湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终235号上诉人（原审原告）：刘金龙，男，1988年9月16日出生，汉族，住湖北省枝江市。委托诉讼代理人：李建民，枝江市马家店法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市夷陵支公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区发展大道200号办公室1、2楼层。统一社会信用代码9142050688262413XD。负责人：陈修宇，该公司经理。委托诉讼代理人：张慧，湖北龙禧律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙志强，湖北龙禧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北嘻乐岛游乐园有限责任公司，住所地湖北省宜昌市伍家岗区伍家乡共谊一路。统一社会信用代码91420500MA488M2WXQ。法定代表人：赵振川，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐哲，湖北民基律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭志朝，湖北民基律师事务所实习律师。上诉人刘金龙、中国人民财产保险股份有限公司宜昌市夷陵支公司（以下简称中财保夷陵支公司）因与被上诉人湖北嘻乐岛游乐园有限责任公司（以下简称嘻乐岛公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院作出的（2020）鄂0503民初1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘金龙上诉请求：1.改判支持刘金龙所主张的被扶养人（其父母）生活费48880.70元以及其误工费按照6000元/月的标准计算（不服金额66476.70元）；2.由嘻乐岛公司承担诉讼费。事实与理由：一、刘金龙所主张父母作为被扶养人生活费合理合法，应当由中财保夷陵支公司以及嘻乐岛公司承担赔偿责任。刘金龙在一审中已提交了《家庭户口簿》、《亲属关系证明》，证明刘金龙系刘红新、聂祖信之子，刘玉莲系刘红新、聂祖信之女，刘金龙及刘玉莲系刘红新、聂祖信二老的法定赡养人，刘金龙之父刘红新已年满62周岁，之母聂祖信已年满61周岁，因此可视为丧失劳动能力，并无法律规定还需举证证明年满60周岁以上的老年人是否确已丧失劳动能力。因刘红新、聂祖信不是国家公务员或者企事业单位的退休职工，在其年满60周岁后没有享受社会保险待遇，即无固定的生活保障和生活来源。而一审要求刘金龙进一步举证，不符法律规定，违背了举证原则。即使要证明刘金龙父母有无其他生活来源、是否享受社会保险待遇，也应由嘻乐岛公司、中财保夷陵支公司依法举证。刘金龙在一审中己举证证明其在城镇工作，并居住于城镇，其父母在农村居住生活。一审以刘金龙未能举证证明其父母跟随刘金龙在城镇居住生活为由，驳回刘金龙主张父母扶养费，于理相悖，于法相违。二、刘金龙所主张的误工费按照6000元/月的标准计算符合客观事实，应当由中财保夷陵支公司、嘻乐岛公司承担赔偿责任。一审中，刘金龙提供证据证明其具有中式烹调师四级职业资格，所从事的是厨师职业，在受伤前一直在“枝江市食佳村餐馆”工作，刘金龙工资6000元/月，在受伤后误工期间丧失了这一职业收入，是其真实的误工损失。而一审以餐饮业的平均标准来计算刘金龙的实际误工损失，有违客观事实。中财保夷陵支公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判嘻乐岛公司赔偿刘金龙158561.6元，驳回刘金龙对于中财保夷陵支公司请求赔偿的全部诉讼请求（不服金额211361.6元）；2.中财保夷陵支公司不承担向嘻乐岛公司赔偿责任；3.驳回刘金龙的其他诉讼请求。事实与理由：一、一审将中财保夷陵支公司与嘻乐岛公司列为共同被告，属诉讼程序错误。《保险法》第六十五条第一款、第二款规定，直接向第三者赔偿保险金是保险公司的权利，并非第三者直接向保险公司索赔的权利；第三人要向保险人直接索赔的前提一是被保险人对第三人应负的赔偿责任确定，或者是被保险人怠于请求的。而本案在刘金龙起诉时，其侵权责任尚未确定，嘻乐岛公司是否承担侵权责任以及承担责任的比例尚未确定且此时被保险人也未怠于行使权利，故刘金龙无权直接要求中财保夷陵支公司承担保险责任。嘻乐岛公司投保的公众责任保险条款第二十一条：“被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不负责向被保险人赔偿保险金。”因此中财保夷陵支公司不应承担赔偿责任。最后刘金龙是基于侵权法律关系要求嘻乐岛公司承担责任，而中财保夷陵支公司仅与嘻乐岛公司为保险合同法律关系，不应同案处理。二、一审适用法律错误。一审对于医疗费、被抚养人生活费以及精神抚慰金认定的赔付金额错误。首先，嘻乐岛公司在中财保夷陵支公司投保的关于公众责任保险限额约定：“每人责任限额600000元、医疗费用50000元。每次事故每人医疗费用免赔额为人民币1000元或免赔率10%，两者以高者为准。”而本案刘金龙医疗费为58080.15元以及后续治疗费20000元，总计78080.15元，中财保夷陵支公司医疗费赔付金额应为45000元。其次，对于被抚养人生活费赔付金额依据宜昌仁和司法鉴定所司法鉴定意见书，本案刘金龙定残之日为2020年3月18日，而其女儿刘**是2017年4月12日出生，因此赔付金额应为19816.5元(26422元/年×l5年×10%+2人），其女儿刘**还有28天满3岁，这28天的生活费为102元（26422元/年+365天×28天×l0%+2人），总计支付被抚养人生活费19918.5元，而非一审认定的21137.6元。最后，中财保夷陵支公司与被嘻乐岛公司之间为保险合同关系，因侵权行为产生的精神抚慰金应由侵权人嘻乐岛公司承担。综上，一审诉讼程序错误，适用法律错误。请求依法改判。嘻乐岛公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。公司已经投保了公众责任保险，由保险公司直接向刘金龙履行赔偿义务符合保险法的规定，也符合便民原则，可以节约司法资源，避免诉累。请求维持原判。刘金龙向一审法院提出诉讼请求：1.由中财保夷陵支公司赔偿刘金龙人身损害各项损失296411.15元[1.医疗费住院费57001.11元、门诊费428.54元，合计57429.65元。2.后续治疗费，腰椎体椎弓螺钉取除术20000元，按司法鉴定计算。3.住院伙食补助费29天/×80元/天，2320元。4.营养费110天×30元/天，3300元。5.护理费110天×116.92元/天，12861.20元。6.误工费210天×200元/天，42000元。7.伤残赔偿金（10级），37601元×20年×10%，75202元。8.被扶养人生活费，父：18年×26422×10%÷2=23779.80，母：19年×26422×10%÷2=25100.90，女儿：16年×26422×10%÷2=21137.60，共70018.30元。9、精神抚慰金10000元。10.交通费1000元。11.司法鉴定费2280元]；2.嘻乐岛公司对第一项诉讼请求承担补充赔偿责任；3.由中财保夷陵支公司、嘻乐岛公司承担一审案件全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年8月21日，刘金龙通过手机订购了嘻乐岛公司经营的宜昌欢乐水世界游乐园的入园成人券，并于当日下午和朋友数人一起入园游玩。园区关于“大滑板”项目的介绍为“大滑板滑道由一个巨大的水滑道加一个巨大的U型水滑板组成。4-6个人一组同坐在浮圈上，从大滑板滑道设备的最高处快速滑到最底部，然后借着人身重量巨大的惯性，继续向上滑行到几乎90度上扬角度的滑道上，然后再从几乎重直的滑道上借着地心引力自由滑落到平缓的滑道段。在整个滑行过程中，坐在浮圈里的人除了感受到快速上上下下的刺激之外，浮圈还会在滑道里自行旋转，十分刺激……”。在游玩“大滑板”项目时，刘金龙与朋友共6人经项目现场工作人员安排测量体重，由工作人员根据各自体重分别乘坐于“U型水滑板”的相应位置后，由工作人员将该“U型水滑板”助力推入滑道内滑行。刘金龙乘坐的“U型水滑板”顺滑道内水流惯性从最高处快速滑下后、由惯性上扬近90度再自由滑落时，刘金龙的位置处于最下方，因重力作用导致腰椎受伤。刘金龙受伤后，在三峡大学仁和医院住院治疗29天，诊断为腰3椎体压缩性骨折，出院医嘱全休叁月，继续平卧硬板床休息约2周后佩戴支具保护下下床适量活动，避免弯腰劳作剧烈活动及再次外伤，在床上无负重情况下积极行腰背肌及双下肢功能锻炼，加强营养及调整饮食结构，若条件许可下可行局部理疗；壹年后视骨折愈合情况取出内固定装置。嘻乐岛公司向刘金龙支付了医疗费58080.15元（住院医疗费57001.11元+门诊费用1079.04元）、住院28天的护理费2800元。2019年11月19日，宜昌仁和司法鉴定所接受刘金龙的委托，对刘金龙伤残等级、后续治疗费、误工期、护理时间、营养时间进行鉴定，鉴定机构于2020年3月18日作出鉴定意见，刘金龙的伤残等级为十级，后续治疗费为20000元，误工期为210日，护理时间为110日，营养时间为110日（含后续治疗的误工期30日、护理时间20日、营养时间20日）。刘金龙为此支付鉴定费2280元。同时查明，刘金龙持有中式烹调师四级职业资格证书，枝江市食佳村餐馆为其出具《用工证明》，证明其于2018年6月受该餐馆聘用从事厨师工作，月工资标准6000元，自2019年8月21日在欢乐水世界游玩受伤后向餐馆请假误工8个月，误工期间不计发任何工资。刘金龙系农业户口，其父亲刘红新、母亲聂祖信与其在同一户口，户籍地为枝××市仙女镇××村××组，刘金龙就父母是否丧失劳动能力、有无收入来源、是否随其居住于城市均未举证证明。枝江市仙女镇金湖村民委员会出具《证明》，证明刘红新、聂祖信育有一子刘金龙和一女刘玉莲。刘金龙的配偶名陈琳琳，二人婚生女刘**于2017年4月12日出生。刘金龙为证实其居住于枝江，提供2018年4月起至2020年4月期间自己或配偶对外签订的城区内房屋租赁合同、缴纳房租、电费、天然气费、物业费的收款收据及转账记录，枝江市马家店街道丹阳社区居民委员会的《居住证明》佐证。嘻乐岛公司为其经营的宜昌欢乐水世界游乐园在中财保夷陵支公司投保公共责任保险（1999版），其保险条款中保险责任约定，在保险有效期限内，被保险人在保险单列明的地点范围内依法从事生产、经营等活动以及由于意外事故造成第三者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的民事赔偿责任，保险人负责赔偿。其责任限额中约定，每次事故每人责任限额600000元。保险期间自2019年6月4日零时起至2020年6月3日二十四时止。该保单后附有特别约定“……每人伤亡赔偿限额60万元，每人医疗费用5万元。不承担财产损失保险责任。每次事故每人医疗费用免赔额为人民币1000元或免赔率10%两者以高者为准。”一审法院认为，刘金龙进入嘻乐岛公司经营的游乐园内游玩，双方形成服务合同关系。刘金龙在游玩“大滑板”时意外受伤，本案属于特殊责任主体的侵权责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条规定，“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法”。嘻乐岛公司依法应当对其经营的游乐园内可能危及人身、财产安全的游乐设施向消费者作出正确的使用说明、安全警示，履行安全保障义务。刘金龙游玩所使用的“U型水滑板”，使用前由工作人员对乘坐者进行筛选，对游客进行测量体重、根据体重安排在“U型水滑板”上各自所乘坐的位置后方可游玩，且在该项目的介绍上对外宣传了游戏原理即为利用“人自身重量巨大的惯性……从几乎垂直的……自由滑落……”，故游客在按工作人员要求乘坐后一般不会认为存在安全隐患，刘金龙选择游玩“大滑板”，不存在过错。嘻乐岛公司未举证证明其对“大滑板”项目对游客作出了安全警示，即未尽合理限度范围内的安全保障义务，其也未抗辩和举证证明刘金龙在乘坐时进行了助力加大滑行速度、高度或异于常人的乘坐姿势，故嘻乐岛公司对刘金龙的受伤，应当依法承担侵权责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”；“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”。刘金龙对嘻乐岛公司应当对其承担的侵权赔偿责任依法请求中财保夷陵支公司赔偿，符合法律规定。中财保夷陵支公司作为本案承担保险赔偿责任的民事主体适格。关于刘金龙的损失，一审法院根据当事人提交的证据及质证意见，经审核，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，确认如下：1.医疗费58080.15元；2.后续治疗费20000元；3.住院伙食补助费1450元（50元/天×29天）；4.营养费酌情支持2000元；5.护理费12388元【2800元+42677元/年÷365天×（110天-28天）】；6.误工费。刘金龙对其误工月收入标准举证不足，一审法院参照当地餐饮业行业人均年工资收入标准计算为24404元（42416元/年÷365天×210天）；7.伤残赔偿金。刘金龙所举证据能够证明其在受伤前在城区居住满一年以上，收入来源于城市，故一审法院确认残疾赔偿金为75202元（37601元/年×20年×10％）；8.被抚养人生活费。刘金龙对其父母需要抚养的证据不足，一审法院不予支持。对于婚生女刘**（2017年4月12日出生）的被抚养人生活费一审法院确认为21137.6元（26422元/年×16年×10％÷2人）；9.精神损害抚慰金。一审法院根据侵权行为人的过错程度、行为方式，造成的后果等因素，依法酌情确定支持其精神损害抚慰金2000元；10.交通费酌定500元；11.鉴定费2280元。上述共计219441.75元。根据宜昌欢乐水世界游乐园在中财保夷陵支公司投保的公共责任保险责任限额的约定，中财保夷陵支公司应在“每人责任限额600000元、医疗费用50000元”的限额内向刘金龙赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计211361.6元（219441.75元－8080.15元），超出50000元医疗限额的部分医疗费8080.15元（58080.15元－50000元）嘻乐岛公司前期已向刘金龙垫付，由嘻乐岛公司自行负担。综上所述，中财保夷陵支公司在保险责任限额内向刘金龙赔偿保险金211361.6元，扣减前期嘻乐岛已向刘金龙垫付的保险医疗限额内医疗费50000元、护理费2800元，还应向刘金龙直接支付158561.6元（211361.6元－50000元－2800元），向嘻乐岛公司直接支付垫付款52800元（50000元＋2800元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中财保夷陵支公司于判决生效之日起十日内赔偿刘金龙保险金158561.6元。二、中财保夷陵支公司于判决生效之日起十日内向嘻乐岛公司支付垫付款52800元。三、驳回刘金龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2873元，由刘金龙负担1350元，由嘻乐岛公司负担1523元。二审期间，当事人未提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，一、关于一审是否存在程序错误。即中财保夷陵支公司是否为本案适格诉讼主体问题。刘金龙基于嘻乐岛公司违反安全保障义务提起诉讼，故本案案由应确定为违反安全保障义务责任纠纷。嘻乐岛公司在本案中作为投保责任保险的被保险人，请求保险人中财保夷陵支公司直接向第三者刘金龙承担赔偿责任，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》第十四条第一款“具有下列情形之一的，被保险人可以依照保险法第六十五条第二款的规定请求保险人直接向第三者赔偿保险金：（一）被保险人对第三者所负的赔偿责任经人民法院生效裁判、仲裁裁决确认；（二）被保险人对第三者所负的赔偿责任经被保险人与第三者协商一致；（三）被保险人对第三者所负的赔偿责任能够确定的其他情形”的规定。因此，中财保夷陵支公司不是本案适格的诉讼主体。一审认定嘻乐岛公司请求中财保夷陵支公司直接向刘金龙承担赔偿责任有错误，应予纠正。至于中财保夷陵支公司在一审中是否对其的诉讼主体资格提出异议，并不影响本案的处理。故刘金龙的损失应由嘻乐岛公司承担赔偿责任。中财保夷陵支公司与嘻乐岛公司之间为保险合同关系，刘金龙与嘻乐岛公司之间为侵权责任法律关系。既然中财保夷陵支公司不是本案适格被告，并非本案当事人，故本院对其关于刘金龙损失（医疗费、刘金龙女儿生活费、精神损害抚慰金）认定不当的上诉请求与理由不作评判。二、关于刘金龙误工费计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定了误工费计算标准。根据一审查明的事实，本案刘金龙的工作单位枝江市食佳村餐馆仅为其提供了每月按6000元标准发放工资的用工证明，没有提供其他足够的证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十条第（一）项之规定，本案刘金龙提供的证据不足以证明其事实主张，应当由其承担不利后果。故一审认定并无不当，对刘金龙的该项上诉请求，本院不予支持。三、关于刘金龙被扶养人其父母的生活费是否支持问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，成年被扶养人是指丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。原则上自然人达到一定年龄或达到法定退休年龄，可以作为丧失劳动能力的认定条件。本案刘金龙在一审中已提交了《家庭户口簿》、《亲属关系证明》，证明刘金龙系刘红新、聂祖信之子，刘玉莲系刘红新、聂祖信之女，刘金龙及刘玉莲系刘红新、聂祖信的法定赡养人，刘金龙之父刘红新已年满62周岁，之母聂祖信已年满61周岁，可视为丧失劳动能力。且刘红新、聂祖信系农村居民，在其年满60周岁后没有享受社会保险待遇，无基本生活保障，可视无生活来源。一审不支持其生活费不当，本院予以纠正。即刘金龙被扶养人的生活费：其父刘红新为23779.80元（18年×26422×10%÷2），其母聂祖信为25100.90元（19年×26422×10%÷2），共计48880.70元。综上，刘金龙的各项损失共计268332.45元。嘻乐岛公司已向刘金龙的支付医疗费58080.15元、护理费2800元，还应向刘金龙支付各项损失共计207442.30元（268332.45元-58080.15元-2800元）。综上所述，中财保夷陵支公司的上诉请求成立，刘金龙的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2020）鄂0503民初1579号民事判决；二、湖北嘻乐岛游乐园有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内向刘金龙赔偿损失207442.30元；三、驳回刘金龙的其他诉讼请求；四、驳回中国人民财产保险股份有限公司宜昌市夷陵支公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2873元（刘金龙已预交），由刘金龙负担574.60元，湖北嘻乐岛游乐园有限责任公司负担2298.40元；二审案件受理费5932元（刘金龙已预交1462元、中国人民财产保险股份有限公司宜昌市夷陵支公司已预交4470元），由刘金龙负担1462元，由湖北嘻乐岛游乐园有限责任公司负担4470元。本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇二一年三月二十二日书记员  张俊杰