江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11599号上诉人（原审原告）：童鹏鹏，男，1980年2月19日生，汉族，住安徽省凤台县。委托诉讼代理人：张丽，江苏万禾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙海建设集团有限公司南京江北分公司，住所地江苏省南京市六合区马鞍街道方州路126-24号208-1室。负责人：陈炜炜，该分公司经理。委托诉讼代理人：朱朝华，江苏宁联律师事务所律师。上诉人童鹏鹏因与上诉人龙海建设集团有限公司南京江北分公司（以下简称龙海建设江北分公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初3416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法适用独任制于2021年1月12日公开开庭进行审理。上诉人童鹏鹏的委托诉讼代理人张丽，上诉人龙海建设江北分公司的委托诉讼代理人朱朝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童鹏鹏上诉请求：撤销一审判决，将本案发回一审法院重审或改判支持童鹏鹏的一审全部诉讼请求。事实与理由：（一）龙海建设江北分公司当时承诺童鹏鹏8000元/月，且龙海建设江北分公司同一项目工作的安全员李俊俊工资为8000元/月，根据同工同酬的规定，童鹏鹏的工资应认定为8000元/月，一审法院根据童鹏鹏的银行流水数额认定童鹏鹏的工资标准，与事实不符。（二）童鹏鹏已于2020年5月25日向溧水区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，被告知不予受理；童鹏鹏已经履行了前置程序，关于童鹏鹏要求龙海建设江北分公司支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院应作处理。综上，请求二审法院支持童鹏鹏的上诉请求。龙海建设江北分公司针对童鹏鹏的上诉答辩及上诉请求：撤销一审判决，驳回童鹏鹏一审的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院仅凭童鹏鹏提交的银行流水认定双方存在劳动关系，不妥当。龙海建设江北分公司与童鹏鹏之间并非劳动关系，童鹏鹏临时在龙海建设江北分公司帮忙，双方开展合作，童鹏鹏不用打卡上班，负责现场的安全；双方协商一致，龙海建设江北分公司每月向童鹏鹏支付5000元。龙海建设江北分公司默认童鹏鹏并非龙海建设江北分公司员工，双方才未签订书面劳动合同，童鹏鹏也从未要求书面签订劳动合同及缴纳社保。（二）即使双方存在劳动关系，一审法院判决的两倍工资差额也是错误的。从童鹏鹏提交的银行流水可看出，从2019年8月至2019年12月，龙海建设江北分公司每月向童鹏鹏支付5000元，即童鹏鹏的月工资应为5000元。且童鹏鹏第一次领取工资为2019年8月，可推断出其于2019年7月入职，可得出双方应于2019年8月签订劳动合同，故双倍工资的计算期间应为2019年8月至2020年3月，龙海建设江北分公司应向童鹏鹏支付双倍工资差额为40000元（5000×8）。一审法院判决龙海建设江北分公司向童鹏鹏支付62008元是错误的。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院支持龙海建设江北分公司的上诉请求。童鹏鹏针对龙海建设江北分公司上诉的答辩意见同其上诉意见。童鹏鹏向一审法院起诉请求：1.判令龙海建设江北分公司向童鹏鹏补足工资19800元；2、判令龙海建设江北分公司向童鹏鹏支付2019年5月至2020年3月未签书面劳动合同的差额工资80000元；3、判令龙海建设江北分公司向童鹏鹏支付经济补偿金8000元。一审法院经审理查明：童鹏鹏应聘到龙海建设江北分公司工作。龙海建设江北分公司未与童鹏鹏订立书面劳动合同，未给童鹏鹏缴纳社会保险费。2020年5月25日，童鹏鹏向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求龙海建设江北分公司及时足额支付工资及未签订劳动合同的双倍工资。2020年7月28日，该仲裁委决定不予受理并作出宁溧劳人仲不字（2020）第158号《不予受理通知书》。童鹏鹏不服，遂于2020年8月7日提起诉讼。龙海建设江北分公司向童鹏鹏支付工资情况具体如下：2019年8月13日5000元、2019年9月10日5000元、2019年9月12日500元、2019年10月10日5000元、2019年11月11日5000元、2019年12月10日5000元、2020年1月22日28709、2020年3月10日5000元、2020年4月10日9000元。以上合计68209元。一审开庭审理过程中，童鹏鹏委托诉讼代理人陈述，童鹏鹏的入职时间是2019年5月份，当时双方约定每月工资8000元。一审法院认为，童鹏鹏与龙海建设江北分公司之间依法成立劳动关系。童鹏鹏要求龙海建设江北分公司补足工资19800元的诉讼请求，因提供的现有证据不足以证明其事实主张，一审法院依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，龙海建设江北分公司未与童鹏鹏订立书面劳动合同，应当自用工之日起满一个月的次日向童鹏鹏每月支付两倍的工资。根据童鹏鹏的入职时间及工作、工资支付情况，龙海建设江北分公司应向童鹏鹏支付两倍工资差额62008元（68209元÷11×10）。童鹏鹏要求龙海建设江北分公司支付经济补偿金8000元的诉讼请求，未经过劳动争议仲裁前置程序，一审法院在本案中不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、龙海建设江北分公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付童鹏鹏两倍工资差额62008元；二、驳回童鹏鹏的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。二审审理中，当事人对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，童鹏鹏提交微信聊天记录一份共1页，证明童鹏鹏的工资为8000元/月，龙海建设江北分公司拖欠了其工资。龙海建设江北分公司对该证据的真实性不认可，童鹏鹏的工资为5000元/月，且该证据不属于二审中新证据。本案二审的争议焦点为：1.童鹏鹏与龙海建设江北分公司之间是否存在劳动关系；2.童鹏鹏的工资标准及未签订书面劳动合同二倍工资差额的数额。关于第一个争议焦点，即童鹏鹏与龙海建设江北分公司之间是否存在劳动关系。本院认为，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位及劳动者符合法律、法规规定的主体资格的，劳动关系成立。童鹏鹏从事的安全员工作是龙海建设江北分公司的业务组成部分，童鹏鹏接受龙海建设江北分公司的管理和安排，工资由龙海建设江北分公司发放；一审法院据此认定双方之间存在劳动关系，有事实与法律依据，本院予以维持。龙海建设江北分公司主张双方之间属于雇佣关系，不符合法律规定，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即童鹏鹏的工资标准及未签订书面劳动合同二倍工资差额的数额。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。童鹏鹏主张双方口头约定其工资8000元/月；龙海建设江北分公司主张双方协商一致童鹏鹏工资5000元/月；双方均未提交有效证据加以证明。据已查明的事实，童鹏鹏在职期间工资总计68209元，故一审法院认定童鹏鹏的工资为6200.8元/月，具有相应的事实依据，本院予以维持。童鹏鹏要求龙海建设江北分公司按照8000元/月的标准补足工资19800元，缺乏事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，2019年5月童鹏鹏入职龙海建设江北分公司，直至2020年3月底童鹏鹏离职，双方一直未签订书面劳动合同；故一审法院判决龙海建设江北分公司支付童鹏鹏未签订书面劳动合同二倍工资差额62008元，具有事实与法律依据，本院予以维持。龙海建设江北分公司关于其无需支付童鹏鹏未签订书面劳动合同二倍工资差额，如应支付仅需支付40000元的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。另，童鹏鹏要求龙海建设江北分公司支付经济补偿金的请求，未经仲裁前置程序处理，且属于独立的诉讼请求，故本院在本案中不予处理。综上，童鹏鹏、龙海建设江北分公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  王晓燕二〇二一年三月一日书记员  尹 琪