吉林省吉林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）吉02刑终5号原公诉机关吉林高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）姚闯，男，住长春市绿园区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年7月12日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。辩护人王晓丽，系姚闯的妻子。上诉人（原审被告人）王振怡，男，住吉林高新技术产业开发区。因涉嫌犯伪证罪，于2019年8月2日被刑事拘留，同年8月5日被取保候审，2020年12月4日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。辩护人孙吉祥、孔巍，吉林爱华律师事务所律师。吉林高新技术产业开发区人民法院审理吉林高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人姚闯、王振怡犯挪用资金罪一案，于2020年11月30日作出（2020）吉0291刑初32号刑事判决。宣判后，原审被告人姚闯、王振怡不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取吉林市人民检察院及辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年5月14日，被告人姚闯经工商行政管理机关核准为吉林市荣腾房地产开发有限责任公司(以下简称荣腾公司)法定代表人、总经理。当日，荣腾公司股东丁某、刘某1召开临时股东会，形成决议，一是同意姚闯对外以公司名义借款，二是授权姚闯将对外借款存入姚闯个人结算账户用于公司经营，三是同意以公司的经营收入作为对外借款的还款来源。荣腾公司开发建设臣山雅苑楼盘的施工方刘某2因荣腾公司欠其工程款申请查封了臣山雅苑的一些房屋。2018年7月31日，姚闯的同学被告人王振怡为赚钱，和姚闯一起找刘某2，提出帮刘某2销售刘申请查封的臣山雅苑房屋。当日，姚闯代表荣腾公司、刘某2以挂靠的吉林安装集团盛安建筑安装有限公司名义、被告人王振怡以实际控制的吉林市启运房地产经纪有限公司名义，三方签订销售委托合同，约定由王振怡销售刘某2申请查封的臣山雅苑房屋，王振怡需向刘某2支付首笔房款人民币200万元。王振怡因无钱支付刘某2房款，提意以荣腾公司开发建设的臣山雅苑房屋抵押借款，然后借给其使用，其销售刘某2申请查封的臣山雅苑房屋赚取的差价，与姚闯五五分成，姚闯同意。2018年8月1日，经王振怡联系，姚闯以荣腾公司法定代表人身份，用臣山雅苑的九套房屋，以办理商品房预售网签的方式作为债的担保，向邵某借款人民币210万元。邵某先行扣除利息25.2万元，汇入姚闯中国工商银行个人账户(账号×××)人民币184.8万元。姚闯收到184.8万元借款后未入荣腾公司账，直接从其中国工商银行个人账户向王振怡吉林银行个人账户(账号×××)汇款人民币120万元，借给王振怡使用。同日，王振怡向刘某2支付房款人民币120万元。其中90万元因刘某2同意替荣腾公司垫付电力配套费，而由王振怡直接从其吉林银行个人账户转入荣腾公司吉林银行对公账户.2019年7月11日，姚闯被公安机关抓获。2019年8月1日，王振怡自动到公安机关投案，如实供述自己的罪行。2019年8月5日，王振怡的亲属代其归还荣腾公司120万元，由荣腾公司股东丁某接收。原审判决认定上述事实的证据有企业信息，企业变更情况，股东会决议，营业执照副本复印件、土地使用证复印件、建设工程规划许可证副本复印件、建设用地规划许可证复印件、建筑工程施工许可证复印件、商品房预售许可证复印件、吉林市商品房购销合同登记申请表、房款收据、臣山雅苑内部认购协议书、吉林市个人住房信息查询结果单、商品房买卖合同(预售),银行业务凭证，销售委托合同，收条，户籍信息,证人丁某,刘某1,邵某,刘某2的证言,被告人王振怡,姚闯供述。综合以上证据及被告人、辩护人与公诉机关就本案事实、证据和适用法律提出的主要控辩意见，原审法院认为：1.关于被告人姚闯作为荣腾公司的法定代表人、总经理在案发当时是否具有直接将公司的资金借贷给他人使用的权利。经查，2018年5月14日，荣腾公司股东丁某、刘某1召开临时股东会，形成决议，一是同意姚闯对外以公司名义借款，二是授权姚闯将对外借款存入姚闯个人结算账户用于公司经营，三是同意以公司的经营收入作为对外借款的还款来源。据此，姚闯在案发时2018年8月1日并不具有直接将公司的资金借贷给他人使用的权利。2.关于被告人姚闯、王振怡行为的性质。经查，从姚闯代表荣腾公司、刘某2以挂靠的吉林安装集团盛安建筑安装有限公司名义、被告人王振怡以实际控制的吉林市启运房地产经纪有限公司名义，三方签订的《销售委托合同》内容看，销售房屋的委托方是刘某2，受托方是王振怡，荣腾公司只是配合王振怡对销售房屋办理网签、备案，而且明确销售款与荣腾公司无关，按约定向刘某2交付200万元房款的义务人是王振怡，也不是荣腾公司。据此，应认定是王振怡与刘某2做销售房屋的生意，得不出荣腾公司与王振怡共同做销售房屋生意的结论。王振怡因无钱支付刘某2房款，提意以荣腾公司开发建设的臣山雅苑房屋抵押借款，然后借给其使用，其销售刘某2申请查封的臣山雅苑房屋赚取的差价，与姚闯个人五五分成。姚闯同意后于2018年8月1日，经王振怡联系，以荣腾公司名义及其法定代表人身份，用臣山雅苑的九套房屋，以办理商品房预售网签的方式作为债的担保向邵某借款184.8万元，虽未入荣腾公司账，亦应属于荣腾公司的资金。当日，姚闯利用其担任荣腾公司法定代表人、总经理职务，将公司对外借款存入其个人结算账户的便利，个人决定挪用其中120万元借给王振怡使用，数额较大、进行营利活动，应当认定姚闯的行为构成挪用资金罪。王振怡作为资金使用人与挪用人共谋，参与向邵某借得挪用款，是姚闯的共犯。原审法院认为，被告人姚闯作为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金借给他人，数额较大、进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。被告人王振怡作为姚闯挪用资金的使用人，与姚闯共谋并参与向邵某借得挪用款，是姚闯的共犯，其行为亦构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立。对姚闯、王振怡及其各自辩护人所提不构成挪用资金罪的辩解和辩护意见，不予采纳。在共同犯罪中，姚闯、王振怡所起作用相当。王振怡犯罪以后自动投案，且如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。对王振怡的辩护人关于王振怡具有自首情节的意见，予以采纳。根据被告人姚闯、王振怡犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十七条的规定，判决：一、被告人姚闯犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年十个月。二、被告人王振怡犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。上诉人姚闯提出原审判决认定事实错误，请求改判其无罪。理由如下：1.原审判决认定姚闯于2018年8月1日不具有直接将公司资金借贷给他人使用的权利错误，姚闯于2018年5月14日成为公司法定代表人，有权代表公司从事经营行为；2.姚闯代表公司转给王振怡120万元实际是公司的投资款，原审判决认定是借款系认定事实错误；3.销售房屋的利润是王振怡和荣腾公司五五分成，原审判决认定是王振怡和姚闯五五分成错误。其辩护人提出：1.姚闯系代表公司出借的该120万元，实际上是荣腾公司出借的钱款，且该笔钱款是为了正常经营，用于荣腾公司了；2.姚闯没有获得利益，销售房屋获得的利润是荣腾公司与王振怡五五分成；3.荣腾公司允许公司的收支与姚闯的个人收支混用，姚闯有权对外出借钱款，也有权代表公司。姚闯没有实施挪用资金的犯罪行为，应改判姚闯无罪。上诉人王振怡及辩护人提出：1.本案挪用资金的行为是在履行民事合同中由于缺乏法律知识操作不当引发，其主观恶性和社会危害性都明显小于其他独立发生的挪用资金案件，本案的发生带有偶然性和意外性，荣腾公司作为合同受益人，使得本案借用行为带有荣腾公司投资款的特征；2.王振怡系从犯，有自首情节，犯罪情节轻微，认罪态度好。请求对王振怡免予刑事处罚或宣告缓刑。吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和采信的证据与原审相同。本院认为，上诉人姚闯、王振怡预谋后，由姚闯利用其担任荣腾公司法定代表人的职务便利，将以荣腾公司名义所借款项出借给王振怡进行营利活动，其行为均已构成挪用资金罪。鉴于王振怡犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，且其家属已返还被挪用资金，故可对其从轻处罚。对于上诉人姚闯及辩护人提出原审判决认定事实错误，应改判姚闯无罪的上诉理由和辩护观点，经查，原审判决认定姚闯挪用资金的事实有相关证人证言、书证等证据予以证明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，姚闯作为荣腾公司法定代表人，虽经公司股东会授权对外可以公司名义借款，但该借款须用于公司经营，本案中，王振怡与姚闯商定销售房屋利润五五分成后，姚闯以公司名义借款，但该笔借款未用于公司经营，而是出借给王振怡用于销售房屋的营利行为，其行为符合挪用资金罪的构成特征，故对该上诉理由和辩护观点不予支持。对于王振怡及辩护人提出王振怡系从犯的上诉理由和辩护观点，经查，在本案中，王振怡提出犯意，参与具体实施，其并非起次要或辅助作用，不应认定为从犯，故对该上诉理由和辩护观点不予支持。因王振怡参与挪用资金犯罪数额120万元，不属于犯罪情节轻微和犯罪较轻，不符合对其免予刑事处罚或宣告缓刑的法定条件，故对其提出的该项请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨玉坤审判员  曹 骊审判员  栾红英二〇二一年三月八日书记员  申 吉（此件共12页，印25份）