湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂10民再6号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：武汉逸景景天营造有限公司，住所地：武汉市武昌区徐家棚三角路村福星惠誉水岸国际******。法定代表人：黄翠华，该公司总经理。委托诉讼代理人：周业珍，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：江陵县正大国际大酒店有限公司，，住所地：江陵县郝穴镇楚江大道法定代表人：赵玉珍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐明皓，男，汉族，1991年8月15日出生，住武汉市洪山区，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤凡，湖北荆安律师事务所律师。再审申请人武汉逸景景天营造有限公司（简称武汉逸景公司）因与被申请人江陵县正大国际大酒店有限公司（简称江陵正大酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）鄂10民终697号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2020年10月28日作出（2020）鄂民申3311号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉逸景公司的委托诉讼代理人周业珍及江陵正大酒店的委托诉讼代理人汤凡、徐明皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人武汉逸景公司申请再审请求：1、撤销一审判决，改判被申请人向再审申请人支付工程款170000元，并承担违约损失（以170000元为基数，按年利率4.35%从2017年1月9日起计算至实际支付日止）；2、本案一二审诉讼费、保全费由被申请人承担。事实与理由：一、合同约定的广场铺装实际是水景施工造成的广场破损处的修复，是在总包价之外另外计算价格，而非包含在总包价内。二、湖北世龙项目管理有限公司出具的工程造价报告书不符合法律的规定，不能作为认定事实的证据。鉴定意见程序违法，不具备形式要件，鉴定依据不合法，鉴定内容超出合同和委托范围。被申请人江陵正大酒店答辩称：1、关于广场铺装问题。一审法院以合同第四条第6项约定“广场铺装每平120元，材料与现有的广场砖一致”为由，认定合同在签订时广场砖已经铺装，否则无法确定铺装材料，据此推断申请人陈述较为合理，认定合同中约定的是对水景工程周边被损坏的部分进行铺装，认为合同中约定的铺装单价实属多余。正因为被申请人的广场铺装并没有全部完成才与申请人约定了广场铺装及材料价格，故合同包干价含广场铺装，一审法院认定该事实错误。被申请人上诉后，二审法院根据双方选定的鉴定机构作出的鉴定意见作出判决，认定广场铺装为双方约定内容，申请人应当按约定完成正确。2、申请人武汉逸景公司未按约定完成工程，也未竣工验收，被申请人江陵正大酒店不应向申请人武汉逸景公司支付工程款，被申请人支付工程款的条件也尚未成就。原审原告武汉逸景公司起诉请求：1、判决被告向原告支付工程款170000元，并承担违约损失（按银行同期贷款利息自2017年1月9日计算至支付日止）；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年11月9日，原告武汉逸景公司（乙方）与被告江陵正大酒店（甲方）签订一份《水景工程施工合同》，被告江陵正大酒店将其酒店广场水景工程发包给原告武汉逸景公司施工，承包方式：包工包料，承包内容：KTV水池（包括狮子头、水池贴底、贴面、线子女神像、喷泉、KTV圆形踏步石材铺装）、水幕墙、升旗台、大水池、种植池、广场铺装（每平120元，含修补和小面积在内，材料和现有的广场砖一致）、室内水景。价格：乙方完成以上工程承包内容总包干价57万元整，广场铺装120元/㎡，包含建筑安装税。付款：合同签订，甲方向乙方支付10%进度款，乙方进场施工3日内，甲方向乙方支付20%工程进度款，基础工程结构完工，甲方向乙方支付50%工程进度款；工程完工试水验收后，甲方支付尾款20%。工期要求：签订合同后60天完成以上工程承包内容，包含雨天在内，延迟一天，罚款两千元整。合同签订后因被告KTV圆形踏步石修改为直进式楼梯，导致原告无法对线子女神像、KTV圆形踏步石材铺装进行施工。原告对其余项目施工完成后双方未办理竣工验收手续即离场，被告于2017年1月18日开始使用该工程。另查，原告在施工前被告门前的广场铺装即已完成。至本案起诉前被告已向原告共支付工程款40万元。现原告主张被告未按合同约定付清工程价款向法院起诉。2018年2月6日中国人民银行公布的一年期贷款基准利率为4.35%。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，原、被告双方签订的建设工程合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，双方均应按合同约定履行各自义务。本案争议焦点为：原告主体资格是否适格；合同包干价是否包含广场铺装；被告是否应向原告支付相应的工程款数额及违约损失。一、关于原告的主体资格问题。被告认为原告不是本案适格主体，水景工程的实际施工人是黄四朋，黄四朋与原告可能存在借用资质关系，本案应由黄四朋作为原告来进行诉讼。一审认为，原告武汉逸景公司认可系委托的黄四朋负责涉案工程的实际施工，黄四朋亦在庭审中陈述此前为原告公司的员工。同时，被告江陵正大酒店并未提交证据证实原告武汉逸景公司与黄四朋存在借用资质关系，应承担举证不能的法律后果。根据合同相对性原则，原告武汉逸景公司作为工程承包方，请求被告江陵正大酒店依据合同约定支付相应的工程价款，不违反法律规定，予以支持。故原告具有本案的合法主体资格，对于被告所述的原告并非本案适格主体的辩解，不予采纳。二、关于合同总包干价是否包含了广场铺装的问题。原告认为合同约定的包干价为57万元，广场铺装不在该包干价之内，按照原告的施工内容，原告未做广场铺装，故被告应支付原告的总工程款为57万元，已付40万元，还应支付17万元。被告认为包干价57万元包含广场铺装工程，因原告未做广场铺装，其他约定的工程项目亦未完全做完，被告将原告未做完的部分另请他人进行施工并支出款项194822.58元，故应按总价57万元扣减以上原告未做的工程价款，据此被告已多支付了原告工程款，不应再支付。一审认为，根据双方签订的合同第四条第6项约定：“广场铺装每平120元，材料和现有的广场砖一致。”材料与现有广场砖一致即表明该合同在签订时广场已有铺装，否则无法确定广场铺装的材料，而既然广场铺装已经存在为何双方仍在此合同中约定有广场铺装工程，根据庭审查明事实结合原告施工现场照片显示，认定原告所述较为合理，即原告施工前广场已经铺装，但在实际施工过程中需铲除部分已完成的铺装或者必然会造成现有部分铺装的损坏，故合同中约定的广场铺装应为原告在施工过程中对水景工程周边被损坏的部分进行铺装。合同中明确约定了广场铺装价格为120元/平，若合同包干价含广场铺装，则合同中约定的铺装单价实属多余，综上，认定合同中的包干价不含广场铺装。三、被告是否应向原告支付相应的工程款数额及违约损失。关于被告应付的工程款数额，原告认为应以合同包干价为57万元扣减已付，被告还应支付17万元。被告认为原告并未做完全部工程项目，原告已完工部分的工程价款无法确定。根据庭审查明，原告未做项目为圆形踏步石铺装及线子女神像，而未做的原因是被告修改了方案，此两项无法施工。根据原告在本工程的项目负责人黄四朋陈述，双方曾就此未做的两项达成过一致，同意在总工程价款中扣减8000元，一审认可该陈述，即被告应付的工程款为162000元（570000元-400000元-8000元）。关于被告江陵正大酒店提出原告已完工工程存在质量问题应扣减相应的价款。一审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”庭审中双方均认可涉案工程无竣工验收材料，而被告江陵正大酒店现已实际投入使用，故被告以质量问题为由要求扣减工程价款不予支持。关于原告主张的违约损失，实为逾期支付工程款的利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告武汉逸景公司主张按照同期贷款利率即年利率4.35%计算利息，予以支持。关于工程是否交付，双方意见不一。因原告未提交涉案工程交付及竣工结算的相关证据，自原告起诉之日即2018年2月6日开始计算利息至实际付清之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告江陵县正大国际大酒店有限公司支付原告武汉逸景景天营造有限公司工程款162000元及利息（以162000元为基数，按年利率4.35%，从2018年2月6日计算至实际付清之日）；二、驳回原告武汉逸景景天营造有限公司的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十五日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，由原告武汉逸景景天营造有限公司负担175元，被告江陵县正大国际大酒店有限公司负担3525元。因原告已预交，被告应负担的受理费直接支付给原告武汉逸景景天营造有限公司。保全费1420元，由被告江陵县正大国际大酒店有限公司负担。江陵正大酒店上诉请求：1.撤销湖北省江陵县人民法院（2019）鄂1024民初640号民事判决，依法改判；2.由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、关于广场铺装问题，一审法院认定合同中的包干价不含广场辅装错误。一审认定合同在签订时广场砖已有铺装，否则无法确定铺装材料，据此推断被上诉人陈述较为合理，认定合同中约定的是对水景工程周边被损坏的部分进行铺装，认为合同中约定的铺装单价实属多余。上诉人认为一审法院认定该事实逻辑错误，如果上诉人的广场铺装已经全部完成，即使双方不约定广场铺装材料及价格，被上诉人在施工时对广场铺装有损坏的，本就应当由其按原样恢复，上诉人更加没有理由与被上诉人另外约定广场铺装和材料价格。正因为上诉人的广场铺装并没有全部完成才与被上诉人约定了广场铺装及材料价格，故合同包干价含广场铺装，一审法院认定该事实错误。二、被上诉人未按约定完成工程，也未办理竣工验收，上诉人不应向被上诉人支付工程款。上诉人与被上诉人于2016年11月9日签订了《水景工程施工合同》，合同对工程内容进行了约定，总包干价57万元。合同签订后，上诉人按照合同约定履行了工程款支付义务，但被上诉人却未按合同约定施工，工程做了大半后不愿意继续施工，包括线子女神像、圆形踏步石铺装、KTV水池、种植池等，上诉人多次催告其施工，其以工程不做了、以后的工程款不要了为由拒不施工。上诉人已定于2017年1月18日营业，而水景工程系门面工程，不将其做好会影响酒店整体形象及经营。上诉人不得已将被上诉人未完工程发包给其他公司施工，因该工程系收尾工程，被上诉人施工的很多地方质量存在问题需要维修，上诉人不得不额外支付高额工程款。因被上诉人未按期将工程做完无法办理工程竣工验收，故不应按合同约定包干价进行结算，应当按照被上诉人已完工程量结算。因此，本案中上诉人不存在违约行为，系被上诉人违约在先导致诉讼，一审认定事实错误，上诉人已全部支付被上诉人已完项目的工程款，不应当再支付工程款。上诉人为了维护自己的合法权益，提出上列请求，望二审依法改判或发回重审。二审查明，2016年11月9日，武汉逸景公司与江陵正大酒店签订了《水景工程施工合同》。双方合同约定的承包内容有7项：KTV水池、水幕墙、升旗台、大水池、种植池、广场铺装、室内水景。合同明确约定广场铺装系武汉逸景公司的承包内容。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院二审认为：2016年11月9日，江陵正大酒店将其酒店的广场水景工程项目发包给武汉逸景公司施工，双方签订了《水景工程施工合同》。该合同明确约定的承包内容有以下7项施工内容：KTV水池、水幕墙、升旗台、大水池、种植池、广场铺装、室内水景。以上工程承包内容总包干价为57万元。上述施工合同系双方真实意思表示，对双方均具有约束力，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，武汉逸景公司组织人员进场施工，但未将合同约定的内容全部施工完毕即离开了施工现场。一审中，其现场施工人员黄四朋出庭作证也证实了该情况，认可线子女神及圆形踏步石未施工完毕，将自愿扣减8000元工程款的书面材料交给了冯工，一审对该事实已予以认定。武汉逸景公司退场后与江陵正大酒店并未办理工程款结算，也未办理竣工验收手续。江陵正大店已于2017年1月18日投入使用该工程。本案双方争议的焦点问题是：广场铺装项目是否属于武汉逸景公司的承包内容。双方在施工合同第四项对承包内容进行了具体明确的约定，广场铺装系该承包内容中的第6项内容。在双方明确约定广场铺装为承包内容的情况下，武汉逸景公司称不包含该施工内容依据不足。关于其抗辩称广场铺装破损修补按120元/平方米另行计价的问题，因双方明确约定的系固定包干价，并未有另行计价的约定，该抗辩理由缺乏事实依据。结合一审鉴定结论确定的案涉工程总造价为583763.45元，其中广场铺装造价为94394.4元。该鉴定价格与双方合同约定的总包干价基本一致，同时也印证了广场铺装是包含在总包干价之内，且与双方合同约定的内容相符。本案一、二审诉讼中，武汉逸景公司均陈述未进行广场铺装项目的施工，也未完成合同约定的线子女神及圆形踏步石的施工，并自愿扣减8000元工程款，双方对已付工程款400000元无异议，本院予以确认。因此，对于上述未施工项目及未完工项目的工程款应当予以扣减，江陵正大酒店还应支付给武汉逸景公司工程款81369.05元（583763.45元-400000元-94394.4元-8000元）。江陵正大酒店上诉称被上诉人未按约定完工，也未办理竣工验收，其已全部支付完工程款的上诉理由不能成立。武汉逸景公司未全部履行完合同约定内容、未办理结算验收即退场，其也存在违约情形，在合同明确约定广场铺装系其承包内容的情况下，其称广场铺装内容不含在总包干价内的辩解理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，一审对本案部分事实认定不清，江陵正大酒店的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：一、变更江陵县人民法院（2019）鄂1024民初640号民事判决第一项为：江陵县正大国际大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付武汉逸景景天营造有限公司工程款81369.05元及利息（以81369.05元为基数，按年利率4.35%，从2018年2月6日计算至实际付清之日）；二、驳回武汉逸景景天营造有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3700元、保全费1420元，由武汉逸景景天营造有限公司负担175元，由江陵县正大国际大酒店有限公司负担4945元；二审案件受理费3540元，由武汉逸景景天营造有限公司负担1900元，由江陵县正大国际大酒店有限公司负担1640元。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，双方签订的合同第四条第6项约定：“广场铺装：每平120元，含修补和小面积在内，材料和现有的广场砖一致。”双方对于此前是否存在广场铺装，以及合同约定的广场铺装是否包含在合同包干价中存在争议。申请人武汉逸景公司主张在合同签订时广场已经有铺装，广场铺装不包含在合同包干价中。被申请人江陵正大酒店主张签订合同时广场未铺装，合同约定的广场铺装包含在合同包干价中。本院认为，从双方签订的合同内容来看，材料与现有广场砖一致可以认定在签订合同时广场已有铺装，否则无法确定广场铺装的材料。从已经存在广场铺装时双方仍在合同中约定广场铺装工程的情况来看，申请人陈述的广场铺装系申请人武汉逸景公司在施工过程中对水景工程周边被损坏的部分进行铺装更为合理。关于广场铺装价款是否包含在合同包干价中的问题。从合同内容来看，双方约定的施工内容除广场铺装外，还包含有ktv水池、水幕墙、升旗台、大水池、种植池、室内水景等，但合同中除了明确约定了广场铺装价格为120元/平外，其余工程均未约定价格。且在合同第八条中约定：“价格：乙方完成以上工程承包内容总包干价57万元整，广场铺装120元/㎡，包含建筑安装税”，从合同的条款内容及文意来看，广场铺装价款应不包含在合同约定的包干价中。关于被申请人应付的工程款数额的问题。根据原审查明的事实，因被申请人修改方案，申请人未完成合同约定的线子女神及圆形踏步石的施工，并自愿扣减8000元工程款，双方对已付工程款400000元无异议，则被申请人应付的工程款为162000元（570000元-400000元-8000元）。综上，一审判决结论正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2020）鄂10民终697号民事判决；二、维持江陵县人民法院（2019）鄂1024民初640号判决。一审案件受理费3700元、保全费1420元，二审案件受理费3540元，共计8660元，由武汉逸景景天营造有限公司负担408元，由江陵县正大国际大酒店有限公司负担8252元。本判决为终审判决。审判长  廖崇霞审判员  许红卫审判员  齐彬彬二〇二一年三月二十六日书记员  周 薇