辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终83号 上诉人（原审原告）曲金平，女，1983年6月18日出生。 居民身份证号码：2105211983********,汉族，辽宁省本溪市人，无职业，现住辽宁省本溪市明山区水塔路**4-3-9。 被上诉人（原审被告）辽宁福彩销售有限公司本溪分公司，住所地辽宁省本溪市平山区建工街******。 负责人杨东明，该公司经理。 上诉人曲金平与被上诉人辽宁福彩销售有限公司本溪分公司（以下简称福彩销售本溪公司）因劳动争议一案，不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2020）辽0502民初2133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曲金平的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持我一审全部诉讼请求，并由福彩销售本溪公司承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：1.我诉请的医药费因福彩销售本溪公司没有在24小时内报保险，所有保险基金不给支付，应由福彩销售本溪公司给付;2.一审漏判伙食补助费的诉请；3.一审判决对年终奖等其他诉请未予支持不当。 福彩销售本溪公司提出答辩：不同意曲金平的上诉意见。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 曲金平在一审时的诉讼请求：1.依法判令福彩销售本溪公司给付医药费550元、护理费1584元、误工费2893元；2.给付2019年7月份工资及2019年奖金共计6600元；3.给付解除劳动合同经济补偿金12437.2元；4.支付2014年6月20日至2019年6月2日超出8小时工作制的加班费；5.返还交纳的企业年金2.5万元（2016年至2019年）；6.诉讼费由福彩销售本溪公司承担。 原审判决认定的事实是：2014年6月20日，曲金平与福彩销售本溪公司签订书面劳动合同一份，约定曲金平在福彩销售本溪公司从事咨询员工作，月工资为1050元，合同期限从2014年6月20日起至2017年6月20日止。2017年6月15日，双方签订书面劳动合同一份，约定月工资为1320元。合同期限从2017年6月20日起至2022年6月20日止。2019年10月12日，本溪市人力资源和社会保障局，出具工伤认定结论通知书一份，主要内容为：曲金平在福彩销售本溪公司工作中，被一男彩民辱骂，头部被其打伤，产生头晕恶心，并迷糊倒地受伤。依据《工伤保险条例》第14条的规定，曲金平受到的伤害符合工伤认定范围，同意将“头外伤”认定为工伤。2019年6月2日至2019年6月12日期间，曲金平就上述头外伤的受伤情况在本钢总院住院治疗，住院11天，护理等级为二级，福彩销售本溪公司未派人护理。出院后，本钢总院出具职工病伤休工建议证明一份，曲金平头外伤休工日期从2019年6月13日至2019年6月30日。 2019年7月24日，福彩销售本溪公司出具解除劳动合同通知工会函，主要内容为：因曲金平无故旷工，根据辽宁福彩销售有限公司的相关管路办法，拟与曲金平解除劳动合同。同日，该公司工会对上述“函”予以回复，同意解除与曲金平的劳动关系。2019年7月31日，双方签订解除劳动合同证明一份，主要内容为：双方依据劳动合同法第39条第二款的规定，解除劳动合同，解除劳动合同时间为2019年7月24日，工资发至2019年6月份。曲金平2019年6月份实发工资707.22元，曲金平受伤前三个月的平均工资为2186.25元[（1868.17+2415.48+2275.11）÷3]。 后曲金平向本溪市平山区劳动争议仲裁委员会提出申请，2020年5月25日，本溪市平山区劳动争议仲裁委员会就曲金平提出的申请:1、支付申请人医药费1245.06元、住院期间伙食补助费550元、护理费1584元；2、被申请人支付申请人2019年7月份工资及2016年奖金共计6660元。3、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金12437.2元；4、被申请人支付2014年6月20日至2019年6月2日超出八小时的加班费；5、被申请人返还申请人缴纳的企业年金25000元（2016年至2019年），仲裁委作出如下裁决：一、被申请人支付申请人护理费2024元。二、驳回申请人其他仲裁请求。同日，本溪市平山区劳动争议仲裁委员会就原告提出的申请：被申请人补足2019年6月工资发放不足部分，仲裁委作出如下裁决：被申请人补足申请人2019年6月份工资1180.17元。曲金平对上述两仲裁裁决书结果有异议，故提起诉讼。 原审法院认为：曲金平作为劳动者应当遵守基本劳动纪律和职业道德，这不仅是法律对劳动者的基本要求，亦是双方劳动合同约定的条款。现福彩销售本溪公司基于曲金平无故旷工有违基本劳动纪律和职业道德的行为，解除与曲金平的劳动合同并无不妥。故对曲金平要求福彩销售本溪公司支付其解除劳动合同的经济补偿金，不予支持。关于曲金平要求福彩销售本溪公司支付其工作期间超出8小时工作制的加班费，根据福彩销售本溪公司提供的工资表显示，曲金平每月的实发工资中包含加班费，故对曲金平的该项请求，不予支持。关于曲金平要求返还交纳的企业年金的请求，因企业年金属养老保险范畴，不属于本案的审理范围，故对曲金平的该请求，不予支持；关于曲金平要求给付其2019年7月份工资及2019年奖金的主张，根据福彩销售本溪公司提供的考勤记录，曲金平自2019年7月1日起未再上班，故对曲金平的该主张，不予支持；关于曲金平要求给付其医药费、护理费的请求，因曲金平受伤已经认定为工伤，故医药费及误工费应从工伤保险基金支付，不予审理；关于曲金平要求的误工费，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，因曲金平受伤当月为其实发工资额为707.22元，而曲金平受伤前三个月的平均工资为2186.25元，故应支付其工伤治疗期间的误工费为1479.03元（2186.25-707.22）；关于曲金平要求的护理费，因其住院期间单位未派护理人员进行护理，故对其该项请求，予以支持，应按照2020年辽宁省道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务、修理和其他服务业46970元/年的标准进行计算，故护理费应为1415.53元（46970元/年÷365天/年×11天）。据此，一审法院判决：1.福彩销售本溪公司于判决生效后10日内给付曲金平误工费1479.03元及护理费1415.53元；2.驳回曲金平的其他诉讼请求。如果未本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由福彩销售本溪公司负担。 本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的基本事实。 本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，根据《工伤保险条例》第三十条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。”上诉人曲金平在工作期间受伤后，经本溪市人力资源和社会保障局依法认定为工伤，故曲金平主张的医药费和伙食补助费均应从工伤保险基金支付，但根据被上诉人福彩销售本溪公司提交的与曲金平的微信记录显示，因曲金平未及时提供相关材料，造成福彩销售本溪公司未能按时申报保险，以致保险基金不予支付，其责任在曲金平，故对曲金平提出应由福彩销售本溪公司给付医药费和伙食补助费的上诉意见，本院不予支持。 关于上诉人曲金平主张的被上诉人福彩销售本溪公司应给付年终奖金等项上诉意见，根据福彩销售本溪公司提供的考勤记录，曲金平自2019年7月1日起未提供劳动，同时根据该公司“人力资源暂行管理办法”第二十八条的规定：“员工中途死亡、离职或者被解雇时，按照有关规定处理，不再计算给付绩效工资、年终奖。”故对曲金平提出的福彩销售本溪公司应给付年终奖金等项上诉意见，因无事实根据和法律依据，本院均不予支持。 综上，上诉人曲金平的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费十元，由上诉人曲金平负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  高广明 审判员  郑 红 审判员  孙 源 二〇二一年三月二十五日 法官助理王晓雪 书记员回娜 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。