江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1607号上诉人（原审被告）：陆露露，女，1983年1月16日生，汉族，住南京市秦淮区。被上诉人（原审原告）：江苏省外事服务中心有限公司，住所地南京市云南路31-1号苏建大厦二十四层。法定代表人：范劲松，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴佳，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒯本岭，江苏永衡昭辉律师事务所律师。原审第三人：巴西斯爱琳公司南京代表处，住所地南京市鼓楼区中山路99号海华大厦01幢903室。负责人：MARIANASTUGINSKIBARBOSA,该代表处首席代表。委托诉讼代理人：ThadeuHenriqueMochonOliveira，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王春燕，女，该公司职员。上诉人陆露露因与被上诉人江苏省外事服务中心有限公司（以下简称省外事服务中心），原审第三人巴西斯爱琳公司南京代表处（以下简称斯爱琳南京代表处）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初4272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆露露上诉请求：撤销一审判决书第二项，改判省外事服务中心支付违法解除劳动合同赔偿金75820.4元。事实与理由：陆露露未发送过解除劳动合同的邮件，也未以口头或书面方式要求解除劳动合同。是斯爱琳南京代表处首席代表口头要求其离职，系违法解除劳动合同。省外事服务中心辩称，1、案涉工作邮箱由陆露露使用，案涉离职邮件也是由陆露露自行发送。一审认定系陆露露解除劳动合同符合事实。请求二审法院驳回陆露露的上诉请求。斯爱琳南京代表处辩称，其公司在全球有6万多名员工，在中国经营超过10年，一直遵守中国的各种法律，请求二审法院依法判决。省外事服务中心向一审法院起诉请求：判决其无需向陆露露支付违法解除劳动合同赔偿金75820.4元。一审法院经审理查明：2014年3月25日，省外事服务中心与陆露露签订《员工劳动合同》一份，相关约定有：合同期限自2014年4月8日至2016年4月7日，陆露露（乙方）同意省外事服务中心（甲方）以劳务派遣的方式到斯爱琳南京代表处（聘用方）工作；乙方在聘用方工作期间，同意服从聘用方根据其工作需要、乙方工作能力及表现调整的工作岗位，并享受调整后工作岗位的工资待遇；乙方如果在聘用期内被聘用方退回甲方，乙方同意甲方根据工作需要和工作能力对其重新派遣或重新安排工作，并享受重新派遣或重新安排工作后岗位的工资待遇；甲方（聘用方）实行平均每周40小时的工作制度，乙方因聘用方工作需要安排加班，由聘用方按国家法律、法规规定和工资标准发给乙方加班工工资或给予相应时间的补休，乙方加班须征得聘用方同意；解除或终止劳动合同时，甲方应向乙方出具解除或者终止劳动合同证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；甲方依法应当支付的经济补偿金等相关费用，须在乙方履行完工作交接手续后支付；解除本合同，对符合法律规定支付经济补偿金条件的，由甲方依据《劳动合同法》第四十六条、四十七条等相关规定向乙方支付经济补偿金。2016年4月7日、2018年3月27日，省外事服务中心、陆露露又分别签订了劳动合同期限为2年的两份《员工劳动合同》，双方劳动合同期限至2020年4月7日，相关权利义务约定同2014年3月25日签订的《员工劳动合同》。2019年4月17日上午11时4分，陆露露工作邮箱向斯爱琳南京代表处首席代表发送邮件称“对不起，我的工作负荷太重了，繁重的工作负荷会严重影响我的健康。正如我所说，这是至少两个人的工作量，而非一个人。很抱歉，从今天（2019年4月17日）起，我需要终止我们之间的雇佣合同。”斯爱琳南京代表处负责人通知陆露露收拾个人用品离开公司，并告知省外事服务中心给陆露露办理离职手续。同日下午，陆露露邮箱向斯爱琳南京代表处发送邮件称，“Mariana，您好！关于我的雇佣终止问题，我已于2019年4月17日18:11向您和Fesco的Chenchen发过邮件。如果到2019年4月19日我们仍不能达成协议，我将会在下周一申请劳动监督仲裁部门介入调查，以保护我应有的权利。期盼您的回复。”2019年4月19日，陆露露向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，认为斯爱琳南京代表处长期违法给陆露露超标工作量逼迫陆露露离开，请求省外事服务中心支付违法解除劳动合同赔偿金75820.4元、2019年4月1日至4月17日的工资差额182.27元。2019年6月10日，南京市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，支持了陆露露的仲裁请求。省外事服务中心不服该裁决，诉至一审法院。为证明陆露露系主动离职，省外事服务中心提交陆露露离职邮件翻译件（2019年4月17日上午11时4分）。陆露露质证称，该离职邮件并非其本人发送，内容也不是辞职信。辞职应当是本人提交辞职信，等到用工单位批准后才可以离职。该邮箱是由斯爱琳南京代表处注册、管理、注销，邮箱密码也完全由斯爱琳南京代表处管理并控制，并在陆露露休假、请假及离职后，陆露露所使用的电脑、工作邮箱、邮箱密码完全由斯爱琳南京代表处的首席代表管理，斯爱琳南京代表处员工王春燕也曾使用过陆露露的工作电脑及工作邮箱。为证明工作邮箱及密码系斯爱琳南京代表处提供且在其控制之下，陆露露提交斯爱琳南京代表处员工证人陈某的证言、微信截图、邮件截图、银行流水、ＱＱ截图等。省外事服务中心对上述证据的真实性、关联性均不予认可。斯爱琳南京代表处认可其提供邮箱的初始密码以及在2018年第二季度之前会因为技术问题帮助修改密码，但不认可可以未经他人允许使用他人电脑，对上述证据的关联性不予认可。为证明工作邮箱系陆露露个人控制使用，斯爱琳南京代表处提供2019年4月17日下午首席代表向陆露露询问邮箱密码的微信聊天截图、该邮箱2019年4月17日上午发送的两份邮件截图、王春燕及斯爱琳南京代表处首席代表在同日给陆露露发送的邮件截图、首席代表与王春燕的微信聊天记录，省外事服务中心认可上述证据的真实性，陆露露认为上述证据与本案无关。为证明陆露露系和平离职，斯爱琳南京代表处提交陆露露与斯爱琳南京代表处员工焦雨微信聊天记录一份。省外事服务中心认可该证据的真实性，认为是陆露露主动离职。陆露露认可该证据的真实性，但其认为和平离职是指在收拾物品过程中未发生争吵，而并非主动离职。为证明省外事服务中心依法向陆露露出具了终止劳动合同的相关事实，省外事服务中心提交终止劳动合同证明及其邮寄单、邮寄查询信息。陆露露称其并未收到终止劳动合同证明，邮寄面单也没有其本人签名确认，邮寄日期也不清楚。为证明工作量超标，陆露露提交2018年8月1日邮件、2018年7月1日至2018年7月31日考勤记录。省外事服务中心质证称，对邮件的真实性无法确认，但从邮件来看，案涉邮箱就是陆露露使用的；对考勤记录的真实性不予认可。斯爱琳南京代表处对邮件的真实性无法确认，对考勤记录的内容予以认可，但该考勤记录的是2018年，与本案无关。为证明陆露露离职前十二个月的平均工资为7582.24元【基本工资6174.79元（全年发放13个月）+交通费、餐补650元/月+节假日补贴500元/年+加班费2412.25元/年】，陆露露提交银行流水。省外事服务中心不认可陆露露的工资构成及发放情况，认为交通费、餐补、加班费、节假日补贴以及第13个月的工资不应当计算在基本工资范围内，认可陆露露离职前十二个月的平均工资为6174.79元。斯爱琳南京代表处对省外事服务中心实际发放的工资数额认可，但抗辩若有补偿或赔偿，应以6174.79元作为基数计算。上述事实，有《员工劳动合同》、邮件、证人证言、微信聊天截图、仲裁裁决书及当事人的陈述为证。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第五十九条第一款规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接收以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。故陆露露与省外事服务中心签订劳动合同书,省外事服务中心将陆露露派遣至斯爱琳南京代表处工作,故省外事服务中心为劳务派遣单位,斯爱琳南京代表处为用工单位。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，2019年4月17日上午自陆露露工作邮箱中发出的邮件，载明的内容“我需要终止我们之间的雇佣合同”，该意思表示是否为辞职尚存在争议。且陆露露在当日下午曾向省外事服务中心和第三方发送邮件要求解除合同，并要求保护自己的合法权利。故现有证据不能认定陆露露辞职。陆露露称斯爱琳南京代表处口头开除陆露露，斯爱琳南京代表处予以否认，陆露露亦未提供证据证明，故现有证据不能证明斯爱琳南京代表处通过口头开除的方式与陆露露解除合同。因陆露露已发送了终止劳动合同的邮件，应认定陆露露要求解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第六十条第二款规定，劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。第六十五条第一款规定，被派遣劳动者可以依照劳动合同法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。第三十八条第一款第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一款第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，各方当事人均认可2019年4月1日至4月17日的工资差额182.27元，第三人斯爱琳南京代表处应当支付该工资差额，省外事服务中心作为劳务派遣单位应当对上述款项承担连带责任。因存在未及时足额支付工资情形，陆露露要求支付经济补偿，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。陆露露在省外事服务中心单位工作时间已满5年，陆露露主张按五个月工资计算赔偿金的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任，用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保险行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。本案省外事服务中心在劳动争议仲裁过程中无正当理由不提供陆露露的工资支付证据，劳动争议仲裁委员会以劳动者主张的工资标准裁决赔偿金符合法律法规的规定，一审法院不再依省外事服务中心诉讼中提供的证据确定陆露露的月工资标准。陆露露离职前十二个月平均工资为7582.04元【（6174.79元×13+650元×12+500元+2412.25元）÷12】。综上，省外事服务中心的诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持，省外事服务中心应支付经济补偿金37910.2元（7582.04元×5）。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故斯爱琳南京代表处对省外事服务中心应当支付陆露露的经济补偿金承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、六十条、第六十五条、第九十二条、《江苏省工资支付条例》第五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、巴西斯爱琳公司南京代表处于判决生效之日起十日内支付陆露露2019年4月1日至4月17日工资差额182.27元，江苏省外事服务中心对巴西斯爱琳南京代表处的此项债务承担连带清偿责任；二、江苏省外事服务中心于判决生效之日起十日内支付陆露露经济补偿金37910.2元，巴西斯爱琳南京代表处对江苏省外事服务中心的此项债务承担连带赔偿责任。一审案件受理费10元，予以免收。二审中，当事人各方未提交新证据。陆露露对一审法院查明的“同日下午，被告邮箱向第三人发送邮件称：……我已于2019年4月17日18：11向您和Fesco的Chenchen发过邮件......”有异议，陆露露认为相关信息不是通过邮箱而是通过微信发送的。陆露露对一审查明的其他事实不持异议。省外事服务中心及斯爱琳南京代表处对一审查明的事实不持异议，亦认可陆露露系通过微信发送的相关信息，故对陆露露的相关异议，本院予以确认。另查明，2019年4月17日18：11，陆露露向Mariana及Chenchen发送邮件称“......巴西斯爱琳南京代表处，未经员工同意违法增加工作量，违反劳动法克扣员工加班工资，视为劳动合同的违约方。现我要求诉偿如下：1、根据年收入及工作年限，支付双倍违约赔偿金……”以上事实，有邮件及当事人各方陈述予以证实。本案二审的争议焦点为，陆露露系主动离职还是系被动解除劳动合同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陆露露称其于2019年4月17日被斯爱琳南京代表处口头开除，斯爱琳南京代表处不予认可，陆露露对此应承担举证责任，但陆露露未提供证据证实，故陆露露应承担不利后果。陆露露虽主张2019年4月17日11时4分其工作邮箱中发出的终止雇佣合同的邮件非其发出，但陆露露掌握并管理邮箱密码，其提供的证据不能证实系他人所发，故应推定为案涉邮件由陆露露发出或其授权发出。结合案涉邮件及陆露露当日下午发送的要求支付赔偿金的邮件及相关微信记录，一审认定系陆露露以斯爱琳南京代表处克扣工资为由主动解除劳动合同，并无不当。因作为用工单位的斯爱琳南京代表处拖欠陆露露工资，故一审判令斯爱琳南京代表处及省外事服务中心连带支付陆露露经济补偿金，亦无不当，本院予以维持。综上，陆露露的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二一年三月十五日书记员朱愿情