宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙0203民初2188号 原告：张志龙，男，1963年4月27日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：刘元昌，浙江同舟律师事务所律师。 被告：章纪敏，男，1962年3月13日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 被告：浙江金峨生态建设有限公司。住所地：宁波市奉化区西坞街道金峨村。统一社会信用代码913302837204189661。 法定代表人：胡林华，该公司执行董事。 以上两被告的共同委托诉讼代理人：李永超，浙江红邦律师事务所执业律师。 原告张志龙与被告章纪敏、浙江金峨生态建设有限公司（以下简称金峨公司）、中铁高新工业股份有限公司建设工程合同纠纷一案，于2019年7月19日诉至本院，本院于2019年8月23日、11月16日、12月19日公开开庭进行审理。经原告申请，证人毛某、余某、俞某、王某1、郭某、王某2出庭作证。经被告章纪敏申请，证人王某3出庭作证。因新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控的需要于2020年1月23日裁定中止审理，后经被告章纪敏申请，于2020年5月15日决定进行司法鉴定。期间，原告申请撤诉，本院予以准许。原告张志龙于2021年2月2日再次将三被告诉至本院，本院同日立案后，依法适用简易程序，于2021年3月10日进行审理。原告张志龙及其委托诉讼代理人刘元昌、被告章纪敏及两被告的共同委托诉讼代理人李永超到庭参加庭审。在审理中，原告张志龙撤回中铁高新工业股份有限公司的起诉。本案现已审理终结。 原告张志龙起诉称：2012年，原告经被告章纪敏介绍，施工宁波轨道交通1号线一期工程望春桥站雨水管（二期）改迁工程。被告章纪敏是金峨公司的副总经理，被告金峨公司是原告的挂靠单位，使用其企业资质。双方口头约定，原告作为实际施工人，工程款由被告金峨公司与中铁公司结算，结算后付给原告。该工程审定造价为1403705元，被告章纪敏收到工程款后迟迟不交给原告，故诉至本院，要求两被告支付原告工程款1403705元。在审理中，原告变更金额为1184037元。 被告章纪敏答辩称：1、自己是案涉工程的实际施工人，接到工程后以被告金峨公司的名义与中铁公司签订合同，目前金峨公司已经将全部工程款支付给自己；2、原告只是自己请来在工地现场监工的，说好劳务费4万左右，已经全部现金给原告了。综上，请求驳回原告全部诉请。 被告金峨公司答辩称：这个工程是副总章纪敏接来，让公司出面签订合同，中铁公司已经支付全部工程款1184037元，该款已经支付给被告章纪敏；整个合同履行的过程，均未与原告接触，不知道原告的情况。综上，请求驳回原告对自己的诉请。 本院经审理认定事实如下： 以下事实双方当事人无异议，本院予以认定： 2012年4月，被告金峨公司（原宁波弘程园林建设公司）与中铁高新工业股份有限公司（以下简称中铁公司）签订《排水管道迁改土建工程委托施工合同》，约定由被告金峨公司对宁波市轨道交通1号线一期工程地下工程望春桥站雨污水管道迁改工程进行施工。该工程于2013年11月出具审定报告，审定价1403705元。在扣除各项费用后，中铁公司应付工程款为1184037元，已经全额支付。被告金峨公司将该款扣除管理费13940.24元后，全额支付给被告章纪敏。被告章纪敏付给原告0.5万元、1.3万元。 在审理中，经法庭要求，原、被告各自制作了工程量清单。 二、对于以下事实，双方当事人有异议： （一）原告是否为案涉工程实际施工人 原告主张，自己为案涉工程的实际施工人，并提交：证1.送货单一组，拟证明原告为案涉工程购买PE管的事实；证2.工时记录单一组，拟证明原告为案涉工程租赁挖掘机的事实；证3.证人证言一组，拟证明证人看到原告在工地现场管理施工的事实；证4.调解协议书一份，拟证明原告在2016年7月25日向被告章纪敏催讨工程款，双方发生纠纷的事实。被告章纪敏认为，因为原告是其聘请的工地管理员，所以送货单上有原告签名、原告在工程现场负责施工是很正常的，不能就此认定原告是实际施工人；原告向其催讨工程款属无理索债，故对原告提交的证1-4均有异议。 被告章纪敏抗辩，自己是案涉工程的实际施工人，并提交：证5.收条一份，拟证明原告作为管理人员，向其收取材料款5000元的事实；证6.《浙江中和司法鉴定中心司法鉴定意见书》、发票各一份，拟证明经司法鉴定，前述收条系原告本人签名，被告章纪敏为此支出鉴定费2400元的事实。证7.收条二份、证人王某3的证言，拟证明被告章纪敏找来王某3进行案涉工地的雨水管道安装，王某3收取被告章纪敏工程款80640元的事实。证8.记账单一组，拟证明被告章纪敏对案涉工程支出的费用进行部分记录，记录内容包括办公室桌460元、钢筋12000元（老马）、ＰＥ管66674元、付张志龙10000元、送甲方农副产品3000元、扫帚120元、请预算员黄工500元、付ＰＥ管4671元、付挖机费1000元、3380元、900元等。原告否认证5为其签名，待司法鉴定后，认为经回忆该签名是另一个工地、帮别人代签的；在工地见过王某3，但不了解王某3和被告章纪敏的关系；对证8不予认可，认为是被告章纪敏自己随便写写，这些钱被告章纪敏都没有出过。 本院对证1-证8合并进行认证：原告提交的证1和证2可以证明原告在工地负责施工，证3可以证明原告组织挖机和搅拌机施工并支付工程款、购买水泥、土方等（具体项目留后阐述）。证4可以证明原告曾经向被告章纪敏索要工程款，双方发生纠纷的事实。根据证6司法鉴定意见，对证5予以认定，可以证明原告曾经向被告章纪敏领取中铁二局材料款。因原告未对证人王某3的证言提出反驳意见，该证7可以证明案涉工程并非由原告全部组织施工。因被告章纪敏未提交付款凭证，证8仅为被告章纪敏就其工程款支出的自述。 本院认为，原告与本案两被告均未签订书面合同，未就内部承包、转包有过共同的意思表示，同时，原告向被告领取案涉工地材料款5000元，与原告所主张的其系工程实际施工人的陈述不符，现有证据难以认定原告系案涉工地的实际施工人。 （二）原告就案涉工程支付工程款的金额 1、挖机、抛投机。原告认为，其就该项目支付工程款182300元，并申请证人毛某出庭作证，证人陈述：原告叫自己去案涉工地干挖机，一部分是自己做的一部分是自己叫朋友来做的；原告并没有及时付款，自己也是催讨了好多次，原告才陆陆续续付清；整个工程量是18万左右，刚开始只想起来12.6万，后来记起来原告又付过一次钱，18万多点不会错；原告是现金付款的事实。被告章纪敏对真实性有异议，认为毛某一会出具书面证言是12.6万，一会出庭作证是18万多，证言有反复性且没有付款凭证。本院认为，挖机作业具有连续性，根据原告提交的证2，每次挖机作业均记录时间，在作业结束后根据挖机工作时间计算工程量再付款，然被告章纪敏自行制作的证8记账单中，涉及挖机支出的费用分3次合计只有5000余元，该付款与前述付款方式不符，且本院要求被告章纪敏对其实际支付挖机费用的情况予以证明，被告章纪敏未能提交相应证据。故本院依法采信证人毛某的证言，酌情认定原告就案涉工程支出挖机、抛投机180000元。 2、土方、运处置费，沙泥、石子，砖头。原告认为，其就该项目分别支出87600元、62000元、37000元、4000元，并申请证人余某出庭作证。证人陈述：原告叫自己去案涉工地运土方，后来问自己有没有沙泥、石头、砖头，自己也在做这个方面生意，就将原告需要的沙泥等运到工地；钱是原告现金给自己，土方付给自己8万多，沙泥付了6万多，石子4万不到，砖头4000元左右，时间过去太久，具体的钱有点记不清了；认识被告章纪敏，当时自己和原告、章纪敏还一起吃饭；差不多时间，被告章纪敏在香槟水岸的工地也让自己运土方，但是另外一个工地，那笔钱是被告章纪敏给的；自己不会记错，案涉工地的款项是原告支付的。被告章纪敏对真实性有异议。因被告章纪敏未能证明其支出前述项目的情况，也未能指出证人余某证言的不真实之处，故对证人余某的证言予以采信，酌情认定原告就案涉工程支出土方、运处置费85000元、沙泥60000元、石子35000元、砖头4000元。 3、水泥。原告认为，其在案涉工地旁边的小店里购买水泥支出23450元，并申请证人俞某出庭作证。证人陈述：自己当时在案涉工地边开了小店卖水泥，原告当时过来买水泥，具体买了多少忘记了，但钱是原告现金支付的；被告没有向其付过钱。被告章纪敏对证人系某的身份无异议，但认为当时是原告和自己一起去买水泥的，钱是自己付的；原告主张水泥吨数过高，案涉工程不需要那么多水泥。因证人明确表示案涉水泥款系原告支付，被告章纪敏也未提出相反证据，故对原告支付水泥款的事实予以认定。关于金额，在审理过程中，法庭让被告章纪敏也制作了案涉工程施工中各项目工程量，其中混凝土和水泥部分，被告章纪敏认为支出38000元，该金额高于原告主张的23450元，故本院酌情认定原告支出水泥款23450元。 4、搅拌机。原告认为，自己找来搅拌机进行现场施工，3000元／月施工了3个月，付了9000元并申请证人王某1出庭作证。证人陈述：原告让自己到案涉工地金搅拌机施工，付给自己9000元。被告章纪敏认可搅拌机是原告负责去落实的，因为原告当时说搅拌机自己有亲戚不用钱。因被告章纪敏未证明其搅拌机项目的付款情况，故依法采信证人王某1的证言，认定原告支持搅拌机费用9000元。 5、编制预算。原告认为，自己找了郭某来做预算，付了10000元并申请证人郭某出庭作证。证人陈述：原告让自己做预算，付了10000元。被告章纪敏认为，预算不是郭某做的，是原告给他介绍了郭某，郭某又向他介绍了黄工，实际上预算是黄工做的，自己直接把钱付给黄工，但目前找不到这个人了。因被告未对证人证言提出反驳证据且未提交其支付预算费用的证据，故依法采信证人郭某的证言，认定原告支出预算编制费10000元。 6、钢筋。原告认为，自己买钢筋支出10500元，并申请证人王某2出庭作证。证人陈述：听原告说其向老马建材购买钢筋，其陪着原告去找老马，但该店已经关了的事实。被告章纪敏认为不能证明原告向老马建材购买钢筋，且钢筋实际是自己向老马建材买的。因该证人证言并非直接证据且无其他证据佐证，故对原告提出其支出钢筋款10500元不予认定。 7、ＰＥ管。原告陈述，ＰＥ管是在甬建建材购买的，当时去了2次，第一次买的不够，第二次再去；现在这家厂现在搬去了余姚，不在原址了，无法找到证人出庭作证；共支出ＰＥ缠绕管300型71345元、ＰＥ缠绕管500型117528元、ＰＥ缠绕管600型166050元，并提交证1.送货单一组，拟证明自己购买ＰＥ管后，厂家在2012年4月8日和次日分别送货的事实。被告章纪敏陈述，原告所述购买情况属实，分两次但当时是自己跟原告一起去买的，钱是自己付的；共支出ＰＥ缠绕管300型82908元、ＰＥ缠绕管500型119767元、ＰＥ缠绕管600型171080元；对证1的真实性无异议，但认为送货单上客户名称“章老板”，原告基于现场管理人员只是负责收货，自己才是出资购买的人，所以厂家才会写章老板即被告章纪敏。本院认为，首先，审查证8，被告章纪敏在第三项记录“ＰＥ管66674元”，在第八项记录“ＰＥ管4671元”，合计71345元，该金额与原告自行制作工程量清单中ＰＥ缠绕管300型71345元一致；其次，送货单中客户名称为“章老板”，在列完货物名称和数量后，写有：“张133××××1089”，该号码为原告的手机号码，根据该组送货单显示，送货单位认为客户为“章老板”，结合被告章纪敏所述其与原告一同去购买ＰＥ管，该“章老板”应为被告章纪敏，而原告作为联系人留下电话。综上，本院认为，在双方均未提交付款凭证的情况下，根据现有证据，难以认定原告支出了该ＰＥ管款项。 本案的争议焦点为：原告是否有权要求被告章纪敏向其支付工程款。本院认为，首先，被告章纪敏主张原告为工地的管理员，然被告章纪敏有原告收取5000元的收条，却未提交在原告支付前述工程款后，向原告付款的相关收条，毕竟该款项远高于5000元。其次，被告章纪敏虽然有部分记账，但未提交其实际支付所载款项和其他工程款的证据。综上，本院认为，原告并非法律意义上的实际施工人，但其为案涉工地实际支付工程款，被告章纪敏虽主张自己是案涉工地的实际施工人，却未能证明其将原告代付的工程款支付给原告，故原告有权就其代付部分的工程款向被告章纪敏提出给付要求。根据现有证据，原告代付款项为：挖机、抛投机180000元，土方、运处置费85000元、沙泥60000元、石子35000元、砖头4000元，水泥23450元，搅拌机9000元，预算编制费10000元，共计406450元，扣除被告章纪敏先后支付的5000元、13000元，尚应支付388450元。故原告有权要求被告章纪敏支付代付工程款388450元及自起诉之日即2019年7月19日起的利息损失。因原告并非本案实际施工人，无权要求被告金峨公司向其支付工程款且被告金峨公司已将工程款付清，故对原告要求被告金峨公司付款的诉请，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告章纪敏于本判决生效之日起五日内向原告张志龙支付388450元及利息1640元（暂计至2019年8月20日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际履清日止）； 二、驳回原告张志龙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间） 案件受理费15456元，减半收取7728元，由原告张志龙负担4165元，由被告章纪敏负担3563元；司法鉴定费2400元，由原告张志龙负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 员  叶 丹 二〇二一年三月二十三日 代书记员  马佳玲 附本判决所适用的相关法律及司法解释条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。