陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)陕04刑终38号 原公诉机关咸阳市秦都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）石磊，男，1981年8月4日出生，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县，2019年5月3日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同月31日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 上诉人（原审被告人）赵大育，男，1978年10月21日出生，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区南宁市兴宁区，2019年4月24日因涉嫌诈骗罪网逃被抓获，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 上诉人（原审被告人）梅葆，男，1984年1月21日出生，汉族，小学文化，无业，住广西壮族自治区上林县，2019年7月24日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 上诉人（原审被告人）黄永起，男，1986年10月22日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省广州市白云区，2019年4月1日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 上诉人（原审被告人）隆素珍，绰号：安琪，女，1982年1月24日出生，汉族，初中文化，个体经营户，住湖南省新邵县，2019年6月11日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年7月15日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 上诉人（原审被告人）向小冲，男，1986年9月29日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地重庆市开州区，住广东省广州市白云区，2019年10月25日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 上诉人（原审被告人）沈阳，男，1977年7月20日出生，汉族，初中文化，个体经营户，户籍所在地广西壮族自治区合浦县，住深圳市光明新区，2019年4月4日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 上诉人（原审被告人）邓平，男，1980年10月20日出生，汉族，大学文化，个体经营户，户籍所在地广东省博罗县，住广东省惠州市龙门县，2019年3月31日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 原审被告人宋忠敏，男，1989年9月7日出生，汉族，初中文化，个体经营户，住广西壮族自治区宾阳县，2019年5月22日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 原审被告人李大荣，男，1975年8月16日出生，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区宾阳县，2006年11月20日因犯盗窃罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑六个月，2019年5月12日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同月31日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 原审被告人唐成阳，男，1974年8月27日出生，汉族，小学文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县，2012年2月17日因犯盗窃罪被广东省江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2014年3月21日刑满释放，2019年5月3日因涉嫌诈骗罪网逃被抓获，同月5日被监视居住（期间羁押3日），2019年5月10日被刑事拘留，同月31日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 原审被告人林海，男，1980年10月16日出生，壮族，初中文化，农民，住广西壮族自治区巴马瑶族自治县，2019年4月12日因涉嫌诈骗罪被临时羁押于柳州市第一看守所，同月18日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 原审被告人黄嘉莉，女，1988年7月3日出生，壮族，初中文化，个体经营户，住广西壮族自治区南宁市青秀区，2019年7月24日因涉嫌诈骗罪网逃被抓获，同月25日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 原审被告人黎艳芳，女，1982年8月27日出生，汉族，高中文化，个体经营户，户籍所在地广东省广州市白云区，住广东省广州市白云区，2019年4月1日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 原审被告人孔祥厚，男，1973年8月15日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广东省博罗县，住广东省东莞市，2019年4月3日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 原审被告人李凤强，男，1980年11月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省惠州市仲恺区，住广东省惠州市惠城区，2019年3月29日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 陕西省咸阳市秦都区人民法院审理咸阳市秦都区人民检察院起诉指控原审被告人宋忠敏、李大荣、唐成阳、石磊、赵大育、林海、黄嘉莉、梅葆、黎艳芳、黄永起、隆素珍、向小冲、沈阳、孔祥厚、邓平、李凤强犯诈骗罪一案，于二○二○年十一月二十六日作出（2020）陕0402刑初31号刑事判决。原审被告人石磊、赵大育、梅葆、黄永起、隆素珍、向小冲、沈阳、邓平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定，2019年3月18日下午，张某某（另案处理）等人利用QQ号码冒充陕西富源水电工程有限公司总经理赵中航，添加该公司财务人员宋某某的QQ号码，取得宋某某信任，后以给浙江省杨总的工行账户退保证金、转工程款为由，诱骗宋某某汇款。宋某某于次日9时许在咸阳市秦都区XX路陕西富源水电有限公司内，用网银U盾给对方提供的工行账户内（账户名杨晓康，账号XXXXXXXXXXX********）转账共计126万元。其中68万元，按照前期安排，由杨晓康账号转至被告人李凤强提供的中国招商银行账户内（账户名刘传强，账号XXXXXXXX********），由李凤强取出逐级转交给被告人邓平、孔祥厚、沈阳、隆素珍、向小冲、黎艳芳、黄永起、黄嘉莉、梅葆、赵大育、林海、唐成阳、石磊、李大荣、宋忠敏，最后宋忠敏转交给张某某，因被害人宋某某报案，公安机关将刘传强账户冻结，实际取出28万元。另查，在审理期间，被告人李大荣退赔被害人经济损失2万元；被告人赵大育退赔被害人经济损失1万元；被告人黎艳芳退赔被害人经济损失1万元；被告人隆素珍退赔被害人经济损失1万元；被告人沈阳退赔被害人经济损失1万元；被告人李凤强退赔被害人经济损失1万元。共计7万元（分别于2020年10月23日、10月26日、11月3日、11月4日存于秦都区人民法院账户）。本案随案移送公安机关扣押车牌号A1A39Ｍ白色宝马车一辆，是黎艳芳抵押给李大荣的折抵赃款的财物，系李大荣的违法所得。 依据上述事实，原审判决认为，被告人宋忠敏、李大荣、唐成阳、石磊、赵大育、林海、黄嘉莉、梅葆、黎艳芳、黄永起、隆素珍、向小冲、沈阳、孔祥厚、邓平、李凤强与他人共同以非法占有为目的，使用虚构事实的方法骗取他人财物68万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，宋忠敏、李大荣、唐成阳、石磊、赵大育、林海、黄嘉莉、梅葆、黎艳芳、黄永起、隆素珍、向小冲、沈阳、孔祥厚、邓平、李凤强共同帮助他人实施诈骗活动，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚，被告人宋忠敏、李大荣、唐成阳、石磊、赵大育、林海、黄嘉莉、梅葆、黎艳芳、黄永起、隆素珍、向小冲、孔祥厚、邓平、李凤强归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法从轻处罚。李大荣、赵大育、隆素珍、黎艳芳、李凤强、沈阳能退赔被害人部分经济损失，酌情从轻处罚。李大荣有犯罪前科，酌情从重处罚。唐成阳曾因故意犯罪被判处有期徒刑之刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。沈阳主动投案并如实供述自己罪行，是自首，可以从轻处罚。石磊、邓平协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条之规定，遂判决：一、被告人唐成阳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8000元。二、被告人宋忠敏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币7000元。三、被告人李大荣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币6000元。四、被告人林海犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币6000元。五、被告人黄嘉莉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币6000元。六、被告人梅葆犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币6000元。七、被告人黄永起犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币6000元。八、被告人向小冲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币6000元。九、被告人孔祥厚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币6000元。十、被告人赵大育犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币6000元。十一、被告人黎艳芳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币5000元。十二、被告人隆素珍犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币5000元。十三、被告人李凤强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币5000元。十四、被告人石磊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币5000元。十五、被告人邓平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币5000元。十六、被告人沈阳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币5000元。十七、责令被告人宋忠敏、李大荣、唐成阳、石磊、赵大育、林海、黄嘉莉、梅葆、黎艳芳、黄永起、隆素珍、向小冲、沈阳、孔祥厚、邓平、李凤强共同退赔被害人陕西富源水电工程有限公司经济损失28万元。（被告人已退缴7万元在执行时予以扣除）。不足部分，继续予以追缴。十八、随案移送公安机关扣押车牌号A1A39Ｍ白色宝马车一辆（含车钥匙1把）系违法所得，在执行时拍卖变现后退赔被害人。 上诉人（原审被告人）石磊上诉称对原判认定其系诈骗共犯有异议，其没有参与整个诈骗过程，也不知情，仅使用微信帮朋友收了一笔钱，不构成诈骗罪，案发后其协助办案机关抓获同案犯，有立功表现，据此，请求二审法院对其从宽处理。 上诉人（原审被告人）赵大育上诉提出其积极退赔被害人，系从犯，初犯、偶犯，如实供述其罪行并自愿认罪认罚，原判量刑畸重，据此，请求二审法院从宽处罚，依法改判。 上诉人（原审被告人）梅葆上诉提出其是主动投案的，具有自首情节，原判未采纳其具有自首情节的意见不正确，其自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，据此，请求二审法院从轻处罚。 上诉人（原审被告人）黄永起上诉提出原判认定诈骗的罪名与事实不符，其没有参与诈骗，也没组织他人参与，对“换钱”的业务不知情，也没有分红获利，据此，请求依法从宽处理。 上诉人（原审被告人）隆素珍上诉提出原判认定事实错误，其未参与诈骗共谋，不能认定为诈骗罪的共犯，其应当构成隐瞒、掩饰犯罪所得罪，其认罪认罚，积极退赔、系初犯、偶犯，原判量刑畸重，据此，请求对其判处有期徒刑2年6个月并适用缓刑。 上诉人（原审被告人）向小冲上诉提出原判认定事实与实际不符，认定犯罪金额有误，其没有参与诈骗活动，仅仅帮人洗钱，其到案后如实供述，自愿认罪认罚，系从犯、初犯、偶犯，原判量刑畸重，据此，请求二审法院撤销原判，依法改判。 上诉人（原审被告人）沈阳上诉提出其不知道资金来历，仅帮朋友套取现金，其主观上无牟取利益目的，实际也没有获利，并非诈骗行为，原判认定犯罪数额有误，案发后其投案自首，据此，请求二审法院改判其无罪。 上诉人（原审被告人）邓平上诉提出其不构成诈骗罪的共犯，其对诈骗经过及金额等均不知情，也未参与前期策划，到案后如实供述，积极参与侦查机关抓捕，具有立功表现，据此，请求二审法院从宽处理。 经审理查明，原审判决认定的上诉人（原审被告人）宋忠敏、李大荣、唐成阳、石磊、赵大育、林海、黄嘉莉、梅葆、黎艳芳、黄永起、隆素珍、向小冲、沈阳、孔祥厚、邓平、李凤强犯诈骗罪的事实、情节清楚、正确。 认定上述事实的证据有：1、受案登记表；2、到案经过；3、户籍信息；4、陕西富源水电工程有限公司账户交易记录；5、杨晓康工商银行账号交易记录；6、黎艳芳、林海银行交易明细；7、情况说明；8、通话详单；9、刑事判决书；10、证人刘某某、许某某等人的证言；11、被害人宋某某的陈述；12、被告人宋忠敏、李大荣、唐成阳、石磊、赵大育、林海、黄嘉莉、梅葆、黎艳芳、黄永起、隆素珍、向小冲、沈阳、孔祥厚、邓平、李凤强的供述和辩解；13、辨认笔录及照片。 以上证据，经原审庭审举证、质证，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）石磊、赵大育、梅葆、黄永起、隆素珍、向小冲、沈阳、邓平、原审被告人宋忠敏、李大荣、唐成阳、林海、黄嘉莉、黎艳芳、孔祥厚、李凤强以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗，结伙对诈骗款项提取并转移，造成被害人经济损失，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪的共同犯罪，应以诈骗罪予以刑罚。十六名上诉人及原审被告人在他人实施诈骗活动中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚；十六名上诉人及原审被告人在整个电信网络诈骗的共同犯罪中仅分工不同，无主次之分，归案后均能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。上诉人赵大育、隆素珍、沈阳、原审被告人李大荣、黎艳芳、李凤强积极退赔被害人部分经济损失，酌情从轻处罚。原审被告人李大荣有犯罪前科，酌情从重处罚。原审被告人唐成阳曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人沈阳主动投案并如实供述自己罪行，是自首，可以从轻处罚。上诉人石磊、邓平协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，可从轻处罚。关于上诉人石磊、黄永起、沈阳、向小冲、邓平上诉所提其未参与整个诈骗活动、不构成诈骗罪以及上诉人隆素珍所提其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由，经查，根据在案书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据可证实，上诉人石磊、赵大育、梅葆、黄永起、隆素珍、向小冲、沈阳、邓平伙同宋忠敏等八名原审被告人以非法占有为目的，明知他人实施电信诈骗，所取款项是诈骗犯罪所得，在事前通谋后，相互配合，辗转各地为诈骗团伙取、转款，依法应以诈骗犯罪的共犯定罪量刑，因此上诉人石磊、黄永起、沈阳、向小冲、邓平上诉所提其未参与诈骗活动、不构成诈骗罪以及上诉人隆素珍所提其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉意见不能成立，本院不予支持。上诉人向小冲、沈阳上诉所提原判认定犯罪数额有误的上诉理由，经查，十六名上诉人及原审被告人按照事先安排，结伙将68万诈骗款提取并转移，虽实际提取28万，但并不影响诈骗总数额68的认定，原判认定犯罪数额并无不当，二上诉人该节上诉意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人梅葆上诉所提其“具有自首情节”的上诉意见，经查，根据上林县公安局出具的“抓获经过”证实上诉人梅葆和网逃人员黄嘉莉系被抓获归案的，并非主动投案的，原判未采信其“具有自首情节”的意见并无不当。关于上诉人赵大育、梅葆、隆素珍、向小冲、沈阳上诉所提其到案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，系从犯以及上诉人石磊、邓平所提其具有立功情节，原判量刑畸重的上诉意见，经查属实，但原判综合各上诉人在诈骗犯罪过程中的事实、情节及具有的从轻、减轻情节，所作量刑并无不当。在本案审理过程中，上诉人赵大育、隆素珍向本院申请撤回上诉，经查符合法律规定，应予准许。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，各上诉人的上诉理由均不能成立，上诉人赵大育、隆素珍申请撤回上诉符合法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条第二款、第三百八十六条的规定，裁定如下： 一、准许上诉人赵大育、隆素珍撤诉。 二、驳回上诉人石磊、梅葆、黄永起、向小冲、沈阳、邓平的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  蔡 昕 审 判 员  陈波翠 审 判 员  张亚鹏 二〇二一年三月十七日 法官助理  葛建宏 书 记 员  裴博通 1