北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终361号上诉人（原审原告）：元气森林（北京）食品科技集团有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：李炳前，生产总监。委托诉讼代理人：金汉来，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨旭，女，汉族，1987年6月19日出生，北京市隆安律师事务所实习律师，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘晓晓，国家知识产权局审查员。上诉人元气森林（北京）食品科技集团有限公司（简称元气森林公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初11240号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日受理本案后，依法组成合议庭，于2021年3月23日公开开庭进行了审理，上诉人元气森林公司的委托诉讼代理人金汉来、杨旭到庭参加了诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：元气森林公司。2．申请号：35178063。3．申请日期：2018年12月7日。4．标志：5．指定使用商品（第30类）：咖啡；茶；茶饮料；甘菊茶饮料；糖；蜂蜜；冰糖燕窝；燕麦粥；以谷物为主的零食小吃；以米为主的零食小吃；方便米饭；薄片（谷类产品）；方便面；龙虾片；冰淇淋；冻酸奶（冰冻甜点）；调味品（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标二1．注册人：重庆恩能投资有限公司。2．注册号：26123675。3．申请日期：2017年8月29日。4．专用权期限至：2028年12月6日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：红糖；面粉。（二）引证商标三1．注册人：武汉市盛友商贸有限公司。2．注册号：11440917。3．申请日期：2012年9月3日。4．专用权期限至：2024年2月6日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：挂面；方便面；方便粉丝；面条；意大利面条；豆粉；谷粉制食品；方便米饭；面条为主的预制食物；食用淀粉。（三）引证商标四1．注册人：四川锦膳食品有限公司。2．注册号：27247874。3．申请日期：2017年11月2日。4．专用权期限至：2029年3月6日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：调味品；豆豉；调味酱。（四）引证商标六1．注册人：内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司。2．注册号：34010242。3．申请日期：2018年10月12日。4．标志：5．指定使用商品（第32类）：啤酒；无酒精果汁饮料；乳清饮料；苏打水；软饮料；豆类饮料；植物饮料；大豆为主的饮料（非牛奶替代品）；豆汁；饮料制作配料等。（五）引证商标七1．注册人：重庆创嘉餐饮管理有限公司。2．注册号：25523161。3．申请日期：2017年7月26日。4．标志：5．核定使用商品（第30类）：茶；方便米饭；甜食；面包；冰淇淋；食品用香料（含醚香料和香精油除外）；调味料；食用香辛料；咖啡用调味品。（六）引证商标八1．注册人：内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司。2．注册号：34010188。3．申请日期：2018年10月12日。4．标志：5．指定使用商品（第29类）：肉；食用燕窝；使用海藻提取物；以水果为主的零食小吃；土豆片；牛奶饮料（以牛奶为主）；天然或人造的香肠肠衣等。（七）引证商标九1．注册人：内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司。2．注册号：34007897。3．申请日期：2018年10月12日。4．标志:5．指定使用商品（第30类）：咖啡饮料；麦乳精；冰淇淋粉；冰棍；冰糕；冰砖；食物防腐盐；发酵剂；食品用香料（含醚香料和香精油除外）；食用预制谷蛋白等。（八）引证商标十1．注册人：内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司。2．注册号：34005718。3．申请日期：2018年10月12日。4．标志：5．指定使用商品（第5类）：药物饮料；医用胶原蛋白；医用矿泉水；婴儿配方奶粉；医用棉签；出牙剂；杀虫剂等。（九）引证商标十一1．注册人：古内龟治郎。2．注册号：8354689。3．申请日期：2010年6月2日。4．专用权期限至：2021年6月6日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：以食用氨基酸、胶原蛋白、葡萄糖胺、维生素和矿物质为主要成分的非医用营养品；甜食；面包辣调味料；含淀粉食物；咖啡；可可；茶。三、被诉决定：商评字[2020]第175912号《关于第35178063号“燃”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年6月29日。国家知识产权局以元气森林公司申请注册的诉争商标构成2019年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条、第三十一条所指的情形为由，决定：对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实在商标评审中，元气森林公司向国家知识产权局提交了诉争商标复审申请书等材料。在原审庭审中，元气森林公司不认可诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定或指定使用的商品属于同一种或类似商品；不认可诉争商标与各引证商标标志近似。北京知识产权法院认为：诉争商标指定使用的“咖啡；茶”等复审商品与引证商标二、三、四、六、七、八、九、十、十一指定或核定使用的“肉；鱼制食品”等商品在商品的功能、用途、消费渠道、消费对象等方面相同或具有较大关联，构成同一种或者类似商品。诉争商标“燃”与引证商标二“燃牌”、引证商标七“火然”文字构成相近；与引证商标三、八、九、十“燃”及引证商标四、六、十一的显著标示性文字“燃”文字构成相同，构成近似标志。诉争商标与上述各引证商标若共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。元气森林公司提供的证据不足以证明其基础商标经使用具有较高知名度，因此其不能延续至诉争商标。元气森林公司提出的引证商标三处于撤三程序中，请求法院暂缓审理的请求无相关法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回元气森林公司的诉讼请求。元气森林公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：一、诉争商标指定使用在“咖啡；茶饮料；茶；甘菊茶饮料；蜂蜜；冰糖燕窝；冰淇淋；冻酸奶（冰冻甜点）”复审商品上与引证商标二、三、四未构成同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标与引证商标七、十一在视觉表现、呼叫、含义等方面差别明显，亦未构成同一种或类似商品上的近似商标。二、引证商标六、八、九、十相对于元气森林公司属于在后申请，且均已因元气森林公司在先注册的多件“燃”系列商标被驳回，不应成为诉争商标获准注册的权利障碍。三、元气森林公司已在先获准注册多件“燃”系列商标，诉争商标系元气森林公司已注册商标的权利延续。四、引证商标八权利状态不稳定，恳请法院中止审理，待引证商标八权利状态稳定构，再行审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、商标评审阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，2018年7月13日，引证商标十一的注册商标撤销公告刊登在第1607期《商标公告》上，其在“茶”商品上的注册被撤销。2020年2月20日，引证商标十一的注册商标撤销公告刊登在第1684期《商标公告》上，其在“咖啡；可可”商品上的注册被撤销。另查二，2020年11月6日，引证商标七的商标注册公告刊登在第1718期《商标公告》上，其在“方便米饭；甜食；面包；冰淇淋；食品用香料（含醚香料和香精油除外）；调味料；食用香辛料”部分商品上予以核准注册。在“咖啡调用品”商品上被驳回申请，在“茶”商品上被异议不予核准注册。另查三，根据在案证据，截至二审审理终结，引证商标八在其指定使用的商品上仍为合法有效的在先申请商标。另查四，引证商标六、九、十在其全部指定使用上商品的申请注册被驳回，现已无效。另查五，引证商标四权利人锦膳公司放弃“燃”专用权。以上事实，有商标公告等在案佐证。本院认为：本案焦点为关于诉争商标与各引证商标是否属于使用在同一种或类似商品上的近似商标。2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2019年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。在商标授权程序中，判断是否构成商标法第三十条或第三十一条所指的使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标，应当结合诉争商标与引证商标所指定的商品或服务的关联程度、引证商标的显著性、诉争商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系为判断标准。本案中，首先，诉争商标指定使用的“茶；茶饮料；甘菊茶饮料；糖；燕麦粥；以谷物为主的零食小吃；以米为主的零食小吃；方便米饭；薄片（谷类产品）；方便面；龙虾片；冰淇淋；冻酸奶（冰冻甜点）；调味品”复审商品与引证商标二、三、四、七、八、十一核定使用的“茶；甜食；面包”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面基本相同。其次，诉争商标为文字商标，由中文“燃”构成。引证商标二为文字商标，由中文“燃牌”构成。引证商标三为文字商标，由中文“燃”构成。引证商标四为图文组合商标，由中文“燃”及卡通人物图形构成，中文“燃”为其显著识别部分之一。引证商标七为文字商标，由中文“火然”构成。引证商标八为图文组合商标，由中文“燃”、英文“PLUS”及图形构成，中文“燃”为其显著识别部分之一。引证商标十一为图文组合商标，由经图形化处理的中文“燃”、日文及修饰图形构成，“燃”为其显著识别部分之一。诉争商标标志与引证商标二、三、七，引证商标八、十一显著识别部分相比，在文字构成、呼叫等方面较为相近，构成近似标志。虽然引证商标四权利人放弃“燃”专用权，但判断商标标志是否近似，需要从相关公众的认知角度出发，商标权利人放弃商标专用权与商标标志是否近似无必然关联。诉争商标标志与引证商标标志四文字部分，均文字“燃”，亦构成近似标志。在此基础上，诉争商标与前述各引证商标共同使用在上述同一种或类似商品上，容易使相关公众认为两者是同一主体的系列商标或认为两者的商标持有人之间存在某种特定关联，从而对商品来源产生混淆误认。因此，原审法院及被诉裁定关于诉争商标指定使用在“茶；茶饮料；甘菊茶饮料；糖；燕麦粥；以谷物为主的零食小吃；以米为主的零食小吃；方便米饭；薄片（谷类产品）；方便面；龙虾片；冰淇淋；冻酸奶（冰冻甜点）；调味品”复审商品上与各引证商标构成2019年商标法第三十条、三十一条规定情形的认定，并无不当。同时，商标注册人对其所有的不同商标享有各自独立的商标专有权，先后注册的商标之间并不当然具有延伸关系。引证商标八处于商标驳回行政程序中亦非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的必须中止审理的情形。据此，元气森林公司的相关上诉主张缺乏法律依据，本院不予以支持。但根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，根据查明的事实可知，引证商标六、九、十在其全部指定使用商品上的申请注册已被驳回；引证商标十一在“茶；咖啡；可可”商品上已被撤销；引证商标七在“咖啡调用品”商品上的申请注册已被驳回，在“茶”商品上被异议未予核准注册。且诉争商标指定使用的“咖啡；蜂蜜；冰糖燕窝”复审商品与引证商标二、三、四、七、八、十一核定或指定使用的商品亦未处于《类似商品和服务区分表》的相同群组或可交叉检索的群组。故诉争商标指定使用在“咖啡；蜂蜜；冰糖燕窝”复审商品上已不存在权利障碍，即诉争商标在在“咖啡；蜂蜜；冰糖燕窝”商品上是否应予注册的事实基础已发生根本性变化，国家知识产权局应基于上述事实变化重新决定。由于上述事实发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由元气森林公司承担。综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍须就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初11240号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第175912号《关于第35178063号“燃”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就元气森林（北京）食品科技集团有限公司第35178063号“燃”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由元气森林（北京）食品科技集团有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二一年三月三十一日法官助理 韩哲宏书 记 员 王婉晨