浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8915号 上诉人（原审原告）：袁春风，男，1970年3月31日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：蒋军平、窦颖东，浙江东鹰律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：杭州朗华置业有限公司，住所地：杭州市余杭区良渚街道东方路（荀山花苑**）**，统一社会信用代码：913301106970655123。 法定代表人：刘守伟，董事长。 委托代理人：卢求宝、王琳，浙江孔德律师事务所。 原审第三人：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地：杭州市上城区昆仑商务中心**楼**，统一社会信用代码：91330000143033408N。 法定代表人：叶康，董事长。 委托诉讼代理人：李腾，公司员工。 上诉人杭州朗华置业有限公司（以下简称朗华置业）与袁春风、原审第三人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初1582号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年10月9日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员丁晔适用普通程序独任审理，于2020年12月3日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2012年10月24日，朗华置业（甲方、发包人）与昆仑公司（乙方、承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定：一、乙方承包工程为杭州朗诗美丽绿郡花苑07号地块工程。第五条，暂定合同总金额为52000000元。通用条款第六条约定，工程款（进度款）支付方式为：工程竣工验收合格，取得竣工验收备案表后15日内上报已完合格工程量资料，经审核及甲方书面确认后45天内支付至确认价款的85%；工程款支付累计达到审计确定已完合格工程量的85%时，甲方暂停付款。甲方办理竣工结算，结算审核周期为90天，结算完成后，扣除工程保修金等，余款在一个月内支付；最终结算总价的5%作为工程质量保修金，保修责任及质量保修金月结付按照合同通用条款第二十一条执行。第8.1条、乙方委派袁春风为乙方代表，该代表为乙方指定的项目经理，代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。第15.2条约定乙方承诺将确保本项目获评“文明工地”，如未达到，乙方按照合同暂定总价的1%向甲方支付违约金。第21.11条、保修金余额返还：从工程竣工验收合格并由乙方移交给甲方次日起算二年届满起计，在甲方代表书面确认无质量及遗留问题，且已有瑕疵和缺陷均已修复的前提下，三十天内甲方无息结算保修金余额的50%，其余款项在五年届满后三十天内根据约定结付。第29.2条、乙方违反第4.2条，或乙方将其承包的全部工程转包他人或肢解以后以分包名义分别转包给他人，主体结构或关键部分转包分包或者未经甲方书面同意而擅自分包的，甲方有权立即解除合同，并按照合同暂定总价的20%追究乙方违约责任。同时就分包过程已完工合格部分的工程款，甲方仅按照本合同约定计价标准的80%支付，因此导致实际施工方向甲方提出索赔以及因此造成的补偿金、赔偿金、诉讼费、律师费等损失，均由乙方负责承担。同时还对其他事项进行约定。 2012年10月24日，昆仑公司（甲方）与袁春风（乙方）签订一份《单位工程内部承包合同》，约定：1、1承包工程为朗诗美丽绿郡花苑07号地块工程；合同造价暂土建46800000元。2、承包形式为：以甲方与建设单位签订的《施工合同》约定的工程造价为基数全额经济风险承包。2.1甲方负责提供技术服务，承担技术责任。甲方组织图纸初审和会审、工程中间验收、竣工验收，审核施工组织设计或方案，协助处理施工中发生的技术问题，并组织专门工程技术人员赴现场指导，公司各部门实施监督，并享有收取承包管理费。2.2乙方负责组织人力、物力、机械进行施工及工程维修，承担经济责任，自负盈亏，享有工程结余利润或承担工程亏损责任。乙方按甲方与建设单位《施工合同》约定的工程结算总造价的2.5%上交甲方作为承包管理费（税金及其他须向管理部门交纳的各种费用另计）。3、工程价款结算及保修：3.1乙方负责在每月24日前向甲方申报下月材料、资金用款计划，上报本月工程实际完成产值经甲方审核确认；甲方负责与建设单位办理工程款的收拨手续。若建设单位如期足额支付工程款，甲方按每次实际收取工程款扣除承包管理费及各类税费8.5%后支付乙方。各类税费由甲方代收代缴，余款在建设单位对工程结算完成并建设单位款项结清后支付乙方。若遇建设单位未按约及时支付工程进度款、工程结算款，乙方如需用款在征得甲方同意及办理相关财务审批手续后，甲方可视情况给予垫资，并按甲方公司财务制度计息。垫资款及利息在甲乙双方过错结算时，作为甲方已支付的工程用款一并结算。6.2.1、本工程“安全生产、文明施工”模板为：确保市级标化文明工地，如达不到该目标，则相应的合同处罚由乙方承担。同时还对其他事项进行约定。 袁春风进场施工后，2014年9月28日案涉工程通过竣工验收。 2017年12月5日，案涉工程造价经结算审核，审定金额为55235496元。朗华置业已付第三人工程款53853721.2元。 原审法院另查明，2012年10月24日、2013年4月11日，袁春风与第三人签订一份《劳动合同变更书》，约定：双方协商一致，将劳动合同期限变更为案涉工程及另案工程开工至竣工、完工账清工作完成时终止。现袁春风起诉至原审法院，请求：1、判令朗华置业支付工程款（保修金）1381774.8元，以及逾期付款利息损失16127.02元（详见利息计算清单，暂计算至2020年1月8日，此后按LPR计算至朗华置业实际付清之日止）；暂合计：1397901.82元。2、案件诉讼费用由朗华置业承担。 原审法院认为：袁春风与昆仑公司签订的《单位工程内部承包合同》因袁春风系不具备建筑施工企业质证的自然人，该合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对袁春风的实际施工人身份，朗华置业及第三人主张袁春风系第三人职工，承包案涉工程系履行职务行为。该院认为，根据袁春风与第三人签订的《单位工程内部承包合同》内容，第三人仅就技术方面提供服务、承担技术责任；而袁春风负责组织人力、物力、机械进行施工及维修，承担全额经济责任、自负盈亏。第三人虽提供劳动合同变更书，但未有劳动合同，亦未有缴纳社保等劳动关系证明。故，该案袁春风应当认定为实际施工人。现案涉工程已完工并通过竣工验收，袁春风请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。 根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该案中，案涉工程于2014年9月28日通过竣工验收，质保期已满五年，朗华置业应支付昆仑公司全部工程款55235496元。现朗华置业已支付昆仑公司53853721.2元，尚余1381774.8元。对朗华置业抗辩称其代为第三人垫付的水电费2490771元及维修款245199元应予扣除；且案涉工程未达到合同约定的文明工地评级标准，应扣除合同价款1%的违约金；以及昆仑公司违法转包工程给袁春风，应按约追究20%违约责任。该院认为对朗华置业要求抵扣水电费的抗辩意见，该院认为，合理部分为竣工备案前的水电费2040820.72元予以抵扣后，朗华置业对昆仑公司未有欠付工程款。故对袁春风要求朗华置业支付工程款及利息的诉请，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年8月2日判决：驳回袁春风的诉讼请求。案件受理费8691元，由袁春风负担。 宣判后，袁春风不服，向本院提起上诉称：一、一审法院剥夺袁春风对朗华置业提交的水电费付款凭证的质证权利，违反民事审判程序，剥夺当事人质证权利。首先，本案朗华置业提交的水电费付款凭证（朗华置业证据清单中序号3)在开庭时并未提交证据原件予以核实。袁春风当庭要求，因为朗华置业提交的明细模糊且未带原件，故其理应向法院提交清晰的证据副本资料及证据原件，但是一审法院在未通知袁春风核实原件且袁春风因没有核对原件无法发表质证意见的情况下，便直接判决。一审法院的行为，变相剥夺袁春风的质证权利，程序违法。其次，除朗华置业未提交证据原件以外，袁春风也在庭后向法院补充提交了两组证据材料，该两组证据材料，一审法院亦未组织当事人进行质证。综上，袁春风认为，一审法院剥夺当事人的质证权利，部分证据未经质证，便在本院认为部分中予以认定，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条等规定，显属违法。二、一审法院将未经质证的水电费2040820.72元予以抵扣，无事实依据及法律依据，事实认定有误。首先，从朗华置业提交的水电费证据材料出发，其未提交证据原件，亦未明确具体数额，且一审法院认定的数额2040820.72元未经过第三人昆仑建设及袁春风的认可。对此袁春风不予认定，且袁春风认为该水电费数额与实际数额差距巨大。其次，从朗华置业提交水电费用明细出发，该水电费除包含案涉工程（第二期项目）水电费用以外，还包含其他分包工程、第一期项目、售楼处以及朗华置业自身办公产生的水电费用。上述费用，朗华置业未作区分，部分款项不应当由袁春风及第三人承担。同时，在案涉工程的开工前较长时间、竣工当月、竣工后的时间段，朗华置业均产生畸高的水电费用，显然表明在袁春风实际施工的期间，朗华置业将大量并非属于袁春风、第三人使用的水电费列入其中，数额出入巨大。再次，从工程实践出发，案涉工程为55235496元，而一审法院判定竣工备案前水电费为2040820.72元。该判定与工程水电费约占工程造价1%实践差距过大，一审法院所认定的数额已达案涉工程造价的3.69%，与工程实践相悖，不符合常理。而同样与袁春风实际施工，第三人也为昆仑建设，建设单位也为朗诗集团项下子公司的朗宏置业的工程结算材料进行类比，【案号：（2018)浙0110民初20714号】。在该案中，朗诗乔司项目最终的结算审定价为105917796元，对应的水电费用为899474元，水电费占比约为0.085%。相同的施工单位、建设单位、实际施工人，发生的水电费金额对比悬殊。最后，案涉工程于2017年12月5日造价审定完毕后，朗华置业从未向袁春风或者第三人协商水电费用的分摊问题，各方对于水电费用也未形成一致，故一审法院本应释明各方当事人关于水电费用应予协商，在协商未果的情况下，理应通过司法鉴定方式予以明确。现一审法院在朗华置业未提交证据原件，且朗华置业提交的水电费用复印件明显与实际不符的情况下，仅以开竣工时间作为判断费用数额的标准，违背基本常识，事实认定存在明显错误。综上，请求：1、撤销2020浙01**民初1582号民事判决书；2、改判朗华置业支付袁春风工程款及保修金1381774.80元，逾期付款利息16127.02元，暂计算至2020年的1月8日，此后，按照LPR计算至朗华置业实际付款付清工程款之日止；3、朗华置业承担本案的一、二审保全费用。 针对袁春风的上诉，朗华置业答辩称：一审认定事实明确。袁春风实际是内部承包人，其没有资格主张质保金。 针对袁春风的上诉，昆仑公司发表意见如下：认可袁春风上诉理由，但实际施工人是昆仑公司，不是袁春风。 朗华置业上诉称：一、事实认定方面。1、原审法院认定袁春风为实际施工人不符合客观事实。《建设工程施工合同》系杭州朗华置业与昆仑公司于2012年10月签订，合同就双方的权利义务进行明确约定，基于合同的相对性，在合同履行期内，所有的业务往来均是朗华置业与昆仑公司进行对接，从未知晓存在内部承包一事，且合同中明确袁春风为项目经理代表昆仑公司处理相关事宜，故昆仑公司与袁春风之间为何种关系对朗华置业的权利义务不产生法律效力。其次，庭审过程中昆仑公司认为其与袁春风存在内部承包关系，并且提交《劳动合同变更书》表明双方之间形成的是以完成一定工作任务为期限的劳动关系，虽未有劳动合同或为其交纳社保，但这并不是证明劳动关系的必备条件，故原审法院不应以此否认双方之间形成的事实上的劳动关系。2、原审法院仅支持部分水电费抵扣工程款事实与实际情况存在一定出入。首先，关于原审法院认定合理可抵扣的水电费为2040820.72元不符合客观事实。涉案工程的竣工备案不等同于工程的完全交付和完工撤场，按照行业规则和交易习惯，工程竣工验收后通常需要一定的时间进行集中维修且集中维修期后仍会留有部分维保人员在项目现场。本案中，涉案工程虽于2014年9月28日通过竣工验收，但其实际完工撤场时间为2015年2月底，故朗华置业代为垫付的水电费应计算至撤场之日止共计2490771元而非2040820.72元。其次，根据合同约定，若昆仑公司拒绝履行保修义务的视为自愿放弃质保金且朗华置业安排第三方维修因此产生的费用亦应由昆仑公司承担。本案中，朗华置业曾多次向昆仑公司及其指定的代表袁春风发送维修通知单（快递面单上注明为维修整知，收件地址为昆仑公司确定地址），要求其履行维修义务，但昆仑公司却以袁春风离职为由拒收（退回面单可证明），基于此，朗华置业安排案外人艺博建设集团有限公司代为维修。因朗华置业通知维修时涉案工程仍在质保期内，昆仑公司拒收的行为应视为明确作出拒绝履行维修义务且自愿放弃质保金的意思表示，但不因此免除其应支付朗华置业代为垫付245119元维修款的责任。最后，昆仑公司存在如案涉工程未达到合同约定的文明工地评价标准等违约行为，朗华置业有权按约扣除相应的合同价款，该事实部分原审法院未认定可予抵扣亦违背双方缔约时的真实意思。二、法律适用方面。由于一审法院在认定事实上的错误必然导致适用法律上的错误。首先，原审法院盲目认定袁春风与昆仑公司之间法律关系即认定袁春风为实际施工人欠妥，而此争议点系本案是否可进行实体审理的基础；其次，原审法院未了解建设工程行业交易规则即忽视实际情况认定合理的水电费为竣工备案之前的部分且对垫付维修款和其他可抵扣情形不予释明则作出的判决既不符合客观事实，又无任何法律依据。综上，请求：1、依法撤销杭州市余杭区人民法院作出的（2020)浙0110民初1582号民事判决，改判驳回袁春风的起诉；2、本案的诉讼费由袁春风承担。 针对朗华置业的上诉，袁春风答辩称：1、关于袁春风身份的问题，袁春风是系本案的实际施工人。关于实际施工人身份。在前一案件当中，已经做陈述，在此不再赘述。2、关于水电费扣除的问题。袁春风认为朗华置业上诉状中水电费扣除与实际情况存在出入。水电费是存在出入的，但是理由并不是朗华公司所述的款项应当计取2490771元。该水电费款项一审法院据此直接扣除没有相应的依据。一审法院直接在剩余工程价款当中把水电费扣除2040820.72元没有相应的依据。因此，朗华置业关于应当扣除2490771元也是无依据的。3、关于委托第三方维修的事项，朗华置业没有履行相应通知义务，没有收到通知。同时，袁春风也实际派驻相应的维修人员在现场，不存在没有维修或拒绝维修的事项。在袁春风派驻相应人员在现场维修的情况下，郎华公司再行委托第三人维修也是没有相应依据的。 针对朗华置业的上诉，昆仑公司发表意见如下：除认为袁春风不是实际施工人以外，其他意见与袁春风一致。 二审中，袁春风向本院提交：郎宏公司与昆仑公司工程造价咨询报告书。拟证明水电费大约占工程0.85%。朗华置业、昆仑公司均未向本院提交新的证据。 针对袁春风提交的证据，朗华置业认为，该证据不是新证据，如果认定为新证据，真实性合法性认可，但与本案无关。昆仑公司对该证据的三性没有异议。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”现朗华置业主张袁春风和昆仑公司之间是内部承包关系，而袁春风则上诉主张朗华置业应支付相应的工程款。对此，本院认为，首先，朗华置业主张袁春风和昆仑公司之间是内部承包关系，但其所提供证据无法予以佐证，故其该上诉理由不能成立。其次，袁春风主张成立的前提为朗华置业欠付昆仑公司款项，但从现有证据来看，朗华置业曾就保修问题向昆仑公司发过维修函，而昆仑公司亦认可收到过部分函件并转交给袁春风，袁春风亦表述其是在当场修好的，但袁春风并未提供其维修完毕的依据，现双方就保修金是否达到支付条件以及水电费问题存有较大争议，故现有证据无法证明朗华置业还欠昆仑公司相应的款项，袁春风向朗华置业主张欠付工程款依据不足，本院不予支持。综上，双方的上诉理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17381元，由袁春风负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 晔 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二一年三月十二日 书记员 刘婧函