湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂03民终203号上诉人（原审被告、反诉原告)：十堰市茅箭区世纪之星幼儿园。住所地：湖北省十堰市茅箭区东岳路19号世纪花园内。法定代表人：周海燕，该园园长。委托诉讼代理人：靳家维，湖北瑞通天元（十堰）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：张湾区红卫华丰源建材经营部。住所地：湖北省十堰市张湾区红卫20厂学校。经营者：申仕华，男，1964年8月9日出生，汉族，户籍地为安徽省巢湖市无为县，现住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：周敏，十堰市茅箭区诚信达法律服务所法律工作者。原审被告：周海燕，女，1982年2月28日出生，汉族，十堰市茅箭区世纪之星幼儿园园长，住湖北省十堰市茅箭区委托诉讼代理人：靳家维，湖北瑞通天元（十堰）律师事务所律师。上诉人十堰市茅箭区世纪之星幼儿园（以下简称世纪之星幼儿园）因与被上诉人张湾区红卫华丰源建材经营部（以下简称华丰源建材经营部）、原审被告周海燕装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2019）鄂0303民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。世纪之星幼儿园上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判世纪之星幼儿园于判决生效之日起十日内支付华丰源建材经营部工程款287400元及利息；2.撤销一审判决第二项，改判华丰源建材经营部赔偿因影响世纪之星幼儿园正常开园、导致生源流失的经济损失30万元；3.一、二审诉讼费均由华丰源建材经营部承担。事实与理由：1.本案装修工程质保期未满，按合同约定质保到期方才支付。根据《装饰装修工程施工合同》第8.4条规定，正常使用下室内装修工程保修期为二年，防水要求的厨房、卫生间防渗漏工程保修期为五年。第9.1条规定，第五次付款在质保期到期后，支付剩余的2%工程款，因此，113万元总工程款的2%为22600元，尚未达到支付条件。按照合同约定，质保金的支付条件尚未成就，一审判决世纪之星幼儿园支付剩余全部工程款，有违合同约定，适用法律错误；2.因华丰源建材经营部未按约定时间完工，并拖至2018年9月1日施工完毕，世纪之星幼儿园在施工完毕后再进行清洁卫生、桌椅入场等，已错过开学时间，加之，华丰源建材经营部又采取过激行为讨要工程款，导致部分学生退学，同时，世纪之星幼儿园在启用园舍过程中，发现园舍装修存在诸多问题，无法正常使用，又另行支付费用进行维修。华丰源建材经营部系列行为给世纪之星幼儿园造成了经济损失，所以世纪之星幼儿园主张低于实际损失的30万元赔偿，请求二审法院予以支持。华丰源建材经营部辩称，1.因在一审阶段，世纪之星幼儿园一直未提交司法鉴定费，导致无法鉴定，现室内装修两年质保期已过。2.因卫生间和厨房不是在原合同工程范围内，属于新增项目，一审中没有认定该部分属于原合同范围，也未支持该部分9万多元的工程款，因此不存在质保期为五年和扣减质保金的依据。3.世纪之星幼儿园在上诉中，请求华丰源建材经营赔偿30万元的生源损失没有事实依据，其在一审中未提交施工不规范证据，且放弃了司法鉴定，所以其诉求与事实不符，也不符合法律规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。周海燕述称，世纪之星幼儿园的上诉主张合理，请二审法院予以支持。华丰源建材经营部向一审法院起诉请求：1.判令世纪之星幼儿园、周海燕支付其工程款408945元及利息；2.案件受理费由世纪之星幼儿园负担。一审法院认定事实：2018年5月22日，华丰源建材经营部与世纪之星幼儿园签订《十堰市装饰装修工程施工合同》一份，该合同约定：华丰源建材经营部承包世纪之星幼儿园的装饰装修工程，承包方式为包工、包全部材料（瓷砖、洁具、灯具、门窗、五金）。工程期限90日，开工日期为2018年5月21日、竣工日期为2018年8月20日。本合同工程造价为850000元。工程完工后，华丰源建材经营部通知世纪之星幼儿园验收，华丰源建材经营部自接到竣工验收单后三日内组织验收。工程验收合格后，世纪之星幼儿园对华丰源建材经营部提交的工程结算单进行审核。自提交之日起五日内未有异议，视为世纪之星幼儿园同意支付世纪之星幼儿园工程尾款。在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致。由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期。工程变更协议作为竣工结算和顺延工程的根据。合同签订后，华丰源建材经营部组织人员对世纪之星幼儿园进行施工。2018年7月28日，华丰源建材经营部技术人员施杰与世纪之星幼儿园负责人周海燕对新增项目的工程及造价进行核对，确认涉案工程新增项目总费用为280000元。2018年8月23日，世纪之星幼儿园支付华丰源建材经营部工程款800000元、2018年8月27日支付工程款20000元。华丰源建材经营部施工完毕后将涉案工程将交付世纪之星幼儿园使用。现双方因工程款等问题协商无果，故而纠纷成诉。一审中，因华丰源建材经营部及世纪之星幼儿园对部分工程项目是否属于新增项目争议较大，华丰源建材经营部对该争议工程项目申请鉴定，一审法院予以准许并依法对外委托鉴定，2020年1月3日，湖北嘉信达资产评估房地产估价有限公司以经现场查勘，对双方提供的资料进行了现场核对，仍然无法确认“新增项目”是否属于双方签订的《十堰市装饰装修工程施工合同》中载明的项目为由退案。另，世纪之星幼儿园对涉案工程的施工是否符合幼儿园安全标准等申请鉴定，一审法院予以准许。后因世纪之星幼儿园未在规定时间内交纳鉴定费，视为自动放弃鉴定。一审法院认为，一、关于合同效力问题。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。华丰源建材经营部与世纪之星幼儿园签订《十堰市装饰装修工程施工合同》，系双方真实意思的表示，且不违反相关法律规定，合法有效。华丰源建材经营部按约定履行合同，世纪之星幼儿园拖欠部分工程款未付，构成违约。华丰源建材经营部诉请世纪之星幼儿园支付拖欠工程的主张，一审法院予以支持。二、关于工程款问题。关于工程款的数额，一审法院依法据实核算为310000元[（850000元+280000元）-已付工程款820000元]。对华丰源建材经营部超出部分的工程款，虽然华丰源建材经营部提供了相应工程量及造价单，但该部分工程未经世纪之星幼儿园签字确认，且该部分工程是否属于合同之外的新增项目，双方亦未达成一致，经一审法院委托鉴定仍无法确认，故对华丰源建材经营部主张的该部分工程款，一审法院不予支持。涉案工程已经交付世纪之星幼儿园使用，世纪之星幼儿园亦已支付华丰源建材经营部工程款820000元，现世纪之星幼儿园辩解涉案工程未完成竣工验收，付款条件不成就的理由不成立，一审法院不予采纳。三、关于违约金问题。双方约定涉案工程竣工时间为2018年8月20日，但在实际施工过程中，双方对工程项目及工程量进行了变更，华丰源建材经营部将涉案工程适当延期交付应属正常，故世纪之星幼儿园反诉要求华丰源建材经营部支付延误工期的违约金27200元的请求，一审法院不予支持。四、关于支付工程款利息问题。华丰源建材经营部要求世纪之星幼儿园支付工程款利息的诉请，一审法院依法酌情予以支持。即按年利率4.75%，自2019年1月17日起算，至工程款310000元支付完毕之日止。五、关于经济赔偿问题。世纪之星幼儿园反诉请求华丰源建材经营部赔偿因质量问题造成的经济损失200000元和严重影响正常开园导致生源流失的经济损失300000元，一审法院征得双方同意后，依法委托司法鉴定部门予以鉴定，因世纪之星幼儿园不予配合致使该部分争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果，故世纪之星幼儿园请求华丰源建材经营部赔偿其经济损失，无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、世纪之星幼儿园于判决生效之日起十日内支付华丰源建材经营部工程款310000元及利息（以310000元为本金，自2019年1月17日起按年利率4.75%支付利息至工程款310000元付清时止）；二、驳回华丰源建材经营部对周海燕的诉讼请求及其他诉讼请求；三、驳回世纪之星幼儿园的反诉请求。一审本诉案件受理费7434元，由华丰源建材经营部负担1784元，世纪之星幼儿园负担5650元。一审反诉案件受理费4536元，由世纪之星幼儿园负担。二审期间，世纪之星幼儿园向本院提交两组证据。第一组证据：照片9张，显示直至本案二审审理前，华丰源建材经营部为世纪之星幼儿园装修所贴的瓷砖仍存在大量脱落现象。拟证明：华丰源建材经营部的装修质量根本不能达到使用标准，存在质量问题，依法应当扣除相应的质保金。第二组证据：十堰市茅箭区教育局学前教育办公室出具于2021年1月29日、2月5日分别出具的《证明》各一份。拟证明：华丰源建材经营部2018年春季入园的人数相较2017年入园人数有下降、2018年秋季入园人数比春季在园人数下降一百余人左右，该组证据与一审中提交的花名册相互印证，证明确实存在生源损失。经质证，华丰源建材经营部对第一组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，瓷砖脱落有多种原因，而且世纪之星幼儿园也从未因质量问题与其联系过。对第二组证据中第一份《证明》的真实性予以认可，对证明目的有异议，不能证明是因为索要工程款造成的生源流失。对第二份《证明》的真实性及证明目的均有异议，没有提供原始的入学资料凭证，而且未在举证期限内提交，不予认可，华丰源建材经营部要求世纪之星幼儿园支付工程款和劳务报酬是合法的正当行为，与其生源多少不存在任何关联性，幼儿园招生与其本身的管理水平、设备设施、师资力量、生活质量、费用高低、幼儿园附近新生儿出生率及幼儿园的诚信度有直接关联性。另，两组证据应当在一审提交，不属于新证据，不应予以采信。周海燕对两组证据均无异议，且认为华丰源建材经营部也提到本案一审的时候瓷砖没有脱落，但在二审时瓷砖有脱落，通过9张照片可以看出瓷砖是空鼓脱落形成的，并非是外力破坏敲碎的，与不当使用暴力破坏的效果完全不同。经审查，对于两组证据的真实性，本院予以确认，至于能否达到证明目的将结合案情待后评述。华丰源建材经营部、周海燕二审中均未向本院提交证据。二审查明：双方当事人签订的《十堰市装饰装修工程施工合同》第8.4条约定“本工程自验收合格双方签字之日起，在正常使用下室内装饰装修工程保修期限为二年，防水要求的厨房、卫生间防渗漏工程保修期限为五年”。第9.1条约定，第五次工程款支付时间为“质保到期”，工程款支付比率为2%。二审查明的其他事实与一审认定事实相一致，本院予以确认。本院认为，1.关于质保金应否在本案应付工程款中扣除的问题。根据双方当事人签订的《十堰市装饰装修工程施工合同》第九条9.1“工程款支付方式”条款约定，将工程款的2%作为质保金在质保到期时支付。而对于一审认定的案涉工程总造价为1130000元（850000元+280000元），双方当事人均未提起上诉，应视为均认可案涉工程总造价为1130000元。据此，按照合同约定，质保金应计算为22600元（1130000元×2%）。根据合同第八条8.4“防水要求的厨房、卫生间防渗漏工程保修期限为五年”的约定，即使按照华丰源建材经营部主张的2018年8月23日交付完工的时间起算，该部分工程保修期限也尚未届满。故，世纪之星幼儿园认为22600元质保金的支付条件尚未成就，不应在本案中支付的上诉请求具有事实依据，本院依法予以支持，即本案中欠付工程款金额应认定为287400元（310000元-22600元）。关于华丰源建材经营部认为卫生间、厨房工程作为新增项目，一审法院对该部分工程款并未予以认定，故不应扣除相应质保金的辩解理由的问题。本院认为，《十堰市装饰装修工程施工合同》并未明确排除对卫生间、厨房部分的施工，且一审法院予以采信的工程造价为280000元的新增项目部分中，也涉及到厨房部分的装修施工，另，华丰源建材经营部也未举证证明还有第三方为世纪之星幼儿园进行厨房、卫生间的装修施工，故，可以认定卫生间、厨房防渗漏工程均系案涉施工合同范围，22600元质保金应当在保修期五年届满后再另行主张。对于该项辩解理由，本院依法不予采纳。2.关于欠付工程款利息应当如何计算的问题。世纪之星幼儿园上诉要求欠付工程款利息应当自2019年1月17日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本院认为，双方当事人对于逾期支付工程款的利息并未约定，案涉工程竣工交付时间在2018年，本案纠纷起诉时间为2019年1月17日，故，应当适用法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的相关规定计付利息，即“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”自2019年1月17日至2019年8月19日期间，对欠付工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故，2019年8月20日之后应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至工程款全部清偿之日。综上，世纪之星幼儿园的该项上诉请求，本院予以支持。3.关于世纪之星幼儿园主张的生源流失经济损失30万元应否支持的问题。本院认为，当事人对于自己主张的待证事实负有证明义务。世纪之星幼儿园虽然提交证据证明其2017年与2018年秋季在园人数之间存在较大差距，但导致生源流失及新招生源减少的因素很多，而世纪之星幼儿园未能提供足以说明生源流失的证据及新招生源减少均系华丰源建材经营部拉横幅索要工程款的行为所导致。关于世纪之星幼儿园在上诉理由中提到的关于华丰源建材经营部未按约定时间完工，且交付的装修工程不能正常使用，其不得不自行维修，导致错过开学时间而产生生源流失损失的问题。本院认为，世纪之星幼儿园并未举证证明交付的装修工程存在严重质量问题而导致无法正常使用。另，在不包括增项工程量的情况下，双方签订的施工合同约定的竣工日期为2018年8月20日，而二审中，世纪之星幼儿园亦陈述“装修完了大概晾了将近两个月的时间才使用”，据此，结合室内装修工程交付后一般不可能立即入住使用的实际情况，即使华丰源建材经营部严格按照合同约定的竣工时间交付工程，世纪之星幼儿园也不可能赶在2018年9月1日开学之前投入使用，故，对世纪之星幼儿园的该项上诉理由，本院不予采纳。世纪之星幼儿园要求华丰源建材经营部赔偿其生源流失经济损失30万元的上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对质保金及欠付工程款利息处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市张湾区人民法院（2019）鄂0303民初150号民事判决第三项，即“驳回十堰市茅箭区世纪之星幼儿园的反诉请求”；二、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2019）鄂0303民初150号民事判决第一项、第二项，即“十堰市茅箭区世纪之星幼儿园于判决生效之日起十日内支付张湾区红卫华丰源建材经营部工程款310000元及利息（以310000元为本金，自2019年1月17日起按年利率4.75%支付利息至工程款310000元付清时止）”“驳回张湾区红卫华丰源建材经营部对周海燕的诉讼请求及其他诉讼请求”；三、十堰市茅箭区世纪之星幼儿园于本判决生效之日起十日内支付张湾区红卫华丰源建材经营部工程款287400元及利息（以287400元为本金，自2019年1月17日至2019年8月19日期间按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至工程款全部清偿之日止）；三、驳回张湾区红卫华丰源建材经营部对周海燕的诉讼请求；四、驳回张湾区红卫华丰源建材经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7434元，由张湾区红卫华丰源建材经营部负担2210元，十堰市茅箭区世纪之星幼儿园负担5224元。一审反诉案件受理费4536元，由十堰市茅箭区世纪之星幼儿园。二审案件受理费4901元，由十堰市茅箭区世纪之星幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 祝家兴审判员 张 曼二〇二一年三月十五日书记员 胡小容