黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民再371号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：哈尔滨正玖建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区永平小区********。法定代表人：杨金辉，该公司经理。委托诉讼代理人：方显辉，黑龙江屹昂律师事务所律师。被申诉人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：黑龙江远方建筑工程有限公司，住，住所地黑龙江省铁力市正阳大街新华广场北/div>法定代表人：赵斌，该公司经理。委托诉讼代理人：汪久英，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张静，黑龙江盛夙律师事务所律师。被申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：赵冬瑞，男，1981年5月24日出生，汉族，住北京市丰台区。一审被告：黑龙江鑫龙琪建筑劳务有限公司，住，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区育新头道街**新村**/div>法定代表人：刘玉田，该公司经理。申诉人哈尔滨正玖建筑工程有限公司（以下简称正玖公司）因与被申诉人黑龙江远方建筑工程有限公司（以下简称远方公司）、赵冬瑞、一审被告黑龙江鑫龙琪建筑劳务有限公司（以下简称鑫龙琪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊春市中级人民法院（2017）黑07民终360号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监[2018]23000000207号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）黑民抗238号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员安亮怡、梁传艳出庭。申诉人正玖公司的委托诉讼代理人方显辉，被申诉人远方公司的委托诉讼代理人汪久英、张静到庭参加诉讼。被申诉人赵冬瑞、一审被告鑫龙琪公司经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省人民检察院抗诉认为，《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”依据该条款的规定，建筑施工企业出借资质，仅对承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。具体结合本案，各方当事人并未就工程质量问题发生纠纷，而是因建设工程施工合同的效力及工程款的给付数额产生了争议。此外，赵冬瑞借用正玖公司的资质，与远方公司签订建设工程施工劳务分包合同，并将合同签订时间提前，其目的是为了向铁力市住建局备案。远方公司在诉讼中亦多次承认，其与正玖公司签订劳务分包合同是为了备案，该合同并未实际履行，工程价款拨付给了赵冬瑞，因赵冬瑞是鑫龙琪公司的代表，结合以上论述，本案中正玖公司虽有出借企业资质的行为，但并不具备法律规定的承担连带责任的情形，各方当事人亦未就正玖公司承担连带责任的情形予以约定。故依据承担连带责任必须法定或约定的原则，原判决以正玖公司出借资质存在过错为由，判令其承担连带责任缺乏法律依据。正玖公司称，同意检察机关抗诉意见。远方公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。远方公司向一审法院起诉请求：1.确认与正玖公司签订的工程施工劳务分包合同无效；2.确认与鑫龙琪公司签订的工程施工劳务合同无效；3.鑫龙琪公司、正玖公司、赵冬瑞共同返还远方公司多支付的劳务费1,009,254.56元。赵冬瑞向一审法院反诉请求：要求远方公司给付工程款1,066,688元，并给付未完成工程部分的可得利润351,538元，按人民银行贷款利率支付从2014年10月16日起的逾期付款利息50,000元。一审法院认定事实：2014年，远方公司作为施工单位承建铁力市中医院综合楼工程。2014年7月20日，远方公司与鑫龙琪公司签订建筑工程施工劳务分包合同，约定远方公司将铁力市中医院综合楼工程的劳务扩大部分分包给鑫龙琪公司，建筑面积为9313.86平方米，每平方米承包单价为580元，工期自2014年7月24日至2015年5月10日。鑫龙琪公司负责土建、装饰承包项目的机械设备和所有工具、设备基础等一切机械费用及人员工资，工程施工用周转材料、耗材等，工程结算时鑫龙琪公司必须向远方公司出具税务劳务发票。远方公司负责水电费、按期支付进度款等义务。合同还约定了工程进度拨款比例和违约责任等，赵冬瑞代表鑫龙琪公司签名。赵冬瑞系案涉工程实际施工人，其挂靠鑫龙琪公司资质施工。之后，为向铁力市住建局备案，赵冬瑞找到正玖公司，远方公司又与正玖公司签订一份建设工程施工劳务分包合同，交由住建局备案。鑫龙琪公司、正玖公司均未投资，也未参与经营管理，分包工程均由赵冬瑞组织施工、投资。截止2014年12月，远方公司与赵冬瑞发生纠纷时，该工程尚未完工，现该工程从2015年起由远方公司自行施工。合同履行期间，远方公司支付给赵冬瑞工程款9笔和赵冬瑞使用远方公司材料500元，二项合计1,199,300元；在铁力市的监督下，远方公司又替赵冬瑞代发工人工资1,438,901元；赵冬瑞在施工期间在远方公司处租赁、购买施工材料核款237,894元。经远方公司申请委托鉴定机构鉴定，结论为赵冬瑞已完成工程部分核款1,941,198.68元，其工程量占工程总造价的36.01％。另查明，远方公司与赵冬瑞认可按远方公司与鑫龙琪公司所签合同执行，项目无增减。一审法院作出（2016）黑0781民初881号民事判决：一、远方公司与鑫龙琪公司签订的劳务分包合同无效；远方公司与正玖公司签订的劳务分包合同无效；二、赵冬瑞于判决生效后三日内给付远方公司934,896.32元；三、驳回远方公司的其他诉讼请求；四、驳回赵冬瑞的反诉请求。本诉案件受理费15,565元，由远方公司负担2430元，赵冬瑞承担13,135元。公告费600元由赵冬瑞、鑫龙琪公司负担。鉴定费60,000元，由赵冬瑞负担。反诉案件受理费7200元由赵冬瑞负担。一审判决生效后，远方公司不服，申请再审。铁力市人民法院作出（2017）黑0781民申6号民事裁定，再审本案。一审法院再审认定的事实与原一审判决认定的事实基本一致。一审法院再审判决认为，赵冬瑞作为实际施工人借用鑫龙琪公司资质与远方公司签订劳务分包合同，违反了法律规定，该合同应当认定为无效合同。而为了工程备案，赵冬瑞又借用正玖公司的资质与远方公司签订劳务分包合同，该合同虽未实际履行，但亦属违反法律规定，系以合法形式掩盖非法目的的行为，亦应认定为无效合同。因合同自始无效，不能继续履行，故双方当事人均不存在违约行为，远方公司与实际施工人赵冬瑞应根据工程已完工的工程量及支付工程款、材料款的实际情况进行结算，双方互找差价。该工程按照承包合同约定的承包内容经鉴定已完成工程量核款1,941,198.68元，赵冬瑞在远方公司借支工程款1,199,300元，远方公司替赵冬瑞代发工人工资1,438,901元，赵冬瑞在施工期间在远方公司租赁、购买施工材料核款237,894元，上述三项合计2,876,095元，减去已完成工程量核款1,941,198.68元，赵冬瑞应当给付远方公司934,896.32元。赵冬瑞应当为远方公司提供1,941,198.68元的税务劳务发票，否则应再行给付远方公司税款74,358.24元。鑫龙琪公司允许赵冬瑞借用其资质施工，应当承担连带责任。正玖公司与远方公司签订的劳务分包合同虽然无效也未履行，但在签订合同过程中双方均有过错，并且如果没有正玖公司的合同进行备案，赵冬瑞也不能继续施工，故正玖公司应当对上款承担连带给付责任。原审认定鑫龙琪公司、正玖公司不承担还款责任不当，应予纠正。经计算远方公司并不拖欠赵冬瑞工程款，因此赵冬瑞要求给付工程款的反诉请求，不予支持。因合同无效，赵冬瑞要求远方公司给付未完工部分可得利润的反诉请求，亦不予支持。其要求给付逾期付款利息的诉讼请求因未补交案件受理费，不予审理。一审法院作出（2017）黑0781民再4号再审判决：一、维持铁力市人民法院（2016）黑0781民初881号民事判决主文第一项，即远方公司与鑫龙琪公司签订的劳务分包合同无效，远方公司与正玖公司签订的劳务分包合同无效；第三项即驳回远方公司的其他诉讼请求、第四项即驳回赵冬瑞的反诉请求；二、变更铁力市人民法院（2016）黑0781民初881号民事判决主文第二项为赵冬瑞于判决生效后三日内给付远方公司934,896.32元；赵冬瑞应当在判决生效后三日内为远方公司开具金额为1,941,198.68元的税务劳务发票，逾期则再行给付远方公司税款74,358.24元；三、鑫龙琪公司、正玖公司对上款承担连带给付责任。案件受理费15,565元，由远方公司负担2430元，赵冬瑞负担13,135元；公告费600元由鑫龙琪公司负担；鉴定费60,000元由赵冬瑞负担;反诉案件受理费7200元由赵冬瑞负担。正玖公司不服一审法院再审判决，上诉请求：1.请求撤销铁力市人民法院（2017）黑0781民再4号民事判决，维持铁力市人民法院（2016）黑0781民初881号民事判决；2.诉讼费用由远方公司承担。二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，关于正玖公司要求不承担连带责任的上诉请求，因正玖公司违法出借资质给不具有施工主体资格的自然人赵冬瑞，正玖公司存在过错，应与赵冬瑞承担连带责任。故对正玖公司的上诉请求，不予支持。关于赵冬瑞所提一审法院委托的鉴定机构及鉴定人员不具有鉴定资格，鉴定程序违法、鉴定内容错误，鉴定结论不能作为定案依据，应根据黑龙江**腾工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论判令远方公司给付拖欠工程款1,066,688元的主张。因一审法院启动鉴定程序时赵冬瑞并未对鉴定机构提出异议，鉴定结论作出后，赵冬瑞既未申请鉴定人出庭作证，又未申请重新鉴定，故该鉴定结论可以作为定案依据，一审法院根据该鉴定结论作出判决并无不当。赵冬瑞的该主张不成立，不予支持。该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38,330元，由赵冬瑞负担22,765元，正玖公司负担15,565元。本院再审期间，正玖公司为证明其主张提交了一份新证据：准予变更登记通知书（两份）。意在证明原哈尔滨威泰劳务服务有限公司变更为哈尔滨正玖建筑工程有限公司。远方公司质证无异议。远方公司为证明其主张提交了一份新证据：准予变更登记通知书（两份）。意在证明原铁力市祥云建筑安装工程有限责任公司变更为黑龙江远方建筑工程有限公司。正玖公司质证无异议。本院认证认为，上述证据符合法律规定，且诉讼双方均无异议，本院对上述新证据予以采信。本院再审查明，2019年10月22日，原铁力市祥云建筑安装工程有限责任公司变更为黑龙江远方建筑工程有限公司。2020年3月26日，原哈尔滨威泰劳务服务有限公司变更为哈尔滨正玖建筑工程有限公司。除此，本院再审查明的事实与原审一致。本院再审认为，本案争议焦点是正玖公司是否应当承担连带责任问题。首先，案涉工程的实际施工人为赵冬瑞，其借用鑫龙琪公司资质与远方公司签订劳务分包合同进行施工，又以正玖公司名义签订劳务分包合同进行备案。上述合同因违反相关法律强制性规定，均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，远方公司应当根据合同约定支付实际施工人相应工程价款。但本案中赵冬瑞对于远方公司多付工程款则属于没有法律依据的不当得利，依法应当返还给远方公司。本案中，远方公司仅将案涉工程款支付给实际施工人赵冬瑞，且从未向正玖公司、鑫龙琪公司支付过工程款，故正玖公司、鑫龙琪公司不具有返还义务。其次，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，作为出借资质订立建筑施工合同的鑫龙琪公司仅需对建筑工程质量不合格造成的损失承担连带责任。同时，正玖公司出借资质系为备案，与工程施工无关。并且远方公司超额支付工程款行为与正玖公司、鑫龙琪公司是否出借资质无必然联系，且正玖公司、鑫龙琪公司亦不符合法律规定应承担连带责任的情形。原审法院判令正玖公司承担连带给付责任无相应的事实及法律依据，检察机关抗诉有理，本院予以采纳。综上所述，正玖公司的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销伊春市中级人民法院（2017）黑07民终360号民事判决及铁力市人民法院（2017）黑0781民再4号民事判决；二、维持铁力市人民法院（2016）黑0781民初881号民事判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费61,095元，由远方公司负担2430元，赵冬瑞负担58,665元。公告费1720元，由赵冬瑞、鑫龙琪公司负担。鉴定费60,000元，由赵冬瑞负担。本判决为终审判决。审判长  张宏宇审判员  赵洪波审判员  冯 涛二〇二一年三月九日法官助理林琪书记员余博