山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终836号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司，住所地：德州市德城区青年路948号。负责人：孙传鲲，总经理。委托诉讼代理人：张建，山东鸿正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:马风森，男，汉族，1946年3月19日出生，住山东省夏津县。委托诉讼代理人：范和同，山东勤正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东德州百货大楼（集团）有限责任公司，住所地：德州市湖滨中大道118号。法定代表人：杨维星，董事长。上诉人中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司因与被上诉人马风森等机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2020）鲁1427民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司上诉请求：1、依法撤销(2020)鲁1427民初622号民事判决书第一、二项，改判上诉人在交强险及商业险限额内不予赔偿被上诉人马风森342200.52元：2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院仅依被上诉人的陈述及证人证言来认定被上诉人马风森的伤情全部系因涉案交通事故所导致，明显缺乏事实依据。涉案交通事故发生在2017年11月8日，被上诉人于当日住夏津县人民医院住院治疗56天，于2018年1月3日出院。出院医嘱记载“注意避免头部外伤，出院后四周来院复查，如有不适随时门诊复查。”2019年4月23日，被上诉人又因“颅骨修补术后，头痛伴刀口流液1年余”入山东大学齐鲁医院住院治疗，诊断为“颅内感染”。一年多的时间，被上诉人未提交期间进行持续治疗的证据材料。一审中上诉人要求对被上诉人2019年4月23日至2019年5月15日在山东大学齐鲁医院诊断的伤情进行成伤机制分析，该伤情与涉案交通事故是否存在关联性，造成该伤情是否存在伤者怠于治疗的因素。山东金正法医司法鉴定所于2020年8月20出具了《关于马风森一案不予受理的函》，认为根据提供的材料无法进行“伤情机制”分析，提供的材料中无原告马风森在夏津县人民医院出院后至在山东大学齐鲁医院入院前的材料，无法对是否存在伤者怠于治疗和/或医院治疗不当进行分析。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，被上诉人未能提供此期间一直持续治疗的证据材料，应当承担举证不能的法律后果，即其主张的损失不能证明是因交通事故所直接导致。二、在被上诉人马风森不能证明此次伤情全部是因涉案交通事故所导致的情况下，鉴定的伤残等级不能成立，尤其是精神伤残等级。上诉人的调查视频及医院病历的记载，精神伤残鉴定过程的不公正，均能证实被上诉人根本不存在精神障碍。三、被上诉人马风森事故发生时驾驶的电动三轮车，依据国家标准应认定属于机动车范畴，上诉人要求对该车辆进行属性鉴定，但一审法院未予准许，剥夺了上诉人的诉讼权利。四、二次手术费尚未产生，即便判决上诉人赔偿，也应待实际产生后赔付。五、一审判决的精神损害抚慰金数额明显过高。六、被上诉人马风森事故发生时已年满71周岁，一审判决支持误工费无依据。七、一审判决护理费依据的护理期限过长。综上，请求二审法院查清事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。马风森辩称，对一审判决无异议。马风森向一审法院起诉请求：1.判令被告支付医疗费39111元（其他待鉴定后追加）；2.本案诉讼费由被告方承担。审理中原告变更诉讼请求，要求被告赔偿的数额变更为358502.53元。一审法院认定事实：2017年11月8日9时20分许，马风森驾驶电动三轮车由西向北拐弯行驶至S315线夏津县雷集镇马官屯村路口时，与由东向西行驶的刘金岭驾驶的鲁Ｎ×××××号小型轿车相撞，至马风森受伤。2017年12月12日，经德州市公安局交通警察支队夏津大队作出事故认定书，认定刘金岭负事故同等责任、马风森负事故同等责任。后原告马风森在夏津县人民医院住院治疗，后因马风森头部伤口不愈合，于2019年4月23日在山东大学齐鲁医院住院治疗22天。原告诉至一审法院后，经德州德弘法医司法鉴定中心鉴定：被鉴定人马风森脑叶部分切除，构成人体损伤九级伤残；被鉴定人马风森误工时间570日，营养期限120日，护理期限730日，住院期间需2人护理，院外需1人护理；被鉴定人马风森躯体伤残，无需护理依赖，其精神伤残护理依赖程度，非本中心鉴定范围；被鉴定人马凤森颅骨修补费用5万元人民币或待实际费用数额发生后予以确认。经山东精神疾病司法鉴定所鉴定，被鉴定人脑外伤所致精神障碍，符合四级伤残。另查明，涉案车辆鲁Ｎ×××××号小型轿车登记在德州百货公司，在人民财险德州分公司投保交强险、第三者责任保险及不计免赔险。再查明，2018年10月22日，原告诉至一审法院，一审法院作出（2018）鲁1427民初2029号民事判决书，认定原告第一次治疗时的损失护理费9500元（护理期限56天）、医疗费130944.21元、住院伙食补助费5600元、营养费1680元（营养期限56天），交强险内赔偿医疗费10000元，护理费9500元，对于交强险外的剩余损失128224.21元，由被告按60%的比例赔偿，即76934.5元。对原告的损失认定如下：医疗费65186.3元；二次手术费50000元；住院伙食补助费为2200元（100元/天×22天）；营养费1920元（30元/天×64天）；护理费80736元（116元/天×22天+116元/天×674天）；误工费27758元；残疾赔偿金258206.9元；鉴定费6527元；精神损害抚慰金10000元；交通费800元；以上损失总计503334.2元。一审法院认为，公民的生命健康权应受法律的保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医药费、误工费、护理费等损失。原告马风森与刘金岭发生交通事故，致马风森受伤，刘金岭和原告马风森负事故的同等责任。涉案车辆在被告人民财险德州分公司投保交强险和第三者责任保险，故保险公司应先在交强险内进行赔偿。原告在交强险内医疗费用赔偿限额项目内的损失有医疗费65186.3元、二次手术费50000元、住院伙食补助费2200元、营养费1920元，共计119306.3元，因保险公司在交强险内已赔偿原告医疗费10000元，医疗费用赔偿限额已用尽。故对该部分损失应由保险公司在第三者责任保险内按责任进行赔偿。原告在交强险死亡伤残赔偿限额项目内的损失有误工费27758元、护理费80736元、残疾赔偿金258206.9元、鉴定费6527元、精神损害抚慰金10000元、交通费800元，以上损失总计384027.9元。因保险公司在死亡伤残赔偿限额内已赔偿9500元，故本案中保险公司在死亡伤残赔偿限额内应赔偿100500元。原告在交强险外的剩余损失总计402834.2元，由保险公司在第三者责任保险限额内进行赔偿。对于赔偿比例，原告和刘金岭为同等责任，因原告的电动车在交通事故认定书中被认定为非机动车，故原告要求按60%的比例进行赔偿，一审法院予以支持。即被告保险公司应在第三者责任保险限额内赔偿原告241700.52元。被告主张原告的电动车为机动车没有证据。关于车辆属性属于交警部门认定，原告申请法院鉴定原告的电动车是否属于机动车，一审法院不予准许。被告有对原告的起诉进行答辩和对原告提交的证据进行质证的权利，被告德州百货公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对相应权利的放弃。如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司在交强险限额内赔偿原告马风森100500元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司在第三者责任保险限额内赔偿原告马风森241700.52元；三、驳回原告马风森的其他诉讼请求。以上判决第一、二项于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6678元，由原告马风森负担245元，由被告中国人民财产股份有限公司德州市分公司负担6433元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1、被上诉人是否存在延误治疗导致伤情扩大的问题；2、关于涉案车辆性质、二次手术费、精神抚慰金、误工费、护理费的认定有无不当。对于第一个焦点问题，被上诉人因本次交通事故先后两次住院治疗，虽然两次治疗时间相隔一年以上，但是治疗伤情一致，第二次治疗确系第一次治疗的延续，并非新发生的病情，因此可以认定本次治疗与涉案交通事故属于同一法律关系，被上诉人以此主张权利并无不当。上诉人主张被上诉人存在延误治疗导致伤情扩大的问题，对该主张并未提供有效证据证明，且受害人对其病情故意延误导致病情恶化的主张明显不合常理，对于上诉人该项主张不予采信。对于第二个焦点问题，二次手术费、误工费、护理费均系原审委托鉴定机构做出的鉴定结论确定，上诉人无有效证据足以推翻鉴定结论的效力，对于上述损失数额应予认定。被上诉人因本次事故构成人体损伤九级伤残，原审酌情确定10000元精神损害抚慰金符合实际。被上诉人马风森事故发生时驾驶车辆为电动三轮车，上诉人主张该车辆性质属于机动车依据不足。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6433元，由中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 涛审判员 王飞雁审判员 陈 涛二〇二一年三月二十二日书记员 李 爽