辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终163号上诉人（原审被告）：杜艳阳，女，1972年7月4日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：周敏，辽宁树正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张福梅，女，1941年9月18日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：郭军（张福梅之女），1968年12月12日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：李兴显，辽阳腾昱源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡庆义，男，1987年7月2日出生汉族，住白塔区。被上诉人（原审被告）：刘铎，男，1966年1月14日出生，汉族，住辽阳市白塔区。被上诉人（原审被告）：辽阳市白塔区艳阳速冻食品经销部，住所地辽阳市白塔区滨河路**。负责人：杜艳阳，该经销部经营者。上诉人杜艳阳因与被上诉人张福梅、胡庆义、刘铎、辽阳市白塔区艳阳速冻食品经销部（以下简称“艳阳经销部”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽阳市太子河区人民法院（2020）辽1011民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年2月4日公开开庭进行了审理。上诉人杜艳阳及其委托诉讼代理人周敏，被上诉人张福梅的委托诉讼代理人郭军、李兴显，被上诉人辽阳市白塔区艳阳速冻食品经销部的负责人杜艳阳到庭参加诉讼，被上诉人胡庆义、刘铎经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜艳阳上诉请求：撤销一审判决书的第一项判决，改判胡庆义与上诉人无雇佣关系，赔偿费用不应由杜艳阳来承担。事实和理由：一审判决认定上诉人杜艳阳与被上诉人胡庆义有雇佣关系没有事实依据及法律依据。一审判决已经认定上诉人杜艳阳与被上诉人刘铎离婚及各自经济独立的事实，同时认定刘铎有自己的运输车队，自己的雇员。并且刘铎临时雇员的运输车辆均是其雇员自己的车辆，安全事故均由车主自己来负责。现仅以杜艳阳与刘铎没有提供双方的业务往来证据、胡庆义送货没有刘铎的明确指派、车上货物是杜艳阳的及胡庆义本人承认其是杜艳阳的雇员，以此来认定胡庆义是受雇于杜艳阳，完全没有事实依据更违背法律明确规定。被上诉人是否受雇于杜艳阳必须依照法律规定来确定其双方是否有雇佣关系。即确认双方是否有雇佣关系必须依据从形式要件和实质要件来认定。形式要件上杜艳阳与胡庆义没有订立雇佣合同或口头协议；实质要件上是胡庆义与刘铎有权利义务关系，即胡庆义是为刘铎运货是为刘铎提供劳务，刘铎给其劳动报酬，胡庆义是受刘铎控制指挥和监督，是与刘铎存在隶属关系。因为杜艳阳的所有货物运输均由刘铎负责，所以胡庆义车上的货是杜艳阳的是很正常的，对此杜艳阳并不否认。关键是从2013年起所有的运输业务均归到刘铎的运输队，因刘铎有运输车队，其下面有雇员，雇员运输各自自带车辆，对此当庭已经认证。上诉人一审开庭时已经向法庭提交了证人证言，均能证明胡庆义在刘铎运输队干零活，对此刘铎并不否认，而且通过刘铎一审开庭的答辩及法庭辩论笔录均证明刘铎认可其与胡庆义有雇佣关系，不能因为胡庆义自己的否定来否认其与刘铎的雇佣关系。同样也不能因为胡庆义认为与杜艳阳有雇佣关系来认定胡庆义与杜艳阳存在雇佣关系。最主要的是交通队从始至终也未列杜艳阳为当事人，发生事故后从未通知过杜艳阳，如通知杜艳阳，那么在道路交通事故认定书送达回执上便会有杜艳阳收到的签字，因为交通队是执法部门不会擅自剥夺杜艳阳的合法知情权利，这说明这起事故与杜艳阳无关，所以也就没有通知杜艳阳。综上所述的事实及理由属实，故依据法律的相关规定提起上诉，希望二审法院保护上诉人的合法权益不受侵犯。张福梅辩称：一、一审判决认定胡庆义与上诉人杜艳阳系雇佣关系，认定事实正确，符合客观事实。1、上诉人杜艳阳一审庭审时自认与胡庆义系杜艳阳经销部的员工，与其存在雇佣关系。只是辩解说事故发生时，胡庆义离职，到上诉人前夫刘铎的运输队，为艳阳经销部的运送货物。上诉人承认胡庆义与其存在雇佣关系，但并没有提供证据证明已经与其解除雇佣关系，不能证明解除雇佣关系的事实。2、胡庆义对上诉人称与其解除雇佣关系，并且其到刘铎运输队工作的说法并不认可。胡庆义作为雇佣不管在经销部还是在运输队雇佣都一样，对其没有差别，但胡庆义并不认可这一事实，从这一方面来看上诉人陈述与胡庆义解除雇佣关系并无属实。3、从上诉人一审答辩状称事故发生后胡庆义和杜艳阳说没有撞到答辩人看，胡庆义系杜艳阳雇佣。一审庭审答辩时杜艳阳称胡庆义跟他说并没有撞到答辩人，如果不是其雇员，也用不着跟他说交通肇事一事。二、上诉人杜艳阳称其运输业务由刘铎承包，事故发生时胡庆义系刘铎雇佣，与客观事实不符。1、二人原系夫妻关系，二人自称相互合作，并没有提供二人业务来往的证据。上诉人自称其将运输业务承包给刘铎，但没有提供业务往来的凭证，仅凭二人的一份承包协议不足以证明承包的事实。2、胡庆义如果是刘铎雇佣，胡庆义购房时应当是运输队出收入证明而不是艳阳经销部出具工资收入证明。艳阳经销部出具工资收入证明，进一步证明了系上诉人杜艳阳雇佣，并非是刘铎雇佣。3、胡庆义没有车辆的驾驶资格，也证明了不是被运输队雇佣，是被杜艳阳雇佣的事实。运输队雇佣驾驶人员肯定要有驾驶资格，但胡庆义没有相应驾驶资格，刘铎申请证人意图证明车辆系胡庆义个人购买，车钱系向刘铎借款，根本不能自圆其说，如果购买车辆，肯定要有相应的驾驶资格，没有驾驶资格，自己无权开，不可能购买。而且庭审时运输队回答说运输队雇佣人员都没有资格，但胡庆义没有驾驶资格，也说明胡庆义不是被运输队雇佣。综上，上诉人称肇事司机胡庆义事故发生时与其解除雇佣关系没有提供证据证明，其将运输业务承包给刘铎，也不能提供业务往来凭证证明，且事故发生时胡庆义系运送艳阳经销部货物是不争的事实，所以一审判决认定肇事司机胡庆义与上诉人存在雇佣关系，由上诉人承担赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确，符合客观事实。艳阳经销部辩称：同杜艳阳上诉意见。胡庆义未出庭应诉，未出具书面答辩意见。刘铎未出庭应诉，未出具书面答辩意见。张福梅向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿原告损失共计132,774.30元；2、诉讼费用等由被告承担。事实与理由：2020年6月8日9时55分，被告胡庆义驾驶三轮轻便摩托车，在白塔区文安社区对面由北向南在道路东侧逆行，将由东向西过斑马线的原告撞伤。辽阳市公安交警支队白塔大队做出事故认定：认定胡庆义负事故的全部责任，张福梅无责任。胡庆义系辽阳市白塔区艳阳速冻食品经销部员工，其驾驶电动三轮车为被告艳阳经销部所有，事故发生时被告胡庆义系为被告艳阳经销部配送鸡货。经沈阳汽车事故鉴定所有限公司司法鉴定所鉴定并出具沈车司鉴所（2020）肇检字第793号《司法鉴定意见书》，《司法鉴定意见书》认为本事故的三轮车为正三轮轻便摩托车，属机动车范畴。事故发生后原告被送往辽阳市中心医院住院治疗，事故造成原告左肱骨近端粉碎性骨折、左股骨颈骨折，2020年6月12日进行全麻下行肱骨骨折切开复位内固定术＋股骨头置换术。2020年7月19日出院，住院41天，住院期间二级护理。因被告拒不履行赔偿义务，为维护原告合法权益，根据相关法律规定诉至贵院，请求贵院依法审理，支持原告诉讼请求。胡庆义一审辩称，我无证驾驶，是原告张福梅撞到我车上的。艳阳经销部、杜艳阳一审辩称，被告艳阳经销部是被告杜艳阳的个人买卖，与被告刘铎无关，被告杜艳阳早已于2009年4月16日与被告刘铎办理了离婚手续，财产分割的很清楚，经济早已各自独立，艳阳经销部是被告杜艳阳个人财产，与被告刘铎无关。被告胡庆义不受雇于被告杜艳阳，只是2020年1月至4月在被告处工作过，现早已不是被告艳阳经销部的员工。由于工作期间被告胡庆义经常迟到、旷工，家里总有事不来，最后一次因为长时间不来，他本人就不干了。2020年5月中旬左右，被告胡庆义想回来干活，因被告艳阳经销部人手已经够了，而且新来个司机。后来其到被告刘铎运输队自己买台车拉脚干点零活，这样时间灵活，具体如何同被告刘铎协商的，被告杜艳阳不清楚。本案的事实是被告胡庆义于2020年6月8日驾驶其自己的三轮轻便摩托车因其逆行发生交通事故，被认定为全部责任。事故发生后，其跟被告杜艳阳说其没有撞到老太太（原告张福梅），是老太太为了躲车才后退撞到其电动车的。同时被告胡庆义没有复议的原因是其没有钱，其说交警告诉他复议第一次要交一千元，第二次要交三千元。被告胡庆义早已不在被告艳阳经销部处工作，因此其告知原告张福梅老板是男的，55岁。另外，在被告刘铎处拉脚打零工的还有5个人，每天应该都是日结工资，且每个人的电动三轮车都是他们个人的，对此有这几个人证人证言，均可证明被告胡庆义不在被告艳阳经销部工作。关于原告张福梅赔偿问题，均应由被告胡庆义依法承担，与被告杜艳阳及艳阳经销部无关，不具有被告的主体资格。综上，请法院驳回原告张福梅对被告杜艳阳及艳阳经销部的诉讼请求。刘铎一审辩称，本案的事实是被告胡庆义于2020年6月8日驾驶其自己的三轮轻便摩托车因其逆行发生交通事故，被认定为全部责任。事故发生后，其跟被告杜艳阳说其没有撞到老太太（原告张福梅），是老太太为了躲车才后退撞到其电动车的。被告胡庆义发生交通事故时已经不是被告艳阳经销部的员工，其已到被告刘铎的个体运输队打零工，其驾驶的电动三轮车亦是其本人所有。因该电动三轮车是被告胡庆义委托被告刘铎为其购买的，购车款是用拉脚工钱抵顶，而且车辆已顶完。被告刘铎与被告杜艳阳已于2009年4月16日离婚，分开多年，经济各自独立，被告艳阳经销部是被告杜艳阳经营的，是其个人财产，与被告刘铎无关。被告胡庆义已经不在被告艳阳经销部工作，原因是其工作不称职，被告杜艳阳早已不用他了，因为被告刘铎看其可怜便收留其在被告刘铎的运输队拉脚打零工。在被告刘铎处拉脚的还有5个人，每天都是日结工资，而且每个人的电动车都是个人的。被告刘铎的车队只有营业执照上的大货车是被告刘铎个人的车。而且被告刘铎与其他那些干灵活的人均有约定，一切安全事故均由其自己负责，对此营业执照能证明。关于原告张福梅的赔偿问题均应由被告胡庆义来按法律承担。因为被告刘铎之前所有发生的事故均是这么处理的，不然被告刘铎的运输队也担不起这责任。综上所述，请法院采纳被告刘铎的答辩意见。一审法院认定事实：2020年6月8日8时55分，在白塔区文安社区对面，胡庆义驾驶准驾车型不符的正三轮轻便摩托车由北向南在道路东侧逆行，与张福梅由东向西过斑马线发生碰撞，造成张福梅受伤的交通事故，事故发生后胡庆义未保护现场，将张福梅送到医院。张福梅经辽阳市中心医院诊断为左股骨颈骨折，左肱骨近端粉碎性骨折等，住院41天，共支付医疗费61,841.14元。住院期间二级护理。张福梅雇佣专业护工护理39天，共支付护理费9,710.00元。此事故经辽阳市公安局交通警察支队白塔大队认定，胡庆义驾驶正三轮轻便摩托车准驾车型不符，逆行，发生事故后未保护现场的行为，是此事故形成的全部原因、过错，负此事故全部责任。经张福梅申请，一审法院依法委托辽阳市中级人民法院技术处对张福梅的伤残等级及护理期限进行鉴定，辽宁大学司法鉴定中心于2020年10月19日出具鉴定意见为，张福梅左侧人工股骨头置换术后评定为九级伤残，左肩关节损伤评定为十级伤残；伤后护理期至伤残评定前一日止。鉴定费1740.00元由张福梅预付。至评残前一日，张福梅共治疗休息133天。刘铎与杜艳阳于2009年4月16日离婚。刘铎系白塔区刘铎运输户个体经营者，经营范围货物运输（辽Ｋ×××**）。杜艳阳系艳阳经销部的经营者，胡庆义系艳阳经销部的雇员，事故发生时正在送艳阳经销部的货物。张福梅支付医疗辅助器具费1,614.30元，复印费89.50元。上述确认事实依据有事故认定书及送达回证、病历、门诊病志、医疗费收据、外购药品发票、费用清单、出院诊断书、张福梅身份证、护理人刘明身份证、护理证、结业证、护理中介服务合同、陪护证明、白塔惠民陪护中心营业执照、护理费发票、医疗辅助器具费发票、沈阳汽车事故鉴定所司法鉴定意见书、复印费收据、离婚协议书、离婚证、白塔区刘铎运输户营业执照、运输许可证、辽宁大学司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费票据及当事人陈述在卷为凭。一审法院认为：侵害他人身体造成损害的，应当按其所承担的责任予以赔偿。胡庆义驾驶机动车与张福梅发生交通事故，造成张福梅受伤，且经辽阳市公安局交通警察支队白塔大队认定为全部责任，虽然被告方对事故认定有异议，但未提供足以推翻事故认定的证据，故一审院对该事故认定书予以采信。关于艳阳经销部是否为雇主问题，杜艳阳认可胡庆义在2020年4月份前曾经在艳阳经销部工作，在发生事故前已经被辞退，但胡庆义否认。刘铎辩称其与胡庆义之间存在雇佣关系，并提供了电动车发票、电动车收据、证人证言等证据，但胡庆义否认其为刘铎雇佣以及所驾驶的电动车为其所有。首先，庭审中刘铎认可其雇佣的司机均有驾驶资格，而胡庆义无驾驶资格，同时刘铎亦未与胡庆义签订任何货物运输或雇佣协议，在胡庆义否认的情况下，不能认定双方存在雇佣关系。其次，杜艳阳与刘铎均认可于2009年4月16日离婚，双方各自经济独立。本案中，杜艳阳与刘铎均未提供双方存在业务往来的证据。再次，事故发生时胡庆义正在为艳阳经销部送货，无法证明该送货行为是刘铎指派。综上，杜艳阳虽然否认胡庆义在发生事故时不是其雇员，但胡庆义送货，艳阳经销部为受益者，胡庆义亦承认其系艳阳经销部雇员，故可以认定艳阳经销部为胡庆义雇主。艳阳经销部作为雇主对张福梅的损失应承担赔偿责任。杜艳阳作为艳阳经销部的经营者应共同承担赔偿责任。由于胡庆义违反道路交通规则，逆向行驶，严重违反交通法律法规，存在重大过失，故其应当与艳阳经销部承担连带责任。张福梅主张的医疗费、医疗辅助器具费、复印费的诉讼请求，有相关票据为证，一审法院予以支持。伙食补助费每日50.00元。张福梅主张雇佣护工的护理费的诉讼请求，有护理人刘明身份证、护理证、结业证、护理中介服务合同、陪护证明、白塔惠民陪护中心营业执照、护理费发票为证，本院予以支持。亲属陪护产生的护理费可根据2020年辽宁省居民服务业日均工资128.68元计算给付，天数为94天。残疾赔偿金可根据2020年辽宁省全体居民人均可支配收入31,820.00元按22%的比例计算给付5年。张福梅主张的交通费的诉讼请求，虽未提供交通费收据，但住院期间其与护理人员必然发生交通费用，适当给付164.00元。张福梅住院期间医嘱饮食为普食，其主张的营养费的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、辽阳市白塔区艳阳速冻食品经销部与杜艳阳共同赔偿张福梅医疗费、伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、医疗辅助器具费等损失（详见清单）合计122,566.86元，于本判决生效后十日内付清；二、胡庆义对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回张福梅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,955.00元，减半收取1,477.50元，由张福梅负担102.00元，辽阳市白塔区艳阳速冻食品经销部与杜艳阳共同负担1,375.50元。鉴定费1,740.00元，由辽阳市白塔区艳阳速冻食品经销部与杜艳阳共同负担。本院二审期间，上诉人杜艳阳提供承包合同一份，证明杜艳阳与刘铎在运输上是分开的，刘铎和胡庆义是雇佣关系，该证据因无其他证据佐证不足以证明其证明目的，本院不予采信。另本院于2021年2月7日对刘铎进行了询问，有询问笔录在卷为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人杜艳阳上诉主张艳阳经销店与被上诉人胡庆义之间无雇佣关系，胡庆义系刘铎雇佣其不应承担赔偿责任一节，虽刘铎认可胡庆义系由其雇佣，但胡庆义对此予以否认，二审期间虽被上诉人刘铎未出庭应诉，但本庭对其进行了询问，其陈述了有关其与艳阳经销店及胡庆义之间如何安排拉货及给付工资等相关事实，但其陈述的事实因上诉人未提供其与刘铎之间有关运输合同相关的业务往来的证据及刘铎与胡庆义发放工资的相关证据，并不足以认定上诉人与刘铎之间存在运输合同关系及胡庆义受雇于刘铎的事实，故上诉人的上诉理由无充分证据支持，本院不予采信。综上所述，杜艳阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,955元，由上诉人杜艳阳负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二一年三月三日法官助理王首智书记员胡子健