山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终672号 上诉人（原审被告）：范纪中，男，1966年4月1日出生，汉族，住曹县。 委托诉讼代理人：张桂平，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李建民，男，1971年12月9日出生，汉族，住曹县。 委托诉讼代理人：李加凯，山东雷泽律师事务所律师。 上诉人范纪中因与被上诉人李建民财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2020）鲁1721民初6176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 范纪中上诉请求：1、依法撤销（2020）鲁1721民初6176号民事判决书；2、依法改判上诉人不承担维修费、赔偿金11,500元的责任义务，即驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误、适用法律错误。2019年9月2日被上诉人与上诉人签订了协议书，约定由上诉人为其建房。该协议书第十二条虽约定：底层4.1米高，第二层3.43.5米之间（墙的高度误差不超过3公分，前墙到后墙的宽度不超过3一4公分），但在施工垒到底层高度时，被上诉人与上诉人协商临时要求改变底层高度为3.9米（且有证人证明）。当时双方已言明，鉴于建筑高度比合同约定少垒了三层砖，上诉人自认少收施工费1500元。按照民间交易习惯及方式，如果被上诉人不是要求改变底层高度的话，上诉人不会擅自改变底层高度，且干多少活被上诉人支付多少施工费，当时双方没有签订补充协议，所以上诉人对此根本构不成违约，更不承担违约责任。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人维修费、赔偿金没有事实和法律依据。依据双方签订的该协议第一、十条，上诉人只负责干清工不负责包料，所有的建筑材料均由被上诉人提供，并涉案建房存在楼顶凹陷，地面不平等质量问题，不排除建筑材料存在质量问题的可能，并非是上诉人施工造成。该协议明确约定活的质量是普通活，并没有约定因上诉人施工过程中因施工范围、施工质量等问题承担赔偿维修费、赔偿金违约责任，而一审法院在没有事实和法律依据的情况下，判决上诉人支付被上诉人维修费用、赔偿金11,500元实属错误。 李建民辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 李建民向一审法院起诉请求：1、判令被告对房屋维修或赔偿1万元（暂定）；2、诉讼费用由被告负担。一审诉讼过程中，原告诉讼请求变更为由被告支付维修金5000元、违约金21000元合计为26000元。 一审法院认定事实：2019年9月2日，李建民（甲方）与范纪中（乙方）签订《协议书》，载明：根据双方协商，甲方建房委托给乙方具体内容如下：一、甲方负责各种建筑材料水电到位。二、甲方在建筑过程中做到四邻不能找事。三、乙方按照甲方分批付款按照房屋与地面积计算每平方米77.665元。四、地基出来付款10000元。五、一层砌完砖付款10000元。六、乙方上完楼板付款10000元。七、二层砌完砖付款10000元，把瓦排好付款10000元。八、外寺抹灰完付款5000元，二层15000元。九、如甲方不按照乙方的要求乙方有权停工。十、活的质量是普通活，活的高处不能改变。十一、在工期内，所发生的一切事故与甲方无关。十二、底层4.1米高，第二层3.4—3.5米之间（墙的高度误差不超过3公分，前墙到后墙的宽度不超过3—4公分）如果违约一切责任是建筑队的责任。十三、如果建筑资金不到位，是甲方违约，是甲方的责任。十四、用商品灰和蹦车一切归甲方。十五、本合同一式两份，甲乙双方名执一份。李建民在甲方处签名捺印，并在第四、五、六、七条的10000元和第八条的15000元上捺印，范纪中在乙方处签名捺印，王秋红在证明人处签名捺印。协议书签订后，范纪中组织施工，在施工到瓦排好，抹灰刚进行施工时，因范纪中未按协议进行施工，一层少了10多公分，二层高了30多公分，且现浇顶出现凹陷，故李建民不再按协议约定付款。范纪中主张一层少垒三层砖，可以少付1500元工钱，现浇顶凹陷没超过2-3公分，在标准允许范围内，其可以修复，因李建民不按约定支付第七条中的15000元，属李建民违约，在李建民未付清约定款项前，其不同意修复，对剩下工程也不再施工。李建民、范纪中发生争执后，范纪中以李建民未支付施工费诉至一审法院，一审法院于2020年3月30日作出（2020）鲁1721民初819号民事判决书，判决驳回范纪中的诉讼请求。范纪中不服一审判决，经菏泽中级人民法院二审判令李建民支付范纪中施工费13300元，并认定建筑高度与约定不符，李建民关于涉案楼房的建筑质量问题可另行主张权利。范纪中自认少垒三层砖，少收施工费1500元，已主动承担了违约责任。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，被告施工案涉楼房一层、二层高度与协议约定高度不符，且存在楼顶凹陷、地面不平等质量问题，造成原告房屋与约定质量要求不符，被告应承担违约责任。考虑到被告违约程度，被告在此前诉讼中已少收施工费1500元，若鉴定等情形致双方损失进一步扩大等因素，酌定被告范纪中支付李建民维修费用、赔偿金合计11500元。原告的其他诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依据上述法律及《中华人民共和国民事讼法》第一百三十四条之规定，一审判决：一、被告范纪中于判决生效后5日内支付原告李建民维修费、赔偿金11500元。二、驳回原告李建民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费225元，由原告李建民负担181元，由被告范纪中负担44元。 本院二审期间，上诉人范纪中提交李某、刘某书面证言两份，并申请李某、刘某、史某出庭作证。拟证明涉案房屋一二层高低调整及楼顶改为橡胶顶是经过协商的，房屋楼顶凹陷在正常误差范围内。刘某出庭称：第一层垒了３.9米，李建民说不够高，第二天去了8个人给他垒去了，他不让垒了，他也同意按3.9米高建了，两到三公分的误差他也同意了，一层的钱也付给范纪中了。第二层垒到3.5米时，李建民嫌低，又给他垒了几层，没给他加钱，他也同意了。打橡胶顶时李建民在现场也没说出毛病，瓦瓦时李建民也在现场也没说出毛病，后来活干好了，给他要钱他不给。李某出庭作证称：一层垒到3.9米李建民说不够高，第二天我们去了，他又不让垒了，我们就回去了。打橡胶顶、瓦瓦时李建民都在现场，我也在现场，瓦好瓦后范纪中给李建民要了两天才给了5000元，没给清我们钱，我们就不给他干了，干民房都允许误差两公分。史某出庭作证称：9月18号我们几个去了李建民家给他加高楼层，再垒几层，到那里后李建民又不让加了，就没加高，我们就回去了。经质证，被上诉人李建民对三位证人证言有异议。认为，一、三证人与上诉人具有明显的利害关系，被上诉人也不清楚该三人是否参与了建房，不能作为有效证据。二、证人证言不属实，双方从没有协商调整一事，李建民系二层建好后发生争议时才发现的问题，而且在一审中以及1707号案上诉人均没有提出以上抗辩，而且其自认出现楼层高度不一致以及其它质量问题。三、证人刘某、李某提供的证人证言完全一致，属于雷同，违背客观常识，明显属于串通和伪证，该三证人证言不能作为有效证据采用，也不能证明上诉人的证明目的。经审查，上诉人范纪中提交的李某书面证言与刘某书面证言完全一致，本院不予采纳。对三证人证言应结合在案其他证据综合分析认定。 二审查明事实与一审查明事实相同，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，上诉人施工案涉楼房存在楼顶凹陷、地面不平问题，被上诉人一审提供的照片亦显示楼房存在漏水渗水等问题，上诉人建造房屋与约定质量要求不符，上诉人应承担违约责任。范纪中上诉主张楼房质量问题不排除建材质量存在问题，无证据证明，本院不予认定。范纪中另主张楼层高度改变系经双方协商，并申请证人出庭作证，但被上诉人对证人证言不予认可，且楼房一层、二层高度调整是否经过被上诉人同意，并不影响对楼房存在其他质量问题的认定。综上，一审综合考虑本案案情以及鉴定会进一步扩大双方损失，酌定由范纪中支付李建民维修费用、赔偿金合计11500元，并无不当。 综上所述，范纪中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费88元，由上诉人范纪中负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李学军 审 判 员 陈尔森 审 判 员 张秀云 二〇二一年三月二十九日 法官助理 王益新 书 记 员 刘翠芝