山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终237号上诉人（原审原告）：薛眉，女，汉族，1934年11月3日出生，住栖霞市。委托诉讼代理人：赵少华，栖霞誉鑫法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告：）孙晓君，男，汉族，1971年5月16日出生，住天津市河北区。委托诉讼代理人：齐东岩，天津长丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李培齐，天津长丰律师事务所律师。上诉人薛眉因与被上诉人孙晓君民间借贷纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2020）鲁0686民初1507号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人薛眉上诉请求：一、将本案依法发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人没有其他业务来往，仅有此借款行为，并且在转账时便注明了借款字样，傅周忠也多次向被上诉人索要过此借款，上诉人关于借款经过及事实在一审提交的书面材料里说得非常清楚，被上诉人却称是上诉人的儿子傅周忠及烟台恒盛置业有限公司支付的招商服务费及招待费，但被上诉人根本没有给烟台恒盛置业有限公司进行招商，不会有招商服务费及招待费；2、一审判决不应当判令上诉人承担证人出庭作证费用。证人的证明内容无法证明上诉人与被上诉人是否有借贷关系。被上诉人没有反诉要求上诉人承担证人出庭作证费用。被上诉人孙晓君答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回薛眉的上诉请求，本案的全部诉讼费用由薛眉承担。上诉人薛眉向一审法院起诉请求：⒈依法判令被上诉人偿还上诉人借款本金12.3万元；⒉被上诉人支付自起诉之日起至履行完毕之日止按未履行部分的6%计算利息；⒊如被上诉人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则加倍支付迟延履行期间的债务利息；⒋诉讼费用由被上诉人承担。一审法院认定事实，上诉人提交证据如下：⒈转账明细，证明上诉人转账到被上诉人账户内，并且载明借款；⒉短信打印件，证明向被上诉人索要借款，被上诉人没有否认借款事实；⒊薛眉关于本案事实部分的书面陈述，证明全部的借款事实经过。被上诉人孙晓君对上诉人提交的上述证据质证称，对证据1的真实性没有意见，对证明目的有异议。⒈薛眉名下的该账户由傅周忠和烟台恒盛置业有限公司控制使用，两笔6万元的转账系支付给孙晓君的招商服务费，3000元的转账实际是支付给招商的招待费，虽然备注了借款，但这个备注是单方备注，被上诉人与薛眉、傅周忠和烟台恒盛置业有限公司之间均无借贷的意思表示。⒉上诉人薛眉该账户实际涉及了大量的交易往来，其应当提交近3年的全部交易流水供法庭核实。上诉人单独抽取3笔转账属于逃避相关出借账户的事实。⒊上诉人与被上诉人素不相识，且上诉人当庭也不能说明借贷发生原因及上诉人、被上诉人之间的关系，可以进一步证实3笔转账并不是薛眉本人经手。对证据2的真实性没有异议，对证明内容不予认可。通过被上诉人举证与傅周忠微信聊天记录，可以证实双方是有偿招商服务关系，且傅周忠仅支付了2个月的服务费用，3000元转账在微信聊天记录中可以看出是招待费用，且傅周忠自2019年9月18日开始拖欠招商顾问的服务费用，此后双方于2019年9月20日在天津面谈，但仍未解决该问题。被上诉人2019年9月25日收到傅周忠的短信，在当时被上诉人并不了解薛眉与傅周忠是何关系，认为傅周忠的短信是无理取闹，且双方合作得很不愉快，便未予回复，被上诉人是在收到法院传票之时，才仔细核实了之前的三笔转账记录，发现是以薛眉的名义进行转账，该短信不仅不能证实上诉人主张的借款关系，反而能够说明傅周忠在与被上诉人合作之初便设下了圈套，试图以此获得不当利益。通过庭审中薛眉本人无正当理由拒不到庭，庭后提交的书面材料无薛眉本人签字的情况也可以证实上诉人所谓陈述实际是傅周忠编造的谎言。证据3没有薛眉本人签字，无法证明是薛眉本人意思表示。被上诉人注意到上诉人代理人庭后提交说明材料右下角手写内容为“薛眉由傅周忠代签手印系本人所按”，没有薛眉本人签字。一、本案上诉人代理人提供法院的民事起诉状、授权委托书中均有“薛眉”的签字，同时上诉人代理人在第一次庭审中明确表示其提交法院的委托书系薛眉本人所签。因存在如此不符合常理之处，且在法院要求上诉人本人出庭，上诉人本人无正当理由拒不出庭的情况下，上诉人代理人应当说明如下问题：⒈该材料如何取得？⒉第一次开庭后是否见过薛眉本人？⒊薛眉是否识字？会不会写自己的名字？该材料为何没有薛眉本人签字？⒋打印文字由谁陈述，由谁录入，其是否亲眼所见？⒌手写文字由谁书写，其是否亲眼所见？⒍手印是谁所按，其是否亲眼所见？二、该说明材料系傅周忠恶意编造，与事实不符，更没有相关证明依据，被上诉人具有较强的经济实力，没有借款的需求。被上诉人与傅周忠2019年7月才认识，只是项目招商的工作关系，不可能向其母亲借款。三、上诉人陈述借贷款项来源是“退休工资款”，应当提供案涉账户的交易流水及相关证据予以证实。证人已经证实案涉账户存在向多名案外人转款支付工资，在上诉人可以提交全部流水而拒不提交，且上诉人无正当理由拒不到庭的情况下，为查明案件事实，恳请法院依职权调取案涉账户近三年的交易流水记录。四、该说明材料内容与上诉人起诉状事实与理由的部分大相径庭，请法院予以注意。被上诉人孙晓君为证实自己的主张提交证据如下：⒈网页打印件（标题：路桥区领导莅临万嘉广场指导工作、标题：台州万嘉广场打造家庭消费新体验、标题：世茂广场：新品发布会暨商家联盟会圆满成功），证明被上诉人具有丰富的地产项目招商经验，负责过全国各地的多个地产项目招商工作；⒉烟台恒盛置业有限公司工商信息，证明傅周忠系该公司的实际控制人（占股88%）、执行董事，蔡锦阳系该公司的监事；⒊（2019）鲁0686民初1040号民事判决书、（2017）鲁0602民初3839号民事判决书、（2017）鲁06民终3113号民事判决书，证明“栖霞市国际广场商业项目”系烟台恒盛置业有限公司开发建设；⒋孙晓君与傅周忠微信聊天记录、孙晓君与蔡锦阳微信聊天记录、孙晓君与张庆设（烟台恒盛置业有限公司销售经理）微信聊天记录、栖霞国际广场定位报告、栖霞国际广场破冰之战、栖霞市国际广场项目招商照片（由蔡锦阳拍照，并通过微信发给被上诉人）、会议纪要，证明被上诉人孙晓君受烟台恒盛置业有限公司、傅周忠邀请并被有偿聘用为顾问，为“栖霞市国际广场商业项目”提供招商咨询及相关支持，在此期间孙晓君已经向傅周忠提供了相关报告并推进落实了相关工作，提供了工作成果，本案所涉及的款项实为烟台恒盛置业有限公司、傅周忠应付被上诉人的工作报酬及招待费（3000元），而非借贷款项；⒌烟台恒盛置业有限公司（部分）被执行人查询信息（4条）、傅周忠（部分）限制消费令（3份），结合证据三证明烟台恒盛置业有限公司及傅周忠涉及多个诉讼，被列为失信被执行人，限制高消费。这也是烟台恒盛置业公司及傅周忠控制并使用上诉人薛眉名下的账户进行开支的原因所在；⒍项某提供给被上诉人孙晓君的薛眉名下账户向项某账户转账记录截屏，证明烟台恒盛置业有限公司为其员工发放工资亦是通过上诉人名下账户发放；⒎结婚证、陈颖渤海银行卡账户明细对账单、理财产品认购协议（两份金额共计200万元）、投资份额确认函，证明被上诉人与陈颖系夫妻关系，被上诉人经济实力雄厚，上述资产只是被上诉人的部分资产，被上诉人没有借款的需求，更不可能向只认识几天的傅周忠或其母亲薛眉借款；⒏傅周忠与被上诉人的微信聊天记录，证明被上诉人与傅周忠2019年7月份才认识，2019年7月20日才加为好友。上诉人对被上诉人的上述证据质证称，对证据1有异议，与本案没有关系，并且均系复印件，也证明不了真实性，即使是真实的，也系被上诉人自己在网上宣传的内容；对证据2有异议，与本案也没有关系；证据3均系复印件，证明不了真实性；证据4与本案没有关系，该证据证明不了被上诉人想证明的内容，该微信聊天上没有被上诉人所讲的顾问费6万元；对证据5有异议，证明不了别人实际控制薛眉的账户；证据6与本案没有关系；对证据7有异议，通过上述证据能够看出被上诉人没有流动资金，通过上诉人申请保全被上诉人的账户也可以看出被上诉人名下没有现金，由此可以看出被上诉人陈述自己实力雄厚不可能向上诉人借款是不符合逻辑的；证据8只能证明2019年7月20日被上诉人与傅周忠加为好友，证明不了被上诉人的其他主张，更证明不了对借款事实的否认。为查明本案事实，根据上诉人申请，一审法院依法通知证人项某到庭作证。项某作证称，其与上诉人不认识，与被上诉人曾经是同事关系。烟台恒盛置业有限公司是由傅周忠实际控制的，傅周忠和公司的股东商量后聘请孙晓君做栖霞国际广场项目的招商、销售、运营顾问，约定每月支付6万元顾问费。2019年6月3日栖霞国际广场项目总经理张庆设邀请我来担任招商经理，2019年6月底邀请孙晓君来考察这个项目。后来我和张庆设在孙晓君和傅周忠之间进行居中联系，双方约定顾问费的数额每月6万元，2019年7月份开始孙晓君担任项目顾问。2019年7月24日我收到烟台恒盛置业有限公司发放的工资1万元，2019年7月23日孙晓君和张庆设均收到了他们的工资。后来该公司没有发放8月份的工资，我就离开了。2020年5月份孙晓君告诉我他被薛眉起诉了，我才发现我的工资是薛眉打给我的，打款备注是工资。孙晓君邀请了多家商户来考察投资栖霞国际广场项目，拟写了两份报告（一份定位报告、一份酒店招商营销报告）。项某当庭出示其手机银行交易记录，经核对，与被上诉人提交的证据6内容一致。项某为出庭作证误工时间2天（2020年7月6日-7日），花费交通费854元、住宿费178元，合计1032元。被上诉人提交飞机票、火车票、汽车票、住宿费发票等证据证实上述费用。被上诉人称已将上述费用垫付给证人。庭审中被上诉人另主张项某误工损失按3天计算，每天300元，共计900元。上诉人对证人证言发表质证意见称，证人刚才讲的是栖霞国际广场项目部聘用的证人而非烟台恒盛置业有限公司聘用的证人，最后又说的是烟台恒盛置业有限公司发的工资给证人，前后矛盾，并且与被上诉人所讲的是烟台恒盛置业有限公司聘用的证人相某，由此可以看出证人在本庭的陈述是虚假的。关于证人出庭作证的费用，首先证人作证的内容证明不了上诉人、被上诉人是否存在借贷关系，因为证人不可能随时跟着上诉人、被上诉人，更不可能完全知道上诉人、被上诉人之间的意思表示，证明的其他内容而导致的花费上诉人方不承担。其次证人出庭作证应当乘坐普通交通工具而不应当乘坐高档的飞机，所以上诉人方对此花费不予认可。被上诉人对证人证言发表质证意见称，证人证言可以证实烟台恒盛置业有限公司控制人傅周忠要求被上诉人担任招商顾问，即支付了12万元顾问费的事实。同时，通过证人出示其转账记录也可以证实薛眉名下的账户实际由烟台恒盛置业有限公司傅周忠使用。最后可以证实栖霞市国际广场商业项目是由烟台恒盛置业有限公司开发建设，证人所做的陈述不存在前后矛盾及虚假陈述的情况。证人出庭作证的费用应由败诉方承担。对当事人有争议的证据及本案事实一审法院认定如下：⒈关于上诉人名下账号为10×××51的账户分别于2019年7月23日、8月19日各向被上诉人转账6万元，2019年8月10日向被上诉人转账3000元，合计12.3万元的事实，有上诉人提交的证据1予以证实，一审法院予以认定。⒉关于上诉人与被上诉人之间的关系，上诉人提交的证据2与被上诉人的答辩意见以及庭审中双方陈述能够证实双方互不认识，除上诉人诉请的借款外，双方再无其他债权债务关系。⒊关于上诉人与案外人傅周忠、烟台恒盛置业有限公司之间的关系及上述案外人的情况，上诉人提交的证据2和被上诉人提交的证据2、3能够证实上诉人与傅周忠系母子关系，傅周忠系烟台恒盛置业有限公司执行董事及股东，其出资额为1760万元，出资比例为88%。栖霞国际广场项目由该公司投资开发。⒋关于被上诉人与案外人傅周忠、烟台恒盛置业有限公司之间的关系，被上诉人提交的证据1、4及证人项某的证言能够证实被上诉人从事房地产项目招商营销业务，双方就栖霞国际广场项目招商进行有偿合作，被上诉人提供了相关服务。在被上诉人与傅周忠微信聊天记录中，时间为2019年9月18日的内容为“董事长你好，每月18日是你承诺支付顾问费的时间，目前没有收到…。”傅周忠对此回复称“孙总，我到天津面谈。”上述内容证实双方对顾问费进行过约定和存在案外人拖欠顾问费的情形。对项某证言所称的顾问费数额为每月6万元因无其他证据佐证，一审法院不予认定。被上诉人提交的证据6与证人项某的证言能够证实上诉人名下账号为10×××51账户于2019年7月24日向项某转账支付工资1万元。上述内容能够证实上述案外人利用上诉人该账户进行公司业务款项支付。⒌关于证人项某出庭作证的费用，证人乘坐的飞机舱位均为普通舱，高铁座席为二等座，不存在超过合理限度的过度花费情况，对被上诉人已垫付给证人的交通费、住宿费合计1032元，一审法院予以认定。根据被上诉人提交的票证，项某出庭作证误工时间应为2天，被上诉人主张的误工费计算标准不超出相关法律规定，一审法院予以支持。项某出庭作证误工损失应为600元（300元/天×2天）。⒍关于被上诉人请求调取上诉人名下账号为10×××51的账户近三年交易流水的申请，因该账户是否由案外人傅周忠、烟台恒盛置业有限公司控制使用不能排除上诉人本人通过该账户出借款项的可能性，且根据上诉人、被上诉人提交的证据能够证实案外人存在使用上诉人账户支付公司业务款项的情形，故被上诉人的申请对查清本案待证事实没有更进一步的证明意义，一审法院不予准许。⒎关于本案当事人到庭情况，为查明本案事实，一审法院在第二次庭审前依法向上诉人薛眉送达开庭传票，要求其本人到庭参加诉讼，但薛眉并未到庭。其陈述理由称：2020年5月2日丈夫去世，导致身体及各方面都很不好，所以无法出庭。一审法院认为，本案争议焦点为：被上诉人孙晓君是否向上诉人薛眉借款12.3万元。关于本案焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。第十八条规定，根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。本案中，上诉人主张被上诉人向其借款12.3万元，应当对双方借贷关系的成立承担举证责任。首先，在上诉人提交的证据中，转账明细的备注内容系该银行账户使用者自主填写，上诉人的儿子傅周忠向被上诉人发送的手机短信也是傅周忠的单方行为，在无其他证据佐证的情况下，上述证据的证明力达不到认定上诉人、被上诉人之间存在借款合同关系的必要程度。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。被上诉人对上诉人转账备注和傅周忠发送短信的行为虽未作出否认的意思表示，但亦不能视为对其与上诉人之间存在借贷关系的默认；其次，通过被上诉人提交的相关证据，能够证实其与上诉人的儿子傅周忠及其担任执行董事的烟台恒盛置业有限公司之间存在有偿房地产项目招商业务合作关系，且双方约定支付顾问费。虽然现有证据无法确定双方约定顾问费的具体数额，但上述因素结合上诉人名下账号为10×××51的账户向证人项某支付工资的事实，存在傅周忠及烟台恒盛置业有限公司利用上诉人该账户向被上诉人支付顾问费等费用的高度可能性。同时，根据被上诉人提交的财产方面的相关证据，以及庭审中查实的上诉人、被上诉人、傅周忠三者相互之间的关系，对被上诉人向上诉人借款的必要性和可能性存在合理怀疑。以上事实进一步削弱了上诉人证据的证明力。再次，经庭审举证、质证，在本案基本事实不清的情形下，上诉人薛眉有义务到庭参加诉讼并接受询问，以进一步查清本案事实。但经一审法院依法传唤后薛眉并未到庭，其所提出的理由明显不符合常理，且未有证据证实，应视为拒不到庭参加诉讼，应当承担相应的法律后果。综上，上诉人提交的证据无法证实其与被上诉人存在借贷合意，上诉人仍应就其与被上诉人之间借贷关系的成立承担进一步的举证责任。但上诉人未提交借据等债权凭证或其他能够证明借贷法律关系存在的有效证据，应当承担举证不能的法律后果。故上诉人的诉请证据不足，一审法院不予支持。上诉人可待证据充分后另行起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。本案中，证人项某的作证内容与本案待证事实具有关联性，其出庭作证具有必要性。因此，根据上述法律规定，被上诉人已垫付的证人项某因出庭作证而花费的交通费、住宿费1032元，以及被上诉人未垫付的项某误工损失600元，均应由上诉人负担。被上诉人主张的误工损失900元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，上诉人的全部诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十条之规定，判决：驳回薛眉的诉讼请求。案件受理费1380元，保全费1145元，证人出庭作证费用1632元，均由薛眉负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院经审理查明的案件事实同一审。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第（一）款的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中上诉人仅提供转账凭证证明款项支付的事实，而未能提供借款合同或借据等债权凭证，被上诉人抗辩该转账款项系上诉人儿子傅周忠及其担任执行董事的烟台恒盛置业有限公司向被上诉人支付的顾问费。被上诉人对涉案款项非借款作出了合理解释，并申请证人出庭作证，上诉人主张其与被上诉人之间存在借贷法律关系证据不足，其仍应就借贷关系的存在承担举证责任，但上诉人未能提供证据予以证明，故对上诉人关于其与被上诉人之间存在借贷法律关系的主张本院不予支持。关于证人因履行出庭作证义务而支出的费用，一审法院判决由上诉人方承担并无不当。综上所述，上诉人薛眉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2760元，由上诉人薛眉负担。本判决为终审判决。审判长  陈日文审判员  赵秀红审判员  张秀波二〇二一年三月五日书记员  马小云