上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0104民初27635号原告：胡万芹，女，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：夏卫，江苏力信律师事务所律师。被告：光之国餐饮管理(上海)有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：张静，董事长。委托诉讼代理人：杨某。原告胡万芹与被告光之国餐饮管理(上海)有限公司(以下简称光之国公司)、上海高朗品牌策划有限公司(以下简称高朗公司)特许经营合同纠纷一案，本院于2020年11月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年3月9日公开开庭进行了审理。原告胡万芹及其委托诉讼代理人夏卫，被告光之国公司的委托诉讼代理人杨某，被告高朗公司的委托诉讼代理人林某某到庭参加诉讼。在审理过程中，原告撤回了对被告高朗公司的起诉。本案现已审理终结。原告胡万芹向本院提出诉讼请求，要求判令被告光之国公司：1.立即退还“加盟服务费”38万元；2.赔偿原告占用该款造成的损失1万元(以38万元为基数，从2019年9月28日起算，算至实际归还日止的按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算的逾期还款损失)。事实和理由：2019年9月初，原告听说光之国公司可以提供“奥特曼汉堡”的餐饮加盟服务，经原告与光之国公司接触、沟通后，双方于2019年9月27日签订了服务合同书(代理)一份，约定：项目名称为奥特曼汉堡；甲方(光之国公司)提供区域运营指导等；运营指导服务费38万元(包括管理培训费、运营指导费);合同有效期1年，自2019年9月29日至2020年9月26日;加盟费一次性付清，终身有效等等。合同签订当日，原告胡万芹就分三笔向光之国公司的关联公司高朗公司支付了38万元。但光之国公司收到该款项后，既没有所谓的管理培训指导，更没有奥特曼汉堡的加盟服务，所作约定无任何兑现。后经调查，双方在签订涉案服务合同书(代理)时，光之国公司尚未被核准，根本不具备从事特许经营的条件及相关文件。该服务合同书(代理)名为服务合同实质为特许经营(加盟)合同。因此，原告有权依据《商业特许经营管理条例》(以下简称管理条例)之规定，行使单方解除权，解除双方间的涉案合同，希望判如诉请。在本案审理过程中，原告明确其诉讼请求1要求被告退还“加盟服务费”38万元，其意思就是要求解除合同，请求法院确认双方签订的涉案《服务合同书(代理)》于2020年5月10日被告收到律师函之日解除。被告光之国餐饮管理(上海)有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。理由：1.双方签订的是服务合同，并非特许经营合同；2.被告自营业执照批下来就招商了，有从各行业来的服务人员，有能力提供服务；3.涉案合同已过期，无法单方解除。经审理查明：2019年9月27日，原告(甲方)与被告光之国公司(乙方)签订了《服务合同书(代理)》一份，主要约定：鉴于：1.甲方自身发展和投资的需要，拟投资餐饮项目并从事经营活动，同时，甲方有意寻求有运营管理经验的服务方为其提供专业的管理咨询指导服务。2.乙方致力于中小型餐饮项目运营管理领域的研究与实战,有能力为餐饮项目投资者提供专业的运营管理指导及咨询服务，帮助投资者建立餐饮项目，防范经营风险，提高投资成功率。3.甲方在认可和接受乙方服务能力的基础上，委托乙方就本合同约定的餐饮项目的运营管理提供指导及咨询服务。为此，甲乙双方本着公平、自愿、诚信、有偿的原则，根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，经协商一致，达成本合同条款，以兹共同信守。一、服务项目1.项目名称：奥特曼汉堡(以下简称餐饮项目)。2.服务方式：甲方自愿选择乙方为甲方餐饮项目提供区域运营指导，即乙方为甲方在江苏省苏州市吴中区行政区划范围内设立的所有自营餐饮项目提供运营指导服务。同时，甲方可以在上述区域范期内，向乙方推荐其他餐饮投资者并促成乙方与餐饮投资者进行合作，乙方也可利用相应资源协助甲方进行招募意向投资者，并与意向投资者签订《服务合同》，最终由乙方为餐饮投资者提供运营指导服务并收取相应费用。二、服务内容乙方为甲方餐饮项目提供的服务，具体包括运营指导和管理培训两方面内容。(1)运营指导包括营建、开店、管理及店面后续运营等方面的运营指导和咨询。(2)管理培训包括经营管理、操作流程、物品采购、设备使用等方面的理论和实操培训。四、服务费用1.运营指导服务费自本合同签订之日，甲方向乙方支付运营指导服务费人民币380,000元，该费用包括管理培训费266,000元和运营指导费114,000元。由于该项费用包含了餐饮服务项目的理论与实际操作培训、前期运营的指导、后期运营咨询等服务内容，因此一旦自甲方领取培训资料或参加授课培训后，即表明乙方为此履行了相应的培训服务，甲方已获得乙方的核心机密，无论任何情形出现导致合同的解除终止，所有合作费用不予退还。2.店铺经营所需产品及原料均由乙方或乙方指定供应商供应及配送，若甲方需赠售不属乙方或其指定供应商供应的产品，须事先向乙方提出申请并同意；未经乙方同意，而向其他供应商采购的行为是违约行为，乙方有权解除本合同并终止区域保护。五、权利义务1.甲方的权利和义务1.5若在甲方所选的餐饮项目经营地址半径1公里范围内(商场除外)已存在乙方其他委托方的，则乙方有权拒绝为甲方提供本合同项下的服务。甲方在确定店面地址前，应主动向乙方报备准确的店面地址。2.乙方权利和义务2.2乙方为甲方从业人员提供1—2名培训名额进行餐饮管理等相关方面的培训，同时根据甲方需求，提供有偿技术带店、运营带店以及店面管理等服务。2.3在项目运营过程中，乙方依据甲方的要求，帮助甲方解决餐饮企业运营中的管理和技术问题，同时乙方有权对餐饮项目经营管理的执行情况进行监督、检查及评价，并对甲方餐饮项目运营过程中存在的问题提出整改意见。2.5乙方所开发本项目的新配方、有义务提供给甲方使用。2.6所有门店菜单、装修、系统、产品、技术统一。七、合同期限1.本合同有效期为一年，自2019年9月27日至2020年9月26日。合同还对保密条款、合同终止、违约责任等作了约定。合同签订当日，原告分三笔共支付给高朗公司38万元。庭审中，高朗公司确认收到了该钱款，并已转交给被告光之国公司。被告光之国公司确认其委托高朗公司代收款，确认已收到原告支付的38万元。庭审中，原告陈述被告答应给原告找门店，但被告没有提供任何服务，原告要求被告提供约定的服务，但被告公司无人理会原告。故店铺尚未开设。被告抗辩合同约定应由原告在区域内选店址，但原告未选定店址，导致被告没办法进行后续服务。2020年5月7日，原告委托律师向光之国公司发出《律师函》，主要内容：1.光之国公司成立于2019年6月4日，对外经营核准日期为2019年10月28日，于2019年9月27日与原告签订涉案《服务合同书(代理)》时，光之国公司尚未被核准。在尚未具备法人资格前就对外开展经营活动，不具备法律效力。2.光之国公司不具备“两店一年”，未向商务主管部门备案，从事特许经营行为违法且无效。3.涉案合同名为“服务合同书”，实为特许经营合同。4.退一万步讲，涉案合同即使成立且合法有效，光之国公司只知道收取原告的38万元“服务费”，至今未能提供有效服务，其行为显示根本就无履行能力，也根本无法实现该合同目的。基于以上情形，本律师确认及要求：1.涉案《服务合同书(代理)》无效；2.收函之日起5日内退还胡万芹38万元“服务费”；3.收函之日起5日内支付胡万芹利息损失10,239元(从2019年9月28日起算)。请收函后及时与胡万芹联系确认，并积极履行上述函告内容。被告于2020年5月10日已签收该《律师函》。另查明：被告光之国公司成立于2019年6月4日，核准日期为2019年10月28日，营业期限自2019年6月4日至2049年6月3日，经营范围为餐饮企业管理，企业管理咨询，翻译服务，礼仪服务，企业形象策划等。上述事实，有原告提供的《服务合同书(代理)》、转账详情和付款凭证、《律师函》及投递信息，以及原、被告和高朗公司在庭审中的陈述等证据为证，业经庭审质证属实。本院认为，原、被告签订的《服务合同书(代理)》系双方当事人真实意思表示，内容于法不悖，应为有效合同。根据各方当事人的诉辩称意见及查明的事实，本案争议的焦点为：一、涉案合同的性质是否为特许经营合同；二、原告是否有权行使单方解除权；三、原告是否有权主张退款及赔偿损失。针对争议焦点一，本院认为，管理条例第三条规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。根据涉案合同约定的内容，被告光之国公司有“奥特曼汉堡”餐饮项目，其将指导原告在约定的区域内开设“奥特曼汉堡”店铺，并对原告开设的店铺进行运营指导和管理培训，且由被告为原告的店铺统一配送物料，所有门店菜单、装修、系统、产品、技术统一。同时，原告既可以开设自营店，也可以在该区域内推荐其他投资者与被告签订相应的合同。因此，根据前述约定的内容，被告有知识产权方面的经营资源的授予，原告支付的运营指导服务费和管理培训费，实为原告获得被告经营资源的对价，故涉案合同名为“服务(代理)”，实为特许经营合同，系区域性的特许经营合同。针对争议焦点二，本院认为，涉案合同约定的合同期为一年，但在原告的加盟店尚未开张经营时，双方就发生争议，原告提出了退款及支付利息损失的诉讼主张，但该主张不必然对应合同解除的法律事实，合同无效、撤销、解除等均发生退款及支付利息的法律后果。虽然管理条例的相关条款规定了特许人应当备案、应当具备“两店一年”，但该些规定均系管理性规定，并非效力性规定。此外，管理条例第十二条规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。此项规定系对“冷静期”的规定，目的是为了保护被特许人，以缓冲被特许人的投资冲动，赋予被特许人可以反悔的权利。因此，虽然双方在协议中未约定单方解除权，仍不影响被特许人单方解除权的行使，但是单方解除权的行使应在合理的期限内。本案中，原、被告双方签订涉案合同后，加盟店尚未开设，被告的经营资源尚未被原告实际掌握、利用，故原告在合理的期限内是可以行使单方解除权的，但是，原告于2020年5月7日向被告发《律师函》提出退还38元“服务费”并支付利息损失时，其请求权基础为“合同无效”，而非明示要求行使单方解除权，故原告要求法院确认涉案合同在被告收到《律师函》时解除，于法无据，本院难以支持。另，原告在提起本案诉讼时，虽然也主张被告退款及支付利息损失，但因在诉状中未明示请求权的基础，未明确提出解除合同的诉请，故本案亦不适合确认于诉状副本送达至被告之日为涉案合同解除之日。鉴于在2021年3月9日庭审时，原告才明确行使单方解除权，而此时，涉案合同约定的合同期已届满，原告行使单方解除权已不符合管理条例规定的合理期限，本案原告实际上已丧失行使单方解除权的权利。而且，在本案审理中合同期已届满，原告在发《律师函》时已实际上不再继续履行合同了，再行判决解除合同已无实际意义，故本院对原告迟至庭审时才行使单方解除权不予支持。针对争议焦点三，本院认为，虽然原告在《律师函》中主张涉案合同无效，其例举的被告无“两店一年”等又非效力性规定；在本案审理中，原告解除合同之主张又依如上分析，本院难以支持。但是，本院注意到，涉案合同签订后，原告尚未掌握、利用被告的特许经营资源。依合同约定，店铺的选址义务虽然系原告，但原告作为初涉项目经营的被特许人，支付给被告38万元后，仰仗特许人的指导和帮助，亦在情理之中。而被告作为收取巨额加盟费的特许人，在原告未能及时选址时，未能予以指导、帮助和督促，足见其管理经验不够丰富，经营模式不够成熟。特许经营合同具有其特殊性，不适合强制履行。无论原告主张合同无效或解除的理由是否成立，仍可以判断出原告在发《律师函》时，已对被告不再信任，且明确提出了要求被告返还38万元及利息损失的主张，原告虽未明示，但其行为已明确，即其不想继续履行涉案合同，双方应终止合同权利、义务，进行合同清算。鉴于被告接到《律师函》后未予回复，未给予原告解释或帮助，亦未与原告结算，在庭审中也未提供其曾为原告服务的证据，故本院根据双方当事人的履约情况，并依据权利义务对等及公平原则，结合涉案合同的期限、性质、双方履约的实际情况予以酌定。原告支付38万元后，被告未提供服务，故应将该款退还给原告，但由于涉案合同为区域性的特许经营合同，合同期为一年，原告占用了部分时间段的区域加盟发展权，而原告对于自身未选址开店亦有一定责任，故在应当返还原告的金额中酌定扣除部分。经营均有一定的风险，原告支付给被告38万元系为了获得“奥特曼汉堡”餐饮项目的特许经营权，并非出借资金。因双方发生履约纠纷，而特许经营合同又不适合强制履行，故而提前终止合同，双方对合同清算后退还部分款项。原告据此要求被告赔偿占用资金款的利息损失，无合同依据，亦于法有悖，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十条第二项，《商业特许经营管理条例》第三条第一款、第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告光之国餐饮管理(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告胡万芹35万元；二、驳回原告胡万芹的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,150元，由原告胡万芹负担600元，被告光之国公司负担6,550元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 员 吕清芳二〇二一年三月十七日法官助理 吴昉昱书 记 员 吴昉昱附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。……第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；……二、《商业特许经营管理条例》第三条本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。……第七条特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。