山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终563号上诉人（原审被告）：环翠区永鑫海岸工程服务队，住所地威海市威胜**（海滨北路**）1202。经营者:刘永胜。委托诉讼代理人：周澍彤，山东瀛清成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海市京威房地产开发有限公司，，住所地威海市高区古寨西路**法定代表人：陈立中，董事长。委托诉讼代理人：王立业，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏成喜，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。原审第三人：威海众缘置业有限公司，住所，住所地威海市文化西路**div>法定代表人：丛仁宝，总经理。委托诉讼代理人：张健，山东泰祥律师事务所律师。原审第三人：威海明祥置业有限公司，住所地山东，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区怡园街道丽景茗都****>法定代表人：梁海明，总经理。上诉人环翠区永鑫海岸工程服务队（以下简称永鑫服务队）因与被上诉人威海市京威房地产开发有限公司（以下简称京威公司）及原审第三人威海众缘置业有限公司（以下简称众缘公司）、威海明祥置业有限公司（以下简称明祥公司）排除妨害纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院(2020)鲁1091民初1224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。永鑫服务队上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：事实与理由：一、原审法院认定事实不清。(一)在原审法院审理过程中，虽然委托鉴定，但鉴定结果存在明显错误，永鑫服务队与京威公司对鉴定结果均存在异议，最终工程量并未最终确定。1、由威海市三维工程测绘有限公司出具的《威韩商贸城改造项目土方计算书》并未生效，工程量也未最终确定，不能作为山东弘理建设项目管理有限公司出具的《鉴定报告(补充)》的鉴定依据。(1)根据委托内容，威海市三维工程测绘有限公司应当出具《鉴定报告》或者《测绘报告》，但威海市三维工程测绘有限公司出具为《威韩商贸城改造项目土方计算书》,《威韩商贸城改造项目土方计算书》不具备《鉴定报告》或者《测绘报告》形式要件。(2)由威海市三维工程测绘有限公司出具的《威韩商贸城改造项目土方计算书》虽然名为土方计算书，但其实质仍是土石方工程的土石方测绘报告，根据国家测绘局发布的《注册测绘师职业管理办法(试行)》的规定及《注册测绘师制度暂行规定》第三十一条的规定，在测绘活动中形成的技术设计和测绘成果质量文件，必须由注册测绘师签字并加盖执业印章后方可生效，但《威韩商贸城改造项目土方计算书》既未载明实际测绘师是谁，也没有相关人员的签字及资质证书作为《威韩商贸城改造项目土方计算书》的附件，该《威韩商贸城改造项目土方计算书》缺少必备要件，并未生效。而威海市三维工程测绘有限公司作为一家专业的测绘公司出现如此问题，永鑫服务队完全有理由质疑其出具的《威韩商贸城改造项目土方计算书》的结果。(3)根据永鑫服务队在原审法院此前庭审所提意见，永鑫服务队本次主要针对爆破部分进行测绘，而威海市三维工程测绘有限公司此次出具的《威韩商贸城改造项目土方计算书》中仅仅注明已开挖部分主要为沙土，但根据其表述可以证明存在沙土以外的其他岩石类，但威海市三维工程测绘有限公司并未对相应方量进行确定，与永鑫服务队委托事项严重不符，完全体现了威海市三维工程测绘有限公司不负责任的工作态度。(4)威海市三维工程测绘有限公司测绘人员前往现场开展测绘工作时，并未向永鑫服务队负责人出示相关执业证件并详细说明身份，同时也致使无法认定实际测绘人与《威韩商贸城改造项目土方计算书》的出具人是否为同一人员，存在程序性及实体性问题。而在现场测量时，测绘人员并未进行实际操作，并直接表明因基坑底部存在积水、造物等无法进行实际、准确测量，但本份《威韩商贸城改造项目土方计算书》在专业测绘人员未进行实际、准确测量的情况下却出具了精确的土方量，显然是不可能发生的。(5)永鑫服务队负责人曾在测绘现场要求测绘人员当场出示测量数据，但遭到拒绝，导致永鑫服务队无法通过测绘现场的测绘数据与本份《威韩商贸城改造项目土方计算书》进行对比，而永鑫服务队作为测绘的委托人与案件一方当事人，有权知晓相关数据。(6)在永鑫服务队与京威公司对测绘结果均存在异议的情况下，根据规定，相关鉴定人员、测绘人员应当出庭接受永鑫服务队与京威公司质询，对于存在争议的事项进行解释，但在原审法院时，相关测绘人员并未出庭，不符合程序规定。因此，在永鑫服务队与京威公司对测绘结果均存在异议，且由威海市三维工程测绘有限公司出具的《威韩商贸城改造项目土方计算书》并未生效的情况下，涉案工程量并未最终确定，不能作为山东弘理建设项目管理有限公司出具的《鉴定报告(补充)》的鉴定依据。同时，基于威海市三维工程测绘有限公司上述问题，永鑫服务队对威海市三维工程测绘有限公司产生严重质疑，故永鑫服务队对于威海市三维工程测绘有限公司此次出具的《威韩商贸城改造项目土方计算书》及此后的补充文件也将均不认可。2、山东弘理建设项目管理有限公司出具的《鉴定报告》及《鉴定报告(补充)》适用标准及计算方式错误，且没有相关事实依据。(1)在委托之初，永鑫服务队便申请对由永鑫服务队施工开挖的土石方量申请鉴定，山东弘理建设项目管理有限公司并不具备测绘资质，但仍然承接本次鉴定，直到在山东弘理建设项目管理有限公司出具《鉴定报告》及永鑫服务队提出相关疑问时方才告知法庭其不具备测绘资质，因此永鑫服务队对于山东弘理建设项目管理有限公司担任鉴定人的资格也存在疑问。(2)本案所涉工程范围与综合单价并没有必然联系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十九条第一款的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。而第十九条第二款的规定也明确了只有在因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致时，才可以可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。但本案中，《土石方施工合同》已经明确约定了计价标准为每立方26元，山东弘理建设项目管理有限公司仍采取高区财政发布的土方及机械台班指导价格进行计算，没有事实依据及法律依据。关于综合单价的概念过于广泛，根据具体情况的不同，包含的内容也不同，永鑫服务队签订的合同名称为《土石方施工合同》，主要针对的是土石方的挖运工作。而永鑫服务队认为《土石方施工合同》中虽然规定了工程范围为土石方开挖、基础清理、后方回填、花岗岩石爆破、设备台班，但工程范围中载明的项目并不完全包含在综合单价每立方26元当中。其中合同约定爆破费用双方协商另行计算不在上方单价之内(第一条第(4)款内容)，同时，合同第五条第(3)款约定基础回填由乙方负责找场地堆放，回填价格确定按每立方米25元确定，回填土之必须符合设计及验收规范要求，具体数量以签证为准。由此可见，至少回填项目、爆破不在合同约定的每立方26元综合单价范围内，因此以每立方26元作为全部工程的总综合单价是错误的。以土石方工程的内容于回填的工程内容相对比，土石方工程包含了土石方的开挖与运输，回填工程包含土方回运与填充，从技术难度上来看，土石方工程的技术难度远高于回填工程的技术难度，而回填工程的单价按每立方米25元计算，那么技术难度高于回填工程的土石方工程单价按常理不可能低于25元/立方米，因此，每立方26元仅仅为土石方挖运的综合单价是合理的。而通过合同约定及土石方开挖签证情况，工程量为25万立方米，以此计算土石方挖运总价为6500000元，这一土石方挖运总价与《土石方施工合同》中约定的工程造价暂定为600万左右相符，也印证了每立方26元并非是包含了工程范围在内的全部项目。设备台班原本便不属于综合单价范围，如包含在综合单价中，则关于设备台班无须再进行签证，而签证部分的设备台班费用不是26元/立方米所涉的范围，因此进行了签证，在此情况下，进行了签证的设备台班不包含在综合单价中。而该合同文本是由双方拟定，未经过专业律师及其他专业人员逐字逐句的修改，难免存在文意表达上的瑕疵，但综合整个合同，相关有争议的内容完全可以进行合理性的说明，因此永鑫服务队认为每立方26元仅仅为土石方挖运的综合单价，其余各项均应当另行计算工程款。如前所述，永鑫服务队认为每立方米26元仅仅为土石方挖运的综合单价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十九条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，鉴定机构不应该采取当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。即使退一步讲，即使每立方26元的综合单价汇总包含了施工范围其他项目，也不应当直接使用高区财政关于同类工程价格每立方米挖运的单价去推算其他项目的单价，如前所述，回填、爆破都是另行计费，工程范围中仅仅未排除基础清理，而其他费用无论是在单价中还是在总工程款中占比都是微乎其微，按照鉴定机构的计算方式必然会导致计算单价的大幅度下调，对于永鑫服务队认为鉴定机构应当从单价直接扣除其认为26元/立方米中所包含的其他单价，以此得出剩余已完工程的单价；或者直接鉴定出除爆破、回填、签证部分台班费用外的总工程价款，再扣除未完成部分的工程价款，以此得出除爆破、回填、签证部分台班费用外发包方应付上诉人的工程价款。再退一步讲，即使山东弘理建设项目管理有限公司采取高区财政发布的土方及机械台班指导价格进行计算时，也不应该单单简单套用每立方的单价，而是应该采取分层计算的方式确定不同土壤类别的单价，进而得出最终总价，故计算方法错误。(3)根据上诉人提交的《鉴定申请书》中载明的申请事项为就申请人所施工的工程量(包括但不限于土石方开挖、基础清理、后方回填、花岗岩石爆破、设备台班等工程)及对应工程价款金额进行鉴定。但《鉴定报告》中虽然就爆破量、设备台班等进行了鉴定，但鉴定范围中仅仅载明针对由上诉人完成的土石方工程量已经工程造价进行鉴定，并未载明其他项目，代理人认为应当进行添加。(4)如前所述，威海市三维工程测绘有限公司出具的《威韩商贸城改造项目土方计算书》并未生效的情况下，涉案工程量并未最终确定，不能作为山东弘理建设项目管理有限公司出具的《鉴定报告(补充)》的鉴定依据。综上所述，虽然在原审法院审理过程中委托了相关鉴定，但鉴定计算方式、计算标准、结果均存在明显错误，且作为最终工程造价鉴定结论的基础测绘结果即《威韩商贸城改造项目土方计算书》并未生效，最终导致了由永鑫服务队施工完成的土石方工程工程量及工程造价到现在也无法最终确定。而原审法院在此情况下以原审法院已经委托鉴定部门就永鑫服务队完成的工程量及工程造价进行了审计并出具了报告为由，便认定涉案工程量及工程造价均已确定没有事实依据，系明显的认定错误。(二)永鑫服务队继续占场存在现实的必要性及合理性，如永鑫服务队现在撤场，将必然导致上诉人工程量毁损，更加无法确定由永鑫服务队施工完成的土石方工程工程量及工程造价，进一步损害永鑫服务队利益。根据(2019)鲁10民初132号判决第22页的认定：山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程公司、丁永涛作为实际施工方，在其与合同相对方威海众缘置业有限公司。威海明祥置业有限公司之间的施工合同未解除、工程款亦未审计和结算的情况下，其基于合同继续履行状态对其已施工的部分工程进行现场保护，尚不足以认定系一种侵权行为。而京威公司曾在(2019)鲁10民初132号案件中主张要求确认永鑫服务队工程款仅为1120520.96元，对威海市中级人民法院就该请求最终未进行审理，而在原审时，京威公司再次提出永鑫服务队施工完成的工程价款仅为约100万元。但结合此前第三人众缘公司给永鑫服务队出具的《工程量单》，第三人众缘公司初步确认不含爆破等的土方完成工程量为25万方，根据《土石方施工合同》约定的26元/立方米的单价换算，仅挖土方的工程款就达到了650万元，载退一步讲，即使按照原审过程中的鉴定结论依旧为275万余元，这两组数据与京威公司所称的工程造价均存在巨大差距，由此可以看出京威公司就永鑫服务队施工的工程量及对应的工程价款存在较大异议，在现在尚未最终确定工程量及工程造价的情况下，原审法院判令永鑫服务队撤场，而永鑫服务队又基于开工的情况下，必然会派新的施工人进场施工，这必将会造成永鑫服务队的实际施工量毁损，进而导致永鑫服务队施工的工程量最终无法确定，此将严重损害永鑫服务队的合法权益。因此，永鑫服务队现占场以此来保护现场、保护施工完成的工程量仍然存在现实的必要性及合理性，为后续鉴定、测绘提供现实条件。而原审法院关于“京威公司与第三人解除合同并委托了鉴定，永鑫服务队便不存在合同及法律依据，亦不存在保护施工成果的现实必要”的相关认定显然是脱离现实情况而做出的错误认定。与此同时，永鑫服务队作为实际施工方，直接面对的是基层农民工，因京威公司及第三人拖欠工程款，导致部分工人工资至今尚未结清，如永鑫服务队现在撤场，也将不利于社会稳定。二、原审法院适用法律错误。京威公司虽然未与永鑫服务队签订书面施工合同，但京威公司与第三人签订了《合作开发协议》，京威公司与第三人同为工程发包方，共同享有永鑫服务队的施工利益，且(2019)鲁10民初132号判决中也明确京威公司不应无偿取得施工利益，由此可见京威公司应当支付对应工程价款，那么剩下的仅仅是应当向谁支付工程价款的问题。威海中院在(2019)鲁10民初132号判决第22页的认定：山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程公司、丁永涛作为实际施工方，在其与合同相对方威海众缘置业有限公司。威海明祥置业有限公司之间的施工合同未解除、工程款亦未审计和结算的情况下，其基于合同继续履行状态对其己施工的部分工程进行现场保护，尚不足以认定系一种侵权行为。虽然此后京威公司与第三人最终被判令解除了《合作开发协议》，但京威公司与第三人同为工程发包方，京威公司及第三人仍旧存在为永鑫服务队审计工程量、结算工程款的义务，因此，京威公司应就第三人众缘公司、明祥公司欠付答辩人的工程款承担连带清偿责任。或者换个角度，即使根据合同相对性，京威公司应当向第三人支付工程款，而第三人应向永鑫服务队支付工程款，但根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定及参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条、第四十四条的规定，永鑫服务队仍然有权利要求京威公司承担支付工程款的义务。结合此前所述，永鑫服务队保护现场的行为均由现实的必要性与合理性，在此情况下，永鑫服务队保护现场的行为仍旧不构成侵权行为。排除妨害是权利人在侵权行为发生时的一种救济途径，而排除妨害的法律基础是妨害行为人存在侵权行为，妨害权利人行使权利以此排除妨害，而妨害本身也必须是不正当的、不合法的，在此情况下，永鑫服务队不存在侵权行为、永鑫服务队保护现场正当合理的情况下，更加不存在京威公司所诉称的排除妨害的问题。原审法院认为永鑫服务队与京威公司未签订施工合同，且现永鑫服务队已施工完成的工程量及工程造价经一审法院依法委托鉴定部门进行审计，并出具报告，且原审法院己告知永鑫服务队可另行主张权利，故永鑫服务队继续占据工地己无合同和法律依据，亦不存在保护施工成果的现实必要，为防止损失继续扩大，故判令永鑫服务队撤出工地。但原审法院这一行为首先速背了排除妨害的法理内涵及是法律适用规则，在永鑫服务队不存在侵权行为且存在保护现场正当性的情况下，判令永鑫服务队撤出工地没有法律依据：其次，原审法院这一行为损害了人民法院的公信力，作为原审法院上级法院的威海市中级人民法院在(2019)鲁10民初132号判决书中已经认定在永鑫服务队与第三人未解除合同前，永鑫服务队保护现场不构成侵权，永鑫服务队认为京威公司同样在欠付永鑫服务队或者第三人工程款情况下，永鑫服务队的行为依旧不构成侵权，而原审法院的行为明显是同案不同判的行为。同时，永鑫服务队认为如京威公司确有意愿解纷止争，尽快开工建设，应当采取的不应是起诉上诉人要求永鑫服务队撤离工地的方式，而是应当采取尽快支付工程价款，彻底解决纠纷的方式。但京威公司采取起诉永鑫服务队要求撤离工地的方式，明显就是一种恶意逃避债务的行为，严重损害了永鑫服务队及第三人的合法权益，也完全违背了诚实信用原则与公序良俗，如法院对于此种行为予以支持，将会对社会主义核心价值观造成冲击。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法予以改判。京威公司答辩称，永鑫服务队与京威公司之间未签订过施工合同，永鑫服务队在涉案土地上进行施工的依据是与本案第三人签订的合同。因为第三人与京威公司之间的合作开发协议已经由生效的法律文书予以解除，因此永鑫服务队占用京威公司土地已经失去合同依据。京威公司也多次通知永鑫服务队撤离工地，但永鑫服务队至今没有撤离工地，仍然占用京威公司的土地，没有法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。众缘公司述称，第一，一审法院认定事实没有异议，但适用法律错误，本案京威公司的诉请应当与涉案合同解除后的法律后果同时进行处理，方能产生法律上的权利义务平衡。首先依威海中院已经生效的判决来看，京威公司无权无偿取得已完工程的工程成果，从该认定的内容来看，涉案工程已完工的部分在京威公司未支付对价的情况下其所有权并不属于京威公司。因此，基于第三人和京威公司合作关系的解除所产生的法律后果，除返还土地之外还包括一并解决涉案工程已完工程量工程款的结算等相对义务。第二，本案京威公司依据合作开发合同已经解除为由，要求永鑫服务队腾出工地，而作为合作开发合同相对方的第三人，第三人以发包的方式将涉案工程发包给了永鑫服务队，从合同法律关系来看，京威公司如基于合作开发合同的解除，要求就解除后的后果进行处理，首先应当解决其与第三人之间合同关系解除后相应权利义务的争议，其无权绕开第三人直接要求永鑫服务队腾空工地，而并未就涉案工程的工程量如何结算进行相应的处理，显然直接侵害了第三人的合法权益，也间接地损害了永鑫服务队的合法权利。第三点，本案涉案土地的腾空，最终目的是将合同解除后各方权利义务得到全面的解决，如果按照一审的判决无条件的让永鑫服务队腾空土地，势必导致涉案工程的工程量在永鑫服务队腾空工地后无法得到保护，从而使双方的权利义务更为复杂，也不便于日后权利义务的处理。因此，从节俭诉讼成本和方便诉讼的角度，也应当在解决腾空土地的诉请的同时，就涉案工程工程款的结算事由同时作出处理。明祥公司述称，同意众缘公司的上述意见。京威公司向一审法院起诉请求：判令永鑫服务队撤出其在威韩商贸城改造项目工地上的所有人员和设备。一审法院查明，2012年11月30日，京威公司与众缘公司签订合作开发协议书，约定共同开发威韩商城项目，对合作利益分配等双方权利义务进行了约定。2012年12月14日，双方签订《合作开发协议书》补充协议书，约定：2012年11月30日的合作开发协议书中约定的工程保证金条款变更为：自该补充协议签订之日起30日内支付威韩商城项目保证金1000万元，逾期不能支付，上述《合作开发协议书》及该补充协议书无效；该补充协议签订之日起3日内众缘公司进入施工现场打护桩工程，于2013年2月5日将护桩工程完工，每拖延一天支付京威公司违约金一万元，如不能在合同签订之日起30日内支付威韩商城项目保证金1000万元，所施工的工程为无偿施工，京威公司不支付任何打桩费用并有权与他人合作。该补充协议签订后，众缘公司交付威韩商城项目保证金400万元。2013年10月27日，众缘公司与明祥公司签订合作协议书，约定双方以共同投资、招商的合伙形式合作投资建设京威公司开发的威韩国际广场项目（原威韩商城改造项目），明祥公司自愿作为2012年11月30日签订的合作开发协议中的乙方承担责任，明祥公司认可此前签订的2012年11月30日合作开发协议书、2012年12月14日合作开发协议书补充协议书，2013年2月1日京威公司、众缘公司与山东省威海基础工程公司（以下简称基础公司）签订的协议书，2013年9月4日京威公司、众缘公司与永鑫服务队、姜丽丽等签订的协议书。合同中同时约定了双方的其他权利义务及违约责任。该合作协议签订后，明祥公司在上述2012年11月30日合作开发协议书乙方处填写其公司名称、加盖其公司公章并由法定代表人签字。众缘公司于2012年12月14日、2013年4月15日和9月30日、2013年10月21日分别与基础公司、永鑫服务队、山东鑫国基础工程有限公司（以下简称鑫国公司）、丁永涛签订了施工合同。2013年2月1日，众缘公司、基础公司与京威公司签订协议书，约定护桩工程的工程款由众缘公司全额支付给施工人，京威房公司不承担工程款的给付义务和责任。后上述施工人中丁永涛施工建设了售楼处，鑫国公司施工了工程桩工程，基础公司施工了基坑支护工程，永鑫服务队施工了土方工程。上述工程中，除丁永涛施工售楼处工程已完工，并于2013年8月经众缘公司验收合格交付使用外，其他工程均于2013年底停工。2019年6月10日，京威公司以合作开发房地产合同纠纷为由，以本案第三人众缘公司、明祥公司为被告，本案被告永鑫服务队、案外人基础公司、鑫国公司、丁永涛为第三人诉至威海中院，要求解除其与众缘公司、明祥公司于2013年11月30日签订的合作开发协议书及2012年12月14日签订的补充协议书；确认众缘公司、明祥公司与基础公司、鑫国公司、永鑫服务队、丁永涛签订的施工合同已经终止；判令众缘公司、明祥公司与基础公司、鑫国公司、永鑫服务队、丁永涛共同赔偿京威公司损失3050万元；确认威韩商城改造项目已施工工程造价为4093706.88元（不含甲供材），其中基础公司为2707009.89元、永鑫服务队工程款为1120520.96元，鑫国公司为78135.70元、丁永涛为188040.33元。威海中院于2019年12月10日做出（2019）鲁10民初132号民事判决书，解除京威公司与众缘公司、明祥公司于2012年11月30日签订的合作开发协议书和2012年12月14日签订的合作开发协议补充协议书；驳回京威公司要求众缘公司、明祥公司与基础公司、鑫国公司、永鑫服务队、丁永涛共同赔偿京威公司损失3050万元的诉讼请求。该案诉讼中，京威公司提供2019年7月29日拍摄工地现场照片三张，拟证实自2013年至今基础公司将30吨的打桩机停放在项目基坑内、永鑫服务队用白色依维柯客车堵门，以达到占据工地，阻止京威公司进场继续施工的目的。京威公司并主张曾于2013年12月至2018年每年均要求上述占据工地的施工方退场，为此与施工方发生纠纷，并于2016年7月、2018年1月向公安机关报案，有相关调查笔录、录像等在卷为证。永鑫服务队、鑫国公司则称发生过多次不明身份人员干扰其施工，但未接到退场通知。永鑫服务队同时称2019年1月公安机关曾对其进行调查，但原因是有人仿冒特警人员干扰其施工。经威海中院调查，威海市公安局火炬高技术产业开发区怡园派出所未有相关立案记录，也无对相关人员调查笔录等书面资料，所出具报警证明的内容为尹先生于2019年1月15日报警称有人在威韩商城西面施工，有人阻碍施工将其员工打伤，经查双方存在经济纠纷，后双方发生撕扯，告知到法院诉讼解决。威海中院认为根据上述证据，鑫国公司、基础公司、永鑫服务队、丁永涛作为实际施工方，在其与合同相对方众缘公司、明祥公司之间施工合同未解除、工程款未审计和结算的情况下，基于合同继续履行状态而对其已施工部分工程进行现场保护，不足以认定系侵权行为，故京威公司以鑫国公司、基础公司、永鑫服务队、丁永涛存在占据工地、阻挠施工的侵权行为造成其损失、证据不足，驳回京威公司要求鑫国公司、基础公司、永鑫服务队、丁永涛与众缘公司、明祥公司共同承担赔偿责任的请求。现鑫国公司施工所用设备至今尚停留在工地内，永鑫服务队将白色依维柯车辆停放在工地围挡出入口处。对京威公司要求确认威韩商城改造项目已施工工程造价为4093706.88元（不含甲供材），其中基础公司为2707009.89元、永鑫服务队工程款为1120520.96元，鑫国公司为78135.70元、丁永涛为188040.33元的诉讼请求，威海中院认为京威公司认可其未参与威海众缘公司、明祥公司与基础公司、永鑫服务队、鑫国公司、丁永涛之间施工合同的履行，也不同意对所涉工程欠款承担责任且对其诉请中涉及基础公司、永鑫服务队、鑫国公司、丁永涛的权益部分亦未提供明确的法律依据，经释明拒不撤回该请求，故对涉及上述施工单位工程量及造价确认部分不予审查，并告知双方均可就施工合同履行与否及所涉工程款及损失赔偿问题另行主张权利。现（2019）鲁10民初132号民事判决书已发生法律效力。本案一审诉讼过程中，双方均申请对已完工工程量及造价进行司法审计。一审法院依法委托鉴定机构对丁永涛施工的售楼处工程、鑫国公司施工的基础桩工程、基础公司施工的基坑支护桩工程、永鑫服务队施工的土方工程工程量及造价进行审计，并告知其可另行主张权益。一审法院认为，根据威海中院已生效的（2019）鲁10民初132号民事判决确认的相关事实和判决结果，京威公司与众缘公司、明祥公司于2012年11月30日签订的合作开发协议书和2012年12月14日签订的合作开发协议补充协议书已经生效判决书确认解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施并有权要求赔偿损失等。因京威公司并未与鑫国公司、基础公司、永鑫服务队、丁永涛签订施工合同，且现上述实际施工人已施工完成的工程量及造价经一审法院依法委托鉴定部门进行审计，并出具报告，且一审法院已告知上述实际施工人可另行主张权利，故鑫国公司、基础公司、永鑫服务队、丁永涛继续占据工地已无合同和法律依据，亦不存在保护施工成果的现实必要，为防止损失继续扩大，上述实际施工人应立即撤出工地。至于永鑫服务队的工程款问题，可另行向众缘公司、明祥公司、京威公司主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十八条规定，判决：环翠区永鑫海岸工程服务队于判决生效后次日撤离滞留在威韩商贸城改造项目工地上的全部人员及设备。案件受理费100元，由永鑫服务队负担。二审中,双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认.本院认为,本案系排除妨害纠纷，从审理查明的事实来看，京威公司与众缘公司、明祥公司之间签订的合作开发协议和补充协议业经生效判决确认解除,双方之间未履行完毕的合同均应终止履行，而众缘公司基于上述合作开发协议与永鑫服务队签订的施工合同因此失去了继续履行的基础和条件，且永鑫服务队作为实际施工人因工程款问题产生纠纷已经停止施工，永鑫服务队与众缘公司之间的施工合同已无法继续履行，永鑫服务队继续留在涉案工程现场没有依据。另案诉讼中，本院作出的（2019）鲁10民初132号民事判决在说理部分只是认为在该案诉讼中不能认定永鑫服务队存在占据工地、阻碍施工的侵权行为，不能据此就认为永鑫服务队拒不撤场有其合理性，且另案生效裁判的说理部分对本案并无拘束力。至于永鑫服务队就其实际施工部分的工程款产生的争议，一审法院已经根据当事人的申请委托鉴定机构就此进行了审计，如双方协商不成，可另案诉讼中依法解决。即使未对涉案工程进行审计，永鑫服务队也不能以双方存在工程款纠纷、需保护现场为由拒不撤场。综上所述，永鑫服务队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由环翠区永鑫海岸工程服务队负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  张丽萍审判员  侯善斌二〇二一年三月三十日法官助理赵娟书记员唐亚敏