河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终533号 上诉人（原审原告）：河北博华橡塑有限公司，住所地景县开发区景开街309。 法定代表人：孙振芹，董事长。 委托诉讼代理人：刘玉清。 被上诉人（原审被告）：朱增明，女，1968年8月26日出生，汉族，住景县。 被上诉人（原审被告）：张奇，男，1969年11月16日出生，汉族，住景县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈振，河北畅杰律师事务所律师。 上诉人河北博华橡塑有限公司（以下简称博华公司）因与被上诉人朱增明、张奇加工合同纠纷一案，不服河北省景县人民法院（2019）冀1127民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博华公司委托诉讼代理人刘玉清、被上诉人张奇及二被上诉人共同委托诉讼代理人陈振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博华公司提出的上诉请求：1．依法撤销景县人民法院（2019）冀1127民初2461号民事判决书第一项并依法改判；2．依法判决被上诉人给付拖欠加工费103000元及利息6000元（起诉日至付清日另计）；3．一审诉讼费及上诉费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法官违法收证、质证，认定错误，违法批准鉴定申请。1．景县人民法院（2019）冀1127民初2461号举证通知书写明：“指定本案的举证期限至2019年9月24日届满，逾期提交，将承担相应的不利后果”，可被上诉人提交聊天记录的时间是2019年12月24日，逾期2个月。法院逾期收证、质证、错误认定是违法的。2．法官抽选被上诉人提交的部分而不是完整的聊天记录作为质证，而不对上诉人所说“聊天记录下载页面是真的，语音是话赶话赶出来的不能作为事实认定，应以双方起初商定书面的预收单为准（可查笔录和录音、录像）”做认定。一审认定的上诉人确认是明显的法官和被上诉人共谋给上诉人设圈套，逾期违法取证，认定事实错误；3．被上诉人于2019年9月24日庭审中提交了鉴定申请书，法院技术室已确定了抽检单位，法院多次通知被上诉人交鉴定费，被上诉人一直拖延未交。2019年12月24日被上诉人再次提交鉴定申请书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，当事人申请鉴定应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。二、一审法官故意颠倒举证责任，杜法裁判。1．这是一起承揽加工纠纷案。被上诉人辩称有两点，上诉人生产的产品外观不符合要求，输送带是用被上诉人提供的模具加工生产的，产品外观与模具关联，与上诉人加工制作没有关系，产品外观不符合要求，被上诉人应承担责任。上诉人加工制作的产品各项指标不符合质量要求，存在严重的质量问题。被上诉人的辩称理由没有证据证明。既没有各项指标的检测数据，也没有产品用户提出的产品不合乎质量标准的报告。被上诉人信口开河地说产品质量有问题，法院不应采信。2．被上诉人申请鉴定，是其为取得支持自己主张而采取的行为，上诉人只有配合鉴定的义务，没有必须让上诉人同意被上诉人鉴定才进行鉴定的法律依据。况且上诉人对举证期限内按预收单约定申请鉴定并未不配合。3．被上诉人提不出支持自己主张的证据，司法鉴定是对被上诉人的司法救助措施，上诉人无权干涉，法院更不能因此把举证责任强加在上诉人方，法院的判决让上诉人举证即无法律依据，也有违法律规定。4．关于鉴定问题，被上诉人要求鉴定500丝布也好，500型布也好，被告应当提供出500丝布或500型布的相关数据和概念，什么叫500丝布什么又叫500型布。综上所述，一审认定事实、分配举证责任和适用法律错误。逾期2个月质证、再鉴定违反法律规定，被上诉人申请鉴定而不交费应当对该事实承担举证不能的法律后果；法院在被上诉人申请鉴定不交费的情况下，颠倒举证责任强加于上诉人方无法律依据，视为枉法裁判。为此，请求衡水市中级人民法院依法撤销景县人民法院（2019）冀1127民初2461号民事判决书第一项并依法改判被上诉人给付拖欠加工费103000元及利息6000元（起诉日至付清日另计），诉讼费、上诉费等费用由被上诉人承担。 张奇、朱增明答辩称，被上诉人鉴定申请未超过举证期限，符合法律规定，一审法院批准鉴定申请是正确的。一审法官颠倒了有关举证责任，加重了被上诉人的举证责任。关于双方产品质量有多项要求，产品只要有一项不符合约定的质量要求，就证明产品存在质量问题。上诉人加工的产品不符合质量标准，给被上诉人履行与第三方合同造成重大损失应承担赔偿责任，且被上诉人提供的模具在上诉人处，并预付了3万元的定金，上诉人应返还被上诉人模具及定金并赔偿损失。综上，上诉人的上诉没有事实及法律依据，请二审查明事实，依法判决。 博华公司向一审法院起诉请求：1、要求张奇与朱增明给付拖欠的加工费103000元及利息6000元（至结清之日另计），提走剩余存放的定作加工输送带；2、诉讼费由张奇与朱增明承担。 一审法院认定事实：2019年2月22日，原告河北博华橡塑有限公司与被告张奇、朱增明约定，二被告自备模具，由原告提供原材料为二被告加工定作凸埂输送带600米，单价每米190元，合款114000元。二被告预交定金30000元。后被告朱增明又增加定作了100米输送带。原告加工完毕后，二被告提走200米输送带，剩余500米输送带至今未提走。 一审法院认为，博华公司用自己的材料为二被告定作凸埂输送带，本案案由应为定作合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，承揽人提供材料的，应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。二被告提供微信聊天记录证明其要求原告生产的输送带夹层布材料应为“500型尼龙布”，并申请法院对输送带夹层布是“500型尼龙布”还是“500丝型布”进行鉴定。经与原告协商，原告既不同意二被告进行鉴定，亦未提交其他的质量证明或技术资料以证明其生产的输送带符合二被告的定作要求，原告对本次诉讼应承担举证不能的不利法律后果。故对原告要求二被告给付剩余的加工费并提走剩余输送带的诉讼请求，一审法院未予支持。原告可待提供相应证据证明其产品符合定作要求后另行向二被告主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告河北博华橡塑有限公司的诉讼请求。 案件受理费2480元，减半收取1240元，由原告河北博华橡塑有限公司负担。 本院二审期间，博华公司提交了该公司制作的检测报告一份，证明该公司在生产之初会对原材料进行试验，先生产少部分产品检验合格后再批量生产，交货时形成检测报告。张奇与朱增明认为检测报告是由博华公司单方制作，其二人并未参与检验过程，对该证据真实性、关联性及合法性均不认可。本院对该证据的认证意见，该检测报告系博华公司单方制作，是否真实难以确认。并且，该证据形成于本案一审诉讼之前由博华公司持有，博华公司在一审中并未提交，不属于二审新证据范畴。本院对于该证据不予采信。 本院二审中，张奇提出对案涉输送带进行质量鉴定申请，要求对以下事项进行鉴定：1、输送带原材料是否为500型尼龙布；2、输送带伸缩量是否达到2%；3、输送带原材料500型尼龙布（单层布）整体拉力是否能够达到每毫米2500牛顿；4、输送带抗老化、耐磨、耐酸碱程度是否能够达到GB/T7984-2013《中华人民共和国国家标准》第6.3.2条的标准要求。因案涉输送带是否符合定作要求需要鉴定机构出具专业意见，本院准许了张奇申请的鉴定事项，并组织双方当事人共同选定鉴定机构浙江省机电产品质量检测所有限公司，张奇按照该公司要求交纳鉴定费6万元。浙江省机电产品质量检测所有限公司到案涉输送带存放现场进行勘验、取样后，向本院作出情况说明函，主要说明因双方当事人对“500型尼龙布”的定义不明确，无法提供案涉输送带原材料（尼龙布），对于输送带是否为500型尼龙布及输送带原材料500型尼龙布（单层布）拉力是否能够达到每毫米2500牛顿的申请事项无法进行鉴定。为查明案件事实，本院依张奇申请又组织双方当事人共同选定了鉴定机构江苏明鉴质量技术服务有限公司（以下简称明鉴公司），该公司收到鉴定委托后，向本院回复如下：1、对于第1项（输送带原材料是否为500型尼龙布）、第3项（输送带原材料500型尼龙布（单层布）整体拉力是否能够达到每毫米2500牛顿）委托事项，需要提供输送带原材料。如能够提供，则予以受理，否则不予受理；2、对于第2项、第4项委托事项，予以受理。本院针对明鉴公司的回复意见分别对双方当事人进行了询问。张奇主张输送带原材料是否为500型尼龙布及单层布整体拉力能否达到每毫米2500牛顿是输送带是否符合定作要求的重要指标，如该两项申请不能鉴定则失去鉴定的意义；博华公司作为承揽人负责提供案涉生产材料，鉴定需要的原材料应当由博华公司提供。博华公司在接受询问时称该公司存有案涉输送带生产所用的尼龙布，但记不清楚进货厂家。博华公司向本院提交了尼龙布后，本院组织双方当事人进行了质证。张奇主张博华公司未提交相关的进货清单、销售发票及付款凭证，该尼龙布是否为案涉输送带生产所用原材料无法确认。博华公司虽主张该尼龙布是由张奇现场指定使用，但未提供证据证明。 本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，定作合同纠纷中，承揽人应当按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明由定作人进行检验。2019年2月22日下午，博华公司出具的预收单中虽载明案涉输送带应用500丝型布生产材料，但同日下午17时37分，朱增明通过微信告知博华公司总经理刘玉清“那个布不能用，咱必须要全尼龙的布”，即对定作要求作出变更，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十五条之规定，定作人中途可以变更承揽工作的要求。刘玉清在当晚10时39分回复称“放心吧，按照你说的办”，说明其收到了新的定作要求，该公司即应当按照新的要求进行生产。博华公司作为承揽人应当按照约定选用生产材料，并接受张奇、朱增明的检验。张奇在接收部分输送带后对于生产所用原材料提出异议，并拒绝接收剩余输送带。在本院二审中张奇对输送带的原材料及质量参数提出鉴定申请，依据鉴定机构出具的意见，对于输送带原材料及原材料拉力等重要质量标准的鉴定需要提供输送带生产所用尼龙布原材料。因本案中输送带生产原材料由承揽人博华公司负责提供并保存，故应当由该公司承担提供鉴定所需原材料的相关责任。博华公司虽提交了尼龙布，但并未提供相关的进货及付款凭证，难以保证该尼龙布与案涉输送带生产所用尼龙布的同一性，导致张奇申请的鉴定事项无法完成，也导致案涉输送带是否符合张奇、朱增明的定作要求无法查明，博华公司应承担不利的举证责任。博华公司提交质量检测报告系该公司自行制作，是否客观难以确定；并且作为证明产品质量的重要证据，博华公司在一审中却未提交，与常理不符，故仅凭该检测报告不能证明其生产的输送带符合定作要求。博华公司在不能证明案涉输送带符合定作要求的情况下要求定作人张奇、朱增明支付定作报酬，依据不足。一审判决驳回博华公司诉讼请求并无不当，应予维持。 综上所述，博华公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2480元，由上诉人河北博华橡塑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  霍兴安 审判员  王江丰 审判员  李春蕾 二〇二一年三月二十二日 书记员  安厚泽