河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终328号上诉人（原审被告）：冯兴厚，男，1972年9月9日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：吴慧，河南冠南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方元武，男，1969年7月20日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。原审被告：朱建国，男，1969年12月23日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：张玉利，河南省信阳市法律服务所法律工作者。原审被告：河南新旭建筑工程有限公司。统一社会信用代码91411525770872518D。住所地：河南省信阳市固始县凤凰大道与蓼城大道交叉口番城办事处十楼法定代表人：关家涛，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张亚，河南精致律师事务所律师。原审被告：杨新恩，男，1987年11月18日出生，汉族，住河南省潢川县。上诉人冯兴厚因与被上诉人方元武、原审被告朱建国、河南新旭建筑工程有限公司（以下简称新旭公司）、杨新恩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初5106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯兴厚及其委托诉讼代理人吴慧、被上诉人方元武、原审被告朱建国及其委托诉讼代理人张玉利、原审被告新旭公司的委托诉讼代理人张亚、原审被告杨新恩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。冯兴厚上诉请求：1、撤销浉河区人民法院作出的（2020）豫1502民初5106号民事判决，依法改判上诉人不承担被上诉人的各项损失；2、本案一、二审受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人是被上诉人的雇主，二者存在雇佣关系无事实和法律依据。方元武与冯兴厚是工友关系，不是雇佣关系。新旭公司将案涉工程分包给杨新恩，杨新恩又将模板工程劳务分包给朱建国，朱建国雇佣冯兴厚、方元武等六人干活，冯兴厚是朱建国指定的带班人员，与其他五人同工同酬，并非雇主。朱建国也没有证据证明其与冯兴厚之间存在劳务分包合同关系，朱建国按25元每平方米给工人计算劳务工资，交由冯兴厚代收后由冯兴厚具体发到每个人，其并未从中牟利。二、一审判决结果错误，显失公平公正。一审按照100月每天计算被上诉人住院伙食补助费明显过高，应按50元每天计算；营养费应按20元每天计算；被上诉人父亲已经去世，其赡养费不应支持；被上诉人并非常年从事建筑行业，不应按建筑业计算误工费；后续医疗费10000元过高，应待实际发生后另行主张；被上诉人自己在干活过程中没有尽到安全注意义务，具有重大过错，应承担50%的责任。方元武辩称：我认为原审判决正确，我是冯兴厚雇佣的。我在建筑工地干了半辈子，以此为生，不是临时的。我认为住院伙食补助费、营养费不高，我父亲是去世了。10000元后续治疗费是医院说的，我认为不高。我认为责任应该三七开。朱建国述称：一审查明事实清楚，双方存在雇佣关系。一审查明每平方米按25元分包，将木工分包给了冯兴厚。赔偿标准同意上诉人的意见。新旭公司述称：赔偿标准、责任划分认可上诉人意见。是否为雇佣关系该公司不清楚，不发表意见。其余同意上诉人意见。杨新恩述称：赔偿这方面同意上诉人意见，具体他们之间什么关系我不知道，我把活包给朱建国，后面他们怎么包的我不清楚。方元武向一审法院起诉请求：1、依法判令四被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费等各项费用共计147250.54元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告新旭公司将其承包的信合·江南里工程中的1号楼、18号楼分包给被告杨新恩，被告杨新恩将上述工程中的模板工程部分分包给了被告朱建国，被告朱建国又将其中部分工程分包给被告冯兴厚，被告冯兴厚雇佣原告方元武进行施工并向原告方元武支付劳务报酬。2020年4月10日，原告方元武受雇于被告冯兴厚在位于河区××信××里建筑工地干活时受伤，被送往中国人民解放军联勤保障部队第九九〇医院治疗19天，花费医疗费共计14617.74元。2020年8月7日河南圣德司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定原告方元武伤残等级为十级，误工期为180日、护理期为90日、营养期为60日，后续治疗费建议给予10000元整或以实际发生的必要费用为准，共花费鉴定费1900元。事故发生后，被告朱建国垫付费用20000元。另查明，被告杨新恩、朱建国、冯兴厚均不具备相应的承包资质。还查明，原告方元武1969年7月20日出生，2013年1月17日自购位于信阳市金牛山管理区十里河村一组的联建房一套，其主要生活收入来源于平日里在信阳市建筑工地打零工。原告方元武的父亲方宏国1937年出生、母亲刘玉珍1940年出生，方宏国和刘玉珍一共生育子女六人。一审法院认为：提供劳务者在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告冯兴厚从被告朱建国处以20元/平方的价格承包案涉工程后以310元/天的价格雇请原告方元武从事支模板工作，被告冯兴厚应认定为雇主，原告方元武受被告冯兴厚雇佣在案涉工地进行施工，双方之间形成劳务关系，被告冯兴厚对原告受伤造成的损失应承担相应的赔偿责任。新旭公司将部分工程分包给杨新恩，杨新恩将部分工程分包给朱建国，朱建国又将部分工程分包给冯兴厚，杨新恩、朱建国、冯兴厚均不具备相应资质，故被告新旭公司、被告杨新恩、被告朱建国应就原告方元武的损失与被告冯兴厚承担连带赔偿责任。被告新旭公司辩称其将案涉工程发包给有资质的项目经理，然其并未提供相应的证据予以证明，对其该辩解意见一审法院不予采信。原告方元武受伤后被送往中国人民解放军联勤保障部队第九九〇医院住院治疗19天，共花费医疗费14617.74元，有4张医疗费发票予以证实，一审法院予以认定。根据河南圣德司法鉴定中心出具的鉴定意见书，原告方元武伤残等级为十级，误工期为180日、护理期为90日、营养期为60日，后续治疗费建议给予10000元整或以实际发生的必要费用为准，故原告方元武的误工费用应按照河南省上一年度建筑业职工平均工资54972元/年计算180日，营养费应按30元/天计算60日，为避免诉累，后续治疗费10000元予以支持。原告方元武居住于城镇，且一直在信阳市从事建筑行业，主要收入来源于城镇，故原告的伤残赔偿金应按照城镇标准计算。原告方元武的父亲方宏国1937年出生、母亲刘玉珍1940年出生，方宏国和刘玉珍一共生育子女六人，原告于2020年受伤，故方宏国和刘玉珍的被扶养人年限应分别计算5年。被告朱建国虽主张其是事故发生后垫付费用25000元，然原告方元武仅认可20000元，且被告朱建国亦未提交其垫付25000元的证据，故对于被告朱建国的该辩解意见一审法院不予采信，被告朱建国垫付费用认定为20000元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的范围、项目和标准，原告方元武在本案事故中的赔偿数额确定如下：一、医药费14617.74元。二、住院伙食补助费1900元，按照100元/天×19天计算。三、营养费1800元，按照30元/天×60天计算。四、后期治疗费10000元。五、护理费11554.2元，按照河南省上一年度居民服务业平均工资45858元/年÷365天×90天计算。六、误工费27109.48元，按照河南省上一年度建筑业职工平均工资54972元/年÷365天×180天计算。七、残疾赔偿金68401.94元，按照河南省上一年度城镇居民家庭人均可支配收入34200.97元/年×20年×10%计算。八、被扶养人生活费2197.16元，按照河南省上一年度城镇居民人均消费性支出21971.57元/年×（5年×2人）×10%÷6人＝3661.93元计算，然原告仅主张2197.16元，故应以原告主张的2197.16元为准。九、交通费酌定为400元。十、精神抚慰金酌定为5000元。十一、鉴定费1900元。以上各项赔偿共计144880.52元。原告方元武作为一个完全民事行为能力人，在施工过程中未尽到安全注意义务致使摔倒受伤，对于事故的发生存在一定的过错，也应承担相应的责任，一审法院酌定被告冯兴厚承担70%的赔偿责任，即101416.36元，因被告朱建国在事故发生后已垫付费用20000元，应予扣除，即被告冯兴厚再赔偿原告81416.36元，被告新旭公司、杨新恩、朱建国就上述款项承担连带赔偿责任。被告杨新恩经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。一审法院判决：一、被告冯兴厚应于本判决生效后十日内向原告方元武赔偿各项损失81416.36元，被告河南新旭建筑工程有限公司、杨新恩、朱建国就上述款项与冯兴厚承担连带赔偿责任。二、驳回原告方元武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3245元，减半收取1622元，由被告河南新旭建筑工程有限公司、杨新恩、朱建国、冯兴厚共同承担918元，由原告方元武承担704元。本院二审期间，冯兴厚提交其与朱建国聊天记录截屏一份、考勤表、证人证言三份，并申请证人毛某、谢某、李某出庭作证，拟证明包括方元武等人在内的工人都是在朱建国的要求下由冯兴厚帮忙找的，冯兴厚只是给朱建国带班，并非雇主；所有工人什么时候进入工地、在工地伙食安排、施工安排、工资发放等一切事务均听从朱建国安排，所有工人在提供劳务过程中与朱建国形成管理与被管理的人身依附关系；冯兴厚与其他工友同工同酬，冯兴厚只是带班，并未从其他工友的报酬中获利。方元武质证意见：其就是打零工的，冯兴厚找其干活，应该对其受伤负责。朱建国质证意见：内容看不出是朱建国的聊天，证明目的有异议；通过微信聊天不能说明朱建国是雇主，本案的受害人从事木工活，朱建国把木工分包冯兴厚，具体事务由朱建国安排也显示不出来；三位证人其不认识，他们在证言中也说是听从冯兴厚的安排，出工考勤表不能证明受伤人受雇朱建国，其按每平方25元价格支付劳务费，至于他怎么安排其不管。新旭公司质证意见：这些证据与该司没有直接关联。杨新恩质证意见：跟其没有什么关系，其把工程按照建筑面积110元、地下150元承包给朱建国，其不认识方元武；其提交的证据也没有显示有方元武；根据多年经验，冯兴厚如果不是朱建国下面的分包的不可能有考勤表。本院二审查明：朱建国以25元每平方的价格将案涉工程木工劳务交给冯兴厚施工，方元武在提供劳务的第一天受伤。方元武的父亲方宏国在方元武受伤前即已去世。本院二审查明的其他事实与原审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、方元武与冯兴厚之间是否为雇佣关系；2、原审计算方元武住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费及后续医疗费是否正确；3、原审责任比例划分是否恰当。关于第一个争议焦点：朱建国以每平方米25元的价格将案涉工程木工活交给冯兴厚施工，双方形成劳务分包关系。而后冯兴厚按每日约300元固定工资给方元武等其他工人发放工资，具体从事何种工作亦由冯兴厚安排，故原审认定方元武与冯兴厚之间系雇佣关系，并无不当。关于第二个争议焦点：原审按照100元每天的标准计算住院伙食补助费、按30元每天的标准计算营养费，符合客观实际，并无不当。方元武的父亲在事故发生前已去世，故原审计算被扶养人生活费确有不当，应予纠正，经核算，方元武的被扶养人生活费为1830.96元。方元武的后续医疗费10000元有鉴定报告予以确认，依法应予支持。综上，方元武的各项损失共计144514.32元。关于第三个争议焦点：冯兴厚不具备建设工程施工资质，未采取相关的安全措施，致使方元武在提供劳务过程中受伤，应承担赔偿责任。方元武没有尽到个人保障安全义务，亦存在一定过错，原审判令冯兴厚等人承担70%的赔偿责任，并无不当。依据该责任比例，冯兴厚应承担的赔偿金额为101160.02元（144514.32元×70%），扣除朱建国已赔付的20000元，冯兴厚应赔偿81160.02元，杨新恩、朱建国、新旭公司对上诉款项承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人冯兴厚的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初5106号民事判决第二项，即“驳回原告方元武的其他诉讼请求”；二、变更信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初5106号民事判决第一项为冯兴厚于本判决生效后十日内向方元武赔偿各项损失共计81160.02元，河南新旭建筑工程有限公司、杨新恩、朱建国对上述款项承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3245元，减半收取1622元，由河南新旭建筑工程有限公司、杨新恩、朱建国、冯兴厚共同承担918元，由方元武承担704元；二审案件受理费3245元，由冯兴厚负担3200元，由方元武负担45元。本判决为终审判决。审判长  杨洪审判员  芦倩审判员  韩洋二〇二一年三月十九日法官助理熊涛书记员朱婧