吉林省白城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）吉08刑终22号 原公诉机关吉林省白城市洮北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马天才，男，1993年6月10日生，满族，黑龙江省哈尔滨市人，小学文化，无职业，住黑龙江省哈尔滨市松**。因本案，2019年10月10日至10月11日临时羁押于哈尔滨市南岗区看守所。2019年10月12日被刑事拘留，同年11月18日被执行逮捕。现羁押于白城市看守所。 上诉人（原审被告人）张世超，男，1992年9月9日生，蒙古族，内蒙古呼伦贝尔市人，大专文化，无职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。因本案，2019年10月10日至10月11日临时羁押于哈尔滨市南岗区看守所。2019年10月12日被刑事拘留，同年11月18日被执行逮捕。现羁押于白城市看守所。 辩护人冯亮，吉林厚合律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）那宇，男，1993年6月9日生，满族，黑龙江省哈尔滨市人，初中文化，无职业，住黑龙江省哈尔滨市。因本案，2019年10月10日至10月11日临时羁押于哈尔滨市南岗区看守所。2019年10月12日被刑事拘留，同年11月18日被执行逮捕。现羁押于白城市看守所。 辩护人闫惠玲，黑龙江承启律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张倩，女，1988年7月16日生，汉族，黑龙江省哈尔滨市人，本科文化，无职业，现住黑龙江省哈尔滨市道外区。曾因犯故意伤害罪，2017年7月12日被哈尔滨市道外区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因本案，2019年10月10日至10月11日临时羁押于哈尔滨市第二看守所。2019年10月12日被刑事拘留，同年11月18日被执行逮捕。现羁押于白城市看守所。 上诉人（原审被告人）高美玲，女，1993年8月27日生，汉族，黑龙江省哈尔滨市人，小学文化，无职业，现住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。因本案，2019年10月10日至10月11日临时羁押于哈尔滨市第二看守所。2019年10月12日被刑事拘留，同年11月18日被执行逮捕。现羁押于白城市看守所。 辩护人孙丹阳，吉林高军律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）任梦，女，1995年7月13日生，汉族，黑龙江省哈尔滨市人，大专文化，无职业，现住黑龙江省哈尔滨市道外区。因本案，2019年10月10日至10月11日临时羁押于哈尔滨市第二看守所。2019年10月12日被刑事拘留；同年11月18日被执行逮捕。现羁押于白城市看守所。 上诉人（原审被告人）寇俊杰，女，1992年1月31日生，满族，黑龙江省哈尔滨市人，大专文化，无职业，现住黑龙江省哈尔滨市。因本案，2019年10月10日至10月11日临时羁押于哈尔滨市第二看守所。2019年10月12日被刑事拘留，同年11月18日被执行逮捕。现羁押于白城市看守所。 原审被告人渠佳，女，1997年2月23日生，汉族，黑龙江省哈尔滨市人，初中文化，无职业，现住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。因本案，2019年10月10日至10月11日临时羁押于哈尔滨市第二看守所。2019年10月12日被刑事拘留，同年11月18日被执行逮捕。 原审被告人王娇莹，女，1988年3月27日生，汉族，黑龙江省哈尔滨市人，小学文化，无职业，现住黑龙江省哈尔滨市道外区。因本案，2019年10月10日至10月11日临时羁押于哈尔滨市第二看守所。2019年10月12日被刑事拘留，同年11月18日被执行逮捕。 吉林省白城市洮北区人民法院审理吉林省白城市洮北区人民检察院指控原审被告人张世超、马天才、那宇、张倩、任梦、高美玲、寇俊杰、渠佳、王娇莹犯诈骗罪一案，于2020年11月30日作出（2020）吉0802刑初139号刑事判决。宣判后，张世超、马天才、那宇、张倩、高美玲、任梦、寇俊杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。白城市人民检察院指派检察员马珺出庭履行职务。上诉人张世超及其辩护人冯亮，上诉人那宇及其辩护人闫惠玲，上诉人高美玲及其辩护人孙丹阳，上诉人马天才、张倩、任梦、寇俊杰，原审被告人渠佳、王娇莹到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2019年8月至10月期间，以被告人张世超、马天才、那宇、张倩为首的电信诈骗团伙分别在黑龙江省哈尔滨市学伟国际城C9号楼3单元602室及黑龙江省哈尔滨市河清街4号楼1单元601室，通过大量购买求职者简历信息以及未实名登记的电话卡，雇佣被告人高美玲、渠佳、任梦、寇俊杰、王娇莹为话务员拨打求职者电话，冒充58同城工作人员向求职者介绍兼职工作等手段实施诈骗行为。其中被告人渠佳工作5天，拨打诈骗电话1600余次；被告人王娇莹工作3天，拨打诈骗电话600余次；被告人寇俊杰工作17天，拨打诈骗电话4800余次，被告人任梦工作28天，拨打诈骗电话5400余次，被告人高美玲工作10天，拨打诈骗电话5000余次；被告人马天才、那宇系老板，对话务员拨打的电话总数负责，诈骗电话次数为30000余次；被告人张倩系被告人渠佳、王娇莹、寇俊杰、任梦的管理人员，对其管理的人员拨打诈骗电话总数负责，同时自己也拨打诈骗电话，其拨打诈骗电话总数为10000余次；被告人张世超系老板，对拨打诈骗电话总数负责为35000余次。九名被告人到案后如实供述自己的罪行。 上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：侦查实验笔录，视听资料，2019年11月21日公安部内部传真电报、公安机关统计的微信流水工资条、抓获当日人员图表、扣押物品照片、白城市公安局洮北分局于2019年10月10日出具的扣押决定书及其扣押物品清单、人员电子档案、通河县公安局清河派出所于2019年12月25日出具的证明、哈尔滨银行通用凭证、哈尔滨市道外区人民法院于2017年7月12日出具的刑事判决书、张世超名下账号为×××的银行卡流水、上海浦东发展银行出具的用户名董春晖银行卡流水、哈尔滨银行股份有限公司出具的马天才的银行卡流水、财付通支付科技有限公司出具一组微信支付交易明细、哈尔滨市第二看守所于2019年10月11日出具的一组临时羁押证明、哈尔滨市南岗区看守所出具的一组出所登记表、公安机关出具的被告人拨打诈骗电话数量清单、白城市公安局洮北分局新华派出所于2020年4月5日出具的情况说明、于2020年4月7日出具的抓获情况说明等书证，证人荆某、王某、于某的证言，被告人马天才、张世超等人的供述与辩解。 原审法院认为，被告人马天才、张世超、那宇、张倩、高美玲、任梦、寇俊杰、渠佳、王娇莹以非法占有为目的，虚构事实拨打诈骗电话，九被告人的行为已构成诈骗罪（未遂），依法应予以惩处。诸被告人到公安机关如实供述自己的犯罪事实，属坦白。在诈骗过程中，被告人马天才、张世超、那宇、张倩起到主要作用，系主犯；被告人高美玲、任梦、寇俊杰、渠佳、王娇莹起次要辅助作用，系从犯；故法院在量刑时给予被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百条之规定，判决如下：一、被告人张世超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民一万五千元。二、被告人马天才犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人那宇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人张倩犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万五千元。五、被告人任梦犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。六、被告人高美玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。七、被告人寇俊杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元。八、被告人渠佳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。九、被告人王娇莹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。十、被告人马天才、张世超、那宇、张倩、高美玲、任梦、寇俊杰、渠佳、王娇莹的违法所得依法予以没收，上缴国库。十一、扣押在案的作案工具依法予以没收，上缴国库。 上诉人马天才上诉称，1.我们不是诈骗主体，只是一个中介，上家是博彩，一审检察院量刑建议是二至三年，法院判四年十一个月，量刑过重。2.我有坦白、未遂的情节，原审判决没有体现。综上，请求二审法院重新审理，从轻判处。 上诉人张世超上诉称，1.一审认定我打电话3****次与实际不符。2019年8月末9月初，我在那亮工作室上班，帮他管理，挣工资。2019年9月28日我和马天才、那宇合开工作室，只开了8天，有几天休息了，每天大概8个左右的话务员。2019年10月9日我自己开的工作室，第一天有4个话务员，第二天有5个话务员，只工作两小时就被抓了。2.我不知道自己的行为是诈骗。在公安机关我没说过“我知道这肯定是一种诈骗手段”这句话。我不知道我的客户从事诈骗行为，我只是从中介接单，为软件和网站刷流量赚取人头费20至30元，其余的没有参与，不知情，没有非法占有的故意，也没有直接参与诈骗。3.一审没有采信认罪认罚具结书中的量刑建议，也没有说明理由。4.我的员工没有犯罪故意，对我们所做的事情不知情。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。 张世超的辩护人冯亮的辩护意见是，1.张世超在本案审查起诉阶段自愿认罪认罚，并签署了具结书，量刑建议二至三年，一审法院没有采纳量刑建议，未说明理由和依据，调整刑期的依据不足，调整程序违法。没有就调整量刑建议听取被告人、辩护人的意见，损害了被告人的合法权益。2.张世超具有认罪认罚、初犯、坦白等从轻情节，张世超没有从被害人处诈骗钱财，相对其上游犯罪主观恶性较小，参与犯罪时间短，没有产生更大的危害后果，建议从轻处罚。 上诉人那宇上诉称，1.一审认定事实与客观事实不符。我及我的员工从未冒充58同城的工作人员，与求职者打电话过程中没有虚构事实，没有求职者指控本人及员工对其诈骗，我与上游网站没有接触，只是为其提高点击量、引流，完成工作后，由张世超给我们发放佣金、中介费，没有诈骗的故意。2.一审认定拨打电话次数与事实不符。公安机关的侦查实验笔录违背常理，不符合实际，认定话务员工作的天数与事实严重不符，任梦仅工作3天，却被认定28天，寇俊杰工作3天，被认定17天。我的员工只是打电话，不知道求职者加入上游网站的QQ群会被骗，只是为了赚工资，不应被追究刑事责任。3.我与马天才只参与了张世超在2019年10月初到10月8日学伟国际城开设的工作室，没有参与张世超在8月末及10月9日开设的工作室。综上，请求二审法院依据案件事实依法从轻处理。 那宇的辩护人闫惠玲的辩护意见是，1.一审量刑过重，认定事实以打电话的次数为准，以笔录和侦查实验作为等量标准计算不准确、不科学，本案被告没有虚构事实以非法占有为目的，促使被害人处分财产，认定诈骗应属与上游公司共同犯罪。拨打电话的人中被骗人数、财产损失没有查清，本案更适合刑法第二百八十七条罪名定性，判处三年以下有期徒刑。2.那宇具有坦白自首情节，系偶犯初犯、主观恶性小，认罪认罚，应给予从轻、减轻处罚。 上诉人张倩上诉称，1.自己受雇于张世超，按日结工资，只工作一天半，起不到主要作用，认定我是主犯不合理。2.以话务员名义去的，但没有拨打电话。3.在学伟国际城工作室时，帮马天才和那宇招人，只是中介，他们的工作室我都没去过。4.电话数据是老板张世超登陆我微信给话务员转发的。请求二审法院重新判决，减轻处罚。 上诉人高美玲上诉称，1.上诉人认罪认罚，一审未在公诉机关量刑建议幅度内判处，属于量刑不当。2.上诉人具有未遂、从犯、坦白、认罪认罚的法定从轻、减轻、免除处罚的情节，一审判决对上述情节予以认定，但判决结果没有做到从宽处罚。请求撤销原判，并依法改判。 高美玲的辩护人孙丹阳的辩护意见是，1.上诉人具有未遂、从犯、坦白、认罪认罚的法定从轻、减轻、免于处罚的量刑情节，应当综合上诉人高美玲认罪认罚和具备的其他法定量刑情节，在公诉机关量刑建议的范围内，给予其更宽泛的处罚。2.本次庭审中，公诉机关变更罪名，而按照该罪名，法定刑主刑应当为三年以下有期徒刑或者拘役，为此，在上诉人具备前述的法定应当从轻、减轻、免于处罚的量刑情节的基础上，上诉人已经被羁押一年半，完全超过了应当被判处刑罚的刑期，请求人民法院判处有期徒刑一年，因羁押期已过，请求当庭释放。 上诉人任梦上诉称，1.一审法院认定事实不清。对认定我工作27天有异议，仅凭借与小仙女的微信转账判定天数不符合客观事实，因为小仙女当时还介绍过我从事教育机构和家居建材方面的兼职，都包含在25天范围内，我承认自己参与了58同城兼职，但实际参与天数仅为5天左右。2.话务员的电话次数不能凭借侦查实验笔录来确定。因为同类案件中还有19天拨打1200个电话，20天拨打2000个电话的人员，该实验结果具有不确定性。3.一审判决量刑过重，本人起辅助作用，每天只拿100元左右的工资，如果明知是诈骗，也不会冒着如此大的风险去触犯法律。主观恶性较小、认罪认罚。4.本人1995年生人，母亲身体不好，父亲常年外出务工供我和弟弟读书。因毕业后没能找到合适的工作，所以一边打零工一边考银行方面的工作，也为家里减轻一份负担。没想到这份兼职让我误入歧途。我愧对父母，也对不起自己，因疏忽大意断送了前程。综上，请二审法院查明事实，减轻处罚。 上诉人寇俊杰上诉称，1.原审认定寇俊杰工作16天，收入2150元，拨打诈骗电话4800次不属实。上诉人实际工作时间为2019年10月6、7日在哈尔滨市松北区学伟国际城工作两天、于2019年10月9日在河清街4号1单元601室工作一天，10月10日被抓获，总计工作三天。按照侦查实验结论和供述，每日拨打300次左右，累计900余次。2.上诉人系初犯、偶犯，主观恶性较小且认罪认罚，悔罪深刻，因对法律的无知为了生计选择了工作种类，并不知晓其违法性。综上，请求二审法院重新认定事实，减轻处罚。 原审被告人王娇莹辩解，认罪认罚。 原审被告人渠佳辩解，认罪认罚 出庭检察员认为，原审被告人马天才等9人为他人实施诈骗违法犯罪活动发布信息，其行为触犯了我国刑法第二百八十七条之一第（三）款之规定，构成非法利用信息网络罪。一审法院认定马天才等9人犯诈骗罪适用法律错误，应予改判。马天才、张世超、那宇、张倩在犯罪中起主要作用，系主犯，对四人应分别在有期徒刑二年三个月至二年之间予以量刑，并处罚金人民币一万五千元。高美玲、任梦、寇俊杰、渠佳、王娇莹在犯罪中起次要作用，系从犯，对五人定罪免处为宜。综上建议二审法院依据本案事实、证据等情况依法予以改判。 经二审审理查明，2019年9月末至10月10日期间，上诉人张世超、马天才、那宇为获取非法利益，购买未实名登记的电话卡、求职者简历信息，以黑龙江省哈尔滨市学伟国际城C9号楼3单元602室、河清街4号楼1单元601室为固定场所，雇佣上诉人高美玲、张倩、任梦、寇俊杰、原审被告人王娇莹、渠佳等多名话务员使用固定话术向求职者拨打电话，话术大致内容为“你好，我在58同城看到您的求职简历，请问你是在找兼职工作吗？咱们公司现在招聘网络兼职，在家里通过一台手机或者一台电脑就可以操作，工资一天一结，50元至300元左右，有兴趣了解一下吗？您可以加我们客服的QQ号，客服会把工作流程发给你，你可以仔细看一下。”以介绍工作为由诱骗求职者添加指定的QQ群，由他人通过QQ群对求职者实施诈骗等违法犯罪活动。每一人添加指定QQ群，张世超、马天才、那宇可以获得数十元不等的报酬，并按日工资120元至150元不等向话务员发放工资。其中，上诉人高美玲先期做话务员，日工资150元，后期参与为话务员分号等管理工作，日工资300元；上诉人张倩先期为该组织积极介绍话务员，获取中介报酬，后期受雇于张世超管理话务员，按日工资300获取报酬。经查，张世超通过上述方式非法获利人民币20700元，马天才非法获利人民币8000元，那宇非法获利人民币8000元，张倩以工资形式非法获利人民币600元，高美玲以工资形式非法获利人民币3000元，任梦以工资形式非法获利人民币240元，寇俊杰以工资形式非法获利人民币400元，王娇莹以工资形式非法获利人民币240元，渠佳以工资形式非法获利人民币240元。 二审期间，上诉人张世超、马天才、那宇、张倩、高美玲、任梦、寇俊杰，原审被告人渠佳、王娇莹均当庭表示认罪悔罪。 关于上诉人的上诉理由，辩护人的辩护意见，原审被告人的辩解，出庭检察员的意见，本院综合评判如下： 第一，为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的，构成非法利用信息网络罪，该罪是对网络犯罪预备行为独立入罪，实现网络犯罪预备行为的实行化。各上诉人及原审被告人通过拨打含有诈骗信息的电话，目的是诱骗求职者添加指定QQ群，主观上并非为了骗取对方财物，客观上此时诈骗等犯罪亦尚未着手实施，这种利用信息网络提供指引访问服务的行为在实质上属于犯罪预备，将其评价为非法利用信息网络罪也契合该罪将网络犯罪预备行为独立入罪的情形，故对各上诉人及其辩护人称“不构成诈骗罪”的意见予以采纳。本案中，上诉人张世超、马天才、那宇均供述明知所拨打的电话是诈骗信息，另根据所拨打电话的话术内容，足以证实各上诉人及原审被告人明知或应当明知自己为上家所进行的电话指引访问是为了实施诈骗等违法犯罪活动，该组织拨打电话人数较多、违法所得数额较大，情节严重，其行为已构成非法利用信息网络罪，故对白城市人民检察院定罪意见予以采纳。 第二，上诉人张世超、马天才、那宇系组织领导者，上诉人张倩、高美玲虽为受雇人员，但在该组织中从事管理职能，属主犯。上诉人任梦、寇俊杰及原审被告人渠佳、王娇莹均系话务员，属从犯，为赚取兼职工资受雇于张世超等人，明知所做工作可能触犯法律，可能对他人造成损害，仍心存侥幸，在信息网络等新科技高速发展的今天，这些人的行为无疑对信息网络犯罪频发高发起到了一定的助长作用，应当受到法律的制裁，但刑罚的作用除了惩戒更多在于教育和挽救，本案的话务员大部分是一群初入社会的90后，均系初犯，认罪悔罪态度良好，对法律意识的淡薄使她们不慎走上了人生的岔路，本院秉持“宽严相济”的原则，希望本次裁判在起到惩戒教育作用的同时，更能给予她们一次改过自新的机会，指引她们走正走好今后的人生道路，故对白城市人民检察院建议对任梦、寇俊杰、渠佳、王娇莹免于刑事处罚的量刑建议予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）张世超、马天才、那宇、高美玲、张倩、任梦、寇俊杰，原审被告人王娇莹、渠佳利用移动通信等信息网络，拨打求职者电话并通过固定话术提供指引访问服务，引导求职者加入他人为实施诈骗等违法犯罪活动设立的QQ、微信，为他人实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重，其行为均已构成非法利用信息网络罪，对白城市人民检察院关于定罪的意见予以支持。上诉人张世超、马天才、那宇等人共同实施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人张世超、马天才、那宇是组织者，张倩、高美玲是管理者，起主要作用，系主犯；上诉人任梦、寇俊杰及原审被告人王娇莹、渠佳是被雇佣的话务员，处于受指挥、支配的地位，起次要作用，属从犯，犯罪情节轻微，主观恶性不深，依法可以免予刑事处罚。上诉人及原审被告人到案后均能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。对上诉人、辩护人认为原审量刑过重的意见及出庭检察员的部分量刑建议，本院予以采纳。 综上，一审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，但认定上诉人（原审被告人）张世超、马天才、那宇、高美玲、张倩、任梦、寇俊杰，原审被告人王娇莹、渠佳的行为构成诈骗罪（未遂），定性错误，应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第三十七条、第六十七条第三款，第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802刑初139号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）张世超犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月10日起至2021年10月9日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 三、上诉人（原审被告人）马天才犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月10日起至2021年10月9日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）那宇犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月10日起至2021年10月9日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 五、上诉人（原审被告人）张倩犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月10日起至2021年4月9日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 六、上诉人（原审被告人）高美玲犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月10日起至2021年4月9日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 七、上诉人（原审被告人）任梦犯非法利用信息网络罪，免予刑事处罚； 八、上诉人（原审被告人）寇俊杰犯非法利用信息网络罪，免予刑事处罚； 九、原审被告人渠佳犯非法利用信息网络罪，免予刑事处罚； 十、原审被告人王娇莹犯非法利用信息网络罪，免予刑事处罚； 十一、追缴张世超违法所得人民币二万零七百元，马天才违法所得人民币八千元，那宇违法所得人民币八千元，张倩违法所得人民币六百元，高美玲违法所得人民币三千元，任梦违法所得人民币二百四十元，寇俊杰违法所得人民币四百元，渠佳违法所得人民币二百四十元，王娇莹违法所得人民币二百四十元，上缴国库； 十二、扣押在案的涉案财物，由公安机关依法处理。 本判决为终审判决。 审判长  葛胜楠 审判员  李金玉 审判员  李 卫 二〇二一年三月二十五日 书记员  邓 琳