陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终295号 上诉人(原审被告)：陶小奇，男，汉族，1968年2月29日出生，现住咸阳市渭城区，公民身份号码：61040XXXX8********。 委托诉讼代理人：隆龙，陕西方益律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王超锋，男，汉族，1983年5月26日出生，现住陕西省西咸新区，公民身份号码：61042XXXX3********。 委托诉讼代理人：卜宜军，陕西省泾阳县永乐法律服务所法律工作者。 原审被告：杜开周，男，汉族，1967年11月20日出生，现住陕西省西咸新区，公民身份号码：61040XXXX7********。 原审被告：陕西恒德通建筑工程有限公司。 住所地：陕西省西咸新区XX城XX街道办事处XX村**。 法定代表人：杜可，系该公司执行董事兼总经理。 上诉人陶小奇因与被上诉人王超锋、原审被告杜开周、原审被告陕西恒德通建筑工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院(2020)陕0404民初4320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陶小奇上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：首先，涉案《土方挖运合同》中包含土方挖运，但被上诉人未能完全履行清运义务，不应支付被上诉人剩余工程款及退还保证金。其次，《工程量清单》并非上诉人陶小奇与被上诉人王超锋之间最终的工程结算单，不能仅以此作为本案确定剩余工程款数额的依据。再次，被上诉人王超锋未完成《土方挖运合同》中约定的土方清运责任，给上诉人陶小奇造成严重的经济损失，应当在剩余工程款及保证金中予以扣除。 王超锋辩称：双方签订的合同并未约定开挖土方外运至何处，更没有约定回填。另外，施工期间几个月，土方的挖运不是短期内就能完成，上诉人工地负责人一直在现场，没有人提出过不允许土堆放。至于上诉人提到的《关于太平镇陈贠湾村崩塌治理工作削坡土方外运清运的通知》，被上诉人没有看到，也没有人提及。况且，王超锋也早已按照要求将施工费税票向上诉人提供，该工程早已交付验收，道路早已通行。因此，上诉人认为没有清运土方的请求缺乏事实及法律依据。《工程量清单》记载的工程总量以及已付工程款的事实，完全可以确定剩余工程款的数额。一审中，确定了杜开周是上诉人派驻工地的负责人，对被上诉人提交的工程量结算单及单价也无异议，庭审记录可以证实。 杜开周辩称：当时一审开庭的时候我人在广州，就回不来，而且我没有在现场。我认可陶小奇的上诉意见。 陕西恒德通建筑工程有限公司辩称：我认可陶小奇的上诉意见。 王超锋向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付施工费436400元并承担违约金12万元；2、判令被告陶小奇退还保证金5万元；3、诉讼费由被告承担。 一审法院查明：2018年8月28日，原告王超锋（乙方）与被告陶小奇（甲方）签订了《土方挖运合同》，甲方将XX城XX镇XX村--陈贠村公路北侧土方挖运发包给乙方施工，约定施工费税后每立方米12元，并约定了施工费的结算方式为按月支付，即每月25日由乙方按完成工程量报甲方核实并签字确认，甲方在十日内按确认工程量的70%拨付给乙方，工程完工结算并确认乙方在该工程中没有经济纠纷后，甲方在两星期内按结算工程款的95%拨付给乙方，余5%质保金一年内付清。如甲方违约，乙方有权终止合同，甲方赔付合同价款10%的违约金。合同签订当日，双方又达成了《补充协议》，约定甲方承担乙方工程机械（挖机、装载机）租赁费租金发票的4.7%（在合同3%的基础上，追加1.7%）。2018年8月29日，原告王超锋向陶小奇缴纳了50000元保证金。后原告按照合同约定进行了土方的开挖，2018年9月1日，经竹范村村民委员会同意，原告将部分开挖的土方回填至公路南边沟内，其余的土方外运至别处。2019年8月28日，陶小奇委托项目施工现场负责人杜开周与原告进行了结算，出具了《工程量清单》，确认工程量为10万立方米，已付款项770000元。2020年6月9日陶小奇向原告再支付了工程款50000元。已付的款项均是陶小奇委托陕西恒德通建筑工程有限公司代为支付给原告。原告向被告提供了增值税发票。 一审法院认为：原告王超锋与被告陶小奇签订的《土方挖运合同》、《补充协议》系双方自愿签订，对双方均具有约束力。原告王超锋按照合同约定完成了土方挖运义务，但被告陶小奇未按照合同约定及双方结算的内容向原告支付工程款并退还保证金，构成违约。原告王超锋诉请陶小奇支付下欠的工程款436400元以及退还50000元保证金，予以支持。原告王超锋与陶小奇在合同中约定的违约金过高，陶小奇不愿支付，应适当予以减少，酌情确定陶小奇以欠付的工程款436400元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月28日计算至欠款实际付清之日止的违约金。被告陶小奇辩称原告未完成合同约定的外运义务故而未支付款项，但原、被告签订的合同及补充协议中并未约定开挖的土方外运至何处的内容，故对被告陶小奇此辩称不予采信。被告杜开周、陕西恒德通建筑工程有限公司与原告无合同关系，根据合同的相对性，对原告不承担责任。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告陶小奇于本判决生效后十日内支付原告王超锋工程款436400元及违约金（以欠付的工程款436400元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月28日计算至欠款实际付清之日止）；二、被告陶小奇于本判决生效后十日内退还原告王超锋保证金50000元；三、驳回原告王超锋的其他诉讼请求。案件受理费9864元，减半收取4932元，由被告陶小奇承担。 本院二审期间，上诉人陶小奇提交《太平镇陈贠湾崩塌地质灾害隐患点边坡治理工程承包合同》（无原件）、《关于太平镇陈贠湾崩塌治理工程削坡土方外运清理的通知》、照片各一份，欲证明：涉案工程的基本合同中明确约定了土方挖运、严禁回填，另涉案双方签订的《土方挖运合同》中亦明确约定了工作内容为高边坡崩塌治理的土方挖运，边坡修整等，但被上诉人未能完全履行清运义务，不应支付被上诉人剩余工程款及退还保证金。 王超锋质证认为：关于上诉人提交的第一份证据承包合同，首先这个合同也不是上诉人与其他人签的合同，这个合同与本案没有关联性。第二这个合同不属于新证据，在一审的时候没有提交，二审应该不予审查。第三这份合同只有复印件，不能作为有效证据。关于第二份这个通知，送达的对象是公司，不是本案的上诉人也不是王超锋。对第三份证据，因为没有具体拍摄时间，不能证明现在的原状。 陕西恒德通建筑工程有限公司、杜开周质证认为：对上诉人提供的证据我均是认可的。 合议庭评议认定：上诉人未能提供证据证明《太平镇陈贠湾崩塌地质灾害隐患点边坡治理工程承包合同》（无原件）是其与被上诉人所签合同的附件，双方签订的合同及补充协议中并未约定开挖的土方外运至何处的内容，《关于太平镇陈贠湾崩塌治理工程削坡土方外运清理的通知》也非陶小奇向王超锋发出的通知，故对该组证据主张证明涉案合同中明确约定工程范围系土方挖运、严禁回填的证明目的不予认定。 本院认定如下：一审法院认定事实清楚，二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，陶小奇上诉提出王超锋未完成合同约定的外运义务故而未支付款项，但双方签订的合同及补充协议中并未有开挖的土方外运至何处的约定，其二审中提供的证据也未能证明其上诉的主张，故陶小奇的这一上诉理由不能成立。《工程量清单》系双方签字认可的工程量结算单，原判依据《工程量清单》及双方约定和认可的工程单价、工程量、已付工程款计算出款剩余工程款数额，并无不当，故上诉人关于此节的上诉理由不能成立。上诉人关于王超锋未完成《土方挖运合同》中约定的土方清运责任，给上诉人陶小奇造成严重的经济损失，应当在剩余工程款及保证金中予以扣除的上诉理由，无事实和法律依据，应予驳回。 综上所述，上诉人陶小奇的上诉理由和请求均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8596元，由陶小奇负担。 本判决为终审判决。 审判长  张宇童 审判员  赵建辉 审判员  魏永锋 二〇二一年三月二十二日 书记员  许 聪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。