江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11763号上诉人（原审被告）：江苏果麦环保科技有限公司，住所地南京市浦口区江浦街道浦口大道**新城总部大厦**。法定代表人：王大春。委托诉讼代理人：吴小镜，北京德恒（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐嘉潞，北京德恒（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京爱空气科技有限公司，住，住所地北京市朝阳区曙光西里**院**楼**1703/div>法定代表人：袁续昆，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅志恒，上海锦天城律师事务所律师。上诉人江苏果麦环保科技有限公司（以下简称果麦环保公司）与被上诉人北京爱空气科技有限公司（以下简称爱空气公司）因不正当竞争纠纷一案，不服南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法适用普通程序进行独任审理。上诉人果麦环保公司的委托诉讼代理人吴小镜、唐嘉潞，被上诉人爱空气公司的委托诉讼代理人傅志恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。果麦环保公司向本院提出上诉请求：撤销南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初151号民事判决，改判驳回爱空气公司全部诉讼请求。事实和理由：1.其直播行为不构成对爱空气公司的商业诋毁和侵权。爱空气公司提交的证据不足以证明果麦环保公司在直播过程中进行比对的产品是爱空气公司的“空气堡”。其在二审中取得的新证据可以证明视频中进行比对的产品不是爱空气公司产品，只是类似“模型”。2.其在直播过程中，并不存在编造、传播虚假信息情况，只是说明了一个事实状态，是对产品的物理性概念的理解，并不构成商业诋毁。3.一审法院根据果麦环保公司员工在第一段视频中提到了“空气堡”（音译）三个字，并据此将后面6个不同视频共同认定是侵权视频缺乏事实依据，有误。4.一审法院判决酌定的赔偿金额过高，律师费不应支持。综上，为维护其合法权益，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回爱空气公司一审诉讼请求。爱空气公司辩称，果麦环保公司的所有上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。爱空气公司向一审法院起诉请求：1.果麦环保公司立即停止利用广告手段对爱空气公司的商业信誉、商品声誉进行诋毁的不正当竞争行为；2.果麦环保公司在其直播平台淘宝APP（以视频方式录制30秒的致歉视频，并在其淘宝直播平台投放不少于7次)及全国性报纸媒介（人民日报、环球日报、参考消息任选一家）公开向爱空气公司赔礼道歉；3.果麦环保公司向爱空气公司赔偿损失100000元；4.本案诉讼费、律师费30000元、公证费5500元，均由果麦环保公司承担。一审法院认定事实：爱空气公司成立于2014年9月19日，经营范围包括：计算机软件技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；计算机系统服务；基础软件服务；应用软件服务（不含医用软件）；销售自行开发的产品；健康管理（诊疗除外）；健康咨询（诊疗除外）；设计、制作、代理、发布广告；会议服务；公关策划；企业管理咨询；经济信息咨询；批发机械设备、仪器仪表、文具用品、五金交电、建筑材料、工艺品、电子产品、塑料制品、汽车配件、金属制品、I类、II类医疗器械。（市场主体依法自主选择经营项目，开展经营活动；依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事国家和本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动。）2016年至2018年期间，爱空气公司获得多项与空气净化或新风相关的实用新型专利。2017年2月7日，爱空气公司获得第18754746号商标注册证，核定使用商品第11类。2018年7月14日，爱空气公司获得第25053805号“AIRBURG”商标注册证，核定使用商品第11类、第37类。2018年10月21日，爱空气公司获得第25046496号商标注册证，核定使用商品第11类、第37类、第40类。果麦环保公司成立于2017年5月11日，经营范围包括：环保技术研发、技术咨询、技术服务；机械设备、仪器仪表、文具、五金、交电、家用电器、空气净化设备、水处理设备、空调设备、电子设备制造、销售；货物及技术的进出口（国家禁止或涉及行政审批的货物及技术进出口除外）；建筑智能化工程、建设工程、机电工程、环保工程设计、施工；空调、机电设备安装、维修；企业管理咨询；健康管理咨询；机械设备租赁；服装、劳动防护用品制造、销售；日用百货销售。第二类医疗器械零售；第二类医疗器械批发；（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）一般项目：第二类医疗器械零售；第二类医疗器械批发（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）。2020年6月23日，爱空气公司委托代理人徐欢向上海市闸北公证处申请办理保全证据公证。当日，在该公证处公证员顾某、周某的监督下，爱空气公司的委托代理人徐欢在该公证处使用该公证处的手机上网进行了相关操作，进入“果麦旗舰店”，录制了“直播619返场狂欢”、“直播618盛典狂欢”、“直播6.16抢购爆款新风”、“直播嗨购618”、“直播预定618选择新风机”等相关直播视频。2020年7月6日，公证处对相关公证事项出具了（2020）沪闸证经字第656号公证书，上述录制的七段视频由上海市闸北公证处刻录至光盘作为公证书附件。根据取证的视频显示，果麦环保公司的工作人员在直播时使用“不安全”、“太笨重”、“风量特别小”“不好清洗”、“滤网更换特别麻烦”、“笨笨重重”、“这个金属的大疙瘩，他的滤网啊，说的难听点，就能把人砸死”等对被比对产品进行评价。另，爱空气公司主张为维权所支出的合理费用35500元，其中公证费5500元，提交了公证费发票；律师费30000元，提交了律师服务合同及律师费发票，发票金额为38000元，爱空气公司陈述包括了常年法律顾问费用，本案中主张30000元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.爱空气公司向法庭提交（2020）沪闸证经字第657号公证书，拟证明果麦环保公司作为其竞争对手，在实施对爱空气公司产品的诋毁期间的销售及获利情况。果麦环保公司对公证书真实性认可，对关联性不认可。因爱空气公司提供了该公证书原件，一审法院对其形式真实性予以认可，但公证的果麦环保公司数据并非淘宝平台所提供，一审法院对该数据的真实性无法确认，故不予采信。2.爱空气公司向法庭提交渠道推广费用截图，拟证明其2020年度618期间在京东快车、直通车推广及超级推荐的推广费用支出。果麦环保公司对该份证据的真实性、关联性均不认可。经审查，该证据仅提交了打印件，一审法院对其真实性无法核实，故不予采信。3.爱空气公司向法庭提交AIRBURG空气堡智慧新风NEX-360P使用说明书，拟证明果麦环保公司在直播中展示的产品和空气堡NEX-360系列是同一产品，该产品固定式安装，无需搬动，滤网经防割处理，有安全锁设计，并非果麦环保公司所称“笨重、不方便、不安全”，果麦环保公司对该证据的真实性认可，对其证明目的不认可。一审法院对该证据的真实性认可，关于其证明目的，一审法院将在后综合评判。4.果麦环保公司向法庭提交工商查询资料，拟证明爱空气公司提交（2020）沪闸证经字第657号公证书中所抓取的数据的真实性、合法性均存在疑问。经审查，该证据仅提交了打印件，一审法院对其真实性无法核实，故不予采信。一审法院认为，本案的主要争议焦点是：1.果麦环保公司在涉案直播视频中所比对的产品是否是爱空气公司相关产品；2.果麦环保公司在涉案直播视频中的对比行为是否构成商业诋毁；3.如果构成商业诋毁，如何确定实施该侵权行为的主体应当承担的民事责任。一、涉案视频中所比对的产品是否为爱空气公司相关产品涉案视频中的商品与爱空气公司空气堡NEX-360系列商品在整体外观上具有高度同一性，且果麦环保公司在涉案视频中明确提到的“空气堡”名称，可以认定涉案被比对的产品系爱空气公司品名为“空气堡”的相关产品。果麦环保公司虽否认涉案视频中的商品系爱空气公司商品，但未提交相反证据予以证明，故果麦环保公司的相关辩称意见，无事实与法律依据，一审法院不予采纳。二、果麦环保公司在涉案视频中的对比行为是否构成商业诋毁的不正当竞争行为爱空气公司与果麦环保公司均经营空气净化机商品，双方系相同行业内具有商业竞争关系的经营主体，而本案纠纷系因对上述商品的宣传、对比等行为而引发，故双方可以形成不正当竞争法律关系。依据《反不正当竞争法》第十一条的规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。关于果麦环保公司辩称的其在直播视频中的评价系“对于产品物理性概念的理解”，一审法院认为，将某个商品评价为“不安全”、“太笨重”、“风量特别小”“不好清洗”、“滤网更换特别麻烦”、“笨笨重重”、“这个金属的大疙瘩，他的滤网啊，说的难听点，就能把人砸死”等，是对商品声誉、商家信誉的主观负面评价，而非对产品性状的客观描述。在无事实依据、科学依据的前提下，果麦环保公司在其直播视频中公开对竞争对手的商品作出如此评价，属于贬低竞争对手的商业诋毁行为。综上，一审法院认为，涉案直播视频中与爱空气公司产品相关的对比内容对爱空气公司产品的商品声誉和商业信誉造成了损害，构成对爱空气公司进行商业诋毁的不正当竞争。三、果麦环保公司应当承担的民事责任对于爱空气公司主张果麦环保公司停止侵权、发表致歉视频及声明、赔偿经济损失100000元、律师费30000元、公证费5500元的诉讼请求，一审法院认为：首先，实施不正当竞争行为的，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任，对爱空气公司要求果麦环保公司停止侵权的诉讼请求予以支持。其次，因果麦环保公司的商业诋毁行为对爱空气公司的商誉造成了损害，故爱空气公司要求果麦环保公司在淘宝APP直播平台发布致歉视频、向其赔礼道歉的诉讼请求，有事实与法律依据，一审法院依法予以支持。鉴于果麦环保公司的不正当竞争行为发生在淘宝直播平台，且一审法院已支持爱空气公司在淘宝直播平台发布致歉视频的诉讼请求，故爱空气公司主张在全国性报纸媒介公开向其赔礼道歉已无必要性，一审法院不予支持。再次，关于经济损失赔偿，因爱空气公司的损失数额、果麦环保公司的获利数额均难以确定，故可依法适用法定赔偿原则。综合考虑以下因素，依法酌定赔偿额：一是果麦环保公司对爱空气公司产品评价、诋毁的程度、侵权的主观恶意，且通过该侵权行为可以获得经济利益；二是考虑到侵权视频造成的影响，侵权视频直播累计观看的人次；三是考虑爱空气公司产品在行业内的知名度。另外，爱空气公司主张的公证费、律师费系维权的合理开支，提交了相应证据，属于合理费用，依法予以支持。综上所述，为保护权利人合法权益，维护诚实信用原则和市场秩序，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、第十七条之规定，判决：一、果麦环保公司立即停止对爱空气公司的商业诋毁行为；二、果麦环保公司于一审判决生效后十日内在淘宝APP直播平台发布致歉视频向爱空气公司赔礼道歉(内容需经法院审核)；三、果麦环保公司于一审判决生效后十日内一次性赔偿爱空气公司经济损失（含为制止本案侵权行为所支付的合理费用）共计人民币50000元；四、驳回爱空气公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3010元，减半收取计1505元，由爱空气公司承担800元，由果麦环保公司承担705元。二审中，果麦环保公司提交证据《空气净化器样机制作证明》一份，拟证明视频中展示的产品系其委托第三方制作的“模具”，并非购买的爱空气公司的产品，不构成侵权。爱空气公司对该份证据不予认可。本院认为该证据没有相应的付款凭证或当时授权的其他文件等材料予以印证，不能达成上诉人的证明目的，故不予采信。本院对一审法院查明的其他无争议的事实予以确认。本案二审争议焦点为：爱空气公司是否构成不正当竞争及应承担的法律责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，果麦环保公司与爱空气公司系同行业经营者，其在涉案经营视频中进行比对的产品与爱空气公司空气堡NEX-360系列产品在整体外观上具有高度同一性，讲解过程中亦明确提到的“空气堡”名称，可以认定涉案被比对的产品系爱空气公司名称为“空气堡”的相关产品。果麦环保公司在涉案视频中将爱空气公司产品评价为“不安全”、“太笨重”、“风量特别小”“不好清洗”、“滤网更换特别麻烦”、“笨笨重重”、“这个金属的大疙瘩，他的滤网啊，说的难听点，就能把人砸死”等，并无相应事实依据及科学依据，亦非对产品性状的客观描述，属于编造、传播虚假信息或者误导性信息，应为损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的商业诋毁行为，应当承担相应民事责任。故一审法院认定果麦环保公司构成不正当竞争行为，具有事实和法律依据，并无不当。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一、四款规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，果麦环保公司的商业诋毁行为构成不正当竞争，应当承当相应民事责任。爱空气公司要求果麦环保公司停止侵权、发表致歉视频及声明、赔偿经济损失即合理费用的诉讼请求，有事实和法律依据，应予以支持。因果麦环保公司的商业诋毁行为对爱空气公司的商誉造成了损害，故爱空气公司要求果麦环保公司在淘宝APP直播平台发布致歉视频、向其赔礼道歉的诉讼请求，有事实与法律依据，应予以支持。因果麦环保公司不正当竞争行为发生在淘宝直播平台，其淘宝直播平台发布致歉视频足以挽回爱空气公司商誉及声誉，故无需再在全国性报纸媒介公开向爱空气公司赔礼道歉。关于经济损失赔偿，因爱空气公司的损失数额、果麦环保公司的获利数额均难以确定，一审法院综合考虑果麦环保公司对爱空气公司产品评价、诋毁的程度、侵权的主观恶意，获得的经济利益、侵权视频造成的影响，侵权视频直播累计观看的人次、爱空气公司产品在行业内的知名度、合理开支的票据等因素，依法酌定50000元并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案一审期间，果麦环保公司并未提供有效证据证明涉案产品不是爱空气公司产品。据此，一审法院认为果麦环保公司应承担相应的侵权责任于法有据。果麦环保公司在本案二审审理期间，仍未提交证据证明其主张的上述事实。因此，其上诉请求无事实和法律依据，本院对该上诉请求亦不予支持。综上所述，果麦环保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3010元，由上诉人江苏果麦环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  卢 山二〇二一年三月三日法官助理  贾玉环书 记 员  赵和玉