江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终3220号上诉人（原审原告）：滕素琴，女，1951年1月20日出生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：余莺莺，上海宇钧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡蒙，男，1979年12月16日出生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司姜堰支公司，统一社会信用代码913212047394370593，住所地泰州市姜堰区东方不夜城**附**。负责人：张韦炜，经理。委托诉讼代理人：蒋志坚，江苏戴维律师事务所律师。上诉人滕素琴因与被上诉人蔡蒙、中国太平洋财产保险股份有限公司姜堰支公司（以下简称太平洋财保姜堰公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初8859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滕素琴上诉请求：撤销一审判决，依法改判对误工费157149.99元予以支持（以每月3500元为基数，自2016年12月9日起计算至2020年8月17日止），诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误，滕素琴发生交通事故前具有劳动能力并从事有偿劳动，因遭受交通事故而误工，损失了应得的劳动收入，故被上诉人应对滕素琴的误工费进行赔偿。一审法院对误工费不予支持是错误的。滕素琴于2016年1月1日起在江苏红眼兔供应链管理有限公司（以下简称红眼兔公司）从事保洁工作，每月固定工资3500元，以现金形式发放。2016年12月9日，本案交通事故发生后，就一直未上班。滕素琴提供了红眼兔公司的营业执照、双方签订的劳务合同、误工证明，应认定滕素琴误工费3500元/月，误工期应从2016年12月9日计算至定残前一日2020年8月17日。即使滕素琴未提供工资领取手续，不认可滕素琴每月有固定收入，也可以考虑滕素琴的实际劳动能力并结合误工期限，按照滕素琴三年的平均收入或者相同或相近行业上一年度职工的平均工资予以酌定，而非对滕素琴的误工费予以全盘否定。2、误工费在法律认定上不应受退休年龄的限制。相关司法解释未对受害人误工费的年龄作出限制性规定，也未排除已超过退休年龄的公民主张误工费的权利。误工费是从实际遭受误工并由此造成收入损失的角度进行设计的，误工费计算和赔偿是以被侵权人发生事故前是否从事有偿劳动、是否实际误工和是否造成实际损失为依据，与年龄无直接关联。达到退休年龄不代表没有劳动能力，滕素琴达到了退休年龄也可以获取误工费。太平洋财保姜堰公司答辩称：滕素琴的上诉理由不能成立，涉案的交通事故发生之后，我公司就滕素琴在事发之前是否从事相应的工作进行了相应的调查和了解，其家人即滕素琴的丈夫明确表示滕素琴在受伤之前已经退休，也无从事其他工作，并且签字确认。在一审庭审过程中，滕素琴提供了一份2018年年底补签的劳务合同，而且滕素琴陈述在红眼兔公司从事保洁工作并没有其他相关证据来证实。红眼兔公司所出具的相关说明的内容也没有其他证据来证明。滕素琴主张误工费证据明显不足，一审法院判决符合法律规定，请求二审维持原判，驳回滕素琴的上诉请求。蔡蒙未发表答辩意见。滕素琴向一审法院起诉请求：判令蔡蒙、太平洋财保姜堰公司赔偿各项损失合计281546.27元。事实与理由：2016年12月9日16时30分许，蔡蒙驾驶苏Ｍ×××**小型轿车沿229省道由南向北行驶至124公里500米处时，与驾驶电动三轮车同向行驶的的滕素琴发生交通事故，致滕素琴受伤、两车受损。交警部门认定，蔡蒙负事故的全部责任，滕素琴无责任。蔡蒙驾驶的车辆在太平洋财保姜堰公司投保了交强险及500000元商业三者险，不计免赔，事故发生在保险期间内。滕素琴因损失未获赔偿，诉至法院。蔡蒙辩称，对事发经过、责任认定及其驾驶的车辆投保的事实无异议。事发后，其共支付25651元，请求在本案中一并处理。太平洋财保姜堰公司辩称，对事发经过、责任认定及蔡蒙驾驶的车辆投保的事实无异议。对滕素琴主张的损失，太平洋财保姜堰公司同意按下列标准赔偿：住院伙食补助费、营养费无异议；护理费认可80元/天，计算180天，但应扣除第一次诉讼中已获赔偿的38天；误工费不予认可，滕素琴之夫翟国仁在太平洋财保姜堰公司前期调查时陈述滕素琴已退休；残疾赔偿金认可47200元/年，计算十二年；精神损害抚慰金认可3000元；交通费认可300元；财产损失认可500元；不承担诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：根据当事人陈述及经审查确认的证据，对滕素琴主张的事发经过、责任认定、蔡蒙驾驶的车辆投保情况及蔡蒙垫付款项的事实，予以确认。另查明，滕素琴因本起事故共住院59天，其曾就部分损失诉至一审法院，一审法院判决太平洋财保姜堰公司赔偿124436.87元（其中包括38天护理费），除诉讼费200元由蔡蒙负担，从蔡蒙支付的款项中直接扣减外，蔡蒙支付的其余25451元未作处理。2019年7月26日，泰州市第二人民医院司法鉴定所作出鉴定意见：1.被鉴定人腾素琴因交通事故致左股骨下段粉碎性骨折的伤残等级为九级。2.被鉴定人腾素琴因交通事故致肋骨骨折的伤残等级为九级。3.被鉴定人腾素琴因交通事故致左股骨下段粉碎性骨折左多发性肋骨骨折的误工期为至评残前一日为止，护理期180天，营养期为180天。滕素琴支付鉴定费2100元。2019年9月16日，泰州市第二人民医院司法鉴定所作出司法鉴定意见补正书：1.司法鉴定意见书全文中被鉴定人姓名“腾素琴”应为“滕素琴”。2.第六部分鉴定意见中“被鉴定人腾素琴因交通事故致肋骨骨折的伤残等级为九级”应为“被鉴定人滕素琴因交通事故致肋骨骨折的伤残等级为十级”。太平洋财保姜堰公司对滕素琴左股骨下段粉碎性骨折的伤残等级持有异议并申请重新鉴定，一审法院予以准许。受一审法院委托，南京东南司法鉴定中心于2020年8月17日作出鉴定意见：被鉴定人滕素琴因交通事故致左股骨下段粉碎性骨折构成道路交通事故九级伤残。太平洋财保姜堰公司支付鉴定费2100元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。他人由于过错侵害公民人身权利的，应当承担民事赔偿责任。滕素琴因本起事故遭受人身损害，有权获得相应赔偿。当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，蔡蒙负事故的全部责任，滕素琴的损失，不超出交强险及商业三者险责任限额，由太平洋财保姜堰公司予以赔偿。关于滕素琴的损失，根据其诉讼请求，逐一认定如下：1.住院伙食补助费，滕素琴主张1180元（20元/天×59天），太平洋财保姜堰公司无异议，予以认定。2.营养费，滕素琴主张3600元（20元/天×180天），太平洋财保姜堰公司无异议，予以认定。3.护理费，滕素琴主张18000元（100元/天×180天）。滕素琴主张按100元/天计算，结合其伤情及护理依赖度，予以认定。依鉴定意见，护理期限为180天，扣除第一次诉讼中已获赔偿的38天，护理期限尚应计算142天，护理费为14200元。4.误工费，滕素琴主张111766.67元（3500元/月÷30天/月×958天）。滕素琴起诉时主张按2400元/月计算，庭审中变更为按3500元/月计算，仅提供了红眼兔公司出具的证明及2018年底补签的劳动合同，未能提供工资领取手续等佐证，亦未对变更误工费标准作出合理解释，结合太平洋财保姜堰公司的调查情况，对滕素琴该主张，不予支持。5.残疾赔偿金，滕素琴主张132199.60元（52460.16元/年×12年×21%）。参照江苏省高级人民法院苏高法﹝2020﹞43号《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》及苏高法电﹝2020﹞174号通知，残疾赔偿金=（上一年度全省居民人均工资性收入+上一年度全省居民人均经营净收入）×上一年度全省平均负担系数×劳动力丧失比例×20年（六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算）。2019年全省居民人均可支配收入中的工资性收入为23836元，经营净收入为5636元，2019年全省平均负担系数为1.78。滕素琴主张按52460.16元/年的标准计算，符合该规定，予以认定。其主张残疾赔偿金计算年限为十二年，太平洋财保姜堰公司无异议，予以认定。滕素琴因本起事故构成九级、十级伤残，残疾赔偿金为132199.60元。6.精神损害抚慰金，滕素珍主张10000元。其因本起事故致残，造成较大的精神打击，予以认定。7.交通费，滕素琴主张2000元。结合其医疗地点及伤情，予以认定。8.财产损失，滕素琴主张2800元，提供的发票为购买发票而非维修发票，对其主张的该金额，不予认定。鉴于事故认定书中载明其驾驶的车辆受损，酌定为1200元。上述损失合计164379.60元，由太平洋财保姜堰公司予以赔偿，返还蔡蒙254**元后，应赔偿滕素琴138928.60元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司姜堰支公司于本判决生效之日起三十日内赔偿滕素琴138928.60元、给付蔡蒙254**元。二、驳回滕素琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1804元，鉴定费4200元，合计6004元，由滕素琴负担750元（已交），由蔡蒙负担3154元（此款滕素琴已垫付，从太平洋财保姜堰公司返还蔡蒙的款项中直接扣减并给付滕素琴），太平洋财保姜堰公司负担2100元（已交）。二审中，滕素琴提交红眼兔公司情况说明和2016年工资汇总表各一份，拟证明滕素琴在交通事故发生前聘用于红眼兔公司工作，每月工资3500元。太平洋财保姜堰公司质证认为：工资表以及情况说明内容的真实性不予认可，该汇总表仅系该公司单方面打印做成，显然不能证明上诉人在该公司从事工作。该情况说明中以该员工工资无法从本公司账户支付，所以以现金方式发放，这种情况说明实际与常理也相悖。作为有限责任公司，无论是现金还是银行转账，相应的财务都必须要有记载。但该公司不能提供任何有关支出滕素琴工资的相关材料。蔡蒙质证认为：保洁工作不应该有3500元，对其真实性有异议。本院认证认为：滕素琴提交红眼兔公司情况说明和2016年工资汇总表，未提供工资领取手续、财务账册等用以佐证，且太平洋财保姜堰公司对证据的真实性不予认可，故本院对上述证据的真实性、合法性不予认可。二审查明的事实与一审无异，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。滕素琴提交红眼兔公司出具的情况说明以及2016年员工工资汇总表，红眼兔公司称因滕素琴已超过退休年龄，无法缴纳社保等，工资无法从公司账户支付，只能以现金发放工资。但滕素琴、红眼兔公司未能提供工资领取手续、财务账册用以佐证。再结合滕素琴在一审中提交的本案交通事故发生后于2018年底补签的劳务合同，该劳务合同的真实性无法得到印证。滕素琴所提供的证据无法确认其退休后实际从事工作并获取劳动报酬的事实，亦无法确认其因本起交通事故导致其收入减损的相关事实，其应自行承担举证不能的相关后果。一审法院未支持滕素琴误工费的主张，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，滕素琴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1804元，由上诉人滕素琴负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈继元审 判 员 缪翠玲审 判 员 顾春旺二〇二一年三月十五日法官助理 沈 艳书 记 员 季栋燕