广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5361号上诉人（原审原告）：吴波，男，汉族，住xxx。被上诉人（原审被告）：广州欧铂丽智能家居有限公司，住所地广东省广州市花都区新雅街雅源中路****楼**。法定代表人：姚良柏，该公司总经理。委托诉讼代理人：闵晶，该公司员工。上诉人吴波因与被上诉人广州欧铂丽智能家居有限公司（以下简称欧铂丽公司）劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初16373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员徐艳独任审理。上诉人吴波，被上诉人欧铂丽公司委托诉讼代理人闵晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴波上诉请求：1.撤销一审判决，改判欧铂丽公司支付吴波222380.89元（51137.93+3310.34+123504+44428.62）；2.本案诉讼费用由欧铂丽公司承担。事实和理由：1.依据劳动法第三十九条的规定，实行不定时工作制须经过劳动行政部门即花都区人社局的批准；经查询得知，欧铂丽公司仅在2019年9月30日向花都区人社局申请了不定时工作制，获批的期限是2019年10月1日至2020年9月30日，获批实施不定时工作制的岗位是“高级管理人员”，但欧铂丽公司在开庭时出示的证据《特殊工时工作制许可决定书》却包含了外勤人员，即公司法第二百一十六条规定以外的人员，质证阶段吴波一直强调此文件是本案重要证据，希望可以去花都区人社局核实该份文件的真伪，并交由第三方机构检测文件的真伪。但一审法院未予理睬，并据此作出了错误判决。吴波愿意承担相关鉴定费用，请求二审对该证据进行鉴定。2.关于加班费认定的情况，一审法院以吴波每月领取工资后未对加班费等项目提出异议认定吴波已经了解并实际认可公司的工资发放标准和形式，是其真实的意思表示。吴波在入职时并未知不定时工作制的性质及没有加班费的事实，而欧铂丽公司也没有在任何场合及培训中提及。欧铂丽公司从未执行广州市人力资源和社会保障局《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批》第二条的相关规定，已明显违法。3.关于网络办公加班工资的认定，庭审中审判员多次打断吴波发言，引导公司方作出有利陈述。2020年2、3月武汉因疫情封城，国家规定不允许用人单位在该阶段辞退员工或不向员工发工资。欧铂丽公司在OA中明确规定2月4号-16号，湖北籍员工均享有带薪年假，并且2、3月需在家办公。吴波按照公司要求，申请了网络办公，并按时钉钉打卡，按质按量完成公司规定的相关工作，但公司私自以吴波的假前加班时长抵扣2、3月的正常工作及加班时长，并没有给予应有的加班费用或者换休。除了2月4号-16号的9天加班工资，吴波在2月17号-3月31号共计44天通过网络办公的方式在家正常工作，公司应支付加班费用共计8091.95元，带薪年休假共计3310.34元，故疫情期间公司共计少发加班工资11402.29元，在工资中的占比不少。4.关于经济补偿金的认定。根据劳动法第三十八条规定，欧铂丽公司更换管理人员后，疫情期间连续辞退或逼迫6名以上湖北籍员工离职。欧铂丽公司为了逼迫吴波离职，故意克扣吴波加班换休时长并不结算相关加班费用，仅以4000元的基数为吴波缴纳社保，一审法院认为加班费在工资收入中占比较小，却枉顾欧铂丽公司严重侵害了吴波的相关权益的事实。吴波入职以来，经常需要加班（包括出差），截至2020年3月31日，吴波工作日延长工作时间共36小时，休息日加班共939小时，法定节假日共加班97.5小时，但欧铂丽公司既未安排吴波调休，也未支付相应的加班工资，还制定了加班时数过期作废的规章制度，该规章制度明显违反了劳动法第三十八条的规定。依据劳动法第四十六条之规定，欧铂丽公司应当支付吴波解除劳动合同经济补偿金123504元。5.关于未休年休假工资的认定。截至2017年12月31日，吴波累计参加工作已满10年不满20年，故吴波每年可休10天带薪年休假。吴波与欧铂丽公司于2020年4月30日解除劳动合同，吴波在2020年度可享受的年休假为3天。吴波在2018-2020年度的月平均工资分别为11995.83元、32721.55元、11995.83元。欧铂丽公司未主动安排吴波休年休假，吴波也未因本人原因书面提出不休年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，欧铂丽公司应支付吴波2018年1月1日至2020年4月30日期间未休年休假工资44428.62元。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：（1）年休假应由用人单位统筹安排；（2）年休假可以跨年度安排。欧铂丽公司没有规定年休假必须当年度休完，即吴波2018年度的年休假，欧铂丽公司最晚应在2019年12月31日前安排，故仲裁时效到2020年12月31日止。欧铂丽公司答辩称，同意一审判决。吴波向一审法院起诉请求：1.支付吴波2017年1月1日至2020年3月31日期间延长工作时间、休息日加班、法定节假日加班的工资51137.93元；2.支付吴波2020年2月4日至2020年2月16日期间网络办公加班工资3310.34元；3.支付吴波解除劳动合同的经济补偿金123504元；4.支付吴波2018年1月1日至2020年4月30日期间未休年休假工资44428.62元；5.本案诉讼费由欧铂丽公司承担。一审法院认定事实，吴波于2016年10月11日入职欧铂丽公司，工作岗位是营销岗，职务入职时是主动营销专员，2017年12月调整为大区经理，有购买社保，双方有签订劳动合同，离职前12个月的总收入是389230.98元（包含2019年度年终奖144000元），离职时间是2020年4月30日，解除劳动关系的原因是公司未补缴社保和未支付加班工资，仲裁申请时间是2020年5月9日。公司为吴波购买社保是按照4000元/月的标准购买；2018年度劳动者的月平均工资是12000元，2019年度劳动者的月平均工资是28000元。对于吴波、欧铂丽公司有争议的事实与证据认定如下：1.关于加班费的认定。鉴于（1）双方签订的劳动合同明确约定吴波实行不定时工作制；（2）广州市白云区人力资源和社会保障局向欧铂丽公司出具《特殊工时工作制许可决定书》，明确许可不定时工作制的许可岗位包括外勤人员，作为营销人员的吴波属于外勤人员；（3）通过劳动合同以及吴波提供的考勤记录中记载吴波的工时制系不定时工时制，吴波对其适用不定时工时制是知悉的；（4）根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，本案中，公司方确定工作标准和工资支付等事项，属于用人单位工资分配自主权范畴，吴波每月领取工资后也并未对加班费等项目提出异议，说明吴波已经了解公司的工资发放标准和形式，可以认定吴波对工资发放标准和形式进行了实际认可，是其真实的意思表示；（5）一审法院根据公司的工时制度、工资数额等情形，对吴波每月工资进行了折算，其每月正常工作时间的工资标准未低于广州市最低工资标准，符合工资支付基准的规定；（6）同时，吴波自述其每月出差天数为20天左右，考虑到销售岗位的特殊性，应视为双方以实际履行的行为对劳动者每月工资进行了实际约定，即发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资；综上，关于吴波主张2017年1月1日至2020年3月31日期间延长工作时间、休息日加班、法定节假日加班工资的诉请，一审法院不予支持。2.关于2020年2月4日至2020年2月16日期间网络办公加班工资的认定。现查明，吴波于2020年2月在湖北，并每天通过钉钉打卡签到，其2020年2月工资为11695元；吴波自述其在该时间段的工作内容是组织经销商会议，安排经销商的回款工作，包括压货、电器、床垫、礼品的回款，组织经销商线上签单；欧铂丽公司出具了《关于疫情防控期间考勤核算及操作规则的通知》以及《关于春节带薪延长假功能上线的通知》，其解释为，2020年2月4日至2020年2月16日期间，如吴波选择休假公司发放标准工资4000元/月，如吴波选择上班则视为加班，按照正常带有绩效工资或提成工资的标准进行发放，正常工作日加班需抵扣当月应勤天数，如在休息日加班可以计算加班工资或发放换休卡，其中不定时工作制是发放换休卡，标准工时制可以选择发放加班工资或发放换休卡，吴波属于不定时工作制，故公司向其发放换休卡。鉴于作为周末的2020年2月8、9、15、16日吴波均有打卡，根据前述两通知的规定，公司理应将该四天作为换休卡发放给吴波，但是公司未提交相关证据予以证明，故公司应当将该四天作为加班费换算支付给吴波；至于其他工作日吴波提交春节带薪延长假申请单显示，公司将其2019年的换休卡抵扣了2020年2月4日至2020年2月16日期间的出勤天数，虽然公司为吴波足额发放了其2月份的工资，但是其单方扣减了吴波的换休卡，变相牺牲了吴波休息的权利，故欧铂丽公司应当向吴波补足差额（计单倍）1655.17元（吴波主张按照4000元/月标准计算9天，一审法院采纳之，计算公式为4000元/月/21.75天×9天）。3.关于经济补偿金的认定。吴波主张其解除劳动关系的理由为公司未补缴社保及拖欠加班费；鉴于（1）欧铂丽公司已为吴波购买了社保；（2）公司非恶意拖欠吴波的加班费，且公司方已经按照疫情期间的法律规定足额支付了吴波的工资，双方仅是对换休卡是否可以换算成加班费存有争议；（3）经一审法院核算的双方争议差额为1655.17元，在吴波的工资收入中占比较小；综上，吴波解除劳动关系的理由尚不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定劳动者可以领取经济补偿金的情形，故对吴波关于经济补偿金的诉请，一审法院不予支持。4.关于未休年休假工资的认定。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，公司方提出超过仲裁时效的答辩，公司方确认吴波没有休年休假，故吴波主张的2019年以前的未休年休假工资一审法院不予支持；吴波于2019年1月1日至2020年4月30日期间可享受的年休假天数为6天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，欧铂丽公司应向吴波支付未休年休假工资8091.95元（12000元/21.75天×5天×200%+28000元/21.75天×1天×200%）。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。吴波系欧铂丽公司的员工，吴波为欧铂丽公司提供了有报酬的劳动，双方依法存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。据此，一审法院于2020年11月19日作出判决：1.欧铂丽公司于判决发生法律效力之日起五日内支付2020年2月4日至2020年2月16日期间的加班费差额1655.17元给吴波；2.欧铂丽公司于判决发生法律效力之日起五日内支付2019年1月1日至2020年4月30日期间的未休年休假工资8091.95元给吴波；3.驳回吴波的其他诉讼请求。案件受理费10元，吴波负担8元，欧铂丽公司负担2元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于加班费，吴波否认欧铂丽公司出具《特殊工时工作制许可决定书》的真实性，但又未能提交相应的证据证实该决定书系伪造，故吴波应承担举证不能的责任。依据该决定书的内容，欧铂丽公司的外勤人员可实行不定时工作制，不执行标准工时制下的加班工资制度，故吴波请求欧铂丽公司支付2017年1月1日至2020年3月31日加班工资的诉请不能成立，本院不予支持。关于网络办公加班工资，欧铂丽公司发布的《关于疫情防控期间考勤核算及操作规则的通知》以及《关于春节带薪延长假功能上线的通知》，明确了2020年2月4日至2020年2月16日期间的休息日加班可发放换休卡，欧铂丽公司单方扣发吴波该期间的换休卡构成违约，故欧铂丽公司应承担相应的违约责任，一审判决将该期间扣发的换休卡折算为加班费给吴波属于欧铂丽公司承担违约责任的一种方式，本院予以维持。至于2020年2月4日至2020年2月16日之外的换休卡，双方当事人并未约定可折算为加班工资，双方在履行劳动合同期间也不存在将换休卡折算为加班工资的先例，故吴波要求将所有换休卡折算为加班工资的主张缺乏依据，本院不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿，欧铂丽公司已经足额支付吴波工资，双方关于加班费是否应予支付存在争议，经核算，应补发加班费金额较少，且欧铂丽公司并不存在恶意拖欠加班费的情形，故吴波以欧铂丽公司恶意拖欠工资为由主张解除劳动关系的经济补偿理据不足，一审未予支持正确，本院予以维持。关于未休年休假工资的认定，关于2018年的未休年休假工资，吴波从2019年1月1日起的一年内可主张2018年未休年休假工资，故吴波在2020年才提起相应的主张已经超过一年的仲裁时效，不应予以支持。至于2019年和2020年未休年休假工资，吴波主张其累计参加工作已经超过10年不足20年，但没有提交相应的证据予以证实。故一审认定吴波在2019年享有5天年休假以及折算至2020年4月30日享有2020年年休假1天的认定正确。一审认定未休年休假工资基数有误，本院予以调整。2019年未休年休假工资为12873.56元（28000元/21.75天×5天×200%），2020年未休年休假工资一审计算为2574.71元，超出了吴波应享有的数额，但欧铂丽公司未对此提起上诉，视为欧铂丽公司认可一审判决的内容，本院不再调整。综上，欧铂丽公司应向吴波支付2019年、2020年未休年休假工资为15448.27元（12873.56元+2574.71元）。综上所述，吴波的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初16373号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初16373号民事判决第三项；三、变更广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初16373号民事判决第二项为“广州欧铂丽智能家居有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付2019年1月1日至2020年4月30日期间的未休年休假工资15448.27元给吴波”；四、驳回吴波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，吴波负担8元，广州欧铂丽智能家居有限公司负担2元。二审案件受理费10元，由吴波负担。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二一年三月十八日书记员 陈泽如邱惠平