江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣07刑终104号原公诉机关江西省信丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘文明，男，1972年8月22日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，原信丰雅威尔服装有限公司法人代表，住信丰县。曾因吸食毒品，于2017年3月29日被信丰县公安局行政罚款500元。现因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2019年10月17日归案，于2019年10月18日由信丰县公安局刑事拘留，经信丰县人民检察院批准，于2019年11月23日被信丰县公安局执行逮捕，现羁押于信丰县看守所。辩护人朱慕华，江西客家人（石城）律师事务所律师。信丰县人民法院审理信丰县人民检察院指控原审被告人刘文明犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年10月26日作出（2020）赣0722刑初211号刑事判决。原审被告人刘文明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人刘文明是原信丰雅威尔服装有限公司法人代表。2017年以来，被告人刘文明在无实际业务往来的情况下，操作公司非法接受上海耀琛纺织有限公司、上海秉康纺织有限公司、上海甄丹纺织有限公司、上海禄志纺织有限公司、上海玉亓纺织有限公司、上海群靳纺织有限公司、芜湖光宏纺织有限公司、徐州亚龙纺织有限公司、上饶市文溪纺织有限公司等公司虚开的增值税专用发票共计288份，涉及税款4780184.04元。受票后刘文明安排公司人员将上述发票在原信丰县国税局抵扣税款，仍然在无实际业务发生的情况下，以“雅威尔”公司名义向南京贸互通电子商务有限公司虚开增值税专用发票544份，涉及税款8266195.61元。另查明，被告人刘文明虚开增值税专用发票违法获利90万元。原判认定上述事实的证据有：行政处罚决定书，户籍证明，营业执照增值税一般纳税人资格登记表、营业执照等企业材料，信丰县税务局出具的关于“信丰雅威尔服装有限公司”办理出口退（免）税备案的情况说明，出口货物报关单，外贸综合服务代理出口协议，扣押决定书、扣押清单、接受证据清单，赣州市税务局第二稽查局涉嫌犯罪案件线索移送书、案件证据及相关材料交接清单，上海秉康、甄丹、禄志、玉亓、群靳公司，芜湖光宏、徐州亚龙纺、上饶文溪等公司协查函、已证实虚开通知单、税务机关发票明细、税务稽查报告等材料，国家税务总局赣州市税务局第二稽查局对上海耀琛纺织有限公司稽查报告，赣州市税务局第二稽查局情况说明，信丰雅威尔服装有限公司销项增值税专用发票清单，扣押决定书、扣押清单，信丰县雅威尔服装有限公司中提取出入库单据及购销合同照片，南京贸互通电子商务公司出具的情况说明，南京贸互通电子商务公司提供的信丰雅威尔公司的记账凭证（出口货物报关单），国家税务总局关于调整完善外贸综合服务企业办理出口货物退（免）税有关事项的公告和综合服务企业出口货物退（免）税有关问题的公告，信丰雅威尔服装有限公司与上游公司资金流向情况整理表，信丰雅威尔服装有限公司工商银行账户的交易流水记录（账号15×××63，2015年9月19日至2019年9月21日），信丰雅威尔服装有限公司的网银ＩＰ地址查询记录，协助查询财产通知书、查询林武海、李国良、张述平、李德兵、刘文明等人的银行存款情况以及银行账户交易记录明细，信丰雅威尔公司兼职会计唐某提供的信丰雅威尔服装有限公司和上饶文溪纺织有限公司、上海耀琛纺织有限公司、上海禄志纺织有限公司、泰和泰裕纺织厂、上海玉亓纺织有限公司、上海甄丹纺织有限公司、芜湖光宏纺织有限公司、上海群勒纺织有限公司、徐州亚龙纺织有限公司、上海秉康纺织有限公司、南京贸互通有限公司的明细账，证人宋某、张某1、袁某、唐某、刘某1、刘某2、邹某、顾某、蔡某、刘某3、李某1、张某2、李某2、肖某1、董某、肖某2和的证言，辨认笔录，检视笔，同案人刘佰良和被告人刘文明供述与辩解等。关于被告人刘文明虚开增值税专用发票税款数额的计算及获利数额的认定问题，结合全案证据，原判综合评析如下：本案中，被告人刘文明在无实际业务往来的情况下，接受他人为自己虚开进项增值税专用发票后，为他人虚开销项增值税专用发票。由于不具有真实交易情况下的虚开增值税专用发票行为，因此，被告人刘文明虚开的数额应以销项或进项中较大的数额计算，也即本案认定被告人刘文明虚开的增值税专用发票涉及税款为8266195.61元。本案中，被告人刘文明在无实际业务往来的情况下，既让他人为自己虚开进项发票，又为他人虚开销项发票，其给国家造成损失的数额尚无法查证，本案仅对刘文明获利部分进行查明。被告人刘文明虚开增值税专用发票涉及税款为8266195.61元，但被告人刘文明供述刘佰良按开具销项增值税专用发票金额的2.5%返还给其，其获利90余万元，依有利于被告人的原则，认定被告人刘文明虚开增值税专用发票获利90万元。原判认为，被告人刘文明无视国家法律，虚开增值税专用发票数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。被告人刘文明归案后能如实供述基本的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人刘文明有劣迹，酌情从重处罚。被告人刘文明辩解其虚开的发票退税款，仅获取了90余万元，应就此相应处罚，原审法院认为，被告人刘文明获取的违法所得并不影响其虚开增值税专用发票数额巨大犯罪事实的成立，也不因其仅获取其中一部分退税款而对其虚开的金额进行剔除。被告人刘文明的辩护人辩解，被告人刘文明在虚开环节中是处于从犯的地位，原审法院认为，被告人刘文明虚开增值税专用发票的行为，在整个环节中不可或缺，不应认定为从犯，故对该辩解意见不予采纳。被告人刘文明虽然签署了认罪认罚具结书，但其当庭予以反悔，公诉机关调整量刑建议，建议对被告人刘文明处有期徒刑十一年六个月，并处罚金。该量刑建议，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人刘文明犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、继续追缴被告人刘文明的违法所得计人民币九十万元，上缴国库。刘文明上诉提出，1.刘伯良的经营方式本质上属于挂靠上诉人控股的雅威尔公司，该行为属于最高人民法院研究室2015年6月11日发布的《关于如何以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质的复函》（法研[2015]58号）规定的行为，不宜认定为虚开增值税专用发票罪。2.即使他的行为构成犯罪，现有证据只能证明他存在虚开增值税专用发票的行为，但不足以证明虚开所涉及的税额，只能对他在三年以下有期徒刑的档次量刑。3.因虚开的数额无法确定，刘佰良向他支付的90万元的报酬中，虚开的部分属于非法获利，非虚开的部分实质上属于收取刘佰良的合法挂靠收益。综上，请求对他改判三年以下有期徒刑。辩护人提出，1.刘文明在连环虚开增值税专用发票罪中属于从犯地位。因为具体的虚开人是刘佰良，且雅威尔公司的账户都是刘佰良在操控，且开具的进项发票的费用都是刘佰良支付。刘文明是在刘佰良指使下实施相关行为，刘佰良在销项和进项发票的开具中属主犯，刘文明属从犯。2.一审错误套用了17%的增值税税率，实际上国家税务总局2019年4月1日起生效的《2019年增值税税率表》规定，一般纳税人销项或进口货物的增值税的税率为13%，更改了之前17%的规定，虽行为发生在之前，但应当以13%的税率为依据认定税额为638.6122万元，而不是826.6195万元。3.因虚开的出口退税826万多元已经被江苏警方会同税务机关依法扣押，刘文明的行为没有给国家造成任何经济损失，且该税款在刘佰良操控下已经向国家缴纳了税收，该800多万元被没收后，国家不但没有损失，反而收入了同样多的款项。一审对此未考虑，属量刑畸轻。4.刘文明在案发前为国家缴纳税款130余万元，说明在实际经营，系在刘佰良教唆下走上犯罪道路，主观恶性小，有坦白情节，且羁押期间认罪认罚，庭审期间不认罚加重了一年刑期，明显不当。综上，请求二审法院对刘文明予以从轻处罚。本院经审理查明的事实与原判认定的一致。原判认定事实的证据经一审庭审质证属实，与本案有关联性，且来源合法，内容客观真实，本院予以确认。针对上诉人及辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：关于刘文明的行为是否构成虚开增值税专用发票，以及虚开的数额、非法所得问题。经查，刘伯良与刘文明的雅威尔公司之间现有证据不能证明存在挂靠关系，且刘文明在无真实交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票销项税额达826万余元，接受他人为自己虚开进项税额达478万余元，其行为符合虚开增值税专用发票的构成要件。此外，本案被告人作案时增值税税率未发生变化，且原判认定其违法所得90万元并无不当。上诉人提出他的行为不构成虚开增值税专用发票罪、虚开的数额和违法所得没有原判认定的那么多的上诉意见，以及辩护人提出认定税额应当以调整后的税率认定犯罪数额的辩护意见，不予采纳。关于上诉人刘文明是否构成从犯的问题。经查，刘文明作为信丰雅威尔服装有限公司的法人代表，虚开数额巨大的增值税专用发票，且在其中起主要作用，应当认定为主犯，原判未认定其为从犯正确，对辩护人提出刘文明属从犯的辩护意见，不予采纳。本院认为，上诉人刘文明虚开增值税专用发票数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。原判综合考虑刘文明的犯罪事实，以及具有坦白、劣迹等情节，对刘文明所处刑罚属罪刑相当，并无不当。原判认定事实及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。对上诉人提出对其判处三年以下有期徒刑的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  徐晓敏审 判 员  肖福林二〇二一年三月十一日代理书记员  钟 泱