山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1869号上诉人（原审被告）：张玉秋，男，1977年8月9日出生，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：张磊，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘笑，北京市盈科（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山东天幕集团总公司济南分公司，住所地济南市。法定代表人：宋财朋，总经理。委托诉讼代理人：徐晓顺，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马清洁，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人张玉秋因与被上诉人山东天幕集团总公司济南分公司（以下简称天幕集团济南公司）劳动争议一案，不服山东省济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初9445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。张玉秋上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书；改判张玉秋与天幕集团济南公司之间存在劳动关系；2.判令一审、二审诉讼费由天幕集团济南公司承担。事实和理由：一、一审法院认为天幕集团济南公司不存在违法分包情形属于认定事实有错误。劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同。劳务作业分包是将劳务从整体工程中剥离出来单独进行的承包施工，因此，总承包人与劳务作业承包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工。依据《中华人民共和国建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；第29条第1款和第3款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。依据住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市（2014）118号）关于违法分包的规定：第九条第一款之规定“施工单位将工程分包给个人的”，本案中天幕集团济南公司作为施工单位将劳务分包给自然人杜令强，杜令强作为自然人不具有承包资质，属于违法分包。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，故天幕集团济南公司应当对张玉秋承担工伤保险责任。二、一审法院适用法律错误，依据《中华人民共和国建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；第29条第1款和第3款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。因此劳务分包企业属于建筑施工企业，仍需要相应资质。天幕集团济南公司一审中提交的山东省住房和城乡建设厅《关于印发山东省建筑劳务用工制度改革实行方案的通知》（鲁建建管字【2017】15号）的制定主体为山东省住房和城乡建设厅，济南市城乡建设委员会《关于取消建筑劳务企业资质推进建筑劳务用工制度改革有关事项的通知》（济建发【2018】5号）制定主体为济南市城乡建设委员会，该政策的位阶低于由全国人民代表大会常务委员会制定通过的《中华人民共和国建筑法》，故一审法院适用上述由地方政府制定的政策进行裁判属于适用法律错误。再者，上述两文件中要求的改革内容中第一条要求取消劳务企业资质及安全生产许可证的要求，针对主体是各级住房城乡建设主管部门，针对的是各级部门的行政许可行为，与企业本身是否具有资质无关；第二条中明确指出鉴于全国范围内没有统一取消建筑劳务企业资质，山东省暂时保留劳务企业资质及其安全生产许可证许可，因此劳务企业仍需要向相关资质才能开展相应的劳务分包行为；第三条要求山东省发展以劳务作业为主的专业企业，根据其具体内容，此处的专业企业可以是在工商部门注册的公司，也可以是具有一定管理能力的班组长组建的小微企业或者注册的个体工商户，并且要求专业作业企业在取得工商登记后持营业执照副本到当地县级住房建设主管部门报送所从事的主要工种、联系人等基本信息。该两文件中均要求劳务分包的主体必须为企业，杜令强作为自然人，名下既无公司也未形成具有管理能力的小微企业或个体工商户，因此天幕集团济南公司提出的上述两文件恰好可以证明天幕集团济南公司将劳务分包给自然人杜令强的行为是违法的。2017年11月7日，住建部发布的《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见（征求意见稿）》中，虽提出拟取消建筑施工劳务资质审批，但后续要求是建立专业的劳务作业企业资质，并且实行告知备案制，该文件也明确指出劳务分包主体须为企业，劳务分包属于建设工程分包的一部分，结合《中华人民共和国建筑法》第26条规定、第29条规定，劳务分包给不具有相应资质条件的单位属于违法分包。因此，济南市历下区人民法院仅依据天幕集团济南公司提供的《关于印发山东省建筑劳务用工制度改革实行方案的通知》（鲁建建管字【2017】15号）、《关于取消建筑劳务企业资质推进建筑劳务用工制度改革有关事项的通知》（济建发【2018】5号）认定其不存在违法分包行为属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。天幕集团济南公司辩称，一、一审法院适用法律正确。山东省住房和城乡建设厅2017年12月19日《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》是根据《山东省人民政府办公厅关于贯彻国办发〔2017〕19号文件促进建筑业改革发展的实施意见》（鲁政办发〔2017〕57号）和《住房城乡建设部办公厅关于批准山东省建筑业改革发展综合试点方案的函》（建办市函〔2017〕798号）制定，是经山东省人民政府及住房城乡建设部批准。该方案第一条规定，自2018年1月1日起，在山东省范围内房屋建筑和市政工程中，一律取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证要求；第二条第（二）项规定保留劳务资质是为了便于省内劳务企业出省承揽业务；第（三）项规定发展以企业为主的专业企业，是引导鼓励政策，而不是强制性规定；第（四）项规定，企业可采取多种灵活建筑劳务用工方式，其中包括既可以与劳务企业、专业作业企业签订劳务合同，也可以直接与劳务人员签订合同，故一审参照该规定审理是正确的。二、一审已经查明张玉秋是解永金雇佣的，张玉秋认为天幕集团济南公司与其存在劳动关系错误。首先，张玉秋与天幕集团济南公司之间并没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。如果通过仲裁或者司法判决方式强行认定双方之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。其次，如果认定天幕集团济南公司与实际施工人解永金雇佣的张玉秋之间存在劳动关系，那么，将由天幕集团济南公司对张玉秋承担劳动法上的责任，而实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。此外，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：张玉秋会要求与天幕集团济南公司强行签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；双倍工资，补偿金等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。最后，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定了发包人“承担工伤保险责任”，是为了保障劳动者的合法权益，但该规定不是以存在劳动关系为前提的，“承担工伤保险责任”与“存在劳动关系”有本质区别，不能为了达到制裁这种违法分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系，更何况本案不存在违法分包或转包的情形，更不应该认定双方存在劳动关系。三、最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》法办（2011）422号第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”；2014年06月11日最高法作出《最高法院对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复》均明确规定了“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。”根据上述规定，张玉秋与天幕集团济南公司应认定为不存在劳动关系。综上，张玉秋上诉无事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回张玉秋的上诉，维持一审判决。天幕集团济南公司向一审法院起诉请求：1.确认张玉秋与天幕集团济南公司不存在劳动关系；2.案件受理费由张玉秋承担。一审法院认定事实：1.天幕集团济南公司提交的杜令强与解永金于2019年3月29日签订的《劳务分包合同》，拟证明杜令强将部分工程的劳务转包给了解永金。张玉秋对真实性不予认可，认为合同签订是2019年3月29日，张玉秋进入工地是2019年2月26日，受杜令强雇佣。一审法院认为，证人出庭作证该合同是证人本人签署，故一审法院予以采信。2.天幕集团济南公司提交解永金与张玉秋微信聊天记录，拟证明解永金雇佣张玉秋，解永金微信给张玉秋发放工资。张玉秋对真实性不予认可，认为存在删减情况，只截取了对天幕集团济南公司有利部分。一审法院认为，证人解永金出庭作证对此认可，是解永金给张玉秋发放工资，且张玉秋未提供相反证据予以证明其主张，故一审法院对该证据予以采信。3.天幕集团济南公司提交山东省住房和城乡建设厅2017年12月19日关于印发《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》的通知、济南市城乡建设委员会《关于取消建筑劳务企业资质推进建筑劳务用工制度改革有关事项的通知》，拟证明自2018年1月17日起，济南市取消了劳务企业资质及其安全生产许可证要求。天幕集团济南公司将劳务分包给第三方合法有效，天幕集团济南公司与张玉秋无劳动关系。张玉秋对此真实性无异议，认为只是取消劳务企业资质，在本案中天幕集团济南公司将工程分包给个人属于非法分包。一审法院认为，双方对真实性均无异议，与本案有关联性，一审法院予以采信。4.张玉秋提交通话录音三份，拟证明张玉秋受杜令强雇佣。天幕集团济南公司对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该录音不能证实通话身份是杜令强，主体身份不明，不予认可，该证据不能证明系杜令强雇佣张玉秋。一审法院认为，该录音天幕集团济南公司对真实性有异议，通话人杜令强未出庭作证，不能证明通话主体身份，且该通话内容也不能证明张玉秋是杜令强雇佣，故一审法院对该证据不予采信。5.张玉秋提交解永金与张玉秋微信截图打印件，拟证明解永金只是代杜令强支付生活费用，是将杜令强支付的费用转手而已。天幕集团济南公司对真实性无异议，认为证明内容有异议，该证据只是证明张玉秋受雇佣于解永金。一审法院认为，该证据不能证明张玉秋的主张，一审法院对该证据不予采信。6.张玉秋提交历下区仲裁委庭审笔录一份，拟证明天幕集团济南公司将工程非法分包给杜令强，张玉秋受杜令强雇佣。天幕集团济南公司对真实性无异议，对证明内容有异议，认为该证据只能证明张玉秋受雇于解永金。一审法院认为，张玉秋提交的证据不能证明其主张，一审法院不予采信。7.张玉秋提交住院病案，拟证明受伤后治疗过程。天幕集团济南公司对真实性无异议，认为与本案无关。一审法院认为张玉秋受伤后住院治疗真实，一审法院予以采信。8、天幕集团济南公司申请证人解永金出庭作证，双方及法庭对张玉秋进行了询问，证人进行了回答。一审法院认为，证人解永金的证言与天幕集团济南公司提交的证据相符，能互相佐证，一审法院予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2019年3月25日，天幕集团济南公司与杜令强签订劳务分包合同，合同约定：天幕集团济南公司将济南龙湖春江郦城项目二期1-3组团钢结构雨棚工程的劳务分包给杜令强；2019年3月29日杜令强与解永金签订劳务分包合同，杜令强将上述工程中的部分劳务分包给解永金，解永金雇佣张玉秋在该项目工程上工作，由解永金通过微信转账支付给张玉秋劳动报酬。2019年4月18日张玉秋在该项目工地工作时摔伤，后被送到医院住院治疗。2020年3月18日张玉秋向济南市历下区劳动仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与天幕集团济南公司自2019年2日26日起至今存在事实劳动关系。2020年5月7日济南市历下区劳动仲裁委员会作出济历下劳人仲案（2020）321号仲裁裁决书，裁决确认张玉秋与天幕集团济南公司自2019年3日25日至2020年3月18日存在事实劳动关系。天幕集团济南公司不服仲裁，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。山东省住房和城乡建设厅《关于印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知》（鲁建建管字[2017]15号）、济南市城乡建设委员会《关于取消建筑劳务企业资质推进建筑劳务用工制度改革有关事项的通知》（济建发[2018]5号）规定，自2018年1月1日起在全省范围内房屋建筑和市政工程中，一律取消对劳务企业的资质要求。天幕集团济南公司将济南龙湖春江郦城项目二期1-3组团钢结构雨棚工程劳务分包给杜令强，杜令强又将该工程的部分劳务分包给了解永金，不属于“用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人”的违法分包的情形。天幕集团济南公司提交证据证明张玉秋由解永金发放劳动报酬，主张与张玉秋不存在劳动关系，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：确认原告山东天幕集团总公司济南分公司与被告张玉秋不存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由被告张玉秋负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，天幕集团济南公司将济南龙湖春江郦城项目二期1-3组团钢结构雨棚工程劳务分包给杜令强，杜令强又将该工程的部分劳务分包给了解永金，解永金雇佣张玉秋在该项目工程上工作，并向张玉秋支付报酬。根据以上事实，张玉秋不接受天幕集团济南公司的劳动管理，没有为天幕集团济南公司提供有报酬的劳动，天幕集团济南公司与张玉秋不具有建立劳动关系的合意，亦未享有或履行劳动关系项下的权利义务，故天幕集团济南公司与张玉秋之间不存在劳动关系，一审判决并无不当，本院予以维持。综上所述，张玉秋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张玉秋负担。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二一年三月十八日书记员  马 晴