浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终5263号上诉人（原审被告）：池拥军，男，1981年2月12日出生，汉族，住浙江省永康市。上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市硚口区汉水桥街解放大道**华汉广场**楼（**）。负责人：夏昌军。委托诉讼代理人：王春美，浙江铭瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张峰，男，1989年5月12日出生，汉族，住江西省万载县。委托诉讼代理人：邬成勇，万载县泰鑫法律事务所法律工作者。上诉人中华联合财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称中联财险公司）、池拥军因与被上诉人张峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2020）浙0784民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。池拥军上诉请求：查明事实，依法予以改判。事实与理由：一审判决认定事实部分错误。1、池拥军发生本案事故的车辆（苏ＣＡ××**吊车）投保于中联财险公司（驾驶员险、第三者险、拓展险、不计免赔险等）。本案事故属保险范围之内，本案事故所有损失都在保险范围之内，应由保险公司承担。池拥军对张峰的赔偿项目不发表意见，并非自愿额外承担精神抚慰金。2、判决书确定精神抚慰金数额明显不当、过高，根据2020年《金华市中级人民法院人身损害赔偿标准》，张峰在事故中身体损害未构成伤残，不需要支付精神抚慰金，更何况高达10000元。即使要支付精神抚慰金，也应属保险范围，应由保险公司承担。3、一审判决池拥军支付7912.1元是错误的，应扣除不合理部分并由中联财险公司承担。在二审审理过程中，池拥军补充认为张峰作为驾驶员也有一定责任，没有吊平引起滑落，也需承担一定责任，同时明确不合理的多出的费用其均不应赔偿，其垫付的医药费应从保险理赔款中予以返还。中联财险公司上诉请求：1、依法改判驳回对中联财险公司的诉请；2、诉讼费由池拥军、张峰承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。中联财险公司不是原审适格被告。本案为提供劳务者受害责任纠纷，而中联财险公司与池拥军之间系保险合同关系。二、一审赔偿项目、金额认定有误。1、中联财险公司与池拥军之间为保险合同关系，依据保险合同约定，非医保费用不在保险赔偿范围，故在计算金额时应扣减非医保费用。2、关于精神损害抚慰金，本案损伤系张峰自身操作不当引起的，并非任何第三方原因导致。一审判决中认定适用商业险中的机动车车上人员险，根据商业险条款约定，精神损害抚慰金不属于商业险的赔偿范围。一审判决书第八页上数第3行“本案对精损损害抚慰金酌情确认3000元”，而在上数第13行“精损损害抚慰金10000元应承担赔偿责任”，最终认定金额时确认赔付10000元。中联财险公司认为，首先根据《金华市中级人民法院人身损害细化参照标准》，法官自由裁量是在有伤残的前提下；其次《金华市中级人民法院人身损害细化参照标准》中自由裁量量化为10级伤残3000-5000元，每增加一个等级加3000-5000元，而一审认定精神损害抚慰金10000元明显超过自由裁量范围。综上，精神损害抚慰金在本案中不应赔付。3、关于三期费用。本案为提供劳务者受害责任纠纷，张峰在诉讼中的赔付依据为依据工伤评定得出的鉴定结论，而最终认定金额时以人身损害的赔偿标准认定，本案在适用人身损害赔偿标准的前提下，就应适用人身损害鉴定标准的鉴定结论，在没有人身损害鉴定标准的鉴定结论时，误工时间、护理时间、营养时间以住院时间为准。一审案件审理过程中张峰未提供误工材料，在以提供劳务者受害责任纠纷为案由诉讼，说明其有固定收入，应当提供实际误工损失的证明材料，否则不予赔付。4、关于鉴定费用。首先，中联财险公司与池拥军之间为保险合同关系，鉴定费属于间接损失，不在保险赔偿范围；其次，在诉讼中中联财险公司向一审法院提起重新鉴定申请，重新鉴定申请推翻了张峰提供的鉴定结论。综上，张峰自身的鉴定费用应由其自己承担，因其原因申请重新鉴定的鉴定费用也应当由其承担。针对池拥军的上诉请求及事实理由，中联财险公司答辩称，一审中中联财险公司提出应扣减非医保费用，一审判决认为本案数额较少并未扣除，如果所有损失均由中联财险公司承担，无疑加重了中联财险公司的义务。关于精神损害抚慰金，本案中张峰损伤是由于自身操作不当引起，其存在过错，而且依据商业保险的车上人员责任保险部分第四十二条，已用特殊字体进行了提示和说明，精神抚慰金不属于理赔范围。另外根据《金华市中级人民法院人身损害细化参照标准》，法官自由裁量精神损害抚慰金的金额是在构成伤残的前提下，本案并不符合。故精神损害抚慰金并不属于保险理赔范围，中联财险公司不予承担。针对中联财险公司的上诉请求及事实理由，池拥军答辩称，保险时中联财险公司说全部都保的，后来中联财险公司提供的单据又说没有包含全部保险的，中联财险公司的附件他们又找不到了。我觉得这个保险已经保全了，保险公司应当理赔。针对池拥军、中联财险公司的上诉请求及事实理由，张峰答辩称，池拥军、中联财险公司的上诉请求及事实理由不能成立，没有新的证据，一审判决事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。张峰向一审法院起诉请求：判令池拥军、中联财险公司赔偿张峰伤残费、误工费、护理费、营养费、交通费、伙食费、鉴定费、精神抚慰金131856元。一审庭审中，张峰增加诉讼请求：池拥军、中联财险公司赔偿鉴定检查费1500元。一审法院审理查明：池拥军雇佣张峰驾驶车牌号为苏ＣＡ××**吊车。2019年9月4日，张峰根据池拥军的安排驾驶、操作吊车为永康市城西新区排塘村一处厂房起吊钢管时，因钢管脱落被砸伤，被送往永康市××人民医院救治，期间，池拥军支付医疗费共计2937.9元。张峰于2019年12月3日委托万载康乐司法鉴定中心按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》对工伤等级及“三期”进行评定，该鉴定中心出具的鉴定意见为：1、被鉴定人张峰Ｔ3椎体压缩性骨折评定为十级伤残。2、被鉴定人张峰误工期间评定90日、护理期60日、营养期60日（自损伤之日起计算）。张峰为此花费鉴定费为1300元。审理过程中，中联财险公司对万载康乐司法鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准出具的鉴定意见提出异议，并申请按照《人体损伤致残程度分级》对张峰伤残等级进行重新鉴定。经一审法院委托鉴定，金华明镜司法鉴定所出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：被鉴定人张峰的损伤，依据《人体损伤致残程度分级》标准，未构成伤残。张峰根据鉴定需要前往万载县诚济人民医院拍影像片并支付检查费用525元。另查明，池拥军在中联财险公司为涉案车辆苏ＣＡ××**吊车投保了交强险、商业险，其中商业险中含责任限额为20万元的机动车车上人员责任保险（司机）［含不计免赔险］，保险期间为2019年3月13日至2020年3月11日。一审法院认为，本案争议焦点为：一、张峰遭受人体损伤应当适用的赔偿标准及是否构成伤残；二、池拥军与中联财险公司的赔偿责任；三、赔偿数额。关于争议焦点一、张峰认为其在劳动过程中受伤的，应适用工伤赔付标准，一审法院认为，适用工伤赔偿标准的基本前提是张峰与池拥军存在劳动关系，但仅就主体资格而言，池拥军作为自然人显然不能成为用人单位，无法与张峰建立劳动关系，故张峰按照工伤赔偿标准的主张不能成立。池拥军雇佣张峰驾驶、操作特种车辆，二者形成典型的劳务合同关系，张峰在提供劳务过程中受伤，其损失应参照人身损害赔偿标准计算。对万载康乐司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，其中参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对张峰作出“评定为伤残十级”结论，不予认定；其中“三期”评定结果系参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》作出，中联财险公司并未对该鉴定结论中的“三期”评定结果申请重新鉴定，对鉴定结论确定误工期90天、护理期60日、营养期60日予以认定。根据金华明镜司法鉴定所出具的鉴定意见，张峰的损伤未构成伤残。关于争议焦点二、张峰为池拥军提供劳务，并在劳务过程中遭受损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。事故发生时，张峰正操作吊车进行吊起钢管作业，因钢管捆绑不牢发生坠落导致本次事故，池拥军作为雇主，对雇员在雇佣活动中遭受的人身损害应承担赔偿责任，张峰作为吊车驾驶员，对本案事故发生存在一般过失，不承担事故责任。涉案车辆属特种车辆，池拥军为该车辆投保了商业保险，其中包括机动车车上人员责任保险（司机）[含不计免赔险]，张峰在驾驶、操作保险车辆过程中遭受人体损伤，本案事故发生在保险期间内，属于保险事故。中联财险公司未能举证证明保险赔付的免责事由，应当在保险金额范围内对张峰的合理损失承担理赔责任。关于争议焦点三、池拥军与中联财险公司应承担的赔偿金额。首先，张峰在本次事故中造成的合理经济损失，结合张峰的主张，认定如下：医疗费3462.9元（包括池拥军前期支付的2937.9元、张峰支付的后续检查费525元）；误工费90天*125.59元/天=11303.1元；护理费60天*150元/天=9000元；营养费60天*60元/天=3600元；因张峰未住院治疗，对伙食补助费不予支持；交通费，张峰主张的2000元交通费包含亲人探望、诉讼往返所产生，因未提供票据予以证实，不足以认定其主张的交通费；至于张峰主张的伤残补助金，因本案不属工伤事故，张峰的伤情依据《人体损伤致残程度分级》标准，未构成伤残，故对伤残补助金（残疾赔偿金）不予支持；精神损害抚慰金，结合张峰受伤程度，对精神抚慰金酌情确定为3000元；鉴定费，张峰自行委托的鉴定费1300元，包括工伤等级鉴定及误工期、营养期、护理期鉴定，其中工伤鉴定属于不合理鉴定，酌情确定合理鉴定费用为650元。综上，张峰的合理损失共计31016元。其次，关于池拥军的赔偿责任，虽然张峰主张的伙食费、交通费、鉴定费依据不足，精神抚慰金10000元过高，但池拥军认可张峰诉讼请求中除伤残补助金、鉴定检查费以外的其他赔偿费用，一审法院认为，池拥军对张峰主张的误工费11303.1元、护理费9000元、营养费4800元、交通费2000元、鉴定费1300元、精神抚慰金10000元应承担赔偿责任；因本案不存在伙食费赔偿项目，故对张峰的该项主张不予支持。另外，张峰支付的检查费525元（不包括池拥军已支付的2937.9元），池拥军也应当予以赔偿。综上，池拥军应对张峰损失38928.1元承担赔偿责任。再次，关于中联财险公司的保险理赔责任，池拥军已支付的医疗费2937.9元，中联财险公司提出应当扣除应非医保费用，考虑本案医疗费数额较小，该意见不予采纳。虽然《特种车车上人员责任保险》第四十二条第（八）项约定了赔偿范围不含精神抚慰金，但该条款系格式合同中的免责条款，投保人池拥军主张未收到保险条款，且保险公司也未证明就该格式条款的概念、内容及法律后果已履行明确说明义务，故合同项下精神抚慰金免责条款不发生效力，中联财险公司对合理范围内的精神抚慰金应予理赔。对张峰的经济损失，池拥军、中联财险公司均同意在本案中一并解决，池拥军为涉案特种车辆投保了机动车车上人员责任保险（司机），因此张峰在驾驶涉案车辆时发生人身损害的合理经济损失，应首先由中联财险公司在机动车车上人员责任保险（司机）范围内先予赔偿，超出范围内的损失由池拥军予以赔偿。故中联财险公司的保险赔偿款为31016元，池拥军最终应赔偿张峰的款项为38928.1元-31016元=7912.1元。综上，对张峰诉讼请求中的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由中华联合财产保险股份有限公司湖北分公司在商业险范围内赔偿张峰经济损失31016元；二、由池拥军赔偿张峰经济损失7912.1元。上述第一、二项款项限判决生效后十五日内履行完毕；三、驳回张峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1469元（已减半收取），鉴定费1560元，由张峰负担1000元，由池拥军负担469元，由中华联合财产保险股份有限公司湖北分公司负担1560元。二审期间，各方均未提交新证据。本院经审查，对一审查明事实予以确认。本院认为，张峰在雇佣活动中遭受人身损害，池拥军作为雇主应对张峰的损失承担赔偿责任，一审结合本案情况，认为张峰不承担本次事故的过错责任，无明显不当。池拥军为涉案车辆投保了特种车车上人员责任险，中联财险公司作为保险人，在一审中明确同意在本案中一并解决张峰的经济损失问题，故一审予以一并处理，并无不当。关于中联财险公司提出应扣减非医保费用问题，一审考虑到本案医疗费数额较小，故不予区分非医保用药，无明显不妥。张峰的医药费2937.9元已由池拥军垫付，一审中池拥军要求该医药费在保险公司理赔时一并解决，中联财险公司亦同意一并解决，故为减少诉累，本院确定中联财险公司将池拥军垫付的2937.9元医药费直接支付给池拥军。关于三期（误工期、护理期、营养期）问题，中联财险公司在一审中并未就万载康乐司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中所载的三期申请重新鉴定，且上述鉴定意见书中的三期系根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》作出，故一审对此予以采信，并无不当。至于误工费，张峰未举证证明其实际收入减少数额或其此前3年平均收入等情况，故一审参照上一年度全省居民人均可支配收入数额，并结合张峰的主张，认定其误工损失，亦无不妥。关于精神损害抚慰金数额问题，一审根据张峰的伤情等实际情况，酌情确定精神抚慰金为3000元，符合相关规定。关于中联财险公司是否应赔偿精神损害抚慰金问题，经查，中联财险公司未能举证证明其已对保险合同中有关精神损害抚慰金不予赔偿的免责条款履行了充分的提示说明义务，故该条款不产生效力，中联财险公司根据免责条款主张精神损害抚慰金免赔的主张，本院不予支持。关于中联财险公司所提鉴定费负担问题，张峰诉前自行委托的鉴定费1300元，考虑到对该鉴定意见的采纳情况，一审酌定张峰自负650元，并无不当，剩余650元，应由池拥军负担；一审法院委托鉴定的鉴定费1560元，因法院委托鉴定意见认为张峰不构成伤残，推翻了张峰自行委托的鉴定意见，故对于该部分鉴定费1560元，本院确定由张峰负担，因该笔鉴定费系由中联财险公司预交，故该款从中联财险公司应支付给张峰的赔偿款中予以扣减。综上，张峰合理损失为31016元（包含池拥军垫付的医药费），其中张峰的鉴定费损失650元，由池拥军赔偿；其余损失30366元在扣减鉴定费1560元后为28806元（包含池拥军垫付的医药费），由中联财险公司在商业险范围内予以赔偿。关于池拥军是否应对张峰主张的高于上述合理损失以外的数额承担赔偿责任的问题。二审中，池拥军明确提出其不应对所有不合理损失承担赔偿责任。经查，一审中中联财险公司对张峰主张的过高损失已提出了异议，而池拥军一审时虽未明确对伤残赔偿金以外的赔偿项目提出异议，但其已抗辩称本案损失均应由保险公司赔偿，同时考虑到张峰系基于在提供劳务时受害为由要求池拥军赔偿，而在侵权责任纠纷中应以损失填补为宗旨，且池拥军购买涉案商业保险的目的即是为了防范风险，以减轻或者免除自己的赔偿责任，故一审以池拥军未提出明确异议为由，确定池拥军对张峰主张的高于合理损失部分的数额，另行承担赔偿责任，存在不当，本院对此予以纠正。综上，池拥军、中联财险公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省永康市人民法院（2020）浙0784民初1484号民事判决；二、由中华联合财产保险股份有限公司湖北分公司在商业险范围内赔偿张峰损失28806元，其中2937.9元直接支付给池拥军，以抵扣此前池拥军垫付的医药费；其余赔偿款25868.1元赔付给张峰；三、由池拥军赔偿张峰鉴定费损失650元；上述第二、三项款项均于本判决生效之日起十五日内支付；四、驳回张峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1469元（已减半收取），由张峰负担1156元，池拥军负担313元；二审案件受理费812元，由张峰负担221元，池拥军负担13元，中华联合财产保险股份有限公司湖北分公司负担578元。本判决为终审判决。审 判 长  李 敏审 判 员  张燕燕审 判 员  蓝俏彦二〇二一年三月五日代书记员  盛慧颖