辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终331号上诉人（原审原告、并案被告）：尚秀民，女，1973年8月10日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：姜猛（尚秀民丈夫），1973年11月24日出生，汉族，住址同上。被上诉人（原审被告、并案原告）：赵忠宇，男，1972年10月20日出生，满族，原白塔区新旺角水果生鲜超市经营者，住灯塔市。委托诉讼代理人：吴军，辽宁正久律师事务所律师。上诉人尚秀民因与被上诉人赵忠宇劳动争议纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初2851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人尚秀民及其委托诉讼代理人姜猛、被上诉人赵忠宇的委托诉讼代理人吴军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚秀民上诉请求：一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初2851号民事判决；二、重新确定加班工资基数，重新计算超时加班工资、休息日加班工资、节假日加班工资。重新认定、计算带薪休假工资。三、重新认定加班工资总额及诉讼时效，赔偿金的诉讼时效及金额。四、要求被上诉人提供工资单及考勤记录。事实和理由：辽阳市白塔区人民法院适用法律错误，认定的事实错误，计算方法错误。1、加班工资计算基数应当是劳动者的平均工资而非基本工资。旺角超市制定的《薪资规定》及《劳动合同》中并没有约定加班工资计算基数。因此根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条、《辽宁省工资支付规定》第九条、第二十二条、第四十三条的规定，应当以劳动者实际工资作为计算基数，也可以参照该用人单位同岗位劳动者的平均工资或者本市在岗职工的平均工资水平（5,432元月），按照有利于劳动者的原则认定工资数额。2、旺角超市欺诈员工签订空白劳动合同。合同中1,800元每月为旺角超市在员工签订空白劳动合同后添加的数字。旺角超市与尚秀民签订的劳动合同中第2条表述：乙方工资为每月工资包括基本工资、绩效工资、奖金、加班费、社保补贴、津贴。可见基本工资与加班费在工资构成中为并列项目并非包含与被包含的关系。尚秀民提供的工资单上明确写明基本工资为3,500元月（与旺角超市《薪资规定》相符合）。工资单上没有加班费单列项，可以推断加班费没有支付。辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初2985号、（2019）辽1002民初3038号案件审理过程中，旺角超市曾经主张1,800元每月和3,500元每月的差额部分为尚秀民的绩效工资；现在又主张1,800元每月与3,500元每月的差额部分为尚秀民的加班工资。1,700元的差额减去300元的劳动保险补贴剩余1,400元月的差额根本不足以弥补上诉两项中的任何一项诉求。其在法庭上虚假陈诉，主张前后矛盾，法庭应当都不予采信。辽阳市白塔区人民法院认定基本工资3,500元中包含加班工资与劳动合同中格式化条款明显冲突，属认定事实错误。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十六、第四百九十八条；《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条，第二十七条的规定，旺角超市欺诈员工签订的空白劳动合同应当被认定为无效合同或部分无效合同，法院应当做出对尚秀民有利的裁定。3、旺角超市实行的并非综合工作制。旺角超市在法庭上并未出示相关部门的审批文件，证明实行的是综合工作制。根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定，旺角超市不符合国家法定可以从事综合工作制的企业类型。尚秀民每天工作13小时，每月4天休息，已经连续工作近2年。其工作时间远远超过了国家的法定标准。与《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条、第六条对综合计算工时工作制的定义严重背离。所以不应当被认定为综合计算工时工作制。4、辽阳市白塔区人民法院在计算日平均工资及小时平均工资时采用26天为平均每月制度计薪日与法律不符。其造成的结果是职工加班工作日数越多日平均工资越低，违背了立法的初衷，不能更好的保护劳动者的合法权益。依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，年计薪日为365-104=261天，平均每月制度计薪日为21.75天；日工资=月工资收入÷月计薪天数（21.75天）；小时工资=月工资收入÷（月计薪天数×8小时）法院认定的有效诉讼时效区间50天内，有效工作日为43天，其中超时加班应为36天；休息日加班应为7天；法定假日加班为1天。尚秀民每天工作13小时。旺角超市与尚秀民签订的劳动合同中第4条表述：乙方实行综合工作制，每周工作40小时超过40小时甲方支付加班工资，加班工资按法律规定计算。超时加班费=月工资收入÷（月计薪天数×8小时）×5×36×1.5；休息日加班费=月工资收入÷（月计薪天数×8小时）×13×7×2；法定假日加班费=月工资收入÷（月计薪天数×8小时）×13×1×3；带薪休假工资=月工资收入÷（月计薪天数×8小时）×13×5×3。5、对于涉及带薪休假工资的争议，劳动者和用人单位都应当就自己主张的事实承担举证责任。本案中旺角超市并不能证明单位已安排劳动者休年休假的事实或未安排劳动者休年休假但征得劳动者书面同意自愿不休。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，旺角超市应当承担不利后果，支付三倍的年休假工资。6、白塔区法院认定的加班工资诉讼时效有效期为2019年5月20日至2019年7月8日，我方有异议。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定尚秀民已经在法定的期间内主张了权利，索要2年的加班费符合法律规定。7、尚秀民对白塔区法院以超过诉讼时效为由不支持加班工资赔偿金有异议。尚秀民已经在法定期限内主张了加班费，赔偿金是从属于加班费的，两者之间是主从关系，密不可分。依据《中华人民共和国劳动法》第九十一条；《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，赔偿金是政府相关执法部门对企业违法行为的一种惩罚，不以劳动者主张赔偿金权利为前置条件，对赔偿金没有诉讼时效的要求。《中华人民共和国劳动法》第九条原文：用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。《劳动合同法》第八十五条原文：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。可见赔偿金即使劳动者不主张权利，执法部门也可以责令支付。赵忠宇辩称，同一审意见。尚秀民向一审法院起诉请求：1．要求被告支付二年的超时加班费135,924.48元；2．要求被告支付二年的节假日加班费13,133.79元；3．要求被告支付5天带薪休假加班费3,488.00元；4．要求被告提供原告工资单及考勤记录；5．要求被告支付赔偿金152,546.27元。原告于2017年7月28日到被告处工作，从事库管一职。试用期3个月，工资为2,800.00元/月。原告于2017年11月1日转正，工资为3,500.00元/月+提成，于2019年7月8日被辞退。原告每天工作时间为早7点到晚8点。每月10日、20日及月末最后一天进行盘点，晚10点下班。因原告从事服务行业，被告不允许原告在法定假日休息。根据《劳动法》第36条、第44条，被告应支付二年超时加班费135,924.48元、二年法定假日加班费13,133.79元、一年带薪休假工资3,448.00元，合计152,546.27元。由于以上工资未支付，根据《劳动合同法》第85条要求支付赔偿金152,546.27元。赵忠宇一审辩称：请求驳回原告的诉讼请求。一、原告诉请超过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期为一年，原告的全部主张已经超过事实发生一年以上；二、原告增加的赔偿金诉讼请求未经过劳动仲裁前置审理，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，需经劳动仲裁后才能向法院提起诉讼；三、被告不应支付加班费。劳动合同已经约定基本工资并告知其服务岗位不能实行8小时工作制，每天都要加班。原、被告商谈工作报酬时，每月工资已经包含加班费及各种津贴。赵忠宇一审诉称：1．判决原告不支付被告超时加班工资、休息日工资和节假日工资；2．诉讼费由被告承担。辽阳市白塔区劳动人事争议仲裁委员会作出的辽市白劳人仲字（2020）第36号仲裁裁决书认定事实及适用法律错误。原、被告签订劳动合同，对工资详细约定。被告工资每月为4,700.00元至5,000.00余元就是因为包括了绩效、加班加点、节假日等加班工资，因此原告不拖欠被告加班工资等。另外，被告要求支付相关待遇超出仲裁时效。尚秀民一审辩称：一、本案没有超过诉讼时效。原告于7月8日被解除合同，于次年5月20日去申请，没有超过一年诉讼时效；二、最高人民法院关于审理劳动争议仲裁案件适用法律若干问题的解释（三）第三条规定，劳动者根据劳动合同法第八十五条规定向人民法院提起诉讼要求用人单位支付、加付赔偿金的，人民法院应予受理。一审法院认定事实：尚秀民于2017年7月28日到白塔区新旺角水果生鲜超市从事库管工作。双方劳动合同载明，尚秀民工资为每月1,800.00元，每周工作40小时，超过40小时白塔区新旺角水果生鲜超市支付加班工资。招聘广告写明库管每月3,500.00元-7,000.00元底薪加提成。实际工作中尚秀民每月工资为基本工资3,500.00元加提成，每天工作时间为早7点至晚8点，每月休息4天，每年只有春节休息一天，其余法定节假日均不休息。2019年7月8日，尚秀民与白塔区新旺角水果生鲜超市解除劳动关系。尚秀民于2020年5月20日向辽阳市白塔区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求白塔区新旺角水果生鲜超市支付二年超时加班费135,924.48元、法定假日加班费13,133.79元。2020年7月24日，辽阳市白塔区劳动人事争议仲裁委员会作出辽市白劳人仲字［2020］第36号仲裁裁决书，裁决如下：被申请人白塔区新旺角水果生鲜超市十五日内一次性支付申请人尚秀民超时加班费5,276.25元、休息日加班费5,226.00元、节假日加班费522.60元，合计11,024.85元。尚秀民、白塔区新旺角水果生鲜超市均不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另查，2020年9月14日，白塔区新旺角水果生鲜超市因经营不善经核准注销登记，经营者为赵忠宇。一审法院所确认的上述事实，有提供的仲裁裁决书、6月份工资表、（2020）辽10民终1263号民事判决及尚秀民、赵忠宇陈述在卷为凭。一审法院认定，尚秀民与白塔区新旺角水果生鲜超市存在劳动关系，受法律保护。白塔区新旺角水果生鲜超市注销时未明确财产处理，由经营者赵忠宇承担全部权利义务。劳动合同约定尚秀民每月基本工资为1,800.00元，每周工作超40小时支付加班费，尚秀民实际每月发放工资为基本工资3,500.00元加提成。综合劳动合同、实际支付基本工资与招聘广告的底薪规定，赵忠宇辩解工资表中基本工资3,500.00元包括基本工资1,800.00元及加班工资1,700.00元（3,500.00元-1,800.00元），予以采信。故尚秀民每天基本工资为82.76元（1,800.00元月÷21.75天），每天加班工资为64.57元（1,700.00元月÷26.33天），每小时基本工资为10.35元（82.76元÷8小时）。每天实际工作13小时，工作日超时加班费为每天77.63元（10.35元/小时×5小时×150%）。休息日加班费为每天269.10元（10.35元/小时×13小时×200%）。法定休假日加班费为每天403.65元（10.35元/小时×13小时×300%）。关于二年的超时加班费、二年的节假日加班费，根据法律规定，劳动争议仲裁的时效期为一年，尚秀民离职时间为2019年7月8日，提出仲裁申请的时间为2020年5月20日，故赵忠宇辩解尚秀民要求支付2019年5月20日前的加班费超过诉讼时效，符合法律规定，一审法院予以采信，对尚秀民主张的2019年5月20日至2019年7月8日期间的加班费，在合理范围内应予支持。2019年5月20日至2019年7月8日（共计50天，实际工作天数43天）期间，尚秀民产生超时加班费2,717.05元（77.635元/天×35天），休息日加班费1,883.70元（269.10元/天×7天），法定休假日端午节加班费403.65元，合计5,004.40元。在此期间，白塔区新旺角水果生鲜超市按照每天加班工资64.57元已支付的尚秀民的加班工资为2,776.51元（64.57元/天×43天）。故白塔区新旺角水果生鲜超市应当支付尚秀民加班费2,227.89元（应得加班费5,004.40元-实得加班工资2,776.51元），其中超时加班费457.10元（2,717.05元-64.57元/天×35天），休息日加班费1,431.71元（1,883.70元-64.57元/天×7天），法定休假日加班费339.08元（403.65元-64.57元/天×1天）。尚秀民要求5天带薪休假加班费的请求，没有证据证明白塔区新旺角水果生鲜超市拒绝尚秀民休假，故对该请求，一审法院本院不予支持。尚秀民增加诉请要求支付加倍赔偿金，与讼争的劳动争议具有不可分性，一审法院予以合并审理，但赵忠宇辩解支付加倍赔偿金已超过诉讼时效，客观真实，一审法院予以采信，对尚秀民的增加诉请不予支持。判决：一、赵忠宇于本判决生效后十日内给付尚秀民超时加班费457.10元、休息日加班费1,431.71元、法定休假日加班费339.08元，合计2,227.89元。二、驳回尚秀民的其他诉讼请求；三、驳回赵忠宇的诉讼请求。案件受理费10.00元，已减半收取5.00元，并案案件受理费10.00元，已减半收取5.00元，合计10.00元，均由赵忠宇负担。本院二审期间，尚秀民提交了用工协议一份，证明用人单位在签订劳动合同时存在欺诈行为，工资“1800每月”一项为空白后填写内容，因该用工协议上的甲乙双方信息均为空白且无任何签字或盖章，故该份用工协议不符合证据形式，本院予以退回；尚秀民提交了其与用人单位另案诉讼中的庭审笔录，证明用人单位另案中认可1,800元基本工资，1,700元为绩效工资，故1,700元不应认定为加班工资。该证据的真实性本院予以确认，因该笔录内容从文字角度不能理解为1,700元均为绩效工资与加班工资无关，故对其证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人尚秀民主张其在白塔区新旺角水果生鲜超市工作期间的加班费，被上诉人辩称虽存在加班事实但加班费已经支付完毕。现双方对于加班费计算基数存在争议。上诉人主张其基本工资为3,500元每月，另每月有绩效提成，被上诉人抗辩上诉人基本工资1,800元，双方约定的每月3,500元工资已经包含加班费及各种津贴。根据尚秀民的请求，结合尚秀民每月加班时长，用人单位每月需支付加班工资约5,000元（计算方式见附表），加上用人单位每月另实际支付的“绩效提成”，尚秀民主张的月收入约10,000元，该标准与其库管职务、辽阳地区工资水平、用人单位负担能力均不符，故上诉人依据工资单请求按照基本工资3,500元为基数计算加班工资，依据不足。被上诉人提供的用工协议载明“乙方工资为1,800每月。工资包括基本工资＋绩效工资＋奖金＋加班费＋社保补贴＋津贴。”，该表述虽然与协议第4条“每周工作40小时；超过40小时，甲方支付加班工资，加班工资按法律规定计算”的表述不一致，但结合尚秀民提供的工资单及被上诉人提供的尚秀明工资明细说明，如按照1,800元月基本工资计算，用人单位每月约需支付加班工资2,700元（计算方式见附表），而本案中尚秀民月实际收入约5,500元（该数额因无其他工资表佐证，故依据双方陈述认定大致数额），该实际情况与用工协议表述的1,800元工资可以相互印证，故应当认定尚秀民每月1,800元基本工资。尚秀民从事库管工作，但单位每月另向其发放“绩效提成”，尚秀民提供的工资表亦有其签字确认，并且其在2019年7月11日就双方之间劳动争议申请劳动仲裁时亦未提起加班工资的请求，综合上述情况，本院认可被上诉人关于每月工资已经包含加班费及各种津贴，尚秀民工资已结清的抗辩，即被上诉人不拖欠上诉人加班工资。因被上诉人未提起上诉，本着保护劳动者的精神，本院对一审判决结果予以维持。上诉人关于带薪休假工资的请求，未经劳动仲裁处理，本院不予处理。另（2020）辽10民终1263号民事判决虽认定尚秀民每月工资3,500元加提成，但并未对3,500元工资是否包含加班工资进行认定，故本案认定结果与该生效判决并无冲突。综上所述，尚秀民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人尚秀民负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二一年三月二十三日法官助理尚莉莉书记员胡子健附表：本院根据尚秀民请求，对其认可的工资情况进行核算，以下为计算过程，该过程系为更准确论证争议事实所做，为避免赘述，未在判决主文进行详细表述：按照基本工资3,500元/月，计算尚秀民加班费：正常工作小时工资：20.11元（3,500元/月÷21.75天÷8小时）每月加班工资（按照月28天约算，未包含法定节假日）：5,108元（20.11元×5小时×5天×4周×150%＋20.11元×13小时×4天×200%）尚秀民认可的合法工资情况：3,500元基本工资＋5,108元加班工资＋2,000元绩效提成（6月份标准）＝10,608元按照基本工资1,800元/月，计算尚秀民加班费：正常工作小时工资：10.35元（1,800元/月÷21.75天÷8小时）每月加班工资（按照月28天约算，未包含法定节假日）：2,629元（10.35元×5小时×5天×4周×150%＋10.35元×13小时×4天×200%）