新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新22民终195号   上诉人（原审原告）：史为消，男，1973年1月2日出生，汉族，住江苏省徐州市丰县。   委托诉讼代理人：牛丽，新疆恒生律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中煤第五建设有限公司，住所地江苏省徐州市淮海西路241号。   法定代表人：代东生，总经理、执行董事。   委托诉讼代理人：王**，江苏思言律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王颖，江苏思言律师事务所律师。   上诉人史为消因与被上诉人中煤第五建设有限公司（以下简称中煤公司）劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初3730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人史为消及其委托诉讼代理人牛丽，被上诉人中煤公司的委托诉讼代理人王颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   史为消上诉请求：1．要求二审法院在查明事实的基础上依法改判中煤公司支付劳务费821,093元；2．本案一审、二审诉讼费用由中煤公司承担。事实及理由：一审将2015年2月15日徐州建筑安装分公司通过建行向史为消转账的150,000元认定为中煤公司支付的劳务费进行扣减，此认定错误。理由如下：1.关于2015年2月15日转账150,000元的事实。2015年中煤公司在大南湖修建煤矿期间，当时有许多施工队在进行劳务作业。其中，于发强施工队承包的劳务太多干不完，在征得项目部同意后，于发强将其中的一部分（价值150,000元）劳务转给史为消施工队。史为消完工后，本应该由于发强从徐州建筑安装分公司领到这150,000元劳务费后再支付给史为消，但因嫌转账麻烦，于发强便向徐州建筑安装分公司写了代付款委托书，委托徐州建筑安装分公司代其向史为消支付劳务费150,000元。同时，于发强向徐州建筑安装分公司出具了150,000元的收据，史为消也向于发强出具了150,000元的收据。因为于发强出具的收据及代付款委托书都在徐州建筑安装分公司的财务凭证中，史为消无法取得。一审庭审时，史为消只向法庭提交了当时给于发强出具的收据存根。所以，2015年2月15日徐州建筑安装分公司通过建行向史为消转账的150,000元属于委托代付款，不属于公司向史为消支付的劳务费。2．一审庭审中，史为消提供了由徐州建筑安装分公司会计范德龙签字确认的“对账单”，对账单证实徐州建筑安装分公司从2013年12月至2017年3月共向史为消支付11笔劳务费。2015年2月15日的这笔150,000元不在其中。之所以不在其中，是因为双方都非常清楚这笔款当时是于发强委托徐州建筑安装分公司代其向史为消支付的劳务费。3．一审庭审中，主审法官当庭通过电话（打开免提）向徐州建筑安装分公司会计范德龙进行了解。范德龙向法庭陈述：公司每次向各施工队支付劳务费之前，要求施工队必须先向公司出具收据，公司按照收据上的金额作出付款计划，然后才向施工队支付款项，也就是先写收据、后付款，必须见到收据才付款。如果2015年2月15日徐州建筑安装分公司向史为消转账的150,000元属于公司支付的劳务费，那么公司必然有史为消当时出具的收据，所以，庭审中史为消要求法庭责令被告提供当时的收据，但中煤公司始终未能提供。4．一审主审法官向范德龙调查时，范德龙也证实当时史为消与于发强之间有劳务关系，于发强包的活干不了。找史为消干，双方之间存在调账关系。5．一审中中煤公司提供的150,000元转账单，只能证明转账150,000元的事实，在一审法庭已查清史为消与于发强之间存在劳务关系、徐州建筑安装分公司的付款模式为必须先写收据、后付款的情形下，中煤公司就应当拿出收据进一步举证证明这150,000元为其支付给史为消的劳务费。否则，中煤公司就应当承担举证不利的后果。综上，一审将该笔150,000元认定为劳务费错误，不应当扣减，请求二审法院依法改判。   中煤公司辩称，一审法院查明的事实清楚，史为消主张15万元的证据不足，依据谁主张谁举证的原则，史为消应当承担举证不能的后果。综上，一审判决正确，请求法院驳回史为消的上诉请求。   史为消向一审法院起诉请求：1．判令中煤公司支付拖欠的劳务费821,093元及利息。（利息按821,093元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）2．本案诉讼费用及相关费用由中煤公司承担。   一审法院认定事实：史为消与中煤公司徐州分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，合同主要条款约定：“承包人：（甲方）中煤第五建设有限公司徐州建筑安装分公司。分包人：（乙方）史为消施工队。分包工程名称：受煤坑、外来煤储煤厂及2号转载点，外来煤系统配电室、主厂房配电室、临时皮带系统、筛分车间、矸石仓、受煤坑至外来煤储煤场栈桥、2号转载点至筛分压滤车间、筛分车间至主厂房栈桥、浓缩车间工程、筛分压滤车间至煤泥棚栈桥、筛分压滤车间设备基础、主井井口房至原煤仓栈桥、1号转载点支架、主厂房至矸石仓栈桥支架、地磅房、电缆沟。分包工程地点：国投大南湖哈密一矿。分包工程承包范围：图纸包含的所有钢筋制作、运输、绑扎，模板及支撑脚手架支拆砼浇筑、养护。分包合同价款合同金额：（1）钢筋工程按1100元／吨计算，二次结构钢筋按1200元／吨计算，（含调直费、置螺纹接头加工、制作、上丝）；（2）模板工程按粘灰面按80元／平方米计算，二次结构按85元／平方米计算，电缆沟按65元／平方米计算，支架按120元／平方米计算（含模板起钉、木方起钉、堆放整齐，钢管拆除堆放整齐，扣件堆放到指定地点。包括超高模板的支撑、预留口、楼梯口、临边洞口留置和围护）；（3）混凝土工程按照40元／立方米计算，自拌混凝土按80元／立方米计算；（4）脚手架外围面积按10元／平方米计算，支架按12元／立方米计算，矸石仓内架按18元／立方米计算、外架按25元／平方米计算；（5）内外墙粉刷按20元／平方米计算（不扣除门窗洞口，含内墙抹灰脚手架）；（6）楼面水泥砂浆地面按15元／平方米计算；（7）砼地面按19元／平方米计算、钢筋砼地面按25元／平方米计算（含随打随抹，水泥砂浆抹面，300㎜厚以内的回填土打夯）；（8）室内地面找平按16元／平方米计算；（9）二次浇灌按20元／平方米计算；（10）钢栈桥地面保湿按20元／米计算；（11）基层整平按8元／平方米计算；（12）砌体工程小红砖按240元／立方米计算（含拉墙筋制作、安装），加气混凝土砌块按220元／立方米计算（含拉墙筋制作、安装），加气混凝土砌块无塔吊的按230元／立方米计算（含垃墙筋制作、安装）；（13）刷沥青漆按5元／平方米结算；（14）坡道按1500元／个计算，台阶按500元／个计算，散水按20元／平方米计算；（15）防火涂料喷涂按140元／吨计算；（16）回填土按15元／立方米计算；（17）检查井砌筑按950元／立方米计算；（18）落水管按20元／米计算；（19）场地硬化垫层、新建道路层按9元／平方米计算；（20）楼梯栏杆、扶手、钢盖板制作按4000元／吨计算；（21）储煤仓砂石回填按8.5元／平方米计算（22）报销回徐州路费（每人600元）；（23）零工按200元／日结算；（24）结算依据分公司分包管理办法结算；（25）在保证工期的同时无安全及质量问题，竣工结束。付款方式：每月按形象进度的80％付工程款，竣工验收合格结算后付至总价款的95％，余5％保修期（保修期为一年）满后一次性付清（不计利息）。承包方式：包工资、包材料损耗，按正常用料，如超额，费用由乙方自行承担，依据与甲方最终结算中的含量。如工期推迟，所有增加的租赁费用全部由乙方承担。”原中煤第五建设有限公司徐州建筑安装分公司项目经理仇存宽同落款甲方处签字，史为消在合同落款乙方处签字。合同签订后，史为消按照约定为该工程提供劳务。经核算，2013年11月17日单位工程施工图结算，金额为689,030.93元，2013年12月10日单位工程施工图结算，金额为30,364.7元，2014年单位工程施工图结算，金额为2,519,197.77元，以上合计3,238,593.4元。原中煤公司徐州建筑安装分公司项目经理仇存宽在单位工程施工图结算单上均签字确认，并在2014年结算单上加盖中煤公司徐州建筑安装分公司第三项目部公章。中煤公司徐州建筑安装分公司陆续支付史为消劳务费2,417,500元，剩余劳务费至今未付，引起本案诉讼。中煤公司徐州建筑安装分公司为中煤公司的分支机构，于2007年4月23日成立，于2018年12月25日注销。一审法院认为，史为消与中煤公司徐州建筑安装分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，法院予以确认。本案的争议焦点有：一、原告主张劳务费金额应是多少；二、被告应否承担支付责任；三、原告主张的利息是否支持。关于争议焦点一：原告主张劳务费金额应是多少。庭审中史为消提供其与原中煤公司徐州建筑安装分公司项目经理仇存宽签字确认的单位工程施工图结算单，可以显示2013年至2014年原告施工的劳务费共计3,238,593.4元。被告对仇存宽的身份认可，中煤公司徐州建筑安装分公司已支付史为消劳务费2,417,500元亦认可。被告抗辩称原告提供的已付款清单中漏列2015年2月15日支付劳务费150,000元应予扣减，并向法庭提供有银行回单，史为消认为该笔150,000元系被告代案外人于发强向原告支付，虽提供有2015年2月11日收据，但该收据系复印件，真实性无法确认，而被告提供的银行回单上明确载明该150,000元为劳务费，史为消亦认可收到了该笔150,000元，现原告主张该笔150,000元系被告代案外人于发强付款证据不足，故对于该笔150,000元应在本案中予以扣减。被告主张以调账方式支付劳务费10,000元，但在法院指定期间内，被告未进一步举证予以证实，故对于被告的该抗辩意见，法院不予采信。因此，扣减已付劳务费2,567,500元后，尚欠劳务费金额应为671,093.4元。关于争议焦点二：被告应否承担支付责任。中煤公司徐州建筑安装分公司与原告签订《建设工程施工劳务分包合同》，原告按照合同约定为中煤公司徐州建筑安装分公司提供劳务，中煤公司徐州建筑安装分公司作为合同相对方应当承担剩余劳务费的支付责任。2018年12月25日，中煤公司徐州建筑安装分公司注销。中煤公司徐州建筑安装分公司是被告依法设立的分支机构，因此，被告应当对其分支机构对外实施的民事活动承担责任，故被告应承担劳务费671,093.4元的支付责任。关于争议焦点三：原告主张的利息是否支持。原告与中煤第五建设有限公司徐州建筑安装分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中未明确约定利息，故被告应支付自起诉之日即2020年10月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。遂判决：被告中煤第五建设有限公司于判决生效之日起十日内向原告史为消支付劳务费671,093.4元及利息（利息以671,093.4元为基数，自2020年10月9日起按照全国银业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定给付之日止）。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在二审中，史为消向本院提交两份证据，1．史为消于2015年2月11日向于发强出具的150,000元的收据原件一份，载明由中煤公司建安分公司代付工人工资150,000元，用于证明本案诉争的150,000元系于发强欠付史为消的劳务费。经质证，中煤公司对该证据真实性认可，但认为是史为消本人书写的，且这是史为消与于发强之间的关系，故对其关联性不认可。对该证据的真实性，本院予以采信。2．史为消于2015年2月2日向中煤公司徐州建筑安装分公司出具的200,000元的收据原件一份，载明哈密工程款200,000元，用于证明在该时间段中煤公司给史为消支付的款项中包括中煤公司代于发强支付的150,000元劳务费。经质证，中煤公司对该证据真实性认可，但认为中煤公司记账凭证里没有该收据，故对其关联性不认可。对该证据的真实性，本院予以采信。除诉争的150,000元，是中煤公司直接支付给史为消的劳务费，还是代于发强支付给史为消的劳务费外，一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点是，中煤公司欠付史为消劳务费数额的问题。   本案庭审后，我院电话询问原中煤公司徐州建筑安装分公司会计范德龙、于发强（已去世）的儿子，均认可在2015年中煤公司在大南湖修建煤矿期间，由于于发强施工队承包的劳务较多不能按时完工，在征得项目部同意后，史为消施工队替于发强施工队完成部分劳务的事实。双方当事人对以上陈述均无异议。结合本案二审中，史为消提交的由史为消为于发强出具的收据，对史为消施工队在涉案工程替于发强施工队完成部分劳务，该部分劳务费为150,000元的事实，本院予以确认。   关于诉争的150,000元。是中煤公司直接支付给史为消的劳务费，还是代于发强支付给史为消的劳务费的问题，本院认为根据史为消二审中提交的收据，结合查明的史为消与中煤公司的付款习惯，应当认定2015年2月15日中煤公司给史为消支付的150,000元系中煤公司代于发强支付给史为消的劳务费。故史为消的上诉请求应当予以支持，中煤公司应当给史为消支付劳务费的金额为821,093.4元，但根据史为消的一审起诉请求及二审上诉请求，本院在其诉求范围内支持821,093元。   综上所述，史为消的上诉请求成立。一审判决适用法律正确，但部分事实认定错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   变更新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初3730号民事判决为：中煤第五建设有限公司于判决生效之日起十日内向史为消支付劳务费821,093元及利息（利息以821,093元为基数，自2020年10月9日起按照全国银业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定给付之日止）。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费12,012元，由中煤第五建设有限公司负担；二审案件受理费3300元，由中煤第五建设有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘      刚   审  判  员   陶      金   审  判  员   哈得尔江玉努斯   二 〇 二 一 年 三 月 二 十 五 日   书  记  员   车      蕾