山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2173号 上诉人（原审原告）：徐丽，女，1965年4月8日出生，汉族，现住东营市东营区。 委托诉讼代理人：齐飞飞，山东百祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张艳梅，女，1983年2月5日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：殷智慧，山东胜东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈军，男，1963年8月15日出生，汉族，住东营市东营区。 上诉人徐丽因与被上诉人张艳梅、陈军确认合同无效纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初4416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐丽上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由张艳梅、陈军负担。事实与理由：一、张艳梅存在主观过错，不适用善意取得。1.张艳梅办理抵押登记时应该注意到涉案房屋是徐丽单独所有，不属于夫妻共同财产，假徐丽和真实身份证、婚姻登记处照片明显不是同一人，特别是眼睛和下巴差距非常明显，在这种情况下，张艳梅存在明显的过错，未尽到应尽的注意义务。2.假徐丽到场签订的抵押合同已经解除抵押，2020年4月28日的第二次抵押，只有陈军和张艳梅到场，假徐丽不在场，也未携带徐丽的真身份证(已在明月派出所)。一审法院对两次抵押的事实并未区分，第二次抵押漏洞百出，只有陈军和一份假的公证书，公证处离抵押中心很近，作为出借人，徐丽单独所有的房屋委托别人抵押，张艳梅有义务对公证文书的真假进行确认，且此时借款已经逾期，作为正常人，都会认真落实此事，一审法院却将两次抵押混淆，忽视了张艳梅明显存在主观过错的事实。3.涉案抵押办理时陈军提供的结婚审查表是陈军带假“徐丽”到民政局办理的，一审法院将不动产抵押登记时相关行政部门的违法行为、陈军与假徐丽办理的假结婚审查表作为认定张艳梅“已尽到合理注意义务”的依据严重错误，且其他部门的行政违法行为不是张艳梅自己不尽审慎义务的借口。4.涉案抵押借款期限是2018年8月6日至2019年2月5日，张艳梅从来没有向徐丽主张过还款事宜，现在徐丽起诉陈军离婚了，张艳梅立即主张徐丽从未知晓的该笔借款，且徐丽与陈军分居、感情不和已经很多年了，正是因为如此徐丽的父亲临终前将涉案抵押房产单独赠予徐丽，张艳梅与陈军合谋的意图非常明显，一审法院忽视了此客观事实。5.涉案抵押第一次发生于2018年8月，第二次发生于2020年8月4日，前后持续两年时间，且陈军借款已经逾期很久，张艳梅不仅不主张还款事宜，还在假徐丽因吸毒贩毒被拘留的情况下，跟陈军以办理抵押登记的方式再办抵押事宜，可见陈军与张艳梅恶意串通的意图非常明显。二、一审法院将徐丽认可张艳梅持有身份证的真实性作为认定张艳梅善意取得，证据不足。首先，徐丽一审中明确是陈军将其身份证偷走，为此徐丽曾经报案；其次，在面对真实身份证的情况下，张艳梅对假徐丽还不能分辨，明显存在主观过错。三、一审法院将“已办理抵押登记、已取得抵押权”作为事实基础，是严重的认定事实错误。首先，本案提起的诉讼请求就是确认抵押无效，法院却把诉讼请求认定为事实基础；其次，抵押登记的行政行为很明显是违法的，徐丽完全可以提起行政诉讼的，存在瑕疵的形式登记，一审法院却作为认定事实的基础，明显错误。四、一审法院未采纳徐丽的笔迹鉴定申请，导致一审事实未查清，且陈军在与徐丽的离婚一案中，已经当庭认可涉案借款发生时前往办理登记、签订借款的是假徐丽，是陈军找人冒充徐丽的。五、涉案借款合同是假徐丽签名，银行流水打到了徐丽并非实际持有的银行卡，实际借款人不是徐丽，其提交的银行卡调证申请法院也未同意，在没有确认实际借款人的情况下，即借款主合同效力都无法确认的情况下，一审法院却肯定抵押从合同。六、涉案中陈军、张艳梅行为涉嫌诈骗，法院应以涉嫌犯罪依法予以驳回起诉，如果法院擅自扩大“善意取得”的适用范围，那么受害人的权益无从保护。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，请求二审法院查清事实，依法改判或者发回重审。 张艳梅辩称，1.徐丽现陈述如今的徐丽和身份证上徐丽的照片及所谓的假徐丽有差距，办理本案借款时间为2018年，徐丽和陈军提供的身份证是2006年办理，岁月变迁容貌变化属正常，且徐丽与2018年补办结婚登记表上徐丽的照片确为同一人，徐丽身份张艳梅已审慎审查。2.徐丽认可张艳梅核实的身份证就是其本人的真实身份证，其所谓“丢失报案”张艳梅自借款发生时不知，至今徐丽也没有提供证据证明该身份证丢失，即使有证据证明有“丢失报案”，该“丢失”的身份证也未注销，张艳梅没有过错。3.对于2020年4月28日办理补证换证事宜徐丽、陈军提供的公证文书，首先，张艳梅通过扫描公证书的二维码核实了该公证书，且张艳梅本人也去过渤海公证处询问得到了肯定答复；其次，公证文书是不动产登记中心办理业务要求徐丽及其代理人陈军所必须提供的材料，否则补证换证的业务无法办理，不动产登记部门才是核实公证书真实性的主体，不动产登记部门核实了公证文书属实的情况下办理了换证业务。现徐丽不能证明公证文书造假，即使该公证文书是伪造的，也不是张艳梅的过错。4.同理，东营区民政局出具的徐丽、陈军的结婚登记审查表及所载明的信息和照片与当时办理业务的徐丽的容貌、签名是一致的，现没有证据证明东营区民政局出具的审查表是伪造的，即使徐丽、陈军办理补办结婚证时的材料有虚假，也与张艳梅无关。5.徐丽和陈军是夫妻，其夫妻关系究竟怎样外人无从知晓，张艳梅是按照合同约定向徐丽的银行账户支付借款，至于银行账户怎样开立亦不是张艳梅审查的范畴，即使徐丽申请法院调证查实银行卡非其本人开立，也非张艳梅的过错。综上，张艳梅依法律行为或法律规定（民法典三百一十一条善意）取得抵押权，一审法院认定事实清楚、程序正当合法、适用法律正确，请求依法维持。 陈军未作答辩。 徐丽向一审法院起诉请求：1.依法确认陈军与张艳梅对东营区××路××号××幢××室房屋的房地产抵押行为无效；2.判令陈军、张艳梅解除东营区××路××号××幢××室房屋的抵押手续；3.判令陈军与张艳梅支付徐丽因维权产生的律师费10000元；4.本案诉讼费用由陈军、张艳梅承担。 一审法院认定的事实：2018年8月6日，“徐丽”（借款人、抵押人）与张艳梅（贷款人、抵押权人）签订民间借款抵押合同，约定借款金额为100万元整；借款期限为6个月，自2018年8月6日起到2019年2月5日止。该合同抵押条款部分载明：为确保借款人正当履行还款义务，抵押人自愿以其拥有所有权并有处分权的位于东营市东营区××路××号××幢××的合法房产（房屋所有权证号：东房权证东营区字第1××0号，建筑面积272.04平方米）以及相应的土地使用权及土地共用面积抵押给贷款人，作为借款人归还借款的担保；经本合同各方确认，上述用于抵押的房地产价值为2155100元；本合同自签订后两日内（遇法定节假日顺延），抵押双方当事人持房屋所有权证及其他相关证件到房管部门办理房屋抵押登记手续。“徐丽”在该合同的借款人处签字。同日，“徐丽”与张艳梅到东营市不动产登记中心东营分中心办理不动产抵押登记，并提交不动产抵押申请书、房产证、身份证、抵押合同、价值认定协议等证明文件；在不动产登记询问笔录中，“徐丽”表示申请登记事项为其真实意思表示，对提交材料的真实性、合法性、有效性负责。在该不动产登记中心的档案中，“徐丽”提交的身份证的签发机关为东营市公安局东营分局，有效期为2006.08.03-2026.08.03。2018年8月6日，张艳梅向徐丽尾号为7175的银行账户转账770000元；2018年8月7日，向徐丽尾号为7175的银行账户转账200000元。 一审另查明，2020年4月28日，“徐丽”向不动产登记中心申请变更登记（遗失补证），不动产的登记申请书中载明登记原因为遗失补正、变更含抵押，登记原因证明文件有申请表、询问笔录、身份证、公证书。同日，“徐丽”与张艳梅签订的变更协议载明：我处贷款客户徐丽，身份证号：370502196504××××在我处贷款金额100万元整，抵押期限为2018年8月6日至2019年2月5日，抵押期限自签订之日起生效。因借款人徐丽房产证丢失，我同意徐丽补办不动产证，将不动产登记证明：鲁（2018）东营市不动产证明第0××1号，变更为新的不动产登记证明，变更后，该房产的抵押权人仍为我张艳梅。该协议抵押人处的签名为徐丽（陈军代）。不动产登记中心档案中有当事人提交的关于“徐丽”向陈军出具委托书的公证书，该公证书的编号为（2020）东渤海证民字第224号，申请人为“徐丽”；公证事项为委托；委托书中的委托事项为因本人出国，不便办理东营区新区香山路819号桂香园9-101东房权证东营区字第1××0号，房屋抵押、贷款、买卖以及补办并领取房产证相关事宜，现委托陈军持徐丽身份证复印件，全权办理；委托期限自2020年4月27日至2020年10月26日。该公证书中加盖有“山东省东营市渤海公证处”的公章，且该公证书中的二维码经扫描后显示“欢迎使用天正公证二维码验证系统，已经查到校验信息，证书号（2020）东渤海证民字第224号，公证事项：委托，当事人：徐丽，公证处：山东省东营市渤海公证处”。2020年4月28日，东营市自然资源局颁发鲁（2020）东营市不动产证明第0007590号不动产登记证明，证明权利或事项为抵押权，权利人（申请人）为张艳梅，义务人为徐丽，坐落为东营区××路××号××幢××。 一审再查明，就涉案公证书的真伪，徐丽的委托诉讼代理人向山东省东营市渤海公证处进行调查，山东省东营市渤海公证处于2020年9月1日出具关于调查公证书真伪的复函，载明：经查明公证档案及公证综合办证系统，该“公证书”与我处承办的【（2020）鲁东营渤海证民字第224号】公证书中所记载的当事人、受理时间、公证事项等相关信息不符，且该“公证书”编号不符合司法部规定的格式。 一审又查明，东营市东营区民政局婚姻登记处于2020年9月10日出具的补发婚姻登记证审查处理表显示，陈军、徐丽因结婚证遗失申请补发，并向婚姻登记处提供了双方的身份证、户口簿、婚姻登记证明、声明书等证件材料，婚姻登记处经审查符合条件，于2017年1月5日补发结婚证。陈军、徐丽为夫妻关系，徐丽于2020年9月15日向一审法院提起离婚诉讼，案件尚在审理过程中。因徐丽未偿还涉案借款，张艳梅于2020年10月9日以徐丽、陈军为被告向一审法院提起民间借贷纠纷诉讼，案件正在审理过程中。在一审法院核实徐丽的身份信息时，徐丽提交的身份证签发机关为上海市公安局卢湾分局，有效期限为2005.05.10-2025.05.10；徐丽陈述由东营市公安局东营分局于2006年签发的身份证被陈军取走后交给他人，现该身份证被明月派出所扣缴，尚未注销。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。涉案房屋系徐丽单独所有的财产，即使“徐丽”的签字为他人冒名顶替，但涉案抵押权已成立。理由如下：其一，张艳梅在取得涉案房屋的抵押权时是善意的，其在2018年8月6日签订涉案合同时，已审核了“徐丽”的相关证件材料，且办理不动产抵押登记手续时，相关部门亦审核了当事人的身份信息，能够证实张艳梅已尽到合理注意义务；对于2020年4月28日的变更登记，该变更登记并非重新设立抵押权，且陈军向张艳梅出具的公证书，其已在合理注意范围内进行了审查，不动产登记中心亦审查了该公证书的内容并办理了相关不动产登记证明，结合徐丽与陈军系夫妻关系的事实，即使现经山东省东营市渤海公证处证明该公证书内容为假，亦不能认定张艳梅未尽到合理审查义务。其二，虽然张艳梅持有的徐丽的身份证与其在本案中自行提交的身份证签发机关、有效期限等不一致，但徐丽认可该两份身份证均系其所有。其三，张艳梅已经按照合同约定向徐丽的银行账户提供借款970000元，该银行账户是通过徐丽的身份证件开立，即使并非徐丽本人到银行开立，亦不能将该注意义务加诸于张艳梅。其四，涉案不动产已在相关部门办理抵押登记，张艳梅已取得涉案不动产的抵押权。综上，无论涉案证据材料中的“徐丽”签名是否是其本人所签，在张艳梅已尽到合理注意义务并善意取得抵押权的情况下，徐丽主张确认抵押行为无效、解除抵押手续不成立；对其申请对“徐丽”签字进行司法鉴定的请求，不予准许。因徐丽请求确认抵押无效、解除抵押手续的主张不成立，其无权要求陈军、张艳梅支付律师代理费，对其该项请求，不予支持。陈军经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃部分诉讼权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回徐丽的诉讼请求。案件受理费减半收取计25元，由徐丽负担。 二审中，当事人均未提交证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：涉案房屋抵押权是否属于善意取得。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。依据该条规定，受让人须是善意的，不知出让人是无处分权人；受让人支付了合理的价款；转让的财产应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。三项条件必须同时具备，否则不构成善意取得。本案中，受让人支付了合理的价款；转让的财产应当登记的已经登记该两个条件明显已满足。关于张艳梅是否系善意，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条规定，受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。办理第一次抵押时，有“徐丽”到场，且有徐丽的身份证、徐丽房屋所有权证书，所借款项打入徐丽账户中，办理第二次抵押时，有徐丽因出国授权的相关公证文书，因此张艳梅无重大过失，是善意的，不知抵押人是无处分权人。关于徐丽所述的身份证丢失及他人冒名办理银行卡、公证文书造假等均不能证实张艳梅知情或系张艳梅所为，因此不能证实张艳梅不构成善意。徐丽上诉所提张艳梅存在主观过错，不适用善意取得的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于徐丽向本院提出的到东营市明月派出所调取王楠带着徐丽身份证涉嫌贩毒相关信息，到东三路派出所调取2019年关于徐丽身份证丢失、手机号被卖的报警记录的申请，本院认为，王楠是否带着徐丽身份证涉嫌贩毒，以及徐丽身份证是否曾经丢失报过警，均和本案无关联性，本院不予调取。关于徐丽向本院提出的到中国邮政储银行东三路营业所、东二路支行调取账号为6217××××7175银行卡开户、流水及挂失等相关材料的申请，本院认为，该卡系以徐丽名字开立，属当事人自行取证的范畴，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定的人民法院调取证据的范畴，因此本院不予调取。 综上，本院认为，上诉人徐丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人徐丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔良艳 审 判 员 张世柱 审 判 员 李 宁 二〇二一年三月一日 法官助理 王晓雨 书 记 员 张 琪