贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7993号上诉人（一审原告）：张锦元，男，1965年2月1日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：刘斌，贵州创驰律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：王军，贵州圣谋律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州毕节市升润混凝土有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区梨树镇红菠萝村。统一社会信用代码：91520502551909667K。法定代表人：陈润明。被上诉人（一审被告）：陈润明，男，1974年7月20日出生，汉族，住四川省成都市温江区。二被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：庞远才，贵州毕节市升润混凝土有限公司法务人员。二被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：梅益，贵州毕节市升润混凝土有限公司法务人员。上诉人张锦元与被上诉人贵州毕节市升润混凝土有限公司（下称升润公司）、陈润明买卖合同纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2019）黔0502民初8054号民事判决，被上诉人不服提起上诉，本院以（2019）黔05民终6746号《民事裁定书》裁定发回重审，贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2020）黔0502民初1846号民事判决，上诉人不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张锦元上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被告承担。事实及理由：1.一审法院对上诉人不认可的单据予以认定错误。上诉人签署收款收据只是按被上诉人的要求行事，不等同于被上诉人已经履行付款义务。参照《最高法院审理民间借贷纠纷适用法律的解释》的相关规定，不但要有债权凭证，还应有支付借条项下款项的凭证。被上诉人支付货款，无非要么银行转账、要么现金支付、要么汇票支付、要么支票支付、要么债务转移支付。本案上诉人不认可的单据中，第1号456750元、4号494505元，是上诉人出具领款单后，被上诉人委托重庆市渝万公司支付，属于债务转移委托付款，在无渝万公司付款依据的情况下，不能当然得出已支付的结论；除第1号单据、第4号单据之外，都注明是现金支付，如果真是现金支付，被上诉人应当提供付款当天的现金记账、台账，来佐证付款当天的现金收入最低要等于该次付款的金额，或者要有付该笔款项当天的银行现金取款记录（最低取款金额不低于当次付款金额），否则不能证明是现金履行。一审判决在仅有领款单，无支付领款单项下款项凭证的情况下，认定支付了3867255元错误。2.关于涉及上诉人之妻杨琼名下的40万元认定也属错误。第25号单据，只能证明是聂克洪转账支付10万元给上诉人，不能证明是被上诉人支付。若是被上诉人债务转移，委托聂克洪付款，应有债务转移委托付款的资料。上诉人在做水泥销售期间，客户特别多，不排除客户聂克洪向上诉人转款的银行回单被被上诉人获得后，被上诉人就以该银行回单主张其已付款的可能。第35、37、40、44号单据，只能证明2014年5月30日杨琼收到款项，但不能证明是被上诉人支付了相应的水泥款。上诉人在水泥销售期间，客户特别多，不排除其它客户向杨琼转款的银行回单被上诉人获得后，就以该银行回单主张其已付款。同时，第40号单据与37号单据都体现了2014年6月6日的两次转款，同一天不一次转款与常理不符。3.被上诉人付款的截止时间为2016年1月7日，由于差欠水泥货款，经上诉人夫妇催要，原江天公司法定代表人何泉于2016年4月1日给杨琼出具《说明》：“由杨琼从2016年4月1日开始分商混平台公司21%的利润，来冲抵所欠的货款”。2017年11月5日何泉出具《股权转让书》给陈润明，内容“由于欠杨琼水泥款无力偿还，愿将自己名下股份中划给杨琼17%股份作为偿还欠款，等自己有钱后把股份拿回来”。《说明》和《股权转让书》明确的分利润及股权价值，完全能证明欠付水泥款，远远不止一审判决认定的“11.8万余元”。4.本案在原二审及发回重审一审时，被上诉人认可欠水泥款是19.3万余元，比一审判决认定的11.8万余元还要多，足以说明一审判决认定的事实错误。5.一审调整违约金的计算标准于法无据，有失公平且与事实相悖。对违约金的适用采用约定优先原则，只有没有约定违约金以及计算方法的情况下，才参照适用银行同类贷款基准利率加罚息的计算方法，该规定同时也符合契约严守原则。结合本案，被上诉人的义务为金钱给付义务，应当参照民间借贷的利息规定来计算调整后的违约金。利息来源既可以由金融借贷产生也可以由民间借贷产生且二者均系合法利息，一审法院径行采取金融借贷利率标准调整违约金不利于保护守约方，惩罚违约方，不符合诚信原则。上诉人与被上诉人约定的月息3%并不违反民间借贷司法解释关于利息的规定。退一步讲，即便不按年利率36%计算，也至少应参照民间借贷司法解释关于年利率24%的计算标准进行调整。若按一审判决的方法调整违约金，其调整后的违约金将低于或与商贷基本持平，但相对民间借贷24%的利息，调整后的利息代价极低，不利于合同的履行。被上诉人升润公司、陈润明共同答辩称：上诉人诉请被上诉人支付4385649.12元水泥款、违约金及利润，没有事实依，其提供的清单等证据均为何泉经营原江天鸿厦期间，证据三性无法确认。因陈润明系通过法院执行取得公司，根据裁定书所载，上诉人主张的该款项与被上诉人无关。被上诉人所举证据来源于原江天鸿厦公司财务，支付现金形式多样，上诉人所称要有转账凭证的理由不能成立；另外支付上诉人之妻的款项，上诉人予以否认也与事实不符。同时，上诉人已获得了大部分货款，被上诉人不应承担支付违约金及利润的责任。请求驳回上诉，维持原判。张锦元向一审法院起诉请求：1.判令被告贵州毕节市升润混凝土有限公司向原告张锦元支付所欠水泥货款（含运费）4,385,649.12元及逾期付款违约金，违约金以欠付货款金额为基数，按月息3%从2014年12月1日计付至货款支付完毕之日止；2.判令被告向原告支付约定利润共计1,260,000.00元（按每月9万元，自2013年10月起计算至2014年11月30日）及逾期付款的违约金，违约金按照1,260,000.00元为基数，按月息3%从2014年12月1日计付至利润支付完毕之日止；3.判令被告陈润明对以上债务承担连带责任。一审法院认定事实：2013年10月20日，原贵州毕节市江天鸿厦混凝土有限公司（甲方）与原告张锦元（乙方）订立水泥供应的《协议书》，约定：“1、乙方供应给甲方的水泥价格，按乙方代理的厂家价格加运费（20元／Ｔ）供应给甲方（无任何发票）。2、乙方每次供应给甲方的水泥数量按3000吨为一个周期，一个周期为30天，周期满后一周内甲方必须结清乙方的水泥款。结清后乙方继续供给甲方水泥，如果甲方不按时结清乙方上一个周期的水泥款，乙方有权停止供应甲方水泥，由此给乙方造成的损失由甲方必须全部承担，并按总货款3%利息支付违约金给乙方，直到全部款项结清为止。3、甲方每月保证给付乙方3000ｍ3混凝土方量的利润，每ｍ3按30元的利润结算给乙方，甲方必须于每月30日起至次月10日之前将乙方应得利润结算并给付乙方，如不按时给付，乙方有权停止供应甲方水泥。甲方应承担应付乙方利润总额3%月利息的违约责任，直到全部款项结清为止。4、乙方只供给甲方的是毕节赛德水泥厂的水泥（天工牌），如果毕节赛德水泥供应不上，乙方可以协调中建材其它厂家的水泥供应给甲方。”协议签订后，从2013年10月至2014年11月期间，原告向被告供应水泥价值12608489.12元，被告陆续支付货款12490095元，尚欠原告货款118394.12元。另欠付原告利润为：供货期间2013年10月至2014年11月共14个月的利润9万元×14个月＝1260000.00元。另查明，2017年4月7日原审法院作出（2017）黔0502执503号执行裁定书裁定：一、将被执行人贵州毕节市江天鸿厦混凝土有限公司所有的位于毕节市七星关区内的办公用房一栋、宿舍一栋、混凝土生产线三套、工程车十二台以及其它配套设备、公司场地、公司资质证以及股东的股权等作价人民币13524750.00元抵偿申请执行人陈润明的债务。贵州毕节市江天鸿厦混凝土公司过户转移给陈润明，上列动产和不动产的财产权自本裁定书送达申请执行人陈润明时起转移，转移过户的费用由陈润明承担；二、贵州毕节市江天鸿厦混凝土有限公司转让给申请执行人陈润明后，公司已进入司法程序的债权由陈润明新成立的公司享有，债务由新公司承担；三、申请执行人陈润明可持本裁定书到有关机构办理相关财产过户登记手续。再查明，2017年4月13日，贵州毕节市江天鸿厦混凝土有限公司投资人变更登记，原股东方勇军（占股30%）、杨立新（占股10%）、何泉（占股60%），变更登记为股东陈润明占股100%，在公司登记中注明为有限责任公司（自然人独资）。同日，贵州毕节市江天鸿厦混凝土有限公司法定代表人变更登记，法定代表人由何泉变更登记为陈润明。2017年7月12日贵州毕节市江天鸿厦混凝土有限公司名称变更登记为贵州毕节市升润混凝土有限公司。一审法院认为，原告与贵州毕节市江天鸿厦混凝有限公司订立水泥供应的《协议书》系当事人真实意思表示，不违反法律、法规规定，系有效合同，当事人应按照合同的约定全面履行义务。贵州毕节市江天鸿厦混凝土有限公司变更登记为贵州毕节市升润混凝土有限公司，根据《中华人民共和国合同法》第七十六条“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务”规定，贵州毕节市升润混凝土有限公司应当履行原告与原贵州毕节市江天鸿厦混凝有限公司订立水泥供应的《协议书》及承担原贵州毕节市江天鸿厦混凝土有限公司所负债务。据此，贵州毕节市升润混凝土有限公司应当向原告支付货款118394.12元和利润1,260,000.00元，并承担违约责任。根据《协议书》第2条“乙方每次供应给甲方的水泥数量按3000吨为一个周期，一个周期为30天，周期满后一周内甲方必须结清乙方的水泥款。结清后乙方继续供给甲方水泥，如果甲方不按时结清乙方上一个周期的水泥款，乙方有权停止供应甲方水泥，由此给乙方造成的损失由甲方必须全部承担，并按总货款3%利息支付违约金给乙方，直到全部款项结清为止”约定，被告升润公司还应承担未按时支付货款的违约责任，即支付违约金3552元（118394.12元×3%）。根据《协议书》第3条“甲方每月保证给付乙方3000m3混凝土方量的利润，每m3按30元的利润结算给乙方，甲方必须于每月30日起至次月10日之前将乙方应得利润结算并给付乙方，如不按时给付，乙方有权停止供应甲方水泥。甲方应承担应付乙方利润总额3%月利息的违约责任，直到全部款项结清为止和利润”约定，被告升润公司还应承担未按时支付利润的违约责任，双方约定按利润总额3%月利息支付。鉴于被告升润公司履行的是给付金钱义务，其给原告造成的损失实质是利息损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”规定，该约定的违约金过分高于被告升润公司迟延支付利润给原告造成的损失，予以适当减少，综合协议履行情况，关于利润方面的违约金以1,260,000.00元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率（或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的1.3倍从2014年12月11日起计算至被告升润公司支付该款项完毕之日。另，升润公司是陈润明个人独资的有限责任公司，陈润明未能举证证明升润公司的财产独立于其自己的财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十四条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，陈润明对前述升润公司的债务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十六条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国公司法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告贵州毕节市升润混凝土有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告张锦元货款118,394.12元及违约金3552元；二、被告贵州毕节市升润混凝土有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告张锦元利润1,260,000.00元及违约金，违约金以该金额为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.3倍从2014年12月11日计算至2019年8月20日，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍从2019年8月21日计算至债务清偿完毕之日；三、被告陈润明对判决第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告张锦元的其他诉讼请求。案件受理费28,720.00元，由原告张锦元负担22689元，被告贵州毕节市升润混凝土有限公司、陈润明负担6031元。二审中，上诉人张锦元提交以下证据：1.2016年4月1日何泉出具给上诉人之妻杨琼的《说明》。2.2017年11月5日何泉致陈润明的《股权转让书》。证明目的：差欠的水泥款不是11.8万余元，否则何泉不会出具《说明》给杨琼，由其从2016年4月1日开始分商混平台公司21%的利润，也不会将自己名下的股份中划给杨琼17%股份作为偿还欠款上诉人夫妇的水泥款。被上诉人质证认为：两份证据系上诉人二审提交，不符合民事诉讼法证据新证据的条件，上诉人没有说明证据的来源，也没有说明充分理由在一审时不能提供，应不予采纳，对证据三性不予认可。经审查，上诉人提交的《说明》内容为：“平台分开公司的利润，杨琼从4月1日开始分21%的利润”。《股权转让书》内容为：“因本人欠杨群水泥款，现无力偿还，愿将我名下的股份中划给杨群17%股份作为偿还欠款，等我有钱后把股份拿回来”。上述证据内容均不能证实所欠水泥款的具体情况，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。经审理查明：被上诉人提交第37号证据中的转款凭证系2014年6月1日。本院对一审法院认定的其余实予以确认。本院认为：本案的争议焦点是：一、欠款金额如何认定；二、违约金应如何调整。关于焦点一，本案中，上诉人主要以其虽出具了领款单，但无支付凭证，被上诉人未实际支付相应款项；被上诉人向其妻杨琼支付的款项以及聂克洪向上诉人支付的款项不是案涉货款为由，主张被上诉人尚欠其货款4385649.12元。本院经审查后对上诉人该主张逐一回应如下：关于上诉人或其妻杨琼已出具收款单但无转款凭证的款项认定问题。上诉人主张该部分款项不应予以认定，经审查，本院对该主张不予采信，理由详述如下：1.上诉人及杨琼作为具有完全民事行为能力的成年人，应当具备理解收条的含义以及出具收条所要承担的后果。2.上诉人抗辩系先出具收条再付款，但是综合本案证据，并无该交易习惯，其抗辩无事实依据。3.上诉人与原贵州毕节江天鸿厦混凝土有限公司的交易中一边供应混凝土，一边付款，如其已出具收款单，但未实际收到款项，则后期支付的款项，理应先抵扣前期已出具收款单的款项，但按照上诉人的主张，其认可收到的款项未先行抵扣其认为未实际付款的收款单所载明的款项，显然也与常理不符。4.2013年11月5日原贵州毕节江天鸿厦混凝土有限公司向重庆渝万建设（毕节御水湾商住楼）项目部出具委托书，载明委托张锦元到该公司项目部收取混凝土款并转到张锦元个人账户，被上诉人提交的第1号和第4号证据中张锦元出具收款单的时间均在委托书之后，同时两张收款单金额分别为456750元、494505元，如上诉人未能在重庆渝万建设（毕节御水湾商住楼）项目部收取混凝土款，则其先后两次出具收款单且金额如此精确，亦与常理不符。5.本案上诉人2019年4月9日起诉要求支付的水泥货款为2087318.44元，后撤诉；2019年7月10日又提起诉讼要求支付的水泥货款为5260000元；后二审中经被上诉人提交证据，上诉人又主张未付水泥货款为4385649.12元。上诉人与原贵州毕节江天鸿厦混凝土有限公司的交易早在2014年12月就已经结束，且交易的总额达1200多万元。但是，在诉讼之前，上诉人也未与原贵州毕节江天鸿厦混凝土有限公司对账结算，不符合常理；同时直到提起诉讼，上诉人对自己已收货款情况也不清楚，主张的未付货款金额反复变化，未能做到诚信诉讼，其主张的货款金额不足以采信。关于聂克洪向张锦元转账10万元款项的认定问题。2014年4月30日聂克洪向张锦元转账，同日张锦元出具收款单载明收到江天商混水泥款10万元，证据间互相联系印证，一审予以认定并无不当。上诉人主张系被上诉人获得其客户聂克洪的转款凭证后以此作为付款凭证无事实依据，不予采纳。关于支付给上诉人之妻杨琼的款项问题。被上诉人提交的部分收款单载明的收款人系杨琼，且第22号付款凭证中，原贵州毕节江天鸿厦混凝土有限公司财务王小红转款给杨琼，对此款项上诉人予以认可，故通过杨琼支付货款具有合理性；同时，上诉人亦未举证证明杨琼与被上诉人之间存在其他法律关系，故一审法院认定被上诉人支付杨琼的款项为案涉货款并无不当，本院予以确认。上诉人主张系其他客户向杨琼转款被上诉人获得回单后以此作为付款凭证，但其不能举证证实该主张，应当承担举证不能的后果，对该主张本院亦不予采纳。另，被上诉人在一审中并未自认尚欠水泥款19.2万余元，一审法院根据本案证据，认定尚欠货款金额为118394.12元并无不当，本院予以确认，上诉人关于一审认定尚欠水泥款金额错误的上诉理由，没有事实依据，本院不予采信。关于违约金标准是否适当问题。本案系买卖合同纠纷，与民间借贷纠纷的性质不一，被上诉人逾期支付款项，上诉人的损失为资金占用的损失。因案涉协议约定的违约金过高，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，一审法院结合被上诉人的履行情况，对案涉违约金进行调整并无不当。故上诉人关于应当参照民间借贷纠纷至少按照24%年利率计算违约金的上诉理由，本院不予采信。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28720元，由上诉人张锦元负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二一年三月一日书记员 赵 莉