湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终33号上诉人（原审原告）：易庭玉，男，1956年9月10日出生，汉族，湖北省荆门市人，住荆门市掇刀区，委托诉讼代理人：郭长海，湖北中科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北荆门城建集团房地产开发有限公司，住所地住所地湖北省荆门市漳河新区生态运动公园体育场北区，统一社会信用代码91420800058101816N。法定代表人：周年昌，董事长。委托诉讼代理人：王义，湖北京中金律师事务所律师。原审被告：湖北宏业建筑工程有限公司，住所地湖北省荆门市掇刀区南京路16号，统一社会信用代码91420800722057025T。法定代表人：胡万勇，执行董事。委托诉讼代理人：陈杰，湖北同进律师事务所律师。上诉人易庭玉因与被上诉人湖北荆门城建集团房地产开发有限公司（以下简称城建公司），原审被告湖北宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。易庭玉上诉请求：1.撤销一审判决，改判城建公司在欠付的工程款6074531.74元范围内对易庭玉承担责任，易庭玉对6074531.74元工程款享有优先受偿权；2.本案全部诉讼费用由被上诉人及原审被告承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。原审认定“双喜社区B区工程项目尚未结算工程款”；“但宏业公司与城建公司就双喜社区B区建设工程决算并未完成，城建公司也对双喜社区B区各施工人编制的工程结算表也不认可。现有证据并不能确定城建公司实际欠付宏业公司工程款数额”错误。被上诉人提供的证据三（2）、（3）为B区城建房产、宏业公司、天正公司三方签署的《建设项目造价确认表》，审定金额具体明确。被上诉人已确认了全部工程结算金额为226523366.29元，原审中，上诉人及原审被告宏业公司都认可这一结算金额。本案冻结工程款在先，执行机构因另案扣划工程款在后，因银行工作人员失误，所扣划的5905706元款项，在本案审理中，依法不能计入被上诉人已付的工程款范围。此外，被上诉人对原审法院执行机构协助扣划工程款的执行通知书一直未提出异议，也证明被上诉人对欠付宏业公司工程款数额是认可的。二、原审法院适用法律错误。原审法院将城建公司是否欠付工程款的举证责任分配给上诉人，实属错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人已完成初步举证责任，即已证明被上诉人共欠付工程款1300余万元，宏业公司亦予认可。被上诉人自认在原审法院执行机构因另案扣划5905706元后，尚欠61684.09元，即本案冻结前总欠付金额不足600万元。对被上诉人自认欠付金额，上诉人及原审被告宏业公司均不认可，均认为其不只欠付这一数额。原审中被上诉人城建公司又辩称已支付完毕工程款，根据民诉法解释第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”等规定，应由其承担不欠付工程款的举证责任。原审被告宏业公司欠案外人官章玉的借款为普通债权，易庭玉挂靠宏业公司施工的工程款不属于宏业公司责任财产，不能以该工程款偿还宏业公司对官章玉的借款，且本案冻结工程款在先，执行机构扣划工程款在后。易庭玉作为实际施工人，属于承包人，其提供的材料和劳务已物化成了案涉工程，依法对欠付的工程款享有优先受偿权。被上诉人城建公司辩称，一、上诉人易庭玉不属于实际施工人，其与被上诉人城建公司之间不存在合同关系。二、上诉人无权要求答辩人支付工程款。首先，上诉人未举证证明被上诉人欠付宏业公司工程款；其次，被上诉人已举证证明不欠宏业公司工程款。第三，上诉人也没有举证证明诉请工程款的性质为农民工工资。最高人民法院在2016年8月24日《关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复》已经明确，实际施工人主张工程款的性质应当为农民工工资。三、上诉人要求对工程款直接享有优先受偿权没有任何法律依据。原审被告宏业公司述称，认可上诉人上诉状的内容。1.上诉人是承包建设双喜社区A、B区的施工建设，属于自负盈亏、自主经营，是实际施工人。2.经宏业公司和城建公司之间的核算，所涉A区城建工程尚欠1000多万未付，在B区尚欠300多万元未付，城建公司也认可这两个小区有600多万元未付。3.上诉人已经完成了举证责任，无论对双喜社区的整体金额还是涉及到A、B区的金额都完成了举证责任，已经证明城建公司在两个小区有未付工程款的情况下不能认定上诉人举证不能。易庭玉向一审法院提出诉讼请求：宏业公司支付其工程款6074531.74元，城建公司在欠付工程款范围内承担责任；其对前述工程款享有优先受偿权。一审法院查明，2013年11月18日，城建公司与宏业公司签订建设工程施工合同，将双喜社区B区工程项目（其中一标段包括1#、3#、5#、7#、9#、10#楼、二标段包括2#、4#、8#楼及地下室）发包给宏业公司施工。同年4月15日，城建公司与宏业公司签订建设工程施工合同，将双喜社区A区工程项目（设计为6栋18层住宅楼等）发包给宏业公司施工。一审法院2020年7月14日作出（2020）鄂0802财保36号民事裁定，对城建公司银行账户存款6074531.74元予以冻结，易庭玉因此支出案件保全申请费5000元及诉讼财产保全责任保险费5660元。宏业公司认可欠付易庭玉承接双喜社区项目工程款6074531.74元。易庭玉向宏业公司承包城建公司发包的部分项目双喜社区B区工程项目（一标段1#、3#楼）及双喜社区A区工程项目（1#、2#楼）（以下简称涉案工程项目），实行自筹资金、自主经营、自担风险，负责工程从开工到竣工全过程，工程范围以前述施工合同约定的施工范围一致。易庭玉实际投入了资金、材料和劳力，完成了其承包的工程并经竣工验收合格，宏业公司将其承包的工程肢解以后以分包的名义转包易庭玉。宏业公司与城建公司就双喜社区B区建设工程决算并未完成，城建公司对双喜社区B区各施工人编制的工程结算也不认可，城建公司是按照向宏业公司所发包的所有工程项目进度或者依照申请付款，现有证据并不能确定城建公司就涉案项目欠付宏业公司工程款。一审法院认为，城建公司与宏业公司签订建设工程施工合同合法有效，而宏业公司与易庭玉签订工程项目内部承包经营书，将工程转包给不具有建筑施工资质的易庭玉施工，该经营书因违反法律法规的强制性规定而无效。易庭玉作为实际施工人承包了涉案工程项目的施工，已经竣工验收合格，宏业公司也认可欠付易庭玉工程款，因此，宏业公司依法应向易庭玉支付工程款6074531.74元，易庭玉的相应诉讼请求，一审法院予以支持。但易庭玉还主张城建公司在欠付宏业公司工程款6074531.74元范围内承担责任，并主张优先受偿权，该主张不能成立，其理由：一、城建公司欠付宏业公司涉案项目工程款6074531.74元并不确定；二、合同法第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条赋予建设工程价款优先受偿权的主体是承包人，并非实际施工人，易庭玉依据此规定主张相关权利，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第五十二条、第一百零七条、第二百七十二条第一款、第三款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告湖北宏业建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告易庭玉工程款6074531.74元；二、驳回原告易庭玉的其他诉讼请求。案件受理费54322元，减半收取计27161元，由被告湖北宏业建筑工程有限公司；案件保全申请费5000元，由原告易庭玉负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院组织易庭玉、宏业公司对城建公司提交的付款明细及付款凭证进行核对。易庭玉、宏业公司认为城建公司提交的已付款凭证中，同一笔已付款的凭证，城建公司分别计入不同合同工程的已付款，不能确认是否收到。对此异议，城建公司庭后专门出具《情况说明》及宏业公司向城建公司发出的《委托付款函》，作为对宏业公司、易庭玉提出异议的回复。宏业公司对《情况说明》、《委托付款函》的真实性无异议，但认为城建公司将该款按不同区域的工程项目进行摊派，没有事实及法律依据，违反建设工程款专款专用的要求，损害实际施工人权益。易庭玉对委托付款函的真实性有异议，未提供原件核对，且宏业公司的借款没有用于本工程，不应将本应专款专用的工程款挪作他用，损害实际施工人合法权益，该笔款项不能视为合法有效的工程款支付。本院认为，宏业公司对城建公司其他已付款的证据未提异议，予以确认，其所提的异议中涉及的已付款，亦属由其委托支付，应作为已付款予以认定。本院经审理查明，城建公司与宏业公司就双喜社区不同区域的建设项目签订了共计4份合同，分别均已进行了结算。宏业公司认可收到城建公司支付的工程款220555796.20元，并认可各个承包区域应付工程款总额以三方签订的造价编审确认表确定的审定金额为依据，分别为A区审定金额为89447553.79元，B区审定金额为95871934.12元（53293591.40+42578342.72），F区审定金额40562742.41元，F区配套审定金额641135.97元，合计226523366.29元。城建公司自认，包括一审法院因另案划扣的5905706元（未明确工程区域）在内，不区分工程区域总体计算后，还欠付宏业公司工程款6万余元。各方均认可该划扣的5905706元尚处于一审法院控制中。易庭玉自认城建公司未直接向其支付过案涉工程项目的工程款。其他事实与一审查明事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：1.城建公司应否在欠付宏业公司工程款范围内向易庭玉承担责任；2.易庭玉是否对案涉工程欠付的工程款享有优先受偿权。一、关于城建公司应否在欠付宏业公司工程款范围内向易庭玉承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，城建公司作为发包人应在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的范围对实际施工人承担责任。经查，城建公司与宏业公司就双喜社区不同区域的建设项目签订了共计4份合同，分别均已进行了结算。宏业公司认可各承包合同均以审定金额作为应付工程款数额，即226523366.29元（89447553.79元+95871934.12元+40562742.41元+641135.97元），亦认可收到城建公司220555796.20元工程款。故城建公司总体还欠付宏业公司工程款5967570.09（226523366.29－220555796.20）元。城建公司庭审中自认一审法院因另案扣划的5905706元系应付宏业公司工程款。故城建公司应在欠付宏业公司工程款范围内向上诉人易庭玉承担责任。二、关于易庭玉是否对案涉工程欠付的工程款享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十五条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承办人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”从上述法律及司法解释的规定来看，建设工程价款优先受偿权是承包人在发包人逾期支付价款时，与发包人协商从对所做工程折价或申请人民法院拍卖、变卖工程所得价款中优先受偿的权利，享有优先受偿权的主体为承包人，不包括勘察人、设计人、实际施工人以及次承包人和分包人等，且优先受偿权以承包人承建的工程宜折价、拍卖变卖为前提。本案中，易庭玉主张的是对案涉工程欠付的工程款享有优先受偿权，不属于上述法律条款规定的享有优先受偿权的情形。一审判决不予支持其该请求正确。综上，上诉人易庭玉的部分上诉请求成立，予以支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初1389号民事判决第一项，“被告湖北宏业建筑工程有限公司于判决生效之日起5日内支付原告易庭玉工程款6074531.74元”；二、撤销荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初1389号民事判决第二项，“驳回原告易庭玉的其他诉讼请求”；三、湖北荆门城建集团房地产开发有限公司在欠付湖北宏业建筑工程有限公司工程款范围内向易庭玉承担责任。四、驳回易庭玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费54322元，减半收取27161元，由湖北宏业建筑工程有限公司负担13581元，由湖北荆门城建集团房地产开发有限公司负担13580元，保全费5000元，由易庭玉负担100元，由湖北荆门城建集团房地产开发有限公司负担2450元；由湖北宏业建筑工程有限公司负担2450元；二审案件受理费54322元，由易庭玉负担958元，由湖北荆门城建集团房地产开发有限公司负担26682元、由湖北宏业建筑工程有限公司负担26682元。本判决为终审判决。审判长  李国林审判员  周丽红审判员  董菁菁二〇二一年三月二十九日法官助理李园园书记员吴素云