辽宁省丹东市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2021)辽06行终43号 上诉人（原审被告）：凤城市公安局，住所地：凤城市邓铁梅路**。 负责人：李伟，系该局局长。 委托代理人：卢涛，男，系该局法制大队民警，住凤城市。 被上诉人（原审原告）：王洪伟，男，1979年3月8日出生，汉族，无业，住东港市。 委托代理人：关志红，系辽宁仁正律师事务所律师。 上诉人凤城市公安局与被上诉人王洪伟行政拘留及罚款一案，凤城市人民法院于2019年12月13日作出(2019)辽0682行初49号行政判决。宣判后，被告凤城市公安局不服，上诉至丹东市中级人民法院。丹东市中级人民法院审理后，于2020年6月28日作出(2020)辽06行终78号行政裁定，撤销凤城市人民法院(2019)辽0682行初49号行政判决，发回该院重审。凤城市人民法院于2020年11月26日作出(2020)辽0682行初29号行政判决。宣判后，被告凤城市公安局不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凤城市公安局的委托代理人卢涛，被上诉人王洪伟及其委托代理人关志红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审根据原告、被告举证并经庭审质证认定，2019年5月23日15时04分，原告王洪伟在位于凤城市凤凰城办事处XXX超市购物，后步行至XX公寓406室内，15时10分原告接听其父亲电话(时间18秒)，15时16分，原告操作手机银行向潘某转款10000元。后被告因接到群众举报进入406室内，将涉嫌吸毒的原告查获。当日17时50分至55分，被告工作人员向原告书面告知其检测样本经现场检测，结果是甲基安非他明(冰毒)呈阳性反应。当日被告作出丹公凤(治)行罚决字(2019)249号行处罚决定，认定“2019年5月23日15时许，王洪伟在位于凤城市凤凰城办事处XX公寓406室内，利用自制的吸壶将一陌生男子(真实姓名不详)提供的约0.2克毒品冰毒吸食，于2019年5月23日在凤城市凤凰城办事处XX公寓XX室被公安机关查获。经对其现场尿液检测，结果呈阳性，王洪伟对自己吸食毒品冰毒的违法事实供认不讳”，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第(三)项之规定，决定给予王洪伟行政拘留十日并罚款一千元的行政处罚。原告当日被送到凤城市拘留所执行，6月2日期满获释。同时查明，2008年11月14日至12月5日，原告在丹东市XX医院住院治疗，诊断为心境障碍(抑郁发作)，出院医嘱为继续服药。2019年4月，原告曾在心理门诊购药。2019年7月2日至7月22日，原告在大连市XX人民医院住院治疗，诊断为中度抑郁发作。 原审认为，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作，被告凤城市公安局对其辖区内的治安管理违法行为有作出处罚的行政职权。原告提供的证据虽然可以证明其事发当时曾购买商品、接听电话、手机转账等事实，这些证据不足以推翻原告在被告制作询问笔录时原告陈述的内容。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案被告对毒品进行检测没有严格按照《吸毒检测程序规定》规定的程序进行，所以，检测结果不具有合法性，不能以此作为认定原告吸食毒品冰毒的证据，被告依据检测结果对原告作出行政处罚属于主要证据不足，应当予以撤销。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百五十一条第一款规定，作出行政拘留处罚决定的，应当及时将处罚情况和执行场所或者依法不执行的情况通知被处罚人家属。被告虽然未能将原告被执行拘留情况和执行场所通知其家属，但对原告享有的陈述、申辩等程序性权利没有产生实际影响，属程序轻微违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项规定，可以确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十条第一项、第七十四条第一款第二项规定，判决：撤销被告凤城市公安局作出的丹公凤(治)行罚决字(2019)249号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告凤城市公安局承担。 上诉人凤城市公安局上诉称，一、一审法院认为上诉人认定被上诉人吸食毒品冰毒的证据不足错误。上诉人已经按照《吸毒检测程序规定》第四条现场检测由县级以上公安机关或者其派出机构进行。第五条检测样本的采集应当使用专用器材。现场检测器材应当是国家主管部门批准生产或者进口的合格产品。第八条公安机关采集、送检、检测样本，应当由两名以上工作人员进行；采集女性被检测人尿液检测样本，应当由女性工作人员进行。第九条现场检测应当出具检测报告，由检测人签名，并加盖检测的公安机关或者其派出机构的印章。现场检测结果应当当场告知被检测人，并由被检测人在检测报告上签名。被检测人拒不签名的，公安民警应当在检测报告上注明。第十条被检测人对现场检测结果有异议的，可以在被告知检测结果之日起的三日内，向现场检测的公安机关提出实验室检测申请。上诉人按照上述规定使用国家主管部门批准生产的合格检测器材对被上诉人进行的现场检测，检测结果已经经过被上诉人认可，并且告知检测结果，告知被上诉人有提出实验室检测申请的权利，被上诉人未在三日内提出异议，说明被上诉人已经放弃重新检测的权利，被上诉人的权利没有受到侵犯。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。上诉人是根据《吸毒检测程序规定》的要求，由两名具有检测资格的检测人员对被上诉人进行检测，并出具了现场检测报告书，其证据合法。被上诉人提出上诉人使用了一次性纸杯无证据支撑，若其举证责任强加给上诉人，上诉人承担了不可能实现的举证义务。例如，上诉人即使在现场检测过程中全程录音录像保留证据，被上诉人可以提出在现场检测时，上诉人使用了过保质期的检测器材、检测器材粘有其他不明污渍等一系列录音录像无法证实的其他无理要求，上诉人因此承担的举证义务无法实现。该判决会决定公安机关今后办理此类案件在行政诉讼时败诉的结果。所以上诉人所作的现场检测应当认定合法有效，而不应当认定为本案主要证据不足。故一审法院认定主要证据不足错误。二、一审法院认为上诉人对被上诉人执行拘留时没有通知被上诉人家属系程序违法错误。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第四十三条实施行政强制措施应当遵守下列规定：（五）实施限制公民人身自由的行政强制措施的，应当当场告知当事人家属实施强制措施的公安机关、理由、、地点和期限无法当场告知的，应当在实施强制措施后立即通过电话、短信、传真等方式通知；身份不明、拒不提供家属联系方式或者因自然灾害等不可抗力导致无法通知的，可以不予通知。告知、通知家属情况或者无法通知家属的原因应当在询问笔录中注明。本案被上诉人在作笔录时明确表示不需要通知家属，拒不提供家属联系方式导致上诉人在执行拘留时无法通知其家属而不是不通知家属，故一审法院认定上诉人对被上诉人执行拘留时没有通知被上诉人家属系程序违法错误。综上所述，请求：一、撤销凤城市人民法院（2020）辽0682行初29号行政判决，维持凤城市公安局丹公凤（治）行罚决字（2019）249号行政处罚决定。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人王洪伟答辩称，一、一审判决认定检测结果不具有合法性，不能以此作为认定被上诉人吸食毒品的证据，上诉人依据检测结果对被上诉人作出的行政处罚属于主要证据不足的事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实根据和法律依据。1、上诉人对被上诉人进行吸毒检测接尿液时，用的是一次性纸杯，而不是使用的专用器材，违反了《吸毒检测程序规定》的第五条规定，吸毒检测样本的采集应当使用专用器材。现场检测器材应当是国家主管部门批准生产或者进口的合格产品。且毒品联合检测剂盒（胶体金法）说明书中校本要求也明确载明尿液标本必须收集在洁净、干燥不含有任何防腐剂的塑料尿杯或玻璃容器内。检验方法的局限性也载明了本试剂盒仅提供了一种初步的分析结果，由于技术操作上可能出现的失误，同时也由于标本中存在干扰物质，试剂结果有可能错误。不洁净尿，如含有漂白剂、明矾，可能在正确的分析操作方法下也会产生错误的结果。由于专用器材的不合格，导致检测结果不具有唯一性。另外，上诉人要求被上诉人对此承担举证责任系错误的，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”而不是由被上诉人承担举证责任，更何况被上诉人当时被限制人身自由，无法取证，被上诉人已提供证据线索，要求上诉人提供当日办案现场、检测现场、询问现场的录像及照片，上诉人不提供，应当承担举证不能的后果。2、上诉人对被上诉人进行吸毒检测采集的检测样本未分别保存在A、B两个样本专用器材中进行编号，也未由采集人和被采集人共同签字封存，其提供的证据只有一个样本，样本的名字与被上诉人王洪伟名字不一致，违反了《吸毒检测程序规定》第八条二款“采集的检测样本经现场检测结果为阳性的，应当分别保存在A、B两个样本专用器材中并编号，由采集人与被采集人共同签字封存，采用检材适宜的条件予以保存，保存期不得少于六个月”的规定。３、在吸毒检测前，被上诉人已告知上诉人其患抑郁症，长年吃药，对检测结果有影响，但检测人员仍对被上诉人进行尿液检测。另外，检测报告只是对吸毒结果进行筛查，如有嫌疑，再进一步进行鉴定，由正规有资质鉴定机构进行鉴定，被上诉人常吃药，药品中成份影响鉴定结果，含有漂白剂的纸杯接尿也会影响鉴定结果，依据《公安机关办理行政案件若干问题的规定》第二十七条“收集物证、书证不符合法定程序，只能严重影响执法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，不能作为定案的根据”的规定，该现场检测报告不能作为本案的定案依据。另外，检测结果告知笔录中的回答已打印好，直接要求被上诉人签字，剥夺了被上诉人选择和申请的权利。因此，原审判决认定被上诉人吸食毒品证据不足，程序违法并无不当之处。二、原审判决认定上诉人未能将被上诉人被执行拘留情况和执行场所通知家属，属程序轻微违法并无不当之处。上诉人被传唤证上询问传唤需不需要通知家属，答辩人认为只是传唤，可以离开，并不是拘留，所以才说暂时不需要通知家属。而当上诉人作出限制被上诉人人身自由的行政强制措施时，并没有询问需不需要通知家属，事实上也没有通知被上诉人家属，被上诉人认为，不能以传唤时的征询代替作出案涉强制措施时的必经询问程序，毕竟传唤时尚未作出处罚决定，故被上诉人认为，上诉人未通知家属的行为违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第五十五条第五款、第一百七十六条的规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 上诉人凤城市公安局向原审法院提交了以下证据：1、受案登记表，用以证明案件来源；2、受案回执、行政处罚告知笔录、行政案件审批表、检测结果告知笔录，用以证明法定程序合法；3、行政处罚决定书，用以证明处罚的理由、依据、事实；4、询问笔录、检测报告，用以证明案件事实情况；5、前科查询及户籍证明，用以证明处罚是否从重的依据、确定是否负行政责任年龄。 被上诉人王洪伟向原审法院提交了以下证据：1、行政处罚决定书，用以证明被告对原告作出行政拘留十日并罚款一千元的行政处罚;2、毒品联合检测试剂盒（胶体金法）说明书，用以证明尿液标本必须收集在洁净、干燥不含有任何防腐剂的塑料杯或玻璃杯内;3、丹东市XX医院、大连市X人民医院住院病志，王洪伟医疗待遇查询，付款账单详情，奥氮平片及说明书、唯他停盐酸舍曲林分散片及说明书、来士普草酸艾司酞普兰片及说明书、氯硝西泮片及说明书，用以证明2008年原告因心境障碍在丹东市XX医院住院治疗，诊断为中度抑郁，出院后医嘱要求原告常年购买治疗心理方面的药物服用。原告妻子于2019年4月16日为其购买治疗心理疾病的药。2019年5月23日当天原告也服药，药就放在原告驾驶的车辆内。2019年7月2日原告在大连市XX医院治疗，诊断为中度抑郁发作。同时证实原告每日服用氯硝西泮片，该药是为苯并二氮杂卓类抗癫痫抗惊厥药，在毒品胶体金法灵敏度达300，严重影响检测结果;4、辽宁省公安厅网上行政处罚案查询情况表、照片、录音。用以证明整个办案时间是3个小时左右。被告办案人员在原告没有收到处罚决定书的情况下，直接将原告送入凤城市拘留所拘留十日，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第三十七条第四款、第四十一条、第三十六条的规定；5、王洪伟付款账单详情、通话记录、账户交易明细，微信支付交易明细证明，用以证明2019年5月23日15时4分51秒，当时公安机关认定的时间原告不是在事发地点而是在超市，通话记录证明原告与其父亲的通话时间，原告操作手机转账，上述证据显示原告在2019年5月23日15时许没有时间吸毒。 双方当事人向原审法院提交的证据已随案移送至本院。经审查，本院认为，上诉人凤城市公安局向原审法院提交的证据具有真实性、合法性，且与本案待证事实存在关联，依法予以确认。被上诉人王洪伟向原审法院提交的1号证据是本案审查客体，2号证据可以证明毒品尿检标准，3号证据可以证明被上诉人抑郁症治疗情况，4号证据可以证明公安机关办理此案的部分过程，5号证据可以证明被上诉人案发当日发生的部分行为，依法予以采信。本院根据本案的有效证据认定的事实与原审基本一致。 另查明，公安机关向原审法院提交公安部2015年5月12日作出的《关于根据实验室检测结论认定吸食甲基苯丙胺违法行为有关意见批复》（公复字[2015]1号），该批复载明：“1、目前，国家食品药品监督管理总局未批准甲基苯丙胺作为药品上市，通过实验室检测特定目标物认定吸食甲基苯丙胺是科学的、可行的。2、甲基苯丙胺摄入人体后，部分以原体形式从尿液中排出，吸食甲基苯丙胺的人员尿液中可检出甲基苯丙胺，但由于药物在人体中代谢也可产生甲基苯丙胺，因此，在排除被检测人服用相关药物（如治疗帕金森的处方药司来吉兰）的前提下，方可认定其摄入甲基苯丙胺。3、实验室检测结果只能确认被检测人员体内摄入了毒品，其主动吸食行为是否成立，还应当结合实际查处情况，排除诱迫等被迫摄入情形…。” 庭审辩论中，各方当事人围绕本案的争议焦点即上诉人凤城市公安局作出被诉处罚决定是否合法进行了辩论。各方当事人的辩论观点与其上诉和答辩观点一致。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”上诉人凤城市公安局具有对其辖区内的违法行为作出处罚的行政职权，依法予以确认。 被上诉人王洪伟围绕事实认定问题提出如下异议：一是现场检测容器不合格，检测样本受到污染。《吸毒检测程序规定》第五条规定，检测样本的采集应当使用专用器材。公安机关举证证明案发当日被上诉人王洪伟对现场检测结果无异议，并在原审法院当庭出示公安机关统一配发的检测容器，用以证明现场检测使用专用器材，检测样本未受到污染，已尽到举证责任，因此，现场检测容器不合格，检测样本受到污染的主张不能成立。二是药物影响检测结果。王洪伟提交的2019年4月16日心理门诊转账233元的付款记录，2008年11月住院病案（当年12月5日出院），2019年7月2日住院病案，均无法证明被上诉人在案发时服用相关药物，导致尿液检测甲基安非他明呈阳性，本案发回重审后，仍未能提交可证明其主张的证据，因此该主张不能成立。三是询问笔录不真实，存在诱供情形。诱供的主张缺乏证据支持，结合上诉人王洪伟和公安机关提交的证据来看，2019年5月23日15时04分,王洪伟在位于凤城市凤凰城办事处XXX超市购物，后步行至XX公寓XX室内（王洪伟自认步行4分钟左右），15时10分接听其父亲电话（时间18秒），15时16分操作手机银行向潘某转款10000元，15时30分被带到公安机关办案区接受询问。扣除带到办案区合理时间，结合王洪伟自述“我到房间后用事先准备好的空矿泉水瓶和吸管自制了一个吸毒工具…因为冰毒不多，我吸了一两口吸没了，我吸食完冰毒后听见房间外边有动静”来看，虽然时间较短，但不排除其具备制作吸毒工具和吸食毒品时间的可能性，因此，询问笔录不存在时间冲突和矛盾，在王洪伟本人签字确认的情况下，具备证明效力。 公安机关执法程序违法。1.对王洪伟实施限制人身自由行政强制措施时没有通知王洪伟家属。《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十三条第二款规定：“公安机关应当及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。”第九十七条规定：“公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人宣告的，应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。”根据前述规定，传唤需告知家属，实施强制措施也需要告知家属。本案中，王洪伟针对公安机关传唤明确表示不需要通知家属，但针对拘留措施，无证据证明被上诉人王洪伟也放弃通知家属权利，因此，上诉人未能将被上诉人被执行拘留情况通知其家属，程序违法。2.未对王洪伟检测样本依法保存。《吸毒检测程序规定》第三条规定：“吸毒检测分为现场检测、实验室检测、实验室复检。”第八条第二款规定：“采集的检测样本经现场检测结果为阳性的，应当分别保存在A、B两个样本专用器材中并编号，由采集人和被采集人共同签字封存，采用检材适宜的条件予以保存，保存期不得少于六个月。”该条款在2016年修改以前，规定的保存期限是“两个月”，将样本保存从“两个月”改成“不少于六个月”的原因，是为了与行政诉讼法的诉讼时效衔接。本案中，上诉人凤城市公安局应诉时，尚未超过样本的保存期限，但根据其向原审法院提交的照片来看，只保存一份样本，而且样本标注名称为“王宏伟”，封存时无被检测人签字确认，导致无法对该检测样本来源予以确认，用于实验室检测和实验室复检的样本无法使用，虽不影响现场检测结果作为证据使用，但样本保存程序违法。被上诉人向原审法院申请法院调取执法视频资料，由于公安机关未将视频资料作为证据使用，被上诉人提出申请时已超过保存期限，公安机关对此予以说明。3.《中华人民共和国行政处罚法（2017）》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”本案中，被上诉人王洪伟原系东港市机关事务服务中心事业编制工作人员，在接受公安机关询问时即已告知在东港市公安局交警大队工作，作为公职人员如果存在吸食毒品的违法行为，社会影响大于普通吸毒案件，上诉人决定对被上诉人王洪伟作出拘留十日，罚款一千元的处罚，也属于较重的行政处罚，作出决定前应由行政机关负责人集体讨论。行政机关未能提供证据证明该处罚决定系经负责人集体讨论后作出，应认定行政机关未经负责人集体讨论，严重违反处罚程序。 此外，现场检测报告适用法律不当。案发时《吸毒检测程序规定》已作出修订，但涉案现场检测报告仍然适用修订前的《吸毒检测程序规定》，涉及第十条和第十八条第二款。结合规章修订前后的具体内容来看，第十条修订前后内容一致，第十八条关于检测费用承担问题的规定，由原来的两款改为一款，考虑该情形未实际影响现场检测结果、检测程序、检测后异议权行使等内容，不影响现场检测报告合法性，故予以指正。 综上，被诉处罚决定程序违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销…：（三）违反法定程序的”规定，依法应予撤销。原审判决适用法律以及对涉案证据采信的不当之处依法予以纠正，但判决结果正确，予以维持。行政机关根据公共利益的需要，可以决定是否对被上诉人王洪伟涉案行为重新作出行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人凤城市公安局负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓欣 审判员  吕伯昌 审判员  李 欣 二〇二一年三月二十四日 书记员  于冰冰