福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终2054号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司福建自贸试验区福州片区支公司，住所地福建省福州市马尾区君竹路43号金海商贸中心三层。 诉讼代表人：李晓瑜，经理。 委托诉讼代理人：张国贤，福建汇成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨婧，福建汇成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄宝光，男，1968年9月16日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：陈俊山，河北昌宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邱马林，男，1982年12月2日出生，汉族，住福建省长汀县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司福建自贸试验区福州片区支公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人黄宝光、邱马林机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院(2020)闽0112民初1914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 人民保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人应当在保险的责任范围内向黄宝光支付赔偿金261224.85元，并向邱马林返还垫付款2000元，邱马林向黄宝光支付赔偿金31052.85元；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定的医疗费是错误的，属适用法律不当。被上诉人黄宝光诉求的医疗费中包含大量的超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同灯医疗费用标准的费用部分及非医疗保险用药部分，应当予以扣减，由被上诉人邱马林承担；上诉人已就本案条款向投保人尽到提示和说明义务，免责条款合法有效；二、一审法院认定的误工费予以赔付是错误的。黄宝光没有提供证据证明其具有工作收入并且存在本次交通事故导致的误工损失，退一步讲，即使上诉人应当支付误工费，一审法院认定的误工期也过长，误工天数计算至定残前一天不合理。 黄宝光答辩称，其作为头部受重创的伤者且作为一般老百姓，对药物是没有选择辨别能力，医院根据黄宝光的伤情而进行合理治疗用药理应得到赔偿。而上诉人提供的证据未见到保险公司有明确提示到被保险人关于非医保用药的提示，所以不能免除保险公司的赔偿义务。黄宝光作为正常的劳动者因伤两次入院治疗，可见伤情严重，一审法院对误工费认定无误，应予维持。 邱马林答辩称，超医保用药是医院根据伤情开的，不受其控制。购买保险时保险公司并未明确告知免责条款内容。 黄宝光向一审法院提出诉讼请求：一、判令邱马林赔偿黄宝光医疗费、住院伙食补助费、护理费（住院期间）、营养费、交通费、精神抚慰金，共计382182.7元（包含庭审中增加精神抚慰金10000元）；二、前项赔偿金额由人民保险公司在交强险及商业险责任限额范围承担赔偿责任，保险赔偿不足部分由邱马林赔偿；三、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2019年11月27日13时33分左右，邱马林驾驶车辆闽ＡＸ××××小型轿车沿福州市长乐区154航猴线由猴屿乡往长乐城方向在路右直行右转机动车道行经洋屿村路口，遇路口内直行方向绿灯放行信号，进入路口右转弯过程中，未观察路面情况，遇黄宝光驾驶的无牌二轮轻便摩托车同向在右侧非机动车道直行通过路口，临近避让不及，致闽ＡＸ××××小型轿车车头右侧与两轮轻便摩托车车身左侧在路口发生碰撞，造成黄宝光受伤及两车不同程度损坏的交通事故。经福州市长乐区公安局交通警察大队认定：邱马林负本事故的全部责任；黄宝光无责任。黄宝光受伤后被送往福州市长乐区医院进行治疗，因伤势过重，转至福建省立医院进行治疗，经该院诊断为：闭合性颅脑损伤重型、右侧额颖叶挫裂伤、左侧顶枕部、右侧额颖顶部硬膜下血肿等伤情。人民保险公司为邱马林驾驶的肇事车辆（闽ＡＸ××××）承保了交强险和商业险第三者责任险，涉案交通事故发生在保险合同有效期内。事故发生后，邱马林已向黄宝光垫付2000元，人民保险公司已向黄宝光垫付10000元。 一审法院核定黄宝光各项损失金额如下：1、医疗费177086.7元（有病历、发票等为证）；2、住院伙食补助费69天×50元=3450元；3、营养费69天×50元=3450元；4、护理费，183元[66815元（2019年福建居民服务业平均劳动报酬）÷365天]×（住院）69天=12627元，出院后的护理费无相关医嘱，不予支持；5、残疾赔偿金45620元/年×20年×11%=100364，以2019城镇居民人均可支配收入为计算依据；6、交通费，黄宝光虽无证据提供，但是其确因受伤前往医院救治，该院酌定为300元；7、精神损害抚慰金6000元；8、误工费，因黄宝光未提供证据其误工费损失证据,但黄宝光具备劳动能力，故按福州市最低工资标准1720元/月计算其误工费损失，误工期间为240天（计算至定残前一日）故误工费为1720元/月÷30天×240天=13760元；9、鉴定费1000元（以发票为准）。以上共计318037.7元。 一审法院认为，本起事故已经交警部门作出责任认定，双方均未在法定期限提出复核，该院依法确认该责任认定书的法律效力，并依该事故认定确定双方的过错责任。 《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。黄宝光在本起事故共造成损失318037.7元，经该院确定的损失总额在交强险、商业第三者险限额内，故该院判决人民保险公司予以赔偿（应扣除人民保险公司、邱马林相应的垫付款）。邱马林在事故发生后向黄宝光垫付2000元，人民保险公司应根据其承保保险合同予以返还，该院判决由人民保险公司在承担赔偿总额予以相应扣减。 人民保险公司辩解医疗费应扣除相关非医保用药。因对伤者的用药系医疗机构根据伤者的病情所作评判，受害人不可能判断及决定用药的具体内容和范围，对非医保类用药的支出，受害人并无过错，保险公司亦未提交证据证明其中非医保费用系不合理、非必要费用，故对人民保险公司所作医疗费应剔除非医保用药的辩解不予采纳。鉴定费系交通事故受害人在事故发生后为确定其损失而产生的必要费用，保险公司关于该费用不应由其承担的辩解，该院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司福建自贸试验区福州片区支公司应于本判决生效之日起十日内向黄宝光赔偿306037.7元（已扣除中国人民财产保险股份有限公司福建自贸试验区福州片区支公司垫付的10000元、邱马林垫付的2000元）；二、中国人民财产保险股份有限公司福建自贸试验区福州片区支公司应于本判决生效之日起十日内返还邱马林2000元；三、驳回黄宝光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7032元，减半收取计3516元，由中国人民财产保险股份有限公司福建自贸试验区福州片区支公司负担2945元，黄宝光负担571元。 二审期间，双方当事人未提交新证据。根据在案证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故引发的侵权赔偿纠纷，双方当事人对一审认定的事故事实、责任认定均无异议，本院予以维持。对各方无异议的赔偿项目部份，本院予以维持。由于伤情的复杂性和医疗行为的应急性，其用药是医生根据伤情决定的，且人民保险公司未能举证证明非医保用药不属于治疗过程中必须使用的药品，故对人民保险公司“非医保不赔”的上诉主张，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第三款规定:“受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”黄宝光没有提供其固定工作收入，一审参照黄宝光所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费,并无不当，本院予以维持。人民保险公司关于一审法院对误工费认定错误的主张不能成立。综上所述，人民保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7032元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司福建自贸试验区福州片区支公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 林 辉 二〇二一年三月十九日 书记员 蒋莉莉