北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1177号上诉人（原审被告）：北京航食餐饮管理有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇政府南侧800米。法定代表人：王洋，执行董事。委托诉讼代理人：谢娇娇，女，北京航食餐饮管理有限公司员工。委托诉讼代理人：彭艾林，国浩律师（北京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓立军，男，1982年10月6日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：陈菁，北京智勇律师事务所律师。上诉人北京航食餐饮管理有限公司（以下简称航食餐饮公司）与被上诉人邓立军因劳动争议纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初11701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。航食餐饮公司上诉请求：撤销北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初11701号民事判决，改判确认航食餐饮公司与邓立军的劳动合同关系于2020年4月17日解除，由邓立军承担本案一审及二审诉讼费。主要事实和理由：一审法院认定事实不清，航食餐饮公司曾多次下发管理规定并强调疫情期间原则上不应离京，如确需离京，必须经审批，故邓立军未遵守公司规定擅自离京，旷工3日以上，航食餐饮公司不存在违法解除劳动合同的情形；一审法院适用法律错误，即便认定航食餐饮公司系违法解除，也仅应承担2016年8月26日至劳动合同解除日的经济补偿金。根据邓立军的原用人单位北京时代桥企业管理顾问有限公司（以下简称时代桥公司）出具的《劳动合同解除证明书》、2016年9月12日邓立军签署的《承诺书》，邓立军离开原用人单位系主动辞职，并不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形，不应合并计算经济补偿金。邓立军辩称：同意一审判决，不同意航食餐饮公司的上诉请求及理由，请求驳回上诉，维持一审判决。邓立军向一审法院提出诉讼请求：1.确认邓立军与航食餐饮公司自2016年8月26日至2020年4月17日存在劳动关系；2.判令航食餐饮公司给付邓立军2011年10月1日至2020年4月17日违法解除劳动关系赔偿金147600元（8200*9*2）；3.判令航食餐饮公司给付邓立军2020年4月1日至2020年4月17日工资2500元；4.本案诉讼费由航食餐饮公司承担。一审法院认定事实：2016年8月26日，时代桥公司出具的《劳动合同解除证明书》内容为：依据员工本人邓立军，身份证号码×××，于2016年8月26日提出的辞职书，并依据《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动合同》之规定，我公司同意解除与员工邓立军签署的劳动合同，劳动关系解除日期为2016年8月26日，该人员的社会保险缴纳至2016年8月止。2016年9月12日，航食餐饮公司与邓立军签订《劳动合同书》约定：本合同于2016年8月26日生效，于2021年6月30日终止；担任航机服务岗位工作；执行综合计算工时制度。2020年4月17日，航食餐饮公司通过直接送达方式向邓立军送达《解除劳动合同通知书》，内容为：邓立军：因你个人原因，根据公司与你签订的《劳动合同》有关条款，经公司研究决定，自2020年4月7日起解除劳动合同。邓立军向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义区仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认邓立军与航食餐饮公司于2016年8月26日至2020年4月17日存在劳动关系；2.航食餐饮公司支付2011年10月1日至2020年4月17日违法解除劳动关系经济赔偿金147600元；3.航食餐饮公司支付2020年4月1日至2020年4月17日工资2500元。2020年7月22日，顺义区仲裁委作出京顺劳人仲字[2020]第3115号裁决书：1.航食餐饮公司自2016年8月26日至2020年4月17日与邓立军存在劳动关系；2.航食餐饮公司支付邓立军2020年4月1日至2020年4月17日工资920.5元；3.驳回邓立军其他仲裁请求。邓立军对仲裁裁决不服持诉称理由及请求诉至法院。邓立军称，其2011年10月与时代桥公司建立劳动关系，由时代桥公司派遣至北京航空食品有限公司（以下简称航空食品公司）工作，具体工作地点是首都机场航食西路甲6号，具体岗位是担任特种车司机职位，受航空食品公司孔力管理，从2011年10月至2020年4月工作地点、工作岗位、工作内容没有任何变化。其一直提供实际劳动至2020年3月15日。2020年3月16日至2020年3月19日应属正常休息，2020年3月20日至2020年3月22日应属轮岗，其应于2020年3月23日上班。2020年3月17日晚上7点左右其因岳父病危离京，因情况紧急，离京时没有跟公司打招呼。2020年3月18日，其以岳父病危为由向领导孔力请事假。2020年3月19日，其通过微信向其班长郭勇提交常熟市第一人民医院病危通知书、急诊病历，2020年3月25日通过微信向胡颜明提交手写情况说明、常熟市第一人民医院病危通知书、急诊病历、苏州大学附属第一医院病危通知书。邓立军自认发送微信时常熟市第一人民医院病危通知书、急诊病历、苏州大学附属第一医院病危通知书均未加盖相应医院印章，苏州大学附属第一医院病危通知书中的医院印章系后加盖的，称系因医院告知出院时方能加盖医院印章。其于2020年3月29日返京并告知胡颜明，胡颜明告知其回京要先回家隔离，每天上报体温，其隔离完毕给公司办公室打电话要求上班，得到的答复说不上班，等上班再说。2020年4月17日，航食餐饮公司通知其领取《解除劳动合同通知》。邓立军称，孔力是航空食品公司西区运输处经理，胡颜明是航空食品西区运输处副经理。邓立军提交解除劳动合同通知书、北京市社会保险个人权益记录、工资明细清单、邓立军与孔力、胡颜明及郭勇微信聊天记录、苏州大学附属第一医院病危通知书2份、常熟市第一人民医院急诊病历、苏州弘慈血液病医院疾病诊断证明及出院记录佐证。其中，北京市社会保险个人权益记录显示时代桥公司于2011年10月至2014年6月为邓立军缴纳社会保险费，北京歌华时代桥人力资源管理有限公司于2014年7月为邓立军缴纳社会保险费，时代桥公司于2014年8月至2016年8月为邓立军缴纳社会保险费，航食餐饮公司于2016年9月至2019年12月为邓立军缴纳社会保险费。邓立军与孔力微信聊天记录显示：2020年3月19日孔力“用微信写个认识，经领导教育认为这次出京太仓促，共同抗击疫情的时候，公司三令五申出京要报告，但自己还是思想上未重视，突发事情后只想自己未考虑全局，给公司整体疫情添了乱，从这件事上吸取教训，今后不再发生这样的事情了，请上级领导给一次改过的机会。写一下认识，明天微信发给张伟，我再上报航机部看一看领导们的气消了吗？”、邓立军“行，知道了”；2020年4月13日孔力“隔离期是不是到了，还得去公司争取一下，博得上级领导同情”、邓立军“到了，今天等村委会开个证明就可以出门了”；邓立军与郭勇微信聊天记录显示：2020年3月19日郭勇“什么时候离京时间日期，做的什么航班到哪里，中途测量体温没有，有没有做别的交通工具，为什么离京，为什么不申报就离京，自今日起每天2次测温上报到B班群里公司要记录，微信形式上报，写上自己名字”、邓立军“2020年3月17日晚上7:00乘坐×××航班到达上海虹桥机场，中途测量过4次体温，亲属单位派车接到苏州大学附属第一医院，因接到亲属病危通知才离京，当时病危情况特殊紧急导致未能及时上报”；邓立军与胡颜明微信聊天记录显示：2020年3月25日“最好今晚把材料给我”、邓立军“我这就写完了，写完了，我给你发过去了啊”，2020年3月29日邓立军“胡哥我今天上午12:30飞机回北京”、胡颜明“收到”，2020年3月29日“公司最终决定没下来，等回家后先按规定隔离，每天报体温，等有通知我告诉你”。苏州大学附属第一医院病危通知书2份显示：2020年3月17日13时13分病人胡建华目前病情危重，随时都有生命危险，医院将努力实施医疗及抢救措施；2020年3月17日15时37分病人胡建华目前病情危重，随时都有生命危险，医院将努力实施医疗及抢救措施。庭审中，航食餐饮公司认可解除劳动合同通知书、北京市社会保险个人权益记录、工资明细清单、邓立军与孔力、胡颜明及郭勇微信聊天记录的真实性，称苏州大学附属第一医院病危通知书2份、常熟市第一人民医院急诊病历、苏州弘慈血液病医院疾病诊断证明及出院记录真实性无法核实。航食餐饮公司认可邓立军具体工作地点是首都机场航食西路甲6号，具体岗位是担任特种车司机职位，受航空食品公司孔力管理，从2011年10月至2020年4月工作地点、工作岗位、工作内容没有任何变化。邓立军提供实际劳动至2020年3月15日，2020年3月16日至2020年3月19日应属正常休息，2020年3月20日至2020年3月22日应属轮岗，邓立军应于2020年3月23日上班。航食餐饮公司认可邓立军所述的孔力、郭勇、胡颜明的身份情况，并称2020年3月18日，孔力得知邓立军2020年3月17日已经离京且未履行请假手续，后经其公司决定，于2020年4月17日作出与邓立军解除劳动合同通知书并于当日送达邓立军。航食餐饮公司认可收到过邓立军提交的未加盖医院印章的常熟市第一人民医院病危通知书和苏州大学附属第一医院病危通知书，但主张邓立军于2020年3月18日的事假申请未得到其公司批准，故其公司以邓立军旷工为由与其解除劳动关系不违反法律法规。航食餐饮公司提交劳动合同解除证明书、劳动合同书、劳动合同书附件—劳动纪律、确认书、声明、奖惩条例、考勤记录、航机服务部请示（报告）表、与邓立军解除劳动关系内部民主程序文件、工资表、时代桥公司出具的情况说明等佐证。其中，劳动纪律规定，未经请假或请假未准而休假者按旷工处理，12个月内旷工3天（含）以上的属于严重违法劳动纪律或规章制度，可以与劳动者解除劳动合同；请假必须事前办理报批手续，填写《职工请假报告单》或《工伤假审批表》，报请有批准权限的领导批准后，方可休假。假期修满后应及时销假。航机服务部请示（报告）表中请示正文显示：2020年3月18日晚20时，西区运输处经理孔力（×××）（疫情期间管理A班）接到西运B班员工邓立军（×××）的电话，因岳父病重，本人已于3月17日晚7时乘坐×××航班抵达上海虹桥机场，后乘坐亲属车辆到达苏州大学附属医院，由于岳父病情紧急，忘记向公司提出出京申请。我（孔力）立即询问邓立军是否向B班管理人员提前报告出京情况？是否有人批准出京探病？邓立军称在出京前未向任何人请示，未得到任何批准，我（孔力）当时明确指出邓立军此次是私自出京，同时告知邓立军我（孔力）不会批准，也没有权限批准。2020年4月16日航食餐饮公司文件内容为，航食餐饮公司合同工邓立军（卡号：×××），2020年3月17日在未请假的情况下擅自离京，在3月18日才电话联系部门其因岳父病重离京，且事后未能提交其与岳父的关系证明，病危通知书也无医院印章，证明材料不充分。因此，3月23日至3月28日缺勤，按照旷工处理。根据《北京航食餐饮管理有限公司管理规定》“奖惩条例”第三章第九条第一款第1项及与其签订的劳动合同第二十三条之规定，经研究决定，自2020年4月7日起与邓立军解除劳动合同。航食餐饮公司称该文件有王洋的签字，会签人是刘刚、张印勇，刘刚是航空食品公司人事经理，张印勇是航空食品公司的工会主任，王洋同时也是航空食品公司的工会主席和航食餐饮公司的法定代表人，边莉是航食餐饮公司总经理，上述解除劳动关系决定经过了民主程序。时代桥公司出具的情况说明内容为“邓立军分别于2011年10月20日-2014年11月20日，2014年11月7日-2017年12月31日与我单位签订了劳动合同，该员工于2016年8月25日辞职后入职航食餐饮公司，我公司未向支付经济补偿金。根据《劳动合同法》相关规定档案保存备案两年，我单位已无员工的所有资料，特此证明”。邓立军认可劳动合同书、劳动合同书附件—劳动纪律、确认书、声明、奖惩条例、工资表的真实性，称根据工资表，其2019年4月至2020年3月期间月平均工资为7599元，不认可劳动合同解除证明书、考勤记录、航机服务部请示（报告）表、与邓立军解除劳动关系内部民主程序文件的真实性，认可时代桥公司出具的情况说明中关于劳动合同签订时间及期限，不认可时代桥公司所述的其系个人原因离职。邓立军称，航食餐饮公司并未告知要求提供其与岳父的关系证明，且病危通知未加盖公章系因为并未出院无法加盖，其已经将事情经过及检讨材料发给了航食餐饮公司。庭审中，邓立军陈述“胡建华是我岳父，在苏州那边工作，工作期间生病紧急住院，2020年3月17日先去的常熟医院，住在苏州大学附属第一医院，诊断的是急性白血病，一住院医院就发了病危通知，当时胡建华住院时是他同事陪同的，他同事跟我们打电话说医院发了病危通知，我和我爱人、岳母、我爱人妹妹都是2020年3月17日离京去了苏州。我岳父后来又转到苏州弘慈血液病医院定期化疗，就是白血病需要化疗”。一审法院认为：关于航食餐饮公司与邓立军劳动关系问题。航食餐饮公司与邓立军签订的劳动合同书中明确记载劳动合同自2016年8月26日生效，航食餐饮公司于2020年4月17日向邓立军送达解除劳动合同通知，双方劳动关系于2020年4月17日解除，故航食餐饮公司与邓立军自2016年8月26日至2020年4月17日存在劳动关系。关于航食餐饮公司与邓立军解除劳动关系是否为违法解除问题。航食餐饮公司于2020年4月17日向邓立军送达解除劳动合同通知，理由为3月23日至3月28日缺勤，按照旷工处理，故双方劳动关系于2020年4月17日解除。邓立军在2020年3月17日休息日时间因其岳父病危离京，未履行出京审批手续，在疫情防控期间确实存在一定不妥之处，但其于2020年3月18日已经告知航食餐饮公司离京事宜，且之后按照航食餐饮公司要求提供病危通知、急诊病历等，并书写检查材料承认错误，返京前及时将其返京时间告知航食餐饮公司，并按照航食餐饮公司要求居家隔离、上报体温，航食餐饮公司称“邓立军事后未能提交其与岳父的关系证明，病危通知书也无医院印章，证明材料不充分”，但其并未提交证据证明其公司要求邓立军提供其与岳父关系证明，邓立军亦对于为何病危通知书无医院印章作出合理解释，且事后亦提供了加盖医院印章的病危通知书等材料，但航食餐饮公司却作出与邓立军解除劳动关系决定，确实欠妥，应构成违法解除。关于违法解除劳动关系赔偿金计算年限问题。因航食餐饮公司与邓立军均认可，邓立军自2011年10月至2020年4月工作岗位、工作地点均未发生改变，时代桥公司出具的情况说明亦陈述与邓立军解除劳动关系并未支付劳动关系经济补偿金，虽时代桥公司与航食餐饮公司均称邓立军系因个人原因从时代桥公司离职，在邓立军不认可的情况下，航食餐饮公司并未提供证据证明，且结合邓立军自2011年10月至2020年4月工作岗位、工作地点均未发生改变，工作时间一直连续，法院无法认定邓立军存在从时代桥公司主动离职的事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。因时代桥公司认可自2011年10月20日与邓立军建立劳动关系，故计算违法解除劳动关系赔偿金工作年限应为2011年10月20日至2020年4月17日。邓立军称根据航食餐饮公司提供的工资表核算解除前十二个月月平均工资为7599元，经法院核算并无不当。故航食餐饮公司应支付邓立军2011年10月20日至2020年4月17日解除劳动关系赔偿金数额为129183元（7599元*8.5*2）。关于邓立军2020年4月1日至2020年4月17日工资问题。因航食餐饮公司与邓立军一致认可该期间邓立军并未提供实际劳动，且邓立军因私出京需要隔离未能提供实际劳动，邓立军自身亦存在一定过错，邓立军要求航食餐饮公司支付2020年4月1日至2020年4月17日工资2500元，法院无法支持。因京顺劳人仲字[2020]第3115号裁决书裁决，航食餐饮公司支付邓立军2020年4月1日至2020年4月17日工资920.5元，航食餐饮公司对此并未提起诉讼，法院予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、邓立军与北京航食餐饮管理有限公司自2016年8月26日至2020年4月17日存在劳动关系；二、北京航食餐饮管理有限公司支付邓立军解除劳动关系赔偿金129183元，于判决生效之日起七日内履行；三、北京航食餐饮管理有限公司支付邓立军2020年4月1日至2020年4月17日工资920.5元，于判决生效之日起七日内履行；四、驳回邓立军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由邓立军负担5元（已交纳），由北京航食餐饮管理有限公司负担5元，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，航食餐饮公司提交如下新证据：第一组1.关于疫情防控期间调整优化生产组织排班及工作出勤安排的通知、2.新型冠状病毒肺炎疫情防控工作期间北京地区人力资源统筹及薪酬发放办法、3.新型冠状病毒肺炎疫情防控工作期间北京地区人力资源统筹及薪酬发放办法补充规定、4.航食餐饮公司管理规定、5.劳动纪律及邓立军签署的声明、确认书，拟证明航食餐饮公司作为处于疫情防控一线的食品企业，在疫情防控期间曾多次下发管理规定并强调疫情期间原则上不应离京，如确需离京，必须经审批，故邓立军未遵守公司规定擅自离京，旷工3日以上，航食餐饮公司不存在违法解除劳动合同的情形；第二组6.员工转移劳动关系申请单、7.承诺书，拟证明即便认定航食餐饮公司系违法解除，也仅应承担2016年8月26日至劳动合同解除日的经济补偿金，本案不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形，不应合并年限计算经济补偿金；第三组8.劳务派遣协议书、9.定向招聘报名表，拟证明根据时代桥公司与航食餐饮公司的母公司航空食品公司的约定，邓立军是时代桥公司派遣至航食餐饮公司的劳务人员，从报名表可以看出来，邓立军是主动来应聘的。邓立军的质证意见如下：对证据1至5的真实性无法核实，对证明目的不认可，单位制定规章制度过于严苛，当时邓立军的岳父身边没有任何家人，所以其跟单位解释了原因以及当时情形的迫切性；对证据6、7的真实性认可，证明目的不认可，上述证据没有提到双方再无其他劳动争议，邓立军也不是因个人原因离职；对证据8真实性无法核实，但认可是劳务派遣关系，对证据9的真实性及证明目的均不认可，不是邓立军签的。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于航食餐饮公司与邓立军解除劳动关系是否为违法解除问题，应结合航食餐饮公司向邓立军送达解除劳动合同通知中载明的理由判断。经查，航食餐饮公司于2020年4月17日向邓立军送达解除劳动合同通知，理由为3月23日至3月28日缺勤，按照旷工处理，故双方劳动关系于2020年4月17日解除。邓立军在2020年3月17日休息日时间因其岳父病危离京，未履行出京前的审批手续，在疫情防控期间确实存在一定不妥之处，但其于2020年3月18日已经告知航食餐饮公司离京事宜，属于请事假，且此后按照航食餐饮公司的要求提供相关的病危通知、急诊病历等，并书写检查材料承认错误，返京前及时将其返京时间告知航食餐饮公司，并按照航食餐饮公司的要求居家隔离、上报体温，并不属于旷工。航食餐饮公司称“邓立军事后未能提交其与岳父的关系证明，病危通知书也无医院印章，证明材料不充分”，但其并未提交证据证明其公司要求邓立军提供其与岳父关系证明，邓立军亦对于为何病危通知书无医院印章作出合理解释，且事后亦提供了加盖医院印章的病危通知书等材料，但航食餐饮公司仍然以旷工为由作出与邓立军解除劳动关系的决定，确实不妥，应属于违法解除。关于违法解除劳动关系赔偿金的计算年限问题。原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，因航食餐饮公司与邓立军在庭审中均认可，邓立军自2011年10月至2020年4月工作地点、工作岗位、工作内容均未发生改变，航食餐饮公司亦称邓立军与时代桥公司存在劳动关系期间亦是基于劳务派遣被安排到航食餐饮公司工作。根据双方陈述及查明的事实，此后邓立军与航食餐饮公司签订劳动合同后邓立军的工作地点、工作岗位、工作内容均未发生改变，工作时间一直连续，时代桥公司出具的情况说明亦陈述与邓立军解除劳动关系并未支付劳动关系经济补偿金，故本案属于上述司法解释规定的情形，一审法院于2020年11月16日依据上述司法解释的规定合并计算邓立军的工作年限并据此核算解除劳动关系赔偿金，依法有据，本院予以维持。虽时代桥公司与航食餐饮公司均称邓立军系因个人原因从时代桥公司离职，在邓立军不认可的情况下，航食餐饮公司并提交充分证据足以反驳邓立军自2011年10月至2020年4月的工作地点、工作岗位、工作内容均未发生改变这一事实，故本院对航食餐饮公司称邓立军系因个人原因主动从时代桥公司离职的主张，本院不予采信。综上所述，航食餐饮公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京航食餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 邓青菁审 判 员 高 贵二〇二一年三月十九日法官助理 王欣欣书 记 员 高明晓书 记 员 张旭燃