河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1436号上诉人(原审原告)：郑州鼎盛钢铁有限公司,住所地郑州市管城区文治路与姚庄南路紫东钢铁企业园****。法定代表人：赵耀辉，总经理。委托诉讼代理人：任彦群，河南铭树律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南兴隆建筑工程有限公司,,住所地开封市东环北路**法定代表人：李艳伟，总经理。委托诉讼代理人：张百群，男，汉族，1961年1月5日生，住河南省开封市鼓楼区，该公司经理。委托诉讼代理人：王兴尧，男，汉族，1992年9月13日生，住河南省开封市顺河回族区，该公司员工。被上诉人(原审被告)：孔峰，男，汉族，1965年9月10日生，住河南省开封市兰考县。被上诉人(原审被告)：张喜娥，女，汉族，1969年2月17日生，住郑州市。委托诉讼代理人：员鹏博，男，汉族，1991年9月15日生，住河南省许昌县。现住开封市。系张喜娥之子。被上诉人(原审被告)：员鹏博，男，汉族，1991年9月15日生，住河南省许昌县。现住开封市。上诉人郑州鼎盛钢铁有限公司（可简称鼎盛公司）因与被上诉人河南兴隆建筑工程有限公司（可简称兴隆公司）、孔峰、张喜娥、员鹏博买卖合同纠纷一案，不服河南省开封市顺河回族区人民法院（2019）豫0203民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。鼎盛公司上诉请求：1、二审法院依法撤销河南省开封市顺河回族区人民法院作出的（2019）豫0203民初73号民事判决书，依法改判或者发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、孔峰的行为构成表见代理，孔峰与兴隆公司系挂靠关系，上诉人作为善意相对人，有理由相信孔峰具有代理权限与上诉人签订《钢材采购合同》，且上诉人也按照约定将钢材供应兴隆公司的施工场地，该合同对兴隆公司产生法律效力，兴隆公司应当支付钢材款。1、根据兴隆公司与上诉人签订的《采购合同书》，兴隆公司的公章编号是其在工商局登记备案的，上诉人正是基于孔峰与兴隆公司系挂靠关系，上诉人有理由相信兴隆公司的公章系真实的；上诉人正是因为看到兴隆公司施工牌子，才不断向兴隆公司工地提供钢材，而且上诉人提供的钢材也确实由兴隆公司用于该工程项目。上诉人作为善意相对人，上诉人对签订该《采购合同书》并不存在任何过错，该《采购合同书》应当对兴隆公司产生法律效力。一审法院认定孔峰私刻公章无事实和法律依据，不排除孔峰与兴隆公司恶意串通，故意加盖以前备案的公章。一审法院认定上诉人对于签订《采购合同书》具有过错，明显增加上诉人的义务，减轻了被上诉人的责任。2、根据上诉人提交的河南加宝置业有限公司与兴隆公司于2015年11月26日签订的《建设工程施工合同》，兴隆公司委托代理人孔维强与被上诉人孔峰系父子关系，上诉人有理由相信孔峰与兴隆公司系挂靠关系；兴隆公司承包的工程项目“东京国际2#、3#商务楼、东京国际三期车库”正是上诉人将《采购合同书》约定的钢材运送的施工地兴隆公司称其将该工程项目承包给朱真启，一审法院并未通知本案利害关系朱真启到庭陈述“该工程项目是否其承建?施工场地钢材来源”等关键性问题，直接认定“东京国际2#、3#商务楼、东京国际三期车库”由朱启真承包，明显系事实认定错误。3、根据《民法总则》第172条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”，该法的施行时间相对于《合同法》施行的时间较晚，根据后法优于前法的原则，本案理应适用《民法总则》的规定。上诉人有充足的理由相信被上诉人孔峰与兴隆公司系挂靠关系，且货物运送至兴隆公司所承建的工程项目地，上诉人有理由相信孔峰有代理权限，孔峰以兴隆公司的名义签订的《采购合同书》应当是真实有效的，兴隆公司应当承担支付货款的义务。二、被上诉人员鹏博、张喜娥应当钢材货款承担担保责任。1、根据上诉人提交的担保书载明内容，担保人孔峰、员鹏博、张喜娥是对拖欠的钢材货款提供的担保，并非是对编号为LYJS-HT8/2016的《采购合同书》进行担保，并不适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条关于“主合同无效而导致担保合同无效”的规定，员鹏博、张喜娥应当对于拖欠的钢材款承担连带保证责任。2、根据被上诉人孔峰的答辩，被上诉人员鹏博、张喜娥因与被上诉人孔峰系亲戚关系才给孔峰提供担保的，从这也可以看出被上诉人员鹏博、张喜娥系对所拖欠钢材款提供担保，被上诉人员鹏博、张喜娥应当对剩余钢材款承担连带保证责任；其次、被上诉人员鹏博、张喜娥辩称其是给被上诉人河南兴隆建筑工程有限公司作担保，但是被上诉人员鹏博、张喜娥与被上诉人河南兴隆建筑工程有限公司不认识，被上诉人员鹏博、张喜娥对不熟悉的人或单位提供担保明显不符合常理，从这也可以印证出被上诉人员鹏博、张喜娥是对剩余钢材款提供的担保，并非系对编号为LYJS-HT18/2016的《采购合同书》提供担保，故被上诉人员鹏博、张喜娥应当对于本案剩余货款承担连带保证责任。被上诉人兴隆公司未提交答辩状，当庭答辩意见：一、一审法院认定事实基本清楚适用法律正确，二审法院应当予以维持一审法院的判决，驳回上诉人对答辩人的上诉请求。二、二审诉讼费由被答辩人（一审原告承担）。三、被答辩人孔峰的行为构不成表现代理，答辩人与孔峰没有挂靠关系，答辩人将涉案工程转包给朱真启，一审时答辩人将转包协议已提交至一审法院，并经各方当事人质证，各被答辩人均未对朱真启的签字的真伪提出司法鉴定，已认可答辩人提交该证据的真实性，一审法院认定涉案工程开封市东京国际2号楼、3号楼及地下车库工程均系朱真启承包施工建设的认定是正确的。四、关于2016年4月26日孔峰与郑州鼎胜钢铁有限公司签订采购合同书，根据一审查明的情况该合同书实际签订日期应是2016年6月25日系供货完毕后补签，一审法院认定为采购合同书系2016年4月26日所签订与孔峰在庭审中所述不符，被答辩人（原审原告）在一审时并无明确否认孔峰所述的签订时间，一审人民法院应予采信该合同书系2016年6月25日所补签。补签的原因是孔峰个人申请的贷款未下来，不能按约支付钢材款时所补签的。一审时，被答辩人（上诉人）对孔峰所述采购合同书，“应该是对过账6月份所签的”，没有异议，人民法院应当依法确认合同签订时间为6月25日，也就是说被答辩人（上诉人）在和孔峰履行合同时，根本就没签订任何形式的合同书。两份对账单及采购合同书都是2016年6月25日所补签，是应被答辩人（原审原告）法定代表人赵耀辉的要求补签的。根据被答辩人孔峰一审时的答辩，被答辩人（原审原告）的老板是知道孔峰扫描私刻公司印章的行为，被答辩人（原审原告）在供货后有意修改购货合同签订日期以及明知采购合同书、两张对账单上公司印章系孔峰伪造的情况下，其和孔峰作出的通谋虚伪的行为明显缺乏善意，被答辩人（原审原告）不是合同的善意相对人，对该行为二审人民法院应对其予以民事制裁。五、被答辩人（原审原告）在本案中没有尽到审慎注意义务，根据一审查清的事实，被答辩人（原审原告）在供货前已到开封进行考察，从涉案工程所在地到答辩人公司住所地只有不到20分钟的路程，其完全可以到公司实际考察落实孔峰与答辩人是不是挂靠关系，是否是答辩人的员工，购买钢材是否是得到了答辩人的委托，再者，答辩人在网站主页上公布的有公司地址、电话等真实信息，被答辩人（原审原告）完全也可以打电话落实孔峰与公司是否有关系。六、上诉人称“不排除被上诉人孔峰与河南兴隆建筑工程有限公司恶意串通，故意加盖以前备案的公章，”答辩人在一审时已向法院提交了郑州市管城区人民法院（2018）豫0104民初3416号裁定书，以及2014年4月23日证明一份，以证明原有旧公章已经销毁。至于上诉人称孔维强与孔峰是父子关系，“上诉人有理由相信被上诉人孔峰与河南兴隆建筑工程有限公司系挂靠关系”，更是无稽之谈，没有任何法律依据。但是，这一表述充分证明了被答辩人（原审原告）在供应钢材时，相信的是孔峰而不是答辩人。从支付钢材款的情况看，也是孔峰一直向被答辩人（原审原告）支付。2号楼3号楼转包给朱真启，9号楼转包给了高小帮。答辩人未向孔峰出具过委托购买钢材的委托手续，在本案中孔峰不具有任何能代表答辩人的外在表象。一审法院在本案中判决答辩人不承担民事责任是正确的。被上诉人孔峰未提交答辩状。被上诉人张喜娥未提交答辩状，当庭答辩意见：同一审答辩。被上诉人员鹏博未提交答辩状，当庭答辩意见：同一审答辩。鼎盛公司向一审法院起诉请求：1、判令四被告连带返还所欠原告的供货款共计人民币5621115.07元。2、判令四被告自2016年7月21日起，以5621115.07元为基数，按照月息2%计算逾期利息至被告还清下欠货款为止（利息暂计180万元）,1-2项共计7421115.07元。一审法院认定事实：原告鼎盛钢铁自2016年3月起陆续向被告孔峰供应钢材，后被告孔峰与原告鼎盛钢铁于2016年4月26日补充签订《采购合同书》一份，该合同上所加盖的兴隆公司的印章系孔峰私自扫描加盖，该合同登记编号：LYJS-HT18/2016。2017年1月25日，被告孔峰与原告鼎盛钢铁对账后，其与员鹏博共同向原告鼎盛钢铁出具《担保书》一份，载明：“2016年4月26日郑州鼎盛钢铁有限公司与河南兴隆建筑工程公司签定（在建项目开封东京国际项目）钢材供应合同（合同登记编号：LYJS-HT18/2016），截止2016年6月13日供应钢材总重量2695.314吨，拖欠钢材货款人民币大写：伍佰陆拾贰万壹仟壹佰壹拾伍元零柒分（小写：5621115.07元）。河南兴隆建筑工程公司一直未按照合同付款时间支付所欠钢材货款。本人孔峰愿对上述全部货款及违约金作全额担保并保证偿还。担保期限至欠款还完为止。”被告张喜娥后在上述担保书复印件上签名。另查明，被告孔峰分别于2016年3月8日向原告鼎盛钢铁付款392338元；于2016年3月18日向原告鼎盛钢铁付款227200元；于2016年3月22日向原告鼎盛钢铁付款240000元；于2016年6月7日向原告鼎盛钢铁付款400000元；司宝玲于2016年6月3日向被告鼎盛钢铁付款200000元。再查明，被告兴隆公司所承建的开封市东京国际2号楼、3号楼及地下车库工程均由朱真启承包施工建设。被告孔峰、员鹏博、张喜娥均不是被告兴隆公司的员工。河南兴隆建筑工程公司的旧公章于2014年4月18日销毁，新公章防伪编码：4102010066186。一审法院认为，表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的情形下，不论该种过错是故意还是过失，均不能适用表见代理。本案中，被告孔峰未经兴隆公司许可，私刻公章对外签订的《采购合同书》已违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，应系无效合同。被告孔峰对外签订合同的行为并不满足表见代理的构成要件，故被告兴隆公司无须承担表见代理的法律后果，原告鼎盛钢铁要求兴隆公司承担付款责任的诉讼请求，依法不予支持。该合同虽系无效合同，但因原告已履行完毕供货义务，且孔峰在合同履行的过程中已支付了货款1259538元，现被告孔峰作为实际购买人对原告所诉的欠款数额及利息均无异议，故应认定孔峰与原告鼎盛钢铁之间的买卖关系成立，孔峰作为实际购买人，应对所欠货款5621115.07元及利息承担付款责任，利息自2016年7月21日起，以5621115.07元为基数，按照月息2%计算逾期利息至还清下欠货款之日止。关于被告张喜娥、员鹏博应否承担担保责任的问题。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，员鹏博、张喜娥虽在担保书上签字，但该担保因主合同无效而无效，原告鼎盛钢铁也未提交相关证据证明担保人存在过错，故员鹏博和张喜娥对该债务不应承担连带保证责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五款、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、孔峰于本判决书发生法律效力之日起十日内偿还郑州鼎盛钢铁有限公司货款5621115.07元及利息（自2016年7月21日起，以5621115.07元为基数，按照月息2%计算逾期利息至还清下欠货款之日止)。二、驳回郑州鼎盛钢铁有限公司对河南兴隆建筑工程公司的诉讼请求。三、驳回郑州鼎盛钢铁有限公司对员鹏博的诉讼请求。四、驳回郑州鼎盛钢铁有限公司对张喜娥的诉讼请求。案件受理费63747元，由孔峰负担。二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，鼎盛公司上诉理由主要涉及两个问题，一是表见代理，二是担保。关于表见代理，行为人的代理行为须在外观上存在使相对人相信其具有代理权的理由，包括存在外表授权，相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。相对人还须善意无过失，即不知道行为人没有代理权。本案中，并无证据证明行为人孔峰持有兴隆公司的授权文书，也无证据证明孔峰与兴隆公司有劳动法律关系和内部隶属关系。关于鼎盛公司上诉称其与兴隆公司签订的《采购合同书》上的公章编号是工商局登记备案的、基于孔峰与兴隆公司系挂靠关系而有理由相信合同上加盖兴隆公司公章是真实的问题，由于该合同上所加盖的兴隆公司的印章系孔峰私自扫描加盖，此时该印章已经销毁，说明鼎盛公司并未见到兴隆公司授权之人在合同上盖章。而挂靠关系仅仅是孔峰口头所说，现有证据无法证明是挂靠。即使实际构成挂靠关系，本案的证据情况也无法认定外观上足以使鼎盛公司相信孔峰具有兴隆公司代理权，故不能认定孔峰行为系表见代理。此项上诉理由不能成立，本院不予认可。关于鼎盛公司上诉称河南加宝置业有限公司与兴隆公司签订的《建设工程施工合同》中兴隆公司委托代理人孔维强与孔峰系父子关系的问题，本院认为二人不是同一人，父子关系并不是鼎盛公司相信孔峰有代理权的理由。另一方面，鼎盛公司作为钢材企业，通常会与建筑行业有经济行为，对建设工程领域中存在借用资质、转包、违法分包乱象，应当负有更高的注意和审查义务，且兴隆公司距离钢材供货地点并不远，鼎盛公司未进行核实孔峰是否有兴隆公司授权，理应承担相应的不利后果。关于担保问题，张喜娥、员鹏博签名的《担保书》中均载明了涉案《采购合同书》的合同登记编号LYJS-HT18/2016，且担保内容是对合同货款及违约金作全额担保，故鼎盛公司上诉称该担保并非系对编号为LYJS-HT18/2016的《采购合同书》提供担保的理由不能成立。张喜娥、员鹏博否认其知道合同上兴隆公司印章系伪造，本案也无证据证明张喜娥、员鹏博担保时知道合同上兴隆公司印章系伪造，因而一审认为“但该担保因主合同无效而无效，原告鼎盛钢铁也未提交相关证据证明担保人存在过错，故员鹏博和张喜娥对该债务不应承担连带保证责任”的意见，本院予以认可。其他方面，鼎盛公司上诉理由亦不足以支持其上诉请求。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51147元，由上诉人郑州鼎盛钢铁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二一年三月三十日书记员  吕开心