云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)云34民终33号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司迪庆分行。营业场所：香格里拉市长征大道28号。统一社会信用代码：91533400219400455H。 负责人：郑元，系该行副行长。 委托诉讼代理人：吴培三、和桃，均为云南润泽律师事务所律师。代理权限：均为一般授权代理。 被上诉人（原审被告）：张胜利，男，1975年7月15日生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市西山区。 被上诉人（原审被告）：蒋大玲，女，1977年6月25日生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市西山区。 原审被告：迪庆州联创房地产开发经营有限公司。住所地：云南省香格里拉市池慈卡路云南龙凤样大酒店内。 法定代表人：李德智，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：潘伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人中国工商银行股份有限公司迪庆分行（以下简称“工商银行迪庆分行”）因与被上诉人张胜利、蒋大玲、迪庆州联创房地产开发经营有限公司（以下简称“联创公司”）借款合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院(2020)云3401民初543号民事判决，向本院提起上诉。期间，工商银行迪庆分行的负责人更换为该行副行长郑元。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月16日根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定调查审理了本案。上诉人工商银行迪庆分行的委托诉讼代理人和桃，原审被告联创公司的委托诉讼代理人潘伟到庭参加诉讼，被上诉人张胜利、蒋大玲未到庭参与调查。本案现已审理终结。 工商银行迪庆分行上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项并依法改判工商银行迪庆分行对张胜利、蒋大玲共同所有的位于香格里拉市的房地产享有抵押权，对该抵押物折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。2.本案上诉费用由张胜利、蒋大玲承担。上诉理由：一、工商银行迪庆分行与张胜利、蒋大玲、迪庆州联创房地产开发经营有限公司于2015年1月30日签订的《个人购房借款／担保合同》是生效合同。一审判决书第8页正数第12至13行认定“原告工行迪庆分行虽与被告张胜利、蒋大玲就房产抵押进行了约定，但双方未办理抵押登记，故双方之间的抵押合同未生效。”是错误的。首先，本案中并不存在单独的抵押合同，工商银行迪庆分行张胜利、蒋大玲在《个人购房／担保合同》中约定关于抵押的相关条款；其次，张胜利、蒋大玲提供的抵押物即位于香格里拉市的房地产己在香格里拉市住房和城乡建设局办理抵押预登记，根据《担保法》第四十二条第二款规定：“办理抵押登记的部门如下：（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。”及第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”据此规定，《个人购房借款／担保合同》是生效合同，该合同中关于抵押的条款是生效条款。二、工商银行迪庆分行对张胜利、蒋大玲共同所有的位于香格里拉市的房地产享有抵押权，对该抵押物折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。一审法院以抵押合同未生效为由认定工商银行迪庆分行对张胜利、蒋大玲提供的抵押物不享有抵押权是错误的。首先，双方之间签订的《个人购房／担保合同》是否成立并生效的合同；其次，该抵押物已办理抵押预登记，抵押预登记应当属于抵押登记，且房屋产权预登记表上明确记载抵押权利人为工商银行迪庆分行；最后，根据《物权法》第一百八十条第一款第一项规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物。”及第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”据此规定，本案中工商银行迪庆分行享有的抵押权应当于办理抵押预登记之日即2015年1月23日设立。根据《物权法》第一百七十九条规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”据此规定，工商银行迪庆分行对张胜利、蒋大玲提供的抵押物即位于香格里拉市的房地产享有优先受偿权。综上所述，为维护工商银行迪庆分行的合法权益，特向二审法院提起上诉，请求二审法院作出公平、公正的判决。 张胜利、蒋大玲未提交书面答辩意见，视为放弃答辩的权利。 联创公司辩称，房产的情况是没有初始登记，没有办法办理抵押登记，当时签了担保合同后，只办理了抵押预登记，抵押合同是有效的，但不代表抵押权设立，预登记不属于抵押登记，所以不生效。 工商银行迪庆分行向一审法院起诉请求：1.依法判令张胜利、蒋大玲共同偿还工商银行迪庆分行借款本金683562.41元，并支付截止2020年6月13日的利息、罚息共计31861.49元及还清本息之日止的利息、罚息；2.判令工商银行迪庆分行对张胜利、蒋大玲共同所有的位于香格里拉市的房地产享有抵押权，对该抵押物折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；3.判令联创公司对借款本金683562.41元，截止2020年6月13日的利息、罚息共计31861.49元及还清本息之日止的利息、罚息承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、财产保全费由三被告共同承担。 一审法院认定事实：2015年1月30日，工商银行迪庆分行与张胜利、蒋大玲及被告联创公司签订《个人购房借款／担保合同》，约定工商银行迪庆分行向张胜利、蒋大玲发放817000.00元个人购置住房贷款，用于购买坐落于香格里拉市，贷款期限为30年，还款方式为按月等额本金还款法（按月计息）。同时约定张胜利、蒋大玲以上述藏尚墅10幢2号房提供抵押担保，并向工商银行迪庆分行出具了同意抵押承诺书。联创公司为借款提供保证担保并出具了担保函，约定保证方式为连带责任保证，保证范围包括全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用，保证期间为自借款合同确定的每期还款日之次日起至贷款清日止。如贷款人根据借款合同的约定提前收回贷款，则保证期间为自贷款人向借款人通知的还款日之次日起至贷款结清之日止。合同第十四条还约定：借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，构成借款人违约，贷款人有权宣布贷款人与借款人之间的合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。合同签订后，工商银行迪庆分行于2015年2月11日将817000.00元借款发放至双方约定的账户。个人借款凭证记载的贷款期限为：2015年2月11日至2045年2月11日，贷款基准利率为年6.15%，逾期利率为年7.99500%，约定的还款日为每月20日。2015年1月23日，香格里拉市建设局房产所出具了房屋产权预登记证明，证明藏尚墅10幢2号房已在香格里拉市建设局房产所进行房屋产权抵押预登记。抵押人为张胜利，权利人为工商银行迪庆分行。2015年1月27日，迪庆州住房和城乡建设局住宅与房地产业科对出卖人联创公司与买受人张胜利的ＤＱ2Ｏ15012700075号合同进行了备案登记。2019年10月20日至2020年5月20日，张胜利、蒋大玲连续八个月未按合同约定还本付息。截止2020年6月30日，张胜利、蒋大玲尚欠借款本金683562.41元，利息、罚息共计31861.49元。 一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案工商银行迪庆分行与张胜利、蒋大玲及联创公司于2015年1月30日签订《个人购房借款／担保合同》，是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，对双方均有法律约束力。工商银行迪庆分行于2015年2月11日发放借款后，张胜利、蒋大玲应按约偿还借款本息。张胜利、蒋大玲自2019年10月开始连续超过三个月未按合同约定偿还借款本息，已构成违约，工商银行迪庆分行有权按照合同约定宣布借款立即到期，故对于工商银行迪庆分行要求张胜利、蒋大玲共同偿还借款本金683562.41元及按合同约定计算的利息、罚息的诉讼请求，依法予以支持。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”工商银行迪庆分行虽与张胜利、蒋大玲就房产抵押进行了约定，但双方未办理抵押登记。故双方之间的抵押合同未生效，工商银行迪庆分行以此主张对张胜利、蒋大玲共同所有的位于香格里拉市的房地产享有抵押权，要求对该抵押物折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，无法律依据，不予支持。联创公司对其为张胜利、蒋大玲的借款提供连带责任保证的事实无异议，现保证担保期限未届满，故对工商银行迪庆分行要求联创公司对借款本金683562.41元，截止2020年6月13日的利息、罚息共计31861.49元及还清本息之日止的利息、罚息承担连带清偿责任的诉讼请求，依法予以支持。工商银行迪庆分行要求三被告共同承担本案诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、财产保全费，但对于律师费、评估费、拍卖费、财产保全费的支出情况未提供证据证明，故不予支持，对于诉讼费，一审法院将依法做出裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张胜利、蒋大玲于一审判决生效之日起二十日内共同偿还工商银行迪庆分行借款本金683562.41元，并支付截止2020年6月13日的利息、罚息共计31861.49元及至本院确定的付款期限届满之日止的利息、罚息；二、联创公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。三、驳回工商银行迪庆分行的其他诉讼请求。案件受理费人民币10895.00元，由张胜利、蒋大玲负担。 本院二审期间，双方当事人对一审认定的事实及证据均无异议，亦无新证据提交。对双方当事人没有异议的一审认定的事实及证据，本院将作为二审定案的依据。 本院认为，本案的争议焦点为：工商银行迪庆分行是否享有案涉房产的抵押权以及案涉房产折价、拍卖、变卖价款的优先受偿权。 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案工商银行迪庆分行与张胜利、蒋大玲及被告联创公司于2015年1月30日签订《个人购房借款／担保合同》，是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，对双方均有法律约束力。《个人购房借款／担保合同》第二十条20.1规定：“本合同签订后，抵押人应及时到有关登记机关办理抵押登记手续，……”。20.2规定：“抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在本合同签订之日起30天或贷款人另行要求的合理时间内办妥预售登记备案或抵押权预告登记手续。……”。本案中，因抵押物为尚未取得产权的房屋，故张胜利、蒋大玲在2015年1月23日办理了房屋产权预登记即抵押权预登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。据此规定，只有在办理了正式抵押登记即抵押本登记后，抵押权才设立。本案中，工商银行迪庆分行办理的是抵押权预登记，根据《中华人民共和国物权法》相关法律法规规定，抵押权预登记后，在债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，工商银行迪庆分行作为案涉房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的只是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，其可排他性的对抗他人针对案涉房屋的处分。本案中，因该预抵押登记没有转化为抵押本登记，故其并非对案涉房产享有现实抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”的规定，抵押财产优先受偿必须以抵押登记权利人享有现实抵押权为前提，在工商银行迪庆分行未能提供证据证明其已经具备完成本登记享有现实抵押权的情况下，一审对其要求确认就案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求不予支持并无不当，应予维持。工商银行迪庆分行关于抵押预登记等同于抵押登记，其应享有案涉房产的优先受偿权的上诉理由不能成立，应予驳回。其次，工商银行迪庆分行提出一审判决第一项“至本院确定的付款期限届满之日止”的表述在执行阶段容易产生异议，请求更正为“本息付清之日止”。本院认为，工商银行迪庆分行提出的更正内容与原判项内容存在实质上差别，因其未就本判项提出上诉，故对其提出的更正请求应予驳回。 综上所述，工商银行迪庆分行提出的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10895.00元，由上诉人中国工商银行股份有限公司迪庆分行负担。 本判决为终审判决。 审判长  和军芳 审判员  杨德康 审判员  松晓芳 二〇二一年三月三十日                                                                                                          法官助理 乔春燕                                                                                                            书记员 余志成