文书内容山东省滨州市中级人民法院山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终676号上诉人（原审原告、反诉被告）：高新新，男，1989年11月16日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：陈瑞，山东友让律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：东营市河口区睿通自来水安装工程有限公司，住所地：东营市河口区河庆路西。法定代表人：李新凤，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王欣喜，男，公司工作人员。委托诉讼代理人：吴宪利，山东一衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州市沾化区拓宇综合开发集团有限公司，住所地：山东沾化经济开发区恒业二路**。法定代表人：高荣海，董事长。委托诉讼代理人：尹志新，山东芳军律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中水京林建设有限公司，，住所地：林州市茶店镇明德路**法定代表人：张建全，董事长。委托诉讼代理人：陈立邦，男，公司工作人员。上诉人高新新、东营市河口区睿通自来水安装工程有限公司（以下简称睿通公司）因与被上诉人滨州市沾化区拓宇综合开发集团有限公司（以下简称拓宇公司）、中水京林建设有限公司（以下简称中水公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服滨州市沾化区人民法院（2020）鲁1603民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高新新上诉请求：1.撤销滨州市沾化区人民法院（2020）鲁1603民初1524号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案争议焦点是涉案工程的工程量，但由于没有签字认可的工程签证，要查明案件事实，必须对我方实际施工的工程量进行审计。一审中，睿通公司提交的《土石方工程施工合同（补充合同）》中约定的工程量是我方最初按照合同施工完成时的工程量，并不包含额外施工部分。一审时，我方针对工程量提出异议并申请审计鉴定，但一审法院片面以补充合同为依据，否定我方鉴定申请错误。2.一审时，我方对睿通公司提交的向第三方劳务支付的工程款明细提出如下异议：其一，付款明细表中序号23（4月21日）应付鉴林林机械费48800、应付高聚才机械费24400元与序号30（4月26日）应付鉴林林66800元，序号31（4月26）应付高聚才33400元存在重复；序号42的4000元、序号44的30000、1100元以及序号46-55合计173720元凭证上没有我方签字，以上存在异议部分共计282020元。睿通公司提交的支付工程款明细表中去除该争议部分，剩余已付我方及应付第三方劳务的工程款为1683616元，一审法院所认定的1786816元错误。其二，我方实际收款1091000元，睿通公司提交的付款明细中很大一部分是应付给第三方劳务费，该部分均是我方为第三方劳务出具的证明，睿通公司并未付款。庭审时，我方已向法庭提供第三方劳务（鉴林林、郭忠伟）的联系方式以供核实，但一审法院并未核实。其三，睿通公司只列举了其所找的第三方劳务，漏列了我方的第三方劳务。睿通公司拨付的1091000元，我方已经支付己方劳务费且仍有100余万的劳务费未付。因此，涉案工程量已远超合同约定。针对高新新上诉睿通公司辩称，一审中，双方提交的及一审法院调取的证据，均能证实高新新施工的工程量，一审法院对高新新提出的鉴定申请不允许，符合法律规定。一审中，我方提交了由高新新签字的证明能够证明在我方对相应工程进行善后修补所支付的费用，应在高新新的工程款中扣除，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人拓宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于涉案工程量，一审中，我方提交了拓宇公司与中水公司在2020年5月25日签字认可恒诚信造咨字（2020）第15号基本建设工程造价咨询报告，对涉案工程量和工程造价进行确认，涉案工程量应以咨询报告为准。我方合同相对方是中水公司，不是高新新，其向我方主张权利主体不适格。被上诉人中水公司辩称，我方未与高新新签订任何施工合同，对高新新关于我方的诉求,不予认可。睿通公司上诉请求：1.依法维持沾化区人民法院（2020)鲁1603民初1524号民事判决书第一项，撤销第二项，发回重审或依法改判支持上诉人的一审反诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.根据2020年5月25日基本建设工程造价咨询报告，工程量清单计价审核明细表中“田块间土方调运”审定工程量为291669.93立方米，与涉案《土石方工程施工合同（补充合同）》中载明的据以作为结算依据的工程量291667立方米基本一致，且该施工合同对结算工程量及工程造价进行了明确约定，属于按固定价结算工程款，但一审法院却又在高新新没有证据的情况下认为不排除高新新在合同之外进行零星施工的可能，前后矛盾，属于认定事实错误。高新新自认我方已付款1786816元，超过了合同约定的结算价款175000元，剩余178820元属于涉案《南北水库施工方案调整通知书》及《南库工程预初验交工时间表》中授权我方为赶工期新增加的机械施工费直接支付给实际施工人的部分，一审法院对其不予评价，违反了公平原则，损害了我方合法权益。2.新冠肺炎疫情属于一般意义上的不可抗力，但并不意味着疫情在所有案件中普遍构成不可抗力。在个案中判断，新冠肺炎疫情是否构成不可抗力，应该严格把关，本案中，高新新提交的证据新闻报道恰能证明涉案工程作为民生工程，疫情期间经科学防护、统筹安排工程进度一直正常推进。但因高新新在南库工程中投入的人力、机械供给不足，导致涉案工程拖延到2020年4月25日才预初验交工，违反了双方签订的《土石方工程施工合同（南库）》第二条工程期限的约定，给我方造成了严重损失，理应承担逾期交工违约金。针对睿通公司上诉高新新辩称，首先，高新新施工时正值疫情期间，组织施工人员非常困难，工程进度本身较慢。其次，睿通公司与高新新签订的《土石方工程施工合同（南库）》载明的工程量约为145833.5立方米，但实际高新新施工的工程量将近30万立方米，远超合同约定，工程量增加必然导致工期延长，并且施工过程中签发过由总承包方签字盖章的工程延期单，因此，睿通公司称高新新延期交工对其造成重大经济损失与事实不符。再次，高新新实际施工量远超过合同约定的工程量，截至目前睿通公司仅支付高新新工程款1091000元，并且第三方劳务施工部分仅是高新新为其出具的欠条或证明，睿通公司并未向第三方劳务支付工程款，因此，睿通公司称超支工程款与事实不符。被上诉人拓宇公司辩称，两上诉人之间的关系我方不知情，也与我方无关。被上诉人中水公司辩称，同庭审答辩及质证意见。高新新向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告剩余工程款1000000元（暂主张，具体数额以审计报告为准）及利息（自起诉之日起至被告实际支付之日止，以剩余工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算）；2.诉讼费、保全费由被告承担。睿通公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告返还超支的工程款215636元（含垫付的税金）及资金占用费（按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算自2020年8月24日至实际履行之日止）；2.反诉被告承担违约金560000元；3.诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2020年1月，原告（反诉被告）高新新与被告（反诉原告）睿通公司签订《土石方工程施工合同（南库）》，约定原告从被告处承包沾化区利国乡马营水库土地复垦项目，1.工程范围为土方挖、装、运、填、平、压实，条田沟及生产路施工（南库部分）；2.承包方式为包工期、包质量，本合同土方量以甲方交底工程为结算依据，南库总工程量约为145833.5立方米（含第三方惠民队已施工工程量，工程造价99425元），经双方确定在项目范围内按本合同工程范围实际综合包干单价12元/m3；3.工程期限：合同签订次日乙方（高新新）进驻工地开始施工，2月29日前无条件交工。如果无法按期完成，每逾期一天罚款10000元，从工程结算款中扣除；每提前1天奖励20000元；4.工程质量，乙方根据甲方（睿通公司）提供的图纸及资料施工，工程验收时，应按图纸和验收标准执行；5.工程价款结算：施工至总工程量的60%时，甲方付已完成工程量的50%；施工全部完成时，甲方付至乙方完成总工程量的85%；工程全部完成业主验收合格审计完成后付清乙方施工全部审计后工程量工程款（审计后付款时间按甲方与业主合同约定为准）；5.本合同单价在合同实施期间不因其他因素变化而调整变动；6.甲方每次付款前，乙方必须提报施工机械付款计划给甲方，如乙方不按拨付计划拨付造成争议，甲方在下次拨款时有权直接将施工方拨付给施工机械方；7.施工内容包括所有图纸内的施工内容、建设方涉及变更的施工内容等施工项目；8.甲方派代表在工地进行技术、质量监督、检查、办理有关施工签证、验收手续等，解决应由甲方解决的问题。双方对原始数据需书面确认；9.乙方根据甲方提供的施工图纸和施工方案并经甲方同意后施工；10.本项目不允许转包或再次分包，否则视为违约；11.合同签订后，乙方需缴纳100000元履行保证金，机械全部达到施工现场后5日内无息付清。高新新、北库承包方牟彬彬与睿通公司又签订《土石方工程施工合同（补充合同）》，载明本合同土石方工程量以甲方（睿通公司）交底挖方工程量291667立方米为结算依据。其中，南库总工程量约为145833.5立方米，工程总造价1750000元（145833.5立方米×12元/立方米），北库与南库一致。三方最终确定在项目区范围内所有工程量总造价按3500000元（291667立方米×12元/立方米）进行结算。2020年3月21日，高新新与睿通公司签订《滨州市沾化区利国乡马营水库土地复垦项目南北水库施工方案调整通知书》，载明牟彬彬、高新新未能按合同约定保质保量按期交工，截止2020年3月21日仍无法调动足够的机械和人力，致使发包方交工工期无限期推迟，给发包方造成经济损失，违反了甲乙《土石方工程施工合同》第二条、第三条规定。自2020年3月22日起，南、北水库现有机械人力委托发包方负责人王欣喜统一调配使用，王欣喜为赶工期新增加的机械施工费由王欣喜直接支付给实际施工人（施工人签署的收款收据作为发包方与承包方结算扣款的依据）。本通知书作为双方《土石方工程施工合同》的重要组成部分。睿通公司于2020年2月10日至4月24日共向高新新支付工程款1091000元。高新新签字的睿通公司代其支付给第三方的工程款695816元。2020年4月25日，睿通公司工地负责人王欣喜与高新新签订《沾化区利国乡马营水库土地复垦项目南库工程初验交工时间》书面材料，载明南库于2020年4月25日工程完工，已达到初步验收条件。另查明，沾化区利国乡马营水库土地复垦项目是由被告滨州市沾化区拓宇综合开发集团有限公司以公开招标方式发包，要求投标人具备水利水电工程施工总承包叁级及以上资质，且具备有效的安全生产许可证，并在人员、设备、资金等方面具有相应的施工能力。公开招标文件第六部分政府采购合同8、1.8条规定除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务。3、4.3条规定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。分包人的资格能力应与其分包工程的标准和规模相适应。2019年12月27日，发出中标通知书，载明被告中水京林建设有限公司为本项目的中标人，并于2020年1月10日与拓宇公司签订《合同协议书》。2020年5月25日，山东恒诚信工程项目管理有限公司就沾化区利国乡工矿废弃地复垦利用试点项目区工程作出基本建设工程造价咨询报告。审核结论为：原报工程造价为9492298.54元，审定工程造价为9037043.95元，审减额为455254.59元，并经建设单位和施工单位共同确认。有关问题的说明：按施工合同约定，工程结算价值为据实结算。以上事实由当事人陈述、举证材料及庭审笔录等在案证实。一审法院认为，涉案土地复垦工程属于建设工程范畴，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。高新新无涉案工程施工资质，且睿通公司接受分包工程后进行了再次分包，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条规定，高新新与睿通公司之间就涉案工程签订的施工合同无效。在工程完工验收至诉讼中，睿通公司及其他被告未对工程质量提出异议，视为涉案工程质量合格。根据该司法解释第二条规定，高新新可以要求睿通公司参照合同约定支付工程款。高新新、睿通公司在《土石方工程施工合同（补充合同）》中对结算工程量及工程造价进行了明确约定，属于按固定价结算工程款，根据该司法解释第二十二条规定，高新新要求对涉案工程造价进行鉴定，没有依据，不予支持。高新新主张其实际施工工程量远远超过合同约定工程量，根据该司法解释第十九条规定，应当提交在施工中形成的签证文件等证据证实，但是其未提交任何证据证实。根据双方合同约定，睿通公司派代表在工地办理签证等事宜，因此假如双方对工程量有变动，完全能够及时办理签证。并且还约定双方对原始数据进行书面确认，原告未能提交增加工程量及实际施工工程量的书面确认材料，而睿通公司提交的双方签字的补充合同等证据能够证实双方据此结算的工程量为145833.5立方米、造价为1750000元。况且在双方签订的初验交工时间书面材料中也未对高新新主张的增加工程量一事做任何记载说明。相反，根据2020年5月25日基本建设工程造价咨询报告，工程量清单计价审核明细表中“田块间土方调运”审定工程量为291669.93立方米。与高新新、牟彬彬与睿通公司《土石方工程施工合同（补充合同）》中载明的据以作为结算依据的工程量291667立方米基本一致，更是印证了高新新与睿通公司按照补充合同约定工程量和造价进行结算的合理性。高新新与睿通公司就睿通公司直接向其支付了1091000元均无异议，予以确认。对于睿通公司提交的其代高新新向第三方直接支付的工程款的证据，高新新对有其签名的不认可。一审法院经审查，该部分证据中有高新新签名的款项共计695816元。两项合计已达1786816元，超过了合同约定的结算价款175000元。其他无高新新签名的部分一审法院不再分析和认定。睿通公司向高新新支付的1786816元，超出了合同约定的工程造价1750000元，经审查睿通公司提交的证据及明细清单，一审法院认为，相应付款事由记载清楚，有经办人签字，账目较为规范明确，误付错付可能性较小。且高新新主张工程量有变化，不排除高新新在合同之外进行零星施工的可能性，睿通公司也未能对超额支付部分做出充分合理的说明，应当视为其自愿地有根据的支付，其要求返还的请求不予支持。关于睿通公司主张的违约金问题。涉案工程于2020年4月25日交工验收，超过了合同约定交工期限，虽然高新新在“南北水库施工方案调整通知书”中载明认可违反了甲、乙双方签订的《土石方工程施工合同》约定。但是合同期内正值新冠肺炎疫情，这是众所周知的事实，无需举证证明，进行停工停产也是政府的要求，这对合同当事人来说属于不可抗力，属于法定免责事由和顺延工期的正当理由，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。睿通公司并无充分证据证明迟延交工是高新新个人原因所致。对于高新新在诉讼中陈述的“造成工期无法按合同约定完工并非原告造成，施工时正值疫情期间组织施工人员非常困难”的意见予以采纳。对于睿通公司要求高新新支付违约金的诉求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、驳回原告高新新的诉讼请求；二、驳回反诉原告东营市河口区睿通自来水安装工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费13800元，减半收取6900元，由原告高新新负担。反诉案件受理费13800元，减半收取6900元，由反诉原告东营市河口区睿通自来水安装工程有限公司负担。二审期间，各方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，涉案《土石方工程施工合同（补充合同）》对工程量及工程总造价进行了明确约定，系双方真实意思表示，合同中约定的工程量及造价应作为双方结算工程款的依据。涉案《土石方工程施工合同（补充合同）》中约定的工程款造价与涉案《基本建设工程造价咨询报告》中载明的审定工程量基本一致，高新新主张其在涉案合同约定之外进行了额外施工，没有工程签证等书面施工凭证予以证实。综上，高新新关于对涉案土石方工程量进行鉴定的申请，一审法院未予准许，并无不当。高新新主张一审中睿通公司提交的向第三方劳务支付的工程款明细中序号23、30、31是重复的，序号42、44、46-55中没有高新新签字。但序号23、30、31的款项均不一致，计算重复没有相应证据予以证实；序号42、46-55中没有高新新签字，一审判决对没有高新新签字的凭证未予认定，序号44中30000元的排水费有高新新签字，高新新也认可该款项已收到，其认为土石方施工工程不涉及排水，没有证据支持，本院不予认可。因此，一审判决认定睿通公司根据高新新签字向提供劳务者直接付款695816正确。睿通公司直接向高新新付款1091000元，以上两项合计1786816元。上诉人睿通公司主张其超付工程款，高新新应予以返还。根据涉案合同约定涉案工程价已确定为1750000元，睿通公司已支付1786816元，超出合同约定工程价36816元应退还睿通公司，由于高新新与睿通公司未进行对账，睿通公司也未提交证据证明其向高新新主张过该权利，故睿通公司主张超付款项的利息，依法不予支持。睿通公司主张的其他超付数额没有有效证据证明，依法不予支持。上诉人睿通公司主张高新新延期施工，违反涉案合同的约定，构成违约。但涉案工程施工期间正值疫情期间，人员组织困难系客观事实，而在约定的交工期限之后睿通公司依然正常付款，未提异议，因此，该项上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人高新新的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人睿通公司的部分上诉请求成立，依法予以支持。一审认定事实有误，依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项之规定，判决如下：一、维持滨州市沾化区人民法院（2020）鲁1603民初1524号民事判决第一项；二、撤销滨州市沾化区人民法院（2020）鲁1603民初1524号民事判决第二项；三、上诉人高新新于本判决生效之日起十日内返还上诉人东营市河口区睿通自来水安装工程有限公司工程款36816元；四、驳回上诉人东营市河口区睿通自来水安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13800元，减半收取6900元，由上诉人高新新负担。一审反诉案件受理费13800元，减半收取6900元，由上诉人东营市河口区睿通自来水安装工程有限公司负担5722元，上诉人高新新负担1178元。二审案件受理费25356元，由上诉人高新新负担14350元，由上诉人东营市河口区睿通自来水安装工程有限公司负担11006元。本判决为终审判决。审 判 长  吴 琦审 判 员  王 杰审 判 员  邵佳宁二〇二一年三月二十四日法官助理  刘 秀书 记 员  李 茜