天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终356号上诉人（原审原告、反诉被告）：天津浩霖美容美体有限公司，住所地天津市南开区东门内大街38号。法定代表人:黄程，经理。委托诉讼代理人：申姗姗，天津唯辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾凡漪，天津唯辩律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:天津吉浩空间装饰设计有限公司，住所地天津市东丽区金钟街道外环线与金钟路交口何兴庄村南金钟商会楼宇总部642号。法定代表人:刘浩，执行董事。委托诉讼代理人：董桂彬，天津坻京律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁方，天津坻京律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘浩，男，1987年10月6日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：董桂彬，天津坻京律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁方，天津坻京律师事务所律师。上诉人天津浩霖美容美体有限公司（以下简称浩霖公司）因与被上诉人天津吉浩空间装饰设计有限公司（以下简称吉浩公司）、被上诉人刘浩装饰装修合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初16105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人浩霖公司的上诉请求：1.请求依法撤销(2019)津0104民初16105号判决,依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审。2.一审、二审全部诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由:原审法院认定事实不清,法律适用错误。首先，原审法院审理过程中并未就鉴定问题有针对性的向上诉人进行释明,从程序上存在瑕疵,违反法定程序。现上诉人认为对于损失部分存在鉴定依据,原审法院的酌定结果并无事实与法律依据,其次,上诉人与吉浩公司签订的《天津市工程装饰装修工程施工合同》(以下简称装修合同)中明确约定中期工程款的付款条件为“验收通过3日内”,但被上诉人吉浩公司的施工并未进行验收,存在严重的质量问题,并未达到付款条件,已实际支付的中期工程款应当返还。第三,吉浩公司对涉案房屋的装修存在多处严重的质量问题,且仍有部分工程未完工,也需要对其进行善后。因此上诉人才不得不与案外人另行签订《装修改造合同》,而原审法院却认为上诉人后续向案外人支付的装修费与本案全无关系,明显属于事实认定不清。最后，上诉人第一项诉请为“解除原、被告之间签订的《天津市工程装饰装修工程施工合同》”,但在本案原审判决中并未体现。上诉人于原审中第三项诉请的185873.8元中包含“吉浩公司拒绝验收后上诉人做的未完成工程公证费两笔共计2400元”,但在原审判决中对该部分费用并未进行任何论述是否予以支持,存在遗漏的情形。被上诉人吉浩公司辩称：不同意上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：虽然被上诉人没有就一审判决进行上诉，但被上诉人仍然坚持一审当中的意见，认为上诉人的损失与被上诉人无关。就鉴定问题，没有可以鉴定的条件，和双方认可一致的证据，不具备鉴定的条件。一审判决并没有存在遗漏。在一审判决第六页明确表述了关于解除合同这一项，本院予以支持。不属于遗漏的诉讼请求的违反法定程序的情形。被上诉人刘浩辩称：同意吉浩公司的意见，理由与吉浩公司一致。浩霖公司向一审法院起诉请求：1.解除浩霖公司与吉浩公司之间签订的《天津市工程装饰装修工程施工合同》;2.吉浩公司退还浩霖公司中期工程款90000元;3.吉浩公司赔偿因违约给浩霖公司造成的损失185873.8元;4.吉浩公司赔偿浩霖公司后期工程费用128602元;5.本案全部诉讼费用由被告承担。6.刘浩对第二、三、四、五项诉请承担连带赔偿责任。反诉原告吉浩公司向一审法院提出请求：1、浩霖公司向吉浩公司支付工程款89873.2元;2、浩霖公司向吉浩公司支付利息损失(以89873.2元为基数,从反诉之日计算至全额给付之日,按全国银行间同业拆借中同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);3、全部诉讼费用由浩霖公司承担。一审法院审理查明，2019年9月18日浩霖公司与吉浩公司签订装修工程施工合同，约定工程地点为天津市南开区东门内大街38号；装修面积227.6平方米；工程期限40天，2019年9月20日至2019年10月30日；工程造价257454元；签订合同当日给付工程款60%即154472.4元，中期工程验收通过3日内给付工程款35%即90108.9元，竣工验收通过3日内给付工程款5%即12872.7元。签订合同当日浩霖公司支付吉浩公司工程款150000元，工程过半浩霖公司支付吉浩公司90000元。2019年11月12日后吉浩公司未再进行施工。2019年11月22日浩霖公司与案外人天津市鑫汇顺建筑装饰工程有限公司签订装修改造合同，约定工程地点为天津市南开区东门内大街38号底商；装修面积227.6平方米；工程期限为2019年11月25日至2019年12月30日；工程造价128602元。一审法院另查，2019年7月20日浩霖公司法定代表人黄程与案外人左灼、左罗矩签订房屋租赁合同，约定租赁期限为2019年7月22日至2022年9月19日，月租金33333元。一审法院再查，刘浩为吉浩公司唯一股东。浩霖公司提供公证书，显示吉浩公司施工尚未完成，有房间的墙面涂料存在色差。浩霖公司提供的视频资料，显示墙面存在漏水、马桶下水不通畅自地漏反水，一楼人造景观漏水。吉浩公司为证明工程延期为浩霖公司订制家具等物品造成，提供了2019年10月9日浩霖公司与案外人汇缘百得家居用品制造有限公司的定制家具合同书，汇缘百得提供的说明，载明2019年11月19日第一次确认图纸。浩霖公司与案外人天津思维特门窗安装工程有限公司的门窗购销合同，思维特公司的书面说明，载明2019年10月31日浩霖公司不认可图纸要求更换玻璃，2019年11月11日二次安装施工。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。浩霖公司就吉浩公司施工存在的问题提供了公证书和视频佐证，因此浩霖公司主张装修造成房屋漏水、马桶下水不通畅自地漏反水、一楼人造景观漏水、墙面涂料存在色差，该院予以支持。浩霖公司未就损失提供鉴定结论，故根据吉浩公司的报价书和案外人天津市鑫汇顺建筑装饰工程有限公司的预算单，该院酌定为20000元。浩霖公司为维修房屋并完成全部装修工作，势必造成工程延期，浩霖公司要求的租金损失，该院认定为33333元。浩霖公司的证据不能佐证在施工完毕后即能开始经营，因此浩霖公司要求的人工损失，该院不予支持。因2019年11月12日后吉浩公司未再进行装修工作，因此浩霖公司要求解除其与吉浩公司的装修合同，该院予以支持。浩霖公司提供的证据不能证明案外人天津市鑫汇顺建筑装饰工程有限公司进行的装修改造均为维修和完成吉浩公司的遗留工程和损害维修，因此浩霖公司要求吉浩公司给付案外人天津市鑫汇顺建筑装饰工程有限公司装修费128602元，该院不予支持。中期工程款是在吉浩公司完成相应工作后，浩霖公司给付的装修款，浩霖公司要求返还，该院不予支持。刘浩为吉浩公司唯一股东，其未提供证据证明其财产独立公司，浩霖公司提供的转款凭证，可以证明装修款转给了刘浩，因此刘浩应承担连带责任。吉浩公司要求浩霖公司给付工程款89873.2元及利息，但未提供证据证明其已完成相应的工程量，因此该院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、本判决生效后三十日内，被告天津吉浩空间装饰设计有限公司赔偿原告天津浩霖美容美体有限公司房屋损失和租金损失53333元；二、被告刘浩对于被告天津吉浩空间装饰设计有限公司的上述欠款承担连带给付义务；三、驳回原告天津浩霖美容美体有限公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告天津吉浩空间装饰设计有限公司全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7367元，保全费5000元，由原告天津浩霖美容美体有限公司负担10718元，被告天津吉浩空间装饰设计有限公司负担1649元。反诉费2047元，由被告天津吉浩空间装饰设计有限公司负担。本判决生效后三十日内被告天津吉浩空间装饰设计有限公司将1649元直接给付原告天津浩霖美容美体有限公司。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交两组证据：证据一，吉浩公司出具的装修设计效果图，欲证明实际施工效果没有达到效果图中标准，所以不具备支付中期工程款的条件；证据二，吉浩公司返工及未做项目明细表，欲证明与吉浩公司合同约定项目中存在和后续案外人施工内容重合的项目。吉浩公司发表质证意见对于证据一的真实性认可，但认为与本案无关，效果图并不代表着最终实际的情况。而且在施工的过程当中，由于上诉人提出了许多变更，当然就会导致实际的施工结果与效果图显示的不一致。不能代表被上诉人没有完成合同约定的施工任务。对证据二的三性均不予认可，证明目的也不予认可，这是上诉人单方面出具的一套表格，不能证明其证明目的。刘浩的质证意见同吉浩公司一致。本院另查明，一审法院2020年9月21日庭审笔录第14页记载：“审：原、被告是否对于损失进行鉴定？原告：本案为了避免损失扩大，我方意见另请施工队进行了后期维修，已经没有鉴定基础了。二被告：不要求鉴定，我们已经提交了证据证实变更增项已经增加了相关费用。”本院查明的其他事实与一审法院一致，对于一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，根据各方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一、一审法院是否就损失鉴定问题对双方进行了释明；二、一审是否存在遗漏诉请的问题；三、被上诉人是否应当返还上诉人支付的中期工程款。四、上诉人主张的损失的计算依据。一、关于损失鉴定是否进行释明的问题。一审庭审笔录记载显示一审法院就鉴定问题进行了释明，上诉人明确自认不存在鉴定基础，本案无法进行鉴定，对于上诉人的该项主张本院不予采信。二、关于一审法院是否存在遗漏诉请的问题。一审法院在裁判理由部分对于合同是否应当解除进行了明确论述，支持了浩霖公司解除合同的诉讼请求，故上诉人的相关主张本院不予采信。三、关于中期工程款是否应当返还的问题。浩霖公司虽主张吉浩公司未能完成中期工程施工，亦未进行验收，但浩霖公司作为中期工程款的给付方，已经实际支付了中期工程款，且未能举出充分证据证明吉浩公司中期工程实际未完工，根据浩霖公司一审阶段提交的其进行公证的施工现场视频，该视频为吉浩公司撤场后拍摄，浩霖公司亦未能具体指出其中属于中期工程应当完工而实际未完成的部分，依据装饰装修合同中的交易惯例结合双方证据，无法认定吉浩公司未实际履行相应的施工义务，故上诉人要求返还中期工程款的主张本院不予支持。四、关于上诉人主张的损失计算依据问题。鉴于涉案装饰装修合同的实际履行情况已无鉴定基础，上诉人在双方就装饰装修工程发生争议的情况下未能及时固定证据，而自行委托案外人另行施工，一审法院综合报价单、公证视频、房屋租赁协议等在案证据和生活常理，酌情予以支持20000元的修复费用和33333元的租金损失并无不当，上诉人关于损失的计算无充分证据佐证，本院不予支持。综上，上诉人天津浩霖美容美体有限公司的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7367元，由上诉人天津浩霖美容美体有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  张 炜审判员  杨燕丽二〇二一年三月十五日法官助理蒋卫蔚书记员田惠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；