山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终212号 上诉人（原审被告）：宫焕堂，男，1967年4月1日出生，汉族，居民，住青州市。 委托诉讼代理人：王娜娜，山东大韵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张洪东，男，1970年8月29日出生，汉族，居民，住临朐县。 委托诉讼代理人：秦军蕊，山东瑞诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于子龙，山东瑞诺律师事务所律师。 原审被告：陈志敏，男，1955年5月6日出生，汉族，居民，住青州市。 委托诉讼代理人：杨军，山东潍青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马涛，山东潍青律师事务所实习律师。 上诉人宫焕堂因与被上诉人张洪东、原审被告陈志敏建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2020）鲁0781民初4642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宫焕堂上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人是项目的承包人、合伙人、参与人，不是单纯意义上的转包或挂靠，享有收取工程款的权利。生效判决虽确认被上诉人是涉案项目实际施工人，并不排除上诉人实际参与项目，是项目合伙人的事实。合同履行过程中，由上诉人、被上诉人、案外人刘祥臣三人合伙负责相关事项。上诉人联系甲方、处理与甲方关系、索要工程款、考察树苗采购、跟进项目进度。刘祥臣负责记账、协调三方关系等。被上诉人负责具体采购、找人施工等。二、上诉人、被上诉人、刘祥臣对合伙事宜于2017年1月19日对涉案款项进行了对账和割算，并达成协议书，确认了三人合伙的事实，同时被上诉人已签字认可该割算协议。该协议书首先确认了三个合伙人的身份，同时确认三方此前的协商意向、证件（指收条等）已作废。该条款的约定表明此前关于将工程款打入指定账户及利润分配等全部作废。三方根据签订协议时的现状对现有工程款及将来应得的工程款进行了割算和分配。协议中特意写明余款24万元的分配方案，是因对此前的工程款三方达成一致保持现状，各自持有，以前的一切事项不再计算和分割。同时通过上诉人2014-2015年期间多次将工程款转交被上诉人，被上诉人从未向上诉人及原审被告提出过异议，并且认可工程余款24万元的分配最终签订此协议，也能证实被上诉人对此是接受和认可的。原审被告的陈述及刘祥臣的通话录音也能证实上诉人的主张。因此，上诉人收取部分工程款是合理合法的。三、一审判决认定上诉人现持有原审被告支付的工程款316000元是错误的。一审认定上诉人收取8笔工程款计716000元，上述工程款并非全部是现金支付，其中包含了费用支出9万元（被上诉人结算时认可），还包含甲方用一部分酒抵顶的工程款。其中日期为5月6日金额为6000元的树苗款就是甲方提供的供材，上诉人打的收条抵顶的工程款，该收条中写明了是海棠树苗款。另外，合同履行过程中，原审被告抵顶了3万元左右的酒，也是上诉人打的收条。这一事实原审被告在一审中已作出确认，但一审法院未予查清，未将抵顶数额从工程款中扣除。上诉人持有的工程款实际为15万元。上诉人实际向被上诉人转账43万元，并非一审认定的32万元，此数额在被上诉人书写的工程支出和结算中已认可。因716000元扣除包含的费用、抵顶、税费承担，上诉人持有的只有15万元，这一点在2017年1月19日对账时三方已共同确认，但15万的工程款里仍包含上诉人为该项目花费的部分处理协调关系的费用，三方同意不再对此部分款项进行分割，各自手里的工程款归各自所有，因刘祥臣没有得到工程款，三方同意从余款24万元中进行分配。四、上诉人在一审后取得与刘祥臣的通话录音一份，能够清晰完整的还原并反映三方进行合伙并在2017年进行割算，账款已结算清楚的事实。通话中，刘祥臣多次称“三人已经结算完毕，钱已经分了”，并认可上诉人为工程花费部分费用。因此，被上诉人要求支付工程款的诉讼请求没有事实依据，应当驳回。五、案外人刘祥臣是合伙人之一，参与并分得部分工程款，对工程款的分配和动向较为清楚，对查清本案事实有关键作用，应当将其追加为第三人。申请刘祥臣出庭作证并将本案发回重审。 张洪东辩称，一、被上诉人与上诉人之间不存在合伙关系。在工程施工过程中，上诉人既没有出资，也没有出劳务，双方之间不存在任何法律上的合伙特征，不存在合伙关系。二、上诉人主张2017年1月19日的协议是双方对工程款进行了割算，其持有的工程款归其所有，完全违背事实，不符合常理。该协议中没有关于工程款结算，以及工程款归上诉人所有的内容和意思表示，仅就剩余款项由被上诉人支取作了具体约定。上诉人截留工程款396000元，占总工程款的35%，张洪东不可能在自己亏损严重，无力支付工人工资和苗木款的情况下同意将35%的工程款给上诉人。 陈志敏述称，陈志敏已经与张洪东结算并付清工程款，该事实已经由法院生效判决确认，因此陈志敏不同意再向张洪东支付工程款。 张洪东向一审法院起诉请求：1、依法判令宫焕堂返还工程款396000元并支付资金占用期间的利息（以396000元为基数，自2017年12月29日起至实际支付之日止，按照年利率6%计算）；2、依法判令陈志敏在上述返还工程款范围内承担连带责任；3、诉讼费、保全费等诉讼费用由宫焕堂、陈志敏负担。 一审法院认定事实：2011年7月12日，潍坊护理职业学院（以下简称护理学院）与山东鼎诺工程有限公司（以下简称鼎诺公司）签订建设工程施工合同一份，约定鼎诺公司承包护理学院新校区景观建设工程，工程内容为“新校区内历史文化长廊、步行街、成献湖及相关挡土墙工程”。同年11月19日，鼎诺公司（甲方）与陈志敏（乙方）签订工程承包合同一份，约定鼎诺公司将其承包的“潍坊护理职业学院工程”转包给陈志敏施工。2013年4月6日，陈志敏以鼎诺公司（甲方）的名义与宫焕堂（乙方）签订协议书一份，约定陈志敏将护理学院工程中部分绿化工程分包给宫焕堂施工，因宫焕堂又将该绿化工程转包给张洪东实际施工（双方未签订书面合同），因此陈志敏、宫焕堂就工程款的支付方式单独约定为“甲方付款打入指定账户：张洪东”，张洪东一并在该协议书落款处签字。此后，涉案绿化工程由张洪东实际施工，现已完工并交付使用。 张洪东施工过程中，陈志敏于2013年4月27日向张洪东支付工程款100000元，同年5月6日向宫焕堂支付工程款6000元，同年10月10日向宫焕堂支付工程款100000元，2014年1月17日向宫焕堂支付工程款200000元，同年9月15日向宫焕堂支付工程款80000元，2015年2月14日向宫焕堂支付工程款100000元，2016年1月6日向宫焕堂支付工程款150000元，同年7月15日向张洪东支付工程款150000元，同年12月28日向宫焕堂支付工程款70000元，同年12月29日向宫焕堂支付工程款10000元。宫焕堂收取的上述款项中，2014年1月17日200000元已于同年1月19日转账支付给张洪东170000元，2014年9月15日80000元已于当日转账支付给张洪东，2015年2月14日100000元于次日（2月15日）转账支付给张洪东70000元。 2017年1月11日，陈志敏、宫焕堂就涉案绿化工程进行了结算，并签订结算单一份，内容为：“一、绿化工程款审定值：1252571.00-（税金5.9%）73901.69-（公司管理费2%）25051.42-（工地管理费2%）25051.42=1128566.47元二、工程款已付：886000.00元三、尚欠工程款：242566.47元同意此结算宫焕堂2017.1.11号陈志敏”。 宫焕堂与案外人刘祥臣系合伙关系。2017年1月19日，张洪东、宫焕堂与刘祥臣签订协议一份，约定：“潍坊职业护理学院绿化工程经宫焕堂、刘祥臣、张洪东三合伙人协商达成如下协意：原来（以上）一切协商意项、证件作费，与陈经理无任何牵联（无关）。余款：24万（贰拾肆万）支付刘祥臣7万（柒万），1万（壹万）请客，其他余款自今日起由张洪东结算，宫焕堂、刘祥臣不再参与。”该协议中“支付刘祥臣7万（柒万），1万（壹万）请客”即为陈志敏于2016年12月28日向宫焕堂支付的工程款70000元及同年12月29日向宫焕堂支付的工程款10000元。上述协议签订后，陈志敏于2017年4月20日向张洪东支付工程款50000元，同年7月12日又支付工程款112500元。至此，陈志敏共计向宫焕堂、张洪东支付工程款1128500元。 此后，张洪东以工程款未结清为由，多次找陈志敏索要，陈志敏于2017年12月29日又向其支付40000元，张洪东出具收条一份。2019年1月4日，张洪东又一次向陈志敏索款时，双方签订协议书一份，内容为：“甲方：陈志敏乙方：张洪东一、乙方在益都卫校新校区承包的甲方绿化工程，工程款已于2017年全部结清。二、因当时承包协议具体由宫焕堂商定。工程由宫焕堂指定人张洪东施工。甲方所拨工程款宫焕堂未按乙方意愿兑付，产生争议。涉及款额乙方自定人民币捌万元整。此款先由甲方垫付给乙方，之后乙方必须积极配合甲方向宫焕堂追缴此款。三、乙方接收此款（8万）后，一次性处理完毕，不再因此工程问题同甲方产生任何纠纷与争议。（本合同一式二份，甲、乙各执）甲方：陈志敏乙方：张洪东2019年元月4日”。当日，陈志敏再次向张洪东付款40000元，张洪东出具收条一份，内容为：“今收到益都卫校新校区绿化工程陈志敏垫付款捌万元整（原来打的肆万元收到条作废）收到人：张洪东2019年1月4日该垫付款分两次支付，第一次4万2017年12月29日，第二次2019年1月4日，共计：80000.00元（捌万元整）”。 因张洪东与陈志敏签订上述协议并收取款项后又多次向陈志敏索款，陈志敏于2019年7月16日诉至法院，请求判令张洪东、宫焕堂返还工程款80000元及利息。法院经审理于2019年9月23日作出（2019）鲁0781民初3657号民事判决：张洪东返还陈志敏超付的工程款80000元及利息，驳回陈志敏的其他诉讼请求。宣判后，张洪东向潍坊市中级人民法院提起上诉。潍坊中院经审理于2020年1月23日作出（2019）鲁07民终7383号民事判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，涉案绿化工程系鼎诺公司承包的护理学院新校区工程中的一部分，后鼎诺公司又将该工程转包给陈志敏，陈志敏再将其中的绿化部分分包给宫焕堂，宫焕堂最后将其分包的工程转包给张洪东具体施工。因陈志敏及其之后的各手转包人、分包人均不具备建筑施工企业资质，故各当事人之间所形成的建设工程施工合同均无效。 涉案绿化工程现已施工完毕并已交付使用，陈志敏、宫焕堂也已就工程价款进行了结算。根据2017年1月11日结算单，涉案工程总价款为1128566.47元，陈志敏已向宫焕堂、张洪东实际支付工程款1128500元，张洪东也在2019年1月4日协议书中认可“乙方在益都卫校新校区承包的甲方绿化工程，工程款已于2017年全部结清”。现已查明，除2017年1月19日协议签订后陈志敏直接向张洪东支付的工程款2笔共162500元外，自2013年4月27日至2016年12月29日，陈志敏共向宫焕堂、张洪东支付工程款10笔，共966000元；其中宫焕堂收款8笔，计款716000元；张洪东收款2笔，计款250000元。宫焕堂所收款项中，已分别于2014年1月19日、2014年9月15日、2015年2月15日转交张洪东3笔，计款320000元。同时，因为2017年1月19日协议中“支付刘祥臣7万（柒万），1万（壹万）请客”即为陈志敏于2016年12月28日向宫焕堂支付的工程款70000元及同年12月29日向宫焕堂支付的工程款10000元，上述80000元已经张洪东签字确认作为开支支出，故应自宫焕堂持有的工程款中扣除。据上，认定宫焕堂现实际持有陈志敏支付的涉案工程款316000元。 宫焕堂在将涉案工程转包给张洪东实际施工时，双方未签订书面转包合同。庭审过程中，关于是否对转包事项作出口头约定，双方各执一词且均未提交证据证实，导致对该节事实无法认定。在此情况下，宫焕堂将涉案工程转包给张洪东具体施工，相应的收取工程款的权利就应由张洪东享有。宫焕堂在收到陈志敏支付的工程款后，至今仍截留316000元欠缺合法依据，对张洪东请求宫焕堂支付工程款的合理诉讼请求，予以支持，超出部分不予支持。因双方未约定工程款支付期限，宫焕堂应自张洪东起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向张洪东支付逾期付款利息。对张洪东该节诉讼请求中的合理部分，予以支持，超出部分不予支持。 2013年4月6日陈志敏、宫焕堂签订的协议书是双方之间就工程分包达成的合意，在该协议中，张洪东并非合同关系的当事人，协议中关于“甲方付款打入指定账户：张洪东”的约定系陈志敏、宫焕堂关于“向第三人履行”的约定条款。《中华人民共和国合同法》第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”根据该条规定，在向第三人履行情形下，第三人无权请求债务人承担违约责任。具体到本案中，即便陈志敏在支付工程款过程中没有按照其与宫焕堂的约定向双方分包合同关系之外的第三人张洪东支付全部工程款，张洪东也不得以此为由请求陈志敏承担违约责任。据此，对张洪东请求陈志敏承担支付工程款连带责任的诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决如下：一、宫焕堂于判决生效之日起三日内支付张洪东工程款316000元及利息（以316000元为基数，自2020年8月12日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回张洪东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7240元，减半收取3620元，由张洪东负担731元，宫焕堂负担2889元；诉讼保全费2500元，由宫焕堂负担。 二审中，上诉人宫焕堂提交如下证据：一、被上诉人张洪东书写的明细一份；二、上诉人与案外人刘祥臣通话录音一份。上诉人以证据一主张张洪东认可涉案工程支付了67万工程款到上诉人处，上诉人支付给被上诉人43万元，并认可上诉人支出费用9万元，留存15万元；以证据二主张上诉人、被上诉人与案外人刘祥臣合伙经营涉案项目，并于2017年1月19日对涉案工程的合伙事实及工程款分配作出了确认，被上诉人认可原有工程款上诉人持有15万，剩余工程款除支付给刘祥臣的和请客的外，由张洪东向原审被告支取并占有。被上诉人质证称，证据一没有当事人签名，也没有落款时间，真实性无法确认，且是复印件，不能作为有效证据使用，从内容看，也不能证明上诉人的主张。关于证据二，对通话主体身份无异议，但对该电话录音的获取时间、合法性及通话内容的真实性、证明目的均有异议，该录音存在引诱误导和串通的可能性，不能认定为有效证据。原审被告质证称，对上述证据均无异议，认可上诉人意见。 本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，关于上诉人与被上诉人之间的法律关系，（2019）鲁0781民初3657号民事判决和（2019）鲁07民终7383号民事判决认定双方系工程转包关系，上诉人主张系合伙关系，但未提交证据证明有合伙投资、合伙事务管理及合伙盈余分配或亏损分担的相关约定，上诉人该主张证据不足，不予采信。上诉人提交的明细，被上诉人不予认可，上诉人未提交其他证据证明该明细系被上诉人的意思表示，上诉人、被上诉人及案外人刘祥臣于2017年1月19日签订的协议，并未有上诉人可以留存15万元工程款的相关表述，故，上诉人主张被上诉人同意其留存15万元工程款，本院不予采信。上诉人未能证明其与被上诉人、刘祥臣系合伙关系，其申请追加刘祥臣为第三人，不予支持。 综上，上诉人宫焕堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7240元，由上诉人宫焕堂负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二一年三月十日 书记员  田 然