北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终2087号上诉人（原审原告）：北京人文风情传媒广告有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路****楼******。法定代表人：张小芳，总经理。被上诉人（原审被告）：杨向东，男，1968年3月18日出生，汉族，北京极地文化旅游有限公司职员，住北京市怀柔区。上诉人北京人文风情传媒广告有限公司（以下简称人文风情公司）因与被上诉人杨向东劳动争议一案，不服北京市门头沟区人民法院（2020）京0109民初4705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人人文风情公司法定代表人张小芳、被上诉人杨向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人文风情公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持其在一审提出的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由杨向东承担。主要事实和理由：一审判决认定事实、适用法律均有错误。1.一审判决将双方之间间断的、不同性质的法律关系认定为连续的劳动关系，与事实不符。2.工资标准认定错误，杨向东陈述其月工资标准为15000元，但是其社保缴纳基数为12000元，一审判决认定其月工资的标准为15000元实属错误。3.一审判决将杨向东已收到的部分工资13200元，认定为非工资性质，明显错误。2018年1月18日，杨向东向其公司领取备用金2000元，一审判决并未认定其不是工资，却没有在应付工资中减去，属于错误。4.一审判决认定的其公司为杨向东缴纳社保的时间有误。5.其公司为杨向东缴纳社保，其中个人应负担部分，应由员工个人承担，其公司垫付的个人应承担部分，应予以扣减。6.关于时效的问题，一审判决并未提及。杨向东辩称，不同意人文风情公司的上诉请求及理由。人文风情公司向一审法院起诉请求：1.判令其公司无需支付杨向东2017年6月19日至2018年7月31日期间工资差额172696.6元；2.判令杨向东承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：人文风情公司为杨向东缴纳了2017年7月至2018年7月期间的社会保险。2020年3月23日，杨向东向北京市门头沟区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称门头沟仲裁委）申请劳动仲裁，门头沟仲裁委于2020年10月9日作出京门劳人仲字[2020]第424号裁决书，裁决：一、人文风情公司自裁决书生效之日起七日内支付杨向东2017年6月19日至2018年7月31日期间工资差额共计172696.6元。二、驳回杨向东的其他仲裁请求。人文风情公司不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。人文风情公司于2008年4月成立，成立时的法定代表人是牛某，现法定代表人是牛某之女张小芳；北京人文风情旅游管理有限公司（以下简称人文旅游公司）于2017年6月20日成立，成立时的法定代表人是牛某，股东是王某1、唐某、牛某。人文风情公司主张杨向东于2018年6月1日入职，月工资为10000元，于2018年8月7日离职。人文风情公司称杨向东前期与牛某进行项目合作，进行筹划和前期准备，双方没有隶属关系，杨向东不受人文风情公司规章制度的管理，也不受牛某安排进行工作。2017年6月的南石洋项目中，杨向东是在北京深度力创旅游投资管理有限公司（以下简称深度力创公司）工作一周，运营管理团队的负责人唐某已经向其发放工资3000元，项目结束，团队就解散了，2017年12月1日至2018年2月26日的圣莲山项目中，杨向东是在人文旅游公司工作，人文旅游公司也向杨向东发放了17200元。为证实其主张，人文风情公司提交如下证据：1.《北京南石洋大峡谷景区运营管理合作协议》，显示系北京南石洋大峡谷旅游开发有限公司（甲方）与南石洋大峡谷景区运营管理团队（乙方）于2017年5月15日签订，乙方为单独对外承担民事责任的法人单位，待营业执照取得后，依据本协议，重新签订协议或者在本协议中加盖印章。乙方落款处为“王某1、唐某、牛某”等字样的签字。2.《证明》及唐某的微信截图、工资表。其中，《证明》显示系深度力创公司出具，内容为2017年5月其公司与北京南石洋大峡谷旅游开发有限公司签订合作协议，由其公司托管南石洋景区，后因汛期原因，当年6月底解除合作，人员解散，项目于当年7月已清算，项目由此结束。杨向东当时为其公司聘用的市场营销人员，当年6月下旬来到南石洋，项目结束后合作结束，工资予以发放完毕。微信截图显示唐某于2017年6月29日向杨向东转账3000元。工资表显示杨向东所在部门为市场营销部，基本工资为5000元，绩效工资为4800元，岗位补贴为2200元，标准工资合计12000元，试用期月工资10000元，2017年6月出勤9天，应发工资为3000元。3.微信截图，显示杨向东于2017年6月28日在微信朋友圈发送南石洋大峡谷景区暂停开放的通知。4.《北京圣莲山旅游风景区冰雪节合作合同》，显示系北京圣莲山旅游风景有限公司（甲方）与人文旅游公司（乙方）于2017年11月15日签订，内容为甲方拟于2017年12月1日至2018年3月1日在北京圣莲山旅游风景区举办北京圣莲山旅游风景区冰雪节项目活动，委托乙方执行上述活动组织及宣传的具体事宜。5.杨向东作为圣莲山首届冰雪冬令营的负责人接受北京卫视新闻频道的采访截图。6.《北京圣莲山旅游风景度假区委托经营合同书》，显示系北京圣莲山旅游风景有限公司（甲方）与人文风情公司（乙方）于2018年6月1日签订。7.微信截图，显示杨向东于2018年2月24日在微信朋友圈发送圣莲山景区将于2月26日正式闭园。8.杨向东与牛某于2018年8月8日的谈话录音，其中牛某提到“那是冬天那个什么一万五的工资，完了以后5000的车补，这是冬天的。还有夏天呢，就是一万二，再有2000的车补，再就是业务提成，年底分红。因为咱们都是那个什么嘛，按理来说冬季冰雪项目那个20万的股，那个什么冰雪项目咱们都赔了是吧”。杨向东提到“就赔了，我说我入的那个钱，我没跟您说这个问题呀！这我可真没提过这个事儿。说包括夏季，咱说是股东，咱们一起干……”。9.证人证言。在仲裁审理中证人董某出庭陈述其不是人文风情公司的员工，杨向东和牛某合作冰雪项目。在一审庭审中证人达某出庭陈述其于2013年至2019年4月在人文风情公司从事业务员工作，其在职期间没有见过杨向东。证人王某陈述其在人文风情公司任司机，杨向东和人文风情公司合作很多年了，2017年时杨向东找到牛总一起合作开发南石洋项目，由于山体滑坡事件，项目一个月就解散了，后来杨向东考察圣莲山冰雪项目，并介绍给牛总说圣莲山符合开冰雪项目的条件，但是费用不够，还说拿怀柔的房子作抵押作为冰雪节的开幕资金，牛总说哪到抵押房子的程度，一人出一部分钱，就把冰雪节开办起来了，后来赔钱了；2018年6月，牛总接了圣莲山的运营管理项目，杨向东也来了，跟牛总一起合作项目运营和管理，具体分工不清楚，杨总什么时候走的不知道；杨向东是2017年从雁栖湖辞职来的，其当时听到杨向东跟牛总打电话，说怕社保断了，二人商量以公司的名义帮忙把杨向东的社保交上，因为当时杨向东离退休差不了几年了。10.微信转账记录及借款单、支出凭单，主张牛某于2017年11月19日、11月22日、12月12日、12月18日及2018年3月22日、4月7日、5月11日通过微信分别向杨向东转账3000元、1500元、5000元、200元、1000元、500元、2000元，杨向东于2018年1月18日借支备用金2000元，于2018年3月1日预支工资2000元。人文风情公司称上述款项系人文旅游公司向杨向东发放的工资，共计17200元。11.借款单，显示杨向东分别于2018年6月14日、18日借款4000元、10000元，人文风情公司称上述款项系其公司向杨向东支付的工资。经质证，杨向东对上述证据1的真实性认可，称签订协议时，人文风情公司与景区商定先由管理团队签订协议，待成立人文旅游公司后重新正式签订合作协议，人文旅游公司的股东就是王某1、唐某、牛某；对证据2，认可收到唐某转账3000元，但称该笔款项是景区答应补偿并要求管理团队先行发放的参加拔草等劳动的劳务费，对工资表及证明不予认可，称其未与深度力创公司签订过劳动合同，2017年6月3日至18日期间牛某通过微信对其布置工作，2017年6月18日，牛某要求其参加管理团队核心会议，其与王某1、唐某第一次见面，牛某、王某1、唐某在会议上对其工作职位和工资待遇进行确认；对证据3的真实性认可，称2017年6月29日景区暂停开放后，其继续留守在景区，为雨季结束后继续开业做准备；对证据4的真实性认可，称只能证实人文旅游公司与景区签订冰雪项目的起止时间，不能证明其与人文风情公司不存在劳动关系；对证据5的真实性认可，称牛某微信通知其接受电视台采访，其按照牛某的安排开展工作；对证据6的真实性认可，称不能证实人文风情公司在承包圣莲山景区之前与其没有劳动关系；对证据7的真实性认可，称冬季冰雪项目结束后，其一直在圣莲山景区老子会馆处理后续收尾工作；对证据8的真实性认可，称录音中牛某提到了冬季和夏季的工资标准，2017年11月15日牛某购买设备时资金短缺，向其借款20万元，2018年4月17日在商讨承包圣莲山景区事宜时，牛某询问其20万算借款还是投资，2018年8月7日，其提出辞职，牛某以项目赔钱、杨向东也是股东为由，称没有工资，次日，其再次向牛某主张工资，牛某对承诺的工资标准不予认可，还提出其是股东，但其借给牛某的20万并非投资，只不过话没说完，被牛某打断了；对证据9的真实性均不认可，称证人董某曾任人文风情公司圣莲山项目工程部经理，证言不足为信，达某经常跑业务，杨向东在项目上工作，达某在公司没有见过杨向东不能证明杨向东与人文风情公司不存在劳动关系，王某作为人文风情公司的司机，其证言没有证明力，且杨向东和牛某有时候是面谈的，王某所述通过电话听到的内容不符合实际；对证据10的真实性认可，但称转账款项并非工资，系支付的物流运费、购买灯具等设备、归还借款、维修四合院及加油费；对证据11的真实性认可，但称借款单未注明借款理由，不能确定为支付的是工资。杨向东主张其与人文风情公司原法定代表人牛某原来就认识，其于2017年6月19日入职人文风情公司，岗位是营销总监，双方没有签订书面劳动合同，口头约定杨向东每月基本工资为税后15000元，有盈利的话另发绩效，其仅借支过工资6000元，人文风情公司未向其发放过工资，其最后工作至2018年8月7日因个人原因离职。为证实其主张，杨向东提交如下证据：1.圣莲山景区总经理刘某及副总经理董某1的书面证言，内容为杨向东于2017年11月至2018年8月在牛某的人文旅游公司负责2017年冬季冰雪项目运营工作，牛某承包圣莲山景区后，杨向东负责景区营销工作。2.名称为“南石洋大峡谷景区内部管理群”的微信群截屏，显示2017年6月20日唐某邀请杨向东加入群聊，并提到“杨总是市场营销部总监，负责市场营销工作”，2017年6月29日有其他群成员通知“所有留守景区人员10:30三楼会议室开会”，杨向东表示“收到回复”，该截屏最后显示日期为2017年7月22日。3.名称为“人文风情管理公司”的微信群截屏，显示牛某于2018年3月11日邀请杨向东等人加入群聊，并提到“以后关于圣莲山的事，咱们就只能在这几个里边儿说，包括咱们每天干什么，就可以在这个里边说话”。4.名称为“圣莲山铁三角”的微信群截屏，用于证实股权分配方案由李某发出，杨向东不是人文风情公司的股东和冰雪项目投资人。5.名称为“人文食药局”的微信群截屏，显示2018年4月18日杨向东被邀请加入群聊，用于证实双方存在工作关系。6.微信转账截屏，主张牛某转账的款项用于支付物流费、购买设备费、餐费、加油费等。7.杨向东与牛某于2019年7月30日的谈话录音资料，其中杨向东提到牛某一直没给过一年工资的情况。经质证，人文风情公司对杨向东提交的证据1，称刘某并非人文风情公司内部人员，其不可能知道杨向东与人文风情公司的具体关系，且项目承包主体也存在错误，人文旅游公司并非本案诉讼主体，退一步讲，即使杨向东在牛某承包圣莲山后负责景区营销工作，也说明双方的关系是围绕项目，以完成一定任务为期限，并不存在连续劳动关系。对证据2、3、4、5，称系截取的片段，无法体现真实情况，且微信建群是为了方便项目合作方之间的联系，不是员工的工作打卡，也不意味着群里人员都是人文风情公司的员工，无法证实双方存在连续的劳动关系。对证据6，称无法体现转账支出的具体情况，无法证明是因公支付，也无法形成完整的证据链，故法院不应采信。对证据7，称杨向东将多笔经济往来的款项一并提及，牛某并未认可工资一事。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：人文风情公司虽提交了《北京南石洋大峡谷景区运营管理合作协议》《北京圣莲山旅游风景区冰雪节合作合同》《北京圣莲山旅游风景度假区委托经营合同书》、微信截图等证据，但上述证据仅能体现人文风情公司、人文旅游公司接管相关项目的期限，不足以证实杨向东到其公司的工作时间。综合人文旅游公司的成立情况及人文风情公司提交的谈话录音来看，也不能证实杨向东是公司的股东。证人董某虽称杨向东是与牛某合作冰雪项目，但就此未提供证据，证人达某系业务员，其没有见过杨向东，不能证实杨向东与人文风情公司不存在劳动关系，证人王某仍系人文风情公司的员工，其证言证明力较低，故对上述证人证言的证明力不予确认。杨向东虽提交刘某及董某1的书面证言，但二人均未出庭作证，故对该证据不予采信。人文风情公司虽对杨向东提交的微信群截屏不予认可，认为是截取，但并未否认微信群聊的真实性，亦未提供证据予以反驳，故对该证据的真实性予以采信。杨向东提交的微信群截屏能够体现其于2017年6月曾在南石洋项目工作，2018年3月在圣莲山项目工作，2018年4月在食药项目工作。关于杨向东与牛某的微信转账情况，人文风情公司虽称微信转账的13200元系杨向东的工资，但杨向东不予认可，对此作出了合理解释，并提交相关微信转账记录予以反驳，人文风情公司未提供充分证据证实上述款项系工资，故对人文风情公司的主张不予采信。人文风情公司虽提交了深度力创公司出具的证明，但该证明亦属于证言的形式，证明的出具人唐某并未出庭说明情况，工资表亦系单方制作，没有相关人员的签字，故对人文风情公司关于唐某转账的3000元系工资的主张亦不予采信。支出凭单显示杨向东2018年3月1日预支工资2000元，借款单显示杨向东分别于2018年6月14日、18日借款4000元、10000元，杨向东虽不认可上述款项系工资，但未对此作出合理解释，故认定上述款项系发放的杨向东的工资。另，人文风情公司称无法提供杨向东的工资支付记录及考勤记录。一审法院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，人文风情公司认可杨向东于2018年6月1日至8月7日在其公司工作，其公司作为用人单位应当掌握杨向东的入职时间、离职时间、工资支付记录及考勤情况，但其公司未能提供，应当承担对其公司不利的法律后果。故对杨向东主张的工资标准及于2017年6月19日至2018年7月31日在人文风情公司工作的意见予以采信。根据查明的事实，人文风情公司已经支付杨向东工资16000元，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，还应支付上述期间拖欠的其余工资。鉴于杨向东未就仲裁裁决提起诉讼，应视为其认可裁决结果，法院对此不持异议。人文风情公司要求无需支付杨向东2017年6月19日至2018年7月31日期间工资差额的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京人文风情传媒广告有限公司于判决书生效之日起七日内给付杨向东2017年6月19日至2018年7月31日期间工资差额172696.6元。二、驳回北京人文风情传媒广告有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。另经本院审理查明，杨向东于2020年3月23日就本案所涉诉求申请劳动仲裁。本院认为：本案中，既然人文风情公司认可杨向东于2018年6月1日至8月7日在其公司工作，那么作为负有管理责任的用人单位，其公司应当就杨向东的入职时间、离职时间、工资标准、工资支付记录及考勤情况等承担举证责任，但其公司未能提举充分的证据，则应当承担不利的法律后果。再结合微信聊天记录、社保缴纳记录、杨向东与牛某的谈话录音等证据材料，本院采信杨向东的主张，认定杨向东于2017年6月19日至2018年7月31日在人文风情公司工作，其月工资标准为扣除社保、公积金等的税后15000元。一审法院根据证据情况，认定杨向东2018年3月1日预支的工资2000元，2018年6月14日、18日的两笔借款合计14000元，共计16000元系人文风情公司已经支付的工资，本院认为该认定并无不当，故予以确认。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，人文风情公司应支付拖欠的工资。人文风情公司请求无需支付杨向东2017年6月19日至2018年7月31日期间工资差额的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。杨向东在与牛某2019年7月30日的谈话中提到牛某一直没给过一年的工资，故产生时效中断的法律效果，因此，杨向东于2020年3月23日申请仲裁时并未超过仲裁时效。综上所述，人文风情公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京人文风情传媒广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 吴博文二〇二一年三月二十九日法官助理 范楷强书 记 员 王婧琦