广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终12号上诉人（原审原告）：武江区志远永毅西餐酒吧。住所地：广东省韶关市武江区××××××××××××。经营者：江俊辉。委托诉讼代理人：范元葵，广东金韶律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘德政，广东金韶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李海龙，男，1991年11月11日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县×××××××××××××××。委托诉讼代理人：朱小玲，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：林丹燕，广东众同信律师事务所律师。上诉人武江区志远永毅西餐酒吧（以下简称志远餐吧）因与被上诉人李海龙劳动争议纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2020）粤0203民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院判决如下：一、武江区志远永毅西餐酒吧应向李海龙支付经济赔偿金29895元；二、武江区志远永毅西餐酒吧应向李海龙支付2019年11月工资2436.09元、2019年12月工资11958元；三、武江区志远永毅西餐酒吧应向李海龙支付带薪年休假工资报酬6377.6元；四、武江区志远永毅西餐酒吧应向李海龙支付法定节假日加班工资36286.34元；五、武江区志远永毅西餐酒吧应向李海龙支付失业保险金损失1128元；上述一至五项应于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。六、驳回武江区志远永毅西餐酒吧的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由武江区志远永毅西餐酒吧负担。志远餐吧的上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判志远餐吧无需向李海龙支付经济赔偿金、2019年11月和l2月工资、未休年休假工资、法定节假日加班工资和失业保险损失；二、本案全部诉讼费用由李海龙负担。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，双方争议的焦点为：一、志远餐吧辞退李海龙是否违法；二、志远餐吧应否向李海龙支付2019年11-12月工资、未休年休假工资及法定节假日加班工资；三、李海龙要求志远餐吧赔偿其失业保险损失是否于法有据。对于其他双方无争议事项，本院予以确认。一、关于志远餐吧辞退李海龙是否违法问题。上诉人志远餐吧认为，志远餐吧从未主动辞退李海龙，李海龙系在未与志远餐吧协商的情况下自行跳槽到本地其他酒吧工作，为此志远餐吧也曾多次挽留，均未果。粤高法[2012]284号《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第23点指出：“23．劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定请求用人单位支付赔偿金的，应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据”，本案中李海龙未提供任何能证明志远餐吧违法辞退其的相关证据以及有关劳动行政部门责令志远餐吧整改的书面证据，一审法院判令志远餐吧应支付经济赔偿金给李海龙没有事实和法律依据。被上诉人李海龙认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。对此，本院认为，志远餐吧于2019年12月30日作出《关于韶关店Sedc营销部李海龙、钟贵宝的处理通报》，志远餐吧以上述通报罗列的李海龙存在“不遵守行业规则，违反与单位签订的借款合同，且在未解除与单位的劳动关系的情况下就跳槽到其他场所上班”等不当行为，而作出辞退李海龙的决定，李海龙因此向劳动仲裁机构提出仲裁申请，从而引发本案（李海龙在一审庭审时亦自认在收到上述通报后就未再回志远餐吧上班）。据此，本院认为本案纠纷系因用人单位作出辞退劳动者的决定而引发，根据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”故李海龙是否存在《关于韶关店Sedc营销部李海龙、钟贵宝的处理通报》中所罗列的不当行为的举证责任应由用人单位志远餐吧承担。但志远餐吧对该问题至今未能提交确实充分的证据加以证明，所以本院只能认定李海龙并不存在《关于韶关店Sedc营销部李海龙、钟贵宝的处理通报》中所罗列的不当行为，因而志远餐吧根据上述通报而作出辞退李海龙的决定违反法律规定。故志远餐吧该上诉请求，本院不予支持。二、关于志远餐吧应否向李海龙支付2019年11-12月工资、未休年休假工资及法定节假日加班工资的问题。上诉人志远餐吧认为,该餐吧已向李海龙付清了其2019年11月工资，2019年12月，因李海龙主动跳槽到其他酒吧工作，并未在志远餐吧上班，考勤打卡记录明细可以证明该事实，故志远餐吧不应向李海龙支付该月工资。至于李海龙请求志远餐吧支付未休年休假工资及法定节假日加班工资的问题，实际上李海龙已补休节假日和年休假，这一节从志远餐吧提供的考勤打卡记录可以反映，因工作需要李海龙虽然存在节假日上班的情况，但假期后李海龙有进行补休假期，年休假李海龙基本每年均有享受，故李海龙向志远餐吧主张该部分工资没有事实依据。被上诉人李海龙认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。对此，本院认为，志远餐吧在一审期间已举证证明向李海龙支付了其2019年11月份部分工资，但对于李海龙2019年12月份的工资，志远餐吧认为李海龙私自跳槽到其他单位，没有在志远餐吧实际上班，故不应支付。但志远餐吧一直没有举出足以让人信服的证据证明李海龙的确存在私自跳槽到其他单位的不当行为，且李海龙对于所谓跳槽一事坚决予以否认，在此情况下，结合志远餐吧于2019年12月30日作出《关于韶关店Sedc营销部李海龙、钟贵宝的处理通报》、李海龙自认2019年12月31日起未再到志远餐吧上班等已查明事实综合分析判断，故本院认为志远餐吧辞退李海龙的时间应在2019年12月30日，即李海龙实际在志远餐吧一直工作到2019年12月最后一天，故志远餐吧应支付李海龙2019年12月份的工资。关于未休年休假工资问题，志远餐吧主张李海龙已补休年休假，但一直未能提交确实充分的证据加以证明，故志远餐吧应承担举证不能的法律后果。关于法定节假日加班工资问题，由于李海龙是娱乐服务行业的从业者，其工作种类和性质决定了越是普通劳动者休息的节假日李海龙的工作反而会越发忙碌，这一事实根本无需举证证明，应属于众所周知的事实，对于这一点志远餐吧在一审期间也认可李海龙存在部分法定节假日加班的情况，但志远餐吧同时也主张李海龙在部分法定节假日没有加班，由于志远餐吧至今未能举证说明李海龙没有加班的部分法定节假日的具体时间，本院认为志远餐吧对该问题应承担举证不能的法律后果。三、关于李海龙要求志远餐吧赔偿其失业保险损失是否于法有据的问题。上诉人志远餐吧认为，李海龙系自行跳槽到当地其他酒吧工作，其并未处于失业状态，且失业保险金，是指失业保险经办机构依法支付给符合条件的失业人员的基本生活费用，是对失业人员在失业期间失去工资收入的一种临时补偿，故李海龙要求志远餐吧支付该项费用没有事实和法律依据。被上诉人李海龙认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。对此，本院认为，由于李海龙2017年9月入职后，用人单位志远餐吧一直未替李海龙购买失业保险，导致李海龙2019年12月30日被志远餐吧辞退后至李海龙再就业期间无法按照《广东省失业保险条例》第十七条规定：“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月。”领取到相应的失业保险金，故李海龙向法院提起诉讼，请求法院判令用人单位赔偿其相应的经济损失符合《广东省失业保险条例》第四十二条规定：“用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：（一）未参加失业保险的......对赔偿发生争议的，按照劳动争议处理程序处理。”因此，李海龙在本案中要求志远餐吧赔偿其失业保险损失既有事实基础，亦有法律依据，法院对劳动者该项诉请予以立案并在审理后作出实体处理完全正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由武江区志远永毅西餐酒吧负担。本判决为终审判决。审 判 长 江晓华审 判 员 张丽珊审 判 员 何伟军二〇二一年三月二十二日法官助理 李 璇书 记 员 唱胜男