云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终237号上诉人（原审被告）：李兴丛，男，汉族，1983年2月19日生，云南省会泽县人，农民，住会泽县。委托诉讼代理人：赵书亮，云南省曲靖市中兴法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：魏飞，男，汉族，1995年8月22日生，云南省巧家县人，农民，住巧家县。上诉人李兴丛因与被上诉人魏飞承揽合同纠纷一案，不服会泽县人民法院（2020）云0326民初2766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭经询问双方当事人后不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李兴丛上诉请求：1.请求二审人民法院依法查明本案事实，撤销云南省会泽县人民法院（2020）云0326民初2766号错误判决书，依法改判驳回被上诉人无理诉求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决计算错误，上诉人实际不欠被上诉人工程款项。被上诉人在本案中所做工程根据现有证据共计为1574.29㎡，其中：1.砌砖、粉刷、刮白的共计369.87㎡，工程款为12205.71元（369.87㎡×33元/㎡）；2.粉刷、刮白的共计1204.42㎡，工程款为20475.14元（1204.42㎡×17元/㎡）；被上诉人所做工程两项相加共计为32680.85元（12205.71元＋20475.14元），一审判决重复计算369.87㎡，因在1574.29㎡中已包括在内，故一审多算了6287.79元（369.87㎡×17元/㎡）。按一审认定的事实，被上诉人只欠4680.85元。二、一审认定事实错误，依法应予撤销。上诉人所提交的证据客观、真实，足以证实被上诉人拿走31包水泥、8000元现金的事实，且上诉人承包来的案涉工程最高工程费才40元/㎡，如按一审已算过一次33元/㎡，再算一次17元/㎡，合计50元/㎡，上诉人承包后转包给被上诉人每平方米要倒贴10元。一审认定基本事实错误，没有任何证据证实。被上诉人在一审中说已经结算，但在本案当中没有看到被上诉人提交结算的清单。综上，一审判决事实不清、证据不客观真实，且计算方式错误，依法应予改判。被上诉人魏飞辩称，1.一审判决计算面积正确，上诉人主张计算错误没有任何依据。一审根据会泽黑颈鹤国家级自然保护区管护局（以下简称管护局）的统计结果计算的，被上诉人提供的管护局出示的相关统计数据可以证明本案所涉工程量，即粉刷面积为对粉刷之后的刮白的工程量，原告诉请的是1944.16㎡，被告认为只有1574.29㎡。从管护局测量明细可看出，刮白总面积为1944.16㎡（152.61㎡+217.26㎡+1574.29㎡），其中包括：砌砖+粉刷+刮白的面积为152.61㎡；粉刷+刮白的面积为217.26㎡；刮白的面积为1574.29㎡。根据《施工合同》要求，所有的墙面最后的验收是需刮白的，上诉人主张的刮白面积为1204.42㎡，不计算369.87㎡，上诉人认为只有1574.29㎡刮白，这仅指已经粉刷现在只需刮白的面积，而217.26㎡是需要被上诉人做粉刷后再刮白的面积，152.61㎡是砌砖、粉刷、刮白都由被上诉人做的面积，结合管护局出具的统计数据，1574.29㎡只是刷白的面积，是总面积中的一项，另外两项分别是：152.61㎡的工程量是砌砖、粉刷、刮白，217.26㎡的工程量是既作了粉刷又作了刮白。故原告粉刷之后又刮白的工程量应为1944.16㎡，工程量是根据管护局出具的统计数据予以计算的。2.一审判决事实认定正确，法律适用正确。一审中上诉人已经表明工程是包工包料分包给被上诉人施工的，证人的证言不能证明水泥用于被上诉人的工程建设中，上诉人主张的重复计算不是事实。从价格看，上诉人分别以40元和25元价格承包的工程，又分别以33元和17元的价格分包给被上诉人施工，不存在上诉人倒赔的问题。3.证据是管护局经过合法程序出具，其所反映的案件事实客观真实，与案件相互关联，一审法院裁判并无不当。4.一审、二审诉讼费用由上诉人承担。上诉人在一审判决并无不当的情况下上诉，因而诉讼费用应由上诉人承担。5.关于水泥的问题，在一审中我们又去问了卖水泥的，他跟我们说记得有这件事，但是时间太长忘记了，他明确表示我们没有一次性拉过十多包，他记在账本上是31包，是分两三次拉的，他也表示我们没有拉过这么多，我们总共拉了多少我不清楚，每天拉几包拉完就付钱。综上，一审判决认定事实清楚，判决合理、合法，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。原告魏飞向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程欠款19200.59元，资金占用费960元（自2019年11月8日起按中国人民银行同期贷款年利率6%计算：6%÷12月×10×19200.59元=960元），共计20160.59元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月3日，被告李兴丛从管护局承包了大桥乡杨梅山村、李家湾村的墙体粉刷、新砌，门制作安装工程，本墙粉刷按40元/㎡（含税），原已粉刷过的按25元/㎡（含税）结算。之后李兴丛又将该工程以口头协议的形式包工包料分包给原告魏飞施工，其中本墙粉刷按33元/㎡（不含税）、原已粉刷过的按17元/㎡（不含税）结算。现原告施工的工程项目已经验收合格，其中本墙粉刷施工量369.87㎡、原已粉刷过的施工量1944.16㎡。根据双方约定，被告应支付原告工程款合计为45256.43元（369.87㎡×33元=12205.71元，1944.16㎡×17元=33050.72元；12205.71元+33050.72元=45256.43元）。被告通过微信转账的方式支付了原告工程款28000元，剩余工程款17256.43元未支付原告。另查明，被告李兴丛从管护局承包的工程已验收合格，管护局已将工程款全部支付给被告。原告施工中，被告为原告垫付了10袋腻子粉价值120元。一审法院认为，本案李兴丛将其从管护局承包的工程本墙粉刷、原已粉刷过之后又刮白的项目通过口头约定的形式分包给原告魏飞施工，该约定是在双方自愿、平等、协商一致的情况下所达成的，符合法律规定，真实有效，双方均应当按照协议约定履行各自义务。本案的争议焦点在于：1.本墙粉刷之后的刮白，这一项工程单价按17元/㎡还是18元/㎡结算？原告诉请为18元/㎡，被告认为是17元/㎡，因双方未签订书面合同，在无其他证据印证下，本院以被告认可的17元/㎡认定粉刷之后刮白的项目单价；2.对粉刷之后的刮白的工程量，原告诉请的是1944.16㎡，被告认为只有1574.29㎡。从原告提交的管护局测量明细可看出，粉刷面积为369.87㎡，粉刷之后又作了刮白，故原告刮白的工程量应为1944.16㎡；3.被告支付原告的工程款总金额是28000元还是36000元？被告认为已支付原告36000元，庭审中其提交的证据不足以证实其已通过现金方式支付原告8000元的主张，故认定被告支付原告的工程款只为28000元。综上，被告依法支付原告的工程款应为45256.43元，扣减被告已支付的28000元及被告为原告垫付的10袋腻子粉120元，现被告实际还应支付原告工程款为17136.43元。原告诉请被告支付资金占用费无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告李兴丛于本判决生效后十日内支付原告魏飞工程款人民币17136.43元；二、驳回原告魏飞的其他诉讼请求。案件受理费人民币304元，减半收取152元（原告魏飞已预交），由被告李兴丛负担。被告承担的案件受理费与前款一并执行。二审中，上诉人提交以下证据：1.施工合同，证实上诉人与甲方（管护局）签订施工合同中的价款的基本事实，证实上诉人与甲方承包价款不是被上诉人陈述的价款。2.收条，证实案涉工程不是由被上诉人全部施工完毕，上诉人又支付给案外人王志新9360元的事实。经质证，被上诉人认为，收条是砌砖的钱，我们没有计算过砌砖的，我做的是粉墙、刮白，这个收条跟我没有关系；施工合同是真实的，当时我们跟他去签合同，第一次没签成，一开始那个合同不是这份合同，这份合同是他和管护局之间慢慢整的，我不知道他签了什么合同，合同是砌砖、粉墙、刮白是120元/㎡，照他说是按40元贴本是不可能，我粉墙是33元/㎡，刮白是17元/㎡，这是达不到120元的标准的。被上诉人在二审中没有新的证据提交。本院认为，上诉人二审中提供的收条欲证明的事实与本案无关，不予采信，对于《施工合同》，经审查，一审已由魏飞作为证据提交质证后作为认定本案事实的证据，二审不再重复认证。根据当事人一审质证意见，《施工合同》应作为本案认定事实的证据。经二审审理，二审除对一审认定的“原已粉刷过的施工量1944.16㎡”不予确认外，对其余事实予以确认，另查明：李兴丛与管护局在《施工合同》中约定的工程承包方式为包工包料，需安装的含安装费；工程概况为对大桥乡杨梅山村小街至大坝道路左侧、李家湾村小块路至观鹤亭道路两侧房屋进行粉平刷白，粉刷面积约1800㎡，新砌隔墙约50米；工程要求：对墙面进行刮灰、刮腻子粉，最后上漆，新砌墙体高2.2米，迎面进行刮灰、刮腻子粉，最后上漆处理；工程造价：本墙粉刷，每平方米按40元（含税）结算，原已粉刷过的，每平方米按25元（含税）结算，新砌墙体（含粉刷）按每平方米120元（含税）结算。被上诉人仅进行刮白的面积为1574.29㎡，进行粉刷并刮白的面积为369.87㎡，即被上诉人进行刮白施工的总面积为1944.16㎡（1574.29㎡+369.87㎡）。本院认为，上诉人李兴丛从管护局承包了大桥乡杨梅山村、李家湾村的墙体粉刷、新砌，门制作安装工程，由李兴丛按照管护局的要求完成工作，交付工作成果，管护局按照合同约定给付报酬，双方之间形成了承揽合同关系，该《施工合同》合法有效，李兴丛向管护局交付工作成果后，管护局按约向李兴丛履行了报酬给付义务。对于承揽人李兴丛将承揽的粉刷、刮白交由《施工合同》外的魏飞完成，双方之间虽无书面约定，但双方存在口头协议，双方之间亦属承揽合同关系，魏飞完成工作并向李兴丛交付工作成果，李兴丛应依约向魏飞履行报酬给付义务。因李兴丛未向魏飞全部履行报酬给付义务，魏飞要求李兴丛履行下欠部分的主张，依法应予支持。本案双方争议的焦点是：被上诉人的施工量如何确定？相应的施工单价如何确定？上诉人已付工程款如何确认？关于被上诉人的施工量如何确定的问题。上诉人主张被上诉人完成的工程量为1574.29㎡，对此，上诉人对其主张的工程量的计算并未提供相应证据证实，一审根据管护局作出的相关统计数据对本案所作工程量的事实认定并无不当，上诉人的该项主张与本案相关证据证明的事实不符，该主张不予采纳。关于相应的施工单价如何确定的问题。本案中，对于粉刷的单价为33元/㎡，上诉人与被上诉人均无异议，对于刮白的单价，一审中上诉人主张为17元/㎡，被上诉人则主张为18元/㎡，一审根据举证规则按上诉人主张的单价所作的认定并无不当，二审予以确认。关于上诉人已付工程款如何确认的问题。上诉人主张除了一审认定的28000元外，其还向被上诉人支付过8000元现金及被上诉人拿走31包水泥，因被上诉人对该事实不予认可，上诉人未能提供相关证据予以证实，故对上诉人主张其已支付36000元及拿走31包水泥的事实不予认定。一审根据查明的工程量计算的报酬金额扣除应扣款项后所认定的欠付金额并无不当，二审予以确认。综上，上诉人李兴丛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实不够全面、适用法律不够准确，但裁判结果正确，故对上诉人的上诉请求不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费304元，由李兴丛负担。本判决为终审判决。审判长  刘招银审判员  敖显外审判员  时劲松二〇二一年三月二十四日书记员  唐 皓