河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终356号上诉人（原审被告）：固始鹏程置业有限公司。法定代表人：沈平，该公司总经理。住所地：固始县城郊乡二里井社区中原路南段东侧。委托诉讼代理人：段刚，河南振蓼律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：宋传知，男，汉族，1966年8月24日生，住固始县。委托诉讼代理人：曾维晶，河南誉蓼律师事务所律师，代理权限：特别授权。原审被告：沈平，男，汉族，1963年7月11日出生，住固始县。上诉人固始鹏程置业有限公司（以下简称“鹏程公司”）因与被上诉人宋传知、原审被告沈平劳务合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2020）豫1525民初7568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鹏程公司的委托诉讼代理人段刚、被上诉人宋传知及其委托诉讼代理人曾维晶、原审被告沈平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹏程公司上诉请求：1、判决驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审受理费用由被上诉人承担。事实和理由：固始县人民法院（2020）豫1525民初7568号民事判决书认定事实不清，适用法律不当。一、一审判决遗漏案件当事人。案涉工程项目系上诉人在固始县蓼城大道南段开发的德馨园房地产项目，上诉人将该小区的一号楼、六号楼承包给徐仁杰施工，徐仁杰将一号楼内外粉刷工程分包给宋传知。上诉人和被上诉人之间没有建设工程施工合同关系。上诉人给被上诉人出具未付工程款手续，只是证明工程欠款数额，不能真实反映给付关系，本案基于上诉人将工程承包徐仁杰施工，徐仁杰将部分工程分包给被上诉人，被上诉人应当直接向徐仁杰主张权利。二、被上诉人分包施工的工程未完工，部分工程质量不合格，给上诉人造成严重。被上诉人宋传知在一号楼外墙施工过程中，严重违反施工程序，造成内外墙粉刷层开裂、脱落、空鼓，地下室底板开裂、渗漏，裂缝，产生安全隐患。2019年2月10日，河南建鼎工程管理有限公司通知其进行整改，被上诉人没有采取任何实际措施。2019年10月7日，德馨园一号楼东南角第三层外框柱外粉刷层出现脱落，砸坏小区居民卢青停放的白色宝马牌轿车，由上诉人承担其维修费用24000元。在被上诉人实际施工的地下室内，多处应当完成的工序没有进行施工。经固始县人民法院委托，安徽建科建设工程有限公司于2020年8月22日对于被上诉人施工的工程质量进行鉴定，认定工程质量不合格。现正由固始县人民法院委托进行修复费用鉴定。两案依法应当合并审理。三、一审判决适用法律不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第三条规定建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因被上诉人和转包人徐仁杰无建设工程施工交付，和上诉人之间的建设工程施工合同关系依法无效，现被上诉人施工的工程质量不合格，应当承担先行修复的义务，因为被上诉人的主张应当与上诉人提出的工程质量的诉讼合并或待上诉人的提起的工程质量诉讼结案后才能起诉。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释二》第二十四条规定：违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案应当将实际施工总承包人徐仁杰列为本案第三人参与诉讼。上诉人只欠徐仁杰工程款20万元，也就是本案诉争的20万，其他全部付清。上诉状提交后经委托对工程质量损失进行了鉴定，鉴定徐仁杰和本案的被上诉人应承担损失费用137.6008万元。宋传知辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人上诉请求。一、一审并未遗漏当事人。本案案涉工程德馨园系上诉人发包，一审中上诉人的法定代表人沈平认可该欠条系其本人出具，并认可欠款数额，足以证实上诉人对拖欠答辩人工资是知情并通过结算予以认可的。上诉人作为发包方结算工人工资是符合法律规定且符合常理的。且一审中上诉人也未申请追加被告，上诉人诉称的徐仁杰不属于必要共同诉讼人，法院不需要追加。二、本案工程已经结束，不存在工程未完成状况。上诉人诉称答辩人在施工过程中存在严重违反施工程序，造成内、外墙粉刷层开裂、脱落、空鼓，明显与事实不符，没有证据证实是粉刷的保温层内部脱落还是后期瓷砖脱落。上诉人诉称的地下室底板开裂、渗漏、裂缝问题，更与答辩人无关，该部分施工并不是答辩人承接。上诉人对于工程质量问题已经另案诉讼，与本案不是同一法律关系。三、一审适用法律正确，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第三条规定并不适用该案。本案案涉工程已完毕，上诉人已经验收并接收该房屋，且该小区房屋已全部出售，并不存在合同无效，竣工验收不合格问题。宋传知向一审法院起诉请求：1、判令被告立即清偿原告粉墙工资200000元；2、诉讼费用由被告承担。庭审中，原告宋传知增加诉讼请求：要求被告从2019年1月26日开始按照200000元为本金以年利率6％支付资金占用利息。一审法院认定事实：对于当事人有异议的证据和事实，法院认定如下：对于2019年1月26日被告沈平出具的欠条，庭审中，被告沈平认可该欠条系其本人出具，并认可欠款数额。该证据法院予以认定。对于徐仁杰的结算证明复印件、照片8张、监理公司通知单复印件、固始县人民法院委托的德馨园1号楼鉴定结论、结账单，二被告举该组证据拟证明原告所做粉刷有质量问题，且导致他人损失。对于工程质量问题，二被告陈述已经另案诉讼。根据各方当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：鹏程公司将固始县秀水街道办事处二里井德馨园小区1号楼建设工程发包给案外人徐仁杰，包工不包料，而该工程内外墙粉刷工程实际由原告宋传知实际施工。原、被告按照施工面积进行了结算，2019年1月26日被告沈平给原告宋传知出具欠条一张，载明：“欠条￥200000.00元欠宋传芝1#楼粉墙工资贰拾万元整。19年付清。沈平2019．元．26”。后二被告未支付款项，故原告诉至法院。被告鹏程公司法定代表人为被告沈平，宋传知即宋传芝。一审法院认为，原告宋传知依约为被告鹏程公司承建的固始县秀水街道办事处二里井德馨园小区1号楼做粉刷，被告应按约支付报酬。庭审中被告沈平认可出具欠条且认可欠款数额200000元，现原告依据欠条主张权利，于法有据，法院予以支持。被告沈平系鹏程公司法定代表人，其出具欠条系职务行为，且固始县秀水街道办事处二里井德馨园小区1号楼系被告鹏程公司发包的工程，故该款项应当由被告鹏程公司清偿。双方未约定逾期付款利息，故原告宋传知诉请要求二被告支付利息，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告固始鹏程置业有限公司于判决生效后三十日内支付原告宋传知200000元；二、驳回原告宋传知的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2150元，由被告固始鹏程置业有限公司负担。本院二审期间，上诉人鹏程公司提交了固始县德馨园1号楼及地下室维修工程预算总价和徐仁杰出具的尾工未完成的证明，为了证明上诉人只欠徐仁杰和被上诉人20万元，但工程并没有完成，被上诉人施工有质量问题，应先行进行修复。被上诉人质证称，预算总价和本案没有关联性，该证据中的工程包含地下室维修工程等其他被上诉人未参与的部分，该维修工程的预算总价与被上诉人没有关联，也不应当承担该笔费用。证明与本案也无关联性，未提供原件，是地下室的工程，与本案无关联。二审查明的事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的焦点为：本案是否遗漏当事人；一审判决适用法律和处理结果是否正确。经查，上诉人鹏程公司作为本案涉案工程的发包人将工程中的一号楼、六号楼承包给案外人徐仁杰，徐仁杰将一号楼内外墙粉刷工程转包给被上诉人宋传知实际施工。上诉人认可其在欠付徐仁杰工程款范围内给被上诉人宋传知出具欠条，被上诉人依据欠条向上诉人主张权利符合法律规定，徐仁杰不是本案必须参加诉讼的当事人，一审判决未遗漏案件当事人。关于上诉人提出涉案工程未完工的上诉理由。经查，上诉人在一审中对1号楼内外墙粉刷工程哪些部分未完工未提供证据。二审中上诉人虽提交了徐仁杰出具的证明，但该证明注明“尾工未完工”是徐仁杰对承包的总工程所写，没有说明被上诉人施工的哪些部分没有完工，故该证据在本案中无法达到其证明目的。关于上诉人提出工程存在质量问题的上诉理由。因上诉人在一审中未提出反诉且其已另行起诉，对此本院不予处理。一审根据查明的事实判决并无不当。综上，上诉人鹏程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人固始鹏程置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈  继  红审判员 郑    佳审判员 彭    晨二〇二一年三月十六日书记员 徐中亚（代）