福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽05刑终345号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡锋，男，1983年9月24日出生于贵州省习水县，汉族，初中文化，务工，住习水县。曾因赌博分别于2010年1月28日、2017年3月21日被罚款人民币五百元。曾因犯开设赌场罪于2019年4月30日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，2020年1月29日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年7月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 上诉人（原审被告人）古洪明，男，1989年1月15日出生于贵州省习水县，汉族，初中文化，务工，住习水县。曾因赌博分别于2018年8月15日、2018年11月15日被罚款人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年7月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 原审被告人李凤英，女，1964年7月21日出生福建省晋江市，汉族，小学文化，农民，住晋江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年7月14日被抓获，次日被刑事拘留，同月18日被取保候审。现在家。 福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人胡锋、古洪明、李凤英犯开设赌场罪一案，于2021年1月8日作出（2020）闽0582刑初1653号刑事判决。原审被告人胡锋、古洪明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2020年7月以来，被告人胡锋以每天人民币200元向被告人李凤英租赁晋江市开设赌场，召集参赌人员利用扑克牌以“三十二章”的形式进行赌博，每人每局押注最低人民币10元，从中抽头渔利。该赌场雇佣被告人古洪明负责招揽赌客、服务赌客及抽水等。2020年7月14日22时许，公安机关在上述地点查获该赌场，当场抓获被告人李凤英及参赌人员黄某1、范某、王某2、谢某、艾某、王某1、黄某2、金某（均已行政处罚），现场扣押赌资人民币4620元、扑克牌一副及骰子三个，被告人胡锋、古洪明及多名参赌人员逃跑。2020年7月15日下午，公安机关在晋江市内坑镇理工学院门口抓获被告人胡锋、古洪明。经查，该赌场参赌人数至少20人。 另查明，被告人胡锋非法获利人民币逾500元，被告人李凤英非法获利人民币800元。案发后，公安机关扣押了被告人胡锋持有的金色OPPOR9ST手机一部、被告人古洪明持有的蓝色oppoA7X手机一部。 原判认定上述事实的证据有：证人黄某1、王某1、王某2、谢某、范某、艾某、金某、黄某2、杨某1、周某、李某、苏某、刘从义、杨某2、梁某、郭某、徐某、胡某、张某、柯胜杰的证言、辨认笔录、刑事判决书、释放证明书、罪犯档案资料、行政处罚决定书、福建省行政罚款收据、违法犯罪记录查询情况说明、无犯罪记录证明、检查证、检查笔录、照片、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、照片、财物入库清单、提取笔录、提取物证登记表、微信聊天记录截图、转账记录截图、手机通话记录、户籍登记信息、公安机关的抓获及破案经过、被告人胡锋、古洪明、李凤英的供述。 原判认为，被告人胡锋以营利为目的，开设赌场供不特定人员赌博；被告人古洪明、李凤英明知他人开设赌场，仍为其提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。被告人古洪明、李凤英在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人胡锋曾因开设赌场被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑的故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。被告人胡锋、古洪明有赌博劣迹，予以酌情从重处罚。被告人李凤英归案以后如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，予以从轻处罚。据此判决：一、被告人胡锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人古洪明犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人李凤英犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。四、扣押在案的赌资人民币4620元、金色OPPOR9ST手机1部、蓝色oppoA7X手机1部（均未随案移送），由扣押机关晋江市公安局予以没收，上缴国库；扣押在案的赌具扑克牌1副、骰子3个（均未随案移送），由扣押机关晋江市公安局予以没收。五、继续分别追缴被告人胡锋违法所得人民币500元、被告人李凤英违法所得人民币800元，予以没收，上缴国库。 上诉人胡锋诉称，其归案后能如实供述自己的罪行，原判不认定其具有坦白情节不当，量刑过重，请求对其从轻处罚。 上诉人古洪明诉称，其只是在赌场内顺便提供了部分帮忙，原判量刑过重，罚金刑过重，请求对其从轻处罚。 经审理查明，原判认定2020年7月以来，上诉人胡锋以每天人民币200元向原审被告人李凤英租赁晋江市开设赌场，召集参赌人员利用扑克牌以“三十二章”的形式进行赌博，每人每局押注最低人民币10元，从中抽头渔利，该赌场雇佣上诉人古洪明负责招揽赌客、服务赌客及抽水等的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，并在原审判决书逐项列明，本院予以确认。 本院认为，上诉人胡锋以营利为目的，开设赌场供不特定人员赌博；上诉人古洪明、原审被告人李凤英明知他人开设赌场，仍为其提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人胡锋在侦查阶段未能如实供述犯罪事实，在庭审中亦存在避重就轻情节，原判不予认定坦白情节并无不当，因此，上诉人胡锋诉称原判不予认定坦白情节不当的意见不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判量刑时已经充分考虑上诉人古洪明、原审被告人李凤英是从犯、能够自愿认罪认罚、上诉人胡锋是累犯、上诉人胡锋、古洪明具有劣迹等法定、酌定从轻、从重情节，所作量刑适当。上诉人胡锋、古洪明诉称原判量刑过重并请求从轻处罚的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈越新 审判员  王 莹 审判员  苏中福 二〇二一年三月三十一日 书记员  颜世龙 附：本判决所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。