新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新43民终132号 上诉人（原审被告）：青河县利星运输有限公司，住所地新疆阿勒泰地区青河县青河镇团结西路32号楼32-1号。 法定代表人：闫新平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹国策，新疆志通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郝春明，男，1972年2月14日出生，住新疆维吾尔自治区青河县。 委托诉讼代理人：邵敏，新疆新北律师事务所律师。 上诉人青河县利星运输有限公司（以下简称利星公司）与被上诉人郝春明不当得利纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区青河县人民法院（2020）新4325民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人利星公司的委托诉讼代理人曹国策、被上诉人郝春明的委托诉讼代理人邵敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 利星公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，依法改判驳回郝春明诉讼请求或发回重审。事实和理由：1．一审法院对本案法律关系理解错误。一审法院认为双方之间系合伙关系，其理由和依据是本案的核心证据即《协议书》，通过协议书所载明有“盈余分配”的字样，即粗暴的认定为合伙关系，纯属曲解。一审判决中适用了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条规定，该规定已明确载明“合伙需要提供资金或事物，或提供技术性劳务的等”，本案双方所从事的均属于自身完成的实体，并不依赖于对方的任何一种行为，何来合伙一说。所谓“盈余分配”只是郝春明将自身所得通过第三方青钢公司的平台支取的一种方式而已，并未有固定比例的分配。款项的多少取决于郝春明所经营的汉餐厅每月营业额，完全与利星公司无关。整体协议内容完全于合伙无关；2．违反不告不理原则，郝春明在所有诉请中并未请求法院对合同效力进行确认，只是要求返还款项，而返还款项的原因也可能基于不当得利的原因，但一审法院却强行以合伙为由超范围审理，不仅导致法律关系错误，更违反了程序；3．一审法院错误的适用有关合伙的法律法规，导致本案判决错误。 郝春明辩称，1．本案的法律关系明晰，双方之间依据《协议书》约定的内容，由利星公司负责新疆青钢钢铁股份有限公司（以下简称青钢公司）的员工在汉、清餐厅饭卡充值的管理维护，统一办理青钢公司员工就餐卡的现金充值，员工所持就餐卡在清餐、汉餐通用，刷卡就餐。郝春明凭青钢公司员工每人在汉餐厅的刷卡消费记录于每月的5、15、25日到利星公司结算郝春明的经营收入，收回投资。郝春明与利星公司之间的结算方式在协议书中约定的很明确，双方的约定符合合伙投资方式及实现合同目的相一致的要求，且不违背有关法律法规及法律解释对合伙法律特征的规定。利星公司所述的双方均属于自身完成的实体，并不依赖于对方的任何一种行为的上诉理由不能成立。双方的食材投入是各自完成的，但郝春明收回前期投入则必须通过就餐消费记录到利星公司结算才能得以实现；2．利星公司不告不理的上诉理由不能成立，本案正是由于郝春明的起诉法院才予受理，利星公司该条上诉理由没有任何意义；3．一审法院确认的法律事实清楚，适用法律准确，判决结果公正。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 郝春明向一审法院起诉请求：1．请求利星公司返还郝春明汉餐餐厅营业收入116633.31元；2．请求利星公司支付拖欠郝春明汉餐餐厅营业收入期间的资金占用费15252.08元（以116633.31元为计算基数，自2017年10月10日至2019年8月20日按人民银行同期贷款利率计算为10449.21元，自2019年8月20日暂计至2020年9月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为4802.87元）；3．请求利星公司支付自2020年9月10日至实际返还全部营业收入之日的资金占用费（以116633.31元为计算基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：2017年3月15日，郝春明、利星公司与案外人青钢公司就青钢公司职工餐厅（汉餐厅、清餐厅）的刷卡收入分配签订《协议书》，约定“甲方（利星公司）系承办青钢公司职工餐厅清餐负责人；乙方（郝春明）系承办青钢公司职工餐厅汉餐负责人。丙方（青钢公司）已为员工集体办理了就餐卡，就餐卡为实名制，员工通过刷卡就餐，从2017年度开始，丙方（青钢公司）不再对员工饭卡充值系统进行管理维护，改由甲方（利星公司）负责管理维护。一、就餐卡在清餐厅及汉餐厅通用，丙方（青钢公司）员工持就餐卡在甲、乙处可进行刷卡就餐。二、饭卡充值系统由甲方（利星公司）管理维护，甲方指定专人负责收取就餐人员现金进行饭卡充值。乙方（郝春明）有权随时对充值账目进行查阅，甲方不得以任何理由拒绝。三、甲乙双方根据就餐人员刷卡消费记录，按月分配甲乙的经营收入。甲乙双方每月5日、15日、25日结算经营收入。甲方不得以任何理由拖欠乙方经营收入，如有违反，罚款1000元/次。四、甲乙双方对就餐者充值、刷卡、收入分配等事宜自行建立账目账簿进行管理与分配，丙方不参与甲乙双方的经营管理及分配。五、丙方负责监督本协议的执行，甲乙双方不得弄虚作假，不得以任何理由耽误职工就餐，如发现任何一方有以上行为，丙方可对其进行批评教育或经济处罚1000元每次，情节严重的，解除其对餐厅的承包权。六、甲乙双方因本协议的履行而产生的经济纠纷与丙方无关……”。利星公司向郝春明出具的2017年6月25日至2017年10月10日的营业报表显示郝春明汉餐的营业收入共计116633.31元。郝春明因本案诉讼产生财产保全费1220元。一审法院认为，本案的争议焦点为，双方之间的合伙协议是否合法有效；利星公司应否支付郝春明主张的116633.31元；郝春明主张的资金占用金、诉讼费等能否得到支持。一、关于双方之间的合伙协议是否合法有效，利星公司应否支付郝春明主张的116633.31元的问题。依法成立的合同受法律的保护，当事人均应当按约履行自己的义务。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。因此本案双方当事人及案外人青钢公司三方签订协议书对郝春明、利星公司合伙双方出资及出资方式、出资比例均未作任何约定，但对服务对象、合伙分工、合伙盈余分配进行了约定，形成一定期间为完成一定民事行为并获取一定经济利益为目的联合经营体。利星公司在合伙过程中具体负责管理维护、收取资金、分配、结算收入。郝春明、利星公司及案外人青钢公司签订的协议书系当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效且受法律约束。郝春明、利星公司双方约定根据就餐人员刷卡消费记录，按月分配双方的经营收入。双方当事人每月5日、15日、25日结算经营收入。利星公司作为合伙过程中具体负责管理维护、收取资金、分配、结算收入的一方，理应按约定向郝春明进行结算收入。利星公司未能提供有效证据证明郝春明的营业收入116633.31元应由案外人青钢公司给付，且双方当事人及案外人青钢公司三方协议明确约定郝春明、利星公司对就餐者充值、刷卡、收入分配等事宜自行建立账目账簿进行管理与分配，青钢公司不参与郝春明、利星公司的经营管理及分配；郝春明、利星公司因协议的履行而产生的经济纠纷与青钢公司无关，故对该抗辩意见不予采纳。现利星公司仅对郝春明自2017年6月26日2017年10月10日的营业收入116633.31元进行了确认，未向其进行分配结算，违反了双方约定，应按双方的协议约定，向郝春明履行结算义务。故郝春明主张利星公司给付营业收入116633.31元的诉讼请求，予以支持。二、关于郝春明主张的资金占用金、诉讼费等能否得到支持的问题。本案中，郝春明主张利星公司给付资金占用费，实为利星公司未按双方约定向郝春明结算营业收入，而给郝春明造成的利益损失、损失赔偿数额应当相当于因违约造成的损失，而郝春明的损失亦为欠付款项的利息损失，故对郝春明主张利星公司赔偿自2017年10月10日至实际给付全部款项之日止，以116633.31元为基数，2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款年利率支付利息，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息的诉讼请求，予以支持。郝春明因本诉讼产生的保全申请费用系利星公司将未能按时向郝春明结算营业收入，导致双方合同目的不能实现，给郝春明造成的其他损失，对于该损失，利星公司应当赔偿。故对郝春明主张利星公司给付保全申请费用1220元的诉讼请求予以支持。综合上述，郝春明的部分诉讼请求，合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告青河县利星运输有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郝春明给付营业收入116633.31元；并以此为基数，自2017年10月10日至实际给付全部款项之日止，2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款年利率支付利息，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告郝春明支付利息；二、被告青河县利星运输有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郝春明赔偿保全费用1220元；三、驳回原告郝春明的其他诉讼请求。案件受理费3018元，减半收取计1509元，由被告青河县利星运输有限公司负担。 本院二审期间，利星公司对其在一审中提供的证据有新的证明目的：青钢公司破产重整债权表中凸显出郝春明已经作为债权人，向破产管理人申报了债权，申报的数额中包含有本案所争议的数额，郝春明已经知道其债权是青钢公司负有支付义务，而非利星公司，郝春明在申报之后没有获得认可才利用诉讼的方法，向利星公司来主张。 利星公司对郝春明在一审中提供的证据有新的质证意见，1．关于《协议书》，只是体现了青钢公司下属的餐厅两个部门相互之间的一个具体约定，未能体现关于合伙的法律关系，故该份证据不能证明是合伙关系；2.关于108张票据，是利星公司为了使郝春明能够在青钢公司取得款项所作的一种辅助证明形式，不能证明利星公司就负有返还郝春明所主张款项的法律义务。 本院二审期间，利星公司与郝春明提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 利星公司提供如下证据：利星公司2016年、2017年科目明细分类账本，证明如果按照一审或者按照郝春明认为双方是合伙，那么在每月5、15、25日的结算日期，应由利星公司向郝春明支付款项，但是两年的账目里利星公司未向郝春明支付过任何一笔费用，所以违背了合伙的核心，即关于财务分配或者利润分配的观点。 郝春明的质证意见为，在2016年汉餐、清餐厅是由青钢公司统一管理的，各自记账与本案的纠纷没有关系，故不发表质证意见；对2017年科目明细分类账本的真实性、关联性及证明目的均不认可，从2017年三方签订协议书后才开始由利星公司统一管理就餐卡，青钢公司不参与职工就餐卡的充值，整个充值是由利星公司来完成，按照合同的约定，郝春明要跟利星公司进行结算，然后由利星公司给郝春明分配经营收入，因利星公司未向郝春明支付经营收入，所以郝春明才起诉的。 郝春明提供如下证据：2016年8月24日郝春明和青钢公司签订的合同复印件一份，证明在2017年之前利星公司与郝春明都单独与青钢公司签订了就餐卡的合同。 利星公司的质证意见为，该份证据为复印件，没有原件进行核对，无法确认其真实性；该证据不能体现双方之间是否为合伙关系，与本案无关，且没有证明力度，不予认可。 本院的认证意见为，利星公司提供的2016年、2017年科目明细分类账本，不能反映关于其在青钢公司清餐厅的经营收支情况，与本案没有关联性，对该证据不予确认；因郝春明提供的合同为复印件，无法核实其真实性，对该证据真实性不予确认。 一审法院查明的事实，与本院二审查明的事实一致，予以确认。 本案的争议焦点：1．本案双方之间是否为合伙法律关系；2．郝春明要求利星公司支付其汉餐厅营业收入及资金占用费的诉讼请求，应否得到支持。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，案涉法律关系发生在《中华人民共和国民法典》施行前，本案适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。 关于焦点一，郝春明依据其与利星公司、青钢公司签订的《协议书》向利星公司主张汉餐厅2017年6月25日至2017年10月10日期间的经营收入，根据本案查明的事实，郝春明与利星公司之间不存在合伙关系，当事人实际诉争的法律关系是郝春明主张的汉餐厅经营收入是否应由利星公司支付，利星公司是否取得案涉款项及取得案涉款项是否具有合法依据，是否应向郝春明返还其主张的汉餐厅经营收入，符合《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”的规定，故本案案由应为不当得利纠纷，一审定为合伙协议纠纷不当，二审予以纠正。 关于焦点二，利星公司、郝春明及青钢公司三方根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规，本着平等、公平、自愿、诚实信用原则，就青钢公司职工餐厅（汉餐厅、清餐厅）的刷卡收入分配，经协商一致于2017年3月15日签订《协议书》，该协议是各方真实意思表示，不违反法律规定，应认定有效，利星公司在本案中未对《协议书》的效力提出异议，且在一审中，利星公司与郝春明均表示不申请追加青钢公司作为本案诉讼参与人，故利星公司、郝春明应按约定履行各自义务。《协议书》约定“饭卡充值系统由利星公司管理维护，利星公司指定专人负责收取就餐人员现金进行饭卡充值”，利星公司抗辩未实际收到青钢公司职工饭卡充值款项，应提供证据予以证明，其未提供相关证据，对利星公司抗辩不予采信。利星公司二审庭审中对郝春明主张的2017年6月25日至2017年10月10日期间汉餐厅的经营收入116633.31元数额没有异议，但认为该笔款项应由青钢公司向郝春明支付，根据三方《协议书》的约定，“利星公司与郝春明因本协议的履行而产生的经济纠纷与青钢公司无关”；且按照协议内容“利星公司、郝春明双方根据就餐人员刷卡消费记录，按月分配双方的经营收入，双方每月5日、15日、25日结算经营收入，利星公司不得以任何理由拖欠郝春明经营收入……”；结合郝春明一审中提供的108张营业报表系利星公司出具，利星公司应当按照协议约定根据就餐人员刷卡消费记录向郝春明支付汉餐厅的经营收入，故利星公司上诉称“款项的多少取决于郝春明所经营的汉餐厅每月营业额，完全与利星公司无关”的上诉理由没有事实依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，郝春明向利星公司主张资金占用费的诉讼请求，一审法院计算正确，二审予以维持。 综上所述，上诉人利星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有不当，但认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2657.07元，由上诉人青河县利星运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马   维   红 审判员 李       磊 审判员 王       鹏 二〇二一年三月二十二日 书记员 吾赛尔玛合买提吾拉 1