天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终54号上诉人（原审原告、被告）：天津九通人力资源服务有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中心大道华盈大厦815室。法定代表人：张光华，总经理。委托诉讼代理人：张倩，天津益清律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：李树海，男，1971年2月19日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：徐爱民，天津大有律师事务所律师。委托诉讼代理人：王举，天津大有律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、被告）：天津海关化矿金属材料检测中心，住所地天津市开发区第二大街51号。法定代表人：崔铁军，主任。委托诉讼代理人：张倩，天津益清律师事务所律师。上诉人天津九通人力资源服务有限公司（以下简称九通人力）、李树海与被上诉人天津海关化矿金属材料检测中心（以下简称海关化矿）劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初5370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。九通人力上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其在一审的全部诉讼请求并驳回李树海的全部诉讼请求;2.本案诉讼费用由李树海负担。事实与理由及针对李树海的答辩意见：1.一审判令被上诉人与上诉人属违法解除劳动合同，认定事实错误。2.一审判决适用法律错误。单位与李树海解除劳动合同是因为其严重违反违章制度，合理合法。李树海上诉请求：撤销一审判决，改判支持李树海一审全部诉讼请求。事实与理由及针对九通人力的答辩意见：1.违法解除劳动合同赔偿金计算数额有误。2.二单位应支付未签署无固定期限劳动合同二倍工资。3.未休年假工资计算基数有误。4.海关化矿应承担连带责任。海关化矿辩称，认可九通人力上诉请求，不认可李树海上诉请求。九通人力向一审法院起诉请求：1、依法判令原告不向被告支付经济补偿金65,938.32元及代通知金3,884.88元、未休年假工资1,934元，共计71,757.2元；2、本案诉讼费用由被告承担。李树海向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告连带向原告支付违法解除劳动合同赔偿金131,876.64元；2、依法判决二被告连带向原告支付2018年12月至2019年10月未签无固定期限劳动合同二倍工资53,727.52元；3、依法判决二被告连带向原告支付2019年度11天未休年假工资4,940.46元；4、依法判决本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：李树海于2006年9月1日入职案外人天津港空劳务服务有限公司并被派遣至海关化矿从事外勤取样工作。双方签订了期限自2006年9月1日至2007年8月31日的劳动合同，后续签至2016年8月31日。李树海于2016年9月1日与天津港空人力资源服务有限公司签订期限自2016年9月1日至2018年8月31日劳动合同，后续签至2020年8月31日，原告仍被继续派遣到海关化矿工作，工作内容不变。九通人力于2018年11月23日成立，并于2019年1月1日与海关化矿签订劳务派遣协议，与李树海签订期限自2019年1月1日至2020年12月31日的固定期限劳动合同，劳动合同约定李树海与港空人力签订的劳动合同及相关入职材料有效性延续至该合同。签约后，李树海工作内容未发生变化。2019年10月15日，海关化矿与包括李树海在内的派遣制职工商定，自次日起暂停工作，可不到岗，工资结至2019年10月18日，是否继续聘用，待商议结束后进一步通知。九通人力作出《解除劳动合同通知书》主要内容载明：“由于客观情况发生变化，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，决定自2019年10月18日起，解除与你劳动合同关系，支付经济补偿金65,938.32元”。2019年10月18日九通人力作出《通知书》主要内容载明：“根据《劳动合同法》单位解除劳动合同需提前三十天通知或额外给予一个月工资作为补偿，单位为照顾员工，在已提前通知的前提下再额外给予员工一个月工资4,655.92元作为补偿”。2019年10月25日，九通人力作出《解除劳动关系告知书》，其上载明：九通人力与李树海于2019年10月15日进行了多次岗位调整，可李树海均未认可工作岗位调换。自2019年10月21日起至今均未到岗工作也未办理解除劳动关系手续，自此已产生连续旷工3天或累计5天的情况出现，遂决定与李树海解除劳动合同。如于2019年10月31日前来公司办理相关解除劳动关系手续，公司将额外支付次月工资，其中包含次月保险费。李树海在九通人力的连续工作年限为13年零2个月。李树海解除劳动合同前12个月的平均工资为4,884.32元。2019年11月7日，李树海以己为申请人，以九通人力及海关化矿为被申请人向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年3月5日，该仲裁委作出津保劳人仲裁字［2020］第50099号仲裁裁决书，裁决：1．九通人力给付李树海解除劳动合同经济补偿及代通知金合计69,823.2元；2．九通人力给付李树海未休年休假工资1,934元；3．驳回李树海的其他仲裁请求。九通人力与李树海均不服仲裁裁决，依法起诉。另查：1．天津港空人力资源服务有限公司，曾用名为天津港空劳务服务有限公司，于2019年2月25日注销，股东为郭琳、颜晓丹。九通人力于2018年11月23日成立，股东为张光华、吕晋。2．天津海关化矿金属材料检测中心曾用名为天津出入境检验检疫局化矿金属材料检测中心。3．九通人力与李树海确认劳动合同于2019年10月25日解除。4.2019年11月8日，九通人力以银行转账方式支付李树海经济补偿金65,938.32元和代通知金4,655.92元。李树海认可收到了这两笔款项，对数额未提出异议，但不认可上述二款项系经济补偿金及代通知金性质。5．李树海自1994年7月开始缴纳社会保险，2019年李树海书面申请年休假2天。李树海2019年月平均工资（不含加班费）为3,825元。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。本案海关化矿与九通人力是否应承担连带责任？根据《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。第十五条规定，被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。本案海关化矿以订立合同所依据的客观情况发生重大变化为由将李树海退回至九通人力，作为用工单位并无过错，因此不应承担本案的连带责任。李树海主张解除劳动合同赔偿金131,876.64元，本案作为用人单位的九通人力在其派遣员工李树海被退回的情况下，应与李树海协商，另行为李树海安排其他用工单位的工作岗位。2019年10月25日，九通人力向李树海发出解除劳动关系告知书理由为：多次进行工作岗位调整，李树海均未认可工作岗位调换，自2019年10月21日均未到岗也未办理相关解除劳动关系手续，已连续旷工3天或累计5天的情况。李树海未到岗原因系用工单位2019年10月15日通知暂停工作不到岗，而非主动不到岗。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案九通人力未提交证据证明其重新为李树海安排、调整工作岗位，且调整的岗位待遇不低于原工作岗位，也未提交证据证明李树海被海关化矿退工后，九通人力要求其返回工作岗位并进行考勤管理，无法认定李树海存在旷工行为。因此九通人力系违法解除与李树海的劳动关系，故应依法支付李树海解除劳动合同赔偿金；因《劳动合同法》自2008年1月1日实施，《劳动合同法》实施前的工作年限按经济补偿计算，故赔偿金金额为4,884.32元×2月＋4,884.32元×12月×2倍＝126,992.32元；鉴于九通人力于2019年11月8日以银行转账方式支付李树海经济补偿金65,938.32元及代通知金4,655.92元，李树海亦认可收到了上述两笔款项，对数额未提出异议，也未对二款项非经济补偿金及代通知金性质提供合法、有效证据予以证实。九通人力支付李树海的经济补偿金，应在解除劳动合同赔偿金中予以扣减；关于代通知金，因一审法院认定九通人力系违法解除与李树海的劳动关系，故对九通人力已向李树海支付的该款项，合并予以扣减。九通人力还应支付李树海56,398.08元。关于九通人力无需支付的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。李树海主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资53,727.52元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，李树海主张将港空人力签订固定期限劳动合同次数，连续计算为其与九通人力签约次数，并主张与九通人力签订无固定期限劳动合同。李树海提交微信聊天记录，拟证明原港空人力撤销，由九通人力承接原公司的权利义务，九通人力及海关化矿均不予认可。李树海与九通人力订立的劳动合同，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止制规定，双方均应遵照执行，九通人力于2018年11月23日成立，港空人力于2019年2月25日注销，两个公司的股东不一致，九通人力与港空人力非同一法律主体。李树海提交微信聊天记录内容与一审法院认定的事实不符，不予采信。李树海该项诉讼请求一审法院不予支持。李树海主张2019年度11天的未休年假工资4,940.46元。九通人力主张李树海2019年假应为10天，并已实际休13天，一审法院认为，应自李树海1994年7月开始缴纳社会保险时计算起工作年限，其缴纳社会保险已满304个月，年休假应为15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。李树海2019年应休年休假经折算为12天，关于已休年假休天数，九通人力提交的工资明细表系其自行制作，其提交的请假单共计2天，一审法院认定实际已休年休假2天，未休年休假10天。故九通人力应支付李树海2019年度未休年假工资3,517.24元（3825÷21.75×10×200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：“一、天津九通人力资源服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向李树海支付违法解除劳动合同赔偿金56,398.08元；二、天津九通人力资源服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向李树海支付未休年休假工资3,517.24元；三、驳回天津九通人力资源服务有限公司的全部诉讼请求；四、驳回李树海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天津九通人力资源服务有限公司负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1.双方是否属于违法解除劳动合同及赔偿金数额的计算?2.是否应支付未签无固定期限劳动合同二倍工资？3.是否应支付未休年假工资及数额计算？4.海关化矿是否应承担连带责任？劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。李树海系九通人力公司派遣到海关化矿公司处的劳务派遣工，现双方发生劳动争议，应受劳动法律法规调整。2019年10月25日，九通人力公司向李树海发出《解除劳动关系告知书》，以李树海未认可工作岗位调换，已产生连续旷工3天或累计5天的情况出现为由与李树海解除劳动合同。但九通人力公司提交的相关证据不足以证明其公司与李树海就变更工作岗位进行过协商，因此九通人力公司单方面解除与李树海的劳动关系，缺乏事实依据，属于违法解除。一审判决九通人力向李树海支付违法解除劳动合同赔偿金差额并无不妥，本院予以维持。关于九通人力主张的程序违法问题，经本院核实，一审法院程序并无不当之处，本院对九通人力公司该项主张不予采信。关于未签无固定期限劳动合同二倍工资问题，一审法院经查九通人力与港空人力，两个公司的股东不一致，非同一法律主体。李树海提交的证据不足以证实其主张，亦未能提供证据证实要求与九通人力签订无固定期限劳动合同，故一审法院所作处理，予以维持。关于未休年假工资，一审法院根据相关规定及在案证据，计算李树海未休年假天数及计算数额，并无不当，予以维持。李树海主张海关化矿承担连带责任，海关化矿作为用工单位将李树海退回符合相关规定，并履行了相应义务，李树海主张其承担连带责任，于法无据，本院不予支持。综上，九通人力、李树海上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人天津九通人力资源服务有限公司负担10元，上诉人李树海负担10元。本判决为终审判决。审判长  王福群审判员  仝伟奇审判员  刘继永二〇二一年三月十二日书记员  齐萌萌附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；