山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终1556号 上诉人（原审原告）：徐xx，男，1971年11月26日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：蔡晓彤，山东海之源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市崂山区金家岭街道徐家麦岛社区居民委员会，住所地青岛市崂山区。统一社会信用代码：55xx3T。 法定代表人：徐建设，主任。 委托诉讼代理人：丛研，青岛崂山精成法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：孙春玲，青岛崂山精成法律服务所法律工作者。 上诉人徐xx因与被上诉人青岛市崂山区金家岭街道徐家麦岛社区居民委员会（以下简称徐家麦岛社区）劳动争议一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初16525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并于2021年2月1日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人徐xx及其委托诉讼代理人蔡晓彤、被上诉人徐家麦岛社区的委托诉讼代理人丛研到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐xx上诉请求：1、撤销青岛市崂山区人民法院作出的（2020）鲁0212民初16525号民事判决书，改判支持徐xx的诉讼请求；2、一审、二审的全部诉讼费用由徐家麦岛社区承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，徐xx是徐家麦岛社区聘用的劳动人员，双方之间系劳动关系，徐xx并不是徐家麦岛社区的居委会成员。1、《民法总则》生效后，法律赋予居民委员会民事主体资格，居民委员会可以对外从事民事活动，也可以成为用人单位。根据《中华人民共和国民法总则》第五十七条关于“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”、第九十六条关于“本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人”、第一百零一条关于“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动”的规定，徐家麦岛社区作为居民委员会具备特别法人资格，可以对外从事民事活动，应当认定具有用人单位的主体资格。2、徐家麦岛社区是村民自治组织，并不是农村专业合作社经济组织。徐xx自1994年起就在徐家麦岛社区处从事司机工作，截止到2019年3月份已满25周年。且徐xx的工资一直是由徐家麦岛社区发放。徐xx与徐家麦岛社区之间是劳动关系。3、徐xx与案外人青岛亚麦事业总公司之间不存在劳动关系。徐家麦岛社区委托青岛亚麦实业总公司为徐xx投保不但是因为徐xx是徐家麦岛社区的员工，更是因为这是徐家麦岛社区给村里全部村民的福利待遇，为了更好的保障村民退休后的生活。徐家麦岛社区提交的青岛亚麦实业总公司与徐xx于1999年11月份签订的劳动合同，只是为了能够办理相关的投保手续，徐家麦岛社区的居民均采用此模式。二、徐家麦岛社区以“车改”名义辞退徐xx，既违反了《劳动合同法》，亦违反了徐家麦岛社区的议事程序。徐家麦岛社区于2018年10月11日召开的居民代表会议决定辞退徐xx。但是提案并未在会前经过两委会议通过，也未提交党员大会讨论。徐家麦岛社区辞退徐xx违反了居民代表会议的法定程序，也并不符合《劳动合同法》规定的各种情形。三、徐家麦岛社区违法解除与徐xx之间的劳动合同，应当向徐xx支付经济赔偿金，经济赔偿金的计算年限应当自用工之日起计算。1、经济赔偿金是指用人单位或者员工因违反法律规定或者违反合同约定，造成对方经济损失而向对方支付的赔偿。经济赔偿金具有惩罚性，是一种惩罚性经济赔偿。徐家麦岛社区违法解除劳动合同，应当向徐xx支付经济赔偿金。2、《劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。因此，经济赔偿金的计算年限，并不是自劳动关系建立之日起计算，也不是自签订书面劳动合同之日起计算，而是自实际的用工之日起计算。无论徐家麦岛社区从何时具备民事主体资格，均不影响经济赔偿金的计算年限。3、徐家麦岛社区虽然在《民法总则》生效之日后才具备民事主体资格，但这并不能否认徐xx与徐家麦岛社区自1994年起就建立了事实的劳动关系。截止到2019年，徐xx已在徐家麦岛社区工作25年，故经济赔偿金的计算年限应为25年。四、徐家麦岛社区自2017年5月份就停止为徐xx缴纳社会保险，导致徐xx被违法辞退后，无法领取失业保险金。根据《人力资源和社会保障部实施若干规定》第十三条，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中非因本人意愿中断就业包括下列情形：。（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；。因徐家麦岛社区自2017年5月份起就不再为徐xx缴纳社会保险，导致徐xx被辞退后，无法到社保机构领取失业保险金，徐家麦岛社区应当赔偿徐xx的损失。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。徐xx与徐家麦岛社区之间存在劳动关系。徐家麦岛社区违法解除劳动合同，拒绝与徐xx签订书面劳动合同，无故停止为徐xx缴纳社会保险，其应当向徐xx赔偿相应的损失。 徐家麦岛社区辩称，双方之间的关系，不是劳动法意义上的劳动关系，徐xx的诉请，不是法院受理的范围。徐xx是与青岛亚麦实业总公司建立了劳动关系，徐家麦岛社区在2018年10月已支付给徐xx3个月的补贴十万余元。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 徐xx向一审法院起诉请求：1、依法判令徐家麦岛社区向徐xx支付违法解除劳动合同的经济赔偿金179480元；2、判令徐家麦岛社区向徐xx支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额39485.6元；3、判令徐家麦岛社区向徐xx支付2019年1月、2月期间的工资7179.2元；4、判令徐家麦岛社区向徐xx赔偿失业金损失34380元；5、本案诉讼费由徐家麦岛社区承担。 徐家麦岛社区向一审法院起诉请求：1、不予支付徐xx解除劳动合同的赔偿金5384.4元；2、不支付徐xx未签订劳动合同的二倍工资差额28716.8元。 一审法院认定事实：徐xx于2017年10月1日前入职徐家麦岛社区从事司机工作，徐家麦岛社区于2018年10月11日解除了徐xx的劳动关系，期间双方没有签订书面的劳动合同，徐家麦岛社区也没有为徐xx缴纳社会保险。徐xx被解除劳动关系前12个月的月平均工资数额为3589.6元，徐家麦岛社区没有向徐xx支付过解除劳动合同经济补偿或赔偿金。2017年8月29日至2019年2月1日期间，徐xx在农业银行开设的银行账户内按月收到徐家麦岛社区支付的工资。徐xx2017年5月份以后的社会保险，是以失业人员的名义自行投缴。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、徐xx的诉讼请求是否属于人民法院受理的范围；二、1999年11月1日，青岛亚麦实业总公司与徐xx签订《劳动合同》，该劳动合同履行情况及终止时间。根据双方提交的证据、当事人陈述及经庭审查明的事实，一审法院评判如下： 关于焦点一，徐xx诉请徐家麦岛社区支付违法解除劳动合同经济赔偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、2019年1月至2月的工资、赔偿失业金共计260524.80元。依据劳动法、劳动合同法的规定，徐xx向徐家麦岛社区主张支付工资等的前提是双方间存在一方单纯提供正常劳动，而另一方支付对价的劳动权利义务关系，即劳动力交换关系。徐家麦岛社区的属性是农村专业合作社经济组织，本质属于互助性质的经济组织，以其组织成员为服务对象，该组织与成员之间系平等主体之间的法律关系。我国现行劳动法、劳动合同法、劳动法实施条例等法律法规均未将专业合作社等互助组织纳入劳动法意义上的用人单位范围。故，一审法院认定，双方之间的关系不是劳动法意义上的劳动关系。徐xx不是徐家麦岛社区对外聘用的劳动者，本身是徐家麦岛社区的成员之一。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》规定的补贴，性质上亦不属于劳动法规定的劳动者付出劳动后的工资报酬。 关于焦点二，1999年11月1日，青岛亚麦实业总公司与徐xx签订《劳动合同》，合同期限自1999年11月1日起至2001年12月31日止，从事驾驶工种（工作）。青岛亚麦实业总公司从1999年11月起至2017年4月至给徐xx缴纳社保费。仲裁庭审时，徐xx自认，既给徐家麦岛社区工作，也给青岛亚麦实业总公司工作，实际工作过程中无法区分其具体为哪个主体提供劳动。徐xx是驾驶员，工作是开车，车辆均登记在青岛亚麦实业总公司的名下。综合以上证据，应认定1999年11月1日起至2017年4月徐xx已与青岛亚麦实业总公司建立了劳动关系。 综上，根据法律规定，徐xx的诉讼请求，不属于人民法院受理的范围，故对徐xx的起诉应当予以驳回。徐家麦岛社区诉请不支付徐xx解除劳动合同赔偿金、不支付徐xx未签订劳动合同的二倍工资差额的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：一、驳回徐xx的起诉；二、徐家麦岛社区不支付徐xx解除劳动合同赔偿金5384.4元；三、徐家麦岛社区不支付徐xx未签订劳动合同二倍工资差额28716.8元。案件受理费10元，由徐xx负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，2020年1月份，徐xx以徐家麦岛社区为被申请人，向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求裁决：1、徐家麦岛社区向徐xx支付违法解除劳动合同赔偿金172300.8元；2、徐家麦岛社区支付徐xx2019年1月、2019年2月份工资7179.2元；3、徐家麦岛社区支付徐xx2018年2月1日至2018年12月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额38500元；4、徐家麦岛社区支付徐xx2019年3月至2020年1月份的失业金损失16808元。崂山区劳动仲裁委员会于2020年2月3日作出青崂劳人仲案字【2020】第28号裁决书，裁定：一、徐家麦岛社区自裁决生效之日起十日内向徐xx支付解除劳动合同赔偿金5384.4元；二、徐家麦岛社区自裁决生效之日起十日内向徐xx支付2018年2月1日至2018年9月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额28716.8元；三、驳回徐xx的其他仲裁请求。其后，该仲裁委于2020年3月3日作出青崂劳人仲案字【2020】第28号仲裁决定书。仲裁决定书将裁决书第12页第四段仲的第一项补正为“被申请人青岛市崂山区金家岭街道徐家麦岛社区居民委员会自本裁决生效之日起十日内向申请人徐xx支付解除劳动合同赔偿金10768.8元”。该裁决书和决定书送达后，双方当事人均不服，均起诉至一审法院。本院查明的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，徐xx提起本案仲裁要求徐家麦岛社区支付违法解除劳动合同赔偿金、工资等，但徐xx提供的证据不足以证明其与徐家麦岛社区之间存在劳动关系，故徐xx基于劳动关系存续所提出的相关诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审认定本案不属于人民法院受理范围并判决驳回徐xx的起诉，不符合法律规定，本院予以纠正。至于徐xx与青岛亚麦实业总公司之间是否存在劳动关系，并不属于本案的审理范围，本院在本案中不予确认。一审认定1999年11月1日起至2017年4月徐xx已与青岛亚麦实业总公司建立了劳动关系，有所不当，本院予以纠正。 综上所述，徐xx的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初16525号民事判决； 二、驳回徐xx的诉讼请求。 一审案件受理费10元，由徐xx负担。二审案件受理费10元，由徐xx负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  孙向东 二〇二一年三月二十二日 法官助理王莉莉 书记员 胡荣华 书记员 于国英