北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终110号上诉人（原审被告）：杭州爱果酱信息技术有限公司，住所地浙江省杭州市钱塘新区东部创智大厦****。法定代表人：金琦，总经理。委托诉讼代理人：吴红燕，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：田亮，男，1979年8月27日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：孙荆，北京市东卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚翔，北京市东卫律师事务所实习律师。上诉人杭州爱果酱信息技术有限公司（以下简称杭州爱果酱公司）因与被上诉人田亮网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初21382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用二审程序，由审判员张岩独任审理。上诉人杭州爱果酱公司的委托诉讼代理人吴红燕，被上诉人的委托诉讼代理人孙荆、姚翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杭州爱果酱公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回田亮的全部诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由田亮承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人的行为侵犯了田亮的肖像权，属于认定事实不清，证据不足，应当予以撤销。首先，涉案文章的全部内容包括其中被上诉人的照片，在涉案公众号发布之前，已由各大媒体争相报道，属于当时的社会热点，该内容应属于《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条第一款第四项规定的“其他已合法公开的个人信息”，故上诉人关注新闻热点进行文章阐述，并不构成侵权。而且涉案文章的素材均来源于时事新闻，内容也并非上诉人独创，被上诉人系公众人物，其肖像权应受到一定限制，如肖像适用的目的包含有社会公共利益、新闻价值、公共兴趣、时事新闻等，应当属于合理使用，不应认定为上诉人侵权。其次，依据《中华人民共和国民法通则》第一百条的规定，侵犯公民肖像权的构成要件之一是以盈利为目的，但上诉人并未使用被上诉人的肖像进行任何盈利活动，文章中出现的被上诉人的照片也并非出于盈利目的，而是对于新闻热点的转载，是对符合社会主义价值观的婚恋观进行单纯的赞美，而且被上诉人也没有提供任何证据证明上诉人转载涉案文章具有营利目的。二、一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失34000元明显过高。1.涉案文章并非上诉人独创，而是转载新闻媒体报道，文章内容为正能量描述，上诉人并无侵害被上诉人权利的主观故意，2.上诉人并未使用被上诉人的肖像进行任何盈利活动，也未因此获得任何利益。3.被上诉人并无任何证据证明其因为上诉人发布的涉案文章而受到任何经济损失。4.涉案公众号影响范围很小，文章阅读量微乎其微，对被上诉人的影响也微乎其微。且上诉人是小本经营的创业公司，一审法院判赔金额过高，难以接受。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求改判或者发回重审。田亮辩称，一审判决事实清楚，正确充分。上诉人确有侵犯肖像权的行为，而且确实造成了损害。上诉人是具有盈利为目的使用田亮的肖像，涉案公众号有点击下方查看、关注二维码及文章底部的图标都是与上诉人的活动相符，未经他人同意使用他人的肖像已经构成了侵犯肖像权，不能以盈利为目的使用他人的肖像。对于上诉人主张判决的金额不当，被上诉人认为，第一，两个公众号的两篇文章使用肖像46副，确实是在进行盈利活动。上诉人认为没有主观的故意只是他自己的臆断，在明知没有授权的情况下使用已经是主观的故意。赔偿金额是根据侵权的具体情节确定的，不是以公司的属性确定的，被上诉人在经营公众号时吸引粉丝，就可以利用公众号发布广告得到收益，利用了被上诉人的知名度提高粉丝的关注度，被上诉人在上诉状中提到认为其没有获利，上诉人在任何一个主体想要利用名人的知名度和影响力时都需要经过授权，授权使用时要有使用费，上诉人没有支付使用费就利用了被上诉人的影响力。田亮向一审法院起诉请求：1．杭州爱果酱公司在全国公开发行的报纸上向田亮公开赔礼道歉；2．杭州爱果酱公司向田亮赔偿经济损失150000元、维权合理开支4500元（包括律师费3000元，公证费1500元）。一审法院认定事实：田亮提交其百度百科网页截图，证明其知名度及其肖像的商业价值。杭州爱果酱公司认可该证据的真实性，不认可证明目的。为证明侵权事实，田亮提交（2018）京方圆内经证字第25015号公证书及后附截图，证明微信公众号“醉蓝书苑”（微信号：×××）与“唐宋书屋”（微信号：×××）的账号主体为被告，上述二微信公众号中使用了田亮的肖像17张，共计46次。杭州爱果酱公司认可该证据的真实性，认可使用了涉案肖像，但主张其行为不构成侵权。田亮主张为本案支出了维权费用律师费3000元，公证费1500元，提交《委托代理合同》、金额为1300元的公证费发票及金额为9000元的律师费发票。杭州爱果酱公司认可该证据的真实性，不认可证明目的。杭州爱果酱公司提交涉案微信公众号截图，证明涉案文章浏览量低，未对田亮造成不良影响。田亮认可该证据的真实性，不认可证明目的。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。公民的肖像权受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。本案中，根据在案证据可以看出，杭州爱果酱公司在其经营的微信公众号中使用了田亮肖像照片，结合杭州爱果酱公司的经营范围，一审法院注意到杭州爱果酱公司在涉案文章中商业性使用田亮肖像的属性较弱，但其未经田亮同意使用其肖像照片，构成对田亮肖像权的侵犯。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现田亮要求杭州爱果酱公司赔礼道歉于法有据，但杭州爱果酱公司承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当，一审法院将综合考虑杭州爱果酱公司使用田亮肖像的形式和范围，将依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，田亮具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，杭州爱果酱公司对田亮肖像权的侵犯，必然导致田亮肖像中包含的经济性利益受损。一审法院综合考虑田亮的职业身份、杭州爱果酱公司的经营性质及其使用田亮肖像的具体情节，对田亮该项诉讼请求酌情处理。关于维权成本，田亮主张为本案支出了律师费、公证费，并提交了相关的委托代理合同及公证费、律师费发票，依照《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”之规定，一审法院考虑到本案中确有律师参与诉讼及取证的相关事实，就该项主张，一并在经济损失一节酌情考虑。判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，杭州爱果酱公司在其微信公众号“醉蓝书苑”（微信号：×××）与“唐宋书屋”（微信号：×××）显著位置连续96小时刊登致歉声明，向田亮公开致歉（声明内容须在本判决生效之日起七日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据田亮的申请依法公开本判决主要内容，费用由杭州爱果酱公司负担）；二、自本判决生效之日起七日内，杭州爱果酱公司赔偿田亮经济损失（含合理开支在内）34，000元；三、驳回田亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为杭州爱果酱公司在其公众号上发布涉案文章使用了田亮肖像的行为是否构成侵权及一审法院认定其承担的赔偿数额是否合理。本院认为，田亮系具有一定知名度的运动员，能够通过广告代言等活动获取一定的经济利益，其肖像权已经具有一定的商业化利用价值，杭州爱果酱公司未经本人同意，使用田亮肖像，导致田亮人格权权能中包含经济性利益的部分受损，其行为构成对田亮肖像权的侵犯。公民的肖像权受法律保护，受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。因此对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。一审法院综合考虑田亮的知名度、杭州爱果酱公司的过错程度、田亮肖像被使用的方式、范围、用途等因素，对杭州爱果酱公司赔礼道歉的方式和应当赔偿田亮的经济损失及确有必要的维权成本酌情予以确定，并无不当。本案中杭州爱果酱公司的行为侵犯田亮的肖像权，对肖像权的侵犯不属于《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条第一款第四项规定的“其他已合法公开的个人信息”，现有证据也无法证明杭州爱果酱公司对田亮肖像的使用是出于有社会公共利益、新闻价值、公共兴趣、时事新闻等合理利用范畴，故对于上诉人主张的使用照片的行为与营利无关，不存在侵权的故意，被侵权人没有因侵权行为遭受损失等上诉理由，于法无据，本院不予支持。综上所述，杭州爱果酱信息技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由杭州爱果酱信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  张 岩二〇二一年三月十九日法官助理  王 娟书 记 员  高晶晶