文书内容江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终269号上诉人（原审原告）：代丽，女，1982年6月出生，回族，住天津市津南区。被上诉人(原审被告)：恒大地产集团（江西）有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县。法定代表人：陈荣圣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李丹，女，1987年11月出生，住江西省萍乡市开发区，系该公司员工。上诉人代丽因与被上诉人恒大地产集团（江西）有限公司（下称恒大地产江西公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初4065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。代丽上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决恒大地产江西公司向代丽支付违法解除劳动合同赔偿金61764.75元；3.判决恒大地产江西公司向代丽支付欠发的2020年4月工资5491.77元；4.本案诉讼费由恒大地产江西公司承担。事实和理由：一审判决程序错误，认定事实错误，适用法律错误。表现在：1.一审庭审后，恒大地产江西公司提交了《恒大地产集团人事调动管理制度》、《恒大集团有限公司员工变动情况月报表》、《恒大集团有限公司人力资源中心人事调令》，欲证明其已按程序将代丽调至恒大宝公司工作，但是根据民事诉讼法第六十八条的规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，《民事诉讼法司法解释》第一百零三条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。一审法院在未通知代丽对上述证据进行质证的前提下，就以此作为案件事实的认定根据，明显违反了民事诉讼法及司法解释的规定，代丽对上述证据的真实性不予认可。2.一审法院认为，恒大地产江西公司与恒大宝公司虽是两个独立的法人，但都隶属于恒大集团，恒大集团因业务需要按相关管理制度将代丽调至恒大宝公司工作，并无不妥，该认定缺乏事实及法律依据。双方签订的《劳动合同》第十一条第一款规定：“代丽同意其工作地点包括恒大地产江西公司的住所地、恒大地产江西公司投资的企业所在地或恒大地产江西公司投资项目所在地；代丽亦同意服从恒大地产江西公司根据工作需要对其进行工作岗位、工作地点以及相应工资标准的调整”。上述规定违反了《劳动合同法》第三十五条的规定，应属无效条款，即使该条款有效，恒大宝公司既非恒大地产江西公司的投资企业，也非恒大地产江西公司的投资项目所在地，二者是两个独立的法人，恒大地产江西公司擅自单方将代丽调往恒大宝公司的行为，不符合《劳动合同》的约定。恒大地产江西公司与恒大宝公司系两个独立的法人，并不能因二者均隶属于恒大集团，便将二者的人格混同为同一个法人，因此，恒大地产江西公司无权将代丽调往恒大宝公司，而恒大地产江西公司在违法向代丽发出调往恒大宝公司的函件之后，便暗自将代丽的上班打卡指纹取消，且不再为代丽分配工作，此行为已经构成单方违法解除劳动合同。3.一审法院仅根据恒大地产江西公司出示的2020年4月28日无代丽车辆进出记录，便认定代丽当天缺勤，缺乏事实及法律依据，恒大地产江西公司考勤以上班指纹打卡为准，并不以车辆进出记录为准，且恒大地产江西公司自2020年4月22日即将代丽的指纹删除，导致代丽无法正常打卡上班，代丽在一审中提供的第四组证据中包含了2020年4月28日上班打卡照片，可以证明代丽并未缺勤。4.恒大地产江西公司在未与代丽协商一致并签订书面材料前提下，擅自单方面将代丽调至恒大宝公司，且不再向代丽分配工作这一行为，属违法解除劳动合同，应适用《劳动合同法》第四十八条、八十七条的规定，向代丽支付经济赔偿金，而一审法院根据《劳动合同法》三十七条的规定作出判决，属适用法律错误。综上，要求二审法院依法公正判决。恒大地产江西公司辩称，1.我公司在一审当庭已提交相应的证据证明我公司不存在违法解除劳动合同的行为，鉴于一审法官当庭要求我公司庭后提交相关补充材料，我公司庭后提交证据并未违反法律法规的规定。2.代丽与我公司签订《劳动合同》的同时亦签署了恒大地产集团员工应知内容明细单一份，明细单要求恒大地产集团员工需了解并熟悉公司内部制度，代丽作为恒大地产集团员工，在劳动关系存续期间可自行登陆公司ＥＭＳ系统查询公司动态信息（包括但不限于公司内部制度及相关发文），恒大集团因业务需要按内部管理制度将代丽进行调岗应属合理行为，不存在单方违法解除劳动合同的行为。3.我公司已书面通知代丽更换打卡地点，代丽未前往指定地点打卡，我公司按考勤打卡记录已结算了工资，且已经全额发放，未拖欠其工资。综上，代丽的上诉缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法驳回其全部诉讼请求。代丽向一审法院起诉请求：1.请求判令恒大地产江西公司向代丽支付违法解除劳动合同赔偿金61764.75元；2.请求判令恒大地产江西公司向代丽支付拖欠的2020年4月工资5491.77元；3.请求判令本案诉讼费用由恒大地产江西公司承担。一审法院审理查明，代丽于2018年5月8日与恒大地产江西公司签订劳动合同进入恒大地产江西公司处专业技术岗法务员岗位工作，约定合同期限从2018年5月10日起至2021年5月9日止，正常工作时间的工资为7250元/月，根据代丽业绩考核情况、加班情况以及所在公司及部门主要经营计划指标完成情况计发个人奖金。劳动合同第十一条第一款：“乙方（代丽）同意其工作地点包括甲方（恒大地产江西公司）的住所地、甲方投资的企业所在地或甲方投资企业项目所在地；乙方亦同意服从甲方根据工作需要对其进行工作岗位、工作地点以及相应工资标准的调整”。2020年3月24日，恒大地产江西公司将代丽调至恒大宝公司工作，工作地点及考勤从南昌市高新区恒大中心17楼变更至15楼。但代丽并未至新岗位上班。2020年4月22日，恒大地产江西公司向代丽发出员工通知函，内容：“代丽：因恒大集团产业战略布局的调整，新设立恒大宝公司。根据您与恒大地产集团（江西）有限公司2018年5月8日签订的《劳动合同》第十一条，恒大地产公司2020年3月24日调您至恒大宝工作。工作地点从南昌市高新区恒大中心17楼变更到南昌市高新区恒大中心15楼，上班指纹签到也从17楼变更到15楼。请您根据公司安排按时到恒大宝工作。无故拒不服从公司根据生产经营需要作出的工作调整安排，从2020年4月13日至2020年4月22日已连续8个工作日不按要求到岗，上述行为已构成严重违反规章制度和劳动纪律。如再不服从调动拒绝到岗，公司将根据《劳动合同法》和公司规章制度的有关规定，解除与您的劳动合同”。同日，恒大宝公司向代丽发出催告函，内容：“代丽女士：根据集团调动安排，你已于2020年3月24日到我司工作，并自2020年3月24日起在公司考勤签到。但你于2020年4月3日起在未办理任何请假手续的情况下无故脱岗，属于旷工行为，已严重违反公司劳动纪律管理制度。请你于2020年4月24日前回公司江西省南昌市高新技术产业开发区恒大名都14#办公室A座1502室报到并签署劳动合同，否则公司有权依据《劳动合同法实施条例》第五条规定及《恒大集团劳动纪律管理制度》“连续旷工五个工作日或一年内累计旷工十个工作日者，作自动离职处理”等规定，依法与你终止劳动关系”。但代丽仍在原岗位工作，拒绝到新岗位报到。2020年4月24日，代丽通过EMS快递向恒大地产江西公司发出回复函。2020年4月26日，代丽向恒大地产江西公司发出解除劳动合同通知书，因恒大地产江西公司在未与代丽协商的情况下，单方将代丽调岗，不按劳动合同的规定提供劳动条件，通知于2020年5月26日解除劳动关系。代丽离职前一年月平均工资12352.95元，代丽2020年3月份发放工资12243.38元，4月份发放工资6726.25元，5月份发放工资11076.77元。庭审时，代丽、恒大地产江西公司确认双方劳动关系于2020年5月26日正式解除。庭审后，恒大地产江西公司提交了《恒大地产集团人事调动管理制度》、《恒大集团有限公司员工变动情况月报表》，《恒大集团有限公司人力资源中心人事调令》，证明恒大地产江西公司已按公司程序将代丽调至恒大宝公司工作。另查明，代丽向南昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：一、支付违法解除劳动关系经济赔偿金76500元（15300元/月×2.5个月×2倍）；二、支付加班工资2781.82元（15300元/月÷22天×2天×2倍）；三、支付2020年3月21日至2020年5月26日工资33660元（15300元/月×2个月﹢510元/天×6天）。南昌县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月28日作出南劳人仲裁字〔2020〕第54号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人向申请人支付2020年4月份工资差额1516元，自本裁决项生效之日起7日内一次性付清；二、驳回申请人其他仲裁请求”。代丽收到南劳人仲裁字〔2020〕第54号仲裁裁决书的时间为2020年9月2日。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益受法律保护。1.关于解除劳动关系经济赔偿金。一审法院认为恒大地产江西公司与恒大宝公司虽是两个独立的法人，但都隶属于恒大集团，恒大集团因业务需要按相关管理制度将代丽从恒大地产江西公司调至恒大宝公司工作，并无不妥。恒大地产江西公司和恒大宝公司于2020年4月22日分别向代丽发出员工通知函及催告函，但并未违法解除劳动合同。2020年4月26日，代丽向恒大地产江西公司发出解除劳动合同通知书，双方劳动关系于2020年5月26日正式解除。故代丽要求恒大地产江西公司支付经济补偿的诉请，一审法院不予支持。2.关于2020年4月工资。庭审时，恒大地产江西公司提供了代丽2020年4月份考勤记录称代丽在2020年4月期间请假5天，4月3日、4月7至10日请假，4月22日至30日未打卡。但恒大地产江西公司提供的代丽车辆进出刷卡记录明细上显示4月22日至30日未打卡期间仅4月28日无代丽车辆进出进入记录。而恒大地产江西公司庭后提供的代丽考勤明细上显示，代丽在4月22日至24日期间有考勤记录。综合恒大地产江西公司提供的以上证据，一审法院认定代丽仅4月28日无考勤记录。因此代丽2020年4月工资应为11785元［12352.95元/月÷21.75天×（21.75天-1天）］，恒大地产江西公司少发代丽2020年4月份工资4924元（11785元-6861元）。综上，对案件的全部证据从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定，判决：“一、确认原告代丽与被告恒大地产集团（江西）有限公司的劳动关系于2020年5月26日解除；二、限被告恒大地产集团（江西）有限公司在本判决书生效之日起十日内向原告代丽一次性支付2020年4月份工资差额4924元；三、驳回原告代丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告代丽负担”。二审中，各方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.恒大地产江西公司是否构成违法解除与代丽的劳动合同？是否应向代丽支付经济赔偿金61764.75元？2.恒大地产江西公司是否应向代丽支付2020年4月工资差额5491.77元？关于焦点一，恒大地产江西公司与代丽签订的《劳动合同》合法有效，双方均应按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。根据《劳动合同》的约定，代丽为专业技术岗，虽劳动合同约定恒大地产江西公司可以根据工作需要对代丽工作岗位、工作地点以及相应工资标准进行调整，但同时约定在符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的情形下或经协商一致，恒大地产江西公司与代丽可以变更该合同的相关内容，故恒大地产江西公司调整代丽工作岗位应符合法律规定或与代丽协商一致。首先，恒大地产江西公司未提供证据证明其就调岗与代丽进行过协商，双方也未就调岗达成一致意见。经查，代丽在接到调令后一直未同意调岗，并坚持在原岗位打卡，恒大地产江西公司于2020年4月22日向代丽发出员工通知函，并取消代丽在原岗位的打卡指纹，不给代丽安排工作，代丽于2020年4月24日书面回复不同意调岗，2020年4月26日向恒大地产江西公司发出解除劳动合同通知书。其次，恒大地产江西公司与恒大宝公司系两个独立的法人，恒大地产江西公司将代丽调岗至恒大宝公司，已经不属于变更劳动合同，实际上是恒大地产江西公司解除与代丽的劳动合同后由恒大宝公司重新与代丽签订劳动合同，恒大地产江西公司称因业务需要对代丽进行调岗，但其提供的证据不足以证明其调岗的正当合理性。此外，代丽的原岗位为专业技术岗-法务员，调整后的岗位未明确岗位性质（代丽称为销售岗，恒大地产江西公司未提出异议），调整前后的岗位工作内容、技能要求明显不同，应视为恒大地产江西公司未按劳动合同约定提供劳动条件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”，故代丽有权解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，故恒大地产江西公司应向代丽支付经济补偿金，代丽2018年5月8日入职，2020年5月26日与恒大地产江西公司解除劳动关系，恒大地产江西公司应向代丽支付经济补偿金30882.375元（12352.95元×2.5个月）。代丽主张经济赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，2020年4月工资问题，双方争议点在于2020年4月28日代丽是否打卡上班，根据查明的事实，恒大地产江西公司2020年4月22日就将代丽原岗位的指纹打卡取消了，但代丽一直在原岗位打卡上班到2020年5月份，代丽提供了打卡记录照片证明其2020年4月28日的打卡情况，故代丽的该项上诉主张本院予以支持，恒大地产江西公司应支付代丽2020年4月工资差额5491.77元（12352.95元-6861.18元）。                  综上，代丽的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初4065号民事判决第一项；二、撤销江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初4065号民事判决第三项；三、变更江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初4065号民事判决第二项为：“限恒大地产集团（江西）有限公司在本判决书生效之日起十日内向代丽支付经济补偿金30882.375元及2020年4月份工资差额5491.77元”；四、驳回代丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由代丽承担；二审案件受理费10元，由恒大地产集团（江西）有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 吴 红 龙审判员 李  恒审判员 ?刘卫平二〇二一年三月五日法官助理叶雪梅书记员邹佳诗