北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3267号上诉人（原审互为原、被告）：北京中商银股份有限公司，住所地北京市延庆区中关村延庆园风谷四路8号院27号楼1202。法定代表人：郭全啟，总经理。委托诉讼代理人：姚振刚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：凤兆俊，北京市鑫诺律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：窦全广，男，1967年12月24日出生，汉族，无业，住北京市房山区。上诉人北京中商银股份有限公司（以下简称：中商银公司）因与被上诉人窦全广劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初44489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中商银公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、五项，改判中商银公司无需支付窦全广2019年6月26日至2019年7月17日工资5701.15元及违法解除劳动合同赔偿金20973.26元。同意一审判决第三项、第四项。事实和理由：一、我公司不应当向窦全广支付2019年6月26日至7月17日期间的工资。一审法院认定“双方均认可2019年6月30日我公司以窦全广未达到考核要求通知终止双方合作协议和解除劳动关系”的事实，既然双方认可解除劳动关系时间为2019年6月30日，故我公司不应向窦全广支付2019年7月1日至7月17日之间的劳动报酬，况且6月26日至6月30日窦全广没有为我公司实际提供劳动，即便我公司需要支付劳动报酬，应按照基本工资标准计算。其次，窦全广应当举证证明其提供劳动，而非由我公司提供窦全广劳动的证据。窦全广没有提供证据证明其自2019年6月26日至7月17日为我公司提供了劳动，应承担举证不能的法律后果。双方于2019年6月30日已经解除劳动关系，我公司不存在要求窦全广继续工作的行为，窦全广在该期间的微信记录内容，实为终止劳动关系后的工作交接，而非提供劳动。二、双方之间的劳动合同已经合法解除，不存在支付违法解除劳动合同赔偿金。第一，窦全广多次考核不合格，违反了我公司的规章制度。试用期内窦全广没有完成一季度任务指标，我公司提出解除劳动关系和终止合作，窦全广再三请求再给一次机会，并同意将一季度指标合并到二季度并保证在4月份内完成，然而窦全广不仅没有完成4、5月份指标，而且实际离完成指标差额巨大，我公司6月初再次提出解除劳动关系并进行项目清算，窦全广不同意，要求坚持到6月底，称如果6月底仍然不能完成，同意届时做终止清算和解除劳动关系，6月底窦全广仍未完成考核，故我公司与其解除劳动关系和合作。窦全广入职以来包括试用期在内多次考核不合格，违反了我公司行政管理手册第四条第（十一）款“公司可以解除劳动合同并不承担任何补偿”第（12）项规定“试用期考核结果为“不合格”的内容，以及违反了《劳动合同书》第九条“劳动合同的解除”第2款第2）项e）“其他违反甲方员工手册和规章制度的行为”。故我公司有权依据前述规定解除与窦全广之间的劳动合同。第二，窦全广严重违反劳动纪律。窦全广向客户付款却一直未追讨发票，致使我公司至今未收到数万元发票，给我公司造成14010元损失。且我公司要求业务人员不能拥有财务提现权（账户、密码），但在我公司总裁办公会及多次口头明确要求窦全广将京东等网络后台提现权交回财务人员管理时，窦全广拒绝交回，并从京东账户×××。我公司迫不得已、费尽周折向京东申请变更后台登录信息。综上，窦全广多次业绩考核不达标、拒绝追讨发票和拒不交还提现权等，严重违反了我公司的规章制度以及作为劳动者应遵守的最基本劳动纪律，我公司据此有权单方解除劳动合同。窦全广辩称，不同意中商银公司的上诉请求，我亦不同意一审判决，坚持我的一审诉讼请求，但我未缴纳上诉费。窦全广向一审法院起诉请求：1．中商银公司向窦全广支付2019年6月26日至2019年7月29日工资9646.84元；2．中商银公司向窦全广开具解除劳动合同证明；3．中商银公司向窦全广支付违法解除劳动合同赔偿金18445.60元；4.诉讼费由中商银公司承担。中商银公司向一审法院起诉请求：1.中商银公司不支付窦全广2019年6月26日至2019年7月19日的工资9646.84元；2.窦全广偿还25057.02元个人借款，承担损失194236.09元，共计219293.11元；3.窦全广履行有关工作交接手续：清收存留的269元应收账款，解决14838.40元进项增值税发票，解决京东商城4776.40元销售款差额，归还在职期间所有的采购和销售业务合同及文件，办理工作交接手续；4.窦全广承担本案的全部诉讼费用，包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费等。一审法院认定事实：双方均认可：1、窦全广于2019年1月9日入职中商银公司，担任电商部经理岗位，双方签订固定期限劳动合同，合同期自2019年1月9日至2022年1月8日，试用期为2019年1月9日至2019年4月8日，月税前薪酬6000元左右。2、中商银公司向窦全广支付工资至2019年6月25日，2019年6月26日起未再发放工资，2019年2月至6月，中商银公司为窦全广缴纳社会保险和公积金，其中个人应承担部分每月975元。关于工资发放情况，窦全广提交的银行明细显示2019年2月1日发放工资9137.69元、3月8日发放工资13120.74元、4月8日发放13005.56元，5月8日发放6614.60元，6月6日发放6721.75元。中商银公司提交的工资表显示2019年1月窦全广应发工资8881.90元，2月应发工资14550元，2019年3月应发工资14228.16元，2019年4月应发工资8155元，2019年5月应发工资7750元，2019年6月应发工资7750元。窦全广认可工资表的真实性。2019年2月14日，双方签订《CECC电子商城项目运营协议》，双方就建立“CECC电子商城”项目整体品牌销售渠道的运营服务达成协议。约定：乙方的权利与义务（7），如乙方（窦全广，下同）未完成双方协定的季度或年度考核指标，甲方（中商银公司，下同）有权对乙方进行降薪或终止合作，同时要求乙方赔偿甲方投入该项目资金总额的50％。（9）如乙方在2019年12月31日前完成全年考核任务指标，甲方将对乙方个人薪资按税前30万元／年进行一次性补足，并分配项目净利润的20％对乙方进行额外奖励。关于解除情况。窦全广主张2019年6月30日通知要终止合作协议和劳动关系，窦全广未同意，2019年7月中旬中商银公司将窦全广移出工作群，2019年7月26日窦全广无法打卡，财务通知补发7月份工资，因此询问总裁郭全啟，总裁回复让窦全广把借款还了，把结算做了，按《CECC电子商城项目运营协议》处理。2019年7月29日窦全广在中商银公司的要求下做了工作交接。窦全广主张虽然中商银公司未通知解除劳动关系，但中商银公司的上述行为就是要迫使窦全广离职，是违法解除劳动合同。中商银公司主张，窦全广考核不达标，窦全广正常工作至2019年6月25日，2019年5月份起，公司每周都有例会进行对账，但窦全广一直没有配合公司对账工作，其账目对不清楚，因此在2019年6月26日通知窦全广暂停工作专门对账目，并将窦全广移出工作群，由于窦全广连续几个月考核不达标，因此在6月30日通知终止双方合作协议和劳动关系，但窦全广未配合，2019年7月26日不再让窦全广打卡，之所以不让窦全广打卡是因为窦全广应积极配合对账，但其不配合，也不能完成经营任务，即使打卡了也没有对账，因此要求其做业务交接，我公司并非违法解除劳动关系。诉讼中，窦全广出示的快递费明细显示2019年7月10日以后无快递费支出情况，2019年7月17日双方进行了财务交接，窦全广表示双方工作交接完成。诉讼中，中商银公司向法院出示了2019年2月至2019年6月的绩效考核表、账户截屏、说明，其中绩效考核表载明：2019年2月窦全广得分76分，考核等级为一般，按绩效考核奖金标准的70%发放，2019年1月至3月考核评分为52分，考核等级为极差，不予计算、发放奖金。2019年4月考核评分为60分，考核等级为差，按绩效奖金标准的50%发放。2019年5月考核评分为60分，考核等级为差，按绩效奖金标准的50%发放。2019年4月至6月考核评分为65分，考核等级为差，按绩效奖金标准的50%发放。账户截屏、说明载明7月11日公司京东账户×××，对方账户为窦全广。孟然的说明载明：其发现后要求窦全广将京东后台货款划至其个人账户后，要求其返还，但窦全广不同意，在告知未经审批私下划款的性质，大家的劝说下才在7月12日下午返还。窦全广认可绩效考核表、账户截屏的真实性。主张上述款项已经返还给公司了。诉讼中，中商银公司未就与窦全广解除劳动合同存在事实和法律依据向法院出示其他证据。另查，窦全广在起诉前向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请中商银公司：1．支付2019年6月26日至2019年7月29日工资9646.84元；2．开具解除劳动合同证明；3．支付违法解除劳动合同赔偿金18445.6元。2019年10月9日，该委作出京西劳人仲字[2019]第4751号裁决书，裁决：中商银公司支付窦全广2019年6月26日至2019年7月29日工资9646.84元;驳回窦全广的其他仲裁请求。后双方均不服仲裁裁决，在法定时限内起诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，用人单位应该足额及时向劳动者支付工资。双方均认可2019年6月26日中商银公司将窦全广移出工作群，2019年6月30日中商银公司以窦全广未达到考核要求通知终止双方合作协议和解除劳动关系，虽然窦全广不同意，但窦全广表示其实际在2019年7月17日与公司做完了工作交接。因此，窦全广要求7月17日以后的工资没有事实依据。但6月26日至7月17日期间，中商银公司未就该期间窦全广未按公司要求提供劳动向法院提交证据，也未就其拒绝劳动提供证据，而窦全广提交的微信记录6月27日、7月2日仍在洽谈公司业务。因此，中商银公司应向窦全广支付上述期间的工资，具体数额由法院依法核算。关于违法解除劳动关系赔偿金，诉讼中，双方均认可2019年6月30日中商银公司以窦全广未达到考核要求通知终止双方合作协议和解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但中商银公司未为窦全广培训或调整工作岗位，因此，其以窦全广连续几个月未达到考核要求为由与窦全广解除劳动合同不符合法律规定。庭审中，中商银公司主张窦全广存在侵占公司财产的行为、违反公司规章制度，但一方面，中商银公司在通知窦全广解除劳动合同时并非以此为由，另一方面，中商银公司并未就窦全广存在违反公司规章制度的行为向法院出示证据。因此应向窦全广支付违法解除劳动合同赔偿金，具体数额由法院依法核算。双方劳动关系已经解除，中商银公司应为窦全广开具解除劳动合同证明。中商银公司要求窦全广偿还个人借款25057.02元、承担损失194236.09元、履行有关工作交接手续，办理工作交接手续、支付律师费等诉讼请求未经过仲裁前置，法院不予处理。一审法院判决：一、判决生效之日起七日内，北京中商银股份有限公司支付窦全广2019年6月26日至2019年7月17日工资5701.15元；二、判决生效之日起七日内，北京中商银股份有限公司支付窦全广违法解除劳动合同赔偿金20973.26元；三、判决生效之日起七日内，北京中商银股份有限公司为窦全广开具解除劳动合同证明；四、驳回窦全广的其他诉讼请求；五、驳回北京中商银股份有限公司的其他诉讼请求。二审中，中商银公司提交如下证据：1.劳动用工管理制度，以证明其公司制度规定，存在第四条第（十一）款之第（12）项规定“试用期考核结果不合格的”以及16页第（14）、（15）项情形的，公司可以解除劳动合同。2.总裁办公会会议纪要，以证明窦全广无权进行财务操作。3.记帐凭证、邮件截图、欠发票清单，以主张窦全广从悦刻订货未及时开发票，给公司造成损失14010元。中商银公司以上述证据证明，窦全广的行为严重违反公司制度，公司系合法解除劳动合同。窦全广对上述证据的真实性和证明目的均不认可，对证据1，称从未见过，且对其并不适用，其早已过了试用期，绩效考核只和绩效工资有关，与解除劳动合同无关，其也没有玩忽职守违反劳动纪律；对证据2，称其垫钱给公司进货，对方开票确实延迟，其多次催促开票，后来发票开出来之后其已经给公司了。另查：中商银公司另案向北京市延庆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求窦全广：1.偿还借款25057.02元，承担194236.09元损失，共计219293.11元；2.履行有关工作交接手续：（1）清收存留的269元应收账款、（2）解决14838.40元进项增值税发票、（3）解决京东商城4776.40元销售款差额、（4）归还在职期间所有的采购和销售业务合同及文件、（5）办理工作交接手续；3.承担全部仲裁费用，包括但不限于仲裁费、差旅费、律师费等。2019年12月19日，该委作出京延劳人仲字［2020］第36号裁决书，裁决：窦全广返还借款15057.02元，驳回中商银公司的其他仲裁请求。窦全广不服仲裁裁决，起诉请求判决窦全广无须返还中商银公司借款15057.02元。北京市西城区人民法院于2021年1月28日作出（2020）京0102民初4372号民事判决书，判决窦全广返还中商银公司借款6565.94元。双方均称已提起上诉。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于2019年6月26日至2019年7月17日期间的工资。中商银公司虽于2019年6月30日提出解除与窦全广的劳动合同，但此后窦全广仍在进行中商银公司安排的对账目工作，且窦全广提交的微信记录显示2019年6月27日、7月2日其仍在洽谈公司业务，直至2019年7月17日双方完成了工作交接，故一审法院判决中商银公司向窦全广支付上述期间的工资，并无不当，本院予以维持。中商银公司的该项上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，中商银公司以窦全广未达到考核要求为由提出解除劳动关系，但考核评分及等级系中商银公司单方作出，中商银公司未提交充分证据证明窦全广不能胜任工作，且中商银公司未为窦全广培训或调整工作岗位，故中商银公司以此为由与窦全广解除劳动关系，事实及法律依据不足。中商银公司另主张窦全广严重违反公司规章制度、劳动纪律，但中商银公司通知窦全广解除劳动合同时并非以此为由，且中商银公司提供的证据亦不足以证明窦全广存在构成严重违反规章制度、劳动纪律之事实，故中商银公司的该项上诉理由亦不能成立。综上，中商银公司解除与窦全广之间的劳动合同，不具备合法事由，应系违法解除。窦全广要求中商银公司支付违法解除劳动合同赔偿金18445.6元，不超过依法核算的标准，本院予以支持。但一审法院判决的赔偿金数额20973.26元超出了窦全广的诉讼请求，存在不妥，本院予以纠正。综上所述，中商银公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2019）京0102民初44489号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、变更北京市西城区人民法院（2019）京0102民初44489号民事判决第二项为：自本判决生效之日起7日内，北京中商银股份有限公司支付窦全广违法解除劳动合同赔偿金18445.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京中商银股份有限公司负担5元（已交纳），由窦全广负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 洁审判员 王晓云审判员 管元梓二〇二一年三月二十五日书记员 陈 津