湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终413号上诉人（原审被告）：张才君，男，汉族，1969年2月24日出生，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：杨娜，湖南湘东律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审原告）：株洲东南国品贸易有限责任公司，住所地：株洲市芦淞区栗树街**华贸商厦（****）。法定代表人：袁国品，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗仁，湖南湘江律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人张才君因与上诉人株洲东南国品贸易有限责任公司劳动争议一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初5899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张才君及其委托诉讼代理人杨娜、上诉人株洲东南国品贸易有限责任公司的委托诉讼代理人罗仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张才君上诉请求：1、维持（2020）湘0203民初5884、5899号判决书第一、二项，撤销该判决书第三项、第四项；2、改判被上诉人支付上诉人经济补偿金13600元；3、改判被上诉人支付上诉人失业保险金27900元；4、改判被上诉人支付上诉人加班工资122880元。事实及理由：1、原审判决未查明案件关键事实，未计算上诉人张才君每日工作超时的小时工资部分、未按每月满勤计算加班工资且只按2年计算原告的加班费用是错误的；2、原审判决认定上诉人张才君是个人原因自动辞职从而不支持经济补偿金及失业保险金有悖事实和法律。株洲东南国品贸易有限责任公司辩称，张才君的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回，请求支持株洲东南国品贸易有限责任公司上诉请求。株洲东南国品贸易有限责任公司上诉请求：请求撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初5884、5889号民事判决书的第一、二、三、五项判决，并发回重审或改判为：1、上诉人与被上诉人间不存在劳动关系即双方构成劳务承包关系；2、上诉人无需向被上诉人支付工资差额12660元和加班工资16515.4元。事实及理由：1、张才君与株洲东南国品贸易有限责任公司之间是劳务承包关系，并非劳动关系；2、张才君没有加班事实，一审认定事实、适用法律存在错误。张才君晚班每班值守的时间不超过7个小时，且每晚值守是睡觉，张才君每周休息1天，每周值守6天，未超过劳动法36条规定的范围。综上，一审判决认定事实不清、证据采信不当、适用法律错误、判决结果错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。张才君辩称，请求驳回株洲东南国品贸易有限责任公司的上诉请求，支持张才君的上诉请求。株洲东南国品贸易有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判决双方之间不存在劳动关系即双方构成劳务承包关系；2、判决株洲东南国品贸易有限责任公司无需向张才君支付工资差额12660元和加班工资16515.40元。一审法院认定事实：张才君于2014年3月22日与案外人株洲市联丰贸易有限责任公司签订劳动合同，在案外人承包的株洲皮具城从事市场晚班工作，约定工资每月1300元。2015年元月，张才君的工作地点由株洲皮具城转为株洲东南国品贸易有限责任公司承包，张才君与株洲东南国品贸易有限责任公司于2015年1月1日签订劳动合同，工作地点仍为株洲皮具城，张才君仍从事市场晚班工作，约定工资仍为1300元/月。张才君在株洲东南国品贸易有限责任公司单位工作期间，株洲东南国品贸易有限责任公司未替张才君缴纳社会保险。张才君的工作时间为下午5点打卡上班至第二天的早上8点打卡下班，张才君与王得胜同时居住在株洲东南国品贸易有限责任公司单位晚班值班室，休息时间自行安排，两人可以安排轮流值守，属于轮流值班性质。芦淞市场群因行业特点，统一于每年春节期间长期休假，故每年春节株洲东南国品贸易有限责任公司单位安排全体员工休长假。张才君在株洲东南国品贸易有限责任公司单位工作期间，白天先后从事送水、送报纸的兼职工作。2020年4月6日晚，张才君通过微信向株洲东南国品贸易有限责任公司法定代表人以上班时间长期变更为由提出辞职，2020年4月7日，张才君正式离职。一审法院认为，一、2020年4月6日晚，张才君通过微信向株洲东南国品贸易有限责任公司的法定代表人，以上班时间长期变更为由提出辞职。2020年4月7日，张才君正式离职。因此，对于张才君请求确认张才君与株洲东南国品贸易有限责任公司劳动关系解除的请求，原审予以支持。二、张才君于2015年1月1日进入株洲东南国品贸易有限责任公司单位，双方签订劳动合同，张才君的工资为1300元/月，且一直延续该工资标准至今，张才君于2020年4月7日离职,根据《关于株洲市2015年调整最低工资标准的通知》（株人社发〔2015〕12号）文件，2015年1月1日开始，当地最低工资标准为1390元/月，根据《关于株洲市2017年调整最低工资标准的通知》（株人社发〔2017〕59号）文件，2017年7月1日开始，当地最低工资标准提升至1580元/月，根据《关于株洲市2019年调整最低工资标准的通知》（株人社发〔2019〕36号）文件，2019年10月1日开始，当地最低工资标准提升至1700元/月。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，株洲东南国品贸易有限责任公司应当向张才君支付工资差额补齐至当地最低工资标准。因此，对于张才君的此项诉讼请求，原审予以支持。株洲东南国品贸易有限责任公司应当向张才君支付工资10230元。(2015年1月至2017年6月，每月90元，2017年7月至2019年9月，每月280元，2019年10月至2020年3月，每月400元。共计为（30个月×90元/月+27个月×280元/月+6个月×400元/月=12660元)。张才君请求株洲东南国品贸易有限责任公司支付其拖欠工资的诉讼请求，原审予以支持。三、张才君于2020年4月6日晚上通过微信向株洲东南国品贸易有限责任公司法定代表人以上班时间长期变更为由提出辞职。2020年4月7日，张才君正式离职。该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，庭审过程中，张才君称张才君自动辞职系因株洲东南国品贸易有限责任公司违反劳动合同法的规定而离职，根据《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》第二十二条规定，株洲东南国品贸易有限责任公司无须支付张才君经济补偿金。因此，张才君请求判决株洲东南国品贸易有限责任公司支付张才君经济补偿金的诉讼请求，原审不予支持。四、张才君于2020年4月6日晚因工作时间变动向株洲东南国品贸易有限责任公司通过微信提出辞职，原审认为张才君因个人原因离职，不符合《失业保险条例》第十四条规定的非本人意愿离职情形，因此，对张才君请求判决株洲东南国品贸易有限责任公司支付张才君失业保险金的诉讼请求，原审不予支持。五、张才君在株洲东南国品贸易有限责任公司单位每日工作时间为下午5点打卡上班至第二天的早上8点打卡下班，上下班打卡间隔为15小时，但原告互为被告张才君与证人王得胜同时居住在被申请人单位晚班值班室，休息时间可自行安排，两人可以安排轮流值守。张才君在株洲东南国品贸易有限责任公司单位工作期间，长期白天从事送水、送报纸的兼职工作，株洲东南国品贸易有限责任公司单位晚班时间允许张才君睡岗，张才君在株洲东南国品贸易有限责任公司单位上下班打卡时间不足以体现张才君工作时间是否存在超出正常工作时间的加班内容，张才君未向原审提交任何有效证据证明张才君在株洲东南国品贸易有限责任公司单位的实际工作时间超时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，对于张才君每日工作超时的小时工资部分的诉讼请求，原审不予支持。另株洲东南国品贸易有限责任公司向株洲市芦淞区劳动争议仲裁委员会提交了张才君的考勤记录，根据株洲东南国品贸易有限责任公司提交的考勤表显示，张才君自2018年4月1日开始至2019年12月31日期间平均每周仅休息1天，2020年3月存在3天休息日未调休，且张才君2018年4月5日、5月1日、9月24日、10月1日、10日2日、10月3日，2019年4月5日、5月1日、6月7日、9月13日、10月1月10日2日、10月3日，2020年1月1日，共计14个法定节假日上班，休息日未能调休的加班天数共计92天，株洲东南国品贸易有限责任公司未向张才君另行支付加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，张才君自2018年4月1日至今，休息日未能调休的天数，株洲东南国品贸易有限责任公司应当额外支付不低于张才君工资百分之两百的工资报酬，张才君法定节假日上班的天数，株洲东南国品贸易有限责任公司应当额外支付不低于张才君工资百分之三百的工资报酬。因此，对于张才君的休息日加班未能调休的加班工资及法定节假日加班工资部分，原审予以支持。株洲东南国品贸易有限责任公司应当向张才君支付加班工资共计15477元。（2017年7月1日至2019年9月30日之间工资1580元/月、72.6元/日，2019年10月1日之后工资1700元/月、78.1元/日，休息日加班工资：72.6元/天×200%×75天+78.1元/天×17天×200%=13545.4元；法定节假日加班工资：72.6元/天×300%×10天+78.1元/天×300%×4天=3115.2元)，合计为16660.6元。株洲东南国品贸易有限责任公司的诉讼请求没有法律依据，原审不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《失业保险条例》第十四条之规定判决：一、确认原告互为被告张才君与被告互为原告株洲东南国品贸易有限责任公司双方劳动关系于2020年4月7日解除;二、被告互为原告株洲东南国品贸易有限责任公司于本判决生效后10日内向原告互为被告张才君支付工资差额12660元；三、被告互为原告株洲东南国品贸易有限责任公司于本判决生效后10日内向原告互为被告张才君支付加班工资16515.4元；四、驳回原告互为被告张才君的其他诉讼请求；五、驳回被告互为原告株洲东南国品贸易有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，原审决定予以免交。本院二审期间，上诉人张才君为支持其上诉请求，向本院提交了下列证据材料：短信截图一份，拟证明消防控制室必须两人值班，没有轮班。上诉人株洲东南国品贸易有限责任公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，并认为该证据不能达到其证明目的。本院经审查认为，该证据与本案争议事实并没有直接关联性，故对于该证据，本院不予采信。对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案系劳动争议。二审争议焦点为：1、双方的法律关系性质如何认定；2、本案的经济补偿金如何认定；3、本案的失业保险损失如何认定；4、本案的加班工资如何认定。对上述争议焦点，本院评述如下：根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第一条之规定，本案中，上诉人张才君在2015年1月至2020年4月期间受株洲东南国品贸易有限责任公司的管理，从事株洲东南国品贸易有限责任公司安排的劳动，并由株洲东南国品贸易有限责任公司发放工资，上诉人张才君提供的劳动是株洲东南国品贸易有限责任公司的业务组成部分，且双方签订有劳动合同，故原审认定张才君与株洲东南国品贸易有限责任公司存在劳动关系，并无不当。关于本案的经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”之规定，本案中，张才君以上班时间长期变更为由于2020年4月6日晚上通过微信向株洲东南国品贸易有限责任公司法定代表人提出辞职，辞职理由并非《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定之情形，双方属于劳动者提出并与用人单位协商一致解除劳动合同的情况，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的调整范畴，故原审未支持张才君要求支付经济补偿金的主张，亦无不当。此外，根据《失业保险条例》第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”之规定，本案中，双方当事人之间的劳动关系系因劳动者提出并与用人单位协商一致而解除，并不属于非因劳动者本人意愿中断就业的情形，故对于张才君要求支付失业保险金的主张，本院不予支持。关于张才君加班工资的认定问题，由于张才君的工作岗位系商场晚班保安，工作场所中同时提供了住宿或休息设施，保安本身的工作性质决定了其工作时间相对较长，但工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，其工作往往更多的带有值班性质，其每天超出法定标准的工作时长，一般不属于《中华人民共和国劳动法》第四十四条所规定的延时加班范畴，故张才君主张株洲东南国品贸易有限责任公司支付延时加班费，于法无据，本院不予支持。关于休息日加班问题，根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工全年休息日为104天、法定节假日为11天，原审结合考勤记录，认定张才君2018年4月1日至2020年4月6日期间，休息日加班天数为92天，法定节假日加班天数为14天，并无不当，张才君主张还存在其他加班天数，但并未提交充分证据证明加班事实，应当承担举证不能的法律后果，故对于该项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人张才君、株洲东南国品贸易有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张才君负担10元，上诉人株洲东南国品贸易有限责任公司负担10元，本院决定予以免交。本判决为终审判决。审判长  阳桂凤审判员  罗湘武审判员  李小红二〇二一年三月十二日法官助理苏京书记员龚关