山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终683号上诉人（原审原告）：顾某，男，1985年10月25日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：郭红文，山东金华表律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甲公司，住所地：济宁高新区。法定代表人：盛某，副总经理。委托诉讼代理人：张楚，山东同章律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢田雨（实习），山东同章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乙公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：校某，董事长。被上诉人（原审被告）：丙公司，住所地：陕西省西安市。法定代表人：董某，执行董事。被上诉人（原审被告）：董某，男，1987年10月25日，汉族，住江苏省邳州市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：唐世爽，山东民桥律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张辉，山东民桥律师事务所律师。上诉人顾某因与被上诉人董某、丙公司、甲公司、乙公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0891民初2375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。顾某及其委托诉讼代理人郭红文，甲公司的委托诉讼代理人张楚、卢田雨，丙公司与董某共同委托的诉讼代理人唐世爽到庭参加诉讼，乙公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾某上诉请求：发回原审人民法院重审。事实与理由：一、原判决严重违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第三百二十五条规定，审判组织的组成不合法，是认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形之一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。即适用简易程序。在本案中，各被上诉人均主张不应当承担民事责任，上诉人与各被上诉人的观点针锋相对，这说明本案的争议极大，权利义务关系不明确，事实不清楚。一审法院应当依法组成合议庭审理本案，而不能由审判员一人独任审理。一审法院由审判员一人独任审理，其审判组织的组成不合法，严重违反法定程序。二、原判决认定基本事实不清。本案的基本事实是董某尚欠上诉人拆模费10万元。(一)上诉人在一审程序中向法庭提交的证据五双方结算资料清晰明确地载明，双方认可的结算金额为655563元。上诉人之所以同意扣除拆模费10万元，是因为被上诉人在扣除拆模费10万元的同时(证据五和证据六的落款时间相同)，就承诺了付款的条件，即证据六欠款证明所载明的“等模板拆除完，清理结束，材料码放好以后，公司在给剩余10万元整”。证据六所载明的“扣除拆模费100000元”，与证据五所载明的“扣除拆模费100000元”，文义完全相同，证据六就是转述证据五所表达的欠款10万元这一客观事实，其本质就是被上诉人董某向上诉人出具的一张附条件偿还欠款的“欠条”。(二)从情理上来说，既然双方当事人已经签字确认，上诉人就不可能一边认可结算金额为655563元，一边放弃其中的10万元，毕竟，这是上诉人抛家舍业、风餐露宿换来的辛苦钱。从证据上来说，证据六欠款证明中使用的是“剩余”二字，其指向正是证据五所载明的“扣除拆模费100000元”。“剩余”二字，是证据五和证据六的连结点。原判决没有认定“剩余”二字的文义及其指向，是本案的最根本、最核心的问题!(三)再从情理上来说，上诉人一直是在工地上干活，在形成证据六欠款证明之后，马上就到春节了，工人归心似箭，纷纷索要工资。在这种情况下，上诉人希望按照被上诉人付款的条件积极完工，以便尽快拿到拆模费，这是上诉人最为迫切的心情。再从证据上来说，上诉人在一审程序中，也向法庭提交了微信截图，证明上诉人屡次联系被上诉人，要求尽快拆除，以便尽快取回拆模款10万元。上诉人在一审开庭时也向法庭陈述并记录在案：上诉人要求到现场拆除模板，被上诉人不是推诿就是拖延，最终没有让上诉人拆除模板，而是另行安排他人拆除了模板，恶意阻止付款条件的成就。红星盛世答辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，程序合法，恳请贵院依法维持原判，驳回上诉。贵义答辩称一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：一、答辩人与被答辩人之间的合同已经履行完毕，不存在未付工程款。2020年1月17日，双方对涉案合同的工程进行结算。由于拆模工程还未施工，双方协商将价值10万元的拆模工程扣除，另外进行约定，先对已施工工程进行结算。最终结算价款为56万元，工程款支付时间为2020年1月20日之前，答辩人依照约定于2020年1月19日将工程款支付完毕，被答辩人向答辩人出具收条。致此，答辩人与被答辩人之间的合同已经履行完毕。二、被答辩人自愿退场放弃拆模工程，答辩人不应向其支付工程款。2020年1月17日双方结算时，又对拆模工程进行约定，工程价款10万元，工程内容为拆除模板，条件为模板拆除完毕清理结束并将材料码放好。但由于被答辩人春节之前即已退场，无法进行施工。答辩人另行寻找施工队伍进行施工，并将工程款支付给了实际施工的队伍。基于以上的事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。被答辩人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院在审理后，驳回被答辩人的上诉请求，依法维持原判。董某答辩称：董某作为陕西丙公司的法定代表人，其所有行为均为职务行为，不应承担任何责任。顾某向一审法院起诉请求：1.判令董某和丙公司共同偿还工程尾款100000元及利息，利息自2020年1月17日起至清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.判令乙公司承担连带责任；3.判令甲公司在欠付工程款的范围内承担偿还责任；4.诉讼费、保全费和其他费用由被告共同承担。一审法院认定事实：2019年1月7日，甲公司与乙公司签订《济宁高新区红星瑞马世家工程住宅项目A区总包工程施工合同》，约定甲公司将位于济宁市高新区红星瑞马世家工程住宅项目A区总包工程发包给乙公司，双方对各自的权利义务进行了详细约定。合同签订后，乙公司与丙公司签订《建设工程施工分包合同》，约定乙公司将红星瑞马世家工程住宅项目A区工程施工图纸范围内6#至9#及14#至18#楼的所有土建结构施工分包给丙公司进行施工，双方对各自的权利义务亦进行了详细约定。2019年10月29日，丙公司与顾某签订《模板分项工程劳务分包合同》一份，约定丙公司将上述工程中模板工程全部子分项内容施工分包给顾某。2020年1月17日，顾某与丙公司的法定代表人董某对案涉工程7#、8#楼进行了结算并出具了结算单，载明扣除拆模费100000元，工程款共计为555563元。同日，董某与顾某共同签订协议一份，载明“扣除拆模费100000元后，等横板拆除完清理结束，材料码放好以后，公司在给剩余10万元整”。此后，顾某在未进行模板拆除工作的情况下撤出案涉工程场地。另查明，甲公司自2019年6月26日起至2020年7月30日期间共计给乙公司支付工程款120563668.65元。庭审中，顾某、丙公司及董某均认可董某与顾某签订相关协议的行为系履行职务行为。一审法院认为，甲公司将济宁高新区红星瑞马世家工程住宅项目A区总包工程发包给乙公司，乙公司将其中部分工程分包给丙公司，丙公司再将部分工程分包给顾某，其中乙公司及丙公司的上述行为均构成违法分包，丙公司与顾某签订的建设工程施工合同亦因违反法律强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，顾某作为实际施工人已经进行了相应施工，且其与丙公司的法定代表人董某已经出具了结算单，应视为双方对工程量价款取得一致意见，该结算单载明的工程量价款数额中包含拆模费100000元，且顾某亦认可涉案合同工程价款包括上述100000元的拆模费，因顾某并未进行拆模施工，故其无权请求丙公司向其支付拆模费100000元。双方在此后补充约定“等横板拆除清理结束，材料码放好以后，公司再给剩余10万元”，该约定系双方之间达成的附条件生效的合同，即顾某在完成模板清理及材料码放工作之后，丙公司即负有向顾某支付100000元工程款的义务，但该约定达成后，顾某并未对上述约定的工程内容进行施工，而是退出案涉场地，此时丙公司将上述工程交由他人进行施工的行为并不存在过错，而顾某未履行施工义务才是上述约定条件不成就的原因。因此，现顾某要求丙公司向其支付100000元款项的诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。因丙公司不负有向顾某支付工程款的义务，故顾某对甲公司及乙公司提出的诉讼请求亦无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，判决：驳回原告顾某的诉讼请求。案件受理费1150元，由顾某负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：1、拆模费10万元是否已具备支付的条件？被上诉人是否应当向上诉人支付该笔款项？2、一审程序是否合法？是否损害了当事人的实体权益？对于第一个焦点问题，本院认为，根据双方当事人提交的证据可知，丙公司与顾某就案涉工程模板分项工程签订分包合同，双方存在合同关系。在合同履行过程中，丙公司的法定代表人董某与顾某进行了结算并出具结算单，该结算单载明在扣除拆模费10万元后，工程款为555563元。后董某与顾某又签订协议一份，载明“扣除拆模费100000元后，等横板拆除完清理结束，材料码放好以后，公司在给剩余10万元整。”从上述结算单及协议看，双方明确约定拆模费为10万元整，且该笔款项是在顾某完成相关义务后才具备支付条件。现顾某亦认可其在签订协议后即撤出了施工场地，且并未履行相应的施工义务。丙公司已另寻他人施工完毕，故顾某无权就拆模工程主张工程款。虽然顾某主张案涉工程为6层建筑，其在退场前已经拆除了绝大部分，仅剩3万元左右的拆模工程未施工，但其并未提交证据证明自己的主张。现顾某未能提交证据证明双方在结算单及协议中约定的10万元拆模费究竟是整个拆模工程的费用还是剩余未完拆模工程的费用，其理应承担举证不能的不利后果。董某作为丙公司的法定代表人，出具结算单、签订协议等均系履行职务行为，故董某不负有向顾某支付款项的义务。对于第二个焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条规定：“下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。”本案属于基层人民法院审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，不是发回重审、适用审判监督程序以及第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的案件，不存在起诉时被告下落不明、涉及国家利益、社会公共利益等情形。而民事诉讼法规定的人数众多，一般指十人以上，本案亦不属于当事人一方人数众多的情形。一审法院适用简易程序审理本案，并不违反法律规定，亦未损害当事人的实体权益。综上所述，顾某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人顾某负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年三月二日书记员  魏晓瞳