浙江省台州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙10刑终531号 原公诉机关台州市椒江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈前财（又名邓增财），男，1971年5月19日出生于福建省永安市，汉族，小学文化，无业，住永安市。2020年1月26日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年3月2日被监视居住，同年9月2日继续被监视居住，同月10日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人徐萍，浙江利群律师事务所律师。 原审被告人张腾辉，男，1990年1月18日出生于重庆市云阳县，汉族，中专文化，无业，住云阳县。2020年3月2日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月3日被监视居住，同年9月3日继续被监视居住，同月9日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人邓凡，男，1993年5月28日出生于湖南省辰溪县，汉族，初中文化，无业，住辰溪县桥头溪乡三方头村**。2020年2月28日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 椒江区人民法院审理椒江区人民检察院指控被告人张腾辉、邓凡犯偷越国（边）境罪、诈骗罪，被告人陈前财犯诈骗罪一案，于2020年11月30日作出（2020）浙1002刑初466号刑事判决。原审被告人陈前财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员杨颖、助理检察员章玲娥出庭履行职务，上诉人陈前财及本院通过台州市法律援助中心为其指派的辩护人徐萍到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年6月下旬，被告人陈前财办理并向电信网络诈骗犯罪团伙出售银行卡10张，非法获利约1300元人民币（下略）。同年7月上旬，被告人张腾辉、邓凡办理并向电信网络诈骗犯罪团伙出售银行卡，其中张腾辉共出售银行卡6张，非法获利约3600元；邓凡共出售银行卡5张，非法获利约900元。冉某1等多名被害人在多地被骗，钱款流经陈前财出售的银行卡共计397.6万余元，流经张腾辉出售的银行卡共计269.2万余元、流经邓凡出售的银行卡共计144.5万余元。该诈骗团伙中有被害人陶某在台州市椒江区被骗。 2019年5月左右，被告人张腾辉、邓凡从云南省镇康县南伞镇偷越中缅国界进入缅甸境内。同年7月上旬，被告人张腾辉、邓凡与姜显、黄大伟（另案处理）等人从缅甸通过清水河偷越中缅国界进入云南省耿马县孟定镇，后坐车到昆明市办理银行卡。约三日后，张腾辉与邓凡等人办理银行卡后又通过清水河偷越中缅国界进入缅甸境内。同年9月，张腾辉、邓凡从缅甸偷越中缅国界回到云南省镇康县南伞镇。 2020年1月26日19时40分许，被告人陈前财在厦门北站候车室内被厦门铁路公安处厦门北车站派出所民警抓获；同年2月28日，被告人邓凡在湖南省辰溪县桥头溪乡三方头村六组被辰溪县公安局民警抓获；同年3月2日17时许，被告人张腾辉在重庆市江北机场被重庆市公安局渝中区分局两路口派出所民警抓获。 被告人张腾辉、邓凡、陈前财在审查起诉阶段自愿签署认罪认罚具结书，表示接受公诉机关提出的定罪和量刑建议。被告人张腾辉、邓凡在一审开庭审理过程中均表示自愿认罪认罚，但被告人陈前财当庭表示撤回认罪认罚。 原判以三被告人的供述，同伙姜显、黄大伟、黄英武的供述，被害人冉某1、王某1、李某1、潘某、高某、杨某1、王某2、王某3、吴某、王某4、冉某2、蔡某、冉某3、姚某、张某1、田某1、石某、陈某1、黄某1、刘某、任某、程某、张某2、董某、钟某、黄某2、桂某、张某3、付某、李某2、周某、沈某、韩某、赵某、邹某、罗某、王某5、段某、李某3、陈某2、梁某、李某4、陈某3、朱某、张某4、施某、杨某2、田某2、李某5、王某6、黄某3、全某、黄某4、曹某的陈述，辨认笔录、接受证据清单、出入境记录查询结果、电子光盘2张（银行交易明细）、银行转账记录截图、微信转账截图、微信聊天记录、承诺书、情况说明、抓获经过、户籍证明、认罪认罚具结书等证据证实上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百二十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下:一、被告人张腾辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币四万元，责令退出赃款人民币三千六百元；犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万一千元；责令退出赃款人民币三千六百元，发归各被害人。二、被告人邓凡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元，责令退出赃款人民币九百元；犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万一千元；责令退出赃款人民币九百元，发归各被害人。三、被告人陈前财犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万元，责令退出赃款人民币一千三百元，发归各被害人。 被告人陈前财上诉及其辩护人的辩护意见认为，被告人陈前财不构成诈骗罪，其未参与电信网络诈编团队，卖卡时主观上不具有诈骗的认识因素，其行为应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪。且其在掩饰、隐瞒犯罪所得的共同犯罪中，仅提供银行卡，并未进行过转账和取款行为，请求二审法院予以改判或发回重审。 出庭检察员认为，本案事实清楚，原判定罪准确，上诉人上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。 一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认，本院依法对一审判决书所列证据予以确认。关于各被告人主观上是否明知售卡对象为诈骗团伙且银行卡会被用于诈骗的问题，经二审审理认为，三被告人因在境外赌博输钱，无钱回国。被告人陈前财主观认知境外犯罪团伙因赌博犯罪所得网上转账需求而办理和出售银行信用卡；被告人张腾辉主观认知境外犯罪团伙因网络赌博犯罪转账需求而办理和出售银行信用卡；被告人邓凡主观认知境外犯罪团伙因网络犯罪所得网上转账需求而办理和出售银行信用卡，并均分别协助该犯罪集团赃款转账进行网上刷脸认证，故三被告人明知他人实施信息网络犯罪，仍出售信用卡帮助犯罪实施的事实清楚。三被告人因在境外赌博输钱，受赌场认识的犯罪分子诱惑，而出售银行卡并协助网上刷脸转帐，现境外犯罪团伙还未抓获，虽有部分被害人指证三被告人出售的信用卡被境外犯罪团伙用于电信网络诈骗，但三被告人所出售的信用卡转帐数额是否均为网络信息诈骗的事实还未查清，鉴于赌场这一特定环境，三被告人对出售信用卡给犯罪团伙网络赌博或网络犯罪所得转帐用途的供述有一定的合理性，原判据此认定三被告人明知出售的银行信用卡会被用于诈编的证据不足。原判认定的被告人张腾辉、邓凡偷越国（边）境的犯罪事实清楚，证据确实、充分。 关于被告人陈前财及其辩护人认为被告人陈前财未参与电信网络诈骗团队，卖卡时主观上不具有诈骗的认知因素的理由予以采纳。但其辩护人辩称被告人陈前财未实施过转账行为与事实不符，认为被告人陈前财的其行为应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪的理由不当，不予采纳。 本院认为，被告人陈前财、张腾辉、邓凡明知他人实施网络犯罪，仍出售银行信用卡帮助犯罪实施，流经三被告人的银行卡金额分别为397.6万余元、269.2万余元、144.5万余元，数额特别巨大，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪；被告人张腾辉、邓凡还违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境4次，情节严重，其行为又构成偷越国（边）境罪。被告人张腾辉、邓凡一人犯二罪，依法均予以数罪并罚。归案后被告人陈前财、张腾辉、邓凡均能如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻从宽处罚。被告人张腾辉、邓凡自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚。综上，原判对被告人张腾辉、邓凡犯偷越国（边）境罪的定性准确，量刑适当，应予维持，但对被告人陈前财、张腾辉、邓凡提供银行卡时的主观故意认定错误，导致定性不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第三百二十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销台州市椒江区人民法院（2019）浙1002刑初466号刑事判决第一、二、三项中对被告人张腾辉、邓凡、陈前财犯诈骗罪的定罪量刑及合并执行部分，维持其余部分。 二、被告人张腾辉犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四万元，责令退出赃款人民币三千六百元；犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四万一千元；责令退出赃款人民币三千六百元，发归各被害人（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月9日起至2022年9月6日止。罚金和赃款限在判决生效后一个月内缴退）。 三、被告人邓凡犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元，责令退出赃款人民币九百元；犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四万一千元；责令退出赃款人民币九百元，发归各被害人（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月28日起至2021年12月27日止。罚金和赃款限在判决生效后一个月内缴退）。 四、被告人陈前财犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元，责令退出赃款人民币一千三百元，发归各被害人（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月10日起至2022年9月3日止。罚金和赃款限在判决生效后一个月内缴退）。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 芳 审 判 员  张虎林 审 判 员  陈 园 二〇二一年三月八日 代书记员  严亚飞