宁夏回族自治区固原市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）宁04行初5号 原告王某，宁夏固原市人，住宁夏固原市。 被告固原市原州区人民政府。 法定代表人房某。 出庭负责人拜某。 委托代理人受金相。代理权限为特别授权。 委托代理人张某，宁夏纲伦律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告王某不服固原市原州区人民政府作出的原政征补［2018］27号《固原市原州区人民政府房屋征收补偿决定书》，向本院提起行政诉讼，本院于2021年1月26日受理后，于2021年1月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2021年2月25日公开开庭审理了本案。原告王某、被告固原市原州区人民政府出庭负责人拜某、委托代理人受金相、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 固原市原州区人民政府于2018年10月20日对王某作出原政征补［2018］27号《固原市原州区人民政府房屋征收补偿决定书》。其主要内容：因旧城改造需要，征收人于2015年11月20日作出《固原市区旧城改造嘉元绿洲片区国有土地上房屋征收补偿安置方案》，决定对市区东至军分区西墙，南至军分区巷，西至政府巷，北至政府街范围内国有土地上的房屋实施征收。房屋征收部门为原州区土地房屋征收办公室。被征收人王某房屋位于固原市原州区政府西路(原政府街90号)，属征收范围。该房屋产权人为王某，房屋所有权证号为固原县房权证县字第XXXX号、0XXXX号，房屋为混合楼房(四层)及彩钢瓦结构，用途为商住及住宅，房屋总建筑面积643.92平方米(其中商住房屋面积253.18平方米)；土地使用权证号为固国用(1999)字第003347号，土地用途为住宅，土地使用权面积340.19平方米。在该范围内房屋被征收前，征收人在该范围内公告了征收决定和补偿安置方案。经多次协商，被征收人与房屋征收部门未在规定的签约期限内达成补偿协议。征收人依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规规定，依法作出了原政征补［2017］5号《房屋征收补偿决定书》，并予以送达及公告。被征收人在规定期限内向固原市中级人民法院提起行政诉讼，固原市中级人民法院以(2017)宁04行初193号行政判决书驳回被征收人王某诉讼请求。被征收人王某不服，并向宁夏回族自治区高级人民法院提起上诉，宁夏回族自治区高级人民法院认为征收人做出的原政征补［2017］5号《房屋征收补偿决定书》违反国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款的规定，宁夏回族自治区高级人民法院作出(2018)宁行终159号行政判决，撤销了征收人做出的原政征补［2017］5号《房屋征收补偿决定书》，并责令由征收人重新作出行政行为。据此，征收人在征求被征收人重新选择评估机构未果的情况下，在公证机关见证下，根据摇号决定方式，选定杜鸣联合房地产评估(北京)有限公司宁夏分公司为被征收人房屋的评估机构，对被征收人的房屋进行了评估。经评估机构评估，被征收人房屋价值为2988759.00元，装修及附属物价值为201112.00元，以上合计3189871.00元。房屋征收部门依法将房屋征收评估报告送达被征收人。被征收人在收到评估报告后未向做出房屋评估报告的评估机构提出书面异议。征收人认为房屋征收部门的征收程序合法，为被征收人提供的补偿标准和补偿安置方式符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》等有关规定，但被征收人仍坚持要求提高补偿安置标准，不能与房屋征收部门达成补偿协议。为维护公共利益，保障旧城改造项目顺利实施，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十六条、第二十八条及《固原市区旧城改造项目嘉元绿洲片区国有土地上房屋征收补偿安置方案》的规定，决定如下：一、对被征收人王某位于固原市原州区政府西路(原政府街90号)的房屋依法实施征收；并按照《固原市区旧城改造项目嘉元绿洲片区国有土地上房屋征收补偿安置方案》的规定给予货币补偿或房屋安置，具体补偿方式为：(一)被征收人选择货币补偿的：根据杜鸣联合房地产评估(北京)有限公司宁夏分公司对被征收房屋及附属设施的评估价值和《固原市区旧城改造项目嘉元地上房屋征收补偿安置方案》的规定，被征收人应得货币补偿数额为：1、房屋价值补偿2988759.00元；2、装修及附属物价值补偿201112.00元；3．停产停业损失1687192.00元×7‰×3(个月)=35431.00元；4．搬迁费390.74㎡×10元=3907.OO元(住宅部分)；搬迁费253.18㎡×15元=3798.00元(商住部分)上述四项货币补偿金额共计为3233007.00元。(二)被征收人选择房屋安置的：1．根据《固原市区旧城改造项目嘉元绿洲片区国有土地上房屋征收补偿安置方案》的规定，被征收人按房屋所有权证(或核准)建筑面积1:1比例选择原址置换相应的房屋，置换房屋少于或超出面积按照(《固原市区旧城改造项目嘉元绿洲片区国有土地上房屋征收补偿安置方案》相关规定执行。2．根据《固原市区旧城改造项目嘉元绿洲片区国有土地上房屋征收补偿安置方案》的规定，被征收人应得的附属设施价值补偿、搬迁费、临时安置费、停产停业损失等按照《固原市区旧城改造项目嘉元绿洲片区国有土地上房屋征收补偿安置方案》结算：①装修及附属物价值补偿201112.00元；②搬迁费390.74㎡×10元×2(次)=7815.00元(住宅部分)；搬迁费253.18㎡×15元×2(次)=7595.00元(商住部分)；③临时安置费1500元/月×12(个月)=18000.00元(此费按月计算，暂按12个月计算，现房安置的无此项费用)；④停产停业损失1687192.00元×7‰×12(个月)=141724.00元(此费用按月计算，暂按12个月计算，直至安置房屋的交付)。上述四项货币补偿金额共计376246.00元。以上费用全部储存于建设银行固原市支行拆迁补偿专户。二、被征收人王某应当自本决定书送达之日起15日内办理搬迁手续，并腾让被征收房屋交征收实施单位验收后拆除。 固原市原州区人民政府在法定期限内向本院提交了下列证据：证据1.固原市中级人民法院（2017）宁04行初193号行政判决，证明对案涉房屋作出补偿决定后，王某不服提起行政诉讼，固原市中级人民法院作出判决的事实；证据2.宁夏高级人民法院（2018）宁行终159号行政判决，证明宁夏高级人民法院撤销（2017）宁04行初193号行政判决，责令由固原市原州区人民政府重新作出行政行为的事实；证据3.固原市原州区土地房屋征收办公室关于固原市区旧城改造项目嘉园绿洲片区王某国有土地房屋征收评估机构报名通告（固原日报2018年6月12日公告）、固原市原州区土地房屋征收办公室关于召开选择固原市区旧城改造项目嘉园绿洲片区王某国有土地房屋征收评估机构的通告、公证书（2018）宁固原证字第1832号、固原市原州区土地房屋征收办公室召开公布固原市区旧城改造项目嘉园绿洲片区王某国有土地房屋征收评估机构的通告（固原日报2018年7月10日公告），证明案涉房屋征收评估机构协商选定的事实；证据4.固原市原州区土地房屋征收办公室入户评估告知书（固原日报2018年8月17日公告）、评估报告及送达告知书、送达回证和现场送达照片。证明对案涉房屋作出评估报告并告知相关权利义务和送达的事实；证据5.房屋征收补偿决定书，证明固原市原州区人民政府对案涉房屋作出征收补偿决定的事实；证据6.向王某送达征收补偿决定书并张贴送达公告、固原日报2018年11月7日公告送达、邮政快递邮寄单，证明固原市原州区人民政府向王某多种方式送达征收补偿决定的事实；证据7.送达回证及送达现场照片，证明向王某直接送达征收补偿决定书的事实。 王某诉讼请求：1.撤销固原市原州区人民政府于2018年10月20日作出的原政征补［2018］27号《固原市原州区人民政府房屋征收补偿决定书》；2.本案的诉讼费由固原市原州区人民政府承担。事实和理由：1999年王某办理了涉案土地的国有土地使用证。同年5月建了四层楼房，一、二、三层为商住，四层住宅。并由原固原县房产管理局分别颁发房产证。2016年12月固原市原州区人民政府征收王某案涉房屋，双方未达成协议。2017年固原市原州区人民政府作出了原政征补［2017］5号固原市原州区人民政府房屋征收补偿决定书。王某不服诉至法院。后人民法院撤销了原政征补［2017］5号固原市原州区人民政府房屋征收补偿决定书，并责令固原市原州区人民政府重新作出行政行为。固原市原州区人民政府又于2018年10月20日作出了原政征补［2018］27号房屋征收补偿决定书，并于2019年5月28日向固原市原州区人民法院申请执行。后被固原市原州区人民法院以未向王某直接送达为由裁定驳回申请。2020年7月1日固原市原州区人民政府向王某送了［2018］27号房屋征收补偿决定书。王某认为作出案涉补偿决定书依据的评估报告未送达，剥夺王某对评估人员提出回避以及申请复核的权利。并将营业房按照住宅进行补偿，亦没有确定置换房屋的面积、楼层，补偿决定书的内容没有操作性。现提起诉讼，请求依法撤销补偿决定书。 王某向本院提交了下列证据：证据1.土地证固国用（1999）字第003347号1份，证明涉案土地合法性；证据2.房产证固原县房权证县字第01054（1-3层房产证）、固原县房权证县字第XXXX号（第4层房产证）各1份，证明案涉房屋的性质；证据3.行政、事业收据、政府性基金票据1张，证明案涉房屋的性质；证据4.光盘2张，证明案涉房屋的用途及未收到评估报告的事实；证据5.营业执照1份，证明案涉房屋营业的事实。 固原市原州区人民政府辩称：因旧城改造需要，固原市原州区人民政府于2015年11月20日作出《关于印发的通知》，并于2015年12月1日发布了房屋征收公告，决定对市区东至军分区西墙，南至军分区巷，西至政府巷，北至政府街范围内国有土地上房屋实施征收，房屋征收单位为原州区土地房屋征收办公室。王某房屋位于固原市区政府西街，属征收范围，房屋结构为砖混楼房及彩钢瓦结构，用途为营业及住宅。房屋建筑面积为643.92平方米，土地使用权面积340.19平方米。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规规定，固原市原州区人民政府做出了原政征补［2017］5号征收补偿决定书并依法送达，后王某向固原市中级人民法院提起行政诉讼，固原市中级人民法院作出(2017)宁04行初193号行政判决，驳回了王某的诉讼请求。王某不服，向宁夏高级人民法院提起上诉，宁夏高院以评估程序违法，作出(2018)宁行终159号行政判决，撤销原政征补［2017］5号征收补偿决定书，并责令固原市原州区人民政府重新做出行政行为。据此，固原市原州区人民政府严格按照法定程序，协商选定评估机构，对案涉房产进行评估。在协商未果下，做出了原政征补(2018)27号房屋征收补偿决定书，未侵犯王某的选择权。请求依法驳回王某的诉讼请求。 经庭审质证，本院对以上证据作如下认定： 王某对固原市原州区人民政府提交的证据质证认为，对证据1、证据2、证据3、证据7的关联性、合法性、真实性无异议。对证据4、证据6的关联性、合法性、真实性不予认可。对证据5的合法性不予认可，对真实性、关联性无异议。 固原市原州区人民政府所举证据与本案具有关联性，能够证明本案的事实，本院予以确认。但对评估报告及补偿决定书的合法性不予确认。 王某向本院提供的证据经固原市原州区人民政府质证认为，对证据1的关联性、合法性、真实性及证明目的无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可；对证据3的真实性无异议，对关联性与证明目的不予认可；对证据4的关联性、合法性、真实性无异议；对证据5的真实性无异议，对证明目的不予认可。 王某所举证据1、证据4的关联性、合法性、真实性，固原市原州区人民政府质证后无异议，本院予以确认；证据3与本案不具有关联性，本院不予以确认；证据2、证据5与案涉房屋的性质具有关联性，能够证明案件事实，本院予以确认。 经审理查明，因旧城改造需要，固原市原州区人民政府于2015年11月20日作出《关于印发〈固原市旧城改造嘉元绿洲片区国有土地房屋征收安置方案〉的通知》，2015年12月1日发布了征收决定公告，决定对市区东至军分区西墙，南至军分区巷，西至政府巷，北至政府街范围内国有土地上的房屋实施征收。房屋征收单位为原州区土地房屋征收办公室。该案涉房屋位于固原市原州区政府西路(原政府街90号)，属征收范围。该房屋产权人为王某，房产证号为固原县房权证县字第XXXX号、0XXXX号，房屋为混合楼房(四层)及彩钢瓦结构，用途为商住及住宅，总建筑面积643.92平方米；土地使用权证号为固国用(1999)宇第003347号，土地用途为住宅，土地使用权面积340.19平方米。2017年4月10日固原市原州区人民政府做出了原政征补［2017］5号《固原市原州区人民政府房屋征收补偿决定书》。王某对该补偿决定不服，于2017年9月26日向固原市中级人民法院提起行政诉讼，请求依法撤销《固原市原州区人民政府房屋征收补偿决定书》。2017年12月28日固原市中级人民法院作出(2017)宁04行初193号行政判决，驳回了王某的诉讼请求。王某不服，向宁夏高级人民法院提起上诉，宁夏高级人民法院以评估程序违法，作出(2018)宁行终159号行政判决，撤销了原政征补［2017］5号征收补偿决定书，并责令固原市原州区人民政府重新做出行政行为。固原市原州区人民政府又于2018年10月20日作出了原政征补［2018］27号房屋征收补偿决定书。2019年5月28日固原市原州区人民政府向原州区人民法院申请执行该补偿决定书，2019年6月27日原州区人民法院以该决定书未被王某实际签收，裁定不予强制执行固原市原州区人民政府作出的该补偿决定书。固原市原州区人民政府于2020年7月1日向王某送达案涉补偿决定书。王某不服，遂向本院起诉，请求撤销该补偿决定书。 本院认为，根据双方的诉辩主张及庭审观点，本案争议的焦点：案涉房屋第三层应认定为居住房屋还是非居住房屋。实践中，在对如何界定被征收房屋是否属于居住房屋，进而适用不同的补偿标准进行补偿，通常依据房产登记证件所载明的用途认定房屋性质，但如果用途与被征收人主张不一致的，需要提供营业执照和相关证据佐证。本案中，案涉房屋共计四层，固原市原州区人民政府对一到三层楼房的实际用途为商用，第四层为住宅予以认可。原州区人民政府将第一、二层按照商业用房进行征收补偿，将第三层按照住宅进行补偿。第一到三层房产证登记为商住，王某提供了营业执照，且本案争议的第三层楼的用途、权利性质与一、二层楼房相同，一、二、四层按照房屋的实际用途进行了补偿，第三层楼房亦应按照实际用途为商业进行补偿，固原市原州区人民政府对第三层楼房按照住宅进行补偿，依据不足。故王某主张第三层楼房应按照商业用途进行补偿的理由成立，本院予以采纳。 综上，固原市原州区人民政府作出的原政征补［2018］27号《固原市原州区人民政府房屋征收补偿决定书》依据不足，王某提出撤销被诉房屋征收补偿决定的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下： 一、撤销固原市原州区人民政府2018年10月20日作出的原政征补［2018］27号《固原市原州区人民政府房屋征收补偿决定书》； 二、责令固原市原州区人民政府在本判决生效之日起60内重新作出行政行为。 案件受理费50元，由固原市原州区人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审判长 石 磊 审判员 马 萍 审判员 柳 林 二〇二一年三月二十二日 书记员 柯占梅 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。