北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终185号上诉人(原审原告)：李冰冰，女，1973年2月27日出生，汉族，北京天露和颂文化交流中心演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：朴艺丹，北京星权（海口）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晓燕，北京星权律师事务所律师。上诉人(原审被告)：山东龙尚泉生物科技有限公司，住所地山东省临沂市兰山区临西四路与红旗路交汇路东王庄社区14-6号楼101。法定代表人：徐滨，总经理。委托诉讼代理人：徐兴军，山东隆泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯洁，山东隆泰律师事务所律师。上诉人李冰冰与上诉人山东龙尚泉生物科技有限公司（以下简称山东龙尚泉公司）因网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0491民初26352号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员王小虎独任进行了审理。上诉人李冰冰的委托诉讼代理人朱晓燕及上诉人山东龙尚泉公司的委托诉讼代理人侯洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李冰冰上诉请求：撤销一审判决第三项，改判山东龙尚泉公司赔偿我经济损失人民币60万元、维权成本等合理开支人民币1万元；判令山东龙尚泉公司承担一、二审诉讼费。主要事实和理由如下：一审法院认定事实错误，未将山东龙尚泉公司全部侵权行为予以认定；直至一审判决作出后，山东龙尚泉公司的销售商仍存在持续侵权行为；一审法院判决的赔偿数额畸低，不符合本案实际情况，一审法院虽认定山东龙尚泉公司的行为系虚假代言，但未考虑此情况的基础上确定赔偿金额。一审判决不符合类案同判的裁判规则。山东龙尚泉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李冰冰一审所提全部诉讼请求；改判一、二审诉讼费由李冰冰承担。主要事实和理由如下：一审法院认定事实错误，我公司是基于合同取得了使用李冰冰出演的《功夫之王》宣传图片的授权，不构成对李冰冰肖像权和姓名权的侵害；我公司合法取得使用李冰冰的肖像授权后所进行的品牌宣传活动，不具有侵权的主观故意，一审法院认定我公司侵权主观故意明显存在错误，判决赔偿的数额不合理，数额过高。李冰冰、山东龙尚泉公司均未提交书面答辩意见。李冰冰向一审法院起诉请求：1．判令山东龙尚泉公司即刻删除所有涉嫌侵权的广告物料，终止涉嫌侵权行为；2．判令山东龙尚泉公司在涉案微信公众号“龙尚泉服务”（微信号：×××）上向我公开赔礼道歉，要求致歉内容应包含本案判决书案号以及涉嫌侵犯我肖像权、姓名权的具体侵权情节，致歉版面面积不小于：6.0cm＊9.0cm（名片大小），致歉时间不少于十个工作日；3．判令山东龙尚泉公司向我赔偿经济损失60万元，维权成本等合理开支共计1万元（包括取证费2000元、律师费8000元），以上共计61万元。一审法院认定事实：一、双方当事人的主体情况认定。李冰冰系具有较高知名度的演员。临沂临泰化妆品有限公司系微信公众号“龙尚泉服务”（微信号：×××）的账号主体。2020年7月24日，临沂临泰化妆品有限公司变更名称为山东龙尚泉生物科技有限公司，以销售化妆品、日用品为营业范围的有限责任公司。二、与使用李冰冰肖像、姓名的相关事实认定。（一）微信公众号中使用李冰冰肖像、姓名的情况。微信公众号“龙尚泉服务”（微信号：×××）于2020年3月4日发布标题为《猜猜她是谁，参与有奖》的文章，其中配有文字“竞猜龙尚泉一瓶洗发水明星代理人，参与即有礼品相赠”，并使用李冰冰肖像照片一张；于4月17日发布了标题为《谷雨》的文章，使用李冰冰肖像对龙尚泉一瓶姜纯姜无硅油洗发乳进行宣传，并配有“功夫之王主演李冰冰助力龙尚泉一瓶姜”的文字。（二）淘宝店铺使用李冰冰肖像、姓名的情况。淘宝店铺“美誉彩妆企业店”的经营者为永康市恒鹏电子商务商行，该店铺销售一款商品为“龙尚泉一瓶姜洗发水男女去屑止痒控油防脱洗发头发膏露增密发姜王”，在商品详情页面中，显示商品介绍和商品外包装上使用了李冰冰肖像照片及姓名。（三）抖音使用李冰冰肖像的情况。抖音用户“最爱??你的人是我玫瑰”发布的动态附视频，显示商品包装和背景展板上面使用李冰冰两张肖像照片；抖音用户“一缕阳光”发布动态显示化妆品外包装上使用李冰冰肖像照片；抖音用户“蚂蚁哥”发布动态显示化妆品外包装上使用李冰冰肖像照片，账号为山东龙尚泉公司法定代表人徐滨的账号，山东龙尚泉公司对此认可。（四）国家药品监督管理局官网备案情况。国家药品监督管理局官网上查询显示：1．龙尚泉皂角深层修护发膜、龙尚泉姜泥头皮养护洗发水外包装上有李冰冰肖像照片、形似手写人名的字样以及“《功夫之王》主演：李冰冰携手助力龙尚泉·一瓶姜”的字样；2．提供原装产品技术配方支持者为广州三禾三生化妆品有限公司，由广州三禾三生化妆品有限公司授权广州市聚馨堂化妆品有限公司自主生产。三、山东龙尚泉公司主张获得授权的情况。2020年6月1日山东龙尚泉公司作为乙方与图治（上海）文化传媒有限公司签订《影视版权合同》，合同约定：一、合作项目及方式：1.甲方协助广东中凯文化发展有限公司提供给乙方《功夫之王》音像制品成品及该片的宣传图片、海报，乙方可选用为“龙尚泉·一瓶姜”品牌做随机赠品宣传之用。3．乙方使用甲方提供的宣传图片、海报、成品或材料等，所涉及法律纠纷或责任由甲方承担。二、购销条款：3．乙方使用上述产品期限为1年，期满后乙方不得再使用。2020年3月22日山东龙尚泉公司作为乙方与图治（上海）文化传媒有限公司签订《补充协议》，载明严禁适用范围如下：第一条、严禁在各大电商平台使用；严禁在大型户外广告喷绘或在流动媒体（如公交、大巴、高铁、飞机等）上使用；严禁在大型商场超市作宣传推广；严禁在微博上做宣传推广；严禁在宣传物料上使用“形象代言”“形象大使”“首席体验官”“我选择”“我认准”等字样，或类似代言的宣传口号及广告语（微信与抖音宣传除外）。广东中凯文化发展有限公司出具的《节目版权授权证明》载明：我司用于赠送消费者《血滴子》，版权号为ISBN：9787887633217的光盘，节目版权为我司合法拥有，并授权允许图治（上海）文化传媒有限公司为该片做宣传推广使用。2020年5月6日广州三禾三生化妆品有限公司与广州市聚馨堂化妆品有限公司签署《销售合同》，授权广州市聚馨堂化妆品有限公司生产一瓶姜发膜。四、其他情况。山东龙尚泉公司提交一瓶姜发膜与小情人面膜的新包装，以证明已停止在涉案产品外包装上使用李冰冰姓名和肖像。李冰冰主张律师费和公证费，但未提交相应的合同和发票。李冰冰确认涉案微信公众号、淘宝店铺上侵权内容已删除，但山东龙尚泉公司的抖音视频中含有李冰冰肖像的视频及国家药品监督管理局官网备案信息仍未删除。山东龙尚泉公司主张已提交撤销备案信息的申请，但未提交相应的证据。广州市聚馨堂化妆品有限公司、广州三禾三生化妆品有限公司与山东龙尚泉公司的法定代表人均为徐滨。一审法院认为，自然人享有姓名权、肖像权；自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像；自然人享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。本案李冰冰诉请的在三个场景中存在山东龙尚泉公司未经许可使用其肖像、姓名的行为，应属三个同类侵权法律关系，分析如下：一、山东龙尚泉公司在其运营的微信公众号发布的文章中未经李冰冰同意使用其手写签名及其肖像，以李冰冰的姓名和肖像进行宣传，极易使他人误认为李冰冰同意山东龙尚泉公司使用自己姓名和肖像进行代言宣传，已构成对李冰冰姓名权和肖像权的侵害。关于山东龙尚泉公司是否取得使用李冰冰肖像授权的问题，该公司在购买李冰冰的肖像照片时，应对照片的来源、权属等事项审慎查验，鉴于图治（上海）文化传媒有限公司向山东龙尚泉公司出具的版权声明来源于广东中凯文化发展有限公司，但未提交《功夫之王》出品人的授权及肖像使用授权文件。山东龙尚泉公司亦未审核涉案照片是否与《功夫之王》剧照有关，故对山东龙尚泉公司主张使用李冰冰肖像拥有合法权利来源的抗辩不予采信，该公司对此存在过错。山东龙尚泉公司未经肖像权人的许可，擅自在微信公众号、抖音账号“蚂蚁哥”中，将李冰冰的肖像用于该公司化妆品品牌及产品的商业广告宣传和推广，具有以营利目的使用肖像的明显特征，侵犯了李冰冰的肖像权。二、关于李冰冰主张在淘宝店铺、抖音用户“最爱??你的人是我玫瑰”“一缕阳光”使用其肖像、姓名情况，虽然均展示了涉案商品外包装，但并不足以证明以上使用肖像的行为均为山东龙尚泉公司所实施。故李冰冰以此要求山东龙尚泉公司对淘宝店铺、抖音用户“最爱??你的人是我玫瑰”“一缕阳光”中发布的内容承担侵权责任的理由并不充分，对该主张不予支持。广州三禾三生化妆品有限公司、广州市聚馨堂化妆品有限公司与山东龙尚泉公司未见线上侵权意思联络，就线上侵权行为，由山东龙尚泉公司承担侵权责任。至于线下侵权行为是否构成同意侵权，基于互联网法院的管辖范围，本案中不予处理，李冰冰可另行起诉。自然人的肖像权、姓名权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。关于李冰冰主张“删除所有涉嫌侵权的广告物料，终止涉嫌侵权行为”的诉请，因线下生产销售含有李冰冰肖像包装的商品等行为不属于北京互联网法院受理的利用信息网络侵害人格权的管辖范围，故仅判令山东龙尚泉公司停止在微信公众号及抖音账号“蚂蚁哥”中停止侵权、删除李冰冰肖像，也能实现制止山东龙尚泉公司在网络上继续实施侵权行为的目的。鉴于李冰冰确认山东龙尚泉公司已经删除微信公众号文章中李冰冰肖像，故不再处理。关于李冰冰主张抖音账号“蚂蚁哥”中停止使用李冰冰肖像的诉讼请求，应予支持。鉴于国家药品监督管理局官网上仍然存在含有李冰冰肖像的商品备案信息，故山东龙尚泉公司应当提交符合要求的撤销申请，撤销载有李冰冰肖像的备案材料。关于李冰冰诉请山东龙尚泉公司公开赔礼道歉的请求于法有据，应予支持。山东龙尚泉公司赔礼道歉的方式应与该公司侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，法院将结合前述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于赔偿损失的问题，鉴于具有较高知名度的社会公众人物的肖像、姓名能够增加商品或服务的影响力和知名度，当被他人擅自使用时，不仅侵犯肖像权、姓名权上承载的人格尊严，也侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产上的利益，李冰冰作为具有一定知名度的演员，其肖像、姓名具有一定商业价值，山东龙尚泉公司在本案中将李冰冰的肖像照片合成品牌代言的广告且配有李冰冰的姓名，发布在微信公众号上吸引公众注意，容易使公众形成该公司与李冰冰之间存在品牌代言关系的错误认识，故认定山东龙尚泉公司侵权主观故意明显。本案中，李冰冰未能举证证明其因侵权所遭受的实际损失和山东龙尚泉公司因侵权行为所获得的利益。故在综合考虑李冰冰的社会知名度、山东龙尚泉公司的过错程度、侵权行为的具体情节、侵权持续时间等因素对李冰冰的经济损失酌情确定。关于李冰冰所主张的律师费，因其未提交委托合同律师费发票，不能证明就相关数额进行过约定，也不能证明有实际支出或可能的支出，故不予支持。关于取证费，因李冰冰未提交相应支付凭证予以证明，故也不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十条、第一百七十九条、第一千零一十八条、第一千零一十九条、《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告山东龙尚泉生物科技有限公司于本判决生效之日起立即删除抖音账号“蚂蚁哥”中含有原告李冰冰肖像的视频；被告山东龙尚泉生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内，向国家药品监督管理局提交符合行政机关要求的申请，申请内容须包含撤销载有原告李冰冰肖像的商品备案信息；二、被告山东龙尚泉生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内在微信公众号“龙尚泉服务”（微信号：×××）及抖音账号“蚂蚁哥”中连续十日登载声明向原告李冰冰赔礼道歉，致歉内容须经人民法院审核；如逾期不履行上述内容，人民法院将依据原告李冰冰的申请选择一家全国范围内公开发行的报纸刊登本判决主要内容，刊登费用由被告山东龙尚泉生物科技有限公司负担；三、被告山东龙尚泉生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李冰冰经济损失200000元；四、驳回原告李冰冰的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，自然人的姓名权、肖像权受法律保护，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像；自然人享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。自然人的姓名权、肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。经审查，鉴于本案的证据可以证明山东龙尚泉公司未经李冰冰的许可在该公司运营管理的微信公众号“龙尚泉服务”（微信号：×××）及抖音账号“蚂蚁哥”中使用了李冰冰的姓名及肖像照片，故山东龙尚泉公司的行为构成对李冰冰的姓名权、肖像权的侵害；山东龙尚泉公司提供的与图治（上海）文化传媒有限公司签订的相关合同不足以证实山东龙尚泉公司为宣传涉案商品使用李冰冰的肖像、姓名取得了李冰冰的授权同意，故该合同不能作为山东龙尚泉公司免责的理由和依据，李冰冰有权要求山东龙尚泉公司停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失；李冰冰系演员，具有一定的知名度，其姓名、肖像亦具有一定商业价值，鉴于山东龙尚泉公司使用李冰冰的姓名、肖像宣传该公司销售的商品的行为具有营利性，故一审法院在综合考虑山东龙尚泉公司使用李冰冰姓名、肖像照片的形式、范围、过错程度及侵权后果等因素后，判决山东龙尚泉公司停止侵害、向李冰冰赔礼道歉的方式以及在法定幅度内酌情确定山东龙尚泉公司赔偿李冰冰经济损失的金额并无不当。综上所述，上诉人李冰冰、上诉人山东龙尚泉公司分别所提上诉请求均不能成立，均予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3650元，由山东龙尚泉生物科技有限公司负担1300元（已交纳），由李冰冰负担2350元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王小虎二〇二一年三月三十日法官助理 王远哲书 记 员 马 欣