新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终295号 上诉人（原审原告）：高复生，男，1964年8月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：胡楷，新疆鼎卓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨俊杰，男，1968年4月1日出生，汉族，新疆利安消防产业集团有限公司哈密分公司经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 委托诉讼代理人：李俊超，新疆鼎泽凯（巴里坤）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆利安消防产业集团有限公司哈密分公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密地区哈密市供销大厦1幢2单元1801号房。 主要负责人：杨俊杰，新疆利安消防产业集团有限公司哈密分公司经理。 被上诉人（原审被告）：新疆利安消防产业集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖南路372号创想国际大厦1716室。 法定代表人：杨万新，新疆利安消防产业集团有限公司总经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李春山，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审第三人：李新会，男，1962年6月4日出生，汉族，潞安新疆煤化工（集团）有限公司退休职工，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。 委托诉讼代理人：李志修，男，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区三道岭镇人民北路75栋1号，由新疆维吾尔自治区哈密市伊州区三道岭镇人民政府推荐。 上诉人高复生与被上诉人杨俊杰、新疆利安消防产业集团有限公司（以下简称利安消防公司）、新疆利安消防产业集团有限公司哈密分公司（以下简称利安消防哈密分公司）、原审第三人李新会合伙合同纠纷一案，前由新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院作出（2019）新0109民初1279号民事判决，高复生、杨俊杰均不服，向本院提起上诉，本院于2019年9月20日作出（2019）01民终2474号民事裁定，撤销原判，发回重审。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院经重新审理，作出（2019）新0109民初6104号民事判决，高复生不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人高复生的委托诉讼代理人胡楷、被上诉人杨俊杰的委托诉讼代理人李俊超、被上诉人利安消防公司及其哈密分公司的共同诉讼代理人李春山、原审第三人李新会及其委托诉讼代理人李志修到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高复生上诉请求：撤销一审判决，依法改判杨俊杰、利安消防公司及其哈密分公司共同返还材料款、人工费296,889元及利息损失11,875.56元（以296,889元为基数按年息6%自2018年6月13日起计算至2019年2月13日止，2019年2月13日后的利息按年息6%计算至还清为止），诉讼费、保全费由杨俊杰、利安消防公司及其哈密分公司承担。事实和理由：一、一审法院（2019）新0109民初1279号案件中，杨俊杰已承认不让高复生参加合伙经营的事实，高复生和杨俊杰及李新会合伙关系只存在十五天，即把高复生清除出合伙关系，随后又转手将该工程转包给李新会和崔铁现两人，工程完工后杨俊杰既不和李新会、崔铁现进行决算，也不付两人承包后垫付的资金及工程款，李新会和崔铁现遂将杨俊杰起诉至法院。高复生只要求杨俊杰退还垫资款，杨俊杰将高复生清退后，高复生就和杨俊杰及李新会没有合伙关系了，至于工程盈亏、结算情况属于杨俊杰、李新会、崔铁现三人再次转包形成的合伙团体。二、现有证据已明确案涉项目不存在亏损，一审法院驳回高复生的诉讼请求无法律依据。本案是合伙协议纠纷，现行法律以及将要实施的《民法典》并未规定需清算后才能退还投资。根据当事人的举证，现有项目不存在亏损，故一审法院驳回高复生的诉讼请求无法律依据。三、项目盈亏状况属于非专门性问题，应当由当事人举证证明，无需委托第三方鉴定。根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条规定，杨俊杰收到的工程款400余万元，现有证据证明其投入成本40余万元，远少于其获得的款项，杨俊杰控制着财务账册、会计凭证等资料，其称项目存在亏损，但未提供任何证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。高复生多次向法庭申明，不应当由高复生委托会计事务所审核案涉项目全部工程盈亏，新疆煤田地质局综合地质勘查队前后拨款390万元给杨俊杰，都是杨俊杰私自开支，所有拨款开支票据都由杨俊杰掌握，高复生早已被清退，给会计事务所提供不出一张票据，也没能力承担高额的会计费用。案涉工程造价400余万元，其鉴定费超过12万元，约占高复生起诉金额的40%，高复生请求法院与杨俊杰协商鉴定费用的负担，但杨俊杰置之不理，导致申请人无力支付鉴定费用而撤回鉴定。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实依法改判。 杨俊杰辩称，高复生所述与事实不符，1．杨俊杰并未清退高复生，而是在李新会反映高复生在采购过程中存在吃回扣、扩大支出等行为后，杨俊杰通知高复生停止采购并取消其对外谈判权，并非要求其退伙；2．杨俊杰并未将案涉合伙项目转包给李新会和崔铁现，而是经李新会介绍，将崔铁现作为新入伙的合伙人，杨俊杰提交的新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初408号民事判决书，可以证明李新会曾以承包法律关系起诉杨俊杰支付承包费，但已被驳回，双方系合伙关系；3．高复生对合伙项目亏损具有重大过错，高复生在采购过程中吃回扣、扩大支出，且隐瞒其他合伙人自行承接关联工程，应当承担责任；4．就合伙项目的亏损，其他合伙人也有责任，应当按照责任比例承担相应责任；5．合伙项目已经亏损，就亏损部分应当如何分担，全部合伙人应当共同清算、协商处理，高复生要求全额返还其投资款，没有事实和法律依据，一审法院判决并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 利安消防公司及其哈密分公司辩称，本案系合伙协议纠纷，一审法院已经查明，高复生系与杨俊杰、李新会之间建立合伙关系，利安消防及其哈密分公司并非案涉项目的合伙人，仅为三人合伙挂靠单位，高复生要求利安消防及其哈密分公司承担责任，没有事实和法律依据；高复生在其上诉状中认可其与杨俊杰、李新会之间系合伙关系，在三方没有清算的情况下，高复生要返还全部投资款没有事实和法律依据，因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李新会述称，李新会因故未能参加本案此前诉讼程序，但本案与李新会存在重大利害关系，一审法院在李新会未到庭参加诉讼的情况，认定李新会与高复生、杨俊杰之间存在合伙关系，属认定事实不清。李新会对高复生与杨俊杰之间系合伙关系并不知情，李新会并非受邀参与施工，而是受利安消防哈密分公司的聘用和委托，作为案涉项目的工人，从未与任何人合伙经营，更不存在与高复生、杨俊杰之间达成口头协议的事实，在案涉项目的施工过程中，李新会始终受利安消防哈密分公司的领导和指挥，时该公司的授权委托人，而非合伙人，双方属隶属关系；李新会、崔铁现向利安消防哈密分公司支付的系借款，并非投资款，利安消防哈密分公司还承诺了支付的利率，一审法院认定李新会与高复生、杨俊杰之间存在合伙关系，既无事实依据，又无法律依据，请求二审法院查明事实，依法改判。 高复生向一审法院起诉请求：1．判令杨俊杰、利安消防公司及其哈密分公司返还材料款、人工费296,889元；2．判令杨俊杰、利安消防公司及其哈密分公司支付利息损失11,875.56元（以296,889元为基数按年息6％自2018年6月13日起计算至2019年2月13日止，2019年2月13日后的利息按年息6％计算至还清为止）；3．诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月7日，利安消防哈密分公司与案外人新疆维吾尔自治区煤田地质局综合地质勘查队签订《乌鲁木齐县名佳煤矿火区灭火工程灭火供水管线工程项目承包合同》，约定新疆维吾尔自治区煤田地质局综合地质勘查队将位于乌鲁木齐县马圈河（联丰源煤矿）至乌鲁木齐县的名佳煤矿火区灭火供水管线工程发包给利安哈密分公司施工。2018年6月初，高复生与杨俊杰、李新会三人口头约定合伙从事乌鲁木齐县名佳煤矿火区灭火供水管线工程。在合伙期间，高复生投入了一定的材料及人工。现高复生为了追回自己的投资款，遂向法院起诉，要求杨俊杰、利安消防公司及其哈密分公司返还材料款、人工费296,889元，并支付利息损失11,875.56元。一审法院认为，高复生、杨俊杰提交的证据均证实本案的口头合伙协议系由二人与第三人李新会达成，亦是由该三人实际参与合伙，高复生以案涉项目系以利安哈密分公司名义分包为由，要求利安消防公司及其哈密分公司退还投资款并支付利息，没有法律依据，故对高复生要求利安消防公司及其哈密分公司承担责任的诉讼请求，应不予支持。高复生、杨俊杰、李新会就乌鲁木齐县名佳煤矿火区灭火供水管线工程达成口头合伙协议后，高复生即或与杨俊杰、李新会一起或独自购买工程所需材料，说明高复生已经出资并参与合伙，高复生的投资款已经转化为合伙期间的投入和支出。三方合伙关系已经形成，各方应当按照合伙法律关系履行义务、享受权利。合伙经营本身存在商业风险，合伙是否盈利、合伙人投资款能否收回均无法确定，但合伙的性质是共享收益、共担风险。杨俊杰、高复生、李新会未就投资款的收回进行约定，高复生无论是基于自己要求退伙，还是基于其他合伙人要求其退伙，其向其他合伙人主张退还投资款，都应当先由全体合伙人对合伙的财产、收益、债权、债务等进行清算后，再行分配盈余。由于在本案的诉讼过程中，高复生最初申请对合伙期间的利润和亏损情况进行审计，后又以清算责任在被告处为由撤回鉴定申请，为此，新疆宏业有限责任会计师事务所对该案的鉴定进行退案。在此情形下，由于对合伙人合伙期间盈亏状况不明，故对高复生直接要求杨俊杰退还投资款及利息的诉讼请求，亦不予支持。李新会经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为放弃了自己在一审中的质证和抗辩权利。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回高复生的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实及所依据的证据予以确认。 另查明，杨俊杰在一审法院（2019）新0109民初1279号案件2019年4月15日的庭审中回答法庭“杨俊杰，这个工程是几个人承包的”时称“起初是三个人协议承包的，高复生退伙是2018年6月10日前后，我们不带他了。”高复生回答法庭“你们一起干工程没有”时则称“我出了现金，后面就没有参与了。甲方拨第一笔款后就不接我电话了。”在本院（2019）新01民终2474号案件2019年7月25日庭审中，高复生对前述一审判决所认定的“后杨俊杰及李新会以高复生在购买材料时吃回扣、擅自承包工程等理由没有让高复生参加合伙经营”提出异议称“杨俊杰没有告知高复生，他不跟高复生联系”。 本院认为，本案争议焦点为杨俊杰、利安消防及其哈密分公司是否应当向高复生返还投资款及返还投资款的金额。一审法院已经查明高复生系与杨俊杰、李新会之间存在合伙关系，高复生对该事实并无异议，利安消防及其哈密分公司作为三人合伙挂靠的公司，其向利安消防及其哈密分公司主张返还材料款、人工费及利息，没有事实和法律依据，高复生该项上诉理由不能成立，本院不予采信。李新会虽在本案二审审理过程中陈述其与高复生、杨俊杰之间不存在合伙关系，但李新会经法院合法传唤，既未参加一审法院（2019）新0109民初1279号案件的审理，亦未参加本案一审审理，系其对自己诉讼权利的放弃，且就两起案件的一审判决，均未提起上诉，应视为其对本案一审认定事实的认可，现其否认与高复生、杨俊杰之间存在合伙关系，辩称其就案涉项目支付的款项系出借给利安消防哈密分公司的借款，本院不予采信。高复生与杨俊杰、李新会口头约定合伙，并以采购材料、垫付款项的方式出资，三人之间形成合伙关系，高复生称在其垫资采购部分材料后，杨俊杰、李新会以不让其参与合伙经营的方式要求其退伙，杨俊杰对此则先称其确实以高复生存在吃回扣等为由不让其参与合伙，后又称仅是不让其参与采购，李新会则称对此并不知情。合伙人要求退伙，或依据双方约定，或依据法律规定，因高复生、杨俊杰、李新会之间未签订书面的合伙协议，现双方均不能举证证明三人就退伙情形进行了约定，高复生主张其已基于杨俊杰、李新会的要求退伙，但杨俊杰对此的陈述存在反复，李新会则否认其与高复生之间存在合伙关系且对杨俊杰与高复生之间的合伙关系不知情，据此，高复生提交的证据不足以证实其已退伙的主张。高复生向杨俊杰主张返还垫付材料款及人工工资，实际系向杨俊杰主张合伙投资款及合伙收益，虽高复生未实际参与案涉项目后期经营，但合伙关系共担风险、共享收益的特征，不以合伙期限长短而变化，合伙人投入投资款后，该款即为合伙项目的款项，而非支付给杨俊杰或李新会的款项，三人应当就合伙事项进行清算，在确定合伙事务存在盈余时，方可就合伙收益按投资比例进行分配。高复生明确仅向杨俊杰主张返还投资款，其应当举证证明案涉项目存在收益，高复生在一审庭审中同意经法院委托第三方机构对案涉项目进行审计，在委托过程中又拒绝审计，其不能举证证明合伙项目存在收益，应当承担举证不能的不利后果，一审法院据此驳回其诉讼请求，并无不当，高复生关于就合伙项目盈亏进行审计的举证责任在杨俊杰、本案合伙盈余通过计算即可推理得出无需审计的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，高复生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,931.47元（高复生已预交），由高复生负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔晓东 审判员  王朋坤 审判员  柳 燕 二〇二一年三月十日 书记员  王 超