江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终769号上诉人（原审被告）：金正龙，男，1952年10月9日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。上诉人（原审第三人）：中恒日上（江苏）新能源股份有限公司，住所地江苏省盐城经济开发区盐渎东路8号。法定代表人：金正龙，该公司董事长。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李宇、闫继业，江苏世纪同仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中恒日上（香港）有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区中环德辅道中121号远东发展大厦。法定代表人：金正龙，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：盐城市物资集团有限公司，住所地江苏省盐城市世纪大道669号。法定代表人：宋海涛，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：盐城国投新材料有限公司，住所地江苏省盐城经济技术开发区乌江路36号。法定代表人：缪友万，该公司董事长。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨兵、濮广成，江苏鼎睿律师事务所律师。上诉人金正龙、中恒日上（江苏）新能源股份有限公司（以下简称中恒江苏公司）、中恒日上（香港）有限公司（以下简称中恒香港公司）因与被上诉人盐城市物资集团有限公司（以下简称物资公司）、盐城国投新材料有限公司（以下简称国投公司）股权转让纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2018）苏09民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月8日公开开庭审理了本案。上诉人金正龙委托诉讼代理人李宇、闫继业、上诉人中恒江苏公司的法定代表人金正龙及其委托诉讼代理人李宇、闫继业，上诉人中恒香港公司的法定代表人金正龙，被上诉人物资公司、国投公司的委托诉讼代理人杨兵、濮广成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金正龙、中恒江苏公司、中恒香港公司共同上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回物资公司、国投公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由物资公司、国投公司负担。事实和理由：一、中恒香港公司一审提交的授权委托手续未经香港公证机构公证并经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递，一审法院亦未予以审核，一审法院程序违法，二审法院应将本案发回重审。二、一审法院认定基本事实不清，适用法律错误。1.《股权转让协议》应认定无效。中恒江苏公司系中港合资企业，公司股东中恒香港公司将股权转让给另一股东原盐城同济新材料科技有限公司（以下简称新材料公司，于2016年9月8日更名为国投公司）应报请审批机构批准，并向登记管理机构办理变更登记手续。但本案股权转让并未报请审批机构批准，故《股权转让协议》应认定无效。2.中恒江苏公司的注册资本已从20000万元减为6188.37万元，盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字第1943号生效民事判决认定中恒江苏公司减资完成，股东新材料公司出资1515万元，约占25%，另一股东中恒香港公司约占75%，故一审判决确认中恒香港公司所持有中恒江苏公司40%股权归新材料公司所有无事实依据。3.一审法院判决中恒香港公司、金正龙向物资公司支付自2016年9月27日起至实际办理股权变更手续之日止，以5257.97万元为基数按照人民银行同期同类贷款基准利率计算的违约金错误。被上诉人物资公司、国投公司辩称：一、一审法院程序合法。金正龙、中恒江苏公司、中恒香港公司一审委托了同一诉讼代理人到庭应诉，中恒香港公司的董事、股东及实际控制人金正龙亦到庭应诉，并未对中恒香港公司委托代理人的身份提出异议。根据物资公司、国投公司二审所提交的经香港公证机构公证并经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递的中恒香港公司周年申报表记载，截止2019年10月，中恒香港公司的唯一董事及股东仍为金正龙，金正龙本人及委托的诉讼代理人均有权参加一审法院的诉讼活动。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.《股权转让协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的有关规定。中恒江苏公司股东之间的股权转让行为，不涉及国家实施的准入特别管理，仅适用备案制度，无需报请审批机构审批。2.中恒江苏公司减资程序不符合法定程序，目前为止其工商登记的注册资本仍为人民币20000万元。新材料公司在（2015）亭民初字第1943号案件中所作中恒江苏公司已减资的陈述，是在金正龙控制新材料公司期间所作出的有利于其利益的抗辩。同时，物资公司本案诉讼请求的真实本意是中恒江苏公司100%的股权归属国投公司所有，即不管中恒江苏公司注册资本及股东股权比例如何变化，本次债转股的实质是最终实现国投公司100%控股中恒江苏公司，这与《股权转让协议》约定的新材料公司最终100%控股中恒江苏公司系本次债权转股权的必要条件相符。3.一审法院判决中恒香港公司、金正龙向物资公司支付自2016年9月27日起至实际办理股权变更手续之日止，以5257.97万元为基数按照人民银行同期同类贷款基准利率计算的违约金，未违反《股权转让协议》的约定。物资公司、国投公司向一审法院起诉请求：1.确认中恒香港公司所持有的中恒江苏公司40%的股权（股权价值暂定为465.36万元）归国投公司所有；2.判令中恒香港公司、金正龙立即与国投公司办理股权变更登记，第三人中恒江苏公司履行协助义务；3.判令中恒香港公司、金正龙支付物资公司因迟延办理股权变更登记手续产生的违约金12408809元（自2016年9月26日起暂计算至2018年1月10日，以5257.97万元为基数按日万分之五计算）及至实际变更登记之日止按日万分之五计算的违约金；4.诉讼费用由金正龙、中恒香港公司负担。一审法院认定的事实：2013年起，物资公司（甲方）与新材料公司（乙方）、中恒江苏公司（丙方）就电解铜购销事宜经过协商，达成书面协议。主要内容有：供货期限暂定为2013年9月1日至12月31日，每月供货量500-1000吨，半个月供货一次；交货方式为甲方采购电解铜的卖方由乙方确认，采购电解铜的卖方开具提货单后，交付乙方提货，即完成交货；甲方采购电解铜的价格由乙方确认，甲方销售给乙方的价格按乙方确认的甲方采购价加价2.5%；每批货物交付后，甲方同意为乙方垫资一个月，到期后乙方必须及时将货款支付给甲方，否则，甲方有权终止协议等；还约定，甲、乙、丙三方商定，乙方和丙方将自有市开发区100亩土地和地面建筑物抵押给甲方；乙方未能按期支付货款，按垫资总额每天承担货款总额的0.5‰的违约金，以及丙方承担连带责任等。2015年11月6日，新材料公司召开股东会形成决议：一、公司股东金正龙同意本公司股东江苏省同济科技有限公司（以下简称同济公司）对外向物资公司转让其持有的新材料公司的41%的股权，并放弃对该转让股权的优先购买权；二、本公司股东同济公司同意公司股东金正龙对外向物资公司转让其持有的新材料公司的41%的股权，并放弃对该转让股权的优先购买权。同日，中恒江苏公司形成股东会决议：本公司股东中恒香港公司代理人金正龙同意将持有本公司40%股权转让给新材料公司，并放弃对该转让股权的优先购买权。股东代表金正龙和胡根荣均在该决议上签字。2016年8月26日，同济公司（甲方）、金正龙（乙方）、物资公司（丙方）、新材料公司（丁方）、中恒江苏公司（戊方）、中恒香港公司（己方）签订《股权转让协议》一份，载明，一、甲方、乙方、丁方、戊方拟根据本协议的安排通过可转股债权的方式引进丙方的投资，丙方同意按照本协议的约定条款和条件，以可转股债权投资的方式对丁方进行投资；二、截止2015年12月31日，丙方对丁方享有主债权货款本金3805.77万元、收益1452.2万元，合计5257.97万元（戊方对丙方债权承担连带保证责任）。甲方、乙方、丙方、丁方、戊方一致对此金额予以确认；三、本协议签署时，甲方、乙方为丁方新材料公司的股东，甲方持有丁方50%的股权，乙方持有丁方50%的股权；丁方、己方为戊方中恒江苏公司的股东，丁方持有戊方60%的股权，己方持有戊方40%的股权；四、本协议签署时，丁方为己方中恒香港公司的实际控制人；甲、乙双方同意将其持有的己方100%的股权变更至丁方名下，同时己方同意将其持有的戊方40%的股权变更至丁方名下作为丙方同意本次债权转股权的必要条件；五、甲方同意将其持有的丁方41%的股权以债权转股权的方式转让给丙方，乙方同意将其持有的丁方41%的股权，以债权转股权的方式转让给丙方，丙方同意按照本协议约定的条件与价款受让该股权。六、本次债权转股权所涉及股权对价及股权份额的确定基础，以丁方资产评估值、戊方股东全部权益价值资产评估值（限实际资产值）以及盐城市对本次评估的核查意见共同作为参考依据，目的是为了反映本次债权转股权的合法性及对价的合理性。七、本次债权转股权的方案已获得盐城市国资委、盐城市人民政府的批复同意。关于目标公司的基本情况，载明：本协议签署时丁方公司股东及其持股比例分别为：甲方50%，乙方50%；本协议签署时戊方公司股东及其持股比例分别为丁方60%，己方40%。协议还约定：一、产权交接。本协议签署后30日内，在盐城市等有关部门的监督下，丁方、戊方、己方公司按照资产评估报告办理移交手续，经过验收、造册，双方签证后会计据此入账等；二、财产交接。本协议签署后30日内，丁方、戊方、己方公司账目、资产负债情况、财务会计报表应当丙方进行交接并由丙方依据股权转让后产生的不同的法律后果作出相应的调整。三、管理权交接。本协议签署后30日内，丙方控股丁方公司，由丙方负责丁方公司的管理，丁方及原股东、原法定代表人应向丙方移交包括不限于公司全部章印，营业执照正副本、组织机构代码证、税务登记证、开户银行许可证等。关于违约责任，约定：任何一方违反本协议约定的行为均构成违约；如果甲方、乙方未能在本协议规定的时间内协助丙方办理完毕本合同项下的全部股权的工商变更手续的，每逾期一日，甲、乙方应支付丙方股权转让款（主债权）万分之五的违约金，逾期30日以上，丙方有权单方解除本协议，甲、乙除应继续偿还丙方的全部主债权款项外，还应向丙方支付本协议股权转让标的金额百分之五的违约金额；如己方未能在本协议规定的时间内协助丁方办理完毕本合同项下全部股权的工商变更手续的，每逾期一日，己方应支付丙方股权转让款（主债权）万分之五的违约金，逾期30日以上，丙方有权单方解除本协议，甲、乙除应继续偿还丙方的全部主债权款项外，己方还应向丙方支付本协议股权转让标的金额百分之五的违约金额……甲方、乙方、己方违反本协议过渡期安排的，甲方、乙方、己方应向丙方支付本协议标的金额百分之五的违约金等内容。该协议附件还包括丁方、戊方债权债务信息附表、丁方股东关于同意本次股权转让的股东会议决议（含放弃优先购买权）、戊方股东关于同意本次股权转让的股东会议决议（含放弃优先购买权）、工商部门备案的股权转让协议、盐城市国资委、盐城市人民政府关于本次债转股的批复文件、债转股项目资产评估报告等。盐城市人民政府国有资产监督管理委员会在《市属企业重大投资项目备案（审批）表》中，对本次债转股的项目盖章予以确认。另查明，新材料公司于2013年8月20日由原江苏天能运通光电科技有限公司变更名称而来。国投公司于2016年9月8日由新材料公司变更名称而来，现有股东为物资公司、金正龙、同济公司，认缴金额分别为902万元、99万元、99万元。经查询第三人中恒江苏公司2018年1月11日的工商登记信息显示，该公司投资总额为20000万元，分别由股东江苏天能运通光电科技有限公司和中恒香港公司认缴出资为12000万元和8000万元。2016年8月30日，同济公司、金正龙、新材料公司、中恒江苏公司、中恒香港公司向物资公司出具承诺书，载明：因工商等相关部门对本次股权转让变更登记所涉材料的固定格式文本要求，需另行签署相关股权转让协议等材料用于股权变更登记工商备案，本次股权转让所涉各方权利义务均以2016年8月26日签署的《股权转让协议》约定为准（各方均不得依据工商备案的协议提出任何权利要求），对此，各方均不持异议。后中恒香港公司、金正龙拒绝办理相关股权转让手续，物资公司、国投公司遂诉至一审法院。一审庭审中，金正龙提供一份2017年5月10日加盖国投公司印章的《说明》，主要内容为：各方于2016年8月26日签订的《股权转协议》仅用于股权变更登记，以便各方合作尽早恢复生产，协议的条款对各方均不具有约束力；协议各方在相应公司的股权分配比例、股东权利和义务享有承担，则以日后协议各方认可的资产评估部门的审计报告来确认各方的实际资产、分配相应的股权、享有承担相应的股东权利和义务；因此，我单位特说明不以该协议条款约定向其他方主张权利。本案一审争议焦点：一、涉案《股权转让协议》是否真实有效，协议各方是否应按约履行；二、如果金正龙、中恒香港公司构成违约，应承担何种法律责任。一审法院认为：一、关于本案的准据法。本案应适用中华人民共和国法律。根据法律规定，具有中华人民共和国国籍的自然人、法人或者其他组织与外国的自然人、法人或者其他组织订立的在我国境内履行的转让中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份的合同，适用中华人民共和国共和国法律。二、关于《股权转让协议》的效力问题。《股权转让协议》系六方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，各方当事人均应按照协议的约定履行各自的义务。从《股权转让协议》的内容上看，本次股权转让的目的是通过将物资公司对新材料公司享有的债权转化为对新材料公司、中恒江苏公司的股权，本质上属于以股抵债的行为，并不违反法律规定；本案债权转股权所涉股权对价及股权份额的确定基础，以新材料公司资产评估值、中恒江苏公司股权全部权益价值资产评估以及盐城市人民政府、国资委对本次评估的核查意见共同作为参考依据，故本次债转股的行为具有合法性；金正龙等人于2016年8月30日向物资公司出具的承诺函载明，“本次股权转让所涉各方权利义务均以2016年8月26日签署的《股权转让协议》约定为准，各方均不得依据工商备案的协议提出任何权利要求”。据此，可进一步印证案涉《股权转让协议》系各方当事人真实意思表示，对各方当事人均具有约束力和强制履行力。关于金正龙、中恒香港公司辩称《股权转让协议》的债权中包含非法利息的问题。物资公司与新材料公司的债权债务关系是基于物资公司帮其采购电解铜的业务形成；物资公司采购电解铜的价格由新材料公司确认，再按新材料公司确认的采购价加价2.5%，垫资一个月后双方结账，新材料公司逾期支付货款，则按垫资总额每天承担货款总额0.5‰的违约责任。《股权转让协议》中载明的物资公司对新材料公司享有的主债权本金为3805.77万元、收益1452.2万元，合计5257.97万元，经过各方签字确认。金正龙、中恒香港公司辩称的1452.2万元系非法利息的抗辩理由无事实和法律依据，不能成立。三、关于金正龙、中恒香港公司提交的《说明》能否视为对《股权转让协议》效力的否定的问题。首先，庭审中物资公司、国投公司对该证据的三性均予以否认，该《说明》虽然在形式上加盖了国投公司的印章，但印章加盖在落款日期的上方，不符合日常用印的习惯，不排除其内容是后打印在盖好章的空白纸上；其次，按正常的交易习惯，如果《股权转让协议》的约定不真实，应当在该协议签署之前或同时形成否定的书面意见，而非时隔大半年后由国投公司单方出具否定协议的书面说明；再次，对《股权转让协议》的效力作出否定性的评价，必须由原签订协议的各方共同商定，金正龙、中恒江苏公司、中恒香港公司未能合理说明或举证涉案各方商谈的具体时间节点、参与商谈人员、通过何种程序对协议效力的否定形成一致意见；最后，新材料公司为《股权转让协议》债转股的目标公司，未获得物资公司同意或授权时，无权对协议中的权利和义务作出变更或放弃；签订《股权转让协议》时，新材料公司为主债务人，债权转股权的权利主体系物资公司，新材料公司重组后，物资公司持有其82%的股权；据此，无论新材料公司重组前后，其均无权单方面否定《股权转让的效力》。故一审法院对《说明》不予采信。四、关于金正龙、中恒香港公司应当承担何种违约责任的问题。在《股权转让协议》签订后，甲方同济公司和乙方金正龙已经按照协议的约定将各自持有新材料公司的41%的股权以债转股的方式转让给物资公司，并进行了工商变更登记，该协议实际已经得到部分履行。现中恒香港公司未能按照协议约定将其持有中恒江苏公司40%的股权转让给国投公司，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。根据协议约定，同济公司、金正龙、中恒香港公司违反协议过渡期安排的，应向物资公司支付本协议标的金额百分之五的违约金。由于双方在协议中约定的违约责任过高，故结合本案的实际情况，新材料公司原欠物资公司货款本金、收益合计为5257.97万元，一审法院酌定金正龙、中恒江苏公司承担自迟延办理股权变更登记手续之日起，以5257.97万元为基数按照人民银行同期同类贷款基准利率计算的违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认中恒香港公司所持有的中恒江苏公司40%的股权归国投公司所有；二、中恒香港公司在判决生效后立即与国投公司办理股权变更登记手续，第三人中恒江苏公司履行协助义务；三、中恒香港公司、金正龙于判决生效后十日内向物资公司支付自2016年9月27日起至实际办理股权变更手续之日止，以5257.97万元为基数按照人民银行同期同类贷款基准利率计算的违约金。四、驳回物资公司、国投公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币124175元，由中恒香港公司、金正龙负担49670元，由物资公司负担74505元。各方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院对此予以确认。本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明：1.经香港公证机构公证并经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递的中恒香港公司的公司资料表明，中恒香港公司于2019年10月进行了周年申报，唯一的公司股东及董事仍为金正龙，金正龙持有中恒香港公司10000股普通股。2.截止目前为止，中恒江苏公司工商登记的注册资本仍为20000万元。本案二审争议焦点为：1.一审程序是否违法。2.本案《股权转让协议》是否有效。3.如中恒香港公司、金正龙构成违约，应如何承担违约责任。本院经审查认为：一、关于一审程序是否违法的问题。金正龙、中恒江苏公司、中恒香港公司在一审中委托了同一诉讼代理人出庭应诉，中恒香港公司的董事、股东及实际控制人金正龙代表中恒香港公司办理了委托诉讼代理人的手续，其本人也到庭应诉。根据经香港公证机构公证并经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递的中恒香港公司周年申报表的记载，中恒香港公司于2019年10月进行周年申报时，唯一的公司股东及董事仍为金正龙，故作为中恒香港公司法定代表人及股东的金正龙有权代表中恒香港公司委托诉讼代理人参与一审诉讼。金正龙、中恒江苏公司、中恒香港公司关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于《股权转让协议》的效力问题。1.中恒江苏公司、中恒香港公司、金正龙认为，《股权转让协议》约定中恒香港公司将持有的中恒江苏公司的股权转让给国投公司，应报请审批机构批准，未经批准，协议应认定无效。对此本院认为，《中华人民共和国中外合资经营企业法》第十五条规定，举办合营企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第三条、第十三条、第十四条规定的审批事项，适用备案制度。之后，2020年1月1日起施行的《中华人民共和国外商投资法》第二十八条亦规定，外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资；外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。第二十九条规定，外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。据此，中恒香港公司将持有的中恒江苏公司的股权转让给国投公司，应将相关协议报送管理部门备案，而非需报请审批机构批准。2.本案《股权转让协议》的实质在于将物资公司对新材料公司所享有的债权转化为物资公司对新材料公司、中恒江苏公司的股权，属于以股权抵债权的协议，该协议系各方协商签订，为各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且已部分履行，故应认定为合法有效。三、关于中恒江苏公司是否已通过法定程序实行了减资行为，其所谓减资行为是否对物资公司发生法律效力的问题。《中华人民共和国公司法》第一百七十七条规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单，公司应当自作出减少注册资本之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”第一百七十九条第二款规定：“公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。”根据上述法律规定，中恒江苏公司减资需满足以下条件：股东会决议；编制资产负债表及财产清单；通知并公告债权人；合资企业主管机关审批；减资工商变更登记。但中恒江苏公司在减资决议后并未通知已知最大债权人物资公司，在随后签署《股权转让协议》时，中恒江苏公司、金正龙均未披露中恒江苏公司的减资情况，新材料公司、中恒江苏公司合并审计报告仍然记载中恒江苏公司的注册资本为20000万元人民币，也未报请审批机构批准并办理变更登记手续。至目前为止，国家企业信用信息公示系统仍显示中恒江苏公司的注册资本为20000万元人民币。新材料公司虽然在盐城市亭湖区人民法院(2015)亭民初字第1943号案件中自认中恒江苏公司已完成减资行为，但考虑其是在金正龙控制新材料公司的特殊背景下所作的有利于其本身利益的陈述，不能根据新材料公司上述陈述认定中恒江苏公司的减资对物资公司亦发生法律效力，故金正龙、中恒香港公司、中恒江苏公司关于中恒江苏公司减资已完成、中恒香港公司实际持有中恒江苏公司约75%股权，一审法院确认中恒香港公司所持有中恒江苏公司40%股权归国投公司所有错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。四、根据《股权转让协议》约定，金正龙、中恒香港公司违反协议过渡期安排的，应向物资公司支付本协议标的金额万分之五的违约金。一审法院认为协议约定的违约责任过高，结合新材料公司原欠物资公司货款本金、收益合计为5257.97万元，酌定中恒香港公司、金正龙承担自迟延办理股权变更登记手续之日起，以5257.97万元为基数按贷款利率计算相应违约金，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。金正龙、中恒江苏公司、中恒香港公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。但由于自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，改为实行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本案的判决主文中关于利息部分需做相应的调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、变更江苏省盐城市中级人民法院（2018）苏09民初26号民事判决第三项为：中恒日上（香港）有限公司、金正龙于本判决生效后十日内向盐城市物资集团有限公司支付自2016年9月27日起至2019年8月19日止，以5257.97万元为基数，按照人民银行同期同类贷款基准利率计算的违约金；自2019年8月20日起至实际办理股权变更之日止，以5257.97万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金。二、维持江苏省盐城市中级人民法院（2018）苏09民初26号民事判决第一、二、四项。二审案件受理费124175元，由中恒日上（江苏）新能源股份有限公司、金正龙、中恒日上（香港）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 芬审判员 徐美芬审判员 罗伟明二〇二一年三月二日书记员 易 丹