陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕09民终382号 上诉人（一审被告）：周长清，男，1973年1月19日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 委托诉讼代理人：周修羽，女，1995年12月6日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区，系周长清女儿。 被上诉人（一审原告）：胡兴军，男，1970年1月9日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 委托诉讼代理人：朱昌琼，女，1974年12月1日出生，住陕西省安康市汉滨区，系胡兴军妻子。 委托诉讼代理人：刘花婷，安康市汉滨区建民法律服务所法律服务工作者。 上诉人周长清与被上诉人胡兴军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2020）陕0902民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 周长清上诉请求：1.请依法撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2020）陕0902民初1760号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由胡兴军承担。事实和理由：1.一审判决赔偿费用认定错误，具体为胡兴军不构成伤残，一审判决支持被扶养人生活费共计5290.65元于法无据；住院伙食补助费的计算天数应按照实际住院天数计算；一审判决认定的护理费计算标准过高、护理期计算有误，应当按照陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业上一年度年平均工资÷365天计算，陕西省2019年标准为37522÷365天＝102.8元/天，护理期间不应当以胡兴军单方出具的《鉴定意见书》作为认定依据，应当依照其实际住院天数计算；营养期间不应当依照胡兴军单方出具的《鉴定意见书》作为认定护理期间的依据，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”胡兴军并未构成伤残，也并未提供医疗机构出具的有关营养期的相关意见，因此应当依照胡兴军实际住院天数计算营养期间；一审判决认定误工费的计算标准和误工期间有误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”胡兴军未能证明其最近三年的平均收入状况，应当按照陕省相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费。医院出具的医嘱仅能作为评定误工期的参考，不能直接作为认定依据，具体期间应结合伤者实际情况确定，且《出院记录》“出院时情况及医嘱”一览明确表述为“精神食纳良好，一般情况正常。”，据此可知胡兴军身体恢复康健，“禁止重体力劳动及剧烈运动”并非禁止劳动和运动，误工期应当依照胡兴军的实际住院天数计算较为合理。且胡兴军未举证证明其与周长清之间构成稳定的雇佣关系，不能证明自己有稳定的收入，胡兴军受伤时间发生于2019年12月3日，随后的2020年1月至4月份是新冠疫情最严重的阶段，周长清自2020年1月至6月期间持续停工，胡兴军即使没有受伤，在此期间也无法正常工作，因此在误工费的认定中，考虑新冠疫情作为不可抗力的重大影响因素实属必要。2.一审判决责任认定错误。首先，一审判决认定周长清应承担雇主责任的依据是2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，但最高人民法院于2020年12月29日发布并于2021年1月1日施行的最新版《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中并未出现该条款的相关规定，应当依照新的司法解释，不能据此予以认定胡兴军的责任。其次，《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款第三项规定“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”安康市公安局恒口分局交通管理大队出具且经由胡兴军自述且签字确认的《事故经过》中明确表述事故经过为“当倾倒垃圾时，我不慎摔倒在距车0.7米宽高于车厢底板的压块上，导致左肋处受伤”，据“我不慎”的表述可知，胡兴军已经承认该事故的主要原由是自己导致。胡兴军作为完全民事行为能力人，具有货运经验，对此应有足够的注意义务，应当自行承担由于自己未尽到谨慎注意义务造成的损害后果，应当认定胡兴军承担主要责任。再次，一审判决认定周长清与胡兴军分别承担80％和20％的责任比例认定错误，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十七条规定，“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”即便周长清具有重大过错应承担责任，也至多承担不超过50％的责任。 胡兴军辩称，周长清在上诉引用《中华人民共和国民法典》及2021年1月1日修改后的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的条款支持其上诉理由是不成立的。本案事实发生和审理均在民法典实施及2021年1月1日修改后《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释施行》前，应依照原相关法律予以认定和判决，且民法典》未规定追溯期。胡兴军一审审理中仅放弃伤残赔偿金的诉求，一审判决支持被抚养人生活费符合法律规定。新冠肺炎疫情严重期发生在2020年1月底至2月初，2月底3月初，从中央到地方的各级政府已号召并组织农民工外出就业，恢复生产，且胡兴军的误工是不以是否有疫情而客观存在的，《鉴定意见书》和出院医嘱均已认定误工事实及期限，周长清以疫情为由主张不承担误工费的上诉请求不成立。一审判决对责任比例的认定符合法律规定及判决习惯，胡兴军为受害者，不可能因“不慎”二字承担同等或主要责任，各类受伤案件都存在“不慎”，即不小心。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，处理公正合法，周长清的上诉请求不符合法律规定，且无证据证实，请求依法驳回其上诉请求，维持原判，并判令本案诉讼费由周长清承担。 胡兴军向一审法院起诉请求：1.依法判令周长清向胡兴军赔偿各项经济损失共计119342.07元（详见赔偿清单）；2.判令本案诉讼费用由周长清承担。 一审法院认定事实：胡兴军、周长清系长期雇佣关系，胡兴军为周长清驾驶中型半挂车，口头约定每月工资7000元，2019年12月3日下午3时许，周长清雇请胡兴军驾驶车头号陕GXXXXXX、车厢号陕GXXXXX的重型半挂车到恒口福顺恒铸造有限公司卸货。胡兴军卸完货在清理车厢垃圾时摔倒，导致左肋处受伤，当天晚上9时许返回安康，胡兴军在安康市人民医院检查后，经诊断伤情为左侧多发肋骨骨折（6-8肋），随后办理了入院手续。胡兴军共住院治疗30天，总共花费10455.42元。胡兴军自己垫付了2855.42元医疗费，出院后医嘱建议休息4个月，4个月内禁止重体力劳动及剧烈运动。2020年3月11日，胡兴军的伤情经陕西秦巴司法鉴定所鉴定，伤残程度评定为十级，误工120日、护理60日、营养60日。因胡兴军与周长清就赔偿事宜一直未能达成一致意见，胡兴军随向本院起诉要求周长清进行赔偿。 在诉讼过程中，胡兴军于2020年9月24日向本院提出书面申请，申请放弃要求周长清对伤残赔偿部分的赔偿。 一审法院认为，本案争议焦点为：胡兴军为周长清提供劳务时受伤，周长清是否应该承担相应的责任及承担责任的比例。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，周长清雇佣胡兴军驾驶重型半挂车，据此，双方之间形成了劳务关系。胡兴军驾驶车头号陕GXXXXXX、车厢号陕GXXXXX的重型半挂车到恒口福顺恒铸造有限公司卸货。胡兴军卸完货在清理车厢垃圾时摔倒，导致左肋处受伤，周长清作为雇主应当承担责任。又因胡兴军在从事工作中，未能尽到安全防范注意义务导致自己受伤，理应相应的减轻周长清的赔偿责任。根据各方的过错及原因力的大小酌情认定周长清承担涉案事故80%责任，其余20%的损失由胡兴军自己承担。对胡兴军要求赔偿其医疗费3355.42元，胡兴军住院治疗总共花费10455.42元，CT检查费500元，周长清已经支付医疗费7600元，胡兴军自行垫付3355.42元，该费用有医院费用结算票据做为依据，予以认定。对胡兴军要求赔偿伙食补助费，胡兴军主张为30元／天×50元=1500元，此要求符合规定，予以支持。对胡兴军要求赔偿护理费，胡兴军主张为120元／天×60天=7200元，此要求符合规定，予以支持。对胡兴军要求赔偿营养费，胡兴军主张为30元／天×60天=1800元，此要求符合规定，予以支持。对胡兴军要求赔偿误工费，胡兴军主张为7000元／月×4个月=28000元，因为胡兴军、周长清之间有雇佣协议，胡兴军每个月的工资7000元，此要求符合规定，予以支持。胡兴军主张被扶养人父亲生活费23514元／年×7年×10%÷4=4114.95元，此要求符合规定，予以支持。胡兴军主张被扶养人女儿生活费23514元／年×1年×10%÷2=1175.7元，此要求符合规定，予以支持。上述各项费用共计54746.07元。对于周长清辩解事发当天通过微信转账的方式转给胡兴军8000元医疗费，通过胡兴军、周长清提供的微信聊天记录可以看出周长清向胡兴军微信转账8000元的时间是2019年12月3日，而胡兴军受伤住院的时间也是2019年12月3日，与周长清所说相吻合，结合法庭的调查及相应的证据，故对此辩解予以采信。对于胡兴军称该笔微信转账8000元是周长清支付胡兴军的工资而不是周长清垫付的医疗费，根据法庭查明的事实胡兴军的工资为7000元每月，与胡兴军所说不符，故对胡兴军的辩解不予采信，就工资事宜胡兴军可另行主张。根据本院划分的责任比例，胡兴军自行承担20%的责任，即为10949.22元，剩余43796.85元由周长清向胡兴军赔偿。扣除周长清已支付的医疗费7600元，以及微信转账8000元，共计15600元，下余28196.85元由周长清向胡兴军进行赔偿。现依据《中国人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项、第一百四十四条之规定，判决：周长清赔偿胡兴军医疗费等各项经济损失28196.85元，限本判决生效后十日内履行完毕；驳回胡兴军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2686元，由胡兴军负担737.2元，周长清负担2148.8元。 二审中，双方当事人均未提供新证据。双方一致认可一审判决“本院认为”部分“对胡兴军要求赔偿伙食补助费，胡兴军主张为30元／天×50元=1500元，此要求符合规定，予以支持。”中的具体计算方式系笔误，同意变更为50元／天×30天=1500元。 二审审理查明的其他案件事实与一审查明的案件基本事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.胡兴军主张的被抚养人生活费、伙食补助费、护理费、营养费、误工费的计算标准和计算时长是否具有依据，应否被支持；2.周长清应当承认的责任比例如何划分。 关于本案的法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案争议系由民法典施行前的法律事实引起的纠纷，依法应适用当时的法律规定。 关于焦点1，关于被抚养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十八条规定，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”根据查明的事实，胡兴军的伤情经陕西秦巴司法鉴定所鉴定，伤残程度评定为十级，一审据此支持其主张的被抚养人生活费，并无不当，应予支持。关于伙食补助费的计算期间，二审中，双方当事人一致认可一审判决认定的50天系笔误，同意变更为实际住院时长30天。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。……”一审判决按照120元/天的计算标准，并依照鉴定意见认定的60日的护理期间计算，并无不当。关于营养费的计算期间，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”一审判决依照鉴定意见认定的60日的护理期间计算，亦无不当。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审判决根据胡兴军工资7000元/月和医院出具的医嘱建议认定误工费，符合上述法律规定。综上，一审法院认定的胡兴军的被扶养人生活费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费的计算标准和计算期间并无不当，应予维持。 关于焦点2，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，周长清雇佣胡兴军驾驶重型半挂车，双方之间形成了劳务关系。胡兴军驾驶重型半挂车卸完货在清理车厢垃圾时摔倒受伤。周长清作为接受劳务一方，对提供劳务者安全教育不够，未尽到相应的安全提示义务，采取一定的安全防护措施，应承担相应责任。胡兴军在为他人提供劳务活动中未尽到安全谨慎防范注意义务导致自己受伤，本身亦具有一定过错。一审判决综合考虑双方的过错程度及原因力的大小，认定周长清承担80%责任、胡兴军承担20%责任，并无不当，应予维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条规定错误，应予纠正，但裁判结果正确，故对周长清的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，拟判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费601元，由上诉人周长清负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘效梅 审判员  帅文婷 审判员  邓丽芬 二〇二一年三月二十五日 书记员  陈嘉璐