安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）皖民申193号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽鹏基房地产开发有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇龙津大道**。 法定代表人：刘承映，该公司总经理。 委托诉讼代理人：江南燕，安徽金华安律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）:胡跃军，男，1975年12月28日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海市住安建设发展股份有限公司，住，住所地上海市浦东新区万祥镇宏祥北路**********/div> 法定代表人：华春玲，该公司总经理。 再审申请人安徽鹏基房地产开发有限公司（以下简称鹏基公司）因与被申请人胡跃军、被申请人上海市住安建设发展股份有限公司（以下简称住安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2020）皖16民终610号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 再审申请人鹏基公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六项之规定，向本院申请再审。鹏基公司再审请求：1、撤销亳州市中级人民法院（2020）皖16民终610号民事判决书；2、依法发回重审或提审改判驳回胡跃军的诉讼请求；3、所有诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一、原审法院判决时遗漏审查申请人已向人民法院提交书面造价鉴定申请的事实，认定申请人未向法院申请工程造价鉴定，属于审判程序严重错误。(一)原审法院遗漏审查申请人申请工程造价鉴定的主要事实，审判程序严重违法。申请人为解决案件争议，已向法院提交工程造价鉴定申请，但法院判决书中遗漏该事实，径行以申请人未提交鉴定申请为由，直接采信申请人的结算资料确定工程价款，违背了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定，依据该条，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。案涉工程的结算存在巨大争议，申请人对胡跃军所提的施工内容、计算单价、工程总价款均不认可，为解决案件争议，只有通过工程鉴定才能确定工程价款。（二）原审法院遗漏当事人的鉴定申请又不依职权进行鉴定，实质剥夺了当事人的申请取证及举证的权利。鉴定意见作为证据的一种，当事人申请鉴定实质上也是申请人民法院调查收集证据。根据民事诉讼法的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，也可以由法院依职权启动鉴定。本案中，工程造价鉴定对于查明案件事实有着重大影响，鉴定意见是审理案件需要的主要证据，即使申请人未提交鉴定造价申请，原审法院也应向申请人主动释明不申请鉴定的后果以及询问申请人是否申请鉴定。更何况在该案件中，申请人已提交造价鉴定申请，一审法院既不依职权进行鉴定也不同意当事人的鉴定申请，实质剥夺了当事人的申请取证及举证的权利。原判决却又以申请人未申请造价鉴定判定申请人消极举证而应承担不利后果。二、本案应当通过工程造价鉴定解决案件争议。(一)双方没有书面施工合同，不应按照结算书中的送审价15192692.62元直接认定为案涉工程造价。首先，工程价款结算应当由当事人双方共同确认。结算文件若仅由承包人单方作出，未经发包人认可不能作为结算依据。本案中，申请人对于胡跃军制作的决算文件并不认可，15192692.62元并非双方对于工程造价的一致意思表示。其次，原审判决违背司法解释规定精神。本案中，申请人与胡跃军之间不存在书面施工合同，没有约定结算期限，更未约定发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复则视为认可承包人提交的竣工结算文件。在建设工程纠纷中，并无法律直接规定发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件。本案当事人之间并无事先约定，在缺乏意思表示的前提下，申请人未予答复不能视同对结算文件的认可。第三，原审法院将胡跃军单方制作的送审价作为据实结算工程款进行判决显属错误。原审法院认为，因胡跃军与鹏基公司之间无书面合同，故应据实对工程价款进行结算。但据实结算应为依据实际完成的工程量及双方共同认可的合法合规的单价进行最终结算，在双方对工程量、单价或工程总价款存在争议的情况下，应通过工程造价鉴定解决争议，而非使用单方结论确定工程价格。本案中原审法院在双方对工程价款有巨大争议的情况下，径行按照胡跃军单方制作的结算书中15192692.62元直接认定为案涉工程价款，此处理方式明显与原审法院据实结算解决争议的思路相悖，显属错误。综上，胡跃军单方制作的决算文件不能作为案涉工程造价的依据。（二）双方对于案涉工程造价存在较大争议，不进行造价鉴定无法查清本案基本事实。1、原审法院是以申请人作为负有举证责任的当事人未申请造价为由，进而按照胡跃军单方制作、虚报的结算价格认定为涉案工程的施工价格。从原判决的逻辑来看原审法院亦认可本案并非不需要进行造价鉴定，之所以认为胡跃军单方制作的工程价款，是因为申请人未申请造价鉴定（事实上，申请人已经向原审法院提出了造价鉴定申请），从而做出了对申请人极为不利的判决。2、从本案证据来看，本案申请人与胡跃军之间没有合法有效的书面合同，对案涉工程价款亦无双方一致意见，对于法院认定的工程造价15192692.62元，除了胡跃军单方制作的工程决算文件外根本没有直接证据予以证明。而事实上，胡跃军制作的该决算文件中没有相关的工程结算技术资料，且存在虚假施工内容的情形，在决算文件的完整性、真实性、合法性均存疑、双方对工程造价争议较大的情况下，造价鉴定是解决案件争议的唯一方式，对工程进行造价鉴定无疑是为查清案件事实必须启动的程序。三、原判决认定事实不清，证据不足。关于如何计算工程款的问题，当事人未明确约定“以送审价为准”，胡跃军也未提供完整的结算资料且送审计不实，其单方制作的决算文件并非经申请人认可或视同认可下形成的最终结算。在双方对工程造价存在巨大争议且申请人已书面申请鉴定的情况下，本案工程造价鉴定意见是本案查明案件事实的必不可少且可以取得的证据，但因原审法院未通过造价鉴定确定工程款，致使案涉工程价款并未查清。原审法院对于申请人已提交鉴定申请的事实置若罔闻，径行认定申请人一审中未申请造价鉴定，进而按照胡跃军的单方送审15192692.62元认定为案涉工程结算价判决申请人支付工程款，显属事实认定错误。四、原审法院适用法律错误。原审法院认为应参照适用《财政部、建设部关于印发〈建设工程价款结算暂行办法〉的通知》其中第十六条之规定，以胡跃军举证的结算书中注明的15192692.62元认定为案涉工程的造价，该参照适用错误。首先，《建设工程价款结算暂行办法》第三条已经明确“本办法所称建设工程价款结算，是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动”，也就是说，适用《建设工程价款暂行办法》的前提应是发包人与承包人间存在合法有效的合同约定。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条以及最高人民法院（2005）民一他字第23号复函的批复，可以清楚看到立法原意，即：适用视为认可“以送审价为准”的前提条件是必须有“当事人约定”，这里的“约定”指的是当事人以明示的方式将“视为认可，以送审价为准”的条款载明于合同以及其他合同性文件当中；在没有明确约定的情况下，无法推论出，双方当事人具有发包人收到认竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示。其次，本案中原审法院已认定胡跃军为实际施工人，双方没有书面合同，既没有约定竣工结算期限及审价期限，更没有约定收到竣工文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件，故胡跃军单方报价的决算文件不能作为工程款结算的依据。一、二审法院参照《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定，判决鹏基公司按照胡跃军单方所作出的决算结果支付工程款，属于适用法律不当。 本院经审查认为，本案争议的主要问题是，鹏基公司应否向胡跃军支付工程款，如果支付，该工程款如何确定。首先，原审已经查明胡跃军与住安公司无建设工程施工转包关系，而是与鹏基公司形成事实上的建设工程施工关系，且鹏基公司无证据证明其已支付完毕工程价款，故原审判令鹏基公司直接向胡跃军支付工程价款并无不当。关于工程价款的确定，原审亦查明胡跃军向鹏基公司提交了6份决算书，2017年10月20日鹏基公司出具的情况说明载明:“原告承建我公司开发的欣城一品一期工程20幢-24幢楼，2013年工程结束验收合格交付使用，其工程决算提交以后，因工程其他实际施工人郭文军、李公权、汪志宝正在诉讼中，因此告知其在他们结束后再处理，故此，工程结算未加盖印章。”鹏基公司对该决算书既不答复也不予认可，未提供充分证据予以否定，原审据此认定工程造价并无不当。综上，鹏基公司申请再审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回安徽鹏基房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  严慧勇 审判员  王依胜 审判员  陈小艳 二〇二一年三月二十三日 法官助理赵方超 书记员陈茜