河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫民再23号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：陈大海，男，1972年6月23日生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：梅龙生，河南义和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张良，河南国银律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：北京京和汇国际投资有限公司。住所地：北京市朝阳区望花路东里（中建一局建设发展公司）公建区**楼**。法定代表人：王志刚。委托诉讼代理人：周卫东、王栋，河南永晖律师事务所律师。申诉人陈大海因与被申诉人北京京和汇国际投资有限公司（以下简称京和汇公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下简称二审法院）（2018）豫03民终2282号民事判决，向检察机关申诉，河南省人民检察院以豫检民监[2020]41000000170号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年12月24日作出（2020）豫民抗174号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年1月20日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员尹月、检察官助理严冰心出庭支持抗诉。申诉人陈大海及其委托诉讼代理人梅龙生、张良，被申诉人京和汇公司的委托诉讼代理人周卫东、王栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。（一）原审认定京和汇公司与陈大海之间系民间借贷法律关系不当。1.京和汇公司与陈大海于2014年3月10日共签订两份合同：一份是标的额为500万元的借款合同，一份是案涉标的额为1000万元的委托持股协议。京和汇公司作为专业性的投资公司，应当清楚借款合同和委托持股协议的区别。从本案《委托持股协议书》的名称、委托内容、委托权限、双方权利义务等方面的内容看，均符合委托持股协议性质。《委托持股协议书》第五条关于陈大海免费接受京和汇公司委托行使权利义务的约定，一是因《中华人民共和国合同法》中规定了有偿委托与无偿委托，故无偿委托不违反合同法规定，二是鉴于双方之间存在其他经济往来关系，无偿委托亦未明显违背情理。另外，本案即使陈大海存在违约行为，亦不影响案涉协议的性质认定。2.关于对《委托持股协议书》第三条第七款条款理解问题。该条款约定：“京和汇公司在出资股金到洛阳紫金诚典当有限责任公司（以下简称紫金诚公司）账户起一年之内，京和汇公司有权要求解除本委托持股协议，京和汇公司需提前一个月告知陈大海，陈大海应当退还京和汇公司股金1000万元，每月月息3%支付给京和汇公司。”双方对该条款理解分歧较大。结合目标公司即紫金诚公司在协议签订时尚未成立的事实，该条款内容本质上符合商业实践中的“对赌协议”性质，即赋予委托持股协议的委托方以投资选择权，京和汇公司有权选择继续作为股东享有股权，也有权选择退出公司收回本金，并让陈大海返还投资本息。按照协议约定，即使出资股金到目标公司账户一年内京和汇公司选择解除委托持股协议，股权回收及利息补偿的主体是陈大海，而不是目标公司，因此，该约定不会必然导致目标公司注册资本的减少，该约定内容并不违背资本维持原则，因而不违反公司法相关规定。由于京和汇公司未提供证据证明其在约定期限内行使解除权，原审直接按照民间借贷法律关系处理显然不当。（二）原审认定200万元为偿还案涉1000万元的借款利息缺乏证据证明。对于2015年2月15日陈大海向京和汇公司股东董景浩银行账户转账200万元的事实，京和汇公司称该200万元系陈大海向其支付1000万元借款自2014年3月10日至2014年9月30日期间的利息；而陈大海认为该200万元与本案无关，系偿还其与京和汇公司另笔500万元借款的本金。根据北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初50489号民事判决认定的事实，陈大海在与京和汇公司另案500万元借款关系中，陈大海于双方2014年3月10日签订借款合同后，自2014年4月至9月，每月均按约定利率向京和汇公司支付借款本金500万元的利息。如果本案1000万元系民间借贷法律关系，陈大海于2015年2月15日一次性支付利息200万元，与双方通常交易习惯均不相符。结合双方之间存在另笔500万元的借款事实，以及上述对案涉《委托持股协议书》的性质分析，原审认定陈大海于2015年2月15日支付的200万元系偿还本案1000万元的利息缺乏证据证明。陈大海申诉称，同意检察机关抗诉意见。请求：撤销原判，改判驳回京和汇公司对陈大海的诉讼请求。京和汇公司辩称，（一）原审认定本案实质为民间借贷关系并无不当。双方以委托持股的形式出借资金，就必然存在有关代持股法律关系的条款，本案的法律关系应结合案涉《委托持股协议书》的实质性内容来进行裁判，即双方存在真实的借贷关系。（二）京和汇公司在签订案涉《委托持股协议书》时的真实意思表示系向陈大海出借1000万元、月利率3%。1.该协议第三条第七项对借款本金及利息约定明确，体现的是借款关系。若双方系代持股关系，则完成公司注册后，任何一方未经法定程序无权随意退股，陈大海亦无权也无能力退回股金，该约定明显违反了持股的相关法律规定，陈大海本人也不可能同意签订这样的条款。2.该协议第五条约定陈大海免费接受京和汇公司的委托，但若双方系代持股关系，陈大海不可能不收取费用。至于陈大海主张京和汇公司借给其500万元后，因此同意无偿代持股份，但500万元的借贷关系中，双方互负权利义务，所以，陈大海的主张不能成立。3.该协议约定由陈大海代为持有紫金诚公司的股份，但陈大海在收到京和汇公司的1000万元后转给其侄子陈灏源，以陈灏源名义出资将款项转入紫金诚公司，并与陈灏源签订《委托持股协议书》。可见，系陈大海向京和汇公司借款1000万元，由其自己向紫金诚公司进行投资。4.该协议第二条约定是目标公司成立后陈大海代为行使的股东权利范围，那么京和汇公司就一定参加了紫金诚公司前期的筹备工作，不然不能证明京和汇公司有投资紫金诚公司的意愿，但陈大海无证据证明京和汇公司参加紫金诚公司前期筹备工作，因此，系陈大海有意向紫金诚公司投资。（三）京和汇公司向陈大海出借的1000万元本金自2014年3月10日至2014年9月30日的利息正好系200万元，且另案500万元借款陈大海一直按期付息，故原审认定200万元系偿还1000万元借款与事实不符。请求依法驳回陈大海申诉请求。京和汇公司于2017年1月10日向洛阳市西工区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.判令陈大海立即偿还京和汇公司借款本金1000万元及利息（利息以1000万元为基数，按照每月2%的标准，自2014年10月1日起计算至借款还清之日止）；2.诉讼费用由陈大海负担。一审法院认定，2014年3月10日，京和汇公司（甲方）与陈大海（乙方）签订《委托持股协议书》，就甲方委托乙方代为持股事宜达成协议，协议约定的委托内容为：甲方自愿委托乙方向紫金诚公司（丙方）出资1000万元，持有紫金诚公司20%股权，并作为代持股权的名义持有人代为行使相关股东权利，乙方自愿接受甲方的委托并代甲方行使相关股东权利；委托权限：甲方委托乙方代为行使的权利包括由乙方以自己的名义在紫金诚公司股东名册上具名、以紫金诚公司股东身份参与紫金诚公司相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权、以及行使公司法与紫金诚公司章程授予股东的其他权利；关于甲方的权利中，第七条约定：甲方在出资股金到丙方账户起一年之内，甲方有权要求解除本委托持股协议，甲方需提前一个月告知乙方，乙方应退还甲方股金1000万元，并按本金1000万元，每月按月利率3%支付给甲方利息。第四条关于乙方的权利与义务中约定，作为紫金诚公司的名义股东，乙方承诺其所持有的紫金诚公司股权受到本协议内容的限制。乙方在以股东身份参与紫金诚公司经营管理过程中需要行使表决权时至少应提前3日通知甲方并取得甲方书面授权。在未获得甲方书面授权的条件下，乙方不得对其所持有的代持股权及其所有收益进行转让、处分或设置任何形式的担保，也不得实施任何可能损害甲方利益的行为。乙方承诺将其未来所收到的因代持股权所产生的任何全部投资收益（包括现金股息、红利或任何其他收益分配）均全部转交给甲方，并承诺将在获得该等投资收益后3日内将该等投资收益划入甲方指定的银行账户。如果乙方不能及时交付的，应向甲方支付等同于4倍同期银行逾期贷款利息之违约金。第五条约定，乙方免费接受甲方的委托行使本协议约定的权利义务。京和汇公司在合同甲方位置签章，陈大海在合同乙方位置签字，当时紫金诚公司尚未成立,紫金诚公司未签章。签订《委托持股协议书》当日，京和汇公司法定代表人王志刚即向陈大海中国建设银行账户62×××78转账支付1000万元。京和汇公司自认2015年2月15日，陈大海向其支付了2014年3月10日至2014年9月30日期间的利息200万元。陈大海认为该200万元与本案无关，系偿还其与京和汇公司另外的500万元借款的本金，其分别于2015年1月28日、2015年2月15日通过京和汇公司股东董景浩的账户偿还了300万元、200万元，还清了京和汇公司另一500万元借款的本金。京和汇公司称与陈大海500万元借款，陈大海仅支付了2015年3月9日之前的利息，偿还本金440500元，2015年2月15日陈大海支付200万元系支付本案1000万元的利息，2015年1月28日陈大海支付的300万元涉及三笔借款，并非500万元的本金。另认定，1.签订《委托持股协议书》同一天，京和汇公司与陈大海签订《借款合同》一份，约定京和汇公司向陈大海提供借款500万元，借款期限自2014年3月10日起至2014年9月9日，借款利息为月息30‰。当天，京和汇公司法定代表人王志刚向陈大海指定的尾号为“2078”的中国建设银行账户转账汇款100万元。3月11日，王志刚又向陈大海该账户转账支付400万元。京和汇公司与陈大海因该《借款合同》产生纠纷，京和汇公司已向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，诉讼请求为：判令陈大海立即偿还借款本金4559500元及利息（利息以4559500元为基数，按照每月2%的标准，自2015年3月10日起计算至借款还清之日止，暂计算至起诉之日为2036576.67元）。该案正在审理中。2.2014年4月12日，陈大海与其侄子陈灏源在周东栋的见证下签订《委托持股协议书》，陈大海委托陈灏源向紫金诚公司出资1000万元，持有紫金诚公司20%股权，并作为代持股权的名义持有人代为行使相关股东权利，陈灏源自愿接受委托并代陈大海行使相关股东权利。3.紫金诚公司成立于2014年5月30日，工商登记显示陈灏源系其公司股东，截止2014年3月11日止，其认缴注册资本为1000万元，占注册资本总额的20%。一审法院认为，本案京和汇公司与陈大海签订的《委托持股协议书》第五条约定，陈大海免费接受京和汇公司的委托行使权利义务，陈大海从代持股关系中并不能得到收益；第三条第七项约定，京和汇公司的出资到紫金诚公司账户起一年之内，京和汇公司有权要求解除本委托持股协议，陈大海应退还京和汇公司股金1000万元，每月按月利率3%支付利息，该约定并非委托持股协议应有的内容；并且，在协议签订之时，委托持股的目标公司紫金诚公司并未成立；另外，陈大海收到该1000万元后并未依合同约定以自己的名义向紫金诚公司出资，而是将款项转给了陈灏源，以陈灏源的名义进行出资。通过以上内容可知，双方签订的《委托持股协议书》，名为委托持股，但实际上是借贷关系。对于2015年2月15日陈大海支付的200万元，虽然陈大海不认可系偿还本案1000万元的利息，但从目前证据来看，陈大海并未提供更优势的证据否认该事实，且按双方约定的月利率3%计算的利息与实际支付利息数额基本一致，故认定该200万元是陈大海向京和汇公司偿还1000万元的利息。陈大海认为《委托持股协议书》第三条第七项的约定为解除合同的条款，并非京和汇公司所称借款合同内容。该院认为解除《委托持股协议书》的后果只能解除合同双方代持股的关系，不能产生退股金的法律后果，故陈大海的意见不予采信。现京和汇公司要求陈大海偿还借款1000万元并支付利息的诉求，予以支持，京和汇公司要求按月息2%支付利息，未违反法律的强制性规定，予以支持。一审法院于2018年1月4日作出（2017）豫0303民初122号民事判决：陈大海于判决生效之日起十日内偿还京和汇公司借款1000万元及利息（利息以1000万元为基数，按月利率2%自2014年10月1日起计算至实际履行之日止）。本案受理费81800元，保全费5000元，共计86800元，由陈大海负担。陈大海不服一审判决，向二审法院上诉称，京和汇公司主张双方为借款关系无事实和法律依据，双方为代持股关系。请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回京和汇公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由京和汇公司负担。二审法院认定的事实与一审一致。二审法院认为，本案京和汇公司与陈大海签订的《委托持股协议书》其性质的确定是双方争议的焦点内容，该协议名称上虽为委托持股协议，但在协议中却约定了京和汇公司有权在一年内解除协议并由陈大海返还股金并按月利率3%支付利息。因股权的相对稳定性及退出的附条件性，故该条约定与委托持股存在法律规定上的相悖之处。另外按照双方约定，陈大海应以自己的名义在紫金诚公司股东名册上具名并以股东身份参与公司相应活动，行使股东权利，但陈大海在双方签约的当天，就将其收到的京和汇公司所汇1000万元股金转入陈灏源的账户，并以陈灏源的名义作为紫金诚的股东，陈大海在双方协议签订当日的行为就不符合双方委托持股的约定，一审根据以上具体情节，认定双方名为持股实为民间借贷并无不当。二审法院于2018年5月9日作出（2018）豫03民终2282号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由陈大海负担。本院再审期间，陈大海申请证人周某出庭作证，据以证明周某作为紫金诚公司的总经理负责该公司前期筹备、设立工作，了解京和汇公司委托陈大海代持股的情况。周某当庭述称，其在紫金诚公司成立初期任洛阳津和实业有限公司总经理，和陈大海等是紫金诚公司的发起人并分头筹集资金。紫金诚公司成立于2014年，有津和集团有限公司、洛阳德润精密机床轴承有限公司两个法人股东，以及李晓龙、陈灏源两个自然人股东；其知道陈灏源代替叔叔陈大海在紫金诚公司持股，不知道京和汇公司，不了解陈大海替京和汇公司代持股的情况，不认识董景浩。京和汇公司质证认为，周某的证言不能证明京和汇公司是紫金诚公司的投资人。本院再审认定，1.陈大海再审庭审中认可，紫金诚公司成立后，其未向紫金诚公司告知代京和汇公司持股的情况，陈灏源也未向其转达过紫金诚公司股东会议的情况。其未提供证据证明在紫金诚公司成立后向京和汇公司告知紫金诚公司股东会议及其他经营管理情况。2.北京市朝阳区人民法院于2019年8月19日作出（2017）京0105民初50489号民事判决，认定：2014年3月10日京和汇公司出借给陈大海的500万元，双方约定月利率为30‰，借期2014年3月10日至2014年9月9日。陈大海按照双方约定按期支付了借期内的利息共计90万元，此后未支付利息。另双方认可，2014年9月10日京和汇公司另向陈大海转账50万元作为借款，口头约定了利息。陈大海认可借期内多支付两笔2.5万元为该500万元利息。陈大海主张2015年1月28日的300万元以及2015年2月15日200万元均系偿还该500万元的本金。该判决以本案二审生效判决已认定该200万元为偿还本案1000万元款项利息为由，未认定该200万元为偿还该案500万借款本金。本院再审认定的其他事实与一、二审一致。本院再审认为，本案再审争议的焦点问题为：案涉1000万元款项的性质系借款还是代持股股金；案涉2015年2月15日200万元是否为该1000万元的利息。关于案涉1000万元款项的性质。案涉《委托持股协议书》系双方自愿达成，且不违反法律规定，应为有效协议。根据该协议第三条第七款约定，京和汇公司在出资股金到紫金诚公司账户一年内可以选择继续作为股东享有股权，亦可选择解除委托持股协议，要求陈大海返还投资本金及利息。即双方对于案涉1000万元款项的性质有投资股金和借款性质的双重约定。如果陈大海已经履行约定义务，以自己的名义在紫金诚公司股东名册具名、代京和汇公司投资入股，京和汇公司在此情况下选择解除委托持股协议的，陈大海本人作为约定责任主体应承担京和汇公司股权回收及利息补偿的责任。这种出资人只享受利益不承担风险的约定，不符合投资共享利益共担风险的特征，而符合借款的性质。且该协议约定由陈大海以其本人名义在紫金诚公司股东名册具名由陈大海代京和汇公司持股，但陈大海收到京和汇公司转款1000万元后，将款项转给陈灏源，由陈灏源在紫金诚公司股东名册具名。本院再审庭审中，陈大海申请出庭的证人周某作为紫金诚公司的发起人亦不能证明陈大海代京和汇公司投资入股紫金诚公司的事实，陈大海本人亦自认未告知紫金诚公司代持股的情况。即陈大海无证据证明其履行代京和汇公司持股及通知京和汇公司行使股东权利的约定义务。故双方的协议名为委托持股，实际履行的为借款合同，案涉1000万元性质为借款，原审判决陈大海向京和汇公司偿还1000万元借款及相应利息并无不当。关于案涉2015年2月15日200万元还款是否为该1000万元的利息问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据本院再审认定的事实，北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初50489号民事判决认定2014年3月10日京和汇公司出借给陈大海的500万元借款，陈大海自2014年9月10日借款期限届满后未按照约定的月利率30‰支付利息。陈大海主张其2015年2月15日偿还该200万系该500万元的本金，不符合上述司法解释规定，京和汇公司亦不予认可；而该200万元与京和汇公司主张的2014年3月10日至2014年9月30日期间1000万元按照《委托持股协议书》约定的月利率3%计算的利息相一致，亦符合上述司法解释规定的还款顺序，故原判认定该200万元为陈大海向京和汇公司偿还案涉1000万元的利息并无不当。综上，原判认定基本事实清楚，适用法律及处理结果并无不当，本院予以维持。检察机关的抗诉意见和陈大海申诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：维持河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民终2282号民事判决。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  肖贺伟审判员  李 杰二〇二一年三月五日法官助理高继伟书记员张天艳