广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5645号上诉人（原审被告）：北京威妮之旅旅游咨询服务有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳路******。法定代表人：姚金翠，该公司总经理。委托诉讼代理人：周蓓蓓，河南子建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟某某，女，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：饶进锋，北京锋戈博盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹，北京锋戈博盾律师事务所律师。上诉人北京威妮之旅旅游咨询服务有限公司（以下简称威妮之旅公司）因与被上诉人钟某某肖像权纠纷一案，不服广东省广州互联网法院（2020）粤0192民初27825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员徐艳独任审理。上诉人威妮之旅公司委托诉讼代理人周蓓蓓，被上诉人钟某某委托诉讼代理人王丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。威妮之旅公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回钟某某的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由钟某某承担。事实和理由：（一）威妮之旅公司发布涉案文章及图片并非以营利为目的，本案不存在侵权事实。2019年9月17日，印度驻广州总领事馆的官方微博转发钟某某到印度泰姬陵旅游的照片，发起“不可思议的印度”等话题，并提醒威妮之旅公司查看、转发。印度驻广州总领事馆为促进中印两国文化交流，积极带动各旅游企业宣传和分享旅游资讯。威妮之旅公司发布的涉案文章及图片是为响应领事馆的号召，认真分享中印两国著名景点、人文风情，突出的是泰姬陵印度排灯节、多彩骆驼节等，是公益普及活动，而非以营利为目的。威妮之旅公司无主观故意及恶意，未实施侵权行为。一审法院认定威妮之旅公司构成利用网络侵害钟某某的肖像权属于认定事实不清，适用法律错误。（二）一审判决威妮之旅公司向钟某某发表致歉声明、赔偿经济损失缺乏事实和法律依据。1.威妮之旅公司发布涉案的图片没有丑化、扭曲钟某某的形象，没有导致钟某某的社会评价降低，也没有给钟某某造成任何财产损失。涉案文章和图片总共128人次点击，0关注，0留言，0点赞，0评论。2.自2020年1月24日文化和旅游部要求全国旅行社及在线旅游企业暂停经营出境游，长达7个月的零收入已让威妮之旅公司面临破产，威妮之旅公司并未因涉案文章和照片获得任何利益。钟某某答辩称，同意一审判决。钟某某向一审法院起诉请求：1.判令威妮之旅公司立即删除侵权页面链接；2.判令威妮之旅公司在全国公开发行的报纸上向钟某某公开赔礼道歉，要求致歉内容应包含本案判决书案号和判决书的主要内容，致歉版面面积不小于：6.0cm*9.0cm（名片大小）；3.判令威妮之旅公司向钟某某赔偿经济损失120000元，精神损害抚慰金10000元整，维权成本合理开支1000元整；4.判令由威妮之旅公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实，钟某某，是中国内地女演员，曾参加《芳华》《好久不见》等影视的演出，曾获得第1届塞班国际电影节最佳新人奖等奖项。威妮之旅公司的经营范围为旅游信息咨询、机票代理、劳务服务等，系微信公众号“威妮旅行×××”（微信号：×××）的认证账号主体。2019年9月2日，涉案微信公众号发布《钟某某和团友打卡“世界七大奇迹之一”的泰姬陵，被震撼的说不出话。》一文，该文共使用18张肖像照片作为配图，文末为“印度威妮南亚旅游”的服务范围、服务内容等，并留有“印度威妮（南亚）商旅集团境外地接社中国办事处”的网址、地址、联系方式和新浪微博账号“@威妮旅游vinitravels”。2019年9月25日，涉案微信公众号发布《印度｜旅行穿搭指南，这样穿才更有异域风情！》一文，该文共使用9张肖像照片作为配图，文末配有印度排灯节、多彩骆驼节和“不可思议的蜜月之旅走进神秘天竺”的宣传海报，最后内容“印度威妮南亚旅游”和“印度威妮（南亚）商旅集团境外地接社中国办事处”的内容，具体内容与上文一致。钟某某主张其中21张侵害其肖像权。2019年9月17日，名为“印度驻广州总领事馆”的微博用户分享名为“钟某某”的微博用户的一篇微博文章，并配文“不可思议的印度美景-泰姬陵欢迎博友们，分享你与泰姬陵同框的美照”。“印度驻广州总领事馆”用户发起“不可思议的印度”等话题，并提醒微博用户“威妮旅行×××”查看。2020年2月14日，钟某某对涉案文章进行了电子证据保全。庭审中，钟某某确认已经无法阅读涉案文章，但无法确认是否删除。一审法院认为，本案争议焦点为：一、威妮之旅公司是否侵害了钟某某的肖像权；二、如存在侵权，威妮之旅公司应如何承担民事法律责任？一、关于威妮之旅公司是否侵害了钟某某的肖像权的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。钟某某为有一定知名度的女演员。威妮之旅公司未经钟某某允许，在微信公众号使用钟某某肖像用于印度旅游广告宣传，会因钟某某的知名度而引流一部分关注钟某某信息的阅读者，为涉案文章增加浏览阅读量，提高威妮之旅公司的曝光度和知名度，达到商业宣传的目的，为威妮之旅公司带来潜在的商业利益。威妮之旅公司称中印两国的旅游局和大使馆带动旅游企业宣传和分享旅游咨询，但宣传的途径有多种，与威妮之旅公司实施侵权行为并无必然联系。“印度驻广州总领事馆”提醒微博用户“威妮旅行×××”查看微博图文并号召用户分享照片，并未要求用户转发钟某某照片。即便按威妮之旅公司的主张，文章对其没有好处，但《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”故威妮之旅公司是否实际因发表涉案文章活动受益，不影响对其是否实施侵权行为的认定。综上所述，威妮之旅公司的抗辩意见缺乏事实依据和法律依据，一审法院均不予采纳。威妮之旅公司以盈利为目的采用钟某某的肖像进行宣传，构成利用网络侵害钟某某的肖像权。二、关于威妮之旅公司应如何承担民事法律责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害……（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”钟某某要求威妮之旅公司删除涉案文章，但涉案文章已经无法被阅读，威妮之旅公司停止了侵害，故一审法院不再支持该项请求。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。侵权人拒不履行的，人民法院可以采取在网络上发布公告或者公布裁判文书等合理的方式执行，由此产生的费用由侵权人承担。”钟某某诉请在报纸上登载致歉内容的请求，与侵权的具体方式和所造成的影响范围不相当，一审法院不予支持，鉴于侵权行为发生在微信公众号，致歉内容应在微信公众号“威妮旅行×××”（微信号：×××）发布，相应内容应由一审法院审核确认。钟某某对致歉内容、版面提出要求，于法无据，一审法院不予支持。结合侵权时长，致歉声明发布后保留时间不得少于30天。若威妮之旅公司拒不履行，人民法院可以采取在网络上发布公告或者公布裁判文书等合理的方式执行，由此产生的费用由威妮之旅公司承担。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第一、二规定：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。”本案中钟某某诉请威妮之旅公司赔偿经济损失120000元、合理开支1000元，但未提交证据证明其所遭到的具体财产损失。一审法院结合以下因素予以考虑：第一，钟某某作为具有一定知名度的公众人物，众所周知其肖像权都具有相应的经济价值，但其肖像使用权在涉案文章发表时的价格不明；第二，威妮之旅公司擅自在网络上使用钟某某的肖像，利用钟某某的知名度达到商业宣传的目的，其应当知晓此类行为会发生侵害钟某某权利的后果却有意为之，具有主观恶意；第三，《钟某某和团友打卡“世界七大奇迹之一”的泰姬陵，被震撼的说不出话。》一文的阅读量不高，而《印度｜旅行穿搭指南，这样穿才更有异域风情！》的阅读量不明；第四，钟某某诉请威妮之旅公司赔偿证据保全开支1000元，未提交证据证明，但钟某某委托律师参加诉讼并进行证据保全，确有维权成本合理开支。但是，一审法院提倡合理、理性维权，合理开支应当以必要费用支出为度，不鼓励未经协商就直接向法院提起诉讼。直接起诉不仅提高了纠纷解决成本，也导致有限的司法资源被动地过早介入纠纷，不符合纠纷解决的规律。钟某某未提交证据证明其曾向威妮之旅公司提出协商解决纠纷，就直接向一审法院提起诉讼，增加了纠纷解决成本，故一审法院认为钟某某的部分诉讼成本应由其自行承担。一审法院综合考量威妮之旅公司的侵权情节、主观过错等因素本案具体情况，依法酌定威妮之旅公司需要赔偿钟某某经济损失22000元。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”之规定，考虑到并未有证据充分证明涉案文章给钟某某本人带来严重的精神损害，且一审法院已经判令威妮之旅公司赔礼道歉，对于钟某某要求威妮之旅公司支付精神损害赔偿金10000元的请求，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、威妮之旅公司于判决发生法律效力之日起十日内，在涉案微信公众号“威妮旅行×××”（微信号：×××）上，向钟某某发表致歉声明（致歉声明经过一审法院审查确认内容，保留时间不得少于30日）；若威妮之旅公司拒不履行，人民法院可以采取在网络上发布公告或者公布裁判文书等合理的方式执行，由此产生的费用由威妮之旅公司承担。二、威妮之旅公司于判决发生法律效力之日起十日内，向钟某某赔偿经济损失22000元。三、驳回钟某某的其他诉讼请求。案件受理费578元，由钟某某负担328元，威妮之旅公司负担250元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于威妮之旅公司是否侵害钟某某肖像权问题，威妮之旅公司未经钟某某允许，将其肖像用于旅游宣传，属于营利行为。威妮之旅公司违法使用钟某某肖像的行为构成侵权，应向钟某某承担侵权责任。至于侵权赔偿的金额，一审已经在综合考量侵权情节、主观过错以及侵权后果等因素的基础上，酌定赔偿金额为22000元，威妮之旅公司主张该赔偿金额过高，但没有充分的理据支持，本院不予采信。综上所述，威妮之旅公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由北京威妮之旅旅游咨询服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二一年三月二十二日书记员 陈泽如邱惠平