山东省枣庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)鲁04刑终23号原公诉机关山东省滕州市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵逢香，男，1957年2月6日出生于山东省滕州市，汉族，高中文化程度，农民，住滕州市。2020年3月31日因涉嫌故意伤害罪被滕州市公安局取保候审，经滕州市人民法院决定于2020年12月7日被执行逮捕，现羁押于滕州市看守所。指定辩护人张峰，山东法扬律师事务所律师。山东省滕州市人民法院审理滕州市人民检察院指控原审被告人赵逢香犯故意伤害罪一案，于2020年12月31日作出2020鲁04**刑初361号刑事判决。原审被告人赵逢香不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣庄市人民检察院检察员宋均全、代理检察员宋鑫出庭履行职务，被告人赵逢香及辩护人张峰到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2020年2月29日晚，被害人彭某1酒后在本村中心街上持续随意辱骂。23时许，被告人赵逢香因此与彭某1发生争吵，继而双方发生厮打，被告人赵逢香将彭某1殴打致伤。经法医学鉴定，被害人彭某1的损伤程度为轻伤二级。另查明，侦查过程中，公安机关接受赵逢香提交的木棍一根。法庭审理过程中，被告人赵逢香亲属自愿代其向滕州市人民法院交纳1万元，用于支付给被害人。原审判决认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1．公安机关受案登记表，证明本案系彭某2报警。2．公安机关办案说明，被告人赵逢香系被传唤到案，对其讯问时没有逼供诱供行为，无其他非工作人员在场。3．公安机关接受证据清单，接受赵逢香提交的木棍一根（长118厘米，直径3.5厘米）。4．滕州市公安局刑事科学技术室鉴定意见，彭某1左侧第3、4、5、6肋骨骨折，面部擦伤，损伤程度为轻伤二级。5．公安机关前科证明，赵逢香无违法犯罪记录。6．被告人赵逢香的电子户籍信息，其出生于1957年2月6日。7．被害人彭某1陈述：2020年2月29日晚上，我吃饭时喝了三四两白酒，觉着醉了。到了晚上10点多钟，我借着酒劲到街上骂街，从家里出门骂着去了村里的东西中心大街，骂到中心大街东边十字路口，又骂着到了西边公路，又回来骂第二趟。我骂着来到赵逢香家胡同时，赵逢香从家里出来了，当时他手里拿着钁（镢）杠子。赵逢香来到我跟前问我骂嘛，我说骂欺负我的，骂讹我的。赵逢香说你想挨揍，说完就用钁杠子照我左边肋部捣了一下，我就去撕巴、抓挠赵逢香，赵逢香也撕巴我。俺俩打在一起，撕巴着走到赵曰文家门口，我被撕巴倒地，面朝上，头朝北。赵逢香在我东边用膝盖抵在我身上，用手打我的脸。我当时被摁在底下，没有还手之力。随后俺村赵月喜的媳妇程菊和他儿子赵冬冬过来了，他俩把赵逢香拉开，赵冬冬把我拉起来送回家去了。当天晚上我喝了酒感觉不到，第二天醒酒之后感觉到左胸部疼痛。8．证人彭某2证言：2020年2月29日晚上我没在家，3月1日0点30分左右我回家看见我父亲彭某1在沙发上坐着，脸上有伤。我问怎么回事。他说喝完酒骂街来，被赵逢香打了。我问哪里有伤，他说脸被赵逢香打了，左边的肋骨疼。第二天早晨我带父亲到医院检查。9．证人彭某3证言：我儿子彭某1被俺村的赵逢香打伤，我没在现场。报警那天早上七八点我孙子彭某2和赵逢香到我家去，我才知道彭某1被打的事情。彭某1又喝酒出去骂街出的事。当时赵逢香说有伤就找车去医院看。彭某2出去找车的时候，赵逢香又来我家门口给我说不给看了。10．证人宋某证言：我是磨坑村社会治理专员。赵逢香、彭某1是我们村村民。赵逢香性格有点固执，爱喝酒。彭某1脑袋做过手术，不打工在家的时候就喝酒，喝多了乱骂。11．证人黎某证言：2020年2月29日晚上，我在家听见彭某1在墙外边骂街。过了一会听见有人吵架，我就出去看，见赵逢香一只手按着彭某1的头，另一只手按着彭某1的后背，把彭某1按在地上。我就过去拉赵逢香，说别打架了。我把彭某1从地上拉起来往西走，正好俺儿子赵某回家，他把彭某1送回家了。12．证人赵某证言：2020年2月29日晚上11点多，我在家听见彭某1骂街。半夜12点半左右，我听见外边有打架的动静，我穿好衣服和俺母亲出去拉架，出门后看见赵逢香和彭某1在路北赵连超老家门口，赵逢香正在地上按着彭某1。彭某1回头朝北、面朝东、南北方向趴在地上，赵逢香在彭某1东边按着他的头。我过去把他俩拉开，把彭某1从地上扶起来，扶着把他送到家，等到他大儿子回家我才走的。13．被告人赵逢香供述和辩解：2018年彭某1骑车子把我碰倒，我去医院看病检查的费用都是彭某1家拿的，后来彭某1喝点酒就去街上骂，我认为当年彭某1给我看病花钱他觉得有点亏。2020年2月29日晚上9点多钟，我在家听见彭某1在街上骂，晚上11点多，我听见彭某1来我家门口提着我的名字骂，我来气了，从家里拿了一根顶门棍出去，看见彭某1手里拿着一块砖头站在我家门口。我问彭某1骂谁，彭某1说骂我。我把手里的顶门棍扔在地上，上前去夺彭某1手里的砖头，然后我俩就撕打在一起，相互抓挠对方，抓对方的脸和身上，从我家大门口一直撕打到南边的东西大路上。彭某1倒在地上，趴在地上抱着我的右腿不放，我就拖着彭某1往中心街东边走，走了有十来米远我也摔倒在地上。我起来后就用脚踩着彭某1的屁股，用手使劲摁着彭某1的脖子不想让他起来，也不想让他再动弹。彭某1头朝西面朝下趴在地上。后来俺村的赵某(小名叫东东)和他妈妈从家里出来，看见我摁着彭某1，东东让我报警，之后我松开了摁着彭某1的手和脚，然后让东东把彭某1送回家。我没用顶门棍打彭某1，彭某1也没用砖头打我。原审法院认为，被告人赵逢香故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被害人对伤害行为的发生有过错，被告人亲属自愿代其向被害人支付1万元，均可酌情对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十四条规定，判决：一、被告人赵逢香犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；二、在案木棍一根（长118厘米，直径3.5厘米）由公安机关予以没收；三、在案1万元支付给被害人彭某1。宣判后，原审被告人赵逢香不服，提出上诉。其主要上诉理由是：一，上诉人赵逢香无伤害的故意，彭某1的违法行为导致了本案的发生；二，原审判决对彭某1陈述的采信不当；三，赵逢香在本案中是正当防卫，原审判决定性为故意伤害错误。辩护人提出的辩护意见是，一，一审判决认定被害人外伤系赵逢香所致，事实不清，证据不足；二，被害人的陈述笔录不能作为定案的依据；三，本案的发生，被告人没有过错，行为是正当防卫，不应认定为犯罪；四，如果认定为犯罪，则赵逢香具有初犯、偶犯、犯罪情节较轻，符合缓刑条件等情节，可判处免予刑事处罚或者缓刑。出庭履行职务的检察员发表了“一审判决认定事实和适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判”的出庭意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人赵逢香故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被害人对伤害行为的发生有过错，上诉人亲属自愿代其向被害人支付1万元，均可酌情对上诉人从轻处罚。关于上诉人及其辩护人提出“无伤害故意，一审判决认定故意伤害行为事实不清，证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，首先，就伤情部分，被害人彭某1在案发后随即出现了受伤部位疼痛的症状，次日就诊即检查出肋骨骨折的伤情，该时间线难以支持自伤或诈伪伤等其他原因可以导致，指向外伤为形成的唯一原因；其次，从现场情况看，在场证人可以证实系上诉人赵逢香与彭某1发生了激烈的肢体冲突，现有证据不支持他人与彭某1之间还曾发生过足以引起本案中伤情的肢体接触。综合以上情况，现有证据在认定被害人伤情系上诉人赵逢香形成上具有排他性和唯一性，足以证实。关于辩护人提出的“本案中上诉人赵逢香行为是正当防卫，不应认定为犯罪”的辩护意见，经查，事发前被害人酒后骂街，具有明显的过错，但在当时特定的时空条件下，该过错并不足以导致上诉人人身或财产遭受现实的危险，亦无需要立即采取以伤害其身体的方式来加以制止的紧迫性，不符合正当防卫的前提条件。故对该辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出的“赵逢香具有初犯、偶犯、犯罪情节较轻”的辩护意见，一审判决均已考虑并在量刑时予以了充分的体现。二审经审查，确认无因此情节进一步对上诉人从轻处罚的必要，故对该辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出“上诉人符合缓刑条件，应改判缓刑”的辩护意见，经查，综合本案中各项量刑情节，上诉人未能取得被害人谅解，改判缓刑的条件并不完全成熟，故对该辩护意见，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 勇审判员 杨 光审判员 来守梅二〇二一年三月二十三日书记员 王 莹