重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝05民终619号上诉人（原审原告）：重庆当代力帆足球俱乐部有限公司，住所地重庆市江北区洋河北路2号（洋河体育中心），统一社会信用代码91500105756238895X。法定代表人：蒋立章，该公司董事长。委托诉讼代理人：颜源，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐玲，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆广电影视传媒有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区渝州路68号，统一社会信用代码915001073556289056。法定代表人：赵琦，该公司董事长。委托诉讼代理人：王学勇，重庆静昇律师事务所律师。上诉人重庆当代力帆足球俱乐部有限公司（以下简称力帆俱乐部）因与被上诉人重庆广电影视传媒有限责任公司（以下简称广电公司）广告合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初17000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。力帆俱乐部上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持力帆俱乐部的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由广电公司承担。事实和理由：一、一审判决未查明本案关键事实。本案系广告合同纠纷，根据合同约定，力帆俱乐部的主要义务是支付价款，广电公司的主要义务是制作节目并发布广告。在合同中，约定的合同期限是从2017年11月1日到2018年10月31日，结合合同其他条款如“节目100期，周三、周四播、合同签约时间在合同期限之前接近2个月即2017年9月7日以预留节目制作时间”等因素，可以推断此合同期限就是节目播出期限，故在此时间之前，广电公司应该完成相关节目的制作。然而，根据一审查明的内容可知，双方签订合同后广电公司并未履行节目制作的义务，仅有的几场与节目制作相关的选秀活动也是由力帆俱乐部自行组织并支付费用，因此力帆俱乐部在已经支付履约保证金并发现节目无法正常播出的情况下，意识到广电公司仍然没有实际履约的行为也无法正常履约，力帆俱乐部不敢正常支付合同约定的后续费用，力帆俱乐部享有抗辩权。如果无法认定前述“合同期限”是节目播出期限，那么一审应当查明广电公司应当履行合同义务的时间以及其实际履行合同义务的时间，如节目的策划、制作、电视栏目的预告、排期等，否则无法认定力帆俱乐部是否享有合法的抗辩权。本案中双方在履行期间内未能就案涉节目的制作、广告的发布达成一致意见，导致双方未能继续履行合同，并非力帆俱乐部违反先履行义务。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决错误适用定金罚则，将“履约保证金”认定为定金。案涉合同中关于“履约保证金”的约定，前后矛盾，约定不明。虽然在合同中有“履约保证金”按照定金规定执行的表述，但该履约保证金却并非定金性质。根据《中华人民共和国合同法》第十条第六款规定，如果广电公司过错导致合同无法继续履行而提前终止或解除的，广电公司只是退还收取的履约保证金而非双倍返还履约保证金。根据定金罚则，如果收取定金一方违约，应当双倍返还定金。显然，案涉履约保证金并不能适用定金罚则。2.既然履约保证金不具备定金的性质，即使力帆俱乐部有违约的行为，也应当根据广电公司实际的损失进行调整，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，认为力帆俱乐部因逾期付款违约构成广电公司可以全部没收履约保证金的条件，属于法律适用错误。3.一审判决错误认定双方履行合同义务的先后顺序，错误将力帆俱乐部支付广告发布费认定为广电公司制作节目、发布广告的前提条件。根据案涉合同，双方并未约定履行合同义务的先后顺序，根据常理和惯例广电公司制作节目是其发布广告的前提。4.一审法院错误分配举证责任。力帆俱乐部未按合同支付后续款项的理由是广电公司未履行其制作节目的合同义务，该事实属于消极事实，力帆俱乐部无法举证；相反，应由广电公司举证证明其履行了相关合同义务。然而一审法院却以力帆俱乐部未举证为由，判令力帆俱乐部承担举证不能的不利后果，显然错误。广电公司二审答辩称，请求驳回力帆俱乐部的上诉请求，维持一审判决。一、一审判决查明了本案关键事实。1.一审判决查明了本案合同性质为混合合同，力帆俱乐部应提供广告样带给广电公司，力帆俱乐部根据合同7.9条享有栏目剧和情景剧的版权可以自由剪裁。2.一审判决查明了广告费支付时间和履约保证金支付时间，即合同6.1条，查明了力帆俱乐部支付履行保证金迟延的客观事实。3.一审判决查明了涉案履约保证金为定金性质，根据合同5.1条，广电公司有权予以没收。4.一审判决查明了广告播出期限，即合同8.7条，按广告订单播出，广告订单需双方另行签署。二、1.一审判决适用法律正确。作为商业合同，双方在合同中第5条明确约定了款项性质，应当予以遵守。2.关于履行先后顺序，合同6.1条付款节点针对履约保证金和第一期费用支付，履约保证金为合同签订起三个工作日，第一期首付款是2017年10月25日。3.关于举证责任分配，一审判决针对合同性质，对双方合同项下所有的权利义务均一一查明，不但没有错误分配举证责任，反而广电公司超越举证范围举示了广电公司的工作成果。力帆俱乐部违反诚信原则，迟延付款在先，反而对广电公司进行起诉，无论是从合同正文内容，还是从双方往返函件、客观履约事实等都不能成立。力帆俱乐部公司向一审法院起诉请求：1.广电公司立即退还力帆俱乐部的履约保证金45万元；2.本案诉讼费由广电公司承担。事实和理由：2017年9月7日，力帆俱乐部、广电公司签订了《重庆广电影视传媒有限责任公司电视广告业务合同》，该合同约定由力帆俱乐部购买广电公司制作的《翻滚吧，足球宝贝》、《当代足球剧场》项目冠名广告发布权，广电公司制作节目总共100期，从2017年11月1日至2018年10月31日，广告发布费总额450万元，其中履约保证金45万元，力帆俱乐部于2017年11月3日向广电公司支付履约保证金45万元。在合同履行期间，广电公司以制作成本预算发生变化为由，一直未将《翻滚吧，足球宝贝》、《当代足球剧场》两档节目制作出来，因此从2017年11月1日至2018年10月31日期间重庆电视台根本没有这两档节目的播出。力帆俱乐部认为广告发布合同履行的前提是广电公司制作出合同约定的电视节目，并且能够如期播出，现由于广电公司原因未能制作出电视节目导致没有节目播出，广告发布自然也无法履行，目前合同期限已届满，广电公司应退还力帆俱乐部履约保证金45万元，合同期限已经届满后，力帆俱乐部多次要求广电公司退还履约保证金45万元，但广电公司推诿不付，力帆俱乐部遂诉至法院望判如所请。一审法院认定事实：2017年9月7日，力帆俱乐部（甲方）与广电公司（乙方）签订《重庆广电影视传媒有限责任公司电视广告业务合同》，就甲方购买乙方《翻滚吧，足球宝贝》、《当代足球剧场》冠名项目广告发布事宜达成协议，主要约定：1.合同期限为2017年11月1日至2018年10月31日，节目制作包括对《翻滚吧，足球宝贝》、《当代足球剧场》的选题、策划、拍摄、后期制作等，完成整个节目的流程，总共100期，节目播出时间为周三、周四首播，次日重播，合同约定的节目播出时间为大致时间，具体播出时间以乙方对外公布的最新节目编排表为准。2.合同金额为450万元，本合同金额为甲方购买的广告项目价格，未经双方协商一致均不得擅自调整。3.广告发布费分4次付清，2017年10月25日前甲方向乙方支付113万元，2018年1月25日前甲方向乙方支付113万元，2018年4月25日前甲方向乙方支付113万元，2018年7月25日前甲方向乙方支付111万元。4.为确保甲方诚信履行本合同项下义务，甲方在本合同签订之日起3个工作日内向乙方缴纳履约保证金45万元，该履约保证金按照《中华人民共和国合同法》的定金规定执行，如本合同完整执行且甲方无违约情形的前提下，经乙方审核同意，该保证金可在本合同甲方最后应付广告发布费中予以等额冲抵；如甲方在合同期限内未按期付清广告款或出现其他单方违约行为，或甲方违反本合同有关条款而造成乙方经济损失的，乙方有权根据损失情况部分或全部没收该履约保证金。5.甲方应按合同约定的期限和金额，向乙方支付广告发布费，甲方在广告播出前至少5个工作日向乙方提供广告样带（素材），并双方签订《广告订单》，乙方应按甲方提供的广告样带（素材），按统一标准制作适合电视播出的广告版本，按双方签订的《广告订单》约定的时段和内容确保甲方广告如期播出。6.甲方应依据本合同规定向乙方支付广告发布费，逾期未付或付款金额不足，乙方可暂停甲方广告播出，直至甲方款项全部到账，甲方逾期1个月仍未缴清广告发布费的，乙方有权解除本合同，没收履约保证金，并有权向甲方追讨未履行部分价款；如因乙方过错导致本合同无法继续履行而提前终止或解除的，乙方将退还甲方履约保证金，并承担相应的违约责任。2017年11月3日，力帆俱乐部作为付款人向广电公司尾号0003的建设银行账户转账45万元，交易附言备注“履约保证金”。2018年1月4日，广电公司向力帆俱乐部发送了《催款函》，载明：贵司与我司就重庆影视频道《翻滚吧，足球宝贝》、《当代足球剧场》冠名项目于2017年9月7日签订正式合同，按照合同约定，2017年10月25日前，贵司应支付我司113万元，经多次与贵司沟通，截止2018年1月4日，我司未收到以上款项，请贵司于2018年1月15日前向我司支付上述款项，如贵司未按本函要求时间予以支付，我司将于2018年1月16日起，终止和贵司的合同，并主张我司的权益。2018年1月4日，力帆俱乐部向广电公司发送了《关于重庆广电影视传媒有限责任公司之回函》，载明：我司于2018年1月4日收到贵司《催款函》，现将该函所涉双方合同及标的项目情况说明如下：1.案涉合同目的旨在以广告发布代理收益覆盖标的电视节目的制作成本，相应节目的制作及播出，相关硬广权益及节目冠名权益与节目存在不可分割性，目前标的电视节目制作存在延后情况，直接影响到与节目同步绑定广告资源的销售以及整体合同履行的客观不确定。2.节目进度延后情况：（1）原计划时间表：2017年9月完成前期策划，10月完成节目启动及推广、足球宝贝海选、宣传样片拍摄、广告资源发布，11月启动第一季节目录制，2018年1月开播；（2）标的节目目前进度：截至2017年12月31日，前期策划最终方案仍未敲定，9月敲定的主创团队无法执行，于12月初进行了变更，节目启动及推广未实施，足球宝贝海选只进行了两场进校园活动（参与海选人数仅70余人），女主持人选拔一场，到场6人，样片拍摄未启动，广告资源发布完成，第一季节目录制未启动；（3）标的节目延后的原因：主创团队及分项执行团队变更；节目方案持续调整；重要政治活动对节目进度及执行的中断；足球宝贝海选招募活动进度缓慢，招募情况不理想；节目成本预算受市场及进度影响产生的增量及不确定性；（4）我司已支付合同履约保证金45万元，对节目策划、执行、宣传等付出了相关全部资源和人力、物力、财力投入（发动员工加入制片组、通过官方渠道高频次宣传推广、利用自有渠道招募足球宝贝、进行广告招商等，预算外支出3万元用于海选活动等），进行招商工作等。3.我司的问题及意见：（1）由于签约后节目制作成本因市场及其他方面原因存在增量，且乙方所属单位节目相关策划制作团队无法对成本增量进行量化预算，导致甲方无法实现合同签署目的，并可能面临较大规模亏损，若节目制作预算有答复增加，双方应另行协商合同涉及广告资源体量及价格；（2）足球宝贝整体招募进度严重滞后，严重影响节目制作及播出进度，应尽快协商解决；（3）招商活动中，目前尚无任何签约或意向客户，无法保证甲方预期权益；（4）我司已作出巨大努力，不存在违约责任。力帆俱乐部陈述：1.力帆俱乐部与广电公司双方系广告发布合同关系，力帆俱乐部支付广告发布费，享受广告发布权，广电公司主要义务是制作出两档节目，让广告播出具有载体，广电公司的主要权利是收取广告发布费；2.结合合同约定，两档节目总共100期，每周两期，那么是50周播完，合同期限是1年，1年是52周，广电公司最迟应在2017年11月16日将节目播出；3.合同约定的广电公司第一期款项付款日期为开播前一周，但此时广电公司未提供其制作的节目样带，力帆俱乐部也无法制作广告，因广电公司未履行其在先的合同义务，故力帆俱乐部没有付款；4.力帆俱乐部要求广电公司退还履约保证金的理由为：合同到期自然终止，因为没有节目制作及广告发布，所以力帆俱乐部要求返还45万元的履约保证金；5.力帆俱乐部认为该履约保证金45万元系违约金，应当以广电公司举示证据证明的实际损失为限；6.案涉节目没有播出，原因是广电公司没有制作完成。广电公司陈述：1.力帆俱乐部与广电公司双方系业务合同关系，力帆俱乐部的主要义务是支付合同价款，播出前提供广告样带，力帆俱乐部的主要权利是享有选秀栏目和情景剧版权及在节目中插播广告的权利，广电公司的主要义务是收到价款后进行节目制作和节目及广告的播出，广电公司的权利是收取力帆俱乐部合同价款；2.合同未约定节目播出的具体时间，根据合同明确约定的载明的播出时间为大致时间，具体播出时间没有确定；3.合同约定的合同期限不是广告发布期限，而是对力帆俱乐部付款义务的约定，如果力帆俱乐部支付全部价款，广电公司将顺延播出100期原定的节目；4.根据合同约定，履约保证金为45万元，同时约定甲方1个月未缴清合同价款，乙方有权没收履约保证金。5.案涉节目没有播出，原因是力帆俱乐部未履行支付价款的在先义务，广电公司没有义务履行其在后义务，且在力帆俱乐部已违约的情况下，广电公司还履行了节目的选题、策划和拍摄及剧本大纲的确定，广电公司没有违反合同约定。一审法院认为，力帆俱乐部、广电公司签订的《重庆广电影视传媒有限责任公司电视广告业务合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效。现力帆俱乐部起诉要求广电公司退还其已支付的履约保证金45万元，并称因合同已到期终止，广电公司未制作节目及发布广告，故广电公司应当退还保证金。根据合同记载，合同期限为2017年11月1日至2018年10月31日，节目于周三、周四播出，同时明确约定该时间为大致时间，具体播出时间以广电公司对外公布的时间为准，故前述期间并非确定的节目播出时间。而对力帆俱乐部应当支付价款的时间，双方约定了固定的具体日期，即于2017年9月7日起3个工作日内支付履约保证金45万元，于2017年10月25日前支付第一期广告发布费113万元，剩余广告发布费分期陆续付清。在合同履行过程中，力帆俱乐部实际缴纳保证金的时间为2017年11月3日（迟延近2个月），至今未支付广告发布费，构成违约，应当承担相应违约责任。对力帆俱乐部关于其未付款的原因系广电公司未制作节目的诉称意见，即使参照考虑约定的合同期限，力帆俱乐部应当支付履约保证金及第一期价款的时间也早于2017年11月1日，力帆俱乐部迟至2017年11月3日才支付了履约保证金，故在力帆俱乐部违约未支付任何价款的情况下，无权要求广电公司立即履行合同义务，更不能以当时广电公司未制作节目为由拒付到期广告发布费。同时，合同并未约定在力帆俱乐部支付广告发布费之前，广电公司应当完成节目制作，力帆俱乐部也未举证证明当时存在相应事由足以令其有权中止履行合同义务。相反，从力帆俱乐部向广电公司的回函可见，在力帆俱乐部迟延支付履约保证金且未支付到期广告发布费的情况下，广电公司仍开展了部分履约活动。因此，一审法院对力帆俱乐部的前述诉称意见不予采纳。合同约定，履约保证金按照《中华人民共和国合同法》的定金规定执行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。合同还约定，甲方逾期1个月仍未缴清广告发布费的，乙方有权解除本合同，没收履约保证金。因此，力帆俱乐部要求广电公司退还履约保证金45万元的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回力帆俱乐部的诉讼请求。案件受理费4025元，由力帆俱乐部负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：广电公司是否应当退还力帆俱乐部45万元款项。力帆俱乐部上诉称，案涉合同签订后，广电公司并未履行节目制作的义务，力帆俱乐部享有抗辩权，故在支付履行保证金未再支付后续费用，案涉合同未能继续履行是因为双方在履行期限内未能就案涉节目的制作、广告的发布达成一致意见，并非力帆俱乐部违反先履行义务；力帆俱乐部支付的履行保证金不是定金，即使力帆俱乐部有违约性行为，也应当根据广电公司的实际损失进行调整。本院认为，力帆俱乐部的上诉理由不能成立，本院不予采纳。在力帆俱乐部与广电公司签订的《重庆广电影视传媒有限责任公司电视广告业务合同》中约定了广电公司需制作的节目的名称、期数，节目制作的内容等，但双方在合同中既未约定广电公司制作节目的具体时间，也未约定节目的具体播出时间。但双方在合同中对于力帆俱乐部应支付的履行保证金以及广告发布费的具体金额及时间作出了明确约定，即力帆俱乐部应在合同签订之日起3个工作日内支付45万元履约保证金，广告发布费分四次支付，其中第一期广告发布费的支付时间为2017年10月25日前。双方在合同约定的合同期限为2017年11月1日至2018年10月31日，根据合同约定，力帆俱乐部应支付履行保证金和第一期广告发布费的时间均早于合同期限。根据审理查明的事实，力帆俱乐部支付45万元履行保证金的时间为2017年11月3日，该时间已经晚于了合同约定的力帆俱乐部应该支付第一期广告发布费的时间。在双方签订的《重庆广电影视传媒有限责任公司电视广告业务合同》中约定，力帆俱乐部应依据合同规定向广电公司支付广告发布费，力帆俱乐部逾期1个月仍未缴清广告发布费的，广电公司有权解除合同，没收履约保证金。力帆俱乐部至今都未向广电公司支付广告发布费，力帆俱乐部的行为构成违约，应承担相应的违约责任，其要求广电公司退还45万元履约保证金的诉讼请求不能成立，一审判决驳回力帆俱乐部的诉讼请求并无不当。综上所述，力帆俱乐部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人重庆当代力帆足球俱乐部有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘玉妹审 判 员 沈 娟审 判 员 郝绍彬二〇二一年三月十六日法官助理 程 婷书 记 员 母雪桥