文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏11民终206号上诉人（一审原告、案外人）：张令华，男，1968年12月19日生，汉族，住丹阳市。上诉人（一审原告、案外人）：李桂花，女，1968年6月17日生，汉族，住丹阳市。被上诉人（一审被告、申请执行人）：高丽，女，1982年8月15日生，土家族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：张祖义，江苏金矛律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：李铁军，男，1970年9月13日生，汉族，住丹阳市。原审第三人（被执行人）：王东岚，女，1966年11月11日生，汉族，住丹阳市。原审第三人（被执行人）：江苏硕延光学眼镜有限公司，统一社会信用代码91321181565275378G，住所地丹阳市云阳街道迈村村南三环南侧。法定代表人：韩同军，该公司执行董事。原审第三人（被执行人）：薛国林，男，1963年9月26日生，汉族，住丹阳市。原审第三人（被执行人）：钱和仙，女，1966年6月7日生，汉族，住丹阳市。原审第三人（被执行人）：顾群英，女，1971年8月8日生，汉族，住丹阳市。原审第三人（被执行人）：李逸超，男，1991年12月14日生，汉族，住丹阳市。原审第三人（被执行人）：丹阳市恒业设备有限公司，统一社会信用代码913211817395556884，住所地丹阳市丹句路88号。法定代表人：薛国林，公司总经理。原审第三人（被执行人）：丹阳市洁欣汽车线束有限公司，统一社会信用代码91321181782703906M，住所地丹阳市丹北镇长春工业园。法定代表人：顾群英，公司总经理。原审第三人（被执行人）：丹阳市逸超汽车维修有限公司，统一社会信用代码91321181720530712J，住所地丹阳市北环路4号。法定代表人：王春兰，公司总经理。原审第三人（被执行人）：丹阳市云阳镇鑫光大道休闲娱乐会所，统一社会信用代码92321181MA1ULGKE63，住所地丹阳市丹金路与振兴路交汇处。经营者：李逸超，男，1991年12月14日生，汉族，住丹阳市。上诉人张令华、李桂花因与被上诉人高丽、原审第三人李铁军、王东岚、薛国林、钱和仙、顾群英、李逸超、江苏硕延光学眼镜有限公司（以下简称硕延公司）、丹阳市恒业设备有限公司（以下简称恒业公司）、丹阳市洁欣汽车线束有限公司（以下简称洁欣公司）、丹阳市逸超汽车维修有限公司（以下简称逸超公司）、丹阳市云阳镇鑫光大道休闲娱乐会所（以下简称鑫光会所）执行异议之诉一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2020）苏1181民初3110号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人张令华、李桂花的上诉请求：一、撤销丹阳法院（2020）苏1181民初3110号民事判决，改判：1、确认涉案不动产归上诉人所有；2、第三人李铁军、王东岚配合上诉人办理不动产过户手续；3、停止对案涉不动产的执行。二、诉讼费用由高丽及原审第三人李铁军、王东岚承担。事实和理由：在债务清偿期限届满后，其与李铁军的约定已对债务作出更改，原交付金钱的债务已经消灭，随之诞生的是原审第三人李铁军对涉案不动产交付义务；该协议并非流质契约，应为诺成性合同，合法有效。第三人李铁军应当予以履行。原审法院认定代物清偿不成立，系适用法律错误，涉案房屋早已于2013年3月左右即交付给上诉人，即对该不动产进行装修居住至今，而江苏丹阳保得村镇银行有限责任公司（以下简称保得公司）取得抵押权时间为2013年9月24日、25日，上诉人愿将剩余款项交付至法院，且该房屋未办理过户手续，责任不在上诉人。上诉人早已是涉案房屋所有权人，故能够排除法院对案涉房屋的执行。被上诉人高丽未做答辩。原审第三人原审第三人李铁军、王东岚、薛国林、钱和仙、顾群英、李逸超、恒业公司、洁欣公司、逸超公司、鑫光会所均未表述意见。经审理查明，2017年9月28日，丹阳市人民法院（以下简称丹阳法院）对保得公司与恒业公司、薛国林、钱和仙、硕延公司、韩同军、朱闽、张美红、朱寿川、赵勤、洁欣公司、顾群英、逸超公司、鑫光会所、李逸超、李铁军、王东岚金融借款合同纠纷一案，作出（2017）苏1181民初4719号民事调解书：一、截至2017年9月6日，恒业公司尚欠保得公司贷款本金350万元、利息144068元、罚息393000.09元、复利18211.96元，合计4055280.05元；贷款本金350万元自2017年9月6日起至实际给付之日止的利息按照年利率7.6%计算（不再计收罚息、复利）；上述款项由恒业公司于2017年9月至2018年6月，每月20日前给付10万元，2018年7月20日前给付截至给付日的全部贷款本息；二、恒业公司于2017年9月7日前给付保得公司律师费6万元；三、若恒业公司未能按期足额履行上述给付义务，则2017年9月6日至实际给付之日止的利息、罚息、复利按照年利率11.1%计算；保得公司可就恒业公司全部尚欠贷款本息一并申请法院执行，并由恒业公司另行给付保得公司律师费12万元；四、保得公司有权以逸超公司抵押的丹阳市北环路4号房产和国有土地使用权[丹房权证云阳镇字第××号、丹国用（2006）第04477号]折价或者拍卖、变卖的价款分别在46万元和100万元的范围内优先受偿；五、保得公司有权以李铁军、王东岚抵押的丹阳市房产和国有土地使用权[丹房权证云阳字第××号、丹国用（2011）第00751号]折价或者拍卖、变卖的价款分别在108万元和22万元的范围内优先受偿；六、薛国林、钱和仙、硕延公司、韩同军、朱闽、张美红、朱寿川、赵勤、洁欣公司、顾群英、逸超公司、鑫光会所、李逸超、李铁军、王东岚对恒业公司的上述全部给付义务向保得公司承担连带清偿责任。该调解发生法律效力后恒业公司未按约定协议履行。根据保得公司的申请，丹阳法院于2018年4月26日立案执行，案号为（2018）苏1181执2357号。因保得公司将债权转让给高丽，该院裁定变更（2018）苏1181执2357号案件申请执行人为高丽，并根据高丽的申请于2019年6月21日立案强制执行，案号为（2019）苏1181执3406号。在该案执行过程中，丹阳法院作出（2019）苏1181执3406号执行裁定：拍卖被执行人李铁军、王东岚共同所有的华南新村90幢2单元401室房地产[丹房权证云阳字第××号；丹国用（2011）字第00751号]。案外人张令华、李桂花对本案执行标的提出异议后，该院于2020年4月23日作出（2020）苏1811执异43号执行裁定，驳回张令华、李桂花的异议请求。张令华、李桂花不服该裁定向丹阳法院提出执行异议之诉称：其与李铁军于2010年10月8日签订了《娱乐会所合作经营协议》，共同租赁并开办鑫光会所。2013年1月，双方协商一致，原告退伙。因李铁军、王东岚无法以现金方式退还原告70万元投资款，李铁军、王东岚将涉案不动产抵偿给原告。原告于2013年3月开始装修房屋，后双方于2013年5月1日补签了《退伙协议书》，约定原告在双方办理过户手续时返还李铁军、王东岚20万元。原告装修房屋完毕后一直居住使用至今。而李铁军、王东岚于2013年9月24日因借款以涉案不动产向保得公司设立了抵押。其与李铁军、王东岚签订的以房抵债行为属于合法的房屋买卖关系，早于保得公司的抵押权，且其占有、使用不动产至今。该不动产是其二人的合法财产，保得公司申请拍卖该不动产的行为不合法。为维护原告的合法权益，现依法提起诉讼。请求：1、判决确认丹阳市华南新村90幢（现24幢）2单元401室不动产归原告所有；2、判令李铁军、王东岚配合原告办理丹阳市华南新村90幢（现24幢）2单元401室不动产过户手续；3、判令停止对丹阳市华南新村90幢（现24幢）2单元401室不动产的执行；4、诉讼费由被告高丽及第三人李铁军、王东岚承担。被告高丽辩称，本案诉争的房屋是保得公司在贷款过程中与产权人办理抵押登记的相关不动产，且经过丹阳市人民法院（2017）苏1181民初4719号生效法律文书确认的，系具有优先受偿权的标的物。被告高丽从保得公司受让该民事调解书中相关的权利，所以被告高丽对该标的物享有优先受偿权。原告要求排除对涉案不动产的执行，没有法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人李铁军述称，涉案房屋登记在我名下，是我的所有财产，应当用于清偿抵押项下的债务。第三人王东岚、薛国林、钱和仙、顾群英、李逸超、硕延公司、恒业公司、洁欣公司、逸超公司、鑫光会所未到庭。一审法院经审理查明，2010年10月，李铁军（甲方）与张令华（乙方）签订娱乐会所合作经营协议一份，双方约定共同租赁房屋，开办鑫光会所，甲方出资比例为76.5%，乙方出资比例23.5%。2013年5月1日，李铁军（甲方）与张令华（乙方）签订退伙协议书，双方一致同意张令华从鑫光会所退出合伙份额，甲方退还乙方投资款70万元，因甲方无法以现金支付，由李铁军将自己所有的位于丹阳市房屋抵偿给张令华，抵偿价格90万元。张令华另外返还李铁军20万元，由双方夫妇办理房屋过户手续时返还，过户费由张令华承担（明文规定由甲方承担的由甲方承担）。退伙协议落款甲方由李铁军、王东岚签名，乙方由张令华、李桂花签名。协议签订后，李铁军、王东岚将房屋交由张令华、李桂花使用至今。期间，张令华、李桂花对房屋进行了装修，双方尚未办理房屋过户手续。2013年9月24日，李铁军、王东岚与保得公司签订了最高额抵押合同，就涉案房地产设立最高额抵押。2013年9月24日和25日，保得公司就涉案不动产的土地和房屋领取他项权证。后保得公司在上述最高额抵押合同项下向恒业公司发放了贷款。因恒业公司未按约定偿还贷款，保得公司提起诉讼，当事人在丹阳法院主持下达成调解。一审法院认为，保得公司与李铁军、王东岚就涉案房产签订抵押合同，办理了他项权登记，保得公司作为抵押权人对抵押物享有优先受偿权。被告高丽受让债权，同时取得相应抵押权，故其作为申请执行人对执行标的享有优先受偿权。张令华、李桂花与第三人李铁军、王东岚签订抵偿协议，但未办理变更登记，代物清偿不成立。综上，涉案执行标的登记在被执行人名下，申请执行人基于抵押权享有优先受偿权，张令华、李桂花就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。第三人王东岚、薛国林、钱和仙、顾群英、李逸超、硕延公司、恒业公司、洁欣公司、逸超公司、鑫光会所经法院传票传唤未到庭，该院依法可缺席作出判决。据此该院于2020年8月31日作出（2020）苏1181民初3110号民事判决：驳回原告张令华、李桂花的诉讼请求。案件受理费12800元，由原告负担。本院认为，本案争议焦点为，案外人张令华、李桂花能否以涉案房屋归其所有为由向原审法院提起执行异议之诉。围绕上述争议焦点，有以下几个争议问题：一、申请执行人高丽（原保得公司）就案涉房屋实现抵押权与案外人张令华、李桂花主张所有权的性质；二、张令华、李桂花是否属于执行程序中的案外人；三、原审法院针对案外人张令华、李桂花就案涉房屋提出执行异议，作出裁定驳回其二人异议请求，并赋予其二人提起执行异议之诉权利是否符合法律规定。关于第一个争议问题，本院认为，抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。抵押权作为物权也具有对抗效力，即有排除第三人干扰并对抵押物优先受偿的效力。所有抵押关系之外的人都属于第三人，但仅对抵押权的实现产生实质影响的第三人才属于抵押权有必要对抗的对象。本案中，原保得公司对涉案房屋享有抵押权，而张令华、李桂花作为保得公司与李铁军、王东岚之间订立抵押合同之外第三人，如果对高丽（保得公司）抵押实现产生实质影响，才能成为保得公司抵押权有必要对抗的对象。关于第二个争议问题，本院认为，案外人张令华、李桂花向原审法院提供相关证据证明在李铁军、王东岚将案涉房屋抵押给保得公司之前，因李铁军拖欠张令华的退伙投资款就已将案涉房屋抵债给张令华、李桂花，而本案执行依据已经确认保得公司与李铁军、王东兰之间就案涉房屋设立抵押权成立，并认定保得公司对案涉房屋享有优先受偿权。而张令华作为案涉房屋的受让人应受执行依据法律效力羁束。现张令华、李桂花对此结论不服，实质是对本案执行依据不服，应通过对执行依据申请再审等法律途径救济。因此，张令华、李桂花应属于执行依据范围之内的当事人，并不属于执行程序中的案外人。关于第三个争议问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查。理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案中案外人张令华、李桂花就案涉房屋向原审法院所提异议，是对本案执行依据确认保得公司对案涉房屋享有抵押权这一结论不服，因此该异议实质是认为本案执行依据错误。原审法院将案外人张令华、李桂花认为本案执行依据错误所提异议，错误理解为本案执行程序中，对执行标的所提异议，并告知其不服本裁定，自裁定送达之日起十五日内向执行法院提起诉讼，属适用法律错误，应对该裁定通过执行监督程序予以纠正。原审法院就案外人张令华、李桂花所提执行异议之诉，未认真审查其二人所提执行异议之诉是否符合执行异议之诉受理条件，并就其二人所提起诉讼进行实体审理，属适用诉讼程序错误。综上，上诉人张令华、李桂花向原审法院提起执行异议之诉不符合执行异议之诉受理条件，应驳回张令华、李桂花的起诉。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条之规定，裁定如下：一、撤销丹阳市人民法院（2020）苏1181民初3110号民事判决；二、驳回原告张令华、李桂花的起诉。一审案件受理费12800元退还给原告张令华、李桂花，上诉人张令华、李桂花预交的二审案件受理费12800元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 于  竞审 判 员 章 晓 东审 判 员 司马仲华二〇二一年三月二十五日法官助理 韩 娟 娟书 记 员 张 迎 迎