浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终869号 上诉人（原审被告）：许军明，男，1966年6月19日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：许鑫刚，男，住嵊州市，系许军明之子。 被上诉人（原审原告）：浙江新尚建设科技有限公司，住所地嘉兴市海宁市长安镇农发路******，统一社会信用代码91330481MA2B9RY0XD。 法定代表人：黄家华，系经理。 委托诉讼代理人：斯铁峰，浙江振邦律师事务所律师。 上诉人许军明因与被上诉人浙江新尚建设科技有限公司（以下简称新尚公司）农村建房施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2020）浙0683民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人许军明及其委托诉讼代理人许鑫刚、被上诉人新尚公司的委托诉讼代理人斯铁峰到庭应询。本案现已审理终结。 许军明上诉请求：1.变更（2020）浙0683民初23号民事判决第一项内容为“许军明在本判决生效后十日内再付新尚公司工程款56262元”；2.本案一、二审诉讼费用由新尚公司承担。事实与理由：1.上诉人不认可案涉《工程造价鉴定意见书》。该鉴定意见系通过定额计算，得出案涉未完工的外墙装饰、天沟落水系统、阳台扶手部分的工程款为25616元，但无论在施工之前后，双方均没有约定过按定额计算工程价款，只是谈妥包工包料总工程价款为307600元。在新尚公司先违约的情形下，许军明另行安排他人进行施工，实际支付的价款为33700元（其中外墙毛面多彩27200元，外墙天沟、落水管6500元)，与鉴定价相差8084元，该差价也应当在判决金额中扣除。2.除《工程造价鉴定意见书》已认定的未完工工程之外，尚有其他小工程未完工，并实际产生了与工程相关的以下费用：①铝铜大门6300元；②防水面积平台8**元；③阳台底架大理石1200元；④厕所防水1700元；⑤外墙钢管12000元；⑥铝合金窗修补1000元；⑦手脚架2500元；⑧工人房租水电3044元；⑨居间施工介绍费3000元，以上合计31638元，也应当在判决金额中扣除。上述两项合计，应再扣除39722元，故许军明应再付新尚公司的工程价款为56262元。前述未完成工程价款，许军明均有相应的收款收据，因一审时未聘请律师，一审法院也未在庭审时明确告知，故未能作为反驳证据提交。 新尚公司未向本院提交答辩状，庭询时辩称，本案一审审理过程中，答辩人已充分阐述了诉讼请求的合法性，并获得了一审法院的支持。虽然一审法院以2019年4月30日《工程验收单》系复印件，不足以证明喷浆、内墙挂网已经三方验收为由，未支持违约金诉请，但该验收单系答辩人在（2019）浙0683民初5630号案中获得，答辩人作为该案被告只能提供复印件，上诉人在该案中作为证人参加开庭，承认了班组完成的工程量，对包括上述验收单在内的证据也是认可的。被上诉人出于尽快了结纠纷的考虑，未就一审判决提出上诉，实际已就违约金部分做出了让步，上诉人却对评估鉴定、未完工费用提出了上诉。该付的钱，还是要付的，答辩人并未要求上诉人多付。 新尚公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款121600元，并支付违约金61520元；2.判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：2018年11月7日，许军明（甲方）与新尚公司（乙方）签订《集成房屋搭建合同》，约定许军明将坐落于嵊州市鹿山街道下张安村自建房采取拼装式施工交由新尚公司承建。计划从2018年12月1日开工（以开工日为准），工期为120个施工日，以签订合同后第一批工程款到账之后开始计算，遇天气、假期等不可抗力原因自然顺延，以工期总施工天数为准，乙方不能因各种原因拖延甲方建房完工时间。工程质量符合合格标准（合格标准：符合施工图纸要求、墙面无明显鼓包、无裂缝，屋面无渗水，阴阳角垂直通角，卫生间无渗水）。集成房屋总价款307600元，房屋报价清单采用基本型1200元/㎡,工程款付款方式：第一批工程款为合同签订时甲方付30%工程款为定金93000元，第二批工程款为钢结构屋面沥青瓦铺设完成时再付30%工程款即93000元，第三批工程款为集成房屋喷浆，内墙挂网完成时再付25%工程款即77500元，第四批工程款为房屋工程竣工后，经双方验收后（六个工作日内）一次性清尾款15%即44100元。如相应货款未到位，乙方有权停工处理，直至甲方相应货款到位，途中由此造成的工程延期由甲方负责。乙方自行提供搭建集成房屋的材料、工具，并确保工程及人员、材料等安全。工程保修期从工程验收合格之日起算，甲方未经竣工验收擅自使用工程的，保修期从转移占有之日起算，主体结构保修期为20年，装修部分保修期为2年。违约责任：1.合同生效后，如甲方解除本协议或由甲方原因造成停工建造的，甲方己支付费用不予退还，如乙方己按照合同约定履行相应义务，甲方应按乙方实际施工情况支付相应费用，且乙方可以要求甲方承担集成房屋总价款的20%作为违约金；2.若甲方不按时支付工程预付款，每逾期一天应支付工程总造价1‰作为违约金，如逾期满10天，则乙方有权解除合同且甲方应支付工程总造价的20%作为违约金；3.在履行合同过程中，一方当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。一方当事人和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决；4.乙方未能按时竣工的，每延期一日应按工程总价款的1‰向甲方支付违约金(从工程款中直接扣除)，无故延期15日以上视为根本性违约，甲方有权解除本合同，且甲方可以要求乙方承担集成房屋总价的20%作为违约金；5.不可抗力:不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争等，不可抗力发生后，甲方和乙方应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据，并及时认真统计所造成的损失。合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的，由双方协商约定处理。 新尚公司在钢结构屋面沥青瓦铺设完工后，许军明付至工程款的60%计186000元。但在案涉房屋喷浆，内墙挂网施工过程中，于2019年4月26日，经户主许军明、施工单位吴士红、建设单位代表楼成飞共同验收，确认喷桨一楼不合格，二、三楼合格。后经施工方修复，但现有证据不能确认修复后是否通过验收，新尚公司亦未对合同中的外墙装饰、天沟落水管、阳台扶手进行施工（其中外墙装饰、天沟落水管，许军明已另行安排他人施工完毕）。新尚公司未施工部分，经浙江益诚工程咨询有限公司鉴定，未完工部分的造价为25616元。经现场查看，许军明已实际居住、使用案涉房屋。 另查明，2018年12月1日至2019年4月25日，共计雨雪天气约86天。 一审法院认为，虽现有证据不能确定喷浆工程完工后，是否经各方当事人验收合格，但被告现已实际居住、使用案涉房屋。依照法律规定，建设工程未经竣工验收，但发包人已擅自使用的，视为使用部分的质量符合合同的约定。本案中，新尚公司除造价鉴定中的外墙装饰、天沟落水管、阳台扶手部分未由其完工外，其他部分均按合同约定完工，故许军明应按合同约定支付第三批集成房屋喷浆、内墙挂网完成部分的工程款77500元。因许军明未支付第三批工程款，且合同约定外墙装饰、天沟落水管部分许军明已另行安排他人施工完毕，故该院对新尚公司在庭审中要求解除合同的主张予以支持。按照双方约定，因许军明未支付第三批工程款造成停工建造的，许军明应按实际施工情况支付相应费用，故许军明应支付除外墙装饰、天沟落水管、阳台扶手之外部分的工程款，即应支付尾款部分中的18484元（44100元-25616元）。综上，许军明尚应支付新尚公司工程款95984元（77500元+18484元）。至于新尚公司要求许军明支付违约金部分的诉请，因新尚公司提供的证据不足以证明喷浆、内墙挂网已经三方验收，且合同中亦未约定集成房屋喷浆、内墙挂网完成后应在多久期限内支付第三批工程款，而案涉房屋外墙装饰、天沟落水管、阳台扶手部分，新尚公司至今未施工（其中外墙装饰、天沟落水管，许军明已另行安排他人施工完毕），故该院对新尚公司要求许军明承担违约责任的诉请不予支持。 综上所述，该院对原告诉请的合理部分依法予以支持，不合理部分依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条、第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、许军明在判决生效后十日内支付新尚公司工程款95984元；二、驳回新尚公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3962元，由新尚公司负担2000元，由许军明负担1962元（款限判决生效后十日内向该院交纳）；新尚公司对未完工的外墙装饰、天沟落水系统、阳台扶手部分的工程造价鉴定所产生的鉴定费2000元由该公司负担。 二审中，上诉人许军明向本院提交收款收据9份、房租水电清单1份，证明上诉人对被上诉人未施工部分进行施工实际支出33700元；被上诉人施工工程中，上诉人为其垫付材料、人工、房租水电等费用31638元。被上诉人新尚公司经质证，对三性均有异议，也不能证明其实际支出，其中，开票时间为2019年6月20日、8月30日、10月25日、11月15日的收款收据发生在停工之后，而一审期间已对未施工部分进行过鉴定，即使该些收款收据真实，也不能作为再次扣减的依据；“铝铜大门”的收款收据没有开票时间，即使真实，也与本案缺乏关联性；房租水电清单系上诉人单方制作。本院审查认为，上述收款收据、房租水电清单所反映内容的真实性、关联性无法核实，故不予认定。 二审中，被上诉人新尚公司未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人对于被上诉人新尚公司未对案涉房屋的外墙装饰、天沟落水管、阳台扶手进行施工的事实均无异议，一审法院依法委托浙江益诚工程咨询有限公司对上述工程造价进行评估，该公司接受委托后，采用2010定额计算未完成部分的造价为25616元。在双方当事人未明确约定每项工程的具体单价，且未能提出相反证据的情况下，一审法院依据该鉴定结论作出相应认定，并无不当。上诉人主张其安排他人施工所支出的价款高于上述鉴定价，但未提交足以证明之证据，本院不予采纳。对于上诉人要求被上诉人向其支付垫付费用的问题，如前所述，上诉人在二审中提交的收款收据、房租水电清单所反映内容的真实性、关联性无法核实，不足以证明上诉人所称支出情况。且根据双方确认的报价单，案涉房屋大门选用“钢质门”而非“铝铜大门”，上诉人认为双方曾就选材、费用垫付等问题达成口头协议，因无相关证据佐证，本院也不予采纳。 综上所述，许军明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为793元，由上诉人许军明负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二一年三月二十四日 书记员 张青炀