江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终356号上诉人（原审被告）：弋阳县百望电子商务有限公司，住所地：弋阳县南岩镇方志敏大道2幢，现办公地：弋阳县公园路以南百望未来城电商产业园内，统一社会信用代码：91361100MA36A2H22U。法定代表人：陈厚雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩哲兵，江西东方红律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜德林，江西东方红律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：夏佑德，男，1969年5月19日出生，汉族，江西省上饶市广信区人，初中文化，务工，住江西省上饶市广信区。委托诉讼代理人：夏春德，江西盛义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏卓业建设有限公司，住所地：江苏省盐城市建湖县近湖镇太平新村41幢104室，统一社会信用代码：91320925693325114D。法定代表人：顾强，系该公司总经理。上诉人弋阳县百望电子商务有限公司（以下简称弋阳百望公司）因与被上诉人夏佑德、江苏卓业建设有限公司（以下简称江苏卓业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2020）赣1126民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提交新的证据，亦未主张新的事实和理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。弋阳百望公司上诉请求：请求依法撤销原审判决书第二项，依法改判驳回被上诉人夏佑德对上诉人的诉请。事实和理由：1．上诉人与被上诉人江苏卓业公司签订了《建设工程施工承包合同》之后，双方就变更工程承包范围达成了一次《补充协议》，之后被上诉人江苏卓业公司又分三次向上诉人申请退出部分工程的承包，故此，被上诉人江苏卓业公司所承包的工程范围与当时签订的《建设工程施工承包合同》发生了重大变更，原承包价款约4.75亿元也发生了重大变更，原审认定被上诉人江苏卓业公司的工程承包范围是错误的，并未将被上诉人江苏卓业公司在2019年2月22日、2019年6月7日、2020年5月15日三次申请退出的部分承包工程予以认定，被上诉人现实际承包的工程价款是需要经过最终的审计予以确定的。2．原审判决在未查清上诉人欠付被上诉人江苏卓业公司具体工程款金额的情况下，判决上诉人在欠付被上诉人江苏卓业公司建设工程价款范围内承担付款责任事实认定及法律适用严重错误。3．上诉人在截止2020年9月9日时已经超付了被上诉人江苏卓业公司工程进度款7,726,003.93元，原审判决认定上诉人主张未欠付被上诉人江苏卓业公司工程款证据不足，理由不能成立，系事实认定及法律适用的严重错误，是错误适用举证规则的结果，请求二审法院改判支持上诉人的上诉清请求。夏佑德辩称，1．案涉工程是含在上诉人整个工程项目内的，至于江苏卓业公司是否退出，以及江苏卓业公司与上诉人之间如何约定的与被上诉人夏佑德无关；2．只要上诉人未付清江苏卓业公司工程款，就应当对被上诉人的工程款在未付额度内承担连带责任，至于进度超付是弋阳百望公司与江苏卓业公司之间的事情，与被上诉人夏佑德无关，而且超付工程进度款不等于不欠工程款；3．至于上诉人与江苏卓业公司之间关于工程款支付的约定，也不能约束被上诉人夏佑德，夏佑德关于工程款的主张只适用与江苏卓业公司约定。夏佑德向一审法院起诉请求：1．判令江苏卓业公司向夏佑德支付剩余工程款269,658.9元及支付逾期利息（自2020年7月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；2．判令弋阳百望公司对上述工程款及逾期利息承担连带责任；3．本案诉讼费、保全费由弋阳百望公司、江苏卓业公司承担。一审法院认定事实：2018年6月，弋阳百望公司将弋阳县百望文化创意（电商）产业园商业建筑S—1#-9#楼和商业住宅建筑Z1#-9#楼及其地下室施工图纸范围内的工程发包给江苏卓业公司承建，并签订了建设工程施工承包合同，合同约定了工程建筑面积为16万㎡，承包价约为4.75亿元（以实际结算金额为准），工程款支付时间为：1．承包方施工的每期工程（分二期施工）每幢主体结构均达到十层后，发包方支付已完成工程量的75%；2．主体结构验收后支付已完成工程量的80%；3．通过建设局、质监站对上述工程的验收后支付已做工程的85%；4．取得工程竣工验收备案表后支付已完成工程量的90%；5．工程结算审计完毕后支付至结算价款的95%工程款。余款作为质量保证金，竣工验收备案后结算前保修产生费用分别逐一付清（不计息）。合同还约定了安全责任、工程质量标准、工程承包方式、违约责任等。2018年10月15日，弋阳百望公司与江苏卓业公司签订建设工程施工承包合同补充协议，协议约定了江苏卓业公司将承建的S-1#至9#楼交还给弋阳百望公司，由其另行发包。补充协议还约定了其他事项。2018年10月29日，江苏卓业公司未经弋阳百望公司同意将承建的弋阳百望文化创意产业园3#、5#楼主楼及地下室所属范围内木工主体工程以包工包料方式交由夏佑德承建。并签订了木工大包工承包协议。协议约定了承包范围、安全生产及文明施工要求、施工质量等内容。同时约定了承包工资单价及工资支付方式：承包单价为地上、地下统按建筑面积127元/㎡计算。工资支付按节点支付：1．从基础施工至结构10层支付完成工程量的70%；2．施工至结构封顶支付80%；3．二次结构全部完成支付95%；4．工程竣工验收合格并办理结算一年后100%结清。承包协议签订后，夏佑德便进场施工，工程于2020年6月20日完工。期间，江苏卓业公司陆续支付了夏佑德工程款2,290,000元（包括2019年10月12日弋阳百望公司代为支付工程款350,000元）。2020年7月3日，江苏卓业公司与原告进行了计算，并制作了结算单，双方确认案涉项目工程款为2,609,658.9元，按协议约定的支付比例应付工程款2,479,175.96元，已实际支付2,290,000元。剩余应付工程款189,175.96元。结算后，江苏卓业公司于2020年8月26日、8月28日共支付原告工程款50,000元，尚欠工程款139,175.96元，后经夏佑德多次向江苏卓业公司催要剩余工程款，均未果，夏佑德遂提起诉讼。另查明，夏佑德无建筑施工的相关资质，系农民工。2020年8月19日，上饶天景工程咨询有限公司经弋阳百望公司委托对江苏卓业公司承建的案涉工程项目进行工程进度审核，确认江苏卓业公司在2020年7月份工程进度审核造价为1,336,606.81元；确认自2018年6月起至2020年7月江苏卓业公司工程进度审核造价为65,843,853.73元。截止2020年9月9日，弋阳百望公司向江苏卓业公司支付工程款及材料费等款项计63,693,279.6元（含借支款）。江苏卓业公司承建的工程项目至今尚未支付给弋阳百望公司，双方尚未最终结算。另，本案在审理过程中，该院召集夏佑德、江苏卓业公司、弋阳百望公司进行了调解，江苏卓业公司同意支付夏佑德剩余工程款139,175.96元以及支付夏佑德律师代理费20,000元等，但因弋阳百望公司不同意协助江苏卓业公司履行付款义务而调解未成。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包方同意可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据诉辩双方的陈述和所提交的证据分析，本案的争议焦点为：1．关于夏佑德与江苏卓业公司签订的承包协议的性质和效力；2．夏佑德主张的剩余工程款及逾期利息是否符合约定和法律规定；3．弋阳百望公司是否应承担责任及承担责任的方式。一、关于夏佑德与江苏卓业公司签订的承包协议性质和效力问题。江苏卓业公司、弋阳百望公司之间签订的建设工程施工承包合同以及补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法、有效。江苏卓业公司承建弋阳县百望文化创意（电商）产业园工程后，未经发包方同意，将部分工程所属范围内的木工主体工程以包工包料的方式交由原告施工，并签订了承包协议，该协议属于分包协议。因夏佑德未取得建筑施工的相关资质，该分包协议违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应当认定无效，但是夏佑德实际对该分包项目进行了施工，且完工后与江苏卓业公司进行了结算，确认了已完工工程量以及未付工程款等，同时，夏佑德在施工期间，弋阳百望公司代江苏卓业公司向夏佑德支付了部分工程款，且对结算单予以认可，因此，弋阳百望公司认可了双方的分包行为以及夏佑德的实际施工，由此可以认定夏佑德为案涉部分工程木工范围的实际施工人。因此，夏佑德诉称为案涉工程木工部分的实际施工人等，其理由正当，该院予以采纳。二、关于夏佑德主张的剩余工程款及逾期利息是否符合约定和法律规定。首先，根据夏佑德提供的由江苏卓业公司出具的结算单确认剩余工程款实为269,658.9元（含5%的质量保证金）；其次，夏佑德自认所主张的剩余工程款包含了全部工程款的5%的质量保证金，而根据夏佑德的自认，江苏卓业公司尚欠夏佑德工程款为189,175.96元；再次，根据夏佑德与江苏卓业公司签订的承包协议约定质量保证金在质量保修期满后30日内支付，而质量保修期的起算点应从工程竣工验收合格且办理结算一年后，该约定对双方具有约束力。因此，该院确认江苏卓业公司尚欠夏佑德工程款139,175.96元。对夏佑德主张由江苏卓业公司偿付剩余工程款269,658.9元，其数额不当，该院予以部分支持。江苏卓业公司结算后未及时付款，构成违约，对此应当承担违约责任。虽然夏佑德与江苏卓业公司对欠付工程款利息计付标准没有约定，可以按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（即一年期的“LPR”）计算，但是利息的起算点应从江苏卓业公司最后一次付款的次日起算较为合理。弋阳百望公司辩称夏佑德将质保金纳入诉讼请求，没有约定的依据等，其理由正当，该院予以采纳。三、关于弋阳百望公司是否应承担责任以及承担责任的方式。根据江苏卓业公司、弋阳百望公司之间的承包合同约定工程造价约4.75亿元。弋阳百望公司提交的案涉工程造价进度审核报告确认截止2020年7月进度审核造价为65,843,853.73元，而弋阳百望公司截止2020年9月9日已付工程价款63,693,279.6元（含借支款）。该院结合上述事实综合分析认为，案涉工程至今尚未验收，江苏卓业公司、弋阳百望公司尚未最终结算，弋阳百望公司欠付的工程价款有可能高于夏佑德所主张的案涉工程款。至于弋阳百望公司具体欠付多少工程款可以通过与江苏卓业公司之间的建设工程施工合同所产生的民事法律关系另案处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，弋阳百望公司应在欠付建设工程价款范围内对夏佑德承担付款责任，而非夏佑德所主张的承担连带付款责任。弋阳百望公司辩称已超额支付江苏卓业公司工程进度款，请求驳回夏佑德对其的诉讼请求等，其证据不足，理由不能成立，该院不予采纳。综上所述，对夏佑德要求江苏卓业公司支付剩余工程款的诉讼请求，其数额不当，该院予以部分支持。对夏佑德要求江苏卓业公司支付逾期利息的诉讼请求，符合有关法律规定，该院予以支持，但利息的起算点应从2020年8月29日起计算。对夏佑德要求弋阳百望公司在欠付工程款范围内对案涉剩余工程款及逾期利息承担付款责任的诉讼请求，符合有关法律规定，该院予以支持。为充分维护农民工的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、由江苏卓业建设有限公司于本判决生效之日起七日内偿付夏佑德剩余工程款139,175.96元，并支付逾期利息（自2020年8月29日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款清偿之日止）；二、由弋阳县百望电子商务有限公司在欠付江苏卓业建设有限公司建设工程价款范围内对判决第一项下的剩余工程款及逾期利息承担付款责任；三、驳回夏佑德的其他诉讼请求。案件受理费5,344元，减半收取2,672元，财产保全费2,120元，由夏佑德负担2,319元，由江苏卓业建设有限公司、弋阳县百望电子商务有限公司各负担1,236.5元。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为弋阳百望公司是否应当承担责任。根据双方当事人及其代理人陈述的意见，结合在卷的证据材料，依照相关的法律规定，本院对此综合分析评判如此：首先，被上诉人夏佑德在一审起诉时，其诉讼请求是要求江苏卓业公司承担付款责任，要求弋阳百望公司对江苏卓业公司的债务承担连带责任。当事人是否需要承担连带责任应当有法律的明确规定，本案中夏佑德未能证明其要求弋阳百望公司承担连带责任的法律依据何在，故其该诉讼请求没有法律依据。其次，本案中夏佑德主张弋阳百望公司承担责任的主要依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条，依照该司法解释的规定，也应当审查弋阳百望公司欠付江苏卓业公司的工程款为多少，本案中一审法院以截止2020年7月份江苏卓业公司建设进度审核造价为65,843,853.73元为减去弋阳百望公司支付江苏卓业公司63,693,279.6元为依据，认为弋阳百望公司可能欠付江苏卓业公司工程款为由判决弋阳百望公司承担责任不妥，该审核进度造价款并非双方的最终结算款，根据弋阳百望公司与江苏卓业公司之间签订的合同对于款项的支付亦有条件约束，故从现有证据材料不能得出弋阳百望公司尚欠江苏卓业公司工程款以及具体数额是多少，在未能明确该两公司之间是否存在欠付工程款的情况下，一审法院判决弋阳百望公司在欠付工程款的范围内向夏佑德支付款项没有事实依据，也不符合法律规定，故该判项不当，本院依法予以纠正。综上所述，弋阳百望公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省弋阳县人民法院（2020）赣1126民初1519号民事判决第一、三项，即“由江苏卓业建设有限公司于本判决生效之日起七日内偿付夏佑德剩余工程款139,175.96元，并支付逾期利息（自2020年8月29日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款清偿之日止）；驳回夏佑德的其他诉讼请求”；二、撤销江西省弋阳县人民法院（2020）赣1126民初1519号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5344元，减半收取2672元，财产保全费2120元，合计4792元，由夏佑德负担2319元，由江苏卓业建设有限公司负担2473元，二审案件受理费5344元，由夏佑德负担。本判决为终审判决。审判长  范全敏审判员  聂晓红审判员  万利剑二〇二一年三月一日书记员  程 梦