辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终173号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张闰基，男，1985年8月7日出生，汉族，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：刘科，辽宁天晓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：丹东优乐家房地产经纪有限公司，住所地丹东市振兴区桃铁路******。 法定代表人：闫晓春，经理。 上诉人张闰基因与被上诉人丹东优乐家房地产经纪有限公司（以下简称优乐家公司）居间合同纠纷一案，不服丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张闰基的委托诉讼代理人刘科及被上诉人优乐家的法定代表人闫晓春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张闰基上诉请求：一、撤销原判；二、依法判令被上诉人返还给上诉人购房定金2万元。事实和理由：一、一审判决违法，请求二审法院予以撤销。上诉人不同意支付给被上诉人居间服务费人民币12800元。理由是：2020年4月15日上诉人经被上诉人介绍，与案外人邢昊签订了一份《房屋买卖居间代理合同》，案外人将坐落在丹东市元宝区宗裕城水岸明珠24-1-1801，建筑面积100.55平方米，以64万元人民币的价格卖给上诉人，2020年4月15日向被上诉人交付房屋定金2万元。2020年5月15日上诉人和案外人到丹东市房产交易大厅办理该房屋的过户手续，过户费用由案外人承担。合同签订后，上诉人即将2万元定金于2020年4月15日交给了被上诉人，被上诉人给上诉人出具了收条一张。之后，上诉人即到丹东市不动产管理中心(原丹东市房产交易大厅)询问上诉人与案外人签订的房屋买卖居间合同是否可以办理房屋过户手续，答复为：该房因为没有产权证，办理不了过户手续。上诉人认为：被上诉人是专职办理房屋买卖及居间合同的单位，他明知涉案房屋没有产权证，不允许买卖，仍然介绍上诉人和案外人签订房屋买卖居间合同，从中赚取居间费，这种居间合同违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，属无效合同，被上诉人无权向上诉人收取12800元的信息服务费。因此，一审法院认定该居间合同合法，继而判令上诉人给付被上诉人居间服务费12800元错误。二、一审法院没有判决被上诉人返还上诉人购房定金2万元违法，请二审法院依法撤销一审判决，判令被上诉人返还给上诉人购房定金2万元。对一审判决认定涉案房屋所有权人是案外人邢昊的问题，一审法院依职权向案外人邢昊调取了涉案房屋《宗裕城房屋认购书》、购房交款三联收据、辽宁宗裕房地产开发有限公司向案外人邢昊发出的《交房通知书》，用以证明涉案房屋是案外人邢昊购买辽宁宗裕房地产开发有限公司的，其享有所有权、使用权和处分权。但上诉人认为，除了上述证据外，还应提供《商品房买卖合同》、含税的收款收据和纳税证明，进户通知单等手续，且应经房产管理部门备案，取得房屋产权证后，方可证明该房屋是购房者的。而一审法院仅以其依职权调取的三份证据就认定案外人邢昊对涉案房屋享有所有权、使用权和处分权，是违法认定。因此，被上诉人应当依法返还给上诉人购房定金2万元。而一审认定被上诉人已将上诉人购房定金2万元返还给了案外人邢昊，就应依法追加案外人邢昊为本案的当事人，一审存在遗漏当事人的问题，程序违法。 优乐家公司辩称，不同意上诉人上诉请求和理由。本案是买方不想买了，并找了各种借口不给付中介费，而且房东的钱也是经过上诉人同意给付的，当时约定不论谁不想买，都应给付中介费，但现在上诉人不同意给付中介费，所以才引发本案。 优乐家公司向一审法院起诉请求：被告支付原告居间服务费12800元。张闰基向一审法院反诉请求：反诉被告退还反诉原告定金2万元及利息（利息从2020年4月15日起至全部返还之日止按年利率6%计算）。 一审法院认定事实：案外人邢昊于2019年11月20日与辽宁宗裕房地产开发有限公司就坐落于元宝区宗裕城水岸明珠24-1-1801号房屋签订了《宗裕城房屋认购书》，并于当日交纳了全部房款。2020年4月1日，辽宁宗裕房地产开发有限公司向案外人邢昊发出《交房通知书》。2020年4月15日，案外人邢昊作为甲方，被告（反诉原告）作为乙方，原告（反诉被告）作为丙方，共同签订了涉案房屋的《房屋买卖居间代理合同》，合同约定：第一条房屋基本情况甲方将其坐落于宗裕城水岸明珠24-1-1801室房屋出售给乙方，规划用途住宅，结构混合，房屋总层26层，所在层数18层，房屋所有权人邢昊，房屋共有情况为单独所有，房屋建筑面积100.55平方米，出售房屋建筑面积100.55平方米，乙方已对上述房屋充分了解，并愿意一次性付款购买此房。第二条成交价格甲乙双方协商同意，房屋实际成交总房款为陆拾肆万元整。第三条办理房屋过户费用承担方式甲乙双方协商同意，甲方于2020年5月15日前和乙方到丹东市房产交易大厅办理该房屋的过户手续，房屋过户所需费用由甲方承担。第四条付款约定甲乙双方协商同意，乙方于2020年4月15日前交付购房定金贰万元整交由丙方代为托管，该定金于乙方交付房款时，抵作房款。甲乙双方约定由乙方直接将房款交付给甲方。甲乙双方约定，乙方按贷款方式付款，乙方在2020年5月15日（办理该房屋的过户手续当日）支付该房屋首付款贰拾肆万元整，余款肆拾万元以贷款方式支付，乙方购房贷款由银行或住房公积金管理中心直接将贷款划入甲方的银行账户（具体的贷款金额按最终审核发放为准，逾期未能办理，甲乙双方自行协商解决）。第五条委托报酬当丙方促成甲方与乙方签订房屋买卖协议，三方签字或盖章生效当日，甲乙双方各承担房屋成交总价的1%钱款，向丙方支付信息服务费。甲乙双方各承担成交总价的1%钱款，签订本合同时一次性付清，甲方应承担的信息服务费为6400元，乙方应承担的信息服务费为6400元。第九条违约责任第7项如甲乙任何一方拒绝履行合同或解除合同，或发生本条1、2、3、4违约责任，均由违约方向另一方支付违约金。乙方悔约，乙方不得向甲方索要定金。甲方悔约，甲方应在悔约之日起三日内将定金退还乙方，另支付乙方贰万元的违约金，实际损失超过违约金总额的，责任方应据实赔偿。同时任意一方悔约，需向丙方支付双倍的信息服务费（即房屋总成交额的2%）。第十一条约定其他事宜此房到售楼处办理更名手续，更名费由甲方承担。合同签订后，因被告（反诉原告）表示不购买涉案房屋，导致合同无法履行。另查，保证金20000元已由原告（反诉被告）交付案外人邢昊。 一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，案外人邢昊与房地产开发商签订了《宗裕城房屋认购书》，并交纳了全部房款，且房地产开发商已交付了房屋，故案外人已取得涉案房屋的物权，因此案外人拥有对该房屋的处分权，而本案所涉及的居间合同是案外人在取得该房处分权后，在平等自愿的基础上与原、被告签订的合同，并不违反法律的强制性规定，该合同合法有效。通过庭审可以认证，在合同履行过程中，原告通过电话积极与被告进行沟通，尽到了居间人应尽的义务，因此合同违约责任不应归为原告。而本案居间合同未能履行是因被告方表示不购买涉案房屋，因此被告应承担合同的违约责任，并应按合同约定，给付原告佣金12800元。合同第三条与第十一条内容虽有不同，但因第三条是格式合同的一条，而十一条则是另行书写补充，应认定第十一条的效力优于第三条格式条款的效力。被告反诉请求原告返还定金20000元一节，因被告违约，且原告已将定金交付案外人并无不当，故被告该请求，该院不予支持。据此判决：一、被告（反诉原告）张闰基于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）丹东优乐家房地产经纪有限公司佣金12800元；二、驳回被告（反诉原告）张闰基的诉讼请求。案件受理费120元，减半收取60元，反诉费150元，减半收取75元，由被告（反诉原告）张闰基负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，案涉合同未能履行系因上诉人不购买涉案房屋引起的，上诉人应承担违约责任。被上诉人依约履行了居间人应尽的义务，上诉人应按照合同的约定给付被上诉人房屋成交价总额2%的佣金即12800元。关于上诉人提出案涉房屋未取得房屋产权证，不能认定案外人邢昊实际购买了该房屋，案涉房屋不能转让一节，经查，案外人邢昊与开发公司签订了房屋认购书，并交纳了全部房款，该房屋业已交付，故案外人已取得涉案房屋的物权，享有对该房屋的处分权。对于房屋的现状，上诉人系明知的，在此情况下，上诉人仍通过房屋中介部门即本案被上诉人，与案外人签订房屋买卖居间代理合同，现上诉人明确表示不予购买案涉房屋，故其主张返还购房定金2万元，于法无据，本院不予支持。 综上所述，张闰基的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费270元，由张闰基负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕姝 审判员  于军 审判员  康璐 二〇二一年三月二十五日 法官助理刘云 书记员王晓宇