浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙03民终1641号上诉人（原审被告）：宁波市政公司工程建设集团股份有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区新典路**，统一社会信用代码9133020014408002XL。法定代表人：王善波。委托诉讼代理人：罗明开，浙江人民联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国太平洋财产保险股份有限公司杭州中心支公司，，住所地浙江省杭州市下城区庆春路************统一社会信用代码91330100694596637H。负责人：程海彦。委托诉讼代理人：刘杰，北京大成（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢玉娟，北京大成（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州市顺邦建筑材料有限公司，住所地浙江，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道万达商业广场第****用代码91330303MA285E3J8B。法定代表人：冯浩。委托诉讼代理人：李作凡，浙江浙南律师事务所律师。原审第三人：温州元通美腾汽车有限公司，住所地浙江省温州，住所地浙江省温州市瓯海经济开发区牛山南路**车间291330304MA28610976。法定代表人：庄华。委托诉讼代理人：王思佳，女，汉族，1985年8月13日出生，户籍地甘肃省武威市凉州区。原审第三人：温州迅通汽车有限公司，住所地浙江省温州市瓯，住所地浙江省温州市瓯海区梧田街道瓯海大道与蛟凤北路交叉口温州汽车城综合展示摊位**3303006617279442。法定代表人：麻胜芝。委托诉讼代理人：李风展，男，汉族，1985年9月27日出生，住浙江省温州市鹿城区，该公司员工。原审第三人：温州申腾汽车销售服务有限公司，住所地浙江省温州市瓯海梧，住所地浙江省温州市瓯海梧田街道蛟凤北路社会信用代码91330304761345679F。法定代表人：丁建航。委托诉讼代理人：陈天祥，男，汉族，1989年7月6日出生，住浙江省温州市鹿城区。上诉人宁波市政公司工程建设集团股份有限公司（以下简称宁波市政公司）因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司杭州中心支公司（以下简称太平洋保险公司）、温州市顺邦建筑材料有限公司（以下简称顺邦公司）及原审第三人温州元通美腾汽车有限公司（以下简称元通公司）、温州迅通汽车有限公司（以下简称讯通公司）、温州申腾汽车销售服务有限公司（以下简称申腾公司）保险人代位求偿权纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304民初2694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宁波市政公司上诉请求：一、撤销一审判决并驳回太平洋保险公司的诉讼请求；二、本案诉讼费由顺邦公司承担。二审中，宁波市政公司更正上诉请求为：一、撤销一审判决，改判由顺邦公司承担责任；二、本案诉讼费由太平洋保险公司、顺邦公司共同承担。事实与理由：一、关于本案实际行为人或侵权人的问题。1.宁波市政公司作为被告主体不适格。宁波市政公司并非本案的实际行为人或侵权人，太平洋保险公司应当向顺邦公司行使代为求偿权。2.顺邦公司提供水泥和立体式水泥罐，水泥交付的操作人员是顺邦公司人员，且事发时宁波市政公司员工并未在施工现场，双方形成是买卖合同关系，风险责任的转移应当至水泥交付至宁波市政公司处并可使用为止。事故的发生并非宁波市政公司原因所致，故实际侵权人和行为人为顺邦公司或其委托运输的驾驶员、实际操作人员。3.宁波市政公司出具《关于梧白工地水泥罐顶部意外对附近临时场地内车辆污染事件承担相应经济损失承诺》（以下简称《损失承诺》）是基于当时顺邦公司不在，第三人要求宁波市政公司出具整个事实说明及承担相应损失的承诺。该承诺并非宁波市政公司承担责任的意思表示，而是若依法确需承担责任，宁波市政公司才承担相应责任的承诺，若法律规定无需承担就不承担相应责任。4.太平洋保险公司在之前案涉纠纷中曾要求顺邦公司承担连带责任，顺邦公司也承认案件事实，其辩解委托运输的车辆驾驶员为水泥交付至水泥罐的操作人员是实际侵权人，且认为双方应当共同承担责任。5.录音证据能证明顺邦公司自认存在过错，与本案事故存在关联责任，而一审法院认定录音资料无法证明，显然未听取录音内容，且顺邦公司对录音真实性无异议。若按此判决，届时宁波市政公司与顺邦公司之间的纠纷无法解决，宁波市政公司的合法权益将无法保障。二、关于《公估报告》及公估报告补充说明的问题。1.案涉《公估报告》系第三人单方委托作出的报告，宁波市政公司和顺邦公司对此报告有异议，在庭审中已申请重新鉴定。宁波市政公司曾明确发函表示要参加鉴定，要求第三人及鉴定机构通知宁波市政公司和顺邦公司到场对车辆实际损失范围进行确认，但宁波市政公司和顺邦公司并未收到通知，故该公估报告依据不足，不能作为本案的定损依据。2.一审中宁波市政公司对受损车辆的评估报告存在异议，该报告中没有提供受损车辆的照片及定损依据，且未对车辆更换部件的残余价值评估。受损价值在近300万的车辆理赔中，没有受损物件残值或更换的部件不符合常理。之前案件中就因为太平洋保险公司未举证证明受损车辆的照片、损失部位、实际损失、如何定损的依据和各单车辆的残值，其才撤回起诉。但本次诉讼太平洋保险公司仅补充公估报告说明认为无残值，并未说明原因，且仍未提供受损车辆的位置、照片及损失鉴定依据。三、第三人对车辆的停放存在过错，应当减轻实际侵权人的责任。案涉工地在车辆停放之前就已经施工建设，第三人租赁停放场地未办理任何停放手续，仅为村集体田地，未对周围进行防护，不符合停放新车的标准，且未保留足够的安全间距，存在过错，应当承担相应的责任。太平洋保险公司辩称：一、宁波市政公司系案涉工程施工总包方，根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条、《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定，宁波市政公司对施工现场的安全生产负总责。事故发生后宁波市政公司已认可并书面承诺承担赔偿责任。即使行为不是宁波市政公司直接实施的，也不能改变其作为施工总包方应承担保障施工安全的法定义务。且顺邦公司也称宁波市政公司没有采取排气措施，把水泥罐的下水管道排到水潭中造成通气堵塞，导致水泥罐顶部裂痕以致发生案涉事故。第三人也证明宁波市政公司在事故发生前后未采取合理有效的防尘措施，宁波市政公司对此予以认可。事故发生后，宁波市政公司未采取补救措施，未及时通知第三人，导致水泥覆盖损坏后果严重。二、公估报告得出的保险理赔金额合法有效。案涉保险财产是作为销售商品的新车，受损后若不及时理赔且尽快完成销售，必然会造成更大价值折损，故2018年5月28日完成公估报告。公估按照车辆零部件更换、维系方式核损，而非按照车辆实际处置损失数额确定损失，符合事故财产损失认定和有效减损的需要。公估对事故损失的核定方式，基于假定进行维修和零部件更换计算出成本，考虑了车辆实际销售价值的贬损，公估报告确定以维修成本作为损失确定数额，低于被保险人最终承担的事故实际损失额，因此保险赔付本身没有超额。太平洋保险公司按照保险理赔金额追偿没有超出事故实际损失数额和责任方应承担的赔偿数额。事故发生后，宁波市政公司故意不参与事故损失评估鉴定工作，拖延时间、待受损车辆已经出售后，才提出原公估方式存在争议、要求司法鉴定，但客观上已不具备重新鉴定条件，由此带来的举证不能后果应当由宁波市政公司承担。三、宁波市政公司未举证证明第三人对事故存在过错。首先，第三人停放车辆早于工程施工，宁波市政公司作为施工方管理不到位，未向周围单位和个人发过施工风险提示，也未作有效的安全防控措施，第三人无法预见可能发生事故的风险。其次，露天停放车辆符合行业惯例，未违反法律规定，没有证据表明第三人车辆存放场地不符合通常安全要求。再次，车辆存放方式并不是导致事故发生的原因，第三人也无法对此采取事先预防措施。顺邦公司辩称：一、虽然宁波市政公司将顺邦公司列为被上诉人，但一审中太平洋保险公司并未对顺邦公司提出诉讼请求，故一审法院未对顺邦公司做出相应判决，顺邦公司作为一审被告主体不适格。二、在宁波市政公司施工工地上发生水泥罐罐体爆裂，且宁波市政公司为此出具了赔偿承诺书的情况下，一审法院认定宁波市政公司被告主体适格并判决其承担赔偿责任，完全正确。三、在宁波市政公司施工工地上发生水泥罐罐体爆裂，且宁波市政公司为此出具了《损失承诺》的情况下，推定其具有过错，符合侵权责任法第六条规定。元通公司、讯通公司、申腾公司均陈述：对一审判决无异议，请求维持原审判决。太平洋保险公司向一审法院起诉请求：一、宁波市政公司赔偿太平洋保险公司1964183.89元及利息损失（以1964183.89元为基数，从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、宁波市政公司承担本案诉讼费用。诉讼中，太平洋保险公司明确第一项诉讼请求为宁波市政公司赔付太平洋保险公司保险赔偿金1964183.85元并赔偿利息损失（以1964183.85元为基数，从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。一审法院认定事实：2017年11月6日，元通公司就其所有的固定资产、装修、库存商品车、库存配件、代保管财产等，在太平洋保险公司处投保了财产险，约定保险期间为2017年11月7日零时到2018年11月6日二十四时止。2017年8月29日，迅通公司就其所有的库存商品车，在太平洋保险公司处投保了财产险，约定保险期间为2017年9月2日零时到2018年9月1日二十四时止。2017年3月17日，申腾公司就其所有的房屋建筑物（含装修）、机器设备、电子设备、办公设备、存货（汽车配件）、存货（装潢用品）、代保管财产、存货（汽车），在太平洋保险公司处投保了财产险，约定保险期间为2017年6月13日零时至2018年6月12日二十四时止。2018年4月6日凌晨一两点左右，宁波市政公司因承建梧白工地施工需要向顺邦公司购买水泥，在接收顺邦公司交付的水泥过程中，因立体式水泥罐压力过高导致罐体爆裂，散装水泥从罐体顶部喷射而出，造成停放在附近停车场的元通公司、迅通公司、申腾公司车辆被水泥覆盖，导致车辆损失。2018年4月6日凌晨事故发生后，元通公司、迅通公司、申腾公司即向太平洋保险公司报案，并向宁波市政公司交涉赔偿事宜。同日，宁波市政公司的涉案工程项目部出具一份《损失承诺》，承诺对元通公司、迅通公司、申腾公司车辆污染承担相应经济损失。2018年4月6日、2018年4月11日，太平洋保险公司委托泛华保险公估股份有限公司浙江分公司（以下简称泛华公估公司）对迅通公司、申腾公司，元通公司受损车辆进行评估。泛华公估公司于2018年5月28日作出公估报告，认定施工方宁波市政公司承建梧白工地因操作失误及立体水泥罐老化原因，水泥运输车往立体水泥罐内加注水泥时压力过高导致水泥罐爆炸，事故为第三者操作不当造成，属于意外事故。经评估，元通公司定损金额为1966768.74元，建议赔付金额1423291.41元；迅通公司定损金额为400519.99元，建议赔付金额158139.06元；申腾公司定损金额为425091.52元，建议赔付金额382753.38元。上述，建议赔付金额合计1964183.85元。2018年6月7日，元通公司、迅通公司、申腾公司向太平洋保险公司申请索赔并出具赔偿协议及权益转让书。2018年6月21日，太平洋保险公司向元通公司赔付1423291.42元，迅通公司赔付158139.07元，申腾公司赔付382753.40元。上述，太平洋保险公司共向三位第三人赔付1964183.89元。太平洋保险公司就本案代为求偿权纠纷，曾于2018年10月8日向瓯海区人民法院起诉，后于2019年1元16日撤诉。一审法院认为：根据各方当事人的陈述及提供的证据，可以确认太平洋保险公司与元通公司、迅通公司、申腾公司存在保险合同关系，本案事故发生在保险期间，太平洋保险公司赔偿元通公司、迅通公司、申腾公司保险赔偿金合计1964183.89元的事实，依法予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。本案第三人的财产损失系宁波市政公司施工工地事故引起，现宁波市政公司不能证明事故发生其没有过错，故根据上述规定，宁波市政公司对第三人的财产损失应承担相应的民事赔偿责任。宁波市政公司以事故发生与顺邦公司有关联，第三人存在过错，评估报告有异议为由提出抗辩，不予承担赔付责任。太平洋保险公司提供的公估报告来源合法，宁波市政公司、顺邦公司虽存在买卖合同关系，但宁波市政公司的证据不足以证明顺邦公司、元通公司、迅通公司、申腾公司存在过错，故对宁波市政公司的上述抗辩意见，依法不予采纳。太平洋保险公司就保险合同的约定向被保险人即本案的第三人支付保险赔偿金1964183.89元，取得第三人权益转让的确认，向宁波市政公司主张赔偿金1964183.85元，符合法律规定，依法予以支持。太平洋保险公司主张利息损失，缺乏依据，依法不予支持。遂判决：一、宁波市政公司应在判决生效后十日内赔付太平洋保险公司保险赔偿金1964183.85元；二、驳回太平洋保险公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22478元，减半收取11239元。由宁波市政公司负担。二审期间，宁波市政公司向本院提交了以下新证据：温州讯通斯柯达定损单，拟证明更换的物件存在残值或者更换的物件所有权归属。太平洋保险公司质证认为，该证据系2018年诉讼案件中宁波市政公司收到的材料，属于自有材料，且一审中宁波市政公司并未提交，故该证据不应认定为二审新证据。事故发生后泛华公估公司对事故车辆进行了详细、准确的核定，公估报告具有事实基础。公估公司对受损车辆、需要发生的拆装、车辆美容等核定，是公估方法之一，而受损车辆是外部件受损，损失理赔后被保险人对车辆进行了简单处理后作折价处理，以期降低损失。经核对，实际损失超过公估报告保险理赔金额。如果全部落实零部件更换，损失将会进一步扩大。顺邦公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。讯通公司、元通公司、申腾公司均质证认为，车辆外观件确实未全部更换，第三人与客户签订了折价协议，折价幅度比太平洋保险公司赔偿的金额更多。本院认为，宁波市政公司提交的该证据材料非二审新证据，且无法证明案涉公估报告核定的损失数额有误，故本院不作为定案依据予以确认。二审中，太平洋保险公司、顺邦公司、元通公司、讯通公司、申腾公司均未向本院提交新的证据材料。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，案涉受损车辆停放事故现场，因宁波市政公司承建梧白工地灌装水泥过程中受损，灌装水泥行为属于施工行为，且宁波市政公司在事故发生后出具赔偿承诺书，故权利人主张由所涉工程施工方即宁波市政公司承担赔偿责任，合法有据，本院予以支持。宁波市政公司辩称事故由实际实施人负责赔偿，应由宁波市政公司与实际实施人依据合同关系另行厘清责任。案涉公估报告合法有效，宁波市政公司的举证尚不足以证实太平洋保险公司存在超额赔付，故一审法院认定的赔偿金额并无不当，本院予以支持。宁波市政公司主张元通公司、讯通公司、申腾公司对事故发生存在过错，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，宁波市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22478元，由宁波市政公司工程建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高兴兵审 判 员 李 洁审 判 员 胡淑丽二〇二一年三月二十三日法官助理 徐晓文代书记员 蔡卓伊12-11-