江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终118号上诉人（一审原告）：祁向荣，女，1992年11月6日生，汉族，户籍地江苏省海安县，现住江苏省无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：康淋淋，上海东座律师事务所律师。委托诉讼代理人：金亮，上海东座律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：深圳市居众装饰设计工程有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市鸿桥路801-1112室。法定代表人：刘志明，该公司经理。委托诉讼代理人：周永团，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：深圳市居众装饰设计工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南路人民大厦1106、1108室。法定代表人：刘海宁，该公司经理。委托诉讼代理人：周永团，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人祁向荣因与被上诉人深圳市居众装饰设计工程有限公司无锡分公司（以下简称居众无锡分公司）、深圳市居众装饰设计工程有限公司（以下简称居众公司）经济补偿金、劳动报酬纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初8654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。祁向荣上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.居众无锡分公司应支付其加班费用。其提供的部分《考勤统计表》可以充分证明居众无锡分公司掌握考勤记录，居众无锡分公司作为公司应当提供考勤记录以证明其加班时长；一审中，居众无锡分公司提交的打卡记录系伪造，并非考勤机中的原始记录，在其请假出国期间，该打卡记录还显示其打卡，作为员工其已经初步举证证明其有加班情形且居众无锡分公司保存有考勤打卡记录，故举证责任应当倒置，由居众无锡分公司提供证据反驳；其提交的《微信截图》可以证明法定工作时间外的工作，都是在居众无锡分公司要求下进行开会、培训，与其定额任务无关。2.一审中，其提交了未发放的工程提成的预算书、合同复印件等，原件均保留在居众无锡分公司，系证明未完成项目的提成，且其提交的微管家亦可印证所涉项目确系其操作，若居众无锡分公司不认可项目或认为项目提成已发放，应当由居众无锡分公司提供证据证明。此外，其主张的业务提成均为近期项目，且作为员工本属弱势，因居众公司决定关闭无锡分公司，提成发放无望，其向居众无锡分公司主张遭拒后无奈才提起仲裁，故双方也从未就工资和提成达成一致。3.其提供的银行流水可以证明，其在职期间工资少于无锡市当年最低工资标准高达数十次，而业务费用仅仅发放过五次，故居众无锡分公司未足额发放工资；其于2015年5月入职，但直到2017年3月居众无锡分公司才给其缴纳社保；其提供《考勤统计表》、《聊天记录》中的会议安排等证明其加班的事实，故其应当获得经济补偿金。居众无锡分公司、居众公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。祁向荣向一审法院起诉请求，要求居众无锡分公司支付：1.拖欠的工资差额13487.66元（2015年5月8日至2019年8月1日期间，实际发放的工资与最低工资的差额部分）；2.2015年5月8日至2019年8月1日期间法定节假日的加班工资16668.1元、休息日加班工资63593.14元、延时加班工资54595.99元；3.经济补偿金26388.71元；4.未结算提成工资55718.81元；5.居众公司对居众无锡分公司的以上债务承担补充清偿责任；6.本案诉讼费由居众无锡分公司、居众公司承担。一审法院认定事实：2015年5月8日祁向荣入职居众无锡分公司，双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限至2020年5月6日止。约定祁向荣的岗位业务员，工作时间“双方经过协商后达成一致，每周固定休息一天”，工资“祁向荣同意以提成形式发放”。2017年3月起居众无锡分公司为祁向荣缴纳社会保险，个人自理部分2017年3-12月281元、2018年1-6月293元、2018年7月-2019年7月318元；公积金每月缴存金额为2017年7-9月131月、2017年10月-2018年6月142元、2018年7月-2019年7月95元。2019年8月1日，祁向荣向居众无锡分公司发出《被迫解除劳动关系通知书》，理由为未依法缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬、未及时支付国家法定假期应得的薪酬。另查明，居众无锡分公司支付祁向荣2015年5月-2019年7月期间工资（见下表）：工资差额统计表（单位：元）时间社保（个人自理部分）公积金实发工资业务费用工资总额最低工资标准不足差额2015年5月2015年6月2015年7月3530.073530.072015年8月2015年9月2015年10月2015年11月2015年12月2016年1月2016年2月2016年3月2016年4月2016年5月2016年6月2016年7月2016年8月3908.373908.372016年9月4755.186541.182016年10月2016年11月2016年12月4068.424068.422017年1月2017年2月2017年3月281.191065.736085.732017年4月281.193339.143620.142017年5月281.19280.812017年6月281.191501.812017年7月281.192323.662735.852017年8月281.192738.812017年9月281.192957.363369.552017年10月281.19732.281155.47734.532017年11月281.191934.32357.492017年12月281.196675.257098.442018年1月292.741918.32353.042018年2月292.74525.262018年3月292.745377.515812.252018年4月292.745300.635735.372018年5月292.744530.094964.832018年6月292.744527.274962.012018年7月318.155093.965507.112018年8月318.155757.396170.542018年9月318.154669.852018年10月318.154223.554636.72018年11月318.155436.555849.72018年12月318.155021.185434.332019年1月318.151895.852019年2月318.152189.182602.332019年3月318.158826.852019年4月318.152146.852019年5月318.1512538.152019年6月318.152148.852019年7月318.1511260.5811673.73合计6804.53祁向荣就本案讼争向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出申请，要求支付拖欠的工资差额、加班工资、经济补偿金、提成等。2019年11月21日仲裁委作出锡滨劳人仲案字（2019）第994号仲裁裁决书：对祁向荣的仲裁请求均不予支持。祁向荣遂诉至法院，诉请如前。再查明：无锡市2014年11月至2015年12月最低工资标准为1630元/月；2016年1月1日至2017年6月30日为1770元/月；2017年7月1日至2018年7月31日最低工资标准为1890元/月；2018年8月1日起最低工资标准为2020元/月。庭审中，祁向荣陈述：其为公司业务员，提成的发放与其他人员不同。其于2015年5月8日入职，底薪800元，提成10万以下2.5个点，10－15万元3个点，大于15万元3.5个点。提成按照根据公司制定的薪资标准第一章第1条、第2条来发放的。根据祁向荣提供的考勤记录显示：2015年5月休息3天病/事假7天、6月休息7天、7月休息5天、9月休息8天、10月休息8天、11月休息5天、12月休息6天；2016年1月休息5天病/事假2天、2月休息4天病/事假11天；2017年2月休息4天事/病假5天、3月休息5天病事假0.5天、4月休息6天、6月休息5天病/事假1天、7月休息5天病/事假1天、9月休息5天、10月休息10天、11月休息5天病/事假1天。上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同、银行工资流水、考勤记录、《被迫解除劳动关系通知书》及双方当事人陈述等证据予以佐证。一审法院认为：劳动者与用人单位应当依照法律的规定和劳动合同的约定履行各自的权利义务。关于拖欠的工资。首先关于仲裁时效问题，劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受前述仲裁时效期间的限制。本案中，居众无锡分公司支付给祁向荣劳动期间的工资已经达到最低工资标准，不属于拖欠劳动报酬的行为，故祁向荣要求居众分公司补足其在职期间的最低工资差额，没有事实依据，不予支持。关于加班工资。首先，延时加班工资。根据祁向荣庭审中陈述的上班时间“每天早上9点上班，晚上6点下班，中午12点吃饭，下午2点上班”，可以确定祁向荣每天工作时间为7小时。从祁向荣提供的考勤记录来看，也无法得出每天延时加班的结论。另，因祁向荣系业务员，工资又是采用提成方式。因此，祁向荣主张延时加班没有事实依据，不予支持。其次，关于双休日及节假日加班工资。双方在劳动合同中约定每周工作六天，系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定。但是，用人单位每月支付给员工的工资应当包含该日的加班工资。本案中，从祁向荣提供的考勤来看，每月休息5-10天不等，且有相应的事/病假。对于有法定节假日的月份，祁向荣的休息天数也明显增加。再结合居众无锡分公司实行提成工资制，从每月工资发放情况来看大多未达到最低工资标准。由此可以推断祁向荣的劳动强度与其主张的工作时间存在极大差异，其实际长期处于业务量严重不足的状态，显然并无加班的必要。庭审中，祁向荣陈述离职前从未向居众无锡分公司主张过加班工资，可见居众无锡分公司向祁向荣发放的工资虽然未达到最低工资标准，但可以说明祁向荣提供劳动和获得报酬的一个实际状态。综上，祁向荣现要求居众无锡分公司支付加班工资，没有依据，不予支持。关于祁向荣主张业务提成55718.81元。祁向荣自述与刘某等其余5人的提成方式不同，该意见从居众无锡分公司每月支付给祁向荣的工资能相互印证，且2017年之前工资以外的费用均是以“业务费用”的形式发放，2018年祁向荣的工资均在5000元左右，与刘某等人相比，工资形成了巨大差距。2019年离职前，祁向荣的工资有的月份甚至达到了12125元，其中应当包含了相应的提成。虽然祁向荣自称提成计算方式与刘某等人不同，但本案中向居众无锡分公司主张提成的计算方式却与他们一致。刘某等人向居众无锡分公司提出离职的理由为未及时足额支付劳动报酬等理由，而祁向荣并不存在该情况，但其仍以该理由向居众无锡分公司发出被迫解除劳动合同通知。因此，有理由对祁向荣的陈述及主张产生合理怀疑，应承担不利后果。退言之，对于祁向荣提供的瑷颐湾张总装饰装修工程施工合同、中海珑玺30单元101施工合同及工程预算书、玉兰花园96单元2401等复印件，均看不出与祁向荣有关，也无祁向荣相应签字，同时看不出签署年月等基本信息，居众无锡分公司不认可，本院不予采信。对于微管家记录复印件，仅能反映祁向荣的工作情况，不能得出祁向荣应当获得相应的提成。退言之，祁向荣在职期间从未就业务提成向居众无锡分公司主张过权利，故应当认可双方就已发放的工资达成一致。综上，祁向荣主张业务提成无事实依据，不予支持。关于经济补偿金。祁向荣于2019年8月1日向居众无锡分公司发出《被迫解除劳动关系通知书》理由为未依法缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬、未及时支付国家法定假期应得的薪酬。经本院审查，居众无锡分公司并无祁向荣所称情形，且已足额支付相应的劳动报酬。因此，祁向荣不符合获得经济补偿金的条件，其诉讼请求不予支持。关于要求居众公司对居众无锡分公司的债务承担补充清偿责任的诉请。根据相关法律规定，依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。祁向荣与居众无锡分公司签订了书面劳动合同，双方权利义务所基于的劳动合同关系是在祁向荣与居众无锡分公司之间产生。因此，祁向荣的该诉请无法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回祁向荣的诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，只要劳动者提供了正常劳动，用人单位就应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资，且国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。本案中，居众无锡分公司向劳动者祁向荣发放的部分月份工资低于无锡市最低工资标准，且没有提供证据证明祁向荣未依法提供正常劳动，故应向祁向荣支付低于最低工资标准的工资差额。同时，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受劳动争议一年仲裁时效期间的限制，故祁向荣于实际劳动关系结束后不到一年内向仲裁委主张此前劳动关系存续期间居众无锡分公司欠付的工资差额，均未超出仲裁时效。根据核算，居众无锡分公司应当支付祁向荣低于最低工资标准的6804.53元工资差额。关于经济补偿金，因祁向荣以居众无锡分公司未足额支付劳动报酬等为由主张解除劳动合同，查证属实，故居众无锡分公司依法应当向祁向荣支付解除劳动合同的经济补偿金。经审查，祁向荣主张的经济补偿金26388.71元，未超出其应得标准，本院予以支持。关于加班工资，虽然祁向荣提交了微信聊天记录、考勤纪录，但微信聊天记录中关于培训、开会等事宜的内容无法在考勤记录中予以反映，一审法院结合双方关于提成工资制的约定、劳动者部分月份工资低于最低工资标准、祁向荣在职期间从未向公司主张过加班工资等事实，推断祁向荣不存在加班事实，并无不当。关于业务提成，祁向荣提供的提成统计表不足以反映其工作量、工作时间等参与工作的情况，且没有相应的合同予以印证，一审法院不予认定，亦无不妥。综上所述，祁向荣的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初8454号民事判决；二、深圳市居众装饰设计工程有限公司无锡分公司应于本判决生效之日十日内支付祁向荣经济补偿金26388.71元、工资差额6804.53元；三、驳回祁向荣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元（祁向荣已预交），均由深圳市居众装饰设计工程有限公司无锡分公司负担并于本判决生效后十日内直接向祁向荣支付。本判决为终审判决。审判长郭继光审判员陶志诚审判员许晓倩二〇二一年三月三十一日书记员江婷