文书内容上海市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪03刑终55号之一原公诉机关上海铁路运输检察院。上诉人(原审被告人)唐蓓莉，女，1955年6月10日出生，住上海市嘉定区。辩护人吴黎明、朱明志，浙江靖霖(济南)律师事务所律师。上诉人(原审被告人)吴东泽，男，1981年12月26日出生，住上海市嘉定区。辩护人赵丽，上海图堃律师事务所律师。上诉人(原审被告人)王建国，男，1957年7月15日出生，住上海市长宁区。辩护人曹剑桥、王**喜，安徽润天(上海)律师事务所律师。原审被告人顾某某，男，1969年9月10日出生，汉族，户籍地安徽省，暂住上海市嘉定区。上海铁路运输法院审理上海铁路运输检察院指控原审被告人唐蓓莉、吴东泽犯生产、销售假药罪，原审被告人王建国、顾某某犯销售假药罪一案，于二〇二〇年十月三十日作出(2020)沪7101刑初39号刑事判决。原审被告人唐蓓莉、吴东泽、王建国不服，提出上诉。本院于2020年11月18日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员陆某出庭履行职务。上诉人(原审被告人)唐蓓莉及其辩护人吴黎明、朱明志、上诉人(原审被告人)吴东泽及其辩护人赵丽、上诉人(原审被告人)王建国及其辩护人曹剑桥到庭参加诉讼。现已审理终结。上海铁路运输法院根据《抓获经过》《办案说明》《搜查证》《搜查笔录》《扣押笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《查封决定书》《查封清单》《人口信息》《股权代持协议》《工商登记材料》《椽愈房诊所备案证》《投资合作协议》《场地租赁协议》《租赁协议》《上海市办公楼租赁合同》《营业执照》《食品生产许可证》《食品生产许可品种明细表》《股东例会表》《白草一号针剂抗肿瘤药效学试验》《白草一号针剂急性毒性试验》《白草一号针剂动物长期毒性试验》、上海酝酵公司出具的《收据》、椽愈房公司及中医诊所的就诊记录等书证，盘石软件(上海)有限公司计算机司法鉴定所出具的《计算机司法鉴定意见书》、上海市人民检察院司法鉴定中心出具的《技术协助工作记录》等电子数据，上海市药品监督管理局出具《关于商请唐蓓莉、吴东泽等18人涉嫌生产、销售假药案涉案产品的复函》、上海市食品药品检验所出具的《检验报告书》，专家证人马某1、李某某及证人李某1、严某某、林某某、王某某、李2等证言，另案被告人帅某某、施某某、陈某某、唐某、马某2、马某3、吴某某、沈某某以及被告人唐蓓莉、吴东泽、王建国、顾某某的供述等证据，判决认定：2016年8月，被告人唐蓓莉、吴东泽与帅某某、施某某、陈某某等人(均另案处理)共同投资设立上海酝酵公司，吴东泽担任法定代表人，负责公司运营，唐蓓莉负责产品研发及教育培训工作。2018年4月，被告人吴东泽以上海酝酵公司的名义与被告人王建国、唐凯(另案处理)、陈某某等人共同投资设立椽愈房公司及其中医诊所，招募具有中医医师资格的被告人顾某某、吴某某(英文名NGSEEYUAN，马来西亚籍，另案处理)担任椽愈房中医诊所医师。2017年2月起，被告人唐蓓莉在其家中，通过将茯苓、芡实、菊花、沙棘四种中药饮片浸泡后取得原液，交由吴某某(另案处理)送至上海酝酵公司，并指令上海酝酵公司员工马某1、马某2(均另案处理)在上述原液中加入水、盐酸加热，加工成“百草神口服液”(部分产品在海门酝酵公司灌装)“植物溶癌素”。同时，被告人唐蓓莉、沈某某(另案处理)等人在唐蓓莉家中，通过将羌活、防风、威灵仙三种中药饮片浸泡后取得原液，以蒸馏原液方式加工成“白药水”。随后，被告人唐蓓莉、吴东泽等人组织利用上海酝酵公司、椽愈房公司及其中医诊所的名义，通过上海酝酵公司股东、经销商和中医诊所医师对外销售上述产品，并宣称“百草神口服液”“植物溶癌素”能够治疗癌症等多种疾病，“白药水”能够治疗多种病毒性疾病。2017年11月至2019年3月，被告人唐蓓莉、吴东泽组织生产、销售“百草神口服液”“植物溶癌素”“白药水”共计人民币300余万元(以下币种均为人民币)；被告人王建国作为上海酝酵公司经销商和椽愈房公司股东，参与销售上述产品共计100余万元；被告人顾某某作为中医诊所医师，参与销售上述产品共计30余万元。2019年3月15日，公安机关根据线索对上海酝酵公司、椽愈房公司及其中医诊所、被告人唐蓓莉家等地进行搜查，查获“百草神口服液”“植物溶癌素”“白药水”共计2万余支，并于当日抓获被告人唐蓓莉、吴东泽、顾某某；同年5月25日被告人王建国经电话通知至公安机关接受处理。经上海市药品监督管理局认定，上海酝酵公司、椽愈房公司及其中医诊所生产、销售的上述产品，实为无药品资质企业生产的无安全性、有效性产品，系非药品冒充药品的假药。上海铁路运输法院认为，被告人唐蓓莉、吴东泽伙同他人生产、销售假药，情节特别严重，其行为均已构成生产、销售假药罪；被告人王建国、顾某某伙同他人销售假药，其中王建国情节特别严重，顾某某情节严重，其行为均已构成销售假药罪。在共同犯罪中唐蓓莉、吴东泽起主要作用，均系主犯；王建国、顾某某起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。唐蓓莉、吴东泽到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。顾某某到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第三十七条之一，第五十五条，第五十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第十二条、第十五条以及《中华人民共和国药品管理法》(2015修正)第七十五条之规定，判决：被告人唐蓓莉犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五百万元；被告人吴东泽犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五百万元；被告人王建国犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；被告人顾某某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元；禁止被告人唐蓓莉、吴东泽、王建国、顾某某从事药品生产、经营活动十年；违法所得予以追缴，查获的假药和供犯罪所用的被告人财产予以没收；购药者的购药款责令各被告人退赔。唐蓓莉上诉提出，“百草神口服液”是有生产许可证的饮料，“植物溶癌素”“白药水”中的成分是食药同源的传统药材，是诊所内部使用的汤剂；“百草神口服液”没有对外做过宣传，绝大部分患者服用后痊愈，没有危害社会；证人林某某、王某某、李2的证言不属实；吴东泽系代其持股，并非公司老板，吴听从其指使参与公司运营，系从犯。唐蓓莉的辩护人除同意唐蓓莉的辩解外，还认为：1.一审公诉机关对本案分案处理违反有关规定；一审判决采纳的手机数据恢复截图在一审庭审时未经全面、充分质证，程序存在瑕疵，可能影响公正审判，恳请将此案发回重审。2.原判认定涉案金额计算方法不明，证据不足。3.上海市药品监督管理局出具的复函认定假药的方法不科学、不充分；上海市食品药品检验所通过检测西药成分的方式对涉案产品有效性进行检测不科学，故一审判决对“假药”的认定事实不清，证据不足。4.唐蓓莉无生产假药牟取非法利益的犯罪动机，主观上没有生产、销售假药的犯罪故意。涉案“百草神口服液”“植物溶癌素”属于药食同源的产品，“白药水”属于椽愈房诊所开的中药汤剂，且“百草神口服液”外包装上亦标明“本品不能代替药品”字样，唐蓓莉客观上并未实施生产、销售假药的行为。为了证明上述观点，辩护人当庭出示了“百草神口服液”外包装照片及《上海酝酵公司可行性研究报告》等证据。综上，恳请二审法院从有利于被告人和从旧兼从轻的角度出发，认定唐蓓莉等人无罪。此外，辩护人还提出如果二审法院认定唐蓓莉有罪，请求考虑到其主观恶性较小等因素，对其从轻处罚。吴东泽及其辩护人认为，原判认定“百草神口服液”“植物溶癌素”“白药水”系假药证据不足；吴东泽并未实际出资，而是代唐蓓莉持股，由于吴东泽与唐蓓莉的特殊关系，其他人才会误以为吴东泽是公司负责人，但实际上吴东泽是听命于唐蓓莉，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，另案处理人员帅某某、施某某、陈某某等人关于吴东泽系公司老板的供述与事实不符；原判量刑过重，请求法院对其从轻处罚。该辩护人为了证明其观点当庭出示了《投资合作协议》及相关产品的外包装照片。王建国及其辩护人认为，涉案产品不是药品，原判认定系“冒充药品”的事实不清，证据不足；王建国以患者身份购买“百草神口服液”，自己服用后取得良好效果，为了降低购买成本才投资，目的是为了自用才购买该产品，并未参与销售，原判认定其参与销售100余万元，构成销售假药罪的事实不清，证据不足，恳请二审法院宣告其无罪。上海市人民检察院第三分院认为，原判认定原审被告人唐蓓莉、吴东泽犯生产、销售假药罪，原审被告人王建国、顾某某犯销售假药罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，唐蓓莉、吴东泽、王建国及其辩护人的上诉理由及辩护意见，与事实和法律不符，均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与原判相同，二审庭审时辩护人的证据均经出示并质证。现根据已查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：关于一审程序是否存在瑕疵的问题唐蓓莉辩护人提出，一审公诉机关对本案分案处理违反有关规定；一审判决采纳的“手机数据恢复截图”在一审庭审时未经全面、充分质证，程序存在瑕疵，可能影响公正审判。经查，公安机关将唐蓓莉、帅某某等犯罪嫌疑人移送审查起诉后，公诉机关为提高庭审效果，节约司法资源，根据各被告人的认罪态度等情况，对本案分案起诉，符合《最高人民检察院、公安部关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》的有关规定。此外，一审庭审记录证实，“手机数据恢复截图”均经一审公诉机关出示并质证，审判程序合法。唐蓓莉的辩护人的相关辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。关于涉案“百草神口服液”“植物溶癌素”“白药水”是否系假药的问题《药品管理法》第二条规定，“药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学和生物制品。”第四十一条规定，“无药品生产许可证的，不得生产药品。”第九十八条规定，“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的为假药。”首先，“百草神口服液”“植物溶癌素”“白药水”系无药品生产资质的企业生产的产品。经查，“百草神口服液”系唐蓓莉自行将芡实、茯苓、沙棘、菊花四种中药混合而成。根据南通市食品药品监督管理局出具的《食品生产许可证》《食品生产许可证品种明细表》证实，许可海门酝酵公司作为食品予以生产“百草神口服液”,许可证编号为SCXXXXXXXXXXXXXX。“植物溶癌素”是“百草神口服液”浓缩提炼形成的瓶装针剂。“白药水”是由中药原料防风、威灵仙、羌活加工蒸馏提炼形成的瓶装针剂。椽愈房公司及其中医诊所出售的“植物溶癌素”“白药水”均为事先灌装产品,名义上是汤剂,但实为固定成品,均未经有关国家监管部门批准,也没有向有关监管单位申请备案，属于非法生产配制中药制剂。其次，唐蓓莉等人对外宣传具有治疗癌症、病毒等多种疾病。经查，证人李某1、严某某、林某某、王某某、李2等证言与手机数据恢复的聊天记录、唐蓓莉等人对外宣传资料等证据相互印证，证实唐蓓莉、吴东泽等人在上述产品未取得国家相关单位审批的情况下，组织利用上海酝酵公司、椽愈房公司及其中医诊所的名义，通过股东、经销商和中医诊所医师对外销售上述产品，并对外宣称“百草神口服液”“植物溶癌素”具有治疗癌症等多种疾病，“白药水”能治疗多种病毒性疾病。再次，涉案产品经专业检测均未检出对外宣传的治疗成分，不具有安全性和可靠性。经查，侦查机关根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条的有关规定，聘请具备食品、药品、化妆品检测能力的专业检验机构上海市食品药品检验所对涉案三款产品进行检查。上海市食品药品检验所通过参照中国药典2015年版四部通则0431质谱法，对上述产品进行检验并出具的《检验报告书》，证实“百草神口服液”“植物溶癌素”没有检出常见抗癌药物成分、“白药水”没有检测出常见抗病毒药物成分。专家证人马某1(上海中药大学中药学院的教授博导)、李某某(龙华医院肿瘤科主任医师的证言进一步证实，涉案产品对外宣称能治疗癌症、病毒等多种疾病，但这些产品均未按照《药物临床试验质量管理规范》进行临床系统研究，亦未经国家相关单位和部门检测审批,唐蓓莉自称的一些研究材料均不符合新药申报条件，故这些产品的有效性、安全性缺乏依据。唐蓓莉的辩护人关于该检验方法不科学的相关辩护意见，无证据支持，本院不予采纳。最后，涉案产品经认定系非药品冒充药品产品，应认定为假药。上海市药品监督管理局出具《关于商请重新认定唐蓓莉、吴东泽等18人涉嫌生产、销售假药案涉案产品的复函》，认定涉案的“百草神口服液”“植物溶癌素”和“白药水”均为非药品冒充药品产品，应认定为假药，符合《药品管理法》的有关规定，本院予以采纳。综上，辩护人当庭出示的相关证据，其中“百草神口服液”外包装虽然标有“本品不能代替药品”字样，但唐蓓莉等人对外宣称具有治疗癌症等多种疾病，足以使公众误认为是药品；《上海酝酵公司可行性研究报告》并非经专业资质机构出具，不符合国家有关规定，不予采纳。故上诉人唐蓓莉及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。关于唐蓓莉是否构成生产、销售假药罪的问题经查，唐蓓莉自行研发“百草神口服液”“植物溶素”“白药水”三种产品，在明知上述产品未取得国家相关单位审批的情况下，仍组织人员生产、销售上述产品，并对外宣称具有治疗癌症、病毒性等多种疾病，符合生产、销售假药罪的主客观构成要件，构成生产、销售假药罪。唐蓓莉的辩护人关于唐蓓莉无罪的相关辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。关于王建国是否参与销售及其定性问题经查，王建国作为上海酝酵公司的地区销售代理(虹口区)，在唐蓓莉等人建立的“经销商交流群”等微信聊天群中表现活跃，传授销售经验；在明知“百草神口服液”等产品没有取得国家相关单位审批的情况下，仍以能治愈疾病的名义，积极向患者推广产品；积极发展下线销售成员共同销售涉案产品；2018年销售涉案产品356套，获得销售第一名，应对其在上海酝酵公司参与的销售金额负责。此外，根据《投资合作诊所相关协议》《股东例会会议纪要》等书证证实，为进一步推广销售涉案产品，王建国等人与上海酝酵公司投资合作设立椽愈房公司及其中医诊所，王建国等人作为股东参加股东例会，按照出资比例共享利润、共担亏损，并在吴东泽组织下通过中医诊所销售涉案产品，应对中医诊所的全部销售金额负责。原判认定其构成销售假药罪的事实清楚，证据确凿。王建国及其辩护人关于王建国不具有销售行为，不构成犯罪的相关辩解和辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。(五)关于犯罪金额的认定问题经查，2016年8月，上诉人唐蓓莉、吴东泽与帅某某(另案处理)等人共同投资设立上海酝酵公司。2018年4月，为进一步推广销售涉案产品，上海酝酵公司与王建国等人共同投资设立椽愈房公司及其中医诊所。期间，吴东泽担任法定代表人，负责公司及中医诊所的运营，唐蓓莉负责产品研发及教育培训工作,唐蓓莉、吴东泽通过公司股东、地区销售代理、医师等对外销售涉案产品，王建国、顾某某等人作为地区销售代理、股东以及中医诊所医师参与销售。侦查机关从上海酝酵公司、中医诊所电脑中提取的财务文件记录、证人王某某、李2的证言、上海酝酵公司出具的《收据》、银行转账记录截图、微信聊天记录等证据证实，期间，上海酝酵公司销售涉案产品共计2,805,601.56元(其中王建国参与销售金额为399,833.2元)；中医诊所销售涉案产品金额共计648,258元(其中顾某某作为中医诊所医师参与销售金额为347,002元)。综上，唐蓓莉、吴东泽作为上海酝酵公司、椽愈房公司及其诊所的股东、法定代表人及实际负责人，应对其组织、指挥的全部生产、销售金额负责，共计345万余元；王建国作为上海酝酵公司的地区销售代理和椽愈房公司及其中医诊所的股东，应对其在上海酝酵公司参与的销售金额以及中医诊所的全部销售金额负责，共计104万余元；顾某某作为中医诊所医师，应对其在中医诊所参与的销售金额负责，共计34万余元。唐蓓莉、王建国及其辩护人关于原判认定犯罪数额的证据不足的相关辩解和辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。(六)关于吴东泽在共同犯罪中是否起主要作用的问题经查，原审被告人唐蓓莉、王建国、顾某某、另案处理人员帅某某、施某某、陈某某、唐凯、马春贺、马占波、吴诗远、沈佰玲等人的供述与手机数据恢复微信聊天记录、《股东例会表》、工商登记资料等证据相互印证，证实吴东泽系上海酝酵公司、海门酝酵公司、椽愈房公司及中医诊所的法定代表人，负责上述公司及中医诊所的日常管理工作，多次策划、主持公司股东会议，并利用上海酝酵公司、椽愈房公司及其中医诊所的名义，组织股东、各地区销售代理和中医诊所医师对外销售涉案产品。在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯。吴东泽是否实际出资并不影响其在共同犯罪中作用的认定。唐蓓莉、吴东泽及其辩护人关于吴东泽系从犯的上诉理由及辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。(七)关于原判对唐蓓莉、吴东泽量刑是否过重的问题经查，唐蓓莉、吴东泽生产、销售假药共计300余万元，均属情节特别严重，应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。在共同犯罪中，唐蓓莉、吴东泽起组织、指挥作用，系主犯；到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白。原判充分考虑唐蓓莉、吴东泽的犯罪金额、社会危害程度，并结合其在共同犯罪中的地位作用及坦白等情节，分别判处唐蓓莉、吴东泽十五年和十三年有期徒刑，并处剥夺政治权利及罚金，量刑符合法律规定，并无不当。唐蓓莉、吴东泽及其辩护人关于量刑过重的辩解及辩护意见，本院不予采纳。综上所述，本院认为，原判认定上诉人唐蓓莉、吴东泽犯生产、销售假药罪，上诉人王建国、原审被告人顾某某犯销售假药罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上海市人民检察院第三分院建议本院驳回唐蓓莉、吴东泽、王建国上诉，维持原判的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；…审 判 长 程亭亭审 判 员 高卫萍审 判 员 朱春媚二〇二一年三月三日法官助理 董顾彬书 记 员 董顾彬附：相关法律条文附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；…