河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫03民终1438号上诉人（原审被告）：洛阳真浩建筑安装有限公司，住所地：河南省洛阳市洛龙区牡丹大道239号3幢1-1612。法定代表人：付秀枝，该公司执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：黄营振，男，1989年1月4日出生，汉族，住河南省兰考县。二上诉人共同委托诉讼代理人：傅战胜、朱海霞，河南王城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:谢成林，男，1986年12月24日出生，汉族，住四川省屏山县。原审被告：胡小峰，男，1984年12月6日出生，汉族，住四川省天全县。上诉人洛阳真浩建筑安装有限公司（以下简称真浩公司）、黄营振因与被上诉人谢成林及原审胡被告小峰健康权纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初7206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人真浩公司、黄营振的共同委托诉讼代理人朱海霞，被上诉人谢成林到庭参加诉讼。原审被告胡小峰经本院合法传唤未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。真浩公司、黄营振上诉请求：一、依法撤销洛阳市西工区人民法院作出的（2020）豫0303民初7206号民事判决书，裁定发回重审或查明事实依法改判为上诉人不承担责任。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、结合一审庭审及上诉人与被上诉人提交的证据材料，根本无法证明被上诉人和上诉人承包的“洛阳洛宁琅华-崇阳110KV线路工程”存在有劳务关系。首先，被上诉人出具的予以证明其与上诉人承包案涉工程项目施工存在关联性的两份证人证言，但是两证人均未出庭作证，一审庭审中上诉人已经就二份证言的真实性明确予以否认，故其证人证言根本不能予以采信，也根本不能证明被上诉人与案涉的项目存在有劳务关系；其次，被上诉人称其受雇于胡小峰，但是胡小峰缺席也并未就其与被上诉人之间的雇佣关系予以说明，至于被上诉人举证的胡小峰为其出具的欠条以及被上诉人的账户转款记录等根本无法查明是否与上诉人的案涉工程有关联性，被上诉人与胡小峰作为四川老乡，不能排除其双方没有除案涉工程外的其他交易往来；其次，二上诉人均不认识被上诉人，而且也根本不知道胡小峰雇佣的工人中有被上诉人这一工人，而且一审中，被上诉人称医疗费已由胡小峰支付，但是就被上诉人一审的举证，根本无法证明胡小峰为其垫付了医疗费的事实；最后，一审中上诉人举证的“胡小峰在洛宁县人力资源与社会保障局为上诉人出具的工程款结清证明”中也没有被上诉人的名字，胡小峰也明确说现场施工人数11人，提交的11人工人名单中亦没有被上诉人的名字，如果被上诉人系胡小峰团队的工人且胡小峰拖欠其工资，尤其是在被上诉人自述已经在该项目上工作几个月的情况下，该“结清证明”不可能没有被上诉人的名字。另外，就被上诉人在一审中提交的欠条而言，其自称该欠条系胡小峰于2019年10月26日为其出具，内容详细到几月几号几点前支付工资，如未付，更是承担被上诉人20号以后的误工工资和车旅费用等，态度极其真诚友好。2019年10月26日，距离被上诉人伤愈出院已有两月有余，若与胡小峰有医疗费用赔偿纠纷，为何在协商工资时绝口不提医疗费赔偿之事，此况是否有悖人之常情。二、暂且不考虑被上诉人的证据是否能够证明其所受的伤害与案涉的项目存在关联性，一审法院认定的责任承担比例明显不当。单就一审认定的金额而言，一审法院认定的伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费，虽然整体认定标准并无大的争议，暂且不论被上诉人一审庭审描述的其受伤的过程是否属实，单就其描述的过程而言，其本人明显存在重大过错，一审法院未明确区分责任划分，要求上诉人承担全部责任，明显有失偏颇。即使一审法院认定被上诉人应承担对上诉人的赔偿责任，也应当扣除被上诉人自身应承担的责任所对应的损失赔偿。综上，一审法院查明事实不清，法律适用不当，请求支持上诉人的上诉请求。谢成林辩称：谢成林是在这个项目上干活受伤的，是胡小峰叫谢成林等人来干活的，说项目是龙羽公司的，胡小峰代发工资，谢成林的工资是按月从胡小峰那领取的，每月15000元，关于胡小峰与项目上的关系并不清楚，当时包括谢成林在内跟着胡小峰干活的一共有十几个人，多的时候有二十几个人。谢成林在这个项目大概干了三四个月出事了，胡小峰出具了欠条，后来胡小峰把欠条上的钱付给了谢成林。住院时的医疗费都是胡小峰给的。关于赔偿数额，一审按照河南省建筑业的平均工资计算是偏低的，低于实际工资，一审判决由对方承担全部赔偿责任并无不当。谢成林向一审法院起诉请求：1.判令胡小峰、黄营振支付谢成林住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、司法鉴定费、后续治疗费共计89183元，真浩公司对上述款项承担连带责任；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月27日，真浩公司嵩县分公司（甲方）与黄营振（乙方）签订《公司个人承包施工协议》，约定：为加强河南洛阳洛宁琅华-崇阳110kV线路工程的项目管理，甲方成立洛宁琅华-崇阳110kV线路工程项目经理部，项目部实行承包经营，黄营振作为工程承包人，负责该工程施工生产、确保按期、保质、安全完成施工任务，全面履行甲方与业主方的《建设工程施工合同》及补充合同、协议；工程地点：洛阳市洛宁县；承包范围：琅华-崇阳110kV线路工程新建线路组塔、架线协助劳务工作；工程工期：2019年5月10日至2019年9月30日；承包方式：包工包料，独立核算，自负盈亏；乙方对民工工资的支付负直接责任，全面负责与之形成劳务关系的民工的用工管理，并严格执行农民工工资“月结季清”制度，每季度结清农民工剩余工资，每月至少向农民工支付一次工资或在终止或解除劳动合同同时一次性结清农民工工资；若甲方按合同约定支付工程款，而乙方未按期发放农民工工资，则由乙方承担政府劳动及相关部门对甲方处以的所有经济处罚。黄营振称大致于2019年5月12日左右，将上述承包工程交由胡小峰组织施工。谢成林称其自2019年5月11日跟着胡小峰到琅华-崇阳110kV线路工程工作。2019年7月28日，其当时在塔下开绞磨时牵引绳上扬，其被砸到了两米之外。谢成林称当时是胡小峰将其送到洛宁县人民医院，前期的医疗费都是胡小峰垫付的，该费用其已在本次诉讼中扣除。谢成林提交余洪田、苏旗江证人证言及该二人身份证复印件、谢成林中国建设银行个人活期账户交易明细单、欠条，证明谢成林是在洛阳龙羽集团有限公司承包的工程（河南洛阳洛宁琅华-崇阳110kV线路工程）工作过程中受伤，证明其月工资收入为16500元。其中谢成林提交的欠条主要内容为：今欠谢成林、李高务工工资50000元，因公司在10月28日到29日才有钱，钱最迟10月29日晚12点前转给谢成林卡内，如晚上12点前未打到，谢成林20号以后的务工工资和车旅费用由胡小峰全权负责，钱到账以后与胡小峰无经济纠纷。担保人：史占锋，欠款人：胡小峰，2019.10.26。谢成林称其在上述洛宁工地工作期间一直没有发钱，受伤后就离开了工地，到2019年10月找到胡小峰结账，胡小峰出具了一张欠条，后来胡小峰按欠条约定将款项支付至其建设银行卡内。谢成林于2019年7月28日到洛阳宁县人民医院住院治疗，于2019年8月12日出院，实际住院15天。临床诊断：1.头部外伤；2.左侧上颌骨及颧弓骨折；3.左侧面部裂伤；4.左眼眼肌麻痹性复视；5.左眼球挫伤；6.左眼软组织损伤；7.左眼结膜下出血；8.双眼玻璃体浑浊；9.左眼视网膜震荡伤。治疗经过及建议：入院后完善相关检查，于2019年8月2日在“全身麻醉”下行面神经松解减压术+左颧弓骨折切开复位内固定术左+上颌骨骨折切开复位内固定术，术后给予对症支持处理。出院诊断：1.头部外伤；2.左侧上颌骨及颧弓骨折；3.左侧面部裂伤。出院医嘱：1.休息，加强营养；2.定期复查；3.不适来诊。一审法院受理本案后，谢成林申请对其的伤残等级、出院后的误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。2020年9月9日，洛阳长安法医临床司法鉴定所根据一审法院委托出具洛长安司鉴所【2020】临鉴字第389号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.谢成林所受损伤愈后均未达到致残程度，不构成伤残；出院后的误工期限以105天为宜，护理期限以15天为宜，营养期限以75天为宜。谢成林为此产生鉴定费1300元。一审法院认为，谢成林称其受胡小峰的雇佣到洛宁琅华-崇阳110kV线路工程工作，在工作中受到人身伤害。其提交胡小峰出具的欠条证明胡小峰拖欠其工钱，胡小峰未到庭，未对其证据进行质证，视为其对自己权利的放弃。谢成林受胡小峰雇佣，在雇佣工作中受到伤害，胡小峰作为雇佣者应当承担相应的责任。真浩公司嵩县分公司将其承包的洛阳洛宁琅华-崇阳110kV线路工程转包给不具有劳务资质的个人黄营振进行承包经营，黄营振之后又将该工程交由胡小峰施工，真浩公司嵩县分公司、黄营振应当与胡小峰承担连带赔偿责任。真浩公司嵩县分公司不具有独立诉讼主体资格，其应承担的责任由真浩公司承担。真浩公司、黄营振承担赔偿责任后可以向胡小峰进行追偿。对于谢成林的损失，结合谢成林主张的赔偿项目及赔偿清单，逐项认定如下：谢成林住院15天，根据谢成林提供的病历医嘱及鉴定意见书，对于住院伙食补助费750元、护理费3753元一审法院予以支持，营养费按20天/天计算90天为1800元，交通费本院酌定为500元。关于误工费谢成林主张按月工资16500元进行计算，但其仅提交中国建设银行交易明细及证人证言，但该交易明细并不显示其收入情况，且证人均未到庭作证，其证据不充分，一审法院不予采信，参照上一年度河南省建筑业在岗职工平均工资53163元/年的标准进行计算，误工期为120天，误工费为17478元。关于鉴定费，谢成林经鉴定虽未构成伤残，但考虑到鉴定系查明责任承担的必要费用，谢成林所产生的鉴定费1300元由被告承担650元。谢成林所主张的鉴定检查费用，因未提供相应证据，不予支持。对于谢成林所主张的后续治疗费，可待其实际产生后再另行主张。综上，胡小峰应当赔偿谢成林住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费共计24931元，黄营振、真浩公司对此承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、胡小峰于判决生效后十日内赔偿谢成林24931元；二、黄营振、洛阳真浩建筑安装有限公司对于上述第一项承担连带责任；三、驳回谢成林的其他诉讼请求。如胡小峰、黄营振、洛阳真浩建筑安装有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1014元，由胡小峰、黄营振、洛阳真浩建筑安装有限公司承担300元，谢成林承担714元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：二审审理中，关于将案涉工程交由胡小峰施工后，胡小峰组织的施工人员的具体情况及管理情况，二上诉人均称不清楚。本院认为，关于二上诉人真浩公司、黄营振提出的谢成林是否在案涉项目工地上施工受伤的异议，因案涉项目由真浩公司嵩县分公司承包给不具有施工劳务资质的黄营振，黄营振又将该工程交由胡小峰施工，关于将案涉工程交由胡小峰施工后，胡小峰组织的施工人员的具体情况及管理情况，二上诉人均不清楚。二上诉人未能提供证据推翻谢成林一审中提交的证据所证明的谢成林与胡小峰之间形成劳务关系的事实，故二上诉人认为谢成林受伤时与案涉项目不存在劳务关系的上诉理由依据不足，不能成立。关于责任承担问题，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，谢成林与胡小峰之间形成劳务关系，谢成林在提供劳务时受伤，一审认定胡小峰对谢成林的损失承担全部赔偿责任，胡小峰经一、二审法院合法传唤均未到庭，视为其对自身诉讼权利的放弃，二上诉人未能证明谢成林对于受伤存在过错，故其认为一审判决责任承担不当的上诉理由，亦不能成立。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人黄营振、洛阳真浩建筑安装有限公司承担。本判决为终审判决。审判员  蔡美丽二〇二一年三月二十二日法官助理石昕书记员王洋洋