河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1104号上诉人（原审被告）：李振地，男，1967年2月10日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：宋会光，河南道宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王思禹，河南道宇律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：田文有，男，1966年3月2日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：王红伟，安阳市文峰区宏大法律服务所法律工作者。原审被告：中国建筑第七工程局有限公司，住所地郑州市城东路**。法定代表人：方胜利，职务：总经理。原审被告：安阳中建金邺地产有限公司，住，住所地:安阳市文峰区兴业路与安棉路西段交叉口中华路办事处****/div>法定代表人：白更言，执行董事。委托诉讼代理人：高瑞丽，女，该公司法务部业务经理。委托诉讼代理人：陈思颖，女，该公司商务合约部执行经理。原审被告：周井华，男，1969年6月24日出生，汉族，住河南省固始县，现住郑州市郑东新区。原审被告：上海远杨建筑劳务有限公司，住所地：，住所地：上海市松江区乐都西路******v>法定代表人：丁海燕，总经理。委托代理人:吴晓进，男，该公司员工。上诉人李振地因与被上诉人田文有，原审被告中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局公司），原审被告安阳中建金邺地产有限公司（以下简称金邺地产公司），原审被告周井华，原审被告上海远杨建筑劳务有限公司（以下简称远杨劳务公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020)豫0502民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李振地上诉请求：1、撤销河南省安阳市文峰区人民法院(2020)豫0502民初441号民事判决书,查明事实的基础上依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回原审法院重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、被上诉人撤场系因人员不足，达不到进度质量要求。被上诉人于2019年4月20日开始负责中建柒号院C区1#楼、2#楼木工施工。后于2019年5月15日上诉人与周井华签订《劳务模板协议》,同日周井华与被上诉人签订《模板劳务合同》。施工过程中被上诉人班组存在人员不足等情况影响施工进度,被上诉人按整改要求于2019年6月6日出具保证书,保证1#楼固定木工人员不少于10人,2#楼木工固定人员不少于15人。但后续施工过程中，被上诉人班组人员多次不足10人、15人,严重延误工程进度。上诉人要求被上诉人整改,但被上诉人一直未予整改。直至2019年9月30日中国建设第七工程局有限公司发来联系单,通知1#楼、2#楼进度及质量存在问题需整改并要求更换班组。但被上诉人仍不能整改到位,导致工程无法按时完成。2019年10月12日被上诉人班组人员严重不足,无法继续施工,故被上诉人撤场。原审庭审过程中,被上诉人认为其撤场系因上诉人未按约定支付劳务报酬及上诉人未及时提供施工所需材料所致。但被上诉人提供的微信记录和收款票据恰恰证明,直至被上诉人撤场,上诉人每月均向被上诉人支付款项，并不存在被上诉人所述的未支付报酬的情况。此外,被上诉人并未提供证据证明其撤场系上诉人过错所致,应由被上诉人承担举证不利的后果。二、关于工程量,被上诉人并未完成全部工序,应扣除相应费用。被上诉人撤场时总施工面积为9841.49m,但其并未完成全部工序，不应按完工计算费用。上诉人与周井华签订《劳务模板协议》，周井华与被上诉人签订《模板劳务合同》中均约定承包范围为中建柒号院1#、2#楼相邻车库的主体模板制作、安装、拆除、清理、分类存放等,设计图纸及变更联系单会审记录范围内的所有模板工序、质量标准、合格工程、力争优良。但被上诉人撤场时仍留有1#楼五至七层模板未拆除清理，2#楼四至五层未拆除清理等多项工序未完成。上诉人不得不安排其他班组人员进行施工,就被上诉人未完成工作部分签署了《中建柒号院C区1#楼、2#楼模板施工情况》,并为此另行支付费用289062元。被上诉人对完成工作内容负有举证责任,原审在被上诉人未提供证据证明其完成全部工作内容、已通过主体验收的情况下,判令上诉人按施工面积支付100%价款，事实不清，证据不足，显失公平。三、原审关于合同价款的计算方式有误,未扣除被上诉人未完工部分,显失公平。根据上诉人与周井华签订《劳务模板协议》、周井华与被上诉人签订《模板劳务合同》第三条付款方式均约定承包单价为按图纸占地面积每平方米105元，主体封顶付90%,木工工程全部拆除清理完成后，付已完成总产值95%,余款待主体验收通过后一星期之内一次性付清。第四条约定因施工队伍技术差、管理不善或人力不足,造成工程质量不合格或达不到进度质量要求时,甲方有权终止合同,并责令退场，退场后,甲方给予已完成合格工程量的按合格工程量的70%价额,不合格的不给予结算。如上所述,因被上诉人原因导致撤场,其并未完成施工面积的全部工作，不应支付全部价款。被上诉人撤场时其总施工面积为9841.49m,根据合同约定，上诉人应按其施工面积的70%并扣除未完工部分费用即9841.49㎡×105元/㎡×70%-289062=434287.51元向被上诉人支付费用。向被上诉人支付劳务报酬施工过程中上诉人已陆续向被上诉人支付815300元劳务报酬，早已超出该应付款额。综上所述,被上诉人因管理不善、人力不足，导致达不到进度质量要求，上诉人按照合同约定要求被上诉人撤场并无不当,上诉人已支付的劳务报酬已超出应付款额,上诉人不应再另行支付款项。原审认定事实不清证据不足，请求依法判决。被上诉人田文有辩称，被上诉人与上诉人劳务关系事实清楚，有支付工人工资微信聊天记录为证，在施工过程中被上诉人不存在任何过错。现涉案工程已交付使用，从使用至今已经交付2年，仍未支付工人工资，客观事实存在。上诉人的上诉请求和事实理由不能成立。请求驳回上诉人上诉请求。维持一审判决。金邺地产公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。远杨劳务公司述称，一、同意上诉人的上诉状意见。二、其已全部据实支付上诉人李振地全部工程款，双方工程款已经结清。上诉人之后的再次分包和其公司没有任何关系，一审法院要求其公司承担连带责任，无任何事实法律依据，其公司不应当承担责任。三、一审法院程序违法，未向其送达开庭传票、答辩通知书等相关诉讼文书，直接进行公告，导致其无法参加庭审，且一审判次书中的注册地并非其公司的住所地，一审法院以邮寄送达不到，直接采用公告方式送达明显程序违法。同时，一审判决书于2020年12月29日公告，目前仍在公告当中，一审判决并未生效。请二审法院纠正，并改判我公司不承担责任。原审被告中建七局公司经本院合法传唤未到庭未答辩。原审被告周井华经本院合法传唤未到庭未答辩。田文有向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告支付下欠原告的劳务报酬437886.25元及利息（利息按年利率24%计算，自2019年10月9日起至完全履行完毕之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月1日，被告金邺地产公司作为发包人、被告中建七局公司作为承包人，签订了《建设工程施工合同》，约定由中建七局公司承包中建柒号院C区施工图纸范围内的土建、水电安装工程。2019年4月17日，中建七局公司作为工程承包人（甲方）、远杨劳务公司作为劳务分包人（乙方），签订了《中建·柒号院C区项目主体工程施工劳务分包合同》，约定由远杨劳务公司分包中建柒号院C区项目主体工程包括但不限于本工程图纸所示车库（人防）、车库（非人防）、住宅、商业主体工程（含图纸会审、签证、变更内容）；所有部位土方开挖的配合清土、修边、平整、清理工作；补桩头、褥垫层、砼垫层、砖胎膜砌筑、泡沫板软垫层铺设、外墙防水泡沫板保护层粘粘（含辅材）、脚手架工程、塔吊基础施工、配合现场安全文明工作达到省级安全文明工地等。合同通用条款7.7约定禁止转包，乙方严禁将工程转包或再分包，否则甲方有权单方终止合同并根据乙方提供的履约担保索取赔偿，担保金额不足以承担甲方损失时，乙方应向甲方支付不足部分。2019年11月25日，远杨劳务公司作为甲方、李振地作为乙方，签订了《模板劳务协议》，约定由李振地负责中建七号院C区的木工工作，具体内容为1#2#3#5#6#楼相邻车库的主题模板制作、安装、拆除、清理、分类存放等，设计图纸及其变更联系单会审记录范围内的所有模板工序、质量标准、合格工程、力争优良。承包单价为按图纸占地面积115元每平方米。2019年5月15日，李振地作为甲方、周井华作为乙方，签订了《模板劳务协议》，约定由周井华负责中建七号院C区的木工工作，具体内容为1#2#楼相邻车库的主题模板制作、安装、拆除、清理、分类存放等，设计图纸及其变更联系单会审记录范围内的所有模板工序、质量标准、合格工程、力争优良，承包单价为按图纸占地面积105元每平方米。2019年5月15日，周井华作为甲方、田文有作为乙方，签订了《模板劳务合同》，约定由田文有负责中建七号院C区的木工工作，具体内容为1#2#主楼相邻车库的主题模板制作、安装、拆除、清理、分类存放等，设计图纸及其变更联系单会审记录范围内的所有模板工序、质量标准、合格工程、力争优良。承包单价为按图纸占地面积105元每平方米，乙方因施工队伍技术差、管理不善或人力不足，造成工程质量不合格或达不到进度质量要求时，甲方有权终止本合同，并责令退出，退场后，甲方给予已完成合格工程量的70%价额（合同上由80%改成了70%），不合格的不给予结算，作为乙方赔偿给甲方造成的一切损失。合同签订后，周井华退出了上述工程的施工，由原告田文有进行施工，并直接从李振地处领取劳务费。庭审中，原告田文有与被告李振地均认可原告田文有施工面积为9841.67平方米，均认可被告李振地已向原告田文有支付劳务款815300元。一审法院认为，2019年5月15日，周井华分别与原告田文有、被告李振地签订《模板劳务合同》后，退出了工程的施工，由原告田文有实际履行合同，并直接从李振地处领取劳务费，原告与李振地之间形成了事实上的劳务合同关系。原告田文有提出其与被告李振地间对劳务费单价进行了口头变更，约定单价为125元/平方米，但未提供证据予以证明，不予认可。根据原告和被告周井华，被告周井华和被告李振地签订的《模板劳务合同》约定，原告劳务费的单价应为105元/平方米，按照双方庭审认可的施工面积及原告实际从被告李振地处领取的劳务费计算后，被告李振地仍欠原告田文有劳务费218075.35元未支付（9841.67平方米×105元/平方米-815300元=218075.35元），根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬，”原告诉请被告李振地支付劳务费218075.35元，证据充分，于法有据，予以支持。原告主张自起诉之日起至2020年8月19日期间，按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失，并自2020年8月20日起至被告付清劳务费之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失，于法有据，予以支持，超过部分的利息请求，不予支持。被告李振地辩称原告田文有人力不足、管理不善，其应该按照合格工程量的70%支付劳务款，但其提供的证据不足以证明原告存在人力不足、管理不善的情况，对其答辩意见，不予采信。被告金邺地产公司和被告中建七局公司并非本案劳务合同当事人，原告主张被告金邺地产公司和被告中建七局公司承担责任，证据不足，于法无据，不予支持。被告中建七局公司与远杨劳务公司签订的《中建柒号院C区项目主体工程施工劳务分包合同》通用条款7.7约定禁止转包或者再分包，但远杨劳务公司仍将部分劳务分包给没有劳务施工资质的被告李振地，系违法分包，被告远杨劳务公司应对被告李振地欠付原告的劳务费承担连带付款责任。被告远杨劳务公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对相应诉讼权利的放弃，应承担不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定判决:一、被告李振地、被告上海远杨建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内连带支付原告田文有劳务费218075.35元及利息损失（该利息按劳务费218075.35元为基数，自2020年1月21日起至2020年8月19日期间，按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失，并自2020年8月20日起至被告付清劳务费之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失；二、驳回原告田文有其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7867元，由原告田文有负担3949元，被告李振地、被告上海远杨建筑劳务有限公司连带负担3918元。二审期间，上诉人围绕其上诉请求依法提交新证据6组，证人证言2份。证据1、中建七局公司发送远杨劳务公司的联系单1页。证据2、2019年8月-10月施工日志27页。证据3、商砼进场记录8页。证据4、1#、2#木工组平方工作量1页。证据5、中建七号院C区1#、2#模板施工情况3页。证据6、向杨文清付款凭证4页。本院依法组织各方当事人进行了证据交换及质证，对当事人有争议的事实本院认定如下：上诉人提供的证据无法证明被上诉人在实际施工过程中存在延误工期、被上诉人诉请工程款相关的工程未全部完工的情形。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于上诉人诉请因被上诉人人员不足，导致延误工期，且被上诉人未完成全部工程，其不应承担给付被上诉人劳务费的问题。本案上诉人与被上诉人之间存在事实上的合同关系，本案当事人双方均对被上诉人施工面积为9841.67平方米，以及上诉人已向被上诉人支付劳务款815300元无异议。关于被上诉人是否延误工期的问题。被诉人在施工过程中，上诉人未与被上诉人终止合同或者责令被诉人退场。上诉人提供的证据无法证明被上诉人在施工过程中存在人力不足、技术差等问题造成工程质量不合格，故对上诉人该上诉理由本院不予采纳，关于本案工程量的问题。一审上诉人认可被上诉施工面积是9841.67平方米，上诉人提供的证据无法证明被上诉人未完成全部的工序，被上诉人对此亦不认可，故对上诉人该上诉理由本院亦不采纳。综上所述，上诉人李振地的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3918元，由上诉人李振地负担。本判决为终审判决。审判长 苗 飞审判员 杨 晓审判员 常 青二〇二一年三月二十四日书记员 张思光