山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终2903号 上诉人（原审被告）：青岛国燕人力资源有限公司，住所地青岛市市南区。 法定代表人：董国栋，总经理。 委托诉讼代理人：陈书山，山东中青律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崔民开，男。 委托诉讼代理人：矫咏梅，山东盈康律师事务所律师。 上诉人青岛国燕人力资源有限公司（以下简称国燕人力资源公司）因与被上诉人崔民开劳动争议一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 国燕人力资源公司上诉请求：1.撤销山东省青岛市城阳区人民法院作出的（2020）鲁0214民初字第930号民事判决书，请求依法发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费用由崔民开承担。事实和理由：原一审法院认定案件事实错误。首先，崔民开与国燕人力资源公司并非劳动关系，崔民开与另一公司青岛万家和顺物业管理有限公司之间有劳务协议一份，上面有崔民开的签名，崔民开的工资在同一时间系第三方公司青岛万家和顺物业管理有限公司发放的，崔民开并非国燕人力资源公司的员工，一审法院认定双方自2018年9月1日起存在劳动关系与事实不符，判决国燕人力资源公司支付崔民开二倍工资于法无据。原一审法院适用法律程序错误。首先，一审庭审是由书记员和法官助理主持进行的开庭庭审，审判长全程未到庭参与庭审，庭审组成不合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于民事一审庭审成员的相关规定，“民事诉讼中，第一审合议庭成员应当由审判员、陪审员共同组成，而第二审民事案件的审理，则由审判员组成合议庭。当然，与第一审相同，合议庭的成员的人数，必须是单数。”在本案一审庭审中，只存在有法官助理和书记员，庭审组成人员不合法，因此违反了法定的程序，属于适用法律程序错误。其次，国燕人力资源公司在一审中提交的崔民开与第三方公司签订的“劳务协议”证据，合议庭未组织双方进行质证，也未在判决中予以采纳说明。该劳务协议可以直接证明在同一时间，崔民开系第三方公司的劳务人员，不可能与国燕人力资源公司还存在有劳动关系，一审法院对于国燕人力资源公司提交的以上证据未进行组织质证，也违反了法律的规定。根据《民事诉讼法》关于质证的相关规定，人民法院在当事人提供证据和主动调查收集证据的基础上，要将证据作为认定事实的依据，必须将证据拿到法庭上出示。证据只有经过当事人互相质证、辩论，才能保证真实性和可靠性，避免认定事实的证据出现偏差。一审法院对于国燕人力资源公司提交的证据未组织质证，也未作为认定事实的依据，不符合法定程序。 崔民开辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，国燕人力资源公司的上诉无事实及法律依据，请求驳回国燕人力资源公司的上诉请求。国燕人力资源公司称崔民开与另一公司青岛万家和顺物业管理有限公司之间有劳务协议，与本案无关。崔民开于2018年9月1日入职国燕人力资源公司处，被派遣到青岛海湾索尔维化工有限公司。国燕人力资源公司于2018年10月20日通过常媛以银行转账的方式每月向崔民开支付工资。工作中崔民开认真遵守并履行国燕人力资源公司的规章制度，服从国燕人力资源公司的管理安排。从常媛的银行交易明细可以看出，从2018年10月19日起，国燕人力资源公司将工资转账给常媛，由常媛为包括崔民开在内的所有职工按月发放工资。国燕人力资源公司称在同一时间崔民开的工资系第三方青岛万家和顺公司支付无事实依据。自2018年10月20日起及以后时间并无第三方向崔民开支付工资。另外，在常媛的银行交易明细中，还包含国燕人力资源公司的另外两名职工姜玉梅、高某。高某与上诉人的劳动争议纠纷一案在一审诉讼中已达成调解协议，并作出（2019）鲁0214民初10211号民事调解书。二、2019年9月7日崔民开在工作过程中受伤，由国燕人力资源公司高管姜玉梅经理送至医院住院治疗。姜玉梅在医院的住院病案中所留的联系电话131××××7795经查系登记在常媛名下，一直由姜玉梅使用该电话号码。综上，崔民开与国燕人力资源公司自2018年9月1日至今存在劳动关系，国燕人力资源公司应当承担劳动合同法及相关法律赋予的相关责任。请求二审法院驳回国燕人力资源公司的上诉请求，维持原判。 崔民开向一审法院起诉请求：1、确认崔民开与国燕人力资源公司自2018年9月1日至今存在劳动关系；2、国燕人力资源公司立即支付2019年9月份、10月份工资差额6358元；3、国燕人力资源公司立即支付2018年10月份至2019年8月份的二倍工资70098.4元；4、国燕人力资源公司支付加班费74951元；5、国燕人力资源公司立即支付防暑降温费700元；6、国燕人力资源公司立即支付带薪年假工资3110元。 一审法院认定事实：1、案外人常媛通过青岛银行账户（银行卡号：62×××98）分别于2018年10月份向崔民开转款6500元、11月份向崔民开转款6261元、12月份向崔民开转款4400元；于2019年1月份向崔民开转款9262元、2月份向崔民开转款6260元、3月份向崔民开转款6988.5元、4月份向崔民开转款6300元、5月份向崔民开转款5853.6元、6月份向崔民开转款6261元、7月份向崔民开转款6183.4元、8月份向崔民开转款6213.4元、9月份向崔民开转款6115.5元、10月份向崔民开转款4690元、11月份向崔民开转款2500元。2、2019年9月7日，崔民开因外伤住院治疗，住院病案首页记载：“联系人姓名：姜玉梅；关系：亲属；电话：131××××7795”。住院证记载：“联系人姓名姜玉梅与患者关系亲属电话131××××7795”。该手机号码登记在案外人常媛名下。3、经崔民开委托诉讼代理人申请，一审法院依法出具律师调查令调取了案外人常媛青岛银行卡号为62×××98的银行卡交易记录，该交易记录显示，国燕人力资源公司在2018年10月至2019年10月期间，除2018年11月外，每月向该卡汇兑转入相对固定的大额资金，并通过该卡向崔民开、案外人姜玉梅、高某等多人账户按月转出相对固定的款项。4、经查，崔民开于2019年11月25日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求国燕人力资源公司：确认双方自2018年9月1日至今存在劳动关系；立即支付2019年9月份、10月份工资差额6358元；立即支付2018年10月份至2019年8月份的二倍工资76872.4元；支付加班费74951元；立即支付防暑降温费700元；立即支付带薪年假工资3110元。青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月18日以劳动关系不明确为由作出青城劳人仲案字〔2019〕第2955号裁决，对崔民开与国燕人力资源公司劳动争议一案不予受理。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、崔民开提交与案外人姜玉梅的通话录音1份，证明崔民开在工作中受伤，由国燕人力资源公司高管姜玉梅送到医院治疗。国燕人力资源公司不认可该份录音的真实性，但经一审法院释明，不对该份录音的真实性申请鉴定。故一审法院对该份录音的真实性予以确认。2、崔民开提交有“青岛国燕”字样及双手托举飞鸟刺绣图案的工作服1套、通行卡1张，证明崔民开系国燕人力资源公司公司员工。国燕人力资源公司对此不予认可。3、崔民开主张系国燕人力资源公司分司员工，派遣至青岛海湾索尔维化工有限公司工作，其在工作中受伤，由姜玉梅送到医院治疗。根据上述证据1及双方无异议的事实，一审法院对上述崔民开提交证据2的真实性予以确认，对崔民开工资系国燕人力资源公司通过常媛按月发放的事实予以认定。国燕人力资源公司当庭不能说明与常媛的关系及按月向常媛转款的原因，一审法院限令国燕人力资源公司负责人出庭接受询问或出具由负责人签字的书面说明，国燕人力资源公司负责人在规定时间内未到庭接受询问也未进行回复。综合全案证据，一审法院对崔民开为国燕人力资源公司提供劳动，接受国燕人力资源公司管理，国燕人力资源公司通过常媛向崔民开发放工资的事实予以认定。对崔民开系国燕人力资源公司公司员工的主张，予以采纳。对崔民开的其他主张，因与本案无关，在本案中一审法院不予审查。4、崔民开申请的证人高某出庭作证称，2018年至2019年其在国燕人力资源公司上班，曾与崔民开系同事关系，其在国燕人力资源公司上班期间系通过人脸识别加指纹方式考勤，没有节假日和休息日。崔民开对该证人证言无异议，国燕人力资源公司不认可证人系其员工。经查，高某与国燕人力资源公司之间是否存在劳动关系等纠纷案件一审法院已受理，尚在审理过程中。本案中，证人高某不能证明其与国燕人力资源公司之间存在劳动关系，且与国燕人力资源公司之间存在利害关系，故一审法院对其证言的真实性，不予确认。5、崔民开提交高某于2019年5月26日7时16分录制的视频1份，该考勤设备显示职工姓名、工号、出入场时间等，证明国燕人力资源公司的考勤形式为人脸识别加指纹。同时证明国燕人力资源公司全年无休，存在加班的事实，主张该考勤设备安装于青岛海湾索尔维化工有限公司内，崔民开是国燕人力资源公司派遣到该公司工作的。国燕人力资源公司对该份证据不予认可。因该视频未显示考勤单位，故一审法院对该视频与本案的关联性，不予采纳。 一审法院认为，根据双方诉辩主张，本案争议的焦点是崔民开和国燕人力资源公司之间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“劳动者与用人单位未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，应当认定存在劳动关系：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，崔民开和国燕人力资源公司均符合法律、法规规定的主体资格，崔民开提交的证据能够证明其接受国燕人力资源公司管理，从事国燕人力资源公司安排的有报酬的劳动，常媛的银行交易明细能够证明国燕人力资源公司通过常媛向崔民开支付了劳动报酬。国燕人力资源公司虽抗辩与崔民开不存在劳动关系，但经一审法院释明，未对与常媛之间关系及按月向常媛转款的原因进行说明，故一审法院对国燕人力资源公司的该项抗辩不予采纳，对崔民开自2018年9月1日起与国燕人力资源公司存在劳动关系的事实予以确认。崔民开要求国燕人力资源公司支付2019年9月份、10月份的工资差额6358元，因2018年9月至2019年8月该12个月崔民开的月平均工资为6383.2元，参照该标准，一审法院对崔民开的该项请求仅支持5576.4元，超出部分不予支持。根据法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，崔民开于2018年9月1日入职，国燕人力资源公司未举证证明与崔民开订立劳动合同，故一审法院对崔民开要求国燕人力资源公司支付2018年10月份至2019年8月份的二倍工资70098.4元的诉讼请求，予以支持。崔民开要求国燕人力资源公司支付加班费74951元，但其提交的证据不能证明存在加班事实亦不能证明加班事实的证据属于国燕人力资源公司掌握管理，故一审法院对崔民开的该项主张，不予支持。国燕人力资源公司未提交证据证明其已向崔民开支付防暑降温费，故对崔民开要求国燕人力资源公司支付2018年9月份、2019年6月份、7月份、8月份、9月份防暑降温费700元（140元x5个月）的主张，一审法院予以支持。崔民开要求国燕人力资源公司支付带薪年休假工资3110元，因崔民开在国燕人力资源公司处工作已满一年，按照法律规定，年休假期为5天，国燕人力资源公司未提交证据证明已为崔民开安排休假或为崔民开发放带薪年休假工资，崔民开月平均工资为6383.2元，故国燕人力资源公司应支付崔民开带薪年休假工资2934.8元（6383.2元/21.75天x5天x2倍），崔民开超出部分请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条，《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号），《最高人民法院关于适用 二审期间，上诉人国燕人力资源公司提交劳务协议一份，证明：崔民开系青岛万家和顺物业管理有限公司的员工，由该公司员工常媛为其发放工资。且崔民开在该公司工作的时间是2018年8月26日至2019年12月30日，与一审判决书自2018年9月1日国燕人力资源公司与崔民开存在劳动关系是相矛盾的，一审认定事实错误，双方不存在劳动关系。崔民开质证称对该协议不予质证，一审中应当提交的证据没有提交，在二审中不予认可。对证明事项也不予认可，从一审提交的证据来看，崔民开的工资为国燕人力资源公司所发。 经二审审理查明，崔民开一审申请出庭作证的证人高某已就其与国燕人力资源公司之间的劳动争议纠纷于2020年8月28日达成（2019）鲁0214民初10211号民事调解书，双方自愿达成如下协议：国燕人力资源公司一次性支付高某工资、未签订劳动合同二倍工资、加班费、防暑降温费、经济补偿金各项损失共计人民币17000元。经二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……（五）其他劳动者的证言等。”根据已生效的（2019）鲁0214民初10211号民事调解书，可以看出高某与国燕人力资源公司之间存在劳动关系，高某在一审中的证言结合崔民开一审提交的其他证据，可以认定崔民开与国燕人力资源公司之间存在劳动关系。国燕人力资源公司未举证证明与崔民开签订书面劳动合同，原审据此判令其向崔民开支付未订立书面劳动合同二倍工资差额，并无不当。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据上述规定，国燕人力资源公司应举证证明其已足额向崔民开支付劳动报酬，包括2019年9月、10月的工资差额及未休带薪年休假工资、防暑降温费，国燕人力资源公司未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，一审判决其向崔民开支付2019年9月、10月的工资差额及未休带薪年休假工资、防暑降温费并无不当，本院予以维持。国燕人力资源公司在二审中提交《劳务协议》并主张崔民开民系青岛万家和顺物业管理有限公司的员工，崔民开对上述协议真实性不予认可，且即便崔民开与青岛万家和顺物业管理有限公司存在劳务关系，也不影响其与其他单位建立劳动关系，对国燕人力资源公司该项主张，本院不予采信。国燕人力资源公司主张一审法院适用法律程序错误，缺乏事实和法律依据，对其主张，本院不予采信。 综上所述，上诉人青岛国燕人力资源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛国燕人力资源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马 喆 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二一年三月十八日 法官助理吴 迪 书记员王冉冉 书记员于国英