辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终78号上诉人（一审被告、反诉原告）:大连卓凡工艺品有限公司，住所地大连市西岗区新船巷11-5号2层3号。法定代表人：于长满，总经理。委托诉讼代理人：王金莲，北京市京都（大连）律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）:台安县中艺工艺品厂，住所地台安县台西区黑鱼村一组（台盘路南）。法定代表人:张素香，经理。委托诉讼代理人：李曙光，辽宁平成律师事务所律师。上诉人大连卓凡工艺品有限公司（以下简称大连卓凡公司）因与被上诉人台安县中艺工艺品厂（以下简称台安中艺厂）承揽合同纠纷一案，不服辽宁省台安县人民法院（2020）辽0321民初2131号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连卓凡公司上诉请求:1、判令撤销台安县人民法院作出的（2020)辽0321民初2131号民事判决，依法改判驳回台安中艺厂的一审诉讼请求，判令台安中艺厂返还大连卓凡公司货物预付款6万元。2、本案的诉讼费用由台安中艺厂承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定大连卓凡公司完成我方定制的花环，我方就要支付货款的事实是错误的。案涉双方争议的焦点在于台安中艺厂是否在合同约定的期限内完成了花环的制作。双方在合同中约定台安中艺厂应当在2017年9月20日之前完成货物的制作，且将货物运到指定地点。而台安中艺厂在原审庭审中并未提供任何证据证明其在9月20日之前完成货物的制作，导致本案合同没有按照约定履行。二、台安中艺厂是否在合同约定的交付期限内完成了货物的制作的举证责任在于台安中艺厂。三、原审中台安中艺厂主张解除双方签订的《订货合同》，根据合同法的规定，合同解除后，尚未履行，不再履行，案涉的货物一部分由台安中艺厂在没有通知我方的情况下私自处分掉，另一部分仍然由台安中艺厂占有。在台安中艺厂要求解除合同的情况下，不存在我方向台安中艺厂支付货款的法律依据。四、因为台安中艺厂未在合同约定期限内制作完成货物且要求解除合同的情况下，上诉人要求返还6万元预付款。台安中艺厂答辩称:原审认定事实清楚，适用法律正确。我方认为大连卓凡公司的上诉请求没有事实和法律依据。第一、交易习惯，双方订货后，发货前订货方应给供货方出具发货通知，载明发货准确地点和时间。在一审时我方已提供了第二次发货通知，因为大连卓凡公司没有出具发货通知，造成我方无法发货，责任在大连卓凡公司。第二、大连卓凡公司称没有按时交货是没有依据的。第三、有录音，证明大连卓凡公司愿意承担损失。所以一审法院判决给予损失是正确的合法的。第四、大连卓凡公司要求返还预付款6万元，没有依据。因大连卓凡公司没有履行合同给我方造成严重损失，不但不赔偿，还要求返还预付款，明显于法无据。台安中艺厂向一审法院起诉请求：要求判决大连卓凡公司给付尚欠货款(圣诞花环款)99600元、圣诞花环损失费45600元、租库房费40000元、圣诞花环保管费5000元、圣诞花环晾晒搬运费4000元，以上货款及经济损失合计194200元，大连卓凡公司除己支付64807.50元货款及经济损失外，还尚欠货款及经济损失129392.50元。大连卓凡公司向一审法院反诉请求：要求台安中艺厂返还预付款6万元。一审法院认定事实如下：2017年8月16日，台安中艺厂与大连卓凡公司签定了制作圣诞花环的《订货合同》，合同约定：数量6684个，单价25.00元/个，总金额167100元，此产品价格包括货送临沂的运费和17%的增值税，包装细节我司稍后提供，请先安排物料生产并于9月20日前送到临沂指定地点。2017年8月15日，大连卓凡公司支付5万元预付款；2018年5月8日，大连卓凡公司提走圣诞花环300个，单价25.00元/个，付款4807.5元；2018年2月12日，大连卓凡公司支付台安中艺厂货款1万元，总计大连卓凡公司支付台安中艺厂货款64807.5元。2019年2月2日，台安中艺厂出售花环2400个，单价6.00元/个，获利金额14400元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。台安中艺厂与大连卓凡公司之间签订的订货合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。大连卓凡公司向台安中艺厂订制花环，台安中艺厂按照要求制作完成，双方形成承揽合同关系，大连卓凡公司应按约支付全部价款，大连卓凡公司未能全部支付，已属违约，台安中艺厂主张本案为承揽合同关系及支付花环价款的诉求有理，该院予以支持；对于花环价款，该院认定为87892.5元(167100-60000-4807.5-14400)。关于大连卓凡公司提出的未支付剩余货款是因为台安中艺厂违约造成的，台安中艺厂应当返还大连卓凡公司支付的预付款6万元的反诉诉求，该院认为大连卓凡公司未能提供台安中艺厂没能按期交付花环的证据，故该院对大连卓凡公司要求台安中艺厂返还预付款6万元的反诉请求不予支持。关于大连卓凡公司提出的台安中艺厂低价出售花环的问题，大连卓凡公司在一年多时间不能按约收货，台安中艺厂为减少损失低价出售花环并无不当。关于台安中艺厂提出的要求大连卓凡公司支付租库房租金40000元的诉求，台安中艺厂为大连卓凡公司保存花环租赁库房，支付相应费用，要求大连卓凡公司给付具有事实和法律依据，该院予以支持，但经查台安中艺厂租赁库房还存放了其它物品，其花环约占库房的四分之一，故该院对其存放花环的租金酌定10000元。关于台安中艺厂要求大连卓凡公司给付晾晒、搬运费4000元的诉求，台安中艺厂保存花环，进行晾晒、搬运支出费用，其提供了证据证明，该院予以支持。关于台安中艺厂要求大连卓凡公司给付保管费5000元的诉求，因其未能提供证据证明，该院不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百五十一条之规定，判决：一、大连卓凡公司于判决生效后10日内给付台安中艺厂花环款87892.5元、租赁费10000元、晾晒、搬运费4000元，合计101892.5元。二、驳回大连卓凡公司的反诉请求。如未按判决限定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1444元，由大连卓凡公司承担1136元，由台安中艺厂承担308元。反诉费650元，由大连卓凡公司承担。二审中，当事人未提交新证据。对于一审查明的事实本院予以确认。本院认为，关于大连卓凡公司上诉主张“案涉双方争议的焦点在于台安中艺厂是否在合同约定的期限内完成了花环的制作。双方在合同中约定台安中艺厂应当在2017年9月20日之前完成货物的制作，且将货物运到指定地点。而台安中艺厂在原审庭审中并未提供任何证据证明其在9月20日之前完成货物的制作，导致本案合同没有按照约定履行”一节。首先，依据订货合同，台安中艺厂应当将货物准备好，于9月20好送到指定地点。而本案双方均认可大连卓凡公司并没有向台安中艺厂发出指定收货地点，从履行顺序上看，系大连卓凡公司先行没有按照合同约定实际履行。虽然大连卓凡公司抗辩称其已经先行判断出台安中艺厂没有按时完成货物制作，但当法庭询问大连卓凡公司系如何做出判断的，其称因为在9月20日之前，台安中艺厂没有主动通知大连卓凡公司去验货，故推测其未按时完成。但双方签订的合同中没有关于台安中艺厂需要通知大连卓凡公司验货的合同义务，双方亦没有通知验货的交易习惯。故大连卓凡公司仅以台安中艺厂未主动通知其验货为由就推论其未完成货物制作，没有事实和法律依据。故对于大连卓凡公司的该项上诉理由，本院不予采信。关于大连卓凡公司上诉主张“台安中艺厂是否在合同约定的交付期限内完成了货物的制作的举证责任在于台安中艺厂”一节。本案，大连卓凡公司作为反诉原告，主张台安中艺厂应当退还其预付款，理由系大连卓凡公司没有按时完成货物制作。根据谁主张谁举证的诉讼原则，举证责任应当在大连卓凡公司。且庭审中台安中艺厂一再表示其已经完成货物制作，并提供了电话录音证明其催要大连卓凡公司来验货并交货。故对于大连卓凡公司的该项上诉理由，本院不予采信关于大连卓凡公司上诉主张“原审中台安中艺厂主张解除双方签订的《订货合同》，在台安中艺厂要求解除合同的情况下，不存在我方向台安中艺厂支付货款的法律依据”一节。首先，是否变更诉讼请求属于原审原告的诉讼权利，且需要以明示的方式表达。大连卓凡公司主张，台安中艺厂在一审中变更了诉讼请求，但台安中艺厂表示其并没有要变更诉讼请求的意思表示，从一审判决书的内容表述中亦没有对于台安中艺厂变更诉讼请求的表述或确认。虽然大连卓凡公司认为在一审庭审中，台安中艺厂曾有要解除合同的表述，但并不明确亦未得到一审法院的确认。故对于大连卓凡公司的该项上诉请求，本院不予采信。综上所述，大连卓凡工艺品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3538元，由上诉人大连卓凡工艺品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾书宇审判员  许爱军审判员  吴红娜二〇二一年三月二十三日法官助理薛慧敏书记员何洋