四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川03民终66号 上诉人（原审原告）：游兵，男，1969年3月20日出生，汉族，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：宋霞（上诉人游兵之妻），女，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：涂爱国，四川仁厚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：自贡市帅旗房地产开发有限公司，住所地四川省富顺县富世镇吉祥路168号附38号。 法定代表人：魏大棋，董事长。 委托诉讼代理人：毛坚毅，四川文君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李媛，四川文君律师事务所律师。 上诉人游兵与被上诉人自贡市帅旗房地产开发有限公司（以下简称帅旗房产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2019）川0322民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。上诉人游兵的委托诉讼代理人涂爱国，被上诉人帅旗房产公司的委托诉讼代理人毛坚毅、李媛到庭接受询问。本案现已审理终结。 游兵上诉请求：1.撤销四川省富顺县人民法院（2019）川0322民初1435号民事判决；2.判决被上诉人以已付房款400000元为基数，按年利率15%赔偿上诉人从2012年1月8日至2020年7月25日止的损失；3.判决被上诉人以已付房款226316元为基数，按年利率15%赔偿上诉人从2017年8月4日至2020年7月26日期间的损失；4.诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决漏查被上诉人拒绝交付房屋的事实。2019年4月22日被上诉人通知上诉人交接房屋，但因双方对合同违约金的计算方式没有达成一致，被上诉人拒绝交付房屋；2.一审判决计算违约金的截止时间错误。2010年1月18日，上诉人与被上诉人签订的《帅旗·御景华庭房屋购买确认书》约定签订确认书之日起两年不能交房，超过两年以后至交钥匙之日为被上诉人承担违约责任的期间。一审判决计算2012年1月8日至2019年4月15日为计算违约金的期间没有证据支持，应该从2012年1月8日计算至2020年7月25日；3.一审判决将双方约定利息“年利率壹分五”认定为约定年利率按1.5%计算是错误的。在签订合同时，上诉人认为是按年利率15%，被上诉人的财会经办人员最初在计算双方的违约金时，也是按年利率15%计算，计算后出现被上诉人还要补偿上诉人差额时，被上诉人才说算错了，要按年利率1.5%计算。一审判决将年利率壹分五理解为年利率1.5%属于违约金过低。根据《合同法》第114条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，上诉人有权主张增加违约金弥补损失。上诉人要求按租金损失计算损失赔偿，符合司法实践；4.一审判决漏判鉴定费。判决书中叙述“经本院释明后，原告依然坚持要求鉴定”，但是一审法院没有释明，并且鉴定是法院对外委托的，鉴定费发票是四川金城资产评估有限公司随鉴定报告交付一审法院，而一审判决不查明鉴定费的金额，也不判决鉴定费的承担，属于漏查漏判；5.上诉人在2017年8月4日向被上诉人交付购房款226316元，按合同约定，2017年8月4日至2020年7月26日期间，上诉人交付购房款226316元产生的违约金也应当计算。二、一审判决程序违法。被上诉人在一审中没有提起反诉，一审判决支持抗辩程序违法。 帅旗房产公司未发表答辩意见。 游兵向一审法院起诉请求：1.判令帅旗房产公司立即交付游兵选定的地处四川省富顺县富世镇富州大道东段XXX、XXX号（帅旗•御景华庭）底楼门面房屋；2.帅旗房产公司赔偿游兵损失，即从2012年1月9日起至交付房屋之日止，按房屋确权面积111.64㎡，按评估价35.07元/㎡计算。诉讼中，双方就诉争房屋进行了交付，故游兵自愿撤回了第一项诉讼请求。 一审法院认定事实：帅旗房产公司系一家由自然人投资或控股的有限责任公司，登记的经营范围包括房地产开发及销售、房地产信息咨询与服务等。 2010年1月8日，游兵作为乙方、帅旗房产公司作为甲方，双方就案涉房屋签订《房屋购买确认书》（下称合同）一份，内容为“甲乙双方本着自愿、公平和诚实信用之原则，就房屋购买确认事宜，签订本合同，以资共同遵守。一、房屋位置。营业房位于富世镇富州大道（原无线电十厂）帅旗•御景华庭底楼，具体位置：临富州大道除甲方所留办公营业房约400平米以外，作为第号选房人优先选择（甲方及壹号选房人所留营业房以外）门面的任何贰间。门面编号：自黄金山喷泉至富达路顺数为一号，甲方所留营业房为一号。三、房屋面积。以最终乙方选定位置按产权面积按实决算（甲乙双方约定按建筑面积计价）。四、成交单价及包含内容。双方确认该房屋成交价为人民币（大写）陆仟元每平米；小写：6000元每平米。此价包含水电的安装费及户头费，办理产权证及土地使用权证的税费双方各自承担。五、付款办法。乙方自签订合同之日首付肆拾万元，于2010年2月30日付壹拾万元，余款在甲方取得商品房预售许可证之后一周之内签定正式合同后乙方可选择（分期、一次性、商业贷款）支付，主体二楼完工一月内付到95%，甲方交钥匙前乙方必须全部付清余款。六、违约责任。如果甲方二年内不能按期动工或交房：1.乙方可选择不要该营业房，甲方将承担自乙方交款之日起至退款之日计算所缴金额年利率壹分五的利息。2.乙方选择要营业房，超过两年以后的时间至甲方交钥匙之日时段内，甲方按乙方所缴纳金额按年利率壹分五的利息计算给乙方。3.如果该项目一年以后或因甲方原因仍未动工，乙方可要求甲方退还本金并支付所缴纳金额年利率壹分五的利息……4.乙方如未按本约定付清购房款，也将承担所欠金额年利率壹分五的利息。七、本协议双方一式两份，经甲乙双方签字生效。”当日，游兵按约向帅旗房产公司支付了40万元。 2017年6月20日，帅旗房产公司以邮寄方式向游兵送达《通知单》一份，内容为“购房户游兵：你好！感谢您购买御景名都的商铺，按双方签订的《房屋购买确认书》约定，您已逾期未补交房款。目前您已交房款人民币400000元，按约定在主体二楼完工应付总房款95%计人民币626316元，现应补款人民币226316元。请务必于2017年7月1日前补交人民币226316元。逾期未交款，我公司将按《房屋认购书》第六条第4项违约处理。……”。同年7月20日，帅旗房产公司再次向游兵发送《通知单》，再次催促游兵补缴上述房款。 2017年7月21日，游兵选定楼号为1层X号、1层X号，并在《御景名都营业房选房明细表》上签字确认。2017年8月4日，案涉楼盘主体二楼完工，游兵于当日支付了帅旗房产公司226316元。 2019年4月8日，帅旗房产公司向游兵发出《通知单》一份，内容为“感谢您购买御景名都的商铺，请您带好《房屋购买确认书》、付款票据原件、身份证于2019年4月15日前到我公司财务处办理接房相关手续并支付房款、契税、维修资金、办证等相关费用。……”。4月17日，游兵向帅旗房产公司发出《告知书》一份，内容为“你公司于2019年4月8日的通知已经收到。现书面告知贵公司，请将我选好的房屋交付我使用，关于购房款等相关费用，可以另行商量算账后找补。”。4月22日，帅旗房产公司就此进行回复，《回复函》中载明“请您带《房屋购买确认书》、付款票据原件、身份证到我公司财务处办理接房相关手续并支付房款、契税、维修资金、办证等相关费用后我方立即交付房屋”。 另查明，案涉合同所称御景华庭即御景名都。2016年10月20日，帅旗房产公司就该项目取得了《建设用地规划许可证》。2017年7月19日取得《商品房预售许可证》。根据富顺县通达测绘有限责任公司出具的《房屋分户各类面积测算面积统计表》显示，游兵选定的两处房屋建筑面积分别为54.41㎡、57㎡，共计111.41㎡。 再查明，2020年7月25日，游兵向帅旗房产公司支付了剩余房款42144元及相应契税等费用，后帅旗房产公司将案涉房屋交付游兵。基于此，游兵自愿撤回了关于交付房屋的诉请。 诉讼中，游兵向该院提出申请，要求对富顺县富世镇富州大道（原无线电十厂）附近地段门面租金在2012年1月至2019年4月期间的平均收益情况进行司法鉴定。经该院释明后，游兵依然坚持要求鉴定。四川金诚资产评估有限公司作出《评估报告书》，评估结论为该期间市场客观平均租金为35.07元/㎡·月。 以上事实，有双方身份信息、《房屋购买确认书》《商品房预售许可证》《御景名都营业房选房明细表》《通知单》《告知书》《回复函》《收款收据》《御景名都游兵购营业房结算表》等证据在卷佐证。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方就诉争房屋买卖签订了合同，该合同内容合法有效，应受法律保护。根据庭审查明的事实，双方均存在违约行为，帅旗房产公司的违约情形为违反合同所约定“二年内不能按期动工或交房”，游兵的违约情形表现为逾期付款。 一、关于游兵主张的违约金是否调整的问题。游兵主张，“年利率壹分五”系笔误，该违约金约定过低，不足以弥补损失，根据《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第114条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称商品房买卖合同司法解释）第16条、第17条的规定，要求参照房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准计算损失以弥补违约金的不足。该院认为，游兵的上述主张不能成立，理由如下：第一、游兵主张“年利率壹分五”系笔误，但未提供任何证据加以证明。而从帅旗房产公司与案外人签订的数份合同来看，违约金计算标准均约定为年利率壹分五。第二、游兵认为合同约定的违约金过低，不足以弥补损失，主张按商品房买卖合同司法解释第17条规定以同地段同类房屋租金标准来调整。对此，该院认为，首先，商品房买卖合同司法解释第17条第一款已明确载明该条适用的前提是“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法”，而本案案涉合同已对违约金进行了约定，故不应适用该条标准调整。其次，游兵要求按所购房屋同地段同类房屋租金标准计算损失，以弥补违约金的不足，其实质是要求增加违约金，依照法律规定，增加后的违约金数额应以不超过实际损失额为限。也就是说，游兵应当举证证明在违约方承担约定违约金后游兵还存在实际损失。但诉讼中游兵未举示相应证据证明帅旗房产公司的违约行为给其带来了客观实际损失。第三、根据合同法第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，本案中，结合案涉合同关于违约条款内容来看，针对“如果甲方二年内不能按期动工或交房”“如果因该项目一年以后或甲方原因仍未动工”“乙方可选择要或不要营业房”等多种情形分别做出约定，能够表明该违约金计算标准“年利率壹分五”是双方当事人对违约产生的损失赔偿额的预先约定，是当事人在签订合同时能够预见到逾期交房可能造成的损失，系双方真实意思表示。同时，结合本案客观实际，案涉合同对双方应承担的违约金数额计算标准均约定为年利率壹分五，且游兵自身亦存在违约行为，根据合同履行情况，按照权利义务对等的原则，该违约金数额约定亦不宜调整。故对游兵的上述主张，该院不予支持。现游兵选择要案涉房屋，根据合同第六条第2项的约定，帅旗房产公司作为违约方，应向游兵支付利息，利息计算为626316×年利率1.5%×7年3个月（2012年1月8日—2019年4月15日）=68111元。 二、关于帅旗房产公司抗辩原告违约的问题。合同履行过程中，游兵存在违反合同约定逾期付款的情形。案涉合同约定了游兵于“2010年2月30日付壹拾万元”。虽然2月份没有30日，但游兵至迟应于2010年3月1日支付该10万元。而事实上，游兵是主体二楼完工即2017年8月4日才支付了226316元，完成了该10万元的支付义务。结合合同第六条第4项约定，游兵亦应承担所欠金额年利率壹分五的利息。经计算，游兵应承担的利息为：10万元×年利率1.5%×7年5个月（2010年3月1日至2017年8月4日）=11125元。 根据《合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，为减少当事人诉累，本案中，将双方各自应承担的违约金即约定的利息依法进行品迭。品迭后，帅旗房产公司尚应支付游兵金额为68111-11125=56986元。判决：限被告自贡市帅旗房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告游兵56986元。 二审举证期限内,各方当事人均没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案双方当事人的主要争议在于违约金的计算问题。 一、关于上诉人游兵主张计算违约金的截止时间错误的问题。本院认为，房屋买卖合同是双务合同，当事人享有同时履行抗辩权，即双务合同的当事人应同时履行义务的，一方在对方未履行前，有权拒绝对方请求自己履行合同的权利。游兵不履行支付剩余房款及相关费用的情况下，帅旗房产公司有权拒绝交付房屋。游兵认为帅旗房产公司于2019年4月15日不交付房屋的行为属于违约，其后至交房应计入违约金计算期间没有法律依据，本院不予支持，一审法院以2019年4月15日为截止日计算违约金并无不当。上诉人游兵主张2010年1月8日向帅旗房产公司所交纳的40万元和2017年8月4日交付购房款226316元的违约金应算至2020年7月26日的主张本院不予支持。 二、关于上诉人游兵主张按年利率1.5%计算损失没有事实和法律依据的问题。在一审庭审中，游兵主张合同约定年利率壹分五的违约金过低，不足以弥补损失，所以才导致了本案的诉讼，并主张以同地段同类房屋租金标准来调整。从上述主张来看，游兵也认同年利率为1.5%。而游兵在上诉过程中认为年息壹分五应为年利率15%，对于该主张，被上诉人帅旗房产公司不予认可，认为年息壹分五就是年利率1.5%，因此，双方在年利率壹分五是年利率15%还是年利率为1.5%的问题上有共同的认识，即为年利率1.5%，上诉人游兵主张年利率1.5%计算损失没有事实和法律依据不能成立。 三、关于违约金的金额计算问题。一审法院认为合同双方对违约金已有约定，且游兵未举示证据证明其存在实际损失，因此对其要求帅旗房产公司按照租金评估价赔偿损失的请求不予支持，在双方互有违约行为的情况下，帅旗房产公司作为违约方，应向游兵支付利息，利息计算为626316×年利率1.5%×7年3个月（2012年1月8日—2019年4月15日）=68111元。该计算方法与游兵向帅旗房产公司交纳购房款的期间不一致，属一审法院计算错误。2010年1月8日，游兵向帅旗房产公司支付40万元购房款后，在2017年8月4日再向帅旗房产公司支付购房款226316元，在2010年1月8日至2017年8月4日期间，游兵向帅旗房产公司支付的金额为40万元，根据双方合同，帅旗房产公司按游兵所缴纳金额年利率壹分五的利息计算给游兵，而一审法院从2012年1月8日起按626316元的缴纳金额计算违约金显然与事实不符，其计算方法和金额应为：400000元×年利率1.5%/365天×2035天（2012年1月8日—2017年8月4日）+626316元×年利率1.5%/365天×618天（2017年8月5日—2019年4月15日）=49358.77元。品迭游兵应支付帅旗房产公司的违约金11125元后，帅旗房产公司应支付给游兵的违约金金额为38233.77元。上诉人游兵同时认为违约金不足以弥补损失，主张帅旗房产公司应按市场客观平均月租金予以赔偿，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。结合本案，双方在签订合同时约定违约方应支付守约方所缴纳金额年利率壹分五的利息，也就是帅旗房产公司没有按约定交付房屋，应向游兵支付所缴纳金额利息，这为双方所能预见可能造成的损失，而上诉人游兵所主张按市场客观平均月租金予以赔偿的请求已超出帅旗房产公司在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同约定可能造成的损失。一审法院对该请求不予支持，对违约金不予调整以及不按平均房屋租金进行赔偿并无不当。 四、关于上诉人游兵认为一审程序违法问题。在一审过程中帅旗房产公司以游兵也存在违约进行抗辩，虽然没有提起反诉，一审法院对游兵是否同样存在违约的问题进行了审理，并判决游兵支付帅旗房产公司违约金11125元。一审法院为减少当事人诉累，将双方的违约金进行品迭并无不当。 五、上诉人游兵在一审中要求对富顺县富世镇富州大道附近地段门面租金在2012年1月至2019年4月期间的平均收益情况进行司法鉴定。经一审院释明后，原告依然坚持要求鉴定。因该鉴定结论对待证事实无意义没有得到法院的采信，因而该鉴定费用应由其自行承担。 综上所述，游兵的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更四川省富顺县人民法院（2019）川0322民初1435号民事判决为限被告自贡市帅旗房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告游兵38233.77元。 一审案件受理费7240元，保全费2520元，共计9760元，由上诉人游兵负担1594元、被上诉人自贡市帅旗房地产开发有限公司负担8166元；二审案件受理费9364元，由上诉人游兵负担6554元、被上诉人自贡市帅旗房地产开发有限公司负担2810元。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 慧 审 判 员  曾伟贤 审 判 员  周玉萍 二〇二一年三月三十日 法官助理  刘 嫒 书 记 员  曾 婕