山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终299号上诉人（原审被告）：郝某1，男，生于1968年3月5日，汉族，河南省林州市人，现住阳城县，市民。公民身份证号码：×××。委托诉讼代理人：郝某2（系上诉人的女儿），女，汉族，1988年10月1日出生，住址：山西省阳城县。委托诉讼代理人：李某，山西获泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳某，住所地：阳城县凤城镇下李丘村（银通大厦），统一社会信用代码：×××。经营者：赵鑫鑫。委托诉讼代理人：张某，山西语智律师事务所律师。原审被告：谭某，男，生于1983年9月20日，汉族，河南省林州市人。公民身份证号码：×××。上诉人郝某1因与被上诉人阳某、原审被告谭某买卖合同纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2020）晋0522民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人郝某2、李某、被上诉人的经营者赵鑫鑫及其委托诉讼代理人张某到庭参加询问，原审被告谭某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。郝某1的上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人向被上诉人承担烟酒款150000元；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审采信错误的鉴定结论违背了证据适用规则。鉴定机构鉴定人员不具备相应资质，鉴定内容严重失实，且存在与被上诉人串通嫌疑；2、一审未考虑双方曾对账的客观情形。在执行中院（2019）晋05民终651号民事判决时，双方曾就烟酒款进行过对账，被执行人林州建总单方拟写的《执行和解协议》明确载明“林州建总在银通法人亲属开设的烟酒部所拿烟酒欠款双方认可15万元”，因上诉人不同意协议的其他内容，最终双方未形成一致意见，但对烟酒款的数额没有争议。同时，上诉人每年都回河南老家，而被上诉人提供的在该期间经上诉人签字的相关欠条，明显属于虚假证据，一审予以确认显失公平。二审审理期间，上诉人补充上诉理由：其在上诉状中第二条理由中所写被执行人林州建总建设工程有限公司单方拟写的《执行和解协议》明确载明“林州建总在银通法人亲属开设的烟酒部所拿烟酒欠款双方认可15万元”错误，该和解协议不是我方拟写的，是当时银通小额贷款公司拟写的。另外，上诉人赊欠烟酒的行为属于职务行为，所产生的法律责任应由林州建总建设工程有限公司予以承担。一审判决让上诉人承担明显主体认定错误。阳某辩称，1、鉴定机构及鉴定人员均具备相应鉴定资质，所做鉴定意见明确，上诉人一审要求重新鉴定不符合《民事诉讼证据规定》第40条情形，不能重新鉴定，一审采纳该证据无误；2、上诉人不能以《执行和解协议》中的数额主张所欠烟酒款的数额。首先，该协议并未生效；其次，该协议是银通公司与林州建总为解决建设工程施工合同过程中就地下车库漏水修复费用、工程款支付等事项协商时，将上诉人所欠被上诉人的烟酒款一并考虑后，经双方讨价还价、互有让步的情况下签订，但此后上诉人反悔不认可该协议内容，又向法院起诉银通公司索要工程款。既然该协议不生效也未履行，那么当然不能以该协议中的内容来确定烟酒款的数额。针对上诉人二审补充上诉理由，被上诉人认为，出具欠款单的是郝某1，谁签字我们找谁主张权利，至于上诉人将该烟酒作何用途与本案无关。谭某未答辩。阳某向一审法院提出的诉讼请求：1、判决二被告支付原告烟酒款14245元；2、判决被告郝某1支付原告烟酒款219222元；3、本案诉讼费、申请费1170元由被告承担。一审法院认定事实：自2014年3月开始，郝某1多次在名品烟酒行赊购烟酒。2016年12月12日，经结算，郝某1就2014-2016年赊欠的烟酒出具欠付名品烟酒行烟酒款115532元的欠条。之后至2018年3月，郝某1以及郝某1指派的谭某仍多次在原告处赊购烟酒，赊购时在销货清单及欠据上签名确认赊购的物品名称及金额，其中2017年5月23日的欠据、2017年7月17日和2017年7月19日及2017年9月28日的三支销货清单共四支单据计14245元为谭某签名确认；其余销货清单及欠据均由郝某1签字确认，金额为计117935元。以上烟酒款共计233467元。另，审理过程中，郝某1对原告提供所有票据中的17支单据中的本人签名提出异议。经委托鉴定，天津市天鼎物证司法鉴定所于2020年9月11日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为“检材字迹一至十七与样本字迹是同一人所写”。名品烟酒行交纳鉴定费23800元。审理过程中，根据原告的申请，本院于2020年6月4日作出裁定，冻结被告郝某1存款25万元。原告交纳保全申请费1770元。以上事实，有原被告的当庭陈述、欠据及销货清单、司法鉴定意见书、鉴定费单据等在案佐证，足以认定。一审法院认为，被告郝某1在原告名品烟酒行赊购烟酒，双方之间形成买卖合同关系。被告从原告处拿走了烟酒等物品，应当向原告支付相应的价款，被告不予支付的行为，侵害了原告的合法权益，原告要求被告郝某1支付所赊购的烟酒价款的主张，本院予以支持。被告谭某虽然也从原告处拿有烟酒等物品，但该是受被告郝某1的委托所实施的行为，从原告的起诉陈述可知，原告对该委托行为是明知的，且被告郝某1也当庭表示认可，故被告谭某拿走烟酒等物品产生的法律责任，应由被告郝某1承担。被告郝某1对天津市天鼎物证司法鉴定所在接受委托时是否具备鉴定资格表示怀疑，但经本院向鉴定机构询问，鉴定机构交来2015年10月1日至2020年9月30日司法鉴定许可证，可以表明，天津市天鼎物证司法鉴定所在2020年9月11日接受委托时具备鉴定资格。关于鉴定人“袁蓉”，虽然在其执业资格证上未填写专业技术职称，但执业资格证是天津市司法局核发的，是否应当填写不是本院审查的范围，被告要求鉴定人员出庭并提交本人亲笔签名，该事项不是与专业有关的事项，对于该请求，本院不予支持。关于被告认为鉴定内容违背客观，但除自述外，被告未提出明确的证据表明鉴定程序违法或鉴定依据不足，故对于被告郝某1的主张，本院不予支持。审理过程中，被告郝某1对原告提交的证据的真实性不予认可，为了查明案件事实，原告根据鉴定的相关规定支付了鉴定费用，该费用属于查明案件事实必然发生的费用，因此，该费用应由被告郝某1承担。被告谭某经本院传票传唤未到庭，本院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告郝某1在本判决生效后15日内支付原告阳某烟酒款233467元、申请费1770元、鉴定费23800元。二、驳回原告阳某对被告谭某的诉讼请求。案件受理费4802元，由被告郝某1负担。二审中，上诉人向法庭新提供《林州建总建设工程有限公司情况说明》1份，欲证实上诉人的行为系是职务行为。被上诉人质证意见：该证据仅加盖公章，没有出具该证据的人和法人签字，对该证据的真实性不认可。作为烟酒买卖的交易习惯来说，就是谁签字谁来付款。上诉人让该单位出具情况说明，这个顶多算是债务加入，不能以此消除或免除郝某1的债务责任。综合双方当事人的举证质证，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（最高人民法院2020年12月23日通过）第一百一十五条规定，“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章……”，而上诉人提供的该证据仅加盖了单位公章，单位负责人及制作证明材料的人员均未签名或盖章，不符合上述法律规定的形式要件，故本院对该证据不予采纳。上诉人对一审认定的“自2014年3月开始，郝某1多次在名品烟酒行赊购烟酒”及“其余销货清单及欠据均由郝某1签字确认，金额为计117935元”有异议，认为上诉人是代表林州建总建设有限公司赊购烟酒，销货清单中有部分不是上诉人亲笔签名的。对其他事实无异议。被上诉人对一审认定的事实无异议。二审中，上诉人对一审期间天津市天鼎物证司法鉴定所作出的司法鉴定意见提出异议。经本院委托，天津市天鼎物证司法鉴定所于2021年3月15日作出津鼎发［2021］130号《对异议申请书的回复函》。针对该回复函，上诉人质证意见为：该回复函中陈述鉴定人“袁蓉”从事司法鉴定工作16年没有提供相应证据证实，对其他回复内容无异议。被上诉人质证意见：认可鉴定机构的回复内容。本院认为，该回复函明确鉴定人“袁蓉”符合《司法鉴定人登记管理办法》第十二条第（三）项规定条件，且通过了天津市鉴定专业技术水平评价考核，经天津市司法局审核登记于2020年2月3日取得《司法鉴定人执业证》，故上诉人对回复函中有关鉴定人“袁蓉”资质的质证意见不能成立，本院不予采纳。本院对鉴定机构出具的上述回复函予以采纳。经二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的焦点应为：（一）鉴定机构出具的鉴定意见书应否被采信？（二）《执行和解协议》中对烟酒款数额的约定能否作为确定案涉货款依据？（三）上诉人是否为本案适格主体？针对上述焦点问题，本院论证如下：（一）关于鉴定机构出具的鉴定意见书应否被采信的问题。上诉人认为，鉴定机构鉴定人员不具备相应资质，鉴定内容严重失实，且存在与被上诉人串通嫌疑，故鉴定机构一审期间出具的鉴定意见书不应被作为证据采纳。本院认为，二审期间，鉴定机构根据本院的委托，针对上诉人所提异议逐一进行了回复。上诉人除对鉴定人员“袁蓉”的从业经历仍存质疑外，对其他回复内容无异议。如前所述，上诉人对“袁蓉”从业经历质疑的理由不能成立。另外，上诉人称鉴定机构存在与被上诉人串通嫌疑，但并未提供相应证据证实。综上，上诉人所提该上诉理由不能成立，一审法院将鉴定机构出具的鉴定意见书作为证据采信并无不当。（二）关于《执行和解协议》中对烟酒款数额的约定能否作为确定案涉货款依据的问题。上诉人认为，双方曾在另案的《执行和解协议》中认可烟酒款的数额为15万元而非被上诉人一审主张的20余万元，一审未采信该证据错误。本院认为，双方虽在另案的执行中就烟酒款的数额达成和解协议，但该协议系双方为达成和解目的作出妥协的结果，且事后因上诉人反悔，该和解协议并未生效也未实际履行，故上诉人欲以该证据否认被上诉人主张货款的事实的理由不能成立，本院不予采纳。（三）关于上诉人是否为本案适格主体的问题。上诉人认为，其是为林州建总建设工程有限公司赊欠烟酒，属于职务行为，其不是本案的适格主体。本院认为，被上诉人提供的有上诉人郝某1签字的欠条或销货清单共计22支，其中虽有2支单据上写有“林州建总”的字样，但该2支单据上并未加盖“林州建总”的公章予以确认。虽然上诉人二审提供了《情况说明》，如前所述，该《情况说明》不符合法律规定的证据形式要件，不能作为证据使用。由于上述单据的出具人均为上诉人，故被上诉人将其列为本案的被告并无不当。上诉人所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4802元（上诉人已预交），由上诉人郝某1负担。本判决为终审判决。审判长 周秋萍审判员 李海霞审判员 李 然 二〇二一年三月二十二日书记员 任雅茹