陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终76号 上诉人（原审被告）：江苏九鼎环球建设科技集团有限公司韩城分公司。住所地：陕西省韩城市。法定代表人：王双成，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭凯，陕西标典律师事务所律师。委托诉讼代理人：严飞，陕西标典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西建工基础工程集团有限公司。住所地：西安市莲湖区。法定代表人：牛新会，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾建武，陕西趋同律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚星，该公司员工。原审被告：陕西陕煤韩城矿业有限公司。住所地：陕西省韩城市新城区。法定代表人：陈永民，该公司董事长。委托诉讼代理人：南俊峰，该公司员工。上诉人江苏九鼎环球建设科技集团有限公司韩城分公司（以下简称江苏九鼎韩城分公司）因与被上诉人陕西建工基础工程集团有限公司（以下简称建工基础工程公司）及原审被告陕西陕煤韩城矿业有限公司（以下称陕煤韩城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2020）陕05民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏九鼎韩城分公司的委托诉讼代理人彭凯、严飞，被上诉人建工基础工程公司的委托诉讼代理人贾建武、刘亚星，原审被告陕煤韩城公司的委托诉讼代理人南俊峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。江苏九鼎韩城分公司上诉请求：1.请求撤销（2020）陕05民初24号民事判决书，发回原审渭南市中级人民法院重审。2.本案一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决一方面认定上诉人与被上诉人签订的《地基与基础处理施工合同》系合法有效的专业工程分包合同，一方面认定被上诉人系实际施工人，存在明显矛盾，适用法律错误。被上诉人无权突破合同相对性向案涉工程发包人主张权利。一审判决实际上混淆了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》关于实际施工人的概念，法律适用错误。上述司法解释中的实际施工人系非法转包、违法分包工程的承包人。一审判决认定上诉人与被上诉人之间签订的《地基与基础处理施工合同》，不存在违法转包或非法分包的情形，被上诉人即不属于实际施工人，其无权突破合同相对性向发包人陕煤韩城公司主张权利。二、一审判决对上诉人应当支付给被上诉人的案涉工程签证价款数额并未查明，事实认定错误。1、案涉工程签证所涉及的新兴小区地下车库土建签证工程（一标段）、新康小区地下车库土建签证工程（一标段）并非上诉人承建的工程内容，上诉人以上签证所涉工程款不承担支付义务，一审判决对此并未查明。新兴小区、新康小区地下车库桩基部分，不属于上诉人与原审被告陕煤韩城公司签订的建设工程施工合同的施工内容。案外人陕西煤业化工建设（集团）有限公司韩城分公司、上诉人及被上诉人签订《三方协议书》，约定原由上诉人施工的新兴小区、新康小区车库的桩基部分，交由案外人陕西煤业化工建设（集团）有限公司韩城分公司施工管理。上诉人原上报发包人审批的工程量进度表作废，由陕西煤业化工建设（集团）有限公司韩城分公司重新报发包人审批。原审被告陕煤韩城公司已将新兴小区、新康小区地下车库桩基部分工程价款全部支付给案外人陕西煤业化工建设（集团）有限公司韩城分公司，上诉人对该部分工程所涉及的工程变更价款不承担支付责任。2、案涉工程尚未进行竣工结算，被上诉人提供的合同外工程签证总计造价并未经过建设单位竣工决算及项目审计，不能作为上诉人与被上诉人之间的工程款支付依据（具体理由详见上诉状第三部分）。3、退一步讲，即使以被上诉人提供的合同外工程签证总计造价作为支付依据，一审判决也错误的忽略了上诉人与被上诉人之间《地基与基础处理施工合同》关于分包工程价款的约定，直接以上诉人与原审被告陕煤韩城公司所确认的签证价款作为被上诉人该部分应付工程款数额。一审判决认定“原告提供的合同外工程签证单共58份……该工程签证单总计造价为8224504.21元”。同时，一审判决同时查明“该工程签证单中均有监理单位、建设单位、工程管理部、规划部以及施工单位的确认”。根据被上诉人一审证据，该等工程签证单施工单位签章为上诉人，因此工程签证单总计造价8224504.21元是上诉人与原审被告陕煤韩城公司所确认的签证造价，而上诉人与被上诉人就该部分签证工程价款结算应当依据双方合法有效的《地基与基础处理施工合同》约定进行。《地基与基础处理施工合同》协议书第二条“分包合同价款”约定，分包工程造价的确定：以桩基工程造价为基础，以承包人（即被上诉人）实际完成的工程量为准进行结算。承包人向发包人（即上诉人）缴纳分包工程造价6.5%的费用（含管理费、税金）。专用条款第21.2约定，发包人向承包人支付工程款（进度款）的时间和方式：以建设单位审批月进度报表为准，扣除管理费及税金后10日内支付80%……第26.1条约定，按收到建设单位的竣工决算时间为准，扣除管理费及税金后20天内支付。因此上诉人应付被上诉人的签证工程价款结算金额应在上诉人与原审被告陕煤韩城公司结算金额基础上扣除6.5%的管理费及税金。三、一审判决完全忽略、曲解上诉人与被上诉人所签订《地基与基础处理施工合同》关于工程款支付时间和方式的约定，错误判决上诉人承担欠付工程款利息。1、一审判决将合同外工程签证数额纳入案涉工程月进度款支付数额计算欠付工程款利息错误。《地基与基础处理施工合同》专用条款第21.2条约定，发包人向承包人支付工程款（进度款）的时间和方式：以建设单位审批月进度报表为准，扣除管理费及税金后10日内支付80%。据此，上诉人所应支付工程的月进度款应为原审被告陕煤韩城公司所批准的月进度报表确定数额扣除管理费及税金后的80%。案涉合同外签证数额并未包含在原审被告陕煤韩城公司所批准的月进度报表中，客观事实是原审被告陕煤韩城公司至今未就合同外签证所涉工程价款与上诉人办理决算手续并支付。2、一审判决曲解了竣工验收与竣工决算的概念，错误的以竣工视为竣工验收代替竣工决算这一付款条件，案涉工程价款支付至竣工决算价款95%的付款条件尚未成就。（1）《地基与基础处理施工合同》专用条款第21.2条约定，待建设单位工程竣工验收移交后，付至桩基工程竣工决算总价款的95%。一审判决认定“涉案建设工程虽然至今未进行竣工验收，但该工程已经于2019年实际入住使用，应视为双方约定的建设工程竣工验收的付款条件已经成就”。一审判决将《地基与基础处理施工合同》第21.2条约定的“竣工决算”直接曲解为“竣工验收”。竣工决算是建设项目全部竣工验收合格后，项目单位按照国家有关规定在项目竣工验收阶段编制的，以实物数量和货币指标为计量单位，综合反映竣工项目从筹建开始到项目竣工交付使用为止的全部建设费用、建设成果和财务状况的总结性文件，不能等同于“竣工验收”。（2）在《地基与基础处理施工合同》对工程款支付时间约定明确的情况下，一审判决不能对承发包双方付款条件进行推论。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。只有当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，才能视交付日为应付款时间。（3）被上诉人应当受到上诉人与原审被告陕煤韩城公司之间《建设工程施工合同》关于工程款支付条件的约束。《地基与基础处理施工合同》通用条款第5.2条约定，承包人应履行并承担总包合同中与分包工程有关的发包人的所有义务和责任。上诉人与原审被告陕煤韩城公司《建设工程施工合同》明确约定案涉工程需经过项目审计之后方支付至95%。接受发包人项目审计是上诉人的义务之一，同样约束被上诉人分包的桩基与基础工程。截至目前，原审被告陕煤韩城公司尚未完成工程决算及项目审计工作。（4）一审判决在《地基与基础处理施工合同》专用条款26.1条对通用条款26.1条作出变更的情况下，仍然适用通用条款26.1条关于竣工结算价款支付时间约定错误。对于竣工结算价款的支付时间，专用条款26.1条约定按照收到建设单位的竣工决算款时间为准，扣除管理费及税金20天内支付。如前所述，原审被告陕煤韩城公司尚未完成工程决算及项目审计工作，并未向上诉人支付竣工决算款。3、案涉工程的质保期尚未结束，一审判决认定案涉工程质保期已经届满，上诉人应当支付质保金及相应利息错误。《地基与基础处理施工合同》通用条款第26.1条规定，在包括分包工程的总包工程竣工交付使用后，承包人应当按照国家有关规定对分包工程出现的缺陷进行保修。通用条款第5.2条约定，承包人应履行并承担总包合同中与分包工程有关的发包人的所有义务和责任。上诉人与原审被告陕煤韩城公司《建设工程施工合同》工程质量保修书约定，地基基础工程的质量保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限。案涉工程系地基与基础处理工程，其质保期远未届满，上诉人不应支付质保金，更不应负担相应利息。因此，上诉人已经依据合同约定足额支付了被上诉人工程价款，不应承担欠付工程款利息。综上，一审判决事实认定不清，所依据的证据不足，法律适用错误，上诉人为维护其自身合法权益，特提起上诉，请求二审法院发回重审。补充一点：双方在实际履行中，对管理费的标准中已经由6.5%变更为8.5%。建工基础公司辩称，一审事实清楚，判决正确，应驳回上诉。上诉人理由不能成立：一、案涉转包或分包合同是否违法均不影响被上诉人是案涉地基和桩基基础工程实际施工人这一客观事实。被上诉人与上诉人双方签订《地基与基础处理施工合同》并由被上诉人全部完工，涉案地基和基础部分工程的实际施工人是被上诉人，不管该部分地基和基础工程是通过上诉人转包或分包的形式得来的，也不管该转包或分包合同是否违法，依据相关司法解释规定均不影响被上诉人作为实际施工人主张其相关的权利。上诉人将该司法解释条文规定的实际施工人理解为“系非法转包人、违法分包工程的承包人”，是对该司法解释条文引用错误而且误读了该司法解释精神。相关司法解释条文表述的是“转包或违法分包人”，而非“非法转包、违法分包人”；且该司法解释对违法分包合同当事人都予以法律上的保护，况且对于合法的分包合同当事人呢？理应得到法律上保护。故，上诉人以此否认被上诉人是实际施工人的理由不能成立。另，一审判决的是陕西陕煤韩城矿业有限公司承担在欠付工程款范围内清偿责任，这是针对本案原审被告所规定的法律义务，上诉人对此并无上诉之权利。二、上诉人否认案涉工程签证部分的价款，其说法与事实不符。一审庭审中，当事人各方均对案涉工程签证部分的价款无异议并予以确认，现上诉人又否认该签证部分工程价款数额不明，与其一审当庭的表述完全相反，违反了“禁反言原则”。且上诉人在其上诉状第三部分又承认了案涉工程签证部分的数额，仅认为因该签证部分款项数额发包方没有结算不应承担该部分利息，前后陈述矛盾。1、上诉人称签证工程地下车库桩基部分非其承建，是混淆了地基与基础工程的概念。地基工程指的是土方工程，而基础工程指的是在地基上的再建造工程，包括桩基等再建造工程。其二审提出的非新证据即所谓《三方协议书》仅是对桩基部分即地下车库的基础工程交由陕西煤业化工建设（集团）有限公司韩城分公司，而此部分的地基工程即地下车库的土方（回填）工程依然是上诉人总承包范围内的工程未变。《三方协议书》所转让的是车库桩基部分工程而不是车库土方部分工程，本案被上诉人所主张的是新兴、新康小区地下车库土方（地基）工程款，并没有包含该部分桩基（基础）工程款项在内。故，一审查明的事实清楚。2、上诉人混淆了案涉桩基工程竣工结算和整个住宅楼工程建设竣工结算的概念。本案仅指的是桩基地基部分的工程竣工，不是指整个棚户区住宅楼结算。被上诉人一审提交的证据第五部分工程签证单不仅有建设方签字还有上诉人一方的签字，且案涉地基与基础工程验收和造价均经上诉人方签字确认，足以说明案涉地基与基础工程签证部分价款经各方核对确认无误客观真实。而至于所谓的建设单位与上诉人间是否（全部工程）竣工决算和项目审计这与被上诉人无关。3、关于6.5%管理费和税金的约定。6.5%仅指的是合同内工程被上诉人应向上诉人交纳的费用，没有涉及签证部分。双方签订的《地基与基础处理工程施工合同》通用条款22.3明确约定“分包工程变更价款的确定应按照总包合同的相应条款履行。”没有涉及签证部分管理费交纳的问题，况且被上诉人实际是按8.5%向上诉人交纳的管理费，其中就已包含了签证工程这部分管理费用在内。案涉合同专用条款第26.1是对双方违约责任的约定条款，不是管理费的约定，更没有涉及到签证部分的管理费交纳比例和方式。三、一审认定的计付利息判决是正确的。1、案涉地基与基础部分工程整体竣工交付是2014年7月8日，此后开始了住宅楼楼体（地基正负零）的建设，所以案涉签证工程部分在此时间节点前已全部交付完成，不可能在地基正负零建设开始后还存在地基与基础部分的签证工程。一审并没有将该签证部分工程款计入建设单位的审批月进度报表中，上诉人在其上诉状第5页12项的陈述中也承认了这点。一审是以被上诉人整个地基与基础工程完工交付后开始计算工程款和利息的，上诉人不能以其自身原因没有（或迟延）与发包人结算而辩称不予支付被上诉人签证款项和利息。2、上诉人在混淆竣工验收与竣工决算两个时间付款节点和款额性质概念。《地基与基础处理施工合同》专用条款第21.2条约定“待建设单位工程竣工移交后……”这本就是付款95%的前提条件，与竣工决算无关，一审判决2019年视为约定的“建设单位工程竣工验收”故付款至95%条件成就是正确的，与该专用条款21.2的约定相符合，与“竣工决算”没有关系，竣工验收就应依约付款95%。上诉人有意把付款节点和付款的性质混淆在一起。一审判决付款的节点不仅首先考虑了合同的约定，同时依据相关司法解释规定判处是正确的。本案上诉人与被上诉人对付款时间约定不明确，故，一审依法判决是正确的。3、《地基与基础处理施工合同》通用条款第5.2条规定的履行相关义务和责任，是指被上诉人履行施工合同中应尽的施工相应之义务和责任，不是对被上诉人相关权利的制约，被上诉人主张的工程款和利息是其权利不是义务和责任。上诉人不能将自己应承担的义务和责任转让给被上诉人承担，被上诉人从没有看见过所谓的《建设工程施工合同》。退一步讲，即使上诉人与发包人有付款方式的约定也对被上诉人没有约束力，也是违背相关司法解释的规定。4、上诉人所说的专用条款26.1条不存在。案涉合同找不到该条款。5、上诉人关于质保期未届满的说法不符合事实。本案中并没有对案涉工程地基与基础部分的质保期的明确约定，即使有所谓的《建设工程施工合同》存在，也没有对案涉质保金期限的约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条之规定，质保期为被上诉人案涉工程竣工验收起二年，显然案涉工程自2014年7月竣工交付起至2019年已届满二年。上诉人说质保期未满的说法不能成立。综上，一审事实清楚，判决正确，上诉人之理由不能成立，请驳回上诉，维持原判。陕煤韩城公司述称，一、我方已按合同约定支付了工程进度款，涉案合同存在欠款不属实，案涉工程款我方已经全额按合同约定付给上诉人。二、我方多次催促上诉人，上诉人不提供竣工结算资料，导致现在竣工结算无法进行。三、上诉人与被上诉人签订了合法有效的专业工程分包合同，我方对合同签订情况不知情，应由合同双方履行其合同，该分包合同效力不及于我公司，综上所述，我方不应承担连带付款责任。建工基础工程公司向一审法院起诉请求：1.判令第一、二被告支付原告工程款20787503.51元（庭审中变更为20607503.51元）；并自2014年8月28日至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计息；2019年8月20日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场利率计息至款付清日之止（截止起诉时利息582.6万元）；2.判令第三被告在欠付第一、二被告工程款范围内对上述工程款及利息承担连带给付责任。3.由第一、二、三被告承担本案诉讼费。诉讼中，一审法院准许建工基础工程公司撤回对第一被告徐州匠铸建设有限公司的起诉。一审法院认定事实：2014年，江苏九鼎韩城分公司与陕西省建筑基础工程公司韩城分公司（陕西省建筑基础工程公司地基第二分公司）签订《地基与基础处理施工合同》，合同约定：江苏九鼎韩城分公司将韩城矿务局棚户区改造项目新兴、新康小区 6栋住宅楼建设工程的先期地基基础工程承包给陕西省建筑基础工程公司韩城分公司，分包工程名称为：13#楼主楼、13#17#楼间地下车库及11#15#、12#16#等楼之间的地下车库地基与基础处理工程。分包工程承包范围：发包人施工的工程区域内设计图纸全部地基与基础处理工程工作内容。分包合同价款：1、分包工程造价的确定:以桩基工程造价为基础，以承包人实际完成的工程量为准进行结算。承包人向发包人缴纳分包工程造价的6.5%的费用（含管理费、税金）。通用条款24.3发包人收到分包人工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承包人按同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。专用条款19.2合同价款以发包人中标书中桩基工程造价为基础，完成工程量以发包人现场实际审批的工程量为准。21.2发包人向承包人支付工程款的时间和方式：以建设单位审批月进度报表为准，扣除管理费及税金后10日内支付80%；待建设工程竣工验收移交后，付至桩基工程竣工决算总价款的95%，5%的质保金待保修期满后、扣除维修费用后返还。合同签订后，原告即进行施工并完成了合同约定的地基部分的工程。2014年，涉案工程经陕西渭南标准建设工程人工地基工程质量检测有限公司检测合格。2014年7月8日，原告完成最后一项工程即韩城市矿务局棚户区改造项目新康小区17#住宅楼地基部分经验收合格。被告江苏九鼎韩城分公司认可双方施工合同内工程造价28862999.38元。在施工过程中，发生工程变更增加，原告提供的合同外工程签证单共58份，该工程签证单中均有监理单位、建设单位、工程管理部、规划部以及施工单位的确认，该工程签证单总计造价为8224504.21元。综上，原告实际完成涉案工程的总造价为37087503.51元。江苏九鼎韩城分公司于2014年8月28日前陆续支付原告工程款750万元，钢材款抵扣账228.4021万元，2014年8月28日至2014年12月31日陆续付款180万元；2015年1月1日至2017年1月24日陆续付款430万元；2017年1月25日至2018年12月31日陆续付款60万元。以上共计支付工程款1648.4021万元。现江苏九鼎韩城分公司实际下欠原告工程价款20603482.51元未付。原告多次催要未果，诉至法院。本案在审理过程中，原告建工基础工程公司于2020年10月28日向本院申请撤回对被告徐州匠铸建设有限公司的起诉，本院经审查认为该撤诉申请符合法律规定，予以准许。一审法院认为，本案的争议焦点问题是：1、原告建工基础工程公司与被告江苏九鼎韩城分公司的施工合同是否有效？2、被告江苏九鼎韩城分公司下欠工程款是多少？是否应该支付利息，利息如何计付？3、陕煤韩城公司是否应该在欠付工程款的范围内承担本案欠款的清偿责任？关于本案的第一个争议焦点问题。原告建工基础工程公司与被告江苏九鼎韩城分公司签订的《地基与基础处理施工合同》是双方的真实意思表示，原告具备相应的施工资质，内容是关于桩基工程的专业分包，不属于非法转包或者非法分包，合同内容并不违反法律法规的强制性效力性规定，应为合法有效。故被告陕煤韩城公司辩称该施工合同无效的理由不能成立。关于本案的第二个争议焦点问题。原告和被告江苏九鼎韩城分公司均认可合同内桩基工程结算价28862999.38元。原告提供的变更签证单中有工程量及价款，监理单位、陕煤韩城公司均签字确认，故对双方合同外增加部分工程量及工程造价为8224504.13元予以确认。原告和被告江苏九鼎韩城分公司均认可已付工程款1420万元，被告江苏九鼎韩城分公司抵扣钢材款228.4021万元，故被告江苏九鼎韩城分公司实际下欠工程款应为20603482.51元。原告和被告江苏九鼎韩城分公司签订的施工合同通用条款24.3约定：发包人收到分包人工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。在上述约定中，双方明确约定支付利息的时间和利率，同时另外约定有违约责任，故被告认为自己没有违约就不应承担利息给付义务的理由与合同约定不符，该辩称理由不能成立。双方施工合同专用条款21.2约定：发包人向承包人支付工程款的时间和方式：以建设单位审批月进度报表为准，扣除管理费及税金后10日内支付80%；待建设工程竣工验收移交后，付至桩基工程竣工决算总价款的95%，5%的质保金待保修期满后、扣除维修费用后返还。2014年7月8日，原告所承包的全部工程已经竣工且验收合格，被告江苏九鼎韩城分公司理应按照双方合同约定支付至总造价(37087503.51元-2284021元)80%的工程款，而其实际支付款项为750万元，未足额支付部分理应承担相应利息，现原告同意从2014年8月29日起按照欠款本金18542786.01元计算利息，本院予以准许。施工合同约定“建设工程竣工验收移交后，付至桩基工程竣工决算总价款的95%”，涉案建设工程虽然至今未进行竣工验收，但该工程已于2019年实际入住使用，应视为双方约定的建设工程竣工验收的付款条件已经成就。另外，原告从2014年7月8日已经交付工程到现在，已经超过质量保修期，被告理应支付下欠的全部工程款并应支付相应利息。关于本案的第三个争议焦点问题。本案中，作为发包方的被告陕煤韩城公司，将本案工程发包给被告江苏九鼎韩城分公司，被告江苏九鼎韩城分公司又将部分地基和基础工程分包给原告建工基础工程公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。庭审中，被告陕煤韩城公司承认其还下欠被告江苏九鼎韩城分公司超过本案原告诉讼请求标的额的工程款，故作为发包人的被告陕煤韩城公司理应在欠付建设工程价款范围内对原告建工基础工程公司承担责任。其辩称本案工程款不属于农民工工资，不能突破合同相对性，其不应承担本案工程款给付义务的理由不能成立。综上所述，原告建工基础工程公司与被告江苏九鼎韩城分公司签订的施工合同合法有效，被告江苏九鼎韩城分公司理应支付拖欠的工程款并承担相应利息。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、限被告江苏九鼎环球建设科技集团有限公司韩城分公司于本判决生效30日内支付原告陕西建工基础工程集团有限公司20603482.51元及利息；（其中以18542786.01元为基数按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计息自2014年8月29日计至2014年12月31日；其中以14242786.01元为基数按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计息自2015年1月1日计至2017年1月24日；其中13642786.01元为基数按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计息自2017年1月25日计至2018年12月31日；其中以20603482.51元为基数按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计息自2019年1月1日计至2019年8月19日；其中以20603482.51元为基数从2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场利率计息至付清之日止）。二、被告陕西陕煤韩城矿业有限公司在欠付江苏九鼎环球建设科技集团有限公司韩城分公司工程款范围内对上述工程款承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费174846元，由被告江苏九鼎环球建设科技集团有限公司韩城分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上述请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江苏九鼎韩城分公司提交《三方协议书》，证明新兴、新康小区地下车库桩基部分由案外人陕西煤业化工建设（集团）有限公司韩城分公司施工管理，因该工程产生的签证也不属于上诉人施工范围，上诉人对该工程签证所涉工程款不承担支付义务。建工基础工程公司质证认为，对证据的真实性无异议，关联性与本案被上诉人原来一审的请求无关，证明目的不认可，证据涉及的是基础工程，不是该车库的地基工程，上诉人混淆了地基工程与基础的概念。陕西陕煤韩城公司质证认为，对证据的真实性不认可，三方协议上的三方与盖章的三方不相符，即丙方为陕西省建筑基础工程公司韩城分公司，加盖的是陕西建筑基础工程集团有限公司的公章，且该份证据与我公司无关。认证意见：对该证据的真实性予以认定，对其证明目的将结合案件其他证据综合认定。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是:一、原审法院判令陕西陕煤韩城公司在欠付工程款范围内承担清偿责任适用法律是否正确。二、上诉人是否就合同外工程签证单所涉工程款承担付款责任？（包括是否应当扣除管理费和税金）三、原审判决支付工程款、质保金及其利息是否有事实和法律依据？一、原审法院判令陕西陕煤韩城公司在欠付工程款范围内承担清偿责任适用法律是否正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，“实际施工人”是与转包人和违法分包人相对应的概念，因此也仅指转包和违法分包的承包人。其是在考虑到当前建筑市场的客观情况和建筑行业的发展，为了保护农民工利益，采取突破合同相对性的方式，规定实际施工人可以向发包人主张权利的规定。本案一审判决因承包人被上诉人建工基础工程公司具备相应的施工资质，认定其与上诉人江苏九鼎韩城分公司签订的《地基与基础处理施工合同》又系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性效力性规定，继而认定合同有效。据此，被上诉人建工基础工程公司并非法律意义上的实际施工人，其无权突破合同相对性向发包人原审被告陕西陕煤韩城公司直接主张权利。原审判决陕西陕煤韩城公司在欠付江苏九鼎韩城分公司工程款范围内对江苏九鼎韩城分公司应支付建工基础工程公司工程款承担清偿责任不当，唯陕西陕煤韩城公司并未就此提出上诉，系其对其民事权利的处分，且并不损害他人利益，故江苏九鼎韩城分公司的该项主张本院不予支持。二、上诉人是否就合同外工程签证单所涉工程款承担付款责任（包括是否应当扣除管理费和税金）。双方均认可在施工过程中，发生工程变更增加。被上诉人建工基础工程公司一审提供数份合同外签证单，上诉人江苏九鼎韩城分公司在一审庭审中对涉及合同外签证单真实性认可，并表示对签证单款项的数字是认可的。二审中，上诉人提出新兴、新康小区地下车库土建签证单工程（一标段）工程涉及的工程不属于上诉人施工范围，主要理由是上诉人二审提交的《三方协议书》约定新兴、新康小区地下车库桩基部分由案外人施工范围，上诉人对该部分工程签证所涉工程款不承担支付义务。从《三方协议书》书载明的内容看，案涉小区地下车库桩基部分由案外人施工，针对该部分工程价款在其认可的涉及该部分内容的签证单及分部分项工程量清单计价表中载明对桩基工程并未进行计价，据此其该部分主张不能成立。对其主张对于合同外签证部分的工程价款应当扣除管理费及税金的问题。上诉人主张双方签订的《地基与基础处理工程施工合同》专用条款第21.2条和第26.1.2条规定是其主张的合同依据，因为第21.2条对本案所有的工程款的管理费和税金作出了约定，现场签证的部分也是工程款结算的组成部分，都要扣除相应的管理费和税金。双方签订的《地基与基础处理工程施工合同》专用条款第21.2条规定，发包人向承包人支付工程款（进度款）的时间和方式：以建设单位审批月进度报表为准，扣除管理费及税金后10日内支付80%；待建设单位工程竣工验收移交后，付至桩基工程竣工决算总价款的95%，5%的质保金待保修期满、扣除维修费用后返还。第26.1.2条规定，本合同通用条款第24.3款约定的发包人违约应承担的违约责任：按收到建设单位支付的竣工决算款时间为准，扣除管理费及税金后20天内支付。上述约定是双方对于合同价款支付的约定。从本案查明的事实看，上诉人江苏九鼎韩城分公司一审认可被上诉人建工基础工程公司提交的《结算编制说明》《工程结算单》，上述材料中载明合同内结算价28862999.38元，其中管理费按8.5%计，规费为0，签证未计。上诉人江苏九鼎韩城分公司在二审诉讼中亦强调双方管理费按照8.5%计算，说明双方当事人在工程结算时对管理费和税金达成了新的协议。与此同时，合同外签证单所附的包括江苏九鼎韩城分公司盖章的投标总价单据上已经按照单位工程造价汇总表上确认的含税价进行了修改确认，上诉人江苏九鼎韩城分公司一审对上述证据的真实性予以确认。据此，双方对合同变更部分的价款是否扣减管理费和税金并无约定，且双方在最终的工程结算中是按照含税价进行的结算，原审未予扣减并无不当。三、原审判决支付工程款、质保金及其利息是否有事实和法律依据。上诉人主张工程款及质保金并未达到支付条件。从本案查明的事实看，被上诉人一审提供了数份分部工程质量验收记录，其将最后一项工程的分部工程质量验收记录载明的时间2014年7月8日确定为案涉分包公司的竣工时间。一审法院对此予以确认，上诉人江苏九鼎韩城分公司仅提出建设单位尚未竣工验收的抗辩，并未对此提出异议，故2014年7月8日可以作为分包工程的竣工日期。根据双方《地基与基础处理工程施工合同》第21.2条规定，发包人向承包人支付工程款（进度款）的时间和方式：以建设单位审批月进度报表为准，扣除管理费及税金后10日内支付80%；待建设单位工程竣工验收移交后，付至桩基工程竣工决算总价款的95%，5%的质保金待保修期满、扣除维修费用后返还的约定。双方合同内桩基工程结算价为28862999.38元，变更签证部分的价款为8224504.13元，工程总造价为37087503.51元（28862999.38元+8224504.13元）。据此，截至2014年7月8日，上诉人江苏九鼎韩城分公司应支付工程款为（37087503.51元-双方认可的上诉人抵扣钢材款2284021元）的80%，即27842786.01元（34803482.51×80%=27842786.01元）。上诉人江苏九鼎韩城分公司2014年8月28日至2014年9月30日共计支付9300000元（7500000元+1800000元=9300000元），被上诉人建工基础工程公司自愿按照欠款本金18542786.01元（27842786.01元-9300000元）从2014年8月29日起计算至2014年12月31日计息；2015年1月1日至2017年1月24日因支付工程款4300000元，按照14242786.01元（18542786.01元-4300000元）为欠款本金计息；2017年1月25日至2018年12月31日因支付工程款600000元，按照13642786.01元（14242786.01元-600000元）为欠款本金计息，据此，原审法院予以准许并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案一审庭审中，建设单位原审被告陕煤韩城公司认可工程没有竣工验收，但是2019年已经入住。原审法院据此认定2019年1月1日为竣工验收之日并无不妥。与此同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。上诉人江苏九鼎韩城分公司并未提交证据证明双方对工程质量保证金的相关约定，根据上述司法解释的规定及合同的约定，质保金的返还应当待建设单位工程竣工验收移交后，并待保修期满，即2019年1月1日起满二年，即2021年1月1日届满后返还，返还金额为1854375.18元（37087503.51元×5%=1854375.18元）。综上，从2019年1月1日至2021年1月1日止，江苏九鼎韩城分公司应当支付的工程款为35233128.33元（37087503.51元×95%=35233128.33元），因其仅支付16484021元，故江苏九鼎韩城分公司应当以18749107.33元（35233128.33元-16484021元=18749107.33元）为基数，从2019年1月1日至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至2021年1月1日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。以20603482.51元为基数，从2021年1月2日起至实际付清之日止，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。原审判决以案涉桩基基础工程竣工时间计算质量保证金退还时间不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，工程款的利息是法定孳息，原审法院据此判令上诉人根据合同约定的应当支付工程款的日期给付利息并无不妥，且双方合同通用条款已经约定按同期银行贷款利率给付工程款利息符合法律规定，原审据此予以判处并无不妥。综上所述，上诉人江苏九鼎环球建设科技集团有限公司韩城分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持渭南市中级人民法院（2020）陕05民初24号民事判决第二项；二、变更渭南市中级人民法院（2020）陕05民初24号民事判决第一项为：限江苏九鼎环球建设科技集团有限公司韩城分公司于本判决生效30日内支付原告陕西建工基础工程集团有限公司20603482.51元及利息；（其中以18542786.01元为基数按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计息自2014年8月29日计至2014年12月31日；其中以14242786.01元为基数按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计息自2015年1月1日计至2017年1月24日；其中13642786.01元为基数按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计息自2017年1月25日计至2018年12月31日；其中18749107.33元为基数按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率，自2019年1月1日计至2019年8月19日，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场利率自2019年8月20日起计至2021年1月1日；其中20603482.51元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场利率自2021年1月1日计至实际付清之日）。三、驳回陕西建工基础工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费168593元，由上诉人江苏九鼎环球建设科技集团有限公司韩城分公司。本判决为终审判决。 审 判 长   朱玉红                           审 判 员   张润民                           审 判 员   赵艳华  二〇二一年三月二十三日  书 记 员    关晓佳        1