天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终828号上诉人（原审被告）：刘跃，男，1985年6月24日出生，汉族，住天津市河西区。被上诉人（原审原告）：天津元泰旭日酒店管理有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中心大道华盈大厦318房间。法定代表人：应璐，该公司经理兼执行董事。委托诉讼代理人：刘鹤,天津世杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旭,天津世杰律师事务所律师。上诉人刘跃因与被上诉人天津元泰旭日酒店管理有限公司（以下简称元泰旭日酒店）劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初32762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘跃上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，改判元泰旭日酒店支付刘跃2020年2-5月工资差额13060元，支付违法解除劳动合同赔偿金8400元；2.一、二审案件受理费由元泰旭日酒店承担。事实和理由：刘跃从2019年11月6日入职之日起一直在元泰旭日酒店正常工作至2020年5月15日，疫情期间也正常提供了劳动，因刘跃的工作性质为物业开发专员，13060元的工资差额是2月份部分工资差额和3、4月份工资及5月份前半个月的工资总和。计算公式：2月份工资差额2560元+3月份工资4200元+4月份工资4200元+5月份前半个月工资2100元=13060元。2月份工资差额2560元计算公式：2月份被上诉人只支付了1640元工资，4200-1640=2560元。关于违法解除劳动合同赔偿金：刘跃是2019年11月6日入职，解除合同是2020年5月15日，超过半年，赔偿金N倍按照1计算，赔偿金是2N，因此是4200×2=8400元。疫情期间公司一直安排刘跃独立工作，寻找物业项目，其中有微信汇报可以作为事实依据，能证明刘跃提供了正常劳动，其中数额计算方式是按照合同约定的工资标准进行计算，约定的合同工资是4200元/月。元泰旭日酒店辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法有效，请求驳回上诉，维持原判。一、二审诉讼费由上诉人承担。事实和理由：2020年3-5月，上诉人没有为被上诉人公司工作，公司无需支付其工资，上诉人在2020年2月时已经知道了自己和公司解除了劳动合同，公司也为其办理了退工手续，相关手续也已经刘跃确认，同时上诉人已经退出了公司的相关微信工作群，这也是其明知的情况，上诉人主动在3-5月继续为公司工作不符合逻辑，同时在一审庭审中上诉人也没有提交相应证据支持其为公司工作的主张，由于疫情原因，公司从2020年2月停工停产至5月份陆续复工，期间公司没有安排刘跃从事过任何工作，公司工作人员名单中也没有上诉人的名字，也不可能安排其工作，一审判决中关于此的认定无误，应予维持。元泰旭日酒店向一审法院提出诉讼请求：1.元泰旭日酒店不向刘跃支付2020年2月1日至5月15日工资6985元；2.元泰旭日酒店不向刘跃支付违法解除劳动合同赔偿金6734元；3.案件受理费由刘跃负担。一审法院认定事实：元泰旭日酒店（甲方）与刘跃（乙方）于2019年11月6日签订《劳动合同书》，约定合同期限自2019年11月6日起至2020年11月5日止，其中2019年11月6日至2020年1月5日为试用期。同时约定，试用期满前，经乙方申请，甲方考核合格后，乙方被甲方聘用为正式员工，如乙方在试用期间不符合录用条件的，甲方可提前三日书面通知乙方解除本合同；乙方担任物业开发专员岗位工作。双方当事人均陈述，元泰旭日酒店在2020年春节休假后因疫情停工，2020年5月6日正式复工。2020年2月26日，元泰旭日酒店人事专员电话通知刘跃因试用期考核不合格与刘跃解除劳动合同，但没有出具书面的解除劳动合同通知书。对此元泰旭日酒店解释为疫情期间办公场所封闭，无法出具书面通知，但刘跃接到电话后未提出异议；刘跃则称虽然接到了人事专员的电话，但无法确认是个人行为还是公司行为，故没有明确答复，但照常提供劳动，工作内容是进行市场调研，每周通过工作群汇报工作。2020年3月初，元泰旭日酒店的法定代表人应璐将刘跃踢出工作群。刘跃称被踢出工作群后，刘跃通过微信单独向应璐汇报工作，应璐接受了其汇报材料并做出过指示，对此元泰旭日酒店不予认可。刘跃称因手机损坏，无法提供相关微信的原始载体。元泰旭日酒店按照每月基本工资3500元、餐补300元、交通补助200元、通讯补助200元，合计4200元的标准向刘跃支付了2019年11月至2020年2月的工资，2020年3月10日按照职工生活费标准（2050元*80%）向刘跃支付2月份工资后，未再向刘跃支付工资。元泰旭日酒店为刘跃投缴社会保险至2020年2月。元泰旭日酒店于2020年5月6日复工后，刘跃未到元泰旭日酒店上班。2020年5月15日，元泰旭日酒店通知刘跃办理离职手续，刘跃未认可。2020年5月28日，刘跃向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年10月9日作出津保劳人仲裁字[2020]第50350号仲裁裁决，裁决内容为：元泰旭日酒店归还刘跃劳动合同原件一份；元泰旭日酒店支付刘跃2020年2月1日至5月15日工资6985元；元泰旭日酒店支付刘跃违法解除劳动合同赔偿金6734元；元泰旭日酒店支付刘跃2019年-2020年取暖季冬季取暖补贴520元；元泰旭日酒店归还刘跃就失业证及开具解除劳动合同证明书；准许刘跃撤回要求元泰旭日酒店交付自2019年11月至2020年5月工资清单的仲裁请求；驳回刘跃的其他仲裁请求。元泰旭日酒店对该仲裁裁决不服，向一审法院起诉。一审法院认为，对于双方当事人无异议的仲裁裁决内容，即元泰旭日酒店归还刘跃劳动合同原件，元泰旭日酒店支付刘跃2019年-2020年取暖季冬季取暖补贴520元，元泰旭日酒店归还刘跃就失业证及开具解除劳动合同证明书，驳回刘跃的其他仲裁请求，一审法院照准。当事人的争议焦点：一是元泰旭日酒店何时与刘跃解除劳动合同，解除劳动合同是否有事实依据；二是元泰旭日酒店是否足额向刘跃支付了劳动报酬。关于元泰旭日酒店何时与刘跃解除劳动合同问题，双方当事人均认可元泰旭日酒店的人事专员于2020年2月26日电话告知刘跃与刘跃解除劳动合同，结合元泰旭日酒店停缴了刘跃2020年2月后的社会保险，元泰旭日酒店于2020年3月10日按职工生活费标准向刘跃支付了2月份的工资后，未再向刘跃支付工资，以及元泰旭日酒店的法定代表人应璐于2020年3月将刘跃踢出工作群等事实，一审法院认定，元泰旭日酒店于2020年2月26日与刘跃解除了劳动合同。而对于刘跃主张的2020年2月26日后仍向应璐个人汇报工作的事实，元泰旭日酒店不予认可，刘跃亦不能提供微信聊天的原始载体予以证实，故对刘跃主张的该事实，一审法院不予采信。关于元泰旭日酒店解除与刘跃的劳动合同是否有事实依据问题，元泰旭日酒店电话告知与刘跃解除劳动合同时，理由是试用期间不符合录用条件，但2020年2月26日已经超过合同约定的试用期，故对于元泰旭日酒店以试用期间不符合录用条件的理由与刘跃解除劳动合同的主张，一审法院不予支持。元泰旭日酒店称解除劳动合同的另一个原因是刘跃有严重违反公司的规章制度的情形，但元泰旭日酒店提供的证据并不能证明在2020年2月26日已经明确告知了刘跃这一解除原因，且元泰旭日酒店提交的证据亦不足以证明刘跃存在严重违反公司规章制度的情形，故对于元泰旭日酒店以刘跃严重违反公司规章制度解除与刘跃的劳动合同的主张，一审法院亦不予支持。关于元泰旭日酒店是否足额向刘跃支付了劳动报酬问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定，疫情期间企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。元泰旭日酒店按照职工生活费标准向刘跃支付2月份的工资不符合上述规定，元泰旭日酒店应按基本工资3500的标准向刘跃支付2020年2月1日至2月25日的工资3017元（3500元*25/29），元泰旭日酒店已经支付1640元，元泰旭日酒店应向刘跃支付工资差额1377元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。刘跃在元泰旭日酒店工作不满六个月，在职期间的平均工资为3904元，元泰旭日酒店应向刘跃支付违法解除劳动合同赔偿金3904元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、原告天津元泰旭日酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告刘跃支付2020年2月份的工资差额1377元；二、原告天津元泰旭日酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告刘跃支付违法解除劳动合同赔偿金3904元；三、原告天津元泰旭日酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告刘跃支付2019年-2020年取暖季冬季取暖补贴520元；四、原告天津元泰旭日酒店管理有限公司于本判决生效之日起五日内向刘跃归还劳动合同原件一份；五、原告天津元泰旭日酒店管理有限公司于本判决生效之日起五日内归还刘跃就失业证并开具解除劳动合同证明书；六、驳回原告天津元泰旭日酒店管理有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告刘跃的其他请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由原告天津元泰旭日酒店管理有限公司负担3元，被告刘跃负担2元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：元泰旭日酒店是否应当向刘跃支付2020年2-5月工资差额13060元及违法解除劳动合同赔偿金8400元。上述争议焦点均涉及了刘跃基本工资及其与元泰旭日酒店解除劳动合同时间的认定问题。首先，关于工资。根据双方签订的劳动合同约定，刘跃的基本工资为3500元。刘跃对此虽不认可，但其未举证证明。其次，关于元泰旭日酒店提出解除劳动合同的时间。2020年2月26日，元泰旭日酒店电话告知与刘跃解除劳动合同，并于该月停缴了刘跃的社会保险，后在2020年3月10日向刘跃支付了2月份的工资后，未再向其支付工资。综上事实，一审判决认定双方解除劳动合同的日期为2020年2月26日有事实依据。刘跃虽抗辩其在2月26日之后仍通过微信汇报工作，但其未举证证明。因此，一审判决未支持刘跃2020年2月26日至5月份的工资差额有事实和法律依据。结合刘跃的工资及其在元泰旭日酒店的工作时间，一审判决认定的违法解除劳动合同赔偿金的数额亦符合法律规定。刘跃的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，刘跃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘跃负担。本判决为终审判决。审判长  李纪申审判员  闫 萍审判员  李 浩二〇二一年三月一日书记员  马 冉