山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终847号 上诉人（原审原告）：崔飞，男，1984年3月20日出生，汉族，住山东省武城县。 被上诉人（原审被告）：李伟，男，1975年7月30日出生，汉族，住湖北省孝昌县。 被上诉人（原审被告）：沈阳胜达博奥建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南区。 法定代表人:张建平，总经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴涛，辽宁迅驰律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：那珺博，辽宁迅驰律师事务所律师。 上诉人崔飞因与被上诉人李伟、被上诉人沈阳胜达博奥建筑安装工程有限公司（以下简称胜达博奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初11335号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 崔飞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，或发回重审；2.上诉费及其他费用由李伟、胜达博奥公司承担。事实与理由：一、认定事实部分错误，适用法律错误；对认定事项前后矛盾，对案件缺乏综合分析评定，对证据认定单一，对证据的关联性没作结合细致分析，只认可李伟、胜达博奥公司的质证意见。二、1、崔飞提交工作群微信聊天记录证实了崔飞参与了施工，李伟、胜达博奥公司明确认可了钉子是崔飞购买，崔飞与送货人微信记录中明确了送货地址，送货时间，且与张建平给崔飞提供的地址一致；微信聊天也可体现。另崔飞提交与李伟电话录音证明钉子是崔飞购买，而协议中没有约定要崔飞负担副材钉子款，铁钉款1464元应由、胜达博奥公司承担。2、崔飞垫付款15,100元是事实，崔飞的垫资行为是在李伟给崔飞工人借支生活费、结工资的行为之前，崔飞以协议为依托才产生的垫资行为，且垫资行为发生在此项目(世茂5#地块二期)时间段内（2019年8月9日至8月25日），并有工人的签字指纹认可。3、关于崔飞所述工程款15,722元，因崔飞与李伟、胜达博奥公司协议约定的30元/平方，崔飞与其工人约定的22元/平方，李伟、胜达博奥公司直接按崔飞与其工人的约定22元每平方支付工人的工资，故尚欠崔飞15,722元。4、崔飞的原始存储记录足以证明崔飞参与了施工。5、崔飞在微信聊天中自认其没有参与管理，没有参与工资支配，是针对18#-20#人防区所说，因人防区没在协议之内，对北区人防区18#-20#的结算行为，结算完支付工资前，崔飞已向李伟、胜达博奥公司告知了所垫资详单，崔飞对李伟、胜达博奥公司开支行为没有责任，而崔飞所垫付的款项用于此施工段，应该由李伟、胜达博奥公司承担。 李伟、胜达博奥公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 崔飞向一审法院提出起诉请求：1.依法判决李伟、胜达博奥公司支付崔飞工程款、副材款、垫付款合计32,286.8元及利息；2.诉讼费及其他费用由李伟、胜达博奥公司承担。 一审法院认定事实：2019年8月7日，崔飞与胜达博奥公司项目经理李伟签订《分项工程施工（木工）承包协议书》，胜达博奥公司将其在青岛市城阳区华东路世茂项目5号地块二期劳务总包的部分地库模板工程交于崔飞施工，约定分包价格为模板安装综合价30元/㎡，模板拆除综合价17元/㎡。涉案工程已经施工完毕，2019年9月2日，胜达博奥公司技术员出具的《青岛世茂5号地2期木工模板混凝土接触面积说明》，载明18#-20#之间车库面积计算参照后浇带分界图，与实际现场情况得出板墙柱模板混凝土接触面积实际为2440㎡，二十一位工人在其上签字。2019年9月16日，胜达博奥公司技术员出具另一份《青岛世茂5号地2期木工模板混凝土接触面积说明》，载明28#-30#之间车库面积计算参照地下室非人防顶板结构图，与实际现场情况得出板墙柱模板混凝土接触面积实际为1965.35㎡，单价22元/平米，小计43,237.7元……，李伟作为项目经理签字，戴志刚、戴斌作为工人签字。胜达博奥公司向涉案工程实际施工的二十余名工人发放工资82,950元（包括前期工人借款20,000元）。另查明，2019年8月9日至8月25日期间崔飞向刘建、戴斌、陈某、万井丰通过微信转账共计16,500元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于崔飞要求胜达博奥公司、李伟支付工程款15,722元的诉讼请求，虽然崔飞与胜达博奥公司项目经理李伟签订了分项工程施工（木工）承包协议书，但根据胜达博奥公司、李伟提交的证据，涉案工程系胜达博奥公司直接与实际施工的工人进行了结算，且崔飞在与李伟的微信聊天记录也显示崔飞拒不到现场处理工资等相关事宜，崔飞自认其没有参与管理，没有参与工资支配。在崔飞不能提交证据证明2019年9月16日的《青岛世茂5号地2期木工模板混凝土接触面积说明》中所涉及的28#-30#之间车库板墙柱板混凝土实际施工面积1965.35㎡为其所施工的情况下，崔飞仅以合同约定的单价为30元/平方米，而胜达博奥公司向工人结算的单价为22元/平方米，就其中的差额向胜达博奥公司、李伟主张工程款依据不足，不予支持。关于崔飞要求胜达博奥公司、李伟支付垫付款15,100元的诉讼请求。一审法院认为，涉案工程因胜达博奥公司与实际施工的工人进行了直接结算，且已经按照工程量结算完毕，崔飞向胜达博奥公司、李伟主张其垫付的工程款系主体不当。假使崔飞有证据证明其已就该工程提前向工人预付了部分工资，可以另案主张。关于崔飞要求胜达博奥公司、李伟支付垫付副材铁钉款1464元的诉讼请求。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，崔飞提交的证据不足以证明其因涉案工程垫付副材铁钉款1464元，故对崔飞要求胜达博奥公司、李伟支付垫付副材铁钉款1464元的诉讼请求不予支持。综上，一审法院对崔飞的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回崔飞的诉讼请求。 二审中，崔飞提交以下证据：证据一：1、崔飞与李伟2019年8月22日施工过程中的通话录音（截取）整理记录一份（原始载体手机播放录音）；2、李伟实名微信身份证明一份；3李伟在工作群发言截取一份，证明崔飞是实际施工人，钉子是崔飞所买。证据二：1、金松江五金机电公司送货单一份、春水堂五金建材批发送货销售单一份、崔飞微信身份证明一份；2、金松江五金微信身份截图一份；3、崔飞转赵得超钉子定金200元；4、崔飞转赵得超2000元，内含部分工具款；5、崔飞转赵得超150元；6、崔飞转赵得超初次添加微信，转款及微信送货地址的截图；7、崔飞与赵行超微信截图，内含送货地址与送货单；8、张建平实名微信证明，启信宝查询胜达博奥公司法人代表张建平证明一份；9、张建平与崔飞微信发送定位及地址截图一份，证明与崔飞发送给松江五金赵得超的微信位置一致，是其项目位置，上述证据证明崔飞为李伟、胜达博奥公司项目所买1464元铁钉属实，同时证明使用于其项目，崔飞是施工班组。证据三：1、戴斌微信身份截图一份；2、崔飞转戴斌两人生活费1000元电子凭证时间是2019年8月14日20时38分；3、崔飞转戴斌生活费500元电子凭证；4、崔飞转戴斌生活费2500元电子凭证；5、崔飞另一微信截图；6、7、8证明另一微信昵称（热血洗沙场）属实名系崔飞，证明崔飞与戴斌初次添加微信，初次合作并支付两人生活费4000元。证据四：1、刘建实名微信身份证明一份；2、崔飞转刘建1000元的电子凭证；3、崔飞转刘建七人生活费3500元电子凭证一份，证明崔飞与刘建初次添加微信、垫付生活费和张建600元工资的微信语音聊天。证据五：证明崔飞2019年8月17日下午13时54分初次添加万井丰和向万井丰七人转款生活费3500元的电子凭证。证据六：证明原告2019年8月24日22时47分向陈某五人转生活费2500元的电子凭证。证据七：崔飞与张建平微信语音整理记录一份，证明崔飞与张建平协议中，单价47元/平米，不含人防结构，只含柱子、顶板，拆模清理只需十元的事实。证据八：28号-30号部分电子版图纸截图一份，结算单一份，证明28-30号施工部位为非人防结构，施工面积1965.35平方米，项目做零工的单价是360元一个工。证据九：18-20号部位电子版图纸截图一份，证明施工部位为人防结构，面积是2440平方米。证据十：崔飞向张建平出示崔飞垫付生活费的详单，证明胜达博奥公司为工人结算之前，已明确知道崔飞为其项目垫付了资金；证据十一：崔飞拍照的所有工人的集体照时间是2019年8月18日。证据十二：崔飞因诉讼产生的必然费用，往返路费和住宿费。证据十三：与李伟8月15日的录音整理记录，证明北面18-20号人防区用的是旧料、碎料，李伟给出承诺不会让崔飞赔钱。 李伟、胜达博奥公司质证称，证据一中的录音证据为截取，没有前后通话内容连接，无法证明该陈述内容与本案的关联性。证据一至九一审均已提交，质证意见同一审，其中证据七聊天记录发生在2019年8月4日，涉案工程当时还未与崔飞签订任何合同，只是磋商的过程；证据九电子图纸只是辅助图纸；证据十关联性有异议，李伟、胜达博奥公司与实际施工人就本工程的结算已经完毕且已经超出原计划的支付，不存在拖欠任何款项的事实，结算过程中李伟、胜达博奥公司多次以各种方式通知崔飞参加结算，崔飞均明确拒绝；证据十一一审已提交且与本案无关；证据十二与本案无关；证据十三是开工当天的电话录音，与本案没有关联性；对上述证据中的微信聊天内容的真实性认可，对关联性不认可，与本案无关。 本院对崔飞提交的上述证据真实性予以确认。 崔飞申请证人陈某出庭作证，以证明其购买的钉子以及其陈述的真实性。陈某出庭作证称，在中建三局干车库的时候钉子是崔飞买的，生活费是由崔飞出资垫付，北面车库是人防区，胜达博奥公司承诺保日工，南面非人防区干的是包工。崔飞大约买了2000元左右的钉子，还买过电线、电锯、水平仪、电钻；陈某拿到四五千左右，干一天420元，有崔飞给的，也有公司给的。施工过程中向崔飞借过生活费，借了500--1000元左右。2019年分包作业对工资发放表，领取工资4050元，是公司发放，该表是全部工程劳动施工的结算表。 崔飞对证人证言质证称，时间太长了，在李伟、胜达博奥公司突然发问的情况下，证人对一些细节问题说的比较含糊，存在紧张的情况；崔飞买了多少钱的钉子证人不知道，证人是领头的，我其实给了他2500元，每人分500元；证人系基层农民工，陈述难免有口误，但基本意思已明显体现，到工人手里的钱有崔飞垫付的一部分。李伟、胜达博奥公司对证人证言质证称，对真实性关联性均有异议，证人并不清楚崔飞购买钉子的事实，证人提出崔飞还买了其他物品，崔飞在本案中并未涉及，所以真实性有异议；胜达博奥公司每天按264元结算，干了14天半，证人对结算单不提出任何异议，证明证人与胜达博奥公司在本次施工中已经直接结算完毕，证人称工资里包含崔飞与胜达博奥公司两方面的款项的陈述不真实；证人称曾经向崔飞借过款是其与崔飞个人的法律关系，与本案工程款结算无关。 本院认为，证人陈某的陈述，与崔飞的陈述及其领取的工资数额不一致，其证词不具有客观性，本院不予确认。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案焦点在于崔飞要求胜达博奥公司、李伟支付工程款、垫付款以及钉子款的请求能否得到支持。本院对此认定如下： 一、崔飞与胜达博奥公司项目经理李伟虽然签订了分项工程施工（木工）承包协议书，但涉案工程系胜达博奥公司直接与实际施工的工人进行结算并支付了工人全部工程款，崔飞拒不到现场参与结算，其与李伟的微信聊天记录也显示崔飞自认其没有参与管理及工资分配，故崔飞并未按约定实际履行承包协议。崔飞称其因工程涉及人防区而与胜达博奥公司、李伟产生分歧，但此并不能作为其不履行协议或拒不参与结算的理由，且在崔飞拒不参与结算而施工工人对与胜达博奥公司按实际工程量进行结算并无异议的情况下，崔飞要求胜达博奥公司、李伟支付协议约定的工程款与胜达博奥公司向工人实付工程款差额的请求不能得到支持。 二、涉案工程系胜达博奥公司与实际施工的工人直接进行结算，胜达博奥公司已根据工程量按日支付了工人的全部工资，其与工人之间的工程款已结算完毕。因此，在无证据证实胜达博奥公司支付工人的工资中扣除了崔飞所称的其垫付的工资的情况下，崔飞向、胜达博奥公司主张其垫付款不能得到支持。一审法院认为崔飞如有证据可以另案主张并无不当。 三、崔飞与胜达博奥公司项目经理李伟签订的涉案承包协议书并未约定购买钉子等材料的事宜，而崔飞拒不到场进行结算，其在胜达博奥公司与工人结算完毕后再行主张钉子款不能得到支持；且崔飞申请的证人陈述的钉子款数额与其主张并不一致，故不能证明崔飞主张的钉子款与涉案工程具有关联性，因此，一审对此未予支持并无不当。 综上，崔飞的上诉请求，证据不足，理由不充分，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费607元，由上诉人崔飞负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二一年三月十八日  法官助理高仁青  书记员孔怡  书记员庞连捷