江西省景德镇市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2021）赣02行赔终5号上诉人（一审原告）：汪有明，男，1958年10月16日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：王胜峰，江西博煜律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：浮梁县浮梁镇人民政府，住所地江西省浮梁县浮梁镇红塔路教场段，统一社会信用代码113602220145609573。负责人：李院生，该镇镇长。委托诉讼代理人：吉海宝，江西景扬律师事务所律师。上诉人汪有明因诉浮梁县浮梁镇人民政府（以下简称浮梁镇政府）行政赔偿一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203行赔初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，2007年12月18日，浮梁县林业局填发编号为0360222170706ＭＤＹ00040的森林、林木、林地状况登记表，坐落于浮梁县浮梁镇查大村张家坞组东至水库坝、南至水库、西至江双明山、北至山脊的早山坞面积18亩的林地所有权人是浮梁县浮梁镇查大村张家坞组，林地使用权人是范仁黄。2018年7月12日，汪有明、黄杰二人（甲方）与徐某（乙方）签订《房屋建筑施工合同》，约定甲方将两栋私人别墅的建筑施工全包给乙方，工程地点是浮梁县查大村牛家坞水库，地基及一层主体甲方已完工，一层以上房屋的土建工程以每平方米1600元的价格由乙方全包进行承建等。2019年6月30日，浮梁县森林公安局分别对范学勇、范礼镇、范红义作出浮（森公）林罚决字［2019］第063、064、065号《林业行政处罚决定书》，查明“范学勇于2013年下半年期间，未经林业主管部门审批同意下，在浮梁县浮梁镇查大村张家坞自家的早山坞山场雇请过路挖机挖林地做房屋，位置水库西边至东边第三栋楼房和侧面新墙基屋，经鉴定擅自改变林地用途的面积为1100平方米；范礼镇于2014年下半年期间，未经林业主管部门审批同意下，在浮梁县浮梁镇查大村张家坞组经山主范学勇同意的早山坞山场雇请过路挖机挖林地做房屋，位置水库西边至东边第二栋楼房，经鉴定擅自改变林地用途的面积为420平方米；范红义于2015年3-4月期间，未经林业主管部门审批同意下，在浮梁县浮梁镇查大村张家坞组经山主范学勇同意的早山坞山场雇请过路挖机挖林地做房屋，位置水库西边至东边第一栋楼房，经鉴定擅自改变林地用途的面积为650平方米”，上述行为违反了《中华人民共和国森林法》第十八条的规定，已构成违法，依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款的规定，决定：对范学勇处以责令在三个月内将改变用途的林地恢复原状并处非法改变林地每平方米15元共计16500元的罚款的行政处罚；对范礼镇处以责令在三个月内将改变用途的林地恢复原状并处非法改变林地每平方米15元共计6300元的罚款的行政处罚；对范红义处以责令在三个月内将改变用途的林地恢复原状并处非法改变林地每平方米15元共计9750元的罚款的行政处罚。2019年7月15日，浮梁镇城管中队工作人员对范学勇制作了询问笔录，范学勇称：其在牛山坞水库边建房用地为村集体分到其个人名下的林地；2014年6月动工做好地脚梁便一直停工未建，2015年3月与范义寿相伴施工，6月做好第一层，后因木工在施工中出现摔伤后一直停工未建，2017年2月复工建设至2018年6月完工；房屋现状是占地面积118平方米、建筑面积310平方米、两层半；当时建房没有报批任何手续；建房期间有浮梁镇城管到现场制止施工。同日，浮梁镇城管中队工作人员对范礼镇制作了询问笔录，范礼镇称：其在牛山坞水库边建房用地为范学勇所赠，属于范学勇个人林地；2014年6月动工做好地脚梁便一直停工未建，2015年3月与范义寿相伴施工，6月做好第一层，后因木工在施工中出现摔伤后一直停工未建，2017年2月复工建设至2018年6月完工；房屋现状是占地面积118平方米、建筑面积310平方米、两层半；当时建房没有报批任何手续；建房期间有浮梁镇城管到现场制止施工。同日，浮梁镇城管中队工作人员对范红义制作了询问笔录，范红义称：其父亲范益寿因患脑梗正在治疗，由其代为配合调查；其父亲范益寿在牛山坞水库边建房用地为范学勇个人林地，其父亲用自家林地与范学勇进行调换所得；房屋是2015年3月动工，6月做好第一层，后因木工在施工中出现摔伤后一直停工未建，2017年2月复工建设至2018年6月完工；房屋现状是占地面积118平方米、建筑面积310平方米、两层半；当时建房没有报批任何手续；建房期间有浮梁镇城管到现场制止施工。2019年10月28日，浮梁镇政府分别对范学勇、范礼镇、范红义作出《行政处罚决定书》各一份，查明范学勇、范礼镇、范红义在小组牛山坞水库边未取得相关手续违规建房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令范学勇、范礼镇、范红义于2019年10月31日前改正上述行为，并决定作出限期拆除的行政处罚。2019年11月9日，浮梁镇政府对坐落于小组牛山坞水库边的三栋两层半砖混结构房屋进行拆除。现汪有明以该三栋房屋中一栋（以下简称案涉房屋）是其出资所建为由，不服上述拆除行为，向一审法院提起行政赔偿诉讼，要求判如所请。又查明，诉讼中，汪有明、浮梁镇政府对案涉房屋建筑材料损失均不申请评估。还查明，证人徐某在庭审中陈述，其以1600元每平方米包工包料承建了黄杰和汪有明位于范家村后面的水库边上（不是牛山坞就是牛家坞）的别墅建房，黄杰和汪有明共付给其126万元到127万元左右；根据图纸设计一栋别墅两层半共计427.33平方米，图纸与现实相差不会多；2018年7月底开始清理，8月7、8号左右开工，年底主体房屋建造结束，2019年年初盖瓦、铝合金、平场地等附属工程结束；中间做2楼的时候城管来过一次，他们来了就停工，走了就又开始做。另汪有明在审理过程中陈述，案涉房屋占地面积163平方米，总面积是427平方米，还没有开始使用，没有办理建设用地许可和规划等相关手续；范红义在询问笔录中称汪有明的房子是他父亲范益寿建的，其实房子是汪有明建的；案涉林业行政处罚决定书都是浮梁县森林公安局向范学勇送达，范学勇交给黄杰与汪有明，由黄杰与汪有明于2019年7月2日交付了全部罚款。浮梁镇政府在庭审中陈述，据浮梁镇政府核实，范仁黄系范学勇的父亲，范学勇本人在案涉林地上没有林权证；案涉房屋占地面积120平方米左右，总面积300多平方米；浮梁镇政府在拆除前告知了范学勇等三人，拆倒以后房屋的残值是村委会安排范学勇运走的；浮梁镇城管中队是浮梁镇政府的下属部门。一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条第（四）项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”。根据上述规定，受害人取得国家赔偿的前提是国家机关和国家机关工作人员行使职权对其合法权益造成了实际损害。本案中，因浮梁镇政府实施的强制拆除行为违反了法定程序，应确认违法，故汪有明有提起行政赔偿诉讼的权利；但汪有明提供的证据不能证明浮梁镇政府强制拆除的案涉房屋为其所有的合法建设，故其要求对被拆除的案涉房屋恢复原状或按3500元/平方米的标准赔偿房屋损失1645000元的主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于案涉房屋被强制拆除后建筑材料损失，因汪有明在诉讼中未能提供相应证据，汪有明、浮梁镇政府对案涉房屋建筑材料损失亦均不申请评估，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”的规定，对汪有明要求按3500元/平方米的标准赔偿损失1645000元的主张，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：驳回汪有明的赔偿请求。汪有明上诉请求：1.撤销景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203行赔初9号行政赔偿判决；2.依法支持汪有明在一审中所提出的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由浮梁镇政府承担。事实和理由：1.违章建筑形态是违法性，但不妨碍相对人即汪有明对建筑物可分离部分“房屋”及材料仍享有所有权。浮梁镇政府在法定节假日强制拆除，并将“房屋”及材料全部清理，未告知相对人即汪有明，构成违法强拆。2.一审判决确认浮梁镇政府的强拆行为违法事实清楚，适用法律正确，浮梁镇政府侵犯了汪有明的合法财产，依据《中华人民共和国行政强制法》第41条及《中华人民共和国国家赔偿法》第4条规定，浮梁镇政府应对其违法行为造成的损害后果承担赔偿责任。3.一审认定因汪有明在诉讼中未能提供相应证据，而判决驳回汪有明诉请，认定事实及适用法律错误。在一审庭审中，证人徐某出庭及汪有明提供举证佐证汪有明与黄杰建造两栋房屋共付承建人徐某126万元到127万元左右，承建人徐某包工包料按1600元每平方米计算。实际不包括地梁部分费用。所以汪有明提供了初步证据证实汪有明与黄杰二人建造的两栋二层半砖混结构楼房162.8万余元，每人每栋房屋建造成本81.4万余元。同时也提供图纸证明汪有明与黄杰建造两栋房屋，每栋427.33平方米及房屋已经建成照片。汪有明已经完成举证责任。浮梁镇政府在2019年11月9日（星期六）法定节假日，在没有任何通知情况下对汪有明位于后荒山的二层半砖混结构楼房实施了强制拆除，并将“房屋”及材料全部清理，导致无法对房屋评估及房屋内财产评估，浮梁镇政府也没有对房屋及房屋内财产进行评估价值。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第38条第2款之规定，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。浮梁镇政府辩称：1.汪有明不具备被诉行政行为的主体资格。被诉行政行为的相对人是范学勇、范礼镇、范红义等三人，汪有明并非该行政行为的相对人。2.被诉行政行为程序合法。3.案涉房屋是私自占用集体林地建房，系违法建筑。4.汪有明的行政赔偿请求没有事实和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第2条规定，赔偿申请人仅在国家机关行使职权过程中损害其合法权益的情况下，才有权获得国家赔偿的权利，被诉行政行为没有损害汪有明的合法权益，不存在其合法权益因行政行为受到损害的情形。因此，请求二审法院维持原判。二审期间，汪有明向本院提交了收据一张，拟证明案涉被拆房屋建造时买门的价值。浮梁镇政府质证认为：对该证据的三性均不予认可，没有收款单位、收款人的签字盖章。本院认证认为，该收据不属于二审中的新证据，也不能达到汪有明的证明目的，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，首先，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第四条第（四）项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，汪有明作为涉案房屋的实际建造人，在浮梁镇政府强制拆除房屋的行政行为被确认违法的前提下，依法享有行政赔偿请求权，故对浮梁镇政府提出“汪有明不具有适格主体资格”的主张，本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国森林法》第十五条第三款的规定，林地用途不得非法改变。《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定，对违反土地利用整体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。本案中，汪有明未提供证据证明建设涉案房屋已严格按照《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》的规定，办理土地使用权、乡村建设规划许可等合法手续，违法建房的事实存在，该房屋应予拆除，且在建设过程中，经有关部门制止仍继续施工建房，对于违法建设所花费用应由汪有明自行承担。同时根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。即受害人取得国家赔偿的前提是国家机关和国家机关工作人员行使职权对其合法权益造成了实际损害。本案中，汪有明并未提供证据证明其合法权益受到损害，故一审法院对其提出的赔偿请求不予支持，并无不当。综上所述，汪有明的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 方 莉审判员 程丽君审判员 章汝秀二〇二一年三月三十日法官助理赵红良书记员吴执业