江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终899号上诉人（原审被告）：淮阴区人情味餐厅，住所地淮安市淮阴区王家营街道办事处曙光路。经营者：郑芳，女，1973年7月9日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：郁立亚，江苏拓力律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐凤丽，江苏拓力律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：何孝东，男，1980年6月22日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：卢跃，江苏益淮律师事务所律师。上诉人淮阴区人情味餐厅因与被上诉人何孝东劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804号民初4552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。淮阴区人情味餐厅上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判上诉人不承担责任；2.被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、上诉人并未主动提出解除双方的劳动关系。被上诉人无证据证明上诉人系主动解除劳动关系，一审认定上诉人主动解除劳动关系，并承担相关法律责任显失公平；二、对于工资标准，上诉人已经提供了被上诉人工友的证人证言，一审认定被上诉人工资标准为8000元/月与事实不符。三、一审认定加班费错误。上诉人系小微企业，被上诉人工作时间比较固定，不存在加班事实。何孝东辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。何孝东向一审法院提出诉讼请求：淮阴区人情味餐厅向何孝东支付经济补偿金8000元、未签订书面劳动合同双倍工资77406元、加班工资10000元、补发2020年2月工资8000元，赔偿未缴纳社保损失10000元。一审法院经审理认定事实如下：2019年8月，何孝东入职淮阴区人情味餐厅，从事厨师长工作。淮阴区人情味餐厅未与何孝东签订书面劳动合同，也未为何孝东缴纳社会保险。2020年1月24日，江苏省启动突发公共卫生事件一级响应，淮阴区人情餐厅暂停营业，何孝东称其工作至2020年1月27日，2020年2月未上班，淮阴区人情味餐厅也未发放何孝东2020年2月工资。2020年3月17日，淮阴区人情味餐厅通过微信转账的方式向何孝东发放2020年1月的工资6970元。何孝东称淮阴区人情味餐厅于2020年3月11日正式复工，淮阴区人情味餐厅则称餐厅于2020年3月恢复试营业，生意好就让员工回来上班，上一天给一天钱，5月中旬恢复正常营业。2020年6月26日，何孝东不再至淮阴区人情味餐厅上班，何孝东称系淮阴区人情味餐厅将其辞退，淮阴区人情味餐厅则称何孝东系自行离职。淮阴区人情味餐厅向何孝东发放了6月工资5406元。双方对何孝东的入职时间、月工资标准、离职原因有争议。对于入职时间，何孝东称其于2019年8月1日入职，先是收拾厨房，打扫卫生，后餐厅于8月17日正式营业。而淮阴区人情味餐厅则称何孝东是2019年8月17日入职。双方均提供了考勤表，何孝东提供的为2019年8月至2020年5月考勤表照片，淮阴区人情味餐厅提供的考勤表为2019年8月至2020年2月及2020年5月，何孝东提供的考勤表显示其于2019年8月1日出勤一天，但8月2日至16日均无出勤，从8月17日起每天均有出勤。而淮阴区人情味餐厅提供的考勤表则显示何孝东的考勤从8月17日开始。从2019年9月起，双方的考勤数据中的休息天数不再一致。双方对对方所提交的考勤表均不予认可。一审法院对此认证如下：何孝东作为厨师长，8月1日当天厨房打扫卫生仅为入职前的辅助工作，之后8月2日至16日均未再出勤，故一审认定何孝东的正式入职时间应为2019年8月17日。对于工资标准，何孝东主张其月工资为8000元，并提交了经营者郑芳手写的2020年6月份工资明细照片，内容为：“何孝东基本工资8000缺勤6×266=1560张玉国借1300/（横线）5140+266/（横线）5406。”一审庭审中淮阴区人情味餐厅委托诉讼代理人以该份证据是复印件为由不予认可，后淮阴区人情味餐厅经营者郑芳丈夫即餐厅老板张玉国当庭辨认了该照片笔迹，认可该笔迹是郑芳所写，并称“5140元是2020年6月工资，5406元是后来补了一天工资266元”。淮阴区人情味餐厅称何孝东的月工资是基本工资2000元加提成，并于一审庭后提供了郑芳制作的何孝东工资明细（2019年8月至2020年1月），显示何孝东此期间的工资分别为1169元、2626元、3440元、4450元、4380元、3330元。经质证，何孝东称工资明细是一审庭后伪造的证据，何孝东已于2020年6月25日被辞退，但工资明细中还出现2020年8月16日的工资，淮阴区人情味餐厅应提供有何孝东签字的工资发放明细。后经一审法院询问，何孝东称在工作期间，除2020年1月、6月的工资系微信转账之外，其余工资均是现金发放；淮阴区人情味餐厅则称工资都是现金发放，没有工资表，也不需要员工签字；但淮阴区人情味餐厅申请到庭的证人干某,4则称每月发工资时要签字。一审对此认定如下：根据《江苏省工资支付条例》的有关规定，用人单位应当书面记录劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期等，支付工资同时还应当提供工资清单，劳动者实际取得的工资与工资清单应当与用人单位的工资支付记录相一致。本案中，淮阴区人情味餐厅称其现金发放工资没有工资表，既与证人证言不一致，也不符合工资支付的有关规定，故应对此承担相应的不利后果。淮阴区人情味餐厅所提供的工资明细并未经过何孝东本人签字确认，且2020年1月工资与何孝东实际发放工资也不相符，故一审对淮阴区人情味餐厅所提交的工资明细不予认可；而何孝东所提供的2020年6月工资明细照片，已经证实照片内容系被告经营者郑芳所写，上面明确记载了何孝东的月工资为8000元，折合每天266元，故一审认定何孝东的月工资为8000元。对于何孝东的离职原因。何孝东称：2020年6月25日晚上，淮阴区人情味餐厅以已经找到厨师、工资比何孝东低为由要求何孝东离职。而淮阴区人情味餐厅则称何孝东系自行离职。一审法院对此认定如下：劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。淮阴区人情味餐厅未能举证证明系何孝东自行离职，故一审认定何孝东系被淮阴区人情味餐厅口头辞退。一审法院认为，淮阴区人情味餐厅作为依法注册登记成立的个体户，具备用工主体资格，其招用何孝东从事厨师长工作，对其进行考勤管理，并按月发放工资，双方构成劳动关系。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中何孝东于2019年8月17日入职，淮阴区人情味餐厅一直未与何孝东签订书面劳动合同，故应支付何孝东2019年9月17日至2020年6月25日期间的双倍工资差额。2020年2月期间，何孝东因疫情爆发未上班。根据人社部发[2020]8号《关于疫情防控期间劳动关系及工资支付意见》的相关规定，在受疫情影响未返岗期间，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资，故淮阴区人情味餐厅应支付何孝东2020年2月工资8000元。同时，因突然爆发疫情，该月何孝东并未实际为淮阴区人情味餐厅提供劳动，故2020年2月不应计算未签订劳动合同的双倍工资差额。故2019年9月17日至2020年6月26日期间（剔除2020年2月），淮阴区人情味餐厅应支付何孝东未签订劳动合同双倍工资差额64100元。淮阴区人情味餐厅无故口头辞退何孝东，何孝东主张经济补偿金8000元，有事实和法律依据，一审依法予以支持。对于何孝东主张的休息日及法定节假日加班费，因淮阴区人情味餐厅所提供的考勤表并无何孝东本人签字确认，故一审对此不予认可，同时考虑到餐饮行业的工作特点，何孝东应当存在着休息日及法定节假日加班情形，考虑到何孝东的月工资及工作时间，何孝东主张10000元加班费属于合理范围，一审予以支持。对于未缴纳社会保险损失，未缴纳保险何孝东可向有关行政机关申请解决，其主张保险损失，无事实和法律依据，依法不予支持。一审法院判决：一、淮阴区人情味餐厅于判决生效后十日内支付何孝东经济补偿金8000元、未签订劳动合同双倍工资差额64100元、2020年2月工资8000元、加班工资10000元，合计90100元；二、驳回原告何孝东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取。二审中，双方均未提供新证据。本院经审查，对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人何孝东是否系主动离职，上诉人应否支付经济补偿金的问题。本案中，何孝东主张系被淮阴区人情味餐厅辞退,淮阴区人情味餐厅则主张系何孝东自行离职。然而,双方对于各自的主张均未提供充分的证据加以证明,一审以举证责任在用人单位故认定何孝东系被淮阴区人情味餐厅口头辞退，本院认为，无论被上诉人何孝东系自动离职亦或口头辞退，对于上诉人承担相应的经济补偿金的结果并无任何实质性影响，而上诉人主张其无须承担经济补偿金，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。关于工资标准问题。当事人对自己的诉讼请求所依据的事实应当提供证据证明,当事人未提供证据或证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人针对自己的工资标准一审中业已提供了由上诉人经营者郑芳所写的2020年6月工资明细照片，上面明确记载了何孝东的基本工资为8000元，上诉人主张被上诉人的工资组成为工资加提成，针对该问题诉讼中仅提供了与其员工的证人证言及上诉人单方制作的记账本，被上诉人对其真实性不予认可，遂一审对上诉人的上述证据均未予采信。作为用人单位，淮阴区人情味餐厅应当具备财务管理的基本制度和要求，在上诉人提供的其员工的证言中亦表述发放工资需要签字，但一、二审中上诉人均未提供被上诉人工资领取的签字情况，故应由其承担举证不能的法律后果。对上诉人提出的工资标准为底薪加提成的上诉理由，本院不予采信。关于加班费应否支持的问题。本案中，虽然何孝东对其加班事实未提供相应证据，但是一审考虑到何孝东的月工资水平及总所周知的厨师的工作性质、工作时长，酌定了相应的加班费，并无不当。综上所述，上诉人淮阴区人情味餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由上诉人淮阴区人情味餐厅负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  孙 洁审判员  柏娟娟二〇二一年三月二十九日书记员  王 倩