山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终199号上诉人（原审被告）：阳信鲁星铁门加工厂，住所地：山东省阳信县河流镇阳信鲁星包装装潢有限公司院内。负责人：周志强，该加工厂厂长。委托诉讼代理人：马新昌，山东君讼律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭颖颖，山东君讼律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：潘金风，女，1951年5月17日出生，汉族，住山东省阳信县。被上诉人（原审原告）：胡长志，男，1973年10月15日出生，汉族，住山东省阳信县。被上诉人（原审原告）：胡建美，女，1976年8月6日出生，汉族，住山东省阳信县。被上诉人（原审原告）：胡建芳，女，1977年3月1日出生，汉族，住山东省阳信县。四被上诉人委托诉讼代理人：李群，山东民杰律师事务所律师。四被上诉人委托诉讼代理人：宋吉清，山东民杰律师事务所律师。上诉人阳信鲁星铁门加工厂因与被上诉人潘金风、胡长志、胡建美、胡建芳确认劳动关系纠纷一案，不服山东省阳信县人民法院（2020）鲁1622民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳信鲁星铁门加工厂上诉请求：1.请求撤销（2020）鲁1622民初1633号民事判决，并依法改判确认上诉人与被上诉人近亲属胡书元不存在劳动关系；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实、适用法律存在严重错误。一、上诉人与胡书元之间不存在固定连续的劳动合同关系，一审判决认定事实存在严重错误。1.胡书元生前曾在上诉人单位工作属实，但两者之间未形成连续固定的劳动合同关系。上诉人单位系一小型加工企业，设备场地都是通过租赁取得，日常经营也不连续，是否开工要看订单情况，而胡书元（又名胡树元）生前系劳务市场务工人员，仅是上诉人自劳务市场雇佣的临时员工，双方不具备连续固定劳动关系的法定构成要件，依据胡书元生前签字确认的工资表发放记录可证实，其在上诉人单位仅是按天领取劳务报酬，通俗的说就是干一天活领一天钱，可以随时来随时走，双方之间不具备固定的劳动纪律约束。胡书元生前为上诉人提供劳务的时间跨度为自2016年6月至2018年12月，但一直是不连续的，甚至于2018年1月、9月、10月、11月期间，整月不上班，双方之间何来固定的劳动合同关系可言。一审法院认定胡书元生前自2016年6月份起与上诉人之间均存在劳动关系，明显认定事实错误。2.胡书元不具备合法劳动关系中劳动者的主体要件，一审法院对此认定事实错误。胡书元于1950年7月20日出生，到上诉人工作之初就已经年满六十六周岁，不符合合法的劳动者主体要件，更不可能与上诉人单位形成合法的劳动合同关系。3.一审判决书第5页第3行认定“胡书元在下班途中发生交通事故导致死亡”，无事实及法律依据应依法予以纠正。本案争议的是劳动关系成立与否，是否上下班途中不是本案审查审理的范围。上诉人一审否认劳动关系存在、否认上下班事实，在该前提下一审判决未经举证审查，超范围在判决中作出与本案法律关系不相关的事实认定更是错误的，应依法予以纠正。二、超过法定退休年龄的农民工与用人单位之间建立的只能是劳务关系，一审判决适用法律存在严重错误，具体理由如下：1.《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定了劳动者依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项、第（六）项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。……”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月18日，国务院令第535号）第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》是国务院颁布的行政法规，其中第二十一条规定的劳动合同终止的情形应当属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（六）项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”，与该条的其他规定具有同等法律效力。根据上述规定，只要劳动者满足依法享受基本养老保险待遇，或达到法定退休年龄中的任何一种情形，其与用人单位间的劳动合同（关系）即行终止，这种终止属于法定终止情形。劳动合同（关系）终止后，自应不存在重新建立劳动关系的问题。2.新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村居民，不用缴费，可以按月领取基础养老金。因此，年满60周岁的农村居民属于前述第一条所述的劳动合同终止的情形。《中华人民共和国社会保险法》（2010年10月28日）将职工养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险均列入基本养老保险范围。其中第二十条规定：“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。……”第二十一条规定：“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。参加新型农村社会养老保险的农村居民，符合国家规定条件的，按月领取新型农村社会养老保险待遇。”《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发[2009]32号）第七条规定：“养老金待遇领取条件：年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领取养老金。新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金，但其符合参保条件的子女应当参保缴费；……”根据上述规定，新农保制度实施时（2009年）超过60周岁的农民工不论是否缴费，均符合享受新型农村社会养老保险待遇的条件。因此，超过60周岁的农民工因享受新型农村社会养老保险待遇而属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定的劳动合同终止的情形。劳动合同（关系）终止后，自应不存在重新建立劳动关系的问题。3.最高人民法院的司法解释明确规定依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（2010年9月13日，法释[2010]12号）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”据此，超过60周岁的农民工因已经享受了新型农村社会养老保险待遇，因此发生的用工争议应当按劳务关系处理。4.已年满60周岁的农民工或者职工不具备劳动合同的主体资格。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；……”劳动关系中劳动者的主体资格有二点：一是具备劳动行为能力；二是未达法定退休年龄。据此，劳动者达到法定退休年龄后，劳动合同终止，劳动者主体资格自然灭失，双方不再存在劳动法律关系，双方之间的劳动亦不属于劳动法上的劳动，而应理解为与公务员、保姆等劳动一样的广义劳动，属其他法律而非劳动法调整的范围。5.最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（2010年3月17日，（2010）行他字第10号）不适用本案。（1）上述答复不属于司法解释，不能作为审理案件的依据。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发[2007]12号）规定，最高人民法院的司法解释应当经审判委员会讨论，形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，并由最高人民法院以公告形式发布。上述答复仅是最高人民法院行政审判庭的答复，其法律效力远低于《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《中华人民共和国社会保险法》、《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，无论是形成过程还是发布形式，上述答复都不属于司法解释范畴，更不能作为审理案件的法律渊源。（2）上述答复所针对的问题是《山东省高级人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉的请示》中提到的超过法定退休年龄的农民工许长峰在工作期间意外死亡，其享受工伤待遇的基础是工作期间因工作原因，所答复的内容也仅仅是“原则同意你院的倾向性意见。”因此，上述答复仅是最高人民法院行政审判庭对具体问题、具体个案提出的指导性意见，不具有普遍适用的效力。而本案是农民工在工作场所之外，非工作原因导致的死亡案件，与请示中所提到的案件性质完全不同，根本不能适用上述答复对本案法律关系进行认定。（3）《中华人民共和国社会保险法》和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》颁布的时间是2010年9月和10月，均晚于上述答复的时间（2010年3月）。因此，从这一角度讲，后颁布的法律和司法解释与以前的答复不一致的，应以后颁布的法律和司法解释的规定为准。6.《中华人民共和国社会保险法》与《工伤保险条例》规定，达到法定退休年龄不再享受工伤保险待遇。《中华人民共和国社会保险法》第四十条规定，工伤职工符合领取基本养老保险金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。从这一角度讲，作为享受工伤待遇的前提基础，工伤确认也应以是否存在劳动关系为基础的，达到法定退休年龄由于不再享受工伤保险待遇，自然不应当存在劳动（合同）关系的问题。7.达到法定退休年龄后，用人单位无法定义务为劳动者办理工伤保险，客观上也无法办理，因此，由用人单位承担工伤风险不公平、不合理。《中华人民共和国社会保险法》规定，劳动者达到法定退休年龄，基本养老保险缴费不足15年的可以续缴，但却没有规定工伤保险费可以在劳动者达到法定退休年龄后可以续缴。《工伤保险条例》以及相关的社会保险费缴交规定也未明确劳动者达到法定退休年龄后的工伤保险费缴交情形。另一方面，工伤保险费的缴纳按本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积，但同时用人单位应报送人员情况表和人员增减明细表，实践中，达到法定退休年龄劳动者退休后因减员不在报表之内。劳动者退休办理了退休手续并领取了养老金，但同时仍在用人单位工作，无论在社会保险统征还是不统征的地方，单独就该部分劳动者征收工伤保险费在技术层面都是困难的。既然超过法定退休年龄的劳动者无法缴纳工伤保险费，在没有明确法律依据的情况下，要求用人单位承担工伤保险统筹基金应该承担的责任就显得不公平、不合理，也违背了社会保险统筹风险社会承担的社会法原理。综上，一审判决认定事实、适用法律均存在严重错误，且与现行诸多生效判例结果相悖，为保护上诉人一方合法权益，现依法提出上诉，请求判如所请。潘金风、胡长志、胡建美、胡建芳辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。答辩人近亲属胡书元生前自2016年6月与上诉人之间存在劳动关系。一、胡书元是劳动关系的适格主体。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该条系赋予用人单位在劳动者已经达到法定退休年龄时享有对劳动合同终止的选择权，但该终止权的存在，并不意味着用人单位与员工形成的劳动关系在员工达到法定退休年龄时自动终止。同时，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第(二)项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，以及最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复（[2015]民一他字第6号）山东省高级人民法院：你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。经研究，答复如下：原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。因此，用人单位与达到退休年龄的劳动者之间关系的认定，应以劳动者是否依法享受养老保险待遇衡量。就本案而言，胡书元虽然在上诉人处工作时已经达到退休年龄，但是与上诉人之间是否存在劳动关系，应当以胡书元是否享受养老保险待遇为依据。《中华人民共和国社会保险法》第十五条规定：“基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成”，第二十一条规定：“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。”上述规定明确了城镇职工基本养老保险与城乡居民养老保险两者养老金组成结构不同。从两者享受的待遇范围看，城镇职工基本养老保险涵盖养老保险、医疗保险、生育险、工伤险和失业险；而城乡居民养老保险目前只包含养老保险和医疗保险，城乡居民养老保险保障能力较弱，不足以保障养老需求。基本养老保险是一种强制性保险，其目的在于国家通过强制用人单位和劳动者缴纳社会保险，建立社会保障体系，使劳动者在达到法定退休年龄等情形退出劳动领域时，可以依法获得相应的物质保障，定期领取生活费用，降低用人单位的风险，城乡居民养老保险强调自愿参保原则，政府进行引导，不搞强迫命令。在我国，享受基本养老保险待遇包括退休、离休、退职等三种情况，且必须符合一定的条件，如达到退休年龄、达到一定的连续工龄或达到一定的缴费年限等，因此只有符合一定条件的劳动者，办理了退休、离休、退职手续，领取退休金的，才视为已经依法享有基本养老保险待遇或领取退休金。本案中，胡书元虽然已经达到退休年龄，但其享受的居民养老保险并非《司法解释（三）》第七条所规定的基本养老保险待遇或退休金，两者在参保范围、基金筹集、领取条件等方面存在诸多区别，上诉人却故意将两者混为一谈。二、胡书元与上诉人之间存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。认定劳动关系是否成立应采取综合认定的方法，即劳动关系应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。根据答辩人一审提交的证据，能够证明上诉人认可胡书元自2016年6月份至事故发生时在上诉人处工作的事实，上诉人应尊重客观事实，遵循禁止反言原则，而且该事实也已被阳信县人民法院（2019）鲁1622民初427号民事判决书予以确认。因此，胡书元与上诉人之间存在劳动关系。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原判。潘金风、胡长志、胡建美、胡建芳向一审法院起诉请求：依法确认各原告近亲属胡书元与被告之间存在劳动关系。一审法院认定事实：四原告近亲属胡书元，男，1950年7月20日出生，生前为阳信县劳店镇小刘村农民。自2016年6月份，胡书元到被告阳信鲁星铁门加工厂工作，但双方未签订书面劳动合同，胡书元到阳信鲁星铁门加工厂工作时已年满65周岁。2018年12月15日，胡书元在下班途中发生交通事故导致死亡，在其道路交通事故理赔过程中，鲁星铁门厂向本院出具了胡书元自2016年6月份在本厂参加工作至今的证明并提供该厂自2016年6月至2018年8月份的工资发放表予以佐证。后四原告向阳信县劳动与人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以胡书元已达到法定退休年龄为由不予受理。四原告于2020年8月10日向本院起诉，请求判决原告近亲属胡书元与被告之间存在劳动关系。一审法院认为，本案的争议焦点为四原告的近亲属胡书元超过退休年龄后到被告阳信鲁星铁门加工厂工作是否构成劳动关系。劳动权是公民的宪法法定权利，《中华人民共和国劳动法》在作出具体规定时对劳动者的资格只作出了一项禁止性规定，即为保护未成年人的权益禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中也只是规定用人单位和劳动者均要符合法律、法规规定的主体资格，对达到退休年龄的公民是否能够成为劳动关系的主体，并未作出禁止性规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。对该条规定，应当理解为在符合一般劳动关系构成要件的前提下，劳动者已经开始享受国家提供的养老福利待遇、劳动者的生存权利得到基本保障后，对劳动者提供劳动的事实，应当从法律上认定其与用人单位之间形成的是劳务关系，反之，劳动者即使超过法定退休年龄，但未享受国家养老福利待遇的，仍应认定为劳动者与用人单位之间形成的是劳动关系，由此更好地保护老年劳动者的权益。同时，2010年3月17日，最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工因工伤亡的，应否适用请示的答复》（2010）行他字第10号）载明：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。故原告的近亲属胡书元自2016年6月在被告阳信鲁星铁门加工厂工作，有被告制作的每个月的工资发放表为证。虽然胡书元在此期间已超过65周岁的法定退休年龄，但其作为进城务工的农民，并未享受到国家养老福利待遇，既然用人单位被告阳信鲁星铁门加工厂已实际用工，参照上述答复精神，超过法定退休年龄的农民工，也是劳动关系的适格主体，故本院应认定原告的近亲属胡书元与阳信鲁星铁门加工厂之间存在劳动关系。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：确认原告潘金风、胡长志、胡建美、胡建芳的近亲属胡书元生前自2016年6月与被告阳信鲁星铁门加工厂之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告阳信鲁星铁门加工厂负担。本院二审期间，阳信鲁星铁门加工厂围绕上诉请求提交证据两组：证据一、胡书元2016年至2018年期间为我单位提供劳务时，其劳动报酬的发放原始记录，以及劳务报酬统计表三份。能证明我方上诉状上诉理由中的第一点事实，详见上诉状，胡书元生前为我单位提供劳务主要是其看本人的时间因素，并非是固定的接受我单位工作纪律的约束，工资报酬的发放数额及发放的原始记录可以印证，双方之间不存在固定连续的劳务关系，双方的劳务关系是不连续的，工资表中的胡书元是“胡树元”。结合一审无争议的事实可以证明，胡书元到我单位参加工作的时间是2016年，胡书元出生于1950元7月20日，2016时他已经年满66周岁，已经领取农村养老保险待遇，同时，我单位也无法也不可能再为其缴纳相关社保待遇。证据二、两份生效判决，第一份是（2020）川10民终539号，第二份是（2016）鲁民再619号，这两份判决均与本案有共同之处，劳动者都在年满60周岁后，又到用人单位提供劳动的，均被主审法院认定为劳务关系，而不是劳动关系。该生效判决的认定与最高院司法解释的规定是相辅的，同时民法典生效后，2020年12月29日最高院公布的关于审理劳动纠纷案件适用法律若干问题的解释，也继承了上述观点。潘金风、胡长志、胡建美、胡建芳质证称，对于上诉人提交的证据一与我方一审提交的胡书元工资发放重合部分真实性无异议，对于2018年1、9、10、11月工资发放的工资表真实性有异议，该证据真实性无法确定，结合我方一审中提交的上诉人曾经向被上诉人出具的证明内容为：胡书元同志从2016年6月份在本厂工作至今，证明人是该公司的法人周志强，并加盖了公章。上诉人已经认可胡书元自2016年6月至2018年12月在其单位上班，现又否认该事实，明显是为了逃避法律责任。对于证据二真实性无异议，但我国并不是判例法国家，每个案件都不相同，不具备参考性，而且判例也不具有普遍适用性，不应当作为审理案件的法律依据。本院认为，对于上诉人提交的证据一中与被上诉人一审提交证据重合部分的真实性予以认可，对于其他部分因与阳信鲁星铁门加工厂出具的证明和工资发放表不一致，本院对其真实性不予认可。证据二与本案待证事实没有关联性。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为四被上诉人亲属胡书元与上诉人之间是否存在劳动关系。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工因工伤亡的，应否适用请示的答复》（2010）行他字第10号）载明：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。故被上诉人的近亲属胡书元自2016年6月在上诉人阳信鲁星铁门加工厂工作，虽然胡书元在此期间已超过65周岁的法定退休年龄，但其作为进城务工的农民，并未享受到国家养老福利待遇，既然用人单位上诉人阳信鲁星铁门加工厂已实际用工，参照上述答复精神，超过法定退休年龄的农民工，也是劳动关系的适格主体，故一审法院认定被上诉人的近亲属胡书元与阳信鲁星铁门加工厂之间存在劳动关系并无不当。综上，阳信鲁星铁门加工厂的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人阳信鲁星铁门加工厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐顺江审 判 员 吴金魁审 判 员 王 琳二〇二一年三月一日法官助理 杨群群书 记 员 翟钰琪