上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终313号上诉人(原审原告)：上海革力国际货物运输代理有限公司，住所地上海市虹口区。诉讼代表人：陈俊良，该公司监事。委托诉讼代理人：郑伟，广东乐于律师事务所律师。上诉人(原审被告)：宁波唯派国际物流有限公司，住所地浙江省宁波市。法定代表人：应虹，执行董事。委托诉讼代理人：傅朗，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：李兴越，上海市汇业律师事务所律师。上诉人(原审被告)：王士防，男，1980年6月9日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市。委托诉讼代理人：田逾哲，上海段和段律师事务所律师。上诉人上海革力国际货物运输代理有限公司(以下简称革力公司)、宁波唯派国际物流有限公司(以下简称唯派公司)、王士防因损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初24979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。革力公司上诉请求：1．撤销一审判决主文第一项、第三项；2．判令王士防向革力公司偿付从唯派公司所得收入100万元。事实和理由：一审判决关于王士防从唯派公司所得收入的问题上查明事实不清、适用法律错误，应予纠正。一审审理中，为证明王士防从革力公司所得收入，革力公司已提供了唯派公司的损益表、分红凭证以及从宁波市鄞州区市场监督管理局调取的年报公示信息表等作为证据。革力公司已无其他合理途径进行取证。王士防及唯派公司经一审法院要求，拒不提供王士防在唯派公司的收入证明，导致王士防从唯派公司所获收入无法查明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条，人民法院应认定革力公司关于王士防从唯派公司所得收入的主张成立。综上，请求法院支持革力公司的上诉请求。王士防辩称，不同意革力公司的上诉请求，答辩意见与王士防上诉理由一致。唯派公司辩称，不同意革力公司的上诉请求，答辩意见与唯派公司上诉理由一致。此外，《中华人民共和国公司法》关于损害公司利益责任的规定，约束的是公司董事和高管，故不应由唯派公司承担连带责任。且唯派公司并非一人独资公司，还有其他股东存在。由唯派公司承担连带责任，对唯派公司其他股东并不公平。王士防上诉请求：1．请求撤销一审判决主文第一项、第二项；2．改判驳回革力公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，损害了王士防的合法权益。一、革力公司与唯派公司之间不存在竞争关系。首先，两公司所处的地域不同且业务范围并没有重合。其次，唯派公司是为了革力公司的发展而设立，唯派公司的设立，革力公司是知情且期望的。再次，唯派公司的设立，给革力公司带来更多的利益。革力公司的利润是逐年增加的，并没有因为唯派公司的设立而减少。二、革力公司未能举证证明王士防存在损害公司利益的行为，应当承担不利后果。革力公司对王士防的“损害行为”及“损害后果”负有举证义务，但其未能出示任何有效证据证明以上事实，恰好印证王士防并未做出任何损害公司利益的行为。综上，请求二审法院支持王士防的上诉请求，依法予以改判。唯派公司上诉请求、事实和理由，与王士防一致。革力公司辩称，唯派公司与革力公司登记营业范围存在大量重合，双方存在竞争关系。革力公司不认可一审判决中关于王士防获利金额的认定，对一审判决的其他内容予以认同。革力公司向一审法院起诉请求：一、王士防向革力公司偿付其从唯派公司处所得收入21，797，236.46元；二、唯派公司对王士防上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：革力公司于2010年7月6日成立，注册资本550万元，企业类型有限责任公司，经营范围：海上、航空、公路国际货物运输代理，道路货物运输代理，货物仓储(除危险化学品)，无船承运业务，从事货物及技术的进出口业务，商务咨询。2014年4月15日，公司法定代表人由案外人郭永祥变更为王士防。2016年12月15日郭永祥将全部股份转让给陈俊良。至此，陈俊良出资280.50万元，持股51％；革力公司出资269.50万元，持股49％。王士防任革力公司执行董事，陈俊良任革力公司监事。唯派公司于2015年5月5日成立，注册资本520万元，企业类型有限责任公司，经营范围：国际海运辅助业务；海上、航空、陆路国际货物运输代理；普通货物仓储；报关、报检代理；无船承运业务(凭有效许可证经营)，国内货运代理；物流信息咨询等。王士防认缴425万元，持股75％；案外人应虹认缴75万元，持股25％。2015年6月10日，王士防任唯派公司执行董事。2019年7月31日，王士防退出唯派公司，唯派公司股东变更为：案外人李云兰认缴330万元，持股66％；案外人应虹认缴170万元，持股34％，应虹任唯派公司执行董事，李云兰任监事。2016年12月2日革力公司公司章程规定：“执行董事、高级管理人员不得有下列行为：……未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……”革力公司凭一审法院调查令前往宁波市鄞州区市场监督管理局调取的唯派公司年报公示信息表上显示该公司年度净利润为：2015年8，817.23元、2016年24，050.34元、2017年52，000元、2018年259，064.35元。该市场监督管理局在年报公示信息表上注明：“企业应对其出示信息的真实性、及时性负责，市场监管部门不负公示信息的审查义务。”革力公司认为，王士防作为革力公司执行董事在任职期间未经股东会同意，在宁波设立了与革力公司具有竞争关系的唯派公司，并持有唯派公司超过三分之二的股份。王士防对唯派公司的经营决策和重大事项享有表决权、决定权，并对唯派公司进行经营，其行为严重违反了我国公司法关于公司董事竞业禁止及忠实义务，损害了革力公司利益，遂以革力公司系统内留存的唯派公司利润分配表为依据诉至一审法院。国家企业信用信息公示系统中革力公司2013-2018年度企业年度报告显示：2013年营业总收入4，617万元、净利润21万元；2014年营业总收入3，309万元、净利润318万元；2015年营业总收入76，153，103.69元、净利润2，259，533.71元；2016年营业总收入91，760，657.80元、净利润59，492.70元；2017年营业总收入141，037，676.49元、净利润212，342.68元；2018年营业总收入15，946.44万元、净利润14.63万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、陈俊良是否有权以革力公司名义提起诉讼；二、王士防是否违反忠实、勤勉义务；三、王士防在唯派公司所得的收入是否应当归革力公司所有；四、唯派公司是否需要承担连带责任。对于争议焦点一，一审法院认为，董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，公司监事有权对董事、高级管理人员提起诉讼。陈俊良在本案起诉时担任革力公司监事，有权以公司为原告针对董事、高级管理人员损害公司利益的行为提起诉讼。对于争议焦点二，一审法院认为，董事、监事及公司其他高级管理人员的忠实义务源于法律、行政法规和公司章程的规定。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条第一款第五项的规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。本案中，革力公司认为王士防设立了与革力公司经营范围大致一致的唯派公司，唯派公司借王士防之便使用革力公司的业务系统，故王士防存在为经营或为他人经营相同业务的行为，违反忠实、勤勉义务。对此，一审认为，革力公司公司章程规定执行董事不得擅自自营或为他人经营与革力公司同类业务，但从企业公司信息显示的内容来看，革力公司和唯派公司的经营范围基本一致，王士防同时成为两家公司的股东、董事，结合一般商事规律、普通大众认知及公序良俗，可认定王士防利用职务便利为自己及唯派公司谋取了本属于革力公司的商业机会，并为唯派公司经营了与革力公司同类的业务，违反了公司法中高管的忠实、勤勉义务，损害了革力公司利益，并使自身获利，故而应当承担相应法律责任。对于争议焦点三，一审法院认为，公司法已明确规定董事、监事、高级管理人员如若利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务的，违规所得的收入归公司所有；给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。但革力公司对王士防是否存在为唯派公司擅自攫取属于革力公司的客户资源，篡夺革力公司的商业机会，损害革力公司的利益，未进行相应举证；革力公司在2015年至2018年期间的营业总收入有增无减，唯派公司的设立未对革力公司经营造成影响；且唯派公司营业收入属唯派公司所有，以唯派公司的净利润按王士防的持股比例直接计算王士防所分得的收入缺乏事实依据；革力公司对于王士防的收入情况未作出任何有实质意义的举证，仅凭革力公司自行制作的单证主张权利，一审法院难以采信。此外，在一审审理过程中，一审法院明确要求王士防及唯派公司提供王士防在唯派公司的收入证明、唯派公司资产负债表及其货运代理业务的统计数据，但唯派公司、王士防拒不提供，导致一审法院无从核实唯派公司的具体经营项目、盈亏状况以及职员工资收入等情况，故虽革力公司对其主张的王士防从唯派公司处所得收入为21，797，236.46元缺乏证据印证，但并不意味着王士防可以免除其赔偿责任。基于上述分析，一审法院结合查明的事实及现有证据，综合参考革力公司及唯派公司盈亏情况以及王士防的持股比例，酌情判处王士防赔偿革力公司8万元。对于争议焦点四，虽然公司法中的竞业禁止义务约束的是董事和高管，但是董事、高管实际从事竞争业务时往往需要借助公司来实现，本案中王士防通过唯派公司从事相关竞争业务，而唯派公司又由王士防等自然人股东通过控股方式实际控制，故唯派公司应承担相应连带责任。一审法院判决：一、王士防于判决生效之日起十日内赔偿上海革力国际货物运输代理有限公司8万元；二、宁波唯派国际物流有限公司对上述判决主文第一项所确定的赔偿义务承担连带责任；三、驳回上海革力国际货物运输代理有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费150，786.18元、财产保全申请费5，000元，合计155，786.18元，由上海革力国际货物运输代理有限公司负担155，214.42元，王士防、宁波唯派国际物流有限公司负担571.76元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。革力公司提供了《ICP备案查询结果》、电子邮件《回复：答复：关于FMS软件远程年维护费用问题》、电子邮件《宁波唯派分红》，以证明王士防从唯派公司分得的2015年度分红为1，073，538.2元。王士防发表质证意见：第一，上述证据不属于新证据；第二，上述证据的真实性和关联性不予认可，分红计算不代表王士防实际拿到了分红，王士防从未收到过该分红；第三，革力公司提供的证据反而能够印证革力公司与唯派公司为关联公司的事实。唯派公司发表质证意见：质证意见与王士防一致。本院认为，上述证据确不属于法律规定的新证据。革力公司提供的邮件仅是唯派公司分红的计算，实际是否已经支付没有证据支持；且该附件中载明的王士防的分配比例为85％，与王士防当时实际持股比例并不相符。综上，革力公司提供的该组证据，本院不予采纳。本院经审理查明，2015年6月10日，王士防任唯派公司监事。一审法院认定其余事实无误，本院予以确认。本院认为，本案中，王士防、唯派公司主张革力公司与唯派公司为关联公司、王士防未违反忠实勤勉义务，然其未能提供证据予以证明，本院难以采纳。王士防、唯派公司的行为，损害了革力公司的利益，其理应共同承担相应的法律责任。一审法院认定并无不当，本院予以确认。该理由在一审判决“本院认为”部分已经充分阐述，本院不再赘述。关于应当赔偿的金额，革力公司于二审中主张为100万元，然其提供的证据不足以证明王士防已经收到上述100万元分红的事实。需要指出的是，根据一审查明的事实，革力公司于2013年至2018年度，营业收入并未有减少。革力公司亦未能提供证据证明唯派公司成立对革力公司营业收入的影响。故即使唯派公司与革力公司经营范围基本一致，也不能简单认定唯派公司的所有收入均与革力公司利益相关；即使王士防从唯派公司获取过分红，该分红数额亦不等同于其应当赔偿的金额。本院依据唯派公司年报净利润、王士防原持有唯派公司股权份额等事实，综合考虑王士防、唯派公司经一审法院释明、拒不提供收入证明的行为，认为一审法院酌定赔偿金额较低，故将王士防、唯派公司应当赔偿的金额酌定调整为20万元。一审法院判决其余内容并无不当，本院予以确认。综上所述，王士防、唯派公司、革力公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初24979号民事判决第二项；二、撤销上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初24979号民事判决第一项、第三项；三、王士防于本判决生效之日起十日内赔偿上海革力国际货物运输代理有限公司20万元；四、驳回上海革力国际货物运输代理有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费150，786.18元、财产保全申请费5，000元，合计155，786.18元，由上海革力国际货物运输代理有限公司负担154，356.77元，王士防、宁波唯派国际物流有限公司共同负担1，429.41元。二审案件受理费13，800元，由上海革力国际货物运输代理有限公司负担11，040元，王士防、宁波唯派国际物流有限公司共同负担2，760元。本判决为终审判决。审 判 长 高中伟审 判 员 杨怡鸣审 判 员 庄龙平二〇二一年三月三十一日法官助理 薛 谦书 记 员 蔡剑燕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……