浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙10民终329号 上诉人（原审原告）：张林回，男，1963年3月22日出生，汉族，住浙江省仙居县。 委托诉讼代理人：朱小付，男，1966年1月24日出生，汉族，住浙江省仙居县。 被上诉人（原审被告）：杭州歌城建筑装饰有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区莫干山路**。 法定代表人：余利国，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：魏小伟，男，1979年1月15日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。 原审被告：余建成，男，1983年8月4日出生，汉族，住安徽省歙县。 上诉人张林回因与被上诉人杭州歌城建筑装饰有限公司（以下简称歌城公司）、魏小伟及原审被告余建成买卖合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2020）浙1024民初3606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张林回上诉请求：撤销原判，改判被上诉人歌城公司支付材料款16002元，赔偿上诉人因诉讼引发的误工和法律服务费等损失人民币4000元，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定被上诉人魏小伟与被上诉人歌城公司不存在委托代理关系错误。大量事实表明被上诉人魏小伟系被上诉人歌城公司的委托代理人，本案不存在所谓的表见代理。余利国陈述与被上诉人魏小伟为朋友关系，为开拓仙居装饰业务市场，委托魏小伟前往仙居承接装饰业务且提供空白合同书，视被上诉人魏小伟在仙居开展的业务情况决定是否设立仙居装饰分公司，双方之间存在代理关系，根本不存在是否构成表见代理的事实，本案争议焦点应该是谁承接吴鑫家装饰业务。吴鑫提供的装饰合同显示承接方为被上诉人歌城公司，被上诉人魏小伟确以委托代理人的身份签字，事后被上诉人歌城公司加盖了合同专用章予以确认。庭审时被上诉人歌城公司的法定代表人余利国承认吴鑫家装饰后期的返工与扫尾是其公司完成的，足见吴鑫家装饰合同实际履行人为被上诉人歌城公司。被上诉人魏小伟与上诉人发生的合同买卖关系皆为其履行职务行为，由此产生的后果理应由被上诉人歌城公司承担。被上诉人魏小伟以委托代理人身份与吴鑫签订装饰合同，约定被上诉人歌城公司包工包料承接装饰，未明确约定装饰材料的来源。尽管被上诉人歌城公司有材料采购渠道，但砂石基础材料还是就地取材存在价格优势，何况被上诉人魏小伟向上诉人购买的砂石等材料得到业主认可，购买砂石等行为显属施工负责人的履行职务。上诉人送砂石等材料给吴鑫一家时，早知道装饰业务系被上诉人歌城公司承接，但具体哪一家公司不清楚。首次起诉业主因吴鑫拒绝提供合同，上诉人无奈将魏小伟、余建成、吴鑫列为共同被告，庭审结束后上诉人张林回才收到一审法院交给的装饰合同复印件，庭后马上向法院提交追加歌城公司为共同被告，后撤诉，不存在上诉人与被上诉人魏小伟发生业务关系时，上诉人不知晓被上诉人歌城公司存在的事实。至于业主吴鑫将款项分批给魏小伟，不排除被上诉人歌城公司为偷逃营业税故意为之，更不能因此免除被上诉人歌城公司作为被代理人应负的法律责任。一审法院无视上诉人张林回维权确实存在的误工与法律服务损失事实而予以驳回，属法律适用错误。 被上诉人歌城公司答辩称：被上诉人歌城公司不承担支付责任。被上诉人歌城公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人魏小伟和原审被告余建成未作答辩。 张林回向一审法院起诉请求：一、判令三被告立即支付原告材料款16002元和因诉讼引发的误工及法律服务费4000元，合计20002元；二、本案诉讼费由三被告承担。庭审时，原告放弃对被告余建成的诉讼请求。 一审法院认定事实：2018年6月15日，被告歌城公司与案外人吴鑫签订合同书一份，承包了吴鑫位于仙居县××号的房屋装修工程，约定工程承包方式为承包人包工包料。合同加盖杭州歌城建筑装饰有限公司合同专用章，被告魏小伟在委托代理人处签字。在装修过程中，吴鑫按合同规定按时向被告魏小伟履行付款义务。期间被告魏小伟陆续向原告购买水泥、砂、胶泥等材料，截至2020年1月，被告魏小伟尚欠原告材料款14202元。2020年4月原告代被告魏小伟支付江西人程有和劳务费1800元。对上述欠款，原告通过微信，多次向被告魏小伟催讨。2020年6月1日，原告曾以魏小伟、余建成、吴鑫为被告向法院提起诉讼，后于2020年8月11日撤回起诉。 一审法院认为，本案的争议焦点主要集中在本案的买卖合同中，被告魏小伟是否系被告歌城公司的委托代理人或者被告魏小伟的行为是否构成表见代理行为，从而被告歌城公司是否应该承担支付价款的义务问题。该院分析如下：2018年6月15日，被告魏小伟作为被告歌城公司委托代理人与吴鑫签订了房屋装修合同，被告歌城公司以包工包料方式承包了吴鑫的房屋装修。本案中无证据证明被告歌城公司对被告魏小伟购买有关材料做出授权。本案买卖合同中，无论是清单上的签字还是微信内容均表现出原告与被告魏小伟等个人发生买卖合同关系，原告无证据证明被告魏小伟有向原告提示被告歌城公司授权被告魏小伟购买材料的代理权之外观，以致原告认为其是与被告歌城公司发生法律关系，况且房屋装修合同也是吴鑫在（2020）浙1024民初2084号案件审理时向法院提交后，原告才提出要求被告歌城公司承担责任；原告无证据证明原告出售材料的当时，其知晓被告魏小伟之外存在公司这一事实。因此，在本案买卖合同中，被告魏小伟既不构成委托代理也不构成表见代理，原告要求被告歌城公司承担付款责任，不予支持。综上，被告魏小伟尚欠原告张林回材料款14202元、代付劳务费1800元是实，被告魏小伟应承担付款责任。原告要求被告魏小伟承担因诉讼引发的误工费与法律服务费等计4000元，依据不足，不予支持。原告放弃对被告余建成的诉讼请求，应予准许。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由被告魏小伟自判决生效之日起十日内支付原告张林回价款16002元；二、驳回原告张林回的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由原告张林回负担30元，由被告魏小伟负担120元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张林回提交证据：杭州歌城建筑装饰有限公司的法定代表人余利国在业主吴鑫家的图片，用以证明吴鑫家的装修由被上诉人歌城公司承揽。被上诉人歌城公司质证认为：对照片的真实性无异议，对关联性有意见，魏小伟做到80%工程量时，因资金短缺，不干了。魏小伟装修吴鑫家经人介绍，故介绍人找到被上诉人歌城公司，让被上诉人歌城公司帮忙扫尾。本院认证认为，上诉人张林回提交的这些照片无法证明其与被上诉人歌城公司发生涉案材料买卖，不具有证明力，本院不予确认。 本院审理认定的事实与一审法院审理认定的一致。 本院认为，双方争议的是被上诉人魏小伟与上诉人张林回发生买卖交易时，上诉人张林回是否知晓被上诉人魏小伟代理被上诉人歌城公司与其交易，或者是被上诉人魏小伟所表现出的行为是否足以让上诉人张林回相信被上诉人魏小伟代理被上诉人歌城公司购买材料。从上诉人张林回于2020年6月1日曾持讼争的账单以魏小伟、余建成和吴鑫作为被告提起诉讼，要求他们支付货款，后撤回起诉，至再次提起本案诉讼时才将被上诉人歌城公司作为被告的事实看，能够证明上诉人张林回在与被上诉人魏小伟发生交易时，根本不知道被上诉人魏小伟与被上诉人歌城公司之间存在某种关系的事实，上诉人张林回既没有提交其知晓被上诉人魏小伟代理被上诉人歌城公司与其发生买卖的证据，也没有提交被上诉人魏小伟与其交易过程中有足以让其相信被上诉人魏小伟有权代理被上诉人歌城公司的证据。而上诉人张林回所持的账目清单内容也均由魏小伟等个人签字，根本不能反映出上诉人张林回将材料出卖给被上诉人歌城公司，故上诉人张林回所持的账目清单不能证明上诉人张林回与被上诉人歌城公司之间发生买卖关系。上诉人张林回称发生交易时知晓被上诉人魏小伟代理被上诉人歌城公司购买材料，缺乏证据，本院不予采信。上诉人张林回的诉讼请求要求俩被上诉人承担支付货款责任，也说明上诉人张林回对其究竟与谁发生买卖关系也存在模棱两可。上诉人张林回要求被上诉人歌城公司承担付款责任，一审法院未予支持得当。 综上所述，上诉人张林回的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币300元，由上诉人张林回负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 何敏军 二〇二一年三月二日 代书记员 缪依茜