文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝03民终70号上诉人（原审原告）：重庆商汇小额贷款股份有限公司，住所地重庆市涪陵区稻香路39号，统一社会信用代码91500102582849719。法定代表人：刘亚林，总经理。委托诉讼代理人：郑俊杰，上海锦天城(重庆)律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓红，上海锦天城(重庆)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆三辉房地产开发有限公司，住所地重庆市涪陵区稻香路四组海怡天和19楼，统一社会信用代码91500102572108332H。法定代表人：赵霖，执行董事。委托诉讼代理人：杨曦，重庆峡阳律师事务所律师。原审第三人：重庆跨越建筑工程(集团)有限公司，住所地重庆市涪陵区新妙镇群益路50号，统一社会信用代码9150010268624633T。法定代表人：任特夫，总经理。上诉人重庆商汇小额贷款股份有限公司（以下简称商汇小额贷款公司）因与被上诉人重庆三辉房地产开发有限公司（以下简称三辉房地产公司）、原审第三人重庆跨越建筑工程(集团)有限公司（以下简称跨越建筑公司）债权人代位权纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2020）渝0102民初4902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人商汇小额贷款公司的委托诉讼代理人郑俊杰、杨晓红，被上诉人三辉房地产公司的委托诉讼代理人杨曦参加了诉讼，原审第三人跨越建筑公司经本院合法传唤无正当理由拒不参加诉讼。本案现已审理终结。商汇小额贷款公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判支持商汇小额贷款公司在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：三辉房地产公司在收到一审法院送达的《协助执行通知书》并在回执中注明尚有1393113.39元未支付后，2019年12月9日，三辉房地产公司对海怡新城4、5号楼及附属工程进行审核，将包括60万元工程质保金在内的1393113.19元未支付工程款进行了审减，存在诸多不合理之处。一是该工程于2016年前完工，跨越建筑公司也向三辉房地产公司递交了竣工结算送审表，并开具了25413113.93元的发票，在2016年至2019年接近4年时间内，双方未就工程款金额进行确认，也未就多余的发票进行账务处理，明显不合常理。二是三辉房地产公司2019年12月审减工程款后，并未向一审法院反馈，直到一审法院于2020年6月5日作出（2019）渝0102执恢312号《限期履行债务通知书》，要求三辉房地产公司履行对跨越建筑公司所负的到期债务1393113.39元后，三辉房地产公司才提出执行异议申请。三是审减的1393113.39元中包含60万元质保金，三辉房地产公司主张已于2016年2月15日前支付了质保金，即工程完工后即支付了质保金，并无任何证据，该主张与三辉房地产公司与跨域建筑公司签订的《建筑工程施工合同》约定相悖，也与建筑行业延迟支付质保金的习惯不符，同时，与三辉房地产公司向一审法院执行法官确认的情况不符。综上，三辉房地产公司提交的关于2019年12月进行结算审核的资料存在恶意串通损害第三人利益的情形，应当认定无效，三辉房地产公司的审减行为存在于跨域建筑公司串通放弃到期债权的可能，且该审减行为客观上损害了商汇小额贷款公司的利益。因此，一审法院对跨越建筑公司是否对三辉房地产公司享有到期工程款债权1393313.39元的情况未经查证即认定该债权不存在，属事实认定不清。另，商汇小额贷款公司在一审中书面或口头申请一审法院前往税务机关查询三辉房地产公司2017-2019年纳税申报材料，前往城建档案馆查询案涉工程备案的结算资料，以明确到期工程款债权是否存在这一关键事实，一审判决均未回应，存在程序错误。一审过程中，三辉房地产公司举示的4、5号楼及附属工程施工合同约定包干价格，然而根据商汇小额贷款公司到城建档案馆查询到的同一项目建筑工程施工合同约定包干单价为1250元/平方米，包干总价与三辉房地产公司举示的合同价格约定不一致，应该以备案的相关资料为准。三辉房地产公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，且程序合法，请求维持原判。三辉房地产公司提交了跨越建筑公司承建的所有项目的工程资料及结算依据，所有支付凭证经商汇小额贷款公司的财务人员一一核对进行了确认。该案不适用人民法院依法调取证据的范围，一审不存在程序不合法的事实。关于备案合同和实际合同的问题，城建档案馆的合同资料不是法定意义上的备案合同，案涉建设工程本身就不需要招标投标，是自建项目，合同价款是基于双方的合意，本案不属于施工合同纠纷，而是代位权纠纷，三辉房地产不欠跨越建筑公司工程款未支付，故商汇小额贷款公司的不享有代位权。跨越建筑公司未作陈述。商汇小额贷款公司向一审法院起诉请求：三辉房地产公司立即向商汇小额贷款公司履行其对跨越建筑公司所负的到期债务1393313.39元，并从2020年6月11日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。一审法院认定事实：2012年9月5日，三辉房地产公司与跨越建筑公司签订建筑工程施工合同约定，三辉房地产公司将其开发的位于重庆市涪陵区新妙镇“海怡新城”3号楼、6号楼发包给跨越建筑公司承建，建设规模合计约19281.42平方米，承包金额，按实际结算金额，工期为365天。2014年10月11日，三辉房地产公司与跨越建筑公司对工程进行结算，双方确认“海怡新城”6号楼的工程造价为12939085.37元、3号楼的工程造价为13534676.66元，共计26473762元。2012年11月30日至2015年3月1日期间，三辉房地产公司先后支付跨越建筑公司“海怡新城”3号楼、6号楼的工程款共计26473762.03元。2013年7月5日，三辉房地产公司与跨越建筑公司签订建筑工程施工合同约定，三辉房地产公司将其开发的位于重庆市涪陵区新妙镇“海怡新城”4号楼、5号楼和2-3号楼车库及附属工程发包给跨越建筑公司承建，建设规模4号、5号楼约19571.02平方米、车库约738.66平方米，承包金额，4号、5号楼包干价23426510.94元、车库75万元，工期为365天。2016年1月5日，跨越建筑公司向三辉房地产公司递交竣工结算送审表，该表载明“海怡新城”4号楼、5号楼及附属工程造价25413113.39元。2019年12月9日，三辉房地产公司对“海怡新城”4号楼、5号楼及附属工程进行审核，该工程审核金额为24020000元，跨越建筑公司予以确认。2013年11月30日至2016年2月1日期间，三辉房地产公司支付跨越建筑公司“海怡新城”4号楼、5号楼及附属工程工程款2402万元。2015年4月13日，商汇小额贷款公司与跨越建筑公司签订借款合同，由商汇小额贷款公司借款1500万元给跨越建筑公司，借款期限自2015年4月13日至2015年7月12日。蓝洋融资担保公司、任特夫、冉依平、任洪彬自愿为该笔借款提供担保。2015年10月28日，商汇小额贷款公司起诉至本院，请求判决商汇小额贷款公司、蓝洋融资担保公司、任特夫、冉依平、任洪彬归还借款。2016年1月29日，一审法院作出(2015)涪法民初字第07703号民事判决书，判决：跨越建筑公司在判决生效后10日内归还商汇小额贷款公司借款1500万元，并支付从2015年11月21日起至付清之日按月利率2%计算的利息；商汇小额贷款公司在判决生效后10日内给付商汇小额贷款公司支付的律师费20万元；蓝洋融资担保公司、任特夫、冉依平、任洪彬对以上第一、二项给付义务负连带清偿责任。该判决生效后，跨越建筑公司未履行判决书确定的义务，商汇小额贷款公司向本院申请强制执行。2019年9月19日，一审法院向三辉房地产公司送达协助执行通知书，要求三辉房地产公司协助扣留（提取）被执行人跨越建筑公司在三辉房地产公司的工程款等收入450万元。三辉房地产公司的财会人员付海燕在送达回执上注明跨越建筑公司与三辉房地产公司完成结算，账面余额1393113.39元，其中质保金60万元。2020年6月5日，一审法院作出（2019）渝0102执恢312号限期履行债务通知书，该通知书要求三辉房地产公司在收到本通知15日内直接向申请人商汇小额贷款公司履行对被执行人跨越建筑公司所负的到期债务1393313.39元（其中工程保证金60万元，工程款793313.39元）。2020年6月11日，三辉房地产公司向一审法院提交执行异议申请书，该申请书载明：1、三辉房地产公司在涪陵区新妙镇开发海怡新城项目，其中3号、4号、5号、6号楼承包给跨越建筑公司承建。工程竣工后经双方街道，工程总造价为5049.38万元，已支付工程款5046.38万元。2、异议人已于2016年2月5日前已支付跨越建筑公司承建的3号、4号、5号、6号楼工程款及质保金。由于申报付款金额与实际结算金额的误差，导致财务处理上的差异，而在财务也没有及时进行调整，造成了现在的差异金额1393313.39元，实际现在异议人并不需要再支付跨越建筑公司工程款。综上，贵院（2019）渝0102执恢312号限期履行债务通知书要求异议人履行到期债务的事实不成立。商汇小额贷款公司诉至一审法院。一审法院认为，商汇小额贷款公司作为债权人，向三辉房地产公司行使代位权的前提必须是跨越建筑公司对三辉房地产公司享有到期债权，现跨越建筑公司对三辉房地产公司并不享有债权，商汇小额贷款公司行使代位权缺乏法定条件，故对商汇小额贷款公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条之规定，判决如下：驳回商汇小额贷款公司的诉讼请求。案件受理费17340元，减半收取8670元，由商汇小额贷款公司负担。本院二审期间，三辉房地产公司、跨越建筑公司未举示证据。商汇小额贷款公司举示的证据如下：1.重庆市涪陵区城市建设档案馆备案的《建筑工程施工合同》，拟证明该合同与三辉房地产公司举示的施工合同不一致，应以备案合同为准，三辉房地产公司主张的审减没有合同依据和事实依据。2.《建设工程竣工验收意见书》，拟证明4、5号楼于2016年11月15日竣工验收，工程合格，三辉房地产公司陈述其于2016年2月5日前付清质保金的陈述与合同约定不符，亦与事实不符，竣工验收的建筑面积与合同约定的面积相比，增加了177.77平方米，在固定单价包干的情况下，总建筑面积增加只会导致工程总价增加。按照合同约定，结算总价应为25435987.5元，扣除三辉房地产公司已支付的工程款24020000元，尚余1415687.5元工程款未支付。商汇房地产公司主张的金额并未超出剩余工程款范围。三辉房地产公司对上述证据的质证意见是：1.《建筑工程施工合同》不是新证据，对其三性不予认可。三辉房地产公司在一审中举示了全部合同证据，商汇小额贷款公司混淆了在建设施工工程招投标进行项目备案合同与建设工程完工后的备案，本案不存在备案合同和非备案合同的问题，涉案项目是民营性质，是三辉房地产公司与跨域建筑公司的合意行为，实际施工人是三辉房地产公司的职工也是股东。本案是代位权纠纷，不能混淆代位权纠纷与建设施工合同的结算纠纷。本案跨越建筑公司承建的4、5号楼的工程款是2500多万元，实际审减只有100多万，审减内容明确且审减比例是极小的。三辉房地产公司提交的证据是所有工程，以便查明是否有欠款行为。该项目有特殊性，至今仍在建设，只是在做了部分之后停了，导致结算滞后，所以不存在尚欠工程款的问题，工程款已经超付了，所以不存在退质保金的问题。2.对《建设工程竣工验收意见书》的三性无异议，但不能以此反推质保金还在，最终结算金额是三辉房地产公司与跨越建筑公司之间确认的。本院审查认为，商汇小额贷款公司举示的《建筑工程施工合同》并非三辉房地产公司与跨域建筑公司实际履行的合同，《建设工程竣工验收意见书》仅能证明涉案4、5号楼项目的竣工验收时间为2016年11月15日，上述证据尚不足以证明三辉房地产公司尚欠跨越建筑公司工程款或质保金未支付，故对商汇小额贷款公司的拟证明事实，本院不予采信。综合各方当事人在一、二审的陈述、答辩及其举示的相关证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案债权人商汇小额贷款公司行使的是代位权，故其请求的债权应以跨越建筑公司对三辉房地产公司享有的债权为限。跨越建筑公司完成“海怡新城”4号楼、5号楼及附属工程后，虽然向三辉房地产公司递交了竣工结算送审表，但三辉房地产公司并没有同意按照该送审表结算，该送审表不能作为确认跨越建筑公司应收工程款的依据。三辉房地产公司于2019年12月9日作出审核意见后，跨越建筑公司对审核意见无异议，同意按该审核意见结算工程价款。商汇小额贷款公司如对三辉房地产公司的审核意见有异议，可以代位跨越建筑公司对争议工程造价申请司法鉴定，但其在诉讼中并没有申请司法鉴定。商汇小额贷款公司提供的证据不能证明三辉房地产公司尚欠债务人跨越建筑公司到期工程款及质保金未支付，以及跨越建筑公司怠于行使其到期债权，应承担举证不能的不利法律后果。综上所述，上诉人商汇小额贷款公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17340元，由上诉人重庆商汇小额贷款股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 项江陵审 判 员 郭玉梅二〇二一年三月二十二日法官助理 张 籍书 记 员 吴 悠