山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终452号上诉人（原审被告）：郭井着，男，汉族，1963年8月9日出生，住枣庄市薛城区(身份证地址)，公民身份号码：37040319630809181。委托诉讼代理人：徐运真，山东齐鲁(枣庄)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帅，山东齐鲁(枣庄)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张元玲，女，汉族，1958年7月2日出生，住枣庄市薛城区。法定代理人：代某(被上诉人之子)，男，汉族，1988年9月30日出生，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：刘美，山东尚群律师事务所律师。原审被告：代生全，男，汉族，1955年6月24日出生，住枣庄市薛城区。上诉人郭井着因与被上诉人张元玲及原审被告代生全确认合同无效纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初3269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭井着上诉请求：1.依法撤销一审法院（2020）鲁0403民初3269号一审民事判决，并请求依法驳回被上诉人一审的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：在审判程序上一审法院的审判程序违法，未按照法律规定向郭井着或者近亲属送达开庭传票等开庭通知，剥夺了上诉人的辩论权利。一、根据法律规定，人民法院送达开庭传票首先应当使用且其他方式无法送达的，才能使用公告送达方式。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，受送达人下落不明，或者本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。根据该条法律之规定，只有在受适达人下落不明，或者其他方式无法送达的，才能用公告送达的方式送达开庭传票。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条之规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人，本人不在交他的同住成年家属签收；因此，法院送达开庭传票应当首先使用直接送达的方式送达开庭传票，只有在使用直接送达不能送达的，才能使用公告的方式送达开庭传票。二、本案一审法院在一审诉讼过程中未给郭井着及其近亲属送达任何开庭通知本案一审的受送达人郭井着长年在其本村务农，并且，其因本案交通肇事罪所判刑罚缓刑考验其刚结束，所在辖区派出所对其随传随到。而一审法院却没有以任何方式向郭井着送达开庭传票等任何诉讼信息，也未在郭井着的所在村张贴公告进行送达。最后，仅以公告送达的方式对其送达了一审的民事判决书，上诉人才知道一审判决书的信息。三、本案一审法院剥夺了被上诉人辩论权利和平等权利根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八条之规定，民事诉讼的当事人有平等的诉讼权利，人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。第十二条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩讼。因此，一审法院在审理程序上违反法律规定，侵害了上诉人诉讼平等权利和辩讼权利。四、根据法律规定，一审法院审理程序违反法律规定，应当依法撤销一审法院民事判决根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，（四）原审判决遗漏了当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十五条之规定，下列情形可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（四）违法剥夺当事人诉讼权利的。故根上述法律之规定，应当撤销原一审法院（2020）鲁0403民初3269号一审民事判决。五、被上诉人之子代某不具备法定代理人身份，一审出庭人员不符合法律规定。《中华人民共和国民法总则》第二十三条之规定，无民事行为能力和限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。根据《中华人民共和国民法总则》第二十八条之规定，无民事行为能力或限制民事行为能力成年人由其配偶作为第一顺序担任监护人，父母、子女作为第二顺序作为监护人。本案中，一审被告作为被上诉人的配偶，是被上诉人的第一顺利的监护人。被上诉人之子代某并非被上诉人第一顺序的监护人，一审法院未经法定程序变更被上诉人的第一顺序的监护人，而把被上诉人的儿子代某作为其法定代理人，代理一审的诉讼，一审法院违反法律规定法定代理人的代理人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，认定当事人有无民事行为能力和变更监护人均需经过法定的变更程序。一审法院未经法定程序认定张元玲的有无民事行为能力，也未经法定程序撤销第一顺序的监护人，而直接把张元玲的儿子代某作为被上诉人的法定代理人，因此，一审法院审理程序违法。在实体内容认定上，一审法院认定事实错识，适用法律错误一、根据法律规定，依法成立的合同和民事法律行为对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当遵守和履行根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条之规定，民事法律行为自成立时生效，第2款又规定，行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。《中华人民共和国民法典》第一百三十六条之规定，民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外；该条第2款又规定，行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自已的义务，不得擅自变更或者解除合同。该条第2款又规定，依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国民法典》第四百六十五条之规定，依法成立的合同，受法律保护。根据上述规定，上诉人一方和张元玲双方于2017年就郭井着交通肇事刑事附带民事赔偿纠纷在附带民事诉讼过程中就民事赔偿所达成的赔偿协议是合法有效的，应当受法律保护，对双方当事人均具有法律约束力，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，受送达人下落不明，或者本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。根据该条法律之规定，只有在受适达人下落不明，或者其他方式无法送达的，才能用公告送达的方式送达开庭传票。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条之规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人，本人不在交他的同住成年家属签收。因此，法院送达开庭传票应当首先使用直接送达的方式送达开庭传票，只有在使用直接送达不能送达的，才能使用公告的方式送达开庭传票。二、本案一审法院在一审诉讼过程中未给郭井着及其近亲属送达任何开庭通知本案一审的受送达人郭井着长年在其本村务农，并且，其因本案交通肇事罪所判刑罚缓刑考验其刚结束，所在辖区派出所对其随传随到。而一审法院却没有以任何方式向郭井着送达开庭传票等任何诉讼信息，也未在郭井着的所在村张贴公告进行送达。最后，仅以公告送达的方式对其送达了一审的民事判决书，上诉人才知道一审判决书的信息。三、本案一审法院剥夺了被上诉人辩论权利和平等权利。原审被告在《赔偿协议书》签订之前，对于被上诉人的伤残程度、可主张的赔偿项目及赔偿金额均已知晓，是已经预见到结果。原审法院认定，在双方签订赔偿协议时对被上诉人颅脑损伤遗留偏瘫的后期护理费无法量化考虑，与事实不符。四、张元玲一方在赔偿协议中对其民事权利和诉讼权利所作的放弃，是其为达成赔偿协议所作出让步，而不是一审法院所认定的，张元玲的监护人代生全严重侵害被监护人合法权益的情形根据实际情况，当时，如果当时张元玲监护人代生全不代理张元玲对其赔偿权利作出让步。那么，在当时的情况下，双方很难达成赔偿协议。这样，才会严重损害张元玲的合法权益。因此，该赔偿协议是双方的真实意思表示，不存在任何无效的情形，双方签订后即具有法律约束力，双方都应当遵守和履行。该赔偿协议后，在当时也得到了一审法院（2017）鲁0403刑初201号刑事判决书的确认。并且，郭井着已经按照双方的约定向被上诉人一方支付了24.2万元赔偿款。并且，已经签订和履行完毕这么长的时间。现被上诉人一方请求确认该赔偿协议无效，这是对该赔偿协议的悔约行为，违反上述《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法典》相关法律规定。一审法院竟然支持了被上诉人的这一请求，一审法院错误判决违反人民法院判决的确定性和稳定。五、一审法院对该赔偿协议的错误认定和判决会引导当事人不守诚信，因而损害了人民法院判决的确定性和稳定性。现在各人民法院在审理刑事附带民事诉讼过程中，均是和本案郭井着交通肇事刑事附带民事的审判模式一样。一般均是由审判法官主持民事赔偿调解，双方达成民事赔偿协议并履行完毕后，法院给予被告人从轻或者减轻处罚。如果一审法院的该案确认合同无效的民事判决生效，那么一审法院的该民事判决就会引导当事人不守诚信。那么，在以后的刑事附带民事诉讼审判过程中法官不可能再能主持调解达成赔偿协议。这样，以后各人民法院在审理刑事附带民事诉讼案件中将不可能再有通过主持调解了结案件的法律效果和社会效果!六、一审法院的判决认定内容相互矛盾，对张元玲有利部分内容依照诚实信用原则认定为有效，而对被上诉人不利的内容却不依照诚实信用原则认定，而确认为无效内容。综上所述，一审法院在审判程序上违反法律规定，剥夺了上诉人辩论权和民事诉讼的平等权利。在判决实体内容的认定上，一审法院认为，被上诉人的监护人代生全在双方签订赔偿协议时所作出让步，认为是侵害了张元玲的合法权益。并适用违背《中华人民共和国民法总则》第三十五条的规定，判决认定该赔偿协议的内容部分无效。很明显，一审法院的判决违反了《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》有关当事人意思自治和诚实守信原则同时，也违背了人民法院审理案件的一事不再理原则。故请求二审人民法院能够以事实为根据，以法律为准绳，积极响应党中央习书记提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”的司法理念，能够纠正一审错误判决，维护法律的公平正义和人民法院判决的威严。被上诉人辩称，一审送达及缺席审理符合法律规定，代某具备上诉人法定代理人资格，一审认定事实清楚，处理正确。张元玲向一审法院起诉请求：1.请求确认2017年12月21日代生全代张元玲与郭井着签订的《赔偿协议书》中第一项、第二项、第四项无效；2.案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2016年4月3日19时45分许，郭井着驾驶无号牌两轮轻便摩托车沿郯薛路由东向西行驶至事故地点处，与同方向在前张元玲骑的电动自行车发生交通事故，致原告受伤，车辆损坏。该事故经枣庄市公安局薛城分局交警大队道路交通事故认定书认定，郭井着承担事故全部责任，张元玲不承担事故责任。2016年8月11日山东金剑司法鉴定中心出具司法鉴定意见书认定，张元玲颅脑损伤遗留偏瘫构成道路交通事故二级伤残。被告因涉嫌交通肇事罪被刑事拘留并被提起公诉，原告曾向薛城区人民法院提起刑事附带民事诉讼向被告主张赔偿200万元。2017年12月21日郭井着（甲方）之子郭成佳代其与张元玲（乙方）丈夫代生全签订了一份《赔偿协议书》，约定“1、除甲方已经支付给乙方的4.2万元赔偿款外，甲方再在一次性支付给乙方赔偿款20万元，于本协议签订后即时给付；2、该20万元给付后为最终补偿数额，乙方收到该20万元补偿款后放弃对甲方的所有诉讼权利，承诺不再以任何理由任何方式要求甲方及其亲属承担任何责任，此事就此了结，永不再议；3、乙方于签订协议后对郭井着的交通肇事行为表示谅解，并向薛城区人民法院出具不予追究其刑事责任的谅解书；4、本协议经甲乙双方签字或按手印后生效具有法律效力。签订时间时间为2017年12月21日。”当日被告方支付了20万元赔偿款，原告方出具了不予追究刑事责任的谅解书并撤回了刑事附带民事诉讼。一审法院认为，原告与被告签订的赔偿协议，其中部分内容不违反法律的规定。依照公平原则，其中张元玲颅脑损伤遗留偏瘫的后期护理费，在双方签订赔偿协议时是无法量化考虑的，该护理费关系原告生命存续，且数额巨大护理时间较长，不应该在协议放弃。《中华人民共和国民法总则》第三十五条规定，“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”代生全作为张元玲的监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，其放弃继续索要护理费严重侵害了被监护人的合法权益，应该对代生全放弃索要护理费的协议部分认定为无效。依照诚实信用原则，其他赔偿协议中的约定应认定为有效。依照《中华人民共和国民法总则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、确认2017年12月21日被告代生全代原告张元玲与被告郭井着签订的《赔偿协议书》中放弃索要护理费的部分无效；二、驳回原告张元玲的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由被告代生全和被告郭井着各自承担2150元，于本判决生效后七日内缴纳。本院二审期间，上诉人提供郭井着交通肇事刑事附带民事诉讼一案的有关《赔偿协议书》等材料，以证明双方已经在郭井着交通肇事刑事附带民事诉讼一案达成赔偿协议且履行，对以上证据双方并无异议，但被上诉人认为不能证明其上诉主张。对一审查明的相关事实，本院予以认定。另外，本案上诉人郭井着向一审法院所提交的送达地址确认书及上诉载明的地址均为“枣庄市薛城区常庄镇店子村”。张元玲所在村委会变更指定张元玲监护人，由其儿子代某为监护人。本院认为，本案上诉人郭井着向一审法院所提交的送达地址确认书载明的地址为“枣庄市薛城区常庄镇店子村”，一审法院向受送达人的上述地址邮寄开庭传票被退回，遂使用公告的方式送达开庭传票，公告期满后开庭，当事人无正当理由不到庭，一审法院进行缺席审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于公告送达和缺席审理的规定，并不违反法定程序。张元玲的监护人已经所在村委会指定变更，由其儿子代某为监护人，因而一审法院列代某作为张元玲法定代理人并不违反法律规定。郭井着交通肇事刑事附带民事诉讼一案中，民事诉讼部分双方达成协议，法院裁定准许原告方撤诉，上诉人所称本案一审判决影响了原刑事附带民事诉讼生效裁判的确定性和稳定性不成立。张元玲由于上诉人交通肇事致颅脑损伤二级伤残，原监护人代生全放弃张元玲部分权益的行为严重侵害其合法权益，一审法院因而认定《赔偿协议书》中的部分条款无效，并无不当。综上所述，郭井着提交的证据不能证明其上诉主张，上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人郭井着负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  朱运涛审判员  陈德山二〇二一年三月十五日书记员  邸梦璐