广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终287号上诉人（原审被告）：蓝丹霞，女，汉族，1993年3月28日出生，公民身份号码441××××××××××××086，住梅州市梅县区新县×××××××××××××。委托诉讼代理人：刘凯，广东卓凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梅州市奥创置业有限公司。住所地：梅州市梅江区金山办。法定代表人：许云，该公司总经理。委托诉讼代理人：张克俊、何开良，该公司员工。上诉人蓝丹霞因与被上诉人梅州市奥创置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服广东省梅江区人民法院（2020）粤1402民初3115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蓝丹霞上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项，发回重审或改判为上诉人按未付购房款×3%的数额为限向被上诉人支付违约金，被上诉人将抵扣上述违约金后的剩余购房款退还给上诉人；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销。1.本案《商品房买卖合同(预售)》权利义务存在多处明显不对等情形。该合同第八条第2款是被上诉人为预售商品房统一制作预先拟定的，未遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，字体偏小,加重买受人责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定,应认定为无效格式条款，对双方当事人不具有法律约束力。合同第二十八条约定“补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准”，故合同附件四第四条第5款及补充协议第三条等相关不合理加重买受人责任的条款效力亦应归于无效。然而，一审法院无视相关法律规定及双方当事人合同约定内容，径直对合同第八条第2款及补充协议的相关约定的效力进行肯定性评价，认定其合法、有效，属于事实认定不清，适用法律错误。2.上诉人认为该违约条款所载明的违约金过高，应按公平原则进行合理调整为两块，第一支付违约金的基数因为未付购房款而非总房价，第二违约金的计算标准不应是30%而应与被上诉人未按期交房承担的违约责任即3%为计算标准，而非一审判决认定的购房价总款的10%。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案违约金数额，应以被上诉人的实际损失为基础，综合衡量合同的履行情况，上诉人的违约行为、过错程度等因素，以及违约金所具有的惩罚性质，兼顾公平原则和诚信原则，酌情认定。即便上诉人存在相关违约行为导致合同无法继续履行，亦应根据合同违约责任对等原则承担相应的违约责任。上诉人应当承担与因出卖人原因导致合同解除所需承担的违约责任同等的违约责任。被上诉人并未提供因上诉人违约对其造成的具体实际损失情况。因此，上诉人应按照合同违约责任对等原则承担相关的违约责任，即以未付购房款×3%的数额为限向被上诉人支付违约金。一审仅依据被上诉人提供的单方制作的相关套房2020年10月成交价款对被上诉人应承担的违约金数额进行确定，严重侵害上诉人的合法权益；案涉房屋买卖在交易过程中上诉人曾向被上诉人员工陈述其征信存在部分的逾期，但被上诉人也没有对上诉人该行为进行一个提示，并表示可以按照担保贷款的形式去获取银行的按揭贷款支付剩余的购房款，故本案合同签订及履行过程存在欺诈。综上，请二审按照公平原则及合同违约责任对等原则依法改判。梅州市奥创置业有限公司未提交书面答辩意见，其口头答辩称，1.商品房买卖合同是双方基于自愿平等签署，不存在合同法规定的无效事由，合同条款合法有效，双方均应依约履行。根据商品房买卖合同附件四第四条第三款及第四款约定，上诉人符不符合银行按揭贷款条件，是由银行审核确定，被上诉人没有审核义务，更不会承诺上诉人一定可以办理按揭贷款，上诉人在上述合同条款上有签字摁手印，足以证明上诉人理应知情，被上诉人已尽到提醒义务。2.一审判决上诉人负担的违约金已经低于因上诉人违约导致被上诉人的经济损失。案涉房屋2020年3月的市场价值约为85万元，截止2021年2月，该房屋的市场价值下降为75万元。因上诉人逾期支付房款导致合同解除需重新销售，直接导致被上诉人经济损失约10万元。3.根据双方合同及其补充协议第三条约定，一审判决的违约金远低于合同约定总价款的30%，也低于一审法院其他相关判例。4.因上诉人逾期付款导致被上诉人需安排营销、售后、法务等人员处理案涉债务，已经产生较大的支出。综上，为了保护交易的稳定性，遵循契约精神，一审法院判决合法合理，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。梅州市奥创置业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号2020144278866）；2.判令被告于本案判决生效之日协助原告到梅州市不动产登记管理部门办理撤销《商品房买卖合同（预售）》备案登记及注销预告登记及抵押登记，配合原告办理提取住宅维修基金等相关手续；3.判令被告向原告支付解除《商品房买卖合同（预售）》违约金255909元（853030×30%）；4.判令第三项款项255909元与被告已支付购房款人民币193030元和住宅维修基金6845.85元等额抵销，不足部分56033.15元，由被告以现金形式补充向原告支付；5.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：原告是经营房地产开发、销售等业务的其他有限责任公司，投资开发了梅江区金山办芹洋半岛融创奥园玖珑台商业、住宅项目。梅江区金山办芹洋半岛融创奥园玖珑台1＃2＃15＃于2019年12月6日取得商品房预售许可证（编号2019076），有效期至2021年12月6日止。2020年3月14日，原、被告签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号2020144278866）一份，约定被告向原告购买位于梅州市梅江区金山办芹洋××××融创奥园玖珑××××××××，预测建筑面积为124.47平方米，房屋总价款853030元，付款方式为在合同签订之日支付全部房价款的30.83%即263030元，剩余房款590000元于2020年3月14日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款。商品房买卖合同第八条约定买受人未按照本合同及附件四约定时间付款的，双方一致同意，每逾期一日，按应付未付购房款的万分之二的标准向出卖人支付违约金；逾期超过30日的，出卖人有权单方解除合同，并将该商品房另行出售，同时买受人应按该商品房总价款的30%向出卖人支付违约金。签订合同后，被告向原告支付了购房款193030元，并缴纳了住宅维修基金6845.85元。因被告未按约申请办理银行按揭手续，向原告支付剩余购房款，原告分别于2020年4月20日、2020年5月11向被告发出《关于未办理银行按揭手续的催告函》，载明根据双方签订的合同附件四约定，被告逾期付款超过30日，原告有权在无需催告情况下单方解除合同，买受人应按购房款总额的20%支付违约金给原告，并通知被告在规定时间前按照银行贷款的要求提交相关欠缺资料。双方协商无果，原告遂向法院提起诉讼，提出上述诉讼请求，被告则到庭作了答辩。另查明，被告在购房时向广州智安天使网络科技有限公司支付了20000元团购费。原告提交了与涉案房屋同一楼盘于2020年10月成交的商品房成交价目表和商品房买卖合同显示，与涉案套房楼层、面积相当的套房的成交价为76万元左右。以上事实，有经双方质证的《商品房买卖合同（预售）》《收款收据》等证据及当事人陈述为据。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》，是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，属合法有效合同，对双方当事人均具有约束力。签订合同后，被告向原告支付了首期款合计193030元的事实，有原告提交的收款收据予以证实，予以确认。根据双方签订合同及补充协议约定，被告应在签订合同之日向原告支付首期款263,030元，剩余590,000元于2020年3月14日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款。签订合同后，被告未按约办理银行按揭手续，经原告催告后仍未办理，现原告根据双方签订合同约定，主张解除双方签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号2020144278866），符合合同约定，被告亦表示同意解除，予以支持。因双方签订的商品房买卖合同依法解除，原告请求被告协助办理撤销合同备案登记，符合规定，予以支持。而涉案房屋尚未办理预告登记及抵押登记，原告请求被告协助办理注销预告登记及抵押登记，依法无据，不予支持。对原告主张的违约金问题。被告因个人征信原因未能办理银行按揭，亦未按约向原告支付剩余购房款，被告逾期付款的行为已构成违约，应按约承担违约责任。原告主张按双方签订的商品房买卖合同及补充协议约定按房屋总价款的30%计算违约金，被告辩称该违约金约定无效且明显过分高于实际损失，应根据合同对等原则按房屋总价款的3%计算违约金。商品房买卖合同第八条第二款及补充协议系买卖双方针对预制的合同模板中未约定的内容协商一致后补充约定的，该约定不违反法律、行政法规强制性规定，被告亦未提供证据证实双方签订的合同存在欺诈、胁迫的手段签订的情形，被告以该约定不公平为由主张条款无效，依据不足，不予采纳。根据双方签订的合同及补充协议约定，被告逾期付款，应按房屋总价款的30%支付违约金给原告。因原告未提供因被告违约对其造成的具体损失情况，结合原告提交的同楼盘面积、楼层相当的套房2020年10月成交价款，对原告主张的违约金，法院调整为以购房价款总额的10%计算，即被告应向原告支付违约金85303元（853030元×10%），对原告超出部分的请求，不予支持。被告辩称应按购房款总额3%计算违约金，依据不足，不予采纳。鉴于被告向原告支付了购房款193030元，而庭审中，原、被告双方均同意原告支付的首期款抵对违约金后多退少补。因此，抵对违约金后，原告应返还购房款107727元（193030元-85303元）给被告。因被告支付的首期款已足于支付违约金，且双方的商品房买卖合同已依法解除，原告请求被告配合其办理提取住宅维修基金手续，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、解除原、被告于2020年3月14日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号2020144278866）；二、被告蓝丹霞应在本判决生效之日起十五日内协助原告梅州市奥创置业有限公司办理撤销合同编号为2020144278866《商品房买卖合同（预售）》的备案登记手续；三、被告蓝丹霞应在本判决生效之日起十日内支付违约金85303元给原告梅州市奥创置业有限公司；四、原告梅州市奥创置业有限公司应在本判决生效之日起十日内退还购房款193030元给被告蓝丹霞；以上三、四项相抵扣后，原告梅州市奥创置业有限公司应返还购房款107727元给被告蓝丹霞。五、驳回原告梅州市奥创置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行金。案件受理费按规定减半收取为7390.23元（原告已预交），由原告梅州市奥创置业有限公司负担1136.63元，被告蓝丹霞负担6253.6元（此款由被告直接支付给原告）。二审中，被上诉人提交其与广州智安天使网络科技有限公司签订的《梅州融创奥园玖珑台项目网络营销服务协议》及其销售人员与蓝丹霞的微信聊天记录截图、蓝丹霞购房认购单，主张该协议明确约定购房优惠服务费只可用于享受购房优惠，不作为房款的一部分，上诉人已享受该公司提供的2万抵6万的购房优惠服务，案涉合同被依法解除后，上诉人可向该公司申请退回2万会员服务费。经质证，上诉人认为该协议系被上诉人与案外人签订，被上诉人授权案外人收取款项，属于另一法律关系，所产生的法律后果应由被上诉人承担，且其只与被上诉人进行房产交易，未与案外人签订任何协议，其根据被上诉人的指引支付的2万元也属于购房款，应由被上诉人退还。本院经审理查明，对原审判决查明的事实，除上诉人对“被告在购房时向广州智安天使网络科技有限公司支付了2万元团购费”有异议，认为该费用实际已由被上诉人收取，也应算作购房款范围外，双方对其余部分均无异议。对双方无异议的部分，本院予以确认。另查，据一审法院庭审笔录记载，一审询问关于2万元电商费用的处理意见时，原代：“由被告向广州智安天使网络科技有限公司申请退回该2万团购费用。”被代：“不同意，该2万元团购费用应由原告向该公司申请退回，被告与该公司无任何联系方式，以及业务合作关系，被告系因原告销售指定被告将团购费用转至该公司而发生的转账记录，因此该费用应由原告向上述公司申请退回。”原代：“退回该款项，需要被告予以配合。”被代：“可以配合。”本院认为，本案属商品房预售合同纠纷。双方当事人对解除案涉商品房买卖合同没有异议，根据蓝丹霞的上诉主张，本案二审主要争议焦点是蓝丹霞应如何承担违约责任。本案中，上诉人蓝丹霞未按合同约定支付购房款,构成违约,应按约承担违约责任。蓝丹霞上诉认为违约金条款系无效格式条款，违约金过高，主张按合同违约责任对等原则承担相应违约责任，但其未提供证据证明。且该违约金条款并不涉及排除被上诉人交付案涉房产及办理权属证书等合同项下主要义务，不属于《中华人民共和国合同法》第四十条规定的免除其责任、加重对方责任或排除对方主要权利的情形，故对蓝丹霞关于违约金条款无效的主张,不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。且违约金兼具补偿性、惩罚性以及降低权利方举证成本的特点，被上诉人虽未提供充分证据证明其因上诉人违约造成的实际损失情况，一审法院根据双方签订的合同及补充协议约定，并结合同一楼盘与案涉房产面积、楼层相当的套房2020年10月的成交价款，对被上诉人主张的违约金予以适当调减，实质上减轻了蓝丹霞的责任，体现的正是违约行为的惩罚性特征，具有督促、引导公民诚信履约的积极作用。故对蓝丹霞关于违约金过高的主张，亦不予支持。关于2万元购房优惠服务费，根据被上诉人二审提交的其与案外人广州智安天使网络科技有限公司签订的《梅州融创奥园玖珑台项目网络营销服务协议》、其销售人员与蓝丹霞的微信聊天记录截图及蓝丹霞购房认购单中的折扣及优惠说明，蓝丹霞向案外人交纳2万元并以“2万抵6万”团购优惠价格向被上诉人认购房屋，之后双方以折扣优惠的认购价格签订了商品房买卖合同。蓝丹霞交纳2万元即表示其与被上诉人就房屋折抵优惠事项达成了合意并已实际履行，该笔2万元购房优惠服务费属于案涉商品房总价款853030元中的一部分，应属于购房款。现蓝丹霞购买案涉房屋已经不能实现,双方均同意解除合同，故蓝丹霞先期所付购房款即应全部退还。基于双方当事人在一审时均认可该款未计入已支付的193030元购房款内，蓝丹霞又未提起反诉，故一审法院未予处理该笔款项，并无不当。最后，鉴于蓝丹霞在本案一、二审诉讼过程中均明确要求由被上诉人退还其该笔款项，被上诉人在一审时亦陈述退回该款项需要蓝丹霞配合。蓝丹霞的上诉请求虽未单独对此进行主张，但为了减轻当事人诉累，此款宜在本案一并处理，由被上诉人退还，蓝丹霞应予配合。被上诉人与案外人之间属另一合同关系，可另行主张其权利。综上所述，蓝丹霞的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决关于蓝丹霞应向梅州市奥创置业有限公司支付违约金85303元及梅州市奥创置业有限公司应退还购房款193030元的结论正确，但因二审出现新的证据，本院对案涉2万元购房优惠服务费予以处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省梅江区人民法院（2020）粤1402民初3115号民事判决；二、被上诉人梅州市奥创置业有限公司应于判决生效之日起十日内退还购房优惠服务费2万元给上诉人蓝丹霞。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行金。二审案件受理费5475元，由上诉人蓝丹霞负担。本判决为终审判决。审判长  陆宝华审判员  陈国华审判员  张孟棋二〇二一年二月二十五日书记员  巫锾宇