山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终720号上诉人（原审被告）：山东某集团有限公司。法定代表人：段某，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐晓，山东佳仕特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾某，男，汉族。原审被告：王某，男，汉族。原审被告：国某，男，汉族。原审被告：山东某集团有限公司第一分公司，住所地济宁市济安桥北路西鸿顺花园小区沿街综合楼419室统一社会信用代码91370811552244249P。负责人：田某，经理。委托诉讼代理人：徐晓，山东佳仕特律师事务所律师。上诉人山东某集团有限公司（以下简称鸿顺公司）因与被上诉人贾某及原审被告王某、国某、山东某集团有限公司第一分公司（以下简称鸿顺分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院(2020)鲁0829民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2021年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人鸿顺公司的委托诉讼代理人徐晓，被上诉人贾某，原审被告王某以及原审被告鸿顺分公司的委托诉讼代理人徐晓到庭参加诉讼，原审被告国某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，现已审理终结。鸿顺公司上诉请求：1、改判驳回贾某向鸿顺公司的诉讼请求。2、诉讼费用由贾某承担。事实与理由：一、贾某与王某之间系劳务分包合同关系，劳务分包不属于建设工程分包，贾某无权以实际施工人身份向总承包人主张劳务费，而一审法院错误地将贾某认定为实际施工人，从而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定判决鸿顺公司在欠付王某工程款范围内承担连带责任属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为上诉人起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为上诉人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，在本案中，贾某与王某均系劳务分包合同关系，贾某所主张的982630元亦为劳务费。贾某作为劳务分包人不属于实际施工人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所指的发包人；无权以实际施工人身份向发包人主张劳务费。贾某完成了与其与王某约定的劳务工程，依合同的相对性原则，贾某请求王某支付劳务费符合法律规定。二、一审判令鸿顺公司在欠付王某工程款范围内承担连带清偿责任，该判决结果不具有确定性及可执行性。三、贾某并未提供证据证实鸿顺公司欠付王某工程款的具体数额，贾某应当承担举证不能的法律后果，其无权要求鸿顺公司在欠付工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，要求鸿顺公司承担责任的前提是查明鸿顺公司欠付王某的工程款数额。但贾某并未提供证据证实鸿顺公司欠付工程款的具体数额。故贾某应当承担举证不能的法律后果。综上一审判决认定事实、适用法律错误，依法应予以改判。贾某答辩称，鸿顺公司说不承担连带责任是不合理的。关于民事诉讼法第320条，鸿顺公司没有缴纳上诉费，应当维持原判。关于违法行为，其签订了违法合同，根据鸿顺公司上诉理由第一条，已经承认其为涉案总承包人。第二条已经承认将工程分包给了王某。鸿顺公司违反了建筑法的禁止性规定。根据关于确立劳动关系劳动事项的通知，建筑施工矿产企业等用人单位工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工资格的发包方承担用工主体责任。根据国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资的意见第二项、第八项、第九项，鸿顺公司违反各项违法行为应当承担工资清偿。根据建筑法规定，鸿顺公司的分包行为是违法的，相关法律法规还规定将工程违法分包、转包应当承担工资连带责任。根据建设领域农民工工资支付暂行办法第十二条规定，鸿顺公司应当承担工程工资清偿连带责任。根据鸿顺公司给王某出具的付款明细，其中有2014年10月28日编号6468286、6468295，两次为王某签字，鸿顺公司支付劳务费的事实。这就证明了鸿顺公司与王某签订了建设工程承包管理合同中约定王某确认款项用途由鸿顺公司支付劳务费工资及材料款的真实性。另外也反证了我与鸿顺公司有劳务关系的事实。因此鸿顺公司应当承担支付责任。王某述称，不同意鸿顺公司意见，在2013年至2015年期间，在大张楼镇施工当中我从事公司安排的职务行为，所有工程款都由我在工人工资单上签字，所有的付款都是由鸿顺分公司支付的，每一张明细表都是由王某、国某签字后公司支付。所有的一切事务都由鸿顺公司承担连带责任。国某未陈述意见，亦未提交书面陈述意见。贾某向一审法院起诉请求：1.依法判令王某、国某、鸿顺公司、鸿顺分公司支付拖欠的劳务费合计982630元，并自出具欠款凭证之日至全部支付之日，按照银行的同期贷款计算利率计算利息；2.本案诉讼费用及其他费用由王某、国某、鸿顺公司、鸿顺分公司承担。一审法院经审理查明：鸿顺公司承包了嘉祥县大张楼镇滨湖花苑二期郝核压煤搬迁工程61#-87#号楼共计24栋楼建设施工工程。2013-10月10日，鸿顺分公司(甲方)将鸿顺公司承建的上述设工程中75#、78#等计6栋楼分包给王某(乙方)并签丁《建筑工程承包管理合同》。合同约定了工程款支付及保证金制度、法务管理要求等其他有关事宜。在案涉合同签订前，鸿顺分公司与王某签订了《建设工程安全生产目标责任书》、《建设工程安全施工合同》、《建设工程技术施工合同》。后王某又将75#、78#楼的钢筋工、瓦工、木工等清工分包给贾某。2020年4月25日，国某向贾某出具了证明一份，其内容为“1.大张楼镇滨湖花苑二期75#、78#阁楼工程款207690元未结算；2.变更基础未结算”。2020年4月25日，王某向贾某出具了同意鸿顺分公司支付大张楼滨湖花苑二期工程75#、78#楼劳务费(人工工资)774940元的收据。以上两项共计982630元。另查明，涉案工程完工后，现已交付使用；鸿顺分公司系鸿顺公司的分支机构；贾某、王某均没有案涉工程的施工资质。鸿顺公司、鸿顺分公司未提供尚欠王某工程款的具体数额；王某与国某系雇佣关系，国某在王某所包工程中任会计职务。一审法院认为，王某将其承包的案涉工程中的钢筋工、瓦工、木工等劳务分包给贾某，因双方均不具备相关工程的施工资质和用工资质，其分包合同为无效合同。鉴于案涉工程业已竣工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，应视为验收合格。故贾某关于由王某支付拖欠劳务费982630元的诉讼请求，本院予以支持。国某系王某雇员，其向贾某出具证明的行为系职务行为，其民事责任应由王某承担，故贾某对国某的诉讼请求依法不予支持。因双方未约定给付期限和资金占用期间的利息，故其关于由王某支付利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于鸿顺公司、鸿顺分公司应否承担还款责任的问题，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，鸿顺分公司系鸿顺公司分支机构，依据上述法律规定，鸿顺分公司不具有法人资格，其民事责任由鸿顺公司承担。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位经发包人同意，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。鸿顺分公司将涉案工程分包给王某，并签订《建筑工程承包管理合同》，双方之间存在建设工程分包关系。因王某系自然人，并不具备相应资质，该合同违反法律强制性规定，系无效合同。鸿顺分公司将鸿顺公司承建的案涉工程转包给王某，王某又将其中的钢筋工、瓦工、木工等清工分包给贾某，贾某为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此，鸿顺公司作为王某的发包人，对贾某债务应在欠付王某工程价款范围内承担清偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十六条之规定，判决：一、王某于判决生效之日起十五日内给付贾某982630元；二、山东某集团有限公司对上述款项在欠付王某工程价款范围内承担连带清偿责任；三、驳回贾某的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6813元，由王某负担。二审法院查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为就贾某主张的工程款，鸿顺公司是否应当承担连带支付责任。关于焦点问题，鸿顺公司承包了嘉祥县大张楼镇滨湖花苑二期郝核压煤搬迁工程后，鸿顺分公司与王某签订《建筑工程承包管理合同》将其中部分工程分包给王某，王某又将其中的钢筋工、瓦工、木工等劳务分包给贾某。鸿顺公司作为案涉工程的承包人，与王某之间形成违法分包关系。鸿顺公司并非案涉工程的发包人。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，认定鸿顺公司为发包人在欠付工程款的范围内承担责任，属于适用法律错误。而且，现有证据无法证明鸿顺公司是否下欠王法金工程款以及下欠工程款具体数额。因此，一审法院笼统判决鸿顺公司在欠付王某工程价款范围内承担连带清偿责任，无事实与法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持山东省嘉祥县人民法院(2020)鲁0829民初1987号民事判决第一项、第三项；二、撤销山东省嘉祥县人民法院(2020)鲁0829民初1987号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6813元，由王某负担。二审案件受理费13626元，由贾某负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年三月二日法官助理谷满满书记员孙晨鹤