广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）粤01民终4174号上诉人（原审原告）：张国富，男，1975年1月10日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：广州凯晨建设工程有限公司，住所地广州市白云区人和镇人和村富和花园**。法定代表人：李伟光。被上诉人（原审被告）：叶福凌，男，1965年1月4日出生，汉族，身份证住址广州市白云区。上诉人张国富因与被上诉人广州凯晨建设工程有限公司（以下简称“凯晨公司”）、叶福凌合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初5292号之一驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月1立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人张国富上诉请求：撤销一审裁定，依法改判凯晨公司、叶福凌退还房款325000元以及支付利息（自2018年4月13日暂计算至2020年1月5日为40095.21元，此后利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计付至实际清偿之日）。事实与理由：1.一审法院适用《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条错误。首先，该条款规定是针对正在违法建设的建筑物进行拆除或没收等，但涉案房屋尚未动工建设，何来拆除和没收，更谈不上需要相应行政部门来确认。其次，即使合同效力待定，但叶福凌出具的担保书实际为承诺书，其承诺涉案房屋在2019年12月31日前交付使用，并没有约定例外情形，因此，不管该房屋无论什么原因不能交付，其均有权要求叶福凌退还房款。目前，涉案房屋尚未动工，更谈不上交付。因此，即使《合作建房协议》效力待定，其亦有权要求凯晨公司、叶福凌返还房款。此外，凯晨公司出具《委托书》，由受托人（叶福凌）全权代签合作建房协议及收取合作建房款，故叶福凌所作的承诺，应视为凯晨公司的意思表示，因此，凯晨公司、叶福凌应当连带退还其的购房款。二、若《合作建房协议》无效，凯晨公司、叶福凌应退还房款325000元以及支付相应利息。一审法院认定《合作建房协议》实为房屋买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，销售房屋需取得预售许可证，本案涉案房屋既没有取得预售许可证也未取得建设工程规划许可证，根本不具有出售的资格，合同当然无效。根据法律规定，本案《合作建房协议》无效，凯晨公司、叶福凌需向其返回购房款。三、若《合作建房协议》有效，而凯晨公司未能按约定时间交楼，其有权单方面解除合同，凯晨公司、叶福凌需全额退还房款。四、一审法院未考虑目前涉案房屋有无再建设可能的实际情况。首先，同一块地皮已有2幢房屋早已在2015年取得建设规划许可证，但直至2020年凯晨公司尚未取得涉案房屋所在幢建设许可证，说明凯晨公司没有能力获得涉案房屋许可证，该时间也远超出凯晨公司、叶福凌承诺的交付时间，合同效力何时能确认尚不确定。其次，其已支付房款2年多，其作为一般老百姓的权益无法保障。一审法院认为对因涉案《合作建房协议》的效力等事宜仍有纠纷，可再循法律途径解决。其向一审法院提起诉讼正是在寻求法律途径解决纠纷。再次，凯晨公司已经在工商部门申请破产清算，并告知其申报债权。即使政府批准该地可以获得取得建设许可证，但凯晨公司作为已经主动申请破产清算的企业，有什么能力来建房。若本案没有确认其的债权，其则丧失参与分配的资格，是不是意味着其的资金没有回收的可能性？综上，无论《合作建房协议》效力如何，凯晨公司、叶福凌均应向其退还房款及支付相应利息。一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院予以纠正。张国富向一审法院提出诉讼请求：1.解除张国富与凯晨公司于2018年4月13日签订的《合作建房协议》。2.凯晨公司退还房款325000元以及支付利息（自2018年4月13日计算至2020年1月5日为40095.21元，此后利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计付至实际清偿之日）。3.叶福凌对第二项诉请的款项承担连带清偿责任。4.诉讼费由凯晨公司、叶福凌承担。一审法院查明：2018年4月13日，张国富（乙方）与凯晨公司（甲方）签订了《合作建房协议》，载明张国富委托凯晨公司在位于广州市白云区人和镇鸦湖海边社“大山布”地段建造房屋，凯晨公司负责提供图纸设计及施工队，按图纸要求进行施工，水、电到张国富房屋门口，水电费按国家规定支付，具备一定绿化及公共设施配套，根据测算，房屋的建筑面积约72.48平方米，具体为7C栋2层08号房（面积以建筑面积测量为准）等等。凯晨公司在《合作建房协议》上加盖印章。2018年4月13日，叶福凌出具了《收据》，确认收齐张国富交付的百明花园7C栋208房72.48平方米的合作建房房款325000元。2018年4月13日，叶福凌向张国富签署《担保书》，载明若未能按约定时间交楼，投资合作建房者有权单方面解除合同，担保人须全额退还房款。一审诉讼中，一审法院从（2019）粤0111民初7122号案中调取了穗规建证〔2015〕1215号、穗规建证〔2015〕1217号《建设工程规划许可证》，1215号《建设工程规划许可证》载明建设单位为广州市白云区人和镇新兴经济联合社，建设项目名称为商业楼（自编百明大厦A区），建设位置为白云区人和镇鸦湖海边社“大山布”（土名），建设规模为1幢、地、地上**、5198平方米；地；地下**265平方米；总建筑面积6463.7平方米。1217号《建设工程规划许可证》载明建设单位为广州市白云区人和镇凤和经济联合社，建设项目名称为商业楼（自编百明大厦B区），建设位置为白云区人和镇鸦湖海边社“大山布”地段，建设规模为1幢、地、地上**、12279平方米；地；地下**356平方米；总建筑面积16635.3平方米。以上事实，有《合作建房协议》、收据、《担保书》、穗规建证〔2015〕1215号、穗规建证〔2015〕1217号《建设工程规划许可证》及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为：张国富与凯晨公司签订了《合作建房协议》，从该合同载明的内容来看，张国富按固定面积和单价交付货币，待涉案房屋建成后取得房屋，但并不参与房屋的具体建造，也不承担房产开发的经营风险，从《合作建房协议》的权利义务来看，该合同实为房屋买卖合同。张国富是与凯晨公司直接签订房屋买卖合同，虽然款项是由叶福凌收取，但并不影响张国富与凯晨公司订立房屋买卖合同的事实。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条第一款的规定，在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施，影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。涉案百明花园项目虽然已经办理了建设工程规划许可证，但相关证照中所列的建设单位为案外人广州市白云区人和镇新兴经济联合社和广州市白云区人和镇凤和经济联合社，张国富所购的房屋位于7C栋2层楼，与建设工程规划许可证所列的内容并不一致，故涉案合同所涉房屋是否违法建设，是否具备出售条件，涉案合同能否实际履行等事宜，均需由相关行政部门确认。在此之后，张国富对因涉案《合作建房协议》的效力等事宜仍有纠纷的，可再循法律途径解决。据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条（三）项，《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条第一款之规定，于2020年9月30日作出裁定如下:驳回张国富的起诉。张国富预交的一审案件受理费6776元于本裁定生效后退回。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，一审裁定认定张国富与凯晨公司签订的《合作建房协议》实为房屋买卖合同，定性准确，本院予以确认。本案中，张国富起诉要求解除与凯晨公司签订的《合作建房协议》、凯晨公司、叶福凌退还其购房款及支付利息等，但双方均未提交涉案房屋的合法报建手续，而涉案《合作建房协议》的效力认定须依据行政主管部门对涉案地上建筑物或其他设施所作处理决定，故一审法院依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条第一款的规定，裁定驳回张国富的起诉，事实、法律依据充分，处理并无不当。综上所述，一审查明事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。张国富的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  梁淑敏二〇二一年三月十八日书记员  曾美玲