湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂11民终697号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司。住所地：湖北省武穴市明珠大道**。统一社会信用代码：9142118270701633XW。负责人：刘毅，公司经理。被上诉人(原审原告)：陈健芬，男，1964年4月2日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：郭薇娜，湖北我们律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：高加建，男，1983年5月3日出生，汉族，住湖北省武穴市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司（以下简称财保武穴支公司）因与被上诉人陈健芬、高加建机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2020）鄂1182民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。财保武穴支公司上诉请求：一、撤销原判，依法予以改判或发回重审。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、根据保险合同约定，应扣除陈健芬医疗费中的非医保用药。交强险保险条款第十九条“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额”，第二十一条“按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行核实”。机动车综合商业保险条款第26条第六款“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险不负责赔偿。”黄冈市中级人民法院关于审理机动车交通事故责任纠纷案件的指导意见(一)第三。”但是否由保险公司承担则需要根据保险合同的约定进行处理”，那么扣除非医保用药保险合同有具体明确的约定，中院指导意见也已经明确了依据保险合同约定进行处理，约定按照约定处理是合同法的基本原则。因此，上诉人主张扣除非医保用药有事实和法律依据。二、一审未准许上诉人申请审核陈健芬医疗费中的非医保用药和确认其治疗与交通事故导致伤害无关的医疗费用金额的申请无法律依据。上诉人在一审庭审中向法院提交了伤残重新鉴定申请，向上述事项的鉴定申请，双方共同选择湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，但该中心仅受理伤残重新鉴定申请，未受理上述事项的鉴定申请，并作出了不予受理告知书，在质证过程中，上诉人对不予受理告知书提出了异议，即使该中心不具备审核非医保用药和与治疗与事故无因果关系的相关费用的条件和能力，可以重新选择具备条件和能力的司法鉴定机构进行鉴定，且上述事项是上诉人的申请鉴定范围，但一审法院未能准许重新选择鉴定机构对上述事项重新鉴定的行为，严重侵害了上诉人的财产权益，且缺乏法律依据。三、残疾赔偿金按照广东省珠海市城镇居民人均可支配收入50713元标准计算，缺乏证据支持。一是被上诉人陈健芬提供的后环社区的居住证明存在瑕疵，不符合民诉法规定的证据形式要件，该证明中既无单位负责人签名，也无经办人签名，其真实性是存疑的;即使办理了居住证，但是否实际居住在当地，应提供当地公安机关的流动人员或暂住人员登记卡，以及公安机关网上打印的居住记录，才能予以印证；二是珠海市康家魅力时尚理发店出具的误工证明系陈健芬儿子陈梦出具的，且未提供该店的营业执照，相关的务工合同和发放工资的工资表或工资银行流水以及交纳社保的相关有效凭证，仅凭张证明证实陈继芬有工资收入5000元/月，实在难以令人信服，该店是否处在实际存续经营当中也是存疑的，儿子为父亲出具证明显然存在利害关系；一审法院对于存在严重瑕疵的证据作为定案证据予以采信有悖常理。另一方面，市法院准许陈健芬在庭审后重新质证与新的证据规则相冲突，陈健芬作为本案原告，对涉案重要证据当庭不能提交，而允许其在庭审重新提交证据，有失公正；本案中即使按照城镇居民标准计算也只能按照户籍所在地的城镇居民标准计算才是合理的，毕竟本案事故发生在湖北省境内，诊断治疗也是在湖北省境内。因此，一审法院按照广东珠海市标准计算残疾赔偿金是错误的。四、一审法院按照陈健芬儿子陈梦出具的存在瑕疵的证明计算误工费是不合理的。本案事故发生在湖北省其住院治疗也是在湖北省境内，况且陈梦出具的证明中，2019年4月5日回湖北省梅川发生交通事故受伤，无法来本单位工作，也能够充分说明陈健芬自发生交通事故后生活居住在湖北省境内，其误工费应按湖北省交通事故赔偿标准中的农林牧业或居民服务业标准计算才是合理的。即使支持误工费，也应当扣减因疫情原因而停工停产期间的误工时间50天;由于疫情原因，湖北省人民政府发布了停工停产的通知，时间自2020年1月23日至2020年3月13日，这期间所有单位所有人员均处于停工停产状态，没有收入来源;不仅湖北地区停工停产，在全国范围内也是如此。因此，应扣减50天误工时间才是公平的。高家建、财保武穴支公司未提交答辩意见。陈健芬向一审法院起诉请求：一、由高加建赔偿陈健芬人身损害的各项损失共计274293．40元；二．由财保武穴支公司在交强险和商业三者险限额内承担相应的赔偿责任；三．本案诉讼费、鉴定费等费用由高加建承担。一审法院认定事实：2019年4月5日，陈健芬驾驶两轮摩托车由梅川王柏株往梅川从政村方向行驶。当日9时8分，行驶至梅武线800米梅川环城路从政村路口时，与高加建驾驶鄂Ｊ×××**小客车发生碰撞，造成陈健芬、张艳珍受伤及两车受损的道路交通事故。4月12日，武穴市公安局交通警察大队作出第421182120190000160号《道路交通事故认定书》，认定高加建与陈健芬负事故同等责任，张艳珍不负事故责任。事故发生后，陈健芬于2019年4月5日至4月8日在武穴市第二人民医院住院治疗，住院3天，花费医疗费4285．80元；4月8日至4月30日在中国人民解放军中部战区武汉总医院住院治疗，住院22天，花费医疗费86742．88元；5月14日至5月17日第二次在中国人民解放军中部战区武汉总医院住院治疗，住院3天，花费医疗费14661．43元；在中国人民解放军中部战区武汉总医院门诊治疗，花费医疗费1873．70元；7月22日，在珠海仁和骨伤医院有限公司门诊治疗，花费医疗费745．80元；9月29日，在珠海市人民医院门诊治疗，花费医疗费709元。高加建和财保武穴支公司各垫付10000元。2020年5月26日，武汉平安法医司法鉴定所作出武平安法［2020］临字第527号《临床学鉴定意见书》，陈健芬所受损伤，伤残程度十级；后期治疗费18000元；误工休息时间360天，护理、营养期限各150天。陈健芬支付鉴定费2300元。财保武穴支公司对该鉴定意见不服，申请对伤残级别、后期治疗费、误工时间、护理时间、营养时间重新鉴定。并申请鉴定机构审核陈健芬医疗费中的非医保用药费用及治疗与交通事故无关的医疗费金额。2020年9月11日，湖北同济法医学司法鉴定中心作出《不予受理告知书》，认为“审核陈健芬医疗费中的非医保用药费用及治疗与交通事故无关的医疗费金额”的委托事项超出其中心技术能力范围，决定不予受理。9月25日，湖北同济法医学司法鉴定中心作出同济司鉴中心［2020］临鉴字第0655号《司法鉴定意见书》，陈健芬所受伤，评为十级伤残；后期治疗费17000元或据实赔付；自受伤之日起，给予误工期300日，护理期150日，营养期120日。财保武穴支公司支付鉴定费3500元。陈健芬系湖北省梅川镇仙人口村村民委员会村民，自2011年起居住在珠海市唐家××镇后环社区，从事理发技师工作。鄂Ｊ×××**小客车在财保武穴支公司投保交强险和50万元不计免赔率商业三者险，事故发生在保险期间内。张艳珍放弃要求财保武穴支公司赔偿权利。一审法院认为，一、行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。涉案交通事故经交警部门认定，高加建与陈健芬负事故同等责任，因本次交通事故发生在机动车与机动车之间，故高加建承担本次事故的50％赔偿责任。二、鄂Ｊ×××**小客车在财保武穴支公司投保了交强险和商业三者险，依照法律规定本次交通事故对陈健芬造成的损失依法首先由财保武穴支公司先在保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由高加建按责任比例赔偿。高加建和财保武穴支公司所垫付款从其赔偿款中扣减。三、财保武穴支公司要求在医疗费中扣除15％非医保用药费用，因非医疗保险用药系医疗机构根据病情需要所决定的，患者对此没有选择权，故对财保武穴支公司要求在医疗费中扣除非医保用药费用的主张，不予支持。四、陈健芬因本次交通事故所致的损失为：1．医疗费109018.61元，后期医疗费17000元；2．住院伙食补助费1400元（50元／天×28天）；3．营养费2000元；4．护理费17538.49元（42677元／年÷365天／年×150天）；5．误工费50000元（5000元／月÷30天／月×300天）；6．残疾赔偿金101426元（50713元／年×20年×10％）；7．精神抚慰金酌定1500元；8．交通费酌定800元；9．陈健芬主张财产损失500元，未提交证据证实，不予支持。上述各项共计300683.10元，由财保武穴支公司在交强险责任限额范围内赔偿120000元，在商业三者险责任限额范围内赔偿90341.55元（180683．10元×50％），扣减已支付的10000元，仍应赔偿200341.55元。高加建所垫付款10000元，由陈健芬返还，该款可由财保武穴支公司直接支付给高加建。故财保武穴支公司向陈健芬赔偿190341.55元，向高加建支付10000元。遂判决：一、限财保武穴支公司于判决生效之日起十日内向陈健芬赔偿190341.55元，向高加建支付10000元；二、驳回陈健芬其他诉讼请求。案件受理费1671元，减半收取835．50元，由高加建负担580元，陈健芬负担255．50元；鉴定费2300元，由高加建与陈健芬各负担1150元；重新鉴定费3500元，由财保武穴支公司负担3000元，陈健芬负担500元。本院二审期间，各方当事人均未提交证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，财保武穴支公司上诉称要扣除非医保用药，首先，医疗费是根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定，救治费用是医疗机构根据患者病情需要所决定，患者对此没有选择权，其次，财保武穴支公司未提交证据证明陈建芬的医疗费中有哪些是非医保用药，故本院对财保财保武穴支公司的该项上诉请求不予支持。陈健芬提交的广东省居住证、珠海市唐家××镇后环社区居民委员会出具的居住证明能证明其经常居住地在广东省珠海市，珠海市的城镇居民人均可支配收入高于受诉法院武穴市的标准，陈健芬有权按照珠海市的标准计算残疾赔偿金，故财保武穴支公司的该项上诉请求，本院不予支持。陈健芬在一审中提交的误工证明能证明其从事理发技师工作，基本工资5000元与市场行情大致相符，且财保武穴支公司未提交证据予以反驳，一审按照5000元的月工资标准计算误工费并无不当，财保武穴支公司上诉称误工期限要扣除50天的疫情并无依据，故本院对财保武穴支公司的该项上诉请求不予支持。综上所述，财保武穴支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1671元，由中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳武审判员  朱 卫审判员  郑 蕾二〇二一年三月三十日法官助理刘延超书记员周娟