江西省吉安市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）赣08行终15号上诉人（原审原告）李珍秀，女，1944年4月30日出生，汉族，住遂川县。委托诉讼代理人罗序皇，万安县新华法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）遂川县泉江镇人民政府。住所地：遂川县龙川大道18号。统一社会信用代码：11361027014835906R。法定代表人黎抒昌，该镇镇长。出庭负责人袁晔，男，该镇人大副主席。委托诉讼代理人欧阳瑞平，江西金秋实律师事务所律师。原审被告遂川县城市管理局。住所地：遂川县文献路44号。统一社会信用代码：11361027746088213K。法定代表人梁晓明，该局局长。委托诉讼代理人吕功清，男，该局干部。上诉人李珍秀、上诉人遂川县泉江镇人民政府（以下简称泉江镇政府）因李珍秀诉泉江镇政府、遂川县城市管理局行政拆除行为违法及行政赔偿一案，不服泰和县人民法院（2020）赣0826行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，李珍秀系遂川县泉江镇集合村十组村民，2006年取得换发的《农村土地承包经营权证》，承包期限自1998年1月1日至2027年12月31日止，承包土地用途系农业生产用地，承包地块“上塅”“下塅”“垅里”“岭下”，前三地块均属基本农田。2013年间，李珍秀在包括上述地块的位置种植果树，2019年6月3日取得遂川县市场监督管理局发放的《遂川县泉江镇珍秀果园营业执照》。为防止果树被牛、野猪等损坏，李珍秀在果园四周建围墙（在南澳陂南侧，离南澳陂南边线仅2、3米），当地村民认为李珍秀的建筑侵占了村组山场土地并严重影响了村民的生产生活通行，遂向泉江镇政府举报。2019年9月30日遂川县泉江镇集合村委会向泉江镇政府提交《关于集合村李珍秀、王广平、王红根三户违法圈建围墙的情况报告》，后经泉江镇政府实地检查、走访调查，并经江西中星测绘有限公司测量【根据测量图，李珍秀案涉耕地范围位于《遂川县城市总体规划（2016-2030）》县城城镇开发边界之外】，认定李珍秀未经审批建设案涉建筑，违反了城乡规划管理的相关规定。2019年11月21日，泉江镇政府向李珍秀发出泉府停字【2019】第010102号《责令停止违法（章）行为通知书》，责令其于2019年11月21日18时00分前停止该违法建设行为，并自行拆除。2019年11月13日和20日，李珍秀所在村小组组长王燕生在微信“家庭人群高田群”里分别发布微信通知，传达村委会劝阻李珍秀砌墙的行为，12月6日发布微信通知对李珍秀案涉围墙的处理意见（王保华系李珍秀儿子，郭冬招是李珍秀儿媳妇）。2019年12月20日，泉江镇政府组织人员将围墙强制拆除，果树遭到不同程度的损坏，遂川县城市管理局及其他相关部门协助维持现场秩序。2020年6月18日庭审中，李珍秀对案涉围墙、果树损失申请司法鉴定。经委托，2020年7月30日吉安鹭洲司法鉴定中心作出【2020】字第115号司法鉴定意见，李珍秀果园果树损失28株，按栽种时段分：2013年栽种14株、2018年栽种14株，20年挂果收入损失价值16087元；按栽种时段分：2013年栽种13731元、2018年栽种2356元；李珍秀为此支出鉴定费2500元。2020年8月10日江西鹭洲工程造价咨询有限公司作出【2020】造价鉴字第049号鉴定意见，李珍秀案涉围墙（含两扇门）损失造价鉴定金额为11846.99元；李珍秀为此支出鉴定费4000元。一审法院认为，国家对农用地尤其是耕地实行特殊保护，李珍秀案涉围墙（含门）建设在农用土地（耕地）上，且未经任何审批，违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十七条、第四十四条和《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十五条及《江西省城乡规划条例》的相关规定，属违法构筑物，应予拆除；李珍秀虽取得案涉果园的营业执照，但不能因此证明案涉围墙属合法构筑物。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法陈述权和申辩权。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定书应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的期限；（五）行政名称、印章和日期。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”泉江镇政府提交的证据不足以证明其强制拆除案涉围墙前遵循了上述法定程序，其未保障李珍秀的陈述权和申辩权，未作出书面强制执行决定书，未保障李珍秀的相应救济权利，其2019年12月20日强制拆除案涉围墙的行为，程序违法，因案涉行政行为已无法撤销，应依法确认其行为违法。泉江镇政府系强制拆除的实施主体，遂川县城市管理局系协助执法单位，强拆产生的法律责任应由泉江镇政府承担。行政机关在强制拆除违建过程中，应尽慎重、妥善之注意义务，但案涉强拆行为明显未尽到上述义务，对李珍秀的果树造成了损害，经鉴定果树损失为16087元（司法鉴定中心受理日期显示2020年3月26日纯属笔误，对鉴定结论无实质影响），李珍秀为此支出鉴定费2500元，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条和第九条第二款的规定，其要求泉江镇政府承担其上述合法损失共计18587元的赔偿请求，具有事实和法律依据，予以支持；李珍秀不认可该鉴定意见，理由不充分，且未提出反证，不予采纳。李珍秀未经审批，不听从村组和相关部门劝阻而执意建成案涉围墙（含门），依法应予拆除，该部分损失不具合法性，不应支持。李珍秀主张的务工费、律师费均未提交证据证实，且该部分费用并非其直接损失，其该项赔偿请求没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款和第三十二条第一款的规定，判决：1．确认泉江镇政府2019年12月20日强制拆除李珍秀案涉围墙（含门）的行为违法；2．限泉江镇政府于本判决生效后三十日内支付李珍秀赔偿金18587元；3．驳回李珍秀的其他诉讼请求。李珍秀不服向本院提起上诉，请求撤销上述判决中的第三项，改判泉江镇政府支付李珍秀涉案围墙（含门）赔偿金11846.99元，鉴定费4000元，共计15846.99元，案件受理费由泉江镇政府负担。理由如下：李珍秀建设涉案围墙系为保护所经营的果园不受野猪侵害，性质仍然是农用地，属于农业基础设施，没有改变耕地性质。且涉案果园位于城镇乡村规划区域外。因此，一审适用《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》和《江西省城乡规划条例》认定涉案围墙系违法建筑错误。一审既然判决认定泉江镇政府的强制拆除行为违法，就应当判决其赔偿李珍秀围墙损失15846.99元，但一审未予支持，明显偏袒泉江镇政府。泉江镇政府亦不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并改判驳回李珍秀诉讼请求，一、二审案件受理费由李珍秀负担。事实与理由：1．涉案围墙系李珍秀2019年9月未经审批所建，属于违法建筑。李珍秀所在的村委会向泉江镇政府报告请求拆除该围墙，经实地勘验及走访调查，泉江镇政府认定涉案围墙是违章建筑。2019年11月21日，泉江镇政府向李珍秀下发《责令停止违法（章）行为通知书》，因李珍秀未按照该通知书的要求自行拆除，泉江镇政府才组织强制拆除，程序合法。2．吉安鹭洲司法鉴定中心所作的鉴定结果与事实不符，不应采信。2020年7月21日，该鉴定中心对涉诉果园果树及20年挂果收入损失进行鉴定时未通知泉江镇政府到场。李珍秀的果园受损的果树没有28棵，从现场看只有不到10棵。李珍秀、泉江镇政府的答辩意见与其上诉意见基本一致。除一审查明的事实外，二审另查明，李珍秀系遂川县泉江镇集合村十组村民，其承包了“上塅”“下塅”“垅裡”“岭下”等四块基本农田，2006年6月30日取得的土地承包经营权证登载“岭下”面积为0.52亩。2013年和2018年，李珍秀在该“岭下”承包地及周边集体土地上种植果树，并于2019年在包含“岭下”承包地的集体土地范围内建筑围墙，围墙所圈占土地面积经测绘为883.52平方米（约1.325亩）。一审法院委托吉安鹭洲司法鉴定中心的鉴定事项为：果树损失鉴定。吉安鹭洲司法鉴定中心鉴定的事项为：李珍秀果园果树损失及20年挂果收入损失价值。泉江镇政府于2021年3月22日向本院申请撤回上诉。以上事实有李珍秀向一审法院提交的2006年6月30日土地承包经营权证、泉江镇政府向一审法院提交的江西中星测绘有限公司出具的《集合村李珍秀、王广平、王红根面积图》及吉安鹭洲司法鉴定中心出具的吉鹭洲司法鉴［2020］字第115号《司法鉴定意见书》在卷予以佐证，并经质证认证，本院予以确认。本院认为，泉江镇政府在本案审理过程中撤回上诉系其真实意思表示，未损害国家、社会的利益以及他人的合法权益，且符合相关法律法规的规定，应予准许。《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定：“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”第七十七条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地……对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。”第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”本案中李珍秀超过其“岭下”承包地范围圈占集体土地种植果树并建筑围墙，该建设行为属于前述《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和第七十七条规定的非法占用土地的行为，故其所建围墙应当予以拆除。为此，泉江镇政府于2019年11月21日向李珍秀作出泉府停字［2019］第010102号《责令停止违法（章）行为通知书》，责令其2019年11月21日18时前停止违法建设行为并自行拆除。因李珍秀未自行拆除，泉江镇政府于2019年12月20日组织人员对涉案围墙予以拆除。但泉江镇政府组织实施拆除涉案围墙未按照《中华人民共和国土地管理法》第八十三条的规定进行，故一审法院判决确认泉江镇政府强制拆除行为违法正确。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。”涉案围墙系李珍秀非法占用集体土地所建，依法应当予以拆除，虽然泉江镇政府的强制拆除行为违法，但并不改变涉案围墙应当拆除的法律后果。且泉江镇政府拆除涉案围墙后未将铁门及砖块等建材清理，李珍秀可自行回收，未造成其额外损失。故李珍秀关于泉江镇政府应当赔偿其围墙（含门）损失的上诉请求没有事实和法律依据，不予支持。泉江镇政府在拆除涉案围墙过程中造成李珍秀种植的部分果树受损，泉江镇政府应当赔偿李珍秀受损果树的直接损失。经李珍秀提出鉴定申请，一审法院委托吉安鹭洲司法鉴定中心对涉案因拆除被损坏果树的价值进行鉴定。吉安鹭洲司法鉴定中心作出的吉鹭洲司法鉴［2020］字第115号《司法鉴定意见书》并分别送达李珍秀和泉江镇政府。李珍秀和泉江镇政府收到该《司法鉴定意见书》后虽均未提出书面异议，但该《司法鉴定意见书》对损失的28株果树计算20年的挂果收入损失不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定的直接损失。故该《司法鉴定意见书》所作鉴定意见确定的价值高于涉案拆除行为对李珍秀果树造成的实际直接损失，本应核减，但鉴于泉江镇政府在本案诉讼中撤回其上诉，本院对一审判决赔偿的金额不再调整。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条和第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、准许上诉人遂川县泉江镇人民政府撤回上诉；二、驳回上诉人李珍秀的上诉，维持原判。二审预收案件受理费100元，由上诉人李珍秀负担50元，遂川县泉江镇人民政府减半收取25元。本判决为终审判决。审判长 吴 山审判员 颜 莉审判员 罗英秀二〇二一年三月二十九日书记员 伍义华