河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终1262号 上诉人（原审被告）：宋继东，男，1988年2月16日出生，汉族，农民，住河北省唐山市迁西县。 委托诉讼代理人：吴倩，河北奔驰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦皇岛同久兴机械设备维修有限公司，住所地：河北省秦皇岛市海港区秦山路**。 法定代表人：田海波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孟德坤，河北弘丹律师事务所律师。 上诉人宋继东因与被上诉人秦皇岛同久兴机械设备维修有限公司劳动争议一案，不服河北省迁安市人民法院（2020）冀0283民初3050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋继东上诉请求：恳请二审法院依法改判，判决上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。l、被上诉人称其承包了迁安市松汀钢铁有限公司烧结厂3#竖炉静电除尘器箱体包补工程，后将该工程承包给自然人宋珍岗，上诉人对将涉案工程承包给宋珍岗不认可。事实上上诉人去案发地点从事除尘设备修理工作是经宋珍岗介绍，宋珍岗从未说过涉案工程是他承包，另外宋珍岗在迁安市劳动人事争议仲裁委员会及宋艳祥与被上诉人劳动关系纠纷一案庭审中均证实工人的工资是由被上诉人发放，宋珍岗只是支领代发，上诉人工作期间使用工具和安全带等都是被上诉人提供。宋珍岗作为与本案有利害关系的证人，受被上诉人影响先后三次出庭证言互相矛盾。被上诉人称与宋珍岗为承包关系，未提供任何书面证据，且上诉人提供的上岗证明确记载单位为秦皇岛同久兴机械设备维修有限公司，故上诉人与被上诉人存在劳动关系。2、被上诉人如将涉案工程承包给无相关资质的宋珍岗，被上诉人也应该承担用工主体责任。用工主体责任包括不签订劳动合同时承担双倍工资、缴纳社会保险、以及承担工伤责任等。从《关于确立劳动关系有关事项的通知》立法本意来讲，由于用工单位违法分包，极大可能造成农民工受伤后包工头无法或无力承担工伤待遇费用，为维护广大农民工的合法权益，最终形成了该文件第四条的内容，认定用工单位承担用工主体责任，该条款在涉及员工讨薪和认定工伤时完全适用。3、确认劳动关系首先应当确定用工主体，再确定用工主体与劳动者之间是否为劳动关系。用工主体责任就是承担劳动关系的用人单位责任，即确定劳动者与之对应的劳动关系责任单位。由于被上诉人为用工责任主体，根据《劳动合同法》第7条用工单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。因此本案应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条及《劳动合同法》第七条之规定，确认上诉人与被上诉人为劳动关系。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。补充理由：在宋珍岗为我方提供的情况说明中证实宋继东是乘坐同久兴机械设备公司安排的吊车工作，这说明宋继东所从事的工作是同久兴公司的业务组成部分，也受同久兴公司的管理，符合劳动关系的特征。 秦皇岛同久兴机械设备维修有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，理由如下：首先，涉案工程系案外人即本案证人宋珍岗自答辩人处承揽而来，宋珍岗既是答辩人在一审中的证人，也是被答辩人提交的两份证人证言中的证人之一，宋珍岗在庭审中明确表示被答辩人是由其雇佣的，并由其负责发放劳动报酬、分配工作内容、提供工作餐等，所以被答辩人与宋珍岗之间成立雇佣关系。在本次事故中另一位伤者宋艳祥（被答辩人一审中另外一份证人证言中的证人）与答辩人的一审劳动争议案件中，以上事实得到了宋艳祥的认可。被答辩人所提供的上岗证没有记载被答辩人为答辩人的员工，而是迁安市松汀钢铁有限公司的印章，这份上岗证是钢厂给每个进入钢厂的人员发放的进门证，不能证明双方的关系。可见答辩人与被答辩人之间不符合成立劳动关系的法律特征。其次，涉案工程内容为设备维修，并非真正意义上的建设工程，而设备检修无需资质，被答辩人与宋珍岗之间为承揽关系，承揽人的雇员受到伤害应由承揽人自行承担责任，答辩人不应承担用工主体责任。况且，本案的争议焦点为双方是否成立劳动关系，《关于确立劳动关系有关事项的通知》中已明确规定成立劳动关系的法律要件，故用工主体责任不能等同于劳动关系。综上所述，答辩人与被答辩人不应成立劳动关系，请贵院依法驳回其上诉请求。补充答辩：涉案中吊车虽是我方提供，但这只是我方与宋珍岗之间的一种合作模式，不能证明上诉人是受我方的管理。 秦皇岛同久兴机械设备维修有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决原、被告之间不成立劳动关系。2、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年6月份，原告承包了迁安市松汀钢铁有限公司烧结厂3#竖炉静电除尘器箱体包补工程（以下简称为案涉工程）。后原告将案涉工程发包给案外人宋珍岗，案外人宋珍岗雇佣被告到案涉工程工作。2019年7月10日，被告在案涉工程工作期间，因吊车突然缩杆，导致被告及案外人宋艳祥随吊车的吊篮一起掉下来，被告及案外人宋艳祥均受伤。后被告因确认劳动关系争议，向迁安市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请。迁安市劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年7月28日作出迁劳人裁字[2020]第149号仲裁裁决书，裁决：申请人宋继东与被申请人秦皇岛同久兴机械设备维修有限公司之间劳动关系成立。原告不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。另查明，被告在案涉工程工作期间，由案外人宋珍岗进行管理，并由其发放工作报酬；原告为被告投保了团体意外险，但未为被告缴纳工伤保险。 一审法院认为，原告承包案涉工程后，又将案涉工程转包给不具备用工主体资格的自然人宋珍岗，被告在工作期间受宋珍岗的管理，工资由宋珍岗发放，其并未接受原告的劳动管理。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故原、被告之间不符合劳动关系的法律特征，双方之间不存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：原告秦皇岛同久兴机械设备维修有限公司与被告宋继东之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告宋继东负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案中当事人争议的焦点为：双方之间是否存在劳动关系。 上诉人宋继东经宋珍岗招用到被上诉人秦皇岛同久兴机械设备维修有限公司承包的迁安市松汀钢铁有限公司烧结厂3#竖炉静电除尘器箱体包补工程从事维修工作，在工作期间由宋珍岗进行管理并发放工资。结合宋珍岗的证言，可知被上诉人已将其承包的案涉工程发包给了宋珍岗，是宋珍岗雇佣的上诉人工作，故被上诉人与上诉人之间并无成立劳动关系的合意，并非由被上诉人管理上诉人和发放工资，双方之间不符合构成劳动关系的特征，一审认定双方之间不存在劳动关系并无不当。 综上所述，宋继东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宋继东负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 丽 审判员 安丽艳 审判员 赵 阳 二〇二一年三月三日 书记员 付 华