四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民初5928号 原告：重庆怒火社餐饮管理有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪直港大道28号附16、17号及夹层。 法定代表人：杨祖碧，总经理。 委托诉讼代理人：雷娟，四川君合律师事务所律师。 被告：成都俭让佬妈餐饮管理有限公司，住所地四川省成都市温江区柳城两河路西段531号。 法定代表人：罗忠淑，总经理。 委托诉讼代理人：甘伟，四川瀛领禾石律师事务所律师。 原告重庆怒火社餐饮管理有限公司（以下简称怒火社公司）与被告成都俭让佬妈餐饮管理有限公司（以下简称俭让佬妈公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2020年9月21日受理后依法组成合议庭，适用普通程序于2021年3月2日公开开庭进行了审理。原告怒火社公司委托诉讼代理人雷娟，被告俭让佬妈公司委托诉讼代理人甘伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告怒火社公司向本院诉请，请求判令：1、俭让佬妈公司将域名×××.ｃｏｍ中涉及的怒火社公司享有的“怒火八零”商标被非法设置为搜索关键词、标题的网络推广内容做下线处理，并断开相关网络链接；2、俭让佬妈公司在《中国经营报》上对其侵权行为发布公开声明，以消除影响，且该内容须经法院审核；3、俭让佬妈公司赔偿怒火社公司经济损失15万元；4、俭让佬妈公司支付怒火社公司合理维权费用开支共计2万元，其中公证费1980元。事实与理由：怒火社公司创立了“怒火八零火锅串串香”品牌，经过多年发展，已在全国多个省市开设近160家分店，并获得诸多荣誉。怒火社公司经核准注册了第18420043号“怒火八零”文字商标。怒火社公司发现俭让佬妈公司在360搜索引擎上将“怒火八零”文字内容设置为搜索关键词，并在搜索链接的标题部分、标题下面的网络推广内容中使用“怒火八零串串加盟”的字样，让公众误以为其就是怒火社公司招商推广的官方网站，但点击上述内容后出现的却是俭让佬妈公司推广的与怒火社公司有直接竞争关系的其他同类品牌产品。俭让佬妈公司前述恶意竞争的行为抢夺了怒火社公司大量的商业机会，侵犯了怒火社公司享有的合法权利，造成了怒火社公司的经济损失，构成不正当竞争或商标侵权，依法应当承担侵权责任。 被告俭让佬妈公司辩称：1、俭让佬妈公司未构成对怒火社公司商标的侵权，怒火社公司的“怒火八零”并未注册在网络推广、网络搜索服务项目上，其不享有在该类别的注册商标专用权，所以无权禁止他人在网络推广、网络搜索服务上使用；2、俭让佬妈公司也没有构成对怒火社公司的不正当竞争，网络上信息的展示不是俭让佬妈公司的主观恶意所导致，俭让佬妈公司委托第三方的网络推广机构进行推广，第三方网络推广机构在推广的过程中一般会设置广泛的匹配，那么只要搜索带有串串加盟的这样的一个关键词，无论何种品牌，都会进入到搜索引擎这样一个展示页面。并且在广告关键词的展示中，既有怒火八零的文字，也有俭让佬妈公司所享有商标专用权的俭让老妈串串加盟的文字，普通消费者能够很清晰的分辨，不会和怒火社公司产生混淆和误认；3、俭让佬妈公司的网络推广时间短、区域小，没有因为网络推广获得相关利益，也没有对怒火社公司造成任何损失和影响。综上所述，俭让佬妈公司没有构成商标侵权和不正当竞争，请求驳回怒火社公司的诉讼请求。 本院经审理查明： 一、怒火社公司及其商标品牌相关情况 怒火社公司成立于2016年8月1日，经营范围包括餐饮管理等。 第18420043号“怒火八零”注册商标（以下简称诉争权利商标）的注册人为怒火社公司，核准使用服务为第43类，包括餐厅、饭店、餐馆等，有效期至2026年12月27日。 2018年，“怒火八零全牛串串”在搜狐新闻美食餐厅评选中获得“优选重庆火锅”称号；2018年10月，“怒火八零全牛串串”，在第十届中国（重庆）火锅美食文化节上荣获“重庆好口碑火锅”、“重庆特色网红火锅”、“重庆名火锅”称号；2019年5月，怒火社公司在中国饭店协会的评选中获得“中国网红火锅TOP10”称号。2019年6月，央视网《食不厌精》第一季20190607节目中播出了“怒火八零全牛串串”宣传视频。 2021年1月6日，怒火社公司在自身网站上发布题为《串串加盟品牌有哪些？加盟怒火八零多少钱》的文章，内容包括：“怒火八零牛肉串串加盟有着严格一体化的服务加盟体系，严格的加盟费要求与标准，店面类型分为，精品店及旗舰店，按店铺面积大小划分，200-300平米的为精品店，经营人员16-24人，加盟费用为¥109800，300平米以上的为旗舰店，经营人员24-36人，加盟费用为¥129800……目前怒火八零火锅串串香已经在全国多个省市开设近160余家分店”。 怒火社公司举示两份2020年9月与案外人签订的《品牌合作合同》，均显示3年期需支付品牌合作费109800元，且每年品牌管理费5000元。 二、俭让佬妈公司及其被控侵权行为相关情况 俭让佬妈公司成立于2016年10月18日，经营范围包括餐饮管理服务等。 2020年8月4日，经怒火社公司申请，在福建省福州市闽江公证处（以下简称闽江公证处）的公证员与公证员助理的监督下，怒火社公司的委托代理人使用经过闽江公证处清洁度检查的手机浏览相关页面并录屏与截屏。闽江公证处为前述过程出具了（2020）闽证内字第4740号公证书，怒火社公司支付闽江公证处公证费1980元。根据公证及其附件显示，在360浏览器ＡＰＰ中输入“怒火八零串串加盟”进行搜索，网页显示结果的第二项标题为“怒火八零串串加盟市井串串加盟优选俭让佬妈”，内容简介为“怒火八零串串加盟俭让佬妈创新市井串串，市井火锅＋串串，加盟享更大顾客群怒火八零串串加盟俭让佬妈串串，工厂直接对接加盟商，加盟低成本”，网址为×××.ｃｏｍ，并在网址后显示“广告”二字。点击该网址后跳转的页面顶部地址栏显示“成都俭让佬妈餐饮管理有…”，页面内容为填写姓名、手机号等内容获取详细预算表及资料。查询“×××.ｃｏｍ”网址，显示主办单位为俭让佬妈公司，备案号为蜀ＩＣＰ备17006622号-1，审核时间为2020-06-15。另，上述公证书中还包括针对另一案外主体使用关键词搜索及网络推广情况的取证。 庭审中，俭让佬妈公司认可前述网址系其运营管理，并通过该网站宣传推广其自身产品服务及开展串串加盟业务；但俭让佬妈公司的网站页面并未显示带有“怒火八零”字样标识。当庭登录其360账户操作后台，财务管理一栏显示从2020年6月3日到2020年9月21日，俭让佬妈公司共计充值25000元，充值金额消费完毕的时间是2020年12月3日。另，当庭以前述公证取证相同的方式进行搜索，已搜索不到前述公证书中记载的内容，也无相关链接行为。 上述事实有以下主要证据在案予以证明：怒火社公司与俭让佬妈公司的营业执照、商标注册证、商标许可合同、公证书、荣誉证书、宣传资料、多份《品牌合作合同》、发票、网站页面打印件，以及当事人庭审陈述。至于怒火社公司主张的其为本案诉讼支出的律师费和交通费，因其并未提交任何证据予以证明，故本院无法确定其是否实际支出该费用及支出费用的多少。对于原告在本案中主张的律师费、交通费等合理开支费用，本院将结合案件审理情况、律师出庭及其工作量情况等予以酌情认定。 本院认为： 怒火社公司作为第18420043号“怒火八零”商标的商标权人，其合法权利应受法律保护。 关于商标侵权的问题。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，俭让佬妈公司通过设置搜索关键词的方式，引导通过搜索指向其自身经营管理的网站，而设置关键词时使用被诉侵权标识，在搜索结果的标题及内容简介中亦使用被诉侵权标识，上述使用方式使相关公众将被诉侵权标识文字作为关键词搜索时所得的搜索结果指向俭让佬妈公司网站，该使用方式本质上起到识别服务来源的作用，故属于商标使用行为。《商标法》第五十七条第（一）、（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者；第十一条规定，商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。本案中，俭让佬妈公司提供餐饮服务，与诉争权利商标核定使用的餐厅、餐馆类别相同；而其通过网站开展串串香加盟，从服务目的、服务内容及方式、服务对象等方面来看，亦与诉争权利商标核定的餐厅、餐馆等存在较为紧密的联系，理由在于，诉争权利商标系通过经营餐厅、餐馆等方式向消费者提供串串类餐饮服务，而诉争权利商标还作为权利人开展连锁加盟的餐饮店品牌，因此，当消费者或者有关经营者有意通过公司官网进一步了解权利人提供的商品及服务时，或有意加盟时，极有可能是以诉争权利商标的文字作为关键词进行网络搜索，而俭让佬妈公司使用的搜索关键词含有“怒火八零”字样，且搜索结果的标题及内容简介中，均出现该标识字样，还存在有关串串加盟的推广宣传内容，容易使消费者或有意加盟的其他经营者认为俭让佬妈公司提供的餐饮加盟服务，与以诉争权利商标为品牌的餐厅、餐馆服务存在特定联系，导致混淆，故两者构成类似服务。俭让佬妈公司使用的被诉侵权标识完整包含了诉争权利商标文字“怒火八零”，故俭让佬妈公司将与诉争权利商标相同的文字标识设置为搜索关键词的行为，攀附诉争权利商标的商誉，足以使相关公众认为搜索结果指向的链接与权利人存在特定联系，构成混淆，使得怒火社公司基于“怒火八零”商标所能获得的利益受损，因此，俭让佬妈公司的行为属于商标侵权行为。故本院对怒火社公司有关商标侵权的诉请主张予以支持，对俭让佬妈公司的相反主张不予支持。 鉴于本院已经认定俭让佬妈公司的涉案行为构成商标侵权，则就怒火社公司针对同一行为主张其构成不正当竞争，本院不再予以重复评价。 关于民事责任的承担。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等，承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。鉴于当庭已经确认在相同的搜索引擎使用相同关键词已经无法搜索指向俭让佬妈公司的网站，怒火社公司也无证据证明俭让佬妈公司的被诉行为仍处于持续状态，故本院对于停止侵权的责任承担不再单独予以判令。对怒火社公司要求俭让佬妈公司在《中国经营报》上发布公开声明，消除影响的主张，由于俭让佬妈公司已停止侵权，且判令其赔偿损失，亦足以起到制止侵权行为、维护权利人商誉、消除不良影响的目的，故本院对于怒火社公司的该项诉讼请求不予支持。 就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，因怒火社公司既未证明其损失大小，也未证明俭让佬妈公司侵权所得利润，故本院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及俭让佬妈公司的主观状况，以及律师出庭参与诉讼、原告为制止侵权而支出公证费等因素，酌情确定本案的赔偿数额包括合理开支共计为2.2万元。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十七条第（一）（二）项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告成都俭让佬妈餐饮管理有限公司自本判决生效之日起十日内，赔偿原告重庆怒火社餐饮管理有限公司经济损失及合理开支共计2.2万元； 二、驳回原告重庆怒火社餐饮管理有限公司的其余诉讼请求。 如被告成都俭让佬妈餐饮管理有限公司未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费3700元，由原告重庆怒火社餐饮管理有限公司负担1400元，被告成都俭让佬妈餐饮管理有限公司负担2300元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 刘 蓓 人民陪审员 何 虎 人民陪审员 何梦娜 二〇二一年三月二十三日 法官 助理 唐 可 书 记 员 何美玲