浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8677号 上诉人（原审原告）：王雄，男，1986年6月24日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人：姜柏爱，浙江铎伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州持家网络科技有限公司，住所地：杭州市富阳区银湖街道九龙大道398号富春硅谷创智中心1号楼1201室。 法定代表人：周建学，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：耿林。 上诉人王雄因与被上诉人杭州持家网络科技有限公司（以下简称持家公司）劳动争议一案，不服杭州市临安区人民法院（2020）浙0112民初430号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年9月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2018年6月起，王雄为持家公司临安分公司（法定代表人为苑仁敏）进行设计工作，约定按照工程款总额5%的比例计算设计提成。王雄的提成通过临安分公司财务俞伶超微信转账、周建如转账、分公司法定代表人苑仁敏汇款等方式支付。2019年9月18日，经持家公司股东耿林确认，应支付给王雄的提成费共25499.85元。2019年10月2日，耿林确认，应支付给王雄的设计提成费为22859.9元。王雄现主张48359.75元，扣除申请表中重复计算的南洋名都5-804室提成2800.5元，持家公司对剩余未付的45559.25元提成金额予以认可。耿林在部分工资申请表中注明“以实际到款额支付提成”及“按实际工作量及实际到款额结算”，并在2019年10月2日的申请表中注明“以上项目为未完成项目，项目结算以实际到款额及实际发生工程量计算为准，结算金额双方算清后减去代缴社保费用后，按实际发放”。 另查明，王雄2018年12月至2019年9月的社会保险参保单位为杭州持家装饰设计有限公司，该公司法定代表人为苑仁敏。苑仁敏与耿林系夫妻关系。2019年1月10日，王雄注册了杭州临安大雄装饰设计工作室，经营场所为南洋名都4（4幢207），经营范围包括室内外装饰装潢工程、园林绿化工程、市政工程等，销售建筑材料（除砂石）、装饰材料等。同日，案外人张燕清成立了杭州临安浩诗装饰设计有限公司，王雄为股东，该公司住所地为南洋名都4（4幢107-207），经营范围包括室内外装饰装潢工程、建筑工程等，销售建筑材料（除砂石）、装饰材料、金属门窗等。经持家公司申请，临安分公司于2019年10月11日办理了注销登记。因王雄认为持家公司临安分公司未及时支付剩余提成款、未签订劳动合同等问题，向杭州市临安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因不服仲裁委作出的不予受理决定，向原审法院提起诉讼，诉讼请求为：1、判令持家公司向王雄支付拖欠的工资48359.75元；2、判令持家公司补缴2018年7月至11月，2019年10月至12月的社保；3、判令持家公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额114155.195元；4、判令持家公司支付拖欠劳动报酬的经济补偿金18932.2元；5、判令持家公司支付劳动合同依法终止的经济补偿金18932.2元 原审法院认为：本案主要的争议焦点为王雄与持家公司临安分公司是否存在劳动关系。 劳动关系是指用人单位招用劳动者，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系具有一定的稳定性，且构成劳动关系必须符合劳动关系的实质要件，即双方之间存在人身隶属性，存在管理与被管理、指挥与被指挥的关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，王雄为持家公司临安分公司进行设计工作，由持家公司临安分公司财务、法定代表人苑仁敏及持家公司员工等发放设计提成，王雄社会保险缴纳在苑仁敏作为法定代表人的持家公司中，与持家公司认可的作为持家公司临安分公司员工俞伶超的参保单位相同，但根据王雄提供的2019年10月2日工资申请表中耿林的备注内容看，耿林认为与王雄结算的金额需要减去代缴社保费用，王雄持有该份工资申请表，也无证据证明曾向公司提出明确的异议，故原审法院认为持家公司临安分公司系为王雄代缴社会保险。另外，从王雄提供的关于城中府3-901室房屋微信聊天群中，王雄备注“大雄建筑设计、装饰设计（王雄）”，以及王雄陈述其开办的工作室或者作为股东的公司也为持家公司临安分公司的施工项目提供材料，同时，王雄也曾为其他个人或公司的项目进行设计或供应材料来看，王雄在微信群中以“大雄建筑设计、装饰设计（王雄）”进行备注，对外宣示其作为独立于持家公司临安分公司的主体存在，即便仍在为持家公司临安分公司进行设计，持家公司临安分公司也明知其在外开办公司的情况，但从持家公司临安分公司为王雄代缴社会保险费用、王雄的报酬仅以提成计算、发放时间不固定以及王雄提供的销售票据等可证明，王雄与持家公司临安分公司之间存在业务合作关系，王雄未提供充分证据证明双方之间存在劳动关系，故王雄在持家公司临安分公司注销后，要求持家公司补缴社保、支付双倍工资差额以及经济补偿金的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。因王雄、持家公司之间不存在劳动关系，故本案案由变更为合同纠纷。持家公司确认未支付王雄的设计费为45559.25元，但认为不符合支付条件。原审法院认为，因持家公司临安分公司已经注销，对于王雄参与设计的工程款是否已经结清的问题，相关凭证由持家公司掌握，应当由持家公司进行举证，现持家公司未提供证据证明，王雄主张剩余设计费45559.25元，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、持家公司应于判决生效之日起十日内支付王雄剩余设计提成45559.25元。二、驳回王雄的其他诉讼请求。 如持家公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费939元（已减半），由持家公司负担。 宣判后，王雄不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，“确认的事实”部分错误，导致法律关系认定错误。1.一审法院认定因王雄提供的2019年10月2日工资申请表中耿林的备注内容已写明王雄结算的金额需要减去代缴社保费用，但王雄持有该份工资申请表时未向公司提出明确异议，故认定持家公司系为王雄代缴社会保险，王雄与持家公司间不存在劳动关系。该认定的事实存在错误。根据王雄提交的证明材料，经持家公司确认，俞伶超为其员工，其社保参保单位有过变更，2018年4月至2018年11月为持家公司临安分公司，2018年12月至2019年4月为杭州持家装饰设计有限公司（该公司于2018年11月14日设立），两家公司的法定代表人系同一人，实际经营地址为同一处，经营范围也相同，从用工法律关系上可以判定，两家公司存在混同用工。王雄于2018年6月15日入职持家公司临安分公司，担任设计师职务，从入职之日起至2018年11月，持家公司临安分公司一直未依法为其办理社保参保，而是于2018年12月起由杭州持家装饰设计有限公司为王雄缴纳社保。由此可见，王雄在持家公司临安分公司工作期间，持家公司临安分公司与其关联公司杭州持家装饰设计有限公司存在混同用工情形，由杭州持家装饰设计有限公司缴纳社保只是两家公司间的分工安排。另外，关于涉案人耿林的备注内容，在一审庭审中已做明确调查。持家公司确认耿林虽在2019年10月2日工资申请表中写有王雄结算的金额需要减去代缴的社保费用，但是以往从未有过扣减社保费用的行为，而是按提成比例准额发放。且根据当时落款时间，持家公司临安分公司已处于申请注销阶段，大笔货款和工资未进行结算，有众多供货商和员工找其支付货款和工资，导致警方出警调解才告阶段性平息，在此情况下王雄认为，耿林故意在该表上签字备注，目的是为逃避债务和阻却违法解除劳动关系的责任承担。因此，在司法裁判过程中，应从公平角度考虑，在举证责任分配上应由持家公司举证证明其备注该内容的原因和目的，而非王雄予以证明有提明确异议。2.一审法院认定即便王雄仍在持家公司临安分公司进行设计，临安分公司也明知其在外开办公司情况，但从持家公司临安分公司为王雄代缴社会保险费用、王雄的报酬仅以提成计算、发放时间不固定以及有销售票据等证据，可以证明王雄与持家公司之间存在业务合作关系，不能证明存在劳动关系。该认定的事实与法庭调查的事实不符，导致法律关系认定错误。从王雄提交的证明、社保参保证明、微信聊天记录等证据材料看，王雄与持家公司临安分公司存在劳动关系的事实是很明确的。首先，王雄与杭州持家装饰设计有限公司为关联公司关系，两家公司属于“两块牌子一套班子”，由关联公司杭州持家装饰设计有限公司为员工缴纳社保属于内部分工安排，并不能排除劳动关系的建立；其次，在一审庭审中也已确认，王雄提供的微信聊天记录明确王雄在持家公司临安分公司有办公场所，持家公司临安分公司的相关业务客户均前往该办公处与王雄和持家公司开展业务交谈，可以证明王雄与持家公司存在管理和服务关系；最后，持家公司临安分公司的装饰装修项目，均由王雄以持家公司临安分公司名义为相关客户提供设计服务工作，客户清楚知悉王雄为持家公司临安分公司的设计师，有设计问题均在持家公司建立的服务群内进行沟通。从王雄提交的微信和银行交易明细等证据材料看，持家公司临安分公司基本每月发放提成工资，一审法院以报酬仅以提成计算、发放时间不固定认定劳动关系不存在是不合理的。首先，根据《工资支付暂行规定》，用人单位可以与劳动者约定工资支付项目、工资支付形式、工资支付对象、工资支付时间等；其次，提成工资制是对职工个人（或小集体）按实现固定的比例对其所创纯收入（或毛收入）拆帐分成支付劳动报酬的一种工资制度，并不代表以该种形式支付工资的即不存在劳动关系；最后，劳动关系的认定，应以是否构成劳动关系实质要件为判断标准。本案中，王雄与持家公司均符合法律法规规定的主体资格，王雄受持家公司的劳动管理，王雄从事的是有报酬的劳动，王雄提供的劳动是被上诉人业务的组成部分，因此，王雄与持家公司间存在劳动关系。二、一审法院认为王雄的微信群中“大雄建筑设计、装饰设计（王雄）的备注代表其对外宣示为独立于被上诉人临安分公司的主体存在，属于对名称的引申解读。事实上，备注名的目的仅是为宣告其所从事的职业是建筑设计、装饰设计，并不代表其有独立主体的意思表示。况且王雄使用该名称，并未影响以持家公司临安分公司设计师的身份为持家公司提供劳动服务，为持家公司临安分公司客户提供业务服务，因为客户知道其是持家公司临安分公司的设计人员，而不是其他身份，并且亲切称呼王雄为大雄。另外，从王雄提交的证据材料以及庭审确认的事实来看，持家公司对王雄也并未有任何竞业限制约束，反而赞同由王雄作为股东的公司为持家公司的项目供货，进行业务往来，因此，王雄在职期间在外开办公司并不影响劳动关系的建立。综上，请求：撤销原审判决，改判支持王雄的诉讼请求，并由持家公司承担本案一、二审诉讼费用。 持家公司答辩称：持家公司与王雄不存在劳动关系，社保在案外人公司缴纳，王雄为兼职，也不需要考勤打卡，一审认定正确，请求驳回上诉。 二审举证期限内，持家公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。王雄提交如下证据材料： 1、工作牌。 2、名片。 上述证据拟共同证明：王雄与持家公司存在劳动关系。 上述证据材料经出示，持家公司发表意见称：真实性无异议，但无法证明王雄是持家公司员工。兼职设计师都有工作牌和名片。 本院经审核认为，上述证据的真实性，持家公司不持异议，本院对其真实性予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案中王雄要求持家公司补发工资、补缴社保、支付未签订书面劳动合同双倍工资、支付经济补偿金等请求，以双方之间存在劳动关系为前提，对此，王雄应承担举证责任。本案中，虽然王雄举证了工作牌、名片等可作为认定其与持家公司存在劳动关系的证据材料，但也存在足以推翻双方之间存在劳动关系的证据材料，如王雄微信群中备注“大雄建筑设计、装饰设计（王雄）”中的“大雄”与其成立的临安大雄装饰设计工作室字号相同等。综合全案证据材料，本院认为，王雄的举证尚未确实充分，亦未达到高度盖然性的标准以对抗持家公司关于双方之间系合作关系的抗辩，故难以认定双方之间存在劳动关系。因此，王雄关于其与持家公司存在劳动关系的请求，本院亦难以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费939元，由上诉人王雄负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  金瑞芳 二〇二一年三月十七日 书记员  姚丽萍