广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤15刑终437号原公诉机关广东省陆河县人民检察院。上诉人（原审被告人）叶**拥，男，1996年10月5日出生，汉族，广东省陆河县人，初中文化，住广东省陆河县××××××××××××××，公民身份号码441×××××××********。因涉嫌故意伤害罪，于2017年1月6日被陆河县公安局决定刑事拘留。2018年7月17日被陆河县公安局抓获，同日被执行刑事拘留，同年7月27日被陆河县公安局执行逮捕。现羁押于陆河县看守所。辩护人叶小雷，广东杰海律师事务所律师。广东省陆河县人民法院审理广东省陆河县人民检察院指控被告人叶**拥犯故意伤害罪一案，于2019年4月15日作出(2018)粤1523刑初116号刑事判决，被告人叶**拥提出上诉。本院于2020年3月11日作出(2019)粤15刑终212号刑事裁定，撤销原判，发回重审。广东省陆河县人民法院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案，于2020年10月13日作出(2020)粤1523刑初43号刑事判决。宣判后原审被告人叶**拥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年12月26日凌晨3时许，被告人叶**拥与朋友在位于陆河县××××××××××雅图冰室吃宵夜，因被害人叶某兵在酒后调戏了叶**拥的朋友，两人产生口角，后被劝开。叶某兵在被劝离后又走至冰室一房间内与张某强等人发生口角、推搡，离开房间后，叶某兵又在冰室大厅与叶**拥发生斗殴。期间，叶某兵用手勒住叶**拥的脖子，并用嘴巴咬住叶**拥的肩膀，叶**拥用拳头击打叶某兵头部进行反击，在被冰室老板刘某佳等人拉开后，叶**拥随即拿起冰室大厅内一张红色塑料椅子砸伤叶某兵头部，致使叶某兵受伤。经初步鉴定，叶某兵的损伤程度评定为轻伤一级。经补充鉴定，叶某兵的损伤程度评定为重伤二级。原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、现场勘查笔录、现场照片、鉴定意见。原判认为：被告人叶**拥无视国家法律，故意伤害他人身体，造成一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关对被告人叶**拥的犯罪指控事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑建议符合法律规定，予以支持采纳。关于被告人叶**拥及其辩护人提出被告人叶**拥在本案中不构成犯罪的辩护意见，经查证，被告人叶**拥在本案中将被害人叶某兵打致重伤，有证人刘某佳、谢某燕、罗某清、刘某威、张某强、叶某泳、叶某达、杨某达、刘某付、陈某光等证人的证言、被害人叶某兵的陈述、被告人叶**拥的供述、鉴定意见、现场勘查笔录、辨认笔录等证据予以相互印证、佐证，足以证实在本案中被告人叶**拥将被害人叶某兵打致重伤的犯罪事实，被告人叶**拥依法构成故意伤害罪，故对被告人叶**拥及其辩护人提出的辩护意见，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十五条之规定，判决如下：被告人叶**拥犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。上诉人叶**拥上诉提出：一、受害人叶某兵当庭指认伤害他本人是张某强而不是上诉人，上诉人在本案中也是受害者，事发后受到张某强、刘某威的多次蒙骗，造成今天的后果。二、叶某兵与张某强、刘某威在冰室里发生矛盾并打架，叶某兵走到大厅时勒住其脖子，上诉人反抗挣脱，后来用凳子打叶某兵，他用手抵挡，凳子打在他手上。刘某威的证言偏袒张某强，不属实。请求二审法院查明事实。上诉人叶**拥的辩护人提出：本案存在足以影响案件定罪量刑的情形，应当开庭审理。辩护人经被害人叶某兵同意和二审法院批准，已向被害人提取证据。上诉人对重一审认定事实和证据提出异议，并与受害人共同指认张某强才是殴打被害人致其眼瞎，伤情鉴定报告及照片均显示受害人头部存在多处分散性的挫伤，是单次击打无法形成的损伤结果。重一审庭审秩序混乱，上诉人家属当庭解除辩护人的委托手续，本案证人证言未依法经各方充分质证，不能作为定案根据。重一审合议庭审判长原是重一审公诉机关主管控申科的副检察长，多次接访受害人。重一审合议庭庭对辩护人提出回避复议申请不予理会。据此，根据法律及司法解释相关规定，本案应二审法院直接审理。经审理查明：2016年12月26日凌晨3时许，上诉人叶**拥及其女朋友罗某清、刘某威及其女朋友谢某燕在陆河县××××××××××雅图冰室吃宵夜喝酒，期间，受害人叶某兵酒后滋扰该四人，叶**拥与叶某兵发生口角，后被人劝开。叶某兵在被劝离后又走至冰室一房间内与张某强等人发生口角，随后二人又相互推搡而摔倒在地。叶**拥循吵嚷声往房间方向去时，在冰室大厅与叶某兵发生相互厮打。期间，叶某兵用手勒住叶**拥的脖子，并用嘴巴咬住叶**拥的肩膀，叶**拥用拳头击打叶某兵头部。在被冰室经营者刘某佳等人将二人拉开后，叶**拥随即拿起冰室大厅内一张红色塑料椅子砸击叶某兵头部，叶某兵倒地后报警。2016年12月27日经陆河县公安司法鉴定，被害人叶某兵的损伤分析为钝性外力作用造成，损伤程度评定为轻伤一级。2016年12月30日，经陆河县公安司法鉴定，叶**拥的损伤程度评定为轻微伤。2017年4月5日，经陆河县公安司法鉴定，被害人叶某兵左眼损伤分析为钝性外力作用造成，其左眼球外伤致左眼视力无光感，属盲目5级，其损伤程度评定为重伤二级。另查明，叶**拥因涉嫌故意伤害案于2017年1月16日被陆河县公安局上网追逃，于2018年7月17日被抓获。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（一）书证1.陆河县公安局新田派出所出具的叶**拥的户籍证明及无违法犯罪记录证明，证实叶**拥于1996年10月5日出生及其他基本身份情况。截至2016年6月27日在其辖区未发现有犯罪记录在案。2.陆河县公安局刑侦大队出具的破案经过、抓获经过：叶某兵被故意伤害一案，由在场证人叶某达于2016年12月26日报案，陆河县公安局于2016年12月29日立案侦查。犯罪嫌疑人叶**拥于2018年7月17日在东莞市×××××××××××××××被我局抓获归案。经查，被打者叫叶某兵，陆河县参城人，其喝酒后于2016年12月26日凌晨到达陆河县×××××××雅图冰室，并与叶**拥发生纠纷，后叶某兵被叶**拥手持红色塑料椅子打伤头部。叶某兵的伤情程度经陆河县××××××××评定为重伤二级。以上事实有犯罪嫌疑人叶**拥的供述与辩解、证人证言、现场勘查笔录、法医学人体损伤程度鉴定书等证据予以证实，此案告破。3.陆河县公安局出具的上网追逃人员登记表、撤销表、办案区使用情况登记表、手机数据光盘，证实叶**拥因涉嫌故意伤害案于2017年1月16日被陆河县公安局上网追逃，2018年7月17日被抓获，2018年7月19日被陆河县公安局撤销上网追逃。陆河县公安局保管的叶**拥手机数据情况。4.陆河县新田卫生院出具的证明：经查实于2016年12月26日开始至2017年1月份本院急诊未对叶**拥有过任何治疗措施。（二）证人证言1.证人刘某佳的证言：2016年12月26日凌晨，我在西雅图冰室看店，凌晨2时许，叶**拥、刘某威跟两个女孩子来我冰室吃宵夜，我给他们上完菜和啤酒后就回到大厅里面看电视。然后叶某兵醉醺醺地走进我店里玩，一进来就掐我（就是搂我的脖子）然后还要亲我，我不肯给他亲，他还说可以给叶某达亲，为什么不肯他亲。因为当时叶某兵说话很大声，然后张某强从房间里面走到房间门叫叶某兵不要那么吵。说完叶某兵就走到叶**拥那桌坐下，过了一会儿，刘某威走过来让我叫叶某兵走开，不要影响他们，随后我就跟刘某威一起走过去叫叶某兵走。我去到那桌的时候，叶某兵在搭其中一个女孩子的肩膀，叶**拥不肯，叶某兵又坐到叶**拥旁边去搭叶**拥的肩膀，我怕他们起矛盾就将叶某兵劝开了。之后叶某兵又走到张某强那个房间里面看他们打牌。没多久，我就听到里面吵起来了，我上前看到张某强就挥手赶叶某兵出房间。叶某兵被张某强赶到大厅的时候，我看到叶**拥冲进大厅用拳头打叶某兵，然后叶**拥又被叶某兵勒住脖子，叶某兵还用嘴巴去咬叶**拥，叶**拥被勒的脸色都变青了。然后我就上去想将他们拉开（劝架），这时叶某达、刘某威和张某强也上前去拉开他们。我们将叶某兵和叶**拥分开之后，叶**拥就随手拿起了一张塑料椅子砸向叶某兵的面部，叶某兵当场就倒下了，然后眼角就流血了。叶某达看到叶某兵脸部出血，就上前帮叶某兵止血。当时叶某兵还喊着要打死张某强、要打死叶某达。过了不久，新田派出所的民警到了现场，将叶某兵送到医院治疗了。当时叶某兵还不会受伤，叶某兵是被我们拉开后才被叶**拥打伤的。叶某兵就是在冰室大厅被打伤的。当时叶某兵被叶**拥打伤后，喊着要打死张某强和叶某达可能是他以为是张某强和叶某达打了他。当晚叶**拥打叶某兵的时候，张某强、叶某达还劝架呢，张某强和叶某达没有打叶某兵。张某强在冰室的房间内没有踢打叶某兵，当时张某强在房间里面是赶叶某兵走，没有打叶某兵。当时刘某威没有打叶某兵，他有去劝架，拉开他们。事情发生后，张某强没有叫我去他家里商量过这件事。我没有和叶**拥一起去过张某强家里，那天过后我都没有见过叶**拥。事情发生之后，张某强没有教我在派出所做笔录时要如何说，我和张某强没有什么关系。我开冰室的地方是张某强的，是我哥向张某强家租来做饮食的，后来我哥不做了，然后我就跟我哥接过来做西雅图冰室。冰室是我和我同学彭某士合伙开的。叶某兵被打时，彭某士没有在场，当时冰室没有什么生意，他上半夜就先回家了。彭某士是张某强的女婿。叶**拥跟叶某兵之前应该没有什么矛盾，张某强、叶某达和叶某兵之前应该没有什么矛盾，叶某达和叶某兵之前有在我那里一起喝酒，应该没有什么矛盾。事情发生当晚，张某强好像穿着一条牛仔裤，其他我就没什么印象。当时叶某兵没有在冰室喝酒，叶某兵是在外面喝了很多酒来我冰室的，我感觉他已经属于醉酒状态，叶**拥有喝啤酒。叶**拥用塑料椅子打完叶某兵，塑料椅子的脚断了，当晚就被我丢了。经混杂相片辨认，证人刘某佳辨认出叶**拥就是殴打叶某兵的人。2.证人谢某燕的证言：2016年12月份下旬的一天晚上我和罗某清、罗某清的男朋友、刘某威四人到陆河县新田镇一冰室内吃宵夜。大概在当晚的11时左右，有一个中年男子走到我们吃宵夜的桌边，并用手摸我朋友罗某清的肩膀，接着又走到我旁边摸我肩膀，摸了一下我的肩膀我就用我的手去将该男子的手拍开，后该男子没有说什么就离开我们吃宵夜的位置走向该冰室的大厅。后罗某清的男朋友就从凳子上站起来并气冲冲的跟着上述男子走到冰室的大厅里面。这个时候刘某威也跟着罗某清的男朋友一起去冰室的大厅。大概过了约有两三分钟我就听到大厅里面有打架的声音，我由于害怕我就和罗某清一起跑到冰室外面的大门口等。我在门口等了两三分钟我就看到罗某清的男朋友、刘某威从冰室里面出来，出来后罗某清的男朋友就告诉我跟罗某清他去打了刚刚摸我们俩的男子，说完就急忙忙的送我们回家。之前我不知道谁在打架，是罗某清男朋友出来说我才知道是罗某清男朋友跟摸我们俩的男子打架。我在外面听到有塑料凳子砸的声音。过程没有看到。我也不知道该男子为何会来摸我及罗某清的肩膀，但我能感觉到该男子喝了很多酒。当晚我们去到就坐下来吃宵夜并没有注意到该男子，吃到一半的时候我看到该男子从大厅走过来摸了我们就走。之前并不存在矛盾。我不认识摸我的男子。我没有看到打架的过程。现场没有人指使罗某清的男朋友、刘某威去打架，他们是看到我和罗某清被人欺负才去打架的。该冰室具体位置我不清楚，加上是晚上我没有注意其招牌的名字。进入大门就有一块空地周边有围栏围着，左边摆有几张桌子供客人来吃宵夜。右边有铁皮搭建的房子，该房子有一个大厅还有两个房间。我们是坐在该冰室的左手边的位置吃宵夜的。我记得该男子是从冰室的大厅里面走到我们吃宵夜的位置，当时他靠近我的时候我还闻到他身上有酒气。看其样子应该喝了很多酒。给我感觉已经喝醉了。经混杂相片辨认，证人谢某燕辨认出罗某清的男朋友叶**拥和当晚用手摸她及罗某清肩膀的男子叶某兵。3.证人罗某清的证言：2016年12月26日凌晨3时许，我的表姐谢某燕、我表姐的男朋友刘某威、我的男朋友叶**拥，加我四人骑摩托车到达西雅图冰室吃宵夜，他们叫了几瓶啤酒喝，然后有一个男的喝得醉醺醺的从冰室里面走出来坐在我的旁边，他要抱住我，我就一下躲开，他看到我躲开了，就跑到我表姐的旁边抱了我表姐谢某燕一下，我男朋友叶**拥就问他想怎么样？然后他们就吵起来了，我和我表姐跑出冰室外面，他们就发生打架，打架的全过程我没有看到。对方我不认识，刘某威跟叶**拥都有动手打架。是因为对方抱我们两个女的引起的。我们在冰室外面搭的棚里吃宵夜。当时现场就我们四个人在冰室外面搭的棚子那里吃宵夜，但是冰室里面还有人，没有出来。其他人我都不认识，我只认识西雅图冰室老板刘某佳。4.证人张某强的证言：2016年12月26日凌晨时分，我和杨某达、陈某光等人在西雅图冰室的房间里面打牌。我们打了一段时间，我听到冰室大厅里面很吵，我就走到房间门口看到叶某兵搂着刘某佳要亲刘某佳，刘某佳挡着叶某兵，不让他亲。叶某兵还跟刘某佳说：“你肯给猫麻达（叶某达）亲，怎么不肯给我亲”，刘某佳还叫叶某兵不要这样（亲她）。因为已经凌晨2、3点了，我就叫叶某兵不要那么吵，都几点钟了。说完叶某兵还点头敬礼的样子回我说：“强哥，sorry，sorry”。我接着打牌。没多久，我又听到叶某兵在大厅吵，这次我就骂了叶某兵，叶某兵被我说完很生气的走出大厅，当时我还以为他是回家了，过了有十几分钟，叶某兵就走进我房间里面，坐在我旁边跟我罗哩罗嗦，他的嘴又很臭。叶某兵又过来搂着我的肩膀，整个人都赖在我身上，还把我嘴里抽着的烟弄掉了。当时我就火气很大的一下子站起来（叶某兵被我这么一站起来，没坐稳，一下就倒在地上了），拍了一下桌就骂叶某兵，并挥手赶叶某兵回家，不要“姆姆唦唦”（客家话骚扰的意思），当时打牌的人都陆陆续续离开了。然后叶**拥从外面进来要打叶某兵，被我们拦开了。我和叶某达等人就出来大厅坐，叶某兵躺了一会，就站起来走到房间门处，指着我和叶某达边向大厅走边骂：“癫窒强，我要杀死你全家，一个个杀；猫麻达，你系癫窒强的第一马仔，我也要杀死你全家，一个个杀。”这时叶**拥又过去打叶某兵，但是叶某兵有功夫，没两下叶**拥就被叶某兵勒住脖子了，我们看到这样就上前去拉开他们，叶某兵又咬了叶**拥的肩膀，我、叶某达、刘某佳、刘某威拉了好一阵子才拉开他们，叶**拥的衣服都被叶某兵扯脱了，拉开之后，叶**拥随手就拿起塑料椅子砸向叶某兵，嘴里还骂着叶某兵说：“惹咩支摆（客家话粗话），咬我啊”。这时我看到叶某兵的眼角出血了，我就赶紧帮叶某兵止血。我当时手都捂酸了，就叫叶某达过来帮忙，叶某达说他先报警。过了不久，警察就过来了，叶某兵看到警察来了，一下子就坐起来又骂叶某达，叶某达当时还被叶某兵打了一下，之后叶某兵就被警察送去医院治疗了。当时我是以为没有什么大事，很多细节都没有说太清楚。当时我是不清楚叶**拥为何要打叶某兵，事后听说叶某兵在冰室外面的时候跟叶**拥他们起了冲突。叶某兵在我打牌的房间内应该没有被打，当时叶**拥冲进来想打叶某兵给拦开了。我当时没有与叶某兵有推搡，叶某兵搂我的肩膀，我挥手叫他回家，但是我没有动到他。叶某兵当时应该喝了很多酒，已经很醉的那种，因为他之前也经常有和我一起喝酒，我知道的，而且他当时跟我说话的时候，嘴里酒气很重，又很臭。我当时没有打叶某兵，当时就是我一站起来的时候，叶某兵没有坐稳倒在地上了。叶某达当时没有打叶某兵，叶某达和叶某兵应该没有矛盾。我也不知道叶某兵当时为何说要打死我和叶某达，我觉得是他认为当时我和叶某达都打了他。我记得当时我穿的是一件深色的棉衣，牛仔裤，穿棉鞋。我不会记错，我二十多年来都没有穿过皮鞋和西装了。西雅图那块地是我家的，西雅图是刘某佳和我女婿彭某士一起经营的。当时我女婿彭某士没有在场，再者我当时真的不知道会这么大事，所以就没有说我女婿有合伙经营。西雅图冰室没有开设赌场，就是偶尔有打50K，赌宵夜吃，没有开赌场这回事。刘某威跟我没任何关系，更不要说是我的义子。事情发生过后几天（具体时间我记不起来），我和叶某达、刘某威去过叶**拥家里找过叶**拥的父母，我们去找叶**拥父亲说，意思是想让叶**拥的家长去找叶某兵协调此事，不要让事情扩大。但是我们去到以后都没有说上什么话，叶**拥的父亲叶某通就一直责骂叶**拥，我们说不上话就先离开了。我没有叫叶**拥到我家，但是叶**拥和他的一个朋友来我家找过我，问我要怎么处理这件事（打伤叶某兵的事），他说他爸不理他了，我跟他说只能准备钱咯，还能怎么办。我现在记不清楚当时和叶**拥一起来的是谁，时间过去太久了。叶**拥去我家找我都是事情发生过后的那几天时间。我没有叫叶**拥做笔录时帮我顶事，我又没有打伤叶某兵，为何要叫他帮我顶事。去找叶**拥的父母是因为西雅图冰室的地方是我的，冰室又是我女婿彭某士和刘某佳合伙经营的，我也不想事情扩大，所以才去找叶**拥的父母。我当时绝对没有跟叶**拥的父亲说过是我要叶**拥顶事，其他事我会摆平之类的话，又不是我打伤叶某兵的，况且当时我们也插不上话。经混杂相片辨认，证人张某强辨认出叶**拥就是殴打叶某兵的人。5.证人刘某威的证言：2016年12月26日我跟叶**拥、罗某清、谢某燕四人到新田镇西雅图冰室吃宵夜，大概在那里喝了三四瓶酒的时间就看到叶某兵走到我们这桌来并在我右手边（罗某清旁边）坐下，之后叶某兵又去摸谢某燕的肩膀。我就说他：“你不可以这样，她是我女朋友”，这时叶某兵又顺手摸罗某清的肩膀。叶**拥就站起来问他：“我们认识吗？你坐在这里干嘛？”他没有回答就站起来，过去抱叶**拥并亲了叶**拥。叶**拥发火叫叶某兵走开，不要在这里。接着叶某兵就走了。叶**拥坐下来跟我们一起吃宵夜喝酒。接着我听到西雅图冰室大厅里面很吵，叶**拥就走进去大厅。约过了两分钟我就走进去看看怎么回事，我就看到叶某兵用手掐着叶**拥的脖子，并用嘴咬住叶**拥的肩膀，叶**拥就反手用拳头打叶某兵的嘴。我就走过去劝架并将两人劝开，劝架的时候叶某兵想过来打我，我就顺手推开叶某兵，接着他又想打我，我怕被他打到就走出大厅，我走出大厅的时候还有人跟我开玩笑说：“你的女朋友走了”，出来后我就去找我女朋友，但是叶**拥还在里面。现场是叶某兵和叶**拥打架。双方之前没有存在矛盾，因为当晚叶某兵调戏了叶**拥的女朋友。我没有动手打人。现场没有其他人参与打架，但是现场有很多人在劝架。我看到是双方使用拳头打架的，之后叶**拥出来后我听他自己说过他用塑料凳子打了叶某兵。打架的具体位置是在冰室里面铁皮搭的大厅里。现场没有人指使叶**拥跟叶某兵打架。是叶某兵调戏了叶**拥的女朋友，惹怒了叶**拥才引起打架的。我看到叶**拥被叶某兵咬伤，至于叶某兵的伤情我就不清楚。当时叶某兵没有与其他人发生矛盾。事情过去太久了，至于是先搭谁的肩膀我已经记不清楚了。反正叶某兵当时来到我们吃宵夜、喝酒的桌边是搭了谢某燕跟罗某清的肩膀。叶**拥当时生气站起来责骂了叶某兵，我就走去找老板刘某佳叫他叫叶某兵走，不要影响我们吃宵夜喝酒。当时刘某佳听到后，接着就来到我吃宵夜喝酒的桌边叫叶某兵走，叶某兵还在现场说多几句才离开。叶**拥先进大厅后，接着我怕他冲动我就跟着叶**拥进入大厅。我去到后就看到叶某兵掐住了叶**拥的脖子并咬住叶**拥的肩膀，现场有叶某达、张某强、刘某佳等人在帮忙劝架，这时我还听到叶**拥被叶某兵咬的在大声叫，感觉被咬的很重的样子，我就走上去帮忙解围。后叶某达、张某强、刘某佳和我将叶**拥和叶某兵分开后我就走出大厅看我女朋友，但是叶**拥还在大厅里面。后来叶**拥出来后他亲口跟我说叶某兵被他打爆头了。叶**拥说是使用塑料凳子将叶某兵打爆头的。打的具体位置他没有跟我说清楚，我也没有看到。我看到就叶**拥跟叶某兵打架，其他人都是在劝架。我所知道叶某兵当时搭他女朋友肩膀后面又咬了叶**拥的肩膀惹怒了叶**拥才导致叶**拥用塑料凳子打叶某兵。当晚我跟叶**拥各喝了约两瓶330ml铝罐的百威啤酒。我出来看到我女朋友谢某燕有点生气的走了，我就追上去，然后我们走到新田十层楼附近等叶**拥。过了不久，我等叶**拥的时候就看到派出所的警车经过，然后叶**拥就走过来跟我们说，他的肩膀被叶某兵咬伤了，叶某兵被他打爆头了，当时叶**拥的衣服已经脱下，我也看到叶**拥的右肩膀上有个牙印。接着叶**拥、罗某清、谢某燕就跟我回家了，当天叶**拥就在我家睡，睡到那天的中午时分才回家。情况大概就是这样子。我不清楚叶某兵为何要勒住叶**拥的脖子，我看到的时候叶**拥已经被叶某兵勒住了。叶某兵勒住叶**拥时，叶某兵不会受伤，我走的时候都没有发现叶某兵受伤，我是听到叶**拥说叶某兵被他打爆头的。叶**拥跟叶某兵起冲突应该就是叶某兵调戏了罗某清，叶**拥在喝酒的时候就已经很气愤了。叶**拥出来后就跟我们走路回家了，没有去过医院处理伤口。西雅图冰室到我家有一公里不到两公里左右，我们当晚没有骑车去西雅图冰室。我在十层楼附近等叶**拥的地方距离西雅图冰室有四五百米远。当天晚上我没有看到张某强打叶某兵，我看到张某强在那里劝架。事情发生后我没有叫叶**拥去张某强家里谈这件事，我倒是和张某强、叶某达去过叶**拥家里。我们三人一起到叶**拥家里是事情发生后的两三天（具体时间记不起来），但是是因为听说叶某兵的伤情比较严重，我们大家凑点医药费给叶某兵。我们去到叶**拥家里的时候，然后跟叶**拥家人说起了在西雅图冰室发生的事，叶**拥的家人就开始责骂叶**拥。张某强跟叶**拥的父亲还说，事情已经发生了，要看怎么处理。叶**拥的父亲还说不关他的事。我们听到他们一直在责骂叶**拥，然后我们就离开了。我们就是听说叶某兵伤的比较重，然后大家出于人道主义凑钱给叶某兵治疗。事情发生后，张某强没有教我到派出所要如何做笔录，我到派出所做笔录是接到派出所工作人员的通知到派出所做笔录的，我是实事求是做的。我也知道作假证、作伪证是要负法律责任的。我跟张某强没有关系，他不是我的义父，硬要说什么关系的话就是他儿子张某振是我的同学。经混杂相片辨认，证人刘某威辨认出叶**拥。6.证人叶某泳的证言：我于2016年12月26日凌晨约3时，到了西雅图冰室与张某强等六人在冰室的房间里用扑克牌赌50k，大约3时许叶某兵在冰室外面大吵大闹，张某强就出来叫他们说话不要那么大声，然后张某强就回去继续打牌，随后叶某兵第二次又在外面大吵大闹，张某强又出来叫他说不要那么大声，然后叶某兵进来我们打牌的房间坐在张某强的旁边抓弄张某强，就发生口角，张某强就把叶某兵推到在地上，问他想怎么样，然后我们就拉着张某强离开叫他们不要打架，过了几分钟叶某兵从里面的房间走出来，指着张某强说：“阿强，我要杀死你全家”，张某强就用右手掐住叶某兵的脖子，张某强一边说“你要杀死我全家，我先把你打死”，一边把他推到墙边，叶某兵就摔倒在茶椅子上，有两名在外面喝酒的年轻男子冲进大厅开始打叶某兵，我就在外面的凳子上坐着，看到一个比较瘦的年轻男子拿塑料凳子砸叶某兵，其他人就在大厅站着。刚开始那两个年轻人用拳脚踢打叶某兵，之后一个比较瘦年轻男子手持红色塑料凳子砸向叶某兵，其他人看到后就上去拉开，后大家就散了。那两位年轻男子应该是他们在喝酒时与叶某兵发生口角。因我在房间没有注意听他们说话，所以我不知道他们产生了什么矛盾。我听别人说叶某兵左额角受伤，其他不知道。叶某兵、张某强、还有两名年轻男子他们都有喝酒。打人的塑料椅子还在冰室里。我那时在西雅图冰室里面跟朋友打牌，一共有六个人。我、张某强、陈某光、刘某富、叶某惠、杨某达用扑克牌打50k。当时叶某兵是在冰室大厅被一个年轻人用塑料椅子打伤的，但是我不认识那个年轻人，那个年轻人应该是二十出头，身材较瘦，不是很高大，应该是新田人。我当时不知道那个年轻人为什么要打叶某兵，事后才听说叶某兵在外面调戏了那个年轻人的女朋友。当时我和张某强等人在西雅图冰室的房间里面打牌，大概是凌晨3时许，我们听到叶某兵在冰室外面吵吵闹闹，张某强就叫叶某兵不要那么大声，过了一会儿，叶某兵又大声吵闹，张某强又叫叶某兵不要那么大声。随后叶某兵又走进我们打牌的房间里面，直接就坐到张某强身边，趴在张某强身上骚扰张某强。随后他们不知道在那里说什么，当时张某强有点恼火了，一下就站起来，叶某兵就倒在地上。当时我们就停下没打牌了，准备走，然后从外面冲进来两个年轻人要打叶某兵，被拦开了。随后我就走出到冰室外面坐着，过了几分钟，叶某兵才从房间里面走出来，还骂张某强，张某强和叶某兵又在那里拉扯，叶某兵就被张某强推到了墙边，那两个年轻人就跑进去打叶某兵，当时的场面很混乱，最后有个年轻人拿起塑料椅子就砸向叶某兵。叶某兵在房间里面有无被当时冲进来的那两名年轻人打到我就不清楚，当时场面太混乱，我印象中是那年轻人有去踢叶某兵。当时张某强站在那里，应该就没有动手打叶某兵。叶某兵在房间里面应该没有受伤，有受伤都没什么大碍。当时是张某强一站起来，叶某兵就倒下了，所以我当时以为是张某强可能推了叶某兵。事情发生后张某强没有去找我，事情发生后当天我就过派出所来做了笔录。我不记得张某强当时的衣着是怎么样的了，时间过去太久了。除了那两个年轻人，现场没有其他人打叶某兵。7.证人叶某达的证言：2016年12月26日凌晨3时许，叶某兵、还有两名年轻男子在陆河县×××××××雅图冰室打架我才报警的。我于2016年12月26日凌晨约3时，到了西雅图冰室，张某强等六人在冰室的房间里打扑克牌，我就去房间看了一下，不到十分钟，我看到叶某兵在冰室大厅要亲吻刘某佳，刘某佳就不肯，叶某兵就说：“你给叶某达亲就可以，给我亲一下就不肯”。他们越说越大声，张某强从房间出来，就用客家话骂他们“叼你妈，不要那么大声，吵到我们打牌”。我就回房间休息，叶某兵就走出大厅，到旁边正在喝酒的几个年轻男子的面前，说了一些话，因我在房间里面没有听清楚他们说什么话，他们没有发生打架，有吵架。叶某兵再次回到大厅并进入张某强打牌的房间里面，我在房间听到有吵闹的声音，就走过去看，我看到叶某兵睡在地上。过了三、四分钟，他自己从地上起来站在房间门口，说：“阿强，我要杀死你全家，叶某达，我也要杀死你全家”。张某强从椅子上起身，用右手推了叶某兵，把他推到墙边，张某强被我抱住，有一位比较瘦的男子被叶某兵的手臂卡住脖子，他就反抗，用拳头打了几下叶某兵，叶某兵用嘴巴咬住他的肩膀，他们两人就拉扯在一起，瘦的男子的上衣被叶某兵扯脱身。老板刘某佳上前拉，刘某威上前把叶某兵推开，叶某兵没有站稳摔倒在地，这时，瘦的男子在大厅拿起红色塑料椅子砸向叶某兵的左额角，我看到他们这样打，就说你们再打，我就报警了，他们就离开了。叶某兵明显外伤是左额角，其他看不清楚。叶某兵有喝酒，而且是醉酒的状态。打人的塑料椅子被老板刘某佳扔掉了。我是在西雅图冰室帮忙端茶水的。我在那里做了有21日了（从2016年12月4日开始）。2016年12月26日凌晨3时许一共有6个人在那里打扑克牌，张某强、外号“罗永”、陈某光、刘某富、叶某惠、杨某达。他们利用扑克牌打50K，没有赌钱，输的一方付宵夜费用。叶某兵与张某强以前有争执过，都是喝酒后语言上的冲突。我认识叶某兵，我与叶某兵没有矛盾。西雅图冰室是刘某佳的。叶某兵是被叶**拥用红色塑料椅子打伤的。我看到叶某兵左眼角处被打伤流血了，当时还是我给他止血的。案发时我不清楚，打了之后，我问叶**拥为何要打叶某兵？叶**拥说叶某兵调戏了他的女朋友。当时叶**拥还不肯离开，我说我已经报警了，他听后才离开的。一开始叶**拥听到厅里有争吵声，从外面冲进来，用拳头打叶某兵，然后叶某兵用手抱住叶**拥的脖子，叶**拥无法挣扎开来，然后被我及在场的人拉开了，叶**拥之后就拿起一把塑料椅子砸向叶某兵的头部，叶某兵的左眼角处马上就流血了。现场就叶**拥和叶某兵两个人打架，我和刘某威、刘某佳、张某强等人都是在救架的。叶某兵一开始进到房间打扰我们打牌，然后被张某强推了到厅里去了，然后在厅里发生了争吵，之后叶**拥从外面冲了进来厅里开始打叶某兵。现场我没有看到有人指使叶**拥去打叶某兵。当时叶某兵在房间里面躺着站起来后，走到房间门用手扶着门，嘴里恶狠狠的喊道：“癫窒强（指张某强）敢打我，我要杀死你全家！猫麻达（指我）敢打我，我要杀死你全家，一个一个杀…”。当时他是处于醉酒状态，叶某兵这样说可能是以为我和张某强打了他。当时叶某兵没有受伤，我和张某强没有打叶某兵。叶某兵被叶**拥打伤之后，我当时看到叶某兵眼角被打出血后，就打电话报警了，同时拿了一些纸巾叫张某强先帮叶某兵止血，我报完警以后我又回来帮叶某兵止血。过了一阵子，新田派出所的民警到了现场，叶某兵看到派出所的民警来到后就坐了起来，还说要杀死我全家之类的话，之后叶某兵就被派出所的民警送到医院治疗。叶**拥是在我打电话报警的时候离开的。事情发生后，我有和张某强聊天、吃宵夜之类的，但是没有因为这件事专门找过我。事情发生两三天后的一天晚上（具体时间我想不起来），我和张某强在一起闲聊的时候，说起要去叶**拥家跟他父母说一下这件事，我们又不知道叶**拥家在哪里，然后我就打电话叫刘某威带我们去。当天晚上我、张某强和刘某威三人一起到了叶**拥家。我和张某强就跟叶**拥的父母说起了当天晚上的事，当时叶**拥的爸爸跟哥哥就骂叶**拥，叶**拥还在那里顶嘴，说叶某兵欺负了他女朋友。我们看到他们父子在吵，我们就离开了。去叶**拥家是这样想的，西雅图冰室的地方是张某强租给刘某佳的，打牌的那些人又是我组织过去的，再者就是想到叶**拥、刘某威他们都是后生人，没有钱赔给人家，如果多少医药费我们还可以垫付，意思就是地方是我们的，我们可以分担多少经济负担（医药费）。事情发生后，我没有和叶**拥一起到过张某强家里。我不知道张某强有无叫叶**拥帮张某强顶事，叶某兵又不是张某强打的，又怎么用叶**拥顶事。经混杂相片辨认，证人叶某达辨认出叶**拥就是殴打叶某兵的人。8.证人杨某达的证言：2016年12月26日凌晨0时30分我与叶某安到达西雅图冰室大厅吃宵夜，吃完宵夜大概l时许叶某安有事先离开冰室了，我朋友离开后我就进去西雅图冰室房间里，看到张某强、叶某惠、陈某光、刘某付、叶某泳他们在那里坐着少个人打扑克牌，我就跟他们一起打扑克牌，大概2时许，我听到叶某兵在外面吵吵闹闹的，张某强就走到门口叫叶某兵说话不要那么大声，不要那么吵，过了十分钟左右，叶某兵又在那里大吵大闹的，张某强再次走到门口叫叶某兵说话不要那么大声，随后过了十几分钟左右叶某兵就进来我们打牌的房间坐在张某强的旁边用手摸张某强的脖子，张某强就站起来问叶某兵想干嘛，叶某兵坐在凳子上没有说话，张某强就用手推叶某兵，叶某兵就抓住张某强的手，我看到他们拉扯，我就走出房间，坐到冰室外面的凳子上，随后看到在冰室外面吃宵夜喝酒的年轻人冲进去大厅里面去，过了五分钟左右冲进去的年轻人就走出冰室外面站了两分钟左右，就离开了，随后派出所民警到达现场后把叶某兵送医院我才知道叶某兵受伤了。在打扑克牌的房间里，我没有看到张某强有动手打叶某兵，也没有看到张某强有掐叶某兵的脖子。外面吃宵夜的年轻人冲进冰室大厅后，我看到有张某强在大厅里面没有出来，还有人在里面，我不认识的。我没有看到张某强在大厅里面是否有动手打叶某兵。我当时在里面不知道叶某兵与外面的年轻人发生什么事情。叶某兵在外面大吵大闹，我没听清叶某兵在外面说什么话。叶某兵跟张某强在推搡的过程中没有受伤。叶某兵有喝酒，而且是醉酒的状态。冰室外面有人在吃宵夜喝酒，具体几个人不清楚，有男女，我都不认识。有七个人在冰室里面，其中六个人在打扑克牌，一个人在那里看我们打扑克牌。打扑克牌的有我、张某强、刘某付、陈某光、叶某泳、叶某惠，还有一个在看我们打扑克牌的刘某燕。我们打的扑克牌没有赌钱，我们当晚用扑克牌打50K输的一方付宵夜的费用。西雅图冰室是老板刘某佳的。叶某兵进来房间之前肯定是喝醉了，他走路都有点摇摆，说话也不太伶俐。当时房间里面没有其他人有跟叶某兵有肢体冲突。我们在房间里面打牌时没有喝酒。事情发生后，没有人教我在派出所要如何做笔录，当时新田派出所的人找我做了笔录，我也是按照我知道的情况如实说的，我们在打牌的时候没有赌钱，是约定好输的一方请吃宵夜的。9.证人刘某付的证言：我是来反映2016年12月26日凌晨在西雅图冰室里发生的情况，当天我是去西雅图冰室附近买宵夜吃的，走到西雅图冰室时就看到张某强、陈某光、杨某达、叶某惠等人在打牌，我觉得时间还早就进去陪他们玩几把，玩了几把我就听到叶某兵在西雅图冰室的大厅里大吵大闹的，这时候张某强就走过去跟叶某兵说我们在打牌叫他不要那么吵，说完之后张某强就走回来跟我们打牌。停了两三分钟叶某兵又大吵大闹的，张某强听得不耐烦又走过去跟叶某兵说叫他不要那么吵。随后我觉得牌打不下去我就去买宵夜回家了。我看到的事情就是这样。听说叶某兵在西雅图冰室里大吵大闹是因为喝了酒，具体我就不知道了。当时张某强没有与叶某兵产生肢体冲突，我看到叶某兵没有受伤，之后的事情我就不知道了。我在场时，张某强没有说要打死叶某兵之类的话。事情发生后，张某强没有去找过我说起这件事，叶某兵也没找过我。我是把我所见所闻如实向派出所的人说的。当时叶某兵走进我们打牌的房间时，我感觉到叶某兵已经醉了，如果没有喝酒他不会这样，不会叫了几次都不听人家说的。我之前认识叶某兵，我都是叫他牛兵，新田参城人；张某强我叫他阿强，新田大埔人。叶某兵与张某强不会有什么矛盾。10.证人陈某光的证言：2016年12月26日凌晨0时许，我跟叶某泳到达西雅图冰室喝酒吃宵夜，然后在西雅图冰室里面的刘某付，叶某惠、杨某达、张某强，叫我们两个一起在冰室里面的房间打扑克牌，大概2时许我们听到外面很吵，张某强出来大厅叫他们说话小声点，不要那么吵，过十分钟左右，外面又有吵闹声，张某强再次出去大厅叫他们说话小声点，不要那么吵，过了十分钟左右叶某兵从大厅进来我们打牌的房间里面坐到张某强的旁边，叶某兵用手摸张某强的脸，随后他们就发生口角，期间叶某兵跟张某强有拉扯，看到叶某兵跟张某强在吵架，扑克牌没办法继续打下去，我就跟刘某付一起离开冰室了，后面的事情我就不知道了。在房间里面我没有看到张某强打叶某兵，没有看到张某强掐叶某兵的脖子，后面张某强有没有掐叶某兵的脖子我就不知道了。张某强跟叶某兵在推搡的过程中不会受伤。叶某兵有喝酒，我闻到叶某兵身上有酒味。冰室外面有人在吃宵夜喝酒，具体几个人不清楚，有男有女，我都不认识。我们有七个人在冰室里面，六个人在打扑克牌，一个人在那里看我们打扑克牌。打扑克牌的有我、张某强、刘某付、杨某达、叶某泳、叶某惠，我不认识看我们打扑克牌的那个人。我们当晚用扑克牌打50K，是输的一方付宵夜的费用。我不知道冰室是谁的。当时我先走了我没有看到叶某兵是如何受伤的。我是在冰室的房间里面看到叶某兵跟张某强在那里吵的时候，我怕他们打架就先走了。当时我们在房间里面打牌，叶某兵坐在张某强身旁骚扰张某强，在房间里面张某强没有打叶某兵，有推叶某兵，叫他走，不要骚扰人家。当时叶某兵就是醉酒状态，浑身都是酒气。我走的时候有两个年轻人冲进房间里面，我没有理他们就走了，我不知道他们冲进房间里面有无打叶某兵。我不认识那两个年轻人，也不知道他们为何冲进房间里面去，当时没有听到有人叫他们进来。当时在房间内我没有听到张某强说要打死叶某兵之类的话，我在场的时候叶某兵没有受伤，之后我就不知道。我不清楚张某强与叶某兵之间有无矛盾，我只是认识他们。我去过几次西雅图，冰室里面应该没有赌其他类型的牌，我都是去打50K。事情发生后张某强没有找过我，也没有叫我到派出所做笔录时要如何说，我是按事实说的。11.证人叶某惠的证言：我于2016年12月26日凌晨约1时，到了西雅图冰室，我直接到张某强等人打扑克牌的房间里，大约我看了两个小时后，叶某兵在冰室外面大吵大闹，张某强就出来叫他说话不要那么大声，然后张某强就回去继续打牌，随后叶某兵第二次又在外面大吵大闹，张某强又出来叫他说话不要那么大声，然后叶某兵就进来我们打牌的房间坐在张某强的旁边，他们有说话，但我没有在意，就不知他们说什么，张某强和叶某兵捆倒在地上，我就从房间出来，在房间出来时我的手指尾被门夹出血了，我就直接走出大门，在我走出大门时看到有年轻男子冲进去，我看到的过程就是这样。我没看到张某强有动手打叶某兵和掐叶某兵的脖子。我没看到冲进去的年轻男子动手打叶某兵。我已经离开了，我不知道叶某兵哪里受伤了。冲进去的年轻男子我没有看清楚有几个，当时我手指夹出血急着回去包扎。2016年12月26日凌晨3时有六、七个人在那里用扑克牌赌50K，我认识的有张某强、陈某光、刘某富、杨某达、叶某泳，还有一个不认识的。我没有参与打扑克牌。我不认识冲进去的年轻人，也不知道冲进去的年轻人在西雅图冰室那里干什么。12.证人叶某通的证言：我是叶**拥的父亲。那时发生事情约八、九天后，张某强、叶某达和刘某威三人来到我家里，才跟我说起有一天晚上叶某兵调戏妇女，最后发生打架，叶**拥是冤的。我说这件事我不知道，张某强说他派出所有人，可以摆平，叶某兵也是好事，惹了他在冰室里的赌档。我说叶某兵被人打伤也不可能白打的，你有本事你去摆平它。张某强并说他自己有案底，这事是叶**拥顶的，我说叶**拥怎么能够顶这事？如果真是他自己打了叶某兵，我会上门去赔礼道歉，如不是他打的人，那你们自己去摆平这件事。叶某达说他在那个冰室里开有赌档，是和张某强合伙开的。当时刘某威没有怎么说话。约过了二、三天的一天上午，新田派出所有二、三个人到我家里，说是要抓叶**拥，当时叶**拥没有在家。我问派出所的人怎么回事？难道是叶**拥自己打的叶某兵吗？为什么要抓他？派出所的人说叶**拥已做过笔录，承认打了叶某兵，现在要抓他，我说我不承认叶**拥做的笔录，第一你们过了这么久也没有通知我，第二如果叶**拥都承认了，那你们为什么还放他走？最终吵了很久没有结果。我记得当时派出所有姓蔡的去我家里，他说和叶**拥做过笔录，其他的人我不认识。我不知道叶**拥是什么时候走的。在张某强他们三人来我家的时候，我才看到叶**拥的臂膀有些伤，我问他怎么回事？他只说有一天晚上在冰室里喝酒，吵架被人咬伤，我问他是不是和别人打架，他说喝了酒，当晚叶某兵也喝了酒，跟狂人一样，被他咬伤的。张某强当下还说他也跟踪了叶某兵，没有什么事的。之后我还问叶**拥有无收过张某强的钱财，叶**拥说没有。派出所来我家抓叶**拥的当天下午，我打电话问刘某威怎么回事？刘某威说他喝了酒在派出所做的笔录，他不知道。他说这事是他强叔（张某强）的事，他会摆平的。刘某威叔叔的儿子常和叶**拥在一起，刘某威和叶**拥是什么关系我不知道。张某强说他不认识叶**拥，但他认识我的大儿子叶某鸿。此后叶某兵有到过我家三次。第一次他是和他妻子一起来的，叶某兵对我说，不是叶**拥打的他，是张某强用皮鞋踢的。当时他也喝了酒惹了事。我对他说你自己喝了酒惹事，最终由法律公平公正去处理。第二次他也是和他妻子一起来的，他说叶**拥没有事的，你叫他回来，我说我也不知道他去了哪里了，你自己冤有头债有主。第三次他也是和他妻子一起来的，那次他非常冲动，他说他要灭了我，不关我的事为什么叶**拥要顶事？他给我害了。我说现在有法律，由法律去处理。第二天，他的父亲来我家里道歉，叫我不要理叶某兵。张某强之前他开过赌场，叶某兵被打伤时的那个冰室他也开设有，现在不知道了。我和张某强是远房亲戚。我认为派出所没有调查清楚，存在包庇行为。（三）被害人陈述被害人叶某兵的陈述：2016年12月26日凌晨2时许，我跟朋友一起吃宵夜，吃完宵夜我就回家，途经西雅图冰室时我看到里面还有人在打扑克牌，我就进去，进去后我就坐在刘某付跟张某强中间，看到刘某付手中的牌比较好，我就对刘某付说这把牌你赢定，然后张某强对我说，看就看不要说话，我就没有继续说话，随后张某强把手中的扑克牌一丢站起来说我忍你很久了，并用手要掐我的脖子，我看形势不对，准备要离开，张某强就大声叫外面的人进来打我，冲进来的第一个人手拿板凳往我头上砸，我就倒在地上，张某强看到我倒地后就过来用脚踢我，其中一脚踢到我左眼，随后我就昏迷在房间地上，有没有其他人打我，我不清楚，事情的经过就是这样的。张某强没有叫谁的名字，叶**拥直接进来打我，其他人进来我就不知道。当时我进去西雅图没有要亲吻刘某佳。我一直在西雅图冰室里面没有出来。我没有看到有人在外面吃宵夜。我进去西雅图冰室时没有看到叶**拥。可能我在西雅图冰室里面看到他们打牌说话比较大声，影响到他们打牌，没有骚扰过其他人。当时住院期间，我的脑袋受伤，一时想不起来，现在我已经清楚记得是叶**拥拿红色塑料椅子打我的脑袋，张某强用脚踢我左眼。当时头脑被打后不清醒，本能反应对张某强说你有本事就打死我，只要我没有死我就会找你报仇。当时有刘某付、叶某惠、杨某达、陈某光、张某强、罗某在房间里打扑克牌，还有两个人在里看，分别是叶某南、刘某燕。我跟张某强、叶**拥一直以来都没有矛盾。我当时进去西雅图时和五个朋友一起喝了四瓶红酒左右。我没有还手打对方。我不知道对方是否有人受伤。我要求公安机关严惩打人者。2016年12月26日凌晨我在西雅图冰室的房间里面被张某强、叶**拥、刘某威等人一起殴打。那晚我是在外面喝了一点酒，到了冰室我是直接走到张某强他们赌牌的那个房间里，在看牌的时候就因为我多说了几句话，张某强就用手掐我的脖子，被我甩开之后我就想转身离开，这个时候张某强就喊人来打我，我还没走到房间门口，外面就冲进来两个年轻的小伙子，其中一个叫叶**拥的小伙子随手操起房间的红色塑料椅子就往我头部打来，被我用手挡了一下，接着叶**拥趁我不注意，用力再次用红色塑料椅子朝着我的左侧头部打过来，当时我的左眼角侧就流血了，我也倒地，之后张某强、刘某威几个人就围过来对我拳打脚踢，其中张某强在我倒地之后用脚大力踢我头部还有身体，当时我已经被打得迷迷糊糊，他们就把我抬出房间。叶**拥有使用红色塑料椅子打我的头部，而且我当场被打到眼角出血。我当时被打得迷迷糊糊，没有留意张某强是穿什么鞋子，可是我可以感觉到张某强是踢我最严重的，张某强是在冰室的房间里面殴打我的，也是张某强用脚将我的左眼踢瞎，导致我重伤二级。案发当晚我没有在西雅图冰室调戏叶**拥的女性朋友和刘某佳，是张某强他们无中生有，捏造我调戏别人的事由，那些作证的人都是被张某强买通的，他们都是做假证。案发当晚我也没有动手勒叶**拥的脖子并用嘴巴咬他肩膀，我都不认识他，怎么会无缘无故打他，而且那个时候是冬天，大家衣服都穿得很厚，我怎么可能用嘴巴咬伤叶**拥的肩膀，叶**拥的轻微伤不是我造成的，也是张某强他们自己制造的伤势。我认为那天晚上参与殴打我的人都要为我重伤二级的后果承担法律责任，其中张某强、叶**拥是主犯，刘某威他们是协助张某强的，但是他们都要负责。如果叶**拥没有用红色塑料椅子把我打倒在地，张某强也不会趁我倒地之时用脚踢我的头部。（四）被告人供述与辩解叶**拥的供述：2016年12月26日凌晨3时许，我与女朋友罗某清、朋友刘某威及另外一个姓谢的女孩子共四人在新田镇大埔路西雅图冰室外面搭棚的地方喝啤酒。大约半小时后有一个胖胖约40岁的醉酒男子（现在我知道他叫叶某兵）走到我们这桌边上拿我们桌上的酒杯自己先喝了一杯酒，然后又跟刘某威喝了两杯，接着又绕到我身边用手搂我的肩膀，被我闪开了，他又用手去搂我女朋友罗某清的肩膀。我们都觉得他是个喝醉酒的人，都没搭理他。我们没理他之后他就穿过西雅图冰室大厅走进大厅房间里面，几分钟后我就听到里面很吵闹，很大声，叶某兵喝醉了骂人，骂张某强。张某强很大声地叫，张某强喊外面的人都进来，喊刘某威进去，没喊我。张某强喊所有人进去打，打死都是他的事。里面有赌牌的，大约有六个人在打牌。我就跑进去大厅往房间里看，看到房间里有人打起来了。五六个人按住叶某兵打，朝脸打，有拿桌上的烟灰缸打。我认识其中三个人，系张某强、杨某达、刘某威。我没有进去打叶某兵，我也进不去。叶某兵过后站起来，自己走出来，从房间往厅里走。他出来头上有血的，手扶着眼睛的位置。张某强平时带着自制的木烟筒出门，刻着一条龙，是木头的，原木色的。叶某兵从房间往厅里我站的位置走过来，经过我身边的时候他突然用胳膊勒住我的脖子并咬住我的右肩膀不放，我甩了好几次才甩开，我就用拳头打了他几下头部，还是挣脱不了，我的衣服也被扯烂了，我的朋友刘某威看到这种情况，就过来推他，被刘某威推的时候，他倒下的时候头部撞到桌子，他站起来还要过来打我，我就冲进冰室大厅里拿了一张红色的塑料椅子，在冰室大厅门口砸打一下他，我不记得我用塑料椅子打了叶某兵哪个部位，他身体颤抖了一下，睡在地上，头部出血，冰室房间里面的人听到吵闹声后出来，那个人还说要打我们，老板叫我们先走，我们没有付钱就离开了，在走的时候我看到他还在地上睡着，过程就是这样。我没有看到叶某兵当时有无搂姓谢的女孩子的肩膀。我走时叶某兵坐在厅里地上打电话，当时也没看到叶某兵身上有什么伤。叶某兵起身从房间走到厅里后，我站在厅里大概中间的位置。我不清楚叶某兵因何事与何人在房间吵闹并打起来，当时人很多。我是在西雅图冰室大厅打叶某兵的。因为他从房间走到厅里来用胳膊勒住我的脖子并咬我。当时很多人在那里，我不清楚还有没有其他人打他。没有人指使我打叶某兵。叶某兵的眼睛我认为是张某强用皮鞋踢伤的。我被抓前十来天去了东莞，住在我二姐叶**飞家里。她让我不要待在她家的厅里，防止有人通过窗户看到我，让我尽量待在她家里面的间里不要出来，以及避开一楼的房东等等，并提供饮食给我。我在逃跑期间不敢和家里联系，有需要联系的时候都是我二姐叶**飞帮我和家里联系。（五）现场勘查笔录及现场照片陆河县公安局新田派出所出具的陆公（新田）勘[2016]019号现场勘验检查工作记录，证实本案案发现场位于陆河县×××××××雅图冰室（香城美食府）。西雅图冰室座南向北，其南侧为大埔路349号，西侧五十米处为大埔路，北侧为普通民房。西雅图冰室为简易铁皮房，内有四个房间一个大厅。大厅中心有一红木沙发，沙发上有茶几，茶几上有花生米、椰子汁等食材。在沙发西侧已摆放两张桌子，在西北侧已摆放桌子边有一桌子靠墙、一桌子倒地。大厅南侧有一个冰箱、一个冰柜、一个电视。中心现场位于西雅图冰室内红木沙发及其周围。该现场为变动现场，现场勘查时未发现重要的痕迹物证。附现场勘验制图2张，照相8张。（六）鉴定意见1.汕尾市陆河县××××××××出具的（陆）公（司）鉴（法活）字〔2016〕12018号法医学人体损伤程度鉴定书，证实汕尾市陆河县××××××××于2016年12月27日鉴定，被害人叶某兵的损伤分析为钝性外力作用造成，其损伤程度评定为轻伤一级。2.汕尾市陆河县××××××××出具的（陆）公（司）鉴（法活）字〔2017〕04001号法医学人体损伤程度鉴定书，证实汕尾市陆河县××××××××于2017年4月5日鉴定，被害人叶某兵左眼损伤分析为钝性外力作用造成，其左眼球外伤致左眼视力无光感，属盲目5级，其损伤程度评定为重伤二级。3.汕尾市陆河县××××××××出具的（陆）公（司）鉴（法活）字〔2016〕12020号法医学人体损伤程度鉴定书，证实汕尾市陆河县××××××××于2016年12月30日鉴定，叶**拥的损伤程度评定为轻微伤。针对上诉人叶**拥上诉及其辩护人提出辩解的意见，本院综合评判如下：1.对本案重二审是否应当开庭、重一审是否违反审判程序或提级审理本案的问题。在重二审中，上诉人叶**拥的辩护人向本院提交了受害人叶某兵受伤照片、手绘现场平面图、陆河县人民检察院答复函、证人聚焦视频、证据调查笔录，据此提出上述问题。首先，关于本案二审是否开庭的问题。经查，上诉人叶**拥的辩护人提交证据实质是对本案认定证据主张非法排除、证据证明力大小的异议，因该类证据涉及受害人叶某兵伤情、事发现场和个人陈述、案涉证人证言的方面，与此相关的证据均经法定程序取证、经原一审、重一审出示、认证，在案证据已足以认定本案事实。重二审期间，本院经审阅卷宗材料，讯问上诉人，且二次通知上诉人的辩护人（按辩护人确认的诉讼送达地址）应在指定期限内提交辩护词。综上，本院认为，本案重二审不存在应当开庭审理的法定情形，决定采取书面审理方式符合法律规定，不采纳上诉人辩护人提出二审公开开庭的请求。其次，关于重一审是否违反审判程序的问题。上诉人叶**拥的辩护人提出重一审合议庭审判长在任职陆河县人民检察院期间分管控申科应回避的情形。经查，重一审时经二次开庭审理，在第一次庭审中审查了上诉人原辩护人提出的回避申请并予以驳回，第二次庭审中上诉人及原指定辩护人均未提出回避申请，本案亦查无重一审合议庭审判长参与本案公诉工作的情形。故本院对上诉人辩护人所提该项请求不予采纳。再者，关于本案是否提级至本院审理的问题。本案中，原公诉机关提出陆河检公量建[2018]78号量刑建议书，建议以犯故意伤害罪，判处人叶**拥三年六个月以上五年以下有期徒刑，本案即属基层法院刑事管辖案件的范围；查无重一审法院不宜继续管辖本案的情形。据此，本院对上诉人辩护人所提出该项请求不予采纳。2.对叶**拥是否构成故意伤害罪的问题。本案中，施暴人叶**拥有罪供述、受害人叶某兵陈述与证人证言虽有反复、前后矛盾的情形，但各方对在叶**拥与叶某兵发生厮打并发生伤害后果的事实确认上高度吻合，且有现场勘查笔录、辨认笔录、司法鉴定意见可印证等。据此，本案起因虽系叶某兵酒后滋扰他人引起口角争执在先，但如一方以暴力止争则是为不法。经查，叶**拥在厮打中操起塑料椅子击打叶某兵，其主观上具有故意伤害他人身体的过错，行为情节恶劣；叶某兵经司法鉴定为重伤二级，危害后果严重。因此，原判认定叶**拥犯故意伤害罪正确，本院予以确认；叶**拥所提其没有伤害叶某兵的主张与事实不符，本院不予采信。3.对叶**拥量刑如何认定的问题。本案中，叶某兵酒后滋扰他人在先，叶**拥被叶某兵咬伤经司法鉴定为轻微伤，即受害人本身有过错。同时，叶某兵在冰室房间内与张某强等人发生口角、相互推搡，又与叶**拥发生厮打。显然，叶某兵重伤二级的损伤后果具有多发性的原因力，而作案工具事后也无法查获，以上情形导致本案无法判断叶**拥伤害行为对叶某兵损伤后果的参与程度。结合叶**拥主观恶意大小、受害人过错情形、损伤后果原因具有多发性和行为危害参与度不明的多种因素，故叶**拥的犯罪行为具有应从轻的法定情节，其上诉提出改判事由部分成立，本院予以支持。本院认为，上诉人叶**拥与被害人叶某兵相互厮打，故意致人受伤的犯罪事实清楚、充分，情节严重，重一审判决认定上诉人叶**拥构成故意伤害罪、罪行当罚应属正确。本案中，上诉人叶**拥并非蓄意伤害他人而是事出有因，且自身亦受到伤害，是为偶犯；受害人虽经鉴定属重伤二级，但损伤后果原因具有多发性和行为危害参与度不明。据此，根据上诉人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，本院依法对上诉人叶**拥予以从轻处罚，重一审判决量刑不当，应予纠正。综上，重一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，唯量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省陆河县人民法院(2020)粤1523刑初43号刑事判决中的定罪部分；二、撤销广东省陆河县人民法院(2020)粤1523刑初43号刑事判决中的量刑部分；三、上诉人叶**拥犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月17日起至2021年7月16日止）。本判决为终审判决。审 判 长 许木胜审 判 员 施伟强审 判 员 陈世礼二〇二一年三月八日法官助理 范 力书 记 员 钟斯琳附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。