浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙02民终698号 上诉人（原审被告）：王叶秋，女，1976年8月29日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：徐晓倩，浙江浙甬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：竺丹儿，女，1982年10月9日出生，汉族，住宁波市奉化区。 被上诉人（原审原告）：陈胜有，男，1980年6月16日出生，汉族，住宁波市江北区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：潘江锋，浙江海泰（奉化）律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：戴娇娇，浙江海泰（奉化）律师事务所律师。 原审被告：戴明光，男，1976年8月5日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 上诉人王叶秋因与被上诉人竺丹儿、陈胜有、原审被告戴明光合同纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2020）浙0213民初4952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员孔华独任审理，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 王叶秋上诉请求：撤销一审判决，改判王叶秋不承担偿还126474.55元的责任。事实与理由：一、王叶秋与竺丹儿、陈胜有不构成连带共同担保。担保法司法解释第十九条第一款中的“分别”应该是指分别在同一保证合同或文件上达成共同保证的意思联络并作出共同保证的意思表示。而本案一审查明，王叶秋签署保证文件时根本未和竺丹儿、陈胜有在一起，王叶秋签署的是保证承诺书，没有约定保证方式是否为连带责任保证，而竺丹儿、陈胜有签署的是与债务人一起的借款保证合同，并约定保证方式为连带责任保证。虽然依据原来的法律规定，对担保方式约定不明的，视为连带保证，但这显然是一种推定的担保方式，与竺丹儿、陈胜有明确的连带保证有本质不同，也没有共同连带担保的意思联络。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条规定，未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保的，承担了担保责任的担保人不能向其他连带担保人追偿，该条规定同时阐明共同担保是各担保人在同一份合同书上签字、盖章、捺印。故新的担保规定与原来的担保法司法解释并不矛盾，而是进一步解释了共同保证的意思是在同一份合同或法律文件上同时或者分别作出表示。一审判决因王叶秋与竺丹儿、陈胜有分别提供保证，从而认定担保人之间为连带共同保证的认定有误。二、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，王叶秋与竺丹儿、陈胜有未约定相互追偿，也未约定共同担保的情况下，不应该按比例分担竺丹儿与陈胜有已承担的责任。三、即使王叶秋要按比例承担保证责任，也应该是在竺丹儿与陈胜有向债务人（宁波品奥汽车服务有限公司，以下简称品奥公司）追偿后，债务人不能清偿的部分，再向其他连带共同担保人追偿。首先，竺丹儿与陈胜有并未证明其向品奥公司追偿过；其次，品奥公司破产一案尚未清算完毕，不能证明债务人的无法清偿部分具体数额，金融借款合同纠纷一案执行尚未终结，因此，在此情况下要王叶秋先行分担相应的保证责任，显然没有依据。四、在前涉执行案件中，王叶秋的银行账户被司法划扣14782.46元，王叶秋承担的这部分竺丹儿、陈胜有也理应分担。 竺丹儿与陈胜有共同辩称：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，案涉纠纷发生在民法典实施之前，故适用之前的法律和司法解释，本案应适用担保法及其司法解释的相关规定。担保法及其司法解释并未规定将起诉共同保证人作为前置程序。在宁波市奉化区人民法院（2020）浙0213民初878号案件中，王叶秋与竺丹儿、陈胜有均是债务清偿连带保证责任人，竺丹儿、陈胜有承担责任后有权向王叶秋进行追偿。综上，请求驳回上诉，维持原判。 戴明光未作陈述。 竺丹儿与陈胜有向一审法院起诉请求：戴明光、王叶秋共同归还借款550000元，承担保证责任252949.095元，并支付按802949.095元自起诉之日起至实际履行之日止按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 一审法院认定事实：竺丹儿、陈胜有系夫妻关系。戴明光、王叶秋原系夫妻关系，于2015年4月29日办理离婚登记。品奥公司成立于2013年2月26日，戴明光持股96%，王叶秋持股4%，该院于2020年9月30日裁定受理品奥公司破产清算一案。 2016年5月27日，陈胜有向戴明光转账500000元。2017年12月30日，戴明光通过微信向竺丹儿借款50000元，竺丹儿于次日向戴明光转账交付借款。2018年6月13日，就上述500000元借款及品奥公司向宁波奉化农村商业银行股份有限公司萧王庙支行（以下简称农商银行萧王庙支行）的500000元借款戴明光向陈胜有出具借条一份，借条载明：“今向陈胜有借款人民币壹佰万元整（?1000000），备注：其中伍拾万元现金借款另伍拾万元担保。” 2018年6月14日，品奥公司向农商银行萧王庙支行出具公司借款决议一份，载明：“经股东会（或董事会）决议通过，向农商银行萧王庙支行申请贷款金额伍拾万元整，贷款由自然人陈胜有夫妻保证，借款期限2018年6月14日至2019年6月13日。本公司愿意承担此借款的全部法律责任。特此决议。”该份决议附有品奥公司的公章及其法定代表人戴明光的印章及股东王叶秋、戴明光的签名。同日，农商银行萧王庙支行与品奥公司、陈胜有、竺丹儿签订《流动资金保证借款合同》，王叶秋、戴明光向农商银行萧王庙支行出具保证函一份。 2020年4月2日，该院立案受理农商银行萧王庙支行与品奥公司、戴明光、王叶秋、陈胜有、竺丹儿金融借款合同纠纷一案，2020年5月11日该院作出（2020）浙0213民初878号民事判决，判决品奥公司于判决生效后十日内归还给农商银行萧王庙支行借款本金500000元，并支付截止2019年10月31日的利息2446.88元及按《流动资金保证借款合同》约定利率自2019年11月1日起计算至款清日止的利息、罚息、复利；戴明光、王叶秋、陈胜有、竺丹儿对以上款项承担连带保证责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。案件受理费8224元，减半收取4412元，保全费2870元，共计7282元，由品奥公司、戴明光、王叶秋、陈胜有、竺丹儿共同负担。经该院执行后，2020年10月20日陈胜有向农商银行萧王庙支行支付505898.19元，用于归还品奥公司核销贷款。 一审法院认为，案件的争议焦点是：一、案涉借款550000元是否为戴明光、王叶秋夫妻共同债务；二、陈胜有、竺丹儿承担担保责任的505898.19元能否要求其他连带责任保证人即戴明光、王叶秋清偿其应承担的份额。 关于争议焦点一，案涉借款由两部分组成2016年5月27日陈胜有向戴明光转账500000元、2017年12月31日竺丹儿向戴明光转账50000元，均发生在戴明光、王叶秋办理离婚登记后，2018年6月13日戴明光向陈胜有出具的借条载明的借款人也是“戴明光”，且竺丹儿、陈胜有提交的证据亦不足以证明案涉借款为戴明光、王叶秋共同债务，故案涉借款应为戴明光个人债务，竺丹儿、陈胜有有权要求戴明光返还借款550000元并支付以550000元为基数自起诉之日起至款清之日止按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”在宁波市奉化区人民法院（2020）浙0213民初878号农商银行萧王庙支行与品奥公司、戴明光、王叶秋、陈胜有、竺丹儿金融借款合同纠纷一案中，竺丹儿、陈胜有、戴明光、王叶秋均为案涉债务清偿的连带责任保证人，各保证人之间未约定各自承担的保证份额，竺丹儿、陈胜有、戴明光、王叶秋应当认定为对品奥公司的债务承担连带共同保证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”竺丹儿、陈胜有、戴明光、王叶秋连带责任保证人没有约定各自的承担比例，则应当就债务人品奥公司不能清偿的部分平均分担责任，也即各承担债务四分之一的保证责任。经该院执行后陈胜有于2020年10月20日向农商银行萧王庙支行支付505898.19元，且该院于2020年9月30日裁定受理品奥公司破产清算一案。故竺丹儿、陈胜有有权要求戴明光、王叶秋各偿还126474.55元，并以126474.55元为基数支付自起诉之日起至款清之日止按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。戴明光经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出判决：一、戴明光于判决生效之日起十日内向竺丹儿、陈胜有返还借款550000元，并以550000元为基数支付自2020年12月1日起至款清日止按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、戴明光于判决生效之日起十日内偿还竺丹儿、陈胜有126474.55元，并以126474.55元为基数支付自2020年12月1日起至款清日止按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、王叶秋于判决生效之日起十日内偿还竺丹儿、陈胜有126474.55元，并以126474.55元为基数支付自2020年12月1日起至款清日止按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；四、驳回竺丹儿、陈胜有其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费11829元，减半收取5914.50元，保全费4520元，合计10434.50元，由戴明光负担8791元，王叶秋负担1643.50元。 二审中，王叶秋向本院提交了司法划扣凭证，拟证明王叶秋账户被执行划扣14782.46元。竺丹儿、陈胜有质证认为，划扣时间是2020年9月8日，这份司法划扣清单在一审中已经有了，故不应属于二审新证据；划扣清单上附的执行案号是对应宁波市奉化区人民法院（2020）浙0213民初878号案件，愿意在本案中根据各自的比例予以相应扣减。本院经审查对上述证据予以认定。其他当事人均未提供新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明，宁波市奉化区人民法院（2020）浙0213民初878号案件执行过程中，王叶秋被一审法院司法划扣14782.46元。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，法律、司法解释另有规定的除外，故本案应适用民法典实施前的法律或司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款，竺丹儿、陈胜有、戴明光、王叶秋均为宁波市奉化区人民法院（2020）浙0213民初878号案件中案涉债务清偿的连带责任保证人，各保证人与债权人没有约定保证份额，故应当认定为竺丹儿、陈胜有、戴明光、王叶秋对品奥公司的债务承担连带共同保证。尽管陈胜有、竺丹儿是以保证人的身份签署《流动资金保证借款合同》，而王叶秋则是向农商银行萧王庙支行出具保证函一份，客观上构成两个以上保证人对同一债务均承担保证责任，其分别提供保证的形式并不影响共同保证关系的成立。现陈胜有、竺丹儿已经承担担保责任，其有权要求王叶秋作为其他连带责任保证人清偿其应承担的份额。根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，已经承担保证责任的保证人同时拥有两项追偿权：一是向债务人追偿，二是向其他连带保证人追偿，此两项追偿权是并列的，并无先后之分。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款中“向债务人不能追偿的部分”的规定，并不意味着已经承担保证责任的保证人只能先向债务人行使追偿权，在债务人无法完全清偿时，才能就不能清偿的部分向其他连带保证人追偿，而是明确在已经承担保证责任的保证人向债务人主张追偿后，其余保证人承担的责任形式是补充清偿责任。因此，一审判决王叶秋就陈胜有、竺丹儿承担担保责任的505898.19元清偿其应承担的份额并无不当。二审中，王叶秋举证证明其已因宁波市奉化区人民法院（2020）浙0213民初878号案件被执行划扣14782.46元，陈胜有、竺丹儿亦愿意在本案中根据各自的比例予以相应扣减，本院予以扣减。 综上所述，王叶秋的上诉请求部分成立，予以支持；不合理部分，应予驳回。因王叶秋提交新的证据，一审判决结果应部分纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持宁波市奉化区人民法院（2020）浙0213民初4952号民事判决第一项、第二项，即：第一项为原审被告戴明光于本判决生效之日起十日内向被上诉人竺丹儿、陈胜有返还借款550000元，并以550000元为基数支付自2020年12月1日起至款清日止按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；第二项为原审被告戴明光于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人竺丹儿、陈胜有126474.55元，并以126474.55元为基数支付自2020年12月1日起至款清日止按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 二、撤销宁波市奉化区人民法院（2020）浙0213民初4952号民事判决第三项、第四项； 三、上诉人王叶秋于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人竺丹儿、陈胜有119083.32元，并以119083.32元为基数支付自2020年12月1日起至款清日止按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 四、驳回被上诉人竺丹儿、陈胜有其他诉讼请求。 一审案件受理费11829元，减半收取5914.50元，保全费4520元，合计10434.50元，由原审被告戴明光负担8791元，上诉人王叶秋负担1544.50元，被上诉人竺丹儿、陈胜有负担99元。二审案件受理费2829.50元，由上诉人王叶秋负担2659.50元，由被上诉人竺丹儿、陈胜有负担170元。 本判决为终审判决。 审判员 孔 华 二〇二一年三月二十二日 书记员 夏晶晶