甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘06民终78号 上诉人（原审原告）：慕娟娟，女，1990年1月13日出生，汉族，大学文化，户籍地甘肃省合水县，现住甘肃省武威市。 委托诉讼代理人：甄世宏，甘肃濂继胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武威农村商业银行股份有限公司，住所地：甘肃省武威市凉州区胜利街**。 法定代表人：潘发军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李兴东，男，1992年1月14日出生，汉族，户籍地甘肃省武威市，系武威农村商业银行股份有限公司人力资源部副总经理。 委托诉讼代理人：寇锡德，甘肃森博律师事务所律师。 上诉人慕娟娟因与被上诉人武威农村商业银行股份有限公司（以下简称武威农商银行）劳动争议纠纷一案，不服武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初8758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人慕娟娟及其委托代理人甄世宏，被上诉人武威农商银行委托诉讼代理人李兴东、寇锡德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 慕娟娟上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二、三项，依法改判；2.请求依法判令被上诉人向上诉人支付2020年6月份11天工资（5247元-1520元）3727元、扣发的绩效工资1800元；3.请求依法判令被上诉人向上诉人支付2020年1-6月份加班工资20034元、延时加班费（2020年4月9日-4月30日）9838.13元；以前年度休息日加班工资343440元，带薪年休假42930元（备注：上述2、3项计算均按日工资477元标准）；4.请求依法判令被上诉人向上诉人支付2019年度扣发绩效工资3100元；5.请求依法判令被上诉人向上诉人支付经济补偿金78170.5元以及百分之五十的额外经济补偿金39085.3元；6.请求依法判令被上诉人向上诉人支付经济赔偿金78170.5元（第5、6项请求按9.5个月计算）；7.请求依法判令被上诉人退还上诉人作为职工时强制入股股金666504元归还即将到期的贷款；8.请求依法判令被上诉人因在全市农商行系统“停岗通报、扣发工资”对上诉人进行赔礼道歉，并支付因此造成上诉人名誉损失及精神抚慰金10000元；9.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决存在适用法律错误，因未足额支付劳动报酬等单方行为导致上诉人被迫提出解除劳动合同，应当予以经济赔偿。2.一审判决认定事实不清，经济补偿金和经济赔偿金计算依据错误。3.被上诉人的股金带有极强的职工身份性质，上诉人目前已经不具备该公司职工身份，理应退还或以股抵贷（贷款本身就因股金而产生的）。4.因被上诉人单方“停岗清收通报，私自扣发工资”行为，上诉人名誉受损，并造成了巨大心理创伤和倍负精神压力，理应进行赔礼道歉、消除影响，支付名誉损失赔偿。 武威农商银行答辩要求维持原判。 慕娟娟向一审法院起诉请求:1、依法判令被告与原告解除劳动关系；2、依法判令被告向原告支付2020年6月份扣发工资加班工资和其他未发工资总计430307.13元；具体明细为：①6月份工资5008.50元（日工资477×10.5天)，未计发绩效工资1800元;②延时工作时间加班费9838.13元[477/8×5小时×22天（4月9日-30日连续加班，每天5小时×150%]；③2020年休息日加班费20034元（477元×21天×200%）；④以前年度休息日加班费343440元[477元×7.5（年）×12（月）×4（天）×200%]；⑤带薪年休假42930元（477元×5天×6年×300%）；⑥2019年未计发绩效工资3100元；⑦2020年未计发活动配置费用4157元。3、依法判令被告向原告支付经济补偿金99015.94元（月平均10422.73元×9.5年），同时支付经济赔偿金99015.94元以及百分之五十的额外补偿49507.97元；4、依法判令被告退还原告作为职工时强制入股股金666504元；5、依法判令被告向原告支付名誉赔偿及精神抚慰金10000元，交通费2000元，并对原告被“停岗通报、扣工资”一事进行赔礼道歉，消除影响；6、依法判令被告向原告支付因其违法侵害原告权益导致原告诉讼期的收入损失30000元；7、本案的诉讼费用由被告承担。以上项合计：1287335.04元。 一审法院认定事实：2011年1月原告慕娟娟通过劳务派遣到被告武威农商银行工作，工作岗位为综合柜员，2013年2月26日经甘肃省农村信用社联合社审批转正，工作期间，双方签订了劳动合同，工资按月支付。2020年6月4日被告以原告未完成整改清收亲属贷款为由，对被告作出停岗清收的决定，停岗期间只计发最低生活费，工资专户管理扣收贷款。原告拒不接受此决定，多次协调未果，于2020年6月10日向被告递交解除劳动合同通知书后，于2020年6月11日离岗。2020年6月18日，原告向武威市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求被告支付补偿金及加班费等。2020年8月5日，武威市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲字[2020]第59号仲裁裁决书，裁决如下：1、武威农村商业银行股份有限公司与慕娟娟于2020年6月10日解除劳动合同；2、武威农村商业银行股份有限公司支付慕娟娟2020年1月至6月休息日（共计15天）加班工资8193元；3、武威农村商业银行股份有限公司支付慕娟娟7.5月工资经济补偿金44550元；4、慕娟娟的其他诉讼请求不予支持。原告认为武威市劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误，裁决结果显失公正，遂起诉本院，请求依法处理。另查明，原告2020年5月份工资已发清，6月发放工资1520元，离职前12个月的工资总额为76281.01元，月平均工资为6356.75元，日工资收入为292.26元；原告2020年4月9日至4月30日，按被告通知要求，对羊下坝支行2019年8月20日至2020年4月20日办理的重要空白凭证排查，平均延时工作5小时；原告2019年1、3、10、11、12月休息日分别加班9、3、4、5、7天，共计28天；2020年1、3、4、5月休息日分别加班1、6、6、6天，共计19天，原告2018年已休年休假5天（2018年8月20日至8月24日），2019年年休假5天未休。一审法院认为，被告武威农商银行以原告慕娟娟未完成整改清收亲属借款为由，对原告发文实行停岗清收，停岗期间只计发最低生活费，工资专户管理扣收贷款的决定，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：...（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。”原告要求解除合同，依法予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第四项、第四十六条第一款规定，被告应当向原告支付经济补偿；第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原告在被告处工作时间为7年4个月，被告应当按6356.75元/月的工资标准向原告支付7.5个月的经济补偿47675.63元(6356.75元/月×7.5月)。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”原告2020年6月工作10天，被告应当支付工资2150.20元[（基础工资2876.70元＋绩效工资18000元）÷21.75天×10天]，扣除已给付的工资1520元，补发工资630.20元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法有国务院规定。”原告2020年4月9日至4月30日，按被告通知要求，每天平均延长工作时间5小时，被告应支付延长工作时间工资报酬6027.86元（292.26元/天÷8小时×5小时×22天×150%），原告2020年1月至5月休息日加班共计19天，被告应当按292.26元/天的工资收入标准向原告支付19天加班工资11105.88元（292.26元/天×19天×200%）。公民认为自己的合法权益受到侵害，应当按照法律规定的时效及时主张自己的权利。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”根据本案查明的事实，原告要求被告支付2019年1月至12月休息日加班工资报酬符合法律规定，应予支持。原告2019年全年休息日加班28天，被告应当支付加班费16366.56元（292.26元/天×28天×200%）。根据有关规定，年休假可以集中、分段、跨年度安排，原告2018年年休假已休，要求支付2019年年休假工资之诉请符合法律规定，应予支持。原告2019年年休假为5天，被告应当支付原告年休假工资4383.90元（292.26元/天×5天×300%）。至于原告要求被告支付2019年之前的休息日加班费、2018年之前的年休假工资的请求，因原告已知道自己的权利被侵害，应当及时申请仲裁，但是原告直到2020年6月1日，才向武威市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，原告主张该时间段的劳动争议已经超过劳动争议申请仲裁时效，应当依法驳回。原告要求被告支付经济赔偿金、经济赔偿金百分之五十额外补偿的请求，因原告属自愿解除劳动合同，被告不存在强迫原告解除劳动合同的事实，该诉讼请求不予支持。另外，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，原告要求被告支付2020年活动配置费、退还股金、赔偿精神抚慰金、交通费、诉讼期间的损失及赔礼道歉等请求，不属于劳动人事争议处理的范围，故原告的上述请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条第一款、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条之规定，判决：一、武威农村商业银行股份有限公司与慕娟娟于2020年6月10日解除劳动合同；二、武威农村商业银行股份有限公司支付慕娟娟7.5个月工资经济补偿金47675.63元；三、武威农村商业银行股份有限公司补发慕娟娟2020年6月份工资差额630.20元；支付2020年4月9日至4月30日延长工作时间工资报酬6027.86元；2020年1月至6月休息日加班工资11105.88元；2019年休息日加班工资16366.56元；2019年年休假工资4383.90元。该项合计38514.40元。以上给付款项限判决生效后10日内付清。四、驳回慕娟娟的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由武威农村商业银行股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人慕娟娟申请证人张某、陈荣出庭作证，证明被上诉人强行要求员工入股的事实；提供《2019年收官冲刺及2020年开门红费用分配表》复印件一份，该分配表中记载对上诉人分配的金额在其工资账户的明细对账单中有相同数额的现金存入记载，证明被上诉人发放工资的方式包含有现金存入的方式，一审在计算上诉人离职前12月的月平均工资数额时，将在此期间上诉人工资账户中实际是由被上诉人转账存入和现金存入的四笔（分别是2019年7月30日1780元、2019年12月13日2924元、2020年1月23日3040元、2236.50元）共计9980.50元未计算在内错误。被上诉人对证人证言中员工入股的证明内容没有异议，对证明被上诉人强行要求员工入股的证明内容提出异议，认为证人证言不能证明存在被上诉人强行要求员工入股的事实；被上诉人对《2019年收官冲刺及2020年开门红费用分配表》复印件提出异议，主张其发放工资均有记账凭证及给职工工资账户备注项目予以核查，该证据无法确认该复印件的出处。上诉人对一审判决认定其离职前12个月的工资总额、2020年加班天数提出异议，被上诉人对一审认定的事实没有异议。对当事人二审争议的事实，本院判定如下：上诉人二审提供的证人证言只能够证明被上诉人倡议全体员工入股，但不能证明员工入股系被上诉人强行要求，故对证人证言不予认定。对《2019年收官冲刺及2020年开门红费用分配表》复印件，该复印件无法证明其真实性，对其证明效力不予认定。经二审查明，一审认定的事实中除了上诉人离职前12月的月工资总额、月平均工资数额、日平均工资数额及2020年休息日加班天数认定有误，应当纠正为离职前12月的月工资总额78652.65元，月平均工资数额为6554.39元，日平均工资为301.35元，2020年2020年1、3、4、5、6月休息日分别加班1、6、6、7、1天，共计21天之外，二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人之间形成劳动合同关系及对劳动关系解除均没有异议。现双方争议的焦点主要有：1.上诉人2020年6月份工资数额应当如何认定。对6月份已经发放1520元双方没有异议，上诉人主张应当按照其离职前12月的月平均工资为标准计算补发，被上诉人主张应当按照其每月固定工资数额为标准计算。经查，上诉人每月应发的固定工资数额明确，一审依据固定工资数额和每月固定计发的绩效工资之和按其实际上班天数计算补发数额并无不当。2.上诉人离职前的12个月（即2019年6月-2020年5月）的月平均工资数额如何确定。上诉人主张除了将该期间其工资账户内所有由被上诉人转入的款项均作为工资计算在内，还应将转账存入和现金存入的四笔9980.50元计算在内，总计工资总额为125072.70元，月平均工资为10422.73元，日平均工资为479.20元，因其一审计算失误，日平均工资按一审中477元主张。被上诉人抗辩其没有给上诉人现金发放工资及津补贴的方式，除了上诉人主张的9980.50元不能计入，还应当将被上诉人发放的疫情防控补贴、上一年度绩效工资等项目予以剔除。经查，双方对工资构成没有约定。劳动部《工资支付暂行规定》第三条规定，本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六个部分组成，第十一条规定有关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额的范围。一审认定上诉人离职前12月工资总额为76281.01元，该数额的构成是在上诉人主张的总额中，除了剔除上诉人否认由其转账存入和现金存入的9980.50元之外，还剔除了被上诉人认可由其发放的2019年6月9日5174.95元，2019年9月10日1000元，2019年10月23日548.17元，2019年12月30日29964.60元，2020年1月10日1000元，2020年2月7日1215.64元，2020年4月10日607.83元七笔，对这七笔款项，被上诉人提供的记账凭证可以显示，2019年10月23日发放的548.17元系中秋、国庆加班工资，2020年2月7日发放的1215.64元系春节加班工资，2020年4月10日发放的607.83元系清明节加班费，以上三项共计2371.64元应当计入工资总额，一审对此剔除不当，二审予以纠正；2019年6月9日发放的5174.95元系2019年上半年员工福利费，2019年9月10日发放的1000元系中秋节福利，2019年12月30日发放的29964.60元系生育保险津贴，2020年1月10日发放的1000元系元旦福利，以上四笔员工福利不应列入工作总额，生育保险津贴发放主体不是被上诉人，系上诉人享受的社会保险范围，不应当计入工资总额，一审予以剔除适当；上诉人主张转账存入和现金存入的9980.50元应当计入工资总额，但其二审提供的证据不能证明其主张，一审予以剔除适当，综上，将一审不应当剔除的2371.64元予以纠正，上诉人离职前的12个月的月工作总额为78652.65元，月平均工资数额为6554.39元，日平均工资为301.35元。3.上诉人主张的延时加班费、休息日加班费、未休带薪年休假加班费的主张如何认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第一条第三项规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。上诉人主张应当从2011年开始支持其三项加班费，经查，上诉人与被上诉人现在解除的是双方于2017年6月1日签订期限从2017年6月1日起至2022年5月31日止的劳动合同，之前的劳动合同已到期终止。上诉人未就已经到期的劳动合同举证证明被上诉人承诺支付加班费的时间，即应当以合同终止的期限为劳动争议发生之日，上诉人在规定的期限内没有申请仲裁，在此期间的诉求主张已超过仲裁时效；对2017年6月1日之后的加班费主张，上诉人对其2017年6月1日之后至2018年存在加班情况未提供任何证据举证证明，《工资支付暂行规定》第六条规定用人单位保留书面记录支付劳动者工资的资料的期限为两年，故上诉人不能提供证据，应当承担举证不能的法律后果。对一审已经认定的加班事实，上诉人提出2020年5月和6月各少认定1天休息日加班的主张，经核实属实，二审予以纠正，一审按照上诉人离职前12月的月平均工资数额为标准计算加班费，对此双方当事人均没有提出异议，因二审对上诉人离职前12月的月平均工资数额重新认定，对上诉人加班费的数额也应当重新计算予以纠正，2020年4月9日至4月30日延长工作时间工资报酬6215.34元（301.35元/天÷8小时×5小时×22天×150%）；2020年1月至6月休息日加班工资12656.70元（301.35元/天×21天×200%）；2019年休息日加班工资16875.60元（301.35元/天×28天×200%）；2019年年休假工资4520.25元（301.35元/天×5天×300%）。以上总计40267.89元。4．上诉人主张2019年绩效工资3100元未发的主张是否成立。对该主张，被上诉人抗辩应当予以发放，未发放的原因是被上诉人单位性质特殊，绩效工资实际并不能在当年全部核算发放，这3100元系上诉人离职后才核算出来，因双方劳动争议纠纷搁置发放。对上诉人的该主张二审予以认定。5.对上诉人主张劳务派遣期间的2年应当计入工作年限，支付经济补偿金应当按照9.5个月计算的主张是否成立。经查，上诉人2011年1月通过劳务派遣方式到被上诉人处工作，工作岗位为综合柜员，2013年2月26日经甘肃省农村信用社联合社审批转正，工作期间，双方签订了劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的情形属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。根据以上规定，上诉人主张劳务派遣期间应当计入工作年限的主张成立，予以支持。6.上诉人提出被上诉人应当承担经济补偿金之外再加50%的经济补偿金及一倍的经济赔偿金的主张是否成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。一审依据以上规定，认定被上诉人存在用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的情形，导致上诉人提出解除劳动合同，被上诉人应当给上诉人支付经济补偿，符合以上法律规定。上诉人主张被上诉人应加付经济补偿金、经济赔偿金的主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一》第四十五条规定，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。本条法律规定是对用人单位存在恶意行为时，可以由其承担惩罚性赔偿责任。在本案中，被上诉人虽然存在未按照法律规定足额发放上诉人加班费的事实，但并非上诉人恶意克扣或者拖欠，故不适用本条规定。上诉人的该项主张不能成立。7.上诉人提出入股股金应当归还在被上诉人处的贷款及要求被上诉人进行赔礼道歉并支付精神抚慰金的主张能否成立。上诉人提出的以上主张，一审认定不属于劳动争议处理的范围不予支持，符合法律规定。 综上所述，上诉人慕娟娟的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下： 一、维持武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初8758 号民事判决第一项； 二、撤销武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初8758 号民事判决第二、三、四项； 三、变更武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初8758 号民事判决第二项“武威农村商业银行股份有限公司支付慕娟娟7.5个月工资经济补偿金47675.63元”为被上诉人武威农村商业银行股份有限公司支付上诉人慕娟娟9.5个月工资经济补偿金62266.71元； 四、变更武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初8758 号民事判决第三项“武威农村商业银行股份有限公司补发慕娟娟2020年6月份工资差额630.20元；支付2020年4月9日至4月30日延长工作时间工资报酬6027.86元；2020年1月至6月休息日加班工资11105.88元；2019年休息日加班工资16366.56元；2019年年休假工资4383.90元。该项合计38514.40元。”为被上诉人武威农村商业银行股份有限公司支付上诉人慕娟娟2020年6月份工资差额630.20元；支付2019年绩效工资3100元；支付2020年4月9日至4月30日延长工作时间工资报酬6215.34元；2020年1月至6月休息日加班工资12656.70元；2019年休息日加班工资16875.60元；2019年年休假工资4520.25元。以上总计43998.09元。 以上给付款项限判决生效后10日内付清。 五、驳回上诉人慕娟娟的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，由被上诉人武威农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢妍红 审判员  张宗鹏 审判员  蒋辉明 二〇二一年三月二十五日 书记员  何 琳