江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10803号上诉人(原审原告)：南京银城物业服务有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路**银城广场**。法定代表人：李春玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈文庆，江苏海越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京熊猫投资发展有限公司，住所地南，住所地南京市中山东路**v>法定代表人：臧建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李强，北京市中伦（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭杰，北京市中伦（南京）律师事务所实习律师。上诉人南京银城物业服务有限公司（以下简称银城公司）因与被上诉人南京熊猫投资发展有限公司（以下简称熊猫公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初9294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。银城公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.双方的《前期物业服务合同》约定业主大会召开，业主委员会受全体业主委托与物业管理企业签订物业服务合同生效时，该合同才自动终止。但是事实上，2018年8月17日，熊猫公司向银城公司发出解约函件时，浦发银行并未有解约的意思表示。被上诉人和浦发银行南京分行于2019年12月后补的情况说明，均不能认定为是浦发银行当时的意思表示，也不能用以证明熊猫公司2018年8月的解约行为不够成违约。2.熊猫公司辩称其于2018年9月1日与南京熊猫新兴公司签订了物业服务合同，新物业服务公司进场，前期物业服务合同终止。但该行为并不满足《中华人民共和国合同法》行使合同解除权的规定，故而被上诉人的上述行为为违约行为。二、一审法院判决驳回上诉人关于赔偿损失的全部诉求违反法律原则。上诉人在一审庭审时提供了充足的证据证明其为了切实履行合同而做出了大量的工作，根据《中华人民共和国合同法》和《民法通则》有关诚实守信、公平原则的规定，该部分的损失应当由被上诉人予以赔偿。熊猫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持原判。本案只有两个业主，根据法律规定无需成立业主委员会，直接由两位业主决定相关事项。两位业主已经均同意聘请新的物业公司，该行为符合合同的约定和法律规定，前期物业服务合同已符合终止条件，被上诉人不应承担任何的责任。银城公司一审诉讼请求：1.判令熊猫公司赔偿银城公司经济损失2082305.32元；2.熊猫公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：南京市中山东路301号地块1项目系由熊猫公司投资开发的建设项目，该项目有A、B两幢楼，其中A楼是开发单位熊猫公司自用。2015年11月1日，上海浦东发展银行股份有限公司（以下简称浦发银行）与熊猫公司签订房屋定向建造购置协议，浦发银行有意购买B楼及部分地下建筑作为金融机构的营业办公需求，熊猫公司按照其要求制造并出售该项目的B座及部分地下建筑。2016年11月20日，银城公司向熊猫公司发出投标函，称已收到熊猫公司总部及科技中心项目物业管理服务的招标文件，愿以6095018.75元的总价，按上述项目招标的条件完成合同约定的物业服务。该招标函后附投标报价单，其中表明投标总价合计6095018.75元，前期工程介入（第一阶段）40742.48元。2016年12月8日，熊猫公司向银城公司发出了中标通知书，称其在熊猫公司总部及科技中心项目物业管理服务中中标，中标金额6095018.75元，项目经理吴淑萍。2016年12月9日，熊猫公司（甲方）与银城公司（乙方）签订了熊猫公司建设（301地块1项目）总部及科技中心项目物业管理服务前期物业服务合同。物业名称熊猫公司总部及科技中心，占地面积28237.6平方米，建筑面积217234.7平方米。关于服务费用：双方约定采用酬金制，物业服务费用按业主房屋的建筑面积计算，办公用房：8.0元/月.平方米；物业服务费用由物业服务支出和乙方的酬金构成。乙方在预收的物业服务费用中采用第2种方式先提取酬金，第2种方式为乙方每半年按应收的物业服务资金5%的比例提取。除酬金以外的物业服务费归业主所有，由乙方代管。关于物业的承接验收：甲方应当于本物业交付前2个月时，通知乙方承接验收物业，移交物业共用部分、共用设施设备和共用场地、物业管理用房及有关资料。乙方应当会同甲方对本合同附件三、附件四规定的物业公用部位、共用设施设备进行查验，并签订物业承接验收确认书，作为界定各自在开发建设和物业管理方面承担责任的依据。关于合同期限：本合同期限自2016年12月9日起至业主大会召开，业主委员会受全体业主委托与物业管理企业签订物业服务合同生效时，本合同自动终止。2016年12月21日，熊猫公司（甲方）与银城公司（乙方）签订了关于《南京熊猫投资发展有限公司建设总部及科技中心项目（301地块1项目）前期物业服务合同》的补充协议，该协议对“前期物业服务合同”作出补充、修改，其中包括根据“前期物业服务合同”，甲方向乙方交付物业、乙方承接物业以甲方向乙方发出的书面通知为准。2017年5月27日，熊猫公司（甲方）与上海浦东发展银行股份有限公司（以下简称浦发银行）（乙方）签订《浦发大厦》商品房预售合同，甲方将玄武区中山东路301号浦发大厦801室销售给乙方，该商品房建筑面积1854.08平方米，单价为20600元/平方米，合计84783832元。甲方应于2018年1月31日前向乙方交付该商品房。合同另对定金、付款、交付、配套基础设施、房屋交付和接收手续等做出了约定。同日，双方另外就浦发大厦101室、102室、201室、301室、401室、501室、601室、701室、901室、1001室、1101室、1201室、1301室、1401室、1501室、1601室、1701室签订商品房预售合同。2018年5月23日，中山东路301号地块1项目B楼由建设单位组织竣工验收合格，并于2018年6月7日向南京市城乡建设委员会申请备案，2018年6月8日，南京市城乡建设委员会予以备案。2018年8月20日，中山东路301号地块1项目A楼由建设单位组织竣工验收合格，并于2018年8月27日向南京市城乡建设委员会申请备案，2018年8月29日，南京市城乡建设委员会予以备案。2018年6月25日，熊猫公司向浦发银行出具《关于接收定制房屋的函》，表明案涉工程已完成竣工备案，向其交付案涉工程B楼。2018年7月27日，银城公司向熊猫公司发出工作联系函，称我公司就各项前期介入准备工作已经就绪，望贵方给予明确进场时间，以便项目现场承接查验、资料移交和后续物业服务工作。2018年8月17日，熊猫公司向银城公司发出回函，称因该物业项目发生了客观的变化，相关业主经沟通已决定聘请南京熊猫新兴公司从事物业管理服务，贵我双方的《合同》已无法履行而必须终止。因此我方提议双方相互理解、协商解决，妥善处理《合同》相关事宜。2018年9月1日，熊猫公司（甲方）与南京熊猫新兴实业有限公司（以下简称熊猫新兴公司）（乙方）签订熊猫大厦浦发大厦前期物业服务合同，合同约定物业名称熊猫大厦、浦发大厦，位置南京市玄武区梅园新村街道中山东路301号地块1片区，建筑面积熊猫大厦146821.54平方米，浦发大厦67936.16平方米，甲乙双方约定物业管理项目交付时间为2019年1月1日，物业服务费用，本物业管理区域物业公共服务的收取方式为包干制，合同总金额931万元。另外双方对权利义务、物业管理事项、物业服务标准等内容作出约定。合同签订后，两栋大厦已经于2019年7月向熊猫新兴公司进行了移交。2018年9月18日，银城公司向熊猫公司发出解约损失赔偿沟通函，银城公司主张投标文件印制费用2万元，现场踏勘及方案沟通人力及交通费用10万元，提前储备项目服务人员支出906536.07元，两年度酬金2085453.12元，解约品牌声誉损失10万元。共计损失赔偿总额为3211989.19元。2019年3月5日，银城公司向熊猫公司发出律师函，要求熊猫公司承担因解约行为对其造成的损失3211989.19元。2019年6月20日，熊猫公司向银城公司发出告知函，称基于《前期物业服务》及《补充协议》约定和法律规定，我公司不存在违约行为，也无需承担违约责任。2019年12月23日，上海浦东发展银行股份有限公司南京分公司（以下简称浦发银行南京分行）出具情况说明，称南京市中山东路301地块1项目系熊猫公司投资开发，有A、B两栋楼，其中A楼是熊猫公司自用，B楼是上海浦东发展有限公司（以下简称浦发公司）购买作为南京分行办公，并于2017年5月27日签署了《南京市商品房预售合同》。中山东路301地块1项目仅有两名业主。案涉工程竣工验收备案后，熊猫公司及浦发银行南京分行经协商研究共同决定终止熊猫公司与银城公司之间的《前期物业服务合同》，且共同聘请熊猫新兴公司为A楼、B楼的物业服务提供方。并委托熊猫公司代表两位业主与熊猫实业公司签订物业服务合同及移交物业事宜，同时办理银城物业公司合同终止事项。《上海浦发发展银行自有房产管理规程》6.5.5条规定，房产属地使用人应妥善管理使用房产并进行必要的维护保养工作。房产使用过程中，项目属地使用人应按照当地政府物业管理规定和《上海浦东发展银行物业管理规程》相关规定委托物业管理单位对所使用的房产做好物业管理，并签署物业管理合同。案件一审审理过程中，熊猫公司提供证人胡某（浦发银行南京分行员工）出庭作证，胡某称其为浦发银行项目办工作人员，2018年8月份左右，其代表浦发银行南京分行与熊猫公司多次与银城公司协商终止前期物业服务合同事宜，未能达成一致意见。后熊猫公司向银城公司发出终止履约回函，熊猫公司与熊猫新兴公司签订前期物业服务合同，浦发银行南京分行均知晓并同意。Ｂ栋大楼购买后由浦发银行南京分行具体使用，根据《上海浦发发展银行自有房产管理规程（Ｂ／Ｏ）》的通知，浦发银行南京分行有权利更换物业公司。关于浦发银行南京分行与熊猫公司提供的情况说明，其为经办人之一，文件由熊猫公司起草，因其本人熟悉事情具体过程，由本人对内容审核，交由严主任审核，最后由分管行长签字，最后加盖公司公章。但是胡某认为熊猫公司与熊猫新兴公司签订的前期物业服务合同，仅仅是请求熊猫新兴公司负责看护，并非提供真正的物业服务。案涉Ｂ栋大楼并未实际交付，双方签订买卖合同时约定购买Ｂ栋为毛坯房，后又委托熊猫公司进行装修，2019年5月份公司内部完成审批手续才正式委托熊猫公司装修，2019年9月开始招标。熊猫公司另外提供了证人于某出庭作证，于某称其为熊猫公司综合管理部人员，负责管理熊猫公司301地块的开发。情况说明的出具其为经办人，流程为按照我们跟浦发银行南京分行商议的结果，我们形成文字并向领导报批并加盖公章。双方的主要争议焦点如下：1.案涉物业服务合同是熊猫公司违约单方面解除还是符合双方约定的终止条件而自然终止。2.熊猫公司是否应该承担赔偿责任，如应承担在多少金额范围内承担赔偿责任。关于第1个争议焦点，银城公司认为，双方签订《前期物业服务合同》后，银城公司多次对现场施工进度跟进，并在项目即将交接前将各项工作准备就绪，准备承接该物业项目服务工作，但熊猫公司单方面发函解除合同，构成违约。熊猫公司认为，案涉项目B楼已经于2018年6月8日经过竣工验收后，即通知浦发银行接受房屋，因银城公司为A栋业主，故双方沟通决定终止与银城公司之间的《前期物业服务合同》，并聘请熊猫新兴公司签订物业服务合同。后浦发银行委托熊猫公司办理《前期物业服务合同》终止及与熊猫新兴公司签订物业服务合同事宜。后熊猫公司实际与熊猫新兴公司签订了物业服务合同，并向熊猫新兴公司移交了物业，并及时告知银城公司，故依据《前期物业服务合同》的约定，双方已经终止履行该协议，熊猫公司并无违约行为。一审法院认为，《前期物业服务合同》约定合同期限自2016年12月9日起至业主大会召开，业主委员会受全体业主委托与物业管理企业签订物业服务合同生效时，本合同自动终止。按照《物业管理条例》第十条的规定，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。南京市中山东路301号地块1项目系由熊猫公司投资开发的建设项目，该项目有A、B两幢楼。其中A楼是开发单位熊猫公司自用，B楼为熊猫公司为浦发银行定向建造，浦发银行与熊猫公司已就B楼地上建筑签订购房合同。本合同项下的物业南京熊猫投资发展有限公司总部及科技中心确定仅有两名业主，即熊猫公司与浦发银行。两名业主有权共同履行业主大会、业主委员会的职责。南京市中山东路301号地块1项目Ｂ楼虽然由浦发银行与熊猫公司签订房屋定向建造购置协议及商品房预售合同，但根据《上海浦东发展银行自有房产管理规程（Ｂ／Ｏ）》的规定及证人胡某的证言可知，Ｂ楼由浦发银行南京分行实际使用，其有权选择具体的物业服务企业。通过浦发银行南京分行出具的情况说明及证人胡某的证言可以看出，熊猫公司及浦发银行南京分行共同决定终止熊猫公司与银城公司之间的《前期物业服务合同》，并聘请新的物业公司。浦发银行南京分行委托熊猫公司代表两位业主与熊猫新兴公司签订物业服务合同及移交物业事宜，同时办理银城物业公司合同终止事项。2018年8月17日，熊猫公司向银城公司发函，称相关业主经沟通已决定聘请熊猫新兴公司从事物业管理服务，贵我双方的《合同》已无法履行而必须终止。2018年9月1日，熊猫公司与熊猫新兴公司签订新的物业服务合同，合同签订后即生效。此时已经满足合同中约定的受全体业主委托与物业管理企业合同签订物业服务合同的条件。故双方签订的《前期物业服务合同》已经自动终止。关于第2个争议焦点,银城公司为证明熊猫公司违约造成的损失提供了如下证据：1.南京乐思美公司结算清单及发票一份证明为投标制作标书及文印费用为2890元；2.银城公司参与案涉物业项目的工作人员李丹、王丽、刘茸的工资表及银行流水，按照工作量20%计算，证明2017年1月至2018年4月，银城公司公司人力成本为78424.58元；3.银城公司与南京市雨花台区联聪建材经营部签订的工程耗材类物产品购销合同一份及发票一张，证明为履行合同提前购买耗材花费33396元；4.银城公司招聘人员2018年5月份至8月份的工资明细及银行流水账单及部分劳动服务合同，证明银城公司依据行业惯例提前储备项目服务人员支出人工成本907758.18元。5.招投标标书及《熊猫公司建设（301地块1项目）总部及科技中心项目物业管理服务前期物业服务合同》银城公司正常履行合同后可得利益，管理酬金暂计算217234.7平方米*8元/每月/平方米*5%*12个月=1042726.56元；6.银城公司与其他银行签订的同类型的物业服务合同，证明其完全有能力履行与熊猫公司签订的合同。熊猫公司对银城公司提供的证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性均不予认可。熊猫公司认为证据1应该提供支付2890元的支付凭证，熊猫公司认为证据2银城公司没有证明三人为其员工并实际参加现场勘查及施工阶段沟通事项的证据，另外银城公司主张了三员工的工作时长但并未证明其在此阶段的实际工作内容。熊猫公司认为证据3银城公司并没有证明合同履行情况，并且约定金额与发票金额不一致，根据双方签订的补充协议，熊猫公司没有通知银城公司的情况下，没有必要准备耗材的采购。熊猫公司认为证据4中提供的工资明细中有大量的加班工资发放，如1-5月份为本项目作准备，尚未入场的情况下没有为熊猫公司提供服务，不存在加班工资。另根据双方合同及补充协议，银城公司接到熊猫公司通知后有两个月为履行合同做准备，没有必要提前招聘人员。证据5的计算方式不认可，银城公司计算出来的金额为开票金额即营业额并非为纯利润。证据6与本案没有关联性。一审法院认为，熊猫公司与银城公司签订的《前期物业服务合同》已经终止履行，熊猫公司没有违约行为，银城公司要求熊猫公司承担赔偿损失的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，第一百四十二条之规定，判决：驳回银城公司全部诉讼请求。一审案件受理费23458元，由银城公司负担。二审中，银城公司对一审法院查明的事实提出如下异议：一审判决中“熊猫公司及浦发银行南京分行经协商研究共同决定终止熊猫公司与银城公司之间的《前期物业服务合同》，且共同聘请熊猫新兴公司为A楼、B楼的物业服务提供方”这一内容与事实不符。熊猫公司与熊猫新兴公司签订的物业服务合同无论从内容还是形式上均是一份前期物业服务合同。一审庭审中，浦发银行南京分行的5位员工也当庭明确表示，熊猫公司与熊猫新兴公司签订的前期物业服务合同仅仅是请求熊猫新兴公司负责看护，并非提供真正的物业服务。二审中，银城公司提交了为本案项目招聘的人员相关情况明细表一份，用以证明银城公司在为本案项目做准备时，招聘了相关人员以及每个人员的工资情况，该部分人员在2018年5月至2018年8月的工资支出应当由熊猫公司承担。熊猫公司质证认为，该明细系银城公司单方制作，亦没有相应的劳动合同、解聘文件加以辅证，不能证明银城公司的损失。二审中，经本院查明，熊猫公司与熊猫新兴公司签订的《熊猫大厦浦发大厦前期物业服务合同》第3条约定，“当浦发银行完成浦发大厦接收后，接甲方书面通知，浦发大厦的前期物业相关服务提前终止，同时相关结算已发生的费用，浦发大厦未发生成本不再支付；熊猫大厦的物业服务应履行至本合同期满”。本院认为，一、《熊猫大厦浦发大厦前期物业服务合同》的性质前期物业服务合同系指物业建设单位与物业服务企业为了物业管理的需要签订的合同。该合同系为了填补业主大会尚未成立，无法形成决议前的空白，先行就该阶段的物业管理事项做出安排。熊猫公司与熊猫新兴公司于2018年9月1日签订了《熊猫大厦浦发大厦前期物业服务合同》。熊猫公司认为该合同的合同文本系由熊猫新兴公司提供，虽名为前期物业服务合同但实为正式物业服务合同。对此，本院认为，该合同名称即为前期物业服务合同，熊猫新兴公司作为专业的物业服务企业，不应当对前期物业服务合同与物业服务合同的性质产生混淆；根据该合同第3条内容可知，2018年9月1日当时，浦发银行尚未接收浦发大厦，尚未成立业主大会或召开全体业主会议作出选聘物业服务企业的决定；熊猫公司与熊猫新兴公司明确约定对浦发大厦区域所进行的是前期物业服务，随着浦发大厦的接收会被提前终止。并且根据相关规定，一个物业管理区域成立一个业主大会，选举一个业委会，一般选聘一家物业服务企业提供物业服务，因此《熊猫大厦浦发大厦前期物业服务合同》不可能出现对浦发大厦系前期物业合同，而对熊猫公司系物业服务合同的情形，故《熊猫大厦浦发大厦前期物业服务合同》只能认为系前期物业合同。故对于熊猫公司该合同实为物业服务合同的理由，本院不予采信。虽然熊猫公司在一审中出具了由浦发银行员工、熊猫公司员工签字、熊猫公司以及浦发银行南京分行盖章的情况说明，以证明聘请熊猫新兴公司系熊猫公司与浦发银行共同决定的结果。对此本院认为该情况说明系在一审诉讼过程中由相关人员出具，并不能说明合同签订时的情况。且如果该情况说明中记载的“双方共同聘请熊猫新兴公司为A楼、B楼的物业服务提供方，并委托熊猫公司代表与熊猫新兴公司签订物业服务合同”属实，则与《熊猫大厦浦发大厦前期物业服务合同》所约定的浦发银行接收浦发大厦后，该合同即对浦发银行终止自相矛盾。故《熊猫大厦浦发大厦前期物业服务合同》系熊猫公司以物业建设单位即开发商的身份与熊猫新兴公司签订。熊猫公司主张该合同系其与浦发银行共同决议的理由，本院不予采信。二、熊猫公司与银城公司签订的前期物业合同的性质及解除一般认为，前期物业服务合同在性质上属于委托合同。委托合同中，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。本案中，银城公司与熊猫公司在前期物业服务合同中约定，该合同的合同期限自2016年12月9日起至业主大会召开，业主委员会受全体业主委托与物业管理企业签订物业服务合同生效时自动终止。根据前述《熊猫大厦浦发大厦前期物业服务合同》并非物业服务合同，不符合合同约定的自动终止的条件。故熊猫公司主张前期物业服务合同自动终止的理由，不能成立。熊猫公司曾于2018年8月17日向银城公司发送函件，通知银城公司将终止双方之间的前期物业服务合同并随后即与熊猫新兴公司签订新的前期物业服务合同。银城公司认为熊猫公司这一行为构成违约，系单方违约解除合同。本院认为熊猫公司作为委托人可以单方解除合同，但应当赔偿银城公司损失。银城公司主张熊猫公司向其赔偿因解除合同造成的经济损失共计2082305.32元。本院综合银城公司提交的证据及实际情况，酌定熊猫公司向银城公司支付赔偿金100000元。综上，南京银城物业服务有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初9294号民事判决；二、南京熊猫投资发展有限公司司自本判决生效之日起十日内向南京银城物业服务有限公司支付赔偿金100000元。一审案件受理费23458元，由南京银城物业服务有限公司负担11729元，由南京熊猫投资发展有限公司负担11729元；二审案件受理费23458元，由南京银城物业服务有限公司负担11729元，由南京熊猫投资发展有限公司负担11729元。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  汪德全审判员  李任飞二〇二一年三月十五日法官助理李玲玲书记员刘东