湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂10民终281号上诉人（原审互为原被告）：湖北宇恒物流有限公司，住所地：湖北省松滋市新江口镇建设路一巷**。法定代表人：魏守怀，该公司执行董事。委托诉讼代理人：俞明亮、杨琴，江苏瀛鎏律师事务所律师。上诉人（原审互为原被告）：郑重，男，1982年6月9日出生，汉族，住湖北省宜都市。委托诉讼代理人：李军，湖北长青律师事务所律师。湖北宇恒物流有限公司(以下简称宇恒公司)与郑重劳动争议一案，二上诉人均不服湖北省松滋市人民法院（2020）鄂1087民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宇恒公司的诉讼代理人俞明亮、上诉人郑重的诉讼代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宇恒公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不支付双倍工资和经济补偿金、扣发工资不予返还；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人与段某于2017年4月1日建立了承包经营合同关系，被上诉人所从事的运输业务属于段某承包业务的组成部分，被上诉人提交的证据不能证明在2019年3月2日签订书面劳动合同之前双方建立了劳动关系。2.被上诉人要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资的请求已超过仲裁时效，双倍工资不属于劳动报酬范畴，不应适用特殊时效，时效应从2019年3月2日起起算一年，被上诉人2020年4月7日申请仲裁超过仲裁时效。3.被上诉人系与他人串联以罢工方式擅自离岗，严重违反宇恒公司制定的规章制度及劳动纪律，且上诉人已通知被上诉人准备为其缴纳社保，上诉人主观上不存在不履行社保缴纳义务的恶意，上诉人不应支付经济补偿；4.上诉人扣发被上诉人的工资系因被上诉人请假，符合法律规定，一审判决返还扣发工资缺乏依据。郑重答辩称：1.在仲裁过程中宇恒公司是承认与郑重存在劳动关系，没有否认在2019年3月2日前有劳动关系，关于其主张其与段某存在承包合同关系没有提交承包合同原件或其他证据佐证，即使承包合同关系存在，系宇恒公司内部的经营管理行为，对合同之外的人没有约束力，在劳动合同存续期间段某及其他人均向郑重支付过工资，宇恒公司内部管理混乱的表现不是其非用工主体的证据。2.郑重申请双倍工资没有超过仲裁时效，双倍工资属于劳动报酬，应适用特殊时效。郑重上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持上诉人一审其他未被支持的诉讼请求。事实和理由：1.劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位承担的法定义务，一审法院责令证据持有者宇恒公司提供《出车报账明细》，宇恒公司未提供应承担不利后果，结合双方签订的劳动合同第四条及附件一第2条明确保底薪3185元及提成6815元，不少于1万元，应认定上诉人的月工资标准为1万元，据此为基数计算数额。2.《出车报账明细》中记录了每个司机出车的具体情况，可以证明上诉人的加班事实，该证据由宇恒公司掌握，其未提供应承担不利后果，应计算法定节假日加班工资。3.宇恒公司在双方劳动合同约定的期限未到期时，要求上诉人与其关联公司重新订立劳动合同，包含上诉人的众多劳动者拒绝，解除了劳动合同，宇恒公司属于违法解除劳动合同应支付经济赔偿金。宇恒公司答辩称：1.答辩人未就双方劳动关系成立的时间构成反言。2.本案与王立波案件的事实存在重大差异，且我国并非判例法国家，该案无参考性，上诉人的陈述没有法律及事实依据。宇恒公司向一审法院起诉请求：1.判决宇恒公司不予支付郑重未签订书面劳动合同的二倍工资18334元；2.判决宇恒公司不予支付郑重养老保险损失4040元；3.判令本案诉讼费由郑重负担。郑重向一审法院起诉请求：1.判决宇恒公司支付2018年12月5日—2019年2月28日没有订立书面劳动合同的双倍工资3万元；2.赔偿郑重垫付的社会保险6060元；3.支付解除劳动合同经济补偿金1万元；4.支付加班工资12033元并按50%赔偿；5.归还扣罚的工资3000元并按50%赔偿；6.承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月3日，郑重第一次到宇恒公司从事驾驶员工作，双方未签订书面劳动合同。2018年11月5日再次到宇恒公司从事驾驶员工作，到2019年7月31日离职。双方于2019年3月2日签订书面劳动合同。该合同约定：合同期限1年，工资待遇实行基本工资加提成，底薪为每月3850元，郑重的提成工资数额以宇恒公司的提成方案计算确定。郑重在2018年11月5日入职后的工资均是由孙某超通过银行直接转账给郑重，分别是2018年12月27日6667元、2019年1月26日8000元、同年2月27日3667元、同年3月27日6667元、同年4月11日10000元、同年4月27月10000元、同年6月6日10000元、同年7月9日10000元（实发7000元+扣发3000元）。同年8月27日10000元。郑重解除劳动合同前，9个月的平均工资为8333元。2019年7月31日，郑重离开宇恒公司。2020年4月7日,郑重向松滋市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求依法享受相关劳动待遇。2020年7月10日，松滋市劳动人事争议仲裁委员会作出松劳人仲裁字〔2020〕第63号仲裁裁决书。宇恒公司、郑重均不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。另查明，在劳动合同履行期间，宇恒公司没有为郑重缴纳社会养老保险。一审法院认为：1.关于郑重与宇恒公司建立劳动关系和解除劳动关系的时间，根据郑重提交的银行账户交易明细显示其在签订劳动合同的前后其工资的发放均是通过银行转账支付，因宇恒公司未提交郑重的工资单，根据该流水，对郑重主张于2018年11月5日与宇恒公司再次建立劳动关系予以采信，郑重离开宇恒公司时即（2019年7月31日），应视为双方解除劳动合同的时间。本案中，宇恒公司在2018年11月5日用工后至2019年3月2日才订立书面的劳动合同，现郑重请求宇恒公司支付自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的二倍工资，予以支持，二倍工资确定为24999元（8333元×3月）。郑重作为劳动者在解除劳动合同时主张相关劳动待遇，其仲裁时效应从解除劳动合同时起算，郑重申请劳动仲裁尚在一年的仲裁时效期间内，宇恒公司所称郑重超过仲裁时效不当，不予采信。2.关于是否应支付经济补偿金的问题，在劳动合同存续期间，宇恒公司未给劳动者缴纳社会保险费的行为违反了《劳动合同法》的强制性规定。因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，郑重请求解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形，用人单位应当依法向劳动者支付补偿金，按照郑重的工作年限（2018年11月-2019年7月）计算为8333元（8333元×1月）。3.关于是否应支付社保损失的问题，宇恒公司未依法履行为劳动者缴纳社保的义务，郑重自行垫付了工作期间的基本养老保险，应视为是宇恒公司未依法交纳保险给郑重造成的损失，郑重要求宇恒公司予以赔偿予以支持，郑重提交的证据证明自行交纳保险的期限是2018年7月至2019年6月共缴费6060元（11个月），其中2018年11月至2019年6月（8个月）应缴费4407元，4407元应由宇恒公司赔偿。3.关于是否应支付没有订立无固定期限劳动合同的双倍工资的问题，2019年3月2日，郑重与宇恒公司签订了书面劳动合同，双方约定合同期限为一年。根据法律规定，郑重可以要求与宇恒公司签订无固定期限的劳动合同，但“用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同”。本案中，郑重与宇恒公司经协商一致已经签订了书面劳动合同，现郑重因未签订无固定期限劳动合同而请求宇恒公司支付双倍工资不当，不予支持。4.关于郑重主张的加班工资问题，郑重在诉讼中并未提交其加班的证据，且郑重系物流公司驾驶员，其工作性质具有特殊性，郑重的工作时间并不适用固定工作时间制，劳动合同中约定的报酬也是底薪加提成方案，其中提成部分可以视为完成一定工作任务的工资计算方式，郑重主张加班费缺乏事实依据，对此不予支持。5.关于郑重主张返还扣发工资3000元并按50%赔偿的问题。郑重提交了工资转账凭证，可以证明宇恒公司在2019年7月9日发放工资时少发了3000元，宇恒公司主张是因郑重请假扣发其工资，但其未提交扣发工资的依据，郑重请求返还扣发工资3000元应予支持，但其请求按50%赔偿无相应依据，不予支持。据此，一审判决如下：一、湖北宇恒物流有限公司于本判决生效后十日内支付郑重没有订立书面劳动合同的双倍工资24999元、解除劳动合同经济补偿金8333元、返还工资3000元，赔偿未缴纳社会保险的损失4407元，合计40739元。二、驳回郑重的其他诉讼请求。三、驳回湖北宇恒物流有限公司的诉讼请求。二审中，宇恒公司申请证人段某出庭作证，拟证明：段某于2019年3月21日前承包了宇恒公司的运输业务，郑重是段某雇佣，工资由段某发放，办公场所也不在宇恒公司内，郑重与宇恒公司之间并未建立劳动关系，其也不受宇恒公司的管理，不需要遵守宇恒公司的规章制度。郑重质证认为，段某和宇恒公司之间的承包关系没有其他证据证明不足以认定该事实存在，即使存在内部承包关系，段某未办理营业执照，其仍以宇恒公司名义对外经营，其身份代表宇恒公司，其行为为职务行为，2019年3月前后劳动者的岗位、工资待遇、经营场所均未发生变化，应认定2019年3月前劳动者与宇恒公司存在事实劳动关系。郑重未提交新证据。对证人段某的证人证言，本院审查认为，即使段某与宇恒公司之间存在物流运输承包关系，结合一审宇恒公司提交的《物流承包经营合同》所约定的宇恒公司提供车辆及货源、段某负责货物运输及段某应遵守宇恒公司制定的规章制度、服务规范等内容，该种承包属内部业务承包，段某并非有平等主体资格的另一用人单位，不具有用工主体资格，宇恒公司在与其订立物流承包经营合同时就应知晓该情形，劳动者在提供劳动的过程中仍然只能与宇恒公司订立劳动关系，宇恒公司的证明目的不能实现，应认定2018年11月为双方建立劳动关系的时间点。二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.宇恒公司应否支付郑重未签订书面劳动合同双倍工资差额；2.宇恒公司应否向郑重支付解除劳动合同经济补偿；3.郑重关于宇恒公司向其支付加班费的请求能否得到支持；4.宇恒公司应否向郑重支付扣发的工资3000元。关于争议焦点一，本院认为，2019年7月31日双方劳动关系解除，郑重于2020年4月7日申请劳动争议仲裁，在1年的仲裁时效期间内，宇恒公司关于郑重主张支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求超过仲裁时效的抗辩不能成立。2018年11月5日郑重到宇恒公司工作，至2019年3月2日双方才签订书面劳动合同，宇恒公司应于2018年12月5日至签订书面劳动合同前向郑重支付双倍工资，双倍工资差额的计算应以当月发放的工资为标准，计算为18334元（8000元+3667元+6667元）。郑重主张应以1万元为标准计算月工资，并未提交证据证明双方存在每月固定工资为1万元的约定及按该约定每月履行的证据，按照其提交的银行流水显示的工资发放数额予以认定计算并无不当。关于争议焦点二，双方对于郑重2019年7月31日离开宇恒公司无异议，关于解除劳动关系的事由存在分歧，因双方均未提交证据证明存在辞退决定、离职申请及其他与劳动合同解除事由相关的证据，根据双方在仲裁、一审的主张、陈述及提交的证据应认定系郑重因改订劳动合同、未办理社会保险等问题提出解除劳动合同。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”，而2018年11月至2019年7月郑重在宇恒公司工作期间，宇恒公司未为郑重购买社会保险，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定之情形，宇恒公司应向郑重支付经济补偿，一审经济补偿数额计算正确。关于争议焦点三，郑重未提交证据证明其存在加班事实，结合其工作岗位为物流运输驾驶员，工作时间根据所承担的物流运输任务而定，因其工作性质不能以常规作息时间而定，其亦根据其完成的运输任务获得提成工资，故对其主张不予支持。关于争议焦点四，本院认为，宇恒公司主张系因劳动者请假而依规扣发的工资，未证据证实其主张，不能说明扣发行为具有合理性，故应向郑重支付扣发的工资3000元。综上所述，一审判决认定事实请求，但判项中关于未签订书面劳动合同双倍工资差额计算错误，二审应予以改判。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省松滋市人民法院（2020）鄂1087民初1171号民事判决；二、湖北宇恒物流有限公司于本判决生效后十日内支付郑重未订立书面劳动合同的双倍工资差额18334元、解除劳动合同经济补偿8333元、工资3000元、未缴纳社会保险的损失4407元，合计34074元；三、驳回湖北宇恒物流有限公司其他诉讼请求；四、驳回郑重其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由湖北宇恒物流有限公司负担。二审案件受理费20元，由湖北宇恒物流有限公司、郑重各负担10元。本判决为终审判决。审判长  杜坚松审判员  谢本宏审判员  张心愿二〇二一年三月二十三日法官助理黄芳书记员吴霄靓