天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终484号上诉人（原审原告）：张某1，男，1968年7月20日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：张文艳，天津福臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：程树钰，天津福臻律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张某2，女，1966年3月8日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：张文艳，天津福臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：程树钰，天津福臻律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张某3，女，1978年12月30日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：张文艳，天津福臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：程树钰，天津福臻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某4，女，1964年6月8日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：殷大丽，天津信佩明律师事务所律师。上诉人张某1、张某2、张某3因与被上诉人张某4遗嘱继承纠纷一案,不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张某1、张某2、张某3上诉请求：1、撤销天津市津南区人民法院（2020）津0112民初820号民事判决，将本案发回重审或改判支持张某1、张某2、张某3的一审诉讼请求；2、诉讼费用由张某4负担。事实和理由：一审判决将《财产处分声明》认定为代书遗嘱没有事实与法律依据。《中华人民共和国继承法》规定代书遗嘱应有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年月日，并由代书人、其他见证人、遗嘱人签名，视频显示，李淑英、张金萍签署《财产处分声明》时仅有一位律师在场，视频中的声音、图像均没有两位律师在场的痕迹，虽然《律师见证书》分别加盖了两位律师的个人人名章，但录像中没有两位律师盖个人人名章的记录，无法证明二人是否在场、是否全程参与、个人印章是否系本人亲自加盖。天津市南开区司法局出具的（2020）津南司答字第08号答复文件载明“视频见证时，柴广律师未作为见证律师出现在见证录像中，属于执业不规范的行为，我机关将会对益清所执业不规范的行为下发《限期整改通知书》”，也证实了见证时没有两位见证律师在场，现有证据不足以证明该《律师见证书》满足代书遗嘱两人在场的要求。《律师见证书》所附的询问笔录中，贾春雷律师明确告知李淑英、张金萍“我们认为这份财产处分声明是您二老生前的一种附条件的意思表示，所附条件为百年后该财产处分声明生效，并不具有遗嘱性质，对吗？”李淑英、张金萍二人均表示认可。《财产处分声明》、询问笔录由张某4提供，表明其认可上述材料所记载的内容，该证据显示张某4自认了不属于遗嘱，一审判决对《财产处分声明》定性为代书遗嘱与张某4的主张相冲突。一审法院就张金萍是否具有行为能力问题的举证责任分配不合理。张某1、张某2、张某3提交了张金萍的住院病历及户口页，证明张金萍曾住院被诊断为脑萎缩、脑腔隙灶、右侧枕顶叶脑软化灶、高级神经活动降低，文化程度为文盲，不具备行为能力。视频显示张金萍称《房屋拆迁补偿安置协议》由其签字，但向见证律师提供的书面材料显示，其签字系委托杨树林代签，其陈述与客观事实不符。张金萍头脑不清、逻辑混乱，张金萍不具备行为能力。张某4认为张金萍具备行为能力，应提供证据证实其主张。根据《律师见证业务工作细则》第十八条规定，承办律师在出具《律师见证书》前应审查客户是否具有民事权利能力和民事行为能力。视频显示，见证律师见证前没有对李淑英、张金萍的行为能力进行审查，违反程序规定。张某4辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应该驳回上诉，维持原判。《财产处分声明》一审分析可以认定为代书遗嘱具有事实和法律依据的，当时另一位见证人在场见证了整个过程，只是他是负责录像，但也全程参与，而且也在《律师见证书》上签名。视频录像中可以明确看出张金萍老人意识清楚，跟律师谈话没有发现其缺乏行为能力，见证过程没有任何瑕疵。张某1、张某2、张某3向一审法院起诉请求：判令张某1、张某2、张某3、张某4对坐落于天津市津南区××镇××小区××房屋（以下简称诉争房屋）继承并平均分割。庭审中，张某1、张某2、张某3变更诉讼请求：1、判令对诉争房屋进行析产，张某1享有13.187㎡；2、请求判令张某1张某2、张某3、张某4共同继承诉争房屋中属于被继承人张金萍夫妇51㎡的份额，张某1、张某2、张某3、张某4各享有12.75㎡。一审法院认定事实如下：被继承人张金萍、李淑英共生育四个子女，即张某1、张某2、张某3、张某4。2012年6月张金萍作为被拆迁人与天津市津南区北闸口镇老左营村签订房屋拆迁补偿安置协议，自愿选择还迁楼御惠小区23-1-1404。该房产现可以办理产权证。二被继承人于2013年12月14日到天津益清律师事务所对其处分财产进行见证，该所指派柴广和贾春雷律师为见证人，并于当日出具了律师见证书一套，包括《律师见证书》《财产处分声明》《承若书》《房屋拆迁补偿安置协议》《委托合同》《放弃标准厂房租赁权申请书》、天津市行政事业单位资金往来结算票据、询问笔录以及张金萍与李淑英的身份证、户口本等身份信息。张金萍、李淑英神志清晰，能够自行表达自己的意思。《财产处分声明》是由其中一位律师代为打印并宣读，《财产处分声明》声明内容如下：张金萍于2012年6月9日与天津市津南区北闸口镇老左营村民委员会签订了一份房屋拆迁补偿安置协议，对坐落于天津市津南区××镇××小区××室的权利系合法取得，但目前还没有下发产权证书，张金萍与李淑英于1958年结为合法夫妻，该处房产系我们夫妻二人共同财产，现我们在此明确声明：自愿将此协议项下的全部财产权利，在我们百年之后，由我们的女儿张某4全部概括承受。以上内容系本人真实意思表示。特此声明！声明人：李淑英、张金萍（各自名字上捺有手印）日期：2013年12月14号。两位律师在出具的《律师见证书》落款盖有各自的印章，并加盖天津益清律师事务所见证专用章。故，《财产处分声明》为代书遗嘱。李淑英于2014年12月14日去世、张金萍于2016年9月2日去世。另查明，诉争房屋在拆迁协议中登记为御惠园小区10-1-1404属于规划楼号，现楼号为23-1-1404。一审法院认为，依据法律规定，子女享有对父母遗产的继承权，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。本案中，被继承人生前立有代书遗嘱即《财产处分声明》，系被继承人的真实意思表示，内容合法，故应按遗嘱办理，诉争房屋应由张某4继承。张某1、张某2、张某3主张，对诉争房屋，张某1享有13.187㎡；张某1、张某2、张某3、张某4共同继承51㎡，即张某1、张某2、张某3、张某4各享有12.75平㎡的诉讼请求,未提供证据足以证实，一审法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、坐落于津南区××镇××小区××房屋由张某4享有；二、驳回张某1、张某2、张某3的诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取计2900元，张某1负担1368元，张某2、张某3各负担766元。二审期间，张某1、张某2、张某3提供如下证据：1、南开区司法局案件调查（询问）笔录；证明贾春雷律师称由其负责制作笔录，和在律协时声称由柴广律师负责记录相矛盾，见证律师视频中称“小马，你别录了”，说明现场负责录像的并非柴广律师，柴广律师没有参与见证过程，《财产处分声明》不符合代书遗嘱条件，不属于代书遗嘱。2、《责令限期整改通知书》、天津市南开区人民法院（2020）津0104行初115号行政判决书；证明天津市南开区司法局认定见证律师出具《律师见证书》、《财产处分声明》系执业不规范行为，存在瑕疵，不具备合法性、合理性，不应作为证据使用。张某4二审期间未提交证据。经质证，张某4对于张某1、张某2、张某3二审期间提交证据的真实性没有意见，但是不认可其证明目的。本院经审查认为，张某1、张某2、张某3二审期间提供证据的真实性张某4没有意见，本院予以认定。本院经审理查明，2013年12月14日，张金萍、李淑英到天津益清律师事务所对其处分财产进行见证时进行了录像。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，遗嘱是指遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死亡时发生法律效力的法律行为。本案中，《财产处分声明》及为此进行律师见证所进行的录像，符合前述遗嘱的概念，且录像视频中除所显示的律师贾春雷外，张某1、张某2、张某3认为见证律师称录像视频中“小马，你别录了”并非律师柴广，但却足以说明当时现场除律师贾春雷外，还有负责录像的人员，故当时现场见证人有两名。因前述录像形成时间为2013年12月14日，且李淑英、张金萍均于《中华人民共和国民法典》实施之前去世，按照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”前述录像亦符合遗嘱的概念，通过录像方式所立的遗嘱高于《中华人民共和国继承法》规定录音遗嘱的形式，故可认定为录音遗嘱，录音遗嘱应有两个以上见证人在场见证，如前所述，当时现场见证人有两名，录音遗嘱成立，内容与《财产处分声明》所载明内容一致，且均系被继承人张金萍、李淑英的真实意思表示，内容合法，一审判决按遗嘱继承并无不当，诉争房屋应由张某4继承。综上所述，张金萍、李淑英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人张某1、张某2、张某3负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 刘 刚审判员 王志红二〇二一年三月九日法官助理郭晓悦书记员刘玉姣