山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1044号 上诉人（原审原告）：张耀雷，男，1967年2月5日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：李杰，山东泰山法正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李彬，山东泰山法正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安安隆建筑劳务有限公司，住所地宁阳县文庙街道办事处金阳商贸城****。 法定代表人：樊鹏飞，总经理。 委托诉讼代理人：吴晨，泰安泰山诚志法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：韦超，泰安泰山诚志法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东博泰建设集团有限公司，住，住所地淄博市高新区张桓路**金润商务大厦**/div> 法定代表人：荆树波，董事长。 委托诉讼代理人：尹连明，山东子诚律师事务所律师。 上诉人张耀雷因与被上诉人泰安安隆建筑劳务有限公司（以下简称安隆公司）、山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初5307号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张耀雷上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、查清事实，依法改判或发回重审；3、一、二审的诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决对上诉人严重不公平。1、一审法院认定上诉人和被上诉人安隆公司在事故中承担同等责任，各承担损失的一半是错误的，没有事实依据及法律依据。首先，上诉人是在给被上诉人安隆公司提供劳务过程中摔伤，该摔伤的事实有医院的门诊病历和住院病历予以记载，且在初次入院诊断的时候被上诉人安隆公司的员工赵某等人均在场，且都没有对当时上诉人在医院中向医生陈述的受伤的原因提出任何异议。所以对摔伤的事实应该予以认定，病例中对受伤原因的记载是真实的。至于被上诉人在庭审中提出的上诉人系在工作时走路滑落到消防池中受伤纯属狡辩，因为当时的消防池属于在建项目，深度达到七米多深，上诉人当时正在位于消防池上方接近地面高度的脚手架上工作，从脚手架摔下掉入七米多深的消防池内受伤，而非被上诉人狡辩的是走路滑落摔伤，而且上诉人多处骨折、面部裂伤、皮肤挫伤等，受伤程度如此之重，也绝不是被上诉人简单所称的走路滑倒所能致。所以从事故的发生原因、受伤情况及书面记载材料，足以推断该事故的发生完全是意外，上诉人对事故的发生不存在任何过错。故一审法院认定双方承担事故同等责任显然没有任何事实依据。其次，一审法院认定被上诉人安隆公司系上诉人的雇主。根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。既然一审法院已认定被上诉人安隆公司和上诉人之间是雇佣关系，上诉人在工作中受到了人身伤害，被上诉人安隆公司就应当承担全部的赔偿责任。因此，一审法院认定上诉人与被上诉人安隆公司承担事故同等责任毫无法律依据。2、一审法院认定误工费按照山东省农村居民人均可支配收入进行计算错误，无事实和法律依据。一审法院已认定被上诉人安隆公司与上诉人存在雇佣关系以及上诉人在其承包的工地从事建筑工作受伤的事实，且被上诉人安隆公司申请出庭作证的证人也明确陈述上诉人的工资标准为一天260元，一审法院也认定了上诉人工资每日260元，但在计算误工费时却依据山东省农村居民人均可支配收入的标准进行计算，明显是错误的。一审法院认为，上诉人应该提供相关劳务合同或持续从事建筑业，并按以上标准发放工资的相关证据来证实误工费计算标准，属于增加上诉人的举证负担，因为在庭审中被上诉人安隆公司已经认可上诉人的工作职业，证人也证实事故发生时上诉人的固定工作收入标准即每日260元，根本无需再由上诉人另行举证证实。因本次受伤而导致上诉人无法实际取得的一天260元的工资，就是计算本次事故中上诉人误工损失的标准和依据，这也是事故发生时上诉人的实际固定收入，所以误工费就应该按照260元一天标准计算。退一步讲，假设误工费不按照实际收入每日260元计算，也应依照最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即按上一年度山东省建筑业职工平均工资为每日181.59元计算。所以，一审法院对误工费的认定没有事实及法律依据。3、一审法院认定被上诉人安隆公司共计支付给上诉人16300元，属于认定事实错误。被上诉人安隆公司在庭审中提交的微信转账记录，只能证实其向上诉人支付了9000元的事实，对于其余部分被上诉人均没有书面证据证实已经支付给上诉人。上诉人在庭审中，本着实事求是的原则认可共计收到被上诉人安隆公司支付的款项13500元，该费用全部用于支付上诉人在住院期间的医疗费用，在住院期间上诉人实际支付医疗费12794元也和被上诉人安隆公司支付数额相吻合。除13500元外上诉人并未收到被上诉人安隆公司的任何款项，被上诉人安隆公司主张支付给上诉人16300元，应该对超出的2800元提供证据予以证实，仅凭和被上诉人之间存在重要利害关系的证人赵某的证人证言根本无法证实支付该款项的事实。因此，一审法院认定被上诉人安隆公司已支付给上诉人16300元没有任何事实依据。4、一审法院认定被上诉人博泰公司不承担任何责任并驳回上诉人对被上诉人博泰公司的诉讼请求也属于认定事实错误。被上诉人博泰公司与被上诉人安隆公司签订的劳务合同书明显系建设工程分包合同，被上诉人博泰公司是事故发生工地上项目的分包人，被上诉人安隆公司虽然是依法成立的有限责任公司，但是其根本没有承建高速房建工程的施工资质，被上诉人博泰公司作为分包人，在明知接受分包业务的被上诉人安隆公司没有相应资质或安全生产条件的前提下，仍然将工程进行分包，就应当与作为雇主的被上诉人安隆公司承担连带赔偿责任。而且该事故的发生还有可能属于不按照正确建筑操作规程建设导致的安全事故，被上诉人博泰公司就更应该承担连带赔偿责任。一审法院仅依据被上诉人博泰公司与上诉人不存在直接雇佣关系即认定其不承担责任是认定事实错误。综上，一审法院置上诉人的利益于不顾，认定事实错误，适用法律错误，判决对上诉人严重不公。恳请二审法院查明事实，依法维护农民工的合法权益，支持上诉人的上诉请求。 安隆公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉。 博泰公司未作答辩。 张耀雷向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费328元、误工费39000元、护理费10552.20元、住院伙食补助费1600元、营养费3000元、交通费1000元、鉴定费780元；以上共计56260.20元。2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：对于当事人没有争议的证据及事实，一审法院予以确认。原告受被告安隆公司雇佣，在其承包的青兰高速房建工程二标角峪收费站工程从事劳务工作，工种为木工，跟随角峪镇纸房村一姓郗的干活，与安隆公司之间未签订书面劳务合同，工资每日260元，现安隆公司不欠其工资款。2020年5月18日下午2点45分左右，原告在施工时摔伤，出事后工地带班人赵某将其送入角峪镇卫生院治疗，因角峪卫生院没有细缝合线，为此在当日17点40分左右赵某租用角峪镇出租车一辆将原告送到泰安市第一人民医院治疗，同车人员有原告、赵某、工地木工组组长、原告哥哥张耀儒。因当天时间较晚，在医院门诊检查到晚上8点多，缝合完毕后医院要求原告住院，原告觉得没有什么事，自己要求回家不想住院，于是以上人员送原告回家，途中五人在饭店就餐，案外人赵某花费189元；另当晚各项检查费用等均系赵某支付，共给原告现金500元，支付出租车费200元。第二天上午9时许原告因身体不适到泰安市人民医院耳鼻喉科住院治疗，6月4日出院，共住院16天。出院诊断为:面部裂伤、鼻骨骨折、皮肤挫伤、鼻中隔偏血、上颌骨骨折（右侧额突）、鼻窦炎、鼻炎（肥厚性鼻炎）、颈椎横突骨折（C7左侧）、××、肋骨骨折、动脉粥样硬化；原告住院共花费12794元（实际交纳住院押金13500元），以上费用均系被告安隆公司委托赵某垫付（原告住院当日原告女儿张芸找到工地，赵某支付她现金1600元，后交付她住院押金5000元；2020年5月21日通过微信支付原告女儿张芸（微信号：芸馨）2000元，5月26日上午通过微信支付张芸2000元、下午通过微信支付张芸4000元，6月2日通过微信支付张芸1000元），以上共计支付16300元。另原告住院当日在泰安市岱岳康健门诊部注射疫苗，花费328元。2020年6月15日，泰安市第一人民医院为原告出具诊断证明书一份，载明了原告的伤情，并证明原告5月19日至6月4日住院治疗。原告起诉至法院后，原、被告共同委托法院对原告伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，鉴定过程中原告自愿撤回了对伤残等级的鉴定，后经泰安市中医医院司法鉴定所鉴定，于2020年12月11日出具泰中司鉴所【2020】临鉴字第393号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：被鉴定人张耀雷误工期限评定为150日为宜；护理期限评定为60日为宜；营养期限评定为60日为宜；为此原告花鉴定费780元，该所为原告出具相应金额的发票一份。另查明，被告安隆公司系2020年2月26日成立的有限责任公司，经营范围包括建筑劳务分包（不含劳务派遣）、土石方工程、水利工程等。2020年3月，被告安隆公司与被告博泰公司签订劳务合同书一份，约定被告博泰公司将其承包的青兰高速房建工程二标角峪收费站工程劳务工作承包给被告安隆公司，劳务承包范围包括收费站总图设计范围内的所有土建主体工程（包括未列明的生活水池和消防水池），包含钢筋制作及安装、模板制作安装及拆除……二次结构施工等所有主体施工验收的列明和未列明的工序。合同第十条第三款约定：安隆公司人员在施工过程中造成的任何安全、责任事故均由安隆公司承担全部经济和法律责任，博泰公司不承担任何责任，如主管部门要求博泰公司承担责任后，其有权向安隆公司追偿。同时双方对施工要求、工程款结算、物资管理、现场管理、质量验收等均进行了明确约定。2020年6月12日，两被告签订结算、退场协议书一份，双方对安隆公司已完成的部分工作量以及工费单价一致认可，经双方审定对被告安隆公司所完成的全部工程量进行结算，结算总额为259573元，已付163427元，剩余96146元，另博泰公司补助50177元用于支付工人工资，本次实际支付146323元，至此安隆公司所产生的所有合同内外费用已全部结算完毕，本结算书签订后由于劳务人员工资所引起的问题均由安隆公司承担，安隆公司与第三方发生的债权、债务纠纷及治安问题均由安隆公司负责，博泰公司不承担与此有关的任何经济责任及其它连带责任，支付剩余价款后，原劳务合同终结。收到以上工程尾款146323元后，被告安隆公司于2020年6月14日为被告博泰公司出具相应金额的收款收据一份。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、原告伤情形成的原因及责任划分。原告在医院病历中自述系从约4米高的铁架上掉落地面受伤。对此被告安隆公司不予认可，称原告系从工地消防水池围栏里面滑落，出事后是自己走上来的，并提供证人证言证实。以上陈述原、被告双方均只有口头陈述，未提供其它有力证据予以证实。一审法院认为，安隆公司作为原告的雇主，工作中对雇员负有管理和安全保障义务，因被告安隆公司未尽到以上义务，致使原告在雇佣工作过程中受伤并住院治疗，同时原告作为具有完全民事行为能力的成年人，应意识到在工地干活的危险性，在工作过程中应小心谨慎，时刻注意身边存在的危险，避免事故发生，而其未尽到以上义务，导致本次受伤事故发生，自身也存有过错，对事故发生也应承担一定责任。综上，一审法院酌定原告与被告安隆公司承担事故的同等责任，即各承担各种费用的一半。二、原告主张的各项费用如何认定。1、医疗费328元。该费用系原告治疗伤情所花费的必要费用，并有康健门诊部出具的发票相佐证，被告安隆公司也未提出异议，一审法院予以确认。二、误工费39000元。原告称系按照原告受伤时涉案工地发放原告的工资每天260元计算，最低也应参照山东省统计局发布的2019年各行业平均工资中的建筑业标准进行计算。对此被告安隆公司有异议，称原告并没有签订固定的劳务合同，也没有证据证实其长期从事固定的木工工作，应按照其户籍性质计算误工费。一审法院认为，原告称从事木工工作或从事建筑行业，但庭审中并未提供相关劳务合同或持续从事建筑业并按以上标准发放工资的相关证据，因此其误工费应按照山东省农村居民人均可支配收入进行计算，原告误工天数已经鉴定。综上，原告误工费应计算为17775元（山东省2020年农村居民人均可支配收入）/年÷365天*150天(司法鉴定意见书中的误工期限)=7304.80元。三、护理费10552.20元。原告主张按其女儿张芸的工作单位泰安市鑫辉机电设备有限公司（自然人独资）的性质，按上年度批发和零售业平均工资进行计算。对此被告有异议，称原告没有证据证实护理人员工作单位事发前三个月及现在均在正常营业并有相应收入、正常进行纳税。一审法院认为，原告仅凭护理人员单位工商登记信息并不能证实其真实收入情况，也不能证实该公司现仍正常进行营业并纳税，因此护理费应以护理人员的户籍性质即山东省城镇居民人均可支配收入标准进行计算，原告护理期限已经鉴定。综上，原告护理费应计算为42329元（山东省2020年城镇居民人均可支配收入）/年÷365天*60天(司法鉴定意见书中的护理期限)=6958.20元。四、住院期间伙食补助费1600元。原告主张按100元每天计算。对此被告有异议，称应按30元每天计算。一审法院认为，原告计算标准与当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准相符，其主张有相关依据，一审法院予以支持。五、营养费3000元。原告主张按50元每天共计算60天(司法鉴定意见书中的营养期限)。对此被告有异议，称应按30元每天进行计算。一审法院认为，原告主张并未超出相关标准，且考虑到原告受伤住院的实际情况，对其主张一审法院予以支持。六、交通费1000元。结合原告伤情及事发后进行检查、治疗的实际情况，且是处理事故、治疗必然发生的合理费用，同时考虑到事发当晚的出租车费用200元被告安隆公司已垫付，因此一审法院酌定为300元。七、鉴定费780元。该费用系原告为鉴定误工期限等支出的合理费用，并有鉴定部门的发票相佐证，对于该鉴定费用一审法院也予以支持。综上，以上各项费用共计20271元。 一审法院认为，公民的人身权益受法律保护。2020年3月，两被告签订的劳务合同书，形式要件完备，内容和形式均符合有关法律规定，是双方当事人的真实意思表示，且被告安隆公司具有建筑劳务分包资质，属有效合同，一审法院予以确认。被告安隆公司承包青兰高速房建工程二标角峪收费站劳务工程后，雇佣原告等进行具体施工，安隆公司对此也当庭认可。原告在工作时发生事故，事故发生后被告安隆公司也积极安排人员对原告伤情进行处理并陆续垫付原告各种费用16300元。原告与被告安隆公司之间虽未签订书面劳务合同，但原告系安隆公司选任雇佣，双方之间存在人身管理和支配的从属关系，符合雇佣合同关系的法律特性，双方之间雇佣关系成立。我国法律明确规定，雇员在受雇佣期间，雇主对雇员负有管理和安全保障义务，现因被告安隆公司未尽到以上义务，致使原告在受雇佣过程中受伤、住院治疗，由此产生的医疗费、误工费等损失，被告安隆公司作为雇主应承担相应的赔偿责任。以上法院已认定原告与被告安隆公司对事故的发生负有同等责任，应各承担原告各项损失的一半，即20271元+16300元（被告安隆公司已垫付的费用）=36571元/2=18285.50元；原告已垫付的费用16300元，应从以上赔偿数额中予以扣除，即被告安隆公司应再支付原告款1985.50元。原告要求被告博泰公司承担连带赔偿责任，被告博泰公司只是涉案工程的发包方，与原告并无直接雇佣关系，被告安隆公司是合法成立的具有建筑劳务分包资质的合法公司，且所有劳务费用博泰公司均已支付给安隆公司，因此原告的该请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款之规定，判决：一、被告泰安安隆建筑劳务有限公司于一审判决生效之日起七日内赔付原告张耀雷医疗费、误工费等各项费用1985.50元（医疗费328元、误工费7304.80元、护理费6958.20元、住院期间伙食补助费1600元、营养费3000元、交通费300元、鉴定费780元，以上共计36571元的50%计18285.50元，扣除被告泰安安隆建筑劳务有限公司已垫付的16300元）。二、驳回原告对被告山东博泰建设集团有限公司的诉讼请求。三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1206元，减半收取603元，由原告张耀雷、被告泰安安隆建筑劳务有限公司各承担一半即301.50元。 本院二审期间，上诉人张耀雷提交视频光盘一份，拍摄时间是上诉人受伤两周后，拍摄时消防池已经做了水泥灌注，看不到当时受伤时的现状，受伤时全部是钢筋架，还没有灌注，证实上诉人受伤时施工工地现场情况，证实上诉人是在搭建钢筋架过程中摔到消防池的池底，不是被上诉人所称的意外摔倒。被上诉人安隆公司质证认为，对视频真实性无异议，对证明目的和内容有异议，该证据只是事发现场经水泥灌注后的视频，证明不了上诉人陈述的证明内容。本院认定，该视频内容反映的是事故发生两周之后的现场状况，不能反映案情，对此不予采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人张耀雷为被上诉人安隆公司提供劳务事实清楚，其受伤导致损失数额明确。关于其受伤原因，因上诉人张耀雷未尽到合理注意和自我保护、被上诉人安隆公司未尽到管理和安全保障义务，一审法院认定二者对事故的发生负有同等责任，处理得当。上诉人张耀雷虽不认可，但亦不能提交新的有效证据佐证其主张，故对其上诉主张二审亦不予支持。关于误工费用，上诉人张耀雷主张按照每天260元或者建筑行业标准计算，但其并不能提供其实际具有固定收入或者持续从事建筑业的相关证据，故一审法院根据上诉人张耀雷误工时间按照山东省农村居民人均可支配收入进行计算，并无不当。事故发生后，被上诉人安隆公司安排工地带班人员赵某陪同张耀雷就医和支付部分费用，共计16300元，有相应的转账记录及赵某证人佐证，一审法院予以认定，并无不妥。赵某虽然与被上诉人安隆公司具有一定利害关系，但其为事故处理过程中的重要经办人员，陪同张耀雷就医并与其家人联络支付费用，知悉案情，一审法院结合其他证据采信其证言，处理正确。关于博泰公司的责任，博泰公司为发包人，其将部分劳务分包给具有建筑劳务分包资质的安隆公司，其对于涉案事故的发生亦不存在过错，故一审认定其不承担赔偿责任，处理得当。上诉人张耀雷虽不认可，但并不能提供足以推翻前述认定的相反证据，其上诉主张缺乏依据，二审不予支持。 综上，上诉人张耀雷的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1207元由上诉人张耀雷负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年三月十六日 书记员 赵思敏