福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽08民终112号 上诉人（原审原告）：朱举萍，男，1980年6月7日出生，汉族，居民，住福建省武平县。 委托诉讼代理人：钟梅雄，龙岩市武平县中信法律服务所法律工作者。 上诉人（原审原告）：张华秀，女，1979年8月16日出生，汉族，居民，住福建省武平县。 上诉人（原审被告）：钟金香，女，1980年11月19日出生，汉族，居民，住福建省武平县。 被上诉人（原审被告）：林双华，男，1975年10月15日出生，汉族，居民，住福建省武平县。 上诉人朱举萍、张华秀与上诉人钟金香、被上诉人林双华房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2020）闽0824民初2411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱举萍及其委托诉讼代理人、上诉人钟金香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱举萍、张华秀上诉请求：一审法院认定1500元违约金缺乏公正，依法改判并支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由： 一、一审认定事实不清。 被上诉人无积极主动履行户籍迁出的义务，且涉嫌制作、使用假证的违法行为，应该依照合同约定承担全部违约责任，上诉人主张的违约金合理、合法。首先，根据双方签订的《房地产买卖合同》约定，钟金香、林双华应在2020年7月6日之前将户口迁出。上诉人二人于2020年8月18日请假前往平川镇派出所办理户籍迁入手续，但因涉案户籍被占用，无法迁入。上诉人当即手机联系钟金香，钟金香拒不接听电话。随后上诉人联系中介公司工作人员，让其帮忙联系钟金香，当日16:46分，上诉人联系中介公司工作人员，得知钟金香也没有接听中介公司人员的电话。上诉人于8月18日19:47分通过发微信告知钟金香，务必于明天、后天把户籍、计生等依合同约定，迁出原处，否则将诉至法院，此时钟金香才回复信息，答应明天去办。钟金香在8月21日与上诉人的通话中承认，之前已经忘记了迁户籍的事情，问上诉人能不能等过年时再迁户籍。至此，钟金香等两人从办理完房产过户手续至2020年8月21日为止，不作为的时间长达106天之久。同时，钟金香在一审第二次开庭中辩称，其与林双华离婚后户籍不能再随迁至林双华名下户籍，需挂靠在其父亲名下，因其父亲的户籍在乡下，为了给孩子提供更好的学习环境，需先将其父亲的户籍迁到县城的房子里，再以投靠的方式将户籍迁过去。8月24日，钟金香在与上诉人的微信聊天时，称其父亲的户口在老家，没有房产证。武平的户口户主是钟金香弟弟的，要她弟弟先帮其办好户口再迁走。众所周知，子女以投靠的方式将户籍迁移到父母处，公安机关并没有规定父母方一定是要城镇户籍还是农村户籍，也没有要求所要迁入的原户籍户主是否有房产证，同时，合同上也没有约定买方有义务配合卖方迁户口时，待迁入的户籍必须是武平城镇户籍的。由此可见，被上诉人从思想上到行动上都是有意拖延户籍迁出手续的，绝非积极主动地履行户籍迁出义务。 其次，一审判决书上记录，二被上诉人是2020年5月29日办理离婚手续的，而涉案房产是2020年5月6日完成过户手续的，从2020年5月6日至2020年5月28日之间，被上诉人有条件也有义务将自已和孩子的户籍依法同时迁移到林双华户籍名下，可被上诉人钟金香没有这样做。为此可以再次认定两被上诉人就迁移户籍的事情，不是无作为，就是不想为，而绝非积极主动地履行户籍迁出义务。 再次，2020年9月13日林双华在与朱举萍的通话中承认，其在户籍迁移过程中，因制作使用假的出生证明，被公安机关发现，并被公安机关中止了户籍迁移手续，同时林双华本人也被依法传唤询问。被上诉人因自已做出违法违纪的事情，导致户籍迁出再度受阻，此时两被上诉人才开始主动联系上诉人，寻求上诉人的谅解。被上诉人这种违法违纪的行为不能认定为“积极主动履行义务”。 第四，纵观双方的电话、微信聊天记录，自2020年5月6日办理完房产过户手续开始，到2020年8月21日止，上诉人打了8个电话给钟金香，呼叫成功4次，未接通电话4个，其中8月18日2个未接通的通话记录被自动覆盖了。被上诉人钟金香对以上4个电话不接听，也不回电话，唯一一次主动联系上诉人的电话是2020年8月21日，而且还是一心只想着让上诉人就户籍迁出时间延长到2021年春节期间，而不是和上诉人寻求办法尽快办理户籍迁出手续。从微信聊天记录上同样也显示了，自2020年6月15日起至2020年8月18日止，钟金香同样没有主动联系过上诉人，被上诉人林双华因在外地打工，更是从没主动联系过二上诉人。朱举萍于在2020年8月18日在微信上联系钟金香，限其在2天之内办理完户籍迁移手续，但被上诉人答应后依然没有办好相关手续，为此，上诉人再次答应给被上诉人延长3天期限的请求。至2020年8月24日，钟金香再次请求能不能再延迟三天，上诉人朱举萍依旧答应了被上诉人的请求。可是，直至2020年8月27日，被上诉人再三违背了自已的承诺，依然没有将户籍迁移出，直至2020年9月7日才将户籍迁出涉案房屋，上诉人因此延误了整整两个多月才将户籍迁入涉案房屋。 根据武平教育官方微信公众号2019年7月7日发布的“网上报名、积分制招生，2020年部分重要招生政策预告”，文中明确表示，将于2020年在全市推行网上报名和积分制招生，主要以房屋购买（建设）登记时间、父母一方和适龄儿童入户时间按月份计分累计，按积分从高到低招生；同时，参考武平融媒体中心官方微信公众号“武平发布”在2020年8月7日刊登的“关于武平2020年普高、职专、初中、小学、幼儿园招生通告”，通告中明确规定：小学录取批次实行批次优先的录取办法，若遇某一批次学位不足时，有房产要求的按房产登记前后顺序、无房产要求的按适龄儿童户口迁入时间的前后顺序录取。上诉人的家庭条件本来就艰苦，父母早早双亡，女儿也是通过前后做了三次试管婴儿手术才得于怀孕并顺利出生，为此，上诉人还背负着20多万的债务。然而，就是在这种条件下，上诉人还是通过银行贷款，向亲友借钱，前后背负着80多万的债务，买下了被上诉人的房子，为的就是在积分制招生的体制下，能早日给孩子累积更多的入学积分，创造一个更好的学习条件。而今，因为被上诉人的自私且违法的行为，直接造成上诉人孩子入学户籍积分的减少，是一种无法用金钱来衡量的不可逆的巨大损失。 综上，上诉人所认为被上诉人无积极主动履行户籍迁出的义务，且涉嫌制作、使用假证的违法行为，应该依照合同约定承担全部违约责任，上诉人主张的违约金合理、合法。 钟金香辩称，请求驳回朱举萍等人的上诉请求，理由同其上诉理由。 钟金香上诉请求：1、撤销一审判决，要求朱举萍、张华秀公开赔礼道歉和赔偿钟金香精神损失费和误工费计5000元；2、本案上诉费用由朱举萍、张华秀承担。事实和理由： 一、朱举萍、张华秀与钟金香签订的房地产买卖合同第七条的约定并没有明文规定以违约论处，并且第八条违约认定中规定是擅自变更合同，解除合同和附件中的义务，在二手房的交易中违约是指买方交了首付款，卖方要按约过户给买方，买方按约按揭货款，并把按揭款支付给卖方，保证按揭款收到和按时交房，保证该房产的清晰和不存在其他纠纷。因此，朱举萍等两人把推迟迁户口和违约混为一谈是没有根据的，并且第九条规定造成经济损失的才承担，而迁户口对朱举萍等人并未造成经济损失。 二、合同第十条规定，甲乙双方若在履行本协议过程中发生争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，依法向武平县人民法院起诉。而朱举萍等人未协商就直接起诉也属违约，因此，朱举萍等人起诉上诉人，对上诉人造成精神损失，要求朱举萍等人公开赔礼道歉，赔偿上诉人精神损失和务工费计5000元。 三、钟金香户口迁出后第一时间通知了朱举萍等人，然而朱举萍等人电话不接，微信不回，故意躲避，开口就要11000多元，有敲诈之嫌疑。 朱举萍、张华秀辩称，钟金香要求朱举萍、张华秀公开赔礼道歉和赔偿其精神损失费和误工费计5000元属于新的诉讼请求，不应进行审理，应予驳回；钟金香没有按照约定时间迁出户口，应该承担违约责任，请求二审驳回钟金香的上诉。 朱举萍、张华秀向一审法院起诉请求：1.责令被告履行《房地产买卖合同》，立即将户籍迁出武平县平川街道城南社区青云山碧水庄园6#10层1002房屋；2．判令被告以房屋成交价590000元从2020年7月5日至被告迁出户籍日止按每日万分之三支付违约金（2020年7月5日至2020年9月9日约计11682元）。在一审庭审过程中，朱举萍、张华秀变更诉讼请求为：判令被告以房屋成交价590000元从2020年7月5日至被告迁出户籍日止按每日万分之三支付违约金（2020年7月5日至2020年9月9日约计11682元）。 一审法院认定事实，2020年4月27日，原告与被告签订《房地产买卖合同》，合同约定：第一条买卖房地产基本情况：甲方同意将坐落于武平县平川街道城南社区青云山碧水庄园6#10层1002房出售给乙方，房屋所有权证号……。第二条计价方式与价款：双方约定上述房地产按总价计算，总价为人民币伍拾玖万元整（小写：￥590000.00），此价包含双方过户的各种税费、评估费、中介费、代办费、银行按揭费、办证费等。……第六条甲方对房地产权属清楚的承诺：甲方保证本房地产产权清晰，权属清楚，无任何债权债务纠纷；若存在其他共有人，则共有人均已同意出售；自本合同生效之日起，若发生与甲方有关的其他房地产权属或债权债务纠纷，概由甲方负责处理，并承担相应的民事责任，由此给乙方造成的经济损失，由甲方负责赔偿，除不可抗拒因素外。……第七条关于户口迁移的约定：双方协商一致，同意以下约定，甲方保证不把自己或其他人员的户口迁入此套房内，若甲方已占用该房屋户口，则甲方应于过户后二个月内将户口及计生关系全部迁出。第八条违约认定和责任：1．买卖双方签订本合同后，一方未按合同约定擅自变更或解除合同的，或未按合同相关附件的约定履行义务的，视为违约；2．卖方保证上述房地产产权清晰……；3．自违约行为发生之日起，违约方按成交价款每日万分之三向守约方支付违约金，该违约金的认定及支付不影响合同在违约行为终止之后继续履行。……第九条合同变更：本合同在履行期间，买卖双方任何一方要求变更合同条款的，应及时通知对方，并征得对方同意后，在约定的时限内，签订补充协议，注明变更事项，未征得对方同意，擅自变更造成的经济损失，由责任方承担。第十条争议解决方式：甲乙双方若在本协议过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，依法向武平县人民法院起诉。还约定了丙方权利义务等条款。原告与被告在该合同上签字。合同签订后，原告支付了房屋价款，双方于2020年5月6日办理了房屋登记过户手续。二被告于2020年5月29日办理了离婚登记手续，因此钟金香的户籍无法随迁至林双华名下户籍，需挂靠在钟金香的父亲名下。钟金香的父亲当时在外省居住。钟金香为迁出户籍曾多次前往相关村委会以及公安等有关部门。期间，钟金香有通过电话、微信向原告通报办理户籍迁移中遇到的困难等情况，以寻求原告谅解。钟金香及其子女于2020年9月7日将户口迁出案涉房屋。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，原、被告签订的《房地产买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照约定全面履行义务。按照合同约定，被告应在房屋过户后的二个月内（即2020年7月6日前）将户籍迁出，而钟金香等人的户籍于2020年9月7日迁出；又鉴于逾期迁出户籍不属于不可预见、不能避免且不能克服的客观原因造成，应认定被告在履行迁出户籍义务方面已经构成违约，应按约定支付违约金。但鉴于被告在办理户籍迁出过程中能够积极主动履行义务，原告也未提供充分证据证明其因逾期迁出户籍造成了损失，对被告提出的调整违约金的请求，予以支持。一审法院综合合同履行情况、户籍未按约定迁出的原因、被告的过错程度以及原告的损失情况，并根据诚实信用原则，酌定被告应向原告支付1500元违约金。 综上所述，对原告的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、林双华、钟金香应于本判决生效之日起十日内支付给朱举萍、张华秀违约金1500元；二、驳回朱举萍、张华秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由林双华、钟金香负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 朱举萍、张华秀与钟金香对一审法院认定事实均无异议，本院予以确认。 对朱举萍、张华秀认为应补充认定以下事实，钟金香在迁户口的时候故意拿假的出生医学证明来办理，派出所不肯办理，导致办证时间拖延。钟金香对该事实予以否认。本院经审核认为，朱举萍、张华秀未提供充分的证据证明上述事实，故不予确认。 本案二审的争议焦点在于：一审判决林双华、钟金香应支付给朱举萍、张华秀违约金1500元是否正确。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，朱举萍、张华秀与钟金香、林双华签订的房屋买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。根据双方签订《房地产买卖合同》第七条关于户口迁移的约定：双方协商一致，同意以下约定，甲方保证不把自己或其他人员的户口迁入此套房内，若甲方已占用该房屋户口，则甲方应于过户后二个月内将户口及计生关系全部迁出。现钟金香、林双华未按照合同约定按时履行迁出户口的合同义务，应当承担相应的违约责任。对钟金香在上诉时提出的要求朱举萍、张华秀公开赔礼道歉和赔偿其精神损失费和误工费计5000元的诉讼请求，属《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条规定的情形，故钟金香应另行起诉。 针对违约金的数额认定问题，因钟金香、林双华未迁出户口的违约行为未造成朱举萍、张华秀有关物权登记、占有使用的直接利益损失，朱举萍、张华秀亦未就其实际损失进行有效举证，故一审结合合同履行情况、逾期未迁出户口时间，兼顾公平、诚实信用原则对违约金的数额予以酌减，不违反法律规定，应予维持。 综上，本院认为，钟金香与朱举萍、张华秀的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，钟金香负担25元，朱举萍、张华秀负担25元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 杨志炜 审 判 员 詹跃忠 审 判 员 许培清 二〇二一年三月一日 法官助理 黄晓燕 书 记 员 庄 鹂 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；