浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终11069号 上诉人（原审被告）：朱胭洁，女，1994年7月9日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审原告）：杭州雅业腾飞建筑装饰工程有限公司，住所地杭州市萧山区新塘街道南环路**，统一社会信用代码91330109MA28T41H23。 法定代表人：孙亚兵，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：何正华、张亚兰，浙江岸亭律师事务所律师。 上诉人朱胭洁因与被上诉人杭州雅业腾飞建筑装饰工程有限公司（以下简称雅业腾飞公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初3174号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年12月22日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员金瑞芳适用普通程序独任审理，于2021年3月9日公开开庭进行了审理。朱胭洁、张亚兰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：甲方（委托方）朱胭洁与乙方（施工方）雅业腾飞公司签订落款时间为2019年4月15日的《杭州市住宅装饰装修施工合同》一份，约定：装饰施工地点：杭州萧山区金城路万象汇B座2006室，住房结构：4室2厅，建筑面积146平方米。工期：工程期限40天，自2019年4月17日起至2019年5月27日止。总价款112800元，合同签订后，甲方支付总价款的50%，计56000元，泥工、木工进场后，甲方支付尾款，计56800元等内容。2019年4月16日，朱胭洁方向雅业腾飞公司方转账56000元。2019年7月17日、7月19日，朱胭洁向雅业腾飞公司法定代表人支付宝转账各1万元，共计2万元。朱胭洁已于2019年9月24日实际使用案涉工程。 2020年3月23日，雅业腾飞公司起诉至原审法院，请求判令：1、朱胭洁支付雅业腾飞公司装饰装修施工款42789.3元。2、本案诉讼费由朱胭洁承担。 原审法院认为：雅业腾飞公司、朱胭洁签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》系合同双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，以上合同合法有效，双方当事人均应全面履行合同。案涉工程造价约定为112800元，朱胭洁已支付76000元。雅业腾飞公司施工的工程未经竣工验收，朱胭洁已于2019年9月24日实际使用案涉工程。关于雅业腾飞公司要求朱胭洁支付尚欠工程款42789.3元的诉请问题。该院认为依双方签订的合同约定合同签订后朱胭洁支付总价款的50%计56000元，泥工、木工进场后，朱胭洁支付尾款计56800元。朱胭洁尚欠雅业腾飞公司工程款36800元，已符合工程款支付条件。故该院对雅业腾飞公司要求朱胭洁支付欠付工程款36800元的诉请予以支持。雅业腾飞公司主张另有增加工程款3989.30元，无事实依据，该院不予采信。雅业腾飞公司认为替朱胭洁垫付2000元消防款的主张，与案涉合同无关联性，系另一法律关系，雅业腾飞公司可另行主张。关于朱胭洁认为合同显失公平、重大误解的抗辩并无事实依据，该院对朱胭洁的该抗辩不予采信。关于朱胭洁提出雅业腾飞公司存在延长工期、工程存有严重质量等问题，朱胭洁未在举证期限内提出反诉，朱胭洁可另行提起诉讼。关于朱胭洁提出工程未经竣工验收问题。该院认为根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故该院对朱胭洁以工程未经竣工验收为由拒付雅业腾飞公司工程款的抗辩不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、朱胭洁在判决生效之日起十日内支付雅业腾飞公司工程款36800元；二、驳回雅业腾飞公司其余的诉讼请求。如朱胭洁未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费870元，减半收取435元，由朱胭洁负担360元，雅业腾飞公司负担75元。 宣判后，朱胭洁不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对朱胭洁提交的反诉不予受理，程序违法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”2020年3月31日，朱胭洁接到一审法院的通知，朱胭洁于4月8日向一审法院提交反诉状，朱胭洁提出反诉的时间在举证期限内，一审法院应合并审理，但一审法院告知朱胭洁已超过提出反诉的时间，让朱胭洁另行起诉，剥夺了朱胭洁的诉权，不仅程序违法，而且浪费司法资源。 二、原审判决对于部分事实认定不清，导致判决错误。雅业腾飞公司主张朱胭洁应当在木工、电工进场时付清尾款，但是其并未举证证明木工、电工的准确进场时间，雅业腾飞公司也未在木工、电工进场前要求朱胭洁支付工程尾款，可以证明双方已变更了合同的付款方式，一审法院对该部分事实未查清。 退一步讲，根据《杭州市住宅装饰装修施工合同》第一条第七款的约定：工程期限40天，从2019年4月17日开始至2019年5月27日竣工，在雅业腾飞公司严重逾期的情况下，朱胭洁为了尽快开业减少损失，仍于7月17日、7月19日支付部分工程款给雅业腾飞公司，雅业腾飞公司收到工程款后仍然拖延装修，装修也存在重大质量问题并拒绝整改，雅业腾飞公司已明显无法按照合同约定履行。雅业腾飞公司拖欠其工人劳务费，导致工人多次找朱胭洁要求支付劳务费，同时，雅业腾飞公司延误工期也已经给朱胭洁带来损失。故，在雅业腾飞公司未弥补朱胭洁损失的情况下，朱胭洁暂扣剩余工程款合情合理，原审判决朱胭洁应当支付剩余工程款错误。 综上，朱胭洁认为，一审认定部分事实有误，程序违法，损害了朱胭洁的合法权益，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销原判，给予改判，或者发回重审。请求：一、撤销原审判决第一项，改判朱胭洁无需支付雅业腾飞公司工程款36800元；2、本案一、二诉讼费由雅业腾飞公司负担。 被上诉人雅业腾飞公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。 雅业腾飞公司并未违约。朱胭洁认为其是在举证期限内提出的反诉，但是否如此，雅业腾飞公司无从知晓，并且也与本案无关。因为一审法院并未剥夺朱胭洁主张诉请的权利，并且，朱胭洁也已向萧山区人民法院进行起诉，法院已受理，并定于2021年4月16日开庭审理。 案涉装饰装修工程早已完工，并且朱胭洁已于2019年9月24日实际入住使用。一审法院根据《最高人民法院》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，对朱胭洁以工程未经竣工验收为由拒付工程款的抗辩不予采纳。雅业腾飞公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。 朱胭洁认为雅业腾飞公司存在延长工期、工程存在严重质量等问题，但雅业腾飞公司认为并不违约，但是既然朱胭洁已经向萧山区人民法院起诉，应由法院判决。 综上，朱胭洁的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院另查明，朱胭洁已经就案涉工程的工期延误和质量问题向原审法院提起另案诉讼，原审法院已经受理。 本院认为：首先，关于反诉受理问题。即便本案一审法院存在应受理朱胭洁的反诉而未受理的问题，鉴于朱胭洁已就其反诉请求事项另案提起诉讼，故朱胭洁的诉权实质上并未被剥夺，原审判决不存在遗漏当事人或违法缺席判决等严重违反法定程序的问题，朱胭洁以此程序问题为由要求发回重审，本院不予采纳。其次，关于欠付工程款的问题。案涉工程虽未经竣工验收，但朱胭洁已经实际占有使用，实际使用的事实可以推定合同约定的付款条件早已成就，朱胭洁上诉主张双方变更了付款条件，无有效证据予以证明，本院不予采纳。朱胭洁对原审法院判定的具体工程款数额亦无异议，故原审法院判令其支付拖欠的工程款，有合同和法律依据。朱胭洁提及的工期延误以及工程质量可能给其造成的损失问题，因其已经另案提起诉讼，应由另案解决，其以此为由拒付工程款，缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上，朱胭洁的上诉请求不成立，原审法院认定事实清楚，实体处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费720元，由朱胭洁负担。 本判决为终审判决。 审判员  金瑞芳 二〇二一年三月十日 书记员  张诗雯