广州铁路运输中级法院行 政 裁 定 书（2021）粤71行终269号上诉人（原审原告）：广州市美山餐饮管理有限公司，住所地广州市黄埔区×××××××××××××××××××、201-202铺。法定代表人：曾展雄，职务：总经理。上诉人（原审被告）：广州市黄埔区城市管理和综合执法局，住所地广州市黄埔区××××××××××。法定代表人：杨文珍，职务：代局长。委托代理人：黄发根，该局副调研员。委托代理人：邓海涛，广东海际明律师事务所律师。原审第三人：广州市**实业有限公司，住所地广州市越秀区××××××××××（不可作厂房使用）。法定代表人：李育银，职务:总经理。上诉人广州市美山餐饮管理有限公司（以下简称美山餐饮公司）因与上诉人广州市黄埔区城市管理和综合执法局（以下简称黄埔执法局），原审第三人广州市**实业有限公司行政强制拆除及行政赔偿纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初2270号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院查明，2020年5月1日，黄埔执法局执法人员巡查广州市黄埔区×××××××××××，发现有人在施工搭建金属构筑物（遮挡雨棚）。执法人员对雨棚进行调查、拍照，并制作了《检查笔录》。《检查笔录》记载：被检查人“**实业公司”擅自在长洲街***9号搭建构筑物，长度25米，宽度1.8米，金属架。执法人员现场拍照取证，要求施工人员停止施工，接受调查。被检查人处曾展雄签字确认。执法人员于同日对施工人员进行调查，并依法制作《调查笔录》。施工人员确认是**实业公司曾经理请他们来施工，从2020年4月30日起开始进行搭建铁架构筑物，施工地点为***9号。黄埔执法局现场向**实业公司作出穗综埔询字[2020]12-102号《询问通知书》，要求**实业公司携带身份证明资料、情况说明等材料，于2020年5月2日到执法机关处接受询问调查。**实业公司拒绝签收该询问通知书，见证人深井经济联社工作人员签名见证。现美山餐饮公司称黄埔执法局于2020年5月1日对其位于广州市黄埔区××××××××的无柱玻璃钢遮雨棚强行拆除，并向原审法院起诉。在本案诉讼中，黄埔执法局提交其于2020年5月6日作出的穗综埔责拆字[2020]12-001号《责令限期拆除在建违法建设通知书》和《违法建设法律后果告知单》，通知**实业公司在广州市黄埔区×××××××××××建设搭建构筑物的行为，已违反《广州市市容环境卫生管理规定》第二十三条第一款的规定，责令**实业公司立即停止违法行为，在2020年5月7日10时前自行拆除上述违法建设，不停止建设或者逾期不拆除的，黄埔执法局将对上述违法建设依法采取强制拆除措施，并告知其逾期不拆除违法建设，将可能承担的负面影响。因**实业公司拒签《责令限期拆除在建违法建设通知书》和《违法建设法律后果告知单》，黄埔执法局执法人员现场张贴、拍照，并依法制作《综合执法笔录》，见证人深井经济联社工作人员签名见证全过程。黄埔执法局现场对曾展雄进行询问，并制作了《询问笔录》，曾展雄对笔录内容签字确认。曾展雄称其为**实业公司员工，现负责公司在涉案地点的美山酒家的经营。黄埔执法局于2020年5月18日作出穗综埔强拆字[2020]12-001号《强制拆除在建违法建设决定书》，认定因**实业公司没有在规定时间内自行拆除位于广州市黄埔区××××××××××××前的构筑物，经广州市黄埔区人民政府批准，决定于2020年5月21日后对上述违法建设采取强制拆除措施。同时告知**实业公司对该决定书不服的，可以在接到该决定书之日起60日内以广州市黄埔区人民政府为被申请人向上级人民政府申请行政复议，也可以在六个月内以其为被告向人民法院提起诉讼。曾展雄签收该决定书，并在《行政强制措施笔录》写明陈述申辩理由，曾展雄签字确认。黄埔执法局还提交中共广州市黄埔区委办公室、广州市黄埔区人民政府办公室联合发布的穗埔文[2019]32号文《广州市黄埔区城市管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》，该规定中第三条（十八）1.（3）明确区城市管理和综合执法局“协调办理和应诉各街（镇、园区）执法队执法引起的行政复议和行政诉讼”。在本案庭审中，**实业公司称涉案被拆除的遮雨棚由美山餐饮公司搭建，其是美山餐饮公司股东之一，由美山餐饮公司在长洲街***9号实际经营餐饮服务。在本案诉讼中，黄埔执法局提交广州市黄埔区教育局2020年3月31日向长洲街道办送达的《黄埔区教育局关于清除深井小学异地重建项目用地红线范围内建筑的函》，请长洲街道办协调商户清除建设用地红线范围内的建筑物。提交长洲街道办2020年8月25日的《长洲街关于拆除***9号乱搭建工作方案》，该街道办要求城管办、执法队、深井经联社等部门配合2020年8月26日的清拆工作。长洲街道办提交广州市黄埔区人民政府于2020年5月9日作出的穗埔府快拆[2020]2号《关于依法强制拆除长洲街***9号在建违法建设的批复》，该府同意依法强制拆除长洲街***9号在建违法建设。在本案庭审中，美山餐饮公司称涉案被拆除的西南侧构筑物是应消防部门要求，经当地村委会同意后，由其搭建，但并未提供相应构筑物经有关部门报建审核等证据。该公司称其在长洲街***9号实际经营餐饮服务，9号整栋建筑物亦未经规划报建。长洲街道办称其依据黄埔执法局对9号西南侧构筑物作出的相关城市管理执法文书于2020年8月26日具体实施了拆除工作。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《广州市违法建设查处条例》第二条第一款第（一）项规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”。本案中，美山餐饮公司及**实业公司确认涉案被拆除的遮雨棚未经规划报建，应当认定为违法建设。《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项规定：“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《广州市违法建设查处条例》第十七条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府发现在建违法建设的，应当采取责令立即停止违法建设、查封施工现场、扣押施工工具、依法拆除等合法有效措施予以制止。”《广州市黄埔区城市管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》中第三条（十八）1.（3）明确区城市管理和综合执法局“协调办理和应诉各街（镇、园区）执法队执法引起的行政复议和行政诉讼”。本案中，黄埔执法局作为黄埔区城市管理综合执法行政机关，有查处辖区内的违法建设行为，并应诉各街执法队执法引起的行政诉讼的职责。对于在建违法建设，应采取相应措施及时制止。执法机关对在建抢建的违法建设与已建成的违法建设在拆除处理程序上有所区别，符合法律法规规定和实际情况。但根据《广州市违法建设查处条例》第二十条第二款“城市、镇规划区内的违法建设需要依法强制拆除的，城市管理综合执法机关应当报区、县级市以上人民政府批准”的规定，黄埔执法局在本案中未提交其于2020年5月1日强制拆除涉案遮雨棚的行为已报区以上人民政府批准的有效证据，不符合上述规定，构成程序违法。鉴于该强制拆除行为已实际实施，不具有可撤销内容，依法应确认该行为程序违法。对于美山餐饮公司主张黄埔执法局赔偿6.93万元的诉讼请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”虽黄埔执法局强制拆棚的行为应确认违法，但美山餐饮公司及**实业公司均未提供该棚系经合法批准所建及当日经营情况受直接影响的有效证据，该棚非合法财产，故相关材料及人工费用等不属于应当赔偿的范围。因此，美山餐饮公司主张的赔偿请求，于法无据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、确认被告广州市黄埔区城市管理和综合执法局2020年5月1日拆除位于广州市黄埔区××××××××遮雨棚的行为违法；二、驳回原告广州市美山餐饮管理有限公司的赔偿请求。上诉人美山餐饮公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、***9号手信街物业是黄埔区政府扶贫项目，建成后归深井股份经济联合社出租。我方通过政府平台取得商铺租赁权并与深井股份经济联合社签订租赁协议。但该物业从未获批建设工程规划许可证和产权证，出租方仍与我方签订租赁协议且从未被强制拆除，涉案室外遮雨棚作为该物业的一部分却被强制拆除，等于我方承担出租方违建的后果和损失，有失公允。二、涉案室外遮雨棚属于免于申领建设工程规划许可证的构筑物，应认定为合法建设。被上诉人违法强拆行为侵犯我方合法权益，应承担赔偿责任。根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）3.0.27的规定以及《广州市城乡规划程序规定》第三十六条第（六）项规定，涉案室外遮雨棚挑出宽度仅1.8米，远低于应当计算建筑面积的宽度起点2.1米，属于“不增加建筑面积的建筑工程”，可以免于申领建设工程规划许可证，但被上诉人未正确定性该构筑物、未查询该构筑物是否需要申领建设规划许可证，就违法拆除我方合法财产，造成我方损失，被上诉人应承担赔偿责任。三、我方赔偿请求具有事实和法律依据。我方将涉案室外遮雨棚承包给第三方装修施工，约定造价八万三千七百元。在被上诉人违法强拆前，我方已支付工程款共计七万元。因该遮雨棚为我方合法财产，因此被上诉人应就我方实际损失七万元承担赔偿责任。综上，请求法院判令：一、撤销广州铁路运输法院作出的(2020)粤7101行初2270号《行政判决书》第二项，依法改判，支持我方赔偿请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉人黄埔执法局不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实不清。根据《广州市违法建设查处条例》第十六条、《广州市城市管理综合执法细则》第二十二条以及《广州市黄埔区城市管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》第三条、第六条、第八条规定，街道办事处在违法建设查处过程中承担重要使命。在（2020）粤7101行初4109号案中，长洲街道办提交的《关于依法强制拆除长洲街***9号在建违法建设的批复》系黄埔区政府针对本案遮雨棚作出的批复，该批复要求长洲街道办组织实施涉案遮雨棚的拆除工作。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第四款以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第二十六条规定，长洲街道办作为政府批复组织实施强制拆除的主体，一审法院在开庭审理过程中，没有向被上诉人释明追加被告，也未通知长洲街道办作为第三人参加诉讼，程序严重违法。综上，请求二审法院判令：一、撤销广州铁路运输法院作出的(2020)粤7101行初2270号《行政判决书》，发回重审；二、本案诉讼费由美山餐饮公司承担。原审第三人**实业公司二审期间未向本院提交陈述意见。经审查，原审法院查明的事实清楚并有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，美山餐饮公司主张广州市黄埔区××××××××的无柱玻璃钢遮雨棚系于2020年5月1日被黄埔执法局强制拆除，主要依据是有执法队工作人员参与强制拆除，且现场张贴的《询问通知书》落款为黄埔执法局。而黄埔执法局提交的其于2020年5月6日作出的《责令限期拆除在建违法建设通知书》《违法建设法律后果告知单》《询问笔录》及其于2020年5月18日作出的《强制拆除在建违法建设决定书》显示，该局在2020年5月1日之后仍在对上述遮雨棚进行违法建设的查处工作，并拟定于2020年5月21日实施强制拆除措施。此外，根据《广州市黄埔区城市管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》第六条规定，长洲街执法队的主要职责包括“执行街道办事处（镇人民政府）下达的日常执法任务与区城市管理和综合执法局组织的综合执法活动、应急任务或专项执法任务”，即长洲街执法队受所在地街道办事处和黄埔执法局的双重领导。原审判决既未查明上述遮雨棚是否于2020年5月1日被强制拆除完毕、是否存在需要后续另行拆除的情形，亦未查明被诉强制拆除行为是否由黄埔执法局组织实施、是否存在需要追加或变更被告的情形，属于认定事实不清,故依法应予以撤销并发回重审。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销广州铁路运输法院（2020）粤7101行初2270号行政判决；二、发回广州铁路运输法院重审。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮审 判 员  易鸣娟二〇二一年三月十七日法官助理  刘 静书 记 员  张 凡