江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）赣07刑终320号原公诉机关江西省兴国县人民检察院。上诉人（原审被告人）方成水（绰号“大脑”），男，1976年12月3日出生于江西省赣县，汉族，小学文化，农民，户籍地赣州市赣县区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月28日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。上诉人（原审被告人）刘为平，男，1989年1月1日出生于江西省赣县，汉族，初中文化，农民，户籍地赣州市赣县区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月4日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。上诉人（原审被告人）付勇（曾用名付勇军，绰号“矮子”），男，1980年1月2日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，无业，户籍地兴国县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月2日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。原审被告人王军，男，1987年5月11日出生于江西省赣县，汉族，小学文化，农民，户籍地江西省赣州市赣县区。因犯抢劫罪，2005年12月14日被江西省赣县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人五千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月31日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。原审被告人钟奇茂，男，1978年8月26日出生于江西省赣县，汉族，小学文化，无业，户籍地赣州市赣县区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年11月4日被兴国县公安局上网追逃，同年11月8日被广州市公安局白云分局民警抓获羁押，11月13日被刑事拘留，11月29日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。江西省兴国县人民法院审理兴国县人民检察院指控原审被告人方成水、王军、刘为平、付勇、钟奇茂犯诈骗罪一案，于2021年2月8日作出（2020）赣0732刑初52号刑事判决。原审被告人方成水、刘为平、付勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年1月上旬的一天，被告人方成水、王军、刘为平、付勇、钟奇茂等人在赣县吃饭时商议找一个喜欢赌博的人搞点钱花。之后，被告人王军想到被害人刘某喜欢赌博，便在被告人方成水位于赣县汽车站附近租住的房间内告知了被告人方成水、刘为平。最终，三人商定以刘某为诈赌对象。2019年1月11日，被告人王军、刘为平在赣州市赣县区振伟洗车店遇到正在洗车的刘某，王军以需要购买挖机配件、去兴国找老板侄子拿钱、自己没有驾驶证等为由，骗得刘某帮忙驾驶其福克斯轿车前往兴国。同时，王军叫刘某驾车到赣县汽车站接到方成水一起去兴国。途中方成水联系了被告人付勇安排吃饭，并让付勇取点钱赌博。付勇安排方成水等四人在兴国县旁的“新凤凰酒店”202包厢内用餐，同时付勇还叫钟奇茂及黄某一同到202包厢内。饭前，付勇给了刘为平、王军一万元作为赌博的本钱。饭后，被告人方成水等人提议以“斗牛”的方式赌博，并引诱被害人刘某上桌参赌。“斗牛”期间，被告人方成水、付勇、王军、刘为平、钟奇茂合伙通过作弊器以及换牌的方式将自己牌的点数换成大点数赢钱。刘某输掉所带现金3800元及微信零钱400元后，方成水、付勇等人又唆使其通过扫描微信支付码、ＰＯＳ机刷卡消费的方式，向黄某套现49300元用于赌博。套现出来的49300元输光后，刘某又向被告人刘为平借款3000元并全部输光。赌博活动于当晚12时左右结束后，被告人王军、刘为平陪同被害人刘某回赣县，被告人方成水、付勇、钟奇茂则前往付勇家客厅算账，经核算，五被告人诈赌共获利52000元左右，除去吃饭等开支4000元，每人可分得9600元。当晚，黄某通过微信向被告人方成水转账11000元，向被告人钟奇茂转账3600元，被告人方成水收款后通过微信转账的方式向被告人王军、刘为平各分赃3600元。两三天后，ＰＯＳ机刷卡的30500元赃款到账后，黄某将其中10700元交给被告人方成水，余款交由被告人付勇，被告人付勇将其中6000元交给钟奇茂。2019年1月13日，被告人王军、刘为平因本案事实分别被兴国县公安局以赌博为由处以行政拘留十五日，罚款1900元。2019年2月25日，被告人方成水被兴国县公安局列为逃犯上网追逃。2019年7月28日，赣县公安局白鹭派出所电话通知被告人方成水前往白鹭派出所，被告人方成水在不知情的情况下主动前往，后被控制并移送兴国县公安局。2019年7月31日，被告人王军经公安机关电话通知后主动到案接受调查；2019年9月4日，被告人刘为平主动向公安机关投案；2019年11月2日，被告人付勇向公安机关投案；2019年11月8日，被告人钟奇茂在广州市白云区被当地公安民警抓获归案。被告人方成水、王军、刘为平、钟奇茂到案后如实供述了主要犯罪事实。被告人付勇在侦查阶段如实供述了主要犯罪事实，在庭审过程中当庭翻供。案发后，被告人付勇向兴国县公安局退赃9600元，被告人钟奇茂向兴国县人民检察院退赃9600元。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，在逃人员登记撤销表，归案情况说明、抓获经过，常住人口信息表、无违法犯罪记录证明，行政处罚决定书、行政拘留执行回执、江西省政府非税收入票据，刘某在中国邮政储蓄银行62×××50账户交易明细，提取笔录及微信转账截图，扣押决定书、扣押清单、江西省政府非税收入票据、中国工商银行现金存款凭证，被害人刘某的陈述，证人黄某的证言及辨认笔录，被告人方成水、王军、刘为平、付勇、钟奇茂的供述与辩解。关于被告人付勇是否参与诈骗的问题。经查，公诉机关提供的被告人方成水、王军、刘为平、钟奇茂的供述以及证人黄某的证言，与被告人付勇在侦查阶段所作的有罪供述可以相互印证，形成完整的证据链，足以证明被告人付勇在本案中事前参与预谋，事中参与设局及与其他被告人互相换牌、利用作弊器诈赌，事后参与核算、分赃，案发时明知是诈赌并积极参与的犯罪行为。被告人付勇在侦查阶段所作的有罪供述，有同案人的供述及证人证言相互印证，应予以采信，其当庭翻供意见，与现有证据证明的事实不符，且无任何证据可以印证，不予采信。被告人付勇当庭所提其未参与诈赌的辩解意见以及辩护人刘和生所提被告人付勇不具有诈骗的主观故意，认定其犯诈骗罪证据不足的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。关于本案犯罪数额的认定问题。经查，各被告人对被害人刘某案发当晚被骗微信零钱400元及向黄某套现的49300元均无异议，主要异议系被告人方成水、刘为平当庭提出案发当晚被害人刘某并未带现金，被骗金额都是通过微信转账及刷卡套现完成的。根据公诉机关提供的证据，被害人刘某的陈述证实，案发当晚其共计输掉56500元，包括随身携带的现金3800元、微信零钱400元、向黄某套现的49300元。被告人方成水、王军在侦查阶段均供认被害人刘某当晚赌博时携带并输掉了现金，被告人付勇的有罪供述也证实，被害人刘某当晚输掉了现金3000元左右，这与被害人刘某的陈述可以吻合。被告人刘某在案发后及时向公安机关报警，所作陈述有在案其他证据印证，应予以采信。被害人刘某在赌博过程中向被告人刘为平所借3000元用于赌博，系非法债务，不受法律保护，依法不应认定为被骗数额。因此，本案诈骗数额应认定为53500元。该数额与被告人付勇、方成水、钟奇茂案发当晚在付勇家算账时计算出的获利数额52000元也极为相近。因此，被告人方成水、刘为平所提案发当晚被害人刘某未使用现金的辩解意见，以及辩护人卢敬飞、刘和生就本案犯罪数额所提的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。关于各被告人分赃数额的问题。经查，根据现有证据，本案被骗赃款共计53500元。案发当晚，黄某向被告人方成水转账了11000元，向被告人钟奇茂转账了3600元，被告人方成水收款后向被告人王军、刘为平各转账了3600元。案发两三天后，黄某向被告人方成水支付了现金10700元，被告人付勇向被告人钟奇茂支付了现金6000元。据此，被告人方成水实际取得赃款14500元，被告人钟奇茂实际取得赃款9600元，被告人王军、刘为平各实际取得赃款3600元，剩余赃款22200元实际由被告人付勇取得。原判认为，被告人方成水、王军、刘为平、付勇、钟奇茂以非法占有为目的，合伙以诈赌的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人方成水在网上追逃期间经当地派出所电话通知后主动前往派出所，但其并不知道当地派出所通知其前往所为何事，因此其不具有归案的自动性及主动性，依法不能认定为自首。被告人方成水所提其具有自首情节的辩解意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。被告人方成水到案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人王军、刘为平自动投案，到案后能如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人刘为平系初犯，自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人王军自愿认罪，可以酌情从轻处罚；具有犯罪前科，应酌情从重处罚。辩护人卢敬飞所提被告人王军具有自首情节的辩护意见，与查明的事实及法律规定相符，予以采纳。根据刑法第六十四条的规定，本案赌资全部均系非法财产，依法应予没收并上缴国库，被告人刘为平、王军将赃款退回刘某的行为依法不能认定为退赃。辩护人卢敬飞所提被告人王军具有退赃情节的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。被告人王军、刘为平因本案同一事实被公安机关处以行政拘留十五日，罚款一千九百元，行政拘留十五依法可以折抵刑期十五日，罚款一千九百元可以折抵相应罚金。辩护人卢敬飞就此所提的辩护意见，与查明的事实及法律规定相符，予以采纳。被告人付勇虽自动投案，在侦查阶段如实供述了主要犯罪事实，但其当庭翻供，且翻供理由不能成立，依法不能认定为自首。在共同犯罪中，被告人付勇与其他同案人既有分工，又有合作，所起作用相当，不宜区分主、从犯。公诉机关所提被告人付勇具有自首情节的公诉意见、辩护人刘和生所提被告人付勇具有自首、从犯情节的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。被告人付勇系初犯，已部分退赃，可以酌情从轻处罚。辩护人刘和生所提被告人付勇具有初犯、退赃情节的辩护意见，予以采纳。被告人钟奇茂到案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；系初犯、自愿认罪、已全部退赃，可以酌情从轻处罚。综上，根据五被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及悔罪表现综合评判，公诉机关针对被告人方成水、王军、刘为平所提的量刑建议适当，予以采纳；针对被告人付勇、钟奇茂所提的量刑建议不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十条第一款第四项之规定，作出如下判决：一、被告人方成水犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人王军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人刘为平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人付勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元五千元。五、被告人钟奇茂犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。六、继续追缴被告人方成水犯罪所得赃款一万四千五百元、被告人付勇犯罪所得赃款一万二千六百元，予以没收，上缴国库。方成水上诉提出，1.原判认定的案件事实主要依据刘某和王军等人的陈述和供述，许多情节和数据都是片面的。且在数额上被害人先拿出的3800元赌输了和被害人向刘为平所借的3000元均是虚数，分成是按照49700元分，而非52700元。2.白鹭乡派出所出具了他投案的证明，应当认定他有自首情节对他减轻处罚。综上，请求二审法院对他酌情减轻处罚。刘为平上诉提出，1.被害人没有带现金，所输的额度没有都是微信和POS机转账，被害人所输5万多元包括他借给被害人的4000元，且被害人最后还留有1000多元的现金，他们诈骗数额没有5万多元。2.他是初犯、从犯，有自首情节，且已将非法所得归还被害人，具有退赃情节。付勇上诉提出，1.他没有参与商量诈赌，他在公安笔录承认说知道他们诈赌是因为客观原因。2.总诈骗金额没有5万元，应当认定为49700元，刘某称他带了3800元现金是他的片面之词。且他的分赃只有1万元不到。3.他是2019年11月2日主动到公安局投案，并在开庭时如实供述，应当认定他有自首情节。4.若他构成犯罪，他是从犯。5.他的家庭困难。综上，请求二审法院对他判处一年六个月有期徒刑并处缓刑。二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原判认定事实的证据，经原审庭审质证，来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。针对三上诉人提出的上诉意见，本院综合评判如下：1.关于方成水是否具有自首情节的问题。经查，根据赣县区公安局白鹭派出所出具的情况说明，证明该派出所得知其辖区居民方成水系刑拘在逃人员，遂拨打方成水电话通知其到派出所后将其控制。因传唤不属于强制措施，虽然公安人员未明确告之为何事要他到派出所，但方成水知道或者应当知道派出所传唤其到所是可能查处其包括本案所涉诈骗在内的违法犯罪行为。其可以拒不到案，但其选择了归案，表明方成水有自愿接受惩罚的主观目的，性质上相当于自动投案，且归案后如实供述了犯罪事实，可以认定构成自首，原判未认定自首有误，应予纠正。2.关于付勇和刘为平在共同犯罪中的作用，能否认定其为从犯的问题。经查，付勇提供作为诱饵的赌资和场所及接受赃款，付勇和刘为平与其他同案人一起通过作弊器或换牌等方式骗取被害人财物，二人在共同犯罪中起主要作用，原判未认定二人为从犯正确，对付勇、刘为平就此提出的上诉意见，不予支持。3.关于付勇对诈赌是否知情从而是否构成诈骗犯罪、本案的诈骗数额和分赃、付勇是否具有自首情节等问题，原判已经作详细评判，本院予以确认。而付勇提出他在公安作笔录时说知道对方诈赌有客观原因，但并未提供相关线索或材料，且侦查机关对其所作笔录也有其本人签名和按手印认可，侦查机关作了相关对付勇提出其侦查阶段供述存在其他原因的意见，不予采纳。本院认为，上诉人方成水、刘为平、付勇、原审被告人王军、钟奇茂以非法占有为目的，合伙以诈赌的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。原判综合考虑五人的犯罪事实，以及方成水有坦白、自愿认罪，王军、刘为平有自首，刘为平系初犯，自愿认罪，王军有自愿认罪和犯罪前科，付勇有初犯，已部分退赃，钟奇茂有坦白，初犯、自愿认罪、已全部退赃等情节，对除方成水外的其他四人所处刑罚属罪刑相当，并无不当。鉴于方成水二审期间认定有自首情节，可以在原判基础上对其再酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十条第一款第四项之规定，判决如下：一、维持兴国县人民法院（2020）赣0732刑初52号刑事判决第二至第六项，以及第一项中对被告人方成水的定罪和所处附加刑部分。二、撤销兴国县人民法院（2020）赣0732刑初52号刑事判决第一项中对被告人方成水所处主刑部分。三、上诉人（原审被告人）方成水犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月28日起至2022年10月27日止）本判决为终审判决。审 判 长  张慧珍审 判 员  徐晓敏审 判 员  肖福林二〇二一年三月十七日代理书记员  钟 泱