广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤06行终52号上诉人（原审被告）佛山市高明区城市管理和综合执法局，住所地佛山市高明区××××××××××。法定代表人蔡子强，局长。委托代理人黄文军，该局工作人员。委托代理人许李产，广东佛明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）苏冬九，男，1954年1月2日出生，汉族,住佛山市顺德区×××××××××××××,公民身份号码：440××××××××××××。委托代理人陈非，广东红棉律师事务所律师。委托代理人黄彪，广东红棉律师事务所律师。上诉人佛山市高明区城市管理和综合执法局（以下简称高明区城管局）因苏冬九诉该局责令限期拆除一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606行初978号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，1998年1月6日，省国土厅批准高明市国土房产管理局征用高明市杨梅镇座各管理区位于“元岗仔”（土名）地段的山地119780平方米（折合179.67亩），出让给杨梅龙山果园公司作私家果园用地，上述土地只能用于发展三高农业开发，如需改变用途，必须到国土部门重新办理有关手续，果园范围内兴建为农业用途的设施及非农建设项目的用地亦应履行批准手续。1998年7月31日，省国土厅批准同意高明市国土房产管理局征用高明市杨梅镇座各、上巷管理区位于“龙山园”（土名）地段的山地423956平方米（折合635.93亩）出让给杨梅龙山果园公司作三高农业（果园）用地，上述土地只能用于发展三高农业开发，不得用于房地产开发，如须改变用途，必须到国土部门重新办理用地手续。2002年，经国土部门核准登记，向苏冬九颁发了明国用[2002]***号《国有土地使用证》，证载显示土地位于高明市杨梅镇上巷村民委员会，地号为06030055、用地面积为4667平方米，用途为果园用地，使用权类型为出让，使用权终止日期为2047年6月11日。2003年3月25日，苏冬九向原高明市国土房产管理局提交《私人建房用地申请书》，申请在明国用（2002）字第***号《国有土地使用证》（证载用途为果园用地）的土地内分别占用146.8平方米、142平方米、142.3平方米、303平方米土地建果园工作间、作管理果园之用。2003年4月11日，原高明市国土房产管理局对苏冬九的上述申请书上作出“同意用地，请按规定补缴地价款，土地出让金以及有关税费”的审批意见。苏冬九建设的房屋四幢，其中一幢建筑二层、建基面积为64平方米、建筑面积为128平方米；一幢建筑一层，建基面积和建筑面积均为141平方米；一幢建筑两层，建筑面积为89.11平方米；一幢建筑一层，建基面积和建筑面积均为296.92平方米，均于2003年4月29日分别取得粤房地证字第C17280**、C17280**、C1728226、C17282**号《房地产权证》，上述房屋均位于地号为06030055的土地上，权属人为苏冬九。2020年1月18日，佛山市自然资源局作出佛自然资明（认定）〔2020〕8号《关于苏冬九在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》，认为苏冬九未办理农用地转建设用地审批手续，擅自在佛山市高明区××××××委会龙山私家果园*号地块进行非农建设，已建成房屋2幢，占地面积约为410平方米，建筑面积为778平方米，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，属于非法占用土地的行为。同时上述土地上建设的建（构）筑物没有办理合法的建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，应认定为违法建（构）筑物，且属于无法采取改正措施的情形。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应予限期拆除。2020年1月19日，高明区城管局向苏冬九作出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》，认为苏冬九在佛山市高明区××××××委会龙山果园*号地块未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令苏冬九于2020年1月22日前自行整改，逾期不改正的，高明区城管局将依法予以处理。同时，高明区城管局还向苏冬九发出了《询问调查通知书》，要求苏冬九于2020年1月21日到杨和分局接受询问调查及听取处理意见。上述材料，高明区城管局均张贴至1号土地的建筑物上。2020年1月19日，高明区城管局工作人员对苏冬九建设的房屋进行现场勘查拍照并制作现场检查笔录，笔录中未有苏冬九的签名，仅有执法人员和见证人签名。2020年3月9日，高明区城管局向苏冬九作出《行政处罚意见告知书》，告知苏冬九违法的事项、拟处罚的事项及陈述申辩的权利。苏冬九收到高明区城管局作出的《行政处罚意见告知书》后向该局提交一份《行政处罚申辩书》，该申辩意见认为苏冬九拥有案涉果园内的建筑物是合法，不存在违法建设的情况。2020年4月24日，高明区城管局向苏冬九作出明管（和）罚〔2020〕字第7号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》）并已同年4月26日送达苏冬九。另查，佛山市自然资源局于2020年4月10日作出佛自然资明撤销字[2020]6、7、8、9号《自然资源行政审批撤销决定书》，撤销原高明市国土房产局对苏冬九的四份《私人建房用地申请书》作出“同意用地，请按规定补缴地价款，土地出让金以及有关税费”的审批意见。2020年5月11日，该局对苏冬九作出《关于注销不动产权证的通知》，告知苏冬九该局将依法注销粤房地证字第C17280**、C17280**、C1728226、C17282**号《房地产权证》，要求苏冬九收到该通知书后15个工作日办理不动产权注销手续，逾期不办理的，将依法注销。2020年6月15日，佛山市自然资源局发出《关于注销的公告》，就上述注销事项进行公告。苏冬九不服上述撤销决定，向广东省自然资源厅申请行政复议，该厅于2020年5月29日予以受理。再查，苏冬九在庭上确认佛山市自然资源局作出佛自然资明（认定）〔2020〕8号《关于苏冬九在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》及现场勘测图中认定的两幢房屋对应的《房地产权证》证号为：粤房地证字第C17280**、C17282**号（建基面积和建筑面积均为141平方米、296.92平方米），苏冬九确认当日被拆除的涉案房屋有四幢，即《房地产权证》证号为：粤房地证字第C17280**、C17280**、C17282**号，及另一幢未办《房地产权证》的房屋。其中《房地产权证》证号为粤房地证字第C17282**号的房屋（建筑面积为89.11平方米）未被拆除。再又查，国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》规定，广东省人民政府可以在佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作，其中包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。广东省人民政府作出的粤府函[2003]381号《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》，同意三水、高明两区开展相对集中行政处罚权工作。广东省人民政府作出的粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》，公告载明佛山市城市管理行政执法局以及禅城、三水、高明区城市管理行政执法局自2004年3月3日起实施执法工作。佛山市人民政府作出的第9号令《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》，该规定适用于佛山市行政区域内的城市管理行政执法工作，佛山市城市管理行政执法局是佛山市人民政府相对集体行使行政处罚权的工作部门。又再查，2013年8月15日，原高明区国土城建和水务局作出明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》，杨和镇辖区内的杨梅私家果园和龙山私家果园范围内的土地属于农用地，必须严格按照农用地管理，严禁在农用地上进行非农建设，对已取得国用农用地（果园用地）使用权证的土地使用权人，可以在其土地使用权范围内，建设简易工具房、生产用房和工人住房等附属设施，其规模不得超过原土地使用权出让合同条款约定的标准，如有必要突破用地规模，可以视具体情况适当放宽，但附属设施用地总规模最大限度不能超过该宗地土地证面积的5%；无论宗地面积大小，单一设施占地面积必须严格控制在200平方米以下，设施建筑物不得超过两层。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、粤府函[2003]381号《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》、粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》、《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》以及《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施”之规定，高明区城管局作为高明区城市管理的行政执法部门，对其管辖范围内涉嫌违反规划管理的行为具有行政处罚的法定职权。苏冬九认为高明区城管局无权查处违法建设及作出被诉的《限期拆除决定书》超越职权的主张，法院不予支持。案件争议焦点为案涉《限期拆除决定书》是否合法。首先从程序上来看。因高明区城管局收到自然资源部门的认定函，确认苏冬九在杨梅私家果园内地块上所建的房屋未办理建设工程规划许可证且属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。为此高明区城管局工作人员对现场进行了勘查，认定案涉建筑物的建造人为苏冬九，向苏冬九发出了《责令限期改正（停止）违法行为通知书》、《询问调查通知书》。后经过高明区城管局的调查，高明区城管局向苏冬九发出《行政处罚意见告知书》，表示其涉案建筑物涉嫌违法建设，要求苏冬九自行拆除，并告知了苏冬九享有的陈述、申辩权。在收到苏冬九的陈述申辩及提交的相关证据材料后，高明区城管局认定苏冬九的陈述不能成立，故作出并向苏冬九送达了《限期拆除决定书》，高明区城管局作出被诉决定书程序符合程序正当原则，法院予以确认。苏冬九认为高明区城管局并未保障苏冬九的听证权，因此程序违法。一审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”由此可见被诉的《限期拆除决定书》不是对违法建筑的暂时性控制的中间行为，而是可以发生强制执行的终局性行政行为，不符合行政强制措施的法律特征。《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。由于《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的强制拆除违法建筑针对的是当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼又不拆除的情况，因此，强制拆除行为对应的基础行为应当是责令限期拆除决定，强制执行决定必须依据行政决定作出，所以责令限期拆除与强制执行之间是基础行政行为与执行行为的关系，责令限期拆除决定不是行政强制执行。其次，责令限期拆除也不是行政处罚，惩罚性是行政处罚的典型特点之一，是通过给违法相对人合法的权利或者权益造成损害来达到惩罚的目的。但责令限期拆除是限期恢复到违法前的状态，本身并不具有惩戒性。行政机关责令当事人限期拆除违法建筑物或者构筑物,目的是恢复城市规划管理至原有的合法状态，行政相对人并未在人身或者财产方面受到任何制裁，该责任形式属于公法上的恢复原状，不具有行政处罚惩罚性的特征，故责令限期拆除不属于行政处罚。综上，被诉的《限期拆除决定书》既不是行政强制亦非行政处罚，因此听证并非高明区城管局作出命令的法定程序，高明区城管局只要遵循程序正当原则即可，故对苏冬九的上述意见，法院不予支持。还要指出的是，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”由此可见行政机关采取留置送达的情况下前提要件为受送达人或者他的同住成年家属在场，若受送达人或者他的同住成年家属不在场的话，无法实施留置送达。从高明区城管局提供的送达照片来看，高明区城管局所送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》《行政处罚意见告知书》，并未显示苏冬九或同住成年家属在场，因此在苏冬九并不在场的情况下，高明区城管局并不能采取留置送达的方式进行送达，该送达方式存在违法的情形，但因苏冬九在调查笔录中及之后的行为中均承认已收取《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》《行政处罚意见告知书》，因此苏冬九通知目的已达到，该文书的违法送达法院予以指正，高明区城管局应在今后行政执法过程中必须严格按照法律的规定进行送达。关于事实认定是否正确的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据以上规定，在城市、镇规划区内进行建筑物和其他工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。经查明高明区城管局责令苏冬九限期拆除涉案土地上建设的房屋有两幢，上述房屋具有《房地产权证》及国土部门在《私人建房用地申请书》上作出“同意用地，请按规定补缴地价款，土地出让金以及有关税费”的审批意见，对此高明区城管局援引《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款以及第六十四条的规定将其认定为违法建设属于认定事实及适用法律有误，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条所规定的未取得建设工程规划许可证进行建设的是指违法行为在进行建设一开始就未取得建设工程规划许可证，并非是行政相对人取得建设工程规划许可证建设完毕后该许可证被撤销，从而确认该房屋未取得建设工程规划许可证。况且佛山市自然资源局于2020年5月11日作出的《关于注销不动产权证的通知》注销涉案《房地产权证》的行为亦在被诉的《限期拆除决定书》作出之后。再次可见案涉《限期拆除决定书》对高明区杨梅镇龙山私家果园*号地块的两幢房屋（占地面积约为410平方米、建筑面积778平方米的房屋）所认定的事实及适用的法律均错误。综上所述，高明区城管局作出的案涉《限期拆除决定书》中认定事实有误且适用法律错误，应予撤销，但根据一审庭审查明，案涉的两幢房屋已全部被拆除，案涉行政行为不具有可撤销的内容，因此应确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决:确认高明区城管局作出的明管（和）罚〔2020〕字第7号《限期拆除决定书》违法。案件受理费50元，由高明区城管局负担。上诉人高明区城管局上诉称：一、高明区城管局认定未取得建设工程规划许可证的事实正确。苏冬九虽曾经取得《私人建房用地申请书》，但该申请是用地申请，批准部门为国土管理部门，并非建设规划许可申请，建设规划许可的批准部门为规划管理部门。即使在取得用地申请后，也需办理建设工程规划许可才能建设。而且该《私人建房用地申请书》被撤销的时间为2020年4月10日，高明区城管局作出《限期拆除决定书》的时间为2020年4月24日。佛山市自然资源局已经认定案涉房屋未取得建设工程规划许可证，且已经撤销了《私人建房用地申请书》，因此案涉房屋建设时并未取得建设工程规划许可。二、佛山市自然资源局已认定案涉建筑为违法建设。苏冬九虽取得《房地产权证》，但房屋登记行为与建设规划许可是不同的行政行为，即使办理了房屋登记，也不等于取得了建设规划许可。在没有办理建设规划许可的情况下，所办理的房屋登记属于违法行政行为。虽然房屋登记部门错误办理了登记，但未取得建设规划许可的事实认定并无错误。三、新的具体行政行为已经否认了之前的违法行政行为。佛山市自然资源局对案涉房屋认定违法，以新的行政行为否定了《私人建房用地申请书》《房地产权证》的合法性。高明区城管局以最新的违法认定为依据，作出《限期拆除决定书》，并无错误。四、用地申请不同于建设规划许可，高明区城管局适用法律正确。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，属于违法建设行为。案涉房屋虽然曾经办理了私人建房用地申请，登记部门也违法办理了房屋登记，但并没有取得建设工程规划许可证，符合该法律的规定，因此高明区城管局适用法律正确。五、以违法的行政事实作为依据否定合法纠正行为，逻辑错误。认定当年的行政行为违法还是现在的行政行为违法，不仅关系到本案的处理，还关系到认定赔偿的主体以及应予赔偿的违法行政行为。当年私人建房批准行为和房屋登记行政行为，已被撤销，认定属于违法行政行为。而现在认定违建的行政行为以及责令限期拆除的行政行为是进行纠正的合法行政行为。应予赔偿的是当年的行政行为以及相应的行政机关。如果认定现在的行政行为违法，等于以当年的违法行政事实否定现在合法的纠正行为。让纠正违法的行政机关承担赔偿责任，而当年违法的行政机关却不需要承担责任，明显违背了权责一致原则。综上所述，高明区城管局认定事实准确，适用法律正确，请求：一、撤销佛山市顺德区人民法院作出的（2020）粤0606行初978号行政判决，驳回苏冬九的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由苏冬九承担。被上诉人苏冬九在二审期间未提交答辩意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，高明区城管局针对苏冬九“未取得建设工程规划许可证进行建设，无法采取改正措施消除影响的”行为作出本案被诉之限期拆除决定，此为本案审查范围。对于本案被诉之限期拆除决定的合法性，本院评析如下：关于事实认定。高明区城管局认定案涉房屋建设没有取得建设工程规划许可证且无法采取改正措施的主要证据是佛山市自然资源局出具的佛自然资明（认定）〔2020〕8号《关于苏冬九在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》。该认定属于独立的行政行为，根据行政行为确定力、拘束力的原理，该认定在依法被确认无效或者被撤销之前，具有法律效力。该认定文件在本案中属于证据，本案不宜对该认定行为的合法性进行全面的审查，只能对该认定函的证据属性进行审查，只要该认定没有明显违法的情形，即可采信。该文件由规划行政主管部门作出，不存在超越职权、显失公正等明显违法情形，可以作为认定案件事实的依据。苏冬九对此予以否认，并提交了《私人建房用地申请书》《房地产权证》。对此本院认为，苏冬九提交的《私人建房用地申请书》表明占用面积分别为146.8平方米、142平方米、142.3平方米和303平方米建房用地申请得到高明市国土房产管理局同意，但是用地审批不能代替建设工程规划许可，故该用地审批意见不能否定佛山市自然资源局作出的上述认定。同时，根据《广东省城镇房地产权登记条例》《房屋登记办法》《不动产登记条例》的规定，取得规划许可是办理房屋登记的前提条件之一，凭该《房地产权证》可以对佛山市自然资源局作出的认定形成实质性的质疑，高明区城管局应当对佛山市自然资源局作出的认定补强证据，才能作出案涉房屋建设没有领取建设工程规划许可证并不能采取措施消除对规划实施的影响的事实认定。且从苏冬九提交的《行政处罚申辩书》内容看，其在高明区城管局作出限期拆除决定的行政程序中，亦向高明区城管局提出凭《房地产权证》否定佛山市自然资源局所作出的认定的质疑意见。在本案一审过程中，苏冬九向一审法院提交4份《房地产权证》，高明区城管局也向一审法院提交了佛山市自然资源局高明分局作出的《自然资源行政审批撤销决定书》以及佛山市自然资源局作出的《关于注销不动产权证的通知》，证明苏冬九提交的《房地产权证》已经被注销，因此，在本案一审过程中，高明区城管局针对苏冬九提出的质疑提交了补强证据，相关事实得到进一步证实。尽管《关于注销不动产权证的通知》的作出时间在本案被诉之限期拆除决定之后，但高明区城管局在法定举证期限内提交了该补强证据，该补强证据可以作为行政诉讼证据予以采信，不宜以《关于注销不动产权证的通知》的作出时间在本案被诉之限期拆除决定之后而否定该补强证据的法律效力，进而否定高明区城管局作出限期拆除决定的事实认定。关于法律适用。上诉人高明区城管局认为援引《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款以及第六十四条的规定将《限期拆除决定书》涉及的房屋认定为违法建设，并无不当。对此本院认为，一般情况下行政行为的撤销溯及既往，被撤销行政行为自作出之日起不具有法律效力。一审判决认为“《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条所规定的未取得建设工程规划许可证进行建设的是指违法行为在进行建设一开始就未取得建设工程规划许可证，并非是行政相对人取得建设工程规划许可证建设完毕后该许可证被撤销，从而确认该房屋未取得建设工程规划许可证。”该判断系对《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的误读。所以一审判决关于“案涉《限期拆除决定书》对高明区杨梅镇龙山私家果园*号地块的两幢房屋（占地面积约为410平方米、建筑面积778平方米的房屋）所认定的事实及适用的法律均错误”中适用法律错误的认定不当，本院予以纠正。综上所述，高明区城管局作出案涉行政决定职权依据合法，认定事实清楚，适用法律正确。一审判决处理结果有误。上诉人高明区城管局的上诉意见部分成立，本院对其有理的部分予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606行初978号行政判决；二、驳回被上诉人苏冬九的诉讼请求。本案一、二审案件受理费各50元，共计100元，均由被上诉人苏冬九负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 赟审 判 员  潘华容审 判 员  王 慧二〇二一年三月二日法官助理  张 靖书 记 员  欧思颖