湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鄂01民终96号上诉人（原审被告）：武汉智观设计营造有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸区张湾街新合村冯刘家台。法定代表人：卢江林，总经理。被上诉人（原审原告）：张世新，男，1966年4月17日出生，汉族，户籍所在地湖北省汉川市回龙镇均。委托诉讼代理人：陈群，湖北道博律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张忠秋，男，1970年8月15日出生，汉族，户籍所在地湖北省荆州市荆州区。上诉人武汉智观设计营造有限公司(以下简称武汉智观公司)与被上诉人张世新、张忠秋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院(2019)鄂0106民初5531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人武汉智观公司上诉请求：1.撤销湖北省武汉市武昌区人民法院(2019)鄂0106民初5531号民事判决，依法发回重审或改判。事实与理由：一、一审判决遗漏了当事人。案外人武汉市武昌区联泽通讯器材经营部在本案中是属于本次工程的发包方，武汉智观公司属于承包方，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，发包人与承包人对本次事故的发生应当承担连带责任，一审判决遗漏了案外人武汉市武昌区联泽通讯器材经营部发包方主体，应当发回重审。二、事故的责任比例划分不当。在本案中，张世新是做事时因自己不慎从木梯（木梯本人制作）跌落，自身对操作流程不当，存在较大过错。武汉智观公司也为其垫付了医疗费用，损害的发生是因其缺少安全意识所致，张世新应承担较大的责任，其责任份额至少应在50%以上。张世新是由张忠秋聘请的工人，故张忠秋也应承担连带责任。三、张世新的伤残不构成十级伤残等级。武汉智观公司在一审中不服鉴定意见，而提出伤残等级重新鉴定，张世新重新做法医鉴定时未通知武汉智观公司，也未让武汉智观公司垫付鉴定费，违背了司法鉴定程序规则。如我方不缴鉴定费之情形，可以视为我方放弃重新鉴定的权利，而张世新自己垫付，自己私自做鉴定，因而张世新的伤情鉴定存在瑕疵，不构成伤残，希望在武汉智观公司在场的情形下重新做伤残等级鉴定。被上诉人张世新辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人张忠秋辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张世新向一审法院起诉请求：1.判令武汉智观公司赔偿张世新各项损失共计125828.77元；2.本案诉讼费由武汉智观公司承担。一审法院认定事实：武汉智观公司承接了武昌志龙通信工地的室内装修工程后，张忠秋介绍张世新给武汉智观公司，武汉智观公司雇佣张世新在该工地施工。2018年8月11日，张世新在工地摔伤，急救费205元。2018年8月11日至2018年8月14日在武汉市第七医院住院治疗3天，花费医疗费3530.17元。2018年8月14日到武汉市第四医院住院治疗10天，出院诊断为：腰3椎体骨折，骶3椎体骨折。出院医嘱含加强营养。张世新在武汉市第四医院花费医疗费5594.47元。张世新治疗产生医疗费共计9329.64元，其中武汉智观公司垫付医疗费2831元。2018年9月5日，张世新自行委托武汉平安法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该鉴定所于2018年9月25日出具武平安法[2018]临字第2608号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张世新的损伤评定为十级伤残，建议给予后续医疗费5000元，自受伤之日起，休息时间150日，护理时间90日，营养时间90日。张世新支付鉴定费2300元。2019年11月7日，武汉智观公司向一审法院申请重新鉴定，经一审法院委托，湖北同济法医学司法鉴定中心出具同济司鉴中心[2019]临鉴字第1577号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张世新所受损伤，评定其伤残程度为十级，建议给予后期治疗费用1000元或据实赔付，自受伤之日起，给予误工期150日。张世新支付鉴定费2500元。另查明，张世新在武昌区XXX租住满一年以上。其父亲张相友已死亡，母亲吴重姣出生于1935年9月13日，系农业户口，无劳动能力，共生育三个子女，事故发生时已年满82岁。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案中，张世新受武汉智观公司雇佣，在施工过程中摔伤，武汉智观公司作为雇佣人，对雇员有管理及进行安全培训、防止发生安全事故的义务。但武汉智观公司未能证明其对张世新尽到了该义务，故武汉智观公司对张世新所受损伤应承担主要责任。张世新作为完全民事行为能力人，其在施工过程中自身应负注意义务，因其自身未带防护措施导致事故发生，张世新自身也应承担相应责任。一审法院酌定武汉智观公司对张世新所受损伤承担70%的责任，张世新自行承担30%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，对张世新的损失分析认定如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，经核算医疗费票据，张世新的医疗费共计9329.64元。2、后续治疗费：器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉；但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。张世新主张按照湖北同济法医学司法鉴定中心出具法医鉴定意见一次性结算后续治疗费1000元符合法律规定，一审法院依法予以支持。3、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。张世新误工时间经鉴定为150日，张世新主张参照2018年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中建筑业在岗职工年平均收入标准计算其误工费，因张世新未能提交证据证明其从事建筑业工作，故一审法院参照2018年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业收入标准，酌定其误工费为14471.50元（35214元/年÷365天×150天）。4、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。结合鉴定意见张世新的伤后护理时间90日，张世新主张护理费8682.90元未超过法律规定的标准，一审法院予以支持。5、营养费：张世新的营养时间经鉴定为90日，张世新主张营养费4500元未超过法律规定的标准，一审法院予以支持。6、住院伙食补助费：张世新住院治疗13天，其主张住院伙食补助费500元未超过法律规定的标准，一审法院予以支持。7、交通费：张世新住院13天，其交通费一审法院酌定为130元。8、残疾赔偿金：张世新构成十级伤残，其主张残疾赔偿金63778元未超过法律规定的标准，一审法院予以支持。9、精神损害赔偿金：综合侵权人的过错程度、侵害方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及本地平均生活水平进行认定。综合本案中张世新所受伤构成十级伤残，其精神损害赔偿金一审法院酌定1000元。10、鉴定费：张世新向湖北同济法医学司法鉴定中心支付的鉴定费2500元，有相关证据证实，一审法院予以支持。11、被扶养人生活费：张世新的母亲吴重姣年满82周岁，张世新主张被扶养人生活费3546元过高，一审法院依法认定为1938.8元（11633元×0.1×5÷3）。综上，张世新的医疗费9329.64元、后续治疗费1000元、误工费14471.50元、护理费8682.90元、营养费4500元、住院伙食补助费500元、交通费130元、残疾赔偿金63778元、鉴定费2500元、被扶养人生活费1938.8元、精神损害抚慰金1000元，合计107830.84元，由武汉智观公司赔偿张世新754**.6元（108402.74元×70%）。因武汉智观公司已垫付医疗费2831元，故武汉智观公司还应赔偿张世新726**.6元（75481.6元-2831元）。其余损失由张世新自行承担。武汉智观公司申请追加案外人武汉市武昌区联泽通讯器材经营部参与诉讼，因张世新提交的证人证言及张忠秋的陈述，均能证明张世新系受武汉智观公司雇佣，武汉智观公司亦未提交与该公司相关联的证据，故武汉智观公司的申请没有法律依据，一审法院不予准许。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉智观公司于判决生效之日起十日内赔偿张世新各项损失共计72650.6元；二、驳回张世新的其他诉讼请求。一审案件受理费930元，武汉智观公司承担651元（930元×70%），张世新自行承担279元（930元×30%）。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。武汉智观公司提交聊天记录一份，拟证明武汉智观公司没有要求工人做隔热层，张世新对该证据真实性无法确定，关联性、合法性均不予认可，认为该证据正好证明了张世新做的项目就是武汉智观公司与案外人通信公司之间施工合同的增项，张世新是接受武汉智观公司指示进行相关工作的。张忠秋认为该证据证明了是武汉智观公司安排人去做这个项目的。本院认为，武汉智观公司提交的聊天记录无法确认聊天的当事方，对该证据的真实性及关联性（聊天的一方为“志龙通信项目5组”，而武汉智观公司主张案涉项目为“武昌区联泽通讯器材经营部”）均无法核实，对该证据本院依法不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案争议焦点：案外人武汉市武昌区联泽通讯器材经营部是否应当参与本案诉讼、本案责任比例是否适当及是否应予重新鉴定的问题。关于案外人武汉市武昌区联泽通讯器材经营部是否应当参与本案诉讼的问题。本院认为，现有证据足以证明，张世新系受武汉智观公司雇佣和指派，到案外人武汉市武昌区联泽通讯器材经营部从事装修装饰工作，张世新与案外人武汉市武昌区联泽通讯器材经营部不存在劳务或雇佣关系，武汉智观公司请求法院追加武汉市武昌区联泽通讯器材经营部为被告，没有法律依据。武汉智观公司上诉关于案外人武汉市武昌区联泽通讯器材经营部应当参与本案诉讼，一审法院遗漏了当事人的上诉理由不成立，本院不予支持。关于本案责任比例划分是否适当的问题。本案中，张世新受武汉智观公司雇佣，在装修过程中从木梯上跌落受伤，武汉智观公司作为张世新的雇主，应对张世新的损伤承担赔偿责任。张世新在提供劳务过程中未尽到合理注意义务，对自身的损伤应承担相应责任。一审法院依据本案事故发生经过酌定武汉智观公司对张世新的损伤承担70%责任，张世新自担30%责任，并未超出自由裁量权的合理范围，本院予以维持。至于武汉智观公司主张张世新系由张忠秋雇请，但并未提交证据予以证实，故其要求张忠秋承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。关于是否应予准许重新鉴定的问题。本案采信的鉴定意见系经武汉智观公司申请，一审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心作出，武汉智观公司对该鉴定意见有异议，但未提交证据证明鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、或鉴定程序严重违法、或鉴定结论依据明显不足的情形，其要求重新鉴定没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院采信湖北同济法医学司法鉴定中心出具的鉴定意见书认定张世新构成十级伤残，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人武汉智观公司的上诉请求及理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费929元，由上诉人武汉智观设计营造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙文清审判员  申 斌审判员  刘 阳二〇二一年三月八日法官助理蔡丹书记员张璇