江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏04刑终2号原公诉机关溧阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄洪生，男，1963年9月25日生，汉族，江苏省宜兴市人，高中文化，中共党员，户籍地宜兴市，住宜兴市。因涉嫌犯票据诈骗罪，于2019年8月29日被刑事拘留，2019年9月24日被逮捕。现羁押于溧阳市看守所。辩护人单欣圆，江苏骏图律师事务所。溧阳市人民法院审理溧阳市人民检察院指控原审被告人黄洪生犯票据诈骗罪一案，于2020年11月17日作出（2020）苏0481刑初21号刑事判决。原审被告人黄洪生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经依法讯问上诉人黄洪生，审阅本案卷宗材料，审查上诉人黄洪生的上诉状，听取辩护人的辩护意见，合议庭认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原审人民法院判决认定，被告人黄洪生与周建中之间存在债权债务，黄洪生多次要求周建中归还20万元未果。2017年1月22日，周建中将一张300万元银行承兑汇票交给被告人黄洪生，并告知其最好去抵押，所得款项只要交还给自己70万元。2017年1月23日，被告人黄洪生在宜兴市××大厦××楼将上述汇票交给王某1代为贴现，王某1找来张某，张某将汇票交给上家陈某3贴现到291万元转账给王某1。黄洪生将贴现来的钱按周建中要求转账20万元给卢某，并将其中5万元用于支付个人债务。一个小时后，陈某3发现该承兑汇票是有问题，遂与张某一起到王某1办公室，告知王某1别人处有一张与该承兑汇票一模一样的票，并要求退款。王某1联系被告人黄洪生一起处理，将贴现到的266万资金返还张某。黄洪生、张某、陈某3一起到宜兴市荆邑宾馆去找卢某要20万元，明确告知卢某该承兑汇票有问题，卢某拒绝退款。后张某、黄洪生等人联系周建中后，到常州要回20万元。2017年1月25日上午，张某将承兑汇票还给王某1，王某1遂交给陈某2请其帮忙贴现，陈某2与黄洪生携带该承兑汇票到溧阳市××花园小区找到被害人陈某1贴现得款人民币290.9万元，后黄洪生将其中120万元借给王某1，转给周建中45万元，给陈某25.9万元，剩余款项用于支付个人债务和个人使用。2017年6月底，被害人陈某1发现该承兑汇票系变造票找陈某2退款。至2019年6月，陈某2等人共计退出225万元给被害人陈某1。上述事实，有经原审当庭质证的下列证据证实：1、被告人黄洪生的供述，证实周建中欠自己20万元左右，自己多次问他要钱没要到。2017年1月，周建中打电话给我说手上有一张300万元银行承兑汇票，我让他赶紧拿过来。周建中到宜兴后，让我在宜兴找老板把票贴掉。我就拿着承兑汇票找王某1，王某1找人把汇票贴现，钱刚转账没过一会，对方联系王某1说生意不做了，要求退款，我们只能把钱原路退回的，张某把承兑汇票送到王某1办公室。王某1让陈某2想办法，之后我陪陈某2到溧阳找了陈某1贴票的，她找人检验票没问题，收了手续费3.8个点，转给陈某2288.6万元。自己打电话给周建中，告诉他手续费的事，问他贴现的钱怎么处理。周建中说让我先给他70万元，其他的钱先放在我这。王某1说要跟我借120万，给我写了借条，我让陈某2转账给他的，转出去125万元，剩下的钱第二天转到我会计王某2账上160万元。周建中向我要70万元，我说你差我20万元，我钱分配不过来，只能给你50万元，实际上当天我只给周建中45万元，一张20万元的承兑汇票及25万元的转账。剩下的115万元当天被我用掉了，用于还债的。到2017年6月份，陈某2打电话给我，说陈某1找他，那张300万的银行承兑汇票是假票，此后陈某1多次向陈某2、王某1和我要钱，王某1陆续拿出75万元还给陈某1，我和周建中都没有退还能力的事实。2、被害人陈某1的陈述，证实自己通过他人介绍陈某2到我这儿兑现承兑汇票，是300万的承兑汇票，正好常州的任某收的，他转账291万给我，我转账290.9万给陈某2，之后任某打电话给我说这张银行承兑汇票是假票，原件已经被南京的江苏紫金农村商业银行股份有限公司没收了，之后自己就问陈某2他们要钱，他们一共还了55万元的情况。3、证人陈某2的证言，证实2017年1月25日王某1拿出一张300万的银行承兑汇票，说是黄洪生的，让我想办法兑现。之后我联系了溧阳的陈某1，她说收三四个点的手续费，之后我和黄洪生来陈某1家，陈某1先拿承兑汇票到银行验票，当时没有验出问题，之后陈某1联系了另外一个做承兑汇票生意的人，对方肯做这笔生意，过了两个小时，陈某1收到对方转账，通过银行转账给我290.9万元。我们回宜兴后，王某1从黄洪生处借了120万，我又向王某1借了20万元，黄洪生让我转给王某1100万元，转给他会计王某2160万元，又转账5万元，其余款项留在我卡内。到2017年6月下旬，陈某1打电话给我说票是假的，陈某1问我们要钱，当天王某1给了陈某115万元，第二天我刷卡20万元给陈某1，王某1还了20万元，王某1驾驶员小顾还了20万元给陈某1的情况。4、证人王某1的证言，证实朋友刘云辉带了黄洪生到我办公室说有一张300万的银行承兑汇票要贴现，我联系了张某，张某转账后又追过来不同意贴现，后来双方退款的。之后陈某2来我办公室，自己问他能贴现吧，还告诉他这票贴过一次，要慎重点的。陈某2找了陈某1，带着黄洪生到溧阳贴现的。他们回我办公室，我问黄洪生借了100万元，陈某2也说要借20万元，想通过我借。黄洪生同意的，这样我向黄洪生借120万元，陈某2向我借20万元。自己在2017年3、4月还款给黄洪生45万元。到2017年6月底陈某2、黄洪生和陈某1都到我办公司，说那张银行承兑汇票是假的，我就对黄洪生说赶紧还钱，之后黄洪生一直没有拿出钱来，我分四次拿出75万元还给陈某1的情况。5、证人张某、陈某3的证言，证实2017年1月23日，王某1打电话找张某贴现一张300万元的银行承兑汇票，张某和陈某3联系贴现，陈某3把钱汇到张某父亲账上，张某又转到王某1提供的账户。过了半个小时，陈某3从李志刚处得知有一模一样的两张承兑汇票，立即打电话给张某说承兑汇票有问题，张某和陈某3开车到李志刚办公室，看到那里有一张和自己收的票一模一样的，张某立即打电话给王某1说有两张一模一样的承兑汇票，要报警，王某1说帮我把钱要回来。之后张某和陈某3到王某1办公室又说了两张一模一样承兑汇票的事，对方退回来200多万，还差30多万。张某和陈某3盯着黄洪生和姓卢要钱，两人一直拿不出钱来。之后张某和陈某3对他们说有两张一模一样的票，这张票有问题，提出要报警，黄洪生和姓卢的不让报警，说想办法借钱，后来张某、陈某3和驾驶员陪黄洪生、姓卢的一起去常州借了20万元转给陈某3，余款由张某、黄洪生打了一张12万元的欠条的事实。6、证人卢某的证言，证实2016年年底我一直向周建中索要货款未果，到春节前几天，周建中和常州姓李的女老板到盐城找我，周建中拿出一张300万元的银行承兑汇票，让我联系银行做抵押贷款，我联系了银行没有办成。我把承兑汇票拿在手上，让周建中先还钱再还他汇票。第二天，周建中打电话，让我带着银行承兑汇票到宜兴找一个他的朋友，对方会把20万元还给我。周建中还让我关照那个宜兴人，银行承兑汇票拿去做抵押贷款，不要去贴现。我按照周建中给的电话联系了宜兴人，就是黄洪生，还告诉他只做抵押贷款，不要贴现。黄洪生拿着银行承兑汇票出去的，下午黄洪生让我把银行账号给他，没一会我收到20万转账。到了晚上6点多，黄洪生带着一个小伙子和一个姓陈的女的来我房间。黄洪生说那张银行承兑汇票有问题，说是别人手中也有一张和我们这张银行承兑汇票一模一样的票，黄洪生说让我退出20万元，我说让周建中退这20万。之后黄洪生和周建中联系，我陪着他们几个人去常州，有个女的给了黄洪生20万元的事实。7、证人王某2的证言及记账情况，证实2017年年初黄洪生打电话给我让帮他收转一笔160万元，说他的银行卡不方便收。当天我收到160万元的转账，接下来的两天里，我根据黄洪生的安排分别将钱全部转出去了，其中还买了一张20万元的银行承兑汇票，我联系周建中，周建中让我直接兑现转账给他。另外，黄洪生还让我帮他保管一张借条，借款人是王某1，金额为120万元的情况。王某2提供的记账簿显示，2017年1月25日收到160万元，当日用于承兑汇票贴息11050元，到1月26日黄洪生安排转账及取现共计1356930元，1月27日黄洪生安排转账及取现共计254120元的情况。8、证人许某的证言，证实我认识周建中，后来介绍周建中与黄洪生认识的，周建中向我借了1万元，向黄洪生借了5万元，后来周建中拖欠未还，我和黄洪生多次去他家要过钱。大概2015年、2016年的样子，周建中曾经发给我几张商业承兑汇票的照片，有200万的、300万的、500万的，周建中让我帮忙用掉，我没有答应。此后，周建中联系的黄洪生。有次黄洪生告诉我，周建中给过他一张二、三百万元的商业承兑汇票，找几个人换过没有掉的事实。9、证人俞某的证言，证实黄洪生的兼职会计王某2找我买过65万元的银行承兑汇票的情况。10、证人骆某的证言，证实2017年春节前黄洪生归还之前借我的32万元，后来又向自己借钱，之后没有能力还款的情况。11、证人任某的证言，证实陈某1找我兑现一张300万元的承兑汇票，我转账给她2914500元，这张票2017年6月28日到期，到期后我委托别人到南京紫金农商行去兑付，结果银行工作人员说那张承兑汇票是篡改票，被没收了，开出一张银行承兑汇票拒付理由书，之后自己跟陈某1说票是假的，扣掉这张承兑汇票的损失，把多余的钱给她的情况。12、证人李某的证言，证实周建中欠我钱的，之后周建中让我开车带他去盐城贴现一张承兑汇票，之后没有贴现成功。到了2017年1月23日晚上，周建中带了3、4个人到我家借钱，借得很急，说是不把钱给人家，人家要报警，我就借给他20万的事实。13、证人钱某的证言，证实朋友张学伦将一张300万元的承兑汇票抵债给自己，自己用于归还静芬五金店债务，对方去银行托收时这张票存在问题，被出票行没收的情况。14、银行承兑汇票、拒付理由书及情况说明，证实涉案承兑汇票系变造票的情况。15、银行交易凭证、卡卡转账记录，证实案发后王某1、陈某2退款给陈某1的情况。16、银行交易记录、银行流水账单，证实被告人银行卡明细情况。17、借条，证实被告人黄洪生与周建中之间的债务情况。18、案发经过及抓获经过，证实被告人的归案情况。19、溧阳市人民法院（2019）苏0481民初5408号民事判决书、江苏省常州市中级人民法院（2020）苏04民终2669号民事判决书，证实法院对陈某1与陈某2之间的民事诉讼作出判决，确定陈某2已经归还陈某120万元、20万元、15万元、20万元、100万元、50万元，判决陈某2向陈某1支付75万元并承担利息。原审法院认为，被告人黄洪生明知是伪造的承兑汇票而使用，数额特别巨大，其行为构成票据诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（一）项，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以被告人黄洪生犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。被告人黄洪生违法所得人民币290.9万元，依法予以追缴。上诉人黄洪生提出如下上诉理由：原判认定其“明知是伪造的承兑汇票而使用”的证据不足。票据不是其伪造的，其没有想骗被害人。其对于该笔资金并非拥有完全支配权。其已做到如实供述。上诉人的辩护人提出如下辩护意见：一审判决认定黄洪生构成票据诈骗罪事实不清、证据不足。客观上案涉的变造的承兑汇票无法查明是否是从周建中处取得，主观上黄洪生对于假票并非明知，且无非法占有的目的和诈骗的故意。一审判决违法所得优先退赔被害人陈某1明显不当。量刑上黄洪生应认定为从犯，有自首或坦白情节，系初犯、偶犯，建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。本院经审理查明的事实与原审人民法院判决认定的事实一致，对经原审人民法院庭审举证、质证的证据本院予以确认。二审期间，上诉人黄洪生未提供新的证据。本院认为，上诉人黄洪生以非法占有为目的，明知是变造的承兑汇票而使用，数额特别巨大，其行为构成票据诈骗罪。关于上诉人所提原审认定黄洪生明知是伪造的承兑汇票而使用系证据不足的上诉理由，以及其辩护人所提黄洪生构成票据诈骗证据不足，客观上案涉的变造的承兑汇票无法查明是否是从周建中处取得，主观上黄洪生对于假票并非明知的辩护意见。经查，卢某证言与黄洪生供述能印证案涉汇票系从周建中处所得，而真实票据并无周建中、黄洪生等人流转痕迹，且证人任某、王某3等人证言证明涉案票据从任某至银行最终拒绝兑付的流转过程，并与拒付理由书、涉案变造票的背书过程相吻合，故涉案票据从始就系变造汇票。证人张某、陈某3、卢某证言亦相互证实在第一次贴票后，黄洪生已经知晓存在变造克隆票。在此前提下，黄洪生进行第二次贴票，放任被害人财产损失的结果发生，主观上可以认定为故意明知状态。关于上诉人所提对于该笔资金并非拥有完全支配权，以及其辩护人所提黄洪生无非法占有的目的和诈骗故意的辩护意见。经查，证人王某2、陈某2、王某1的证言及相关转账记录证实本案中贴现资金的实际使用人为黄洪生而非周建中，其在获得贴现资金后以自己名义将资金借出，并有大部分资金由其偿还个人欠款，有相关转账记录及借条予以证实，案发后亦未及时归还钱款。综上，黄洪生对该笔资金非法占有目的明显，有隐瞒真相骗取财物的故意。关于辩护人所提一审法院判决违法所得优先退赔被害人陈某1明显不当的辩护意见。经查，被害人陈某1虽然通过他人贴现，但该承兑汇票被发现系变造票后，其承担了赔偿责任，陈某1可以通过民事诉讼向陈某2追偿，也可以在刑事案件中要求黄洪生退赔。因此一审法院判决违法所得优先退赔被害人并无不当。关于上诉人所提已做到如实供述以及辩护人所提黄洪生应认定为从犯，有自首或坦白情节，系初犯、偶犯，建议三年以下量刑的辩护意见。经查，本案中王某1、陈某2作为贴现中间人，在第一次贴现失败进行第二次贴票时有善意提醒，且现有证据不能认定本案成立共同犯罪。黄洪生虽然主动到派出所说明情况，但其未能如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首。针对黄洪生系初犯、偶犯，属于酌定可以从轻处罚情节，并非法定从轻情节，一审量刑已经综合考虑相关情节，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 蒋继业审 判 员 王 伟审 判 员 陆一君二〇二一年三月四日法官助理 谢雨青书 记 员 陆晨浩