广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终28601号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司深圳市分行，住所地深圳市福田区金田路卓越世纪中心三号楼B栋1011-1012，统一社会信用代码914403004557663795。法定代表人：王业。委托诉讼代理人：刘军华，广东邦罡律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩瑜，广东邦罡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江逸钦，男，汉族，1978年8月7日出生，住址福建省惠安县。上诉人中国建设银行股份有限公司深圳市分行（以下简称建行深圳分行）因与被上诉人江逸钦金融借款合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初50342号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建行深圳分行上诉请求：1.依法撤销第（2019）粤0304民初50342号民事判决书的第三判项，改判为上诉人对江逸钦名下位于深圳市龙岗区1栋Ｄ座16Ｅ号房产享有抵押权，并有权就处置该房产所得款项优先受偿；2.江逸钦承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一审法院对于建行深圳分行对涉案房产是否享有抵押权的认定存在错误。1.粤(2016)深圳市不动产证明第0338323号《不动产登记证明》，本案设立的是一般抵押权首次登记（预售）、权利人为建行深圳分行，而并非是抵押权预告登记；在《个人住房（商业用房）借款合同》只有设立抵押担保的约定，而并不存在设立预告登记的意思表示。当事人双方并无设立预告登记的意思表示，登记机关颁发的亦不是预告登记证明，不能直接将一般抵押权首次登记（预售）等同于预告登记。2.《物权法》第180条规定“正在建造的建筑物可以抵押”，187条更明确规定“以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。最高院《司法解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”；法律允许“正在建造的建筑物抵押”，而期房或者预购商品房抵押正是属于正在建造的建筑物抵押，也是一种有效的抵押。建行深圳分行对涉案预售房产的抵押权应得到确认。3.即使将一般抵押权首次登记（预售）等同于预告登记，依《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”亦可以看出，抵押权预告登记赋予被登记的债权请求权以物权的排他效力，抵押权预告登记虽非正式的抵押登记，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。一审法院并未否认抵押权预告登记的排他效力，但又认定江逸钦无权就处置涉案房产所得款项优先受偿，显然前后矛盾。4.实践中，深圳市不动产登记部门并不认为一般抵押权首次登记（预售）等同于预告登记，如法院将二者等同，否定预购商品房抵押登记的物权法律效力，将影响银行业按揭贷款的安全以及现有房地产行业的发展，不利于金融市场的稳定和社会经济的发展，将导致相关当事人讼累及显著增加法院的工作量。被上诉人江逸钦未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。一审法院查明：建行深圳分行（贷款人）与江逸钦（借款人、抵押人）签订《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号：2016-3108-699259），合同约定：建行深圳分行向江逸钦提供贷款用于购买深圳市龙岗区第1栋Ｄ座16层16Ｅ号房产，借款本金为214万元，借款期限为360个月，即2016年9月20日至2046年9月20日；利率为浮动利率，即起息日基准利率下调10%，并自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次，利率调整日为每年的1月1日；基准利率是指中国人民银行公布施行的同期同档次贷款利率，如果中国人民银行不再公布同期同档次贷款利率，基准利率是指银行同业公认的同期同档次贷款利率；还款方式为等额本金还款法；借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；借款人未能在约定还款日的前一日柜面营业终了前将应还还款足额存入指定委托扣款账户造成借款拖欠的，贷款人有权自约定还款日开始计收逾期罚息和复利；借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，解除与贷款人的借贷关系，对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利；贷款人为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）由借款人承担；江逸钦以深圳市罗湖区春风路长丰苑曼域轩（主楼）1212房产作为该合同项下抵押财产，担保范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用。2016年9月21日，建行深圳分行向江逸钦指定的收款账户发放了贷款214万元。2016年11月1日，涉案房产办理了一般抵押权首次登记（预售），权利人（申请人）为建行深圳分行。但该房产尚未办理出房地产权证书，亦未办理抵押权设立登记。建行深圳分行主张江逸钦自2019年4月21日开始未按合同约定履行还款义务，截至2019年7月29日，江逸钦尚欠建行深圳分行本金1961666.8元，利息32090.99元，罚息（含复利，延迟费用到期）560.34元。建行深圳分行除支付案件受理费22749元、保全费5000元以外，未发生其他诉讼费用。一审法院认为，建行深圳分行与江逸钦签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。江逸钦经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，应承担不利的法律后果。本院依法采信建行深圳分行关于发放贷款及江逸钦偿还金额的主张。建行深圳分行依约发放贷款后，江逸钦未按合同约定归还贷款本息，已构成违约，建行深圳分行有权解除与江逸钦签订的借款合同，同时要求江逸钦立即清偿借款本息及相关费用。关于对处置涉案房产所得款项优先受偿的诉讼请求，涉案房产上设立的是抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的性质和效力。依据《中华人民共和国物权法》的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，建行深圳分行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，并非对涉案房屋享有现实的抵押权，无权就处分所得价款优先受偿。因建行深圳分行未支出除案件受理费、保全费以外的费用用于涉案债权，故对建行深圳分行提出的第四项诉讼请求，仅支持案件受理费及保全费部分，其他部分予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除建行深圳分行与江逸钦签订的编号为2016-3108-699259的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、江逸钦应于判决生效之日起十日内向建行深圳分行偿还贷款本金1961666.8元，利息32090.99元，罚息（含复利，延迟费用到期）560.34元。（利息、罚息含复利均暂计至2019年7月29日，此后的利息、罚息含复利按照合同约定及中国人民银行相关规定计算至款项实际清偿之日止）；三、驳回建行深圳分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22749元、保全费5000元（合计27749元，建行深圳分行均已预交），由江逸钦负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。另，本院于2021年2月4日向深圳市不动产登记中心函询案涉一般抵押权首次登记（预售）的性质和效力，深圳市不动产登记中心回复：“我中心依据《深圳经济特区房地产登记条例》第三章第四节相关规定受理了此预购房产一般抵押权首次登记……该登记不属于抵押权预告登记。由于陶柏莉花园（一期）已办理了国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记，当事人可以备齐相关材料向我中心申请此房产的一手商品房转移登记，并连同一般抵押权变更登记[变更内容为业务事项由一般抵押权首次登记（预售）变更为一般抵押权首次登记（现售）]一并办理，颁发不动产证书及证明。本院认为，“《深圳经济特区房地产登记条例》第三章第四节抵押登记”内容属于抵押权设立登记的规定，深圳市不动产登记中心亦明确，依据该节内容办理的案涉房产一般抵押权首次登记不属于抵押权预告登记，因此，自双方当事人办理涉房产一般抵押权首次登记之日起，建行深圳分行即取得案涉房产抵押权，江逸钦不履行到期债务，建行深圳分行有权就处置案涉房产所得款项优先受偿，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人中国建设银行股份有限公司深圳市分行的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第第四百零二条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初50342号民事判决第一、二项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初50342号民事判决第三项；三、上诉人中国建设银行股份有限公司深圳市分行对被上诉人江逸钦名下位于深圳市龙岗区1栋Ｄ座16Ｅ号房产享有抵押权，并有权就处置该房产所得款项优先受偿；四、驳回上诉人中国建设银行股份有限公司深圳市分行其他诉讼请求。一审案件受理费22749元、保全费5000元，二审案件受理费22749元，共计50498元，由被上诉人江逸钦负担。本判决为终审判决。审判长 张 华审判员 费 晓审判员 尚彦卿二〇二一年三月十八日书记员 周亚东