山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终974号 上诉人（原审原告）：赵广栋，男，1980年3月23日出生，汉族，农民，现住沂源县。 委托诉讼代理人：苗本玉，山东隆祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐在俊，男，1952年5月25日出生，汉族，无业，现住沂源县。 被上诉人（原审被告）:徐在杰，男，1970年1月6日出生，汉族，无业，现住沂源县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：崔现安，山东多博仕律师事务所律师。 上诉人赵广栋因与被上诉人徐在俊、徐在杰建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2020）鲁0323民初3399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵广栋上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，导致做出了错误的判决结果，请求二审法院依法予以纠正。一、一审判决认定“被告徐在俊作为山东沂虹实业有限公司的工程监理人员在施工现场监管”是错误的。一审判决做出该认定没有任何有效证据予以证实。首先，上诉人承揽该工程就是在徐在俊的办公室与徐在俊进行的商谈，徐在俊找上诉人商谈工程施工事宜时只字未提山东沂虹实业有限公司，所以徐在俊就是该工程的发包方。其次，上诉人在整个施工过程中，一直都是徐在俊在施工现场安排和指挥施工，施工位置、施工项目、用什么材料、由谁购买材料等等也都是徐在俊说了算，施工过程中支付了200元运费也是徐在俊支付的，其行使的完全就是发包方的权利。再次，工程完工之后，与上诉人进行工程量和工程造价结算也是由徐在俊与上诉人的施工员进行的结算，在工程量清单上也是徐在俊签字确认，所以，上诉人有充足的理由相信徐在俊就是工程的付款方。所以，一审判决认定“被告徐在俊作为山东沂虹实业有限公司的工程监理人员在施工现场监管”是完全错误的。二、一审判决认为：“本案中，涉案工程的施工地点系沂源县振兴路49号，该地点系山东沂源沂虹实业有限公司的住所地，故作为施工人员的原告对施工的对象应当明知，对工程的发包方也理应知晓。同时，被告徐在俊作为涉案工程施工的监理人员，工程施工完毕结算时在结算单中披露了山东沂源沂虹实业有限公司，原告持有结算单后对此也未提出异议。”该认为毫无事实根据。首先，上诉人在涉案工程的施工地点施工时，施工地点并没有悬挂山东沂源沂虹实业有限公司的字号，施工地点也没有办公场所和办公人员，全部是空空的破房子，上诉人如何知道该地点系山东沂源沂虹实业有限公司的住所地?上诉人不可能在施工之前去查询工商登记看看振兴路49号是哪家公司的住所地吧?再说上诉人承揽工程时徐在俊只字未提沂虹实业有限公司，上诉人也一直认为徐在俊就是工程的发包方。其次，工程施工完毕结算时是上诉人的施工员代表上诉人与徐在俊进行的结算，徐在俊在全部三页结算单的右侧都签了自己的名字，所以其在第三页结算单的最下方书写应付款的时候上诉人的施工员并没有注意到其写的“沂虹公司”四个字，并且施工员也不知道“沂虹公司”与徐在俊是何关系。施工员将结算单交给上诉人之后上诉人询问徐在俊写上“沂虹公司”是什么意思，并要求徐在俊另行出具结算单，但徐在俊说一两天之内就给你付款了写上这个无所谓，所以上诉人就相信了徐在俊的话，但是万万没想到这四个字成了徐在俊赖账的理由。再次，徐在俊既不是山东沂源沂虹实业有限公司的法定代表人，也不是山东沂源沂虹实业有限公司的工作人员，其行为不是职务行为，后果不能由沂虹公司来承担。综上所述，一审判决认定事实错误，导致做出了错误的判决结果，在上诉人施工完成已达八年之久的情况下被上诉人迟迟不予付款，反而拿出一个早就停止经营的皮包公司来赖账，请求二审法院依法予以纠正，以维护上诉人的合法权益。 徐在俊、徐在杰共同辩称，一审判决认定涉案工程建设主体是山东沂源沂虹实业有限公司，依法驳回上诉人诉讼请求正确；答辩人一审主张的原告主体不适格、超过诉讼时效等意见，一审判决没有涉及，请求二审一并予以认定。具体答辩意见如下：一、涉案工程施工地点是沂虹公司经营地，是沂虹公司为自身的经营需要而建设的工程，普通人从常理上就能判断工程发包主体是沂虹公司。徐在俊虽然不是沂虹公司职工，但鉴于徐在俊与沂虹公司法定代表人徐在杰的亲兄弟关系，受沂虹公司委托从事工程监理事务是常情的；更能说明这一点的是结算单中已经注明了沂虹公司，如果是个人工程，不会注明单位，这也是常理。一审根据上述证据结合常理，作出判决，合情合理合法。二、原告主体不适格。1、2012年，徐在杰委托悦庄志祥建筑公司为沂虹公司施工，当时与志祥公司的负责人张兆伟商议好价格、支付方式、施工项目后，便由第三人张兆伟负责施工区域的相关工程，徐在杰与第三人签订汽车转让协议将上述工程款全部结清。至于志祥建筑公司的施工方式、具体找谁施工，被告没有必要也没有义务审查，被告此前并不认识原告，他们之间也没有任何的委托关系。一审中上诉人认可张兆伟是当时志祥建筑公司的负责人，被上诉人提供的与张兆伟通话的多次录音也与被上诉人的主张相吻合，应当依法认定施工的主体是志祥建筑公司。2、从另一个方面讲，上诉人一审所提交结算单上并没有出现上诉人的名字，无法证明答辩人与被答辩人之间存在委托施工关系，这份材料只能证明工程已经施工完毕进行了验收，答辩人也在验收后向志祥建筑公司支付相应的工程款，已经履行了自己应尽的义务，至于被答辩人与志祥建筑公司之间的关系，是否存在债务纠纷，不属于答辩人审查的范围。三、即便上诉人原告主体适格，也超出诉讼时效。涉案工程是2012年施工的，在2020年提起诉讼，上诉人没有任何找被上诉人催要的证据，甚至连一个通话录音、通话记录也没有。四、本案明显是一个有违诚信的恶意诉讼。如果一个欠款存在，任何一个正常人会陆续催要，特别是在起诉前进行催要，及时没有保留通话录音，也应当可以到电信部门打印通话记录予以证实。上诉人的上述反常行为，结合答辩人与张兆伟录音可以合情合理的得出结论，即：上诉人因张兆伟没有能力偿还债务，转而恶意对有能力的答辩人提起诉讼。综上所述，请求法院依法驳回上诉。 赵广栋向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款91121元，并支付利息损失（以91121元为基数，自2012年11月2日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案的诉讼费、保全费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年6月，原告赵广栋及他人在沂源县商户的中间户）进行地面硬化、二楼门窗拆除和修缮、院子上方的地面施工、一楼院子柱基打造等工程施工，被告徐在俊作为山东沂源沂虹实业有限公司的工程监理人员在施工现场监管。在工程施工过程中，被告徐在俊支付200元料款。2012年11月2日，被告徐在俊向涉案工程施工人员（并非原告）出具结算单，工程款共计91321元，扣除已支付的200元，余款91121元中的121元减除，最终结算数额为91000元。被告徐在俊在结算单中注明“应付91000元大写玖万壹仟元正沂虹公司徐在俊”。后原告持此结算单起诉，形成本案诉讼。另查明，山东沂源沂虹实业有限公司的经营范围包括服装加工、模具、机械加工，布匹、五金交电、日用百货、土产杂品等，法定代表人为被告徐在杰，企业类型系有限责任公司（自然人投资或控股），2007年6月20日公司住所地由沂源县城振兴路51号改为沂源县城振兴路49号，也即原告施工的地点，该住所地系租用的沂源县居民委员会的房屋。被告徐在俊与徐在杰之间系亲兄弟关系，被告徐在俊不是山东沂源沂虹实业有限公司的工作人员。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，涉案工程的施工地点系沂源县振兴路49号，该地点系山东沂源沂虹实业有限公司的住所地，故作为施工人员的原告对施工的对象应当明知，对工程的发包方也理应知晓。同时，被告徐在俊作为涉案工程施工的监理人员，工程施工完毕结算时在结算单中披露了山东沂源沂虹实业有限公司，原告持有结算单后对此也未提出异议。因此，原告主张作为山东沂源沂虹实业有限公司的法定代表人徐在杰承担支付工程款的责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告徐在俊系涉案工程的监理人员，不是涉案工程款的支付主体，在本案中不应承担责任。综上，原告的主张不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告赵广栋的诉讼请求。案件受理费1039元，保全费1270元，由原告赵广栋负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵广栋提交证据一：被上诉人徐在杰与淄博市隆祥企业总公司签订的房屋租赁合同复印件一份、限期交费通知复印件一份、徐在杰本人签收的送达回执复印件一份，以上三份证据均存放在淄博市隆祥企业总共公司，三份证据复印件均加盖了淄博市隆祥企业总公司的印章，证明涉案工程的施工地点的楼房是徐在杰个人租赁的淄博市隆祥企业总公司的楼房，是徐在杰个人与隆祥企业总公司签订的房屋租赁合同了，与被上诉人所主张沂虹实业有限公司无任何关系，在该合同的履行过程中，合同约定房屋的投资改造由徐在杰负责，所以该合同是2012年3月1日签订，该合同签订之后，徐在杰让本案的上诉人对其进行装修改造，在徐在杰欠交租赁费的情况下淄博市隆祥企业总公司也是给徐在杰本人送达的限期交费通知，送达回执也是由徐在杰本人签收，没有任何地方体现该涉案工程的施工地点与沂虹公司存在关系。提交证据二：上诉人与志祥建筑公司法定代表人张兆伟的通话录音一份，证明从该通话录音可以看出涉案工程施工人是上诉人，张兆伟没有参与涉案工程的施工，同时证明被上诉人在答辩中声称涉案工程是张兆伟施工，完全是在撒谎。该录音也证明上诉人的原告主体适格。 经质证被上诉人称：对证据一的真实性无法确认，企业出具相关证明应当由相关人员说明，且印章是否属实我方也不清楚，该证据也不属于法律规定的新证据，即使该证据属实也不能证明上诉人的证明目的，即使是徐在杰以个人名义签了租赁合同，租赁合同中也是服装厂1.2.3楼及院落，也是用于经营使用，沂虹实业有限公司就是经营服装的，该份证据证明的租赁合同关系与本案不属于同一法律关系，个人租赁房屋服务用于公司经营的比比皆是，在公司经营过程中发生的经营场所改造及其它的法律关系的后果均应当归属于公司。对证据二，录音的形成时间没有标注，不知道是何时形成的，另外该份录音通话过程掐头去尾，谈话明显未结束录音就完成了，存在明显的剪辑痕迹，在录音中大约在十至二十五秒左右，张兆伟有句明显的话说“我找的你干的，我怎么能干的”，上诉人又反复强调“是我自己找的徐在杰”，该份录音与张兆伟、徐在杰的多份通话录音互相矛盾，被上诉人一审中要求张兆伟到庭作证，张兆伟开始答应的好好的，开庭的时候就关机不来了，通过张兆伟的多份录音可以看出其在两头推脱，另外录音材料中上诉人主张的是徐在杰的活，在本案中反而把徐在俊也起诉了，上诉人主张的被告主体存在法律矛盾之说。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人赵广栋提交的房屋租赁合同、限期交费通知、送达回执，系徐在杰与案外人形成的租赁合同关系与本案无关联，对本案待证事实无证明力，且不属于新证据，本院不予采信。对证据二录音证据对本案待证事实无证明力，本院不予采信。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是徐在俊、徐在杰作为原审被告主体是否适格。上诉人基于涉案的工程结算单向徐在俊、徐在杰主张权利，徐在俊、徐在杰对结算单的真实性予以认可，但认为涉案工程发包方系山东沂虹实业有限公司，原审被告主体不适格，且山东沂虹实业有限公司将工程承包给了悦庄建筑公司施工并主张上诉人作为原告主体不适格。对此，本院认为。上诉人持有涉案工程结算单向被上诉人主张权利，故，赵广栋作为原审原告主体适格，但涉案的工程施工完毕结算后，在结算单中注明了山东沂源沂虹实业有限公司，上诉人持有结算单未就此提出异议，上诉人提供的证据不足以证明其与徐在俊、徐在杰施工合同关系，故，上诉人主张徐在俊和作为山东沂源沂虹实业有限公司的法定代表人的徐在杰共同承担支付案涉工程款的责任，没有事实和法律依据，原审判决并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人赵广栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2078元，由上诉人赵广栋负担。 本判决为终审判决。 审判长  王光龙 审判员  李灵福 审判员  王欣欣 二〇二一年三月二十九日 书记员  周京京