河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3216号上诉人(原审原告)：丁红亮，男，汉族，1970年8月8日出生，住河南省睢县。委托诉讼代理人：张申涛，河南威鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳，河南威鼎律师事务所律师。上诉人(原审被告)：李国旗，男，汉族，1970年11月19日出生，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：董鹏，河南官渡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:焦小黑,男,汉族,1967年4月29日出生,住河南省中牟县。委托诉讼代理人：董鹏，河南官渡律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中电建十一局工程有限公司，住所郑州市高新区莲花街59号。法定代表人：宋维侠，该公司总经理。委托诉讼代理人：何英兰，女，该公司员工。委托诉讼代理人：呼晓辉，男，该公司员工。被上诉人(原审被告)：中电建路桥集团有限公司，住所北京市海淀区车公庄西路22号海赋国际大厦A座10层。法定代表人：汤明，该公司董事长。委托诉讼代理人：何英兰，女，该公司员工。被上诉人(原审被告):湖南合玉建筑工程有限公司,住所湖南省长沙县湘龙街道潇湘社区安置房B4栋7号401房。法定代表人:刘嫣萍,该公司总经理。委托诉讼代理人:董鹏,河南官渡律师事务所律师。上诉人丁红亮、李国旗因与被上诉人焦小黑、中电建十一局工程有限公司（以下简称十一局公司）、中电建路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）、湖南合玉建筑工程有限公司（以下简称合玉公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院(2020)豫0122民初5753号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁红亮上诉请求：1、撤销河南省中牟县人民法院(2020)豫0122民初5753号民事判决书,依法改判李国旗及其他被上诉人支付丁红亮工程款679320.5元;2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由李国旗及其他被上诉人承担。事实与理由：l、丁红亮与李国旗签订的合同内容不包含租用钢管和配件,法院认定租用钢管和配件的价款由丁红亮承担8万元错误,属认定不当。8万元不应当从总工程款中扣除。2、拆模及脚手架拆除清理费用10万元不属实,根据市场价格,拆模及脚手架拆除清理费用为每平方米13元左右,涉案项目工程量为2421.63平方米,价格为31520元左右,法院认定拆模及脚手架拆除清理费用10万元错误。3、李国旗向郭某支付的打顶费用30000元不应从总工程款中扣除，该费用已包含在支付给丁红亮的75000元中，不应重复扣除。4、打地基由丁红亮组织人员施工,2019年3月份修补工资最多1万元，法院酌定2019年3月份修补工人工资及打地基人工工资为4万元属认定不当。5、十一局公司对合玉公司作出的【2019】001号罚款单没有丁红亮任何签字,李国旗只提交了罚款单,未提交其他证据(鉴定结论、验收报告等)证明质量有问题,未提交缴纳罚款或扣罚罚款的交易记录,不能认定该笔罚款对丁红亮有效。且混凝土浇筑质量问题有可能是因为所使用混凝土质量不合格导致的,丁红亮只负责浇筑,混凝土非为丁红亮提供,法院酌定罚款各承担一半即25000元错误。罚款25000元不应当从总工程款中扣除。6、本案的诉讼费11658元,鉴定费10000元均应由李国旗及其他被上诉人承担。李国旗、焦小黑、合玉公司辩称，一、李国旗与丁红亮签订的协议书内容极其简单，对于丁红亮本应该履行的施工范围，实则要远远超出合同约定的那简单几项范围。实践中，如果完全按照协议内容去施工的话，根本就无法开展施工，更何况所约定的单价每平方米350元也是根据丁红亮应当在完成全部的施工内容后才能参照作为依据计算。在其未依约施工时，合同的单价必然要作出调整予以降低。另外钢管和配件以及脚手架都是在丁红亮施工时所必须用到，且需要其自己提供的辅助施工设备，但丁红亮并没有自己提供，而是由李国旗租用，相关费用当然要需要扣减，至于价格都是按照当时的市场价，由李国旗支出的，还有3万元的打顶费用系李国旗支付给郭某，与李国旗支付给丁红亮的75000元本身就不是一笔钱，当然不属于重复扣除。二、合同约定了大部分施工内容，丁红亮都没有如约履行。如横板的制作及拆除建筑物的封顶材料的购置等，最终都是由李国旗负责施工和结算。既然不是丁红亮干的活，相应的工程款肯定要予以扣除。答辩人甚至认为一审法院酌定扣除的费用过低。再者协议本身也无效，在这种情况下就更不能再按协议去核算工程量和计算工程款。三、涉案工程柱子的混凝土浇灌工作是丁红亮指挥施工的，因此出现了质量问题，当然应该由丁红亮承担。从罚单中的照片可以明显看出混凝土浇灌的柱子外表看着坑坑洼洼，出现了大面积的缝隙，这是丁红亮在浇筑的过程中操作不当造成。另外这些罚款单的罚款方式不是直接交罚款，而是由发包方通过扣减工程款的方式处罚，所以罚款单一经作出，必然要从承包方应得的工程款中扣除予以罚款等额的款项，故一审法院甚至应当扣除罚款5万元，而不应该让各方各承担一半25000元。四、对于诉讼费和鉴定费的承担问题，依据李国旗上诉丁红亮的事实和理由，应当由丁红亮自行承担。请求法院结合本案的实际情况，驳回丁红亮的上诉，同时支持李国旗的上诉请求。十一局公司、路桥公司辩称，丁红亮与答辩人之间无任何合同关系，本案中答辩人作为被告，主体不适格。1、答辩人已将本案中所涉及的其所承包的工程合法分包给了合玉公司，丁红亮要求答辩人支付工程款的诉求无法律和事实依据。答辩人通过合法的程序将其所承包的郑州市贾鲁河综合治理生态绿化工程PPP项目中牟县景观绿化工程分包给有合法资质的合玉公司，双方于2018年11月10日签订施工分包合同，约定双方的权利义务，分包方合玉公司承担合同约定范围内的工作内容，因此理应由合玉公司独立承担其施工范围内产生的任何责任，而丁红亮和答辩人之间未签订任何合同，根据合同法的合同相对性原则，丁红亮诉求答辩人支付工程款，无法律和事实依据。2、答辩人和合玉公司之间不存在应支付的到期债权，剩余皆为未到期债权或未达到合同约定的支付条件。答辩人和合玉公司签订的施工分包合同，截止答辩日，已完成工程结算金额为4175955.09元，其中应扣除各项罚金为9000元，应扣除各项保证金为861950.81元，应支付金额为3305004.28元，实际已支付金额为3305004.36元，因各项保证金未达到合同约定的支付条件或时间不能支付。综上所述，丁红亮和答辩人之间未签订任何合同，且与合玉公司的工程款已经支付完毕，丁红亮诉求答辩人赔偿其损失，无法律和事实依据，本案中答辩人作为被告，主体不适格，恳请法庭查明案件事实，依法对本案作出公正判决。补充几点，一、针对丁红亮所说的混凝土质量有问题，是混凝土本身的问题。从罚款单上面即罚款照片上明确显示，质量罚款是因为混凝土的外观存在问题，而并非混凝土质量问题，是因丁红亮在施工过程中操作导致的，因此该罚单应该由丁红亮承担。第二，丁红亮起诉所依据的合同是无效合同，其主张以合同中约定的350元每平方米进行结算，但其并未完成合同协议中所约定的施工内容，并且350元每平方所包含的方木脚手架以及其他辅材，其也并未提供，因此应该将此类辅材所对应的价款予以扣除。李国旗上诉请求：请求依法撤销河南省中牟县人民法院(2020)豫0122民初5753号民事判决,驳回丁红亮一审所有诉讼请求。事实与理由:首先,一审认定事实错误。一、丁红亮与李国旗签订的《协议书》约定“施工范围,横版、钢筋、钉、铁丝、扎丝、桶(乙方施工范围之内)”,该条款足以看出双方对合同内容、施工范围的表述不清楚、不准确,而且丁红亮几乎没有提交任何证据来印证自己按照协议的内容履行了这些施工内容。对于丁红亮来说,法院所认定的一个关键证据是经丁红亮申请,由相应评估公司对工程量做的一个鉴定报告书。在原来一审中,上诉人曾多次表示,我们对这个鉴定报告书作出的工程量认定存在很大的异议,毕竟这个鉴定报告是依据双方的《协议书》中约定的计算工程量的方式作出,而《协议书》是被法院认定为无效的协议,协议一旦被认定为无效自始无效,此时此刻,不管是鉴定机构,还是法院,均不能以此结论作为法院核算工程量的依据。退一步讲,就算鉴定报告作出的工程量结论是客观科学的,那么被上诉人丁红亮还要进一步举证证明这么大的工程量是由丁红亮施工建设的。而本案当中,丁红亮实际上就没有按照合同的约定进行施工,一审法院也认定了丁红亮没有按照合同据实施工,那么在计算丁红亮的工程量及其应得的工程款时,就应该完全由丁红亮举证证明。二、上诉人李国旗在一审中提交的很多证据都能够说明涉案工程几乎全部系李国旗自行施工,一审法院简单地将《协议书》中的计价方式结合鉴定报告中的工程量扣除李国旗提交至法院的能够证明李国旗自己出钱施工的款项,最终直接裁决下余的款项就是李国旗欠丁红亮的工程款,暂且不说举证责任的分担问题,最起码这本身在法律逻辑上也存在问题。法院应当根据举证规则的规定,按照丁红亮提交的有限的证据先行核算出丁红亮应得的款项,再扣除李国旗自行垫付及其施工范围所对应的工程款,这或许才是丁红亮最终应得的报酬,这也是最合法最科学的裁判结果。就本案而言,丁红亮应得的款项,实际还不及李国旗已经给付的款项,所以也就谈不上李国旗还需要再向丁红亮支付工程款的问题了。另外,一审法院适用法律不当。一、一审法院已经将丁红亮与李国旗之间的《协议书》确认为无效合同,既然确认无效,则协议中的所有约定均应视为无效条款,比如工程量的核算方式及有关单价的约定都是无效的。但一审法院仍然参照《协议书》中的单价和工程量计算方式计算得出了最终的工程款,这样的裁决方式明显错误,不能令人信服。二、一审法院混淆了最基本的举证原则。本案系被上诉人丁红亮起诉要求上诉人李国旗等人给付工程款的,根据谁主张谁举证的原则,应由丁红亮提交证据证明自己应该得到其所诉的工程款金额。而不能单纯依据上诉人提交的证据简单地扣除相应价款后得出丁红亮的工程款,毕竟有些支出上诉人确实无法提供;但问题是,被上诉人丁红亮能像上诉人李国旗那样提交相应证据和投入的实际财产金额吗,显然不能。综上,请求二审法院依法纠正一审错误判决,支持李国旗的上诉请求,以维护李国旗的合法权益。丁红亮辩称，1、本案涉案项目早已完工，是由于李国旗等拒不向丁红亮进行结算，丁红亮才根据合同、图纸（主要是根据图纸）,申请法院对涉案项目工程量进行了鉴定。且各被上诉人均未对图纸提出异议，也未提供证据证明图纸内容存在变更。该鉴定结论书是原、被告双方经过法院委托鉴定得出的，合法有效。一审法院认定李国旗与丁红亮签订的协议无效，协议书上有丁红亮与李国旗签名，且明确约定工程地点为郑州市贾鲁河综合治理生态绿化工程中牟县一级驿站，施工范围：横版、钢筋、钉、铁丝、扎丝、桶（乙方施工范围之内）,结算方式按建筑面积，每平方米350元基础按占地面积计算，有柱子、有梁按全面积结算；工程工期：乙方按照甲方指定的工程工期，如因外界因素无法抗力的，工期顺延（工期暂定50天）;付款方式：基础出来甲方向乙方支付工程款3万元，一层浇筑完付工程款7万元，封顶后横版拆除后一次性付清；工人进场后吃、住费用由甲方负责，但是甲方从乙方工程款中，每个工人每天15元扣除。协议约定的工程地点，施工范围，付款方式等均具体明确。协议系双方真实意思表示。虽然协议无效，但是依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款。2、涉案工程已施工完毕，且本案是由于李国旗拒不与丁红亮进行结算造成的，法院采纳鉴定结论上的工程量没有任何问题。丁红亮与李国旗签订有协议，丁红亮收到有施工图纸，且双方均认可李国旗已支付给丁红亮75000元工程款，从双方签订合同、丁红亮收到施工图纸、李国旗向丁红亮支付有工程款，均显示丁红亮作为实际施工人的身份。3、李国旗声称涉案项目非为丁红亮施工，丁红亮未依约履行。那么上诉人李国旗为什么不与丁红亮解除合同，为什么不给丁红亮进行结算。为什么不向丁红亮下发整改通知、解除通知等文件。在一审中李国旗未提交上述任何证据。法院不能助长李国旗这种社会风气，如果大家都学李国旗在干完活后，不出具结算单、欠条，签订过合同后耍赖声称活不是合同当事人干的。将会造成极多的社会矛盾，不利于建设和谐社会。而且与刚刚颁布的《农民工工资支付条例》立法目的相违背。4、李国旗声称涉案工程有其自行施工，那么为什么李国旗会和丁红亮签订协议。为什么会向丁红亮支付75000元工程款，而且在李国旗提交的伙食记录表中，可以显示，李国旗工人干活的仅仅只有几天。（2019年1月25日--2019年1月30日）,其他时间的伙食记录显示均为丁红亮的工人。5、被上诉人违法分包，本案协议被认定为无效，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款。6、丁红亮作为实际施工人，向法院提交有协议、图纸、鉴定结论，足以证明涉案项目工程款数额，李国旗声称涉案工程有其自行施工，非为丁红亮施工，应提供相应证据予以证明，一审中，李国旗提供的证据不能证明上述事项。综上，请求法院驳回上诉人李国旗的上诉。丁红亮向一审法院起诉请求：1．判令被告李国旗、焦小黑支付原告工程款775780元；2．判令被告合玉公司、十一局公司、路桥公司在各自欠付工程款范围内承担付款责任；3．判令本案鉴定费10000元及诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告十一局公司与路桥公司系联营关系，负责承建案涉中牟县一级驿站所属的郑州市贾鲁河综合治理生态绿化工程PPP项目（以下简称PPP项目）。2018年11月10日，十一局公司以中牟县项目经理部的名义与合玉公司签订《景观绿化工程施工专业分包合同》，将PPP项目中牟县右岸景观绿化绿化工程施工分包给合玉公司，约定除业主及总包单位提供的主要材料外，其余所有材料及全部施工设备由合玉公司自行解决，合玉公司确认被告李国旗系该工程项目负责人。后合玉公司将其分包工程中的案涉中牟县一级驿站（以下简称案涉工程）交由李国旗施工。2018年11月20日，李国旗作为甲方与丁红亮作为乙方签订《协议书》一份，约定：“工程地点名称为郑州市贾鲁河综合治理生态绿化工程中牟县一级驿站，施工范围：横版、钢筋、钉、铁丝、扎丝、桶（乙方施工范围之内），结算方式按建筑面积，每平方米350元，基础按占地面积计算，有柱子、有梁按全面积结算；工程工期：乙方按照甲方指定的工程工期，如因外界因素无法抗力的，工期顺延（工期暂定50天）；付款方式：基础出来甲方向乙方支付工程款3万元，一层浇注完付工程款7万元整，封顶后横板拆除后一次性付清；工人进场后吃、住费用由甲方负责，但是甲方从乙方工程款中，每个工人每天15元扣除。”后因支付工程款问题，双方发生纠纷，丁红亮诉至法院。另查明，2019年2月17日，十一局公司对合玉公司做出【2019】001号罚款单一份，因混凝土浇筑质量问题对合玉公司进行50000元罚款并要求立即进行整改后再次报请验收。中水电第十一工程局（郑州）有限公司于2019年5月24日名称变更为中电建十一局工程有限公司。2019年2月26日，李国旗与刘某签订《协议书》，约定：“由刘某木工班承包拆除模板工作；价格为所有木模板及脚手架拆除清理完毕；承包款共拾万圆整。”2019年11月24日，郭某向李国旗出具收到条一份，内容为：“今收到李国旗付打顶总费用30000元，大写叁万元整。”庭审中，丁红亮认可被告已支付工程款75000元。本案审理过程中，经丁红亮申请，该院依法委托河南省科健工程造价咨询有限公司对丁红亮与李国旗签订的《协议书》中郑州市贾鲁河综合治理生态绿化工程中牟县一级驿站项目主体工程地基、一层、二层实际工程量进行鉴定。2019年9月11日，河南省科健工程造价咨询有限公司作出豫科造鉴字【2019】第20号报告书，鉴定意见为：经鉴定，丁红亮与李国旗签订的《协议书》中郑州市贾鲁河综合治理生态绿化工程中牟县一级驿站项目主体工程地基、一层、二层实际工程量为2421.63平方米。丁红亮支付鉴定费10000元。一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，李国旗与丁红亮均系个人，不具有施工资质，双方就案涉工程施工签订的《协议书》归属无效。但丁红亮于2018年11月20日进场施工，至拆除模板前完成了部分工程施工，双方证人证言及李国旗向丁红亮支付部分工程款亦可证明丁红亮完成部分施工的事实，丁红亮的投入已物化在案涉工程中，且依据李国旗提交的施工日志及刘某等人的证人证言，丁红亮与李国旗存在混合施工的情形，双方投入形成的最终物化成果无法分割，即无法单独核算双方各自施工工程量，另李国旗已对混凝土质量问题进行修补整改，并已进行后续施工，且未对丁红亮提出其他质量异议，故丁红亮有权参照《协议书》约定向李国旗主张工程价款，但应扣除李国旗为替代履行丁红亮《协议书》项下施工义务所花费的实际成本。关于《协议书》约定的施工范围，双方对模板、钢筋等建筑材料及机械设备是否包含在合同单价内即应由谁承担产生争议，分析认为，协议书以列明建筑材料名称的方式约定施工范围，并未明确约定上述材料及设备应由哪一方购买或提供，另案涉工程涉及到的搭建脚手架、浇筑混凝土等工序并未在协议书施工范围内列明，但确为上述施工范围所涉必要环节，双方对此亦认可，实为涵盖在上述施工范围内；案涉工程仅为合玉公司分包工程中的一小部分，钢筋等原材料及机械设备由丁红亮的上游承包方统一协调提供更具经济高效、保证施工质量的现实合理性，尤其双方约定的施工范围并未列明机械设备；方木、模板与脚手架或支撑模板所用的钢管均属于周转材料，但方木模板存在一定的重复使用性，且李国旗在与丁红亮签订协议前就已采购部分方木、模板、钢筋并进场，但未就此材料成本的负担主体及金额与丁红亮做出明确约定，亦无证据显示李国旗就后续采购及租赁事项对丁红亮提出过要求；此外，李国旗主张的建筑材料及机械设备款项约为70万余元，尚未考虑人工成本，如果均计入合同价款亦与常理不符；该院综合上述分析，在探究双方真意的基础上兼顾公平、合理原则，酌定李国旗主张租用钢管和配件的价款由丁红亮承担8万元，其余建筑材料及机械设备价款应由李国旗承担。关于李国旗投入的人工及其他实际成本，李国旗在丁红亮进场前已开始基础施工，丁红亮认可证人林某所述“做的木工，带了六、七个人，干了一个多月，没有干完，还有其他二十多个人一块干活”“我来的时候中牟县的正在打地基”，与证人刘某所述“我负责木工班组施工，从工地挖基础到结束，包括支模和拆模，和丁红亮的人一起干过活，丁红亮没有拆模板和后续清理”基本一致，刘某认可李国旗支付支模工人工资26730元及拆模、清理费用10万元，与刘某出具的支模工人考勤工资收据及与李国旗签订的协议书一致，刘某陈述的10万元费用亦与其陈述的用工人数、工时及日工资数额一致，故该院对李国旗主张的支付上述126730元人工费予以认可；李国旗主张打顶费用3万元，由证人郭某证言及出具的收到条为证，丁红亮未提交相反的证据予以否认，该院予以认可；李国旗主张2019年3月份修补工人工资23150元及打地基工人工资45380元，因李国旗在丁红亮进场前已开始打地基，且十一局公司因混凝土浇筑质量问题于2019年2月对合玉公司出具罚款单一份，并要求立即整改，李国旗的这两项人工费用具有现实的施工基础，该院根据李国旗的举证情况酌定这两项人工费用为4万元；依据双方的《协议书》及丁红亮提供的考勤表，酌定丁红亮工人吃住费用25000元；另案涉工程混凝土浇筑存在质量问题，因丁红亮与李国旗混合施工，酌定双方就因工程质量问题遭受的罚款损失各承担一半即25000元。综上，李国旗的上述成本花费总计326730元。根据鉴定结果，丁红亮与李国旗签订的《协议书》中郑州市贾鲁河综合治理生态绿化工程中牟县一级驿站项目主体工程地基、一层、二层实际工程量为2421.63平方米，双方约定每平方米350元，共计847570.5元。扣除李国旗的上述替代履行成本花费326730元及李国旗已支付丁红亮75000元，李国旗还应向丁红亮支付工程款445840.5元。因丁红亮未按合同约定完成全部施工，该院综合案涉工程施工及工程款支付情况，酌定鉴定费10000元由李国旗承担6000元、丁红亮承担4000元。关于焦小黑是否应当承担责任。丁红亮称李国旗与焦小黑系合伙关系，李国旗、焦小黑不认可，丁红亮未提供充分证据证明，故丁红亮要求焦小黑承担责任的诉讼请求，该院不予支持。关于十一局公司、路桥公司、合玉公司应否承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”十一局公司与路桥公司系联营关系，十一局公司将PPP项目中牟县右岸景观绿化绿化工程施工分包给合玉公司，合玉公司将其分包工程中的案涉工程交由李国旗施工，十一局公司与合玉公司、合玉公司与李国旗均称相互之间的案涉工程款已按约定支付，丁红亮亦未提交欠付工程款的证据，且丁红亮仅完成部分施工，未全面履行发包人与承包人之间、承包人与次承包人之间的合同义务，不应突破合同相对性主张工程价款，故丁红亮要求十一局公司、路桥公司、合玉公司承担责任的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告李国旗于本判决生效之日起十日内给付原告丁红亮工程款445840.5元；二、被告李国旗于本判决生效之日起十日内给付原告丁红亮鉴定费6000元；三、驳回原告丁红亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11658元，由被告李国旗负担6704元，原告丁红亮承担4954元。本院二审期间，丁红亮提交协议书两份，证明模板拆除市场价格一般为十多元，按照鉴定工程量2421.63平方米计算，模板拆除费用为3万到5万元左右。李国旗、焦小黑、合玉公司质证称，一、本案丁红亮在原来一审、二审以及本案的一审当中均没有提交该两份协议书，根据证据规则规定，该两份协议书并不属于新证据，其证明的内容不应当被法院采纳。二、该协议书当中的双方当事人并没有到场，不能够认定其签名以及盖章属于双方的真实意思表示。另外，该协议书的内容与本案也没有直接的关联性，对其真实性不予认可，而且协议书当中的当事人均为自然人和相应的法人，其双方所签订协议单价的约定并不能突出当时在本案双方当事人签合同时候的市场价，所以其证明目的也不能成立。李国旗、焦小黑和合玉公司对该证据不予认可。十一局公司、路桥公司质证称，对该组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议。首先，该组证据的合同双方并非本案的任何一个当事人，其中的一份协议书上面盖章不清楚，其真实性、合法性无法辨认。第二，该组证据并不能证明市场价，方木和脚手架，其相应的价格应以定额为准。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人丁红亮与上诉人李国旗签订的《协议书》，因双方均系个人，不具有施工资质，所以该《协议书》属无效协议。但丁红亮于2018年11月20日进场施工，至拆除模板前完成了部分工程施工，现丁红亮已撤出施工现场，李国旗已对涉案工程混凝土质量问题进行修补整改，并进行后续施工，且未对丁红亮提出其他质量异议，因此，应参照该《协议书》约定向丁红亮支付相应的工程款。由于双方对本案施工的工程量存在较大争议，丁红亮与李国旗又存在混合施工的情形，双方投入形成的最终物化成果无法分割，无法单独核算双方各自施工工程量，所以，原审法院依据丁红亮的申请委托鉴定机构参照双方签订的《协议书》对施工工程量进行鉴定，并依据鉴定结果对工程量予以确认并无不当。关于施工中的模板、钢筋等建筑材料及机械设备租赁费用应由谁承担的问题。因双方签订的《协议书》中对施工的辅助设备等费用由谁承担未予明确，而在实际施工又是必须使用的，双方对此亦认可。案涉工程仅为合玉公司分包工程中的一小部分，方木、模板与脚手架或支撑模板所用的钢管均属于周转材料，存在一定的重复使用性，亦无证据显示李国旗就自行采购及租赁事项对丁红亮提出过要求。此外，李国旗主张的建筑材料及机械设备款项约为70万余元，尚未考虑人工成本，如果均计入合同价款与常理不符，原审法院综合上述情况酌定丁红亮承担8万元费用亦无不妥。关于涉案的拆模及脚手架拆除清理费用10万元是否适当的问题，刘某出具的支模工人考勤工资收据及与李国旗签订的协议书一致，刘某在一审时陈述的10万元费用亦与其表述的用工人数、工时及日工资数额一致。另李国旗主张的打顶费用3万元，由证人郭某证言及出具的收到条为证，丁红亮未提交相反的证据予以否认，该3万元与李国旗支付给丁红亮的75000元不属于同一笔钱，不应予以扣除。故一审法院对以上13万元予以认定也无不当。关于修补工人工资及打地基人工工资4万元的问题。因李国旗在丁红亮进场前已开始打地基，十一局公司因混凝土浇筑质量问题于2019年2月对合玉公司出具罚款单一份，并要求立即整改，此时丁红亮已退场，修补工作由李国旗负责，李国旗的这两项人工费用具有现实的施工基础，原审法院根据李国旗的举证情况酌定这两项人工费用为4万元并无不妥。因案涉工程混凝土浇筑存在质量问题，十一局公司对合玉公司出具罚款单一份，涉案工程存在问题情况属实，按照支付工程款惯例，在最终结算时会对此款予以扣除。涉案工程丁红亮与李国旗存在混合施工的情况，所以，一审法院对该笔罚款予以确认并酌定双方对该罚款各承担25000元也无不当。丁红亮二审期间提交的证据不足以支持其诉讼请求，本院不予采信。综上所述，丁红亮、李国旗的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11658元，由丁红亮负担4954元、李国旗负担6704元。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  谢宏勋审判员  王燕燕二〇二一年三月十八日法官助理张彦超书记员娄杨杨