四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川01刑终110号 原公诉机关四川省金堂县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴小康，男，1989年6月14日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省长汀县。2012年11月8日因犯聚众斗殴罪被福建省龙岩市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2019年5月10日因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪被四川省金堂县公安局刑事拘留，同年6月13日经四川省金堂县人民检察院批准，次日被执行逮捕。现羁押于四川省金堂县看守所。 辩护人曾杨明，河北姜钟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）肖伟，男，1986年1月28日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江西省宁都县。2019年5月10日因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪被四川省金堂县公安局刑事拘留，同年6月13日经四川省金堂县人民检察院批准，次日被执行逮捕。现羁押于四川省金堂县看守所。 辩护人赵海洋，北京市惠诚（成都）律师事务所。 上诉人（原审被告人）吴金水，男，1968年5月4日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省长汀县。2019年5月10日因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪被四川省金堂县公安局刑事拘留，同年6月13日经四川省金堂县人民检察院批准，次日被执行逮捕。现羁押于四川省金堂县看守所。 辩护人闫兴宇，河北姜钟律师事务所律师。 原审被告人吴承元生，绰号“包公”，男，1982年9月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省长汀县。2014年11月24日因犯非法买卖制毒物品罪被福建省漳平市人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元，2017年12月15日刑满释放。2019年5月10日因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪被四川省金堂县公安局刑事拘留，同年6月13日经四川省金堂县人民检察院批准，次日被执行逮捕。现羁押于四川省金堂县看守所。 原审被告人吴水长，男，1974年4月16日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省长汀县。2019年5月10日因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪被四川省金堂县公安局刑事拘留，同年6月13日经四川省金堂县人民检察院批准，次日被执行逮捕。现羁押于四川省金堂县看守所。 四川省金堂县人民法院审理四川省金堂县人民检察院指控原审被告人吴小康、肖伟、吴金水、吴承元生、吴水长犯非法买卖、运输制毒物品罪一案，于二○二○年十月二十六日作出（2020）川0121刑初10号刑事判决。原审被告人吴小康、肖伟、吴金水不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年5月8日23时许，被告人吴小康、吴承元生、吴水长在福建省龙岩市境内将三袋麻黄碱搬至赣ＢＫ××××白色丰田轿车内，随后被告人吴承元生驾驶该车搭载被告人吴小康，被告人吴水长、吴金水、阿新（在逃）等人分别驾驶车牌号为渝Ｄ8××××、闽ＦＵ××××的汽车从福建省出发，至5月9日21时许，被告人吴小康、吴金水、吴承元生、吴水长等人驾驶的车辆陆续驶入成南高速仓山服务区。途中被告人吴小康与被告人肖伟取得联系，商量好以每袋55万元的价格向肖伟售卖麻黄碱，并商量在四川省金堂县××工业园高速出口附近进行交易。5月9日21时24分许，被告人吴小康携带麻黄碱样品驾驶渝Ｄ8××××搭载被告人吴金水离开仓山服务区和被告人肖伟在金堂县××工业园高速出口见面，并将麻黄碱样品交于被告人肖伟，随后回到仓山服务区。5月10日凌晨0时30分许，被告人吴小康指示被告人吴水长等人将赣ＢＫ××××车上的三袋用绿色蛇皮口袋装载的麻黄碱搬至闽ＦＵ××××后备箱，随后被告人吴小康等人陆续驾车驶离服务区。2019年5月10日2时许，金堂县公安局民警在金堂县××镇××工业园将车牌号为闽ＦＵ××××的嫌疑车辆挡获，从该车内挡获被告人吴水长、吴金水、吴承元生等人，在该车后备箱查获三袋使用麻布口袋包装的疑似制毒物品麻黄碱的白色晶体。在挡获该车的同时，民警在成阿工业园区高速收费站口挡获车牌号为川ＡＫ××××的汽车，从该车内挡获被告人肖伟。随后民警又在成阿工业园区高速收费站外左侧的马路边挡获车牌号为渝Ｄ8××××的车辆，从该车内挡获被告人吴小康。经称量，民警在闽ＦＵ××××车辆后备箱查获的三袋白色晶体净重分别为：24.90千克、24.85千克、24.85千克。经成都市公安局物证鉴定所鉴定，查获的三袋白色晶体中均检测出麻黄碱的成分。 另查明，公安机关依法扣押了本案涉案的三袋白色晶体；扣押被告人吴小康随身携带的现金人民币12500元、黑色华为手机一部、ＮＥＸ黑色手机一部、ＳＨＯＷＮ黑色手机一部、所有权为被告人吴小康妻子吴洪利的渝Ｄ8××××棕色宝马车一辆及银行卡五张；扣押了被告人肖伟随身携带的现金人民币28900元、红色华为手机一部、蓝色华为手机一部、所有权为周妍琦的川ＡＫ××××黑色宝马车一辆；扣押了被告人吴金水随身携带的现金人民币14465元、金黄色华为手机一部、银行卡五张；扣押了被告人吴水长随身携带的现金人民币3187元、银行卡五张；同时公安机关还扣押了所有权为吴某的闽ＦＵ××××号白色别克牌汽车一辆。经查，本案涉案的车牌号为赣ＢＫ××××的汽车为套牌车。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、到案经过，被告人的户籍信息、刑事判决书，金堂县公安局制作的搜查证、搜查笔录、提取笔录、称量笔录、称量照片、取样笔录、现场照片、现场方位图、现场示意图、扣押决定书、扣押清单及毒品收缴保管收据、检查笔录，高速路票据、车辆路网通行记录说明，金堂县公安局调取仓山服务区监控、截图照片及说明，涉麻制毒犯罪相关知识告知书、照片，金堂县公安局调取的全国机动车信息，证人吴某的证言，被告人吴小康、吴承元生、吴水长的供述，鉴定意见，视听资料等。 原判认为，被告人吴小康、吴金水、吴承元生、吴水长违反国家对毒品的管制规定，非法买卖、运输制造毒品的原料麻黄碱74.9千克，情节特别严重，其行为均已构成非法买卖、运输制毒物品罪，被告人肖伟违反国家对毒品的管制规定，非法买卖制毒原料，情节特别严重，其行为构成非法买卖制毒物品罪。被告人吴小康、肖伟、吴金水、吴承元生、吴水长非法买卖制毒物品因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。在共同犯罪中，被告人吴金水、吴承元生、吴水长起次要或辅助作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚，被告人吴小康归案后如实供述犯罪事实，被告人吴承元生、吴水长当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人吴承元生刑满释放后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。对公安机关扣押的被告人吴小康、肖伟、吴金水、吴水长随身携带的现金，虽无证据证明系被用于犯罪，但可用于本案财产刑的执行，故不予返还被告人。被告人吴小康所开的渝Ｄ8××××棕色宝马车虽系其妻子吴洪利所有，但系夫妻共同财产，且被告人吴小康用于犯罪，依法予以没收。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴小康犯非法买卖、运输制毒物品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；二、被告人肖伟犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；三、被告人吴金水犯非法买卖、运输制毒物品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人吴承元生犯非法买卖、运输制毒物品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人吴水长犯非法买卖、运输制毒物品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元；六、对公安机关扣押的三袋白色晶体、被告人吴小康的黑色华为手机一部、ＮＥＸ黑色手机一部、ＳＨＯＷＮ黑色手机一部、所有权为被告人吴小康妻子吴洪利的渝Ｄ8××××棕色宝马车一辆、被告人肖伟的红色华为手机一部、蓝色华为手机一部、被告人吴金水的金黄色华为手机一部予以没收。 宣判后，原审被告人吴小康、肖伟、吴金水不服，提出上诉。 上诉人吴小康及其辩护人的上诉理由、辩护意见为：1.原判量刑过重；2.吴小康在审查起诉阶段通过辩护人提交了自愿认罪的申请书，但公诉机关和法院未予回应，亦未按照认罪认罚从宽制度对上诉人从轻处罚，损害了上诉人的合法权益；3.原审未对涉案麻黄碱进行含量鉴定，导致无法计算麻黄碱的净重，且检验报告存在重大瑕疵，不符合鉴定报告的形式要件；4.被扣押的车牌号为渝Ｄ8××××的车辆未用于运输麻黄碱，该车辆系吴小康夫妻共同财产，应当予以返还。 上诉人肖伟及其辩护人的上诉理由、辩护意见为：本案仅有吴小康口供，口供之间自相矛盾，且肖伟无购买制毒物品的资金、无买卖和交付行为，认定其构成犯罪证据不足。 上诉人吴金水及其辩护人的上诉理由、辩护意见为：1.认定吴金水主观明知的证据不足，吴金水并未对吴小康等人的犯罪行为提供任何实质性帮助；2.即便认定吴金水构成犯罪，也不应当以非法买卖、运输制毒物品罪定罪处罚，主观上为买卖而运输的，通常定非法买卖制毒物品罪，一审判决系适用法律错误。 经二审审理查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴小康、吴金水与原审被告人吴承元生、吴水长违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖、运输制毒原料麻黄碱74.9千克，情节特别严重，其行为均已构成非法买卖、运输制毒物品罪。上诉人（原审被告人）肖伟违反国家对毒品的管制规定，非法购买制毒原料麻黄碱，情节特别严重，其行为已构成非法买卖制毒物品罪。吴小康、吴金水、吴承元生、吴水长系共同犯罪，其中，吴小康起主要作用，系主犯；吴金水、吴承元生、吴水长起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。吴小康、肖伟、吴金水、吴承元生、吴水长已经着手非法买卖制毒物品，但因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。吴承元生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。吴小康归案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。吴承元生、吴水长当庭认罪，可以从轻处罚。 针对上诉人吴小康及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，本院认为，吴小康非法运输制毒物品麻黄碱70余公斤，系情节特别严重，原判已综合考虑其犯罪事实及情节，所判处的刑罚适当。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 针对上诉人吴小康及其辩护人所提吴小康在审查起诉阶段通过辩护人提交了自愿认罪的申请书，但公诉机关和法院未予回应，亦未按照认罪认罚从宽制度对上诉人从轻处罚，损害了上诉人的合法权益的上诉理由、辩护意见，本院认为，原审未对吴小康适用认罪认罚并未违反相关法律规定，且原判认定吴小康具有坦白情节并据此对其从轻处罚，亦未损害其合法权益。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 针对上诉人吴小康及其辩护人所提原审未对涉案麻黄碱进行含量鉴定，导致无法计算麻黄碱的净重，且检验报告存在重大瑕疵，不符合鉴定报告的形式要件的上诉理由、辩护意见，本院审查认为，公安机关查获涉案三袋麻黄碱后，称量、取样、封存、鉴定等程序均系依法进行，本案检验报告应作为定案证据予以采信；本案的犯罪数量应当以查获在案的麻黄碱数量计算，不以纯度折算，且未对涉案麻黄碱进行含量鉴定亦未违反相关法律规定。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 针对上诉人吴小康及其辩护人所提被扣押的车牌号为渝Ｄ8××××的车辆未用于运输麻黄碱，该车辆系吴小康夫妻共同财产，应当予以返还的上诉、辩护意见，本院认为，虽然该车系吴小康夫妻共同财产，但吴小康将该车用于犯罪，系犯罪工具，对其中属吴小康本人的财产部分应予没收。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 针对上诉人肖伟及其辩护人所提本案仅有吴小康口供，口供之间自相矛盾，且肖伟无购买制毒物品的资金、无买卖和交付行为，故认定其构成犯罪证据不足的上诉理由、辩护意见，本院审查认为，吴小康供称案发前肖伟与其联系购买麻黄素，后吴小康驾车携带麻黄素从福建省出发并于2019年5月9日抵达四川省金堂县××工业园附近向肖伟交付麻黄素样品，该供述与通话清单所证实的在2019年5月6日至10日期间吴小康与肖伟手机频繁联系的情况相互印证，且吴小康供述的与肖伟见面时进出高速卡口的时间与高速公路通行记录证实的情况一致，吴金水的供述亦证实吴小康在案发时间段内与肖伟见面交谈，故在案证据足以证实吴小康与肖伟交易麻黄素的事实。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 针对上诉人吴金水及其辩护人所提认定吴金水主观明知的证据不足，吴金水并未对吴小康等人的犯罪行为提供任何实质性帮助的上诉理由、辩护意见，本院认为，吴小康供称吴金水知晓此次驾车前往四川是向肖伟贩卖麻黄素，且吴承元生、吴水长的供述均证实二人受吴金水父子安排将麻黄素从丰田汽车上转移至别克汽车的后备箱内，公安机关在吴金水驾驶的别克汽车后备箱内亦查获了涉案麻黄素，在案证据足以认定吴金水主观明知吴小康向他人贩卖麻黄素的事实。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 针对上诉人吴金水及其辩护人所提即便认定吴金水构成犯罪，也不应当以非法买卖、运输制毒物品罪定罪处罚，主观上为买卖而运输的，通常定非法买卖制毒物品罪，一审判决系适用法律错误的上诉理由、辩护意见，本院认为，吴金水与吴小康等人共同从福建省向四川省境内运输麻黄素并用于向他人贩卖的行为应当认定为非法买卖、运输制毒物品罪。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 综上，原审法院审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，但对涉案财物处置不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省金堂县人民法院（2020）川0121刑初10号刑事判决第一、二、三、四、五项，即：被告人吴小康犯非法买卖、运输制毒物品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；二、被告人肖伟犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；三、被告人吴金水犯非法买卖、运输制毒物品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人吴承元生犯非法买卖、运输制毒物品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人吴水长犯非法买卖、运输制毒物品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元； 二、撤销四川省金堂县人民法院（2020）川0121刑初10号号刑事判决第六项，即：对公安机关扣押的三袋白色晶体、被告人吴小康的黑色华为手机一部、ＮＥＸ黑色手机一部、ＳＨＯＷＮ黑色手机一部、所有权为被告人吴小康妻子吴洪利的渝Ｄ8××××棕色宝马车一辆、被告人肖伟的红色华为手机一部、蓝色华为手机一部、被告人吴金水的金黄色华为手机一部予以没收； 三、对公安机关扣押的三袋白色晶体、被告人吴小康的黑色华为手机一部、ＮＥＸ黑色手机一部、ＳＨＯＷＮ黑色手机一部、渝Ｄ8××××棕色宝马车中属于吴小康本人财产部分、被告人肖伟的红色华为手机一部、蓝色华为手机一部、被告人吴金水的金黄色华为手机一部予以没收。 本判决为终审判决。 审判长  伍晓峰 审判员  徐 飏 审判员  聂婷婷 二〇二一年三月十九日 书记员  汪灵燕