江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏06民终4272号上诉人（原审原告）：姚南洋，男，1987年12月7日生，××族，住安徽省涡阳县。上诉人（原审被告）：南通茂发房地产开发有限公司，住所地江苏省南通市崇川区永兴家园83幢113室。法定代表人：严术新。上诉人姚南洋、南通茂发房地产开发有限公司（以下简称茂发公司）因房屋买卖合同纠纷一案，均不服江苏省南通市崇川区人民法院（2020）苏0611民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。姚南洋上诉请求：撤销一审判决第一项，对超出180日的违约金改判按180日以内的约定标准计算；茂发公司支付律师费并承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院对超出180日的违约金适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条属于适用法律不当。前述法条针对的是商品房买卖合同对逾期交房违约金无约定情形，本案合同对180日以内的违约金约定按日万分之五计算，超过180日期间是违约行为的延续，违约程度加重，此时违约责任反而减少不仅有违常理，也不符合司法解释适用情形。茂发公司是格式条款的提供方，应作有利于本人的解释。2.（2018）最高法民终1214号裁判认为，按照我国合同法第一百一十三条之规定，违约方损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失。因茂发公司违约，本人为此聘请律师而支出合理费用，应由茂发公司承担。茂发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.关于交房的时间，我公司认为应当认定为2019年5月12日。我公司于2019年4月29日取得该地块商品房《建筑工程竣工验收备案证明书》，具备了交房条件，并于2019年5月11日通过邮政EMS向姚南洋邮寄通知，告知其办理交房手续，并未拒绝交房。此后房屋未能交付的责任应由姚南洋承担，一审法院直接认定交房日期为2020年8月25日不符合实际情况。2.姚南洋违约在先，应承担违约责任。姚南洋与我司在2017年5月15日双方签订合同。按照约定，姚南洋应在2017年11月30日前支付全部价款，但其在2017年12月4日才付清，逾期14天。3.关于违约金的计算，我公司认为一审认定和适用法律错误。双方签署的合同第十二条对逾期交付责任作出了约定，逾期超过180日的，合同直接赋予买受人解除合同的权利，出卖人应退还全部付款并按银行同期利率结算活期存款，并未对违约金是否承担以及如何承担作出约定，更未对仍需按日支付万分之五违约金进行明确。本案中，合同约定的交房时间为2018年3月28日，按照上述约定，姚南洋作为买受人在此情况下仅享有解除合同的权利。现姚南洋放弃解除合同的权利，其已经享有了房产增值部分再要求我公司承担违约金或赔偿损失显然违背了双方约定，我公司最多只应支付银行同期活期存款利息即可。4.关于180日内的违约金计算，我公司认为比例过高，应予调整。姚南洋主张的180日内违约金标准为日万分之五，该违约责任已超过银行同期贷款利率的数倍，显然过高，姚南洋亦未能提供证据证明其因逾期交房存在的损失。法院应当考虑到逾期交付房屋具有客观原因并非我公司能自行控制，如政府工程、地铁建设导致自来水无法接入，电梯安装工程拖延等。加之我公司为了提高姚南洋的利用空间，将层高由原4.7米增加到4.9米，手续补办耗时较长，由此造成的延期交房责任不应由我公司承担。上述情况造成延迟交房也给我公司造成巨大经济损失，请求法院对违约金依法作出调整。姚南洋、茂发公司二审均未答辩。姚南洋向一审法院起诉请求：1.判令茂发公司支付逾期交房违约金（以532581元为基数，自2018年3月28日起至实际交房之日止按日万分之五的标准计算）；2.要求茂发公司支付两年的房屋租金损失50000元；3.要求茂发公司支付律师费15000元；4.诉讼费用由茂发公司负担。一审法院认定事实：2017年5月15日，姚南洋（买受人）与茂发公司（出卖人）签订了《商品房买卖合同（预售）》一份，约定由姚南洋购买茂发公司开发的南通市××大厦××幢××号房屋（预测建筑面积78.42平方米），合同总价532581元；买受人应当在2017年11月30日前分两期支付全部价款，首期房款432581元应当于2017年5月15日前支付。买受人未按合同约定时间付款的，逾期20日之内按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金；出卖人应当在2018年3月28日前向买受人交付该商品房，并于交付日期届满前（不少于十日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件资料的通知书面送达买受人；出卖人未按约定的时间将该商品房交付买受人的，逾期不超过180日，自本合同规定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除合同，出卖人应当自买受人解除合同的通知到达之日180日内退还全部付款并按银行同期利率结算活期存款。2017年5月17日，姚南洋支付购房款432581元。2017年12月1日，姚南洋支付剩余房款100000元。2019年4月26日，案涉房屋经茂发公司组织竣工验收合格，并于同月29日向相关单位申请备案。2019年5月3日，茂发公司电话联系姚南洋可以交房，2019年5月11日，茂发公司通过EMS（法院专递EMS，邮寄面单寄出人为永和花苑售楼处，面单上写明交房通知书）向姚南洋发出交房通知一份，通知姚南洋在接到通知后5日内进行交房结算。姚南洋予以拒收。2019年6月12日，南通市不动产登记中心向茂发公司填发了案涉房屋的不动产权首次登记证明单。2020年8月25日，双方办理了房屋交接手续。一审另查明，茂发公司同期向其他买受人发出交房通知后，其他买受人前往办理交房手续时，茂发公司提出逾期交房违约金等费用于交房时一并结算。本院认为，本案的争议焦点为：1.如何确定案涉房屋的交房时间？2.如何计算逾期交房180日内和超过180日外的违约金？关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案姚南洋、茂发公司签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。姚南洋已支付全部购房款，茂发公司应按约交付房屋，并配合姚南洋办理产权登记手续。关于交房时间的问题，姚南洋虽拒收了茂发公司于5月11日邮寄的交房通知，但姚南洋陈述5月3日接到茂发公司电话通知后，曾去交房现场，但因其他业主反映茂发公司交房以接受公司提出的补偿金额为条件，故未进行结算；茂发公司在他案中亦自认“逾期交房应给予的补偿款一并结算”，本案一审审理中亦陈述“如业主不同意，可与公司领导自行协商”，结合双方陈述及同期其他买受人的交房情况来看，茂发公司通知的交房为附条件交房，有违双方合同的约定；此后，茂发公司亦未提交证据证明其曾向姚南洋表达过先交房再就逾期交房违约金问题进行处理的意愿，故应认定茂发公司的交房时间为2020年8月25日。关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，茂发公司本应按照合同约定在2018年3月28日前交付房屋，但迟迟未交房，已构成违约，应承担相应的违约责任。案涉合同约定逾期交付不超过180日的，自最后交付期限第二天起至实际交付之日止，茂发公司按日向姚南洋支付已交付房款万分之五的违约金，合同继续履行，姚南洋要求茂发公司按已付房款万分之五/日的标准向其支付逾期交房180日内的违约金的诉请于法有据，应予支持。茂发公司关于案涉合同约定的违约金标准过高，要求予以调减的抗辩意见，因茂发公司系格式合同的提供方，且逾期交房180日内的损失赔偿额的计算方法在当事人的合理预期范围内，故对该抗辩意见不予采纳。对于合同继续履行情形下，逾期交房超过180日的违约金当如何计算的问题，姚南洋主张按已付房款万分之五/日的标准计算；茂发公司抗辩认为合同对此并未作出明确约定，姚南洋无权要求按照上述标准计算违约金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”姚南洋主张其房屋租金损失25000元一年，茂发公司对该损失标准予以认可，法院以姚南洋的实际损失为基数，兼顾合同的履约情况以及违约方的过错程度，酌定茂发公司按2400元/月的标准支付逾期交付超过180日的违约金。姚南洋要求按日万分之五的标准计算逾期交付超过180日的违约金缺乏依据，法院不予支持。综上，茂发公司应向姚南洋支付违约金104092.29元（180×532581×0.0005+2400÷30×702）。姚南洋在主张违约金后又主张赔偿损失，系重复主张，故对其房屋租金损失50000元的诉讼请求不予支持。至于律师费，既无合同依据，亦非必要费用，故不予支持。综上所述，一审法院判决：一、茂发公司于判决生效之日起十日内一次性向姚南洋支付逾期交房违约金104092.29元；二、驳回姚南洋的其他诉讼请求等。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本院认为，姚南洋与茂发公司签订的商品房买卖合同合法有效。合同对逾期交房在180日内的违约责任约定按日万分之五计算，对逾期交房在180日外的违约责任未作约定。按照我国合同法第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定。按此条规定仍不能确定当事人遗漏的条款，方可适用任意性条款的规定，即《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条。茂发公司逾期交房是持续状态，逾期180日内与180日外对买房人而言并无本质区别，况且，迟延违约时间越长对买房人的损害越严重。同等情况应同等对待，既然合同约定了逾期交房180日内的违约损失计算方式，对逾期180日外的时间可参照适用，按已付房款的日万分之五计算买房人的损失。故本案已无任意性条款的适用余地。一审法院在可以适用我国合同法第六十一条的情况下，直接适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，适用法律不当，本院予以纠正。茂发公司上诉称，双方明确约定逾期交房超过180日按照同期银行活期存款利率计算损失，明显不符事实。对合同约定的逾期交房180日内根据已付房款支付日万分之五的违约金，该违约条款是茂发公司提供的格式条款，其要求予以调整，有违诚信，亦缺乏充分的事实依据，本院难以采纳。茂发公司在房屋符合交房条件后，其虽向姚南洋发出交房通知而姚南洋拒收，但结合姚南洋所述其在接到茂发公司电话后曾至交房现场、知晓茂发公司提出接受补偿金额作为交房条件，同期购房人员反映的交房情况以及本案茂发公司并无证据证明其向姚南洋作出先交房再处理违约金问题意思表示等事实，可以认定由此造成的延期交房，仍应由茂发公司承担违约责任。一审诉讼期间，茂发公司同意交房，双方在法院指定期间办理交接手续，一审法院以此确定为交房时间，符合事实。茂发公司逾期交房自2018年3月29日至2020年8月25日共882天，违约金为234868.22元（882×532581×0.0005）。至于茂发公司上诉主张姚南洋应承担违约责任，以及姚南洋上诉主张茂发公司应承担律师费，因茂发公司一审并未反诉要求姚南洋承担违约责任，姚南洋亦未有证据证明其主张的律师费具有合同和法律依据，本院均不予支持。据此，茂发公司的上诉理由不能成立；姚南洋的上诉理由部分成立。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南通市崇川区人民法院（2020）苏0611民初1730号民事判决。二、南通茂发房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向姚南洋支付逾期交房违约金234868.22元。三、驳回姚南洋的其他诉讼请求。如果南通茂发房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费5766元减半收取2883元，由南通茂发房地产开发有限公司负担2257元，姚南洋负担626元；二审案件受理费5766元，由南通茂发房地产开发有限公司负担5478元，姚南洋负担288元。本判决为终审判决。审判长  朱艳审判员  杨盛审判员  胡皓二〇二一年三月一日书记员  陈宁