山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终2108号 上诉人（原审原告）：罗峰林，男，1972年11月27日出生，朝鲜族，住辽宁省大连市中山区。 委托诉讼代理人：王光波，山东坤宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张振，山东坤宁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：王道华，男，1962年6月2日出生，汉族，住山东省东营市河口区。 原审第三人：姜付堂，男，1968年6月28日出生，汉族，户籍地辽宁省瓦房店市，现住烟台市海阳市。 原审第三人：姜付国，男，1954年5月10日出生，汉族，户籍地黑龙江省海伦市，现住天津市武清区。 上诉人罗峰林因与被上诉人王道华及原审第三人姜付堂、姜付国财产损害赔偿纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人罗峰林的委托诉讼代理人王光波、张振，被上诉人王道华到庭参加诉讼。原审第三人姜付堂、姜付国经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 罗峰林上诉请求：1、撤销东营市河口区人民法院(2020)鲁0503民初1646号民事判决书，查明案件事实，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定“罗峰林诉请王道华修复2号、3号海参池子、隔断及排水管道为承包时的原状，因罗峰林未确定和举证承包时原状的客观状态”系认定事实错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第四项“下列事实，当事人无需举证证明：根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”。自2011年5月26日与姜付堂签订《承包合同书》以来，罗峰林一直在2号、3号养殖池养殖海参，2号、3号养殖池必然具备养殖海参的基础条件。网礁和排水管均是作为养殖海参最基础、最基本的养殖设施，王道华在破坏坝体、侵占2号、3号养殖池用来养虾的的过程中，必然导致海参池的网礁和排水管道的损坏，王道华在新户边防派出所的询问笔录中明确承认破坏了每条坝体的60%，因此对于恢复坝体(隔断)这一事实应不存争议且具有可执行性。2、一审认定“罗峰林主张回家是池子中还存有几十万元的海参不符常理”系认定事实错误。罗峰林每年均是春节之前回家而在正月回到海参池。2020年计划回海参池时因疫情导致不能及时回到海参池。在当时特殊的条件下，罗峰林必然要考虑自身的安全，并且当时正处于冬季，海参处于冬眠状态，因此罗峰林于2020年4月回到涉案养殖池。一审法院认为罗峰林回家放任几十万海参不管不符合常理仅是个人臆断。3、一审认定“不能证明王道华实施侵权行为进池子中尚存有海参”系认定事实错误。首先，海参的捕捞时间均为春季或秋季，若2号、3号池中无海参，罗峰林会更早离开，没必要直到2019年11月才离开，这与常理不符。其次，养殖海参生长周期为3-5年，捕捞海参时均是捕捞成品而留下未成品并继续向海参池内补入海参苗。罗峰林提交了2018年6月23日购买海参苗收据，足以证实池内存在海参。4、一审不予准许鉴定属于程序违法。罗峰林已经充分证明自己在海参池养殖海参的事实，只是数量难以确认，价值难以确定，通过鉴定不仅可以证明海参的损失，还有养殖设备的损失，一审不予准许程序错误。二、一审适用法律错误。罗峰林于2019年11月离开涉案养殖池，王道华一个月后破坏侵占养殖池。且王道华一直在涉案养殖池附近养虾，对养殖池用来养殖海参是知情的，事实明确。一审驳回罗峰林的其他诉讼请求适用法律错误。 被上诉人王道华二审辩称，一、上诉人主张王道华破坏海参池坝体不属实，坝体的土是罗峰林和翟天石让别人拉走垫码头和风机。二、王道华把海参池包给了姜付国，实际上是姜付堂、罗峰林、翟天石三人从2010年起合伙在涉案海参池搞养殖，大约在2012年因水污染导致海参死后没再养殖。 罗峰林向一审法院起诉请求：1.依法判决王道华赔偿网礁损失30000元，租金损失暂定一年为41666.66元（租金损失计算自2019年12月底起至恢复原状之日止，海参损失390000元，共计：461666.66元；2.依法判令王道华修复海参池子、隔断及排水管道为承包时的原状；3.判令王道华停止侵权，排除对原告正常生产经营的妨碍；4.诉讼费用等与诉讼有关的费用由王道华承担。 一审法院认定事实：2010年姜付堂与王道华商谈承包王道华位于新户镇郭局村弯弯沟西的四个养殖池的事宜，后姜付国依姜付堂指示以其个人名义与王道华签订了养殖池承包合同，四个养殖池的承包期限18年。王道华称承包费共计35万元。 2011年5月26日姜付国作为甲方与罗峰林作为乙方签订了《承包合同书》，约定：乙方承包甲方新户镇郭局村弯弯沟西海参池两个，承包期限为18年，承包期自2010年10月1日至2028年9月30日止，承包金为75万元整，承包金一次付清；承包期内，甲方无条件给乙方提供经营方便，保证进水畅通，如由个人或政府找麻烦由甲方出面协调，以保证乙方正常经营；承包期内如地方政府征用，养殖物赔偿全归乙方，土地面积赔偿乙方享有70%，甲方得30%；承包期内允许乙方转包、转让、乙方可以自主经营。2010年7月1日罗峰林支付姜付堂200000元、2011年8月18日罗峰林支付姜付堂50000元、2011年8月22日罗峰林支付吴莎莎100000元。罗峰林主张上述款项系支付姜付堂海参池承包费。 罗峰林主张：2011年5月26日的承包合同书系姜付堂指示姜付国与其签订。签订合同后，其开始使用涉案两个池子（为方便叙述编号为2号、3号池子）进行海参养殖，养殖至2016年时，因泥沙侵蚀网礁损坏，其将3号池子的海参并入2号池子，并对3号池子进行网礁改造。改造后，又将2号池子海参移到3号池子。2018年其对2号池子进行网礁改造。改造完成后其购买了829斤海参苗，其中三分之二投放到2号池进行养殖。罗峰林还主张：在从事养殖期间，其均在夏天回老家探亲，冬天基本不回老家。因为夏天海参夏眠不需要换水，冬天天气冷，海水结冰会造成海参池跑水。2019年11月份因为孩子从广州回来，其回老家，打算12月底返回，因疫情原因，2020年4月底才返回。 2020年5月22日翟天石向东营市河口区新户边防派出所报案，报警内容为池子被人侵占。公安人员向王道华询问时，王道华陈述：2010年经朋友介绍认识姜付堂，打算一块合伙养殖海参，后因各种原因无法合伙，就与姜付堂、姜付国签订了土地承包合同，承包期18年，承包费为35万元。土地承包的事宜是姜付堂和我商谈的，是姜付国签的合同，姜付国是给姜付堂打工干活的。签合同时支付了一部分承包费，后来因为我还给姜付堂干工程，工程款及承包费一起算下来还欠23万元。因为姜付堂一直没有还款，2017年我要求姜付堂、姜付国返还池子，姜付堂说先还给我两个池子，剩下再让他们养两年。2019年11月我雇挖掘机，把池子的每个坝体都挖开了60%。公安人员向姜付堂询问时，姜付堂陈述：养殖池承包合同是姜付国替其与王道华签订的，签了18年，承包费一共30万元，已经付清。承包后其直接转包给翟天石和罗峰林，转包合同也是姜付国替其和翟天石、罗峰林签的。2017年王道华喝酒后到池子上闹事，因为其在吊口干活欠王道华7万元，有王道彬从中调解，用合同中4块池子中一块（40亩左右）抵偿其欠王道华的7万元。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三人姜付堂与王道华签订养殖池承包合同后，又将涉案的2号、3号养殖池转租给罗峰林，王道华辩称转租未经其同意，但从查明事实看，王道华既是出租人，又为案涉海参养殖提供劳务，尤其王道华在（2020）鲁0503民初1676号案件庭审中陈述“我向翟天石、罗峰林要钱，要钱的时候说他俩承包的”，据此王道华应当知道转租的事实，且多年来并未提出异议，王道华主张罗峰林与第三人姜付堂之间签订的《承包合同书》不成立或无效，无证据予以支持，不予采信。因此，罗峰林依据涉案《承包合同书》取得2号、3号养殖池的租赁使用权，即在租赁期内有权占有、使用涉案2号、3号养殖池。根据庭审调查和自新户边防派出所调取的证据材料，王道华不否认将涉案海参养殖池收回并改造的事实，其抗辩理由是因姜付堂拖欠其租赁费、人工费，其寻求自力救济解除合同，但从王道华和姜付堂在公安机关询问笔录中的陈述来看，两人之间的经济纠纷不是主要因为姜付堂拖欠涉案土地承包费，这从王道华没有刻意留存其与姜付堂之间的承包合同和承租方使用土地多年的事实也能推知，王道华因为姜付堂欠其工程款、材料款、人工费等款项，在应当知道罗峰林承租使用涉案养殖池的情况下，单方收回涉案养殖池并进行改造，王道华的行为侵犯了罗峰林的租赁使用权，王道华辩称的阻却侵权事由无证据予以证明，故罗峰林诉请王道华停止侵害、返还养殖池，予以支持。罗峰林诉请王道华修复2号、3号海参池子、隔断及排水管道为承包时的原状，因罗峰林未确定和举证承包时原状的客观状态，其此项诉请不具有可执行力，不予支持。关于罗峰林主张的损失赔偿，罗峰林未提交证据证明其主张的网礁损失是否发生和损失金额，在本案中不予认定。罗峰林主张的租金损失实质是王道华无权占用涉案养殖池期间应支付给罗峰林的使用费，罗峰林主张按照涉案《承包合同书》约定的租金标准计算使用费，于法有据。依据《承包合同书》，日租金损失为114.16元/天（750000元÷18年÷365天）。关于海参损失。双方当事人对王道华实施侵权行为时海参池子是否有海参存在争议。根据庭审中罗峰林的陈述，2019年前罗峰林均是在夏季海参夏眠时回家，而冬季因为海水结冰，海参池有跑水可能，基本都要在海参池进行看管。2019年罗峰林11月回家后，2020年4月底回到池子，池子近半年无人看管，罗峰林主张回家时池子中还存有几十万元的海参不符合常理。罗峰林关于疫情造成其无法返还的理由不能采信，12月底国家还未对新冠疫情采取防控管制措施。罗峰林提交的购买海参苗的收据亦不证明王道华实施侵权行为时池子中尚存有海参。王道华主张其挖坝时池子中没有海参的可信性更大。所以对于罗峰林关于养殖海参的总养殖损失进行鉴定的申请不予准许，对于其要求王道华赔偿390000元海参损失的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、王道华于本判决生效之日十日内将位于新户镇郭局村弯弯沟西2号、3号养殖池返还给原告罗峰林并赔偿原告罗峰林使用费（计算方式：自2019年12月31日至实际返还之日止，按每日114.16元计算）；二、驳回罗峰林的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8225元，减半收取4112.5元，由罗峰林负担3741.34元，由王道华负担371.16元。 二审中，上诉人未提交新证据。被上诉人提交2010年12月29日承包合同一份，拟证实涉案海参池承包给了姜付国。提交宋玉梅、王经明、徐延会、宋玉德书写证言各一份，拟证明上诉人未在涉案海参池养殖海参，上诉人主张的海参池投入与涉案海参池无关。 上诉人对上述证明不予认可，主张涉案事实应以一审查明的事实为准。 对二审争议的事实，本院分析认为，涉案海参池承包转包关系一审已经查明认定，被上诉人王道华二审提交的承包合同书与本案二审争议的焦点问题无直接联系，对此合同书真实性、证明性不作评价。因证人未出庭，对其身份、陈述的事实无法查证，对其证明目的不予采信。 二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。在财产损害赔偿纠纷中，主张财产受损的当事人应当就侵权行为、损害事实、损害结果、行为与结果因果关系予以举证证明。本案中，上诉人罗峰林主张其海参池、养殖设施、养殖海参受损，应当就其海参池破坏前后的对比情况，养殖设施的数量、规格、成本，海参的购买、投入、养殖情况等基本事实举证证明，从上诉人举证情况看，上诉人一审提出的诉讼请求仅是其单方主张，并无相应证据予以证实，也未得到被上诉人的认可。其提交的银行转账记录不能证实与本案有关，购买海参苗收据无资金往来情况证实其真实性，也不能证实其购买海参苗投入到涉案海参池，因此对上诉人是否在涉案海参池从事养殖、是否投放海参苗、池内是否有相应养殖设施均无法证实。相应事实无法确认的情况下，一审法院未准许上诉人提出的鉴定申请符合法律规定。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8225元，由上诉人罗峰林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨秀梅 审 判 员 魏金吉 审 判 员 晋 军 二〇二一年三月五日 法官助理 王 妮 书 记 员 马亚杰