山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终211号上诉人（原审被告）：江苏镇润建工劳务有限公司，住所地江苏省镇江市中山西路三官塘**，统一社会信用代码91321100141574059C。法定代表人：周陆奎，经理。委托诉讼代理人：葛平岭，山东风顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄锁保，男，1962年12月22日出生，汉族，居民，住江苏省常州市金坛区。委托诉讼代理人：郭韦君，常州市金坛区龙山法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：魏孝秋，男，1972年2月4日出生，汉族，居民，住河北省三河市燕郊开发区。被上诉人（原审被告）：刘嘉欣（系魏孝秋之妻），女，1978年10月1日出生，汉族，居民，住河北省三河市燕郊开发区。被上诉人（原审被告）：日照市方兴建筑工程有限公司，住所地山东省莒县浮来山镇庄疃社区戚家街，统一社会信用代码913711000730318016。法定代表人：崔义平，经理。上诉人江苏镇润建工劳务有限公司（以下简称镇润公司）因与被上诉人黄锁保、魏孝秋、刘嘉欣、日照市方兴建筑工程有限公司（以下简称方兴公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初4676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。镇润公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.镇润公司与黄锁保之间的劳务工程没有清算，工程款欠款数额不确定。2.一审没有按照劳务合同的约定进行审理。一审按照黄锁保提供的《架子工结算单》认定工程款456807元错误。1.该证据是复印件，不具有真实性，一审中镇润公司及魏孝秋、刘嘉欣均不认可。2.黄锁保没有申请司法鉴定，应当承担举证不能的后果，一审却将举证责任强加到镇润公司、魏孝秋、刘嘉欣，明显违反证据规定。3.即使结算单上刘嘉欣的签字是真实的，该结算单亦属无效。刘嘉欣不是镇润公司职工，镇润公司的职工名单已在总承包单位方兴公司备案，职工名单没有刘嘉欣。根据劳务合同第9.1条的约定，该项目生产负责人是段省德，没有段省德签字确认的结算单无效力。4.结算单第五项、第七项不属于劳务合同约定的范围，没有事实和合同依据。二、一审适用法律错误。1.镇润公司与方兴公司没有进行施工合同的全面清算，方兴公司应当承担连带责任。2.根据劳务合同第17.8条的约定，付款时间是在业主工程款拨付到劳务发包人账户，再向劳务承包人付款。方兴公司没有按照约定向镇润公司支付工程款，黄锁保就不能请求付款，一审判决付款错误，这也是方兴公司应承担连带责任的理由。黄锁保辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。结算单是否原件并不能否认黄锁保完成的工作量，该份结算单中载明的各项工作量是由黄锁保与后期现场负责人刘嘉欣共同查验完成的，镇润公司也按照该份结算单支付了总工程款的87%，不能因为黄锁保索要剩余款项就推翻该份结算单。镇润公司与黄锁保签订的劳务合同中，劳务发包人也有魏孝秋的签字确认，一审庭审中镇润公司的代理人对魏孝秋认可的欠款数额亦予以认可，一审中魏孝秋对欠黄锁保的劳务费用40余万元也当庭予以确认。魏孝秋的陈述与其家属刘嘉欣签字确认的结算单，可以相互佐证镇润公司的确欠黄锁保一审判决所确认的劳务费用。综上，请求驳回镇润公司的上诉请求。魏孝秋辩称，结算单必须要经过项目负责人及项目经理签字方可作为结算依据，刘嘉欣作为家属只是帮魏孝秋盘点合同中的数额，并不能作为结算依据。合同本身系包死价，每到年底都会盘点一下费用再发放。刘嘉欣、方兴公司未作答辩。黄锁保向一审法院起诉请求：1.判令镇润公司、魏孝秋、刘嘉欣、方兴公司支付工程款458757元；2.本案诉讼费由镇润公司、魏孝秋、刘嘉欣、方兴公司承担。一审法院认定事实：2017年8月，方兴公司将沭东花园-玉兰苑小区住宅工程劳务部分分包给镇润公司，之后镇润公司又将该工程所有的施工用脚手架搭设拆除及现场所有安全防护类脚手架等分包给黄锁保进行施工。镇润公司与黄锁保签订了《莒县绿城·沭东花园（玉兰苑）劳务分包施工合同》，合同约定开工日期为2017年8月1日，竣工日期为2018年4月31日，按蓝图建筑面积计价，固定单价为40元/㎡，其中包含人工费用为10元/㎡，材料费为20元/㎡，机具费为2元/㎡；进度1元/㎡，安全2元/㎡，文明施工费3元/㎡，质量保证2元/㎡（此四项费用如哪项经劳务发包人三次要求整改仍没有满足规范要求的，工程结算时相应的进行扣除）；施工中发生的零工单价为120元/工日；12.1进度款按照与甲方签订的施工合同中约定的支付工程款节点支付比例相应考虑支付，支付比例70%；12.2劳务作业工作完成，劳务承包人向劳务发包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行合同价款的最终支付；12.3尾款根据与甲方合同约定结清后一个月内支付；劳务发包人收到劳务承包人递交的结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，劳务发包人确认结算资料后28天内向劳务承包人支付工程款。镇润公司至今已支付黄锁保工程款3091798元。镇润公司与方兴公司至今未对玉兰苑小区的工程完成结算。黄锁保在庭审中提交2019年1月22日黄锁保与镇润公司签字确认的沭东花园架子工总结算单，结算单载明案涉架子工程总结算金额为3548605元，已付工程款2389848元，本次支付金额400000元。该结算单由镇润公司在沭东花园工地的工作人员刘嘉欣及黄锁保签字确认。镇润公司、魏孝秋、刘嘉欣、方兴公司对于结算单的真实性均不予认可，认为该结算单系复印件。案涉结算不具有显著的复印特征，仅通过观察难以进行原件与复印件的辨识，镇润公司、魏孝秋、刘嘉欣、方兴公司均未提供证据证实该结算单是复印件亦未申请对结算单的真实性进行鉴定，对于案涉结算单一审法院予以确认。方兴公司在庭审中提交其与镇润公司的结算明细、付款明细、施工合同、付款流水，证实虽然玉兰苑小区整个工程未结算，但方兴公司认为案涉总工程款就是47773144.95元，并已将该款付给镇润公司，其中有部分款项汇入法院账户及农民工工资账户。经核实，镇润公司与方兴公司未对玉兰苑工程进行结算，镇润公司称仅收到方兴公司支付的工程款40472770.6元，镇润公司、魏孝秋、刘嘉欣对于方兴公司汇入法院账户及农民工工资账户上的款项不予认可。一审法院认为，镇润公司将案涉工程分包给没有劳务施工资质的黄锁保，双方之间的劳务分包合同无效。该分包合同虽无效，但黄锁保已经实际施工，且双方之间已经对完成的工程量进行了确认结算，应参照合同约定支付工程价款。双方争议的焦点如下：焦点1.镇润公司是否应支付给黄锁保剩余工程款；焦点2.方兴公司是否应在本案中承担相应责任。对于焦点1，魏孝秋、刘嘉欣、镇润公司辩称双方约定付款时间是根据方兴公司支付比例和方式进行支付。案涉劳务分包合同12.1约定：进度款按照与甲方签订的施工合同中约定的支付工程款节点支付比例相应考虑支付，支付比例70%。12.1条款对于价款的支付运用“考虑支付”“尾款根据与甲方合同约定结清后一个月内支付”等词句，约定模糊；12.2条款约定黄锁保在向镇润公司递交结算资料后，双方应按案涉合同约定进行“最终支付”；12.3条款约定镇润公司确认结算资料后28天内向劳务承包人支付工程款；显然案涉合同12.1条款与12.2、12.3条款的约定相互矛盾，镇润公司已支付给黄锁保工程款3091798元，占案涉总工程款的87.13%，镇润公司也并未按案涉合同12.1条的约定进行支付，根据建筑工程施工的实际交易习惯及公平原则，镇润公司应继续按合同12.2、12.3条的约定向黄锁保履行对案涉工程剩余价款456807元（总工程款3548605元-已付工程款3091798元）的付款义务。镇润公司辩称黄锁保未完成约定工作量，应扣除相应工程款，但未提交任何证据予以证实，对于该辩解一审法院不予认可。对于焦点2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，总发包方方兴公司与违法分包方镇润公司尚未对玉兰苑总工程结算完毕，镇润公司已收到方兴公司支付的工程款40472770.6元，因玉兰苑工程总价款数额确认的客观条件尚未成就，无法查明方兴公司欠付镇润公司的工程价款数额，对于黄锁保对方兴公司的诉请不予支持，黄锁保可待玉兰苑工程总价款数额结算后，在方兴公司欠付镇润公司工程价款数额范围内另行向方兴公司主张权利。魏孝秋、刘嘉欣均系镇润公司的工作人员，其与本案有关的行为系职务行为，不承担付款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、镇润公司于判决生效后十日内支付黄锁保工程款456807元；二、驳回黄锁保对方兴公司的诉讼请求；三、驳回黄锁保对魏孝秋、刘嘉欣的诉讼请求；四、驳回黄锁保的其他诉讼请求。案件受理费4091元，由黄锁保负担20元，镇润公司负担4071元。二审中，镇润公司提交如下证据：1.镇润公司与黄锁保之间的《劳务分包补充协议书》，拟证明案涉工程价格是包死价，且工程量的结算是由段省德、黄锁保两个人共同签字确认。2.国家税务局的两份文件复印件，拟证明镇润公司支付人工费300多万，但黄锁保没有开发票。3.零星用工结算单复印件三份，拟证明黄锁保没有按合同约定完成工程量，镇润公司另外找人干的活。4.镇润公司的管理人员工资表，里面没有刘嘉欣，拟证明刘嘉欣不是镇润公司的职工。黄锁保质证意见：对证据1，合同约定包死价按40元每平方计算劳务费，在结算中别墅区、多层区、车库、连廊单价均是按照该单价予以计算，但补充协议仅是对安全事故、工程质量进行的约定，与本案结算劳务费用无关；证据2国家税务总局的文件与本案计算劳务费用没有关联性；证据3零星用工结算单无黄锁保的签字确认，不予认可；证据4管理人员名单仅是镇润公司报备给方兴公司的单方证据，不予认可，在该工程后期均是刘嘉欣在现场负责，且刘嘉欣与魏孝秋系夫妻关系，在一审中魏孝秋和镇润公司对刘嘉欣的身份也予以确认。魏孝秋质证意见：对证据真实性及证明内容均无异议。对镇润公司提交的证据本院认证如下：黄锁保、魏孝秋对《劳务分包补充协议书》真实性未提出异议，本院对该证据真实性予以确认，对证明内容将结合关联证据综合认定；国家税务局文件、零星用工结算单均系复印件，且证据内容不足以证实镇润公司的相关主张，不予采信；管理人员工资表系镇润公司单方出具，不予认定。二审查明：镇润公司、魏孝秋在一审中均陈述总欠款是40万元左右，具体数额需双方核算。本案二审中魏孝秋陈述：魏孝秋是项目负责人，刘嘉欣在工地没有工作和职务，刘嘉欣有时在工地待上十多天陪着魏孝秋，合计每年大约半年时间在工地，工地上的其他人都认识她；刘嘉欣有问过结算，但她无权做结算及签字；她有签过案涉工程的结算单，但她认为只是年底核算，并没有将结算单报到魏孝秋那里。本院经二审审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，方兴公司将沭东花园-玉兰苑小区住宅工程劳务部分分包给镇润公司，后镇润公司将案涉脚手架工程分包给没有劳务施工资质的黄锁保进行施工，上述事实清楚，证据确凿，本院予以确认。镇润公司、魏孝秋、刘嘉欣虽对黄锁保提交的沭东花园架子工总结算单的真实性提出异议，认为该结算单系复印件，但魏孝秋二审中认可刘嘉欣曾签过案涉工程的结算单，且案涉结算单不具有显著的复印特征，故镇润公司、魏孝秋、刘嘉欣应当举证证实该结算单系复印件或系伪造，然其未举证证明亦未申请对结算单的真实性进行鉴定，应当承担举证不能的法律后果。因此一审对上述结算单的真实性予以确认，并无不当。刘嘉欣系镇润公司案涉工程项目负责人魏孝秋之妻，魏孝秋应当对刘嘉欣就案涉工程签署结算单的事宜知情，然其至本案黄锁保起诉均未提出异议，结合镇润公司、魏孝秋庭审中自认欠款数额40万元左右的事实，应当认定镇润公司、魏孝秋对该结算单予以认可，故该结算单可以作为认定黄锁保案涉工程结算款的依据，一审据此认定镇润公司尚欠黄锁保剩余工程价款456807元，亦无不当。案涉结算单出具于双方劳务分包施工合同及补充协议之后，结算单实际系对劳务分包施工合同及补充协议中有关工程价款约定的变更，镇润公司关于根据合同约定结算单第五项、第七项不属于其应承担范围的上诉主张不能成立。镇润公司主张根据劳务分包施工合同第17.8条的约定，在业主工程款拨付到劳务发包人账户，再向劳务承包人支付合同价款，方兴公司未按照约定向镇润公司支付工程款，黄锁保就不能请求付款。本院认为，上述合同条款并未明确业主应拨付的工程款项目及范围，不能以案涉总工程款支付进度作为镇润公司应向其劳务分包人支付劳务费的限定条件，镇润公司该项主张本院不予支持。对黄锁保要求镇润公司支付剩余工程价款456807元的请求，应予支持。关于镇润公司主张的方兴公司应当承担连带责任的问题。本案中方兴公司与镇润公司尚未对玉兰苑总工程结算完毕，鉴于两公司目前对工程价款以及已付工程款数额存在争议，本案中无法查明方兴公司欠付镇润公司工程款数额，一审对黄锁保要求方兴公司承担连带责任的诉讼请求不予支持，黄锁保并未提出上诉。且镇润公司可依据与方兴公司之间的合同约定另行主张权利，该项判决处理并未侵害镇润公司的合法权益，故本院对此予以维持。综上所述，镇润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8182元，由上诉人江苏镇润建工劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年三月十日法官助理刘娜书记员王彩璇