湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂03民终198号上诉人（原审原告、原审被告）：湖北皓昇爆破工程有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京北路82号京华园8号写字楼11层。法定代表人：何浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：何卯，该公司员工。委托诉讼代理人：田鹏，湖北紫霄律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：袁斌，男，汉族，1969年2月10日生，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：杨能，湖北平长律师事务所律师。上诉人湖北皓昇爆破工程有限公司（以下简称皓昇公司）因与上诉人袁斌工伤保险待遇纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初5073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，听取诉讼代理人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。皓昇公司上诉请求：撤销原判，改判支持皓昇公司的诉讼请求；本案诉讼费由袁斌承担。事实和理由：1.原判认定袁斌平均工资为6000元错误。袁斌发生工伤前12个月的平均工资为3236.48元。2.原判适用法律错误。皓昇公司为袁斌缴纳了工伤保险，根据法律规定，袁斌的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费应由工伤保险基金进行赔付，皓昇公司不应承担核定不足部分。3.袁斌的一次性伤残就业补助金计算标准错误。袁斌于2017年12月6日发生工伤，其工伤相关赔偿项目应参照发生工伤时统筹地区上年度职工月平均工资进行计算，其一次性伤残就业补助金应为130492元（3838元/月×34个月）。4.皓昇公司不应向袁斌支付护理费用。袁斌被认定工伤后，并未进行护理期鉴定，依据《工伤保险条例》第三十四条，袁斌主张护理费用应当先经过鉴定，且该费用应当由工伤保险基金进行支付。袁斌辩称：1.仲裁裁决查清了袁斌月工资为6000元，在仲裁时皓昇公司没有提出异议，一审时也有证据予以证实。2.工伤待遇由社保基金先行给付的理由不成立，社保部门只针对用人单位，不针对劳动者，应当由用人单位向袁斌赔付以后，用人单位再向社保基金主张权利。3.伤残就业补助应该按袁斌上诉状的标准计算。4.护理费已经支出了，应当由皓昇公司承担。袁斌上诉请求：撤销原判，改判支持袁斌一审中的全部诉讼请求；另改判袁斌的伤残津贴应计发至二审判决生效之日。事实和理由：1.因皓昇公司不与袁斌签订劳动合同、不按规定支付工资及工伤津贴，违法提出解除劳动合同，皓昇公司应当支付袁斌解除劳动合同经济补偿金84000元。2.停工留薪期工资及伤残津贴应从2017年12月6日发生工伤时计算至双方劳动关系及工伤保险关系解除之日，原判仅支持6个月停工留薪期工资、10个月伤残津贴错误。3.原判仅支持袁斌1500元护理费存在错误，应当改判支付全额护理费3000元。4.因皓昇公司未与袁斌签订劳动合同，应当向袁斌支付双倍工资312000元。5.原判关于“袁斌应享有的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费等，由用人单位向工伤保险基金申报领取，不足部分由用人单位补足”的判项存在错误，将导致执行困难，应由皓昇公司直接向袁斌赔付，用人单位赔付后可以向工伤保险基金理赔”。皓昇公司辩称：1.关于解除合同经济补偿金，没有经过仲裁裁决，并且是袁斌自己提出与公司解除劳动合同，我公司不应当向其支付经济补偿金。2.一审判决支付其6个月的停工留薪期工资及10个月的伤残津贴正确。3.关于护理费，按照规定，护理期应当由劳动能力鉴定委员会进行确定，袁斌的护理期劳动能力鉴定委员会并未确定，该项请求不应得到支持。4.关于双倍工资，没有在劳动仲裁中提及，也没有经过仲裁裁决，二审不应当对此项进行审理。5.一审判决第三项赔付金额应当由保险基金进行核对赔付，不应当由我公司先行支付。皓昇公司向一审法院起诉请求：1.判令皓昇公司不支付袁斌一次性伤残补助金108000元、一次性工伤医疗补助金98280.60元、待岗生活费8280元、鉴定费250元；2.案件受理费由袁斌承担。袁斌向一审法院起诉请求：1.判决解除双方劳动关系，由皓昇公司支付解除劳动合同经济补偿金84000元、各项工伤保险待遇共计507648元（一次性伤残补助金108000元、一次性工伤医疗补助金98274元、一次性伤残就业补助金151874元、停工留薪期工资及工伤津贴144000元、住院伙食补助费1500元、营养费750元、护理费3000元、鉴定费250元）；2.判令皓昇公司支付2005年6月至今未签订劳动合同的双倍工资312000元。诉讼过程中将经济补偿金变更为90000元、停工留薪期和工伤津贴变更为25个月，25个月后至解除劳动关系期间的工伤津贴仍然由用人单位支付。一审法院认定事实：皓昇公司自2010年5月11日成立,袁斌在该公司从事爆破工作，皓昇公司按月为其发放工资。袁斌称其自2005年6月起即在皓昇公司的前身十堰市爆破协会工作。皓昇公司为袁斌缴纳了2016年3月至2018年2月期间的各项社会保险。2017年12月6日下午，袁斌在工作中突然听不见声音,随即被送往十堰市人民医院住院治疗15日，后又转至北京市相关医院治疗。皓昇公司支付了在十堰市人民医院的医疗费用，并预付了袁斌到北京治疗费用20000元。此后袁斌未再到皓昇公司上班。2018年9月25日，十堰市职业病诊断鉴定会鉴定袁斌为职业性重度噪声聋。十堰市人力资源和社会保障局于2018年12月29日出具工伤认定书认定袁斌所患职业病为工伤。2019年3月19日,十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定袁斌的伤残为五级。2019年4月，袁斌向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除双方劳动关系，由皓昇公司支付解除劳动合同经济补偿金84000元；2.皓昇公司支付各项工伤保险待遇537500元。该仲裁委员会于2019年9月23日作出十劳人仲裁字[2019]第360号裁决书，裁决：1.袁斌与皓昇公司解除劳动关系；2.皓昇公司支付袁斌一次性伤残补助金108000元、一次性工伤医疗补助金98280.60元、一次性伤残就业补助金151888.20元、停工留薪期工资36000元、待岗生活费8280元、鉴定费250元、护理费1500元、住院伙食补助费750元，合计404948.80元；3.驳回袁斌的其他仲裁请求。双方均不服，遂诉诸法院。一审法院认为，皓昇公司与袁斌之间建立了劳动关系，袁斌主张自2005年6月起即在皓昇公司的前身“十堰市爆破协会”工作依据不足。皓昇公司于2010年5月11日成立，袁斌在皓昇公司从事爆破工作，皓昇公司称袁斌中间有部分年度未在皓昇公司工作，双方间的劳动关系有间断，亦未提供相应的证据证实。根据十堰市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定书》所载内容，认定袁斌于2010年6月开始与皓昇公司建立劳动关系。袁斌因所从事的爆破工作致职业性重度噪声聋被鉴定为职业病、伤残五级，并被认定为工伤，袁斌可要求解除劳动关系，由皓昇公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等工伤保险待遇。袁斌现在实发的工资为扣除社保费用后的金额，皓昇公司未在法院限定的期限内提供袁斌正常工作期间最后一年的工资表以核定袁斌的实际工资数额，结合皓昇公司为袁斌实发工资状况，对袁斌的月平均工资标准按袁斌主张的6000元/月认定。根据袁斌的职业病损害情况，参照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，袁斌的停工留薪期酌定为6个月。袁斌因职业病致五级伤残，其在停工留薪期满后劳动关系存续期间可请求皓昇公司按其本人工资的70%发放伤残津贴。袁斌因工伤职业病住院治疗后未再上班，双方间的劳动关系直至袁斌于2019年4月申请劳动仲裁时提出解除。故袁斌应享有工伤保险待遇应核定为：一次性伤残补助金108000元（6000元/月×18月）、一次性工伤医疗补助金98274元（4467.3元/月×22月）、一次性伤残就业补助金151878元（4467.3元/月×34月）、停工留薪期工资36000元（6000元/月×6月）、伤残津贴42000元（6000元/月×70%×10月）、护理费1500元（100元/日×15日）、住院伙食补助费300元（20元/日×15日）、鉴定费250元，合计438202元。袁斌要求支付营养费缺乏依据，不予支持。皓昇公司为袁斌缴纳了工伤保险，前述工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食费、鉴定费应由皓昇公司为袁斌向工伤保险经办机构申报领取，如工伤保险经办机构核定的金额不足，应由皓昇公司补齐。袁斌系自行申请解除与皓昇公司间的劳动关系，其要求皓昇公司支付解除劳动合同经济补偿金不予支持。袁斌要求皓昇公司支付未签订劳动合同双倍工资未经劳动仲裁前置程序处理，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、第三十六条、第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，判决：一、解除湖北皓昇爆破工程有限公司与袁斌间的劳动关系；二、湖北皓昇爆破工程有限公司支付袁斌一次性伤残就业补助金151878元、停工留薪期工资36000元、伤残津贴42000元、护理费1500元，合计231378元；三、袁斌应享有的一次性伤残补助金108000元、一次性工伤医疗补助金98274元、住院伙食补助费300元、鉴定费250元，合计206824元，由湖北皓昇爆破工程有限公司为袁斌向工伤保险基金申报领取，如工伤保险基金核定金额不足，由湖北皓昇爆破工程有限公司予以补足；四、驳回湖北皓昇爆破工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回袁斌的其他诉讼请求。案件受理费10元，由湖北皓昇爆破工程有限公司负担。上述执行事项，限于判决生效后10日内履行完毕。如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。针对双方上诉提出的有关金额及支付方式问题，本院评析如下：1.关于袁斌要求支付解除劳动合同经济补偿金84000元是否成立的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，本案中系袁斌要求解除劳动合同，不符合支付经济补偿金的法定情形。一审判决未予支持该项请求，并无不当。2.关于袁斌要求支付未签订劳动合同的双倍工资312000元是否成立的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”袁斌要求皓昇公司支付未签订劳动合同双倍工资未经劳动仲裁前置程序处理，一审不予处理，并无不当。3.关于一审认定的袁斌应当享有的工伤保险待遇项目、金额是否正确的问题。（1）袁斌的月平均工资标准。袁斌实发的工资为扣除社保费用后的金额，皓昇公司未在一审法院限定的期限内提供袁斌正常工作期间最后一年的工资表以核定袁斌的实际工资数额，结合皓昇公司为袁斌实发工资状况，一审对袁斌的平均工资标准按6000元/月认定，并无不当。（2）一次性伤残补助金、伤残津贴。因袁斌于2019年3月19日被鉴定为五级伤残，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，袁斌一次性伤残补助金为18个月袁斌本人工资即108000元（6000元/月×18月）；袁斌在停工留薪期满后至2019年4月申请劳动仲裁时，共10个月，其获得的伤残津贴为袁斌本人工资的70%，即42000元（6000元/月×70%×10月），一审计算正确。（3）一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，与用人单位解除劳动合同，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为22个月，一次性伤残就业补助金的标准：五级伤残为34个月。袁斌于2019年4月申请劳动仲裁，要求解除劳动关系，一审按照2018年度袁斌所在地区职工月平均工资4467.3元为基数，计算其一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，计算标准和方法是正确的，一次性伤残就业补助金应为151888.2元（4467.3元/月×34月），一审少算10.2元，一次性工伤医疗补助金应为98280.6元（4467.3元/月×22月），一审少算6.6元，两项总额少计算16.8元，属于计算误差，出入不大。（4）停工留薪期工资。根据袁斌的职业病损害情况，参照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，一审对袁斌的停工留薪期酌定为6个月，其停工留薪工资为36000元（6000元/月×6月），并无不当。（5）住院伙食补助费。袁斌住院15天，一审法院按20元/天标准，计算住院伙食补助费300元，并无不当。（6）护理费。《工伤保险条例》第三十四条所规定的护理费是指工伤职工已经评定伤残等级并经鉴定确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付的生活护理费，一审判决的是住院期间的护理费，二者不是同一概念，袁斌并未提供其住院外需要护理的相关证据，一审法院按100元/天标准计算其住院15天期间的护理费共计1500元，并无不当。（7）鉴定费。依据袁斌提供的体检费票据，一审认定鉴定费250元，并不不当。4.一审判决第三项关于206824元工伤待遇的支付方式是否适当的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十五条规定“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费”，根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定，袁斌应享有的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费，应从工伤保险基金中支付，因皓昇公司未按袁斌工资总额为其缴纳工伤保险费，导致袁斌应享受的工伤待遇不能从工伤保险基金中足额得到完全保障，一审判决袁斌应享有的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费合计206824元，由湖北皓昇爆破工程有限公司为袁斌向工伤保险基金申报领取，如工伤保险基金核定金额不足，由湖北皓昇爆破工程有限公司予以补足，符合规定，并无不当。综上，皓昇公司和袁斌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由湖北皓昇爆破工程有限公司、袁斌各负担10元。本判决为终审判决。审判长  肖玉玲审判员  汪 粼审判员  陈 虎二〇二一年三月三十一日法官助理李静书记员黄钰