山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2270号上诉人（原审原告）：山东波鑫建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘昌波，执行董事。委托诉讼代理人：李明，山东公孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李连彤，山东公孚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李锐，男，1992年7月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：朱艳翠，山东方晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：程夏燕，山东方晖律师事务所实习律师。上诉人山东波鑫建设集团有限公司（以下简称波鑫公司）因与被上诉人李锐劳动争议一案，不服山东省济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初6668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员曹强独任审理，于2021年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人波鑫公司委托诉讼代理人李明、李连彤，被上诉人李锐委托诉讼代理人朱艳翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。波鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.李锐承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定波鑫公司与李锐之间的劳动关系的起始时间与实际情况严重不符。在入职时间问题上，双方对此存在较大争议，但一审法院并未对该问题的认定进行具体的阐述。一审法院在判决书查明事实中将仲裁决定书部分查明内容列明，具体内容为：波鑫公司与李锐均认可李锐的工资为4500元/月，根据李锐的银行流水，波鑫公司于2019年1月11日发放至少两个月的工资10,000元，故槐荫区仲裁委认可李锐入职时间为2018年10月27日。但是综合李锐提供的银行流水显示，波鑫公司与李锐之间的款项往来频繁、数目不一，其中存在众多工程费用的预支与报销，而且李锐认可其银行流水中的款项存在工资、投标报名费、报销费用及工程款混合。因建设行业的特殊性、工程费用结算的特性，公司经常会采取前期预支与后期实际花费实际报销的形式向工地管理人员预支部分工程款项用于部分时期的建设工程花销，便于建设工程工作开展的顺利。2019年1月11日，波鑫公司向李锐发放的10,000元就采取上面的方式，该10,000元其中就包括李锐2018年12月份工资与部分工程费用，并非李锐陈述的全部是工资。故不能推测工资的构成，认定工资的发放来推定李锐的入职时间。虽一审法院还查明2018年10月23日的微信聊天记录，但该聊天记录仅能证明李锐曾到波鑫公司处面试，无法证明正式入职的时间。综上，一审认定双方存在劳动关系的开始时间与实际情况不符，李锐入职时间应为2018年11月27日。二、一审法院认定波鑫公司与李锐之间的劳动关系的结束时间错误。首先，2019年10月12日波鑫公司将李锐的2019年9月工资发放完毕。2019年10月，经波鑫公司与刘江**、李锐商定，李锐不在波鑫公司工作，双方之间的劳动关系已经解除，后李锐到刘江**从事承揽的泰安天平湖绿化工程项目工作，随后的工资由刘江**个人发放。自李锐入职以来，波鑫公司一直按时发放工资，因李锐不在波鑫公司继续上班，故2019年10月份的工资未再由波鑫公司发放。况且，李锐于2019年11月8日受伤之后，一直由刘江**支付治疗费用。退一步讲，如果李锐仍在波鑫公司工作，其受伤后的治疗费不应由刘江**个人支付而是由波鑫公司支付，该事实也进一步证明波鑫公司与李锐之间不存在劳动关系，李锐已经到刘江**处工作。其次，虽然2019年12月份李锐与波鑫公司的工作人员沟通过社保事宜，但是该沟通是在公司出于社会责任感加之与刘江**的协商，后期发生的费用由刘江**实际承担的情形下作出的，并不能推断出双方自李锐受伤之后存在实际的劳动关系。李锐提交2019年10月至2020年3月份其与刘江**的微信聊天内容用以证明该期间在工作，但该聊天内容不能证明李锐在为波鑫公司进行工作，而且该期间的聊天内容均与舜阳绿化二标、泰安天平湖工程有关，结合上面谈到刘江**自行承包舜阳绿化二标的事实，更加进一步证明李锐在为刘江**工作，而非继续在波鑫公司处继续工作。而且，李锐提交的微信聊天记录显示，在2019年10月至2020年4月期间，李锐仅提交了的部分聊天内容，在时间上不具有连续性，且聊天主体与波鑫公司关联较少，内容与公司的工作任务具有较大的不一致性，故聊天内容无法直接证明两者之间存在劳动关系的事实。再者，自2019年11月8日起李锐再未工作，即使认定李锐与波鑫公司在其受伤期间存在劳动关系，按照伤筋动骨一百天的休养期限，李锐在身体恢复后，亦未进行工作，应视为其自动离职，亦不应将李锐申请仲裁的时间作为双方劳动关系的结束时间。三、李锐请求波鑫公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求已超过仲裁时效，不应得到支持。李锐自2018年11月27日入职波鑫公司，虽波鑫公司与李锐未在李锐入职后一个月内签订书面的劳动合同。但是根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。李锐作为完全的民事行为能力人，其从入职后一个月内就应该已经知晓李锐未与其签订书面劳动合同，故对未签订书面劳动合同的仲裁时效应自李锐入职后第二个月第一日起计算，即自2018年12月27日起计算。现李锐于2020年8月提起劳动仲裁，已经超过仲裁时效，李锐请求波鑫公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求因超过仲裁时效而不应得到支持。李锐辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。一、关于入职时间。波鑫公司在上诉状中陈述，2019年1月11日的10000元包括2018年12月份的工资和部分工程费用，而波鑫公司在一审法庭调查时的回复是：该1万元包括2018年12月工资和奖金，虽然一审陈述也是虚假陈述，但是，也不应该在上诉状中再次进行虚假陈诉；二、关于劳动关系的结束时间。波鑫公司一直主张，自2019年9月30日双方终止劳动关系，自10月份开始，李锐被刘江**雇佣。在仲裁和一审阶段，波鑫公司称刘江**为案外人，尤其在一审法庭调查时，法庭调查刘江**与波鑫公司有无关系、有何关系时，波鑫公司的回答是：没有关系，只是波鑫公司的法定代表人和刘江**认识，波鑫公司和刘江**没有关系。波鑫公司忽略了一个重要事实，那就是刘江**系登记注册的波鑫公司槐荫分公司的负责人，而不是与波鑫公司无关的所谓“案外人”。波鑫公司在上诉状中陈述，2019年10月，经波鑫公司与刘江**、李锐商定，李锐不在波鑫公司处工作。既然波鑫公司之前陈述波鑫公司与刘江**没有任何关系，又何来的在10月份三方商定李锐的工作安排事宜？波鑫公司在仲裁、一审、二审程序中，随着法庭调查的事实的确定而改变陈述的内容，实为背离了诚信诉讼的基本原则。关于二倍工资的时效问题。李锐主张二倍工资并未超时效，且波鑫公司在仲裁和一审均未就时效进行抗辩。李锐提起仲裁的时间是2020年5月7日，而非上诉状中的2020年8月。波鑫公司向一审法院起诉请求：1.判决波鑫公司与李锐2018年10月27日至2018年11月27日、2019年10月1日至2020年8月27日之间不存在劳动关系；2.判决波鑫公司不支付李锐2018年12月至2019年10月未签订书面劳动合同二倍工资差额38,244元；3.本案诉讼费用由李锐承担。一审法院认定事实：一、波鑫公司成立日期2011年10月25日，经营范围园林绿化施工、园林景观设计施工等。二、2019年11月8日下午13时30分左右，李锐在泰安天平湖水资源利用及改造项目绿化工程（西区）施工中因树木倾倒受伤。三、李锐在本案诉讼之前，作为申请人，以波鑫公司为被申请人，向槐荫区仲裁委提出申请，称其于2018年10月27日进入波鑫公司工作，在波鑫公司工作期间，波鑫公司未与其签订书面劳动合同，为此，其提出仲裁请求：1.确认其与波鑫公司自2018年10月27日起存在劳动关系；2.要求波鑫公司支付自2018年2月份至2019年10月份未签订书面劳动合同的二倍工资差额50,353元。波鑫公司在劳动仲裁中辩称：第一，其与李锐自2018年11月27日至2019年9月30日存在劳动关系，但双方劳动关系已于2019年9月30日终止。据其了解，2019年10月份之后李锐即在案外人刘江**承包的泰安天平湖水资源利用及改造项目绿化工程（西区）施工二标段项目上从事植树绿化工作，为刘江**个人提供劳务。2019年11月8日下午13时30份左右因树木倾倒李锐受伤，事发后李锐的雇主刘江**为其支付了医疗费。李锐曾因此事故向济南市人力资源与社会保障局申请工伤认定，因李锐与其没有劳动关系，事发的泰安天平湖水资源利用及改造项目绿化工程（西区）施工二标段项目与其公司没有任何关联性，至今工伤没被认定。说明双方劳动关系早已终止。第二，其多次要求李锐签订书面劳动合同，李锐没有签订，未签订书面劳动合同的过错不在其公司，其无须支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。第三，退一步讲，即使存在未签订书面劳动合同工资差额，李锐仲裁请求主张的数额明显过高。李锐入职其公司未满一年，根据相关规定，有权主张未签订书面劳动合同工资差额时间为入职第二个月至离职，即2018年12月27日起至2019年9月30日止。结合李锐提供的银行流水可以看出，在此期间其为李锐发放的工资数额为38,244元。因此，即使存在未签订书面劳动合同工资差额，未签订书面劳动合同二倍工资差额应为38,244元，也不是李锐主张的50,353元。综上，李锐的仲裁请求没有任何事实及法律依据，请依法驳回。槐荫区仲裁委经审理查明：李锐与波鑫公司均认可双方约定李锐月工资标准为基本工资4500元加提成。根据李锐提供的银行流水，波鑫公司于2019年1月11日为波鑫公司发放至少两个月工资10,000元，故该委认可李锐入职时间为2018年10月27日。李锐称其至今未离职，波鑫公司于2019年10月份最后一次为李锐发放2019年9月份工资。波鑫公司称李锐离职时间为2019年9月30日，但未提供有效证据予以证明。双方均认可未签订书面劳动合同。另查明，李锐2018年12月份至2019年10月份工资总额为38,244元。该委认为，李锐为波鑫公司单位员工，李锐于2018年10月27日入职波鑫公司，双方未签订书面劳动合同，波鑫公司应向李锐支付未签书面劳动合同二倍工资差额。波鑫公司称李锐离职时间为2019年9月30日，但未提供有效证据予以证明，故该委认可李锐至今未从波鑫公司离职，双方自2018年10月27日至今存在劳动关系。槐荫区仲裁委于2020年9月21日作出济槐劳人仲案字〔2020〕第726号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认李锐与波鑫公司自2018年10月27日起至2020年8月27日存在劳动关系；二、波鑫公司自裁决书生效之日起十五日内向李锐支付2018年12月份至2019年10月份未签订书面劳动合同二倍工资差额38,244元。波鑫公司不服该裁决，诉至一审法院。李锐接受裁决未起诉。对于当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。当事人双方有争议的事实。一、波鑫公司主张李锐于2018年11月27日入职，于2019年9月30日离职。其就该主张提交《泰安天平湖水资源利用及改造项目绿化工程（西区）施工公开招标中标结果公告》，载明招标人为泰安市城市发展投资有限公司，招标代理机构为山东合信项目管理有限公司，中标候选人排序中“二”为山东舜阳建设工程有限公司（以下简称舜阳公司）。其主张李锐受伤是在以上工程，是受雇于刘江**，而刘江**非其公司工作人员。李锐对波鑫公司提交的该中标公告认可真实性，其主张该证据波鑫公司首次提交是在工伤认定阶段。其认为波鑫公司是借用舜阳公司一级市政施工资质中标的该工程，波鑫公司中标之后该项目的现场施工负责人就是波鑫公司的员工刘江**。二、李锐主张入职时间为2018年10月27日，并主张未从波鑫公司离职。其就该主张提交以下证据：（一）1.其个人中国邮政储蓄银行股份有限公司《一本通/绿卡通交易明细（客户）》，显示2018年10月17日现金开卡，2019年1月11日由对方尾号7388账号（无户名）转存10,000元，1月28日由该账号转存691元，2月2日由该账号转存4161元。2.其个人中国邮政储蓄银行《账户对账单》，显示2019年4月3日由波鑫公司转存900元，4月4日由对方徐同元转存1800元，4月13日由对方尾号7388账号、户名刘昌波（波鑫公司的法定代表人）转存269元，4月20日由对方尾号7388账号、户名刘昌波转存795.60元，4月22日由对方尾号7388账号、户名刘昌波转存3808元，4月27日由对方尾号7388账号、户名刘昌波转存641元，5月6日由对方尾号7388账号、户名刘昌波转存1883元，5月11日由对方尾号7388账号、户名刘昌波转存358.50元，同日由对方尾号7388账号、户名刘昌波转存4500元，6月29日由对方尾号7388账号、户名刘昌波转存256元，7月2日由对方尾号7388账号、户名刘昌波转存4500元，7月9日由对方尾号7388账号、户名刘昌波转存4853元，7月22日由对方尾号7388账号、户名刘昌波转存10,000元，7月27日由对方尾号7388账号、户名刘昌波转存1626元，8月5日由对方尾号7388账号、户名刘昌波转存200元，8月10日由对方尾号7388账号、户名刘昌波转存607元和138元，9月2日由对方尾号7388账号、户名刘昌波转存820.23元，9月4日由对方尾号7388账号、户名刘昌波转存5000元，9月10日由对方尾号7388账号、户名刘昌波转存2922元和3000元，9月12日由对方尾号7388账号、户名刘昌波转存4500元，9月21日由存入5000元，9月25日由对方尾号7388账号、户名刘昌波转存1000元，9月27日由对方尾号7388账号、户名刘昌波转存314元，10月11日由对方尾号7388账号、户名刘昌波转存1902元、670元和4048元，10月12日由对方尾号7388账号、户名刘昌波转存4500元。该账户内还显示于10月31日向济南市历城区华山街道片区开发建设指挥部支付1856元。李锐就对上账户中显示的存入款项，陈述2019年1月11日存入的10,000元是波鑫公司发放2018年10月27日－31日及11月、12月的工资；2019年2月2日存入的4161元、4月22日存入的3808元、5月11日存入的4500元、7月2日存入的4500元、7月9日存入的4853元、9月10日存入的2922元、9月12日存入的4500元和10月12日存入的4500元是波鑫公司支付的2019年1月、3月、4月、5月、6月、7月、8月及9月工资。其并陈述其提交该账户中的以上款项往来是投标报名费、报销款项及工程款等。（二）《社会保险个人权益记录单》，显示参保单位为波鑫公司，参保人员包括刘昌波（参保时间202001－202007）、乔保珍（参保时间202002－202007）、于海帅（参保时间202001－202007）、刘士鑫（参保时间202001－202007）、刘昌平（参保时间202002－202007）、王丽（参保时间202001－202007）、刘江**（参保时间202001－202004、202007）等人。（三）1.《机动车信息查询结果单》，显示查询日期2020年8月17日，鲁A3J3**车辆所有人为波鑫公司，初次登记日期2019年5月10日。2.通信服务费发票，显示其手机号码为157XXXX****。3.短信记录，显示2019年6月17日至2020年8月期间该鲁A3J3**车辆多次违章，交管部门将该车的违章信息发送至李锐的157XXXX9256号手机。（四）1.《2019年山东省二级建造师执业资格考试准考证》显示李锐参加2019年山东省二级建造师执业资格考试，其准考证载明的工作单位为波鑫公司，考试时间2019年5月25日、26日。2.《二级建造师成绩查询信息》显示其工作单位为波鑫公司。（五）波鑫公司槐荫分公司企业信用信息，显示该公司核准日期2019年11月15日，负责人为刘江**，营业场所为济南市槐荫区恒生望山艾特公寓4号楼605室。（六）微信聊天记录。1.其与“刘总”的聊天记录，显示2018年10月23日下午14：59其告知刘“刚从章丘开车到，到楼下了”，刘问“到艾特公寓了吗”，其回复“到了，在门口”，并称“车停好了，在打印的那，我打了份简历过来的”。李锐主张该聊天记录中的“刘总”为波鑫公司的法定代表人刘昌波，其于2018年10月23日至波鑫公司进行面试，于10月27日入职。2.其与“乔工”的聊天记录，显示2019年9月10日下午12：12，其将《二级建造师成绩查询信息》拍照发送给乔。其主张“乔工”即乔保珍。3.其与“刘经理”的聊天记录。其中2019年5月26日，刘询问其“考完了吗，考的怎么样，没什么事明天去泰安吧，不行住那里，有铺盖”。其与“刘经理”聊天记录中还显示刘向其发送“泰安海岱花园酒店”的位置，并要求其“把工地施工日记一定记好了”。李锐陈述“刘经理”为波鑫公司副经理刘昌平。4.其与“车先同”的聊天记录，显示车向其发送信息“李：把报名的收据放哪儿了，给我发个照片也可以”。其将2018年12月17日的收据（载明单位为波鑫公司）拍照发送给“车先同”。李锐陈述车先同为波鑫公司办公室工作人员。5.其与“简单”的聊天记录，其中显示2019年12月19日其询问“简单”“杜会计，我社保没有补交是吧，我爸今天去查了”，“简单”回复“嗯”。李锐陈述“简单”为波鑫公司杜会计的微信名。6.其与“刘士鑫”的聊天记录，显示双方于2019年8月－11月期间的聊天内容，其中11月25日下午其告知刘“刚手术完”。刘回复“这个问社保的人还是问哪里，老杜也不懂”，李锐“社保交了就可以报销”、“我说第一次的时候就该补”，刘回复“你确定吧，补交的可以是吧”、“我问财务，财务说不行”，李锐“后续都能报”、“那我就不知道”、“但是我爸说有工伤赔偿”，刘“要不补了试试吧”，李锐“护理费误工费还有什么一次补贴都是国家给”，刘回复“这个我知道”。李锐陈述“刘士鑫”为波鑫公司总经理。7.其与“刘江**185XXXX****”的聊天记录，显示双方自2018年11月－2019年8月期间的聊天内容，刘向其发送“招标公告”、“报价表”，其向刘发送设计图、定位图、照片等。刘还于2019年7月31日向其发送“泰安天平湖水资源利用及改造段（1）.xls”等。其陈述刘江**为波鑫公司的工程部经理，在泰安借用舜阳公司资质施工“泰安天平湖水资源利用及改造项目绿化工程（西区）施工二标段项目”。8.其与“刘华”的聊天记录，显示刘向其发送“泰安天平湖水资源利用及改造段（1）.xls”、“开元盛世?和园（三期）绿化波鑫.xls”等，还显示李锐于2019年8月13日向刘发送“施工二标段－山东舜阳”、9月16日向刘发送“舜阳二标段文件.pdf”、“施工合同二标段.doc”等。2020年1月2日，刘向其发送“工程款支付申请表（1）.doc”、“无拖欠农民工工资证明.doc”、“形象进度说明（ok）.doc”、“工程量确认单.doc”、“施工合同二标段.pdf”。该聊天记录显示双方至2020年3月12日期间继续交流。刘在3月11日询问其“检查了吗！”。李锐回复“星期五去医院”。以上两聊天记录中“刘江**185XXXX****”与“刘华”的微信头像一致。李锐主张以上均为其与刘江**的聊天记录。9.“滨湖路景观绿化工程（26）”微信群聊天记录，其中与“刘江**185XXXX****”与“刘华”的微信头像一致之人微信名为“山东舜阳绿化二标刘江**”。聊天记录显示2019年10月－2020年期间的聊天内容。10.“办公（18）”微信群聊天记录，聊天记录中显示有与“刘江**185XXXX****”、“刘华”、“山东舜阳绿化二标刘江**”一样微信头像的人员，另有李锐及其与其提交“刘总”、“刘经理”、“乔工”、“车先同”、“简易”等人均在在该微信群中。李锐提交该群的聊天记录显示时间自2019年7月－2020年4月。该群中与“刘江**185XXXX****”、“刘华”、“山东舜阳绿化二标刘江**”一样微信头像的人员于2020年2月9日下午发言“泰安让复工呢！做个复工表”，与“刘总”头像一致的人员回复“哦”。2月26日，该群内人员发送“泰安天平湖水资源利用及改造段（1）.xls”。3月9日下午，与“刘总”头像一致的人员在群内发言“跨越2020年疫情紧急第一场会议咱大概在群里发表一下做，一，新的一年开始面临新的一年忙碌中望每个人管理好自我方案排好工作计划，作好自己当职业务处理。二，目前公司原职位不动各部门主管作好一九业务记录，作好二○业务计划。1.目前刘士鑫担任客户接待，代管公司证件管理甲方前去出面沟通处理关系，2.刘昌平目前担任公司施工项目管理，综合办公室监管，3.车先同目前担任办公室主管控公司章类及客户报名安排和月季业务审报和记录，4.杜艳红目前担任财务负责人主管项目核对发放，5.张友印主管项目发票，项目资金核对审批，6.于海帅主管项目招投标，7.王丽，主管资料处，项目资料存档证件配比，王梦暂分招标部主管证件打印各部门辅助。乔保珍主管预算部标书预算一”。11.“波鑫内部群（19）”微信群聊天记录，显示2019的8月16日，群内问“舜阳二标谁开的票，代理费一万七千多哪个”，“于海帅”回复“李瑞开的”。该群中与“刘江**185XXXX****”、“刘华”、“山东舜阳绿化二标刘江**”一样微信头像的人员于2019年10月8日上午8：22发送“水资源五区（西区）评审报告书.doc”、“天平湖水资源利息改造绿化工报告.doc”，并于11月12日上午11：14发送照片，并称“泰安绿化电费”。该群内李锐于2019年10月6日发言“差一点，人工弄弄”，并发送视屏。10月24日李锐发言“甲方说要那种能破解的”“换个人打也能打上的那种”；11月24日，李锐在群内发言“不是报销”、“是工伤保险里的工伤赔偿”、“还有后面的伤残鉴定”。12.与“张海涛审计”的微信聊天记录，显示2019年4月－5月其就“回北小学”施工与对方交流。13.与“于海帅”的聊天记录。其中2019年10月25日下午2：16其告知“今天或明天我又个快递到公司”、“给我取下”。该“于海帅”微信头像与李锐提供“办公（18）”、“波鑫内部群（19）”微信群中的一人微信头像同一。14.“幼儿园项目协调群（18）”微信群聊天记录，其中李锐于2019年9月22日下午11：06发送照片，与“刘经理”微信头像同一的人员回复“波鑫的员工辛苦了”。15.其与“wl”的聊天记录，显示“wl”于2019年8月14日向其发送“你明天开标的”。李锐主张“wl”为波鑫公司的王丽。15.其与“始终如燚@”的聊天记录，显示“始终如燚@”于2018年12月19日询问其“咱公司的全名称给我发下”，李锐回复“山东波鑫公司集团有限公司”。（七）网购交易截屏，显示其网购玻璃水等商品，地址为济南市槐荫区匡山街道恒生艾特公寓**楼605。（八）“我的发票”，显示时间为2019年4月、8月、9月等，付款方均为波鑫公司。（九）通话录音，显示其中人员包括“王丽”、“刘昌平”。通话中涉及李锐提出办理工伤等内容。“刘昌平”称“工伤你问刘江**，你俩沟通”。李锐主张该录音系2020年3月16日其在济南市槐荫区匡山街道恒生艾特公寓4号楼605号波鑫公司办公室与刘昌平通话的录音。（十）其个人的工作名片，显示工作单位为波鑫公司。波鑫公司就李锐提交以上证据质证认为：1.李锐曾在其公司工作过一段时间，可能预留公用用车的手机号是李锐的。但是不能因为公司没有变更预留手机号码就认定李锐一直为其提供工作，此车辆是其单位的公用用车，其他员工也在使用。车辆的行使时间和范围具有不稳定性，不能因为李锐收到违章短信就证明这个车一直是李锐在一直使用。2.李锐提交微信聊天记录中的“刘总”其公司法定代表人刘昌波，但李锐的证明目的不予认可。3.从社保缴纳记录来看，其公司有刘昌平、乔保珍等人。但办李锐在其公司工作过，会与同事之间存在微信聊天记录，但无法证明李锐的证明目的。李锐提交聊天记录即使是真实的，2019年9月30日李锐离职可能会存在一些还没有办理完成的交接工作，公司同事进行询问也正常，不能证明双方在此时间存在劳动关系。也有可能会存在李锐虽已离职，但不是正规的工作群，还未将其移除的可能性。4.李锐提交网购信息无异议，是李锐在其公司期间的网购记录。5.李锐提交的录音没有异议，虽然录音中的王丽和刘昌平是其工作人员，但可以看出李锐是给刘江**提供劳务，李锐陈述的用工时间及用工主体其不予认可的。三、李锐在本案诉讼中向一审法院申请调查波鑫公司的银行账户信息及波鑫公司法定代表人刘昌波的账户信息。一审法院调取后，李锐就账户信息主张波鑫公司的账户分别于2019年4月28日、4月29日、5月15日、2020年1月23日、1月23日向刘江**转账5笔，交易明细分别写明了“泰安借支”、“泰安”、“泰安绿化”、“泰安四标人工及苗”、“天平湖二标”等。波鑫公司的账户另向“山东合信项目管理有限公司”转账6笔，明细为“泰安天平湖水资源”、“天平湖”等。波鑫公司的账户另显示与“泰安市公共资源交易中心”转账共计22笔，明细多为“泰安旅游经济开发”、“泰安天平湖水资源”、“天平湖绿化西区”等。此外，波鑫公司法定代表人刘昌波自2018年10月9日至2020年1月15日向刘江**转账41笔，除2019年2月外，每月均有转账，转账明细大部分为报销。其间，刘昌波自2019年9月30日至2019年11月8日（李锐受伤之日）转账3次。以上转账涉及“泰安绿化”、“泰安报销”、“泰安工地”、“泰安苗木”等共计18笔。波鑫公司就以上其账户及其法定代表人刘昌波的银行账户交易主张其与泰安泰山城市发展置业有限公司就泰安开元盛世和园三期绿化工程签订施工合同，其为该工程提供绿化工程施工。其还与泰安泰山城乡建设发展有限公司就泰山区域生态保护修复工程（东岳大街天平湖）绿化项目四标段提供绿化工程施工。以上其账户及刘昌波账户与刘江**相关转账记录均涉及以上两项工程。2020年1月23日标注“天平湖二标”的10万元是刘江**向波鑫公司的借款。其还主张刘江**承揽了其公司天平湖四标段及泰安的其他绿化工程，也承担了舜阳公司的绿化工程，但刘江**2018年11月27日至2019年9月30日确实不是其公司职工。一审法院认为，通过本案审理，可以确认波鑫公司与李锐存在劳动关系。但关于劳动关系的起止及存续时间双方存在争议。波鑫公司主张李锐于2018年11月27日入职，于2019年9月30日离职；李锐则主张于2018年10月27日入职，不存在离职事实。对以上双方争议，一审法院认为李锐的主张符合事实，且有充分、有效的证据加以支持；而波鑫公司的主张缺乏事实根据，可以确认是其作为用人单位为了推卸责任作出的虚假主张。一审法院对此进行确认的理由如下：1.关于李锐的入职时间。（1）《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第七条明确规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。依该规定，波鑫公司作为用人单位既认可与李锐存在劳动关系，其即应当建立职工名册备查，或者是与作为劳动者的李锐订立书面的劳动合同，从而从中能够明确双方建立劳动关系的准确时间。但波鑫公司作为用人单位，仅仅主张2018年11月27日与李锐建立劳动关系，却既未提供书面《劳动合同》，也不能提供职工名册，波鑫公司的行为不仅违反了劳动合同法的规定，也因未提供以上《劳动合同》或职工名册作为证据，对其自己的主张无法证实。（2）李锐在本案诉讼中提供了其与“刘总”的微信聊天记录，该证据其在槐荫区仲裁委劳动仲裁过程中也已经提交。从中显示2018年10月23日其即与“刘总”交流，且聊天记录中显示出其打印简历，与李锐主张2018年10月27日入职的时间能够相互吻合。（3）李锐在本案诉讼中提交了其个人的银行账户交易明细，显示出2019年1月11日由刘昌波尾号7388账号转存10,000元，李锐对该款项陈述是波鑫公司向其发放的2018年10月27日－31日及11月、12月的工资。李锐的该陈述内容与其在波鑫公司工作期间月工资4500元基数吻合。波鑫公司作为用人单位对2019年1月11日支付给李锐的此10,000元既未作出合理解释，亦未提供相应的款项支付原始记录。由以上几点，完全可以印证李锐的主张属实，也即证明了波鑫公司的主张虚假。因此，一审法院确认李锐进入波鑫公司工作的时间为2018年10月27日。2.关于波鑫公司主张李锐于2019年9月30日离职。（1）劳动合同法第五十条关于“劳动合同解除或者终止后双方的义务”中在第一款明确规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中，波鑫公司主张李锐于2019年9月30日离职，却没有提供任何相关证据。（2）李锐在本案中提供了大量证据，包括《机动车信息查询结果单》及违章通知短信，波鑫公司槐荫分公司企业信用信息，其与“刘经理”、“简单”、“刘江**185XXXX****”、“刘华”等人的聊天记录，及其在“滨湖路景观绿化工程（26）”微信群、“办公（18）”微信群、“波鑫内部群（19）”微信群内的聊天记录内容，通话录音等，可以证明李锐在波鑫公司工作，不仅2019年9月30日没有从波鑫公司离职，事实上根本就没有显示出李锐存在离职的事实。（3）波鑫公司主张李锐于2019年9月30日从其公司离职，后受雇于刘江**，而刘江**非其公司人员。李锐提供的微信聊天记录，特别是“滨湖路景观绿化工程（26）”、“办公（18）”、“波鑫内部群（19）”等微信群内的聊天记录内容，明确、充分地显示出刘江**在施工过程中与波鑫公司之间的关联。（4）李锐针对波鑫公司的该主张除以上提供的证据外，还在本案诉讼中向一审法院申请调查波鑫公司的银行账户信息及波鑫公司法定代表人刘昌波的账户信息。一审法院调取后，从中可以确认波鑫公司与刘江**之间存在大量的款项往来，款项的用途、性质也很明确，包括“泰安借支”、“泰安”、“泰安绿化”、“泰安四标人工及苗”、“天平湖二标”等。波鑫公司虽就以上账户款项往来主张其在泰安另有工程及其与刘江**之间另存在其他工程的承揽关系。但账户款项中的往来明确表明波鑫公司所述不实。综合以上，一审法院对李锐主张自2018年10月27日至2020年8月27日存在劳动关系的事实予以确认。李锐提出劳动仲裁申请，不仅要求确认与波鑫公司存在的劳动关系，还要求波鑫公司支付自2018年12月份至2019年10月份未签订书面劳动合同的二倍工资差额。劳动合同法第十条第一款、第二款分别规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。/已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。该法第八十二条第一款进一步明确，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。波鑫公司对李锐的该主张提出异议，在劳动仲裁及本案诉讼中主张其多次要求李锐签订书面劳动合同，是李锐无故拒不签订。但波鑫建公司并未就该主张提供任何证据，且《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条明确规定，“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”基于以上规定及本案审理查明事实，一审法院对波鑫公司主张其要求李锐订立书面劳动合同，李锐自己拒绝订立的事实不予认可。李锐自2018年10月27日入职，波鑫公司依法最迟应于2018年11月27日之前与李锐订立书面劳动合同，但事实上未订立，因此波鑫公司应当向李锐支付2018年11月27日起之后11个月（至2019年10月26日）的二倍工资。另波鑫公司在劳动仲裁中主张李锐此期间的工资为38,244元，槐荫区仲裁委对此予以确认并作出裁决，李锐予以接受。因此，一审法院确认波鑫公司应向李锐支付此期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额38,244元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第五十条第一款、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：一、确认李锐与山东波鑫建设集团有限公司自2018年10月27日至2020年8月27日存在劳动关系；二、山东波鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向李锐支付2018年12月份至2019年10月份（26日）未订立书面劳动合同的二倍工资差额38,244元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东波鑫建设集团有限公司负担。本院二审期间，波鑫公司提交如下证据：证据一、泰山天平湖水资源利用及改造项目绿化工程西区施工公开招标中标结果公示一份及内部承包合同复印件。李锐质证称，对招标中标结果公告真实性没有异议，但并非新证据，对其证明目的不予认可，对内部承包合同的复印件真实性不予认可。证据二、微信聊天记录一张。用以证明2020年4月27日李锐与波鑫公司王丽聊天，李锐明确表示不再去公司，即使认定李锐与波鑫公司劳动关系存续，但李锐受伤后未向公司请假进行报批假手续，该日应视为李锐自动离职。李锐对证据二微信聊天记录的证明目的不予认可。经审理，本院认定，一审法院认定双方无争议事实属实，本院予以确认。本院认为，双方二审争议的焦点问题是：波鑫公司与李锐之间劳动关系的起止及存续时间。一审法院认真分析了双方当事人就该问题提交的大量证据，就该问题进行了逻辑严谨的论证，论证过程合法、合情、合理，论证结论正确。一审法院认定双方2018年10月27日至2020年8月27日存在劳动关系正确，本院予以确认。波鑫公司二审提交的证据一并不影响双方劳动关系存续时间的认定，本院不予采信。波鑫公司二审提交的证据二亦不能证实李锐2020年4月27日自动离职的事实，本院亦不予采信。一审法院判决波鑫公司支付李锐未签订书面劳动合同双倍工资差额符合法律规定，并无不当。综上所述，波鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东波鑫建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  曹强二〇二一年三月三日书记员  孙雪