山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终714号上诉人（原审被告）：德州市聚诚建筑劳务分包有限公司，住所地山东省德州市德城区月秀家园**楼3-5-10。法定代表人：李红星，该公司经理。委托诉讼代理人：李文良，山东筑兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈金贵，男，1967年11月28日出生，汉族，住山东省夏津县。委托诉讼代理人：刘爱香（系陈金贵之妻），1972年5月25日出生，汉族，住山东省夏津县。委托诉讼代理人：张化祯，山东九达律师师事务所律师。原审被告：山东德建集团有限公司，，住所地山东省德州市经济技术开发区三八路东城国际大厦法定代表人：马志新，该公司总经理。委托诉讼代理人：李吉昭，男，该公司员工。原审被告：杨丙君，男，1965年1月26日出生，汉族，住山东省夏津县。原审被告：赵金星，男，1965年7月4日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：曹淑萍，山东德衡（德州）律师事务所律师。原审被告：武城德百房地产开发有限公司，，住所地山东省武城县广运街道办事处向阳路北首法定代表人：张锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴彬，男，该公司员工。上诉人德州市聚诚建筑劳务分包有限公司（以下简称聚诚公司）因与被上诉人陈金贵、原审被告山东德建集团有限公司（以下简称德建集团）、杨丙君、赵金星、武城德百房地产开发有限公司（以下简称武城德百公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院(2020)鲁1491民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聚诚公司上诉请求：1.撤销德州经济技术开发区人民法院(2020)鲁1491民初1322号民事判决，将本案发还重审或改判；2.本案诉讼费由陈金贵承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，证据不足。1.一审庭审中，作为当事人的陈金贵在聚诚公司参与到诉讼后并未出庭，也未对其在德百玫瑰园小区10号楼电梯井进行劳务作业时受的伤提供有效证据，仅凭现有证据不足以认定该事实，一审法院仅通过陈金贵家属陈述就确认陈金贵在工作期间跌倒受伤明显缺乏证据支持。其次，武城德百玫瑰园小区10号楼电梯井或集水坑均不存在陈金贵所述的隐患。2.陈金贵到武城德百玫瑰园进行劳务作业并未经过赵金星的同意，更未安排其去电梯井作业。赵金星或杨丙君对陈金贵自行来到武城德百玫瑰园进行作业的情况并不知情，陈金贵起诉状中关于赵金星安排其施工属于虚假陈述，不是事实。3.陈金贵对本次事故的发生存在主要过错，应当承担主要责任。4.聚诚公司与赵金星及杨丙君之间不是雇佣关系，一审法院对该事实没有查清。5.为了查明本案事实，聚诚公司一审申请陈金贵本人出庭接受询问及人民法院到现场勘验，一审法院并没有采纳，程序违法。陈金贵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正。聚诚公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。德建集团述称，德建集团虽然为涉案工程的总承包，但是德建集团已经将该分项工程的劳务分包给了聚诚公司，与陈金贵无任何法律关系。杨丙君述称，无任何意见。赵金星述称，2019年12月12日，陈金贵到施工现场干活这件事赵金星不知情，赵金星与陈金贵之间不可能形成任何法律关系；陈金贵在工地如何摔伤一审法院没有查明；一审判决的责任分担无事实及法律依据，陈金贵应承担主要责任。武城德百公司述称，与德建集团意见一致。陈金贵向一审法院起诉请求：1.判令聚诚公司、德建集团、杨丙君、赵金星、武城德百公司赔偿陈金贵医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、二次手术费、被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费、医疗器械费、交通费、鉴定费、精神损失费等各项损失共计376570.95元；2.本案诉讼费用由聚诚公司、德建集团、杨丙君、赵金星、武城德百公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即陈金贵提交的证据二照片、证据三住院病例、证据四住院用药清单、证据六住院发票、证据七病例复印费发票、证据八护理费用具收据、证据九户口簿、证据十护理人身份证及德建集团提交的证据《建设工程施工劳务分包合同》、赵金星的证人张某1、张某2的证言、武城德百公司提交的《建设工程施工合同》，聚诚公司提交的证据二施工记录单，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：陈金贵提交的证据一、杨丙君与刘某出具的证明，杨丙君认可系其所写，且结合证人张某1、张某2的证言，可印证其真实性，一审法院予以确认；证据五、鉴定意见书，该鉴定意见系陈金贵单方委托具有资质的机构作出，一审法院对其真实性予以确认，但聚诚公司对其不认可并向一审法院申请重新鉴定，故该鉴定意见书不能完全作为认定陈金贵损失的依据。证据八、护理用具费收据及证据十一司法鉴定费收据为陈金贵实际发生费用，一审法院予以采信；聚诚公司提交的证据一、工作联系单，该证据上有山东昇威电梯工程有限公司及武城德百公司的公章，对该证据的真实性一审法院予以确认；证据三施工日志是聚诚公司在手机备忘录中对工作情况的记录，系其单方制作，一审法院不予采信；证人刘某及王某、赵某的证言，证人依法签署保证书出庭作证并接受双方当事人的询问，刘某所述内容与张某1、张某2描述可相互印证，一审法院予以采信。但王某和赵某所作证言无其他证据佐证，不能单独作为认定事实的依据，一审法院不予采信。一审法院认定事实：陈金贵在武城德百玫瑰园小区10#楼工地干活，由赵金星通过杨丙君微信转账转付陈金贵每日工资110元。2019年12月12日，陈金贵在工作期间跌倒受伤，刘某和杨丙君将其送至武城县人民医院治疗，后先后转入德州市人民医院、济南齐鲁医院住院治疗，住院22天。经德州德弘法医司法鉴定中心鉴定作出鉴定意见为：1、人体损伤两处九级伤残；2、二次手术费用为20000元；3、误工180日、营养期限90日、护理期限90日、住院期间需2人护理、出院后需1人护理。陈金贵主张医疗费94943.05元、残疾赔偿金194713.4元、误工费19800元、护理费12992元、被抚养人生活费4611元、二次手术费20000元、住院伙食补助费2200元、营养费2700元、医疗器械费150元、病例复印费61.5元、司法鉴定费2400元、交通费2000元、精神损害抚慰金20000元，共计376570.95元。另查，2016年12月5日，武城德百公司与德建集团签订《建设工程施工合同》，约定由德建集团承包武城德百公司在武城德百综合体北区住宅B标段土建工程（10#11#12#13#14#15#楼合计6栋住宅楼，及其附属配套商业网点和S1#、S2#、S3#商业网点，约计64440平方米）。合同第三部分专用条款第47条第2项约定：承包人应自费处理其任何管理人员和劳务人员的疾病、伤亡以及引起的医疗、抚恤、安葬、补偿等事实，并按照当地政府规定负责对在施工期间伤亡的人员作出妥善安排。2017年4月1日，德建集团与聚诚公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将武城德百综合体北区住宅B标段10#-15#楼基础垫层及基础主体砼浇筑（除二次结构）分项工程的劳务分包给聚诚公司。赵金星为劳务分包项目负责人。审理过程中，聚诚公司申请对陈金贵的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限重新鉴定，一审法院技术室委托德州恒信法医司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：一、1）陈金贵肋骨骨折12根以上评定为九级伤残。2）陈金贵腰1椎体并相应附件骨折，经手术治疗后评定为九级伤残。二、陈金贵因伤护理90日；营养期限90日；误工期限180日。陈金贵及德建集团、赵金星、聚诚公司对该鉴定意见均无异议，杨丙君、武城德百公司未到庭对鉴定意见质证。一审法院认为该鉴定系根据聚诚公司申请，经双方当事人共同选定委托作出，鉴定程序合法，对该鉴定意见予以采信。一审法院认为，根据庭审查明的事实，陈金贵在武城德百玫瑰园工程干活，由聚诚公司项目负责人赵金星通过杨丙君微信转账转付陈金贵工资，因此陈金星与聚诚公司形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。陈金贵在工作中跌倒受伤造成损害，聚诚公司作为接受劳务方，对雇员的具体作业安全没有进行有效监督，是造成该事故的主要原因，应承担主要责任。陈金贵作为一个具有完全民事行为能力的成年人，应当知道在工作过程中可能发生意外伤害，未尽到安全注意义务，其个人对该事故的发生具有一定过错，自身应承担该事故的次要责任。根据双方的过错、责任大小及本案的事实，一审法院确定聚诚公司应承担90%责任，陈金贵自行负担10%的责任。关于陈金贵主张德建集团、杨丙君、赵金星、武城德百公司承担赔偿责任，但因陈金贵与上述被告均不存在雇佣关系，在陈金贵的劳务伤害中亦不存在过错，且陈金贵未提交相应证据，故对其该主张，一审法院不予支持。陈金贵的各项损失认定：1.医疗费，应依据实际有效医疗费发票为94943.05元；2.住院伙食补助费，住院22天（2+17+3）天×100元/天=2200元；3.营养费，依据德州恒信法医司法鉴定中心司法鉴定意见书营养期90日，90天×30元/天=2700元；4.护理费，根据德州恒信法医司法鉴定中心司法鉴定意见书护理期限90日。陈金贵住院期间刘爱香、陈金军二人护理，院外刘爱香一人护理，因未提交护理人员收入证明，参照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元，116元/天计算，为116元/天×90天+116元/天×22天=12992元；5.误工费，陈金贵日收入110元，根据德州恒信法医司法鉴定中心司法鉴定意见书误工期间180日，即19800元；6.伤残赔偿金，德州恒信法医司法鉴定中心司法鉴定意见书陈金贵肋骨骨折12根以上评定为九级伤残，腰椎一体并相应附件骨折，经手术治疗后评定为九级伤残。按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算为42329元/年×20年×（20%+2%）=186247.6元；7.被扶养人陈磊（2003年6月19日出生）生活费，按照2019年山东省城镇居民人均消费性支出26731元计算为26731元×（18-16.5）÷2×（20%+2%）=4410.62元；8.二次手术费，因德州恒信法医司法鉴定中心司法鉴定意见书未对该项作出鉴定意见，主张按照其在德州德弘法医司法鉴定中心的鉴定意见，但因该费用尚未实际发生，一审法院不予支持，陈金贵可待实际发生后另行主张；9.医疗器械费150元、病例复印费61.5元，有票据佐证，一审法院予以支持；10.司法鉴定费2400元，陈金贵为确定其伤残等级和赔偿依据所发生的实际损失，一审法院予以支持；11.陈金贵主张的交通费2000元，因其未提交证据，但根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗期间需支出必要的交通费用，结合当地交通条件、收费的实际状况，交通费本院酌情确定为500元；12.陈金贵主张的精神损害抚慰金20000元，陈金贵因此次事故受伤构成伤残，对其今后的劳动生活造成一定影响，故应给予其适当的精神赔偿10000元。以上损失合计336404.77元，一审法院依法确认。聚诚公司应赔偿陈金贵各项损失302764.29元。综上所述，陈金贵诉讼请求合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：聚诚公司于本判决生效后十日内赔偿陈金贵医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计302764.29元；二、驳回陈金贵的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3474元，由陈金贵负担347元，由聚诚公司负担3127元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，陈金贵原来就在武城德百公司玫瑰园工程工地干活，中间有几天没去。在事故发生的头一天，陈金贵联系杨丙君说去工地干活，杨丙君以为第二天去了能够见到陈金贵，所以并没有给陈金贵安排具体工作。事发当天，杨丙君到工地后才被告知陈金贵发生事故，掉到了坑里。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，陈金贵在聚诚公司施工的武城德百公司玫瑰园工程工地受伤后被送往医院救治，有杨丙君的陈述、一审中的证人证言、陈金贵的住院病案等证据可以证明。聚诚公司主张陈金贵不是在工地受伤，没有证据证明，对其上诉主张本院不予支持。对于聚诚公司主张一审中申请法院对事故发生现场进行勘验，一审法院没有采纳，属于程序违法的问题。本院认为，武城德百公司玫瑰园工程已经完工交付，现在的实际情况与事故发生时的现状已经不同，对现场的勘查无实际意义，一审法院没有进行现场勘查并不违反法律规定。综上所述，聚诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5341.5元，由上诉人德州市聚诚建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 芳审判员 高红梅审判员 宋珊珊二〇二一年三月十六日书记员 庄 宁