内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终190号上诉人（原审原告）：张永利，男，1971年5月24日出生，公民身份号码×××，住内蒙古自治区丰镇市。委托诉讼代理人：杨文辉，内蒙古卓铄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庞玉凤，女，1968年4月8日出生，公民身份号码×××，现住内蒙古自治区包头市。原审被告：包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市。法定代表人：郭汇东。委托诉讼代理人：赵小峰。上诉人张永利因与被上诉人庞玉凤、原审被告包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司（以下简称建工众盈公司）劳务合同纠纷一案，不服包头市石拐区人民法院（2020）内0205民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张永利上诉请求：1.撤销包头市石拐区人民法院（2020）内0205民初324号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、王某出具的结算单中被上诉人的工程量错误。1.上诉人与被上诉人签订的《3#4#楼工程内装修刮白承包合同》约定承包方式为包腻子粉、光刮墙面、不包含屋顶，一审法院向石拐区住房和城乡建设局调查了案涉工程的施工情况，该局向一审法院出具了情况说明，其中涉及本案的内容为每栋室内墙面抹灰面积为7086.1平方米，楼梯间墙面抹灰面积702.68平方米，根据该说明计算，被上诉人的工程量总计为15577.56平方米（7086.1平方米×2+702.68平方米×2），该结算单与依据情况说明载明的工程量不符；2.在审理过程中，法庭已经查明结算单包含屋顶面的面积，因屋顶面的做法为828粉轧光，不是刮腻子，二者施工工艺不同，所用材料不同，被上诉人对于屋顶面没有施工。出具结算单的王某只是施工员，对于施工内容不清，将第三人施工的屋顶面计算到被上诉人的施工面积中，致使结算单中被上诉人的工程量错误，并且王某只是先期核对，最终由上诉人签字确认；3.在情况说明与结算单的工作量不一致，上诉人对于结算单的工程量不予认可的情况下，法庭并未组织上诉人与被上诉人现场实勘被上诉人是否对屋顶面施工，也未向双方当事人释明申请鉴定，违反法律规定。二、被上诉人庞玉凤共提供两份证据。其中劳务合同为原件，结算单为复印件，对于该结算单上诉人的质证意见为对真实性有异议。在上诉人不认可的情况下，原审法庭应要求被上诉人提供原件予以核对，在被上诉人未提供原件核对的情况下，该复印件不能作为认定事实的依据。庞玉凤辩称，我拿去一审法院的复印件和原件是一致的，一审法院让我将原件拿回去，上面写的都是事实，活都是我干的。建工众盈公司述称，我方对一审的判决没有异议。庞玉凤向一审法院起诉请求：1.判决二被告给付尚欠工程款38000元；2.案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年5月14日，原告庞玉凤作为承包方与被告张永利签订了1份《3#4#楼工程内装修刮白承包合同》，约定原告庞玉凤对石拐区公租房“3#4#楼工程内装修刮白”组织施工，该承包的单价为每平米拾元。该合同还约定，“承包方式：包腻子粉、光刮墙面、不包含屋顶。结算方式：从第二次刮白，按量进度付款80%，尾款完工后付到95%，其余等验收后全部付清”。原告庞玉凤施工完毕后，由被告张永利雇佣的工地负责人王某向原告庞玉凤出具1份《刮白平米量清单》载明，至2016年7月1日止，原告庞玉凤实际施工的平方米为22331.84平方米，按10元/平方米的单价计算，合计223318.4元，其中“结在劳动局第一遍量为15480元平方米，按5元/平方米的单价计算，等于77400元，劳动局已付31500元，还余45900元，如劳动局继续付，应从总款减去77400元为准清算”。原告庞玉凤认为，该书证是对原告庞玉凤施工的工作量进行的确认，案涉的“装修刮白”的工期为一个月，“还余45900元”的款项是第一遍刮腻子的尚未付款项。截止至2016年7月1日，原告庞玉凤共收到的款项为31500元，包括了张永利以现金方式给付的15000元劳务费，该时间段之前没有收到其他款项。被告张永利自认其雇佣了王某作为施工员对每名施工人员进行结算，但被告张永利主张相应的结算应当由其签字确认其才认可，对此，被告张永利未能提交相应的证据以证明结算情况，被告张永利提交了7份原劳动监察代发工人工资明细表以证明原告庞玉凤先后自2015年2月至2018年1月从原劳动监察处领取了共计99550元工资（与一审法院依职权向石拐区人力资源和社会保障综合行政执法大队调取庞玉凤领取工资明细的相关材料相同），另外，被告张永利认为，被告张永利还给付原告庞玉凤15000元现金，以上张永利在被羁押前原告庞玉凤刮第一遍腻子的款项（总劳务费大约十万元）都已经支付，不再欠付原告庞玉凤款项，如果后续还发生的款项，是哪个主体要求原告庞玉凤施工的，原告庞玉凤即应当向哪个主体主张欠款。原告庞玉凤认为，还尚有38000元未付，故原告庞玉凤诉至法院。被告建工众盈公司和被告张永利对原告庞玉凤起诉的事实不认可，并表示不知情。另查明，被告建工众盈公司作为案涉工程项目的总承包方将“包头市石拐区2012年新建公租房工程”又向张永利进行了分包，张永利为案涉工程中两栋楼房施工建设的实际承包人。又查明，一审法院依职权向包头市石拐区住房和城乡建设局调查了案涉工程的施工情况，该局向一审法院出示了《情况说明》载明了案涉的石拐区公租房“3#4#”楼的建筑面积及抹灰面积的情况，对于以上相关数据，与原告庞玉凤提交相应书证证明的工作量予以印证。一审法院认为，本案的案由应当为劳务合同纠纷。国家明令禁止工程承包企业将工程违法发包或分包给包工头，包工头作为个人没有用工主体资格，支付农民工工资报酬的支付主体是有资质的施工单位。被告建工众盈公司作为案涉工程的承包人，其将案涉公租房3号楼和4号楼中的包含有“装修刮白”的工作全部分包给不具备用工主体资质的自然人张永利，该行为违反了有关规定。张永利是以个人名义组织工人施工，不具备施工劳务企业资质或分包资质，本质上也属于违法劳务分包。故案涉的劳务分包合同无效，虽然该合同无效，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，现涉案工程已经实际交付使用，且案涉工程已结算，原告庞玉凤请求违法分包人参照分包合同的约定支付工程价款有事实和法律依据，对其请求一审法院予以支持。而原告庞玉凤作为提供劳务者也有获得劳动报酬的权利，获得劳务者有支付劳动报酬的义务。本案原告庞玉凤为被告张永利承包的案涉工程的“3#、4#”楼从事抹灰劳务，工程竣工后，经原告庞玉凤提交的结算书证及其自认，足以证实原告庞玉凤与被告张永利之间劳务关系成立及被告张永利拖欠原告庞玉凤38000元（通过核算可知，劳务费总价为223318.4元，再核减原劳动局发放的99550元工资款和原建设局给付的7万元工资，再核减被告张永利已付的1.5万元工资）的事实，被告张永利未能提交能够证明其所分包工程中就案涉劳务费的给付情况与结算情况，故其作为案涉合同劳务费的给付义务方应当承担举证不能的不利后果，被告张永利理应履行向原告庞玉凤支付劳动报酬的义务。被告建工众盈公司将案涉工程的劳务工程也一并分包给不具备劳务承包资质及用工主体资格的被告张永利个人，被告建工众盈公司与被告张永利之间属违法劳务分包关系，被告建工众盈公司应承担连带支付劳务工资38000元的责任。本案中，原告庞玉凤要求二被告给付拖欠的工资款38000元的主张，事实清楚，证据确实充分，一审法院予以支持。故建工众盈公司以与原告庞玉凤不存在劳务合同关系为由，拒绝给付劳务费用的辩解意见，缺乏事实与法律依据，一审法院对此不予采纳，被告张永利关于不承担责任的意见，缺乏事实和法律依据，一审法院也不予采纳。综合本案案情和现有证据，对原告庞玉凤主张劳务费的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，二被告应当给付原告庞玉凤工资款38000元。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张永利于本判决生效之日起五日内一次性给付原告庞玉凤劳务费38000元；二、被告包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司对被告张永利的上述欠款承担连带责任。案件受理费375元，由被告张永利和被告包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求向本院提交了三份证据，本院组织双方当事人进行了质证。证据1：《石拐新区廉公租房马龙某1结算量》一份，拟证明公租房3、4号楼房顶是由案外人马龙某2828，两栋楼房顶共计7265.6平方米。证据2：《投诉材料》一份，拟证明：1.被上诉人施工范围为内墙刮白；2.公租房3、4号楼内墙刮腻子中户、边户平均每户117.3平方米，公租房3、4号楼共计144户，被上诉人在2014年12月4日前只完成132户。证据3：王某2021年1月26日出具的说明一份，拟证明王某出具的结算单包含屋顶面积，被上诉人未对屋顶进行施工。上诉人质证称，关于屋顶施工的问题，虽然双方合同里写的是只抹墙，但后来上诉人说无法交工，又联系被上诉人让被上诉人抹的顶子，对此石拐建设局的李波同志也是知道的，而且一审开庭时王某在电话里说是被上诉人抹的墙，张永利的姑父也知道这个事，被上诉人电话里有录音，故对三份证据的真实性与证明目的均不认可。本院认为，《石拐新区廉公租房马龙某1结算量》是案外人马龙某1的施工量，并不能否定被上诉人的施工量，而《投诉材料》是2014年阶段性施工量的统计，也不能推翻后面的施工量，且根据法律规定证人应该出庭作证接受当事人的质询，而案外人王某未依法出庭作证接受质询，且上述证据均不属于法律规定的二审新证据，故对其不予采纳。本院认为，本案主要的争议焦点为案涉工程中被上诉人的施工量为多少。根据上诉人张永利雇佣的案外人王某给被上诉人庞玉凤出具的《刮白平米量清单》可知，被上诉人庞玉凤的实际施工量合款为223318.4元，《刮白平米量清单》还写明“结在劳动局第一遍量为15480元平米×5元＝77400元，劳动局已付31500元，还余45900元，注：如劳动局继续付，应从总款减去77400元为准清算”，由此可推定合款223318.4元是包括被上诉人第一次施工的77400元施工费的。而一审法院依职权调取的石拐区住房和城乡建设局出具的《关于石拐区廉租四期和2012年公租房项目的情况说明》第三条“公租房3、4号楼每栋楼建筑面积4252.8㎡，房间室内墙面抹灰面积7086.1㎡，楼梯间墙面抹灰面积702.68㎡”，根据上述《情况说明》中载明的面积推算，第二次施工量为（7086.1㎡×2栋＋702.68㎡×2栋＝15577.56㎡）×10元/㎡＝155775.6元，加上第一次已经双方确认的施工费77400元，两次施工合款233175.6元，与《刮白平米量清单》上的合款223318.4稍有出入，但考虑到人为确认工程量，难免有误差的实际情况，可以确认《刮白平米量清单》的证明力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，在上诉人不能提供足以推翻《刮白平米量清单》的证据的情况下，本院对其诉称的《刮白平米量清单》载明的工程量统计错误的上诉意见不予采信。另，庭后被上诉人已经向二审法庭提交了王某出具的《刮白平米量清单》原件，经核对与一审卷宗中的复印件完全一致，故上诉人主张的《刮白平米量清单》不能作为认定事实依据的意见，不能成立。综上所述，上诉人张永利的上诉请求证据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750元（上诉人已预交），由上诉人张永利负担。本判决为终审判决。审判长 杜 军审判员 莎日娜审判员 张连云 二〇二一年三月三十一日法官助理 冯木林书记员 黄 敏 附：相关法律条款内容《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。