福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽01刑终128号 原公诉机关福州市台江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林修明，男，1969年6月6日出生于福建省闽侯县，汉族，中专文化，户籍地福建省将乐县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月22日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人廖生营，福建凯峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）卢奕，女，1984年10月7日出生于福建省福州市，汉族，中专文化，户籍地福州市台江区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月18日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人冯岳，男，1985年8月6日出生于福建省福州市，汉族，中专文化，户籍地福州市仓山区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月18日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人郑炳胜，男，1991年10月4日出生于福建省永春县，汉族，大专文化，户籍地福建省永春县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月18日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控原审被告人林修明、冯岳、郑炳胜、卢奕犯非法经营罪一案，于2020年11月12日作出（2020）闽0103刑初164号刑事判决。原审被告人林修明、卢奕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状及辩护词，并讯问上诉人林修明、卢奕，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年4月，被告人林修明成立福州市金银花科技有限公司，并租赁本市台江区源利明珠1座2808单位作为办公点。后林修明纠集被告人冯岳、郑炳胜、卢奕分别作为公司总经理、业务经理、客户经理，并招聘陈某某、黄某某、高某某等人（均系未成年人，另案处理）为业务员，吸引不特定群众至林修明所代理名为“麦克维”的非法期货交易平台开户、入金并非法买卖所谓的“布伦特油”指数期货，其中，林修明作为公司实际控制人、出资人并占股70%；冯岳主要负责公司总体运营并占股30%；郑炳胜负责管理制度，业务员培训和管理团队发展客户；卢奕负责引导客户开户、入金、维持公司秩序等。其间，上述各被告人、同案人在网络社交平台注册账户，以谈感情为幌子，冒充单身女性寻找单身男性作为发展对象，并在获取被害人信任后吸引被害人至涉案非法期货交易平台上开户、入金。同时，林修明等人通过设置止盈点、强制平仓线、1比100的杠杆交易等方式，利用事先准备的话术引导被害人频繁交易，并从中赚取被害人的交易手续费、客损等，以实现短时间内大量攫取被害人入金金额目的。经统计，2019年1月至7月间，林修明等人通过上述方式共计非法获利301308.28元，并致现已查证的被害人曾某、张某1、徐某、程某被吸引入金合计245327.88元，出金合计97259.77元，损失合计148068.11元。郑炳胜、卢奕在麦克维平台经营期间获利60985元、80805元。 2019年7月17日，卢奕协助公安机关抓获冯岳等同案人。2019年9月5日，同案人陈某某已赔偿曾某1.6万元。 认定上述事实的证据有：到案经过、被告人卢奕的立功材料、搜查笔录、扣押清单、福建省行政执法暂时扣留（或冻结）财物收据、合作协议书、员工入职材料、培训及话术材料、指认照片、银行交易明细、涉案网络社交账户注册信息、微信聊天记录、账目明细、收条及谅解书，证人张某2的证言，被害人曾某等人的陈述，同案人黄某某等人的供述及辨认笔录，被告人林修明、冯岳、郑炳胜、卢奕的供述和辩解等。 原判认为，被告人林修明伙同被告人冯岳、郑炳胜、卢奕等人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法从事期货交易的代理活动，扰乱市场秩序，非法获利金额达301308.28元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人林修明、冯岳在本案共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人郑炳胜、卢奕在本案共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。被告人卢奕归案后积极协助公安机关抓获同案人，系立功，依法可以从轻或减轻处罚。被告人林修明、冯岳、郑炳胜、卢奕归案后在侦查阶段即能如实供述主要犯罪事实，庭审中亦认罪、悔罪，系坦白，依法可以从轻处罚。综上，对四被告人均予以从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林修明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人冯岳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人郑炳胜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元。四、被告人卢奕犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币九万元。五、责令四被告人与同案人退出违法所得人民币301308.28元，予以返还各被害人；其中被告人郑炳胜、卢奕分别退出违法所得人民币60985元、80805元，予以返还被害人张某1人民币263.5元、被害人徐某人民币122344.11元、被害人程某人民币10000元。被告人林修明被扣押在案的手机1部、被告人冯岳被扣押在案的手机、黑色电脑主机、被告人郑炳胜被扣押在案的手机1部及笔记本电脑1台、被告人卢奕被扣押在案的手机2部，均予以没收，由暂扣机关福州市公安局台江分局负责上缴国库。 上诉人林修明及其辩护人称，原审判决中涉及的301308.28元金额是公司2019年1月至6月份客户的总入金，涉案平台只有4个客户合计入金245327.88元，并无其他客户入金，且应当扣除该时间段客户出金金额97259.77元、平台抽成24532.78元、案发后同案人退还曾某的1.6万元及公司入金的1万元，原审判决对于涉案非法经营金额计算有误，量刑畸重，罚金过高，其到案后如实供述自己的罪行系坦白，请求对本案金额重新审计，并对其从轻处罚。 上诉人卢奕称，其协助抓获同案人，具有立功表现，其到案后如实供述，认罪悔罪，原审量刑过重，请求对其从轻处罚。 经审理查明，原判认定本案犯罪事实的证据均经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证。本院予以确认。二审期间，各上诉人及其辩护人均未向本院提交新的证据。 本院认为，上诉人林修明、卢奕、原审被告人冯岳、郑炳胜违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，扰乱市场秩序，非法经营数额达301308.28元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。林修明、冯岳在本案共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。郑炳胜、卢奕在本案共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。卢奕归案后协助公安机关抓获同案人，系立功，依法可以从轻处罚。林修明、冯岳、郑炳胜、卢奕归案后在侦查阶段即能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。关于上诉人林修明及其辩护人称认定本案非法经营的获利数额为301308.28元属认定错误的诉辩意见。经查，原判已就该问题展开详细论述，认定本案非法经营数额为301308.28元，合理有据，本院予以确认，此节相关诉辩意见不能成立，不予采纳。原判已根据各上诉人及原审被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害后果，综合考虑量刑均衡等情形，量刑并无不当，上诉人林修明、卢奕及其辩护人所提原判量刑过重，请求对其从轻处罚的诉辩意见，不能成立，不予采纳。原判事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 浩 审 判 员  王奇峰 审 判 员  董 昆 二〇二一年三月九日 法官助理  朱雪梅 书 记 员  黄成辉 附主要法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。