天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民再69号抗诉机关：天津市人民检察院。申诉人（一审原告、反诉被告）：陈建辉，男，1979年11月7日出生，汉族，住广东省吴川市。申诉人（一审原告、反诉被告）：林华，男，1950年6月27日出生，汉族，住广东省吴川市。被申诉人（一审被告、反诉原告）：利时康（天津）机械有限公司，住所地天津经济技术开发区第七大街31号。法定代表人：王杰，总经理。委托诉讼代理人：刘力熔，天津卫津律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋雨轩，天津卫津律师事务所实习律师。原审原告（反诉被告）：林豫建工集团有限公司，住所地河南省林州市人民中路190号。法定代表人：马宾伸，总经理。申诉人陈建辉、林华因与被申诉人利时康（天津）机械有限公司（以下简称利时康公司）、原审原告林豫建工集团有限公司（以下简称林豫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）津02民初316号民事判决，向检察机关申诉。天津市人民检察院作出津检民监[2020]12000000016号民事抗诉书，向天津市高级人民法院抗诉。天津市高级人民法院于2020年9月4日作出（2020）津民抗14号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派检察官张纯静、检察官助理贾长亮出庭。申诉人陈建辉、被申诉人利时康公司的委托诉讼代理人刘力熔、宋雨轩到庭参加诉讼。申诉人林华及原审原告林豫公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津市人民检察院抗诉认为，本案判决认定林华应当赔偿利时康公司延误工期的损失为1310331.66元，属认定的基本事实缺乏证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，提出抗诉。理由是判决认定涉诉工程造价共计14518076元，但在认定林华方应承担的延误工期损失时，以林华方提交证据的工程造价23398779.42元为基数进行计算，生效判决认定的事实自相矛盾，属认定的基本事实缺乏证据证明。林华向本院提交书面意见称，由于工程完全由陈建辉出钱施工建设，其并没有参与管理，不清楚具体情况，有关此案一切由陈建辉完全处理。陈建辉称，请求撤销原审判决第1、2、4-9项，改判按照备案合同确认给付金额14137438.91元。利时康公司辩称，不同意检察院的抗诉意见，请求维持原判。林豫公司未发表意见。林豫公司向本院起诉请求：1.判令利时康公司支付剩余工程款14437438.91元及其利息损失；2.本案诉讼费、鉴定评估费用等均由利时康公司负担。林华向本院起诉请求：1.判令利时康公司支付林华剩余工程款14437438.91元及其利息损失；2.本案诉讼费、鉴定评估费用等均由利时康公司负担。陈建辉向本院起诉请求：1.判令利时康公司支付林华剩余工程款14437438.91元及其利息损失；2.本案诉讼费、鉴定评估费用等均由利时康公司负担。利时康公司向本院提出反诉请求：1.判令林豫公司支付延误工期赔偿费2745000元（2012年9月30日至2013年9月30日计366天）；2.判令林豫公司支付延期监理费40000元；3.判令林豫公司开具利时康公司已支付的工程款发票，如法院在本案中认定利时康公司尚欠付工程款并判决给付，则请求判令林豫公司继续为利时康公司开具相应的款项发票，并归还施工技术资料和档案；4.请求法院认定鉴定机构对涉诉工程屋顶漏雨、地面起砂、配电井、货梯井渗水、外墙皮脱落、房檐槽腐蚀的维修费用的鉴定意见，并就鉴定费及所鉴定维修费金额判令由林豫公司承担或从欠付的工程款中扣除；5.林华、陈建辉对上述请求承担连带责任；6.诉讼费、反诉费、鉴定费均由林豫公司、林华、陈建辉负担。本院原审认定事实如下：2012年5月8日，林华作为林豫公司的委托代理人，与利时康公司签订《天津市建设工程施工合同》。合同约定工程承包范围为：桩基础、建筑、结构、装饰装修工程、外檐装饰、采暖、强弱电、给排水、消防预埋、门窗工程等，详见施工图纸，包括旧有部分建筑拆除（已约定）及恢复，院内管网改建、院子修建，围墙及大门修整。合同工期自2012年5月15日至2012年9月30日，共140天。合同价款为8000000元，合同价款采用按实结算方式确定。合同专用条款中确认尚克忠为利时康公司现场代表，负责工程全过程的建设管理、联系、沟通、协调工作。第二条第7、（2）项载明“施工场地内施工道路、场地平整及障碍物的清除工作由总承包人负责，费用已经含在投标报价中”；第8、（7）项载明“承包人对工地现场影响范围的地下管线、道路、周边建筑物、构筑物等采取必要的保护、加固措施，施工结束后进行必要的维修，确保正常使用和安全，费用包含在合同总价中”。第三条第10、（3）项约定“总承包人不能按合同约定的时间竣工，每逾期一日，应向发包人按总工程款的万分之五/日支付误期赔偿费”。第六条第16项约定合同签订后7日内支付工程预付款1000000元，进度款按月已完成工程量70%支付。第九条第19项约定“承包人于竣工验收后1个月内向发包人提交竣工结算文件，发包人于3个月内审核完毕，并于1个月内支付扣除保修金后的结算款。”2012年5月8日，利时康公司与天津市联合工程建设监理有限公司签订《建设工程委托监理合同》，约定利时康公司委托天津市联合工程建设监理有限公司对涉诉工程进行监理业务，本合同自2012年5月15日开始实施，至2012年9月30日完成，监理费为150000元，非监理人造成的工程延期，延期一个月监理人免费为委托人义务服务，延期的第二个月开始每月支付20000元监理费。利时康公司共计支付监理费190000元。2012年5月18日，林华作为林豫公司的委托代理人，与利时康公司签订《天津市建设工程施工合同》。合同约定的工程名称、工程地点、工程内容、承包范围、开工日期、竣工日期、合同专用条款中确认尚克忠为利时康公司现场代表、第二条第7、（2）项、第8、（7）项、第三条第10、（3）项、第九条第19项等合同内容，均与2012年5月8日签订合同约定内容一致。对于合同价款，本合同约定为15000000元，工程款（进度款）支付约定为合同签订7日内，支付预付款1000000元；混凝土结构工程完工后七日内，支付工程总价款的40%（包含1000000元预付款）；整体验收合格后，支付工程总价款的80%（包括之前已付款项）；其余20%工程款在验收合格后一年内付清。2012年5月31日，双方于2012年5月8日签订的施工合同在天津经济技术开发区建设工程管理中心备案。2012年7月13日，利时康公司取得建筑工程施工许可证。2012年9月7日，监理单位致林豫公司工程暂停令，工程暂停主要原因：基础分部未经设计、施工、监理、监督单位验收擅自进行下道工序，监理单位要求立即停工并及时通报各责任主体进行基础验收工作，如继续施工出现任何后果，由施工单位负责。2012年12月24日，天津市建设工程质量监督部门以利时康公司申办的临时施工许可证已过期，向利时康公司下发责令暂停施工通知书。建设工程竣工验收备案表中载明，工程开工日期为2012年5月18日，竣工验收日期为2013年5月8日，2013年6月4日勘察、设计、施工、监理、建设单位各方予以签字、盖章确认，利时康公司二期工程通过竣工验收并办理了备案手续。2013年6月10日，林豫公司将涉诉工程厂房钥匙移交利时康公司。2013年6月24日，陈建辉与利时康公司法定代表人李建峰分别代表施工方与建设方签署了《建筑公司未完项目及增加项目确认表》，其中未完项目中包括未完路面，其后无金额，双方确认工程未完项目合计922804元，增加项目合计278000元，扣减低压电线15000元、天花板3514元。最终双方认可余款626290元从工程款中扣除。2013年6月24日，陈建辉签署一份《建筑公司未完项目及增加项目确认表》，确认未完项目合计工程款922804元，增加项目工程款278000元。2013年7月5日，林豫公司编制工程结算报价，工程造价为23398779.42元。2014年1月5日，尚克忠在结算签收表签收人处签字。2013年7月11日，尚克忠与陈建辉签订协议书，双方达成协议:由于屋顶屡修屡漏，从2013年7月15日开始如因漏水给利时康公司造成的损失由林豫公司全权负责赔偿，不可抗力因素除外。2014年9月10日，李建峰与林华就施工质量问题进行协商，林华代表林豫公司承诺对质量问题安排9月底之前修好，利时康公司验收合格付款100000元。2015年1月29日，利时康公司向林豫公司以特快专递的方式邮寄《关于利时康二期厂房工程维修事宜的函》，并由李相莉向天津市泰达公证处申请对邮寄文件的行为进行保全证据公证。2015年4月13日，林豫公司针对利时康公司的函件内容予以回函。2013年8月8日，利时康公司与陈建辉签订协议书，双方自愿达成协议，因在施工过程中造成两人（宗宁、宗学会）死亡，双方同意先由陈建辉负责办理相关赔偿事宜，支付赔偿款等，待了结上述事宜后，双方另行协商赔偿款及相关费用承担比例，签订死亡赔偿协议书不代表责任认定。同日，利时康公司法定代表人李建峰给陈建辉汇款1100000元，用于支付宗宁、宗学会的死亡赔偿款，陈建辉向利时康公司出具了收到工程款1100000元的收据，该收据同时加盖了林豫公司印章。2013年8月9日，陈建辉汇款给宗兴华835000元、汇款给宗磊磊735000元，共计1570000元。2013年12月3日，天津经济技术开发区安全生产监督管理局作出（津发）安监管罚（2014）1号行政处罚决定书，认定林豫公司承担事故责任，给予190000元罚款的行政处罚。林豫公司要求撤销该决定书向天津市滨海新区人民法院提起诉讼，该院于2014年8月22日作出（2014）滨行初字第17号行政判决书，维持决定书。林豫公司不服上诉至本院，本院于2014年11月19日裁定发回重审。重审法院于2015年2月13日作出（2014）滨行初字第150号行政判决书，林豫公司不服上诉，本院于2015年5月8日作出（2015）二中行终字第74号行政判决书，以认定林豫公司为事故发生单位的证据不足，处罚决定认定事实不清、证据不足，原审判决维持处罚决定错误，撤销（2014）滨行初字第150号行政判决及（2014）1号行政处罚决定书。2015年4月23日，天津市滨海新区人民检察院作出津滨检公诉不诉（2015）4号不起诉决定书，决定对陈建辉不起诉。2015年3月26日，在林豫公司作为原告起诉天津经济技术开发区建设和交通局城建行政处罚一案中，天津市滨海新区人民法院经审理作出（2015）滨行初字第56号行政判决，该判决查明：“2012年5月8日，第三人林华作为原告河南林豫建安集团有限公司的委托代理人与案外人利时康公司就利时康公司二期工程签订了《天津市建设工程施工合同》，合同工期为2012年5月15日至2012年9月30日，共140天。合同造价为8000000元。后原告天津分公司负责人郭财顺代表原告（甲方）与林华、陈建辉（乙方）于2012年5月20日签订了《联营协议》，约定乙方必须隶属甲方统一编制的基层施工队伍，必须服从甲方的统一领导、质量监督及安全管理，乙方必须自行组织成建制的、高素质的施工队伍及配套的施工组织管理机构。后林华组织了利时康公司二期工程施工，该工程于2013年6月3日竣工验收。……经调查发现原告在利时康公司二期工程中有向第三人林华出借资质的行为”，该判决认定：“原告与林华、陈建辉签订的《联营协议》及郭财顺、林华、陈建辉的询问笔录与林华的当庭陈述能够证实利时康二期工程系由林华承揽后挂靠在原告名下”。该案经本院二审审理，作出（2015）二中行终字第245号行政判决，确认了上述查明事实及认定。本案原审庭审中，双方当事人均认可截至2013年7月23日利时康公司已支付工程款8961340.51元。经审查在案证据，上述已付款的构成为：2012年5月10日利时康公司支付预付款1000000元，截至2013年4月17日利时康公司已支付工程款6850000元（包含上述预付款1000000元），后利时康公司又于2013年6月13日支付工程款900000元，2013年6月26日支付工程款740000元，2013年7月23日支付工程款150000元，另双方当庭均认可利时康公司代交的文明施工费85600元、电费227895.66元、水费837.85元、代购灭火器7007元，均抵作工程价款，以上共计8961340.51元。除此以外，利时康公司还主张支付事故赔偿款1100000元、代付厂区道路费用240000元、代为偿还案外人孟桂兵的借款3000000元，也应计入已付款。林豫公司、林华、陈建辉对此均不予认可。另查，在利时康公司提交的开具日期2013年1月15日的借款收据中，陈建辉在收款人签字，同时收款单位公章处加盖有林豫公司印章，确认收到孟桂兵的借款2600000元。在利时康公司提交的开具日期2013年7月26日的工程款收据中，陈建辉在收款人签字，同时收款单位公章处加盖有林豫公司印章，确认收到工程款3000000元。在利时康公司提交的2015年3月26日的转账记账回执中，利时康公司向案外人孟桂兵转账3000000元，记账回执摘要记载为“代河南林豫建安集团有限公司偿还孟桂兵借款”。利时康公司还提交了案外人孟桂兵出具的证明，证明其于2013年1月15日向林豫公司出借有息借款2600000元，2013年7月三方一致同意从工程款中代付，利时康公司实际在2015年3月26日将此款汇入孟桂兵账户，工程款本息共计3000000元。在本院（2014）二中民四初字第120号案件审理中，利时康公司申请对涉诉工程进行质量鉴定。本院根据利时康公司的鉴定申请委托天津市泰德远博工程咨询有限公司对涉诉工程屋顶、地面、配电井、货梯井、外墙皮、房檐槽质量进行鉴定。2015年8月13日，该鉴定机构作出泰德远博[2015]鉴字第014号鉴定报告书。鉴定结论为：（一）车间压型钢板与采光板横向连接处连接缝隙过大，连接不严密造成漏雨，不符合《屋面工程质量验收规范》第7.4节“金属板铺装”中相关规定的要求。屋面外板经量测板厚度最大值为0.48㎜，最小值为0.47㎜，不符合设计要求的0.6㎜板厚的要求。房檐槽沟内有积水，钢板已锈蚀并有些部位已脱皮，不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012中“檐沟、天沟的排水坡度应符合设计要求；沟内不得有渗漏和积水现象。”的规定。（二）车间一层A-B轴地面混凝土有质量缺陷，根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》属混凝土工程一般质量缺陷。一层地面混凝土强度符合设计要求。一层轴取蕊后未见砂浆抹灰层，不符合设计图纸对面层的抹灰要求。二层楼面抹灰厚度基本满足设计要求。面层表面起皮现象为做表层涂层时找平砂浆所致。（三）配电井实际营造做法与图纸不符。货梯井不在施工单位的施工范围内。（四）墙面可见收缩裂缝、粉化、脱层、剥落现象，外观不符合相关验收规范的要求。一层外墙保温及防护层经检查，外墙构造层厚度不符合设计图纸要求，聚合物抗裂砂浆已粉碎不符合相关验收规范要求。外墙保温层与基层拉伸粘结强度检测，不符合《天津市民用建筑围护结构节能检测技术规程》DB/T29-88-2010中的相关要求。外墙保温节能系统抗冲击性能检测结果“经检验，所做抗冲击性能检验结果不符合DB/T29-88-2014标准中10J级要求”。（五）本鉴定报告仅用于利时康（天津）机械有限公司部分工程质量鉴定。其工程质量问题的处理建议详见附件五。该鉴定机构对双方提出的异议予以回复，并出庭接受质询，于2016年3月30日对《利时康（天津）机械有限公司部分工程质量问题的处理建议》出具说明：我司于2015年8月13日出具了泰德远博[2015]鉴字第014号《利时康（天津）机械有限公司部分工程质量鉴定》报告书，鉴定报告中附件五：《利时康（天津）机械有限公司部分工程质量问题的处理建议》（下称《处理建议》）中：“一、屋面工程：1、屋面的外压型钢板厚度不符合设计图纸案中的：“车间屋面采用外板0.6mm厚压型钢板”，建议由原设计单位对外板厚度是否可能变更修改为0.5mm厚压型钢板进行认可，出具意见；若原设计单位不同意变更设计，则屋面工程返工重做。2、屋面渗漏雨、板面脱模锈蚀，建议由施工单位提出修复方案，经建设单位同意后修复。3、房檐槽沟内有积水、钢板已锈蚀脱皮，建议由施工单位提出修复方案，经建设单位同意后修复。”2015年12月14日原设计单位，中国中建设计集团有限公司出具了《关于利时康（天津）机械有限公司部分工程质量鉴定的处理意见》（以下称“原设计处理意见”）中明确“…钢板的厚度仍保持原设计外板厚0.6mm”。现我司明确表示：《处理建议》中1、关于屋面工程中，外板为0.5mm厚不符合原设计0.6mm厚压型钢板。应按“原设计处理意见”拆除重做。2、处理屋面渗漏雨板面脱膜锈蚀、房檐槽沟内有积水钢板已锈蚀脱皮的施工质量问题，因屋面工程拆除重做，故房檐槽沟也必然需要拆除重做，屋面渗漏雨板面脱膜锈蚀也必然需要重新施工。利时康公司申请对涉诉工程质量维修费用进行造价鉴定，本院根据其申请委托天津中兴财咨询有限公司对涉诉工程质量维修费用的造价鉴定。2016年7月14日，该鉴定机构作出津中兴财基鉴字2016第011号《基本建设工程造价鉴定意见书》。鉴定结论为：利时康（天津）机械有限公司二期工程屋面、房檐槽、地面、外墙、配电井维修费用为1755536元。需要说明的事项。《利时康（天津）机械有限公司部分工程质量问题的处理建议》中“一层A-B轴地面混凝土表面有裂缝、冻痕、杂物，属混凝土工程一般质量缺陷，现该缺陷已修复，施工单位应承担修复费用”。我司得知该部分地面的缺陷应属于混凝土工程一般质量问题，与混凝土的强度无关，故此该修复造价应达不到最高市场价，但由于缺陷较多，所以也不应该是市场最低价能够完成，我司建议该地面的修复费用暂按50元／平方米×1695.56平方米＝84778元计取（该造价暂未计入鉴定结论意见中），请法庭事实调查后酌情考虑。本院原审审理中，经利时康公司提出申请，本院委托天津津建工程造价咨询有限公司分别依照双方之间签订两份合同的计价原则，对利时康公司二期已完工部分工程量及工程造价进行计算。经鉴定并经多次质询后，天津津建工程造价咨询有限公司于2018年4月23日作出（2018）津津鉴字（2018）3号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：依照2012年5月8日签订的《天津市建设工程施工合同》约定的计价原则，清单内已完工造价为17025367元，清单内已完工程争议项造价为644031元；依照2012年5月18日签订的《天津市建设工程施工合同》约定的计价原则，清单内已完工造价为14240076元，清单内已完工程争议项造价为447694元。经原审庭审询问，林豫公司、林华、陈建辉主张应按照2012年5月8日签订的《天津市建设工程施工合同》约定的计价原则进行鉴定，同时认为该部分鉴定意见过低，与实际施工不符；利时康公司认可天津津建工程造价咨询有限公司依照2012年5月18日签订的《天津市建设工程施工合同》约定的计价原则鉴定出的已完工造价14240076元，同时认为清单内已完工程争议项造价447694元并未施工，故不应当支付。另经询问，利时康公司认可本院在（2014）二中民四初字第120号案件审理中委托天津市泰德远博工程咨询有限公司作出的泰德远博[2015]鉴字第014号鉴定报告书及天津中兴财咨询有限公司作出津中兴财基鉴字2016第011号《基本建设工程造价鉴定意见书》，主张作为本案采信的证据使用。林豫公司、林华、陈建辉再次对天津中兴财咨询有限公司出具的鉴定意见提出质疑，天津中兴财咨询有限公司经复核后于2018年5月3日作出情况说明，对林豫公司、林华、陈建辉提出质疑的组价部分进行了书面说明。上述事实有当事人提供证据予以证明，本院原审对此予以认定。本院原审认为，本案存在以下争议焦点：一、本案实际施工人的认定以及应当以哪份施工合同作为结算工程价款依据的认定。二、《工程结算报价》能否作为支付工程价款的依据及利时康公司应支付工程款的数额。三、利时康公司是否应支付未付工程款部分的利息损失。四、是否存在延误工期以及是否应赔偿利时康公司延误工期的损失。五、利时康公司关于支付延期监理费40000元的主张能否得到支持。六、利时康公司关于开具工程款发票及归还施工技术资料和档案的主张能否得到支持。七、利时康公司要求将工程维修费用在给付工程款中扣除、并要求林华、陈建辉对该工程维修费用承担连带责任应否得到支持。关于争议焦点一，本案实际施工人的认定以及应当以哪份施工合同作为结算工程价款依据的认定。双方就涉诉工程于2015年5月8日及2012年5月18日分别签订了《天津市建设工程施工合同》。因该两份合同均为林华作为林豫公司的委托代理人与利时康公司协商签订，业已生效的天津市滨海新区人民法院（2015）滨行初字第56号行政判决及本院（2015）二中行终字第245号行政判决中均确认了林豫公司在涉诉工程中有向林华出借资质的行为以及林华实际组织涉诉工程施工的事实，林华在本案起诉状中亦陈述自己是合同签约人、垫资施工人及实际负责人，林豫公司、陈建辉对此均表示认可，故应当认定林华系本案实际施工人，二份合同均为林华借用林豫公司资质签订的。利时康公司虽主张陈建辉也系涉诉工程的实际施工人，但经审查在案证据，无证据证明陈建辉为整体涉诉工程投入资金、购买原材料、租用机械设备、并完成了工程建设主体等事实，虽然施工中陈建辉曾经签署过工程量确认、维修协议、赔偿协议等文件，也曾领取过工程款项，从林华与陈建辉是翁婿这一亲属关系分析，有可能存在施工中由陈建辉作为林华的女婿代林华签署文件或代为领款的行为，而仅根据上述行为，并不足以认定陈建辉实际施工人的身份。据此，利时康公司关于陈建辉也为涉诉工程实际施工人并要求陈建辉承担相应责任的依据不足，本院对此不予支持。同时因无证据证明林豫公司实际完成了施工，其主张利时康公司向其支付工程款的依据并不充分，本院对此不予支持。因实际施工人林华系自然人主体，不具备相应施工所需的资质，其借用林豫公司资质与利时康公司签订合同的行为，违反了国家相关强制性、禁止性规定，该两份合同均属无效合同。合同虽然无效，但林华作为实际施工人，有权依照合同的约定主张支付工程款。鉴于双方就涉诉工程签订两份施工合同，故应以双方实际履行的合同作为结算工程款的依据。对与实际履行合同一节本院经分析认为，两份合同并非同一时间签订，依照常理签订时间在后的合同应是对签订在先合同中部分内容的变更，应系当事人真实意思表示的最终体现；依照建筑行业惯例，提交相关部门备案的合同往往并非当事人的真实意思表示，而本案签订于2012年5月8日的施工合同已在天津经济技术开发区建设工程管理中心备案；在本院（2015）二中行终字第74号行政案件卷宗材料中关于2013年8月6日相关安全生产监督管理局执法人员对林华的询问中，林华陈述其签订的涉诉工程施工合同报价是把报价清单相加所得，而经询问本院委托的鉴定单位天津津建工程造价咨询有限公司，该公司表示在2012年5月18日签订的施工合同存在工程量清单，2012年5月8日签订的合同并没有工程量清单；在本院（2015）二中行终字第74号行政案件卷宗材料中林豫公司提交的公证材料中的涉诉工程付款清单中标注有“因此原1500万元施工合同额……”的字样，林豫公司以此公证材料作为其在该案中的证据提交，且未对付款清单下方标注字样提出异议。综合上述事实及证据分析，应当认定本案涉诉工程实际履行的合同为2012年5月18日签订的施工合同，应以该份合同作为计算工程价款的依据。关于争议焦点二，《工程结算报价》能否作为支付工程价款的依据及利时康公司应支付工程款的数额。依照2012年5月18日签订合同的专用条款第九条第19项约定，承包人于竣工验收后1个月内向发包人提交竣工结算文件，发包人于3个月内审核完毕，并于1个月内支付扣除保修金后的结算款，但此后并未约定如发包人未按期审核完毕则视为认可竣工计算文件的后果，故不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的情形，林豫公司、林华、陈建辉主张以《工程结算报价》作为结算根据，缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。依照委托天津津建工程造价咨询有限公司依照2012年5月18日签订施工合同的计价原则作出的鉴定意见，清单内已完工造价为14240076元，本院对此予以确认。对于鉴定意见中的清单内已完工程争议项造价447694元，系因工程办公区实际施工与图纸不符，双方对于是否为林豫公司、林华、陈建辉施工的意见不一致而发生的争议。经本院审查认为，林豫公司、林华、陈建辉对列作争议的办公区装饰装修工程、灯具及给排水工程，并未提供证明由其施工，结合在双方均已确认真实性的建筑公司未完项目确认表中，陈建辉签字认可办公区天花板、办公区地面、楼道装修等均为未完项目，故也难以将鉴定意见中的争议项金额计入利时康公司的应付款。此外，对于鉴定意见中未进行计算的车间大门增加、户外消防管道、消防泵房基础、新老厂房增窗修房、新老厂房结合处增加钢结构等工程，双方在建筑公司增加项目确认表中已一致确认发生工程价款278000元，该部分款项亦应计入工程价款，由利时康公司支付。经计算，涉诉工程已完工部分的工程造价为14518076元（14240076元+278000元）。庭审中，双方对利时康公司已付工程款8961340.51元无异议，本院对此予以确认。对于利时康公司主张已付款中还应包含其已支付的赔偿款1100000元、厂区内路面、围墙栏杆等工程款240000元、代付案外人孟桂兵借款3000000元一节，本院分析认为：1.利时康公司所举证据能够证明其支付了陈建辉1100000元事故赔偿款，陈建辉还为其开具了收取工程款的收据，但因双方同时约定对于最终责任双方另议，而无证据证明双方已就赔偿责任协商一致，故不能仅依据陈建辉出具的收据认定为将赔偿款抵作工程款的事实。据此，对利时康公司的该项主张本院不予支持。2.对于2013年8月30日利时康公司将其厂区内的路面、围墙栏杆等工程交由案外人绿梦达园林市政公司施工并支付的工程款240000元，与本案施工合同所约定的承包范围无关，利时康公司主张从应支付工程款中予以扣除该笔款项，依据不足，本院对此不予支持。3.时康公司所举证据能够证明案外人孟桂兵曾向林豫公司出借款项2600000元，结合收款人处为陈建辉签字的事实，能够认定该笔款项应为林华借林豫公司资质实际施工的本案涉诉工程所用；同时利时康公司亦提交了其向案外人孟桂兵的转账记录，转账用途明确记载为代林豫公司偿还孟桂兵借款，林豫公司、林华及陈建辉均未能提交相反证据足以推翻利时康公司提交收据及转账凭证的真实性，亦未提交其已自行清偿债务的证据；陈建辉及林豫公司还为利时康公司出具了工程款收据3000000元。上述证据环环印证，能够证明利时康公司已代为清偿了由陈建辉领取的出借给林豫公司的借款，双方对于由利时康公司代为清偿借款、清偿借款数额以及以此抵扣工程款等事宜均无异议。据此，该笔3000000元应计入利时康公司的已付款。本院经计算，涉诉工程造价减去已付款及应扣除的代为偿还借款后，利时康公司尚欠付林华工程款2556735.49元（14518076元-8961340.51元-3000000元。）关于争议焦点三，利时康公司是否应支付未付工程款部分的利息损失。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。利息从应付工程款之日计付。2012年5月18日签订的施工合同对于工程款（进度款）支付约定为，合同签订7日内，支付预付款1000000元；混凝土结构工程完工后七日内，支付工程总价款的40%（包含1000000元预付款）；整体验收合格后，支付工程总价款的80%（包括之前已付款项）；其余20%工程款在验收合格后一年内付清。依照在案证据并结合当事人陈述，可以认定利时康公司对于2013年6月4日工程整体验收合格后应支付的合同价款的80％以及其余20%工程尾款均存在延付，故应承担相应的逾期付款利息责任，即：以欠付的5150000元（合同价款15000000元×80%-至2013年6月4日的已付款6850000元）为基数，支付自2013年6月5日至2013年6月12日止的利息；以欠付的4250000元为基数（因2013年6月13日支付工程款900000元），支付自2013年6月13日至2013年6月25日止的利息；以欠付的3510000元为基数（因2013年6月26日支付工程款740000元），支付自2013年6月26日至2013年7月22日止的利息；以欠付的3360000元为基数（2013年7月23日支付工程款900000元），支付自2013年7月23日至2014年6月3日止的利息。至2014年6月4日，工程竣工验收合格满一年，利时康公司应按照实际已完工程结算价格支付工程款，而相关代缴的已经双方认可的文明施工费、电费、水费、代购灭火器费用等亦应一并计入，即利时康公司应以本院确认欠付的2556735.49元为基数，支付自2014年6月4日至实际给付工程款之日止的利息。上述利息标准均以中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于争议焦点四，是否存在延误工期以及是否应赔偿利时康公司延误工期的损失。林华主张利时康公司于2012年7月13日取得施工许可证，实际开工时间为2012年7月14日。利时康公司主张开工时间为2012年5月18日。本院分析认为，虽然利时康公司于2012年7月13日取得施工许可证，但林华认可于2012年5月18日进场，结合工程档案预验收证明、工程档案验收表、工程竣工验收备案中确认的开工日期，即2012年5月18日，能够确认林华在没有取得施工许可证而进场施工的客观事实存在，本院对林华主张的开工时间不予采信。2012年12月24日涉诉工程被建筑监管部门责令停工，林华主张竣工时间为2012年12月底，本院不予采信。根据工程档案预验收证明、工程档案验收表、工程竣工验收备案证据，本院确认开工日期为2012年5月18日，工程竣工时间为2013年5月8日。双方施工合同约定工期140天。林华自2012年5月18日至2013年5月8日，用时355天，超过合同约定215天。林华主张施工期间存在以下原因应扣减工期天数：1、林华主张利时康公司于2012年7月13日取得施工许可证，合同约定的开工时间为2012年5月15日，而真正开工时间为2012年7月14日，应顺延相应工期。如前所述开工日期为2012年5月18日，证明存在未取得施工许可证而进行施工的事实，本院确认顺延工期天数为3天。2、林华主张自2012年9月13日至2013年2月份停工应顺延相应工期。双方合同约定因发包人原因造成停工的相应顺延工期。2012年9月7日监理单位向林华作出的工程暂停令，主要原因为基础分部未经设计、施工、监理、监督单位验收擅自进行下道工序，要求立即停工并及时通报各责任主体进行基础验收工作。据此，本院酌情确认顺延工期20天。2012年12月24日被建筑管理部门责令停工原因为施工许可证过期，利时康公司未举证证明续办施工许可证及林华复工的时间，本院酌情确认顺延工期20天。3、林华主张利时康公司逾付工程款，应顺延工期。双方合同约定因发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款致使施工不能正常进行，造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。林华未举证证明因利时康公司未按期支付工程进度款造成延误工期的天数，本院酌情确认顺延工期60天。4、施工期间雨季原因，林华主张因雨天停工应扣减工期20天，因双方合同约定工期自2012年5月15日至2012年9月30日，林华签订合同确定该合同工期时应考虑施工期间的天气情况，因此林华主张因雨天停工要求扣减工期20天，本院不予支持。综上，林华逾期112天，应承担相应的违约责任，根据双方合同的约定，林华应赔偿利时康公司延误工期的损失1310331.66元（23398779.42元×日万分之五×112天）。利时康公司主张林豫公司承担连带责任的依据不足，本院不予支持。关于争议焦点五、利时康公司关于支付延期监理费40000元的主张能否得到支持。利时康公司因延误工期增加的监理费，因林华已承担逾期竣工的违约责任，已包含利时康公司支付延期监理费的损失，故对利时康公司该项主张，本院不予支持。关于争议焦点六，利时康公司关于开具工程款发票及归还施工技术资料和档案的主张能否得到支持。利时康公司向林华支付工程款，林华理应向利时康公司开具发票，本院对利时康公司的该项主张予以支持。如林华认为因利时康公司存在拖延支付工程款的行为，致使税务制度改革后开具发票承担的税点增加造成一定经济损失，可另行据证主张权利。关于利时康公司要求归还施工技术资料和档案的主张，工程竣工验收应具备的条件包括完整的技术档案和施工管理资料，涉诉工程已通过竣工验收并办理了备案手续，双方办理了工程移交手续，足以证明相关施工技术资料和档案已经交给了利时康公司，且利时康公司提交的工程档案验收表中其确认本项目建设单位、施工单位、监理单位所形成的档案文件完整、准确、系统，符合国家和天津市规定的案卷质量标准；监理单位确认本项目全套工程档案完整、准确、系统；档案验收单位确认经抽查、验收符合要求。因此利时康公司要求归还施工技术资料和档案，本院不予支持。关于争议焦点七，利时康公司要求将工程维修费用在给付工程款中扣除、并要求林华、陈建辉对该工程维修费用承担连带责任应否得到支持。涉诉工程经鉴定存在质量问题，双方履行合同过程中，林华曾对工程出现的质量问题进行过维修，现林华明确同意继续履行维修义务，因此，应限期由林华按照维修方案履行维修义务，如林华怠于履行维修义务或履行不能，则由利时康公司自行维修，维修费用从应付工程款中予以扣除。关于维修费用的数额，根据鉴定结论，涉诉工程屋面、房檐槽、地面、外墙、配电井维修费用为1755536元，84778元未计入鉴定结论中。关于84778元的费用，因泰德远博的鉴定意见中明确该部分为涉诉工程一层A-B轴地面混凝土缺陷，现该缺陷已修复，林华应承担修复费用。故本院确认涉诉工程质量维修费用为1840314元（1755536元＋84778元）。林豫公司违反相关法律禁止性规定将施工资质出借与林华使用，依法应与实际施工人林华承担因该项工程不符合规定质量标准造成的修复费用。利时康公司主张陈建辉承担连带义务的依据不足，本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条、第十七条、第二十条、第二十一条之规定，本院原审判决：“一、本判决生效之日起十日内，被告（反诉原告）利时康（天津）机械有限公司支付原告（反诉被告）林华工程款2556735.49元；二、本判决生效之日起十日内，被告（反诉原告）利时康（天津）机械有限公司支付原告（反诉被告）林华欠付工程款利息，具体为：以欠付的4850000元为基数，支付自2013年6月5日至2013年6月12日止的利息；以欠付的3950000元为基数，支付自2013年6月13日至2013年6月25日止的利息；以欠付的3210000元为基数，支付自2013年6月26日至2013年7月22日止的利息；以欠付的3060000元为基数，支付自2013年7月23日至2014年6月3日止的利息；以欠付的2556735.49元为基数，支付自2014年6月4日至实际给付工程款之日止的利息；利息标准均按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、原告（反诉被告）林华收到上述工程款后即向被告（反诉原告）利时康（天津）机械有限公司开具相应发票，并将已收取工程款中未开具发票部分向被告（反诉原告）利时康（天津）机械有限公司开具相应发票；四、本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）林华赔偿反诉原告利时康（天津）机械有限公司延误工期损失1310331.66元；五、本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）林华按照天津市泰德远博工程咨询有限公司出具的维修方案履行维修义务，如怠于履行维修义务或履行不能，则由被告（反诉原告）利时康（天津）机械有限公司自行维修，并从上述应支付的工程款中予以扣除维修费用1840314元，原告（反诉被告）河南林豫建安集团有限公司对上述维修费用承担连带赔偿责任；六、驳回原告（反诉被告）河南林豫建安集团有限公司的诉讼请求；七、驳回原告（反诉被告）陈建辉的诉讼请求；八、驳回原告（反诉被告）林华的其他诉讼请求；九、驳回被告（反诉原告）利时康（天津）机械有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106625元，由原告（反诉被告）河南林豫建安集团有限公司、林华、陈建辉共同负担21325元，被告（反诉原告）利时康（天津）机械有限公司负担85300元。反诉案件受理费14540元，由原告（反诉被告）河南林豫建安集团有限公司、林华、陈建辉共同负担8724元，由被告（反诉原告）利时康（天津）机械有限公司负担5816元。鉴定费453000元，由原告（反诉被告）河南林豫建安集团有限公司、林华、陈建辉共同负担322400元，被告（反诉原告）利时康（天津）机械有限公司负担130600元。”本院再审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。另查明，陈建辉在起诉状中称其与林华系翁婿关系，但经本院再审查明其主张的该事实无证据证明。再查明，河南林豫建安集团有限公司已经于2017年3月变更名称为林豫建工集团有限公司。本院再审认为，陈建辉作为申诉人请求检察机关监督，但原审审理期间，其虽然作为原告提起本案诉讼，但其诉讼请求与己无关，案件审理中也未主张自己是实际施工人，在原审判决认定林华为实际施工人，并以陈建辉不是实际施工人判决驳回利时康公司要求其承担反诉责任后，亦未提起上诉，在本院再审期间，其提出自己是实际施工人的主张，并未提交充分证据加以证实，故此，对于其提出的再审请求本院无法支持。林华作为本案的申诉人，在本院合法传唤后无正当理由拒不到庭，根据其向本院递交的意见以及向检察机关提出的请求，本院结合原审中提交的证据进行审理后，认为本院原审认定的工程款数额并无不当，其提出按其提交的《工程结算报价》给付工程款的请求，证据不足，本院不予支持。原审判决对林华在实际施工中存在延误工期的认定亦无不当，但在计算因此给利时康公司造成的损失时存在错误，应以认定的工程款14518076元为基数，检察机关的抗诉意见成立，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、维持本院（2017）津02民初316号民事判决第一、二、三、五、六、七、八、九项；二、变更本院（2017）津02民初316号民事判决第四项为：“本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）林华赔偿反诉原告利时康（天津）机械有限公司延误工期损失813012.26元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106625元，由林豫建工集团有限公司、林华、陈建辉共同负担21325元，利时康（天津）机械有限公司负担85300元。反诉案件受理费14540元，林豫建工集团有限公司、林华、陈建辉共同负担5089元，由被告（反诉原告）利时康（天津）机械有限公司负担9451元。鉴定费453000元，林豫建工集团有限公司、林华、陈建辉共同负担322400元，利时康（天津）机械有限公司负担130600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于天津市高级人民法院。审判长  王业香审判员  褚 竞审判员  孟晓兰二〇二一年三月五日法官助理张春颖书记员李佳琳