新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1074号   上诉人（原审原告）：庞文中，男，1975年8月9日生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：汤国华，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市瑞景丰园林绿化有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区稻香中路952号日月星城高层公寓1单元2602室。   法定代表人：寇新亮，该公司总经理。   委托诉讼代理人：华翾，新疆安隆律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张雅，新疆安隆律师事务所律师。   上诉人庞文中因与被上诉人乌鲁木齐市瑞景丰园林绿化有限公司（以下简称瑞景丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初2427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   庞文中上诉请求：撤销一审判决，依法改判瑞景丰公司支付工程款1,636,074元、利息149,414元、违约金63,447.3元。事实和理由：一、我方已经尽到举证义务，瑞景丰公司辩称已经全部支付了工程款，该举证责任应由瑞景丰公司负担。二、一审法院已经核实瑞景丰公司未给庞文中付清工程款，瑞景丰公司在法庭上辩解全部付清，但未提交一份付款的证据，属于怠于履行诉讼义务和举证责任。三、我方新证据可以证明设计费已经支付给瑞景丰公司，瑞景丰公司自认尚有工程款未结清。故请求二审法院依法改判，支持我方的上诉请求。   瑞景丰公司辩称，我方不同意庞文中的上诉请求，我方已经向庞文中支付完毕工程款，在另案中庞文中也予以认可，现在再进行诉讼，有违诚实信用原则。庞文中的主张没有依据，我方不应该支付。   庞文中向一审法院起诉请求：1．瑞景丰公司向庞文中返还不当得利1,636,074元（审定造价值10,574,553.16元-已支付金额）；2．瑞景丰公司向庞文中返还利息149,414元（利息计算方式：1,636,074元×0.4875%÷30天×自2018年11月16日至2020年5月31日共计562天）；3．瑞景丰公司向庞文中承担违约金63,447.3元（总工程款10,574,553.16元×上交管理费比例0.02×依据双方协议书第11条约定的30%）；以上三项合计：1,848,935.3元；4．依法判令瑞景丰公司按月利息0.4875%支付2020年6月1日至不当得利全部返还完毕期间的利息损失；5．依法判令瑞景丰公司承担本案诉讼费等全部费用。   一审法院认定事实：2014年6月24日，庞文中（乙方）与瑞景丰公司（甲方）签订《合作协议书》，协议书记载：“乙方经甲方授权进行红光山景区边坡绿化工程的施工，乙方对工程实行单独核算，自负盈亏，工程款到账甲方扣除协议约定的费用在乙方办理完毕结算手续后三个工作日内将余款支付给乙方。   一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，庞文中与瑞景丰公司于2014年6月24日签订了《合作协议书》，工程名称为红光山景区边坡绿化工程，施工具体内容为土方工程（把土拉到坡地）、种树种草、浇水、植被管护等。庞文中在本案中的诉讼请求也是要求瑞景丰公司向其支付剩余工程款，故案由应为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。本案中，庞文中向瑞景丰公司索要工程款，故应由庞文中提供证据证明瑞景丰公司欠付其工程款的具体金额及应当给付时间。庞文中在本案中提供的证据不足以证明上述待证事实，故庞文中的诉讼请求无充分证据证明，一审法院不予支持。一审法院遂判决：驳回庞文中的各项诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   庞文中提交：2018年9月20日瑞景丰公司《挂靠公司-应扣回各项费用明细单》（瑞景丰公司的财务系统打印件）1张及发票2张（复印件），证明最后一笔工程款是1,971,990.31元，扣除税费及管理费后，瑞景丰公司应当支付工程款1,825,274元，我方开具了1,825,274元的发票，但瑞景丰公司没有支付工程款。瑞景丰公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，费用明细单没有我方的签章以及签字，也没有我方人员的确认，发票是复印件，是昌吉市新英才劳务派遣有限公司出具，与本案没有关系。因发票是复印件，本院对该证据的真实性无法确认，故对其证据效力不做确认。对于《挂靠公司-应扣回各项费用明细单》的证据效力，本院结合其他事实在本院认为部分阐述。   瑞景丰公司提交：乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2018）新0105民初1931号侯杰才诉庞文中、瑞景丰公司承揽合同纠纷案件中，庞文中提交的答辩状，证明庞文中在答辩状中明确我方已经支付完所有工程款，与本案没有任何法律关系，庞文中对这一事实是认可的。庞文中对答辩状的真实性认可，是基于在该案中我方与瑞景丰公司同为被告，为了将案件简单化做的表述，我方与瑞景丰公司是内部结算的问题，答辩状上的表述不影响我们双方内部结算问题在本案中予以解决。本院对该证据的真实性、合法性确认，与本案的关联性不予确认。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院另查明：一、瑞景丰公司（甲方）与庞文中（乙方）2014年6月24日签订的《合作协议书》载明：“一、乙方经甲方授权进行红光山景区边坡绿化工程项目的施工……六、甲乙双方约定此项工程管理费比例为工程总造价的2%。工程所产生的税费按主管税务征管部门制定的标准计算并由乙方承担（税费科目包括营业税、所得税等所有相关种类）。七、乙方不得私自截留工程款并保证将所有工程款项汇入甲方指定账户，工程款到账甲方扣除协议约定的费用在乙方办理完结算手续后三个工作日内将余款支付给乙方。同时乙方需向甲方提供工程所购材料（占工程总价30%，其中苗木10%-20%，羊粪5%以内）、机械（占工程总价10%）、劳务（占工程总价30%）真实有效发票用以入账，发票总额不低于扣除挂靠管理费后的工程款余额……十一、本协议一式叁份，甲方执二份，乙方执一份，本协议有效时间与该项目施工合同同时。一方违约向对方支付乙方上交管理费总额30%的违约金……”   二、2016年12月21日，新疆天健建设工程项目管理有限公司出具新天健基审字［2016］681号《竣工结算审核报告》，确认涉案“红光山景区边坡绿化工程”审定金额为10,574,553.16元。瑞景丰公司认可建设单位乌鲁木齐市城市管理行政执法局已将上述工程款向其支付完毕。   三、根据庞文中提交的瑞景丰公司《挂靠公司-应扣回各项费用明细单》显示：填表时间2018年9月20日；项目名称：红光山边坡绿化工程；项目负责人：庞文中；开具发票金额：1,971,990.31元；实际到账金额（1月23日）1,971,990.31元；应扣各项费用：管理费（2%）39,439.81元、增值税及附加（3.41%）67,244.87元、印花税（0.03%）591.60元、所得税（2%）39,439.81元，应扣合计金额146,716.08元；实际支付金额1,825,274元。庞文中陈述该《挂靠公司-应扣回各项费用明细单》系从瑞景丰公司的财务系统打印所得。   本院认为，围绕庞文中的上诉意见和瑞景丰公司的答辩意见，本案的争议焦点为庞文中主张的工程款、利息及违约金有无事实以及法律依据。根据庭审查明的事实和相关法律规定，本院认定意见如下：   首先，瑞景丰公司与庞文中2014年6月24日签订的《合作协议书》，约定瑞景丰公司授权庞文中进行红光山景区边坡绿化工程项目的施工，瑞景丰公司在收到建设单位支付的工程款后，扣除管理费和税费将余款支付给庞文中。从《合作协议书》的内容看，双方名为合作关系，实际系瑞景丰公司将其从建设单位承建的红光山景区边坡绿化工程非法转包给了庞文中进行施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，涉案《合作协议书》因涉及建设工程施工合同非法转包，依法应认定为无效。但因现涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，瑞景丰公司在庭审中亦认可建设单位乌鲁木齐市城市管理行政执法局已将全部工程价款向其支付完毕，故庞文中参照双方合同约定向瑞景丰公司主张工程款的诉讼请求应予支持。   其次，关于庞文中主张工程款数额的认定。根据双方合同约定：“乙方不得私自截留工程款并保证将所有工程款项汇入甲方指定账户，工程款到账甲方扣除协议约定的费用在乙方办理完结算手续后三个工作日内将余款支付给乙方”，因瑞景丰公司认可建设单位乌鲁木齐市城市管理行政执法局已将涉案的红光山景区边坡绿化工程的全部工程价款向其支付完毕，故瑞景丰公司对于其在扣除管理费及税费后已将剩余工程款支付给庞文中的事实负有举证责任，而瑞景丰公司对其已向庞文中支付的工程款数额并未举证，应当举证不利的法律后果。因瑞景丰公司未对庞文中出示的《挂靠公司-应扣回各项费用明细单》中的扣费比例及明细金额提出异议，亦未针对该证据提供相应反驳证据，故本院对庞文中提供的该《挂靠公司-应扣回各项费用明细单》的证据效力予以确认，根据该《挂靠公司-应扣回各项费用明细单》显示，扣除相关费用后，瑞景丰公司还应向庞文中支付工程款1,825,274元，现庞文中自认瑞景丰公司已支付部分工程款后现尚欠1,636,074元，本院予以采信。故对庞文中主张瑞景丰公司支付工程款1,636,074元的诉讼请求，本院予以支持。   再次，关于庞文中主张的利息。本案中，瑞景丰公司已经收到了建设单位支付的全部工程款，应当扣除相应费用后，其应当及时将余款支付给庞文中。因瑞景丰公司占用上述工程款未能及时支付，给庞文中造成利息损失，故对于庞文中主张利息的诉讼请求，本院予以支持，但是利息的数额应以同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率为准计息。故瑞景丰公司应向庞文中支付利息105,540.21元［以1,636,074元为基数，从2018年11月16日计算至2020年5月31日；2018年11月16日至2019年8月19日计276天按年息4.35%计算为53,815.63元（1,636,074元×4.35%÷365天×276天）；2019年8月20日至2019年9月19日计30天按年息4.25%计算为5,715.05元（1,636,074元×4.25%÷365天×30天），2019年9月20日至2019年11月19日计60天按年息4.20%计算为11,295.63元（1,636,074元×4.20%÷365天×60天），2019年11月20日至2020年2月19日计91天按年息4.15%计算为16,927.76元（1,636,074元×4.15%÷365天×91天），2020年2月20日至2020年4月19日计59天按年息4.05%计算为10,710.68元（1,636,074元×4.05%÷365天×59天），2020年4月20日至2020年5月31日计41天按年息3.85%计算为7,075.46元（1,636,074元×3.85%÷365天×41天）］。   最后，关于庞文中主张的违约金。因双方签订的《合作协议书》依法被确认为无效，对于合同无效其双方均存在过错，故本院对于庞文中主张瑞景丰公司承担违约金的诉讼请求，不予支持。   综上所述，庞文中的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初2427号民事判决；   二、乌鲁木齐市瑞景丰园林绿化有限公司给付庞文中工程款1,636,074元；   三、乌鲁木齐市瑞景丰园林绿化有限公司偿付庞文中利息105,540.21元；   四、驳回庞文中的其他诉讼请求。   以上应付款项，须于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费10,720.21元（庞文中已预交），由庞文中负担622.25元，由瑞景丰公司负担10,097.96元。二审案件受理费21,440.42元（庞文中已预交），由庞文中负担1,244.51元，由瑞景丰公司负担20,195.91元。   本判决为终审判决。   审  判  长   谭建艳   审  判  员   蒋 欣   审  判  员   黄淑梅   二 〇 二 一 年 三 月 三 十 一 日   书  记  员   刘 敏