辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1331号上诉人（原审原告）辽宁金蕊科技有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区劳动路103栋1层21号。法定代表人：金常慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：尔洪亮，该公司员工。被上诉人（原审被告）：赵晓晖，男，1990年4月8日出生，住辽宁省鞍山市立山区。委托诉讼代理人：郭芷含,辽宁天博律师事务所律师。上诉人辽宁金蕊科技有限公司（以下简称金蕊科技公司）、赵晓晖因劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初3853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金蕊科技公司上诉请求：1、撤销辽宁省鞍山市铁东区人民法院（2020)辽0302民初3853号判决；2、重新审理金蕊科技公司与赵晓晖的劳务纠纷一案；3一、二审理费用及笔迹鉴定费用由赵晓晖承担。4、要求对赵晓晖的笔迹重新申请司法鉴定。5、要求补充证人证词。事实和理由：（2020)辽0302民初3853号判决是错误的，一审期间司法鉴定意见书中的结果并不准确，因为司法鉴定意见书中的检材JC20-01002是金蕊科技公司提供的两份《劳务合同书》中四个“赵晓晖”签名字中与其他三个签名字不同的这个，而且检材JC20-01002签名字名明显有特殊改动，并非正常笔体不能说明真实情况。应该对《劳务合同书》中其他三个签名字与法鉴定意见书中的样YB20-01002-1/2/3/4进行对比。而且《劳务合同书》中其他手写笔迹均为赵晓晖赵晓晖本人所写也应该进行检材与鉴定。二、一审期间金蕊科技公司方证人因疫情在外地无法当庭作证，现在证人已经准备就绪，可以出庭作证。2018年8月6日赵晓辉入职后已经签订了劳动合同，不存在于我方未签订劳动合同之说。三、2018年8月6日，我安排等公司管理日常业务的副总经理周玲玲与我一同安排所有在职员工进行签订劳动合同。赵晓辉的合同是我亲自过目并和赵晓辉协商后，在劳动合同中的双方约定的其他事项中填写了相关约定。赵晓辉一直强调未签劳动合同，但是在劳动合同中已经填写了本人的身份证号码，如果公司未签合同，赵晓辉的身份证信息从何得知。本案中赵晓辉所提供的发票是在离职之前已经回来了。但是赵晓辉为什么还要复印公司开出的发票？公司提供给客户的是发票原件，无需复印。本案中赵晓辉提供的在职说明上所盖公章是在离职前和我说要去学习一项技能，需要盖章确认。这个章与本案有直接联系。因为赵晓辉在离职前已经做好了相关准备。本案中的赵晓辉成在本公司与周玲玲接触，并积极参与了2017年至2018年1月份等公司员工张燕妮、徐庆胜。王哲明、孟祥军的劳动争议案，赵晓辉在其中了解到很多相关未签劳动合同的相关所得，并在离职前充分做好了相关准备，涉及签字也做了相应的改动。四、。本案中涉及的提成款回款时间分别为伊春回款时间2019年8月20日，绥化回款时间为2019年10月31日回款198446.08元，2020年7月13日回款28349.44元。赵晓辉在职期间回款数额为2019年5月13日回款54288元，2019年6月11日回款54288元，合计金额为108576元。按照合同约定，应付提成款为108576元×0.005=542.88元×0.8=434.304元。五、。本案中涉及的赵晓辉要求的工资应该是3581.67元。此薪酬因为赵晓辉不辞而别而未发放。六、。我方申请重新鉴定或做DNA鉴定，本案值不大，但是关乎到我们民营企业的名誉受损及招投标影响。本案之前已经发生过一起未签合同纠纷，公司不会不吸取教训。赵晓辉辩称，一审法院在审理时已经对笔迹进行了鉴定，并且在鉴定初期也对相关的鉴定检材由双方当事人进行了质证。在质证期间，双方并没有对相关的证据发表任何不同意见。鉴定报告中所采用的检材是经过双方一致认可的。在一审开庭时，双方对鉴定报告也没有提出相关异议，同时也没有提起要求鉴定人出庭作证。二审中要求重新鉴定，我方不认可。赵晓晖上诉请求：1、对铁东区人民法院作出的（2020)辽0302民初3853号民事判决书中未认定的提成款项1388.6元不服，请求二审法院依法改判；2、本案的上诉费由金蕊科技公司承担。事实与理由：原审法院对提成款支付方式认定错误。赵晓晖在金蕊科技公司处工作期间，共完成两笔业务分别是与伊春的《购销合同》合同价款为139200元；与绥化的《购销合同》合同价款为202714元。通过赵晓晖与金蕊科技公司的聊天记录可知，双方对提成款的约定为自己跑的提点为1%-5%，跟进的为0.3%-0.5%;本案中涉及到的两个合同均为赵晓晖跟进的合同，故提点应在0.3%-0.5%之间。赵晓晖认为应按照合同价款计算赵晓晖的提成款项，伊春项目提成款为：139200×0.5%=696元；绥化项目提成款为：203714.56×0.5%=1018.6元，上述共计1714.6元。故一审法院以赵晓晖在职期间回款数额的0.3%确定赵晓晖的提成款有失公平，故向法院提起上诉，请求贵院支持赵晓晖的上诉请求。金蕊科技公司辩称，同我方上诉意见。金蕊科技公司向一审法院起诉请求：一，对仲裁裁决书的判定结果表示不服并且请求起诉。二，赵晓晖擅自离职未交接部分造成的损失提请法院裁决。三，赵晓晖对公司造成的不良影响公司要求赵晓晖向金蕊科技公司进行道歉。一审法院认定事实：赵晓晖自2018年8月6日至2019年7月16日在金蕊科技公司处从事销售工作，月工资2500元，业绩提成约定为：自己跑的1%-1.5%，跟进的0.3%-0.5%。金蕊科技公司拖欠赵晓晖自2019年6月1日起至2019年7月16日止工资，合计4109元。赵晓晖与金蕊科技公司因拖欠工资、未签订书面劳动合同、业绩提成，于2019年7月16日向鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委于2019年8月15日做出裁决如下：1、被申请人支付申请人2018年9月至2019年7月未签订书面劳动合同双倍工资27500元。2、被申请人支付申请人2019年6月1日至2019年7月16日拖欠工资4038.4元。3、被申请人支付申请人在职期间业绩提成1792.2元。4、驳回申请人的其他仲裁申诉请求。另查，经赵晓晖申请，一审法院委托的鉴定机构于2020年10月9日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：《劳动合同书》第9页“乙方(签字)”处的“赵晓晖”签名字迹与样本上的“赵晓晖”签名字迹不是同一人书写。赵晓晖支出鉴定费2400元。金蕊科技公司与中国铁塔股份有限公司伊春市分公司签订的关于梯次电池保温箱购销合同的回款时间分别为2019年5月13日54288元、2019年6月11日54288元、2019年8月27日27144元。金蕊科技公司与中国铁塔股份有限公司绥化市分公司签订的关于梯次电池保温箱框架合同的回款时间为2019年10月31日198446.08元、2020年7月13日28349.44元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案金蕊科技公司未与赵晓晖签订书面劳动合同，应当依法支付赵晓晖自2018年9月7日至2019年7月16日止，共计10个月零9天的双倍工资：2500元/月×10个月+2500元/月21.75天×9天=26034元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，赵晓晖的月工资为2500元，金蕊科技公司共拖欠赵晓晖45天工资，故金蕊科技公司应向赵晓晖支付拖欠工资款2500元(2019年6月1日至2019年7月1日)+2500元/月-21.75天×14天(2019年7月2日至2019年7月16日共计14天)=4109元。因该数额不超出赵晓晖认可的仲裁裁决数额4038.4元，故金蕊科技公司应向赵晓晖支付拖欠工资款4038.4元。关于金蕊科技公司是否应向赵晓晖支付提成款问题，虽金蕊科技公司、赵晓晖双方未签订书面劳动合同，但结合赵晓晖提交的微信聊天截图可以看出，金蕊科技公司确曾承诺按照一定比例给与赵晓晖业绩提成款，但关于业绩提成款的支付时间、条件双方未约定、关于支付比例也仅为区间比例，应认为，双方关于业绩提成款的约定不明。一审法院认为，按照现有可以确定的标准，即按照赵晓晖在职期间回款数额0.3%确定金蕊科技公司应向赵晓晖支付提成款的数额较为公平、合理。故经一审法院核算，金蕊科技公司应向赵晓晖支付提成款(54288元+54288元)×0.3%=326元。关于笔迹鉴定的鉴定费2400元，应由金蕊科技公司承担。关于金蕊科技公司要求赵晓晖赔偿擅自离职未交接部分的损失及要求赵晓晖向金蕊科技公司进行道歉的诉讼请求，因金蕊科技公司未举证证明且未经仲裁前置程序，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、金蕊科技公司于判决生效之日起十日内给付赵晓晖未签订书面劳动合同双倍工资26034元、拖欠工资4038.45元、提成款326元、鉴定费2400元，以上各项合计32798.4元。二、驳回金蕊科技公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由金蕊科技公司负担。二审期间，金蕊科技公司提交叮叮打卡记录及2019年6月1日至2019年7月16日拖欠工资金额计算方式。本院认为，从该叮叮打卡记录看，赵胜的实际工作时间超过法定每周五天的工作时长，该打卡记录不能证明其主张的缺勤，扣工资核减。一审查明事实中“金蕊科技公司与中国铁塔股份有限公司伊春市分公司签订的关于梯次电池保温箱购销合同的回款时间分别为2019年5月13日54288元、2019年6月11日54288元、2019年8月27日27144元。金蕊科技公司与中国铁塔股份有限公司绥化市分公司签订的关于梯次电池保温箱框架合同的回款时间为2019年10月31日198446.08元、2020年7月13日28349.44元。”一节，因赵晓辉应经离职，仅提供发票复印件，金蕊科技公司该回款时间及数额不予认可，从金蕊科技公司自认的回款时间及数额看，本院仅对双方均认可的事实予以确认，该事实本院认定为“赵晓晖在职期间，其跟进项目回款两次，均为54288元，合计金额108576元，其余回款均在赵晓晖离职之后”。对一审法院查明的其他事实本院予以确认。本院认为，关于上诉人金蕊科技公司提出的重新鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”，第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”之规定，可知法律赋予当事人申请鉴定的权利，要求当事人及时在合理期限内行使，且要求当事人提供必要的鉴定检材。案涉用以作为检材的劳动合同是由金蕊科技公司提供，其在一审主张该合同真实，在赵晓辉申请鉴定时，金蕊科技公司也没有提出更换其他合同确定是否是赵晓辉签字。在鉴定意见出具后，金蕊科技公司也没有要求再次鉴定，二审中，其提出更换鉴定检材，重新鉴定，没有法律依据，本院不予准许。关于销售提成问题。因双方约定跟进的项目按照3%-5%的提成比例，现一审法院依据赵晓辉离职前回款金额酌定按照3%的比例计算提成数额并无不当，一审法院认定的提成数额为326元，低于金蕊科技公司自认的434.304元。金蕊科技公司的此项上诉理由，本院不予支持。关于赵晓辉提出按照合同总价款作为提成计算标准一节。销售提成应当是对售出货物，为公司获得利润的奖励，销售包括销售人员出售至货款回笼的全过程，本案中涉及的销售合同的大部分回款均发生在其离职后，难以确定赵晓辉的实际贡献，结合本案综合案情及该提成总金额（即赵晓辉要求按照合同标的额计算提成后的金额）的实际情况，一审法院仅认定其在职期间回款额提成并无不当。拖欠工资4038.45元问题。金蕊科技公司提交叮叮打卡记录显示，2019年6月1日至2019年6月30日，赵胜的实际工作天数超过法定每周五天的工作时长，2019年7月1日至2019年7月16日工作14天，一审法院按照45天（一个月加14天工资）的标准计算工资并无当。金蕊科技公司要求按照2019年6月出勤27天给付工资，没有法律依据，该上诉理由，本院不予支持。综上所述，辽宁金蕊科技有限公司、赵晓晖的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由辽宁金蕊科技有限公司负担10元、赵晓晖负担10元。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年三月三十日书记员 张小婵