河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11民终671号 上诉人（原审被告）：衡水百望山生物工程有限公司，住所地衡水市开发区康泰街489号。 法定代表人：胡克平，总经理。 委托诉讼代理人：郑洪亮，河北人民长城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北昱全山消防工程有限公司，住所地衡水市工业新区大麻森乡沟里王村。 法定代表人：闫恒，总经理。 委托诉讼代理人：王烁栋，男，公司员工。 上诉人衡水百望山生物工程有限公司（以下简称百望山公司）因与被上诉人河北昱全山消防工程有限公司（以下简称昱全山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初6255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百望山公司的委托诉讼代理人郑洪亮、被上诉人昱全山公司的委托诉讼代理人王烁栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百望山公司上诉请求：一、原判决未全面审查案涉工程特殊性，未依建设工程消防方面的法律法规确定权利义务，基本事实不清、适用法律错误，请求撤销(2020)冀1102民初6255号民事判决，发回重审或依法改判；二、要求被上诉人河北呈全山消防工程有限公司限期将消防验收必要资料交付上诉人衡水百望山生物工程有限公司，并协助消防验收；三、被上诉人河北昱全山消防工程有限公司主张的5%质保金，应在工程依法验收格后的质保壹年期满，上诉人衡水百望山生物工程有限公司再予支付；四、要求被上诉人河北昱全山消防工程有限公司主张付款前先向上诉人衡水百望山生物工程有限公司提供发票。事实和理由：一、原判决未认定案涉消防工程系33楼整体的分部分项工程。在昱全山公司拒绝提供验收资料、无法消防验收的情况下，为减少整栋楼停用损失，百望山公司只得入场。原判决据此认定视为消防已经竣工验收，属认定基本事实不清。依照《补充消防施工合同》第六条约定，百望山公司付款的前提是“待工程竣工验收合同并作出审计报告后”付款前乙方应向甲方提供合同约定的发票”，但实际情况是工程未竣工验收，直接原因是昱全山公司未按合同第七条约定“乙方按图纸施工并达到消防验收标准”第八条“乙方应协助甲方找到具有验收资格的第三方进行消防验收，乙方配合甲方提供验收所需必要资料”等。由于消防工程属整体工程中分项工程，在33#大楼整体完成的情况下，百望山公司无法长期等待昱全山公司提供消防验收资料、进行消防验收，入场使用大楼办公设施，不代表也不能视为昱全山公司承揽的消防工程“转移占有”“已经竣工验收”，更不能证明消防工程合格。按合同约定，百望山公司付款的前提是昱全山公司先提供发票。昱全山公司对其主张的款项尚未向百望山公司提供发票，原判决置付款前提不顾，径自要求百望山公司直接付款，与当事人约定不符。工程质保金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。消防工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。2020年7月24日双方确认工程量，不能视为“验收合格之日”。原判决认定全山公司主张的5%质保金，可在2020年7月24日满一年后另案主张权利，没有事实依据。二、原判决适用法律错误。国家对消防工程与其他建设工程的要求有较大区别，消防工程需符合《中华人民共和国消防法》建设工程消防监督管理规定》等法律或规定要求。《消防法》第十三条规定：“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：......（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。公安部《建设工程消防监督管理规定》第二十五条规定：“公安机关消防机构应当在已经备案的消防设计、竣工验收工程中，随机确定检查对象并向社会公告。检查不合格的，还应当书面通知建设单位。建设单位收到通知后，应当停止施工或者停止使用，组织整改后向公安机关消防机构申请复查。”即案涉工程虽然跟随33#楼整体工程使用而“被使用”，但因未经消防验收、未验收合格，随时有被停止使用的可能。在此状态下，原判决作出“本案原告虽未提交涉案工程竣工验收的相关证据，但被告已经投入使用，故视为已经竣工验收”的认定，明显与相关规定不符。综上所述，百望山公司认为原判决事实不清、适用法律错误，提出上诉，请二审法院支持上诉请求。 昱全山公司答辩称，一、我们当时去签合同，施工到最后工程量的确认审计都是宝云投资公司的人在给我接洽，而且这些人都是宝云公司的员工，我现在怀疑宝云公司注册空壳公司来给我们签订合同，恶意拖欠农民工工资。二、上诉状说的第二条，消防验收资料，因为资料我已经和他们沟通过，也有书面的承诺书给过他们，整栋楼是我做，集体验收目前百望山公司手续还未完善，因他已经入住五年，视为验收合格。三、因为工程竣工五年之久，他们已经投入使用五年，按照建筑法来说，竣工投入使用视为合格，所以我主张5%的质保金及利息。四、他所提出的付款前我们要出示发票，因他们没有给我们付款单，没有向我们索要发票，每次付款都是有付款流程才提供发票，所有没有提供发票，如百望山公司及时付款，我们随时提供发票。 昱全山公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告立即清偿欠我公司的工程款238970.34元及利息（以238970.34为基数，自2017年9月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算，自2019年8月20日起至起诉日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算，之后的利息数额计算至被告全部清偿时止）。二、本案诉讼费全部由被告承担。 一审法院认定事实：2017年，原告承包了被告位于衡水市高新区科技谷办公楼33号楼一、三、四层消防水电施工工程。2019年经衡水金正工程造价咨询事务所有限责任公司审计作出关于蓝火食堂餐厅及134层自动喷滞报警工程2018年第11-15号结算审计报告：送审价为394855.81元。工程审定价为238970.34元。2020年6月9日原被告双方签订《补充消防施工合同》一份，约定：工程名称衡水百望山生物工程有限公司办公楼，工程地点为衡水市高新区衡井路号科技谷，工程范围为33号楼一、三、四消防水电施工工程。承包方式实行包工包料，包工期包质量及保修一年的形式。该工程最终结算价格为238970.34元，并开具符合税务要求的发票。支付方式：本合同签订履行后，待工程竣工验收合格并作出审计报告后，付款95%剩余5%作为保证金，质保期满后予以支付。付款前应向发包方提供合同约定的发票。2020年7月24日，原被告对原告完工工程量进行了确认，双方确认内容：33号楼三四层自动项沭系统、一三四层自一2动报警系统、食堂餐厅自动报警系统、食堂餐厅自动喷系统。并列明了详细名称及数量。原告提交了完工后涉案办公楼已经投入使用的照片。以上事实，有原告提交的证据及庭审笔录在卷为凭。 一审法院认为，原、被告签订的《补充消防施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。原告完工后，双方已对施工工程量进行了确认，且涉案办公楼已由被告投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案原告虽未提交涉案工程竣工验收的相关证据，但被告已经投入使用，故视为已经竣工验收。双方约定的合同付款时间为工程竣工验收合格并作出审计报告后付款95%，质保期满后支付剩余5%。合同约定的质保期为一年，结合双方确认工程量的时间在2020年7月24日，原告未能证实被告办公楼投入使用的确切时间，质保金的付款条件尚未成就，原告主张的5%的质保金，可自双方确认工程量之日2020年7月24日满一年后，另案主张权利。95%的工程价款付款条件已经成就，被告应向原告支付工程款238970.34元*95%=227021.82元，原告主张的该部分诉讼请求，予以支持。关于原告主张的利息损失问题。双方合同约定的付款时间自工程竣工验收合格开始，工程虽交付使用，但原告未能证明被告自何时开始使用，利息损失可自双方确认工程量日即2020年7月24日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告未到庭参加诉讼，视为对举证质证权利的放弃。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六|77517349495349973-十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：被告衡水百望山生物工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告河北呈全山消防工程有限公司工程款227021.82元及利息损失（以227021.82元为基数，自2020年7月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日止）。案件受理费减半收取计2694元，由被告衡水百望山生物工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案中，上诉人百望山公司上诉主张案涉消防工程未竣工验收、昱全山公司未提供发票，案涉工程款不具备付款条件，一审判决其向昱全山公司支付工程款及利息错误。对此，本院分析如下： 百望山公司与昱全山公司于2020年6月9日签订的《补充消防施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同第六条约定：“本合同签订签订履行后，待工程竣工验收合格并作出审计报告后，甲方（百望山公司）付款95%，剩余5%做为保证金，质保期满后予以支付。付款前乙方（昱全山公司）应向甲方（百望山公司）提供合同约定的发票。”第八条约定：“工程完工后，乙方（昱全山公司）应协助甲方（百望山公司）找具有验收资格的第三方进行消防验收，乙方（昱全山公司）配合甲方（百望山公司）提供验收所需必要资料......。”依据上述合同约定，百望山向昱全山公司付款的条件为工程竣工验收合格并作出审计报告，案涉消防工程竣工验收的义务主体为百望山公司，昱全山公司应履行的义务是配合协助义务。双方均认可案涉工程未经竣工验收即投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：......（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此可以认定，百望山公司向昱全山公司支付工程款的条件已经成就，百望山公司上诉所称案涉工程未经竣工验收，付款条件不成就的理由于法无据，本院不予支持。关于发票问题。百望山公司上诉主张昱全山公司未开具发票，其不应支付工程款。双方签订的合同第六条虽约定付款前昱全山公司应向百望山公司提供发票，但开具工程款发票系昱全山公司履行本案合同的附随义务，与百望山公司支付工程款的主要义务相比，二者不具有对等关系，并且合同并未明确约定昱全山公司不提供发票，百望山公司有权拒绝支付工程款，也就是说开具工程款发票并非双方当事人约定的支付工程款的前提条件。因此，百望山公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。关于质保金问题。双方签订的合同第三条、第六条的约定，案涉工程的质保期为一年，质保期满后支付剩余5%质保金。案涉工程已经投入使用，案涉工程竣工后未经验收即投入使用，自其实际使用之日起应认定工程已经验收合格。质保期应自实际使用之日起计算一年，期满后昱全山公司可另行主张质保金。关于工程款数额及利息问题。双方签订的合同明确约定了工程款数额为238970.34元，如上所述，95%的工程款即227021.82元已经具备付款条件，百望山公司应当予以支付。利息从应付工程款之日起开始计付，案涉合同仅约定了工程竣工验收合格后支付95%工程款，视为付款时间约定不明，而案涉工程已经实际交付，故利息应当自案涉工程实际交付之日起计算，百望山公司认可即将工程投入使用，但未提供证据证明其投入使用的时间，一审法院认定利息的计算点为双方签署工程量确认单的日期并无不当，本院予以维持。 综上所述，衡水百望山生物工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,388.0元，由上诉人衡水百望山生物工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪庆华 审 判 员 贡文忠 审 判 员 李春蕾 二〇二一年三月二十九日 法官助理 怡艳平 书 记 员 陈 真