江苏省无锡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）苏02刑终126号抗诉机关（原公诉机关）无锡市滨湖区人民检察院。原审被告人余仕安，男，1981年10月30日出生于四川省苍溪县，汉族，小学文化，无业，户籍在苍溪县。2005年9月6日因盗窃被劳动教养一年；2001年6月26日因犯盗窃罪被苏州市虎丘区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；2002年7月15日因犯盗窃罪被原苏州市金阊区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；2007年8月23日因犯盗窃罪被无锡市滨湖区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；2010年4月15日因犯抢劫罪被无锡市滨湖区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；2014年12月3日因犯盗窃罪被原无锡市南长区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；2017年6月28日因犯非法侵入住宅罪被江阴市人民法院判处拘役三个月；2017年9月4日因盗窃被行政拘留十五日；2018年1月10日因犯盗窃罪被无锡市滨湖区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；2020年5月20日因犯盗窃罪被无锡市梁溪区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。现在江苏省。2020年2月6日因本案被刑事拘留（未执行），2020年9月3日被押解回无锡。现羁押于无锡市看守所。指定辩护人李坚，江苏苏湖律师事务所律师。无锡市滨湖区人民法院审理无锡市滨湖区人民检察院指控原审被告人余仕安犯盗窃罪一案，于2020年12月10日作出（2020）苏0211刑初483号刑事判决。宣判后，原公诉机关无锡市滨湖区人民检察院不服，提出抗诉。本院于2021年2月8日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月12日公开开庭审理了本案。江苏省无锡市人民检察院指派检察员茹德荣、检察官助理宋素芬出庭履行职务，原审被告人余仕安及由无锡市法律援助中心指派的辩护人李坚到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2020年1月30日10时许，被告人余仕安至本市滨湖区××路××号群租房内，采用推门入室的手法进入沈某房间内，窃得沈某放在床上衣服口袋内的现金人民币1000余元。归案后，被告人余仕安如实供述了上述犯罪事实。原审判决认定上述事实的证据有被害人沈某的陈述笔录，被告人余仕安的供述和辨认笔录，公安机关制作、调取的刑事案件侦破经过、刑事判决书、释放证明、视听资料等。原审法院认为，被告人余仕安以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人余仕安归案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚并签字具结，予以从轻处罚。被告人余仕安前罪被判处有期徒刑，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，并数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以盗窃罪，判处被告人余仕安拘役三个月，并处罚金人民币一千元；连同前罪所判有期徒刑一年，并处罚金人民币二千；决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；责令被告人余仕安退赔被害人沈某1000元。抗诉机关无锡市滨湖区人民检察院的抗诉意见是：被告人余仕安属于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的情形，依照《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条第二款的规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。因此，本案在对被告人余仕安数罪并罚时，此次犯罪所判处的拘役三个月刑罚应当被前罪所判处的有期徒刑一年吸收，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。故一审法院对被告人余仕安决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元的判决属于适用法律错误，请法院依法判处。原审被告人余仕安及其辩护人提出的辩护理由和意见是：一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，请求二审法院依法改判。江苏省无锡市人民检察院在二审开庭审理过程中支持抗诉机关的意见。经审理查明，原审判决认定的事实有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原审判决认定的证据均具有证明效力。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，原审被告人余仕安以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额较大，其行为确已构成盗窃罪。余仕安归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于余仕安在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，将前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。抗诉机关提出的抗诉意见及原审被告人和辩护人提出的辩护意见均成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211刑初483号刑事判决第一项中对原审被告人余仕安犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元的定罪、量刑部分及第二项。二、撤销无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211刑初483号刑事判决第一项中对原审被告人余仕安数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元的刑罚部分。三、原审被告人余仕安犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元；与前罪所判的有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月12日起至2021年5月2日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。本判决为终审判决。审判长 周 群审判员 范 凯审判员 王星光二〇二一年三月三十一日书记员 苏 萍本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》：第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。