江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终513号上诉人（原审被告）：岳波，男，1969年12月13日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：徐增龙，江苏沂淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尤振兵，男，1966年11月20日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：朱士军，江苏勤辉律师事务所律师。上诉人岳波因与被上诉人尤振兵民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初2475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案受理后，依法组成合议庭于2021年2月24日公开听证进行了审理。上诉人岳波及其委托诉讼代理人徐增龙，被上诉人尤振兵的委托诉讼代理人朱士军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳波上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判被上诉人的诉讼请求，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足。一、上诉人从未向被上诉人借款228800元。事实是:被上诉人经营车队，上诉人系被上诉人车队的一名驾驶员。被上诉人见上诉人吃苦耐劳、驾驶技术好，且被上诉人多年从事交通运输，运输货源充足，出于让被上诉人多赚点钱的好意，2014年上半年，被上诉人向上诉人提出与上诉人合伙购买车辆赚钱。上诉人称自己没有钱合伙买车，被上诉人称不要上诉人出钱，只出人就行了，买车前钱由他出。后车买好后，被上诉人称买车首付款200000元，要上诉人打了100000元的借条给他，以后从上诉人的分红中扣除。上诉人后来得知买车款根本没有200000元，只有14-15万元左右。2017年2月，被上诉人看运输生意很好，便又提出让上诉人自己再上一辆车。上诉人表示没有钱，被上诉人又称钱还由他出，以后跑车赚钱慢慢还，上诉人就同意了，并表示上一辆比原来的动力大一点的。因被上诉人一兄弟是卖车的，过几天后，被上诉人就告诉上诉人买车首付款要228800元，要上诉人打228800元的借条给他过几天就提车，上诉人就打了228800元的借条给了被上诉人。后上诉人多次催被上诉人车子什么时候到，被上诉人总是说快了。后来被上诉人突然对上诉人说现在行情不好，要把原来的车子卖了，这辆车也不买了。上诉人说借条怎么办，被上诉人说借条已经撕了。在一审请求中上诉人称向其借款228800元，在2020年6月28日的庭审中也明确228800元为被上诉人的借款，但在庭审中其未能提供出借款项交付的证据。二、228800元也并非双方合伙结算款。虽然上诉人与被上诉人系合伙关系，其实上诉人只是一名驾驶员，货源都是被上诉人联系、接谈的，上诉人基本只管开车，运费也都是货主直接付给被上诉人的，连加油都是在被上诉人自己的加油站加的，上诉人不可能欠被上诉人合伙款228800元。如按被上诉人称该228800元系合伙买车结算欠款，2014年买车，又没有发生大的交通事故，车子天天在路上跑，亏损被上诉人是如何计算出来的？被上诉人的车队又如何一直在经营。双方在合伙期间，赚的钱除去还车贷，被上诉人只给上诉人一点生活费，双方从未对合伙进行过结算。2018年12月双方微信记录显示被上诉人还让上诉人过来把账结一下，说明双方截止2018年底尚未对合伙账务进行结算。一审在双方合伙账目并未进行最终清算的情况下予以判决支持被上诉人诉请，显然是事实不清、证据不足。三、上诉人确实向被上诉人借过钱，并打了借条给被上诉人，但并非本案诉争的228800元借条。上诉人妻子小产住院向被上诉人借钱，有双方庭审中的陈述予以印证。双方在合伙期间，账目完全由被上诉人掌控，上诉人只管开车，只拿一点生活费，妻子住院还要向被上诉人借钱，可见上诉人生活拮据。在上诉人在与被上诉人微信聊天中也称“尤老板在没和你合作之前，岳小波过着无忧无虑的日子。和你合作三年岳小波负债无穷”，被上诉人称“对不起你”。四、被上诉人称228800元中的128800元为盈利款，与被上诉人陈述的车辆亏损相矛盾。五、一审程序不合法。一审时，被上诉人在持有证据的情况下，第一次开庭未向法庭出示，未按照法庭规定的时间举证。在开庭以后提供的证据不是新证据，法庭不应采信。被上诉人尤振兵辩称，228800元借款的来源及构成，在一审已经明确：100000元借款用于购车，128800元是在双方合伙经营期间上诉人应该支付给被上诉人的营运款。因上诉人没有钱支付给被上诉人，所以这部分钱由合伙的经营分红转变为借款。上诉人称合伙期间没有结算是不准确的，因为双方合伙经营三四年时间，不可能对合伙账目没有结算。228800元就是结算。没有结算指上诉人写下这张条子以后没有结算。后期没有结算的款项包含卖车款160000元、处理车辆违章款、双方用于运营的成本5000元，后期的盈利没有结算。上诉人称违反程序是不准确的，双方在庭审结束之前都可以举证，且被上诉人对于未结算的违章处理款及盈利款已经放弃在本案中主张。尤振兵向一审法院起诉请求：判令岳波偿还尤振兵借款本金228800元及利息（以228800元为基数，自起诉之日起，按年利率6%计算至还清之日止）。一审法院认定案件事实：在2014年春节之后，尤振兵、岳波合伙购买型号为“新大威3406”的货车一辆，因岳波当时没有资金，所以由尤振兵垫付车款，岳波向尤振兵出具借条。2017年2月5日，岳波向尤振兵出具借条一张，借条载明：“借尤振兵贰拾贰万捌仟捌佰元整￥228800，借款人：岳波，2017.2.5”。2017年3月29日，尤振兵通过微信与岳波联系，称有人出价160000元欲购买上述合伙车辆，岳波对此表示同意。后尤振兵将上述合伙车辆以160000元价格出售给他人。2017年4月8日，岳波通过微信与尤振兵联系，双方聊天的内容为：“岳波：‘老大，你叫尤洪洋传话给我家，说你要起诉我的啊？法院我也找不到，你能找到，你要想起诉，你就起诉，暂时最近一段时间，钱肯定是还不起的，你考虑考虑，要起诉你就去起诉’……尤振兵：‘没想到我对你没有来火，你还对我来火，钱给你用，给你转用，一直我没有说旁的，你问尤洪洋，我什么时候叫他传话的，我对你这样好，你现在还来我火，应该我跟你来火才对了，又法院哪个找到哪个找不到的，你说那些话什么意思呢？我说今天起诉你的啊？我叫尤洪洋转告你家的啊？我对你这样好，你还不满意啊？’，岳波：‘我对你不是发火的，你要不对尤洪洋说，他能去我老的那里说啊？今天老的打我七八个电话，问我差人家多少钱，说尤洪洋传话到我家了，我说你问问尤洪洋算什么东西，我差尤振兵钱，又不是差他钱，他算什么东西’，尤振兵：‘你问问尤洪洋，他不晓得好歹，说我钱被你岳波骗了，海了，我说不关你尤洪洋事，我叫他转告你家老的干嘛？我直接跟你说不行啊，我直接说你什么时候给钱，不行起诉你，我要他转告干嘛’，尤振兵：‘话说回来，我家老的不能帮我还这个钱，他天天到处瞎说那样’”。2018年5月25日至2019年11月16日，尤振兵、岳波通过短信进行沟通，聊天的主要内容如下：2018年5月25日，尤振兵：“你岳波不打我电话，我也不打你电话，一年半不一个招呼没有。”岳波：“不是我不想和你打招呼，而我现在拿什么条件和你打招呼！我欠了一屁股债。差你钱我也没忘记。”2018年12月20日，尤振兵：“岳小波，我想问你什么时间给钱，有什么想法，你要好好想想，你的钱是我从小店银行拿贷款钱，我帮你返几年利息钱，你应该对我有一张看法吧，不能就这样算了，我对你真心还是假心，你知道的，人要有良心，我不是怕你，两儿子都生气了，你来我这见一面。”岳波：“尤老板你放心！我没想不给你钱。只是现在有点困难罢了。外面差我一点钱也不好要，你我之间这些事情没有必要牵扯太多的人。尤老板，在没有和你合作之前，岳小波过着无忧无虑的日子，和你合作三年岳小波负债无穷。”尤振兵：“对不起你。”岳波：“呵呵！对起对不起已经不重要了，关键你我之间是否能处理好这件事情，各自还须要冷静一点。”尤振兵：“过来帐算一算。”岳波：“哎！这些都是明白帐，别那紧张，现在我也不在沭阳，到年可以见见你的，放心吧！”2019年12月11日，尤振兵、岳波通过电话联系，双方在通话中提及债务，通话的主要内容为：“岳波：‘我那些钱也没拿到，等我看看，现在说多也没有用，尤总啊，等过这么十招半月的吧，我看看这边什么情况’，尤振兵：‘关键什么啊，我看还2017年，这都二三年了，到现在一点说法也没有，懂不懂？’，岳波：‘这个问题，我是这样想的，只要是我身上能有的情况下，我也不可能对你一毛不拔的，从我良心来讲，我也不可能这样做的，第二个，如果我这件事能摆平的情况下，你这事情也就基本完成了，我也想跟账清了，但是没有地方来钱”，尤振兵：‘去年那时间，我说你回来，我们把账算算，账也不算，你还跟算算，打条子打了22.8万，你还跟账算算’，岳波：‘我就算没有账，但是打给你这个还是有数的，你也不可能坑我的，这事情等到冬天之前，我看这边什么情况，跟你这事情处理了’，尤振兵：‘行啊’”。一审法院归纳本案一审的争议焦点为：本案借条载明的228800元是否是尤振兵、岳波之间结算的款项。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者提供的证据不足以证实其主张的，负有举证责任的一方应承担相应的法律后果。尤振兵主张借条载明的228800元是由之前的借款和合伙盈利款结算而来，岳波则主张其向尤振兵出具借条系用于购买车辆，但其并未收到车辆。结合尤振兵、岳波提供的证据，一审法院认为，尤振兵所主张的事实具有高度可能性，理由如下：第一，因岳波向尤振兵借款用于购买合伙车辆是事实，那么尤振兵所主张的228800元包含之前的借款具有一定的可能性。岳波虽辩称其已向尤振兵归还了所借款项，但未提供证据予以证明。第二，在尤振兵、岳波于2017年4月8日的微信聊天记录中，岳波明确陈述：“暂时最近一段时间钱肯定还不起”、“我差尤振兵钱”以及“我家老的不能帮我还这个钱”，且在尤振兵陈述：“钱给你用，给你转用，一直我没说旁的”时，岳波未提出异议。由此可以看出，在与出具借条仅相隔两个月后，岳波认可欠尤振兵债务。第三，在尤振兵、岳波之间的短信聊天记录中，岳波亦承认欠尤振兵款项。岳波对此解释称，其在微信聊天记录和短信聊天记录中所提及的欠款仅是其因妻子流产向尤振兵所借的10000余元。但在尤振兵、岳波进行微信和短信聊天之前，尤振兵已将双方合伙的车辆出售，尤振兵应当向岳波支付车辆分配款80000元，如果岳波之前仅欠尤振兵10000余元未归还，那么与尤振兵应支付给岳波的80000元相抵充后，尤振兵反而欠岳波款项，这与岳波在聊天记录中认可欠尤振兵款项相矛盾，故本院对岳波的上述辩解意见不予采纳。第四，在尤振兵、岳波于2019年12月11日的通话录音中，当尤振兵陈述：“我看还2017年，这都二三年了，到现在一点说法也没有”时，岳波回复：“我也想跟账清了，但是没有地方来钱”。由此也可以看出，自2017年起，岳波一直欠尤振兵债务未归还。第五，岳波辩称其之所以向尤振兵出具借条，是因为尤振兵主动提出向岳波出借款项用于购买车辆，其在未收到车辆的情况一直向尤振兵索要借条，尤振兵称借条已被撕毁。但根据后续尤振兵、岳波之间的微信聊天内容以及通话内容可以看出，岳波在与尤振兵聊天时均未提及出具借条买车的情况，且在尤振兵陈述“打条子打了22.8万，你跟账算一算”时，岳波并未对借条提出异议，亦未提及借条被撕毁的情况，反而陈述对借条是有数的。岳波的上述辩解意见与其在通话录音中的陈述相互矛盾，岳波亦未提供证据予以证明，故一审法院对岳波的上述辩解意见不予采纳。综上，一审法院认为，岳波提供的证据不足以证明其主张的事实，尤振兵所提供的证据能够证明其主张的事实具有高度可能性，一审法院予以采信。一审法院认定本案借条载明的228800元系尤振兵、岳波对双方之前债务的结算，双方以借条的形式将结算债务转化为民间借贷关系，故尤振兵依据民间借贷要求岳波承担还款责任有事实和法律依据，一审法院予以支持。因尤振兵、岳波均认可双方合伙的车辆已以价款160000元被出售，每人所应分配的金额为80000元，而涉案的228800元中包含双方结算的合伙款项，且尤振兵亦同意将该80000元从228800元中扣除，故一审法院将该80000元从228800元中抵充。抵充后，岳波应向尤振兵归还的债务金额为148800元。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十九条规定，一审判决：一、岳波于判决发生法律效力之日起十日内向尤振兵支付款148800元及利息（利息以148800元为基数，自2020年4月8日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回尤振兵的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4732元，由尤振兵负担1456元，岳波负担3276元。当事人二审均未提供新证据。经审理，双方当事人对一审法院经审理查明的案件事实均无异议，本院对一审查明的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：一、被上诉人未在举证期限内提供的证据通话录音能否被采纳。二、上诉人岳波欠付被上诉人尤振兵借款228800元是否属实。本院认为，关于争议焦点一，当事人虽因故意或重大过失逾期提供证据，但与案件基本事实有关的，人民法院仍应当采纳，但可对逾期举证的当事人予以训诫、罚款等。涉案通话录音形成于2019年12月11日，被上诉人尤振兵于2020年9月18日方才当庭出示，但该证据业经上诉人岳波当庭质证，岳波对该录音的真实性无异议，且该证据与本案的基本借贷事实相关，故一审法院予以采纳符合法律规定。关于第二个争议焦点，综合借条、尤振兵与岳波之间的短信及微信聊天记录等证据可以认定上诉人岳波欠付被上诉人尤振兵借款228800元，具体理由同一审判决。综上，上诉人岳波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4732元，由上诉人岳波负担。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇二一年三月四日书记员  许 阳