辽宁省大连市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2021）辽02刑终146号原公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人庄河市人民检察院。上诉人（原审被告人暨附带民事公益诉讼被告）宋延林，男，1959年4月3日出生，汉族，初中文化，农民，住庄河市。因本案于2020年4月22日被庄河市公安局取保候审，同年9月1日被庄河市人民法院取保候审，2021年1月27日被依法逮捕。现羁押于庄河市看守所。上诉人（原审被告人暨附带民事公益诉讼被告）张德有，男，1971年9月18日出生，汉族，小学文化，个体经营者，住庄河市。因本案于2020年4月23日被庄河市公安局取保候审，同年9月1日被庄河市人民法院取保候审，2021年1月27日被依法逮捕。现羁押于庄河市看守所。辩护人侯富周，辽宁北方明珠律师事务所律师。上诉人（原审被告人暨附带民事公益诉讼被告）邵作增，男，1964年5月21日出生，汉族，初中文化，无业，住庄河市。因本案于2020年4月25日被庄河市公安局取保候审，同年9月1日被庄河市人民法院取保候审，2021年1月27日被依法逮捕。现羁押于庄河市看守所。庄河市人民法院审理庄河市人民检察院指控原审被告人宋延林、张德有、邵作增犯非法采矿罪暨提起附带民事公益诉讼一案，于2021年2月1日作出（2020）辽0283刑初284号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人宋延林、张德有、邵作增均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2013年4月20日，被告人张德有、邵作增出资，被告人宋延林代表三人以都市农业、观光农业项目的名义与庄河市徐岭镇大房身村民委员会签订《大房身屯大河沿荒水塘承包合同》，以每亩地200元/年的价格承包大房身村大房身大河沿荒水塘66亩地，为期30年，承包费用总计396000元。同日，被告人宋延林、张德有、邵作增签订该项目的内部合同书。2015年四、五月份至2020年4月21日，被告人宋延林、张德有、邵作增经商议，在未取得采砂许可的情况下，三人共同筹集资金，先后采购采砂设备“地炮”一艘、50蓝色双肩铲车一辆、8寸口径采砂船一艘、12寸口径采砂船一艘，被告人宋延林雇佣吕某2操作“地炮”及铲车，先后雇佣孙某、许某操作采砂船，在庄河市大河沿荒水塘内进行非法采砂、卖砂，销售金额为762290元，所获利润由宋延林、张德有、邵作增三人分得。经测量，该砂场现有砂石料1849.2立方米，经物价鉴定，认定总价为73968元。2020年5月12日，经对非法取砂现场进行取样并开展土工试验，辽宁地质海上工程勘察院出具《庄河市大河沿荒水塘内非法采砂项目土工试验报告》，试验结果得出细度模数平均值为2.4，为中砂。另查明，2019年，张德有从他人处购买了4000余方的铁板砂倒入案涉水塘中，三人以洗砂名义继续采砂。该4000余方铁板砂共洗出3000立方米砂子，共出售了2900立方米，出售价款为116000元，尚有100立方米的砂子被公安机关扣押。在侦查阶段,公安机关依法扣押涉案砂石料1849.2立方米,扣押了龙某LG850铲车一辆、龙某LG853B铲车一辆、违法所得68700元，查封了采砂船一艘（地炮式）、12寸口径采砂船一艘。再查，案发后，被告人张德有经公安机关电话传唤到案，并如实供述了案件主要犯罪事实，被告人邵作增主动到公安机关投案，并如实供述了案件主要犯罪事实，被告人宋延林到案后如实供述了主要犯罪事实，三被告人均自愿认罪认罚。原审认定上述事实的证据有，物证照片、受案登记表、案件来源及抓捕经过、人口信息表、前科查证确认表、党员身份信息查证确认表、企业机读档案登记资料、营业执照、大房身屯大河沿荒水塘承包合同、民主议定书、协议、和解协议、收条、起诉状、已核实买砂人身份及货款统计表、吕某2018年4月23日至2020年4月21日期间的微信支付交易明细证明、九成测绘出具的关于徐岭镇大房身村大房身屯宋延林承包大河沿荒水塘土石方量计算图、土地利用规划图、勘测定界图、扣押决定书、扣押清单、查封决定书、公告、2020年9月7日庄河市人民检察院对三被告人作的询问笔录等书证，证人吕某1的证言，三被告人的供述和辩解，庄河市大河沿荒水塘内非法采砂项目土工试验报告、价格认定结论书等鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查试验等笔录，视听资料、电子数据等证据。原审法院认为，被告人宋延林、张德有、邵作增违反矿产资源法，未取得采砂许可证擅自采矿，情节严重，三人行为均已构成非法采矿罪。三被告人系共同犯罪。被告人张德有经公安机关电话传唤到案，并如实供述了主要犯罪事实，被告人邵作增主动到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实，均系自首，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人宋延林到案后如实供述主要犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人违法所得646290元（总销售价762290元-铁板砂洗出后的出售价款116000元），依法予以追缴。公安机关已扣押的砂石料1749.2立方米（已扣除由铁板砂洗出的100立方米砂子）、违法所得68700元及查封扣押的作案工具，因未随案移送，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条的规定，应由公安机关负责处理。刑事附带民事公益诉讼起诉人向一审法院提出对受损环境进行修复，恢复环境功能的诉讼请求,未提交相关证据证明被破坏的生态环境的修复必要性、修复范围、损害程度、评估机构的评估意见等证据支持其诉讼请求,亦不提出相关的鉴定、评估申请，故对该项诉讼请求不予支持。对其提出请求被告人在省级以上媒体公开赔礼道歉的诉讼请求，依法予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第六十七条第一、三款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条、第十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百零一条、《中华人民共和国矿产资源法》第三条、第三十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第八条、第十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款、《最高人民法院最高人民检察院》第二十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，作出如下判决：一、被告人宋延林犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币30000元；被告人张德有犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币30000元；被告人邵作增犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币30000元；二、公安机关已扣押的砂石料1749.2立方米、作案工具龙某LG850铲车一辆、龙某LG853B铲车一辆、违法所得68700元、查封的采砂船一艘（地炮式）、12寸口径采砂船一艘依法予以没收。继续追缴被告人宋延林、张德有、邵作增违法所得人民币577590元，上缴国库；三、被告人宋延林、张德有、邵作增于判决发生法律效力后十日内，在省级以上媒体公开赔礼道歉；四、驳回刑事附带民事公益诉讼起诉人的其他诉讼请求。上诉人宋延林的上诉理由是，一、量刑太重，其身患糖尿病、高血压、心脏病等疾病，希望从宽处理。二、其认罪认罚，愿一次性退还非法所得赃款。三、从公安机关调查开始，一直主动配合供述自己的犯罪事实。四、承包合同中允许挖砂子，不允许卖，其偷着卖了，认罪认罚，请求从轻判决。上诉人张德有的上诉理由是，一、量刑过重，其身体不好，认罪认罚，希望判处缓刑。二、其是中间人，后期才参与挖砂、卖砂等活动，三被告人不应同罪同罚。并且承包合同上允许挖砂，后来租赁地块上放不下，才卖出一些。三、其没有非法获利。张德有的辩护人除持上述相同辩护意见外，还提出张德有承包案涉土地的出资并未与宋延林、邵作增表明系共同犯罪的出资，张德有未分得赃款，因宋延林、邵作增没有给张德有分赃也没有归还张德有出资款，张德有才拉砂自用，是为了抵顶出资款，对于附带民事公益诉讼起诉人要求“对受损环境进行修复，恢复环境功能”的请求没有明确时间，且可能造成水域二次污染等辩护意见。上诉人邵作增的上诉理由是，原判量刑过重，请求从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。二审期间，三上诉人及张德有的辩护人均未提交新的证据。本院认为，三上诉人违反矿产资源法的规定，未取得采砂许可证擅自采矿，情节严重，侵害了国家对矿产资源和矿业生产的管理制度以及国家对矿产资源的所有权，其行为已构成非法采矿罪。张德有经公安机关传唤到案后如实供述了主要犯罪事实，邵作增主动投案并如实供述犯罪事实，二人均构成自首，宋延林到案后如实供述犯罪事实，系坦白，均予以从轻处罚，故一审判决对三上诉人犯罪事实的认定、量刑情节及科处刑罚的处理均无不当。关于三上诉人提出承包合同中约定允许采砂，不允许卖砂，三上诉人犯罪情节较轻，应从轻处罚的上诉理由，经查，案涉《大房身屯大河沿荒水塘承包合同》系上诉人宋延林代表三上诉人与庄河市徐岭镇大房身村民委员会签订，而矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权，勘查、开采矿产资源，必须依法申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记，故庄河市徐岭镇大房身村民委员会并非颁发采砂许可证的权力主体，亦未经法定程序，不能认为三上诉人的采砂行为已获得批准。况且，在《大房身屯大河沿荒水塘承包合同》中明确约定三上诉人承包租赁场地的用途为都市农业、观光农业项目，建设过程中挖掘的沙土仅限承包场地内整理场地使用，不得外排出售。而三上诉人承包案涉土地数年后并未从事任何与农业相关的项目，仅用于采砂销售，违法所得达60余万元，显然与合同约定相悖，据此，对于三上诉人的该项上诉理由本院不予采信。关于上诉人张德有及其辩护人提出其仅系中间人，且没有非法获利，不应与邵作增、宋延林同罪同罚的上诉理由，经查，在三上诉人签订的内部合同书中张德有虽在中间人处签字，但宋延林与邵作增均供述三上诉人共同承包、平分收益，张德有在公安机关讯问笔录中亦供述其提出承包案涉土地采砂、三上诉人共同承包土地采砂销售，其使用案涉土地上开采的砂石并取得采砂收益等事实，结合张德有出资承包土地、购买采砂设备、提出购买铁板砂并以洗砂名义进行非法采砂等行为，张德有与其他二上诉人共同构成了非法采矿罪，其称其仅系中间人显然不能成立，一审判决将其与宋延林、邵作增一并定罪量刑并无不当。至于张德有称其并无非法获利的上诉理由，经查，张德有在讯问中已供述其通过现金及拉砂使用等方式获得采砂收益，且是否获利并非认定非法采矿罪罪与非罪的构成要件，故对于张德有及其辩护人的该项上诉理由本院不予采纳。关于张德有辩护人提出张德有承包案涉土地的出资并未与宋延林、邵作增表明系用于共同犯罪，共同犯意不确定、不明显的上诉理由，经查，张德有供述2013年系其提出承包案涉土地用于采砂，表明其对于承包土地的用途及其出资性质有清晰的认识，亦知晓未取得采砂许可证的事实，故张德有主观上有明确犯意。对于张德有辩护人的该项上诉理由本院不予采纳。关于张德有辩护人对于附带民事公益诉讼起诉人要求“对受损环境进行修复，恢复环境功能”的诉请提出的异议，经查，一审法院并未支持附带民事公益诉讼起诉人的该项诉讼请求，故张德有辩护人的该项上诉理由本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 薛 凯审判员 吕 瑛审判员 裴 宇二〇二一年三月十六日书记员 张美健附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。