湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘05刑终51号 原公诉机关湖南省邵阳市大祥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭沛，男，1982年4月15日出生于湖南省邵阳市，汉族，初中文化，经商，户籍所在地冷水江市，租住湖南省邵阳市大祥区。曾因犯贩卖毒品罪于2005年9月2日被判处有期徒刑五年。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月9日被刑事拘留，因涉嫌犯销售伪劣产品罪于同年12月14日被逮捕。现羁押于邵阳市看守所。 上诉人（原审被告人）林志超，男，1975年10月25日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，经商，住福建省漳州市云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月8日被刑事拘留，因涉嫌犯销售伪劣产品罪于同年12月14日被逮捕。现羁押于邵阳市看守所。 辩护人覃淑娟，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。 原审被告人郑勇军，男，1984年3月27日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地湖南省邵阳县，现住湖南省邵东市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月9日被刑事拘留，因涉嫌犯销售伪劣产品罪于同年12月14日被逮捕。现羁押于邵阳市看守所。 湖南省邵阳市大祥区人民法院审理湖南省邵阳市大祥区人民检察院指控原审被告人郭沛、林志超、郑勇军犯销售伪劣产品罪一案，于二○二○年十二月十五日作出（2020）湘0503刑初110号刑事判决。原审被告人郭沛、林志超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、讯问上诉人郭沛、林志超和听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 湖南省邵阳市大祥区人民法院审理认定，2017年6月至2018年10月，被告人郭沛从上线杨永楠（已判刑）处购进“黄芙蓉王”、“精品白沙”等假冒注册商标且伪劣香烟710800元。2018年5月至2019年10月，被告人林志超销售给被告人郭沛“黄芙蓉王”、“精品白沙”等假冒注册商标且伪劣香烟920700元。2019年10月12日，长沙市烟草专卖局在长沙县××镇××货仓内查获林志超发给郭沛的精品白沙香烟1100条，价值99000元，经湖南省烟草质量监督检测站检测，为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人郭沛所购进假冒注册商标且伪劣卷烟用于销售，包括销售给被告人郑勇军伪劣卷烟22万余元，销售给郭海情伪劣卷烟15000余元，销售给陈立武伪劣卷烟6000余元，销售给马幸伪劣卷烟16370元。2019年11月8日，公安机关在郭沛位于邵阳市大祥区的住宅及仓库、车内查获“南京”、“利群”、“中华”、“芙蓉王”等各类香烟约625条，价值124086元。经湖南省烟草质量监督检测站检验，上述被查获的烟草制品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2017年起至2019年11月，被告人郑勇军从被告人郭沛处购进价值22万余元的伪劣卷烟，除部分自用，销售了约15万余元的伪劣卷烟给乡里办红白喜事的人家及李君雄、罗细兰、李立清、彭小春等人。2019年11月8日，公安机关在郑勇军的住处查获“精品白沙”香烟3条，价值270元，经湖南省烟草质量监督检测站检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。原判采信了证人证言，检验报告，辨认笔录，搜查证、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、抓获经过、刑事判决书、户籍资料及相关书证，被告人郭沛、林志超、郑勇军的供述和辩解等证据证明上述事实。原判认为，被告人郭沛、林志超、郑勇军的行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人郭沛涉案金额人民币163万余元（其中未遂223086元），被告人林志超涉案金额92万余元，被告人郑勇军涉案金额15万余元。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：（一）被告人郭沛犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八十五万元；（二）被告人林志超犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元；（三）被告人郑勇军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；（四）涉案的假冒伪劣卷烟由烟草专卖行政主管部门依法处理；其他扣押物品由公安机关依法处理。 上诉人郭沛上诉提出，原判认定其销售的163万元假烟大部分用于工作上送礼和招待客户，还有部分香烟在运输途中被查扣、丢失，其实际销售金额只有25.7万元，请求依法改判。 上诉人林志超上诉提出，徐某、林某系邵阳市烟草专卖局的临时工，依法不能担任抽样见证人，见证人、鉴定人未出庭作证，鉴定机构依据刑法条文以外的部门规章认定本案的卷烟是伪劣产品违反罪行法定的原则，四份卷烟鉴别检验报告不能作为证据采信，其销售的不是伪劣产品，不构成销售伪劣产品罪。 林志超的辩护人辩护提出，银行交易流水中包括双方购买枇杷膏的15万元，郭沛交纳的3万元定金以及物流快递费用，依法应当扣除，不能计入销售伪劣卷烟的金额；抽样检查的相关证据未经庭审质证，不能作为证据使用；林志超认罪认罚，愿意交纳部分罚金，请求从轻、减轻处罚。 本院经审理查明的事实和证据与原审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人郭沛、林志超、原审被告人郑勇军销售伪劣卷烟，其行为均已构成销售伪劣产品罪。郭沛的销售金额为人民币163万余元，其中未遂223086元；林志超的销售金额为92万余元；郑勇军的销售金额为15万余元。 关于上诉人郭沛上诉提出原判认定其销售的163万元伪劣卷烟大部分用于工作上送礼和招待客户，还有部分香烟在运输途中被查扣、丢失，实际销售金额只有25.7万元，请求依法改判的意见。经查，上诉人郭沛在公安机关多次稳定供述其从杨永楠、林志超处购买的香烟除自己吸食和送给亲友外，大部分都已卖出，该供述与证人证言、微信聊天转账记录等证据相互印证，可以认定郭沛购买163万余元伪劣卷烟用于销售的事实。郭沛是一名二手车销售员，其辩称购买的163万元伪劣卷烟大部分用于工作上送礼和招待客户的理由明显不符合常理，在案证据也没有反映有部分香烟被查扣、丢失的情形，郭沛上诉提出的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人林志超上诉提出徐某、林某系邵阳市烟草专卖局的临时工，依法不能担任抽样见证人，见证人、鉴定人未出庭作证，鉴定机构依据刑法条文以外的部门规章认定本案的卷烟是伪劣产品违反罪行法定的原则，四份卷烟鉴别检验报告不能作为证据采信，其销售的不是伪劣产品，不构成销售伪劣产品罪的意见。经查，见证人徐某、林某系邵阳市百花物流有限公司的员工，与本案无利害关系，依法可以担任抽样见证人，抽样程序合法。见证人、鉴定人在庭前已就见证、鉴定的事项进行了详尽的解释说明，原审法院经审查认为见证人、鉴定人没有出庭的必要而不通知其出庭符合法律规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定“办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。”据此，湖南省烟草质量监督检测站作为湖南省质量技术监督局批准授权的烟草产品检验检测机构指定具有资质的检验人员按照相应的烟草专卖品鉴别检验规程及有关标准规定对涉案的卷烟进行鉴定并不违反罪行法定的原则，其作出的四份卷烟鉴别检验报告可以作为证据采信，林志超所销售的卷烟样品经检验均为伪劣卷烟，其行为构成销售伪劣产品罪。林志超上诉提出的意见不能成立，本院不予采纳。 关于林志超的辩护人提出银行交易流水中包括双方买卖枇杷膏的15万元，郭沛交纳的3万元定金以及物流快递费用，依法应当扣除，不能计入销售伪劣卷烟的金额的辩护意见。经查，郭沛供述银行交易流水中有五六万元是购买枇杷膏的汇款，林志超供述枇杷膏款有10万元左右，原判已根据二人的供述从郭沛汇款给林志超的总金额里依法扣除10万元的枇杷膏交易款，现没有证据证明林志超与郭沛之间有15万元的枇杷膏交易；林志超收取郭沛3万元定金后通过物流将伪劣卷烟寄送给郭沛，其销售行为已经完成，寄出的伪劣卷烟在运输途中被查获，不影响此部分销售伪劣产品犯罪的成立，该3万元定金依法不能从林志超销售伪劣卷烟的金额中扣除；郭沛向林志超购买的伪劣卷烟由林志超发货，物流快递费用由林志超负责，郭沛向林志超打款的资金均系购买伪劣卷烟的货款，不包含物流快递费用，依法不能扣除，故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于林志超的辩护人提出抽样检查的相关证据未经庭审质证，不能作为证据使用；林志超认罪认罚，愿意交纳部分罚金，请求从轻、减轻处罚的辩护意见。经查，抽样检查的相关证据均已当庭举证质证，有开庭笔录为证，可以作为定案的证据使用，林志超未认罪认罚，也未交纳罚金，辩护人辩护提出的意见与本案查明的事实不符，本院对其从轻、减轻处罚的请求不予支持。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，全案维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  姚 云 审 判 员  钟抗迪 审 判 员  王星星 二〇二一年三月四日 法官助理李萍 代理书记员  陈 瑶 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……