河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3804号上诉人（原审原告）：谢金用，男，1971年8月1日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：任素莉，河南程功律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵梦瑶，河南程功律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建隆吉鼎盛建设发展有限公司，住所地福建省福州市马尾区马尾镇儒江西路**中建海峡商务广场**楼**03研发室（自贸试验区内）。法定代表人：李春辉，该公司经理。委托诉讼代理人：李智阳，河南良仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李元元，河南良仁律师事务所律师。上诉人谢金用与被上诉人福建隆吉鼎盛建设发展有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初23877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人谢金用及其委托诉讼代理人赵梦瑶、任素莉，被上诉人福建隆吉鼎盛建设发展有限公司的委托诉讼代理人李智阳，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢金用上诉请求：1．依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初23877号民事判决书，依法改判或将本案发回重审。2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。后谢金用将上诉请求第一项变更为：依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初23877号民事判决书，依法改判福建隆吉鼎盛建设发展有限公司向谢金用支付工程款559206元及利息（利息以559206元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算至实际清偿之日），或将本案发回重审。事实与理由：一审法院认定事实错误，证据审查不充分，进而作出错误判决，严重损害上诉人合法权益，应依法纠正。（一）所有点工确系约定为每工每天300元计算。涉案地下部分用工6000个双方均已确认。上诉人为证明实际约定点工每工每天为300元，提交了签证单、相应工程节点的已付款明细清单以及申请工人出庭作证。首先，每个单独的签证单均表明了每工300元计算，被上诉人提交的零星用工证据也证明了点工均是按照每工300元计算。被上诉人在已明知与上诉人签订了“无论大小工均按照260元结算”合同的情况下，仍约定零星用工单价为每工每天300元，说明了合同是可以协商变更的，结合合同最后一条也说明了实际用工单价是可以变更的，被上诉人认可零星用工系按照每工300元计算，却否认6000工的单价，有悖合同约定，且与常理不符，故，被上诉人陈述的零星用工单价不能对抗大合同约定的抗辩不成立。其次，根据上诉人的发问“支付209万元系已做哪些工程的费用--已干至地上三层左右”，由此可知地下部分工程款约为209万元-4481㎡×80元/㎡=1731520元，其数额远超于260元/工×6000工=156万元，无论是根据双方合同约定还是常理均可知，被上诉人不可能超额支付20万元的工程款，故依据被上诉人已付款金额也充分证明了并非按照每工260元计算的事实。再次，证人武延辉亦证明给工人承诺的是每工300元，且2019年的工人工资也都是按照300元/工向工人发放的，并签署了工资表。试想被上诉人给上诉人每工260元，上诉人给工人每工300元，上诉人提供的又是纯劳务而非包工包料，每工亏损40元明显不符合常理，上诉人不可能在明知亏损的情况下仍继续施工，由此也可得知，双方已协商变更为每工300元。现上诉人可提交和被上诉人负责人何山沟通的录音，证明被上诉人对于每工约定300元是知情的，并且在沟通中，自认在付清全部工人工资后，可再另外给付上诉人利润。无论是从上诉人提交的证据还是从常理均可得知，涉案地下部分用工6000的单价双方已协商变更为每工300元，原审法院认定260元/工与事实不符。（二）机械费不应由上诉人承担。关于机械费收据是案外人刘杰与被上诉人的结算，至于被上诉人收到的机械以及用品是否全部交由上诉人使用并未提供证据证明，该机械费也并未约定由上诉人承担，且已经变更为点工方式计算，点工即单纯的提供劳务，不可能上诉人包工包料包机械。（三）包工车费、《星联中心酒店帮工单》、《星联中心酒店扎屋面2段》、《星联酒店外帮纪录单》的费用均是合同约定外产生的费用，并未包含在合同内，且部分含有被上诉人负责人何山的签字确认，故该部分费用应当由被上诉人承担。上诉人提交的包工车费单是2019年地下车库施工时产生的，地，地下车库部分的用工双方已协商变更为点工用工工车费是不包含在6000工内的，根据《钢筋班组劳务分包协议》第七项约定“若实际用工费用超过承包价，由甲方支付”，该笔费用并不包含在点工费用内，而是另行单独计算的，故该笔费用应当由被上诉人承担。上诉人提交的三张帮工单是因2020年17、18、19层抢工产生的，该笔费用产生时经项目经理认可，其中部分单据有被上诉人负责人何山的签字认可，且原审中被上诉人承认在施工过程中有帮工现象产生，帮工费用是另行计算的，一审法院以未经被上诉人当庭认可而不予认定上述费用，明显与事实不符。二、被上诉人在庭审中自认尚欠的工人工资约50万远超判决款项，且称工人多次找其讨要，并愿意为上诉人垫付工人工资，根据这一事实亦可说明尚欠的款项远超判决金额，故涉案判决款项不符合事实、有悖常理。上诉人与被上诉人签订的是劳务分包协议，上诉人为该工程提供的也仅是劳务，该费用包含的都是农民工的血汗钱，上诉人曾多次与被上诉人协商支付款项，以维护上诉人及农民工的合法权益，被上诉人也认可工程总价款为四百多万（证人汪某已证实），但却迟迟不愿给付。上诉人无奈在春节前夕提起诉讼，以保证农民工安稳过年，但被上诉人在原审中违背事实，虚假陈述，谎称涉案工程的点工为260元，总工程款为三百多万，以逃避法律责任。望贵院依法审查后，公正判决。综上，上诉人认为，一审判决认定事实错误，判决结果明显有失公平。恳请贵院依法查明案件事实，依法撤销一审判决，并改判支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人及农民工的合法权益。谢金用当庭补充上诉意见为：所做工程量及工程款共计4443897元，包括以下四部分：第一部分（地（地上部分28024㎡×80元/㎡+350㎡×15元/㎡=2247170元（这个款项双方在原审庭审中无争议，均认可）第二部分（零星用工部分）：46.3工×300元/工+800=14690元（这个签证单款项双方在原审庭审中无争议，均认可）8工×300元/工=2400元（临时用工单金额，原审中被上诉人对于该组证据无异议，但原审法院未支持，望法官注意，审查后给予支持。）第三部分（地（地下部分6000工×300元/工=1800000元（此金额有争议，争议点在于每工的价格是按照260元/工还是300元/工？原审未支持300元/工。）上诉人认为应该按照300元计算，证据如下：原审中提交的干至地上三层的付款记录，零星用工单的单价系300，证人证言以及现二审中提交的被上诉人负责人何山的录音。第四部分（额外帮工费用部分）：（1）包工费150100元（此金额有争议，原审未支持，该笔费用的证据为我方技术人员制作的统计清单，但清单上的班组人员与被上诉人提交的证据显示一致。）（2）带班费133200元（此金额有争议，原审未支持，该笔费用的证据为我方技术人员制作的统计清单。）（3）抢工费70000元+14657元+11680元（此金额有争议，原审未支持，上诉人现需要突出14657元这一笔费用，该费用的证据上有何山的签名，并表明于2020年9月30日付清，但原审中未审查并采纳该证据，望法官审查后予以支持。）关于抢工费的总金额96337元，现二审有新证据录音综合证明，该抢工费存在并且七局已经支付给被上诉人木工抢工费8万元，钢筋工抢工费5万元的事实。福建隆吉鼎盛建设发展有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，建议二审法庭能给于维持。具体答辩如下：一、上诉人要求6000个点工按照300元/个来计算的主张不成立。通过一审和上诉理由，答辩人发现上诉人主张点工300元标准的理由大概有三点，1、参照合同外零星用工的签证单标准；2、自己单方根据某一段时间付款比例和工程进度，强行推算；3、将自己和下属个别工种个别工人的约定或支付标准，单方突破合同约定，生搬硬套给答辩人。我们认为，以上理由均不成立。首先，涉案的部分《工程签证》单，仅仅都是涉及大合同之外的部分零星用工，其性质本身就属于合同之外的用工，不受大合同约束，也不能以此改变大合同约定总包工的单价标准。52个零星签证单工本身也就不包括在合同内6000个点工之中，应当按照各自标准，分别计算。本案属于劳务合同关系，主要涉及劳务人员费用，为此，在平时上诉人申请借资付款，只要不超过合同约定大的付款节点，被告方都会给予方便，在最终工程结束时再统一结算。因此，上诉人主张某一段时间付款比例和工程进度，单方强行推算单价完全没有事实和法律依据。在现实施工工程中，本身小范围临时零星用工的单价肯定要高于大范围的整体包工单价，符合用工常识。至于原告根据不同工种、难易程度与下属个别工人达成的点工300元/个工资标准不能对抗和推翻上诉人和答辩人之间总包工合同约定点工260元/个的标准。二、关于机械费的问题。答辩人已经实际代上诉人向刘杰支付机械材料费111786元。该笔费用，上诉人应当承担，根据我方一审提交的证据三后半部分（刘杰出具的收据、“陈大洋”代表上诉人签收的材料清单，一审中上诉人也当庭认可“陈大洋”就是上诉人谢金用的代班负责人、各项材料采购清单、答辩人公司代表与谢金用最近一次的电话录音，录音里谢金用本人也亲口承认答辩人应当从工程款中扣除材料费用的事实）并且，在一审庭审中，上诉方申请出庭的证人汪某也证实谢金用使用了一批材料设备，费用在十几万左右。根据合同第一条第（三）项第3小条明确约定，机械设备材料都是由谢金用负责的。为此，各个证据能够相互印证，可形成完整的证据链，足以证明该部分费用应当由上诉人承担。三、关于上诉人主张所谓包工车费、代班人员工资、帮工费的问题。对以上费用，答辩人均不认可。首先，该部分费用没有其他任何证据印证支持，仅仅是上诉人单方简单列举的一些数据，没有我方任何人员签名确认。试想，如果该部分费用真实存在，第一，在发生时用工双方应当有现场签证单确认（在本案中，小到几百块钱的增加用工双方都会履行《工程签证单》手续，是否认可都会有我方人员签字确认）而该部分费用上诉人主张高达20万元左右，怎么会不办理相关手续，完全与常理不符；第二，即便是在履行合同中会增加费用，双方在2019年11月30日办理结算时就已经实际考虑进去，结算费用直接增加到6000个点工记取，已经在原合同约定按面积单价结算的基础上增加了实际结算费用。为此，一审对该部分费用不予支持的认定合理合法。四、关于上诉人称我方在一审庭审中自认尚欠工人工资50多万元远超一审判决内容，为此一审判决不符合事实的主张，完全是断章取义、错误理解并歪曲了相关法律关系。本案的工程款在前期我方都是向上诉人谢金用本人直接结算支付的，但谢金用并没有完全向手下工人支付费用，还欠付部分劳务工人工资，导致部分工人上访。根据涉案工程总包单位中建七局安装工程有限公司来函，因谢金用，导致工人上访，根据劳动监察大队要求解决农民工工资意见，要求答辩人在2021年春节前后代谢金用向其下部分工人发放工资，涉及金额大约在50万左右，但该50万是谢金用欠付手下工人的费用，并不是答辩人还欠付谢金用的款项，二者不能混为理解。经一审明确计算，答辩人与谢金用之间只有35万元左右未结算。就在本案一审结算后，根据劳动监察大队的要求和谢金用本人的委托申请，我方又代谢金用向部分工人支付了工人工资385697元，该部分费用还应当从一审判决中给予扣除。为此，综上理由，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律准确，答辩人希望二审法庭在维持一审判决认定事实的基础之上，能扣除在一审判决之后我方代上诉人谢金用支付的工人工资部分。谢金用向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款1257097元及利息（利息以1257097元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算至实际清偿之日）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月10日，原告（乙方）与被告（甲方）签订钢筋班组施工承包合同约定，承包综合单价：…2、地、地下部分按照建筑面积90元/平方米结算；地上部分按照建筑面积80元/平方米结算、甲方要求乙方的点工，无论出勤大小工，以后一律按照260元/工计算，乙方不得拒续甲方所需建筑工人。付款节点：正负0.00完工付经承包人审核确认工程进度款的75%；十层完工付经承包人审核确认工程进度款的75%；主体结构封顶付经承包人审核确认工程进度款的85%。中途根据情况借支工程款。工程竣工验收后30个工作日后支付至总款的100%，待甲方与有关单位决算办理完毕后付清。庭审中，被告称原告于2020年9月中旬退场。2019年11月30日，原告与被告签订证明显示，星联中心项目酒店部分钢筋班组，地，地下室部分工程用工量际用工超出合同价。经双方协商决定，按照点工方式计费。现地下室部分所有绑扎、后台用工6000个工日（已确认用工量）。双方签订星联项目建筑面积核对单显示：首层1635㎡、二层1311㎡、三层1535㎡、四层1229㎡、五层1510㎡、六-十七层1499㎡、十八层1485㎡、十九层1331㎡、机房一292㎡、机房二123㎡。故1-19层共计28024㎡（1635+1311+1535+1229+1510+1499×12+1485+1331），机房共计415㎡，工程款计2248145（28024×80+415×15）元。签证单显示，2019年12月7日4个工、12月9日3.5个工、11月20日3.5个工、12月21日7个工、12月2日2个工、12月6日2个工、11月22日3个工、12月22日2.1个工、11月18日8个工、11月17日4.9个工、11月30日1.6个工、11月24日400元、11月23日1.2个工、11月23日400元、11月19日2.5个工、11月19日1个工，以上共计46.3个工，共计14690元（46.3×300+400+400）。福建隆吉支付谢金用钢筋班组工程款明细显示共计支付谢金用工程款3470066元，原告称2020年9月15日支付的505262元工程款中应扣减8000元，其多支付的8000元，与原告无关。2019年12月19日代付机械费111786元不应计算在已付工程款，其余3450280元予以认可。褚红蕾出具字条显示，马海木约等工人星联中心谢金用钢筋班组剩余全部工资505262元，已于2020年9月15日付清。庭审中，原告认可褚红蕾系其技术负责人。2019年12月19日，刘杰出具收据显示，兹收到福建隆吉鼎盛建设发展有限公司（代谢金用钢筋班组支付）交来星联中心钢筋班组退场剩余机器及用品费用111786元。庭审中，证人汪某称对谢金用从刘杰处接手机械清楚，接手一整套，大概有十多万。原告称“不知道机械材料是谁的，我使用了”。一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对于工程总价款，合同约定点工一律按260元/工计算，2019年11月30日双方共同出具的证明显示地下室部分工程实际用工超出合同价，经双方协商决定按照点工方式计费，用工6000个工日，即地下室工程款为1560000（260×6000）元。故原告总工程款计3822835元（2248145+14690+1560000）。原告称合同签订后双方变更点工单价，仅提供零工单价佐证，未提供其他有效证据予以证明，该院不予认可。对于原告所称包工车费清单、带班人员工资单、帮工单，未经被告确认，该院不予认可。对于欠付工程款，原告认可已付3450280元，对于505262元中的8000元，有原告技术负责人褚红蕾签字确认，该院予以认可，计入已付款。对于机械材料费111786元，原告已经实际使用，且被告已向刘杰支付该机械费，应从原告工程款中扣除。综上，被告已付款计3470066元，剩余352769元（3822835-3470066），应向原告支付。对于雨衣费用报销单、罚款通知单，无原告人员签字认可，该院不予采信。对于利息，被告未足额支付原告工程款，应以352769元为基数自2020年10月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告福建隆吉鼎盛建设发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告谢金用工程款352769元及利息（以352769元为基数自2020年10月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、驳回原告谢金用的其他诉讼请求；如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8057元，由原告谢金用负担4761元，被告福建隆吉鼎盛建设发展有限公司负担3296元。本院二审期间，谢金用提交了以下证据：第一组证据：录音（何山）一份。证明目的：结合原审第二组证据证明双方一直协商的就是每工300元，且录音中被上诉人自始至终未否认，并且还认可上诉人付完所有工人工资后，仍有三四十万盈利，但仅承诺给付10万利润的事实。第二组证据：1、录音（白）一份；2、录音（刘经理）一份。证明目的：涉案工程有额外的抢工费，且中建七局已经支付给被上诉人的事实。福建隆吉鼎盛建设发展有限公司发表意见称：对第一份谢金用与何山的录音的真实性予以认可，证明目的不认可。该份电话录音是在一审谢金用起诉后通过诉讼保全查封福建公司账户128万元，给公司的影响造成了很大的损失。为此公司要求何山尽量与谢金用协商解决，并且在整个电话录音中也可以证实福建公司自始至终没有认可6000个点工，按照300元的计算，并且也可以反映截止到2020年12月份，双方就点工按260还是增加到300，并没有达成一致意见，仅仅只是谢金用的单方主张。关于第二份和第三份的录音证据，因为这里面的涉及的人员我们不认识也不知情，对录音的真实性和证明目的我们均有异议。福建隆吉鼎盛建设发展有限公司提交了以下证据：第一份证据是委托代发证明复印件，是谢金用向我方出具的一份证明，后五页均是收据共五份原件一份，彩印件四份。该组证据能证明在一审庭审后我方又根据谢金用的委托和劳动监察大队的要求，向谢金用的工人代付了385697元工人工资。谢金用发表意见称：第一组证据委托代发证明，还有汪某的收条真实性没有异议，所代发的工程款给予认可。对于张亚威、罗燕青、王开伟、王会宾出具的承诺书以及收条真实性无法核实，并且没有相应的转账凭证，据予以认证，并且所列的人员均系额外帮工人员。对于其证明目的所扣发的款项从申请人谢金用应得款项中扣除，不予认可。对于汪某代发的款项是226000元，与上诉人变更上诉请求中，已提交的上诉状后支付的部分款项相对应，且在上诉中已经给予扣除，故变更为现在的上诉请求。本院经审查认为，对谢金用提交的第一组证据的真实性予以确认，但该录音中何山并未明确正面认可按照300元的标准进行计算，故对其证明目的不予采信；对谢金用提交的第二组证据的真实性不予确认。对福建隆吉鼎盛建设发展有限公司提交的证据的真实性予以确认，对其证明目的予以采信。本院二审经审理查明的事实除同一审法院认定的事实相一致外，另查明，庭审后，福建隆吉鼎盛建设发展有限公司向谢金用的工人代付了385697元工资。何山在2020年8月26日的抢工单签字，涉及金额14657元。谢金用认可代褚红蕾签字的8000元工程款，为其实际收到的工程款。本院认为，关于地下室用工标准问题，双方施工承包合同约定点工按照260元/工计算，地，地下室部分工程实际用工超出合同价双方协商决定按照点工方式计费，故一审法院认定按照260元/工的标准进行计算，并无不当。谢金用上诉主张按照300元/工的标准进行计算，依据不足，本院不予支持。关于机械费用，上诉人及上诉人申请的证人，均认可实际使用，一审法院从总工程款中予以扣除，并无不当。包工费、代班费，均系谢金用单方制作，福建隆吉鼎盛建设发展有限公司不予认可，本院依法不予支持。关于抢工费用，其中何山在2020年8月26日的抢工单签字，涉及金额14657元，该部分本院依法记入总工程款，其余部分系谢金用单方制作，无福建隆吉鼎盛建设发展有限公司工作人员签字，且福建隆吉鼎盛建设发展有限公司不予认可，故本院不予支持。综上，案涉工程的总工程款为3837492元（2248145+14690+1560000+14657），已付工程款为3955763元（3450280+8000+111786+385697），福建隆吉鼎盛建设发展有限公司已经超付了工程款，谢金用主张另行支付工程款559206元的上诉请求因无事实依据，本院不予支持。综上所述，谢金用的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4397元，由上诉人谢金用负担。本判决为终审判决。审判员  曹逢春二〇二一年三月二十九日书记员  韩 冰