河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4304号上诉人（原审原告）：刘兴福，男，1974年4月2日生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：陈晓伟，河南仟铄律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭娟，河南仟铄律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郑州普罗房地产开发有限公司，住所地郑州市中牟县大孟镇普罗理想国艺术文化中心。法定代表人：徐春元，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏孟飞，北京市京悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：周娜，北京市京悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大荣建设集团有限公司，住所地宁波市鄞州区首南街道茶亭庵村李花桥村**。法定代表人：徐正荣，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周亚，国浩律师（宁波）事务所律师。委托诉讼代理人：董佳乐，国浩律师（宁波）事务所律师。上诉人刘兴福因与被上诉人郑州普罗房地产开发有限公司（以下简称普罗公司）、大荣建设集团有限公司（以下简称大荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初9592号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年3月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月29日开庭审理了本案。上诉人刘兴福及其委托诉讼代理人陈晓伟，被上诉人普罗公司的委托诉讼代理人苏孟飞、大荣公司的委托诉讼代理人周亚、董佳乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘兴福上诉请求：1、依法撤销（2020）豫0122民初9592号民事判决，改判支持刘兴福的诉讼请求或将本案发回一审法院重审；2、本案一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审法院以工程已实际结算为由驳回上诉人的诉请是完全错误的，违背了庭审所查明的事实。1、被上诉人大荣公司在庭审中自认59号楼系增项，但在2019年6月4日和2020年1月17日刘兴福签字的单子中均没有59号楼的决算和结算的内容，足以证明，涉案项目59号楼的工程款没有进行结算，但一审法院却认定所有工程款均已结算，明显错误，且与被上诉人自认的事实相违背。对于59号楼系增项的问题，庭审中双方当事人均认可，大荣公司自认该楼的施工面积为5420平方。但是从双方2019年6月4日的结算单中却没有关于该楼工程款项结算的任何记载，证明该结算单中的结算内容并不包含59号楼的工程款。尽管大荣公司在庭审中辩称该楼已结算，在结算单中书写的“10号院高层”部分，但通过简单的计算就可以得出：59600平方（结算）-56481平方（合同约定）=3119平方，这与59号楼实际施工面积5420，差距为2301平方。对此，大荣公司不能做出合理的解释，一审法院也未查清该事实，在大荣公司集团己认可59号楼是增项工程，但是结算单中没有显示59号楼已经结算的情况下，一审法院没有查明59号楼是否结算、是否支付款项，可以说明一审判决认定事实错误，以此得出的判决结果明显错误。2、2019年6月4日、2020年1月17日的结算单均不是本工程的最终结算，不能作为大荣公司应实际支付工程款项的依据。首先，从2019年6月4日结算单时间上看，庭审中双方当事人均认可该结算单在做出时工程并未完工，该结算单所载明的面积并不是工程的最终工程量。其次，从2019年6月4日“结算单”载明的工程价款为1900万元，2020年1月17日的“结算单”中载明的工程价款2046万余元，可以看出，2019年6月4日的工程结算并非最终的工程结算，只是工程完工前的阶段性结算。再次，对2020年1月17日的名为结算单，但是从内容上看，该结算单实际上就是一份支付费用明细，打印版的内容上面只有刘兴福一个人的签字，刘兴福签字认可上面所列明的各项应当支付给第三方的费用金额。该结算中所列举项目均为支付给第三方的费用：分别为租赁费、人工费、材料款三大类，而支付对象为租赁站、民工、材料商。由此可见，该份结算单并不是双方约定工程的全部工程款的结算，只是关于上述几项费用的支付清单，是被上诉人向第三方支付2046万元的明细，上诉人在此签字仅是代表确认该金额可以从其本人的最终工程款中抵扣。一审却认定为全部工程款已经支付完毕，明显认定事实错误。最后，客观证据已经证实一个重要事实是：被上诉人在整个工程施工过程中仅支付给上诉人36万元，且该笔款项上诉人直接支付给了材料供应商，2020年1月17日2046万元支付明细中的89万元已经包含了该笔通过上诉人支付给材料供应商的材料款36万元。一审据此认定上诉人已经获得了全部工程价款，认定事实完全错误。二、一审法院错误的认定了2020年1月17日支付给第三方的2046万元为应支付给上诉人的普罗城10号院总工程款，明显认定事实错误，据此所做判决明显错误。通过一审庭审，清楚的查明了本工程合同约定的工期为8个月、12个月，但实际的施工工期却高达23个月，工期延误造成施工方违约损失，是建筑工程法律规定的基本赔偿项目，这是最基本的常识，在2019年6月4日的阶段性结算中，也体现了大荣公司认可是被上诉人原因导致工期延误的事实。也体现了对于应支付给第三方的费用（租赁费用）的补偿金额，但却完全没有体现出对上诉人的任何工期延误损失的赔偿。为此，上诉人提起本起诉讼，并详细列举了工期延误期间其实际代普罗城10号院向第三方支付的费用1709800元、增项未结算款项578000元；管理费1452000元，利润847000元。减去上诉人应得的利润款外，上诉人在本起工程中亏损3739800元。上诉人作为长期从事脚手架专业施工人员，其对自己的亏损是明确、明知的，这也足以说明其签署的两份结算单并不是其最终结算的真实意思表示。三、一审法院的审查角度与上诉人的诉讼请求完全不同，所做判决也应予以撤销。庭审中，上诉人多次陈述提起本此诉讼，诉因是被上诉人原因导致工程延误，因被上诉人大荣公司违反合同约定工期，给上诉人造成的实际经济损失，上诉人主张的是工期延误的违约损失。从本质上讲，本起诉讼关键是因大荣公司工期延误而造成上诉人的实际损失问题。上诉人通过列举各项损失的相关证据并结合本工程的实际施工情况，完全可以看出，2046万元的工程款的去向并非上诉人。故本案应从上诉人的实际经济损失为出发点，进行全面审查上诉人的各项诉讼请求是否成立，而非简单地以工程是否已实际结算为依据的审查角度。另外，工程决算和工程结算是两个不同的法律概念与工程财务概念，工程决算是对工程造价以及履约过程中的违约问题进行最终的价格确定，工程结算是指工程施工的整个过程中，发包方已经支付的款项的确认，二者的法律和工程财务的内涵和外延均不相同，一审法院将二者混为一谈，错误的将结算当作决算，明显错误。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，判决结果错误，请求二审法院依法查明事实，依法改判。普罗公司辩称：一、大荣公司已经与刘兴福进行最终结算，不存在未付工程款。正如一审法院事实认定，2020年1月17日的决算单与合同价款差额的部分，即是合同包工包料价款+工期延误费用+增加的工程量费用，刘兴福与大荣公司就普罗城10号院及大孟文化服务中心所有结算款达成合意，金额为2046.5027万元，并写明就普罗城10号院所有账结清。则全部的工程账款（包括新增工程量新增工程款和延期导致的额外费用）已经结清。刘兴福起诉及鉴定意见中均认可2046万元已经实际支付完毕，刘兴福与大荣公司之间并不存在未付工程款。二、退一步讲，即使上诉人与大荣公司之间存在未付款项，基于合同相对性，刘兴福与普罗公司之间并不存在合同关系，无权要求普罗公司承担违约责任。普罗公司与大荣公司于2017年8月3日签署《普罗城10号院一、二期工程总承包施工合同》合法有效，普罗公司与大荣公司之间形成建设工程施工合同关系，大荣公司与上诉人签署《郑州普罗城10号院钢管脚手架承包协议》，大荣公司与上诉人之间形成建设工程施工合同关系，基于合同相对性，上诉人与大荣公司之间因其双方签署《郑州普罗城10号院钢管脚手架承包协议》履行引起的纠纷，上诉人只能向大荣公司设主张违约责任，无权突破合同相对性向普罗公司主张权利。刘兴福不是实际施工人，即使刘兴福为实际施工人，也无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定向普罗公司主张权利。1、刘兴福主张的款项并非是农民工工资，不适用实际施工人向发包人主张工程款规定。根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》“第六、第四…此外，对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的立法初衷是为维护农民工的合法利益，只有在劳务分包且发包人欠付总承包方工程款的情况下，农民工才可以突破合同相对性向发包人追溯，而本案中，刘兴福主张的并非是农民工工资，并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。2、普罗公司已经按照与大荣公司之间合同约定支付工程款，并不存在欠付工程款的情况，上诉人无权向普罗公司主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定，即使普罗公司需要支付实际施工人的农民工工资，也是在欠付大荣公司工程款的范围内，而在本案中，一审法院已经查明普罗公司已经按照与大荣公司的合同约定，支付工程款，并不存在欠付工程款的情况，上诉人无权向普罗公司主张权利。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院依法驳回。大荣公司辩称：在本案中大荣公司已经与刘兴福就普罗城10号院及大孟文化服务中心的所有工程款进行了决算，并且大荣公司已经支付完毕，故上诉人刘兴福诉请大荣公司支付款项于法无据，应予以驳回。一、59号楼已经包括在2019年6月4日的决算单中。一审认定事实清楚正确，上诉人在上诉状中提到没有将59号楼进行决算与事实相悖的。根据上诉人在一审中提交的2019年6月4日的决算单中可以看到“10号楼高层”一项的计算公式为“59600㎡×52元/㎡=3100240元”。对于这个计算公式，大荣公司在一审中已经进行了答辩，决算单中的59620平方米的构成是50#，51#，52#，57#，59#五幢每幢面积5420平方米，53#，55#，56#三幢每幢面积10840平方米，共计8幢59620平方米,增项59#楼已经在决算单中决算。如果按照原《承包协议》计算不将59号楼计算进去，正如上诉人在其上诉状中计算的那样，就会无故多出3119㎡。而之所以出现这种面积的差异，是因为2019年6月4日的决算单中已经包括了增项59号楼。二、《承包协议》约定承包方式为包工包料，并且已经包括材料费、人工费、运费、管理费等一切费用，上诉人不能仅因为其承包本工程导致其亏损就罔顾《承包协议》约定，要求按照成本加利润进行决算。上诉人在上诉状中提出“上诉人在本起工程中亏损3739800元”并以此为理由试图罔顾《承包协议》要求按照成本加利润进行重新决算，这种思路和观点完全违背诚实信用原则。上诉人与大荣公司在《承包协议》中约定承包方式为“包工包料”，并且在“二、承包范围、内容”中明确约定“1、承包方式：乙方提供工程所需材料，包括钢管扣件及配套材料和搭设班组人工费用。”并约定乙方提供“3、脚手架钢管、泵管固定钢管、扣件、阻燃安全网（新）、竹笆片（新）、铁丝、油漆、人工费、包括挑架预埋件的材料和按拆装人工费。”，并由乙方负责“5、所有材料进出场运输费、上、下车费、清理费、材料损耗、遗失及看管费用。”换言之，本次施工的所有材料费、人工费、运费、管理费等一切费用都包括在“包工包料”的范围中，即租赁费、人工费、材料款都应由刘兴福一人承担。上诉人依据《造价意见书》提起诉讼要求大荣公司支付款项，但上诉人提供的《造价意见书》整体结论完全错误，《造价意见书》鉴定结果如下：“经鉴定因被告导致合同工期延误，给原告刘兴福造成经济损失合计金额（小写）：458.69万元（垫付款170.98万元+增项未结算部分57.8万元+管理费145.21万元+利润84.7万元）。”我们可以看到，海天工程咨询有限公司（下称“海天咨询”）计算的延误损失由垫付款、增项未结算部分、管理费、利润四部分组成，这并非对刘兴福因合同工期延误造成的损失进行核算，而是对刘兴福承接本工程的全部成本加上利润进行的核算。《造价意见书》将材料费、运费、打跺费等计入因合同工期延误造成的损失是十分荒谬的，因为工期延误并不会对上述各项费用产生影响。此外，将刘兴福承接本工程的全部成本加利润作为总工程结算价款的思路是完全不正确的，刘兴福承接本工程产生的成本是其自身的商业成本，大荣公司只需要向上诉人支付《承包协议》中约定的承包总价款加上工期延误费用和增加工程量费用即可。此外，大荣公司并没有保证刘兴福可以从承包本工程获取利润。因此，海天咨询在《造价意见书》中将本已经包括在《承包协议》中的多个项目单独列支，作为刘兴福垫付费用向大荣公司主张是完全错误的。此外，增量工程已经通过两次结算单进行了结算，大荣公司已经根据结算单进行了支付，并不存在未结算支付的情况。《造价意见书》中的不合理之处具体情况如下：在《造价意见书》中，海天咨询将本应包括在包工包料中的项目单独计算，如双方在“二、承包范围、内容”已经约定“5、所有材料进出场运输费、上、下车费、清理费、材料损耗、遗失及看管费用”属于承包范围之内。因此，垫付费用（一）中的运费、打跺费已经在《承包协议》约定的承包范围内，但海天咨询报告第14页垫付费用（一）却将其单独列为刘兴福的垫付费用1207676元。第15页垫付费用（二）材料费502100元，已经包含在承包协议的包工包料费用中。见《承包协议》“二、承包范围、内容3、脚手架钢管、泵管固定钢管、扣件、阻燃安全网（新）、竹笆片（新）、铁丝、油漆、人工费、包括挑架预埋件的材料和按拆装人工费。”第16页垫付费用（三）578000元中第1项59#楼：已经包含在决算单中并不存在未决算。此外，海天咨询在第12页合同价分析中第1.3写明17层高层建筑面积59620平方米，这59620平方米其实已经包括了59#楼，这里又将59#楼单独列出属于重复计算。上诉人第二组第7项证据决算单中已经结算，高层59620平方米，结算单中的59620平方米的计算是50#，51#，52#，57#，59#五幢每幢面积5420平方米，53#，55#，56#三幢每幢面积10840平方米，共计8幢59620平方米。所以17层高层建筑面积59620平方米其实已经包括了59#楼，不应在垫付费用（三）中单独列计。第2项楼盘院墙施工：已经包含在2019年6月4日签订的决算单中的6000000元中（工地延迟影响补租费及其他一切点工等费用一次性补贴）。第3项别墅室内拉车道施工：承包协议“二、承包范围、内容”双方已经约定“1、叠拼区域室内脚手架搭设、拆除及所用材料”“7、……叠拼的空洞内架搭拆……”属于《承包协议》约定的承包范围内，“垫付费用（三）”中的“别墅室内拉车道施工”也已经包括在《承包协议》的总价款中，不应作为刘兴福垫付费用单独列支。第4项多层主体外墙贴花岗岩导致的二次施工费用：合同中双方在“二、承包范围、内容”第7点已经约定“本工程设计图纸、图纸会审纪要、设计变更、甲方的专项技术方案和各项技术交底、与本工程设计内容相对应的国家规范、规程、强制性条文、省市建筑业主管部门对建筑施工的规定中关于架子等内容均属于本合同乙方施工范围。”属于《承包协议》约定的承包范围内。“垫付费用（三）”中的“多层主体外墙贴花岗岩导致的二次施工费用”是因设计内容变更导致的，这部分费用已经包括在《承包协议》的总价款中，不应作为刘兴福垫付费用单独列支。既然案涉项目已经由刘兴福包工包料地承揽，大荣公司设就只需要向刘兴福支付“《承包协议》约定的包工包料价款+工期延误费用+增加工程量费用”即可。退一万步而言，即便刘兴福的各项成本真实发生并且高于其包工包料的价格，那也是刘兴福应当自行承担的商业风险。刘兴福与大荣公司作为商事主体签订合同应当承担相应的商业风险，如果存在亏本生意，那也是刘兴福自身的经营失误，但这种经营风险不应转移给大荣公司承担。如果刘兴福因为在本工程中发生亏损就可以完全不顾《承包协议》约定要求大荣公司不仅要弥补其损失还要支付其利润，那么商业交易安全就会遭受破坏，正常的市场秩序无法得到维护，法律规定的诚实信用条款也将形同虚设。三、大荣公司已经与上诉人进行了最终决算。上诉人在上诉状中提出的“2019年6月4日、2020年1月17日的结算单均不是本工程的最终结算”与事实不符。本案的总工程价款计算思路应为“《承包协议》约定的包工包料价款+工期延误费用+增加工程量费用”，上诉人已经在一审庭审上明确表示认同这一计算思路。根据这一计算思路，双方在2019年6月4日签订《刘兴福普罗城10号院、文化中心工程决算单》，该份决算单是最终决算，而非所谓的“阶段性结算”，这一点从名称上使用“决算单”就可以看出，而且10号院施工到2019年5月底时，除11号楼及58号楼（均为层高3层）外架未拆除外其余楼的所有外架已全部拆除，仅剩下零星部分未拆（如人货梯卸料平台，施工通道等部分），文化中心工地于2018年9月全部结束。因此，在决算单中写明“工地延迟影响补租费，及其他一切点工等费用一次性补贴6000000元”这里的意思就是6000000元包括了一直到刘兴福退场为止的一切费用。但由于刘兴福后来提出2019年6月4日的决算不够付租赁费及租赁期间的扣件钢管损失，所以双方又在2020年1月17日签订的《普罗城10号院架子工决算单》对全部工程款再次进行决算，但实际上这些租赁费及扣件钢管损失都已经包括在《承包协议》的“包工包料”中，并且刘兴福在一审庭审中提到的欠付租赁单位的钱也与大荣公司无关，租赁单位已经给大荣公司开具了所有款项已经全部结清的证明。2020年1月17日签订的《普罗城10号院架子工决算单》中明确写明：“刘兴福普罗城10号院及大孟文化服务中心所有账全部结清”刘兴福在决算单上签字，从字面上可以明显看出刘兴福的所有账款已经全部结清，不存在与刘兴福的未结账款。在另案（2020）豫0122民初8716号中，法官询问刘兴福是否认可两张决算单上的金额，刘兴福明确表示“上面的数字是真实的，我认可”。2020年1月17日签订的《普罗城10号院架子工决算单》中的租赁费、人工费、材料费等仅表示过账，因刘兴福无法向大荣公司开具发票，为获取相应金额的发票，大荣公司将款项按照刘兴福指示汇出，这一点从2019年6月4日的决算单左下角特别注明“6000000元开租赁发票”可以得到印证。2020年1月17日签订的《普罗城10号院架子工决算单》中的总决算金额实际构成如下：一、10号院合同价（11402000元）1、地下室：113942×30=3418260元；2、叠拼：93014×53=4929742元；3、高层：56481.93×52=2937012元；4、8#：2205×53元/㎡=116865元。二、10号院新增工程量（699140元）：1、幼儿园8900㎡×52=462800元；2、高层增加59#楼面积调上：3139×52=163228元；3、58#楼1406㎡×52=73112元。三、文化中心结账：900000元。四、由于工期延误2019年6月4日结账补贴：6000000元。四项合计：1900万元。五、2020年1月结账又增加：146.5万元。五项合计：11402000+699140+900000+6000000+14650000=2046.5万元。上述的决算金额，刘兴福已经认可并在决算单中签字，这说明合同双方对工程款已经达成合意，正如一审判决所述“两份决算单内容完整规范、形式上无明显瑕疵、意思明确具体”并且“刘兴福也没有提供证据证明两张决算单存在可撤销、可变更或无效的情形”，说明两张决算单合法有效。四、大荣公司已向刘兴福支付全部工程款。根据上诉人一审中起诉状和《造价意见书》第8页中写明“被告现已支付2046.5万元”第12页“已付款20465030.05元”。说明大荣公司已经按照之前双方在2020年1月17日签订的决算单向刘兴福支付了工程款项。在双方达成合意并且大荣公司已经支付全部工程款的情况下，刘兴福再次起诉大荣公司要求支付额外款项缺乏依据且有违诚实信用原则。综上所述，大荣公司已经与刘兴福就工程款进行最终决算，并且已经支付完毕，刘兴福就工程款支付事项诉至法院于法无据，系恶意诉讼，浪费本来有限的司法资源，望二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求，并对相关人员予以训诫、责令具结悔过、罚款、拘留等。刘兴福向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付工程款4586900元；2、本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年8月3日，普罗公司（发包人）与大荣公司（承包人）签订《普罗城10号院一、二期工程总承包施工合同》，约定暂定合同价5.3亿元，合同还对工程概况、合同工期、工程量确认、工程款（进度款）支付等进行了约定。普罗公司庭审中称截止开庭已向大荣公司支付工程款517835672元，不存在未付到期款项；大荣公司对该款项予以认可。2017年8月9日，郑州市普罗城10号院工程项目部（甲方）与刘兴福（乙方）签订《郑州市普罗城10号院钢管脚手架承包协议》，约定：一、工程概况1.工程名称：郑州普罗城10号院。3.分包方式：包工包料。二、承包范围、内容1.承包方式：乙方提供工程所需材料，包括钢管扣件及配套材料和搭设班组人工费用。乙方应当按照设计图纸、会审纪要、设计变更联系单、图纸修改、专项施工方案、技术交底、安全交底的内容和甲方的要求（包括现场临时设施的防护棚）投入人工，完成本工程施工所需的全部脚手架搭拆施工作业。（叠拼区域室内脚手架搭设、拆除及所用材料）2.工程施工通道防护棚，所有的支模用钢管、扣件、其中楼层内支模架子钢管扣件每幢楼二套。有关临时所需工作内容（自行车车棚等）。3.脚手架钢管、泵管固定钢管、扣件、阻燃安全网（新）、竹笆片（新）、铁丝、油漆、人工费、包括挑架预埋件的材料和按拆装人工费。4.悬挑脚手架按方案施工、所用槽钢、预埋螺杆等乙方提供，并包括悬挑隔离安装人工费（隔离材料由甲方提供）具体以施工方案为准。人货梯口的模板封闭工作等（材料由项目部提供，做法按甲方要求施工。）5.所有材料进出场运输费、上、下车费、清理费、材料损耗、遗失及看管费用。6.从地下室到屋面的架子搭拆。7.其他工作内容包括（略记）。本工程设计图纸、图纸会审纪要、设计变更、甲方的专项技术方案和各种技术交底、与本工程设计内容相对应的国家规范、规程、强制性条文、省市建筑业主管部门对建筑施工的规定中关于架子等内容均属本合同乙方施工范围。凡架子工工作范畴的均为架子工工作内容，项目部不发生点工。三、工程价格及付款方式1.地下室±00线以下建筑面积113942㎡，4层叠拼93014㎡，17层高层56481.93㎡，8#2205㎡，2.承包价格：地下室±00线以下承包价格30元/㎡，4层叠拼53元/㎡，17层高层52元/㎡，8#53元/㎡，合计总价11402000元。3.合同范围内防护棚、围护、隔离架手架、二次搭拆，维修在工作范围以内不考虑其他费用。4.合同价已包括超高补贴、高温补贴、夜间施工费、管理费、个人所得税、各种措施费和风险费等其他各项费用。5.付款方式：叠拼二层完成，付款80万元；叠拼主体完成，付款100万元；高层六层完成，付款50万元；高层主体一半，付款50万元；高层主体完成，付款50万元；叠拼外架拆除一半，付款100万元；叠拼外架全部拆除，付款100万元；高层外架拆除一半，付款50万元；高层外架全部拆除，付款50万元。2019年春节支付200万元，竣工验收完成支付170万元，余款2020年春节前付清。四、合同工期1.4层叠拼自项目部通知排脚之日起8个月内拆除，17层高层自项目部通知排脚之日起12个月内拆除。3.在工程施工期间如遇春节，工期延长30天。七、施工安全10.其他发票的提供：按总工程款乙方提供75%正规发票，25%人工费（注25%人工费用由租费发票抵冲，甲方另付发票费6个点）。钢管扣件及所有发票为甲方抵扣3%的税票。合同还约定了其他内容。大荣公司及其代表孟伟达在甲方处盖章、签字，刘兴福在乙方处签字。刘兴福称该《承包协议》是补签的，其实际于2017年7月20日开始施工，于2019年12月10日完工并撤场；大荣公司称刘兴福于2017年8月份进场进行施工准备，8月底正式施工，10号楼施工至2019年5月底时，除11号楼（层高三层）及58号楼（层高二层）外架未拆除外其余楼的所有外架已全部拆除，仅剩零星部分未拆（如人货梯卸料平台，施工通道等部分），最晚拆除时间是58号楼即2019年10月份。刘兴福与大荣公司代表孟伟达等人经核算，于2019年6月4日形成《刘兴福普罗城10号院文化中心工程结算单》一份，载明：一、10号院地下室113942㎡×30元/㎡=3418260元，10号院叠拼93014㎡×53元/㎡=4929742元，10号院高层59620㎡×52元/㎡=3100240元，8#2205㎡×53元/㎡=116865元，幼儿园8900㎡×52元/㎡=462800元，58#1406㎡×52元/㎡=73112元。二、文化中心工地合同价90万元。三、工地延迟影响补租费及其他一切点工等费用，一次性补贴600万元。合计一次性1900万元，大写壹仟玖佰万元整。注：600万元开租费发票，其余发票按合同办事。大荣公司代表孟伟达等人签字，刘兴福签字并书写“同意结算”。于2020年1月17日形成《普罗城10号院架子工决算单》一份，载明：普罗城10号院刘兴福架子班工程已全部结束，钢管、扣件共全部退还给钢管租赁单位，现同刘军结账后共计支付钢管、扣件租费及材料缺少明细：1.郑州市永安建材租赁有限公司租赁费加钢管、扣件缺少赔偿费共计505万元整。2.郑州市二七区润泽建筑设备租赁站租赁费加钢管、扣件缺少赔偿费共计560万元整。3.开发区兴和建筑设备租赁费加钢管、扣件缺少赔偿费共计270万元整。4.荥阳市海强钢管租赁站租赁费163908.05元。人工费共计支付6060458元，钢巴网及其他材料款890664元。总计：人工及材料及钢管扣件租费及缺少赔偿费2046.5027万元。所有租赁站材料租费及缺少赔偿全部付清，所有人工费全部付清，刘兴福普罗城10号院及大孟文化服务中心所有账全部结清。大荣公司代表孟伟达签字，刘兴福签字并书写“所有账全部结清”。另，大荣公司主张上述2020年决算金额已支付完毕，刘兴福诉状中称大荣公司共支付工程款20465027元，后庭审中称结算时拖欠几百万元工程款未付，因拖欠款项均是支付给案外人，是否支付完毕刘兴福不清楚。另查明，刘兴福与大荣公司均认可案涉工程存在新增工程量；大荣公司主张系58#、59#、幼儿园工程；刘兴福主张除上述三项外，还包括室内拉车道、二次施工增加工程款、院墙部分施工。现刘兴福以因工期延误造成经济损失经鉴定为458.69万元需普罗公司与大荣公司承担为由诉至该院。一审法院认为，关于2019年6月4日结算单及2020年1月17日决算单的性质。当事人陈述各执一词，刘兴福主张均为阶段性结算，2020年决算并不是对工程最终结算的确认，其签字只是对上面罗列数字的确认；大荣公司主张2020年决算是在2019年基础上对所有账进行的最终结算；该院认为，第一，合同价款与结算价款。《承包协议》约定工程总价款11402000元；2019年结算总金额1900万元，2020年决算总金额20465027元。对于2020年决算与合同价款差额部分，刘兴福庭审中做出了支付的是延期造成的费用、租金及人工费等不一的陈诉。该院认为，单从结算金额来看，确在合同包工包料基础上增加了部分价款，大荣公司对此做出了合理、详细解释，即合同包工包料价款+工期延误费用+增加工程量费用；刘兴福在诉状中亦认可大荣公司共支付工程款20465027元。第二，结算主体与结算内容。2019年和2020年结算均是刘兴福与大荣公司代表孟伟达等人进行协商、核算，刘兴福作为完全民事行为能力人，其对于在结算单上签字的法律意义应是明知的，且应承担签字行为所产生的法律后果，亦应承担一定经营风险。另，两份结算单内容完整、规范，形式上无明显瑕疵，意思明确、具体，2019年结算单明确写明工地延迟补租费600万元，大荣公司对于增加工程量在结算单中的体现亦做出了合理、详细解释。故对大荣公司该主张该院予以认可，即2020年决算是最终结算。刘兴福亦未主张、未提供证据证明2020年决算单存在可撤销、可变更或无效的情形。综上所述，刘兴福请求普罗公司、大荣公司支付工程款4586900元，无事实和法律依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回刘兴福的诉讼请求。案件受理费43495元，减半收取21747.5元，由刘兴福负担。二审期间，上诉人刘兴福向法院提交：1、郑州永安建材租赁有限公司、开发区兴和建筑设备租赁站、郑州市二七润泽建筑设备租赁站出具的情况说明3份。证明目的：截止到2020年1月17日，大荣公司并未实际支付2046万元工程款，均拖欠三租赁站租赁费用，其租费直至2020年6月份才付清，该组证据直接说明2046万元工程款未支付完毕的事实。2、郑州永安建材租赁有限公司、开发区兴和建筑设备租赁站、郑州市二七润泽建筑设备租赁站出具的与大荣公司签订的《钢管扣件租赁合同补充协议》3份。证明目的：本工程施工期间，存在租赁费用上涨的事实，造成该项费用上涨完全是因为大荣公司工程延期所致。3、大荣公司向郑州永安建材租赁有限公司、开发区兴和建筑设备租赁站、郑州市二七润泽建筑设备租赁站出具的《结算单》3份。证明目的：通过结算，大荣公司于2020年1月15日自认拖欠三租赁站600万元租赁费，并承诺2020年6月30日前付清，直接证明大荣公司未支付完毕2046元款项，刘兴福虽然书写“所有账全部结清”不代表款项已付清的事实，也不代表已结算完毕的事实。被上诉人普罗公司质证称：对证据1三租赁公司情况说明。合法性、真实性、关联性、证明目的均不认可。上诉人提交的三份情况说明，仅有单位盖章没有单位负责人签字，不符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”规定的证据形式，形式不合法，不应采纳。陈述内容事实不清楚、欠付和租赁情况不清晰，对证明的事实，我方无法确认，但从内容上看，郑州市二七润泽建筑设备租赁站的说明与郑州永安建材租赁有限公司说明说辞一致，且与2020年1月17日上诉人与大荣公司均认可的《普罗城10号院架子工决算单》数额存在较大差异。该证据并未体现大荣公司欠付刘兴福工程款的事实。对证据2三租赁公司补充协议。该证据为大荣公司与三租赁公司所签订，我方无法核实其真实性。对证明目的不认可，三份补充协议均签订在2020年1月17日决算之前，即使存在租赁费上涨，决算时也已经结清费用。对证据3三份《结算单》。真实性无法确认，证明目的不认可，三份结算单时间在2020年1月17日最终决算之前，最终结算时已经对此予以考虑，且三份结算单均显示大荣公司与三租赁公司之间的款项问题，与上诉人刘兴福无关，无法证明大荣公司与刘兴福之间存在未结款项。被上诉人大荣公司质证称：对证据1三份情况说明的真实性、合法性、关联性均不予认可，并且证明力较弱。第一，三家租赁公司系刘兴福为承包脚手架工程自行联系的租赁单位，与刘兴福存在利益关系，证明力较弱。第二，三份情况说明系单位出具的证明材料，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十五条规定“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”需要由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，但三份情况说明都缺乏相关人员的签名或者盖章。第三，三份情况说明都缺乏相关的出具日期，无法确定证明材料的出具时间。第四，三份情况说明的内容存在相似甚至一模一样的情况，如郑州市二七区润泽建筑设备租赁站提供的情况说明第二段后半部分“我租赁站不同意，刘兴福出面给我租赁站打欠条15万，承诺和工地结算后给我们付清，因为我们的租赁费都是从刘兴福的工程款里扣除，到目前为止，刘兴福给我们打的15万元租赁费欠条也没有付清。”与郑州永安建材租赁有限公司完全一致。证明单位之间可能存在串供或者由上诉人提供模板，单位盖章的情况。第五，情况说明提到“因为我们的租赁费都是从刘兴福的工程款里扣除”正好证实大荣建设将工程包工包料地承包给刘兴福，租赁费应由刘兴福自行支付，大荣建设与租赁公司之间不存在直接的法律关系。大荣建设只是根据刘兴福的指示将款项打出，大荣建设代刘兴福支付的租赁费都应当计算在刘兴福的工程款中。第六，刘兴福已经在开庭时当庭承认收到大荣建设支付的2046.5万元，这足以证明上诉人证明目的里所说的“该组证据直接说明2046万元工程款未支付完毕的事实”是完全不成立的。对证据2《钢管、扣件补充协议》的关联性不予认可。正如被上诉人在对第一组质证意见中所说的，大荣建设将工程包工包料地承包给刘兴福，租赁费应由刘兴福自行支付，大荣建设与租赁公司之间不存在直接的法律关系。无论工程施工期间是否存在租赁费上涨的事实，都属于刘兴福承包工程中的正常商业风险，与大荣建设无关。在《承包协议》合法、有效的情况下，刘兴福不能将自身应当承担的商业风险转嫁给大荣建设承担。对证据3三份《结算单》的关联性不予认可。三份《结算单》出具的背景是，当时春节将近，各租赁站打电话给项目部要求支付剩余部分租费，项目部询问刘兴福余款774万元如何进行支付，刘兴福说774万元余款付不够，并提出让大荣公司一起帮他解决与租赁单位之间的费用。如上所述，租赁费根据《承包协议》应由刘兴福负责支付，也就是说项目部2019年6月4日决算款1900万元已包括刘兴福的所有费用，付不够费用应该刘兴福自己承担。刘兴福却说扣件缺少27万只左右，钢管缺少4.3万米左右，自己没有钱支付。无奈之下，项目部与各家租赁站进行沟通，并在此基础上与刘兴福在2020年1月17日签订最终的决算单，并由刘兴福亲自书写“刘兴福普罗城10号院及大孟文化服务中心所有账全部结清”。所以事实并非像上诉人所说大荣建设拖欠租赁费，而是刘兴福拖欠租赁费，大荣建设只是根据刘兴福的要求将结算款项打到各租赁公司。并且大荣建设已经与刘兴福进行了最终决算，并且已经支付了最终决算款2046.5万元。本院经审查认为，上诉人刘兴福提交的第一组证据，证据形式不符合法律规定，真实性不予确认；第二组证据、第三组证据与本案关联性不强，不足以支持其证明目的。故对上诉人刘兴福提交的上述证据均不予采纳。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘兴福就其诉讼请求提供了海天工程咨询有限公司出具的《郑州市普罗城10号院工程造价鉴定意见书》，该鉴定系在本案诉前由河南仟铄律师事务所委托海天工程咨询有限公司鉴定的，普罗公司、大荣公司在诉讼中对该鉴定意见书的合法性、有效性均提出异议，不予认可。本院经审查认为，普罗公司、大荣公司并未参与该鉴定过程，有关鉴定材料并未经案涉工程的各方确认，故对该鉴定意见书本院不予采信。大荣公司就反驳刘兴福的诉讼请求提供了2019年6月4日结算单及2020年1月17日决算单，主张双方就涉案工程款已结算完毕，并已支付全部工程款。关于该两份结算单的性质问题，双方存在争议。本院认为，大荣公司对双方决算方式即合同包工包料价款+工期延误费用+增加工程量费用进行了详细说明，并对2019年结算单载明的工地延迟补租费600万元、增加工程量等做出了合理解释。2019年和2020年结算单均是由刘兴福与大荣公司代表孟伟达等人进行协商、核算的结果，结算内容完整、规范，形式上并无明显瑕疵，当事人的意思明确、具体，一审法院采信该结算单并无不当。根据刘兴福自认已收到20465027元工程款的陈述，大荣公司主张双方就涉案工程款已结算完毕及已支付全部工程款的抗辩理由成立，本院予以采信。综上所述，刘兴福就其诉讼请求提供的证据不足，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43495元，由上诉人刘兴福负担。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二一年三月三十一日书记员 田宇恒