辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2136号上诉人(原审被告)：吴琴，女，1982年9月11日生，汉族，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：李刚（吴琴配偶），男，汉族，1981年7月26日出生，住湖北省天门市。被上诉人(原审原告)：大连东旭餐饮管理有限公司。住所地：辽宁省大连市金州区中长街道解放路******上阁楼层**。法定代表人：吕凤丹，该公司经理。上诉人吴琴因与被上诉人大连东旭餐饮管理有限公司（以下简称东旭餐饮公司）合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初1837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴琴上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费由被上诉人承担。主要理由为，1.被上诉人对行政处罚的产生违约在先，应对5万元行政处罚承担相应的违约责任。行政处罚产生的原因是被上诉人将已过质保期的食用碱交接给上诉人，被上诉人未尽到审查和监管义务；2.被上诉人在2019年4月5日对上诉人断水断电，并于5月初强行撵走上诉人，上诉人未使用的管理费10万余元和被上诉人多收取的59倍电费应在上诉人应承担的违约责任范围内进行抵销。3.被上诉人法定代表人吕凤丹涉嫌黑社会组织犯罪，请求人民法院将其移送向相关部门审查。东旭餐饮公司辩称,不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。东旭餐饮公司向一审法院起诉请求：吴琴向东旭餐饮公司偿还因合同违约而造成的财产损失5万元及利息4418元，并承担诉讼费，其中利率按照中国人民银行贷款利率4.75%计算，自2018年11月8日到2020年8月31日。一审法院认定事实如下，2017年7月25日，案外人大连汽车职业技术学院与东旭餐饮公司签订《大连汽车职业技术学院食堂一部发包协议书》，约定：案外人大连汽车职业技术学院同意将学院食堂一部发包给东旭餐饮公司经营使用，承包期限为三年，自2017年7月25日至2020年7月24日；承包期间，东旭餐饮公司对外产生的一切债务纠纷及行政处罚均由东旭餐饮公司负责，与案外人大连汽车职业技术学院无关。2018年8月8日，东旭餐饮公司、吴琴签订《合作管理经营协议书》，约定：在双方互惠互利的基础上就东旭餐饮公司位于校内食堂一部第一餐饮区，以双方合作管理方式为师生提供餐饮服务，合作经营时间为2018年8月26日至2020年8月27日，管理费为每年30万元整；吴琴为本档口卫生、食品安全的第一责任人，履行对本档口食品卫生安全负全部责任；吴琴必须遵守《中华人民共和国食品卫生法》，不出售腐烂变质过期食品，生熟食品分类、分架，存放、明确标识，保持厨房内外环境清洁整齐，符合食品卫生监督部门及东旭餐饮公司的要求；吴琴使用食品添加剂必须符合GB2760《食品添加剂使用卫生标准》，食品添加剂有QS标识并索要生产厂家“质量监督检查报告”、“生产许可证”、“营业执照”，单独填写台账；如果吴琴违约，东旭餐饮公司有权采取扣罚吴琴保证金、扣罚吴琴当月营业收入、直接与吴琴终止合作等措施。2018年9月3日，吴琴签署《餐饮单位食品卫生承诺书》，承诺食品及原料从正规渠道采购并进行索证，索要台账管理；不出售腐败变质，过期食品等。承诺书约定：以上承诺本单位保证做到，若要有违反自愿接受甲方扣除保证金直至终止合同的处罚。2018年10月12日，大连市甘井子区市场监督管理局作出甘市监食药处字[2018]258号行政处罚决定，查明：大连汽车职业技术学院从大连张丽调料行以每袋5.5元的价格购进小丑娃牌食用纯碱1袋，给师生做面食时使用。小丑娃牌食用纯碱生产日期为2017年1月1日，保质期18个月。至检查之日（2018年9月4日），执法人员在食堂面食加工区发现小丑娃牌食用纯碱1袋已经超过保质期，并已使用了二分之一。由于其已提供师生免费食用，故没有违法所得，其购进1袋小丑娃牌食用纯碱的总价款0.00055万元视为货值。据此，该局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款之规定，对大连汽车职业技术学院作出罚款5万元，上缴国库的行政处罚决定。2018年10月22日，东旭餐饮公司向案外人大连汽车职业技术学院缴纳案涉罚款5万元，案外人大连汽车职业技术学院向东旭餐饮公司出具专用收款收据。2018年10月29日，案外人大连汽车职业技术学院向大连市甘井子区市场监督管理局缴纳案涉罚款5万元，大连市甘井子区市场监督管理局向其出具辽宁省罚没款收据。一审法院认为，本案系合同纠纷。本案中，东旭餐饮公司、吴琴双方签订了《合作管理经营协议书》，约定由吴琴对大连汽车职业技术学院校内食堂一部第一餐饮区进行实际经营，提供餐饮服务，吴琴为本档口卫生、食品安全的第一责任人，履行对本档口食品卫生安全负全部责任。在吴琴实际经营期间内，大连市甘井子区市场监督管理局在对大连汽车职业技术学院校内食堂进行执法检查的过程中发现一袋已经超过保质期的食用纯碱，导致大连汽车职业技术学院被处以5万元的罚款。现东旭餐饮公司依据其与大连汽车职业技术学院之间订立的《大连汽车职业技术学院食堂一部发包协议书》之约定，缴纳了5万元罚款，并据此向吴琴主张违约损害赔偿责任。对此，一审法院认为，吴琴理应按照《合作管理经营协议书》的约定对本档口食品卫生安全负全部责任，由于其使用超过保质期食用纯碱的行为，导致东旭餐饮公司缴纳了5万元行政罚款，上述罚款属于东旭餐饮公司因吴琴的违约行为所产生的实际损失，东旭餐饮公司有权要求吴琴予以赔偿。关于东旭餐饮公司所主张的利息，一审法院认为，利息应自东旭餐饮公司向吴琴主张权利之日而非东旭餐饮公司缴纳罚款之日起算，据此，吴琴应向东旭餐饮公司赔偿的利息数额为374.3元（以5万元为基数，自起诉状副本送达吴琴之日2020年6月22日起至2020年8月31日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。故对于东旭餐饮公司的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、吴琴于本判决生效之日起十日内，赔偿大连东旭餐饮管理有限公司损失50000.00元及利息374.30元；二、驳回大连东旭餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1160元，由东旭餐饮公司承担100元，吴琴承担1060元。本院二审期间，上诉人提交了两组证据，第一组为被上诉人与上诉人的交接清单，证据形式为微信截图，拟证明案涉超质保期的食用碱系被上诉人交接给上诉人的，并非上诉人自行采购的；第二组证据为手写电费图片截图，拟证明被上诉人多收取电费，并应在被上诉人诉请金额中进行抵扣。本院组织双方当事人进行了质证，被上诉人对上述证据均不予认可，主张双方交接的物品均是未开封的，不存在交接半袋已开封使用的食用碱的事实。被上诉人断水断电的原因是上诉人逾期不支付水电费，被上诉人没有超59倍收取电费，该节事实与本案无关。本院经审查认为，上诉人提交的上述证据均系其单方制作，微信截图亦无法体现微信的交流主体，电费的收缴问题与本案事实无关，本院均不予采信。被上诉人未提交新证据。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《合作管理经营协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。本案二审的争议焦点在于，上诉人是否应为案涉行政处罚承担责任。上诉人主张被行政处罚的食用碱系被上诉人交接给上诉人的。为此，上诉人提交了单方制作的交接清单，但该交接清单中，“食用碱1包”的记载被划掉。上诉人解释“划掉”的原因系“交接了半袋，所以双方不用计算费用”，被上诉人对此不予认可。本院认为，上诉人的解释并未体现在交接清单中，其提供的证据无法证实超质保期的半袋食用碱系由被上诉人交接的事实，故，上诉人以此主张应由被上诉人承担行政处罚的责任，没有事实依据。上诉人在其实际经营期间，发生行政处罚事由，一审法院依据双方签订的《合作管理经营协议书》的约定，认定应由上诉人承担行政处罚的责任，符合双方约定和法律规定。至于电费和管理费是否应予冲抵罚款一节，因该节事实与本案并非同一法律关系，被上诉人在一审亦未对此提出反诉，故，该节主张不属于本案审理范围，本院不予审理。综上所述，吴琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1160元，由上诉人吴琴负担。本判决为终审判决。审判长 王 迪审判员 王 歆审判员 王家永二〇二一年三月二十五日书记员 钟梓瑞