安徽省蚌埠市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖03刑终116号 公诉机关安徽省五河县人民检察院。 上诉人（原审被告人）欧开贺，男，1991年9月1日出生于安徽省五河县，汉族，大专文化，务工，户籍所在地五河县，现住五河县。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年7月24日被五河县公安局刑事拘留，同年8月6日被五河县公安局取保候审，2020年8月5日被五河县人民检察院取保候审。2020年11月10日被五河县人民法院取保候审，并由五河县公安局执行。 辩护人刘丹丹，安徽治邦律师事务所律师。 五河县人民法院审理五河县人民检察院指控原审被告人欧开贺犯故意伤害罪一案，于2020年12月29日作出（2020）皖0322刑初442号刑事判决。宣判后，原审被告人欧开贺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定，2019年3月27日晚上8时左右，汤某1和张某1等人一起吃饭、唱歌。当晚23时27分左右，张某1驾车和汤某1两人前往五河县银凯大酒店，后二人在该酒店1509房间内发生关系。当日23时50分左右，被告人欧开贺来到五河县银凯大酒店1509房间门口。当日23时58分左右，通过该酒店一服务员使用房卡打开1509房间，进入该房间。被告人欧开贺因张某1（欧开贺前妻）与汤某1发生关系，气愤之下，对被害人汤某1实施殴打，造成被害人汤某1鼻部受伤。2019年6月6日，经安徽省五河县公安司法鉴定中心鉴定：伤者汤某1鼻部损伤构成轻伤二级。 原判认为，被告人欧开贺故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，判决认定被告人欧开贺犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。 现诉人欧开贺上诉提出，现有证据不能认定其对被害人进行殴打，故认定其故意伤害罪的事实不清，证据不足；要求二审改判无罪或发回重审。 其辩护人则辩护提出，原判认定事实错误且证据不足，适用法律有误，不应认定其构成故意伤害罪。 经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。 上述事实，有以下经一审庭审举证、质证并予以确认的证据证实： 1.五河县公安局受登记表、立案决定书、对被告人采取强制措施的相关法律文书等证明案件来源合法。 2.被告人户籍证明、前科证明，证实被告人欧开贺达到完全刑事责任年龄，无犯罪前科。 3.归案经过，证实2019年7月24日，被告人欧开贺到头铺派出所接受讯问，同日被五河县公安局刑事拘留。 4.案发现场方位示意图、平面示意图、涉案房间照片，证实汤某1被故意伤害案的案发现场和周围环境。 5.被害人医院住院病案、入院出院记录、ＣＴ急诊检查报告单,证实被害人汤某1受伤后入院诊断、治疗情况。 6.蚌埠市第一人民医院ＣＴ检查报告单，证实汤某1鼻骨粉碎性骨折、左侧额突骨折。 7.汤某1与张某1的微信聊天记录，证实张某1因汤某1受伤一事，想让汤某1不要追究欧开贺的行为，张某1称“反正都是我的错。你也别怪他了，换做任何人都会胡思乱想，冲动的。这些事，我解释也解释不清楚。我只希望你不要去搞他。毕竟事情因我而起，希望你能为我考虑一下，我不想死，真的。” 8.五河县公安局不予立案通知书（五公（刑）不立字［2019］13号），张某1于2019年3月28日提出控告的被汤某1强奸一案，五河县公安局经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。证实张某1控告汤某1强奸不成立，就此作出的相关证言不具有真实性。 9.证人张某1的证言，2019年3月27日晚上，张某1和汤某1一起吃饭，唱歌及送汤某1去五河县银凯大酒店的经过。两人在1509房间内发生关系，汤某1鼻部的伤可能是他“强奸”自己时，被自己用脚踢到的。欧开贺让服务员开门，到房间和汤某1发生了争吵。警察出警讯问汤某1鼻部伤是如何造成的，汤某1先讲鼻子是欧开贺打的，后又讲鼻子是自己磕到的。 10.证人朱某的证言，2019年3月27日晚上11点多，接到汤某1短信，说有人要打他。我和汤某2、杨某、张某凡，还有两个朋友一起去了五河县银凯大酒店1509房间门口，听到屋里在吵，还有女的哭的声音。我听出来欧开贺的声音，我敲门，欧开贺把门开了后，欧开贺让我在外面等着，并把门关上了。还能听见里面吵，能听出来是汤某1和张某1开房被欧开贺逮到了。张某1是欧开贺老婆，张某1和汤某1很暧昧，有不清不楚的关系，不然不会一起酒店开房。当晚房间太黑，欧开贺开门后，我在门口没看见汤某1，汤某1出来的时候，我也没注意他身上有没有伤。汤某1讲他的伤是被欧开贺打的，同行的人也说，汤某1的鼻子被打伤了。我记得事情过有两三天以后，我和汤某1在一起的时候，汤某1打电话给张某1说:“你告我强奸的吗？”张某1说:“欧开贺让我告的。”还说因为汤某1追究欧开贺打他的事情，才去报警告强奸的。 11.证人张某2的证言，那天晚上十一点多钟，朱某接到汤某1发来的信息讲他被打了，我们就开车去了银凯大酒店1509房间。我和杨某先到1509房间门口，当时房间门没关，我朝里看了一下，有一个女的、一个男的站在厕所门口。后来我听讲那个男的叫欧开贺，女的叫张某1。欧开贺骂张某1，并朝张某1头上打了一下，把房门关上了，还骂汤某1：“我今天非给你弄死，今天不是你死就是我死。”然后我就敲门，欧开贺开门后，我就往屋里进了，汤某1半躺着靠在床头上，身上盖的被子，当时床头位置有点微弱的灯光，我问汤某1可有事，汤某1说：“你讲可有事，我鼻子被打淌血了。”当时房间里的床头灯是开着的，汤某1靠在床头，我看他鼻子下面有血，然后欧开贺把我们撵出去，把门关上了。汤某2打电话报警，我们就到楼下车里等着。我看到汤某1鼻梁骨发紫。汤某1他们跟警察走了，还没到派出所，汤某1打电话给汤某2让我们回房间把带血的东西都拿着。我和杨某进房间拿的东西，床单被罩上面有血，地上也有。汤某1讲他和张某1去开房，欧开贺找到房间去的。 12.证人王某的证言，2019年3月28日零时左右，我和杨某、张某2、丁某发、汤某2一起去了银凯大酒店15楼，我跟张某2他们往一个房间门口去，快到房间门口的时候，我听到房间里面吵得嗷嗷叫，一个男的在房间里点名骂一个叫汤某1的男的。我没有进入房间，后来我们就到一楼等着。警察把两个男的和一个女的带出来，其中一个带眼镜的男的叫汤某1，我看到汤某1脸上有血。后来张某2他们回房间拿被罩和浴巾，上面有血，拿过就往县医院去了。 13.证人乔某的证言，今年三月底的一天晚上，那天晚上我和汤某1、张某1等人在一起吃饭，吃到一半我就走了。汤某1讲他和张某1是同学关系，但很明显两人关系不一般，大家都能看出来很暧昧。第二天凌晨快到一点，汤某1打电话讲他被打了。第二天我去医院看了汤某1，我看到他鼻子青了，汤某1讲他被在城关派出所上班的一个姓欧的小伙子打的，姓欧的是张某1的前夫。汤某1和张某1一直在微信上聊天，汤某1还把聊天内容拿给我看，张某1意思是赔偿点医药费给汤某1，让汤某1不要再去报警了。 14.证人蒋某（江某）的证言，2019年3月28日早上1点钟左右，汤某1打电话让我带他去医院，之后有人开车和汤某1一起来带我，上车后我发现汤某1鼻子肿、流血，汤某1说他在酒店房间被一个男的打了，我们一起回银凯大酒店拿了床单、被罩，当时看见浴巾上有血。 15.证人汤某2的证言，当天晚上11点多钟接近12点，我到银凯大酒店1509房间门口，听到里面有人吵架。我就敲门，开门的是一个我不认识的男的，那男的讲他是城关派出所的，然后就把门关上了。那个男的穿红色套装，他开门时我没看清屋里什么样子。我在门外面又听到里面吵起来，我就报警了。过一时我看到警察来了，后来我小爷汤某1、那个开门的男的、还有一个女的和警察一起出来了。当时汤某1从屋里出来用纸捂的鼻子，后来去医院检查之后发现是鼻梁骨断了。28号凌晨1点多回酒店拿的被罩，我去拿的时候看到上面有血。 16.证人杨某的证言，那天晚上十一点多钟，朱某收到一条短信说他老板被人打了，然后我、朱某、张某2、汤某2就去了银凯1509房间，我们听里面吵的嗷嗷叫，就敲门的，开门的是个男的，他让我们在外面等着，然后就把门关上了。过一时又来三个小伙子，那三个小伙子也去敲门的，门没开。后来警察来了，从屋里出来有汤某1、开门的那个男的，还有个女的。开门的那个男的听讲是城关派出所协警。汤某1从屋里出来用手纸捂的鼻子，去医院检查是鼻梁骨断了，汤某1又让汤某2去把床单拿来的，我们看到床单上有血。 17.证人沈某的证言，2019年3月27日晚上快12点，我到1509房间门口给一个小伙子开门，屋里是黑的。开门的时候，屋里没什么动静，没有反锁。屋里没有吵架的声音，我听到屋里有个女的讲话声音，是很平常的声音。问他（欧开贺），不是说有吵架的声音吗？他（欧开贺）回答，“我是骗你的。”3月28日快1点的时候，前台又通知我到1509房间开门，我到了看到两个小伙子，开过门他们就进去了，我就走了。 18.被害人汤某1陈述，2019年3月27日晚上我和同学一起聚餐，到晚上11点多，张某1开车把我送到银凯1509房间，我们在房间里发生关系了。准备走的时候听到欧开贺在外面敲门喊张某1，欧开贺进来后就把灯关了，他一边骂一边朝我跟前走，当时我坐在床边，欧开贺上来就冲我鼻子掏了一拳，用膝盖掼我头的，当时我鼻子就流血了。欧开贺就去骂张某1，还用巴掌打了张某1的脸。后来警察来了，把房间里的灯打开，警察发现我鼻子出血之后就问我鼻子怎么弄的，我用手指着欧开贺讲是欧开贺打的，后来警察让我们去派出所接受处理，张某1不愿意去，考虑不想让家里人知道这个事情，也不想让他为难张某1母女，我就当着警察面跟欧开贺讲：“你要是回去不为难张某1娘俩，我这个鼻子就是我自己跌的。”我被打过之后，当天夜里就去医院检查了。在我去医院拍ＣＴ片之前，我的鼻子没有遭受其他外力的打击。我去医院拍过ＣＴ之后，张某1就找人联系我，意思就是欧开贺打我这个事情，给我赔点钱，让我不要去告欧开贺。 19.被告人欧开贺的陈述和辩解，张某1是我前妻，离婚后仍然生活在一起。2019年3月底的一天，我联系张某1联系不上，我发现手机显示张某1在银凯大酒店，我到酒店看见吧台电脑上面显示汤某1开了1509房间，我敲门和踹门都没有人开，我听见张某1在里面哭，我就让前台来给我把门开了。门打开之后，进屋我看见屋里很黑没开灯，我问张某1为什么不接我电话，张某1说汤某1不让他接，我就骂汤某1。之后巡警来出警了，警察看到汤某1嘴角有血，问怎么回事，汤某1一开始说是我打的，后来说是自己摔的。案发第二天上午，汤某1到城关派出所报警说我打他，案发当晚没有人打架。案发后第二天下午，张某1说汤某1强奸她了，汤某1要扒张某1裤子，张某1反抗，膝盖捣到汤某1脸上。 20.鉴定意见（法医学人体损伤程度鉴定书［（五）公（司）鉴（伤检）字〔2019〕117号］），证实伤者汤某1鼻部损伤构成轻伤二级。 21.视听资料：（1）五河县银凯大酒店电梯监控视频，证实2019年3月27日23时27分，欧开贺和张某1进入电梯，欧开贺搂抱张某1，张某1予以配合并无反抗。 （2）五河县银凯大酒店电梯及1509房间监控，证实2019年3月28日00时03分，有六名小伙子进入电梯；2019年3月28日00时03分至00时40分，有人在银凯大酒店1509房间走廊及门口走动。 （3）汤某1提供的电话录音一份，张某1要和其母亲去医院看汤某1。电话里，汤某1问张某1，欧开贺怎么到头铺派出所去告汤某1强奸张某1。张某1说不知道，说回头问问欧开贺，汤某1说本来追究不追究有你（张某1）夹在中间也不在乎这点，大不了受点罪吊两天水。 （4）公安机关执法记录仪记录视频，汤某1在民警出警后仍然情绪激动，在视频里张某1跟别人通话时提到“我没想到他还连我也打。”汤某1称被欧开贺打两下解气。欧开贺多次提到事情是由张某1起的。公安现场执法人员说“现场你俩干仗，去派出所说明情况。”多次提到，欧开贺将汤某1鼻部打伤的事实。 22.白色浴巾、被罩各一条，2019年3月28日零时左右，张某2等人去五河县银凯大酒店1509房间取回的带有血迹的浴巾、被罩。 本院认为，被告人欧开贺故意伤害他人身体致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。 上诉人欧开贺上诉提出，现有证据不能认定其对被害人进行殴打，故认定其故意伤害罪的事实不清，证据不足；要求二审改判无罪或发回重审。 其辩护人则辩护提出，原判认定事实错误且证据不足，适用法律有误，不应认定其构成故意伤害罪。 经查，相关酒店监控视频、出警执法记录仪视频、出警民警出具的情况说明，均证实提及欧开贺和汤某1因打架去派出所说明情况，未涉及张某1；张某1与被害人汤某1在酒店开房发生性关系，欧开贺在二人进入酒店房间20分钟后来到该房间门外，徘徊十余分钟，情绪变化明显，欧开贺欺骗酒店人员说房间内有吵架声音，酒店服务人员打开房门时，房间内有女声，且无异常。五分钟后，朱某、张某2等人因收到汤某1“有人要打我”的信息，来到1509房间门外，此后有哭声、吵骂声。张某2先到房间门口，其证言证实汤某1的鼻子已经流血，汤某1亦告诉张某2自己是欧开贺打的，此节有多名证人证言予以印证。综合分析上述证据及执法记录仪中视频内容，上诉人欧开贺的上诉理由不能成立。 认定上诉人欧开贺伤害汤某1一节，不仅有被害人陈述、鉴定意见、多名证人证言，而且得到现场提取的浴巾、被罩等物证、公安机关执法记录仪记录视频、酒店电梯及房间监控视频、电话录音、住院病案、入院出院记录、ＣＴ急诊检查报告单等证据印证，事实清楚，证据充分，故辩护人的辩护意见亦不予采信。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人欧开贺的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马雪松 审判员  刘俊杰 审判员  杜广居 二〇二一年三月二十二日 法官助理代成 书记员杨琰 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;