北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1850号上诉人（原审原告）：九州期货有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街甲43号1号楼1-26-1418号。法定代表人：魏斐，总经理。委托诉讼代理人：赵宏杰，男，该公司首席风险官。委托诉讼代理人：陈行法，北京市天元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任显初，女，1966年5月19日出生，汉族，鹰潭市亨得利金属材料股份有限公司董事长，住江西省鹰潭市余江县中童国际眼镜工业园亨通路6号。委托诉讼代理人：尹火平，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人九州期货有限公司（以下简称九州期货公司）因与被上诉人任显初合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初62985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。九州期货公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持九州期货公司一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、本案一审合议庭委托的鉴定程序存在巨大瑕疵。1.鉴定机构的选定并不公开透明。一审合议庭接受任显初的鉴定申请后，从未告知九州期货公司何时已经选定了鉴定机构，也从未告知九州期货公司选定了哪家鉴定机构，更从未告知九州期货公司如何选定的鉴定机构。2.鉴定样本的选定程序存在巨大瑕疵。在选定本案鉴定样本过程中，九州期货公司多次强调需要调取任显初本人的现场签名和指印作为鉴定样本，一审合议庭也多次跟九州期货公司确认会对任显初本人的现场签名和指印进行取样。但是，直到本案鉴定意见书出来九州期货公司才得知鉴定机构并未对任显初本人的现场签名和指印进行取样。3.鉴定程序未对任显初的指纹予以鉴定属于鉴定程序的重大遗漏。本案鉴定的检材《差额补足承诺函》上不仅有任显初的签名，还有任显初的指纹。一审合议庭在决定鉴定之时，是需要对签名和指纹同时进行鉴定的。然而直到鉴定意见作出后本案最后一次庭审时，一审合议庭才向九州期货公司告知鉴定机构早在2020年3月24日就对指纹不具备鉴定条件作出了说明。一审合议庭在鉴定意见作出后才告知九州期货指纹不具备鉴定条件，无疑在程序上已经剥夺了九州期货对此提出异议的权利。而一审合议庭在当时鉴定机构告知指纹不具备鉴定条件的情况下，还应当咨询其他在册鉴定机构是否可以对指纹进行鉴定，而不是理所当然的认为指纹就一定不具备鉴定条件。4.一审合议庭对鉴定机构的委托事项与本案需证明的事项不符，不能作为证据使用。一审合议庭对鉴定机构委托鉴定的事项为：检材中“任显初”的签名与样本中“任显初”的签名是否为同一人书写。一审合议庭通过鉴定需要证明的事项应当是检材中的“任显初”签名是否为任显初本人所签。一审鉴定意见的结论为：检材中“任显初”的签名与样本中“任显初”的签名不是同一人书写，而该结论对于界定检材中的“任显初”签名是否为任显初本人所签没有实际意义。因此，该鉴定意见不应作为证据使用。二、本案鉴定程序严重违法且鉴定意见依据严重不足。1.鉴定机构在鉴定前未按规定充分了解与鉴定有关的情况。2.鉴定机构没有按照规定合理确定鉴定样本。3.鉴定机构没有按规定向一审合议庭了解通过鉴定需要证明的具体事项。4.鉴定机构出具的鉴定意见书中并未具有《文件鉴定通用规范》第8.4.1条规定的所有内容，尤其是该条第i款规定的支持鉴定意见的技术性资料。5.鉴定机构在鉴定过程中并未按照《笔迹鉴定技术规范》考虑了非正常笔迹、条件变化笔迹和伪装笔迹等情况。6.鉴定机构并未按照规定对鉴定采用的样本进行审查的，并未确定样本上的签字确实为任显初所签，并未对任显初本人的签字进行现场采样。7.鉴定机构并未严格按照《笔迹鉴定技术规范》第6条的规定制作了《笔迹特征比对表》。8.本案中实际不可能排除伪装笔迹的可能，本案委托事项中也未排除对伪装笔迹予以鉴定的情形，而鉴定机构在鉴定时并未对伪装笔迹情形进行鉴定。9.鉴定机构没有根据《笔迹鉴定技术规范》第8.2条规定的分别检验的技术要点进行了鉴定，尤其是第b点提到的书写模式进行分析。10.鉴定机构没有根据《笔迹鉴定技术规范》第8.3条规定的比验检验的技术要点进行了鉴定，尤其是第cde三点提到的技术要点进行分析。11.鉴定机构没有根据《笔迹鉴定技术规范》第9.2.2条否定同一的规定进行分析。三、本案一审鉴定意见与现有其他证据出现严重矛盾，且疑点无法得到合理解释，该情形属于应当予以重新鉴定的情形，一审合议庭未同意重新鉴定违反了法律的明确规定。四、《差额补足承诺函》的约定符合目前业界的通常做法，不存在不符合常理的问题。九州期货公司认为，本案现有证据能够互相呼应、相互印证，形成证据链条，足以证明任显初向九州期货公司出具了《差额补足承诺函》，任显初应当依据该承诺函履行补足义务。而本案现有鉴定意见与该证据链条形成的法律事实明显存在矛盾，依法应不予采纳或是应当重新鉴定。任显初辩称，同意一审法院判决，不同意九州期货公司的上诉请求和理由。九州期货公司向一审法院起诉请求：1、判令任显初按照《差额补足承诺函》约定履行差额补足义务，向九州期货公司支付计算至2018年9月10日的差额补足金额13434146.06元；2、判令任显初向九州期货有限公司支付自2018年9月11日起至实际履行之日止的差额补足金额，补足金额计算方式以《差额补足承诺函》约定为准；3、判令任显初承担本案诉讼费、财产保全费5000元、诉讼财产保全保险费3万元、律师费8万元。一审法院认定事实：2016年9月30日，九州期货公司作为管理人、中信建投作为托管人与委托人共同签订《资产管理合同》，约定：设立嘉和一号资管计划。委托人委托九州期货公司运用委托资产进行投资，中信建投对委托资产进行保管，本资管计划存续期限为24个月，管理人可在本计划成立满18个月之后，逐步变现计划份额对应的资产，如本计划所持有的非现金资产全部变现，且经所有委托人一致同意并且提前2个工作日书面通知管理人同意终止本计划的，管理人将提前终止本计划。资管计划投资范围为主要投资于在全国中小企业股份转让系统即“新三板”的定向增发股份及固定收益工具等。上述资管计划于2016年10月11日成立，共有委托人两个，起始委托资产为1130万元。2016年10月30日，九州期货公司代表嘉和一号资管计划与鹰潭市亨得利金属材料股份有限公司（以下简称亨得利公司）签订了《股票发行认购协议书》，约定嘉和一号资管计划认购在全国中小企业股份转让系统挂牌的亨得利公司增发股份255万股，每股价格为人民币4.2元，认购金额共计1071万元。2016年10月31日，中信建投根据九州期货公司的指令自嘉和一号资管计划账户向亨得利公司支付了1071万元。2018年5月24日，九州期货公司向任显初发函，要求其履行差额补足义务。中信建投出具的2018年9月10日嘉和一号资管计划专用表记载，银行存款5837.35元、存出保证金206452.64元、股票投资1071万元、应收利息97.35元、应付外包服务费6503元、应付托管费6503元、应付销售服务费169500元、基金资产净值为10739881.34元。另查，任显初系亨得利公司法定代表人及股东。九州期货公司嘉和一号资管计划现持有亨得利公司245万股。审理中，九州期货公司提交一份落款日期为2016年10月13日的《差额补足承诺函》，该文件为打印件，其上记载：致九州期货公司：贵司设立九州期货嘉和一号资管计划，并由贵司作为管理人；资管计划扣除运营费用后全额投资于亨得利公司，资管计划期限为24个月。任显初作为亨得利公司的股东和实际控制人，在此郑重承诺：1.资管计划成立满18个月（含提前到期）时，如资管计划以货币形式存在的财产金额T的值低于N的值时，其差额由任显初在资管计划成立满18个月（含提前到期）无条件以现金形式进行补足：N=资管计划的初始委托金额*（1+10%*期间天数/365）+M，期间天数为自资管计划成立之日起至退出日之间的连续期间天数；M为资管计划财产应承担的税收。任显初承诺在退出日后10个工作日内支付完毕全部差额补足款。2.任显初已详细阅读资管计划管理合同及相关文件，同意其全部内容；承诺不以任何理由和任何方式否认前述文件的内容和效力。3.此承诺函无条件不可撤销，任显初不以任何理由和任何方式拒绝履行本承诺函。落款处有手写“任显初”签名字样及捺印。任显初对上述承诺函真实性不认可，申请对落款处“任显初”签名及捺印进行鉴定。法院组织双方提交了鉴定样本，选取双方均认可的样本，委托法大法庭科学技术鉴定研究所对该承诺函落款处“任显初”签名与样本中“任显初”签名是否为同一人书写进行鉴定。鉴定结论为检材落款处的“任显初”签名与样本中的“任显初”签名不是同一人书写。法院同时委托该研究所对落款处捺印进行鉴定，该研究所审查检材后认为“任显初”签名上的红色指纹纹线模糊，没有中心花纹，特征反映不明显，不具备检验条件。九州期货公司对鉴定结论不予认可，认为检材和样本的选取，鉴定过程、程序，专业性都不符合鉴定规范的要求，鉴定结论本身也不能得出《差额补足承诺函》签名不是任显初所签的结论，要求法院重新鉴定。依其申请，作出鉴定结论的鉴定人出庭接受了询问。九州期货公司主张任显初曾认可其签署了案涉《差额补足承诺函》提交了照片和录音光盘。照片中有任显初和九州期货公司工作人员，无法看到签署文件的内容。九州期货公司主张录音为2018年8月4日及2020年6月1日九州期货公司人员与任显初的对话录音。该录音中并无任显初明确认可其签署了《差额补足承诺函》的陈述。任显初对上述证据均不予认可。九州期货公司主张，按照中信建投出具的2018年9月10日嘉和一号资管计划专用表计算，承诺函中的T值在2018年9月10日为银行存款5837.35元+存出保证金206452.64元+应收利息97.35元-应付外包服务费6503元-应付托管费6503元-应付销售服务费169500元=29881.34元。同日，在不考虑税收的情况下承诺函中的N值为13464027.4元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。九州期货公司主张任显初向其作出了差额补足承诺，应就其该项主张承担举证责任。九州期货公司依据《差额补足承诺函》要求任显初承担付款义务，首先，从形式上看，其提交的《差额补足承诺函》上落款处“任显初”签名字样经鉴定与九州期货公司、任显初双方确认的任显初签名样本并非同一人书写。九州期货公司对鉴定结论不予认可，要求重新鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案并不具备需重新鉴定的情形，法院对九州期货公司的该项主张不予支持。其次，从内容上看，嘉和一号资管计划将所筹集的款项全部用于购买亨得利公司股票，即资管计划的资金均已经转化为股票形式。九州期货公司至今仍实际持有亨得利公司股票245万股。差额补足承诺函在不考虑股票价值的情况下，要求任显初以资管计划初始资金额为基数，按照年利率10%的标准补足资管计划的现金部分，不符合常理。故，法院对该份《差额补足承诺函》的真实性不予采信。九州期货公司提交的录音光盘及照片亦不足以证明其前述事实主张，应承担举证不能的后果。综上，九州期货公司要求任显初支付差额补足款、诉讼财产保全保险费、律师费，缺乏事实依据，法院不予支持。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响法院依据查明的事实依法进行裁判，法院不予一一评述。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，判决：驳回原告九州期货有限公司的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张应当提供证据。证据是认定事实的依据，是人民法院审查案件事实或法律事实是否存在、案件真实情况的根据。本案中，九州期货公司提起诉讼的主要依据是《差额补足承诺函》，认为任显初签署了《差额补足承诺函》，应当承担约定的承诺义务。任显初否认签署过《差额补足承诺函》并提请对签名进行笔迹鉴定，经法院委托进行司法鉴定，鉴定机构给予鉴定意见：检材《差额补足承诺函》落款处“任显初”签名与样本“任显初”签名不是同一人书写。九州期货公司对鉴定意见不认可，经对鉴定人出庭进行质询，鉴定意见未予任何改变。一审法院在司法鉴定前，对鉴定样本组织了质证，双方对提交的鉴定样本均陈述没有异议，九州期货公司在二审期间对鉴定样本提出异议，违反了“法庭禁反言”的诉讼原则，本院不予采信。九州期货公司所提交的录音、图片资料，欲证明任显初签署过文件以及对签署《差额补足承诺函》一事进行电话确认，对此本院认为，任显初作为鹰潭市亨得利金属材料股份有限公司的法定代表人曾与九州期货公司签订有《股票发行认购协议书》，而九州期货公司提交的图片资料并不能证实签署的具体文件名称；录音资料中，没有任显初认可签署承诺函的明确意思表示，故均不能作为任显初签署《差额补足承诺函》的直接证据予以采信，其证据效力不能与鉴定意见形成对抗，本院对鉴定意见亦予以采信。本案争议事实涉及合同法律关系，权利义务认定前提应当是合同真实存在，九州期货公司对《差额补足承诺函》的真实性不能举证证明，其要求任显初按照《差额补足承诺函》履行权利义务缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，九州期货有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102405元，由九州期货有限公司负担（已交纳51202元，余款于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张永钢审 判 员 陈 伟审 判 员 丁少芃二〇二一年三月二十四日法官助理 孙雅丹书 记 员 邓文静