河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1043号上诉人（原审原告）：刘海芹，女，1971年11月20日生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：常玉胜，安徽品涵律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶振东,安徽品涵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南广昊建筑有限公司，住所地:安阳市北关区东风路北段。法定代表人：杨杰，董事长。委托诉讼代理人：郝海莉，河南广学律师事务所律师。上诉人刘海芹因与被上诉人河南广昊建筑有限公司劳动争议一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2020）豫0503民初3617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘海芹及其委托诉讼代理人常玉胜、叶振东，被上诉人河南广昊建筑有限公司的委托诉讼代理人郝海莉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘海芹上诉请求：一、依法撤销一审判决;二、依法确认苏军只(死亡职工)生前2020年7月7日起与被上诉人存在劳动关系;三、上诉费由被上诉人承担;事实与理由：一审判决认定事实和适用法律均有错误,应当依法予以纠正;一、一审法院认定事实有误。被上诉人出具的证明材料已明确认可死者苏军只是被上诉人单位临时工,双方已经存在事实的劳动关系。而一审法院认定苏军只与广昊建筑公司不具备劳动关系属于事实认定错误;其一、本案的事实是:2020年7月初起,苏军只就开始在此工地干活，从事建筑木工工作,没有签订劳动合同。河南广昊建筑有限公司将建筑木工工程发包给张永山私人,张永山找到包括苏军只在内的木工班组进行施工。木工班组有十几名工人,带班的叫石某。2020年7月14日,苏军只正常上班施工,大约在下午7点半时,苏军只在工作时间、工作场合工作时,误喝了一点工地上一瓶“芒顿小镇柠檬水”饮料瓶装的液体水,当晚大约20时许,苏军只与同班组工人薛某一起下班,苏军只骑摩托车带薛某出工地大门,一起在附近的“伍柳早餐晚餐店”吃晚饭,约20时30分左右,苏军只感觉头昏、站立不稳,后薛某电话通知石某,很快石某与刘东海（同班组工人)一起到“伍柳早餐晚餐店”将苏军只送往医院,先到附近的“小营卫生所”,没有治疗,卫生所医生要求送大医院治疗。当晚送往安阳市第三人民医院。经诊断为:1、PVC胶中毒，2、脑梗塞。7月16日转至郑州大学第二附属医院治疗,7月24日转至安阳市第六人民医院治疗,住院诊断证明为:急性PVC胶水中毒,2、多脏器功能衰竭等等。7月27日晚苏军只经抢救无效死亡。被上诉人为包括苏军只在内的施工人员在中国大地财产保险股份有限公司安阳中心支公司投保了意外伤害责任保险。被上诉人向保险公司报案要求理赔时，向保险公司送交了以下证据材料:1、建设工程施工合同(发包方:安阳市北关区莲花学校,承包方:河南广昊建筑有限公司,工程名称:安阳市北关区莲花学校,签约地点:安阳市北关区莲花学校项目部，签订日期:2020年4月1日);2、莲花学校木工班组施工协议(甲方:河南广昊建筑有限公司,乙方:张永山),将建设工程中的木工施工事宜转包给了张永山个人;3、事故证明一份:我单位承建的莲花学校建设项目,在2020年7月14日夜19时许,发生一起误食PVC塑料用胶中毒事件。2020年7月16日接到工地临时木工苏军只家属电话，称苏军只2020年7月14日晚19时许,在工地误服PVC胶中毒。从公安机关调取的监控视频截图上显示:2020年7月14日20时许,苏军只骑摩托车带一人从工地大门出来,后两人在“伍柳早餐晚餐店”吃晚饭，20:40:25截图显示,三人从“伍柳早餐晚餐店”出来,苏军只坐在摩托车上,一人扶着苏军只。可以证明苏军只从工地下班的事实，与同班组工人的证言及病历、以及与被上诉人出具事故证明相结合，可以证明苏军只系被上诉人公司工人的事实,可以证明苏军只在工作时间、工作场合工作时,误喝了一点工地上一瓶“芒顿小镇柠檬水”饮料瓶装的液体水而发病以及经过治疗、抢救无效死亡的事实。上诉人认为，苏军只的死亡应当属于工伤死亡。上诉人于2020年8月向河南省安阳市北关区劳动人事局工伤认定部门申请工伤认定，被书面告知补充苏军只的劳动关系证明,而被上诉人拒不提供。上诉人于是才提起劳动争议仲裁申请。其二、被上诉人交给保险公司以上3份证明材料和以上事实相互印证,足以证明苏军只与被告存在劳动关系的事实;而一审法院以案外人薛某、石某陈述苏军只并不受广昊建筑公司劳动纪律和规章制度的约束，也不从广昊建筑公司处领取报酬,从而认定苏军只与广昊建筑公司不具备劳动关系属于事实认定错误;苏军只虽不直接从广昊建筑公司处领取报酬,但间接从广昊建筑公司处领取报酬,是由承包人从广昊建筑公司处领取报酬后转交给苏军只的,支付工资纪录的举证责任在被上诉人。何况,苏军只的工资报酬是由被上诉人支付给张永山后转交的;案外人薛某、石某陈述苏军只不受广昊建筑公司劳动纪律和规章制度的约束属于对事实和法律认知的错误,苏军只所在的木工班组从事的是广昊建筑公司承包的工程一部分,工程施工安排都是广昊建筑公司,直接受广昊建筑公司劳动纪律和规章制度的约束，承包人的管理就是广昊建筑公司的管理;第二、一审法院适用法律错误;一审法院对能够确认上诉人诉请的法律关系却不予适用,仅依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，而判决驳回原告(上诉人)的诉讼请求属于法律适用错误;《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定的是:订立劳动合同应当遵循合法公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。而本案双方没有签订劳动合同,属于事实劳动关系;《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的是:当事人对自己提出的主张有责任提出证据。本案中,上诉人提供的证据足以证明苏军只与被上诉人存在劳动关系的事实。上诉人认为,苏军只生前与被告完全符合具有劳动关系的条件。劳动和社会保障部【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定:建筑施工、矿山等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的分包方承担用工主体责任。最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条第四项规定:用人单位违反法律、法规规定,将承包业务转包给不具备用工主体的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位承担工伤保险责任。河南广昊建筑有限公司辩称：一审判决认定事实清楚,适用法律正确。请求：驳回上诉,维持原判。刘海芹向一审法院起诉请求：1.依法撤销安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会北劳人仲案字（2020）31号仲裁裁决书的裁决；2.依法确认苏军只（死亡职工）生前2020年7月7日起至2020年7月14日止与被告存在劳动关系；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告刘海芹系死亡人员苏军只的配偶。被告广昊建筑公司于2010年3月10日成立，经营范围是房屋建筑工程施工，市政公用工程施工、钢结构工程。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2020年4月1日，广昊建筑公司与案外人安阳市北关区莲花学校签订建设工程施工合同，广昊建筑公司承包安阳市北关区莲花学校工程。2020年5月8日，广昊建筑公司与案外人张永山签订莲花学校木工班组施工协议，张永山以包工不包料的方式承包莲花学校教学楼及地下车库工程。苏军只于2020年7月7日从事木工工作、于2020年7月27日死亡。2020年10月30日，在仲裁委员会庭审中，刘海芹申请的证人薛某陈述系张永山通过石某让其去工地干活，工资由张永山发给石某，石某发给薛某、苏军只，由石某进行考勤，张永山进行管理；刘海芹申请的证人石某陈述系张永山找其去工地干活、工资由张永山发放。刘海芹在案件审理中陈述广昊建筑公司如何给张永山不清楚，张永山给木工组工人按工计算工资。原告刘海芹于2020年10月10日向安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会递交了仲裁申请书，要求确认苏军只生前2020年7月7日起与广昊建筑公司存在劳动关系，该仲裁委员会于2020年11月19日作出北劳人仲案字[2020]31号仲裁裁决书，裁决驳回刘海芹的仲裁请求，并于2020年11月20日送达刘海芹，刘海芹不服上述仲裁裁决，向该院提起诉讼，该院于2020年11月27日立案受理。一审法院认为，认定劳动关系应当符合一定的构成要件，即劳动者与用人单位之间形成隶属关系，劳动者接受用人单位的指挥和管理，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，从用人单位获取劳动报酬等。本案中，根据原告刘海芹、案外人薛某、案外人石某的陈述，苏军只并不受广昊建筑公司劳动纪律和规章制度的约束，也不从广昊建筑公司处领取报酬，苏军只与广昊建筑公司之间不具备劳动关系的法律特征，故刘海芹的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告刘海芹的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告刘海芹负担。本院查明的基本事实与原审法院查明的一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经查，上诉人认可苏军只是张永山让其到工地，工资由其发放。结合一审证人陈述，可以证明苏军只并不受广昊公司管理，也从未从该公司领取报酬，双方不具备劳动关系的特征，故上诉人要求确认与广昊公司存在事实劳动关系缺乏证据支持，一审判决并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘海芹负担。本判决为终审判决。审判长  苗飞审判员  常青审判员  杨晓二〇二一年三月二十九日法官助理高曌亮书记员陈妍开