河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀06民终918号 上诉人（原审原告）：河北艾商圈网络科技有限公司（原河北追玖电子商务有限公司、河北追玖商贸有限公司），住所地河北省沧州市肃宁县靖宁中街路东商贸城****，统一社会信用代码911309260633935851。 法定代表人：曹宝成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹文杰，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：河北保沧高速公路有限公司，住所地河北省保定市朝阳南大街**，统一社会信用代码91130600769821561A。 法定代表人：李宝元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：要鸿志，河北匡合律师事务所律师。 上诉人河北艾商圈网络科技有限公司因与被上诉人河北保沧高速公路有限公司合同纠纷一案,不服河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606民初2400号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河北艾商圈网络科技有限公司（以下简称艾商公司）的委托诉讼代理人曹文杰、被上诉人河北保沧高速公路有限公司（以下简称保沧高速）的委托诉讼代理人要鸿志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 艾商公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应当赔偿上诉人广告经营权收益损失18万元。2014年4月8日，上诉人与被上诉人签订《广告经营合同》，在该合同履行过程中，由于被上诉人违约在先，致使双方发生纠纷，后上诉人向保定市莲池区人民法院起诉，经法院审理，保定市莲池区人民做出了（2019）冀0606民初2465号民事判决书，认定：双方《广告经营合同》签订后，上诉人向被上诉人缴纳第一年租金86000元，并搭建了三座广告塔设施。2014年7月，被上诉人在上诉人两座广告塔中间违规设置广告位，给上诉人造成了54万元严重损失。2015年6月，被上诉人要求艾商公司支付第二年3处广告位置租赁费86000元。上诉人以广告位被遮挡为由要求上诉人先解决问题、赔偿损失，双方协商未果。之后，被上诉人在上诉人租赁的广告牌制作了被上诉人保沧高速的宣传广告。发生纠纷后合同中约定的广告塔一直由被上诉人使用，上诉人并未实际使用，上诉人提交的《河北保沧高速有限公司关于对广告塔处理的通知》可以加以证明。《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。被上诉人在给上诉人造成54万元损失后应当先赔偿损失，在没有赔偿损失前要求上诉人交纳第二年广告位置租赁费68000元上诉人有权拒绝交纳，被上诉人因此占用上诉人广告设施的广告发布权应当支付广告塔租赁费或赔偿上诉人收益损失18万元整。二、被上诉人应当赔偿广告租赁费8.6万元。双方签订合同和上诉人搭建广告塔时，上诉人占用的广告塔中间并无其他遮挡。在合同履行过程中，被上诉人又与第三方签订合同在艾商公司搭建的广告塔中间搭建新的广告塔，新搭建的广告塔对上诉人广告牌形成部分遮挡，因此给上诉人造成损失；被上诉人的行为违反了《河北省高速公路眼线标志管理办法》，超出上诉人签订合同的预期，侵犯了上诉人的合法权益，导致上诉签订合同的目的无法实现。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。被上诉人给我方造成损失包括：签约广告位置租赁费用11.6万元，广告设施建设费用60万元，广告发布收益54万元的经营权损失只是上诉人在该合同中建设的三座广告设施中的两个广告塔的经营权收益损失，属于可得利益损失。签订合同时交纳的租赁费用损失，属于积极损失。上诉人在已生效判决中并未主张，故上诉人要求被上诉人赔偿租赁费8.6万元（11.6万减去一座广告塔正常使用一年的租赁费）主张应当支持。综上，保定市莲池区人民法院作出的（2019）冀0606民初2465号民事判决书已经生效，证明以上事实双方无异议。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需再举证。请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。 保沧高速辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没任何事实和法律依据，请二审驳回上诉，维持原判。 艾商公司向一审法院起诉请求：1.请求保沧高速赔偿艾商公司广告经营权损失18万元整（9万元×2年）；2.请求判令保沧高速退回艾商公司缴纳的广告位租赁费8.6万元；3.请求判令保沧高速退还艾商公司三座广告设施；4.保沧高速承担本案诉讼费用、保全费用和其他案件受理费用。 一审法院认定事实：2014年4月8日，艾商公司、保沧高速签订了《广告经营合同》，约定艾商公司在保沧高速处高速公路发布广告，并约定了发布期限、位置、费用等内容，履行过程中，艾商公司认为保沧高速违约，曾向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年4月17日立案，案号为（2019）冀0606民初2465号，同时保沧高速提出反诉，2019年9月2日，一审法院作出（2019）冀0606民初2465号民事判决书载明：“......艾商公司(反诉被告)追玖商贸向本院提出诉讼请求：1.判令保沧高速赔偿艾商公司广告经营权损失54万元（9万×2座×3年）；2.判令保沧高速赔偿艾商公司3座广告塔设施投资损失68.6万元；3.本案诉讼费用、保全费用和其他案件受理费由保沧高速承担。事实和理由：2014年4月8日，艾商公司与保沧高速签订《广告经营合同》，艾商公司为乙方，保沧高速为甲方，合同约定：艾商公司租用保沧高速保沧高速与大广高速互通区内三处广告发布位置（保沧高速公路K54+500公里处南侧，K54+500公里处南侧500米，K54+900公里处南侧），时间从2014年7月1日至2017年6月30日，共三年。艾商公司拥有广告设施产权、经营权、户外广告发布权，艾商公司每年给保沧高速缴纳广告租赁费86000元。《广告经营合同》第六项第二条还约定：除公路扩建等不可抗拒因素外，河北保沧高速公路有限公司保证艾商公司在合同期限内合法使用合同规定的广告位。《广告经营合同》签订以后，艾商公司给保沧高速缴纳第一年租金86000元，并投资60多万元搭建了三座广告塔设施。2014年7月，保沧高速又与第三人签订《广告经营合同》，在艾商公司两座广告塔（保沧高速公路K54+500公里处南侧，K54+500公里处南侧500米）中间设置了一座广告塔，第三人设置的广告塔与艾商公司两座广告塔的实际距离130米左右，三座广告塔相互形成遮挡，高速行驶的车辆无法看清广告画面内容、收视率严重降低，并对车辆行驶安全造成不利影响。根据《河北省高速公路沿线广告标志管理办法》第九条之规定互通立交范围内广告塔设置间距不小于300米。保沧高速违规设置广告位，严重侵害了艾商公司广告位的发布权。2014年5月艾商公司把其中两座广告塔（保沧高速公路K54+500公里处南侧，K54+500公里处南侧500米）以每年每座9万元的价格出租给肃宁县宏宇广告销售门市部。艾商公司与肃宁县宏宇广告销售门市部签署的广告发布合同中约定所发布的广告位不能受周边环境建筑物遮挡、影响，如出现遮挡需在72小时内解除。事件发生后，艾商公司多次找保沧高速进行协商拆除中间广告塔，而保沧高速一推二拖，不予理睬。肃宁县宏宇广告销售门市部以广告位被遮挡为由解除了和艾商公司的合同。2015年6月以来，保沧高速以合同约定为由向艾商公司索要第二年广告位置租赁费。艾商公司提出让保沧高速停止侵权、赔偿损失后再交付广告位置租赁费，保沧高速不予理睬，并提出占用我方广告设施发布权可以减免广告位置租赁费，我方不同意。保沧高速强行拆除我方三座广告位画面，制作成保沧高速方广告，侵害了我方广告设施经营权、广告发布权。自2017年7月以来，艾商公司多次向保沧高速提出履行合约、停止侵权、赔偿损失，直至2017年7月合同到期保沧高速仍未履行。保沧高速于2018年底在纠纷没有解决、艾商公司不知情的情况下对艾商公司三座广告塔设施实施了破坏性拆除并强占了所有广告设施，侵害了艾商公司广告设施产权、广告设施经营权、广告发布权。为维护艾商公司合法权益，特诉至法院。保沧高速（反诉艾商公司）保沧高速辩称，一、我方并没有出现艾商公司所述遮挡其广告牌的情况；二、合同到期后，我方多次通知艾商公司将其广告牌拆除，艾商公司一直拖延，后我方在无奈情况下将艾商公司的广告塔拆除。保沧高速（反诉原告）保沧高速反诉称，1、请求依法判令反诉被告立即支付反诉原告广告费172000元及滞纳金51600元（按日收取当年广告费的5计算自拖欠货款之日起至欠款还清之日止%）；3、本案的诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：2014年4月8日，反诉原告与反诉被告签订《广告经营合同》，反诉原告为甲方，反诉被告为乙方，合同约定：乙方租用甲方保沧高速与大广高速互通区内三处广告发布位置（保沧高速公路K54+500公里处南侧，K54+500公里处南侧500米，K54+900公里处南侧），时间从2014年7月1日至2017年6月30日，共三年。乙方每年给甲方缴纳广告租赁费86000元。付款期限为：本合同签订后十日内乙方付给甲方第一年广告费用。第二年广告费于2015年7月1日前支付，第三年广告费于2016年7月1日前交清。如果乙方逾期缴纳广告费，甲方按日收取当年广告费的5%为滞纳金。合同履行后，反诉被告仅支付了第一年的广告费86000元。剩余两年的广告费172000元经我方多次催要，反诉被告以各种理由推脱至今。为维护反诉人合法权益，特诉至法院。艾商公司（反诉被告）追玖商贸辩称，从合同签订后第二年广告塔是反诉原告一直在使用，广告发布权被反诉原告占有，而且合同签订后第一年因为反诉原告的过错，给我方造成严重损失，是对方违约在先，我方要求对方履行合同，其拒不履行，所以我方才没有交广告费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2014年4月8日，艾商公司（反诉被告）作为乙方与保沧高速（反诉原告）作为甲方签订了《广告经营合同》，合同约定：乙方在保沧高速公路K54+500公里处南侧，K54+500公里处南侧500米，K54+900公里处南侧（大广互通区内）发布广告；乙方制作广告塔，承担制作费用；广告发布期限自2014年7月1日至2017年6月30日，共三年；K54+500公里处南侧广告塔广告费用30000元/年，K54+500公里处南侧500米和K54+900公里处南侧（大广互通区内）广告塔费用均为28000元/年，共计86000元/年；合同签订十日内乙方付给甲方第一年广告费用，第二年广告费于2015年7月1日前支付；第三年于2016年7月1日前交清；乙方逾期缴纳广告费，甲方按日收取当年广告费的5%为滞纳金，逾期三十日不缴纳本合同规定广告费用，甲方有权停止乙方广告发布，并通知乙方合同解除，乙方不得有异议；合同到期终止后，乙方应在七日内拆除本合同全部广告设施，如逾期不拆除，视为乙方放弃全部广告设施处置权，该广告设施自动归甲方所有。《广告经营合同》签订以后，艾商公司（反诉被告）向保沧高速（反诉原告）缴纳第一年租金86000元，并搭建了三座广告塔设施。2014年5月8日，艾商公司（反诉被告）与肃宁县宏宇广告牌匾销售门市部签订广告位租赁合同，将位于保沧高速公路K54+500公里处南侧，K54+500公里处南侧500米的两座广告塔租给肃宁县宏宇广告牌匾销售门市部，两座广告塔年租金为18万元，三年合计54万元。2014年7月，保沧高速（反诉原告）又与第三人签订《广告经营合同》，在艾商公司（反诉被告）两座广告塔（保沧高速公路K54+500公里处南侧，K54+500公里处南侧500米）中间设置了一座广告塔，新设置的广告塔存在部分遮挡艾商公司（反诉被告）两座广告塔的情形。2014年12月5日，肃宁县宏宇广告销售门市部以广告位被遮挡为由通知解除与艾商公司（反诉被告）签订的合同。2015年6月，保沧高速（反诉原告）要求艾商公司（反诉被告）支付第二年广告位置租赁费，艾商公司以广告位被遮挡为由要求保沧高速解决问题、赔偿损失，双方协商未果。之后，保沧高速在艾商公司（反诉被告）租赁的广告牌上制作了保沧高速保沧高速的宣传广告。2018年底，保沧高速拆除了艾商公司制作的三座广告塔设施，故艾商公司（反诉被告）诉至一审法院。另查，《河北省高速公路沿线广告标志管理办法》第九条规定高速公路沿线广告塔设置必须符合下列要求：……互通立交范围内设置间距不小于300米。根据艾商公司提交的广告塔位置及测量距离平面图，艾商公司搭建的两座广告塔和保沧高速出租给第三人搭建的广告塔之间的距离不足300米。 一审法院认为，艾商公司、保沧高速双方于2014年4月8日签订的《广告经营合同》，是双方当事人真实的意思表示，合法有效，双方应依照合同的约定享有权利、履行义务。艾商公司、保沧高速双方签订合同和艾商公司搭建广告塔时，艾商公司占用的广告塔中间并无其他遮挡，在合同履行过程中，保沧高速又与第三方签订合同在艾商公司搭建的广告塔中间搭建新的广告塔，新搭建的广告塔对艾商公司的广告牌形成部分遮挡，因此给艾商公司造成了损失。合同双方应依照公平原则确定双方的权利和义务，保沧高速的行为违反了《河北省高速公路沿线广告标志管理办法》，超出艾商公司签订合同时的预期，侵犯了艾商公司的合法权益，导致艾商公司签订合同的目的无法实现，故艾商公司要求保沧高速赔偿广告经营权损失54万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。艾商公司主张保沧高速赔偿3座广告塔设施投资损失68.6万元，因原、保沧高速双方签订的合同中约定合同终止后，艾商公司应在七日内拆除广告设施，如逾期不拆除，视为艾商公司放弃全部广告设施处置权，该广告设施自动归保沧高速所有，在双方发生纠纷后，保沧高速曾于2016年5月13日向艾商公司发出通知，要求艾商公司自行拆除广告设施，然而直至合同履行期限届满七日后，艾商公司一直未予拆除，视为艾商公司已放弃广告设施处置权，故艾商公司该项诉讼请求本院不予支持。反诉艾商公司主张反诉保沧高速支付广告费172000元及滞纳金（按日收取当年广告费的5%计算，自拖欠货款之日起至欠款还清之日止），因反诉保沧高速未按期缴纳租金的原因系因反诉艾商公司与第三人签订合同，新搭建的广告塔对反诉保沧高速广告塔形成遮挡，双方协商未果，反诉保沧高速才未继续缴纳租金，且发生纠纷后合同中约定的广告塔一直由反诉艾商公司使用，反诉保沧高速并未实际使用，故反诉艾商公司该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条，第六十条、第六十二条第（五）项之规定，判决：一、被告（反诉原告）河北保沧高速公路有限公司赔偿原告（反诉被告）河北追玖商贸有限公司广告经营权损失540000元；二、驳回原告（反诉被告）河北追玖商贸有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）河北保沧高速公路有限公司反诉请求......”,该案判决书已生效，保沧高速并已予履行。后艾商公司再次诉至一审法院，请求判如所请。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。艾商公司关于保沧高速赔偿其广告经营权损失18万元的主张，因该广告塔（保沧高速公路K54+900公里南侧）并未因保沧高速违约而遮挡，且艾商公司仅向保沧高速交纳了三座广告塔第一年租赁期2014年7月1日至2015年6月30日的租金8.6万元，该广告塔于2015年6月之后被制作了保沧高速的宣传广告，故艾商公司的该项主张缺乏事实及法律依据，不予支持。艾商公司关于保沧高速退回其缴纳的广告位租赁费8.6万元的主张，依据前述，于法无据，且已生效判决书已判令保沧高速赔偿两座广告塔的广告经营权损失54万元，该损失中包含艾商公司被遮挡的两座广告塔的租赁成本，不予支持。艾商公司关于退还三座广告设施的主张，一审法院已生效的（2019）冀0606民初2465号民事判决书已对该事实作出认定，艾商公司的该项主张属于重复诉讼，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条之规定判决：“驳回原告河北艾商圈网络科技有限公司（原河北追玖电子商务有限公司、河北追玖商贸有限公司）的诉讼请求。案件受理费5290元，由原告河北艾商圈网络科技有限公司（原河北追玖电子商务有限公司、河北追玖商贸有限公司）负担。” 二审中，上诉人提交了新证据，本院对当事人提交的证据进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：1、提供照片打印件两张，从涉案的广告塔拍摄的，用以证明自2015年6月以后，三座广告塔由被上诉人制作成被上诉人公司的公益广告。2、通知打印件一份，是被上诉人通过邮件发给我的，用以证明自2015年6月，我公司未交纳第二年广告位置租金，被上诉人停止上诉人方广告发布权，该广告发布权由被上诉人享有。3、证人证言三份，曹建挺的证言证明自2015年9月，涉案的三个广告塔由被上诉人广告占用。刘路遥、曹小虎的证人证言，证明我公司除了8.6万元以外，还有3万元的广告租赁费交给了被上诉人。4、关于3万元广告租赁费的合同原件，该合同可以证明肃宁县新龙强广告装饰部给石家庄知可为文化传媒有限公司转让费3万元，此协议为三方协议。当时上诉人用新龙强的名义交付给了被上诉人。 被上诉人进行质证称：对证据1有异议，该照片无法确定时间、地点、地点无法确定上诉人所主张的是上诉人所租赁的广告位。对证据2无异议，该证据恰恰能证明到2016年5月13日为止，上诉人一直没有交纳2015年7月1日以后的租赁费用，因双方的租赁合同第十项第一条有明确规定。对证据3，3万元广告租赁费我方没收到，会计那没有记载。对证人证言的真实性不认可。对证据4，合同与本案无关，关于3万元上诉人在一审并没有主张，对此不予认可。 本院对上诉人提交的证据认证如下：1、照片打印件，无法证明与本案广告塔的关联关系，被上诉人对其真实性也不认可，对该证据不予采信；2、对通知打印件的真实予以确认，能够证实双方之间就涉案广告塔的使用存在纠纷；3、证人证言，该证人在一审未出庭作证，不符合证据的法定形式要件，且证明的内容在本案一审中和诉讼请求中并未涉及，对该证言不予采信；4、该合同在一审中并未出示，且诉讼请求中并未涉及，无法证明与本案诉求的直接关联关系，不予采信。 在二审庭审中，上诉人对广告经济权收益损失18万元的由来，主张每个塔每年损失是9万元，虽然第一个广告塔没有遮挡，但是自第二年开始，被上诉人占有了第一个广告塔。因双方的合同是三年，没有遮挡的一个广告塔后面两年的损失共计18万元。被上诉人主张，关于广告塔遮挡的问题，当时双方有一些争议，但是上诉人以这个为由拒绝交纳后两年的租赁费，经过被上诉人多次的催缴，直至2016年的5月13日通知，上诉人仍然以这个理由不交纳三个广告塔的租赁费，正因为没被遮挡的第三个广告塔，上诉人没有及时交纳租赁费用，因此上诉人无权主张该广告塔之后两年共计18万元的损失。上诉人认可未交后面两年的租赁费，只交了一年的租赁费。 上诉人对8.6万元广告租赁费损失主张，系因其交纳了第一年的广告塔租赁费8.6万元，第一个广告塔没有被遮挡，已经由其代交纳的知可为公司的广告租赁费3万元折抵。被上诉人主张，广告塔有一个根本就没有任何遮挡，也没有任何损失，所以不应退那一个使用租赁费3万元。遮挡的2个，我方已经赔偿了54万元，其中包括上诉人的租赁费成本两个2.8万元。对方把广告塔以每个9万元租赁给第三方了，这9万元也是上诉人的损失，同时也是收益。对于二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人所主张的广告经济权收益损失18万元。上诉人主张系租赁的三个广告塔中的一个未被遮挡的广告塔剩余两年的损失，每个每年9万元，共计18万元。因该一个未被遮挡的广告塔，上诉人并未交纳后两年的租金，其无权主张拥有广告塔使用权之后的可得利益损失18万元。 关于上诉人所主张的8.6万元广告租赁费损失。上诉人两个被遮挡的广告塔与被上诉人之间的纠纷已经有生效判决予以认定，该两个广告塔的损失由来即其拥有了该两个广告塔的使用权之后的可得利益损失，因该生效判决已经判令被上诉人赔付上诉人54万元损失，该损失的由来基础即为上诉人拥有该存在纠纷的广告塔的使用权之后的转租损失，故上诉人主张被上诉人退还该两个广告塔的租赁费，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人主张的知可为公司与被上诉人之间的租赁合同，与本案非同一法律关系，本案不予涉及。上诉人请求退还未被遮挡的广告塔一年的租赁费无证据支持，故对上诉人该上诉主张亦不予支持。 综上所述，艾商公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5290元，由上诉人河北艾商圈网络科技有限公司（原河北追玖电子商务有限公司、河北追玖商贸有限公司）负担。 本判决为终审判决。 审判长  李舒淼 审判员  郑金梁 审判员  王洪月 二〇二一年三月十七日 书记员  王溪溪