四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终203号 上诉人（原审被告）：四川眉山凯尔化工有限公司，住所地：眉山金象化工产业园区。 委托诉讼代理人：余文磊，四川达宽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚美娟，四川达宽（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周璇，男，1987年11月17日出生，汉族，住湖北省随县。 委托诉讼代理人：胡辉，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋明虎，泰和泰律师事务所律师。 上诉人四川眉山凯尔化工有限公司（以下简称凯尔公司）因与被上诉人周璇劳动争议一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初4150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年3月2日对本案进行了询问。上诉人凯尔公司的委托诉讼代理人余文磊、姚美娟、被上诉人周璇的委托诉讼代理人蒋明虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 凯尔公司的上诉请求是：1、撤销四川省眉山市东坡区人民法院(2020)川1402民初4150号民事判决书第一项，改判上诉人与被上诉人劳动合同关系于2020年8月29日依法解除。2、撤销四川省眉山市东坡区人民法院(2020)川1402民初4150号民事判决书第二项，改判驳回被上诉人的该项诉讼请求。3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院判决认定双方劳动合同关系于2020年7月6日解除系认定事实错误。理由为：①被上诉人提出解除劳动合同的理由不符合《劳动合同法》第38条第2款“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即要求解除劳动合同，不需要事先告知用人单位”的规定。②被上诉人以未购买社会保险及克扣工资为由提出解除劳动合同应按《劳动合同法》第37条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定履行告知义务。2、在劳动关系存续期间，被上诉人在未履行任何请假手续的前提下，从2020年7月8日开始未提供劳动，也未按公司规定在红圈系统进行考勤打卡，违反了上诉人制定并组织被上诉人学习及签到的《考勤实施管理细则》规定“连续旷工3日，累计旷工超过5日，公司有权辞退”之情形，上诉人以被上诉人严重违反公司规章制度为由按相关程序解除了与被上诉人劳动合同关系符合《劳动合同法》第39条第2款之规定，双方劳动合同关系应自2020年8月29日依法解除。 周璇答辩称：1、在劳动仲裁及一审中双方均认可凯尔公司克扣周璇工资和凯尔公司没有依法购买社保的事实。2、2020年7月6日周璇向主管领导张文刚发送解除劳动合同的短信，在此后7月7、8、9日期间周璇同其他5名前员工一起与上诉人进行协商处理后续事宜，因周璇未同意公司的处理方案，选择继续仲裁程序，所以至此之后双方的劳动合同于2020年7月6日解除。3、凯尔公司认可双方已于2020年7月办理工作交接。4、凯尔公司存在扣工资及未购买社保的情形，周璇依法享有随时解除劳动合同的权利。遂请求驳回上诉，维持原判。 原审原告周璇在一审中的诉讼请求：1.依法确认周璇与凯尔公司之间的劳动合同关系已解除；2.依法判令凯尔公司向周璇支付解除劳动合同的经济补偿金58,732元；3.依法判令凯尔公司向周璇支付未发的20%提成款13,662元；4.依法判令凯尔公司向周璇赔偿因未购买社会保险造成的失业损失15,840元；5.依法判令凯尔公司向周璇支付2020年2月、3月、4月的基本工资4800元，2020年7月提成工资9630元，共计14,430元。 一审判决认定的事实：凯尔公司于2011年6月8日经登记注册成立，法定代表人为马碧群。周璇经大区经理曾洋介绍，于2016年10月8日入职凯尔公司，作为曾洋下级，担任区域销售经理。周璇与凯尔公司未签订书面劳动合同。周璇薪酬为基本工资（含社保、医保）2000元／月＋提成工资，另出差补贴、车补、过路费由周璇填单据实申报，均由凯尔公司转账支付到周璇工资卡。周璇需下地区跑市场，每天在红圈系统中按规定考勤。销售订单由周璇报陈龙（财务）、曾洋（大区经理）、张文刚（副总）逐级审批。请假申请周璇经曾洋同意外还抄送王琳（内勤）、张文刚等人。2020年春节假期后，因疫情周璇于2020年2月8日应公司通知恢复上班，于2020年4月恢复下市场。凯尔公司欠付周璇2020年2月、3月、4月基本工资4800元。周璇实际出勤到6月26日，经公司审批休假时间为6月27日上午至7月7日下午。周璇于2020年7月6日给凯尔公司张文刚（手机号137××××9534）发送短信，内容为“你好，张总！因一直以来公司没有为我购买社保并克扣工资，我已委托律师向眉山市劳动人事争议仲裁委员会跟公司提出劳动仲裁，现申请跟公司解除劳动关系”，并约次日协商，但双方协商未果。 周璇于2020年7月6日向眉山市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁决解除双方之间的劳动合同关系，裁决凯尔公司支付解除劳动合同的经济补偿金58732元、未购买社会保险造成的失业保险损失、欠付未付的基本工资、提成、车补、油费、过路费等。该仲裁委于2020年7月13日受理了周璇的仲裁申请，并于2020年9月3日作出眉劳人仲案（2020）79号-2号仲裁裁决书，裁决凯尔公司支付周璇2020年2月、3月、4月工资4800元，2020年7月提成工资9630元，驳回周璇的其他仲裁请求。周璇于2020年9月8日收到仲裁裁决书后，不服该仲裁裁决，于2020年9月21日起诉。本案中，周璇未再诉请凯尔公司支付车补、油费、过路费。 另，双方认可2019年7月至2020年6月期间周璇月基本工资2000元，提成总额为99,293元（59053+40240）；预留20%销售提成款13,662元未付；2020年7月提成9630元未付；2020年2月、3月、4月基本工资合计4800元未付；失业保险金标准为1650元*80%每月。 另，凯尔公司认可周璇基本工资（含社保）2000元每月及凯尔公司未为周璇办理社会保险手续，但认为工资含社保的意思为凯尔公司虽不购买社保但是将公司应为劳动者缴纳社保部分直接支付了周璇，与基本工资合计为2000元每月，周璇对此知晓并接受；周璇不认可，认为2000元每月仅系周璇基本工资，含周璇应缴纳社保部分，凯尔公司未代扣代缴。凯尔公司认可周璇有提出工作交接问题，并在2020年7月6日后配合完成了客户资料等材料的交接及该期间销售工作跟进，但认为周璇未按公司规定下市场交接；周璇认为销售工作以客户资料为根本，无需下市场交接。凯尔公司认可公司法定代表人马碧群、马总马远红，马老师马远见有收到周璇解除劳动合同的意思表示，但是认为周璇没有按照公司规定向公司行政部门递交书面材料，也未提前告知。 一审判决认为，凯尔公司与周璇未签订书面劳动合同，但于2016年10月8日至2020年7月6日期间存在劳动关系的事实，双方均无异议。周璇主张双方劳动关系于2020年7月6日因凯尔公司欠付工资、未购买社保等原因经劳动者通知解除，凯尔公司不认可，而认为双方劳动关系系因周璇旷工违反公司考勤管理制度于2020年8月29日经公司通知解除，但凯尔公司未充分举证证明有对劳动者有约束力的公司规章制度明确要求或法律明确规定周璇以未及时足额支付劳动报酬和未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除合同需以书面形式提前递交公司行政人事主管部门。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同……：（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；……（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，本案中，凯尔公司行为符合第五、六种情形，而周璇以此为由解除劳动合同的意思表示到达了凯尔公司法定代表人等高管，且周璇还配合了后续的销售跟进、办理了客户资料等重要资料的交接，应认定双方的劳动关系自周璇告知时已解除，也因此不存在后续公司通知解除的可能。双方劳动关系解除后应及时结清薪酬，周璇主张凯尔公司支付未发的20%提成款13,662元、2020年2月、3月、4月的基本工资4800元，2020年7月提成工资9630元，凯尔公司对上述金额均无异议，予以支持。 周璇主张凯尔公司支付解除劳动合同的经济补偿金，鉴于双方解除劳动合同关系的方式，符合相关法律规定，应予支持，但本案中凯尔公司支付周璇的出差补贴，系由周璇根据出勤情况据实申报，周璇主张系“补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴”，与《国家统计局关于工资总额组成的规定》及《若干具体范围的解释》中对作为工资总额组成的津贴的定义和所列细项并不贴合，不予支持。根据双方认可的2019年7月至2020年6月期间周璇月基本工资2000元、提成总额99,293元，共计123,293元，经济补偿金金额调整为41,097.67元（123293*4/12）。 周璇主张凯尔公司支付12个月的失业保险损失。本案中，凯尔公司未依法为周璇办理社会保险手续，周璇以社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求凯尔公司赔偿失业保险损失，但失业保险费由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳，失业保险金的设置有保障失业期间基本生活和促进就业两方面功能。凯尔公司未代扣周璇失业保险费。周璇亦未充分举证证明其情形符合社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇及《失业保险条例》第十四条规定的领取失业保险金的各项条件，并绝对排除第十五条规定的停止领取失业保险金的情形，故本案中，对该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条、第二十七条、《失业保险条例》第十四条、第十五条规定，判决： 一、原告周璇与被告四川眉山凯尔化工有限公司的劳动合同关系于2020年7月6日解除；二、被告四川眉山凯尔化工有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告周璇经济补偿金41,097.67元，提成23,292元，欠付工资4,800元，合计69,189.67元。三、驳回原告周璇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由凯尔公司负担。 二审中，双方当事人没有提供新证据。 二审经审理查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，二审中，双方争议的焦点为：周璇请求凯尔公司支付经济补偿金及欠付工资的主张是否应予支持？ 根据本案查明的事实，被上诉人周璇于2016年10月8日入职上诉人凯尔化工公司，担任区域销售经理一职。虽双方一直未签订书面劳动合同，但凯尔公司与周璇于2017年12月9日签订了《销售目标责任书》，该《销售目标责任书》虽然不是劳动者与用人单位签订的书面劳动合同，但是《销售目标责任书》已经具备了劳动合同的基本事项如工种、工资，且劳动者与凯尔公司也是按《销售目标责任书》中约定的内容履行，应视为劳动者与凯尔公司签订了书面的劳动合同，一审判决认定凯尔公司未与周璇签订书面劳动合同错误，应予纠正。关于凯尔公司与周璇解除劳动合同的时间，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：(一)在试用期内的;(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”之规定，用人单位只要存在上述情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。本案中，被上诉人周璇作为劳动者，在上诉人凯尔公司未为其缴纳社会保险并欠付其工资的情况下，其有权随时通知凯尔化工公司解除劳动合同关系。故被上诉人于2020年7月6日通知上诉人凯尔化工公司副总张文刚后，其与上诉人之间的劳动合同关系即解除。关于上诉人主张凯尔公司只有存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”规定的情形，劳动者才可以随时解除劳动合同的意见，本院认为，被上诉人周璇在通知凯尔化工公司副总张文刚解除劳动关系后，于次日与凯尔公司进行了协商。虽协商无果，但届时张文刚并未代表公司就周璇提出的解除劳动关系的事宜提出异议。并且，此后被上诉人周璇还配合了后续的销售跟进并办理了客户资料等重要资料的交接，故应视为被上诉人作为劳动者已经履行了提前告知义务。因此，上诉人与被上诉人的劳动合同关系应自周璇告知凯尔化工公司时解除，一审判决认定上诉人凯尔公司与被上诉人周璇的劳动合同关系于2020年7月6日解除并无不妥。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”之规定，本案被上诉人因上诉人未及时足额支付工资且未为其购买社会保险而与上诉人解除劳动合同，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。且根据《劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”之规定，上诉人亦应当向被上诉人支付欠付的工资。综上，一审法院以被上诉人2019年7月至2020年6月每月基本工资2000元及提成总额99,293元为基准判令上诉人凯尔化工公司向被上诉人周璇支付经济补偿金41,097.67元（（123293*4/12））及欠付工资4800元，共计69189.67元，并无不当。 综上，上诉人凯尔公司的上诉理由不能成立，其请求应不予支持。一审判决认定事实清楚，虽认定凯尔公司与周璇未签订书面劳动合同不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川眉山凯尔化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 陈晓梅 审判员 王美福 二〇二一年三月十日 书记员 余 娟