天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终832号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市南开区东马路129号仁恒海河广场13号楼。主要负责人：李剑云，副总经理。委托诉讼代理人：戈星，天津澍泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王桂林，男，1982年2月13日出生，汉族，住辽宁省义县。委托诉讼代理人：莫日根，天津凡佑律师事务所律师。原审被告：姜明忱，男，1987年10月7日出生，汉族，住内蒙古赤峰市。原审被告：中华联合财产保险股份有限公司赤峰中心支公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区新城临潢大街25号九天建化集团大厦三楼、六楼。主要负责人：马福荣，总经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称平安保险）因与被上诉人王桂林、姜明忱、中华联合财产保险股份有限公司赤峰中心支公司（以下简称中华联合公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初3579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险上诉请求：撤销原判，发回重审或予以改判。事实和理由：一、伤残鉴定应重新启动鉴定程序，鉴定人员出庭解释不能支持其鉴定结论，一审也认定了该事实，属于应当进行重新鉴定的情形。二、住院伙食补助费过高，应当按照50元/天计算；营养费应当按照30元/天标准计算；护理费在没有发生实际损失的情况下不应被支持；误工费以实际发生误工为赔偿前提，被上诉人没有证据证明发生了误工损失，不应被支持；鉴定费属于间接损失，不应由上诉人承担。王桂林辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。姜明忱未陈述意见。中华联合公司述称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。王桂林向一审法院起诉请求：1．判令对方赔偿医疗费22864.99元、住院伙食补助费2900元、营养费3000元、误工费72000元、护理费13040元、伤残赔偿金184476元、被扶养人生活费80065.3元、残疾辅助器具费2800元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费4060元、交通费1285.2元，共计396491.49元，其中中华联合公司在交强险限额承担赔偿责任并优先赔偿精神损害抚慰金，不足部分由平安公司在商业三者险限额内赔偿80%，仍有不足的由姜明忱赔偿；2．诉讼费用由对方负担。一审法院认定事实：2018年12月24日23时00分许，姜明忱驾驶蒙ＤＪ××××号小型汽车，在津南区沿津港公路由南向北行驶，行驶至27.6公里处时，姜明忱车前部撞上行人王桂林身体，造成王桂林受伤及姜明忱车辆损坏的交通事故。交警部门认定姜明忱承担事故主要责任，王桂林承担事故次要责任。姜明忱驾驶的车辆在中华联合公司投保交强险，在平安公司投保商业三者险（责任限额为50万元并不计免赔），事故发生在保险期间。王桂林被送往天津市津南区咸水沽医院接受急诊治疗，并于2018年12月25日至2019年1月23日在该院住院治疗29天，后王桂林到该院复查2次；该院诊断王桂林伤情为：急性中型闭合性颅脑损伤、头皮挫伤、左颞硬膜外血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、左肺挫伤、颏部皮肤裂伤、下唇粘膜裂伤、左小腿皮擦伤、颈2、4椎体骨折、颈5椎体、椎板骨折。王桂林另多次到锦州医科大学附属第一医院就诊。王桂林共支付医疗费22864.99元。王桂林雇佣护工护理30天，每天支出护理费260元。王桂林花费2800元购买固定支具。经王桂林申请，一审法院委托天津市津实司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定机构于2019年12月9日出具鉴定意见书，鉴定意见为：王桂林外伤致颈2、4、5椎体压缩骨折为九级伤残；误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。王桂林支付鉴定费4060元。王桂林母亲张福霞（1953年6月2日出生）共生育两个子女。王桂林与妻子韩侠于2008年7月5日生育一子，取名王文博。2020年6月3日，一审法院作出（2020）津0112民初3579号民事调解书，确定中华联合公司给付王桂林赔偿款120000元。中华联合公司已履行赔偿义务。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。侵害他人人身造成损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成伤残的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害抚慰金。本案中，王桂林因交通事故受伤，其合理损失包括：1、医疗费22864.99元。一审法院根据王桂林提交的医疗费票据结合病历材料认定。2、住院伙食补助费2900元。王桂林住院29天，按照每天100元计算。3、营养费3000元。一审法院根据鉴定意见书认定营养期为60天，按照每天50元计算。4、护理费12780元。一审法院根据鉴定意见书认定护理期为60天；王桂林雇佣护工护理30天，每天260元，共计7800元；剩余30天，王桂林主张按照166元／天标准计算，一审法院予以支持。5、误工费30039元。一审法院根据鉴定意见书认定误工期为180天；王桂林虽主张每月收入为12000元，但未能提交充分的证据证明，应按照天津市居民服务业在岗职工平均工资60912元／年标准计算。6、伤残赔偿金184476元＋48735.4元＋24367.7元＝257579.1元。王桂林主张的伤残赔偿金184476元符合法律规定，一审法院予以支持。被扶养人张福霞至王桂林定残时已满66周岁，扶养年限为14年，故被扶养人生活费为48735.4元（34811元×14×0.2÷2）。被扶养人王文博至王桂林定残时已满11周岁，扶养年限为7年，故被扶养人生活费为24367.7元（34811元×7×0.2÷2）。7、精神损害抚慰金8000元。一审法院根据王桂林的伤残情况及过错程度认定。8、鉴定费4060元。一审法院根据王桂林的证据认定。9、交通费1000元。一审法院根据王桂林治疗情况酌情支持。10、残疾辅助器具费2800元。一审法院根据王桂林证据认定。以上共计345023.09元。机动车发生交通事故造成人身伤亡，同时投保机动车交强险和商业三者险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本次事故经交警部门认定姜明忱负主要责任，王桂林负次要责任，一审法院予以确认。姜明忱驾驶的车辆在中华联合公司投保交强险，在平安公司投保商业三者险，故王桂林的损失应先由中华联合公司在交强险限额内赔偿，不足部分由姜明忱赔偿80%；姜明忱应承担的赔偿责任先由平安公司在商业三者险限额内根据保险合同承担，超出商业三者险赔偿范围的部分再由姜明忱承担。因平安公司未能举证证明非医保用药的具体项目和数额及其已对非医保用药免赔条款尽到提示和明确说明义务，故对平安公司关于扣除非医保用药的意见，一审法院不予采纳。王桂林支出的鉴定费系为查明和确定保险标的的损失程度所支出的必要、合理费用，上述费用应由平安公司在商业三者险限额内予以赔偿，故对平安公司关于“上述费用不属保险赔偿范围、不同意赔偿”的答辩意见不予采纳。因中华联合公司已在交强险限额内履行赔偿义务，故王桂林的剩余损失225023.09元，应由平安公司在商业三者险限额内赔偿80%，即180018.47元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司于本判决生效后三日内给付原告王桂林赔偿款180018.47元；二、驳回原告王桂林的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2188元，由原告王桂林负担388元，由被告姜明忱负担1800元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，一审依照法定程序选择鉴定机构并作出鉴定，上诉人上诉认为程序违法、应当重新鉴定，但未能提出任何证据推翻既有的鉴定结果，也不能举证存在法定的需要重新鉴定的情形，故对其要求重新鉴定的上诉理由，本院不予支持。一审法院根据王桂林的伤情确认住院伙食补助费和营养费，不违反法律规定，本院予以维持。关于护理费，有鉴定意见书证明其具体护理期限，一审认定正确。关于误工费，王桂林明显处于具有劳动能力年龄阶段，事故使其丧失收入或丧失取得收入的可能，鉴于其未能提供证据证明其具体的误工费，一审法院根据天津市居民服务业在岗职工平均工资确定其误工费符合法律规定，本院予以维持。鉴定费属于为了查明确定保险标的具体数额的必要支出，应当由上诉人在商业三者险限额内赔偿。综上所述，平安保险的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 张津隆审判员 庞 振二〇二一年三月二日法官助理唐彬皓书记员张彤