上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终726号上诉人(原审原告)：金申海，男，1964年3月22日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人(原审被告)：中兴财光华会计师事务所(特殊普通合伙)上海自贸试验区分所，营业场所中国(上海)自由贸易试验区耀华路XXX号一幢一层。负责人：姚庚春。委托诉讼代理人：刘清洪，上海华尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：于翔媛，上海华尊律师事务所律师。上诉人金申海、上诉人中兴财光华会计师事务所(特殊普通合伙)上海自贸试验区分所(以下简称“上海自贸试验区分所”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初36477号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。金申海上诉请求：1．上海自贸试验区分所支付金申海违法解除劳动合同赔偿金人民币285，600元(以下币种均为人民币)；2．上海自贸试验区分所支付金申海2018年3月1日至2019年9月30日期间的加班工资100，000元；3．上海自贸试验区分所支付金申海电脑补贴4，500元。事实与理由：一、一审法院未查明本案事实。2019年10月23日至2020年1月22日，金申海一直处于待岗状态，期间金申海一直要求恢复原岗位，也完成了上海自贸试验区分所交付的工作。金申海因上海自贸试验区分所未及时足额支付劳动报酬，于2020年1月22日申请仲裁，仲裁委作出不予受理的决定，金申海提起诉讼。2020年2月24日，上海自贸试验区分所邮寄岗位调整通知书，此后作出一系列调岗降薪行为至解除劳动合同。上海自贸试验区分所是会计师事务所的分支机构，是非独立法人。金申海是注册会计师。国家对会计师事务所及分支机构和注册会计师执行业务有具体的法律法规要求，会计师事务所也有具体的内部规章制度。金申海认为根据法律法规及规章制度，上海自贸试验区分所作为一个分支机构，对重大审计责任无权进行认定，对质量控制复核人员无权进行调整，对中层员工无权进行聘用、定级、培训、考核和奖惩等事宜。上海自贸试验区分所无权剥夺金申海作为一个注册会计师行使法律赋予的独立、公正执行审计业务的权利。上海自贸试验区分所单方面强行进行调岗降薪、变更并解除劳动合同不符合法律规定，应支付金申海违法解除劳动合同赔偿金。二、上海自贸试验区分所应支付金申海加班费。由于金申海是质量控制复核人员，还是部门经理，工作时间不限于通常考勤的8小时，正常的业务繁忙季(通常是3月、4月)经常加班，加上同事休产假，上海自贸试验区分所业务收入年年增加，而金申海的工作量增加，工资薪酬却没有增加。上海自贸试验区分所保管相关考勤证据且不提供，应承担相应不利后果。三、上海自贸试验区分所应支付其电脑补贴。根据上海自贸试验区分所《员工告知书》规定，金申海是质检部门经理，从事审计重要工作，且与上海自贸试验区分所签订三年以上劳动合同，符合领取上海自贸试验区分所关于笔记本电脑补贴规定的要求。综上，请求支持金申海的上诉要求。上海自贸试验区分所未作答辩。上海自贸试验区分所上诉请求：撤销一审判决主文第一项，驳回金申海要求上海自贸试验区分所支付2020年1月1日至2020年5月31日期间工资差额的诉请。事实和理由：上海自贸试验区分所在一审中已提供相应证据证明，金申海作为质检部门经理及该项目质量控制复核人，对证监会出具的警示函所涉项目承担重大责任，故上海自贸试验区分所就此对金申海进行惩罚性调岗具有合理性。因金申海的工作岗位调整，其工资亦作相应调整，由于其未履行劳动义务，故上海自贸试验区分所按降薪标准支付其工资符合公司规定。综上，请求支持上海自贸试验区分所的上诉请求。金申海书面答辩称，一、上海自贸试验区分所作为一个会计师事务所的分支机构，理应按国家有关法律法规、规章制度，在授权范围内行使企业的自主经营权。二、金申海作为一名在会计师事务所工作的注册会计师，依法独立、公正执行业务，受法律保护。三、中国证监会上海监管局对中兴财光华会计师事务所(特殊普通合伙)出具警示函是基于中兴财光华会计师事务所(特殊普通合伙)对鹏盾电商2015年、2016年年度报告审计及资金占用专项审核中存在的问题。金申海仅是作为上海自贸试验区分所质量控制复核人员进行初审，并不是项目组成员，上海自贸试验区分所无权对其进行责任追究。四、关于岗位调整通知书。上海自贸试验区分所与金申海未经协商调动其岗位，将其由质控部门经理变更为行政专员，剥夺了其注册会计师的权利。五、关于绩效考核问题。上海自贸试验区分所在一审中提供的2019年《质量监管类员工绩效考核表》上，金申海签字时只有自评分数及自我评价，上海自贸试验区分所关于考核不合格等内容系伪造。上海自贸试验区分所对金申海的考核应按《中兴财光华会计事务所(特殊普通合伙)制度管理办法规定》的指标体系和考评程序进行。综上，请求依法公正判决。金申海向一审法院起诉请求：1．上海自贸试验区分所支付违法解除劳动合同赔偿金285，600元；2．上海自贸试验区分所支付2020年1月1日至2020年5月31日期间的工资差额72，500元；3．上海自贸试验区分所支付2018年3月1日至2019年9月30日期间的加班工资100，000元；4．上海自贸试验区分所支付项目开拓费12，500元；5．上海自贸试验区分所支付电脑补贴4，500元。一审法院认定事实如下：2013年6月1日，金申海入职中兴财光华会计师事务所上海分所，担任质监部门经理。2017年4月1日与上海自贸试验区分所建立劳动关系，担任质检工作，双方签订两份劳动合同，第一份劳动合同期限为2017年4月1日至2018年8月31日。第二份劳动合同为期限自2018年9月1日起的无固定期限劳动合同，约定“确因工作需要必须加班时，需由本部门于加班前完成加班申请及审批、报备手续后，方可加班；在合同期限内，上海自贸试验区分所有权因工作需要调整或变更金申海所属部门、职务及工作地点；若因调整或变动职务而变更本合同所涉及的金申海所属之部门、职务及工作地点时，以变更后之《岗位调整表》或《职薪调整表》为现实状况描述，本合同不再予以更新；因前款所述情形调整金申海职务时，可相应调整报酬；上海自贸试验区分所有权根据金申海的工作表现、绩效考评结果调整金申海职务、职级和报酬；连续旷工满3个工作日或一个月内累计旷工满3个工作日，或者1年内累计旷工满5个工作日的；在未履行请假手续，于工作当日不进入工作场所或指定工作地点进行工作即视为旷工。”上述两份劳动合同均约定金申海月工资为5，800元，上海自贸试验区分所有权根据经营状况和项目完成情况，计发项目提成、绩效奖金和津贴。金申海工资组成为基本工资5，800元、注册会计师津贴300元，绩效工资14，500元，2019年8月起绩效工资分两笔发放，一笔为3，700元，一笔为10，800元。2019年1月至2020年5月，金申海工资发放情况如下：2019年1月至2019年7月均发放19，531.52元；2019年8月发放19，446.70元；2019年9月发放19，394.36元；2019年10月至2019年12月发放19，420.53元；2020年1月发放4，920.53元；2020年2月发放5，031.52元；2020年3月发放4，731.53元；2020年4月与2020年5月均发放4，732.50元。上海自贸试验区分所《员工告知书》第五条第六款规定：“员工有下列行为之一者，事务所将给予辞退或除名，不支付任何补偿金……3．工作疏忽，致使事务所蒙受重大损失十万元(含)以上者；4．违抗指令或擅离职守，情节严重者……9．因业务能力差不能胜任本职工作者；10．年终考核不及格者……”第七条笔记本电脑补贴规定：“1．分所对签约三年以上且从事审计工作的员工统一配置笔记本电脑，笔记本电脑可以由员工自行购买或者分所集中采购。2．员工自行购买笔记本电脑，可以按每年1，500元的金额予以报销费用。新员工于入职满一个完整年度的当月12月份可以提出申请。”2017年1月31日，上海鹏盾电子商务股份有限公司与中兴财光华会计师事务所(特殊普通合伙)签订审计业务约定书，载明由中兴财光华会计师事务所(特殊普通合伙)对上海鹏盾电子商务股份有限公司2016年度财务报表进行审计。2017年4月6日，中兴财光华会计师事务所(特殊普通合伙)出具《关于上海鹏盾电子商务股份有限公司控股股东、实际控制人及其关联方占用资金情况的专项说明》(中兴财光华审专字(2017)第304099号)，该业务报告签发稿纸中的项目质量控制复核人一栏显示有金申海签名。上海鹏盾电子商务股份有限公司审计工作底稿中记载金申海为项目质量控制复核人，检查人一栏显示有金申海签名，签发主任会计师一栏显示有上海自贸试验区分所原法定代表人金建海签名。2018年12月13日，中国证券监督管理委员会上海监管局对中兴光华会计师事务所(特殊普通合伙)出具《行政监管措施决定书》载明：“……一、鹏盾电商在2015年及2016年年度报告中，通过虚增信息服务收入的方式，虚增营业收入、营业利润，导致鹏盾电商2015年及2016年年度报告未能真实反映公司的财务状况和经营成果。对上述大额信息服务收入，你所未能保持充分的职业怀疑，未执行恰当的审计程序，未获取充分、适当的审计证据……你所为鹏盾电商出具的……2016年度《关于上海上海鹏盾电子商务股份有限公司控股股东、实际控制人及其关联方占用资金情况的专项说明》(中兴财光华审专字(2017)第304099号)均未反映上述资金占用事项……现决定对你所采取出具警示函的行政监管措施……”2019年1月4日，中兴光华会计师事务所(特殊普通合伙)对上海自贸试验区分所作出整改决定，载明：“……经查，你分所存在以下问题：部分项目质量控制复核流于形式，部分项目存在没有书面复核记录，只在复核程序表中打勾签字；有些项目不能做到项目内的三级复核(详细复核、全面复核、重点复核)，普遍的现象是没有留下复核痕迹……总所认为，你分所的上述行为违反……决定对你分所责令整改……”2020年1月20日，上海自贸试验区分所出具《岗位调整通知书》载明：“金申海先生，根据劳动合同约定及法规制度的有关规定，经分所研究决定，自2020年1月1日起，你的岗位职级调整为行政部门行政专员岗位，月工资为5，800元(无绩效奖金)。特此通知。”上海自贸试验区分所于2020年2月24日邮寄金申海，金申海于2020年2月25日签收该通知书。上海自贸试验区分所于2020年2月28日出具《工位调整通知》，2020年3月4日出具《工作安排通知》，金申海均表示拒不接受。上海自贸试验区分所于2020年5月29日向金申海发送电子邮件及邮寄书面通知，对金申海予以书面警告，并要求其于2020年6月1日至指定工位办公和按行政部要求完成工作内容，金申海于2020年5月30日签收该通知书。2020年6月1日，上海自贸试验区分所出具《通知书》载明：“金申海同志，鉴于金申海2019年度员工绩效考核结果不合格，不能胜任监管岗位，经分所合伙人决定于2020年1月20日对你进行岗位调整，调整到行政部行政专员。分所于2020年2月28日、2020年3月4日两次书面通知你调整工位及书面告知应完成的工作内容，你均拒不服从。分所于2020年5月29日给予你书面警告，再次要求你搬入指定工位及按行政部要求完成工作内容，你仍拒不履行。分所于2020年6月1日召开全所会议对你的行为进行通报批评，并决定依据事务所《员工辞退、辞职管理制度》和《劳动合同》等法律法规，依法解除劳动关系，给予辞退处理。”2020年8月19日，上海自贸试验区分所将负责人由金建海变更为姚庚春。2020年6月8日，金申海向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海自贸试验区分所：1．支付违法解除劳动合同赔偿30，600元；2．支付2020年1月1日至2020年5月31日期间的工资差额72，500元；3．支付2018年3月1日至2019年9月30日期间延长工作时间的加班工资100，000元；4．支付2019年11月4日确认的《结算表》项目开拓费12，500元；5．支付2020年3月19日的电脑补贴4，500元。该仲裁委于2020年8月10日作出静劳人仲(2020)办字第1309号裁决：一、上海自贸试验区分所支付金申海2019年11月4日确认的《结算表》项目开拓费12，500元；二、对金申海的其他请求不予支持。金申海不服裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院庭审中，金申海还提交了如下证据：1．电脑购买发票、人事QQ聊天记录，证明诉请4电脑补贴4，500元的依据。上海自贸试验区分所对真实性认可，但金申海职务为质检而非审计，上海自贸试验区分所规定只有签约三年以上且从事审计工作的员工才享有电脑补贴，金申海不符合条件。2．《质量监管类员工绩效考核表》照片，拍摄时间为2020年1月18日，证明上海自贸试验区分所提供给金申海的考核表是空白的，上海自贸试验区分所自行添加1月17日的日期、考核内容及不予通过的结果，其在解除劳动合同之前未将考核结果通知金申海。上海自贸试验区分所对真实性认可，称由金申海自评完成后再由上海自贸试验区分所进行后续考评，上海自贸试验区分所曾通过口头及微信方式告知金申海考评不合格。3．录音光盘及文字整理资料，证明金申海与上海自贸试验区分所法定代表人金建海发生争执，因审计一部与二部未做好审计工作，金申海二审不愿意签字，导致矛盾。上海自贸试验区分所对真实性认可。一审法院庭审中，上海自贸试验区分所还提供了如下证据：《质量监管类员工绩效考核表》，证明金申海2019年度考核不合格。金申海对真实性不认可，称金申海签字时只有自评分数及自我评价，且上海自贸试验区分所每年都有考核，但只是走形式只需自评。一审法院审理中，因各方坚持各自诉辩意见，调解不成。一审法院认为，本案的争议焦点为上海自贸试验区分所对金申海进行调岗降薪是否合法合理。本案中，上海自贸试验区分所主张调岗理由为金申海无法胜任监管岗位。因上海鹏盾电子商务股份有限公司审计业务存在问题，上海自贸试验区分所上级单位被证监会出具警示函，金申海作为质检部门经理及该项目质量控制复核人，具有重大责任，故上海自贸试验区分所就此对金申海进行惩罚性调岗具有合理性。但调岗前金申海每月实际收入19，000余元，调岗后为4，000元至5，000余元，其劳动报酬较之调岗前产生了重大不利变更，上海自贸试验区分所未就降薪依据及行政岗位的工资标准向法院提供充分证据，且金申海的降薪幅度超过合理范围，故上海自贸试验区分所降低金申海工资标准依据不足，金申海基于原岗位工资标准要求上海自贸试验区分所支付2020年1月1日至2020年5月31日期间的工资差额72，500元的诉讼请求，予以支持。上海自贸试验区分所先后四次通知金申海调整岗位工位和安排工作内容，但金申海拒不接受调岗安排及拒不履行上海自贸试验区分所安排的工作内容，其行为符合《劳动合同》“乙方(金申海)连续旷工满3个工作日或一个月内累计旷工满3个工作日，或者1年内累计旷工满5个工作日的；乙方在未履行请假手续，于工作当日不进入工作场所或指定工作地点进行工作即视为旷工，上海自贸试验区分所可解除劳动合同”的规定。此外，金申海行为亦符合双方均认可的《员工告知书》中“违抗指令或擅离职守，情节严重者，可给予辞退或除名”的规定。综上，上海自贸试验区分所解除双方劳动合同并无不当，对金申海要求上海自贸试验区分所支付违法解除劳动合同赔偿金285，600元的诉讼请求，不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双方签订的劳动合同中明确约定加班需由本部门于加班前完成加班申请及经审批、报备手续，金申海就加班事实未提交任何证据，故对其要求上海自贸试验区分所支付2018年3月1日至2019年9月30日期间的加班工资100，000元的诉讼请求，依据不足，不予支持。上海自贸试验区分所《员工告知书》明确规定签约三年以上且从事审计工作的员工享有笔记本电脑补贴，且需要主动申请，而金申海岗位为质检部门经理，亦无证据证明其在职期间曾向上海自贸试验区分所提出过电脑补贴的申请，故金申海不符合发放电脑补贴的条件，对金申海要求上海自贸试验区分所支付电脑补贴4，500元的诉讼请求，不予支持。上海自贸试验区分所同意诉请4，向金申海支付项目开拓费12，500元，于法不悖，予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条之规定，一审法院判决如下：一、中兴财光华会计师事务所(特殊普通合伙)上海自贸试验区分所应在判决生效之日起七日内支付金申海2020年1月1日至2020年5月31日期间的工资差额72，500元；二、中兴财光华会计师事务所(特殊普通合伙)上海自贸试验区分所应在判决生效之日起七日内支付金申海项目开拓费12，500元；三、金申海的其余诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取计5元，由金申海负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，金申海与上海自贸试验区分所签订的劳动合同明确约定，上海自贸试验区分所有权根据金申海的工作表现、绩效考评结果调整金申海职务、职级和报酬。上海自贸试验区分所于2020年1月20日向金申海出具岗位调整通知书是基于金申海在工作中存在失职行为，上海自贸试验区分所为此提供了证监会出具的警示函、金申海作为质量控制复核人签字的文稿等予以证实，金申海作为部门经理在工作中未尽审慎义务，故上海自贸试验区分所对金申海进行调岗并无不可。金申海虽是注册会计师，然同时亦是劳动者，作为劳动者理应遵守用人单位相应规章制度，金申海签收的《员工告知书》亦承诺严格遵守该所规章制度。上海自贸试验区分所与金申海建立劳动关系，其对金申海实行用工管理也是企业自主权的体现。上海自贸试验区分所就金申海调岗一事先后四次出具通知，金申海均予以拒绝，采取消极对抗行为，在几个月时间内未履行劳动者义务，金申海的行为已符合《员工告知书》规定的违纪行为，故上海自贸试验区分所与金申海解除劳动合同并无不妥，金申海要求上海自贸试验区分所支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。上海自贸试验区分所虽可对金申海进行调岗降薪，然降薪的幅度应在常人接受范围内，金申海原每月收入2万元左右，降薪后仅为每月5，800元，降薪幅度超过合理范围，上海自贸试验区分所亦未提供该所降薪标准的相应规定，一审法院基于其降薪依据不足，判令上海自贸试验区分所补足该工资差额无不妥。上海自贸试验区分所不同意支付，本院不予支持。金申海与上海自贸试验区分所签订的劳动合同对加班应履行相应手续有明确约定，《员工告知书》中亦对加班作了明确规定，金申海就其主张加班费用未提供相应证据予以证明。金申海称加班证据由上海自贸试验区分所掌握，应由该所承担举证责任。因金申海就其加班时间、加班天数、加班内容等未提供任何证据，故其认为应由用人单位承担举证责任的意见，本院不予支持。金申海要求上海自贸试验区分所支付加班费，本院不予采纳。一审法院就金申海要求上海自贸试验区分所支付电脑补贴不予支持已作了详尽阐述，本院予以认同，不再重复。综上所述，金申海、上海自贸试验区分所的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人金申海、上诉人中兴财光华会计师事务所(特殊普通合伙)上海自贸试验区分所各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  姜 婷审 判 员  陈 樱二〇二一年三月三十一日法官助理  莫敏磊书 记 员  莫敏磊附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……