江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣08刑终82号原公诉机关江西省吉安县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖小华，男，1973年1月27日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地：江西省吉安县横江镇南陇村肖家自然村**。因犯盗窃罪、抢劫罪，于1994年12月被判处有期徒刑十二年；因犯聚众斗殴罪，于2012年4月13日被吉安县人民法院判处有期徒刑一年一个月，2012年6月12日刑满释放。因本案于2020年6月24日被泰和县公安局刑事拘留，同年8月1日由泰和县公安局执行逮捕。现羁押于吉水县看守所。辩护人何福伟，江西共创律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王联，男，1971年11月13日出生，汉族，大专文化，吉安县水利局职工并从事个体经营，户户籍地：江西省吉安县，住地：江西省吉安县。因本案于2020年6月24日被泰和县公安局刑事拘留，同年8月1日由泰和县公安局执行逮捕。现羁押于万安县看守所，暂住吉安市。辩护人肖云龙，江西南芳（吉安）律师事务所律师。江西省吉安县人民法院审理吉安县人民检察院指控原审被告人肖小华、王联犯非法占用农用地罪一案，于2020年12月30日作出（2020）赣0821刑初246号刑事判决。宣判后，原审被告人肖小华、王联不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人肖小华、王联，听取了辩护律师的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定：2010年11月26日，杨某某、牛某以安福县天安房地产开发有限公司的名义中标吉安县田垅白泥矿的采矿权，中标价款9010万元，后该公司法人代表杨喜光邀请黄懿、唐雄平入股参与开采，四股东登记成立吉安市恒基矿业有限公司，并支付首批采矿权价款3010万元。后杨某某、牛某、唐雄平、黄懿四股东之间因股权分配及采矿权等问题存在纠纷，且在采矿过程中遭到当地村民阻工，黄懿、唐雄平（均另案处理）在没有办理林地使用许可手续的情况下，擅自分别在山南、肖家矿段采矿，被吉安县森林公安局处以行政处罚。为此，黄懿、唐雄平想将共同持有的44.9152%股权中的三分之二转让给本地人并委托本地人去开采。2015年底，黄懿、唐雄平认识了吉安县本地的被告人王联，并经王联介绍与被告人肖小华商谈凤凰镇白泥矿股权转让事宜，最终黄懿、唐雄平、肖小华、王联共同商谈并达成了协议。2016年3月，在王联家中，肖小华、王联以肖小华的名义与黄懿、唐雄平签订了以1200万元的价格从黄懿、唐雄平手中受让吉安县田垅软质粘土矿三分之二股权的合伙权益转让协议及委托开采协议。随后，肖小华向亲友筹集资金1143万元，加上以王联名义出资的57万元，共计1200万元交给了黄懿、唐雄平。2016年至2017年期间，在未办理林地使用许可手续的情况下，黄懿、唐雄平、肖小华、王联雇请他人在吉安县田垅矿区组织开采白泥，黄懿、唐雄平委派蔡某在矿区管理及销售，肖小华组织人员开采并委派肖某在矿区管理，王联协调与相关单位的一些关系，并委派王某在矿区管理。经肖小华、蔡某、肖某、王某、张某、杨某1等人辨认，司法鉴定现场位置示意图中2号和4号地块为黄懿、唐雄平、肖小华、王联开采白泥的位置，6号地块为堆放白泥的位置。2020年7月14日，经江西吉安司法鉴定中心鉴定，吉安县田垅软质粘土矿采矿、堆料及修建通道等占用农用地面积共计441.6亩，其中林地184.2亩，非林地257.4亩，被占用林地原有植被已全部破坏，现有种植条件完全丧失，林地已被毁坏。其中，2号地块为林地，面积4.1亩；4号地块为林地，面积10.1亩；6号地块为林地，面积126.3亩。共计非法占用农用地面积为140.5亩。另查明，在一审审理期间，被告人肖小华、王联及同案人黄懿、唐雄平在家属的配合下，主动向一审法院提出补植复绿申请，并依法缴纳了补植复绿费用402,740元，预存在吉安县人民法院账户。上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据等予以证明，足以认定。1、常住人口信息（详细）。2、刑事判决书、刑满释放证明、行政处罚决定书。3、归案情况说明。4、调取证据材料清单、采矿许可证、使用林地审核同意书。5、起诉意见书、林业司法鉴定评估意见书。6、股东会议纪要、采矿权持有方式协议书、授权书、协议书、林业行政处罚决定书。7、合伙权益转让协议、委托书。8、江西吉安司法鉴定中心鉴定意见书。9、现场勘验笔录、示意图及现场照片。10、证人蔡某、肖某、王某、张某、杨某1、牛某、周某、史某、孙某、杨某2等人的证言。11、同案人黄懿、唐雄平的供述与辩解。12、被告人肖小华、王联的供述与辩解。原审法院认为，被告人肖小华、王联违反国家土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，二被告人的行为均已构成非法占用农用地罪。关于非法占用林地面积问题，控辩双方争议焦点在于鉴定意见书现场位置示意图标示的6号地块，二被告人及其辩护人认为，该地块与法院判决生效的王某非法占用农用地案系同一地块，应以生效判决所认定的面积作为占用面积的计算依据。经查，该鉴定意见书系依照法定程序作出，送达被告人后虽提出过怀疑，但并未申请重新鉴定，视为认可，可以作为本案定案的参考依据，被告人及其辩护人提出按王某案认定的面积计算本案犯罪面积的辩解及辩护意见不予支持。经现场实地查看，鉴定意见书现场位置示意图标示的6号地块为周围树林包围中的一块无林地，据目测该地块西南侧为一坟地，坟地周围一大块空地已清表，但并未堆放白泥，占整个6号地块的3、4成，现有证据无法证明该块空地表层系本案被告人所清理，量刑时应予以考虑。在本案共同犯罪中，被告人肖小华、王联和同案人黄懿、唐雄平均持股参与开采白泥，期间涉案犯罪，各被告人及同案人所起作用是有不同，但不宜区分主、从犯，应按一般共同犯罪并根据各自在共同犯罪中所起作用，所处地位及社会危害性予以惩处。辩护人何福伟及辩护人肖云龙、曹勇分别提出被告人肖小华及被告人王联系从犯的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。本案涉及的凤凰镇田垅软质粘土矿，因股东之间的矛盾未能共同开采，被告人肖小华、王联及同案人黄懿、唐雄平的开采行为系四人的个人行为，并非单位集体作出的决策。辩护人肖云龙、曹勇提出本案犯罪主体系单位的辩护意见与事实和法律规定不符，不予支持。现有证据表明，本案开采白泥开始的时间是在2016年，终止于2017年7、8月份左右，期间涉及的犯罪是一个连续的过程，犯罪开始的时间和主要犯罪时间段均发生在被告人肖小华因前罪刑满释放后五年内，结合本罪的犯罪性质，可以认定被告人肖小华系累犯，依法应当从重处罚，但在量刑时可适当考虑累犯发生的时间段确定其幅度。辩护人何福伟提出被告人肖小华只是有犯罪前科，不应认定为累犯的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。本案系侦查机关在侦办一起涉黑案件过程中，发现被告人肖小华、王联涉及本案而将二被告人抓获归案，二被告人不具备自首的条件，辩护人何福伟及辩护人肖云龙、曹勇分别提出被告人肖小华及被告人王联系自首的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。鉴于被告人肖小华、王联归案后能如实供述自己的罪行并当庭认罪，愿意接受处罚，积极缴纳补植复绿费用并预缴罚金，悔罪态度好，依法可从轻处罚并从宽处理；本案发生在开采白泥的矿区，该矿区早年已被政府征收另用，且被告人主观目的是开采白泥出售获利，期间涉及犯罪有其特殊性，量刑时可予以酌情考虑。辩护人何福伟、肖云龙、曹勇相应的辩护意见与事实相符，予以采纳，但辩护人何福伟提出对被告人肖小华处一年以下有期徒刑及辩护人肖云龙提出对被告人王联宣告缓刑的量刑建议与该被告人的犯罪情节及社会危害性等不符，不予支持。辩护人肖云龙、曹勇提交被告人王联患有严重疾病的证据与本案定罪量刑无关，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人肖小华犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元；（已缴纳）二、被告人王联犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。（已缴纳）上诉人肖小华上诉提出：1、原审法院认定部分事实错误，请求二审予以纠正。一是实际上开采的时间是2017年6月份开始，原审认定开采时间是2016年开始有误。二是一审认定占用林地面积140.5亩错误，实际是59.6亩。2、原审法院量刑过重，请求二审从轻处罚。一是其主动交代自己与他人在凤凰镇开采白泥的行为，依法应当认定为自首。二是其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。三是其不属于累犯，应当是前科。请求二审法院在一年以下有期徒刑幅度内量刑。其辩护人在上诉人肖小华所提上诉意见基础上，还补充辩护提出：1、肖小华只是多了一个前科行为，对比同案犯量刑时多了十个月的刑期，请求二审减少7个月刑期。2、上诉人肖小华当庭自愿认罪且认罪态度彻底，积极配合司法机关工作，依法可减少基准刑10%以下。3、肖小华及同案犯家属已代为缴纳生态修复费40多万元，可减少基准刑的10%-40%。5、肖小华所破坏的土地实际上是工业用地，但因政府过错未及时变更土地性质，对肖小华可减少基准刑的40%。综上，请求二审对肖小华减轻处罚，建议判处有期徒刑一年三个月。上诉人王联上诉提出：1、一审法院不认定上诉人有自首情节，与事实不符。从在案卷宗来看，其因涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪被拘留，在本案立案前已经主动如实供述犯罪事实，应认定为自首。2、一审法院不区分主从犯与事实不符，其在本案中所起作用相对较小，起辅助、次要作用。3、上诉人除一审认定的从轻情节外，自身还患有严重疾病，其不适合被羁押。其辩护人辩护提出：1、上诉人王联系因涉黑案件被拘留，在本案立案前，上诉人王联已经主动如实供述全部犯罪事实，应认定为自首，依法可从轻、减轻处罚。2、一审法院对本案不区分主从犯与事实不符且于法无据，上诉人王联在本案中是起辅助、次要作用。3、上诉人自身患有疾病，不宜长期羁押。二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且证据经原审庭审举证、质证属实，来源合法，能相互印证，本院审查后予以确认。在二审期间，上诉人肖小华、王联及其辩护人均未向本院提交新的证据。本院认为，被告人肖小华、王联违反国家土地管理法规，非法占用林地，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。被告人肖小华、王联归案后能如实供述自己的罪行并当庭认罪，愿意接受处罚，积极缴纳补植复绿费用并预缴罚金，悔罪态度好，依法可从轻处罚并从宽处理。被告人肖小华刑满释放后五年内再次犯罪系累犯，依法应从重处罚。关于上诉人肖小华、王联提出其二人构成自首的意见，因该二人均系抓获归案，不符合认定自首的条件，该意见不予采纳。关于上诉人肖小华、王联提出在本案中起次要、辅助作用系从犯的意见，经查肖小华、王联受让股权后，与黄懿、唐雄平等人一起采矿，分工明确、相互配合，最终造成林地大量毁坏，在共同犯罪中所起作用并无明显主次之分，不宜区分主从犯，该意见与查明事实不符，不予采纳。关于上诉人肖小华提出本案实际开采时间应从2017年6月开始的意见，经查认定开采时间主要有股权转让协议、相关证人证言等予以证实，该意见与查明事实不符，不予支持。关于上诉人肖小华辩护人提出本案所涉林地实际上是工业用地，量刑时应予考虑，经查原判在量刑上已作出综合考量，本院不再支持。关于上诉人王联及其辩护人提出其身患疾病请求改判，因于法无据，本院不予支持。关于上诉人肖小华、王联提出一审量刑过重，请求二审改判的意见，经查，原判已综合考虑上诉人肖小华、王联的犯罪事实、性质、情节、危害后果以及归案后的认罪悔罪表现等量刑情节，在法定刑幅度内从轻处罚，量刑在法定幅度之内，并无明显不当，故该上诉意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 施 春审判员 颜 莉审判员 罗英秀二〇二一年三月十七日法官助理胡传义书记员伍义华