北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1722号上诉人（原审原告）：刘江**，男，1979年7月9日出生，汉族，无业，住山西省屯留县。委托诉讼代理人：程晋生，北京市国度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京屯玉种业有限责任公司，住所地北京市海淀区天秀路10号中国农大国际创业园3号楼3051。法定代表人：张文斌，总经理。委托诉讼代理人：张磊，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李兰明，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人刘江**因与被上诉人北京屯玉种业有限责任公司（以下简称北京屯玉公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初8538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘江**上诉请求：撤销原判，依法改判北京屯玉公司向刘江**支付违法解除劳动合同赔偿金147600元。同意一审判决第一项。事实和理由：一审判决认定事实、法律适用存在严重错误。1.一审法院举证责任分配错误，认定刘江**旷工错误。刘江**除出差以外均在其家庭地址即“山西省长治市屯留县xxx”打卡。刘江**长期在西北地区出差，北京屯玉公司没有为其安排固定办公场所，该公司允许其在家打卡。指定工作场所和工作地点的事实应由北京屯玉公司举证证明。2.《人力资源管理制度》未经北京屯玉公司内部民主程序讨论通过，不能作为该公司开除员工的规章制度使用。而且，刘江**的打卡行为根本不会影响其工作业绩，不应属于劳动法规定的“严重违反劳动纪律或用人单位规章制度”的情形。3.根据刘江**提交的录音证据内容，北京屯玉公司系恶意解除劳动合同，且以刘江**在家打卡作为要挟。一审法院对于北京屯玉公司解除劳动合同的真实意图未予调查。北京屯玉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘江**在仲裁及一审、二审中的主张均不一致，存在矛盾。刘江**在仲裁阶段主张北京屯玉公司擅自更改其打卡地点，在一审中主张北京屯玉公司要求其在家打卡，而刘江**在二审中又主张北京屯玉公司未为其安排固定办公场所，其主张均与事实不符。刘江**严重违反公司制度及劳动纪律，旷工情形严重，北京屯玉公司有权解除劳动合同。刘江**向一审法院起诉请求：1.北京屯玉公司支付自2018年8月1日至2019年2月26日期间绩效工资12000元；2.北京屯玉公司支付违法解除劳动合同赔偿金147600元；3.北京屯玉公司支付自2019年2月26日至2019年3月13日期间工资1200元。一审审理过程中，刘江**撤回第三项诉讼请求。一审法院认定事实：2002年10月10日刘江**入职山西屯玉公司。2011年1月1日刘江**与山西屯玉公司关联公司北京屯玉公司签订《劳动合同书》，合同期限自2011年1月1日至2015年12月31日。合同到期后，双方未再续签或签订新的劳动合同。刘江**在北京屯玉公司任业务经理。北京屯玉公司采取钉钉打卡方式考勤，打卡时间为早8点和晚18点。2019年3月13日，北京屯玉公司通过钉钉软件向刘江**发送《关于刘江**解除劳动关系的通知》，内容为：“…刘江**同志，自2019年1月1日至2019年2月28日止，工作日期间未在公司规定地点进行上、下班打卡，视为旷工。现根据《劳动法》第三章第二十五条中的第（二）条‘严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度’及公司《人力资源管理制度》第四章第十八条中的第3条规定连续旷工3日或全年累计旷工15日者立即解除劳动合同，公司决定与你解除劳动关系。”双方的劳动关系于当日解除。对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。庭审中，北京屯玉公司提出2019年1月-2月刘江**打卡地点不符达到21次，且2019年2月12日、14日下午未打卡，上述行为已构成旷工。北京屯玉公司提交《考勤记录》为证，记录显示：2019年1月15日至2019年1月26日期间，刘江**除2019年1月19日下午在位于“山西省长治市屯留县麟绛镇xxx”地址打卡外，其余均在位于“山西省长治市屯留县xxx”地址打卡、2019年2月11日至2019年2月26日期间（2019年2月23日、2月24日除外），均在位于“山西省长治市屯留县xxx”地址打卡；2019年2月12日及2019年2月14日下午未打卡。刘江**对考勤记录的真实性予以认可，xxx系其家庭住址。刘江**辩解称因长期出差周末经常不在家，经北京屯玉公司同意于2019年1月1日-10日调休10天，但钉钉考勤记录显示为出差；2019年1月11日-27日及2月11日-2月18日经北京屯玉公司同意，其所在销售部门30名员工全部在家打卡办公；2月18日接到北京屯玉公司人力资源部让其交接工作的电话，2月19日-25日其在山西屯玉公司打卡。就上述主张，刘江**均未提供证据予以佐证。刘江**主张其不存在旷工行为，要求北京屯玉公司支付违法解除劳动合同赔偿金，为此刘江**提交了其与人力资源经理郭某通话录音两段及OA系统后台截图为证，其中2018年1月11日录音内容为“刘江**（以下简称刘）：我看那个就是我们不用打卡了，是吧？郭某（以下简称郭）：不用打了。刘：不用打了，那我看我钉钉上显示我是旷工。郭：那个没事，那个我看系统改一下或者没事，我们这儿知道就行了。因为你们是统一通知的，不是说因为你个人自己是有意去旷工的。刘：恩恩，行行，就是我刚翻手机看了一下。郭：啊，那个没事。刘：哎哎，好。郭：因为你们整个部门都是这样，不是因为个人的那个原因。刘：好”；2019年2月7日录音内容为“……刘：自己没个什么，就是你看，现在公司准备让我们干吗？郭：现在调的话，没有岗位的话，只能谈辞退，可能你也打听别人…郭：现在就是这么个情况，谈补偿的话可能没有你们预期的那么高。刘：我没什么预期啊，我先听听您补偿是怎么补偿啊？郭：咱们现在计划是按和北京签合同的那个时间算，就是你上一年的平均工资，就是按平均工资算…刘：…还有就是我用不用打卡…郭：你自己看用不用打？…郭：甭管你打不打，你打卡地点在家里，这个说不清…刘：因为你让我待岗，没有给我适合的岗位，你要是有适合的岗位，我来公司打卡不是证明有适合的岗位…”；OA系统后台截图，显示出2019年1月13日发货单号。北京屯玉公司对OA系统后台截图的真实性认可，但对证明目的不认可，认为只能证明发货日期，不能证明涉案期间刘江**的工作情况；对录音的真实性认可，但对证明目的、关联性均不予认可。北京屯玉公司主张该公司依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条及公司的规章制度解除了与刘江**的劳动合同，并提供《人力资源部管理制度》《钉钉阅读记录》、会议邮件及简要议程为证，《人力资源部管理制度》中规定“第十八条违规情形…3.旷工。无故不到岗或无故脱岗3小时以上视为旷工；无故不签到、不签退者视为旷工，每旷工一日扣除当日岗位工资1.5倍。连续旷工3日或全年累计旷工15日者立即解除劳动合同…”；《钉钉阅读记录》显示“阅读统计”，内容为“人力资源制度”，姓名为“刘江**”，阅读状态为“已退出已预览＋下载”；邮件显示通过公司邮箱发送召开中层培训及总结大会的“公司两份重要通知”。刘江**对《人力资源部管理制度》《钉钉阅读统计》的真实性认可，但对合法性和证明目的不予认可，对会议邮件及简要议程的真实性不予认可。关于绩效工资情况。《销售目标责任书》显示“…2017-2018周期销售目标…六、绩效考核…1.2017-2018周期销售目标（附有表格）…七、附则…4、本责任书目标完成期限为2017年8月1日至2018年7月31日…”，下附表格中显示内容分为3个部分，分别为“发货、回款、退货，其中发货的目标比例均对应为60％、80％、90％、95％、100％，回款的目标比例亦对应为60％、80％、90％、95％、100％，完成1个发货或1个回款所对应的目标比例发放的绩效均为3250元”。双方对责任书的真实性均予认可，刘江**主张2018年1月1日至2018年12月31日期间其实际完成了3个回款指标及1个发货指标，但北京屯玉公司仅于2018年4月21日、2018年5月14日分别向其支付3250元。北京屯玉公司对此不予认可，提出在2017年8月1日至2018年7月31日期间，刘江**实际完成考核目标4个，但公司已支付刘江**全部绩效工资，而2018年7月31日以后不存在绩效工资。经核查，北京屯玉公司于2017年11月23日、2017年12月12日、2018年4月21日、2018年5月14日分别向刘江**支付绩效工资，数额均为3250元。刘江**要求北京屯玉公司给付2018年8月1日至2019年2月26日期间绩效工资12000元，就此其未能提供相关证据佐证，但提出2019年1月23日北京屯玉公司向其支付绩效工资4190.4元，北京屯玉公司称上述款项为刘江**报销的差旅费，但报销票据已丢失，刘江**对此不予认可，称差旅费不应汇入其在中国邮政储蓄银行的工资账户，而应汇入其在中国农业银行的账户。另查，北京屯玉公司于2019年1月7日、2019年2月28日分别将报销款5909元、1860元转入刘江**在中国邮政储蓄银行的账户内。刘江**以要求北京屯玉公司支付违法解除劳动合同赔偿金、工资及绩效工资为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会作出京海劳人仲字[2019]第16513号裁决书，裁决：一、北京屯玉公司于裁决书生效之日起十日内，支付刘江**2019年2月26日至2019年3月13日期间工资差额1273.7元；二、驳回刘江**的其他仲裁请求。刘江**不服该裁决结果，于法定期限内提起诉讼。一审中刘江**表示同意仲裁裁决第一项内容，要求北京屯玉公司支付工资差额1273.7元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本案争议的北京屯玉公司与刘江**解除双方的劳动关系是否合法有效一节。庭审中，双方均认可刘江**在职期间通过钉钉打卡形式记录考勤，且对北京屯玉公司提供的刘江**2019年1月、2月《考勤记录》的真实性不持异议，故法院对于《考勤记录》的效力予以确认。根据该《考勤记录》载明的内容，法院确认刘江**于2019年1月15日至2019年1月26日、2019年2月11日至2019年2月26日期间（2019年2月23日、2月24日除外）在其家庭地址即“山西省长治市屯留县xxx”打卡，并非北京屯玉公司认可的办公地址。刘江**辩解称其经北京屯玉公司同意于2019年1月1日-10日调休10天，于2019年1月11日-27日、2月11日-2月18日在家办公，2月19日-25日在山西屯玉公司打卡，其属于外勤人员不出差时在家打卡，但就上述主张，刘江**提交的2018年1月11日录音无法证明2019年度北京屯玉公司打卡制度的实施情况，2019年2月26日的录音未明确载有北京屯玉公司同意其无需打卡的内容，且《考勤记录》亦显示刘江**2019年均进行打卡，与其主张相悖；刘江**另提供的OA系统后台截图，显示时间为2019年1月13日的发货单号，不能证明2019年1月15日之后刘江**的工作情况，与本案不具备关联性。故法院仅认可刘江**提供上述证据的真实性，但对于证明目的无法确认。因刘江**未能提供其在家打卡即视为正常出勤的充分证据，现北京屯玉公司对于刘江**2019年1月15日至2019年1月26日、2019年2月11日至2019年2月26日（2019年2月23日、2月24日除外）期间未按规定打卡的行为按旷工处理并无不当。从情节上看，刘江**的上述行为已构成严重违反基本劳动纪律的行为，北京屯玉公司依据《人力资源部管理制度》及《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定与刘江**解除劳动关系，具有事实及法律依据，无需向刘江**支付违法解除劳动合同赔偿金。现对于刘江**要求北京屯玉公司支付违法解除劳动关系赔偿金147600元的请求，法院不予支持。关于绩效工资一节。首先，双方均认可的《销售目标责任书》约定的目标完成期限为2017年8月1日至2018年7月31日，北京屯玉公司认可刘江**实际完成了4个绩效指标，根据法院查明事实，北京屯玉公司亦按约定支付给刘江**4笔绩效工资各3250元；其次，上述期间届满之后，北京屯玉公司否认双方对绩效工资仍有约定，刘江**虽主张2019年1月23日北京屯玉公司向其支付的4190.4元为绩效工资，但就此刘江**未能提供其他证据佐证，加之数额与双方约定的绩效工资的标准不符，故法院难以采信；最后，刘江**对其所述2018年1月1日至2018年12月31日期间其实际完成4个任务指标及北京屯玉公司应支付绩效工资12000元的主张均未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。综上，法院认为北京屯玉公司已足额支付了刘江**2018年7月31日之前的绩效工资，现刘江**要求屯玉种业公司支付2018年8月1日至2019年2月26日期间绩效工资12000元，依据不足，法院不予支持。刘江**对北京屯玉公司向其支付2019年2月26日至2019年3月13日期间工资差额1273.7元的仲裁裁决结果不持异议，法院直接予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，判决：一、北京屯玉种业有限责任公司于判决生效之日起十日内向刘江**支付二○一九年二月二十六日至二○一九年三月十三日期间工资差额1273.7元；二、驳回刘江**的其他诉讼请求。二审中，刘江**向本院提交案外人李某与北京屯玉公司之间劳动争议案一审民事判决书，刘江**称其与李某工作岗位不同，工作内容相似，二人被北京屯玉公司解除劳动合同的原因相同，李某案一审法院认定北京屯玉公司构成违法解除，故该判决书可以证明北京屯玉公司违法与刘江**解除劳动合同。北京屯玉公司对该证据的真实性认可，对关联性及证明目的不认可，称李某与刘江**的岗位及案件情况均不相同，且该判决并非生效判决。刘江**认可该判决书未生效，李某案二审已调解结案。本院经审查认为，刘江**在二审中提交的证据不能证明北京屯玉公司违法解除与刘江**的劳动合同。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点系北京屯玉公司与刘江**解除劳动合同是否合法。《中华人民共和国劳动法》第三条第二款中规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。上述规定是对劳动者的基本要求，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。劳动者与用人单位之间若无其他考勤约定，劳动者应当在用人单位认可的办公地点进行考勤。双方当事人均认可刘江**在职期间通过钉钉打卡形式记录考勤。根据北京屯玉公司提交、双方均认可真实性的2019年1月、2月《考勤记录》载明的内容，刘江**于2019年1月15日至2019年1月26日、2019年2月11日至2019年2月26日期间（2019年2月23日、2月24日除外）在其家庭地址即“山西省长治市屯留县xxx”打卡，并非北京屯玉公司认可的办公地址。刘江**主张称其经北京屯玉公司同意于2019年1月1日至1月10日调休10天，但未能提交相应证据予以证明。刘江**主张北京屯玉公司允许其不出差时在家打卡，其应就此提交充分证据予以证明，一审法院举证责任分配正确。现刘江**提交的录音等证据不足以证明该主张成立，故本院对此不予采信。因刘江**未能证明其在家打卡即视为正常出勤，现北京屯玉公司对于刘江**2019年1月15日至2019年1月26日、2019年2月11日至2019年2月26日（2019年2月23日、2月24日除外）期间在家打卡的行为按旷工处理并无不当。综合刘江**在家打卡天数等情节，刘江**的上述行为已构成严重违反基本劳动纪律，北京屯玉公司与刘江**解除劳动合同，具有事实及法律依据，无需向刘江**支付违法解除劳动合同赔偿金。刘江**要求北京屯玉公司支付违法解除劳动合同赔偿金147600元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，刘江**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由刘江**负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  赵 斌审 判 员  姚 红二〇二一年三月十五日法官助理  高天琪书 记 员  梁 萌