北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3431号上诉人（原审被告）：齐迪，男，1984年6月28日出生，住天津市武清区。委托诉讼代理人：杨柳，北京昊庭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京神艺杰盛雕塑艺术有限公司，住所地北京市朝阳区常营乡鑫兆佳园26号楼11-2号。法定代表人：程军兵，经理。委托诉讼代理人：陈圣兵，男，北京神艺杰盛雕塑艺术有限公司员工。委托诉讼代理人：朱忠平，北京市朝阳区酒仙桥街道法律服务所基层法律服务工作者。上诉人齐迪因与被上诉人北京神艺杰盛雕塑艺术有限公司（以下简称神艺公司）定作合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初78800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。齐迪上诉请求：撤销一审判决，改判驳回神艺公司一审的全部诉讼请求或以事实不清发回重审。一、二审案件受理费由神艺公司负担。事实和理由：双方于2017年9月11日签订的《王府井改造雕塑定作合同》中关于面积的约定系暂计面积，最终结算面积应以实际发生量计算。按照合同约定的暂计面积计算价款，导致合同权利义务不对等。一审法院在审查实际工程量时，以合同约定的339平方米计算合同总价款是错误的，应予纠正。二、涉案雕塑实际发生量面积问题。首先，合同虽然对于面积计算方式没有明确约定，但是根据合同约定内容及双方磋商结算的手写内容可知，合同面积计算方式为长乘以高，而非神艺公司提出的雕塑钢材单面面积的总面积计算得出。按照神艺公司的计算方式，计算过程非常复杂，与手写计算过程不符，应以齐迪主张的面积计算标准为准。其次，根据《工程鉴定意见书》显示的内容载明，按照齐迪的计算方法结果虽与合同约定的面积不相符合，但原因是每一面减去了空洞的面积，签订合同时的计算标准并未扣除空洞的面积，应当扣除空洞面积按照实际发生量计算。第三，根据北京建院装饰工程设计有限公司出具的《工程量确认单》明细可知，齐迪的甲方对于实际工程量的确认也是按照长乘以宽并减去空洞面积得出，齐迪与甲方约定的面积计算标准不可能与齐迪与神艺公司约定的面积计算标注不一致。第四，齐迪与神艺公司各自主张的计算方式得出的结果均接近于合同约定的面积，而齐迪与神艺公司均未计算空洞面积，再结合磋商过程中和合同约定中对于面积的计算公式规则可以看出，涉案雕塑的实际发生量应当以齐迪主张的计算方式，按照262.36平方米为最终实际发生量。齐迪已付全部定作款，不存在未付情形。神艺公司辩称，同意一审判决，不同意神艺公司的上诉请求及理由。神艺公司向一审法院起诉请求：1．判令齐迪支付加工费137600元；2．判令齐迪支付司法鉴定费15000元。一审法院认定事实：2017年9月7日，齐迪通过微信向神艺公司员工陈圣兵发送名为墙上痕、西侧、东南角、南、西南角墙上痕、西北角墙上痕的CAD雕塑图纸共6份。诉讼中，双方确认齐迪要求神艺公司制作并安装的雕塑规格以前述图纸为准。同年9月9日，陈圣兵向齐迪交付手书纸条，上载：西北角46.4＊3.13=145.2平方米，西侧9.88＊3.49=34.5平方米，西南27.9＊3.51=97.9平方米，东南10.13＊2.65=26.8平方米，东南13.11＊2.65=34.7平方米，共计339平方米。同年9月11日，定作人（甲方）齐迪与承揽人（乙方）神艺公司签订《王府井改造雕塑定作合同》。双方约定：甲方委托乙方制作王府井改造雕塑；项目实施地点为北京市王府井大街；雕塑在乙方工厂制作，然后到王府井安装；合同单价为2100元，面积为339平方米，合同总价为711900元（包括原材料、制作、运输、安装以及项目所需的一切交通、食宿等各项费用）；9月20日，甲方向乙方支付50万元作为预付款，项目全部制作完毕时间为2017年9月25日之前，送至甲方指定地点完成所有安装工作，并经甲方及北京市委验收合格后，甲方向乙方支付全部尾款211900元；如果甲方能收到工程中期款，甲方按同等比例支付乙方，甲方和设计院协商经量支付一笔中期款；2017年9月25日前，乙方负责将所有制作完成的产品运至王府井并完成安装工作；所有铁板厚度必须为8mm，按照CAD图纸加工，表面效果为浅灰色氟碳漆，尽量做到横平竖直；钢板雕塑是五组，面积是西北角145平方米、西侧34.5平方米、东南26.8平方米、西南97.9平方米、东南角34.7平方米，共计339平方米；如因乙方原因导致产品未能通过验收，乙方应按甲方要求再进行修复，并承担因此而产生的一切费用；乙方承诺一年内项目产品出现质量瑕疵，在接到甲方通知后48小时内到达甲方现场进行免费维修；一年以后，乙方须接到甲方维修通知后48小时内到达甲方现场进行维修，维修费用由双方另行协商确定；甲方负责按合同规定支付合同价款；乙方负责严格按照制作要求、图纸和工程量进度表，及时安排制作生产，确保项目产品在合同规定的时间如期完工、交付，并符合甲方需求等。同年9月11日、9月20日、9月25日、2019年1月22日，神艺公司员工陈圣兵分别给齐迪出具《收条》，载明：神艺公司收到齐迪交王府井改造雕塑定作合同的工程款16万元、王府井屏风工程款18万元、王府井改造雕塑工程款现金10万元、2017年9月9日至2018年6月5日微信收到66000元。2019年1月31日，齐迪向陈圣兵转账68300元。以上合计574300元。诉讼中，双方确认前述款项均系齐迪向神艺公司支付的《王府井改造雕塑定作合同》项下加工费。齐迪提交的新闻网页截屏显示：2017年9月24日，北京市市委部分领导视察王府井街区整治提升项目，包括“墙上痕，树下荫”王府井街道整治之口袋公园；新闻图片包括涉案雕塑的照片。齐迪表示神艺公司制作的雕塑存在生锈、未打磨焊接口等工程质量不达标问题，并提交有其于2019年11月3日、2020年11月17日拍摄的雕塑现场照片。一审诉讼中，双方对《王府井改造雕塑定作合同》约定雕塑总面积339平方米的计算方式各执一词，神艺公司认为系针对涉案雕塑实物钢材单面面积的总面积计算得出，齐迪则认为是对涉案雕塑实物的长乘以宽的总面积计算得出。神艺公司申请对涉案雕塑实物按照前述两种方式计算的面积进行司法鉴定，双方共同选定中瑞公司作为鉴定机构。2020年10月27日，中瑞公司出具《工程鉴定意见书》，鉴定意见为雕塑实物的钢材单面积的总面积为343.32平方米，雕塑实物的长乘以宽的总面积为262.36平方米。神艺公司支付司法鉴定费15000元。2017年9月9日，齐迪分别向微信号为×××＊＊＊＊＊＊、je＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊（以下简称×××用户、je用户）的微信用户发送陈圣兵手书的纸条。同年9月29日，微信号为＊＊＊＊＊＊bing22的（以下简称g22用户）的微信用户向齐迪发送照片2张，表示墙上痕已有一些锈斑，询问是否有问题。齐迪回复当时仓促，过完节再喷喷漆就好。同年10月26日，微信号为×××＊＊＊＊＊＊＊＊＊2w122（以下简称122用户）的微信用户向齐迪发送《工程量确认单》，上载：工程名称为王府井三横一纵整治提升工程——口袋公园装饰，内容为竣工工程量；其中，铁艺雕塑墙为283平方米，另载有配电箱、开关电源、电缆、绿植等数量、规格。该《工程量确认单》加盖有某装饰工程公司公章。一审诉讼中，神艺公司表示：按照《工程鉴定意见书》鉴定结论显示的钢材总面积343.32平方米计算，齐迪实际欠款金额大于神艺公司诉请主张的金额，但基于双方之前合作关系，神艺公司仅按照诉请金额进行主张；在《王府井改造雕塑定作合同》约定的质保期内，齐迪从未向神艺公司提出过任何质量异议，也没有要求过维修。齐迪则表示：g22用户、122用户分别为某装饰工程公司员工张某某、卢某某，×××用户、je用户是某市政工程管理所人员童某某、梁某；因工期紧张，齐迪未与某装饰工程公司签订书面合同；《王府井改造雕塑定作合同》约定的质保期自2017年9月25日起算1年，齐迪曾在质保期内向神艺公司口头提出生锈等质量异议，但神艺公司未予处理；其自2004年起从事雕塑的设计、制作、安装工作，会看CAD图纸；齐迪于2017年9月7日通过微信向神艺公司发送的CAD图纸带有雕塑尺寸，该图纸显示的钢材单面面积的总面积与《工程鉴定意见书》的鉴定结论一致。一审法院认为，神艺公司与齐迪签订的《王府井改造雕塑定作合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应依约履行各自义务。依据庭审查明之事实，神艺公司已按时完成涉案雕塑的制作及安装工作。争议有二，一是涉案雕塑计费面积的计算方式为何，二是齐迪对涉案雕塑提出的质量异议能否成立。一审法院从以下方面予以论述。关于第一项争点。其一，从双方合同洽谈过程分析，在双方签订《王府井改造雕塑定作合同》前，齐迪向神艺公司发送了雕塑的CAD图纸，神艺公司向齐迪交付了手书的面积计算纸条，前述图纸、纸条均未明确涉案雕塑计费面积的具体计算方式。其二，从双方合同约定分析，《王府井改造雕塑定作合同》仅约定单价、5组雕塑面积及总面积，未明确面积的计算方式。其三，从司法鉴定情况分析，鉴定机构出具的鉴定意见显示按照两种方式计算得出的雕塑面积数额相差较大，按照神艺公司主张的计算面积方式得出的计算结果与《王府井改造雕塑定作合同》约定的面积数额更为相近。其四，从双方专业背景分析，齐迪表示从2004年开始从事雕塑设计、制作行业，可以看懂CAD图纸，若齐迪认为神艺公司交付的手书纸条上载面积计算方式与CAD图纸有异议，可以自行根据CAD图纸显示的有关数据进行测量、核实，并向神艺公司提出异议。依据现有证据，齐迪未就此向神艺公司提出异议，反而与神艺公司签订《王府井改造雕塑定作合同》。其五，从合同相对性原则分析，现无证据证明神艺公司对齐迪与案外人关于涉案雕塑的结算金额、面积计费方式等约定知悉且认可，齐迪与案外人之间的有关约定并不能约束神艺公司，与涉案《王府井改造雕塑定作合同》亦无关联性。齐迪以案外人与其之间对涉案雕塑面积的结算方式、金额来对抗其应向神艺公司支付剩余加工费的抗辩意见，无事实和合同依据，一审法院不予采纳。综上，一审法院认定双方《王府井改造雕塑定作合同》约定的雕塑面积计费方式为神艺公司主张的计算方式。关于第二项争点。齐迪虽表示在《王府井改造雕塑定作合同》约定的质保期内曾口头向神艺公司提出质量异议，神艺公司对此不予认可，齐迪未提交任何证据予以佐证，应自行承担举证不能的法律后果。齐迪提交的雕塑照片拍摄时间分别为2019年11月、2020年11月，均已超出《王府井改造雕塑定作合同》约定的1年免费质保期限。此外，齐迪提交的其与g22用户于2017年9月29日的微信往来记录显示，在案外人询问雕塑生锈是否有问题时，齐迪回答再喷喷漆就好。综上，齐迪的相关抗辩意见，无事实和合同依据，一审法院不予采纳。《王府井改造雕塑定作合同》约定的雕塑计费单价金额清晰、明确，诉讼中双方对齐迪已向神艺公司支付制作费的金额均不持异议，神艺公司表示按照《工程鉴定意见书》鉴定结论显示的钢材总面积乘以《王府井改造雕塑定作合同》约定单价的金额超过其诉请金额，但其仅以诉请金额为限向齐迪主张欠款，一审法院对此予以确认。故神艺公司要求齐迪支付剩余未付加工费137600元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于司法鉴定费，齐迪至今未付清欠款，神艺公司提起本案诉讼，在诉讼中申请司法鉴定并实际支付了司法鉴定费用，系为维护自身合法权益支付的合理费用。故神艺公司要求齐迪支付司法鉴定费15000元的诉讼请求，于法有据，一审法院亦予以支持。据此，一审法院于2020年11月30日判决：一、齐迪于判决生效后十日内给付北京神艺杰盛雕塑艺术有限公司加工费137600元；二、齐迪于判决生效后十日内给付北京神艺杰盛雕塑艺术有限公司司法鉴定费15000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，齐迪与神艺公司签订的《王府井改造雕塑定作合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应依约履行。二审中，双方争议焦点在于计算结算面积的方式。《王府井改造雕塑定作合同》中对合同价款及面积有明确的约定，齐迪主张合同中关于面积的约定系暂计面积，最终结算面积应以实际发生量计算。对此，本院认为，首先，在合同磋商阶段，双方对于合同的内容进行了协商，2017年9月7日齐迪向神艺公司发送了雕塑图纸，同年9月9日神艺公司向齐迪交付书写纸条载明共计339平方米，齐迪对此未提出异议，并于2017年9月11日双方签订合同。现有证据表明，合同价格条款系双方协商一致的结果，对合同价格有明确的约定，合同单价为人民币2100元，面积为339平方米，合同总价为人民币711900元。其次，关于齐迪主张合同中有关面积的约定系暂计面积，对此合同中并未提及。齐迪主张最终结算面积以实际发生量计算系对合同内容的变更，结合合同第八条约定的内容“合同的变更和解除1.本合同生效后，经双方当事人协商一致，可以对本合同有关条款进行变更或者补充但应当以书面形式确认”，齐迪提供的现有证据不足以证明齐迪提出了变更需求以及双方以书面形式确认变更了合同内容及价款。第三，关于齐迪主张的根据实践经验，最终结算面积应扣除空洞面积，对此合同并未约定，且神艺公司对此不予认可，齐迪提供的现有证据亦不足以证明双方对应扣除空洞面积的问题达成一致。第四，虽然合同中对于面积的具体计算方式未明确约定，结合《工程鉴定意见书》的鉴定意见，雕塑实物的钢材单面积的总面积为343.32平方米，雕塑实物的长乘以宽的总面积为262.36平方米，神艺公司主张的计算面积方式与合同约定的面积相近，更进一步佐证合同约定的面积的合理性。第五，根据合同相对性，齐迪与案外人对结算方式的约定与本案不具有关联性，本院对该上诉理由不予采纳。齐迪提供的现有证据亦不足以证明其在免费质保期内向神艺公司提出过质量异议。关于司法鉴定费用，齐迪至今未付清欠款，神艺公司提起本案诉讼，基于齐迪对加工面积不予认可，神艺公司在诉讼中申请司法鉴定并实际支付了司法鉴定费用，系为维护自身合法权益支付的合理费用。一审法院判定齐迪支付鉴定费并无不当，本院予以维持。综上，神艺公司完成了合同约定的加工工作，齐迪应该按照约定支付定作款。经计算，一审法院判决齐迪支付剩余未付加工费137600元计算无误，本院予以维持。综上所述，齐迪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3052元，由齐迪负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 慧审 判 员  张丽新审 判 员  张玉娜二〇二一年三月二日法官助理  张思齐法官助理  黄 璐书 记 员  左 爽