广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2189、2190号上诉人（原审11910号案原告、12896号案被告）：吴林金，男，1965年11月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：马杰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许丽洁，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审11910号案被告、12896号案原告）：广州长隆集团有限公司，住所地广州市番禺区大世界礼村、植村、河村、钟村街汉溪村。法定代表人：苏志刚，执行董事。委托诉讼代理人：黄梦燕，广东胜伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗彦斌，广东胜伦律师事务所律师。上诉人吴林金、广州长隆集团有限公司（以下简称长隆公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11910、12896号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。吴林金一审的诉讼请求：1.判令长隆公司支付违法终止劳动关系赔偿金394694.43元；2.判令长隆公司支付2020年3月1日至2020年3月28日期间工资3029.88元；3.判令由长隆公司承担本案诉讼费用。长隆公司一审的诉讼请求：1.判令长隆公司无需向吴林金支付违法终止劳动关系赔偿金363480元；2.判令长隆公司无需向吴林金支付2020年3月1日至2020年以3月28日期间工资3029.88元；3.判令本案全部诉讼费用由吴林金承担。一审法院判决：一、长隆公司应在判决生效后五日内向吴林金支付经济补偿197347.22元；二、驳回吴林金其余的诉讼请求；三、驳回长隆公司其余的诉讼请求。两案受理费20元，由长隆公司负担。判后，吴林金、长隆公司均不服，分别提起上诉。吴林金上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判长隆公司向吴林金支付违法终止劳动关系赔偿金30361.11×6.5×2=394694.43元；3.判决由长隆公司承担本案一、二审诉讼费用。上诉理由：一、吴林金与长隆公司签订过两次劳动合同，第二次劳动合同到期后，依据《劳动合同法》第十四条，在吴林金提出签订无固定期限劳动合同的情况下，长隆公司应当与吴林金签订无固定期限劳动合同，双方的劳动关系应存续。二、一审法院适用法律错误。在吴林金与长隆公司之间的劳动关系应存续的情况下，长隆公司提供的劳动合同版本内容违反《劳动合同法》第十七条，损害吴林金的合法权益，双方未能签订无固定期限劳动合同的过错责任在长隆公司一方，长隆公司应承担违法终止劳动关系的法律责任。长隆公司提供的无固定期限劳动合同版本中将吴林金的工作岗位从建筑工程管理类调整为管理类，不约定具体的工作地点，在吴林金提出异议后亦以劳动合同是普遍适用的版本为由拒绝修改相应的内容，该行为损害了吴林金的合法权益，违反《劳动合同法》第十七条第一款第（四）项的规定。双方未能签订无固定期限劳动合同的过错责任在于长隆公司，其终止与吴林金劳动关系属于违法终止，应当向吴林金支付经济赔偿金。综上所述，一审适用法律错误，恳请二审依法予以改判。长隆公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.判决长隆公司无需向吴林金支付经济补偿197347.22元；3.判决长隆公司无需向吴林金支付2020年3月1日至2020年3月28日期间工资3029.88元；4.判决本案一审、二审阶段全部诉讼费用由吴林金承担。上诉理由：一审判决对于吴林金与长隆公司的劳动合同终止原因事实认定错误，适用法律错误，依法应当予以纠正。一、一审判决认为“新劳动合同版本载明的条件较原合同对吴林金存在不利因素，导致吴林金的权利状态较之前有所弱化”属于认定事实错误，应当依法纠正。根据法律规定，续签劳动合同需要关注的重点在于是否维持原条件，而非是否维持原表述。具体到本案：1.新劳动合同对工作岗位的表述不存在不利因素，无论是“建筑工程管理类”还是“管理类”，均非具体的工作岗位，吴林金实际履行的工作岗位一直都是高级电气设计工程师。2.吴林金新旧两份劳动合同约定的薪酬项目、金额一致，并未发生变化。3.新劳动合同对于工作地点的表述也不存在不利因素。新的劳动合同虽未约定明确工作地点，但根据相关规定，没有约定工作地点的应按实际履行地作为工作地点。可见，吴林金的工作地点依旧为广州、珠海、清远，对吴林金的劳动权利不构成任何实质性影响。4.关于调整工作地点、工作岗位的约定，新旧劳动合同中均有涉及，而非新增的规定。5.新、旧劳动合同关于工作岗位、工资薪酬、工作地点等的实质内容并未发生变化，且新劳动合同的适用对象为长隆全体员工，并非针对吴林金个人。长隆公司在主观上不具有变更吴林金劳动合同条件的意愿。二、长隆公司多次明确表达愿意按照原劳动合同的条件与吴林金续签无固定期限劳动合同；即使在仲裁、一审审理期间，长隆公司也表达过“吴林金现在回来续签合同的，公司仍然可以接受，而且可以按照原劳动合同文本来签署”的意见。三、由于吴林金在原劳动合同期满后与第三方签约了投资项目，若与长隆公司续约，将面临向第三方支付违约赔偿，同时影响其自主创业的计划，所以吴林金主观上早已不想续约，其以各种理由不续签劳动合同只为达到其既可以主动离职又可以拿到赔偿金的不良目的；吴林金的行为严重违背了法律所倡导和主张的诚实信用原则，不应得到法律支持。四、本案一审判决关于经济补偿的计算方式存在错误，依法不应采纳。根据《劳动合同法》第四十七条第二款的规定，社平工资的三倍必须是解除劳动合同时已经公布的本地区上年度的数据，故应以双方发生纠纷时已公布的广州市2018年的职工月平均工资9370元/月为计算标准，一审按2019年的标准计算没有依据。此外，由于双方确认的离职时间为2020年3月28日，故离职前12个月是2019年3月29日至2020年3月28日，剔除2019年8月中的实体消费卡3000元，该期间的平均工资应为27820.62元/月。五、由于吴林金在一审阶段已经确认长隆公司为其代缴了2020年3月的社会保险费及住房公积金的个人应承担部分共计人民币4757.67元，已超过长隆公司应向吴林金支付的该月工资，故长隆公司无需再向吴林金支付2020年3月工资。综上所述，劳动合同具体文字表述的优化调整是用人单位行使用工自主权的表现，判断劳动合同的续签条件是否实际发生变化，不应仅着眼于劳动合同的个别文字表述，更应当关注新劳动合同是否有实质性变更和实际减损劳动者的合法权益。因此，恳请二审支持长隆公司的全部诉请。吴林金针对长隆公司的上诉辩称：一、长隆公司的上诉请求3即2020年3月份工资没有必要，因为一审没有判决长隆公司需向吴林金支付2020年3月工资，吴林金对此也没有提起上诉。二、不同意长隆公司的上诉请求2。在长隆公司有义务与吴林金续签无固定期限劳动合同的情况下，双方未能签订无固定期限劳动合同的过错在长隆公司一方，从而导致双方劳动关系违法终止，长隆公司需要向吴林金支付违法终止劳动关系赔偿金。具体理由如下：长隆公司在上诉状中指责吴林金没有续签劳动合同的理由没有依据。吴林金只是和朋友讨论过一起合作投资，吴林金出钱投资即可，无需参与经营，吴林金与朋友的合作投资不影响与长隆公司继续履行劳动合同，且该投资最终未能成行，吴林金从长隆公司离职后，为了谋生找了新工作，工资待遇与长隆公司的相比降低。吴林金虽然在2020年3月18日确实提出过与朋友投资的事情，但在之后的微信聊天记录中也多次坚持与长隆公司签订无固定期限合同，因长隆公司在发出的续订劳动合同通知书中载明2020年3月25日前未完成续签劳动合同手续则双方劳动合同终止，故吴林金在3月26日向劳动部门申请仲裁。在本案仲裁阶段，仲裁员曾主持过调解，长隆公司代理人当时给出的方案是公司支付经济补偿金，后长隆公司代理人又称公司不同意支付经济补偿金，欢迎吴林金返回公司工作。吴林金由于与直接上司陆总有矛盾，不知道返回公司后如何与领导、同事相处，故拒绝了长隆公司的调解方案。从吴林金与长隆公司协商续签劳动合同的整个过程看，刚开始由于长隆公司对吴林金工作表现不满意，所以明确提出不愿续签劳动合同，愿意支付经济补偿金。后来在吴林金的据理力争下，长隆公司终于同意与吴林金签订无固定期限劳动合同，之后双方由于对劳动合同部分调岗内容的理解上发生分歧，无法达成一致，导致双方最终未能签订无固定期限劳动合同，长隆公司在上诉状中一直强调新版劳动合同对吴林金不存在不利因素，但对于吴林金而言，如果劳动合同中未约定明确的工作岗位、工作地点，长隆公司为了管理方便则有权随时对吴林金的工作岗位、工作地点进行调整，这将对吴林金的生活产生不利影响。即便如长隆公司上诉状中称，长隆公司在现有法律条件下不能随意调整吴林金工作岗位、工作地点，否则构成违法，那长隆公司应在新版劳动合同中予以明确，打消吴林金的顾虑。综上所述，在吴林金对新版劳动合同内容提出异议后，长隆公司仍坚持己见，既不修改劳动合同内容，双方最终未能签订无固定期限劳动合同的过错在于长隆公司一方，长隆公司应向吴林金支付违法终止赔偿金。长隆公司针对吴林金的上诉辩称：除坚持己方上诉意见外，另补充：一、对于续签过错，不在长隆公司一方而在吴林金。关于投资事情，是双方最终未能续签的原因。事实上，从一审证据可看出，吴林金向公司明确参与投资是在3月18日，当时公司已经向其提出公司愿意签订无固定期限合同。根据微信聊天记录可见，吴林金的代理人说合同签订与投资没有影响是不准确的，如果续签合同，吴林金将面临与第三方的违约，且有违长隆公司的规定，吴林金也从未与公司交代投资的事情如何处理。一审时，法官也有询问吴林金代理人有关投资的事情，但其没有明确答复，实际上吴林金投资的事情一直都有在进行。二、吴林金的上诉状第二页最后一段所载，吴林金是认为工作岗位将“建筑管理类”调整为“管理类”，上诉状中表达的意思是吴林金可能面临调整工作岗位、工作地点的影响，但续签当下吴林金的工作岗位、工作地点并未调整，由此可见，在岗位和地点上，续签时并未作变更。即便将来假设会发生变更的情况，长隆公司也会与吴林金进行协商变更，吴林金以将来可能发生的情况作为不续签的理由是不成立的。吴林金在上诉状中没有强调公司将其调至海南，其在庭审中又强调公司将其调至海南，是没有依据的。公司在海南没有项目，也为此发了律师声明表明除了广州、珠海、清远外，没有在海南的项目，吴林金的该项主张没有事实和证据支撑，吴林金的主张均是其主观臆断。三、关于工作地点，在劳动合同版本中没有约定，应当按照吴林金实际履行中的地点。双方一直争议的只是无固定期限还是固定期限。四、在续签态度上，仲裁调解阶段公司也有表达过同意吴林金回去上班，直至二审，长隆公司也同意吴林金回到公司上班。相反，吴林金在仲裁阶段已明确拒绝回到公司上班。如果吴林金认为与上级有矛盾，那矛盾应该在终止关系前已经产生，这也说明是吴林金主观上不同意续签合同。双方开始在合同期满时曾协商过终止劳动合同，最后吴林金反悔，双方才在之后洽谈是续签固定期限还是无固定期限的合同。在续签当下，长隆公司已经表达了同意续签无固定期限合同，同时希望吴林金之后提高工作效率，但是吴林金的主观原因不同意续签。五、关于合同版本，长隆公司没有第二个版本的合同，合同版本适用于全体员工，且长隆公司认为合同条款并未弱化吴林金的权利，吴林金自认为签了合同就是使其利益受损只是其个人臆断。因此，长隆公司无论在主观上还是客观上都表达了同意续签合同的意愿，由于吴林金不同意续签，过错在于吴林金，故长隆公司无需支付经济补偿金。对于一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：对长隆公司无需支付2020年3月工资的认定，吴林金并未上诉，视为服从，本院予以维持。本案二审的争议焦点是，长隆公司应否向吴林金支付解除劳动合同经济补偿金或赔偿金及其数额计算。首先，一审法院根据双方的举证及陈述分析后认为，在吴林金的劳动合同期限届满后，双方已就劳动合同是否续签及如何续签等事宜进行沟通协商，且已经达成续签无固定期限劳动合同的一致意见，但此后，因合同版本、工作内容等问题双方未能协商一致，最终导致劳动合同未能续签并终止；而且，根据长隆公司提供的续签劳动合同版本，与吴林金的原劳动合同相比，工作岗位、工作地点的约定范围确实有所扩大，若按新劳动合同履行，不排除吴林金将面临调整工作岗位和工作地点的可能，吴林金的权利状态较之前有所弱化，据此认定双方劳动合同终止符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，即“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。该认定合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。其次，就长隆公司上诉认为无需支付经济补偿金的理由：其一，长隆公司主张没有续签的原因在于吴林金，并以吴林金曾表示与第三方签约了投资项目如果违规可能要赔偿来佐证吴林金没有续签的意愿，但吴林金同时也有表示“正在协商行不行”，而且该陈述是在沟通续签的协商过程中作出的；正如长隆公司也曾在协商中作出过“集团目前没有无固定的做法”、“如果你坚持要无固定，那集团是没办法的”、“无固定期限没有办法沟通”、“我只能沟通5年的选项”等表述，故不能以协商中的表述来推翻双方最终达成了签订无固定期限劳动合同合意的事实，更不能以此来证明哪一方有阻碍续签的主观恶意。其二，长隆公司提供的续签劳动合同版本中，对工作岗位的约定，相比原合同的“建筑工程管理类”和约定情形下的有权调整，变更为“管理类”及随时调整；工作地点也由原合同明确约定“广州、珠海、清远”，变更为“鉴于甲方（长隆集团）系长隆集团成员公司，为其业务的连续性和实际需要，甲方可调整乙方（吴林金）工作职责和工作地点，或由甲方指派乙方至其关联企业工作，乙方应遵从甲方的安排”的约定，范围确实有所扩大，而且增加了长隆公司的单方调整权利和吴林金遵从安排的义务，明显弱化了吴林金的权利状况。在此情况下，吴林金基于其自身情况及工作岗位和工作地点调整的不确定性而拒绝续签，合情合理。长隆公司认为劳动合同约定条件没有变化的主张，明显不成立。总之，长隆公司认为无需支付经济补偿金的主张，理据不足，本院不予采纳。再次，就吴林金上诉要求违法终止赔偿金的主张。因双方劳动合同是因合同期满而终止，且不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定应当逾期终止的法定情形，故在双方已经达成合意续签无固定期限劳动合同的情况下，就最终不能续签成功的，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定来区分原因并据此判定是否应由用人单位支付经济补偿金，故，本案不属于支付违法终止劳动合同赔偿金的情形，吴林金的主张缺乏依据，本院不予支持。最后，关于计算基数问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，作为经济补偿金计算基数的月工资，是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资；相应的，作为三倍封顶的对比数据，也应按照同一时期的本地区职工月平均工资计算，才更为公平合理。因本案双方劳动合同于2020年2月29日终止，一审法院按照广州市2019年职工月平均工资的三倍而非2018年职工月平均工资的三倍比照，并无不当。至于2019年8月的实体消费卡收入3000元是否应剔除，因长隆公司并未提交充分证据证明其主张，本院不予采纳。总之，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对案件事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，吴林金、长隆公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对吴林金、长隆公司的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审受理费共20元，分别由上诉人吴林金、广州长隆集团有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 刘 敏二〇二一年三月二十二日书记员 方 蕾书记员 杨 昕书记员 李颖仪