新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新21民终110号 上诉人（原审原告）：王金峰，男，1966年7月10日出生，汉族，住新疆石河子市。 被上诉人（原审被告）：新疆筑城建业房地产开发有限责任公司托克逊县分公司，住所地新疆托克逊县文化路三巷财政局家属楼****102。 主要责任人：孙丽娜，女，1979年4月3日出生，住新疆托克逊县文化路三巷财政局家属楼****102。 委托诉讼代理人：闫新，男，1967年6月27日出生，汉族，住所地新疆石河子三十六小区****，现住托克逊县碧水云天小区**楼****。系该公司工程师。 被上诉人（原审被告）：托克逊县建银建筑有限责任公司，，住所地新疆托克逊县友好路广夏综合楼**楼** 法定代表人：王松峰，董事长。 委托诉讼代理人：袁龙军，男，1970年10月5日出生，汉族，大学本科学历，系该公司职员，现住新，现住新疆维吾尔自治区托克逊县iv> 上诉人王金峰因与被上诉人新疆筑城建业房地产开发有限责任公司托克逊县分公司（以下简称筑城公司）、托克逊县建银建筑有限责任公司（以下简称建银公司）建设工程合同纠纷一案，不服托克逊县人民法院（2020）新2123民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人王金峰，被上诉人筑城公司的委托诉讼代理人闫新，建银公司的委托诉讼代理人袁龙军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王金峰上诉请求：1.请求二审依法撤销原审判决；2.请求二审依法将本案发回重审。事实和理由：一、程序违法。1、原审庭审当中，第二被上诉人（建银公司）当庭出示了一份装订在其财务凭证中的“2013年12月12日，上诉人的委托代理人书写的一份欠条复印件”。上诉人当庭指出，复印件由于不符合作为证据的关键要件，不具备证据的真实性和合法性，不予认可。当法庭要求第二被上诉人（建银公司）出具原件时，第二被上诉人（建银公司）声称原件已经退回给上诉人，没有原件。只是拿复印件做账。但庭审后一个月左右，法庭电话通知，告诉上诉人说第二被上诉人（建银公司）找到了欠条原件。并向上诉人通过微信发送了一份证据影印件。上诉人一直在等待法庭通知进行当庭质证。却没有开庭消息。直到上诉人收到法庭通过邮寄送达的判决书才发现，这份未经过法庭当庭质证的证据竟然作为了本案定案的依据。《民事诉讼法》第六十八条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，”同时规定：“书证应当提交原件”。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第四十七条规定：证据用当在法庭质证，未经法庭质证的证据不能作为认定案件事实的依据。第七十八条规定：证据材料为复印件，提供人拒不提供原件或与案件线索，没有其他材料可以印证的，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的依据。2、2020年6月24日下午16时左右，上诉人接到法庭书记员电话通知，要求上诉人将质证意见发给法庭，一再强调：当天下午必须写出判决书并送达。上诉人在6月24日下午17时左右，以微信的方式向法庭书记员提供了书面的质证意见，明确指出影印件无法辨认，不能代替原件，并再次从证据的三性方面提出了不予认可的意见。 从本判决书当天就送达了第二被上诉人（建银公司）以及在判决书中对上诉人的质证意见未做如何论述这两个事实中，不得不让上诉人认为：该判决书实际上在未接到上诉人质证意见前，就已经制作出了判决书。也就是出现了绝对不应当出现的“未审先判”。因为质证程序是法庭审理的关键程序。二、事实不清，证据不足。在原审判决中，认定“2013年12月12日，原告王金峰代理人冯磊向被告建银公司出具欠条一份”没有事实依据。在原审庭审当中，第二被上诉人（建银公司）再三向法庭陈述，该欠条是原告向案外第三人出具的，第二被上诉人（建银公司）是替上诉人偿还债务。并拿出这部分款支付方向的财务凭证来证明是代偿债务。上诉人根本对这一证据就没有认可。第二被上诉人（建银公司）也不承认这一欠条是属于自身债权。根本没有证据证明，却被一审认定了定案的事实。上诉人不知道原审中认定这一事实的依据是什么。三、适用法律不当。1、一审判决使用了民诉法第六十四条第一款，该条的规定是：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人在一审中提供的二被上诉人对欠上诉人16万元工程款这一事实均没有异议。第一被上诉人（筑城公司）证明将该笔款项已经支付第二被上诉人（建银公司）。第二被上诉人（建银公司）承认收到该笔款项，没有支付给上诉人。上诉人的证据没有任何问题。适用该条款显属不当。2、一审判决适用了最高人民法院关于适用《民诉法》的解释第九十条，按照该条规定，应当是第二被上诉人（建银公司）未能提供向上诉人支付工程款的证据，应当承担不利后果。却错误的判决上诉人承担不利后果。综上所述，本案事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审人民法院依法撤销原判，将本案发回重审。 被上诉人筑城公司辩称，相关的证据在一审已经提交给一审法庭了。 被上诉人建银公司辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原告王金峰向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令二被告（筑城公司、建银公司）支付工程款16万元。2.请求法院依法判令二被告（筑城公司、建银公司）支付工程款利息57600元。3.请求法院依法判令二被告建银公司承担连带清偿责任。4.请求法院依法判令被告承担本案诉讼费、邮寄送达费等费用。 一审法院认定事实：2013年，被告建银公司承接了被告筑城托克逊分公司开发的新疆托克逊县碧水云天小区楼盘工程，原告承建了碧水云天小区的部分楼的项目工程，2013年12月3日，被告筑城托克逊份公司向原告出具欠条一份，内容如下：“今欠王金峰项目部20#、21#楼工程款壹拾陆万元整（此款在2013年12月31日前拨付）”并加盖公章。2013年12月25日，被告筑城公司托克逊分公司将160000元转入被告建银公司账户。另查明，2013年11月27日，原告王金峰向被告建银公司财务科出具委托书一份，内容如下：“我碧水云天20#、21#项目部承包人王金峰现委托冯磊同志，身份证号：XXX；全权办理托克逊县建银建筑有限公司该项目于我承包人之间的财务相关事件。2013年12月12日，原告王金峰代理人冯磊向被告建银公司出具欠条一份，内容为王金峰项目部今欠4、5、6、17、18#楼的塔吊费壹拾万元整及20#、21#楼的招标费陆万元整。总计160000元”。2013年12月26日，被告建银公司将收到款项中的150000元，支付给案外人申晓军，申晓军向被告建银公司出具收条一份，内容为“今收到碧水云天17#、18#楼水暖电安装工人工资拾伍万元整”。2016年6月1日，被告筑城托克逊分公司与原告进行对账，双方签订对账说明一份，内容如下：“兹有王金峰承建我公司碧水云天小区20、21、22、23、32、33、18、30、31、31、34号住宅楼所有决算本人已签字确认无误，所有账目已经核对清楚。现有如下款项未付：1、工程款1386246元（其中质量保证金465000元）。2、补20、21、22、23、32、33、号楼外墙漆石洞的税金及管理费74710元。附：质保金土建及水暖电2点（2017年6月5日到期），屋面5年（2020年6月5日到期），质保到期前因质量问题发生的维修费用以物业维修记录的实际发生额从质保金中扣除。双方表示均无其他未尽事宜，双方就此切结”。 一审法院认为，被代理人应对代理人的行为承担民事责任。本案中原告王金峰委托案外人冯磊全权办理建银公司该项目于其承包人之间的财务相关事宜，王金峰与冯磊之间形成代理关系。故，王金峰应对冯磊在授权范围内的行为承担民事责任。结合本案，冯磊作为原告的代理人向建银公司财务科出具了欠付其他人相关费用的欠条，建银公司在收到筑城托克逊分公司转入的16万元后，又将上述款项中的15万元支付给冯磊出具欠条中相关的人员，剩余1万元用于开具发票的行为符合日常交易习惯。故原告现再要求被告支付16万元，不合理，且两被告也均不予认可，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回原告王金峰的诉讼请求。案件受理费4564元，减半收取2282元，由原告王金峰负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：二被上诉人是否拖欠上诉人工程款160000元。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。建银公司在收到筑城公司转入的160000元工程款后，将150000元支付给案外人申晓军。现建银公司不能提供有效证据证明支付给案外人申晓军的150000元与王金峰有关，建银公司应承担不利后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用”。工程价款利息属于法定孳息，在双方没有约定利息计付标准的情况下，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。王金峰主张的利息不违反法律规定，本院予以支持。 本案为建设工程合同纠纷，筑城公司为发包人，建银公司为分包人，王金峰为实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。筑城公司已于2013年12月25日将欠付王金峰项目部20#、21#楼工程款160000元转入建银公司账户，建银公司对此亦予以认可。王金峰要求筑城公司承担连带清偿责任无法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人王金峰的部分上诉理由成立，对其请求建银公司支付工程款160000元和工程款利息57600元的诉讼请求，本院予以支持。原审适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销托克逊县人民法院（2020）新2123民初473号民事判决； 二、建银公司于收到本判决书之日起十日内支付王金峰工程款160000元，利息57600元，合计217600元； 三、驳回王金峰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2282元，二审案件受理费4564元，合计6846元，由被上诉人托克逊县建银建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曾小龙 审 判 员 郭照玲 审 判 员 赵 伟 二〇二一年三月二十六日 法官助理 陈 方 书 记 员 席文豪