河南省驻马店市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）豫17行终121号上诉人(原审原告)：郭丽莎，女，汉族，1987年4月16日出生，住河南省正阳县。系正阳县丽沙物美生活超市经营者，个体工商户。委托诉讼代理人：李明，河南明信律师事务所律师。上诉人(原审被告)：正阳县市场监督管理局。住所地：正阳县崇信路与花生路交叉口。法定代表人：王建军，任局长。行政机关负责人：薛正，副局长。委托诉讼代理人：张坤，河南驿城律师事务所律师。上诉人郭丽莎因行政处罚一案，不服正阳县人民法院（2020）豫1724行初63号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭丽莎的委托诉讼代理人李明，被上诉人正阳县市场监督管理局行政机关负责人薛正及其委托诉讼代理人张坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：原告郭丽沙是正阳县丽沙物美生活超市的合法经营者，该超市位于正阳县真阳镇正泰华府一期北门。2019年11月7日正阳县市场监督管理局对郭丽沙经营的正阳县丽沙物美生活超市销售的韭菜（购进日期2019年11月7日）进行了抽样检测，河南中测技术检测服务有限公司2019年11月28日作出了编号NO:ZCJC-SP2019110031304检验报告，结论为毒死蜱项目不符合GB2763-2016的要求，检验结果值0.20mg/kg，标准指标≤0.1mg/kg，检验结论为不合格，结论为毒死蜱项目不符合GB2763-2016的要求，检验结论为不合格。被告于2019年12月2日向原告送达了编号NO:ZCJC-SP2019110031304检验报告，原告于当日向被告提交了正阳县丽沙物美生活超市营业执照、食品经营许可证、经营者身份证，并如实告知进货的来源。2019年12月26日被告向原告送达了行政处罚听证告知书，同年12月27日原告提出了听证申请，2020年1月10日作出了听证报告，2020年1月13日作出了正市监食罚（2020）10号行政处罚决定书并于当日送达原告。该处罚决定书认定原告超市销售的韭菜经检测毒死蜱不符合GB2763-2016的要求，检验结论为不合格，涉嫌违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项和《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第二款之规定，决定给予郭丽沙（正阳县丽沙物美生活超市）处以没收违法所得2.5元并处50000元罚款。原告2020年1月13日收到行政处罚决定书后，于同年7月7日提起行政诉讼，请求撤销被告作出的正市监食罚（2020）10号行政处罚决定书。原审法院认为：被告是负责正阳县范围内市场监督的管理部门，具有行使本案监督的管理职权。被告依据河南中测技术检测服务有限公司出具的编号NO:ZCJC-SP2019110031304检验报告，认定原告销售的韭菜经检测毒死蜱不符合GB2763-2016的要求，检验结论为不合格，因此，被告认定原告销售的韭菜质量不合格事实清楚。《行政处罚法》是规范行政处罚的设定及实施的法律，《食品安全法》是规范食品生产经营活动及其监督管理的法律。二者是一般法与特别法的关系，通常应优先适用《食品安全法》，在《食品安全法》没有明确规定时可以适用《行政处罚法》。《行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和事实行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”；第五条：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民，法人或者其他组织自觉守法”；第二十七条第一款：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（四）其它依法从轻或者减轻行政处罚的”以及《河南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准》规定（2020版）第十一条“有下列情形之一的，不予行政处罚：（三）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；（五）法律、法规、规章规定的其他情形”。第十二条“违法行为未造成严重后果且有下列情形之一的，依法减轻处罚：（二）及时、主动减轻违法行为危害后果的；（三）配合行政机关查处违法行为有重大立功表现的；（四）法律、法规、规章规定的其他情形”。《中华人民共和国食品安全法》第六十五条规定“食用农产品销售者应当建立食用农产品进货查验记录制度，如实记录食用农产品的名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于六个月”规定，本案原告在行政程序中向被告提供了进货查验记录台账，购进韭菜的名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式，并保存进货凭证，虽然在被告向供货商调查核实时供货商予以否认，但在听证时原告提供了其与供货商的通话录音，该通话录音显示供货商并未否认被抽检的韭菜系原告从其处购进这一事实。另本案原告系个体工商户，共购进韭菜5.2斤，被告进行抽查时取走抽检样品1.684公斤，面向市场销售的数量少，在查处时积极配合调查如实陈述违法事实并主动提供进货来源，涉案韭菜售出后没有消费者投诉举报,未造成实际危害后果,违法行为轻微，且原告对农药残留是否超标不知情，也无法定检验义务，主观上无过错，若依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条对原告处以50000元罚款，在处罚幅度上明显不当，故根据《行政处罚法》第二十七条、《河南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准》（2020版）之规定，应当予以减轻处罚。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更”，故本院依法将罚款数额变更为10000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持正阳县市场监督管理局作出的正市监食罚（2020）10号行政处罚决定书的第1项行政处罚，即没收违法所得2.5元的行政处罚；二、变更正阳县市场监督管理局作出的正市监食罚［2020］10号行政处罚决定书第3项中“处50000元罚款”为“罚款人民币10000元”。?上诉人郭丽莎不服，上诉请求：1.请求二审法院撤销(2020)豫1724行初63号行政判决书，依法改判撤销被上诉人作出的(2020)10号行政处罚决定书第3项中“处50000元罚款”的决定。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、被上诉人对上诉人所作出的罚款决定明显不当且主要证据不足，依法应当予以撤销。上诉人已尽到了食品安全法第一百三十六条规定的义务，可以免除处罚。上诉人销售的韭菜毒死蜱含量超标，这不是肉眼能够观察到的，同时上诉人经营的只一个微型超市，不具有法律规定的农产品批发市场应当配备检验设备和检验人员的条件。在被上诉人举行听证时，上诉人向被上诉人提供了进货销售清单，向被上诉人提供了与销售韭菜的蔬菜批发商林卫东的儿子林帅的通话录音，充分证明的进货来源于本县城的名称为林卫东蔬菜商行，被诉人的结案报告及集体研究记录均对问题韭菜进货来源于林卫东蔬菜商行的事实作出认定。但被告在作出处罚决定时，在没有相反的证据予以否定的情况下，对问题韭菜来源于林卫东蔬菜商行时没有载明。二、现有证据表明问题韭菜是从林卫东蔬菜商行进的货，林卫东蔬菜商行位于钟鼓楼蔬菜批发市场内，属于被上诉人的管辖范围，其不处罚应当配备检验设备的林卫东蔬菜商行却对零售商的上诉人进行处罚，属于明显不当。三、被上诉人向一审法院提交的鉴定意见，没有附鉴定人资格，也没有明确载明认定毒死蜱含量超标的所采用的法定依据，主要证据不足，依法应当判决撤销行政处罚决定。上诉人正阳县市场监督管理局答辩称，正阳县市场监督管理局作出的(正)市监食罚（2020）10号行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人正阳县市场监督管理局上诉请求：一、撤销正阳县人民法院(2020)豫1724行初63号判决。二、维持上诉人正阳县市场监督管理局(正)市监食罚（2020）10号行政处罚决定。事实与理由：一、原审法院判决适用法律错误。1.原审判决认定本案应适用《河南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准》规定第十一条之规定不予行政处罚，没有事实依据，不符合本案情形。原审判决认定本案应适用《河南省市场监督管理行政处罚自由裁量基准》规定第十二条之规定减轻处罚，没有事实依据。2.原审判决变更处罚决定为罚款人民币10000元缺少法律依据。根据特殊法优于一般法原则，在《食品安全法》等特殊法有规定的情况下，原审判决却适用一般法规定的标准认定处罚标准，明显适用法律错误。二、原审法院滥用自由栽量权。1.被诉处罚决定已经考虑涉案从轻情节，根据河南省执法栽量基准以法定较低限处罚并无不当。2.原审判决并未考虑食品安全监管的特性以及食品安全法设置严厉处罚标准的立法目的，客观上影响了食品安全监管执法标准的统一性。对其他具有相似违法行为的被处罚者及守法经营者显失公平，或会使部分守法者认为违法成本低而效仿违法行为，从而不利于公共秩序和社会利益的维护。上诉人郭丽莎的答辩意见和其上诉意见基本一致。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚”。前述规定免予处罚的情形系“可以”而非“应当”，故上诉人正阳县市场监督管理局对上诉人郭丽莎不免予处罚，处理并无不当。依照查明的事实，郭丽莎系个体工商户，经营小型超市。其当天共购进5.2斤韭菜，销售违法所得2.5元。依照罚过相当原则，原审法院依照《中华人民共和国行政处罚法》总则第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”之规定，将正阳县市场监督管理局作出的处罚决定予以变更，处理并无不当。综上，上诉人上诉理由不能成立，予以驳回。一审处理适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。诉讼费100元，由上诉人正阳县市场监督管理局、上诉人郭丽莎均担。本判决为终审判决。审判长  马国中审判员  程海龙审判员  董永通二〇二一年三月二十五日书记员  王莞婷