山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终722号上诉人（原审原告）：山东某建设有限公司。法定代表人：魏某，董事长。委托诉讼代理人：黄清志，山东开启律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东某置业有限公司。法定代表人：郝某，董事长。委托诉讼代理人：寻广言，山东辰静律师事务所律师。委托诉讼代理人：白树彬，山东辰静律师事务所律师。上诉人山东某建设有限公司（以下简称某公司）因与被上诉人山东某置业有限公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初13853号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2021年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人某公司的委托诉讼代理人黄清志、某公司的委托诉讼代理人寻广言、白树彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。某公司上诉请求：1、依法改判支付违约金8243652.48元；2、上诉费用由某公司承担。事实与理由：一、一审适用法律不当，认定涉案的《中兴(山东)智慧城市产业园一期一标段2-5幢建设工程总承包施工合同》(以下简称总承包施工合同)未成立并生效于法无据。只要能够证实某公司到工地进行施工是双方一致同意的，就应当认定涉案的总承包施工合同的签订完全符合《合同法》第37条的规定，并符合该条的立法本意。涉案的总承包施工合同应当依法认定为成立并生效。二、某公司应当支付违约金8243652.48元。首先，双方对施工合同进行了协商，在总承包施工合同中、招标文件及中标通知书中均明确涉案工程的最终中标价及合同约定的工程款均为82436524.79元。另外在总承包施工合同第28页第三十三条约定：发包方无故终止或解除合同，应向承包人支付合同价款10%的违约金。其次，依据合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。依据由山东省住房和城乡建设厅于2016年11月11日发布的《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》。其中列明三类建筑工程利润率为15%，本案所涉工程的可期利益为：82436524.79*15%=12365478.72元，证实某公司要求某公司承担8243652.48万元的违约金远低于可期待利益，应当支持。综上，一审判决法律适用不当，为了维护某公司的合法权益，现依法提起上诉。某公司辩称，双方之间并未签订书面的建设工程施工合同，双方不存在建设工程施工合同关系，其无权主张违约金。根据《合同法》第23条和270条之规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立，建设工程合同应当采取书面形式”，本案双方当事人虽然对合同内容进行了磋商，但是因抵顶工程款的房源、违约金等细节性条款未达成一致意见，某公司未能按照中标通知书限定的时间与我司签订正式的建设工程施工合同，最终导致废标合同未生效，合同未能生效，当然的违约金条款亦不能适用。此外，《合同法》第36条规定的合同成立的条件是一方当事人已经履行了主要义务。本案工程总价款为8000余万元，而某公司仅仅对临时设施及其他零星工程进行了施工，其施工的工程款不足总项目费用的百分之一，因此某公司所述已经履行主要义务与事实不符。所以某公司主张的违约金无事实及法律依据，应当予以驳回。某公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第三项、第五项、第六项判决内容，改判驳回某公司返还保证金10万元，空调、集装箱等费用1248859.36元的诉讼请求，改判鉴定费分担比例，支持上诉人主张赔偿3481595.55元的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费、保全费等由某公司承担。事实与理由：一、一审判决某公司返还保证金10万元属于事实认定错误。根据中标通知书和招投标法实施条例的规定，某公司逾期未与某公司签订合同的，某公司有权取消其中标资格，投标保证金不予退还。某公司未在法定以及中标通知书规定的期限内与某公司订立合同，根据中标通知书第二条记载，以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条之规定，某公司因其自身原因未在约定期限内订立书面建设工程施工合同，某公司已于2019年10月24日向某公司送达限期撤场通知书并取消其中标资格，所以投标保证金不应退还。二、一审根据某公司自行提交的与事实有悖的单方证据认定某公司支付1248859.36元款项程序违法且属于认定事实错误。1、某公司起诉时并未主张“与完成工程量相关的其他费用1408006元”，且在诉讼过程中，也未就工程款或者其他费用等请求进行过变更，法院更未对该请求或者变更的请求送达某公司。就工程款数额某公司已经申请鉴定，鉴定结论为441396.86元，对此某公司认可，但是除此之外就工程款事宜某公司再无其他诉求，所以要么本案存在法院违反“不诉不理”原则的情形，要么存在某公司变更诉求而法院未曾送达、未曾审理直接判决的情形。2、除鉴定报告之外不存在其他费用，某公司自行提供了单方证据不得作为定案的依据。某公司提供的全部证据都已经送检，司法鉴定机构采纳了某公司提供的部分证据鉴定出工程价款，其他证据与工程无关或者不应计取。既然法院就专门性、专业性的问题已经委托了司法鉴定机构，在鉴定意见未被推翻的情况下就应当采纳该意见，而不应该自行认定120余万元的其他费用。某公司自行提交单方制作的“工资发放明细表”没有任何转账记录，且相当一部分工人每月连续工作30多天，连续工作几个月不休假明显与事实不符。鉴定报告指出，涉案的工程含人工63560.62元，而某公司明细表中的工人工资竟高达近60万元，人工费已经计取，暂不论两者之间是否有重复计取的部分，在某公司仅施工了部分零星工程，鉴定人工费都只有6万余元的情况下，法院竟然公然认定某公司提供60余万元的工资明细的真实性，对此某公司无法理解。同时对于其他全部证据与涉案工程不具备关联性某公司均未予以认可。三、鉴定费分摊比例存在错误。某公司主张工程款170余万元，经鉴定工程价款只有40余万元，鉴定费应当由某公司承担大部分，某公司承担小部分，一审法院判决双方各承担7500元与事实不符。四、某公司的反诉请求应当得到支持。1、合同未生效的原因在于某公司，某公司已向某公司发出中标通知书，但是就合同具体条款(主要为抵顶工程款的房源、违约金等细节性条款)未达成一致意见，某公司迟迟未履行中标通知书规定义务，导致最终废标合同未生效，对此某公司应当承担主要责任。2、在合同未生效的情形下，为减少各方损失，某公司于2019年10月24日向某公司送达限期撤场通知书并取消其中标资格，明确双方应当搁置争议，某公司撤场后再行结算，但某公司一意孤行，以霸占场地为要挟，拒不退场，某公司不但承受着资金占用成本、人工成本、税务成本，承担材料费用和人工费用的上涨，因为涉案项目系省市重点招商引资项目，逾期开工、竣工导致某公司形象受损，造成的直接损失和间接损失不可估量。综上请求法院查明事实后改判或者发回重审。某公司辩称，本案属于某公司无故中止合同，其应当返还保证金10万元，也是因为某公司无故中止合同，其应该向某公司支付与建设项目有关的其他费用124万余元。关于鉴定费，鉴定费是鉴定机构根据最终鉴定数额来确认的，因为本案属于某公司存在过错，应当由某公司承担全部鉴定费用，一审法院判决各自承担50%的鉴定费用已经是对某公司有利的判决。某公司的反诉请求，均是建立在某公司认为某公司没有三级资质及强占工地的基础上，通过一审查明，某公司具有三级资质，且某公司进行施工是经过了某公司的同意，有监理公司予以证实，综上，某公司的上诉无事实及法律依据。某公司向一审法院起诉请求：1.依法确认《中兴（山东）智慧城市产业园一期一标段2-5幢建设工程总承包施工合同》成立并为有效合同；2.判令某公司支付违约金总计8243652.48元；3.判令某公司支付工程款总计441396.86元；4.判令某公司支付与已完成工程量相关的其他费用为1408006.34元；5.判令某公司退还保证金10万元及利息；6.诉讼费用由某公司承担。某公司一审反诉请求：1.判令某公司撤离智慧城市产业园一期2#至5#楼建设施工工地；2.判令某公司向某公司赔偿各项损失暂计3481595.55元；3.判令某公司承担本案本诉、反诉诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2019年4月，某公司作为招标单位，发出了“中兴（山东）智慧城市产业园一期2#-5#楼建设工程的施工总承包招标文件”，该文件载明了工程名称、地址、概况等。招标联系人为“吴工”。该文件第二条“投标须知”载明了招标方式、招标范围、工期要求（暂定590个日历天），该条第6项约定了“投标人资格”为“经过工商行政管理机关确定的具有独立法人资格的企业，具备建设行政主管部门颁发的建筑工程施工总承包叁级（或以上）资质”。第9项约定了“答疑问题收集邮箱：125×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。第10项约定了投标保证金为10万元。该文件所附的资格标中的“投标承诺函”第2条约定，“我方将在贵方规定的时间内完成同贵方签订承包合同。如果违约，贵方有权终止我方合同并选择其他中标单位并按照招标文件约定赔偿你方由此造成的工期及其他经济损失。”某公司委托山东齐鲁城市建设管理有限公司进行“投标预算”，双方签订了“山东省钢材造价咨询合同”，某公司支付了预算编制费、标书制作费等52000元。2019年4月28日，某公司通过其济宁农村商业银行股份有限公司南苑支行向某公司账户内转保证金10万元。2019年5月17日，某公司向某公司发出了“投标总价”的承诺函。2019年6月10日，某公司向某公司发出《中标通知书》，载明“现约定贵司作为承包人按下述条件中标承接中兴（山东）智慧城市产业园一期2#-5#楼建设工程的施工总承包。工程总造价￥82436524.79元，大写：人民币捌仟贰佰肆拾叁万陆仟伍佰贰拾肆元柒角玖分。2、请贵司在收到本中标通知书之日起15天内派授权代表与我司商签合同，逾期未签订合同的，则视为贵司自动放弃本工程，我司有权将本工程委托其他投标人，且贵司的投标保证金不予退回。”2019年6月21日，上述“招标文件”所载明的“答疑问题收集邮箱：125×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”向某公司工作人员高庆前邮箱内发送了“建设工程施工总承包工程合同事宜”的电子邮件，载明：“济宁市某置业有限公司：我司已就贵司于2019年6月13日、19日提出的合同文件异议作了回复，并按回复做了适当合同修改。如有疑问请于2019年6月21日17：30前回复。提醒贵司按中标通知书约定落实合同事宜！（邮件附件为修改后合同）”。该邮件的附件“山东总包合同20190621（修改）.doc”，“中兴（山东）智慧城市产业园一期一标段2-5幢楼建设工程总承包施工合同”。该合同第一部分“协议书”第六条、第二部分“专用条款”第四条均约定了同上述《投标报价书》相一致的合同价款。该合同第二部分“专用条款”第十一节“违约责任”第三十三条约定了“发包人违约责任”，“发包人无故终止或解除合同，应向承包人支付合同总价10%的违约金。”某公司对该合同予以认可，某公司则称“因双方就合同价款及抵房事宜未达成一致意见”，双方未签订书面的建设工程施工合同。2019年6月10日左右，某公司进场施工。2019年6月14日，由建设单位某公司、施工单位某公司、监理单位山东恒信建设监理有限公司的工作人员参与下，召开了例会，对“上周完成情况”、“本周施工单位汇报施工情况”、“需解决的问题”，以及监理单位、建设单位对本周工程质量、进度存在的问题进行分析等，形成了“监理例会会议纪要”，并均予以签字。2019年6月21日、2019年6月26日、2019年7月3日、2019年7月10日，各方再次形成“监理例会会议纪要”。2019年5月份，某公司与济宁翔业起重设备安装有限公司签订了“机械设备租赁合同”，租赁该公司80型塔机两台，日租金为600元。合同第七条约定，设备使用过程中，“因风雨、雪等天气和非设备原因造成的停工现象，租赁费概不扣除”。合同第八条约定了租赁物资的进出厂费、装卸费、运输费等共计3万元，由某公司负担，在设备进场前一次付给济宁翔业起重设备安装有限公司。2019年7月3日，“第07期监理例会会议纪要”载明“塔吊需提供安拆方案。使用之前一定要做好监测备案。”2020年5月15日，济宁翔业起重设备安装有限公司为某公司开具了“收款收据”，金额为186600元、123000元，合计309600元。2019年7月16日，某公司与山东黄鑫建材有限公司签订了钢管“租赁合同”。2019年9月6日，山东黄鑫建材有限公司为某公司开具了15900元的收据。2020年5月30日，该公司又为某公司开具了相应的增值税发票。另查，根据考勤表，某公司制作了“工资发放明细表”，领款人签字并按捺了手印。某公司向工地负责人、技术负责人、技术员等发放了自2019年6月至2019年8月期间的工资，向看工地人员发放了自2019年6月至2020年5月期间的工资，合计572593.64元。施工期间，某公司支付了开业会展服务费3万元；彩门标牌费7344元；购买了18200元的办公用品、餐具等；支付了飞机票、汽油费、住宿费、餐饮费等34926元；支付了电费5000元等。2019年10月24日，某公司向某公司下达了“限期退场通知书”，载明：“贵司于2019年6月10日中标我公司“中兴（山东）智慧城市产业园一期2＃-5＃楼”建设工程施工总承包项目，中标通知书下发后，由于贵公司自身原因，未能在规定时间内与我公司订立书面建设工程施工合同（按《中华人民共和国招投标法》四十六条之规定），已严重影响我公司发展计划，鉴于以上情况，我公司有权废除贵司中标资格，现要求贵司在接收到本函件后10日内撤场，清点、拆除施工现场遗留设施设备。在缔约过程中，贵公司投标承诺函第2条款中有关于签订承包合同违约责任的约定：若10日内无法完成相关撤场清算，贵我双方应当委托公证处对现场情况进行公证，公证后贵司应无条件先行撤场，撤场后再行工程司法鉴定，若因贵司再逾期撤场给贵我双方造成的全部损失，应当全部由贵司承担。”另查，2019年12月2日，“济宁市某置业有限公司”更名为“山东某建设工程有限公司”。2018年12月17日，济宁市住房和城乡建设局为济宁市某置业有限公司颁发了“建筑业企业资质证书”，“资质类别及等级”为“建筑工程施工总承包叁级、市政公用工程施工总承包叁级、钢结构工程专业承包叁级”；2019年12月2日，济宁市行政审批服务局为山东某建设工程有限公司颁发的“建筑业企业资质证书”载明的“资质类别及等级”同样为“建筑工程施工总承包叁级”。现某公司诉至一审法院，请求判如所请。某公司则提出反诉，请求判如所请。2020年7月28日，山东明信工程管理有限公司出具了“工程造价鉴定意见书”，某公司支付了鉴定费15000元。对于某公司所施工的“临时设施及其他零星工程”，涉案工程鉴定总造价为441396.86元。该汇总表中载明，该造价包含人工费63560.62元、机械费7721.53元、措施费27864.83元。庭审后，双方对案涉工地现有的设施进行了确认，确认该工地有空调、集装箱板房、PM2.5装置、洗车台、员工实名制通道、标养箱等。一审法院认为，涉讼工程系经过招投标的工程。依据“建筑业企业资质证书”载明的“资质类别及等级”，应认定某公司具备投标主体资格。因此，在向某公司发出中标通知书后，某公司又称某公司“不具备投标主体资格”，一审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第23条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”同时，第270条规定，“建设工程合同应当采用书面形式。”招标人发出中标通知书后，一方不与对方订立书面合同的，合同尚未成立，不承担违反建设工程施工合同的责任。此时，招标投标程序的当事人承担的民事责任应属缔约过失责任。《合同法》第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，某公司仅施工建设了“临时设施及其他零星工程”，一审法院难以认定某公司“已经履行主要义务”，故某公司诉求依法确认《中兴（山东）智慧城市产业园一期一标段2-5幢建设工程总承包施工合同》成立并为有效合同，一审法院不予支持。某公司诉求某公司承担违约责任，不予支持。某公司答辩称因某公司不具备招标文件要求的资质未签订合同；庭审中，某公司又称因“合同价款及抵房事宜未达成一致意见”，而未签订合同。一审法院认为，在某公司提交了“建筑业企业资质证书”，且合同价款与中标价款相一致，某公司亦未提交抵房协议的情况下，某公司的上述未签订合同的理由，均不成立。因此，应认定系招标人某公司在发出中标通知书后，而不与中标人某公司签订书面合同，其应承担相应的缔约过失责任。因此，对于某公司诉求某公司退还保证金10万元，应予支持。某公司反诉某公司撤离智慧城市产业园一期2#至5#楼建设施工工地，应予支持。依据山东明信工程管理有限公司出具的“工程造价鉴定意见书”，对于某公司诉求的实际施工的“临时设施及其他零星工程”的款项441396.86元，应予支持。对于某公司支付的其他费用，某公司应予负担。某公司委托山东齐鲁城市建设管理有限公司“投标预算”的预算编制费、标书制作费等52000元；对于双方共同确认的空调、集装箱板房、PM2.5装置、洗车台等，依据某公司提交的发票、收据等，认定该部分价值为302442.70元；对于塔吊租赁费，依据某公司提交的“机械设备租赁合同”，以及济宁翔业起重设备安装有限公司为某公司开具的“收款收据”，应认定某公司支付了吊车租赁费309600元。对于合同约定的进出厂费的3万元，某公司未提交相关收据，不予支持；依据某公司与山东黄鑫建材有限公司签订的钢管“租赁合同”、收据、增值税发票，应认定某公司支付了钢管租赁费15900元；依据某公司提交的由领款人签字并按捺手印的“工资发放明细表”，应认定某公司向工地工作人员发放了572593.64元的工资；依据某公司提交的合同、发票、收据、票据等，应认定某公司在施工期间支付了开业会展服务费3万元；购买了18200元的办公用品、餐具等；支付了飞机票、汽油费、住宿费、餐饮费等34926元；支付了电费5000元。依据某公司提交的“华安标牌产品订单”及相应收据，一审法院认定彩门标牌费7344元，对其庭后提交的2.2万元的彩门、标牌的发票不予采信。以上合计1348006.34元。依据“工程造价鉴定意见书”载明的造价包含的人工费63560.62元、机械费7721.53元、措施费27864.83元，应自上述费用中扣减，即1248859.36元（1348006.34元-63560.62元-7721.53元-27864.83元）。对于某公司支付的鉴定费15000元，应由某公司负担7500元。对于某公司反诉某公司霸占土地、阻碍开工而造成的2019年7月1日至2019年12月31日期间的土地使用税损失，以及2019年7月至2019年12月支付员工工资损失。一审法院认为，依据某公司工作人员签字的“监理例会会议纪要”，结合相关工作照片等，难以认定某公司存在霸占土地、阻碍开工的行为；且某公司提交的工资表无签字、无转款凭证等。因此，对于被告的上述反诉请求，依据现有证据，一审法院难以支持。综上依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第十条、第二十三条、第四十二条、第二百七十条之规定，判决：一、山东某置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还山东某建设工程有限公司保证金100000元；二、山东某置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东某建设工程有限公司工程款441396.86元；三、山东某置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东某建设工程有限公司空调、集装箱板房等费用1248859.36元；四、山东某建设工程有限公司于本判决生效之日起二十日内撤离智慧城市产业园一期2#--5#楼建设施工工地，向山东某置业有限公司进行交接；五、山东某置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东某建设工程有限公司鉴定费7500元；六、驳回山东某建设工程有限公司其他的诉讼请求；七、驳回山东某置业有限公司其他的反诉请求。本案本诉案件受理费82958元，由山东某置业有限公司负担14631元，由山东某建设工程有限公司负担68327元；本案反诉案件受理费34653元，由山东某置业有限公司负担。二审法院查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、某公司是否应当向某公司支付违约金和返还10万元保证金？2、某公司是否应当向某公司支付工程款，数额应当如何认定？鉴定费用是否应当在双方当事人之间分担？3、某公司的反诉请求是否应当予以支持？关于焦点1，双方合同效力问题。虽然某公司中标了某公司发包的工程，双方对合同缔结进行了协商，但是并未签订书面合同。依据《中华人民共和国合同法》第270条规定，建设工程合同应当采用书面形式。即建设工程施工合同应当采用书面形式，且根据合同法第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。但是本案中，某公司虽然进行了施工，但仅为零星工程及临建设施搭建，并未完成合同主要义务，不符合合同成立的条件。因合同未成立，即不存在违约责任，某公司关于违约金的主张于法无据，本院不予支持。根据本院查明事实，某公司未与某公司签订书面合同系因某公司不具备其要求的三级施工资质，而某公司实际上具备该资质，故某公司在缔结合同过程中存在过错，应将某公司向其缴纳的10万元保证金予以返还。关于焦点2，某公司是否应当向某公司支付工程款，数额如何认定，鉴定费用是否由双方均担的问题。双方虽未签订书面合同，但是对于某公司入驻涉案工地并进行临建设施的搭建等某公司是同意并认可的，并由监理例会会议纪要予以证明。某公司发出中标通知后并未与某公司签订合同，但同意某公司在现场施工，故对于某公司相应的施工工程价款应由某公司承担。因某公司以某公司不具备施工资质为由拒绝与某公司签订合同，而经审理查明某公司具备涉案工程施工所需资质，因某公司的过错导致某公司支付了大量的人工、器械等费用，对此某公司应当承担缔约过失责任。故一审法院依据某公司提交的证据认定其为涉案工程支出的必要费用由某公司承担，于法有据本院予以支持。关于鉴定费用的负担问题，因某公司在缔约过程中存在过错，导致涉案工程无法继续履行，对于某公司已经完成的工程价款非经鉴定程序无法确定，故该费用为支出的必要合理费用，一审法院酌定由双方均担并无不当，本院予以认定。关于焦点3，某公司反诉请求某公司支付损失的主张是否应予支持的问题。某公司主张某公司在缔约过程中存在过错导致其损失巨大。但是依据本院查明事实，涉案工程无法继续并非某公司的过错，而且某公司进场施工获得某公司的认可，不存在擅自进场或者霸占工地的情形。且某公司对于其诉讼主张并未提交证据证明，某公司对此不予认可，故某公司应当承担举证不能的法律后果。一审法院未予支持于法有据，本院予以支持。综上所述，山东某建设有限公司、山东某置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114950元，由上诉人山东某建设有限公司负担69506元，由山东某置业有限公司承担45444元。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年三月二日法官助理谷满满书记员孙晨鹤