辽宁省抚顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)辽04刑终71号原公诉机关抚顺市东洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡某某，男，1957年2月5日出生，汉族，小学文化，无业，住山东省梁山县。2018年6月5日因涉嫌生产、销售假药罪被抚顺市公安局东洲公安分局刑事拘留，同年7月5日被执行逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。辩护人吴艳红，辽宁恒煜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）辛某某，女，1958年8月15日出生，汉族，无文化，无业，暂住新疆维吾尔自治区乌苏市（户籍所在地：河南省台前县）。2018年6月9日因涉嫌生产、销售假药罪被抚顺市公安局东洲公安分局刑事拘留，同年7月5日被执行逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。上诉人（原审被告人）杜某某，女，1984年1月2日出生，汉族，小学文化，无业，暂住新疆维吾尔自治区乌苏市（户籍所在地：河南省台前县）。2018年6月9日因涉嫌生产、销售假药罪被抚顺市公安局东洲公安分局刑事拘留，同年7月5日被执行逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。辩护人李明，辽宁百亚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄某某，男，1958年11月27日出生，汉族，小学文化，无业，住山东省梁山县。2014年1月因犯销售假药罪，被山东省梁山县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。2018年8月18日因涉嫌生产、销售假药罪被抚顺市公安局东洲公安分局刑事拘留，同年8月28日被执行逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。辩护人杨晓飞，北京故理律师事务所律师。抚顺市东洲区人民法院审理抚顺市东洲区人民检察院指控原审被告人蔡某某、辛某某、杜某某、黄某某犯非法经营罪一案，于2020年12月28日作出（2018）辽0403刑初216号刑事判决书。宣判后，原审被告人蔡某某、辛某某、杜某某、黄某某不服，提出上诉。上诉人蔡某某、辛某某在本院审理期间申请撤回上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，被告人蔡某某、辛某某自2016年以来，合谋由蔡某某在其位于山东省梁山县的家中负责生产“Co风湿骨痛宁胶囊”、“平风灵胶囊”、“肺痨回春丹”、“咳喘停胶囊”四种药品并向购药人发货。辛某某负责与买药人联系并向外销售。被告人杜某某（系辛某某女儿）于2017年7月在位于新疆维吾尔自治区乌苏市的家中，负责用电话与买家联系并收取购药款，而后将购药人的地址及所购药品情况通过短信发给蔡某某。截止案发时，辛某某的销售金额共计人民币3,379,871.01元，杜某某参与的销售金额共计人民币1,864,664元。辛某某向蔡某某持有的银行卡共计汇款18笔，总金额为人民币1,839,000元。被告人黄某某自2017年3月起，在知道蔡某某销售药品的情况下帮助蔡某某通过邮政速递向外地邮寄药品包裹，经审计，黄某某帮助邮寄的药品包裹，销售金额共计290,202元。经抚顺市食品药品监督管理局认定，本案中生产、销售的“Co风湿骨痛宁胶囊”、“平风灵胶囊”、“肺痨回春丹”、“咳喘停胶囊”，均为药品。被告人蔡某某、辛某某、杜某某于2018年6月1日被公安人员抓获；被告人黄某某于2018年8月10日被公安人员抓获。原审法院认为，被告人蔡某某、辛某某、杜某某，违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，被告人黄某某为蔡某某销售药品提供运输、邮寄等便利条件，情节严重，均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人辛某某、杜某某在共同非法经营药品过程中，被告人辛某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人杜某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人蔡某某、黄某某在共同非法经营过程中，被告人蔡某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人黄某某在共同犯罪中起次要帮助作用，系从犯，上列四被告人应根据各自犯罪情节、地位、作用，依法惩处。被告人黄某某有犯罪前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第四十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，作出如下判决：一、被告人蔡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人辛某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币七十万元。三、被告人杜某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。四、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币十万元。五、继续追缴违法所得，一经追缴即上缴国库。上诉人杜某某的上诉理由是：原审判决量刑过重，罚金过高，请求二审法院撤销原审判决，依法从轻处罚。具体理由是：原审判决认定的杜某某参与犯罪的时间及销售金额事实不清，证据不足；杜某某积极主动认罪，无前科劣迹，系初犯，杜某某帮助其母销售药品，并非主动参与犯罪，没有从中获利，系从犯。上诉人杜某某之辩护人的辩护意见与杜某某的上诉理由一致。上诉人黄某某的上诉理由是：请求二审法院撤销原判，改判黄某某无罪。具体理由是：我认为我无罪，我把蔡某某让我运的东西送到物流公司，我不知道送的东西是什么，东西邮到哪、邮给谁，邮政快递发货金额有误；原审判决认定黄某某犯非法经营罪的主要犯罪事实不清，无法形成完整的证据链条，主要证据存在严重瑕疵，应当作为非法证据加以排除；黄某某的行为情节显著轻微，不应认为是犯罪。上诉人黄某某之辩护人的辩护意见与黄某某的上诉理由一致。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且有经原审庭审质证的下列证据予以证实：1、指定管辖决定书、案件来源、抓获经过、立案决定书、破案报告；2、证人郭某、闫某、王某、徐某1、侯某、丁某、袁某、迟某、冯某、徐某2、辛某、史某、盖生、孙某、晏某的证言；3、银行交易明细、银行账户流水清单、快递单查询截图；4、通话记录；5、搜查证、搜查笔录、扣押清单、情况说明、接受证据材料清单及照片；6、张某清身份证复印件；7、情况说明、李小利身份证复印件；8、邮政快递邮寄存根、实名收寄登记表；9、德邦物流邮寄存根；10、邮件安全责任保证书、营业部班会记录表、实名收寄承诺书及相关制度、快递暂行条例；11、银行交易明细及情况说明；12、银行交易明细及情况说明；13、蔡某某记载的部分药品发货记录14、杜某某记载的销售药品记录本；15、辨认笔录；16、关于对“CO风湿骨痛宁胶囊”等四种产品重新鉴定申请的复函；17、视听资料；18、情况说明；19、辽宁德惠会计师事务所有限责任公司出具的专项审计报告；20、被告人蔡某某、辛某某、杜某某、黄某某的供述。上述证据在本院审理期间未发生变化，本院均予以确认。在本院审理中，上诉人杜某某、黄某某及二位上诉人之辩护人均未提供新的证据。本院认为，上诉人蔡某某、辛某某、杜某某违反国家药品管理法律规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，上诉人黄某某为蔡某某销售药品提供运输、邮寄等便利条件，情节严重，四人的行为均已构成非法经营罪。上诉人辛某某、杜某某在共同非法经营药品过程中，上诉人辛某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人杜某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；上诉人蔡某某、黄某某在共同非法经营过程中，上诉人蔡某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人黄某某在共同犯罪中起次要帮助作用，系从犯。上诉人黄某某有犯罪前科，可酌情从重处罚。上诉人蔡某某、辛某某申请撤回上诉的理由符合法律规定，本院准许上诉人蔡某某、辛某某撤回上诉。关于上诉人杜某某及其辩护人所提的原审判决认定杜某某参与犯罪的时间及销售金额事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，扣押清单中杜某某记录销售药品信息的记录本、银行交易明细证实杜某某参与销售药品的时间及销售金额，原审判决认定的参与时间及销售金额无误，故上诉人杜某某及其辩护人所提的该项上诉理由及辩护意见本院不予支持。关于上诉人杜某某及其辩护人所提杜某某积极主动认罪，无前科劣迹，系初犯，杜某某并非主动参与犯罪，没有从中获利，系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决在量刑时已充分考虑上述量刑情节，原审判决对杜某某的量刑并无不当，故上诉人杜某某及其辩护人所提的该项上诉理由及辩护意见本院不予支持。关于上诉人黄某某及其辩护人所提黄某某无罪，黄某某把蔡某某让其运的东西送到物流公司，黄某某不知道送的东西是什么，东西邮到哪、邮给谁，邮政快递发货金额有误，原判事实不清，证据不足，且其行为显著轻微，不应认为是犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，证人王某、徐某1、丁某、袁某证言、辨认笔录、被告人蔡某某的供述证实黄某某利用虚假身份信息向物流公司、邮政快递提供药品质检报告，邮寄药品，足以认定黄某某明知蔡某某销售药品而帮助蔡某某通过邮政快递邮寄，故上诉人黄某某及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依据本案的事实情节以及上诉人蔡某某、辛某某、杜某某、黄某某的犯罪行为对社会的危害程度，对其定罪量刑并无不当，审判程序合法。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条第二款、第三百八十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：一、准许上诉人（原审被告人）蔡某某、辛某某撤回上诉。二、驳回上诉人（原审被告人）杜某某、黄某某的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  肖 怡审 判 员  胡 伟审 判 员  于红滨二〇二一年三月二十九日代书记员  罗晓姝