陕西省延安市中级人民法院民事判决书 （2021）陕06民终318号 上诉人（原审被告）：宗某某，女，汉族，1989年09月27日出生，陕西省吴起县人，现住吴起县。委托诉讼代理人：刘杨，陕西屹立律师事务所律师被上诉人（原审原告）：陕西安塞农村商业银行股份有限公司。住所地：安塞区。法定代表人：王东明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：薛湛博，男，汉族，1989年1月14日出生，陕西省延安市安塞区人，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：谢越，男，汉族，1990年6月27日出生，陕西省延安市宝塔区人，现住宝塔区。上诉人宗某某因与被上诉人陕西安塞农村商业银行股份有限公司、谢越借款合同纠纷一案，不服陕西省延安市安塞区人民法院（2020）陕0603民初1404号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人宗某某及其委托诉讼代理人刘杨、被上诉人陕西安塞农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人薛湛博到庭参加了诉讼，被上诉人谢越经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宗某某上诉请求：1、撤销陕西省延安市安塞区人民法院(2020)陕0603民初1404号民事判决；2、改判上诉人对上述借款及利息不承担连带责任保证。3、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审法院认定上诉人的保证期间为2017年5月27日至2019年5月26日并无不当，但是认定被上诉人安塞农商行2019年4月9日在《西部法制报》通过登报向上诉人催收贷款视为在保证期间内要求上诉人承担保证责任，明显证据不足，适用法律错误。根据上诉人从最初与被上诉人安塞农商行签订的《保证担保合同》就可以得知，上诉人从最初签订《保证担保合同》至今未更换过手机号码。在约定的需要上诉人承担保证责任的保证期间内，上诉人未收到过被上诉人安塞农商行的一个电话或者短信催收。一审庭审中被上诉人安塞农商行明确表示没有电话催收或短信催收记录，联系不到上诉人。也未有银行催收单，只是凭一句无法联系上诉人就说上诉人下落不明进行了公告催收。就算上诉人的电话无法拨通，就算打通后无人接听，那么被上诉人安塞农商行也可以通过短信的方式告知上诉人其主张权利的意思表示。以上充分说明被上诉人安塞农商行根本就没有在保证期间内向上诉人主张权利，上诉人更不存在下落不明的情形。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条之规定“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则笫一百四十条规定的当事人提出要求，产生诉讼时效中断的效力。”第四款之规定“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。”根据以上规定，对于公告送达产生诉讼时效中断的情形，前提条件必须是一方当事人下落不明的情况下。但是被上诉人安塞农商行并未提供任何证据证明在上诉人承担保证责任期间存在下落不明的情形，一审法院认定被上诉人安塞农商行通过登报向上诉人催收贷款，认定在保证期间内要求上诉人承担保证责任，明显认定事实不清，证据不足。另外，上诉人认为，债权人向保证人主张权利，应当向保证人本人进行主张，如电话通知、短信通知、或者邮寄催收函等方式。而通过公告方式主张权利，无法证明主张权利的意思表示传达给保证人。综上所述，一审法院在被上诉人安塞农商行未提交任何证据证明上诉人下落不明的情况下，认定被上诉人安塞农商行向上诉人通过公告催收债务视为在保证期间内主张权利没有证据支持。请求二审法院在查明案件事实的情况下，依法改判上诉人对上述借款及利息不承担保证责任。陕西安塞农村商业银行股份有限公司辩称，一审判决正确。谢越经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。陕西安塞农村商业银行股份有限公司向一审法院起诉请求：1、请求被告谢越偿还借款本金394000元及截止2020年12月01日的借款利息293202.99元，并承担从2020年12月02日起至实际履行完毕止月利率为14.39‰的逾期借款顺延利息；2、被告宗某某对上述借款及利息承担连带担保责任；3、本案诉讼费用由被告承担。                                       一审法院认定事实：2015年05月27日，被告谢越以经营餐饮为由与原告签订《个人借款合同》，合同约定被告谢越向原告借款450000元经营餐饮，借款期限从2015年05月27日至2016年05月26日，月利率为9.36‰，逾期利率为原利率基础上浮30%，按季结息、到期还本。同日，被告宗某某与原告签订《保证担保合同》，《保证担保合同》约定，被告宗某某为被告谢越的借款向原告承担连带责任保证，保证期间为借款期届满之日起两年。《个人借款合同》、《保证担保合同》签订当日，原告向被告谢越账号2709060101109005112914支付借款资金450000元。2016年5月23日，被告谢越在清偿之前所有利息并偿还借款本金50000元之后，又与原告签订《借款展期协议》，将原借款展期至2017年05月25日，被告宗某某在《借款展期协议》上签名确认，同意继续承担保证责任。借款展期约定月利率为11.07‰，逾期利率为原利率基础上浮30%，按季结息、到期还本。借款展期之后，被告不能按期清偿利息及偿还本金，经原告多次催要，被告谢越于2016年06月27日清息1372.8元，于2016年12月31日清息5537.2元，于2019年05月26日偿还借款本金1000元，于2019年07月27日偿还借款本金5000元，展期后共偿还借款本金6000元及利息6910元。截止2020年12月01日，被告谢越欠原告借款本金394000元及借款利息293201.9元（展期内利息47894元、逾期借款利息245308.99元）。另查明，为向被告谢越、宗某某催收贷款，原告并于2019年04月09日、2020年03月03日两次在《西部法制报》刊登向二被告催收逾期不良贷款。一审法院认为，本案被告谢越与原告安塞农商行签订的《个人借款合同》，是双方当事人的真实意思表示，属有效合同。《个人借款合同》签订之后，原告安塞农商行向被告谢越的账户支付借款资金450000元，原告安塞农商行已经履行了支付借款的义务，《个人借款合同》即已生效，并发生法律效力。借款时，被告宗某某自愿为该笔借款作担保，与原告安塞农商行签订的《保证担保合同》合法有效。借款期届满时，被告谢越向原告偿还50000元借款本金后，又与原告签订了《借款展期协议》，被告宗某某在《借款展期协议》上签名确认，因此《借款展期协议》合法有效，被告宗某某对展期后的债权继续承担保证责任。《保证担保合同》约定保证期间为借款期限届满之日起两年，如借款展期，则为展期协议约定的债务履行期限届满之日起两年，约定的保证方式为连带责任保证，原告在保证期间（2017年05月27日至2019年05月26日）内于2019年04月09日第一次通过登报向被告谢越、宗某某催收贷款，应认定为原告在保证期间内要求被告宗某某承担保证责任，因此被告宗某某应继续对原告的债权承担连带责任保证。综上所述，被告谢越借款展期后，不能按《借款展期协议》的约定，按期向原告安塞农商行偿还借款本金及支付借款利息，已构成违约，原告安塞农商行请求被告谢越偿还借款本金394000元及截止2020年12月01日的借款利息293202.99元，并承担从2020年12月02日起至实际履行完毕止月利率为14.39‰的逾期借款顺延利息的诉讼请求，本院予以支持。关于利息计算问题，展期借款合同约定月利率为11.07‰，从2017年05月26日借款届满次日利息应按借款合同约定的逾期借款利率14.39‰计算（原利率11.07‰基础上浮30%）。原告安塞农商行在保证期间要求被告宗某某承担保证责任的诉讼请求，依法予以支持。被告宗某某承担连带责任保证后，有权向被告谢越追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零一条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款条之规定，判决如下：一、由被告谢越于判决生效之日起十日内偿还原告陕西安塞农村商业银行股份有限公司借款本金394000元及截止2020年12月01日的借款利息293202.99元，并承担从2020年12月02日起至实际履行完毕止月利率为14.39‰的逾期借款顺延利息；二、被告宗某某对上述借款及利息承担连带责任保证；被告宗某某承担连带责任保证后，有权向被告谢越追偿。案件受理费10400元，减半收取计5200元，由被告谢越、宗某某负担。  二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为民法典第一百九十五条规定的‘权利人向义务人提出履行请求’，产生诉讼时效中断的效力：(一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签名、盖章、按指印或者虽未签名、盖章、按指印但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。”依据该规定，采取公告方式进行催收应符合以下三个条件：第一，公告只适用于义务人下落不明、权利人无法直接向义务人主张权利的情形。第二，公告需有主张权利的意思表示。第三，应在向社会公开的或者义务人住所地省级以上有影响的媒体上刊登公告。本案中，陕西安塞农村商业银行股份有限公司并未提供证据证明其已穷尽所有权利人以私力方式（即权利人直接向义务人主张权利的方式）进行救济或者义务人下落不明，故其以公告方式进行催收不能视为其在保证期间内向保证人宗某某主张过权利。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。故宗某某不应承担保证责任。综上所述，宗某某的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第六百九十三条第二款、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条第(四)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持陕西省延安市安塞区人民法院(2020)陕0603民初1404号民事判决第一项；二、撤销陕西省延安市安塞区人民法院(2020)陕0603民初1404号民事判决第二项；三、驳回陕西安塞农村商业银行股份有限公司对宗某某的诉讼请求。一审案件受理费10400元，减半收取计5200元，由谢越负担。二审案件受理费10400元，由陕西安塞农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。   审   判  长     牛  菲  审   判  员     霍雨枫审   判  员     高喜霞                              二〇二一年三月二十六日（院 印）法 官 助 理    秦  雪书   记  员    贺  方1