山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终136号上诉人（原审被告、反诉原告）：威海梦曜房地产开发有限公司，住所地威海市环翠区戚谷疃小区**-301。法定代表人：丛德海，总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：威海盛捷金属制品有限公司，住所，住所地威海火炬高技术产业开发区蓬莱路**div>法定代表人：刘海波，总经理。委托诉讼代理人：刘丽，山东中立达律师事务所律师。上诉人威海梦曜房地产开发有限公司（以下简称梦曜房地产公司）因与被上诉人威海盛捷金属制品有限公司（以下简称盛捷金属公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2020)鲁1002民初5890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梦曜房地产公司上诉请求：1、请求撤销原判，改判驳回盛捷金属公司的全部诉讼请求，支持梦曜房地产公司的全部反诉请求；2、一、二审诉讼费、公证费由盛捷金属公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误且存在明显矛盾。第一，一审法院认定涉案工程已经具备合同约定工程结束验收合格的付款条件属于事实认定错误。梦曜房地产公司与盛捷金属公司签订《汇龙公馆廊厅、廊架安装合同》，双方明确约定了板材的厚度，但梦曜房地产公司在项目验收过程中发现双方约定的铝板厚度2毫米，盛捷金属公司却用1.05、1.26毫米的铝板进行施工，约定2.5毫米铝板被替换成1.56毫米铝板，工程存在严重的质量问题。盛捷金属公司施工过程中存在以次充好的欺诈行为，一审法院在充分的证据面前仍然认定工程质量合格并判令梦曜房地产公司付款，属于明显的事实认定错误。第二，一审判决盛捷金属公司履行部分更换义务证实工程质量不合格，与上述认定工程验收合格存在明显矛盾。一审判决认可盛捷金属公司施工过程中板材厚度不达标，即工程质量不合格、不符合双方的约定，也判令盛捷金属公司承担部分更换义务。这一事实认定盛捷金属公司施工质量不合格，该认定与上述工程质量合格的认定存在明显的矛盾。第三，一审判决仅判决盛捷金属公司承担了部分返工、更换义务属于避重就轻，偏袒盛捷金属公司一方。一审中，梦曜房地产公司为证实工程质量不合格的主张，特申请了公证处对工程建材厚度测量进行了公证，在测量过程中为尽可能的保持工程现状，未对工程采取破坏性测量(所有部位测量)，仅选取了五个点位进行测量，结果显示其中四个明显不符合质量约定，一审据此判令盛捷金属公司对这几个部分进行更换，这属于典型的避重就轻、偏袒盛捷金属公司。因建材系按批次采购，故应当对公证四个不合格类型的铝材所使用的全部范围进行更换。第四，一审法院颠倒了合同的先后履行义务。在本案当中应按照合同约定，盛捷金属公司施工合格之后，梦曜房地产公司付款至95%，也就是说盛捷金属公司先施工合格，梦曜房地产公司再付款，存在明显的先后履行顺序。一审判决判令梦曜房地产公司先履行付款义务，盛捷金属公司后履行更换义务，属于颠倒了合同的先后履行义务。2.一审法院程序严重违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条“适用简易程序审理的案件举证期限不得超过十五日，小额诉讼案件的举证期限一般不得超过七日。”的规定，一审法院在开庭之后仍然许可盛捷金属公司两次继续举证，程序明显违法。盛捷金属公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对梦曜房地产公司的上诉请求应依法予以驳回。第一，案涉工程已经具备了合同约定的付款条件。梦曜房地产公司主张工程未验收合格，不具备付款条件，但事实情况是案涉工程已于2019年11月4日完成综合验收且已经交付给房屋买受人使用，梦曜房地产公司已完成付款审批流程，且盛捷金属公司根据梦曜房地产公司的要求出具了发票，梦曜房地产公司在发票签收后亦支付了10万元的工程款，另自梦曜房地产公司接收涉案项目后，没有证据证实其曾向盛捷金属公司就铝板的质量问题提出异议，梦曜房地产公司以工程质量不合格为由，拒绝支付工程款不成立；第二，工程质量经权威部门的检测为合格。案涉工程作为小区内的公共服务设施，已经综合验收；第三，退一步讲，假如按梦曜房地产公司所称案涉工程未验收，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持，案涉工程已实际使用，其主张质量不符合约定不应得到支持；2.一审程序合法，不存在严重违法的情形。根据法律规定当事人逾期提供证据的，人民法院必要时可以要求其提供相应的证据。对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。逾期提供的证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，故一审程序合法，无程序违法情形。盛捷金属公司向一审法院起诉请求：1.依法判令梦曜房地产公司支付工程款356000元及利息（以356000元为基数，自2019年9月3日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费由梦曜房地产公司承担。梦曜房地产公司向一审法院反诉请求：要求盛捷金属公司对工程进行返工，更换不合格铝板、内部钢结构，具体位置为1、人行通道玻璃棚格栅位置的铝板；2、人行通道玻璃棚立柱位置铝板；3、廊厅顶面格栅铝板；4、廊厅立柱位置铝板；5、车库雨棚顶面栅铝板。公证费1000元及反诉费用由盛捷金属公司承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对双方争议的问题，一审法院查明，盛捷金属公司与梦曜房地产公司于2019年4月17日签订《汇龙公馆廊厅、廊架安装合同》一份，约定盛捷金属公司承包施工汇龙公馆铝板廊厅、车库入口廊架、人行口玻璃棚的铝板施工，价款共计48万元，后期新增项目或者变更以签证为准，该价格为大包价格，包含施工材料、安装、运输及人工费用（不包含工程检测或材料检测费用）；盛捷金属公司以梦曜房地产公司提供大样及要求为依据设计图纸，经梦曜房地产公司签字认可后开始施工，施工做法及材料以施工图纸为准；施工进度达到50%拨付30%工程进度款，施工完毕拨付40%工程进度款，工程结束验收合格后付款至总造价（最终结算）的95%，余款5%作为质保金保质期满一周内将质保金付给盛捷金属公司；盛捷金属公司提供的产品及安装施工要保质保量，免费保修期为2年，保修期间出现生产产品质量问题、安装施工质量及其引发的问题，盛捷金属公司应在接到梦曜房地产公司通知48小时内，无偿更换或维修。合同后附报价及施工示意图，其中廊厅铝板厚度为2.5mm，立面所使用铝方管厚度为2mm；人行通道玻璃棚立面使用铝管厚度为2mm，外包铝板厚度为2.5mm。合同签订后，盛捷金属公司进场施工安装，因工程系梦曜房地产公司直接发包与盛捷金属公司，并无相应监理单位，在施工过程中由梦曜房地产公司工程部经理丛培进在现场协调施工并监督工程进度，2019年7月完工，盛捷金属公司施工人员撤场，并向梦曜房地产公司申请付款，向梦曜房地产公司提交2019年铝板廊厅工程9月份预拨工程款申请表，载明拨款单位为盛捷金属公司，业务范围为室外铝连廊，拨款节点进度和质量情况记载为现已完成室外铝板廊厅的施工，工程质量合格，现根据合同申请工程款456000元；梦曜房地产公司审计及预算部门意见为依据工程进度合同总价480000元，扣除质保金24000元，应付456000元，审计负责人处由朱延飞签字确认，预算部处由童琳签字确认，分管工程经理处由丛培进签字确认，时间为2019年9月3日，财务部及总经理处未签字，但相应工程款发票（金额共计480000元）盛捷金属公司已开具并于2019年10月交付梦曜房地产公司。但此后梦曜房地产公司一直未予支付相应工程款，故成讼。一审诉讼中，梦曜房地产公司主张涉案工程因其工作人员使用游标卡尺对开灯孔处的铝管、铝板进行测量不合格，因此并未验收，但后续灯具则均已安装完毕，而其公司验收及付款流程为由其公司出具验收单，盛捷金属公司签字确认，现场工作人员对施工工程量进行确认，工程部负责人、物业使用人、总经理助理对现场工程质量进行确认，再由财务负责人、总经理确认无误后，盛捷金属公司提供收据及发票再进行付款。对于盛捷金属公司已向其交付涉案工程款发票的情况，梦曜房地产公司表示其此后通知盛捷金属公司取回，但盛捷金属公司未取回，对此并未提供证据，盛捷金属公司亦不予认可。对于梦曜房地产公司主张其曾测量铝板不合格因此未验收并通知盛捷金属公司整改的情况，盛捷金属公司亦表示从未收到书面或口头通知，仅系在其提起诉讼后梦曜房地产公司答辩方提出质量问题，梦曜房地产公司对此亦未举证。对于梦曜房地产公司主张铝板、铝管不合格的情况，梦曜房地产公司在一审诉讼中于2020年10月16日委托山东省威海卫公证处对梦曜房地产公司工作人员李经政使用工具对涉案盛捷金属公司及案外人威海盛宇装饰工程有限公司的安装工程相应铝板设施厚度进行测量的过程进行公证，拍摄照片显示人行通道玻璃棚西立面、北立面（横向格栅）铝板厚度为1.26mm（主张按约定为2mm），西立面（立柱位置）铝板厚度1.56mm（主张按约定为2.5mm），廊厅铝板安装南北立面（顶面格栅）铝板厚度1.05mm（主张按约定为2mm），廊厅铝板安装东西立面（立柱位置）铝板厚度2.5mm，实际厚度2.34mm。为此支出公证费2000元，另主张车库雨棚顶面栅铝板虽未测量但认为应该与廊厅所安装的铝板一致，亦应当予以更换。对此盛捷金属公司称，根据建筑装饰用铝单板的国家标准（GB/T23443-2009）铝单板厚度允许存在一定的偏差，在此基础上廊厅铝板安装东西立面（立柱位置）所使用铝板符合国家标准，另外对于人行通道玻璃棚西立面、北立面（横向格栅）、廊厅铝板安装南北立面（顶面格栅）铝板厚度不符合双方约定，其同意减少价款或予以更换；对于人行通道玻璃棚西立面（立柱位置）所使用铝板，因梦曜房地产公司经公证测量的铝板系双方原设计图中未包括的部分，其施工过程中按照梦曜房地产公司要求增加项目，该部分并未包含在工程价款范围内，亦不存在约定适用的铝板厚度。梦曜房地产公司主张因图纸系盛捷金属公司设计，导致施工中上述位置处出现缝隙，所以在此基础上予以变更应当包含在合同价款内。另查，涉案工程所在小区项目于2019年11月4日已综合验收合格。一审法院认为，梦曜房地产公司将涉案小区内室外部分项目铝板安装工程发包与盛捷金属公司，盛捷金属公司现已完成施工，系各方均认可的事实，梦曜房地产公司虽主张并未验收合格，不具备付款条件，但从盛捷金属公司举证及双方庭审陈述情况看，涉案工程项目性质属于无需监理，仅需双方验收并确认付款的安装项目，现盛捷金属公司早已实际撤出施工现场，梦曜房地产公司亦已接收涉案安装成果，并进行了后续灯具安装等管理使用行为，对于盛捷金属公司的工程价款亦经相应工作人员签字确认并接收盛捷金属公司所开具发票，涉案小区亦已综合验收，且梦曜房地产公司自上述接收管理相应安装项目、确认付款及接收发票后并无证据证实其曾就铝板质量问题向盛捷金属公司提出异议，综合上述事实可以认定已具备合同约定工程结束验收合格的付款条件，梦曜房地产公司以双方并未验收为由抗辩不应履行付款义务，理由不当，一审法院不予支持。对于盛捷金属公司本诉主张要求梦曜房地产公司支付欠付款项及利息的诉请，符合法律规定，予以支持。对于梦曜房地产公司主张要求盛捷金属公司更换不合格铝板并承担公证费1000元的诉讼请求，从梦曜房地产公司提供的公证书来看，盛捷金属公司认可人行通道玻璃棚西立面、北立面（横向格栅）、廊厅铝板安装南北立面（顶面格栅）铝板厚度不符合双方约定，同意承担减少价款或更换的民事责任，因梦曜房地产公司坚持要求予以更换，故对于该部位的铝板应由盛捷金属公司履行更换义务，对于梦曜房地产公司主张的应当更换的廊厅铝板安装东西立面（立柱位置），该部位的铝板从梦曜房地产公司自行测量的厚度看，无法认定属于超出双方约定厚度正常偏差的材料，对于梦曜房地产公司主张的应当更换的人行通道玻璃棚西立面（立柱位置）所使用铝板，盛捷金属公司对于实测位置有异议，认为并不属于双方有明确约定铝板厚度的部位，而对于梦曜房地产公司主张的车库雨棚顶面栅铝板并未进行实测，故无法认定盛捷金属公司对于该两位置所使用材料不符合双方合同约定，综上所述，梦曜房地产公司主张要求盛捷金属公司更换不合格铝板的反诉请求中的合理部分，理由正当，予以支持。对于梦曜房地产公司支出的公证费用，该费用系为保全相关证据使用，应由双方分担。综上所述，盛捷金属公司本诉要求梦曜房地产公司支付欠付款项及利息，梦曜房地产公司反诉请求盛捷金属公司更换不合格铝板并承担公证费1000元中的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第十八条规定，判决：一、梦曜房地产公司于判决生效后十日内支付盛捷金属公司欠付款项356000元及利息（自2019年9月4日起至本判决确定履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、盛捷金属公司于判决生效后三十日内更换涉案铝板施工项目中人行通道玻璃棚西立面、北立面（横向格栅）、廊厅铝板安装南北立面（顶面格栅）铝板（质量标准以双方合同约定为准）；三、盛捷金属公司于判决生效后十日内支付梦曜房地产公司公证费500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3421元，反诉费50元，盛捷金属公司负担50元，梦曜房地产公司负担3421元。二审中，当事人没有提交新证据。一审庭审中，一审法院要求梦曜房地产公司明确其反诉请求中要求盛捷金属公司进行更换的明确位置，梦曜房地产公司当庭明确要求盛捷金属公司返工的位置为：1.人行通道玻璃棚格栅位置的铝板；2.人行通道玻璃棚立柱位置的铝板；3.廊厅顶面格栅铝板；4.廊厅立柱位置铝板；5.车库雨棚顶面栅铝板（同时明确公证书上未检测该部位，但认为该部位的铝板与第3项的铝板一致）。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于涉案工程是否达到付款条件，梦曜房地产公司公司与盛捷金属公司均认可涉案工程已由盛捷金属公司施工完成，梦曜房地产公司公司已经实际接收涉案工程，且涉案工程所在的小区已完成综合验收且已经交付给房屋买受人使用。从双方所签订的合同看，双方明确约定了按工程进度进行付款，现工程已施工完毕，且双方对工程价款对账确认，盛捷金属公司亦向梦曜房地产公司公司出具发票。根据已查明的事实，涉案工程虽存在部分工程质量不符合合同约定，但已通过综合验收，且盛捷金属公司亦同意根据合同约定对存在质量问题的材料进行更换。综合上述情况，涉案工程已经达到付款条件，一审判决判令梦曜公司按照约定向盛捷金属公司支付工程款并无不当。梦曜房地产公司于一审中根据其所作公证明确了需要盛捷金属公司更换材料的部位，一审法院根据梦曜房地产公司的主张进行了审查确认，并判令盛捷结束公司对不符合合同约定的铝材进行更换。但根据已查明的事实，涉案工程廊厅铝板安装东西立面（立柱位置）的铝板的材料的误差在正常偏差范围内，梦曜房地产公司亦自认车库雨棚顶面栅铝板因未进行实测，故亦无法认定该两位置所使用材料与合同约定不符，人行通道玻璃棚西立面（立柱位置）所使用铝板厚度双方无明确约定，一审判决对上述两位置作出无法认定使用材料不符合双方合同约定的结论并无不当。梦曜公司主张一审法院对盛捷金属公司存在偏袒，缺乏事实依据，本院不予支持。关于梦曜房地产公司承担的工程款付款义务与盛捷金属公司承担的返修义务是否存在先后履行顺序的问题，鉴于涉案工程所在小区已经完成综合验收，且已实际使用，一审判令双方各自承担相应的义务并无不当，考虑到盛捷金属公司返修需要一定工期，故一审判决酌定给予盛捷金属公司三十天的履行期限，并无不当，并非确认工程款付款义务与返修义务之间存在先后履行顺序。梦曜房地产公司该项上诉请求，理由不当，本院不予支持。关于盛捷金属公司一审中是否存在逾期举证的问题，经审查一审卷宗，一审法院并未指定举证期限，梦曜房地产公司亦未对此提出异议，盛捷金属公司并不存在逾期举证，故梦曜房地产公司该主张也不能成立，本院不予支持。综上所述，威海梦曜房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6842元，由威海梦曜房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 慧审判员 董光成审判员 郑华章二〇二一年三月二十三日法官助理江小梅书记员江嘉鑫