山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终117号 上诉人（原审原告）：田驹，男，1980年2月11日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：王仕清，山东江河海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈珂，男，1982年9月19日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：李雪冰，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪晴，北京市中伦（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：董丽娟，女，1990年7月13日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：李雪冰，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪晴，北京市中伦（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人田驹与被上诉人陈珂、董丽娟民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院(2020)鲁0213民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 田驹上诉请求：1、请求依法撤销青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初1678号民事判决书，并改判由被上诉人向上诉人支付借款本金28万元并以此为基数自2020年4月14日至实际支付之日按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2、请求依法判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院适用法律错误，对涉案款项的性质认定错误：原审法院在判决书第7页，法院认为"根据相关法律规定田驹以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理"。该条款系《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》十五条第一款规定，关于该条款没有问题，但该条款同样有第二条款，即"当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。" 本案就是上述不适用前款规定的情形，因为本案被上诉人已经于2015年6月24日向上诉人出具了协议条，明确约定为"在未更名之前作为借款"，实际上是对款项的性质已经做出了附条件的认定，鉴于本案所涉及的营业执照一直没有办理更名至上诉人名下，自然就应该是"借款"。二、一审法院事实认定错误。1、上诉人没有参与该店的实际经营，上诉人所出借28万元事实清楚，且根据被上诉人2015年6月24日出具的收条，对款项的性质已经做出了附条件的认定，即应该是"借款"。2、即使按照被上诉人所述上诉人在借款后半年的时间里曾经参与过该店的合同签订，上诉人也仅仅是在不到半年的时间里在该店参与了仅仅一个合同的签订，但自2015年6月1日至今该店一直实际存在，上诉人也并未收取到任何分红，单从时间段角度来讲，上诉人如此短的时间来承担28万元款项作为投资款，对本案上诉人来说明显显示公平。 本案上诉人即使前期短暂、个别行为有参与过经营行为，但实际上上诉人早已经不参与共同经营、不参与分红、不承担风险、且有明确将投资款转为借款的收条，从而这证明双方已就款项事宜达成一致意见，双方的合伙关系不再存续。综上所述：一审法院适用法律错误，与事实不符，判决结果有误，上诉人请求二审法院依法改判，作出正确公平公正的判决。 陈珂、董丽娟辩称，一、一审法院适用法律正确，田驹与陈珂之间成立合伙关系，涉案款项系投资款。田驹认为本案符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定的情况，即陈珂于2015年6月24日出具的收条是双方达成的"债权债务协议"。该主张没有任何事实及法律依据。首先，从内容来看，该收条明确载明28万元的用途是投资意景店，在营业执照负责人更名成田驹之前，此款项为借款。该收条是陈珂向该款项的实际出资人出具的书面凭证，是为保障田驹合伙权益的一种附条件法律行为，而非"通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议"；其次，双方签订的《网吧合作协议》及田驹出具的支出条均证明双方有成立合伙关系的真实意思表示；最后，根据《民法总则》第一百五十九条的规定："附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就"，本案中，陈珂已经履行完毕办理变更登记中己方的所有义务，并且至今仍同意配合田驹办理变更手续，但田驹当庭表示拒绝办理，阻碍变更条件的成就，应视为变更条件已成就，双方已成立合伙关系，涉案款项为投资款。因此，田驹的主张与事实不符，一审法院认为应按照基础法律关系即合伙关系审理本案的结论于法有据。二、一审法院认定事实清楚，田驹业已实际参与意景店的管理和经营工作。首先，2015年6月30日，田驹曾代表意景店同总公司签订了《"博文网络家园"特许加盟协议》，并且从总公司处获得了《任命书》，该协议的签订证明田驹业已以意景店负责人身份同总公司进行加盟签约，也证明其已经实际参与该店的经营管理。并且自合伙协议签订至2015年年底，田驹在管理意景店的过程中多次支出合伙收益，并多次出具支出条，由此可见，其一直在履行涉案合伙协议。其次，田驹参与经营时间的长短并不影响合伙关系的成立。在市场经济条件下，投资行为必然存在一定的风险，田驹作为合伙人应当与陈珂共同经营、共担风险，不能因为意景店因疫情影响经营状况欠佳就改称合伙出资系民间借贷，规避合伙经营的经济风险，让其他合伙人独自承担损失。最后，陈珂与田驹之间的合伙关系存续至今，田驹无权要求答辩人返还其合伙出资。根据合伙协议第3条及第4条约定，陈珂与田驹合伙期间，不得擅自退伙，亦不得擅自向第三人转移合伙份额。本案并没有出现任何合伙协议约定的或法律规定的退伙情形。因此，根据双方提供的证据，一审法院认定成立合伙关系是双方真实的意思表示，田驹主张涉案款项为借款依据不足，该认定并无瑕疵，故田驹无权要求答辩人返还其合伙出资。三、董丽娟既非合伙人也非共同借款人，田驹无权要求董丽娟返还案涉款项。田驹明确知悉出资的目的为入伙意景店，其并不存在出借资金的真实意思表示，因此不具有主张"偿还借款"的法律基础。田驹出资行为亦未发生于陈珂、董丽娟婚姻关系存续期间，其与董丽娟之间既无合伙关系，亦无借贷关系，故无权要求董丽娟承担偿还责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，田驹的上诉理由不能成立,请求法院依法维持原判,驳回田驹的上诉请求。 田驹向一审法院起诉请求：1、依法判令陈珂、董丽娟偿还田驹借款本金28万元；2、依法判令陈珂、董丽娟支付田驹自起诉之日至履行完毕期间，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的债务利息；3、本案诉讼费用等由陈珂、董丽娟承担。诉讼过程中，田驹明确利息请求：以28万元为基数，自2020年4月14日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 一审法院认定事实：1、2015年6月1日，案外人郭晟向陈珂名下的银行账户转账28万元。 2015年6月24日，陈珂出具收条一份，内容为：“陈珂于2015年6月1日收到田驹28万元，用于投资位于青岛市李沧区博文公司意景店，按照协议由陈珂将营业执照更名为田驹，未更名之前此款作为借款，营业执照更改为田驹后，此条作废”。 2、2015年6月24日，田驹（甲方）与陈珂（乙方）签订《网吧合作协议》一份，约定由甲方购入乙方博文公司意景店以及三楼棋牌室50%的股权，甲方投资后，被投资单位的财产转为共有财产，乙方应在近期之内将营业执照更改于甲方。网吧棋牌室经营期间，甲方承担对日常经营活动的直接管理义务。网吧、棋牌室的装修，购买设备所需物品由甲乙双方共同分担出资，具体出资方式由双方协商为准。甲乙双方共同投资、共担风险、共负盈亏，盈余分配双方按照50%的比例进行总利润分配。财务由双方指定董丽娟进行管理。在该协议尾部有手写文字“补充：经甲、乙双方同意，由董丽娟担任店内店长和财务，基础工资暂定为每月3000元人民币”并由田驹、陈珂签字确认。 关于田驹如何购入博文公司意景店及三楼棋牌室50%的股权，田驹陈述：“田驹在该店的经营过程中通过现金的方式支付该店的经营成本，具体数额不清楚，现金支付的证据没有。除本案28万元外，其与陈珂、董丽娟再无其他债务纠纷”。陈珂、董丽娟陈述：“2015年6月之前是陈珂全资投资经营，后来田驹主动提出投资28万元，各占50%股份，共同经营共担风险。田驹投入的28万元用于装修店面、购买设备了”。 诉讼过程中，田驹陈述：“其并未参与过该店的日常经营管理，因当时的经营人为陈珂，陈珂把控该店的经营权，不让田驹有机会参与经营。被告一直未给其分红，其未拿过一分钱工资，现状因其与被告结怨已久，因此该店现状并不清楚”。 陈珂、董丽娟陈述：“前期购买设备、装修意见田驹都参与了，直至2016年1月之后找不到田驹了。该店成立后与田驹共同经营，并且多次从店内支出款项，平时店里由董丽娟管理，合同约定每月支付董丽娟3000元的工资没有给付。公司成立后，田驹从公司支出了很多钱，但是双方没有核对过账目，该支出就是公司的盈利分红，大概为3万元左右。公司现状为亏损”。 3、2015年6月30日，山东博文实达文化传播有限公司（甲方）与田驹（乙方）签订《“博文网络家园”特许加盟协议》一份，约定乙方筹建的直营店，店面名称必须为“博文网络家园李沧****店”，乙方使用“博文网络家园”品牌，期限为10年，依法自主经营，自负盈亏。从签订本合同之日起至2025年6月30日止，乙方须在签订加盟合同后，支付甲方品牌使用费、特许加盟费和管理费。 4、工商信息显示：博文公司意景店成立于2006年6月30日。2016年12月26日之前，该公司负责人为陈珂，2016年12月26日由陈珂变更为董丽娟，2017年12月20日由董丽娟变更为陈珂，2018年12月21日由陈珂变更为现负责人伊鹏。 田驹陈述：“其不认识伊鹏”。陈珂、董丽娟陈述：“伊鹏是被告的朋友，因被告在其他公司工作需缴纳社保，故负责人已变更，但可以随时变更为田驹”。双方均认可：博文公司意景店营业执照的负责人并未变更为田驹。 关于营业执照的负责人未变更为田驹的原因，田驹陈述：“其不知情，被告一直未通知其办理相关事宜。2015年6月24日，其与陈珂签订网吧合作协议时，约定陈珂应在近期将博文公司意景店营业执照登记的负责人变更为田驹，但至今已过去五年，负责人仍未变更，被告已经属于恶意违约。其因被告的违约行为导致对被告已经失去信任，且该店已经失去当时的经营窗口期，其不同意此时再行变更，且目前该店登记的负责人为案外人伊鹏，已与陈珂、董丽娟无关，客观上已无法达成。田驹现在不同意将公司负责人变更为田驹”。 陈珂、董丽娟陈述：“办理工商登记负责人变更需要网上申请、新负责人持本人身份证到审批服务局窗口本人签字办理。未办理原因系田驹拖延阻碍该变更条件的成就。田驹一直在店内工作，且已经办理完毕网络预审事宜，田驹称不知情属于虚假陈述。被告已经在网上申请并已获得批准，多次催告田驹办理。办理变更负责人需要总公司书面认可，总公司将任命田驹为负责人的任命书给了田驹，变更负责人为田驹已经总公司同意。加盟协议是由田驹代表意景店签署，表明田驹履行在代表加盟店行使权力。2015年10月20日，被告在山东政务网上提交了变更申请，田驹持本人身份证到窗口签字办理，都是口头通知田驹去办理，没有书面证据提交，因为田驹在公司上班。陈珂、董丽娟同意将公司负责人变更为田驹，随时可以办理”。 5、被告持有“支出条”等，内容分别为：“支出条：2015年11月4日，支出500元整。田驹11.04”、“借条：今10.18日，金额2938元整，田驹15.10.18”、“支出条：2015年10月27日，田驹支出1000元整，2015年10月26日，田驹支出1439元整，田驹，10月27日”、“现金支出条：2015年12月27日，田驹支出现金6000元，田驹12.27日”。以上支出条均为手写，均由田驹签字确认。 6、陈珂与董丽娟系夫妻关系，陈珂、董丽娟于2015年7月7日登记结婚。 一审法院认为，关于本案款项的性质是合伙出资款还是借款的问题。根据相关法律规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。本案中，陈珂、董丽娟抗辩“田驹与陈珂系合伙关系，款项实际为合伙出资款，本案非民间借贷纠纷”。一审法院院认为，第一，从陈珂出具的收条内容来看，田驹所持有的陈珂出具的收条显示，本案28万元的性质为博文公司意景店投资款，且收条中明确约定了由陈珂将营业执照负责人变更为田驹。第二，根据陈珂、董丽娟提交的《网吧合作协议》《“博文网络家园”特许加盟协议》来看，田驹签署该两份协议系其真实意思表示，可以认定田驹与陈珂之间系合伙关系，田驹将该28万元作为投资款出资的意思表示是真实的。协议约定“近期之内营业执照更改为甲方”。但营业执照一直未予变更至田驹名下，但在协议签订后的半年内，田驹从合伙经营过程中支取过款项，亦印证了双方之间存在合伙关系。第三，从收条约定此款为借款的前提条件来看，如果田驹能够举证证明营业执照客观上或由于陈珂的原因不能变更，则该款不具备成为投资款的可能，则此款应为借款，但现陈珂同意变更，田驹不能证明该款不能成为投资款系陈珂的原因造成或客观上不能变更，则该款为借款的条件并不必然成就，田驹与陈珂签订的《网吧合作协议》依然具备履行条件，现负责人更名为田驹的条件并未丧失，田驹主张此款为借款依据不足。综上，田驹以民间借贷为由主张陈珂、被告董丽娟偿还借款并支付利息，无事实及法律依据，依法不予支持。 综上所述，田驹的诉讼请求不能成立，依法不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，判决：驳回田驹的全部诉讼请求。案件受理费5500元，保全费1920元，共计7420元（田驹已预交），由田驹负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为涉案款项性质系借款还是合伙投资款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，第一，上诉人田驹提交的《收条》显示，陈珂收到田驹的28万元系博文公司意景店款，同日，田驹与陈珂签订了《网吧合作协议》，约定由田驹购入陈珂博文公司意景店以及三楼棋牌室50%的股权，2015年6月30日，田驹与山东博文实达文化传播有限公司签订《“博文网络家园”特许加盟协议》，在协议签订后半年内，上诉人田驹从经营过程中支取过款项，上述证据可以认定田驹与陈珂之间存在合伙关系。第二，双方在《收条》中还约定“按照协议由陈珂将营业执照更名为田驹，未更名之前此款作为借款，营业执照更改为田驹后，此条作废”，根据该内容，陈珂应将营业执照更名为田驹，否则涉案款项为借款。现陈珂表示一直同意变更，并提交《青岛市企业开办及注销智能一体化平台企业变更登记记录》证明陈珂已根据合伙协议约定办理了负责人变更申请，未能实际变更的原因不在陈珂。本院认为，上诉人田驹未能举证证明营业执照客观上已不能变更或因陈珂的原因不能变更，上诉人田驹主张此款为借款依据不足。 综上，田驹的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5500元，由田驹负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二一年三月十九日  法官助理冯耀辉  书记员姜青秀