辽宁省盘锦市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2021）辽11行终31号 上诉人（原审原告）：王伟，男，1976年2月2日出生，汉族，辽宁省盘锦市人，无业，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 被上诉人（原审被告）：盘锦市兴隆台区住房和城乡建设局，住所地盘锦市兴隆台区中华路西李家村。 法定代表人：刘刚，该局局长。 委托诉讼代理人：范家睿，该局工作人员。 委托诉讼代理人：赵文峰，辽宁盛达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盘锦市城市管理综合行政执法局，住所地盘锦市兴隆台区石油大街与辽河南路交汇处西北。 法定代表人：由德宏，该局局长。 委托诉讼代理人：康丽，法规科科长。 委托诉讼代理人：王永权，辽宁泰来律师事务所律师。 上诉人王伟诉被上诉人盘锦市兴隆台区住房和城乡建设局、盘锦市城市管理综合行政执法局不履行法定职责一案，王伟不服盘锦市兴隆台区人民法院作出的（2020）辽1103行初44号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2021年3月11日公开开庭审理了本案，上诉人王伟，被上诉人盘锦市兴隆台区住房和城乡建设局的委托诉讼代理人范家睿、赵文峰，盘锦市城市管理综合行政执法局的委托诉讼代理人康丽、王永权到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院审理查明，原告王伟系盘锦市兴隆台区瀚新花园小区业主，2009年入住该小区。瀚新花园小区系辽宁瀚新房地产开发有限公司承建，瀚新房地产以协议方式选聘辽宁瀚新物业服务集团有限公司为物业管理服务企业。2018年8月14日，王伟就瀚新房地产未通过招投标方式选聘物业服务企业，以本案被告兴隆台区住房和城乡建设局及盘锦市住房和城乡建设委员会为被告，请求确认被告对瀚新花园小区物业选聘行为未进行监管行为违法。本院经审理作出（2018）辽1103行初60号行政裁定书，裁定认为：房地产主管部门对物业企业监督指导、督促履责的行政行为，对原告的权利义务不产生实际影响，原告不具备以此为由向法院提起行政诉讼的主体资格，且不属于人民法院行政诉讼的受案范围。裁定驳回原告的起诉。原告不服提起上诉，盘锦市中级人民法院审理后作出（2019）辽11行终204号行政裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2019年10月15日，原告以本案被告盘锦市兴隆台区住房和城乡建设局以及盘锦市住房和城乡建设局、盘锦市发展和改革委员会为被告请求判令被告依法履行对辽宁瀚新房地产开发有限公司未对瀚新花园小区物业服务依法选聘行为进行监管和处罚职责，本院经审理认为原告要求履行处罚权的请求理由不成立，作出（2019）辽1103行初47号行政判决书，驳回原告诉讼请求。2019年6月3日，被告盘锦市兴隆台区住房和城乡建设局对辽宁瀚新房地产开发集团有限公司作出责令改正通知书、行政处罚决定书，就该公司未通过招投标的方式选聘物业服务企业，违反了《物业管理条例》第二十四条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《物业管理条例》第五十六条的规定，责令其15日内整改，并给予警告。另，自2020年1月1日起，本案被告盘锦市兴隆台区住房和城乡建设局其停止行使相关行政执法职权。2020年5月18日，原告再次向被告盘锦市兴隆台区住房和城乡建设局申请其履行对瀚新房地产及瀚新物业未通过招投标选聘的行为进行处罚职责，该局对其进行了以上告知，当日王伟到本案被告盘锦市城市管理综合行政执法局信访部门，但未提交书面申请。 原审法院认为，根据行政诉讼法的规定，行政诉讼中的原告，是指行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织。本案辽宁瀚新房地产开发有限公司未以招投标方式选聘物业服务企业，被告盘锦市兴隆台区住房和城乡建设局的行政处罚行为以及行政处罚结果，对小区的物业服务管理存在一定影响，涉及到小区业主的共同利益，原告作为瀚新花园小区业主，不是行政行为的相对人，诉请要求对小区建设单位这一违法行为进行10万元以下处罚，但其诉讼权利的行使应符合起诉的法定条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十八条的规定，业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共同利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总数过半数的业主可以提起诉讼。故王伟以自己的名义提起诉讼，不符合起诉的法定条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条规定:“有下列情形之一,已经立案的,应当裁定驳回起诉:（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的”，故应驳回原告王伟的起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、第四十九条第(一)项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定驳回原告王伟的起诉。案件受理费50元，免予收取。 上诉人王伟上诉请求：1、判令撤销原审判决，依法改判。 2、诉讼费由被告承担。事实和理由：上诉人诉被上诉:人不依法履行职责一案已经由兴隆区法院审理完毕，判令驳回起诉，理由是上诉人作为单独业主不可以起诉，上诉人认为原审法院事实认定不清，法律法规理解错误，具体如下。瀚新房地产在建设完瀚新小区就就把物业管理直接交给自己的物业公司，并不是通过法定的招标选聘物业，也不是按照国家规定开发企业和物业分离，2016年之前两家公司法人均是同一人，现在也是互相股东关系，2013年瀚新房地产与瀚新物业签订合同，将物业费涨价2角每平，这可以认为是自己和自己签订合同，就能决定其他人交多少费，简直是笑话一样。合同中也未约定物业管理应对业主承担的责任，只是对于签合同的双方约定了违约责任，根本就不承担任何对于业主的违约责任。就此事上诉人多次起诉和去相关部门投诉，上诉人多次去被告单位要求其对于未选聘物业依据明确法规进行处罚，被上诉人只是给个警告和责令整改，瀚新房地产和瀚新物业根本就没有任何整改，被上诉人然后就不再进行任何监管和处罚，也未根据规定进行10万元以下处罚，上诉人又一次书面申请其履行10万元以下处罚，上诉人是先投诉和申请其履行处罚职责，上诉人有权要求其履行职责，也没有任何法律法规规定作为业主的个人不可以要求行政机关履行职责，被上诉人不依法履行职责，上诉人就可以根据此事诉讼其履行职责。诉讼法解释18条是指行政机关直接对小区所有业主作出的行政行为，才可以由部分业主和业主委员会进行起诉。与上诉人的要求被上诉人履行处罚的行政行为完全是两回事。行政诉讼法第十二条第十一款：认为行政机关不依法履行职责就可以提起诉讼。这也是被上诉人应该依法依职权履行的职责。原审法院引用的（2008)辽1103行初60号裁定书，该裁定书理由是“未产生实际影响”和“未诉前提出申请履行职责”，上诉后中院下达（2019)辽11行终204号裁定书理由是“未诉前提出申请履行职责”，（2019)辽1103行初47号判决书判决理由是被上诉人己经作出的处罚决定，与我诉请要求其作出处罚相符，如果要求处罚10万元以下得另行起诉。故上诉人后又书面直接提出申请履行10万元以下处罚职责，所以才有本次诉讼，这些判决的认定事实和理由与本案根本没有任何关系。之前判决和裁定书没有任何一个理由是必须业主委员会和多数业主才能提起诉讼履行职贵，本案第一次开庭是9月24日，当时被上诉人中的执法局未派工作人员出庭，只是委派律师一人，上诉人当庭提出异议，可是原审法院并未根据规定缺席审理，而是因此决定休庭，后又于10月27日开庭，这严重的违反了法定程序，也侵害了上诉人的合法利益。根据以上事实提出上诉，望支持诉讼请求。 被上诉人盘锦市城市管理综合行政执法局答辩称：1、本案不属于人民法院受理不履行法定职责案件的受案范围；2、上诉人主体不适格；3、王伟属于重复起诉。本案不属于不履行法定职责案件的受理范围，上诉人主体不适格，且属于重复起诉。一审法院裁定驳回起诉，符合法律规定。为此，请求贵院依法驳回上诉人上诉请求。 被上诉人盘锦市兴隆台区住房和城乡建设局答辩称，请求维持原审裁定，依法驳回上诉人的诉讼请求。 本院二审查明事实与原审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，原判根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第十八条、第六十九条的规定，驳回上诉人起诉未有不妥。此外根据盘综执函（2019）31号《关于调整住建部门行政执法职权的函》可以证明2020年1月1日起住建部门行驶的相关行政执法职权划转至市城市管理综合行政执法局，本案上诉人的起诉时间是2020年9月，执法职权已经归市执法局，庭审中本庭予以释明，上诉人坚持对两被告的诉讼请求，不同意变更或选择有职权的被告。盘锦市综合行政执法局辩称上诉人未对其提出申请，上诉人亦未提供充分证据证明。综上，上诉人的上诉请求本院不予支持。 综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  王庆丰 审判员  张凤平 审判员  李 野 二〇二一年三月二十五日 书记员  卢 倩