安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)皖12刑终197号 原公诉机关安徽省阜南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭卫东，男，1972年10月16日出生于安徽省阜阳市颍州区，汉族，大学文化，原系阜南县公安局柴集派出所民警，住阜阳市颍州区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月27日被阜南县公安局监视居住，同年9月10日经阜南县人民检察院批准逮捕，执行未获,同年9月19日执行逮捕。2019年4月16日因其患肝癌被阜南县人民法院取保候审，现在家。 辩护人韦浩,安徽坤慧律师事务所律师。 辩护人李彬彬,安徽金睿律师事务所律师。 安徽省阜南县人民法院审理安徽省阜南县人民检察院指控原审被告人郭卫东犯诈骗罪一案，于2018年12月24日作出（2018）皖1225刑初406号刑事判决，宣判后，郭卫东不服，提出上诉。本院于2019年3月21日作出（2019）皖12刑终49号刑事裁定，发回重审。阜南县人民法院重新审理后，于2020年12月22日作出（2019）皖1225刑初125号刑事判决。郭卫东仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2012年3月份，张某2同胞兄弟张某1因涉嫌聚众斗殴罪被杭州市公安局上网追逃。张某2得知张某1被杭州市警方上网追逃后，通过刘某1、赵某请托阜南县公安局柴集派出所民警即被告人郭卫东帮忙，使张某1免于刑事责任追究。为帮助张某1撤销网上追逃，免于刑事责任追究，郭卫东与刘某1、赵某、张某2十余次前往杭州、宁波等地。期间，郭卫东独自到办案单位杭州市公安局南苑派出所咨询张某1涉案情况。2012年8月份，郭卫东以给张某1办事，需要给杭州市公安机关领导送礼为由，找张某2和张某1索要20万元。2012年8月25日，张某2将18万元转入郭卫东在阜阳农业银行新开的6228482291527522414账户内。2012年9月份，郭卫东与刘某1、赵某、张某2再次到杭州，称与南苑派出所协调好了，18万元已送给南苑派出所的领导和办案人员，动员张某1投案自首，张某1于2012年9月29日向南苑派出所投案，当日被刑事拘留。2013年10月份，张某1涉嫌聚众斗殴犯罪，因事实不清，证据不足，被终止侦查。后张某1得知办案人员并不认识郭卫东，并无接触，发觉被骗，遂向阜南县纪委控告郭卫东等人。郭卫东收取的18万元，其中5万元被郭卫东通过ＰＯＳ机刷卡方式于2012年12月8日支付购房定金，其中12.094万元被郭卫东通过ＰＯＳ机刷卡方式于2013年1月12日支付购房首付款，其中0.9万元于2014年10月4日被郭卫东支取。郭卫东得知被张某1、张某2控告后，多次找人与张某1调解，并于2014年11月6日通过刘某1将18万元退还给张某2。2018年4月25日，张某1主动到阜南县公安局撤案，不再要求追究郭卫东的刑事责任。 上述事实有经庭审举证、质证的到案经过、前科情况查询、户籍信息、党员基本信息采集表、中共阜南县纪律检查委员会南纪［2018］198号关于给予郭卫东开除党籍处分的决定、张某1案卷宗部分材料复印件、杭州市公安局余杭区分局南苑派出所出具的情况说明、王永伟出具的情况说明、中国农业银行合约信息查询、中国工商银行特约单位ＰＯＳ清单（往来户）发卡机构汇总、阜阳市颍东区农村商业银行股份有限公司特约商户交易明细表、中国农业银行阜阳支行银行卡取款凭条、中国农业银行借记卡明细查询、个人客户关联合约信息、中国农业银行银行卡交易明细清单、取款业务凭证、收条、借条、提取笔录、照片、视听资料、申请、刘某1、张某2、郭卫东住宿信息、辨认笔录、证人刘某1、赵某、刘某2、刘某3、王某1、徐某、王某2、刘某4证言、被害人张某2、张某1陈述、被告人郭卫东供述等证据予以证实。 据此，原审法院认为，被告人郭卫东以给他人办事为由,骗取他人钱款18万元,数额巨大,其行为已构成诈骗罪，应负刑事责任。郭卫东退还赃款，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人郭卫东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。 郭卫东上诉称，原判认定事实及定性错误，其没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，而是进行了一系列的协调、沟通。其不构成诈骗罪。 辩护人提出原判认定事实不清、证据不足。郭卫东在本案中构成受贿罪（斡旋受贿），原判定性错误。郭卫东具有自首情节。郭卫东具有法定、酌定从轻、减轻情节，自愿认罪，且患有严重疾病，可对其适用缓刑。 经二审审理查明，2012年3月份，张某1涉嫌聚众斗殴罪被杭州市公安局上网追逃。其哥张某2得知后，通过刘某1、赵某请托上诉人郭卫东帮忙，欲使张某1免于刑事责任追究。张某2于2012年8月25日将18万元转入郭卫东阜阳农业银行账户内。期间郭卫东与刘某1、赵某、张某2多次前往杭州，郭卫东独自到办案单位杭州市公安局南苑派出所。后郭卫东称18万元已送给南苑派出所的领导和办案人员，并动员张某1投案自首，张某1遂向南苑派出所投案。2013年10月份，张某1涉嫌犯罪案件因事实不清，证据不足，被终止侦查。后张某1得知办案人员并不认识郭卫东，无接触，发觉被骗，遂提出控告。 郭卫东收取的18万元被其用于支付购房款及个人支出。郭卫东得知被控告后于2014年11月6日通过刘某1将18万元退还给张某2。2018年4月25日，张某1撤案，不再要求追究郭卫东的刑事责任。 上述事实有经一审庭审举证质证的书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据予以证实。二审期间，上诉人及其辩护人未提交新证据。本院对一审认定事实及证据予以确认。 关于郭卫东的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，张某2请托郭卫东办理张某1案件撤销，以免予法律处罚。郭卫东称需要送礼。张某2向郭卫东转账18万元后，郭卫东称该款给新街派出所王所长、南苑派出所所长、办案人送礼了。而南苑派出所出具的《情况经过》载明:“经审查张某1的犯罪行为事实不清、证据不足，故对其取保侯审，期限届满后对其解除取保侯审退还保证金。办案民警在办案期间严格按照法律规定办案，未接受当事人及关系人的请客、送礼情况”。萧山区新街派出所所长王永伟出具的《情况说明》，载明：“其未曾与郭卫东认识，更未曾参与协助其协调相关案件”。萧山区公安分局纪委证明该所无王姓的其他所领导。郭卫东亦曾供述张某2转账的该款后被其用于支付购房款和个人开支。在卷的收条及相关证人证言证明郭卫东在得知被控告后通过刘某1将18万元退还给张某2。上述证据与在案的其他证据能够相互印证，证明郭卫东虚构其将该款用于协调办理张某1案件，后用于个人开支，在得知被控告后方予以退还的事实，能够反映其对该款主观上具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。郭卫东虽在到公安机关询问时陈述收到张某1转账18万元，但同时称过了几天就退还了，未能如实供述犯罪事实，不能认定为自首。综上，上诉人上诉理由与查明事实不符。本院不予支持。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。 本院认为：上诉人郭卫东以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法判处。郭卫东已退出全部赃款，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  贾继华 审判员  王远东 审判员  邢轶慧 二〇二一年三月三十日 书记员  白 育 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。