山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2761号 上诉人（一审原告）：山东振兴建设集团有限公司，住所地山东省滕州市新兴中路162号。 法定代表人：张彤，经理。 委托诉讼代理人：董永生，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张坤，山东金尊律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：山东晟韬置业发展有限公司，住所地山东省滕州市前进街二巷93号。 法定代表人：闫绍平，经理。 委托诉讼代理人：耿德水，山东善国律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：山东齐鲁宽带网络有限公司鲁南分公司，住所地山东省滕州市前进街二巷93号。 负责人：闫绍平，经理。 被上诉人（一审被告）：闫绍平，男，1960年12月17日出生，汉族，住山东省滕州市前进街二巷93号。 上诉人山东振兴建设集团有限公司（以下简称振兴公司）因与上诉人山东晟韬置业发展有限公司（以下简称晟韬公司），被上诉人山东齐鲁宽带网络有限公司鲁南分公司（以下简称鲁南分公司）、闫绍平建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人振兴公司的委托诉讼代理人张坤、董永生，上诉人晟韬公司的委托诉讼代理人耿德水，被上诉人闫绍平同时作为晟韬公司的法定代表人、鲁南分公司的负责人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 振兴公司向本院上诉请求：一、撤销一审判决，支持振兴公司一审的诉讼请求；二、鉴定费(工程审计费)由晟韬公司、鲁南分公司、闫绍平承担；三、诉讼费由晟韬公司、鲁南分公司、闫绍平承担。事实与理由：一、一审以晟韬公司等未提交建设工程规划许可证等规划审批手续为由认定合同无效不当。涉案《建筑工程施工承包合同》是双方真实意思表示，且振兴公司已实际履行该合同。晟韬公司等2010年向滕州市政府提交《关于鲁南电子科技商务中心工程办理的请示报告》，可证明该工程已办理规划、土地等手续。晟韬公司等建设近2万平方米的商务中心，不办理相关审批手续，不缴纳基础设施配套费等相关收费，规划、国土资源部门不会现场定桩，政府有关部门也不会让开工，城市管理部门会以违法建筑进行监察。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条第二款之规定，晟韬公司明明办理了规划等审批手续，却不提供并以未办理相关手续为由，要求确认合同无效，不应得到支持。二、一审认定涉案工程交付时间错误。因晟韬公司等原因，振兴公司仅完成主体工程的施工任务，其余的工程由晟韬公司等分包。2011年11月10日振兴公司向晟韬公司的工程师提交《主体结构工程质量验收报告》《主体分部工程验收记录》，山东文孚建筑设计有限公司、建设项目负责人及施工单位技术负责人均签字确认，可说明主体工程验收合格，双方均认可该主体工程验收合格交付使用。同时(2014)枣民五初字第3号民事判决也对主体验收时间进行了认定，晟韬公司已经认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，涉案主体工程已于2011年11月20日交付晟韬公司。三、一审对违约金认定无法律依据。双方对工程款的支付约定明确，目前未支付的工程款就高达400多万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，晟韬公司应按约定支付违约金。四、鉴定费应由晟韬公司承担。一审法院先后委托枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司、山东旭正项目管理有限公司（以下简称旭正公司）对涉案主体工程工程造价进行鉴定，晟韬公司对两次鉴定都不予认可但并无证据推翻鉴定意见。同时，振兴公司完成主体工程施工并交付后不得已退出施工时，已按照合同约定向晟韬公司提交工程决算，依据合同约定晟韬公司28天内不提出意见，从29天开始视为认可工程决算。据此两次鉴定费应当由晟韬公司承担。五、一审认定晟韬公司对振兴公司罚款51600元并予以扣除没有依据。双方未签订关于奖罚的实施办法，假如振兴公司违反约定，晟韬公司可追究违约责任，也不存在罚款。奖罚单处罚依据、处罚标准、处罚理由都不具备，也没有振兴公司的签字。受罚人张文海等与振兴公司无关。六、晟韬公司应支付4%的配合费。合同约定，发包方不能肢解分项工程，现在已分包项目按其造价的4%作为管理费由发包方按每次拨款比例直接支付给承包方，分项工程完成7日内全部付清。晟韬公司另行分包的装饰装修、安装、消防、门窗、外墙保温、外墙真石漆等分项工程应当按照造价的4%支付给振兴公司，晟韬公司之前对分包配合费40万元予以认可，且其作为发包人拒不提供发包证据，故应对振兴公司提出的40万元分包配合费予以支持。振兴公司后针对配合费提供书面说明，认为晟韬公司应支付的配合费为：298439.97元，计算方式为合同价款16466880元减去承包人的工程造价9005880.58元后乘以约定的4%。 晟韬公司辩称，晟韬公司已按规定交纳相关规费并由规划部门现场测绘定桩，但因特殊原因晟韬公司的相关规划材料灭失并导致未取得规划许可证。虽涉案工程合同无效但系因振兴公司提供了伪造的一级注册建造师临时执业证书进行投标并签订合同而导致的无效，晟韬公司从未以未取得规划手续为由主张合同无效；振兴公司主张应以涉案工程完成主体验收的2011年11月20日作为计算逾期付款利息的起算点及应以月息2%计算利息不当，原审确定的逾期付款利息计算日期及计算标准正确。振兴公司为主张工程款而支付的鉴定费应由其自行负担；原审扣除晟韬公司对振兴公司的罚款并无不当；晟韬公司不存在违约分包的事实，不应支付配合费。 鲁南分公司、闫绍平称，要求振兴公司出具整体验收报告原件，振兴公司原审提供的验收报告是虚假的。 晟韬公司向本院上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回振兴公司的诉讼请求；二、诉讼费、保全费由振兴公司承担。事实与理由：一、涉案工程价款的支付条件并未成就。建设工程经质量验收合格，是承包方要求支付工程款的前提条件。振兴公司至今未向晟韬公司提交竣工报告、移交相关技术资料，导致本案工程至今无法竣工验收，振兴公司也未提供证据证明涉案工程已经验收合格。晟韬公司所支付的工程款已达到合同约定的标准，因振兴公司导致工程未能整体验收合格，其要求支付全部工程款无依据。二、一审严重违反法定程序。一审严重违反合议原则。一审由邹枫、李帅、邵明伟三名法官组成合议庭进行审理，应由合议庭全体人员参加庭审。但审理过程中，除第一次(除邵明伟外，其余两名法官中途退出)和最后一次之外，其余多次开庭只有邵明伟一人进行，晟韬公司当场向邵明伟提出异议并要求合议庭全体人员参与审理，但邵明伟置之不理，不予改正；同时，本案系最高人民法院以原审合议庭人员没有参加庭审，程序严重违法为由指定再审后发回重审的案件。一审中又犯同样的错误，严重违反法律规定的程序。晟韬公司一审中提起反诉，一审未予受理不当且未出具民事裁定，违反法定程序。晟韬公司诉讼过程中提交了滕州市质检站下达的整改通知书和滕州市公证处制作的不合格部分的录相资料，同时也申请鉴定，一审未允许不当。选择鉴定机构的程序违反法律规定。三、一审邮寄给晟韬公司等选择鉴定机构的通知书，晟韬公司未收到，一审据此指定鉴定机构，违反法律规定，故该鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》及补充意见书，不能作为认定工程款的依据。鉴定意见所依据的工程资料未经合法质证程序。鉴定意见书所依据的工程施工图纸、签证单、工作联系单均是由邵明伟独自一人审理的情况下进行的质证。晟韬公司提出异议要求改正、休庭，邵明伟均拒绝。因庭审程序不合法，晟韬公司不再参加庭审，不再对相关工程鉴定资料发表质证意见，该工程鉴定资料不能作为鉴定的依据。振兴公司提供的《工程施工图纸》不能作为鉴定依据，其拒不提供正式的施工图纸(即加盖有枣庄市图纸审查中心图纸专用章的图纸)，其原审提交的正式施工图纸，法庭拒不出示。晟韬公司一审中申请调取盖有枣庄市图纸审查中心印章的图纸作为鉴定依据，但一审没有调取。鉴定意见书使用的计价软件未经鉴定合格，不能使用。根据《山东省建设工程造价管理办法》第十三条之规定，工程造价计价计算机软件实行的许可制度，未经鉴定合格不能使用。旭正公司应提供其所使用的软件经过鉴定合格的证明，而依据山东省住建厅的鲁建公复字(2020)16号政府信息公开告知书，鉴定机构使用的软件不能为作为鉴定的工具。晟韬公司除了供应钢筋、混凝土主要材料外，还供应了模板、砂石、起重机械等均应当予以扣减，但没有扣减。本案工程并未有单独汽油、柴油及水、电的使用，按照山东省03定额消耗标准，振兴公司应提供水、电及汽柴油支出的相关凭证才能计取，并且应当体现在各分项工程的人、材、机项目中，不应单独计取。振兴公司未提供证据证明确有该项单独支出，鉴定意见计取该部分费用没有依据，同时除在人、材、机项目中计取外，又单独计取，明显重复计取，且水电费均为振兴公司支付，应从工程造价中予以扣减。鉴定意见中计取的钢筋、混凝土的用量远超出实际用量。本案工程所使用的混凝土、钢筋均为晟韬公司提供，实际使用混凝土为约7000方，实际供应钢筋为1450吨，而鉴定意见书中混凝土9250多方，钢筋为946吨与事实不符。本案工程负二层的前部东西两边留有消防水池，是空的，但鉴定意见书却是按混凝土填实进行鉴定的(可以现场勘验)，仅此一项就多计取混凝土800多方。补充鉴定意见将建筑面积调减204.96平方米，应当按照平均造价(每平方米1200元)扣减相应的工程款项，但鉴定意见仅仅按每平方米80元扣减了这204.96平方米的垂直运输费不合理。晟韬公司通过对图纸与鉴定机构提供的鉴定软件对比后，发现案涉工程东部五层和东南角(地下二层、地上三层)没建，而鉴定意见仍按设计面积全部认定明显与实际不符。东部及东南角负一层、负二层与正一层、正二层、正三层，以及南面是在负二层以上挑梁九十公分，仅这一项就增加面积约939.5平方米，对于没有建筑这部分不能计算工程款项，已经计取的也应当予以扣减。四、晟韬公司支付的部分费用应予以扣减但未扣减。晟韬公司垫付了民工工资及陆续支付的其他零星工程款项共计317516元(包括被上诉人认可的价值29260元的今缘春酒133箱)。这部分款项均是为振兴公司的利益，已包含在振兴公司的工程造价之中，应在工程款中扣减。振兴公司调到别处的49.995吨钢材，每吨价值5280元价值263973.6元应予扣减。振兴公司所建工程质量不合格，晟韬公司多次要求修复未果，不得不找人进行修复整理，并支付修复费用52万元，应予以扣减。本案鉴定是振兴公司为支持其诉讼请求而申请的，是其举证的一部分，由此而产生的费用，应由其自行承担而不应由晟韬公司负担。晟韬公司已提交滕州市规划局《关于2004-44号宗地部分用地规划调整的函》，证明涉案工程取得政府相关部门的审批，一审以未取得规划许可为由认定合同无效不当。涉案合同无效的理由是振兴公司项目经理张胜未取得一级临时建造师，提供的投标文件是虚假的，一审法院认为晟韬公司以此主张合同无效无依据错误。 振兴公司辩称，晟韬公司并未依约支付工程进度款及结算款，应承担相应的责任；涉案工程主体施工合格，鉴定机构的鉴定意见合法有效。 鲁南分公司、闫绍平对晟韬公司的上诉无意见。 2014年1月13日，振兴公司向枣庄市中级人民法院起诉请求：判令晟韬公司等支付剩余工程款4312913.49元及利息、违约金并负担诉讼费用。该院经审理后于2016年3月10日作出（2014）枣民五初字第3号民事判决：一、晟韬公司于判决生效之日起十日内向振兴公司支付拖欠的工程款3872759元及逾期付款违约金（按照中国人民银行同期贷款利率的四倍的标准，以3538571.15元为基数，自2011年11月21日计算至2013年11月20日；以3872759元为基数，自2013年11月28日计算至实际履行之日止）；二、驳回振兴公司的其他诉讼请求。案件受理费41303元，由振兴公司负担4215元，晟韬公司负担37088元。诉讼保全费5000元、鉴定费130000元，均由晟韬公司负担。晟韬公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后于2016年12月6日作出（2016）鲁民终字第1776号民事判决：驳回上诉，维持原判。晟韬公司不服该判决向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2017年6月29日作出（2017）最高法民申1877号民事裁定，指令本院再审。本院经审理于2018年7月9日作出（2018）鲁民再352号民事裁定：撤销一、二审判决，发回重审。 振兴公司重审中坚持一审的诉请。其事实及理由为：2011年5月18日，振兴公司、鲁南分公司补签《建筑工程施工承包合同》一份，该合同约定振兴公司承建鲁南分公司开发的滕州市鲁南电子科技商务中心工程施工图纸范围内的所有土建、装饰、安装等全部工程。竣工日期为2012年1月1日，质量标准为合格，合同价款16466880元等。合同签订后，振兴公司依约组织施工，但鲁南分公司未如期支付工程款，并私自分包后期装饰等工程。后该工程主体部分验收合格，振兴公司于2012年7月10日向鲁南分公司等递交审计报告，但其至今未付清工程款，故诉至法院。 晟韬公司辩称，振兴公司未按合同约定及法律规定施工，工程质量未达到约定要求，经监理及晟韬公司多次交涉，振兴公司拒不履行约定义务，振兴公司应赔偿全部损失并处以合同价款1%的罚款，并以此抵减工程款，请驳回其诉讼请求。1.振兴公司未提供工程进度计划、相应进度统计表以及完整竣工资料及竣工验收报告，致使工程无法进行竣工验收；2.振兴公司未履行“因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工费用”“经过维修仍达不到合格标准，承包人向发包人赔偿达不到合格标准部分工程造价的全部损失，并处以合同价款1%罚款”之约定，致使晟韬公司垫付大量工程修复费用，振兴公司应支付相应罚款，此款应在工程款中扣除；3.振兴公司未按月形象进度施工，依约应支付赔偿费，此赔偿费用抵减工程款；4.振兴公司未履行“发生争议后，合同双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程”之约定并侵占晟韬公司的材料，导致晟韬公司另行组织施工，致使工程至今未竣工验收。后晟韬公司补充如下意见：5.本案不具备支付工程款的条件。建设工程经验收质量合格是支付工程款的前提条件。涉案工程由于振兴公司原因导致至今未进行验收，故振兴公司要求支付工程款无依据，且振兴公司未按合同约定提交工程量；双方并未对案涉工程进行最后结算，也无其他证据证明案涉工程款的具体数额，故不具备支付工程款的依据。6.涉案工程因振兴公司施工质量不合格，其拒不修复且未按时完工并擅自终止合同撤离施工现场，给晟韬公司造成巨大损失，振兴公司应承担修复费用50余万元并承担误工期的违约责任。7.振兴公司擅自将工程分包，根据约定其应支付分包工程造价15%的违约金，该笔款项应当从工程款中扣除。8.振兴公司私自从工地运走56吨价值263973.6元的钢筋、被监理处罚51600元，且涉案工程所用水电费均由晟韬公司承担，上述费用应从工程款中扣除。9.振兴公司挪用涉案工程款，导致晟韬公司垫付317516元的农民工工资及材料款，该笔款项应作为已付工程款。10.因振兴公司未按约定施工且至今未履行工程验收的义务和移交全部的工程资料，导致涉案工程至今未竣工验收，不能正常销售，应承担违约责任。11.晟韬公司已依约支付已完成产值83%的工程款，根据支付款项进度，上述款项已超已完成产值的83%的标准，振兴公司再要求支付工程款没有依据。另外：晟韬公司已支付振兴公司近500万元的工程款，振兴公司至今未开具发票。 鲁南分公司、闫绍平辩称，同晟韬公司答辩意见。同时补充如下意见：振兴公司与马昭存存在分包协议。签订合同的前提是有滕州市××室文件，依据滕州市土地规划建设综合办公室（2010）19号文件，有鲁南分公司建设项目，建筑面积17336平方米，合同价款为16466880元，施工单位振兴公司，一级注册建造师张胜，经审核该施工单位具备承担该工程项目施工资质的要求，望签订合同后到滕州市××室备案。经核实张胜，山东省住房和建设厅出具（2016）44号文件告知无此人；张胜的一级注册临时建造师执业证书加盖的中华人民共和国城乡住建部印章，签发时间为2008年3月11日，该证是假的。因此时城乡住建部还未成立，住建部系于2008年3月31日启用公章；济南市公安局出具证明，自2004年1月1日至2017年8月8日山东省建设执业中心一级建造师钢印未备案，因该建造师的执业证书是假的，所以导致合同无效。 枣庄市中级人民法院一审认定事实如下：2011年5月18日，鲁南分公司(发包人)与振兴公司(承包人)签订《建设工程施工合同》。该合同约定，工程名称：滕州市鲁南电子科技商务中心工程；工程地点：滕州市小清河北侧(原王朝大酒店院内)；工程内容及承包范围：施工图纸范围内的所有土建、装饰、安装等全部工程；合同工期：竣工日期2012年1月1日，合同工期总日历天数500天；质量标准：合格；合同价款：16466880元。第二部分通用条款26.4发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款25.1承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间：每完成四层承包人向监理、发包人提交完成实际工程量，经监理、发包人五日内审核确认后作为支付工程款的依据。35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人承担延期支付款项的同期银行贷款利息及承担承包人的停工损失，工期相应顺延。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：工程余款每拖期支付一日发包人向承包人支付应支付而未支付工程款千分之一的违约金。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：承包人不能按按月形象进度施工，应向发包人支付月形象进度款的千分之一/天的赔偿费，发包人支付的工程款必须专款专用。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：工程质量未达到合同要求的质量标准时，承包人应承担采取返工，修理等补救措施，所支出的费用由承包人承担，经过维修仍达不到合格标准，承包人向发包人赔偿达不到合格标准部分工程造价的全部损失，并处以合同价款1%罚款，此款可在工程款中扣除。承包人如将工程分包，应承担分包工程造价部分15%的违约金支付发包人，发包人并有权责令承包人将该分包队伍在发包人通知后三日内退出施工现场，由此造成的损失全部由承包人承担。47补充条款1.依据图纸按实结算，执行2003年《山东省建筑、安装、装饰工程工程量计算规则》、2003年《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》《山东省建筑、安装、装饰工程计价依据交底培训资料》及其有关的补充定额、其他现行有关文件，执行2006年《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》、2008年《枣庄地区滕州4月份后价目表》、《鲁建标字【2010】18号文》、《枣住建工字【2010】21号文》，材料价格执行施工期枣庄地区造价信息；工程类别按一类工程取费；定额人工工日单价48元。2.措施费、规费执行现行文件规定费率，安全施工费结算按枣建工字【2007】8号文3%计取，以上费率不再调整。3.发包方供应材料及设备不能在定额里直接扣除，发包方供应材料及设备应执行相应定额子目计入直接费，按计算程序计取有关费用，再从结算值中扣除所计入材料及设备价格。即发包方供应材料及设备以多少价格计入定额直接费，再以多少价格扣除。4.凡分项工程按定额价低于市场价，按照定额价无法施工的项目，由发包方和承包方共同考察市场定价，办理签证。5.发包方不能肢解分项工程，现在已分包项目按其造价的4%作为管理费由发包方按每次拨款比例直接支付给承包方，分项工程完成7日内全部付清。发包方、承包方监理单位共同管理分包单位（4%管理费包括现场文明、施工管理、资料汇总）。6.十层以下所有工程量拨付至完成产值的65%工程款；主体框架施工期间，发包方应每完成4层按完成产值拨付83%工程款，主体框架封顶拨付已完成全部产值的83%工程款；主体验收完成后支付至已完成产值的88%工程款；填充墙及装饰、屋面等工程每月按完成产值的拨付至80%工程款；工程竣工验收合格后拨付至工程造价的95%；剩余5%为工程保修金，保修期满2年付保修金的80%，保修期满一次性付清。以上拨款发包方必须在每阶段工程完成后3日内支付。9.发包方无权私自给或承诺给承包方有关分包队伍及工人人工费。如果发包方私自给或承诺给承包方有关分包队伍及工人人工费，承包方概不承认，造成停工及损失全部由发包方承担，专款专用。11.承包方税前让利6%(发包方供应材料、设备、限价材、分包项目、分包项目管理费、包干价及规费不让利)。12.我承包方属正常税务管理单位，税由承包方自行缴纳。鲁南分公司、振兴公司分别在发包人、承包人处加盖公章。发包人下方载明：“原齐鲁宽带已注消，现启用山东鼎晟电子科技有限公司”，并加盖山东鼎晟电子科技有限公司公章。《房屋建筑工程质量保修书》约定：本工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为/个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为/年。工程质量保修金为施工结算价款的5%。保修期满两年后7日内付保修金的80%，保修期满后7日内余款一次性付清。 合同订立后，振兴公司组织了施工。2012年7月10日，晟韬公司出具《签收单》，收到振兴公司交来的工程结算书一份。本次一审中，振兴公司提交《主体结构工程质量验收报告》《主体分部工程验收记录》《钢筋安装工程检验批质量验收记录表》复印件，主张涉案主体结构工程于2011年11月20日验收完毕。晟韬公司等不予认可，并提交1.山东文孚建筑设计有限公司《证明》，证明该公司并未在《主体分部工程验收记录》《主体结构工程质量验收报告》上面加盖印章，没有指派人员来验收；2.《山东金剑司法鉴定中心鉴定意见书》，证明《主体分部工程验收记录》《主体结构工程质量验收报告》上加盖的工程设计单位山东文孚建筑设计有限公司的印章与该公司实际使用的印章不一致；3.张胜的《询问笔录》，证明工程项目经理张胜在公安机关陈述《主体分部工程验收记录》上面“张胜”的名字不是其签的；4.滕州市公安局《受案回执》，证明振兴公司提交的《主体分部工程验收记录》和《主体结构工程质量验收报告》涉嫌伪造公司印章，滕州市公安局已受理案件。晟韬公司自认涉案工程已于2015年7月销售使用。振兴公司诉讼中对涉案工程造价申请鉴定。旭正公司作出《滕州市鲁南电子科技商务中心工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》后，法院向双方征求了意见。旭正公司于2020年1月20日作出《滕州市鲁南电子科技商务中心工程造价鉴定意见书》[鲁旭基价鉴（2020）7002号]，鉴定结果为，工程款：9021890.28元。旭正公司并对晟韬公司、闫绍平提出的异议予以书面答复。经庭审质证后，旭正公司于2020年4月16日作出《滕州市鲁南电子科技商务中心工程造价补充鉴定意见书》[鲁旭基价鉴补字（2020）7002号]，补充鉴定意见在原鉴定结果的基础上，本次补充鉴定共调减工程造价16009.70元（大写：壹万陆仟零玖元柒角整）。阳台建筑面积按一半计算后，调减建筑面积8.54*24层=204.96㎡，使垂直运输费减少16009.70元。振兴公司预交鉴定费12万元。 2010年11月20日至2013年4月30日，晟韬公司等共向振兴公司支付工程款474.5万元。2010年8月22日，振兴公司出具《出料单》一份，载明：因滕州市中心人民医院门诊楼二期工程需要三级钢10，现从鲁南电子科技商务中心调运，数量如下：2.5m74根、1.2m74根、3.3m52根、2m52根。2010年5月30日至2012年3月22日，晟韬公司向振兴公司开具《奖罚通知单》一宗，滕州市工程建设监理技术服务中心工程监理部及监理人在监理单位处签字，罚款金额共计51600元，振兴公司不予认可。晟韬公司还主张另行支付给振兴公司木工瓦工等工资、今缘春酒（133箱，29260元）、借款等共计317516元，振兴公司不予认可。但振兴公司一审中对收到今缘春酒计款29260元予以认可。 另查明，山东鼎晟电子科技有限公司于2019年11月7日变更名称为晟韬公司。 枣庄市中级人民法院一审认为，双方争议焦点问题为：一、涉案合同主体及效力如何认定；二、振兴公司主张的工程款支付条件是否成就，数额如何确定。 关于焦点问题一，鲁南分公司已被吊销且其系企业分支机构，山东鼎晟电子科技有限公司在涉案《建设工程施工合同》发包人下方盖章并注明“原齐鲁宽带已注消，现启用山东鼎晟电子科技有限公司”，应视为其对鲁南分公司权利义务的承继，振兴公司对此予以认可。山东鼎晟电子科技有限公司现已更名为晟韬公司，因此晟韬公司应为该合同的责任主体。涉案合同虽系双方当事人的真实意思表示，但涉案工程至本次一审时，晟韬公司仍未提交建设工程规划许可证等规划审批手续，应视为其未取得上述许可手续，故涉案《建设工程施工合同》为无效合同。晟韬公司主张张胜的一级注册建造师临时执业证书系伪造，并提交滕州市建设工程招标投标管理办公室证明、张胜的一级注册建造师临时执业证书复印件、国务院关于机构设置的通知、建公开厅函[2017]455号告知书、建公开市函[2018]293号告知书、北京市第一中级人民法院行政案件合议庭组成人员告知书、关于建筑业企业项目经理资质管理制度向建造师执业资格制度过渡有关问题的说明、关于建筑业企业项目经理资质管理制度向建造师执业资格制度过渡有关问题的补充通知、济南市公安局说明、山东省事业单位监督管理局事业单位法人登记信息查询情况、山东省住房和城乡建设厅政府信息公开告知书（鲁建公复字[2016]44号、鲁建公复字[2017]71及72号）、住房城乡建设部行政复议决议书（建复决字[2017]605号），但均不能证实其主张，故对晟韬公司据此主张合同无效的理由不予采信，对晟韬公司申请对张胜的一级注册建造师临时执业证书鉴定的请求不予准许。 关于焦点问题二，1.关于工程款支付条件是否成就问题。振兴公司主张涉案主体结构工程于2011年11月20日验收完毕的《主体结构工程质量验收报告》《主体分部工程验收记录》《钢筋安装工程检验批质量验收记录表》均系复印件，晟韬公司对此不予认可并提交反驳证据，故对上述验收报告、验收记录均不予采信；对晟韬公司申请对《主体结构工程质量验收报告》《主体分部工程验收记录》鉴定的请求不予准许，对其据此主张中止审理的请求亦不予准许。因晟韬公司自认涉案工程已于2015年7月销售使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条之规定，振兴公司请求支付工程价款的条件成就。 2.关于工程价款的认定问题。振兴公司诉讼中对涉案工程造价申请鉴定，晟韬公司对振兴公司提交的鉴定图纸不予认可，但未在指定期间提交相应图纸；法院也依法向涉案图纸设计单位山东文孚建筑设计有限公司、图纸审查单位枣庄市建科工程勘察设计审查中心及枣庄市城建档案馆调取相关图纸但均未果，故振兴公司提交的该套图纸，可作为鉴定依据，且鉴定过程中对涉案工程进行了现场勘验。旭正公司作出的《滕州市鲁南电子科技商务中心工程造价鉴定意见书》《滕州市鲁南电子科技商务中心工程造价补充鉴定意见书》经过质证，鉴定人也出庭接受了询问，并对晟韬公司提出的异议予以书面或当庭答复，故该《工程造价鉴定意见书》《工程造价补充鉴定意见书》应作为认定涉案工程造价的依据，据此涉案工程造价为9005880.58元（9021890.28-16009.70）。晟韬公司提交的山东省住房和城乡建设厅政府信息公开告知书（鲁建公复字[2020]16号）、商品混凝土单据复印件、滕州市华夏商品混凝土有限公司发货单（第五联司机）、钢材供应单复印件等，均不能推翻上述鉴定意见，对晟韬公司庭后提出的重新鉴定申请亦不予准许。 对于欠付工程款。振兴公司对晟韬公司已付工程款474.5万元无异议，依法予以确认。振兴公司出具的《出料单》中载明的钢材数量，晟韬公司主张共计0.33899吨，单价5280元/吨，价款共计1789.9元。振兴公司虽不认可，但未有有效证据反驳，故该笔款项应认定为已付款。晟韬公司主张振兴公司运走其他钢材，但并未提交证据予以证明，不予采信。晟韬公司主张另支付振兴公司木工瓦工等工资、今缘春酒、借款等共计317516元，振兴公司虽不予认可，但其在原一审诉讼中认可收到今缘春酒计款29260元，故该笔款项应认定为已付款。晟韬公司主张根据涉案合同补充条款47.9发包方无权私自给或承诺给承包方有关分包队伍及工人人工费。如果发包方私自给或承诺给承包方有关分包队伍及工人人工费，承包方概不承认，造成停工及损失全部由发包方承担，专款专用，但其提交的证据中并无振兴公司的签章，且其亦未提交其他证据证明其垫付的该款项与振兴公司有关，故对晟韬公司主张的除今缘春酒计款29260元外的款项不予认定。晟韬公司提交的《奖罚通知单》中有晟韬公司、监理机构和监理人的签字，故对该《奖罚通知单》予以采信，在工程款中应扣减罚款51600元。晟韬公司以山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书及李全省询问笔录，主张因振兴公司不安全施工坠物导致汽车损坏价格2325元，实际支出9000元，振兴公司不予认可，晟韬公司亦未提交其他证据佐证，不予采信。对于振兴公司主张晟韬公司应支付分包配合费40万元，晟韬公司不予认可，振兴公司亦未提交证据证明，故对振兴公司的该项主张不予支持。开具发票是振兴公司的合同义务，晟韬公司主张振兴公司不是合法纳税单位，要求将税金直接在工程款冲减的主张，不予采信。晟韬公司主张振兴公司施工产生的水、电费应予扣除，但未提交证据证明其主张，不予采信。晟韬公司主张振兴公司支取劳保统筹费15万元应予扣减，亦未提交证据证实，不予采信。晟韬公司已于2015年7月销售使用涉案工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，对其所提扣减修复费用50余万元的主张不予支持。对晟韬公司提出的反诉，其可另行主张。据此，晟韬公司下欠的工程款为4178230.68元（9005880.58-4745000-1789.9-29260-51600）。 关于违约金、利息及鉴定费。振兴公司未按合同约定施工完毕，晟韬公司亦未按合同约定向振兴公司支付工程款，双方均有过错，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，对振兴公司主张违约金及晟韬公司请求振兴公司支付违约损失抵减工程款的抗辩意见均不予支持。同理，振兴公司主张的鉴定费12万元，由振兴公司、晟韬公司各负担6万元。振兴公司主张的逾期付款利息有合同及法律依据，应按照中国人民银行同期同类贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，……；第五条约定，本工程约定的工程质量保修金为施工结算价款的5%。保修期满两年后7日内付保修金的80%，保修期满后7日内余款一次性付清。晟韬公司自认涉案工程已于2015年7月销售使用，故酌定自2015年8月1日起算保修期及利息。5%质保金计款450294.03元，至一审诉讼时，保修期未期满，应付5%质保金的80%为360235.22元，晟韬公司应付工程款为4088171.87元[9005880.58*（95%+5%*80%）-4745000-1789.9-29260-51600]。以3727936.65元（9005880.58*95%-4745000-1789.9-29260-51600）为基数，自2015年8月1日计算至实际给付之日止。质保金的80%计款360235.22元，截至2017年8月7日应支付。自2017年8月8日计息至实际给付之日止。剩余质保金待到期后，振兴公司可另行主张。综上，该院于2020年4月21日作出（2018）鲁04民初460号民事判决：一、晟韬公司于判决生效之日起十日内支付振兴公司工程款4088171.87元及利息（以3727936.65元为基数，自2015年8月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以360235.22元为基数，自2017年8月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、晟韬公司于判决生效之日起十日内支付振兴公司鉴定费6万元；三、驳回振兴公司的其他诉讼请求。案件受理费41303元，由振兴公司负担1578元，晟韬公司负担39725元；保全费5000元，由晟韬公司负担。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 二审中，振兴公司提供如下证据：一、建设用地规划许可证；二、晟韬公司向滕州市人民政府提交的请示报告；三、建设工程人防许可证、滕州市建设工程抗震设防标准审批书等证据一组、主体结构工程质量验收报告、接收证据材料清单、法庭审理笔录等，用以证明晟韬公司已办理工程规划等一系列手续，涉案合同有效。晟韬公司对证据一的真实性无异议，但对其证明目的有异议；因证据二、三是复印件不认可。鲁南分公司、闫绍平的质证意见同晟韬公司。本院经审查认为，振兴公司所提供的证据二、三均系复印件，且晟韬公司、鲁南分公司、闫绍平均不予认可，本院不予认定；虽晟韬公司等对证据一的真实性予以认可，但该证据并非建设工程规划许可证，不足以证明其证明目的。 晟韬公司提供如下证据：一、山东省住房和城乡建设厅2020年142号文件一份，证明张胜没有一级建造师资格；证据二、山东省住房和城乡建设厅2020年143号文件一份，证明山东省住房和城乡建设厅无张胜的信息，张胜的一级建造师证没有专家的评审意见，没有制作，在该机关不存在；证据三、山东省住房和城乡建设厅2020年144号文件一份，证明张胜的一级建造师证是由原项目经理过渡一级建造师证；证据四、中华人民共和国住房和城乡建设部打印件一份索引000013333/2019-00231，证明建设部【2019】50号文件说明张胜的建造师证与2019年7月19日注册的不一样；五、滕州市联通公司证明一份，证明涉案工程所使用电源是晟韬公司提供，涉案电费应予以扣减；证据六、滕州市华奥模板厂出具的证明及二份收据，证明涉案工程所使用模板都是由晟韬公司提供的，鉴定中的该部分费用应扣减；证据七、山东省非税收入收款收据八张及一张交款书，证明该部分费用7392元也应扣减；证据八山东省建设企业劳保统筹费，证明晟韬公司交纳了涉案工程劳保费15万元。振兴公司对证据一至三的真实性无异议，但对证明目的不认可；因证据四是复印件，对其真实性不认可，且与本案合同效力无关；对证据五的真实性无法确定，该证明只是闫绍平和鲁南分公司单方面制作，与振兴公司无关；对证据六、七的真实性不认可；对证据八的真实性不清楚，只是晟韬公司或者闫绍平的一面之词，且无相关证据证明。鲁南分公司、闫绍平对上述证据均予以认可。本院经审查认为，各方对证据一至三的真实性无异议，本院依法予以认定，但上述证据系山东省住房和城乡建设厅在依法履行答复告知义务中形成，其表述内容受到询问问题的限制，不足以否认张胜临时证书的真实性；证据四系复印件且振兴公司不予认可，本院依法不予认定；证据五仅系单位证明且未明确是否与本案相关，故本院不予认定；证据六系证明及收据单无付款凭证，本院不予认定；证据七、八的收据等虽系真实的，但不足以证明上述款项的负担，故本院对其证明目的不予支持。 二审另查明，振兴公司系2020年1月15日由山东振兴建筑有限公司变更而来。 二审中，晟韬公司申请法院对现场进行勘验。本院认为，涉案工程已交付使用多年，现场状况已发生变化，无法实现现场勘验的目的，故本院对该申请不予准许。晟韬公司申请对如下事项进行鉴定：1.重新鉴定工程造价；2.对涉案工程主体建筑质量是否符合设计标准和国家强制标准进行鉴定；3.如主体建筑质量不符合规定，对修复方案及修复费用进行鉴定；4.对旭正公司在本案鉴定时使用的GTJ2018广联达图形算量文件电子版及GBQ4.0计价文件电子版是否符合“营改增”之后的版本，是否能使用在本案工程鉴定中以及是否存在人为修改进行鉴定；5.对张胜的一级注册建造师执业证书进行鉴定。本院经审查认为，涉案工程造价经原审法院委托对外鉴定，鉴定人员也出庭对晟韬公司的异议作出合理说明，晟韬公司无证据证明涉案鉴定报告符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定的情形，故本院对其所提重新鉴定及对鉴定软件等予以鉴定的申请不予准许。涉案工程已交付使用多年，晟韬公司自本案第一次诉讼至今一直未就涉案主体建筑质量提起反诉而仅提出抗辩，因本案系振兴公司提起的索要工程款的诉讼，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第二款之规定，本院对晟韬公司所提对主体建筑进行鉴定的申请不予准许。关于张胜一级注册建筑师执业证书的问题，振兴公司已提供证书原件及网络查询平台，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第二款之规定，本院对晟韬公司的该项申请不予准许。 本院二审认为，本案的焦点问题是：一、如何认定涉案施工合同的效力；二、晟韬公司支付工程款的条件是否成就；三、如何确定涉案工程造价及剩余款项的数额；四、一审程序是否违法。 关于焦点一，涉案合同所涉工程建筑面积约17336平方米，属较大公众性工程，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项、第七条之规定，涉案工程属应当进行招投标的工程，但双方均未提供证据证实涉案合同已履行招投标手续，故应认定涉案工程未履行招投标手续；同时，晟韬公司并未在一审法庭辩论终结前，向一审法院提交建设工程规划许可证等规划审批手续，其虽提供向滕州市人民政府提交的《关于鲁南电子科技商务中心工程办理的请示报告》，但该份证据并不足以证明晟韬公司已取得建设工程规划许可证，原审据此认定应视为晟韬公司未取得上述许可手续，并无不当。承上所述，双方虽已自愿签订且履行涉案合同，但涉案合同未履行必要的招投标手续，涉案工程亦未取得建设工程规划许可证，原审据此认定涉案《建设工程施工合同》无效，并无不当。晟韬公司主张因振兴公司张胜的一级注册建造师临时执业证书系伪造的而导致涉案合同无效，其虽提交相关证据证明张胜的一级注册建造师临时执业证书未备案等，但振兴公司已提供张胜一级注册建造师临时执业证书的网络查询平台，综合双方举证情况，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，本院认为晟韬公司所提供的证据不足以证实其主张，原审对晟韬公司据此主张合同无效的理由不予采信，并对晟韬公司申请对张胜的一级注册建造师临时执业证书鉴定的请求不予准许，亦无不当。 关于焦点二，振兴公司虽主张涉案工程已验收合格并在原一审中提供《主体结构工程质量验收报告》《主体分部工程验收记录》支持其主张，但晟韬公司提供监理单位山东文孚建筑设计有限公司出具的证明及山东金剑司法鉴定中心的司法鉴定意见书，证实监理单位并未在《主体结构工程质量验收报告》《主体分部工程验收记录》上盖章，故振兴公司提供的上述材料不足以证明涉案工程已验收合格。因晟韬公司已自认涉案工程于2015年7月销售使用，且其也无证据证明涉案建筑的主体结构存在工程质量问题，故原审认定晟韬公司应向振兴公司支付工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条之规定，本院依法予以认定。振兴公司主张涉案工程已于2011年交付晟韬公司，但所提供的《主体结构工程质量验收报告》《主体分部工程验收记录》不足以证明其主张，原审未予认定，并无不当。 关于焦点三，主要包括如下两方面内容：一、如何确定涉案工程造价；二、如何认定已付款数额及应扣款数额。 关于第一个问题，振兴公司重审中申请对涉案工程造价进行司法鉴定，经原审法院委托旭正公司进行司法鉴定。晟韬公司主张原审法院在其未收到选择鉴定机构通知书的情况下指定鉴定机构鉴定不当，但并未提供证据证实其主张且其在原审程序中亦未对鉴定机构的选择提出异议，故本院对其此项主张依法不予支持。虽晟韬公司对振兴公司提交鉴定的施工图纸不予认可，但亦未提交相应图纸，且晟韬公司在原一审鉴定过程中亦主张振兴公司实际施工范围与晟韬公司认可的施工图纸不一致；原审据此在向设计单位、图纸审查单位及枣庄市城建档案馆调取相关图纸未果的情况下，认定以振兴公司提交的工程图纸可与其他鉴定资料一并作为鉴定依据，并无不当。同时，鉴定机构在鉴定过程中也对涉案工程进行了现场勘验。旭正公司基于此在书面向晟韬公司、振兴公司征询意见后作出《滕州市鲁南电子科技商务中心工程造价鉴定意见书》《滕州市鲁南电子科技商务中心工程造价补充鉴定意见书》，上述鉴定意见及补充意见已经当事人质证，鉴定人也出庭接受了询问，并对晟韬公司提出的异议予以书面或当庭答复，晟韬公司虽有异议但并无证据反驳上述鉴定意见及补充意见，原审据此认定该《工程造价鉴定意见书》《工程造价补充鉴定意见书》应作为认定涉案工程造价的依据，并据此认定涉案工程造价为9005880.58元，并无不当。晟韬公司提交的山东省住房和城乡建设厅政府信息公开告知书（鲁建公复字[2020]16号）、商品混凝土单据复印件、滕州市华夏商品混凝土有限公司发货单（第五联司机）、钢材供应单复印件等，除在形式上不符合证据形式外，在证明内容上也不能推翻上述鉴定意见，本院依法不予认定。 关于第二个问题，振兴公司对晟韬公司已付工程款474.5万元无异议，本院依法予以确认。振兴公司出具的《出料单》中载明的钢材数量，晟韬公司主张共计0.33899吨，单价5280元/吨，价款共计1789.9元。振兴公司虽不认可，但未有有效证据反驳，故该笔款项应认定为已付款。晟韬公司主张振兴公司运走其他钢材，但并未提交证据予以证明，不予采信。晟韬公司主张另支付振兴公司木工瓦工等工资、今缘春酒、借款等共计317516元，振兴公司虽不予认可，但其在原一审诉讼中认可收到今缘春酒计款29260元，故该笔款项应认定为已付款。晟韬公司主张根据涉案合同补充条款47.9发包方无权私自给或承诺给承包方有关分包队伍及工人人工费。如果发包方私自给或承诺给承包方有关分包队伍及工人人工费，承包方概不承认，造成停工及损失全部由发包方承担，专款专用，但其提交的证据中并无振兴公司的签章，且其亦未提交其他证据证明其垫付的该款项与振兴公司有关，故对晟韬公司主张的除今缘春酒计款29260元外的款项不予认定。晟韬公司以山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书及李全省询问笔录，主张因振兴公司不安全施工坠物导致汽车损坏价格2325元，实际支出9000元，振兴公司不予认可，晟韬公司亦未提交其他证据佐证，不予采信。关于振兴公司所提扣罚款51600元的问题，因晟韬公司提交的《奖罚通知单》中有晟韬公司、监理机构和监理人的签字，且具有合同依据，故原审对该《奖罚通知单》予以采信并无不当；关于振兴公司主张晟韬公司应支付分包配合费40万元，晟韬公司不予认可，振兴公司亦未提交证据证明，且涉案工程系振兴公司离场后继续完工，故原审对振兴公司的该项主张不予支持，亦无不当。晟韬公司主张振兴公司施工产生的水、电费应予扣除，但未提交证据证明其主张，原审不予采信，本院依法予以认定。晟韬公司主张其缴纳的劳保统筹费应予扣减，但并未提供证据证实，本院不予支持。晟韬公司主张扣减修复费用但并无证据证实且其已于2015年7月销售使用涉案工程，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，对其该项主张不予支持，亦无不当。因振兴公司未按合同约定施工完毕，晟韬公司亦未按合同约定向振兴公司支付工程款，双方均有过错且涉案合同无效，原审依据原《中华人民共和国合同法》第五十八条，对振兴公司主张违约金及晟韬公司请求振兴公司支付违约损失抵减工程款的抗辩意见均不予支持，并无不当。同时，涉案工程造价鉴定系由振兴公司申请启动，但却系因晟韬公司未与振兴公司结算而引发，原审综合本案情况，确定由振兴公司、晟韬公司各负担6万元的鉴定费，亦无不当。 双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，……；第五条约定，本工程约定的工程质量保修金为施工结算价款的5%。保修期满两年后7日内付保修金的80%，保修期满后7日内余款一次性付清。同时，晟韬公司在实际接收涉案建筑后未及时与振兴公司结算工程款，应承担相应的违约责任，振兴公司主张的逾期付款利息有合同及法律依据；因晟韬公司自认涉案工程已于2015年7月销售使用，故原审酌定自2015年8月1日起算保修期及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），符合法律规定，本院依法予以认定。本院据此对原审基于上述事实确定的晟韬公司应付工程款数额及利息等事实予以确认。 关于焦点四，经查阅卷宗材料，原审法院已组成合议庭对本案进行了审理，虽在证据交换及鉴定材料质证程序中由承办法官主持调查，但均已告知当事人，原审法院的上述审理、调查程序并不违反法律的规定。同时，晟韬公司虽在原审中提出反诉，但原审综合本案的案情考虑，未予受理且在一审裁判文书中一并告知当事人可另行起诉，亦未违反法律的规定，故本院对晟韬公司所提原审程序违法的主张不予支持。 综上，振兴公司的上诉请求及晟韬公司的上诉请求均不符合法律规定，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39985元（山东振兴建设集团有限公司预交），由山东振兴建设集团有限公司负担；二审案件受理费39985元（山东晟韬置业发展有限公司预交），由山东晟韬置业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  范翠真 审判员  杜 磊 审判员  李金明 二〇二一年三月二十六日 书记员  王福梅