辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2125号上诉人（原审原告）：张秀琴，女，汉族，1942年1月25日生，现住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：隋红燕，辽宁金石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马荣芝，女，汉族，1949年6月9日生，现住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：张昌健，辽宁正然律师事务所律师。上诉人张秀琴因与被上诉人马荣枝生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初7365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。张秀琴上诉请求：1、改判被上诉人承担全部责任；2、改判护理费为12000元；3、上诉人应获得误工赔偿，数额以二审法院判决为准。4、因诉讼产生的所有费用由被上诉人承担。5、对被上诉人虚假陈述和指使他人做伪证的行为进行训诫或处罚。事实与理由：一、本案上诉人无过错，被上诉人应承担全部侵权责任。从上诉人、被上诉人、证人口供中可以看出是被上诉人不满上诉人没排队先开始对上诉人辱骂并殴打，事情起因、行为、结果均是被上诉人导致。上诉人虽没有排队，但不必然导致被打结果，与被侵权无任何联系，因此不应承担过错责任，一审确认上诉人承担50%责任，不符合事实，违反公平原则。目击证人张某证言及上诉人提供视频、受害人陈述可以直接证明是被上诉人直接侵权导致上诉人受伤，应承担全部侵权赔偿责任。二、上诉人认为护理费应为12000元。上诉人是76岁老人，且头部受伤，医院要求家属必须24小时陪护。上诉人一直跟随儿子一起生活，因此住院及出院休息期间共计一个月均是其儿子李福江24小时护理。上诉人3月15日住院，伤情稳定后（住院期间）在儿子的陪同下3月21日到公安局报案。报案记录、派出所笔录、住院结算单等都是李福江签字，以上证据可以直接证明上诉人受伤期间的护理人是其儿子李福江，因此护理费应按李福江月实际工资12000元赔偿。一审判决第8页认为“未能证明原告系李福江护理且未能证明工资减少”与事实不符，请假一个月工资肯定不发，这是基本常识，无需另行举证。一审参照当地护理费的通常标准每天120元计算，没有任何根据。上诉人是其儿子李福江实际护理，李福江有固定的工作和稳定的工资，应按实际护理人工资计算，同时，上诉人住院是需要24小时护理的，即使参照当地护理费也远远超过120元每天，医院的护工一般都是260元-300元每天，没有120元的标准。三、上诉人住院15天，出院休息14天，应获得误工赔偿。上诉人虽为70多岁的老人，但身体健康，可以从事与其身体健康状况相符的工作，法律并没有禁止70多岁老人不能工作。从各方证言也可以看出案发时上诉人就是要接水回家和面，是在从事家务劳动。任何劳动都应该得到相应的报酬，家务劳动亦是劳动，虽然上诉人无法证明每月的具体工资，但住院及休息时间理应获得相应的赔偿，具体数额以法院判决为准。四、二审法院应对被上诉人虚假陈述和指使他人做伪证行为进行训诫或处罚。1、上诉人是让被上诉人用两个拳头击打头部，打了很多下给打倒的，目击证人张某的口供和上诉人的口供是一致的，并非被上诉人辩称走到马路牙边上踩空摔倒或绊倒，马路牙只有不到5厘米高，根本不可能踩空摔倒，更不能绊倒。假设是踩空也不会导致摔倒或晕倒的结果，更不会导致脑震荡和头部多处疼痛、右顶大小3*3*1.5厘米包块，表面未见擦皮伤的现象，且上诉人被打倒位置离马路牙还有一段距离。上诉人入院伤情检查完全可以证明是被殴打所致。2、上诉人第一次在派出所笔录第二页中说“冲突时间很短没有人看见…事后五六月份在小区里两次遇见上诉人，但是没说话”与法庭陈述的前后不一致。被上诉人为了逃避责任潜逃数月，多次被公安局传唤不到也是事实。3、一审第一次调解中完全是按照审理程序进行，证人葛某、刘某全程在法庭中旁听审理过程已失去证人资格，不应再作为证人。目击证人张某及葛某的当庭陈述、上诉人、被上诉人口供均可以证明案发时间刘某根本不在现场。并且刘某在派出所和法庭陈述前后矛盾，派出所口供中记录是“受害人摔倒后，来人把俩老太太拉开”。摔倒后才拉开，如果刘某在现场，她口供也可证明上诉人在倒地后被上诉人还在侵权。葛某与被上诉人非常熟悉，因此其证言也应是受被上诉人指使做虚假陈述，与事实不符。从其见到上诉人倒地昏迷没有任何帮助措施或报案、看见打架没有制止等行为判断，上诉人完全有理由相信其是受被上诉人收买做的虚假陈述。马荣枝辩称：不同意上诉人全部上诉请求。一、一审判决各自承担50%责任已侧重保护上诉人一方利益，被上诉人不应承担全部责任。首先，本案一审就上诉人到底是因何原因摔倒已经作出充分论证，上诉人提供张某笔录证据，被上诉人也提供葛某和刘某笔录证据，二人也作为证人出庭作证。二人与被上诉人并无亲密关系且事发时二人都在现场，二人证词及笔录内容均与张某相反，且能详细描述事发时具体经过，即在上诉人插队后，被上诉人与其理论，是上诉人先辱骂被上诉人，刘某还指出上诉人在辱骂后率先动手使用空的大可乐瓶子抡起来砸了被上诉人的头部，但自始至终被上诉人都没有动过手。葛、刘二人都能证明，在上诉人打人后，被上诉人想与其理论，向前走时，是上诉人张秀琴自己因为害怕往后退，踩到了马路牙导致后仰摔倒，期间被上诉人根本没有所谓的“抡拳殴打老太太”等行为。本案被上诉人不但被打了没还手，还要赔偿上诉人损失不公平，但被上诉人基于化解邻里矛盾的考虑，还是选择在一审中表示自愿承担10%责任，在一审判决各自承担50%责任后，被上诉人也愿意接受。其次，在论证被上诉人“打人”过程中，上诉人在一审和上诉状理由部分曾多次引述包括击打部位、是否会导致脑震荡、是否会多处疼痛并形成包块等内容，想要从医学的角度证明是被上诉人“打的”。但按照相关法律规定，上述涉及专业知识证明应委托专门鉴定机构进行验证并出具报告，而上诉人在一审中并未申请伤情相关鉴定。因此，其自主推断并不能作为判断依据。最后，关于葛某、刘某证词是否受一审法院第一次调解影响这一问题，在一审庭审过程中主审法官经上诉人提出，已经向其出示了调解员调查笔录，证明该次调解中并未涉及上诉人所述情况，其二人证言应当被认定为真实有效，且被一审法院所采信。反观上诉人提供的张某的笔录，其本质上既是书证又是证人证言，在与其他证据矛盾时，张某理应作为证人出庭接受质证，才能对其证言的真实性及证明力作出判断。因此，被上诉人认为该份证据不应被采信。此外，上诉人还指出被上诉人在事发后逃匿、躲避法律责任，一审中，被上诉人已作出合理说明，其母亲因皮肤癌住院，并于2019年10月4日去世，期间被上诉人一直在照顾重病的母亲。二、一审护理费认定并无不当。上诉人住院15天需要人员护理，被上诉人是认可的。但上诉人于一审提交证据中仅记载了“护理人员一名”信息，并无具体指向。且上诉人在一审庭审中当庭变更诉讼请求，将护理费调高至以李福江工资作为标准12000元，明显过高且不合理。上诉人提交的收入证明等证据也无法作为直接证据证明护理人就是李福江本人，因此一审以上诉人举证不能判决护理费金额是准确无误的。上诉人在上诉请求中所依据的护理天数为一个月，被上诉人认为应按实际住院天数15天计算，如需额外护理天数，应提请鉴定机构就护理事项出具鉴定结论，否则不认可。三、上诉人为79岁老人，没有证据表明其有额外收入，误工费不应被支持。上诉人是退休人员，其退休工资不会因发生事故而减少，即不存在误工损失。且上诉人也未提交证据证明其仍被其他单位聘用继续从事工作。一审判决驳回误工费请求正确。张秀琴向一审法院起诉请求：1、判决被告公开向原告赔礼道歉；2、判决被告承担原告因被打入院治疗的全部医疗费合计8355.95元、住院期间的伙食补助费1500元；被打受伤期间的营养费1000元；承担原告家属护理原告住院期间的护理费12000元；交通费200元，原告误工费6000元，赔偿原告精神损害赔偿1000元，各种费用共计30055.95元；3、判令被告承担本案的所有诉讼费用。一审法院认定事实：1、2018年3月15日上午10时左右，原、被告因为琐事发生争吵，进而发生肢体冲突，后原告受伤。原告受伤后，于当日中午11时左右被送至大连市第三人民医院，最初在急诊治疗，于同日16时办理了住院手续，住院时间至2018年3月30日9时，实际住院15天。出院记录中入院情况中写明：“该患于入院前6小时左右，被人用拳头打伤并推倒在地，具体过程及受伤机制不详，当时一过性意识不清，持续时间不详。醒后头痛头晕，对受伤情形不能回忆，伴有恶心，未吐；头部多处疼痛……”该医院的出院诊断结果是：“1、脑震荡；2、头皮挫伤。”出院医嘱为（门诊随访要求写明具体的内容和随诊时间）出院14日复查头部CT，发现医师及时就诊，预防慢性出血，控制血压，发现异常及时就诊，随诊。上述急诊及住院期间，原告共花费医疗费8355.95元。原告提供大连市第三人民医院2018年3月30日出具的住院疾病诊断书，显示“张秀琴住院期间留陪护壹人……诊休建议：休息拾肆天。”2、原告提供了大连市公安局甘井子分局华中街派出所出具的受案回执，写明：张秀琴，你于2018年3月21日报称的张秀琴被殴打案我单位已受理（受案登记表文号为：大公甘（治）受案字[2018]3124号）。原告报警后，大连市公安局甘井子分局华中街派出所出警，并对原告制作了询问笔录。原告在2018年3月21日10时20分的询问笔录中表示：“2018年3月15日早上10点30分左右，我来到静竹街15号附近的就好公司附近，这家公司每天让我们免费打水，我就过来了，在这就碰到了之前发生过口角的另一个老太太，之前这个老太太因为打水的事就跟我吵过一回，然后在那天这个老太太就没事找事，我跟她说理，她不讲理，于是我也不想跟她一般见识就要走，结果她看我要走，就上来用拳头打我脑袋，打了好几拳，把我打倒在地上了，我当时有点类似昏过去了的感觉，躺在地上，旁边的人就报警了，然后警察就来了把我送到医院去了……这个老太太身高1.62米左右，较胖，大连口音，姓马的一个老太太，在住，当天穿一件红色的抓绒衣服……这个老太太就是拿拳头打我的脑袋，具体打了多少下我记不住了，当天给我脑袋打了个大包……”大连市公安局甘井子分局华中街派出所于2018年9月12日对被告制作了询问笔录，被告表示：“2018年3月15日上午，几点记不清了，我和小区的一些老人在附近的就好理疗做理疗，准备理疗后在他家打两瓶免费的净化水，水是商家的产品做宣传的，免费。很多人都打水，我们打水也是有顺序的，和做理疗顺序是一致的，得排号。当天我是排前边了，具体排第几个记不清了。我刚做完理疗，前边的打完水就轮到我了。这时来了一个老太太，和我前边的人说：我先打两小瓶，我得回家和面。前边的人说：别问我，你得问问后面的人。这时我想：去年我们还有点小矛盾，我们都是一个小区的，应该缓和一下。于是我就说：让她在我前面打吧。她一边打水我一边对她说：老姊妹，去年你打水的瓶子不是我拿的，你还冤枉是我拿的，还骂我被车撞死。她说：不是你拿的是谁拿的？我一听就生气了，就不让她接，她就把瓶子拿了起来，开始骂我，骂得很难听。我就说：等我接完你再接她接着骂我，然后右手抓起两个接水的瓶子抡中了我头的左侧上方，其中一个瓶子里还有大半瓶水。瓶子就是2L的塑料饮料瓶。当时我眼前发黑，不过没倒下。我也骂她了，对她说：你再打一下试试。她在躲的同时，走到了道牙子边上，一脚踩空了，就摔倒在地了。然后我就离开了……我确实想动手，也伸手了，但没打到她……”大连市公安局甘井子分局华中街派出所于2018年11月15日对案外人张某制作了询问笔录，张某表示：“2018年3月15日，我在千山心城小区看见有人打架，我报的警，派出所通知我来了解情况……2018年3月15日，上午9点左右，我在千山心城小区里溜达，路过就好宣传中心时，看见就好宣传中心门前两个老太太在吵架，一个高个的挺壮，一个矮个的比较瘦，他们吵了几句就开始动手了，谁先动手我没看清，只看到高个的老太太用两个拳头打矮个老太太的头，打了很多下，给矮个老太太打倒在地了，是我报的警，后来110就来了……我没看清，矮个的一直用手在挡……我没看到谁受伤……现场还有一个老头我不认识……”大连市公安局甘井子分局华中街派出所于2019年1月18日对证人葛某、刘某分别制作了询问笔录，证人葛某表示：“当天上午我在就好宣传中心打热水，我在前面，姓马的在我后面，过了一会姓张的过来走到我前面，说大哥我着急回家发面，先让我打水，我就让姓张的（后知道姓张）打水了，姓张的打完水后，姓马的就不乐意，两个人就吵起来，姓张的就不停骂姓马的，姓马的说你再骂我，我就撕烂你的嘴，姓马的往前走，姓张的往后退，姓张的退在马路牙子上，自己被马路牙子绊倒，摔倒在地，姓张的摔倒在地以后就不起来了，这时候我老婆喊我回家，我就回去了。”证人刘某表示：“我当天在就好做理疗，上午大约几点记不太清了，我做完理疗，想回家，刚走出十多米，干洗店的位置，听到后面就好的位置有人吵架，我回头一看，是和我一起做理疗的老马太太和常来就好接免费水的张老太太，他俩不知为啥就吵了起来，这时老张太太拿起了一个空的大可乐瓶子抡起来，砸了老马太太的头一下，老马太太想还手，老张太太害怕了往后退，在道牙子上面一脚踩空了，摔到了道牙子下边，老张太太摔倒后，来了很多路人和就好理疗的人，把俩老太太拉开了……没打，老马根本没碰老张……”证人葛某、刘某根据被告申请到庭，表示询问笔录的内容是真实的。就上述案件，大连市公安局甘井子分局华中街派出所未作出处理结果，因张秀琴要求马荣枝经济赔偿，该派出所将卷宗移送一审法院。3、原告提供了大连前革白云建材有限公司2019年9月19日出具的收入证明，内容为：“李福江是我公司财务经理，月收入12000元（壹万贰仟元整）。特此证明！”原告提供2019年5月31日大连市出租汽车专用发票一张，显示金额为28.60元。一审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。原、被告因琐事争吵，进而发生肢体接触，原告在此过程中身体受伤，随后被送往医院治疗。对事件的发生，双方均有责任，应是一种混合过错责任。依据法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案原、被告均系成年人，且年事已高，对于日常生活中所产生的分歧及矛盾应控制好自己的情绪，理智处理问题，妥善化解矛盾，在协商解决问题时不应有过激的言语及行为，虽原、被告双方及现场的证人对原告受伤经过表述不一，且派出所也未调到有用的监控录像，但原告确系在双方发生纠纷时受伤，一审法院综合考虑本案案情，并结合公安机关的询问笔录，认为原、被告均有过错，各自承担50%的责任较为合适。关于原告诉讼请求的具体费用，一审法院认定如下：1、关于原告主张的医疗费8355.95元，原告提供了病历资料和医疗费票据等，可以证明原告因本次受伤花费医疗费的情况，对此，一审法院予以认定；2、关于原告主张的伙食补助费1500元，原告住院15天，每天100元伙食补助费较为合理，予以认定；3、关于原告主张的营养费1000元，原告伤后住院15天，需要加强营养，其主张的1000元较为合理，予以认定；4、关于原告主张的护理费12000元，原告因脑震荡、头皮挫伤住院治疗15天，住院期间确实需要他人护理，但原告仅提供其儿子李福江月收入12000元的收入证明，未能证明原告均系李福江护理且李福江因此工资减少了12000元，应承担相关不利后果，一审法院参照当地护理费的通常标准，认为按照每天120元的标准计算护理费较为合理，即护理费为1800元；5、关于原告主张的交通费200元，虽无相应票据，但考虑原告就医及住院的情况，交通费必然会发生，结合本案案情，一审法院认为200元交通费较为合理；6、关于原告主张的误工费6000元，被告不予认可，因发生纠纷时原告已77岁，原告也没有证据证明原告有工作且因此次受伤导致误工或收入减少，故对误工费一审法院不予认定。综上，原告发生的合理费用合计12855.95元。被告承担50%的责任，应赔偿原告6427.98元，剩余费用，由原告自行承担。关于原告要求被告公开向原告赔礼道歉并支付精神损害赔偿1000元的诉讼请求，一审法院认为，原告系在双方发生纠纷时受伤，从受伤的经过和原因看，双方均有过错，再结合原告受伤程度等情况，一审法院认为本案不符合赔礼道歉和支付精神损害赔偿的条件，故原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告马荣枝自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告张秀琴6427.98元；二、驳回原告张秀琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币552元（原告预付），由原告张秀琴负担434元，由被告马荣枝负担118元。二审中，上诉人提供了加盖大连前革白云建材有限公司印章的《证明》一份，拟证明李福江照顾上诉人期间请假一个月，该期间未支付工资。被上诉人质证意见为，对证据的真实性认可，但是对其证明事项有异议。上诉人住院时间为15天，上诉人李福江请假1个月时间明显超过其实际护理时间，不应当支持，并且上诉人并未提供李福江该期间的工资入账流水。本院经审查认为，前述《证明》仅有单位盖章，没有经办人及单位负责人的签字，不符合证据的形式要件，且上诉人并未提供相应的工资银行流水证明其工资收入的减少，故本院对该《证明》不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审人民法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。关于责任比例问题。通过查阅公安机关的行政卷宗，当事人双方在本次事件的处理过程中均存在不克制、不冷静的情况，鉴于当事人双方及三位证人证言对事情经过的描述存在相互不一致的情况，一审酌定当事人双方各承担50%的责任比例并无明显不妥，本院予以维持。关于护理费的问题。上诉人主张其受伤期间由儿子李福江护理，但其并未提供足以证明李福江因护理上诉人致使其工资减少的证据，故在没有新的事实及理由的情况下，一审确定的护理费标准并无不当，本院予以维持。关于误工费的问题。上诉人受伤时年逾75岁（1942年生），现有证据并不能证明其在受伤时仍存在通过自己的劳动获取相应收入的情况，故上诉人要求被上诉人给付误工费的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人关于被上诉人存在指使证人作伪证的上诉请求缺乏证据证明，本院不予支持。综上所述，张秀琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费216元，由上诉人张秀琴负担。本判决为终审判决。审判长  于长江审判员  刘丽媛审判员  张 颖二〇二一年三月二十二日书记员  王如琪