山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终46号 上诉人（原审原告）：山东省东平安泰房地产开发有限公司，住所地东平县城东原路北首路东技校西邻。 法定代表人：徐志荣，执行董事。 委托诉讼代理人：毛苏华，浙江五正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈敬东，男，1966年8月12日出生，汉族，居民，住东平县。 被上诉人（原审被告）：崔明来，男，1985年10月1日出生，汉族，居民，住东平县。 被上诉人（原审被告）：孟宪智，男，1970年10月6日出生，汉族，居民，住东平县。 上诉人山东省东平安泰房地产开发有限公司（以下简称安泰公司）因与被上诉人陈敬东、崔明来、孟宪智房屋买卖合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2020）鲁0923民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 安泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持安泰公司的一审诉讼请求，即解除安泰公司与陈敬东、崔明来、孟宪智于2016年1月30日签订的《协议书》和《商品房预售合同》、返还涉案房屋，赔偿损失等。2.一、二审诉讼费，二审发生的安泰公司律师代理费由陈敬东、崔明来、孟宪智负担。事实和理由：一审判决判非所请，合同已因通知而解除，判令继续履行是无因之果。一审判决认定事实及适用法律错误，程序严重违法，应当予以撤销，安泰公司的诉讼请求有事实和法律依据，应当予以支持。一审判决认定，因陈敬东、孟宪智等影视城工程款问题，政府用土地置换共计150亩，经政府公开拍卖，安泰公司中标因资金问题仅缴纳130亩出让金，剩余20亩未办理手续，陈敬东、崔明来、孟宪智将出让金转至东平宏城置业有限公司，安泰公司不能缴纳剩余20亩土地出让金而影响了土地出让金的转让的时间，整个过程与事实严重不符。安泰公司未及时通知陈敬东、崔明来、孟宪智已交清土地出让金与事实不符。崔明来受让房屋等也与事实不符，是认定事实错误。一审判决认定的国有土地出让受让过程，陈敬东、崔明来、孟宪智将土地出让金转至东平宏城置业有限公司帐户，涉案房屋已装修并由陈敬东、崔明来、孟宪智亲属或第三人居住使用多年等事实，与安泰公司及与本案无关。一审判决未认定及遗漏陈敬东、崔明来、孟宪智拒绝履行支付购房款义务及无能力履行付款义务等与解除权相关根本违约事实，安泰公司不能实现合同目的事实；一审判决认为涉案房屋不宜返还没有法律事实依据，是适用法律错误。一审判决程序违法，影响本案公正审理。一、本案是解除权纠纷，应当审查的是解除权是否成立，解除合同是否有合同事实依据及法律依据，是否有不宜返还的法定情形。安泰公司与陈敬东、崔明来、孟宪智约定的是安泰公司支付全部土地出让金90个工作日内，陈敬东、崔明来、孟宪智支付涉案房款，何时支付出让金与本案没有关系，陈敬东、崔明来、孟宪智是否有房可住不影响解除权成立，不是本案审查的法定要件。涉案房屋实际占有使用不是不能返还的法定情形，陈敬东、崔明来、孟宪智取得的是合同权利，是债权请求权，没有取得房屋产权，也没有取得房产处分权，无权处分安泰公司的合法财产。陈敬东、崔明来、孟宪智本无权将房屋交由他人占有使用，涉案房屋所有权等并没有变动，仍归安泰公司，完全可以返还。且现实际居住人均是陈敬东、崔明来、孟宪智的亲属，权利来源于安泰公司与陈敬东、崔明来、孟宪智之间的合同，自然也应当受到合同解除条款的约束，无房居住不是解除权的抗辩事由及不宜返还财产的法定事由。本案事实是，150亩土地因政府未取得指标而分二批出让，第一批出让130亩时间为2013年8月16日，安泰公司及时摘牌并付清全部土地出让金及相关税费；第二批出让的20亩土地政府取得土地指标后，安泰公司于2018年4月24日摘牌取得，并于2018年8月23日付清全部土地出让金及相关税费。同时通知陈敬东、崔明来、孟宪智要求支付购房款，并不存在不能缴纳剩余20亩土地出让金而影响出让金转支付的时间和因安泰公司的原因陈敬东、崔明来、孟宪智将出让金转至东平宏城置业有限公司的事实，事实上东平宏成置业有限公司根本没有占用陈敬东、崔明来、孟宪智的资金，且景区管委会也根本不欠陈敬东、崔明来、孟宪智的工程款。安泰公司150亩土地在政府手中合法取得，土地出让金也付给政府，与陈敬东、崔明来、孟宪智、宏城置业、景区管委会没有任何关系。双方合同约定的是支付房款期限、条件，安泰公司缴纳全部出让金90日内支付房款，而不是摘牌支付土地出让金期限，双方并未约定何时摘牌缴纳土地出让金等，且与合同解除、返还房屋没有关系。本案陈敬东、崔明来、孟宪智未依合同约定的期限支付购房款即构成违约，一审判决至今也未支付购房款等即构成根本违约。二、陈敬东、崔明来、孟宪智已无能力履行合同，合同履行已不可能。安泰公司多次口头、协议要求陈敬东、崔明来、孟宪智支付购房款，给予陈敬东、崔明来、孟宪智宽限期，但陈敬东、崔明来、孟宪智继续逾期乃至诉讼，仍未履行合同。陈敬东、崔明来、孟宪智已被列为失信被执行人并被限制高消费，已明显无清偿能力。三、涉案房屋未发生所有权变动，返还没有障碍。居住使用非法定或约定不能返还情形。不能返还是原物灭失、第三人善意取得等，本案陈敬东、崔明来、孟宪智及亲属、案外人居住使用房屋基于买卖合同债权，不是基于物权。解除权是形成权，安泰公司起诉时合同即解除，陈敬东、崔明来、孟宪智及同住亲属继续居住使用属不当得利，当然应当返还。四、本案程序严重违法，影响了公正审理。安泰公司于2019年12月12日向一审法院提交诉状，未在七日内审查立案，长期搁置；一审合议庭自行调查收集居住情况程序违法，上述严重违返程序法行为影响了本案公正审理，应当予以撤销改判。安泰公司与陈敬东、崔明来、孟宪智签订的《协议书》、《商品房预售合同》合法有效，协议约定安泰公司具有合同解除权，陈敬东、崔明来、孟宪智有返房屋并自行承担装修损失、占用房屋损失等义务。陈敬东、崔明来、孟宪智无能力履行合同义务。陈敬东、崔明来、孟宪智因违约致使本该尽早返还的房屋，一直占用至今，一审判决以占有使用多年为由拒绝安泰公司返还房屋的诉讼请求，致使陈敬东、崔明来、孟宪智通过违约违法的方式取得利益，严重违背契约精神和诚信原则。涉案房屋的实际使用人是陈敬东、崔明来、孟宪智的亲属，住房应当自行提供解决，而非占有使用他人房屋解决住房问题，现居住使用涉案房屋人员非善意取得，且并不必然因依法返还涉案房屋会导致无家可归，且返还房屋可能产生的损失应由陈敬东、崔明来、孟宪智及同住亲属自行承担，而不是将损失转嫁给安泰公司。事实上，陈敬东、崔明来、孟宪智有其他房屋居住使用。陈敬东、崔明来、孟宪智长期占有使用涉案房屋而不支付对价，由于物价变动，房屋已大幅升值，陈敬东、崔明来、孟宪智因违约行为长期占用房屋而获利，安泰公司迟迟不能得到相应价款及补偿损失，既不合理，也不合法。 陈敬东、崔明来辩称，与安泰公司签订预售合同以后，征得安泰公司的同意，我们对合同约定的房屋有权进行处置，如果安泰公司认为不能产生物权变动的效力，则安泰公司与我们签订的合同存在欺骗行为。 孟宪智辩称，安泰公司与我们签订的预售合同是合法有效的。 安泰公司向一审法院起诉请求：1.解除安泰公司与陈敬东、孟宪智、崔明来于2016年1月30日签订的《协议书》、《商品房预售合同》，返还安泰公司所有的坐落于东平县东平街道办事处古台寺御景华庭1#-2-1104、2#-1-1101、2#-3-1106房屋各一套，互负连带责任赔偿房屋占用使用费等损失（损失以1247929元为基数，按月利率2分自2016年1月30日起计算支付至房屋实际腾空归还之日止）；2.赔偿律师代理费损失2万元；3.本案诉讼费用由陈敬东、孟宪智、崔明来负担。 一审法院认定事实：2009年，陈敬东、孟宪智与案外人曾祥会因影视城工程款问题，政府用土地置换共计150亩，经政府公开拍卖，安泰公司中标。因资金问题，安泰公司仅缴纳了其中130亩土地出让金，剩余20亩未办理手续。陈敬东、孟宪智及案外人曾祥会与景区管委会协商将土地出让金转至东平宏成置业有限公司账户。因安泰公司不能缴纳剩余20亩土地的出让金而影响了土地出让金的转让的时间。2016年1月30日，安泰公司与陈敬东、崔明来、孟宪智签订了《协议书》及《商品房预售合同》，约定安泰公司将御景华庭1号楼2单元1104室、2号楼1单元1101室、2号楼3单元1106室分别出售给被告陈敬东、孟宪智、崔明来（陈敬东、孟宪智及案外人曾祥会与崔明来间存在债权债务关系，以抵债的方式将涉案的御景华庭2号楼3单元1106室转让给了崔明来），同时约定在安泰公司缴纳剩余20亩出让金90日后，陈敬东、崔明来、孟宪智缴清剩余房款。协议签订后，安泰公司向陈敬东、崔明来、孟宪智分别交付了涉案房屋，但安泰公司未及时通知陈敬东、崔明来、孟宪智，因此陈敬东、崔明来、孟宪智未向安泰公司缴纳涉案房屋的购房款。2019年9月9日，安泰公司又与陈敬东、崔明来、孟宪智达成协议，约定陈敬东、崔明来、孟宪智于2019年12月8日前归还互负连带责任的购房款共计1247929元，同时约定陈敬东、崔明来、孟宪智未在上述期限内归还上述全部1247929元款项，双方签订的协议书、商品房预售合同解除，陈敬东、崔明来、孟宪智退还安泰公司已交付使用的房屋，并自2016年1月30日起以1247929元为基数、按月利率2分向安泰公司支付房屋占用使用费直至陈敬东、崔明来、孟宪智全部腾空退还安泰公司三套房屋。协议签订后陈敬东、崔明来、孟宪智未如约向安泰公司支付上述购房款，形成本案诉讼。另一审法院依据庭审中陈敬东、崔明来、孟宪智的陈述，经调查查明，陈敬东将取得的涉案的御景华庭1号楼2单元1104室于2016年2月7日签订《抵账协议》抵顶给案外人徐家东且案外人徐家东已实际装修居住多年；孟宪智取得的御景华庭2号楼1单元1101室由其父母实际居住多年；崔明来与其妻曲伟已离婚且离婚协议约定御景华庭2号楼3单元1106室归其前妻曲伟所有使用并且现在曲伟带两个孩子实际居住多年。同时，安泰公司分别与陈敬东、孟宪智、崔明来于2016年1月30日签订的《商品房预售合同》中约定涉案的御景华庭1号楼2单元1104室、2号楼1单元1101室、2号楼3单元1106室房屋价款分别为399467元、424903元、423562元。一审法院认为，本案中，涉案的御景华庭1号楼2单元1104室、2号楼1单元1101室、2号楼3单元1106室虽未办理所有权登记手续，但已分别由案外人徐家东、孟宪智父母以及崔明来前妻曲伟居住多年，且案外人徐家东、崔明来前妻曲伟名下并无其他房产，综合考量各种因素，涉案房屋不予返还为宜。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，2019年9月9日，安泰公司与陈敬东、崔明来、孟宪智的达成协议中约定陈敬东、崔明来、孟宪智于2019年12月8日前归还互负连带责任的购房款共计1247929元，若未在上述期限内归还，自2016年1月30日起以1247929元为基数、按月利率2分向安泰公司支付房屋占用使用费直至陈敬东、崔明来、孟宪智全部腾空退还安泰公司三套房屋，安泰公司与陈敬东、崔明来、孟宪智约定的是赔偿损失，而非支付利息，不适用《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，因此陈敬东、崔明来、孟宪智应当按照2019年9月9日签订的《协议书》的约定向安泰公司以1247929元为基数、以月息2分的利率支付2016年1月30日至房款付清之日的损失。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，安泰公司与陈敬东、崔明来、孟宪智签订的《协议书》中第四条约定，乙方（陈敬东、孟宪智、崔明来）未履行本协议等引起诉讼纠纷，由此产生的诉讼费、律师费由乙方互负连带责任承担，同时安泰公司提交了与浙江五正律师事务所签订的《委托代理合同》及实际支出代理费20000元的发票，因此陈敬东、崔明来、孟宪智应当按照协议的约定承担安泰公司支出的代理费20000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陈敬东偿还欠付山东省东平安泰房地产开发有限公司的购房款399467元及损失（以399467元为基数，按照月利率2分自2016年1月30日起至实际给付之日止）、孟宪智偿还欠付山东省东平安泰房地产开发有限公司的购房款424903元及损失（以424903元为基数，按照月利率2分自2016年1月30日起至实际给付之日止）、崔明来偿还欠付山东省东平安泰房地产开发有限公司的购房款423562元及损失（以423562元为基数，按照月利率2分自2016年1月30日起至实际给付之日止）；二、对上述购房款及损失，陈敬东、孟宪智、崔明来相互承担连带责任；三、陈敬东、孟宪智、崔明来支付山东省东平安泰房地产开发有限公司已支出的律师费20000元且互负连带责任；四、驳回山东省东平安泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内付清（户名：东平县人民法院，账号：62×××63，开户行：中国农业银行股份有限公司东平东原支行）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16031元，由陈敬东负担5132元、孟宪智负担5458元、崔明来负担5441元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安泰公司提交如下新证据： 证据一、被执行人信息，其中陈敬东6条，孟宪智1条；执行裁定书，陈敬东、孟宪智各一份。 证据二、民事判决书三份，证明陈敬东被判决归还借款85万元及自2011年开始计算支付年利率24%的利息，陈敬东被判决归还借款20万元，陈敬东、崔明来被判决归还借款20万元及自2009年11月开始按照月利率1%计算支付利息。 证据三、民事判决书、执行裁定书，陈敬东、孟宪智被判决负连带责任归还崔明来138万元，且陈敬东、崔明来、孟宪智还有互负600万元债务未清偿。 以上证据证明陈敬东、崔明来、孟宪智已经被列为失信被执行人，丧失清偿能力，无能力继续履行金钱给付义务，涉案合同履行已不可能，已构成根本违约。 证据四、委托代理合同、代理费发票，证明因诉讼产生的二万元代理费损失，按协议约定应由陈敬东、崔明来、孟宪智负担。 陈敬东、崔明来、孟宪智均质证称，证据一中的执行信息我们已经履行完毕，85万元的案件通过再审我们已经胜诉，20万元正在履行期间，138万元已经达成还款协议，因为别人也欠我们钱。我们不应承担二审的2万元代理费。 本院对安泰公司提交的新证据的真实性予以采信。陈敬东、崔明来、孟宪智没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据本案查明的事实，2019年9月9日，安泰公司与陈敬东、崔明来、孟宪智达成协议，约定陈敬东、崔明来、孟宪智应于2019年12月8日前归还互负连带责任的购房款共计1247929元，同时约定陈敬东、崔明来、孟宪智未在上述期限内归还上述全部1247929元款项，双方签订的协议书、商品房预售合同解除，陈敬东、崔明来、孟宪智退还安泰公司已交付使用的房屋，并自2016年1月30日起以1247929元为基数、按月利率2分向安泰公司支付房屋占用使用费直至陈敬东、崔明来、孟宪智全部腾空退还安泰公司三套房屋。现因陈敬东、崔明来、孟宪智并未在2019年12月8日前支付购房款，合同约定的解除条件已经成就，涉案协议书及商品房预售合同应予解除。一审判决以涉案房屋不宜返还为由，认定涉案协议书及商品房预售合同应当继续履行，于法无据，应予纠正。因本案合同解除是陈敬东、崔明来、孟宪智违约未按合同约定支付购房款所致，故合同解除后，陈敬东、崔明来、孟宪智理应承担返还房屋、赔偿损失等违约责任。虽然根据一审法院查明的事实，陈敬东已将涉案房屋抵顶给案外人徐家东且徐家东已实际装修居住多年，孟宪智已将涉案房屋交由其父母实际居住多年，崔明来已将涉案房屋在离婚时交由其前妻曲伟居住多年，但陈敬东、崔明来、孟宪智未支付购房款，未办理房屋产权转移手续，故其上述对涉案房屋的处分行为均为无权处分，且陈敬东、崔明来、孟宪智在2019年9月9日签订协议时，已经处分了涉案房屋，而其仍在协议中明确表示同意在解除合同后将涉案房屋予以返还，故涉案房屋理应返还给安泰公司。至于合同中约定的自2016年1月30日起以1247929元为基数、按月利率2分支付房屋占用使用费，属于双方约定的房屋占用损失，双方对此均未提出上诉，本院予以确认。至于二审期间产生的律师代理费，安泰公司提交了委托代理合同、代理费发票等证据予以证明，本院予以采信，该费用亦属于双方协议约定的因陈敬东、孟宪智、崔明来未履行协议引起诉讼纠纷而产生的律师费，根据协议约定，应由陈敬东、崔明来、孟宪智承担连带赔偿责任。 综上，安泰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东平县人民法院（2020）鲁0923民初1138号民事判决第三项，即陈敬东、孟宪智、崔明来支付山东省东平安泰房地产开发有限公司已支出的律师费20000元且互负连带责任； 二、撤销东平县人民法院（2020）鲁0923民初1138号民事判决第一项、第二项、第四项，即陈敬东偿还欠付山东省东平安泰房地产开发有限公司的购房款399467元及损失（以399467元为基数，按照月利率2分自2016年1月30日起至实际给付之日止）、孟宪智偿还欠付山东省东平安泰房地产开发有限公司的购房款424903元及损失（以424903元为基数，按照月利率2分自2016年1月30日起至实际给付之日止）、崔明来偿还欠付山东省东平安泰房地产开发有限公司的购房款423562元及损失（以423562元为基数，按照月利率2分自2016年1月30日起至实际给付之日止）；对上述购房款及损失，陈敬东、孟宪智、崔明来相互承担连带责任；驳回山东省东平安泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 三、解除山东省东平安泰房地产开发有限公司与陈敬东、崔明来、孟宪智于2016年1月30日签订的协议书及商品房预售合同； 四、陈敬东返还山东省东平安泰房地产开发有限公司涉案的御景华庭小区1号楼2单元1104室房屋； 五、孟宪智返还山东省东平安泰房地产开发有限公司涉案的御景华庭小区2号楼1单元1101室房屋； 六、崔明来返还山东省东平安泰房地产开发有限公司涉案的御景华庭小区2号楼3单元1106室房屋； 七、陈敬东、崔明来、孟宪智连带赔偿山东省东平安泰房地产开发有限公司房屋占用费，该房屋占用费以1247929元为基数，自2016年1月30日起至实际返还涉案房屋止，按每月2%计算； 八、陈敬东、孟宪智、崔明来连带赔偿山东省东平安泰房地产开发有限公司已支出的二审律师费20000元； 九、上述判项均限陈敬东、崔明来、孟宪智于本判决生效之日起二十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16031元，二审案件受理费16031元，均由陈敬东、崔明来、孟宪智负担。 本判决为生效判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二一年三月四日 书记员  张甜甜