河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终4405号上诉人（原审被告）：河南中医药大学第一附属医院，住郑州市金水区人民路**。法定代表人：朱明军，院长。委托诉讼代理人：李永奇，该院医生。委托诉讼代理人：吴天阔，河南程功律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王振平，女，1965年8月29日出生，汉族，，住尉氏县原审被告：尉氏县中心医院，，住尉氏县北关街**法定代表人：李凯，院长。委托诉讼代理人：许亚萍，河南智卓律师事务所律师。上诉人河南中医药大学第一附属医院因与被上诉人王振平，原审被告尉氏县中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省尉氏县人民法院（2020）豫0223民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人河南中医药大学第一附属医院委托诉讼代理人李永奇、吴天阔，被上诉人王振平到庭参加诉讼。原审被告尉氏县中心医院经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南中医药大学第一附属医院上诉请求：撤销原判，改判驳回王振平的诉讼请求或发回重审；由王振平负担一、二审诉讼费、鉴定费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、一审法院认定郑州某医院为上诉人，无事实依据。王振平2018年9月11日在尉氏县中心医院入院记录显示主诉12天前到郑州某医院行手术治疗。王振平主诉的该郑州某医院不是上诉人，上诉人在2016年1月为王振平做的手术，时间、医院名称均不吻合。王振平应向法庭提交2018年8月30日在郑州某医院行手术治疗的病案，经质证后方可鉴定。2、鉴定程序违法，应当重新鉴定，一审法院存在以鉴代审问题。本案用于鉴定的材料未经一审法院组织质证，程序违法。证明郑州某医院是上诉人的举证责任在王振平，不能举证的不利后果应由王振平承担。郑州某医院是否是上诉人这个待证事实的举证责任，在王振平，不属于查明案件事实的专门性问题。本案存在以鉴定代审判，而不是把鉴定意见作为证据鉴别适用，对鉴定意见过度依赖，存在鉴定结论泛化，以鉴代审的情况。3、误工费、护理费、营养费，王振平未进行三期的司法鉴定，判决无事实与法律依据；且支持被扶养费人生活费证据不足。王振平未提供充分的证据，一审法院支持其诉讼请求，无事实依据，判决赔偿2016年1月13日-2019年8月8日的误工费用，显失公平。二、一审法院审理程序违法。本案存在应当回避而未回避的情形，王振平之子系一审法院工作人员，审判员提前向上诉人泄露案件的处理判决意见，经上诉人书面申请回避后，应当回避而未回避。综上，请求判如所请。王振平辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、一审法院并未推定郑州某医院为上诉人，也无须该推定。本案经一审法院委托，2019年8月9日，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所作出的司法鉴定意见书中的鉴定意见为河南中医药大学第一附属医院对王振平的诊疗过程存在过错，其过错与王振平损害后果之间存在一定的因果关系，其过错原因力为同等因素（拟过错参与度为45%-55%）；未发现尉氏县中心医院存在与王振平损害后果有因果关系的过错。王振平构成九级伤残。上诉人对该鉴定意见有异议，但在第一次庭审中表示不申请重新鉴定，后又提出重新鉴定申请。2020年6月20日上诉人向一审法院提交《质疑申请书》和《质疑函》各一份。7月13日上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所作出回复，认为鉴定意见有充分的事实和理由，不存在撤销或重新出具的理由。上诉人表示不再申请重新鉴定。2、本案用于鉴定的材料经一审法院组织质证，上诉人参加了质证并发表了质证意见，还在鉴定过程中接受了鉴定机构的询问。该案件系王振平撤诉后又重新立案的案件。3、误工费、护理费、营养费的赔偿标准，均有充分的事实和法律依据。二、一审法院程序合法。上诉人在一审开庭时并未提出回避申请，本案也不存在应当回避而未回避的情形。王振平之子王帅只是在一审法院诉讼服务中心担任书记员，属于劳务派遣人员，并未参与本案的记录。审判人员在调解时为了调解成功，向上诉人的委托诉讼代理人阐明判决后果，并没有泄露案件机密。综上，请求维持原判。尉氏县中心医院未到庭亦未提交书面意见。王振平向一审法院起诉请求：判令河南中医药大学第一附属医院、尉氏县中心医院赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等150000元，后变更诉讼请求为247646.35元。一审法院认定事实：2016年1月13日，王振平因大便困难伴肛门坠胀感到河南中医药大学第一附属医院就诊，经临床检查诊断为顽固性便秘、直肠粘膜脱垂、直肠前突、混合痔，并住院治疗。1月15日，该院对王振平进行pph（两次）+外痔切除术+内括约肌侧挑术+粘膜套扎术+美兰注射术。1月22日，该院对王振平进行肛周脓肿清创引流术。2月16日，该院向王振平出具了诊断证明书，诊断为pph术后肛周感染，处理意见为：每日早晚换药三个月；卧床休息两个月，陪护二人；预防感染再次发生。3月6日，王振平出院，支付住院医疗费31831.3元。4月15日，王振平通过医疗保险报销15002.62元。2018年8月28日，河南中医药大学第一附属医院主治医师李永奇通过工商银行王喜全的账户转账支付给王振平丈夫孙金来医疗费用20000元。9月11日至17日，王振平因术后仍间断性肛门口疼痛不适到尉氏县中心医院住院治疗，被诊断为肛周脓肿术后大便失禁。因当事人双方就赔偿问题达不成协议，王振平诉至一审法院。经一审法院委托，2019年8月9日，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所作出上海东南（2019）医纠鉴字第023号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：1.河南中医药大学第一附属对王振平的诊疗过程存在过错，其过错与王振平损害后果之间存在一定的因果关系，其过错原因力为同等因素（拟过错参与度为45%-55%）；未发现尉氏县中心医院存在与王振平损害后果有因果关系的过错。2.王振平构成九级残疾。王振平支付鉴定费20050元。河南中医药大学第一附属医院对该鉴定意见有异议，但在第一次庭审中表示不申请重新鉴定，后又向一审法院提出重新鉴定申请。2020年6月20日，河南中医药大学第一附属医院向一审法院提交《质疑申请书》和《质疑函》各一份。7月13日，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所作出《关于对“上海东南（2019）医纠鉴字第023号”鉴定意见异议的回复书》，认为该鉴定意见有充分的事实和理由，不存在撤销或重新出具的理由。另查明，王振平兄妹四人，父亲王敬忠生于1943年8月29日，母亲康秀荣生于1943年9月25日。尉氏县石达建材有限公司证明王振平在该公司工作，月工资5000元加销售提成，但没有提供王振平的工资明细。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。河南中医药大学第一附属医院接受王振平诊疗，双方形成医患关系，河南中医药大学第一附属医院应当对王振平进行积极妥善地治疗。上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所作出上海东南（2019）医纠鉴字第023号《司法鉴定意见书》是具有鉴定资质的人员根据法定程序作出的，有充分的事实和理由，一审法院予以采信，对河南中医药大学第一附属医院的重新鉴定申请一审法院不予准许。依据该鉴定意见，从保护妇女、保护弱者的利益出发，一审法院酌定河南中医药大学第一附属承担55%的赔偿责任，尉氏县中心医院不承担责任。根据案件事实和有关法律规定及王振平的诉求，一审法院对王振平经济损失认定如下：1.住院伙食补助费2700元（50元/天×54天）。2.营养费1620元（30元/天×54天）。3.关于王振平的误工费，尉氏县石达建材有限公司证明王振平在该公司工作，月工资5000元加销售提成，但没有提供王振平的工资明细，一审法院不予采信。王振平的工资标准参照居民服务业和其他服务业计算，其的误工时间计算至评残前一日，即从2016年1月13日至2019年8月8日，为1303天，误工费为162875元（125元/天×1303天）。4.根据王振平的伤情和医疗机构的意见，护理人员的误工费宜按二人计算，为13500元（125元/天×54天×2）。5.残疾赔偿金为136803.88元（34200.97元/年×20年×0.2）。6.被扶养人生活费为10985.78元（21971.57×5×2×0.2÷4）。7.根据王振平的住院时间和王振平住址与医疗机构及鉴定机构的距离，交通费酌定为4500元。8.精神抚慰金本院酌定为10000元。王振平请求过高的部分一审法院不予认定。因王振平医疗费用已通过医疗保险报销，且河南中医药大学第一附属医院主治医师李永奇已支付给王振平费用20000元，对王振平主张的医疗费用一审法院不予支持。综上，一审法院认定王振平的经济损失共计为342984.66元（2700元+1620元+162875元+13500元+136803.88元+10985.78元+4500元+10000）。河南中医药大学第一附属医院赔偿王振平经济损失188641.56元（342984.66元×0.55）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第五十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南中医药大学第一附属医院于本判决生效后15日内赔偿王振平经济损失188641.56元。二、驳回王振平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5014元减半收取为2507元由王振平承担597元，河南中医药大学第一附属医院承担1910元；鉴定费20050元由河南中医药大学第一附属医院承担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，关于应否采信鉴定意见书问题。一审法院就尉氏县中心医院及河南中医药大学第一附属医院医疗行为与王振平病情之间过错有无因果关系及参与度和王振平的伤残等级一事委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所进行鉴定，鉴定机构依照法定程序作出上海东南（2019）医纠鉴字第023号《司法鉴定意见书》，河南中医药大学第一附属医院对该鉴定意见书有异议，鉴定机构亦进行了回复，河南中医药大学第一附属医院并未提交本案存在重新鉴定情形的证据，一审法院采信该司法鉴定意见书并无不当。关于“三期”认定及被扶养人生活费问题。从王振平与河南中医药大学第一附属医院主治医师李永奇的聊天记录看，病情在2019年的时候对王振平生活影响还是比较大，一审法院结合本案案情和医疗机构的意见，对王振平的误工费、护理费、营养费认定并无不当，对王振平被扶养人生活费的认定亦符合法律规定。关于一审法院审理程序是否违法问题。河南中医药大学第一附属医院上诉称一审法院审理程序违法，并未提交相关证据，对其该理由不予采信。综上所述，河南中医药大学第一附属医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4073元，由河南中医药大学第一附属医院负担。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  单国生二〇二一年三月四日法官助理金成立书记员贾若瑶