河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终1305号上诉人（原审被告）：宋保珍，男，1960年6月21日出生，汉族，住河南省卫辉市。委托诉讼代理人：王孟祥，河南牧野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张学顺，男，1973年8月13日出生，汉族，住新乡市。原审被告：王**，男，1977年2月15日出生，汉族，住卫辉市。原审被告：河南泓森置业有限公司，住所地：新乡市宏力大道西段马庄村村委会。法定代表人：李宪春，总经理。委托诉讼代理人：徐宝帅，河南宇华大众律师事务所律师。原审被告：河南诚宸建设工程有限公司，住所地：林州市横水镇中心大街1号。法定代表人，李国瑞。上诉人宋保珍因与被上诉人张学顺，原审被告王**、河南诚宸建设工程有限公司（以下简称为诚宸公司）、河南泓森置业有限公司（以下简称为泓森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初1651号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋保珍及其委托诉讼代理人王孟祥，被上诉人张学顺，原审被告泓森公司的委托诉讼代理人徐宝帅到庭参加诉讼，原审被告王**、诚宸公司经本院传票传唤无正当理由均不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋保珍上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回张学顺的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由张学顺承担。事实理由:一、本案不具备支付工程款的条件，一审法院判决支付工程价款明显错误，应驳回张学顺诉请。本案可以确定的事实是案涉主体工程施工承包合同无效，在此前提下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，支付工程价款的前提条件是经竣工验收合格。本案案涉项目目前尚未竣工，张学顺施工的主体工程粉刷尚未完成，在此情况下不具备支付工程价款的条件。一审法院判决支付工程价款错误。退一步讲，依据合同约定的付款方式，也不具备付款条件。合同约定的主体封顶后且模板拆除清理，码堆完毕后付总工程款90%，其余部分待主体粉刷完毕后一次性付清。本案中张学顺未拆除模板，更没有码对完毕，且主体粉刷未完工，不符合合同约定的支付条件。以上可见，无论依据法律规定还是依据合同约定，本案均不具备付款条件，一审法院在不符合支付工程价款的条件下判决支付工程价款明显错误。二、一审法院认定事实错误导致判决结果错误。（一）一审法院认定张学顺负责的工程已经完成错误，一审被告王**系工地的实际负责人，在一审中王**已经明确了上诉人未完成施工，张学顺也未提供有效的证据证明施工完成。一审法院在无证据且当事人有异议的情况下，认定施工完成明显错误。（二）一审法院认定宋保珍应支付张学顺工程款319588.4元系认定数额错误。一审法院认定的工程工程款319588.4元是将工程款总数减去已支付的工程款数额，这显然是错误的。主要理由：1、该数额成立的前提是在施工完成且验收合格的基础上，而本案很明显施工并未按合同约定完成，且未经过验收合格，应减去未完成工程量及是否需要修复的费用。2、依据合同约定，项目部开具的罚款应由张学顺承担，一审提出后并未扣减，按合同约定应予扣减。3、依据合同约定，张学顺应认真履行活完场、清料净的施工要求，否则其有权派工完成，费用由张学顺承担。本案张学顺未清偿该复印该份费用应予扣减。4、依据张学顺签字认可的未按计划完工，每天1000元的承诺，该费用应依法扣减。5、依据合同约定，模板的拆除与清理，涨模剔出施工范围，本案张学顺未依约履行，费用应扣减。6、塔吊、钢管等租赁费，因张学顺施工延期，延期期间的租赁费用应予扣除，7、因工期延误造成的损失予以赔偿。三、一审法院适用法律错误。（一）一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条规定判决支付工程价款错误，在案涉合同无效的前提下，根据该条规定，支付工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格，而本案的建设工程尚未竣工验收，一审法院适用该条款错误。（二）一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条规定，判决工程款利息错误。该第17条、18条适用的前提是建设工程施工合同有效，本案在合同无效的前提下，适用该规定判决利息明显错误。张学顺辩称：应驳回上诉，维持原判。其仅施工的范围是包清工，对案涉工程主体施工，已经完成。对于二次结构、粉刷等不是施工范围。对方当时让其签订一个罚款二万元的单子后，称将其他应付款项支付到90%，但是一直拖欠，中间陆续支付款后，至现在仍未支付完毕。泓森公司辩称：其公司已经按照付款节点超额支付工程款，其与本案应付工程款无关。王**、诚宸公司未出庭、未提交书面意见。张学顺向一审法院起诉请求：1、请求判令王**支付张学顺工程款393500元，并按年利率6%支付自2016年5月10日至全部款项付清之日止的利息（计算到2020年4月8日的利息额为：80343.7元，详见清单）。2、诚宸公司对王**的付款义务承担连带清偿责任。3、泓森公司在欠付诚宸公司工程款范围内承担连带清偿责任。4、王**、诚宸公司、泓森公司、宋保珍承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年3月1日泓森公司与诚宸公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定泓森公司将新乡市宏力大道西段宏明·鼎业花园项目交于诚宸公司承建，工程名称为“宏明鼎业花园项目C8＃C9＃楼”。合同约定：结构主体框架完成到地上六层，泓森公司支付已完工程量造价80%，主体框架封顶支付已完工程量造价80%，砌体及二次结构完成支付已完工程量造价80%，水电暖完成支付已完工程量造价80%，装饰工程、门窗工程、安装工程按一个月为单位进行核算，支付已完成工程量造价的80%（详见第六条），承包人不得将工程转包或肢解分包，分包工程必须经过泓森公司同意。2015年6月3日，甲方诚宸公司与乙方宋保珍签订内部承包协议书，对泓森公司宏明·鼎业花园（益民花园）C区8#9#楼工程实行内部项目承包，由宋保珍作为该项目承包人。约定：乙方对劳务（专业）分包方的一切行为向甲方负责，包括但不限于农民工工资、租赁费、材料款、融资、工伤、借款等。乙方自愿用个人及家庭的全部资产为劳务（专业）分包人向甲方承担连带担保责任。乙方应严格遵守国家政策、法规的规定及其对内、对外订立的合同约定，按时足额发放、支付、偿还各类如农民工工资、材料费、租赁费、借款等债务，并做好结算手续，不挪用、不占用经营资金及工程款，不恶意拖欠、克扣农民工工资、材料费、租赁费、借款等。如发生上述情况，乙方应积极自行解决、处理。对外欠的材料款、工人工资等一定要向当事人解释，并及时或限时还清，工人工资要做到日清月结、不拖不欠，如因此处理不妥所造成的工人上访、起诉，乙方应承担全部法律责任。宋保珍并出具承诺书一份。2015年9月20日，甲方王**和乙方张学顺签订《主体工程施工承包合同》与补充协议，约定：工程名称为宏明鼎业花园益民花园C区8#9#楼，承包方式为包清工、包质量、包工期、包安全文明施工。施工内容为：1、乙方负责本工程8#楼二层至屋面（包括地下室与一层的模板拆除与清理、胀模剔除，费用按模板与混凝土接触面乘21.5元的20%计算费用由甲方负责）9#楼一层至屋面（包括地下室的模板拆除与清理、胀模剔除，费用按模板与混凝土接触面乘21.5元的20%计算费用由甲方负责）的主体结构的施工，二次结构不包含在内。施工分包单价与付款方式为以承包内容之内每平方130元（钢筋工在乙方包内容以外的费用由甲方负责）。主体六层浇筑完毕后甲方向乙方付完成工作量的50%，主体封顶后且模板拆除清理、码堆摆放完毕后甲方向乙方付总工程款的90%，其余部分待主体粉刷完毕后一次性付清。根据平面图显示涉案工程总建筑面积为6523.94*2平方米即13047.88平方米，其中地下室建筑面积为520.3平方米，一层建筑面积为546.6平方米。另查明，王**系宋保珍承包项目工地上的负责人。另查明，泓森公司已按时间节点足额支付诚宸公司工程款，诚宸公司也已按时间节点足额支付宋保珍工程款，均不存在拖欠。一审法院认为，关于案涉建设工程施工合同效力问题。张学顺与王**所签《主体工程施工承包合同》，实际上是宋保珍与张学顺之间的违法分包行为，合同为无效合同。但涉案工程中张学顺负责的部分已经完成，应当参照合同约定计算工程价款。关于争议的工程价款计算问题。张学顺与王**签订协议时施工图纸已经确定，双方根据图纸签订的协议，协议与图纸是不可分割的。在双方均认可图纸未变更的前提下，张学顺主张其真正施工的阁楼面积与图纸面积存在出入,且对面积提出异议申请鉴定,一审法院不予受理。张学顺系按照合同约定的设计图及工程量进行施工的，故一审法院对符合合同约定的11460.68平方米工程量予以认可。按单价130元计算，本案工程款应为1489888.4元。关于王**已支付张学顺部分工程款，根据王**提供的收据条共计1180300元，其中张学顺明确对2015年9月23日的10000元拆模费提出异议，根据张学顺与王**所签《主体工程施工承包合同》约定，该项费用确系王**负担，故对此主张一审法院予以认可，对已支付张学顺工程费确定为1170300元。关于张学顺要求诚宸公司与泓森公司承担连带责任的主张，因泓森公司已按时间节点足额支付诚宸公司工程款，诚宸公司也已按时间节点足额支付宋保珍工程款，均不存在拖欠的情况，该请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于张学顺要求王**承担连带责任的主张，因王**只是案涉工程工地负责人，并非实际承包人，一审法院不予支持。关于王**主张案涉项目的罚款及因延期而多支付的租金等应当从中扣除的情况，与张学顺所诉并不是同一个法律关系，其也未提出反诉，应当另行主张权利，对其答辩意见一审法院不予采纳。关于张学顺主张的利息部分，当事人双方对交付时间并无异议为2016年5月10日，按照合同约定应当支付工程款达到百分之九十，故自完工次日起开始计算未按约定支付款项的逾期利息，其余的百分之十待粉刷完毕后支付，因该时间一审法院无法确定，逾期利息按张学顺起诉日开始计息。张学顺主张按照年利率6%计算没有法律依据，一审法院调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算，超出部分不予支持。综上所述，宋保珍应支付张学顺剩余工程款为1489888.4-1170300=319588.4元及利息。因中国人民银行已将中国人民银行贷款基准利率标准取消，并于2019年8月20日施行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本案的利息计算分阶段计算。以170599.56元为基数，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年5月11日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至还清之日止。以148988.84元为基数自2020年5月28日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至还清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，一审判决：一、宋保珍应于判决生效后十日内支付张学顺工程费319588.4元及利息（以170599.56元为基数，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年5月11日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至还清之日止。以148988.84元为基数自2020年5月28日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至还清之日止）；二、驳回张学顺的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8407元，由宋保珍承担8000元，由张学顺承担407元。二审庭审中，宋保珍提交证据，证明宋保珍另行支付张学顺四次工程款，共计110783元。认定该事实的证据为张学顺书写的四张收条，经核实该四张收条与一审法院查明的已付工程款手续并不相同，应认定为支付的工程款。同时，宋保珍还举证证明：张学顺存在工期延误及施工措施不到位应接受罚款，粉刷、踢槽、植筋等未完工应扣减工程款，工期延误应赔偿损失。张学顺认为，其上述内容不是其施工范围，工期延误有政府治理扬尘等原因造成，并非其包清工原因所致。本院认为，宋保珍对工期延误的损失主张属于反诉内容，不是抗辩扣款理由，且张学顺施工范围为主体施工的包清工，宋保珍并未证明工期延误仅是张学顺单方原因所致，故对其所称应扣罚款、工程未施工完毕等理由不予采信。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，宋保珍提出上诉，本院围绕其上诉请求进行审理。关于宋保珍上诉请求能否支持的问题。二审现已查明，除一审法院认定的支付工程款数额外，宋保珍还向张学顺支付工程款四笔共计110783元，宋保珍仍需向张学顺支付工程款为319588.4-110783=208805.4元。利息是应付工程款的法定孳息应予保护。对于其主张应当将罚款、未施工部分、延误工期损失、未到付款节点的理由，不予支持。一是宋保珍举证不足，或是属于反诉范围；二是在发包方、承包人均已付款的情况下，宋保珍以与他人存在粉刷工程未完工不具备付款条件，该理由不是其抗辩因第三人原因影响其向张学顺支付包清工已完工程款的理由。故对宋保珍的该部分上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。但鉴于宋保珍在二审庭审中另行举证支付工程款，二审需对一审判决结果予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初1651号民事判决；二、宋保珍应于本判决生效后十日内支付张学顺工程款208805.4元及利息（以59816.56元为基数，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年5月11日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至还清之日止。以148988.84元为基数自2020年5月28日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至还清之日止）；二、驳回张学顺的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8407元，宋保珍承担8000元，张学顺承担407元。二审案件受理费8000元，宋保珍承担5200元、张学顺承担2800元。本判决为终审判决。审判长  程俊林审判员  赵 斌审判员  付学堂二〇二一年三月十五日书记员  张明悦