湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂10民终65号上诉人（原审原告）：何云华，男，1981年4月16日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：田志斌，湖南天思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北景田农业科技发展有限公司，住所地湖北省公安县原种场六号路以东。法定代表人：朱罗恒，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱**新，公安县正义法律服务所法律工作者。上诉人何云华因与被上诉人湖北景田农业科技发展有限公司合伙协议纠纷一案，不服公安县人民法院(2020)鄂1022民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人何云华的委托诉讼代理人田志斌，被上诉人湖北景田农业科技发展有限公司的法定代表人朱罗恒及委托诉讼代理人朱**新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何云华上诉请求：1、依法撤销湖北省公安县人民法院于2020年11月2日作出的（2020）鄂1022民初91号民事判决书；2依法改判支持上诉人的全部一审诉讼请求或者发回重审；3、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的，且认定事实严重不清，表现为：一、本案的举证责任应当由被上诉人承担。1、上诉人在一审中提交了《饮料项目合作协议》、银行交易记录流水、微信转账记录证明了上诉人按照合作协议约定履行了出资义务，该事实也当庭得到了被上诉人的认可。2、一审中查明的事实可以看出，在合作期间上诉人负责营销，被上诉人负责财务及内部管理。上诉人在一审中提交的库存现金日记账单、2019年1月-2019年12月存货总账、发生额及余额表、辅助余额表等证据材料均是来源于被上诉人处，而且在合作期间，被上诉人也并没有向上诉人公布完整的财务报表。对于该组完整的证据材料上诉人因客观原因无法向法庭提交。为此，上诉人在一审期间依法向法庭申请对合伙期间的财务进行审计鉴定，但鉴定机构湖北五环会计师事务所退回了审计委托并做了说明。被上诉人的账目混乱不清，有刻意做假账侵吞上诉人资产之嫌。3、上诉人在一审中也当庭认可了营销中心在2019年6月就停止了生产经营，那为什么被上诉人向法庭提交的相关财务报表均做到了2019年12月。从这一点上足以证明被上诉人存在做假账的情况。因此，既然被上诉人负责管理财务，就应当将完整且单独属于营销中心的账目提交审计机构进行审计。因被上诉人的原因，导致审计机构无法对上诉人与被上诉人合作期间的财物进行审计，该举证不能的不利后果应当由被上诉人承担。二、被上诉人应当对经营期间的不作为行为导致扩大的损失承担赔偿责任。一审中上诉人向法庭提交了微信聊天记录，用于证明上诉人多次向被上诉人提出终止协议，清理库存、原材料、半成品、固定资产，但被上诉人一致拖延拒绝与上诉人进行清算。而且，上诉人还委托李某前往被上诉人处协商处理退伙及清理库存、原材料、半成品及固定资产相关事宜，但被上诉人一再拖延，且被上诉人还表示：宁愿原材料、半成品过期我也不处理。由此可见，导致库存、原材料、半成品以及成品积压过期的损失应当由被上诉人承担。湖北景田农业科技发展有限公司二审中辩称：一、上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据。1、在一审庭审时，被上诉人向法庭提供了被上诉人与上诉人合伙期间的《银行交易卡交易明细清单》、《活期存折交易清单》、《折旧清单》、《库存现金日记账》、《库存现金明细账》、《辅助余额表》、《发生额及余额表》及《仓库存货总账》，这些账务、表册均完整全面的反映了双方合伙期间的账务往来情况，清晰明了，且客观真实，而且在一审时经上诉人质证认可，不存在做假账侵吞上诉人资产之嫌。2、被上诉人与上诉人在合伙期间，在相当一段时间内的会计凭证都经过了上诉人审核签字，只是后期上诉人不来营销中心后，这一签字手续才没有全面履行，责任在上诉人而不在被上诉人。3、被上诉人与上诉人合伙期间的账务与业务单位的资金往来情况，上诉人可随时查阅与咨询，上诉人在起诉时的账表册均是被上诉人提供的，这说明公司的财物对上诉人是公开的、透明的。4、上诉人在上诉状第三点中指责被上诉人营销中心在2019年6月就停止了生产经营，报表做到了2019年12月。对此问题稍有一点会计常识的人都清楚，经营活动虽停止了，但与业务单位的一些往来的账务还在进行，该收的要收，该还的要还，即便到现在为止营销中心都还有一些账务与业务单位没有结清，这种正常的业务往来何为做假账，这让被上诉人匪夷所思、不得其解。5、湖北五环会计事务所退回审计资料说明，不具有法律效力。该说明只能证明其退回的理由，不是审计结论，该说明提出的一些问题都不存在，只是具体的经办人员业务水平低，经过近三个月的审计都没有审出具体结论，仅是找出一些不是理由的理由推卸责任而已。二、上诉人要求被上诉人对经营期间的不作为导致的扩大损失承担赔偿责任无事实依据和法律依据，不仅被上诉人不应该承担赔偿责任，而且上诉人反而应当承担赔偿责任。1、按照分工，被上诉人负责生产，上诉人负责销售，被上诉人按照上诉人对外客户及需要量，通知被上诉人生产，目前积压的这些产品都是上诉人要求生产的，生产出产品后，上诉人未能按当时生产的数量及时销售，造成积压，负有不可推卸的责任。2、上诉人接到订单后，不及时提货，待产品临近保质期时，要求被上诉人低于成本价销售，以欺骗的手段骗取产品出厂后再抬高价格销售盈利，上诉人在这种销售模式和销售心态的支配下，造成产品超过保质期。3、在合作后期，上诉人迟迟不到营销中心上班来处理积压产品，营销中心无数次通知上诉人也拒不到位，只是通过微信制作虚假证据，以谋求通过诉讼来达到自己的目的，因此，上诉人对产品积压造成的损失应承担赔偿责任。何云华向一审提出诉讼请求：1、请求依法确认原告与被告于2017年9月9日签订的《饮料项目合伙协议》已经解除；2、请求依法分配投资经营期间的红利暂计150000元（以实际的盈利为准）；3、请求依法判决被告在经营期间的不作为行为导致扩大的损失承担赔偿责任；4、请求依法对原被告双方共同投资组建的饮料生产营销中心进行清算评估，根据出资比例进行分配；5、本案诉讼费用等由被告承担。一审认定：2017年9月9日，原、被告签订《饮料项目合作协议》。协议约定了合作方式及条件、权利义务、合作宗旨、合作范围、利益分配、保密条款、合作期限及其他等内容。协议签订后，原告以资金或实物等累计出资共计57万元用于合伙，负责产品销售；被告以资金、技术及场地设备等用于合伙，根据原告的要求负责生产和“饮料生产营销中心”财务管理（由本公司财务人员薛平兼任会计）。合伙经营至2019年6月，原、被告因合伙中的事务产生意见分歧，原告提出终止合伙关系，被告亦表示同意，但双方未对合伙期间的财务进行清算，以及420641.99元的库存商品和原材料等物资未作出处理。2020年5月22日，一审组织原、被告选择鉴定机构对合伙期间的财务进行审计鉴定。鉴定机构湖北五环会计师事务有限公司关于退回审计委托作了说明，“2018年5月的凭证时间有重叠，是因为2018年5月营销中心的凭证有部分在景田公司凭证中，有一部分凭证在营销中心单独的凭证中。”景田公司还提供了现金、银行存款流水账，薛平银行卡流水……，经检查我们发现还差2017年9-12月及2018年1-5月的资产负债表、利润表和各科目明细表……，原因是景田公司会计将营销中心的账务凭证和景田公司本身的凭证全部做在一个账套中，所有会计凭证是站在景田公司角度做的，没有就营销中心单独设置一套备查账，也没有就营销中心在会计科目中作区分，无法做出营销中心单独的资产负债表、利润表和各科目余额表……，经询问薛平，她把购入没有发票固定资产原账面挂的其他应收款，直接转为了固定资产，还有营销中心用的天然气在景田合并的账中是在“待摊费用”中核算，但在2018年5月其初直接做到存货中，且余额与待摊费用余额也不符。一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原、被告虽有合伙协议，但合伙协议中未对散伙进行约定，双方均表示终止协议解除合伙关系后，只是未对散伙达成协议。由于原、被告合伙期间账目不清、财务管理混乱，原告没有证据足以证明其事实主张，因此应当承担相应的后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告何云华的诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取计1650元，由原告何云华负担825元，被告湖北景田农业科技发展有限公司负担825元。二审中上诉人向法庭提供了以下证据：证人李某的证言。证明上诉人委托李某与被上诉人协商处理合作期间的半成品、成品事宜，货物积压损失是因为被上诉人，应由被上诉人承担损失。被上诉人的质证意见是：对该证据的合法性、真实性、关联性均有异议。该证人是上诉人聘请的工作人员，与上诉人有利害关系，没有到庭的证人证言不能作为证据使用。被上诉人对该证据不认可。本院认为，该证据不符合本案的证据形式要件，不能作为本案证据所使用。二审认可一审对本案事实的认定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，上诉人与被上诉人双方虽订有合伙协议，但合伙协议中未对散伙清算进行约定，双方在表示同意终止协议、解除合伙关系后，也未对散伙达成协议。一审中，双方当事人选择鉴定机构对账目进行审计鉴定，因合伙期间账目不清、财务管理混乱，最终无法得出审计结论，双方在合伙经营期间是亏损，还是盈利及盈利多少无法判定，对此，现上诉人要求被上诉人分配红利150000元没有事实和法律依据，其主张不能得到本院支持。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回上诉人何云华的诉讼请求并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人何云华负担。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  谢成勇审判员  陶齐学二〇二一年三月十二日书记员  程 瀛