辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民再248号再审申请人（一审被告）：沈阳港丰巨宝房产开发有限公司，住所地沈阳市浑**沈中大街**（3-2-2）。法定代表人：邹恩鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王长铮，辽宁隆丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：关欣，辽宁隆丰律师事务所律师。被申请人（一审原告）：中国民生银行股份有限公司沈阳分行，住所，住所地沈阳市和平区南京北街**div>负责人：程清亮，该行行长。委托诉讼代理人：乔媛园，辽宁恒生律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜海龙，辽宁恒生律师事务所律师。被申请人（一审被告）：刘子铱，女，1989年12月31日出生，汉族，住辽宁省调兵山市。被申请人（一审被告）：刘银，男，1964年6月6日出生，汉族，住辽宁省调兵山市。再审申请人沈阳港丰巨宝房产开发有限公司（以下简称港丰公司）因与被申请人中国民生银行股份有限公司沈阳分行（以下简称民生银行沈阳分行）、刘子铱、刘银金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初12604号民事判决，港丰公司向本院申请再审。本院于2020年6月23日作出（2020）辽01民申144号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人港丰公司的委托诉讼代理人王长铮、关欣，被申请人民生银行沈阳分行的委托诉讼代理人乔媛园到庭参加诉讼。被申请人刘子铱、刘银经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。港丰公司申请再审称，请求撤销沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初12604号民事判决，重审本案，诉讼费用由民生银行沈阳分行、刘子铱、刘银负担。事实及理由：1．一审法院并未对我公司直接送达开庭传票，也未核实邮寄的开庭传票是否妥投，即进行公告送达，并不符合受送达人下落不明或者穷尽其他送达方式无法送达的情形，一审法院未充分保证我公司参与诉讼的权利，违反法定送达程序；2．民生银行沈阳分行是抵押权预告登记的权利人，建立抵押预告登记制度的目的是赋予被登记的请求权物权的效力，其不但可以对抗不动产的所有人和其他物权人，也可以产生对抗第三人的效力。刘子铱在具备办理案涉房屋产权证的条件后，无故不及时办理房屋的产权证书，亦不配合民生银行沈阳分行办理抵押登记手续，刘子铱存在过错，而民生银行对未能办理案涉房屋的抵押登记并无过错，故应对房屋享有优先受偿权。民生银行沈阳分行辩称，一审法院依照《个人购房/车位借款及担保合同》载明的港丰公司的地址和联系方式邮寄的开庭传票，在送达未果的情形下，以公告方式对港丰公司进行了送达。并通过公告方式对港丰公司送达了判决，上述送达程序符合法律规定。另案涉《个人购房/车位借款及担保合同》系各方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的禁止性规定，港丰公司应对刘子铱欠付贷款款项承担连带清偿责任。综上，沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初12604号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。刘子铱、刘银未出庭，亦未出具书面答辩意见。民生银行沈阳分行向一审法院起诉请求：1.请求法院判令解除民生银行沈阳分行与刘子铱于2017年12月27日签订的《个人购房/车位借款及担保合同》2.请求法院判令刘子铱、刘银、港丰公司偿还借款本金2806749.45元、利息79867.58元、罚息2139.44元，合计2888756.47元（以上本金及利息、罚息截止日为2019年1月18日）,并自2019年1月18日起，按《个人购房/车位借款及担保合同》约定的计息办法给付逾期利息至实际清偿之日止；3.请求法院判令民生银行沈阳分行对刘子铱名下位于沈阳市东陵区，建筑面积313.61平方米的房产行使抵押权，并在上述债权范围内享有优先受偿权；4.请求法院判令刘银、港丰公司在对刘子铱应支付的上述款项承担连带保证责任；5.请求法院判令刘子铱、港丰公司、刘银赔偿民生银行沈阳分行律师费2000元；6.请求法院判令刘子铱、港丰公司、刘银承担本案全部诉讼费用。(共计：2890756.47元)。一审法院认定的事实：2015年7月30日，民生银行沈阳分行（乙方、抵押权人、贷款人）与刘子铱（甲方、抵押人、借款人）、港丰公司（丙方、保证人）签订《个人购房/车位借款及担保合同》（合同编号165002015801996）一份，合同约定民生沈阳分行向刘子铱提供总额为2940000元的购房借款，该借款用于购买位于沈阳市东陵区，建筑面积为313.61平方米的房产。借款期限为360个月，即自2015年7月30日至2045年7月30日止；贷款利率按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率（即年利率5.4%），按年进行调整；贷款采用按月等额本息还款法；保证条款约定，保证范围为合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等，保证期间为自合同约定的甲方履行债务期限届满之日起两年；本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。该合同同时约定甲方发生以下情形之一的，视为发生违约事件：……甲方连续三个月或累计六个月未能按合同约定还本付息……一旦发生违约事件时，乙方有权宣布本合同项下已发放的贷款提前到期，要求甲方立即提前偿还部分或全部借……依法处分担保物并优先受偿……要求甲方赔偿乙方因其所遭受的其他经济损失（包括但不限于律师费、差旅费等）。抵押担保的范围为本合同约定的所担保借款的本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于处分抵押财产的费用、律师费、差旅费等）和其他相关合理费用。在发生本合同约定的债务履行期届满（包括依据本合同约定，抵押权人宣布借款提前到期的情况），而抵押人未按照主合同约定清偿债务的情形；或本合同约定的违约事件，抵押权人有权随时行使抵押权，包括抵押权人与抵押人协商将抵押财产折价以抵偿债务或以抵押财产拍卖、变卖后所取得的价款优先受偿；请求人民法院对抵押财产进行拍卖、变卖，以所得价款优先受偿。刘子铱以登记在其名下的位于沈阳市东陵区，建筑面积为313.61平方米的房产为该笔贷款进行抵押担保。2015年7月30日，刘子铱按合同约定到登记机关为该房产办理了预告登记，预告登记权利人为民生银行沈阳分行。2015年7月30日，民生银行沈阳分行与刘银签订《担保合同》，约定刘银为民生银行沈阳分行与刘子铱签署的编号为：165002015801996《个人购房/车位借款及担保合同》项下的民生银行沈阳分行的全部债权（包括或有债务）提供连带保证责任。2015年7月31日，民生银行沈阳分行向刘子铱放款金额294万元，《中国民生银行零售授信放款通知书》、《借款凭证》记载贷款期限360个月，即自2015年7月31日至2045年7月31日，贷款执行5.4%的年利率。刘子铱在贷款到期后未能按时足额偿还民生银行沈阳分行借款本息，截至2019年11月14日刘子铱尚拖欠借款本金2806749.45元、利息181300.01元、罚息13586.2元。民生银行沈阳分行委托辽宁恒生律师事务所处理本次诉讼，支出律师费2000元。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案刘子铱、港丰公司、刘银经合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。根据民生银行沈阳分行提供的证据对其所述的案件事实予以认定。民生银行沈阳分行、刘子铱签订的《个人购房/车位借款及担保合同》系双方的真实意思表示，不违反法律的相关规定，合法有效，予以确认。刘子铱未按上述合同的约定，履行按期偿还借款的义务，属违约行为，应承担相应的民事责任。该合同约定甲方发生以下情形之一的，视为发生违约事件：……甲方连续三个月或累计六个月未能按合同约定还本付息……一旦发生违约事件时，乙方有权宣布本合同项下已发放的贷款提前到期，要求甲方立即提前偿还部分或全部借……依法处分担保物并优先受偿……要求甲方赔偿乙方因其所遭受的其他经济损失（包括但不限于律师费、差旅费等）。刘子铱自2017年1月起未按期足额偿还民生银行沈阳分行借款本息，故民生银行沈阳分行有权依前述协议和合同的约定收回贷款，收回贷款即意味着合同的解除，故对民生银行沈阳分行要求解除与刘子铱签订的《个人购房/车位借款及担保合同》，并要求刘子铱偿还借款本息和律师费的诉讼请求，予以支持。港丰公司作为主合同保证人、刘银与民生银行沈阳分行签订《担保合同》，均应按合同约定为民生银行沈阳分行与刘子铱的《个人购房/车位借款及担保合同》项下借款承担保证责任，对民生银行沈阳分行要求港丰公司、刘银承担保证责任的诉讼请求，予以支持。关于民生银行沈阳分行主张对刘子铱抵押的房产享有优先受偿权的诉讼请求。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案涉案房屋未办理抵押物登记，抵押权未能设立。故对民生银行沈阳分行的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条二款、第九十七条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条规定，一审判决：一、解除中国民生银行股份有限公司沈阳分行与刘子铱于2015年7月30日签订的《个人购房/车位借款及担保合同》；二、刘子铱于判决生效后十日内一次性偿还中国民生银行股份有限公司沈阳分行借款本金2806749.45元、利息181300.01元、罚息13586.2元（以上本金及利息、罚息截止2019年11月14日）；并自2019年11月15日起，按《个人购房/车位借款及担保合同》约定的计息办法给付中国民生银行股份有限公司沈阳分行逾期利息、罚息至本判决实际偿还之日止；三、刘子铱于判决生效后十日内一次性支付中国民生银行股份有限公司沈阳分行律师费2000元；四、若刘子铱逾期给付上述中国民生银行股份有限公司沈阳分行款项，沈阳港丰巨宝房产开发有限公司、刘银对刘子铱尚欠中国民生银行股份有限公司沈阳分行的上述款项承担连带清偿责任，向中国民生银行股份有限公司沈阳分行清偿后有权向刘子铱追偿；五、驳回中国民生银行股份有限公司沈阳分行其他诉讼请求。如果刘子铱、港丰公司、刘银未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29926元，保全费5000元，公告费800元均由刘子铱、港丰公司、刘银负担。本院再审对一审认定的事实予以确认。本院再审认为，关于港丰公司提出的民生银行沈阳分行对涉案房屋应享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第二十条规定:“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。本案民生银行沈阳分行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权，故原审认定民生银行沈阳分行对涉案房屋不享有优先受偿权并无不当。关于港丰公司提出的原审送达程序违法的问题。原审依据当事人送达地址确认书载明的送达地址，给港丰公司邮寄了开庭传票，在未确认邮寄的开庭传票是否送达港丰公司的情形下即进行公告送达开庭传票，导致港丰公司未能参加原审诉讼，但鉴于本案再审时，港丰公司参加了诉讼，并充分行使了诉讼权利，且原判实体处理结果并无不当，为减少各方当事人的诉累，故再审对原审判决结果予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初12604号民事判决。本判决为终审判决。公告费560元，由沈阳港丰巨宝房产开发有限公司负担。审判长  戈利利审判员  孙晓娟审判员  张 伟二〇二一年三月二十六日法官助理张羽化书记员冷立皎本判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。