河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终63号上诉人（原审被告）：尹文明，男，1987年7月24日出生，汉族，户籍所在地河南省郸城县，现住河南省郑州市管城区。委托诉讼代理人：张光山，河南新律律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘杰，河南新律律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘章才，男，1945年10月6日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：吴松，河南世长律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宝鑫，河南世长律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：南阳市城乡一体化示范区新店乡人民政府，住所地河南省南阳市宛城区010乡道东侧。主要负责人：王铁环，任新店乡人民政府乡长。委托诉讼代理人：杨贵，北京达略（南阳）律师事务所律师。原审被告：河南清新建设有限公司，住所地河南省郑州市金水区东风路**世玺中心**。法定代表人：刘毅，任该公司总经理。委托诉讼代理人：何富强，男，该公司员工。上诉人尹文明因与被上诉人刘章才、南阳市城乡一体化示范区新店乡人民政府（以下简称新店乡政府）、原审第三人河南清新建设有限公司（以下简称清新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1391民初2135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹文明上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、三项,改判尹文明向刘章才支付工程款495575元;新店乡政府在第一项欠付工程款范围内承担清偿责任(不服金额为423014元)；2.一、二审诉讼费、保全费由刘章才、新店乡政府承担。事实和理由:1.一审认定追加部分的工程量经过尹文明现场管理人员尹文超进行了确认没有事实根据。尹文超在现场只负责监督工程进度及质量,尹文明没有授权其签字权利。首先,在一审中没有任何一方当事人提供有尹文超签字的单据;其次,刘章才的证人刘某,4、张某,4明确称是新店乡政府工作人员指示其干活、而非尹文超。2.一审对新增工程款的计算参考依据适用错误。一审将发包方新店乡政府与承包方清新公司之间的《竣工结算审核报告》及《竣工验收报告》作为尹文明与刘章才之间的结算根据,没有法律依据且违背公平。尹文明与发包方清新所签订的《劳动合同》及《项目管理目标责任书》显示尹文明的工资收入是所负责工程项目的利润,而一审直接将发包方工程款判给实际施工人,致使尹文明所付出的精力、时间、管理成本都无法得以回报,剥夺了尹文明的应得利益。3.一审以《土建承包合同》没有约定具体纳税金额而判决刘章才不承担税费违反法律规定。依法纳税是公民的基本义务,刘章才在工程施工中获得经营收入经营,其应当依法纳税,否则将构成偷税漏税。尹文明主张由刘章才承担16.5%的税费于法有据,且合法合理。因此刘章才所承担的税费理应从工程款中核减,而一审判决刘章才不承担税费的理由无法成立。4.一审对工程总量及工程款总额没有查清,致使尹文明的合法财产权益受到侵害,违背公平。一审没有对整个工程总量和完工现状进行调查取证,片面采信发包方新店乡政府已减少污水处理设备、安装项目及相应附属物的理由,与事实严重不符。刘章才辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应依法予以维持,请求二审法院驳回尹文明的上诉请求。一、一审认定追加的工程量经过庭审质证、核实,尹文明对合同外增加的工程量应当支付工程款。在一审庭审中,尹文明对中标合同图纸内的工程量没有异议;增加的工程量中,其中对已经签署工程签证单的部分也没有异议。对其它增加的工程量,当时都经过刘章才与尹文明现场管理人员及新店乡政府共同商定一致,且新店乡政府与尹文明均承诺按照实际增加的工程量给刘章才结算工程款后刘章才才进行施工。新店乡政府也已确认工程变更是发包方与设计方、监理方达成一致意见后告知清新公司进行变更的,由清新公司现场负责人通知实际施工人后施工的。二、一审对新增工程量及款项的计算参考依据正确,客观公正,符合实际。《竣工结算审核报告》和《竣工验收报告》是核算工程量的合法科学依据,刘章才完成了新增施工项目各项内容,根据上述报告能够准确得到印证证实。尹文明理应按照约定价格支付新增部分的工程款。三、一审对税费承担的判定符合法律规定和实际情况。刘章才作为施工的自然人并没有条件或能力开具或申请税务机关代开增值税发票,合同中约定的“乙方必须按甲方要求提供收到相应款项的增值税专用发票”的内容约定不明,且如果强求刘章才提供发票,则必然构成虚开增值税专用发票的违法行为,因此,该条款属违法无效条款。根据相关司法判例,人民法院在审理民事案件中对纳税问题不予处理,而是由当事人依照法律规定自行交纳。由于双方在合同中并未约定扣除税金事宜,清新公司、尹文明也未提交其已缴纳相关税金的证据,尹文明主张扣除税金16.5%没有事实及法律依据。实际上,在前期付款时,根据尹文明的要求,刘章才已承担了6%的税费。四、一审判决对合同外追加部分的工程量及工程款的计算合法、严谨,应予以维持。一审法院依据投标文件中工程量清单与竣工结算审核报告中工程量清单认真查对、逐项核实、准确计算,刘章才所实施工程新增部分一目了然。本案竣工结算总工程款与中标合同总款额基本一致,不是因为没有增加工程量,而是因为工程在实际施工中具体明细项目有增有减。减少的部分主要是设备、安装、调试等费用,增加的部分主要是由于机站施工地点由林地改为水坑处、延长临建道路、加宽护坡及回填土等原因增加的土建、劳务部分，而该工程的土建、劳务部分(含上述增加部分)全部是刘章才施工,因此尹文明应按合同及增加的工程量对刘章才据实结算工程款。新店乡政府辩称，一审判决正确，应予维持。清新公司辩称，同意尹文明的上诉理由。刘章才向一审法院起诉请求：1.尹文明、清新公司支付工程款1017620元及利息（利息以1017620元为基数，自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；2.本案诉讼费用、保全费用由尹文明、清新公司承担。一审法院认定事实：2018年6月5日、6日，清新公司作为承包方与发包方新店乡政府签订《建设工程施工合同》及补充协议，约定清新公司承包新店乡白洮河水污染防治及水环境生态补偿项目一标段：水质净化站及河岸整治工程，约定合同价为3901972.41元。2018年6月5日，尹文明作为乙方与甲方清新公司签订《项目管理目标责任书》，双方约定：“……二、2.1本项目为独立核算，实行自负盈亏。如因经营不善所造成的一切损失、债权、民事、刑事纠纷及工伤事故等，乙方应承担全部责任。如甲方已代为乙方承担了相应的责任，乙方应将甲方代为支付的款项及时向甲方补足，并赔偿甲方造成的其他方面损失……3.2该项目按工程合同总额1.5%向甲方上交利润……甲方：河南清新环保工程有限公司乙方：尹文明……2018年6月5日”。2018年8月27日，尹文明与刘章才签订《新店乡白洮河环境综合整治项目-河岸整治工程土建承包合同》，合同约定：“甲方：尹文明乙方：刘章才……一、工程概况1.工程名称：新店乡白洮河环境综合整治项目-河岸整治工程……四、承包范围、形式及合同价款1.工程承包范围（1）工程范围：土建图纸所包含的土建全部内容。（建筑专业和结构专业及后续补充的设备基础图）……2.承包方式：1.本合同采用乙方包工包料，全包方式。2.工程价款：合同金额：476000元（大写肆拾柒万陆仟元整）。（包括工程的施工、材料、管理、检测、试验、施工资料整理、税票、验收等所有相关款项）。此合同为一次包死价……”。2018年11月16日，尹文明与刘章才签订《新店乡白洮河环境综合整治项目-南大坑污水处理厂工程土建承包合同》，合同约定：“甲方：尹文明乙方：刘章才……一、工程概况1.工程名称：新店乡白洮河环境综合整治项目-河岸整治工程……四、承包范围、形式及合同价款1.工程承包范围（1）工程范围：土建图纸所包含的土建全部内容。（建筑专业和结构专业及后续补充的设备基础图）……承包方式：1.本合同采用乙方包工包料，全包方式。2.工程价款：合同金额：450000元（大写肆拾伍万元整）。（包括工程的施工、材料、管理、检测、试验、施工资料整理、税票、验收等所有相关款项）。此合同为一次包死价……”。合同签订后，刘章才带领工人进场施工，在施工期间，甲方新店乡政府根据施工现场实际情况对部分施工项目进行了变更，需要在土建图纸外追加额外的土建工程量，刘章才按照要求完成了施工。白洮河水厂图纸外变更及增项工程明细已经经过了审计部门的核算，且在2018年12月30日经过了验收，根据《竣工核算报告》审定的工程价款，刘章才增加施工部分的工程价款为343662.81元。尹文明通过尹晓晴银行账户向刘章才支付五笔工程款共计274894元，下余工程款未付。后因双方对工程价款问题协商不一致，刘章才遂诉至一审法院。2020年7月1日，刘章才提出财产保全申请，一审法院于2020年7月3日依法裁定冻结清新公司、尹文明的银行存款648200元或查封、扣押其等价值的其他财产。另查明，尹文明与清新公司签订了劳动合同书，但未约定劳动报酬，清新公司不支付工资、不缴纳社保。再查明，涉案工程已交付使用。关于涉案工程的工程款，经新店乡政府委托对涉案工程款造价进行审计，审定造价为3900753.65元，根据新店乡政府提交的转账凭证可知，已付工程款3238475.44元，欠付工程款662278.21元。一审法院认为，本案争议焦点有三：一是尹文明与清新公司系何种关系；二是尹文明、清新公司、新店乡政府是否应当承担工程款支付义务；三是对追加部分工程量是否应当支付相应工程款及应付工程款具体数额。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。而内部承包一般需要具备以下要素：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。因此，资质挂靠与内部承包的最大区别在于建设合同承包人是否对工程进行实质的管理，主要体现在资金、技术、设备、人力等方面是否给予支持和监管。具体到本案：尹文明使用了清新公司资质进行施工，其虽然以新店乡白洮河水污染防治及水环境生态补偿项目一标段、新店乡2017年中央农村环境综合整治惠庄、新店村项目一标段惠庄、曹岗污水处理工程项目部负责人身份与清新公司签订了《项目管理目标责任书》，与清新公司签订了劳动合同，但清新公司并不向尹文明支付工资、缴纳社保，尹文明与清新公司签订的《项目管理目标责任书》中约定工程由尹文明自负盈亏，相关民事责任一律由尹文明承担，没有证据显示清新公司对涉案工程进行投资或进行质量、技术管理，且清新公司并不采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，工程所有支出均由尹文明支付，尹文明使用清新公司相关建设工程施工资质，清新公司按照合同约定收取1.5%的管理费用，综上，清新公司事实上系将涉案工程转包给尹文明，尹文明与清新公司应认定为挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书，故尹文明与清新公司签订的《项目管理目标责任书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，刘章才在不具有相应的建筑工程施工资质的情况下与尹文明签订的《新店乡白洮河环境综合整治项目-河岸整治工程土建承包合同》及《新店乡白洮河环境综合整治项目-南大坑污水处理厂工程土建承包合同》，均应属无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，刘章才作为实际施工人按照合同约定施工完毕，现涉案工程已经交付使用，刘章才要求支付工程款的诉讼请求应当予以支持。关于本案第二个争议焦点，尹文明虽然与清新公司签订了劳动合同，但无确切的证据证明尹文明与清新公司存在劳动合同关系，清新公司系将工程转包给尹文明，尹文明以自己名义与刘章才签订合同将涉案工程部分分包给刘章才，刘章才按照约定完成了施工，尹文明作为合同的相对人，应当按照合同约定承担工程款支付义务；其次，清新公司作为尹文明的被挂靠人，其从尹文明的挂靠行为中取得了挂靠利益即按工程合同总额的1.5%收取管理费用，尹文明的挂靠行为与清新公司为挂靠提供便利之间存在因果关系，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，根据公平原则，清新公司应对向刘章才支付工程款承担连带责任；再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，新店乡政府作为发包方，应当在欠付工程款662278.21元范围内承担责任。综上，刘章才要求支付工程款的诉讼请求一审法院予以支持。关于第三个争议焦点，对于追加工程部分工程款是否应当支付问题，刘章才按照要求完成了增加部分工程，增加部分工程量亦经尹文明的现场管理人员尹文超进行确认，尹文明辩称双方签订合同为包死价因而增加工程量不应当另行支付工程款，经查，涉案工程增加部分系因发包方根据施工现场情况另行增加的工程量，发包方已将增加部分工程的工程款向尹文明进行相应追加，虽然双方签订的合同约定为包死价，但合同约定的工程量为土建图纸包含的土建全部内容，刘章才增加部分的工程为土建图纸外的工程，故尹文明应当向刘章才支付相应的工程款。关于扣除税金问题，双方在合同中约定刘章才应当提供相应的工程款发票，但未约定扣除税金事宜，双方均未举证应当缴纳税金的数额，清新公司、尹文明也未提交其已缴纳相关税金的证据，尹文明主张扣除税金16.5%无事实依据，但刘章才自愿承担6%的税费系对自身权利处分，不违反法律规定。刘章才诉请的工程款包含两部分，关于刘章才与尹文明签订的合同约定的工程款为476000+450000=926000元，关于合同外追加部分工程款，因尹文明与刘章才双方并未就增加部分工程款进行结算，尹文明也拒绝认可追加部分工程量应当支付工程款且未提交具体工程结算依据，故根据刘章才提供的竣工结算审核报告可知，追加部分回填方（项目编码：010103001001，原始工程价款2212.62元）增加工程量是工程款为52411.17元-2212.62元=50198.55元，回填方（项目编码：010103001008，原始工程价款0元）增加工程量是工程款为29703.42元，回填方（项目编码：010103001002，原始工程价款549.12元）增加工程量是工程款为193152.96元-549.12元=192603.84元，垫层（项目编码：010404001003，原始工程价款0元）增加工程量是工程款为24734元，结合《竣工结算审核报告》及《竣工验收报告》记载的“桥东南侧河岸整治长142m（原设计长108m）及游园台地土方回填，桥西北侧河岸整治长620m”可知，桥东增加长度142m-108m=34m，桥西增加（项目编码：010402001001）长度492m+165m-620m=37m，以上共计增加71m，关于桥东、桥西部分工程款，由于竣工结算报告未载明结算单价，根据原合同约定价款为476000元，原护坡长度为620m+108m=728m，故每米的价款应为476000元÷728m=653.85元，故护坡增加工程款为653.85元×71m=46423元。综上，增加部分工程款应为50198.55元+29703.42元+192603.84元+24734元+46423元=343662.81元。关于刘章才主张的土建之外所购设备无塔供水2500元及打井6180元部分的诉讼请求，刘章才未能提交相应证据予以证明，一审法院不予支持。故下余未支付工程款应为926000元+343662.81元-274894元-（926000元+343662.81元）×6%=918589.04元。关于刘章才主张的逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，因刘章才主张利息自起诉之日起计算系对自身权利处分，不违反法律规定，应予支持，利息应以欠付工程款即918589.04元为基数，按中国人民银行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日即2020年7月7日起支付至款付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十七条之规定，判决：一、尹文明于本判决生效后十日内向刘章才支付工程款918589.04元及利息，利息以918589.04元为基数，按中国人民银行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年7月7日起支付至款付清之日止。二、河南清新建设有限公司对上述款项本息承担连带清偿责任。三、南阳市城乡一体化示范区新店乡人民政府对上述第一项款项在欠付工程款662278.21元范围内承担清偿责任；四、驳回刘章才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13958元，保全费3761元，由河南清新建设有限公司、尹文明负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审判决对工程价款的认定是否正确；2.尹文明主张将刘章才应承担的税费从工程款中扣减能否得到支持。关于工程价款的认定问题，本案中双方争议的主要问题是增加工程量部分。尽管尹文明与刘章才签订的承包合同中约定的工程价款为“包死价”，但结合当事人自认、工程签证以及《竣工结算审核报告》，在刘章才实际施工过程中确实存在应发包人要求增加工程量的情形，且在发包人新店乡政府与尹文明进行结算的过程中，对增加工程量部分已实际结算，故刘章才作为实际施工人主张增加工程量部分的工程价款应当予以支持。因尹文明与刘章才之间就该部分工程款项无法达成一致，一审判决按照《竣工核算报告》计算该部分工程款并无不当，本院予以维持。尹文明上诉称其与新店乡政府之间结算的总价款比原中标价有所减少的问题，系其与新店乡政府之间工程款的结算问题，与本案争议的事实缺乏关联性，本院对此不予审查。关于尹文明主张扣除税金的问题。首先，双方合同中并无关于扣除税金的约定。其次，施工人开具发票的义务为建设工程施工合同的附随义务，尹文明并不能以刘章才未交付发票为由拒绝履行支付工程款的义务。故对尹文明关于扣除税金的上诉请求本院不予支持。综上所述，尹文明的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7645元，由尹文明负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 李君彦二〇二一年三月十日书记员 周道佳