广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂01刑终457号 原公诉机关广西壮族自治区隆安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周永辉，男，1964年1月4日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，初中文化，住隆安县。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年4月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于隆安县看守所。 辩护人何继宏，广西益佳律师事务所律师。 辩护人潘兴强，广西益佳律师事务所实习律师。 广西壮族自治区隆安县人民法院审理隆安县人民检察院指控原审被告人周永辉犯敲诈勒索罪、赌博罪一案，于2020年5月11日作出（2019）桂0123刑初132号刑事判决。原审被告人周永辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员何忠顺出庭履行职务，上诉人周永辉及其辩护人何继宏、潘兴强到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：一、敲诈勒索事实 2007年隆安县古潭乡马村村委将位于马村地界处的敢砌山承包给马继凯经营采石场，2009年马继凯将位于马村地界一侧的敢砌山转包给方国锋经营采石场，随后，方国锋与黄某1成立了隆 2 安县古潭乡中真敢砌山石场（以下简称“敢砌山石场”），黄某1任敢砌山石场的法人代表。2017年2月黄某1将敢砌山石场位于马村地界的生产线发包给广西银象建材有限公司（以下简称“银象公司”），法人代表为黄某2，吴某为股东；此后敢砌山石场将采矿权转让给银象公司，隆安县国土资源局作出同意的批复，银象公司取得采矿许可证，有效期限自2017年8月29日至2018年8月29日。2017年9月30日17时许，银象公司在敢砌山石场准备实施爆破作业，马配飞（已过世）获知此事后，便电话通知被告人周永辉到敢砌山石场内阻止工人爆破作业，接到电话后，周永辉便赶到敢砌山石场内阻止石场爆破作业。同时，周永辉分别打电话通知马伟能、梁云贵、梁有田等人一起到石场内参与阻挠爆破作业。周永辉、周永吉、马伟能等人赶到敢砌山石场后，便以石场爆破作业会震坏山上坟墓和破坏坟墓风水为由，要求石场老板对坟墓作出赔偿方能实施爆破作业，并采取语言威胁石场负责人、驱赶爆破人员、闯入爆破作业危险区等行为，以阻止石场开展爆破作业。直至派出所民警、村干等人介入调解，黄某1、吴某承诺若损坏坟墓，则将吴某的越野车作为抵押，每毁坏一个坟墓，赔偿10万元。周永辉等人才同意石场爆破。次日凌晨2时许，石场才得以爆破，次日早上周永辉等人与民警、村干勘查现场，并未发现有坟墓遭受破坏的情况。银象公司欲粉碎爆破后的石头，再次被周永辉、马配飞等村民阻挠，村民不同意石场粉碎、运走爆破后的石头，理由是赔偿的事项尚未达成，且石场新老板未与当地村民签订租赁协议。经村委等部门出面调解未果，敢砌山石场就一直处于停产状态。敢砌山石场承包敢砌山经营期 3 限至2017年12月31日截止，需要续签协议才可继续经营。由于周永辉、马配飞等人的阻挠且双方协商未果，致使村委出于维护社会稳定考虑，遂建议银象公司先与村民解决敢砌山上的坟墓问题之后，再协商签订敢砌山续包协议之事。 为了不让村民阻挠生产及顺利地与马村村委续签承包敢砌山协议，黄某2、吴某便以20万元作为活动经费请陆某都出面斡旋，陆某都向黄某2提议需要60万元方能解决问题，黄某2表示同意，陆某都遂联系周永辉的女婿马汉昌，告诉马汉昌银象公司愿意支.付60万元，希望马汉昌能告知周永辉，让周永辉说服村民。马汉昌将此事告知周永辉，被周永辉拒绝，陆某都再次联系周永辉，并告知周永辉，石场承诺单独给周永辉一个红包，周永辉表示愿意尝试说服其他村民。此后，马汉昌告知陆某都，村民同意让石场进行赔偿。2018年1月，黄某2让陆某都联系马村村民到石场签协议，陆某都遂电话通知马汉昌，马汉昌告诉陆某都，签协议的时候，在协议上写16万即可，剩余的44万是单独给马汉昌及周永辉的，这件事不能让村民知道，陆某都将此事告知黄某2，黄某2表示同意。此后周永辉将自己侄子周春成的账号提供给陆某都。2018年1月17日，银象公司与村民周永辉、马配飞、马志荣签订《安全生产协议书》，协议书上并未写明赔偿的事项，仅是口头约定赔偿款需要等石场正常作业两个月后方能支付。2018年2月，中真村的梁有能（已判决）知晓银象公司同意赔偿马村村民坟墓赔偿款的事情后，亦以自家祖坟在敢砌山为由，带人到敢砌山石场阻止石场作业。黄某2再次联系陆某都，要求陆某都出面解决，陆某都便与马汉昌商量，能否将之前达成协议的 4 赔偿款60万挪出6、7万给中真村的村民，几天后马汉昌回复陆某都称，马村的村民只愿意挪出4万给中真村的村民。陆某都将此事告知黄某2，并建议黄某2再拿出3万，总共7万元拿给中真村的村民，黄某2表示同意。 2018年6月26日，银象公司的出纳文中标转账到周春成农业银行账号44万元；2018年7月3日，文中标转账到马配飞账号12万元。周永辉与马配飞协商决定，由马配飞分配给其他墓主家族每家3万元，而周永辉则将自己得到的44万元用于还欠款、赌博等。 二、赌博事实 “六合彩”赌博是国内违法分子利用香港“六合彩”的开奖信息进行的一种赌博形式。2012年开始，被告人周永辉为牟取利益，在自己家中接受参赌人员投注“六合彩”赌博，并招揽马宝华、陆美仙（均另案处理）负责帮其收集参赌人员的“六合彩”投注金额。叶文海（另案处理）知晓被告人周永辉从事“六合彩”赌博后，以支付周永辉8%的提成费为由要求周永辉将收到的“六合彩”数报给自己，周永辉表示同意。此后，周永辉招揽被告人马宝华、陆美仙、陆海（另案处理）负责帮其收集参赌人员的“六合彩”投注金额，周永辉则给予此三人6%的提成费。马宝华、陆美仙、陆海分别在各自村屯接受参赌人员的投注，在扣除6%的提成费之后，将剩余的赌资通过微信或者电话的方式报送给周永辉，周永辉则扣除8%的提成费后，再报送给叶文海。同时定期与参赌人员结算输赢，叶文海将参赌人员投注赢的钱转给周永辉，周永辉则将钱转给马宝华、陆美仙、陆海。经广西科桂会计师事务所有限公司的 5 会计鉴定，周永辉于2012年11月20日至2019年3月30日收到的赌资为149508元。经公诉机关的核算，该数额系马宝华报给周永辉的赌资总额，而周永辉除了接收马宝华的报数，还接收陆美娟的报数49750元及马莲娟的报数51860元，以上共计251118元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、银行流水、安全生产协议书、山石承包合同、合同转包协议书、关于隆安县古潭乡中真村敢砌山石场采矿权转让的批复、营业执照、采矿许可证、隆安县古潭乡马村村委马顺平提供的决议书、马村石场承包意愿情况表、意愿统计情况表、会议现场图片、马村村委会议记录、矿山承包合同、协助冻结财产通知书、扣押决定书及扣押清单、吴某提供的收据、委托书、交通银行网上转账电子回执、文中标提供的汇（付）款申请单、电子证据检查笔录、马宝华手机提取的电子证据及查获的账单说明、收据复印件及账单图片、在陆海、陆美仙的住处查获的账单说明及账单复印件、叶文海、周永辉等人涉嫌赌博案微信交易记录电子证据文字说明及微信交易记录表、敢砌山及山上的坟墓现场图及照片、辨认笔录、鉴定意见书、补充鉴定意见，被害人黄某1、吴某、黄某2的陈述，证人陆某都等人的证言，同案人叶文海、蒙桂平、马宝华、陆美仙、陆海的供述，被告人周永辉的供述等。 原审法院认为，被告人周永辉以非法占有为目的，伙同他人采取威胁的手段，强行索取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪；被告人周永辉以营利为目的，通过非法收取六合彩投注的方式聚众赌博，赌资超过五万元以上，其行为已构成 6 赌博罪。被告人一人犯数罪，应数罪并罚。被告人因敲诈勒索罪被刑事拘留后，公安民警通过其手机掌握其赌博罪的犯罪线索，其能如实供述赌博的犯罪事实，且愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第三百零三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第八条之规定，作出如下判决：一、被告人周永辉犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金三万元；犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元；决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金四万元。二、责令被告人周永辉退赔广西银象建材有限公司的经济损失56万元。 周永辉上诉称：2017年9月30日的阻挠事件起因是石场爆破影响祖坟，吴某作出若损坏便赔偿的承诺后事情已经解决，其没有再去阻挠生产；石场承包合同于2017年12月30日到期，必须续签才能继续经营，也并非其个人能够阻止石场经营；银象公司通过陆某都找其帮协调解决问题，答应给其红包费，事后才知道得了44万元，这些钱款是银象公司为了签约自愿、主动给的，不是其敲诈勒索。因此，其行为不构成敲诈勒索罪，请求二审法院依法改判。 辩护人提出：1.村民们阻挠石场爆破是因担心祖坟受影响，具有一定合理性，存在维权目的，之后银象公司因承包合同到期停 7 工，与周永辉的行为无关，周永辉也不可能阻止银象公司开工。2.黄某2通过陆某都主动找村民赔偿解决问题，被周永吉拒绝后才找到周永辉，协调费亦由黄某2和陆某都确定，承诺事成后给予周永辉好处费，周永辉没有主动索取财物的行为，向周永辉支付的钱款与之前的阻挠生产没有因果关系。3.银象公司支付涉案款的行为是自愿行为，周永辉没有对银象公司进行暴力、威胁或者恐吓，如银象公司认为给付钱款过高可以民事起诉，但不应上升到刑事手段。因此，周永辉不构成敲诈勒索罪，请求二审法院依法改判。 南宁市人民检察院出庭意见认为，一审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确、审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与原判一致，原判认定事实的证据经庭审举证质证属实，本院予以确认。 另查明，涉案石山位于隆安县中真村的交界处，由马村、中真村共同所有，位于称为“雷军山”、“岜白山”，位于称为“敢砌山”。 马村于2006年7月15日将“雷军山”发包给马继凯开采，期限8年；延期后，马继凯于2014年10月18日转包给梁福，期限至2023年12月31日；2017年7月14日，马村与马继凯协商变更承包期限至2017年12月31日止，并退回马继凯部分承包金。 黄某1自2000年向中真村承包敢砌山，并成立中真敢砌山石场，2014年转让给苏益民；2017年11月6日，黄某2代表银象 8 公司与黄某1签订“中真敢砌山石场”的采矿权转让合同，同年12月11日经隆安县国土局批准后，12月13日采矿权许可证由黄某1变更为银象公司，期限至2018年8月29日。 2017年12月21日、22日马村村民大会对银象公司提交的承包合同草案进行审议，一致认为先解决山上坟地搬迁问题，再商议合同条款，并由村委向银象公司转达该意见。银象公司遂通过中间人陆某都出面解决，最后请周永辉帮忙说情做通了工作，并商定了坟地补偿事宜，约定石场正常开工两个月后支付补偿款。在此前提下，马村才发起投票，同意将雷军山发包给银象公司，期限为2018年4月1日至2021年4月1日。 对于周永辉及其辩护人提出周永辉不构成敲诈勒索罪的上诉理由和辩护意见，结合一二审查明的事实和证据，本院评判如下： 1、银象公司爆破作业时是否有权开采存疑。银象公司于2017年11月份签订采矿权转让合同，12月份获批变更采矿权许可证，而且从承租流转手续看，缺乏证据表明银象公司已合法有效承包了马村雷军山，马村对银象公司承包雷军山事先也并不知情，但银象公司同年9月份已经入场作业，为此马村村民阻止其施工，维护自身权益，目的上有正当性。 2、周永辉实施威胁行为的证据不足。周永辉没有对石场实施打砸等暴力威胁行为，虽然有一定过激言语，但不足以使被害人产生恐惧心理，同时周永辉动机上系维权，没有证据证明周永辉为索取财物对被害人进行要挟，在阻止爆破时公安、村干部也到场调解，并没有反映当时发生了敲诈勒索等违法情况。 9 3、银象公司支付涉案款不能归责于周永辉。经马村村民大会讨论，解决坟地问题是承包雷军山的先决条件，银象公司为尽快达成该承包条件，通过中间人陆某都找周永辉帮忙，期间陆某都主动提出了补偿数额，银象公司也同意给付，双方由此达成了协议。可见，银象公司支付钱款并非受到胁迫所致，证据上无法认定周永辉有向银象公司索要财物的主观故意。 4、周永辉获得钱款有合理性。周永辉接受银象公司请求出面与坟地家属协调，让家属同意补偿签约，从而银象公司能顺利地向马村承包雷军山，挽回了前期投资损失，事成之后周永辉基于对方先前的承诺得到该笔费用，不宜直接认定为刑事上的非法占有。 综上，周永辉的行为不符合敲诈勒索罪的构成要件，结合刑法谦抑性考虑，不应按敲诈勒索罪论处。故上诉人及辩护人的意见成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）周永辉以营利为目的，通过非法收取六合彩投注的方式聚众赌博，其行为已构成赌博罪。周永辉归案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可以从轻处罚。原判认定周永辉犯敲诈勒索罪的证据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 10 一、撤销广西壮族自治区隆安县人民法院（2019）桂0123刑初132号刑事判决； 二、上诉人周永辉犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年4月1日起至2020年1月31日止；罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  丘 毅 审 判 员  蒋治清 审 判 员  谢李章 二〇二一年三月十一日 法官助理  梁巍译 书 记 员  陈艾婷 11 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第（三）项以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的； 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。