陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕知民终3号 上诉人（原审被告、反诉原告）：殷龙，男，汉族，陕西鼎辉餐饮管理有限公司员工，住西安市灞桥区。 委托诉讼代理人：傅深钧，陕西嬴弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向波，陕西嬴弘律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：石娟，女，汉族，西安樊翠餐饮管理有限公司经理，住西安市雁塔区。 委托诉讼代理人：傅深钧，陕西嬴弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向波，陕西嬴弘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王鹏，男，汉族，宁夏回族自治区银川市个体工商户，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 委托诉讼代理人：常宁宁，陕西宝伦律师事务所律师。 上诉人殷龙、石娟与被上诉人王鹏特许经营合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2020）陕01知民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 殷龙、石娟向本院上诉请求：1.撤销原审判决二、三、四项，依法改判；2.上诉人不予返还加盟金192187.5元及履约保证金25000元；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决以“上诉人在未通知被上诉人即注销西安百代餐饮管理有限公司”系上诉人存在违约行为，属认定错误。二、一审判决在认定被上诉人存在违约行为的情况下，将其应当承担的违约责任与上诉人的违约责任相互抵销，属认定错误。三、一审依据公平原则判决上诉人返还被上诉人支付的部分加盟费错误。 王鹏未提交答辩意见。 王鹏向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除王鹏与西安百代餐饮管理有限公司签订的《“古城樊氏”特许经营合同》；2.判令殷龙、石娟连带向王鹏返还加盟金196875元（45万元/96个月*42个月）、履约保证金25000元（5个店面*5000元/个），并支付违约金20000元；3.本案诉讼费由殷龙、石娟承担。 在法定期限内，殷龙、石娟向一审法院提出反诉请求：1.判决解除王鹏与百代公司签订的《“古城樊氏”特许经营合同》；2.判令王鹏向殷龙、石娟支付违约金20000元；3.本案诉讼费由王鹏承担。 一审法院经审理查明，2015年4月29日，王鹏（乙方）与百代公司（甲方）签订了《“古城樊氏”特许经营合同》。该合同第一条约定：特许经营体系是指甲方的特许经营体系，其特征包括但不限于商标（包括服务商标）、商号、专利和专有技术、产品经营模式等；直营店是指乙方在认同并同意遵守甲方特许经营体系的基础上，经甲方许可由乙方设立的从事特许经营活动的经营实体；特许经营的初始费指的是受许人向特许人交纳的加盟金，即加盟费，该费用为一次性费用，一经收取，恕不退还，体现的是特许人所拥有的品牌、专利、经营技术诀窍、经营模式、商誉等无形资产的价值。第二条约定：甲方拥有“古城樊氏”特许经营体系，甲方许可乙方使用“古城樊氏”特许经营权；甲方许可乙方使用的特许经营权为普通许可，乙方可以设立直营店，不得设立加盟店，不享有再许可权；乙方设立直营店应当向甲方备案；乙方须自本合同签订后的第贰年起叁年内至少设立伍家直营店，直营店数量以乙方向甲方备案的数量为准；直营店数量未达到要求的，甲方可以取消乙方的许可权，并且无须向乙方及其直营店承担任何责任；经甲方同意，乙方已设立的直营店可按照甲方的加盟店予以保留。第三条约定：甲方许可乙方及其直营店使用注册的XX号XX馆XX城樊氏”，本合同终止后或者乙方及其直营店违约，甲方有权无条件收回许可使用的商标、特许标识，且无须对乙方及其直营店作出任何赔偿、补偿。第四条约定：甲方许可乙方在宁夏回族自治区银川市（兴庆区、金凤区、西夏区、灵武市/县）境内使用特许经营权；乙方依本条前款规定经营直营店，销售甲方统一配送或许可的产品及服务。第五条约定：甲方许可乙方使用特经营权的期限为八年，自2015年4月29日起至2023年4月28日止；因商标有效期为2010年12月14日至2020年12月13日止，甲乙双方认可，在商标续展后，该合约定的许可期限正常履行；双方可根据本合同约定提前终止或续签本合同；乙方提前终止或续签的，应当在本合同期限届满前至少三个月向甲方提出书面申请，经甲方同意后与乙方提前终止或续签本合同。第六条约定：乙方应当一次性向甲方支付品牌加盟金45000元，合同签订之日由乙方一次性支付给甲方。第七条约定:乙方及其直营店都应当按年度向甲方支付特许权使用费2000元/店。第八条约定：乙方应当一次性向甲方支付履约保证金，以确保本特许经营合同的履行；乙方每设立一家“古城樊氏”品牌店面，应当一次性向甲方支付履约保证金人5000元整；乙方或者直营店有任何违约行为的，甲方不退还乙方已支付的全部履约保证金；乙方或者直营店付欠款或者有本合同约定的任何违约情形的，甲方可以从履约保证金中直接扣除，不足部分，仍有权要求乙方继续偿付。第十一条约定：乙方及其直营店的相关信息以在工商、税务、药监、卫生部门等登记的信息为最终信息；乙方及其直营店应当在其最终信息确定后一个月内向甲方备案并提交其最终信息登记资料，否则，视为乙方违约；乙方不得以他人身份注册开设直营店。第十五条第（九）项约定：乙方及其直营店在特许经营过程中必须使用甲方统一提供的物、料、包装等。第三十条约定：甲乙任何一方不履行或不完全履行本合同项下义务，另一方有权书面通知对方在接到通知后五日内更正；逾期三日内未更正的，违约一方应当支付相当于保证金数额的违约金；逾期三日后仍未更正的，未违约一方有权要求违约方赔偿2万元并有权解除本合同。同时，王鹏还与百代公司签订了《商标授权使用协议》。2015年4月29日，王鹏（甲方）与陕西西咸新区三味坊食品有限公司（乙方、以下简称三味坊公司）签订了《供货协议书》，约定由百代公司授权许可三味坊公司于2014年6月1日起直接向百代公司的各直营店、加盟店供应统一配送的产品且签订《供货协议》、结算货款。协议书约定：甲方应当按照协议约定向乙方提供供货的产品清单、支付货款，乙方应当按照双方约定的方式、时间、地点、费用、数量的要求供货。上述合同签订后，王鹏于2015年4月30日向百代公司支付了45万元加盟费，百代公司于同年5月4日向王鹏出具了收款收据。后王鹏分别于2015年6月3日、6月23日、9月14日、10月19日及2016年6月2日各交纳了五家店面的履约保证金5000元及特许权使用费2000元，共计3.5万元。王鹏在2016年6月底前开设了五家直营店，分别为新华街店、阳澄巷店、东城人家店、兴庆府大院店、南门店，百代公司就店面设计、装修、订货等通过电子邮件的方式与王鹏进行了沟通。王鹏还设立了加盟店。 另查明，百代公司成立于2014年6月19日，经营范围为餐饮管理服务、企业运营管理，股东为殷龙、石娟。2019年9月1日，百代公司因决议解散而向工商局申请注销登记。同时，向工商局提交了《简易注销全体投资人承诺书》，承诺：注销登记前未发生债权、债务/已经将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社保费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了解事务，清算工作已全面完结；企业全体投资人（殷龙、石娟）对上述承诺真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任。同年10月22日，该公司经核准注销。2019年11月21日，王鹏按照合同指定地址向百代公司（西安市未央区XX路XX室）邮寄《解除合同告知函》，被拒收。 再查明，西安樊翠餐饮有限责任公司成立于2007年4月24日，于2009年7月29日向国家工商行政管理总局商标局XX号XX城樊氏”商标，核定服务项目为第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）、饭店、快餐馆、流动饮食供应、自助餐馆、酒吧、餐馆、餐厅、咖啡馆、自助餐厅。注册有效期自2010年12月14日至2020年12月13日止。2012年6月5日，该公司更名为西安樊翠餐饮管理有限责任公司（以下简称樊翠餐饮公司），法定代表人为石娟（股东之一），于2015年3月26日经获准变更了商标注册人名称。樊翠餐饮公司于2020年5月28日出具了一份《情况说明》，表明：其许可百代公司使用其上述涉案商标且允许百代公司许可他人使用；并在百代公司与王鹏的特许经营合同尚未解除、被确认无效或终止等情形下，其认可王鹏在合同期内仍有权依据约定使用涉案商标。该公司又于2020年6月15日出具一份《情况说明》，表明其与百代公司于2014年9月签订涉案商标的《许可使用合同》，因无法找到，特将合同主要内容作出说明：“1.许可期限自该合同生效之日起至2020年12月13日，我公司商标续展后，许可期限自动延续；2.允许百代公司再行许可第三方使用该商标。” 一审法院经审理认为，王鹏与百代公司签订的《特许加盟合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第二十条规定：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，殷龙、石娟未依照法律规定履行清算义务即办理了百代公司的注销登记手续，且在《简易注销全体投资人承诺书》中承诺负责承诺书内容的真实性，否则承担相应的法律后果和责任，故百代公司注销后的民事权利义务应由原股东殷龙、石娟承担。 关于本案《特许加盟合同》应否解除的问题。本案双方在诉讼中均诉请解除双方签订的《特许加盟合同》，且2019年9月1日百代公司已经注销，王鹏亦于2019年11月21日向百代公司邮寄《解除合同告知函》，由于本案双方当事人均要求解除加盟合同，百代公司注销后加盟合同也无法继续履行，故本院认定双方签订的《特许加盟合同》于2019年11月21日解除。 关于双方当事人是否存在违约行为。王鹏主张殷龙、石娟存在的违约行为是指未通知其即注销百代公司。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。依据该规定，殷龙、石娟在加盟合同履行期间，未通知王鹏即注销百代公司，属于以自己的行为表明不继续履行合同义务，构成违约，王鹏要求殷龙、石娟承担违约责任，于法有据，一审法院予以支持。殷龙、石娟抗辩称，即便百代公司注销，王鹏仍可继续使用原商标经营。百代公司并非“古城樊氏”的商标权人，其是通过樊翠餐饮公司授权而取得该商标的使用权，现被授权人百代公司主体注销，王鹏继续使用涉案商标依据不足。因此，殷龙、石娟的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。关于殷龙、石娟反诉王鹏构成违约的主张，从王鹏与百代公司的往来电子邮件可以看出，王鹏在合同签订后的前三年内就五家直营店的设计、装修与百代公司进行过沟通，但其未能提交证据证明在合同第二条约定的期限内开办了五家直营店，亦未按照合同第十一条的约定向百代公司备案并提交其最终信息登记资料，故一审法院认为王鹏未按照合同约定的期限设立五家直营店，构成违约。同时，王鹏还在合同履行期间设立了加盟店，其该行为亦构成违约，应按照合同约定应承担违约责任。关于违约责任的承担。考虑本案双方当事人均存在违约行为，依照合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，并综合本案具体情况，一审法院认为双方违约责任可以互相抵销。 关于殷龙、石娟是否应当向王鹏返还加盟金、履约保证金的问题。对于加盟金，虽然合同约定加盟费一经交纳概不退还，但该条款显然针对合同能够正常履行完毕或非因百代公司原因导致合同解除的情况，而一审法院已经查明殷龙、石娟未经通知王鹏即注销百代公司，导致合同无法继续履行，殷龙、石娟存在违约，从公平原则考虑，殷龙、石娟应向王鹏退还部分加盟金。至于退还的数额，本案王鹏一次性缴纳了5家店面8年的加盟费共计45万元，一个直营店的加盟费为9万元，平均每年每个店面为11250元。自合同签订之日即2015年4月29日到合同解除之日即2019年11月21日，加盟期限为四年7个月，五家店的加盟费为257812.5元。考虑到加盟费体现的是特许人对其所拥有的商标、专利、技术、经营模式、商誉等无形资产的价值，被特许人一经加盟也即熟悉了特许人的经营模式、技术等，在扣除经营期间的加盟费后，一审法院酌定殷龙、石娟应退付的加盟费为192187.5万元。本案《特许加盟合同》约定保证金是为确保该合同的履行，现因百代公司注销导致合同无法继续履行，故应退还王鹏保证金25000元。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第五十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《商业特许经营管理条例》第三条、第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王鹏、西安百代餐饮管理有限公司于2015年4月29日签订的《“古城樊氏”特许经营合同》已于2019年11月21日解除；二、殷龙、石娟于本判决生效之日起十日内向王鹏返还加盟金192187.5元；三、殷龙、石娟于本判决生效之日起十日内向王鹏返还保证金25000元；四、驳回反诉原告殷龙、石娟其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8080元（王鹏已预交），由王鹏负担1000元，殷龙、石娟负担7080元；反诉案件受理费4175元（殷龙、石娟已预交），全部由殷龙、石娟负担。 本案二审中，双方没有提交新的证据。一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，王鹏与百代公司签订的《特许加盟合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。现百代公司已经注销，案涉合同无法继续履行，双方当事人亦要求解除合同，故原审法院认定《特许加盟合同》于2019年11月21日解除，并无不当。 案涉合同履行期间，百代公司作为特许经营的许可方，在未通知王鹏的情况下自行注销，导致合同无法履行，应当承担违约责任。殷龙、石娟作为百代公司的股东，在《简易注销全体投资人承诺书》中承诺，百代公司注销登记前已经将债权债务清算完结，否则承担相应的法律后果和责任，故上述百代公司注销导致的违约责任应由原股东殷龙、石娟承担。根据《合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。一审法院判令殷龙、石娟返还王鹏案涉合同剩余期间加盟费192187.5万元以及履约保证金25000元，并无不当。 同时，王鹏作为特许经营的加盟方，其未按照案涉合同约定开设五家直营店，却违约设立了加盟店，亦应承担违约责任。但原审法院考虑到本案双方当事人均存在违约行为，综合实际情况，认定双方违约责任相互抵销，亦无不妥。 综上所述，殷龙、石娟的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费4557.81元，由殷龙、石娟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 常宝堂 审 判 员 黄宸瑞 审 判 员 吴 娜 二〇二一年三月十九日 法官助理 李 文 书 记 员 李怡然 1