北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1396号上诉人（原审原告）：深圳龙江和牛餐饮管理有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。法定代表人：安顺达，总经理。委托诉讼代理人：杨文军，北京中细软律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。原审第三人：龙江元盛食品有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市。法定代表人：林紫柏，董事长。委托诉讼代理人:欧阳锐，北京京都（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高珊，北京京都（上海）律师事务所律师。上诉人深圳龙江和牛餐饮管理有限公司（简称深圳龙江和牛公司）因与被上诉人国家知识产权局及原审第三人龙江元盛食品有限公司（简称龙江元盛公司）注册商标无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初9357号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：一、诉争商标1．注册人：深圳龙江和牛公司。2．注册号：25730192。3．申请日期：2017年8月7日。4．注册公告日期：2018年8月7日。5．专用期限至：2028年8月6日。7．核定使用服务（第43类,类似群4301；4303；4306）：餐厅等。二、引证商标1．注册人：龙江元盛公司。2．注册号：12429361。3．申请日期：2013年4月15日。4．注册公告日期：2015年3月21日。5．专用期限至：2025年3月20日。7．核定使用商品（第29类,类似群2901－2902）：肉汤；肉等。三、证据情况在行政阶段，深圳龙江和牛公司提交了以下主要证据：1、营业执照复印件；2、授权委托书复印件；3、诉争商标使用和宣传推广证据材料复印件。在行政阶段，龙江元盛公司提交了以下主要证据：1、龙江元盛公司简介；2、申请商标简介及注册证；3、相关政府批文；4、龙江元盛公司及“龙江和牛”获得的荣誉；5、龙江元盛公司投入的大量广告宣传情况；6、龙江元盛公司及“龙江和牛”对外签订的合同；7、相关媒体对龙江元盛公司及“龙江和牛”的报道；8、龙江元盛公司收到的恶意投诉书与公安局受案回执；9、龙江县公安局的工作说明；10、“陈笑梅”的龙江县公安局询问笔录、陈笑梅自述；11、“刘娟”“高忠明”与“刘兰伟”的关系证明；12、“刘娟”与龙江元盛公司签订的劳动合同；13、“高忠明”与龙江元盛公司签订的授权书；14、“丘志广”的龙江县公安局询问笔录。四、被诉裁定被诉裁定：商评字[2020]第148075号《关于第25730192号“龙江和牛”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2020年6月2日。被诉裁定认定：依照2014年施行的《中华人民共和国商标法》（以下简称2014年商标法）第十五条第二款、第三十条、2019年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2019年商标法）第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。深圳龙江和牛公司不服被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。原审法院认为：被诉裁定不存在超范围审理的问题。公安局笔录虽为复印件，但结合龙江县公安局受案回执、工作说明及笔录已形成证据链，且上述材料均盖有龙江县公安局的公章，在深圳龙江和牛公司未能进一步提供反证的情况下，深圳龙江和牛公司质疑该笔录真实性不认可的主张不能成立。诉争商标与引证商标已构成2014年商标法第三十条所指情形。同时，诉争商标的注册申请违反了2014年商标法第十五条第二款之规定。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，深圳龙江和牛公司的诉讼请求缺乏事实或法律依据。原审法院判决：驳回深圳龙江和牛公司的诉讼请求。深圳龙江和牛公司不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判决国家知识产权局重新作出裁定。深圳龙江和牛公司的主要上诉理由是：一、被诉裁定审查诉争商标是否应依据2014年商标法第十五条及第三十条规定宣告无效属于超范围审查。二、诉争商标与引证商标不构成使用在相同或类似商品和服务上的近似商标，故未违反2014年商标法第十五条第二款及第三十条规定。三、原审判决认为诉争商标与引证商标构成近似，同时违反2014年商标法第三十条和第十五条第二款规定，法律适用错误。因此，诉争商标应维持有效注册。国家知识产权局与龙江元盛公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院已查明的事实基本属实，且有诉争商标与引证商标档案、被诉裁定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：本案诉争商标的申请日在2014年商标法施行期间，根据法不湖及既往的原则，本案实体问题应适用2014年商标法进行审理，相关程序问题应适用2019年商标法。2014年商标法第四十五条规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。商标评审委员会收到宣告注册商标无效的申请后，应当书面通知有关当事人，并限期提出答辩。商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定，并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。商标评审委员会在依照前款规定对无效宣告请求进行审查的过程中，所涉及的在先权利的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的，可以中止审查。中止原因消除后，应当恢复审查程序。”诉争商标是否应依据2014年商标法第十五条及第三十条规定宣告无效，通常应根据当事人的请求启动审查程序。本案中，龙江元盛公司向国家知识产权局提交的无效宣告申请书中确未涉及2014年商标法第十五条第二款及第三十条规定的无效宣告理由，但其后续提交的材料中明确补充了2014年商标法第十五条第二款及第三十条规定的无效宣告理由，深圳龙江和牛公司在质证意见书中亦对诉争商标是否违反2014年商标法第十五条第二款及第三十条规定进行了回应。此外，国家知识产权局于2020年3月27日对本案进行口头审理的笔录中明确本案涉及2014年商标法第十五条第二款及第三十条规定的无效宣告理由，深圳龙江和牛公司均表示无异议。基于上述事实和理由，原审法院认定被诉裁定未超范围审理无效宣告理由并无不当，深圳龙江和牛公司有关被诉裁定审查诉争商标是否应依据2014年商标法第十五条及第三十条规定宣告无效属于超范围审查的上诉理由依据不足，本院不予支持。2014年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，诉争商标“龙江和牛”与引证商标“龍江和牛”文字构成相同，仅首字繁简之分，两商标已构成近似商标。诉争商标核定使用的“餐厅、咖啡馆、茶馆”等全部服务与引证商标核定使用的“肉、火腿、家禽（非活）”等商品在消费群体、销售场所等方面具有密切关联，二者共同使用在上述类似商品或服务上易使消费者造成混淆误认。原审法院认定诉争商标与引证商标已构成2014年商标法第三十条所指情形并无不当。深圳龙江和牛公司有关诉争商标与引证商标不构成使用在相同或类似商品和服务上的近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。2014年商标法第十五条第二款规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”适用2014年商标法第十五条第二款规定的前提是，在先商标不能是已注册商标。本案中，诉争商标的申请日期为2017年8月7日，而引证商标的注册公告日期为2015年3月21日，专用期限至2025年3月20日。这表明在诉争商标申请注册时，引证商标已经是有效注册商标，故本案不存在适用2014年商标法第十五条规定的前提，原审判决及被诉裁定均适用2014年商标法第十五条第二款规定宣告诉争商标无效，属于适用法律错误，本院予以纠正。深圳龙江和牛公司有关原审判决认为诉争商标同时违反2014年商标法第三十条和第十五条第二款规定构成法律适用错误的上诉理由成立，本院予以支持，但鉴于被诉裁定依据2014年商标法第三十条规定宣告诉争商标无效的审查结论正确，故本院在纠正原审判决及被诉裁定上述错误的基础上，维持原审判决结果。综上，深圳龙江和牛公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由深圳龙江和牛餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 王晓颖审 判 员 宋 川二〇二一年三月二十三日法官助理 施青云书 记 员 苗 兰