辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终570号上诉人（原审原告）：张弘，女，1979年11月29日出生，汉族，无业，住辽宁省建平县。委托诉讼代理人：薛翠霞，系张弘母亲，1952年3月15日出生，汉族，退休职工，住辽宁省建平县。委托诉讼代理人：于柏祥，辽宁司平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：建平万和房地产开发有限公司，住所地辽宁省建平县富山街道新城社区（广厦家园）。法定代表人：刘凤兰，执行董事。委托诉讼代理人：朱虹，辽宁德滋律师事务所律师。原审被告：汪秉义，男，1970年1月17日出生，汉族，职业不详，住辽宁省建平县。上诉人张弘因与被上诉人建平万和房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服建平县人民法院（2020）辽1322民初3770号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张弘的委托诉讼代理人薛翠霞、于柏祥，被上诉人建平万和房地产开发有限公司委托诉讼代理人朱虹到庭参加诉讼。原审被告汪秉义经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张弘上诉请求：请求撤销建平县人民法院（2020）辽1322民初3770号民事判决，依法予以改判或者发回重审。上诉费用由被上诉人承担。一、一审判决认定事实错误，原审判决认为建平县万和房地产开发有限公司虽然在房屋抵顶工程款协议书的开发商处加盖公章，但对涉及建平万和房地产开发有限公司的合同义务并不明确，在（2020）辽13民终804判决书中的事实认定部分中已经认定万和公司将案涉房屋作为借款展期抵押物，万和公司应承担相应的抵押责任。被上诉人万和公司也没有相反的证据推翻804号判决中认定的事实。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中第十条第六项的规定及《中华人民共和国物权法》第15条之规定，一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间的抵押担保合同是成立并生效的，双方未办理抵押登记，只能证明双方之间的房屋抵押权未设立，但不能否认抵押协议的效力。因此本案应判决被上诉人万和房地产开发公司承担连带还款责任。根据物权法178条之规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法，故担保法41条不再适用。在物权变动的过程中，未经登记或交付，只是不能发生物权变动，但不能因此而否认合法订立的债权合同的约束力。由于本案的房屋抵押担保没有办理抵押登记。根据以上法律规定，虽然抵押合同有效，但是抵押权没有设立，根据《中华人民共和国合同法》107条之规定，涉案的房屋由于被上诉人万和公司的原因，未能为上诉人设立房屋抵押权，致使上诉人未得到清偿，即抵押人万和公司应当承担违约责任，所以万和公司应在抵押房屋价值限额内对汪秉义不能清偿的债务承担连带偿还责任。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条的规定，判决对上诉人主张的利息不予支持，完全是适用法律错误。本案案由为民间借贷纠纷，本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》，即借贷行为发生在2019年8月20日之前的，参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍，确定保护的利率上限判决上诉人主张的借款利息，上诉人在起诉时也是按照这一规定主张的借贷利息，所以法院应予支持。建平万和房地产开发有限公司在二审中答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。应维持原判。张弘向一审法院提出诉讼请求：张弘向本院提出诉讼请求：请求判令被告汪秉义给付借款17万元，并自2014年6月6日起按年利率15.4%标准给付本金17万元的利息，利息给付至欠款还清之日止；被告建平万和房地产开发有限公司对上述给付义务承担连带偿还责任。事实和理由：2014年6月6日，被告汪秉义给原告出具金额17万元、借期3个月的借条1枚，合同到期汪秉义不能返还原告借款，同年9月7日，被告建平万和房地产开发有限公司、汪秉义与原告三方签订了担保合同，建平万和房地产开发有限公司以其开发建设的建平县新城名府南区6号楼2单元3楼2号（02032号）房屋抵押担保汪秉义对张弘所负的17万元债务。对于汪秉义欠款事实和万和公司以建平县新城名府南区6号楼2单元3楼2号（02032号）房屋为借款抵押担保物的事实，建平县人民法院2019年8月27日的（2019）辽1322民初217号判决和朝阳市中级人民法院2020年4月20日作出的（2020）辽13民终804号生效判决予以确认，被告汪秉义、建平万和房地产开发有限公司在上述判决的案件庭审过程中对于借款和抵押事实均予以认可。根据中华人民共和国合同法和担保法相关规定，原告有权就抵押房产建平县新城名府南区6号楼2单元3楼2号（02032号）房屋拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。一审法院认定的事实：被告汪秉义曾向原告张弘借款，并于2014年6月6日为原告出具借条一枚，内容为“今借张弘现金￥170000.00元，大写壹拾柒万元整，于2014年9月6日前还清。借款人：汪秉义211***518借款日期：2014年6月6日”。2014年9月7日，原告张弘与被告汪秉义签订顶账协议一份，内容为“甲方：汪秉义身份证号：211***518乙方：张弘身份证号：211***52X兹有汪秉义因资金周转问题不能归还向张弘借现金￥170000.00元，大写壹拾柒万元整，现自愿将本人在新城名府6#楼2单元3层2号房顶账给张弘。此协议自双方签字起生效。甲方：汪秉义电话：139*×****乙方：张弘电话：155*×*******4年9月7日”。当日，原告张弘、被告汪秉义与案外人王东升签订房屋抵顶工程款协议书一份，内容为：“甲方：王东升（项目经理）联系电话：155*×****乙方：汪秉义身份证号：211***518联系电话：139*×****丙方：张弘身份证号：211***52X联系电话：155*×****经甲乙丙三方协商，达成如下协议：一、甲方愿意以团购东区6#楼2单元3层2号房，抵顶给乙方汪秉义作为土建人工费。以后的费用由乙方承担，乙方汪秉义将此房抵丙方张弘作为抵押借款物。二、抵顶房屋面积：暂按120.86㎡计，最终以房产测绘部门的数据为准。三、建筑面积平米单价：3018元/㎡。四、房屋价款：120.86㎡×3018元＝364755.00元。五、此协议一式三份。甲、乙、开发商各执一份。此协议。甲方：王东升（加捺了手印）乙方：汪秉义（加捺了手印）丙方：张弘（加捺了手印）开发商：刘万河（加盖了建平万和房地产开发有限公司的公章）2014年9月7日”。上述房屋抵顶工程款协议书所涉房屋未办理抵押登记。另查明：2019年1月8日，原告张弘将王东升、汪秉义、建平万和房地产开发有限公司作为被告向本院提起诉讼，要求三被告交付上述顶账协议及房屋抵顶工程款协议书中涉及的建平县新城名府6号楼2单元3楼2号房屋。本院于2019年8月27日作出（2019）辽1322民初217号民事判决，该判决认为《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”依据上述规定不动产物权以登记为生效的要件。原告张弘与被告汪秉义签订的顶帐协议不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然引起房屋权属的变动，双方对顶帐协议所涉房屋并未进行所有权变更登记，原告提交的证据不足以证明其诉讼请求所依据的事实，应由负有举证证明责任的原告承担不利的后果。故原告要求被告交付房屋的理由并不充分。对于原告请求判令三被告交付位于建平县新城名府6号楼2单元3楼2号房屋的诉讼请求本院不予支持。该判决结果为驳回原告张弘的关于请求判令三被告交付位于建平县新城名府6号楼2单元3楼2号房屋的诉讼请求。原告张弘不服该判决，上诉至辽宁省朝阳市中级人民法院，辽宁省朝阳市中级人民法院于2020年4月20日作出（2020）辽13民终804号民事判决，该判决认为本案各方当事人在2014年9月7日房屋抵顶工程款协议书中约定，王东升将案涉房屋抵顶给汪秉义作为土建人工费，汪秉义将案涉房屋“抵丙方张弘作为抵押借款物”，万和公司在此协议上盖章。虽然同日在汪秉义与张弘签订的顶账协议中，汪秉义同意将案涉房屋“顶账给张弘”，但该协议未经万和公司盖章确认，且万和公司不予认可。从房屋抵顶工程款协议书上述条款字面意思看，无法得出万和公司有同意将涉案房屋抵顶给张弘的意思表示，“抵押借款物”这一描述更贴近借款抵押物。此外，本案案涉借款借据载明本金为170,000元，而案涉房屋价值协议载明为364,755元，本案应认定万和公司的真实意思表示为该公司同意将案涉房屋作为借款展期抵押物，万和公司应承担相应的抵押责任。关于汪秉义与张弘签订的顶账协议，因汪秉义并未取得案涉房屋不动产物权，在万和公司拒绝履行的情况下，汪秉义事实上亦无法向张弘履行交付房屋的义务。经本院释明，张弘二审拒绝变更要求交付房屋的诉讼请求，原审判决驳回张弘的诉讼请求并无不当。如张弘主张由相关当事人承担借款责任及担保责任，其可另行主张权利。综上，张弘的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持判决驳回原告上诉，维持原判。该判决结果为驳回上诉，维持原判。现原告张弘仍被拖欠借款17万元，原告张弘与被告汪秉义签订的顶账协议未能履行。上述事实有原告提交的借条、顶账协议、房屋抵顶工程款协议书复印件，（2020）辽13民终804号民事判决书复印件；依据原告申请本院调取的（2019）辽1322民初217号民事判决书及该卷宗中借条、顶账协议、房屋抵顶工程款协议书原件，及原告的陈述，并与被告建平万和房地产开发有限公司的陈述进行印证能够予以证明。上述证据经过庭审质证、认证，具有证明效力，本院予以采信。一审法院判决认为：被告汪秉义与原告张弘之间存在民间借贷法律关系，在双方签订的顶账协议未能履行情况下，被告汪秉义应将拖欠的17万元借款偿还给原告。对于原告主张的借款利息本院分析如下：原告提交的借条中对借款利息未作约定，但约定了还款日期。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持；……。”，第三十二条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条第一款规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%－50%；……。”。依据、参照上述规定，原告主张的还款日以前的借款利息本院不予支持；原告主张的自逾期还款之日即2014年9月7日起至借款还清之日止的利息，本院酌情按原告起诉时一年期贷款市场报价利率即年利率3.85%的1.4倍即年利率5.39%的标准予以支持。对于原告要求被告建平万和房地产开发有限公司对被告汪秉义的给付义务承担连带偿还责任的诉讼请求，本院分析如下：房屋抵顶工程款协议书约定“甲方愿意以团购东区6#楼2单元3层2号房，抵顶给乙方汪秉义作为土建人工费。以后的费用由乙方承担，乙方汪秉义将此房抵丙方张弘作为抵押借款物。”上述“乙方汪秉义将此房抵丙方张弘作为抵押借款物”的描述贴近借款抵押物，但并未办理抵押登记，故抵押权未设立；建平万和房地产开发有限公司在房屋抵顶工程款协议书的开发商处加盖了公章，但从房屋抵顶工程款协议书约定的内容看对涉及建平万和房地产开发有限公司的合同义务并不明确。原告依据该房屋抵顶工程款协议而要求建平万和房地产开发有限公司对汪秉义的给付义务承担连带偿还责任的理由并不充分。原告提供的证据不足以证明建平万和房地产开发有限公司对汪秉义的给付义务应承担连带偿还责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。依据上述规定，对于原告要求建平万和房地产开发有限公司对汪秉义的给付义务承担连带偿还责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告汪秉义于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告张弘借款本金17万元，并给付自2014年9月7日起按年利率5.39%计算本金17万元的利息，利息给付至借款本金还清之日止；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,850元由被告汪秉义承担，保全费1,370元由原告张弘承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院审理查明认定的事实予以确认。本院认为，本案诉争焦点是：被上诉人建平万和房地产开发有限公司是否应对原审被告汪秉义的给付义务承担连带偿还责任？原审法院判决利息部分适用法律是否正确？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。本案中，上诉人依据房屋抵顶工程款协议要求被上诉人建平万和房地产开发有限公司对原审被告汪秉义的给付义务承担连带偿还责任的依据不充分，虽然被上诉人建平万和房地产开发有限公司在房屋抵顶工程款协议书的开发商处加盖了公章，但从房屋抵顶工程款协议书约定的内容看对涉及建平万和房地产开发有限公司的合同义务并不明确，法律对此亦无规定。上诉人该项上诉请求不能得到支持。原审法院对于上诉人张弘与被上诉人建平万和房地产开发有限公司、原审被告汪秉义的纠纷是以民间借贷案由进行审理的，在利息判决部分，其综合适用了《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）第二十九条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，属于法律衔接情形，不属于法律适用错误的情形。综上所述，上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,700元，由上诉人张弘负担。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  王海娇审判员  刘永志二〇二一年三月三十日书记员  贲 娜（法官助理代）