福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽05刑终393号 原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院 上诉人（原审被告人）赖崇柱，男，1966年4月12日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，住长汀县。因涉嫌犯诈骗罪、非法购买增值税专用发票罪于2018年11月13日被刑事拘留，同月20日被取保候审，2019年12月6日被取保候审。2020年10月21日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 福建省泉州市丰泽区人民法院审理丰泽区人民检察院指控原审被告人赖崇柱犯诈骗罪、虚开增值税专用发票罪一案，于2020年12月24日作出（2020）闽0503刑初454号刑事判决，原审被告人赖崇柱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、虚开增值税专用发票部分 被告人赖崇柱系厦门欣昌鑫包袋有限公司（以下简称欣昌鑫包袋公司）法定代表人、经营者，为抵账需要，于2017年9月至2018年5月间主动联系陈冬明（已判刑）要购买增值税专用发票，赖崇柱与陈冬明经事前预谋好开票金额和税点后，在无货物实际交易的情况下，制造银行走账凭据，先后5次让陈冬明以大庆市华鑫皮业有限公司（以下简称华鑫公司）、肇源县方舟皮革加工有限公司（以下简称方舟公司）的名义为欣昌鑫包袋公司虚开增值税专用发票计5份，开票时间为2017年9月25日、2018年1月31日及同年5月31日、同年6月26日，虚开的增值税发票代码均为2300153130，发票号码分别为×××29、×××82、×××83、×××22、×××70，商品名称牛皮革，价税金额合计人民币459455.2元（以下币种同），税额合计为76124.8元，均已向税务机关申报抵扣了税款。 二、诈骗部分 2018年7月30日被告人赖崇柱向陈冬明隐瞒其经营的欣昌鑫包袋公司负债经营，即将倒闭的真实情况，又以要虚开增值税专用发票为由，骗得陈冬明仍按照之前双方约好的虚开增值税专用发票要先制造银行走账的流程，于同日16时30分许从丰泽区北峰工业区峰盈北路20号通过吴嘉水名下民生银行账户向被告人赖崇柱民生银行账户转账汇款106931元，赖崇柱于同时立即将该笔款项转至欣昌鑫包袋公司账户，赃款用于支付赖崇柱所欠工人工资、租金及所欠高利贷。赖崇柱即将其手机关机，并将欣昌鑫包袋公司关闭、离开厦门并变换手机号码。陈冬明因无法联系上赖崇柱，于当晚22时许向公安机关报案称被赖崇柱诈骗货款106931元。公安机关于2018年8月9日对该诈骗案予以立案侦查。 因赖崇柱下落不明，泉州市公安局丰泽分局刑侦大队于2018年9月17日对其进行网上追逃。2018年11月23日，赖崇柱退还给陈冬明赃款50000元。2018年11月13日1时许，洛阳铁路公安处三门峡站派出所公安民警根据预警信息通过实名制身份证验证比对，在三门峡车站进站抓获赖崇柱。赖崇柱归案后，如实供述了公安机关尚未掌握的其与陈冬明共同虚开增值税专用发票的犯罪事实。公安机关即对陈冬明涉嫌非法出售增值税专用发票罪于2020年2月26日予以立案侦查，并于2020年6月28日抓获了陈冬明。 原判认定上述事实有：证人吴嘉水等人的证言、辨认笔录、企业情况表、私营公司基本信息、手机通话记录、民生银行电子银行业务回单、协助查询财产通知书、吴嘉水民生银行账户交易明细、个人账户对账单、银行查询客户信息、赖崇柱个人账户信息和银行账户流水、欣昌鑫包袋公司银行账户交易明细、手机短信照片、核对转账情况表、欣昌鑫包袋公司与华鑫公司、方舟公司银行转款情况、增值税专用发票发票联、抵扣联、购销合同、记账凭证、华鑫公司销售货物出库单（汇总）、福建增值专用发票、公安机关从金三系统税源管理一体化平台查询涉案增值税发票明细信息、寄押证明、到案经过、户籍证明及被告人赖崇柱供述和辩解等证据证实。 原判认为，被告人赖崇柱的行为已构成诈骗罪、虚开增值税专用发票罪。其中诈骗罪属数额巨大。被告人赖崇柱在判决宣告前一人犯数罪，应当进行数罪并罚。被告人赖崇柱归案后，在被采取强制措施期间，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，其所犯虚开增值税专用发票罪系自首，对虚开增值税专用发票罪予以从轻处罚。被告人赖崇柱归案后在外自行退出赃款5万元给陈冬明，予以酌情从轻处罚。因赖崇柱诈骗所得款项系陈冬明为虚开增值税专用发票制造银行走账而支付的违法款项，故应予没收。据此，作出判决：一、被告人赖崇柱犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八千元，犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑六个月，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二万八千元；二、责令被告人赖崇柱于本判决生效之日起十日内退出违法所得人民币76124.8元、赃款人民币56391元，上缴国库。 上诉人赖崇柱诉称，其系收到陈冬明的涉案款项后因难以承受被逼债的压力才截留该款项用于还款、支付工资和租金，没有诈骗行为，之后有让他人向陈冬明转告截留款项的事，并表示以后会偿还，后归还了5万元，剩余钱款签了欠条给陈冬明，其不具有非法占有的目的，若认定其构成诈骗罪，其具有自首情节，原判量刑过重，请求予以改判。其辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人赖崇柱犯诈骗罪、虚开增值税专用发票罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人赖崇柱是否构成诈骗罪的问题。经查，上诉人赖崇柱多次向陈冬明购买增值税专用发票用于抵扣税款，后因公司经营不善欠债难以偿还，隐瞒该事实仍向陈冬明提出购买增值税专用发票，但实际并未将增值税专用发票用于抵扣税款，且得款后随即关闭公司，足见上诉人赖崇柱并无购买增值税专用发票的需要而虚构该事实，骗取陈冬明为制造银行走账向其转账本案款项，在取得款项后随即将款项转走用于偿还其债务，后关闭公司、关闭并更换手机、删除陈冬明联系方式并逃匿，具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的构成特征，构成诈骗罪。上诉人赖崇柱提出其不构成诈骗罪的意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人赖崇柱以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物共计106931元，其行为已构成诈骗罪；上诉人赖崇柱违反国家税收征管和发票管理规定，伙同他人虚开增值税专用发票五张，税款数额计76124.8元，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。其中诈骗罪属数额巨大。上诉人赖崇柱在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人赖崇柱因诈骗本案款项被刑事立案后被抓获归案，不具有投案自动性，依法不成立自首。其提出具有自首情节的理由不能成立，不予采纳。上诉人赖崇柱归案后，在被采取强制措施期间，如实供述司法机关还未掌握的本人虚开增值税专用发票罪行，其所犯虚开增值税专用发票罪系自首，对该部分予以从轻处罚。本案款项系为实施虚开增值税专用发票罪的款项，属违法款项，应予没收。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赖崇柱及辩护人要求改判的理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第二款、第六十四条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄生计 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二一年三月三十一日 书记员  张玲玲 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者减免。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。