山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终243号 上诉人（原审原告）：山东高速奥维俊杉汽车供应链管理有限公司，住所地山东省青岛市李沧区。 法定代表人：杜晨光，董事长。 委托诉讼代理人：许光磊，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙盼盼，女，1990年10月16日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 上诉人山东高速奥维俊杉汽车供应链管理有限公司（以下简称山东高速奥维公司）因与被上诉人孙盼盼劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0203民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东高速奥维公司上诉请求：1.撤销青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初1717号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、本案基本事实经过。2017年11月25日，上诉人与被上诉人签订劳动合同，劳动合同期限自2017年12月1日至2020年11月30日，约定工资标准为1810元/月，实际按照月基本工资5500元加绩效方式发放。2017年11月份，上诉人开始启用钉钉系统进行管理，员工全员下载钉钉系统，上诉人就包括但不限于合同审批、业务流程控制、通知公告、人事管理等事项均通过钉钉系统进行。2018年6月份，上诉人对考勤管理制度进行修订，并进行了表决通过，被上诉人在考勤管理制度审批回签单进行了签字，上诉人在钉钉系统上就该修订的考勤管理制度进行了公示公告，该考勤管理制度第四条考勤方式“每天上下班打卡共两次，须在指定办公范围内进行‘钉钉’考勤打卡”、第六条旷工“无故未打卡、上/下班缺卡、不到岗、未经核准离开工作岗位外出、未请假或请假未核准不到岗、请假到期未续假或续假未核准不到岗等视为旷工”、第二十九条规定“员工旷工期间无工资，无福利待遇，员工当年累计旷工超过3天，属于严重违纪行为，公司予以解除劳动关系”，被上诉人对该考勤管理制度的规定是明知且认可的。被上诉人自2019年10月份开始便不正常出勤，2019年11月份更是整月旷工，未向上诉人提供劳动，严重违反了上述考勤管理制度。鉴于此，上诉人于2019年12月4日与被上诉人解除劳动关系。二、一审法院认定事实有误。第一、被上诉人严重违反上诉人的规章制度，上诉人属于合法解除劳动合同。被上诉人在考勤管理制度审批回签单进行了签字，上诉人在钉钉系统上就该修订的考勤管理制度进行了公示公告，被上诉人对该考勤管理制度的规定是明知且认可的。被上诉人在明知上述考核管理制度的情况下，2019年11月份无故旷工，拒不向上诉人提供劳动，上诉人解除劳动合同合法。即使法院认为该考勤管理制度没有经符合法律规定的正当、民主程序，但是被上诉人作为劳动者的基本义务是向用人单位提供劳动，其一整月旷工的行为，也严重违反了劳动者基本的义务，给上诉人造成了重大损失，上诉人与其解除劳动合同亦应属合法。第二、一审法院认定被上诉人的工资数额有误。通过被上诉人发放工资的银行流水，可以计算得出被上诉人前12个月平均工资为7315元，因而一审法院支持上诉人的月工资数额为9167元是错误的。根据劳动合同法第四十七条“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，在被上诉人未提交充足证据证明其每月发放工资为9167元的基础上，法院直接认定被上诉人的工资为9167元属于认定事实错误。综上所述，被上诉人于2019年11月份未向上诉人提供劳动，上诉人不应向被上诉人支付11月份工资；被上诉人严重违反上诉人的规章制度，上诉人系合法解除劳动关系，不应当支付解除劳动合同赔偿金，且一审法院认定被上诉人的工资数额错误，应当依法予以纠正。 孙盼盼辩称，请求维持一审判决。 山东高速奥维公司向一审法院起诉请求：1.判决山东高速奥维公司不支付孙盼盼解除劳动合同赔偿金27501元；2.不支付2019年11月份工资9167元；3.诉讼费用由孙盼盼承担。 一审法院认定事实：1.孙盼盼向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决山东高速奥维公司支付2019年11月份工资9167元及违法解除劳动合同赔偿金27501元。2020年3月25日，该委审查后作出裁决，山东高速奥维公司支付孙盼盼违法解除劳动合同赔偿金27501元；2019年11月份工资9167元。山东高速奥维公司不服，提起诉讼。2.2017年11月2日，孙盼盼申请与青岛奥维俊杉贸易有限公司解除劳动关系，申请加入山东高速奥维俊杉汽车供应链管理有限公司。2017年11月25日，山东高速奥维公司与孙盼盼签订《劳动合同》，约定固定期限：自2017年12月1日起至2020年11月30日止；从事管理岗位；工资标准1810元/月；每月30日前以货币或转账形式足额支付工资。合同还约定了其他相关内容。3.2019年12月5日，山东高速奥维公司向孙盼盼邮寄《解除劳动合同告知书》，内容为“孙盼盼：因你2019年11月份无故连续旷工21天，已严重违反了公司规章制度。本公司依据《劳动法》、《劳动合同法》以及公司相关制度的规定，决定立即与你解除劳动合同。请你在3日内完成工作交接，本公司将依法为你办理社保关系转移手续，出具解除劳动关系的证明。针对劳动关系存续期间擅自旷工造成的损失，公司保留主张的权利”。4.山东高速奥维公司提交制度审批单，该表显示标题：山东高速奥维俊杉汽车供应链管理有限公司制度审批表；审批类别：修订；发送范围：全体在岗职工（含奥维俊杉、俊彬、墨城、车秒通、北美皇嘉）；孙盼盼在相关部门会签处签名。该表还有其他人员签名。山东高速奥维公司提交考勤管理制度、钉钉系统公示公告截图，证明2018年6月，山东高速奥维公司就规范公司考勤管理修订了考勤管理办法，并进行了审批，孙盼盼在审批单签字，且山东高速奥维公司在钉钉系统进行了公示公告，孙盼盼对该考勤管理办法明知且同意。该考勤管理制度第六条规定“员工旷工期间无工资，无福利待遇，员工当年累计旷工超过3天，属于严重违反公司规章制度的行为，公司可予以解除劳动关系”。孙盼盼旷工21天的行为符合上述规定，山东高速奥维公司与其解除劳动关系符合公司规章制度及法律规定。孙盼盼质证，对制度审批单真实性无异议，审批表上签字时间为2018年6月11日，该制度落款形成时间2018年6月1日，早于其签字时间，证明该制度未经民主程序。对考勤管理制度、钉钉系统公示公告截图真实性有异议。5.山东高速奥维公司提交钉钉系统考勤记录截图、钉钉（中国）信息技术有限公司出具的孙盼盼2019年11月份考勤记录，证明孙盼盼2019年11月份未在钉钉系统签到，连续旷工21天，违反山东高速奥维公司的规章制度；孙盼盼质证，真实性不予认可，山东高速奥维公司并未实施钉钉系统考勤，孙盼盼没有旷工的情形。6.孙盼盼提交2019年11月份员工考勤表，证明2019年11月份正常出勤；山东高速奥维公司质证，真实性不予认可，该表仅显示孙盼盼个人考勤信息，没有其他员工考勤，没有部门负责人签字，系与董晋、杨东串通制作，不具有证明效力。7.仲裁阶段，孙盼盼主张解除劳动合同前12个月平均工资9167元。山东高速奥维公司主张，孙盼盼解除劳动合同前12个月平均工资及工资支付标准应以银行流水显示的基本工资5500元/月加绩效为准。 一审法院认为，仲裁阶段孙盼盼主张2017年12月入职山东高速奥维公司，2019年12月4日山东高速奥维公司以旷工为由解除劳动合同，山东高速奥维公司对上述事实无异议，法院予以确认。孙盼盼主张月工资为9167元，山东高速奥维公司辩称，孙盼盼基本工资为5500元/月加绩效。山东高速奥维公司作为用人单位，应提交证据证明劳动者每月的实际工资数额和工资发放情况，山东高速奥维公司未尽到该举证之责，应承担举证不能的不利后果。且根据孙盼盼仲裁时提交的北京银行交易流水所显示的2018年11月至2019年4月的月平均工资数额高于孙盼盼所主张的月工资数额，故孙盼盼主张月工资为9167元/月，法院予以照准。关于2019年11月份工资及违法解除劳动合同的经济赔偿金。山东高速奥维公司提交钉钉（中国）信息技术有限公司出具的孙盼盼2019年11月份考勤记录及钉钉系统考勤记录截图，证明孙盼盼连续旷工21天，并认为该行为违反了公司《考勤管理制度》的规定，予以解除劳动合同。法院认为，山东高速奥维公司仅提交钉钉考勤记录不足以证明孙盼盼旷工的事实，且山东高速奥维公司未提交证据证明该《考勤管理制度》经职工代表大会或全体职工讨论制定，符合法律规定的民主、正当程序。故山东高速奥维公司应支付孙盼盼2019年11月工资9176元、违法解除劳动合同赔偿金27501元。 一审判决：1.山东高速奥维俊杉汽车供应链管理有限公司于判决生效之日起十日内支付孙盼盼违法解除劳动合同赔偿金27501元；2.山东高速奥维俊杉汽车供应链管理有限公司于判决生效之日起十日内支付孙盼盼2019年11月工资9167元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东高速奥维公司负担。 本院二审期间，山东高速奥维公司提交其给公司员工发放工资的银行交易明细，拟证明被上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资为7315元。孙盼盼质证称，对发放工资的数额无法逐笔确认。本院认为，该交易明细显示山东高速奥维公司支付孙盼盼工资至2019年10月，2019年11月的工资未支付，银行交易明细显示孙盼盼月实发基本工资为6000元左右，2018年的年终奖金为14962.74元。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。孙盼盼与山东高速奥维公司签订的劳动合同期限为2017年12月1日至2020年11月30日，2019年12月4日，山东高速奥维公司以孙盼盼旷工为由解除了双方之间的劳动合同，双方对解除劳动合同的时间均无异议，故孙盼盼与山东高速奥维公司之间劳动关系的存续期间为2017年12月1日至2019年12月4日，本院予以确认。综合双方当事人二审期间的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、山东高速奥维公司是否应向孙盼盼支付违法解除劳动合同赔偿金；二、一审认定孙盼盼工资为9167元/月有无不当。 关于第一个焦点问题，本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案山东高速奥维公司解除孙盼盼劳动合同的理由为孙盼盼违反公司规章制度，为此山东高速奥维公司提交钉钉考勤记录截图予以佐证。但仅凭钉钉考勤记录并不能证明孙盼盼连续旷工21天的事实，山东高速奥维公司未举证证明解除孙盼盼劳动合同的合法性，应承担举证不能的法律后果。一审认定山东高速奥维公司存在违法解除孙盼盼劳动合同的情形并无不当。山东高速奥维公司应向孙盼盼支付赔偿金。 关于第二个争议焦点，本院认为，山东高速奥维公司二审提交的银行交易明细显，孙盼盼的每月实发工资应低于9167元，但银行交易明细显示存在发放年终奖的事实，由于2019年度的年终奖尚未发放，而山东高速奥维公司未能提交孙盼盼2019年度年终奖的计算方式及发放数额，一审采信孙盼盼的主张，认定工资标准为9167元/月并无不妥。本院予以确认。山东高速奥维公司与孙盼盼劳动关存续至2019年12月4日，山东高速奥维公司未支付孙盼盼2019年11月的工资，故一审判令山东高速奥维公司向孙盼盼支付2019年11月工资9167元并无不当，本院予以维持。 综上所述，山东高速奥维公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东高速奥维俊杉汽车供应链管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长   孙向东 审判员   马 喆 审判员   齐 新 二〇二一年三月九日 法官助理 杨志昌 书记员张 旭 书记员 于国英