广东省高级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2020）粤刑申322号张洪根：你因犯贪污罪、受贿罪一案，不服广东省江门市中级人民法院（2018）粤07刑初5号刑事判决和本院（2018）粤刑终1515号刑事裁定，委托广东弘新君睿律师事务所区健辉律师向本院提出申诉。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。你申诉认为原审事实不清、证据不足、适用法律错误。要求依法改判你无罪。具体理由如下：一、关于贪污罪。（一）张洪根没有贪污葵城大厦、江润大厦（以下简称“两厦”）应分配给葵城发展总公司（以下简称“葵发公司”）的资产。1.张洪根没有故意隐瞒两厦建成后应分配建筑面积的资产。2.评估报告及补充说明已经披露了两厦没有纳入资产评估的相关信息，而且经过多个上级主管部门的确认。3.证明张洪根要求资产评估事务所不将两厦建成后应分配给葵发公司的建筑面积纳入评估范围的证据不足。4.江门市中级人民法院第一次判决时起诉书指控的第一宗事实即指控张洪根隐瞒两厦建成后应分得的建筑面积价值人民币1256.98121万元（以下均指人民币）不构成犯罪。江门市人民检察院提起抗诉后，广东省人民检察院在《支持刑事抗诉意见书》中，提出远志公司在询征函中加盖公章，以及新会区公资办主任邓振燕在评估时将土地的用途从商住用地调整为商业用地，将资产增加了2643.3560万元的事实尚未查清。（二）张洪根不构成贪污1718.224万元土地转让金。1.葵发公司与嘉乐等公司签订的土地使用权转让协议无效，不能产生法律效力，葵发公司没有没收土地转让款的权利。2.即使土地转让协议有效，但合同双方都构成了违约，而且没有通过法律等途径确认各自的违约责任，葵发公司也没有没收土地转让款的权利。3.有证据证明远志等公司没有放弃合同的相关权利，葵发公司基于当时的状况无权单方没收土地转让款。4.二审法院在认定葵发公司根据合同约定有权将已收取的1718.224万元予以没收的同时，忽视了葵发公司还要承担相应的贷款连带责任的事实，没有减去1671.24万元的负债，事实认定错误。5.将土地转让款从营业收入或其他应收款科目调为“预收账款”是方圆会计师事务所（以下简称“方圆所”）员工提出的意见，张洪根没有虚设负债的主观故意和客观行为。6.该土地转让款已经在审计报告和评估报告中列明，并向上级主管部门披露、请示土地转让款的事宜，张洪根没有隐瞒事实真相的故意，也没有未经上级部门请示擅自做出决定。（三）张洪根不构成贪污182.648万元增值税款。现有证据不能排除张洪根存在遗忘免收土地增值税文件的可能。方圆所员工的重大渎职行为是导致182.648万元税款被计入负债的主要原因。综上，张洪根主观上没有贪污的故意。葵发公司在转制评估时被人为提高了2643.3560万元，张洪根客观上没有实际占有二审裁定书中查明的3157.85321万元贪污款。二、关于受贿罪。张洪根没有收受李国权贿赂的故意，没有利用职务便利为李国权谋取利益，不构成受贿罪。（一）张洪根、曾发胜、李国权一直存在生意合作关系，现有证据无法证明张洪根与李国权、曾发胜有行贿、受贿的共谋，张洪根也无法区分李国权汇款5.3272万元的性质，其没有受贿的故意。（二）张洪根没有为李国权在承包修路工程上谋取利益。本院经审查确认，原判认定你犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，你申诉提出的意见和理由不能成立。针对你申诉提出的主要意见和理由，综合评析如下：一、关于贪污罪。（一）关于张洪根是否在葵发公司改制过程中隐瞒、侵吞公司应从合作开发建设的两厦项目中分得的相关资产的问题。1.盈丰事务所（以下简称盈丰所）出具的葵发公司拟改制资产评估报告书及补充说明，葵发公司出具的公司改制方案，江润大厦、葵城大厦合作开发经营相关合同、协议以及相关建设工程施工安全评价书、竣工验收资料、权属证明、产权档案资料以及广东安诚信房地产与土地评估有限公司作出的房地产估价报告等书证证实，葵发公司改制过程中，本处在建设状态的两厦被虚构为烂尾工程，葵发公司本应从合作开发建设的两厦项目中分得相关资产，却没有被纳入转制资产的评估，最终分别被确权在张洪根持有股份的葵城置业有限公司和其子张腾方持有股份的中威地产置业有限公司（以下简称中威地产）名下。2.负责改制文书工作的葵发公司工作人员余某、会计黎淑蔼的证言及盈丰所所长黎满浓、经理段家智、方圆所工作人员谭某等人的证言和在案书证证实，两厦与他人合作建设后应分配给葵发公司的建筑面积之所以未被纳入改制资产评估与审计，是因为葵发公司，尤其是时任葵发公司总经理且具体负责公司改制工作的张洪根明确表示两厦是烂尾工程，要求不将两厦与他人合作建设的部分纳入改制资产评估。张洪根本人也供认称明知在转制审计、评估时葵城大厦已经完工、江润大厦正在建设，并于2004年8月完工，明知两厦应分得的面积属于葵发公司的资产，也知道改制评估时只评估了两厦的土地而没有评估土地上的建筑物，却没有将此情况主动向主管部门汇报。3.邓振燕、赵志达、谭国伟等人的玩忽职守行为不是张洪根将公共财产占为己有的合法依据，不影响张洪根贪污犯罪事实的认定。4.原审认定两厦被隐瞒的资产价值是根据广东安诚信房地产与土地评估有限公司作出的房地产估计报告得出。广东安诚信房地产与土地评估有限公司是本院发布的广东法院委托评估、拍卖入选机构及司法委托专业技术机构名单中的机构，现并无证据证明鉴定结论有误。综上，在案证据足以认定张洪根在葵发公司改制过程中，利用担任葵发公司总经理职务及具体负责公司改制工作的职权，虚构两厦是烂尾工程，没有将两厦与他人合作建设的部分纳入审计评估，造成两厦应分配给葵发公司的建筑面积没有被纳入改制资产进行评估，造成葵发公司的净资产减少，从而使其持有股份的葵城置业有限公司取得葵城大厦的房产，其子张腾方担任法定代表人的新会区中威地产取得江润大厦的房产，并实施了占有、使用、收益的行为，使公共财产遭受损失，其行为已构成贪污犯罪。（二）关于张洪根是否构成贪污1718.224万元的土地转让款的问题。经查：甲方葵发公司与乙方嘉乐公司、海发公司、远志公司、中联公司签订的土地使用权转让协议书中明确约定，若乙方不按期付款或中途不承让地块或超过五年未将地块总体规划建好，则甲方不再退回乙方已经支付的款项。本案中，嘉乐等公司支付了共计1718.224万元的土地款后违约，根据协议书的约定，葵发公司有权将上述款项予以没收作为公司收入。事实上，葵发公司也根据合同的约定没有将已收取的1718.224万元退回乙方，2003年6月30日之前葵发公司一直将该笔款项作为经营收入入账。在葵发公司改制过程中，张洪根在没有与嘉乐等公司协商解决、没有向上级部门反映的情况下，明确向审计人员表示合同无效，已收到的土地款将来要退回给对方，张洪根更是在没有与嘉乐等公司沟通的情况下，在本应发给嘉乐等公司的询征函上自己签名确认合同无效，使得该部分土地款在改制审计时被作为负债。而张洪根在成功取得改制后的葵发公司产权之后，却又将该笔款项调整为历年损益作为公司收入使用。另外，葵发公司承担相应贷款连带责任，与张洪根在葵发公司改制审计时在财务账目中将涉案收入入账的土地款调整为负债款项，是两个完全不同性质的行为，不会因葵发公司要承担相应的贷款连带责任而改变该土地款应属葵发公司入账收入的事实。综上，张洪根在葵发公司转制审计时将原来财务账目中的经营收入调整为预收账款，在转制后，将该款项调整为历年损益，转为本人持有股份的改制后公司所有，即张洪根利用其职务便利，在公司改制过程中，以虚设债务的方式隐瞒国有资产，转为本人持有股份的改制后公司所有，从而侵吞公共财物，其行为应以贪污罪追究刑事责任。（三）关于张洪根是否存在隐瞒免收土地增值费的事实及是否具有贪污该款主观故意的问题。经查：首先，张洪根明知1999年新会市政府减免了新会商业第一城的土地增值费182.648万元，且减免文件是其亲自去国土局领取的，却隐瞒这一事实，不将该减免文件交由公司财会人员入账，且对审计报告中将该项土地增值费作为负债未提出异议。其次，本应发给新会国土局的询征函不仅未发出，张洪根还在询征函上签名确认欠费属实。最后，2005年葵发公司改制完成后，张洪根即向会计表示该土地增值费不用缴纳，并指使会计将此笔款项在会计账上记为历年损益。综上，足以认定张洪根主观上具有非法占有的主观故意，客观上实施了上述虚设债务的行为，从而使葵发公司在改制时虚增了该项债务，由改制后的葵城置业有限公司享有该笔款项，张洪根的该行为应以贪污罪追究刑事责任。综上，在企业改制过程中，张洪根既是改制前集体所有制企业中负责经营管理的国家工作人员，也是改制后企业的出资及持股人，基于其国家工作人员身份，在改制过程中具有保障所经营管理的国有资产不被非法占有的义务，具体而言包括主动如实准确披露公司企业资产状况，积极配合国有资产管理部分的改制工作开展，不得故意通过低估资产、隐瞒债券、虚设债务等方式来隐匿公司资产等内容。但在案证据足以证实张洪根存在违背法定职责，利用职务之便隐匿改制前公司资产的行为。原审认定其犯贪污罪并无不当。二、关于受贿罪。张洪根、曾发胜，李国权均稳定供述了因李国权承接新会区第一商业城相关路段道路得到了张洪根和曾发胜的帮助，在张洪根和曾发胜均未出资的情况下，李国权将工程利润三人平分的事实。虽然张洪根和曾发胜在部分笔录，尤其是后期笔录中辩称该款是三人共同经营厨具市场的租金分成，但由于分配利润的是李国权，其却自始至终稳定供述张洪根和曾发胜有收取修路工程的利润分成，与厨具市场的租金分成是两码事，且有存取款项凭条为证，综上，原审认定张洪根等人为李国权承接道路工程提供帮助而收受李国权给予的贿赂款的事实，构成受贿罪并无不当。综上所述，你的申诉意见和理由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百七十五条第二款规定的再审情形，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百七十五条的规定，予以驳回。特此通知。二〇二一年三月八日