河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3809号上诉人（原审原告）：吴光寿，男，1978年8月9日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。上诉人（原审被告）：河南中审科技有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路**美侨广场******，统一社会信用代码91410105773661433Q。法定代表人:庞远红，执行董事。委托诉讼代理人：李云峰，河南昊展律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨翰峥，河南昊展律师事务所律师。上诉人吴光寿与上诉人河南中审科技有限公司（以下简称中审科技公司）因劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初23778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员侯军勇独任审理了本案。本案现已审理终结。吴光寿上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持吴光寿的诉讼请求；2、一审诉讼费、保全费、二审诉讼费由中审科技公司承担。事实和理由：1、一审判决中认定吴光寿月平均工资为15816.43元计算错误，实际月平均工资应当为17015.59元；2、本案是中审科技公司违法变相辞退吴光寿，采取拖欠工资、单方撤销工作岗位及拒绝吴光寿参与岗位竞聘且明确表示工资支付至八月底、不提供工作环境，致使吴光寿无法继续工作主动离职，属于变相的违法辞退吴光寿，应当支付赔偿金。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，改判支持吴光寿的上诉请求。中审科技公司上诉请求：1、依法改判中审科技公司不支付经济补偿金39541.08元；2、一、二审诉讼费、保全费由吴光寿承担。事实和理由：1、吴光寿系主动解除劳动合同，且解除劳动合同的依据亦不合法，一审判决认定应支付经济补偿金的事实错误；2、一审判决超过吴光寿的诉讼请求范围对经济补偿金进行直接判决，违反仲裁前置的法定程序和不诉不理的基本原则，属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院查明事实，改判支持中审科技公司的上诉请求。吴光寿向一审法院起诉请求：1、被告支付拖欠工资30539.77元；2、被告支付因违法解除劳动合同赔偿金90250元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月20日，原、被告双方签订书面劳动合同，约定合同期限自2018年8月20日起至2021年8月19日止，原告担任架构师一职，被告每月15日前支付原告工资。庭审中，双方确认原告的工资标准为18050元／月。原告提交的郑州银行流水及工资截图显示，2019年9月-2020年8月原告工资发放记录如下：2019年9月16836.53元，2019年10月16836.53元，2019年11月16836.54元，2019年12月17319.94元，2019年奖金2910元，2020年1月17465.44元，2020年2月17281.15元，2020年3月10226.04元，2020年4月9763.10元，2020年5月9661.53元、2020年6月9661.54元，2020年7月8969.04元，2020年8月7149.75元，经庭审确认，2020年8月31日之前被告尚拖欠原告工资28880元，综上，原告月平均工资为15816.43元。2020年9月2日，原告签署中审员工集体被迫离职声明，双方劳动关系解除。庭审中，被告表示对原告主张拖欠工资数额30539.77元无异议。另查明，被告于2020年10月20日向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付拖欠工资及违法解除劳动合同赔偿金。仲裁委员会经审查后于2020年11月25日作出郑东劳人仲案字【2020】1497号仲裁裁决书，裁决被申请人支付申请人拖欠工资30539.77元，原告不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据原、被告签订的劳动合同及中审员工集体被迫离职声明，原、被告劳动关系存续期间为2018年8月20日-2020年9月2日。庭审中，被告对原告主张拖欠工资数额30539.77元予以认可，故原告该项诉请，一审法院予以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金问题，原告未提供有效证据证明被告存在违法解除劳动合同法定情形，但被告在双方劳动关系存续期间未足额支付原告劳动报酬致使原告解除与其的劳动关系，应当向原告支付经济补偿金。根据劳动合同法第四十六条、第四十七条之规定，结合原告实际的工作年限及月工资标准，被告应当支付原告经济补偿金39541.08元（15816.43元×2.5）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南中审科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告吴光寿拖欠工资30539.77元、经济补偿金39541.08元，以上共计70080.85元；二、驳回原告吴光寿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，保全费1124元，由原告吴光寿负担472元，被告河南中审科技有限公司负担657元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，中审科技公司在2020年9月29日为吴光寿补发2020年3月工资7220元，在2020年10月15日为吴光寿补发2020年4月工资7220元。吴光寿2019年9月至2020年8月的月平均工资为17015.59元。截止目前，中审科技公司尚欠吴光寿工资30539.77元。其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，吴光寿与中审科技公司自2018年8月20日至2020年9月2日期间存在劳动关系。在双方劳动关系存续期间，中审科技公司存在未及时足额向吴光寿支付工资的情形，且截至目前仍拖欠吴光寿工资30539.77元，一审法院根据相关证据判决中审科技公司向吴光寿支付拖欠工资及经济补偿金，符合法律规定。但对于经济补偿金的计算标准，因吴光寿在二审中提交新证据导致一审法院认定错误。根据吴光寿二审提交的银行账户明细对账单，应当认定吴光寿在双方劳动关系解除前十二个月的平均工资为17015.59元/月。因此，中审科技公司应当向吴光寿支付拖欠工资30539.77元、经济补偿金42538.98元（17015.59元×2.5）。中审科技公司认为其不应向吴光寿支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于吴光寿主张的违法解除劳动合同赔偿金，因其不能证明中审科技公司存在法律规定应由用人单位向劳动者支付赔偿金的情形，本院不予支持。综上所述，吴光寿的上诉请求部分成立，应予支持；中审科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初23778号民事判决第二项；二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初23778号民事判决第一项为河南中审科技有限公司于本判决生效后十日内支付吴光寿拖欠工资30539.77元、经济补偿金42538.98元，以上共计73078.75元；三、驳回吴光寿的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，保全费1124元，二审案件受理费20元，由吴光寿负担454元，被告河南中审科技有限公司负担695元。本判决为终审判决。审判员  侯军勇二〇二一年三月二十六日书记员  许瑶瑶