山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2021）晋01刑终30号原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。上诉人（原审被告人）王某1，出生于河北省行唐县，户籍所在地山西省太原市。上诉人（原审被告人）王某2，出生于河北省行唐县，山西达海旅游有限公司负责人，户籍所在地河北省石家庄市行唐县。太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控被告人王某1、王某2犯合同诈骗罪一案。太原市迎泽区人民法院于2020年11月16日作出(2020)晋0106刑初522号刑事判决。宣判后，被告人王某1、王某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，太原市人民检察院检察官陈海东出庭履行职务，上诉人王某1、王某2到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2019年9月18日被告人王某2与山西达海旅游有限公司签订加盟合作协议书并成立山西达海国际旅游有限公司双塔东街营业部。2019年10月16日，被害人曹慧琴通过山西达海国际旅游有限公司双塔东街营业部员工王某1预定前往马尔大夫旅游行程，并于2019年10月16日至11月12日三次支付王某1旅行费用共计105060元。后因故该行程未实际履行。2019年11月28日，被害人曹慧琴通过该营业部员工王某1预定前往澳大利亚旅游行程，并于当日以银行转账方式支付王某1旅游费61000元。同年12月5日，被害人曹慧琴前往位于闻汇商务大厦2105室山西达海国际旅游有限公司双塔东街营业部签订旅游合同。因双塔东街营业部经营不善，被告人王某1谎称曹慧琴资质不好需要其提供保证金为由，向被害人索取30万元旅游保证金。曹慧琴以转账的方式将30万元保证金打入被告人王某2的银行账户，被告人王某1、王某2收到保证金后当即用于归还债务及个人信用卡还款。山西达海国际旅游有限公司发现该旅游合同中有收取保证金情况后，将该合同作废。后王某2变造山西达海旅游有限公司印章与北京翰途国际旅行社有限公司签订不可撤销担保书，将曹慧琴澳大利亚旅游行程转包给北京翰途国际旅行社有限公司。被害人曹慧琴行程结束回国后多次向被告人王某1、王某2讨要保证金均无果，2020年1月15日，被害人曹慧琴通过微信及电话已无法联系到王某1、王某2二人。另查明，2020年4月7日，被害人曹慧琴以山西达海国际旅游有限公司、山西达海国际旅游有限公司双塔东街营业部为被告，向太原市小店区人民法院提起民事诉讼。2020年5月7日，曹慧琴与王某1、王某2达成和解协议，约定王某2、王某1发还曹慧琴20万元，其中还包含退款165060元（马尔代夫退款105060元，澳大利亚保证金退还6万元），诉讼费等费用，二被告人当日通过银行转账支付曹慧琴199200元。2020年5月8日，曹慧琴以民事诉讼双方达成和解协议为由申请撤诉，太原市小店区人民法院于当日裁定准予曹慧琴撤回起诉。2020年9月19日，被告人王某1、王某2共同退还被害人曹慧琴10万元。原审认定上述事实的证据有报案材料，被害人陈述，被告人王某1、王某2的供述，抓获经过，归案经过，出境旅游合同，微信聊天记录，涉案银行账户交易记录，手机银行转账记录，证人武彩琴、王娜娜的证言（武彩琴系山西达海国际旅游有限公司副总经理，王娜娜系旅游合同审核员，王某2和达海国际公司签订的挂靠协议，被授权做日本的旅游路线。2019年12月5日上午，王某2的营业部上报旅游合同，经审查发现路线不是日本，且收取了30万元的保证金，王娜娜就将该合同点击了作废并告知了双塔东街营业部员工郭晶晶。），证人郭晶晶的证言（郭晶晶系山西达海国际旅游有限公司双塔东街营业部的员工，2019年12月初，曹慧琴来公司签订旅游合同，在向总公司上传合同后，王某2让郭晶晶修改合同，把收取30万保证金的条款加进合同后再次发总部。过了一天总部回复为合同作废，理由是不能收取保证金，郭晶晶将该情况告知了王某2。），山西达海国际旅游有限公司旧印章被依法收缴的证明，曹慧琴澳洲旅行行程在全国旅游监管服务平台被电子作废的截图，山西达海国际旅游有限公司出具的情况说明（该公司没有一名叫刘涛的工作人员；该公司旧的公章、财务专用章截止2020年4月1日已经全部停止使用；曹慧琴澳洲旅行行程合同已于2019年12月7日被公司工作人员点击作废。），和解协议，太原市小店区人民法院民事裁定书，保证金收据，国家旅游局关于规范出境游保证金有关事宜的通知，国家旅游局关于规范旅行社经营行为维护游客合法权益的通知，山西达海国际旅游有限公司营业执照，户籍证明，犯罪嫌疑人基本情况调查表，认罪认罚具结书。原审法院认为，被告人王某1、王某2以非法占有为目的，在与被害人签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人保证金30万元，数额巨大，其行为危害市场经济秩序，侵犯公民财产权，构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人王某1、王某2基本如实供述案件事实，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；案发后，二被告人退赔被害人部分损失，可酌情从轻处罚。被告人王某1、王某2的辩护人提出，二被告人在2020年5月7日、9月19日已经全部退还被害人30万元。经查，结合二被告人与被害人达成的和解协议、民事裁定书、网银转账记录、银行账户交易记录证实，2020年5月7日，被告人王某1、王某2通过银行转账支付被害人曹慧琴199200元，其中包括澳洲旅行保证金6万元，剩余钱款系退还马尔代夫旅行费用及民事诉讼等费用，2020年9月19日，二被告人退还曹慧琴10万元，故二被告人退还被害人被骗取的保证金数额为16万元。故对于辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出的其它对被告人从宽处理的辩护意见，本院酌情予以考虑。综合考虑被告人作案手段、损害后果、退赔情况、认罪态度等方面，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人王某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人王某2犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币四万元。三、责令被告人王某1、王某2共同退赔被害人曹慧琴损失人民币十四万元。上诉人王某1的意见是：一审之后二上诉人于2020年11月16日退赔了被害人5万元，正积极取得谅解，上诉人认罪、悔罪，系初犯、偶犯，请求减轻处罚。上诉人王某2的意见是：一审之后二上诉人于2020年11月16日退赔了被害人5万元，正积极取得谅解，上诉人认罪、悔罪，系初犯、偶犯，请求减轻处罚。出庭检察员的意见是：原审认定事实清楚，证据确实充分，考虑二上诉人有赔偿、谅解的情节，请依法从轻判处。经二审审理查明的事实、证据与原审审理查明的事实、证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人王某1、王某2以非法占有为目的，在与被害人签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人保证金30万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。关于上诉人王国辉、王某2所提意见，经查，被害人曹慧琴自愿达成民事调解协议，并取得谅解，所提意见与审理查明的事实相符，予以采信。综上，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，二上诉人具有积极赔偿的意愿，因客观原因未能全部返还，本院审理期间赔偿了被害人，得到了被害人谅解，结合二人认罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销太原市迎泽区人民法院(2020)晋0106刑初522号刑事判决。即“一、被告人王某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人王某2犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币四万元。三、责令被告人王某1、王某2共同退赔被害人曹慧琴损失人民币十四万元。”二、上诉人王某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。三、上诉人王某2犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。本判决为终审判决。审判长 朱万君审判员 陆智维审判员 王 宏 二〇二一年三月十七日书记员 赵晓琼