四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川05民终291号 上诉人（原审被告）：王敏，男，1965年9月21日出生，汉族，户籍地四川省古蔺县，现居住地四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：陈超亮，四川辞鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：雷琴，女，1970年6月15日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：赵玺，古蔺县龙山法律服务所法律服务工作者。 上诉人王敏因与被上诉人雷琴公司设立纠纷一案，不服泸州市龙马潭区人民法院（2020）川0504民初4756号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 王敏上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回雷琴的诉讼请求；3.本案一审、二审案件诉讼费用由雷琴负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，本案的证据需进一步核实、完善。王敏汇入何某的部分资金16560元未计算。何某的工资30000元未支付，该款应作为本案的债务开支。王敏对“负离子彩棉泥”投入18000元、“石墨烯采暖”投入12000元。二、一审法院对本案性质认定错误，适用法律错误。本案案由应为合伙合同纠纷，适用《中华人民共和国民法典》的相关规定。本案中双方未签订公司章程，并非公司设立纠纷，不能适用《中华人民共和国公司法》的规定。若本案为公司设立纠纷，则本案应移送云南省昆明市的相关法院管辖。三、王敏无违约行为，不应当承担违约责任或赔偿损失的责任。王敏在使用雷琴交付的48000元投资款时无过错。四、王敏已将本案争议项目的情况告知雷琴，不存在未公布运营及财务的情况。综上，雷琴主张王敏返还投资款及利息，无事实和法律依据，一审法院认定事实错误、适用法律错误、处理结果错误，为维护王敏的合法权益，故提起上诉，请求依法保护。 雷琴辩称，1.王敏的上诉无事实和法律依据，依法应予驳回。2.王敏提供的租房协议不能证明与双方约定的设立公司相关。王敏在设立公司时无相关申请资料，只是王敏知晓公司名称已由他人注册，但未召集股东协商处理，王敏产生的费用不应由其他合伙人承担。3.即便产生费用，雷琴仅在8%的份额内承担相应责任。雷琴对一审判决有异议，但无力再另行诉讼。 雷琴向一审法院起诉请求：1.判决解除雷琴、王敏签订的《云南省原森高科技智能环保有限公司投资股东协议》；2.王敏返还雷琴投资款4.8万元及资金占用利息（以4.8万元为基数，自2017年12月30日起按同期农商银行贷款利率计算至款清之日止）；3.一审案件诉讼费由王敏承担。 一审法院认定事实：2017年12月10日，雷琴与王敏相识，决定成立云南省原森高科技智能环保有限公司（暂定名），签订《投资股东协议》，约定由王敏牵头，与多名参股股东达成共以投资智能家居、负离子彩棉泥、石墨烯采暖等云南总代理；投资规模为60万元、每股股金6000元，王敏投资60000元，享4股资源股，持14股，其他股东投资限8股内，现股东雷琴决定投资48000元；公司法人由王敏担任，并出任总经理，负责模式策划、投资决策、财务管理，公司副总经理由何某担任，负责具体的项目实施、业务团队组建管理、营运落实、运作项目开始至半年内，每月工资5000元，所有费用需报王敏确认后再实施；智能家居直销模式：每人名下一套设备，作为公司体验间及装饰公司免费上样投资，公司发展的业务，由王敏平均分配至每人名下，公司股东个人业务分配到个人名下；智能家居业务产生的利润由王敏平均分配每个股东在业务中直接打入个人卡号，不再进行利润分配，负离子彩棉泥和石墨烯采暖或其他业务利润以年计算，除预留相关周转资金费用外全部用于分红，分红公式为用于分红利润／股数×持股数，所有股份不得转让、退股，转让股份只能转让给王敏；股东不得参与干涉总经理对公司的营运管理，但有义务为公司建言献策，公司每年（以开业起计算）应对股东公布营运及财务情况。 《投资股东协议》签订前，雷琴于2017年11月29日向王敏的中国农业银行账户转款48000元投资款。《投资股东协议》签订后，雷琴、王敏委托公司副总经理何某前往云南昆明开展成立云南省原森高科技智能环保有限公司的前期筹备工作，期间何某通过昆明新亚房地产经纪有限公司与案外人李声签订《房屋租赁合同》，租用位于云南省昆明市西山区××街道××路××路××栋××单元××房屋用于开展对外运营等办公业务。自2017年12月至2018年5月，何某共收取王敏转款47630元用于其在云南昆明经营期间产生的生活费、交通费、接待费等；另外王敏分别于2017年12月10日、12月15日向案外人唐中扬转款48000元，用于委托其代为购买三套智能家居以便开展项目运营。 另查明，王敏陈述其于2018年1月知道云南省原森高科技智能环保有限公司在工商登记过程中存在同行业重名的原因不能被注册成功，出于一边开展经营业务一边另选公司名称注册的考虑，自2017年12月起至2018年5月关闭，一直由王敏、何某负责云南昆明智能家居业务经营。 一审法院认为，雷琴、王敏签订了《投资股东协议》，形成共同组建成立云南省原森高科技智能环保有限公司的合作意向，随后公司未能成立，对设立公司行为所产生的费用、债务债权以及返还投资款所产生的纠纷，符合公司设立纠纷的法律特征，应定性为公司设立纠纷。从雷琴、王敏的当庭陈述来看，因双方所签协议约定的公司并未成立，雷琴要求解除《投资股东协议》，王敏当庭表示同意解除，现双方已就解除《投资股东协议》达成一致，对于雷琴主张解除《投资股东协议》的诉讼请求，一审法院依法予以支持。 关于王敏是否应当承担返还投资款的问题。根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第四条：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围”的规定，云南省原森高科技智能环保有限公司未能成立，因设立该公司行为所产生的费用、债务以及返还投资款等民事责任，适用的是有约定从约定，无约定按过错责任承担的原则。公司的设立离不开公司设立人在签订协议后，为组建公司并使其取得法人资格而依法完成一系列法律行为，包括设立人共同制定公司章程、为确认公司住所而购买或租赁房屋等必要行为。《投资股东协议》中约定由王敏负责公司设立运营及财务管理等工作，王敏实际是公司设立的核心，因此，在新公司是否能够设立这一点上，王敏应承担更多的设立义务。王敏在2018年1月明知公司未能注册时，没有及时告知雷琴公司未注册事宜，系其未尽到公司设立人的责任；然后又未与雷琴协商的情形下，单方开展智能家居业务的经营行为，也已超出了设立公司的必要范围，其在协议履行过程中存在过错。现在雷琴要求返还投资款，实际是对合作经营期间所产生的债权债务进行清算，雷琴、王敏签订《投资股东协议》并未约定公司设立行为所产生费用和债务的承担，根据雷琴、王敏在公司设立行为中承担的义务、持股情况及过错程度，一审法院从诚实信用、公平公正的原则出发，对公司设立行为产生费用和债务，酌情认定雷琴承担20%的责任，王敏承担80%的责任，故王敏应退还雷琴投资款48000元-（47630元+48000元）×20%=28874元。另关于返还投资款占用期间利息的问题，王敏2018年5月底已关闭了云南昆明的智能家居经营业务，无论盈亏，均应及时与雷琴清算公司设立行为产生债权债务，王敏至今未结算而继续占用投资款的行为客观上给雷琴造成了一定的资金占用损失，考虑到业务关闭后需要合理期限进行清算，故雷琴主张的资金占用利息应以28874元为基数，自2018年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至款清之日止；超出该范围的，依法不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、解除雷琴与王敏于2017年12月10日签订的《云南省原森高科技智能环保有限公司投资股东协议》；二、王敏于一审判决书生效之日起三日内返还雷琴投资款28874元及资金占用利息（以28874元为基数，自2018年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至款清之日止）；三、驳回雷琴的其他诉讼请求。案件受理费1092元，减半收取546元，财产保全费500元，共计1046元，由雷琴负担418元、王敏负担628元。 二审中，王敏向法院提交如下证据，本院依法组织双方当事人质证。1.收据两份。拟证明王敏因双方设立公司事宜支出30000元。雷琴质证认为，王敏无正当理由未在一审中提交，该证据并非新证据，收据并非正式发票，且与本案无关。本院认为，该证据并非正式发票，雷琴对此不予认可，且无其他证据印证该款项与本案的关联性及有无实际支出，本院对此证据不予采信。2.何某的情况说明。拟证明王敏另支出16560元用于云南项目。雷琴质证认为，何某已在一审中出庭作证，将其所知晓的已陈述，该情况说明不能达到王敏的证明目的。本院认为，何某无正当理由未到庭作证，王敏未提供其他证据予以印证该16560元的支出与本案的关联性，故对此证据本院不予采信。 本院二审查明的与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案是王敏、雷琴为了共同成立公司进行经营，任命何某为总经理，具体负责房屋租赁、装修、设备的采购等营运业务。后因公司设立失败，双方就前述公司设立行为所产生债务和费用的分担问题发生的争议，属于公司设立纠纷。王敏主张本案应由云南省昆明市相关法院管辖，但在本案移送泸州市龙马潭区人民法院管辖后，王敏未在一审答辩期限届满前提出管辖异议，故对此主张，本院不予支持。王敏主张一审漏算其支付何某的款项16560元，但未提供充分证据证明该款与本案的关联性，故对此主张本院不予支持。王敏主张其另行投入“负离子彩棉泥、石墨烯采暖”，共30000元，但未提供充分证明予以佐证，且其在一审中申请的证人何某陈述共采购智能家居两套或三套，一审认定共三套智能家居，结合王敏在二审中陈述其购买的材料都是展样没有其他库存，故对王敏该主张本院不予支持。王敏主张差欠何某工资30000元，应作为本案的债务，但未提供充分证据予以佐证，本院对此不予采信，双方关于该款可另行协商解决或起诉处理。 本案中，在公司设立不能的情况下,王敏、雷琴作为发起人之间的关系可以视为民法上的合伙关系。鉴于双方未对公司设立失败产生的债权债务如何处理进行约定，一审法院结合双方当事人出资比例、在公司设立中的具体情况，根据诚信原则、公平原则,确定由王敏对公司设立行为产生的费用和债务承担80%的责任，并无不当，本院予以确认。 综上所述，王敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1092元，由王敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹天全 审判员  钟 洁 审判员  诸 琳 二〇二一年三月十八日 书记员  罗玉欣