浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙行申831号再审申请人（一审原告、二审上诉人）浙江创宇建设有限公司，统一社会信用代码913308257276096773，住所地浙江省龙游县龙洲街道竹海南路**。法定代表人姜克宇，执行董事。再审申请人（一审原告、二审上诉人）姜克宇，男，1969年11月23日出生，汉族，住浙江省龙游县。两再审申请人的共同委托代理人徐干杭，浙江天口律师事务所律师。两再审申请人的共同委托代理人丰军平，浙江天口律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）衢州市综合行政执法局，统一社会信用代码11330800768656330Q，住，住所地浙江省衢州市柯城区浙西大道**/div>法定代表人周盛源，局长。被申请人（原审第三人）衢州上龙实业有限公司，住所地，住所地浙江省衢州市柯城区东港三路**iv>法定代表人卢思高，董事长。委托代理人赵东雁，浙江新联新律师事务所律师。再审申请人浙江创宇建设有限公司（以下简称创宇公司）、姜克宇诉衢州市综合行政执法局罚款一案，不服衢州市中级人民法院于2020年7月29日作出的（2020）浙08行终70号行政判决，向本院申请再审。本院于2020年9月9日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。浙江创宇建设有限公司、姜克宇再审申请称：一、原判决认定事实的主要证据不足，所采信证据系伪造。1.一审和二审法院认定：“2018年11月16日，第三人衢州上龙实业有限公司（以下简称上龙公司）与信实环境建设集团有限公司（以下简称信实公司）签订《建设工程施工合同》，由该公司对尊域锦园小区1-8号楼进行修复等，并于当日第三人上龙公司向创宇公司作出《公函》，告知已于2018年11月16日与第三方信实公司签订施工合同，第三方将于当月19日进场施工，该函件以EMS邮政特快专递方式于2018年11月20日向创宇公司送达。”以上事实认定所依据的证据不足，且采信了伪造的证据，与事实不符。首先，2018年11月16日，第三人上龙公司与信实环境建设集团有限公司并没有签订外墙维修为内容的《建设工程施工合同》，在行政处罚听证程序中，所出示材料恰好已证明该份合同系被申请人事后伪造的合同，存在倒签合同行为。其次，2018年11月18日，信实公司并没有进入案涉小区施工。因2018年11月16日并没有签订以外墙维修为内容的《建设工程施工合同》，所以第三方信实公司根本不可能进入小区施工。东港派出所于2019年1月23日向被申请人出具的有关2018年11月19日小区物业报警处置的《情况说明》中提到：“民警达到现场后，第三方信实公司施工队正在小区施工”，该内容明显虚假，无客观证据予以证实，因为《情况说明》附后处警照片并没有足以证实信实公司施工现场照片，其出警照片恰恰证明了申请人创宇公司已经将施工所需的钢管、脚手架材料拉至小区内。最后，第三人的《公函》时间和内容均造假。第一，《公函》虽然落款时间为2018年11月16日，但从投递单显示11月20日第三人才投递出来，采取事后告知违背常理，明显造假，且事后告知对申请人在收到函件之前发生在2018年11月16日、19日的行为即便真实也不应对申请人创宇公司发生法律效力。第二，《公函》内容本身证明第三人上龙公司与第三方信实公司签合同、安排施工造假。《公函》中提到：“我司于2018年11月16日，与第三方签订施工合同，并于2018年11月19日进场对小区住宅外墙进行修复。”如果《公函》于2018年11月16日所作是真实的，“并于2018年11月19日进场对小区住宅外墙进行修复。”从时间顺序看，其告知内容应当是“将于2018年11月19日进场对小区住宅外墙进行修复”。《公函》如此陈述，足以表明函件是在2018年11月19日之后形成的，不可能是2018年11月16日作出。第三，申请人创宇公司书面告知进场施工，第三人上龙公司、法定代表人卢思高并没有提出任何异议，直到2018年11月20日才以EMS邮政特快专递方式向申请人创宇公司送达函件告知委托第三方修复外墙。此举动系被申请人上龙公司为掩盖事实真相，意图制造“已经委托第三方已开始维修”假象，进而达到阻止申请人创宇公司进场维修合法化目的被动应对。事实是2018年11月14日申请人创宇公司在集聚区管委会组织召开的会议上，表态承担维修义务。2018年11月18日14：30分，申请人创宇公司将搭设脚手架用的钢管、扣件等材料拉进尊域锦园小区。当时有一个街道办的人说这些天在搞创文，他来小区看一下，他还告诉申请人外墙修复施工人员材料堆放在哪个位置，在卸材料时与那位街道办的人共同贴了维修告示。维修告示贴在岗亭左侧的宣传栏和岗亭进去前方的宣传橱窗位置。2018年11月19日上午，申请人创宇公司的外墙修复施工人员就拉了一车钢管、脚手架，材料拉进小区同时并通报了第三人上龙公司，到11月20日申请人创宇公司还拉了一车维修材料进场。且2018年11月19日上午8：32分，申请人姜克宇向上龙公司董事长卢思高手机短信送达《工作联系函》，内容：衢州上龙实业有限公司：“即日起我公司对尊域锦园八幢住宅楼外墙脱落等质量问题进行维修，你公司及小区物业管理公司给予配合为盼。浙江创宇建设有限公司11月18日”。2018年11月19日上午9时，申请人创宇公司将该《工作联系函》送交EMS投递，收件人为卢思高。2018年11月21日16时11分，该快递到达卢思高时，其“要求迟延投递”而未妥投，未妥投的真实原因就是卢思高已在2018年11月19日上午8：32分知道了《工作联系函》。以上事实由照片、手机截屏、EMS投递记录、监控视频予以证实。2.一审、二审认定被申请人于2018年11月11日对申请人浙江创宇公司立案，立案时间认定错误，实际上为2018年11月22日立案调查，因为被申请人在一审的行政诉讼答辩状中明确2018年11月22日立案调查，且市住房和城乡建设局已送函件日期为2018年11月19日。立案时间点在本案中显得非常关键，因为申请人于2018年11月19日已经进场维修，且第三人上龙公司并未实际在2018年11月19日委托第三方信实环境建设集团有限公司进场维修，故，被申请人11月22日，以不履行保修义务为由立案并作出罚款的行政处罚在事实上站不住脚的。二、有新的证据，足以推翻原判决。根据在衢州市公安局查询得到的资料，其足以证明东港派出所作出的《情况说明》提到的“民警达到现场后，第三方信实公司施工队正在小区施工”这一内容明显虚假，系伪证，无任何事实依据。综上，被申请人认定不履行保修义务缺乏证据，并基于伪造的证据，认定申请人2018年11月19日进场施工无实际意义，不履行保修义务，违反《建设工程质量管理条例》第四十一条之规定，对申请人创宇公司、姜克宇作出罚款的行政处罚是完全错误的。一、二审法院依据伪造的证据，作出错误的认定和判决，应当予以纠正。据此，请求撤销一、二审判决；撤销衢州市综合行政执法局作出衢综行（罚）决字[2019]1号《行政处罚决定书》，由衢州市综合行政执法局承担一、二审诉讼费用。衢州市综合行政执法局答辩称：一、一二审法院认定事实、适用法律正确，应当予以维持。二、被答辩人创宇公司作为施工单位未尽到法定的保修义务。1、创宇公司作为施工单位在保修期内负有对涉案小区（衢州市衢江区东港尊域锦园小区）外墙渗漏的保修义务。申请人创宇公司和第三人上龙公司在《施工合同》中根据《建设工程质量管理条例》约定：“工程质量保修期：1、….2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为8年。”涉案小区内1-8号楼的竣工时间是2014年11月，直到现今该小区外墙防渗漏仍在保修期内。从一审的证据可以印证创宇公司在2015年至2017年上半年陆续对外墙进行简单的局部修补，但外墙渗水的问题并未解决，而从2017年下半年后未再对小区外墙渗水维修过，这是客观事实，不是答辩人的主观臆断，创宇公司否认该事实，应当提供2017年下半年至2018年11月16日这段时间内进行过维修的证据。2、上龙公司，衢州市建设工程质量监督站及相关部门均在2018年11月16日前向创宇公司多次发函催告维修。因为创宇公司从2017年下半年未再进场维修，2018年6月至11月，东港尊域锦园小区业主向12345投诉外墙脱落、漏水多达40余起。2018年8月10日，衢州市建设工程质量监督站向创宇公司发函《关于尽快组织东港尊域锦园建设项目外墙脱落、渗水质量投诉问题的处理的函》，要求申请人尽快维修。2018年9月3日，上龙公司组织创宇公司、设计单位、质监站、房管处等方召开“东港尊域锦园小区外墙问题约谈会”，就小区外墙渗水问题要求创宇公司进场维修。但申请人以“不能承担全部维修资金、要求设计单位出具维修方案、维修资金未确定前，暂时无法确定是否进场维修”为由拒绝进场维修。2018年9月21日，上龙公司向创宇公司送达《关于“东港尊域锦园”小区1-8幢住宅外墙维修的函》，明确要求其在9月25日前进场维修，否则将委托第三方进场维修。2018年9月25日，创宇公司回函上龙公司，表示：“合理承担保修期间的质量维修义务，望贵公司给予必要的协助和配合。”但仍未见其有任何进场维修的行动。2018年11月14日、15日，在衢州绿色产业集聚区管理委员会安全环保与市场监督部牵头相关部门召开东港××小区外墙问题座谈会。创宇公司派员在14日参加了会议，始终对维修问题未表态，15、16日均缺席会议。2018年11月16日，上龙公司向创宇公司发《公函》已选择第三方进场维修。3、申请人的行为已构成不履行保修义务和拖延履行保修义务行为。根据上述事实可以看出，创宇公司在2017下半年到2018年11月，长达一年的时间里未尽到任何维修的义务，无论是业主方的函告，还是有关部门的敦促都未能让申请人切实履行维修义务，现在仅仅是在11月18日这一天，在已经得知上龙公司已经委托第三方进场维修的情况下，在衢州市建设工程质量监督站向答辩人移交《东港尊域锦园建设项目施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务案件的函》核查处理创宇公司的违法行为情况下，创宇公司这才匆匆忙忙找了一个没有任何维修施工资质的人进场表明自己要尽维修责任，完全没有尽到施工单位应及时全面履行自己的保修责任这一义务。根据《建设工程质量管理条例》第六十六条关于：“违反本条例规定，施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款，并对保修期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任。”根据条例规定，施工单位不论是不履行保修义务或者是拖延履行保修义务，都可以责令改正并处罚款。纵观本案事实，申请人行为已构成不履行保修义务和拖延履行保修义务行为。三、答辩人严格依照《行政处罚法》相关程序对原告违法行为作出行政处罚。2018年11月19日，答辩人接衢州市住房和城乡建设局衢住建函（2018）60号《关于移交东港尊域锦园建设项目施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务案件的函》及所附材料。11月22日，答辩人对申请人涉嫌施工单位不履行保修义务立案调查。随即答辩人派相关执法人员对东港尊域锦园建设项目施工单位不履行保修义务一案开展走访调查。2019年1月9日，答辩人向两被答辩人送达《行政处罚事先告知书》，拟对创宇公司处罚180000元，对姜克宇处单位罚款8%的罚款、计14400元。2019年1月14日，创宇公司就不履行保修义务一案提出听证要求，答辩人在2019年1月17日向创宇公司送达听证通知书。2019年1月25日，公开举行听证会，调查人员提出申请人违法的事实、证据和行政处罚建议，申请人及其委托代理人进行了申辩和质证。2019年3月26日，答辩人向创宇公司送达《关于对浙江创宇建设有限公司听证申请事项的复核书》，对申请人申请的关于终止立案调查、不予处罚的请求不予采纳。2019年4月11日，答辩人作出衢综行（罚）决字［2019］1号行政处罚决定书。四、答辩人作出的衢综行（罚）决字［2019］1号行政处罚决定书事实认定事实清楚，程序合法。答辩人根据本案事实，依据法律程序，根据《建设工程质量管理条例》第六十六条关于“违反本条例规定，施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款，并对保修期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任”、第七十三条关于“依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。”之规定，参照《浙江省住房城乡建设系统行政处罚裁量基准（2018版）》工程建设领域第32项的标准，对浙江创宇建设有限公司处罚180000元，对直接负责人姜克宇处单位罚款8%的罚款、计14400元，完全符合法律程序和法律规定。综上，答辩人请求驳回两被答辩人的再审请求。衢州上龙实业有限公司答辩称：一、原判决认定事实清楚，证据确实充分。1、被答辩人创宇公司系涉案项目的施工单位，负有“东港尊域锦园”保修义务。2、涉案项目于2014年11月竣工，2015年起，房屋外墙出现脱落、渗水。被答辩人创宇公司应答辩人要求，在2015年至2017年下半年陆续对外墙进行局部修补，但问题未实际解决。因小区业主多人多次投诉，衢州市建设工程质量监督站于2018年8月10日向创宇公司作出《关于尽快组织东港尊域锦园建设项目外墙脱落、渗水质量投诉问题处理的函》，答辩人多次要求创宇公司尽快履行维修义务并于2018年9月3日书面发函通知。因创宇公司未履行维修义务，答辩人分别以《情况说明》形式二次向衢州市建设工程质量监督站反馈创宇公司不实际履行维修义务的情况。2018年11月14日、15日，衢州绿色产业集聚区管理委员会安全环保与市场监督部牵头相关部门召开约谈会，创宇公司仍无实际维修意向。2018年11月16日，众多业主向衢州市信访局再次进行信访投诉，创宇公司经通知拒不到场。答辩人根据被答辩人超过约定期限不履行维修义务的情况，当日派人去第三方信实公司协商、洽谈并签订《建设工程施工合同》。答辩人工作人员在《建设工程施工合同》签订后立即拍照通过微信将《建设工程施工合同》发给衢州市建设工程质量监督站参与信访工作人员，当场向信访业主展示并答复维修事项。当天第三方信实公司派员进东港尊域锦园小区与答辩人进行施工现场交底（小区物业、业主代表均在场）。答辩人工作人员口头通知创宇公司第三方维修情况并制作《公函》，该函件于2018年11月20日向创宇公司送达。3、创宇公司于2018年11月16日得知答辩人已委托第三方进场维修后，为逃避法律责任，于2018年11月18日、19日以在小区张贴公告、委托无维修资质的人员将钢管等运至小区等形式，故意干扰维修施工进行。经东港派出所出警协调，几天后创宇公司委托维修的人员将钢管等搬离小区。4、创宇公司从2017年下半年后至2018年11月15日止，经建筑质量监管部门、答辩人等多次口头、书面通知，在合理期限内怠于履行保修义务，未实际履行维修义务。5、证明以上案件事实的证据在一审庭审中均予以质证，且证据来源合法，证据间相互印证。被答辩人在再审申请中关于《建设工程施工合同》、《公函》、信实公司进场维修、公安民警出具《情况说明》均系造假的说法与案件事实不符，系被答辩人的主观臆断。二、原判决程序合法，适用法律正确。三、被诉行政处罚决定书依据的事实清楚，程序合法，适用法律正确，量罚适当。综上所述，答辩人认为，被答辩人创宇公司在工程质量保修期限内不实际履行维修责任和义务，给建设单位及业主造成损失。被诉行政处罚决定书和原判决均认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。请求依法驳回被答辩人的再审申请。本院认为，根据一、二审判决及再审申请人的申请理由、被申请人的答辩意见等情况，本案的审查重点为被申请人衢州市综合行政执法局作出的被诉行政处罚决定是否具备事实和法律依据以及行政程序是否合法。本案中，由申请人创宇公司施工建造的衢州市衢江区东港尊域锦园小区1-8号楼于2014年11月竣工。2015年起，案涉房屋外墙开始出现脱落、渗水问题，根据建设单位上龙公司与创宇公司于2013年4月18日签订的《施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》中“屋面防水工程、房间和外墙防渗漏等质量保修期为8年”的约定，创宇公司对案涉房屋存在的外墙渗水、脱落等负有保修维修义务。创宇公司于2015年至2017年下半年期间陆续对该建设项目外墙进行局部修补，但外墙渗水问题仍未解决。由于小区业主不断投诉，衢州市建设工程质量监督站于2018年8月10日发函给申请人，要求其会同各方责任主体开展全面排查制定维修方案，尽快维修，并于同年9月3日召集创宇公司、上龙公司以及设计单位、房管处、质监站等相关人员就案涉房屋外墙渗水、脱落等问题召开约谈会，明确告知半个月内无动作，将报上级部门按质量事故处理，并移交综合行政执法局。同年9月21日，上龙公司亦向创宇公司发出《关于“东港尊域锦园”小区1～8幢住宅楼外墙维修的函》，要求创宇公司按合同约定履行质保期内的维修责任，但创宇公司迟迟未进场维修。上龙公司遂于同年10月15日、11月9日二次向衢州市建设工程质量监督站作出《情况说明》，反映创宇公司一直拖延履行保修义务，望主管部门对创宇公司的不作为进行处罚。由于案涉小区业主不断通过12345政府热线进行投诉，衢州绿色产业集聚区管理委员会安全环保与市场监督部（以下简称集聚区安环监管部）于同年11月14日、15日牵头市质监站、区建规国土部、东港街道、东港派出所等就东港尊域锦园小区外墙脱落、渗水问题对上龙公司进行约谈，责令上龙公司立即全面排查并制定维修方案、开展维修工作，要求其安排施工方于本月20日前开始施工…。因创宇公司未能按照《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定的“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修”，上龙公司遂按照《房屋建筑工程质量保修办法》第十二条“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任”之规定，与信实公司签订《建设工程施工合同》，约定施工期限为2018年11月20日起至2019年7月20日。被申请人衢州市综合行政执法局根据上述查明的事实，依照《建设工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”、第六十六条“违反本条例规定，施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款，并对在保修期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任”以及第七十三条“依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款”之规定，作出对创宇公司处罚款壹拾捌万元整（￥180000元）、对直接负责人姜克宇处单位罚款8%的罚款，计壹万肆仟肆佰元（￥14400元）的被诉行政处罚决定，具备事实和法律依据，罚款数额亦均在裁量幅度之内。且，被申请人在作出被诉行政处罚决定之前，向申请人作出了衢综行先告字[2019]1号《行政处罚事先告知书》，告知拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，以及当事人享有陈述、申辩、听证的权利，并根据申请人的申请进行了听证，行政程序合法。虽然根据申请人在一审时提交的证据显示，申请人于2018年11月15日与徐根连签订了《外墙维修及涂料施工协议》，并于11月18日向上龙公司发出《工作联系函》，告知“对尊域锦园八幢住宅楼外墙脱落等质量问题进行维修”，但该协议仅涉及外墙铲除、粉刷及涂料等，并未涉及业主反映的渗水问题。同时，根据被申请人衢州市综合行政执法局向徐根连所作的调查，徐根连自认“没有相应的施工资质，是个人做的”。由此可见，申请人不仅委托无资质的个人进行维修，且仅对外墙脱落进行维修，并未解决案涉房屋渗水等实质问题，故申请人提交的证据不能证明其已履行案涉保修维修义务。鉴于上龙公司已委托第三方信实公司进行维修，且信实公司已进场维修之事实，被申请人认定“该案已无实际需要改正的内容”，亦无不当。申请人创宇公司、姜克宇提出“原判决认定事实的主要证据不足，所采信证据系伪造”等再审申请理由，缺乏相应的事实依据。创宇公司、姜克宇还提出“有新的证据，足以推翻原判决”，但并未向本院提交该“新的证据”材料。因此，申请人创宇公司、姜克宇提出的上述再审申请理由均不能成立，本院依法不予采纳。另，根据被申请人衢州市综合行政执法局提交的衢综行立字[2018]3193号立案审批表显示，该局立案时间为2018年11月22日，一审判决认定为2018年11月11日虽系笔误，但亦应予以纠正。综上，再审申请人浙江创宇建设有限公司、姜克宇的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回再审申请人浙江创宇建设有限公司、姜克宇的再审申请。审判长  唐维琳审判员  王玉岳审判员  楼缙东二〇二一年三月五日书记员  张 莹1·15·