江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)赣11刑终147号原公诉机关江西省上饶市广丰区人民检察院。上诉人（原审被告人）林曲珍，女，1977年5月4日出生，汉族，大学本科文化，原上饶市住房和城乡建设局住房保障科科长，户籍所在地江西省上饶市信州区，住上饶市信州区凤凰东大道481号3栋2单元1102室。因涉嫌受贿罪于2020年7月9日经上饶市监察委员会批准由广丰区监察委员会决定对其留置，2020年8月19日上饶市广丰区人民检察院决定对其刑事拘留，同月24日决定对其逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。辩护人俞香明、刘文华，江西司达律师事务所律师。江西省上饶市广丰区人民法院审理江西省上饶市广丰区人民检察院指控被告人林曲珍犯受贿罪一案，于2021年1月11日作出（2020）赣1103刑初358号刑事判决。原审被告人林曲珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取其上诉意见以及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2010年至2020年，被告人林曲珍利用其在原上饶市房管局开发科商品房项目预售许可证申办、综合验收等业务经办人、审批人的职务和职权上的便利，以购房为名，采取少交或不交定金的方式，不按约定签订购房合同及支付房款，长期“锁定”房源，待房价上涨后，要求房地产开发公司同意其将房屋更名并以上涨后的房价将房屋转售他人，买家签订购房合同时房价仍以林曲珍认购房屋时的价格计算，从中间接受了本属于13家房地产开发公司的可得利益合计人民币157.3729万元（以下币种均系人民币）。同时，收受房地产开发公司现金、购物卡合计价值5.7万元。林曲珍收受十三家房地产开发公司的财物后，在经办或审批公司预售许可证及综合验收等工作时均会加快进度，使公司尽快拿到预售许可证，缓解资金压力。1.收受上饶市汇凌房地产开发有限公司贿赂14.2万元事实。2010年上饶市汇凌房地产开发有限公司为感谢林曲珍在汇景广场楼盘项目办理预售许可证期间给予的关照，该公司运营部经理俞某代表公司赠送林曲珍现金0.2万元。2010年4月17日，林曲珍以其儿子赵恒毅的名义在上饶市汇凌房地产开发有限公司汇景广场楼盘交纳现金2万元预定一套商品房。该楼盘开盘后工作人员多次电话催促林曲珍交购房款签订购房合同，但林曲珍多次推脱。后林曲珍打电话给公司副总经理郑某1，交代郑某1不要再打电话催其交款。2011年2月，林曲珍了解到房价已上涨，就打电话给郑某1，让郑某1帮她找买家将房子出售，郑某1考虑到林曲珍在房管局开发科工作且公司预售许可需找林曲珍办理，便同意将房子更名转卖并将房屋差价送给林曲珍。公司的销售经理缪某与其女友季某向郑某1表示想购买该套房子，季某与林曲珍取得联系，林曲珍让其丈夫赵某与季某商谈转让事宜。2011年2月26日，双方签订协议约定由季某补14万元的差价并退回林曲珍前期支付的2万元定金。当日，季某向林曲珍转账16万元。2.收受上饶市龙华置业有限公司贿赂15.1221万元事实。2010年3月10日，林曲珍在上饶市龙华置业有限公司龙华凤凰城楼盘售楼处交纳3万元定金定购了6栋302、902两套商品房。销售人员告知林曲珍要在一个月内交购房款并签署购房合同。但之后林曲珍对销售人员催其签合同的行为置之不理。销售经理姜某向总经理徐某1汇报了此事，徐某1考虑到林曲珍是房管局的领导，交代姜某催告时注意方式方法。2010年下半年，林曲珍了解到房价已经上涨，就将两套房源挂在二手房交易网上出售。2010年年底，买家林某1和买家赖建荣的委托人李某1分别与林曲珍的丈夫赵某取得联系并协商转让事项，林曲珍告诉徐某1其想将房子更名转让给别人，徐某1表示同意。2011年1月15日，赵某代林曲珍与林某1签订了6栋1单元302室的转让协议。期间林某1先后两次共支付5.8015万元转让费给林曲珍。2011年1月18日，赵某代林曲珍与李某1签订6栋902室转让协议，同时李某1代赖建荣先后以现金和转账的方式共支付了12.3221万元给林曲珍，除去林曲珍交纳的3万元定金，林曲珍从中获取差价9.3221万元。3.收受江西博能信江房地产开发有限公司贿赂16.9793万元事实。2010年10月、2011年1月、2012年3月、2012年6月、2015年3月、2017年2月，江西博能信江房地产开发有限公司在瀚林印象楼盘项目办理预售许可证期间为得到林曲珍关照，该公司总经理助理沈某六次赠送了合计价值1.2万元的购物卡给林曲珍。2010年12月18日，林曲珍以其儿子赵恒毅的名义在江西博能信江房地产开发有限公司瀚林印象楼盘交纳2万元定金定购一套商品房，约定在2010年12月28日前交房款及签订《商品房买卖合同》。之后林曲珍一直未按约定交款和签合同，对楼盘销售部工作人员催其交购房款的行为也置之不理，并交代沈某把房源留住的同时不要再催其交款。2013年上半年，林曲珍了解到该楼盘房价已经上涨，便联系沈某想把房子卖出，沈某考虑到公司很多事均要林曲珍审批，便同意并安排销售主管帮助林曲珍联系到买家，并告诉林曲珍可以获得15万余元的差价。2013年7月16日，买家何梅英、叶礼福的女儿叶某向林曲珍转账17.7793万元（含林曲珍前期支付定金2万元）与林曲珍办理了更名手续。4.收受上饶市景河房地产开发有限公司贿赂3.8万元事实。2011年至2014年，上饶市景河房地产开发有限公司紫景园项目楼盘为加快审批预售许可证和综合验收进度，该公司副总经理余某1代表公司赠送了现金5千元给林曲珍。2011年3月15日，林曲珍以其儿子赵恒毅的名义在上饶市景河房地产开发有限公司紫景园项目楼盘交纳6万元定金认购一套商品房，约定一个月内签订购房合同和交纳购房款。后公司销售人员多次催促林曲珍及时与公司签订购房合同和交纳房款，林曲珍一直推脱，销售人员将此事告诉公司董事长李某2，李某2考虑到林曲珍是房管局开发科的领导，便交代销售人员不要催促。2012年下半年，林曲珍了解到房价上涨后，林曲珍将该房源挂在中介公司转卖，联系到买家后，林曲珍安排其丈夫赵某去和买家协商。2012年12月30日，买家袁某1和赵某签订转让协议后办理了更名手续。次日，袁某1的父亲袁某2向赵某转账7.9万元并支付现金1.4万元，共支付9.3万元。5.收受上饶市亿升实业发展有限公司贿赂15.9656万元事实。2011年春节前几天，上饶市亿升实业发展有限公司亿升滨江花园项目楼盘为顺利办理预售许可证，该公司外联部经理李某3代表公司赠送1千元购物卡给林曲珍。2011年9月4日，林曲珍以其儿子赵恒毅的名义在亿升滨江花园楼盘交纳5万元定金定购一套商品房。2012年8月22日，林曲珍再次缴纳了7.1344万元连同5万元定金作为第一期房款，双方约定剩余的房款分三次分别于6个月、12个月、18个月内支付完毕。但之后林曲珍一直未按约定继续交款，对楼盘销售部的工作人员催其交购房款的行为也置之不理，并交代李某3不要再催其交款。2014年7、8月份，林曲珍了解到房价已涨，便叫其丈夫赵某联系中介公司将房子出售。2014年8月11日，林曲珍丈夫赵某通过中介公司找到买家李芷璇，并书面约定由李芷璇支付房屋差价28万元（含林曲珍前期支付的首付款12.1344万元）给赵某。林曲珍找到楼盘项目总经理陶某，向陶某表示其要将房子转手卖出，并且公司要按照之前的认购价与新的买家签订认购书，陶某考虑到林曲珍是房管局的领导且公司办理预售许可证需其审批，便表示同意。房屋更名成功后李芷璇支付28万元给林曲珍。6.收受上饶市立天世纪房地产发展有限公司贿赂一万元事实。2011年7月12日，林曲珍以其儿子赵恒毅的名义在上饶市立天世纪房地产开发有限公司中央公园三期（花郡）楼盘交纳2万元定金定购一套商品房，同月16日双方签订认购书同时林曲珍又补交1万元定金。认购书约定，买方需在认购书签订后7日内签订购房买卖合同。后售楼部多次催林曲珍签订购房合同，但林曲珍置之不理，并交代公司经营部经理高蔚虹不要再催其办理购房手续。过了一年左右，林曲珍向高蔚虹表示让其帮忙把该套房子卖掉，高蔚虹表示愿意多给一万元差价将房子买过来，林曲珍同意并告知高蔚虹若公司不同意更名其可以出面跟公司领导协调。后高蔚虹与公司总经理柳超勇汇报此事，柳超勇表示同意。2012年12月10日，高蔚虹将四万元现金交给林曲珍。7.收受江西春城实业有限公司贿赂7.5559万元事实。2014年至2015年，江西春城实业有限公司星河国际项目办理预售许可证期间为获得林曲珍关照，蔡某代表公司赠送林曲珍现金、购物卡共计四千元。2014年8月4日，林曲珍以其母亲官火香的名义在江西春城实业有限公司星河国际项目楼盘交了1万元认筹金认购一套商品房。公司副总经理王欣委托蔡某催告林曲珍及时与公司签订购房合同。林曲珍推脱不去签订合同并告知蔡某把房源留住。2015年5月，林曲珍了解到房价已经上涨，就向蔡某表示其希望公司帮忙将房子转手卖出，蔡某将林曲珍意思转告给王欣，王欣同意并交代销售经理丁某将房子重新卖出，房价上涨的差价给林曲珍。2017年6月12日，公司将林曲珍认购的房子更名为买家李某4，李某4按林曲珍认购时的房屋单价签订了购房合同，现金支付了房价上涨的差价7.1559万元。当日，丁某将7.1559万元现金送给林曲珍。2017年6月20日，公司将1万元定金退回至官火香账户。8.收受衢州市致远房地产开发有限公司上饶分公司贿赂33.55万元事实。2012年10月、2013年9月、2014年12月，衢州市致远房地产开发有限公司上饶分公司在奥林至尊楼盘办理预售许可证期间为获得林曲珍关照，公司办公室主任占某三次赠送价值合计4千元的购物卡给林曲珍。2013年7月，林曲珍以其母亲官火香的名义在衢州市商品房，交纳首付款22.2908万元后，不按约定交纳剩余房款，并对售楼部多次催促交房款行为置之不理。公司负责人吕某1得知此事后，因楼盘开发的很多事项需开发科审批和监督，公司未再对林曲珍进行催款并将其房源留住。2017年6月份，林曲珍叫吕某1安排售楼部将这套房子卖掉，并同意房子更名为其他买家签订购房合同，购房单价仍按房屋定购时的价格，吕某1表示同意。后买家陈某1决定购买该套房子并与林曲珍谈好价格，林曲珍要求陈某1将房款中的33.15万元直接转给她。2017年9月16日，陈某1按原定购的房价支付房款给开发商，房屋差价33.15万元直接转账至官火香的银行账号。后开发商将林曲珍原先交纳的22.2908万元首付款全额退回。9.收受融晖置业（江西）有限公司贿赂31.4万元事实。2016年7月、2016年11月、2017年1月、2017年6月、2017年10月、2018年7月、2018年11月，融晖置业（江西）有限公司在融晖城楼盘办理预售许可证期间为获得林曲珍关照，公司外联部经理徐某5向林曲珍7次赠送现金合计1.4万元。2016年4月21日，林曲珍到融晖置业（江西）有限公司融晖城楼盘交纳10万元定金定购一套商品房，约定开盘后七个工作日内与公司签订购房合同、交纳首付款。开盘后，林曲珍找理由推脱不去签订合同并叫销售经理周某把房子留住。2016年12月，林曲珍将定购人更名为其母亲官火香。2017年5月，林曲珍了解到融晖城房价已涨，叫周某帮其将房屋出售。2017年9月，周某通过公司按揭部经理祝某确定了买家林某3，并叫祝某联系林曲珍。同时，周某向总经理郑某4汇报此事，郑某4知道林曲珍想要房屋差价，考虑到其是审批预售许可证和房屋备案的负责人，叫周某按照林曲珍的要求办。随后，祝某打电话告知林曲珍有人愿意购买其认购的商品房并会支付30万元的差价。2017年9月12日，林某3的母亲郑某7向祝某账户汇入45.9万元。同日，祝某向林曲珍母亲官火香账户汇入40万元（含林曲珍前期支付的10万元定金）。10.收受南昌铁路天集房地产开发有限公司上饶项目部贿赂7.4万元事实。2016年4月、2017年9月、2019年2月，南昌铁路天集房地产开发有限公司在天集信江明珠（明珠商业广场）楼盘办理预售许可证期间为获得林曲珍关照，由公司销售经理方某1向林曲珍赠送现金共计9千元。2017年10月9日，林曲珍叫其丈夫赵某用官火香的身份交纳5万元定金在南昌铁路天集房地产开发有限公司上饶项目部信江明珠楼盘定购一套商品房。林曲珍对楼盘工作人员催其交购房款办理购房手续置之不理。2018年11月，林曲珍告诉方某1让公司将其房子转卖。方某1知道林曲珍想将房子转卖赚取差价，便将此事向公司负责人汪某汇报，汪某考虑到楼盘很多事项需由开发科审批和监督，表示同意。2018年11月16日，房子转卖后比合同实际成交价格多出了12.1125万元，方某1从中拿出6.5万元送给林曲珍。2018年11月21日，方某1将林曲珍前期缴纳的5万元定金交给林曲珍。11.收受上饶市国昌置业有限公司贿赂3万元事实。2018年1月，林曲珍以官火香的名义到上饶市国昌置业有限公司翼天城楼盘交纳2万元定金认购一套商品房。售楼部催其签约但林曲珍一直未签定购房合同支付房款，并让项目负责人姚某交代销售人员不要再催其签约。姚某考虑到林曲珍是市房管局开发科科长，公司办理预售许可、合同备案等业务均需要她关照，就未再催其签合同并将其房源留住。2018年年底，林曲珍叫姚某将其所认购的房屋转卖，姚某同意房屋转卖并要买受人支付2万元的购房定金和相应的购房差价。经销售人员与买受人陈某2商谈，陈某2同意支付2万元的购房定金和4万元的购房差价。2018年12月，陈某2通过销售人员张某1向姚某支付了6万元。2019年1月14日，姚某将房屋差价中的3万元和之前林曲珍交纳的2万元定金共5万元现金交给林曲珍。12.收受上饶饶商投资控股有限公司贿赂10.6万元事实。2018年1月、4月，上饶饶商投资控股有限公司在饶商广场（饶商总部基地）楼盘办理预售许可证期间为获得林曲珍关照，公司员工苏某向林曲珍赠送现金合计6千元。2018年2月左右，林曲珍以自己和其侄女林卉钰的名义向上饶饶商投资控股有限公司以八折优惠价预定两套商品房，但未交纳定金也未签订认购协议。2018年9月份，林曲珍叫苏某帮其把房子转卖，苏某向总经理助理张某2汇报后，张某2交代苏某按照林曲珍的要求办理。2019年4月，客户李某5愿意购买其中一套商品房并支付7万元差价。苏某告知林曲珍有客户想购买并可从中获取房屋差价5万元，林曲珍表示同意。2019年4月15日，李某5以林曲珍定房时的价格签订购房合同后，支付差价7万元给苏某。当日，苏某将5万元现金送给林曲珍。2020年3月，客户郑某5愿意购买另一套商品房并支付7万元差价。苏某告知林曲珍有客户想购买并可从中获取房屋差价5万元，林曲珍表示同意。2020年3月18日，郑某5用其岳父余某2的名字按林曲珍定房时的价格签订购房合同后，将7万元房屋差价支付给苏某。当日，苏某将5万元现金送给林曲珍。13.收受上饶市晶科胜嘉地产有限公司贿赂2.5万元事实。2019年1月19日，林曲珍以其二嫂郑某6的名义在上饶市晶科胜嘉地产有限公司晶科·滨江1号楼盘交纳2万元定金定购一套商品房。楼盘销售部的工作人员多次催郑某6签购房合同、交购房款，林曲珍交代郑某6不要理会。后公司开发部经理张某3与林曲珍闲聊中得知郑某6的房子不想要了，林曲珍还表示想让张某3帮忙将房子转卖。张某3找到买家后，告诉林曲珍买家愿意支付2.5万元房屋差价，林曲珍表示同意。同时，张某3将此事报告了公司副总经理蔡某，蔡某考虑到郑某6是林曲珍亲戚，公司的业务需要林曲珍关照，同意房屋更名转卖。2019年7月2日，买家吕晗琳向张某3转账5.2万元。2019年7月4日，张某3将4.5万现金（包含退回的2万元定金）送给林曲珍。被告人林曲珍在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，在开庭审理中仍然表示认罪认罚。上述事实，有经庭审质证、确认的人口信息详情、干部任免审批表、上饶市房管局党组文件、上饶市住房和城乡建设局党组文件、无违法犯罪记录证明、归案情况说明、商品房（预）销售许可证申请表、扣押物品文件清单、商品房买卖合同、收据、转让协议、银行交易明细、交易凭条等；证人姜某、郑某1、缪某、赵某、季某、俞某、徐某1、林某1、李某1、沈某、曾某、叶某、郑某2、温某、梁某、吴某、袁某1、李某2、余某1、李某3、陶某、徐某2、徐某3、饶某、丁某、林某2、蔡某、徐某4、李某4、吕某1、占某、郑某3、陈某1、祝某、吕某2、周某、郑某4、徐某5、林某3、方某1、汪某、廖某、姚某、陈某2、张某1、闵某、苏某、方某2、李某5、张某2、林某4、郑某5、张某3、蔡某、郑某6等人的证言；搜查笔录；被告人林曲珍的供述与辩解；视听资料同步录音录像等证据证实，足以认定。该院认为，被告人林曲珍身为国家工作人员，利用职务上的便利，在为多家房地产开发公司办理预售许可、综合验收等业务为他人谋取利益，或者通过锁定房源的方式收取本该属于开发商利益，非法获利163.0729万元，其行为已触构成受贿罪，且犯罪数额巨大。针对被告人的辩护人提出的开发商允许林曲珍转卖房屋时也无行贿请托目的，通过锁定房源转卖房屋所产生的房屋升值利益，其所有权并不当然属于开发商的意见，该院认为，本案被告人能让开发商同意其锁定房源的根本原因是因为被告人林曲珍系房管局开发科科长，对开发商的商品房预售及综合验收具有审批的权力；被告人林曲珍虽然与开发商签订了所谓的《认购协议》，但被告人林曲珍并未按该协议约定交纳房款并签订《商品房买卖合同》，被告人林曲珍已严重违约，故从法律角度看，被告人与开发商签订的认购协议不能等同于购房买卖合同，故《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》并不适用于本案被告人林曲珍的行为，那么该房屋的升值利润当然属于开发商。针对被告人的辩护人提出被告人林曲珍在“亿升滨江花园”该和“奥林至尊”两处房屋，被告人支付了首付款，该价值应当从被告人的犯罪金额中剔除的意见，该院认为，与前述同理，被告人在该两起受贿中，虽然看似交了首付款，但之后的被告人林曲珍并未按双方约定去履行义务，被告人的行为已经违约，被告人与开发商的该房屋买卖仍然依法不能认定为已经完成合同，当然的，该房屋的升值利润一样不属于被告人林曲珍。该两处房屋的操作与其它十一处房屋的操作并无实质的区别，区别仅仅是锁定房源的数字上相对较大；其行为的本质并未脱离受贿罪的本质特征即权钱交易。针对辩护人提出被告人2020年5月19日被广丰区公安局指定居所监视居住期间应从刑期中折抵的意见，该院认为，被告人林曲珍因涉嫌高利转贷、骗取贷款罪被上饶市广丰区公安局指定居所监视居住，后因公安机关认为“无法认定林曲珍构成骗取贷款罪，且林曲珍高利转贷的实际获利金额达不到立案追诉条件”决定撤销案件。故被告人林曲珍的指定居所监视居住并非因本案，故该期间不应折抵本案受贿罪的刑期。但根据我国《监察法》第四十四条第三款规定，被告人林曲珍被留置一日折抵刑期一日。被告人林曲珍在被采取强制措施期间，主动交代自己的犯罪事实，根据我国《刑法》的规定，以自首论，依法可以减轻处罚；被告人林曲珍系初犯，可酌情从轻处罚；被告人林曲珍能积极退缴全部赃款，依法可酌定从轻处罚；被告人林曲珍在公诉机关审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，在审理阶段仍能自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第六十四条、第六十七条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人林曲珍犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；（罚金限判决生效后一个月内履行）二、被告人林曲珍的非法所得163.0729万元，依法追缴，上交国库（已缴纳）。上诉人林曲珍对一审认定的事实、罪名及适用法律规定的定性、情节均无异议，认为其行为符合适用缓刑条件，请求对其宣告缓刑。辩护人提出：1.林曲珍通过签订购房意向书、认购书等房价涨了卖出而赢利的数额讲入受贿金额事实不清、证据不足，适用法律错误；2.林曲珍支付了首付款的2套房屋赢利应从受贿总金额中剔除；3.一审判决未将林曲珍被指定居住监视期间折抵相应刑期，应予纠正；4.林曲珍符合适用宣告缓刑的条件。经审理查明，二审认定的事实证据与一审相同。上述证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观且能相互印证，上诉人林曲珍亦无异议，予以采信、确认。本院认为，上诉人林曲珍身为国家工作人员，利用职务上的便利，在为多家房地产开发公司办理预售许可、综合验收等业务为他人谋取利益，或者通过锁定房源的方式收取本该属于开发商利益，非法获利163.0729万元，其行为已构成受贿罪，且数额巨大。关于辩护人提出的有关数额不应计入受贿金额以及被指定居所监视居住期间应从刑期中折抵的意见，一审判决已详细论述了不予支持的理由，不再赘述。上诉人多次受贿，时间跨度长，数额巨大，不符合缓刑的适用条件，其上诉要求宣告缓刑的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴寿涛审判员  周 艳审判员  陈 荣二〇二一年三月十八日书记员  郑项同