宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终152号 上诉人（原审被告）：马守芳，女，1981年3月27日出生，回族，初中文化，居民，住宁夏固原市。 被上诉人（原审原告）：单龙，男，1968年6月7日出生，回族，小学文化，农民，住新疆尼勒克县。 委托诉讼代理人：马继学(系单龙妻弟)，男，1974年6月10日出生，回族，初中文化，住宁夏西吉县。代理权限:特别授权。 原审第三人：宁夏麦田房产经纪有限公司固原市文化街分公司。住所地:固原市原州区文化街金城花园门口。 负责人：郑君杰，系该公司经理。 委托诉讼代理人：张辉，男，系该公司员工。代理权限:特别授权。 上诉人马守芳因与被上诉人单龙、原审第三人宁夏麦田房产经纪有限公司固原市文化街分公司（以下简称麦田文化街分公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2020)宁0402民初7124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马守芳上诉请求：1．撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2020)宁0402民初7124号民事判决，依法改判。2．本案一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实错误，被上诉人根本违约。1．一审法院认定事实错误，其认定：2020年5月23日上诉人向被上诉人出具的保证书一份，承诺上诉人于2020年6月23日向第三人交付约定的首付款23万元。再由第三人协助上诉人将此款打入被上诉人账中。若因为按照约定交付首付款，视为上诉人违约。一审法院这一认定是错误的。上诉人在保证书中并未有上述承诺，并且承诺23万元首付款凑齐后，按照约定支付给被上诉人。若凑不齐，定金归被上诉人所有。2．被上诉人违反《补充协议》。首先，上诉人没有收到被上诉人提供的账户，无法支付首。其次，三方约定2020年6月23日履行《补充协议》第一条的约定。但被上诉人不讲诚信，违反约定。2020年5月23日，三方协商于2020年6月23日到第三人的经营场所当面付款，签订合同。但被上诉人及其委托人并未到场，也未给上诉人通知，违反《补充协议》约定。再次，2020年7月13日，被上诉人见到上诉人时，声称房产证办不出来，所以，上诉人才要求被上诉人增加担保人，当时被上诉人和第三人都是同意的。加上被上诉人又要求上诉人全款买房，但上诉人无全款买房的能力。故上诉人也有理由暂缓支付首付款，一审法院认定上诉人根本违约是错误的。上诉人从未表示过不履行合同的意思。三、一审法院处理不当。被上诉人违约在先，且上诉人并未违约。但一审法院在被上诉人选择“定金罚则”时，拒绝适用，处理不当。综上，一审法院认定事实错误，处理不当。被上诉人违约在先，并且给上诉人付首付款设置履行障碍，有骗取定金的嫌疑。上诉人如约准备好房款，并没有根本违约。望二审法院，查明事实，支持上诉人的上诉请求。 单龙辩称，上诉人的上诉理由不成立，上诉人也没有支付首付款。按照合同约定6月23日支付首付款，但是受疫情影响，单龙迟回来了几天，回来后上诉人也未支付首付款。 麦田房产文化街分公司辩称，没有答辩意见。 单龙向一审法院起诉请求：l.判令解除原、被告之间签订的房屋买卖居间合同；2.判令被告因违约向原告支付2万元购房定金，且被告按照合同约定向原告支付合同总价款1%每日向原告承担违约金；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实，2020午5月22日，原告的委托代理人马继学、被告马守芳及第三人签订了《房屋买卖居间合同》（甲方即卖方为单龙，乙方即买方为马守芳，丙方即居间方为宁夏麦田房产经纪有限公司固原市文化街分公司），主要约定：原告将位于固原市××区出售给被告，原告的委托代理人马继学、被告马守芳在签订《房屋买卖居间合同》后，对未尽事宜又另签订了《补充协议》，补充协议的主要内容为：1.合同签订后，原房主从新疆赶回来，乙方将首付款20万元，不含定金2万元，一次性打至甲方账户，并与原房主签订后期手续；2.甲乙双方约定因此成交房屋目前处于按揭状态，原房主无能力偿还剩余尾款，自2020年6月1日至2021年1月1日期间，此房屋月供由乙方负担，利息由甲方负担，且乙方所承担的本金综合计入总房价之内，后期从剩余尾款内扣除；3.甲乙双方约定2021年1月1日之前，若乙方凑齐剩余尾款原房主需本人赶至固原与乙方完成剩余尾款交接，并第一时间向银行申请提前还款手续，代银行尾款结清手续办理完毕后，第一时间办理房产证，将房产证办理出来后办理公证手续，待两年后办理过户手续，手续费用双方共同分担；若2021年1月1日前，乙方未凑齐剩余尾款，1月1日之后的尾款由乙方自行承担；待所有款项和手续交接完毕之后，甲、乙双方进行物业交接，前期的费用由甲方承担，后期费用由乙方承担。2020年5月23日，被告又向原告出具保证书一份，保证书承诺被告于2020年6月23日向原告将双方已经约定的首付款23万元交付至丙方，再由丙方协助乙方将首付款打入甲方账中，若因未按照约定交付首付款，视为乙方违约，违约金2万元，以及甲乙双方的中介费由乙方承担。2020年5月23日，被告向原告支付了购房定金2万元，其中1万元由第三人宁夏麦田房产经纪有限公司固原市文化街分公司持有保管。后合同在履行过程中，在合同约定的签订日期，原告未从新疆赶回，被告拒绝与原告的委托代理人签订合同。在第三人的斡旋下，被告同意由原告提供担保人后继续履行合同。2013年7月13日，原告自新疆返回固原，准备与被告签订合同，但被告要求原告另行提供担保人，双方就担保人的人选未能达成一致，被告也未向原告支付房屋首付款。 另查明，原告的委托代理人马继学、被告及第三人签订《房屋买卖居间合同》后，被告马守芳向原告的委托代理人马继学交付定金1万元，第三人代为保管定金1万元。以上事实有原告提供的《购房居间合同》、保证书、补充协议及短信通信记录及被告提供的视频资料、微信聊天记录及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，原、被告及第三人签订的《房屋买卖居间合同》、补充协议、保证书，既包含房屋买卖合同内容，也包含居间合同的内容，其中关于房屋买卖部分的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。对于原告要求解除案涉房屋买卖合同的诉请。本院认为，原、被告在合同订立并生效后，原告未按照合同约定时间亲自到场签订合同，被告也未按照约定向原告支付首付款23万元，但考虑到案涉合同的性质为房屋买卖合同纠纷，被告作为买方未履行向卖方支付房屋价款，故被告的行为构成根本违约，原告要求解除房屋买卖协议，符合法律的规定，故对原告诉请的要求解除与被告房屋买卖合同的诉请予以支持。对于原告要求被告因违约向其支付2万元购房定金的同时，按照约定以房屋总价款为基础，按照每日1%支付违约金的诉请。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”经本院向原告释明后，原告要求被告按照定金条款承担法律责任，但本案中，原、被告在合同履行过程中均存在违约行为，导致合同不能履行，因此本案不适用定金罚则，被告应承担一般违约责任。综合考虑全案情况，相较而言，被告的违约情节较重，本院依照公平原则酌情确定被告向原告支付违约金1万元，与原告单龙收取的定金1万元相抵后，原告单龙收取的定金不向被告马守芳退还。第三人宁夏麦田房产经纪有限公司固原市文化街分公司代为保管的定金1万元也应向被告退还。被告对其主张的违约损失未提供有效证据证实，对其要求被告赔偿其损失的辩称意见本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:一、解除原告单龙与被告马守芳订立的房屋买卖合同；二、由被告马守芳于本判决生效后十日内向原告单龙支付违约金1万元（以上款项与原告单龙收取的定金1万元相抵后，原告单龙收取的定金1万元不再向被告马守芳退还）；三、驳回原告单龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取计150元，由原告单龙负担75元，被告马守芳负担75元。 本院二审期间，被上诉人单龙围绕上诉人马守芳的上诉请求，向本院提交单龙所在村委会证明一份，证明合同约定6月23日上诉人支付单龙首付款23万元，但是受疫情影响，单龙未按时到达固原的事实。马守芳质证意见，被上诉人提供的证据不属实，北京受疫情影响，新疆没有隔离。麦田房产文化街分公司质证意见，该证据无法核实是否属实，不发表质证意见。本院认为，该证明有村民委员会加盖的印章，符合证据的三性，本院予以采信。马守芳、麦田房产文化街分公司未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案中，上诉人马守芳与被上诉人单龙在本案合同履行中均存在违约行为，该事实一审认定清楚。单龙要求马守芳按照定金条款承担法律责任，一审法院根据本案案情，马守芳与单龙均存在违约行为，本案不适用定金罚则。且马守芳在合同履行中违约情节较重应承担一般违约责任。一审法院酌情确定马守芳向单龙支付违约金1万元，与单龙收取的定金相抵，单龙不再向马守芳返还定金，原审第三人宁夏麦田房产经纪有限公司固原市文化街分公司收取马守芳的定金1万元应向其退还，处理结果正确。故上诉人马守芳的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，马守芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人马守芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴俊良 审判员  王喜军 审判员  李凤玲 二〇二一年三月八日 书记员  侯 荣