福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）闽01行终73号 上诉人（一审被告）闽侯县祥谦镇人民政府，住所地福建省闽侯县祥谦镇祥谦路**。 法定代表人王昌桂，镇长。 委托代理人蔡一楠，福建秉峰律师事务所律师。 委托代理人吴圣清，福建秉峰律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）江天花，女，1965年5月2日出生，汉族，住福建省闽侯县。 一审第三人江金发，男，1954年5月19日出生，汉族，住福建省闽侯县。 上诉人闽侯县祥谦镇人民政府因被上诉人江天花诉其责令限期拆除决定一案，不服福州市仓山区人民法院（2019）闽0104行初459号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，2019年5月14日，被告作出祥政责拆[2019]114号《责令限期拆除决定书》,主要内容:原告及第三人在祥谦镇新建社区建有壹座肆层砖混建筑物的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，被告责令原告于2019年5月16日前自行拆除并接受复查，逾期拒不拆除的，被告将依法强制执行。原告对该《责令限期拆除决定书》不服，向一审法院提起行政诉讼。现涉案建筑尚未拆除。 一审法院认为，被告闽侯县祥谦镇人民政府依据《中华人民共和国城乡规划法》有权对所辖城市、镇规划区内的违法建设进行查处。本案争议的焦点问题为：一、被诉的《责令限期拆除决定书》是否可诉。从《责令限期拆除决定书》的内容上看，该决定书认定原告及第三人实施了违法建设的行为，同时要求建房者在限定的期限内予以拆除，且该决定书亦载明，原告及第三人若不履行该决定书义务，被告将以该决定书为据实施行政强制执行，可见该决定书已为行政相对人设定了行政义务，故属于可诉的行政行为。原告作为行政相对人有权提起本案诉讼。二、被诉《责令限期拆除决定书》的合法性评判。本案中，被告认定原告及第三人违法建设事实并未提交任何证据。虽然原告自认涉案建筑的建设尚未经相关审批许可，但被告作为行政执法主体应当主动调查收集证据，而非由行政相对人自证无过。被告应当履行法定程序调查收集证据，证明行政相对人的建造时间、建筑物坐落（区分城镇规划区内还是乡村规划区内），方能确定被告职权依据、认定案涉事实，进而做出相应行政行为。根据本案现有有效证据，被告认定违法建设事实不清，主要依据不足。此外，根据前述分析，本案被诉决定书属于对相对人设定行政义务的可诉的行政行为，应当遵循事先告知依据及理由、听取陈述、申辩的正当程序原则，但本案被告没有证据证实其在作出该决定书之前履行了相应的正当程序，未有效保障相对人的陈述申辩权，亦构成程序违法。综上，被告作出的祥政责拆[2019]114号《责令限期拆除决定书》主要证据不足，违反法定程序，应予撤销。第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭，不发生阻止案件审理的结果。此外，本案中被告的负责人未出庭亦未提交书面说明，也未指派工作人员出庭，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款及《最高人民法院关于行政机关负责人出庭应诉若干问题的规定》第一条、第十条的规定，一审法院予以指出。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款之规定，一审判决如下：撤销被告闽侯县祥谦镇人民政府于2019年5月14日作出的祥政责拆[2019]114号《责令限期拆除决定书》。 上诉人闽侯县祥谦镇人民政府不服一审判决，向本院提起上诉称，一、程序方面。1、本案江天花的诉讼主体不适格。本案责令限期拆除的房产并非江天花所有，因此，江天花起诉不符合《行政诉讼法》第二十五条、第四十九条的规定。2、根据闽侯县人民政府《关于进一步清理整治违法建设的通告》及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，江金发的建筑物因为未经审批违法扩建构成违法建筑。上诉人依法做出祥政责拆[2019]114号《责令限期拆除决定书》责令江金发依法自行拆除合法。3、上诉人作出祥政责拆[2019]114号《责令限期拆除决定书》后江金发并未在告知的三日期限内提出陈述和申辩。二、关于实体方面。1、江金发违法在原有旧房的基础上未经规划许可审批，擅自加层为五层建筑该行为违法。因此，上诉人责令依法拆除行为合法，应当依法予以支持。2、被上诉人提供的房产证与本案拟拆违的建设项目不属于同一建设项目。本案被上诉人提交的《集体土地使用权证》与本案没有关联性。3、江金发并未就本案祥政责拆[2019]114号《责令限期拆除决定书》提出异议，被上诉人代行诉讼不符合法律的规定。4、本案证据不足以证明江金发和被上诉人之间的房屋买卖关系，本案中，被上诉人没有提供充分的证据证明买卖关系的成立，根据我国物权转移以登记为要旨的原则，被上诉人的主张缺乏证据支持。三、适用法律方面。1、根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第64条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。根据《福州市“两违”认定标准及分类处置意见》上诉人有权要求江金发自行拆除。2、根据闽侯县人民政府《关于进一步清理整治违法建设的通告》上诉人是“实施本辖区内违法建设清理整治工作”行政职能的主体，具有履行闽侯县人民政府《关于进一步清理整治违法建设的通告》的法定义务。上诉人请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人江天花未向本院提交书面答辩意见。 一审第三人江金发未向本院提交书面陈述意见。 一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证，对于一审判决认定的证据和事实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”被上诉人江天花提交的《责令限期拆除决定书》等证据能够证明被上诉人与案涉房屋的行为间存在利害关系，其具有提起本案的诉讼主体资格。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案中，上诉人认定被上诉人及一审第三人有违法建设事实，但并未提交相应证据证明，故上诉人作出的祥政责拆[2019]114号《责令限期拆除决定书》，主要证据不足。另外，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定作出限期拆除的主体系县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，上诉人作为镇一级人民政府适用该条款作出被诉《责令限期拆除决定书》不具有权源依据。故被诉《责令限期拆除决定书》应予以撤销。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，裁判结果并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人闽侯县祥谦镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢红波 审 判 员 曾 莹 审 判 员 蔡陈飞 二〇二一年三月十五日 法官助理 陈俊杰 书 记 员 朱嘉婧 附注：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。