河北省沧州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）冀09行终47号 上诉人（原审原告）任丘市中源口腔医院有限公司，住所地任丘市会战道盛世郡小区南邻2号商铺。 法定代表人马**亮，经理。 被上诉人（原审被告）任丘市市场监督管理局，住所地任丘市建设路。 法定代表人张吉武，局长。 委托代理人陈学锋，河北铭鉴（任丘）律师事务所律师。 上诉人任丘市中源口腔医院有限公司因罚款一案，不服河北省任丘市人民法院（2020）冀0982行初46号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，原告任丘市中源口腔医院有限公司于2019年8月委托任丘市金舵广告有限公司制作安装了5块遮阳帘和2个广告牌，5块遮阳帘挂在当事人公司临街窗户上，广告牌在公司大厅内门口两侧摆放，5块遮阳帘标注有“种植牙最先进的种植技术解决牙齿缺失的最好方式惊爆价3999元，地址：，2个广告牌标注有“任丘中源口腔种植牙最先进的种植技术解决牙齿缺失的最好方式惊爆价3999元，地址：，广告制作费用1500元。原告任丘市中源口腔医院有限公司发布上述广告时未取得《医疗广告审查证明》。被告任丘市市场监督管理局经过立案、调查询问、权利义务告知、听证、处罚告知、处罚决定、送达等法定程序后，以原告任丘市中源口腔医院有限公司进行广告宣传有使用“最先进”、“最好方式”等广告法禁止情形为由，于2020年8月24日依据《中华人民共和国广告法》第五十七条、第五十八条第一款的规定，作出任市监处（2020）Ｇ0047号行政处罚决定，责令任丘市中源口腔医院有限公司停止违法行为在相应范围内消除影响，并作出如下处罚：处罚款200000元。 原审法院认为，《中华人民共和国广告法》第九条规定：广告不得有下列情形：……（三）适用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；……。”第五十七条规定：有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。第五十八条第一款规定：有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款……（十四）违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的。被告提供的证据充分证实原告任丘市中源口腔医院有限公司进行广告宣传有使用“最先进”、“最好方式”等广告法上述规定的禁止情形，故被告作出的任市监处（2020）G0047号行政处罚决定事实清楚、证据确实充分。被告任丘市市场监督管理局在履行了立案、调查询问、权利义务告知、听证、处罚告知、处罚决定、送达等法定程序后，作出了任市监处（2020）G0047号行政处罚决定程序合法。被告依据《中华人民共和国广告法》第五十七条、第五十八条第一款的规定作出任市监处（2020）G0047号行政处罚决定适用法律正确、裁量适当。 原审法院遂判决，驳回原告任丘市中源口腔医院有限公司的诉讼请求。 上诉人任丘市中源口腔医院有限公司的上诉请求，撤销原审判决，撤销被上诉人的罚款决定。理由为：一、涉案“最先进”及“最好方式”不应属于禁止使用的绝对化用语的情形。“国家级”，“最高级”、“最”用语之所以被禁止在广告中使用，是因为在绝大多数情况下，上述用语不仅违反了公平竞争原则，还违背了广告的真实性原则。因此，绝对化用语的范围应当以广告法对广告内容的原则性规定为基本依据，不能认定所有含“最”的词都不能使用。涉案“最先进”“最好方式”原广告为“种植牙/最先进的种植技术/解决牙内缺失的最好方式”，这里的“最先进”以及“最好方式”系指“种植牙”这种行业对牙齿缺失的医疗方式，种植牙系治疗牙齿缺失的最佳方式系在行业领城中以及公众广泛接受的治疗方式，上诉人涉案用到的绝对化词句系描述行业中认可的治疗方式而并非对其自身提供的医疗服务予以吹嘘，并不会诱导公众对其提供服务的误解，也不会产生违反公平竞争的效应，故本案涉及的绝对化用语不属于广告法限制的绝对化用语使用的有关情形。二、广告法第五十八条“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款……(十四）违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的。”涉案广告费用为1500元，若认定原告存在违反第四十六条规定，处罚款项也应当在1500元至4500元之间，被告却处罚原告20万元罚款，其处罚过重且无依据。三、被告处罚过重，原告行为轻微，属于应当予以免除或从轻、减轻的情况。依据行政处罚法第二十七条“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚，（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的：（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。上诉人正式营业时间系2019年10月份，经营场所系2019年10月份才承租。而后场所进行装修，因时值疫情，原告在疫情期间并未营业，至疫情以后即2020年4月份才正式进入营业，而涉案广告材料也是在4月份才使用，被告在2020年4月20日检查发现涉案广告材料后，原告就撤下所有涉案广告材料不再使用。涉案广告宣传时间极短，在此期间经营金额较小，涉案广告宣传并未为原告产生实质性利益。原告违法行为轻微并及时主动纠正，配合被告执法行为，依据行政处罚法，原告享有免除、从轻、减轻情节，被告处罚过重，原审法院认为被上诉人的处罚决定适用法律正确裁量适当，属于认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以纠正。 被上诉人任丘市市场监督管理局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、我局的处罚决定程序合法。二、上诉人在经营过程中发布违法广告的事实清楚，使用了“最先进”和“最好方式”等用语，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第(三)项的规定，同时又违反了第四十六条的规定。 本院除一审查明的事实外，另查明，被上诉人是根据举报人的举报开始的行政程序。 本院认为，《中华人民共和国广告法》第九条规定：广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。根据上条第(三)项规定，禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务。如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务则不属于禁止范围。禁止使用的绝对化用语应具有损害同行竞争者利益的可能性。口腔种植技术自上世纪后半叶开始使用，现在种植义齿已成为牙列缺失修复的常规而有效的方法。种植义齿的结构与正常牙齿的结构相似，种植后能在不损害相邻牙齿的前提下，发挥咀嚼和辅助发音功能，同时能恢复美观，效果优于普通义齿修复手术。种植牙技术已经不是先进技术。口腔种植系统主要包括1T1种植系统、奥齿泰种植系统以及诺贝尔种植系统。本案中上诉人所作的广告属于店堂广告，店堂广告的广告主、广告发布者、广告经营者均为上诉人，所以上诉人不可能在自己的店堂广告里为其他同行的种植牙技术作广告，该广告就是为上诉人使用的种植牙技术所作的宣传，为上诉人使用种植牙技术水平所作的广告；惊爆价说明上诉人的技术绝对先进，但是价格如此之低。作为一种常规牙齿修复技术的区别在于医生的操作熟练程度、手法细腻程度和患者疼痛的感觉等。上诉人广告本意为其解决牙齿缺失方法最佳、价格最低；而举报人对上诉人的广告行为进行举报，也说明上诉人的行为具有损害同行竞争者利益的可能性，因此上诉人的行为违反了上条第(三)项规定。《中华人民共和国广告法》第四十六条规定：发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。本案中，上诉人发布的是医疗广告，根据上条规定，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查，而上诉人发布广告前，未经有关部门对内容进行审查，违反了上条规定。《中华人民共和国广告法》第五十七条第(一)项规定：发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。第五十八条第一款第(十四)项规定：违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。本案中，因上诉人实施了广告法第九条第(三)项和第四十六条规定的行为，被上诉人根据广告法第五十七条第(一)项、第五十八条第一款第(十四)项的规定对上诉人进行罚款，适用法律正确。2017年修正的《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定：当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。本案中，被上诉人已经考虑到具体情况，根据法律规定的处罚底限数额对上诉人作出处罚决定，符合上条规定。被上诉人在作出罚款决定前，履行了立案、调查询问、权利义务告知、听证、处罚告知、处罚审批、处罚决定送达程序，符合《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，任丘市中源口腔医院有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人任丘市中源口腔医院有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙树国 审 判 员 苗萍萍 审 判 员 张春明 二〇二一年三月十八日 法官助理 冯艳昭 书 记 员 兰明慧