四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川20民终26号 上诉人（原审原告）：张志军，男，汉族，1958年7月25日生，住四川省资阳市安岳县。 上诉人（原审原告）：杨永菊，女，汉族，1963年6月4日生，住四川省资阳市安岳县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：杨建国，四川博鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安岳县泰安爆破工程有限公司，住所地四川省资阳市安岳县岳阳镇解放街23号。 法定代表人：唐良斌，董事长。 委托诉讼代理人：刘庆毅，四川炜烨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中交第二航务工程局有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金银湖路11号。 法定代表人：由瑞凯，董事长。 委托诉讼代理人：熊状，重庆朗坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川成安渝高速公路有限公司，住所地四川省资阳市娇子大道288号银杏苑2号楼。 法定代表人：付建平，董事长。 委托诉讼代理人：朱虹宇，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东龙浩公路桥梁工程有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城华明路13号2401房自编02号。 法定代表人：杨舜龙，董事长。 委托诉讼代理人：金宜，广东坤展律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林创昭，男，1960年7月27日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。 被上诉人（原审被告）：四川省宏安爆破工程有限公司，住所地四川省资阳市安岳县岳阳镇解放街23号。 法定代表人：唐宏，董事长。 上诉人张志军、杨永菊和上诉人安岳县泰安爆破工程有限公司（下称泰安公司）因与被上诉人中交第二航务工程局有限公司（下称中交公司）、四川成安渝高速公路有限公司（下称成安渝公司）、广东龙浩公路桥梁工程有限公司（下称龙浩公司）、林创昭合同纠纷一案，中交公司、成安渝公司不服四川省安岳县人民法院（2016）川2021民初3102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日以（2018）川20民终194号民事裁定书裁定撤销原判，发回四川省安岳县人民法院重审。该院重审中，根据张志军、杨永菊申请依法追加安岳县泰安爆破工程有限公司（下称泰安公司）和四川省宏安爆破工程有限公司（下称宏安公司）为本案被告，并于2020年9月15日作出（2018）川2021民初2148号民事判决，张志军、杨永菊和泰安公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨永菊及其与上诉人张志军共同委托诉讼代理人杨建国，上诉人泰安公司法定代表人唐良斌及其委托诉讼代理人刘庆毅，被上诉人中交公司委托诉讼代理人熊状，被上诉人成安渝公司委托诉讼代理人朱虹宇，被上诉人龙浩公司委托诉讼代理人金宜，被上诉人宏安公司法定代表人唐宏到庭参加诉讼。被上诉人林创昭经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张志军、杨永菊上诉请求：撤销原判，改判六被上诉人支付工程款360万元，并承担一、二审诉讼费用。庭审中，张志军、杨永菊明确其上诉请求为：撤销原判，依法改判泰安公司立即支付工程款1,444,717.92元、窝工损失486,000元、返还爆破器材管理费986,520元，共计2,917,237.92元及利息（利息以2,917,237.92元为基数，自2014年10月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款本金实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：1.根据鉴定意见，张志军、杨永菊施工总方量应为1,689,508.40立方米，单价应全部按3.80元/立方米计算，品迭已付工程款4,975,414元，尚欠工程款为1,444,717.92元；2.泰安公司已按1.2元/立方米提取，再按5,000元/吨收取管理费系重复收取。双方合同约定“上述单价包含乙方为完成本协议工程任务所需的人工费、机械、爆破器材、炸药储存库（包括保管箱）、爆破器材保管守护和配送、解破大石块、边坡光面爆破、爆破器材审批、安全风险及工伤保险等一切费用，甲方不再支付其它任何费用”，即泰安公司每立方米已提取1.20元，再收取管理费无合同约定，也无法定职权，其收取的管理费986,520元依法应予返还；3.根据中交公司签字确认的“最终结算汇总表附表1”载明：K114+953-K173.233施工段，截止日期2014-10-30，最终结算：1.砂岩爆破进度奖；2.土石比例补助2,800,000元；3.空（误）工补助（停工损失）5,200,000元。张志军、杨永菊施工路段已包含在上述奖金、补助、补偿金额内，且该最终结算得到了省高院（2019）川民终1192号民事判决书确认。故张志军、杨永菊主张窝工损失486,000元请求依法应予支持。 泰安公司辩称：张志军、杨永菊主张无事实和法律依据，我公司已超付工程款，不存在支付利息问题。其主张窝工损失和退还管理费均没有依据，且其主张窝工损失系设备租赁费，一审依据我公司向中交公司主张的损失进行判决系超诉请判决。 中交公司辩称：张志军、杨永菊与我公司不存在合同关系，与我公司没有关系。 成安渝公司辩称：一审判决正确，张志军、杨永菊也未要求我公司承担责任。 龙浩公司辩称：一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。 宏安公司辩称：同意泰安公司意见。 泰安公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回张志军、杨永菊的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由其承担。事实及理由：1.张志军、杨永菊与我公司签订的《土石方爆破合同》未违反法律法规禁止性规定，依法应认定有效；2.我公司和宏安公司是案涉工程石方爆破施工人，一审认定张志军、杨永菊为实际施工人属认定事实错误；3.张志军、杨永菊诉讼请求为支付工程款1,512,160元及利息，后增加请求支付机械设备费396,000元、看守费90,000元，返还管理费986,520元，合计2,984,680元。本案一审判决无故增加土石比例补助206,252.91元以及窝误工补助383,126.61元，属超诉请裁判，请二审法院予以改判；4.鉴定结论中将《路基土石方数量计算表》中的V类石等同于砂岩，从而得出砂岩≥40%的方量不准确，一审法院以此判决是对证据的错误采信；5.关于承包单价，合同约定在砂岩超过40%的路段，应由双方现场查看并形成签证，而张志军、杨永菊从未提交任何有要求对现场进行目测确定砂岩比的证据，现有证据并不能证明砂岩达到40%，其主张的3.80元/立方米单价不成立；6.根据鉴定结论确定石方爆破量1427479.40立方米，张志军、杨永菊应收工程款为5,282,132.90元，我公司已支付5,615,860元，已超付工程款，其诉请没有事实依据，不应获得支持。 张志军、杨永菊辩称：泰安公司上诉请求均不成立。一审认定双方合同无效及我们系实际施工人正确，一审不存在超诉请判决。 中交公司辩称：一审认定我公司不承担责任正确，应予维持。 成安渝公司辩称：一审判决正确，张志军、杨永菊也未要求我公司承担责任。 龙浩公司辩称：一审判决正确，请求二审法院维持原审判决。 宏安公司辩称：同意泰安公司意见。 张志军、杨永菊向一审法院起诉请求：1.依法调解或判决泰安公司立即支付工程款1,512,160元及利息（利息从2014年1月1日起，按照中国人民建设银行股份有限公司同期贷款利率计算至工程款支付完毕之日止）；2.依法调解或判决中交公司对泰安公司上述工程款及利息承担连带支付责任；3.依法调解或判决成安渝公司在欠付工程款范围内就上述款项承担支付责任；4.本案的诉讼费由泰安公司承担。审理中，张志军、杨永菊增加诉讼请求，由泰安公司支付机械设备费396000元、看守费90000元；返还强行收取的爆破器材管理费986520元（5000元/吨×197.304吨）。 一审法院认定事实：张志军、杨永菊在涉案工程爆破施工作业过程中持有资阳市公安局签发的爆破作业人员许可证，许可证、作业证分别载明张志军、杨永菊的工作单位均系宏安公司。 2009年8月28日，成安渝公司与龙浩公司签订《成安渝高速公路四川段项目临时性工程施工承包合同》，成安渝公司委托承包人龙浩公司负责成安渝高速公路四川段项目全线临时性工程施工，合同约定了工程地点、工作内容、双方的权利和义务。 2010年3月8日，成安渝公司向中交公司发出中标通知，次日，成安渝公司与中交公司签订《成安渝高速公路四川段土建施工合同协议书》。同日，成安渝公司与中交公司签订《成安渝高速公路四川段土建施工安全生产合同》，合同约定双方职责及违约责任。同年3月10日，根据工程施工需要，中交公司依法设立了成安渝第Ⅲ标段项目部（下称项目部），陈玉川为项目部经理，毛远平为总工程师，同时启用该项目部印章，项目部下设六个工程处（施工处），六个工程处分别监督管理所对应的标段。后成安渝公司（甲方）与龙浩公司（乙方）、中交公司（丙方）三方达成《成安渝高速公路四川段项目临时性工程施工承包合同承接协议》，约定：中交公司为本项目第Ⅲ标段的施工承包人，成安渝公司与龙浩公司所签订的《成安渝高速公路四川段项目临时性工程施工承包合同》中所约定的由成安渝公司所应承担的权利义务由中交公司承接执行。2010年4月1日、2013年12月1日龙浩公司分别向中交公司出具授权委托书，该公司员工杨舜龙、徐洪磊为龙浩公司项目部总经理，杨舜龙、徐洪磊对外代表中交公司处理上述工程项目施工有关事务（包括合同签订、对外合同签订必要时申请对贵公司项目部的公章借用，借贵公司名义进行纠纷处理以及与工程相关的计量、结算、支付等），土建施工第Ⅲ标段委托授权期间为2010年4月16日至该工程通过竣工验收。 2010年7月25日，龙浩公司员工林创昭与泰安公司签订《石方爆破合同》,将成安渝第Ⅲ标段部分石方爆破设计与施工交由给泰安公司完成，合同约定了承包范围为成安渝第Ⅲ标段部分石方爆破设计与施工，承包单价为5.0元/立方米（含税价），泰安公司在协议签订后交纳了10万元履约保证金。 2010年8月16日，泰安公司工作人员林星亮代表泰安公司（甲方）与张志军、杨永菊（乙方）签订了《土石方爆破合同》，约定：1、承包施工任务的范围：1.1.工程名称为成安渝高速公路第Ⅲ标段部分石方爆破施工；1.2.施工范围桩号为护建至兴隆中间段的石方爆破、便道石方爆破、桥涵基础爆破（业主方施工除外）；2、工程爆破方量确定：2.1.具体施工段落的爆破工程数量，在施工之前由成安渝高速公路第Ⅲ标段项目经理部、该项目施工处、甲方、乙方现场测量方量，此测量至少有工程业主、施工处及甲方指定人员签字认可，作为完工后甲、乙双方的结算依据（即工程业主方确定的方量）；3、承包单价：3.1.根据现场情况目测，砂岩在40%以下的综合单价为3.50元/立方米，砂岩在40%以上的综合单价为3.80元/立方米，上述单价包含乙方为完成本协议工程任务所需的人工费、机械、爆破器材、炸药储存库（包括保管箱）、爆破器材保管守护和配送、解破大块石、边坡光面爆破（如业主方调整单价甲方按此比例调整）、爆破器材审批、安全风险及工伤保险等一切费用，甲方不再支付其他任何费用；……6、工程要求：6.5.乙方必须组织足够的人力和钻孔机械，确保完成工程进度。如业主方要求用潜孔钻时，乙方必须配备履带式潜孔钻；7、甲乙双方的责任及义务：7.1.1.甲方负责工程技术交底及现场各项管理制度的制定和对乙方的监督执行，指定乙方的施工地段，下达对乙方的工作计划、指示、和奖罚，但其监督检测不排除乙方的相应责任。8、乙方郑重承若：8.1.在出现设计原因变更增加或减少施工工程数量等情况对乙方造成了损失时，不向甲方索赔，上述风险已考虑在本承包单价中，但乙方可相应延长合同工期；并承若在协议期内，不调价；9、违约处理；如工程进度款逾期付款，甲方按同期银行贷款利息向乙方支付逾期违约金。如乙方违约，甲方有权没收履约保证金；10、本协议自签订和递交履约保证金后生效，结清工程款后失效；本协议壹式肆份，甲方叁份，乙方壹份，具有同等法律效力，未尽事宜双方协商解决。该协议由泰安公司加盖合同专用章，林星亮签名，张志军、杨永菊签名。当日，张志军、杨永菊缴纳保证金50,000元。 2010年9月26日，成安渝第Ⅲ标段第四工程处（甲方），宏安公司（乙方），项目部（丙方）三方签订《石方爆破协议》，约定：1、将成安渝第Ⅲ标段第四工程处（K147+000-K158+500）石方爆破设计与施工交由宏安公司完成；2、承包单价为5.0元/立方米；3、履约保证金：乙方按《石方爆破合同CAY-3-BP-02》向丙方递交的10万元履约保证金仍适用于本协议乙方对甲方的履约保证。泰安公司所交纳的履约保证金即认可为宏安公司的履约保证金，泰安公司与宏安公司的工程互有重叠，泰安公司与宏安公司虽各为独立的法人，但针对成安渝第Ⅲ标段的石方爆破工程，两公司为联合施工，联合结算，对外均以泰安公司与项目部进行结算。 2011年9月，张志军、杨永菊为完成爆破工程，以按揭方式购买了一台JLZ95型号潜孔挖掘机用于所施工标段，其总价款为589,002元。因泰安公司与林创昭签订的《石方爆破合同》、宏安公司与项目部和成安渝第Ⅲ标段第四工程处所签订的三方石方爆破协议相互重叠，张志军、杨永菊实际对成安渝第Ⅲ标段第四工程处、项目部及宏安公司所签订的《石方爆破协议》中涉及的（K147+000-K152+700）施工段的石方进行了爆破施工，泰安公司、宏安公司均认可张志军、杨永菊所施工路段。张志军、杨永菊完成了成安渝第Ⅲ标段第四工程处中的K147+000-K152+700标段路基爆破作业施工、成安渝高速公路第Ⅲ标段清流服务区A、B匝道及清流服务区停车场施工段石方爆破施工，同时还完成了零星爆破及设计外涵洞爆破工程。其中零星爆破工程款219,640元，泰安公司向项目部出具委托书，由项目部支付该款项；其中涵洞爆破款66,315元，涵洞爆破共用797炮，其与泰安公司约定每炮提成10元，泰安公司已支付爆破款7,970元。张志军、杨永菊在宏安公司处领取爆破炸材时，每领取一吨炸材，宏安公司代为收取每吨炸材的成本、税金，并从每吨炸材中收取管理费5,000元，其不支付相关炸材款，先由宏安公司形成公司业务流程表，后形成借条，其在借款人处签名，领导意见处泰安公司、宏安公司法定代表人签字，从2010年10月25日起至2014年1月12日期间，其在宏安公司处领取炸药197.304吨、雷管133300发，其因炸材向宏安公司形成借条，借款总金额3,838,280元（其中包括炸材成本、税金、管理费），向林星亮借工程款1,275,000元，收到林星亮支付工程款267,000元，另其收零星爆破款219,640元，涵洞爆破款7,970元，其应支付泰安公司提成款7,970元，其借款、收款及应扣款合计5,615,860元。张志军、杨永菊施工标段的施工期间从2010年10月15日开始至2014年1月12日结束，2012年初起，成安渝第Ⅲ标段处于断续停工、复工状态，后全面停工。该爆破工程没有进行竣工验收，但项目部接受工程后，进行了后续道路建设施工，现成安渝第Ⅲ标段高速公路早已完成竣工验收，并交付使用。 2010年10月15日，宏安公司与成安渝第Ⅲ标段第四工程处达成补充协议，协议约定爆破计量方式为按图纸土石方设计计量表中的石方总量下浮10%计量。2010年11月23日，宏安公司与成安渝第Ⅲ标段第四工程处又达成石方爆破补充协议（编号2010-002），该协议约定K147+000至K149+000范围内路基石方数量计算中各桩号的全部石方的合计数量下浮6%的比例。2015年11月15日唐良斌、唐宏、林星亮与项目部徐洪磊、王**形成会议纪要，成安渝高速公路第Ⅲ合同段路基石方爆破工程汇总表，张志军、杨永菊所施工的K147+000-K149+000按设计方量下浮6%计，K149+000-K152+700按设计方量下浮10%计。由于张志军、杨永菊与泰安公司对其所爆破工程方量未进行及时确认，双方对张志军、杨永菊所爆破方量各持己见，而在成安渝高速公路第Ⅲ合同段路基石方爆破工程量汇总表中对张志军、杨永菊所爆破方量具体多少不确定，故本院委托四川神州工程项目管理咨询有限公司对张志军、杨永菊所施工标段工程量进行鉴定，总方量为1689508.4立方米（其中土方量为142110.1立方米，石方量为1547398.3立方米），张志军、杨永菊对所诉争标段的工程石方进行爆破，其爆破石方量1547398.3立方米，根据宏安公司与成安渝第Ⅲ标段第四工程处签订的两份补充协议，对张志军、杨永菊所完成工程量进行下浮，其下浮后的工程石方量为1427479.4立方米，其中道路砂岩≥40%方量为528203立方米（其中主线477258.83立方米，A匝道23670.8立方米，B匝道27273.4立方米），其中砂岩≤40%方量为899276.4立方米（1427279.4立方米-528203立方米）。 2020年6月16日，泰安公司诉中交公司、龙浩公司、成安渝第Ⅲ标段项目经理部建设施工合同纠纷一案，经四川省高级人民法院二审终结形成（2019）川民终1192号民事判决书，该判决书确认中交公司已向泰安公司支付爆破工程款62,145,279元，尚欠爆破工程款11,696,316元，两项合计成安渝第Ⅲ标段爆破工程应为73,841,595元，其工程款中包括补充设计、线外借方石方爆破数量3,659,498元，窝误工损失5,200,000元，砂岩爆破进度奖2,474,000元，土石比例补助2,800,000元。 一审法院认为，本案争议的焦点：1.张志军、杨永菊与泰安公司签订的《土石方爆破合同》效力；2.张志军、杨永菊是否是涉案工程项目实际施工人；3.张志军、杨永菊土石方爆破的工程量和爆破石方单价应当如何计算，工程款中土石比例补助是否存在，如存在应当如何计算；4.张志军、杨永菊主张的窝误工损失是否存在，如存在应当如何计算；5.张志军、杨永菊主张要求泰安公司返还爆破器材管理费是否应当得到支持；6.张志军、杨永菊主张的由泰安公司支付利息是否应当得到支持；7.中交公司、成安渝公司、龙浩公司、林创昭是否应承担责任。 关于张志军、杨永菊与泰安公司签订的《土石方爆破合同》的效力问题。泰安公司获得成安渝第Ⅲ标段石方爆破工程后与张志军、杨永菊签订《土石方爆破合同》将该工程第四工程处的部分爆破工程（K147+000-K152+700）交由张志军、杨永菊施工，参照四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第4条第二款第（一）项关于如何认定违法分包之规定，应认定张志军、杨永菊与泰安公司系违法分包合同关系；2019年1月住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条规定：存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。故泰安公司将其分包的爆破工程分包给张志军、杨永菊施工属于违反国家法律、法规禁止性规定的行为，该《土石方爆破合同》无效。 关于张志军、杨永菊是否是涉案工程项目实际施工人问题。本案涉案工程发包人系成安渝公司，中交公司以招投标方式取得承包权，中交公司作为总承包人将涉案工程分包给龙浩公司，龙浩公司将成安渝第Ⅲ标段中的部分土石方爆破设计与施工分包给泰安公司，泰安公司工作人员林星亮与张志军、杨永菊签订《土石方爆破合同》，宏安公司虽未与张志军、杨永菊签订书面的《土石方爆破合同》，但事实上张志军、杨永菊按照与泰安公司工作人员林星亮与其签订的《土石方爆破合同》约定承包范围进场施工，该施工段与成安渝第Ⅲ标段第四工程处、成安渝第Ⅲ标段项目部及宏安公司所签订的《石方爆破协议》中涉及的（K147+000-K152+700）施工段一致，张志军、杨永菊对《石方爆破协议》中涉及的（K147+000-K152+700）施工段的土石方进行爆破施工，宏安公司未提出异议。泰安公司、宏安公司系具有爆破资质的企业，张志军、杨永菊系宏安公司爆破人员，有从事爆破的资质。张志军、杨永菊为完成该工程购买了潜孔钻机并组织了人员施工，其应是实际投入资金、材料和劳动力的个人。故本案涉案工程经过了数次分包，且其系违法分包的承包人，其与泰安公司所签订的《土石方爆破合同》系无效合同，其应系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”。 关于张志军、杨永菊土石方爆破的工程量和爆破石方单价应当如何计算，工程款中土石比例补助应否支付问题。张志军、杨永菊作为实际施工人对涉案工程进行了施工，并完成了相应的工作任务。根据张志军、杨永菊和泰安公司都举示的证据爆破作业情况回报（回执）书载明内容成安渝高速兴隆、解放、护建段K147+000-K152+700爆破作业已结束。张志军、杨永菊认为工程方量应按鉴定结论的总方量1689805.9立方米，全部方量应按3.8元/立方米计价，泰安公司认为应按业主方认可的1427412立方米，全部方量应按3.5元/立方米计价，双方所提供方量均未有业主方签字确认，故对双方所举方量均不予认可。双方对工程方量及计价持有异议，本院委托四川神州工程项目管理咨询有限公司对张志军、杨永菊所施工标段工程量进行鉴定，案涉工程总方量为1689508.4立方米（其中土方量为142110.1立方米，石方量为1547398.3立方米），该鉴定中的土方不需要进行爆破，张志军、杨永菊应是对所诉争标段工程石方进行爆破，其爆破石方量1547398.3立方米应是设计挖方量。根据2010年10月15日宏安公司与成安渝第Ⅲ标段第四工程处达成补充协议，协议约定爆破计量方式为按图纸土石方设计计量表中的石方总量下浮10%计量。2010年11月23日宏，安公司与成安渝第Ⅲ标段第四工程处又达成《石方爆破补充协议》，该协议约定K147+000至K149+000范围内路基石方数量计算中各桩号的全部石方的合计数量下浮6%的比例。对张志军、杨永菊所完成设计挖方量进行下浮，其下浮后的石方量为1427479.4立方米，其中砂岩≥40%方量为528203立方米（其中主线477258.83立方米，A匝道23670.8立方米，B匝道27273.4立方米），其余为砂岩≤40%工程方量899276.4立方米，对此鉴定意见予以认可。按合同约定528203立方米应按每立方米3.8元计算，即为3.8元/立方米×528203立方米＝2,007,171.4元，899276.4立方米应按3.5元/立方米计算，即为3.5元/立方米×899276.4立方米＝3,147,467.4元，张志军、杨永菊所施工的K147+000-K152+700段路基和清流广场及Ａ、Ｂ匝道工程爆破总款为5,154,638.8元（3,147,467.4元﹢2,007,171.4元），零星爆破工程款219,640元，设计外涵洞爆破工程款66,315元，总计工程款5,440,593.8元（5,154,638.8元+219,640元+66,315元）。2012年10月25日，杨舜龙与唐良斌签订《石方爆破补充协议》，针对路基石方爆破施工中土石比例实际与设计不相符的问题，就土石比例调整、设计地面线与实际不符或要求不足调价等问题，成安渝第Ⅲ标段项目部一次性补助乙方人民币2,800,000元，张志军、杨永菊的爆破工程应也存在土石比的问题，产生的土石比例补助可按四川省高级人民法院（2019）川民终1192号民事判决书确认的中交公司应向泰安公司支付成安渝第Ⅲ标段爆破工程总款73,841,595元（其中土石比例补助2,800,000元）予以确认。张志军、杨永菊的爆破工程总款为5,440,593.80元，土石比例补助应为5,440,593.80元×0.03791（2,800,000元÷73,841,595元）=206,252.91元，加上应收工程款5,440,593.8元，合计为5,646,846.71元。张志军、杨永菊因炸材形成借款3,838,280元，向林星亮借款1,482,000元，收工程款60,000元，零星爆破款219,640元，涵洞爆破款7,970元，应支付泰安公司涵洞爆破提成款7,970元，合计5,615,860元，品迭后泰安公司应支付工程款30,986.71元（5,646,846.71元-5,615,860元）。 关于张志军、杨永菊主张的窝误工损失是否存在，如存在应当如何计算的问题。张志军、杨永菊要求泰安公司承担机械设备费396,000元、人工看守费90,000元的窝误工损失，提供了泰安公司租赁汤华强、林宏机械产生了机械租赁费及看守费损失的证据，该证据并不能证明其就产生了机械租赁费及看守费的损失。根据张志军、杨永菊与泰安公司所签《土石方爆破合同》约定，砂岩≤40%综合单价为3.5元/立方米，砂岩≥40%综合价为3.80元/立方米，上述单价包含完成协议工程所需的人工费、机械、爆破器材等费用。合同中还专门规定了如果需要，乙方（即本案原告）必须组织足够的人力和钻孔机械，其为完成工程自行购买机械一台应在该单价范围内，其购置使用后也自行拥有所有权，其购买机械设备及看守所产生费用应自行承担。故张志军、杨永菊主张机械设备费396,000元、工人看守费90,000元，本院不予支持。但成安渝第Ⅲ标段爆破工程因项目建设资金到位不及时，征地拆迁和管线搬迁落实不到位，村民阻扰施工，人工费、材料费上涨等多种原因造成窝误工，导致施工成本增加一事，泰安公司于2013年12月30日，与项目部签订《石方爆破补充协议》，该协议约定由成安渝第Ⅲ标段项目部一次性补助泰安公司窝误工补助人民币5,200,000元，张志军、杨永菊的施工确实存在窝误工损失。本着公平原则，张志军、杨永菊产生的窝误工损失可按四川省高级人民法院（2019）川民终1192号民事判决书确认的中交公司应向泰安公司支付成安渝第Ⅲ标段爆破工程款5,200,000元的事实确认窝误工损失，即5,440,593.8元×0.07042（5,200,000元÷73,841,595元）=383,126.61元，此款泰安公司应向张志军、杨永菊支付。 关于张志军、杨永菊主张要求泰安公司返还爆破器材管理费是否应当得到支持问题。张志军、杨永菊主张的爆破器材管理费即为炸材管理费，其认为合同约定了土石方爆破单价就不应当再收取每吨炸材5,000元的管理费。合同中只约定了石方爆破的单价，并未约定管理费的收取，但在合同履行过程中，张志军、杨永菊在领取炸材时，宏安公司形成了公司业务流程表，流程表载明了炸材款、税金、管理费、合计金额，后依据流程表金额由张志军、杨永菊向宏安公司出具借条，该借条上均有张志军、杨永菊及泰安公司、宏安公司的法定代表人签名，该借条表明其对该管理费是明知的，其在借条上的签字应是对收取管理费的认可，因泰安公司与宏安公司在诉争工程中是联合施工、联合结算，该行为应是张志军、杨永菊与宏安公司在合同履行过程中形成了新的合意，双方签字就是一种确认，该行为并不违反相关法律规定，对此本院予以认可。且张志军、杨永菊在内遂高速石方爆破工程中宏安公司亦收取了8,000元/立方米的管理费，其并未有异议，宏安公司收取管理费的行为应系双方反复采纳的习惯做法，故对张志军、杨永菊要求返还管理费986,520元，本院不予支持。 关于张志军、杨永菊主张由泰安公司支付利息是否应当得到支持的问题。因泰安公司诉中交公司建设工程施工合同纠纷一案，四川省高级人民法院以（2019）川民终1192号民事判决书判决由中交公司支付泰安公司工程款11,696,316元及利息，该款中应包含泰安公司应支付张志军、杨永菊的工程款及利息。张志军、杨永菊与泰安公司所签订合同虽为无效合同，但张志军、杨永菊是实际施工人，是所施工标的工程款的实际享有人，本着公平原则，参照泰安公司与中交公司的结算时间是2014年10月30日，其利息计算时间应从2014年10月31日起开始。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价率（LPR），故泰安公司应支付张志军、杨永菊工程款合计414,113.32元（30,986.71元+383,126.61元）及利息（利息计算方式：以414,113.32元为基数，自2014年10月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款本金实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 关于中交公司、成安渝公司、龙浩公司、林创昭、宏安公司是否应承担责任问题。成安渝公司系发包人，中交公司系总承包人，龙浩公司系分（转）包合同的承包人，龙浩公司将案涉工程部分工程项目分包给泰安公司，泰安公司与张志军、杨永菊建立合同关系，案涉工程的爆破作业由张志军、杨永菊实际施工完成，系实际施工人。因成安渝公司是否欠付工程款不能确定，且张志军、杨永菊未提供相应证据。中交公司、龙浩公司和龙创昭均不是合同相对方。宏安公司与泰安公司系联合施工，联合结算，对外以泰安公司承担责任。综上，中交公司、成安渝公司、龙浩公司、林创昭、宏安公司均不应承担本案责任。 综上所述，张志军、杨永菊请求泰安公司支付爆破的K147+000-K152+700段路基的工程款为5,646,846.71元，而张志军、杨永菊为完成该工程形成的借条及已领取的工程款为5,615,860元，泰安公司应支付工程款30,986.71元，故对张志军、杨永菊要求泰安公司支付该工程款及利息、窝误工损失383,126.61元予以支持，其余诉讼请求或与查明事实不符或请求不符合法律规定本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决：一、限泰安公司于本判决生效后十日内向张志军、杨永菊支付工程款30,986.71元、窝误工损失383,126.61元，合计414,113.32元及利息（利息计算方式：以414,113.32元为基数，自2014年10月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款本金实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张志军、杨永菊的其他诉讼请求。案件受理费30,677元、保全费5,000元、鉴定费50,000元合计85,677元，由张志军、杨永菊负担73,792元，由泰安公司负担11,885元。 二审中，当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点：1.案涉《土石方爆破合同》的效力；2.张志军、杨永菊是否是涉案工程实际施工人；3.张志军、杨永菊爆破施工方量的确定、尚欠工程款金额、土石比例补助、炸材管理费、窝误工损失及利息是否应予支持。 关于案涉《土石方爆破合同》的效力问题。根据2019年1月住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条“存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的……”规定，应认定张志军、杨永菊与泰安公司系违法分包合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”规定，泰安公司获得成安渝第Ⅲ标段石方爆破工程后分包给不具备资质的张志军、杨永菊个人施工属于违反国家法律、法规禁止性规定，一审据此认定双方签订的《土石方爆破合同》无效正确，本院予以确认。 关于张志军、杨永菊是否是涉案工程项目实际施工人的问题。建设工程中的“实际施工人”是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际施工人。本案中，张志军、杨永菊与泰安公司签订《土石方爆破合同》因违反法律法规的强制性规定属无效合同，但其按照双方合同约定组织足够的人力和钻孔机械施工完成案涉工程石方爆破施工，应系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”，一审认定张志军、杨永菊系案涉工程实际施工人正确，本院予以确认。 关于张志军、杨永菊爆破施工方量的确定、尚欠工程款金额、土石比例补助、窝误工损失及利息是否应予支持问题。张志军、杨永菊与泰安公司签订的《土石方爆破合同》虽属无效，但不影响双方工程款的结算。因双方对施工方量各持己见，人民法院根据当事人申请依法委托鉴定案涉工程总方量为1689508.40立方米，其中土方量为142110.10立方米，石方量为1547398.30立方米，该鉴定意见程序合法，能证明本案事实，本院予以确认。泰安公司虽提出异议，但未提供相应证据，亦未申请重新鉴定，对其异议不予支持。关于施工方量，根据张志军、杨永菊与泰安公司签订的《土石方爆破合同》中明确约定承包施工任务的范围为成安渝高速公路第Ⅲ标段部分石方爆破施工、施工范围桩号为护建至兴隆中间段的石方爆破、便道石方爆破、桥涵基础爆破（业主方施工除外），即合同中明确约定施工范围是石方爆破，张志军、杨永菊实际施工方量应按该鉴定意见中石方量1547398.30立方米计算其工程价款。关于零星爆破工程款219,640元，该款泰安公司已委托支付，应作为已付款予以品迭。关于设计外涵洞爆破工程款66,315元，张志军、杨永菊提供了K152+489.5-K152+370涵洞基础爆破清单，清单上载明爆破单价、时间及工程款总价为66,315元，并有工程处负责人汪春签字。泰安公司认可该工程款确系设计外的爆破款，但应扣除提成款和已收款，张志军、杨永菊认为没有签订协议，对扣除提成不予认可。但泰安公司所形成的孔桩爆破签证单载明“数量（炮数）797，预计工程款66,315元，提成单价10元，提成金额7,970元，预计应付施工队工程款58,345元”，张志军、杨永菊在该签证单后签字领取了工程款7,970元，该行为应是张志军、杨永菊对泰安公司提成的认可。品迭提成款和已收款后，泰安公司还应支付张志军、杨永菊涵洞爆破工程款50,375元。关于土石比例补助，张志军、杨永菊虽未明确提出请求，但针对路基爆破施工中存在土石比的问题，泰安公司在案涉工程中共获得了土石比例补助2,800,000元，一审参照四川省高级人民法院（2019）川民终1192号民事判决认定杨永菊获得相应土石比例补助206,252.91元正确。综上，一审认定张志军、杨永菊应收工程款为5,646,846.71元正确，本院予以确认。关于炸材管理费，双方在合同中虽约定单价外不再收取任何费用，但在合同履行过程中，张志军、杨永菊在出具借条时，对于借据上所对应的购买炸材流程表编号予以确认，而流程表上载明了收取相应的炸材管理费，可以印证张志军、杨永菊对于收取炸材管理费明知且认可，应视为双方在履行合同过程中变更了合同履行义务，即认定双方对收取炸材管理费达成一致意见，且系双方真实意思表示。至于张志军、杨永菊辩称泰安公司承诺收取炸材管理费后在结算工程款时退还，但未提供相应证据证明，泰安公司又不予认可，其应承担举证不能的法律后果。故其请求退还案涉管理费的理由不成立，一审不予支持并无不当。关于已付款，双方通过对账确认从2010年10月25日起至2014年1月12日期间，张志军、杨永菊以炸材形成借款总金额3,838,280元（包括炸材成本、税金、管理费）、向林星亮借款1,275,000元、收林星亮支付工程款267,000元，收零星爆破工程款219,640元、涵洞爆破款7,970元，加上应支付的提成款7,970元，合计5,615,860元，品迭后，泰安爆破公司尚欠工程款为30986.71元。张志军、杨永菊对上述已收取工程款虽提出异议，但未提供相应证据证明，应承担举证不能的法律后果。 关于窝误工损失，张志军、杨永菊虽主张机械设备费和工人看守费等损失，但案涉工程因项目资金到位不及时，征地拆迁和管线搬迁落实不到位，村民阻扰施工等多种原因造成窝误工，导致施工成本增加。泰安公司案涉工程共获得窝误工补助5200000元，一审参照四川省高级人民法院（2019）川民终1192号民事判决书认定杨永菊获得相应窝误工损失383126.61元并无不当。泰安爆破公司该上诉理由不成立。 综上，一审认定泰安公司支付张志军、杨永菊工程款30986.71元，窝误工损失383126.61元，合计414113.32元正确，本院予以确认。 关于利息，案涉工程已交付使用，张志军、杨永菊依法享有上述工程款、窝误工损失及相应利息，一审参照四川省高级人民法院（2019）川民终1192号民事判决书确认泰安公司与中交公司的结算时间认定从2014年10月31日起开始计算利息及计算标准正确，本院予以确认。 综上所述，张志军、杨永菊和泰安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37,089元，由上诉人安岳县泰安爆破工程有限公司负担9194元，上诉人张志军、杨永菊负担27895元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 谢祥华 审 判 员 唐晓琼 审 判 员 彭 敏 二〇二一年三月十日 法官助理 吴 晴 书 记 员 江先兰