甘肃省张掖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）甘07刑终19号 原公诉机关甘肃省山丹县人民检察院。 上诉人（原审被告人）贾昭林，男，汉族，1964年10月15日出生，公民身份号码×××，大专文化，四川兰鑫建筑工程有限公司、四川瑞伦农业科技有限公司、山丹县瑞伦农业科技发展有限公司实际控制人，户籍所在地四川省成都市成华区，住四川省达州市。因涉嫌合同诈骗罪，于2017年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被释放。2019年1月4日被刑事拘留，2019年1月14日被逮捕。现羁押于山丹县看守所。 甘肃省山丹县人民法院审理山丹县人民检察院指控被告人贾昭林犯合同诈骗罪一案，于2020年12月29日作出（2020）甘0725刑初22号刑事判决。宣判后，被告人贾昭林不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人贾昭林于2007年11月6日在四川省成都市成立成都瑞龙世界蛇园有限责任公司，担任法定代表人，同日成立四川瑞伦农业科技有限公司，根据会计报表，成都瑞龙世界蛇园有限责任公司经营状况2011年亏损39409.59元，四川瑞伦农业科技有限公司经营状况2012年亏损28800元。2013年8月8日被告人贾昭林出资3630元从成都奕博科技有限公司购买野生动物.中国、野生动物.公司、野生动物.cn等通用网址及域名共计12个，现网站均无法打开。2014年10月22日成立四川兰鑫建筑工程有限公司，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为贾昭林妻子倪某，股东为贾昭林之子贾其龙。公司注册资本300万元，其中倪某出资153万，贾其龙出资147万元。2016年7月28日变更注册资金为2000万元，其中倪某出资1020万元，贾其龙出资980万元，确定出资时间为2045年11月9日。2016年1至12月企业财务会计报表负债合计18092861.03元，纳税额为零。2015年5月20日成立山丹瑞伦农业公司，法定代表人为贾昭林情妇孙某1，注册资本为500万元。投资及出资比例为：贾其宏125万元、贾其龙125万元、贾昭林125万元、孙某1125万元。于2017年9月6日对投资人信息变更为孙某1499万元、王某11万元。以上企业均由贾昭林个人全权负责经营。 2016年4月，在民乐县从事大棚修建的被告人贾昭林谎称自己有发展食用菌产业园的经济实力和技术能力，通过他人引荐到山丹县投资。被告人贾昭林以建设食用菌产业园大棚为名，与山丹县清泉镇北滩村协商租赁土地400亩，租赁期限20年，每亩每年租金100元。贾昭林从四川兰鑫建筑工程有限公司账户中收取向方奎、周某1的工程费用中支付租金50万元。5月6日，被告人贾昭林以四川瑞伦农业科技有限公司的名义与山丹县农业委员会签订共建工厂化食用菌基地合作协议书，主要内容为由四川瑞伦农业科技有限公司筹资，在山丹县成立农业发展公司，利用三年时间投资10亿元在山丹建设食用菌生产、加工基地。农委在土地政策、基础设施建设、技术培训、项目申报方面给予大力支持。2016年7月18日，被告人贾昭林又与李桥乡杨坝村签订土地租赁合同，租赁杨坝村集体土地2600亩建设食用菌光伏大棚、牛羊肉联合加工厂、皮革制品厂等。 被告人贾昭林在未通过政府等部门核准备案、无土地审核手续、无建设施工资质的情况下，以四川兰鑫公司委托人的名义与山丹县瑞伦农业科技发展有限公司签订《山丹县瑞伦农业科技发展有限公司所有建设工程总承包合同》，总承包建设北滩村、杨坝村食用菌大棚。后又以四川兰鑫公司的名义与杨学明等人签订施工合同发包工程，《食用菌大棚施工合同书》确定一个大棚面积1350㎡，单价580元/㎡。在签订合同的过程中，以收取施工人及施工单位的工程保证金、材料款等为由，收取被害人胡某1、赵某1等107人共计27988445元的各项费用，从姜某等8人处赊购共计12394759.83元的材料款，以上两项金额合计40383204.83元。按照审计结论，其中四川兰鑫建筑工程有限公司中国银行104052439244账户，2016年3月1日至2016年11月27日期间与食用菌大棚项目有关的收入159笔，共计18939492.97元；其中根据交易摘要预收材料款3908915元，预收工程保证金6220100元，预收材料款及保证金584550元，预收劳动保证金150000元，预收其他杂费27500元，利息收入492.97元，其他收入8047935元；四川兰鑫建筑工程有限公司兰州银行102452000112573账户，2016年1月1日至2018年12月21日期间共计发生与食用菌大棚项目有关的收入21笔，共计3890558.56元，其中根据交易摘要预收材料款780000元，预收工程保证金1470000元，其他收入1890558.56元；贾昭林中国农业银行6228460468012154376个人账户，2016年1月1日至2019年3月29日，个人账户×××，自2016年1月1日至2017年9月6日及成都农商银行021705000121010037763账户，与食用菌大棚项目有关的收入83笔，共计6134300元，根据交易摘要工程保证金为922500元，其他收入5211800元，其他大额收入共计2980240元。孙某1张掖农商银行623065000290090198个人账户（20160519--20180325）、中国农业银行62284836383344631个人账户（20160101--20190329）及兰州银行6214968270500437926个人账户（20170308--20190321）期间与食用菌大棚项目有关的收入11笔，共计491690元。倪某中国农业银行6228450958034279179账户（20160101--20181231）期间与食用菌大棚项目有关的收入6笔，共计109800元，根据交易摘要其中50000元为劳动保证金，其余均为其他收入；李某2中国建设银行6214994340096638个人账户（20160430--20181231）、甘肃农商银行6230650002900244829个人账户（20160727--20180804）及账号为×××中国银行账户，以上期间与食用菌大棚项目有关的收入3笔，共计420000元，根据交易摘要其中200000元为预收材料款,220000元为其他收入。经审计与食用菌大棚建设的各项支出18484015.57元，其中材料款8864526.24元。其中四川兰鑫建筑工程有限公司中国银行104052439244账户，2016年3月1日至2016年11月27日期间与食用菌大棚项目有关的支出共计14235780.39元；其中材料款6650526.24元，工资、材料90000元，工资及其他1278554元，劳动保证金800000元，施工相关费用2896053元，土地相关费用888823元，退款或借款1519250元，相关财务及管理费用112574.15元。四川兰鑫建筑工程有限公司兰州银行102452000112573账户，2016年1月1日至2018年12月21日期间与大棚项目有关的支出共计1946035.18元，其中材料款650000元，工资及其他费用101700元，施工相关费用201317.18元，相关财务及管理费用73018元，退款及借款920000元。贾昭林三个个人账户与食用菌大棚项目有关的支出共计1473900元，其中材料款904000元，其他支出569900元。孙某1三个个人账户与食用菌大棚项目有关的支出共计142000元，其中材料款60000元，其他支出82000元。李某2三个个人账户与食用菌大棚项目有关的支出共计186300元，其中材料款100000元，其他支出86300元。 剩余所收款项21899189.26元，贾昭林用于投资其他项目、按揭购买车辆、归还其以前债务、支付兰鑫公司工作人员及办公场所租赁、物业费用等其他费用。各施工队陆续在××镇，在××乡，以上所建设大棚仅有少数完工。因土地未审批、项目未立项等原因，自2016年6月起，山丹县国土资源局、山丹县清泉镇人民政府、山丹县李桥乡人民政府、山丹县安监局等部门分别多次通知被告人贾昭林停止施工，但被告人贾昭林仍对外发包大棚修建工程，并收取各项费用，后因拖欠工程款及农民工工资，2016年11月贾昭林逃匿。由于未按时兑付农民工工资，引发群体性上访事件。山丹县成立专门的工作组协调处理兑付农民工工资相关事项。经第三方评估该项目共拖欠1352名农民工工资2446万元。为了解决该项目中拖欠的农民工工资，山丹县人民政府协调山丹瑞伦、四川××镇的食用菌大棚建设项目工程资产，抵押给山丹县现代农业投资有限公司，由山丹县现代农业投资有限公司借给山丹瑞伦、四川兰鑫公司、贾昭林14678275元，用于支付农民工60％的工资。仅山丹县法院涉及被告人贾昭林的民事案件标的6228381元。 一审认定上述案件事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过等书证，从成都市工商局调取的成都瑞龙蛇园有限责任公司、四川兰鑫建筑工程有限公司、四川瑞伦农业科技有限公司的营业执照和工商档案、成都奕博科技有限公司调取贾昭林网站材料、四川兰鑫公司税务申报记录、2016年1至12月企业财务会计报表、肃南裕固族自治县国土资源局关于肃北宏亿矿业开发有限责任公司张格拉河砂石矿情况说明等书证，山丹县国土资源局关于李桥乡杨坝村修建食用菌大棚及清泉镇北滩村修建食用菌大棚土地审批、处罚情况及相关资料，山丹县农委合作协议及关于山丹县瑞伦农业科技有限公司在李桥乡杨坝村、清泉镇北滩村食用菌大棚的相关情况报告，山丹县发展和改革局调取的贾昭林等人在清泉镇李桥乡修建食用菌大棚项目的报备批复等情况及相关资料，山丹县国土资源局责令停止违法行为通知书、清泉镇人民政府风险告知书、李桥乡人民政府停工通知、安监局停电建议的书证、照片、视频等证据，会计李某2提交的记账凭证和承包合同，甘肃省张掖市中级人民法院（2018）甘07民初194号民事判决书，证人邱某、张某1、黄某1、陈某1、周某2、林某、孙某2、张某2、朱某1、李某2、倪某、孙某1、钱某、曹某、武某1、罗某1、黄某2、周某3、马某1、陈某2、马某2、张某3、白某、张某4、柴某、李某3、陈某3、刘某1、蒲某、罗某2、孙某3、候某、马某3、拜某、王某2、赵某2、伏某、喻某、刘某2、邵某、尚某、蒋某、马某4、李某4、尹某、郭某、陈某4、王某3、杜某1、张某5等人的证言，被害人刘某3、周某1、陶某、胡某1、赵某1、宋某、宛某、韩某1、李某5、武某2、王某1、唐某1、洛绒单孜、王某4、杜某2、李某6、周某4、毛某1、李某7、何某、陈某5、胡某2、杨某1、张某6、胡某3、张某7、张某8、杨某2、庹某、苏某、张某9、王某5、宿某、马某5、程某、李某8、彭某1、朱某2、张某10、李某9、杨某3、徐某1、孙某4、张某11、孙某5、唐某2、杨某4、胡某4、张某12、韩某2、孙某6、杜某3、张某13、肖某、刘某4、宋某、王某6、徐某2、张某14、彭某2、任某、向某、贾某、姜某、李某1、毛某2、盛某、高某、王某7、吴某、赵某3的陈述及上述被害人提交的书证，被告人贾昭林的供述和身份证据，现场勘验检查笔录、现场图及照片等证据证实。 原审法院认为，被告人贾昭林以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,虚构事实,编造谎言,骗取多名被害人财物共计40383204.83元,数额特别巨大,其行为已构成合同诈骗罪。本案系个人犯罪，而非单位犯罪,被告人贾昭林的公司无资金实力,公司成立后并无实际合法的经营活动，且收取、支配保证金均是个人所为，依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“公司设立以后以实施犯罪为主要活动的不以单位犯罪论处”的规定,该行为不成立单位犯罪，应以个人犯罪判处。结合被告人贾昭林的犯罪事实、性质、情节、涉案数额及犯罪中所引发的严重后果等具体情况,量刑时一并予以综合考虑。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定,判决:一、被告人贾昭林犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十四年,并处罚金人民币50万元。二、对被告人贾昭林违法所得赃款，继续追缴，返还被害人。 宣判后，原审被告人贾昭林提出上诉称其无罪，具体理由如下：1.其在山丹的投资属招商引资项目；2.四川瑞伦公司成立于2007年，四川兰鑫公司成立于2014年4月，山丹瑞伦公司是其被招商引资后，山丹县政府为了让其享受优惠税收、政策等条件而成立的，以上公司都不是为了骗取山丹食用菌产业园建设工程收取的材料款、工程保证金而成立的；3.一审判决对诈骗金额的认定不真实、不准确、不合法；4.其投资的食用菌大棚在建工程价值12750万元，远远超出一审判决认定的诈骗金额40383402.83元；5.一审法院违反法定程序，对被害人的陈述、证人证言、审计人员、评估人员的审计结论报告意见、政府各部门的文书材料等证据未在庭审上质证，不能作为认定案件事实的证据；6.一审判决认定其是四川瑞伦公司、四川兰鑫公司、山丹瑞伦公司的实际控制人，没有依据；7.一审判决认定其无能力履行合同不当。 经审理查明，原审认定上诉人贾昭林犯合同诈骗罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能互相印证，本院予以确认。 经审查，关于上诉人的上诉理由，综合评判如下： 1.涉案项目是否属于招商引资项目，不影响上诉人贾昭林构成合同诈骗罪。政府部门招商引资并与贾昭林个人实际控制的四川瑞伦农业科技有限公司签订共建工厂化食用菌基地合作协议书，是以贾昭林及其控制的公司投资为前提，在案证据证明，贾昭林没有能力支付工程款并实际履行合同。其虚构事实、隐瞒真相与政府签订协议，被招商引资是其实施合同诈骗的手段。故上诉人关于涉案项目系招商引资项目，其不构成合同诈骗罪的上诉理由不能成立，不予采纳。 2.关于本案犯罪主体的问题。经审理查明，四川瑞伦公司、四川兰鑫公司、山丹瑞伦公司均系贾昭林个人实际控制的公司，以上公司成立后均无实际合法经营活动，贾昭林以以上公司为依托实施了本案的诈骗行为，其实质还是个人犯罪，以上公司成立的时间不影响对其个人犯罪行为的认定。 3.上诉人贾昭林履行合同能力的问题。经审理查明，第一，贾昭林个人实际控制的四川兰鑫建筑工程公司、四川瑞伦科技公司无资金实力，无支付高额工程款的履约能力，且贾昭林自身及其实际控制的公司均没有为该涉案项目进行投资。第二，在无任何资金支持、未通过政府等部门审核备案、无土地审核手续、无建设施工资质的情况下，贾昭林为谋取非法利益，与他人签订施工合同发包工程，必然导致合同无法履行。故，以上情况均证明贾昭林无履行合同的能力及可能。 4.根据《建设工程质量保证金管理办法》规定，工程保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，以保证承包人在缺陷责任期限内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。上诉人在明知项目工程未获得审批、合同无法履行的情况下，仍与他人签订建设施工合同，在开工前即收取保证金，且在2016年12月国土资源局明确涉案土地无审批可能，必然导致建筑合同无法履行，继续隐瞒工程无资金来源、涉案土地没有被审批的真实情况，与他人签订发包工程合同并收取工程保证金、材料款，且在案发后均没有退还。因此，上诉人具有明显非法占有的故意。 5.在案的审计报告与书证、证人证言、被害人陈述等证据互相印证，证明了上诉人贾昭林合同诈骗的金额，且上述证据均在一审法庭开庭过程中进行了质证，证据来源合法，内容客观、证实，本院予以确认。 综上，上诉人贾昭林以非法占有为目的，明知无资金支持，未通过政府等部门审核备案、无土地审核手续、无建设施工资质，没有实际履行合同能力的情况下，与他人签订施工合同发包工程，以收取工程保证金、材料款等方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款、第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 静 审判员 刘玉明 审判员 杨惠玲 二〇二一年三月十九日 书记员 李晓英 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理： (一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件; (二)被告人被判处死刑的上诉案件; (三)人民检察院抗诉的案件; (四)其他应当开庭审理的案件。 第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。