河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3706号上诉人（原审原告、并案被告）：朱志鹏，男，1981年5月27日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：裴燕飞，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：河南司法警官职业学院，住所地河南省郑州市郑东新区金水东路166号。法定代表人：袁理政，院长。委托诉讼代理人：赵孝兰，河南信心律师事务所律师。委托诉讼代理人：周福银，系学院职工。上诉人朱志鹏与上诉人河南司法警官职业学院劳动争议纠纷一案，均不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初23730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。朱志鹏上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误,导致上诉人符合事实情况以及法律规定的诉讼请求没有得到支持。(一)关于上诉人要求的最低工资差额,一审法院计算错误,上诉人在一审时已经提交了与实际发放工资相同的计算表格,一审法院在原审判决书中关于最低工资差额计算错误。关于最低工资加付的赔偿金,根据《劳动合同法》第八十五条的规定,上诉人有权要求其支付差额工资的赔偿金。(二)关于上诉人要求被上诉人支付未订立书面劳动合同二倍工资以及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。由于上诉人与被上诉人之间未签订劳动合同的状态一直存续,因此仲裁时效应当从其被违法辞退以后开始计算,上诉人在2019年4月被辞退后一直在向仲裁委以及法院主张其相关请求,因此其要求支付未订立书面劳动合同二倍工资仲裁时效没有超过。关于未签订无固定期限劳动合同,上诉人与被上诉人目前没有订立任何劳动合同,因此上诉要求的诉讼请求具有事实和法律依据。(三)关于上诉人要求的违法解除劳动合同的赔偿金,上诉人在一审时提交了相关的银行流水、计算依据以及表格,因此一审判决关于赔偿金的数额计算错误,应当依法改判。(四)上诉人要求被上诉人出具并送达解除劳动关系证明具有事实与法律依据,关于赔偿重新就业的损失,上诉人在被解聘之后一直没有找到新的工作,因此上诉人有权按照目前郑州市最低工资标准要求重新就业的损失。(五)关于上诉人主张的工作日延时加班工资、休息日加班工资等金额,上诉人在一审中已经提交了微信群聊天证据、被上诉人在仲裁中提交又撤回的考勤记录、干部巡查表等证据,更坚实的认定该事实,上诉人在一审以及仲裁时期申请的证人也可以对该事实进行证明。一审法院认为上诉人值班是正常的工作范围,没有事实与法律依据,属于事实认定错误。(六)关于上诉人要求的未能参加职业培训的补贴损失、一次性生育补贴损失,具有事实与法律依据。(七)关于上诉人要求被上诉人支付的坐班费、餐补、工会福利、冬季取暖补贴、工作性补贴、生活性补贴、物业补贴、公务通讯补贴、交通补贴、保留物价补贴、文明奖补贴的费用。现上诉人能够举证其劳动报酬与同职位、同工作内容的其他劳动者不同,如果要认定用人单位报酬分配合法,则需要由用人单位提供其他同岗位职工的工资报酬清单。因此一审法院认为无证据证明用人单位的报酬分配违法,属于事实认定错误。关于文明奖补贴,被上诉人可以获得文明奖是全体职工共同努力的结果,且根据《河南省文明单位建设管理条例》第二十九条、三十条的规定,获得文明奖的单位可以向员工发放物质奖励,上诉人也有证据证明被上诉人向其他职工发放了相关物质奖励,那么就应该同样向上诉人发放相关奖励。综上所述,请求判如所请。河南司法警官职业学院辩称：一、关于最低工资差额，对一审判决项目认可，但部分数额有异议。对朱志鹏的失业金损失不认可。二、应当以仲裁裁决书的金额确定，关于双倍工资不认可，已过诉讼时效，应该予以驳回。三、被上诉人朱志鹏于2018年1月1日成立河南幻颜美容服务有限公司，并担任该公司执行董事兼总经理，其不存在失业的事实。仲裁和一审程序中，上诉人就该事实提交了相关证据，郑州市劳动人事争议仲裁委员会认定该事实成立，被上诉人不存在失业的事实，故对其主张的失业金损失不予支持；而一审法院却在判决书中列明的上诉人的答辩意见中漏掉该项，在判决书中也并未对该事实做任何的法律评价，直接支持被上诉人的该项诉讼请求，判决上诉人应支付上诉人失业金损失36480元。对其他上诉请求不予认可。河南司法警官职业学校上诉请求：一、依法撤销一审判决书，发回重审或者查清事实后依法改判，支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误和适用法律错误。首先，一审法院计算上诉人应补足低于最低工资标准的差额计算有误。仲裁委在计算被上诉人的该项请求时，依据双方提供的工资发放证明、银行流水等相关证据逐一罗列并最终裁决72049元，而一审法院在没有充分说明计算方法和依据的情况下，将被上诉人的该项请求变更74549元，上诉人认为一审法院的该项判决存在计算有误的情况。其次，一审法院对被上诉人诉请的失业保险金损失认定有误。被上诉人于2018年1月1日成立河南幻颜美容服务有限公司，并担任该公司执行董事兼总经理，其不存在失业的事实。仲裁和一审程序中，上诉人就该事实提交了相关证据，郑州市劳动人事争议仲裁委员会认定该事实成立，被上诉人不存在事业的事实，故对其主张的失业金损失不予支持；而一审法院却在判决书中列明的上诉人的答辩意见中漏掉该项，在判决书中也并未对该事实做任何的法律评价，直接支持被上诉人的该项诉讼请求，判决上诉人应支付上诉人失业金损失36480元。另外，被上诉人并未提交2019年4月至今一直存在失业状况的证明材料，相反上诉人提交的证据足以证明被上诉人并未失业；再者，失业金损失既是损失，也不是对用人单位的惩罚，损失应当按照实际情况和相关证据确定，而非机械地套用相关条例的规定。若机械套用相关条例，对于存在两个以上用人单位的劳动者（比如朱志鹏在2018年1月-2019年4月期间，实际上是有两个用人单位）可能存在劳动者要求国家要重复发放失业保险金的情况，立法的本意是保障劳动者在失业时的生活，而不是让劳动者利用国家的社会保障制度获得非法利益。因此，被上诉人的该项诉讼请求应当依法予以驳回。最后，一审法院认定上诉人违法解除与被上诉人之间的劳动关系事实认定错误。上诉人与被上诉人是因订立劳动合同时所依据客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，才协商解除劳动合同，只因双方一直就劳动关系的存续和经济补偿金的数额没有达成一致意见，被上诉人一直在申请仲裁和提起诉讼，而且在经济补偿金额未协商一致前，拒绝接收上诉人出具的解除劳动合同的通知，后又以此为由要求上诉人支付经济赔偿金，属于恶意索赔，不构成《劳动合同法》第87条规定的因解除劳动合同的理由违法的违法解除，无须支付赔偿金。解除劳动关系的依据合法，程序瑕疵不应当构成违法解除劳动关系。请求判如所请。朱志鹏辩称：一、关于工资差额同上诉状。二、关于失业金保险损失，上诉人确实成立了公司，但该关系为投资关系，被上诉人无法证明朱志鹏与幻颜公司存在劳动关系，故应当支付失业金损失。三、根据司法警官职业学院提交的相关会议纪要，对于临时工存在补偿以及与安保公司签订劳动合同的方式，可以证明有其他岗位提供劳务，但至今未向朱志鹏支付补偿金、赔偿金等。即使属于因客观情形履行不能解除劳动合同的情形，也未书面通知，未支付赔偿金。因此对方的上诉请求不成立。朱志鹏向一审法院起诉请求：1.学院向朱志鹏补发最低工资标准的差额工资76900元，并加付赔偿金76900元；2．学院向朱志鹏支付未订立书面劳动合同二倍工资7950元、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资161192元；3．学院向朱志鹏支付违法解除劳动合同的经济补偿金23086元，并加付赔偿金46172元；4．学院向朱志鹏出具并送达解除劳动关系证明，并赔偿影响重新就业的损失30400元；5．学院向朱志鹏补发带薪年休假工资9215.9元，延时加班工资188320.7元，休息日加班工资194339.73元，并加付赔偿金382660.43元；6．学院向朱志鹏支付失业保险金损失36480元，未能参加职业培训的补贴损失4560元，一次性生育补贴损失1200元；7．学院向朱志鹏支付坐班费42000元、餐补106575元、工会福利14000元，冬季取暖补贴16800元，工作性补贴100660元，生活性补贴151060元，物业补贴22400元，公务通讯补贴11200元，交通补贴84000元，保留物价补贴5320元，文明奖补贴169960元；8．本案诉讼费由被告承担。河南司法警官职业学院向一审法院起诉请求：1.学院无须向朱志鹏支付最低差额工资72049元；2.学院无须支付朱志鹏违法解除劳动合同赔偿金45600元；3.本案的诉讼费用由朱志鹏承担。一审法院认定事实：朱志鹏与学院于2007年9月至2019年4月期间存在劳动关系，双方均认可仲裁查明的银行流水清单。郑州市最低工资标准：2003年10月至2005年9月为380元／月，2005年10月至2007年9月为480元／月，2007年10月至2010年6月为650元／月，2010年7月至2011年9月为800元／月，2011年10月至2012年12月为1080元／月，2013年1月至2014年6月为1240元／月，2014年7月至2015年6月为1400元／月，2015年7月至2017年9月为1600元／月，2017年10月至2018年9月为1720元／月，2018年10月至今为1900元／月。郑州市劳动人事争议仲裁委员会郑劳人仲案字［2020］0182号仲裁裁决学院向朱志鹏出具解除劳动关系证明，并向朱志鹏支付最低工资差额72049元、违法解除劳动合同赔偿金45600元，共计117649元。双方均不服该仲裁裁决书结果，遂至原审法院起诉。以上案件事实由郑劳人仲案字【2019】0295号裁决书、（2019）豫0191民初32031号判决书、（2020）豫01民终2556号民事判决书、郑州市最低工资标准、郑劳人仲案字【2020】0182号裁决书及庭审笔录予以证明。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对于工资差额部分，根据双方的流水明细显示，学院有些月份存在不发工资及实发工资低于郑州市最低工资标准的情形，经计算，在朱志鹏与学院劳动关系存续的期间，学院应支付朱志鹏差额工资合计74549元（最低工资标准减去实发工资，只取正数之和），对于加付赔偿金，无证据表明劳动者向劳动行政部门主张权利，并由劳动行政部门责令用人单位限期支付，故该项主张，与法律规定的适用条件不符，原审法院不予支持。对于朱志鹏诉请的未订立书面劳动合同二倍工资7950元，朱志鹏与学院的劳动关系自2007年9月成立，该项诉请已超过仲裁时效期间，原审法院不予支持。关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资161192元，根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定的“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，学院一直未与朱志鹏签订书面劳动合同，自2009年1月起，视为双方已订立无固定期限劳动合同，应当按照无固定期限劳动合同的相关规定行使权利和履行义务，劳动者不能再主张该日起的二倍工资，故对于该项诉请，原审法院不予支持。对于朱志鹏诉请的学院向朱志鹏支付违法解除劳动合同的赔偿金46172元，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。从本案查明的事实看，确实存在一些客观因素导致双方之间的劳动合同无法继续履行，但用人单位在与劳动者协商过程中并未严格遵守法律规定进行，用人单位也没有举证证明其解除劳动关系的行为符合法律规定的程序性要求，因此原审法院认定用人单位解除劳动合同的行为违反法律规定。根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准，二倍向劳动者支付赔偿金。由于朱志鹏离职前的月平均工资低于最低工资标准，以最低工资标准计算月平均工资，故朱志鹏的月平均工资为（1900＊7＋1720＊5）／12=1825元，由于朱志鹏与学院的劳动关系存续11年零7个月，故学院应向朱志鹏支付43800（1825＊12＊2）元的赔偿金。由于原审法院已支持赔偿金，经济补偿金不再支持。对于朱志鹏诉请的学院向朱志鹏出具并送达解除劳动关系证明，因双方纠纷形成诉讼后，郑州市中级人民法院（2020）豫01民终2556号生效判决认定朱志鹏与学院2007年9月至2019年4月期间存在劳动关系，故朱志鹏在本案中诉请学院送达解除劳动关系证明，已无实际必要，因诉请未明确证明的具体内容，不具强制执行性，原审法院不予支持。对于朱志鹏要求的影响重新就业的损失30400元，由于朱志鹏并未提交有关损失的有效证据，故对该项诉请原审法院不予支持。对于朱志鹏诉请的学院向朱志鹏补发带薪年休假工资，《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假，学校职工每年都会享受寒暑假，且寒暑假的天数要高于年休假的天数，故对于该项诉请，原审法院不予支持。对于朱志鹏主张的延时加班工资、休息日加班工资、并加付赔偿金，劳动者朱志鹏提交的学管干部值班表显示，朱志鹏在2017年11月和12月，共值班7次，2018年11月、2019年1月共值班4次，该表为值班表，并不能证明朱志鹏加班的事实，且朱志鹏作为学院辅导员，工作性质决定了值班为其正常工作范围，朱志鹏提供的证据不足以证明其依法应当获得加班工资，故对于该项诉请，原审法院不予支持。对于朱志鹏诉请的学院向朱志鹏支付失业保险金损失36480元，根据《郑州市失业保险条例》（以下简称《条例》）第二十二条规定：失业人员所在用人单位和本人按照规定参加失业保险，并足额缴纳失业保险费满一年的，非因本人意愿中断就业的，已办理失业登记并由求职要求的，可以自办理失业登记手续的次月起，按月领取失业保险金，同时享受其他失业保险待遇。《条例》第二十四条规定：失业人员累计缴费时间满一年不足五年的，每满一年领取三个月的失业保险金，领取期限最长为十二个月；累计缴费时间满五年不足十年的，每满一年增领两个月的失业保险金，领取期限最长为十八个月；累计缴费时间十年以上的，每满一年增领一个月的失业保险金，领取期限最长为二十四个月。《条例》第二十五条规定，失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定。由于朱志鹏是被学院违法解除的劳动关系，并非以本人意愿中断就业，且学院并未为朱志鹏缴纳失业保险，朱志鹏主张失业保险金损失36480（1900＊0.8＊24）元。关于朱志鹏主张的未能参加职业培训的补贴损失4560元，《条例》第三十条规定：“失业人员在领取失业保险金期间参加合法职业培训机构举办的职业培训的，经失业保险经办机构核准，可持培训费缴纳证明和结业证明向失业保险经办机构领取职业培训补贴。培训补贴按实际发生费用支付，但最多不超过三个月的失业保险金总额”，可见职业培训补贴的前提是参加了合法职业培训机构举办的职业培训的，劳动者并未提供其参加过合法职业培训的有效证据，故对于该项诉请，原审法院不予支持。关于朱志鹏主张的一次性生育补贴损失，《河南省职工生育保险办法》第十八条规定：男职工的配偶无工作单位，符合国家和省计划生育规定生育的，从生育保险基金中支付一次性生育补助金。朱志鹏并未提交有效证据证明其配偶无工作单位，故对于该项诉请，原审法院不予支持。对于朱志鹏诉请的学院支付坐班费42000元、餐补106575元、工会福利14000元，冬季取暖补贴16800元，工作性补贴100660元，生活性补贴151060元，物业补贴22400元，公务通讯补贴11200元，交通补贴84000元，保留物价补贴5320元，文明奖补贴169960元。原审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”，第四十七条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”，这是劳动法关于劳动者工资、劳动报酬待遇的基本原则，法律意义上的“同工同酬”并非指不同的劳动者在同一岗位工作即为“同工”标准，须获得完全相同的劳动报酬。对于用人单位而言，其结合劳动者的工龄、表现、学历、职称、业绩等内容，综合考量劳动者的具体报酬，属用人单位用工自主范畴，在无充分事实及法律依据证明用人单位的报酬分配原则违法的情况下，对于该项诉请，原审法院不予支持。关于工会福利、文明奖补贴，非法律强制性规定的用人单位必须支付的工资待遇项目，不予支持。对于学院各项诉请，前文已做分析，不再重复评判。综上，一审法院判决如下：河南司法警官职业学院于判决生效后十日内向朱志鹏支付工资差额74549元、赔偿金43800元、失业保险金损失36480元，合计154829元；二、驳回朱志鹏的其他诉讼请求；三、驳回河南司法警官职业学院的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由河南司法警官职业学院承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一审法院根据双方提供的证据，结合本案实情，判令河南司法警官职业学院向朱志鹏支付工资差额74549元、赔偿金43800元、失业保险金损失36480元并无不当。关于朱志鹏及河南司法警官职业学院二审所提各项上诉请求，一审法院已对双方相关诉请应否支持在事实和适用法律方面作出详细分析和评判，本院二审对此予以认可，不再重复评判。综上所述，河南司法警官职业学院、朱志鹏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由河南司法警官职业学院负担10元，朱志鹏负担10元。本判决为终审判决。审判员  邵晓斐二〇二一年三月十八日书记员  米 彦