河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫01民再156号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中国石油物资郑州有限公司，住所地：郑州市金水区农业路**英特大厦**。法定代表人：王新安，该公司经理。委托诉讼代理人：杨楠，河南荟智源策律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈运，河南荟智源策律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：彭坚，男，1974年12月14日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：何泽华，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南地远建筑工程有限公司，住所，住所地：林州市红旗渠大道西段****div>法定代表人：常广明，该公司总经理。委托诉讼代理人：李斌，河南奥博律师事务所律师。再审申请人中国石油物资郑州有限公司（以下简称石油物资郑州公司）因与被申请人彭坚、河南地远建筑工程有限公司（以下简称地远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）豫01民终11589号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2021年2月19日作出（2020）豫民申8270号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人石油物资郑州公司的委托诉讼代理人杨楠、被申请人彭坚及其委托诉讼代理人何泽华、被申请人地远公司的法定代表人常广明及其委托诉讼代理人李斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石油物资郑州公司申请再审称，请求撤销郑州市中级人民法院（2020）豫01民终11589号民事判决书，并裁定重新审理，改判二被申请人赔偿申请人逾期竣工违约金1311591.42元、逾期交付工程违约金1205423.8元、逾期竣工监理费用损失861800元、农民工保证金损失98369元、墙改专项费用损失99840元，被申请人地远公司赔偿申请人税款损失53476.28元，以上共计3630500.5元。事实与理由，一、原审判决严重违反法律规定的举证责任分配规则，属于适用法律错误，根据《民事诉讼法》第二百条第六款规定，应当依法予以撤销并改判。二、原判决未直接正面认定被申请人在施工过程中存在待料、待工、擅自停工等导致工期延误的违约行为属于事实认定错误，根据《民事诉讼法》第二百条第二款规定，应当依法予以撤销并改判。三、原审法院未依法向其认为应当负有举证责任的当事人释明需鉴定的问题，就将举证不能的法律后果判由申请人承担，存在程序违法，根据《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第七条第八项，应当予以再审。四、申请人主张的农民工保证金、墙改专项费用、税款三项损失均因被申请人的不履行协助义务提供相应材料或违反国家法律规定等行为而产生，应当依法由被申请人承担。彭坚辩称，石油物资郑州公司起诉彭坚，并要求部分工程的实际施工人彭坚承担因工期延误所造成的各项损失的主张没有事实根据，也没有法律依据，请依法驳回石油物资郑州公司的再审申请。一、彭坚系案涉项目工程的部分实际施工人，对项目的施工管理、工程进度、工程款项的收取与使用、施工内容的增加和变更、相关工程签证和往来文件的签署均不具备任何管控支配能力，也不享有任何独立的意思表示，彭坚对石油物资郑州公司主张的工期延误所造成的损失不应担责。二、彭坚与石油物资郑州公司没有合同关系，且彭坚作为部分工程的实际施工人身份与地远公司所签订的相关内部施工协议因违法也应属于无效协议，发包人石油物资郑州公司突破合同相对性向实际施工人彭坚索赔工期延误的损失没有任何法律依据。根据相关法律规定，实际施工人仅应就其所施工工程的质量问题与承包人承担连带责任，而石油物资郑州公司突破合同相对性，主张彭坚对工期延误所造成的损失承担连带赔偿责任，显然没有法律依据。三、石油物资郑州公司第一笔工程款就迟延支付，地远公司收到，地远公司收到石油物资郑州公司工程款就未及时足额向彭坚支付工程款，地远公司从收，地远公司从收到石油物资郑州公司第一笔工程款之日起就扣留挪用的资金严重短缺，此后一直持续至彭坚起诉，为了完成工程量，早日拿到工程款，彭坚不得不四处借债，为此还欠付部分施工队和农民工工资。因此，在案涉项目工程施工过程中，彭坚才是实实在在的受害人，如今反被起诉为被告，并面临被法律追究的境地，与情不合，与法无据。四、石油物资郑州公司在2017年7月19日就已经擅自使用尚未经竣工验收的涉案工程，依据建设工程施工合同纠纷的司法解释一第十四条第三项的规定，2017年7月19日就应为案涉项目工程的竣工日期，对于该日后所产生的各项费用损失，石油物资郑州公司无权追索。另，2017年7月19日后，石油物资郑州公司应当积极采取措施防止损失的进一步扩大，而石油物资郑州公司却对依旧产生的监理费损失未有任何作为，也应为其不当行为负责。五、案涉项目工程系招投标项目，作为招标人的石油物资郑州公司应依法对投标人地远公司的资质、履约能力、征信、施工业绩、业界口碑、以及是否有涉诉案件等情况予以充分调查了解，而经人民法院裁判文书网查询截至今日地远公司涉诉案件多达225起，基本都涉及工程款纠纷，且当时2015年7月29日石油物资郑州公司和地远公司签约时，地远公司就已，地远公司就已经涉诉多起建设工程施工合同纠纷案件已进入执行程序，作为当时如此承包方的地远公司是如何层层通过招投标及评标、中标程序的，石油物资郑州公司及某些领导负有不可推卸的责任，其过错明显且严重。六、石油物资郑州公司作为发包方，工程款的支付方，其应当对地远公司所收到的工程款进行适时监管，做到专款专用，不被挪用或者侵占，从而保障工期如期进行，而事实上，石油物资郑州公司不仅没有采取任何防范措施，而且还与地远公司串通保持一致，共同打压实际施工人彭坚，共同拖欠彭坚巨额工程款，致彭坚走上漫漫的起诉维权之路。因此，从石油物资郑州公司拨付的第一笔工程款起，石油物资郑州公司就疏于对地远公司资金的监管，并且对彭坚多次投诉反映地远公司截留挪用工程款行为置若罔闻，听之任之，石油物资郑州公司也应当为其不当行为自担其责。七、石油物资郑州公司因迟延取得涉案施工许可证及多次增加变更工程量而导致工期延误，应自担其责，其起诉彭坚意在扩大打击面，转嫁风险。施工合同约定的开工日期为2015年8月11日，而石油物资郑州公司作为项目的业主和发包方，其取得施工许可证的时间是2015年9月28日，实际开工时间是2015年10月1日，工程合同履行伊始，就遭致石油物资郑州公司迟延办理施工许可证的阻碍，导致工期延误。合同约定工期为75天，仅此迟延办证就误工多达50天，占整个约定工期的67%，仅此一项，石油物资郑州公司违约情形可见一斑。关于增加、变更工程量的事实，地远公司一审，地远公司一审提交的其在2016年6月7日向石油物资郑州公司和河南华都工程管理有限司出具的《现场签证单》和另案中豫华威［20193号《关于“中国石油物资郑州公司仓库扩建项目增加、变更工程价款”工程造价鉴定意见书》在卷为证，足以证明涉案项目工程存在很大比重的增加、变更项，工期顺延是应有之意，也符合建筑行业惯例。而石油物资郑州公司没有证据证明上述情形未对工期延误产生实质性影响，属于基本事实的举证不能，应承担举证不能之法律不利后果。八、石油物资郑州公司所诉请的其他监理费、墙改费、农民工保证金等其他经济损失也缺乏相应有效证据和相关法律的支持，其诉请也不应当得到支持。地远公司辩称，一，地远公司不存，地远公司不存在逾期竣工何违约责任。2015年7月29日石油物资郑州公司与地远公司签订建设工程施工合同，合同约定开竣工日期为2015年8月11日－2015年10月24日。在合同约定的期限内由于甲方未取得施工许可证，导致双方签订的施工合同约定的施工期限作废。2015年10月1日石油物资郑州公司向地远公司下达工程开工令，但是双方未再针对施工期限重新签订补充合同，未对施工期限期重新约定，理所当然的该施工合同也就变成了不定期施工合同。在施工过程中，石油物资郑州公司不断的增加施工量，双方也未就增加工程量再重新约定施工期限，直至该工程完工，双方都未针对施工期限做出一个明确的约定。所以，该案也就不存在石油物资郑州公司所诉逾期竣工延误工期的行为。石油物资郑州公司认为工期依照合同应按取得开工令后往后顺延75天，这只是石油物资郑州公司单方的认为，其并没有考虑到由于其单方面原因导致原合同已经废止，不能再继续使用，合同内所约定的重要条款已发生根本性变更，其仍按原合同来进行推理不符合法律规定，法律规定本身是很严肃很严谨的，一切都应当依证据说话，而不能适用推理，故石油物资郑州公司认为的工程期限按取得开工令往后顺延75天是没有法律和事实依据的，地远公司也根，地远公司也根本不存在逾期竣工形。二、地远公司《施、地远公司《施工工期保证方案与措施》中承认“长期因其各种原因出现待料使工期滞后”，仅仅是地远公司认可在施工过程中由于不可抗力出现了工期滞后现象，但是并未超出施工期限。（上述第一项所阐明工程已变更为不定期施工合同），故地远公司不存在违约行为，更不应当承担任何责任。三、石油物资郑州公司多次增加工程量是导致工程延后的主要原因。案涉工程在施工过程由于石油物资郑州公司多次变更、增加工程量，也就势必会导致出现施工方在施工过程中不断变更施工方案、等候施工材料、安排施工人手等情况，无形中数倍的增加施工方的施工难度，导致工期延迟，这是不可避免的后果。另外，石油物资郑州公司增加工程量项目并非其所说的仅此一项，而是多项（郑州市城市建设档案馆可查调，彭坚诉石油物资郑州公司、地远公司案中、地远公司案中增加工程量的评估报告也可印证该情况油物资郑州公司多次变更、增加工程量是导致工程延后的主要原因，地远公司对此，地远公司对此没有任何过错任何责任。四、石油物资郑州公司要求赔偿逾期竣工多负担的监理费2882880元不符合客观实际，也无任何法律依据。依据案涉工程的监理合同可以看出，监理费用是采取固定标准收取的，并无约定工期延长监理费用是否需要增加。退一步讲，即使案涉工程工期延长，也不可能增加2882880元之多，合同显示涉案工程的监理费用为308000元，而石油物资郑州公司诉称增加的监理费用居然高达2882880元，超出合同约定的监理费9倍还多，显然不符合情理，更不符合客观实际，并且无任何法律依据。五、申请人诉称地远公司不配合提交相关资料导致墙改专项费用99840元和农民工保证金98369元无法退回，要求赔偿更无任何依据。墙改专项费用不是石油物资郑州公司损失，而是其应缴纳的规费，石油物资郑州公司该请求不能成立。墙改专项费用全称是“新型墙体材料专项基金”，是一项政策性收费项目，是建设单位应当缴纳的一项规费，其收费标准是按照批准建设的规划面积收取的费用，《河南省新型墙体材料专项基金征收使用管理实施细则》明确规定，省辖市按10元／平米的标准收取。该项费用的收取与工期没有任何关系。因此，该项费用是石油物资郑州公司作为建设单位应当缴纳的费用，该项费用不是其损失，其该项请求不能成立。农民工保证金是否能退还与工期是否延误之间也没有关系，石油物资郑州公司该项请求亦不能成立。农民工保证金是国家强制缴纳的保障农民工工资的资金，按照农民工工资保障金管理办法的规定，该笔资金的收取是按照工程造价的一定比例缴纳，工程验收合格后，没有出现拖欠农民工工资情况的，收交部门会全额退还缴款单位。本案中，该保证金是否退还与工期没有任何关系，因此，石油物资郑州公司该请求不能成立。六、税金也不是石油物资郑州公司的损失，其该请求不应支持。根据石油物资郑州公司诉状显示，其所称的税金是指没有开票的那部分工程款形成的税金。这里要说明的是，凡是石油物资郑州公司支付给地远公司的工程款，地远公司都已，地远公司都已依法给其开具了税务发票的工程款还没有开具税务发票，这是很正常的，也是符合法律规定的。如果石油物资郑州公司没有支付地远公司工程款，而地远公司给其开具税务发票的话，可能就构成虚开增值税发票犯罪。因此，在石油物资郑州公司未支付工程款的情况下，地远公司没有，地远公司没有开具发票是正常的物资郑州公司的损失，其该请求不应支持。七、也是本案最重要的一点，本案虽然是以地远公司的名义与石油物资郑州公司签订的施工合同，但是涉案项目的实际施工人为彭坚。另案彭坚以案涉项目的实际施工人的名义诉地远公司、石油物资郑州公司建设工程施工合同一案，石油物资郑州公司和地远公司已将全部工程款项给付了彭坚（包括履约保证金在内），管城区人民法院也已执行完毕并出具了结案通知书，该情况申请人石油物资郑州公司和彭坚也完全清楚，而地远公司不但未参与涉案项目的施工，也未因该项目取得一分一毫的利益，反而因该项目地远公司还承担了近百万元的经济损失。退一步讲，即使石油物资郑州公司在该项目中确实遭受损失，该损失也应由实际施工人彭坚来承担全部责任，而不应让地远公司承担任何责任，石油物资郑州公司要求地远公司承担赔偿责任，显然不但不符合情理，更不符合法律规定。综合以上情况，请依法查明事实，依法驳回石油物资郑州公司的再审申请。本院再审认为，2015年7月29日石油物资郑州公司与地远公司签订《建设工程施工合同》，该合同对案涉工程的价款、工期、逾期违约金、付款周期等进行了约定，该合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。工程施工过程中，确实存在较大比例的变更、增加工程量等因素，但结合地远公司出具的《施工工期保证方案与措施》，可以认定地远公司作为承包人对工期的延误也负有一定责任。原审以石油物资郑州公司无证据证明工程工期延误系由地远公司单方造成，驳回石油物资郑州公司的诉讼请求不当。本案应在准确判断工程逾期原因的前提下，根据对工程逾期导致的损失按合同双方过错比例进行合理分担，以确保案件的公正处理。综上，本案发回郑州市管城回族区人民法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第二百零七条第一款规定，裁定如下：一、撤销本院（2020）豫01民终11589号民事判决和河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初4276号民事判决；二、本案发回河南省郑州市管城回族区人民法院重审。审判长 刘 勇审判员 范淑娟审判员 扈孝勇二〇二一年三月二十九日书记员 张运云