河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终398号上诉人（原审原告）：翟建军，男，1966年3月25日出生，汉族，住河南省长垣县。委托诉讼代理人：王贵堂，男，1961年7月15日出生，汉族，住天津市静海区，系村委推荐代理人。上诉人（原审被告）：中化二建集团有限公司，住所地山西省太原市晋源区长风商务区谐园路**。法定代表人：胡富申，任该公司董事长。委托诉讼代理人：侯向辉，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭亚洲，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。原审第三人：河南省建安防腐绝热有限公司，住所地河南省长垣县防腐产业园防腐集团**办公楼第**。法定代表人：徐胜利，任该公司董事长。委托诉讼代理人：赵广栋，男，该公司员工。上诉人翟建军与上诉人中化二建集团有限公司（以下简称中化二建）、原审第三人河南省建安防腐绝热有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，翟建军、中化二建均不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1303民初5448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翟建军上诉请求：1.将一审判决中的第一项改判为“本判决生效后十日内,中化二建向翟建军支付工程款11756000元,并支付截止到2020年8月5日起诉之前的利息2423240.62元,起诉之后利息以11756000元为基数,自2020年8月6日起诉之日起,按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息,直至欠款付清时为止。如中化二建未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务,按照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。”2.一、二审的诉讼费全部由中化二建承担。事实和理由：一、一审判决认定“利息损失只能向其相对方主张”没有法律依据。1.翟建军提起的是代位权诉讼，代位权诉讼包括被代位人(建安公司)可以行使的一切权利,具体到本案应包括工程款、利息损失、诉讼费用损失等。2.中化二建按照中国人民银行发布的同期同类货款基准利率自2015年8月1日工程完工之日起向翟建军支付利息,直至欠款付清之日止,具有事实根据和法律依据。二、未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务,按照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息,是法律的强制性规定必须认真履行,本案一审判决中遗漏这一法律强制性条款,不符合法律规定。中化二建辩称，一、翟建军自认与建安公司之间系挂靠关系,翟建军与中化二建之间并无合同关系,中化二建并无向翟建军支付工程款的合同义务,更遑论向翟建军支付逾期工程款利息的问题。翟建军一审中并未向法庭出具其与建安公司之间的挂靠协议,也未举证证明建安公司与其存在工程款结算以及逾期支付工程款的问题,中化二建与建安公司之间的结算文件效力并不等同于翟建军与建安公司之间形成了结算,也即翟建军在挂靠建安公司的情况下到底发生了多少的工程款一审中翟建军并未举证,同时也未举证证明建安公司与翟建军之间是否存在逾期支付工程款问题。一审判决驳回翟建军的利息诉请并无不当之处,但一审判决不应在未查明建安公司是否欠付翟建军工程款的情况下,径行判决中化公司自起诉之日支付翟建军逾期工程款利息。二、中化二建与翟建军之间并无事实合同关系,一审认定事实错误。一审中,关于翟建军的实际施工人身份问题,翟建军仅向法庭提交了建安公司的一份书面说明,证明其为实际施工人的身份,庭审后,建安公司又出具一份与之前说明内容相反的证据,证明翟建军为建安公司的代理人,即认定翟建军为实际施工人的两份文件内容明显相矛盾。同时翟建军在一审中并未提交任何可以证明其为实际施工人或与中化二建存在事实合同关系的相关证据,一审认定存在事实合同关系并判令中化二建按事实合同支付工程款和利息全无依据。中化二建上诉请求：1.依法判令撤销一审判决,改判驳回翟建军的诉讼请求或将本案发回重审;本案一、二审诉讼费由翟建军承担。事实和理由:一、一审适用简易程序审理本案程序错误。本案不属于简易程序的审理范畴,权利义务关系并不明确,争议标的高达1528.28万元,不符合适用简易程序的任何一个构成要件。二、一审剥夺了中化二建对建安公司出具的《说明》进行质证的权利,程序严重违法。三、一审判决认定翟建军借用建安公司资质与中化二建签订《建设工程分包合同》没有事实依据且与翟建军起诉状所陈述事实相矛盾,中化公司与建安公司之间所签订的《建设工程分包合同》属于有效协议。一审判决认定事实缺乏依据,认定《建设工程分包合同》无效适用法律错误。四、挂靠情形下,具有两层法律关系,一为中化二建与建安公司之间的合法建设工程分包法律关系,二为建安公司与翟建军之间的挂靠法律关系,在中化二建与翟建军之间不存在事实施工合同法律关系的前提下,翟建军欲突破分包合同法律关系向总包人(即中化二建)主张工程款没有法律依据。一审认定中化二建与翟建军之间存在事实法律关系属于认定事实错误,支持挂靠人突破合同相对性主张工程款适用法律错误,二审应当纠正。翟建军辩称，一、翟建军提起代位权诉讼向中化二建主张权利，具有事实和法律依据。1.翟建军是案涉项目的实际施工人。2.本案起诉后，建安公司出具的证明，也可以证明翟建军是案涉项目的实际施工人，建安公司未参与投资、管理，与案涉项目有关的任何实际工作建安公司均未参与。3.建安公司怠于行使其到期债权，对实际施工人造成重大损害，翟建军提起代位权诉讼是无奈之举，是不得已而为之。4.翟建军提起代位权诉讼向中化二建主张权利具有法律依据。二、案涉工程分包合同无效，关于加重翟建军责任的条款也无效，不应作为判决依据。三、一审按照简易程序审理符合法律规定，在一审审理之前及一审开庭审理期间，中化二建均未就适用简易程序提出异议，视为中化二建认同这一事实，其在上诉状中提出一审按照简易程序审理程序违法属于滥用上诉权利。四、案涉“说明”的内容与事实不符，不具有真实性，也不具有合法性，提交时间也过了举证期，违反了禁止反言的原则及相关法律规定。该“说明”是建安公司迫于中化二建的压力，与中化二建串通一气形成的，与本案事实本身没有关联性。中化二建对该“说明”不发表质证意见不影响案件的审理，也没有给中化二建带来任何不利后果。且一审判决未将该“说明”作为定案依据。五、中化二建的行为涉嫌恶意诉讼，滥用上诉权利，浪费司法资源。建安公司综合辩称，翟建军在答辩中声称中化二建与建安公司串通没有任何依据。建安公司知道业主方没有支付中化二建工程款，而中化二建也在积极追索工程款。翟建军与中化二建签署协议的具体时间及达成的意向，建安公司是不清楚的。关于建安公司和翟建军之间的关系，是翟建军借用建安公司的名义承包的工程。翟建军向一审法院起诉请求：判令中化二建向翟建军支付工程款11756000元，并支付以年利率6%为标准，自2015年7月1日起计算至实际付清工程款之日止的利息损失（截止到2020年8月1日利息损失3526800元；工程款和利息损失合计15282800元）。庭审中翟建军将诉讼请求变更为：1.确认中化二建与建安公司签订的《建设工程分包合同》已经解除；2.判令中化二建向翟建军支付工程款11756000元，并支付以年利率6%为标准，自2015年7月1日起计算至实际付清工程款之日止的利息损失（截止到2020年8月1日利息损失3526800元；工程款和利息损失合计15282800元）。一审法院认定事实：2014年1月11日，河南天冠纤维乙醇有限公司与中化二建签订《建设工程施工合同》，合同约定由中化二建承包河南天冠集团有限公司年产6万吨秸秆乙醇扩大示范项目（卧龙），开工日期为2014年3月1日，合同金额为人民币肆仟万元整。2014年5月28日，中化二建与建安公司签订《建设工程分包合同》，工程名称为河南天冠企业集团有限公司年产6万吨秸秆乙醇扩大示范项目（卧龙），工程内容为河南天冠集团有限公司年产6万吨秸秆乙醇扩大示范项目（卧龙）防腐绝热，开工时间为2014年6月1日，合同约定的合同价款暂估价为400万元。分包合同签订后，翟建军即组织施工队伍进场施工。后因南阳天冠纤维乙醇有限公司未能按照合同的约定及时支付工程进度款，致使中化二建完成合同约定的工程后，未进行尾项试车工程。因中化二建未按照合同的约定向建安公司的实际施工人即翟建军支付工程进度款，翟建军垫资施工至2015年7月被迫停止施工。期间，中化二建通过建安公司向翟建军支付工程款1490000元。2020年5月21日就《年产6万吨秸秆乙醇扩大示范项目的安装调试工程》中化二建南阳天冠项目部与建安公司进行最终分包结算。《年产6万吨秸秆乙醇扩大示范项目的安装调试工程最终分包结算表》中载明：最终报审15000000元，最终核准13250000元，分包方加盖建安公司项目专用章，编制日期为2020年5月21日；总包方中化二建南阳天冠项目部加盖中化二建南阳天冠工程项目部章，审核日期为2020年6月1日。结算后仍迟迟未向翟建军支付工程款，翟建军遂于2020年8月6日诉至一审法院。建安公司2020年9月16日出具证明，证明内容为：“翟建军同志以建安公司的名义，中标中化二建对外发包的河南天冠企业集团年产6万吨秸秆乙醇扩大示范项目（卧龙）的防腐绝热工程。并于2014年5月28日以建安公司的名义和中化二建签订《建设工程分包合同》。该项目的投标、资金筹措、施工管理均由翟建军同志完成，我公司未参与该项目的投资、管理，双方属于挂靠关系。特此证明。建安公司法定代表人徐胜利”。法定代表人徐胜利签名并加盖公司印章。另查，中化二建于2018年以河南天冠纤维乙醇有限公司、河南天冠企业集团有限公司、南阳天启生物质转化技术开发有限公司为建设工程合同纠纷向本院提起民事诉讼，本院于2019年12月16日作出（2018）豫13民初251号民事判决，判令解除中化二建与河南天冠纤维乙醇有限公司签订的《建设工程施工合同》；河南天冠纤维乙醇有限公司、河南天冠企业集团有限公司于判决生效后十日内支付中化二建工程款49509939.22元及相应的利息；中化二建就案涉工程在工程款48815139.22元范围内享有优先受偿权。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。河南天冠纤维乙醇有限公司与中化二建签订《建设工程施工合同》均系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效协议。中化二建与建安公司签订的《建设工程分包合同》，是在中化二建与河南天冠纤维乙醇有限公司签订《建设工程施工合同》的基础上签订的。翟建军本身无相应的资质，其系借用建安公司的资质，以第三人的名义签订的，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该合同应属无效。但依照该解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”不影响翟建军主张工程款。中化二建与建安公司签订的《建设工程分包合同》签订后，翟建军即组织进行施工。不管翟建军是以建安公司的名义，或者借用或挂靠，均不影响翟建军系实际施工人的性质。中化二建仅是为了工程的报建、竣工验收等手续办理提供了方便，但不是该合同的实际履行方。翟建军虽未与中化二建签订施工合同，但事实上却完成了全部工程的具体施工。翟建军作为该涉案工程的实际施工人已经取代建安公司与承包人中化二建形成了事实上的合同关系，实际履行了该合同义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人。故本案中翟建军作为实际施工人可以其个人的名义，将中化二建列为被告提起诉讼，且本案中建安公司怠于向中化二建主张工程款，故翟建军作为涉案工程的实际施工人及实际承包人，可要求中化二建对尚欠的工程款承担付款责任。中化二建与建安公司的结算表显示最终核准13250000元，中化二建已支付1494000元，下欠11756000元尚未支付，故对翟建军要求中化二建支付工程款11756000元的主张一审法院予以支持。关于翟建军主张判令中化二建向翟建军支付工程款11756000元，并支付以年利率6%为标准，自2015年7月1日计算至实际付清工程款之日止的利息损失的请求。翟建军系没有施工资质的个人，借用建安公司的施工企业名义进行施工，翟建军仅可作为实际施工人突破合同的相对性向中化二建主张工程款，其利息损失只能向其相对方主张。建安公司与中化二建签定的分包合同中，第10.4.4条明确约定：“由于业主未及时付款，致使甲方不能按照本合同约定支付乙方工程款时，甲方不承担违约责任，其它本合同未尽事宜，双方协商解决。”因此，对翟建军的此项请求，一审法院予以适当支持翟建军自起诉之日即2020年8月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至款付清之日止的诉讼请求，超出部分不予支持。对翟建军请求确认中化二建与建安公司所签订《建设工程分包合同》已经解除的问题，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，河南天冠纤维乙醇有限公司与中化二建签订《建设工程施工合同》已经被本院（2018）豫13民初251号民事判决判令解除。中化二建与建安公司所签订《建设工程分包合同》经一审法院确认属于无效合同，翟建军该项请求已无实际意义，故一审法院不予处理。针对中化二建答辩称，翟建军系建安公司代表人，无权以个人名义直接起诉分包人，中化二建不是涉案工程的发包人，根据有关规定应驳回翟建军的起诉或全部诉讼请求的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”中化二建的辩称无事实和法律根据，其辩称一审法院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，中化二建集团有限公司向翟建军支付工程款11756000元，并自起诉之日即2020年8月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向翟建军计付逾期付款利息至款付清之日止。二、驳回翟建军的其他诉讼请求。案件受理费56748元,由中化二建集团有限公司负担。本院二审期间，翟建军提交一组另两案的撤诉申请书、交费凭证、授权委托书等材料，拟证明中化二建与建安公司之间存在串通。中化二建质证称，该组证据无原件，不能证明其真实性，即便属实也与本案无关联性，对本案的处理没有任何影响。建安公司质证称，该组证据与本案没有关联性。综合各方举证质证意见，本院对上述证据认证如下：上述证据与本案缺乏关联性，亦不足以达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审程序是否合法；2.翟建军能否向中化二建主张工程款，一审判决中化二建向翟建军支付工程款是否正确；3.翟建军关于2020年8月5日前利息的主张能否得到支持。关于一审程序问题。基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，可以适用简易程序。一审法院结合本案事实及权利义务关系，适用简易程序进行审理并无不当，且一审中中化二建并未对适用简易程序提出异议，现以此为由主张一审程序违法，本院不予支持。建安公司在一审庭审结束后向一审法院邮寄的说明，在性质上不属于证据而是当事人陈述，中化二建以一审法院剥夺其对该“证明”进行质证的权利为由主张一审程序违法明显不能成立，对该项上诉理由本院不予支持。关于翟建军能否向中化二建主张工程款，一审判决中化二建向翟建军支付工程款是否正确的问题。本案中，翟建军系借用建安公司的资质与中化二建签订《建设工程分包合同》，翟建军与建安公司对该挂靠事实均予以认可，本院对此予以确认。翟建军与中化二建之间的挂靠行为因违反法律的禁止性规定属无效行为。但挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力,应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知晓挂靠事实,有理由相信承包人就是被挂靠人,则应优先保护善意相对人,双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人,该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实,即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示,则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中,中化二建始终否认知晓翟建军为本案实际施工人,在案证据亦无法证明中化二建知晓翟建军系挂靠建安公司与其签订协议的事实,故中化二建与建安公司签订的《建设工程分包合同》应当认定为有效。一审判决对合同效力认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条之规定，当事人可以协议解除合同亦可以在符合法定解除条件的情况下解除合同。本案中，翟建军并未举证证实《建设工程分包合同》的双方协议解除了合同或者单方向对方发出了解除合同的通知，故翟建军请求法院确认该合同已解除，本院不予支持。经本案查明，案涉工程确实由翟建军进行施工，故翟建军与中化二建已形成事实上的建设工程施工合同关系，一审判决中化二建直接向翟建军支付工程款并无不当，本院予以维持。关于欠付工程款利息的起算时间问题。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。《建设工程分包合同》第10.4.4条约定：“由于业主未及时付款，致使甲方不能按照本合同约定支付乙方工程款时，甲方不承担违约责任，其它本合同未尽事宜，双方协商解决。”因业主方未向中化二建支付工程款，依照该合同的约定，对翟建军起诉之前的工程款利息主张本院不予支持，一审判决对利息部分处理适当，本院予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”故如果中化二建未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审判决对此未进行明确，本院予以纠正。综上所述，中化二建的上诉请求均不能成立，应予驳回；翟建军的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。一审判决虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费118522元，由翟建军负担26186元，由中化二建集团有限公司负担92336元。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 李君彦二〇二一年三月二十九日法官助理查道治书记员周道佳