江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1号上诉人（原审原告）：刘扬，男，1981年11月11日生，汉族，**********公司****部职员，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：吴新波，江苏瑞里特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港庆福物流有限公司，住所地江苏省连云港市连云区大港西路**。法定代表人：蒋庆福，该公司经理。委托诉讼代理人：张随来，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：连云港庆福集装箱有限公司，，住所地江苏省连云港市连云区大港西路**法定代表人：蒋庆福，该公司经理。委托诉讼代理人：张随来，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。原审第三人：连云港厚德载物国际物流有限公司，住，住所地江苏省连云港经济技术开发区蝙蝠东路**楼****/div>法定代表人：王卫华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王开湘（系王卫华父亲），男，1950年6月17日生，汉族，住江苏省盐城市建湖县太平**。委托诉讼代理人:陈洁，江苏和济律师事务所律师。上诉人刘扬因与被上诉人连云港庆福物流有限公司（以下简称庆福物流公司）、连云港庆福集装箱有限公司（以下简称庆福集装箱公司）、原审第三人连云港厚德载物国际物流有限公司（以下简称厚德载物公司）债权人代位权纠纷一案，不服江苏省连云港市连云区人民法院(2020)苏0703民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘扬的上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其诉讼请求；2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实严重错误。1.一审判决认定王卫华与庆福集装箱公司2015年12月1日签订的协议已经实际履行，严重不符合本案事实和基本的客观常理。本案中，一审法院数次开庭过程中，其均提出应当要求二被上诉人提交庆福集装箱公司经营期间的报表、全部会计账簿及银行交易账户流水，以判断具体、实际经营状况，但是一审法院仅选择性的采信证据，特别是对于本案关键证据的双方协议中的内容片面性的摘取和应用，对于能够最完整反映庆福集装箱公司经营状况的银行账户流水、资金流向问题不要求被上诉人提交和不做任何审查。既然一审法院认为该份协议系本案关键证据，且认为协议已经实际履行，那么，对于协议第七条中约定的“承包期间，月度财务报表、业务报表需如实向发包方按月提供、以便发包方监管”内容，以此可以判断被上诉人应当留存王卫华承包经营期间的全部报表和账册。但是，一审判决仅简单的表述“因账册不全，也无法通过财务审计来确定其所说的红利、分红等是否存在”而不予审查。并且，一审法院摒弃能够查明案件事实的书面材料不予采纳、不予理会，特别是对于能够完整证明本案中是否被承包经营的庆福集装箱公司银行流水、办理银行业务的财务账簿及资金流向等证据，一审法院不去查明和认定，却仅将证人证言作为最终的认定依据，确认协议已经实际履行。一审法院的做法严重不符合办案常理及生活常理，认定案件事实严重错误。2.一审判决对于二被上诉人是否尚欠第三人款项的认定严重错误。既然一审法院认为该份协议系本案关键证据，且认为协议已经实际履行，那么，对于协议第二条中约定的“如承包方不能付款，发包方有权从承包方相应股份股权扣除”内容，一审法院却视而不见，是谁的“股份股权”？难道协议中的该种表述与本案没有任何关联吗？本人认为，第三人分多次投入到二被上诉人账户中的几百万元款项，应当是被上诉人尚欠第三人的款项。二、一审判决程序严重错误。本案严重超过民事诉讼法规定的案件审理期限。庭审过程中证据举证、质证等程序严重混乱。被上诉人庆福物流公司、庆福集装箱公司二审共同答辩称，一、刘扬依据北京市昌平区法院的判决书、裁定书无法确定债权事实。1.从（2018）京0114民初26号民事判决书第二页提供证据，证明2015年8月7日刘扬通过中国银行向王卫华转账200万元，但是2015年8月7日王卫华、厚德载物公司向刘扬出具的收条是300万元，而该案最终认定的借款本金是300万元，这样判决是没有依据的；2.从该判决来看，王卫华作为借款人，深圳厚德载物公司、江苏杜卡国际贸易有限公司、厚德载物公司提供担保，没有物的担保，有违常人理解担保规则。昌平区法院审理时四个被告均未到庭，是否存在王卫华或其他公司还款的情形无法确认；3.昌平区法院执行裁定书证实，法院已经查封了被执行人名下少量银行存款，并没有说多少；4.裁定书中认定被执行人名下无房屋、车辆、股权登记信息，裁定内容是不真实的，经网上查询，担保人深圳厚德载物公司注册资本是1000万元，法定代表人为彭某；江苏杜卡国际贸易有限公司注册资本3000万元，实缴资本是1800万元，法定代表人为刘某，是自然人独资公司；厚德载物公司注册资金是1000万元，股权登记信息非常明确；5.连云区人民法院2020年11月的两份执行财产分配方案证明，上诉人从其中一案中已经分得81274.7元，另一案件尚未分配。二、被上诉人不欠原审第三人款项。被上诉人提供2015年12月1日与王卫华签订的承包协议，各方对真实性均未提出异议。作为王卫华的委托管理人，孟某2出庭作证证实，自2014年10月，王卫华就已经实际承包经营庆福集装箱公司货场，至2017年10月，孟某2联系不上王卫华而退场。经营期间，王卫华自主经营、自负盈亏，其投入的款项一部分用于经营货场运输、拆装箱、发放工人工资等。另一部分用于蒋庆福、王卫华、李某成立的兆特实业有限公司。根据庆福集装箱公司与王卫华的协议约定，王卫华每年应当支付承包费120万元，三年应支付360万元。刘扬提供的所有款项记录只有310万，即使全部用于缴纳承包费也远远不够。因此，被上诉人根本不欠王卫华款项。刘扬主张行使代位权没有事实依据。三、一审程序合法，一审庭审结束后，上诉人又提出要求证人出庭作证，一审程序中纯粹是迁就了刘扬。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回刘扬的上诉请求。原审第三人厚德载物公司述称，一审法院在判决书中认定王卫华与庆福集装箱公司的承包协议已经实际履行缺乏法律和事实依据，认定事实不清，证据不足。首先一审中孟某2作为证人出庭，其明确了是受聘于庆福集装箱公司，王卫华只是介绍人，一审法院以此认定孟某2是替王卫华个人工作，与事实不符，也没有任何法律依据，另，一审中庆福集装箱公司向法庭提供了账册，在账册中没有任何承包协议和承包费用的体现，相反，有多笔王卫华和厚德载物公司作为股东出资的明细，如果承包协议真的已经履行，那么无论从法律角度，还是依照财务规定，均应在公司账册中予以明确体现，并且依照所谓的承包协议的明确约定，也应当在合同期内将财务及公章等移交给王卫华一方，但事实上在一审中庆福集装箱公司的代理人王会计当庭表示其从2015年7月就接手财务一直到现在，足以证明庆福集装箱公司的控制权一直在蒋庆福手中，从不存在承包协议的履行。另外，提醒法庭注意的是，无论是账册还是证人孟某2或是证人李某均在一审中提到了有欠庆福集装箱公司装箱费用的事实，如果场站真的已经被王卫华承包，自己的公司怎么会拖欠自己承包的场站相关款项，这是违背常理的。一审判决书中也提到了李某与蒋庆福关于股权争议的官司，所谓的承包协议就是蒋庆福为了在这个官司中意图否认其他股东的地位而提交的，承包并非双方的真实意思表示，也从未实际履行过，所以恳请二审法庭依法查明事实撤销一审判决书中关于承包协议已实际履行的部分，或依法改判承包协议从未实际履行。刘扬向一审法院起诉请求：⒈判令庆福物流公司、庆福集装箱公司代厚德载物公司向其履行代为清偿义务，向其给付款项（包括出资款和代付款）本金2894500元及利息；⒉判令庆福物流公司、庆福集装箱公司承担本案的诉讼费用和保全费用。一审法院认定事实：厚德载物公司系自然人独资的有限责任公司，股东王卫华。庆福集装箱公司成立于2014年8月29日，法定代表人蒋庆福，股东庆福物流公司、蒋某。庆福物流公司成立于2005年1月13日，成立时股东蒋庆福、赵某，原法定代表人蒋庆福，现法定代表人顾某。案外人李某2016年曾诉至一审法院，主张其自2014年4月开始，其及其经营的昊顺公司分别向庆福物流公司、庆福集装箱公司账户汇入125.4万元款项，该款项系其为了与王卫华、蒋庆福合伙成立庆福集装箱公司的投资款，因而诉至该院，要求确认其为庆福集装箱公司的股东，该院以（2016）苏0703民初2950号民事判决，判决驳回其诉求，其提起上诉，本院以（2017）苏07民终932号判决驳回其上诉，维持一审判决。后李某以昊顺公司名义再次诉至该院，要求庆福物流公司、庆福集装箱公司返还不当得利款项735000元，该院作出（2017）苏0703民初2738号民事判决，判决驳回其诉求，其不服该院判决，提起上诉，本院作出（2017）苏07民终4238号民事判决，撤销该院一审判决，判决庆福物流公司返还昊顺公司696900元及利息。北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初26号生效判决，判决王卫华向刘扬偿还借款本息3078500元并支付逾期利息，并判决第三人厚德载物公司等被告与王卫华承担连带责任，该判决目前处于终结本次执行程序，没有执行到任何财产。2014年8月28日，庆福物流公司、蒋庆福作为购买人与三一集团有限公司签订《产品买卖合同》，约定由庆福物流公司、蒋庆福以275万元的价格购买三一集团有限公司的集装箱正面吊一台，其中220万元的货款以按揭贷款的方式支付。2014年9月28日，蒋庆福与庆福集装箱公司签订《正面吊租赁合同》，约定“蒋庆福将该正面吊租赁给庆福集装箱公司使用，每月租金7万元，自2014年10月起按月支付租金”等内容。2015年12月1日，王卫华（承包人）与庆福集装箱公司（发包方）签订协议1份，约定了“发包方就该公司一半以及仓库设备等承包给承包人经营的有关事宜达成协议如下：一、公司承包给承包人经营，自2015年12月1日起至2017年12月1日止，共计2年；二、承包期间，承包方必须保证每年缴纳承包款120万元，该承包款体现在公司财务会计报表内，承包方每月需承担正面吊贷款6.9万元（该费用包含在总承包款中），需在每月19日之前付清，剩余承包款在承包期自然年底付给发包方。如承包人不能付款，发包方有权从承包人相应的股份股权扣除。三、承包期间，承包方经营亏损，由承包人自负，承包期间产生的非董事会及成员所有的债权债务关系均由承包方承担负责，由董事或成员导致的债权债务由发包方自行处理，由甲乙造成公司财产损失的，应由相关责任方承担。四、承包人在承包期内，因为场站生产需要产生的固定资产投入，应明确文件报发包方，由发包方负责添置。如发包人由于无力添加，需要承包人自行办理，则需要以股份形式转让与承包人，需要明确签订文件。五、在承包期间，承包人享有充分的经营自主权和人事权。经营资金由甲方自筹（该公司的既有固定资产也交由承包人用于经营），经营人员和所有的财务人员由承包人自行聘任或委派，经营人员的工资、奖金也由承包人支付但可列入公司经营费用帐内。六、承包期间，承包方必须遵守法律、行政法规的规定，依法经营，按照工商、税务机关的规定和要求办理公司年检、送交会计报表并依法纳税。七、承包期间，月度财务报表、业务报表需如实向发包方按月提供，以便发包方监管。八、承包期间，机械设备正常维保由承包人自行承担，如造成损坏由承包人负责维修赔偿。承包期间，发包方对机械设备进行验收，如发生机械设备非正常操作使用，导致机械设备损坏，由承包方负责修理赔偿。九、承包期间，生产安全、人员安全、设备安全等一切安全问题由承包方全权负责与发包方无任何关联关系。十、本协议生效三天内，承包公司的（公章、合同专用章由发包人管理，在承包方需要的时候登记备案后方可使用），财务专用章、银行账号及财务账册由双方列清单移交给承包人，双方确认。十一、发包人以合同签订为限，不得取消（如特殊情况双方协商同意重新发包、承包人同等条件下优先承包）。十二、在承包期间，发生的由于经营场所主管单位提出的额外或者不合理事宜，应由发包方及时沟通解决，不能影响承包方的经营。如产生大量损失，发包方应减免由此带来的相应损失”等内容。庆福集装箱公司主张王卫华实际承包经营的时间为2014年10月至2017年10月，因为其提供的账册体现孟某2最早在账册上签字的时间是在2014年10月8日，另外10月24日、10月11日、10月24日均显示孟某2借款等。庆福集装箱公司还主张该合同中扣除相应的股权指的是王卫华在兆特公司的投资，出资款汇入了庆福物流公司、庆福集装箱公司的账户。第三人对庆福物流公司、庆福集装箱公司该陈述不予认可。庆福集装箱公司成立之后，案外人孟某2曾受第三人厚德载物公司法定代表人王卫华的邀请作为职业经理人管理了一段时间的庆福集装箱公司；期间王卫华还委托案外人张某对庆福集装箱公司厂区安装一些电子监控和购买办公室里的办公设备，所需费用由第三人或王卫华支付。上述事实，有刘扬向该院提供的北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初26号民事判决书、（2018）京0114执6448号执行案件受理通知书、执行裁定书、北京市昌平区人民法院出具给该院的《函》各1份、(2017)苏0703民初2738号民事判决书1份、(2017)苏07民终4238号民事判决书1份、(2017)苏07民终932号民事判决书1份，庆福物流公司、庆福集装箱公司向该院提供的《产品买卖合同》、《协议书》，第三人厚德载物公司向该院提供的厚德载物公司营业执照、证人张某、孟某2证人证言以及庭审笔录等在案予以证实，该院依法予以确认。一审法院要求王开湘通知其子王卫华出庭说明情况，王开湘主张王卫华在四川坐车不太方便，来不了。王开湘还主张王卫华个人资产与厚德载物公司资产相互独立，对该主张未能向该院举证加以证明。王开湘另主张其签订承包协议是以厚德载物公司名义，系王卫华委托其代表厚德载物公司参加诉讼。本院要求庆福物流公司、庆福集装箱公司提供两公司自第三人（含王卫华）投入款项至2017年的全部财务账册，两公司只提供了部分账册，其主张在孟某2退出对庆福集装箱公司管理的时候，并没有与其办理账册等交接手续，其接手后也是仅对场站办公室遗留的账册进行了整理，但并不全面。庭审中，庆福物流公司、庆福集装箱公司对第三人主张的第三人厚德载物公司、王卫华通过银行向庆福物流公司、庆福集装箱公司转账的款项真实性予以认可，对其主张的通过现金等方式对庆福集装箱公司场站进行投资的事实不予认可。一审法院认为，本案争议的焦点问题是庆福物流公司、庆福集装箱公司是否尚欠第三人（含王卫华）款项。关于当事人争议的王卫华与庆福集装箱公司2015年12月1日签订的关于由王卫华租赁经营庆福集装箱公司的协议是否实际履行问题，一审法院认为该合同已经实际履行。理由如下：第一、第三人认可该协议是王卫华签名，证明该合同是王卫华与庆福集装箱公司的真实意思表示。第二、第三人主张该合同没有实际履行，但结合其自己向法院提供的证人张某和孟某2的证言可以看出，在上述合同期限内，对庆福集装箱公司安装监控、庆福集装箱公司经营所需办公设备的购买和货款的支付均是王卫华经办并由王卫华独资的第三人公司支付货款；孟某2是王卫华找来作为职业经理人经营、管理庆福集装箱公司，孟某2作证证实在此期间庆福集装箱公司招聘人员、人员工资发放的标准及支出、公司日常经营管理的开销、收入等事项并不需要向庆福集装箱公司法定代表人蒋庆福汇报，期间业务收入不够孟某2发放人员工资时，孟某2均只向王卫华要，并由王卫华或第三人公司支付，孟某2从未向作为法定代表人的蒋庆福要过；证人李某主张该期间庆福集装箱公司的支出都须蒋庆福签字与庆福集装箱公司提供的财务账册以及孟某2的证言相矛盾，该院对此不予采信。关于双方争议的庆福物流公司、庆福集装箱公司是否尚欠第三人（含王卫华）款项问题，首先从第三人向庆福物流公司、庆福集装箱公司转账以及支付庆福集装箱公司办公费用、人员工资等情况，应当认定王卫华与第三人资产混同，王卫华在法庭通知下未到庭说明承包经营庆福集装箱公司和实际投入的相关细节，第三人也没有证据证明王卫华委托的孟某2撤出庆福集装箱时管理时是否移交了财务账册，现有证据也无法认定庆福集装箱公司应当持有完整的财务账册，故也无法通过审计等方式确定庆福物流公司、庆福集装箱公司是否尚欠第三人（含王卫华）款项。因为孟某2系受王卫华委托管理，孟某2退出管理也是因为其无法联系到王卫华，故对造成无法审计应当由第三人承担举证不能的责任。其次，根据庆福物流公司、庆福集装箱公司提供的账册显示孟某2实际开始管理庆福集装箱公司的时间最迟应在2014年10月8日，应当视为此时王卫华已经开始承包经营；关于承包经营的截止时间，因合同约定的截止时间在2017年12月1日，孟某2作证其撤出的时间在2017年3、4月份没有证据加以证明，故应当按照庆福集装箱公司认可的2017年10月份予以认定；按照第三人与庆福集装箱公司签订的承包经营协议的约定，第三人应当支付承包费的金额大概为360万元，即使第三人主张的其投入3159547.45元全部属实，庆福物流公司、庆福集装箱公司也不欠第三人款项。第三、第三人抗辩其系入股庆福集装箱公司，目前没有证据予以证明，因账册不全，也无法通过财务审计来确定其所说的红利、分红等是否存在。综上，目前现有证据无法证明庆福物流公司、庆福集装箱公司尚欠第三人（含王卫华）款项，故刘扬作为王卫华和第三人的债权人，要求庆福物流公司、庆福集装箱公司向其履行代偿义务2894500元及利息的诉求缺乏事实依据，该院对此不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：驳回刘扬的全部诉讼请求。一审案件受理费29956元由刘扬承担。二审中，厚德载物公司为支持其陈述向本院提供如下新证据：孟某2情况说明一份及孟某2证人证言，用以证明孟某2是经过王卫华推荐到庆福集装箱公司从事职业经理人，其在工作期间所有收入都是打到庆福集装箱公司的公账，另外证明庆福集装箱公司一审代理人王某并非是孟某2招聘的，而是由蒋庆福安排过来的。本院组织当事人进行质证，对于厚德载物公司提供的证据，刘扬的质证意见为：对孟某2的情况说明和证人证言没有异议，该说明可以体现庆福集装箱公司的公帐是在蒋庆福手中控制。庆福物流公司、庆福集装箱公司的质证意见为：情况说明的内容与一审期间2020年6月10日庭审时孟某2当庭作证的证言不吻合，当时孟某2陈述的主要内容是王卫华邀请孟某2到庆福集装箱公司任职，因为王卫华和孟某2是同学，王卫华声称前期给每月一万元，前期的时候给孟某2充分的权利，人是孟某2招的，包括司机、财务、厨师，庆福集装箱公司的公章和财务章前期是在孟某2手中，后来时间不长就到蒋庆福手里，工资也是由孟某2决定发放的，在情况说明中孟某2声称在庆福集装箱公司工作三年半，没有拿过一分工资，并声称公司账目一直是蒋庆福的，但一审中相关凭证中负责人都是孟某2签字。孟某2的证词前后不一，第一次开庭和现在的陈述是不一样的。本院认证意见为：对于孟某2的情况说明及证人证言与一审出庭陈述一致的部分予以确认，但是孟某2的证人证言不能证明蒋庆福持有孟某2经营管理庆福集装箱公司期间的全部财务账册。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明：依据北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初26号民事判决书、(2018)京0114执6448号执行裁定书，刘扬于2020年11月25日收到执行款208389.25元，于2020年11月18日收到执行款82302.08元。本案二审争议焦点为：庆福物流公司、庆福集装箱公司是否尚欠厚德载物公司、王卫华投资款未还？如果存在拖欠投资款未还，则如何确定具体金额。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。关于争议焦点问题。本院认为，现有证据不足以确定庆福物流公司、庆福集装箱公司尚欠厚德载物公司、王卫华投资款未还。理由：厚德载物公司称王卫华以该公司名义在2014年至2016年10月期间共向庆福物流公司、庆福集装箱公司支付入股庆福集装箱公司的投资款3159547.45元，庆福物流公司、庆福集装箱公司对该款项的性质不予认可，并提交了2015年12月1日王卫华与庆福集装箱公司签订的承包经营合同，辩称所收到的厚德载物公司支付的款项系王卫华履行承包经营合同所给付的承包费。对此，本院认为，各方对于涉案款项的性质无法达成一致意见，但无论涉案款项是投资款还是承包费，都无法确认为庆福物流公司、庆福集装箱公司所欠厚德载物公司、王卫华的款项。其一，若将相关款项认定为王卫华向庆福集装箱公司的出资款，结合证人孟某2的证人证言，可以得出王卫华的出资款已经用于庆福集装箱公司的实际经营，对于公司的经营状况，因账册不全，且现有证据也不能证明庆福集装箱公司持有完整的财务账册，故无法通过审计来确定公司盈余或亏损，进而无法得出庆福物流公司、庆福集装箱公司应清偿王卫华投资款的结论，如王卫华取得新证据，其可另行主张权利；其二，若将相关款项认定为王卫华支付给庆福集装箱公司的承包费，因王卫华与庆福集装箱公司对于王卫华承包经营期间应支付的费用尚未结算，且结合一审的证据及孟某2的证人证言，也不足以认定庆福物流公司、庆福集装箱公司应归还王卫华承包费。故刘扬作为王卫华及厚德载物公司的债权人提起本案诉讼，要求庆福物流公司、庆福集装箱公司给付应当归还给厚德载物公司、王卫华的欠款，因债权金额无法确定，且不能确认为到期债权，本院对其上诉请求不予支持。关于上诉人还提到一审程序违法问题。经审查，一审审限变更符合法律规定，不属于严重违反法定程序情形，本院不予采纳。综上所述，刘扬的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29956元，由上诉人刘扬负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 慧审 判 员  曹守军审 判 员  周文元二〇二一年三月十七日法官助理  李文晓书 记 员  顾 凡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……