陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 判 决 书   （2021）陕民终142号   上诉人（一审原告）：成都蚂蚁物流有限公司，住所地四川省成都市高新区。   法定代表人：李浪，该公司董事长兼总经理。   委托诉讼代理人：谭振，四川泽实律师事务所律师。   委托诉讼代理人：曾薇，四川泽实律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：西安群蚂蚁搬运有限公司，住所地陕西省西安市未央区。   法定代表人：秦东栋，该公司总经理。   委托诉讼代理人：穆金山，陕西为民律师事务所律师。   上诉人成都蚂蚁物流有限公司（以下简称成都蚂蚁公司）因与被上诉人西安群蚂蚁搬运有限公司（以下简称西安群蚂蚁公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01民初603号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人成都蚂蚁公司委托诉讼代理人曾薇、谭振，被上诉人西安群蚂蚁公司委托诉讼代理人穆金山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   成都蚂蚁公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求；2.判令被上诉人赔偿上诉人为维权在本案一审判决作出后及二审程序中所支出的合理费用;3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决以“蚂蚁”属于动物名称，进而得出“蚂蚁”商标显著性不高，显属事实认定错误，根据《商标法》第十一条、第十二条的规定，商标是否缺显，以商标是否对服务的特点进行描述为限，但“蚂蚁”无法对“搬家服务”的特点进行任何形式的描述，且原审法院及被上诉人也并未指明“蚂蚁”属于缺显的何种情形，故原审法院的此种判断依据不足。首先，上诉人涉案商标系国家知识产权局依法批准的注册商标，根据《商标法》第九条的规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”可见，显著性是商标申请和获准注册的必备要件，如果一个商标没有显著性，国家知识产权局通常都会驳回，但国家知识产权局依法批准了涉案商标，无疑是通过具体行政行为确认了涉案商标具备显著性特征。在具体行政行为已经使得涉案商标在显著性方面形成优势证据的情况下，被上诉人未举证证明涉案商标存在缺乏显著性具体情形，司法机关不宜轻易否决行政机关具体行政行为的效力。其次，根据《商标法》第十一条、第十二条的规定，商标缺显是指商标名称与商品或服务的特点存在描述关系，进而导致商标区分功能无法发挥的情形。涉案商标的主体是“蚂蚁”，其虽系一种动物名称，但该种指代仅限于自然界，若将其用于指代动物蚂蚁，其当然缺乏显著性，因为其指代该种动物的特点。但将其转用于社会生活的“搬家服务”，“蚂蚁”便无法对“搬家服务”的特点进行任何形式的描述，就如“苹果”之于苹果缺显，但之于手机并不缺显，故涉案商标能够发挥商标区分功能，现实中，消费者也是通过“蚂蚁”商标对搬家服务进行区分，故原审法院认定“蚂蚁”商标显著性不高，显属事实认定错误。即便涉案商标存在显著性不高的问题，经过上诉人长达十余年的使用，该问题已经因使用而消灭，原审法院仅以显著性不高为由削弱保护，无法律依据。根据《商标法》第十一条第二款的规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”可见，商标缺显可以通过使用得以解决。本案中，上诉人最早获准注册于2004年，距今已长达十余年之久，在此期间，上诉人一直将涉案商标作为自身标记进行使用，并作为消费者区分服务来源的标志。据此，涉案商标经过长期、大量使用，其显著性弱的问题早已得到解决。原审法院以涉案商标显著性弱为由，对涉案商标进行降格保护，系对法律条文的误读，认定涉案商标缺显显属事实认定错误。被上诉人企业名称登记在先，商标获准注册在后，不能因商标注册来论证企业名称的正当性，原审判决以在后商标论述在先企业字号的正当性显然属逻辑混乱；被上诉人登记的企业字号与上诉人涉案商标及知名字号近似，容易导致相关公众混淆误认，且主观上难言善意，该行为有违公认的商业道德，构成对上诉人的不正当竞争，应当判令其变更企业名称。首先需要强调的是，企业名称登记与商标注册属于不同的行政行为，所依据的法律及标准完全不同，不能以一方获准注册便成为对方获准注册的合理理由。其次，根据工商档案及商标申请之间比对可见，被上诉人企业名称登记在先，而商标申请及获准注册在后，绝无以在后获得的权利来支持在先行为正当性的道理。再次，被上诉人登记企业名称时，上诉人涉案商标已在全国尤其西安地区具有较高知名度，被上诉人作为同行，明知涉案商标的知名情况却仍登记与涉案商标相近似的企业字号，其攀附恶意极其明显，而被上诉人同样无法对其使用“群蚂蚁”作为企业字号做出合理解释。最后，鉴于被诉企业字号与涉案商标近似，以及涉案商标具有较高知名度的事实，被上诉人使用其企业字号，容易导致消费者误认被上诉人系上诉人的关联企业，或者与上诉人存在特定关系，损害消费者的选择利益。故无论是保护上诉人的私权，还是保护消费者权益，都有必要责令被上诉人变更企业字号，以便相关公众能够更好的区分。上诉人已初步举证被上诉人的侵权获利，在被上诉人未提供相关证据进行反驳的情况下，根据优势证据原则，应当以上诉人举证进行判决，原审判决以上诉人未举证证明被上诉人实际获利为由，判处极低的赔偿金额，显然系对举证责任的错误分配，导致原审判决事实认定错误。   西安群蚂蚁公司辩称，1.根据侵权责任法规定的侵权构成要件，被上诉人不构成注册商标专用权侵权，更没有给上诉人造成损害，没有取得任何收益，因此无需承担任何责任；2.被上诉人不构成不正当竞争。由于被上诉人成立后一直没有实际经营，因此对上诉人不存在任何竞争。综上，被上诉人是在自己商标注册权的范围内合理使用自己商标，因被上诉人内部管理问题，实际没有正常经营，因此未产生任何收益，不应承担任何损害赔偿责任，请求驳回上诉人诉讼请求。   成都蚂蚁公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令被告：1.立即停止对原告注册商标专用权的侵害，删除其网站、58同城、车身等处使用的与注册商标“蚂蚁”“蚂蚁搬家”相同或相近似的文字及图片；2、停止使用“群蚂蚁”企业字号，变更企业名称，变更后的企业名称不得含有与“蚂蚁”“蚂蚁搬家”相同或相近似的文字；3、赔偿经济损失30万元及原告为制止侵权行为的合理开支16388元，共计316388元；4、诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：原告成都蚂蚁公司成立于1996年10月23日。2002年1月21日，国家工商行政管理总局商标局核准第1703842号“蚂蚁”商标，注册人为成都蚂蚁搬运有限公司，核定服务项目第39类：运输经纪，船舶经纪，出租车运输，租车，空中运输，贮藏，运河船闸操作，递送（信件和商品），旅游安排，管道运输。注册有效期自2002年1月21日至2012年1月20日止。2004年12月23日，国家工商行政管理总局商标局核准第1703842号商标注册人变更为本案原告。2011年9月22日，国家工商行政管理总局商标局核准第1703842号商标续展注册，续展注册有效期自2012年1月21日至2022年1月20日。   2014年2月14日，国家工商行政管理总局商标局核准第11470667号“蚂蚁搬家”商标，注册人为成都蚂蚁公司，核定服务项目第39类：搬运，快递服务（信件或商品），搬迁，运输，物流运输，商品打包，托运，运载工具（车辆）出租，货物贮存，仓库出租。注册有效期自2014年2月14日至2024年2月13日止。   2020年2月26日，四川省成都市律政公证处申出具（2020）川律公证内民字第3697号《公证书》，公证书所附照片显示地址为www.qmyys.com的网站首页最上显示有被告企业名称；显示有“群蚂蚁搬运”广告语，其中“蚂蚁”二字明显大于其余内容；网页内照片中的搬家货车侧面印有与广告语中相同的“群蚂蚁搬运”字样，其中“蚂蚁”二字明显大于其余内容；“公司新闻”栏目的缩略图中，显示有“群蚂蚁搬运”字样，该字样中的五个字字体大小均相同；“收费标准”栏目，收费标准的标题使用的是“蚂蚁搬家收费标准”字样内容。公证书所附照片显示58同城网站内，被告群蚂蚁公司发布广告是的缩略图中使用有“群蚂蚁搬运”字样。   另查明，被告西安群蚂蚁公司成立于2018年10月13日。2019年6月28日，国家知识产权局核准注册第34072041号“群蚂蚁”商标，核定使用商品/服务项目为第39类：搬运，卸货，货运，运送家具，运输，搬迁，物流运输，汽车运输，停车场服务，汽车出租。注册人为被告西安群蚂蚁公司，有效期至2029年6月27日。   本案审理中，原告明确其主张被告实施的不正当竞争行为是使用原告知名企业字号，足以引人误认为与原告存在特定联系。被告认可（2020）陕证民字第000035号《公证书》所附照中的搬家货车车身外观系其公司车身外观。   一审法院认为本案争议的焦点是：1、被告是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为；2、被告是否实施了不正当竞争行为；3、如果被告存在侵害商标权及不正当竞争行为，民事责任应如何承担。   关于争议焦点1，首先，原告成都蚂蚁公司是第1703842号、第11470667号注册商标专用权人，其有权就侵害其注册商标专用权的行为提起民事诉讼，故其诉讼主体适格。其次，关于被告是否存在侵害商标权的问题。被告在网站广告语、网站照片中的搬家货车侧面中突出使用与原告第1703842号商标相同的“蚂蚁”二字，其网站宣传内容显示被告经营的业务包括运输、递送等与原告该商标服务类别相同或近似的行业，容易导致公众误认，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵害商标权行为。被告在其网站“收费标准”栏目，介绍其收费标准时，使用了“蚂蚁搬家收费标准”这样的标题，由于其企业名称中并无“蚂蚁搬家”字样，其也未能就为何使用“蚂蚁搬家”字样给出合理解释，故被告该行为侵犯了原告第11470667号商标专用权。被告网站中还存在使用“群蚂蚁搬运”（未突出蚂蚁二字）的行为。由于被告自己本身注册有第34072041号“群蚂蚁”商标，核定使用类别中包含搬运；被告企业名称中也包含有“群蚂蚁搬运”字样，故当被告规范使用“群蚂蚁搬运”，未突出“蚂蚁”二字时，不构成对原告商标权的侵害。   关于争议焦点2：被告是否实施了不正当竞争行为的问题。被告的企业名称中的“群蚂蚁”与原告企业名称“蚂蚁”并不相同，“蚂蚁”是一种动物的名称，商标性使用显著性不高，且被告也注册了第34072041号“群蚂蚁”商标，被告企业名称“西安群蚂蚁搬运有限公司”中包含“群蚂蚁”具有合理性，且与原告企业名称“成都蚂蚁物流有限公司”，地域、后缀均不同，施以一般消费者的注意义务，能够将二者区分，不会产生被告公司与原告公司存在某种联系的误认，故对原告主张被告存在不正当竞争的诉讼请求，一审法院不予支持。   关于焦点3民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”、《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，被告实施了侵犯原告第11470667号注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，由于原告并未举证证明其基于被侵权所受到的实际损失，也未举证证明被告因侵权所获得的利益，考虑被告的侵权行为性质，特别考虑原告未能提交被告实际运营货车外观的直接证据，一审法院酌定赔偿数额（含原告为制止侵权所支出的合理费用）为1万元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决:一、被告西安群蚂蚁搬运有限公司于本判决生效后立即停止侵害原告成都蚂蚁物流有限公司第1703842号、第11470667号注册商标专用权的行为；二、被告西安群蚂蚁搬运有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告成都蚂蚁物流有限公司经济损失1万元；三、驳回原告成都蚂蚁物流有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6045.82元（原告成都蚂蚁公司已预交），由原告成都蚂蚁公司负担5854.82元，由被告群蚂蚁公司负担191元。   二审中，上诉人提交两组新的证据，证据一：中华人民共和国最高人民法院行政裁定书，证明内容：在湖北省黄蚂蚁物流有限责任公司、成都蚂蚁物流有限公司商标行政管理(商标)再审一案中，最高人民法院在裁定书中认定“蚂蚁”商标已经进行了一定范围和程度的使用，具有了一定知名度，诉争商标“”的显著识别部分“黄蚂蚁”完整包含了“蚂蚁”二字，由于“黄”系对“蚂蚁”二字的修饰，难以起到足够的区分作用。因此，诉争商标与“蚂蚁”“蚂蚁搬家”商标均构成近似。证明目的：上诉人“蚂蚁”商标具有一定的知名度，不缺乏显著性。被诉商标完整包含“蚂蚁”，且其前后所加词汇如仅起到修饰作用，不具备足够的区分作用，则应认定与案涉“蚂蚁”“蚂蚁搬家”商标均构成近似。证据二：上诉人在西安的经营情况。证据内容：1.字号与商标使用许可授权声明，上诉人授权陕西蚂蚁物流有限公司使用“蚂蚁”字号登记企业名称并使用，“蚂蚁”字号及商标在西安市享有知名度归属于上诉人；2. 百度搜索“西安蚂蚁搬家”显示上诉人网站链接，百度搜索“西安蚂蚁搬家”得到的排名第一、第二条搜索结果均为上诉人网站链接，该网站内容中介绍了搬家服务来源于上诉人及其分公司陕西蚂蚁物流有限公司。网站内容中一则“西安蚂蚁搬家再得客户表扬”资讯文章报道了上诉人分公司陕西蚂蚁物流有限公司与中石油天然气管材研究院签署大规模搬场业务，在上诉人及西安分公司的共同努力下圆满完成搬运任务，获得客户认可继续合作的事迹。3. 上诉人在西安大众点评网站上的经营信息，上诉人在西安大众点评网站上开设有多家网店，网店广告内容均显示“源于成都”，网店内容展示的图片多为上诉人经营场所、所获荣誉等图片，在“蚂蚁搬家”品牌介绍栏目，介绍了上诉人品牌故事系“24年专业搬家品牌”“全国连锁”及上诉人直发展历程与经营规模。4.江苏卫视《真心英雄》节目内容截屏，早在2015年江苏卫视《真心英雄》节目中就报道了上诉人在搬家货车侧面使用“成都蚂蚁搬家”，该节目收视率高并通过腾讯视频全网播放，表明原告企业名称及字号早已推向全国，在行业内有一定知名度。证明目的：上诉人直接或通过分公司陕西蚂蚁物流有限公司间接在西安市经营搬家搬运服务多年，“蚂蚁”作为上诉人商标与企业字号在被上诉人成立之前已经在西安市具有一定知名度。被上诉人将“蚂蚁”作为企业字号登记为其名称并在与上诉人经营的相同业务上使用，具有“蹭名牌”“搭便车”的主观恶意。且上诉人在经营过程中一直向公众表明服务来源于成都，源于上诉人，相关公众通过“蚂蚁”搬家服务能够与上诉人直接对应，被上诉人对此系明知或应当知道，而故意使用与上诉人相混淆的企业名称，因此不能基于地域不同判定被上诉人不构成不当竞争。被上诉人质证认为，对证据1真实性无异议，证明目的不予认可。我国非判例法国家，且该组证据中的“黄蚂蚁”与“群蚂蚁”没有相似性，并且他们的指代范围差距很大，没有可比性。对证据2的真实性、关联性、证明目的均不予认可，证据2是来源于上诉人自身公司管理的内部信息，与本案没有关系，真实性被告无从得知，证明目的不认可，且与被告没有关联性。对证据3证明目的不予认可，不能反映实际经营状况。只要是正规的公司，具有正规的网站，在百度搜索、百度百科及搜狗百度搜素公司名称的关键字，都会得到该公司的基本信息，这与上诉人公司无关。对证据4、5真实性、关联性，证明目的不予认可。上诉人与陕西蚂蚁物流有限公司的关系是上诉人公司内部的事情，与被上诉人无关。且网上的信息有时也存在大量虚假宣传，真实性无法核实。证据6真实性认可，证明目的不予认可，该证据与被上诉人无关，无法反映实际经营情况。江苏卫视陕西人基本不看，被上诉人根本不知晓上诉人已经存在这一情况。本院经审查，成都蚂蚁公司二审提交的证据不足以推翻一审查明事实，一审查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，“蚂蚁”一词系动物名称，“蚂蚁搬家”也属一种日常用语，尤其在搬家等行业领域，二者作为商标性使用的显著性较低。上诉人亦未提供证据能够证明“蚂蚁”在西安市场上已经与其公司形成对应关系，产生识别服务来源的功能与作用。在市场竞争主体多样化环境下，以一般消费者的判断标准和注意程度，并不能使一般消费者对相关服务来源造成混淆。一审判决认定被上诉人在其宣传网页上突出使用“蚂蚁”以及在“收费标准”栏目，介绍其收费标准时，使用了“蚂蚁搬家收费标准”标题，侵犯了上诉人“蚂蚁”与“蚂蚁搬家”注册商标专用权，也维护了市场正常的竞争秩序。上诉人主张被上诉人变更企业名称，并在企业名称中不得含有“蚂蚁”与“蚂蚁搬家”的字样的主张缺乏事实依据，依法不能成立。结合案涉行业的劳动密集型和地域性强等行业特征，本院认为，一审法院根据被上诉人的侵权性质及其公司实际运营情况，酌情认定被上诉人赔偿上诉人经济损失1万元（含合理费用）属于自由裁量权的行使范畴，符合案件实际，并无不当。   综上，成都蚂蚁物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6045.82元，由成都蚂蚁物流有限公司承担。   本判决为终审判决。       审判长  胡晓晖   审判员  黄宸瑞   审判员  吴娜     二O二一年三月三十日     法 官 助 理闫建军   书记员 杨晔      1