山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终333号上诉人（原审原告、反诉被告）：桑某，男，1965年9月27日出生，汉族，河南省获嘉县人。委托诉讼代理人：付某，山西君宜律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：丁某1，男，1976年3月14日出生，汉族，河南省淮滨县人，现住山西省晋城市。被上诉人（原审被告）：丁某2，男，1965年11月5日出生，汉族，河南省淮滨县人，现住山西省晋城市。被上诉人（原审被告）：河南省中创建筑工程有限公司，住所地：河南省林州市红旗渠大道与学院路交叉口林州建筑总部大厦A座11层，统一社会信用代码：×××。法定代表人：李某，任该公司董事长。委托诉讼代理人：姬某，北京盈科（晋城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦某，北京盈科（晋城）律师事务所律师。原审第三人：泽州县第二中学校，住所地：山西省晋城市泽州县巴公镇巴公二村，统一社会信用代码：×××。负责人：李向东，任校长。上诉人桑某因与被上诉人丁某1、丁某2、河南省中创建筑工程有限公司（以下简称中创公司）、原审第三人泽州县第二中学校（以下简称泽州二中）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省泽州县人民法院(2020)晋0525民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人桑某的上诉请求:撤销原判第一项，依法改判被上诉人丁某1向我方支付工人工资100804.61元及利息共计105804.61元（自2015年10月22日至实际清偿之日止）；本案的诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定部分事实不清，适用法律错误。1、被上诉人丁某1应向上诉人支付工人工资100804.61元，根据2014年、2015年上诉人与被上诉人分别签订的《劳务合同书》和《工程施工合同》，我方完成了合同约定的劳务，被上诉人共计应支付731432.61元劳务费，截至2015年10月22日尚有100804.61元未结清；2、晋城华放基（2020）104号鉴定意见书真实性、合法性存疑，鉴定机构对上诉人实际完成的工程量及工程造价应当直接按照定额人工费进行计算，而不应按照定额与合同约定费用的比例进行折算，不能仅以此来作为定案依据；3、由于被上诉人单方面违约导致涉案工程至今无法结算，本案鉴定费用应当由申请人承担。被上诉人丁某1辩称，答辩人是中创公司工程的项目负责人，答辩人让丁某2负责施工，答辩人不应当承担工人工资，该部分费用已经超付了；对鉴定意见没有异议。被上诉人中创公司辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。1、被上诉人丁某1系答辩人公司该项目的负责人，丁某1实施的行为系职务行为，上诉人要求丁某1支付其工人工资并承担利息系诉讼主体错误；2、上诉人实际完成601569.7元的工程（含双方有争议的31260元），答辩人通过项目负责人丁某1支付630628元，超付了29058.3元；3、鉴定意见符合法定程序，结果客观公正，应当作为定案证据；4、因上诉人原因导致产生的鉴定费用1.5万元应由上诉人承担。桑某向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告丁某1、丁某2支付原告工程款100804.61元及利息（以100804.61元为基数，自2015年10月22日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；2.请求人民法院依法判令被告中创公司在欠付的工程款范围内对上述债务承担责任；3.请求依法判令被告承担本案诉讼费用。丁某1向一审法院提出反诉请求：1.依法判令反诉被告返还反诉原告超付的65318.3元；2.依法判令反诉被告根据鉴定金额提供劳务费发票；3.本案诉讼费和鉴定费由反诉被告承担。一审法院查明：被告中创公司中标第三人泽州二中发包的泽州二中学生宿舍楼工程，双方于2014年12月1日签订了《山西省建设工程施工合同》，由被告中创公司承包该工程，被告丁某1系被告中创公司的项目经理。2014年12月19日，原告桑某与被告中创公司签订《劳务合同书》，被告丁某1、丁某2作为被告中创公司的代表在合同上签字。2015年7月17日，原告桑某与被告中创公司签订《工程施工合同》，被告丁某2作为被告中创公司代表在合同上签字。上述两份合同均对劳务包工内容、范围、工期、责任等事项作了约定。截止2020年11月20日本案庭审时，原告桑某共收到被告丁某1支付泽州二中工程的劳务款630628元。原告桑某与被告中创公司结算工程价款时对桑某实际完成劳务工程量以及劳务价款不能达成一致，被告中创公司申请就泽州二中学生宿舍楼工程桑某提供劳务的实际完成工程量及工程造价进行司法鉴定。晋城华放工程造价咨询有限公司于2020年9月18日作出鉴定意见，计算得出委托鉴定事项的工程造价鉴定金额为601569.7元，其中可确定事项的鉴定金额为570309.7元，无法确定事项的鉴定金额为31260元。具体如下：（一）可确定事项的鉴定金额为570309.7元，其中：1.框架主体人工费为373275.00元。合同外其他工程人工费为18253.16元。3.二次结构人工费为178781.54元。（二）无法确定事项的鉴定金额为31260元，主要有地梁停工、过梁验收返工等。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，被告中创公司承包第三人泽州二中的学生宿舍楼工程后，将该工程一次结构、二次结构的部分劳务分包给了原告桑某。除合同约定工程内容外，桑某还完成了部分合同外事项，后桑某因故未完成合同约定全部工程。庭审中，桑某对鉴定意见中二次结构人工费计算方法有异议。一审法院认为，针对二次结构人工费，因桑某未完成合同约定全部工程项目，对劳务款进行鉴定时不能直接按照合同约定单价进行计算，鉴定人员从专业角度考虑，根据双方合同约定及合同价款与定额人工费的折算比例计算二次结构人工费符合规定，应当予以认定。丁某1认为鉴定意见中无法确定事项鉴定金额的31260元不应计算在工程总造价中。一审法院认为，通过庭审调查中双方当事人的陈述可以认定该部分费用属于桑某工人的实际劳务费用，该费用应当属于工程总造价。丁某1称其于2015年5月18日支付了桑某5000元，该款项系付泽州二中工程款。桑某辩称单据上未写明是泽州二中工程款，该款项是丁某1支付的其他工程款项。结合丁某1提交的其他收款收据、收条等，一审法院认为，根据双方交易习惯，双方往来票据中均注明了款项用途，但2015年5月18日的收款收据中仅载明“木工组”，未明确该款项与中创公司或者泽州二中有关，故该5000元款项不属于丁某1支付桑某有关泽州二中工程的劳务款。被告中创公司经其项目经理丁某1支付给原告桑某劳务款630628元。按照晋城华放工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见，桑某实际完成工程量的人工费为601569.7元，经计算，被告中创公司超付桑某29058.3元。桑某主张被告支付工程款及利息的请求没有事实和法律依据，不予支持。因桑某是和被告中创公司签订的劳务合同，丁某1只是被告中创公司的项目经理，丁某1作为反诉原告要求反诉被告桑某返还超付工程款及要求反诉被告桑某根据鉴定金额提供劳务费发票的主张，因丁某1主体不适格，对于反诉原告丁某1的反诉请求不予支持。因合同约定不明，导致合同双方对工程总价款产生分歧，无法结算。被告中创公司申请司法鉴定的费用15000元，确定由原告桑某与被告中创公司各半负担。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告桑某的诉讼请求；二、驳回反诉原告丁某1的反诉请求。案件受理费2302元，原告已预交，由原告桑某负担。鉴定费15000元，被告河南省中创建筑工程有限公司已预交，确定由原告桑某负担7500元，由被告河南省中创建筑工程有限公司负担7500元。反诉费766元，反诉原告丁某1已预交，确定由反诉原告丁某1负担。二审中，上诉人围绕上诉请求未提供证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，因上诉人与被上诉人中创公司之间对工程价款未结算，上诉人提供的工程量清单系单方制作、被上诉人中创公司又不予认可，故一审法院依被上诉人中创公司的申请通过司法鉴定的方式对涉案工程量及造价进行确定，符合本案客观情况。该司法鉴定系依照法定程序，由具有法定资质的鉴定机构作出的鉴定意见，鉴定程序合法、鉴定依据充分，可以作为定案依据。涉案工程二次结构的《工程施工合同》，在履行过程中，上诉人只完成合同约定的部分内容，未施工抹灰、地面、散水等全部内容。鉴定意见结合合同约定单价和定额人工费，通过确定折算比例，计算出实际完成工程量的工程价款，该计算方式既尊重了当事人之间的约定，又符合工程施工的实际情况。上诉人主张二次结构人的人工费应当直接按照定额人工费计算，理由不充分，不予采纳。上诉人依据其单方制作的工程量清单主张应支付其工人工资10万余元，被上诉人不认可其价款的计算方式，故其主张因证据不力，不予支持。上诉人还主张，由于被上诉人单方面违约导致工程至今无法结算，鉴定费用应当由申请人中创公司承担。工程造价系施工方的举证责任，且鉴定意见并未全部支持上诉人主张的造价数额、双方对工程价款产生争议均有责任，故综合全案情况，原审认定双方各半承担鉴定费并无不当，应予确认。综上，上诉人桑某的上诉理由不成立。原判认定事实清楚、适用法律正确。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2302元，由上诉人桑某负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 韦 薇审 判 员 程 浩审 判 员 郭红洁 二〇二一年三月九日法官助理 毋 烨书 记 员 郭 彧