辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终250号上诉人（原审被告）：关家兴，男，1979年11月30日出生，满族，住灯塔市。委托诉讼代理人：孔跃菲（关家兴妻子），1979年6月21日出生，汉族，住灯塔市。被上诉人（原审原告）：张新，男，汉族，1978年2月7日出生，住辽阳市太子河区。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险有限公司浙江分公司，住所地浙江省杭州市供墅区中华保险大厦1201、1301、1401、1501室。法定代表人：王靖玮，该公司经理。委托诉讼代理人：肖荣德，辽宁丛和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口进安物流有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易实验区营口片区得胜办事处世纪路北13号。法定代表人：代新宇，该公司总经理。上诉人关家兴因与被上诉人张新、中华联合财产保险股份有限公司浙江分公司、营口进安物流有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省灯塔市人民法院（2020）辽1081民初1947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人关家兴的委托诉讼代理人孔跃菲，被上诉人张新，被上诉人中华联合财产保险有限公司浙江分公司的委托诉讼代理人肖荣德到庭参加诉讼，被上诉人营口进安物流有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。关家兴上诉请求：一、请求撤销灯塔市人民法院于2020年10月19日（2020）辽1081民初第1947号民事判决，依法改判，判决由中华联合财产保险有限公司浙江分公司承担赔偿责任，驳回被上诉人张新不合理的请求；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：灯塔市人民法院于2020年10月19日（2020）辽1081民初第1947号民事判决（以下简称一审判决）；将上诉人垫付的8,000元医疗费未判决由保险公司承担，适用法律错误；在计算上诉人损失时，未将上诉人垫付的8,000元予以扣除，仍判决上诉人赔偿其8,000医疗费，重复计算损失；其计算营养费、误工费不符合法律规定。一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、上诉人垫付的医疗费应由被上诉人保险公司承担。上诉人一审期间已经提出由保险公司承担，但一审判决未予考虑，适用法律错误。上诉人关家兴与原审被告营口进安物流有限公司系合作关系，营口进安物流有限公司在被上诉人中华联合财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称“保险公司”）投保雇主责任保险，保险期间为2019年11月7日至2020年11月6日。医疗费赔偿限额为6万元。本次事故中被上诉人张新被认定的医疗费为14,069.53元，在保险赔偿限额与期限内，除保险合同约定的500元免赔金额外剩余应由保险公司承担。上诉人支付的8,000元医疗费系垫付，最终的责任承担者系保险公司。一审判决保险公司赔偿的医疗费减去上诉人承担的8,000元，不符合保险合同约定，损害了上诉人的合法权益，上诉人垫付的8,000元应当判决保险公司一并赔偿。二、上诉人在被上诉人张新治疗期间垫付8,000元费用，一审判决未予扣除。一审判决明确认定：“上述费用共计59,942.29元，被告关家兴给原告张新垫付医疗费8,000元。”因此，上诉人应赔偿给原告关家兴的费用中应扣除该8,000元。但实际判决中一审法院并未将该笔款项予以扣除。一审判决中判决被上诉人保险公司赔偿31,909.53元，上诉人赔偿28,032.76元，合计实际赔偿为59,942.29元即被上诉人张新一审判决认定的全部损失，可以明显看出一审判决中并未将上诉人垫付的8,000元予以扣除，判决存在明显错误。三、一审判决给付被上诉人张新营养费4,250元认定事实错误。一审判决关于营养费的认定“关于营养费，因医嘱加强营养，计为4,250元（50元天85天）”，即一审判定的营养费是按被上诉人张新的住院天数计算得来的。但本案中张新的住院医嘱中并无加强营养等字样，只有出院医嘱中有加强营养的字样。因此，一审判决按照住院天数计算营养费没有事实依据。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中被上诉人张新经鉴定并未构成伤残，住院医嘱中也无相关医嘱意见，因此被上诉人张新营养费的诉讼请求没有事实依据，依法不应得到支持。四、被上诉人张新要求误工费为每日200元，一审判决按每日237元标准赔偿，超过上诉人主张，违反了不告不理原则，适用法律错误。五、上诉人投保雇主责任险，保险限额为医疗费6万元，每人死亡伤残责任限额60万元，法律费用累计责任限额1万元，被上诉人张新损失合计59,942.29元，在保险限额内，上诉人张新损失，包括营养费、误工费、护理费等，应当全部由保险公司承担，一审判决由上诉人承担赔偿责任，适用法律错误，不符合保险合同规定。综上，一审判决存在认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判，驳回对上诉人的诉讼请求，对被上诉人张新的损失合理计算，其合理损失由保险公司全部赔偿。张新辩称：请求维持原判。中华联合财产保险有限公司浙江分公司辩称：请求维持原判。营口进安物流有限公司未到庭，亦未提交书面答辩。张新向一审法院起诉请求：2020年1月18日，原告张新在工作时，从车上掉落下来，掉落后张新马上打电话给中华联合财产保险股份有限公司浙江分公司报案，期间保险公司进行了电话通话记录。报保险后，张新被送往辽阳市第二人民医院接受治疗，经诊断右跟骨粉碎性骨折，共计住院85天，期间二级护理85天，于2020年4月13日出院。出院医嘱：休息，随诊，加强营养。原告因此事故产生的医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等经济损失暂定为65,884.29元（详见后附清单），伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等待伤残鉴定后另行增加。原告的上述经济损失应当由其关家兴承担赔偿责任。请求法院：1、依法判令被告关家兴赔偿原告各项经济损失为67,004.29元；2、本案诉讼费用由被告承担。原告提供下列证据：1、张新驾驶证、行驶证、经营性道路旅客运输从业资格证复印件；2、住院病志一份复印件；3、门诊病志两份；4、休假诊断书一份；5、医疗费票据8张原件；6、病人费用清单一份原件；7、护理人金洪贺工资证明原件及结婚证复印件。关家兴一审辩称：一、我已经投保雇主责任险，保险人为中华联合财产保险股份有限公司浙江分公司，原告张新在工作中受伤，应当由保险机构赔偿。二、原告在工作中违反操作规程，忽视安全，是造成事故的主要原因，其应当承担主要责任，其所受损失也应当主要由自己承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条法律规定，提供劳务者在工作中受伤，自己负有过错的，应当按照过错程度承担责任。原告忽视安全，未在确保安全的情况下按操作规定下车，但原告从罐车上下来从高处跳下，是造成此次事故的主要原因，其应当自己承担主要责任。三、原告要求赔偿伤残赔偿金、精神损害抚慰金，因鉴定机构已经认定未构成伤残，该项请求不应予以支持。四、原告要求赔偿的损失，部分请求没有事实根据和法律根据，不应予以支持。1、原告要求赔偿营养费，因无医嘱，不能予以支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，营养费应当根据医嘱决定是否给付，原告未提供应当加强营养的证据，不应支付营养费。2、原告要求赔偿鉴定费，因其不构成伤残，其要求进行鉴定，鉴定结果为其不构成伤残，原告的行为扩大了损失，应当由其自己承担。3、原告要求按每月6,000元标准赔偿护理费，不符合法律规定。法律规定应当按照社会服务业平均工资或护理行业平均工资计算护理费，2020年辽宁省社会服务业平均工资为每日128元原告要求的护理费金额不符合法律规定，没有事实依据。4、原告要求赔偿112天误工费，应当提供应当休息时长的医嘱，按医嘱要求的休息时间确定误工费。5、原告要求赔偿交通费500元，应当提供交通费票据，根据实际需求确定交通费。五、答辩人已经垫付8,000元，请法院确定赔偿金额时予以扣除。综上，原告要求赔偿部分项目没有证据支持，应当按照其提供的证据审查判断其实际损失。且原告自己忽视安全，是造成事故的主要原因，应当承担主要责任。对答辩人承担责任部分，应当由保险人承担赔偿责任。关家兴提供下列证据：1、保险批单一份复印件，证明原告张新系进安物流公司中承保的员工，保险日期是2019年12月31日开始，原告的事故在保险期内；2、微信聊天记录被告关家兴给原告垫付医疗费8,000元。营口进安物流有限公司一审辩称：服从法庭裁判。提供雇主责任险保险合同和批单。中华联合财产保险股份有限公司浙江分公司一审辩称：我公司与进安有雇主责任险，原告并没有说明其雇主是谁，待法庭审查。保单抄件和保险条款。一审法院认定事实，关家兴雇用张新，工作内容为运输危化品。2020年1月18日，张新在工作时，从车上掉落下来，张新被送往辽阳市第二人民医院接受治疗，经诊断右跟骨粉碎性骨折，共计住院85天，期间二级护理85天，于2020年4月13日出院。出院医嘱：休息，随诊，加强营养。关家兴与营口进安物流有限公司系合作关系，营口进安物流有限公司在中华联合财产保险股份有限公司浙江分公司投保雇主责任保险，保险期间为2019年11月8日至2020年11月6日。保险单（抄件）中特别约定：“2．被保险人的雇员暂时丧失工作能力超过五天（不包括五天）的，在超过5天的治疗期间，每人每天误工补助按100元计算赔偿，以医疗期满及确定伤残程度日先发生者为限，最长不超过365天；3．被保险人的雇员在住院治疗期间，每人每天住院津贴按投保30万的100元；60万的120元；80万的180元计算补偿，每人每次事故的最长赔付天数为180天。4．本保单医疗费每次事故绝对免赔额为500元；”显示：“根据被保险人申请，保险人同意，自2020-01-01零时起本保单作如下批改：一般批改项目：保额合计由2,718万元变更为3,916万元。保费变化批改项目：应加收保费人民币1,189.62元┄┄增加关家兴211022197911300611张新211011197802070758直保险期满，其他事项不变。特此批改。”中华联合财产保险股份有限公司浙江分公司于2019年12月31日作出的批单显示：“营口进安物流有限公司根据被保险人申请，保险人同意，自2020-01-01零时起本保单作如下批改：一般批改项目：保额合计由2,718万元变更为3,916万元。保费变化批改项目：应加收保费人民币1,189.62元┄┄增加关家兴211022197911300611张新211011197802070758直保险期满，其他事项不变。特此批改。”中华联合财产保险股份有限公司雇主责任保险条款第三条规定：“在保险期间内，凡被保险人的员工雇员在中华人民共和国境内受雇用期间，因下列情形所致伤、残或死亡，依照中华人民共和国法律由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人依照本保险合同约定负责赔偿：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因遭受意外伤害。”经张新申请，辽阳市中级人民法院委托沈阳佳实司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所做出《司法鉴定意见书》，结论为：“张新损伤未构成伤残”。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护，本案张新为关家兴提供劳务，张新与关家兴之间的劳务关系成立。张新作为提供劳务者在劳务活动中受伤，关家兴应依法承担损害赔偿责任。对张新索赔项目及款额做如下评析认定：关于医药费，根据医疗机构出具的医疗费收据，合计：14,069.53元，予以认定。关于住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定，张新住院85天，为4,250.00元（50元／天×85天）。关于误工费，张新从事运输行业，误工费为28,961.00元［86,645元÷365天×（85天+30天+7天）］，张新主张25,934.76元，应予支持。关于护理费，张新未提供护理人员的劳动合同等证据，应按居民服务业收入46,970元标准计算，10,938.00元（46,970元÷365天×85天）。关于交通费，属于必要支出费用，张新主张500.00元，属合理范围，应予支持。关于营养费，因医嘱加强营养，计为4,250.00元（50元/天×85天）。关于鉴定费，因鉴定意见为张新损伤未构成伤残，故鉴定费不应由关家兴承担。上述费用共计59,942.29元，关家兴给张新垫付医药费8,000.00元。因营口进安物流有限公司已为关家兴，张新投保雇主责任保险，故应由中华联合财产保险股份有限公司浙江分公司按照保险合同约定给予赔偿，医疗费每次事故免赔额为500.00元，张新支出医疗费14,069.53元，关家兴给张新垫付医药费8,000.00元，故应由中华联合财产保险股份有限公司浙江分公司赔偿5,569.53元（14,069.53元-500.00元-8,000.00元）。误工费每人每天补助按100元计算赔偿，免赔5天，故应由中华联合财产保险股份有限公司浙江分公司赔偿100元×（85天+30天+7天-5天）=11,700.00元。每人每天住院津贴按120元计算，120元×（85天+30天+7天）=14,640.00元。共计应由中华联合财产保险股份有限公司浙江分公司赔偿31,909.53元，不足部分28,032.76元，应依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定由关家兴赔偿。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十九条，第二十条第一款，第二十一条第一款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司浙江分公司于本判决发生法律效力后五日内赔偿给张新医疗费5,569.53元，误工费11,700.00元，住院津贴14,640.00元；二、关家兴于本判决发生法律效力后五日内赔偿给张新20,032.76元（关家兴垫付的8,000.00元，应由中华联合财产保险股份有限公司浙江分公司于本判决发生法律效力后五日内向关家兴给付）；三、驳回张新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费737.50元，已减半收取，由中华联合财产保险股份有限公司浙江分公司承担299.00元，由关家兴承担250.4元，由张新承担188.10元。辽宁省灯塔市人民法院于2021年3月8日作出（2020）辽1081民初1947号民事裁定，对（2020）辽1081民初1947号民事判决书进行补正，裁定：正文第八页第十四行：“二、被告关家兴于本判决发生法律效力后五日内赔偿给原告张新28,032.76元；”应补正为：“二、被告关家兴于本判决发生法律效力后五日内赔偿给原告张新20,032.76元（关家兴垫付的8,000.00元，应由中华联合财产保险股份有限公司浙江分公司于本判决发生法律效力后五日内向关家兴给付）.本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人关家兴关于赔偿数额及垫付费用部分的请求，已经辽宁省灯塔市人民法院(2020）辽1081民初1947号民事裁定进行补正，本案无须再进行处理。张鑫出院医嘱中有加强营养的字样，应支持营养费费，上诉人未就营养费时长提出具体意见，一审判决按照住院时长计算营养费，相对公平合理。张新从事运输行业，一审判决计算张新误工费为28,961元，因该数额超过张新请求数额，一审判决按照张新诉请判决误工费数额符合法律规定。综上，上诉人关于营养费、误工费的请求无事实依据，本院不予支持。上诉人关于张新应当全部由保险公司承担的上诉理由与保险合同的约定不符且无法律依据，本院不予支持。综上所述，关家兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500.82元，由上诉人关家兴负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二一年三月二十二日法官助理尚莉莉书记员胡子健