陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕09民终375号 上诉人（一审被告）：章忠稳，男，1974年3月15日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 被上诉人（一审原告）：彭成稳，女，1966年1月20日出生，汉族，户籍地陕西省旬阳县，现住陕西省安康市汉滨区。 被上诉人（一审被告）：黄振柱，男，1964年3月20日出生，汉族，户籍地陕西省安康市汉滨区，现住陕西省安康市汉滨区，系彭成稳丈夫。 上诉人章忠稳因与被上诉人彭成稳、黄振柱提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院(2020)陕0902民初2698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 章忠稳上诉请求：1.撤销一审判决，改判章忠稳承担选任过错责任，在总损失中承担12920.9元赔偿责任；2.本案诉讼费由彭成稳、黄振柱承担。事实和理由：黄振柱与彭成稳之间系劳务雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及《民法典》第一千一百九十三条之规定：“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。”本案中，章忠稳与黄振柱之间形成的系典型的承揽关系，根据法律规定应当由承揽人承担相应的民事法律责任。一审中，彭成稳未举证证明案涉葫芦吊存在质量问题，双方亦未申请对案涉葫芦吊是否存在质量问题进行司法鉴定，一审法院案涉葫芦吊存在质量问题并据此判决由章忠稳承担50%的赔偿责任，缺乏证据支持。且根据《侵权责任法》第三十五条及《民法典》第一千一百九十二条之规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被黄振柱为接受劳务一方，根据法律规定应当由黄振柱承担民事法律责任，而不应由章忠稳承担彭成稳受伤后的赔偿责任。综上，一审判决责任划分明显有失公允，加重了章忠稳的责任，判决由章忠稳承担50％的赔偿责任，无事实根据，也无证据支持，更无法律规定，依法应予以改判。 彭成稳辩称，一审判决未支持后续治疗费，但出于解决问题的考虑并未上诉，请求二审法院驳回章忠稳的上诉请求，维持一审判决。 黄振柱辩称，请求二审法院驳回章忠稳的上诉请求，维持一审判决。 彭成稳向一审法院起诉请求：1.判令章忠稳赔偿各项经济损失共计227775.55元（其中，医疗费2207.55元、误工费140元/天×270天=37800元、护理费140元/天×112天=15680元、住院伙食补助费80元/天×38天=3040元、营养费30元/天×60天=1800元、交通费100元、残疾赔偿金36098元×20年×20%=144392元、精神抚慰金10000元、鉴定费2736元、后期医疗费10000元）；2.诉讼费由章忠稳负担。 一审法院认定事实：2019年4月，章忠稳在汉滨区XX镇XX村XX组，采用分段（工种）承包施工方式修建砖混结构自住房两间四层半。一楼主体完工后，章忠稳将二楼（含二楼）以上墙体砌砖工程承包给黄振柱，双方口头约定，人工费为1页砖4毛钱，每砌完一层按砖的页数结账，工人由黄振柱组织，工人工资（劳务费）由黄振柱负责发放。黄振柱遂组织大工、小工数人开始施工，安排其妻彭成稳负责操作葫芦吊，协同其他小工吊运红砖、混凝土等建筑材料。2019年10月2日，章忠稳和彭成稳及其他小工将葫芦吊从三楼移至四楼进行安装，安装完后，彭成稳和另外两名小工开始从一楼院坝往四楼吊运红砖，两名小工负责装砖，彭成稳在四楼操作葫芦吊升降并卸砖。期间，邻居章某某在自己楼顶发现葫芦吊“有点斜”，曾提示彭成稳注意安全，彭成稳认为无妨继续工作。下午1时许，葫芦吊突然侧倒，塌在彭成稳身上。经群众拨打120电话，将彭成稳送到安康市人民医院进行治疗，住院38天，于2019年11月9日出院，共花医疗费26307.55元。出院诊断为：1.左肱骨干粉碎性骨折；2.左上臂皮肤挫裂伤；3.重度贫血。原告住院期间，章忠稳共支付医疗费29000元、护理费2480元、120急救车费用100元。2020年3月10日，陕西安康金州司法鉴定中心接受彭成稳的委托，当日作出安康金州司法鉴定中心[2020]临鉴字第160号鉴定意见书，评定彭成稳伤残等级为九级、误工期270日、护理期150日、营养期60日、后期治疗费约需1万元。审理中，章忠稳对彭成稳的伤残等级和误工期评定有异议，并申请重新鉴定。2020年8月27日，一审法院向安康市中级人民法院移送鉴定。2020年11月3日，陕西正义司法鉴定中心作出[2020]临鉴字第1297号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.彭成稳2020年9月10日西安市中心医院肌电图检查报告单示：左侧尺神经末潜时延迟，未引出SNAP，提示左尺神经病变；2.彭成稳左尺神经损伤属九级伤残、误工期为270天。章忠稳预交重新鉴定费1872元。彭成稳配合重新鉴定前往西安作相关检查，支出检查费206元、交通费323.2元、住宿费80元，共计609.2元。 本案审理中，一审法院依章忠稳的申请，追加黄振柱为被告，通知其参加诉讼；后彭成稳增加诉讼请求，要求章忠稳承担重新鉴定支付费用609.2元。 一审法院认为，根据《合同法》有关规定，雇佣合同关系是指受雇佣人在一定或特定的期间内，接受雇佣人的指挥与安排，为提供特定或不特定的劳务，雇用人接受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，章忠稳为节省费用，采取分段（工种）承包方式修建住房，将二楼上以上砌墙单项工程发包给黄振柱，由黄振柱组织工人进行施工，并负责发放工人的劳务费，黄振柱与工人间据此建立了法律规定的劳务雇佣关系。彭成稳受其丈夫指示安排，在工地负责开葫芦吊，吊运建材，履行的是一个工地小工的职责，因二人系同一家庭成员，不存在发放劳务报酬问题，但双方本质上仍属于雇佣关系，黄振柱为雇主，彭成稳为雇员。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，彭成稳在提供劳务期间受到损害，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。 黄振柱与彭成稳的过错在于：首先，黄振柱作为章忠稳自建房墙体施工的承包人，安全生产意识淡薄，责任心不强，没有对施工人员进行安全教育，现场未安排专人或本人进行安全管理，亦未对葫芦吊设备状态是否完好、安装是否规范、起吊升降运行是否正常等情况仔细检查和跟踪关注，没有尽到安全管理义务，存在明显过失。其次，彭成稳作为完全民事行为能力人，安全意识松懈，事故发生前，在已有群众提示葫芦吊有倾斜状况的情况下，应当预见继续吊运重物可能发生的危险，而仍冒险继续作业，未采取措施消除隐患，最终酿成事故，未尽到谨慎注意义务，自身也有一定的过错，应适当减轻侵权人的赔偿责任。 根据章忠稳与黄振柱的口头约定，黄振柱负责组织召集工人从二楼开始砌墙，建筑材料和葫芦吊等必要施工设备由章忠稳提供，红砖及混凝土由黄振柱吊运搅拌。从合同的目的和日常生活经验来看，确保葫芦吊符合安全标准是章忠稳应尽的义务。局部构建折断致葫芦吊发生侧倒是造成彭成稳受伤的主要原因，在没有证据证明构建折断完全系由彭成稳不规范操作所致的情况下，可以推定，葫芦吊本身就存在安全隐患，章忠稳亲手安装该葫芦吊，并放任彭成稳操作使用存在安全隐患的葫芦吊，应视为其定作指示存在重大过失，对该指示过失造成彭成稳在工作中身体遭受的损害，章忠稳应承担相应的赔偿责任。 根据比例过错原则和各方过失大小，酌定章忠稳、黄振柱、彭成稳在本案中的责任，以5：3：2划分为宜，即章忠稳承担彭成稳损失的50%、黄振柱承担彭成稳损失的30%，彭成稳自行承担其损失的20%。 关于彭成稳的赔偿请求项目和数额。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。”据此规定，本案彭成稳的赔偿请求范围应为医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾赔偿金等。上述各赔偿项目的计算方法及具体数额为：（1）医疗费。据医疗机构收费票据计算，数额为26307.55元。（2）护理费。彭成稳出院后雇佣护工，由其儿媳护理照顾，其儿媳没有固定收入，参照陕西省统计局公布《统计年鉴》统计的上一年度城镇非私营单位就业人员的居民服务和其他服务业平均工资计算护理费。住院期间的护理应包含在司法鉴定评定的护理期150天之内，章忠稳已付住院期间的护理费80元/天×31天=2480元，尚有119天护理费未计算,彭成稳主张112天，系其在法律允许范围内对自身民事权利的处分，应当予以尊重。按照2019年陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资37522÷365=102.8元每天计算，即102.8元/天×112天=11513.6元。护理费损失合计2480＋11513.6=13993.6元。（3）住院伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天60元计算38天，数额为2280元。（4）误工费。彭成稳系农民，无固定收入，事故发生时在建筑工地做小工，参照陕西省统计局公布《统计年鉴》统计的上一年度城镇私营单位分行业就业人员相近行业工资标准计算。按照2019年陕西省私营单位建筑业平均工资44675÷365=122.4元每天计算，即122.4元/天×270天=33048元。（5）营养费。按每天30元计算60天，数额为1800元；（6）残疾赔偿金。原则上以受害人户籍登记性质、住所地确定适用城镇居民标准或者适用农村居民标准计算。彭成稳的户籍系农村居民，其提供的房屋租赁协议等虽能证实已在城镇连续居住满一年以上，但未能证明其主要收入来源地为城镇，故不能适用城镇居民标准。彭成稳的伤残等级为九级，按照陕西省2019年度农村居民人均纯收入12326元计算20年，数额为49304元（12326元×20年×残疾指数20%＝49304元）。（7）彭成稳自行委托鉴定费2376元，章忠稳支付的救护车费用100元，应纳入赔偿范围。章忠稳交纳的重新鉴定费用1872元，彭成稳配合重新鉴定支出的检查费、交通费、住宿费共609.2元，因重新鉴定结论与原鉴定结论完全一致，该鉴定费用依法应由章忠稳全部承担。彭成稳要求赔偿精神抚慰金10000元，因彭成稳对事故的发生存在有重大过失，不予支持。彭成稳主张后续治疗费1万元，无证据证明确需先行支付，彭成稳可在实际发生后可另行主张。以上彭成稳因事故损害请求赔偿的合理部分共计129209.15元，四舍五入为129209元（以下数额均四舍五入），予以确认。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，判决：一、彭成稳各项经济损失共计129209元，由章忠稳承担50%即64605元（已付31580元，其中医疗费2.9万元、护理费2480元、救护车费100元）、黄振柱承担30%即38763元，限判决生效后10日内履行。其余20%即25842元，由彭成稳自行负担；二、章忠稳应在判决生效后10内给付彭成稳配合重新鉴定支出的合理费用609.2元；三、重新鉴定费1872元，由章忠稳自行负担；四、驳回彭成稳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4717元，减半收取2356元，由章忠稳负担1180元、黄振柱负担708元，限判决生效后7日内交纳，彭成稳负担468元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一审判决认定的章忠稳承担的责任比例是否合理。根据章忠稳与黄振柱的口头约定，建筑材料和葫芦吊等必要施工设备由章忠稳提供且葫芦吊系章忠稳亲自安装，确保葫芦吊符合安全标准是章忠稳应尽的义务。案涉葫芦吊局部构建折断发生侧倒是造成彭成稳受伤的主要原因，章忠稳的对彭成稳的受伤存在重大过失，应承担相应责任。根据查明的事实，章忠稳将拟修建的四层半住房中二层以上的墙体砌砖工程承包给不具有施工资质、且没有规范采取施工安全措施的黄振柱施工，亦应承担选任过失责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”黄振柱与彭成稳之间实质为雇佣关系应当根据双方各自的过错承担相应的责任。黄振柱的过错在于未对施工人员进行安全教育，未安排专人或本人在现场进行安全管理，即未尽到安全管理义务。彭成稳的过错在于安全意识淡薄，事故发生前，在已有群众提示葫芦吊有倾斜状况的情况下，应当预见继续吊运重物可能发生危险，但未采取措施消除隐患，仍冒险继续作业，最终酿成事故，未尽到谨慎注意义务。一审法院综合考虑各方当事人的过错大小，酌定章忠稳承担50%的责任、黄振柱承担30%的责任，彭成稳自行承担20%的责任，责任比例划分并无不当。 综上所述，章忠稳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1154元，由上诉人章忠稳负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘效梅 审判员  帅文婷 审判员  邓丽芬 二〇二一年三月十日 书记员  陈嘉璐