宁夏回族自治区西吉县人民法院   民事判决书   （2020）宁0422民初3387号   原告：马某，住西吉县。   被告：王某。   委托诉讼代理人：满某，宁夏顺悦律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵某，宁夏顺悦律师事务所律师。   原告马某与被告王某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月13日立案后，于2020年5月12日作出（2019）宁0422民初4418号民事判决，判决驳回原告马某的诉讼请求。原告马某不服，向固原市中级人民法院提起上诉，固原市中级人民法院于2020年7月29日作出（2020）宁04民终582号民事裁定，裁定撤销（2019）宁0422民初4418号民事判决，发回本院重新审理。本院于2020年10月12日立案后，马某申请鉴定工程总造价，本院指定鉴定期间，马某逾期未提出鉴定申请。王某于2021年2月20日向本院提出申请，要求对其商住楼未完成工程量的价值予以鉴定，同年3月1日撤回鉴定申请。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马某，被告王某及其委托诉讼代理人满某、赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告所欠工程款133000元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年3月中旬，原、被告协商由原告承建被告位于××县北门的个人商住楼。2017年3月20日开工建设，被告先后共支付原告工程款310000元，同年6月工程三层主体封顶后，被告对剩余工程款未付。2017年6月1日经原、被告协商，由原告垫付工程款至竣工，当晚被告给原告出具欠款235000元欠条一张，原告给被告出具350000元收条一张。后双方协议，工程竣工后10日内被告支付原告200000元工程款，留35000元作为保修款一年内付清。2017年10月26日验收完工后，被告却拒不支付剩余款项。现被告的行为侵害了原告的合法权益，请求依法支持原告的诉讼请求。   被告王某辩称，原告马某承包建设我商住楼一事属实，承包总价款为650000元，施工前我给马某及其工人预付工程款25000元，施工后付给马某工程款350000元。后经我与马某协商，将门窗工程甩项给我并扣除费用40000元，截止2017年6月1日，尚欠马某工程款为235000元。依据我们双方口头约定，商砼、水泥、沙子、空心砖等费用由我垫付，待结算时从所欠工程款中扣除。现经核算我共垫付工程款为193685元，尚欠马某工程款41315元，但马某未完成的工程量有：1.正门门厅四根柱子未贴石材；2.楼房东侧门厅未建；3.一楼外墙四周大理石未贴；4.二、三楼顶保温未施工；5.二楼楼顶木头廊架未施工；6.楼内总配电盘未安装。上述工程量经我咨询他人，约需150000元至160000元才能完工。现原告诉讼要求我支付剩余工程款，我的意见是将我所欠工程款41315元与原告未完工的工程量相互折抵，我不再支付原告工程款。另外因原告不积极施工，我先后找原告施工花费7220元，要求与所欠工程款进行折抵。   当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告提交的归还借款说明，欲证明被告垫付商砼款76385元，原告质证后认可68400元，对剩余商砼认为被告并未用于涉案工程，不予认可；本院认为原告对其质证意见未能提交证据加以佐证，且该证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，故对被告提交的该组证据予以认定。2.被告提交的水泥空心砖出库单，欲证明被告垫付水泥空心砖9714元及运费3400元合计为13114元，原告质证后对于水泥空心砖费无异议，但认为已付砖费中含有运费，对3400元运费不予认可；本院认为该组出库单仅记载水泥空心砖规格、数量、单价，并未记载运费数额，故对该组证据中被告垫付空心砖费用9714元的事实予以认定，对垫付3400元运费的事实不予认定。3.被告提交的水泥收据，欲证明被告垫付45吨水泥款17100元及运费1730元合计18830元，原告质证后认可水泥为39.5吨，对运费无异议；本院认为该组证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以认定；4.被告提交的固原市原州区富通电料商行销货凭证，欲证明被告垫付电源开关等材料费5000元，原告质证后认为施工合同中约定不含灯具，且被告购买的插座、开关价格明显偏高不予认可；本院认为原、被告在工程承包合同中第4项补充说明第（2）项约定不含灯具，故对该组证据中被告购买灯具所垫付的650元不予认定，对剩余4350元材料款予以认定。5.被告提交的购买大理石出库单，欲证明被告垫付大理石款8200元，原告质证后认为台阶系水泥压光并非大理石，不予认可；本院认为该组证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以认定；6.被告提交的柯万林收条，欲证明被告垫付柯万林拉运白灰、地板砖、大理石、瓦的运费1400元，原告质证后认为与其施工无关，不予认可；本院认为该组证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以认定；7.被告提交的水泥空心砖出库单、海原县东信建材有限公司发货票、西吉新潮装潢材料批发部清单，欲证明被告垫付水泥空心砖540元，机砖1320元及运费560元，墙面砖800元，原告质证后均不予认可；本院认为该组证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以认定。   根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月26日原告马某与被告王某签订《工程承包合同》，约定由马某为王某承建位于××县，工程总承包价为650000元，建设内容包括设计图纸中的所有项目（不含内墙刮腻子和室内门窗）；付款方式为基础开工付250000元、三层封顶付150000元、其余250000元在工程施工中分阶段付清至工程竣工等。合同签订后马某开始施工，2017年5月10日王某付给马某350000元工程款，马某遂出具收条一张，并约定：1.尾款为150000元及100000元转账；2.门窗已甩项，费用已抽40000元，由王某安装；3.零星材料费按票据结算。2017年6月1日马某与王某又达成补充协议，约定：1.工程总造价为625000元；2.王某已付马某350000元，尚欠235000元待工程竣工后付清（其中留35000元作为维修费，200000元竣工后10日内一次性付清）；3.门窗款已除40000元，零星材料按票据结算。当日王某给马某出具欠条一张。施工期间，王某先后购买商砼、水泥空心砖、水泥、砂石、大理石等材料并支付运费，合计费用为186152元。   庭审中，马某对王某主张的未完成工程量进行核对，确认：1.正门门厅四根柱子未贴石材，系柱子靠近其他房屋无法施工；2.楼房东门门厅未建，系东门门厅建了雨棚；3.二楼楼顶木头廊架未施工，系其与王某将650000元工程造价变更为625000元时扣除了该项工程量。对王某主张其他未完工程量，马某陈述均已完工。   另查明，案涉工程于2017年4月10日开工建设，于2017年7月26日竣工。因该楼房地处西吉县火石寨国家地质（森林）公园保护区内，被国务院环保督查组发现后由西吉县人民政府于2017年11月18日依法拆除。   本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价格的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项规定“建设工程施工合同具有‘承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的’情形，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定为无效。”的规定，本案原告马某与被告王某虽签订《工程承包合同》，但因原告未取得建筑业企业资质，该《工程承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，马某与王某虽签订的《工程承包合同》无效，但马某依据施工图纸及合同约定完成了商住楼的施工，可参照施工合同的约定请求王某支付所欠工程款。本案马某、王某在施工期间协议变更工程总造价为625000元，扣除甩项门窗40000元、已付工程款350000元，尚欠工程款为235000元。因双方约定零星材料费用按票据结算，庭审查明，施工期间王某垫付材料款等费用合计为186152元，扣减后王某再应付马某工程款48848元。因马某作为施工方，应依合同约定全面完成施工，但该商住楼的门厅柱子、东门门厅、木头廊架并未完全施工，因双方对木头廊架是否变更施工未做明确约定，双方均有过错，且马某对工程总造价放弃鉴定申请、王某对未完工程量的价款撤回鉴定申请，加之该商住楼已被拆除，本院酌情认定未完成工程量的工程款为25000元，未付工程款48848元扣除25000元后，再由王某付给马某工程款23848元。综上，对原告马某的诉讼请求予以部分支持。对王某辩解其在施工前期付给马某及其工人25000元工程款的意见，因马某不予认可，且王某未能提交证据加以证实，故对其该项意见不予采信；对王某主张马某未完成工程量与其所欠工程款折抵的辩解意见，因与庭审查明的事实不符，故对其该项辩解意见不予采信；对王某要求将其因找马某施工而支出的7220元与所欠工程款折抵的辩解意见，对该笔费用马某不予认可，且王某亦未提交证据证实支付费用的合理性和真实性，故对其该项辩解意见不予采信。   依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：   被告王某于本判决生效后十日内支付原告马某剩余工程款23848元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费2900元，由原告马某负担2380元，被告王某负担520元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于固原市中级人民法院。   审判长 马春刚   审判员 马阿宁   人民陪审员 王 璐     二〇二一年三月二十三日   书记员 王东红   附本判决书所适用的法律条文：   一、《中华人民共和国民法典》   第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。   违背公序良俗的民事法律行为无效。   第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。   建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。   二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。   第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。   损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。   三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》   第三十一条当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。   对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。   四、《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。