江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终97号上诉人（原审原告）：张素珍，女，1967年12月19日出生，汉族，居民，住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：张耀武，湖北正典（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阜宁县益林镇村镇房屋开发有限责任公司，住所地江苏省阜宁县益林镇人民政府东院西南小楼。法定代表人：张成涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：李树梁，男，该公司项目部经理。委托诉讼代理人：熊良志，江苏鑫诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城鑫佳越营销策划有限公司，住所地江苏省建湖县五洲国际商贸城**126。法定代表人：陶云芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙旭东，男，该公司员工。上诉人张素珍因与被上诉人阜宁县益林镇村镇房屋开发有限责任公司（以下简称益林村镇房屋开发公司）、盐城鑫佳越营销策划有限公司（以下简称鑫佳越公司）商品房预约合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初7120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张素珍上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持张素珍的一审诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由鑫佳越公司、益林村镇房屋开发公司承担。事实和理由：一、鑫佳越公司、益林村镇房屋开发公司将不能办理不动产证的涉案房屋进行销售，存在欺诈行为。益林村镇房屋开发公司开发的“日月华庭”房产自始至终都不能办理不动产证，其在明知该事实存在的情况下委托鑫佳越公司将房屋进行销售，且未将该情况告知张素珍，反而告知张素珍可以立即办理房产证，导致张素珍误判，张素珍在签订《认购协议》交纳定金50000元后在继续筹款准备签订正式商品房买卖合同过程中发现这一事实，进而与鑫佳越公司的工作人员进行沟通，得到确认。二、一审法院对该房屋自始至终就不能办理不动产证的事实未查实，错误认定张素珍违约。1.鑫佳越公司、益林村镇房屋开发公司一开始就知道案涉房屋自始至终不能办理不动产证，并且未将此事告知张素珍，张素珍通过其他渠道得知后为了减少损失扩大，故未再付款并签订商品房买卖合同，应当是鑫佳越公司、益林村镇房屋开发公司先期违约，并非张素珍违约。张素珍的行为属于合理的减少损失的扩大，是符合法律及情理的，不存在违约，故益林村镇房屋开发公司应当双倍返还定金，但张素珍基于和鑫佳越公司的法定代表人系老乡，故只主张退还本金部分，属于对自己权利的合法处分。2.据张素珍了解和鑫佳越公司、益林村镇房屋开发公司在一审中的陈述，案涉房屋到至今都无法办理不动产证，何时能够办理也无期限，同时对不能办理不动产证的具体原因也未说明，一审法院认为只要具备《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程施工许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》就能够办理不动产证与事实不符。3.一审法院在未查清事实真相、因果关系的情况下做出错误的认定显然不合法、不合理，此行为应该得到纠正。三、一审法院证据采信不当。在本案中，张素珍提供了大量的微信聊天记录，足以说明涉案房屋是不能办理不动产证的，虽然而鑫佳越公司否认与张素珍微信聊天的人员不属于该公司人员，但是从《认购协议》中的置业顾问的名字和张素珍微信聊天记录中的其中一人均属同一人，且鑫佳越公司加盖了公章，但其却在庭审中予以否认毫无事实和法律依据；另聊天记录的所有信息均可以显示自始至终都是围绕案涉房产所进行的，但一审法院偏偏不予认定微信聊天记录的所有信息，且对该微信聊天记录不予认定的原因也未加以说明，却孤立的以具备前述证件就认定可以办理不动产证，显然不合法，也违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的规定，应当得到纠正。益林村镇房屋开发公司辩称，鑫佳越公司与益林村镇房屋开发公司之间是房屋代理销售关系，张素珍与鑫佳越公司之间签订的认购协议属于房屋预售合同，合同内容不违反法律规定，合法有效。张素珍未按照预售合同约定交纳房款，构成违约，其交纳的5万元定金依据《合同法》和《担保法》规定以及张素珍自己的承诺，应当不予返还。一审法院根据上述事实判决驳回上诉人要求返还5万元定金的诉讼请求有法律和事实依据，请求二审予以维持原判。鑫佳越公司辩称，鑫佳越公司与益林村镇房屋开发公司签订的房屋销售合同是合法有效的，张素珍与鑫佳越公司签订的房屋预售合同也是合法有效的，张素珍违约在先，还申请延期付款，鑫佳越公司与益林村镇房屋开发公司也同意延期，但张素珍依然违约，因此定金不应予以返还。张素珍向一审法院提出诉讼请求：1.解除张素珍与鑫佳越公司之间签订的认购协议；2.判令鑫佳越公司返还定金50000元，益林村镇房屋开发公司承担连带清偿责任；3.判令鑫佳越公司与益林村镇房屋开发公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明，为开发建设阜宁县益林镇日月华庭小区，益林村镇房屋开发公司于2012年4月25日办理了建设用地规划许可证；2012年8月24日办理了国有土地使用证，载明地类（用途）为城镇住宅用地，终止日期为2082年8月6日；2014年5月26日办理了建设工程规划许可证；2014年6月10日办理了建筑工程施工许可证；2014年11月18日办理了商品房预售许可证。2019年7月3日，益林村镇房屋开发公司与鑫佳越公司签订房地产代理销售协议书1份，协议约定益林村镇房屋开发公司委托鑫佳越公司代为销售该公司开发的日月华庭项目的住宅部分。2019年7月9日，鑫佳越公司（甲方）与张素珍（乙方）签订认购协议书1份，协议约定：房号6幢305室，预测面积92.08平方米，单价3380元每平方米，总价311230元，折后总价280000元；签订本协议书当日乙方向甲方交付定金50000元整，乙方确认购房的付款方式为一次性，乙方定金入甲方账户，甲方开具定金收款收据后，乙方即享有上述第一条标示的日月华庭的认购权，同时本协议生效；乙方应在签订本认购协议书之次日起7个工作日之内来甲方日月华庭售楼中心与甲方签定《商品房买卖合同》支付购房首付款以及相关合同附件等法律文件；签定《商品房买卖合同》等文件时，应携带的有关证件照及文件：……；违约责任：乙方未在本协议约定的期限内与甲方签定《商品房买卖合同》等文件，则视同乙方违约，并自动放弃该套房产的认购权，甲方有权将乙方原认购的房产转售他人，定金不予返还，如甲方在本协议书约定的期限内，未经乙方同意而将乙方认购的房产另售他人的，甲方双倍返还乙方定金，双方认购关系解除，甲方不承担其他任何赔偿责任；《商品房买卖合同》等文件签定后，乙方的定金即抵作乙方购买房产应该支付的首付款；双方签定《商品房买卖合同》后，本协议自然生效，双方买卖行为中的权利和义务均由《商品房买卖合同》的相关条款进行约定；本协议为不可更改协议，除非双方一致协商变更；因不可抗为致本协议无法履行，本协议自然终止；履行本协议书过程中如有纠纷，双方可协商解决，协商不成可诉诸法律；本协议书一式二份，双方各执一份为凭。该协议书备注部分注明：“2019年7月9日定金50000元整，2019年8月15日前付齐全部房款”。当日，张素珍向鑫佳越公司交纳定金50000元。2019年8月13日，张素珍向鑫佳越公司提交延期付款申请1份，载明：“本人张素珍于2019年7月9日认购贵司（日月华庭）6幢305室。若依照按时签约并付款之相关规定应在原定付款时间2019年8月15日前付清全款（280000元整）。现本人因个人原因特向贵司提出延期付款申请。具体支付约定如下：本人已于2019年7月9日支付定金50000元整，并承诺于2019年9月15日前支付剩余房款230000元整。本人承诺如未能在上述约定的时间支付相应款项，则本人愿意放弃购房权利，定金作为违约金赔付给贵司，贵司某将所售房屋另行出售无需通知本人，拒不反悔！”延期付款申请约定的付款期限到期后，张素珍未有交纳剩余房款。现张素珍以鑫佳越公司与益林村镇房屋开发公司在销售过程中故意隐瞒项目真实情况为由要求解除认购协议书并返还定金。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.如何确定涉案认购协议书的法律性质？2.双方当事人是否存在违约行为？3.鑫佳越公司与益林村镇房屋开发公司是否应退还张素珍购房定金？一、关于如何确定涉案认购协议书的法律性质的问题。张素珍与鑫佳越公司签订的涉案认购协议书是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人产生约束力。涉案认购协议书对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号和建筑面积）、价款、付款时间进行了明确约定，但因双方在签订涉案认购书时作为买卖标的物的商品房尚处于建设当中，所以双方对商品房的房型、交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在认购协议书中没有明确约定，但其主要内容是对将来进行商品房买卖的预先约定，主要预约事项内容是完整的，而商品房的房型、交付时间、办证时间、违约责任等内容均可由双方最终签订正式《商品房买卖合同》时予以确认。因此，涉案认购协议书具有预约合同的性质。二、关于双方当事人是否存在违约行为的问题。预约合同的目的在于当事人对将来签订合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务。张素珍主张日月华庭项目五证不齐，交纳全部房款后无法及时办理房产证，因此拒绝签订本约合同。就此一审法院认为，益林村镇房屋开发公司为开发建设日月华庭项目已经办理了建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证，该项目手续齐全，不存在无法办理房产证的情形。因此，张素珍违约在先，益林村镇房屋开发公司、鑫佳越公司不存在违约行为。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。张素珍以自己的行为表明其不履行主要义务，但考虑到签订本约合同本身属于非金钱债务，不具有强制执行性，故对张素珍要求解除涉案认购协议书的诉讼请求，一审法院应予支持。三、关于鑫佳越公司与益林村镇房屋开发公司是否应退还张素珍购房定金的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，张素珍拒不履行签订本约合同的义务，无权要求返还定金，故对张素珍要求鑫佳越公司、益林村镇房屋开发公司返还定金50000元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，一审法院判决：一、解除张素珍与鑫佳越公司于2019年7月9日签订的《认购协议书》；二、驳回张素珍的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由张素珍负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，张素珍与鑫佳越公司签订的涉案认购协议书系双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。一、关于张素珍主张鑫佳越公司、益林村镇房屋开发公司销售房屋时，存在欺诈的问题。益林村镇房屋开发公司与张素珍之间不存在合同关系，且益林村镇房屋开发公司在取得商品房预售许可证的情况下委托鑫佳越公司出售房屋不违反法律、行政法规的强制性规定。张素珍主张鑫佳越公司、益林村镇房屋开发公司在明知案涉房屋不能办理不动产证的情况下告知张素珍案涉房屋可以立即办理房产证，并提交了其与备注为“玲子中介小姐妹”、“日月华庭展海豹”的微信聊天记录，其主张“玲子中介小姐妹”系与鑫佳越公司之间是合作关系、展海豹即与其签订认购协议书的鑫佳越公司工作人员展培培，但该主张并未得到鑫佳越公司、益林村镇房屋开发公司的认可，张素珍亦未提交充分证据予以证明其该主张。同时，张素珍与鑫佳越公司签订的认购协议书亦未注明案涉房屋系现房出售或明确办理产权证的时间，故本院对张素珍该上诉理由不予采信。二、关于张素珍是否存在违约行为的问题。张素珍主张其因知晓交纳全部房款后无法及时办理产权证，故拒绝签订本约合同，并不构成违约。因益林村镇房屋开发公司为开发建设日月华庭项目已经办理了建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证，该项目手续齐全，案涉房屋符合签订商品房买卖合同的要求，至于办理产权证的时间系双方签订买卖合同时进行协商，如协商不成，则应按照相关法律规定确定，且张素珍已经两次申请延期交纳房款，申请时亦未提出交纳全部房款后需立即办理产权证的诉请，故张素珍以交纳全部房款后不能立即办理产权证为由拒签本约合同存在违约。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人张素珍负担。本判决为终审判决。审判长 郑 治审判员 张晨阳审判员 谢超亮二〇二一年三月十二日书记员 成以琴