辽宁省抚顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020)辽04刑终253号抗诉机关（原公诉机关）辽宁省清原满族自治县人民检察院。原审被告人张楠，男，1986年3月27日出生，汉族，大学文化，中共党员，原系西安铁路局西安电务段党支部书记，户籍地陕西省西安市未央区。因本案于2019年7月31日被刑事拘留，同年8月29日被执行逮捕,2020年6月22日、12月22日被取保候审。辩护人李军，陕西金镂律师事务所律师。原审被告人丁海洋，男，1979年5月11日出生，汉族，大专文化，系上海无熵信息科技有限公司员工，户籍地浙江省宁波市鄞州区，现住上海市黄浦区。因本案于2019年8月1日被刑事拘留，同年8月29日被执行逮捕，2020年6月22日、12月22日被取保候审。辩护人郭峰，辽宁顺清满律师事务所律师。清原满族自治县人民法院审理清原满族自治县人民检察院指控原审被告人张楠、丁海洋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年9月4日作出(2020)辽0423刑初18号刑事判决。宣判后，原公诉机关清原满族自治县人民检察院提出抗诉，辽宁省抚顺市人民检察院予以支持；原审被告人张楠、丁海洋未提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月27日公开开庭审理了本案。辽宁省抚顺市人民检察院指派检察员张博、代理检察员屈颖出庭支持抗诉，原审被告人张楠及其辩护人李军、原审被告人丁海洋及其辩护人郭峰到庭参加诉讼。审理期间，辽宁省抚顺市人民检察院查阅了案卷。现已审理终结。原审判决认定，2018年5月28日，被告人张楠伙同被告人丁海洋协助罪犯马某1、马某2、李某在他人将犯罪所得人民币（以下币种相同）213980元转薛某层的农业银行账户后，指薛某层在上海将其中的199900元提取现金后交给李某、马某2、马某1。2018年5月29日，被告人张楠伙同被告人丁海洋协助罪犯马某1、马某2、李某指使韩某在郑州提取现金500000元后交给马某2、马某1。随即马某1、马某2、李某、张楠、丁海洋将他人犯罪所得861582元转入薛某的农业银行账户，并通过薛某将其中的821462元转入丁海洋的银行账户，又通过丁海洋将转入其账户中的500000元转入王某的中国工商银行账户。以上，被告人张楠、丁海洋掩饰、隐瞒犯罪所得罪二起，涉案金额共计699900元。案发后，被告人张楠经公安机关电话规劝到案、丁海洋被公安机关抓捕到案，到案后，二被告人均如实供述了犯罪事实。在审判阶段，被告人张楠、丁海洋主动向侦查机关上缴涉案款项70万元。原审判决认定的上述事实，有当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、案件来源、受案登记表、立案决定书、抓获经过证实发案、立案时间、地点及被告人张楠经公安机关电话传唤后主动到公安机关投案，被告人丁海洋被抓捕到案的过程。2、证人薛某的证言：我和丁海洋是朋友关系，2018年5月，丁海洋联系我说过几天有朋友过来上海出差，让我帮着在银行取些现金出来，我说行，他说是要取50万现金，我和银行预约的也是取50万,5月28日上午，我把我的银行卡拍了张照片给丁海洋。大概是28日下午2、3点钟，丁海洋给我打电话说钱进去21万多，让我把这些钱先取出来，我到了银行之后，因为我预约的是50万，但是卡里面没有这么多钱，按照上海市银行的规定，只能取19.99万元不能超过20万元，我就取了19.99万元，我回店过了一会儿，丁海洋就来我店里找我取钱，我就跟着丁海洋到店门口，我就把钱给丁海洋了。剩下大概1.4万元，晚上过来拿，叫我取出来给他，我就在下午18点，从ATM机中取出来1.4万元。晚上丁海洋也没有过来，我问丁海洋这钱什么时间过来取，丁海洋说明天还得继续取，一起取给他。第二天中午的时候，丁海洋给我打电话说把转入你银行卡中的钱，不用取现金了，直接转账给丁海洋账户中，我就把转入我账户的钱分了三次一共大概80万元左右，转到丁海洋的账户中，我当时跟丁海洋说，我要先用大概5.4万元，用一会就转给丁海洋。后来没等我把这5万元转给丁海洋呢，我的银行卡就被冻结了。我问丁海洋，丁海洋说不知道。后来公安机关找到我，我才知道这个钱是电话诈骗犯罪得来的钱。3、薛某银行交易流水单证实，涉案电信诈骗的款项在各银行卡账户借贷流转的详细情况。4、扣押决定书、扣押物品清单证实，扣押薛某持有的人民币54200元、扣押丁海洋持有的人民币226500元。5、证人刘某的证言：2018年5月20日左右，一个自称是武警中队李队长的人给我打电话问我是不是城寨中心校区的校长刘某，之后又说他们准备捐20台电脑问我需不需要，我问他是新的还是旧的，他说是新电脑，我就说要，他说等两天就让人给我送过来，第二天他又给我打电话说他们要出差，下周给我们送电脑，接着他说他们训练场旁边一条道经常过车压坏了，需要找一个施工的给他们重新修一下，顺便把他们的训练场也打成水泥的，我就说我考虑考虑看看能不能找到，之后就挂断电话，我就想起来马某3家有人是干这个的，我就找到马某3跟他说了一下情况让马某3考虑一下。等了两天他就打电话催问我找到没有，我说找到了一个，我就把马某3的手机号给了对方，也把“李队长”的号给了马某3让他们联系，后来这个李队长又给我打了几次电话让我催一下马某3让马某3赶紧和他联系。等5月29号的时候马某3给我打电话说感觉被那个“李队长”骗了，我就跟马某3说赶紧去把卡冻结了。挂电话后我给“李队长”打电话就一直打不通了。6、罪犯李某的供述：2018年5月28、29日，我找的张楠，张楠找的丁海洋。这事都是事前通好的，马某2找我取款是要求在郑州取款的，张楠找到丁海洋，丁海洋说第一次必须要在上海取款，这样我就约张楠飞到上海，我在机场接的张楠，然后我和张楠还有马某2就一起到了丁海洋的公司楼下。在到丁海洋公司楼下的途中，我就问马某2这取的钱是什么钱，马某2就告我说这是电话诈骗来的钱。佣金是事先商量好的，我占取款金额的1%，张楠占1%，马某2占1%,丁海洋占8%。我们三个都是负责联系的，丁海洋负责取款就占的多。给丁海洋转钱之后，丁海洋扣完佣金之后，把剩下的取现金给我们拿走，我给张楠的现金2000元，当时这21万多是分三次给的我，第一次给了10万元，第二次给了7万，第三次好像是2万8左右。7、罪犯马某2的供述：2018年5月28、29日，我找的李某、李某找的张楠，张楠找的丁海洋。第一天取了l9万9，第二天取了50万，剩下还有大概30万左右没有取出来。事先电话沟通这事的时候我和李某说过这钱是犯罪所得的钱，具体是什么犯罪所得我没有说，李某是否和张楠、丁海洋说过我不知道。佣金是我占取款金额的1%，李某占1%，张楠占10%，丁海洋占8%，丁海洋负责把现金取出来就占的多。他的佣金是从转账的钱里面扣，丁海洋扣完佣金之后把剩下的取现金。第一天转了21万多，取出来现金19万9，剩下的是丁海洋的佣金，我从19万9里拿出4000元，李某2000元，张楠2000元。8、被告人张楠的供述：2018年5月末，我朋友李某给我打电话问我有没有在上海的银行认识的熟人能提取大额现金的，我说帮他问问。我在和上海的丁海洋聊天的时候就问丁海洋能取现金不，丁海洋说行，我就告诉李某在上海的银行取大额现金的事能办。过了几天我接到李某的电话说要在上海取大额现金，李某害怕丁海洋不给他取款就让我陪他一起去上海，我飞到上海的时候，李某在浦东机场接的我，然后我和李某到丁海洋的公司楼下，后来李某的一个叫小马的朋友过来，然后我们三人一起到丁海洋的公司，我上楼找的丁海洋，后来丁海洋把一张银行卡卡号给了李某，让李某把钱打到这银行卡上，过了一会，李某说钱已经打到那张银行卡上了，然后丁海洋就领着我、李某还有小马找到薛某，薛某取了20万左右的现金交给了丁海洋，丁海洋交给了李某，李某把钱给了小马，然后李某和小马就走了。第二天丁海洋和我说他的银行卡被冻了，我就问李某怎么回事，李某没有回复我，第三天丁海洋告诉说银行卡冻结应该是电信诈骗的钱。李某给了我2000块钱现金，是丁海洋取完20万现金之后给我的。第二天好像是丁海洋把钱转给他的朋友，在河南郑州取的现金50万。当天好像李某给丁海洋转了80万左右，但是只提出来50万现金，剩下30万被公安机关冻结了，提不出来。9、被告人丁海洋的供述：2018年上半年，我朋友张楠说要在上海取几十万现金让我帮忙。第二天早上，张楠和另外两个人就到了我公司。见面后我向薛某要了银行卡号，让张楠往薛某的银行卡里打钱让薛某取钱。然后我就领着张楠和他两个朋友去吃饭。薛某打电话说钱取出来了，我们四人就去薛某那取钱，一个袋子装的钱，我就给张楠了。张楠的一个朋友明天还要继续取大概50万左右，还把钱打到薛某的这张银行卡上。但是要在河南郑州拿现金。我就给南京的一个叫王某的朋打电话，让他在河南郑州准备好50万现金。我就听到张楠的那个朋友说当天晚上要飞到郑州，第二天找我的朋友去取钱，然后大家就散了。第二天1l点左右，张楠告诉我说给薛某的银行卡转进来85万。薛某把转进他银行卡的钱转到我一张招商银行的卡，转了大概80万左右，薛某和我说，那没有转过来的5万他先用一下，第二天再转给我。我就把50万转给了王某。在转剩余钱的时候发现银行卡被冻结了。张楠和他朋友就离开了。10、户籍证明、现实表现、前科查询表，证实被告人张楠、丁海洋的身份信息以及无前科的情况。原审法院认为，被告人张楠、丁海洋明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，二被告人系共同犯罪。公诉机关指控被告人张楠、丁海洋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪名成立，应予支持。被告人张楠被电话传唤后主动投案，被告人丁海洋被抓捕到案后，认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人丁海洋、张楠积极上缴涉案款项，酌情予以从轻处罚，有悔罪表现，所在社区矫正机构同意实行社区矫正，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，作出如下判决：一、被告人张楠犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；二、被告人丁海洋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；三、未随案移送的扣押的涉案财物由扣押机关依法处理。抗诉机关（原公诉机关）清原满族自治县人民检察院的抗诉意见是：第一，原审被告人张楠、丁海洋在审查起诉期间不认罪，因此没有对其适用认罪认罚。二人在审判阶段认罪认罚，故我院适用认罪认罚，建议对二人判处有期徒刑三年至四年，并处罚金，但是并未建议适用缓刑，法院应当采纳量刑建议而未采纳。第二，此案是电信诈骗的下游犯罪，电信诈骗类犯罪是我国严厉打击的犯罪，且本案属情节严重，不宜适用轻缓刑事政策。第三，原判适用缓刑的原因是原审被告人张楠、丁海洋缴纳了罚金，并上缴赃款70万元。本案中，张楠、丁海洋转入薛某银行卡赃款100余万元，二人为犯罪分子取出近70万元，剩余的钱款仍然在该银行卡中。所以，收缴二人返还的涉案赃款不足以完全弥补被害人经济损失。第四，同案犯李某被判处有期徒刑三年四个月，马某2、马某1均被判处有期徒刑三年六个月，丁海洋、张楠为实际取款人，作用大于李某、马某1、马某2，对张楠、丁海洋的量刑不应当轻于后三人，适用缓刑存在同案不同判、实际执行刑期差异过大的情况。综上所述，原审法院对张楠、丁海洋判处的缓刑，属于适用法律错误，特提出抗诉。辽宁省抚顺市人民检察院支持抗诉意见是：第一，原审法院未采纳清原满族自治县人民检察院的量刑建议，亦未告知检察院调整量刑建议，直接判处二被告人缓刑，违反了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》、《关于规范量刑程序若干问题的意见》的相关规定。第二，在整个犯罪过程中，丁海洋、张楠为实际取款人，作用更大，对二人适用缓刑存在同案不同判，实际执行刑期差异过大的情况。原审被告人张楠表示其是初次犯罪，已经认识到自身的错误，非常后悔，自愿接受处罚，希望给予其改过的机会。原审被告人张楠的辩护人提出如下辩护意见：原审被告人张楠在自动投案后，能够始终如实供述自己所参与的犯罪事实，只是由于欠缺法律知识，对于自己的行为性质认识不足。一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应予维持。原审被告人丁海洋表示其自愿认罪认罚。原审被告人丁海洋的辩护人提出如下辩护意见：第一，原审被告人丁海洋是受支配才参与取钱的，其行为有别于李某、马某1、马某2。在共同犯罪中，其作用轻于李某、马某1、马某2。原判不存在同案不同判的情况。第二，丁海洋当庭自愿认罪，积极退赃，又缴纳了罚金。第三，丁海洋没有前科劣迹，一贯表现良好，到案后如实交代犯罪事实，主观恶性不大，认罪态度好，有悔罪表现。第四，丁海洋所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪系下游犯罪，与上游犯罪相比，犯罪情节较轻。综上所述，鉴于丁海洋犯罪情节较轻，有充分的悔罪表现，没有再犯罪的危险，建议维持原判。经审理查明，清原满族自治县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据均予以确认。本案审理期间，抗诉机关（原公诉机关）清原满族自治县人民检察院、辽宁省抚顺市人民检察院、原审被告人张楠、丁海洋及其各自辩护人均未提交新的证据。本院认为，原审被告人张楠、丁海洋明知是犯罪所得而予以转移，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且为共同犯罪，应当依法予以惩处。关于抗诉机关（原公诉机关）清原满族自治县人民检察院与辽宁省抚顺市人民检察院所提原审法院对原审被告人张楠、丁海洋判处缓刑，属于适用法律错误的抗诉意见、支持抗诉意见，经查，首先，虽然根据在案证据来分析，本案确实属于电信网络诈骗的下游犯罪，但是《刑法》以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》等司法解释中，对于为电信诈骗掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪分子，并未禁止或者限制适用缓刑。因此，检察机关认为本案不宜适用轻缓刑事政策的意见没有法律、司法解释上的依据。其次，根据在案证据，原审被告人张楠、丁海洋不仅上缴了涉案款项70万元，并且公安机关还在丁海洋以及证人薛某的银行账户内扣押了涉案款项28万多元，两者相加是98万多元，虽然这一数额尚不及从上游犯罪分子处转入丁海洋、薛某账户内的钱款数额，但是已经较为接近。张楠、丁海洋主动认罚认缴，积极弥补损害结果，可在量刑时考虑从宽处理。再次，虽然张楠、丁海洋的刑罚轻缓于李某、马某2、马某1，但是原审的量刑具有事实根据和法律依据。在共同犯罪的形成过程中，张楠、丁海洋的参与时间相对较晚，与马某1、马某2相比，属于被动参与，而非主动参加。张楠系自动投案，虽对犯罪性质有辩解，但如实供述自己的基本罪行，且在案件审理阶段自愿认罪认罚；丁海洋系被抓获归案，虽在侦查阶段不认罪，但是在审判阶段认罪认罚。二人不仅缴纳了罚金，还合计退缴赃款70万元，而马某2、马某1、李某并未退缴赃款。在平素表现上，张楠、丁海洋均有较为固定的工作，并非以掩饰、隐瞒犯罪所得为业的犯罪分子，司法行政机关调查评估二人此前均无前科，表现良好。由此可见，根据张楠、丁海洋的犯罪数额、在共同犯罪中的作用等因素，认定二人的作用大于马某1、马某2、李某是缺乏根据的。再结合犯罪前后的表现，张楠、丁海洋不仅无前科劣迹、有固定工作、平时表现良好、到案后认罪态度较好，而且审理期间认罪认罚。依据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第9条的规定，被告人具有自首、坦白的情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。故对二人的量刑轻于马某1、马某2、李某是有理有据的。另外，原判在量刑时还充分比较了张楠与丁海洋的罪行。因张楠只是帮助李某联系了丁海洋，而未实际提供银行账户，丁海洋提供了犯罪所用的银行账户，故对丁海洋适用了更长的缓刑考验期，量刑的考量是比较全面的。最后，在原审法院审理期间，《关于规范量刑程序若干问题的意见》这一文件尚未颁布，而《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》又未对人民法院告知人民检察院调整量刑建议的程序作出明确的规定。因此，原审法院没有以书面等较为正式的方式告知原公诉机关调整量刑建议，并不违反相关规定。在此情况下，原审法院还是采取检察院领导列席审判委员会等方式，与原公诉机关就适用缓刑的问题进行了沟通、协调，听取了检察机关的意见，并针对为何适用缓刑说明了理由和依据。原审法院的处理方式是妥当的。综上所述，原判根据在案证据准确认定了原审被告人张楠、丁海洋的犯罪数额与情节、犯罪前后的表现等影响其定罪量刑的事实，并在量刑时予以全面、充分的考虑，所判处的刑罚并无不当之处，且审判程序合法。故对抗诉意见、支持抗诉意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，经本院刑事审判委员会讨论，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 金顶伟审 判 员 赵 湃审 判 员 胡 伟二〇二一年三月十七日代书记员 田 甜