广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤19民终11616号上诉人（原审被告）：黄亚娣，女，1972年1月11日出生，汉族，住广东省五华县××××××新丰，公民身份号码为441××××××××××××004。委托诉讼代理人：郭玮，广东顺航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市塘厦时代城百货商场，经营场所：广东省东莞市×××××××××××××××××百货3201，统一社会信用代码为92441900L771775286。经营者：施孝平，男，1968年3月8日出生，汉族，住广东省东莞市×××××××××××××，公民身份号码为352×2××××××××××517。委托诉讼代理人：唐小琼，广东诚邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兵磊，广东诚邦律师事务所律师。原审第三人：李中荣，男，1958年5月6日出生，瑶族，住广西钟山县珊瑚镇珊瑚矿5区30栋108号，公民身份号码为452××××××××××××779。上诉人黄亚娣因与被上诉人东莞市塘厦时代城百货商场（以下简称时代城商场）、原审第三人李中荣劳动争议一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初12426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：时代城商场无需向黄亚娣支付2019年3月20日至2020年2月19日未签订劳动合同二倍工资差额28747元及违法解除劳动关系赔偿金8379元。一审受理费为5元（时代城商场已预交），由黄亚娣负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初12426号民事判决。黄亚娣不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判时代城商场向黄亚娣支付2019年4月20日至2020年1月20日之间未签订劳动合同的双倍工资差额29000元，以及违法解除劳动关系的赔偿金8700元；2.本案诉讼费由时代城商场承担。事实和理由：一、一审法院否定黄亚娣与时代城商场间存在劳动关系，违背了《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定。黄亚娣入职系时代城商场出面招聘并办理入职手续，所入职的部门是时代城商场——时代城生活超市的五谷专柜。本案中并不是李中荣招用的黄亚娣。黄亚娣入职后的工作地点，所谓五谷专柜的营业位置位于时代城商场的超市内，与超市内其它销售区域并无明显的区别，与其它区域间也没有作出区隔。工作的内容是负责五谷区域米、面、糖果等商品的销售，是超市业务的组成部分。五谷专柜货品以时代城商场的名义对外进行销售，销售所得的款项也是由时代城商场统一收取。黄亚娣入职后，需遵守时代城商场制定的规章制度，由时代城商场进行管理。在前述情况下，一审否定双方劳动关系的认定，违背《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条有关认定事实劳动关系的规定。二、一审法院认定专柜和超市是两个独立的主体，认定事实错误。1.在时代城商场提交的《专柜合同书》中开头部分有如下做如下表述“甲乙双方就乙方经营甲方场地（柜台）事宜，经甲乙双方协商签订本合同……”。前述内容并未提及双方是租赁关系。根据该约定的内容，双方应当是共同合作经营关系。2.《专柜合同书》还有如下约定：第三条合作条件中，时代城商场与李中荣约定，专柜营业款由时代城商场收取，由时代城商场开具发票；第四条装修费用中，约定非经时代城商场同意不得自行装修，时代城商场有权对专柜位置进行变动，专柜必须配合，所产生的费用由专柜承担；第五条营业时间及水电费中，约定专柜的营业时间由时代城商场决定；第六条营业项目及经营规定中，约定专柜不能任意变更或增加销售商品的种类，要经过时代城商场同意后才能陈列销售；第七条商品、人员、商场管理中，约定专柜人员需要遵守时代城商场的各种管理制度（7.2条），专柜人员未经时代城商场同意，专柜不得随意更换（7.5.1条）。另，专柜人员需要穿着时代城商场统一的制服（7.7条）。同时，专柜人员需要接受时代城商场的培训后方可上岗（7.9条）。时代城商场处商场管理之其他事项，均依照时代城商场制定之管理规定处理（7.15条）。第九条促销中，约定时代城商场的超市促销企划活动，专柜必须配合并承担费用。对于超市的促销活动及各类优惠卡，由专柜负担，且不得以任何理由拒绝。专柜进行促销、广告、宣传等需要时代城商场同意，否则处罚；第十四条附加协议，约定专柜入职人员必须按照时代城商场的人事制度执行。《专柜合同书》中约定的，时代城商场收取专柜销售款，以时代城商场的名义对外开具发票；装修、营业时间、促销、货品的经营种类、价格都需要时代城商场批准；所有时代城商场的管理规定专柜都需要遵守；专柜的人员需要时代城商场培训上岗，入职需要按照时代城商场的人事制度执行。这些内容都说明所谓的专柜，在经营、管理上都并非一个独立的主体，专柜只是时代城商场的一个组成部分。一审法院将一个没有独立注册，没有经营独立自主权的专柜，认定是一个与超市独立的平等主体，显然是错误的。3.超市共享专柜的经营利益。专柜每月需要以租金、管理费、手续费等项目的名义与超市共享经营收益。同时，对于还要承担时代城商场促销的费用、优惠卡等。基于《专柜合同书》反映的专柜受超市管理、无独立经营自主权、也未办理工商登记且两者共享经营收益的事实，黄亚娣认专柜和超市本质上是一个经营主体。在专柜未办理工商登记的情况下，应当由用人主体资格的时代城商场承担作为用人单位的责任。三、一审法院认定时代城商场将专柜出租给了李中荣，认定依据不足。时代城商场主张已经将五谷杂粮专柜出租给李中荣，为此提交的证据有《专柜合同书》、《专柜和厂家员工管理及责任协议》、《招商银行的转账流水》、《正规结款单》、收据、销售总表日报。在这些证据中，能够证明是客观存在的证据仅有《招商银行的转账流水》，但该流水单中标注的是货款，并不能证明五谷杂粮专柜有被单独划分出租的事实。对于流水以外的其他证据，鉴于时代城商场一审提交的微信记录中已有显示李中荣向时代城商场催讨货款的事实，证明了李中荣和时代城商场之间是存在交易往来，有重大利益关系的，这种情况下，时代城商场提交的，有所谓李中荣签名的其他的这些证据材料，黄亚娣认为并不可信，不能直接作为认定本案事实的依据。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。被上诉人时代城商场辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律准确，判决结果与客观事实相符。黄亚娣与时代城商场之间从始至终不存在劳动关系，双方更没有建立劳动关系的合意。黄亚娣是李中荣（五谷杂粮专柜经营者）雇佣的营业员。黄亚娣要求时代城商场支付赔偿金和二倍工资差额没有任何的事实和法律依据。2018年11月23日，李中荣承租了时代城商场的一个专柜用于经营五谷杂粮，双方签订了《专柜合同书》，承租期限2年，在合同书中双方明确约定了承租人李中荣需每月支付时代城商场租金14000元及管理费、水电费，其中合同书第七条第（五）款约定，李中荣应自派商品服务人员1名常驻于其自己的五谷杂粮专柜，并由李中荣自行承担其雇佣营业人员的工资、伙食费、制服费、人员培训费等费用。黄亚娣是由五谷杂粮专柜的经营者李中荣自己招聘并安排至其五谷杂粮专柜上班的营业员，时代城商场从未招聘或面试过黄亚娣，更从未发放过黄亚娣工资。而从时代城商场一审提交的有关黄亚娣与李中荣之间的微信聊天记录（时间显示为：2019年11月19日），黄亚娣称：“老板，上个月我腰扭啦，三天没上班不扣我工资？”李中荣回复称：“没事下个月才算吧。”以及后续每个月微信转账支付的工资记录，均足以证明，黄亚娣是从一开始就知道其是由李中荣雇佣的营业员，李中荣是其雇主，其所有的工作均是服从李中荣的指示和安排，请假也是向李中荣申请需要获得其批准。黄亚娣与时代城商场之间没有任何的关系。二、时代城商场对专柜商家自行雇佣的营业员的管理与用人单位对劳动者的管理有本质区别。本案中时代城商场基于与商家五谷杂粮专柜老板李中荣之间的《专柜合同书》的约定，对其雇员的是间接管理，黄亚娣与时代城商场之间没有任何劳动关系的财产属性和人身依附性。且黄亚娣与时代城商场之间从始至终没有任何建立劳动关系的合意。黄亚娣以《专柜合同书》中约定的商家派驻的营业员需要“遵守商场的管理制度”、“销售收银由商场统一收取”“统一穿着商场的服装”“以商场名义对外开具销售发票”“按照商场的营业时间上下班”等约定事项为由，主张黄亚娣与时代城商场存在劳动关系，认为专柜与商场之间是合作经营共享收益，完全是故意混淆两者之间的法律关系以及管理对象，企图误导法官，没有任何的事实和法律依据。1.按照行业惯例以及生活常识可知，百货商场作为一个开放性的经营场所，其主要依靠将场地出租给不同入驻的专柜商家以获取租金收入，并不直接参与专柜的经营。商场为了统一管理规范，按照与入驻专柜商家的《专柜合同书》的约定对该入驻商家的营业员进行管理，统一上下班时间、制服、举行活动、遵守商场的管理制度等，仅仅是一般性管理，管理范围也有限，不具有人身属性，此种管理本质上是对入驻的专柜商家的管理，并非劳动关系性质的管理。李中荣承租时代城商场的专柜经营五谷杂粮，并自己雇佣了黄亚娣在其专柜为其销售五谷杂粮商品，虽然工作场地在时代城商场内，形式上归时代城商场管理，但实质上并非属于用人单位与劳动者建立劳动关系后的隶属关系的管理。2.《专柜合同书》中约定的管理规范，字面上是针对专柜营业员，实际上是时代城商场与入驻专柜商家签订的《专柜合同书》中约定的一部分，约束的是与时代城商场存在租赁合同关系的相对方五谷杂粮专柜的经营者李中荣。如果入驻商家雇佣的营业员违反商场的管理规范，时代城商场是通知入驻的专柜商家，让其另派营业员，而没有权限直接换人或对专柜的营业员进行解雇。而用人单位对劳动者的管理则是直接针对劳动者本人进行管理，两者具有很强的人身依附性。3.时代城商场并不参与五谷杂粮的经营，五谷杂粮专柜销售所得收入属于其经营者李中荣个人所有，黄亚娣是为其雇主李中荣的五谷杂粮专柜销售商品，其销售所得利益是直接归属其雇主第三人李中荣所有，而非为时代城商场创造利润。五谷杂粮专柜的销售所得款项也并不属于商场营业额的组成部分。虽然商场为了统一管理的方便，由商场统一代收银，对入驻商家卖出商品统一开具发票，但这是众所周知的行业惯例，也是百货商场的普遍经营模式。且李中荣每月与时代城商场之间就专柜销售所得款项每月均有进行对账结算，时代城商场每月都将其专柜销售所得款项全部以银行转账方式支付给了李中荣，而李中荣每月实际支付给时代城商场的仅仅是《专柜合同书》中约定的专柜租金和管理费、水电费等租赁费用，有双方之间的《专柜结款单》、《收据》、招商银行转账汇款对账单、时代城商场货商总表日报为证，以上客观证据足以证明时代城商场并没有享受其专柜销售所得的任何款项。时代城商场与李中荣两者之间不仅财务上相互独立，而且是两个完全不同的经营主体，根本不存在黄亚娣毫无事实依据恶意揣测的共享专柜收益一说。上诉状提及李中荣向时代城商场每月催讨货款，所谓的货款实际上就是五谷杂粮专柜每月的销售额，只是因为按照合同约定是由商场统一代收银，所以需要每月与商场进行对账结算后由商场将专柜销售所得款项支付给李中荣，从“招商银行转账汇款对账单”上备注的名称为“付五谷杂粮专柜*月货款”可以印证。因此，根本不存在黄亚娣凭自己主观想象捏造的双方有其他交易往来一说。综上，判断黄亚娣与时代城商场之间是否存在劳动关系，应当以法律关系的构成要件为出发点进行审查。本案中，时代城商场与黄亚娣之间从始至终没有任何的建立劳动关系的合意，黄亚娣是李中荣的雇员，黄亚娣不仅日常工作是由李中荣安排，而且每月工资也是由李中荣微信支付，病假也是向李中荣申请需要获得李中荣批准，黄亚娣在微信中也确认李中荣是其“老板”。而时代城商场从始至终并未分配过黄亚娣任何工作任务，也从未检验过其销售业绩，其销售所得收益是直接归属其雇主李中荣。时代城商场对黄亚娣的管理限于时代城商场对入驻专柜商家营业员的一般管理，双方之间的关系并不符合劳动关系财产属性和人身属性的本质特征，并不能构成用人单位对劳动者的管理。且黄亚娣没有任何证据证明双方之间存在劳动关系，既然黄亚娣与时代城商场不存在劳动关系，黄亚娣还恶意捏造事实向时代城商场索取高额赔偿，没有任何的事实和法律依据，恳请二审法院维持原判，驳回黄亚娣的全部上诉请求。原审第三人李中荣没有向本院陈述意见。本院二审期间，黄亚娣提交工牌，以证明双方建立劳动关系的事实；提交工作现场的视频光盘，以证明黄亚娣在时代城商场超市内，五谷杂粮区工作的情况，五谷杂粮区就是时代城商场超市的一块普通区域，并未与其他区域有任何区隔，五谷杂粮区与其他区域共同构成了时代城商场的超市。时代城商场、李中荣未在本院指定时间内发表质证意见。经过阅卷，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人黄亚娣上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的上诉和答辩，本院分析如下：各方当事人对黄亚娣的工作场所在时代城商场内均不持异议，争议的问题在于黄亚娣与时代城商场是否存在劳动合同关系。从时代城商场提交的《专柜合同书》、《专柜和厂家员工管理及责任协议》、《货款银行转账对账单》、《专柜结款单》、收据、销售总表日报以及李中荣与黄亚娣的微信聊天记录、转账记录等证据可见，时代城商场将五谷杂粮专柜出租给李中荣经营，时代城商场和专柜的账目每月结算，两者财物独立，黄亚娣在微信聊天中称呼李中荣为老板，其工资由李中荣发放，请假需由李中荣批准。李中荣在一审中也确认黄亚娣由其聘用。此外，时代城商场提供了工资台账，也没有反映时代城商场的员工包括黄亚娣。综上，一审法院认定时代城商场与黄亚娣不存在劳动合同关系并无不当，本院予以维持。黄亚娣诉请时代城商场支付未签订劳动合同二倍工资差额及违法解除劳动关系赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人黄亚娣的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及前述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由黄亚娣负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二一年三月三日书记员  徐动音附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。