浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终11046号 上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司建德支公司，住所地浙江省建德市新安江新安东路**。 负责人陈烈，总经理。 委托代理人徐曾倩，浙江智仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）徐肖娥，女，1946年9月19日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托代理人钟亲元、李慧平，浙江凯旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）建德市新安江长运有限公司，，住所地浙江省建德市洋溪街道新安江路** 法定代表人吕根来。 被上诉人（原审被告）吴航城，男，1979年10月2日出生，汉族，住浙江省建德市。 被上诉人（原审被告）余生喜，男，1962年10月23日出生，汉族，住浙江省建德市。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司建德支公司（以下简称人保公司）因与被上诉人徐肖娥、建德市新安江长运有限公司（以下简称新安江公司）、吴航城、余生喜机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初5734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定：2018年3月11日15时20分，吴航城驾驶案涉车辆在杭州市西湖区××停车场××东向南左转弯时与左侧步行的徐肖娥发生碰撞并碾压到徐肖娥脚部，造成徐肖娥受伤及其所携带的三幅眼镜、一台苹果ＩＰＡＤ、行李箱及一只手提包破损。经交警部门认定，吴航城负事故全部责任，徐肖娥无责任。徐肖娥受伤后，住院情况如下：一、2018年3月11日至2018年5月4日在浙江医院住院治疗，住院54天，出院诊断为：1.左三踝开放性骨折；2.腰椎骨折（腰1）；3.左踝皮肤裂伤；4.左跟骨骨折；5.左侧距骨撕脱骨折；6.左腓骨头骨折；7.骨质疏松；8.双膝关节病；9.原发性甲状腺功能减退症；10.轻度贫血。二、2018年7月26日至2018年8月2日在浙江省立同德医院住院治疗，住院7天，出院诊断为：1.左踝关节骨折切开复位内固定；2.腰1椎体成形术后；3.甲状腺功能减退；4.躯体疾病致情绪障碍：抑郁状态。三、2018年8月3日至2018年8月28日在浙江医院三墩院区住院治疗，住院25天。出院诊断为：1.左踝关节痛；2.左足三踝骨折内固定术后；3.腰1椎体压缩性骨折术后；4.甲状腺功能减退；5.骨质疏松；6.双侧甲状腺结节；7.肝囊肿；8.胆囊息肉。四、2018年8月28日至2018年9月28日在浙江医院三墩院区住院治疗，住院31天，出院诊断同第三次出院。五、2018年11月26日至2018年11月28日在浙江医院住院治疗，住院2天，出院诊断为：1.左三踝骨折（骨愈合）；2.抑郁症；3.骨质疏松；4.原发性甲状腺功能减退症。六、2018年12月27日至2019年1月1日在浙江医院住院治疗，住院5天，出院诊断为：1.抑郁发作；2.左三踝骨折；3.骨质疏松；4.甲状腺功能减退症；5.甲状腺结节。七、2019年1月1日至2019年1月28日在浙江医院灵隐院区住院治疗，住院27天，出院诊断为：1.抑郁发作；2.左三踝骨骨折；3.骨质疏松；4.甲状腺功能减退症；5.甲状腺结节；6.白细胞减少症；7.高脂血症；8.老年性膝关节炎。2019年9月11日，浙江医院出具疾病诊断证明书，载明：徐肖娥骨折术后出现创伤应激抑郁情绪，曾早晨服用黛力新片治疗，后因抑郁情绪波动，在该院精神卫生科治疗。2019年3月11日，徐肖娥委托浙江绿城医院司法鉴定所对徐肖娥伤残程度、护理及营养期进行鉴定，该鉴定所于2019年3月20日出具鉴定意见：徐肖娥构成两个十级伤残，护理期90日、营养期90日。本案审理过程中，人保公司申请对徐肖娥医疗费合理性（抑郁症费用）进行鉴定，原审法院予以准许，并委托杭州求正司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所认为该案鉴定要求超出该所鉴定能力，终止鉴定并将材料退还。后原审法院又委托浙江省立同德医院司法鉴定所进行鉴定，该所认为委托事项超出该机构鉴定业务范围，予以退鉴。事故发生后，徐肖娥支出医疗费66860.50元（含伙食费265.17元），徐肖娥购买肌内效贴、消痛贴膏、骨痛贴膏、站立板支出341元。余生喜垫付医疗费106008.87元，余生喜另支付徐肖娥2018年3月11日至2018年5月4日住院期间的护理费9680元，余生喜另为徐肖娥购买1台ＩＰ**支出2470元、购买1部手机支出1560元，另购买助行器、拐杖、轮椅车、弹力腰围等支出1221元。经人保公司定损，徐肖娥行李箱定损3000元，ＩＰＡＤ及眼镜定损3000元。另查明，案涉车辆实际所有人为余生喜，吴航城系余生喜雇佣人员，事故发生时吴航城在为余生喜工作。新安江公司寿昌分公司作为投保人为案涉车辆在人保公司投保了交强险以及商业三者险1000000元，投保有不计免赔险。交通事故发生在保险期内。再查明，根据机动车综合商业保险免责事项说明书显示，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分保险人不负责赔偿。新安江公司确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》，保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。 2019年6月10日，徐肖娥诉至原审法院，请求判令：1.吴航城、人保公司、余生喜赔偿医疗费74561.46元、护理费16380元、交通费5000元、住院伙食补助费16100元、营养费4500元、残疾赔偿金46682.16元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2860元、财产损失6000元，合计178083.62元；2.人保公司在交强险和商业三者险责任范围内承担先行赔偿责任，在交强险内优先赔偿精神损害抚慰金。 原审法院认为：根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依法由侵权人予以赔偿。本案交警部门认定吴航城负事故全部责任，原审法院以此作为确定责任的依据。人保公司系该肇事车辆的交强险、商业险的保险人，故针对徐肖娥的合理损失，应由人保公司在交强险范围内分项予以赔偿。交强险赔付后不足部分，由人保公司根据商业险合同的约定在赔偿限额内予以赔偿。因事故发生时吴航城在为余生喜提供劳务，故吴航城的责任应由余生喜承担。人保公司辩称徐肖娥治疗抑郁症等症状的费用与本案无关，原审法院根据人保公司的申请，两次委托不同的鉴定机构进行鉴定未果，对此人保公司应承担举证不能的后果。此外，关于徐肖娥所患抑郁症与本案的关联性，徐肖娥提供了浙江医院出具的诊断证明，该证明载明徐肖娥系骨折术后出现创伤应激抑郁情绪，故与本案交通事故具有因果关系。综上，原审法院对人保公司的该项辩称不予采纳。对于徐肖娥主张2020年2月15日至2020年2月25日期间住院治疗产生的医疗费、住院伙食补助费等诉讼请求，原审法院认为，根据其提交的病历显示，该次住院系其不慎摔倒导致左髌骨骨折等损伤，该损伤显然并非本次交通事故导致，对该部分诉讼请求，原审法院不予支持。关于徐肖娥主张的鉴定费，系其为举证支出的费用，原审法院不予支持。关于余生喜为徐肖娥购买手机支出的1560元，因现有证据不能证明本次事故造成徐肖娥手机损失情况，对该费用原审法院不予处理。因本案现有证据不能证明案涉车辆挂靠在新安江公司的事实，对徐肖娥要求新安江公司承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。因本次事故给徐肖娥造成的合理损失有：1.医疗费170963.47元（含非医保用药9698.85元）。根据徐肖娥、余生喜持有的医疗费票据扣除伙食费后确定。2.住院伙食补助费7550元。徐肖娥住院151天，原审法院按50元/天计算支持。3.营养费2700元。根据鉴定意见，徐肖娥营养期90天，原审法院按30元/天计算。4.护理费16232元。根据鉴定意见，徐肖娥护理期90天，护理费为16232元[9680元+182元/天×（90天-54天）]。5.残疾赔偿金46682.16元（55574元/年×7年×12%）。徐肖娥系城镇户籍，徐肖娥根据其定残时的年龄按照2018年度浙江省城镇居民可支配收入55574元计算7年合法有据，原审法院予以支持。6.交通费4000元。根据徐肖娥伤情和就医情况酌情确定。7.精神损害抚慰金6000元。由于本案交通事故导致徐肖娥受伤致残势必会给徐肖娥造成一定的精神痛苦，故原审法院根据侵权人的过错程度，侵权行为造成的后果，侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平等因素酌情确定。8.其他合理损失1562元（购买弹力腰围、助行器、拐杖、轮椅车、肌肉效贴、贴膏、站立板等）。9.财产损失（行李箱、IPAD及眼镜）6000元。根据徐肖娥主张及人保公司定损金额确定。上述第1-3项合计181213.47元，由人保公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元内予以赔偿，优先赔偿非医保用药部分，不足部分尚余171213.47元，由余生喜承担。上述第4-8项合计74476.16元，由人保公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内予以赔偿。徐肖娥主张精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔偿，原审法院予以准许。上述第9项6000元，由人保公司在交强险财产损失赔偿限额2000元内予以赔偿，不足部分尚余4000元，由余生喜承担。因案涉车辆在人保公司投保有商业三者险，由余生喜承担的部分合计175213.47元，应由人保公司在商业三者险范围内赔偿，扣除余生喜垫付的119379.87元，还需赔偿55833.60元。至于余生喜垫付的费用，可向人保公司另行主张。吴航城、新安江公司未到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司建德支公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿徐肖娥医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、财产损失等合计86476.16元；二、中国人民财产保险股份有限公司建德支公司于判决生效之日起十日内在第三者责任商业保险范围内赔偿徐肖娥医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、财产损失等合计55833.60元；三、驳回徐肖娥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3862元，由余生喜负担。徐肖娥于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；余生喜于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，人保公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实和适用法律错误，应当予以改判。一、一审法院未能查明用药合理性的事实。因徐肖娥提供的病历发票中含有大量的抑郁症、老年疾病等无关用药，上诉人在一审中提请对徐肖娥医疗费合理性进行鉴定。第一次鉴定，杭州求正司法鉴定认为超出其鉴定能力。第二次鉴定，浙江省立同德医院司法鉴定所认为超出其业务范围。鉴定机构并非只有上述两家，一审法院应当另行委托有能力的、在业务范围内的鉴定机构进行鉴定，而非在事实没有查明之前作出判决。浙江绿城医院司法鉴定所认为事故造成徐肖娥腰椎及左踝骨折，并以此认定为两个十级伤残。徐肖娥的病历中多处显示其“甲状腺功能减退数十年”、“骨质疏松病史10余年”、“既往有过抑郁情绪”等等，且其医疗费中有用于治疗抑郁症、甲状腺疾病、高血压、冠心病、白细胞减少症、降血脂、胆固醇、老年性膝关节炎、口腔治疗等等疾病共计41817.51元医疗费，上述病症皆是旧疾或是老年疾病，明显与事故无关，不应当由上诉人承担。二、一审法院认定上诉人承担举证不能的后果错误。一审法院以2019年9月11日浙江医院的诊断证明书认定抑郁症与本案有关，却忽视了同一天该院病历上载明的“既往有骨质疏松、甲状腺功能减退、高血脂症、白细胞减少症”。且医院诊断仅能证明事故发生后“存在应激、有抑郁情绪”，无法证明徐肖娥之前不存在抑郁症。精神疾病难有物理痕迹，上诉人不能且无法提供徐肖娥于事故发生前的病历，一审法院认定举证责任在上诉人不符合客观规律。侵权责任的构成要件包括损害、过错以及因果关系，徐肖娥认为其老年疾病、抑郁症的损害与本次事故有关联，应当由徐肖娥承担举证责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判减少医疗费41817.51元。如果法院支持鉴定申请，具体以鉴定机构的鉴定意见为主。 上诉人人保公司在二审中未提交新的证据。 被上诉人徐肖娥辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请法院予以维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。一、本案用药的合理性、关联性，徐肖娥提供了住院病历、手术记录单、出院记录、出院小结、检查报告、检查报告单、疾病诊断书、门诊病历、医疗费收据、住院病人费用汇总清单等证据予以证明。上诉人认为用药的不合理性41817.51元的举证责任在于上诉人，不在一审法院，也不在徐肖娥。1.上诉人认为不合理不关联以及申请一审法院予以鉴定，一审法院两次委托鉴定机构予以鉴定，徐肖娥也予以全力配合，最终未能鉴定成功是因为鉴定机构本身的原因导致，与徐肖娥无关。2019年9月11号浙江医院出具了《浙江医院三墩院区疾病诊断证明书》已经表述：诊断及处理意见：患者骨骨折术后出现创伤应急及抑郁情绪，这已经清晰的表明出现创伤应激及抑郁情绪是因为患者骨折术后，而本案骨折手术本身是因为本案交通事故引起，因此，两次鉴定未能成功的情况下，完全没有必要继续委托第三家鉴定机构。因此上诉人认为“一审法院应当另行委托有能力的，在业务范围内的鉴定机构进行鉴定”的理由不成立。继续委托一个没有必要。另外造成徐肖娥的讼累。2、病历中虽然记载了甲状腺功能减退、骨质疏松等，但不能证明医疗费用中含有治疗上述疾病的用药。徐肖娥作为建德市梅城供销社的退休职工，有医保，而且充足，根本没有必要自费在本案的医疗费中。二、关于徐肖娥抑郁症的损害与本案的直接因果关系，徐肖娥已经提供了《疾病诊断证明书》予以证明，住院病历及门诊病历等予以佐证本案事故发生之前徐肖娥无抑郁症，徐肖娥的举证责任已经完成。综上，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。 被上诉人徐肖娥在二审中未提交新的证据。 被上诉人余生喜辩称：对人保公司的上诉，没有异议。 被上诉人余生喜在二审中未提交新的证据。 被上诉人新安江公司、吴航城在二审中未作答辩，也未提交新的证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：根据徐肖娥提交的浙江医院的诊断证明，可以反映徐肖娥骨折后出现创伤应激抑郁情绪，以此可以确定徐肖娥所患抑郁症与本次交通事故具有关联性。人保公司认为徐肖娥的抑郁症与本次交通事故无关联，应当承担相应的举证责任。虽然人保公司在一审中提出鉴定申请，原审法院也两次委托相关鉴定机构鉴定，但因超出鉴定能力或者超出鉴定业务范围而未果，故人保公司尚未完成自己的举证，应当承担举证不能的后果。关于人保公司提出徐肖娥的医疗费用中存在治疗旧疾或老年疾病的用药费用。从现有证据尚不能反映人保公司所主张的事实，且因交通事故受伤的治疗具有系统性，即使存在治疗老年疾病的用药，也不能排除与本次交通事故的关联性。综上，人保公司的上诉理由，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费845元，由中国人民财产保险股份有限公司建德支公司负担。中国人民财产保险股份有限公司建德支公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。 本判决为终审判决。 审判长 韩 昱 审判员 周志军 审判员 韦 薇 二〇二一年三月八日 书记员 杨 帆