云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终439号上诉人（原审原告）：云南鑫北建设工程有限公司，住所地昆明市官渡区彩云北路与珥季路交叉口鼎杰兴都汇商务中心******。法定代表人：钱鑫鑫，系该公司总经理。委托诉讼代理人：蹇大争，云南万青律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南昭亮建筑工程有限公司，住所地，住所地昆明市官渡区螺蛳湾国际商贸城******iv>法定代表人：张娜，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李哲通，五华区有为法律服务所法律工作者。特别授权代理。上诉人云南鑫北建设工程有限公司因与被上诉人云南昭亮建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初2482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南鑫北建设工程有限公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判由被上诉人向上诉人退还多支付的30%工程款95040元，赔偿过错损失38016元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由:一、一审法院以上诉人未提供充分证据为由，认定上诉人要求被上诉人退还多支付工程款95040元的诉求无法无据，证据采信不准确、不客观，适用法律错误。本案上诉人与被上诉人签订的《太平湖森林公园广场、道路、餐厅及假山片区灯光亮化工程内部分包合同》虽因违反法律规定而无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”一审中上诉人提供的转款流水证明转给被上诉人37万元工程款的事实，款项由上诉人公司财务和上诉人的法定代表人转给李立松，一审法院以未提交原件，被上诉人有异议为由未予认定，转账的事实被上诉人也认可转给了李立松，但认为李立松本人不能代表被上诉人，被上诉人公司没有收到，是推卸责任，严重背离案件事实。一审法院违反证据采信规则，对该转行流水证据采信错误，应对所有转账流水予以确认。本案中，李立松作为被上诉人代表签字，与上诉人订立合同；从企业信用信息公示系统看，虽然被上诉人公司的法定代表人不是李立松，是持股10%的张娜，但张娜与李立松存在夫妻关系，股东是其夫妻二人，李立松作为被上诉人公司大股东持有公司90%股份，是被上诉人公司的实际控制人和负责人，全面负责公司事务；从施工开始一直作为被上诉人工程负责人与上诉人的法定代表人钱鑫鑫接洽，上诉人多次向其支付过工程款。再结合本案的其他在卷证据来看，上诉人已实际向被上诉人支付了37万元的工程款，远远超过被上诉人的实际施工量，被上诉人应按约定退还多支付的95040元工程款，才符合案件事实及法律规定。二、一审法院对本案部分主要事实没有查清，被上诉人应向上诉人赔偿因工期延误及工程质量缺陷的过错损失38016元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”《合同法》第二百八十一条：“因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、该建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”及第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。本案中，被上诉人未按约定按时完工，且在施工质量存在瑕疵多次要求其修理时，拒绝修理，上诉人无奈之下找其他施工队修理了部分工程花费了8万多元，其余部分由上诉人继续施工，延误了工期，给上诉人造成了巨大的经济损失。虽然双方签订的合同无效，但根据合同法等相关法律对违约损失的规定，上诉人主张按照多付工程款的20%计算损失符合上诉人的实际损失。综上所述，被上诉人存在明显违约的过错行为，极大地损害了上诉人的合同权益，而一审法院却判决被上诉人不承担任何违约责任，放纵违约方，漠视弱者的合法民事权益，明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。云南昭亮建筑工程有限公司辩称：一审中答辩人已经向法院提交证据证明打给李立松的款项是其他工程款项，一审法院判决合理合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。云南鑫北建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告于2018年8月18日签订的《内部分包合同》；2.由被告退还原告多支付的工程款95040元（316800元×30%）；3.由被告向原告支付违约金38016元（316800元×60%×20%）；4.由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月20日，雅吉公司与东明公司签订了《弥勒太平湖森林小镇（游客服务中心附属广场假山片区）灯光亮化工程施工合同》，约定由雅吉公司将游客服务中心附属广场假山片区灯光亮化安装及调试承包给东明公司。合同对工程承包范围、合同工期、质量要求、合同价款、违约责任等进行了约定。2018年8月18日，原告与被告签订《太平湖森林公园广场、道路、餐厅及假山片区灯光亮化工程内部分包合同》，约定：由原告将太平湖森林公园广场、道路、餐厅及假山片区灯光亮化工程承包给被告；合同范围包含步道灯、水底灯、投光灯、电线、管材、抱树灯人工等全部费用等；承包方式为根据原告要求采购材料进行穿线安装；开工日期为2018年8月14日，竣工日期为2018年9月30日；合同价款为以单价按实计算；付款方式为合同签订后五日内原告预付30%的预付款，货物到工地3日内付30%的货款，待工程完工亮灯正常，被告提出申请7日内进行验收，如不验收则视为合格产品，验收合格后7日内付35%，剩余质保金5%，质保金从安装好验收合格一年后，一次性付清工程余款。合同签订后，被告即组织人员进场施工。后，被告与雅吉公司工程管理部及原告公司的员工杨鑫就本案所涉灯光亮化工程的相关方量进行过确认。2020年6月18日，钱兆新向弥勒市公安局弥阳派出所报警称有人到工地阻挠施工，经民警了解系被告的员工李立松到工地催收工程款致双方引起口角。2020年7月25日，云南大彻建设监理有限公司弥勒分公司、云南省红河州工程建设监理有限责任公司弥勒项目部向东明公司发出监理通知单，要求对酒店片区等的灯光亮化工程存在的问题进行整改。另查明，案涉工程系原告向东明公司所承包而来。本案所涉工程中的公园广场、道路于2020年8月26日竣工验收，现已投入使用；餐厅及假山片区（酒店假山片区）的灯光亮化工程还未验收，但已在使用；雅吉公司现已被注销，案涉工程的相关事宜由太平湖公司负责。一审法院认为：本案，雅吉公司将太平湖森林小镇游客服务中心附属广场假山片区的灯光亮化工程承包给东明公司。原告将太平湖森林公园广场、道路、餐厅及假山片区灯光亮化工程交给原告施工。案涉工程系原告从东明公司承包而来。原告主张案涉工程是其将从东明公司承包的工程部分分包给被告，被告主张原告将从东明公司承包的工程全部转包给被告。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款：“……禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，本案不论原告将从东明公司承包的灯光亮化工程全部转包或部分分包给被告，均违反上述法律的规定，原告与被告签订的《太平湖森林公园广场、道路、餐厅及假山片区灯光亮化工程内部分包合同》系无效合同。原告主张解除该合同的诉讼请求，于法无据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”但本案被告已对案涉工程进行了施工，案涉工程部分现已竣工验收并投入使用，部分虽未验收但已在使用，被告在施工过程中付出了人力、物力、财力等成本。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告以其已向被告支付370000元，约占合同约定总工程款的90%，被告所施工占总工程的60%为由，主张由被告退还原告多支付30%的工程款即95040元（316800元×30%）的诉讼请求，因原告未提交充分的证据证明其向被告支付工程款的金额、被告所施工的工程量占总工程的比例及原告多支付了工程款给被告，应承担举证不能的不利后果，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告以被告违反合同约定为由主张由被告支付违约金38016元（361800元×60%×20%）的诉讼请求，无事实及法律的依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第二款及第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告云南鑫北建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2962元，减半收取计1481元，由原告云南鑫北建设工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本案二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，云南雅吉旅游开发有限公司将弥勒太平湖森林小镇游客服务中心附属广场假山片区灯光亮化工程承包给宿迁市东明光伏科技有限公司，上诉人又将其从宿迁市东明光伏科技有限公司承包得的案涉工程分包给被上诉人云南昭亮建筑工程有限公司负责施工。本案因存在违法转包、分包关系，违反法律的禁止性规定，一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《太平湖森林公园广场、道路、餐厅及假山片区灯光亮化工程内部分包合同》无效，符合法律规定，二审予以支持。因被上诉人已对案涉工程进行了施工，案涉工程部分现已竣工验收并投入使用，部分虽未验收但已在使用。双方当事人认可被上诉人施工部分的工程双方未进行结算。因此，上诉人认为已经支付被上诉人工程款37万元，被上诉人只完成了工程量的60%，要求判令被上诉人退还多支付的30%工程款95040元的诉讼主张没有充分证据证明，上诉人要求被上诉人赔偿过错损失38016元的主张，没有法律依据，一审法院对其诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，云南鑫北建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2962元，由上诉人云南鑫北建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 陆 斌二〇二一年三月二十九日书记员 张 飞