山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1227号上诉人（原审被告）：莱芜市鑫华实业有限公司，住所地济南市。法定代表人：王欣，总经理。委托诉讼代理人：张文峰，山东鲁中环宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂腾拓地质勘查工程有限公司，住所地临沂市。法定代表人：赵树立，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张淑芹，山东隆泰律师事务所律师。原审被告：倪佩君，男，1974年2月10日出生，汉族，住济南市。上诉人莱芜市鑫华实业有限公司（以下简称鑫华公司）因与被上诉人临沂腾拓地质勘查工程有限公司（以下简称腾拓公司）及原审被告倪佩君建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初6558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。鑫华公司上诉请求：一、依法撤销莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初6558号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决错误。被上诉人的合同义务尚未履行完毕，应当交付的数据、资料尚未交付，根据合同法规定的同时履行抗辩权及先履行抗辩权，上诉人有权拒付未付工程款。腾拓公司辩称，一、腾拓公司已经按照合同约定和鑫华公司指示交付原始数据、资料。首先，从腾拓公司提交的录音、涉案工程项目负责人曹秀华、地质员王强的微信聊天记录和邮件等证据可以看出，鑫华公司除与腾拓公司签订涉案工程地质孔钻探协议之外，还委托山东省物化探勘查院对涉案项目进行项目管理和数据记录与材料整理等。腾拓公司负责在鑫华公司指定的位置进行钻探施工，并依照鑫华公司指派的现场负责人员的指示停钻、取岩芯、协助完成现场数据记录。换句话说，山东省物化探勘查院是鑫华公司委托的现场负责任何原始数据搜集、记录人，曹秀华是项目负责人、王强是地质员。腾拓公司按照鑫华公司的要求协助现场负责人完成数据记录、材料整理，数据当场由鑫华公司的受托人山东省物化探勘查院留存，以备下一步出具更详实、系统、完备的编录册。其次，一审时腾拓公司提交的证据三中也可以看出，腾拓公司在每个钻孔终孔后都会将钻孔数据编辑短信告知鑫华公司的实际控制人也是本案涉案工程的实际负责人倪佩君，且倪佩君并未提出任何异议。在证据三第7页显示，2019年8月7日腾拓公司再次确认所有的一手地质资料已经交给山东省物化探勘查院的职工曹秀华，即本案涉案工程的项目负责人。证据第8页显示，2019年8月19日，腾拓公司再次确认上述事实，鑫华公司亦未提出任何异议，且承诺在当年的中秋节给付全部工程款。最后，双方签订的《钻探施工合同》中第五条2、乙方职责（3）按时移交原始记录报表的约定，本身就不明确。腾拓公司按照施工实际和腾拓公司指示将原始材料交给腾拓公司指定的山东省物化探勘查院项目负责人曹秀华符合合同约定和腾拓公司的意思。二、鑫华公司在一审时没有正当理由未出庭应诉，是对自己诉权的放弃，应该承担放弃权利的后果，不能以此作为上诉并要求开庭审理的正当理由。一审开庭时，鑫华公司在接到法院通知后没有正当理由拒绝出庭应诉，根据民事诉讼法的相关规定，法院应该缺席审判。鑫华公司以此为由提出上诉并要求开庭审理，没有法律依据。另外，腾拓公司提请法庭注意，倪佩君是鑫华公司的实际控制人，且涉案工程实际上也是倪佩君代表鑫华公司全程操作的。腾拓公司的工作汇报和款项拨付都是倪佩君完成的，且鑫华公司已经支付给腾拓公司的部分工程款都是倪佩君从关联账户或者员工账户中付款的，可见，倪佩君与鑫华公司的财产严重混同，应该与鑫华公司承担连带责任。综上所述，鑫华公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，属于滥用诉权，恶意拖延诉讼，请贵院查明事实，驳回鑫华公司的上诉请求，并改判由一审被告倪佩君与鑫华公司承担连带还款责任。倪佩君未做陈述。腾拓公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付工程款61366元及利息（以61366元为基数，支付自2018年5月1日起计至实际付清之日止的利息。2019年8月19日前，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.5倍计付；2019年8月20日后，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率的1.5倍计付）；2.请求本案诉讼费、保全费以及原告因被告违约而支出的律师费、差旅费等由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月4日，腾拓公司与鑫华公司签订《钻探施工合同》一份，合同约定因工作需要，鑫华公司委托腾拓公司施工原莱芜市莱城区小王庄南部矿区地质钻探工程；钻孔为地质孔，具体结算按乙方实际完成的有效工作量为准，工程内容为设备搬迁、井场及道路修整、井架安装、钻探、单孔原始报表整理等；钻孔达到设计孔深后，由鑫华公司和业主按合同规定组织验收；综合单价为：孔深0-480米，230元/米；如柴油发电单价在原有价格基础上增加50元/米。（免税单价腾拓公司凭收据跟鑫华公司结算），单孔完成经鑫华公司地质人员验收合格后，付到工程款的80%，余额工程完工后15日内结清；工作量暂定3个孔。合同还约定了各方责任等其他内容。原被告双方在该合同上加盖公章或合同专用章，被告由委托代理人陈大伟签字确认，原告由赵树立签字确认。2018年3月30日，山东省物化探勘查院山东省莱芜市莱城区小王庄南部矿区出具停钻通知书一份，载明经研究决定zk1801钻孔于深度406.40m停止钻进，终止原因已达到地质目的；2018年4月17日，山东省物化探勘查院山东省莱芜市莱城区小王庄南部矿区出具终孔通知书一份，载明经研究决定zk1802钻孔于深度484.20m停止钻进，终止原因已达到地质目的。原告完成以上钻孔工作后，被告于2018年4月11日付款50000元，于2018年4月28日付款43472元，至此zk1801钻孔的工程款已全部付清。后原告法定代表人赵树立通过短信与被告实际控制人倪佩君沟通zk1802钻孔工程造价及工程款支付事宜，原告于2018年9月16日通过短信告知被告zk1802钻孔造价为111366元，后被告于2018年9月23日或9月24日付款50000元，原告于2019年4月4日通过短信明确欠付工程款数额为61366元，被告未否认该数额，只是称银行账号被冻结暂无法支付拖欠款项。另查明，原告支付律师代理费3000元，保函费300元。以上事实，有《钻探施工合同》，ZK1802钻孔终孔通知书，ZK1801钻孔停钻通知书，短信聊天记录截图，律师费发票等证据证明，一审法院予以确认。一审法院认为，原、被告签订的钻探施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，一审法院对该合同的效力予以认可，原被告双方均应全面履行合同义务。原告根据合同约定完成了钻探施工工程，工程量由业主出具的停钻及终孔通知书予以确认，因此涉案工程的工程造价应为204838元{（406.40m＋484.20m）×230元/米}，扣除被告已支付的143472元，鑫华公司尚欠腾拓公司工程款61366元，故原告要求鑫华公司支付工程款61366元的诉讼请求，一审法院予以支持。倪佩君虽为鑫华公司的实际控制人，付款也是由倪佩君操作，但涉案合同是由鑫华公司与腾拓公司签订，倪佩君也从未承诺其本人同意偿还涉案款项，因此腾拓公司要求倪佩君承担还款责任，无法律依据，一审法院不予支持。关于原告要求的利息，因双方并未约定计算方式，因此本案按照被告应付款日期开始计息，即以欠款数额61366元为基数，自2018年5月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利息计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止。原告要求的律师费，因双方未约定由违约方承担且不属于法律规定需要被告承担的法定情形，故原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告莱芜市鑫华实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告临沂腾拓地质勘查工程有限公司工程款61366元及利息（以61366元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息自2018年5月2日起计算至2019年8月19日，全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起按照计算至还清之日止）；二、驳回原告临沂腾拓地质勘查工程有限公司对被告倪佩君的诉讼请求；三、驳回原告临沂腾拓地质勘查工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1334元，减半收取计667元，保全费820元、保函费300元，由被告莱芜市鑫华实业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：腾拓公司提交证据一、腾拓公司与涉案工程地质员王强的通话录音光盘一份、联通公司话费单据一张，打的是原件，但是没有盖章，涉案工程项目负责人曹秀华身份信息查询表一张。共同证明通话人的身份信息王强是涉案工程上诉人指定的地质员，负责涉案工程现场与曹秀华负责开钻停钻的指挥和原始数据的记录、报表的整理，结合腾拓公司一审的证据三，腾拓公司明知原始数据资料都已经交付给鑫华公司指派的上述人员，且鑫华公司从未向腾拓公司提出过异议或主张。证据二、腾拓公司与曹秀华的邮件往来六张。证明2017年12月3日鑫华公司已指派曹秀华与腾拓公司就涉案工程进行了沟通，2018年4月12日、5月18日曹秀华作为项目负责人，向腾拓公司送达了终孔通知书，进一步证明曹秀华是项目负责人，该项目由鑫华公司指派曹秀华与腾拓公司对接。证据三、腾拓公司与王强的微信聊天记录截图9张。证明腾拓公司已经协助涉案工程的地质员、项目负责人完成了基本的原始的数据，收集和记录，上述的数据和资料都在鑫华公司指定的上述人员处，结合一审、二审被上诉人提供的证据腾拓公司已完成全部合同义务，鑫华公司的上诉理由没有事实依据。鑫华公司质证认为，对腾拓公司提交的全部证据均有异议，腾拓公司应当提交我单位的收据，以证实腾拓公司已向我公司交付劳动成果，但腾拓公司提供的该组证据无法证实腾拓公司完成了合同义务并交付了劳动成果。倪佩君未发表质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：鑫华公司应否支付工程款61366元。本案中，鑫华公司与腾拓公司签订的钻探施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，腾拓公司根据合同约定完成了钻探施工工程，工程量由业主出具的停钻及终孔通知书予以确认，鑫华公司对于尚欠腾拓公司工程款61366元也未提出异议，一审法院认定鑫华公司欠付工程款61366元，事实清楚，证据充分。鑫华公司上诉主张腾拓公司应当交付的数据、资料尚未交付，涉案工程款未达到合同约定的付款条件，但一、二审中腾拓公司就其已完成资料的交付提交了相关证据，鑫华公司虽不予认可，但未提供相应证据予以推翻，且在形成本案诉讼前，腾拓公司向鑫华公司主张涉案工程欠款时，鑫华公司也未就数据、资料的交付提出抗辩，并同意支付欠款。因此，一审法院判决鑫华公司支付腾拓公司工程款61366元，并无不当。腾拓公司未就本案一审判决提起上诉，本院对腾拓公司要求倪佩君承担连带还款责任的主张不予审理。综上所述，鑫华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1334元，由莱芜市鑫华实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二一年三月三日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂