湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘06刑终85号原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘传万，男，1967年5月19日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地湖南省岳阳市君山区，住岳阳市君山区。因犯合同诈骗罪，于2018年8月14日被湖南省岳阳市云溪区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，刑期自2018年2月1日起至2020年1月31日止。又因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被湖南省岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于岳阳市第一看守所。辩护人刘振，湖南坤中律师事务所律师。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人刘传万犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十二月二十二日作出（2020）湘0602刑初17号刑事判决。原审被告人刘传万不服，提出上诉。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于二〇二一年二月五日将案卷移送本院。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2013年12月至2014年10月21日，被告人刘传万通过虚构自己承接工程需要资金周转等事实，先后骗取被害人谢某、张某1、张某2等人共计人民币88万元。具体犯罪事实如下：1、2013年5月3日，被告人刘传万以岳阳市长江建筑工程有限公司（以下简称长江公司）的名义承揽了××道建设一期工程第九标段鹿角航道项目，双方签订项目施工目标管理责任书，工程规模为797926元。2013年7月17日、2014年1月17日，刘传万先后从长江公司共领取工程款106.1912万元，承诺及时支付民工工资和其他应付款项。被告人刘传万收到工程款后，没有及时全额支付民工工资和其他应付款项，该工程于2014年2月被迫停工。2014年4月13日长江公司下达《关于终止公司与刘传万的一切合约与授权的决议》并通知了被告人刘传万。2014年7月20日，被告人刘传万在××道建设一期工程（第九标段）鹿角航道项目工程合同已终止的情况下，仍以该项目需要资金周转为由骗取被害人谢某40万元。2、2014年5月31日，刘传万以承接的重庆航道工程局湖北熊家洲抛石工程需要资金为名，从湖南创丰宜投投资管理有限公司借款10万元。2014年6月2日，被告人刘传万以承接的重庆航道工程局湖北熊家洲抛石工程需要资金周转为由，并承诺四个月后连本带利还50万元，向被害人谢某借款30万元。被害人谢某给了被告人刘传万30万元现金，双方签订了协议书，被告人刘传万出具了收据。2014年8月左右工程完成，至2015年8月，刘传万分三次收到工程款共96万元（税后），但没有向谢某及湖南创丰宜投投资管理有限公司还款。3、2012年开始，被告人刘传万以搞工程需要资金周转为由多次找张某1借款。2014年10月20日，刘传万利用其情人段丽华位于岳阳楼区××花园的房子信息伪造了房产证，并以伪造的房产证作抵押准备向张某1借款5万元。张某1因刘传万提供的房产证上房屋所有者的名字是段丽华，要求段丽华在借条上的担保人处签名，段丽华在担保人处签了名。刘传万收取了张某13万元现金，出具了一张5万元的借条。4、2014年10月21日，经张某1介绍，刘传万以从租车行租赁的一辆现代索纳塔小车抵押给张某2，骗取了5万元。后租车行来要车时，张某2方得知上当受骗。被害人谢某发现被骗后于2015年1月19日向岳阳市公安局岳阳楼分局报案。2019年5月15日，被告人刘传万被公安民警从岳阳监狱押回岳阳市第一看守所到案。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的被告人的户籍资料、到案经过；证人李某、徐某、刘某、盛某、成某、张某3的证言；被害人谢某、张某1、张某2的陈述；辨认笔录；借条（刘传万出具给张某2）及张某2银行流水；房屋所有权证、他项权利信息、不动产查封登记信息；伪造的房屋所有权证；协议书和收条；借款合同、借款条、融资中介服务协议、中国农业银行转账业务客户回执；成某提供的借条；李某提供的欠条；机动车销售发票；岳阳县鹿角航道站改造工程相关书证；刑事判决书；被告人刘传万的供述与辩解等证据予以证明。原审法院认为，被告人刘传万以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘传万因犯合同诈骗罪被判处刑罚以后，在刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，应当将新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期内。被告人刘传万到案后能如实供述自己的罪行，且当庭认罪，可以从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘传万犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；与前罪所判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元并罚。决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十二万元。二、责令被告人刘传万退赔谢某70万元、退赔湖南创丰宜投投资管理有限公司10万元、退赔张某25万元、退赔张某13万元。原审被告人刘传万上诉及其辩护人辩护提出：1、刘传万以湖北熊家洲抛石工程需要资金为由分别找谢某借款30万元，找湖南创丰宜投投资管理有限公司借款10万元属实，但期间并无虚构事实、隐瞒真相的行为，该两笔应从诈骗总金额中核减。2、刘传万以从租车行租赁的现代索纳塔小车抵押给张某2骗取人民币5万元后，在案发前已赔付人民币2.5万元，该笔最终认定的诈骗金额应为2.5万元。上诉人刘传万的辩护人还辩护提出：本案应定性为合同诈骗罪而非诈骗罪。经审理查明，原判认定上诉人刘传万于2013年12月至2014年10月21日期间，通过虚构事实、隐瞒真相的方式，先后骗取被害人谢某、湖南创丰宜投投资管理有限公司、张某1、张某2共计人民币88万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人刘传万以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人刘传万因犯合同诈骗罪被判处刑罚以后，在刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，应当将新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期内。关于上诉人刘传万及其辩护人提出刘传万以湖北熊家洲抛石工程需要资金为由分别找谢某借款30万元、找湖南创丰宜投投资管理有限公司借款10万元属实，但期间并无虚构事实、隐瞒真相的行为，该两笔应从诈骗总金额中核减的意见。经查，上诉人刘传万在承接湖北熊家洲抛石工程项目之前已出现资不抵债的情况，甚至将其承揽的另一工程项目××道建设一期工程（第九标段）鹿角航道项目按期结算的工程款私自卷走，导致该项目因资金不继而全面瘫痪，最终迫使长江公司终止与其签订的工程承揽合同，其将该事实故意隐瞒后不仅继续以第九标段项目需要资金为由找被害人谢某借款，还另以湖北熊家洲抛石工程需要资金为由分别找谢某及湖南创丰宜投投资管理有限公司借款共计40万元，并且其全额收取该工程项目结算的工程款96万元后，至今仍未偿还上述款项，造成他人巨大的财产损失，非法占有目的明显，其行为符合诈骗罪的主客观构成要件，构成诈骗罪。故上诉人刘传万及其辩护人提出刘传万找谢某借款30万元、找湖南创丰宜投投资管理有限公司借款10万元不构成诈骗的意见没有法律依据，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘传万及其辩护人提出刘传万以租车行现代索纳塔小车抵押给张某2骗取人民币5万元后，在案发前已赔付人民币2.5万元，该笔最终认定的诈骗金额应为2.5万元的意见。经查，根据在案证据证明被害人张某2因上诉人刘传万以租车行现代索纳塔小车作抵押实施诈骗而支付给刘传万人民币5万元的情况属实，当时经公安机关调解后虽决定由租车公司与张某2各承担人民币2.5万元的损失，但该情况并不影响对上诉人刘传万该笔诈骗事实及金额的认定，故上诉人刘传万及其辩护人提出该笔最终认定的诈骗金额应为2.5万元的意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘传万的辩护人提出本案应定性为合同诈骗罪的意见。经查，本案诈骗行为并非发生在签订、履行合同的过程中，不符合合同诈骗罪的犯罪构成，应认定为诈骗罪。故该辩护意见与事实及法律不符，不能成立，本院不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 敏审判员 黄启宇审判员 刘 琴二〇二一年三月十五日书记员 李 慧