河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫13刑终247号原公诉机关河南省西峡县人民检察院。上诉人（原审被告人）曲占傲，男，1989年6月1日出生，汉族，初中肄业，个体商户，户籍所在地河南省西峡县，住安徽省亳州市谯城区。因犯故意伤害罪于2012年6月18日被安徽省亳州市谯城区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。因涉嫌犯虚开发票罪于2019年2月27日被西峡县公安局刑事拘留，2019年4月4日被西峡县公安局取保候审，2020年12月29日经本院决定被执行逮捕。辩护人程彪，安徽赵长利律师事务所律师。原审被告人王红伟，男，1966年2月14日出生，蒙古族，初中肄业，西峡县伟利中药材种植专业合作社法定代表人，户籍所在地及住所地河南省西峡县。因涉嫌犯虚开发票罪于2018年10月24日被西峡县公安局取保候审。原审被告人王旭，男，1987年7月10日出生，蒙古族，高中毕业，原西峡县农机局职工，户籍所在地及住所地河南省西峡县。因涉嫌犯虚开发票罪于2018年10月24日被西峡县公安局取保候审。河南省西峡县人民法院审理西峡县人民检察院指控原审被告人曲占傲、王红伟、王旭犯虚开抵扣税款发票罪一案，于2021年1月19日作出(2020）豫1323刑初124号刑事判决。宣判后，原审被告人曲占傲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年4月至10月期间，西峡县伟利中药材种植专业合作社和西峡县吉瑞中药材种植专业合作社实际控制人被告人王红伟，通过被告人曲占傲向贵州铜仁佳广药业有限公司、贵州铜仁润泽药业有限公司、贵州铜仁巨润药业有限公司、贵州铜仁三真药业有限公司等四家企业虚开中药材购销增值税普通发票173份，金额共计17297844.6元，抵扣税款2248719.8元。并约定每开票面金额100万元返利1万元，1万元中曲占傲分给王红伟8000元，自己留2000元。因被告人王红伟不懂电脑操作，故指使被告人王旭具体操作开票。经查，西峡县伟利中药材种植专业合作社和西峡县吉瑞中药材种植专业合作社与以上四家企业均无实际中药材交易。曲占傲获利40000元，王红伟获利142000元。案发后，西峡县伟利中药材种植专业合作社补缴税款5630.45元，西峡县吉瑞中药材种植专业合作社补缴税款14103.33元；被告人王红伟上缴违法所得2万元，被告人曲占傲上缴违法所得4万元。被告人王红伟、王旭到案后，如实供述自己的犯罪事实。认定上述事实的证据有：1.书证：户籍证明、受案登记表、立案决定书、到案经过、前科情况查询证明、安徽省亳州市谯城区人民法院刑事判决书、西峡县伟利中药材种植专业合作社、西峡县吉瑞中药材种植专业合作社2014年10月至2018年12月财务交易明细、曲占傲2016年银行账户交易明细、国家税务总局铜仁市税务局关于西峡县伟利中药材种植专业合作社、西峡县吉瑞中药材种植专业合作社开具增值税普通发票抵扣进项税额情况的说明、贵州省铜仁市公安局调取的证据材料、西峡县吉瑞中药材种植专业合作社给贵州铜仁佳广药业有限公司开具的增值税普通发票复印件、西峡县伟利中药材种植专业合作社给贵州铜仁佳广、三真、润泽、巨润药业有限公司开具的增值税普通发票复印件、税收完税证明、公安罚没收入证明；2.证人曲某的证言；3.被告人曲占傲、王红伟、王旭的供述；4.辨认笔录。上述证据，已经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，能够互相印证，足以认定，予以确认。依据上述事实和证据，一审法院判决：一、被告人曲占傲犯虚开抵扣税款发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。二、被告人王红伟犯虚开抵扣税款发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。三、被告人王旭犯虚开抵扣税款发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。四、被告人王红伟于判决生效后十日内退缴违法所得122000元，与被告人曲占傲、王红伟退缴的违法所得共计60000元一律上缴国库。上诉人（原审被告人）曲占傲的主要上诉理由为：1.一审认定涉案增值税普通发票173份，金额共计17297844.6元，抵扣税款2248719.8元，属事实错误，曲占傲有关的票据票面金额只有五、六百万元；2.一审遗漏证人张某笔录、错误认定证据；3.曲占傲仅是中介人员，不应认定为主犯，一审量刑重，应改判无罪或发回重审。其辩护人的主要辩护意见为：1.曲占傲未参与本案所有票据虚开，一审认定证据不足；2.陈思平与贵州四家公司是否存在实际交易或挂靠关系，未查明；3.曲占傲仅是介绍人，不应认定为主犯。故建议将本案发回重审。本院经二审审理查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）曲占傲伙同原审被告人王红伟、王旭，与案外人勾结，在没有货物购销的情况下，故意违法虚开用于抵扣税款发票，造成抵扣税款数额2248719.8元，其行为均已构成虚开抵扣税款发票罪，且系共同犯罪。在本案共同犯罪中，曲占傲介绍虚开、居中联络，王红伟负责为他人虚开，二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；王旭帮助王红伟为他人虚开发票，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。王红伟、王旭到案后，如实供述自己的罪行，曲占傲如实供述部分犯罪事实，依法可以从轻处罚。曲占傲退缴全部违法所得，王红伟退缴部分违法所得，可作为量刑情节予以考虑，未退缴部分继续追缴。关于上诉人曲占傲及其辩护人所提其未参与本案所有票据虚开，其仅参与虚开400到600万元发票，一审认定事实错误的上诉理由及辩护意见，经查：首先，经曲占傲介绍，王红伟指示王旭以西峡县伟利中药材种植专业合作社、西峡县吉瑞中药材种植专业合作社名义向名为贵州铜仁佳广、三真、润泽、巨润等四家药业有限公司违法虚假开具增值税普通发票173张，票面金额共计17297844.6元，导致抵扣税款2248719.8元的事实，有国家税务总局铜仁市税务局出具的情况说明、相关发票复印件、贵州省铜仁市公安局调取的证据材料以及王红伟、王旭供述等证据互相印证，足以认定；其次，按约定每开票面金额100万元返利1万元，1万元中曲占傲分给王红伟8000元，自己留2000元的事实，有曲占傲、王红伟供述、曲某证言、银行账户转账流水及虚开发票金额等证据为证，曲占傲认可违法所得4万元，结合上述事实，可反证一审认定其参与虚开发票金额正确。故上诉人及其辩护人的该部分上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人曲占傲及其辩护人所提一审遗漏证人张某笔录，案外人陈思平与贵州四家公司是否存在实际交易或挂靠关系，未查明等上诉理由及辩护意见，经查，一审判决书中所列贵州省铜仁市公安局调取的证据材料包含了张某笔录等证据，且经一审庭审出示、质证，一审程序合法；贵州省铜仁市公安局调取的证据材料与国家税务总局铜仁市税务局出具的情况说明可互相印证，证明涉案票据系虚开，不存在真实交易关系的事实。故上诉人及其辩护人的该部分上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人曲占傲及其辩护人所提其不是主犯、一审量刑重等上诉理由及辩护意见，经查，曲占傲为谋取非法利益介绍王红伟为他人虚开用于抵扣税款发票，其行为依法构成虚开抵扣税款发票罪，且系共同犯罪，在本案共同犯罪中，曲占傲介绍虚开、居中联络，起主要作用，应为主犯；一审结合公诉机关的量刑建议，根据曲占傲的犯罪情节，对其量刑不重。故上诉人及其辩护人的该部分上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘子国审判员  王小军审判员  张 贺二〇二一年三月十九日法官助理张楷铭书记员常倩慧