新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终967号 上诉人（原审原告、反诉被告）：乌鲁木齐天山盛火热源科技发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区青峰路719号泰裕小区一期4-2-502室。 法定代表人：夏建元，公司总经理。 委托诉讼代理人：秦勤，新疆立业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓芳，新疆立业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆天博宏发投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县大泉乡三道沟村居民点南侧。 法定代表人：李国清，公司董事长。 委托诉讼代理人：廖红霜，沙湾县大泉北郊法律服务所法律工作者。 上诉人乌鲁木齐天山盛火热源科技发展有限公司（以下简称天山盛火公司）因与被上诉人新疆天博宏发投资有限公司（以下简称天博宏发公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2020）新4223民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法组成合议庭于2021年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人天山盛火公司的委托诉讼代理人秦勤、李晓芳、被上诉人天博宏发公司的委托诉讼代理人廖红霜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天山盛火公司上诉请求：撤销原判第一、二项，支持上诉人一审诉讼请求；撤销原判第三项，改判驳回天博宏发公司要求继续履行合同、支付房款292100元的诉讼请求。事实与理由：1.2016年11月23日，双方签订的房屋买卖协议对债务并未抵消完毕，天博宏发公司既未将案涉房屋交付给天山盛火公司，也未将房屋登记在天山盛火公司名下，且天山盛火公司欠付的房款也未支付完毕，房屋买卖协议未实际履行；2.该房屋买卖协议已经解除。双方约定天山盛火公司交清所有房款后，房屋产权、土地产权由天山盛火公司自己办理，天博宏发公司为天山盛火公司提供相关资料，登记费用由天山盛火公司负担。案涉房屋已于2017年1月10日登记在天博宏发公司名下且办理了房屋抵押登记，其以自己的行为表明不再履行房屋买卖协议，双方2018、2019年两份对账函也证实房屋买卖协议于2018年5月23日协商一致解除。2018年12月10日天博宏发公司在对账函盖章确认债务数额，是对房屋买卖协议已经解除的确认行为，故一审法院判决房屋买卖协议应继续履行错误；3.房屋买卖协议已经不具备继续履行的条件。该协议买卖的是一手房非二手房，现该房已经登记在天博宏发公司名下，如果继续履行势必产生30-60%左右的契税，与以房抵债的目的不符；案涉房屋至今无门窗无暖气无上下水，在不动产登记中心及房管局均没有相关的备案资料，不能仅凭不动产证证明具备法定交付条件，天山盛火公司有权拒绝接收；4.房屋买卖协议约定天博宏发公司保证案涉房屋产权明确，没有担保和权属纠纷，但2017年1月11日案涉房屋办理了抵押登记，抵押权人是沙湾农村商业银行，即从2017年1月11日起案涉房屋就不具备履行条件；5.一审判决适用法律错误，导致判决错误。双方之间因供货产生债务，先后签订的协议和房屋买卖协议均是货款清偿期届满后，双方签订的以物抵债协议，应当认定为清偿债务的履行方式而非原金钱给付债务的消灭。结合九民会议纪要第四十四条规定，债务人未按照以物抵债协议约定交付的，债权人可以要求继续履行原协议也可以要求履行以物抵债协议，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。双方的房屋买卖协议签订后，一直未实际履行，故天山盛火公司发出两份对帐函要求天博宏发公司确认欠款金额，即要求履行给付货款的合同义务。一审适用合同法第九十一条第三款认定双方债务相互抵消是错误的；6.原审举证责任分配有误，导致判决错误。天博宏发公司作为开发商应当向法庭提交案涉房屋竣工验收合格材料，不动产证仅证明房屋的权属情况，不能等同于建设工程质量合格证明，一审将案涉房屋不具备交付条件的举证责任分配给天山盛火公司错误。 天博宏发公司辩称，1.双方系多年的合作关系，截止2015年4月30日经双方结算天博宏发公司欠天山盛火公司货款1152900元，先是签订了以房抵债协议，后签订了买卖协议，将案涉房屋出售给天山盛火公司，天山盛火公司表示充分了解房屋的具体情况，自愿买受。约定房屋的附属设施包括地下室、室内装饰、装修标准以房屋当时的实际现状为准，房屋一直具有交付条件，已经通水通电通暖，房屋后期改水改电改暖属于天山盛火公司需完成的软件条件；2.房屋买卖协议约定产权登记由天山盛火公司交清所有的房款后，房屋产权、土地使用权证由天山盛火公司办理，天博宏发公司提供相关资料。由于不知道具体费用，在办理时以住建局登记的相关信息为准计算费用。天山盛火公司至今为止未交清剩余房款，也未向不动产证中心提出登记申请，天博宏发公司也一直催促天山盛火公司交纳房款办理登记，天山盛火公司均已各种理由推脱。天山盛火公司的对账单仅为复核账目所用，并不能认定是对房屋买卖协议解除的意思表示；3.一审判决适用法律正确。以物抵债协议是双方真实意思表示，天博宏发公司不存在任何违约行为，房屋未能登记在天山盛火公司名下责任完全在其自己，九民会议纪要第44条并不适合本案的情况，该条在债务人违约时才能适用，而本案实际是天山盛火公司违约；4.一审举证责任分配明确，不动产登记证取得的前提条件是建设工程质量竣工验收合格，如果天山盛火公司认为案涉房屋质量不合格，应当向不动产登记中心提出行政复议或者行政诉讼，此举证责任不在天博宏发公司。请求驳回上诉，维持原判。 天山盛火公司向一审法院起诉请求：1.确认原、被告2015年4月30日签订的《协议》及2016年11月23日签订的《房屋买卖协议》已经于2018年12月10日正式解除；2.判令被告向原告支付欠款1207900元；3.判令被告向原告支付自2018年12月10日起至2020年6月10日期间占用利息损失为108711元（1207900元×6％／12个月×18个月）；4.请求法院依法判令被告向原告按年息6％支付自2020年6月11日起至欠款清偿之日止期间的占用资金日利息损失。上述合计1316611元。 天博宏发公司向一审法院反诉请求：1.确认双方2015年4月30日签订的《协议》及2016年11月23日签订的《房屋买卖协议》合法有效继续履行；2.判令反诉被告向反诉原告支付欠款863100元。 一审法院认定的事实：原、被告系多年合作关系，2015年4月30日被告负责人及财务人员与原告方就2011年6月至2015年4月30日期间，双方之间历年的合同价款支付进行对账，形成总分类账目表一份对账结果为：截止2015年4月30日被告尚欠原告货款1152900元。原、被告负责人及财务人员在总分类账目表中签字，在对结果金额处加盖有被告天博宏发公司公章。同日，原、被告签订《协议》一份，约定被告将其所有的位于沙湾县大泉乡六队天博公馆别墅A-4栋房屋，建筑面积460平方米（其中地上面积333.4平方米，地下面积126.6平方米），以184万元出售给原告，每平方单价为4000元。经双方对账确定的被告欠付原告1152900元货款，冲抵原告应付的购房款，购房款超出货款的部分，是原告欠付被告剩余房款，金额为687100元，并约定以后期购置设备冲抵。该协议中还确认，被告购买原告的锅炉设备款总计3302000元，被告已向原告支付货款2155000元，欠付1152900元。2016年11月23日，天博宏发公司经理李勇代表天博宏发公司与天山盛火公司法定代表人夏建元签订《房屋买卖协议》，该协议约定被告将位于沙湾县农业部培训基地天博公馆别墅区第A-4号，建筑面积461.46平方米的房屋一套以150万元价格出售给原告，该房屋附属设施包括地下室，室内装饰、装修标准以房屋的实际现状为准，且被告保证该房屋的产权明确，没有担保和权属纠纷，协议约定合同签订之日原告交付购房款150万元，合同签订之日被告将房屋交付原告，双方办理交付手续。原告交清所有房款后，房屋产权、土地产权由原告自己办理，被告为原告提供相关资料，登记费用（契税、维修基金、产权登记费）由原告承担，交付以后该房屋产生的水电费、暖气费、天然气初装费等由原告负担。一方违约向另一方支付购房款20%的违约金。上述两份协议签订后，原告天山盛火公司称与被告天博宏发公司于2018年12月10日口头协商一致解除《协议》和《房屋买卖协议》。被告于2018年10月10日向原告出具对账函一份。被告在庭审中，对原告主张的双方曾口头协商解除上述两份协议的事实不予认可，并辩解称两份协议双方没有解除，应当继续履行，遂提起反诉，要求反诉被告继续履行协议，并支付剩余房款863100元。庭审中反诉原告放弃主张利息的诉讼请求。一审法院认为，本案争议焦点，本诉部分：1.双方当事人签订的协议及房屋买卖协议是否有效？是否符合法定解除条件？2.被告欠付原告货款数额。反诉部分：1.双方当事人签订两份房屋买卖协议是否解除？2.反诉被告是否应当支付欠款？双方当事人签订的对账单是否是双方当事人真实意思表示？原、被告于2015年4月30日签订的《协议》，以及2016年11月23日签订的《房屋买卖协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律法规规定，属有效协议。关于双方是否于2018年12月10日口头协商一致解除上述两份协议的问题。庭审中，原、被告各执一词，分歧较大。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此应由原告天山盛火公司对此承担举证责任。协议是否解除，因双方未签订书面协议，原告提供2018年5月23日、2019年12月31日的两份对账单，以此证明在双方口头协商解除协议后，又重新对买卖合同的账款进行了重新对账确认，被告对该证据的质证意见为真实性无异议，但仅为复核账目，不是催款结果，房屋未能交付是因原告未付清剩余房款。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，对于双方当事人是否协商一致解除两份协议，原告仅提供两份对账单证明，而对账单中载明“本函仅为复核账目之用，并非催款结果”，对账函落款被告签字盖章处写明的是“数据证明无误”，而被告方工作人员在签字盖章时，亦签署了“数据无误”的意见，故不能视为原、被告口头协商一致解除了《协议》及《房屋买卖协议》。故对原告主张《协议》及《房屋买卖协议》已经解除的意见该院不予采信。对原告认为《房屋买卖协议》中约定的位于沙湾县农业部培训基地天博公馆别墅区第A-4号房屋，因为竣工验收，被告无法交付的意见，被告向法庭提供了该房屋的不动产权证书，该证书颁发日期为2017年1月10日，编号为新（2017）沙湾县不动产权第XXX0号。根据《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》的相关规定，未经验收或者验收不合格的不得交付使用。原告主张房屋未竣工验收，但未提供证据证明，被告已经取得合同所涉房屋的不动产权证书，可以证明房屋具备交付条件，故对原告的该主张，该院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第三项规定，债务相互抵消，合同的权利义务终止。本案中在原、被告签订《协议》及《房屋买卖协议》合法有效的情形下，原告提出的确认两份协议已经于2018年12月10日解除，要求被告支付货款及利息诉讼请求该院不予支持。对于反诉原告天博宏发公司提出的反诉请求，结合前述，对反诉原告请求确认与反诉被告2015年4月30日签订的《协议》及2016年11月23日签订的《房屋买卖协议》合法有效继续履行的诉讼请求该院予以支持。对反诉原告主张反诉被告支付欠付房款863100元。反诉原告主张2015年4月30日及之后的对账，双方错误计算货款，致使多计算欠付货款的意见，根据原、被告签订的两份协议，该两份协议系双方当事人真实意思表示，被告曾多次与原告核对欠付货款数额，反诉原告仅以核对时未发现错误为由，否认欠款数额，该院认为反诉原告为该主张提供的证据不足以证明，故该院不予采信，欠付房款数额以原、被告签订《协议》和《房屋买卖协议》中的约定计算，即292100元（房款150万元-欠付货款1207900元）。判决：一、驳回原告乌鲁木齐天山盛火热源科技发展有限公司的诉讼请求；二、确认反诉被告乌鲁木齐天山盛火热源科技发展有限公司与反诉原告新疆天博宏发投资有限公司于2015年4月30日签订的《协议》及2016年11月23日签订的《房屋买卖协议》合法有效且继续履行；三、反诉被告乌鲁木齐天山盛火热源科技发展有限公司于判决生效之日起支付反诉原告新疆天博宏发投资有限公司房款292100元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。天山盛火公司提交了新证据，2021年3月24日涉案房屋的照片4张，证明案涉房屋A-4别墅的现状，门窗未安装，车库无卷帘门，室内没有上下水，暖气未通。同为一个小区的旁边的房屋A-7号房屋已安装门窗及车库卷帘门，至今案涉房屋A-4仍不具备房屋交涉条件。天博宏发公司质证，对真实性没有异议，对证明目的有异议，照片中看不出来是否通水电，门窗是要对方自己安装的，当时签订合同的时候双方约定就以房屋当时的样子交付。天博宏发公司未提交新证据。认证，由于天博宏发公司认可真实性，予以采信。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本案的争议焦点是：双方于2015年4月30日签订的《协议》及2016年11月23日签订的房屋买卖协议是否应当继续履行？天山盛火公司是否可以主张履行原债务？ 本院认为，天山盛火公司上诉主张案涉以房抵债协议未实际履行、案涉房屋不具备交付条件，实际已经解除，不应当继续履行，请求判决天博宏发公司按照原债权债务关系履行。根据最高院典型案例（2016）最高法民终484号民事判决的观点，以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物或者取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，天山盛火公司与天博宏发公司2015年4月30日签订的以房抵债协议、2016年11月23日签订的房屋买卖协议，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该两份协议书有效。 当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭债的合意，否则当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，性质一般为新债清偿。即债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人2015年4月30日签订的协议第三条约定“甲方（天博宏发公司）愿意将其别墅给予乙方（天山盛火公司）拥有，作为锅炉设备欠款的抵消”，明确约定用案涉房屋抵消所欠货款，是一种消灭旧债的合意，因此本案天博宏发公司欠天山盛火公司货款的旧债务自达成以物抵债协议之日已经消灭，成立了新债，即以物抵债协议和房屋买卖协议的履行，由于旧债务已经消灭，天山盛火公司不能主张履行原债务。 天山盛火公司主张案涉以房抵债协议、房屋买卖协议已于2018年12月10日协商一致解除，提交的证据不足以证实该主张，不予确认。 综上所述，天山盛火公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19278元，由上诉人乌鲁木齐天山盛火热源科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  范 淑 桂 审 判 员  张 艳 梅 审 判 员  马 桂 兰 二〇二一年三月二十六日 法官助理  杜 慧 杰 书 记 员  阿丽娜尔