中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申272号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：泸州市永泰建筑工程有限公司，住所地四川省泸州市江阳西路23号。 法定代表人：柯昌云，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：徐国燕，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司，住所地四川省遂宁市开善路五建大厦。 法定代表人：罗启明，该公司董事长。 再审申请人泸州市永泰建筑工程有限公司（以下简称永泰公司）因与被申请人四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司（以下简称欣茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2019）川民终1044号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 永泰公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条申请再审，事实与理由：一、原审认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原审认定申请人施工的工程造价为63496085.95元错误，其采信的鉴定意见鉴定方法明显错误，鉴定过程、鉴定结论明显不科学、不客观，存在大量的错算、漏算。鉴定人是依据颜洪楼签字的《工程计价表》载明的工程量进行鉴定，仅此一项工程造价就相差约700万元。该《工程计价表》并无永泰公司盖章，颜洪楼签字行为不能代表永泰公司，无权确认工程量，不能视为永泰公司认可该计价表,该计价表不能作为结算的依据。关于工程量的鉴定问题：原一审中，鉴定单位按照竣工图、施工图及所有签证计算出的工程量，经双方多次与鉴定单位核对、调整，发征求意见稿后，双方又亲自到鉴定单位发表意见，并进行核对、调整后发出咨询意见函，欣茂公司未提出异议。根据一审庭审过程中鉴定人员的回答，其称采价依据是按照其推算进行确定的，无法说出具体依据，不符合法律规定。（二）原审其他部分事实认定缺乏依据。1.原审认定案涉工程未进行合法招投标程序的事实缺乏证据证明。2.原审要求永泰公司在收到欣茂公司1906740元税票三十日内开具63496085.95元发票给欣茂公司表述错误。因欣茂公司声称与当地税务部门签订有代扣代缴税款协议，欣茂公司还应当按工程总款63496085.95元为代扣代缴基数补充缴清未支付部分税款，将全部完税凭证交给永泰公司后永泰公司才开具发票给欣茂公司才正确。3.一审法院认定的原四川省郫县人民政府于2008年7月24日召开常务会议并作出纪要错误。4.一审判决认定徐国燕签名加盖永泰公司西郡兰庭项目部印章向欣茂公司书面提交《申请》缺乏证据证明。二、原审适用法律确有错误。二审法院认定《07施工协议》有效错误，案涉工程为住宅工程属于必须招标的项目，《07施工协议》应为无效，《09备案合同》合法有效。一审判决对此适用法律错误。二审法院对两份合同效力认定存在错误，逻辑矛盾，不能逻辑自洽。既然《07施工协议》有效，那么《09备案合同》也应有效。在两份合同均有效的情况下，应以《09备案合同》作为结算依据。如果《07施工协议》有效，那么该协议约定的以房抵工程款的约定也合法有效，永泰公司主张对欣茂公司单方收回的60套房屋按照协议约定的抵偿价与市场价之间的差价进行评估并据此作为欣茂公司应赔偿永泰公司的损失，原审法院未予处理错误。本案双方实际履行的不是《07施工协议》，原审认定错误。假定《07施工协议》和《09备案合同》均无效，由于本案双方实际履行的合同难以确定，应以双方最后签订的《09备案合同》结算工程价款，或按照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，永泰公司在一审中申请对案涉工程按照2007年《四川省建设工程量清单计价定额》标准进行造价鉴定，原审未予准许错误。三、原审未支持申请人要求欣茂公司支付延付工程进度款利息，遗漏申请人的诉讼请求错误。四、原审违反了同案同判的裁判规则。同一工程，同样的法律事实，发包人亦为欣茂公司的生效的四川省高级人民法院(2013)川民终字第606号民事判决按照《09备案合同》进行结算，该案被最高人民法院(2015)民申字第2280号民事裁定予以维持，所以本案也应按照《09备案合同》结算。五、原审对鉴定费、案件受理费的分配明显不合理，应予纠正。 欣茂公司提交意见如下：一、案涉工程结算应以实际履行的《07施工协议》作为依据，不应执行《09备案合同》；二、司法鉴定程序合法，不存在申请人提出的程序违法问题；三、《工程计价表》反映的工程量应属本案无争议事实，申请人未举证证明该表反映的工程量存在遗漏或错误，其主张应根据施工图和竣工图重新计算工程量无法律依据；四、申请人应依据合同向欣茂公司提供发票；五、案涉诉讼费用和司法鉴定费用应由永泰公司负担；六、(2015)民申字第2280号民事裁定对本案不具有参考效力；七、欣茂公司不应支付工程进度款利息，原审未遗漏永泰公司诉讼请求。综上，请求驳回申请人的再审申请。 本院认为，申请人的再审理由不能成立。分析如下： 首先，关于原审依据鉴定意见认定案涉工程造价为63496085.95元是否有误的问题。该鉴定意见系依据永泰公司授权人员颜洪楼签字的《工程计价表》作为确认工程量的依据，虽然该《工程计价表》未按照《委托书》的要求由永泰公司法定代表人签字确认，但永泰公司未提交证据证明该表载明的工程量与事实不符。工程量一般体现为施工签证单、费用支出等证据，施工图、竣工图并不足以直接体现工程量。对于工程材料单价，申请人主张鉴定机构的采价缺乏依据，又未提交证据证明鉴定机构采价与实际不符。关于鉴定机构的选择，根据原审查明，系原审法院信息技术室对外委托，且永泰公司在此过程中未对此提出异议，鉴定机构具备相应的资质，送检资料经当事人质证，程序合法。鉴定机构还根据一审法院的要求，依据《11结算协议》进行补充鉴定，并增加了部分工程造价金额。永泰公司主张《11结算协议》不能作为结算依据，本院认为，该协议系结算协议性质，不存在无效情形，应为当事人真实意思表示，而且系对《07施工协议》结算条款三方面的变更，实际有利于永泰公司，综上，原审将《07施工协议》《11结算协议》作为结算依据，并按照委托鉴定的结论确定工程造价为63496085.95元，具有一定事实依据，申请人关于鉴定意见错误的主张，本院不予支持。 其次，关于《07施工协议》与《09备案合同》的效力问题。虽然《07施工协议》签订时，案涉工程属于强制招标工程范围，但案涉工程系商品住宅性质，不涉及国家利益或社会公共利益，原审根据2018年3月27日国家发展和改革委员会发布施行的《必须招标的工程项目规定》的精神，并参照适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第三条之规定，认定《07施工协议》合法有效，并无明显不当。关于《09备案合同》，虽然形式上履行了法定招投标程序，但永泰公司在此之前已进场施工并已完成工程主体部分，案涉工程明显属于先定后招的情形，违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，且系双方虚假意思表示，原审认定《09备案合同》无效具有事实和法律依据。 第三，永泰公司还主张，应按照《07施工协议》关于以房抵工程款的约定对欣茂公司单方收回的60套房屋按照协议约定的抵偿价与市场价之间的差价进行评估,并据此作为欣茂公司应赔偿永泰公司的损失，因其诉讼请求及上诉请求中并无相关内容，原审未予处理不属于遗漏诉讼请求。关于工程进度款利息问题，永泰公司在诉讼请求中未将其单列，且二审法院在确定工程结算依据时实际已将部分主张纳入考量因素范围，亦不存在遗漏诉讼请求问题。 此外，关于永泰公司对原四川省郫县人民政府2008年7月24日常务会议纪要及徐国燕签名加盖永泰公司西郡兰庭项目部印章向欣茂公司书面提交的《申请》提出的异议，因其未提出反驳证据，本院不予支持。关于申请人提出的另案判决、裁定问题，因申请人不是该案当事人，且未提交证据证明另案基本事实、法律关系与本案一致，另案裁判与本案不具有直接关联性，不足以推翻本案判决。关于申请人提出的鉴定费、案件受理费的分担问题，系由法律法规规定或由人民法院依职权进行认定的事项，不能单独作为申请再审的依据，如前所述，申请人的其他再审理由不能成立，因此其该项理由，本院亦不予支持。 综上，申请人永泰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回泸州市永泰建筑工程有限公司的再审申请。 审判长 马 岚 审判员 郎贵梅 审判员 孙晓光 二〇二一年三月三日 书记员 王钰婷