浙江省江山市人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）浙0881执异17号 异议人（被执行人）曹峥嵘，男，1963年10月9日出生，汉族，住上海市长宁区。 异议人（被执行人）：裘瑛瑛，女，1962年7月11日出生，汉族，住上海市长宁区。 委托代理人（特别授权）：王健，上海融力天闻律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）：刘向兰，上海融力天闻律师事务所律师。 申请执行人：徐林芳，女，1977年12月4日出生，汉族，住浙江省江山市。 本院在执行申请执行人徐林芳与被执行人曹峥嵘、裘瑛瑛民间借贷纠纷一案中，被执行人曹峥嵘、裘瑛瑛向本院提出执行异议。本院于2021年3月18日受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 异议人请求事项：1、对（2020）浙0881执139执行案件执行行为提出异议；2、对该执行案件申请人的计算执行标的提出异议；3、终止（2019）浙0881民初1242号调解书的执行。 事实和理由：一、（2019）浙0881民初1242号调解书存在重大错误，执行人员应该提出书面意见，报请院长审查处理，终止执行错误法律文书的程序。2015年12月，申请人向上海博增投资管理有限公司（以下简称博增投资）申请融资，该公司指派名义出借人徐林芳与申请人签署多份《借款抵押合同》。实际履行是一份未经办理抵押登记的《借款抵押合同》及《抵押借款合同补充协议》，但原告向贵院提供了虚假的他项权利证明，贵院审判人员未经审核，出具了符合非法放贷人要求错误的民事调解书。申请人已书面告知贵院。二、《借款抵押合同》及《抵押借款合同补充协议》系无效合同，名义出借人徐林芳系实际出借人博增投资的白手套，目的是掩盖其非法营利的目的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）第十四条“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效”第三项“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”。因此，《借款抵押合同》及《抵押借款合同补充协议》应当认定无效。三、退一步讲，《借款抵押合同》及《抵押借款合同补充协议》是合法有效的，但被申请人对执行标的计算也是错误的。2015年12月25日，名义出借人徐林芳向申请人曹峥嵘账户划入借款款项200万元人民币，同日，又划入350万元，合计550万元人民币。申请人曹峥嵘应实际出借人博增投资要求向其合计划款632000元；2016年6月24日，曹峥嵘向博增投资划款110000元；2017年1月10日，申请人曹峥嵘根据实际出借人博资投资提供的上海市闸北区元利五金商店POS机向其划款110000元。申请人实际收到款项仅为4648000元。2016年2月24日至2018年5月16日，申请人向实际出借人博增投资支付利息款项1397500元；2020年8月20日，又拍卖申请人名下房屋得款6100000元，剩余5857573元由贵院划入名下出借人账户。因此，申请人为4648000元借款，前后已支付7255073元。被申请人以550万元为基数计算方法是错误的，不应支持，应当终止执行程序，并应当启动纠正程序。 异议人为证明自己的主张，向本院提交了下列证据材料复印件：客户确认单；上海博增投资管理有限公司企业公示信息；公证书；上海房地产登记申请书及附页、具结书；《抵押借款合同》《房地产借款抵押合同》《补充协议》；付款凭证、付款流水等。 申请执行人答辩如下：一、申请执行人借给异议人的5500000元系从自己卡上划出给异议人的。二、之前与异议人核对并确认过。三、如调解书有错误，应在有效时间内提出撤销权诉讼。四、异议人变卖财产，应追究其刑事责任。申请执行人向本院提交了下列证据材料复印件：徐林芳半年银行流水；执行笔录；确认函。 本院查明：（2019）浙0881民初1242号原告徐林芳与被告曹峥嵘、裘瑛瑛民间借贷纠纷一案，2019年5月20日经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告曹峥嵘、裘瑛瑛归还原告徐林芳借款本金5500000元及利息（利息自2017年7月22日起至实际还款之日止按月利率2%据实计算，利随本清），并赔偿原告诉讼费损失25430元、律师代理费损失80000元，合计105430元，分五期支付：于2019年12月31日前支付1000000元本金及相应的利息，并赔偿原告诉讼损失105430元；于2020年4月30日前支付1000000元本金及相应的利息；于2020年7月30日前支付1000000元本金及相应的利息；于2020年9月30日前支付1000000元本金及相应的利息；于2020年12月31日前支付剩余1500000元本金及相应的利息。二、被告曹峥嵘、裘瑛瑛以其所有的坐落于上海市长宁区××路××弄××号××室××号××室房屋对上述款项承担抵押担保责任。三、若被告曹峥嵘、裘瑛瑛未按上述第一项约定履行任何一期付款义务，原告徐林芳可就全部款项一并申请执行（扣除调解后已支付款项）。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。案件受理费50860元，减半收取计25430元，由原告徐林芳负担。申请执行人徐林芳于2020年2月5日向本院申请执行，本院立案，案号（2020）浙0881执139号。本院对曹峥嵘、裘瑛瑛名下位于上海市长宁区××路××弄××号××室不动产进行司法处置，拍卖成交价款为6100000元，在扣除执行费55427元、司法拍卖辅助费用4000元、退还买受人垫付的个人所得税183000元后，剩余款项5857573元已支付给申请执行人徐林芳。2020年8月20日申请执行人徐林芳与被执行人曹峥嵘达成执行和解，约定分期还款计划。徐林芳向本院提出终结执行书面申请。本院于2020年9月8日裁定终结（2020）浙0881执139号案件执行。2021年2月4日徐林芳申请恢复执行，请求1、要求被执行人曹峥嵘、裘瑛瑛归还申请人借款本金5500000元并支付自2017年7月22日起至实际还清之日止按月利率2%据实计算的利息，并赔偿申请人诉讼费损失25430元、律师代理费损失80000元，合计105430元；2、要求被执行人曹峥嵘、裘瑛瑛以其所有的坐落于上海市长宁区××路××弄××号××室××号××室房屋对上述第一项款项承担抵押担保责任；3、执行费用由被执行人承担等。本院立案，案号（2021）浙0881执恢113号。2021年3月1日本院执行笔录中明确：被执行人尚欠本金3780857元，利息496552.55元，共计4277409.55元。从2017年7月22日起至2020年9月8日以5500000元本金为基数按月利率2%计算，共欠利息4033000元，律师费80000元及诉讼费25430元。2020年9月8日法院退款支付申请执行人5857573元，该款应先扣除利息4033000元及律师费80000元、诉讼费25430元，剩余款项为1719143元，该款作为归还本金，从5500000元本金中予以扣除，故截止2020年8月12日尚欠本金3780857元，利息结清。从2020年8月13日起至2021年2月28日止，以尚欠本金3780857元为基数按月利率2%计算，利息是496552.55元，与本金合计尚欠本息4277409.55元。对上述计算方式，本院在笔录中当场告知异议人。但异议人不同意上述计算方式，认为：本金的起始计算基数应当是4675000元，截止到2020年8月20日应付利息3580508.77元，之后以计算本金基数为4675000元而不是5500000元，要扣除平台3300**元、砍头息165000元、垫资费110000元、服务费220000元，以上是机构放贷过程中不予考虑的，应从借款本金5500000元中直接扣除。从2015年12月18日起至2020年8月20日累计归还利息1404500元，故2020年8月20日共计尚欠6851008.77元（4675000元＋3580508.77元－1404500元＝6851008.77元）。扣除法院于2020年9月8日支付的5857573元，尚欠利息993435.77元，利息不会再产生。另外诉讼费25430元和律师费80000元，共计欠1098865.77元。另查明，本院2020年9月8日作出的（2020）浙0881执139号终结执行裁定证实，本院对曹峥嵘、裘瑛瑛名下位于上海市长宁区××路××弄××号××室不动产进行司法处置，拍卖成交价6100000元，扣除执行费55427元、司法拍卖辅助费4000元、退还买受人垫付的个人所得税1830000元后，剩余款项5857573元已支付给申请执行人徐林芳。 本院认为，本案的焦点是，异议人认为执行的（2019）浙0881民初1242号调解书存在重大错误，应终止执行；执行标的基数及利息计算错误。依据最高人民法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第三款的规定，除本规定第十九条的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。本案中，作为执行依据的（2019）浙0881民初1242号调解书已发生法律效力，该调解书生效时间是2019年5月20日。异议人认为以5500000元为基数计算执行标的是错误的，该异议的实体事由均发生在调解书生效之前，应通过其他途径解决。依据上述规定，异议人对该案件实体事由提出的异议，不属于本案审查范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》【法释（2009）5号】第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，本院执行机构经核查，截止2021年2月28日止，按先息后本顺序予以抵充，异议人尚欠本息合计4277409.55元，符合上述司法解释规定。综上，异议人的异议请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第三款、第十七条之规定，裁定如下： 驳回异议人曹峥嵘、裘瑛瑛的异议请求。 当事人对裁定不服可以自裁定送达之日起十日内向衢州市中级人民法院申请复议。 审判长  郑爱萍 审判员  刘建芬 审判员  汪 颖 二〇二一年三月三十一日 书记员  李 岚