湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂13民终103号上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街。法定代表人：邱仅生，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈伟昆，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴勤，男，1972年1月28日出生，汉族，住湖北省广水市。被上诉人（原审原告）：吴小兵，男，1974年1月5日出生，汉族，住湖北省广水市。被上诉人（原审原告）：王辉，男，1988年1月14日出生，汉族，住湖北省广水市。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡季春，湖北正堂律师事务所律师。原审被告：湖北闽盛实业有限公司，住所地湖北省广水市西河商业广场。法定代表人：陈灿泉，该公司总经理。上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称福建闽南公司）因与被上诉人吴勤、吴小兵、王辉及原审被告湖北闽盛实业有限公司（以下简称湖北闽盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初2179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福建闽南公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回起诉或者发回重审；2.诉讼费用由吴勤、吴小兵、王辉负担。事实和理由：一、吴勤、吴小兵、王辉依据陈灿泉以福建闽南公司名义与吴勤签订的合同起诉，吴小兵、王辉不是合同当事人，诉讼主体不适格。二、一审认定事实错误。（一）本案不适用表见代理。首先，吴勤并非善意。1.合同上加盖的福建闽南公司的印章系陈灿泉伪造。湖北闽盛公司为合同提供担保。由此可见，陈灿泉为湖北闽盛公司的法定代表人及大股东，从常理上来讲，陈灿泉不可能同时代表总包方与吴勤签订合同。福建闽南公司作为特级施工企业，如果其为总包人，湖北闽盛公司不可能同意福建闽南公司转包给没有资质的个人且提供担保。2.合同上加盖的印章系伪造的。根据九民纪要的规定，只有签约人为法定代表人或有权代表人时才能够归责于盖章的当事人。陈灿泉并非福建闽南公司法定代表人，加盖的印章为伪造，故其以伪造的印章签订的合同对福建闽南公司无法律效力。3.一审以银行开户、税务登记、建设施工许可证的办理后果认定福建闽南公司知悉案涉项目，是错误的。首先，福建闽南公司未提供办理上述手续的原件，也不知情。其次，银行工作人员违规操作也可以开户。仅有银行工作人员的询问笔录，不能证明当时开户的情况。第三，建设施工许可证、税务登记均是陈灿泉使用伪造印章实施的结果，与福建闽南公司无关。4.银行开户、税务登记、建设施工许可证等，仅能从表观上体现福建闽南公司与湖北闵盛公司的合同关系。即使有该合同关系，但转包关系是否存在，应当是印章是否真实、签约人是否有代理资格。案涉合同系无权代表伪造印章所签订的，无法律效力。综上，吴勤并非善意，其交付保证金及通过陈灿泉骗取银行办理的账户进行的资金支付，可见其明知真实交易主体是陈灿泉代表的湖北闽盛公司，本案不应适用表见代理。（二）案涉款项的支付均是陈灿泉利用伪造印章以福建闽南公司名义实施，陈灿泉签订的合同，与福建闽南公司无关，应由陈灿泉或其代表的湖北闽盛公司承担。吴勤没有资质，合同无效，有关违约金计算条款系无效条款，不应支持。吴勤、吴小兵、王辉辩称：一、吴勤、吴小兵、王辉系本案实际施工人，有权提起诉讼。二、双方均按合同履行，而履行合同是通过福建闽南公司开列的银行账户。没有福建闽南公司的配合，不可能开设该公司银行账户。三、福建闽南公司没有将湖北闽盛公司列为被上诉人，可见其恶意串通。四、保证金系吴勤取40万元现金，与陈灿泉到银行存入福建闽南公司账户。湖北闽盛公司辩称：一、陈灿泉是湖北闽盛公司的股东和法定代表人。因吴勤没有资质，故陈灿泉用伪造的福建闽南公司的公章将工程发包给吴勤。保证金是转账到湖北闽盛公司账上。二、陈灿泉挂靠福建闽南公司武汉分公司承包工程，因路途遥远，为工作便利，故伪造了福建闽南公司的公章。吴勤、吴小兵、王辉向一审法院起诉请求：1.请求判令福建闽南公司向吴勤、吴小兵、王辉支付拖欠工程款2017678元，并按年利率20%支付利息共计1008837元（利息为从2017年1月6日起计算至2019年7月10日立案之日，后期利息计算至工程款全部支付完毕时止）；2.判令湖北闽盛公司对上述债务承担连带清偿责任；3.由福建闽南公司、湖北闽盛公司负担诉讼费。一审法院认定事实：2015年，湖北闽盛公司在广水市广水街道办事处开发西河商业广场房地产项目，同年3月20日，湖北闽盛公司与福建闽南公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定全部建设工程由福建闽南公司总承包。2015年3月17日，福建闽南公司向中国工商银行股份有限公司广水中山支行申请开立一般帐户，提交了公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证、法定代表人身份证等原件及企业单位法人业务委托书，中国工商银行股份有限公司广水中山支行审核均真实无误后，在该行开立了银行结算帐户，户名为“福建省闽南建筑工程有限公司”。同时，福建闽南公司向广水市住房和城乡建设局办理了建设工程施工许可证，向广水市税务局提交了《外出经营活动税收管理证明》，办理了纳税登记。2015年5月17日，吴勤、福建闽南公司和湖北闽盛公司签订《广水西河商业广场工程施工内部承包合同》，合同约定：福建闽南公司将广水西河商业广场7号楼建设工程项目发包给吴勤施工；建筑面积4745平方米；工程实行包材料、包人工、机械设备、包质量、包安全及文明施工、包验收合格方式；合同为固定单价合同，工程造价按建筑面积1070元/平方米计算，在约定的风险范围内合同价款不再调整，承包总价款为5077000元；工程保证金450000元，在签订合同前交纳；施工工期为120日；福建闽南公司按工程决算审计后的总价款（含变更和签证工程量）的1%向吴勤收取管理费，剩下的99%的含税工程造价全额承包给吴勤，吴勤自负盈亏；吴勤负责缴纳国家规定应由施工单位承担的各种行政规费、服务性收费和税金；工程款支付方式：按工程进度付款，一层封顶后三日内退还保证金，钢筋混凝土结构工程完工后支付已完成工程量50%，主体内外粉刷完工后五日内支付款项达到已完成工程量70%,工程竣工验收合格，工程结算完成七日内，工程款支付达到合同总价款的95%，剩余5%作为保修金，在一年内支付；工程实际竣工日期以福建闽南公司竣工验收合格之日为准；吴勤达到验收条件，应在资料准备齐全后书面申请，福建闽南公司须在一个月内组织并完成竣工验收，逾期未组织验收，视为工程竣工验收合格；福建闽南公司须按合同约定按时支付工程款，如果福建闽南公司不能按时支付工程款，须按年息20%向吴勤支付欠款额度的利息，如福建闽南公司不能按合同约定支付工程款和利息，湖北闽盛公司自愿为本合同提供担保。合同签订后，吴勤与吴小兵、王辉合伙投资建造7号楼工程项目，向福建闽南公司在中国工商银行股份有限公司广水中山支行的帐户上汇款40万元保证金，并组织人员进场施工。2018年7月20日，7号楼工程竣工验收合格，吴勤、吴小兵、王辉与福建闽南公司广水项目部结算工程款总额为5764756.19元，福建闽南公司职员蔡良民出具《西河商业街没做项目》表载明：7号楼未完成项目折价为297078元。截止起诉时，福建闽南公司分六次通过其中国工商银行股份有限公司广水中山支行的帐户向吴勤共给付工程款3450000元（其中2016年1月6日应给付工程款105万元，扣除了6%税款，实给付987000元），退还保证金40万元，扣除1%管理费，下欠工程款1960030.6元。吴勤、吴小兵、王辉施工过程中，工地工人左文亮在下班骑摩托回家途中，不慎撞上路边花坛死亡，福建闽南公司与左文亮家属协商达成《意外死亡赔偿协议书》，向左文亮家属赔偿25万元。福建闽南公司和吴勤、吴小兵、王辉的现场管理人王浩在《意外死亡赔偿协议书》上盖章及签名，吴勤、吴小兵、王辉支付了4万元，福建闽南公司支付了21万元。一审法院认为，1、《广水西河商业广场工程施工内部承包合同》的效力。中国工商银行股份有限公司广水中山支行审核了福建闽南公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证、法定代表人身份证原件后开立银行结算帐户，广水市税务局依据福建闽南公司注册地税务部门出具的《外出经营活动税收管理证明》办理纳税登记，上述材料只能由福建闽南公司提供，故福建闽南公司对广水市西河商业广场房地产项目应该是知情的；福建闽南公司对上述材料负有管理责任，即使银行工作人员在没有面签《授权委托书》和加盖公章情况下开立福建闽南公司结算帐户，行为人的行为构成表见代理，福建闽南公司应对此承担法律责任。《广水西河商业广场工程施工内部承包合同》是吴勤与湖北闽盛公司的法定代表人陈灿泉协商签订，即使上面加盖福建闽南公司的印章是虚假的，但吴勤在签订合同时是善意的，吴勤依据合同约定向福建闽南公司的帐户汇入保证金及从该帐户上向其给付工程款，足以使吴勤有理由相信合同上印章的真实性以及湖北闽盛公司得到了福建闽南公司的授权，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，故湖北闽盛公司的行为构成表见代理，其行为后果应由福建闽南公司承担。福建闽南公司主张《广水西河商业广场工程施工内部承包合同》的印章系湖北闽盛公司私刻，不代表其真实意思表示，合同应无效、其不承担相应法律后果无法律依据，一审法院不予支持。《广水西河商业广场工程施工内部承包合同》上的印章明显与福建闽南公司提供的印章不一致，湖北闽盛公司亦承认私刻其公司印章，故再进行印章真实性鉴定已无必要，一审法院对福建闽南公司申请印章真实性的鉴定不予准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。吴勤等人不具备建筑施工企业资质，所签订的《广水西河商业广场工程施工内部承包合同》应为无效，因该工程已经竣工验收，吴勤、吴小兵、王辉主张参照合同约定支付工程价款符合法律规定，予以支持。即福建闽南公司依据该合同约定向吴勤、吴小兵、王辉支付工程款，湖北闽盛公司对此承担保证责任。2、工程款的金额。双方当事人对工程总价款为5764756.19元，已支付工程款3450000元、退还保证金40万元和扣除1%管理费均无异议，予以认可。湖北闽盛公司主张吴勤、吴小兵、王辉未完成的工程折款为911032.36元，应提交证据予以证明。湖北闽盛公司不能提交证据证明该主张，应承担举证不能的法律后果，故对湖北闽盛公司的该项主张不予支持。《广水西河商业广场工程施工内部承包合同》约定：“福建闽南公司按工程决算审计后的总价款（含变更和签证工程量）的1%向吴勤收取管理费；工程竣工验收合格，工程结算完成七日内，工程款支付达到合同总价款的95%，剩余5%作为保修金，在一年内支付；工程实际竣工日期以福建闽南公司竣工验收合格之日为准；福建闽南公司须按合同约定按时支付工程款，如果福建闽南公司不能按时支付工程款，须按年息20%向吴勤支付欠款额度的利息，如福建闽南公司不能按合同约定支付工程款和利息，湖北闽盛公司自愿为本合同提供担保”，2018年7月20日工程竣工验收合格，福建闽南公司应于2018年7月28日向吴勤、吴小兵、王辉给付工程款。关于左文亮死亡的赔偿。福建闽南公司和吴勤、吴小兵、王辉的现场管理人王浩共同与左文亮的家属达成《意外死亡赔偿协议书》，应视为双方共同赔偿，故双方各承担一半的赔偿责任，即各承担12.5万元。福建闽南公司支付了21万元，吴勤、吴小兵、王辉应向福建闽南公司返还赔偿款8.5万元。上述两项折抵，福建闽南公司应于2018年7月28日向吴勤、吴小兵、王辉给付工程款1586792.83元，于2019年7月28日向吴勤、吴小兵、王辉给付保修金288237.8元。因福建闽南公司没有在约定的时间内向吴勤、吴小兵、王辉给付工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，福建闽南公司应按年息20%承担工程款利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条规定，判决：一、福建省闽南建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向吴勤、吴小兵、王辉给付工程款和保修金1960030.6元及利息（以1586792.83元为基数，自2018年7月28日至全部付清之日止，按年息20%计；以288237.8元为基数，自2019年7月28日至全部付清之日止，按年息20%计）；二、湖北闽盛实业有限公司对福建省闽南建筑工程有限公司上述工程款及利息的给付承担连带清偿责任；三、驳回吴勤、吴小兵、王辉其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31012元，由福建省闽南建筑工程有限公司负担15506元，湖北闽盛实业有限公司负担15506元。经审理查明，吴勤没有直接向福建闽南公司在中国工商银行股份有限公司广水中山支行开列的账户支付保证金。吴勤系通过福建闽南公司在中国工商银行股份有限公司广水中山支行开列的账户获得工程款及返还的保证金。本院对一审查明的其他事实予以确认。针对二审争议焦点，本院综合评判如下：关于一审原告主体资格。合同虽是吴勤签订，但吴勤实际与吴小兵、王辉合伙承包工程，吴小兵、王辉可以作为共同原告提起诉讼，闽南公司关于原告主体资格的上诉理由不能成立，不予支持。关于闽南公司是否需要承担责任的问题。根据中国工商银行股份有限公司广水中山支行保存的有关证据复印件，该行审核了福建闽南公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证、法定代表人身份证等证照原件后为福建闽南公司开立银行结算帐户，福建闽南公司称银行对上述证照没有认真审核，与事实不符，不予支持。从福建闽南公司向银行提供有关证件原件来看，其对陈灿泉、湖北闽盛公司以该公司名义开列账户是知情的。陈灿泉以福建闽南公司委托代理人名义与吴勤签订《广水西河商业广场工程施工内部承包合同》，即使合同上加盖福建闽南公司的印章是虚假的，但没有证据证明吴勤在签订合同时对此知情，且吴勤系通过福建闽南公司上述银行帐户获得工程款及返还的保证金，可见吴勤签订、履行合同时有理由相信陈灿泉代表福建闽南公司签订、履行合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，陈灿泉的行为构成表见代理，福建闽南公司对陈灿泉实施的行为应当承担民事责任。此外，对于福建闽南公司在二审中提出欠付工程款数额的异议。本院认为，涉案工程已经竣工验收合格，湖北闽盛公司一审中虽主张存在未完成的工程，但未提供证据证明，且未对此提出上诉，故福建闽南公司提出的此项异议，不予支持。至于扣除税费、管理费问题，因合同无效，福建闽南公司二审中要求扣减税费、管理费，不予支持。综上所述，福建闽南公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22440元，由福建省闽南建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘莹审判员  李超审判员  周鑫二〇二一年三月十九日书记员  许凯