湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘07民终349号上诉人（原审被告）：卢晋平，男，1964年3月20日出生，汉族，住湖南省津市。委托诉讼代理人：周林军，津市市名正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黄大平，男，1961年11月1日出生，汉族，住湖南省津市。委托诉讼代理人：周斌，湖南鼎鸣律师事务所律师。上诉人卢晋平因与被上诉人黄大平民间借贷纠纷一案，不服湖南省津市市人民法院（2020）湘0781民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢晋平上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄大平的起诉或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由黄大平负担。事实和理由：1.一审判决将合伙期间预支工程款认定为借款错误，2016年初至2018年2月，卢晋平与黄大平合伙挂靠在阳建公司名下，承接工程项目，卢晋平负责工程项目外联对接事宜，黄大平负责与被挂靠方阳建公司协调和资金管理。因工作需要，卢晋平经常向黄大平预支费用，案涉条据只能证明双方的结算往来，且合伙工程尚未结算完毕，不能直接认定为民间借贷关系。2.双方合伙期间，黄大平利用保管资金的便利，存在多领多报几十万工程款的情况，一审法院故意回避该问题。黄大平辩称，1.虽然双方存在合伙关系，但是结合相关证据，案涉700000元属于卢晋平在合伙事务之外向黄大平的个人借款。2.案涉款项均由黄大平个人支付，而非由双方合伙的项目部支付，款项并未计入合伙成本，债权凭证记载的债权人也是黄大平而非合伙项目部。3.合伙项目发包人支付的工程款是合伙体的应收账款，不是卢晋平偿还黄大平的个人债务，合伙收益需要双方另行结算。综上，请求驳回上诉，维持原判。黄大平向一审法院起诉请求：卢晋平立即偿还欠款700000元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2016年初，黄大平与卢晋平合作承建湖南信息学院部分建设工程项目，双方约定由黄大平全额带资并作为合作项目负责人，全权负责项目的施工和资金管理，黄大平的垫付资金按月息1.5计入项目成本，卢晋平负责项目合作事务协调，工程最终决算后两人按所获利润5︰5分成，并以阳建公司名义签订承建合同（系挂靠）。2016年1月15日，信息学院与阳建公司签订了“国际学院建设工程学生公寓9#栋标段”（以下简称2016工程）施工合同。合同约定：3.合同工期：2015年12月26日-2016年8月5日；5.合同价款：13840586.77元（审定价款为13197107.04元）；第三部分合同专用条款17.4.1本工程按形象进度支付进度款6.审计完成经双方签字确认并承包人与发包人委托的学校后勤处签订《工程质量保修书》后一个月内付至审定价款的92%，一年后支付审定价余款的3%。7.余款的5%，其中3%为土建质量保证金，在审计报告满二年后支付；2%为防水质量保证金，在审计报告满五年后支付。17.5.1质量保修保证方式的约定：本工程约定的工程质量保修金为最终审计价的5%，其中防水质量保修金为最终审计价的2%。合同还对其他内容进行了约定。该工程于2016年9月竣工。后二年期满，湖南信息学院于2019年1月24日，向阳建公司返还的3%为土建质量保证金395900元（13197107.04元×3%＝395913元）。9#栋竣工后，黄大平与卢晋平在信息学院继续承接部分零星工程项目（未签订书面合同），该零星工程于2017年6月完工，2018年春节前信息学院对该工程审计结算金额为2192932元。2017年7月，零星工程完工后，黄大平、卢晋平又承接了信息学院2017年提质改造工程（四）（以下简称2017工程）并签订了工程施工合同。该合同约定：合同工期：2017年7月10日-2017年8月28日，工期50天；工程审定造价为5832331.56元；合同第三部分合同专业条款9.合同借款与支付9.1工程款（进度款）（3）审计完毕发包人和承包人双方签字认可，付至总工程款的95%；（4）余款：工程竣工验收合格后，承包人与发包人学校后勤服务中心签订《工程质量保修书》并在质保期满后（土建质保期满二年、防水质保期满五年）无任何质量问题的前提下付完全部余款。合同还对其他内容进行了约定。2017年9月2日，该工程竣工。2018年2月1日，经竣工核算，工程审定造价为5832331.56元，因部分教室渗水及部分油漆凹凸不平，信息学院多扣了5%的质保金，待维修完毕验收合格后再予支付，2018年11月18日，整改完毕验收合格，信息学院将多扣的5%质保金291616.5元于2018年11月30日转账支付给阳建公司。另查明，2018年11月30日，湖南信息学院转账支付给阳建公司的工程款291616.5元，该款项属于湖南信息学院支付给阳建公司“2017工程”因质量问题多扣留的5%的质保金，在整改合格后退付的质保金；2019年1月24日湖南信息学院转账支付给阳建公司的395900元是“2016工程”学生公寓9#栋标段土建质保金3％的土建质量保证金。上述款项分别于2018年11月30日和2019年1月25日转付给黄大平200000元和395900元。还查明，2017年1月23日，临近年关。合作项目“2016工程”已结算审计，零星工程尚未完工。卢晋平、黄大平邀请案外人杨萍对前期合作项目（含零星工程）资金收支情况进行初步挽帐，经挽帐，卢晋平个人前期工程外支出188710元（相关票据已报销结算），同时卢晋平另向黄大平借支161290元，黄大平通过银行转账和现金给付方式予以支付。卢晋平向黄大平出具“今借到黄大平人民币350000元，借款人卢晋平”借条一张。2018年2月8日，黄大平病愈出院返回长沙，通过杨萍再次对合作项目挽帐。通过挽帐，截止到2018年2月8日，黄大平对合作项目的投入资金为2570000元，尚有820000元投入未收回；卢晋平在后期工程中再次发生工程外支出（相关票据已报销结算），外加2016年5月16日卢晋平向黄大平200000元借款及借款利息（按月利率1.5计算），及2018年2月8日当天黄大平向卢晋平微信转款30000元，卢晋平于当天向黄大平出具350000元欠条一张。经一审法院审查，上述两笔借款共计700000元，系卢晋平经报账结算后的工程外支出及个人借款，也无证据证明纳入了合作工程项目部的合作成本。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。本案争议的焦点是：一、关于借款的性质问题经上述查明的事实，2017年1月23日和2018年2月8日两笔共计700000元借款，对借款的事实和金额黄大平、卢晋平均无异议。但黄大平主张是个人借款，卢晋平则主张系合作工程启动资金和相关经费。根据查明的借款构成及卢晋平的当庭陈述，卢晋平所借的相关费用均经事后报账结算。上述借款系报账结算外的工程外支出、卢晋平的相关借支及利息构成。系卢晋平的工程外个人借款。故对卢晋平上述款项属合作工程启动资金和办公经费的抗辩主张不予支持，对黄大平要求卢晋平偿还借款的诉讼请求予以支持。二、关于是否偿还上述借款的问题根据双方确认的事实，津市市阳建公司分别于2018年11月30日和2019年1月25日转付给了黄大平200000元和395900元，共计595900元。上述款项是否属于卢晋平向黄大平偿还的个人借款？双方存有争议。经查明的事实，该两笔费用系湖南信息学院到期返还的“2016工程”3%的土建质量保证金和“2017工程”因工程质量问题在整改验收合格后返还的多扣留的5%的工程质量保证金。上述事实有湖南信息学院、阳建公司的证明，银行转款记录，合同约定相互印证，形成证据链条予以证明，庭审中卢晋平、黄大平均认可。故认定上述款项系合作工程项目的工程款，而该两项合作工程至今未予审核结算，该款项应属合作工程项目部所有而非卢晋平或黄大平个人所有。故对卢晋平已偿还黄大平借款的抗辩主张不予支持。三、关于卢晋平主张的后期相关费用支出应纳入合作项目统一结算的问题因本案审理的是民间借贷纠纷，工程结算系另一法律关系，且该合作工程项目至今未予审核结算，应否纳入统一结算，应另行主张权利。综上所述，本案借贷关系事实清楚，证据确实充分，故对黄大平要求卢晋平偿还借款700000元的诉讼请求予以支持，对卢晋平该借款系合作工程前期启动资金和工作经费，且已偿还完毕，应驳回黄大平诉讼请求的抗辩主张不予支持。一审判决：卢晋平在判决生效后十日内偿还黄大平借款700000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，减半收取5400元，由卢晋平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卢晋平提交了五组证据：1.阳建公司证明，拟证明双方合伙参与了湖南信息学院国际学院学生公寓9#栋工程项目。2.六份汇款明细，拟证明案涉700000元是阳建公司扣除工程相关费用后转至黄大平与卢晋平合伙公账的工程款，该公账上的款项是合伙资金，支出给卢晋平的款项是预支款项。3.两份收据，拟证明卢晋平预支款项后为承接工程所产生的开支，现未报账核销。4.质保维修工作联系函及现场照片，拟证明合作项目尚未完结，仍需支出相关费用。黄大平质证认为，1.阳建公司证明不能达到卢晋平的证明目的，合伙出资情况黄大平有证据证明。2.汇款明细与本案无关，明细中的收款账户是黄大平的个人账户，不是合伙的公账，明细中汇款并非全是合伙工程款。3.收据无法体现款项是否支付，不认可，且时间是2017年1月5日，双方合伙项目已经对过一次账，如果该笔费用是真实发生的，卢晋平可以在对账时报销。4.工作联系函的真实性无异议，但对关联性有异议，双方合伙项目尚未结算，且与发包方亦未结算，该份证据与本案无关。黄大平提交了一份证据：阳建公司情况说明，拟证明黄大平与卢晋平合伙出资情况。卢晋平质证认为，对真实性有异议，一审判决对出资情况有认定，本案系民间借贷纠纷，该份证据与双方合伙无关。本院认为，1.对于阳建公司证明和情况说明，双方当事人对合伙并无异议，一审法院亦认定了双方合伙的事实，但阳建公司对黄大平与卢晋平的合伙出资情况作出了部分不同的陈述，且了解出资款项来源和债权债务归属，不具有真实性，并且无其他证据佐证出资情况，故对两份证据均不予采信。2.对于汇款明细，系阳建公司自行制作的交易明细，无法达到卢晋平的证明目的，对该证据不予采信。3.对于收据，真实性无法核实，且卢晋平的证明目的是作为合伙结算的票据，故与本案无关，对该证据不予采信。4.对于质保维修工作联系函及现场照片，与本案不具有关联性，双方均确认合伙项目尚未结算，故对该证据不予采信。经审理查明，卢晋平在一审第一次庭审时，答辩称：两张欠条属实，但黄大平应承担工程款242000元和分担一半支出88000元，且卢晋平已分二次付给了黄大平595900元，上述大约共计780000元，卢晋平已不欠黄大平款项，请求驳回诉讼请求。另查明，黄大平与卢晋平对案涉700000元均认可由三部分组成。一是利息；二是部分款项属于预支合伙开支后未使用完毕应退未退的；三是剩余部分，黄大平认为是卢晋平为个人使用向其所借款项，卢晋平认为是年底产生的合伙利润分配款。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案争议焦点为案涉700000元是否属于借款，卢晋平应否承担清偿责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款：“出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”本案中，黄大平提供了一份借条、一份欠条，证明卢晋平欠黄大平700000元，并能提供部分款项银行转账记录。卢晋平一审认可了两份债权凭证，但认为已经抵销或者偿还完毕。二审中，卢晋平主张案涉款项属于合伙债务，不应作为民间借贷予以认定，但是其理由明显不能成立。第一，卢晋平所谓案涉款项部分属于利息，一般而言，合伙人为合伙事务产生的债务通常不会计算利息，但在合伙人协商转化为借款后才可能产生利息。第二，卢晋平出具了一份借条、一份欠条，如果案涉款项属于领取的合伙开支，卢晋平可以出具领条、欠条确定收款事实，但是出具借条明显有悖常识，且与卢晋平所谓提前分配合伙利润明显矛盾。因此，案涉700000元属于卢晋平对黄大平的个人欠款，卢晋平应当向黄大平承担700000元的清偿责任。综上所述，卢晋平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10800元，由卢晋平负担。本判决为终审判决。审判长  谭洪妮审判员  涂江波审判员  周立军二〇二一年三月二十九日法官助理廖泽轩书记员陈琳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。