江苏省泰州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2021)苏12行终22号 上诉人（原审原告）薛红霞，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人方骥宏（系薛红霞丈夫），××族，住靖江市。 上诉人（原审被告）靖江市人民政府靖城街道办事处，统一社会信用代码×××68Ｋ，住所地靖江市迎宾东路28号。 法定代表人陆铭，主任。 委托代理人许文峰，江苏骥江律师事务所律师。 上诉人薛红霞、靖江市人民政府靖城街道办事处因行政强制、行政赔偿及规范性文件审查一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院(2020)苏1291行初140号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，2020年4月21日，靖江市人民政府靖城街道办事处（以下简称靖城街道办）组织人员至薛红霞位于靖江市人民××路××号房屋楼顶将在建的阳光房拆除，阳光房西侧正在铺设的地砖有部分被踩坏。 另查明，靖江市人民政府办公室印发的靖政办发〔2017〕16号《市政府办公室关于印发靖江市城市建成区违法建设专项治理工作五年行动实施方案》（以下简称16号方案）首部载明：为贯彻落实《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》（中发〔2016〕6号）精神，推动违法建设专项治理行动稳步开展，围绕《城市建成区违法建设专项治理工作五年行动方案》（建规〔2016〕142号）要求，结合靖江市实际，制定本方案；第四部分主要任务以年度确定年度目标和工作措施，其中，2016-2017年工作措施载明：对正在实施的违法建设行为，各街道（园区、办事处）要依法予以制止并立即拆除，及时做好拆违现场清理；2020年措施载明：组织“回头看”活动，对上一阶段应拆未拆、拆后重建的违法建设集中攻坚、重点攻坚、协同攻坚，将摸底排查的违法建设全部治理到位。 又查明，薛红霞在案涉强制拆除行为发生后，再次在同一地点重新建设了阳光房，靖城街道办于2020年4月27日再次对薛红霞新建的阳光房组织实施了拆除。薛红霞不服，以靖城街道办为被申请人向靖江市人民政府申请行政复议，靖江市人民政府经复议作出〔2020〕靖行复第28号行政复议决定，确认靖城街道办拆除行为违法。 原审法院认为，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。 薛红霞申请对16号方案及《泰州市城市治理办法》中靖城街道办所依据的职权依据条款进行合法性审查的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”《泰州市城市治理办法》系泰州市人民政府制定的地方政府规章，不属于人民法院可以进行附带性审查的规范性文件范畴。故薛红霞申请对《泰州市城市治理办法》进行合法性审查的请求，不予支持。16号方案系靖江市人民政府制定的规范性文件，靖城街道办辩称系依据16号方案作出强制拆除行为，薛红霞有权要求对16号方案中靖城街道办所依据的职权条款进行附带性审查。靖城街道办对其于2020年4月21日组织人员对薛红霞房屋楼顶阳光房实施强制拆除行为的事实无异议。原审法院经审理归纳本案的争议焦点为：1.靖江市人民政府制定的16号方案中靖城街道办所依据的职权条款是否合法；2.靖城街道办实施强制拆除行为是否合法；3.如不合法，薛红霞要求靖城街道办进行行政赔偿的请求应否支持。 关于焦点1，《泰州市城市治理办法》第十二条第二款第一项规定：镇人民政府、街道办事处发现本区域内在建违法建设的，应当责令停工，不停工的，可以采取拆除等有效措施予以制止。该办法系泰州市人民政府对泰州市行政区域内在建违法建设赋予镇人民政府、街道办事处依法查处的概括授权。16号方案中靖城街道办所依据的职权条款符合上述规定的立法要义，未增加公民的义务、损害公民的合法权益，16号方案中赋予街道办对正在实施的违法建设行为依法予以制止并立即拆除的规定合法。 关于焦点2，首先，关于薛红霞在楼顶平台上搭建阳光房的性质问题。在城市规划区内从事任何建设活动，均应取得建设工程规划许可证，否则应当承担相应的法律后果。本案中，薛红霞未经规划许可擅自在楼顶平台搭建阳光房，围成封闭空间，增加私有部分面积，改变了小区原有设计规划及建筑物外立面，还可能造成安全隐患，属于违法建设行为。 其次，对于薛红霞违法建设如何处理的问题。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。第七条规定，第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。根据上述规定可知，建筑物的外观及构造在规划主管部门作出规划许可及规划验收之前均已确定，在规划验收后的楼顶平台封阳台、搭建楼板等行为势必改变原有规划及建筑物原有外观，且不可能通过补办规划许可或局部拆除等改正措施消除影响。薛红霞未取得建设工程规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，其在楼顶平台上实施的建设行为不属于可采取改正措施消除影响的情形，故依法应予拆除。 第三，关于靖城街道办实施强制拆除行为的程序是否合法的问题。薛红霞被拆除的阳光房处于在建状态，行政机关可适用《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定予以查处。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案中，靖城街道办并未提交证据证明其在实施强拆行为前履行了上述程序，亦未给予薛红霞自行纠正违法行为的时间，其迳行组织人员对薛红霞阳光房实施拆除的行为违反法定程序，依法应当确认违法。 关于焦点3，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条第四款规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。第三十六条第一款第八项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据上述规定，受害人取得赔偿的前提是合法权益受到行政行为侵害。违法建筑本身不受法律保护，但组成建筑物的原材料属于公民合法财产，如行政机关采取不合理的方式强制拆除违法建筑，造成不当损害的，应当承担赔偿责任。至于拆除后建筑材料是否能够再利用的问题，不是行政机关实施拆除行为时应当考虑的内容。 本案中，靖城街道办虽未举证证明实施强制拆除后将拆除后的建筑材料交还薛红霞，但从拆除现场的实际情况来看，拆除现场位于薛红霞房屋楼顶，阳光房金属结构体积较大，靖城街道办拆除后再将阳光房金属框架解构运走的可能性较小，薛红霞提供的视频可见屋顶存有拆除后的金属框架，结合薛红霞于第一次拆除后仅五天内即又重新建起阳光房的事实，对薛红霞陈述“现场材料被靖城街道办带走”的事实不予认可。故对于薛红霞主张**光房造价27880元损失不予支持。 对于薛红霞主张的地面、地砖损毁、女儿墙修复、垃圾清运合计6890元损失。薛红霞方的证人证言证明与视频资料可相互印证，证明靖城街道办拆除人员较多，踩踏在正在铺设的地砖上造成地砖损坏，拆除过程中造成部分围墙损坏，靖城街道办未举证证明拆除时尽到了必要的注意义务，原审法院据常理推断该部分损失属于薛红霞合法权益遭受损害的范畴，靖城街道办应予赔偿。结合薛红霞主张的地砖损坏数量及围墙破损范围酌情认定该损失数额为800元。案涉拆除行为的对象是架设在围墙上的阳光房，拆除时一般不会破坏到地下防水层，垃圾清运费并非靖城街道办违法拆除行为造成的直接损失，故对薛红霞主张的地下防水层损坏及垃圾清运费的损失不予支持。 综上，原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四款、第三十六条第一款第八项之规定，判决：一、确认靖城街道办于2020年4月21日对薛红霞位于靖江市人民××路××号房屋楼顶阳光房实施强制拆除的行为违法；二、靖城街道办于判决生效后十五日内赔偿薛红霞800元；三、驳回薛红霞的其他诉讼请求。案件受理费50元，由靖城街道办负担。 薛红霞不服，向本院提出上诉，要求撤销原审判决主文的第二项、第三项；判令靖城街道办赔偿其损失合计34770元及证人出庭费用900元。主要理由是：1.原审期间，薛红霞申请证人到庭并要求靖城街道办承担相应出庭费用，原审判决未予审理属于程序违法。2.相关证人证言证实薛红霞建设的阳光房已经完工，原审法院认定属于在建，事实认定错误。3.靖城街道办不是违法建设的拆除主体，原审判决依据《泰州市城市治理办法》认定其主体合法属于适用法律错误。4.薛红霞建设的阳光房属于构筑物，根据《建筑工程施工许可管理办法》的相关规定，无需办理施工许可证。5.靖城街道办无法证明薛红霞建设的阳光房无法取得建设工程规划许可证，其径自拆除属于实体违法。6.16号方案明确了靖城街道办要“及时做好拆违现场清理”的责任，原审法院仅凭拆除过程中的视频推论拆除后相关物品未被清理没有事实根据，也不符合上述文件规定精神；该判决酌情认定的800元损失与实际损失差距太大。 靖城街道办亦不服，向本院提出上诉，要求撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回薛红霞的全部诉讼请求。主要理由是：1.靖城街道办的拆除行为程序并未违法。原审法院认可了16号方案中赋予街道办对正在实施的违法建设行为依法予以制止并立即拆除的规定的合法性，但同时又认为靖城街道办对于在建的薛红霞的违法建设的拆除行为违法，明显前后矛盾。薛红霞所搭建的阳光房属于违法建设以及处于在建状态的事实在原审判决书中均予以了确认，在16号方案相关条文合法的前提下，本案所涉拆除行为同样具有合法性。2.原审法院对于损失发生的原因和具体损失金额的认定没有事实和法律依据。原审判决认为“被告拆除人员较多，踩踏在正在铺设的地砖上造成地砖损坏，拆除过程中造成部分围墙损坏”属于认定事实错误，薛红霞对地砖损失的结果和靖城街道办工作人员之间的因果关系并未提供充分的证据证明。对于薛红霞所述的损失的认定依据，薛红霞同样未提交任何证据证明，原审法院在没有任何依据的情况下，迳行判决靖城街道办赔偿800元缺乏事实和法律依据。 针对薛红霞的上诉，靖城街道办答辩称，薛红霞主张的证人出庭费用，在原审中未能提供相应证据；靖城街道办提供的证据能够证明案涉阳光房处于在建状态；根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，案涉阳光房的建设必须要取得规划许可证。薛红霞的其他上诉意见，原审判决已作阐述。 针对靖城街道办的上诉，薛红霞答辩称，16号方案赋予靖城街道办拆除违建的主体资格是违法的；阳光房搭建已经完工，在场的工人是铺设地砖的；阳光房的搭建没有超过原房屋规划的高度和范围，不需办理规划许可；证人出庭的费用应当由靖城街道办承担；800元损失费用明显偏低。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。双方当事人在原审中提交的证据均已随案移送本院，本院经审查原审判决认证正确，本院予以支持。 本院经审理查明事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规定和许可证。”第四十四条规定，“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。……”据此，任何在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等工程建设的，即使是临时建筑也应当经过规划主管部门的批准，未经批准，即属于违法建设。本案中，薛红霞的房屋位于城市规划区内，其在房屋顶部搭建阳光房无疑必须要经过规划部门的审批，其未经审批，即进行阳光房的搭建，属于违法建设。 《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”据此规定，有关职权部门在发现当事人的违建行为后，应当根据不同情况责令违建行为人停止建设采取改正措施或限期自行拆除，违建行为人不停止建设或者逾期不拆除的，才可以采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，靖城街道办在发现薛红霞的违建行为后，未经作出责令停止建设或者限期拆除的决定程序，直接采取强制拆除的措施，显然违反了上述法律规定，原审判决确认拆除行为违法，并无不当。 关于靖城街道办是否具有查处违法建设的职权问题，原审判决已作充分阐释，本院予以支持，不再赘述。 薛红霞主张，靖城街道办拆除其阳光房后，将建筑材料运离了现场，并损害了现场部分围墙、地砖，要求靖城街道办赔偿其损失合计34770元。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，薛红霞主张靖城街道办带走了其建筑阳光房的建筑材料，应由薛红霞承担举证责任。从靖城街道办提供的现场照片、以及薛红霞提供的视频可见，屋顶存有拆除后的金属材料，结合薛红霞于第一次拆除后仅五天内即又重新建起阳光房的事实，其关于靖城街道办带走了搭建阳光房金属框架材料的主张，本院不予支持。关于薛红霞主张的其他损失，原审法院结合当事人的主张和在案证据，在遵循法官职业道德和生活经验、生活常识等的基础上酌情确定为800元，本院予以支持。 关于薛红霞要求靖城街道办承担900元证人出庭费用的意见。薛红霞虽在原审庭审中提及“证人出庭费用应当由被告承担”，但其并未向原审法院提交因证人出庭而产生的合理费用的票据。另外，靖城街道办的拆除行为虽被确认为违法，但仅是因违反了法定程序而被确认违法，本案纠纷的起因乃是薛红霞违法建设所引起，结合薛红霞于违法建设被拆除后仅五日就又重新违法建设了阳光房的事实，其故意违法所产生的相应损失应由薛红霞自行承担，其要求靖城街道办承担出庭费用的理由不能成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院依法予以支持。两上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50元，由薛红霞与靖城街道办各半负担。 本判决为终审判决。 审判长  顾金才 审判员  蔡 鹏 审判员  刘春生 二〇二一年三月十五日 书记员  秦 檑 附：本案适用法条 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；