青海省海东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）青02刑终10号 原公诉机关青海省化隆回族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马天彪，出生于青海省化隆回族自治县，中专文化，务农，住该县。2001年5月25日，因盗窃罪被青海省同德县人民法院判处有期徒刑二年，于2003年2月21日刑满释放。2014年2月14日因犯盗窃罪被化隆回族自治县人民法院判处有期徒刑六年，2019年11月13日刑满释放。2020年7月22日因涉嫌犯抢劫罪被化隆回族自治县公安局刑事拘留，同年8月21日被依法逮捕。现羁押于化隆回族自治县看守所。 青海省化隆回族自治县人民法院审理青海省化隆回族自治县人民检察院指控原审被告人马天彪犯抢劫罪一案，于2020年12月29日作出（2020）青0224刑初84号刑事判决。原审被告人马天彪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员周某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）马天彪等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2020年6月7日凌晨，被告人马天彪伙同他人进入昂思多镇扎浪滩村村民王某家中，从西侧平房内盗得现金280元，三星牌手机一部。随后，被告人马天彪等人又来到同村村民马某1家附近，进入临时搭建的帐篷内继续实施盗窃，被正在帐篷内睡觉的马某1发现，随即双方发生厮打，致马某1受伤。经鉴定，被盗手机价值为933.33元，马某1身体损伤程度构成轻伤二级。另查明，2001年5月25日，被告人马天彪因盗窃罪被青海省同德县人民法院判处有期徒刑二年，于2003年2月21日刑满释放。2016年12月14日因盗窃罪被青海省化隆回族自治县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金八千元（2014年9月3日因盗窃罪被大通县人民法院判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金5000元，数罪并罚），2019年11月13日刑满释放。 上述事实，有经一审质证、认证的下列证据证实： 1.化隆回族自治县公安局出具的到案经过证实，被告人马天彪系该局抓获归案。 2.被害人陈述 （1）被害人王某1的陈述：2020年6月7日凌晨，我家里的一部白色三星手机和现金280元被盗了，当时钱装在裤子的口袋里，早上起来的时候裤子被扔在院子里。 （2）被害人马某1的陈述：2020年6月7日凌晨2时许，当时我在家隔壁空地的帐房内睡觉，听到有响声，睁开眼睛看到有个陌生男子抱着裤子在搜裤兜，我抱住那个陌生男子，在撕扯过程中两人摔倒了，陌生男子起身往外跑，我拽住男子衣领将外套拽下来，掉在了帐房内。之后又有一名小偷跑进帐房，和我妻子抢掉在地上的衣服，我顺手用软皮管子在那陌生男子前面抽打了几下，男子放手后往大路方向跑去。我拿着软皮管子追的时候，两个小偷一起抢我手中的软皮管子，在拉扯过程中我摔倒在地上，起身后又被两人打倒在地上受了伤。之后那两名陌生男子站在靠大路的位置往帐房的方向投掷砖头和土块，我向家人大喊拿上放在帐房的铁锹，两个人听到后就没有敢往帐房过来，往昂思多镇的方向迎大路跑了。由于我们家盖房子，老房子都拆了，所以我们就住在帐篷里，大概一个多月了，吃住都在里面。 3.证人证言 （1）证人马某2（马某1之妻）的证言：2020年6月7日凌晨1时许，我在昂思多镇扎浪滩村家旁边的帐房里睡觉时来了两个小偷，我丈夫马某1和其中一个小偷撕扯，把小偷的衣服扯下来。小偷想要取回掉在地上的衣服，我就和小偷扯着衣服的两头抢衣服，一边喊隔壁帐房的儿子，小偷听到我儿子的回应后就跑出了帐房。后两个小偷往帐房的方向投掷东西，我丈夫和儿子受伤了，我的右腿小腿处受伤了。马某1的左边耳朵流血了，胸部有淤青，左腿大腿处也有淤青，右侧4-8肋骨不全骨折。掉在地上的衣服是来偷东西的那两个人的，衣服内侧口袋里有一个行驶证，行驶证里面是一张身份证和农村信用社的银行卡。以前的老房子都拆了，最近我们忙着盖房子，晚上就睡在我们家旁边的帐房里。 （2）证人马某3（马某1之子）的证言：2020年6月7日凌晨1时许，在昂思多镇扎浪滩村新建房子旁边的帐房内睡觉时听到隔壁父母睡觉的帐房内吵得厉害，出去看到父亲手里拿着一个塑料管在追一个人，这时又有一个人从父母的帐房内跑了出去。两人站在新修建房子靠路边墙角的位置向帐房的方向投掷砖块、石头、土块等，后往昂思多镇方向跑了。 （3）证人谭某（马某1儿媳）的证言：2020年6月7日凌晨2时许，听到隔壁帐房内有吵声，我丈夫马某3起身出去看了。我出去时看到两个人站在靠大路的位置，用砖块、土块往帐房的方向投掷，我就赶紧拿起手机报警，那两个人就往昂思多镇街道方向跑了。 （4）证人王某（王某1之子）的证言：2020年6月7日凌晨，有两个人从栅栏翻进家里将我父亲枕头底下的两百块钱和一部手机偷走了，后被母亲发现，早上报的案。手机是一部银白色的三星W2016，是2016年买的。总共被盗了280元现金，其中两张面值100元的，一张50的，其余都是10元的。家里装了监控，能看出来是两个人入室盗窃的。 4.现场勘查笔录、示意图及刑事照片、受害人伤情照片证实：案发现场的相关情况及被害人马某1的伤情概貌。 5.化隆回族自治县人民医院CT检查报告单证实，被害人马某1于案发当时到该院进行检查，检查结果为右侧第4-8肋骨局部见骨质凹陷，部分骨皮质断裂。 6.青海正信司法鉴定所青司鉴206301000200102811号鉴定意见书证实，马某1右侧肋骨多发骨折，头部外伤，左侧耳廓皮肤裂伤，双侧膝关节擦皮伤，左侧大腿及足擦皮伤，全身软组织挫伤。肋骨骨折损伤程度属轻伤二级。其余挫裂伤属轻微伤。 7.化隆回族自治县发展和改革委员会化发改[2020]210号价格认定结论书证实，三星W2016手机一部，市场价格人民币933.33元。 8.被告人马天彪的供述与辩解：2020年6月7日我和旦正开车去了昂思多镇，进了一个村庄，找到一户没有围墙只有围栏的人家，我们就翻进去，我在门口放风，旦正进到房间里偷了一部手机，还抱出来了一堆衣服和裤子，我们在衣服裤子里翻出来了200多元现金，我们将衣服和裤子挂在了他们家的围栏上就离开了现场。我们往下走了一百多米，看到有两个帐篷，我们就分别钻进了帐篷，我进去之后看到帐篷里睡了两个人，应该是夫妻，我从床上拿了一条裤子，还没来得及翻里面有什么东西，转身要走的时候，被主人家发现了，他从脖子抱住了我，我就挣脱，他撕住了我的衣领，我的外套被他脱下来了，手上还缠着一部分，我俩就撕扯了起来，撕扯的过程中我摔倒在地，起来后就跑出了帐篷，主人在离帐篷三四米的地方，手里拿着一把铁锹往地上摔，旦正站在主人家身前，旦正看到我出来之后，我俩就往大路上跑开了，跑的时候我说衣服被脱在了帐篷里，身份证和银行卡都在帐篷里，然后旦正就在有灯光的地方乱喊乱叫，吸引住人家的注意力，我从帐篷后面准备返回帐篷里把衣服拿出来，结果这家人发现了我，他们就用石头砸我，我就退回到大路上和旦正一起开车返回了。没有人用皮管子抽打我，我和旦正会和后也没有抢谁的皮管子。 9.刑事判决书、释放证明书证实，被告人马天彪于2001年5月25日因盗窃罪被青海省同德县人民法院判处有期徒刑二年，2003年2月21日刑满释放。2016年12月14日因盗窃罪被青海省化隆回族自治县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金八千元，2019年11月13日刑满释放。 原判认为，被告人马天彪以非法占有为目的，秘密入户窃取他人财物，数额较大，在实施盗窃犯罪过程中，为抗拒抓捕、毁灭证据，对被害人当场使用暴力并致人轻伤二级，其行为分别构成盗窃罪、抢劫罪。被告人马天彪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，应当从重处罚。被告人马天彪到案后如实供述部分罪行，且认罪认罚，可从轻处罚。根据被告人马天彪的犯罪事实、性质、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二百六十九条、第六十四条、第六十五条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，以抢劫罪判处被告人马天彪有期徒刑五年，并处罚金一万元；以盗窃罪判处马天彪有期徒刑七个月，并处罚金五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金一万五千元；责令被告人马天彪退赔被害人王某的经济损失1213.33元。 上诉人马天彪上诉意见称，2020年6月7日当晚，其与马某1并未发生厮打等肢体冲突，马某1系自己摔倒在地致伤。在案证据可以证实马某1受伤，但不能证明致伤原因就是其本人造成，原判认定其抗拒抓捕毁灭证据没有证据和事实依据。综上，其在主观上没有抢劫的故意，客观上也没有实施抢劫行为，原判认定抢劫罪定性错误，且罚金过高，请求二审法院依法改判。 青海省海东市人民检察院出庭意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，但未认定入户抢劫情节，适用法律错误导致量刑畸轻。鉴于上诉不加刑原则，建议二审驳回上诉，维持原判。再启动审判监督程序予以再审。 经审理查明，2020年6月7日凌晨，上诉人马天彪伙同他人进入昂思多镇扎浪滩村村民王某家中，从西侧平房内盗得现金280元和三星牌手机一部。随后又来到同村村民马某1家附近，进入被害人入住的帐篷内继续实施盗窃，被正在帐篷内睡觉的马某1等人发现，随即双方发生厮打，致马某1受伤。经鉴定，被盗手机价值为933.33元，马某1身体损伤程度构成轻伤二级以及马天彪具有前科和累犯的事实有经一审质证、认证的证据证实，事实清楚，予以确认。 关于本案定性及量刑问题。经查，上诉人马天彪抢劫地点为被害人马某1一家所居住的帐篷，马某1、马某2、马某3等证言证实，因其家老房子全部拆除翻盖新房，所以全家最近住在帐房一个多月。该帐房作为家庭生活的场所，具有相对与外界隔离、一定期限内的不可替代的特征，按照最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中对于刑法意义上“户”的定义，该帐房不属于其他因临时搭建的工棚等不具有家庭生活和与外界相对隔离等情形，与人民群众“住户”的常识性认知相一致，应符合司法解释中“入户”的认定。马天彪在入户盗窃时被马某1发现，进行抓捕时两人发生撕扯继而逃跑，导致马天彪受伤（轻伤二级）。经鉴定，马某1右侧肋骨多发骨折，头部外伤，左侧耳廓皮肤裂伤，双侧膝关节擦皮伤，左侧大腿及足擦皮伤，全身软组织挫伤；肋骨骨折损伤程度属轻伤二级，其余挫裂伤属轻微伤。2020年6月7日案发当天马某1在化隆县人民医院检查表明右侧第4-8肋骨不完全骨折。能够证实马某1受伤部位和伤情属于上诉人马天彪撕扯之中形成，与反抗撕扯导致被害人受伤有必然的因果关系。依照最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五项中……（2）关于转化抢劫的认定，入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或者交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的。上述情形可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚。同时，按照最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》中关于“对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为使用暴力，不以抢劫罪论处”的规定，上诉人抗拒抓捕造成被害人轻伤结果，应以抢劫罪论处。综上，原判虽认定马天彪实施盗窃犯罪转化为抢劫罪，但未认定入户抢劫，属部分事实不清，适用法律错误致量刑畸轻。 本院认为，上诉人马天彪以非法占有为目的，进入他人住宅秘密窃取财物，其行为已构成盗窃罪，上诉人马天彪人户实施盗窃行为时，在被发现后为抗拒抓捕而与被害人发生撕扯，致被害人轻伤二级和轻微伤，其行为已构成抢劫罪，应依法惩处并数罪并罚。上诉人马天彪此前因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，对其所犯抢劫罪依法应当从重处罚。原判认定的部分事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未予认定入户抢劫，属部分事实不清，适用法律错误致量刑畸轻，应予纠正。囿于上诉不加刑原则，二审无法直接改判。上诉人马天彪关于其行为属盗窃未遂，被害人受伤行为属于意外事件的上诉理由与查明事实不符，不予采纳。青海省海东市人民检察院有关鉴于上诉不加刑原则，建议驳回上诉，维持原判的二审出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 马晓辉 审 判 员 王 平 审 判 员 葛 新 二〇二一年三月二十五日 法官助理 薛 渊 书 记 员 李嫣婷