江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1221号上诉人（原审原告）：无锡缘来福到酒店管理有限公司，住所地无锡市滨湖区马山梅梁26-1。法定代表人：王飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐海杰，江苏诚卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钱银付，男，1961年3月25日生，汉族，户籍地江苏省兴化市，现住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：张海涛，江苏云崖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡和田装饰设计工程有限公司，住所地无锡市滨湖区马山梅梁路26-1。法定代表人：苟中行，该公司执行董事。上诉人无锡缘来福到酒店管理有限公司（以下简称缘来福到公司）因与被上诉人钱银付、无锡和田装饰设计工程有限公司（以下简称和田公司）装饰装修合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初6220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。缘来福到公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实及理由：一、《建设工程施工合同》专用条款第2.4.2条约定双方共同确认施工场地以现有情况交付，合同又约定工期为2017年2月16日至同年4月15日，该工期即钱银付确认了具备施工条件后确定的期间。一审要求其就没有影响钱银付施工进行举证，分配举证责任有误。二、根据竣工验收证明书，竣工验收的日期为12月30日，远远超过约定的工期，应由钱银付就逾期竣工属于其原因进行举证。1.胥锡华于2017年2月23日即成为和田公司的股东，于同年6月16日从其公司离开，因此胥锡华于2017年7、8月购买材料的行为并不代表其公司。2.根据证人张某的陈述，购买材料的时候是胥锡华签订合同，钱银付有时候同行，该事实说明购买材料是由承包人在施工过程中根据施工的进度自主决定何时购买，从哪里购买，最终导致工期延误并非其原因。三、一审既然认定钱银付于9月10日将工程装修完毕并移交给其使用，就不能再认定其系擅自使用。四、其在前案中同意支付工程款，与本案中主张逾期竣工责任属于不同的法律关系，前案中并未处理逾期竣工责任，其有权选择提起本次诉讼。五、和田公司出借资质给钱银付，应当承担连带赔偿责任。被上诉人钱银付辩称：一、关于装修是否未按期完工的问题，因为在其装修施工之前，缘来福到公司的酒店还有土建、水电、消防等工程尚未完工，给其施工造成重大的影响。二、缘来福到公司至2017年8月份还在继续购买装修材料，且于9月10日左右才送到，而其于材料送到后不久就完成装修并交付，酒店也于9月27日投入运营。关于胥锡华，在双方签订装修合同前后的一段时间内，均是胥锡华代表缘来福到公司开展各项业务活动，负责采购事宜，至于后来何时退出，其并不知情，即使材料供货方也不知道，所以胥锡华继续为缘来福到公司采购装修材料的行为构成表见代理。三、其与缘来福到公司按260万元结算费用，是做出了一定的让步，当时缘来福到公司并没有提出逾期竣工等问题。被上诉人和田公司未作答辩。缘来福到公司向一审法院起诉请求：1.判令和田公司赔偿因逾期竣工造成其租金损失211395.8元、营业损失544879.9元，合计756275.7元；2.判令钱银付对上述两项违约责任承担连带责任。一审法院查明以下事实：2017年2月15日，缘来福到公司与和田公司签订《建设工程施工合同》，约定由和田公司对缘来福到公司的酒店进行室内装饰（工程内容详见工程量清单及总说明），合同价格为总价包干200万元（按清单内容包干），缘来福到公司付款方式为，合同签订后支付合同价款(扣除暂列金额)的10%，工程施工至50%支付合同价款的20%，工程施工至90%支付合同价款的15%，工程竣工验收合格后支付合同价款的5%，竣工结算审计后按季度支付，前三季度每季度付10%、第四季付15%，余款5%保修期届满后7天内支付，发包人逾期支付进度款不需要支付违约金；工期共计60天自2017年2月16日开工至2017年4月15日竣工，工期每拖延一天，承包人向发包人支付合同价款的千分之五违约金，且无上限；工程质量符合一次性验收100%合格标准，发包人不能按时进行验收时，应提前24小时提交书面延期要求，延期最长不得超过24小时；承包人项目经理为钱银付。2018年1月7日，缘来福到公司与钱银付对酒店装修工程进行结算，确认合同价款200万元，增加、新建装修项目工程款为730694元，共计2730694元，王飞与钱银付在结算汇总表上均签字确认按260万元结算。和田公司于2018年7月12日出具证明，写明钱银付为酒店装修工程的实际施工人，其公司与钱银付之间系挂靠关系。工程竣工验收证明书载明，案涉酒店所有装饰项目按设计要求及相关规范，全部施工完毕准予验收，和田公司与钱银付落款日期为2017年10月10日，缘来福到公司落款日期为2017年12月30日，在验收日期处日期为2017年12月30日。关于竣工验收时间问题，钱银付表示其于2017年2月17日进场施工，案涉酒店已于2017年9月20日左右完成全部装修并交付使用，缘来福到公司当月27日试营业，于10月1日正式营业，因缘来福到公司当时开业比较忙推迟验收，其于10月10日填写好竣工验收说明书，但去过几次没有找到签字的人，到了十几号找到人并且把验收报告和决算材料交给缘来福到公司，而缘来福到公司法定代表人王飞不肯签字，直至12月30日缘来福到公司召开股东会，其找到王飞才签字；钱银付认为延期竣工是缘来福到公司的以下原因所致，一是缘来福到公司于2017年6月7日及其公司股东胥锡华于2017年8月3日延期采购装修材料（由缘来福到公司向卖方张某付款），于9月10日左右到货，二是缘来福到公司于2017年9月1日向当地政府申请安装酒店字牌，三是缘来福到公司自行施工的土建改造、水电以及消防楼梯安装等工程影响其施工，直至2017年8月15日左右其才开始有大批工人进场施工，缘来福到公司付款以及新增项目均影响其施工进度。钱银付申请的证人张某到庭作证称，胥锡华与其签订买卖合同购买定制踢脚线、门窗套、装饰板以及吊顶线条等木制品并作旧，还有很多材料没有签订合同，是缘来福到公司于2017年7月3日、8月2日和30日向其付款合计19万元，是先签订合同、先付款再制作，最后一批货物是付款后一个时期大概9月份送到的。缘来福到公司称装修工程是在2017年9月27日交付时试营业，竣工验收说明书是2017年10月底给其公司，但还有踢脚线、地毯以及边角收尾工作没做好，到2017年11月15日完成全部施工，因合同约定验收标准是一次性百分之百验收合格，所以到2017年12月30日才签订竣工验收说明书，其公司将已交付部分用于试营业，并不属于法律规定的擅自使用行为；胥锡华在2017年6月6日之后退出其公司，之前是其公司股东和负责人，案涉装修工程有部分项目是包工不包料的，胥锡华代其公司购买相关材料，胥锡华指示其公司向材料供应商张某付款，最后一笔付款是2017年8月30日；酒店的水电和消防工程是委托他人于2016年10、11月左右开始施工，到2017年3月左右基本做完了，后期的消防工程是与装修施工同步，并没有影响，土建是分包给其他人施工，2016年9月既已完工，针对上述事实缘来福到公司提供了变电用房申请、费用结算等材料证明。缘来福到公司为证明损失提供以下证据证明，1、租金损失，无锡市滨湖区马山街道社区卫生服务中心与王飞于2016年3月1日签订的租赁合同，以及无锡市滨湖区中共资源交易中心成交确认书，证明其公司通过招标承租了酒店所用房屋，租赁的起始时间为2016年10月1日，酒店装修时已经过了免租期，该房屋年租金为297926元，逾期天数自2017年4月16日至2017年12月30日为259天，逾期竣工租金损失合计211395.8元；其公司于2017年5月起将案涉房屋对外转租，第一年租金为11万元每年，第二年起为12万元每年；关于缘来福到公司提供的租赁合同与之前在其他案件中提供过的租赁合同不一致的问题，缘来福到公司向法院书面致歉称，租赁合同是胥锡华代表其公司签订，在胥锡华离开其公司后为证明经营场所的需要，其公司将租赁合同首尾页上的胥锡华变更为王飞，但对租金标准、租赁期限等内容未作修改。2、营业损失，完税证明和印花税纳税申报表证明其公司2018年4月份营业收入为248814元（完税证明中的实交税额÷3%，因为住宿服务增值税的3%），2018年5月酒店营业收入为97393元，2018年6月酒店收入为162016元，2018年7月为115880元，2018年7月始到10月，印花税纳税申报表直接记录了每月应缴税额，2018年8月是148424元，2018年9月为91457元，10月为240502元，上述营业收入平均每月为157783.71元，利润额按60%计算每月净利润为63113.5元，逾期竣工利润损失的为544879.9元（63113.5元×天数259/30天）。钱银付认为租赁合同不真实，并且缘来福到公司将其承租的房屋中一部分又转租给案外人开饭店，年租金12万元，该饭店从2017年8月31日开始营业，即使存在租金损失，应当扣除转租部分，即缘来福到公司的租金应按每年17万元计算；缘来福到公司证据证明的营业收入为2018年5月之后的，但没有证据证明2017年9月27日开业后的营业额，并且延期竣工是缘来福到公司所致，故缘来福到公司主张的损失没有事实依据。2018年10月9日钱银付起诉缘来福到公司要求支付剩余工程款，该案经法院调解双方当事人达成协议，法院于2018年11月8日出具（2018）苏0211民初6352号民事调解书，确认钱银付作为实际施工人挂靠在和田公司承接了缘来福到公司酒店的室内装饰工程，已按期完工，钱银付实际施工的装修工程结算价款为260万元，缘来福到公司已经支付159.5万元，还有到期的87.5万元工程款及质保金13万元未付，缘来福到公司认可将前述款项共计100.5万元分期支付给钱银付，在该案调解过程中，缘来福到公司法定代表人王飞对前述事项均予以认可，并未提出质量问题以及逾期竣工等异议。上述调解书生效后，因缘来福到公司未能按照调解书履行付款义务，钱银付向法院申请强制执行，王飞在法院2019年9月5日的谈话笔录中表示，缘来福到公司经营困难，希望能继续分期付款。缘来福到公司表示王飞系其公司股东，2017年6月6日法定代表人由胥锡华变更为王飞，王飞负责其公司经营管理。上述事实，有《建设工程施工合同》、工程竣工验收说明书、证明、工程结算汇总表、（2018）苏0211民初6352号民事调解书、执行谈话笔录、送货单、租赁合同和成交确认书、税收完税证明和印花税纳税申报表、加工定制买卖合同和银行明细、申请、证人证言、费用结算材料、致歉信以及当事人陈述等证据在卷佐证。本案一审争议焦点为：钱银付是否应承担延期竣工的违约责任；如承担，缘来福到公司的损失为多少，以及和田公司是否与钱银付承担连带责任。一审法院认为：钱银付与和田公司均认可是钱银付挂靠和田公司承包缘来福到公司的酒店装修工程，实际也是由钱银付进行装修施工，故应认定钱银付与和田公司之间的挂靠关系，因《建设工程施工合同》是钱银付挂靠和田公司与缘来福到公司签订，故该施工合同违反法律规定应属无效。本案合同虽然无效，但钱银付完成的装修工程已验收合格，故钱银付与缘来福到公司分别有权请求支付工程款、质量和逾期竣工等违约责任，对于钱银付主张的工程款问题已由法院调解处理，但对于缘来福到公司提出的逾期竣工赔偿问题，法院经审理认为钱银付与和田公司不承担延期竣工的违约责任。理由如下：其一，根据钱银付提供的买卖定制合同以及证人证言，可以表明缘来福到公司于2017年8月份还在购买酒店装修材料，且于9月10日左右才送到，钱银付随后不久完成装修并交付，缘来福到公司于9月27日将酒店投入运营，缘来福到公司虽提出钱银付还有收尾工程直到11月15日才完成，但未能举证证明；因此依据上述事实，应认定钱银付于2017年9月27日已完成装修并交付给缘来福到公司使用，在此之前由于缘来福到公司延期购买装修材料影响了钱银付装修完工时间。其二，缘来福到公司认可在钱银付装修施工前酒店还有土建、水电和消防工程的建设，钱银付表示上述工程的建设给其装修施工造成了重大影响，导致其未能按照合同约定时间进行装修；对此缘来福到公司虽辩称在钱银付进场装修前上述工程已基本完成，但缘来福到公司仅提供变电用房申请、手写的费用结算材料予以证明，并无竣工验收材料等直接证据证明，并且缘来福到公司认可还有消防工程在装修期间仍在施工，因此缘来福到公司作为土建、水电和消防等重大工程的发包人，所举证据不足以证明前述几项工程在钱银付进场装修时已完工、且未对装修施工造成影响，故缘来福到公司对此应承担不利后果。其三，缘来福到公司与钱银付在2018年1月17日结算时，其公司法定代表人王飞签字确认按260万元总价结算，并没有提出逾期竣工问题；在2018年10月9日钱银付起诉的工程款案件中，王飞不仅连未到期的质保金也认可与到期的剩余工程款一并支付，而且并不主张钱银付存在逾期竣工违约责任以对抗工程款的支付，之后王飞在法院2019年9月5日的执行谈话中，只是表示缘来福到公司经营困难，希望能继续分期付款，也未提出逾期竣工异议；因此缘来福到公司自酒店于2017年9月27日交付使用，直至本案诉讼在长达近两年的期间里，缘来福到公司一直未向钱银付提出逾期竣工的违约主张，明显不符合常理，根据缘来福到公司的不合常理行为，只能表明缘来福到公司明知装修工程延期竣工并非钱银付原因所致。其四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。根据上述司法解释的规定，发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，无权提出一般质量异议，而缘来福到公司已于2017年9月27日接收使用酒店，并且在对酒店进行验收确认装修质量合格的情况下，仅是对逾期竣工问题提出主张，依据“举重以明轻”的司法原则，对于缘来福到公司提出的逾期竣工赔偿主张，不应予以支持。其五，在竣工验收说明书上缘来福到公司的落款日期虽为2017年12月30日，但钱银付的落款日期为2017年10月10日，钱银付称其完工后就将竣工验收以及结算材料提交给缘来福到公司，但缘来福到公司当时开业期间工作较忙无人签字，而缘来福到公司也认可于10月底收到竣工验收材料；根据施工合同约定，发包人不能按时进行验收时，应提前24小时提交书面延期要求，延期最长不得超过24小时，缘来福到公司未能举证证明曾提出延期验收的要求，也无证据表明酒店于2017年9月27日投入使用后存在质量问题或仍有未完工的项目；因此，根据缘来福到公司实际使用酒店的情况，结合钱银付关于提交验收以及结算的陈述，应认定酒店的竣工日期为实际交付使用的日期2017年9月27日较为合理。综上，钱银付就本案酒店装修工程虽未按照合同约定时间完工，但缘来福到公司所举证据并不足以证明延期竣工是钱银付的原因所致，因此根据双方当事人的举证情况，结合诉辩意见，缘来福到公司要求钱银付承担逾期竣工违约责任，以及和田公司承担连带责任的理由不能成立，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条规定，作出判决：驳回缘来福到公司的诉讼请求。一审案件受理费11363元，由缘来福到公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：一、《建设工程施工合同》无效，缘来福到公司的诉请应如何处理；二、钱银付抗辩进场时场地不符合开工条件的事实主张能否成立；三、钱银付抗辩施工过程中由于缘来福到公司原因导致工期逾期的事实及所举的证据是否充分；四、缘来福到公司于2017年9月27日试营业能否视为装修工程的交付。本院认为：关于争议焦点一，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。案涉《建设工程施工合同》因钱银付挂靠和田公司施工而无效，但工程验收合格，则缘来福到公司有权参照合同约定的工期主张损失，而不能径行根据合同约定请求对方承担违约责任。关于争议焦点二，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，上诉人缘来福到公司与被上诉人和田公司签订《建设工程施工合同》的时间为2017年2月15日，被上诉人钱银付系于合同签订后2日进场施工，当时并未提出土建、水电、消防工程影响其施工进度，故其作为《建设工程施工合同》实际施工义务的履行人，应当对其履行合同受阻的事实承担举证责任。钱银付在后续施工、结算时仍未对进场时的现状提出异议或要求延后工期，其在诉讼中也未举证证明，故其主张缺乏事实依据，本院不予采信。一审分配举证责任有误，二审予以纠正。关于争议焦点三，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，案外人胥锡华曾代表缘来福到公司负责施工现场，虽然缘来福到公司举证胥锡华于2017年6月6日离开公司，但之后有关工程材料的采购仍由胥锡华签字确认，且缘来福到公司亦接受胥锡华的相关行为，故应认定当时胥锡华就案涉工程相关事宜仍有权代表缘来福到公司。关于工期问题，缘来福到公司的法定代表人于2017年6月6日变更为王飞，当时亦已超过合同工期，但王飞并未向钱银付、和田公司催告尽快完工，且在结算时、在被执行时均未要求对方承担逾期完工的责任，明显不合常理；结合胥锡华提供甲供材亦在合同工期之外，以及缘来福到公司在诉讼中存在矛盾陈述的情形，本院认为钱银付的陈述较缘来福到公司更为可信。据此，在无其他证据证明的情况下，本院对缘来福到公司主张的逾期事实不予采信。关于争议焦点四，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。缘来福到公司于2017年9月27日已经试营业，一审认定此时案涉装修工程已交付使用，符合法律规定。综上，缘来福到公司的部分上诉意见成立，本院予以采纳，但其上诉请求不能支持，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律有部分错误，二审予以纠正，但所做判决结果正确，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11363元，由上诉人缘来福到公司负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年三月二十二日书记员  陆焱琳