北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)京02刑终144号原公诉机关北京市东城区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑磊，男，1977年5月21日出生;因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年11月20日被羁押，同年12月26日被取保候审，2019年6月26日被逮捕;现羁押于北京市东城区看守所。辩护人陶宽，北京市京师律师事务所律师。北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人郑磊犯非法吸收公众存款罪一案，于二○二○年十二月十六日作出（2019）京0101刑初487号刑事判决。原审被告人郑磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问郑磊，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。北京市东城区人民法院判决认定：2014年至2015年间，被告人郑磊作为中XX盛公司的负责人，伙同他人在北京市东城区海XX胡同X号海XX大厦等地，未经有关部门依法批准，以成立北京中XX信资产管理中心（有限合伙）等形式，通过电话招揽、网络宣传、现场推销等方式，向社会公众公开宣传“依XX庄FD”、“香XX号”投资项目，与投资人签订《中XX盛依XX庄“FD”项目合伙协议》《中XX盛“香XX号”地产基金合伙协议》等，承诺在一定期限内还本付息，经审计，吸收资金共计人民币3980万元，除少部分退还资金外，给投资人造成经济损失3000余万元。被告人郑磊于2017年11月20日在北京市通州区宋庄镇白庙北检查站被民警抓获。涉案部分银行账户已冻结、车辆被扣押。原判认定上述事实的证据有：1.投资人张某1的证言：2014年4月左右，邓某说中XX盛公司有好的投资项目，成立了北京中XX信资产管理中心（以下简称中XX信中心），实体为中XX盛FD项目，把募集的钱借给依XX庄食品有限公司，可以得到年化10%的利息。6月19日，我在邓某拿来的盖好章的合同上签了字，转给中XX信中心60万元。我只收到两期利息共计1.8万元，实际损失58.2万元。南京还有约11名投资人，投资金额约900万元。张某1提供了《投资确认函》《依XX庄“FD”项目合伙协议》《中XX盛募集说明书》。2.投资人陆某1的证言：2014年5月，我认识了邓某，邓某自称是光大证券业务部员工，说中XX盛公司有好的投资项目，即成立中XX信中心，把募集的钱借给依XX庄，可得到年化10%的利息。5月29日，我在邓某拿来的盖好章的合同上签了字，转给中XX信中心50万元。项目到期后没有返还本金和利息。陆某1提供了《中XX信中心合伙协议》《中XX盛公司投资确认函》《结算业务申请书（回单）》。3.证人潘某的证言：邓某说中XX盛公司做出口项目，抵押品价值高，河北融通作担保，利息高，绝对没有风险；公司实际控制人为郑磊，项目联系、资金之类的事情都由郑磊负责。2014年6月7日，我在邓某拿来的盖好章的合同上签了字，转给中XX信中心50万元，到期后我爱人周某账户收到两期利息共2.5万元。潘某提供了《中信银行电子转账凭证》《依XX庄“FD”项目合伙协议》《中XX盛募集说明书》。4.投资人班某的证言：我通过刘某知道中XX盛公司，刘说公司在海XX大厦有两层办公地点，规模挺大。我看了宣传后决定投资50万元，就是由中XX盛公司和投资人合伙成立北京润XXX地投资管理中心，由新公司把钱款打到中XX盛“香XX号”地产基金。我在网上查询到了“香XX号”和北京润XXX地投资管理中心。刘某把几份空白合同拿给我，我填好后由他拿回公司盖章。2014年4月14日，我转给北京润XXX地投资管理中心50万元，期限12个月，年化收益10%，六个月返1次利息。我共收到2.5万元利息，除此以外没有其他进账。2015年5月，我和其他投资人找到郑磊，他自称是中XX盛公司实际负责人，表示因没募集到“香XX号”项目约定的钱款，所以项目没有成立，我们的钱没有投到这个项目；他还说自己有1000万元投到别的项目了，等有钱再还给我们。中XX盛公司有正规的宣传网站以及电子宣传册，主要通过渠道销售和公司业务员介绍客户投资。我听刘某说过两个业务员，一个姓孟，一个姓张，其他的就不知道了。班某提供了《中XX盛“香XX号”地产基金合伙协议》《中XX盛公司投资确认函》。辨认笔录证明：班某辨认出了郑磊。5.投资人郝某的证言：2014年3月初，我的亲戚郝某1说他在中XX盛公司做销售，公司有一款名为中XX盛稳健型地产基金的理财产品，期限12个月，年利率10%，肯定保本。实际上它不是真正的基金，而是中XX盛吸引投资人的钱后，投到所谓的“香XX号”项目，有“香XX号”别墅作抵押，但是否实际抵押不清楚。2014年3月12日，我投资15万元，转到了北京润XXX地投资管理中心。我只收到利息7500元，后该公司人去楼空。我联系公司的实际负责人是郑磊，公司的业务开展都是郑磊负责，他应该是老板。除郑磊外，我还听说有个负责业务的副总经理叫孟某1，主管拉客户工作；郝某1是业务员，负责找客户，但是他工作了一个月就不干了。中XX盛公司通过网站、宣传册宣传公司理财产品。郝某提供了《中XX盛稳健型地产基金招募说明书》《股权回购协议书》《北京润XXX地投资管理中心（有限合伙）合伙协议》、个人业务凭证。6.投资人刘某2的证言：2014年4月初，我通过业务员武某得知中XX盛公司在销售理财产品，有款产品为中XX盛香XX号地产基金，投资期限12个月，年利率9%，肯定保本。武某称公司资金全部由平安银行托管，利息高。4月28日，我转给北京润XXX地投资管理中心16万元作为投资。10月27日，我收到7200元利息，之后就没再收到利息。刘某2提供了《投资确认函》《中XX盛“香XX号”地产基金合伙协议》《股权回购协议》《募集说明书》、账户交易明细。7.投资人贾某的证言：经中XX盛公司员工孟某介绍，我见到了该老板郑磊，得知公司要做一个名为依XX庄“FD”项目。郑磊称项目前景不错，拿出样本给我们看，还说要凑集一些钱弄设备，有河XX投担保，项目肯定没问题。我知道河XX投很有实力就相信了，通过工行打款10万元到中XX信中心。后我只收到5000元收益，就联系不到他们了。贾某提供了银联商务凭条、收据、承诺函、《投资确认函》《中XX信中心合伙协议》。8.其他投资人提供的《中XX盛公司投资确认函》《合伙协议》《中XX盛募集说明书》、转账记录、保证函等材料，证明倪某、蒋某、芦某、韩某、张某2、高某（已去世）等人在中XX盛公司投资的情况。9.证人侯某（邢台依XX庄食品有限公司负责人）的证言：我公司主要经营方便食品，与中XX盛有过合作，大致内容是公司需要资金扩大再生产，中XX盛募集资金借给我方使用，我方支付利息。中XX盛的董事长、实际负责人郑磊与我方洽谈合作事宜，并全面负责此项目。2014年春节过后，双方开始商谈合作事宜。募集资金需要成立有限合伙公司，中XX盛方面成立北京润XXX地投资管理中心，双方签署担保协议，由河XX投担保集团有限公司担保，并先期开具担保意向书。郑磊承诺有实力募集1亿元，在担保意向书中注明了壹万万人民币，之后双方签订了投资合作框架协议。按照协议，中XX盛应在两个月内放款，但实际放款是3个月后；放款方应为润XXX地公司，但当时石家庄市规定不能由有限合伙公司委托银行放款，就协商变通以对方会计乔某个人名义放款900万元，河XX投签订保证合同，时间应该是2014年8月。按照合同规定，乔某将900万元打入我公司账户后，当天就返还中XX盛约200万元利息。经商谈，郑磊承诺再募集2100万元，后再三推脱只放款1000万元，但是我方已开具3000万元担保函，剩余1100万元是我通过其他途径借款填补的。后我方得知郑磊已募集到资金，但未及时放款，而是挪作他用无法收回，郑磊也联系不上了。10.证人孟某1（中XX盛公司副总经理）的证言：我从2014年7月左右任公司副总经理，差不多三个月后离职。郑磊是公司实际控制人，负责全面工作。公司的电销部通过业务员打电话向客户宣传理财产品，负责人是李某1；渠道部通过网站向客户宣传，负责人是我和陈某；财务部、人事部、法务部都是郑磊直接负责。公司有“依XX庄”、“香XX号”项目，都是成立有限合伙公司，客户成为合伙人，把吸来的资金投入项目中。河北依XX庄公司在石家庄，生产基地在邢台，主要生产方便面和粉丝等，负责人是侯某。郑磊让我去考察谈合作，我见过侯某几次，认为公司不太好，就和郑磊商量找律师调查一下，后律师反馈说不值得投资。对方有河XX投公司作担保，郑磊还是决定投资，我记得合同金额是2000万元，但实际放款不到1000万元，是通过财务乔某的个人账户转的，这些都是郑磊指定的。该项目共吸收资金约2000万元，有20多名客户，承诺年化利息约12%，投资期限一年。资金没有全部用到项目中，郑磊在河北唐山有房地产项目，应该投到那里一部分。我认为郑磊不是真心实意做项目，而是将公司资金私用，所以就不干了。我的团队有10余人，记不清拉了多少客户，金额开始有900万元左右，后投退了一部分，最终金额约500万元。我没有参与“香XX号”项目，郑磊肯定清楚该项目。辨认笔录证明：孟某1辨认出郑磊。11.证人马某的证言：我在中XX盛公司上过班，是郑磊的司机，郑磊和郭某是公司的总经理和副总经理。郑磊说他和郭某是合伙关系，还拿我的身份证注册过公司，具体的情况不清楚。12.董事会决议、投资决策委员会决议、授权委托书（2014年8月25日）、声明、个人电子转账凭证、补充说明文件等载明：中XX盛公司决定向邢台依XX庄食品有限公司借款900万元，并委托财务总监乔某发放借款，相关文件有郑磊、孟某1、乔某、马某、潘某1等人签名。13.北京市工商局档案管理中心出具的材料证明:（1）北京中XX盛投资管理有限公司于2013年8月16日批准成立，法定代表人白露；2014年1月21日批准变更为中XX盛（北京）资产管理有限公司，股东变更为潘某1、朱某，法定代表人变更为朱某。经营范围：许可经营项目：无。一般经营项目：资产管理；企业管理；投资咨询；经济贸易咨询；企业管理咨询；财务咨询。（2）2014年2月24日，恒XX富（北京）资产管理有限公司变更为中XX业（北京）房地产开发有限公司，投资人为郑磊、郭某，各出资1000万元，郭某为法定代表人。（3）北京中XX恒资产管理中心(有限合伙)成立于2014年3月14日，执行事务合伙人为中XX盛（北京）资产管理有限公司（无限责任），自然人合伙人为马某（有限责任），委派代表人先后为马某1、张某3。经营范围：投资管理、投资咨询、资产管理、经济贸易咨询。（4）北京中XX信资产管理中心（有限合伙）成立于2014年3月14日，执行事务合伙人为马某，合伙人包括中XX盛（北京）资产管理有限公司、马某（无限责任）。经营范围：投资管理、投资咨询、资产管理、经济贸易咨询。（5）中XX业（北京）房地产开发有限公司于2014年9月29日投资成立中XX赢（北京）科技有限公司，法定代表人、执行董事马某、监事乔某。14.北京市金融工作局关于中XX盛公司有关情况的函证明：根据国家部署，本市正在开展互联网金融风险专项整治工作。该公司未被纳入网络借贷信息中介机构专项整治范围，没有公司相关资料。15.中国证券监督管理委员会北京监管局出具的告知函证明：经核查，中XX盛系在中国基金业协会登记备案的私募基金管理人，但目前无法与该公司的相关人员取得联系，工商部门已将该公司列入经营异常名单。16.账户基本信息及银行流水查询证明：（1）北京中XX信资产管理中心（有限合伙）（账号×××）吸收投资款项及资金转出情况。（2）北京润XXX地投资管理中心（有限合伙）（账号×××）吸收投资款项及资金转出情况。（3）乔某名下中信银行账户资金往来情况，其中2014年8月26日支付给邢台依XX庄食品有限公司900万元，邢台依XX庄食品有限公司当天转回108万元。（4）2014年3月至2015年6月间，中XX盛公司账户多次向郑磊名下账户转账，其中2014年9月18日转出939669.69元，最后于2015年4月10日转出310元。另2014年9月12日、15日，中XX盛公司账户分700万元、300万元两次转账给邢台依XX庄食品有限公司共计1000万元。17.东城分局经侦支队出具的工作说明（2017年12月14日）证明：我支队受理审查的中XX盛公司涉嫌非法吸收公众存款一案，截至目前有10人报案并提交材料，涉案金额651万元。经审计，可以确定的投资人为25人，涉案金额约为3000余万元，但未有其他投资人报案。18.司法鉴定意见书证明:涉案企业银行帐户非法吸收公众存款金额为3980万元，归还本金260万元、利息157.99万元，投资人损失3562.91万元。上述吸收资金主要流向：邢台依XX庄食品有限公司、乔某、中电华通数据网络有限公司、中XX业（北京）房地产开发有限公司、周文治等公司及个人账户；乔某账户资金主要流向邢台依XX庄食品有限公司、唐山市路X建设有限公司。19.受案登记表、立案决定书证明：2015年10月22日，班某报案后，公安机关于同年12月3日对本案立案侦查。20.在逃人员登记表、到案经过证明：2015年10月22日，班某报案称中XX盛公司以高息为诱饵，以投资“香XX号”“依XX庄FD”项目为名，致使事主投资50万元，本息无法返还，现公司人去楼空。经工作，郑磊为涉案公司董事长，遂上网追逃。2017年11月20日19时许，郑磊在通州区宋庄镇白庙北检查站被查获，同年12月26日被取保候审。经东城区人民检察院批准对郑磊予以逮捕，民警电话联系郑磊，让其主动前往东城分局配合调查。2019年6月26日9时许，郑磊主动到东城分局经侦支队。21.扣押决定书、扣押清单、冻结通知书证明：黑色奔驰牌S350L小汽车1辆已被公安机关扣押（车牌号×××），包括机动车行驶证（登记所有人刘某3）、车辆购置税完税证明、机动车登记证书。其中，机动车发票、协议书、二手车发票显示，2014年7月25日购买上述奔驰轿车，价值695000元。冻结账户包括：中国建设银行郑磊6217000010025519110、6217000010029726612、6217000010032979448账户；平安银行中XX胜（北京）资产管理有限公司11014597552007账户。22.东城分局经侦支队出具的工作说明载明：经讯问郑磊和孟某1，两人均称对“香XX号”项目不清楚，故无法查证该项目的真实性。23.被告人郑磊在审前的供述：2013年，我开始任中XX盛集团（未注册登记）董事长，郭某让我负责管理，并给我部分股份；郭某想融资干点事情，就让孟某1一手操办成立中XX胜公司。公司还有两个股东，我们一起合伙；郭某负责财务，会计乔某，出纳张某3；郭某说公司法人朱某是她找来的，我没见过；监事潘某1是我找来的，用了她的身份证，她实际不管事情；我让司机马某担任北京中XX恒资产管理中心和北京中XX信资产管理中心的负责人，但他实际也不管事情。公司有东城区金融办的备案证书，运营模式是通过电话邀约和渠道的形式，以依XX庄等项目作宣传，承诺有担保公司作保本担保，并有高额利息回报（年化11%-12%左右）。依XX庄公司给我公司利息是年化18%-20%，公司从中挣取差额，其中渠道和提成占了大部分，剩下的差不多也就两个点。我是孟某1的上级，孟是公司总经理，成立团队负责融资，买来老百姓的基本信息，让业务员打电话邀约，客户来以后发放宣传品，讲解公司理财产品。公司主要有“依XX庄”和“香XX号”两个项目，对应北京中XX信资产管理中心（有限合伙）和北京润XXX地投资管理中心；公司主要靠“依XX庄”项目吸收资金，“香XX号”几乎没融到资，没多长时间就停了。“依XX庄”项目是孟某1联系的，他和依XX庄公司法人侯某之前就认识，我只在石家庄见过侯某。本来应该以公司名义向对方放款，但银行出现问题，最终都是以乔某个人身份借出的。我记的有一笔900万元，根据约定，依XX庄公司收款后必须转给我公司180万元利息，但侯某告诉我由于各种原因，利息给不了。因侯某方面迟迟不还款，孟某1又突然找了别的老板，把公司客户、资金全部转走，导致公司无人负责融资，出现资金无法兑付的情况。我不知道公司共吸收了多少资金，资金除用于工资、提成、客户利息及日常开销外，都投到上述两个项目了。我任职期间每月工资10万元、补助2万元，没有融资提成，到手不超过100万元；郭某给我买了辆二手奔驰车（车牌号×××，S350L型），所有人名字是我前妻刘某3，我一直在使用。我不知道业务员提成如何计算，是孟某1定的，提成大部分被渠道方拿走了。辨认笔录证明：郑磊辨认出郭某、孟某1、乔某。24.电话查询记录、工作说明证明被告人郑磊的身份情况。根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人郑磊伙同他人违反国家金融管理规定，以共同投资所谓经济项目并承诺保本付息形式，变相向社会不特定对象吸收资金，且数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。鉴于被告人郑磊到案后尚能供述部分情况，案发前部分投资人本金及利息得到退还，量刑时可予适当考虑。故判决：一、被告人郑磊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人郑磊退赔投资人的经济损失，退赔损失优于罚金刑执行。三、向邢台依XX庄食品有限公司追缴人民币一千九百万元，并入本判决主文第二项执行。四、在案扣押、冻结款物依法予以处理，并入本判决主文第二项执行。郑磊的上诉理由是：其并非主犯，一审判决量刑过重。辩护人的辩护意见是：首先，一审判决认定事实不清。中XX盛公司的实际控制人是郭某。郑磊在涉案公司仅负责房地产业务，从不参与融资业务，仅领取工资报酬。郭某、孟某1均是有非吸犯罪前科的人，二人为逃避责任，设计郑磊顶名承担责任，一审判决认定郑磊是涉案公司实际控制人是没有事实和证据支撑的。其次，一审判决认定数额有误，郑磊已于2014年7月就从公司离职，但一审判决认定的犯罪期间为2014年至2015年，未扣除郑磊离职后的金额。第三，郑磊具有自首情节。第四，涉案资金主要用于公司项目运营及成本支出，应对郑磊从轻处罚。一审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证并确认。在本院审理期间，上诉人郑磊及其辩护人未提出新的证据，本院对一审判决书所列证据予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人所提其系从犯及其辩护人所提一审判决认定郑磊系涉案公司负责人有误的辩护意见，经查，首先，投资人班某、郝某、贾某的证言证明郑磊以涉案公司负责人的身份与上述投资人进行过接洽，并向部分投资人介绍宣传过相关投资项目。证人侯某的证言及涉案公司董事会决议、投资决策委员会决议等书证证明郑磊作为涉案公司实际负责人与项目公司进行洽谈合作，确定吸收资金的用途，并在相关决议文件上签字。证人孟某1的证言证明郑磊是涉案公司的实际负责人，证人马某的证言及相关工商登记资料证明郑磊与郭某各出资1000万元设立恒XX富（北京）资产管理有限公司，并使用其司机马某的身份证，使马某成为中XX信中心、中XX恒资产管理中心等涉案公司的合伙人。上诉人郑磊在侦查阶段的供述证明其系涉案公司的股东，负责公司管理，知悉公司运营模式、收放款流程、资金大致去向等情况。上述证据相互印证，足以证明郑磊对涉案公司实施的非法吸收公众资金的犯罪行为是明知的，在该种明知下，作为涉案公司股东和负责人，在吸收公众资金的共同犯罪中起了主要的、重要的作用，一审法院据此认定郑磊构成非法吸收公众存款罪，在共同犯罪中起到了组织、管理等主要作用，系主犯并无不当。其次，辩护人根据上诉人郑磊供述中所提郑磊的股份系郭某给予，郭某是公司实际控制人，孟某1具体负责公司融资业务的内容，提出郑磊系被二人设计承担刑事责任，郑磊对公司实施非法吸收公众资金的行为并不知情的意见与在案多份证据相矛盾，亦与郑磊在侦查阶段的供述相矛盾，不能成立。郭某、孟某1是否亦实施了非法吸收公众存款的犯罪行为涉及到另案处理问题，但不能据此否定郑磊在共同犯罪中应当承担的责任。综上，上诉人及其辩护人所提此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人所提一审判决量刑过重的上诉理由及其辩护人所提郑磊具有自首情节，涉案资金主要用于公司项目运营及成本支出，应对郑磊从轻处罚的辩护意见，经查，郑磊在一审法院开庭审理时辩称其未参与涉案非吸项目，对公司实施的非吸犯罪毫不知情，对公诉机关指控其犯非法吸收公众存款罪的事实和罪名均予以否认，推翻了其在侦查阶段的有罪供述，未能如实供述主要犯罪事实，一审法院据此未认定其具有自首情节并无不当。所吸资金用于涉案公司项目运营及成本开支正是一审法院认定其构成非法吸收公众存款罪的事实依据，如涉案钱款用于个人挥霍，该行为便应当考虑认定为集资诈骗罪，辩护人以钱款用于公司开支和项目运营作为应对郑磊从轻处罚的依据于法无据，不能成立。一审法院根据郑磊犯罪的事实、情节及对于社会的危害程度，并综合考虑了郑磊到案后尚能供述部分犯罪事实，案发前部分投资人本金及利息得到退还的情节，对其量刑并无不当。综上，上诉人及其辩护人所提此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提一审判决认定犯罪数额有误的辩护意见，经查，郑磊在侦查阶段供认其于2014年7月离职的原因系因为孟某1带走了公司大部分客户和投资，依XX庄FD项目没有办法兑付利息，投资人天天打电话找其，其撑不下去，没有办理离职就离开公司了。本院认为，郑磊的上述供述证明其离开公司的原因系出于逃避投资人追讨钱款，主观目的是为了逃避承担责任，客观上并未办理离职手续，且在案银行账户交易明细证明此后直至2015年4月涉案公司仍持续向郑磊转款，郑磊并未实际脱离共同犯罪行为，仍应当对其所组织、管理的共同犯罪行为所造成的全部后果负责。辩护人称郑磊已于2014年7月从涉案公司离职，不再参与共同犯罪，不应再计算此后的犯罪数额的辩护意见与事实相矛盾，不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）郑磊伙同他人违反国家金融管理规定，以共同投资所谓经济项目并承诺保本付息的形式，变相向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。鉴于郑磊到案后能供述部分犯罪事实，案发前部分投资人本金及利息得到退还，量刑时予以适当考虑。一审法院根据郑磊犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令退赔、继续追缴及对在案款物的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回郑磊的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  常 燕审 判 员  易大庆审 判 员  周 耀二〇二一年三月二十六日法官助理  陈兢佩书 记 员  杜文雅