江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1247号上诉人（原审原告）：南京双盛建筑安装工程有限公司，住所地南京市溧水区永阳街道琴音路88号。法定代表人：张志明，该公司总经理。委托诉讼代理人：张春水，江苏方胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：许瑞云，江苏方胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京润超铁路配件有限公司，住所地南京市溧水区永阳街道东庐集镇。诉讼代表人：南京润超铁路配件有限公司破产管理人，住所地南京市鼓楼区。负责人：汪源。委托诉讼代理人：章响，江苏法德东恒（溧水）律师事务所律师。上诉人南京双盛建筑安装工程有限公司（以下简称双盛公司）因与被上诉人南京润超铁路配件有限公司（以下简称润超公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市溧水人民法院(2020)苏0117民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人双盛公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：(一)上诉人是在被上诉人同意一次性全额支付工程款的情况下，确认被上诉人尚欠付上诉人工程款250万元的。（二）上诉人是在一审法院释明其不享有优先受偿权的情况下，撤回第一次起诉的。第二次撤回起诉是因为审限的原因。（三）案涉工程未竣工验收，破产管理人强行收回案涉工程，并对上诉人申报的债权不予认可。（四）优先受偿权应从案涉工程拍卖之日起计算。（五）一审未向上诉人释明，导致上诉人未增加利息的诉请。被上诉人润超公司辩称：（一）上诉人无证据证明其是在被上诉人同意一次性全额支付工程款的情况下，确认被上诉人尚欠付上诉人工程款250万元的。（二）上诉人主张优先受偿权已超过法定期间。双盛公司一审请求：1.确认对润超公司享有3444350.91元的破产债权；2.确认对涉案工程、厂房3、办公楼附属设施及装修工程享有优先受偿权。一审法院认定事实：2012年7月8日，双盛公司（承包人，乙方）与润超公司（发包人，甲方）签订建设工程施工合同。合同约定，乙方承包甲方位于东××厂房××、办公楼，承包范围为土建、水电等，土建面积9453平方米，开工日期2012年6月20日，竣工日期2012年10月20日，合同工期总日历天数120天，合同价款710万元。监理单位委派的工程师为张利金，发包人委托监理工程师的职权包括协调、管理、控制、开工令、停工令、复工令、对工程质量验收签证、对隐蔽工程量验收签证。发包人派驻的工程师为王睦，其职权包括协调、控制、开工、停工、复工、办理各项工程手续，对工程量变更验收签证。合同价款风险费用按照苏建价［2008］67号执行，隐蔽工程、工程变更增加签证按实结算。工程竣工交付30日内承包人向发包人提交整套竣工图及工程资料、工程决算书；发包人收到后30日内审核确认后决算总价，否则算默认承包人所提交的决算总价。质量保修期从工程实际竣工之日算起，屋面防水工程为5年等。工程质量保修期金为施工合同价款的3%。合同亦对其他事项作出约定。2014年12月22日，润超公司（发包人）与袁景（承包人）补签建设工程施工合同，约定润超公司位于的食堂土建、安装工程由承包人自筹施工，开工日期为2012年9月25日，竣工日期为年内完成，合同价款为182万元。屋面防水工程质量保修期为5年，工程质量保修金为施工合同价款的3%。王睦代表润超公司、袁景代表双盛公司在合同落款处签字。2013年10月14日，润超公司（甲方）与双盛公司（乙方）签订协议书，甲方将办公楼及食堂装修工程包工包料发包给乙方施工。合同工期为办公楼3个月、食堂1个月（开工日期以支付工程预付款之日起），工程造价58万元（其中楼造价48万元，食堂造价10万元）。协议亦对其他事项作出约定。协议书由严建华代表甲方签字，袁景代表乙方签字，刘锡峰在协议书上签字确认。上述三份施工合同（协议书）中厂房三和办公楼项目未取得用地规划许可，合同所涉工程均已结算，工程款已经支付完毕。除上述三份施工合同（协议书）所涉工程外，双盛公司还承包了润超公司口头发包的其他工程，双盛公司完成施工后，编制了17份工程价款审定材料交润超公司审定，具体情况如下：（1）双盛公司编制工程名称为贮水池的工程预（结）算书，载明编制日期为2012年10月10日，工程总造价为344588.36元。2012年12月5日，周卫东、严建华在该预（结）算书封面以证明人身份签字。张利金在该预（结）算书封面书写“证明有此事发生”，并签名。该预（结）算书封面还有刘锡峰签字。（2）双盛公司编制工程名称为8个数控卧式铣床基础的工程预（结）算书，载明的编制日期为2013年1月11日，工程总造价为18580.88元。2013年4月5日，周卫东、严建华在该预（结）算书封面以证明人身份签字。张利金在该预（结）算书封面书写“证明有此事发生”，并签名。该预（结）算书封面还有刘锡峰签字。（3）双盛公司编制工程名称为地磅基础的工程预算书，载明编制日期为2013年8月14日，工程总造价为40231.65元。2013年12月6日，周卫东、严建华在该预算书封面以证明人身份签字。张利金在该预算书封面书写“证明有此事发生”，并签名。该预算书封面还有刘锡峰签字。（4）双盛公司编制工程名称为1吨空气锤的工程预（结）算书，载明的编制日期为2013年12月9日，工程总造价为66206.18元。2014年1月10日，周卫东、严建华在该预（结）算书封面以证明人身份签字。张利金在该预（结）算书封面书写“证明有此事发生”，并签名。该预（结）算书封面还有刘锡峰签字。（5）双盛公司编制工程名称为J53-2500E吨压机基础的工程预（结）算书，载明编制日期为2013年12月9日，工程总造价为150407.41元。2014年1月10日，周卫东、严建华在该预（结）算书封面以证明人身份签字。张利金在该预（结）算书封面书写“证明有此事发生”，并签名。该预（结）算书封面还有刘锡峰签字。（6）双盛公司编制工程名称为机械挖厂房三内土方费用的工程预算书，载明编制日期为2013年12月10日，工程总造价为154992.75元。2014年3月20日，周卫东、严建华在该预算书封面以证明人身份签字。张利金在该预（结）算书封面书写“证明有此事发生”，并签名。（7）双盛公司编制工程名称为厂房三增加道渣垫层的工程预算书，载明编制日期为2013年12月10日，工程总造价为234710.06元。2014年3月20日，周卫东、严建华在该预算书封面以证明人身份签字。张利金在该预算书封面书写“证明有该工程发生”，并签名。（8）双盛公司编制工程名称为道路大片垫层的工程预算书，载明编制日期为2013年12月10日，工程总造价为116990.12元。2014年3月20日，周卫东、严建华在该预算书封面以证明人身份签字。张利金在该预算书封面书写“证明有此事发生”，并签名。（9）双盛公司编制工程名称为辊锻机基础的工程预（结）算书，载明编制日期为2013年12月12日，工程总造价为82592.67元。2014年1月10日，周卫东、严建华在该预（结）算书封面以证明人身份签字。张利金在该预（结）算书封面书写“证明有此事发生”，并签名。该预（结）算书封面还有刘锡峰签字。（10）双盛公司编制润超办公楼科室、食堂增加工程量包工包料预算单，载明编制日期为2013年12月，工程合计总价131006.5元。严建华、刘锡峰在该资料上签字。（11）双盛公司编制工程名称为厂房三基础超深的工程预（决）算书，载明编制日期为2013年12月10日，工程总造价为163213.45元。2014年2月20日，周卫东、严建华在该工程预算书以证明人的身份签字。张利金在该工程预算书封面书写“证明有此事发生”，并签名。（12）双盛公司编制工程名称为附属工程的工程预算书，载明编制日期为2014年1月23日，工程总造价为1587326.54元。2014年4月10日，周卫东、严建华在该工程预算书以证明人的身份签字。张利金在该工程预算书封面书写“证明有此事发生”，并签名。该工程预算书封面还有刘锡峰签字。（13）双盛公司编制工程名称为厂房内隔墙（土建）的工程预算书，载明编制日期为2014年2月13日，工程总造价为84454.31元。2014年4月15日，周卫东、严建华在该工程预算书以证明人的身份签字。张利金在该工程预算书封面书写“证明有此事发生”，并签名。该工程预算书封面还有刘锡峰签字。（14）双盛公司编制工程名称为2014年零星项目工程的工程预算书，载明编制日期为2014年2月24日，工程总造价为304307.43元。2014年4月20日，周卫东、严建华在该工程预算书以证明人的身份签字。张利金在该工程预算书封面书写“证明有此事发生”，并签名。（15）双盛公司编制工程名称为柱移位厂房（土建）的工程预算书，载明编制日期为2014年3月1日，工程总造价为14997.14元。2014年4月15日，周卫东、严建华在该工程预算书以证明人的身份签字。张利金在该工程预算书封面书写“证明有此事发生”，并签名。该工程预算书封面还有刘锡峰签字。（16）4月5日，刘锡峰在双盛公司提交的价格为72073.16元的报价单上签字。（17）4月5日，刘锡峰在双盛公司提交的价格为97678.8元的报价单上签字。双盛公司提交上述17份工程预（结）算书载明价格合计3664357.41元，拟证明上述工程为合同外双盛公司增加施工的内容、价款总额、已付款220000元。润超公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。另查明，刘锡峰（现名刘春头）、严建华、周卫东曾为润超公司员工，严建华、周卫东的社保记录显示润超公司于2013年7月至2014年6月为该二人交纳社会保险。2014年6月23日，双盛公司曾就本案起诉润超公司。2014年9月3日，该案承办法官夏明向刘锡峰（刘春头）调查了解，并制作谈话笔录,载明：刘锡峰系润超公司厂长，涉案办公楼装修在2013年12月底完成，食堂装修在2014年1月底完成；双盛公司提供的由刘锡峰签字的工程预算书作为润超公司支付工程款的依据，其签字后就可以作为付款的依据，没有其签字，有周卫东和严建华签字也起到同样的作用。2014年10月30日，承办法官夏明向严建华调查了解并制作谈话笔录载明：严建华2013年6月负责润超公司的工程基建，由其先跟双盛公司口头谈价格，然后向老板汇报，通过后通知双盛公司施工，其审核双盛公司提交的工程决算书后签字，证明工程实际发生，刘锡峰签字后就能够付款。2014年12月29日，承办法官夏明对润超公司时任法定代表人王睦和双盛公司委托诉讼代理人袁景制作谈话笔录载明：双方经现场核算，扣除润超公司的已付款，润超公司仍欠双盛公司工程款250万元。双盛公司于2015年4月19日撤回该案起诉，一审法院于2015年4月19日作出(2014)溧民初字第1569号民事裁定，准许双盛公司撤诉。2018年10月30日再次起诉，于2019年12月28日撤诉。2018年11月29日，南京市溧水区人民政府永阳街道办事处出具情况说明，载明“南京双盛建筑安装有限公司承建南京润超铁路配件有限公司建设工程施工合同引发的竣工验收及欠付工程款相关事宜，我街道为维护稳定于2016年春节前出借了60万元用于支付农民工工资。自2016年3月15日南京润超铁路配件有限公司被人民法院裁定受理破产后，至双盛公司起诉润超公司前，我街道为解决工程款事宜，多次派员和双盛公司一起向破产案件的审理法官及破产管理人主张权利。”北京淮钢经贸有限公司与润超公司申请破产一案于2016年3月15日由一审法院裁定受理，并于2018年9月14日裁定润超公司破产。2018年10月9日，润超公司管理人向双盛公司发送告知函，载明管理人对双盛公司于2018年9月29日申报的债权不予认定。本案审理中，润超公司认可2014年12月29日润超公司法定代表人王睦与双盛公司委托代理人袁景在法院组织下的结算价款250万元，但认为双方结算后，双盛公司未在法定期限内主张优先受偿权，而丧失该权利。双盛公司在本案中申请对涉案的工程价款进行鉴定。一审法院认为：本案的争议焦点为：润超公司欠付的工程款数额；双盛公司的诉讼请求是否超过诉讼时效；双盛公司请求就其承包工程主张优先受偿权是否超过法定时效。一审法院认为，润超公司在未取得用地许可证、建设规划许可证的情况下，将涉案工程发包给双盛公司施工，双方签订的建设工程施工合同、协议书均违反法律强制性规定，应认定为无效。合同无效，但工程质量合格，可以请求支付工程款。1.关于双盛公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。双盛公司提交的证据能够证实其一直在向润超公司及其破产管理人主张涉案工程款，尚未超过诉讼时效。2.关于涉案工程款数额，及应当支付工程款的时间。双方已于2014年12月29日在(2014)溧民初字第1569号案件中，协商一致欠付工程款数额为250万元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。因此，双盛公司在双方对工程款协商一致的情况下申请工程价款鉴定，一审法院不予准许，润超公司应当向双盛公司支付250万元工程款。关于应付工程款时间的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。双方均未提交证据证实工程交付的事实，从双盛公司提交的17份（预）决算书来看，双盛公司于2013年、2014年间陆续分项提交结算，双盛公司最初起诉的日期为2014年6月23日,双方确认工程款的时间为2014年12月29日。3.关于工程价款优先受偿权的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。该优先受偿权的行使期间为除斥期间，不适用时效延长、中断的规定。双盛公司于2013年、2014年间陆续分项提交结算，双盛公司最初起诉的日期为2014年6月23日，双方协商一致工程价款的日期为2014年12月29日，按上述任何日期计算均超过六个月的权利行使期间。双盛公司无权就涉案工程的拍卖、变卖价款享有优先受偿权。故对双盛公司主张优先权的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，双盛公司请求确认对润超公司润超公司享有破产债权250万元，具有事实及法律依据，一审法院予以支持；其他诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经一审法院审判委员会讨论后，判决如下：一、确认双盛公司对润超公司享有破产债权250万元；二、驳回双盛公司的其他诉讼请求。一审案件受理费34355元，由双盛公司负担9388元，润超公司负担24967元。本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据1、2015年2月4日溧水法院与袁景的谈话笔录；2014年11月17日溧水法院与溧水永阳镇副镇长张湿鹏的谈话笔录，证明2015年撤诉的原因是一审法院明确向上诉人释明，其不享有优先受偿权，上诉人并未怠于主张权利，应享有优先受偿权。证据2、欠付农民工工资的明细表，证明案涉工程至今欠付农民工工资1828000元。证据3、利息计算表，证明以本金3444350.91元计算到现在利息为400多万元，一审法院对此未释明。证据4、2018年4月11日对润超公司房屋违建物、构筑物及土地使用权价值资产评估报告书，证明润超公司就案涉工程是有收益价值的，应支付相应工程款，上诉人应享有优先受偿权。对于上述证据，被上诉人发表质证意见：1、对证据1的证明目的不予认可。2、对证据2的真实性不予认可。3、证据3没有相应依据。4、对证据4的证明目的不予认可。对于一审查明的事实，上诉人主张1、上诉人是在被上诉人同意一次性全额支付工程款的情况下，确认被上诉人尚欠付上诉人工程款250万元的。2、上诉人2019年12月28日撤诉是因为一审法院审限问题。3、润超公司一开始也是认可对于涉案工程进行强制接管的。被上诉人对一审查明事实无异议。双方当事人均无异议的事实，本院二审予以确认。二审中，双方当事人共同确认案涉工程现已拍卖。上诉人二审陈述，案涉工程完工后，因被上诉人未支付工程款，上诉人就将部分办公楼及食堂作为自用。被上诉人破产后，破产管理人收回了部分办公楼及食堂让上诉人申报债权，但又对上诉人申报的债权不予认可。本院认为：本案中，上诉人双盛公司主张其是在被上诉人同意一次性全额支付工程款的情况下，确认被上诉人尚欠付上诉人工程款250万元的，但就此并未能举证证明，依法应承担举证不能的法律后果。根据2014年12月29日在(2014)溧民初字第1569号案件中的谈话笔录可以认定双方当事人已确认被上诉人润超公司尚欠付上诉人工程款250万元。一审判决双盛公司对润超公司享有破产债权250万元，并无不当，本院二审予以维持。优先受偿权的行使期间为除斥期间，不适用时效延长、中断的规定，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，双方当事人于双盛公司于2013年、2014年间陆续分项提交结算，双盛公司最初起诉的日期为2014年6月23日，双方协商一致工程价款的日期为2014年12月29日，按上述任何日期计算均超过六个月的权利行使期间。一审对双盛公司主张优先权的诉讼请求不予支持，符合法律规定，应予维持。本案中，是否主张利息属于上诉人自主处分其诉讼权利的范畴，与人民法院是否向其释明无关。现一审中，上诉人未主张利息，本院二审对此依法不予处理，上诉人可自主决定是否另行主张。综上所述，上诉人南京双盛建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13243元，由南京双盛建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙伟审判员  龚震审判员  王路二〇二一年三月十七日法官助理李晓龙书记员郭旭冬