北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终760号上诉人（原审原告）：陕西君寿堂天然饮品有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区。法定代表人：白艳芳，总经理。委托诉讼代理人：许君寿，男，汉族，1963年3月10日出生，陕西君寿堂天然饮品有限公司员工，住陕西省咸阳市秦都区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：邵燕波，国家知识产权局审查员。原审第三人：陕西太白山天然植物开发有限公司，住所地陕西省。法定代表人：许建强，董事长。上诉人陕西君寿堂天然饮品有限公司（简称陕西君寿堂公司）因与被上诉人国家知识产权局及原审第三人陕西太白山天然植物开发有限公司（简称陕西太白山公司）注册商标无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初9528号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2021年3月18日，上诉人陕西君寿堂公司委托诉讼代理人许君寿，原审第三人陕西太白山公司的法定代表人许建强接受了法庭询问。本案现已审理终结。原审法院查明：一、诉争商标1．注册人：陕西君寿堂公司。2．注册号：22088450。3．申请日期：2016年11月30日。4．专用期限至：2028年1月20日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：茶；茶饮料；冰茶；用作茶叶代用品的花或叶。二、引证商标一1．注册人：陕西太白山公司。2．注册号：9814384。3．申请日期：2011年8月8日。4．专用期限至：2022年10月6日。5．核定使用商品（第30类）：茶；茶叶代用品。6．标志：三、引证商标二1．注册人：陕西太白山公司。2．注册号：15661362。3．申请日期：2014年11月6日。4．专用期限至：2026年2月27日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：茶；用作茶叶代用品的花或叶。四、引证商标三1．注册人：陕西太白山公司。2．注册号：15661482。3．申请日期：2014年11月6日。4．专用期限至：2026年11月13日。5．核定使用商品（第30类）：茶；用作茶叶代用品的花或叶。6．标志：五、引证商标四1．注册人：陕西太白山公司。2．注册号：17288400。3．申请日期：2015年6月25日。4．专用期限至：2026年10月27日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：茶。六、引证商标五1．注册人：陕西太白山公司。2．注册号：9814385。3．申请日期：2011年8月8日。4．专用期限至：2022年10月6日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：茶；茶叶代用品。七、引证商标六1．注册人：陕西太白山公司。2．注册号：9377344。3．申请日期：2011年4月22日。4．专用期限至：2022年5月6日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：咖啡；非医用营养粉；非医用营养胶囊；谷类制品；调味品；食用香料（不包括含醚香料和香精油）；糕点；面粉制品；非医用营养膏；茶。八、引证商标七1．注册人：陕西太白山公司。2．注册号：15663055。3．申请日期：2014年11月6日。4．专用期限至：2025年12月27日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：茶；糖；茶饮料；甜食；糕点；食品用糖蜜；谷粉制食品；谷类制品；以谷物为主的零食小吃；调味品。九、引证商标八1．注册人：陕西太白山公司。2．注册号：17619942。3．申请日期：2015年8月7日。4．专用期限至：2027年5月13日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：茶；用作茶叶代用品的花或叶；酵母；食用芳香剂；食用预制谷蛋白。十、被诉裁定被诉裁定：商评字[2019]第127357号《关于第22088450号“药王之尊茶及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定认定：诉争商标违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条的规定，裁定诉争商标予以无效宣告。十一、证据情况在行政阶段，陕西君寿堂公司提交了以下主要证据：1、“药王茶”百度百科；2、“药王孙思邈”介绍；3、《秦岭植物志》、《太白本草》药王茶介绍节选；4、“药王之尊茶”广告宣传资料；5、产品包装机及作印刷合同；6、淘宝销售网页截图等实际使用材料。在诉讼阶段，陕西君寿堂公司提交了以下主要证据：1、“药王茶”百度百科、《秦岭植物志》、《太白本草》药王茶介绍节选；2、“药王之尊茶”广告宣传资料；3、产品包装及制作印刷合同；4、淘宝销售网页截图；5、“药王之尊茶”商标实际使用情况图片；6、“药王孙思邈”百度百科介绍。在行政阶段，陕西太白山公司提交了以下主要证据：1、陕西太白山公司获得荣誉及参与社会公益活动报道；2、领导参观指导陕西太白山公司企业的相关图片；3、陕西太白山公司“药王茶”系列商标注册信息；4、陕西太白山公司“药王茶”商标获得荣誉、实际宣传和使用资料等。在诉讼阶段，陕西太白山公司提交了以下主要证据：1、发明专利证书；2、批复；3、项目协议书；4、项目合同；5、技术服务合同；6、外观设计专利证书；7、相关证书；8、关于核准陕西太白山公司申请注册“药王茶”、“太白药王茶”、“太白药王”商标的函；9、商标注册证书；10、作品登记证书；11、“药王茶”商标相关荣誉。原审法院认为：鉴于诉争商标申请注册时引证商标八尚未初步审定或获准注册，故针对诉争商标与引证商标八是否构成同一种或类似商品上的近似商标问题适用商标法第三十一条进行审理。诉争商标核定使用的商品与引证商标一至八核定使用的商品共存于市场容易导致相关公众对商品来源产生混淆。诉争商标的申请注册构成商标法第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确、作出程序合法。陕西君寿堂公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据。原审法院判决：驳回陕西君寿堂公司的诉讼请求。陕西君寿堂公司不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，改判支持其诉讼请求。陕西君寿堂公司的主要上诉理由是：诉争商标与引证商标未构成相同或近似商标，国家知识产权局未参加原审庭审不利于查清案件事实真相且致使案件审理程序违法。因此，诉争商标应维持有效注册。国家知识产权局与陕西太白山公司服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，且有诉争商标和引证商标档案、被诉裁定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。在本院二审过程中，陕西君寿堂公司提交了使用诉争商标的实物及包装袋，其中实物均为已过保质期的产品，用以证明诉争商标自获准注册以来的实际使用状况。陕西君寿堂公司的委托诉讼代理人在接受本院询问时明确表示待本案审结后上述实物证据由法院自行处理。上述事实有陕西君寿堂公司二审提交的实物证据及当事人陈述、笔录等证据在案佐证。本院认为：根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案实体问题应适用2013年商标法进行审理，程序问题的审理应适用2019年修正的《中华人民共和国商标法》。2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，诉争商标由文字“药王之尊茶”及图形组成，主要识别部分为文字“药王之尊茶”，与引证商标一至五中的“药王茶”，引证商标六至八中的“药王”在文字构成、呼叫、视觉外观方面相近，已构成近似商标。诉争商标核定使用的“茶；茶饮料；冰茶；用作茶叶代用品的花或叶”商品与引证商标一至八核定使用的茶、茶饮料、茶叶代用品等商品在功能用途、销售场所、消费群体等方面基本相同，属于相同或类似商品。同时，陕西君寿堂公司与陕西太白山公司同处陕西省，陕西君寿堂公司提交的使用诉争商标的证据，尚不足以证明诉争商标与各引证商标共存于市场不会导致相关公众混淆误认，故诉争商标与各引证商标共存于市场容易导致相关公众对商品来源产生混淆，原审法院认定诉争商标的申请注册构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指不应核准注册的情形并无不当。同时，虽然国家知识产权局未参加原审庭审，但仅此尚不足以认定原审判决查明事实错误及审理程序违法。因此，陕西君寿堂公司有关诉争商标应维持有效注册的上诉主张依据不足，本院不予支持。综上，陕西君寿堂公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由陕西君寿堂天然饮品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 王晓颖审 判 员 宋 川二〇二一年三月二十三日法官助理 施青云书 记 员 苗 兰