河南省信阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）豫15行终35号上诉人（原审原告）陈明芳，女，1964年12月28日出生，汉族，住址河南省淮滨县。委托代理人张振才，男，1962年3月15日出生，河南省淮滨县。被上诉人（原审被告）淮滨县城市管理局，住所地淮滨县东湖南路中段。法定代表人邢伟，该局局长。出庭应诉负责人任青，该局副局长。委托代理人程升，河南高普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）淮滨县人民政府，住所地淮滨县淮河大道中段。法定代表人梁超，该县县长。出庭应诉负责人刘合满，该县政府副县长。委托代理人刘复华，该县司法局副局长。委托代理人程升，河南高普律师事务所律师。上诉人陈明芳因其诉被上诉人淮滨县城市管理局、淮滨县人民政府行政处罚及行政复议争议一案，不服河南省淮滨县人民法院（2020）豫1527行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人及其委托代理人张振才，被上诉人淮滨县城市管理局出庭应诉负责人任青及委托代理人程升，被上诉人淮滨县人民政府出庭应诉负责人刘合满及委托代理人刘复华、程升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，原告陈明芳在未取得建设工程规划许可手续的情况下于2018开始在位于淮滨县北城正义街北侧里层一宗国有出让土地上建设四层房屋。被告淮滨县城市管理局于2019年9月30日经集体决定，拟对陈明芳违法建房面积441.18㎡房屋进行拆除。被告淮滨县城市管理局于2019年10月15日对原告履行处罚前告知和听证告知，并于2019年12月5日组织了听证。后被告淮滨县城市管理局于2020年3月25日作出淮滨县城市管理局淮城责拆决字（2019）第H-0059号责令限期拆除违法建筑决定，责令原告于2020年3月30日前自行拆除位于北岗正义街北侧里层，违规总面积约441.18㎡违法建筑。原告于2020年5月20日向被告淮滨县人民政府申请行政复议。被告淮滨县人民政府于2020年5月21日受理后，于2020年7月14日作出淮滨县人民政府淮政复决字（2020）2号行政复议决定，维持淮城责拆决字（2019）第H-0059号责令限期拆除违法建筑决定。原告不服起诉要求撤销上述拆除决定及复议决定。原审认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。也就是说，无论建设单位或者个人，在城市规划区内进行工程建设的，应当依法办理建设工程规划许可证。原告陈明芳在未取得建设工程规划许可证的情况下进行建设，被告淮滨县城市管理局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令拆除原告房屋，认定违法事实清楚，适用法律正确。被告淮滨县城市管理局在作出行政行为前履行了处罚前告知和听证程序，符合法定程序。被告淮滨县人民政府对原告的行政复议申请进行了审查，在法定复议期限内作出行政复议决定，复议程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决：驳回原告陈明芳的诉讼请求。上诉人陈明芳上诉称，2019年4月10日被上诉人城市综合执法局（淮滨县城市管理局前身）作出强制拆除上诉人房屋的公告，上诉人对此申请了行政复议，2019年8月5日，淮滨县政府复议认为被上诉人作出的具体行政行为无证据、无依据，决定撤销被上诉人强制拆除上诉人房屋的具体行政行为（见淮滨县人民政府淮政复决字［2019］2号行政复议决定书）2020年3月25日被上诉人淮滨县城市管理局再次作出限期拆除上诉人房屋决定的行政行为（淮城责拆决字［2019］第H-0059号责令限期拆除违法建筑决定书）。被上诉人淮滨县城市管理局就同一事实以同一理由两次作出拆除上诉人房屋的行政行为，违反了法律相关规定，应当予以撤销。被上诉人淮滨县人民政府作出维持被上述人淮滨县城市管理局2020年3月25日作出责令限期拆除上诉人房屋的决定（淮城责拆决字［2019］第H-0059号）的复议决定，违反了行政复议法相关规定。被上诉人淮滨县城市管理局就同一事实以同一理由两次作出拆除上诉人房屋的行政行为，因该行政行为违反了行政复议法第二十八条的规定，复议机关淮滨县人民政府应当依法予以撤销，但被上诉人淮滨县人民政府却对被上诉人淮滨县城市管理局作出的违法具体行政行为（淮城责拆决字［2019］第H-0059号）作出了维持决定。上诉人认为被上诉人淮滨县人民政府淮政复决字［2020］2号的行政复议决定是错误的，应依法予以撤销。一审法院适用《城乡规划法》驳回上诉人的诉讼请求，错误。根据《行政诉讼法》第六条、第七十条之规定，人民法院审理行政案件是对行政行为是否合法进行审查。被上诉人淮滨县城市管理局就同一事实以同一理由作出两次完全相同的错误的行政行为，被上诉人淮滨县人民政府违反《行政复议法》第二十八条之规定，作出复议决定予以维持，一审法院应当依法对被上诉人作出的具体行政行为及复议决定适用法律是否正确进行审查，适用法律法规错误的应判决撤销，但一审法院却以行政机关的身份适用《城市规划法》相关规定驳回上诉人的诉讼请求，故此上诉人认为一审法院判决驳回上诉人诉讼请求是错误的。请求依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人淮滨县城市管理局辩称：一、上诉人上诉称“被上诉人淮滨县城市管理局就同一事实同一理由两次作出同一处罚结果的具体行政行为是违法的”的理由不能成立。因为一审已经查明，在被答辩人对原淮滨县城市综合执法局（以下简称原县执法局）于2019年4月10日作出的《强制拆除违法建筑公告》不服，向淮滨县人民政府提出行政复议后，因原县执法局未向淮滨县人民政府提出答复意见并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，淮滨县人民政府才依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（四）项之规定，以“作出《强制拆除违法建筑公告》的具体行政行为没有证据、依据”为由，作出淮政复决字〔2019〕2号《行政复议决定书》，决定撤销原县执法局于2019年4月10日对上诉人作出的《强制拆除违法建筑公告》。由于上诉人擅自搭建建筑物的违法行为继续存在，所以，答辩人针对上诉人的该违法行为，又按照法律规定的程序，于2020年3月25日，重新对上诉人擅自搭建建筑物的违法行为作出淮城责拆决字〔2019〕第H-0059号《责令限期拆除违法建筑决定书》。上诉人认为答辩人作出该《责令限期拆除违法建筑决定书》，属于同一事实同一理由两次作出行政行为，违反了法律相关规定，应当予以撤销，再次向淮滨县人民政府提出行政复议，由于淮政复决字（2019）2号《行政复议决定书》中没有决定责令原县执法局“重新作出具体行政行为”的内容，答辩人认为“被上诉人淮滨县城市管理局就同一事实同一理由两次出拆除上诉人房屋的行政行为，违反了法律相关规定，应当予以撤销”，没有事实和法律依据。二、上诉人上诉称“一审法院适用《城乡规划法》驳回上诉人的诉讼请求是错误的”的理由不能成立。因为一审法院已经查明，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，答辩人有权责令被答辩人拆除擅自搭建的建筑物。而且，答辩人作出淮城责拆决字〔2019〕H-0059号《责令限期拆除违法建筑决定书》不属于所谓的“同一事实同一理由作出两次完全相同的错误的具体行政行为”，淮滨县人民政府也不存在“违反《行政复议法》第二十八条之规定”的情形，一审法院驳回被答辩人的诉讼请求是正确的。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人淮滨县人民政府辩称，一审已经查明，在上诉人对原淮滨县城市综合执法局（以下简称原县执法局）于2019年4月10日作出的《强制拆除违法建筑公告》提出行政复议后，因原县执法局未提出答复意见并提交其当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，答辩人才依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（四）项，“被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为”之规定，作出淮政复决字（2019）2号《行政复议决定书》，决定撤销原县执法局于2019年4月10日对上诉人作出的《强制拆除违法建筑公告》。由于上诉人擅自搭建建筑物的违法行为继续存在，所以，淮滨县城市管理局针对上诉人的该违法行为，又按照法律规定的程序，于2020年3月25日，重新对上诉人擅自搭建建筑物的违法行为作出淮城责拆决字〔2019〕第H-0059号《责令限期拆除违法建筑决定书》，上诉人就认为淮滨县城市管理局作出该《责令限期拆除违法建筑决定书》，属于同一事实同一理由两次作出拆除其房屋的行政行为，违反了法律相关规定，应当予以撤销，再次向答辩人提出行政复议。但是，答辩人经过依法对淮滨县城市管理局提供的其作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料进行审查后，发现淮滨县城市管理局作出的具体行政行为，具有执法主体资格，程序合法，处罚适当，而且淮政复决字（2019）2号《行政复议决定书》中，也没有决定责令原县执法局“重新作出具体行政行为的内容，淮滨县城市管理局就同一事实同一理由两次作出拆除上诉人房屋的违法行政行为，因该行政行为违反了行政复议法第二十八条的规定”，明显与客观事实不符。因此，一审法院依法驳回其要求撤销淮政复决字〔2019〕2号行政复议决定的无理请求，正确。综上，上诉人要求撤销淮滨县人民政府淮政复决字〔2019〕2号《行政复议决定书》，没有事实和法律依据，上诉人的上诉请求和理由依法均不能成立。请求驳回上诉，维持原判。二审各方当事人均没有提交新的证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。另查明，1995年5月29日淮滨县国土资源局为穆继林开具土地出让金发票，后淮滨县桂花岗经济开发区管理委员会时任领导在该票据上签署“穆继林原申请购地，并交了一笔款，后主动提出不再购买，经协调，张成翔将地款付给穆继林，该块地发票不再重开，该张发票作为张成翔交款票据。”1998年12月26日淮滨县桂花岗经济开发区管理委员会作出淮开发字［1998］21号《关于对高玉珍、杨春林、孙莉君、屠爱华、郭洪涛、刘保山、张成翔、贾怀甫在开发区兴建楼房的批复》，准许张成翔（陈明芳儿子）自筹建房。2017年9月13日陈明芳以穆继林的名义与淮滨县国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》约定：建筑限高三层。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《河南省实施办法》第七十一条第二款规定：本条第一款所指无法采取改正措施消除影响的情形包括：（一）危害公共卫生、公共安全的；（二）破坏具有重要历史意义、纪念意义、文化艺术和科学价值的建筑物以及文物古迹、风景名胜的；（三）严重影响主次干道、铁路两侧、火车站、汽车站、机场、城市主要出入口地带等城市风貌的；（四）严重影响他人合法建筑物安全或使用的；（五）违反规划强制性内容和标准的；（六）其他严重违反城乡规划的情形。本案上诉人陈明芳建设房屋至今未取得建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》第六十四条的规定，依法理应给予处理。被上诉人淮滨县城市管理局针对上诉人陈明芳于2019年作出了《责令限期拆除通知书》，且该通知已被淮滨县人民政府复议撤销，2020年作出《责令限期拆除违法建筑决定书》，两次拆除的理由及适用法律不尽相同。上诉人主张淮滨县城市管理局就同一事实以同一理由两次作出拆除决定的行政行为，违反了法律相关规定，没有事实和法律依据，本院不予支持。但本案上诉人陈明芳通过签订国有土地使用权出让合同取得了涉案土地使用权，相关政府部门已批准其可自筹建房，且国有土地使用权出让合同中明确规定“建筑限高三层”，只是由于种种原因没有办理建设工程规划许可，公民个人对政府可以充分信赖其可建房三层。另外淮滨县城市管理局在本案中提供的证据不能证明陈明芳的违法建筑属于无法采取改正措施消除影响且又符合能拆除的类型。被诉《责令限期拆除决定书》，属认定事实不清，主要证据不足，适用法律法规错误，依法应予撤销。被上诉人淮滨县人民政府作出维持原行政行为的复议决定，亦应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：一、撤销河南省淮滨县人民法院（2020）豫1527行初20号行政判决；二、撤销淮滨县城市管理局作出的淮城责拆决字（2019）第H-0059号《责令限期拆除违法建筑决定书》，责令淮滨县城市管理局60日内重新作出行政行为。三、撤销淮滨县人民政府淮政复决字（2020）2号《行政复议决定书》。一、二审案件受理各50元，由淮滨县城市管理局负担。本判决为终审判决。审判长 李 锋审判员 李洪宇审判员 阮晓强二〇二一年三月二十五日法官助理杨砚犁书记员樊鑫