湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘07民终67号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地江苏省常州市钟楼区大庙弄3号华鹰大厦1层1-1号、6-7层。主要负责人：田垒，该中心支公司总经理。委托诉讼代理人：时良珈，江苏苏博律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓华，江苏苏博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢芬喜，男，1972年4月22日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：刘锋，湖南南天门律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳重泰吊装有限公司，住所地广东省深圳市宝安区石岩街道宏发世纪城都汇大厦A栋1203室。法定代表人：李承耀，该公司总经理。委托诉讼代理人：许海真，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：湘潭程氏建筑劳务有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区宝塔街道河东大道48号金桂名城1号楼1单元110128号。法定代表人：彭静。委托诉讼代理人：黄庆国，男，该公司员工。上诉人中国大地财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称大地财险常州公司）因与被上诉人谢芬喜、深圳重泰吊装有限公司（以下简称重泰吊装公司）、湘潭程氏建筑劳务有限公司（以下简称程氏建筑公司）用人单位责任纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2020）湘0722民初1168号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大地财险常州公司的上诉请求：撤销一审判决，改判大地财险常州公司不承担赔偿责任。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，首先，深圳市钜亿装备股份有限公司（以下简称钜亿公司）提供的权利转让证明系事故发生后，且钜亿公司和重泰吊装公司对经营权的转让并未通知大地财险常州公司，对大地财险常州公司不发生法律效力；其次，案涉起重机的投保人与被保险人均为钜亿公司，而一审判决认定钜亿公司不承担赔偿责任，因而大地财险常州公司不承担赔偿责任；再次，本案事故发生是由吊钩以下与地面接触的钢管导致，根据重泰吊装公司与程氏建筑公司的《履带起重吊装服务合同》约定，吊钩以下的原因由程氏建筑公司承担，一审判决认定由大地财险常州公司承担错误；2、本案中谢芬喜和程氏建筑公司均存在过错，应按照过错各自承担相应的责任，谢芬喜放弃程氏建筑公司的赔偿责任，应当在其放弃的范围内自行承担相应的责任；3、程氏建筑公司支付的医疗费42987.51元不要求谢芬喜返还，应当依法予以扣除，而一审法院仍判决由大地财险常州公司承担错误；4、一审判决对谢芬喜受伤的事实经过并没有查清，在受伤的事实暂未查清的情况下，是无法来确定各方的责任承担的；5、大地财险常州公司与其他当事人并无任何法律关系，非本案的适格被告；6、一审判决对保全申请费计算错误，大地财险常州公司也不应承担本案的诉讼费；7、一审判决对谢芬喜的误工费、被扶养人生活认定错误。谢芬喜辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确；2、谢芬喜在本案中没有过错，程氏建筑公司也不存在过错；3、程氏建筑公司不要求谢芬喜返还医疗费，是程氏建筑公司对谢芬喜的赠与行为，与大地财险常州公司无关；4、大地财险常州公司当庭补充的其他上诉理由没有在法定的上诉期限内提出，二审法院不应审查。请求驳回大地财险常州公司的上诉请求，改判谢芬喜在本案中不承担责任。重泰吊装公司辩称，1、一审判决认定部分事实正确，适用法律不正确，划分责任不准确。谢芬喜受程氏建筑公司雇请在劳动过程中被重泰吊装公司租赁的履带吊车致伤这一事实予以认可，但重泰吊装公司在作业时均由程氏建筑公司提供的员工进行操作，故程氏建筑公司与谢芬喜均应对本案事故承担过错责任；2、程氏建筑公司对谢芬喜的医疗费进行了垫付，应扣除该部分费用；3、谢芬喜属施工作业的指挥人员，造成事故本人有责任，且根据重泰吊装公司与程氏建筑公司的约定，该其事故的责任应由程氏建筑公司承担，重泰吊装公司不应承担；4、重泰吊装公司为涉案吊车投保了责任险，大地财险常州公司应当承保范围内承担替代责任；5、在一审法院第一次庭审中，大地财险常州公司放弃了对钜亿公司的追加被告的申请，并且接受了钜亿公司将保险项下的权利转移给了重泰吊装公司，因此如果重泰吊装公司需要对谢芬喜承担责任，应由大地财险常州公司承担。程氏建筑公司辩称，责任划分是吊高以上的原因，重点是“原因”，与吊高之上之下没有关系。事故发生时段程氏建筑公司没有派指挥人员，也就是没有要求吊机施工，是起重机司机在操作，起重机司机是在门上指挥王定铭操作才引起的事故，与程氏建筑公司没有关系，大地财险常州公司应当承担赔偿责任。请求法院依法判决。谢芬喜向一审法院起诉请求：重泰吊装公司赔偿谢芬喜各项损失207805.22元（其中：医药费33069.62元、后续治疗费12000元、医疗辅助器具、租车、陪护床等480元、住院伙食补助费3800元、营养费5400元、护理费20800元、误工费29202元、交通费2000元、司法鉴定费2280元、残疾赔偿金79684元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费10769.6元、保全申请费3320元），程氏建筑公司承担连带赔偿责任。重泰吊装公司在一审中申请追加大地财险常州公司作为被告承担责任。一审法院认定事实：谢芬喜受程氏建筑公司聘用，在位于湖南省汉寿县××镇的常益长高铁一标段项目部沅水特大桥南岸栈桥工地从事劳务工作，2019年9月20日，谢芬喜在工地现场施工时，被同时在该工地现场作业（吊钢管）的由王定铭操作的履带式起重机械吊车致伤。事故发生后，谢芬喜被送往常德市第一人民医院治疗，谢芬喜因本次事故住院治疗24天，花费医疗费32987.62元，2020年8月26日，经常德市广德司法鉴定中心重新鉴定，谢芬喜伤情构成十级伤残。2020年9月2日，常德市广德司法鉴定中心司法鉴定意见补正书认定，谢芬喜误工期11个月，护理期90日，营养期90日；后期内固定拆除术费用12000元，内固定钢板拆除术需住院两周，陪护一人，陪护时间两周。另查明：案涉履带起重机所有权人为钜亿公司，钜亿公司与重泰吊装公司签订了相关设备租赁合同，约定2019年4月至2020年4月期间案涉履带起重机的经营权为重泰吊装公司所有，租赁设备工程中发生安全事故，由重泰吊装公司自行向保险公司或第三方追偿。王定铭是该履带起重机机组操作人员，系重泰吊装公司的工作人员，具有操作案涉履带起重机的操作资质。2019年9月17日，程氏建筑公司与重泰吊装公司签订了《履带起重机吊装服务合同》，合同约定因工作需要，重泰吊装公司为程氏建筑公司提供履带吊机用于工程施工进行吊装作业，重泰吊装公司应配备机组操作人员1名，吊钩以上因起重机操作原因造成的损失由重泰吊装公司承担，吊钩以下（因技术方案、平衡梁、吊耳、捆扎、索具、吊件结构、地基等）原因造成安全事故责任及损失由程氏建筑公司承担。又查明：钜亿公司为案涉履带起重机在大地财险常州公司投保了保险限额为1000000元的工程机械设备保险中的附加第三者责任保险，约定事故绝对免赔额为2000元或者损失金额的5%，二者以高者为准。操作人员必须按照《操作手册》规定对施工机具进行操作，如违反操作规定导致特别条款机器损坏项下的保险事故，每次事故的绝对免赔额为损失金额的15%，如与保险明细所载免赔有冲突，以高者为准。另约定，对精神损害赔偿责任保险人不负责赔偿。事故发生后，程氏建筑公司垫付了谢芬喜医药费42987.51元，庭审中，程氏建筑公司与谢芬喜达成一致意见，谢芬喜不再要求程氏建筑公司承担本案连带责任及其他责任，程氏建筑公司垫付的42987.51元不要求谢芬喜返还，予以确认。谢芬喜的各项损失为：1、医药费44987.62元（含后续医疗费12000元）；2、住院伙食补助费3800元，根据住院票据谢芬喜共住院治疗24天，后期行内固定拆除术需住院14天，每天按100元标准计算，共计3800元（100元/天×38天）；3、营养费4500元，谢芬喜的营养费为4500元（50元/天×90天）；4、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）90453.6元，谢芬喜提交的证据能证明其长期在城镇务工并有稳定收入，故其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，一审法院所在地上年度（2019年）城镇居民人均可支配收入39842元，谢芬喜因本次事故构成为十级伤残，定残时年满47周岁，赔偿年限为20年，故残疾赔偿金为79684元（39842元×20×10%=79684元）；被扶养人生活费，应当按照受害人身份状况适用城镇居民或农村居民标准计算，因谢芬喜按城镇居民标准计算，故被扶养人也应按城镇居民标准计算。确定被扶养人的年龄，应以事故发生时为起算点，本案事故发生时，其父亲谢志礼满71周岁，抚养年限为9年，谢志礼由二名子女共同赡养，扶养费每年赔偿总额累计不得超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。2019年湖南省城镇居民人均消费性支出为26924元，故被扶养人生活费为12115.8元（26924元×9×10%÷2人），谢芬喜仅要求赔偿10769.60元，系其对自身权利的处分，予以确认，故被扶养人生活费确认为10769.60元；5、护理费19037.98元。谢芬喜需1人护理90天，后期行内固定拆除术需1人护理14天，参照湖南省2019年城镇非私营单位居民服务业在岗职工的年平均工资66816元计算护理费为19037.98元（66816÷365×104）；6、误工费29202元，根据庭审查明事实，谢芬喜2016年8月至2019年7月期间在常德市老年病医院从事门卫岗位工作，转正后月工资为2800元，故其误工费按每月2800元计算，根据鉴定意见，谢芬喜误工时间为11个月，误工费为30800元（2800元/月×11月），谢芬喜仅起诉要求赔偿29202元，予以确认；7、精神抚慰5000元；8、交通费酌定1000元；9、保全申请费3320元；医疗辅助器具费、租车费、陪护床费、保全担保费均未提交正规发票予以证明，不予支持；司法鉴定费因常德市凯信司法鉴定所出具的司法鉴定意见书被申请重新鉴定，重新鉴定意见改变了常德市凯信司法鉴定所的结论，故该司法鉴定费不能依法确为谢芬喜的损失。以上共计201301.20元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”谢芬喜在为程氏建筑公司务工过程中，因第三人重泰吊装公司的工作人员操作吊车致其人身损害，谢芬喜可以请求其雇主即程氏建筑公司承担赔偿责任，也可以请求第三人即重泰吊装公司的工作人员的赔偿责任主体承担责任，也可以要求雇主即程氏建筑公司和第三人即重泰吊装公司的工作人员的赔偿责任主体一并承担不真正的连带赔偿责任。现谢芬喜起诉程氏建筑公司和重泰吊装公司后在法庭辩论终结前，不要求程氏建筑公司承担责任，只要求重泰吊装公司承担责任系其对自身权利的处分，不违反相关法律规定，予以确认。谢芬喜在雇佣过程中被第三人即重泰吊装公司的履带起重机操作人员致伤，该操作人员系重泰吊装公司工作人员，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”案涉履带起重机的操作人员在执行工作任务时致谢芬喜受伤致残，其用人单位即重泰吊装公司应承担侵权责任。重泰吊装公司和程氏建筑公司在《履带起重机吊装服务合同》中约定：1、吊钩以上因起重机操作原因造成的损失由重泰吊装公司承担，吊钩以下原因造成安全事故责任及损失由程氏建筑公司承担。因合同具有相对性，该合同只能是在合同双方当事人即重泰吊装公司和程氏建筑公司之间产生法律效力，不能以此来对抗不知情的受害人谢芬喜，即便本案系履带起重机吊钩以下原因造成的损失，也不能免除重泰吊装公司作为第三人侵权的赔偿责任。至于重泰吊装公司与程氏建筑公司因本案所产生的纠纷，可另案处理，不在本案处理之列。钜亿公司将案涉履带起重机租赁给重泰吊装公司使用，属于融资租赁关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百四十六条规定“承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。”出租人钜亿公司不应承担责任，承租人重泰吊装公司应承担责任，即重泰吊装公司承担其工作人员在执行工作任务中致人损害的用人单位责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”谢芬喜在劳务用工过程中时未采取安全防护措施，其对自身安全心存放任心理，对损害的发生其自身存在一定过错，综合根据整个案情，酌定谢芬喜承担20%的责任即40260.24元（201301.20元×20%），重泰吊装公司承担80%的责任即161040.96元（201301.20元×80%）。因案涉履带起重机在大地财险常州公司投保了工程机械设备保险中的附加第三者责任保险，保险限额为1000000元，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”规定，根据被保险人的请求，大地财险常州公司应当直接向谢芬喜赔偿保险金。虽然重泰吊装公司不是被保险人，但被保险人钜亿公司已将其作为被保险人的权利转让给了重泰吊装公司，且大地财产常州公司对该权利转让无异议，故重泰吊装公司享有了被保险人人的权利，重泰吊装公司申请追加大地财险常州公司为被告，应视为其请求保险人直接向第三人赔偿保险金，故大地财险常州公司应按保险合同约定，直接向谢芬喜赔偿保险金，保险合同约定“附加第三者责任险每次事故绝对免赔额为2000元或损失金额的5%，二者以高者为准”、“发生下列情形时，保险人不负责赔偿：4、精神损害赔偿责任”，因大地财险常州公司对该免责条款已进行了提示和明确说明义务，该条款产生法律效力，对上述免责事项，予以支持。约定“如违反操作规定导致机器损坏项下的保险事故，每次事故的绝对免赔额为损失金额的15%”，因大地财险常州公司未提交证据证明有该免赔事项存在的情形，该免赔率不予支持。据此，大地财险常州公司应替代重泰吊装公司赔偿谢芬喜149188.91元[(201301.2-5000)×80%×（1-5%）]，重泰吊装公司应赔偿谢芬喜11852.05元[(201301.2-5000)×80%×5%+5000×80%]。综上所述，依照《中华人民共和国侵权法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百四十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条第二款、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司常州中心支公司于本判决生效后10日内赔偿谢芬喜各项损失149188.91元；二、深圳重泰吊装有限公司于本判决生效后10日内支付赔偿谢芬喜各项损失11852.04元；三、驳回谢芬喜的其他诉讼请求。案件受理费4417元，由深圳重泰吊装有限公司负担252元，中国大地财产保险股份有限公司常州中心支公司负担3169元，谢芬喜负担996元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，程氏建筑公司在二审中认可其支付的42987.51元医疗费为赠与给谢芬喜。大地财险常州公司《工程机械设备保险条款》第二十一条约定：“保险标的转让的，被保险人或者受让人应当及时通知被保险人。……被保险人、受让人未履行本条规定的通知义务的，因转让导致保险标的危险程度显著增加而发生保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。”大地财险常州公司《附加第三者责任保险》第一条第2项约定：“下列费用，保险人也负责赔偿：（1）事先经保险人书面同意的仲裁或诉讼费用。……”本院认为，因谢芬喜、重泰吊装公司均答辩请求其不应在本案中承担责任，因其未在法定期限内向本院提出上诉，本院不予审查，故本案的争议焦点为：1、程氏建筑公司在本案中是否应对谢芬喜承担责任及一审对各方责任比例划分是否恰当；2、大地财险常州公司是否应当承担保险理赔责任；3、一审对谢芬喜的医疗费、被抚养人生活费、保全担保费、误工费的认定及处理是否正确。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，各方当事人对于谢芬喜与程氏建筑公司存在雇佣关系均无异议，本院予以确认。谢芬喜在雇佣活动中因案外人王定铭操作履带起重机导致其受伤，谢芬喜可以要求程氏建筑公司承担赔偿责任，也可以要求案外人王定铭承担责任。因案外人王定铭系重泰吊装公司的工作人员，根据《中华人民共和侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”故谢芬喜也可以选择要求重泰吊装公司承担赔偿责任。而重泰吊装公司与程氏建筑公司签订了《履带起重机吊装服务合同》，因此程氏建筑公司在谢芬喜受伤中是否有过错即是否应承担责任，重泰吊装公司可在承担责任后向程氏建筑公司另行主张权利。故大地财险常州公司上诉认为程氏建筑公司也应对谢芬喜承担赔偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。本案事故发生的主要原因是重泰吊装公司的工作人员王定铭在操作吊机时未尽到安全注意义务，疏忽大意，导致谢芬喜受伤，而谢芬喜在工作中未采取安全防护措施，也未尽到注意义务，一审判决根据双方过错大小酌定重泰吊装公司承担80%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。大地财险常州公司上诉认为一审对于责任比例划分不当无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二，大地财险常州公司与钜亿公司《工程机械设备保险条款》第二十一条约定：“保险标的转让的，被保险人或者受让人应当及时通知被保险人。……被保险人、受让人未履行本条规定的通知义务的，因转让导致保险标的危险程度显著增加而发生保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。”本案中，钜亿公司为案涉吊机在大地财险常州公司投保了责任险，其并未将保险标的即履带式吊机转让给重泰吊装公司，仅是出租给重泰吊装公司使用，且重泰吊装公司也仅用履带式吊机进行吊装作业，并未导致危险程度显著增加，因此大地财险常州公司上诉认为依据保险合同及与其他各方当事人没有法律关系因而其不应承担理赔责任无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点三，对于谢芬喜的医疗费，因程氏建筑公司已垫付42987.51元，该费用程氏建筑公司明确表示为赠与给谢芬喜的，因此一审判决认定谢芬喜的医疗费时未扣除该赠与的数额并无不当，本院予以确认。对于谢芬喜的误工费，谢芬喜提交了其与原工作单位常德市老年病医院签订的《劳动合同书》，约定谢芬喜试用期工资为2000元/月，转正后为2800元/月，因此一审判决以2800元/月的标准认定谢芬喜的误工费为30800元，因谢芬喜仅起诉误工费29202元，一审认定为其误工费为29202元并无不当，本院予以确认。对于谢芬喜的被扶养人生活费，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条虽未规定被扶养人生活费，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发〔2010〕23号）第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”即对于被侵权人的被扶养人生活费仍应当计算，计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，只是不列单独的赔偿项目，故一审法院将谢芬喜的被扶养人生活费计入其损失并无不当，本院予以确认。对于谢芬喜的保全担保费，谢芬喜在一审中提交了其与常德海韵非融资担保有限公司签订的《诉讼保全委托担保合同》及该公司出具的收取的保全担保费1000元的收据，该费用属谢芬喜被侵害所遭受的损失，被侵权人应当予以赔偿，谢芬喜提交的证据来源真实合法，可以确认该保全担保费的具体数额，因此一审将该费用与保全申请费一并计入谢芬喜的损失并无不当，本院予以确认。故大地财险常州公司上诉认为一审对谢芬喜的医疗费、误工费、被扶养人生活费、财产保全担保费等认定或处理错误无事实及法律依据，本院不予支持。此外，对于本案的一审诉讼费，根据大地财险常州公司《附加第三者责任保险》第一条第2项的约定：“下列费用，保险人也负责赔偿：（1）事先经保险人书面同意的仲裁或诉讼费用。……”大地财险常州公司系由重泰吊装公司追加作为本案被告，大地财险常州公司没有书面同意负担诉讼费用，其也不是本案的侵权人，故大地财险常州公司不应承担本案一审诉讼费，本院在诉讼费的负担中进行调整。综上所述，大地财险常州公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费4417元，由谢芬喜负担996元，深圳重泰吊装有限公司负担3421元。二审案件受理费3284元，由中国大地财产保险股份有限公司常州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  于前军审判员  卜玉苹审判员  孙 晖二〇二一年三月二十九日法官助理张利书记员赵丹丹附本案引用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。