贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终366号上诉人（原审原告）：李本强，男，1978年11月14日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。特别授权委托诉讼代理人：李安勇，系贵州麒翔（六枝）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州兴龙腾房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区中路59号B（栋）8层附802，统一社会信用代码：91520200770595557K。法定代表人：杨定全。上诉人李本强因与被上诉人贵州兴龙腾房地产开发有限公司委托合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初3660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李本强上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实及理由：一、原审法院认定“上诉人与被上诉人签订的《委托经营合同》虽成立但尚未生效”系法律适用不当。上诉人与被上诉人签订的《委托经营合同》成立且有效。上诉人与被上诉人于2017年10月21日签订了《委托经营合同》，该合同甲方（委托人）处有上诉人的签字，乙方（受托人）处有被上诉人的公章，在上诉人系具有相应的民事行为能力的行为人和被上诉人系依法成立的法人组织的前提下，双方的意思表示真实，该合同中的约定也并不违反法法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。况且，上诉人与被上诉人的民事法律行为并不是附条件或附期限的民事行为，故该合同依据《中华人民共和国民法典》第一百三十六、第一百四十三条、第五百零二条之规定，该合同自2017年10月21日成立并生效。二、被上诉人既是案涉房屋的开发商，又是案涉房屋的受托经营人，应当对其不能将房屋竣工并将房屋交付给上诉人从而致使上诉人又无法将房屋交付被上诉人经营的结果承担责任。2017年10月21日，上诉人与被上诉人签订了《商品房买卖契约》，契约中约定被上诉人将其开发的座落于六枝特区龙腾国际商住楼第一幢第一层1号共34.21平方米的商铺卖给上诉人，双方随即签订了《委托经营合同》，约定被上诉人的委托经营期限自2017年10月21日其至2022年10月21日止，但被上诉人在2019年9月30日前并没有将房屋交付上诉人。能不能按时交付房屋的主动权掌握在被上诉人手中，在签订《商品房买卖契约》之后主动提出签订《委托经营合同》的是被上诉人，若被上诉人明知不能按时交房却仍然与上诉人签订《委托经营合同》，在委托经营期限又不支付相应的收益，那就有恶意订立合同、损害上诉人的可期待利益之嫌。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”被上诉人作为本案中的受托人，在《委托经营合同》依法成立并生效的情况下，应当按照《委托经营合同》向上诉人支付相应的经营收益。二审中，贵州兴龙腾房地产开发有限公司未向本院提交书面答辩意见。李本强向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告2018年10月21日至2020年11月21日的租金共计76723元，2020年11月21日后的租金按120元每天、2021年11月21日后的租金按133.56元每天计算至交房时止（其中2018年10月21日至2019年10月21日34124元；2019年10月21日至2020年10月21日38999元；2020年10月21日至2020年11月21日3600元）；2、判决被告支付原告未按约定支付原告经营收益的违约金20669.42元（34124元×5/10000×760天+38999元×5/10000×395天=20669.42元，后期违约金以73123元为基数按每天万分之五计算至款项支付时止。一审法院认定事实：2017年10月21日，原、被告签订《商品房买卖契约》，约定被告将龙腾国际商住楼第1幢第1层1号商铺出售给原告，该商铺面积共34.21平方米，每平米单价为13000.00元，总房价为444730.00元；合同约定被告应当在2019年9月30日前交付该商铺，逾期交房则从最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已付房款的万分之一的违约金。同日，原、被告双方签订《委托经营合同》，约定原告将涉案商铺委托给被告代为经营，第四条约定，委托期限为5年，自2017年10月21日起至2022年10月21日止；第五条第1项约定，第一年原告的收益以总房款7%的销售折让方式一次性支付给原告，第二年的收益为34124.00元，第三年的收益为38999.00元，第四年为43874.00元，第五年为48749.00元；第八条约定，如被告未按约定向原告支付经营收益，每延期一日按应付款的百分之五支付滞纳金。案涉房屋至今未竣工交付给原告，被告至今未向原告支付商铺经营收益。一审法院认为，原、被告之间达成的《委托经营合同》是双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法成立。因委托合同约定的门面至今未竣工交付使用，被告无法履行委托合同所确定的义务，原、被告签订的委托合同虽然成立但尚未生效。在门面未交付使用的情况下，要求被告支付租赁费及违约金，依据不足。故对原告要求被告支付租赁费及违约金的诉讼请求，不予支持。被告兴龙腾房开公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，可依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回原告李本强的诉讼请求。案件受理费1117元（原告已预交），由原告李本强负担。二审中，上诉人李本强向本院提交如下证据：贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初3662号民事判决书复印件一份，拟证明上诉人与被上诉人于2017年10月12日签订了商品房买卖合同，双方约定的案涉房屋的交付时间为2019年9月30日前，导致工程尚未验收处于停建状态的原因是被上诉人自己的原因导致，被上诉人违约未交付房屋的事实一审判决已经作出判决，判决被上诉人承担相应违约责任。被上诉人贵州兴龙腾房地产开发有限公司未到庭质证。上诉人李本强提交的该组证据符合证据三性且能达到上诉人的证明目的，本院予以确认。被上诉人贵州兴龙腾房地产开发有限公司未向本院提交证据。二审经审理查明的事实与一审基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。另查明，因被上诉人未能按期交付《商品房买卖契约》约定的房屋，上诉人向贵州省六盘水市六枝特区人民法院提起诉讼，该院于2020年12月25日作出（2020）黔0203民初3662号民事判决，判决由被上诉人在判决生效之日起支付上诉人逾期交房违约金13475元，并就2020年10月21日之后的违约金按35元/日计算至实际交房时止。本院认为，本案二审的争议焦点主要是：1、案涉《委托经营合同》的效力应如何认定；2、被上诉人应否承担租金收益及违约金的义务。上诉人与被上诉人之间签订的《委托经营合同》是双方当事人之间的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。根据《委托经营合同》的约定，双方之间的主要义务为上诉人提供合同约定的房屋，被上诉人按照合同约定支付租金收益。被上诉人系案涉房屋的开发商，但是因其不能向上诉人交付房屋，致使上诉人不能向被上诉人交付委托经营的房屋，对被上诉人因房屋不能按期交付上诉人的违约责任已经生效判决予以处理。在上诉人未能实际提供租赁物的情况下，双方之间无实际履行的租赁物，双方之间的《委托经营合同》理应认定并未实际履行，对被上诉人依据合同约定的支付租金收益的义务亦无履行的基础，故对上诉人要求被上诉人依据合同约定支付相应期间租金收益及承担违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2234元，由上诉人李本强负担。本判决为终审判决。审判长  邓少旭审判员  王秋红审判员  杨 龙二〇二一年三月十五日法官助理张冰书记员杨梦虹