河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终812号上诉人（原审原告）：洛阳市绿化管理中心,住所地河南省洛阳市洛龙区牡丹桥南国花园南侧。法定代表人：王世烨，该中心主任。委托诉讼代理人：岳鹤，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨琦超，河南开物律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：李福申，男，汉族，1964年1月31日出生，住河南省洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：曹建华，洛阳市瀍河回族区启明法律服务所法律服务工作者。上诉人洛阳市绿化管理中心（以下简称绿化管理中心）因与上诉人李福申劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初6482号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人绿化管理中心的委托诉讼代理人岳鹤、杨琦超，上诉人李福申及其委托诉讼代理人曹建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿化管理中心上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持绿化管理中心一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李福申负担。事实与理由：1.一审判决认定事实部分不清，绿化管理中心与李福申之间不存在劳动关系。绿化管理中心与李福申之间不存在劳动关系，系承包关系（劳务关系），不符合劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定成立劳动关系的三个要件。李福申从事绿化养护运输任务的承包司机业务，不受绿化管理中心规章制度（例如：考勤、奖惩、晋升等制度）的管理，与绿化管理中心之间不成立事实劳动关系。绿化管理中心于2019年2月26日由市绿化工程管理处、市洛龙绿化管理所（以下简称洛龙绿化所）、市广场绿化中心合并组建成立。因为绿化养护需要临时用车，绿化管理中心将绿化养护车辆运输的任务继续承包给了李福申。洛阳市绿化养护工作具有季节性、临时性、不固定性，因此绿化养护车辆运输任务根据季节的不同，有时候出车任务多，有时候出车任务少。有出车任务的时候，绿化管理中心提前一天通知李福申，李福申完成当天的运输任务后，就可以离开并可以自主安排自己的时间，没有运输任务的时候，李福申想做什么就做什么，既不用到绿化管理中心处坐班，也不用每天考勤，李福申并不受到绿化管理中心规章制度（例如：考勤、奖惩、晋升等制度）的管理。李福申每天出车起始时间不固定、每天出车时长不固定、每月出车天数不固定，其工作时间不符合标准工时制，双方之间并不存在管理与被管理的关系。李福申每天出车起始时间不固定、出车时长不固定。李福申出车有时候早，有时候晚，有时候一天2、3个小时，有时候一天6、7小时。李福申每月出车天数不固定。李福申在2019年1月至2020年5月共计出车143天，有时候一个月出车2、3天，有时候一个月出车十几天，甚至有时候一个月一天也不出车，李福申完成当天的运输任务，就可以自由安排自己的时间。2.李福申的工作高度自由，双方之间不存在劳动关系，绿化管理中心不具有向李福申出具解除劳动合同证明、支付经济补偿金和年休假工资的责任。综上，为维护绿化管理中心的合法权益，特向贵院提起上诉，请求依法支持绿化管理中心的诉讼请求。李福申辩称，1.李福申与绿化管理中心之间存在着事实劳动关系，根本不存在所谓的承包关系。李福申从事绿化浇水以及相关卫生工作，属于绿化管理中心业务范围的工作事项。绿化管理中心对李福申进行了管理，表现在不仅对李福申进行了考勤，而且对他工作完成以及工作中的有关表现进行处罚，工资按月进行发放，属于固定发放。2.李福申工作时间并非属正常员工，采用八小时工作制，其灵活性的原因，是由司机这种工作性质所决定的，不能因为工作时间具有一定的灵活性，而否认双方之间存在着这种工作管理关系。综上所述，李福申与绿化管理中心之间存在着事实劳动关系。绿化管理中心违法解除劳动合同，应该依据法律有关规定向李福申支付双倍的经济赔偿。李福申上诉请求：1.撤销一审判决，改判绿化管理中心支付赔偿金63375元；2.本案一、二审诉讼费由绿化管理中心承担。事实与理由：李福申于2008年2月到洛龙绿化所担任绿化浇水车司机。2019年洛龙绿化所合并到绿化管理中心后，李福申从事司机及卫生工作。2020年4月25日绿化管理中心车队队长将车钥匙收走后口头将李福申辞退。李福申多次找车队队长和绿化管理中心负责人要求继续上班，均遭到拒绝。由于李福申年龄较大再就业困难而失业至今。一审法院没有查明绿化管理中心违法解除劳动合同及李福申多次要求继续上班的事实，认定双方系协商解除劳动合同，进而根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定判令绿化管理中心给予补偿，而不是双倍赔偿，属于认定事实不清，适用法律错误。绿化管理中心辩称，1.绿化管理中心与李福申之间不存在劳动关系，系承包关系。绿化管理中心在一审的时候已经向法庭提交了2019年至2020年4月份的出车情况统计表，以及14名与李福申同为承包司机的相关人员所出具的说明，其中2人也出庭作证，证明了绿化管理中心与李福申之间系承包关系，因为绿化管理中心绿化养护需要临时用车，绿化管理中心就将绿化养护车辆运输的部分任务继续承包给了李福申。有运输任务的时候就联系李福申，其中李福申2019年1月至2020年4月共计出车仅46天。没有运输任务的时候，李福申是可以自由安排自己的时间，不用考勤，不接受绿化管理中心的管理，故根据劳社部发〔2005〕12号相关规定，绿化管理中心与李福申之间不符合劳动关系的构成要件，双方依法不成立事实劳动关系。2.绿化管理中心与李福申之间根本不存在违法解除劳动合同的事实。一审已经查明绿化管理中心与李福申之间是协商一致解除的承包关系，李福申自愿将车钥匙交回，故李福申上诉状所述事实与事实不符，且没有法律依据。绿化管理中心向一审法院起诉请求：1.判令确认绿化管理中心与李福申之间不存在劳动关系；2.判令绿化管理中心不向李福申支付双倍经济补偿金50700元；3.本案诉讼费由李福申承担。一审法院认定事实：2008年2月李福申到洛龙绿化所从事绿化浇水运输车司机工作，当时双方未签定任何合同，2008年和2009年由洛龙绿化所每月现金支付工资。自2010年7月12日开始由洛阳银行代洛龙绿化所每月代发工资。因该代发工资，双方无签订相应的合同。2019年2月26日由市绿化工程管理处、洛龙绿化所、市广场绿化中心合并组建成立本案绿化管理中心。上述单位合并后，李福申依然从事原工作及卫生业务。双方无签订相应的合同。2020年4月25日绿化管理中心方车队朱队长口头向李福申提出以李福申违纪手机充电为由将李福申辞退。李福申遂将汽车钥匙交给朱队长。自2020年4月26日始李福申不能来该处工作。李福申在该中心近一年的平均工资为2535元，所有工资均已结清。李福申因双方解除合同关系产生纠纷，李福申于2020年7月进行仲裁，要求确认自2008年2月至2020年4月存在劳动关系、支付非法解除劳动合同赔偿金60000元进行仲裁。2020年9月9日洛阳市劳动人事争议仲裁委员会作出洛劳人仲案字[2020]第111号仲裁裁决书，该裁决作出后绿化管理中心不服向法院提起诉讼。一审法院认为，2008年2月李福申到洛龙绿化所从事绿化浇水运输车司机工作，当时双方未签定任何合同，由洛龙绿化所每月通过洛阳银行代洛龙绿化所每月发工资，因该代发工资，双方无签订相应的合同，双方应属于劳动合同关系。自2008年3月起十一个月内，双方未签订劳动合同，绿化管理中心自2008年3月至2009年3月期间李福申可就该期间未签订事由向绿化管理中心主张双方倍工资，李福申现在主张该期间的双倍工资，已超过诉讼时效。自2019年2月26日由绿化管理中心承继洛龙绿化所的权利和义务，与李福申产生的法律关系，在双方未确定该法律关系属于劳务合同属性的情形下，双方之间的关系应承继原来的劳动合同关系。2020年4月25日绿化管理中心方车队朱队长口头以李福申违纪手机充电为由向李福申提出将李福申辞退的意思表示，李福申遂将汽车钥匙交给朱队长予以接受，自2020年4月26日始李福申便不来该处工作，应视为绿化管理中心依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定向李福申提出解除劳动合同并与李福申协商一致解除劳动合同。自2008年2月至2020年4月应视为李福申在绿化管理中心处工作12年余2个月，李福申在解除劳动合同前近一年的平均工资为2535元，因双方解除劳动合同绿化管理中心应向李福申支付12.5个月的经济补偿即31687.5元。综上所述，绿化管理中心应向李福申支付12.5个月的经济补偿即31687.5元，证据充足，理由充分，应予以支持；绿化管理中心其他诉求和李福申其他辩解意见，证据不足，理由不充分，应不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、绿化管理中心于判决生效后十日内向李福申支付12.5个月的经济补偿金31687.5元。二、驳回绿化管理中心的其他诉讼请求。一审案件受理费5元（已减半收取），由绿化管理中心负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李福申提交如下证据：录像三份，证明李福申被口头解除劳动合同后，多次到绿化管理中心处要求上班。绿化管理中心质证认为，1.该证据李福申一审已经提交，不是新证据。2.对该证据的三性均不予认可，与本案无关。本院对一审认定的事实予以确认。另查明：2020年9月9日洛阳市劳动人事争议仲裁委员会作出洛劳人仲案字[2020]第111号仲裁裁决，裁决：一、确认李福申自2010年7月起至2020年4月与绿化管理中心之间存在劳动关系；二、绿化管理中心于裁决书生效之日起十五日内一次性支付李福申解除劳动合同的双倍经济补偿金共计人民币伍万零柒佰元整（￥50700）。本院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案李福申于2008年2月开始到洛龙绿化所从事绿化浇水运输车司机工作，接受洛龙绿化所的劳动管理，每月固定工资定期支付，应认定双方存在劳动关系。2019年2月26日洛龙绿化所合并为绿化管理中心，绿化管理中心上诉主张合并后与李福申口头约定双方为承包关系，李福申对此不予认可，绿化管理中心对此亦未提供充分有效的证据予以证明，故绿化管理中心应承继原来的劳动关系。绿化管理中心在庭审中对李福申到洛龙绿化所工作的时间未予反驳，本院综合以上事实，认定双方自2008年2月至2020年4月存在事实劳动关系。一审法院未对双方劳动关系予以明确不当，本院依法予以纠正。关于赔偿金的问题，李福申上诉主张绿化管理中心违法解除劳动合同，但2020年4月25日绿化管理中心方车队朱队长口头以李福申违纪手机充电为由向李福申提出将李福申辞退的意思表示后，李福申遂将汽车钥匙交给朱队长予以接受，且未再上班提供劳动，一审法院据此认定双方系协商一致解除劳动合同，且绿化管理中心应支付李福申12.5个月的经济补偿即31687.5元并无不当。一审法院在该判项中将李福申书写为蔡朝阳属于笔误，本院对此予以纠正。综上所述，绿化管理中心与李福申的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审法院认定事实清楚，但判项书写不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初6482号民事判决；二、确认李福申自2008年2月起至2020年4月与洛阳市绿化管理中心之间存在劳动关系；三、洛阳市绿化管理中心于本判决生效后十日内向李福申支付12.5个月的经济补偿金31687.5元；四、驳回洛阳市绿化管理中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（已减半收取），由洛阳市绿化管理中心负担；二审案件受理费20元，由上诉人洛阳市绿化管理中心负担10元，由上诉人李福申负担10元。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二一年三月二十二日法官助理傅艺林书记员杨伯钊