辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终1842号 上诉人（原审被告）：旅顺北海信华锅炉安装队，住所地大连市旅顺口区北海街道邵家村。 经营者：赵茜。 委托诉讼代理人：曹健，辽宁东亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周军，辽宁东亚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王琪，女，1967年1月21日出生，汉族，住大连市旅顺口区。 委托诉讼代理人：刘宏，大连市旅顺口区登峰法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：肖珩，大连市旅顺口区登峰法律服务所法律服务工作者。 上诉人旅顺北海信华锅炉安装队因与被上诉人王琪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 旅顺北海信华锅炉安装队上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，对于上诉人已经支付的款项未予足额扣减，导致上诉人至少多支付被上诉人2,800元。一审对于伙食补助费及营养费11,200元的诉请没有支持，但是对于超出的部分2,800元（14,000元-11,200元=2,800元）并没有在上诉人应付的赔偿款总额中予以扣减。二、一审法院判决确认误工费22,915.73元缺乏事实及法律依据。被上诉人事发时已经52岁，达到法定退休年龄。被上诉人到上诉人处工作也只是临时偶发性劳务雇佣，没有固定收入，其不能举证证明最近三年的平均收入状况，一审法院按照大连市2019年城镇常住居民人均可支配收入为标准计算误工费不符合法律规定，也与被上诉人已退休事实不符。2020年1月1日以后关于人身损害赔偿不再区分城镇居民和农村居民，均应按照全体居民可支配收入进行计算。三、一审法院酌定交通费没有事实依据，且鉴定程序存在瑕疵，上诉人一审曾要求对鉴定结论进行复核。四、一审法院判决确认精神抚慰赔偿金为15,000元标准过高，应予酌减。本案中被上诉人受伤后，上诉人第一时间将其送往医院救治，主观过错程度及侵害情节轻微，且被上诉人可以获得伤残赔偿金的补偿，一审法院判决确认精神抚慰赔偿金为15,000元的标准过高，应予酌减。四、上诉人进行了安全培训，施工前交代了安全事宜，即登高超过2米必须带安全带，女士不得登高超过2米，且现场配有脚手架、安全帽及安全带。本案中被上诉人受伤是因为其超越工作范围违反劳动纪律，作为女士私自登高超过2米，且登高时没有按照要求佩戴安全带，擅自使用梯子没有经过大连北市万家供热有限公司的同意。被上诉人作为完全民事行为能力人，违规作业且未尽到审慎注意义务是导致损害结果发生的原因之一，其对损害的发生有重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条及《侵权责任法》第三十五的相关规定，应当减轻上诉人的赔偿责任，一审法院的判决有违公平原则。 王琪辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以支持。 王琪向一审法院起诉请求：判令被告支付医疗费145.6元、住院伙食补助费1,900元、营养费9,000元、护理费18,000元、误工费36,000元、伤残赔偿金244,950元、精神损害抚慰金30,000元、交通费500元、伤残鉴定费2,440元、保全费2,520元、财产保全保单费2,560元，赔偿总额348,015.6元，扣除被告已支付费用23,100元，实际的赔偿总额为324,915.6元。 一审法院认定事实：从2019年9月20日开始被告以每日200元的日劳务标准雇佣原告从事刷油漆工作，9月23日原告站在梯子上刷油漆时，因梯子滑倒导致原告受伤。当日原告入住大连市旅顺口区人民医院入院治理，住院22天，诊断为胸11、腰1、腰2椎体压缩性骨折；左侧11、12肋骨骨折伴肺损伤；腰4左侧横骨突骨折；双侧胸腔积液；腰背部软组织损伤。原告出院后三次复诊，原告花费门诊费及住院费共计60,574.46元。2020年7月15日大连市中级人民法院委托大连科华司法鉴定中心对原告伤情进行司法鉴定，该中心于2020年9月2日出具[2020]大科司临鉴字第581号司法鉴定意见书，鉴定意见为：伤残程度为八级伤残；误工期为伤后180日；护理期为伤后90日，可为1人护理；营养期为伤后90日；后续治理费用不予考虑。 另查明，原告户籍地址为沈阳市大**，自2018年6月21日起居住在大连市旅顺口区。被告支付原告医疗费60,389.02元；4天的劳务报酬800元；护工费12,100元；营养费14,000元。 一审法院认为，原、被告之间存在控制及支配的关系，由被告指定工作场所、提供劳动资料，限定工作时间、给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方即被告公司生产经营活动的组成部分的，符合劳务关系的特征，故一审法院认定为原、被告系劳务关系。原告在为被告提供劳务期间因工受伤，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条规定，应由被告承担损害赔偿责任。 关于原告要求被告支付医疗费145.6元一节，原告医疗费花费金额共计为60,574.46元，扣除被告已支付的60,389.02元，剩余金额为185.44元，原告主张未超过该剩余金额一审法院予以照准。 关于原告要求被告支付住院伙食补助费1,900元、营养费9,000元一节，根据《大连市市直机关差旅费管理办法》，伙食补助费、营养费按100元/天计算为宜。原告住院22天，伙食补助费应为2,200元（22天×100元/天）；营养期90日，营养费应为营养费9,000元（90天×100元/天），两者合计为11,200元。因被告一共支付营养费14,000元，已超过原告的实际损失，故原告该项主张一审法院不予支持。 关于原告要求被告给付护理费18,000元一节，根据大连市人力资源和社会保障局《关于发布2019年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》（大人社发〔2018〕391号），以及现大连市护工市场价格、原告实际伤情，一审法院酌定护理费按每日200元计算。原告伤后护理期为90天，护理费应为18,000元（90天×200元/天）。因被告已支付12,100元，故一审法院对原告主张超过护理费5,900元（18,000元-12,100元）的部分不予支持。 关于原告主张被告支付误工费36,000元一节，根据原告自身陈述及被告雇佣原告工作的性质来看，原告工作属临时用工，且年满50周岁以上，从现实状况看原告并不能保证全年每日工资收入均可达到200元/天，故一审法院认为应按2019年城镇常住居民人均可支配收入计算为宜。原告的误工损失为22,915.73元（46,468元÷365天×180天）。 关于原告主张被告赔偿伤残赔偿金244,950元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条之规定，原告要求按照2019年大连市全体居民人均可支配收入40,825元为标准计算为244,950元（20年×40,825元/年×30%），符合法律规定，一审法院予以照准。 关于原告主张被告支付精神损害抚慰金30,000元一节，一审法院结合原告伤情酌定精神损害抚慰金为15,000元为宜。于原告主张被告支付交通费500元一节，根据原告住院时间、护理天数、原告伤情、原告复诊情况综合考虑，一审法院予以支持。关于原告主张保全保单费2,560元一节，因并非诉讼必要支出，故不予支持。关于原告主张鉴定费2,440元一节，应以票据为准，故一审法院认定为2,440元。 综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、被告旅顺北海信华锅炉安装队给付原告王琪医疗费145.6元；二、被告旅顺北海信华锅炉安装队给付原告王琪护理费5,900元；三、被告旅顺北海信华锅炉安装队给付原告王琪误工费22,915.73元；四、被告旅顺北海信华锅炉安装队给付原告王琪伤残赔偿金244,950元；五、被告旅顺北海信华锅炉安装队给付原告王琪精神损害抚慰金为15,000元；六、被告旅顺北海信华锅炉安装队给付原告王琪交通费500元、鉴定费2,440元；以上一至六项合计共计296,851.33元，被告旅顺北海信华锅炉安装队于判决生效后十五日内给付原告王琪。七、驳回原告王琪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,174元，保全费2,520元，合计8,694元，由原告王琪负担580元，由被告旅顺北海信华锅炉安装队负担8,114元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为：二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。 关于责任划分，本院认为，上诉人为个体工商户，临时雇佣被上诉人进行刷油漆工作，被上诉人在工作时受伤。上诉人提交的证据不足以证明被上诉人存在故意或重大过失的情形，一审法院认定由上诉人承担全部赔偿责任，并无不当。 关于上诉人垫付14,000元款项，上诉人在举证时明示为营养费，一审法院据此认定上诉人垫付营养费14,000元并无不妥，对于上诉人实际垫付的营养费超过一审法院支持部分的差额2,800元（14,000元-11,200），被上诉人同意在本案赔偿总额中予以扣除，本院予以照准，该2,800元可在护理费项目中予以扣除。 关于误工费，本院认为，被上诉人在受伤时虽年满52周岁，但其是在工作时受伤，证明其仍具备劳动能力。被上诉人没有固定工作，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉人民法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。被上诉人无固定工作，且未能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院按照2019年城镇常住居民人均可支配收入计算，虽低于该年度当地社会平均工资，亦符合本案实际，且被上诉人并未提起上诉，故本院予以维持。 关于交通费，被上诉人虽未提交相关的证据证明，但结合被上诉人的就医、住院、复诊、伤情以及护理情况，一审法院酌情认定500元，符合本案实际，本院予以维持。 关于鉴定结论，上诉人在一审虽提出异议，但未能提交证据证明本案存在法定应予重新鉴定情形，一审法院采信鉴定结论，并无不妥。 关于精神损害抚慰金，综合考虑被上诉人伤残程度、具体侵害情节以及救治情况，一审法院认定为15,000元，尚属合理，本院予以维持。 综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初982号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项； 二、撤销大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初982号民事判决第七项； 三、变更大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初982号民事判决第二项为旅顺北海信华锅炉安装队给付王琪护理费3,100元。 旅顺北海信华锅炉安装队应于本判决生效之日起十五日内合计给付王琪289,051.33元; 四、驳回王琪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6,174元，保全费2,520元，合计8,694元，由王琪负担630元，由旅顺北海信华锅炉安装队负担8,064元。二审案件受理费6,174元，由王琪负担50元，旅顺北海信华锅炉安装队负担6,124元。 本判决为终审判决。 审判长  刘丽媛 审判员  于长江 审判员  张 颖 二〇二一年三月三十日 书记员  杨 宁