重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)渝02刑终97号原公诉机关重庆市奉节县人民检察院。上诉人（原审被告人）卢胜刚（绰号“赶仙儿”），男，1969年1月12日出生于重庆市奉节县，汉族，初中文化程度，经商，住重庆市。因犯非法买卖枪支罪，于2005年11月17日被奉节县人民法院判处有期徒刑一年。因赌博，于2009年9月17日被重庆市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养二年。因涉嫌犯抽逃出资罪，于2018年11月27日被民警抓获，次日被奉节县公安局刑事拘留，2019年1月4日被释放；因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月4日被奉节县公安局刑事拘留，2019年2月3日被奉节县公安局执行逮捕。2020年11月26日被奉节县人民法院决定取保候审。辩护人王忠斌，重庆渝万律师事务所律师。上诉人（原审被告人）成建勇（绰号“成家二娃子”），男，1981年4月17日出生于重庆市奉节县，汉族，大学本科文化程度，代驾，住重庆市江**（户籍所在地重庆市奉节县）。因犯抢劫罪，于2004年3月29日被四川省绵阳市涪城区人民法院判处有期徒刑三年；因犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪，于2011年8月9日被奉节县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年2月2日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月29日被抓获，次日被奉节县公安局刑事拘留，2019年1月4日被释放；因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年1月4日被奉节县公安局刑事拘留，同年2月2日被奉节县公安局执行逮捕。现羁押于奉节县看守所。重庆市奉节县人民法院审理重庆市奉节县人民检察院指控原审被告人卢胜刚犯赌博罪，被告人成建勇犯赌博罪、寻衅滋事罪一案，于2019年12月26日作出（2019）渝0236刑初413号刑事判决，原审被告人卢胜刚、成建勇不服，提出上诉。本院在二审期间发现卢胜刚涉嫌其他犯罪，发回重审。奉节县人民法院重新审判后，于2021年1月14日作出（2020）渝0236刑初209号刑事判决。原审被告人卢胜刚、成建勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第二分院指派检察官陈一、检察官助理付艳娟出庭履行职务，上诉人卢胜刚及其辩护人王忠斌、上诉人成建勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奉节县人民法院判决认定：一、赌博事实2012年至2015年期间，被告人卢胜刚多次组织张某1、刘某1、刘某2、李某1、庞某1、王某1、姚某1等人在重庆市渝北区新南路“渝XX会馆”和重庆市渝北区龙山街道松石北路东和春天“茗XX茶楼”，以打赌注0.1万元至0.5万元不等的成都麻将进行赌博。被告人卢胜刚邀约赌客并上场打牌赌博，安排被告人成建勇到赌场负责发放筹码、抽水、放高利等，赌场每发放1万元的筹码收取0.05万元利息，共抽头渔利335.4万元，收取张某1、王某1等人高利息共194.65万元。上述事实有“渝XX会馆”照片、“茗仁轩茶楼”照片、办案说明、涉赌人员与成建勇资金往来银行流水、证人张某1、李某1、刘某2、庞某1、王某1、刘某1、姚某1、汪某1、杨某1、林某1、童某1、邓某1、吴某1、刘某3、蒋某1、吴某1、冉某1、王某2、王某3、王某4、何某1、何某2的证言、辨认笔录等证据证实。二、寻衅滋事事实（一）2014年6月22日，在重庆市渝北区龙山街道松石北路东和春天“茗XX茶楼”内，被告人成建勇因怀疑刘某1、刘某2在赌博过程中“出老千”，便持刀对刘某1、刘某2等人进行殴打，并强行搜身，致该二人不同程度受伤。上述事实有证人张某1、黄某1的证言、被害人刘某1、刘某2的陈述及辨认笔录等证据证实。（二）2016年7、8月份，被告人成建勇在奉节县洋洋百货大厅对田某1讨债的过程中，打了田某1两耳光，并用棒棒戳了上前拉劝的田某2。上述事实有证人刘某4、苏某1的证言、被害人田某1的陈述及辨认笔录等证据证实。（三）2016年9月1日晚，被告人成建勇到奉节县永安街道乔木街田某1的家中找田某1讨要债务，田某1不在家，被告人成建勇认为田某1的岳母杨某2（71岁）不配合，即对杨某2进行殴打。经鉴定，杨某2的损伤程度系轻微伤。上述事实有病历资料及奉节县人民医院的证明、报警记录、证人张某1、陈某1、陈某2、陈某3、王某5、林某2的证言、被害人杨某2的陈述、奉节县公安局物证鉴定室鉴定书、辨认笔录等证据证实。（四）2016年9月的一天上午8时许，被告人成建勇为追讨冉某2欠卢胜刚的债务，带领十余人手持木棍，到奉节县永安街道竹枝路冉某2的重庆轩园实业（集团）有限公司，强行将公司大门、公用车库大门以及冉某2儿子经营的青蛙网办公室大门锁上，时间长达8小时，并将轩园公司员工李某2、张某2、刘某5等人锁在办公室内2小时。上述事实有证人樊某1、欧某1、胡某1、周某1、刘某6的证言、被害人冉某2的陈述等证据证实。（五）2017年10月3日上午11时许，被告人成建勇与李某3到重庆市南岸区协信城小区张某3的住所找其女儿张某1讨债，张某1出19楼电梯口后，成建勇与李某3将张某1抓住进行拖拽，成建勇还对张某1进行殴打。张某3得知后前来阻止，李某3又对张某3进行殴打。上述事实有借条、证人林某2、张某4、林某1的证言，被害人张某1、张某3的陈述、辨认笔录等证据证实。被告人卢胜刚因犯非法买卖枪支罪于2005年11月17日被奉节县人民法院判处有期徒刑一年；因赌博于2009年9月17日被重庆市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养二年。成建勇因犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪于2011年8月9日被奉节县人民法院分别判处有期徒刑十个月、有期徒刑一年，合并执行有期徒刑一年六个月，2012年2月2日刑满释放。2019年4月28日，被告人卢胜刚揭发魏某盗窃犯罪行为，经查证属实；2020年6月16日，被告人成建勇揭发向某非法持有枪支犯罪行为，经查证属实。上述事实有受案登记表、立案决定书、拘留逮捕法律文书、户籍信息、抓获经过、刑事判决书、刑满释放证明书、劳动教养决定书、协助冻结财产通知书、卢胜刚和成建勇检举立功的相关材料等证据证实。奉节县人民法院认为，被告人卢胜刚、成建勇以营利为目的，聚众赌博，其行为均构成赌博罪，属共同犯罪。被告人成建勇多次随意殴打他人、持凶器随意殴打他人，情节恶劣，在公共场所起哄闹事，破坏社会秩序，其行为构成寻衅滋事罪。成建勇犯有数罪，应数罪并罚。成建勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人卢胜刚揭发他人盗窃犯罪行为，经查证属实，有立功表现；被告人成建勇揭发他人非法持有枪支犯罪行为，经查证属实，有立功表现，对二被告人均可以从轻处罚。被告人卢胜刚曾因赌博被劳动教养二年，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人卢胜刚犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。二、被告人成建勇犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币八万元。三、追缴被告人卢胜刚、成建勇的违法所得人民币530.05万元，上缴国库。上诉人卢胜刚提出证人证实他邀约打牌以及他介绍成建勇在赌场抽水放贷的证言不真实；不构成赌博罪。辩护人提出原判认定卢胜刚犯赌博罪及违法所得530.05万元事实不清，证据不足。建议改判卢胜刚无罪。上诉人成建勇提出：证人诬告陷害，证实的内容不真实，公安机关做假材料。原判认定其犯赌博罪、寻衅滋事罪事实不清，证据不足：1、他与参赌人员系朋友关系，银行交易流水系正常的资金往来，与赌博无关；原判认定抽头渔利和高利息金额有误。2、寻衅滋事第1笔刘某1、刘某2打牌“出老千”，他当场制止，不构成寻衅滋事。原判认定其余四笔寻衅滋事都不是事实，是证人诬告陷害。重庆市人民检察院第二分院认为原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律以及定罪量刑正确。上诉理由及辩护意见不能成立。建议驳回上诉，维持原判。当庭举示奉节县公安局刑事侦查大队出具的《情况说明》。经二审审理查明的事实、证据与一审判决认定相同。重庆市人民检察院第二分院举示的《情况说明》是公安机关对辨认笔录制作时间做出的说明，本院予以采信。本院认为，上诉人卢胜刚、成建勇以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，系共同犯罪。上诉人成建勇多次随意殴打他人，持凶器随意殴打他人，情节恶劣，在公共场所起哄闹事，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。成建勇一人犯有数罪，应数罪并罚；其系累犯，应从重处罚。卢胜刚和成建勇到案后有立功表现，可从轻处罚。关于上诉人卢胜刚提出证人证实他邀约打牌、介绍成建勇到赌场抽水放贷的证言不真实，上诉人成建勇提出公安人员做假材料，证人证言不真实的意见。本院认为，没有证据证实公安人员做假材料。公安人员依照法定程序收集的证人证言，经一审庭审质证，证据收集程序合法，内容客观真实，与在案其他证据相互印证，能够证明案件事实，应予采信。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人卢胜刚及其辩护人、成建勇提出不构成赌博罪的意见，经查，证人张某1、庞某1、李某1、刘某2、王某1、刘某1等人证实卢胜刚邀约他们到茶楼打赌注0.1万元至0.5万元不等的成都麻将，向他们介绍成建勇并安排成建勇在赌场记账、发放筹码、抽取水钱、放高利贷等。原判根据参赌人员的证言以及参赌人员与成建勇的资金往来银行流水，对获利金额就低认定，并无不当。卢胜刚、成建勇以营利为目的，聚众赌博的行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪定罪处罚。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人成建勇提出原判认定其犯寻衅滋事罪的事实不清，证据不足，不构成寻衅滋事罪的意见。经查，证人张某1、黄某1的证言、被害人刘某1、刘某2的陈述及辨认笔录证实成建勇因怀疑刘某1、刘某2在赌博过程中“出老千”，持刀对刘某1、刘某2等人进行殴打，并强行搜身，致该二人不同程度受伤的事实；证人刘某4、苏某1的证言、被害人田某1的陈述及辨认笔录证实成建勇为追债，打田某1耳光，并用棒棒戳上前拉劝的田某2的事实；证人张某1、陈某1、陈某2、陈某3、王某5、林某2的证言、被害人杨某2的陈述及辨认笔录、报警记录、病历资料、鉴定文书等证据证实成建勇到田某1家追债过程中殴打并致伤田某1的岳母杨某2的事实；证人樊某1、欧某1、胡某1、周某1、刘某6的证言、被害人冉某2的陈述证实成建勇为追讨冉某2欠卢胜刚的债务，带领十余人手持木棍，到冉某2的重庆轩园实业（集团）有限公司，强行将公司大门、公用车库大门以及冉某2儿子经营的青蛙网办公室大门锁上，时间长达8小时，并将轩园公司员工李某2等人锁在办公室内2小时的事实；证人林某2、张某4、林某1的证言，被害人张某1、张某3的陈述、借条及辨认笔录，证实成建勇为向张某1讨债，对张某1进行拖拽殴打的事实。上述证据足以证实成建勇多次随意殴打他人、持凶器随意殴打他人，情节恶劣，在公共场所闹事，破坏社会秩序，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应以寻衅滋事罪定罪处罚。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘梅审判员  李红审判员  谭辉二〇二一年三月十五日书记员  钟意