新疆生产建设兵团第五师中级人民法院   民事判决书   （2021）兵05民终20号   上诉人（原审被告）：双河市中粮科技有限公司，住所地第新疆双河市。   法定代表人：牛庆云，系公司经理。   被上诉人（原审原告）：王平，女，1962年7月16日出生，住址博乐市。   委托诉讼代理人：张辉，新疆双湖律师事务所律师。   上诉人双河市中粮科技有限公司（以下简称中粮科技公司）因与被上诉人王平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院（2020）兵0502民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中粮科技公司的法定代表人牛庆云，被上诉人王平及其委托诉讼代理人张辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人中粮科技公司上诉请求：1．请求撤销塔斯海垦区人民法院于2020年4月21日作出的（2020）兵0502民初24号民事判决书；2．判决本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2020年4月21日作出的（2020）兵0502民初24号民事判决书认定原审被告中粮科技公司在2019年1月以来多次向原审原告王平支付工资，且原审原告王平受伤是在2019年6月25日，其在2019年6月的工资也是由原审被告中粮科技公司直接支付的，因此可以认定在原审原告王平受伤时与原审被告中粮科技公司存在劳动关系。结合上述判决上诉人认为判决认定错误，上诉人并没有支付给被上诉人任何一笔劳务费，也不认可被上诉人与上诉人有劳务关系。上诉人虽然付给被上诉人亲属一部分款项，是由于被上诉人与租赁基地的宋迎迎发生纠纷，被上诉人到88团部闹事，上诉人出于为了消除影响，调解为被上诉人代垫支付了为宋迎迎工作的工资，并不意味上诉人与被上诉人就存在劳动关系，上诉人是一家有限责任公司拥有多位股东，上诉人的支付行为是个人行为，不是职务行为。一审认定的在庭审笔录里被上诉人提供的证人证言中明确了宋迎迎让原审原告王平来上班的，宋迎迎为蘑菇厂的老板，宋迎迎给发的工资，宋迎迎在负责日常管理，上诉人没有实际指挥过或者实际经营过业务。一审认定的被上诉人误工费每天206.7元没有法律依据，应该最高为每月1500元计算，被上诉人为无固定职业，属于温泉县塔秀乡务农人员，是从事农、林、牧、渔业生产的农村村民，误工费应该为实际损失或者按事故发生地上一年度职工年平均工资计算。2018年温泉县农牧民人均纯收入为12920元，平均每月大约1100元，被上诉人为第三人宋迎迎工作的时候，标准8小时工资为每月1500元，实际中第三人宋迎迎工作量为每天10小时，星期六期日加班，工作日法定加班费的计算方式：月工资 1500＋21.75-8×加班小时数2×1.5×加班天数22天=568元；双休日加班费的计算方式：月工资1500=21.75＋8×加班小时数10×2倍×每月双休日8天=1379元；法定节假日加班费的计算方式：月工资＋21.75＋8×加班小时数×3倍月，计算后：工资1500元＋加班费568元＋双休日加班费1379 元=3447元，每月加班后特助补贴实开工资为3500元左右。综上，一审法院认定本案事实不清，证据不足，适用法律错误，导致判决不公，法律丧失公信力。请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。   被上诉人王平答辩认为，1．被上诉人与上诉人之间存在劳务关系，上诉人声称不存在劳务关系的上诉理由与事实不符。一审中，被上诉人向法院提交了银行交易明细清单、微信聊天记录、支付宝转账记录、考勤表及录音资料等证据，前述证据证明上诉人向被上诉人多次支付劳务费用，且在事故发生后，也是上诉人与被上诉人进行电话和微信沟通赔偿事宜，期间，上诉人自认双方存在劳务关系，并支付了部分劳务费用，以上能够充分说明双方之间存在劳务关系。2．上诉人声称牛庆云向被上诉人支付行为属个人债务，与公司无关的理由不能成立。牛庆云系上诉人的法定代表人，对外具有代表公司从事法律行为的权限，被上诉人是在上诉人厂区内因从事劳务而受伤，牛庆云与被上诉人沟通协调相关赔偿事宜恰恰是代表上诉人行使法定代表人职责的体现，其代表行为产生的法律后果理应由上诉人承担，而非与上诉人无关。3．上诉人声称其与宋迎迎之间存在承包关系，雇主应为宋迎迎的主张不能成立，理由如下：⑴被上诉人从未与宋迎迎签署过雇佣合同，也没有接受过宋迎迎支付的劳务费，相关劳务费一直是上诉人在支付；⑵事故发生后，是上诉人法定代表人牛庆云一直在与被上诉人沟通赔偿事宜，期间，牛庆云从未提及其与宋迎迎存在承包关系的事实，为何在诉讼中才提出此事？⑶上诉人在一审中提交了其与宋迎迎签订的《食用菌基地委托经营管理协议》，宋迎迎并未到场进行质证，因此该协议的真实性以及是否实际履行都无法确定，不能作为认定事实的根据，一审中，牛庆云自述其与宋迎迎系同居关系，二者关系非常紧密，签署前述协议完全为了逃避赔偿责任而虚构法律关系。4．上诉人要求按照农村标准计算相关赔偿费用的主张不能成立。首先，被上诉人在一审中已经提交了社区开具的居住证明，证明被上诉人在博乐市居住达数年之久，经常居住地为博乐市，按照城镇标准计算相关赔偿数额符合法律规定；其次，自2020年6月1日起，新疆地区对计算人身损害赔偿数额已经不再区分农村标准和城镇标准，统一适用城镇标准计算。综上，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，应驳回其全部上诉请求。   王平向一审法院起诉请求：1．判令中粮科技公司赔偿医疗费396元、误工费24804元（206.7元/天×120天）、护理费12402元（206.7元/天×60天）、营养费4500元（50元/天×90天）、鉴定费780元，合计42882元；2．本案的诉讼费由中粮科技公司负担。   一审法院认定事实，2018年起，中粮科技公司雇佣王平在其厂区从事劳务工作。2019年6月25日，王平在厂区干活过程中从三轮车上掉落，后王平前往温泉县人民医院检查，同月27日，温泉县人民医院出具疾病诊断证明书，经诊断，王平的伤情为：“右侧桡骨远端骨折。处理意见：石膏固定1月，定期复查，根据骨折愈合情况拆除石膏，全休壹月。”此后，王平分别于同年7月26日、8月26日、9月26日博乐塔拉蒙古自治州人民医院复查，医嘱均建议全休壹月，其中9月26日的医嘱还建议王平陪护壹人。在此期间，王平支出医疗费396元。2019年9月27日，王平委托新疆众力司法鉴定所对其误工期、护理期、营养期进行评定，新疆众力司法鉴定所于同年10月8日出具鉴定意见，认为“被鉴定人王平误工期120日、护理期60日、营养期90日。”王平为此支出鉴定费780元。另查明，2019年1月29日、3月23日、8月17日，中粮科技公司的法定代表人通过转账方式向王平的女儿叶盼盼支付王平夫妻2018年12月工资5426元、2019年2月工资6390元、2019年6月工资4900元。   一审法院认为，提供劳务者在提供劳务期间受到损害的，雇主应当承担赔偿责任。王平长期在中粮科技公司的工厂为其提供劳务，中粮科技公司自2019年1月以来，多次向王平支付工资，且王平受伤是在2019年6月25日，其在2019年6月的工资也是由中粮科技公司直接支付的，因此可以认定在王平受伤时，原、中粮科技公司存在劳务合同关系，中粮科技公司虽然辩称王平是在宋迎迎雇佣期间受的伤，中粮科技公司不是本案的诉讼主体，应当由宋迎迎承担赔偿责任，但中粮科技公司没有提供充足的证据予以证明，因此对中粮科技公司的辩称意见不予采纳，对王平要求中粮科技公司承担赔偿责任的请求予以支持。结合本案的证据及司法实践，对王平的损失认定如下：一、医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”结合王平提交的医疗费票据及疾病诊断证明书等证据，对王平主张的医疗费396元予以支持。二、误工费。一审法院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间则根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。结合王平提交的疾病诊断证明书，对王平主张的误工费24804元（206.7元/天×120天）予以支持。综上所述，对王平的诉讼请求予以支持25200元（396元＋24804元）。对王平主张的护理费12402元，虽然在2019年9月26日的医嘱中建议陪护壹人，但是在同年6月27日、7月26日、8月26日的医嘱中均没有建议陪护，对此王平没有提供其他证据证明其需要护理的必要性，故对王平主张的护理费不予支持；对王平主张的营养费4500元，因医嘱中并未要求加强营养，故对王平主张的营养费不予支持；对王平主张的鉴定费780元，医疗机构已经对王平的误工期给出了医嘱，王平再次进行司法鉴定属于扩大损失，故对王平主张的鉴定费不予支持；对中粮科技公司辩称王平主张的损失不合理的意见，一审法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十九条、第二十条的规定，原审判决：双河市中粮科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王平各项损失25200元。案件受理费872元，减半收取计436元，由王平负担180元，由双河市中粮科技有限公司负担256元。   二审中，当事人没有提交新的证据。   经审理，本院认定的案件基本事实与原审判决认定的事实一致。   本院认为，综合各方诉辩意见以及查明的事实，本案在二审期间的争议焦点为：1．被上诉人与上诉人之间是否存在劳务关系；2．被上诉人受伤的误工费标准是多少。关于第一个争议焦点，自2018年，被上诉人即受雇于上诉人，至2019年6月25日受伤，上诉人在工商部门登记注册的名称与法定代表人均未变更，其在一审提交的证据也不足以证实其与被上诉人已经解除劳务合同、案外人宋迎迎与被上诉人重新签订了劳务合同。在被上诉人受伤后，上诉人的法定代表人仍向被上诉人支付了工资，由此，可以认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，上诉人理应承担被上诉人在提供劳务过程中受伤的损失。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。根据该条规定，一审法院以受诉法院所在地上一年度在岗职工平均工资，即以兵团2019年在岗职工平均工资作为标准计算被上诉人的误工费，与法不悖，本院予以支持。对上诉人诉称被上诉人无固定职业，应当按事故发生地上一年度职工年平均工资计算误工费的意见，与法律规定不符，本院不予支持。   综上，上诉人中粮科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费430元，由上诉人双河市中粮科技有限公司负担（上诉人已交纳）。   本判决为终审判决。       审判长  宋桂英   审判员  张本成   审判员  朱芳         二〇二一年三月一日     书记员  李冬梅