河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终238号上诉人（原审被告）：天兴建设有限公司，住所地荥阳市新3**国道南侧春秋湖畔**。法定代表人：阴晓楠，该公司总经理。委托诉讼代理人：任天苍，河南高基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李士奇，男，1981年7月10日出生，汉族，住周口市沈丘县。被上诉人（原审原告）：张华栋，男，1984年10月29日出生，汉族，住周口市川汇区。以上二被上诉人的委托诉讼代理人：李学峰，河南豫上律师事务所律师。原审被告：巴涛，男，1967年7月20日出生，回族，住郑州市中原区。上诉人天兴建设有限公司（以下简称天兴公司）因与被上诉人李士奇、张华栋，原审被告巴涛建设工程合同纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2020）豫1722民初4790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天兴公司的委托诉讼代理人任天苍，被上诉人李士奇、张华栋及其委托诉讼代理人李学峰到庭参加诉讼。原审被告巴涛经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天兴公司上诉请求：撤销上蔡县人民法院（2020）豫1722民初4790号民事判决，改判上诉人不承担返还70万元的责任。事实和理由：2014年1月8日，开发商与天兴公司订立建设工程施工合同，公司此时才给巴涛出具授权委托书，巴涛之后涉及建设施工的行为才能代表公司。本案巴涛收取被上诉人款项的时间均在天兴公司给巴涛出具授权委托书时间之前，并且都打到了巴涛的个人账户。因此，这是巴涛的个人行为，应该由其本人承担返还责任，与公司无关。被上诉人李士奇、张华栋辩称，2014年之前，巴涛即是天兴公司的代理人、项目负责人，其能够代表天兴公司。对于巴涛收取的70万元保证金，天兴公司应当承担返还责任。原审被告巴涛未作陈述。李士奇、张华栋向一审法院起诉请求：依法判决被告返还原告工程保证金70万元及利息。一审法院认定事实：天兴公司是河南天兴建设有限公司易名的公司，易名前河南天兴建设有限公司通过招投标的方式中标上蔡云昊华庭置业有限公司开发的上蔡云昊华庭小区第一期工程的一、二、三标段的楼房建设工程，其中第一标段为1#、2#、3#、5#、8#楼，第二标段为7#、10#、11#号楼，第三标段为6#、9#号楼，工程承包范围均为施工图纸全部内容（门窗、电梯、消防除外）。2014年1月8日云昊公司和河南天兴建设有限公司签订了《合同协议书》，被告巴涛作为河南天兴建设有限公司委托代理人在合同上代替河南天兴建设有限公司签字，并加盖河南天兴建设有限公司合同专用章。该工程实际是巴涛承揽，巴涛挂靠在天兴公司名下，负责上蔡云昊华庭小区建设事务。为便于管理，巴涛刻制了“河南天兴建设工程公司上蔡县云昊华庭项目部”印章一枚。后被告巴涛与原告李士奇、张华栋补签订一份《建设工程施工合同》，合同落款日期为2013年7月15日，并加盖“河南天兴建设工程公司上蔡县云昊华庭项目部”印章。合同约定：巴涛将其承包的上蔡县云昊华庭工程中的方木、模板、外架、施工机械等土建工程发包给李士奇、张华栋；开工日期为2013年7月1日；工期为300天；合同第八条约定：“保证金乙方（原告）进场时向甲方（被告）交付保证金共计柒拾万元整。主体封顶后退还质保金。”合同达成后，2013年8月21日，原告指定委托其父张世荣通过农业银行向巴涛账户汇款20万元，当日巴涛向原告出具收条一份，收条载明：“今收到张世荣交云昊华庭7#、10#、11#楼保证金贰拾万元整。河南天兴建筑有限公司．巴涛2013.8.21”。2013年9月30日，原告张华栋又通过工商银行向巴涛账户转款50万元。巴涛将该土建工程转包给二原告后，二原告进行施工，因被告拖欠原告工程款，二原告曾提起诉讼。上蔡县人民法院作出（2018）豫1722民初5179号民事判决书，判令被告巴涛给付原告李士奇、张华栋工程款7，826，778元，被告天兴公司承担连带还款责任。被告天兴公司不服一审判决提起上诉，驻马店市中级人民法院于2019年10月28日作出（2019）豫17民终3729号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。由于上蔡云昊华庭置业有限公司的原因不能向购房户交房，经上蔡县人民政府协调，上蔡云昊华庭小区的建设工程后由河南立晟置业有限公司接管。现该工程已交付使用，二被告收取原告工程保证金70万元未予退还。为此，引起本案诉讼。一审法院认为，天兴公司与上蔡云昊华庭置业有限公司签订的建设工程施工合同，约定由天兴公司承包上蔡云昊华庭三个标段的施工工程，且巴涛作为天兴公司的委托代理人参与了合同的签订，后期作为项目负责人又参与了涉案工程的实际管理，巴涛借用天兴公司的施工资质，承揽案涉的三个标段工程，即二者之间系挂靠关系。合同签订后，巴涛以天兴公司的名义并以口头约定的方式将案涉工程转包给李士奇、张华栋，且涉案工程实际由李士奇、张华栋施工完成，故天兴公司与李士奇、张华栋之间形成建设施工合同关系，李士奇、张华栋系实际施工人。因李士奇、张华栋系不具备建设工程施工资质的自然人，合同应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此被告巴涛因该合同取得的保证金70万元应予返还。被告巴涛作为天兴公司的委托代理人与上蔡云昊华庭置业有限公司签订了建设工程施工合同，并将该工程中的土建工程转包给二原告，收取二原告保证金70万元，且转包合同中加盖有“河南天兴建设工程公司上蔡县云昊华庭项目部”印章，因此巴涛收取二原告保证金的行为，应视为巴涛与天兴公司的共同行为。因此原告诉请被告返还工程保证金70万元，证据充分，应予支持。关于原告诉请被告支付利息问题，因被告长期占用原告的资金给原告造成一定的经济损失，因此应支付原告利息弥补原告的损失，利息应按同期银行贷款利率从2013年9月30日起算至2019年8月20日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算，至判决确定履行之日止。被告巴涛辩称50万元是个人借款不是保证金，最后以2套房补偿给出资方了；20万元是作为临建房的费用已经提前支付，不同意退还，但被告巴涛对其主张的事实未提供任何证据予以证明，其辩称证据不足，一审法院不予支持。被告天兴公司辩称：2014年1月8日开发公司与本公司订立合同后，本公司才给巴涛出具授权委托书；巴涛收取保证金在此之前，保证金打到巴涛个人卡上，是巴涛个人的行为，应由个人承担，其公司不承担责任，证据不足，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项之规定，判决如下：被告天兴建设有限公司、巴涛于判决生效后十日内返还原告李士奇、张华栋保证金70万元及利息（利息按同期银行贷款利率从2013年9月30日起算至2019年8月20日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算，至判决确定履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10，800元，减半收取5，400元，由被告天兴建设有限公司、巴涛负承担（原告已预交，被告于判决生效后十日内一并付给原告）。本院二审期间，被上诉人李士奇、张华栋提交以下证据：1、《上蔡云昊华庭工程施工合同》一份，拟证明工程施工开始于2013年而非2014年，巴涛从2013年6月19日就是天兴公司的代理人；2、《建设工程施工合同书》一份，拟证明2013年7月1日巴涛就能够代表天兴公司与被上诉人签订合同；3、2013年9月20日天兴公司项目部向李士奇所在工程队作出的罚款通知一份，拟证明2013年9月20日工程已经在施工中。上诉人天兴公司对证据1和证据3的真实性无异议，对证据2的真实性有异议，并提交上蔡县人民法院（2018）豫1722民初5179号民事判决，拟证明证据2系2017年补签。被上诉人质证称对民事判决的真实性无异议，但是该判决没有对合同的签订时间做出认定。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，双方当事人争议的焦点是：上诉人天兴建设有限公司应否向被上诉人李士奇、张华栋返还保证金70万元及利息。本案中，天兴公司与巴涛之间系挂靠关系，巴涛以天兴公司的名义将案涉工程转包给李士奇、张华栋，李士奇、张华栋系实际施工人。巴涛与李士奇、张华栋签订的《建设工程施工合同书》明确约定保证金为70万元，李士奇、张华栋也提供了其已经支付完毕保证金的转账凭证及巴涛出具的收据等证据。现因案涉合同无效，一审法院判令天兴公司、巴涛向李士奇、张华栋返还保证金及利息并无不当。2013年6月25日，巴涛即代表天兴公司与上蔡云昊华庭置业有限公司签订施工合同，李士奇、张华栋在天兴公司上诉所称的向巴涛出具授权委托书时间（2014年1月8日）之前，也已进场施工，河南天兴建设有限公司称2014年1月8日之后巴涛才能代表公司的上诉理由与查明事实不符，不予支持。综上所述，上诉人天兴建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人天兴建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  文德群审判员  杨振松二〇二一年三月九日书记员  董福林