湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂11民终275号上诉人(原审原告)：梅礼信，男，1975年2月8日出生，汉族，住蕲春县。委托诉讼代理人:万隆，湖北亨迪律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：余绍贵，男，1968年9月18日出生，住蕲春县。委托诉讼代理人：汪浩，湖北识度律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审第三人：刘金华，男，1972年10月29日出生，住蕲春县。上诉人梅礼信因与被上诉人余绍贵、原审第三人刘金华合伙协议纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初4546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。梅礼信上诉请求：一、撤销原判，依法改判解除梅礼信与余绍贵、刘金华之间的合伙关系，判令余绍贵向梅礼信支付超额指出款104892.12元。事实与理由：一、一审认定事实及适用法律错误。原审将三人的自然合伙关系定义为非法人组织属于认定事实错误，且原审适用《中华人民共和国民法总则》第一百零六条规定的解散条件系适用法律错误。三个自然人合伙事项已经完工且已与业主方结算，已符合结算散伙条件。二、上诉人的上诉请求具有事实和法律依据，应当予以支持。1、基于本案查明的事实，青石镇创意农贸市场建筑工程审定造价（结算价）为4998472.80元。该工程项目总收入5038472.80+入伙资金450000元=5488472.8元；各方无异议工程项目无异议支出部分为：4250208.20元；上诉人有异议但审计予以认定支出部分641604.00元；上诉人不认可且审计亦无法认定金额为298355元。5488472.8元减去4250208.20元支出后，差额为1238264.6元，按照入伙比例分配（1：1：1），上诉人应分得金额为4071736.73元。2、被上诉人应承担合理开支的举证责任。被上诉人如果认为差额部分已经合理用于工程开支，应该提供相关证据予以证实，则上诉人作为三个合伙人之一，有权就三分之一合伙项目利润主张权利。余绍贵答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案涉及到合伙人之间的内部结算问题，上诉人应举证证明合伙期间当事人基于合伙关系所承包工程的实际盈利金额。审计报告审计的总收入5488478.2包含了278472.8元是未回款，是应收未收的款项，在总支出中，还有215000元是应付未付的款项（鉴定报告十一页），总支出少算了215000元。这都无异议。2、还少了15000元的管理费，增补的五十万元的工程量管理费是三个点就是15000元。双方在一审中都认可的，鉴定报告没有列进去的。3、298355元和221721.37元，这两项上诉人有异议，一审法院是予以支持的。且鉴定报告是通过转账凭证、领款单、收据等一些列证据计算而来的，所以一审法院计算出工程超支153415.77元并无不当。原审第三人刘金华未作答辩。梅礼信向一审法院提出诉讼请求：一、判令余绍贵支付工程款439490.93元；二、判令余绍贵承担诉讼费用。案件审理过程中，梅礼信变更诉讼请求为：解除梅礼信与余绍贵、刘金华之间的合伙关系；判令余绍贵向梅礼信支付超额支出款104892.12元。一审法院认定事实：2017年2月14日，余绍贵借用湖北华都建筑有限公司资质，竞标取得蕲春县青石镇创意农贸市场建筑工程，与蕲春县青石镇人民政府签订《中标通知书》（协议书）。后余绍贵邀约梅礼信、第三人刘金华共同投资，三人口头约定：平均出资，平均分配；由会计李爱民出具条据，刘金华签字，余绍贵与湖北华都建筑有限公司结算、领款、付款。其后，三人组织施工。2018年8月13日，蕲春县青石镇创意农贸市场建筑工程经竣工验收合格，蕲春县青石镇人民政府确认工程造价为4998472．80元。因三人未就工程款进行结算，梅礼信遂提起诉讼。梅礼信、余绍贵、刘金华各投入入伙资金350000元，后各领取200000元。增加工程量计价约500000元，管理费约15000元未支付。审理过程中，根据梅礼信的申请，一审法院依法委托蕲春公信会计师事务有限公司对涉案工程款收支情况进行了审计。2020年6月19日，蕲春公信会计师事务有限公司出具蕲公会审字（2020）第21号会计鉴定报告，认定工程总收入5038472．80元，包括工程造价4998472．80元（已回工程款4720000元，未回工程款278472．80元），钢材收入40000元；双方无异议的支出4250208．20元，有异议的支出939959元（认定支出641604元，未认定298355元）；记载支出总计5190167．20元；另有约215000元未付工程款未计算；另外，梅礼信认为多付工程款221721．37元（管理费3％、税款13．81％、招标费10％）未计算：徐明香钢结构款36455．22元、吴宏卫铝合金款147805．83元、管胜兵油漆款37460．32元。梅礼信认为298355元中多付群安商砼50000元、多付益嘉建筑材料有限公司100000元。一审法院认为，梅礼信与余绍贵、刘金华共同出资参与工程建设，口头约定平均投资，平均分配，双方因此形成合伙关系，因合伙事务发生纠纷，应定性为合伙协议纠纷。梅礼信主张解除合伙关系，余绍贵表示不同意，第三人认为还存在收付款的问题，暂时无法解除合伙关系，全体合伙人未达成一致意见；且其合伙期间发生的债权债务未明确，合伙事务未完成，不具备解散条件，故对梅礼信的主张不予支持。梅礼信主张的多付工程款、管理费、税款、招标费用涉及案外人，应向相关案外人主张权利；因三方对合伙期间的资产未进行清算，未明确合伙期间的剩余资产，鉴定意见仅明确合伙期间的大部分收支情况，仍有部分应收款、应付款、已付款、未付款不明确，债权债务均涉及案外人；又，根据现有证据初步核算，其合伙总收入为5488472.80元（5038472.80＋450000），总支出为5641888.57元（4250208.20＋641604＋298355＋221721.37＋15000＋215000），超支153415.77元，遂判决：驳回梅礼信的诉讼请求。案件受理费2398元，减半收取计1199元，由梅礼信负担。二审中，各方当事人均未向本院提交证据。经审理查明，一审查明事实属实。另查明，梅礼信在一审庭审中针对蕲春公信会计师事务有限公司出具的蕲公会审字（2020）第21号会计鉴定报告的质证意见时陈述“鉴定报告认定的事实依据的是并不完整的材料作出的鉴定结论，鉴于本案账目和支出都是余绍贵管理和操作，涉及到鉴定结论不能确认的事实。工程项目整体工程款还有部分没有支付给合伙体，该债权属于合伙体的共同债权，应由合伙体共同享有权利。”梅礼信在二审中陈述，其不清楚合伙期间的总收入、总支出。余绍贵在二审中陈述案涉审计鉴定报告所列的总支出中漏掉了成本帐应缴的税费。还查明，案涉审计鉴定报告载明“双方均认可的工程收入5038472.8元，其中：工程总结算价4998472.80元（已回工程款4720000元，未回工程款278472.80元），刚才出售收入4万元。我们审计认定工程支出4891812.20元。我们无法认定工程支出298355元，无法认定分包工程因要扣除税费导致多付221721.37元，需由双方后期举证来认定。青石农贸市场是根据已付款部分作工程支出，未付款部分暂未作支出，根据梅礼信提供未付工程支出约21.5万未计入总工程支出中。”本院认为，梅礼信明确其上诉请求要求余绍贵支付超额支出款104892.12元的性质系其应分得的利润198886.66元加入伙资金，依据法律规定，分割时的合伙财产包括合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产、债权和债务，梅礼信主张分割合伙财产，其自述合伙体还享有对外债权以及不清楚合伙期间的总收益和支出，且双方当事人对审计报告无法认定的工程支出、税费支出未进一步提交证据，故梅礼信要求余绍贵支付104892.12元无事实依据，本院不予支持。梅礼信、余绍贵、刘金华以完成蕲春县青石镇创意农贸市场建筑工程为目的建立的合伙体，未约定合伙期限，工程已完工，梅礼信可解除合伙合同，但应在合理期限之前通知其他合伙人，梅礼信未举证证明其履行了通知义务，故本院对梅礼信要求解除合伙关系的上诉请求，不予支持。综上所述，梅礼信的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2398元，由梅礼信负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳武审判员  朱 卫审判员  郑 蕾二〇二一年三月二十四日法官助理董欢书记员周娟