重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终927号上诉人（原审原告）：罗彪，男，1986年7月8日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：王小龙，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝健，男，1984年5月26日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：梁青松，北京市尚公（重庆）律师事务所律师。原审被告：战洪柱，男，1982年6月15日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：高铭，重庆市南岸区南坪法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：彭婷婷，重庆市南岸区南坪法律服务所法律工作者。上诉人罗彪因与被上诉人郝健及原审被告战洪柱提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初19983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人罗彪的委托诉讼代理人王小龙，被上诉人郝健及其委托诉讼代理人梁青松，原审被告战洪柱的委托诉讼代理人高铭、彭婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗彪上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由郝健承担。事实及理由：1.一审认定罗彪承担40%的责任错误。劳务关系中应由接受劳务者向提供劳务者提供安全防护设备，其对提供劳务者负有安全注意和劳动保护义务。郝健长期承接玻璃阳光房安装业务，具备相应的高空作业安全防护设备，但却在未向罗彪提供相关设备的情况下指示罗彪高空作业，具有过错。罗彪已尽到合理注意义务，其跌落是因玻璃自身存在问题。2.根据《人体损伤致残程度分级》标准5.10.1.8规定，罗彪颅脑术后即应构成十级伤残，而重新鉴定的鉴定意见中却无该项伤残意见，罗彪在一审中已对该鉴定意见提出异议，但一审法院对此未予处理，同时对罗彪自行委托的鉴定费及检查费亦未认可。罗彪存在颅脑术后遗症，虽未就此提出补充鉴定申请，亦未主张后续治疗费，但该事实客观存在。3.一审认定的精神损害抚慰金过低，且不应再按照双方过错比例分担。郝健辩称：罗彪作为专业安装工人，缺乏安全意识，违背安装事关要求，一审认定其承担40%的责任合理。一审认定的精神损害抚慰金符合法律依据。战洪柱述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，罗彪未将战洪柱列为被上诉人，视为其对一审判决对战洪柱不应承担责任的认可，罗彪的上诉理由主要针对郝健，与战洪柱无关，故由法院依法裁判。罗彪向一审法院起诉请求：1.郝健、战洪柱共同赔偿罗彪误工费31420.60元、住院伙食补助费3950元、营养费3000元、残疾赔偿金83465.80元、鉴定费770元、检查费1370.50元、被扶养人生活费17018.10元、交通费500元、精神损害抚慰金4000元、复印费15元、重新鉴定及检查费484.90元，共计145994.90元；2.本案诉讼费由郝健、战洪柱负担。一审法院认定事实：战洪柱系重庆市南岸区茶园中铁山水时光E组团X栋X单元XX房屋的业主，在对该房屋装修过程中通过其配偶江红找到郝健，搭建阳台框架结构和玻璃阳光房安装。2018年10月13日，郝健对完成上述工作所需的材料数量及价格告知江红，同时注明辅料、栏杆、运费和玻璃安装均未计费。2018年12月1日，郝健找罗彪等工人至涉案房屋进行玻璃安装，双方约定劳动报酬按350元/天结算。2018年12月2日，罗彪在玻璃房顶涂胶时未佩戴安全帽，也没有采取任何安全措施，不慎从高处坠落。罗彪随即被送往重庆市东南医院治疗，诊断为：1.中型开放性颅脑损伤：1.1双侧颞叶脑挫裂伤伴血肿形成；1.2创伤性蛛网膜下腔出血；1.3双侧急性硬膜下血肿；1.4左额颞顶骨凹陷性骨折；1.5蝶窦壁、左侧乳突骨折；1.6右侧茎突骨折；1.7外伤性颅内积气；1.8左枕部头皮挫伤；2.双肺挫伤；3.颈7左侧横突骨折；4.左肩胛骨骨折；5.左鼓膜穿孔；6.肺部感染；7.左侧面瘫。实际住院54天后，于2019年1月25日出院，医嘱：择期行颅骨修补术。本次住院，产生医药费65947.29元，由郝健垫付。2019年5月5日，罗彪再次至重庆市东南医院进行颅骨修补术，实际住院25天，出院医嘱：加强营养、休息1个月。本次住院产生医药费52992.89元，由郝健垫付。2019年6月11日，罗彪单方委托重庆市獒鉴司法鉴定所进行伤残等级鉴定，该鉴定所于2019年7月12日作出鉴定意见：罗彪颅脑损伤经开颅术后目前已达十级伤残；双侧颞叶脑软化灶形成目前已达十级伤残。本次鉴定产生鉴定费770元，另有专家会诊费、检查费等1370.50元。一审法院另查明，罗彪自2016年10月10日起就租住在“康庄美地”X号X栋XX租房，并育有一子罗某，2013年9月20日出生。罗彪还曾于2018年12月2日、2019年5月5日和2019年5月30日向郝健出具《借条》三份，分别借款57708.29元、50000元和2992.89元用于手术费用。一审诉讼中，郝健和战洪柱对罗彪单方委托的鉴定意见不服向一审法院申请重新鉴定，一审法院委托重庆市弘正司法鉴定所对罗彪的伤残等级进行评定。该鉴定机构于2020年3月30日出具鉴定意见：罗彪颅脑损伤后遗脑软化灶，伴有神经系统症状，伤残等级为十级。本次鉴定产生鉴定费1350元，由郝健和战洪柱各垫付一半；另有鉴定检查费484.90元，由罗彪垫付。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，战洪柱向郝健购买用于搭建玻璃阳光房的建筑材料，虽然郝健出具的《工程报价单》中没有将安装费计算在内，但结合双方的意思表示和日常交易习惯，应当认定安装作业也包含在郝健承揽的义务范围之内，有偿与否并不能否定罗彪向郝健提供劳务的事实。罗彪在为郝健提供劳务过程中受伤，应当根据双方各自的过错承担责任。罗彪作为具有完全民事行为能力的自然人，对于安装过程中存在高空作业需要使用安全带并做好相应的防护措施，应当明确知晓。罗彪在没有任何安全防护措施的条件下冒险作业造成损害，本身具有较大过错，故一审法院认定对损害结果由罗彪承担40%，郝健承担60%。罗彪受到的人身损害包括：医疗费按照病历和医药费收据据实认定，合计65947.29元+52992.89元＝118940.18元、误工时间按照先后住院54天和25天以及医嘱休息一个月，按照350元/天计算，误工费＝350元/天×109天＝38150元。因罗彪对此只主张了31420.60元，一审法院依法予以确认；住院伙食补助费＝60元/天×（54天+25天）＝4740元，因罗彪只主张了3950元，一审法院对此予以确认；营养费酌情认定为1000元；残疾赔偿金按照一审法院委托司法鉴定意见中确认的伤残十级适用城镇标准计算，37939元/年×20年×10%＝75878元；交通费酌情认定为300元、被扶养人生活费以18岁为限的扶养年限为12年，25785元/年×12年×10%÷2＝15471元；精神损害抚慰金酌情认定为2000元；另有鉴定检查费484.90元，上述各项共计249444.68元。此外，罗彪在诉讼前单方委托鉴定产生的鉴定及检查费用，因鉴定意见与重新鉴定结果不一致，应当由其自行负担；复印费没有相应的法律依据，故一审法院均未予支持。按照双方的过错比例，郝健应当赔偿罗彪的人身损失＝249444.68元×60%＝149666.81元，减去两次住院垫付的医药费＝65947.29元+52992.89元＝118940.18元，尚差欠30726.63元。关于罗彪要求战洪柱承担共同赔偿责任的主张，没有证据能够证明战洪柱存在指示或者选任方面的过错，罗彪应当承担举证不能的不利后果，故一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告郝健于本判决生效后十日内赔偿原告罗彪30726.63元；二、驳回原告罗彪的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1610元、鉴定费1350元，合计2960元，由原告罗彪负担1184元、被告郝健负担1776元。因原告罗彪已垫付诉讼费1610元、被告郝健和战洪柱各垫付鉴定费675元，限被告郝健于本判决生效后将诉讼费426元径行支付原告罗彪、将鉴定费675元径行支付被告战洪柱。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中郝健为战洪柱搭建阳台框架结构和玻璃阳光房安装，双方之间形成承揽关系。罗彪在为郝健提供劳务过程中，不慎从高处坠落受伤，对其损害，应由罗彪与郝健根据双方各自的过错承担责任。罗彪上诉认为郝健作为接受劳务者负有安全保障义务，其未向罗彪提供安全设备具有过错。但无论安全防护设备应由谁提供，罗彪作为成年人，都应当知晓在无安全防护措施的情况下从事高空作业存在较大的安全隐患和风险。若事发当天现场确无安全防护设备，罗彪完全可选择不进行作业，而是待相关防护设备配备齐全后再行作业，但其却仍然选择在无任何安全防护措施的条件下冒险作业，放任损害后果的发生。故对其损害，罗彪自身亦存在较大过错。一审根据双方过错程度，酌情认定罗彪自身承担40%的责任，合情合理。对于伤残等级问题。虽然重庆市獒鉴司法鉴定所出具的鉴定意见中罗彪颅脑损伤经开颅术和双侧颞叶脑软化灶形成分别构成两个十级伤残，但该鉴定系罗彪单方委托，郝健和战洪柱对此亦不认可。而重庆市弘正司法鉴定所对罗彪的伤残等级出具的鉴定意见，系受一审法院委托，该鉴定所具备相应鉴定资质，罗彪在一审中并未提交证据证明该鉴定所在鉴定过程中存在任何程序违法等情形，亦未申请鉴定人员出庭接受质询或申请重新鉴定。另外，就罗彪颅脑损伤经开颅术后未被认定伤残等级这一问题，重庆市弘正司法鉴定所解释称认定“开颅术后”构成十级伤残的前提是经开颅术后无其他功能性障碍，如有后遗症，则根据相应的后遗症情形评定伤残等级，本案中罗彪行开颅术后有后遗症，故不能将其行开颅术单独认定为十级。故对重庆市弘正司法鉴定所出具的鉴定意见，本院予以采信。对于罗彪单方委托鉴定产生的鉴定费及检查费等费用，因鉴定意见与重新鉴定意见结果不一致，一审认定由其自行负担，并无不当。对于精神损害抚慰金问题。结合罗彪的伤残情况以及双方过错程度等因素，一审酌情确定精神损害抚慰金为2000元，合理合法。但根据精神损害抚慰金赔偿的性质，加之在确定精神抚慰金本身时已经参考了双方的过错程度等因素，一审将精神损害抚慰金纳入总损失再进行分责，有失妥当，应在已确定的对方应赔偿的金额基础上再加上精神损害抚慰金，故本院对此予以改判。综上，罗彪因本次事故造成的经济损失为：1.医疗费118940.18元；2.误工费31420.60元；3.住院伙食补助费3950元；4.营养费1000元；5.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：75878元+15471元=91349元；6.交通费300元；7.鉴定检查费484.90元。以上损失合计247444.68元，由郝健承担60%的民事赔偿责任即148466.81元。另外郝健还应赔偿罗彪精神抚慰金2000元，共计150466.8元，扣除两次住院垫付的医药费118940.18元，郝健还应支付罗彪31526.63元。其余损失应由罗彪自行承担。综上所述，罗彪的上诉请求部分成立，原审判决认定事实清楚、适用法律存在瑕疵，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初19983号民事判决第二项；二、变更重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初19983号民事判决第一项内容为：“郝健于本判决生效之日起十日内向赔偿罗彪31526.63元”；三、驳回罗彪的其他诉讼请求。如郝健未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1610元，鉴定费1350元，合计2960元，由罗彪负担1134元，郝健负担1826元。因罗彪已垫付诉讼费1610元、郝健和战洪柱各垫付鉴定费675元，限郝健于本判决生效后十日内将诉讼费476元径行支付罗彪、将鉴定费675元径行支付战洪柱。二审案件受理费3220元，由罗彪负担3170元，郝健负担50元（该款已由罗彪向本院预交，根据当事人所签署的诉讼费用承诺书，郝健应承担的50元由其在本判决生效后十日内支付给罗彪）。本判决为终审判决。审 判 长 苏致礼审 判 员 周海燕审 判 员 秦 敏二〇二一年三月八日法官助理 李茜希书 记 员 李云蝶