河南省漯河市中级人民法院行 政 判 决 书(2021)豫11行终27号上诉人（原审原告）马磊，男，汉族，1978年1月10日出生，户籍所在地河南省漯河市源汇区，现住河南省漯河市源汇区。上诉人（原审被告）漯河市市场监督管理局郾城分局（漯河市市场监管郾城执法大队）。住所地河南省漯河市郾城区黄河路**。法定代表人丁卫华，系该分局局长。出庭负责人何梦苇，系该分局副局长。委托诉讼代理人孟晗凤，系该分局工作人员。委托诉讼代理人李亚旗，河南汇恒律师事务所律师。原审第三人善康禾诺保险经纪有限公司。住。住所地河北省石家庄市平山县平山镇工业路**西柏坡经济开发区管委会院内/div>法定代表人黄斌，系该公司总经理。原审第三人善康禾诺保险经纪有限公司河南分公司。住。住所地河南省漯河市郾城区祁山路与牡丹江路交叉口阳光大厦**/div>负责人康杰，系该分公司经理。马磊诉漯河市市场监督管理局郾城分局（以下简称郾城市场监管分局）、第三人善康禾诺保险经纪有限公司（以下简称善康公司）、善康禾诺保险经纪有限公司河南分公司（以下简称善康河南分公司）行政登记一案，马磊及郾城市场监管分局不服漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103行初330号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人马磊，上诉人郾城市场监管分局的出庭负责人何梦苇，委托诉讼代理人孟晗凤、李亚旗到庭参加诉讼。原审第三人善康公司、善康河南分公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，马磊自2020年5月11日起担任善康河南分公司的法定代表人。2020年10月22日，善康公司向郾城市场监管分局申请将善康河南分公司的法定代表人由马磊变更为康杰、联络员备案由王锋变更为康杰。善康公司填写了申请书，并提交有联络员信息、负责人信息（仅限设立及变更负责人填写）、指定代表/委托代理人（必填项）、营业执照（副本）、善康公司关于更换河南分公司负责人职务的决定、情况说明、2020年10月12日中国改革报刊登的公告、承诺书。其中的决定载明“善康公司根据《保险法》、《公司法》和公司章程的相关规定，经公司股东及执行董事研究决定，同意以下事宜：免去马磊同志善康河南分公司负责人职务。任命康杰同志为善康河南分公司负责人。善康公司，2020年10月21日”。其中的中国改革报刊登的公告载明“经善康公司总公司决议，撤销原河南分公司负责人马磊的职务，原以为分公司证照及公章已经丢失，现经了解核实，现证照及公章仍被原负责人马磊控制，特紧急声明河南分公司营业执照及公章立即作废，凡马磊持河南分公司公章及营业执照以总公司、分公司及其个人的名义对外开展的各项工作、业务均与善康公司、善康河南分公司无关，所产生的一切法律后果由其马磊个人承担。善康河南分公司（统一社会信用代码：91411103MA44QPW1XF），公章备案号：4111010137213，营业执照核准日期：2020-05-11。声明作废”。郾城市场监管分局审查后，予以核准。郾城市场监管分局于2020年12月24日提交的2020年11月11日河南日报上刊登的公告载明“善康公司，因变更登记善康河南分公司时无法缴回营业执照正副本，郾城市场监管分局公告营业执照正副本作废”。对此，马磊质证称因该证据系郾城市场监管分局超过举证期提交，应当无效。2020年9月11日，马磊向郾城市场监管分局投诉举报善康公司提供虚假材料、骗取工商登记，并提交有2020年7月21日河南经济报刊登的遗失声明，载明“善康河南分公司遗失营业执照正副本、公章、财务章、法人章，统一社会信用代码：91411103MA44QPW1XF，核准日期：2020-05-11，声明作废”。2020年10月22日，郾城市场监管分局作出投诉举报回复称善康公司于2020年7月21日在河南经济报刊登的遗失声明是用于申请补发营业执照，后其自行撤回了补发申请，郾城市场监管分局亦没有补发营业执照，善康公司已于2020年10月12日在中国改革报刊登了新的声明，对原遗失声明进行了更正；善康公司不存在涉嫌提供虚假公示材料骗取工商登记的行为。一审法院认为，关于马磊诉讼主体是否适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。该法第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。据此规定，马磊作为善康河南分公司的原法定代表人，在善康河南分公司申请办理变更登记、郾城市场监管分局办理变更登记过程中，与变更登记行政行为有法律上的利害关系，马磊诉讼主体适格。对郾城市场监管分局辩称其不具备诉讼主体资格，该院不予采纳。关于本案诉争行政行为是否应当撤销。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条第一款规定：“工商行政管理机关是公司登记机关”。该条例第四十八条第一款规定：“分公司变更登记事项的，应当向公司登记机关申请变更登记”。据此规定，郾城市场监管分局具有核准善康河南分公司法定代表人变更登记的职权。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十八条第二款规定：“申请变更登记，应当提交公司法定代表人签署的变更登记申请书……变更负责人的，应当提交公司的任免文件以及其身份证明”。国家工商行政管理总局、中央机构编制委员会办公室等六部门联合制作的工商企注字〔2015〕121号文件中要求，分公司负责人变更登记的应当提交《分公司登记申请书》、《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》及指定代表或委托代理人的身份证件复印件、原任分公司负责人的免职文件、新任负责人的任职文件及其身份证件复印件、分公司营业执照副本。本案中，第三人善康禾诺公司申请变更负责人登记时，提交有《分公司变更登记审核表》、《分公司、非法人分支机构、营业单位登记（备案）申请书》，附表一：联络员信息、负责人信息、指定代表/委托代理人、营业执照（副本）复印件、善康禾诺保险经纪有限公司关于更换河南分公司负责人职务的决定、情况说明、中国改革报刊登的公告，附表二：承诺书。由此来看，善康公司提交的材料符合办理变更登记的材料要求。但是，《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十条第三款规定：“公司登记机关依法作出变更登记、注销登记、撤销变更登记决定，公司拒不缴回或者无法缴回营业执照的，由公司登记机关公告营业执照作废”。本案中，善康河南分公司的营业执照（副本）原件在马磊手中持有，属于无法缴回的情形，郾城市场监管分局作为登记机关，应当按照上述规定公告营业执照作废。郾城市场监管分局提交的证据中有善康公司2020年10月12日在中国改革报刊登的营业执照作废公告、郾城市场监管分局于2020年12月24日提交的该局2020年11月11日在河南日报上刊登的营业执照作废公告。其中，善康公司2020年10月12日刊登的公告不是公司登记机关即被告刊登的公告，显然不符合上述法律规定。而对郾城市场监管分局2020年11月11日刊登的公告的认定，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外”。本案中，2020年11月13日，法院以邮寄送达的方式向郾城市场监管分局送达了起诉状副本、举证通知书、应诉通知书、传票，举证通知书明确要求郾城市场监管分局应当在收到举证通知书之日起十五日内，将其收集的证据材料提交该院，郾城市场监管分局的举证期最后一日应当为2020年11月28日，而该局提交河南日报的日期为2020年12月24日。故，郾城市场监管分局在未提出延期举证申请的情况下逾期提交证据且马磊以此为由提出抗辩的情况下，郾城市场监管分局应当承担于己不利的法律后果，即视为没有提交该证据，故该院认定郾城市场监管分局作为公司登记机关，没有公告营业执照作废。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响……”。据此规定，郾城市场监管分局所作涉案行政行为属于程序轻微违法，但并不导致撤销的法律后果。善康公司、善康河南分公司经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第五十八条、第七十四条之规定，判决确认郾城市场监管分局于2020年10月22日作出的善康公司河南分公司负责人变更登记违法。上诉人马磊不服原判，向本院提起上诉称：一、根据工商企注字〔2015〕121号文件要求，分公司负责人变更应提交的手续材料包括分公司营业执照副本，但原审第三人并未提交，而提交的是善康公司的营业执照副本，显然不符合上诉文件要求，郾城市场监管分局据此办理了变更手续，显属违法，依法应当予以撤销；二、公司营业执照正、副本在马磊处存放，原审第三人可以通过起诉等方式索回，不存在营业执照无法缴回的情形，其采取刊登公告的方式处理，显然不符合《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十条第三款的规定，郾城市场监管分局变更违法显而易见。综上，特上诉请求：一、依法撤销（2020）豫1103行初330号行政判决，发回重审或改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。郾城市场监管分局答辩称：一、善康公司提交的变更登记文件，符合法定形式，该局对其申请予以受理并办理变更登记符合法定程序；二、马磊曲解《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十条的立法本意，其上诉理由不能成立，依法应予驳回。上诉人郾城市场监管分局上诉称：一、该局已于2020年11月11日在《河南日报》刊发公告，载明善康河南分公司原营业执照正副本已经作废，符合法律规定，对该份证据应予以认定，一审法院认定事实错误；二、该局作出的变更登记程序合法，证据充分，适用法律、法规正确，不存在程序轻微违法情形，一审法院适用法律错误。综上，特上诉请求：一、查清事实的基础上撤销原判决，依法改判驳回上诉人全部诉请或发回重审；二、判令被上诉人承担全部诉讼费用。马磊答辩称，郾城市场监管分局在一审中提交2020年11月11日《河南日报》刊发的公告超出举证期限，其他答辩意见同上诉状。原审第三人善康公司、善康河南分公司未提交陈述意见。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案系因公司登记机关应原审第三人善康公司的申请，变更原审第三人善康公司河南分公司负责人而产生。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》（2016年修订）第四十八条第二款规定，关于分公司变更登记申请人所需提交的材料，主要包括公司法定代表人签署的变更登记申请书、公司对分公司负责人的任免文件以及其身份证明。而马磊上诉提出的工商企注字〔2015〕121号文件，即《原国家工商行政管理总局等六部门关于贯彻落实的通知》(2015年8月7日发布)所附的《企业登记申请文书规范》“分公司变更登记提交材料规范部分”对于申请分公司负责人变更登记所需提交的材料，除上述材料外，还包括分公司营业执照副本。而本案中，因善康公司河南分公司的营业执照正、副本均在马磊处存放而未予提交，郾城市场监管分局在善康公司未提交分公司营业执照副本的情况下作出的涉案变更登记是否合法是马磊的主要质疑所在。上述两个规范性文件中，在性质上，《中华人民共和国公司登记管理条例》属于国务院制定的行政法规，工商企注字〔2015〕121号文件属于部门规范性文件，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第一款、第三款的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性、地方性法规为依据章，即本案应以《中华人民共和国公司登记管理条例》的相关规定作为评判涉案变更登记是否合法的依据。根据一审法院审理查明的事实，善康公司申请变更登记时提交的材料符合《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十八条第二款的要求，郾城市场监管分局作出涉案变更登记，于法有据，马磊的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中，郾城市场监管分局作出涉案变更登记，在善康公司无法缴回营业执照的情况下，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条第三款（一审判决引用条文序号存在笔误，在此予以指正）的规定，郾城市场监管分局还应公告营业执照作废，但在一审确定的举证期限内，郾城市场监管分局未提交已进行公告的证据，庭后虽进行了提交但属于无正当理由逾期提交，一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，视为郾城市场监管分局未提交相应证据并无不当。公告营业执照作废是分公司变更登记行政行为作出之后的后续程序性行为，对马磊的权利不产生实质性损害，一审判决认定属于轻微程序违法并无不当，故对于郾城市场监管分局提出的上诉理由，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律方面虽存在瑕疵，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人马磊、上诉人漯河市市场监督管理局郾城分局各负担25元。本判决为终审判决。审 判 长 吴增光审 判 员 汪立胜审 判 员 郭伟超二〇二一年三月十九日代书记员 李迎迎