浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1083号 上诉人（原审被告）：宋军明，男，1971年3月15日生，住上海市奉贤区。 委托诉讼代理人：朱乐瑛、姚永强，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：上海德中建设集团有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇万和路****。 法定代表人：沈强。 委托诉讼代理人：潘懿，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马明书，男，1966年11月15日生，住安徽省寿县。 被上诉人（原审原告）：许大军，男，1973年7月6日生，住安徽省寿县。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈海涛、吴亚，安徽徽安律师事务所律师。 原审被告：湖州德正房地产有限公司，住所地，住所地浙江省湖州市嘉年华国际广场****iv> 法定代表人：陈宏霞。 上诉人宋军明、上海德中建设集团有限公司（以下简称德中公司）因与被上诉人马明书、许大军（以下简称马明书二人），原审被告湖州德正房地产有限公司（以下简称德正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院(2019)浙0502民初5795号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年12月28日公开开庭进行审理。上诉人宋军明的委托诉讼代理人朱乐瑛，上诉人德中公司的委托诉讼代理人潘懿，被上诉人马明书二人的共同委托诉讼代理人吴亚到庭参加诉讼。原审被告德正公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 宋军明上诉请求：撤销湖州市吴兴区人民法院(2019)浙0502民初5795号民事判决，改判驳回马明书二人一审全部诉讼请求，由马明书二人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院以顾全明和周瑶签字的结算单作为确定案涉工程款的依据错误。理由如下：1.顾全明的身份是材料员，周瑶是施工员，宋军明未授权二人进行工程结算，顾全明和周瑶并没有结算工程款的权限；2.若法院认定237万的单据是结算凭证，那么一审中宋军明提交的由顾全明和周瑶同时于2017年8月26日签名的“不合格项目的工程总量”单据（款项496493元），也应当予以认定。该单的备注栏内注明“等项目整改修复，待甲方验收合格后，确认此工程款”。故据该份单据，整改项目需要验收合格后，才能被确认并结算，237万元的款项中包含有不合格的需要整改的工程款49万余元。3.宋军明一审提交的证据中，除了“不合格项目的工程总量”外，另有许大军出具的保证书一份，承诺书一份，由发包人德正公司的施工员况国建于2018年4月12日出具的两份情况说明，由项目监理李大生、崔舟、德正公司季锦平和况国建以及顾全明、周瑶等人签字的“28#、29#楼工程质量检查整改单”，其提交的证据能够形成完整的证据链，证明马明书二人在所谓的结算之后，仍有未完成工程量及不合格工程需要修复的事实；4.根据宋军明与马明书二人签订的两份分包协议，每份协议的最后第二条约定：乙方即马明书许大军一方要完成图纸上的全部工作量。双方签订的《老地库施工补充协议》《28#29#楼施工补充协议》付款方式约定：施工期间只提供生活费，项目整体验收完成结算后，结清剩余款项。因此，双方之间关于结算的约定条件非常明确，即要在全部工作量完成且项目整体验收完成之后。综上，马明书二人未按约完成所有工程量，2017年8月26日己经明确不合格的工程量是496493元，马明书二人当时虽作了保证和承诺，但实际上再未施工，故双方未能达到分包协议中约定的结算条件和款项支付条件，一审认定分包范围总工程款2372883元错误。一审若考虑到因有顾全明和周瑶签字而作此认定，那么当时顾全明和周瑶同时签字的不合格项目工程量49万余元也应一起认定并予以扣除。二、一审综合认定2018年2月经过劳动监察部门介入多方协商后，德中公司通过宋军明及保证金帐户，合计向5个班组支付75万元，2018年5月14日，申请动用农民工工资保证金372076元。一审认定的该支付数额是不完全正确的。一审庭审中，马明书二人自述德中公司或宋军明前期支付的102万没有异议，在2018年2月9日在劳动监察部门主持下达成《关于协调爱家华城C标段农民工工资的情况说明》后，马明书和许大军班组于2018年2月拿到劳动监察部门动用的农民工工资保证金和德中公司另行支付的现金总计50万元，信访后又通过劳动监察部门动用了德中公司的农民工工资保证金，于2018年5月合计又拿到45万元，故其一审的诉讼请求40万元就是如此计算得出的。而宋军明在一审庭审中，向法庭举证各方达成《关于协调爱家华城C标段农民工工资的情况说明》后，其于2018年2月9日和2月10日分别向其他四个班组转账支付398833元，故结合马明书二人在庭审中的自认，整个工程的支付款额为2368833元。故即便237万余元是马明书二人所谓的结算好的工程款，根据支付情况，也己持平。综上，双方之间约定的结算条件未成就，马明书二人尚有未完工和不合格工程量计496493元应予扣除。 马明书二人辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回宋军明上诉请求，维持原审判决。对于一审诉讼费，服从一审关于诉讼费用承担的判决。二审上诉费用由宋军明承担。结合本案证据，顾全明、周瑶是宋军明授权的涉案工程的管理人员。顾全明、周瑶根据宋军明与马明书所签订的分包协议的单价工程量等结算马明书分包范围内的总工程款为2372883元，该行为是宋军明授权范围内的职务行为，合法有效。案涉工程竣工验收合格，并且交付使用。本案总工程款为2372883元，结算之后先行支付了工程款102万，在2018年2月份又支付了75万元，2018年5月份支付了372076元，剩余工程款230807元及利息至今未付。 德中公司辩称：宋军明的上诉请求是否成立由法院依法判决。案涉合同与德中公司并无直接法律关系。德中公司认为已付款是2659703.71元。 德正公司未答辩。 德中公司上诉请求：撤销湖州市吴兴区人民法院(2019)浙0502民初5795号民事判决，改判其公司不承担责任，由马明书二人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、宋军明无权代表德中公司签订协议。宋军明与德中公司签订的承包管理协议明确约定：宋军明对所承包的工程实行独立核算，自负盈亏，德中公司不干涉宋军明的正常经营。协议中还明确约定未经德中公司特别授权同意，宋军明不得代表德中公司或以德中公司名义实施任何形式的行为，包括：和第三方签订协议或其他任何有法律约束力的文件，或向第三方作出任何形式的意思表示或接受第三方作出的任何形式的意思表示，或创设、继承或向第三方承担任何形式的债务、担保以及其他任何法律责任。并且协议中还进一步明确约定：未经德中公司书面特别授权同意，宋军明以德中公司名义实施的任何行为均不代表德中公司并对德中公司无任何效力，由此产生的一切费用和责任均由宋军明自行承担和解决，与德中公司无涉；以及宋军明与承包工程有关并需以德中公司名义确认的有关资料、文件，必须加盖德中公司印章，否则德中公司均有权不予认可，由宋军明自行承担。综上，我公司从未授权宋军明可代表公司签署案涉协议，故宋军明根本无权代表我公司签订协议。二、案涉合同是宋军明与马明书和许大军签订的，德中公司不是案涉合同的当事人，不应当承担合同责任。首先，马明书和许大军对宋军明根本无权代表我公司签订协议的情况是完全清楚的。其次，案涉合同本身就是宋军明与马明书和许大军签订的。再次，案涉合同实际也是由宋军明与马明书和许大军之间履行的，我公司并未参与案涉合同履行，也不知晓案涉合同履行情况，案涉合同实际与我公司无关。我公司已经向宋军明支付了协议约定的承包费，再让我公司承担所谓的案涉合同费用，有失公平。 马明书二人辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持原审判决。服从一审法院对诉讼费用的承担的判决，二审上诉费用由德中公司自行承担。宋军明是德中公司在职员工，德中公司与宋军明签订的涉案工程内部承包管理协议合法有效。宋军明以德中公司名义，对涉案工程进行管理，宋军明与我二人签订分包协议、补充协议，其对总工程款的确认等相关事宜是履行职务行为，其法律后果及效力应该归于德中公司，对于未支付给我二人的工程款230807元及利息应由德中公司支付。德中公司与宋军明所签订的工程内部承包管理协议是其双方内部约定，不能对抗我二人。 宋军明辩称：其系德中公司员工，其与德中公司签订分包协议，所以所有责任应由德中公司对外承担。关于德中公司已付款项，双方未进行结算，一审中德中公司没有到庭，所以以法庭查明为准。 德正公司未答辩。 马明书二人向一审法院起诉请求：1.宋军明支付工程款400000元，并承担自诉讼之日至清偿之日的利息（按银行同期贷款利率计算）；2.德中公司承担连带清偿责任；3.德正公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；4.本案诉讼费用由宋军明、德中公司承担。 一审法院经审理查明：德正公司系湖州爱家华城项目（即原湖州凯旋国际小区项目）的发包人。2016年9月5日，德正公司与德中公司签订建设工程施工合同，约定由德中公司承建湖州爱家华城项目工程。2016年11月4日，德中公司与宋军明签订工程内部承包管理协议，约定德中公司指派宋军明负责案涉项目Ｃ标段工程，并按工程规模组建项目管理班子，设立相应的管理职能部门，确认管理责任到位，代表公司全面完成实施总承包合同的各项义务等。2017年2月4日，宋军明与马明书分别签订爱家华城28＃、29＃楼以及爱家华城新建地库人工费分包协议，约定由马明书承建上述范围内钢筋、粉刷、木工等作业。2017年8月26日，马明书与顾全明、周瑶结算，确认马明书在爱家华城28＃、29＃楼及新建地库人工费合计2372883元。在施工过程中，上海德中公司或其通过宋军明合计支付工程款1020000元。因余款未能及时支付，马明书分包工程项下的班组及劳务施工人员向政府相关部门维权，主张结欠的劳务工资。2018年2月9日，经湖州市经济开发区××队组织协调，马明书分包工程项下5个班组负责人（其中木工班组负责人田贵伦、木工班组负责人刘辉、钢筋班组负责人刘昌发、粉刷班组负责人杜涛、泥工班组负责人许大军）及德中公司共同到场并达成多方协议，由德中公司直接支付劳务工资750000元，其中付清刘辉班组206049元、付清田贵伦班组25740元、付清杜涛班组112107元、付清刘昌发班组85986、支付许大军班组320118元；上述款项，由德中公司在2018年2月9日前支付到位。协议签订后，2018年2月9日及10日，德中公司通过宋军明个人账户，分别以银行转账等方式向田贵伦、刘昌发、杜涛、刘辉四个班组负责人支付了款项，四个班组负责人收款后出具情况说明，确认其在爱家华城项目劳务工资已全部结清。2018年2月12日，湖州市经济技术开发区管委会建设局和湖州市劳动保障监察支队开发区大队联合向湖州市住房和城乡建设局发出函，申请动用湖州爱家华城项目农民工工资支付保证金320118元。后该部分保证金由许大军班组以及其班组务工人员领取。至此，多方情况说明项下的750000元款项全部付清。 2018年5月14日，湖州市经济技术开发区管理委员会建设局以及湖州市劳动保障监察支队开发区大队联合向湖州市住房和城乡建设局发函，请求申请动用农民工工资保证金372076元。2018年5月16日至5月17日，该部分款项支付至许大军班组成员个人账户。后马明书及许大军多次催讨工程款，以致纠纷成诉。 另查明，宋军明与德中公司建立劳动关系，系德中公司员工。 一审法院认为，德中公司承建涉案工程后，将其中部分工程以内部承包的形式交由其员工宋军明负责施工，其内部承包协议合法有效。宋军明在其内部承包范围内，以德中公司的名义对涉案工程进行管理，其与工程管理相关的行为属于职务行为，效力应归于德中公司。宋军明与马明书、许大军缔约，将本案所涉的劳务工程分包给马明书、许大军施工。宋军明对外分包工程的行为，属于其作为项目负责人管理工程的内容，故宋军明与马明书之间缔结分包合同，效力归于德中公司。马明书二人主张宋军明与德中公司之间存在违法转包关系，与该院认定事实不符，不予支持。马明书、许大军系个人，不具备建筑施工企业资质，其承包分项工程的行为违反国家法律法规强制性规定，该分包合同应属于无效。马明书、许大军承包劳务工程后，又将其再分包，分包给了油漆、木工等班组，现已完成施工，且涉案工程已验收合格并交付使用。现马明书二人诉请支付结欠工程款，该院核定230807元（2372883-1020000-750000-372076）范围部分以及自起诉日起的逾期付款利息损失，予以支持；超过部分不予支持。付款主体，因宋军明的职务行为效力归于德中公司，应由德中公司承担付款责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程款价位范围内对实际施工人承担责任。”德正公司作为涉案工程的发包人，其经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩举证的权利，现其未能举证证实向德中公司支付工程款的情况，应当承担举证不能的法律后果。马明书二人诉请德正公司在欠付工程款范围内承担付款责任，予以支持。德中公司、德正公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩举证的权利。原审法院据上述查明事，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、上海德中建设集团有限公司应支付马明书、许大军工程款230807元，并以230807元为基数、自2019年8月13日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日止的逾期付款利息损失，限于判决生效之日起七日内清偿；二、湖州德正房地产有限公司在欠付上海德中建设集团有限公司工程款范围内承担付款责任；三、驳回马明书、许大军的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7300元，由马明书、许大军负担3500元，由上海德中建设集团有限公司负担3800元。 二审中，德中公司提交以下证据材料：第一组证据：2016年12月泥工预支生活费发放记录1份；民工离职结算单1份；2017年2－8月泥工生活费发放记录7份；2017年泥工人工费发放记录1份，以证明许大军班组总共已领取1425346.71元（包括2018年2月保证金账户划转款项320118元及2018年5月保证金账户划转款项372076元）；第二至第五组证据：班组产值结算收款证明及承诺、收条各4份，以证明马明书二人下属刘昌发班组领款294986元，刘辉班组领款440439元，杜涛班组领款273192元，田贵伦班组领款225740元的事实；第六组证据：费用说明，综合以上五组证据及从保证金帐户中划转的两笔款项，马明书二人共领款2659703.71元的事实。马明书二人质证认为，上述证据均为复印件，对其三性均不予认可。二人在整个施工过程中及后期结算均与宋军明直接结算，宋军明在一审、二审中均未陈述和提供相关或相同的书证，且其二人从未与德中公司进行过结算。该些证据中，许大军班组之外的班组施工了德中公司、宋军明承包范围之外的工程，与其二人无关。2017年至2018年间经过湖州市经济开发区××队多次对宋军明欠付其二人的工程款数额进行确认，双方对相关结算单据多次核对和确认，最终认定宋军明尚有数额较大的工程款未支付。德正公司未发表质证意见。本院审查认为，上述证据均为复印件，其真实性无法确认，且无其他证据可佐证，不予采纳。 马明书二人、宋军明、德正公司均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以认定。 根据当事人的上诉请求与答辩意见，本案二审的争议焦点是：德中公司是否欠付马明书二人工程款，如欠付，则一审认定的欠付数额是否正确；马明书二人施工中是否存在不合格工程及未完工工程量496493元，如果存在是否应当在工程款中予以扣除；德中公司是否应当承担付款责任。 本院认为，因本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案适用当时法律、司法解释的规定。马明书二人一审举证顾全明及周瑶签字的结算单作为确定工程量的依据，宋军明认为顾全明及周瑶无签字结算的权限，根据本案查明的事实，施工过程中，顾全明先后代表宋军明在补充协议、结算单、不合格工程清单等多份重要文件上签字，能够认定顾全明签字的结算清单的证据效力。宋军明主张如认定结算清单的效力，则应同样认定不合格工程清单的效力并在工程款中对不合格及未完成工程的款项予以扣除，经审查，其提交的证据中不合格工程量清单系单方制作，未经马明书二人签字确认，且结算清单出具时间在前，不合格工程量清单出具时间在后，结算清单中对于已完成工程量及工程款数额有详细分类记载，在结算清单上签字时顾全明、周瑶并未注明马明书二人有不合格或未完工工程；许大军出具的承诺书内容无法反映许大军认可存在不合格工程；况国建出具的情况说明为证人证言而证人未出庭作证；工程质量检查整改单亦未经马明书二人认可，且案涉工程已竣工并验收合格，宋军明、德中公司亦未举证证明其所称未完工和不合格工程系由他人施工或修复的事实，故其提交的证据尚不能充分证明马明书二人施工范围内存在未完工工程或不合格工程的事实，其要求扣除相应款项496493元的主张不能成立。其上诉所称一审认定的已付款数额不完全正确问题，经审查，一审对已付款数额的认定理由予以详细说明，尤其是对双方有争议的2018年2月9日至2月10日德中公司支付部分，一审对此认定并无错误。宋军明与德中公司系内部承包关系，双方之间以内部承包的方式对案涉工程进行施工，不违反法律规定，但该协议仅对双方具有约束力，宋军明以德中公司名义就其内部承包的案涉工程进行管理，其履行工程管理的相关行为系职务行为，该行为的法律后果应由德中公司承担，即德中公司应当向马明书二人履行付款义务，支付剩余工程款，付款后可依照内部承包协议与宋军明进行结算。 综上，宋军明、上海德中建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费上诉人宋军明上诉部分4762元，由宋军明负担。上诉人上海德中建设集团有限公司上诉部分4762元，由上海德中建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 周辰晨 审判员 赵哨兵 二〇二一年三月二十四日 书记员 贾艳红 14- 13-