北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京02行终375号上诉人（一审原告）张新民，男，1952年10月27日出生，汉族，北京市东城区人民政府东直门街道办事处退休干部，住北京市东城区。委托代理人张丽华（张新民之妻），1954年7月25日出生，中国工商银行股份有限公司北京朝阳支行退休干部，住北京市东城区。被上诉人（一审被告）北京市东城区人民政府东直门街道办事处，住所地北京市东城区新中街**。法定代表人王玉琳，主任。委托代理人张静，北京市东城区人民政府东直门街道办事处工作人员。委托代理人李双领，北京市安园律师事务所律师。上诉人张新民因诉北京市东城区人民政府东直门街道办事处（以下简称东直门街道办）不履行拆除违章墙体的法定职责一案，不服北京市东城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2020）京0101行初227号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月16日依法公开开庭进行了审理，上诉人张新民及其委托代理人张丽华、东直门街道办的委托代理人张静、李双领到庭参加诉讼，现已审理终结。张新民向一审法院诉称，东直门街道办于2018年9月26日在北京市东城区工体北里7、8号楼西侧山墙处砌起一道长18.9米、高2.5米、厚度为37厘米的违章大墙。该墙体是东直门街道办在未经过工体北里7、8号楼居民同意的情况下所建。东直门街道办的行为严重侵害了包括张新民在内的工体北里7、8号楼47户业主的合法生活权利。东直门街道办所建的该墙体不仅造成了业主日常生活不便，同时还影响了院内化粪池无法清运、居民出行不便、消防车和救护车无法进院施救，也增加了政府对老旧小区的合理规划费用。工体北里7、8号楼的多户业主自建墙之日就给12345打电话多次投诉，给东直门街道办的书面诉求多达十多份，并于2019年12月10日给东直门街道办邮寄四份关于该墙因没有规划施工手续属于违章建筑而应予拆除的诉求。时至今日，东直门街道办置之不理。故张新民诉至法院，请求判令东直门街道办对张新民于2020年4月18日所邮寄的履责申请予以履行法定职责，即拆除东直门街道办在北京市东城区工体北里7、8号楼西侧山墙处砌的一道违建墙体。东直门街道办向一审法院辩称，2018年9月23日，《问北京》报道了北京市东城区工体北里小区院外紧邻的新中街平房区存在违法建设情况。东直门街道工委、东直门街道办对此高度重视，立即召开各相关部门参加工作调度会，决定对该处违法建设进行拆除，并决定由社区居委会对拆除违法建设后的恢复问题征求居民意见，再由设计单位根据居民意见设计恢复效果图。2018年9月26日上午，东直门街道办组织施工单位对新中街平房区延伸至工体北里小区7、8号楼内的违法建设进行了有序拆除，确保小区内的消防通道畅通。东直门街道办根据2018年9月25日的居民意见对该处路面进行重新铺装并在工体北里7号楼与8号楼之间砌一面墙，将新中街平房区与工体北里小区有效分隔。设计单位根据居民意见设计了相关违法建设拆除后的恢复效果图，效果图显示工体北里7号楼与8号楼之间重新砌面墙。在该处违法建设现场拆除过程中以及拆除后的一段时间内，恢复效果图一直在工体北里7号楼与8号楼东侧墙面进行张贴公示。公示期间，没有居民提出任何意见。于是，设计单位在2018年10月中旬组织施工单位在该处修砌了目前的这面墙。2019年7月10日下午，社区组织召开新中街平房区与工体北里7、8号楼之间过道居民议事会，会上针对此处过道的归属进行了讨论。据在此居住多年的老居民回忆，此处过道原先是一条水沟，工体北里7、8号楼是后期建设，该处过道没有明确是归属于平房区还是工体北里小区。2019年8月6日，东直门街道办协调不动产登记部门对该处过道的产权归属进行查询，经查，无法查询该处过道是应归属于平房区还是工体北里小区。张新民认为该围墙侵犯了其合法权益，其应当提起排除妨碍的民事诉讼，而不应提起行政诉讼。因东直门街道办的砌墙行为属于民事行为，砌墙当时也是基于两边居民的意愿所为，而非基于东直门街道办的行政职责而产生的具体行政行为，对张新民的权利义务不产生实际影响，不具有行政属性和可诉性。故其提起的行政诉讼不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条的“受案范围”。诉争围墙系平房区与7、8号楼之间的一道安全屏障，设计单位根据居民意见所出具的效果图曾一直在工体北里7号楼与8号楼东侧墙面进行公示，包括张新民在内的居民均没有提出任何意见。2020年5月15日，新中街社区组织召开居民议事会，针对该处围墙是否需要拆除进行讨论，部分居民不同意拆除。2020年6月30日，新中街社区进行入户问卷调查，部分居民不同意拆除。据此，东直门街道办认为该处围墙没有妨碍张新民的相邻权或其他权益，而且对减少平房和楼房居民之间的矛盾纠纷起到了安全屏障作用，也极大的维护了7号楼和8号楼之间院落的完整性和安全性，消除了很多安全隐患。如果东直门街道办的砌墙行为具有行政属性，那么张新民与砌墙行为之间不存在法律上的利害关系，其不是本案适格原告，无权要求东直门街道办拆除墙体。2018年9月25日，张新民就知晓该围墙的存在。假设东直门街道办的砌墙行为属于具体行政行为，根据法律规定，从该日至张新民提起本案诉讼立案之日，其起诉已经超过行政诉讼法规定的一年起诉期限。综上，东直门街道办请求法院裁定驳回张新民的起诉。2021年1月18日，一审法院作出（2020）京0101行初227号行政判决认为，《北京市城乡规划条例》第五十八条规定，市人民政府应当明确规划自然资源主管部门、城市管理综合行政执法机关、乡镇人民政府、街道办事处等查处违法建设的职责分工。街道办事处查处违法建设，可以依照国家和本市有关规定开展综合执法工作，按照有关法律规定相对集中行使行政处罚权。据此，东直门街道办具有对张新民提出的履责申请中涉及查处违法建设，开展综合执法工作事项等作出相应处理的法定职责。《北京市城乡规划条例》第六十二条规定，乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。第七十条规定，本市鼓励社会公众对违法建设行为进行举报。执法机关应当公布举报电话和其他举报方式，对单位和个人举报违法建设行为的，应当及时、完整记录并妥善保存。举报事项属于本部门职责范围的，应当及时受理，并依照法律、法规以及国家和本市相关规定进行核实、处理，将处理结果告知举报人。不属于本部门职责范围的，应当将有关案件线索转交负有查处职责的部门，并告知举报人。根据法律规定，行政机关必须查清事实后，针对申请事项作出行政行为。本案中，张新民作为工体北里8号楼的居民，认为7号楼、8号楼间所砌墙未经规划部门审批，且该墙体对其生活造成影响，于2020年4月18日向东直门街道办邮寄书面申请，要求其履行法定职责，拆除其在工体北里7、8号楼西侧山墙处所砌的该道墙体。对此，东直门街道办应就张新民提出的履责申请作出行政行为予以答复。庭审中，东直门街道办表示未收到张新民于2020年4月18日向其邮寄的该书面申请。但张新民提交的证据已证明其按东直门街道办地址向其邮寄，该邮件未被退回，故在此情况下，东直门街道办以此抗辩，理由不足，对该意见不予采信。现张新民要求东直门街道办对其于2020年4月18日所邮寄的履责申请予以履行法定职责，有事实和法律依据，应予支持。关于张新民要求东直门街道办拆除墙体的具体履责请求，因该履责事项应由行政机关在依法认定后才能确认，故对张新民的该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决：一、责令东直门街道办于判决生效后三十日内就张新民于2020年4月18日提交的书面履责申请作出行政行为；二、驳回张新民的其他诉讼请求。张新民不服一审判决，上诉至本院，认为:1.一审判决认定事实不清，涉案墙体实为违法建设；2.一审判决与诉讼请求不符，本案适用法律错误。请求：1.撤销一审行政判决；2.将本案发回重审或改判支持张新民一审诉讼请求。东直门街道办同意一审判决，请求予以维持。在一审审理期间，东直门街道办在法定期限内向一审法院提交了如下证据：1.2018年9月26日拆违恢复效果示意图和北京新闻广播新闻报道，证明建墙行为不是具体行政行为，不具有可诉性；张新民的起诉超过起诉期限，其不是本案利害关系人；2.2018年9月26日和2020年6月30日平房区和楼房区拆违前后对比照片，证明东直门街道办的拆违行为打通了平房和楼房之间的自然通道，给两边的居民提供了更多的出行选择，消除了很多安全隐患；3.2020年5月15日和6月30日的征求意见反馈表，证明平房和楼房居民不同意拆除围墙的反馈意见。在法定期限内，张新民向一审法院提交了如下证据：1.政府信息公开答复告知书，证明张新民就涉案的墙体是否经过规划许可申请过政府信息公开；2.邮件交寄单，证明张新民于2019年12月10日向东直门街道办邮寄申请要求拆除涉案墙体；3.照片，证明涉案墙体的位置等相关情况；4.请求履责申请及邮件交寄单，证明张新民于2020年4月18日向东直门街道办邮寄书面申请，要求其履行法定职责，拆除工体北里7、8号楼西侧山墙处砌的墙体；5.7号楼征求意见书，证明工体北里7号楼部分居民要求拆除涉案墙体；6.8号楼征求意见书，证明工体北里8号楼部分居民要求拆除涉案墙体；7.关于强烈要求拆除的诉求意见，证明张新民向东直门街道办及相关部门书面要求拆除涉案墙体；8.摘抄的新闻报道，证明新闻媒体对街道办公场所无证施工进行的报道；9.2019第158号-回《登记回执》和2019第158号-答《答复告知书》，证明张新民向规划部门申请公开涉案墙体的规划许可信息，未能找到；10.（2019）第28号-回《登记回执》和（2019）第28号《政府信息公开答复告知书》，证明张新民向城管部门申请公开涉案墙体的规划许可信息；11.2020第69号-回《登记回执》和2020第69号-答《答复告知书》，证明张新民向规划部门申请公开涉案墙体的规划审批情况认定函等信息；12.7号楼、8号楼征求意见书，证明工体北里7、8号楼部分居民要求拆除涉案墙体；13.[2020]第7号-回《登记回执》及（2020）第07号《答复告知书》，证明张新民向东直门街道办申请公开涉案墙体的规划审批情况认定函及规划部门给东直门街道办的移送单等信息；14.证人证言两份，证明工体北里8号楼的居民认为涉案墙体影响了小区居民的正常生活；15.发给肖刚书记的信息，证明张新民要求彻底解决涉案墙体问题；16.光盘，证明张新民反映涉案墙体影响居民生活，据此要求拆除的维权过程。一审法院对上述经质证的证据材料作如下确认，张新民提交的证据3、4，能够证明待证事实，与本案具有关联性，予以采信；张新民提交的其他证据与本案不具有直接关联性，不予采纳；东直门街道办提交的证据不能证明其证明目的，对其证明力不予采信。一审法院已将上述证据材料全部移送本院，本院审查后认定，一审法院对张新民、东直门街道办在一审诉讼期间提交的证据所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，经本院审查属实，亦予以确认。根据上述被认定合法有效的证据，本院查明事实如下：坐落于北京市东城区工体北里8号楼403号房屋系张新民的私房，2018年9月26日，东直门街道办以新中街平房区延伸至北京市东城区工体北里7、8号楼内的建筑属于违法建设为由，组织施工单位进行了拆除。东直门街道办于2018年10月对该处建设拆除后的路面进行重新铺装，并在工体北里7号楼与8号楼之间砌一道墙，将新中街平房区与工体北里小区分隔开。该墙体从工体北里7号楼西侧墙角处与8号楼西侧墙角处相连接，系砖混结构，长约18米。该墙体建成后，工体北里7、8号楼的居民由小区东侧出行。张新民认为该墙体系违法建设，且对其在小区的生活造成影响。于2020年4月18日向东直门街道办邮寄书面申请，要求其履行法定职责，拆除在工体北里7、8号楼西侧山墙处所砌的该道墙体。一审庭审中，张新民称其向东直门街道办邮寄的书面履责申请已由其保安签收，东直门街道办称未收到张新民于2020年4月18日向其邮寄的该书面申请，但并未提供证据予以证明。东直门街道办称该墙体未经过规划部门审批。本院认为，一审法院对本案争议焦点的归纳及认定结论并无不当，本院予以认可，鉴于一审法院对其认定已予充分论述，本院亦不再赘述。本案中，张新民要求东直门街道办拆除墙体的具体履责请求，因该履责事项应由行政机关在依法认定后才能确认，故对张新民的该项请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、审判程序合法，本院依法应予维持。张新民的上诉请求，无事实根据及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一审案件受理费五十元，由北京市东城区人民政府东直门街道办事处负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费五十元，由张新民负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 周建忠审 判 员 刘彩霞审 判 员 杨 波二〇二一年三月二十九日法官助理 李 珊书 记 员 王 正