河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终344号 上诉人（原审被告）：临西县中医院，住所地：临西县花都南街与珠江西路交叉口东南100米。 法定代表人：张明旭，该院院长。 委托诉讼代理人：崔青亮，河北邢广习律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王风娥，女，1964年4月15日出生，汉族，住临西县。 委托诉讼代理人：田德臣，河北冀南律师事务所律师。 上诉人临西县中医院因与被上诉人王风娥医疗损害责任纠纷一案，不服河北省临西县人民法院（2020）冀0535民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人临西县中医院委托代理人崔青亮，被上诉人王风娥委托代理人田德臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 临西县中医院上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审。事实和理由：（一）一审认为上诉人医务人员手术存在医疗过错，导致王凤娥坐骨神经损伤，应承担100%赔偿责任，没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、医疗行为与损害后果之间因果关系证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。侵权责任法明确规定医疗损害责任为过错责任，举证责任分配一般原则即谁主张谁举证规则。医疗损害责任案件具有特殊性，一般难以根据普通生活经验知识去判断，必须借助专业鉴定解决。患者起诉时，除证明到医疗机构就诊及损害事件外，还应证明治疗行为具有过错和因果关系要件，患者应当申请医疗损害鉴定。原判被上诉人在未尽到证明上诉人具有过错前提下，判决上诉人承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。（二）关于误工费。被上诉人已年满56周岁，已超出法定工作年龄，其误工费赔偿请求不应支持；假使支持，误工费计算有误。被上诉人于2020年2月1日至2月19日在上诉人处住院治疗。2020年10月15日作出司法鉴定意见书，评定为十级伤残。据此，误工期应自2020年2月1日至10月14日止，为256天。（三）关于护理费。根据鉴定意见，被上诉人护理期为150天，住院期间二人护理，院外一人护理，在被上诉人未提供具体护理人员及收入证明的情况下，判决护理费没有事实和法律依据。退一步讲，护理费计算存在错误，按照鉴定护理期150天，护理费应为：39947÷365×（150+18）=18312元，而非20356元。综上，请求支持其上诉请求。 王风娥庭审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，临西县中医院的上诉请求应当驳回。（1）一审判决临西县中医院存在治疗过错，并对无非的损失承担全部责任完全正确，王凤娥在临西县中医院做的是双侧髋关节置换术，先是右侧手术，手术成功，而后进行的左侧手术，术后出现坐骨神经损伤，对此损伤临西县中医院手术中出现过错伤及神经所致，而无其他原因会造成。一审庭审前、庭审中、庭审后，法院均征求临西县中医院是否就因果关系申请鉴定，但医院并未提出书面鉴定申请，是对其权利的放弃，一审判决其承担责任正确。（2）一审法院以司法鉴定确定的三期计算王凤娥赔偿款项完全正确。王凤娥身为农民，未满60，属农村正常劳动人员，应当计算误工费，另依据服务业标准计算护理费合情合法。（3）王凤娥鉴定费2800元票据，鉴定机构在王凤娥领取判决后才寄到临西县法院，请求二审法院计算到王凤娥赔偿款中，如不计算，王凤娥保留另案起诉的权利。以上意见请二审法院采信。 王风娥向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等费用暂计人民币140366.3元；2、诉讼费用及其他费用由被告负担。 一审法院认定事实：2019年9月6日，王风娥入住临西县中医院，中医诊断为骨蚀病、气滞血瘀，西医诊断为双侧股骨头无菌性坏死、慢性胃炎，9月7日，进行右侧髋关节置换术，手术成功。2020年2月1日，王风娥再次入住临西县中医院，中医诊断为骨蚀病、气滞血瘀症、西医诊断为左侧股骨头无菌坏死、右侧髋关节置换术后、慢性胃炎，完善相关检查明确手术指征，于2020年2月2日在硬膜外麻醉下行左全髋关节置换术，术后出现左外踝、足背、足跟及足第一、第一、二趾间皮肤感觉麻木，内踝处麻木轻。踝关节不能背伸，跖屈运动较前改善，力量弱，各足趾均可屈曲，肌力差，不能背伸。踝关节以上（除小腿外侧）感觉正常，膝关节屈曲肌力减低，直腿抬高肌力正常，考虑坐骨神经损伤，刀口愈合良好。住院18日，支付医疗费12186.32元。2020年2月18日，王风娥就术后出现的症状在邢台矿业集团总医院进行检查，该院肌电图报告单显示左腓总神经CMAP未测出；左胫神经CMAP潜伏期延长、波幅明显降低；左胫神经F波、H反射未测出；左胫前肌、腓骨长肌神经源性损害；左股二头肌短头、左腓肠肌大力收缩募集减少。2020年2月21日，王风娥在河北医科大学第三医院进行肌电图检查，报告单诊断意见为左下肢肌电图检查示：左侧坐骨神经受损，其中腓总神经及腓肠感觉神经呈完全受损表现，余呈不全受损表现，其他被检肌及神经未见明显异常。因患者病史较短，部分病理指标显示欠充分，建议必要时复查。2020年5月18日，王风娥在聊城市第二人民医院进行肌电图检查，该报单中结论为左腓总神经远、近端记录均无反应；左胫神经远、近端记录，波幅明显降低，传导速度减慢。左腓肠神经未引出。余神经检查未见异常。左胫神经F波潜伏期较长。右胫神经F波未见异常。左胫骨前肌、腓肠肌、半膜肌、股二头肌静息时均见自发电位发放；左腓肠肌、股二头肌大力收缩时募集相减少，左胫骨前肌未见主动收缩电位，左臀中肌因疼痛未能配合。余肌肉检查未见明显异常。提示：左下肢神经源损害（考虑坐骨神经损害的可能）。 王风娥就身体所受伤害向法院申请司法鉴定，法院依据法定程序委托具有鉴定资质的德州恒信法医司法鉴定中心进行了鉴定，该中心作出恒信鉴定中心【2020】临鉴字第537号司法鉴定意见书，鉴定意见为王风娥四肢重要神经损伤，遗留相应肌群肌力4级以下评定为十级伤残；护理期150日，住院期间2人护理，院外1人护理；营养期60日；误工期360日；后续治疗费及辅助器具费用建议参照医疗机构的相关证明或实际支出中的合理部分计算。 在该案受理前，法院司法辅助办公室询问临西县中医院是否申请对医疗过错进行鉴定，临西县中医院口头提出但未提交书面申请，直至开庭时，临西县中医院在庭审中再次提出要求对医疗过错进行鉴定，但直到判决确定之日仍未向本院提交书面申请。 一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，侵害公民身体造成损害的，应当予以赔偿。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，且该过错与患者的损害后果之间存在因果关系的，医疗机构应当按照其过错比例向患者承担相应的赔偿责任。根据临西县中医院在王风娥两次手术的病历记载，及在术后出现的症状并在三个不同级别的医院的诊断，证实王风娥在进行左全髋关节置换术中，术后出现左外踝、足背、足跟及足第一、第一、二趾间皮肤感觉麻木，内踝处麻木轻。踝关节不能背伸，跖屈运动较前改善，力量弱，各足趾均可屈曲，肌力差，不能背伸，踝关节以上（除小腿外侧）感觉正常，膝关节屈曲肌力减低，直腿抬高肌力正常，考虑坐骨神经损伤，其中王风娥就术后出现的症状在不同级别的三个医院的诊断与临西县中医院的诊断一致，即考虑坐骨神经损伤。法院认为，临西县中医院的医务人员在手术中存在医疗过错，导致王风娥坐骨神经损伤，应对王风娥承担100%的赔偿责任。被告辩称要求对医疗过错及过错参与度进行鉴定，法院认为，作为医疗机构，应以救死扶伤、实行人道主义为宗旨，在从事民事活动中，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。临西县中医院在诉前、诉中直至判决确定之日始终未向法院提出书面申请，视为放弃该权利，对被告的辩称不予支持。 原告赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》，计算如下： 1、医疗费，根据票面金额计算为12186.3元。 2、住院伙食补助，原告住院18日，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本县就医每日50元，计算为18×50=900元。 3、营养费，原告鉴定营养期60日，每日20元，计算60×20=1200元。 4、误工费，鉴定误工期360日，原告系农村户口，应按农林牧渔业标准，原告按照2019年度道路交通事故人身损害赔偿标准农林牧渔业平均工资23461元主张，符合法律规定，予以支持，计算为23461÷365×360=23139元。 5、护理费，鉴定护理期150日，住院期间2人护理，院外1人护理；原告虽未主张护理人员，但根据原告的伤情，护理费的产生是必然的，原告主张按照2019年度道路交通事故人身损害赔偿标准居民服务、修理和其他服务业平均工资39947元计算，39947÷365×（150+18×2）=20356元。 6、残疾赔偿金，原告鉴定为十级伤残，伤残系数为10%，年龄56岁，还需20年，系农业户口，根据2020年度道路交通事故人身损害赔偿标准农村居民人均可支配收入15373元计算为153××××0×10%＝30746元。 7、精神抚慰金，原告主张5000元，根据原告的伤残等级、过错程度酌定3000元。 8、交通费，原告主张3000元，根据原告住院天数、地点、伤残等级酌定为1000元。 9、鉴定费，原告主张2800元，但系收据，数额为2860元，非正式发票，法院不予认定。 临西县中医院共计赔偿王风娥92527.3元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关条款之规定，原审判决：一、临西县中医院于本判决生效之日起十日内给付王风娥赔偿款92527.3元；二、驳回王风娥的其他诉讼请求。案件受理费3108元，减半收取计1554元。由王风娥负担498元，临西县中医院负担1056元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，原判适用《中华人民共和国侵权责任法》正确。 关于医疗损害责任纠纷中的举证责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，应当根据案件审理已查明的事实予以确定。上诉人上诉认为依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，医疗行为过错及与损害之间因果关系鉴定应由原告申请的主张，本案不予采信。 关于被上诉人王风娥损害事实，即第二次在上诉人处置换左侧股骨头术后出现左下肢神经源损害，并伴有左侧多处肢体功能活动受限的事实清楚，有邢台矿业集团总医院、河北医科大学第三医院、聊城市第二人民医院等多家医疗机构检查并确诊，与上诉人的诊断结果基本一致。并经法院委托司法鉴定被上诉人王风娥为左下肢神经损伤，伤残评定为十级等。基于王凤娥在上诉人处二次手术的不同治疗结果，上诉人应对本次治疗不存在过错以及与损害之间不存在因果关系负举证责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”规定，上诉人临西县中医院本次治疗中存在过错应予以确认。 关于上诉人治疗行为与损害后果之间因果关系即参与度的确定。一方面，依据王凤娥术前与术后检查诊断对比以及经多家医院诊断证明，王凤娥本次术后发生损害的事实清楚；另一方面，上诉人作为医疗机构对该损害的发生并未举证证明履行了风险告知义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”，本院认为上诉人临西县中医院应对本案损害的产生承担侵权责任。关于本案治疗行为与损害之间因果关系即参与度问题，一审中上诉人同意申请该项鉴定，法院也多次催告其申请，但上诉人在一审指定期间并未向法院提出书面鉴定申请。基于上述事实和法律规定，原判上诉人临西县中医院承担全部损害责任正确。 关于上诉所提损害数额。误工费：受害人作为一农村劳动者并非国家公务人员，年龄达到法定退休年龄并非确定误工费的法律根据，原判依据鉴定误工期确定误工费适用法律正确；护理费：依据住院期间二人护理、院外一人护理的鉴定意见，上诉认为按39947÷365×（150+18）=18386.6元计算的意见应予采信。对于原判认定的其他损失应予维持，即各项损失共计90557.9元。 综上所述，临西县中医院的上诉请求合理部分予以采信。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省临西县人民法院（2020）冀0535民初1218号民事判决第二项，即“驳回王风娥的其他诉讼请求”； 二、变更河北省临西县人民法院（2020）冀0535民初1218号民事判决第一项为“临西县中医院于本判决生效之日起十日内给付王风娥赔偿款90557.9元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费2064元，由上诉人临西县中医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 梁 兵 审判员 张庆安 审判员 杨拥军 二〇二一年三月二十三日 书记员 尹 乐