北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4883号上诉人（原审原告、原审被告）：北京康贝尔食品有限责任公司，住所地北京市顺义区赵全营镇兆丰工业区。法定代表人：马立学，总经理。委托诉讼代理人：伍诚笑，男，北京康贝尔食品有限责任公司职员。委托诉讼代理人：吴俊雁，女，北京康贝尔食品有限责任公司职员。被上诉人（原审被告、原审原告）：杨志平，女，1985年11月20日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：韦志阳，北京智勇律师事务所律师。上诉人北京康贝尔食品有限责任公司（以下简称康贝尔公司）因与被上诉人杨志平劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初16677号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员孙承松独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人康贝尔公司的委托诉讼代理人伍诚笑、吴俊雁，被上诉人杨志平的委托诉讼代理人韦志阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。康贝尔公司上诉请求:1.不同意支付2020年2月工资差额1086元；2.不同意支付2020年5月1日至2020年5月21日期间的工资2200元；3.不同意支付解除劳动关系经济补偿金22800元；4.不同意支付解除劳动关系代通知金3887.45元；5.不同意支付未休年休假工资2981.66元。以上共计：32955.11元。事实和理由：杨志平原是我公司员工，于2014年11月15日入职，于2020年5月21日离职，离职原因是客观情况发生重大变化，我司解除劳动关系。其在职期间任生产操作工职务。我司对一审判决不服，认为事实认定不清，适用法律错误，故申请以上诉求。补充意见：康贝尔公司不同意支付经济补偿金和代通知金。合同约定中除了李灵芝外其余劳动者在劳动合同55条有约定，这个约定属于双方协商一致的结果。根据该约定康贝尔公司认为他们不同意去邯郸工厂工作，康贝尔公司可以不续签劳动合同，经济补偿金应当按照合同约定标准给。杨志平辩称：同意一审判决，请二审法院驳回康贝尔公司的上诉请求。康贝尔公司向一审法院提出诉讼请求：1.不同意支付2020年2月工资差额1086元；2.不同意支付2020年5月1日至2020年5月21日工资991.2元；3.不同意支付解除劳动关系经济补偿金20040元；4.不同意支付解除劳动关系代通知金3340元；5.不同意支付2018年1月1日至2020年5月21日未休年休假工资3378元，以上共计：28835.2元。杨志平向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认杨志平与康贝尔公司2014年11月15日至2020年5月21日存在劳动关系；2.请求康贝尔公司支付2020年5月1日至2020年5月21日工资2200元：3.请求康贝尔公司支付2014年11月15日至2020年5月21日未休带薪年假工资9434元；4.请求康贝尔公司支付2014年11月15日至2020年5月21日周末加班费差额46200元；5.请求康贝尔公司支付2014年11月15日至2020年5月21日法定节假日加班费31448元；6.请求康贝尔公司支付杨志平2014年11月15日至2020年5月21日违法解除劳动关系赔偿金45600元；7.判令该案的诉讼费由康贝尔公司承担。一审法院认定事实：2019年2月6日，康贝尔公司（甲方）与杨志平（乙方）签订固定期限《劳动合同书》，约定：本合同于2019年2月5日生效，于2022年2月4日终止；甲方根据生产经营需要，安排乙方在小包装部门从事生产操作工工作；乙方的工作地点在北京顺义或河北邯郸，随着甲方经营范围的扩大，可委派乙方至其他城市工作；甲方安排乙方执行综合工时制度，具体工作时间由甲方制定或变更，每天的劳动时间不包括午餐及休息时间；甲方每月25日前以货币形式支付乙方工资，月工资为基本工资（当年当地最低工资）+固定加班工资（基本工资/21.75*4*150%）+其他元或按甲方薪酬管理制度执行。2020年5月7日，康贝尔公司向杨志平邮寄《工作安排通知书》，内容为：杨志平，您好，我司北京工厂已停止生产，根据合同约定您的工作地点要转到邯郸工厂，现在通知您5月可以到邯郸工厂上班，工资不变，岗位不变，福利待遇不变，额外发200元交通补贴，请问您何时能去往邯郸工厂上班？公司将提前为您免费安排公寓，请您于5月14日前以书面形式告知公司，如果您不告知公司，将视为您拒绝到邯郸工厂上班。2020年5月15日，康贝尔公司向杨志平邮寄《工作安排劝告书》，内容为：杨志平，您好，再次和您沟通，之前在签订合同时，您清楚知道工作地点可能会搬到邯郸工厂，因为疫情原因北京工厂已停工停产，现邯郸工厂已建成，公司已于5月7日以邮政快递和短信的形式向您发出《工作安排通知书》，问询您何时能到邯郸工厂上班，您没有回复，现再次问询您何时能去往邯郸工厂上班？请您于5月21日前以书面形式告知公司，如果您不告知公司，将视为您拒绝到邯郸工厂上班，公司将按照合同中的约定对双方劳动合同关系进行处理。2020年5月21日，康贝尔公司向杨志平邮寄《解除劳动合同通知书》，内容为：杨志平，您好，由于目前疫情原因，造成公司生产量的大量减少，企业为了可持续发展，在疫情期间能够存活，北京工厂停工停产，根据您和公司的约定，您是同意到邯郸工厂工作的，当公司通知您短期去邯郸工作几个月，您是拒绝的，公司多次和您协商，您依然拒绝到邯郸工厂上班，在这种情况下，属于客观形势发生重大变化，公司无法协商一致，双方解除劳动合同关系，相应的补偿依据双方劳动合同中的约定进行处理。杨志平先后于2020年5月8日、2020年5月16日、2020年5月22日签收上述文件。杨志平就劳动关系存续期间、加班费、违法解除劳动关系赔偿金等向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义区仲裁委）提出仲裁申请，要求：1.请求确认杨志平与康贝尔公司2014年11月15日至2020年5月21日存在劳动关系；2.请求康贝尔公司支付2020年2月1日至2020年2月29日工资差额1086元；3.请求康贝尔公司支付2020年5月1日至2020年5月21日工资2200元：4.请求康贝尔公司支付2014年11月15日至2020年5月21日未休带薪年假工资9434元；5.请求康贝尔公司支付2014年11月15日至2020年5月21日周末加班费差额46200元；6.请求康贝尔公司支付2014年11月15日至2020年5月21日法定节假日加班费31448元；7.请求康贝尔公司支付杨志平2014年11月15日至2020年5月21日违法解除劳动关系赔偿金45600元。顺义区仲裁委经审理，作出京顺劳人仲字[2020]第3733号裁决书，裁决：1.杨志平自2014年11月15日至2020年5月21日与康贝尔公司存在劳动关系；2.康贝尔公司支付杨志平2020年2月工资差额1086元；3.康贝尔公司支付杨志平2020年5月1日至2020年5月21日工资991.2元；4.康贝尔公司支付杨志平解除劳动关系经济补偿金20040元；5.康贝尔公司支付杨志平解除劳动关系代通知金3340元；6.康贝尔公司支付杨志平2018年1月1日至2020年5月21日未休年假工资3378元；7.驳回杨志平其他仲裁请求。康贝尔公司与杨志平均不服该仲裁裁决，起诉至一审法院。劳动关系存续期间。在仲裁及庭审中，双方均认可杨志平自2014年11月15日至2020年5月21日与康贝尔公司存在劳动关系。2020年2月1日至2020年2月29日工资差额1086元。在仲裁及庭审中，康贝尔公司均认可按照2200元补足差额，但主张因经济形势不好无法支付。康贝尔公司已发放杨志平2020年2月份工资1114.06元。2020年5月1日至2020年5月21日工资2200元。庭审中，康贝尔公司认可杨志平自2020年5月1日公司停产开始未提供劳动，亦因为杨志平未提供劳动故不同意支付。杨志平认为该期间应当按照其正常提供劳动来计算劳动报酬，其未提供劳动的原因是康贝尔公司停产。2014年11月15日至2020年5月21日未休年假工资。杨志平主张2014年11月15日至2020年5月21日每年年假5天，康贝尔公司认可年假天数的年度计算方式，但主张2018年5月28日以前的年假因已经超过仲裁诉讼时效，应当予以驳回。在仲裁庭审中，双方均确认杨志平的出勤情况为“2020年1月24日开始放假，2020年3月5日开始上班”，康贝尔公司主张2020年2月工资已经发放，且同意按照杨志平的请求补足2月份工资，2月份杨志平因疫情未出勤，故公司直接抵扣了2019年5天年假、2020年5天年假。杨志平不认可年假抵扣，提交社会保险个人权益记录、银行流水。杨志平按照月工资3800元主张未休年假工资，不认可工资构成，不认可有加班费，康贝尔公司同意按照月工资2200元作为基数计算，且要求扣除加班费。加班费。杨志平未提交相关证据，康贝尔公司提交北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表，显示生产操作工为综合计算工时工作制。违法解除劳动关系赔偿金。杨志平不认可康贝尔公司解除劳动关系的理由即停工停产系客观情况发生重大变化，认为康贝尔公司从顺义搬迁至邯郸仅仅是用人单位在经营情况上的调整，而非法律上认为的不可抗力导致的劳动合同无法继续履行，故该情况并不是客观事实而是主观变化，故不应当认定为我国劳动法中所规定的关于客观情况变化导致劳动合同无法履行的条件。康贝尔公司不认可违法解除劳动关系赔偿金，认可仲裁裁决认定的解除经济补偿金及金额，但主张因经济形势不好无法支付。解除前12个月平均工资，杨志平按照3800元计算，双方均同意按照康贝尔公司提交的工资表中应发工资加上2020年2月份的工资差额进行计算。后法庭出示仲裁时双方的庭审笔录，“？解除前12个月的平均工资？被：杨志平3340元，…扣完社会保险之后的实发数额。申：认可实发数额。”康贝尔公司随后表示应当按照仲裁裁决的方式计算补偿金，不同意其提交的工资表中应发工资加上2020年2月份的工资差额进行计算。杨志平认为应当按照法律规定计算解除劳动合同前12个月平均工资，即应当按照应发工资而不是实发工资，这是劳动者应享有的权利，仲裁时可能存在笔误，且在庭审中康贝尔公司也核实并认可了杨志平的应发工资。赔偿金或补偿金的年限，双方均认可仲裁裁决的年限。代通知金。康贝尔公司认为是属于仲裁超裁，但如法院支持代通知金，认可仲裁确定的代通知金金额，即双方在仲裁时核算的金额。杨志平表示如该案法院认为无法支持赔偿金，同意按照仲裁裁决的补偿金及代通知金模式来进行调整判决。一审法院认为：康贝尔公司与杨志平一致认可双方2014年11月15日至2020年5月21日期间存在劳动关系，康贝尔公司同意支付杨志平2020年2月1日至2020年2月29日工资差额1086元，一审法院对此不持异议。关于2020年5月1日至2020年5月21日工资事宜，康贝尔公司认可杨志平自2020年5月1日公司停产开始未提供劳动。在此工资支付周期内，康贝尔公司应按照提供正常劳动支付工资，具体金额一审法院依法予以核算。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，杨志平申请仲裁主张2018年1月1日至2020年5月21日的未休年假工资请求符合上述诉讼时效的规定，2018年之前的未休年假工资，已超过诉讼时效，一审法院不予支持。双方均认可杨志平2018年至2020年5月21日每年年假5天，经折算，杨志平2018年年假5天，2019年年假5天，2020年1月1日至2020年5月21日的年假天数为1天。康贝尔公司主张2020年2月份因疫情期间杨志平未出勤，抵扣了2019年年假5天、2020年年假5天，康贝尔公司2月份实际发放工资1114.06元，同意按照2200元的标准补充1086元的工资差额。一审法院认为，受疫情影响延迟复工或未返岗期间，对不能提供正常劳动的劳动者，且未复工时间较短，用人单位也应当按照劳动者正常工作期间劳动报酬中基本工资、岗位工资等固定构成部分支付，且不得低于本市最低工资标准即2200元，而康贝尔公司即使补足2020年2月的工资差额后亦仅支付了2200元。同时，从双方签订的劳动合同可知，杨志平的月工资构成为基本工资（当年当地最低工资）+固定加班工资（基本工资/21.75*4*150%）+其他，从康贝尔公司提供的工资表亦可知，杨志平的月工资构成为基本工资（2200元）+固定加班工资（较为固定，多为606.9元）+临时加班工资（不固定）+绩效工资（较为固定，多为200元）+节能降耗奖励（不固定），而2020年2月份并未支付其固定加班工资、临时加班工资、绩效工资、节能降耗奖励等，在仲裁及本次诉讼中亦仅认可按基本工资来补足差额，故一审法院认为康贝尔公司2020年2月的工资支付情况不符合未休年假工资应当按照正常出勤支付劳动报酬的规定，不能认定其已支付了2019年5天、2020年5天的年假工资。故康贝尔公司应支付杨志平未休年休假工资，具体金额一审法院依法予以核算。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。首先杨志平未提交证据证明存在加班情况，其次，康贝尔公司实行综合计算工时工作制，不存在应当支付休息日加班工资的情形，故杨志平要求支付双休日加班工资、法定节假日加班工资的请求，一审法院不予支持。关于赔偿金（补偿金）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”该案中，康贝尔公司因客观原因致北京工厂停止生产，需与劳动者协商将工作地点变更至邯郸工厂，属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形，康贝尔公司在其出具的《解除劳动合同通知书》中也明确表述“属于客观形势发生重大变化”。康贝尔公司是因为杨志平不能随公司迁至邯郸工作的情况下，而与其解除劳动关系的，并非恶意针对某一个员工，故一审法院认为此种情况符合客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情况，故一审法院认为康贝尔公司应当支付杨志平解除劳动关系经济补偿金，杨志平主张康贝尔公司支付赔偿金的请求一审法院不予支持。康贝尔公司与劳动者未能就变更劳动合同内容达成协议的，应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后才可以解除劳动合同。但从现有证据看，康贝尔公司分别在2020年5月7日、2020年5月15日向劳动者发出《工作安排通知书》《工作安排劝告书》，之后于2020年5月21日向劳动者发出解除劳动合同通知书，期间不足一个月，康贝尔公司亦未提交其他证据证实其在解除劳动合同前提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，故康贝尔公司应支付劳动者解除劳动关系代通知金。补偿金年限为2014年11月15日至2020年5月21日。关于补偿金计算基数，在仲裁笔录中仅记载杨志平陈述“认可实发数额”，但该陈述不能推导出“杨志平认可实发数额3340元，且同意该数额作为解除劳动关系前12个月平均工资作为计算补偿金”的意思表示，且庭审中开始双方均认可“按照康贝尔公司提交的工资表中应发工资加上2020年2月份的工资差额进行计算”，故一审法院认为解除劳动关系前12个月平均工资应当依法予以核算。经核算，杨志平主张按照每月3800元计算补偿金，并未超过法律规定的计算标准，故一审法院以3800元作为基数计算补偿金。关于代通知金是否涉及裁超所请的问题，康贝尔公司主张劳动者在仲裁期间未主张解除劳动关系代通知金，故仲裁裁决属于裁超所请，就此一审法院认为，尽管劳动者在仲裁期间主张康贝尔公司系违法解除故主张违法解除赔偿金，但仲裁及一审法院经审理后均认为双方劳动关系解除符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和第四十六条的规定，康贝尔公司应支付劳动者解除劳动关系补偿金及代通知金。同时，劳动者亦表示如该案法院认为无法支持赔偿金，同意按照仲裁裁决的补偿金及代通知金模式调整判决。在此种情况下，为避免双方诉累，不宜要求劳动者另案处理，故对于康贝尔公司的此项辩解意见，一审法院不予采信，代通知金的具体金额依法予以核算。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、杨志平自2014年11月15日至2020年5月21日与北京康贝尔食品有限责任公司存在劳动关系；二、北京康贝尔食品有限责任公司于判决生效之日起7日内支付杨志平2020年2月工资差额1086元；三、北京康贝尔食品有限责任公司于判决生效之日起7日内支付杨志平2020年5月1日至2020年5月21日工资2200元；四、北京康贝尔食品有限责任公司于判决生效之日起7日内支付杨志平解除劳动关系经济补偿金22800元；五、北京康贝尔食品有限责任公司于判决生效之日起7日内支付杨志平解除劳动关系代通知金3887.45元；六、北京康贝尔食品有限责任公司于判决生效之日起7日内支付杨志平未休年假工资2981.66元；七、驳回北京康贝尔食品有限责任公司的其他诉讼请求；八、驳回杨志平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于工资的支付。本案一审审理期间，康贝尔公司同意支付杨志平2020年2月1日至2020年2月29日工资差额，一审法院对此予以确认，符合法律规定，本院予以维持。关于2020年5月1日至2020年5月21日期间工资。康贝尔公司认可杨志平自2020年5月1日公司停产开始未提供劳动。依据法律规定，康贝尔公司应按照提供正常劳动支付该工资支付周期内工资。关于未休年休假工资。康贝尔公司未举证证明杨志平已休年休假，故一审判决康贝尔公司支付杨志平未休年休假工资，于法有据。康贝尔公司上诉主张不予支付未休年休假工资的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院核算工资数额准确，本院予以维持。本案中，康贝尔公司上诉提出杨志平原是我公司员工，离职原因是客观情况发生重大变化，我司解除劳动关系。康贝尔公司不同意支付经济补偿金和代通知金。劳动合同55条有约定，该约定属于双方协商一致的结果。根据该约定康贝尔公司认为他们不同意去邯郸工厂工作，康贝尔公司可以不续签劳动合同，经济补偿金应当按照合同约定标准给。对此本院认为，首先，康贝尔公司提交的《劳动合同书》中第55条条款系康贝尔公司在印刷合同上单独手写形成，且该条款内容明显免除了自己的法定责任、排除了劳动者的部分合法权利，在劳动者明确表示不认可该条款的情况下，康贝尔公司亦未能提交充分证据证明双方就该条款系经充分协商达成的有效合意，故该部分条款内容应属无效，一审法院对康贝尔公司要求按该条款约定标准减少支付经济补偿金的主张不予支持，并无不当，本院予以维持。其次，对于代通知金，康贝尔公司并未提交充分证据证明其不支付代通知金具有合理依据，故对于其该项上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，康贝尔公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京康贝尔食品有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 孙承松二〇二一年三月三十一日法官助理 霍思宇书 记 员 李 蕊