四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川18民终212号 上诉人(原审原告):四川鑫高消防工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区高新技术产业园区兴科中路********。 法定代表人：高建国，总经理。 委托诉讼代理人：费文华，四川天责律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周虹，四川天责律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：王树斌，男，1970年10月24日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：刘漫露，四川同兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川正扬建设工程有限公司，，住所地：四川省成都市金牛区沙湾东二路****世纪加州******** 法定代表人：童鑫洪，总经理。 委托诉讼代理人：程庆窈，北京京师（成都）律师事务所律师。 上诉人四川鑫高消防工程有限公司（以下简称鑫高消防）、王树斌与被上诉人四川正扬建设工程有限公司（以下简称正扬公司）建设工程分包合同纠纷一案，四川省雅安市雨城区人民法院于2020年3月6日立案后，2020年4月23日作出（2020）川1802民初420号民事判决，正扬公司对该判决不服向本院提起上诉。本院审理后于2020年8月4日作出（2020）川18民终562号民事裁定书，裁定撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2020）川1802民初420号民事判决，将案件发回四川省雅安市雨城区人民法院重审。四川省雅安市雨城区人民法院重审立案后依职权追加王树斌作为第三人参加诉讼，并于2020年12月15日作出（2020）川1802民初2128号民事判决。鑫高消防与王树斌不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫高消防上诉请求：一、请求依法撤销（2020）川1802民初2128号民事判决，改判为：由正扬公司向鑫高消防支付工程款190000元，并由正扬公司从2017年1月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计付利息（其中，从2017年1月21日起至2017年1月25日，以未付工程款507,500元为基数；从2017年1月26日起至2019年2月1日，以未付工程款307,500元为基数；从2019年2月2日起至2019年8月19日以未付工程款107,500元为基数）；从2019年8月20日起至款清日止，以未付工程款107,500元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的4倍计付利息。二、本案一、二审诉讼费由正扬公司承担。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误，案涉合同的相对方应为正扬公司，本案应当由正扬公司承担付款义务。首先，正扬公司系通过公开招投标的合法程序中标案涉项目并与业主方签订施工合同。在施工期间以其公司名称对外公示其为案涉工程的施工单位，鑫高消防有理由相信案涉工程的施工主体是正扬公司。其次，案涉消防工程《施工合同》和承诺书虽加盖的是项目部印章，但是该印章系正扬公司刻制好之后交由王树斌管理和使用。鑫高消防公司基于此善意且无过失的相信王树斌为正扬公司在该项目的项目经理，全权负责项目施工管理。王树斌的签约行为构成对正扬公司的表见代理，由此所产生的法律后果应当由正扬公司承担。 王树斌辩称，王树斌是实际施工人，本案当中不存在欠付鑫高消防工程款的情况。 正扬公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。正扬公司不是案涉合同的主体，王树斌才是鑫高消防的合同相对方，王树斌无权代表正扬公司。鑫高消防要求支付合同价款，没有相应的事实和法律依据。 王树斌上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回鑫高消防的全部诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费由鑫高消防承担。事实及理由：一、2016年11月8日王树斌向鑫高消防出具的《承诺书》时案涉项目尚未进行结算审计，《承诺书》上所载明的价款并非案涉项目实际应付的款项；二、王树斌经核实《消防工程审核对比表》鑫高消防没有按照合同约定完成工程内容，工程量审减金额为254782.89元。现王树斌实际已经超付工程款64782.89元，王树斌不欠付鑫高消防工程款；三、案涉项目施工图涉及的消防工程按照固定单价计算总计130余万元，鑫高消防以165万元的价格总价包干，属于高价包干施工。但是鑫高消防并未完成合同约定的项目施工图涉及的消防工程，导致工程量审减金额为254782.89元，严重损害王树斌的合法权益，王树斌无理由仍按合同约定的总包价格支付工程款；四、一审当中王树斌已经提出对鑫高消防未完成的清单工程量进行鉴定，应当准许鉴定查明案件事实。 鑫高消防辩称，鑫高消防已经依约完成了工程施工，双方对于工程价款已经结算，本案没有鉴定的必要。 正扬公司辩称，正扬公司从未收到鑫高消防的相关竣工资料，也从未向鑫高消防支付过任何款项，正扬公司并非合同相对方。 鑫高消防向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令正扬公司立即支付鑫高消防工程款190,000元；2．依法判令正扬公司赔偿鑫高消防违约金242,800.7元（按中国人民银行同期同类贷款利率4倍分段计算），直至工程款项付清时止；3.本案诉讼费用由正扬公司承担。 一审法院查明：正扬公司经过招投标程序中标雅安市××小区××房××市场建设项目的施工。正扬公司作为承包人与作为发包人的雅安发展投资有限责任公司于2013年2月27日签订《雅安市兴贸小区廉租房及配建市场建设项目施工合同》。 2013年2月1日，正扬公司作为发包方、甲方，与作为承包方、乙方的王树斌签订《正扬公司建设工程项目经理责任书》，主要约定有：工程项目名称为雅安市兴贸小区廉租房及配建市场建设项目，承包工程与主合同一致，工程发包方为雅安发展投资有限责任公司，工程合同暂定价34,650,945元；内部承包方式为包工包料、自负盈亏；工程总价：以甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》和其他相关协议所约定的全部内容；乙方按工程结算总价的1％向甲方缴纳承包费（不含税）；（第15.4）条“项目专用章只能用于项目资料使用，不作为经济往来的印章。如乙方私自他用，造成的一切经济责任由乙方自行承担，并处以100,000元/次的惩罚，情况严重送司法机关处理”。附注栏还载明：王树斌委托正扬公司将工程所有款项均支付至张雅琼账户中。 2020年1月19日，王树斌向正扬公司出具《项目结算承诺书》，其中载明：“本人王树斌，系正扬公司（以下简称公司）雅安市兴贸小区廉租房及配建市场建设（下称本项目）的实际施工负责人及实际唯一受益人”；“截止至今，本项目已不实际存在以下事项：与本项目工程相关资料已全部整理向相关单位移交完毕、本项目无拖欠各类相关材料款、本项目无拖欠相关人员工资、无拖欠本项目应交税款项等”。 形成于2014年10月30日的《施工合同》中，首部载明发包方、甲方为正扬公司，承包方、乙方为鑫高消防，合同尾部发包方签名处有王树斌签名，加盖有“正扬公司雅安市兴贸小区廉租房及配建市场建设项目部”印章；承包方签名处加盖有鑫高消防合同专用章。该合同约定的主要内容有：甲方将雅安市兴贸小区廉租房及配建市场建设项目消防系统工程安装、调试发包给鑫高消防施工；承包范围：以图示清单及图示变更内容为准，施工过程中涉及变更部位按实计算；施工图总价包干1,650,000元；承包方式：包工包料；付款方式：工程主体封顶后10天内，由甲方支付合同总价10%的进度款给乙方，乙方主要材料进场后，甲方支付合同总价20%的进度款给乙方，乙方施工完成在消防部门验收前甲方支付合同总价40%的进度款给乙方，消防竣工验收合格后30天内，甲方支付至总工程价95%的进度款给乙方，剩余5%作为质量保修金，保修金在履行完保修义务期后，一次性无息支付完毕，其中质保期为工程验收合格后一年；守约方有权依照约定的且有计算依据的事实向违约方计算索赔（其中违约金额按同期银行利息3倍计算）。 形成于2015年7月23日的《产品供销合同》，合同文本首部载明：甲方为正扬公司、乙方为鑫高消防，尾部加盖有“正扬公司雅安市兴贸小区廉租房及配建市场建设项目部”印章，乙方处加盖鑫高消防合同专用章。庭审中王树斌认可合同中签名人员“王某群”系其授权人员签名。合同中还载明：防火门系统工程价140,000元。 2015年12月23日，雅安市兴贸小区廉租房及配建市场建设项目工程竣工验收合格。2016年1月11日，雅安市公安消防支队受理了雅安发展投资有限责任公司就案涉消防工程竣工验收消防备案。 形成于2016年11月8日的《承诺书》，载明：“雅安市兴贸小区消防工程由我司与你公司签订合同，合同签订价1,650,000元，后补签防火门系统为140,000元，总价共计1,790,000元，至今2016年11月8日共支付1,200,000元（其中140,000为支付的防火门工程款），扣除质保金82,500元，还应支付507,500元，我司承诺在2017年元月20日前付清以上应该支付的工程尾款507,500元，如延期每月按商业银行同期贷款利息4倍计算违约金。”有王树斌签名，并加盖有“四川正扬建设工程有限公司雅安市兴贸小区廉租房及配建市场建设项目部”印章。 鑫高消防累计已收款1600,000元，已收款均是由张雅琼支付与鑫高消防。其中，张雅琼于2017年1月26日向鑫高消防支付的200,000元，于2019年2月2日向高建国（鑫高消防法定代表人）支付200,000元。 另查明，鑫高消防公司营业执照中载明经营范围有：消防设施工程、建筑机电安装工程、电子与智能化工程、建筑装修装饰工程等。庭审中，王树斌陈述：正扬公司未为其购买社保、支付工资双方未签订有劳动合同。鑫高消防陈述：与正扬公司签订合同时，没有王树斌的书面授权委托书，但王树斌有正扬公司制作交付的项目部印章。 一审法院认为，鑫高消防施工了案涉工程中的消防工程，与鑫高消防建立施工合同关系的相对方是正扬公司还是王树斌，构成本案的主要争议焦点。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条中规定当事人对自己的主张有责任提供证据。鑫高消防主张与其就案涉消防工程建立施工合同关系的相对方是正扬公司，并举示了《施工合同》《产品供销合同》《承诺书》。庭审查明，前述合同及《承诺书》中均有王树斌签名，并加盖有项目部印章，未加盖有正扬公司印章。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。虽然合同中加盖有项目部印章，但项目部印章效力并不能作为认定正扬公司应当承担责任的依据，而应当审查签约人王树斌是否取得正扬公司授权，且能代理正扬公司行使权力。根据上述法律规定，作为合同相对人的鑫高消防，主张王树斌签名行为构成表见代理或代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表现的形式要素，而且应当证明其善意且无过失的相信行为人具有代理权。鑫高消防作为专业从事消防设施、建筑机电安装等工程公司，更应注意甄别与之建立合同关系的相对方委派的签约行为人是否持有公司授权的相关文书、文件或印鉴等，行为人所代理的公司是否有资格、资质对案涉工程项目享有合法的发包、分包权，除此还应当对自身的善意且无过失举证证明。而王树斌在与鑫高消防签约时是否取得正扬公司授权，无证据证明；其他在案证据也不能证明鑫高消防善意且无过失的相信行为人王树斌具有代理正扬公司的权利，王树斌的行为不能达到认定构成表见代理的要件。综上，在本案纠纷中，不能认定王树斌或王树斌认可人员签名行为是取得正扬公司的授权，能够代理正扬公司行使权力，故正扬公司在本案纠纷中不应当承担未付工程款的给付责任。 庭审查明，正扬公司在承包案涉工程后，将工程转包与不具有施工资质的王树斌，违反了法律的禁止性规定，双方就案涉工程项目建立的建设工程施工合同为无效合同。王树斌又将案涉工程中的消防工程分包与鑫高消防，虽然鑫高消防具有施工资质，但王树斌取得该工程施工不具有合法性，故其与鑫高消防所签订的《施工合同》也为无效合同。现案涉工程已经竣工验收，所完成的消防工程已办理备案，王树斌应向鑫高消防履行工程款的付款义务。庭审查明，鑫高消防就案涉消防工程的施工，已与王树斌于2016年11月8日进行结算，结算内容记载于《承诺书》中，该内容结合其他在案证据能证明：《施工合同》工程价款为1,650,000元，《产品供销合同》价款为140,000元，总价共计1,790,000元；2016年11月8日共支付1,200,000元（其中140,000为《产品供销合同》约定的140,000元），扣除质保金82,500元，还应支付507,500元，王树斌承诺在2017年元月20日前付清以上应该支付的工程尾款507,500元。此后，王树斌委托张雅琼分别于2017年1月26日、2019年2月2日向鑫高消防各付款200,000元，共计400,000元。还查明，案涉工程已经于2015年12月23日完成竣工验收合格，质保期届满日为2016年12月22日，质保金已经满足退还条件。现王树斌尚有工程款190,000元未支付鑫高消防（截止2016年11月8日未付款总额507,500元-结算后的已付款总额400,000元+应退还的质保金82,500元）。综上，王树斌应给付鑫高消防工程款190,000元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条中规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”，王树斌在《承诺书》中载明按“商业银行同期贷款利息4倍”计算违约金，但在鑫高消防主张以中国人民银行同期同类贷款利息4倍计算违约金，对此调减予以支持，但应分段计算。 《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条中规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。庭审查明，双方结算后鑫高消防于2019年2月2日还收到王树斌指定付款人支付的工程款200,000元，视为诉讼时效中断。依据上述法律规定，正扬公司、王树斌提出的诉讼时效辩解理由不成立，一审法院不予采纳。另，基于王树斌与鑫高消防对案涉工程已经进行结算事实的确认，一审法院对王树斌以案涉工程有减少工程量应按实结算为由，而申请司法鉴定的申请不予准许。综上所述，一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、王树斌于判决发生法律效力之日起十日内给付四川鑫高消防工程有限公司工程款190,000元。二、王树斌于判决发生法律效力之日起十日内给付四川鑫高消防工程有限公司从2017年1月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计付利息（其中，从2017年1月21日起至2017年1月25日，以未付工程款507,500元为基数；从2017年1月26日起至2019年2月1日，以未付工程款307,500元为基数；从2019年2月2日起至2019年8月19日以未付工程款107,500元为基数）；从2019年8月20日起至款清日止，以未付工程款107,500元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的4倍计付利息。三、驳回四川鑫高消防工程有限公司对四川正扬建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7,792元，由王树斌负担。此费四川鑫高消防工程有限公司已预交的3,896元，由王树斌于判决发生法律效力之日起七日内给付四川鑫高消防工程有限公司；另3,896元由王树斌于判决发生法律效力之日起七日内缴纳。 二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，表见代理的构成要件，包括客观上代理人存在有权代理的外观表象及主观上相对人善意且无过错。鑫高消防主张王树斌的行为构成表见代理，但其在本案当中所提交证据无法证实王树斌具有有权代表正扬公司对外订立合同并进行结算的外观表象。鑫高消防在与王树斌协商订立案涉《雅安市兴贸小区廉租房及配建市场项目施工合同》和《产品供销合同》时没有要求王树斌出示任何与正扬公司有关的身份证明或授权文件，未能尽到合理的审查义务。原判决认定王树斌的行为不构成对正扬公司的表见代理，具有相应事实依据。鑫高消防关于王树斌的行为构成对正扬公司的表见代理，正扬公司应承担欠付工程款付款责任的上诉主张不能成立。 本案一审诉状中鑫高消防仅将正扬公司列为被告，要求正扬公司承担欠付工程款及违约金承担付款责任。一审中鑫高消防曾变更诉讼请求为要求正扬公司与王树斌就欠付工程款与违约金承担连带付款责任，但在一审庭审中鑫高消防明确表示撤回变更诉讼请求的申请，以最初的起诉状为准。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”之规定，鑫高消防有权在诉讼中自由处分自身权利。鑫高消防在本案中已经明确撤回其对于王树斌的诉讼主张，本案应当围绕鑫高消防对正扬公司的诉讼主张进行审理。一审法院径直判决王树斌就欠付工程款及违约金承担责任，违反了民事诉讼的处分原则，二审中本院予以纠正。 综上所述，鑫高消防的上诉与王树斌的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应当改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第二款第一项的规定，判决如下： 一、撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2020）川1802民初2128号民事判决； 二、驳回四川鑫高消防工程有限公司的全部诉讼请求。 二审案件受理费7792元，由四川鑫高消防工程有限公司负担，王树斌预交的二审案件受理费4100元，予以退还；一审案件受理费7792元，由四川鑫高消防工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  简克红 审 判 员  邓 飞 二〇二一年三月十五日 法官助理  杨蒙珲 书 记 员  王文艺