重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终191号上诉人（原审被告）：罗安国，男，1964年9月4日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：盛建方，重庆唐颂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张宏义，女，1971年10月31日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：盛建方，重庆唐颂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国庆，男，1972年8月23日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：黄学文，重庆言民律师事务所律师。上诉人罗安国、张宏义因与被上诉人张国庆民间借贷纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2020）渝0154民初3146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗安国、张宏义分别向本院提交上诉状，上诉请求、事实及理由相同。上诉请求：1.一审法院认定事实错误，证据不足，程序错误，请求发回重审或依法改判；2.上诉费用由张国庆承担。事实及理由：1.一审认定事实不清。⑴张国庆在（2019）渝0154民初1448号案件的庭审笔录中自认罗安国、张宏义每月按照月息4分支付利息至2016年2月2日。⑵罗安国、张宏义与张国庆就债务偿还已经达成一致并履行完毕，一审认定《房屋转让居间合同》是担保行为，明显错误。根据双方在借款时的真实意思表示，如果罗安国、张宏义无力还款，就将房屋以借款本金300000元的价格卖给张国庆，罗安国、张宏义将钥匙交付给了张国庆，这是附条件生效的合同。罗安国、张宏义没有支付利息，就视为无力偿还，张国庆占有房屋近7年时间没有提出异议，应当视为合同生效并完成了交付，双方权利义务已经完成了转化，且履行完毕。从2013年借款，2016年止息，张国庆一直不向罗安国、张宏义主张权利，罗安国、张宏义又根据当初签订的《房屋转让居间合同》认为已经把房屋抵偿了债务，不欠张国庆的借款，所以也没有主动还款，这是张国庆蓄谋已久的，其图谋的就是利息，根据民法基本原则，不诚信者不能获利。一审法院没有就《房屋转让居间合同》的效力作出任何认定和评判，但根据判决结果，一审法院显然认为上述合同无效，无效的法律后果就是返还原物和赔偿损失，即罗安国、张宏义偿还张国庆全部借款，张国庆将房屋归还罗安国、张宏义，本案就不应当判决利息。⑶2018年张国庆起诉前，张国庆及其家人从未找过罗安国、张宏义及其家人，张国庆陈述在2015年8月31日开车去宜昌找罗安国、张宏义要了500元，这明显与张国庆自己的陈述相矛盾，依法应当不予认定。根据最新的证据规定，对自己不利的陈述，对方是不需要再举证的，张国庆在2019年的诉讼过程中陈述，利息已经支付到了2016年2月2日，其还陈述在2017年催收过，之后就再也没有催收了，张国庆在之后的诉讼过程中提出的相反证据，是为了前面的陈述虚构的，该部分证据不应当采信。2.一审程序明显错误。张国庆前两次诉讼，其证据显示已过诉讼时效，这次起诉，张国庆故意向一审法院提供虚假情况，使一审法院向罗安国、张宏义的户籍所在地送达，罗安国、张宏义几十年前就离开了户籍所在地，怎么可能送达。事实上，罗安国、张宏义就住在张国庆实际占有房屋的楼上，并且法院系统有关联案件，本案以前起诉过两次，对罗安国、张宏义的居住地址都有详细记载，一审法院在没有穷尽送达方式的情况下采取了公告送达明显错误。一审是在2020年9月4日开的第一次庭，张宏义是在之后的星期五在一审法院领取的诉讼文书，但是一审法院却没有向张宏义送达2020年9月11日的开庭传票，明显是为了防止张宏义出庭影响审理或张国庆的权利而故意为之。张国庆向一审法院举示了2018年与罗安国的通话录音，如果通话录音是真实的，张国庆为何不向一审法院提供罗安国的电话。罗安国与张宏义早就离婚，也没有联系，并且一审法院联系过罗安国、张宏义现在二审的委托诉讼代理人，要求转达，委托诉讼代理人把电话给了一审法院，让一审法院自己联系，但是一审法院没有这么做。张国庆针对罗安国、张宏义的上诉请求、事实及理由辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。⑴一审判决对罗安国、张宏义支付利息金额的认定事实清楚。罗安国、张宏义以（2019）渝0154民初1448号案件2019年3月14日的庭审笔录中张国庆代理人回答审判人员“利息给付到好久的”这一问题时陈述“2016年2月2日（笔录记载实为2016年6月2日），每月付12000元”，认为是张国庆的自认，认为利息已经给付至2016年2月2日，其上诉理由不能成立。首先，根据法律规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。本案一审中，张国庆提交了其本人的银行交易明细，证明罗安国、张宏义借款后按月息12000元支付了9个月利息，即利息支付至2014年6月2日。其次，在（2019）渝0154民初1448号案件2019年3月14日的庭审笔录中，张国庆代理人在陈述事实和理由部分，陈述利息支付至2014年6月2日止，共偿还利息108000元。该案2019年6月11日的庭审笔录中，张国庆代理人在回答审判人员“后面利息给了好久”时陈述的也是“给了几个月，给了8个月，给了96000元的利息，每个月给的，带当时扣的12000元利息，实际给了84000元利息”。因此，张国庆代理人在回答审判人员“利息给付到好久的”这一问题时陈述的“2016年6月2日，每月付12000元”与其他陈述不一致，显然是记录时的笔误。⑵罗安国、张宏义认为双方就债务偿还达成一致，且已履行完毕，是故意歪曲事实，一审判决认定《房屋转让居间合同》是担保行为，认定正确。首先，罗安国、张宏义给张国庆出具的借条中载有“此借款以自建二楼150㎡房屋作抵押”的内容，可见双方当时的真实意思是用房屋作为借款本息的担保。罗安国、张宏义认为已用房屋抵偿300000元借款，既无证据证明，也与借条这一客观证据载明的内容矛盾。其次，在（2019）渝0154民初1448号案和本案中，张国庆提交的通话录音和证人证言，能够证明罗安国、张宏义一直承认要偿还借款，从来没有认为已经用房屋抵偿了借款。再次，该房屋至今没有办理产权证，更没有将产权变更登记至张国庆名下。2.本案没有超过诉讼时效。首先，一审中，张国庆申请了牟秀碧、张计生出庭作证，证明2015年腊月张国庆和牟秀碧一起在武汉找罗安国、张宏义，诉讼时效中断。2016年8月牟秀碧受张国庆委托与张计生一起到罗安国、张宏义家里催收借款，诉讼时效中断。其次，张国庆在（2019）渝0154民初1448号案中陈述一直向罗安国、张宏义主张权利，两次诉讼中均提交了张国庆与罗安国的通话录音，证明张国庆2017年、2018年一直向其主张权利，罗安国承认偿还借款，只是暂时经济困难无法及时偿还借款，诉讼时效中断。2019年2月张国庆起诉后撤诉，2020年5月再次起诉，故本案没有超过诉讼时效。3.一审法院程序合法。一审法院根据法律规定的方式送达传票，罗安国、张宏义故意逃避债务、拖延诉讼时间而不在一审时参加诉讼，是其对自己答辩、举证、质证权利的放弃。张国庆向一审法院起诉请求：1.判决罗安国、张宏义立即偿还张国庆借款300000元及支付利息（利息以300000元为基数，从2014年7月2日起按照月利率2%计算至付清时止）；2.诉讼费由罗安国、张宏义承担。一审法院认定事实：罗安国、张宏义于1991年11月22日登记结婚，于2017年9月19日登记离婚。罗安国、张宏义因资金需要，向张国庆借款300000元，张国庆于2013年9月2日通过其银行账户转账支付至罗安国288000元,张国庆与罗安国、张宏义约定利息按照月利率4%每月支付。同日，罗安国、张宏义共同向张国庆出具《借条》，内容为“今借到张国庆现金叁拾万（300000.00）整，借期一年。借款人：罗安国XXX，张宏义XXX”，罗安国、张宏义签字并捺印，该《借条》下方书写有“注：此借款以自建二楼150㎡房屋作抵押。利息：每月壹万贰仟元（￥12000.00）按时付息”。借款后，张国庆认可罗安国、张宏义于2013年11月2日支付12000元；2013年12月5日支付12000元；2014年2月19日支付12000元；2014年3月7日支付12000元；2014年4月9日支付12000元；2014年5月7日支付12000元；2014年7月17日支付12002元；2014年10月4日支付12000元；2014年11月25日支付12000元，于2015年8月31日支付500元。在罗安国、张宏义向张国庆出具《借条》前即2013年8月29日，张国庆与罗安国、张宏义签订《房屋转让居间合同》，合同部分内容为：“卖方（甲方）即罗安国、张宏义，买方（乙方）即张国庆。第一条甲方将自己的房屋及房屋占用范围内的土地使用权转让给乙方，房屋具体状况如下：房屋坐落在XXX，房屋为自建房一套，房屋在第二层，面积为150平方米。房地产权证待办。第三条甲、乙双方经协商达成一致，同意上述房地产转让价格为人民币：￥300000.00元（大写：叁拾万元整），此款为固定价格，若房产证没办之前成交，房屋面积大小双方互不补差价。甲、乙双方同意，自本合同签订之日起，乙方应向甲方交付￥300000.00元（大写：叁拾万元整）……。第四条甲、乙双方同意，本合同生效后，除人力不可抗拒的因素外，将上述房地产交付乙方（以房产证交付或具有同等房产效益的文件及合同为准，房产证过户以国土局房管部门输入微机为准）。第五条本合同签订生效后，甲、乙双方自行商定该房屋产权转移所产生的费用均由乙方承担。第九条本合同自甲、乙、双方签订之日起生效。甲、乙双方在签署本合同时，具有完全民事行为能力，对各自的权利、义务清楚明白，并按本合同规定履行。第十条本合同适用于中华人民共和国法律、法规。甲、乙双方应履行本合同条款，若有违约，违约方必须付给守约方房屋总价的30%违约金。第十一条……3.本合同经甲、乙、双方签字盖章后生效，一式两份各执一份，具同等法律效力。备注：1.如甲方出现一房两卖在承担法律责任的同时需双倍返还乙方房款及利息”。在合同落款处，罗安国、张宏义签字并捺印，电话：XXX；张国庆签字，电话：XXX。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。罗安国、张宏义因资金需要，向张国庆借款，张国庆通过银行转账方式向罗安国支付288000元，罗安国、张宏义在《借条》上以借款人身份签字，张国庆与罗安国、张宏义之间的借贷关系成立；罗安国、张宏义作为共同借款人，应当对案涉债务承担共同还款责任。关于本息问题：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。本案中，张国庆向罗安国、张宏义支付借款时预先在本金中扣除了12000元利息，一审法院予以认定实际出借的金额为288000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。本案中，张国庆与罗安国、张宏义约定每月支付利息12000元即按照月利率4%计算利息，超过了上述司法解释规定的利率上限，超过部分无效。同时罗安国、张宏义也按照月利率4%支付了部分利息，应当对超过年利率36%部分的利息抵扣本金；对于张国庆认可的罗安国、张宏义支付的其他金额，应当按照合法利息优先抵扣后，剩余金额也应当抵扣本金。经一审法院计算，截至2014年9月13日，罗安国、张宏义下欠张国庆借款本金286161.53元及自2014年9月14日起以借款本金286161.53元为基数按照月利率2%计算的利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”及《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付”之规定，张国庆与罗安国、张宏义约定的借款期限为一年，现还款期限已满，罗安国、张宏义未按期归还借款，构成违约，张国庆请求罗安国、张宏义归还借款的主张，一审法院予以支持，即支持下欠借款本金286161.53元及自2014年9月14日起以借款本金286161.53元为基数按照月利率2%计算的利息，对于不合理部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由罗安国、张宏义于判决生效后十日内共同向张国庆偿还借款本金286161.53元及支付利息（利息以286161.53元为基数，从2014年9月14日起按照月利率2%计算至付清时止）。二、驳回张国庆的其他诉讼请求。案件受理费11023元，公告费560元，共计11583元，由张国庆负担470元，由罗安国、张宏义共同负担11113元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。罗安国、张宏义向本院提交以下证据：重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初1448号案件2019年3月14日、2019年6月11日的庭审笔录，拟证明：张国庆自认利息支付到2016年2月，并且本案已经超过诉讼时效。张国庆质证认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，但是不能达到罗安国、张宏义的证明目的。根据庭审笔录前后文内容，张国庆代理人回答审判人员“利息给付到好久的”这一问题时陈述“2016年6月2日，每月付12000元”，与其他陈述和客观证据即银行交易明细不一致，显然是记录时的笔误。庭审笔录不能证明本案已经超过诉讼时效，张国庆在该案以及本案中提供的证据能够证明本案没有超过诉讼时效。本院审查认为，张国庆对罗安国、张宏义提交的前述证据的真实性、合法性无异议，本院予以确认，对其关联性本院将综合予以认定。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审法院的送达程序是否合法；2.罗安国、张宏义能否以诉讼时效期间届满为由提出不履行义务的抗辩；3.罗安国、张宏义借款后是否按照月息4分支付利息至2016年2月2日；4.罗安国、张宏义与张国庆就债务偿还是否已经达成一致并履行完毕，即案涉《房屋转让居间合同》的性质问题。本院分别评析如下：关于争议焦点一，一审法院受理本案后，首先向罗安国、张宏义的户籍所在地以法院专递方式分别邮寄送达了应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，但邮件均被退回。后一审法院又去罗安国、张宏义的户籍所在地直接送达前述诉讼文书，但也未果。后一审法院通过关联案件查询到张宏义的其他送达地址（罗安国在关联案件中除户籍所在地外，无其他送达地址），便以法院专递方式向张宏义的该送达地址邮寄送达前述诉讼文书，但邮件仍然被退回，而该送达地址在本案二审中经张宏义确认为其现居住地址。故一审法院系在穷尽其他送达方式仍无法送达的情况下，才采取了公告方式向罗安国、张宏义送达前述诉讼文书。另，张宏义在第一次开庭后主动到一审法院领取了诉讼文书并填写了送达地址确认书（确认地址仍为前述关联案件中的其他送达地址），一审法院未向张宏义直接送达或者按照该送达地址以法院专递方式邮寄送达第二次开庭的传票，存在瑕疵，但张宏义在本案二审中明确陈述其知晓第二次开庭的时间，因在家带孙子而忘记了去开庭，应当视为张宏义对自己诉讼权利的放弃，也能说明一审法院告知了张宏义第二次开庭的时间。因此，罗安国、张宏义上诉主张一审法院的送达程序不合法的理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，如前所述，本案一审法院的送达程序合法，即罗安国、张宏义系经一审法院合法传唤而未到庭应诉，因罗安国、张宏义在一审中并未以诉讼时效期间届满为由提出不履行义务的抗辩，现罗安国、张宏义在二审中提出诉讼时效抗辩，但其提供的（2019）渝0154民初1448号案件的庭审笔录不足以证明张国庆的请求权已经超过诉讼时效期间，故本院不予支持，且张国庆在本案中提供的证人证言、通话录音等证据，能够证明其一直在积极地向罗安国、张宏义主张权利。关于争议焦点三，（2019）渝0154民初1448号案件的庭审笔录中，张国庆代理人在回答审判人员“利息给付到好久的”这一问题时确实陈述的是“2016年6月2日，每月付12000元”，但是，判断该陈述是否属于张国庆的自认时，应当考量张国庆代理人在该案整个庭审过程中的陈述，张国庆代理人在该陈述之前的法庭调查阶段，明确陈述罗安国、张宏义借款后每月支付利息12000元至2014年6月2日，且张国庆的诉讼请求也是判令罗安国、张宏义从2014年6月3日起按照月息2%计算支付利息至付清之日止，该陈述之后的法庭辩论阶段，张国庆代理人也陈述的是罗安国、张宏义借款后只给付了9个月的利息共计108000元，在该案的第二次庭审笔录中张国庆代理人也对第一次庭审笔录中的“2016年6月2日，每月付12000元”内容作出了解释，即认为要么是表述错误，要么是记录错误。而张国庆在本案中提供的银行交易明细也显示罗安国、张宏义仅支付过九笔12000元的利息，与张国庆起诉时主张的罗安国、张宏义借款后每月支付利息12000元至2014年6月2日能够相互印证。由此可见，（2019）渝0154民初1448号案件的庭审笔录中，张国庆代理人在回答审判人员“利息给付到好久的”这一问题时所陈述的“2016年6月2日，每月付12000元”应当属于表述错误或者记录错误，月和日完全相同，年上发生错误，也符合常理。而同样的错误罗安国、张宏义也存在，如（2019）渝0154民初1448号案件中张国庆代理人陈述的是“2016年6月2日，每月付12000元”，而罗安国、张宏义在书写上诉状时写成了2016年2月2日，本案二审审理过程中罗安国、张宏义陈述的也是2016年2月2日。因此，罗安国、张宏义上诉主张张国庆自认罗安国、张宏义借款后每月按照月息4分支付利息至2016年2月2日的理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点四，罗安国、张宏义与张国庆签订案涉《房屋转让居间合同》在前，出具借条及交付借款在后。因此，《房屋转让居间合同》并不属于当事人在履行期限届满后所达成的以物抵债协议，且罗安国、张宏义仅向张国庆交付了钥匙，案涉房屋并未办理产权登记。而结合案涉借条载明“此借款以自建二楼150㎡房屋作抵押”的内容以及前述事实，应当认定罗安国、张宏义与张国庆签订案涉《房屋转让居间合同》的真实意思表示系用案涉房屋为本案借款本息提供担保。因此，罗安国、张宏义上诉主张双方就债务偿还达成一致且已经履行完毕的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，罗安国、张宏义的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。罗安国预交的二审案件受理费10553元，由上诉人罗安国负担；张宏义预交的二审案件受理费10553元，由上诉人张宏义负担。本判决为终审判决。审判长  胡玉婷审判员  李洪武审判员  柯 言二〇二一年三月十六日书记员  易 倩