宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)宁03民终82号上诉人（原审被告）：高文龙，男，1988年7月15日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区盐池县。委托诉讼代理人：李伟明，宁夏言凯律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张彦，男，1973年12月10日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区盐池县。委托诉讼代理人：侯秀萍，宁夏奋进律师事务所律师。特别授权代理。上诉人高文龙因与被上诉人张彦建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2020）宁0323民初3386号民事判决，向本院提出起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高文龙的上诉请求:1.撤销原判，将本案发回重审或直接依法改判驳回被上诉人的一审的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决由上诉人支付被上诉人工程款、清理场地费共计43500元，系事实认定不清，法律及证据规则适用错误。一、本案系建设工程合同纠纷，而被上诉人未取得建设工程施工企业资质，同时案涉工程并未经竣工验收，故上诉人与被上诉人口头达成的建设工程施工合同系无效合同，被上诉人亦无权请求上诉人参照合同约定给付工程价款。且涉案工程（公厕）在顶未封的情况下便已被拆除了，不可能存在竣工验收的情形，故被上诉人无权主张案涉工程款，其非法取得的50000元也应一并退还于上诉人。二、退言之，即使最终认定被上诉人有权主张工程款，上诉人也已经向被上诉人结清了工程款，不存在拖欠被上诉人工程款及场地清理费的情形。首先，工程审计是依据国家《审计法》等相关规定，对工程概、预算在执行中是否超支，有无隐匿资金、截留基建收和投资包干结余，以及有无以投资包干结余的名义私分基建投资的违纪行为等。可见，审计是对工程资金流向进行审计，并非是对工程花费的鉴定。故最终审计的价款并不等同于施工费用。其次，就案涉工程款90000元而言，其中应扣除上诉人替被上诉人垫付的税费9000元、涉案工程招标建造师证20000元、工伤保险7378.17元、审计代理费1800元、预算费1800元及工程款15%的管理费13500元，共计53478.17元，剩余36521.83元，然而，上诉人实际上已向被上诉人支付了50000元，超额支付9978.17元，被上诉人应当予以返还。故上诉人不存在拖欠被上诉人工程款及场地清理费的情形。综上所述，请求二审法院依法查明本案事实，将本案发回重审或依法改判，支持上诉人的上诉请求。张彦辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一审法院判决高文龙支付张彦工程款40000元，清理场地费3500元，共计43500元合法合理。1.上诉人将位于盐池县高沙窝市场东门口北侧修建公厕工程承包给被上诉人施工，双方约定不含税承包价格为185000元。本案中涉案工程2017年7月份开始施工，2017年8月份上诉人高文龙称政府要求停止修建该公厕，上诉人与被上诉人对已修建部分达成一致意见即：上诉人高文龙就被上诉人已修建公厕的部分给被上诉人支付10万元（不包括税），被上诉人拆除已修建公厕的部分。2.上诉人在一审庭审中明确认可涉案工程其按照9万元给被上诉人张彦支付，支付上诉人3500元拆除费。被上诉人在一审时向法庭提交视听资料证明上诉人高文龙承诺其承担税费。上诉人在一审庭审时中陈述其承包几百万元的工程，被上诉人修建公厕部分仅为90000元，上诉人却提出40000元多的费用，且没有相应证据证明该费用用于被上诉人修建公厕。3.被上诉人在本案中垫付材料款、雇佣工人为上诉人提供劳务，就是为了获得劳动报酬，被上诉人垫付材料款和其雇佣工人的工资报酬是付出劳动才挣取的血汗钱，这是被上诉人享有的最基本的权利，这是被上诉人作为农民工维权的最后手段，请求二审法院查清事实后，依法维护被上诉人张彦的权利。综上所述，被上诉人认为，上诉人是不按照双方约定履行义务、违反双方约定的诚信原则，侵犯了被上诉人的合法权利。原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。张彦向一审法院提出诉讼请求：l.请求人民法院依法判令被告支付原告工程款及欠款共54900元；2.依法判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定：2017年，被告承包宁夏飞马建筑安装工程有限公司位于高沙窝镇美丽乡村的工程，后被告将位于盐池县高沙窝市场东门口北侧修建公厕工程分包给原告施工，2017年7月份，原告开始施工，2017年8月份，因政府要求停止修建该公厕，当时公厕的主体结构已经建成，但未封顶，后原告按照被告的要求将已建好的公厕拆除并清理场地。被告先后支付原告工程款5万元，下剩款未予支付。另查明，高沙窝镇美丽乡村工程系高沙窝政府承包给宁夏飞马建筑安装工程有限公司，整个工程项目未完工，拆除时已做整体审计，但未对各个分项拆除进行审计。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。具体到本案中，原告与被告虽未签订相应的建设工程施工合同，但被告认可其与原告存在建设工程合同关系，现因原告所建涉案工程项目已经拆除，原、被告未进行相应的结算。因被告在庭审中认可工程款90000元，清理场地费3500元，被告先后支付给原告工程款50000元，其主张下剩工程款所欠金额应该予以抵顶税费9000元、招标建造师证20000元、工伤保险7000元，审理代理费1800元、预算费1800元，同时还应扣除工程15%的管理费，上述费用均应由原告承担。但被告所举证据并不能证明其涉案工程的上述费用由原告承担，无法得知上述费用是承包整个项目工程的费用还是原告承建其部分项目工程的费用，原告也不认可上述费用，对此被告应承担举证不能的不利后果。故被告应支付原告所欠工程40000元，清理场地费欠款3500元，共计43500元。对于原告所诉出售给被告小红砖1400元，因被告不认可，原告也未向法庭提交相关证据予以证实，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告高文龙支付原告张彦工程款40000元，清理场地费3500元，共计43500元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回原告张彦其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1173元，因适用简易程序减半收取586元，由原告负担122元，由被告高文龙负担464元。本院二审期间，上诉人高文龙及被上诉人张彦均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，有双方当事人一审提交并经质证确认的证据及一、二审庭审陈述在卷证实，本院予以确认。本院认为，根据上诉人高文龙与被上诉人张彦在一审中提交的证据及一、二审庭审中的陈述，能够证实上诉人高文龙于2017年7月份将案涉工程承包给被上诉人张彦、并由张彦实际施工的事实。一审法院以高文龙自认的案涉工程总价款90000元，清理场地费3500元，减去双方认可的已付款50000元，判决上诉人支付下剩款项43500元符合本案事实及法律规定，本院予以确认。高文龙辩称其垫付了税费9000元、招标建造师证20000元、工伤保险7378.17元、审计代理费1800元、预算费1800元及工程款15%的管理费13500元应予以扣减，其在一审中提交的证据不能证明双方约定以上费用应由被上诉人承担，二审亦未提交新证据证明该主张，依法应承担举证不能的不利法律后果。对其上诉理由，本院不予采信。综上所述，高文龙的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费888元，由上诉人高文龙负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 侯士俊审判员 徐 婧二〇二一年三月三日书记员 马少花附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。