文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝03民终345号上诉人（原审被告）：许富议，男，1971年8月29日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：蔺显谋，重庆市涪陵区荔枝法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨国权，男，1962年7月2日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。被上诉人（原审被告）：秦世忠，男，1946年10月21日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋维明，重庆市涪陵区蔺市法律服务所法律工作者。二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴开伦，重庆市涪陵区蔺市法律服务所法律工作者。原审原告：姚家胜，男，1956年12月11日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区委托诉讼代理人：洪林，重庆佳士律师事务所律师。上诉人许富议因与被上诉人杨国权、秦世忠，原审原告姚家胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初6777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。许富议上诉请求：1.依法维持重庆市涪陵区人民（2020）渝0102民初6777号民事判决书第一项第二款，即由姚家胜自行承担109,076.12元；2.改判其余赔偿费用由杨国权、秦世忠共同承担；3.本案一、二审诉讼费用由杨国权、秦世忠承担。事实和理由：一、案涉事故赔偿责任应由杨国权、秦世忠承担。首先，杨国权、秦世忠与许富议签订的《建设工程施工合同》无效，案涉建筑工程的内容是修建两楼一底的楼房并拆除房盖，应由具有建筑资质的企业和技术人员进行施工，但杨国权、秦世忠明知许富议不具备相应的建筑资质，仍将案涉建筑工程发包给许富议，违反了《建设工程安全生产管理条例》的禁止性规定，该行为违法，该合同应属无效，杨国权、秦世忠为真正的雇主，应承担雇主责任。其次，杨国权、秦世忠在没有取得建设规划许可证、施工许可证的前提下，进行村镇房屋的建设，属于违法行为，所建房屋属违法建筑，其所招募的建筑工人姚家胜在施工的过程中受到人身伤害，杨国权、秦世忠应当承担赔偿责任。再次，许富议已对姚家胜尽到安全警示提醒义务，许富议没有过错。二、姚家胜单方自行委托的司法鉴定机构出具的鉴定意见应属无效，司法鉴定应在法院的主持下进行。被上诉人杨国权辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人秦世忠辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审原告姚家胜述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。姚家胜向一审法院起诉请求：判令许富议、杨国权、秦世忠连带赔偿姚家胜医疗费189,383.11元、续医费15,000元、残疾赔偿金92,613.96、误工费31,500元、护理费21,600、营养费3600元、住院伙食补助费2100元、交通费1000元、精神损害抚慰金10,000元和鉴定费2090元，共计368,878.27元，扣除许富议已经支付的医疗费97,000元，许富议、杨国权、秦世忠还应再支付271,878.27元。一审法院经审理查明，2020年3月29日，许富议和杨国权、秦世忠签订了《建设工程施工合同》，约定由许富议对杨国权、秦世忠的房屋进行建设：“一、1.2主要承包内容：房盖拆除及垃圾清运，基础工程，砌体工程，砼工程，楼地面工程，屋面工程，装饰装修工程。水电预埋，零星工程，门窗工程，文明施工，施工机械，材料采购运输，人工等。”协议签订后，许富议雇请了姚家胜在此工程做工。2020年6月6日上午7时左右，姚家胜在做工过程中从二楼摔倒至楼下受伤，经送重庆市涪陵中心医院治疗26天，诊断为：“1、左侧开放性尺骨骨折;2双侧桡骨头骨折(粉碎性);3.左侧上尺桡关节脱位;4.左侧桡骨头脱位:5.左侧肘关节脱位;6.左侧前臂桡神经损伤;7.右侧下尺桡关节脱位;8.右侧腕舟骨骨折;9.右侧腕骨脱位（月骨脱位):10.右腕部三角骨骨折、豌豆骨骨折11.右侧髂骨骨折;12.右侧锁骨骨折(近端、粉碎性);13.双侧额叶、右侧颞枕叶脑挫伤;14.大脑镰硬膜下血肿;15.双侧侧脑室出血并后角积血;16.创伤性蛛网膜下腔出血;17.眶骨骨折(右侧眼眶上壁及外侧壁骨折);18.右侧蝶骨骨折;19.右侧上颌骨骨折(颧突骨折);20.左侧额骨骨折;21.颅底骨折;22.双侧鼻骨骨折;23.左侧颧弓骨折;24.多发性肋骨骨折:25.肺部感染:26.尘肺(肺结核待排);27.回肠破裂:28.急性弥漫性腹膜炎;29.肠粘连;30.盆腔积液；31.左侧视神经损伤;32头皮裂伤。”姚家胜在该医院用去医疗费177,468.68元（含许富议支付的97,000元）。2020年7月7、9、10日，姚家胜在重庆大坪医院花费门诊费2049.39元；2020年7月27日和8月5日，姚家胜在重庆市涪陵中心医院花费门诊费1473.4元；2020年8月30日至31日和9月17日至9月20日，姚家胜在重庆市涪陵区马武中心卫生院住院4天用去医疗费1221.66元；2020年8月31日至9月5日，姚家胜在重钢总医院住院5天用去医疗费7169.98元。事后，双方未能协商一致，姚家胜遂于2020年10月30日起诉至一审法院。2020年10月9日，重庆市涪陵司法鉴定所渝涪司鉴[2020]涪司鉴字第256号司法鉴定意见书鉴定：“姚家胜面部损伤致左眼盲目4级评定为八级伤残；左侧肘关节功能丧失50%以上评定九级伤残；右侧腕关节功能丧失50%以上评定九级伤残；腹部损伤致肠修补术后评定十级伤残；右侧肘关节功能丧失25%以上评定十级伤残。受伤之日起壹佰捌拾天需壹人护理；误工期贰佰壹拾天；需营养补助壹佰捌拾天。续医费（取内固定物费）：壹万伍仟元左右。”姚家胜支付了鉴定费2090元。许富议对姚家胜的伤残等级、护理时间、续医费和误工时间有异议，要求重新鉴定；对姚家胜在重庆大坪医院、重庆市涪陵区马武中心卫生院和重钢总医院的治疗是否与本此事故有因果关系申请鉴定。2020年12月16日，许富议向一审法院申请不要求重新鉴定和因果关系鉴定，一审法院予以同意。另查明，姚家胜及其他在该建房工程中人员的劳务报酬均是由许富议发放。一审法院认为，提供劳务者受害责任是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。根据许富议和杨国权、秦世忠签订的《建设工程施工合同》约定：“一、1.2主要承包内容：房盖拆除及垃圾清运，基础工程，砌体工程，砼工程，楼地面工程，屋面工程，装饰装修工程。水电预埋，零星工程，门窗工程，文明施工，施工机械，材料采购运输，人工等”，该工程的主要建设为房盖的拆除和建设，不是房屋的整体建设，应为其房屋的维修，不需要审查是否具有相应的建设资质，故杨国权、秦世忠不存在资质审查上的过错。且也没有证据证明杨国权、秦世忠雇请了姚家胜参与本案的工程务工，因此，杨国权、秦世忠不承担本案的民事赔偿责任。许富议承包了本案中房盖的拆除和建设，并给姚家胜及其他人员发放劳动报酬，因此，应当认定姚家胜与许富议之间形成了雇佣关系。姚家胜在工作期间应当注意安全，其未加强自身的安全措施而发生事故，造成自己受伤，对此，姚家胜应当承担本次损害后果的次要民事责任，确定为30％。许富议作为雇主，明知雇工在工作期间的工作行为具有危险性，但其没有为姚家胜提供足够的安全措施，也未要求姚家胜采取相应的安全措施，现姚家胜在雇佣中受到伤害，许富议应当承担本次损害后果的主要民事责任，确定为70％。姚家胜要求按每天150元计算误工费，其请求的误工标准与2020年度城镇私营职工年平均工资54,845元/年相当，予以支持。姚家胜请求的各项费用，评述如下：1、医药费，确定为189,383.11元（含许富议已垫付的97,000元）；2、残疾赔偿金，确定为92,613.96元（15,133元/年×17年×36％，姚家胜的残疾等级为一个八级，两个九级，两个十级）；3、护理费，确认为21,600元（120元/天×180天）；4、营养费，确定为3600元（20元/天×180天）；5、住院伙食补助费，确定为2100元（60元/天×35天）；6、交通费，酌定为700元；7、误工费，鉴定结论为误工期为210天，确定为31,500元（150元/天×210天）；8、鉴定费，确定为2090元；9、续医费，确定为15,000元；10、精神损害抚慰金，最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”故姚家胜因本次事故导致伤残，其主张精神损害抚慰金，于法有据，应予以支持。结合姚家胜的伤残情况，当地经济生活水平，双方当事人的过错程度，以及现行裁判标准，酌定精神损害抚慰金为5000元。上述经确认的姚家胜各项赔偿费用共计363,587.07元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、姚家胜的损失医药费189,383.11元、残疾赔偿金92,613.96元、住院伙食补助费2100元、误工费31,500元、护理费21,600元、营养费3600元、鉴定费2090元、交通费700元、续医费15,000元和精神抚慰金5000元共计363,587.07元，由许富议在判决生效后十日内赔偿姚家胜254,510.95元（含许富议已支付的97,000元），姚家胜自行承担109,076.12元。二、杨国权、秦世忠不承担本案的民事赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，减半收取2750元，由姚家胜负担825元，许富议负担1925元。本院二审期间，许富议举示房屋照片一张、施工日志、结算清单、沙砖红砖购买记录单、职工考勤表、工资发放表，拟证明案涉房屋建造工程为三层，建筑面积为300平方米以上，双方签订的合同不符合相关法律对于建设资质的规定，合同应属无效；且许富议并非包工头，与其他做工工人是普通工友关系。杨国权、秦世忠质证认为，对于上述证据的三性均不认可，不排除许富议自行添加相关记录的可能性，且达不到其证明目的；姚家胜质证认为，对于职工考勤表的三性均有异议，许富议的身份是包工头，对于其他证据的三性无异议。杨国权、秦世忠举示房产证件一本，拟证明案涉房屋的建筑面积；许富议质证认为，对该证据的真实性予以认可，关联性不予认可。姚家胜质证认为，对于该证据的真实性和关联性有异议，达不到其证明目的。姚家胜举示房屋照片三张，拟证明房屋现状；许富议质证认为，对其三性予以认可；杨国权、秦世忠质证认为，对其真实性、合法性予以认可，关联性不认可；本院认为，对该证据的三性予以认可。本院二审查明的其他事实与一审查明的相同。本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案的争议焦点可归纳为：1.案涉建筑工程施工内容的确定及责任承担问题；2.司法鉴定意见的效力。关于焦点一，本案中，许富议和杨国权、秦世忠于2020年3月29日签订了《建设工程施工合同》，协议签订后，许富议雇请了姚家胜在此工程做工，并给姚家胜发放劳务报酬。依据《重庆市村镇规划建设管理条例》第二十三条：“承担限额以下村镇建设工程的施工企业或者农村建筑工匠，应当与建设单位或者个人约定建设的要求、期限和范围，明确双方的权利义务。鼓励签订由市城乡建设主管部门制定的格式合同。承担限额以下村镇建设工程的施工企业或者农村建筑工匠，应当遵守有关施工技术规程和规范，严禁使用不符合质量要求的建筑材料、建筑构件和明令禁止的落后技术，并对村镇建设工程质量承担保修责任。鼓励限额以下村镇建设工程优先选择具有相应资质资格的设计、施工企业和培训合格的农村建筑工匠，承担相应的设计和施工。”第二十四条：“限额以下村镇建设工程的质量安全责任，由建设单位或者个人与施工企业或者农村建筑工匠约定。没有约定的，双方根据各自的过错大小承担相应的责任。”第五十二条：“本条例中下列用语的含义：（一）限额以上村镇建设工程，包括下列村镇建设项目：1．幼儿园、学校、卫生院等公共建筑；2．四层以上或者建筑面积五百平方米以上住宅或者跨度在六米以上的单层民用建筑；3．跨度在六米以上的单层厂房和仓库、跨度在七点五米两层以上的轻型厂房和仓库；4．属工程设计规范规定的小型以上的独立烟囱、水塔和水池等构筑物；5．属市政公用工程的道路、桥梁、隧道等。（二）限额以下村镇建设工程，是指限额以上工程范围之外的其他村镇建设项目。”的规定，案涉建设工程位于重庆市涪陵区蔺市镇，跨度约为6米多的三层楼房，建筑面积约为400平方米，属于上述法条规定的限额以下村镇建设工程，上述规定并没有明确规定限额以下的村镇建设工程必须选择有施工资质的个人或者单位承包工程施工。故许富仪主张其不存在施工资质，应由杨国权、秦世忠承担选任过失的责任，本院不予支持。现许富议作为接受劳务的一方，明知提供劳务者在其工作期间的工作行为具有危险性，但其没有为其提供足够的安全措施，也未要求其采取相应的安全措施，存在主要过错；姚家胜作为提供劳务的一方，在给许富议提供劳务期间受伤，其自身未尽到安全注意义务，存在次要过错，依据《民法典》第一千一百九十二条第一款：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，一审法院认定姚家胜承担本次损害后果的30％，许富议承担本次损害后果的70％，并无不妥。关于焦点二，许富议在一审中对姚家胜的伤残等级、护理时间、续医费和误工时间有异议，要求重新鉴定，并对姚家胜在重庆大坪医院、重庆市涪陵区马武中心卫生院和重钢总医院的治疗是否与本此事故有因果关系申请鉴定。2020年12月16日，许富议向一审法院申请不要求重新鉴定和因果关系鉴定，一审法院予以同意。现许富议在一审中并未申请重新鉴定，在二审中再次申请重新鉴定，主张姚家胜自行委托鉴定机构作出的鉴定意见无效，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，姚家胜委托重庆市涪陵司法鉴定所作出渝涪司鉴[2020]涪司鉴字第256号司法鉴定意见书，该鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资质，鉴定程序合法，现许富议未举示充足的证据或者理由对该司法鉴定意见进行反驳，因此，一审法院采纳该司法鉴定意见书的做法，并无不妥。综上所述，许富议的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500.00元，由上诉人许富议负担。本判决为终审判决。审判长  陈胜友审判员  张 斌审判员  杨 洋二〇二一年三月十七日（院印）书记员  郭 佳