贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黔01刑终136号原公诉机关南明区人民检察院。上诉人（原审被告人）董晨，女，1988年12月13日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地：贵州省贵阳市南明区。2019年5月30日因涉嫌犯诈骗罪被贵阳市公安局南明分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕，同年7月29日被贵阳市公安局南明分局取保候审。2020年11月18号，经贵阳市南明区人民法院决定，贵阳市公安局南明分局执行逮捕，现羁押于贵阳市女子看守所。贵阳市南明区人民检察院以南检公诉刑诉[2020]Z543号起诉书指控被告人董晨犯诈骗罪，于2020年8月20日向贵州省南明区人民法院提起公诉，该院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2020年10月26日作出（2020）黔0102刑初633号刑事判决。宣判后，原审被告人董晨不服，提出上诉。本院于2021年1月31日受理后依法组成合议庭，经过阅卷并提讯上诉人董晨，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，2019年1月至5月，被告人董晨因赌博需要资金，虚构自己可以打折购买中石化加油卡、充某，从被害人任某处共骗取人民币286550元。2019年5月24日至5月26日，被告人董晨因赌博需要资金，虚构自己可以打折购买中石化加油充某，从被害人陶某处共骗取人民币290400元。2019年5月25日至28日，被告人董晨因赌博需要资金，虚构自己可以打折购买中石化加油充某，从被害人宋某处共骗取人民币167280元。另查明，2020年5月29日晚，被告人董晨与任某在小十字见面后，因董晨无法将加油卡交付任某，双方便到派出所进行处理。2019年7月10日，被告人董晨的家属已全部退赔被害人任某的涉案款项并取得被害人任某的谅解。2019年7月18日，被告人董晨的家属已退赔被害人宋某的涉案款项13万元，并取得被害人宋某的谅解。上述事实有经庭审质证、确认的被告人董晨的户籍信息；抓获经过；被告人董晨的供述；被害人任某、宋某、陶某的陈述；辨认笔录及照片；微信截图；银行账户交易明细；转账记录；谅解书及收条；情况说明等证据证实，足以认定。原判根据上述事实和证据认为，被告人董晨以非法占有为目的，虚构可以打折购买中石化加油充某，骗取他人钱财人民币744230元，数额特别巨大，构成诈骗罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立，但公诉机关指控金额有误，本院予以更正为744230元。被告人董晨到案后如实供述自己的罪行，系坦白，认罪态度和悔罪表现较好，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。可以从轻处罚。被告人家属退赔了被害人任某的全部被案款项和宋某的部分被骗款项，取得了被害人任某和宋某的谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，作出如下判决：一、被告人董晨犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人董晨在判决生效后十日内退赔被害人宋某经济损失人民币37280元；责令被告人董晨在判决生效后十日内退赔被害人陶某经济损失人民币290400元。宣判后，原审被告人董晨不服判决，以“具有自首情节；原审判决认定犯罪金额与事实不符；一审量刑过重”为由提出上诉。原公诉机关对原判决在法定期限内未提出异议。在本院审理期间，上诉人董晨未提交新的证据。经二审审理查明：一、2019年1月，被害人任某经案外人娄某某介绍认识了上诉人董晨，上诉人董晨虚构其可以打折购买中石化加油充某，于是两人开始见面商谈购买加油卡事宜。2019年1月29日至2019年2月22日期间，被害人任某分别通过手机银行、微信转账等方式，先后多次共计支付给上诉人董晨人民币224800元购买打折加油卡。后被害人任某向上诉人董晨索要打折加油卡时，上诉人董晨谎称年后把打折加油卡给被害人任某，后任某因无法联系到上诉人董晨，就通过案外人娄某某找到了上诉人董晨的父亲将此事告知董晨的父亲，之后，上诉人董晨向被害人任某出具人民币224800元的欠条。2019年3月8日，上诉人董晨的父亲代为退还被害人任某人民币4万元后，将之前的欠条改为人民币184800元。之后，上诉人董晨又多次实际与被害人任某交易打折加油卡和充某，再次得到被害人任某的信任后，2019年5月23日至2019年5月24日，被害人任某共计转账人民币92500元给上诉人董晨购买价值10万元的充值油卡。2019年5月25日，上诉人董晨将价值5万元的充值油卡交给被害人任某，同日，被害人任某再次通过手机转账人民币46250元给上诉人董晨购买价值人民币5万元的充值油卡。2019年5月26日，上诉人董晨再次找到被害人任某，问其是否需要充值油卡，同日下午，被害人任某又通过手机转账人民币9250元给上诉人董晨购买价值1万元的充值油卡；之后，被害人任某向上诉人索要充值油卡时，上诉人董晨称其无法再拿到油卡，并答应将未交付的充值油卡费（共计人民币101720元）退还被害人任某。之后，被害人任某便无法联系到上诉人董晨。2019年5月29日晚，被害人任某在贵阳市云岩区字找到上诉人董晨后，将其扭送至贵阳市公安局南明分局二戈派出所。二、2019年5月，上诉人董晨通过他人介绍与被害人陶某相识后，告诉陶某可以帮助购买折扣加油卡及加油充某。之后，上诉人董晨多次实际与被害人陶某进行交易后便取得陶某的信任，随后被害人陶某通过银行转账、微信支付、支付宝转账方式，先后于2019年5月24日、25日、27日，共计支付现金人民币290400元给上诉人董晨购买打折油卡。2019年5月30日案发后上诉人董晨被公安机关拘留。三、2019年1月中旬，上诉人董晨电话联系被害人宋某（二人是朋友关系），称其手中有折扣油卡，承诺价值人民币1000元的油卡以人民币820元的价格卖给被害人宋某。后2019年1月至2019年4月期间，二人通过微信转账及支付宝转账方式多次进行实际交易。2019年5月25日，被害人宋某称其需要74张折扣油卡，并通过支付宝转账人民币10660元以及微信转账人民币50020（共计人民币60680元）给上诉人董晨。同日下午，上诉人董晨再次告诉被害人宋某，谎称其手中有一笔价值10万元的油卡可出售于她。出于信任，被害人宋某通过支付宝转账人民币82000元给上诉人董晨，上诉人董晨谎称次日将油卡交付于被害人宋某。2019年5月28日，上诉人董晨再次谎称其手中有60张价值人民币500元面值的充某，并承诺如果该批充某有问题，由其个人拿钱给被害人宋某，后被害人宋某通过手机转账方式支付人民币24600元给上诉人董晨。之后，被害人宋某因多次无法联系到上诉人董晨后发觉自己可能被欺骗，便于2019年5月30日前往贵阳市公安局南明分局二戈派出所报警。另查，2020年5月29日晚，被害人任某在贵阳市云岩区字找到上诉人董晨，后将其扭送至贵阳市公安局南明分局二戈派出所解决。从被害人任某、被害人宋某向法院提交的收条及谅解书可见，2019年7月10日，上诉人董晨的家属已全部退赔被害人任某的涉案款项并取得被害人任某的谅解。2019年7月18日，上诉人董晨的家属已退赔被害人宋某的涉案款项13万元，并取得被害人宋某的谅解。上述事实，有经庭审质证、确认的被告人董晨的户籍信息；抓获经过；被告人董晨的供述；被害人任某、宋某、陶某的陈述；辨认笔录及照片；微信截图；银行账户交易明细；转账记录；谅解书及收条；情况说明等证据证实。原判认定上诉人董晨以非法占有为目的，虚构可以打折购买中石化加油充某，骗取他人钱财人民币744230元，数额特别巨大，构成诈骗罪，应予依法惩处的犯罪事实清楚，证据确实、充分，原判分项列举了认定事实的证据。所列证据已经一审庭审举证、质证，并查证属实，复经本院审查核实，对原判决认定的事实和证据予以确认。关于上诉人董晨提出：“具有自首情节”的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案中，公安机关出具的抓获经过证实上诉人董晨是因其未能按照约定将加油卡交付给任某而被任某扭送至二戈派出所的，不是上诉人董晨主动到公安机关去处理的。其归案的行为不符合法律规定的自首构成要件，不应认定为自首。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人董晨提出：“原审判决认定犯罪金额与事实不符”的上诉理由。经查，原判认定的犯罪金额有上诉人董晨与各被害人在交易中的相关支付凭据及上诉人董晨的供述、被害的陈述等证据予以证实，复经本院审查核实，原判认定犯罪金额并无不当。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人董晨提出：“一审量刑过重”的上诉理由。经查，上诉人董晨以非法占有为目的，虚构可以打折购买中石化加油充某，骗取他人钱财人民币744230元，数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判根据上诉人董晨的犯罪事实和量刑情节对其以诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元的处罚并无不当。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人董晨以非法占有为目的，虚构可以打折购买中石化加油充某，骗取他人钱财人民币744230元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。上诉人董晨归案后认罪态度较好，可对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人董晨的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张祥虎审判员  周再佳审判员  付 凤二〇二一年三月十七日法官助理戚雷书记员戴舒