陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2021）陕民终235号     上诉人（原审原告）: 维沃移动通信有限公司，住所地广东省东莞市。   法定代表人：施玉坚，该公司副总裁。   委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:榆林市榆阳区移动通讯南门口服务厅，住所地陕西省榆林市榆阳区。   经营者:张丕贤。   上诉人维沃移动通信有限公司（以下简称维沃公司）因与被上诉人榆林市榆阳区移动通讯南门口服务厅（以下简称移动通讯服务厅）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省榆林市中级人民法院（2020）陕08知民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   维沃公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判移动通讯服务厅赔偿维沃公司经济损失1万元；本案一审、二审诉讼费用由移动通讯服务厅承担。事实与理由：维沃公司涉案商标在商场上享有极高的知名度，拥有巨大的品牌价值和商业利益，为了维权进行了前期市场排查、调查取证、公证等工作，共支付相应的费用8540元。侵权产品销售价格明显低于正品价格，移动通讯服务厅进货时未尽到合理的审查义务，主观存在故意。因此一审判赔数额过低，未充分考虑涉案商标相关产品的售价、销量、维权成本、侵权行为性质和主观恶意情节等因素，该判决结果与国家严格知识产权保护制度相违背。   移动通讯服务厅未提交书面答辩意见。   维沃公司向一审法院起诉请求：1.判令移动通讯服务厅立即停止销售侵犯维沃公司第15180323A号、第21886212号注册商标专有权商品的行为，并销毁库存侵权产品、模具；2.判令移动通讯服务厅赔偿维沃公司经济损失3万元（包括维沃公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）；3.判令移动通讯服务厅承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实： 2016年4月24日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）核准第15180323A号“vivo”商标，注册人为维沃公司，核定使用商品为第9类：电子出版物（可下载）；计算机；时间记录装置；无线电设备；计算机外围设备；移动电源（可充电电池）；电阻材料；集成电路；电容器；电开关；传感器；低压电源；光导纤维（光学纤维）；电动调节装置；电解装置；电池；电池充电器等。注册有效期自2016年4月21日至2026年4月20日止。   2017年8月28日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）核准第21886212号“vivo”商标，注册人为维沃公司，核定使用商品为第9类：智能手机；SIM卡；USB读卡器；触屏笔；穿戴式计算机；电子储存器；读取信用卡用电子机器；计算机游戏程序；可通过全球计算机网络和无线设备下载的计算机游戏软件；可下载的电子游戏程序；手势识别软件；内存扩展卡；维护和运行计算机系统的计算机软件；移动电话用计算机游戏软件；移动电话用可下载图像；GPS导航设备；板状天线；USB线；手机用USB线；电源配适器；USB充电器等。注册有效期自2017年12月28日起至2027年12月27日止。   维沃公司向陕西省西安市汉唐公证处申请保全证据公证。2019年8月28日，公证人员与维沃公司代理人来到陕西省榆林市榆阳区XX路XX店XX店”的店铺外，维沃公司代理人对该店铺外观进行了拍照。后公证人员与维沃公司委托代理人进入该店铺内，由维沃公司委托代理人购买了“vivo原装充电器”一件，使用手机支付方式付款后对付款页面进行截屏，并向店铺工作人员索取收款收据一张。购买行为结束后，公证人员将所购物品和收款收据带回了公证处进行保管，并于2019年9月2日在公证人员的监督下，由维沃公司委托代理人对所购商品和收款收据进行了拍照，拍照后由公证员进行了封存，维沃公司委托代理人对封存产品进行了拍照并带回保管。2019年10月9日，陕西省西安市汉唐公证处就上述证据保全过程出具（2019）陕证民字第009717号《公证书》。公证书所附照片显示，公证购买的产品上标注有“vivo”字样。   一审法院认为，维沃公司系第15180323A号、第21886212号注册商专用权人，上述商标处于有效状态，维沃公司有权对侵犯其商标专用权的行为向法院提起诉讼，故维沃公司作为本案维沃公司其诉讼主体资格适格。本案争议的主要问题是：1.移动通讯服务厅是否实施了侵害维沃公司商标专用权的行为；2.如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。   关于争议焦点一，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。本案中，被控侵权产品上标注了与案涉第15180323A号、第21886212号注册商标基本相同的标识，应认定该产品侵害了第15180323A号、第21886212号注册商标专用权。根据陕西省西安市汉唐公证处（2019）陕证民字第009717号《公证书》载明的购买过程，可以认定被控侵权产品系移动通讯服务厅销售，依照上述法律规定，移动通讯服务厅销售侵犯注册商标专用权的商品，构成商标侵权。   关于争议焦点二，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。本案中，移动通讯服务厅实施了侵害维沃公司注册商标专用权的行为，其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，因维沃公司并无充分证据证明移动通讯服务厅因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度、移动通讯服务厅的侵权情节、主观过错程度、侵权后果以及本地经济发展状况等因素，酌情确定移动通讯服务厅的赔偿数额（含维沃公司为制止侵权所支出的合理费用）为6000元。   综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、移动通讯服务厅于本判决生效之日立即停止侵犯第15180323A号、第21886212号注册商标专用权的行为；二、移动通讯服务厅于本判决生效之日起十日内赔偿维沃移动通信有限公司人民币6000元；三、驳回维沃公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由维沃公司负担440元，由移动通讯服务厅负担110元。   本案二审期间双方均未提交新证据。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的焦点问题是一审判赔数额是否适当。首先，维沃公司未提交被侵权正品相关售价及销量的证据，现有证据也无法证明被控侵权产品的销量；另外，本案现有证据也无法证明移动通讯服务厅存在恶意侵权的故意。其次，本案除了“鉴证咨询服务*公证费”2500元和公证购物费用40元有票据外，维沃公司并未提供其它具体维权费用的证据，并且，维沃公司自认“鉴证咨询服务*公证费”2500元为本案与另案的共同费用。第三，维沃公司因被侵权所受到的实际损失、移动通讯服务厅因侵权所获得的利益、涉案商标许可费用等均无证据证明。故一审法院综合考虑涉商标的类型、知名度、移动通讯服务厅的侵权情节、主观过错程度、侵权后果以及涉案地经济发展状况等因素，酌定赔偿数额为6000元，符合法律规定，在自由裁量权范围之内，并无不当。   综上所述，维沃移动通信有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由维沃移动通信有限公司负担。   本判决为终审判决。         审 判 长    胡晓晖                     审 判 员    吴娜                     审 判 员    黄宸瑞     二〇二一年三月十七日                       法 官 助 理    刘国强   书 记员    刘凯强      1