山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终73号上诉人（原审被告）：晋城市景熙现代农业开发有限公司，住所地：山西省晋城市泽州县高都镇保福村怡秀苑小区7号楼202室，统一社会信用代码：×××。法定代表人：闫某，该公司总经理。委托诉讼代理人：亓某，山西唐韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晋城市富宇坤商贸有限公司，住所地：晋城市开发区晋长二级路西加油站北侧，统一社会信用代码：×××。法定代表人：陈某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈某2，男，该公司职工。委托诉讼代理人：王某，山西昌和律师事务所律师。上诉人晋城市景熙现代农业开发有限公司因与被上诉人晋城市富宇坤商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人晋城市景熙现代农业开发有限公司的委托诉讼代理人亓某，被上诉人晋城市富宇坤商贸有限公司的委托诉讼代理人陈某2、王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人晋城市景熙现代农业开发有限公司的上诉请求：请求撤销一审判决第一项并依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定的案涉工程款与事实不符，案涉合同中仅约定了工程造价，而工程造价是根据设计内容做出的工程造价预算总和，不能依据造价直接认定案涉工程约定的系固定价款。工程结算表是被上诉人单方制作，并未经上诉人签章，闫某仅是签订合同时上诉人的委托代理人，上诉人并未授权其就案涉工程款与被上诉人进行结算，结算表不能作为工程款的认定依据。被上诉人所做的部分工程存在虚报工程量等与实际工程量不符的情形，故不能依据合同中约定的工程造价进行结算，应以实际工程量结算。二、上诉人因维修工程产生的96959.48元维修费应从工程款中予以扣除。三、一审判令上诉人支付被上诉人利息损失缺乏事实和法律依据。四、本案存在程序违法。一审中上诉人提出鉴定申请，但案涉工程仅有部分大的工程有施工图纸，鉴定机构以申请方不提供施工图纸等资料致使鉴定工作无法进行为由退案。案涉工程完全可以通过现场勘验进行鉴定，一审在鉴定被退案后，未征询上诉人的意见，未重新鉴定即作出判决程序违法。五、一审中被上诉人主张的利息从2018年1月1日至2019年12月31日，一审法院违反不告不理原则，判令上诉人从2020年1月3日起支付利息。被上诉人晋城市富宇坤商贸有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、从双方签订的16份钢结构合同可以看出签订合同时所有合同均是闫某作为上诉人的代表进行签字，合同履行过程中工程合同价款以及部分合同价款所依据的签证单上也均是由闫某作为项目负责人进行签字确认的。闫某曾系被答辩人的监事，现闫某系被答辩人的法定代表人，闫某在工程结算表中的签字，应视为被答辩人公司的行为，结算表系双方的真实意思表示，涉案工程结算总价应为157万元。以上合同虽被认定为无效合同，但是该工程已交付使用，应视为工程已竣工验收合格，被答辩人已支付合同价款1035830元，扣除双方认可的1700元的葡萄款，答辩人有权要求被答辩人支付剩余工程款532470元。二、答辩人系按照合同约定履行了合同义务，不存在与实际工程量不符的情形。三、被答辩人主张的维修费用不能成立，所提供的维修费票据并非正规发票，不能证明用于该工程，不应从剩余工程款中扣除。四、本案工程已竣工验收并投入使用，对剩余工程款被答辩人理应支付利息。五、一审不存在程序违法。在一审中答辩人不同意进行造价鉴定，因为双方签订的合同均为固定总价合同，且双方2019年已出具结算表，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定无需进行造价鉴定。在被答辩人的要求下，一审法院准许其鉴定，但其在鉴定机构要求补充资料时未能提供，且双方未有明确的施工图纸以及材料规格，导致无法鉴定，该不利后果应由被答辩人承担。晋城市富宇坤商贸有限公司向一审法院起诉诉讼请求：1、判令被告支付原告拖欠的工程款53.417万元；2、判令被告支付原告违约金7.85万元（工程总造价157万元×5%）；3、判令被告按照原告在泽州农商银行贷款的利率支付原告2018年1月1日至2019年12月31日两年欠款利息：53.417万元×24个月×8.5‰/月≈10.897万元。以上三项合计为72.164万元。诉讼费由被告承担。诉讼期间，原告变更以上诉请2的违约金为：工程总造价107.067万元×5%≈5.3533万元，三项诉讼请求合计为：53.417万元+5.3533万元+10.897万元=69.6673万元。一审法院认定事实：2016年3月6日至2017年5月10日期间，原告晋城市富宇坤商贸有限公司（乙方）与被告被告晋城市景熙现代农业开发有限公司（甲方）签订了14份合同以及部分工程签证单。合同以及签证单具体如下：1、2016年3月6日《滑道平台钢构工程合同》，约定：工程造价19.9万元；合同签订后甲方先支付乙方10万元，构件进场后付5万元，等工程完工并验收合格后决算一并支付；竣工日期是2016年4月18日。2、2016年3月6日《水上餐厅钢构工程合同》，约定：工程造价12.983万元，另外平整场地零工付费用1000元；合同签订后甲方先支付乙方5万元材料费，构件进场后付4万元，等工程完工并验收合格后决算一并支付；竣工日期是2016年3月21日。3、2016年4月25日《海浪池舞台钢构工程合同》，约定：工程造价5万元；合同签订后甲方先支付乙方2万元材料费，构件进场后付3万元，等工程完工并验收合格后决算一并支付；竣工日期是2016年5月8日。4、2016年4月25日《水上乐园草厅共21个钢构工程合同》，约定：工程总价4万元；合同签订后甲方先支付乙方3万元材料费，构件进场后付1万元，等工程完工并验收合格后决算一并支付；竣工日期是2016年5月10日。5、2016年5月18日《水上餐厅景观亭工程合同》，约定：工程造价2.9万元；合同签订后甲方先支付乙方2万元材料费，等工程完工并验收合格后决算一并支付；竣工日期是2016年5月24日。6、2016年5月5日《景熙水上乐园零星增项工程承包合同》，约定：工程造价16.4417万元；合同签订后甲方支付工程总价款的70%，钢构主体完成后支付工程价款的20%，工程完工后支付工程总价款的10%，工程竣工后，双方积极配合结算；竣工日期是2016年6月5日。2016年5月6日-2016年6月3日期间景熙水上乐园工程（五彩滑道钢平台的钢平台、钢梯、护栏增加部分，五彩滑道休息亭，机房楼梯，零星项目，停车场库房，停车场遮荫棚售卖亭，入口导流栏杆，草亭圆椅子）签证单10页，签证单上有材料及价款，人工费的价款，总计价款为16.4417万元。7、2016年10月15日《大喇叭平台钢结构工程承包合同》（附预算清单），约定：工程造价56.6175万元；合同签订后甲方先支付乙方30%，构件进场后付30%，钢构主体完工后付25%，完工后支付15%，工程竣工后，双方积极配合结算；竣工日期为2017年4月15日。8、2016年10月15日《大喇叭看台钢结构工程承包合同》（附预算清单），约定：工程造价8万元；合同签订后甲方先支付乙方30%，构件进场后付30%，钢构主体完工后支付25%，完工后支付15%，工程竣工后，双方积极配合结算；竣工日期为2017年4月15日。9、2017年4月5日《篮球馆改造工程承包合同》，约定：工程造价2.9747万元；合同签订后甲方支付工程总价款的70%，钢构主体完成后支付工程价款的20%，工程完工后支付工程总价款的10%，工程竣工后，双方积极配合结算；竣工日期为2017年5月5日。该合同的工程签证单1页（2017年5月5日），签证单上有材料及价款，人工费的价款，合计价款为2.9747万元。10、2017年4月10日《水吧拱形棚工程承包合同》（附工程结算表一份），约定：工程造价3.1635万元；合同签订后甲方支付工程总价款的70%，钢构主体完成后支付工程价款的20%，工程完工后支付工程总价款的10%，工程竣工后，双方积极配合结算；竣工日期为2017年5月10日。11、2017年4月7日《海啸池机房楼梯工程承包合同》，约定：工程造价3.64万元；合同签订后甲方支付工程总价款的70%，钢构主体完成后支付工程价款的20%，工程完工后支付工程总价款的10%，工程竣工后，双方积极配合结算；竣工日期为2017年4月27日。该合同的工程签证单1页（2017年4月22日），签证单上有材料及价款，人工费的价款，合计价款为3.64万元。12、2017年4月13日《二期草厅工程承包合同》，约定：工程造价2.85万元，合同签订后甲方支付工程总价款的70%，钢构主体完成后支付工程价款的20%，工程完工后支付工程总价款的10%，工程竣工后，双方积极配合结算；竣工日期为2017年5月13日。该合同的工程签证单1页（2017年5月13日），合计价款为2.85万元。13、2017年4月20日《热水系统安装工程承包合同》（附安装费用表），约定：工程造价11.2936万元；合同签订后甲方支付工程总价款的70%，钢构主体完成后支付工程价款的20%，工程完工后支付工程总价款的10%，工程竣工后，双方积极配合结算；竣工日期为2017年5月20日。14、2017年5月10日《景熙水上乐园零星项目工程承包合同》，约定：工程造价2.48万元；合同签订后甲方支付工程总价款的70%，钢构主体完成后支付工程价款的20%，工程完工后支付工程总价款的10%，工程竣工后，双方积极配合结算；竣工日期为2017年6月10日。该合同的工程签证单2份，其中1份，时间是2017年1月，5000元；另外1份，时间是2017年6月10日，1.98万元。以上两份工程签证单合计价款为2.48万元。（原告方陈述，5000元的工程实际不是原告干的工程，是被告找别人做的工程，5000元工程款被告支付给了别人，但走到了原告的账上，原告给被告出具了5000元的收条）。15、2016年12月5日滑雪场零星工程（彩板房、圣诞树、大门、护栏）签证单1份，载明具体的工程明细，以3.2万元结算。16、2017年1月20日教育基地钢架零星工程签证单1份，载明了具体的工程明细，以1.95万元结算。以上14份合同，均加盖有原、被告公司的印章，并由原告公司代表陈某2和被告公司的监事闫某作为被告的代表签字。以上第1-5份合同，均约定被告负责提供施工图纸、用电、场地，原告提供施工材料及辅材、必要安装工具及人工费；以上6-14份合同，均约定原告包工包料。以上所有的工程签证单，有原告公司加盖印章以及原告公司代表陈某2签字，有被告代表闫某签字。以上第6-14份合同还均约定了“协议生效后，某一方不履行协议或单方终止协议、或单方原因造成对方终止协议的，应承担工程总造价5%的违约金”的内容。上述工程，原告在2017年底全部完工。完工后，被告陆续将上述工程投入了使用。2019年，原告制作了工程结算表，该结算表载明工程造价合计157.394万元，减去3940元，结算价157万元，此表有原告公司盖章，闫某作为被告单位负责人签了字。以上款项，第1-5的合同总计44.883万元被告支付完毕，第7个合同被告支付了50万元，第15的款项3.2万元被告支付完毕，二期零星工程被告支付了5万元，被告还于2017年4月支付“戏雪乐园、增加彩板房、广告牌人工费”5000元，另外被告2019年8月给了原告价值1700元的葡萄，以上被告已支付款共计103.753万元。诉讼期间，被告提出存在部分工程量不实以及部分单价不合理的问题，坚持要求对涉案工程进行鉴定，但鉴定机构答复其提供的资料不全无法进行鉴定。一审法院认为，原告未提供证据证明其具有相应的承接钢结构工程的资质，故相关的合同应为无效合同。虽为无效合同，但因合同里对工程均约定的是固定工程价款，工程完工后已交付使用，且2019年被告签订合同的负责人闫某在原告提供的工程结算表上亦签字认可了157万元的结算总价，故对于原告提出的工程总价款为157万元，予以认定。关于被告提出要从工程款中扣除维修费用96959.48元的问题。被告提供了以下证据：首先，被告提供了2019年7月冲天回旋滑梯、雪橇滑梯等的特种设备使用标志和检验报告，其中检验报告载明相应设施的设计使用寿命为10年。被告提出，结合以上证据，原告所承包的工程的维修期也应以10年为限。原告质证提出，不能以游乐设施的使用寿命来确定原告对工程的维修期。被告还提供了：2017年4月21日至2019年4月30日维修工程费用明细及票据,旨在证明：1、2017.4.21换热站购买镀锌钢管花费4756元被告陈述该费用对应的是2016年5月8日签证单的费用，维修五彩滑道平台的护栏。2、2017.5.10园区内购买油漆花费1530元；3、2017.5-7换热站购买四寸管花费26824元、购买钢管（1.592吨）花费6706.80元、购买热水管热量表花费5590元、购买配电箱花费650元；被告陈述，关于管道的花费，是因为原告施工的质量不行，所以被告又进行了更换，另外，热量表、配电箱的费用原告也应负担。4、2018.5.11园区内购买银粉漆花费80元；5、2018.5.11园区内购买油漆、毛刷花费3755元；6、2018.5.30刷漆员工工资工程临时工工资花费12800元；7、2018.6.20维修大喇叭购买法兰弯头花费1100元；8、2018.6.28园区内油漆滚刷花费730元；9、2018.6.28园区内五金制品钢刷花费1000元；10、2019.3.17园区内油漆稀料毛刷花费6237.68元；11、被告自己制作的刷漆员工工资工程临时工工资花费25200元。以上1-11，合计96959.48元。被告陈述，曾通知原告到场维修，但原告均未到场维修。原告方的质证意见：被告从未和原告说过维修的问题，以上证据1的费用不在原告的工程范围内，当时原告还在施工，不存在被告让原告维修而原告不维修的问题；证据2，原告的工程都是白色的，被告该项均买的有颜色的漆，与原告的工程无关；证据3，不予认可，被告购买的物品均不在原告的工程范围内；证据4-11，都不予认可，被告从未通知过原告回去刷漆，该费用不能证明是用在原告施工的工程上。一审法院认为，被告提供的以上证据所载明的费用均不能明确证明系为原告承接的工程所花费，对其要求在支付原告的工程款里扣除相关费用的主张，不予支持。综上，被告欠付原告工程款53.247万元，应予支付。关于违约金和利息的问题。因涉案原告没有资质而承包工程的合同为无效的合同，故相应合同中约定的违约金主张也应为无效，原告要求按合同价的5%支付违约金，该依据不合理。虽然合同约定的是在工程完工后支付合同款项，但因2019年原告要求被告在结算表上签字时并未写之前的利息损失，仅写了工程价款，故可以认可原告放弃了之前的利息损失，被告应从原告起诉之日2020年1月3日起向原告支付利息损失。原告方当庭提供了陈某2与银行2018年1月25日签订的《贷款合同》一份，旨在证明被告未给原告结算，原告为支付材料款向银行贷款，给原告造成了损失，被告认为该合同与本案无关。一审法院认为，原告该证据不能证明与本案有关联，对其主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告晋城市景熙现代农业开发有限公司于本判决生效后一个月内支付原告晋城市富宇坤商贸有限公司工程款53.247万元，并以该53.247万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，向原告晋城市富宇坤商贸有限公司工程款支付2020年1月3日起至工程款付清之日止的损失。二、驳回原告晋城市富宇坤商贸有限公司的其他诉讼请求。二审审理查明事实与一审认定事实一致。本院认为：关于工程价款应如何确认的问题。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同中关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案签订的建设工程施工合同虽因被上诉人没有施工资质而无效，但工程已全部完工并已交付使用，应视为涉案工程已竣工验收合格。本案合同为固定价合同，且双方在完工后进行了结算，并签字认可。上诉人的签字人为签订合同的负责人闫某，闫某作为公司的监事及现任的法定代表人在结算单上的签字应认定为上诉人公司的意思表示，一审据此确认工程价款为157万元并无不当。上诉人认为应当经过鉴定据实结算，并在一审中申请鉴定，后因上诉人不提供施工图纸，材料价格等资料致使鉴定无法进行，上诉人应承担举证不能的不利后果。关于上诉人上诉要求扣除的维修费用问题，上诉人虽陈述发生质量问题后通知被上诉人进行维修，但没有提交相关的证据予以证明，且现有证据不足以证明维修的各项工程内容系被上诉人工程质量问题导致，故上诉人要求扣除维修费用的主张，本院不予支持。关于利息是否应予支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，工程欠款利息系法定孳息，利息应从应付工程价款之日起开始计付。关于一审判决利息是否判非所诉。被上诉人晋城市富宇坤商贸有限公司在一审中起诉的请求为：“请求晋城市景熙现代农业开发有限公司按照在泽州农商银行贷款的利率支付2018年1月1日至2019年12月31日两年欠款利息10.897万元”。一审判决认定的支付利息起算时间虽然与被上诉人诉请的时间不同，但从利率标准以及计息时间来看已产生利息均未超出被上诉人一审诉请的利息数额。综上所述，上诉人晋城市景熙现代农业开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9124元，由上诉人晋城市景熙现代农业开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 郭红洁审 判 员 程 浩审 判 员 韦 薇 二〇二一年三月十八日法官助理 王晶晶书 记 员 吕 倩