文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终893号上诉人（原审被告）：光一科技股份有限公司，住所地江苏省南京市江宁区将军大道128号。法定代表人：龙昌明，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴卓，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦红，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤潮，男，1956年12月5日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告）：穆广菊，女，1953年10月31日出生，回族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告）：尤小刚，男，1952年5月30日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告）：朱丽华，女，1963年12月4日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告）：刘旗辉，男，1958年3月9日出生，汉族，住重庆市渝中区。被上诉人（原审原告）：刘凝，男，1965年12月21日出生，汉族，住北京市东城区。被上诉人（原审原告）：孙晓博，男，1986年10月20日出生，汉族，住北京市石景山区。被上诉人（原审原告）：北京龙聚投资咨询中心（有限合伙），主要经营场所北京市海淀区中关村东路18号1号楼C-1607-27。执行事务合伙人：穆广菊。上述被上诉人共同委托诉讼代理人：焦梁，北京市中策律师事务所律师。上述被上诉人共同委托诉讼代理人：吴滨彤，北京市中策律师事务所实习律师。上诉人光一科技股份有限公司(以下简称光一公司)因与被上诉人汤潮、穆广菊、尤小刚、朱丽华、刘旗辉、刘凝、孙晓博、北京龙聚投资咨询中心（有限合伙）（以下简称龙聚合伙）股权转让纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初3435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人光一公司的委托诉讼代理人吴卓、秦红，被上诉人汤潮、穆广菊、尤小刚、朱丽华、刘旗辉、刘凝、孙晓博、龙聚合伙共同委托诉讼代理人焦梁、吴滨彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光一公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判光一公司不承担违约金，被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院对龙聚合伙股权转让份额认定错误，实为0.3929%，非为13.3929%，导致我方无故承担高额违约金，应当依法改判。二、一审法院认定我方恶意违约与事实不符。《股权转让协议》虽生效但并未实际履行，我方以实际行动向被上诉人及目标公司龙源创新数字传媒（北京）股份有限公司（以下简称龙源公司）明确表示将不履约，其仍擅自摘牌，造成产生甚至扩大的损失不应由我方承担。我方并非恶意违约，因实际困难无法履行协议已及时与目标公司充分沟通希望签订《补充协议》但协商未果，遂明确表示不会履行协议，龙源公司亦明确表示并认可只有收到预付款的前提下才会实施摘牌，《股权转让协议》第十条对于终止挂牌及变更公司形式应在收到预付款后不迟于30日申请；目标公司及各股东在此情形下仍擅自摘牌导致损失产生甚至进一步扩大，后要求我方赔偿损失的行为，属恶意为之，该诉请不应得到支持。从2018年8月23日签署《股权转让协议》到2018年12月27日解除协议期间仅仅4个月，且我方第一时间与各被上诉人积极沟通并以实际行动表明将不履行协议，故我方认为即使违约行为对目标公司的投资机会有影响也系极为有限的影响，一审判决认为龙源公司在我方支付预付款前即办理了终止挂牌程序，系积极履行合同的行为，不存在过错属严重的事实认定错误。三、一审法院适用法律错误。目标公司的损失不等同于各股东的损失，判断违约金是否过高应当以实际损失为标准。在各被上诉人的实际损失未予查明的前提下，一审法院对我方要求调低违约金的合法请求未予支持，不符合法律规定，因为《最高人民法院民事审判第二庭〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》认为违约造成损失的举证责任应由被上诉人承担。违约金制度是以赔偿非违约方损失为主要功能，而不是严厉惩罚违约方，被上诉人不存在损失、不存在降低投资机会和投资利益的情形，我方请求依法调低违约金，法院应当予以支持。四、本案应当追加龙源公司为第三人参加诉讼，一审未予追加属于程序错误，应当发回重审。八被上诉人共同辩称，一、一审认定龙聚合伙转让13.3929%份额的事实认定正确。根据《股权转让协议》的约定，龙聚合伙有权按照股权转让价款（3.56亿元）×13.3929%×10%的比例主张违约金4767872.40元；对违约金支付方式的约定是明确的；即使认为违约金应当分阶段支付，但由于上诉人的违约行为，导致业绩承诺无法考核，属于不当阻碍业绩承诺的完成，应当视为业绩承诺已完成。二、一审法院认定上诉人恶意违约事实清楚。《股权转让协议》中约定预留给汤潮等的履约时间极其紧张，在签约后必须立即按协议约定启动相关摘牌工作，否则将承担相应违约责任。而上诉人却指责汤潮等拒绝与其签订《补充协议》对刚刚签订的《股权转让协议》进行变更，擅自摘牌。这种指责既无法证明其诉求，也并非客观事实。同时此部分上诉请求既是虚假陈述，又毫无逻辑，作为违约方竟然指责守约方“擅自”履行合同义务，更证明了其对自身的违约行为毫无掩饰也毫无悔意，无任何契约精神，恶意明显。龙源公司从未表示“只有在收到预付款的前提下才会实施摘牌”；《股权转让协议》给汤潮等预留的摘牌等履约时限极其紧张，如不立即启动，将直接导致汤潮等违约；上诉人在签约后从未与汤潮等沟通解约事宜。三、一审判决适用法律正确，上诉人主张违约金过高无事实与法律依据。一审判决从未将目标公司损失等同于各股东损失；上诉人对最高人民法院观点断章取义，守约方的举证责任不能绝对化；其违约给汤潮等造成了实际损失，商事合同应更加尊重当事人之间的意思自治。四、上诉人实际控制人龙昌明为实现个人不法目的，策划了本次收购骗局，意在拉高股价的同时，欺诈其他资金方接盘上诉人，其实质并无真正收购意向，也未计划实际履行《股权转让协议》，已被相关人士举报至江苏证监局。综上，请求驳回上诉，维持原判。汤潮、穆广菊、尤小刚、朱丽华、刘旗辉、刘凝、孙晓博、龙聚合伙向一审法院起诉请求：1.光一公司向八原告支付违约金2546.29万元；2.光一公司向八原告赔偿损失共计2500万元。一审法院认定事实：2018年8月23日，光一公司（甲方）、龙源公司（乙方）与包括本案八原告在内的丙方共计16人/公司及汤杨（丁方）签订《股权转让协议》，约定：鉴于：一、甲方系成立于2000年4月18日并于深圳证券交易所创业板上市的公司（股票代码：300356）。二、乙方系成立于2006年10月31日并在全国中小企业股份转让系统有限责任公司（简称全国中小企业股份转让系统或股转公司）挂牌的公司（股票代码:837482）。丙方系乙方股东，合计持有乙方100%的股份。三、甲方拟受让乙方根据本协议约定在全国中小企业股份转让系统完成摘牌工作后的部分公司股权（简称标的股权），且丙方拟向甲方转让标的股权。经本协议各方协商一致，就丙方向甲方转让标的股权事宜，签订本协议，供各方遵守。其他约定：一、乙方的股权结构。甲方受让标的股权前，乙方在全国中小企业股份转让系统完成摘牌工作且组织形式变更为有限责任公司后的股权结构如下：            序号              股东姓名/名称              出资额（元）              持股比例                  1              汤潮              13,351,975              47.6857%                  2              北京龙聚投资咨询中心      （有限合伙）              3,750,000              13.3929%                  3              河南森源集团有限公司              3,127,025              11.1679%                  4              张城钢              2,000,000              7.1429%                  5              南京光一文化产业投资发展      合伙企业 （有限合伙）              1,846,000              6.5929%                  6              穆广菊              1,800,000              6.4286%                  7              尤小刚              500,000              1.7857%                  8              北京飞龙元系投资管理中心      （有限合伙）              500,000              1.7857%                  9              朱丽华              250,000              0.8929%                  10              张静              200,000              0.7143%                  11              刘旗辉              125,000              0.4464%                  12              刘凝              125,000              0.4464%                  13              孙晓博              125,000              0.4464%                  14              苏阳              100,000              0.3571%                  15              宋玉环              5,000              0.4464%                  16              张丽萍              5,000              0.4464%                  合  计              28,000,000              100.0000%      二、甲方受让标的股权的整体方案。……在乙方注册资本已经足额缴纳并且符合本协议第三条约定的条件前提下，甲方先收购除丙方6【南京光一文化产业投资发展合伙企业（有限合伙）】以外持有的乙方共计80.4071%的股权，丙方6持有的乙方6.5929%股权由甲方与丙方6另行约定收购时间；在乙方完成2018年－2021年的业绩承诺后收购乙方剩余的13%股权；参与本次交易的丙方在乙方于全国中小企业股份转让系统完成摘牌工作且组织形式变更为有限责任公司后将其持有乙方的80.4071%股权交割与甲方、并完成工商变更登记。乙方、参与本次交易的丙方应当于2018年10月31日之前完成前述80.4071%的股权交割程序。甲方受让80.4071%的标的股权之后，乙方的股权结构具体如下：            序号              股东姓名/名称              出资额（元）              持股比例（%）                  1              光一科技股份有限公司              22,514,000              80.4071%                  2              北京龙聚投资咨询中心      （有限合伙）              3,64,000              13.0000%                  3              南京光一文化产业投资      发展合伙企业（有限合伙）              1,846,000              6.5929%                  合计              28,000,000              100.0000%      三、甲方受让标的股权的前提条件及约束。1.本协议各方同意，本次交易在下述先决条件全部成就和满足后实施：（1）甲方董事会、股东大会通过本次标的股权的受让方案；（2）乙方董事会、股东大会通过本次标的股权的转让方案。2.甲方同意在本协议生效后5个工作日内向丙方1共支付3000万元的预付款。四、股权转让价款及价款支付方式。1.标的股权转让价款。本次交易标的股权作价及其依据：根据聘请的具有证券期货业务资格的资产评估机构对乙方截止2017年12月31日出具的《资产评估报告》，经各方友好协商，最终确定乙方100%股权作价3.56亿元。……十、终止挂牌及变更公司形式和公司治理。1.乙方、丙方承诺：自本协议签订在收到预付款后，不晚于30日内提交申请，开始实施乙方股票在全国中小股份转让系统终止挂牌申请及乙方组织形式有股份有限公司变更为有限责任公司的程序。……十七、违约及其责任。1.各方同意，除本协议另有约定之外，本协议的违约金为标的股权转让价款的10%。2.一旦发生违约行为，违约方应当向守约方支付违约金，并赔偿因其违约而给守约方造成的损失。3.支付违约金不影响守约方要求违约方赔偿损失、继续履行协议或解除协议的权利。……十八、协议的变更、解除和终止。2.本协议在下列情况下解除：（1）经各方当事人协商一致解除；（2）任一方发生违约行为并在守约方向其发出要求更正的书面通知之日起30个工作日内不予更正的，或发生累计两次或以上违约行为，守约方有权单方解除本协议；但此种情况下，本协议只在提出解约的守约方与违约方之间解除，其他方与守约方之间仍应遵守并履行本协议相关内容；（3）因不可抗力，造成本协议无法履行。3.提出解除协议的一方应当以书面形式通知其他各方，通知在到达其他各方时生效。4.本协议被解除后，不影响守约方要求违约方支付违约金和赔偿损失的权利。二十、2.本协议自各方签字、盖章且本协议第三条的先决条件全部成就后生效。2018年9月7日，龙源公司召开2018年第二次临时股东大会，会议审议通过《关于签订〈股权转让协议〉议案》。2018年9月10日，龙源公司董事会发布《2018年第二次临时股东大会决议公告》；9月13日，光一公司董事会召开2018年第二次临时股东大会，会议审议通过《关于现金收购龙源公司部分股权的议案》，并于同日发布《2018年第二次临时股东大会决议公告》。2018年9月20日，龙源公司向光一公司及其法定代表人龙昌明发送《关于按期履约的提示函》载明，按照《股权转让协议》三、1.2约定，贵方应在5个工作日内向汤潮先生支付3000万元预付款，即2018年9月20日为支付预付款最后日期。因此，我方提示贵方在今日24:00前支付预付款。若贵方未能按约定支付上述预付款，将构成违约，需承担违约责任，支付交易总额10%违约金并赔偿相关损失。我方定于2018年9月21日召开股东大会审议公司股票摘牌相关事宜的议案，若因贵方未按《股权转让协议》约定履行支付3000万元预付款的先决条件，我方无法通过公司摘牌的相关议案，将按照股转系统的规定发布相关公告。我方公告发布后，将对贵方商誉带来不利影响，为避免形成这种不利局面，我方特提示贵方务必按时履行《股权转让协议》约定支付上述预付款。2018年10月23日，龙源公司董事会发布《关于公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的公告》载明，龙源公司终止挂牌的生效日期为2018年10月24日，终止挂牌后，龙源公司将通过中国结算登记有限责任公司北京分公司办理股份退出登记，退出后公司股票的登记、转让、管理等事宜将严格按照《中华人民共和国公司法》等法律法规及《龙源公司章程》的相关规定执行。2018年10月26日，龙源公司向光一公司发送《关于光一公司违约的函》载明：各守约方将做出最后一次努力——要求贵方在2018年11月2日前支付3000万元。否则，各守约方将按照《协议》约定解除协议。2018年11月19日，龙源公司委托北京市京师律师事务所向光一公司发送律师函，主要内容为：1.基于贵司与龙源公司的友好关系，建议贵司在收到本律师函之日起5个工作日内向汤潮先生支付上述3000万元款项；2.若贵司仍未在收到本函后5个工作日内向汤潮先生支付前述款项或未与龙源公司及汤潮先生等15方股东【不包含南京光一文化产业投资发展合伙企业（有限合伙）】就付款事宜达成有效的书面解决方案，本所委托人及本所律师将启动相应法律程序，以维护龙源公司及相关股东的合法权益。2018年12月25日，各原告分别向光一公司发送《关于解除〈股权转让协议〉之通知书》载明，1.解除与贵公司于2018年8月23日签订的《协议》。2.将采取法律手段向贵公司主张因贵公司根本性违约行为给我司及造成损失的全部损失。2018年12月27日，光一公司出具的《文件接收单》载明，今收到龙源公司送达的《关于解除〈股权转让协议〉之通知书》原件一份。2019年4月20日，光一公司董事会发布《关于终止筹划重大资产重组的公告》，主要内容为：光一公司因筹划发行股份购买资产相关事项，公司股票于2017年12月26日开市起停牌，2018年3月26日开市起复牌，复牌后公司继续推进重大资产重组事项。期间，国家宏观经济环境、重组政策导向、企业融资环境及股票二级市场价格波动等客观环境均发生了较大变化，交易各方关于交易方案细节的谈判进展缓慢，经审慎研究并与交易对方友好协商，决定终止筹划本次重大资产重组，上述事项经第四届董事会第二次会议审议通过。庭审中，各方均确认八原告与光一公司于2018年8月23日签订的《股权转让协议》已于2018年12月27日解除。另查明，龙源公司、光一公司共同委托中瑞世联资产评估（北京）有限公司对拟收购股权项目资产进行评估，中瑞世联资产评估（北京）有限公司于2018年8月1日出具中瑞评报字[2018]第000507号资产评估报告，该评估报告摘要部分载明：评估基准日:2017年12月31日；价值类型：市场价值；评估方法：资产基础法、收益法；评估结论：本资产评估报告选用收益法评估结果作为评顾结论。具体评估结论如下：龙源公司评估基准日总资产账面价值为1.533042亿元；总负债账面价值为7908.15万元；股东全部权益账面价值为7422.26万元【账面值业经立信会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称立信事务所）审计，并发表了标准无保留审计意见】，股东全部权益评估价值为3.796063亿元，评估增值3.053837亿元，增值率411.44%。本资产评估报告仅为资产评估报告中描述的经济行为提供价值参考，评估结论的使用有效期自评估基准日起一年。评估报告正文部分载明：十、评估结论（一）资产基础法评估结果：龙源公司评估基准日总资产账面价值1.533042亿元，评估价值1.794451亿元，评估增值2614.09万元，增值率17.051%；负债账面价值7908.15万元，评估无增减值；股东全部权益账面价值7422.26万元，评估价值为1.003636亿元，评估增值2614.10万元，增值率35.22%。（二）收益法评估结果：本报告所列假设和限定条件下，采用收益法评估的股东全部收益价值为3.796063亿元，增值率411.44%。（三）评估结论：龙源公司股东全部收益价值资产基础法评估结果为1.003636亿元，收益法评估结果为3.796063亿元，差异额为2.792427亿元，差异率为278.23%。两种评估方法产生差异的主要原因是：收益法侧重企业未来的收益，是在逾期企业未来收益基础上做出的，而资产基础侧重企业形成的历史和现实，因方法侧重点的本质不同，造成评论结论的差异性。资产基础法是从静态的角度确定企业价值，而没有考虑企业的未来发展与现金流量的折现值，也没有考虑到其他未计入财务报表的因素，如专利技术及其他无线资产、人力资源、营销网络、稳定的客户群等因素，往往使企业价值被低估。收益法评估中，不仅考虑了已列示在企业资产负债表上的所有有形资产、无形资产和负债的价值，同时也考虑了资产负债表上未列示的企业无形资产以及人力资源、营销网络、稳定的客户群、企业资质、巨量的版权资源等。采用收益法的结果，更能反映出公司的真实企业价值，因此本次评估以收益法评估结果作为价值参考依据，即龙源公司的股东全部权益价值为3.796063亿元。本案审理中，八原告还提交了“光一科技”重组相关公告及减持对股价影响的统计表与统计图、《光一公司关于现金收购龙源公司部分股权的公告》《光一公司关于控股股东及实际控制人部分股权解除质押及质押的公告》《光一公司关于实际控制人及一致行动人被动减持股份的公告》《光一公司关于控股股东、实际控制人及一致行动人被动减持股份的公告》《光一公司关于控股股东减持股份比例达到1%的公告》《光一公司关于控股股东部分股权质押的公告》《江苏证监局关于对江苏光一投资集团有限公司、龙昌明、熊珂采取出具警示函措施的决定》、“光一科技”因重组受到监管机构的问询、警示等证据，拟证明在2018年8月24日至2019年5月9日期间光一公司股价变动，利用重组公告抬高股价，通过高位减持、质押等套现手段，获取不正当利益的事实。光一公司提交深圳成指数（复印件）、深圳交易所官网“光一科技”股票2018年8月24日、2019年3月29日价格网页截图（复印件），拟证明光一公司股价的市场波动在正常范围内，并无异常。因上述证据与本案待证事实之间无直接关联，不能作本案定案的依据，故本院均不予采信。本案一审争议焦点是：八原告主张光一公司向其支付违约金及损失依据是否充分；光一公司主张应予调低违约金应否予以支持。一审法院认为，八原告与光一公司于2018年8月23日签订的《股权转让协议》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。该协议第二十条约定，本协议自各方签字、盖章且本协议第三条的先决条件全部成就后生效。该协议第三条约定的先决条件为：（1）甲方董事会、股东大会通过本次标的股权的受让方案；（2）乙方董事会、股东大会通过本次标的股权的转让方案。协议签订后，龙源公司于2018年9月7日召开2018年第二次临时股东大会，会议审议通过《关于签订〈股权转让协议〉议案》，并于2018年9月10日发布《2018年第二次临时股东大会决议公告》。2018年9月13日，光一公司董事会召开2018年第二次临时股东大会，会议审议通过《关于现金收购龙源公司部分股权的议案》，并于同日发布《2018年第二次临时股东大会决议公告》。故自该日起，案涉《股权转让协议》约定的先决条件已全部成就，协议即生效，各方应按照约定全面履行各自义务。股权转让协议的主要内容是八原告将其各自持有的龙源公司股权（总占股比例为71.525%）转让给光一公司，并由光一公司支付股权转让价款。股权转让协议第三条约定：甲方同意在本协议生效后5个工作日内向丙方1共支付3000万元的预付款，即光一公司应自2018年9月20日前向汤潮支付3000万元。但光一公司未按约付款，经八原告多次发函催促，光一公司仍未付款。此间，龙源公司已按约于2018年10月23日发布《关于公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的公告》，并终止挂牌交易。因此，光一公司逾期支付预付款的行为已经构成根本违约，致使八原告的合同目的不能实现，应承担相应违约责任。关于光一公司应如何承担违约责任，各方确认《股权转让协议》中关于本案各方当事人的合同关系已于2018年12月27日解除，一审法院对此予以确认。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”股权转让协议第十七条约定，本协议的违约金为标的股权转让价款的10%。因光一公司逾期未支付股权转让预付款，构成违约，八原告据此起诉要求光一公司按照标的股权转让价款的10%（3.56亿元×71.525%×10%=2546.29万元）承担违约金。对此光一公司提出八原告主张的违约金过分高于给其造成的损失，故请求法院依法予以适当减少。对此，合同法第一百一十四条规定第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据前述法律规定，判断约定的违约金是否过高，主要的参照标准为“实际损失”。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。但当当事人均未提供证据或提供的证据不能证明实际损失的数额时，则不能过分依赖于实际损失，应结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，双方均未提供充分证据证明因光一公司违约造成原告实际损失的数额，故无法以实际损失为标准衡量双方约定的违约金是否过高。基于此，一审法院从以下方面综合考量光一公司应承担的违约金数额。1.从订立合同情况来看，本案原、被告各方当事人均系上市公司的股东或上市公司，各方在订立股权转让协议前已经经过充分的磋商，并共同委托有资质的评估公司对案涉股权的价值进行评估，在签署《股权转让协议》时对于双方的权利义务已经充分考虑，对于约定违约金亦应能预判到相应的法律风险。2.从双方订立合同的目的和预期利益来看，双方的目的均在于通过合同的履行取得收益，合同解除后，原告将不能取得股权转让款，亦将因此降低其他的投资机会及投资利益。3.从各方的履行情况和过错程度来看，八原告按照《股权转让协议》的约定积极履行义务，光一公司在各原告多次发函催告情况下，一直未按约支付股权转让预付款，系以实际行为拒绝履行合同，构成根本违约，并致使守约方即各原告行使合同解除权，进而导致案涉协议解除，属于恶意违约。龙源公司在光一公司支付预付款前即办理了终止挂牌程序，系积极履行合同的行为，不存在过错。综上，一审法院对于八原告主张按股权转让价款的10%即2546.29万元（3.56亿元×71.525%×10%=2546.29万元）支付违约金予以支持，光一公司主张应予调低依据不充分，一审法院不予支持。此外，八原告本案中还主张光一公司赔偿其可得利益损失2500万元，并明确了计算的依据。对此，一审法院认为，资产评估报告针对目标公司龙源公司股东全部权益截至2017年12月31日的价值采用了两种评估方法，即资产基础法、收益法。两种方法所评估的价值分别为1.003636亿元、3.796063亿元，且资产评估报告进行分析后，认为采用收益法的结果，更能反映出公司的真实企业价值。由此，评估报告仅是采用两种评估方法对目标公司股东全部权益价值进行评估，不能当然得出原告所谓假设，进而得出所谓的可得利益损失。且案涉协议已经解除并未实际履行，光一公司未实际取得案涉股权，股权仍由原告持有，股权的收益权仍然存在。据此，八原告的该项诉请依据不足，一审法院不予支持。综上，判决：一、光一公司于本判决生效之日起十日内支付汤潮、穆广菊、尤小刚、朱丽华、刘旗辉、刘凝、孙晓博、龙聚合伙违约金2546.29万元；二、驳回汤潮、穆广菊、尤小刚、朱丽华、刘旗辉、刘凝、孙晓博、龙聚合伙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费294115元，由汤潮、穆广菊、尤小刚、朱丽华、刘旗辉、刘凝、孙晓博、龙聚合伙按持股比例共负担145709元，由光一公司负担148406元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议事实，本院认定如下。上诉人提交下列证据：第一组：《股权转让协议》，证明一审存在事实认定错误/不清：龙聚合伙股权转让份额认定错误，实为0.3929%，非为13.3929%。质证意见：整体质证意见是上诉人提交的证据不属于二审中的新证据，且已超过举证期限，请求合议庭全部不予采信。本组证据真实性、合法性认可，证明内容不认可：根据《股权转让协议》的约定，龙聚合伙有权按照13.3929%的比例主张违约金，协议对违约金的支付方式的约定明确具体，由于上诉人的违约行为导致股权无法转让，其当然应该承担相应违约责任。本院认证意见：认可该证据真实性、合法性、关联性，根据该协议中“甲方受让标的股权的整体方案”之约定，甲方先收购除丙方6以外持有的乙方共计80.4071%的股权，丙方6持有的乙方6.5929%股权由乙方与丙方6另行约定收购时间，在乙方完成2018-2021年的业绩承诺后收购乙方剩余的13%股权。因此龙聚合伙所持13.3929%股权全部属于收购范围。一审对此认定无误。第二组：龙源公司向市场监督管理部门提交的2017年、2018年年度报告、于全国中小企业股转系统公告的2017年年报、2018年半年报。证明一审存在事实认定错误/不清：1.龙源公司及八被上诉人存在恶意违约，在明知无法完成2018年业绩承诺情形下，通过恶意摘牌，刻意隐瞒真实财务情况，存在恶意违约，造成上诉人形成单方违约的假象。法庭认定其不存在过错，认为其积极履行合同，属事实认定错误/不清。2.鉴于龙源公司自己提供的2017年财务年报和自己报备市场监督管理部门的2017年企业年报净利润数据严重不符，上诉人有理由怀疑龙源公司存在隐瞒真实公司经营情况、无法完成业绩承诺的巨大风险，中止履行预付款义务，是行使不安抗辩权的表现，一审认定上诉人根本违约系错误。质证意见：真实性、合法性认可，证明内容不认可：1.汤潮等不存在恶意违约，龙源公司的财务及经营情况已充分、完整地向上诉人披露，不存在明知业绩承诺无法完成、刻意隐瞒、诱导签约的情形。根据《股权转让协议》约定，业绩承诺以经具有证券期货从业资格的会计师事务所（全国仅40家左右）审计的结果为准，2017年龙源公司经审计的净利润为1900多万，2018年上半年为700多万，与2500万的全年业绩承诺相比金额并不悬殊。同时，《股权转让协议》若能得到执行，龙源公司的经营能力将得到进一步提升，完全有条件完成2018年的业绩承诺。2.2017年工商年报上报于2018年5月14日，2017年股转年报公告于2018年4月20日，2018年股转半年报公告于2018年8月21日，而《股权转让协议》签订于2018年8月23日，作为商事主体且是上市公司，上诉人在签约时已对龙源公司2017年全年、2018年半年的财务状况进行了充分尽调、有充分的了解。3.能否完成2018年的业绩承诺并非是合同成立或生效的要件，若在双方善意履行合同的前提下，无法完成业绩承诺，可以依据合同约定由汤潮等对上诉人进行相应的补偿。4.由于上诉人的违约行为，导致业绩无法考核，属于上诉人不当阻碍业绩承诺的完成，应当视为业绩承诺已完成。根据《股权转让协议》约定,业绩考核是目标公司在被上市公司收购，且汤潮等取得转让款、成为上市公司股东的前提下进行的。上诉人违约后，龙源公司不仅没有被上市公司收购，其原有的新三板挂牌公司的地位也莫名丧失，汤潮等无法取得股权受让款进而支持公司发展，公司的基本面已经发生重大变化，原有的业绩承诺已无相应商业、合约基础。也就是说，上诉人的违约行为导致了守约方经营环境严重恶化，对完成业绩承诺产生了重大不利影响。5.上诉人关于不安抗辩权的抗辩理由不符合法律规定。不安抗辩可以适用的四种情形汤潮等均不具备，合同法规定不安抗辩权行使时应当及时通知对方，对方提供适当担保的应当恢复履行。上诉人没有履行上述任何程序，主张不安抗辩权不符合法律规定。如果法庭支持上诉人的意见，任何违约行为都可以以此为借口合法化了。根据合同法第六十八条的规定，当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。6.财务数据披露口径存在差异具有合理性，且上诉人自始知情。首先，工商披露的报表采用的是税务数据，税务数据的报表是根据当年开具发票的金额确认收入，而股转系统的财务报表是立信事务所（具有证券期货从业资格的会计师事务所）基于权责发生制，按照《会计准则》，严格按照合同签订、交付、验收来确认的收入。简单说两者在收入、成本、费用等方面的确认原则完全不同所以会产生差异。其次，税务报表中未将当年的研发成果资本化，而股转系统的报表是立信事务所按《会计准则》将当年研发成果合理进行了资本化。最后，上诉人与汤潮等签订收购合同的时间是2018年8月，签订合同之前，上诉人派来的尽职调查人员全面的了解了公司的业务以及公司税务报表与股转系统财务报表的差异，我方也跟上诉人解释了差异未及时调整的原因，对方尽调的负责人张鹏也充分知悉公司税务报表和股转系统财务报表之间的差异及成因，二者存在差异是财务尽调人员掌握的最基本知识，是任何一个涉及新三板、上市公司的财务尽调都会首先了解和解决的问题，上诉人作为上市公司对此完全知情。7.上诉人作为上市公司，其对报表口径不同带来金额差异的情况是非常清楚的，以口径不同金额不同为上诉理由，完全是在混淆视听企图误导法庭。上诉人作为上市公司，十分熟悉财务知识，所以双方在《股权转让协议》中对净利润概念的约定非常精确，《股权转让协议》第六条中对净利润的定义为“经审计的税后净利润比较扣除非经常性损益后的税后净利润孰低者”。同时，第四条最后一款还约定，审计机构必须为上诉人指定的会计师事务所。这又能证明上诉人拿工商财务数据作为上诉理由，完全是在牵强附会，严重违反诚实信用原则。关于尽调问题，上诉人陈述：在2018年8月与龙源公司签订股权转让协议前，龙源公司为新三板上市的公众公司，公告的2017年年报基础为由龙源公司单方委托的审计机构立信事务所于2018年4月18日出具的对于龙源公司的审计报告（信会师报字[2018]第ZG50097号）。上诉人在开展相关尽调工作时，基于公示的信息，信赖该审计报告中记载的财务数据，委托评估机构对龙源公司进行资产评估和法律尽调，之后与龙源公司及其股东签署了《股权转让协议》。在协议签署后，上诉人通过各种渠道了解到龙源公司的实际经营情况与尽调结论相距甚远，该事实可以通过龙源公司向市场监管部门报送的2017年净利润仅为82.87万元中得到印证。此外，进一步核实的过程中，上诉人发现龙源公司有众多违约情形，并预估其无法完成业绩承诺。其他中介机构基于单方委托的审计机构，因此误导了投资判断。数据与调取的不同，现实也是经营困顿，人员流失。如果有信心能够继续履行合同，应当向法院举证2018年、2019年度的财务和经营情况。本院认证意见：认可该组证据真实性、合法性，《股权转让协议》第四条约定，本协议第四条及第六条业绩考核内容的约定由第三方对乙方进行审计工作及出具审计报告的事项均应以甲方指定的具备证券期货业务相关资格的会计师事务所为准。从商事交易模式看，上诉人作为股权收购方、上市公司，理应通过尽调等方式充分了解目标公司财产状况和经营前景，并独立、审慎形成判断，现其主张实际经营情况与尽调结论相距甚远却不能证明受到欺诈、胁迫，相关后果均应由其自行承担。从协议履行情况看，上诉人未依据合同法关于不安抗辩权的规定行使权利，包括要求对方提供担保以恢复履行等，且协议约定业绩不达标情况下仅涉及丙方1、丁方的补偿义务，而非赋予上诉人不支付3000万元预付款的权利，在多次接到催促履约函件后也未以业绩不达标为由抗辩。2019年4月20日上诉人董事会发布《关于终止筹划重大资产重组的公告》记载国家宏观经济环境、重组政策导向、企业融资环境及股票二级市场价格波动等客观环境均发生了较大变化，交易各方关于交易方案细节的谈判进展缓慢，经审慎研究并与交易对方友好协商，决定终止筹划本次重大资产重组……等，亦未提及业绩达标问题。故上诉人该点事实异议不能成立。第三组：北京市社会保险个人权益记录公务查询结果表。证明一审存在事实认定错误/不清：龙源公司及八被上诉人存在恶意违约，未按照《股权转让协议》的约定保证核心人员的稳定性，未与其签署不低于4年的劳动合同，法庭认定其不存在过错，认为其积极履行合同，属事实认定错误/不清。质证意见：真实性、合法性认可。证明内容不认可：1.龙源公司在2017年开始转型，转向了更为先进的java构架并聘请了CTO，因此刘巍然作为被淘汰的技术体系的骨干从公司离职。冯硕系公司运营商业务负责人，但是其业务多年下滑，绩效考核评级较差，因此离职。二人对于《股权转让协议》签订时的龙源公司来说，都并非公司的核心人员，龙源公司与上诉人也从未达成合意将与此二人签订4年劳动合同作为《股权转让协议》签订的前提。此二人的离职不会对龙源公司的经营业绩带来不利影响，既没有违反合同约定，也没有影响合同目的。2.刘巍然于2018年2月1日离职，此时《股权转让协议》尚未签订。冯硕离职于2019年12月1日，此时光一公司违约已1年多，且经双方一审当庭认可，《股权转让协议》已于2018年12月27日解除。因此，《股权转让协议》解除在先，冯硕离职在后，即使冯硕是公司的关键核心人员，龙源公司也不存在违约的情形。本院认证意见：认可该组证据真实性、合法性，《股权转让协议》第九条约定丙方1、丁方承诺，将促使乙方现任高级管理人员、核心技术人员同乙方签订一份年限不低于4年的劳动合同并尽力保持乙方高级管理人员、核心技术人员的稳定性。该约定并不构成上诉人缔约、履约的前提条件，且从该组证据内容看，刘巍然社保在2018年2月1日转往他区，此时《股权转让协议》尚未签订；冯硕社保在2019年12月1日转往他区，此时上诉人董事会《关于终止筹划重大资产重组的公告》早已发布，二人社保如何缴纳均不构成履约障碍。故上诉人该点事实异议不能成立。第四组：聊天记录、《龙源数媒重组交易方案调整》、上诉人《关于终止筹划重大资产重组的公告》《关于拟申请公司股票终止挂牌对异议股东权益保护措施的公告》。证明一审存在事实认定错误/不清：1.八被上诉人不存在损失、不存在降低投资机会及投资利益的情形，双方自2018年12月20日至2019年4月均在沟通股权收购变更新方案，上诉人未支付预付款的行为未导致八被上诉人存在损失，未导致合同目的不能实现，未限制八被上诉人的投资机会，更不存在降低其投资机会的事实情形。2.《股权转让协议》未于2018年12月27日解除，双方直至2019年4月仍在沟通落实《股权转让协议》具体事项，协议客观上仍存续有效。且八被上诉人不享有单方解除权。3.对合同目的无法实现的根本原因，八被上诉人和龙源公司在未收到预付款的情形下，自行决定龙源公司终止挂牌属违反协议约定之行为，非法庭认定的龙源公司按约履行合同义务之行为。4.被上诉人在继续与上诉人沟通新方案时，早已内部决定终止本次收购并内部签订终止协议，龙源公司及八被上诉人存在事先恶意违约，向法庭隐瞒客观真实情况，法庭认定其不存在过错，积极履行合同，属事实认定错误/不清。5.上诉人没有实际行为拒绝履行合同，其从2018年12月至2019年3月期间一直积极与被上诉人就股权收购的新方案进行协商。质证意见：真实性、合法性认可，证明内容不认可：1.汤杨不是本案当事人，其不能直接代表汤潮等作出意思表示。2.即使认为汤杨有权代表汤潮等作出意思表示，2018年12月20日后双方的沟通，也是在上诉人已违约逾3个月后，汤潮等出于善意，站在上市公司的角度，帮助上诉人维护股价的角度，愿意以双方都能接受的方法妥善解决纠纷。但在上诉人迟迟不能履约也不能妥善解决纠纷的前提下，汤潮等于2018年12月25日向上诉人发出了解除协议的书面通知。但汤杨沟通的过程不能理解为对上诉人违约责任的豁免，在沟通没有达成新的合意的情况下，双方仍然应当按照原合同承担违约责任。3.至于说汤杨与上诉人保持沟通就认为能够证明汤潮等不存在损失，更是无稽之谈，毫无依据。4.《股权转让协议》已解除，解除日为2018年12月27日。首先，一审庭审时双方已自认。其次，汤潮等根据协议第十八条第2款第（2）项，于2018年12月25日向上诉人发出了解除协议的书面通知。在此之前，汤潮等分别于2018年9月20日、10月26日、11月19日三次向上诉人发函要求其履约，符合单方解除合同的约定。汤潮等向上诉人发函的行为一方面是在积极督促履约，另一方面也说明直至2018年12月25日，上诉人与汤潮等还未就新的收购方案达成合意。5.龙源公司摘牌系合同履约行为且存在时间上的紧迫性，根本不存在“擅自”摘牌。本院认证意见：认可真实性、合法性，《龙源数媒重组交易方案调整》落款时间为2018年12月24日，汤潮等于次日向上诉人发出了解除协议的书面通知，在上诉人公告中表述“交易各方决定终止筹划本次重大资产重组”，双方沟通的过程不能理解为对上诉人违约责任的豁免，此组证据未反映双方对3000万元预付款予以变更，在沟通没有达成新的合意的情况下，双方仍然应当按照原合同约定确定权利义务。第五组：上诉人《关于重大资产重组进展暨调整重组标的的公告》，证明上诉人将调整对龙源公司收购的支付方式，原现金支付调整为发行股份及支付现金，收购股权及相应价格不变，印证双方就股权收购事宜新方案一直在密切沟通且有一致意见。质证意见：合法性认可。真实性、证明内容不认可：1.此公告属于上诉人单方面陈述，不需要经权威机构审核，不能反映客观事实。整个公告与龙源公司有关的内容，只有最后一页第一段第三行“经交易各方综合考虑并协调一致，计划对原支付方式进行调整”。该陈述并不真实，龙源公司、上诉人并未就方案调整达成一致，原方案仍然对各方具有约束力。2.公告在2018年12月11日作出，时间已经是在上诉人实际违约后，在这期间上诉人提出新的方案，汤潮等从化解矛盾的角度出发，站在上诉人的角度，愿意以双方都能接受的方法妥善解决纠纷，故与之就新方案进行磋商，善意听取上诉人提出的新方案，但双方未能就新方案达成共识，汤潮等未与之签约，新方案并未发生效力。3.公告至多只能说明其有调整收购方案的打算，尚未正式向汤潮等发出要约，同时受要约人也并未作出承诺，双方没有达成新的合意，上诉人仍应按照《股权转让协议》承担违约责任。4.我方二审证据可以证明，因上诉人于2018年12月11日披露的该公告称将龙源公司收购方式由现金收购改为发行股份并支付现金，但该收购方式调整无相关书面文件作为支持依据，而被江苏证监局采取出具警示函的监督管理措施，并记入证券期货市场诚信档案。由此说明，上诉人并未实际采取措施改变对龙源公司的收购方式，也未与龙源公司就新方案达成合意，上诉人的主张并无依据。本院认证意见：结合被上诉人反驳证据，认可该公告形式真实性，系上诉人作出，但其中关于“经交易各方综合考虑并协调一致，计划对原支付方式进行调整，即将原现金方式调整为发行股份及支付现金方式，收购标的股权及相应对价总额不变”的记载缺乏证据证明，不能以此否定案涉《股权转让协议》内容。第六组：聊天记录。证明：1.2018年10月30日，龙源公司经营困难，上诉人主动帮其协调款项并借款1000万。自始至终上诉人从无恶意违约之故意，主动帮助龙源公司度过难关。2.在获悉龙源公司真实经营情况前，上诉人一直系积极配合积极履约，但在获悉龙源公司经营存在虚假的风险后，上诉人行使不安履行抗辩权，中止付款，积极与龙源公司协商新的股权收购方案及付款方式，双方合同未解除，关系亦未破裂。质证意见：真实性、合法性认可。证明内容不认可：1.聊天记录发生在汤杨及龙昌明个人之间，所述事项系汤杨在催促龙昌明履行其在2018年8月4日与汤潮个人之间签订的《关于〈光一科技收购龙源创新股权〉的保障性协议》（以下简称《保障性协议》）中的借款义务。在《保障性协议》中，龙昌明个人承诺，在上诉人未依约支付3000万元预付款的情况下，其个人将向汤潮提供3000万元借款。所以，该段聊天记录完全不像上诉人所述，是龙源公司经营困难，上诉人主动协调款项。2.龙源公司并不存在经营困难。实际上，这组证据恰恰证明了上诉人的违约，打乱了龙源公司原有的投融资计划，导致其失去了非常好的投资机会，上诉人的违约给龙源公司带来了巨大的损失。3.最后，无论是上诉人还是龙昌明，并未实际提供3000万元借款，已经构成第二个违约。即便汤潮等再次作出让步，提出可以先提供1000万借款，但是上诉人和龙昌明仍然没有提供。由此也可以看出，汤潮等为了促成双方的合作，帮助上诉人解决实际困难，屡次做出让步。但相反，上诉人却屡屡违约，突破底线，背信弃义，还反诬汤潮等存在欺诈，毫无诚信和道德底线。本院认证意见：认可真实性、合法性，借款与本案股权转让系不同法律关系，不能证明上诉人拒绝支付3000万元预付款的合理性。被上诉人提交下列证据：1.《光一科技股份有限公司关于收到江苏证监局警示函的公告》（公告编码2020-079号），证明：1.根据江苏证监局调查，上诉人于2018年12月11日披露的《关于重大资产重组进展暨调整重组标的公告》称将龙源公司收购方式由现金收购改为发行股份并支付现金，该收购方式调整无相关书面文件作为支持依据（此点为上诉人第五组证据的反证）；2.根据江苏证监局调查，2018年12月25日龙源公司股东即向上诉人发来解除股权转让协议的通知书，但是直至2019年4月20日，上诉人才披露终止筹划龙源公司等公司的重大资产重组方案。说明案涉《股权转让协议》已经解除，且实际解除之日应该是2018年12月，并非上诉人主张的2019年4月；3.上诉人称公司控股股东、实际控制人及相关责任人收到警示函后，高度重视警示函中指出的问题，将以此为鉴，坚决杜绝上述事项再次发生。说明上诉人及相关负责人对警示函中的内容是认可的，上诉人既存在虚假披露重大资产重组进展的问题，又存在延迟披露终止重大资产重组方案的问题。质证意见：形式上真实性确认，对于公告内容的客观性不予确认。1.此公告系上诉人对警示函内容的引述，属过程性披露事项，不表示对警示函所载的所有内容的自认，更无法证明上诉人存在虚假陈述问题。2.江苏证监局仅是对上诉人收到被上诉人的单向解除函未披露予以警示，不是对双方资产重组项目已经合意解除未披露予以警示，被上诉人系错误理解警示函内容。3.上诉人提交证据已能证明双方就收购方式调整存在沟通，《股权转让协议》“鉴于”第三条已明确双方采取现金收购后，通过拿到首期股权转让款项后再购买上诉人股票的收购方式，双方在工作微信聊天记录中多处证明双方就收购方式有微信工作群相关聊天记录足以证明2018年12月双方在中介机构、股东代表的协助下就收购方式由现金变为发行股份并支付现金达成共识，上诉人不存在虚假陈述。4.上诉人收到被上诉人2018年12月25日单向发送的解除函，不代表对单向解除通知的确认，双方在2018年12月至2019年4月均在沟通调整收购方式新方案，合作关系未破裂上诉人当然不应披露重大资产重组已经结束。双方真正终止收购的具体时间等事实正待法院二审中予以查明确认。5.上诉人自缔约后发现被上诉人及龙源公司的经营情况、人员稳定性存在造假等情形，双方一直沟通至2019年4月，上诉人因被上诉人的公司不良情况感到不安，最终于2019年4月20日公告终止收购，双方真正终止收购的具体时间等事实正是待法院二审中予以查明确认的重要事实。6.在尚未有司法判决的情况下，江苏证监局发送警示函的内容是否完全正确，上诉人亦在时效内采取救济措施予以救济。本院认证意见：认可该证据真实性、合法性、关联性，可以证明上诉人举证的所谓调整收购方式未有书面文件作为支持依据、未及时披露案涉重大资产重组终止事项等，并受到证券监督管理机构的警示。2.《保障性协议》，此为上诉人第六组证据的反证。证明：聊天记录发生在汤杨及龙昌明个人之间，所述事项系汤杨在催促龙昌明履行《保障性协议》，而不是上诉人想要达到的证明目的。质证意见：真实性认可，但不能实现证明目的。首先该协议未得到实际履行，从协议内容来看，与双方聊天记录内容不冲突，均同时涉及上诉人与龙源公司的收购事项，虽然是两个自然人之间的聊天记录，但是分别代表两家公司的法定或者约定属性不可否认，且从汤潮个人多次发送龙源公司联系函文件等行为来看，也均构成代理行为。因此，汤潮和龙昌明之间的有关案涉收购事宜的全部协商和沟通过程，均对双方形成法律效力，协议的最终解除应该以双方最后沟通确认解除为准，即2019年4月。2.被上诉人提交该证据是对上诉人第六组证据的反证，但该组证据所述内容与上诉人第六组证据所述内容无任何关联，与上诉人举证的借款在时间、金额、主体上均不匹配，无法达到反驳上诉人第六组证据的证明目的。3.《保障性协议》提及的3000万借款事宜从未发生、从未履行。4.上诉人第六组证据系为证明双方一直保持良好沟通联系，双方关系未破裂，收购事项亦未在2018年12月终止。被上诉人在2018年10月30日因龙源公司无法偿还1300万银行贷款向上诉人负责人龙昌明寻求帮助，上诉人积极为其协调帮助。5.上诉人第六组证据亦证明双方签订《股权转让协议》后，因龙源公司存在1000万贷款无法偿还的客观情况，上诉人开始对被上诉人及龙源公司的真实经营情况产生怀疑并感到不安。本院认证意见：认可真实性、合法性，从文义分析，其中约定如果上诉人未按协议支付3000万元预付款、龙昌明个人向汤潮提供借款等，目的在于督促、保障上诉人收购龙源公司股权，与案涉《股权转让协议》履行系不同主体、不同法律关系。本院经审理查明，对于一审判决认定事实，被上诉人予以认可；上诉人不认可“各方确认股权转让协议于2018年12月27日解除”，认为该日双方就《股权转让协议》并未完全解除，解除并未真正履行，应该基于双方沟通的客观事实，协议真正终止时间为2019年4月；相关催促履行的函件是龙源公司发出，龙源公司出具的材料未加盖公章亦未提供送达情况，真实性和送达情况均存在事实认定不清等。本院对双方无异议事实予以确认。被上诉人一审提交的龙源公司出具材料经过举证质证，光一公司当庭予以认可，本院亦予以确认。本案二审争议焦点为：案涉《股权转让协议》解除的违约责任应当如何认定，一审审理程序是否合法。本院认为，2018年8月23日签订的《股权转让协议》是当事人真实意思表示，合法有效，各方均应诚信履行。在双方董事会、股东会通过股权转让、受让方案后，协议于2018年9月13日生效，光一公司应于9月20日前支付3000万元预付款。龙源公司于该日向光一公司及其法定代表人龙昌明发送《关于按期履约的提示函》；10月26日，龙源公司向光一公司发送《关于光一公司违约的函》；11月19日，龙源公司委托北京市京师律师事务所向光一公司发送律师函。上述函件均包含催促光一公司履行支付3000万元预付款的内容，但光一公司始终未如约履行上述合同义务。2018年12月27日，光一公司收到龙源公司送达的《关于解除〈股权转让协议〉之通知书》并未提出异议，一审中各方当庭确认此时点为《股权转让协议》解除时点；上诉状中亦表述“从2018年8月23日签署《股权转让协议》到2018年12月27日解除协议”，而协议解除后权利义务关系即终止，故光一公司关于直到2019年4月协议才终止的上诉主张与查明事实相悖，本院不予采信。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。上诉人虽然举证在2018年12月至2019年4月间双方有过沟通，但就3000万预付款未支付所导致的违约责任未形成后续协议，仍应执行《股权转让协议》中有关违约责任条款。关于龙聚合伙的股权转让份额认定，根据前述证据分析应当认定为13.3929%，虽然后续13%的收购须以2018-2021年业绩达成为条件，但在双方善意履行的前提下，若龙源公司无法完成业绩承诺可以依据协议第六条“丙方盈利承诺及补偿”的相关约定由汤潮等对上诉人进行相应的补偿，不影响后续收购；现上诉人自身违约造成协议解除，应当就约定的13.3929%收购份额承担违约责任。关于龙源公司是否擅自摘牌造成损失，本院认为，2018年9月20日《关于按期履约的提示函》中表述“若因贵方未按《股权转让协议》约定履行支付3000万元预付款的先决条件，我方无法通过公司摘牌的相关议案，将按照股转系统的规定发布相关公告”系向上诉人明确可能的行为后果是发布公告，而且在摘牌前后龙源公司多次敦促光一公司履约，尽力促成交易，主观上并无通过摘牌扩大损失的恶意；龙源公司作为新三板上市企业，摘牌需经证券监督管理机构依照法定程序审核批准且结果存在不确定性，《股权转让协议》第二条明确的股权最终交割日期不晚于2018年11月30日，距离缔约仅3个月，及时启动摘牌程序应属履行合同义务的善意行为。上诉人所谓沟通未果、明确表明不履行协议的主张并无证据证明，且在二审期间前后陈述不一致，难以认定。关于违约金是否应当调低，合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《股权转让协议》第十一条约定违约金为标的股权转让价款的10%。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被上诉人作为龙源公司股东对此次交易失败并无过错，龙源公司丧失了成为上市公司全资子公司的地位，从新三板摘牌后如欲复牌需重新投入相关资源，势必产生商业利益损失并影响到被上诉人的股东权益，一审法院从订立合同情况、订立合同的目的和预期利益、各方的履行情况和过错程度综合分析认定，所判处的违约金符合本案实际情况，并无不当。关于一审程序，上诉人主张应当追加龙源公司为一审第三人，本院认为，上诉人一审中对于涉诉主体并无异议，龙源公司是本案股权交易的目标公司，八被上诉人持股71.525%远超控股比例且汤潮为法定代表人，其行为可代表公司意志；上诉人是否向被上诉人承担违约责任与龙源公司并无法律上利害关系，龙源公司也未对本案争议标的提出实体请求，一审判决未涉及上诉人对龙源公司的责任，故该点上诉理由亦不能成立。综上所述，光一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费169100元，由上诉人光一公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 宇审判员 侍 婧审判员 杨志刚二〇二一年三月二十二日书记员 李斯琦