安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖11民终277号 上诉人(原审原告):安徽省丰臣农化有限公司,住所地安徽省滁州市定远县盐化工业园沛河路中段,统一社会信用代码91341125583042818H。 法定代表人：刘冬,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴晴川，北京天驰君泰（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴川，北京天驰君泰（合肥）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):滁州市众城建设工程有限公司,住所地安徽省滁州市琅琊区丰乐大道**长江财富广场****,统一社会信用代码91341100553263214H。 法定代表人：徐彬,执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陆岩松，安徽安援律师事务所律师。 上诉人安徽省丰臣农化有限公司(以下简称丰臣公司)因与被上诉人滁州市众城建设工程有限公司（以下简称众城公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院(2020)皖1125民初3699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 丰臣公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判并支付丰臣公司的一审全部诉请或发回重审；2.本案全部诉讼费用由众城公司承担。事实与理由:一、关于丰臣公司要求解除双方签订的合同及补充协议的诉请。(一)本案除了双方于2014年12月30日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》外，双方还口头约定了“外管架桩基项目”工程协议。通过丰臣公司于2018年4月25日向众城公司送达“关于对丰臣公司外管架桩基拆除整改通知函”与2018年4月27日众城公司向丰臣公司回复函,可以确定双方之间还存在“外管架桩基项目”工程协议。“外管架桩基项目”协议是涉案合同不可分割的一部分,一审判决以“在双方签订的合同及补充协议范围内,不能证明双方签订的合同及补充协议中约定的工程存在未完工的情况”为由不予解除本案建设工程合同实属荒谬。(二)本案建设工程合同并未完成,且存在严重违约致使丰臣公司不能实现合同目的的情形。A.从丰臣公司请求公证部门送达的2018年6月4日的《工程联系单》可知,众城公司未施工或未完全施工的工程,包括但不限于以下:(一)综合楼(具体有20个方面);(二)食堂浴室(具体有20个方面);(三)动力中心(具体有6个方面);(四)门卫(具体有4个方面);(五)合成车间(具体有9个方面);(六)水剂、油悬浮剂车间(具体有9个方面,);(七)危险品含库一、二(具体有5个方面);(八)粉剂车间(具体有7个方面):(九)原料及成品库(具体有5个方面);(十)五金材料库(具体有9个方面)。众城公司未正面回答,也没有提供证据证明其完成了上述工程；B、“外管架桩基项目”工程存在严重质量问题没有拆除就擅自离场，2018年4月27日众城公司向丰臣公司回复的函件可证明;C、本案所涉工程中的综合楼等12个单体建筑平面位置检测进行鉴定,结论为:1.被测12个单体建筑墙角测点平面位置与原设计偏差在0.03米一2.95米之间;2.依据《1.5001:10001:2000外业数字测图规程》(GB/T14912-2017)4.3条(城镇、工业建筑区、平地、丘陵地,比例尺1.500),被测动力中心、危险品仓库(一)、危险品仓库(二)、1号门卫室、2号门卫室平面位置点位中误差超限,平面位置与设计图纸不符。因12个单体不合格,且与设计图纸不符,规划部门和设计部门不可能给出相应的合格报告,也就不能完成竣工验收。D、本案在原一审、二审中,众城公司均同意解除合同。由于上述原因,丰臣公司不能实现合同目的,要求解除本案所涉建设工程合同，符合法律规定,而且双方就解除合同达成一致意见。二、关于丰臣公司要求众城公司承担损失10782347元及相关利息。丰臣公司对案涉工程总投入24347532元,众城公司对此予认可,本案应予以认定。鉴此,根据丰臣公司以银行贷款的利率8.265%/年计算投入资金的利息损失和直接投入消耗的损失,是较为客观的,而且也是在现行法律保护范围内。众城公司若认为没有这些损失应当申请损失鉴定,但众城公司并未举证证明。一审判决以“涉案的工程涉案工程的12个单体与原设计图纸有位移,众城公司存在未按原图纸施工违约的行为,但丰臣公司未能提供证据证明现12个单体不能够使用”为由，不支持丰臣公司该诉讼请求，明显错误。案涉工程至今没有验收,一审判决既认定众城公司违约,又不支持丰臣公司主张的违约损失,明显矛盾。三、众城公司工期违约已是事实,丰臣公司不退还履约保证金10万元的条件已经成就,符合双方约定。综上,一审法院认定事实不清,错误判决,损害了丰臣公司的合法权益。 众城公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决内容公平、公正，符合相关法律规定，依法应予以维持。1.案涉工程施工内容明确具体，“外管架桩基项目”属新增工程，“外管架桩基项目”的价款不应包含在固定价格之中，该工程的工期也不受原施工合同关于工期、违约条款的约束。涉案施工合同中的“十二个单体”及补充协议中约定的道路工程已经施工完毕。一审判决不支持丰臣公司要求解除合同的诉请正确。2.“十二个单体”部分发生位移，系在诉中发现，而在竣工验收时并没有发现，丰臣公司据此认为不能完成竣工验收，要求解除施工合同，没有任何依据。施工中，因场地现状复杂，仍有部分土地征收款没有发放到位，有老百姓阻工，在丰臣公司的现场负责人和监理公司的现场负责人的监督下放线施工，完全是获得了发包方的许可。并且涉案厂房质量合格，位移并不必然导致厂房无法使用。3.丰臣公司蓄意制作2018年6月4日的《工程联系单》，并以公证送达的方式进行证据固定，于2018年7月31日向一审法院起诉，系蓄谋制造诉讼案件，拖延支付下剩工程款。众城公司因丰臣公司不支付工程款，无力继续垫资进行合同外的装饰工程施工，过错并不在众城公司，且合同外的装饰工程不应受原合同关于工期、违约责任条款的约束。涉案合同和协议内的施工内容已经完成，无需解除。二、丰臣公司原审中只认可固定合同价款1180万元，补充协议中的工程款不予认可，其他的装饰工程和附属工程也一概不认。众城公司实际施工工程价款由合同价款、补充协议道路工程价款、装饰工程价款及其他附属工程价款等组成，合计约1800余万元，丰臣公司只支付了792.5万元，尚欠约1007.5万元未付。现在诉请赔偿其损失1078万元及利息，如其诉请得到支持，丰臣公司一分钱未花，就获得了价值1800万元的厂房。而且，众城公司还要支付其285.5万元（1078万-792.5万），这样的推论结果，于情于理于法都说不通。三、补充协议中关于保证金的约定，是众城公司承诺保证施工进度，只有工期违约方可扣除。原审中，丰臣公司并未证明众城公司存在工期违约，且丰臣公司在支付工程进度款时违约在先。因此，一审对此不作处理正确。 丰臣公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除双方于2014年12月30日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；2.请求依法判决众城公司承担因违约给丰臣公司造成的损失10782347元（计算至2020年9月30日，丰臣公司对涉案项目投入资金造成的闲置利息损失6063172元，之后的利息损失以24347532元为基数，按年利率8.265%为标准，自2020年10月1日起计算至款清日止）；3.请求依法判决丰臣公司不予退还众城公司履约保证金10万元；4.请求依法判令众城公司承担已产生的鉴定费用7万元以及本案全部诉讼费用；5.请求判令众城公司立即向丰城公司开具金额为392.5万元的建筑工程款增值税发票。 一审法院认定事实：2014年12月30日，丰臣公司将其定远盐化工业园生产基地项目工程发包给众城公司施工，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同内容如下：第一部分协议书发包人（全称）：丰臣公司承包人（全称）：众城公司依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工项协商一致，订立本合同。一、工程概况工程名称：安徽丰臣农化有限公司定远盐化工业园生产基地项目工程地点：定远盐化工业园振炉东路工程内容土建部分施工群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）工程立项批准文号：资金来源：发包方自筹二、工程承包范围工程内容分两期建设施工，一期工程的施工内容为发包方设计施工图范围内的#门卫、综合楼、动力中心、可溶性粒剂车间、水剂及油悬浮剂车间、原料及成品库、施工图范围内的土建、钢构施工。其余为二期工程施工范围（具体为合成车间、2#门卫、食堂浴室、五金材料库、危险品仓库一、危险品仓库二）施工图范围内的土建、钢构施工。三、合同工期：一期工程的开工日期：暂定2015年1月8日（以开工令为准）。竣工日期:2015年6月18日。二期工程的开工日期：2016年1月1日前，以发包方书面通知为准，二期工程的工期总日历天数为180天。四、质量标准工程质量标准：工程验收主体项目验收按优良标准，整体工程验收按国家及地方工程验收合格标准。五、合同价款（即中标价）金额（大写）：壹仟壹佰捌拾万元（人民币）小写：11800000元六、组成合同的文件组成本合同的文件包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件4、本合同专用条款5、本合同通用条款6、标准、规范及有关技术文件7、图纸8、工程量清单9、工程报价单或预算书双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效：本合同双方约定双方代表签字并盖章，承包人足额交付履约保证金后生效。发包人：（丰臣公司加盖了公章）承包人：（众城公司加盖了公章）合同订立时间：2014年12月30日第二部分通用条款5.2监理单位委派的总监理工程师在本合同中称工程师，其姓名、职务、职权由发包人承包人在专用条款内写明。工程师按合同约定行使职权，发包人在专用条款内要求工程师在行使某些职权前需要征得发包人批准的，工程师应征得发包人批准。8.发包人工作8.1发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；（2）将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要；（3）开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通；（4）向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责；（5）办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）；（6）确定水准点与座标控制点，以书面形式交给承包人，进行现场交验；（7）组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底；（8）协调处理施工场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作，承担有关费用；（9）发包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定等。11.开工及延期开工11.1承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。11.2因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。12.暂停施工工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护己完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。13.工期延误13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常地行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，为同意顺延工期。14.工程竣工14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。14.3施工中发包人如需提前竣工，双方协商一致后应签订提前竣工协议，作为合同文件组成部分。提前竣工协议应包括承包人为保证工程质量和安全采取的措施、发包人为提前竣工提供的条件以及提前竣工所需的追加合同价款等等。32竣工验收32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。32.5发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。32.6中间交工工程的范围和竣工时间，双方在专用条款内约定，其验收程序按本通用条款32.1款至32.4款办理。32.7因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任等等。35.违约35.2承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.3一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后，仍应继续履行合同等等。44.合同解除44.1发包人承包协商一致，可以解除合同。44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。44.3发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给人，发包人有权解除合同。44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：遇不可抗力致使合同无法履行；若一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。44.5一方根据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除，若对合同解除有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理等等。第三部分专用条款5.2执行监理合同需要取得发包人批准才能行使的职权：工程质量标准、工程材料及设备质量标准、工期变更、设计变更、合同价款调整、费用索赔等变更工程质量、工期、合同价款的文件签署。17.1双方约定中间验收部位：按国家现行的《建筑工程质量检验评定标准》、国家现行的各专业《施工及验收规范》的规定执行。23合同价款及调整23.2本合同价款采用固定总价合同方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：内容包含施工图内的所有内容;承包人应在合同价款内充分考虑所有的风险范围；以后不再调整，在施工期间，国家及地方出台的政策性文件，合同价款也不调整。风险费用的计算方法：不再另行计取风险费用。风险范围以外合同价款调整方法：详见补充条款。27.1承包人采购材料设备的约定：执行通行条款。同时发包人对材料设备品牌要求如下：黄砂为合格的舒沙或六安沙，水泥为巢湖、海螺水泥，钢材产品为马合公司的产品，门窗型材为“海螺”或“国风”产品，其他材料在施工时由甲方另行指定。所有材料进场应具有产品合格证、合格的检验检测资料，且须经检验合格后才能使用。承包人应按发包人的规定要求进行材料和设备采购。32.6中间交工工程的范围和竣工时间：一期工程的节点工期：2015年6月18日承包人应完成竣工验收。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：承包人未按照本合同约定的节点工期和总工期完成相应的施工内容的，视为承包人工期违约。节点工期或总工期每延迟一天，承包人支付发包人按合同价款力分之五的标准计算的违约金：工程节点工期或总工期延期28日以上的，发包人有权解除合同。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人应无条件修复达到合同约定的质量标准：无法维修的，双方协商处理。发生该条违约时，发包人有权停止支付所有工程款项，不退还履约保证金。双方约定的承包人其他违约责任：双方另行协商。41、担保41.3本工程双方约定担保事项如下：(1)发包人向承包人提供履约担保。(2)承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：履约保证金。(3)双方约定的其他担保事项：承包人向发包人交付履约保证金壹佰万圆整。承包人有违约行为，发包人有权从该履约保证金中直接扣除乙方应承担的违约金等等。 2014年12月30日，丰臣公司与众城公司又签订了建设工程施工合同补充协议，协议内容如下：发包人、承包人在经协调，就双方签订的《建设工程施工合同》的履行事宜，达成以下补充协议：一工程款的支付方式：一期工程的工程款支付：一期工程进度至全部施工项目结构封顶（包含钢构、土建等）付一期工程施工范围内造价的50%；工程竣工验收合格（包含钢构、土建等)满一年后30个工作日内付至一期工程造价的95%，剩余5%工程款作为质量保证金，如工程无质量问题，发包人在竣工验收后满两年支付（不计利息）。二期工程的工程款支付：二期工程进度至全部施工项目结构封顶（包含钢构、土建等）付二期工程施工范围内造价的50%；工程竣工验收合格（包含钢构、土建、道路等）满一年后30个工作日内付至二期工程造价的95%，剩余5%工程款作为质量保证金，如工程无质量问题，发包人在竣工验收后满两年支付（不计利息）。未达到双方约定的付款条件，承包人不得以任何理由要求发包人支付工程款、工人工资、及水电等其他费用。二、承包人应在本协议签订后七日内向发包人缴纳履约保证金人民币壹佰万元整，双方所签订的建设工程施工合同及本补充协议均自该保证金足额付到发包方账户之日生效。承包人逾期缴纳履约保证金的，发包方不再接受承包人的保证金，本建设工程施工合同及本补充协议自行终止履行。三、费用缴纳：若报建中涉及到应由承包人缴纳的各项费用，由承包方自行缴纳。否则，由发包方代缴后最终从总合同款中扣除。四、材料要求等。五、节点工期的要求：承包人在本协议签订后5日内向发包人提供加盖公章的施工进度计划表，该计划表经发包方确认后作为双方建设工程施工合同的组成部分。双方确认在承包人制定的施工进度计划中，分别以如下工程施工进度为工期控制节点：1.完成正负零以下基础部分的全部施工内容；2.混凝土结构封顶完成；3.钢结构部分封顶：4.竣工验收。承包人应按照双方确认的施工进度计划开展施工，严格按时完成每个节点的施工内容，并确保按照总工期的要求完成竣工验收工作。六、施工图纸上有的施工内容但而实际没有施工的等。七、承包人在施工期间的应保证及时足额发放等。八、支付工程款时等。九、违约责任：承包人未按照本合同约定的一期工程和二期工程的节点工期和总工期完成相应的施工内容的，视为承包人工期违约。节点工期或总工期每延迟一天，承包人支付发包人按合同价款万分之五的标准计算的违约金；如有节点工期或总工期延期28日以上的，发包人有权解除合同。并要求承包人赔偿合同总价款10%的违约金。发包人解除合同的，承包人应当在5日内将人员及全部施工设备退出施工现场。发包人按照承包人的实际完成工程量以其投标报价的计算标准进行决算，扣除承包人应承担的违约金后剩余款项在解除合同后满六个月后支付95%，余5%作为质保金，在全部工程竣工验收后满两年支付。十、乙方承诺在施工过程中负责协调周边关系，保证建设项目的顺利实施。为此乙方自愿向甲方交纳保证金人民币壹拾万元，如果乙方不能协调好项目所在地周边关系，造成施工受阻碍、影响等不利情形的，甲方有权没收乙方保证金。如工程施工顺利进行，工程竣工验收后，甲方无息返还乙方该保证金等等。 2018年4月26日，丰臣公司向安徽省定远县公证处申请对其向众城公司送达《关于对安徽省丰臣农化公司外管架桩基拆除整改通知函》的行为及过程进行保全证据。安徽省定远县公证处公证员穆某及公证人员朱某依法公证了整个送达过程。《关于对安徽省丰臣农化公司外管架桩基拆除整改通知函》的内容如下：众城公司：贵司在承建我司位于定远县盐化工业园厂区内外管架桩基项目施工过程中，未按照施工图纸及相关的施工规范、规程标准施工，存在以下施工问题：1、该项目中相关混凝土现场取样实验块未做；2、已施工的Ｖ1、Ｖ2段管架桩基整体定位点错误；3、已施工的Ｖ1、Ｖ2段管架桩基所有尺寸、规格与设计图纸不符；4、桩点出现漏桩，多桩，错桩，歪桩；5、已施工的Ｖ1、Ｖ2段管架桩基立面上弦水平误差太大；6、已施工的Ｖ1、Ｖ2段管架桩基基槽开挖深度不够；7、已施工的Ｖ1、Ｖ2段桩基预埋件尺寸、规格与设计图纸不符；8、已施工的Ｖ1、Ｖ2段桩基预埋螺栓未做。鉴于贵公司存在上述施工问题，我司曾多次交涉，并现场提出拆除整改要求，但贵司一直未执行，且无视我司及设计方的规范、规程要求。为此我司于2018年3月27日发函贵司要求整改，至今未果。本着合作共赢，互惠互利原则，再次发函贵司，函告如下：1、鉴于贵司已经撤场，现要求贵司立即返场，恢复施工，并对已施工的Ｖ1、Ｖ2段管架桩基组织拆除整改，按相关设计图纸规范、规程进行重新施工，请贵司在收到本函后两日内予以回复，接洽落实；2、逾期未回复落实，我司将自行拆除整改重建，所产生的一切费用由贵司承担；3、贵司因管架桩基问题导致工期延误，影响我司投产进度等，给我司造成损失的，我司保留进一步追究贵司法律责任的权利等。2018年4月25日（加盖了丰臣公司的公章）。2018年4月27日众城公司向丰臣公司回复了函件，该函内容如下：丰臣公司：我公司在接到贵公司的通知函后，公司领导联系了现场负责人了解了实际情况后，现对贵公司所反映的情况做出如下回复：“1、贵公司反映的桥架桩基施工错误问题，经和现场负责人沟通后确实存在不规范的情况，基于我公司已经撤场，我公司的现场负责人和贵公司的现场负责人沟通后，同意贵公司在实际结算时不予认可所发生的实际工程量即可。且贵公司的现场负责人也予认同，基于安装的实际需要桥架桩基由贵公司亲自安排施工最为妥当。2、我公司的现场负责人将近期拆除桥架桩基，请贵公司安排现场负责人予以对接；3、本项目于2016年7月竣工，贵公司迟迟不予决算，给我公司造成严重的经济影响，端午节将近请贵公司尽快安排相关人员和我公司的现场负责人对接，做好现场测量和决算工作，认真负责的做出决算的成果文件。4、节日将近贵公司拖欠的工程款望能尽快予以解决，为了防止群体上访事件的发生，贵公司应尽快按照施工合同付清所欠的工程款，因为由此造成的相关损失和责任我公司将保持追究贵公司法律责任的权利。2018年4月27日（众城公司加盖了公章）”。2018年6月5日丰臣公司向安徽省定远县公证处申请对其向众城公司送达《工程联系单》的行为及过程进行保全证据。安徽省定远县公证处公证员穆某及公证人员朱某依法公证了整个送达过程。《工程联系单》的内容如下：众城公司：一、关于桥架桩基，贵司没有按设计图纸施工，导致整个施工的桥架桩基需拆除后重新施工。2018年4月27日贵司回函称近期将安排人员拆除桥架桩基，但截止2018年6月4日贵司不仅未派人拆除，反而在2018年5月26日将施工用电停了。鉴于此，我司有理由相信贵司不履行拆除承诺，因此我司将另行委托施工单位进场拆除，对此产生的费用由贵司承担。二、本项目截止今日仍未完工，其中未施工或未完全施工的工程，包括但不限于以下：（一）综合楼（具体有20个方面）；（二）食堂浴室（具体有20个方面）；（三）动力中心（具体有6个方面）；（四）门卫（具体有四个方面）；（五）合成车间（具体有9个方面）；（六）水剂、油悬浮剂车间（具体有9个方面，）；（七）危险品仓库一、二（具体有5个方面）；（八）粉剂车间（具体有七个方面）；（九）原料及成品库（具体有五个方面）；（十）五金材料库（具体有9个方面）。三、对于设计变更部分的工程量，贵司也没有上报工程结算和签证。请贵司在收到本函后3日内上报已完工部分工程设计变更部分的签证等结算资料。四、贵司违反《建设工程施工合同》约定的品牌和规格采购材料设备，另贵司未按合同约定的工期完工。均应承担相应的违约责任，请贵司收到本函后3日内与我司进行沟通，力争以谈判方式解决。2018年6月4日（丰臣公司加盖了公章）。众城公司至今对丰臣公司于2018年6月4日向其送达的《工程联系单》未予回复。 丰臣公司申请对本案所涉工程中的综合楼等12个单体建筑平面位置检测进行鉴定。一审法院依法委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站进行检测。2019年6月10日，安徽省建筑工程质量第二监督检测站检测鉴定报告（报告编号：19J2JG－JT－０００１６），该报告的鉴定结论如下：１.被测12个单体建筑墙角测点平面位置与原设计偏差在0.03米-2.95米之间，详见报告正文表2。2.依据《1：5001：10001：2000外业数字测图规程》（GB/T14912-2017）4.3条（城镇、工业建筑区、平地、丘陵地，比例尺1：500），被测动力中心、危险品仓库（一）、危险品仓库（二）、1号门卫室、2号门卫室平面位置点位中误差超限，平面位置与设计图纸不符。本次鉴定产生费用70000元，已由丰臣公司预付。 另查明，众城公司自2015年8月至2018年3月份累计已收到丰臣公司支付的工程款7925000元。经丰臣公司同意，众城公司向丰臣公司交纳了10万元的履约保证金。众城公司提供的《工程竣工验收报告》上载明的验收时间为2016年6月1日，报告内《工程质量竣工验收记录》一页中勘查单位、设计单位、施工单位和监理单位处均加盖公章并签字，建设单位处未盖章签字确认，《工程竣工验收意见》一页中没有相关人员签名确认验收意见，众城公司在本次庭审中还提交了一份载明申请单位为丰臣公司的《安徽省建设（建筑）工程质量监督申请表》，该表审批意见为“该工程已竣工”，2018年2月6日，并加盖有“定远县建筑管理质量监督站”公章。 一审法院认为，双方在2014年12月30日签订的《建设工程施工合同》第二项约定，工程承包范围为：“工程内容分两期建设施工，一期工程的施工内容为发包方设计施工图范围内的1#门卫、综合楼、动力中心、可溶性粒剂车间、水剂及油悬浮剂车间、原料及成品库、施工图范围内的土建、钢构施工。其余为二期工程施工范围（具体为合成车间、2#门卫、食堂浴室、五金材料库、危险品仓库一、危险品仓库二）施工图范围内的土建、钢构施工”。双方签订的《补充协议》第二条约定，丰臣公司将厂内道路发包给众城公司施工，并约定了价格和建设标准。从双方签订的合同及补充协议中均未载明丰臣公司于2018年4月25日向众城公司送达“关于对安徽省丰臣农化公司外管架桩基拆除整改通知函”内载明的“外管架桩基项目”，众城公司在庭审中辩称，合同内的施工项目仅为“12个单体”，现丰臣公司称众城公司未施工完成的“外管架桩基项目”为合同内工程无相关依据，现有证据不能证明“外管架桩基项目”在双方签订的合同及补充协议范围内，不能证明双方签订的合同及补充协议约定的工程存在未完工的情况，故对丰臣公司要求解除双方签订的合同及补充协议的诉请，不予支持。 本案中，丰臣公司所主张的损失包括以下两部分：1.2014年1月26日至2019年7月31日间所投入的资金按照年利率8.265%计算至2020年9月30日，所投入的资金包括土地款、试验费、设计费、付给被告的工程款、购买的材料款、装潢款、家具款、房租费、消防款等相关费用；2.2020年10月1日后支付人员工资、土地税、房产税、电费、贷款利息、设备折旧费、水电费等合计4719175元。丰臣公司诉称众城公司违反了合同约定进行施工，构成违约。而且众城公司存在多处工程未完工、存在重大施工错误等根本违约行为，导致涉案工程至今仍未完工，让丰臣公司就涉案工程项目投入进行闲置，给丰臣公司造成巨大经济损失，故要求众城公司赔偿上述损失。众城公司辩称涉案12个单体位移的原因在于丰臣公司未能按照合同约定提供适当的施工环境造成，责任不在众城公司，且丰臣公司未能按照合同约定支付工程进度款，并存在逾期支付工程款，拖欠众城公司近1000万的工程款，给众城公司造成了巨大损失。根据双方合同约定，涉案工程应于2016年6月30日前竣工，丰臣公司自认给付众城公司792.5万元工程款，具体时间如下：“2015年8月29日50万元；2016年2月2日150万；2016年6月8日50万；2016年8月18日50万；2016年9月12日10万；2016年12月16日5万；2017年1月20日50万；2017年1月25日50万；2017年7月4日20万；2017年8月20日30万；2017年11月10日5000元；2017年12月29日50万；2018年1月11日100万；2018年2月12日100万；2018年2月14日27万；2018年3月6日50万”。根据以上给付工程款的时间节点，丰臣公司显然未按照双方约定的时间支付工程款，至今仍欠众城公司部分工程款，丰臣公司拖欠工程款的行为构成违约。涉案工程的12个单体与原设计图纸有位移，存在未按原图纸施工的违约行为，但丰臣公司未能提供证据证明现12个单体不能使用。综上，双方都存在违约行为，现有证据不能证明众城公司施工的工程因无法使用导致丰臣公司不能进行生产，故丰臣公司要求众城公司支付上述损失的请求，不予支持。 对于丰臣公司要求不退还众城公司履约保证金10万元的诉请，因众城公司未能按照约定施工，造成12个单体和原图纸存在位移的情况，存在违约情形，故按照双方合同约定，丰臣公司可以不予退还，但截至目前，众城公司并未要求丰臣公司返还该笔履约保证金，故对丰臣公司该项诉请，不宜在本案一并处理。 丰臣公司为证明众城公司所建设的涉案工程不符合设计规划，申请有关部门（检测）鉴定，因鉴定得出众城公司所建工程确实不符合设计规划，因而产生的鉴定费用7万元，应由众城公司承担。对于丰臣公司要求众城公司出具392.5万元建筑工程款增值税发票的请求，因双方在补充协议中对此有约定，双方共同认可已经支付792.5万元工程款，众城公司应当按照约定向丰臣公司出具相关票据，现众城公司仅向丰臣公司出具400万元发票，故对另外392.5万元众城公司应当向丰臣公司出具相关发票。 综上所述，案经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，判决：一、滁州市众城建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向安徽省丰臣农化有限公司出具392.5万元的发票；二、驳回安徽省丰臣农化有限公司的其他诉讼请求。本案受理费86494元，由安徽省丰臣农化有限公司承担80000元，由滁州市众城建设工程有限公司承担6494元，鉴定费70000元，由滁州市众城建设工程有限公司承担。 二审中，双方当事人提供均未提供新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》是否予以解除；2.丰臣公司主张的损失能否成立；3.丰臣公司要求不予退还履约保证金10万元的请求能否支持。 关于争议焦点一。2014年12月30日，丰臣公司与众城公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，该《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约定履行自己的义务。涉案《建设工程施工合同》约定的工程范围为：设计施工图范围内的1#门卫、综合楼、动力中心、可溶性粒剂车间、水剂及油悬浮剂车间、原料及成品库、合成车间、2#门卫、食堂浴室、五金材料库、危险品仓库一、危险品仓库二施工图范围内的土建、钢构施工。涉案《补充协议》约定，丰臣公司将厂内道路发包给众城公司施工。众城公司按照合同约定，已将合同内的工程施工完毕并交付丰臣公司。丰臣公司认为涉案工程尚未完工并要求解除涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》。众城公司提供的2016年6月1日《工程竣工验收报告》已由勘查单位、设计单位、施工单位和监理单位盖章确认涉案工程验收合格，虽然该《工程竣工验收报告》无建设单位盖章确认，因工程竣工验收系建设方组织勘查单位、设计单位、施工单位和监理单位进行验收，且监理单位系建设方委托，亦代表建设方。同时，2018年2月9日丰臣公司向定远县建筑管理质量监督站申请工程质量监督申请表载明涉案工程已竣工。故可以认定涉案工程已通过竣工验收。 丰臣公司上诉认为，“外管架桩基项目”协议是涉案合同不可分割的一部分,该“外管架桩基项目”并未完工。同时，2018年6月4日的《工程联系单》可知,众城公司未施工或未完全施工的工程,包括但不限于以下:(一)综合楼(具体有20个方面);(二)食堂浴室(具体有20个方面);(三)动力中心(具体有6个方面);(四)门卫(具体有4个方面);(五)合成车间(具体有9个方面);(六)水剂、油悬浮剂车间(具体有9个方面,);(七)危险品含库一、二(具体有5个方面);(八)粉剂车间(具体有7个方面):(九)原料及成品库(具体有5个方面);(十)五金材料库(具体有9个方面)。12个单体不合格,且与设计图纸不符。因涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》约定的工程范围并不包括“外管架桩基项目”，即使“外管架桩基项目”未完工，亦不能认定众城公司未将涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》约定的工程范围施工完毕。众城公司对2018年6月4日的《工程联系单》不予认可，即使存在2018年6月4日《工程联系单》中载明的情形，由于涉案工程已通过竣工验收，亦应视为双方对涉案工程的变更。涉案12个单体仅是位移，并不能证明众城公司施工的工程存在质量问题。由于涉案涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》已履行完毕且涉案工程亦通过竣工验收，故丰臣公司要求解除涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》的上诉请求，本院不予支持。 争议焦点二。丰臣公司认为因众城公司的根本违约，导致涉案工程项目闲置，给其造成巨大经济损失。丰臣公司以其投入的资金24347532元为本金以利率8.265%/年计算投入资金的利息损失和直接投入消耗的损失要求众城公司赔偿。本案中，众城公司提供的《工程竣工验收报告》可以证明涉案工程已于2016年6月1日通过竣工验收。同时，涉案合同约定，全部施工项目结构封顶（包含钢构、土建等）付工程施工范围内造价的50%；工程竣工验收合格（包含钢构、土建等)满一年后30个工作日内付至工程造价的95%，剩余5%工程款作为质量保证金。涉案工程已于2016年6月1日验收合格。丰臣公司自认给付众城公司792.5万元工程款。依据涉案合同约定，丰臣公司并未按合同约定支付工程款。即便涉案工程停工至今，众城公司亦可停工抗辩。丰臣公司认为涉案工程12个单体位移，其无法使用。因众城公司系依据丰臣公司移交的工作面并依据图纸进行施工，丰臣公司并未提供证据证明涉案工程12个单体发生位移的原因系众城公司的原因所导致，丰臣公司仅依据涉案工程12个单体发生位移即认为众城公司未按图施工，证据不足。丰臣公司认为涉案工程无法使用，要求众城公司赔偿其投入资金的利息损失和直接投入消耗的损失，无事实和法律依据，对其该上诉请求，本院不予支持。 争议焦点三。丰臣公司认为众城公司存在违约情形，其要求不退还众城公司履约保证金10万元。因众城公司在本案并未反诉要求丰臣公司返还该笔履约保证金，丰臣公司可在众城公司主张该履约保证金时进行抗辩，其要求不退还众城公司履约保证金10万元，本院不予审查。故丰臣公司该上诉请求，本院不予支持。 综上所述，丰臣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费86494元，由上诉人安徽省丰臣农化有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二一年三月十七日 书记员  贺 宸 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。