江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2105号上诉人（原审被告）：来安县拓策会展服务有限公司，住所地在安徽省来安县半塔镇白云村东竺组**。法定代表人：殷国俊。委托诉讼代理人：于俊，江苏恒冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐礼玉，男，1956年12月16日出生，汉族，住安徽省来安县。委托诉讼代理人：许广明，北京市隆安（南京）律师事务所律师。原审被告：殷国俊，男，1989年10月12日出生，汉族，住安徽省来安县。原审被告：毛金玉，女，1990年2月15日出生，汉族，户籍地四川省宜宾县，现住安徽省来安县。以上两原审被告的共同委托诉讼代理人：于俊，江苏恒冠律师事务所律师。上诉人来安县拓策会展服务有限公司（以下简称来安拓策公司）因与被上诉人徐礼玉，原审被告殷国俊、毛金玉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院(2019)苏0105民初9124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。来安拓策公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.徐礼玉年事已高，在未得到指示的情况下私自一人抬很重玻璃的一边，严重增加了自身的危险，其疏忽大意导致案涉事故的发生，其应承担事故全部责任。2.涉案鉴定报告存在严重错误，一审法院未同意上诉人重新鉴定的申请不当。首先，依据徐礼玉提交的材料，从解剖学角度来看，其明显是右足损伤比右踝损伤严重；从医学治疗的角度来看，虽然右足损伤比右踝损伤严重，但右足踝整体损伤上依然属于轻微骨折，并非严重的骨折；从法医临床的角度来看，损伤虽然会造成右踝关节功能受限以及右足足弓结构破坏（足弓的内侧纵弓角正常参考范围是113°-130°)，但并不能达到足以评定伤残的程度，根据南京市红十字医院DR检查报告单来看：右足内侧弓为111.9°(伤侧），左足内侧弓为112°(健侧），即右足损伤对右足内侧足弓没有造成影响，右足足弓结构没有一点破坏，故右足损伤不能评定伤残。综上，右足损伤比右踝损伤严重（右足踝整体上属于轻微的骨折），治疗方案一样，右足损伤没有造成足弓结构破坏，不能评定伤残。按常理，右踝关节功能虽受限，但亦属于不能评定伤残的损伤。其次，根据《法医临床检验技术规范》背屈的正常参考范围为20°-30°，跖屈的正常参考范围为40°-50°，与被鉴定人左踝(健侧）关节活动度对比可知，被鉴定人虽然年龄较大，但踝关节活动度正常。但案涉鉴定报告却表示右踝（伤侧）关节活动度屈0°,存在明显错误。右内外踝骨折虽然会造成右踝关节活动度受限，但不应达到造成右踝背屈功能为0°(即右踝背屈功能完全丧失）的程度，鉴定意见书中附的测踝关节活动度的照片，为平躺式，并未严格按照《法医临床检验技术规范》中的坐位式来测踝关节的活动度，致使右踝关节活动度的测量结果存在明显错误。最后，鉴定报告所依据的检查报告单未经过质证，鉴定人直接采纳严重违反法定程序。3.徐礼玉已经达到退休年龄，且未提供证据证明其误工损失，故一审法院认定徐礼玉存在误工费损失错误。徐礼玉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。殷国俊、毛金玉述称，同意上诉人的上诉意见。徐礼玉向一审法院起诉请求：1.判令三原审被告连带赔偿其医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失共计171553.4元；2.本案诉讼费用由三原审被告承担。一审法院认定事实：2019年5月12日凌晨1:00许，徐礼玉在南京市国际博览中心5号馆进行拆展工作，徐礼玉与两名工人一起搬运桌面上的玻璃，当徐礼玉在一侧搬抬玻璃，两名工人在另一侧抬起玻璃时，因桌面玻璃抬起导致倚靠桌子堆放的钢化玻璃突然倒塌砸到徐礼玉右脚面，致徐礼玉受伤。徐礼玉受伤后被送入江苏省第二中医院治疗，于2019年5月12日被来安家宁医院收治入院。入/出院诊断为：1.右胫腓骨下端骨折；2.右足舟骨骨折；3.右足多发楔骨骨折；4.右足第2、3跖骨骨折；5.右足软组织挫裂伤。2019年5月26日徐礼玉出院。徐礼玉治疗期间共产生医药费2077.53元，其住院期间由殷国俊的母亲全程护理。在本案审理过程中，徐礼玉申请就其伤残等级及三期（误工期、护理期、营养期）进行鉴定，并支出鉴定费2900元，法院委托南京正泓司法鉴定所进行鉴定。2020年2月10日，南京正泓司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.徐礼玉右侧内、外踝骨折遗留右踝关节功能丧失50%以上构成人体损伤十级伤残；2.徐礼玉误工期以180日为宜，护理期以60日为宜，营养期以90日为宜。一审庭审中，原审被告对鉴定意见持有异议，并申请重新鉴定，一审法院认为，南京正泓司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的委托程序及鉴定程序均符合法律规定，鉴定人具备相应资格，原审被告对鉴定结论的异议并无实质性证据予以推翻，故对其重新鉴定的申请不予准许，但将其对鉴定书内容的书面异议提交鉴定人，要求其作出解释、说明或补充。南京正泓司法鉴定所于2020年8月3日函复法院，对原审被告提出的问题进行解释、说明，原审被告收到鉴定人的书面答复后对鉴定书内容仍存有异议。原审被告对鉴定意见书持有异议的部分为“徐礼玉右踝（伤侧）关节活动度中，背屈为0°”，原审被告认为根据《法医临床检验技术规范》，背屈的正常参考范围为20°-30°，徐礼玉右内外踝骨折虽然会造成右踝关节活动度受限，但不应达到造成右踝背屈功能为0°（即右踝背屈功能完全丧失）的程度。南京正泓司法鉴定所对此问题解释如下:“《法医临床检验规范》中背屈20°-30°为参考值，因存在个体差异，此数值用于双踝关节同时损伤，或对照侧既往存在功能障碍的情况下，作为鉴定正常值参考”。因原审被告存有异议的部分为对鉴定人实际测量数值的猜测，并无相关证据予以佐证，鉴定意见书详细载明了鉴定过程并附相关资料照片，故法院对鉴定意见书的鉴定意见予以采信。一审另查明，殷国俊为来安拓策公司的法定代表人，毛金玉与殷国俊系夫妻关系。关于徐礼玉受伤时案涉工程的承包主体情况，原审被告提交来安拓策公司（乙方）与南京道田会展服务有限公司（甲方）签订的《展台制作搭建工程合同》，约定，甲方委托乙方制作搭建2019年5月9日-5月11日在南京国际博览中心举办的展位号5C04A雷乐展台，乙方须在2019年5月8日闭馆前完成展台全部搭建工作，并做好展会期间的维护以及撤展工作…一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。关于本案的责任主体问题。案涉工程是由来安拓策公司从南京道田会展服务有限公司承接而来，殷国俊为来安拓策公司的法定代表人，毛金玉与殷国俊系夫妻关系。殷国俊安排徐礼玉工作及毛金玉协助处理徐礼玉受伤系殷国俊履行职务行为，故本案的责任主体应为来安拓策公司。根据事发情况，来安拓策公司在安排徐礼玉工作时，未对工作场所中可能出现的安全隐患采取防护措施，亦未对工人进行安全教育，致工人在搬运桌面玻璃时，堆放的玻璃倒下砸伤徐礼玉，来安拓策公司应对徐礼玉的各项损失承担主要责任。徐礼玉作为成年人，在搬运玻璃的过程中，未尽到一般注意义务，其一人搬抬一侧玻璃时忽视了可能存在的风险，对损害的发生亦有过错。法院综合双方的实际情况，酌定由来安拓策公司对徐礼玉因此次受伤产生的损失承担70%的责任，徐礼玉自行承担30%的责任。对于徐礼玉的损失，法院确认如下：1.医疗费2077.53元；2.住院伙食补助费420元；3.营养费1800元；4.护理费3680元；5.误工费，徐礼玉主张27000元（150元/天×180天），虽徐礼玉已达法定退休年龄，但其是在工作中受伤，其主张误工费于法有据，鉴定意见对误工期评定为180日，故对其误工费予以支持12120元（2020元/月/30天×180日）；6.残疾赔偿金83936.26；7.精神损害抚慰金4000元；8.交通费500元。综上，徐礼玉因此次受伤产生各项损失合计108533.79元（2077.53元+420元+1800元+3680元+12120元+83936.26元+4000元+500元），来安拓策公司应向徐礼玉赔偿各项损失合计87627元【（108533.79元-精神损害抚慰金4000元）×0.7+精神损害抚慰金4000元】。一审判决：一、来安县拓策会展服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿徐礼玉各项损失合计87627元。二、驳回徐礼玉的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人来安拓策公司为证明被上诉人徐礼玉受伤后，并不影响其正常行走，案涉鉴定报告存在问题，需要重新鉴定，提供2020年8月13日、19日所拍摄徐礼玉在其家门口路上行走的视频。徐礼玉质证认为，上述视频系上诉人偷拍并非合法证据，其该证据的合法性、真实性及关联性均不予认可，从视频上也可以看出徐礼玉行走时存在脚跛现象，并非正常行走，徐礼玉构成十级伤残也并不影响其可以行走，故上诉人提供的上述视频证据不足以推翻案涉鉴定报告。以上事实，有接处警情况说明、江苏省医疗门诊收费票据、安徽省医疗门诊收费票据、展台制作搭建工程合同、南京正泓司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》、南京正泓司法鉴定所函、视频、当事人陈述等证据予以证实。本案争议焦点为:1.一审法院对各方当事人的责任认定是否适当；2.案涉鉴定意见是否应当予以采信；3.被上诉人徐礼玉的误工费损失如何认定。本院认为，关于焦点1，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，上诉人来安拓策公司在安排徐礼玉工作时，未对工作场所中可能出现的安全隐患采取防护措施，亦未对工人进行安全教育，致工人在搬运桌面玻璃时，堆放的玻璃倒下砸伤徐礼玉，来安拓策公司应对徐礼玉的各项损失承担主要责任。徐礼玉作为成年人，在搬运玻璃的过程中，未尽到一般注意义务，其一人搬抬一侧玻璃时忽视了可能存在的风险，对损害的发生亦有过错。一审法院综合双方的实际情况，酌定来安拓策公司对徐礼玉因此次受伤产生的损失承担70%的责任并无不当。关于焦点2，徐礼玉因本次事故受伤后申请对其伤情进行司法鉴定，一审法院依法委托南京正泓司法鉴定所进行鉴定。南京正泓司法鉴定所是具有法定资质的鉴定机构，其出具的鉴定意见程序合法，理由充分。上诉人来安拓策公司对该鉴定意见存疑，南京正泓司法鉴定所亦进行了书面答复。来安拓策公司对案涉鉴定意见存疑未能提供充分证据或理由予以反驳。二审中，来安拓策公司虽提供视频以期证明案涉鉴定报告不应采信，但该视频系远距离拍摄，并不能反映徐礼玉行走的具体特征，也不能推翻鉴定机构基于体格检查和测量得出的具体数据。故，一审法院依法未准许来安拓策公司重新鉴定的申请，而采纳南京正泓司法鉴定所的鉴定意见并无不当。关于焦点3，本案中，徐礼玉系在雇佣活动中受伤，显然其受伤后存在误工费损失。因徐礼玉未能提供证据证实其实际误工费损失，故一审法院参照南京市最低工资标准计算徐礼玉误工费为12120元，符合法律规定。综上，来安拓策公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1258元，由上诉人来安县拓策会展服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李明伟审判员  宛洪顺审判员  陈礼苋二〇二一年三月十二日书记员  陈思羽