河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3815号上诉人（原审原告、并案被告）：耿新芳，女，1974年10月14日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人（原审被告、并案原告）：河南思维自动化设备股份有限公司，住所地郑州高新区杜兰街63号，统一社会信用代码：9141010070677725XH。法定代表人：李欣，董事长。委托诉讼代理人：孙攀登，河南成务律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京思维鑫科信息技术有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号五区35号楼2层(园区)，统一社会信用代码：9111010678324801XM。法定代表人：高亚举，董事长。委托诉讼代理人：孙攀登，河南成务律师事务所律师。上诉人耿新芳、河南思维自动化设备股份有限公司（以下简称思维自动化）因与被上诉人北京思维鑫科信息技术有限公司（以下简称思维鑫科）劳动争议一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初24454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王玮琦独任审理，于2021年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人耿新芳，上诉人河南思维自动化设备股份有限公司及被上诉人北京思维鑫科信息技术有限公司的共同委托诉讼代理人孙攀登到庭参加诉讼。本案现已审理终结。耿新芳上诉请求：1.撤销(2020)豫0191民初24454号民事判决书；2.改判上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金163665.24元；3.判令被上诉人协助上诉人办理失业保险待遇享受手续(对一审判决无异议)；4.判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对上诉人的经济补偿金的基数及年限均计算错误。1、经济补偿金的计算基数应为应发（税前）工资，而非实发（税后）工资；一审法院用上诉人解除劳动合同前12个月的平均实发工资作为计算基数属于适用法律错误。2、经济补偿金的计算年限应包括2008年1月1日之前的工龄，应从1997年7月3日起计算。综上，上诉人在两名被上诉人处工作22年11个月零2天，经济补偿金年限应按照23年计算，2019年12个月的月平均工资为7115.88元，被上诉人应支付上诉人经济补偿金163665.24元。河南思维自动化设备股份有限公司辩称，第一，上诉人耿新芳主张按2008年之前的工作年限计算经济补偿金没有依据。根据劳动合同法第九十七条第三款，结合本案的情况，2008年之前劳动合同法尚未实施，对于2008年之前经济补偿金不应计算，另外2008年之前并没有关于在用人单位未足额支付工资的情况下每工作满一年支付一个月经济补偿金的相关规定，因此对于劳动者主张不应得到支持。第二，上诉人主张以其提供的月工资标准为基数计算经济补偿金不应得到支持。结合双方证据，一审法院对银行流水进行了认定，并按照银行流水记载的工资数额计算经济补偿金的基数并无不当。北京思维鑫科信息技术有限公司辩称，耿新芳1997年7月入职思维自动化公司生产部，在2018年4月外派至思维鑫科工作，工作地点及缴纳社保单位均未发生变化，其仅工资福利由思维鑫科代为发放，符合关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第14条的规定，也就是派出到合资参股单位的职工，如果与原单位仍保持劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。因此耿新芳与思维自动化形成劳动关系与思维鑫科不构成劳动关系，其诉请思维鑫科承担责任没有事实和法律依据。河南思维自动化设备股份有限公司上诉请求：1、请求撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初24454号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、判令本案一审、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金71531.5元缺乏事实和法律依据。上诉人经过职代会的民主程序通过了下浮工资的决议，加之疫情到来对上诉人企业造成的暂时性的经营困难，上诉人做出了暂时性的下浮工资的决定，符合人社部的相关规定，具有合法性。对于工资为暂时性下浮，且已经制定相应的补发规则，并进行实际补发。因此，不能以此认定上诉人未及时足额支付工资。上诉人因暂时性的经营困难下浮工资不存在主观恶意下浮工资的情形，不应视为违反劳动合同法第38条不足额支付劳动报酬的法定事由。被上诉人主张的经济补偿金依法不应予以支持。二、一审法院判决上诉人协助被上诉人办理失业保险享受手续缺乏事实和法律。《河南省失业保险条例》规定了领取失业金的条件之一就是非因本人意愿中断就业，本案被上诉人系其个人单方解除劳动合同，并不符合《河南省失业保险条例》第二十条、第四十六条的领取失业金相关规定，上诉人没有义务为其协助办理失业保险手续。耿新芳辩称，被上诉人并非效益不好，并不是疫情原因。从我提交的思维股份自动化有限公司的年度业绩及分红报告上就可以看出来，他没有经营困难，他仍然是持续盈利的。从我提供的分解计划汇总表及年度思维鑫科经理绩效考核表可知，他早有裁员计划，本次显然是假借疫情恶意克扣工资，实则是变相裁员，逼迫劳动者自动离职。鉴于对方的行为，我要求对方支付经济补偿金符合法律规定。我的失业金现在我们已经领到了，就说明他在社保局那边给我填的是解除劳动合同，是他和我解除的，要不然社保局是不会给我办失业的。耿新芳向一审法院起诉请求：1、思维自动化及思维鑫科支付耿新芳赔偿金344929.42元；2、思维自动化及思维鑫科支付耿新芳拖欠工资6384.76元；3、思维自动化及思维鑫科协助耿新芳办理失业手续；4、思维自动化及思维鑫科支付耿新芳经济补偿金172464.71元；5、案件受理费由思维自动化及思维鑫科承担。河南思维自动化设备股份有限公司向一审法院起诉请求：1、思维自动化无需支付耿新芳支付赔偿金344929.42元；2、思维自动化无需支付耿新芳工资9684.79元、经济补偿金172464.71元；3、思维自动化无需协助耿新芳办理失业保险待遇享受手续；4、诉讼费及相关费用由耿新芳承担。一审法院认定事实：1997年7月3日，耿新芳入职思维自动化，2008年1月28日，与思维自动化签订无固定期限劳动合同，约定合同自2008年1月1日生效。2018年4月，耿新芳被外派至思维鑫科工作。自2004年11月起，耿新芳的社保一直由思维自动化缴纳。银行流水显示，耿新芳2019年1月-2019年12月工资发放如下：2019年1月5595.5元，2019年2月5535.5元，2019年3月5585.5元，2019年4月5595.5元，2019年5月5575.5元，2019年6月5564.68元，2019年7月5574.68元，2019年8月5574.68元，2019年9月5874.68元，2019年10月5934.68元,2019年11月5964.68元，2019年12月6294.68元，平均工资为5722.52元。2020年4-6月应发工资计12497.46元（5722.52元×2＋5722.52元÷21.75天×4天）。实发工资2020年4月2189.89元，2020年5月2174.71元，2020年6月747.76元，共计5112.36元。2020年1月16日思维自动化职工代表大会决议（20200116）审议通过了《关于下浮部分基层员工工资的通知》，并加盖河南思维自动化设备股份有限公司工会委员会印章。该通知载明：“部分基层一线员工，工资下浮30%，按不低于薪档表最低薪档值标准就近向上靠档定薪；当前工资低于薪档值标准的保持不变。”2020年6月4日，耿新芳向思维自动化发出解除劳动合同通知书，思维自动化与思维鑫科分别于2020年6月4日、2020年6月5日签收。2020年6月5日，思维鑫科发出回函，通知耿新芳于2020年6月8日到岗上班。2020年7月13日，思维自动化向耿新芳发出告知函，通知耿新芳于2020年7月16日到岗上班。2021年1月20日，思维鑫科向耿新芳补发下浮工资9608元。另查明，耿新芳于2020年6月9日向郑州高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、思维自动化及思维鑫科支付耿新芳赔偿金344929.42元；2、思维自动化及思维鑫科支付耿新芳拖欠的工资9684.79元；3、思维自动化及思维鑫科协助耿新芳办理失业手续；4、思维自动化及思维鑫科支付耿新芳经济补偿金172464.71元。仲裁委员会经审查后于2020年10月30日作出郑开劳人仲案字【2020】269号仲裁裁决书，裁决：1、思维自动化支付耿新芳2020年4月-5月的差额工资6387.76元；2、思维自动化支付耿新芳经济补偿金85593.75元；3、上述款项共计91978.51元，自裁决书生效之日起10日内支付完毕；4、思维自动化协助耿新芳办理失业保险待遇享受手续；5、驳回耿新芳的其他仲裁申请，耿新芳及思维自动化不服该裁决，诉至本院。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于是否支付违法解除劳动合同赔偿金问题，耿新芳以思维自动化及思维鑫科未及时足额支付工资为由提出解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的应由用人单位向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金的法定情形，对于耿新芳主张思维自动化及思维鑫科支付赔偿金，该院不予支持。关于拖欠工资问题，思维鑫科于2021年1月20日向耿新芳补发工资9608元，2020年4至6月实发共计14720.36元，实际发放工资下浮比例未超过职工代表大会通过的下浮30%，耿新芳诉请思维自动化及思维自动化支付拖欠工资6384.76元，该院不予支持。关于是否支付经济补偿金问题，思维自动化虽通过职工代表大会决议确定职工工资下浮30%，但在劳动者解除劳动合同时，实发工资下浮比例却超过30%，未足额支付工资，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定的应由用人单位向劳动者支付解除合同经济补偿金的法定情形。因耿新芳一直与思维自动化存在劳动合同关系，耿新芳的社保也一直由思维自动化缴纳，工资由思维鑫科代发，故耿新芳主张的经济补偿金应由思维自动化支付。经查，耿新芳在职时间为1997年7月3日-2020年6月4日，根据劳动合同法第九十七条、第九十八条之规定，耿新芳主张的经济补偿金的计算年限应从2008年1月1日起算，思维自动化应当支付耿新芳经济补偿金71531.5元（5722.52元×12.5）。关于是否协助办理失业手续问题，耿新芳以公司未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《郑州市失业保险条例》规定的劳动者可以享受失业保险待遇的法定情形，因耿新芳的社保由思维自动化缴纳，思维自动化应协助办理失业保险待遇享受手续，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，该院判决如下：一、河南思维自动化设备股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付耿新芳经济补偿金71531.5元；二、河南思维自动化设备股份有限公司于本判决生效后十日内协助耿新芳办理失业保险待遇享受手续；三、驳回耿新芳的其他诉讼请求；四、驳回河南思维自动化设备股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由被告河南思维自动化设备股份有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。除一审法院认定事实外，本院另查明，河南思维自动化设备股份有限公司已经为耿新芳办理失业保险手续，耿新芳认可已经领取失业保险金，双方对该项事实无争议，经征询双方意见，二上诉人均同意本院对二上诉人的该项上诉请求不再处理。本院认为，根据当事人上诉请求，本案的争议焦点为河南思维自动化设备股份有限公司是否应当支付耿新芳经济补偿金及补偿金数额。1997年7月3日，耿新芳入职思维自动化，2008年1月28日，与思维自动化签订无固定期限劳动合同，2018年4月，耿新芳被外派至思维鑫科工作，2020年6月4日，耿新芳向思维自动化发出解除劳动合同通知书，思维自动化与思维鑫科分别于2020年6月4日、2020年6月5日签收。可以认定双方自1997年7月3日至2020年6月4日存在劳动关系。根据当事人一审提交的证据，思维自动化虽通过职工代表大会决议确定职工工资下浮30%，但在劳动者解除劳动合同时，实发工资下浮比例却超过30%，存在未足额支付工资的情况，虽然思维自动化在2021年1月20日由思维鑫科向耿新芳补发了下浮工资9608元，但其系在耿新芳解除劳动合同后申请仲裁并由仲裁机构做出仲裁裁决书后予以补发，不能证明其“及时足额支付劳动报酬”的主张。因思维自动化存在未及时足额向张红霞支付劳动报酬的情形，故一审根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，判决其向耿新芳支付经济补偿金并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币收入。按照耿新芳提交的“北京思维鑫科信息技术有限公司工资表”显示，耿新芳2019年1-12月的应发工资分别为：6720元、6660元、6710元、6720元、6700元、6700元、6700元、7000元、7060元、7090元、7420元，2020年1月应发工资5200元、2月应发8580元、3月应发6500元，自2020年4月，“北京思维鑫科信息技术有限公司工资表”显示大幅降薪。本院认为2020年4月之后的工资不能代表耿新芳的应发工资数额，本院按照2019年3月至2020年3月耿新芳应发工资的月平均工资计算经济补偿金数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》九十七条第三款规定，双方的劳动合同在该法实施后解除，经济补偿年限自该法施行之日起计算。耿新芳主张按照2008年之前的《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》（已废止）和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（已废止）计算经济补偿金，因其与河南思维自动化设备股份有限公司解除劳动关系的事实不符合相关规定，故本院不予支持。耿新芳自2019年3月至2020年3月耿新芳应发工资的月平均工资为6865元／月，从2008年1月1日开始计算的工作年限为12年6个月，故思维信息公司应当向耿新芳支付经济补偿金85812.5元（6865元／月×12.5月）。河南思维自动化设备股份有限公司认为其不应向耿新芳支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，耿新芳的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；河南思维自动化设备股份有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决计算经济补偿金数额错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初24454号民事判决；二、河南思维自动化设备股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付耿新芳经济补偿金85812.5元；三、驳回河南思维自动化设备股份有限公司的上诉请求；四、驳回耿新芳的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由河南思维自动化设备股份有限公司负担。二审案件受理费20元，由河南思维自动化设备股份有限公司负担15元、耿新芳负担5元。本判决为终审判决。审判员  王玮琦二〇二一年三月二十三日书记员  张菲莉