北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2729号上诉人（原审原告）：北京华彬天星机场投资管理有限公司，住所地北京市密云区穆家峪镇前栗园村北200米。法定代表人：郑刚，董事长。委托诉讼代理人：张炜，北京市京德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李辰，北京市京德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚建国，男，1983年7月13日出生，汉族，住北京市密云区。委托诉讼代理人：殷建伟，北京中润（台州）律师事务所律师。上诉人北京华彬天星机场投资管理有限公司（以下简称华彬天星公司）因与被上诉人姚建国劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初4851号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。华彬天星公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：一、华彬天星公司已足额支付姚建国加班工资，不存在拖欠加班工资差额的事实。华彬天星公司与姚建国于2012年6月1日签订书面劳动合同，根据劳动合同显示，姚建国岗位为后勤部厨师，月工资标准以工资表为准，在职期间，华彬天星公司依法履行薪酬支付义务，2019年4月30日华彬天星公司实行综合计算工时工作制，根据原审中华彬天星公司提交的经姚建国签字确认《2018年1月至2020年1月工资表》及《2018年1月至2020年1月考勤表》显示，华彬天星公司已按姚建国出勤情况足额向姚建国支付薪资（含加班工资数额），不存在加班工资差额问题。其次，原审中，华彬天星公司依法申请对姚建国提交的密云机场值班记录内容与郭迪签字是否为同期形成以及值班记录中郭迪每处签字是否为同期形成申请鉴定，该鉴定结论必然影响姚建国加班时长及事实的认定，且值班记录由姚建国负责，与姚建国提供给人力资源部加班记录不符，其值班与正常工作职责不一致，且根据《薪酬改革方案》及《任命书》，姚建国2017年2月28日被任命为总监，实行不定时工作制，弹性工作时间，均不再计算加班费及倒休日。二、华彬天星公司依法与姚建国解除劳动关系，不存在违法解除劳动关系的情形。姚建国履职期间，作为厨师长，未按照食堂管理规定和厨师职责对食材及调料保质期进行管理，并在华彬天星公司进行盘点过程中发现大量食材调料过期仍在继续使用，姚建国的行为严重失职未尽到职责并使用过期食材给员工身体健康造成重大影响及损失，且该损失不局限于财产损失，华彬天星公司依据相关法律规定依法解除劳动关系，于法有据，不存在违法解除的情形。华彬天星公司依法履行协商解除劳动合同，符合相关法律规定，不存在违法解除劳动关系的情形。认可一审判决第二项。姚建国答辩称，同意一审判决，不同意华彬天星公司的上诉请求。华彬天星公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令华彬天星无需支付姚建国：1.2018年1月至2019年12月延时加班工资、休息日加班工资、法定休假日加班工资差额89037.27元；2.2018年、2019年未休带薪年休假工资16735.63元；3.违法解除劳动合同赔偿金235337.92元；4.诉讼费由姚建国承担。一审法院经审理认定事实如下：2012年6月1日，姚建国与华彬天星公司签订劳动合同，合同约定有效期为2012年6月1日至2015年5月31日，岗位为后勤部门厨师职务，执行标准工时制，月工资为4000元。劳动合同附件一为员工手册，姚建国签字确认已收到员工手册并已了解其内容。2017年11月25日之后，姚建国任厨师长。2019年12月30日，华彬天星公司向姚建国发出解除劳动合同通知书，内容为：本公司与您于2012年6月1日签订劳动合同，因您严重失职，给单位造成重大损害，给全体员工身体健康造成重大影响，根据公司管理手册、食堂管理规定、劳动合同法的相关规定，本公司决定从2019年12月30日起与您解除劳动合同。姚建国未在该通知书上签字，其认可收到解除劳动合同通知书，但不认可解除理由。华彬天星公司为证明其主张提交下列证据：1.2018年1月至2020年1月工资表，该工资表有姚建国签字确认，证明其认可加班工资数额，不存在加班工资差额问题。工资表显示姚建国2018年3月以后工资构成为基本工资、技术级奖金、全勤奖金、加班工资，经统计2018年1月至2019年12月共支付加班工资1103.45元；经核算姚建国解除劳动合同前12个月平均工资为14708.62元。2.2018年1月至2019年10月加班表，该加班表由姚建国制作、郭迪签字，每月报给人力资源部，是最真实的加班统计，证明公司已按加班天数足额支付了加班工资。3.2018年1月至2020年1月考勤表，证明姚建国出勤情况及加班天数。4.厨师长职责，证明姚建国负责采购和控制食品质量。该证据显示厨师长的工作职责为制定餐厅预算，对各种餐厅所需用品的采购做到不少于三家的比价；控制食品质量和采购货源的请购计划，掌握各部门的成本核算。尾部有姚建国签名。5.食堂管理规定，证明姚建国职责是每月末全面盘点一次。该规定第9条内容为食堂主管每月末全面盘点食堂物品一次。第18条内容为食堂货物入库必须按品种、生熟分类放置，不得随意摆放，确保物品在保质期内加工。6.过期食材、调料统计表，证明过期食材、调料数量，且有姚建国签名。其中1份过期食材调料统计表中记载了食物名称、数量、生产日期、保质期、到期日，第1页页脚有姚建国签名。7.过期食品照片，证明过期食品情况。8.过期食品处置视频三段，证明其公司将过期食品掩埋。9.过期食品销售单，证明其公司购买食品由姚建国直接接收，销售单上有接收人姚建国签字。10.餐厅、后厨布局情况视频三段，证明所有食品均在后厨范围内，均在使用过程中。11.行政总监乔娜、客服部张鹏飞、后勤部程秀利、厨师张政书面证人证言，证明其公司在盘点过程中发现过期食品正在使用中。乔娜、张政证明过期食品、冷冻冷藏食品存储位置及均在使用中；张鹏飞证明部分调料已过期，有些已开封；程秀利证明有部分冷冻冷藏食品已经过期。12.解除劳动合同通知书，证明姚建国严重失职，给全体员工身体健康造成重大影响，给单位造成重大损害，其公司依据劳动合同法第39条第3款解除劳动合同。13.任命书，证明其公司于2017年2月28日任命姚建国为地服总监，该任命自2017年3月1日起执行。14.薪酬改革方案，证明总监以上实行不定时工作制，不再计算加班费。该方案第3条规定：两公司总监以上职务领导改为弹性工作时间，均不再计算加班费与倒休日。15.综合工时审批表，证明其公司于2019年4月起实行综合计算工时工作制。该审批表显示被批准企业名称为华彬天星公司，岗位为厨师、面点、总监等，有效期为1年，批准时间为2019年4月30日。姚建国对上述证据质证意见为：1.2018年1月至2020年1月工资表真实性认可，证明目的不认可，实发工资数额、工资构成、签字认可，但加班工资只支付一部分。2.2018年1月至2019年10月加班表真实性认可，证明目的不认可，该加班表是计算加班工资依据，但只是实际加班的一部分，并不完整。3.2018年1月至2020年1月考勤表真实性、证明目的不认可，与真实出勤情况不符。4.厨师长职责真实性认可，证明目的不认可，其没有体现出厨师长对仓库存储食品是否过期有管理职责。5.食堂管理规定真实性认可，证明目的不认可，其只负责对厨房内食材进行盘点，不负责仓库盘点。6.过期食材、调料统计表签字真实性认可，但其没有对当时盘点食材生产日期和到期日进行核对。7.过期食品照片真实性不认可，无法辨认商品是否过期，与其签字表中商品无法对应。8.过期食品处置视频三段真实性不认可，掩埋时其不知道，也没有通知其到场。9.过期食品销售单真实性认可，食堂来送货如果其在场就由其确认质量后签收。10.餐厅、后厨布局情况视频三段真实性认可，证明目的不认可，只有厨房是其职责范围。11.行政总监乔娜、客服部张鹏飞、后勤部程秀利、厨师张政书面证人证言真实性、证明目的不认可，证人与公司存在利害关系，且证人应该出庭作证。12.解除劳动合同通知书真实性认可，证明目的不认可，认可其收到该通知。13.任命书真实性认可，证明目的不认可，其只在试用期工作1个月，之后发现不适合该岗位就向公司提出，经公司同意，此后未按该标准发工资。14.薪酬改革方案真实性认可，证明目的不认可，其不是总监以上职务，不适用该方案。15.综合工时审批表真实性认可，但公司未告知，不清楚实行综合工时制。姚建国为证明其主张提交下列证据：1.密云机场值班表，证明2017年7月20日至2019年12月30日期间其延时加班585小时，休息日加班86天，法定休假日加班20天。该表载明值班具体时间及人员名单并有郭迪签字确认，姚建国表示郭迪系华彬天星公司副总经理，负责员工考勤管理，其值班工作内容与正常工作内容一致。2.微信聊天记录，证明存在加班事实。该微信群名称为客餐保障群，聊天内容为郭迪等人发布用餐时间及地点要求，姚建国等人回复收到。3.姚建国与郭迪对话录音，证明存在加班事实。4.公司管理手册，证明管理手册规定由于失职、渎职、滥用职权或违反岗位职责等给公司造成重大经济损失30000元以上的，公司才能解除劳动合同，本案中即使损失是其造成的，也未达到解除劳动合同标准，且损失也不是其造成的。华彬天星公司对上述证据质证意见为：1.密云机场值班表真实性不认可，郭迪个人签字不具有效力，且值班记录是姚建国负责，与姚建国提供给人力资源部加班记录不符；郭迪是公司副总经理，负责监管食堂，姚建国与郭迪关系较好，应以姚建国提交公司人力资源部加班记录为准，值班与其正常工作职责不一致，对于值班期间安排姚建国什么工作不清楚。2.微信聊天记录真实性认可，证明目的不认可，无法证明加班天数，只是提前通知，不能作为加班依据。3.姚建国与郭迪对话录音真实性认可，证明目的不认可，无法证明加班事实和加班天数。4.公司管理手册真实性认可，证明目的不认可，公司未依据公司管理手册造成损失金额解除劳动合同，是依据劳动合同法第39条第3款解除。本案审理过程中，华彬天星公司针对姚建国提交的密云机场值班表记录内容与郭迪签字是否为同期形成以及值班记录中郭迪每处签字是否为同期形成申请鉴定；经北京市高院摇号确定，一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该中心以缺乏书写文字形成时间的鉴定技术和标准、超出其中心鉴定能力为由不予受理。2020年1月16日，姚建国向密云仲裁委申请仲裁，密云仲裁委出具京密劳人仲字【2020】第803号裁决书裁决：一、华彬天星公司支付姚建国2018年1月至2019年12月延长工作时间加班工资、休息日加班工资、法定休假日加班工资差额89037.27元；二、华彬天星公司支付姚建国2018年、2019年未休年休假工资16735.63元；三、华彬天星公司支付姚建国违法解除劳动合同赔偿金235337.92元；四、驳回姚建国的其他仲裁请求。华彬天星公司不服仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为：关于加班工资，根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，姚建国提交密云机场值班记录证明其主张的加班情况，并以微信聊天记录作为加班事实存在的佐证，且从微信聊天记录来看，值班记录工作内容与其本职工作一致；华彬天星公司虽就上述值班记录郭迪签字与记录内容形成时间是否一致申请鉴定，但该鉴定结论不影响郭迪作为其公司副总经理对劳动者加班情况进行确认的事实，故一审法院对姚建国提交的上述证据予以采信并据此统计其加班情况。经统计，2018年1月至2019年12月期间姚建国延时加班300小时，休息日加班54天，法定休假日加班6天。华彬天星公司提交加班表、工资表等证据证明已按姚建国加班情况支付其加班工资；就此，因劳动者作为被管理者，存在在工作中按照用人单位要求上报加班的情况，现劳动者提交证据证明上报加班情况不完整，华彬天星公司应补足差额；因华彬天星公司于2019年4月30日实行综合计算工时工作制，一审法院对此后休息日加班按照相关规定予以核算；对华彬天星公司要求不支付姚建国上述期间延时、休息日、法定休假日加班工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。关于未休带薪年休假工资，根据相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，双方对于应休及未休带薪年休假天数无异议，一审法院予以确认；华彬天星公司应按上述规定支付姚建国2018年、2019年未休带薪年休假工资，对该公司要求不支付姚建国上述期间未休带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，华彬天星公司以姚建国严重失职、给单位造成重大损害，给全体员工身体健康造成重大影响为由与其解除劳动合同；故本案首先要认定姚建国是否存在严重失职给单位造成重大损害的行为。华彬天星公司虽提交证据证明食品及调料过期系由姚建国造成，但该公司未提交证据证明给单位造成重大损害，且该公司管理手册规定由于失职等给公司造成重大经济损失30000元以上的，视为严重违反公司规章制度，可以立即解除劳动合同；而该公司另案起诉要求姚建国赔偿过期食材损失16500.33元，尚未达到可以解除劳动合同金额标准，虽然该公司主张不以公司管理制度作为解除依据，但上述管理制度系用人单位向劳动者公示告知的内部规范，应作为用人单位认定是否属于重大损害的客观依据之一，且该公司亦未提交证据证明给员工身体健康造成重大影响。综上，华彬天星公司据此与姚建国解除劳动合同不符合法律规定，应支付姚建国违法解除劳动合同赔偿金；对该公司要求不支付姚建国违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、华彬天星公司于判决生效之日起七日内给付姚建国二○一八年一月至二○一九年十二月延时、休息日、法定休假日加班工资差额八万六千二百七十八元六角七分；二、华彬天星公司于判决生效之日起七日内给付姚建国二○一八年、二○一九年未休带薪年休假工资一万六千七百三十五元六角三分；三、华彬天星公司于判决生效之日起七日内给付姚建国违法解除劳动合同赔偿金二十三万五千三百三十七元九角二分；四、驳回华彬天星公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，华彬天星公司申请证人出庭作证。华彬天星公司股东、副总经理郭迪作证称，使用安全食品是姚建国的职责。姚建国对证言表示不认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。姚建国提交密云机场值班记录证明其主张的加班情况，值班记录有公司副总经理签字确认，且从微信聊天记录来看，值班记录工作内容与其本职工作一致，故一审法院对姚建国提交的上述证据予以采信并据此统计其加班情况，并无不当。经统计，2018年1月至2019年12月期间姚建国延时加班300小时，休息日加班54天，法定休假日加班6天。华彬天星公司上诉主张已按姚建国加班情况支付其加班工资，但本案劳动者已提交证据证明上报的加班情况不完整，故华彬天星公司应补足差额。一审法院经核算判决华彬天星公司支付2018年1月至2019年12月延时加班工资、休息日加班工资、法定休假日加班工资差额86278.67元，并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动合同赔偿金。华彬天星公司以姚建国严重失职、给单位造成重大损害，给全体员工身体健康造成重大影响为由与其解除劳动合同，故本案首先要认定姚建国是否存在严重失职给单位造成重大损害的行为。华彬天星公司虽提交证据证明食品及调料过期系由姚建国造成，但该公司未提交证据证明给单位造成重大损害，且该公司管理手册规定由于失职等给公司造成重大经济损失30000元以上的，视为严重违反公司规章制度，可以立即解除劳动合同；而该公司另案起诉要求姚建国赔偿过期食材损失16500.33元，尚未达到可以解除劳动合同金额标准，虽然该公司主张不以公司管理制度作为解除依据，但上述管理制度系用人单位向劳动者公示告知的内部规范，应作为用人单位认定是否属于重大损害的客观依据之一，且该公司亦未提交证据证明给员工身体健康造成重大影响。综上，华彬天星公司据此与姚建国解除劳动合同不符合法律规定，一审法院判决华彬天星公司支付违法解除劳动合同赔偿金235337.92元，并无不当，本院予以维持。综上所述，华彬天星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京华彬天星机场投资管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  张海洋审 判 员  金妍熙二〇二一年三月十九日法官助理  程惠炳法官助理  张好好书 记 员  张 朋