浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙03民终112号上诉人（原审原告）：姜友路，男，1980年3月2日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：胡光文，广东鼎行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨雍，男，1968年5月28日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：胡从深，浙江鑫湖律师事务所律师。原审第三人：台州市鹏城汽车销售服务有限公司，住所地：浙江省台州市椒江区白云街道白云山南路与开发大道交界处西北角。诉讼代表人：王新平。委托诉讼代理人：冯懿，浙江利群律师事务所律师。上诉人姜友路因与被上诉人杨雍、原审第三人台州市鹏城汽车销售服务有限公司（以下简称为鹏城公司）股东出资纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初7933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜友路上诉请求：1.撤销一审判决，改判杨雍向鹏城公司返还注册资本金750000元；2.本案一、二审诉讼费用由杨雍承担。事实和理由：一、一审法院认定存在合法抵销属事实认定不清、适用法律错误。首先，杨雍对鹏城公司享有的债权基于双方借款合同关系而产生，适用的是合同法。而杨雍所负有的出资义务及抽逃出资后负有的返还义务，系基于鹏城公司股东之间的投资协议、公司章程以及股东会决议等投资合同文件而产生，适用的是公司法，上述两项不同的债之间不能相互抵销。其次，公司股东负有的诚信出资以及禁止抽逃出资的义务为法律规定的强制性义务，违反上述规定不仅要缴交（或是返还）投资款、向其他股东承担违约责任，还要受到行政处罚，并可能面临承担虚假出资、抽逃出资之刑责，很明显法律规定对抽逃出资的定性是违法犯罪行为，而一审法院认定杨雍存在抽逃出资行为的情况下，却并没有依法要求杨雍返还其抽逃的出资，反而认定其抵销行为的合法性，实际是认定了杨雍抽逃出资的合法性，这与法律规定完全相悖。二、一审法院认定杨雍与鹏城公司私下达成的抵销合法有效，并以此确认杨雍尽到了出资义务，不仅事实认定不清，适用法律错误，且侵害了鹏城公司其他股东的合法权益。首先，杨雍的出资义务系基于投资协议的约定，其抽逃出资的行为是对投资协议的违反，抽逃出资款实质上与出资不到位无异，结果都使鹏城公司全体股东订立的《投资协议》或所建立的投资合同关系的目的不能实现。杨雍的出资义务是否可被抵销，理应由鹏城公司的全体股东通过合法程序进行决议，鹏城公司不是可做出抵销意思表示的适格主体，其所做出的同意抵销的意思表示是无效的。同时，投资款属于“所有者权益”，归属于全体股东所有，鹏城公司无权处分。其次，在本案一审及其他案件诉讼中，赵加成、杨雍多次表示，鹏城公司的股东及法定代表人在2019年7月18日即将鹏城公司的公章、财务章以及法定代表人私章等公告挂失，重新申请了上述证章的刻制和备案，后鹏城公司的上述证章一直由赵加成保管和控制，使得本身治理结构失衡的鹏城公司完全被赵加成和杨雍控制。而杨雍所主张的抵销即发生在赵加成控制公章之后，所有的委托手续、意思表示均是由赵加成做出，杨雍主张用1000000元借贷债权抵销的抽逃出资款中，杨雍有750000元，赵加成有250000元。且在此过程中，除赵加成与杨雍之外的其他股东根本就不知情，杨雍主张的鹏城公司同意抵销的意思表示完全是在法定代表人赵加成与杨雍的操纵下形成，纯粹是为了杨雍与赵加成的利益，严重侵害了鹏城公司以及公司其他股东的权益，基于上述事实也应确认抵销无效。再次，一审法院基于杨雍后期出借款项给鹏城公司而认定杨雍尽到了全部的出资义务是错误的。无论是从杨雍出借款项的意思表示还是目的来看，杨雍并非想要补充其抽逃的出资，而是想要通过贷款获得利息收益。从鹏城公司财务处理的实际情况来看，鹏城公司对此资金是做借入款项进行财务处理的，一直在给杨雍支付借款利息。一审法院认定杨雍己尽到全部出资义务没有事实和法律依据。三、为保障鹏城公司其他债权人利益，亦不应认定杨雍的借贷债权能够抵销其负有的抽逃出资返还义务。首先，在杨雍主张抵销之前，鹏城公司就己经被其他债权人起诉，杨雍在明知鹏城公司对外负有大额债务且涉及多起诉讼的情况下，利用其作为鹏城公司股东身份的优势地位，用其债权抵销其抽逃出资的返还义务，极大损害公司其他债权人的合法利益。其次，鹏城公司现己经进入清算程序，从清算组以及外部会计师事务所对鹏城公司财务状况的审核情况来看，鹏城公司实际己资不抵债，在此情况下鹏城公司必将进入破产清算程序。根据破产法司法解释的规定，杨雍主张的抵销亦不应得到法院的支持。再次，若允许股东以其借贷债权抵销抽逃出资所负返还债务，无疑是认可公司股东利用自身优势地位规避其应承担的责任，实际上在变相认可股东抽逃出资的合法性、纵容股东进行抽逃出资、削减公司偿债能力，这会严重损害公司债权人的信赖利益，破坏社会主义市场经济秩序。杨雍答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。但2018年7月16日鹏城公司支付到杨雍账户的75万元款项并非抽逃出资。二、姜友路对于2019年8月9日杨雍和鹏城公司处理75万元款项的行为定性是错误的。实际上该行为并不是在行使抵销权，一审判决中亦未提到该行为系行使抵销权。三、杨雍与鹏城公司对于诉争75万元款项的处理已经达成调解协议，并经台州市椒江区人民法院出具的调解书确认，应属合法有效。至于姜友路提出鹏城公司被赵加成实际控制，侵害了其他股东的利益，应由其进一步举证予以证明。四、退一步来说，即便杨雍行使的系抵销权，根据合同法的规定，不管是出资义务还是借款义务，归根结底，债务或债权的表现形式都是货币，故债权标的物种类相同可以相互抵销。五、鹏城公司现在已经进入破产程序，鹏城公司的债权人可以依据破产法的规定去主张自己的权利，而该争议也不属于本案的审理范围。鹏城公司答辩称：尊重法院判决。姜友路向一审法院起诉请求：1.判令杨雍向鹏城公司返还抽逃的注册资本金75万元；2.本案诉讼费用由杨雍承担。一审法院认定事实：姜友路、杨雍以及案外人赵加成、周弦弦、王胤共同出资，于2017年9月29日成立了鹏城公司。鹏城公司原始注册资本为1000万元，姜友路占股60%、杨雍占股15%、赵加成占股5%、周弦弦占股15%、王胤占股5%。2018年6月6日，鹏城公司全体股东召开股东会，决议将公司的注册资本由1000万元增加至1500万元。姜友路认缴新增出资300万元、杨雍认缴新增出资75万元、周弦弦认缴新增出资75万元、赵加成认缴新增出资25万元、王胤认缴新增出资25万元，上述新增认缴出资均须在2020年12月1日前缴付。姜友路于2018年6月29日缴纳了其认缴的300万元出资，杨雍于2018年7月2日缴纳了其认缴的75万元出资，赵加成于2018年7月2日缴纳了其认缴的25万元出资，周弦弦于2018年7月4日缴纳了其认缴的75万元出资，王胤于2018年7月4日缴纳了其认缴的25万元出资。之后，杨雍于2018年7月16日从鹏城公司处领取了75万元款项。另查明，杨雍于2019年1月14日借款160万元、2019年1月23日借款40万元、2019年1月24日借款60万元，共计借款260万元给鹏城公司。2019年8月9日，杨雍和鹏城公司在台州市椒江区人民法院的组织下就该260万元借款进行调解，双方均同意将杨雍出借给鹏城公司的100元款项中的75万元作为杨雍应缴的出资款予以扣除，将其中的25万元作为案外人赵加成的出资款予以扣除，其余的160万元借款由鹏城公司于2019年8月18日前返还。台州市椒江区人民法院于2019年12月18日受理了杨雍对鹏城公司的强制清算申请，案号为（2019）浙1002清申1号，并决定由股东杨雍、周弦弦、赵加成推荐的胡从深，股东姜友路、王胤推荐的胡光文以及经台州市椒江区人民法院指定的浙江利群律师事务所共同组成清算组为鹏城公司进行清算。该案件目前尚未审结。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条之规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。本案杨雍于2018年7月16日从鹏城公司处领取75万元款项的行为符合上述法律第（四）项之规定，构成抽逃出资。但是杨雍在抽逃出资75万元后，又陆续借款260万元给鹏城公司，并于2019年8月9日在台州市椒江区人民法院的组织下，与鹏城公司就260万元借款纠纷进行调解，并达成一致意见，同意将其中的75万元借款作为其应缴纳的出资款予以抵扣。一审认为，杨雍在抽回75万元出资后，经鹏城公司同意，已于2019年8月9日用其出借给鹏城公司的75万元借款将其抽回的出资补足，至此，杨雍的出资义务已履行完毕。故姜友路现要求其再次返还抽逃的注册资本金75万元无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回姜友路的诉讼请求。一审案件受理费11300元，财产保全受理费4270元，均由姜友路负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审经审查当事人一审提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。另认定，台州安信会计师事务所有限公司接受鹏城公司清算组的委托，对鹏城公司自成立开始至2019年7月期间的财务收支情况进行了审计，于2021年1月18日作出了台安会专（2021）第6号《审计报告》。本院认为，本案双方当事人争议的焦点为杨雍领取的75万元款项是否构成抽逃出资，其应否对该笔款项予以返还。根据一审查明的事实，鹏城公司的各股东履行增资义务后，杨雍于2018年7月16日从鹏城公司处领取了75万元的款项，领（付）款凭证的用途注明“往来款（退投资款）”，虽然杨雍称该“退投资款”四字系他人事后添加，但其未能提供证据证实，故本院对其该主张不予采信。因此，杨雍在未办理鹏城公司注册资本核减的情况下从鹏城公司抽回出资的行为符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条的规定，构成抽逃出资。但在台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初3333号杨雍诉鹏城公司民间借贷纠纷一案中，杨雍与鹏城公司在法院组织下进行调解，将鹏城公司尚欠杨雍的260万元借款中扣除100万元分别作为杨雍、赵加成的出资款予以抵扣。故一审法院认定杨雍至此已将其抽回的出资补足，并无不当。现姜友路要求杨雍再次返还抽逃的注册资金75万元，于法无据，本院不予支持。至于鹏城公司与杨雍个人就债权债务的处理是否会损害公司其他债权人的利益，应当在鹏城公司的破产清算程序中予以处理，不属于本案的审理范围。综上，姜友路的上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审本案受理费11300元，由姜友路负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 蕾审 判 员  苏子文审 判 员  叶 恒二〇二一年三月八日法官助理  周瀚阳代书记员  朱筱璇8-9-