四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川06民终275号 上诉人（原审原告、反诉被告）：绵竹市云盖集体资产管理有限公司，住所地四川省绵竹市金花镇云盖村一组。 法定代表人：吕剑，该公司经理。 委托诉讼代理人：李代义，四川华敏（德阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川中赢建设工程有限公司，住所地成都市青羊区同善桥横街10附4号。 法定代表人：陈彦，该公司经理。 委托诉讼代理人：程积焱，四川瀛领禾石律师事务所律师。 原审第三人：四川华丰精工钢结构工程有限公司，住所地成都市武侯区簇桥街办马家河村3组3栋1楼4号。 法定代表人：唐中华，该公司总经理。 上诉人绵竹市云盖集体资产管理有限公司（以下简称云盖公司）因与被上诉人四川中赢建设工程有限公司（以下简称中赢公司）、原审第三人四川华丰精工钢结构工程有限公司（以下简称华丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院（2020）川0683民初1757号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 云盖公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判被上诉人承担违约金14万元并驳回被上诉人中赢公司要求云盖公司支付工程款572794.00元及违约金的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》合同约定了竣工日期、工程款支付、违约金等。被上诉人无正当理由拖延工期，导致原本应在50天完成的工程超期两年多竣工，损失了上诉人依照与第三方四川众合民益旅游开发有限公司（以下简称众合公司）签订的《合作协议》而可期待获得的固定年红利共计14万元。虽然上诉人与被上诉人在《建筑工程施工合同》约定违约金的上限，但是该上限低于被上诉人给上诉人造成的损失，上诉人有权请求人民法院予以增加，上诉人所主张的违约金依法应当得到支持。2、根据上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》约定，上诉人支付工程结算款的条件是工程竣工验收合格后，从上诉人收到结算书后次日计算，在一个月内审计完毕，审计完毕后十个工作日内付款至工程价款的95%，但是该工程竣工验收后被上诉人于2020年11月25日才将竣工资料交至甲方且至今未向上诉人提供结算书，上诉人认为合同约定的付款条件不成就，一审判决上诉人支付工程款及违约金属认定事实错误。 被上诉人中赢公司二审辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人华丰公司二审陈述，对一审判决无意见。 云盖公司一审诉讼请求：1.判令中赢公司立即提供竣工资料；2.组织云盖公司与中赢公司对工程质量是否合格进行鉴定，由中赢公司支付鉴定费；3.判令中赢公司支付因工期延误给云盖公司造成的损失140000.00元；4.本案诉讼费由中赢公司负担。庭审中，云盖公司放弃第一项和第二项诉讼请求。 中赢公司向一审法院提出反诉请求：1.判令云盖公司立即办理结算手续；2.判令云盖公司向中赢公司支付工程款572794.00元；3.判令云盖公司向中赢公司支付违约金（以本金572794.00元为基数，按日万分之五计算从反诉之日起至付清之日止）；4.反诉费用及鉴定费由云盖公司承担。 一审法院经审理查明：一、2018年11月8日，云盖公司（甲方，发包方）与中赢公司（乙方，承包方）签订《建筑工程施工合同》，合同约定乙方承建乡村振兴-壮大集体经济项目-绵竹市金花镇云盖村民宿工程，工程量为民宿A型2幢、B型2幢（以下简称案涉工程），建筑面积为598.46㎡，包干价为1680元/㎡，总价为1005412.80元（以最终工程审计金额为准）。竣工日期为2018年12月20日，总工期为50天，开工日期自业主下达开工令之日起开始计算。合同第六条“工程款支付”约定:“2.1基础施工：4栋房屋主体钢结构全部完成封顶后，预付全部工程款的30%；屋面瓦盖完后，预付全部工程款的20%；竣工后经验收合格，以甲方收到乙方结算书次日起计算，甲方应在1个月内审计完毕，审计完成后10个工作日内付至工程总价款的95%，决算完成。2.2余款5%为工程质量保证金。2.3质量保证金的支付：质保期为1年，自工程竣工验收合格后开始计算，到期一月内无息退还。”合同第十二条“违约责任”约定:“1、甲方违约责任：1.1甲方工程款支付违约：乙方施工至本协议约定的付款节点，甲方不能按本协议的约定支付应付工程款项，每延期一天按应付工程款的万分之五向乙方支付违约金，违约金总额不超过工程总造价的百分之一，超过六个月，乙方有权按建安成本价格出售所建房屋，所售房款优先偿付乙方工程款及其他依本协议约定甲方应付乙方的款项……2、乙方违约责任：2.1工期违约责任：因乙方原因，工期每逾期一天（包括节点工期），乙方向甲方支付本节点延期工程造价的千分之五的违约金（如节点工期延期，乙方在下一节点赶回工期，则甲方退还乙方上一节点延期违约金），但违约金总额不超过工程总造价的百分之一。”合同还创设了其他权利义务。 二、2018年11月29日，中赢公司（甲方，发包方）与华丰公司（乙方，承包人）签订《轻钢装配式建房专项施工承包合同》，约定将案涉工程转包给华丰公司，约定综合包干价为1400元/㎡，含甲方税、费（以最终工程审计金额为准），竣工日期为2018年12月25日。合同还创设了其他权利义务。 三、2018年11月8日，云盖公司（甲方）与案外人众合公司（乙方）签订《秀美四川·乡村旅游精准扶贫项目-云盖村民宿项目合作协议书》，约定甲乙双方在××村××组××栋别墅，建筑面积约600平方米，用于双方合作经营民宿项目。无论盈亏，每年5月30日之前，乙方向甲方支付本年度固定年红利70000.00元，逾期视为乙方违约。合同还创设了其他权利义务。 四、云盖公司向中赢公司支付了部分工程款，双方经结算后当庭认定，云盖公司欠付中赢公司工程款572794.00元。华丰公司对云盖公司和中赢公司的工程款结算金额不持异议。2020年8月21日，案涉工程竣工验收合格。 以上事实，有当事人陈述，并有身份信息、《建筑工程施工合同》《轻钢装配式建房专项施工承包合同》《秀美四川·乡村旅游精准扶贫项目-云盖村民宿项目合作协议书》《竣工结算汇总表》、银行客户专用回单等证据证实。上述证据经过庭审质证，其具有真实性、合法性及关联性，一审法院予以采信。 一审法院主持当事人进行调解，因各持己见，致调解未果。 一审法院认为，云盖公司与中赢公司签订《建筑工程施工合同》为双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，对双方当事人具有约束力。云盖公司和中赢公司应当诚信、全面履行合同义务。现结合双方的诉辩、举证及查明的事实，针对争议焦点，评析如下： 一、关于云盖公司主张的违约金问题。 （一）《建筑工程施工合同》约定的竣工日期为2018年12月20日，而案涉工程于2020年8月21日竣工验收合格，中赢公司构成违约，中赢公司应当按照合同约定向云盖公司支付日千分之五，总金额不超过工程总造价百分之一的违约金。因中赢公司违约长达一年零八个月，按照日千分之五计算违约金已经超过工程款总价百分之一，故应当按照工程总造价的百分之一计算违约金。工程量总造价1072794.00元，故中赢公司应当向云盖公司支付违约金10727.94元。 （二）云盖公司主张按照与案外人签订的《秀美四川·乡村旅游精准扶贫项目-云盖村民宿项目合作协议书》中约定的分红来计算可得利益损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十九条第一款规定:“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”可知，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当运用可预见规则、减损规则等综合予以判定，且以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。对于一方当事人因其他合同受到的损失，即使该合同与争议合同有一定的牵连关系，也不能简单作为认定争议合同损失的依据。本案根据已经查明的事实，云盖公司主张的可得利益损失140000.00元，是以云盖公司与案外人签订的《秀美四川·乡村旅游精准扶贫项目-云盖村民宿项目合作协议书》为依据，并非以双方的《建筑工程施工合同》为依据，实系在其无需付出经营劳动的情况下，主张合同实际履行后方可获得的实际收益，有违权利义务对等之原则。故对云盖公司主张的违约损失140000.00元超过10727.94元的部分，一审法院不予支持. （三）第三人华丰公司庭审中陈述愿意承担云盖公司主张的损失金额的10%，但华丰公司不是云盖公司的合同相对方，且云盖公司也没有要求华丰公司承担民事责任，故一审法院对此不予置评。 二、中赢公司主张的工程款、违约金问题。 （一）双方经结算后当庭认定云盖公司欠付中赢公司工程款572794.00元，一审法院予以确认。按照双方签订《建筑工程施工合同》的约定，案涉工程竣工验收合格后，以云盖公司收到中赢公司的结算书次日计算，云盖公司应在1个月内审计完毕，审计完成后10个工作日内付至工程总价款的95%。案涉工程于2020年8月21日验收合格，云盖公司于2020年11月18日审计完毕。故云盖公司应在10个工作日内支付至工程总价款的95%，双方工程量总造价为1072794元，扣除已经支付的工程款500000.00元，则云盖公司还应向中赢公司支付工程款519154.30元。因双方约定预留5%作为质保金，质保期一年，现质保期未届满，故中赢公司主张的超过该部分的金额待质保期满后另行主张。 (二）云盖公司要求对中赢公司委托其自建的工程款167584元予以抵扣。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”由此可见，当举证不能时，应当由负有举证责任的一方承担不利法律后果。诉讼中，云盖公司未提交证据予以证明，应当由其承担不利法律后果，故对云盖公司的抗辩不予采纳。 （三）《建筑工程施工合同》约定云盖公司不能按本协议的约定支付应付工程款项，应按应付工程款的万分之五向中赢公司支付违约金。云盖公司应当于2020年11月18日审计完毕后的10个工作日即2020年12月2日前支付工程款，云盖公司未支付，故应按照日万分之五计算从2020年12月3日起计算至本判决生效之日止的违约金。 综上所述，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、四川中赢建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向绵竹市云盖集体资产管理有限公司给付违约金10727.94元；二、绵竹市云盖集体资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内向四川中赢建设工程有限公司给付工程款519154.30元及违约金（违约金以工程款519154.30元为基数，自2020年12月3日起至本判决生效之日止按日万分之五计算）；三、驳回绵竹市云盖集体资产管理有限公司其他诉讼请求；四、驳回四川中赢建设工程有限公司其他诉讼请求。 二审中，当事人各方均无新的证据提交。 二审另查明，2020年11月18日，云盖公司与中赢公司就增加工程部分进行结算并制作结算表，结算表载明“增加工程部分合计64222.80元”，结算表加盖双方印章。同时在双方加盖竣工结算汇总表中载明“总体工程1008571.2，增加工程（合同外增加工程量64222.8）”。 上诉人云盖公司二审当庭陈述，被上诉人在二审期间提供了结算书，已经及时进行审计，审计已经结束，现在还差施工日志。原审第三人当庭表示施工日志会尽快提供。 二审审理查明的其它事实及证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人云盖公司与被上诉人中赢公司签订的《建筑工程施工合同》系当事人双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，当事人双方均应按照合同的约定履行自己的义务。上诉人上诉主张，系被上诉人拖延工期，致工程超期两年多竣工，致上诉人损失了与第三方签订的《合作协议》而应取得的可期待固定年红利共计14万元，案涉合同约定的违约金低于上诉人的损失，上诉人有权请求人民法院予以增加违约金。本院认为，案涉《建筑工程施工合同》约定的竣工日期为2018年12月20日，但案涉工程于2020年8月21日方才竣工验收合格，中赢公司已构成违约，依法应承担相应的违约责任。根据合同约定中赢公司应向云盖公司支付日千分之五，总金额不超过工程总造价百分之一的违约金。中赢公司逾期竣工长达一年零八个月，按照日千分之五计算违约金已经超过工程款总价百分之一，故应当按照工程总造价的百分之一计算违约金，案涉工程总造价1072794.00元，中赢公司应当向云盖公司支付违约金10727.94元。上诉人云盖公司主张应根据其所遭受的损失请求将违约金增加至14万元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，上诉人云盖公司与案外人签订的《秀美四川·乡村旅游精准扶贫项目-云盖村民宿项目合作协议书》虽约定“无论盈亏，每年5月30日之前，案外人向上诉人云盖公司支付本年度固定年红利70000元”，但该70000元固定红利系基于上诉人履行与案外人合同而产生，并非属于因履行案涉的《建筑工程施工合同》预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。另外，云盖公司与案外人签订的《秀美四川·乡村旅游精准扶贫项目-云盖村民宿项目合作协议书》中也未约定因案涉工程逾期竣工双方就终止合作关系，故云盖公司所主张的14万元损失与中赢公司逾期竣工的违约行为之间也无直接因果关系，中赢公司不应当就云盖公司所主张的14万元损失承担赔偿责任，故上诉人主张将违约金增加至14万元的上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人云盖公司上诉主张，上诉人支付工程结算款的条件是工程竣工验收合格后，在一个月内审计完毕，审计完毕后十个工作日内付款至工程价款的95%，该工程竣工验收后被上诉人于2020年11月25日才将竣工资料交至上诉人且至今未向上诉人提供结算书，上诉人认为合同约定的付款条件不成就，不应当支付工程款及逾期支付工程款的违约金。本院认为，根据本案所查明的事实，案涉工程于2020年8月21日竣工验收合格，2020年11月18日，云盖公司与中赢公司就增加工程部分进行结算并制作结算表，同时对总工程量进行了结算。案涉工程已竣工验收并进行了结算，被上诉人中赢公司已履行合同的主要义务，被上诉人中赢公司提供结算书仅系合同从义务，上诉人云盖公司不能以该从合同义务对抗其应当支付工程款的主合同义务。且在二审中，上诉人云盖公司已认可被上诉人中赢公司在二审期间提供了结算书并进行审计，根据合同约定“审计完成后10个工作日内付至工程总价款的95%”，一审认定上诉人云盖公司应当在2020年12月2日前支付工程款519154.30并无不当，因上诉人云盖公司未在2020年12月2日前支付该519154.30元工程款，其行为已构成违约，根据合同“乙方（中赢公司）施工至本协议约定的付款节点，甲方（云盖公司）不能按本协议的约定支付应付工程款项，每延期一天按应付工程款的万分之五向乙方支付违约金，违约金总额不超过工程总造价的百分之一”之约定，云盖公司应向中赢公司支付相应违约金，违约金以未付工程款519154.30元为基数，自2020年12月3日起至本判决生效之日止按日万分之五计算，但云盖公司支付违约金的总额应以工程总造价1072794.00元的百分之一即10727.94元为上限。 一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2885元，由绵竹市云盖集体资产管理有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 家 审 判 员  毛文婷 审 判 员  吴 剑 二〇二一年三月三十日 法官助理  蒋兮婧 书 记 员  张 晶