新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新0102民初9118号 原告：广东河源莲田建筑工业化股份有限公司，住所地广东省河源市连平县隆街镇物流产业园内。 法定代表人：马少云，广东河源莲田建筑工业化股份有限公司总经理。 委托诉讼代理人：钟景亦，新疆聚广律师事务所律师。 被告：安徽福鑫钢结构工程有限公司，住所地安徽长丰双凤经济开发区阜阳北路西侧鸿路大厦A幢4楼。 法定代表人：汪帮福，安徽福鑫钢结构工程有限公司总经理。 委托诉讼代理人：黄倩，新疆辩尚律师事务所律师。 被告：新疆亿和兴达房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区民主路42号世纪大厦15楼1508室。 法定代表人：赵士瑞，新疆亿和兴达房地产开发有限公司董事长。 委托诉讼代理人：和建利，男，1979年10月24日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 委托诉讼代理人：宁烁臻，新疆珅盟律师事务所律师。 原告广东河源莲田建筑工业化股份有限公司（以下简称河源莲田公司）与被告安徽福鑫钢结构工程有限公司（以下简称福鑫钢结构公司）、新疆亿和兴达房地产开发有限公司（以下简称亿和兴达公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，于2020年5月20日作出（2019）新0102民初4149号民事判决书，原告对该判决不服提起上诉，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于2020年10月16日作出（2020）新01民终2664号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院依法适用普通程序，于2020年12月3日公开开庭进行了审理。原告河源莲田公司的委托诉讼代理人钟景亦，被告福鑫钢结构公司的委托诉讼代理人黄倩，被告亿和兴达公司的委托诉讼代理人和建利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告河源莲田公司向本院提出诉讼请求：1．请求法院判令被告安徽福鑫钢结构公司向原告支付欠付工程款1,318,519.39元，承担违约金27,652.28元；2．请求判令被告亿和兴达公司在未付工程款范围内对该欠付的工程款承担连带偿付责任；3．要求被告承担送达费80元；4．请求法院判令两被告承担本案有关的诉讼费；5．要求被告支付鉴定费32,077元。事实与理由：2017年5月20日，原告作为承包人与被告福鑫钢结构公司方签订协议书一份，约定被告福鑫钢结构公司将总承包的中瑞国际大厦核心筒内墙板制作安装及运输项目承包给原告施工，合同签订前，原告就已经组织人员进行施工，并于2016年年底完成地下3层及地上34层部分墙板安装，2017年完成地下及地上楼层部分的施工，上述工程量均有被告确认，致此，原告全部施工完毕，被告亿和兴达公司已接收使用，但被告福鑫钢结构公司仅支付了150万元再未支付剩余款项，故原告诉至法院，提出上述诉讼请求。 被告福鑫钢结构公司辩称，原告主张的工程款支付与合同条款不符，原告至今没有竣工验收结算，按照合同约定的支付款项的节点我方已经全部支付完毕。且原告所说的工程量没有经过结算，我方不认可，原告所说的违约责任合同中也没有约定。违约金原告与我方的合同中没有约定，因此我方不应承担原告所诉的违约金。关于鉴定费，该鉴定申请及主张系原告提出，应当由原告承担。即使我方应当承担欠付的工程款，也应根据结算后扣除垃圾清运费，垃圾清运费应当是原告负责，另因原告原因导致的该项目电梯位置隔墙板开孔费应当在总工程数额中扣减。我方不同意原告的诉请。 被告亿和兴达公司辩称，涉案工程未竣工验收，是在建工程，我方已经按进度向被告福鑫钢结构公司支付工程款，其他款项不在支付范围内，对原告的诉讼请求不认可。不认可原告主张的违约金及鉴定费。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、河源莲田公司提交2017年5月20日河源莲田公司与福鑫钢结构公司签订的协议书的复印件一份，拟证明河源莲田公司与福鑫钢结构公司签订施工合同，约定了工程承包范围、合同价款及支付结算、违约责任等事项，原被告之间存在建设工程施工合同关系，福鑫钢结构公司对证据真实性不认可，与自己持有的合同不符，亿和兴达公司认为与其无关。因福鑫钢结构公司在本院限定时间内未提交持有的与河源莲田公司签订的合同用以反驳河源莲田公司提交的合同，故虽然河源莲田公司提交的合同系复印件，本院对该组证据真实性、关联性、有效性予以确认。 2、河源莲田公司提交4月1日工程量申报表，拟证明河源莲田公司按照合同约定完成了全部施工工作，向福鑫钢结构公司申报工程量及结算，福鑫钢结构公司项目经理许绍龙签字认可河源莲田公司施工的工程量。福鑫钢结构公司对证据真实性认可，是许绍龙签的字，总面积是对的，但是原告施工的面积不对，但是认为其中包含了河源莲田公司未施工的部分，这部分是许绍龙施工的范围。亿和兴达公司认为与其无关。本院对该证据的真实性予以确认； 3、河源莲田公司提交7月15日工程量签证单、7月16日产值申报表，拟证明福鑫钢结构公司临时在合同约定的工程范围外增加工程量，由河源莲田公司进行施工，后福鑫钢结构公司项目经理许绍龙对增量工程的范围及价款予以认可。福鑫钢结构公司对工程量签证单真实性认可，是许绍龙签字的，工程量认可，但是价格不认可，因为亿和兴达公司没有与我方结算，对产值申报表真实性不认可，亿和兴达公司认为证据与其无关，本院对该组证据真实性予以确认； 4、河源莲田公司提交2017年5月17日客户收付款入账通知单一份，证明福鑫钢结构公司向河源莲田公司支付了部分工程款150万元，尚有1,318,519.39元未支付。福鑫钢结构公司对真实性认可，亿和兴达公司认为与其无关，本院对该组证据真实性予以确认； 5、河源莲田公司提交竣工验收报告及快递单据，拟证明河源莲田公司自2017年10月向福鑫钢结构公司提交工程竣工验收申请，福鑫钢结构公司拒不配合开展验收，并于2019年1月实际占有使用了涉案工程，河源莲田公司于2019年1月3日向福鑫钢结构公司邮寄了该竣工报告，未得到福鑫钢结构公司回复。福鑫钢结构公司对证据真实性不予认可，认为许绍龙没有收到，许绍龙是项目负责人，应当交给许绍龙，福鑫钢结构公司没有收到，河源莲田公司邮寄的地址，福鑫钢结构公司已经不在那里办公了。因该邮件的收件地址与福鑫钢结构公司在本案中预留的送达地址一致，故本院对福鑫钢结构公司的抗辩不予采信，对证据真实性予以确认； 6、福鑫钢结构公司提交施工合同打印件，拟证明该合同与河源莲田公司提供的合同不同，合同2.3.3条的付款条件与河源莲田公司合同中不一致。河源莲田公司对证据真实性不认可，无河源莲田公司、福鑫钢结构公司双方的签章，福鑫钢结构公司据此证明付款条件无事实及法律依据，亿和兴达公司认为该证据与其无关。因福鑫钢结构公司仅提供合同的打印件，且无合同签订方的签字或盖章，故本院对该证据真实性不予确认； 7、亿和兴达公司提交9月6日施工合同及已付款明细表，拟证明工程付款条件，亿和兴达公司已经支付了工程80%的款项。河源莲田公司对真实性认可，与在监察大队调取的证据一致，关联性不认可，被告亿和兴达公司仅仅出示明细表，不能证明已经履行支付义务。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月6日，福鑫钢结构公司与亿和兴达公司签订《中瑞国际中心耐火防水轻质隔墙板工程协议书》，约定亿和兴达公司（发包人）将位于乌鲁木齐市天山区新华南路中瑞国际耐火防水轻质隔墙板工程交由福鑫钢结构公司（分包人）施工，暂定价800万元，采用综合单价的合同形式，耐火防水轻质隔墙板综合单价为252元/平方米，发生分包人将其承包的工程转包给他人，或者肢解以后以分包的名义转包给他人，发包方有权终止合同，分包人承担违约责任。 2016年5月20日，福鑫钢结构公司与河源莲田公司签订《中瑞国际中心隔墙板安装工程》，约定：“甲方（福鑫钢结构）将中瑞国际大厦核心筒内墙板制作安装及运输项目交由乙方（河源莲田公司）施工，承包范围：地下3层至5层使用120mm加气混凝土板施工，6层至17层核心筒部位使用100mm加气混凝土板施工，6层、8层、9层、10层办公区隔墙使用100mm加气混凝土板施工，18层至34层电梯井封闭隔墙使用甲方采购的北新建材100mm轻质隔墙板施工，乙方施工范围仅包含以上部位；承包方式：包管理、包施工、包质量、包工期、包运输、包安全、包文明施工；合同价款为含税综合单价包干，分别如下：100mm加气混凝土板固定单价为170元/平方米，120mm加气混凝土板固定单价197元/平方米，甲方供应的北新建材100mm轻质隔墙板施工固定单价为80元/平方米，具体数额以实际发生量结算；上述合同价款包括但不限于所有支撑体系，辅材、工程安装费用，拼缝处理及灌浆料、构件运输费用、电费、人工费、辅耗材费、机械费、措施项目费、管理费、利润、税金、各种保险费、加班费、垃圾清理费、安全文明施工费等及国家和地方政府规定应缴纳的费用以及夜间施工、雨季施工、临时设施、赶工措施、机械进出场以及市容城管、环保等完成本工程所需的一切费用；合同签订后，乙方上报已完成工作量，甲方七日内支付已完成工作量70%的工程款，隔墙板决算验收合格交工后十天内支付已完成工作量95%的工程款，5%质保金在质保期一年期满后三十日内无息支付；工期自2016年5月1日至2017年1月20日；甲方指定许绍龙为该项目现场甲方联络代表，全权负责并处理双方在项目施工过程中所出现的各种问题和进度、变更、付款申请及结算等事项的确认与签证；乙方指定张新平为该项目现场施工乙方联系代表，全权处理施工过程中的所有事宜，甲方不能按时支付工程款，甲方需要支付总造价的每日5‰违约金给乙方；乙方对本工程保修期为一年，自工程竣工验收合格后开始计算”。合同签订后，河源莲田公司组织人员进场施工。2017年4月1日，河源莲田公司提交《中瑞国际中心隔墙板负三层至34层工程量申报表》，载明：自2016年5月至2016年11月止，我公司完成中瑞国际中心项目隔墙板安装地下3层至地上34层部分墙板安装，合计16421.21平方米。许绍龙于2017年4月20日在该工程量申报表中签字确认，并注明与实际测量面积相符。2017年6月6日福鑫钢结构公司支付河源莲田公司工程款1,500,000元，期间，河源莲田公司向福鑫钢结构公司出具2,000,000元发票。案件审理中，经河源莲田公司申请，本院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对河源莲田公司施工的工程造价进行鉴定。2020年1月20日，新疆新华远景工程造价咨询有限公司作出新华远景价鉴【2020】第20号鉴定意见书，鉴定结论为2,807,703.59元，鉴定意见书送达三方当事人后，三方当事人均未提出异议。 本院认为，一、关于合同效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告亿和兴达公司与被告福鑫钢结构公司之间签订的合同中明确约定，发生分包人将其承包的工程转包给他人，或者肢解以后以分包的名义转包给他人，发包方有权终止合同，分包人承担违约责任。被告福鑫钢结构公司未经被告亿和兴达公司同意，将其承包的部分工程进行分包，被告福鑫钢结构公司存在违法分包的情形，其与原告河源莲田公司之间签订的《中瑞国际中心隔墙板安装工程》无效。 二、关于工程款数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告河源莲田公司依据合同约定的施工范围施工完毕，被告福鑫钢结构公司应当支付相应的工程款，工程款的核定应以新疆新华远景工程造价咨询有限公司作出新华远景价鉴【2020】第20号鉴定意见书为依据，该鉴定意见书客观公正，本院依法作为定案依据。根据该鉴定意见书结论，原告河源莲田公司已施工的工程造价为2,807,703.59元，扣减已支付工程款1,500,000元，被告福鑫钢结构公司尚欠付原告河源莲田公司工程款1,307,703.59元（2,807,703.59元-1,500,000元），原告河源莲田公司主张超出部分，本院不予支持。 三、关于违约金。原告河源莲田公司与被告福鑫钢结构公司之间签订的《中瑞国际中心隔墙板安装工程》为无效合同，故对河源莲田公司要求福鑫钢结构公司承担违约金27,652.28元的诉讼请求，本院不予支持。 四、关于邮寄费及鉴定费。原告河源莲田公司在诉讼中支出的邮寄送达费及鉴定费系其为支持其主张所支出的费用，被告福鑫钢结构公司应当予以支付。 五、被告亿和兴达公司在本案中应否承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告亿和兴达公司与被告福鑫钢结构公司就中瑞国际中心耐火防水轻质隔墙板工程尚未结算，故被告亿和兴达公司在本案中不承担民事责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条规定，判决如下： 一、被告安徽福鑫钢结构工程有限公司支付原告广东河源莲田建筑工业化股份有限公司工程款1,307,703.59元； 二、被告安徽福鑫钢结构工程有限公司支付原告广东河源莲田建筑工业化股份有限公司邮寄送达费80元； 三、被告安徽福鑫钢结构工程有限公司支付原告广东河源莲田建筑工业化股份有限公司支付鉴定费32,077元； 四、驳回原告广东河源莲田建筑工业化股份有限公司其他诉讼请求。 以上被告福鑫钢结构公司应给付原告河源莲田公司款项合计1,339,860.59元，须于本判决生效后立即付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案请求标的1,378,328.67元，核定给付标的1,339,860.59元，占请求标的的97.21%，案件受理费17,204.96元（原告已预交），由原告河源莲田公司负担480.02元，被告福鑫钢结构公司负担16,724.94元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审 判 长  赵梨君 人民陪审员  宋泽远 人民陪审员  张永红 二〇二一年三月二日 书 记 员  牛晨晨