河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3372号上诉人（原审原告）：马永斌，男，汉族，1992年8月1日出生，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：张继广，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳广辉，河南天基律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州师范学院，住所地河南省郑州市惠济区大学城**英才街**。法定代表人：孙先科，该院校长。委托诉讼代理人：马德硕，河南公为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南盛润建设集团有限公司，住所地郑州航空港区振兴路与云港路交叉口盛昌源百货**。法定代表人：王家朝，该公司总经理。委托诉讼代理人：商金龙，男，该公司员工。上诉人马永斌因与上诉人郑州师范学院、被上诉人河南盛润建设集团有限公司（以下简称盛润公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初5847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人马永斌及委托诉讼代理人张继广、靳广辉，上诉人郑州师范学院的委托诉讼代理人马德硕，被上诉人盛润公司的委托诉讼代理人商金龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。马永斌上诉请求：1、请求依法支持以708500元工程款为基数，自2018年12月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至工程款实际清偿之日止；（暂定3万元整）2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。盛润公司将工程转包给马永斌后，马永斌以实施施工人的身份将工程全部完工后通过郑州师范学院验收。一审法院认定马永斌的实际施工人身份，确定了盛润公司将工程转包给马永斌的事实。判令盛润公司向实际施工人马永斌支付工程款70.58万元，郑州师范学院在欠付的工程款62.33万元内承担连带责任。但根据上述法律规定，因双方未约定利息，理应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至工程款实际清偿之日止。请求二审法院查清后予以改判。郑州师范学院针对马永斌的上诉辩称，马永斌的诉讼请求不符合相关法律规定，应当予以驳回。根据一审判决中认定的事实，依据《中华人民共和国合同法》第272条第二款规定，总承包人或勘察设计施工承包人，经发包人同意可以将自己的承包的部分工作交由第3人完成。第3人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第3人或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转包给第3人，马永斌与盛润公司签订的合作经营协议书属无效合同。因此马永斌的上诉请求不符合法律规定，应当驳回。盛润公司针对马永斌的上诉辩称，根据盛润公司与马永斌签订的内部承包协议，约定甲方付一笔款，盛润公司给马永斌付一笔款。甲方没有给盛润公司付工程款，盛润公司就不应该给马永斌支付工程款，所以说甲方不付盛润公司工程款时，盛润公司不应该承担利息。郑州师范学院上诉请求：1、请求依法撤销郑州市惠济区人民法院(2020)豫0108民初5847号民事判决书，依法改判或者发回重审。2、请求依法判令被上诉人承担一审、二审案件诉讼费。事实与理由:一、一审判决认定事实错误，该案工程款应当以马永斌实际施工的总工程量来计算;但一审法院在未查明该工程实际施工工程量就做出判决有失公允，应当依法裁定发回重审，或在查明事实后依法改判。1.2018年6月4日，郑州师范学院与盛润公司签订《郑州师范学院图书馆空间改造项目施工合同》，约定将该工程发包给“盛润公司”。签订合同价定为:3116500元，付款方式:合同签订后支付合同总价款10％作为预付款，工程竣工验收合格后支付至总合同价款的80％，依据评审中心评审结果支付至审定额的95％，剩余5％为工程质量保证金，两年后支付，如维修费超过质量保证金时，超出部分仍有承包人承担。2.盛润公司将该工程交由马永斌进行实际施工，双方约定价款为:2416500元。截止目前，盛润公司已向马永斌支付过工程款1833200元。在实际施工过程中，马永斌对该工程量进行了变更，没有完全按照郑州师范学院与盛润公司签订的《郑州师范学院图书馆空间改造项目施工合同》进行施工。从而导致该工程的总工程款的变更。2020年7月27日，郑州市财政局对该工程进行预算审查，并出具了一份《建筑装饰工程结算书》。该结算书将该工程总合同价3116500.00元，增减变更为:2756472.74元(将总合同价款减少了360027.26元)。郑州市财政局出具的该“结算书”，是根据郑州师范学院与盛润公司签订《郑州师范学院图书馆空间改造项目施工合同》对该工程量的具体约定，以及马永斌实际施工工程量来作出的。该“结算书”具备中立性、客观性和权威性，应当予以采纳。二、郑州师范学院在未支付工程款的范围内与盛润公司承担连带责任，但应当以马永斌实际施工的工程量为前提。本案中，马永斌在实际施工过程中，对工程总量进行了变更。因此，该案工程价款不能再按照之前郑州师范学院与盛润公司约定的价款来进行履行了。应当按照马永斌实际施工的工程总量来进行计算工程款，最终应按郑州市财政局出具的《建筑装饰工程结算书》来进行工程款结算。一审法院在没有查明该案工程实际施工工程量的前提下，就判决郑州师范学院以未支付完工程款范围内623300元来承担不合理的连带责任，有失公平。三、本案工程款应当以马永斌实际施工的工程量来进行结算。本案中，马永斌在实际施工中，对工程量作出了变更，这是事实存在的。在工程建设实践中，施工之前具体合同双方都会对工程价款进行约定。但这种约定，不是最终工程价款的约定，仅仅是对工程款的暂定。因为在实际施工中，常常会出现预想不到的情况发生，从而可能导致工程量的变更。这都属于正常现象。工程量的变更，会直接影响工程款的变更。所以，工程款的结算应当以实际施工的工程量来结算，是符合《合同法》公平、公正的立法意的。因此，本案工程款应当以马永斌实际施工的工程量来进行结算是符合法律规定的。综上，该案工程款应当以马永斌实际施工的总工程量来计算；郑州师范学院在未支付工程款的范围内与盛润公司承担连带责任，应当以马永斌实际施工的工程量为前提;应按郑州市财政局出具的《建筑装饰工程结算书》来进行工程款结算；但一审法院在未查明该工程实际施工工程量就做出判决有失公允，请求二审法院公正判决。马永斌针对郑州师范学院的上诉辩称，1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第2款的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。郑州师范学院在一审法院庭审中明确承认未付工程款为623300元，盛润公司作为承包人亦认可除增项工程之外，郑州师范学院还欠付盛润公司工程款623300元。2.在一审庭审中，实际施工人向法庭出示关于郑州师范学院图书馆空间改造项目增项工程量的证明材料，盛润公司作为承包人当庭承认增项工程量的事实，并对实际施工人提供的增项工程量予以认可。同时，一审法院要求郑州师范学院提供有关增项的材料，郑州师范学院至今未向法院提交，但郑州师范学院在本次民事上诉状却直接认可了增项工程量的事实。综上，郑州师范学院在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任事实清楚，适用法律正确。盛润公司针对郑州师范学院的上诉辩称，第一，盛润公司与马永斌不是郑州师范学院所称的转包关系，是合作经营；第二，合同的总工程量财政局没有给一个最终的审计结果，应当以合同为准。马永斌向一审法院起诉请求：1.判令被告盛润公司支付原告工程款708500元；2.从2018年12月1日起，以708500元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至工程款实际清偿之日止；3.判令被告郑州师范学院在欠付工程款范围内承担连带付款责任；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月12日，被告盛润公司与被告郑州师范学院签订《郑州师范学院图书馆空间改造项目施工合同》，约定将郑州师范学院图书馆空间改造项目，工程地点：郑州市惠济区英才街北、开元路南、桂园南街西、文化北路东区域，发包给被告盛润公司。签约合同价为：3116500元，合同价格形式为固定总价，签署合同价款包括但不限于人工费、材料费等。付款方式：合同签订后支付合同总价的10%作为预付款，工程竣工验收合格后支付至合同总价的80%，依据评审中心评审结果支付至审定额的95%，剩余5%为工程质量保证金，两年后支付，如维修费超过该质量保修金时，超出部分仍由承包人承担。2018年6月1日，原告（乙方）与被告盛润公司（甲方）签订《合作经营协议书》，被告盛润公司将上述工程转包给原告。协议书第四条对工程款进行了约定：1、本工程承包范围：按照甲方与业主方签订的《建设工程施工合同》文本内约定范围，本协议价格为含税包死价2416500元。2、工程款的拨付：根据甲方与业主方签订的工程合同中有关工程款拨付方式，待业主方将本项目工程款转至甲方账户后，甲方依据本协议按总价款80%比例支付工程款给乙方。庭审中，原告提交了《图书馆空间改造增项施工申请》、《图书馆空间改造增项施工清单与计划表》，据此证明对于图书馆增项施工部分，被告应当支付146707.39元，被告盛润公司对于增项的项目及增项部分工程款146707.39元无异议，被告郑州师范学院对于增项部分不予以认可。原告提交了《工程竣工验收报告》，用以证明涉案工程已于2018年11月29日竣工。另，原告庭审中自认被告盛润公司已经向其支付工程款1833200元（合同总价款2416500元的80%减去被告盛润公司借用未支付的100000元），剩余工程款623300元及增项部分146707.39元，二被告至今未支付。二被告对于被告郑州师范学院已支付的工程款1833200元均无异议，但是被告师范学院认可至今未支付工程款为623300元，对于原告诉请增项部分不认可。一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案所涉法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，根据上述规定本案应当适用《中华人民共和国合同法》。本案中，盛润公司承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给原告马永斌，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，原告与被告盛润公司签订的《合作经营协议书》属无效合同。因涉案建设工程已经竣工，并经三方验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因合同约定的剩余质量保证金两年后支付，且涉案工程已于2018年11月29日竣工。至今，超过合同约定的两年，故原告诉请被告盛润公司向其支付工程款708500元的诉讼请求，该院予以支持。因原告与被告盛润公司签订的《合作经营协议书》属无效合同，故原告主张被告自2018年12月1日起，以708500元未基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至工程款实际清偿之日止的诉讼请求，该院不予支持；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故原告诉请被告郑州师范学院在欠付工程款范围内623300元承担连带责任的诉讼请求，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告河南盛润建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马永斌工程款708500元；二、被告郑州师范学院在未支付完工程款范围内623300元对第一判项承担连带清偿责任；三、驳回原告马永斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5443元（已减半），保全费4063元，共计9506元，由被告河南盛润建设集团有限公司负担6994元、被告郑州师范学院负担2512元。本院二审期间，郑州师范学院提交下列证据：证据一、《建筑装饰工程结算书》一份、《施工范围说明》一份。证明目的:郑州师范学院与盛润公司签订的《郑州师范学院图书馆空间改造项目施工合同》的工程款应当按照郑州市财政局审计作出《建筑装饰工程结算书》中所确定的工程造价2756472.74元来进行支付工程款。该《建筑饰工程结算书》系根据实际施工量，将原合同总价款3116500元确定为2756472.74元，审计减少了360027.26元。因此，郑州师范学院应当在未支付工程款263272.74元范围内承担连带清偿责任。因盛润公司擅自将上述工程项目违法转包给马永斌，在实际施工过程中，马永斌对该工程总量进行了变更。该涉案工程款不能再按照郑州师范学院与盛润公司签订的原合同总价款3116500元进行履行。应当按照郑州市财政局审计作出《建筑装饰工程结算书》中所确定的工程造价2756472.74元来进行支付总工程款。郑州师范学院向盛润公司支付过工程款2493200元，未支付工程款为263272.74元(2756472.74元-2493200元=263272.74元)。郑州师范学院应当在未支付工程款263272.74元范围内承担连带清偿责任。马永斌质证称，对于证据中的结算书真实性没有异议，但是与本案没有关联性。对证明目的有异议，该结算书属于征求意见稿，并不是定审稿，而且郑州师范学院与盛润公司签订的建设工程施工合同中的合同价款为固定价3116500元，郑州师范学院现尚未支付622300元。对施工范围该证据的真实性没有异议，证明目的有异议。郑州师范学院提供的该证据，只能证明图书馆空间改造项目确实存在工程的增项部分。盛润公司质证称，对这两份证据的真实性没有异议。结算书只是征求意见稿，最终的定审稿一直未出，根据征求意见稿，盛润公司已给郑州师范学院提交了反馈书，但是郑州师范学院一直也没有提交。意见稿盛润公司是不认可的，不能作为结算的依据，应该以合同金额作为结算依据。本院经审查，对郑州师范学院提交证据的真实性予以认定。本院二审查明的事实与一审一致。另查明：2020年7月27日，郑州市财政局审计作出《建筑装饰工程结算书（征求意见稿）》，郑州师范学院图书馆空间改造项目工程造价2756472.74元。本院认为，本案二审的争议焦点是：第一，马永斌主张的欠付工程款的利息有无依据，应否支持；第二，一审判决郑州师范学院在欠付盛润公司623300元范围内对本案承担责任有无依据。本案中，盛润公司承包建设工程后，盛润公司与马永斌签订的《合作经营协议书》，将其承包的全部建设工程转给马永斌，《合作经营协议书》，实质属于转包，是无效合同。因涉案建设工程已经竣工，并经三方验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。盛润公司与马永斌对于盛润公司向马永斌支付工程款708500元的金额均未上诉，本院予以确认。关于马永斌主张的欠付工程款利息，马永斌与盛润公司签订的《合作经营协议书》是无效合同，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，欠付工程款利息性质为法定孳息。案涉工程2018年11月29日竣工验收，工程已经交付，因此马永斌主张从2018年12月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算欠付工程款利息具有依据。本案盛润公司应当支付马永斌的总价款为2563207.39元（2416500+146707.39），其中质保金为128160.37元，质保金的返还期限为2020年11月29日，之后的利息应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。郑州师范学院作为发包人，在欠付工程价款范围内对马永斌承担责任”。郑州师范学院与盛润公司签订的合同明确约定签约合同价为3116500元，合同价格形式为固定总价。一审庭审中，郑州师范学院明确认可欠付盛润公司工程款623300元。郑州师范学院上诉认为应当按照郑州市财政局审计作出《建筑装饰工程结算书》中所确定的工程造价2756472.74元来进行支付总工程款，缺乏合同依据，且郑州师范学院二审提交的结算书并非最终审计结果，郑州师范学院的上诉理由依据不足，本院不予采纳。综上所述，马永斌的上诉请求部分成立，予以支持；郑州师范学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律并无不当，但实体处理有不当之处，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初5847号民事判决第二项，即“被告郑州师范学院在未支付完工程款范围内623300元对第一判项承担连带清偿责任；”二、撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初5847号民事判决第三项，即“驳回原告马永斌的其他诉讼请求。”三、变更河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初5847号民事判决第一项为：河南盛润建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付马永斌工程款708500元及利息（以580339.63元为基数，自2018年12月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付，从2019年8月20日至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；以128160.37元为基数，自2020年11月30日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回马永斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5443元（已减半），保全费4063元，共计9506元，由河南盛润建设集团有限公司负担6994元、郑州师范学院负担2512元。二审案件受理费10886元，由马永斌负担550元、郑州师范学院负担10336元。本判决为终审判决。审判长  王燕燕二〇二一年三月三十一日书记员  李唯丽