浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2021）浙行申11号再审申请人（一审原告、二审上诉人）蔡菊芳，女，1966年2月13日出生，汉族，住浙江省义乌市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）遂昌县自然资源和规划局，住所地遂昌县妙高街道南街101号。法定代表人王坚兵，局长。委托代理人章剑生、胡棕瀚，浙江泽大律师事务所律师。被申请人（原审第三人、二审被上诉人）遂昌白马山旅游置业有限公司，住所地遂昌县新路湾镇白马山大坪殿。法定代表人严翼良，董事长。再审申请人蔡菊芳诉遂昌县自然资源和规划局（以下简称遂昌县资规局）、遂昌白马山旅游置业有限公司（以下简称白马山公司）土地规划行政许可一案，不服丽水市中级人民法院（2020）浙11行终180号行政裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。蔡菊芳申请再审称：一、一审及二审法院认为，再审申请人与白马山公司形成的是债权关系，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第十三条但书部分规定属于行政机关作出行政行为时应于保护或者应于考虑的情形，一审法院驳回再审申请人的起诉、二审法院予以维持，属于认定错误。1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］7号）第十一条:“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担，买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《商品房买卖合同》中除第十二条交接中约定“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理:1、买受人收到出卖人的交房通知，应在《通知书》规定的时间内办理收房手续，逾期未办理收房手续的，房屋毁损、灭失的风险自交房通知确定的交付之日起由买受人承担”，故再审申请人合法占有涉案房屋在法律上没有任何歧义。2、再审申请人不仅仅是涉案房屋的合同买受人，且已经合法占有、使用、收益房屋，结合《商品房买卖合同》第十二条“交接”、第十六条“关于产权登记的约定”，整个合同约定中，只有第三人对再审申请人的义务和责任，再审申请人自愿放弃该项权利，系对自己民事权利的处分，于法不悖，再审申请人与第三人不存在任何法律上的债权人与债务人关系;结合《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。3、结合（2019）最高法民再49号案，再审申请人根据《商品房买卖合同》及相关法律规定，在已支付完毕购房款并合法占有案涉房屋的情况下，即对白马山公司享有请求协助办理案涉房屋过户登记手续、进而取得案涉房屋所有权的权利，该权利也被称之为物权期待权。虽然我国现行立法未就物权期待权作出明确规定，但作为一种从债权过渡而来、处于物权取得预备阶段的权利状态，此种权利具有与债权相区别、与物权相类似的效力特征。白马山公司作为出卖人因买受人即蔡菊芳依约履行了付款义务而让渡了其对所售房屋享有的占有、使用、收益及部分处分的物权权能，蔡菊芳也因实际占有该房屋获得了一定的对外公示效力，尽管该效力尚不能与不动产物权登记的法定效力相等同。据此，蔡菊芳对案涉房屋所享有的权利尽管尚不属于《中华人民共和国物权法》意义上的物权（所有权），但已具备了物权的实质性要素。4、《遂昌白马山森林旅游养生度假区一期规划建筑设计调整方案》（再审申请中简称《方案》）不只是对第三人遂昌白马山旅游置业有限公司作出的具体行政行为，也是对再审申请人所有涉案房屋作出的具体行政行为。被申请人已经根据该“规划条件修改”和《方案》，于2019年6月26日出具《建设用地规划许可证（调整）》，证号××，直接导致再审申请人涉案房屋用地性质由住宅用地变更成商服用地，导致再审申请人无法取得该房屋的土地、房屋权属证书。5、被申请人在作出《方案》前，即已经知道涉案地块的房屋已经由再审申请人购买并交付使用,对该房屋本身已经享有区别于其他普通债权人的需要保护的特别权益，且该特别的权利和利益行政机关作出行政行为时已经知晓并应当予以考虑，属于最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第十二条第（四）项“与行政行为有利害关系”之情形，属于第十三条“行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑”的法律范围。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十二条规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由卖受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。可见，风险责任一般情况下在标的物交付的同时一并转移。而从法理上讲，风险责任则是随着标的物的所有权转移而转移的。由于我国房屋所有权的转移是以办理登记为生效要件，所以，房屋所有权的转移时间和标的物的交付时间存在差异,在房屋交付使用后至办理所有权登记手续前的时间内，标的物发生意外风险的责任如何承担，现行法律、法规均无明确规定。既然合同法第一百四十二条是针对所有买卖合同标的物作的规定，并没有明确区分动产和不动产,而且,根据该条法律另有规定或当事人另有约定的除外的规定，在法律、法规没有规定或者当事人没有约定的情况下，房屋的风险转移应适用该条规定。因此，再审申请人除了与第三人存在债权人与债务人的关系外（上诉人自愿放弃该项权利，系对自己民事权利的处分，于法不悖），法律上已经赋予再审申请人“除处置权外的物权和业主的权利”，再审申请人与被诉《方案》具有法律上的直接利害关系，完全具有被诉《方案》的行政诉讼原告资格。结合信赖保护原则、合同法及消费者权益保护法，属《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第十三条中行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑范围，与被诉《方案》具有法律上的利害关系，具有被诉《方案》的行政诉讼原告资格。二、遂昌县自然资源和规划局作出《方案》，违反法律禁止性规定，违反法定程序，应当予以撤销。1、原设计方案合法有效。涉案项目的原设计方案已经获遂昌县自然资源和规划局批准，符合遂昌县住房和城乡建设局规划设计条件【遂村建规条（2016）01号】。规划条件已经纳入《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号:×××18），并下发建设用地规划许可证【地字第（2016）1060005号】，用地性质为（商服用地）其他商服用地兼容住宅用地、下发建设工程规划许可证【建字第（2016）1060011号】，施工许可证号:××并获准进行商品房预售。2、《方案》违反《浙江省城乡规划条例》第三十四条的禁止性规定。《浙江省城乡规划条例》第三十四条第二款规定“建设单位或者个人应当按照规划条件进行建设，确需变更规划条件的，应当经城乡规划主管部门批准。有下列情形之一的，城乡规划主管部门不得批准:（三）以出让方式提供国有土地使用权的住宅、商业、办公类建设项目，改变规划条件确定的用地性质，提高规划条件确定的容积率、建筑高度或者建筑密度，降低规划条件确定的绿地率，或者减少规划条件确定的基础设施、公共服务配套的”、《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条及《浙江省人民政府办公厅关于加强土地出让管理工作的通知》浙政办法【2015】130号第四条第（一）款规定“严格规划条件变更审批。土地出让成交后一般不得改变土地用途和容积率等规划条件。确需变更土地用途和容积率等规划条件的，在符合《中华人民共和国城乡规划法》《浙江省城乡规划条例》等法律法规规定的前提下，应履行专家论证、公示等程序”。《遂昌县自然资源和规划局规划设计条件（修改）》中，将再审申请人已经居住涉案房屋住宅用地变更成商服用地，即改变原土地出让前的规划条件确定的用地性质，也没有履行专家论证、公示等程序，属违反法律禁止性规定，同一天作出的《方案》没有法律依据。3、遂昌县自然资源和规划局作出《方案》前，违反了《中华人民共和国行政许可法》第三十六条“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见”、第四十七条“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被上诉人知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证”。修改过程没有告知再审申请人也没有听证，违反法定程序。4、遂昌县自然资源与规划局知道作出《方案》将损害再审申请人的合法权益，而不惜牺牲广大百姓的合法权益，作出《方案》，涉嫌滥用职权，也违反《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十二条“各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益”之规定。综上，一、二审法院认定事实不清、适用法律错误，请求撤销一、二审裁定，依法发回重审或判令遂昌县自然资源与规划局做出的《方案》违法，并依法予以撤销。遂昌县资规局答辩称：一、被诉《遂昌白马山森林旅游养生度假区一期规划建筑设计调整方案公示》（以下简称被诉《方案公示》）的相对人为原审第三人，而再审申请人系原审第三人的债权人，与被诉《方案公示》不具有法律上的利害关系，再审申请人不具有被诉《方案公示》的行政诉讼原告资格。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款、《浙江省城乡规划条例》第三十六条第三款的规定，建设工程设计方案系建设单位申请核发或申请变更建设工程规划许可证时需提交审核的必要内容。被诉《遂昌白马山森林旅游养生度假区一期规划建筑设计调整方案公示》系答辩人对白马山公司提交的案涉地块建设工程设计调整方案的公示。而再审申请人系白马山公司的债权人，适用《最高人民法院关于适用的解释》第十三条的规定，不具有被诉《方案公示》的行政诉讼原告资格。首先，再审申请人未取得案涉房屋的所有权。根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权自登记起生效，未经登记不发生效力，故再审申请人从未取得案涉房屋的所有权，案涉房屋的所有权仍归属于白马山公司，再审申请人不能基于案涉房屋的物权主张其与被诉《方案公示》具有利害关系；其次，本案再审申请人仅系白马山公司的债权人。依法成立并有效的合同在双方当事人之间建立起来的仅是一种债权关系，合同有效并不意味着合同一定得到全面履行，更不意味着商品房买卖合同有效购房者就一定可以取得房屋的所有权。且据答辩人了解，由于案涉项目的原规划条件违反专项规划，为进行整改经白马山公司申请案涉项目的用地性质已从商住变更为商业，建筑层高亦已经调整为不超过四层，因此案涉《商品房买卖合同》在法律上及事实上均已不能继续履行，合同僵局已形成。白马山公司已依据2019年最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十八条的规定分批次就案涉《商品房买卖合同》的解除以案涉房屋的买受人为被告提起了民事诉讼，其中八案遂昌县人民法院已作出了解除所涉《商品房买卖合同》的判决（2020浙1123民初935-943号），相关《商品房买卖合同》已被解除；再次，再审申请人占有事实的基础是白马山公司的违法交付。再审申请人拿到钥匙后入住仅为事实，占有不等同于享有物权，占有仅为事实而非权利。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定“经竣工验收合格后才能交付使用，未经验收的不得交付使用”，案涉房屋均未通过竣工验收，白马山公司的交付系违法交付。且再审申请人与白马山公司的《商品房买受合同》第九条“交付期限及条件”中亦有“建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明”的约定。因此，案涉房屋依法、依约均不具备交付条件，白马山公司的交付系违法交付。再审申请人基于白马山公司违法交付形成的占有事实不属于《最高人民法院关于适用的解释》第十三条但书中“作出行政行为时应予保护或应予考虑的情形”，再审申请人不具备本案行政诉讼的原告资格。综上，再审申请人与白马山公司之间就案涉房屋确已建立起了民事法律关系，但该合同关系尚不足以使再审申请人与被诉的规划条件变更审批之间产生行政法上的利害关系。且被诉《方案公示》系答辩人为使原建设工程设计方案符合案涉地块规划条件、规划要求及相关技术标准和规范，为维护城乡规划管理秩序依据行政实体法作出的变更。答辩人在进行城乡规划领域的行政管理活动时，并不可能因相对人的负债情况而异。因此，根据《中华人民共和国行政诉论法》第二十五条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第十三条之规定，再审申请人仅为白马山公司的债权人，不具备对被诉《方案公示》提起诉讼的主体资格，一、二审裁定驳回其起诉正确。二、被诉《方案公示》系对原建设工程设计方案的调整征求意见公示，属程序性行为，尚未对利害关系人权利义务产生实际影响，故该《方案公示》不属于行政诉讼受案范围，再审申请人的起诉应予驳回，一、二审裁定的裁判结果正确。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（十）项规定，“不产生实际影响的行为”不属于行政诉讼的受案范围。被诉《方案公示》系对遂昌县白马山森林旅游养生度假区一期建设工程设计方案拟批准方案调整前的公示，该《方案公示》不对利害关系人的权利义务产生实际影响，理由分述如下：首先，被诉《方案公示》仅为批准前的通知、公示，案涉调整方案并未被批准，被诉《方案公示》系程序性行为。被诉文件的名称为《遂昌县白马山森林旅游养生度假区一期规划建筑设计调整方案公示》，而非再审申请人起诉状中的《遂昌县白马山森林旅游养生度假区一期规划建筑设计调整方案》。被诉《方案公示》写明“本调整方案根据已更改的规划设计条件完成修改，依法予以公示。公示期自2019年6月16日至2019年6月25日。各位市民如有不同意见或建议，请在公示期内通过书面形式向我局反映”，可见被诉《方案公示》并非批后公示，而是作出规划行政许可前的公示，公示期中收到的意见、建议将作为批准该方案调整的依据，该调整方案在被诉《方案公示》发布时甚至至今仍未批准。随后答辩人在政府门户网站遂昌县人民政府网站，案涉项目现场以及遂昌县人民政府三处对被诉《方案公示》进行了张贴、公示，公示期内未收到任何意见或异议。因此，被诉《方案公示》仅为观念通知，并未对白马山公司的调整申请有所批准或驳回，并未影响利害关系人的权利义务；其次，被诉《方案公示》系对案涉地块预期建设的一项整体性计划，该计划需通过依法核发的相关建设许可予以确认后方才对外发生效力。现答辩人既未批准被诉《方案公示》，亦未依据被诉《方案公示》变更案涉地块的建设工程规划许可，仅对被诉《方案公示》进行了公示并拟听取利害相关人意见。被诉《方案公示》属于行政许可作出过程中的通知、公示性程序性行为，不对外发生法律效力。于此，被诉《方案公示》并未批准该调整方案，仅为批准前的通知、公示，并未对白马山公司的调整申请有所批准或驳回，未影响利害关系人的权利义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（十）项及《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第三条的规定，被诉《方案公示》不属于行政诉讼受案范围，再审申请人的起诉应予驳回，一、二审裁定的裁判结果正确。综上，再审申请人不具有对本案被诉《方案公示》提起诉讼的原告资格，且被诉《方案公示》亦不属于行政诉讼受案范围，再审申请人的起诉应予驳回，其再审申请亦不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的其他应当再审情形，再审申请人主张的再审事由均不成立。请求依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款驳回再审申请。白马山公司未提交书面答辩意见。本院经审查认为，蔡菊芳提起本案诉讼请求确认遂昌县资规局作出的《遂昌白马山森林旅游养生度假区一期规划建筑设计调整方案》违法，并予以撤销。原审中，蔡菊芳提交了一份遂昌县资规局2019年6月16日的被诉《方案公示》，以证明遂昌县资规局作出了其所诉的具体行政行为。然根据该公示文件，“本调整方案根据已更改的规划设计条件完成修改，依法予以公示。”“各位市民如有不同意见或建议，请在公示期内通过书面形式向我局反映。”即蔡菊芳所诉的“调整方案”是根据已更改的规划设计条件进行的修改，且“调整方案”仍属于公示征求意见和建议阶段。然遂昌县资规局明确否认该局有单独就案涉度假区规划建筑设计调整方案作出过批准，并提出该调整方案公示是为了变更案涉度假区建设工程规划许可证而进行的过程性行为，且遂昌县资规局迄今既未批准该建筑设计方案的调整，亦未依据方案变更案涉地块的建设工程规划许可，被诉《方案公示》并不能体现为蔡菊芳主张的遂昌白马山森林旅游养生度假区一期规划建筑设计调整方案批准行为，蔡菊芳也未提交其他证据证明其主张的调整方案的批准行为的存在，故“遂昌县资规局作出的《遂昌白马山森林旅游养生度假区一期规划建筑设计调整方案》”的批准行为尚不存在，被诉《方案公示》属于行政过程性行为，不属于行政诉讼受案范围，原审裁定驳回蔡菊芳的起诉，并无不当。综上，再审申请人蔡菊芳的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人蔡菊芳的再审申请。审 判 长 钱建军审 判 员 沈 妙审 判 员 夏祖银二〇二一年三月十二日代书记员 俞郭栋1·13·