安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖10民终97号 上诉人（原审原告）：郑美林，女，汉族，住安徽省安庆市大观区。 委托诉讼代理人：曾家鸣，安徽哲启律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄山市古徽印象文化传媒有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。 法定代表人：汪春燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李**，安徽一飞律师事务所律师。 上诉人郑美林与上诉人黄山市古徽印象文化传媒有限公司（以下简称古徽公司）劳动争议一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2020）皖1002民初2505号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。 郑美林上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，依法改判古徽公司支付郑美林加班费23172.4元；2.一二审诉讼费用由古徽公司承担。事实与理由：1.郑美林周末加班时间应为56天，一审判决在认定加班时间时，以郑美林打卡272.06天按照年工作日时间250天扣除之后认定工作时间认定错误。2020年2月因疫情期间古徽公司未正常打卡上班，其他人员也是均未上班，古徽公司2月份仅发基础工资1280元，正式上班时间2020年3月，郑美林2月在公司值班9天，一审加班进行冲抵计算2月未打卡的12.75天不符合事实。一审法院计算2019年3月工作时间8天，但2019年3月21日古徽公司才安装考勤打卡机，且从工资表及发放工资记录也能看出郑美林2019年3月拿到是3000元（试用期）的满勤工资，不存在旷工，一审冲抵计算2019年3月工作时间13.75天不符合事实。一审法院进行未打卡上班天数冲抵时未扣除郑美林2019年10月18、19日在合肥出差招聘时间，未扣除2019年10月23、24日在芜湖出差招聘2天，共计4天。2.郑美林因客观原因未取得古徽公司保存的2019年6月打卡记录，但从工资发放看，郑美林2019年6月拿到满勤工资足以说明上班情况，故6月份的3.5天的周末加班时间应计算。 古徽公司辩称，郑美林未加班，即使周六周日加班也调休了，加班是需要加班申请的，公司再根据加班实际情况，给予加班费，显然郑美林在古徽公司没有任何加班，其主张加班费与事实不符，也没有足够证据支持，请求驳回郑美林的上诉请求。 古徽公司上诉请求：1.依法撤销原判或依法改判古徽公司无需支付郑美林加班费；2.本案一审及二审诉讼费由郑美林承担。事实与理由：1.一审程序违法。本案诉请与原仲裁不一致，部分诉请应先经劳动仲裁后再能审理，一审法院直接审理判决程序违法。一审法院举证责任判定有误，郑美林在古徽公司的身份是行政人事经理，分管考勤工作，考勤表等由其管理，因与古徽公司发生争议，离职时未与古徽公司交接，双方对此无异议；相关资料都在郑美林处，一审法院要求古徽公司举证不当；一审中郑美林应提供保管其手中的原件，但只提供复印件，导致对真实性无法审核，一审判决在缺乏原件核实真伪情况下认定，显然有误。2.古徽公司实行调休制度，郑美林休息日的所有加班都已调休，考勤表中大量旷工记录却没有惩罚即可佐证，古徽公司不应支付休息日加班费；一审判决认定考勤卡上的特殊加班为休息日加班也与实不符，故一审判决给付休息日加班缺乏事实依据及证据支持。 郑美林辩称，1.根据最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第六条规定，本案中虽然郑美林主张的诉请与其仲裁请求的数额和表达方式不一致，但是款项性质一致；2.郑美林在办离职时已将所有工作材料及打卡机全部交接，打卡机至今仍有当时的打卡记录，不存在私自篡改打卡机的情况；3.郑美林的工作时间是一周休一天，所谓的调休也是在一周休两天的情况下，下一周一天都不休，以此来调休，并非是周末两天都休息。 郑美林向一审法院起诉请求：1.依法判决古徽公司支付延时加班工资共计1609.9元(4500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×41.5小时×150%=1609.9元)；2.依法判决古徽公司立即支付休息日加班工资共计23172.4元(4500元/月÷21.75天/月×56天×200%)；3.依法判令古徽公司退还押金50元；4.诉讼费用由古徽公司承担。 一审法院认定事实：郑美林于2019年2月27日到古徽公司上班，从事人事行政经理工作，于2020年4月24日离职。双方签订了书面劳动合同。自2019年6月起，郑美林的应发工资为每月4500元，扣除个人应缴纳的社会保险费用后实际发放工资为每月4143.4元。古徽公司实行上下班指纹机考勤打卡，员工手册规定“公司每周工作5天，员工每日正常工作时间为：上午8:00-12:00；下午14:00-18点（夏季时间）／13:30-17:30（冬季时间）。周六，周日实行调休制度”。郑美林对于古徽公司实行每天8小时的标准工时，以及每周休息一天的事实予以认可。周六、周日会安排人员值班。2020年2月，受新冠××疫情影响，郑美林实际工作9天，古徽公司仅发放工资923.31元。2020日年3月至4月的工资未发放。2020年4月24日，郑美林提出辞职。古徽公司未返还郑美林押金50元。双方未办理交接手续。因双方存在劳动纠纷，郑美林向屯溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求古徽公司支付拖欠的2020年2月至4月期间的工资9206.9元、加班工资6866.3元、带薪年休假工资646.2元，并退还申请人押金50元。2020年8月3日，屯溪区劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）屯劳人仲裁字46-2号仲裁裁决书，裁决古徽公司退还申请人郑美林押金50元；驳回郑美林要求古徽公司支付加班工资6866.30元的仲裁请求。郑美林对驳回加班工资不服，遂诉至法院，要求判如所请。 根据郑美林提供的自2019年3月1日至2020年3月31日（未提供2019年6月的考勤卡表）的考勤卡表显示，2019年3月实际上班8日（含周六2日），正常加班为0，特殊加班（周日上班9小时35分）；2019年4月，实际上班23日（含周六3日），正常加班为0，特殊加班（周日上班20小时13分）；2019年5月实际上班24日（含周六4日），正常加班为0，特殊加班（周日上班20小时49分）；2019年7月实际上班27日（含周六4日），正常加班为0，特殊加班（周日上班10小时25分）；2019年8月实际上班26日（含周六5日），正常加班0，特殊加班（周日上班10小时19分）；2019年9月实际上班19日（含周六3日），正常加班0，特殊加班（周日上班39小时10分）；2019年10月实际上班21日（含周六3日），正常加班0，特殊加班（周日上班26小时45分）；2019年11月实际上班23日（含周六3日），正常加班0，特殊加班（周日上班19小时5分）；2019年12月实际上班23日（含周六3日），正常加班0，特殊加班（周日上班38小时22分）；2020年1月实际上班18日（含周六1日），正常加班0，特殊加班（周日上班9小时40分）；2020年2月实际上班9日（含周六1日），正常加班0，特殊加班0；2020年3月实际上班23日（含周六3日），正常加班0，特殊加班（周日上班20小时4分），共实际上班244日（含周六35日），特殊加班（周日上班220小时267分即224.45小时）。 另查明，屯溪区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月3日作出（2020）屯劳人仲裁字46-1号仲裁裁决书，裁决古徽公司支付郑美林2020年2月至4月的工资9206.9元及未休年休假工资646.2元，上述工资古徽公司已支付。 一审法院认为，案件争议焦点为：1.郑美林部分诉请是否超过仲裁范围；2.郑美林主张的加班费有无事实依据。 关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。虽然郑美林主张的诉讼请求与其仲裁请求的金额和表述并不完全一致，但款项性质一致，郑美林在向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时已明确要求支付加班工资，本案也是要求支付加班工资，只是将加班工资进行了区分为延时加班工资和法定节假日加班工资，上述诉讼请求与诉争劳动争议也具有不可分性，应当合并审理。 关于争议焦点二。加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要，在规定的工作时间之外继续生产劳动或工作所获得的劳动报酬；加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑。郑美林主张古徽公司应支付其加班费，应就其加班事实承担举证责任。虽然郑美林提供的考勤卡表可以证明，郑美林在任职期间，存在提前上班和延迟下班的情况，但无法显示其加班的内容，且考勤卡表也载明正常加班为0，故对郑美林要求古徽公司支付延时加班工资的诉请，不予支持。 关于休息日加班费计算。根据自2019年3月1日至2020年3月31日（不含2019年6月，按一年计算）的考勤卡表载明，郑美林实际上班244日（含周六35日），周日上班28.06日（224.45小时÷8小时/日），共计上班272.06日。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，年工作日为250日，郑美林实际休息日加班时间为22.06日（272.06日-250日），古徽公司还应支付加班工资为9128.28元（4500元/月÷21.75天/月×22.06天×200%）。另，古徽公司对未返还押金50元予以认可，该款应予以返还。 古徽公司虽对考勤卡表有异议，但未提供充分的证据予以反驳，且郑美林已申请古徽公司提交郑美林任职期间的考勤表、薪酬报表等原件，古徽公司辩称上述报表均在郑美林处不能(拒绝)提交但未提供相应的证据，应承担不利后果，故对考勤卡表的真实性予以认可。 综上，对郑美林主张的各项诉请，部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第二十九条、第三十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、黄山市古徽印象文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内支付郑美林加班工资9128.28元；二、黄山市古徽印象文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内返还郑美林押金50元；三、驳回郑美林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由黄山市古徽印象文化传媒有限公司负担。 二审期间，郑美林向本院提交以下证据：1.订票记录、微信聊天记录，证明2019年8月26日郑美林出差的事实。 2.黄山企业大学行附件、参会报名表、微信聊天记录，证明郑美林2019年10月18日、2019年10月19日在合肥出差招聘两天，2019年10月23日、10月24日在芜湖出差招聘两天时间，共计四天，这四天未打卡是因公外出，一审法院将加班时间冲抵这四天认定事实错误。3.与汪春燕的聊天记录，证明郑美林经常外出采购，存在下班未打卡的情况系工作特殊公司领导批准。4.调休申请表，证明公司休假均需要填写调休表，且每次都需要将假期补上，郑美林不存在旷工情形。5.交接清单，证明郑美林已将离职材料交接。 古徽公司质证称，对证据一、二、三的真实性无异议，对证据一的关联性有异议，对证据二的证明目的有异议，对证据三的关联性和证明目的有异议，证据四只能证明休息两天，证据五的三性无异议。 古徽公司向本院提交以下证据：1.行政管理人员考勤绩效薪酬报表，证明郑美林没有加班事实。2.加班申请表，证明古徽公司规定加班需要申请，郑美林没有加班，若主张加班工资，应出示相关证据，其主张加班无事实依据。 郑美林质证称，对证据一的真实性合法性无异议，但不能达到古徽公司的证明目的，证明郑美林未缺勤，古徽公司未发放加班工资，加班工资应以打卡机为准。对证据二的真实性认可，但这是每天延时加班的申请表。 本院认证认为，对郑美林、古徽公司提交证据的真实性均予以确认。 双方当事人所举其他证据及举证目的与一审相同，相对方的质证意见同一审。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人双方诉争的是郑美林休息日加班工资问题，郑美林诉前已向屯溪区劳动人事仲裁委申请仲裁，要求古徽公司支付加班工资，本案郑美林诉请的休息日加班工资与仲裁委仲裁的加班工资虽然不完全一致，但都是基于同一法律关系而产生，款项性质一致，两者具有不可分性，一审判决将两者合并审理，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定。郑美林对古徽公司实行每周休息一天的事实认可，古徽公司提供的考勤绩效薪酬报表表明郑美林存在请假与调休抵消的情形，但无充分证据证明具体调休时间，一审判决结合考勤表的实际上班时间及《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，计算郑美林的加班工资并无不当。综上，郑美林、古徽公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人郑美林负担10元，上诉人黄山市古徽印象文化传媒有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 余淑媛 审判员 刘 晨 二〇二一年三月九日 书记员 刘 敏 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。