广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂02刑终69号 原公诉机关广西壮族自治区鹿寨县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓贵运，男，1983年2月15日出生于鹿寨县，汉族，小学文化，农民，住鹿寨县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月20日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。 辩护人郭斌，广西华尚（柳江）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陆高云，男，1976年9月27日出生于鹿寨县，壮族，小学文化，农民，住鹿寨县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月20日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。 辩护人刘兴业，广西君桂律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张七一，男，1978年5月11日出生于鹿寨县，汉族，小学文化，农民，住鹿寨县。曾因犯盗窃罪于2008年3月17日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，2008年9月11日刑满释放；因犯寻衅滋事罪于2018年12月17日被判处有期徒刑八个月，2019年5月12日刑满释放；现因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月4日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。 上诉人（原审被告人）肖燕飞，男，1985年5月3日出生于鹿寨县,汉族，小学文化，农民，住鹿寨县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月10日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。 上诉人（原审被告人）郭善全，男，1976年4月3日出生于鹿寨县,壮族，初中文化，农民，住鹿寨县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月9日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。 广西壮族自治区鹿寨县人民法院审理的广西壮族自治区鹿寨县人民检察院指控原审被告人邓贵运、陆高云、张七一、肖燕飞、郭善全犯开设赌场罪一案，于2020年12月25日作出（2020）桂0223刑初251号刑事判决。宣判后，原审被告人邓贵运、陆高云、张七一、肖燕飞、郭善全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问五上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2020年1月初，被告人邓贵运、陆高云商量通过开设赌场“赌甲甲”向赌仔收取进场费（“扫地费”）的方式营利。1月中旬，邓贵运、陆高云准备好赌博工具后联系赌仔进场赌博。后被告人郭善全、肖燕飞、张七一加入成为赌场股东，期间郭善全、肖燕飞曾退出一段时间。在邓某1（另案处理）3月中旬加入赌场成为股东后，进场费按8份分，邓贵运、陆高云、张七一三人共分5份，其他三人各分1份；在邓某1于3月下旬退出后，进场费仍按8份分，邓贵运、陆高云、张七一各占2份，郭善全、肖燕飞各占1份。赌场最初开设在XX村XX屯河边蒙某的果地内，后在肖燕飞的树山开设约半个月，最后又搬回到蒙某的果地内，期间曾因疫情原因暂停约一个月。2020年4月19日22时许，公安民警在该果地赌场内将邓贵运、陆高云及参赌人员共18人当场查获，查获的参赌人员均为附近村屯及拉沟乡的村民。 另查明，1.张七一于2020年6月3日被抓获，郭善全于同年6月8日到公安机关投案自首，肖燕飞于同年6月10日被抓获。2.在赌场开设期间，被告人请邓某2为赌场放哨；赌场中后期每天开两场，每场参赌人员有20人左右。3.赌场按每个参赌人员50元收取进场费。2020年3月19日至2020年4月18日，赌场共收得进场费63150元。邓贵运、陆高云自认获得进场费26000元，张七一自认获得进场费13000元，郭善全获得进场费4000元，肖燕飞自认获得进场费1400元。4.公安机关对邓贵运记录进场费的账本及VIVO手机一部、对陆高云的苹果6S手机一部及现金4150元（该款现存于鹿寨县人民检察院专项存款户，其中850元为陆高云收取的进场费）、对张七一的ENOKA老人机和黑色苹果手机、对郭善全的OPPOA7x手机一部、对肖燕飞黑色华为手机一部予以扣押。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书；户籍信息；归案情况说明；辨认笔录及照片；行政处罚决定书、收缴物品清单；刑事判决书、刑满释放证明书；检查笔录、收缴物品清单、提取笔录、扣押决定书、扣押清单；微信转账记录及聊天信息；证人邓某1、李某1、李某2、李某3、韦某、陆某1、赖某、刘某1、刘某2、朱某、郭某1、郭某2、陆某2、黄某、陆某3、李某4、郭某3的证言；被告人邓贵运、陆高云、张七一、肖燕飞、郭善全供述；电子证据检查工作记录等。 原判认为，被告人邓贵运、陆高云、张七一、肖燕飞、郭善全以营利为目的，为他人赌博提供场所和便利条件，其行为构成开设赌场罪。被告人开设赌场开设时间长达两三个月，期间每场参赌人数达十多人以上，在2020年3月19日至2020年4月18日期间赌场收得进场费达63150元，可认定为情节严重。在共同犯罪中，邓贵运、陆高云起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚；张七一、肖燕飞、郭善全起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。张七一曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。郭善全主动到案，如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚；邓贵运、陆高云、张七一、肖燕飞到案后如实供述其罪行，可以从轻处罚。根据五被告人犯罪的事实、性质、情节和悔罪表现，决定对邓贵运、陆高云从轻处罚，对张七一、肖燕飞、郭善全减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，判决：一、被告人邓贵运犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；二、被告人陆高云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；三、被告人张七一犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；四、被告人肖燕飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人郭善全犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；六、追缴被告人邓贵运违法所得人民币26000元、被告人陆高云违法所得人民币26000元、张七一违法所得人民币13000元、肖燕飞违法所得人民币1400元、郭善全违法所得人民币4000元，上缴国库；七、扣押在案的被告人邓贵运的VIVO手机一部、被告人陆高云的苹果6S手机一部、被告人张七一的ENOKA老人机和黑色苹果手机各一部、被告人郭善全的OPPOA7x手机一部、被告人肖燕飞的黑色华为手机一部，由扣押单位鹿寨县公安局予以没收；扣押的违法所得人民币850元由鹿寨县人民检察院予以没收，上缴国库。 邓贵运上诉称，其认罪认罚，愿意缴纳罚金，原判量刑过重，请求从轻处罚。 辩护人郭斌辩护称，原判量刑过重，建议二审法院在有期徒刑三年以下量刑，并适用缓刑。 陆高云上诉称，其是从犯，原判量刑过重，请求减轻处罚。 辩护人刘兴业辩护称，陆高云系从犯，原判认定陆高云等人开设赌场行为属于刑法第三百零三条规定的“情节严重”缺乏事实根据和法律依据。综上，原判量刑过重，建议二审法院改判陆高云有期徒刑十个月至十一个月或者适用缓刑。 张七一上诉称，其认罪认罚，原判量刑过重，请求从轻处罚。 肖燕飞上诉称，其认罪认罚，原判量刑过重，请求从轻处罚。 郭善全上诉称，其是从犯，有自首情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与原判认定一致，证据均经一审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，原判认定原审被告人邓贵运、陆高云、张七一、肖燕飞、郭善全以营利为目的，为他人赌博提供场所和便利条件，其行为构成开设赌场罪，且情节严重的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。关于辩护人刘兴业提出原判认定陆高云等人开设赌场行为属“情节严重”缺乏事实根据和法律依据的辩护意见，经查，邓贵运、陆高云、张七一、肖燕飞、郭善全开设赌场时间长达二三个月，期间每场参赌人数达十多人以上，且2020年3月19日至2020年4月18日，开设赌场抽头渔利达63150元，属于刑法规定的开设赌场情节严重的情形，故对辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，陆高云与邓贵运商量通过开设赌场“赌甲甲”向赌仔收取进场费的方式营利，并准备好赌博工具后联系赌仔进场赌博，陆高云起主要作用，是主犯，对其提出其是从犯的上诉意见，本院不予采纳。原判认定邓贵运、陆高云是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚，张七一、肖燕飞、郭善全起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；张七一是累犯，依法应当从重处罚；郭善全有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；邓贵运、陆高云、张七一、肖燕飞到案后如实供述其罪行，可以从轻处罚。并对邓贵运、陆高云从轻处罚，对张七一、肖燕飞、郭善全减轻处罚处理正确，量刑适当。上诉人邓贵运、陆高云、张七一、肖燕飞、郭善全无其他从轻或者减轻处罚的情节，故对邓贵运及其辩护人、陆高云及其辩护人、张七一、肖燕飞、郭善全提出请求从轻或减轻处罚的并适用缓刑上诉、辩护意见，本院不予采纳。原判适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 薛胜进 审 判 员 李 玲 审 判 员 谭贵勇 二〇二一年三月二日 法官助理 张 婕 书 记 员 黄祺程