河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终235号上诉人（原审原告）:郭秋梅，女，1980年7月4日出生，汉族，住河南省太康县。上诉人（原审原告）:钱永峰，男，1971年12月24日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人:侯小云，河南文浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:河南华业房地产开发有限公司。住所地：周口市交通路东段**（外贸宾馆）。统一社会信用代码：91411600719106914M。法定代表人：钱永田，该公司总经理。被上诉人（原审被告）:河南华业建设发展有限公司。住所地：周口市外贸商务楼**。统一社会信用代码：9141160066465201XN。法定代表人：侯景生，该公司执行董事。上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：朱培党，男，1971年8月22日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。系该二公司员工。原审第三人：何鹏飞，男，1990年10月10日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。原审第三人：何鹏程，男，1992年2月16日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。原审第三人：何福顺，男，1944年2月27日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。原审第三人：李建立，男，1973年6月21日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。上诉人郭秋梅、钱永峰因与被上诉人河南华业房地产开发有限公司（以下简称河南华业房地产公司）、河南华业建设发展有限公司（以下简称河南华业建设公司），原审第三人何鹏飞、何鹏程、何福顺、李建立建设工程施工合同纠纷一案，周口市川汇区人民法院于2016年6月10日作出（2016）豫1602民初474号民事判决书。判决：一、河南华业建设发展有限公司于判决生效之日起十日内支付郭秋梅、钱永峰工程款4935704.41元及利息（自起诉日起至判决确定的履行期届满之日止，按同期贷款基准利率计付），赔偿郭秋梅、钱永峰二层楼拆除的损失552416.99元，误工损失6629802元，共计12117922.40元；二、河南华业房地产开发有限公司在欠付工程范围内对郭秋梅、钱永峰承担清偿责任；三、郭秋梅、钱永峰对园中缘住宅小区建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。该判决生效后，何来艳向本院申请再审，本院于2018年5月16日做出（2018）豫16民申150号民事裁定，裁定驳回何来艳的再审申请。李建立遂向检察机关申请检察监督。河南省周口市人民检察院于2019年4月11日做出周检民（行）监【2018】41160000085民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2019年4月11日做出（2019）豫16民抗10号民事裁定，裁定：本案由河南省周口市中级人民法院提审。本院依法组成合议庭，按照审判监督程序公开开庭审理了本案，并于2019年7月18日作出（2019）豫16民再58号民事裁定书，裁定：一、撤销川汇区人民法院（2016）豫1602民初474号民事判决；二、本案发回川汇区人民法院重审。周口市川汇区人民法院于2019年8月6日受理后，依法作出（2019）豫1602民初4378号民事判决，郭秋梅、钱永峰仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郭秋梅、钱永峰上诉请求：1.撤销一审法院（2019）豫1602民初4378号民事判决第三项、第四项，请求查明事实后依法改判，判令支持河南华业房地产公司、河南华业建设公司赔偿郭秋梅、钱永峰因停工造成的窝工损失，或者将本案发回重审。事实和理由：一审认定事实主要证据不足，审理程序违法，适用法律错误。第一，一审法院认定的第三人与河南华业房地产公司存在合作关系,没有任何事实根据。何来艳与河南华业房地产公司签订的《合作开发售房协议书》合同具有相对性,该协议仅仅对何来艳与河南华业房地产公司产生法律效力。何来艳与河南华业房地产公司、河南华业建设公司之间是一种委托法律关系,与本案所诉的劳务报酬或者施工合同关系,无论是法律关系的主体、客体、内容,两者不是一个法律关系。何来艳与河南华业房地产公司、河南华业建设公司之间的纠纷与本案不是一个案件。综合该协议所有条文,该协议足以证明何来艳与河南华业房地产公司之间是一种委托关系,依据《合同法》的规定,受托人处理委托事务取得的财产,应当转交给委托人。依据《物权法》第九条的规定,土地使用权以及建筑物所有权,都是有关国家机关登记确认的权利,不是何来艳说自己是土地使用权人、地、地上附属物所有权人就是该宗土地的使用权人、地、地上附属物的所有权人上所述,《合作开发售房协议书》以及补充协议,足以说明何来艳是河南华业房地产公司的受托人,产生的法律后果由委托人河南华业建设公司以及河南华业房地产公司承担,而不是受托人,何来艳的继诉人等四人,作为独立请求权的第三人违反《民事诉讼法》第五十八条的规定。关于合同性质的认定,最高人民法院有专门的司法解释,当合同名称与合同内容不一致时,以合同内容为准。因此，《合作开发售房协议书》虽然名为合作协议,但是该协议内容是委托,该协议就是一个委托开发协议。第二，本案进入再审程序违法。启动再审听证的是李建立,李建立向周口市人民检察院申请抗诉,李建立与本案的诉讼标的没有任何关系,这是其一;其二,李建立在原审中既不是当事人,也不是第三人,不存在剥夺辩论权的问题,关于周口市人民检察院胡乱抗诉的问题,本案钱永峰、郭秋梅会依法向河南省监察委员会、国家监察委员会反映。第三，何来艳的继诉人等不是本案第三人,更不是有独立请求权的第三人。对于何来艳等人对本案提出独立请求,要求确认涉案工程归何来艳的继诉人等四人所有,并愿意赔偿钱永峰、郭秋梅损失的诉讼请求,不符合法律规定,理由如下。其一，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款已经明确规定，对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。钱永峰、郭秋梅与河南华业房地产公司、河南华业建设公司之间的诉讼标的是劳务报酬或者工程款以及垫付的材料款和窝工损失:而所谓的第三人提起的是确认涉案工程归其所有,不是针对钱永峰、郭秋梅与河南华业房地产公司、河南华业建设公司的诉讼标的提起的诉讼,何来艳继诉人不属于独立请求权的第三人。其二，何来艳继诉人提出的愿意赔偿钱永峰、郭秋梅损失,不是对钱永峰、郭秋梅与河南华业房地产公司、河南华业建设公司的诉讼标的提出的请求,也不属于独立请求权。其三,既然所谓的继诉人提出诉讼请求,应当缴纳案件受理费。其四,钱永峰、郭秋梅起诉的是劳务纠纷或者说是工程款,是给付之诉,所谓的第三人要求的是确认之诉。基于上述,何来艳的继诉人非常明确地提出,以独立请求权的第三人参加诉讼,继诉人就应当缴纳案件受理费,何来艳的继诉人没有缴纳案件受理费,对于何来艳继诉人的诉讼请求应当按撤诉处理。第四，窝工损失的计算问题。该工地窝工是因为河南华业房地产公司、河南华业建设公司不供料、不提供有关资料、不支付有关款项等,造成窝工时间长,河南华业房地产公司、河南华业建设公司应当赔偿窝工损失,窝工损失的法律依据明确。窝工损失与已完工程量价款，都是按照国家定额标准计算的,并经过河南华业房地产公司、河南华业建设公司审核认定的,窝工损失证据充分。综上所述,一审判决认定的部分事实错误,审理程序违法,适用法律错误,钱永峰、郭秋梅依法提起上诉,请求二审依法改判或者查清事实后依法改判。河南华业房地产公司、河南华业建设公司辩称，对钱永峰、郭秋梅主张的工程款予以认可，损失的合理合法部分愿意承担，钱永峰、郭秋梅及所谓的第三人影响公司履行的义务，河南华业房地产公司、河南华业建设公司将另案主张。李建立述称，根据2014年5月23日签订的补充协议上显示的有新增投资人李建立，钱永峰、郭秋梅所述的窝工损失合理部分双方可以协商解决，因为没有具体的预算；本来涉及的是两栋楼，由于调整规划出现问题，调整成一栋楼，所以有了第二次补充协议，该补充协议中已经明确了双方的权利和义务。何鹏飞述称，同意李建立的观点。郭秋梅、钱永峰向一审法院起诉请求：1.请求判令河南华业房地产公司、河南华业建设公司支付截止到起诉之日起的工程款5035704.41元，赔偿因停工导致二楼拆除的损失552416.99元，赔偿因停工1074天给郭秋梅、钱永峰造成的损失6629802元，共计12271923.4元；2.要求河南华业房地产公司、河南华业建设公司支付拖欠工程款利息5035704.41元（利息从起诉之日起至付款之日止，按同期银行贷款利率）；3.从拍卖的工程款中优先支付郭秋梅、钱永峰上述款项和利息；4.诉讼费由河南华业房地产公司、河南华业建设公司承担。一审法院认定事实：2010年3月10日，河南华业房地产公司依法取得位于商周路东侧地号05-04-279-2的土地使用权，并取得了周口市国用（2010）第25号国有土地使用证。2011年11月28日，河南华业房地产公司取得了该宗土地的建设工程规划许可证，建设内容为园中缘住宅小区，该住宅小区由河南华业建设公司承建，负责人为钱立磊。2012年3月29日，河南华业建设公司与郭秋梅签订建筑劳务合同一份，合同约定：1.1工程名称园中缘住宅小区；1.3工程承包范围主体结构清工及主体结构施工机具，但不包含人工及施工所需机械设备、模板架材等其它辅材，包括水电清工；7.1承包方式价格：大清包，每平方350元；8结算办法及付款方式：主体部分按每平方米245元计算，5层、8层、11层付主体部分的80%，主体验收合格后付10%，出正负零退10万，8层10万，封顶10万，交工付到97%。合同签订后，郭秋梅、钱永峰组织工人、租赁设备进行施工，由于河南华业建设公司原因，从2012年4月至9月造成郭秋梅、钱永峰多次停工，时间为82天，后又因二层拆除于2012年10月13日至2015年7月1日又停工992天。2015年6月29日，郭秋梅、钱永峰又与河南华业建设公司签订一份补充协议，协议约定：1.分包人由郭秋梅变更为郭秋梅、钱永峰；2.由郭秋梅、钱永峰自筹资金或者建筑材料，建设园中缘住宅小区项目楼盘；3.因河南华业建设公司给原告造成的窝工损失，由双方协商确认；4.因长时间停工导致二楼拆除的损失，做出预算，由河南华业建设公司赔偿损失；5.结算办法及付款方式按照原合同第8条执行，因主体变更，主体（含地下室以及实际施工主体）结束付90%，交工支付工程款的97%，逾期按照最高法院规定的逾期付款利息执行。2015年7月10日，河南华业建设公司向郭秋梅、钱永峰出具停工损失单一份，停工损失单载明有停工的时间、天数，并确认日停工损失为6173元。园中缘住宅小区主体结构工程造价为5035704.41元，二层拆除工程费用造价为552416.99元，现郭秋梅、钱永峰已将园中缘住宅小区主体结构及外粉已施工结束。郭秋梅、钱永峰已得到工程款10万。庭审中，河南华业房地产公司、河南华业建设公司对郭秋梅、钱永峰主张的工程款及窝工费用，表示无异议。据一审法院（2015）川民初字第1616号民事判决书认定，何来艳、第三人李建立与河南华业房地产公司合作开发房地产并销售房屋的合作协议关系。因何来艳已死亡，第三人何鹏飞、何鹏程、何福顺系何来艳继承人，第三人何鹏飞、何鹏程、何福顺作为代诉人参加本案诉讼，四第三人提出“确认涉案工程的所有权和使用权归第三人所有”的诉讼请求。一审法院认为，郭秋梅、钱永峰与河南华业建设公司之间签订的建筑劳务合同及补充协议，是双方的真实意思表示，且合同已实际履行，合同成立生效。当事人应按约定全面履行自己的义务。合同签订后，郭秋梅、钱永峰按照合同约定对园中缘住宅小区主体结构施工结束，河南华业建设公司应按合同约定，依据园中缘住宅小区主体结构工程造价数额向郭秋梅、钱永峰支付工程款5035704.41元，二层拆除工程费用造价为552416.99元，于法有据，予以支持，因已支付10万元工程款，尚需支付4935704.41元及利息。河南华业房地产公司作为园中缘住宅小区的发包人，也应当在欠付工程范围内对郭秋梅、钱永峰承担清偿责任，第三人因与河南华业房地产公司存在合作开发关系，在本案中，要求与河南华业房地产公司、河南华业建设公司一同承担支付工程款的责任，自愿承担债务，不损害郭秋梅、钱永峰及其他当事人的利益，予以支持。郭秋梅、钱永峰主张的工程窝工损失，已因时间久远，现不具备鉴定、评估条件，对郭秋梅、钱永峰主张的窝工损失，河南华业房地产公司、河南华业建设公司与郭秋梅、钱永峰的协议及证明，可以证明窝工损失确实存在，但是否存在扩大损失，损失数额为多少，现有证据无法充分证明，对于郭秋梅、钱永峰主张的窝工损失，不予支持，郭秋梅、钱永峰可收集证据，另行主张该窝工损失。四第三人提出“确认涉案工程的所有权和使用权归第三人所有”的诉讼请求，因何来艳、李建立与原告之间没有合同关系，并非合同相对人，第三人本案中所提诉讼请求为确权之诉,与本案并非同一法律关系,对于第三人的主张，不予审理，第三人可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，第二百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、河南华业建设发展有限公司于判决生效之日起十日内支付郭秋梅、钱永峰工程款4935704.41元及利息（利息以下欠4935704.41元为基数，自起诉之日至2019年8月20日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算的利息计算），赔偿郭秋梅、钱永峰二层楼拆除的损失552416.99元；二、河南华业房地产开发有限公司在欠付工程范围内对郭秋梅、钱永峰承担清偿责任；三、第三人何鹏飞、何鹏程、何福顺、李建立与河南华业建设发展有限公司、河南华业房地产开发有限公司共同承担判决第一、二项中河南华业建设发展有限公司、河南华业房地产开发有限公司应承担的还款义务；四、驳回郭秋梅、钱永峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95431元，诉讼保全费5000元，合计100431元，由河南华业建设发展有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.一审认定河南华业房地产公司、河南华业建设公司和李建立、何来艳存在合作关系，是否正确；2.本案进入再审程序是否违法；3.何来艳的继诉人在本案中是否是有独立请求权的第三人；4.一审对钱永峰、郭秋梅主张的窝工损失的认定和判决是否正确。焦点1，关于一审认定河南华业房地产公司、河南华业建设公司和李建立、何来艳存在合作关系是否正确的问题。一审法院已经生效法（2015）川民初字第1616号民事判决已经认定“李建立、何来艳与河南华业房地产公司之间为合作开发房地产并销售房屋的合作协议关系”，在生效判决未被依法撤销的情况下，一审法院依据生效法律文书，认定河南华业房地产公司和李建立、何来艳存在合作关系是正确的。焦点2，关于本案进入再审程序是否违法的问题。钱永峰、郭秋梅上诉称本案是因检察院的胡乱抗诉进入再审，对于检察院的抗诉是否合法，在本院（2019）豫16民抗10号案件中已经处理，钱永峰、郭秋梅在本案二审中主张进入再审程序违法，本院不予支持。焦点3，关于何来艳的第三人在本案中是否是有独立请求权的第三人的问题。何来艳是本案原一审案件（2016）豫1602民初474号民事案件中无独立请求权的第三人，因何来艳于2017年7月13日去世，一审将何来艳的继承人列为本案第三人，并无不当；钱永峰、郭秋梅上诉称何鹏飞、何鹏程、何福顺不是有独立请求权的第三人，本案中何鹏飞、何鹏程、何福顺参加诉讼，向一审法院递交的是答辩状，且一审法院对何鹏飞、何鹏程、何福顺在庭审中主张的诉讼请求不予审理，虽然何鹏飞、何鹏程、何福顺主张是有独立请求权的第三人，但是一审并未将何鹏飞、何鹏程、何福顺认定为有独立请求权的第三人，钱永峰、郭秋梅的该项上诉理由不能成立。焦点4，关于一审对钱永峰、郭秋梅主张的窝工损失的认定和判决是否正确的问题。依据钱永峰、郭秋梅提供的证据可以证明窝工损失确实存在，虽然河南华业建设公司向钱永峰、郭秋梅出具了停工损失单，但是由于何来艳、李建立与河南华业房地产公司存在合作开发房地产并销售房屋的合作协议关系，李建立、何来艳是实际投资人，且具体负责施工管理和工程款支付，在仅有河南华业建设公司出具停工损失单的情况下，并无法判断案涉停工损失单中记载的窝工损失是否属实以及窝工损失的具体数额，一审对钱永峰、郭秋梅主张的窝工损失6629802元不予支持，并认定钱永峰、郭秋梅可以另行主张窝工损失，并无不当。综上所述，钱永峰、郭秋梅的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58209元，由上诉人钱永峰、郭秋梅承担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  金 薇二〇二一年三月三十一日法官助理石磊书记员马家欣