河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3399号上诉人（原审被告）：周文学，男，1962年5月1日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：赵韶松，河南省新密市青屏街法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈国超，男，1955年2月27日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：黄娟，郑州市新密市袁庄法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：魏书芳，女，1969年5月21日出生，汉族，住河南省新密市。上诉人周文学因与被上诉人陈国超、魏书芳民间借贷纠纷一案，不服新密市人民法院（2020）豫0183民初3751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周文学上诉请求：撤销一审民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人承担本案全部费用。事实和理由：一、原审法院程序严重违法，漏列周彦峰为本案的当事人。原审法院在被上诉人撤回对周彦峰起诉的情况下，没有经上诉人的同意径行准许，从而导致之后的判决结果存在严重不清，程序严重违法。二、原审法院认定事实、适用法律均存在严重错误。首先，由于被上诉人没有举证证明借款已经实际交付，原审被告魏书芳也没有到庭，并且被上诉人又将借款人周彦峰撤回起诉的情况下，认定借款事实成立，实属严重错误。其次，《民法典》第六百八十六条规定“保证的方式包括一般保证和连带保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”。原审法院认定上诉人按照连带责任保证承担保证责任没有法律依据，并且严重侵犯了上诉人的先诉抗辩权。其三，本案被上诉人的诉讼请求第一项，被上诉人并没有主张支付利息，但是原审法院却判决魏书芳和上诉人支付利息，违反了处分原则。其四，本案被上诉人在诉状中明确认可“被告周彦峰支付利息至2015年12月份”，但是原审法院却判决“支付自2015年7月22日起”计付利息，明显属于严重错误。其五，被上诉人撤回对周彦峰的起诉，应当视为其放弃周彦峰偿还借款的权利，对于周彦峰应当偿还的数额部分，也应当视为被上诉人放弃了该部分数额的请求权，上诉人不应当对该部分数额承担还款责任。综上，原审法院在程序严重违法的情况下，错误的认定本案的事实，并且适用法律错误，请求二审法院重新核查事实，依法作出公正、合理、令上诉人信服的判决。陈国超辩称，一、一审认定事实及适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉。对于第一笔借款10万元由周彦峰、魏书芳、周文学共同签字的借条及周文学当庭对10万元借款的陈述足以证实。第二笔借款由答辩人提交的借记卡账户记录及魏书芳口头约定向答辩人支付的利息予以证实。鉴于已对周彦峰申请撤回起诉，一审变更诉讼请求将周彦峰出具的7万元借条暂不起诉。关于借款利息由周文学当庭的陈述及魏书芳通过银行转账方式向答辩的利息明细证明，且答辩人对于利息的请求也在庭审时予以变更，一审根据查明的事实支持答辩人对利息的请求，不违反法律规定。一审及上诉人提起上诉时《民法典》尚未生效。一审法院适用担保法及相关法律规定认定周文学为连带责任保证，判决其承担连带清偿责任有法律依据，适用法律正确。综上，是否撤回对债务人的起诉，是法律赋予答辩人。一审法院根据债务人及担保人签字确认的借条及当庭陈述、转账记录和法律规定，判决认定事实及适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。魏书芳经合法传唤未到庭发表意见。陈国超向一审法院起诉请求：1、判令被告魏书芳、周文学共同偿还借原告款10万元；2、判令被告魏书芳偿还借原告款10万元，周文学对该10万元借款本息承担连带清偿义务；3、判令被告魏书芳、周文学从2015年7月22日起以20万元为本金按月利率2%支付利息至债务清偿完毕之日止；4、本案受理费由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月29日，周彦峰、魏书芳、周文学出具借条一份，上载明：“今借陈国超现金壹拾万元整，￥100000.00元，借款人周彦峰、魏书芳、周文学，2014年9月29日”。该借款双方口头约定月息3分。2015年2月13日，周彦峰、魏书芳、周文学出具借条一份，上载明：“今借陈国超现金壹拾万元整，￥100000.00元，借款人周彦峰、魏书芳，担保人周文学，2015年2月13日”。一审法院认为，债务应当清偿。陈国超要求魏书芳、周文学共同偿还借款10万元，有2014年9月29日出具的借条为凭，事实清楚，证据充分，故本院对陈国超该项诉讼请求予以支持。对于陈国超另要求魏书芳偿还借原告款10万元，有2015年2月13日借条为凭，且魏书芳经本院传唤未到庭应诉，应当承担不利后果，故本院对陈国超该项诉讼请求予以支持。对于陈国超要求魏书芳支付利息的主张，其中的2014年9月29日借款利息，有周文学庭审中的自认予以证明，且有陈国超提供的银行交易明细，故本院予以支持，但利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。对于2015年2月13日借款利息，陈国超的证据不足以证明，且周文学并不认可该款存在利息，故本院对该借款利息不予支持。周文学辩称2014年9月29日的10万元借款其没有收到，该事实不存在，本院认为其在该借条中予以签字，并在庭审中认可借款是周彦峰、程书芳所借，可以视为是一种债务的加入，故周文学应当对2014年9月29日的10万元借款及利息承担共同还款责任。对于2015年2月13日的10万元借款，周文学辩称其在担保人处签字，未约定保证责任和保证范围，其不应承担保证责任，且其认为本案主债权早已过诉讼时效，作为从债务的担保之债因保证期间已过而自然免除。本院认为，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，本案主债务履行期并未届满，并未过担保期限，故周文学应当对2015年2月13日的10万元借款承担连带清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告魏书芳、周文学于本判决生效后十日内共同向原告陈国超偿还借款10万元，并支付自2015年7月22日起至债务还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算的利息；二、被告魏书芳于本判决生效后十日内向原告陈国超偿还借款10万元；三、被告周文学对本判决第二项借款承担连带清偿责任，被告周文学对该项借款承担还款责任后可向被告魏书芳追偿；四、驳回原告陈国超其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为4300元，减半收取为2150元，保全费1520元，由被告魏书芳、周文学共同负担。本院二审期间，当事人均未提供新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上诉人周文学上诉主张被上诉人陈国超未举证证明借款已实际交付，其担保未约定保证责任和保证范围不应承担连带清偿责任。被上诉人陈国超对此不予认可。根据被上诉人陈国超提供的证据，结合本案的具体情形，案涉两笔款项，陈国超出借于2015年2月13日之前，一审法院判决结果并无不当，上诉人周文学的该上诉请求不成立，本院对此不予采纳。上诉人周文学还上诉主张，一审法院漏列当事人周彦峰，程序有误。因被上诉人陈国超一审中撤回对周彦峰的起诉，系陈国超对自己民事权利的处分，不违反法律法规规定。一审审理程序合法。综上所述，周文学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由周文学负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 贾建新审判员刘泽军审判员邵晓斐二〇二一年三月二十九日书记员 许      言      午