安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终593号上诉人（原审原告）：方义茹，女，1995年6月8日出生，汉族，户籍地安徽省马鞍山市含山县，现住安徽省蚌埠市。被上诉人（原审被告）：蚌埠市易东装饰有限公司，住所地安徽省蚌埠市。法定代表人：杨飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：武珺，安徽皖中律师事务所律师。上诉人方义茹因与被上诉人蚌埠市易东装饰有限公司（以下简称易东装饰）劳动争议一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初5874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。方义茹上诉请求：1、撤销一审判决;2、依法支持方义茹一审的诉讼请求;3、一、二审诉讼费用由易东装饰承担。事实和理由：1、双方自2018年9月15日至2019年11月12日存在事实劳动关系,本案不存在超过诉讼时效之情形。第一，上诉人在被上诉人单位入职后,被上诉人从未与上诉人签订书面劳动合同,被上诉人公司无考勤制度,无证据证实其公司员工在2018年9月至2019年11月12日期间上班考勤情况。第二，被上诉人未提供书面解除劳动关系通知书以及相应的送达该通知的手续,不能证实被上诉人2019年3月28日依法解除与上诉人的劳动关系。第三，被上诉人提供的考勤是一审被上诉人申请出庭证人刘芹芹所写,该证人系被上诉人法人杨飞的亲戚,内容记载时间与被上诉人在仲裁与开庭审理前陈述2018年12月至2019年3月28日一致,但经过上诉人庭审举证,被上诉人不得已自认上诉人2018年9月入职,故所谓考勤显系为诉讼伪造的证据。但其证据恰好证实了上诉人在2019月3月28日后依然在职工作的事实,迟到是上班,只是在规定上班时间来晚了点。第四，被上诉人(杨飞)提供的微信聊天证据证明上诉人在2019年3月28日已经离职,但被上诉人(杨飞)自己提供的2019年4月的考勤证据中显示上诉人仍在继续工作,证据相互矛盾。上诉人一审举证与两名证人证言相互佐证,均证实了上诉人与杨飞3月28日发生矛盾后,并未离职且依旧在被上诉人处工作处于被用工状态的事实。2、对被上诉人一审提供的《员工擅自离职通告》不予认可。上诉人从未见过此通告,上诉人的两名人证(原易东员工)也佐证没见过此通告，签字员工除项目经理方杰之外均为杨飞的亲戚,且被上诉人一审曾申请方杰出庭作证,方杰不知出于何因未出庭作证,所以此通告系伪造。3、一审认定上诉人于2019年3月28日同杨飞发生冲突后未再去上班,2019年4月外出旅游,5月份以员工身份参与安徽自在天装饰工程有限公司的业务活动,以此认定合同终止时间是2019年3月28日错误。第一，本案是被上诉人单方违法解除与上诉人的劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条的规定，应由作为用人单位的被上诉人负举证责任，但被上诉人一直无法提供书面或任何其它有效证据证明依法解除与上诉人的劳动关系。第二，上诉人作为劳动者在工作期间享有休息的权利,请假旅游是休息的一种方式,不能以请假旅游来认定劳动关系的解除。一审要求上诉人提供证据证明外出系请假不符合客观事实,如果有假条等证据也应在被上诉人手中。第三，被上诉人在一审仅提供了两张照片证明2019年5月份上诉人以员工身份参与自在天公司的业务活动,无其他有效证据佐证上诉人就是自在天公司员工。上诉人一审提供的自在天公司出具的书面证明及营业执照,证明了上诉人与自在天公司并无任何劳动关系。第四，上诉人为证明存在事实劳动关系,向法院提供了微信截图、证人证言等有效证据，被上诉人为证明双方解除事实劳动关系,提供的均为伪证或无效证据。4、双方劳动关系系被上诉人单方于2019年11月12日违法解除,全案未超过诉讼时效,上诉人的一审请求应予以认定。易东装饰辩称，1、双方之间的劳动关系在2019年3月28日已经解除，方义茹此后并没有在易东装饰工作，没有为易东装饰提供劳动，且此后方义茹在其他装饰公司上班，建立劳动关系（自在天装饰公司等）。方义茹的微信聊天记录中多次出现的“三月份离职……”、“你们看着招人吧，我这几天给交接一下”、“我会交接好的，不要伤了多年的朋友情谊”、“好聚好散”等记录，完全能够证实方义茹在3月28日以后已经离职，与易东装饰不再有劳动关系。2、易东装饰庭审时提供的材料都是真实的，不存在方义茹上诉状中所称的是为诉讼伪造证据。2019年3月29日与方义茹的微信聊天记录中，多次出现易东装饰庭审中提供的考勤表（原审证据二），将考勤表部分内容出示给方义茹，多次强调要求方义茹遵守制度，由此可以证明考勤表是真实存在的。反而是方义茹在庭审中提供的证据不真实，方义茹原审时的证人李某所述证言是虚假的，李某在易东装饰并没有工作到2019年12月份，易东装饰二审中提供的证据可以证实，李某在2019年8月就已经在力博装饰工作了。综上，方义茹此次起诉，已超过劳动争议仲裁一年的诉讼时效，其诉请应予驳回，请求驳回上诉，维持原判。方义茹向一审法院提出诉讼请求：1、确认2018年9月15日至2019年11月12日期间双方存在事实劳动关系；2、易东装饰支付方义茹2019年4月15日至2019年11月12日工资21000元；3、易东装饰支付方义茹2018年9月15日至2019年11月12日法定节假日加班费43200元；4、易东装饰支付方义茹2018年9月15日至2019年11月12日未签订书面劳动合同的二倍工资差额66000元；5、易东装饰为方义茹补缴2018年9月15日至2019年11月12日的社保；6、因易东装饰直接解除劳动关系，应给予方义茹经济补偿3000元；7、易东装饰返还方义茹扣留工资提成33750元、绘图及合同提成10796元，共计44546元；8、由易东装饰承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月，方义茹进入易东装饰担任设计师工作，约定工资为每月3000元加提成，双方未签订书面劳动合同。2019年3月28日，方义茹与易东装饰法定代表人发生冲突后未再去上班。2019年4月，方义茹外出旅游。2019年5月，方义茹在安徽自在天装饰工程有限公司以员工身份参与该公司的业务活动。2020年9月2日，方义茹提起劳动仲裁。蚌埠经济开发区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月13日作出蚌经劳人仲裁[2020]125号仲裁裁决，驳回了方义茹的所有仲裁请求。方义茹不服该裁决，遂提起本案诉讼。一审法院认为，易东装饰于庭审中自认与方义茹自2018年9月起建立事实劳动关系，故采纳方义茹的主张，即2018年9月15日为双方劳动关系的起算时间。方义茹于2019年3月28日同易东装饰法定代表人发生冲突后未再去上班，2019年4月外出旅游，5月以员工身份参与安徽自在天装饰工程有限公司的业务活动，因此双方间的劳动关系终止时间应为2019年3月28日。方义茹辩称其2019年4月外出系请假、5月参与其他公司业务活动为朋友间免费帮忙，且其一直为易东装饰工作至2019年11月，并未提供有效证据证实，对其主张不予采信。因双方间的劳动关系已于2019年3月28日解除，方义茹主张的支付工资、法定节假日加班费、未签订书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿及提成等均已超过诉讼时效，不予支持。综上，对方义茹要求确认与易东装饰间存在事实劳动关系的诉讼请求，予以支持。对其他诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、方义茹与蚌埠市易东装饰有限公司自2018年9月15日至2019年3月28日间存在事实劳动关系；二、驳回方义茹的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由蚌埠市易东装饰有限公司负担，于判决生效之日起七日内向一审法院交纳。二审中，方义茹向本院补充提交如下证据：1、与方杰的通话记录文字一份，证明2019年11月还在易东装饰工作，离职时间是2019年11月。2、申请证人吕某、卢某、葛某出庭作证。吕某证明，2019年10月份左右，易东装饰经理方杰和设计师方义茹带着鼎元府邸的客户来心怡灯饰选灯，其当时是心怡灯饰老板。卢某证明，2019年3月入职易东装饰，下半年7、8月份离职，方义茹也在易东装饰上班，其离职时方义茹还在带易东装饰的客户选材料。葛某证明，其于2018年4、5月份至2019年离孩子快高考一个多月的时候在易东装饰的方太电器上过班，上班期间方义茹也在易东装饰上班，其离职时方义茹还在公司上班。易东装饰质证认为：对证据1，真实性有异议，且达不到上诉人的证明目的，如需证实该语音通话的真实性，需要方杰本人到庭作证陈述。对证据2，认为证人证言不真实，不应采纳。吕某的陈述是听上诉人说的，对于上诉人与被上诉人之间有无劳动关系其是不知情的；卢某和葛某没有证据证明和易东装饰有劳动关系，且其二人陈述的离职时间也没有证据证实；上诉人在一审二审提供的证人证言相互矛盾，通过卢某的证言和被上诉人二审提供的证据能够证实，一审证人李某在一审庭审时作了虚假陈述，其并不是在2019年12月离职的，而是在2019年7月就已离职。易东装饰二审向本院补充提交如下证据：1、微信聊天记录一份，证明上诉人2019年3月28日已经离职并且承诺将工作交接好，被上诉人一审提供的考勤表多次向上诉人出示告知考勤情况，考勤表真实且上诉人对考勤制度是知晓的。2、证人李某的微信截屏，证明上诉人申请的证人李某在一审证明的内容是虚假的，其并没有在被上诉人处工作到2019年12月，2019年8月李某就在力搏装饰公司上班，与被上诉人不具有劳动关系。方义茹质证认为，对证据的真实性有异议，不能达到证明目的，没有办理具体的离职手续，也没有离职通告交到其手里。本院经审查认为，方义茹提交的与方杰的通话记录文字材料为节录，内容为引导式问答，且未提供存储该录音的原始载体，故对该录音文字材料不予采信。对证人证言，吕某证明其是听方义茹说是易东装饰，卢某的证言与其他证据相矛盾且无其他客观证据相印证，葛某的证言中对自己离职的具体时间模糊，故三证人证言均达不到其证明目的，本院不予采信。对易东装饰二审提供的证据，方义茹虽提出异议，但未提供证据予以证明，且该证据与一审中所举证据能够相互印证，本院予以采信。对一审判决认定事实，易东装饰无异议；方义茹对一审判决认定的“2019年3月28日，原告与被告法定代表人发生冲突后未再去上班。2019年4月，原告外出旅游。2019年5月，原告在安徽自在天装饰工程有限公司以员工身份参与该公司的业务活动。”有异议，认为其没有外出旅游，是请假去参加设计学会活动，参加自在天装饰公司的业务活动是朋友帮忙的，不能证明其与该公司成立劳动关系，对其他事实无异议。经审查，易东装饰一审中提交的方义茹微信聊天记录及朋友圈内容显示，其2019年3月份离职，4月份在交接，4月12日外出旅行;自在天装饰公司老板的朋友圈图片显示，方义茹于2019年5月16日和5月19日参加自在天装饰公司的业务活动。因此，方义茹虽辩称外出旅行实际是请假参加设计学会活动以及参加自在天装饰公司的业务活动是朋友帮忙的，但均未提供证据证明，对其异议理由本院不予采信。一审判决认定事实清楚，本院二审予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。…劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案双方当事人之间的劳动关系已于2019年3月28日解除，故方义茹主张的支付工资、法定节假日加班费、未签订书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿及提成等均已超过仲裁时效，一审判决对其上述诉请不予支持，符合法律规定。综上所述，方义茹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人方义茹负担。本判决为终审判决。审判长  赵晓兵审判员  熊爱军审判员  李小芹二〇二一年三月二十四日法官助理房鑫书记员李瑾悦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；