山东省东营市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2021)鲁05行终12号 上诉人（一审原告）：杜小厂，男，1971年11月12日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：宋金玉，北京京平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱萍萍，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：东营市东营区史口镇人民政府。住所东营市东营区史口镇府林路27号，统一社会信用代码11370502004507546Y。 法定代表人：聂鸿伟，镇长。 出庭负责人：王明军。 委托诉讼代理人：康建明。 上诉人杜小厂因诉被上诉人东营市东营区史口镇人民政府（以下简称史口镇政府）强制拆除房屋或设施一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杜小厂的委托诉讼代理人宋金玉，被上诉人史口镇政府出庭负责人王明军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜小厂向一审法院起诉请求：确认史口镇政府于2020年6月24日强制拆除杜小厂房屋的行为违法。本案诉讼费用由史口镇政府负担。 一审法院经审理查明：杜小厂系东营区史口镇北一村（以下简称北一村）村民。2005年1月，杜小厂与东营区史口镇北一村村委会（以下简称北一村委会）签订土地租赁合同，杜小厂租赁史口镇政府路边荒地4.66亩，期限自2005年1月1日至2045年12月31日。 2020年5月9日，史口镇政府作出责令改正通知，杜小厂在史口镇郝纯路东铁路北擅自搭建房屋，违反《村庄和集镇建设管理条例》的规定，责令杜小厂于2020年5月13日前改正。2020年5月15日，史口镇政府作出催告通知，催告杜小厂自催告通知下发之日起3日内自行拆除，逾期依法强制拆除。2020年6月3日，史口镇政府作出强制执行决定，认定杜小厂未办理建设规划手续擅自建设房屋的行为违反《村庄和集镇建设管理条例》《中华人民共和国城乡规划法》规定，决定依据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，在5日内强制拆除。史口镇政府于2020年6月24日对案涉房屋予以拆除。 一审法院认为：杜小厂系强制执行决定的行政相对人，主张案涉强制拆除行为违法，与本案具有利害关系，有权提起本案诉讼。 人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并告知当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出……”。第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，史口镇政府作出强制执行决定前虽然按照上述规定进行了催告、赋予杜小厂陈述申辩权利，但是史口镇政府在作出强制执行决定后，未按照上述规定进行公告，即使杜小厂的案涉房屋建设不合法，史口镇政府仍应在作出强制执行决定后进行公告，限期当事人自行拆除，因此，史口镇政府的强制执行行为程序不合法。因案涉强制执行行为已不具有可撤销内容，应认定被诉强制执行行为违法。一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决确认史口镇政府于2020年6月24日对杜小厂位于东营市东营区××镇××路××路××的房屋实施的强制执行行为违法。案件受理费50元，由史口镇政府负担。 上诉人杜小厂不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，并依法改判或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人的房屋为合法房屋，被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为认定事实错误。上诉人的房屋建设于90年代，是响应史口镇政府招商引资政策而建设房屋，与北一村委会签订了《土地租赁合同》，向史口镇土地管理所缴纳配套费，并办理经营手续从事合法经营活动。被上诉人称上诉人的房屋违反《村庄和集镇建设管理条例》，但被上诉人并未提供本地村庄、集镇总体规划，没有任何证据证明上诉人的房屋位于村庄、集镇总体规划范围内，被上诉人将上诉人的房屋定性为违法建筑缺乏事实及法律依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，只有无法采取改正措施消除影响的，有关部门才可责令限期拆除，本案中上诉人的房屋并未对本地规划造成不可消除的影响，被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为违法。一审法院未充分考虑本案实际情况，也未结合历史状况，一审判决认定事实错误。二、被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为程序违法。上诉人依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，在收到被上诉人作出的《强制执行决定书》后，依法申请行政复议，在行政复议受理期间，被上诉人将上诉人的房屋强制拆除，本案强拆行为发生在行政复议审理期间，被上诉人违反法定程序。同时，复议决定确认被上诉人作出的《强制执行决定书》违法。 被上诉人史口镇政府答辩称：上诉人在上诉理由中要求法院确认涉案房屋的合法性，但一审的诉讼请求是确认行政行为违法，并未要求对所拆建筑的合法性确认。因此，上诉人的上诉理由不能得到支持，一审判决认定的事实清楚、程序正当合法，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人二审庭审中提交了一份租房协议，以此证明上诉人房屋是1992年开始建设的。经审查，该租房协议签订时间是2004年，协议中没有明确出租房屋的坐落位置，无法证明与本案的关联性。对该份协议，本案不予采信。 二审对一审举证的认证及对事实的确认同一审。 本院二审另查明：2020年5月9日，史口镇政府作出《责令（限期）改正通知书》，以涉案房屋违反《村庄和集镇建设管理条例》为由，限期杜小厂自行拆除，该通知书并告知杜小厂可以对此进行陈述和申辩。2020年5月15日，史口镇政府作出《限期拆除催告通知书》，催告杜小厂自催告通知下发之日起3日内自行拆除，逾期依法强制拆除。2020年6月3日，史口镇政府作出《强制执行决定书》，认定杜小厂未办理建设规划手续在史口镇郝纯路东铁路北擅自建设房屋的行为违反《村庄和集镇建设管理条例》《中华人民共和国城乡规划法》规定，决定在5日内强制拆除。2020年6月9日，杜小厂以史口镇政府为被申请人分别对史口镇政府作出的《限期拆除催告通知书》、《强制执行决定书》申请行政复议，东营市东营区人民政府于2020年9月7日作出[2020]东区政复（决）字第7号、第8号行政复议决定，认为史口镇政府作出的《限期拆除催告通知书》没有告知杜小厂依法享有的陈述权、申辩权，违反法定程序，确认《限期拆除催告通知书》违法。认为史口镇政府作出的《强制执行决定书》未明确所适用法律的具体条款，确认《强制执行决定书》违法。 史口镇政府于2020年6月24日对案涉房屋予以拆除。2020年9月20日，杜小厂提起本案诉讼，以史口镇政府2020年6月24日实施的强拆涉案房屋没有经过合法程序为由，请求确认该强拆行为违法。 本院认为：《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。据此，对违法建筑实施强制执行之前，应当依法作出（限期拆除）行政决定，该行政决定即为之后实施的强制执行的依据。行政决定中应对建筑物的所有权人、建筑物的违法性及建筑物应当予以强制执行等内容作出认定，其中对建筑物作出违法性认定系行政决定的一项重要内容。同时依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对于行政决定，相对人有权申请行政复议或者提起行政诉讼，相对人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，始进入强制执行程序。基于建筑物是否违法建筑、应否予以拆除，对相对人的权利影响较大，因此，行政强制法第四十四条对此设定了特别的程序规定。本案中，被上诉人对涉案建筑实施强制执行行为时，仅作出了《责令（限期）改正通知书》，未作出限期拆除的行政决定，从《责令（限期）改正通知书》载明的内容看，通知书仅是执法过程中的程序性文书，并不具行政决定的性质和内容。被上诉人未作出限期拆除的行政决定即实施了强制执行，导致涉案房屋的违法性尚无有效文书予以认定，亦导致上诉人无法就该事项通过诉讼、复议渠道行使救济权。因涉案建筑已实施拆除，被上诉人应根据其调查取证情况，尊重历史，结合不同时期的有关法律、法规，对涉案建筑物的合法性予以区分认定，从而确定应否给予上诉人行政赔偿。 综上，被上诉人未作出行政决定即对涉案建筑实施拆除，不符合行政强制法的规定。鉴于强制拆除行为属于事实行为，不具可撤销内容，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定判决确认被诉强制拆除房屋行为违法，裁判结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 二审案件受理费50元，由上诉人杜小厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓丽 审判员  马曰全 审判员  李万海 二〇二一年三月八日 书记员  杨全月