安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终534号 上诉人（原审原告）：蔡乾，男，1968年8月21日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：程松林，宿州市法律援助中心指派安徽拂晓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江品洋建设有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道丹溪北路606号二楼。 法定代表人：吴斌，该公司经理。 上诉人蔡乾因与被上诉人浙江品洋建设有限公司（以下简称品洋公司）劳动争议一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初7351号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月18立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡乾上诉请求：撤销一审判决，改判支持蔡乾一审关于确认劳动关系的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由品洋公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，蔡乾与品洋公司之间系事实劳动关系。蔡乾于2019年8月经人介绍入职品洋公司承建的宿州市元一新天地工地从事水电工作，双方约定工资180元/天。在此期间，品洋公司的法定代表人吴斌通过银行转账方式向蔡乾发放工资9000多元。蔡乾在一审期间向法庭提交了银行交易明细、短信记录及电话录音，同时提交三份证人证言，且带班人魏学礼出庭作证。蔡乾认为，品洋公司如未与蔡乾建立劳动关系就不会向蔡乾发放工资；蔡乾与品洋公司法定代表人通话期间，品洋公司的法定代表人吴斌并未否认，且让蔡乾与魏学礼协调赔偿事宜；蔡乾在工地受伤后，品洋公司为蔡乾垫付医疗费用，以上事实能够证明蔡乾与品洋公司之间存在事实劳动关系。蔡乾在一审期间向法庭提交了9-11月的考勤表，该考勤表虽未有品洋公司的盖章，但上述证人均在册，均能证明该事实。二、品洋公司在劳动仲裁、一审诉讼期间未予出庭，应承担不利责任。从举证责任看，根据劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参考下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招聘的“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中，（1）、(3)、（4）项的有关凭证由用人单位负责举证责任。本案经过劳动仲裁、一审庭审，品洋公司未出庭，未按法律规定提供上述规定中的（1）、(3)、（4）项的证据，故应当承担举证不能的责任。 品洋公司未向本院提交答辩意见。 蔡乾向一审法院起诉请求：1.判决蔡乾与品洋公司之间存在事实劳动关系;2.判决品洋公司依法承担工伤保险责任。 一审法院认定事实：蔡乾于2019年8月经他人介绍到宿州市元一新天地工地从事水电工作。2019年11月18日下午，蔡乾在施工期间，从梯子上摔伤。当日，蔡乾受伤后入宿州市立医院住院治疗，2019年12月18日出院，出院诊断为右肘关节脱位，右肱骨远端多发性骨折，右肘开放性伤口。蔡乾受伤经医院治疗出院后回家养伤。蔡乾多次与浙江品洋品洋公司联系，却多次协商未果。2020年5月13日，申请人蔡乾提起劳动仲裁，要求确认申请人蔡乾与被申请人品洋公司之间存在事实劳动关系、品洋公司承担工伤保险责任。 一审法院认为，蔡乾关于请求判决蔡乾与浙江品洋建设有限公司之间存在事实劳动关系的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。蔡乾主张自己在2019年8月入职浙江品洋建设有限公司承建的宿州元一新天地项目部从事水电工作，约定工资180元/天。提交了银行交易明细及短信记录，证明在2019年8月至12月发放了9000多不到10000元。同时提交了三份证人证言。在三份证人证言中，均证明蔡乾在宿州元一新天地摔伤，借以证明蔡乾、浙江品洋建设有限公司之间存在劳动关系。但也仅证明蔡乾系魏学发2019年9月介绍到工地，由魏学礼负责考勤及发放生活费。蔡乾所提交的微信记录及转账信息，也仅仅能够证明系与吴斌个人的关系。根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定，蔡乾未向本院提交具备劳动关系要素有效证据证明与浙江品洋建设有限公司之间存在用工的管理与被管理关系，无法证明蔡乾工作由浙江品洋建设有限公司安排，考勤由浙江品洋建设有限公司进行，工资报酬由浙江品洋建设有限公司发放等，蔡乾与浙江品洋建设有限公司之间没有人身依附性及关联性，不符合确认事实劳动关系的相关要件，蔡乾现有证据不能证明蔡乾与浙江品洋建设有限公司之间存在事实劳动关系。故，对于蔡乾要求确认与浙江品洋建设有限公司之间存在事实劳动关系的请求，一审不予支持。蔡乾关于请求判决浙江品洋建设有限公司依法承担工伤保险责任的问题。蔡乾受伤是否构成工伤，应由社会保险行政部门予以认定，蔡乾在未被认定与浙江品洋建设有限公司存在劳动关系且未经工伤认定的情况下，直接按照工伤规定要求浙江品洋建设有限公司依法承担工伤保险责任，不符合人民法院受理案件的条件，应予驳回，一审已裁定驳回其起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回蔡乾的诉讼请求。案件受理费10元，由蔡乾承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，蔡乾经魏学礼介绍到品洋公司承建的元一新天地工地从事水电工，蔡乾在工地从事水电工期间，由品洋公司的工地带班人魏学礼对其进行考勤并具体安排工作。品洋公司的法定代表人吴斌于2020年1月10日向蔡乾银行账户转账支付工资9830元。蔡乾在受伤后通过手机短信和电话形式向品洋公司的法定代表人吴斌主张赔偿，吴斌均表示蔡乾可与其工地带班人魏学礼进行协商处理。品洋公司垫付蔡乾的医疗费用。 本院认为，蔡乾提起本案诉讼要求确认其与品洋公司之间存在事实劳动关系，提供了品洋公司向其支付工资的凭证、考勤表、工地带班人魏学礼的证词等证据材料，品洋公司在仲裁阶段及本案一、二审期间均未到庭，视为其放弃答辩及对上述证据质证的权利，应承担相应的不利后果。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案蔡乾与品洋公司之间未签订书面劳动合同，但双方均具备成立劳动关系的主体资格，综合本案蔡乾提供品洋公司法定代表人吴斌向其发放工资9830元的银行流水、蔡乾与吴斌的短信记录和通话录音显示的吴斌让蔡乾找其工地带班人魏学礼沟通赔偿事宜及魏学礼关于蔡乾系品洋公司招聘的水电工、由其代表品洋公司进行考勤和发放生活费、蔡乾受伤后的医疗费由吴斌给其钱让其垫付的证词，能够证明蔡乾与品洋公司之间存在事实劳动关系。蔡乾上诉要求确认其与品洋公司之间存在事实劳动关系的意见和理由成立，本院予以采纳。一审对蔡乾要求确认与品洋公司之间存在事实劳动关系的诉请不予支持不当，本院予以纠正。 综上所述，蔡乾的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初7351号民事判决； 二、上诉人蔡乾与被上诉人浙江品洋建设有限公司之间存在事实劳动关系； 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人浙江品洋建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  丁 伟 审判员  朱珊珊 二〇二一年三月二十二日 法官助理马文 书记员张可心 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。