宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁05民终52号 上诉人（原审原告）：马福，男，住宁夏回族自治区海原县。 委托诉讼代理人：马飞，宁夏新菜园律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中宁县天仁房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区中宁县。 法定代表人：于占仁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周凤东，该公司员工。 委托诉讼代理人：周佳钰，该公司法务。 被上诉人（原审被告）：魏志智，男，住宁夏回族自治区中宁县。 上诉人马福因与被上诉人中宁县天仁房地产开发有限公司（以下简称天仁公司）、魏志智劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2020）宁0521民初1307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月23日公开开庭进行了审理，上诉人马福及其委托诉讼代理人马飞、被上诉人天仁公司的委托诉讼代理人周凤东、周佳钰到庭。被上诉人魏志智经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人马福上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判由天仁公司、魏志智承担连带清偿责任；2.本案一、二审的诉讼费由天仁公司、魏志智承担。事实及理由：一、本案的部分事实认定错误。马福与魏志智、天仁公司均系劳务关系。首先，2014年12月20日天仁公司称其与宁夏吉运建筑安装有限公司中宁分公司签订《施工合同》权利义务转让合同书，约定宁夏吉运建筑安装有限公司中宁分公司与魏志智签订的《宁夏吉运建筑安装有限公司中宁分公司工程项目内部承包合同》中宁夏吉运建筑安装有限公司中宁分公司的合同权利义务转让给天仁公司，同时在工程结束时，由魏志智、天仁公司直接结算。另外，（2020）宁0521民初1773号民事判决书明确肯定魏志智、天仁公司之间系建设工程施工合同纠纷，且工程款最少在40万元以上，这说明魏志智、天仁公司之间是工程分包关系。所以天仁公司实际将涉案工程变相的分包给没有资质的魏志智个人。其次，2017年3月28日，魏志智给马福出具证明证实，马福的劳务队在涉案工程石空六标段公租房变更7-8号楼窗户改造，总数量为336个，每个改造人工材料包死单价为220元，次变更费由天仁公司支付。该工程项目没有包括在《宁夏吉运建筑安装有限公司中宁分公司工程项目内部承包合同》范围内，而是另算，且该工程完成时经天仁公司验收合格。所以天仁公司依法应当负有支付劳务费的义务。最后，工程结束时，天仁公司给马福出具了一张叁拾伍万伍仟捌佰伍拾元农村信用社转账支票，用途是支付土建人工费。虽然该支票最后因天仁公司的原因没能承兑，但正好说明天仁公司承认其与马福劳务队系劳务关系，但一审法院却对该证据只字未提。二、一审适用法律错误。根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定，以及《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工资问题的意见》“国办发（2016）1号”的精神，天仁公司将涉案工程分包给没有资质的魏志智，明显属于违法分包。根据《保障农民工工资支付条例》三十六条规定“建设单位或者总承包单位将建设工程发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿”。天仁公司作为总承包单位，是最大的承包受益方，按照公平原则，天仁公司也应当负责清偿拖欠马福劳务队的工资。 天仁公司辩称，一审判决并不存在认定事实和适用法律错误。2014年12月20日天仁公司与宁夏吉运建筑安装有限公司中宁分公司签订施工合同权利义务转让书，约定宁夏吉运建筑安装有限公司中宁分公司与魏志智签订的《宁夏吉运建筑安装有限公司中宁分公司工程项目内部承包合同》中宁夏吉运建筑安装有限公司中宁分公司的合同权利义务转让给了天仁公司，该事实只能说明天仁公司的确将涉案工程承包给了魏志智，天仁公司与魏志智之间存在建设工程施工合同法律关系，并不能说明天仁公司与马福之间存在劳务关系，根据合同相对性原理，马福向魏志智提供劳务与天仁公司无关。马福诉求的73920元变更改造费用的依据是魏志智单方给马福出具的证明，该证明上没有天仁公司的盖章签字确认，更没有相关监理单位的确认，完全系魏志智单方制造，不能排除魏志智与马福之间串通诈骗天仁公司的嫌疑。并且天仁公司在2016年超付魏志智工程款之后，又因为马福上访闹事，迫于政府的压力，代魏志智支付给马福355850元，天仁公司还没有追究马福及魏志智不当得利的责任，所以不可能再支付马福73920元。 魏志智未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 马福向一审法院起诉请求：1.判令魏志智、天仁公司连带支付拖欠马福劳务费73920元；2.判令魏志智、天仁公司连带支付逾期利息12396.4元；3.本案的诉讼费由魏志智、天仁公司承担。 一审法院查明事实：2013年9月17日，天仁公司与魏志智签订石空工业城公租房六标段《建筑施工合同》补充协议一份，约定天仁公司将石空工业城公租房六标段5＃、6＃、7＃、8＃楼发包给魏志智施工，工程内容：按图施工（土建、水暖、强弱电、消防等所有内容，内部为毛强毛地、无内门、洁具）；计价方式，工程实行包工包料一次性包干价格1130元/㎡等内容。2017年3月28日，魏志智给马福出具证明一份，内容为：“证明：特此证明马福劳务队在石空六标段公租房变更7-8＃楼窗户改造，总数量336个，每个改造人工材料包死单价220元，此变更改造费用由天仁公司支付劳务队。总金额柒万叁仟玖佰贰拾元整，73920元，工程负责魏志智。注：此款于工程单价无关，属劳务队另行计算的变更项目，魏志智”。2017年11月28日，天仁公司以现金转账的方式向马福转账支付土建人工工资355850元。另查明：2013年8月22日，魏志智与宁夏吉运建筑安装有限公司中宁分公司签订《宁夏吉运建筑安装有限公司中宁分公司工程项目内部承包合同》一份，约定由魏志智作为项目承包人承包宁夏吉运建筑安装有限公司中宁分公司与天仁公司签订的《施工合同》及其《补充协议》约定的施工范围和工程内容，并以宁夏吉运建筑安装有限公司中宁分公司的名义履行宁夏吉运建筑安装有限公司中宁分公司与天仁公司签订的《施工合同》义务。工程名称为中宁石空工业城公租房六标段，承包方式为包工包料。2014年12月20日，天仁公司与宁夏吉运建筑安装有限公司中宁分公司签订《施工合同》权利义务转让合同属书，约定宁夏吉运建筑安装有限公司中宁分公司与魏志智签订的《宁夏吉运建筑安装有限公司中宁分公司工程项目内部承包合同》中宁夏吉运建筑安装有限公司中宁分公司的合同权利义务转让给天仁公司。2015年1月28日，天仁公司与魏志智进行了结算。2017年3月13日，一审法院对天仁公司诉魏志智建设工程施工合同纠纷一案依法作出(2016)宁0521民初1773号民事判决书，判决魏志智于判决书生效后十日内返还天仁公司多领取的工程款3172904元，现该判决书已生效。 一审法院认为，天仁公司将石空工业城公租房六标段5＃、6＃、7＃、8＃楼发包给魏志智施工，天仁公司、魏志智已对施工完成的工程量进行了结算，且天仁公司已经向魏志智超付了工程款。魏志智虽然给马福出具了变更7-8＃楼窗户改造及总金额的证明，但马福并未能提供其与魏志智关于变更改造项目的协议，也未能提供天仁公司与魏志智关于变更改造项目的协议，该证明系魏志智单方给马福出具，并没有天仁公司的印章，也没有得到天仁公司的认可。是否变更7-8＃楼窗户的改造，马福再无相应的证据证明。故对马福要求天仁公司连带支付马福劳务费73920元的诉讼请求不予支持。魏志智给马福出具了变更7-8＃楼窗户改造及总金额的证明，应向马福支付该项劳务费，故对马福要求魏志智支付马福劳务费73920元的诉讼请求，依法予以支持。对马福要求魏志智承担利息12396.4元的诉讼请求，魏志智给马福出具证明时并未约定利息，但应自魏志智给马福出具证明后，给予六个月的宽限期，予以支持11665.18元【73920元×6%÷365天×960天（2017年9月28日至2020年5月14日）】。天仁公司以马福向魏志智提供劳务与其无关，其对魏志智的工程款已经超付，不承担马福诉讼请求的辩解意见成立，予以采信。魏志智经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：（一）魏志智于判决生效之日支付马福劳务工资73920元，承担利息11665.18元，共计85585.18元。劳务工资73920元自2020年5月15日之后的利息按年利率6%支付至付清之日；（二）驳回马福的其他诉讼请求。案件受理费979元（已减半收取）,由魏志智负担。 二审期间，马福、天仁公司、魏志智均未向法庭提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，天仁公司将案涉工程发包给没有资质的魏志智施工，天仁公司与魏志智形成建设工程施工合同关系，魏志智又将案涉工程部分劳务分包给马福的劳务队，魏志智与马福之间系劳务合同关系。马福认为天仁公司与魏志智系建设工程施工合同关系，而魏志智已给马福出具证明证实马福的劳务队变更7-8号楼窗户改造费用由天仁公司承担，且天仁公司在工程结束后给马福支付过人工费，据此主张马福与魏志智、天仁公司之间均系劳务合同关系，应由天仁公司对魏志智应付的变更7-8号楼窗户改造费用承担连带支付责任，但魏志智与天仁公司之间系建设工程施工合同关系，并不能直接认定天仁公司与马福之间为劳务合同关系，马福既未提供书面协议证明其与天仁公司之间存在劳务合同关系，天仁公司亦未在魏志智出具的证明上签章确认，而劳务合同具有相对性，且承担连带责任须有明确的法律规定，故本院对马福的上述上诉理由不予采纳。一审认定马福提交的证明系魏志智单方制作，天仁公司未签章确认，判决未支持马福关于天仁公司承担连带支付劳务费的诉讼请求并无不当，应予维持。本案系劳务合同纠纷，一审适用法律正确，应予维持。马福上诉认为应适用《保障农民工工资支付条例》的相关规定由天仁公司负责人清偿马福劳务队的劳务费不符合法律规定，本院不予支持。 综上，马福的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1940元，由上诉人马福负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  孙 静 审判员  谈 雪 二〇二一年三月十七日 书记员  张 旭 本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。