湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终495号上诉人（原审原告）：郑斌，男，汉族，1977年1月26日出生，住荆州市松滋市。委托诉讼代理人：崔晶，湖北良朋律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张红，女，汉族，1967年9月18日出生，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：张芳芳，覃波，湖北楚星律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：宜昌唐宁街不动产有限公司，住所地宜昌高新区东城大道22号1栋2单元804室，统一社会信用代码914205005942477985。法定代表人：张海涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张广，湖北楚雄律师事务所律师。特别授权代理。上诉人郑斌与被上诉人张红、原审第三人宜昌唐宁街不动产有限公司（以下简称唐宁街公司）土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2020)鄂0582民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑斌上诉请求：1、请求撤销湖北省当阳市人民法院（2020)鄂0582民初1318号民事判决书第二项，依法改判。2、一、二审诉讼费由张红承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、郑斌已履行合同约定付款义务，因实测面积不足合同约定面积，张红构成根本违约，郑斌享有合同解除权，张红需按合同约定支付违约金50000元。《山林土地转让合同》是郑斌与张红双方在唐宁街公司在场情况下当面签订（有签订合同时拍摄现场照片），郑斌按合同约定期限支付合同款80000元给唐宁街公司，唐宁街公司收款后转交付给张红，后实测面积达不到合同约定，张红退款给唐宁街公司，唐宁街公司退款给郑斌，该事实有郑斌与张红配偶钱金万通话记录、郑斌与张海涛通话记录为证。一审法院认定郑斌支付款项给唐宁街公司，张红未收到合同款项事实认定错误。2、《山林土地转让合同》第四条第2款约定“在本转让合同签订之日起100工作日内，甲乙双方共同到林业部门办理林权证过户手续；甲方须在100工作内办妥林权证过户手续”。因此，张红构成根本违约。二、一审判决适用法律错误。本案当中，郑斌已履行合同约定，将首付款8万元支付给了唐宁街公司，因此张红无先履行抗辩权。张红答辩称，1、按照合同约定，土地亩地应以实测为准。2、郑斌未按合同约定支付首付款，郑斌称将8万元支付给唐宁街公司，张红并不知晓，所以郑斌未履行合同付款义务，张红在没有收到首付款的情形下享有先履行抗辩权，不应承担违约责任。唐宁街公司陈述称，本案一审认定事实清楚，唐宁街公司并非本案诉争山林转让合同的当事人，实测面积不符并非张红及唐宁街公司自身原因所造成。在合同履行过程中郑斌与张红及唐宁街公司亲自到山林所在地进行过实测，在第一次实测时，有测绘公司的工作人员一同参与确认土地面积是43.89亩，因张红并非该山林的最先权利人，张红是通过购买原权利人山林所取得诉争山林的经营权，其本人对诉争山林的四址并不十分清楚，在第二次实测时，因其他权利人主张土地经营权，才导致实测面积不足。郑斌向一审法院起诉请求：1、判令郑斌与张红双方解除《山林土地转让合同》；2、判令张红立即向郑斌支付违约金50000元；3、本案诉讼费用由张红承担。一审法院认定事实：郑斌与张红经第三人唐宁街公司居间介绍，于2019年11月13日签订《山林土地转让合同》，约定将张红承包经营的林地（林权证编号B4200098090，登记面积30.5亩）转让给郑斌，转让价款为人民币155000元，合同签订后两天内郑斌向张红支付第一笔款项，剩余款项在办妥林权证过户手续后支付,一方违约需支付对方违约金50000元,特别约定若林地实际测绘面积少于45亩则郑斌有权终止合同。该合同由郑斌、张红签字捺印,双方未见面。合同签订后，郑斌未向张红支付第一笔转让款，案涉林地亦未办理林权变更。郑斌向第三人唐宁街公司支付了80000元，后唐宁街公司将80000元退还郑斌，张红当庭表示未委托唐宁街公司代收林地转让款项。郑斌与唐宁街公司法定代表人张海涛微信聊天记录显示，案涉林地实际测绘面积不足45亩。一审法院认为：1、关于郑斌与张红之间是否存在合同关系的问题。虽郑斌未在庭审中提交《山林土地转让合同》原件，但是根据张红的答辩和质证意见，郑斌与张红之间于2019年11月13日签订《山林土地转让合同》的事实足以认定。2、关于《山林土地转让合同》的效力问题。张红持有案涉林地的林权证（林权证编号B4200098090），说明张红已取得该林地的经营权，且该林地林种登记为用材林（退），根据森林法相关规定，该块林地的经营权可以转让。郑斌与张红之间签订的《山林土地转让合同》系双方当事人真实意思表示，该合同不违反法律规定，合法有效。张红辩称《山林土地转让合同》因违法法律强制性规定故为无效合同的依据不足，对该意见不予采纳。3、关于《山林土地转让合同》的解除问题。现案涉林地实际测绘面积少于45亩。依据双方合同约定，郑斌享有合同解除权，且双方合同签订后并未实际履行，故对郑斌要求解除《山林土地转让合同》的请求，予以支持。4、关于违约金问题。本案中，郑斌未按双方合同约定向张红支付第一笔转让款，向第三人支付款项不能认定为向张红支付，郑斌未先履行合同义务，张红依法享有先履行抗辩权，郑斌要求张红支付违约金50000元，该请求无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决一、解除郑斌与张红签订的《山林土地转让合同》。二、驳回郑斌的其他诉讼请求。案件受理费减半收取525元（郑斌已预交），由郑斌负担。本院二审期间，郑斌提交新证据。本院组织双方当事人进行了质证。郑斌提交证据一：2020年6月28日郑斌与张红的丈夫钱金万的通话录音、2020年6月2日郑斌与唐宁街公司通话录音一份，拟证明唐宁街公司已经将钱给了张红，但我方不清楚付款的时间和金额。证据二、唐宁街公司给郑斌出具的收据一张。拟证明在2019年11月13日合同签订之前，2019年11月8日唐宁街公司已经收到8万元的交易定金。张红质证称：该证据不属于新证据，且对录音证据的真实性有异议，证明来源不合法，无法确认录音双方当事人身份信息，即便可以确认通话对方是钱金万，但钱金万不是本案当事人，事实上张红并未收到郑斌的第一笔转让款8万元。该录音所称的押金与本案不具有关联性。对收据真实性我方不清楚，不能达到郑斌的证明目的。唐宁街公司质证称：郑斌提交的与钱金万的通话录音真实性我方不清楚，合法性有异议，该第一段录音并非完整的通话录音，对第二段录音与唐宁街公司张海涛的通话录音认可，但不能达到郑斌的证明目的，唐宁街公司没有说8万元钱付给了张红。对收据的真实性无异议，郑斌与张红实际签订合同时间是2019年11月13日，双方在此前是否就定金达成协议，该份收据不能证明，收据只能证明唐宁街公司收到8万元钱。结合在卷证据，对上述证据的真实性本院予以确认。但是该录音证据的内容，并不能确认张红收到了8万元的首付款，以及张红委托唐宁街公司代收的事实。上述证据不能达到郑斌的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，郑斌与张红签订的《山林土地转让合同》系双方当事人真实意思表示，且内容并未违反法律、行政法规强制性规定，对合同效力本院予以确认。郑斌与张红均应遵守合同约定，履行各自义务。因双方在《山林土地转让合同》中明确约定，林地实际测绘面积不足45亩，郑斌有权终止合同。经测量，案涉林地面积确实不足45亩，郑斌起诉要求解除合同的诉讼主张依法应当得到支持。一审判决解除合同符合双方约定。现郑斌二审上诉主要争议的是，张红是否应当支付5万元违约金的问题。根据《山林土地转让合同》第七条的约定，任何一方违约，违约方应向守约方支付违约金5万元。郑斌主张张红支付违约金的前提是张红单方违约，需承担违约责任。然而，对照合同审查双方在履约过程中权利义务履行情况，合同第四条的约定，出让方转让的山林土地实际测绘面积不得少于45亩，同时，合同第五条也约定在签订合同的2天内受让方向出让方支付人民币8万元。根据查明事实，一方面，张红转让的土地不足45亩，即交付的标的物不符合合同约定；另一方面，郑斌虽然陈述事先已向中介公司唐宁街公司支付了8万元定金，但并不是按照合同约定在签订合同2天内向张红支付首付款8万元，即郑斌也没有完成合同约定的支付款项的义务。综合两方面来看，无论是出让方张红，还是受让方郑斌，均没有按照合同约定完全履行合同义务，均存在违约事实。而《山林土地转让合同》约定的违约金适用条件是单方违约的情形，只有守约方才能向违约方进行主张。因此，对于郑斌主张张红承担5万元违约金的主张，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，郑斌的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律不当，但实体处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元（郑斌已预交），由郑斌负担。本判决为终审判决。审判长  鄢睿审判员  罗娟审判员  陈璐二〇二一年三月二十日法官助理向晓琳书记员张鹏炜