上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终1608号上诉人(原审原告)：季秀英，女，1928年5月25日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：贾蓬贵(系季秀英之子)，男，1955年5月6日出生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人(原审被告)：上海泰康拜博翔尔口腔门诊部有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：罗韬，经理。委托诉讼代理人：吕晓晶。委托诉讼代理人：成永瑾。上诉人季秀英因与被上诉人上海泰康拜博翔尔口腔门诊部有限公司医疗损害责任纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初18062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。季秀英上诉请求：一、撤销原审判决，确认上海市医学会做出的2019-187医疗损害鉴定意见书和2020-005号医疗损害三期鉴定违法，因为造假，且没有经过原审法院质证。二、对上诉人进行人身伤害的司法伤残等级鉴定，根据鉴定结果赔偿损失。三、取消原审法院强加给上诉人的10％的医疗责任，补齐上诉人医疗费人民币(以下币种同)4，068元，以及30块的交通费，合计4，098元。事实和理由：首先，法院在已知上海市医学会鉴定人造假，故意不让鉴定人出庭质证，又反对公示鉴定人资格证书的情况下，采纳这个假的医疗损害鉴定结论，做出判决。这个判决理应被撤销。其次，五人专家组鉴定人是否具有鉴定人资格，因鉴定过程未主动公示过，法官强压不让公示，没法证明他们具有鉴定人员资格，理应公示。鉴定过程中鉴定人又在虚构患者“他院拔牙”的假事实，一审庭审中有被告的否认，有票据病历卡做实。因鉴定人身份不明，鉴定人在事实上造假导致结果不成立，鉴定结论理应依法被撤销。事实上，上海市医学会司法鉴定一贯造假，上诉人已预料其会对本案造假，结果果真如此，鉴定人的鉴定造假违法行为，理应被二审法院确认。再次，被上诉人在本案中对上诉人实施了两个行为：一是拔牙，二是装牙。仅是装牙不成，不提退一罚二，已算上诉人对被上诉人仁义至极，全额退款已是最低底线。法院冤判上诉人承担10％的责任，但在判决书中并未明示上诉人具体的过错行为，是因为没有过错而找不到。上诉人没过错，没理由为被上诉人的过错买单，理应由被上诉人予以全赔。明知装牙不成还要故意拨掉上诉人四个牙的加害行为已是触犯刑律，应被追究刑责。判决的3，000元精神伤害抚慰金，按法官一说，“是考虑到义齿修复失败，确实对原告咀嚼功能造成影响，给原告造成生活不便…”但法院并未给出造成影响和不便的具体量化等级指标，仅仅3，000元的精神伤害抚慰金不足于弥补上诉人所受伤害。最后，法官故意拒绝上诉人的人体伤残鉴定申请，没有鉴定不等于没有伤残。拔牙是事实，拔牙肯定有伤残。必须要做伤残鉴定。不做鉴定也可以，和解条件就是一个牙齿2万。再加上精神损失赔偿2万。为了维护上诉人的合法权益，依法上诉。上海泰康拜博翔尔口腔门诊部有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。认可本案鉴定过程和鉴定意见书。整个鉴定过程合法合理，而且在接诊的时候患者的口内情况已经达到了指征，不存在由我方造成残疾这样的说法，所以被上诉人不接受上诉人后续的这些要求。季秀英向原审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费40，860元、营养费2，400元、残疾赔偿金170，085元、精神损害抚慰金50，000元、残疾辅助器具费10，480元、交通费1，500元。原审法院认定事实：1.2017年10月12日原告因下前牙(两颗)拔除不到一个月，想要镶牙至被告门诊就诊，口腔检查见43┼叩＋，探-，唇侧有瘘道口，5┼颊侧牙颈部缺损，87┼4残根，┼35牙有二度松动，XXXXXXXX┼XXXXXXXXXXX缺失，2┼2缺失处伤口未愈合。诊断43┼慢性根尖炎、5┼楔状缺损，8┼4残根，XXXXXXXX┼XXXXXXXXXXX缺失。建议43┼根管治疗，8┼45拔除，5┼3树脂填充，下颌吸附性义齿修复＋上颌(金属支架)活动义齿修复。10月20日口腔检查见8┼残根。予8┼局麻下，拔除，顺利。11月1日口腔检查见3┼远中邻舌面龋坏，叩-，探-，近中倾斜，4┼残冠，叩＋，探-，唇侧牙龈有一瘘道口，┼4残根，牙松动一度，┼5松动二度。诊断4┼牙根尖炎，┼4残根，┼5牙松动二度，3┼牙髓炎。处置予43┼局麻下开髓，拔除变性的残髓，备根，冲洗，干燥，封FC棉捻，暂封。11月11日口腔检查见43┼叩-，探-，┼4残冠，牙无松动，┼5牙有二度松动，且向近中倾斜，牙龈萎缩。处置予43┼备根，冲洗，干燥，根充，暂封，┼45局麻下，拔除。11月22日口腔检查见43┼叩-，探-。处置予3┼备牙，4┼备桩。12月5日口腔检查见4┼叩-，牙龈-。处置予4┼戴桩核。12月15日口腔检查见5┼3颊侧牙颈部缺损，叩-，探＋-。诊断5┼3楔状缺损。处置予5┼3树脂充填。2018年1月18日口腔检查见口内拔牙创口愈合良好，处置予全口取模(待上颌做纯钛支架，下颌做吸附性义齿)。1月26日口腔检查同前，处置予戴下颌齿(吸附性义齿)。3月13日口腔检查同前，处置予上颌戴牙，调磨。原告治疗期间，医疗费自费部分共计花费40，860元。2.2018年12月17日，法院委托上海市医学会对被告在对原告诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害；若构成医疗损害，其人身损害等级和医疗过错的责任程度进行鉴定，该医学会于2019年11月18日出具鉴定意见，分析说明为：1.2017年10月12日原告因外院拔牙后欲装义齿至被告门诊，口腔检查见43┼叩＋，探-，唇侧有瘘道口，5┼颊侧牙颈部缺损，87┼4残根，┼35牙有二度松动，XXXXXXXX┼XXXXXXXXXXX缺失，2┼2缺失处伤口未愈合。诊断43┼慢性根尖炎、5┼楔状缺损，8┼4残根，XXXXXXXX┼XXXXXXXXXXX缺失。被告予8┼45拔除，有拔牙指征，被告处理符合规范。2．被告存在修复前评估不充分，未考虑到原告牙槽嵴低平情况会致修复效果不佳，与原告家属告知不足，操作技术欠佳，与原告义齿修复失败有因果关系。3．原告目前诉义齿易松动，无法咀嚼，与患者高龄、口腔状况差(牙槽嵴低平)、佩戴义齿的适应能力差等多因素相关。鉴定意见为：1．本例属于对原告人身的医疗损害。2．被告上海拜博翔尔口腔门诊部在医疗活动中存在术前评估和告知不充分；与患者沟通不足；操作技术欠佳的医疗过错，与原告的义齿修复失败存在因果关系。3．参照《医疗事故分级标准(试行)》，本例对应四级医疗事故，不构成伤残。4．本例医疗损害被告的责任程度为主要责任。原告支付鉴定费3，500元。3.2019年12月25日，法院委托上海市医学会对原告医疗损害所致损伤后的休息期、营养期、护理期进行评估。该医学会于2020年5月25日出具三期鉴定意见书，三期评估意见为：根据沪医损鉴(2019)187号医疗损害鉴定意见书结论(不构成伤残)，排除原发病所需，根据医疗损害后治疗及恢复的实际需要，并参照上海市地方标准DB31／T875-2015《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》的相关条款，被鉴定人的营养期为60日，无需休息期及护理期。其中被告的过失为主要责任。原告支付鉴定费900元。原审法院认为，公民享有生命健康权。由于过错侵害他人生命健康的，应当承担民事责任。参照上海市医学会的鉴定意见，原告有拔牙指征，被告处理符合规范。但被告未考虑到原告牙槽嵴低平情况会致修复效果不佳，术前评估不充分，与原告家属告知不足，操作技术欠佳，与原告义齿修复失败有因果关系。被告的医疗行为已构成侵权，理应承担民事赔偿责任，责任参与度由法院根据被告责任程度为主要责任酌情确定为90％。对原告主张的各项费用：一、医疗费，原告在本案治疗过程中发生的医疗费均应纳入赔偿范围，凭据确定为40，860元；二、营养费，参照三期鉴定意见确定的营养期限，按每天40元标准，确定为2，400元。因三期鉴定已排除原发疾病因素，该项费用被告应全额赔偿；三、残疾赔偿金，原告不构成伤残，故不予支持；四、精神损害抚慰金，考虑到义齿修复失败确实对原告咀嚼功能造成影响，给原告生活造成不便，酌情确定由被告赔偿原告精神损害抚慰金3，000元；五、残疾辅助器具费，原告主张缺乏依据，不予支持；六、交通费，根据原告就诊的实际情况，酌情确定为300元。原审法院判决：一、被告上海泰康拜博翔尔口腔门诊部有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告季秀英医疗费36，774元；二、被告上海泰康拜博翔尔口腔门诊部有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告季秀英营养费2，400元；三、被告上海泰康拜博翔尔口腔门诊部有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告季秀英精神损害抚慰金3，000元；四、被告上海泰康拜博翔尔口腔门诊部有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告季秀英交通费270元；五、原告季秀英提出的其余诉讼请求，不予支持。本院二审期间，上诉人没有提交新证据，被上诉人提交和解协议书复印件一份，证明双方在一审判决后达成了该协议，然后被上诉人已经支付了款项。上诉人对被上诉人的证据质证如下：因为迟迟没收到法院判决书，就到被上诉人处，被上诉人强制上诉人签这个协议。上诉人认为调解应该建立在判决之前自愿基础上，判决之后就没什么好调了，那和解协议不是心甘情愿的事情。本院经审理查明，一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。上诉人主张原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，判如所请，但其在二审中没有新的事实与理由，也没有提交新证据佐证自己的主张。本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，上诉人的主张缺乏事实及法律依据，故对其上诉请求，本院难以支持。综上所述，季秀英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由季秀英负担。本判决为终审判决。审 判 长 李伊红审 判 员 谢亚琳审 判 员 姚 敏二〇二一年三月十七日法官助理 董娟子书 记 员 陆 乐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……