新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2021）新01刑终106号   原公诉机关乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院。   上诉人（原审被告人）白江涛（绰号：洋洋），男，1990年5月17日出生于新疆乌鲁木齐市，汉族，小学肄业，户籍所在地新疆乌鲁木齐市水磨沟区，现住乌鲁木齐市新市区。因打架斗殴于2016年1月19日被乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局行政拘留十五日。因故意伤害罪于2016年8月31日被乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处有期徒刑八个月，于2016年9月18日刑满释放。因本案于2020年7月1日被指定居所监视居住，于2020年7月15日被刑事拘留，于2020年8月4日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人郭光明，新疆国法律师事务所律师。   原审被告人陈睿，男，1987年12月31日出生于新疆乌鲁木齐市，汉族，小学肄业，户籍所在地新疆乌鲁木齐市新市区，现住乌鲁木齐市新市区。因吸食毒品于2016年1月13日被乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局行政拘留十五日。因吸食毒品于2017年4月26日被乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局行政拘留十五日。因吸食毒品于2017年5月24日被乌鲁木齐市公安局米东区分局行政拘留十五日，强制戒毒两年。因犯盗窃罪于2009年2月11日被乌鲁木齐市天山区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，于2012年5月28日刑满释放。因犯贩卖毒品罪于2016年5月6日被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，于2016年11月25日刑满释放。因偷越国边境于2020年7月4日被云南省景洪市公安局行政拘留五日。因本案于2020年7月9日被抓获，于2020年8月7日被刑事拘留，临时羁押于云南省昆明市盘龙区第一看守所，于2020年9月10日被押解回乌鲁木齐市，于2020年9月11日送至乌鲁木齐市第二看守所羁押，于2020年10月1日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   原审被告人于冬，男，1993年1月11日出生于新疆尼勒克县，汉族，初中肄业，户籍所在地新疆尼勒克县，本市无固定住址。因无证驾驶于2015年1月13日被乌鲁木齐市公安局天山分局行政拘留三日，并处罚款人民币一千五百元。因贩卖毒品罪于2015年5月20日被乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处拘役四个月，并处罚金二千元，于2015年7月13日刑满释放。因犯故意伤害罪于2017年3月10日被乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处有期徒刑九个月，于2017年6月17日刑满释放。因本案于2020年7月9日被抓获，于2020年8月7日被刑事拘留，临时羁押于云南省昆明市盘龙区第一看守所，于2020年9月10日被押解回乌鲁木齐市，于2020年9月11日送至乌鲁木齐市第二看守所羁押，于2020年10月1日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   乌鲁木齐市水磨沟区人民法院审理乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院指控原审被告人白江涛犯走私毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人于冬、陈睿犯走私毒品罪一案，于2021年2月4日作出（2021）新0105刑初9号刑事判决。宣判后，原审被告人白江涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。   原审判决认定，一、2020年6月4日，被告人白江涛在其位于本市新市区长春路津城名苑的家中与被告人于冬、陈睿商议前往缅甸购买毒品运输至本市。2020年6月15日，被告人白江涛出资并安排被告人于冬、陈睿从云南省西双版纳偷渡出境，二人到达缅甸入住酒店后，经被告人白江涛联系安排，被告人于冬、陈睿分别在酒店门口接收到150克“K粉”（氯胺酮），以及80克“K粉”和10包“神仙水”，二人按照被告人白江涛教授的方法，在酒店房间用洗面奶、牙膏、雀巢咖啡用来分装伪装毒品。19日，经被告人白江涛联系安排，被告人陈睿带着“K粉”及“神仙水”先行偷渡入境，6月20日，被告人陈睿在入境时遇到民兵查堵，将装有“K粉”的洗漱袋丢弃在边境草丛中。后经指认缴获丢弃在草丛中的装有毒品的洗漱袋。经鉴定，7包白色粉末均检出氯胺酮成分，共计227.75克。二、2020年6月22日，被告人白江涛经快递员联系得知他人邮寄的圆通快递（单号：YT4614240496313）已到达本市，在明知快递内藏有毒品的情况下，安排阿某前往水磨沟区观园路169号东洵紫金苑大漠超市取快递，并安排其取到该快递后送至自己的住处。阿某拿到快递后被民警抓获。民警从该快递内查获两包白色可疑晶体，经鉴定，从二份检材中均检出甲基苯丙胺成分，共计190.78克。认定上述事实的证据有：扣押决定书、扣押清单、毒品移交清单、指认照片、通话记录、短信记录、微信记录、圆通快递单、离港数据三份、乌鲁木齐市公安局毒品检测中心检验报告及鉴定意见通知书、搜查证、搜查笔录，提取、称量、扣押及取样笔录、辨认笔录、电子数据检查笔录、证人阿某、雷某、张某、关某、李某、顾某、白某等人的证言、被告人白江涛、陈睿、于冬的供述与辩解、现场抓获视频、情况说明、行政处罚决定书、刑事判决书及释放证明、到经过、身份证明等予以证实。   原审法院认为，被告人白江涛、于冬、陈睿共同构成走私毒品罪，被告人白江涛构成非法持有毒品罪。公诉机关的指控成立。对于被告人白江涛的辩护人以及被告人陈睿的指定辩护人提出被告人白江涛、陈睿具有坦白情节，认罪认罚，希望法庭对其从轻处罚的辩护意见，法院予以采纳。被告人白江涛、于冬、陈睿曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人于冬、陈睿曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯走私毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。被告人白江涛、于冬、陈睿归案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人白江涛一人身犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第七十六条、第二百零一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：一、被告人白江涛犯走私毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币二万五千元。二、被告人于冬犯走私毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。三、被告人陈睿犯走私毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元。四、缴获的毒品氯胺酮227.75克、甲基苯丙胺190.78克以及作案工具灰色苹果11Max手机一部、黑色华为荣耀手机一部、粉色苹果6S手机一部、玫瑰金色苹果8Plus手机一部依法予以没收。五、未随案移送的扣押物品由公安机关依法负责处理。   宣判后，原审被告人白江涛不服，提出上诉称：请求撤销原审判决，依法考虑被告人白江涛所犯罪行及从轻情节并予以改判。事实理由：被告人白江涛委托他人领取包裹时不知道包裹内有毒品，其怀疑过包裹内有K粉（氯胺酮），对于包裹内的甲基苯丙胺不知情，故不应当认定为非法持有毒品罪。对于走私毒品罪，被告人白江涛具有坦白的情节，且涉案毒品被丢弃了，是通过白江涛的供述才得以固定证据的。故希望考虑这一情节，在量刑上予以考虑。   其辩护人认为：在走私毒品罪中，被告人陈睿在遇到民兵查堵时将K粉（氯胺酮）丢弃在边境的草丛中，应当认定为犯罪中止，据此同案被告人白江涛应当适用犯罪中止的情节予以从轻处罚。在非法持有毒品罪中被告人在二审期间表示其不知道包裹中是冰毒，推翻了在公安机关的供述。且本案除去被告人白江涛的供述再无其他证据可以证明其明知包裹中藏有冰毒。综上原审法院据此认定被告人白江涛非法持有毒品证据不足，贩卖毒品罪量刑过重。   经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，并有经原审举证质证的相关证据予以佐证，本院予以确认。   本院认为，上诉人白江涛明知是毒品而非法持有甲基苯丙胺（冰毒）190.78克，其行为已构成非法持有毒品罪。原审法院认定上诉人白江涛犯非法持有毒品罪并无不当，本院予以维持。上诉人白江涛及其辩护人提出白江涛对包裹内有毒品的事实不明知，依法不构成犯罪的意见。本院认为，根据在案证据被告人白江涛的供述与辩解，白江涛对于包裹内藏有毒品的情况系明知。上诉人及其辩护人的该项意见本院不予采纳。   上诉人白江涛指使原审被告人陈睿、于冬偷越国边境运输毒品至境内，走私毒品氯胺酮227.75克，依法构成走私毒品罪。原审法院认定白江涛、陈睿、于冬犯走私毒品罪并无不当，本院予以维持。上诉人白江涛及其辩护人提出走私毒品罪中，白江涛同案被告人丢弃毒品具有犯罪中止的情节，对于白江涛应适用犯罪中止的量刑情节的意见。本院认为毒品进入我国(边)境后走私毒品罪已经既遂，本案中被告人陈睿、于冬将毒品由境外带入我国境内的行为已经构成了走私毒品罪的既遂。上诉人白江涛及其辩护人主张丢弃毒品系犯罪中止，无事实及法律的依据，本院不予采纳。   原判在量刑时对三被告人坦白、认罪态度较好等情节已予以充分考虑，上诉人白江涛其及辩护人为此提出的辩解及辩护意见，本院不予采纳。   综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   张 诚   审  判  员   杜高升   审  判  员   杨鹏飞   二 〇 二 一 年 三 月 十 九 日   书  记  员   胡龙涛