江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终535号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏醇昌化工有限公司，住所地江苏省灌云县临港产业区纬六路北侧。法定代表人：周天红，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔鸿兵，江苏永信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:连云港市龙润消防安全工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区秦东门大街兴亿达大厦**。法定代表人：姚象龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：王喜军，江苏云台山律师事务所律师。上诉人江苏醇昌化工有限公司（以下简称为醇昌公司）因与被上诉人连云港市龙某消防安全工程有限公司（以下简称为龙某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初5634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。醇昌公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判被上诉人给付工程材料款44万元，并取回材料；被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院认定政府的关停行为不是不可抗力错误。一审法院认定政府的关停行为不是不可抗力，理由是醇昌公司的生产不符合相关要求而被政府关闭，该认定不是事实，一审判决没有明确醇昌公司设备或工艺违反哪个法律或规章哪一条。醇昌公司一直在生产，只是响水化工厂大爆炸，被政府要求暂停生产。后临港产业区政府于2017年3月22日同意醇昌公司复产，并且有灌云县环保局、临港产业区管委会加章确认，也就是说至2017年3月22日醇昌公司是符合生产要求的。事实上是因为响水化工厂发生大爆炸后，政府为了防止类似事件发生，减少人员伤亡，而要求提高自动化程度，进行自动化改造，减少操作人员。并不是醇昌公司的生产设备不符合相关规定。后由于政府决定临港产业区进行产业结构调整，才决定关停企业。因此，此处是一审法院认定事实错误。二、认定被上诉人的设备是专为醇昌公司定制不能重复利用是错误的事实认定。自动化改造中主要是一些仪器仪表，是市场通用的设备。可以从市场上随时购买的成品。只不过根据各个企业的需求购买不同的仪器仪表罢了。而被上诉人从事自动化改造工程，仪器仪表完全可以再使用。这些仪表根本没有开箱，也不存在保质期问题。因此一审法院认为是被上诉人专门为醇昌公司定制的仪器仪表是主观臆断，与事实不符。造成错误认定事实。三、一审法院认定9台电流变送器及一个HP计与送货清单不一致，醇昌公司没有举证证明没有收到上述设备，从而认定醇昌公司收到上述设备，认定事实错误。醇昌公司只是代收，但不负责保管。被上诉人曾多次到醇昌公司查看设备，也有带走设备。另请求二审法院核实签收人是否是醇昌公司员工，极有可能是被上诉将关键设备送至被上诉人处，由被上诉人签收，设备在被上诉人处。龙某公司答辩称：1.根据2018年8月7日连云港市安全监督管理局下发的连安监（2018）140号文《关于明确化工企业集中整治安全生产复产标准的通知》，上诉人是因其化工厂不能达到化工企业集中整治安全生产复产标准，自身企业生产欠缺安全生产、环保等部分条件被灌云县列入关停企业，设备被勒令拆除，响水化工厂爆炸不是其关停的原因。2.被上诉人交付自控系统设备是2018年9月初，DCS控制系统是根据上诉人的生产条件、设施设备、产品属性等要求为上诉人定制的，一般不具有重复利用的可能，另外合同约定设备的质保期为一年，上述设备无法退回给第三人使用，所以被上诉人无法接收已经交付的设备。3.上诉人作为定作方对于解除合同给被上诉人造成的损失应当予以赔偿，一审法院判决并无不当。醇昌公司向一审法院起诉，请求判令：1.龙某公司退还工程材料款440000元并取回材料；2.龙某公司承担本案的诉讼费。龙某公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.醇昌公司给付合同余款110000元；2.醇昌公司承担全部诉讼费用。一审法院查明事实：2018年8月18日，醇昌公司（甲方）与龙某公司（乙方）签订《江苏醇昌化工有限公司DCS控制系统工程合同》，约定第二条甲乙双方的责任和义务中，甲方的责任与义务：1、甲方应按合同规定时间，与乙方共同对DCS控制系统成套工程调试实施监督和验收，2、甲方应提供系统所需的电源为施工提供方便，甲方提供镀锌钢管、阀门由甲方负责安装，3、甲方应按合同规定的时间及时向乙方支付工程款。乙方的责任和义务：1、乙方应按合同规定的时间及时完成该项目自动控制系统的施工调试，2、乙方应保证自动控制系统达到使用要求，3、乙方的工程内容：（1）DCS控制系统与系统的调试，（2）本工程保修期为一年、详细保修责任：DCS控制系统、仪表成套工程，设备质保一年，从工程验收完毕之日起一年内，如因乙方的设备出现问题由乙方免费维修或更换，如因不可抗力或用户使用不当等原因出现问题，乙方有偿提供服务，服务费用双方协商，乙方负责对该系统终身服务，质保期免费（人为和自然灾害损坏除外），质保期过后服务费用双方协商。第三条工程进度约定施工日期为合同签订后四十五日内完工。第五条合同总额约定，DCS控制系统成套工程含税费用为550000元。第六条支付条款约定，签订合同后甲方付合同总金额的40%为预付款，DCS控制系统设备进场后再付合同总金额的40%，DCS控制系统验收完毕付清合同总额的10%，10%保修期满后支付。第七条违约责任约定，除认可不可抗拒的原因外，若甲乙双方中一方废除合同，需向另一方支付工程总金额30%的违约金。在《江苏醇昌化工有限公司DCS控制系统工程合同》附件中对仪器仪表名称、参数、数量及施工调试费用均予以列明，其中施工调试费用为53000元。在江苏醇昌化工酯化和蒸馏DCS项目设计说明中注明：鉴于江苏醇昌化工酯化和蒸馏DCS项目装置工艺比较复杂，对自控水平的要求很高，……生产过程中的重要参数，如压力、流量、温度等，均引入DCS进行监视和控制。醇昌公司分两次向龙某公司给付款项，时间及金额分别为2018年8月27日220000元，2018年10月16日220000元。龙某公司已将DCS控制系统设备运送至醇昌公司处。一审法院认为，醇昌公司、龙某公司签订的《江苏醇昌化工有限公司DCS控制系统工程合同》系双方当事人真实意思表示，依法成立，合法有效。醇昌公司、龙某公司均应按约定履行合同义务。醇昌公司主张因受到不可抗力（经一审法院询问，醇昌公司陈述其主张的不可抗力为灌云县人民政府依据相关文件关停企业）影响要求解除合同，对此一审法院认为，不可抗力系指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。每个企业的生产均应符合相关要求，醇昌公司作为一家化工产品生产厂家，从出厂产品属性来看，更应从严要求，无法达到相关要求的企业被列入关停名单并实际拆除设施设备，是政府机构按照从中央到省市县各层级的安全生产、环保、能耗等要求进行的行政管理，并不符合不可抗力的特征。从醇昌公司提交材料来看，其对于自身企业生产欠缺安全生产、环保等部分条件的事实也是清楚的，这也是醇昌公司与龙某公司商洽并达成涉案合同的原因，故一审法院对醇昌公司提出以受到不可抗力影响要求解除合同，并由龙某公司退还已收到的工程款440000元的诉讼请求不予支持。经一审法院调查了解，DCS控制系统需要结合每个化工企业不同的生产条件、设施设备、产品属性等要求进行安装设置，一般不具备重复利用的可能，故一审法院对醇昌公司主张要求龙某公司取回材料的诉讼请求，亦不予支持。关于龙某公司提出要求醇昌公司给付合同余款110000元的诉讼请求，因涉案合同至DCS控制系统设备进场后实际并未安装调试及维修保养，醇昌公司企业已被关停，实际已无法履行。关于醇昌公司提出有9台电流变送器及一个HP计（应为PH计）未实际运送，龙某公司对此不予认可，因醇昌公司并未提供证据予以证明，且与送货清单不一致，一审法院对醇昌公司该辩称不予采信。一审法院结合案件实际情况，从平衡双方当事人利益的角度考量，酌定扣减安装调试费用53000元及一年的维修保养等费用2000元，合计55000元，醇昌公司应就剩余未付的55000元向龙某公司承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、驳回醇昌公司的诉讼请求；二、醇昌公司于判决生效之日起十日内给付龙某公司55000元；三、驳回龙某公司其他的诉讼请求。一审案件受理费3950元（已减半收取），由醇昌公司负担。一审反诉案件受理费1250元，由龙某公司负担625元，醇昌公司负担625元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，2017年3月22日，醇昌公司提交《灌云县临港产业区停产整治企业恢复生产审批表》，载明“企业停产整治原因及排查存在的问题企业因2016年限期整改未申请验收，被列为停产整治企业。排查存在的问题见灌环发〔2016〕48号文、灌云县环保局限期整改通知书（2017年2月11日），具体问题件附件。”2018年9月25日，醇昌公司向灌云县经信局出具验收申请一份，载明“因为生产经营需要，我公司将对自动化技术改造、污染物在线监控及水处理提标升级项目改造。项目计划总投资320万元（其中固定资产投资300万元）拟购置三效蒸发器、自动化DCS、污染物在线监控，设备占地面积63平方米，改造旧锅炉等公用工程……”本案二审争议焦点为：1.本案合同解除的原因应当如何认定；2.被上诉人龙某公司是否存在未运送9台电流变送器及1个PH计的情况。关于本案合同解除的原因应当如何认定的问题，本院经审查后认为，醇昌公司上诉认为是政府要求其关停的不可抗力致使合同解除，龙某公司在二审庭审中同意解除与对方的合同，但认为不是自身原因致使合同解除的。对此，本院认为，双方签订本案合同时间为2018年8月，根据醇昌公司2018年9月25日的申请载明，签订本合同的目的在于提标升级项目改造以满足临港产业区发展规划的相关要求，虽然，醇昌公司出现在此后2019年灌云县关停化工生产企业的明确单中，但2019年的政府关停行为不能推断出醇昌公司无法实现2018年签订合同目的的结论。因此，醇昌公司上诉认为2019年的政府关停行为系不可抗力，致使其无法实现与龙某公司合同目的的理由不能成立，本院依法不予支持。虽然醇昌公司主张不可抗力致使合同解除不能成立，但因龙某公司也同意解除合同，故本院认定，本案合同系双方协商一致解除，又因龙某公司已经按照合同第六条的约定完成了工程进度，且醇昌公司也支付了相应的80%的进度款表示予以确认，所以即使解除合同，龙某公司也不应当向醇昌公司返还已经支付的进度款。醇昌公司上诉认为一审法院未明确合同解除的原因不当，对此本院认为，即使龙某公司在一审庭审中不同意解除合同，致使双方不符合合意解除合同的情形，醇昌公司也不符合不可抗力解除合同的情形，其主张提前解除合同也因没有合同及法律依据而不能成立，因此，醇昌公司上诉认为一审法院未明确其责任依据而判定合同解除不能成立，本院依法不予支持。关于龙某公司是否存在未运送9台电流变送器及1个PH计的问题，本院经审查后认为，根据龙某公司举证的有醇昌公司工作人员陈某签字确认的DCS系统送货清单载明，龙某公司不存在少送上述设备的情形，而且根据双方合同第六条支付条款约定，签订合同后醇昌公司支付合同总金额的40%即22万元预付款，DCS控制系统设备进场醇昌公司再付合同总金额的40%即22万元预付款，双方于2018年8月18日签订合同，醇昌公司于2018年8月27日支付22万元，醇昌公司于2018年9月18日确认龙某公司的送货情况，后于2018年10月16日支付22万元，醇昌公司的上述确认行为及付款行为均表明对龙某公司送货情况的确认，如若龙某公司少送设备龙某公司应当在此时即提出异议。另外，醇昌公司在本案一审诉状及庭审中均未提出缺少设备的问题，而是经一审法院要求核实的情况下才提出缺少设备的问题，因此，不能排除醇昌公司接收设备后又出现丢失设备的可能性，所以，醇昌公司的该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，上诉人醇昌公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元（江苏醇昌化工有限公司已预交），由江苏醇昌化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年三月三十一日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。