河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终1580号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：许某，女，汉族，1972年3月8日出生，住河南省。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：张善和，男，汉族，1973年4月6日出生，住河南省。原审第三人：张某，男，汉族，1949年5月18日出生，住河南省。委托诉讼代理人：张善和，男，汉族，1973年4月6日出生，住河南省，系原审第三人张某之子。上诉人许某与上诉人张善和、原审第三人张某离婚后财产纠纷一案，双方均不服河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初15号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。许某上诉请求：1、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初15号民事判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由张善和承担。事实与理由：1、一审法院认定“本院于2019年6月20日作出（2019）豫0702民初17号判决，查明……驳回上诉，维持原判”部分的事实完全错误，法院、检察院没有纠正（2019）豫0702民初17号民事判决书是错误的，（2016）豫0721民初911号民事判决书认定案涉财产房屋、厂房、厂棚是夫妻共同财产。2、一审法院认定（2016）豫0721民初911号民事判决书查明的事实是事实有部分错误：（1）“此后，张某和刘文峰共同经营……分得门面房和东院的厂房。”部分，该案件经过多次开庭审理，刘文峰没有主动要求参加庭审让法院查明真实情况。法院另查明的该部分事实是张善和、张某的陈述，许某不认可，也没有任何证据支持，法院就错误认定的事实；（2）“2013年12月10日……志国门窗安装部”部分，冷全魁没有参加庭审，法院缺席判决，法院另查明的该部分事实是张善和、张某的陈述，许某不认可，法院没有核查落实就认定的错误事实；（3）“但因案涉房屋、厂房和厂棚……故驳回了许某主张使用权的诉讼请求”部分，是因为张善和在离婚案件审理过程中私自与其父亲张某签订交接协议，把夫妻共同财产转让给张某，张某把17间门面房和东院一亩多厂房以不合理的价格转让给冷全魁，冷全魁不参加庭审，许某没法落实买卖合同的真实性，就拒绝了法院折价赔偿全部卖房款的调解。3、法院让技术科挑选评估机构，第一次挑选的评估机构予以退回鉴定申请，不进行评估。上诉人以第一次退回的理由重新补正鉴定申请书，第二次法院技术科选的三个评估机构再次全部退回鉴定申请，不进行评估，第三次法院技术科让重新选评估机构，上诉人因为法院技术科要求挑选的评估机构多次退回鉴定申请，要求法院技术科制定能够评估上诉人申请鉴定事项的机构给予评估，一审法院据此认定上诉人不参加摇号，不选评估机构的事实，错误终结本案鉴定程序。4、法院没有落实案涉房屋买卖协议是否真实等情况，缺席判决认定房屋转让合同为判案依据，还认为转让价值还可能涉及因经营增值的财产，按80％认定为案涉财产价值。5、2016年7月法院下达（2016）豫0721民初911号裁定书，查封了案涉财产，查封期限是三年，一审法院认定2017年2月冷全魁和冯思强、2018年9月刘文峰和刘世刚的转让协议真实是错误的，也不符合法律规定。6、许某要求追究张善和转移、隐匿、变卖夫妻共同财产的过错责任，张善和应当少分或不分夫妻共同财产。7、张善和的反诉请求没有依法缴纳诉讼费，在立案11月后提交的鉴定申请书违法法律规定，一审不应该按程序评估。张善和辩称：第一，（2019）豫0702民初17号及（2016）豫0721民初911号民事判决书认定交接协议、流转协议有效是错误的，应通过审判监督程序再审解决，并且再审已经驳回了许某的上诉请求，再次提出没有事实和法律依据。第二，因在上诉人近3年多的离婚诉讼中，依据对方的证据目录结合其诉讼请求，再依据孔庆前等人的证言可见，未办理产权证的房产、厂房、厂棚是张某与刘文峰合伙所建，涉及经营争执是不争的事实，但（2016）豫0721民初911号民事判决书认定为上诉人夫妻财产，因为再审撤销，故再次认定夫妻共同财产是有法律根据的，因此原审法院在本诉中认定按转让价值43.5万元的80％认定案涉财产价值是有依据的，因此按照17.4万元分配是正确的。第三，张某同冷全魁的转让协议发生在对方申请保全之前，冷全魁同冯思强、刘文峰、刘世刚转让协议为生效判决认定为有效流转行为，再次以查封为由主张无效是没有事实和法律依据的。第四，2008年9月许某将张善和故意伤害至鉴定为轻伤，详见一审提交的判决书，给张善和造成了巨大的心理阴影，且原来的石棉瓦简易棚在2009年冬天被雪压塌后，张善和一是有严重的心理阴影，二是无钱继续投资，才将市场转让张某经营，同时未收取转让费用，按一审法院认定张善和同古固寨镇政府的开发协议书，应综合认定为自张善和同张某签订交接协议时有张某与刘文峰投资的厂房及厂棚等未办理产权证的房屋，不属于张善和的夫妻共同财产，且并非张善和转让冷全魁等人的，也更未从中获取任何收益，故应驳回许某的诉讼请求。如果许某不到市场将张善和打成轻伤，造成严重的心理阴影，张善和是完全可以继续经营市场获取更大的利益，即使按照夫妻共同财产分割，也应充分考虑到张善和所遭受到的实际经济损失，依法支持张善和的反诉请求，而不是驳回。综上所述，一审以转让价格43.5万元的80％认定案涉财产价值是正确的，但在作出判决时应充分考虑张善和的反诉请求，在审判时予以折抵扣除应赔偿张善和的经济损失部分。张善和上诉请求：1、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初15号民事判决第一、三项。2、本案一审、二审诉讼费由许某承担。事实和理由：张善和与许某于××××年结婚，双方均无能力投资经营，市场钢材门市是第三人张某承包黄开实业公司钢材门市部的基础上发展而来的，一审判决认定生效离婚判决认定：古固寨建材市场其他财产系家庭共同财产，而当时的家庭成年人员分别为张某、刘学兰、张善和、许某四人，即使分割应扣除张某、刘文峰投资成本后按四人分割。2、从孔庆前的证言可以证明在2008年许某离婚东西院的厂棚及厂房及南边未办理产权证的房屋是根本不存在的，离婚期间的上诉财产是张善和转让给张某后，张某和刘文峰合伙投资缩减，即使分割也应现扣除二人的先期投资，对转让余款按家庭共有财产进行分割。3、2008年9月许某将张善和故意伤害至鉴定为轻伤，详见一审提交的判决书，给张善和造成了巨大的心理阴影，且原来的石棉瓦简易棚在2009年冬天被雪压塌后，张善和一是有严重的心理阴影，二是无钱继续投资，才将市场转让张某经营，同时未收取转让费用，按一审法院认定张善和同古固寨镇政府的开发协议书，应综合认定为自张善和同张某签订交接协议时有张某与刘文峰投资的厂房及厂棚等未办理产权证的房屋，不属于张善和的夫妻共同财产，且并非张善和转让冷全魁等人的，也更未从中获取任何收益，故应驳回许某的诉讼请求。如果许某不到市场将张善和打成轻伤，造成严重的心理阴影，张善和是完全可以继续经营市场获取更大的利益，即使按照夫妻共同财产分割，也应充分考虑到张善和所遭受到的实际经济损失，依法支持张善和的反诉请求，而不是驳回。许某辩称：第一，张善和所说的第一条是完全不存在的，离婚诉讼进行了11年，张善和没有举证任何张某承包门市部的证据，法院也没有判决，对方所说的认定家庭共同财产的判决已经被改判，911号案件认定为夫妻共同财产。作为分割夫妻共同财产，张某与刘学兰是没有资格参加的。第二，孔庆前的证言法院没有采信，并且张善和、张某不是在一审时让证人出庭的，而是在二审时出庭作证的，在2008年离婚案件中，孔庆群的证言孔庆前承认是自己所写，综合多个案件的审理过程，孔庆前是在作伪证。在离婚期间，张善和无偿把古固寨未办理产权的案涉房屋转让给张某，明显不符合法律规定，即使2019年17号二审判决书认定张善和无偿转让协议有效，我也会通过不懈努力纠正其错误，所以，在张某与张善和的转让协议没有法律效果的情况下，后续的转让协议和卖房协议均无效。我也不希望二审法院以一审法院认定的虚假转让协议的价值来判决本案的赔偿价值。我申请二审法院重新委托评估机构重新评估房屋价值，也希望二审法院能把一审法院的猜测性的判决改判。第三，简易棚被压塌，张善和在诉讼中多次提及，但法院并未认定，他每次提供的证据也根本不符合证明简易棚被压塌的事实，张善和与其父亲签订的无偿交接协议就是为了让我分不到案涉厂棚、厂房等财产，张善和说他没有从中没有获得任何利益，不符合一点事实和法律依据，他写的第四更是没有一点事实和法律依据。综上所述，应该驳回张善和的上诉请求，并且他上诉的不涉及分割夫妻共同财产，应按实际要求价值收取诉讼费。原审第三人张某未到庭，未提交书面意见。许某一审诉讼请求：1、被告赔偿原告经济损失暂定20万元（待有鉴定结果后决定具体赔偿数额）；2、诉讼费及一切实际支出费用由被告承担。张善一审反诉请求：1、请求被反诉人许某赔偿损失20万元；2、反诉费由被反诉人承担。一审法院认定事实：许某于2015年向新乡县人民法院提起离婚后财产纠纷诉讼，要求将（2014）新中民四终字第414号判决书中没有判决的古固寨镇建材市场未办理产权证的房屋、厂房和厂棚的使用权判决归许某使用，返还租金并追究张善和伪造证据妨碍诉讼的行为，对张善和转移、隐匿、变卖夫妻共同财产的过错依法认定。新乡县人民法院于2017年6月19日作出（2016）豫0721民初911号民事判决，查明张善和分别于2002年9月10日、2004年3月7日与新乡县古固寨镇人民政府签订两份《古固寨镇建材市场开发协议书》，由此取得案涉房屋、厂房和厂棚所在的东院和西院的使用权，并在该两处院落上陆续建房，经营建材生意。上述协议约定“乙方（张善和）应按照镇政府规定标准建房……营业房所有权归乙方，乙方可根据法律规定，自由流转。”2010年7月1日，张善和与张某签订《交接协议书》，张善和将其名下的建材经销部以及东院、西院未办理产权证的一切建筑物及附属物转给张某。此后，张某和刘文峰共同经营，直到2013年底，二人不再共同经营，并把东、西两院进行了分割。刘文峰分得生意和西院的厂棚，张某分得门面房和东院的厂房。2013年12月10日，张某将分到的十七间朝南门面房及东院的厂房以24.5万元的价格卖给冷全魁。2015年6月21日，冷全魁将其所属的八间门面房及后院租给崔志国做生意，租金8000元/年，崔志国以此申请设立了新乡县古固寨镇志国门窗安装部。该判决最终认定古固寨建材市场未办理产权证的房屋、厂房和厂棚属于许某、张善和夫妻共同财产，二人均享有使用权，应当依法予以分割。但因案涉房屋、厂房和厂棚没有合法的建筑审批手续，未办理产权登记，且已流转给他人，目前由他人占有、使用，分割该财产涉及案外人利益。故现在无法对案涉房屋、厂房和厂棚的使用权进行分割处理，许某可主张折价赔偿，经该院释明，许某坚决不同意折价赔偿，故驳回了许某主张使用权的诉讼请求。许某不服，提起上诉，新乡市中级人民法院于2017年11月11日作出（2017）豫07民终3504号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年1月12日，许某向一审法院提起诉讼，要求确认张善和与张某签订的交接协议、张某与冷全魁、冷全魁与冯思强签订的转让协议均无效。一审法院2019年6月20日作出（2019）豫0702民初17号民事判决，查明2017年2月28日，冷全魁与冯思强签订转让协议书，以25万元的价格将案涉十七间门面房及后面院内的厂棚（含60平米的小院及约十几平米的小厨房）卖给冯思强，冯思强按约定于协议签订当日向冷全魁指定的建设银行账户存入15万元，2017年3月6日存入10万元，冷全魁于2017年3月6日出具收条，确认收到冯思强购房款25万元。2018年9月10日，刘文峰与刘世刚签订房屋买卖协议，将其分得的西院厂房（含厂房内的两间办公室）及南大门西边的平房5间以18.5万元的价格卖给刘世刚，刘世刚按约定于协议签订当日支付定金5千元，余款18万元于2018年9月25日分两次转入刘文峰的农村信用社账户。并认为（2010）红民一初字第502号民事判决中，仅对古固寨建材市场已有产权证的房产进行分割，认定古固寨建材市场其他财产系家庭共同财产，而张善和与张某作为家庭成员，在未分家析产、许某未主张分割前，以交接的形式将登记在张善和名下的新乡县古固寨顺达建材经销部的经营收益权和未办理产权证房屋、厂房和厂棚的使用权交付张某，不属于恶意串通，二人签订的交接协议不存在无效情形，故对许某要求确认张善和与张某签订的交接协议无效的诉讼请求，不予支持。许某不服，提起上诉，新乡市中级人民法院作出（2019）豫07民终3895号民事判决，驳回上诉，维持原判。在本案诉讼中，许某向一审法院申请对案涉房屋、厂房及厂棚的物权价值和使用价值进行评估鉴定，一审法院委托河南巨中元房地产土地资产评估有限公司进行鉴定，该评估公司因资产评估价值类型未有物权价值和使用价值类型，无法对委托的价值类型进行评估，于2020年8月6日出具《不予受理退回函》。2020年8月28日，许某将上述鉴定申请补正为对案涉房屋、厂房及厂棚的投资价值和在用价值进行评估鉴定。一审法院通过摇号方式选择确定三家鉴定机构进行鉴定，三家依次委托，其中河南华建资产评估有限公司因所提供资料无法支持投资价值和在用价值的评估鉴定工作，将有关资料退回，不予受理该鉴定；河南正开资产评估事务所有限公司因涉诉财产无法确定财产所有人、评估基准日无法确定，退回委托鉴定；河南求实资产评估有限公司亦因所涉及的房屋等无产权证、鉴定委托事项与资产现状不匹配、不具备评估前提等，退回有关资料，不予受理该鉴定。张善和向一审法院申请对案涉房屋、厂房及厂棚的建筑时间作司法鉴定，以及申请对其庭前提交的老照片（大雪压塌棚子）做纸张年限的鉴定，并对盖好的厂房照片鉴定是同一场地所建。一审法院组织当事人确定鉴定机构后，委托河南开源房地产估价有限公司进行鉴定，该公司因发现标的物评估目的要求与其公司技术要求存在差距，于2020年11月6日出具《退件函》；一审法院还委托天津市津实司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心因检材不具备鉴定条件，于2020年11月17日出具《不予受理通知书》；许某还申请对案涉房屋、厂房及厂棚是夫妻共同财产的2010年7月价值和2011年的租金进行评估鉴定，2020年12月10日，一审法院司法技术科出具《公函》称，许某该项申请以及张善和的上述两项鉴定申请，司法技术科于2020年12月10日组织双方选择确定鉴定机构，现因双方在选择鉴定机构时均要求指定一个能鉴定的鉴定机构，双方均不参加摇号，不在人民法院诉讼资产网的备选鉴定机构名录里选择鉴定机构，故一审法院司法技术科无法开展进行组织双方选择鉴定机构程序，本案鉴定程序终结。原审法院认为：案涉房屋、厂房及厂棚经生效判决认定为夫妻共同财产，依法应予分割。张善和辩称本案属于重复诉讼，理由是许某已经在新乡县人民法院提起过诉讼，要求判决案涉房屋、厂棚和厂房的使用权归其所有，新乡县人民法院判决驳回了许某的诉讼请求。本案中，许某依据生效判决释明的途径，要求赔偿损失，不构成重复诉讼，故对张善和的辩解意见，一审法院不予采信。关于许某利益受损部分数额的认定。许某向一审法院申请的相关物权价值和使用价值鉴定，相关投资价值和在用价值评估鉴定，均因鉴定机构不受理或退件，导致鉴定不能，鉴定程序终结；许某向一审法院申请的相关2010年7月价值和2011年的租金评估鉴定，因双方在选择鉴定机构时均要求指定一个能鉴定的鉴定机构，双方均不参加摇号，不在人民法院诉讼资产网的备选鉴定机构名录里选择鉴定机构，一审法院司法技术科无法开展进行组织双方选择鉴定机构程序，导致鉴定程序终结。即通过司法鉴定程序对案涉房屋、厂房及厂棚的价值进行鉴定的途径已经无法实现。考虑到2017年2月28日，冷全魁以25万元的价格将案涉十七间门面房及后面院内的厂棚（含60平米的小院及约十几平米的小厨房）卖给冯思强；2018年9月10日，刘文峰以18.5万元价格将分得的西院厂房（含厂房内的两间办公室）及南大门西边的平房5间卖给刘世刚，上述转让的房屋、厂房及厂棚均系案外人转让，且刘文峰在与张某分割财产时，约定刘文峰分得生意和西院厂棚，也就是说上述转让的房屋、厂房及厂棚除本身价值外，还可能涉及因经营增值的财产，故一审法院酌定按转让价值43.5万元的80%认定案涉房屋、厂房及厂棚的价值，为34.8万元。另生效判决认定张善和以交接的形式将登记在张善和名下的新乡县古固寨顺达建材经销部的经营收益权和未办理产权证房屋、厂房和厂棚的使用权交付张某，不属于恶意串通，二人签订的交接协议不存在无效情形，故许某利益受损部分宜认定为案涉房屋、厂房及厂棚价值34.8万元的50%，为17.4万元。许某的其他诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。张善和要求许某赔偿因无法经营转让他人的损失，因证据不足，一审法院不予支持。综上，张善和应向许某给付17.4万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条以及《中华人民共和国婚姻法》第三十九条之规定，一审判决如下：一、张善和于本判决生效后十日内给付许某174000元；二、驳回许某的其他诉讼请求；三、驳回张善和的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由许某负担39元，张善和负担261元；保全费1320元，反诉费150元，由张善和负担。本院二审期间，许某、张善和与原审第三人张某均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，案涉房屋、厂房及厂棚经生效判决认定为张善和、许某的夫妻共同财产。还认定张善和以交接的形式将登记在张善和名下的新乡县古固寨顺达建材经销部的经营收益权和未办理产权证房屋、厂房和厂棚的使用权交付张某，不属于恶意串通，二人签订的交接协议不存在无效情形。由于案涉房屋、厂房及厂棚没有合法的建筑审批手续，未办理产权证，且已流转他人由他人占有、使用，无法对案涉房屋、厂房和厂棚的使用权进行分割处理，许某可主张折价赔偿。本案中案涉房屋、厂房和厂棚的转让总价格为43.5万元，一审法院考虑到转让的房屋、厂房及厂棚除本身价值外，还可能涉及因经营增值的财产，故一审法院酌定按转让价值43.5万元的80%即34.8万元认定案涉房屋、厂房及厂棚的价值，并无不当，该34.8万元应为张善和与许某的夫妻共同财产，应予分割，故一审法院判决张善和给付许某17.4万元，亦无不当。关于许某申请重新鉴定的问题，一审期间，许某、张善和分别向法院提出鉴定申请。许某向一审法院申请的相关物权价值和使用价值鉴定，相关投资价值和在用价值评估鉴定，均因鉴定机构不受理或退件，导致鉴定不能，鉴定程序终结；许某申请的相关2010年7月价值和2011年的租金评估鉴定，因许某、张善和双方在选择鉴定机构时均要求指定一个能鉴定的鉴定机构，双方均不参加摇号，不在人民法院诉讼资产网的备选鉴定机构名录里选择鉴定机构，一审法院司法技术科无法开展进行组织双方选择鉴定机构程序，导致鉴定程序终结。即通过司法鉴定程序对案涉房屋、厂房及厂棚的价值进行鉴定的途径已经无法实现。二审庭审中，张善和表示一审鉴定过程正确，许某虽不服并申请重新鉴定，但经双方当事人选定的多家鉴定机构均作了不受理或退回处理，并说明了其不能鉴定的具体原因，许某申请重新鉴定的理由中既未指出一审鉴定不科学不客观的依据或线索，又未指出鉴定程序的违法之处，不具备申请重新鉴定的条件，故对该鉴定申请，本院不予准许。一审法院对张善和提出鉴定申请的处理程序亦无不当，且张善和未对此提出上诉。关于张善和上诉要求许某赔偿其经济损失的问题，因张善和未提供充分证明其实际遭受损失及损失大小的证据，一审判决不予支持并无不当。综上所述，许某与张善和的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由许某负担300元，由张善和负担300元。本判决为终审判决。审 判 长  都学敏审 判 员  马 宁审 判 员  张军委二〇二一年三月十六日代理书记员  刘冬明