江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终594号上诉人（原审原告）：江苏普度建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区杨井村5组。法定代表人：顾登会，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：淮安淮阴开源城乡建设有限公司，住所地淮阴区颐和花园物管处3楼。法定代表人：朱亚山，该公司董事长。委托诉讼代理人：王银平，北京盈科（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张媛，北京盈科（淮安）律师事务所实习律师。上诉人江苏普度建设工程有限公司（以下简称普度建设）因与被上诉人淮安淮阴开源城乡建设有限公司（以下简称开源建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初2617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人普度建设上诉请求：1、撤销一审判决，判令自被上诉人收到上诉人提交的竣工结算申请单后第29天起（即2020年5月26日）视为已签发竣工付款证书，按照上诉人已提交的竣工结算文件结算工程价款。2、判令被上诉人支付上诉人逾期付款违约金385819.39元。3、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.一审判决认定的违约金计算标准错误，应判决发包人支付承包人逾期付款违约金385819.39元。根据双方签订的施工合同专用合同条款第16.1.2.（2）款、通用合同条款第14.2.（2）款约定，发包人应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍（年利率8.7%）支付承包人逾期付款违约金。施工合同约定的违约金计算标准8.7%不高于淮安市淮阴区两家国有企业对外公开融资的年利率9.2%，亦不高于最高人民法院对民间借贷适用一年期贷款市场报价利率四倍上限16.6%的规定。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，一审认定违约金计算标准按全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率上浮30%计算违反合同约定，应按施工合同明确约定判决被上诉人支付上诉人逾期付款违约金385819.39元。2.施工合同专用条款未明确约定双方必须以审计方式完成竣工结算审核工作，通用条款对竣工结算审核工作进行了明确约定。在专用条款没有明确约定的情况下，应适用通用条款的约定。一审判决不当，应按照法释[2004]14号第二十条判决。上诉人第一项诉请是依法确定工程竣工结算总价和竣工结算时间，属于竣工结算审核工作范畴，不属于工程进度款支付工作范畴。施工合同专用条款“12.4.1工程进度款支付-付款周期”约定的是工程进度款支付事宜，而非竣工结算审核事宜，而施工合同通用条款“14.2竣工结算审核”对竣工结算审核事宜进行了明确约定。施工合同专用条款“竣工结算-14.4.2最终结清证书和支付”是工程竣工结算工作的最后一项事宜，该约定证明涉案合同约定的竣工结算事宜应按《通用合同条款》执行。一审片面采用施工合同专用条款中“工程进度款支付”事宜约定作为判决“竣工结算审核”的依据，忽视通用条款“14.2竣工结算审核”和专用条款“竣工结算-14.4.2最终结清证书和支付”对竣工结算审核事宜的约定，属不当判决。另施工合同专用条款未明确约定发包人完成审批承包人工程竣工结算申请单的期限，而通用条款有明确约定，故只能适用通用条款“14.2竣工结算审核”约定进行竣工结算。一审片面采用施工合同专用条款中“工程进度款支付”约定，对财政部、住建部联合印发的《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）文件第十一条、第十四条第三款规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十二条规定不予采用不当。二、一审认定由上诉人承担案件受理费和保全费72599元不当，应由被上诉人全部承担。被上诉人开源建设辩称，上诉人要求予以确认工程总价，本为确认之诉，由于合同专用条款12.4.1对工程价款的结算方式明确约定采用审计，由于涉案工程是政府投资工程，故审计所指向的是由淮安市淮阴区审计局出具审计结论。上诉人按照通用条款的约定确认工程总价不应该得到支持，请求维持一审法院对于工程价款未予确认的判决。关于违约金支付，一审法院运用自由裁量权，按照全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率上浮30%计算并无不当。上诉人认为关于诉讼费和保全费分担的问题，根据民事诉讼法的规定，不应在上诉处理范围内。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。普度建设向一审法院起诉请求：1.确认淮安市康马路公交停保场附属工程竣工结算总价为18109185.11元，竣工结算（审计结束）时间为2020年5月28日；2.判令开源建设支付违约金450000元（以8274723元为基数，从2019年12月25日起，按中国人民银行同期贷款利率二倍计算至实际给付之日）；3.开源建设承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.竣工结算价及竣工日期应当按照通用条款执行还是专用条款执行。原审原告主张其于2020年4月27日向原审被告提交了竣工结算材料，根据《建设工程价款结算暂行办法》和通用条款14.2条约定，原审被告应当在30日内对原审原告提交的竣工结算材料进行审核，否则视为认可原审原告提交的竣工结算申请单。据此，原审原告认为竣工结算的时间（审计时间）应确定为2020年5月28日，价款应为其送审价18109185.11元。原审被告对原审原告提交竣工结算材料时间无异议，但是认为原审原告主张适用的条款是通用条款，而双方在专用条款中已明确约定了双方的结算方式为行政审计，那么工程价款就应当按照专用条款约定以审计价为准，对原审原告主张的竣工结算时间（审计时间）也应当按照实际审计结果时间来确定。庭审中，原审被告提交了涉案工程的审计报告，但原审被告对审计报告确定的价款不予认可。法院对双方合同审查后认定，合同专用条款12.4.1明确约定了付款周期：“竣工验收合格后30日内付至合同价的70%，审计结束后满365天，付至审计价的97%，留3%保修金，保修期满后付清”，证明双方明确了工程价款依据是审计价，在此情形下，不应适用通用条款，故对原审原告主张的工程价款为18109185.11元不予认可。原审原告对审计价16728571.16元不予认可，原审被告亦未主张该款项为工程最终结算价，故法院对上述两笔数额均不予确认。对原审原告主张按照专用条款14.4.2及通用条款14.2计算竣工结算日期（审计日期），专用条款14.4.2约定的是最终结清申请单的审批时间，而非确定竣工结算时间，且专用条款14.4.2（2）约定“发包人完成支付的期限：按专用条款12.4.1条款执行”。说明双方还是应按照专用条款12.4.1约定的付款时间履行。另外，目前审计报告结果事实上已经提交法院，双方应就现有结果进行核对并确定最终工程款，故对原审原告主张确认竣工结算的时间（审计时间）为2020年5月28日的请求法院不予支持。2.原审原告主张的违约金应按什么标准计算。原审原告主张应适用合同专用条款16.1.2（1）：“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按《通用条款》执行”。原审被告主张适用专用条款12.4.4（2）：“。发包人逾期支付进度款的违约金计算方式：/”，即没有违约金，如法院认为适用通用条款约定，原审被告认为通用条款约定过高，且目前已不再适用中国人民银行同期贷款利率，请求法院予以调整。结合本案情况，法院认定违约金计算标准为按全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率上浮30%计算。涉案工程竣工验收时间双方一致认可为2019年12月25日，合同约定工程竣工验收后30日内付至合同价的70%，故违约金计算期限应从2020年1月26日起，以8274723元为本金，计算至2020年7月29日，共计215113.2元；从2020年7月30日起，以5274723元为本金，计算至2020年8月5日，共计5063元；从2020年8月6日起，以2274723元为本金，计算至2020年8月14日，共计2807.2元，上述合计222983.4元。一审法院认为，双方当事人签订的建设工程施工合同合法有效，对双方均有约束力，双方均应按照该合同履行。建设工程施工合同通用条款是在专用条款没有约定的前提下才予以适用，本案中，双方在专用条款中对工程款结算方式已作出了明确约定，原审原告主张按照通用条款确定工程价款及过程竣工验收时间（审计时间）的诉讼请求并无依据，法院对此不予支持。对原审原告主张的违约金，因原审被告确实违反了合同约定的付款期限，故对其主张的违约金222983.4元，法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、开源建设于判决生效后十日内给付普度建设违约金222983.4元；二、驳回普度建设的其他诉讼请求。案件受理费77243元，保全费5000元，共计82243元，由普度建设负担72599元，开源建设负担4644元。二审中，当事人提交了新证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供了三组证据，证据一：认购确认书一份，证明与本案被上诉人性质相同的国有公司，对外融资利率为9.2%，一审判决认定违约金过高采取上浮30%，未支持上诉人两倍的利率要求不当；证据二:2020年728号《保障中小企业款项支付条例》，证明国家事业单位及各大型企业不能强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外，涉案合同并未约定以审计结果为依据；证据三：工信部联企业（2011）300号文件，证明被上诉人属于国有大型企业，适用证据二条例的规定。被上诉人质证认为，对证据一的真实性无异议，被上诉人认为双方都是国有企业，但是认购书确定的利率标准与被上诉人签订的建设合同没有关联；对证据二、三的真实性予以认可，条例第11条规定的不得强制要求以审计机关的审计结果作为依据，被上诉人严格遵守，未强制要求以审计结果作为结算依据，而是合同有约定，且一审法院对双方工程价款的总额也尚未确认。本院对当事人提交的证据认证如下：对上诉人提交证据的真实性予以认可，但与本案无关联性，对其证明目的不予认可。法院经审查，确认一审法院查明的事实。二审另查明，双方签订的建设工程施工合同专用合同条款第16.1.2.（2）款规定“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按《通用条款》执行”，而通用合同条款第14.2.（2）款规定“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”本院认为，关于上诉人所提一审判决认定的违约金计算标准错误，应判决发包人按照施工合同的约定支付承包人逾期付款违约金385819.39元的问题。案涉建设工程施工合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。根据上述建设工程专用合同条款第16.1.2.（2）款规定和通用合同条款第14.2.（2）款规定，承包人请求发包人以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金的前提条件是双方对涉案工程价款达成最终决算，且发包人未在签发竣工付款证书指定日期内完成对承包人的竣工付款，但由于案涉合同并未确定最终结算价款，故上诉人主张按照通用条款约定以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍利率计算逾期付款违约金的付款条件并不成就。一审按照专用条款12.4.1付款周期“竣工验收合格后30日内付至合同价的70%”的约定，酌情调整违约金标准为按全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率上浮30%计算上诉人逾期付款违约金金额，并不损害上诉人的利益，故对上诉人提出应按照通用合同约定的条款执行违约金标准的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人所提一审采用施工合同专用条款中“工程进度款支付”约定作为判决“竣工结算审核”的依据，忽视通用条款“14.2竣工结算审核”和专用条款“竣工结算-14.4.2最终结清证书和支付”对竣工结算审核事宜的约定属不当判决的问题。本院认为，从专用合同条款12.4.1约定的付款周期：“竣工验收合格后30日内付至合同价的70%，审计结束后满365天，付至审计价的97%，留3%保修金，保修期满后付清”来看，双方明确了工程价款依据是审计价，在此情形下，不应适用通用条款，一审对此认定并无不当，上诉人认为施工合同专用条款没有明确约定双方必须以审计方式完成竣工结算审核工作的上诉理由不能成立。关于上诉人提出一审认定由上诉人承担案件受理费和保全费72599元不当，应由被上诉人全部承担的问题。案件受理费和保全费均属于诉讼费用，系法院根据案件具体情况对诉讼费用负担作出的决定，属于依职权决定的事项，故对上诉人该点上诉理由，本院不予支持。经本院审查，（2020）苏0804民初2617号民事裁定书裁定本案财产保全费5000元，由申请人普度建设预交。一审判决遗漏财产保全费承担主体。本院认为，案涉纠纷系因上诉人要求确认涉案工程竣工结算总价和违约金引起，故上诉人申请对被上诉人财产予以保全产生的费用应由其自身承担。综上，上诉人普度建设的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件保全费5000元，二审案件受理费7087元，由上诉人江苏普度建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 陶 锐审 判 员 马玉宝二〇二一年三月三十日法官助理 毛学梅书 记 员 费婉燕