河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)豫08刑终53号原公诉机关河南省焦作市解放区人民检察院。上诉人（原审被告人）张东东，男，1985年5月29日出生，汉族，初中毕业，无业，户籍所在地河南省焦作市山阳区，住焦作市山阳区。因犯盗窃罪，于2007年2月2日被焦作市山阳区人民法院判处有期徒刑二年，2008年1月14日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2019年3月3日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留，2019年4月9日被焦作市公安局焦南分局取保候审，2020年12月14日被焦作市解放区人民法院决定逮捕，同日由焦作市公安局解放分局执行逮捕。辩护人李霞，河南剑源律师事务所律师。原审被告人张锦文，男，1954年2月13日出生，汉族，小学肄业，无业，户籍所在地福建省福州市连江县，住焦作市解放区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年4月15日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留，于2019年5月16日经焦作市解放区人民检察院批准逮捕，次日被焦作市公安局焦南分局执行逮捕。原审被告人林起锋，男，1973年10月11日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍所在地福建省福州市鼓楼区，住焦作市解放区。因犯聚众斗殴罪于2009年10月14日被苏州市虎丘区人民法院判处有期徒刑二年，2010年11月5日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2019年4月10日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留，于2019年5月16日经焦作市解放区人民检察院批准逮捕，次日被焦作市公安局焦南分局执行逮捕。原审被告人林正亮，男，1969年9月11日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍所在地福建省福州市连江县，住焦作市解放区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年3月3日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留，于2019年4月9日被焦作市公安局焦南分局取保候审，于2019年4月18日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留，于2019年5月16日经焦作市解放区人民检察院批准逮捕，次日被焦作市公安局焦南分局执行逮捕。原审被告人张亚利，女，1990年1月24日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍所在地河南省新安县，住焦作市山阳区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年3月3日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留，于2019年4月9日被焦作市公安局焦南分局取保候审，于2019年7月18日被焦作市解放区人民检察院取保候审，于2020年4月17日被焦作市解放区人民法院决定取保候审。原审被告人吴金隆，绰号龙龙、大胖，男，1988年12月13日出生，汉族，本科毕业，无业，户籍所在地河南省获嘉县，住焦作市解放区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年4月24日被焦作市公安局焦南分局取保候审，于2019年7月18日被焦作市解放区人民检察院取保候审，于2020年4月17日被焦作市解放区人民法院决定取保候审。原审被告人张帅，绰号小胖，男，1989年8月31日出生，汉族，中专毕业，无业，户籍所在地河南省焦作市，住焦作市解放区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年4月25日被焦作市公安局焦南分局取保候审，于2019年7月18日被焦作市解放区人民检察院取保候审，于2020年4月17日被焦作市解放区人民法院决定取保候审。原审被告人赵高祥，男，1989年4月16日出生，汉族，高中毕业，无业，户籍所在地河南省焦作市马村区，住焦作市马村区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月15日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留，于2019年6月14日被焦作市公安局焦南分局取保候审，于2019年7月18日被焦作市解放区人民检察院取保候审，于2020年4月17日被焦作市解放区人民法院决定取保候审。河南省焦作市解放区人民法院审理河南省焦作市解放区人民检察院指控原审被告人张锦文、林起锋、林正亮、张东东、张亚利、吴金隆、张帅、赵高祥犯开设赌场罪一案，于2020年12月21日作出(2020）豫0802刑初44号刑事判决。原审被告人张东东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年6月份以来，被告人张锦文负责经营焦作市解放区人民路锦江商业广场“王府井百货”六层的“星宇动漫城”，2018年6月份之后，被告人林正亮来到该“星宇动漫城”，由张锦文和林正亮共同经营该“星宇动漫城”，2018年9月份之后，被告人林起锋来到该“星宇动漫城”，由张锦文、林正亮、林起锋共同经营该“星宇动漫城”。在“星宇动漫城”经营期间，为增加客流量和营业收入，在星宇动漫城内放置具有退币功能的赌博机让他人赌博，并以低于普通玩家购买价格的方式先后向同案人张某、被告人吴金隆、张帅、赵高祥、张东东、张亚利等人出售大量游戏币，并允许张某、吴金隆、张帅、赵高祥、张东东、张亚利等人与其他玩家私下交易游戏币，以实现星宇动漫城游戏币退币变现功能，从而从中牟利。其中张某从“星宇动漫城”购买141600元游戏币用于对外出售并牟利；吴金隆、张帅共同出资，收益平分,二人共同从“星宇动漫城”购买81357元游戏币用于对外出售并牟利；赵高祥从“星宇动漫城”购买75053.94元游戏币用于对外出售并牟利；张东东、张亚利系夫妻关系，二人共同从“星宇动漫城”购买209009.94元游戏币用于对外出售并牟利。以上张某、吴金隆、张帅、赵高祥、张东东、张亚利等人共计买进金额为507020.88元，其中2018年6月份以后共计买进金额为444563.88元，2018年9月份以后共计买进金额为414163.88元。另查明，被告人林正亮于2019年3月3日到公安机关投案，但其到案后在公安机关第一次以及以后多次没有如实供述主要犯罪事实；被告人林起锋于2019年4月10日到公安机关投案，能够如实供述犯罪事实；被告人吴金隆于2019年4月24日被公安机关抓获归案，当日被取保候审，2019年4月25日，吴金隆按照公安机关的安排，带领被告人张帅到公安机关投案，二人到案后，均能够如实供述犯罪事实；被告人赵高祥于2019年5月14日被公安机关抓获归案；被告人张锦文于2019年4月14日被公安机关抓获归案；被告人张东东、张亚利于2019年3月2日被公安机关抓获归案。案发后，被告人张东东向公安机关退款30000元；被告人吴金隆向公安机关退款10000元；被告人张帅向公安机关退款10000元；被告人赵高祥向公安机关退款3000元；以上所退款项均被公安机关罚没。以上事实，有经庭审举证、质证的被告人张锦文、林起锋、林正亮、张东东、赵高祥、张亚利、吴金隆、张帅的供述与辩解，证人张某、晁某、刘某、王某、赵某、史某、靳某1、靳某2、毋某、吉某达胡、树干布日、李某、许某、薛某、寇某、冯某的证言，辨认笔录，现场照片，搜查证及搜查笔录，扣押决定书，扣押清单及扣押物品照片，退赃相关材料，“星宇动漫城”工商登记资料及房屋租赁合同，张某、张东东、赵高祥、张亚利、吴金隆、张帅的微信、支付宝转账统计总表，焦作德广会计师事务所审核报告，赌博机鉴定证明，被告人张锦文的工商银行账户交易明细记录，被告人张东东、林起锋的前科证明，八名被告人的户籍证明，到案说明及发破案经过，情况说明，认罪认罚具结书，调查评估意见书等证据予以证实。原审法院认为，被告人张锦文、林起锋、林正亮利用赌博机开设赌场，情节严重；被告人张东东、赵高祥、张亚利、吴金隆、张帅利用赌博机开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人张锦文、林起锋、林正亮在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张东东、张亚利、吴金隆、张帅、赵高祥在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人林起锋、张帅犯罪以后自动投案，并能够如实供述犯罪事实，系自首，对被告人林起锋依法可以减轻处罚，对被告人张帅依法可以从轻处罚。被告人吴金隆到案后，能够按照公安机关的安排，带领其他同案犯投案，系立功，依法可以从轻处罚。案发后，被告人张东东、吴金隆、张帅、赵高祥能够向公安机关退缴违法所得，故对该四名被告人可以酌情从轻处罚。被告人林起锋、张东东曾因故意犯罪被判处刑罚，本次犯罪酌情从重处罚。被告人张锦文、林起锋、林正亮、赵高祥、张亚利、吴金隆、张帅当庭自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。综合全案情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条，第六十八条，第六十四条，第七十二条，第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决：一、被告人张锦文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。二、被告人林起锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金28000元。三、被告人林正亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。四、被告人张东东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元。五、被告人张亚利犯开设赌场罪，判处拘役六个月缓刑一年，并处罚金5000元。六、被告人吴金隆犯开设赌场罪，判处拘役六个月缓刑一年，并处罚金5000元。七、被告人张帅犯开设赌场罪，判处拘役六个月缓刑一年，并处罚金5000元。八、被告人赵高祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金5000元。九、涉案赌资507020.88元予以追缴并没收；公安机关依法扣押的游戏硬币、推币机主板、组装电脑、捕鱼机主板、星宇动漫城会员卡、支付宝微信收款二维码等赌具由公安机关予以没收；公安机关依法扣押的笔记本、手机等物品由扣押机关负责处理。上诉人张东东上诉称，其不构成开设赌场罪，原判认定涉案毒资不当，其游戏卡中剩余的20000余元游戏币没有使用，请求二审法院改判其无罪。其辩护人的辩护意见是：张东东没有开设赌场的主观故意，其去“星宇动漫城”的初衷是玩游戏，张东东所购买的游戏币绝大部分被自己及相熟的几个人消费，虽然有时存在差价倒卖的行为，但数量不大，不构成开设赌场罪。即使构成开设赌场罪，一审认定张东东涉案毒资错误，量刑不当。张东东和张亚利自己消费游戏币及游戏卡中剩余的20000余元游戏币，不能认定为涉案毒资。经本院二审审理查明的事实与原判一致。原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人张东东及辩护人提出“张东东不构成开设赌场罪及原判认定毒资错误，量刑不当”的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实张锦文、林起锋、林正亮在经营“星宇动漫城”期间，为增加客流量和营业收入，在星宇动漫城内放置具有退币等赌博功能的电子游戏设备，先后向张某、吴金隆、张帅、赵高祥、张东东、张亚利等人出售大量游戏币，并允许该六人与其他玩家交易游戏币，实现星宇动漫城游戏币退币变现功能，上述行为属于开设赌场。张东东与张锦文、林起锋、林正亮、张某、张亚利等人具有开设赌场犯罪的共同故意，也共同实施了开设赌场犯罪的客观行为，系开设赌场罪的共同犯罪，应以开设赌场罪对其定罪。原审法院根据本案事实和证据，依据相关法律规定，认定张东东的毒资数额并无不当。综上，上诉人张东东的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张东东、原审被告人赵高祥、张亚利、吴金隆、张帅利用赌博机开设赌场，原审被告人张锦文、林起锋、林正亮利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡有安审判员  徐利民审判员  蒋扬眉二〇二一年三月十一日法官助理孟永刚书记员刘洁