湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终52号上诉人（原审原告）：童清，男，1964年5月9日出生，汉族，居民，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：陈一凡，湖南湘永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈继明，男，1977年4月22日出生，土家族，居民，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：何智全，湖南湘律律师事务所律师被上诉人（原审原告）：余梁，男，1988年10月17日出生，居民，住长沙市雨花区。原审第三人：陈小兵，男，1974年5月18日出生，汉族，居民，现住永州市冷水滩区。上诉人童清因与被上诉人陈继明、余梁，原审第三人陈小兵合伙协议纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2021年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人童清及其委托诉讼代理人陈一凡，被上诉人陈继明及其委托诉讼代理人何智全到庭参加诉讼。被上诉人余梁，原审第三人陈小兵经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人童清上诉请求：一、请求撤销（2020）湘1103民初827号重审判决。二、维持（2019）湘1103民初982号判决。三、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、重审认定的事实错误，被上诉人陈继明、余梁还欠上诉人120万元未付。2、第三人陈小兵是工程投标信息提供人，与上诉人童清之间没有投标合伙关系。3、被上诉人陈继明提供的省六公司介绍信、陈小兵200万和5万借条，以及陈小兵的退款委托书，均属他与第三人陈小兵之间的经济关系证明，且不足以采信。4、上诉人童清与被上诉人陈继明之间形成了事实上的合伙投标关系，120万元应当由陈继明继续返还。5、重审判决不公，竟然不顾原一审（2019）湘1103民初982号判决已查明的事实，仅凭被上诉人陈继明提供相互矛盾的证据，支持被上诉人陈继明的诉请。被上诉人陈继明答辩称：1、从陈小兵作证的内容和相关事实可知第三人陈小兵与上诉人童清是合伙关系，答辩人陈继明与本案无关。2、答辩人陈继明向一审法院提交的省六建公司的介绍信、陈小兵出具的200万借条及流标后出具的委托退款书，都与竞标活动相关联，而不是个人之间的经济往来。3、上诉人童清未提供足够的证据表明答辩人是其合伙人，答辩人与上诉人童清自始至终无任何口头及事实上的合伙关系。被上诉人余梁未予答辩。童清向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同向原告返还垫付的投标保证金120万元整；2、判令两被告承担本案全部诉讼费用。在诉讼过程中，原告童清增加一项诉讼请求即请求法院判令被告陈继明向原告支付资金占用利息。一审法院认定的事实：2015年3月，永州市滨江新城投资建设有限公司就“湖南省永州市巴洲安置小区二标段”项目向社会招标。2015年4月就上述工程项目，原告童清与第三人陈小兵以湖南省第六工程有限公司的名义参与巴洲安置小区的招投标。2015年4月23日，原告在永州市冷水滩区将860万元款项（分两笔，一笔为500万元，一笔为360万元）通过建设银行（账号:6229662991112888）汇入被告余梁账户（账号:6227075708810177）。作为投标时的保证金使用。被告余梁将上述款打入了湖南省第六工程有限公司的账户，湖南省第六工程有限公司收到上述款后，将1060万元打入了招投标管理部门，其中有被告陈继明的投标款200万元（该款系陈小兵需投标巴洲安置小区向陈继明的借款）。后因投标单位数量不够，招标活动流标。2015年5月7日，湖南省第六工程有限公司通过出纳余文敏账户（账号:6227075706079288）返还原告童清700万元、被告陈继明360万元。2015年5月1日，陈小兵向陈继明出具退款委托书，委托陈继明将保证金中的160万元转账退给陈小兵，后陈继明陆续打款160万元至陈小兵账户。2015年6月24日，陈小兵（账号:6227075830073058）返还童清40万元。原告童清以被告陈继明、余梁未支付完剩余保证金为由诉至法院而酿成本纠纷。另查明，2020年8月10日，原告申请对“陈小兵于2015年4月23日出具的借条”和“陈小兵于2015年5月1日出具的退款委托书”的形成时间作司法鉴定。经法院委托，2020年9月27日，湖北军安司法鉴定中心作出湖北军安[2020]终鉴字第64号终止鉴定告知书，以该鉴定要求超出相关技术规范致使鉴定工作无法继续进行为由，终止鉴定。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。原告童清与第三人陈小兵以湖南省第六工程有限公司的名义参与巴洲安置小区的招投标，被告陈继明受第三人陈小兵的委托处理招投标事宜且陈继明并未实际出资，实际出资者系第三人陈小兵，因而原告童清与第三人陈小兵符合共同出资、共担风险的个人合伙的特征，原告童清提供的证据不足以证实其与被告陈继明系合伙关系。被告余梁受被告陈继明的指示将原告童清汇入其账户的保证金转入湖南省第六工程有限公司账户，其本人并未侵占原告童清的保证金，故对原告主张要求二被告共同向其返还垫付的投标保证金120万元及要求被告陈继明向原告童清支付资金占用利息（自2015年6月24日起以120万元为本金，按年利率6%计算至实际清偿之日止）的诉讼请求，因原告童清提供的证据不足以认定陈继明与余梁是本案适格被告，应承担举证不能的法律后果，故对原告童清的诉讼请求，法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告童清的诉讼请求。案件受理费15,600元，由原告童清负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。本案上诉人童清与原审第三人陈小兵以湖南省第六工程有限公司的名义参与巴洲安置小区的招投标，被上诉人陈继明系湖南省第六工程有限公司项目经理，其接受陈小兵的委托处理陈小兵与上诉人童清之间的招商投标事宜。后因投标单位数量不够，招标活动流标，湖南省第六工程有限公司将投标保证金1060元通过出纳余文敏账户返还童清账户700万元、陈继明账户360万元。2015年5月1日，陈小兵向陈继明出具退款委托书，委托陈继明将保证金中的160万元转账退给陈小兵，后陈继明陆续打款160万元至陈小兵账户。因陈小兵系投标合伙人且整个投标事宜系陈小兵与陈继明联系，故陈继明受陈小兵委托将投标保证金退款160万元打款至陈小兵账户并无不当。上诉人童清诉称“其与陈继明系合伙关系，陈继明应当将投标保证金余款120万元予以返还”的理由因没有提供相关证据予以证实，其理由不能成立，本院不予采纳。被上诉人余梁作为公司的员工接受陈继明指示汇款的行为，其亦不存在合伙关系，在本案中亦不应承担相应责任。综上所述，上诉人童清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,600元，由上诉人童清负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  宋争文审判员  陈久余二〇二一年三月十日书记员  唐奎清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。