吉林省白山市中级人民法院   民事判决书     （2021）吉06民终2号     上诉人（原审原告）：赵某，白山市浑江区新超级摄影二店实际经营者，住白山市浑江区。   被上诉人（原审被告）：白山市广泽商业管理有限公司。   统一社会信用代码：912206010597556435。   住所地：吉林省白山市浑江区浑江大街**广泽国际购物中心。   法定代表人：胡某。   委托诉讼代理人：关某，吉林乾羽律师事务所律师。   上诉人赵某因与被上诉人白山市广泽商业管理有限公司（以下简称广泽公司）租赁合同纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2020）吉0602民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人赵某、被上诉人广泽公司及其委托诉讼代理人关某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   赵某上诉请求：1.一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，查清事实后依法改判；2.本案一、二审诉讼费全部由广泽公司承担。   事实和理由：1.一审判决认定赵某与广泽公司均存在一定过错，却没有支持赵某因广泽公司强制断电造成赵某无法经营的损失明显不当。首先，欠付租金与强制断电行为不具有对等关系，强制断电的行为直接导致赵某无法经营，合同目的无法实现，构成根本违约，广泽公司应当对该行为承担责任；其次，赵某认可欠付租金的事实，但因为广泽公司违反独家经营、装修处置不当导致赵某经营额急剧下降，双方正在协商的过程中，且赵某正在经营中（并非广泽公司所称赵某自行停业），广泽公司强制断电，并以赵某欠付租金为由不予供电；最后，即使如一审判决所述，赵某违约在先，广泽公司断电在后，双方都存在一定过错，那么也应当在双方的过错程度内承担责任，一审判决却称赵某提交的证据不能证明停业期间发生实际经营损失，这一说法完全没有依据，上诉人在被断电前是正常经营的，赵某已经提供了前一年的营业额数据，完全可以参考计算停业期间的损失，或者请专业机构进行评估，但一审法院并没有支持赵某进行停业等损失鉴定的申请。一审判决没有对广泽公司存在的过错作出评价，却仅评价了赵某的过错，明显不当，应当予以纠正。2.关于停业期间给雇佣人员发放工资，属于赵某正常的经营行为。一审判决认定赵某不应当在停业期间支付雇佣人员的工资，该说法违反了《吉林省企业支付工资办法》的规定，该办法第二十二条规定：“非因劳动者本人原因造成企业停工、停产，未超过一个工资支付周期的，企业应当按照劳动合同约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，企业按照不低于当地最低工资标准支付工资；若劳动者没有提供正常劳动，企业按照当地最低工资标准的70%以上支付工资，支付实际额度不得低于当地最低生活保障标准。但法律、法规另有规定或者双方另有约定的除外”。赵某如在停业期间不支付工资很可能会引发劳动争议。一审判决认为，赵某应当预见解除合同的后果。首先赵某并不想解除合同，前期投资巨大，仅在经营一年就解除合同，显然不是赵某的想法；其次如第一点所述，广泽公司因为赵某正在协商违约等问题时缓交了租金就强制断电，导致赵某无法经营，其行为存在过错，赵某无法预见该后果。3.关于设备及服装折旧赔偿的请求，一审判决认定错误。一审判决表述为“因赵某停业期间并未丧失对租赁商铺的占有，仍在赵某的控制之下……”，该表述认定事实错误，赵某主张的是因为广泽公司装修灰尘过大，导致赵某的设备及服装布满灰尘，而产生的折旧损失，并非停业期间设备及服装的折旧损失。对于广泽公司两次装修灰尘过大的事实，赵某已经提供数张照片加以证明，并有几份谈话录音予以辅证，该事实井没有异议。 4.一审判决以“经营损失及服装、设备折旧损失发生与否，广泽公司均不承担责任”为由，未支持赵某申请司法鉴定的请求，明显不符合法律规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”。赵某提出的鉴定申请事项即是专门性问题，不予鉴定将无法得出结论。一审判决已经认定双方均存在过错的前提下，却认定广泽公司不承担责任，显然是自相矛盾的，鉴于该理由否定了赵某申请鉴定的请求，不仅违反了法律的规定，也严重侵害了赵某的合法权益。   广泽公司答辩称，赵某的上诉请求不能成立，理由如下：   1.根据双方于2017年12月23日签订的《铺位租赁合同书》10.2条约定，赵某拖欠费用超过7日的，广泽公司有权解除本合同。赵某分别于2018年4月25日、2018 年9月1日开始拖欠广泽公司的费用，广泽公司分别于2018年7月9日和2018年9月16日向赵某下达限期缴纳租金通知书，明确告知赵某在2018年7月11日前和2018年9 月18日前拒不缴纳拖欠租金的，广泽公司将采取停止一切物业服务、暂停商铺经营、解除租赁合同等措施。因此广泽公司采取停电措施并不存在过错。2.赵某在2020年9月17日庭审质证时对广泽公司向其送达两份限期缴纳租金通知书，及广泽公司行使了单方解除权，均是认可和没有异议的。因此可以证明5F-056号商铺的租赁合同于2018年7月11日被解除，5F-068号商铺的租赁合同于2018年9月18日被解除。既然租赁合同被解除，那么从2018年7月11日和2018年9月18日之后，赵某继续占有上述两个商铺便属于无权占有，广泽公司于2018 年10月14日对上述两个商铺采取断电措施属于维护自身合法权益，同样也不存在过错。基于上述第一、二项的理由，赵某主张经营额急剧下降和营业损失的请求是没有事实和法律依据的。3.5F-056号商铺属于不定期租赁合同，5F-068号商铺租赁期限到2018年12月31日届满。广泽公司已行使单方解除权、以实际行动、诉讼等方式明确通知赵某解除上述两个商铺的租赁合同。赵某在此期间是否真实向员工发放工资无法证明，即便发放其真实数额亦无法证明，作为负有举证责任的一方，在无证据证明其主张的情况下，对其不利的后果理应由赵某承担。所以一审法院认定赵某应当预见解除合同的后果是完全正确的。4.赵某以灰尘过大导致服装及设备折旧的理由，已经被白山市浑江区人民法院、白山市中级人民法院的生效判决所否定。赵某提交的照片也证明不了二者之间存在法律上的因果关系，所以在赵某举证不能的情况下，一审法院没有允许赵某进行鉴定，完全符合法律规定。   赵某向一审法院起诉请求：1.判令广泽公司赔偿因其擅自断电致赵某无法经营及广泽公司违反独家经营、装修灰尘过大给赵某造成的经营损失约70万元（2018年10月14日至2019年12月31日，具体数额以评估为准），支付工人工资91350元（3个工人，每月工资3000元×14.5个月×70%），装修残值损失约10万元（具体数额以评估为准），服装及设备折旧损失（具体数额以评估为准），以上合计约891350元（不含服装及设备折旧损失）；2.诉讼费、评估费等费用由广泽公司承担。案件审理过程中，赵某撤回要求广泽公司赔偿装修残值的诉讼请求。事实与理由：2017年12月，广泽公司、赵某双方签订了《铺位租赁合同书》，约定广泽公司将其位于广泽国际购物中心商场的5F-068号商铺（面积356平方米，婚纱摄影区）及5F-056号商铺（面积68平方米，未签订书面合同，作为婚纱摄影的接待区）出租给赵某经营摄影，双方约定了相关权利义务。在履行合同的过程中，因广泽公司违反双方口头约定的独家经营约定以及商场两次装修灰尘大导致赵某经营遭受损失等，赵某迟延交付租金，在双方协商的过程中，广泽公司于2018年10月14日强制断电，导致赵某无法经营，合同目的无法实现，前期投入大量资金的装修也因无法经营而造成损失，服装及设备因灰尘大而折旧过大。该事实已经在双方租赁合同纠纷的诉讼中经浑江区人民法院和白山市中级人民法院认定。贵院也基于广泽公司的请求判令解除双方的租赁合同。因广泽公司擅自断电的严重违约行为导致赵某无法经营，合同目的无法实现，不仅给赵某的经营造成较大损失，而且赵某的装修也因广泽公司的违约行为无法继续使用，理应承担装修残值的损失，服装及设备因灰尘大折旧过大。为维护赵某的合法权益，现根据相关规定向人民法院提起诉讼，恳请人民法院支持赵某的诉讼请求。   一审法院认定事实：2014年11月16日，广泽公司与关兆峰签订《薇拉婚纱摄影租赁协议》，约定：广泽公司将位于白山广泽国际购物中心商场五层，铺位使用面积356平方米的商铺出租给关兆峰用于经营薇拉摄影，租赁期限自2014年12月20日起至2019年12月19日止，租赁费用标准及计算方式：24元/月/平方米，商铺租金每月总额为8544元。租金交付方式为按月支付。双方在合同中约定了商场独家、婚纱、写真、儿童摄影的权利。关兆峰交纳了15,000元的履约保证金。   2016年1月25日，广泽公司作为甲方，关兆峰作为乙方，双方又重新签订了一份《铺位租赁合同书》，乙方承租甲方位于白山市广泽国际购物中心商场5F-056号商铺，使用面积为63平方米，并约定租赁期限为一年即2016年1月25日至2017年1月24日止。乙方承租商铺用来经营薇拉摄影，租赁费用为50元/月/平，取暖费37元/平，年度租金总额为37,800元。并约定乙方拖欠任何本合同所约定的应支付给甲方的费用，逾期期间每日应按欠付费用的2%支付违约金，逾期超过七日的，甲方有权解除租赁合同，乙方应支付的违约金甲方有权在已收的履约保证金中扣除，履约保证金不足的，甲方有权向乙方另行追偿。   2017年12月20日，关兆峰经广泽公司同意，将其承租的5F-056号商铺转给赵某，赵某与广泽公司没有签订书面的租赁合同，双方就租金、履约保证金等达成口头协议，约定租金1575元/月、物业费2205元/月、管理费630元/月、合计4410元/月，并交纳了5000元的履约保证金。赵某进入商场经营后，按约定支付了2018年1月25日至2018年7月24日期间的租金、物业费、管理费。   2017年12月23日，关兆峰经广泽公司同意，将广泽五楼5F-068号商铺转租给赵某，广泽公司（甲方）与赵某（乙方）重新签订了《商铺租赁合同书》，约定：“1.1.1甲方出租、乙方承租的商铺地址为广泽国际购物中心商场5F-068号；1.1.2铺位使用面积356平方米；1.2.1乙方铺位内的准营商品品种、品牌为九州星升新超级婚纱摄影二店……2.1.1租赁期限为一年零十天，即从自2017年12月22日起至2018年12月31日止；2.2计租期限自2018年1月1日起至租期届满日期间计租；3.1租赁费用标准为租金19.20元/月/平方米，年度租金总额为82,022.40元，租赁期限内租赁费用总额为人民币82,022.40元；3.2租赁费用采用上打租方式以季度为周期支付……4.1.1本合同签订时乙方应向甲方支付履约保证金为壹万伍仟元整；4.1.2在本合同履行期间，如果乙方未按约定或甲方指定的期限支付其应支付给甲方的费用，甲方均有权从履约保证金中直接予以扣划；9.2.2不论何种原因导致的合同终止，乙方铺位中除了可移动的设施外，固定装修部分不允许拆除，甲方按装修现状接收，且不予补偿。如未按甲方要求办理撤场装修交接的，甲方有权扣留乙方全部履约保证金；9.2.3如乙方未在合同约定期限或者指定期限前完成撤场的，甲方有权采取一切措施进行清场，由此造成的一切责任和损失由乙方负责，甲方有权要求乙方支付清场相关费用，亦可在履约保证金中预先扣除。逾期撤场的，每逾期一日，应按两倍日租赁费用标准向甲方支付违约金直至实际清场日，逾期撤场超过7日的，视为乙方自愿放弃其在商铺内的财物的所有权，甲方有权自行处置商铺内的一切物品……10.2乙方拖欠本合同所约定的应支付给甲方的费用，逾期期间每日应按欠付费用的2%额度支付违约金，逾期超过七日的，甲方有权解除本合同，上述乙方应支付的违约金甲方有权在已收取乙方的履约保证金中扣除，履约保证金不足的，甲方有权向乙方另行追偿；10.4乙方具有以下情形之一时，甲方有权单方解除本合同：10.4.9存在其他违约行为，致使合同目的无法实现时；10.5甲方依据本合同约定行使单方解除权的，乙方预缴的租赁费用、履约保证金不予返还，并有权要求乙方额外赔偿甲方因此遭受的全部损失……”等内容。2017年12月25日，赵某如约向广泽公司交纳保证金1.5万元。后因商场装修、其他摄影商家进驻商场等事项，双方产生纠纷，赵某认为广泽公司违反了独家经营摄影项目的承诺，且因商场装修给其经营造成影响，拒绝向广泽公司支付5F-056号商铺自2018年7月25日之后及5F-068号商铺自2018年9月1日之后的租金等费用。双方经多次协商未果。   2019年10月，广泽公司就赵某承租的5F-056号商铺、5F-068号商铺欠付其租金分别向本院提起诉讼，本院经审理于2019年10月28日作出（2019）吉0602民初2463号民事判决，判决：1.解除白山市广泽商业管理有限公司与赵某之间关于广泽国际购物中心的5F-056号商铺的租赁关系，赵某于本判决发生法律效力后十日内腾出该商铺；2.赵某于本判决发生法律效力后立即向白山市广泽商业管理有限公司支付所欠的费用6598.3元；3.驳回白山市广泽商业管理有限公司的其他诉讼请求。宣判后，赵某不服该判决提起上诉，吉林省白山市中级人民法院于2019年12月27日作出（2019）吉06民终913号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。本院于2019年10月29日作出（2019）吉0602民初2464号民事判决，判决：1.解除白山市广泽商业管理有限公司与赵某签订的铺位租赁合同；2.赵某于本判决生效后十日内立即撤出5F-068号商铺；3.赵某于本判决生效后十日内向白山市广泽商业管理有限公司支付违约金，从2018年9月1日起至付清之日止，以9797.12元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率1.3倍计算；4.驳回白山市广泽商业管理有限公司的其他诉讼请求。宣判后，赵某不服该判决提起上诉，白山市中级人民法院于2019年12月27日作出（2019）吉06民终919号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。   另查明，因赵某欠缴租金，广泽公司分别于2018年7月9日、2018年9月16日向赵某书面下达催缴5F-056号、5F-068号商铺租金的通知，赵某未向广泽支付上述租金。2018年10月14日广泽公司断电，赵某停业至今，现亦未撤出商场。   一审法院认为，赵某与广泽公司就广泽国际购物中心商场5F-056号商铺、5F-068号商铺分别达成口头及书面协议，双方均应按照协议约定履行合同义务。上述合同履行过程中，因赵某未按约定向广泽公司交纳租金，广泽公司向其下达催缴通知，赵某收到通知后仍未履行交纳租金的义务，其行为已经构成违约。因赵某违反合同约定不按时交纳租赁费用，广泽公司于2018年10月14日对赵某承租的上述两处商铺进行断电，并诉至法院要求解除双方合同，后经法院判决解除了双方的合同关系。现赵某要求广泽公司赔偿其停业期间的经营损失，因赵某不履行按时支付租赁费用的合同义务，导致广泽公司对其进行断电并解除双方合同，虽广泽公司采取断电方式的行为存在不当，但因赵某违约行为在先，虽双方均存在一定过错，但根据赵某提交的证据亦不能证明停业期间发生实际经营损失，故对该项诉讼请求不予支持。对于赵某提出的要求广泽公司支付工人工资的诉讼请求，因赵某未按约按时支付租金，广泽公司向其催要后已向人民法院提起诉讼要求解除双方合同，赵某对合同解除的后果应当预见，在预见该后果后，仍在停业期间雇佣员工并发放工资，系其自身行为导致损失扩大，该损失不应由广泽公司承担责任，故对该项诉讼请求不予支持。对于赵某提出要求广泽公司对设备及服装折旧费用进行赔偿的诉讼请求，因赵某停业期间并未丧失对租赁商铺的占有，其放置在租赁商铺内的设备及服装仍在赵某的控制之下，广泽公司并未阻拦赵某进入上述两处商铺，但赵某未对设备及服装及时进行妥善处理，该项损失发生系由赵某自身行为所导致，与广泽公司无关，故对赵某的该项诉讼请求不予支持。对于赵某申请对经营损失、装修残值及服装、设备折旧损失进行司法鉴定的问题，因经营损失及服装、设备折旧损失发生与否，广泽公司均不承担责任，且赵某已撤回关于装修残值的诉讼请求，进行上述鉴定已无必要，故对赵某的上述鉴定申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决如下：驳回赵某的诉讼请求。案件受理费11714元，由赵某负担。   本院二审期间，赵某申请提交订单证据，但是其主张证据在广泽公司其租赁的房间内拿不出来。   广泽公司质证：赵某掌管的租赁商铺的钥匙随时可以到广泽去取，赵某所称的证据并不属于新证据，其在一审时没有提交，不能作为新证据在二审提交。   广泽公司二审未提交新证据。   本院经审查认为，赵某在二审庭审时陈述提交订单证据，但未能提交，其主张订单在广泽公司无法取到，广泽公司抗辩商铺的钥匙由赵某掌管，赵某随时可以取证据，赵某对于其掌管商铺钥匙的事实没有异议，并且该证据不属于新证据，故本院不予采纳。   本院认为，广泽公司与赵某就商场装修、其他摄影商家进驻商场等事项产生争议并协商，赵某仍然想继续租赁案涉两个商铺经营，并未向广泽公司提出解除合同。浑江区人民法院做出（2019）吉0602民初2463号民事判决书认定：“2018年10月14日，广泽公司单方面对赵某承租的商铺（5F-056号）进行断电，造成赵某不能正常经营，致使双方的租赁合同不能正常履行，广泽公司存在过错”、（2019）吉0602民初2463号民事判决书认定：“2018年10月14日，广泽公司单方面断电，致使合同的根本目的无法实现（5F-068），广泽公司存在过错”。故可以认定，广泽公司断电的行为明显不当，直接导致赵某经营不能，广泽公司对单方面断电行为导致赵某无法经营给赵某造成的经营损失应予赔偿。二审审理过程中，经向本院司法辅助办公室对鉴定经营损失所需证明材料进行了查询，赵某未能提供相关鉴定所需证据、材料，对其经营损失无法进行鉴定。因赵某未提供证据证明其经营损失的具体数额，故赵某的该项请求本院不予支持。   关于工人工资损失、设备及服装折旧费用。因赵某未按约按时支付租金，广泽公司向其催要后已向人民法院提起诉讼要求解除双方合同，赵某对合同解除的后果应当预见，在预见该后果后，仍在停业期间雇佣员工并发放工资，系其自身行为导致损失扩大，且赵某未能证明其雇佣行为符合《吉林省企业支付工资办法》规定的形式，故该损失无法获得支持；设备及服装折旧费用因赵某停业期间并未丧失对租赁商铺的占有，其放置在租赁商铺内的设备及服装仍在赵某的控制之下，广泽公司并未阻拦赵某进入上述两处商铺，但赵某未对设备及服装及时进行妥善处理，其主张该项损失由广泽公司承担没有依据，故一审未允许对工人工资损失、设备及服装折旧费进行鉴定亦无不当，对此请求本院不予支持。   综上所述，赵某的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费11714元，由上诉人赵某负担。   本判决为终审判决。             审 判 长   高明义     审 判 员   李 楠     审 判 员   李世为         二〇二一年三月二十二日       书 记 员  杨 栋          — 1 —