上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终2341号上诉人(原审被告)：上海申发果蔬专业合作社，住所地上海市崇明区。法定代表人：秦胜，总经理。委托诉讼代理人：沈琴，上海金茂凯德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭宏山，上海金茂凯德律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：沈东雷，男，1971年5月30日生，汉族，住上海市崇明区。委托诉讼代理人：杨浩，上海聚隆律师事务所律师。上诉人上海申发果蔬专业合作社(以下简称申发合作社)因与被上诉人沈东雷建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2020)沪0151民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。申发合作社上诉请求：撤销上海市崇明区人民法院(2020)沪0151民初410号民事判决主文第二项，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：本案系争合同无效，在建设工程施工合同无效的情况下，承包人主张工程款应以建设工程已经竣工并且验收合格为前提，而本案中，建设工程并未竣工亦未验收，被上诉人的诉请不应得到支持。安全防护、文明施工措施费共计人民币(以下币种均为人民币)65，445.17元，被上诉人未提供证据证明实际发生此费用，不应计算。被上诉人是个人承包，而规费及税金是按有资质的施工企业来考虑，且合同约定不开具发票，故该部分应予以扣除。但是在计算系争工程的费用时却还是包含了直接费、措施费增值税共计261，980元，该部分应当扣除。关于现场便道、围墙、工具房、脚手架等临时设施费用，该等项目并不在约定施工范围内，上诉人无需支付。对于钢筋的数量和规格，上诉人不认可，应当由被上诉人进行举证。协议约定混凝土为C30，鉴定意见书中部分混凝土也是C30，但被上诉人所用混凝土并未达到此标准。混凝土、砖的价格和鉴定意见书相比，差价至少107万，所以即便要付款，这107万也应扣除。关于复合模板，鉴定机构也当庭表示是按定额算的，并未实际丈量，与实际丈量会有误差。因系农村建房，应当按造价60-70％结算。沈东雷答辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。沈东雷向一审法院起诉请求：1．解除沈东雷、申发合作社于2018年7月10日就位于上海市崇明区庙镇万安村工程项目签订的《协议书》；2．申发合作社立即支付结欠沈东雷工程款2，873，800元；3．本案诉讼费由申发合作社承担。一审法院认定事实：2018年7月10日，沈东雷、申发合作社签订《协议书》，对造价、建造内容、付款方式、双方责任等进行约定。上述合同签订后，沈东雷即进场施工，完成了房屋1、2(由北向南)部分工程(均未结构封顶)及10栋看护房的建造。申发合作社在2018年9月中旬至2019年9月上旬期间陆续支付沈东雷工程款共计1，030，000元。嗣后，沈东雷停工，申发合作社另行委托他人将房屋1进行结构封顶。沈东雷多次催要工程款未果，故起诉。一审法院审理中，经沈东雷申请，法院于2020年6月16日通过上海市高级人民法院委托上海市建设工程监理咨询有限公司对涉案房屋(上海市崇明区庙镇万安村沈东雷建造的2栋房屋及10栋看护房)进行造价鉴定。2020年8月18日，上海市建设工程监理咨询有限公司出具(2020)沪0151委鉴第5号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：本鉴定对沈东雷建造的2栋房屋及10栋看护房已经完成部分进行造价鉴定，本鉴定主要依靠现场勘验获取基础计算数据，对于现场未能打开的基础钢筋部分，按照通行的施工标准和验收规范来考虑。本鉴定套用上海市建筑与装饰工程预算定额(2016)和相关费用计算工程造价。其中措施费按2.3％一般费率综合考虑。已完成部分工程造价：3，561，683元。2020年10月25日，上海市建设工程监理咨询有限公司出具《工程造价补充鉴定意见书》，说明如下：一、双方签订的是农村建房形式的协议书，并非采用建设工程施工合同示范文本，且没有详细的施工图纸，对诸多内容的施工标准、基数要求约定不明。因此鉴定时难以根据双方的约定来计算“最终工程”造价，也无从判断已完成工程量占全部工程量的比例。故采用了上海市现行计价规定方式即2016年预算定额，以通常的建筑工程施工规范和技术标准，来计算已完成的工程量以及造价；二、本次鉴定规费税金是按照有资质的施工企业来考虑的。因此，本工程应采取正常施工标准，满足现行验收规范要求。根据一般经验，在通常情况下，如果属于农村私人承包性质，实际造价的折算比例约为70％-80％；若扣除规费、增值税(其他部分增值税)，则折算比例大致在80％-90％。2栋房屋定额造价为3，365，292元，其中直接费、措施费2，750，921元，规费336，502元，增值税(直接费、措施费)247，583元，增值税(其他内容)30，285元。10栋看护房定额造价为196，391元，其中直接费、措施费159，966元，规费20，209元，增值税(直接费、措施费)14，397元，增值税(其他内容)1，819元。10栋看护房若按照1，550元／平方米计算，则共计248，000元。经质证，沈东雷对上海市建设工程监理咨询有限公司出具的司法鉴定意见书中的确认的工程量没有异议；对于使用上海市建筑与装饰工程预算定额(2016)和相应费用计算工程造价亦没有异议。对于补充鉴定意见中的观点性内容不予认可。申发合作社对上海市建设工程监理咨询有限公司出具的司法鉴定意见书中确认2栋房屋的工程量不认可，认为鉴定报告中回土未实际施工；便道、铁丝围墙、工具间现场虽存在，亦为沈东雷实际施工，但不应该计入工程款；钢筋按照通用标准计算不符合实际情况；建房砖瓦实际使用煤屑砖；混凝土实际使用的是C20标准。对鉴定报告中使用上海市建筑与装饰工程预算定额(2016)和相应费用计算工程造价亦不予认可，认为直接费用和间接费用都应该据实结算，包括规费、原材料等。此外，对10栋看护房的工程量及鉴定结论未提出异议，但认为10栋看护房不应再另行计费。认为补充鉴定意见中的折算比例过高。申发合作社向法院申请鉴定人员出庭。2020年11月3日，鉴定人朱某某出庭作证。鉴定人称，该份鉴定报告中工程量的确认是根据现场的实际情况，结合测绘等手段进行确认；建筑材料是根据现场实际勘测进行判断，对于已经进行隐蔽的，结合合同约定进行现场复核；对于鉴定标准，认为涉案合同对于技术要求、施工验收标准均没有完全约定，只能按照定额进行计算，且计算的是建设成本；对于折算比例系根据专业和实际工作的经验，通过数据统计进行计算的。沈东雷对鉴定人员出庭作证内容均无异议。申发合作社认为折算比例没有依据，且工程量和实际情况有出入，有一定的工程余量。一审法院另查明，沈东雷没有相应的施工资质。沈东雷、申发合作社均认可申发合作社已给付沈东雷工程款1，030，000元。一审法院认为，本案争议焦点一：《协议书》的效力。法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，沈东雷系无施工资质的个人，其与申发合作社签订的《协议书》应属无效。鉴于涉案《协议书》无效，故沈东雷要求解除《协议书》的诉请请求，法院不予支持。本案争议焦点二：涉案由沈东雷完成的工程造价。沈东雷认为应该按照合同价款减去未完成工程造价计算。申发合作社认为应该按实际支出计算。法院认为，涉案合同没有详细的施工图纸，施工标准，基数要求约定不明，且工程未完工并验收交付，无从判断已完成工程量占全部工程量的比例。故鉴定机构采用上海市建筑与装饰工程预算定额(2016)及相关费用标准进行鉴定，人工、材料、机械按2018年7月至11月期间上海市价格信息结合市场情况综合考虑，并按照经验给予折算，并无不当。本案中沈东雷系个人承包，而规费及税金是按照有资质的施工企业来考虑，该部分应该予以扣除，且合同中亦约定不开具发票。按照鉴定机构建议的80％-90％折算比例，综合考虑双方过错、合同约定、工程质量标准等因素，法院酌定扣除规费、税费后按85％折算比例计算已完成部分的工程造价。经核算，法院确认房屋1、2已完成部分工程价款为2，548，729元，10栋看护房的工程价款为148，209元。综上，扣除申发合作社已经支付的1，030，000元，申发合作社还应支付沈东雷工程款共计1，666，938元。一审法院判决如下：一、沈东雷与上海申发果蔬专业合作社于2018年7月10日签订的《协议书》无效；二、上海申发果蔬专业合作社于判决生效之日起十日内支付沈东雷工程款1，666，938元。三、沈东雷的其余诉讼请求不予支持。本院二审期间，双方均未提交新证据，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，组织竣工验收系上诉人的权利也是其责任。系争房屋在被上诉人停工后已经由上诉人委托他人施工完成。上诉人至今没有组织竣工验收，对于被上诉人完成工程进行单独验收的基础也不复存在。上诉人又没有提供被上诉人完成的工程质量不合格的初步证据，故上诉人认为工程款不应当支付的意见，一审法院不予支持，并无不当。关于造价，一审审理中鉴定单位出具了鉴定意见，并出庭接受了咨询，明确采用了上海市现行计价规定方式即2016年预算定额，以通常的建筑工程施工规范和技术标准进行鉴定，安全防护、文明施工措施费、直接费增值税以及临时设施等费用均是预算定额科目计算方式，上诉人认为该部分应当扣除，一审法院没有支持该意见，并无不当。至于上诉人主张材料规格、种类与约定不符，遭到对方否认，又未提供任何证据，本院难以支持。就折算比例，一审法院根据案件实际情况作出酌定，比例尚属合理，本院不再调整。综上所述，上诉人上海申发果蔬专业合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币29，790元，由上诉人上海申发果蔬专业合作社负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 江审 判 员  姚 跃审 判 员  成 皿二〇二一年三月三十日法官助理  苗一路书 记 员  陆 乐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……