广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终361号原公诉机关清远市清新区人民检察院。上诉人（原审被告人）关国华，男，1974年10月7日出生于湖北省荆州市江陵县，汉族，文化程度大专，广州盈凯信息技术有限公司法定代表人，户籍所在地及住址广东省深圳市南山区。因本案于2017年12月13日被刑事拘留，2018年1月18日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人卜祥波，北京市尚权（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）屈海兵，男，1982年3月12日出生于河南省光山县，汉族，文化程度大专，深圳市蜜恋网信息技术有限公司、深圳市百伶婚恋网络科技有限公司法定代表人，户籍所在地：河南省光山县，现住广东省广州市增城区。因本案于2017年12月13日被刑事拘留，2018年1月18日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人孙常根、王侦强，广东深信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴晓东，男，1982年2月18日出生于广东省揭阳市揭东县，汉族，文化程度本科，深圳市泉眼网络科技有限公司技术总监，户籍所在地：广东省揭阳市空港经济区，现住广东省深圳市南山区。因本案于2017年12月13日被刑事拘留，2018年1月18日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人朱建芬，广东海际明律师事务所律师。辩护人陈卫良，广东海际明律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）何俊华，男，1990年5月21日出生于广东省中山市，汉族，文化程度本科，深圳美图公司技术人员，户籍所在地：广东省中山市，现住广东省深圳市宝安区。因本案于2018年1月12日被刑事拘留，同年2月12日被依法逮捕。现取保候审。清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人关国华、屈海兵、吴晓东、何俊华犯诈骗罪一案，于2020年11月23日作出（2020）粤1803刑初213号刑事判决。原审被告人关国华、屈海兵、吴晓东、何俊华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月4日公开开庭审理了本案。广东省清远市人民检察院指派检察员王振东出庭履行职务，上诉人关国华、屈海兵、吴晓东、何俊华及辩护人卜祥波、孙常根、朱建芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结原判认定，2014年5月份，被告人关国华、屈海兵、向华（另案处理）在经营广州盈凯信息技术有限公司（以下简称盈凯公司）期间，找到懂技术的被告人吴晓东商议并决定开发婚恋交友APP软件项目。由向华、关国华、屈海兵出资并负责行政、后勤、APP运营、推广等工作，吴晓东的技术团队负责APP的研发，其中，吴晓东负责开发APP的后台，并从网上爬取其他社交类网站上百万条用户数据一次性填充到后台服务器，被告人何俊华负责开发软件的手机客户端。研发成功后，8月份，命名为“蜜恋”婚恋交友手机APP推上各大软件应用市场运营。至2014年年底，向华、关国华、屈海兵等人又成立深圳市蜜恋网信息技术有限公司（以下简称蜜恋公司）、深圳百伶婚恋网络科技有限公司（以下简称百伶公司），上述公司又先后推出“寻缘”、“有爱”、“同城婚恋”、“同城有爱”、“爱泡交友”、“同城夜约聊天交友”等系列手机APP，所有系列APP共享“蜜恋”后台数据。向华、关国华、屈海兵还专门使用“逍遥助手”软件刷下载量，以达到开发的系列交友APP在各大软件应用市场排名靠前从而被更多用户下载使用的目的。2015年12月，吴晓东、何俊华从公司辞职后又被返聘继续维护上述系列交友APP直至案发。2016年4月，向华和关国华在经营中产生意见后分家，关国华负责盈凯公司经营，向华和屈海兵负责蜜恋公司、百伶公司的经营，吴晓东、何俊华继续为三家公司服务。网民在各大软件应用平台可以下载“蜜恋”等手机交友APP，注册成为会员后，APP会自动调取语言库中具有挑逗性的格式化语句，以数个虚拟异性用户名义推送给真实注册用户，给用户造成受欢迎的假象，当真实用户想要回复消息时或者想要点击了解对方联系方式时，对话框便会提示充值购买“回信包月”的服务或者充值成为VIP会员否则无法继续聊天或者进行下一步操作，但用户充值后得不到回复或者仍然无法查看对方联系方式，无法实现交友。至2017年12月12日，经远程勘查，系列交友APP充值用户数量为339624人。经统计三家公司的相关银行账户流水记录，三家公司通过涉案APP共骗取的款项至少达11286960.37元，其中，被告人屈海兵参与诈骗金额至少达10776135.55元，被告人关国华参与诈骗金额至少达7874393.01元，被告人吴晓东收到的报酬共计655834.10元，被告人何俊华收到报酬其计285490.58元。另查明，公安机关破获此案时扣押了作案工具电脑、手机、银行卡等物品一批（详见公安机关扣押物品清单）。2020年11月10日，公安机关继续冻结了四被告人及上述三家公司的相关银行账户余额总计318350.81元。上述事实有扣押的电脑等物证，书证，被害人陈述，证人证言，被告人及同案人的供述和辩解，电子数据勘验笔录，远程勘验笔录，鉴定意见，现场勘验检查笔录及照片，电子数据、视频资料等证据证实。原判认为，被告人关国华、屈海兵以非法占有为目的，利用婚恋交友APP，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，对不特定多数人实施诈骗，数额特别巨大，其行为均已构成了诈骗罪。被告人吴晓东、何俊华明知关国华、屈海兵实施电信网络诈骗，仍为其提供技术支持，其行为构成诈骗罪的共犯，亦应以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人关国华、屈海兵是主犯，应依法予以惩处；被告人吴晓东、何俊华为其提供帮助，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚，本院根据案情依法给予被告人吴晓东、何俊华不同程度的减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人屈海兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币100万元；二、被告人关国华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币80万元；三、被告人吴晓东犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币7万元；四、被告人何俊华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；五、责令被告人屈海兵、关国华等人退赔经济损失11286960.37元予以发还给被害人。其中被告人屈海兵对10776135.55元承担连带责任，被告人关国华对7874393.01元承担连带责任，被告人吴晓东对655834.10元承担连带责任，被告人何俊华对285490.58元承担连带责任；六、所冻结的各被告人的款项共计318350.81元及其孳息折抵本判决的第五项，不足部分，责令各被告人继续退赔，予以发还给被害人；七、公安机关扣押的作案工具电脑、手机等物品一批（详见公安机关扣押物品清单）均予以没收销毁。由清远市公安局清新分局负责处理。上诉人关国华提出，1、涉案APP可正常使用，具备交友功能。2、用户付费购买服务时，并未产生错误认识。3、原判认定涉案APP不活跃、达不到交友目的是认定事实错误。4、原判中被害人陈述的真实性存在重大疑问，对待证事项没有证明力。因此，其不构成诈骗罪，请求二审法院改判其无罪。其辩护人提出，本案不构成诈骗罪。1、原判认为本案前期的虚假数据，直接跳过APP最为艰难的用户积累期，因此整个过程都是诈骗是逻辑错误。2、测试数据不能作为数额认定。3、本案交友软件提供了使用功能，还提供了投诉、退费功能，无非法占有目的。4、退一步讲，是否考虑上诉人前期宣传行为存在不当，是否定性为虚假广告罪。上诉人屈海兵提出，1、本案侦查阶段在没有充分证据的情况下立案，先立案后侦查，且根据控罪去侦查。2、其不具有非法占有的目的，也没有通过虚构事实、隐瞒真相的方法实施诈骗行为，不构成诈骗罪。3、本案在被害人的认定上，存在事实不清和事实认定错误的问题。4、电子证据完整性及合法性无法排除合理性怀疑。其辩护人提出，1、一审法院混淆了被告人的合法经营行为与以非法占有为目的的电信诈骗。2、涉案APP为VIP用户与回信包月用户提供了等值服务，所谓“被害人”因享受了等值服务，而没有损失，本案不成立诈骗。3、本案所谓“被害人”未陷入错误认识，也未因错误认识处分自己的财产，本案“被害人”不具有被害人资格。4、婚恋交友网站具有娱乐性质或者可以说以娱乐为主要目的，本案不能认定33万多会员都是受害人。5、本案是公安机关动用刑事手段，介入民事、行政管理领域导致的错案。请求二审法院改判上诉人屈海兵无罪。上诉人吴晓东及其辩护人提出，1、本案管辖不当，存在明显的“先侦查后立案”情形，不应该作为刑事案件进行立案。2、公诉机关指控被告构成诈骗罪的推理逻辑不成立，与常理不符，更与事实不符。3、原审法院对主要证据的认定有误，公诉方指控被告人构成犯罪的证据，不仅取证程序不合法，证据的真实性和完整性极大存疑，不能达到排除合理怀疑的证明力，且鉴定方法有误，涉案诈骗金额的认定更不合法。4、原审法院对本案的关键法律事实没有查明，认定有误，涉案交友软件中存在的131万之余的用户数据的性质，以及服务器中的大量重复聊天信息的产生原因；涉案交友软件是否具备交友功能，以及是否合法经营才是本案的关键。5、上诉人吴晓东作为专业的IT技术人才，在职期间只是正常履职并按月领取工资，根本不存在犯罪故意，也没有实施任何诈骗行为，更没有获取任何非法所得。6、原审法院超期审理构成程序违法。请求二审法院依法审理，做出公正判决。上诉人何俊华提出，1、其不构成诈骗罪，其没有非法占有公私财物的目的，没有犯罪故意，其不是公司股东，只有低于行业水平的工资。2、其不存在原判认定的明知对方实施电信网络诈骗的情况，没有参与任何指控的违法行为。3、涉案APP虚拟用户数据等情况与事实不符。4、与本案无关的物品应当归还。请求二审法院对其作出无罪判决。出庭履行职务的检察员发表意见认为，本案上诉人的行为构成诈骗罪。理由是：第一，没有真实交友对象库存，有的只是机器人数据。本案各上诉人均明确后台数据系虚假数据，表现出来与新注册客户之间的交流是人与机器之间的交流，实质上是各上诉人利用网络技术隐瞒了数据库中没有真实交友对象的事实，设定机器人数据替代了真正的交友对象，欺骗了客户端的登录注册者。第二，从APP运行的方式上，完全没有真人出现与客户端的新登录者进行交流的可能。从行为方式上，上诉人利用其计算机技术从程序设计上已经避免了新注册客户与真实的交友对象的接触，属于从技术上隐瞒事实真相。第三，被害人陷入了错误认识，错误处分了自己的财物。新注册的客户在与平台推送的机器人数据打招呼数据中，误以为是与真实的对象在进行交流，并按照提示充值缴费。综上，建议维持一审判决。经本院审理查明，本案事实、证据与一审一致。一审判决所依据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。针对各上诉人及其辩护人提出的意见，本院综合评判如下：1、关于侦查机关的管辖问题。经查，清远市公安局清新分局接到被害人称其被交友APP诈骗报案后，经初查发现该交友APP以同样方式诈骗多个被害人，侦查机关因此立案侦查符合法律规定，故侦查机关对本案具有管辖权。2、关于电子数据取证程序是否合法的问题。经查，侦查机关所提取的电子数据均从上诉人正在使用的电脑或服务品中提取，并制作了电子数据勘验检查笔录，上诉人也在笔录上签名确认，侦查机关对收集、提取电子数据的相关活动进行了同步录像，将数据库备份文件委托广东鑫正司法鉴定所鉴定，并进行哈希值校验；且侦查机关还联系服务器提供商上海优可得公司进行远程勘验，并调取该服务器的镜像文件，保证了电子数据的完整性和真实性。因此，本案电子数据取证程序合法，可以作为定案的依据，故上诉人及辩护人提出的该辩护意见不能成立，不予采纳。3、关于本案是否构成诈骗罪的问题。经查，上诉人关国华、屈海兵、吴晓东及同案人向华均供认最早开发“蜜恋”软件后台数据是吴晓东从网上爬取的数据资料填充的，并在后台设置了固定的话术来吸引真实用户充值，后续开发的“有爱”、“寻缘”、“同城婚恋”、“同城有爱”等软件的数据均来源于“蜜恋”软件的数据。并供认在充值用户发表被骗评论时，通过刷好评的方式来掩盖，以吸引更多的用户充值。关国华庭前供认吴晓东及其设计团队开发的蜜恋APP实际是以交友为目的的诈骗平台。关国华、何俊华的QQ聊天记录证明开发此类APP就是为了骗钱。远程勘验证明涉案系列APP访问的数据库有五个，分别命名为alsource、tcrlsource、xysource、youaisource、yyhsource，这五个数据库中均有四个数据表usermm、usergg、userbasemm、userbasegg，每个数据库中的四个数据表均是用于存放用户资料。通过比对每个库中的四个数据表内容发现，每个数据库中userbasemm、userbasegg的1311280条用户资料完全一致，从提取的部分网站后台上的信息截图上也显示数据来源为“伪造数据”，不是真实用户个人资料。上述证据相互印证，证明上诉人关国华、屈海兵、吴晓东、何俊华主观上有诈骗他人钱财的故意，客观上实施了使用虚拟用户引诱真实用户注册充值的诈骗行为，故各上诉人的行为均构成诈骗罪。4、关于诈骗数额的认定问题。经查，原判从有利于被告人的原则考虑，按照涉案三家公司的相关银行账户收入资金流水数据，在银联、支付宝、财付通、易宝、移动等支付平台扣除手续费后实际到公司账户的款项进行认定，经统计2014年8月至2017年12月10日期间，三家公司的总收入为11286960.37元，原判结合各被告人的供述，综合认定屈海兵参与诈骗至少达10776135.55元、关国华参与诈骗至少达7874393.01元、吴晓东收到的报酬共计655834.10元，何俊华收到的报酬共计285490.58元并无不当。本院认为，上诉人关国华、屈海兵以非法占有为目的，利用婚恋交友APP，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，对不特定多数人实施诈骗，数额特别巨大，其行为均已构成了诈骗罪。上诉人吴晓东、何俊华明知关国华、屈海兵实施电信网络诈骗，仍为其提供技术支持，其行为构成诈骗罪的共犯，亦应以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，上诉人关国华、屈海兵是主犯，应依法予以惩处；上诉人吴晓东、何俊华为其提供帮助，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人关国华、屈海兵、吴晓东、何俊华及其辩护人提出的意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄有星审 判 员 胡巧玲审 判 员 谭灿科二〇二一年三月十二日法官助理 蒋淑云书 记 员 张斯荷附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。