广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂民终26号 上诉人（原审被告）：广西南宁市永凯实业集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道137号永凯大厦28楼3-6号房。 法定代表人：黎其兵，总经理。 上诉人（原审被告）：广西永凯六景纸业集团有限责任公司（原广西永凯糖纸集团有限责任公司），住所地广西壮族自治区南宁市横县六景镇景泰路16号。 法定代表人：赖可宾，董事长。 上诉人（原审被告）：广西南宁春晖房地产开发有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道137号永凯大厦27楼6-8号房。 法定代表人：赖可宾，董事长。 上诉人（原审被告）：赖可宾，男，1966年10月7日出生，住广西壮族自治区宾阳县。 上述四上诉人的共同委托诉讼代理人：陈海燕，广西南宁市永凯实业集团有限责任公司员工。 被上诉人（原审原告）：黄冬，男，1990年10月1日出生，住广西壮族自治区南宁市。 委托诉讼代理人：方高升，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖成，广西欣源律师事务所律师。 上诉人广西南宁市永凯实业集团有限责任公司（以下简称永凯集团）、广西永凯六景纸业集团有限责任公司（以下简称六景公司）、广西南宁春晖房地产开发有限责任公司（以下简称春晖公司）、赖可宾因与被上诉人黄冬民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2018）桂01民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 永凯集团、六景公司、春晖公司、赖可宾上诉请求：撤销原判，改判确认永凯集团截至2017年3月3日尚欠借款本金为1212.68万元，并自2017年3月4日起以尚欠借款本金1212.68万元为基数按双方约定的利率即中国人民银行同期同类贷款利率（年4.35%）的4倍计付利息。事实与理由：（一）一审法院认定基本事实不清。1.《黄冬个人借款计算表》并非双方签署，该表只有永凯集团、六景公司的印章，并无黄冬的签名及捺印，没有双方意思表示一致的记录。该表记录的还款时间和还款金额 均与实际不符：一是2014年6月4日、7月4日、8月4日、9月4日、10月4日均无还款事实，一审法院却认定分别还款200万元；二是2014年11月14日实际还款470万元，一审法院却认定还款3384500元；三是2014年12月31日实际还款130万元，一审法院却认定还款450200元；四是2015年1月29日实际还款250万元，一审法院却认定还款200万元；五是2015年1月5日实际还款200万元，一审法院却认定还款100万元；六是2015年12月12日、19日并无还款事实，一审法院却认定分别还款5万元；七是2014年4月8日还款200万元并非偿还本金，而是黄冬要求其全额提供借款后永凯集团立即返回200万元，采用该方式规避其在提供借款时扣除首期利息的风险，一审法院对该200万元的认定错误。一审法院采纳《黄冬个人借款计算表》来认定本案事实，导致原审判决附件二《截止2017年3月3日5000万元还款利息抵扣情况表》中的还款数据及还款时间错误。永凯集团自2014年4月8日起至2017年3月3日实际还款4480.3万元，其中偿还本金3787.32万元、利息692.98万元，因此尚欠的借款本金应为1212.68万元、利息315.3万元。2.《黄冬个人借款计算表》只是黄冬单方提供的一个表格，没有黄冬的签字捺印，未体现黄冬的意思表示，不存在双方约定从借款之日起将原借款利率变更为月4%的事实。本案借款合同明确约定借款利率为中国人民银行同期同类贷款利率的4倍。原审判决附件二《截止2017年3月3日5000万元还款利息抵扣情况表》以月利率3%计息，违反法律规定。依合同 约定，自2017年3月4月起应以截止该日的尚欠借款本金1212.68万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率（年4.5%）的4倍计付利息。（二）一审法院审判程序违法。一审法院未依法向春晖公司、赖可宾送达开庭传票，剥夺了春晖公司、赖可宾的诉讼权利。（三）一审法院对本案基本事实认定不清，导致适用法律错误。（四）双方于2016年6月1日签订的《借款合同补充协议》中“截止至2015年12月31日，乙方（永凯集团）已还部分资金，原《借款合同》继续履行，乙方尽快偿还剩余本息”的条款，属于明确约定仍按原合同约定的内容执行，应视为对《黄冬个人借款计算表》的变更，故本案借款利息仍应按原《借款合同》约定的中国人民银行同类借款利率的四倍计付利息。（五）按照优先偿还在先借款的原则，《黄冬个人借款计算表》中记载的还款金额应全部为偿还2014年4月4日的5000万元借款，按中国人民银行同类借款利率四倍计付利息后，本案5000万元借款截至2017年3月3日尚欠本金为1212.68万元、利息为315.3万元；另案3000万元借款截至2021年1月31日偿还本息0元，去掉砍头息120万元之后，尚欠本金2880万元、利息3012万元。 黄冬向一审法院起诉请求：1.判令永凯集团向黄冬偿还借款本金5,000万元、利息43,768,750元(利息计算至永凯集团实际清偿之日止，现暂计至2018年4月31日)，合计93,768,750.00元；2.判令六景公司、赖可宾为永凯集团上述债务承担连带清偿责任；3.确认黄冬对春晖公司名下的南宁市青秀区民族大道137 号春晖花园A区房产(详见《抵押物清单》)享有优先受偿权，并判令以该抵押物折价或者拍卖、变卖，并以该财产处置后的价款优先偿还黄冬上述一、二项债权；4.判令永凯集团、六景公司、春晖公司、赖可宾承担本案案件受理费、保全费、公告费等全部诉讼费用。诉讼过程中，黄冬变更第一项诉讼请求为：判令永凯集团向黄冬偿还借款本金41,628,730元、利息33,164,221元（利息计算至永凯集团实际清偿之日止，现暂计至2018年5月8日)，本金利息合计74,792,951元。 一审法院认定事实：2014年4月4日，黄冬与永凯集团签订编号为2014年借字第04-04号《借款合同》，约定：永凯集团从黄冬处借款人民币5,000万元；借款期限为一个月，即2014年4月4日至2014年5月3日止，实际以黄冬提供借款之日起算为准；借款利息为中国人民银行同类借款利率的四倍；还款方式为借款期限届满的次日一次性归还本金和利息，如不能一次性支付，则先支付的为利息。 同日，春晖公司与黄冬签订编号为2014年抵字第04-04号《抵押合同》，约定：春晖公司以其自有的位于南宁市青秀区（抵押物以抵押物清单为准）为本案借款债权向黄冬提供抵押担保，担保范围为主合同项下本金及利息和实现债权的费用，包括但不限于诉讼费用等。抵押合同签订后双方办理了抵押登记手续。抵押财产详见附件一《抵押财产清单》。 同日，广西永凯糖纸集团有限责任公司（以下简称糖纸公 司）、赖可宾分别与黄冬签订2014年保字第04-04A、2014年抵字第04-04号《保证合同》，分别约定：糖纸公司、赖可宾为该借款合同项下永凯集团的5,000万元债务承担连带保证责任，担保范围为主合同项下本金及利息和实现债权的费用，包括但不限于诉讼费用等。 同日，黄冬通过广西北部湾银行卡分9次转账共1,900万元到永凯集团。2014年4月8日黄冬通过中国北部湾银行卡分18次转账共3,100万元到永凯集团。以上合计5000万元。 借款发生后，永凯集团归还了部分款项，对此，黄冬与永凯集团、糖纸公司进行了一次结算，于2016年2月4日签署了《黄冬个人借款计算表》，主要内容：1.确认利率从借款之日起按月利率4%计算；2.确认还款金额：2014年4月8日、5月4日、6月4日、7月4日、8月4日、9月4日、10月4日分别还款200万元，2014年11月14日还款3,384,500元，2014年12月31日还款450,200元，2015年1月4日、2015年1月29日分别还款200万元，共计21,834,700元；3.确认截止2016年1月8日永凯集团尚欠黄冬本金5,000万元，利息2,000万元。另,永凯集团于2015年1月5日、1月7日分别还款100万元，于2016年9月30日还款525,000元、12月13日还款10万元、12月12日和19日分别还款5万元、12月22日还款3万元、12月23日还款10万元、12月27日和29日分别还款5万元、12月30日还款7万元，于2017年1月25日和3月3日分别还款15万元。此后未再还款。庭审中，双方确认2014年4月8日 还款200万为借款当日扣还本金，本案实际借款本金为4,800万元。 2016年6月1日，黄冬与永凯集团、糖纸公司、赖可宾签订《借款合同补充协议》，约定原《借款合同》继续履行，永凯糖纸公司、赖可宾继续为该借款合同项下永凯集团的债务承担连带保证责任。 糖纸公司为外商独资企业，股东为快威投资有限公司（100%股权）。糖纸公司于2017年4月19日变更名称为六景公司。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.本案利息按什么利率标准进行计算，尚欠本息多少元；2.本案六景公司的保证合同是否有效；3.本案应否追加前一顺序抵押权人参加诉讼。 关于本案利息按什么利率标准进行计算，尚欠本息多少元。虽然本案《借款合同》约定借款利息为中国人民银行同类借款利率的四倍借款，但双方在《黄冬个人借款计算表》确认利率从借款之日起按月利率4%计算，属于对合同利率条款的变更，一审法院予以确认。永凯集团主张以2014年中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，不予支持。本案借款约定的月利率实际高达4%，即年利率为48%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，双方 超过年利率36%部分的利息约定无效，实际支付超过年利率36%部分的利息应抵充本金，实际支付部分的利息未超过年利率36%为自愿支付受保护，尚未支付部分的利息和逾期利息按年利率24%计。黄冬在庭审中将利息计算调整为已经支付的利息按照月息3分计算，未支付的利息按照月息2分计算，支付利息高出法律规定部分抵扣本金，符合上述法律规定，一审法院予以支持。按上述方式计算，计息日按一年360日，每月30日计，经计算（详见附件二《截止2017年3月3日5,000万元还款利息抵扣情况表》），结果为：截止2017年3月3日尚欠本金38,715,598.5元，尚欠利息18,136,040.9元。从2017年3月4日起以38,715,598.5元为基数按年利率24%另计至债务清偿之日止。永凯集团、六景公司主张，永凯集团从2014年4月8日至2017年3月3日已经偿还借款本息44,803,000元，尚欠本金应为12,126,800元，理由不成立，本院不予支持，涉及还款凭证认定的理由在事实认定部分已经分析阐明，在此不再赘述。 关于六景公司的保证合同是否有效的问题。六景公司主张其保证行为未经股东会议决定，违反法律规定，应当认定为无效担保。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，本案涉及《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有 限额规定的，不得超过规定的限额。”结合该条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”来理解，第十六条第一款规定没有第二款规定那样使用“必须”限定“由董事会或者股东会、股东大会决议”，可知该款并非强制性规定，其只是规范公司内部意思形成机制的管理性条款，并非效力性条款，因此，违反该款规定不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定情形，不影响合同效力。同时，上述第十六条第一款规定是为了防止部分股东以公司名义对外担保损害其他股东权益，而六景公司只有一个股东，其对外提供担保不存在损害其他股东权益情形。综上，六景公司的主张不成立，一审法院不予支持，六景公司应对本案永凯集团的债务承担连带责任。 关于本案应否追加前一顺序抵押权人参加诉讼。前一顺序抵押权人属另一抵押法律关系主体，不是本案法律关系的共同权利义务主体，因此不是本案的必要共同诉讼人，无需追加其参加诉讼。永凯集团和六景公司主张追加前一顺序抵押权人参加诉讼，理由不成立，一审法院不予支持。 综上所述，涉案合同除变更后的利率条款超过年利率36%部分无效外，其余合同和条款属当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，且抵押权办理了登记手续，均为有效。永凯集团逾期还款，构成违约，应承担偿还借款本息责任，抵押人春晖公司应以其抵押财产在抵押登记的担保债权数额范围内承担抵押责任，保证人六景公司、赖可宾应为永凯集团的债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条第一款、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、永凯集团偿还黄冬借款本金38,715,598.5元；二、永凯集团偿还黄冬利息18,136,040.9元（此款暂计至2017年3月3日，从2017年3月4日起，以38,715,598.5元为基数按年利率24%另计至债务清偿之日止）；三、对上述第一、第二项债务，黄冬就春晖公司下列财产（详见附件一《抵押财产清单》）在《抵押财产清单》所列明的各项抵押财产相应的抵押债权数额范围内有权以折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿。春晖公司承担抵押责任后，有权向永凯集团追偿；四、对上述第一、第二项债务，由六景公司承担连带清偿责任。六景公司承担保证责任后，有权向永凯集团追偿；五、对上述第一、第二项债务，由赖可宾承担连带清偿责任。赖可宾承担保证责任后，有权向永凯集团追偿；六、驳回黄冬的其他诉讼请求。案件受理费415765元（黄冬预交510644元，退回黄冬94879元），财产保全费5000元，合计420765元，由黄冬负担35089元，永凯集团、六景公司、赖可宾共同负担385676元。 二审期间，各方当事人没有新的证据提交。永凯集团、六景公司、春晖公司、赖可宾对一审判决第5页第6段及第6页第1段关于《黄冬个人借款计算表》的认定提出异议，主张《黄冬个人借款计算表》并非双方签署，该表只有永凯集团、六景公司的印章，没有黄冬的签名及捺印，没有双方意思表示一致的记录，且该表记录的还款时间和还款金额均与实际不符。对此，黄冬主张其虽未在该表上签名，但该表有永凯集团、六景公司的公章和赖可宾的签名，是永凯集团、六景公司、春晖公司、赖可宾对欠款事实以及还款情况的确认。因黄冬与永凯集团、六景公司同一时期分别发生三笔借款，分别为本案2014年4月4日的5000万元借款、2014年4月23日的1700万元借款及2014年5月8日的3000万元借款，还款不分先后，存在一笔还款金额对应两笔以上借款或几笔还款金额对应一笔借款的情况，故双方按照该表记录的时间节点和还款金额来确定5000万元借款与3000万元借款的尚欠本金和利息情况。本院认为，《黄冬个人借款计算表》有永凯集团和六景公司的公章，赖可宾亦在该表上签署“同意按此计算确认”并签名，属于对该表所记载的欠款及还款情况的确认，黄冬虽未在该表上签名，但其对该表载明内容没有异议，并作为其主张的证据，故黄冬未在该表上签名并不影响该表效力。关于该表记录的还款时间和还款金额与实际不符的问题，黄冬对此进行了合理说明，且永凯集团、六景公司、春晖公司、赖可宾亦承认该表没有遗漏其还款金额，故永凯集团、六景公司、春晖公司、赖可宾的上述异议理由不能成立，本院不予支持。 永凯集团、六景公司、春晖公司、赖可宾于2021年2月2日向本院提交《调查取证申请书》，主张黄冬涉嫌职业放贷、高利转贷，请求本院调取有关证据。对此，黄冬主张永凯集团、六景公司、春晖公司、赖可宾于二审期间才提出该申请，超过了举证期限；永凯集团、六景公司、春晖公司、赖可宾也没有证据证明黄冬是职业放贷人。本院认为，永凯集团、六景公司、春晖公司、赖可宾的调查取证申请既未提供证据线索，也未明确调取证据的内容，且未在一审举证期限内提出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据名称或者内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索”的规定，本院不予准许。 综上，一审判决认定的事实属实，二审予以确认。 本院另查明，黄冬与借款人永凯集团、保证人六景公司、赖可宾于2016年6月1日签订《借款合同补充协议》，约定：“鉴于甲、乙双方于2014年4月4日签订了一份《借款合同》（编号：2014年借字第04-04号），现由于该《借款合同》已到期，但乙方（永凯集团）无法履行还款义务，经双方友好协商达成如下补充协议：1.乙方向甲方（黄冬）借款人民币共计伍仟万元整（￥：50000000.00元），截止至2015年12月31日，乙方已还部分资金，原《借款合同》继续发行，乙方尽快偿还剩余本息。2.丙方（六景公司）、丁方（赖可宾）继续为上述债务承担连带责任担保，保证期间为本协议生效之日起两年。3.乙方正在重组，待乙方重组方案公布（最迟不晚于2016年6月30日），统一解决。4.本补充协议一式四份，甲乙丙丁方各执一份，各方签字或盖章后生效”。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：1.本案借款利息和还款数额如何认定？2.一审判决是否程序违法？ 关于焦点1。本案《借款合同》于2014年4月4日签订，约定借款利息为中国人民银行同类借款利率的四倍。2016年2月4日，永凯集团、六景公司、春晖公司、赖可宾在《黄冬个人借款计算表》确认利率从借款之日起按月利率4%计算，属于对合同利率条款的变更，符合《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，因此，本案当事人对借款利息约定为月利率4%。永凯集团、六景公司、赖可宾上诉主张《借款合同补充协议》对《黄科个人借款计算表》的利率进行了变更。本院认为，从《借款合同补充协议》的前后文义来看，黄冬与永凯集团、六景公司、赖可宾系因2014年4月4日《借款合同》已到期而永凯集团未还款而签订的补充协议，约定永凯集团尽快偿还剩余本息，六景公司、赖可宾继续为借款承担连带保证责任，虽有“原《借款合同》继续履行”的表述，但各方对“继续履行”的内容如利率、剩余本息金额等未作出明确约定，而永凯集团、六景公司、赖可宾于2016年2月4日签署的《黄冬个人借款计算表》除确认利率从借款之日起按月利率4%计算外，还对永凯集团的还款情况及欠款金额进行了确认。《借款合同补充协议》虽然签订时间在后，但在《黄冬个人借款计算表》对本案借款利率进行调整的情况下并未否认《黄冬个人借款计算表》，亦未对本案借款利率进行再次明确的调整，且至本案起诉前永凯集团、六景公司、赖可宾对《黄冬个人借款计算表》从未提出异议，故永凯集团、六景公司、赖可宾仅以《借款合同补充协议》中“原《借款合同》继续履行”的表述主张本案借款利息应按原《借款合同》约定的中国人民银行同类借款利率四倍计付，理由不充分，本院不予支持。综上，黄冬根据合同约定向一审法院诉请已经支付的利息按照月息3分计算，未支付的利息按照月息2分计算，支付利息高出法律规定部分抵扣本金，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定。 永凯集团、六景公司、赖可宾上诉主张按照优先偿还在先借款的原则，本案5000万元借款截至2017年3月3日尚欠本金为1212.68万元、利息为315.3万元；另案3000万元借款截至2021年1月31日尚欠本金2880万元、利息3012万元，系对《黄冬个人借款计算表》的否认，与永凯集团、六景公司、赖可宾在《黄冬个人借款计算表》上加盖公章及签名的意思表示相反，黄冬亦不同意上述计算方式，且本案当事人在另案3000万元《借款合同补充协议》亦确认截至2015年12月31日，永凯集团已还部分资金，故永凯集团、六景公司、赖可宾主张所有还款为全部偿还5000万元借款的理由不成立，本院对此亦不支持。 关于焦点2。一审法院按涉讼合同约定送达地址向春晖公司、赖可宾送达开庭传票，因当事人名址有误、不在指定地址被退件，根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理:（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址”及《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定，视为已经送达。而且，因永凯集团、六景公司与春晖公司、赖可宾具有高度关联性，即使一审法院向春晖公司、赖可宾邮寄送达开庭传票被退还，春晖公司、赖可宾也应当知晓本案诉讼情况。因此，永凯集团、六景公司、春晖公司、赖可宾以一审法院未向春晖公司、赖可宾依法送达开庭传票为由主张一审法院程序违法，理由不成立。 综上，永凯集团、六景公司、春晖公司、赖可宾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第 一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费119477元（永凯集团已预交），全部由永凯集团、六景公司、春晖公司、赖可宾负担。 本判决为终审判决。 审判长 兰 曲 审判员 黄文臻 审判员 宿 薇 二〇二一年三月四日 书记员 谭 莹 书记员 何 君