上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终13088号上诉人(原审被告)：希尔巴赫贸易（上海）有限公司，住所地上海市长宁区娄山关路****。法定代表人:SCHELBACHANDRE，执行董事。委托诉讼代理人:黄旭，上海润申律师事务所律师。委托诉讼代理人:许飞，上海润申律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：钟斌，女，1974年7月16日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人:杜冰，北京市大都律师事务所上海分所律师。上诉人希尔巴赫贸易（上海）有限公司（以下简称希尔巴赫公司）因与被上诉人钟斌劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。希尔巴赫公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判其公司无需支付钟斌违法解除劳动合同赔偿金人民币315,540元（以下币种相同）。事实和理由：1.希尔巴赫公司系合法解除与钟斌之间的劳动合同，不存在任何违法解除的情况。双方最后一份劳动合同约定钟斌的岗位为销售店长，工作内容为销售进口家具。双方劳动合同第三条第四款明确约定钟斌同意公司可以根据自身经营需要对其工作内容、工作岗位及工作地点等做适当调整。结合钟斌工作的喜盈门店即将关闭的客观事实，希尔巴赫公司对钟斌的工作内容和工作地点进行调整符合双方合同约定，也系公司经营管理的客观需要，具有一定合理性。希尔巴赫公司2019年7月5日的律师函中明确仅对钟斌的工作内容变更为库存商品销售，该工作内容也是作为双方劳动合同约定工作内容的一部分，钟斌在签收律师函后既未与发函律师及公司及时提出异议，也未前往律师函所载地址工作，其行为构成旷工。2.XX中心出具的《说明》属证人证言，却未有证人出庭接受质询，其出具的照片属于电子证据，却未经任何公证程序或当庭出示原件，故上述证据不能作为定案依据，亦不能佐证2019年7月8日至7月12日期间钟斌在喜盈门店出勤的事实。而关于钉钉考勤记录，希尔巴赫公司对此因为时间久远等因素客观上无法提供，钉钉公司也曾回复称不能保存那么久的记录，故不能苛责于希尔巴赫公司，一审判决仅以此认定钟斌在2019年7月8日至12日期间正常出勤，有违客观事实。钟斌辩称：不同意希尔巴赫公司的上述理由。1.希尔巴赫公司对钟斌的调岗不具备合理性，所谓的青浦仓库库存销售是个根本不存在的岗位，青浦仓库也不具备任何销售条件和营销场景条件。2.对于喜盈门品牌管理中心出具的考勤说明及所附考勤记录的照片打印件，系由钟斌代理人持调查令至喜盈门商场负责管理租户门禁考勤的物业管理部门处，由其负责人听取来访目的后，指示专门经办人打开电脑登陆系统，调出了希尔巴赫公司喜盈门店内全部人员的考勤记录，因电脑未连接打印机故拍照后打印再与系统核对无误后盖章签名，并预留下固定电话号码以备法院核实。一审承办法官也亲自去喜盈门商场找到经办人员核对过真实性。故该证据真实合法有效，一审法院对此采信并无不妥。钟斌向一审法院提出诉讼请求，请求法院判令希尔巴赫公司支付其违法解除劳动合同赔偿金315,540元。一审法院认定事实：钟斌于2013年12月9日进入希尔巴赫贸易(北京)有限公司上海分公司担任销售员。2014年7月10日希尔巴赫公司注册成立。2016年3月9日希尔巴赫公司与钟斌签订劳动合同。双方最后1份劳动合同期限自2019年3月8日至2020年3月7日。2013年12月9日至2017年7月31日期间钟斌工资发生过数次调整，2017年8月1日起钟斌岗位调整为销售店长，月工资调整为8,000元，此后未发生过调整。钟斌每月另享有销售提成。双方签订的最后1份劳动合同约定钟斌工作岗位为家居家具销售店长，工作内容为销售进口家具，工作地点之一为虹桥吉盛伟邦店，钟斌同意希尔巴赫公司可以根据自身经营需要对其工作内容、工作岗位及工作地点等做适当调整。2019年3月19日钟斌工作地点被调整为喜盈门店。2019年4月19日希尔巴赫公司向钟斌发送1份主题为“会议纪要”的电子邮件，邮件内容为要求钟斌签署1份关于第2季度业绩的补充协议，如未达到公司制定的业绩指标，说明无法胜任该岗位，将调岗至青浦，担任售后岗位。希尔巴赫公司据此要求钟斌作为店长需完成第2季度100万元销售业绩。2019年4月21日钟斌通过电子邮件形式回复要求配备渠道精英、设计师、对其进行培训，并不同意签署该协议。2019年第2季度钟斌未达到100万元的业绩。2019年7月1日希尔巴赫公司以钟斌未完成业绩指标为由，撤销钟斌店长职务，降职为销售顾问，薪资降为4,000元，调岗至青浦仓库担任库存转卖职务，并要求钟斌为此签署补充协议。钟斌在回复中予以拒绝，并表示其从未接受过2019年第2季度销售业绩100万元的指标，喜盈门店主营的定制类橱柜卫浴产品未给其专业培训，希尔巴赫公司也没有接受钟斌合理建议给予配备渠道精英、设计师，反而调走了设计师等。2019年7月5日，希尔巴赫公司以钟斌不服从7月1日补充协议的安排，不按时去青浦仓库报到为由，向钟斌发出警告信，要求其立即执行调岗至青浦仓库。钟斌在回复中不认可警告信的内容。2019年7月5日希尔巴赫公司委托律师向钟斌发送律师函，以钟斌在喜盈门店工作表现欠佳、喜盈门店销售业绩均不理想及喜盈门店即将关闭为由，通知钟斌收到律师函后次日至希尔巴赫公司青浦仓库从事库存商品销售工作，逾期不报到的作旷工处理。钟斌于2019年7月7日签收该律师函，未进行回复。2019年7月8日起钟斌未至青浦仓库出勤及提供劳动，2019年7月12日希尔巴赫公司以钟斌自2019年7月8日起累计旷工3天为由解除劳动合同，钟斌于2019年7月13日收到解除通知。双方确认喜盈门店于2019年9月关闭，希尔巴赫公司处员工手册规定连续旷工3天属于严重违纪行为，可解除劳动合同。钟斌表示：1、因希尔巴赫公司无故克扣提成，钟斌提出异议，希尔巴赫公司为打压钟斌将其自原本业绩良好的吉盛伟邦店调至经营极差的喜盈门店，但钟斌也同意了该次调岗，希望能做好工作。其并不存在与下属关系不佳的情况。2、钟斌在吉盛伟邦店从事成品家具销售，而在喜盈门店以销售定制类橱柜、卫浴产品等建材为主（仲裁时钟斌主张的提成系其自吉盛伟邦店承接业务，但下单时其已调岗至喜盈门店，故计算为喜盈门店业绩），因其不懂新的建材销售，需要进行培训，更需要与设计师相互配合，但几经其邮件申请，希尔巴赫公司始终予以拒绝。故2019年4月19日希尔巴赫公司在补充协议中设置的销售指标100万元明显不合理，客观上无法完成，且所载调岗至青浦区的库存商品售后工作，也与钟斌本职销售工作无关，属于降职降薪，钟斌有权拒绝接受该指标。3、希尔巴赫公司早已准备关闭喜盈门店，2019年7月即开始搬迁。4、第2季度钟斌已尽力完成803,481元销售指标。5、2019年7月1日、7月5日希尔巴赫公司以其未完成指标为由的调岗降薪行为不具有合法性，钟斌已予拒绝。其虽收到律师函，但因不清楚律师是否有希尔巴赫公司的授权对钟斌进行管理，故没有回复。2019年7月8日起其仍至喜盈门店进行考勤并正常工作至2019年7月12日，其不存在旷工行为，希尔巴赫公司系违法解除劳动合同，应支付赔偿金。希尔巴赫公司则认为：1、吉盛伟邦店业绩确优于喜盈门店，且因钟斌与下属员工关系不佳，故调动钟斌作为资深店长和负有经验、人脉的销售人员去打开销售局面。2、钟斌在喜盈门店同时负责销售家具，仲裁时就销售家具曾主张提成。喜盈门店有4名设计师，并未撤离，无需另外配备。考虑到钟斌第1季度销售业绩以及资深店长的人脉，故合理的给予其第2季度个人销售指标100万元，因工作需要，如钟斌无法完成销售100万元指标，则将被安排至青浦工作。库存商品销售亦属销售工作范围，符合钟斌的工作内容，“售后”可能系发件人的措辞不当。3、希尔巴赫公司于2019年7月决定并开始搬迁喜盈门店，故将钟斌调整至青浦区仓库工作。4、第2季度钟斌除吉盛伟邦店带来的客户外，业绩很少。5、鉴于钟斌抵触情绪很大，未完成第2季度销售业绩，结合喜盈门店将于2019年9月关闭的情形，希尔巴赫公司于2019年7月1日通知钟斌调岗降薪，钟斌拒绝签署相关协议，希尔巴赫公司又于2019年7月5日通过律师函方式通知钟斌仅调岗，月工资不变，然钟斌7月7日收到律师函后既未去青浦区仓库工作，亦未至喜盈门店上班，希尔巴赫公司以钟斌2019年7月8日起累计旷工3天为由解除劳动合同，并无不当，不同意支付赔偿金。钟斌表示其在喜盈门店既有希尔巴赫公司的钉钉考勤记录，也同时在商场进行考勤，因希尔巴赫公司将钟斌自系统中剔除，钟斌无法演示钉钉考勤记录原件。钟斌当庭演示微信证据原件，为证明其自2019年7月8日至2019年7月12日在喜盈门店出勤，钟斌持调查令向喜盈门店所在上海XX中心管理部调取《说明》和考勤记录照片，其中显示钟斌于2019年7月8日8:39上班打卡、16:31下班打卡；7月9日8:47上班打卡、18:33下班打卡；7月11日8:44上班打卡、16:31下班打卡；7月12日8:47上班打卡、18:31下班打卡。希尔巴赫公司认可喜盈门店员工通过钉钉考勤，并由钟斌通过商场打卡来制作考勤表上传希尔巴赫公司。希尔巴赫公司表示对于说明和考勤记录照片真实性无法确认，经其向管理处工作人员询问，商场仅对展厅进行打卡记录，不能证明员工一天都在上班，具体考勤由所在公司进行管理；上述考勤记录有部分日期钟斌下午4点半即打卡离开，不合常理，钟斌可能在打卡后离开商场，不能证明其一天正常上班的事实。后一审法院向上海XX中心管理部工作人员核实，上述说明和考勤记录照片由该部门查询后出具并加盖公章。经一审法院释明，希尔巴赫公司未提供喜盈门店2019年7月钉钉考勤记录。希尔巴赫公司提供的门店业绩表显示：2019年第1季度，钟斌在吉盛伟邦店销售业绩为241,811元；钟斌在喜盈门店销售业绩为561,670元（系钟斌自吉盛伟邦店带来的两笔业绩457,270元、104,400元）；另2019年4月其他人员在喜盈门店销售1,000余元。2019年6月19日，钟斌曾向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决希尔巴赫公司支付2017年8月至2018年12月提成差额171,003.73元。2019年9月2日，该委作出裁决：一、被申请人（希尔巴赫公司）于裁决生效之日起七日内支付申请人（钟斌）2018年12月11日至2018年12月31日提成差额3,806.47元；二、对申请人其他请求不予支持。钟斌不服裁决，就上述请求于法定期限内诉至一审法院。2020年4月17日，一审法院作出判决：驳回钟斌的诉讼请求。钟斌不服判决，提起上诉，该案尚未审结。2019年8月27日，钟斌再次向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决希尔巴赫公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金324,462.86元;2、支付2019年7月1日至2019年7月12日工资2,942.53元；3、支付2019年3月19日至2019年7月12日提成7,860.14元。2019年10月12日，该委裁决：一、被申请人于本裁决书生效之日起七日内支付申请人2019年7月1日至2019年7月7日工资1,839.08元（应发）;二、被申请人于本裁决书生效之日起七日内支付申请人2019年3月19日至2019年7月12日提成差额6,350.65元；三、对申请人的其他请求不予支持。钟斌不服裁决，于法定期限内诉至一审法院。一审审理中，钟斌表示对于原要求希尔巴赫公司支付2019年7月1日至7月12日工资2,942.53元的诉讼请求不再主张，其认可仲裁裁决第一项。希尔巴赫公司亦认可仲裁裁决。双方确认希尔巴赫公司已为钟斌代缴2019年7月社会保险费及公积金个人缴费部分共计659.3元，钟斌同意在上述裁决的工资1,839.08元中扣除。双方亦确认钟斌离职前12月平均工资为26,619元，工作年限为6年。一审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，希尔巴赫公司以钟斌自2019年7月8日起累计旷工3天为由解除劳动合同。其一，依据查明的事实，双方签订的最后1份劳动合同约定钟斌工作岗位为家居家具销售店长，工作内容为销售进口家具，工作地点之一为虹桥吉盛伟邦店。在2019年3月19日前钟斌也一直在吉盛伟邦店担任店长工作，且完成业绩情况良好。其二，2019年3月19日钟斌工作地点被调整为喜盈门店。希尔巴赫公司此次调岗的理由为调动钟斌作为资深店长和负有经验、人脉的销售人员去打开销售局面以及钟斌与下属员工关系不佳，钟斌虽否认希尔巴赫公司调动的理由，但也服从希尔巴赫公司的安排。但希尔巴赫公司却于2019年4月19日向钟斌发送1份主题为“会议纪要”的电子邮件，邮件内容为要求钟斌签署1份关于第2季度业绩的补充协议，如未达到公司制定的业绩指标，说明其无法胜任该岗位，将调岗至青浦，担任售后岗位。2019年4月21日钟斌通过电子邮件形式回复要求配备渠道精英、设计师、对其进行培训，并不同意签署该协议。可见双方并未对于2019年第2季度钟斌必须达到的销售业绩以及无法完成时的后果达成一致。况且2019年第1季度钟斌在吉盛伟邦店也仅完成业绩20余万元，希尔巴赫公司要求其在调动至原本业绩不佳的喜盈门店短时间内达成100万元的销售指标，并且如果未能达成指标则将被调岗至青浦担任售后岗位，明显缺乏合理性。其三，2019年第2季度钟斌未能达到希尔巴赫公司要求的100万元销售指标，希尔巴赫公司即于2019年7月1日以钟斌未完成业绩指标为由，撤销钟斌店长职务，降职为销售顾问，薪资降为4,000元，调岗至青浦仓库担任库存转卖职务，并要求钟斌为此签署补充协议。钟斌立即予以拒绝并在回复中提出自己抗辩意见。在上述情况下，希尔巴赫公司单方将钟斌降职降薪并调动至青浦担任库存专卖工作，确有不妥。最后，希尔巴赫公司于2019年7月5日向钟斌发送律师函，通知钟斌至青浦仓库从事库存商品销售工作，逾期不报到的作旷工处理。在前述情况下，钟斌未至青浦仓库上班，有其依据，且根据在案证据显示2019年7月8日至12日期间钟斌仍坚持至原喜盈门店出勤，并未无故旷工。综合以上事实，希尔巴赫公司以钟斌累计旷工3天为由解除劳动合同，合法性依据不足，应支付钟斌违法解除劳动合同的赔偿金。因钟斌离职前12个月平均工资数额高于本市上年度职工月平均工资的三倍，故结合钟斌工作年限6年，希尔巴赫公司应支付钟斌违法解除劳动合同的赔偿金315,540元。双方均认可仲裁裁决的第一项即2019年7月1日至2019年7月7日工资1,839.08元，亦确认应扣除希尔巴赫公司已为钟斌缴纳的2019年7月社会保险费、住房公积金个人承担部分659.3元，故希尔巴赫公司尚应支付钟斌2019年7月1日至2019年7月7日工资1,179.78元。双方均认可仲裁裁决的第二项主文，一审法院予以确认，希尔巴赫公司应支付钟斌2019年3月19日至2019年7月12日提成差额6,350.65元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，一审法院经审理后遂于二○二○年十月十六日作出判决：一、希尔巴赫贸易（上海）有限公司应于判决生效之日起七日内支付钟斌违法解除劳动合同赔偿金315,540元；二、希尔巴赫贸易（上海）有限公司应于判决生效之日起七日内支付钟斌2019年7月1日至2019年7月7日工资1,179.78元（实发）；三、希尔巴赫贸易（上海）有限公司应于判决生效之日起七日内支付钟斌2019年3月19日至2019年7月12日提成差额6,350.65元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由希尔巴赫贸易（上海）有限公司负担。本院经审理查明，一审认定事实正确，本院依法予以确认。二审中，钟斌提供：1.电子邮件一份及其附件管理制度一份，旨在证明根据希尔巴赫公司处该份文件显示，在其岗位设置中并无所谓的青浦仓库库存销售的岗位；2.钉钉记录截屏一份，旨在证明只要通过任一位仍在职的钉钉工作群员工，就可以确认钟斌2019年7月8日至13日并未旷工。希尔巴赫公司对上述证据1的真实性认可，确系其在（2020）沪01民终5793号案件中作为证据提交。但称该组证据钟斌在本案一审判决前已经取得，并非本案二审新证据，且该组证据不能证明钟斌的证明目的，双方合同约定钟斌的工作内容是销售进口家具，而希尔巴赫公司2019年7月5日发给钟斌的律师函亦仅对工作内容调整为销售青浦仓库库存商品，仍属于销售的工作范畴，并不涉及调整岗位，同时结合喜盈门店闭店的客观事实，希尔巴赫公司作出如此工作内容的调整也符合情理。希尔巴赫公司对上述证据2的真实性不予认可，认为也不能证明钟斌的证明目的，该证据没有原件，且图片上只有日期没有时间。鉴于希尔巴赫公司认可证据1的真实性，本院对该证据的真实性予以确认，对于其证明内容则将于下文一并阐述。对于证据2，因系微信截图，未经当庭演示，本院对此真实性不予认定。本院认为，本案的争议焦点在于希尔巴赫公司以钟斌自2019年7月8日起累计旷工3天为由解除双方劳动合同的行为是否构成违法解除。用人单位在生产结构、经营范围调整或外部市场发生变化等情况下确实有权行使经营管理自主权，对劳动者的工作岗位、工作内容进行一定调整确是用人单位在此情况下经营自主权的体现，但该权利并非没有限制，应以不损害劳动者合法权益为限，故用人单位对劳动者的工作内容和岗位进行适当调整应在合法、合理的前提下进行。本案中，钟斌的工作地点于2019年3月19日被调整为喜盈门店后，2019年4月19日希尔巴赫公司即通过电子邮件要求钟斌签署一份关于第2季度业绩的补充协议，如未达到公司制定的业绩指标，说明无法胜任该岗位，将调岗至青浦，担任售后岗位。希尔巴赫公司据此要求钟斌作为店长需完成第2季度100万元销售业绩。对此，其一，结合钟斌2019年第一季度在虹桥吉盛伟邦店的销售业绩以及虹桥吉盛伟邦店、喜盈门店本身的业绩情况，希尔巴赫公司对钟斌的上述业绩指标要求难谓客观合理；其二，钟斌回复上述邮件称不同意签署该协议。据此，在希尔巴赫公司对钟斌提出了不合理的业绩指标，钟斌未予接受，且双方对于未符合上述指标的相应后果尚未达成一致的情况下，未经进一步协商，2019年7月1日希尔巴赫公司即以钟斌未完成业绩指标为由撤销其店长职务，降职为销售顾问，薪资降为4,000元，调岗至青浦仓库担任库存转卖职务。且不论青浦仓库是否具备相应销售条件，希尔巴赫公司的上述单方降职降薪行为已然缺乏合理性。在此基础上，虽希尔巴赫公司于2019年7月5日以律师函的方式通知钟斌至青浦仓库从事库存销售工作，逾期不报到的作旷工处理，但鉴于希尔巴赫公司所做的相应工作调动缺乏合理性，且现有证据能够证明钟斌收到该律师函后于2019年7月8日至12日期间仍至原喜盈门店出勤，有基于此，希尔巴赫公司再以钟斌累计旷工3天为由解除双方劳动合同，依据不足。故其公司要求不支付相应的违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。综上所述，希尔巴赫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人希尔巴赫贸易（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二一年三月十五日书记员 钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……