湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘12刑终107号原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢荣（曾用名谢勇，绰号“友友”、“油油”），男，1992年12月8日生于湖南省中方县，汉族，高中文化，个体经营户，户籍地湖南省中方县，住湖南省怀化市鹤城区。因吸毒，2019年12月31日被湖南省怀化市公安局鹤城分局决定给予行政拘留十二日的行政处罚，并责令社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年1月8日被刑事拘留，同年1月23日被逮捕。现押于怀化市看守所。辩护人杨绍书，湖南泰阳律师事务所律师。湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人谢荣犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月29日作出（2020）湘1202刑初474号刑事判决。原审被告人谢荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谢荣，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定：2019年12月8日，李某、杨某1决定购买毒品，并由杨某1负责出资，李某负责联系被告人谢荣购买毒品甲基苯丙胺50克和毒品甲基苯丙胺片剂70粒，并约定交易总价格为人民币16000余元。当日杨某1将人民币16900元通过支付宝转至李某持有的户名为何健的农行储蓄卡，李某、杨某1携带此卡与被告人谢荣在怀化市鹤城区尚品国际见面交易，因被告人谢荣要求使用现金交易，李某遂持该银行卡与被告人谢荣一同前往银行取现16000元，并将以上钱款支付给被告人谢荣，被告人谢荣将其以在毒品中掺杂明矾方式以凑齐所需数量的毒品交付给李某、杨某1。后李某、杨某1回家通过吸食发现毒品不纯，李某将毒品用水洗过后，二人发现毒品数量亦不够，杨某1遂于2019年12月9日向怀化市公安局鹤城分局禁毒大队报警称被告人谢荣贩卖毒品。2019年12月10日，杨某1、李某又到怀化市××派出所检举被告人谢荣贩卖毒品，主动上交1个用透明封口袋包装的毒品甲基苯丙胺疑似物及1袋毒品甲基苯丙胺片剂疑似物，称该毒品疑似物系被告人谢荣贩卖给其并经水洗和部分吸食所剩余的毒品。经称量，上述毒品疑似物净重共计15.03克。经鉴定，上述毒品疑似物中均检出毒品甲基苯丙胺成分。2020年6月8日，李某、杨某1因非法持有以上毒品被怀化市鹤城区人民法院以其行为构成非法持有毒品罪判刑。2019年12月30日，公安机关在被告人谢荣租住的怀化市鹤城区河西五金型材大市场三栋2单元504房屋内抓获了被告人谢荣及数名吸毒人员，并当场在该租住房内一四方桌上搜出1袋白色透明塑料袋包装的毒品甲基苯丙胺疑似物，1袋蓝色塑料袋包装的毒品甲基苯丙胺片剂疑似物，从桌子旁边摆放的绿色茶叶罐内搜出1袋白色塑料袋包装的毒品甲基苯丙胺疑似物，被告人谢荣当场承认查获的毒品疑似物均归其所有。公安机关对上述毒品疑似物进行称量、提取、取样。经称量，毒品甲基苯丙胺疑似物净重共计161.01克，毒品甲基苯丙胺片剂疑似物净重共计14.27克。经鉴定，上述毒品疑似物中均检出毒品甲基苯丙胺成分。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.书证（1）户籍资料、吸毒人员动态管控详单、身份证复印件，证明本案涉案人员身份的基本情况以及因涉毒违法行为被公安机关处置的事实，被告人谢荣实施本案指控行为时已达完全刑事责任年龄。（2）到案经过，证明被告人谢荣系被动归案的事实。（3）扣押决定书、证据保全清单、扣押物品清单、物证被告人谢荣的手机，证明公安民警从被告人谢荣处查获的2袋冰毒、145粒麻古被依法扣押，黑色苹果手机1台予以证据保全；从涉案人员唐某处查获的蓝色ＯＰＰＯ手机1台、蓝色Ｈｏｎｏｒ手机1台予以证据保全；从涉案人员姚某处查获的紫色ｖｉｖｏ手机1台予以证据保全。被告人谢荣的手机已随案移送。（4）李某、杨某1非法持有毒品案立案决定书、拘留证、逮捕证、判决书，证明被告人谢荣贩卖毒品的下家李某、杨某1于2019年12月8日从被告人谢荣处购买毒品后，因不满所购毒品不纯且数量不足，向公安机关检举揭发被告人谢荣贩卖毒品，该二人自己因非法持有从谢荣处购买的毒品被公安机关立案侦查、检察机关批准逮捕及被怀化市鹤城区人民法院判刑的情况。（5）银行交易查询明细单，证明杨某1于2019年12月8日通过支付宝向李某所持何健农行账户转账16900元，后该账户于当日下午现金支取16000元。（6）住房租赁合同，证明被告人谢荣与房主杨某2签订住房租住合同的事实。（7）现场检测报告书、尿检照片，证明被告人谢荣及涉案人员姚某、吕某、唐某、尹某2于2019年12月30日被民警抓获后其尿检结果均呈甲基安非他明阳性反应。（8）公安行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书，证明被告人谢荣及涉案人员唐某、吕某、尹某2、姚某因吸毒违法行为被公安机关决定给予行政处罚、责令社区戒毒、强制隔离戒毒的事实。（9）通话详单，证明被告人谢荣与涉案人员唐某在案发期间频繁通讯联络的事实。2.各类笔录（1）现场勘查笔录、现场平面图、现场照片，证明案发现场的方位情况、细节特征，以及从涉案租住屋内查获毒品疑似物的相关位置。（2）提取笔录，证明2019年12月30日20时许，公安民警查获被告人谢荣等人时，从涉案租住屋客厅四方桌上查获1个白色透明塑料袋，内装有冰毒疑似物；1个蓝色塑料袋，内装有麻古疑似物。在桌子脚旁边摆放1个绿色茶叶罐，罐内装有1袋白色塑料袋包装的冰毒疑似物。被告人谢荣承认上述毒品归其所有，民警对上述毒品疑似物予以提取。（3）称量笔录，证明2019年12月30日21时许，公安民警对抓获被告人谢荣等人时从涉案租住屋查获的毒品疑似物进行称量，其中麻古疑似物净重14.27克，客厅桌上查获的白色塑料袋包装的冰毒疑似物净重26.66克，茶叶罐内查获的冰毒疑似物净重134.35克。（4）取样笔录，证明2019年12月30日21时许，公安民警对抓获被告人谢荣等人时从涉案租住屋查获的毒品疑似物进行取样的经过。（5）辨认笔录，证明：被告人谢荣和涉案人员唐某之间相互进行了准确的辨认，且唐某指认民警查获的3包毒品系谢荣所有，谢荣指认查获的毒品是唐某带来的；涉案人员吕某对唐某和被告人谢荣进行了准确的辨认，且指认民警查获的3包毒品是唐某带来的，系谢荣所有；涉案人员姚某对被告人谢荣进行了准确的辨认，并指认民警从房间内查获的毒品系谢荣所有；涉案人员李某对被告人谢荣进行了准确的辨认。3.鉴定意见（1）怀公物鉴（理化）字[2020]0001号毒品成分鉴定意见书：证明民警从被告人谢荣处提取的毒品冰毒和麻古疑似物均检测出毒品甲基苯丙胺成分。（2）怀公物鉴（理化）字［2019］0253号毒品成分鉴定意见书，证明民警从李某、杨某1处提取的毒品冰毒和麻古疑似物中均检出毒品甲基苯丙胺成分。4.证人证言（1）证人唐某的证言，唐某在公安机关作为违法犯罪嫌疑人作了多次供述和辩解，均否认其对被抓获时民警从现场查获的毒品知情，称当日系谢荣带其到谢荣的女朋友吕某家里吸毒，后来被民警当场抓获。其证言可证实民警从房屋搜出的毒品疑似物谢荣当场称系其自己所有。（2）证人吕某的供述，证明吕某是被告人谢荣的女朋友，怀化市红雅医院斜对面5楼出租房是由谢荣租的，其与谢荣都住在该出租房。其被抓获时公安民警从屋内查获的毒品冰毒和麻古是谢荣的，公安民警现场查获时谢荣也称毒品都是他的。当日的具体情况是2019年12月30日3时许，谢荣从外面回来，手里就拿回来1个绿色的茶叶罐，后谢荣离开。当日下午，尹某2最先来到该房屋，随后谢荣和姚某来到，唐某最后来到，后5人在该处被公安机关查获。（3）证人姚某的证言，证明2019年12月30日14时许，谢荣通过微信与其联系后驾车将其接至家中，当时吕某和另一女子已经在房间了，4人在房间里待了约半小时后一名男子来到，然后谢荣不知道在哪里拿出了1个用蓝色塑料袋包装好的毒品麻古，1个白色塑料袋包装好的毒品冰毒，说请众人玩，之后就被公安机关抓获，民警除了在客厅桌子上查获了2小袋冰毒和麻古外，还从旁边的1个茶叶盒内搜出了1大袋冰毒，谢荣当场称这些毒品都是他的。除此以外，其证言另体现外号叫“宝长”的男子通过支付宝转账给其1200元要其转给谢荣，其也是通过支付宝转给谢荣1200元，并知道这1200元是购买毒品冰毒的，但没有见到购买的毒品。（4）证人尹某1的证言，证明2019年12月30日14时许，尹某1与吕某联系来到她位于河西建材市场红雅医院旁边民房5楼的家中，当时只有吕某1人在，其他人都是后面来的，当日17时许公安民警赶到将房间内全部的3男2女都抓获了，并在房间内桌子下面1个绿色茶叶盒里搜出1大袋冰毒，吕某的男朋友当场称毒品是他的。（5）证人李某的证言，证明2019年12月8日，李某与其男友杨某1决定购买毒品吸食，李某负责联系购买，通过电话与被告人谢荣取得联系后，李某表示要购买50克冰毒和70粒麻古，谢荣通过微信将价格告诉李某，并要其准备好现金到尚品国际等他，经与杨某1商议，杨某1将毒资通过支付宝转账至李某持有并使用的账户名为何健的银行账户，后李某与谢荣在预定地点碰头后又一起前往湖天开发区的一家农行取了16500元现金完成交易，谢荣离开的时候给了李某用黄嘴芙蓉王香烟盒子装着的毒品冰毒和麻古。后来拿到毒品吸食后，李某、杨某1觉得毒品成分不好，有杂质，就用水冲洗以提取真正的毒品，毒品很多碰到水就融化了，后二人到公安机关投案自首并举报被告人谢荣贩卖毒品。（6）证人杨某1的证言，证明2019年12月8日16时许，杨某1与其女友李某商量买50克毒品冰毒和70粒毒品麻古用于吸食，李某通过电话联系谢荣，后二人骑电动车去尚品国际附近取毒品，谢荣出现后称不要转账要现金交易，于是李某和谢荣骑车去银行取钱，等他们回来，李某称毒品已经在车上，然后杨某1和李某骑车回家，买毒品的钱都是杨某1出的，总共16500元，是通过扫李某提供的二维码用支付宝转到李某亲戚的支付宝账户的。回到家发现毒品不对劲，李某就洗了一些冰毒，且数量不足，冰毒只有15克，麻古只有5粒。后来由李某拨通谢荣电话，杨某1在电话中问谢荣是什么意思，谢荣回答毒品就这样，没得退。后来二人就到公安机关举报谢荣贩卖毒品了。（7）证人杨某2的证言，证明2019年12月16日左右，一名自称是贵州人的女子与其联系从其手中租住本案涉案出租房，但合同是谢荣签的，他们12月17日进屋，交房租和签订合同是12月18日。5.被告人谢荣的供述与辩解，证明谢荣贩卖毒品甲基苯丙胺给李某和外号叫“宝长”的人，其中李某是2019年12月8日，李某经微信与其联系要求购买50克冰毒，谢荣将其自己持有的部分冰毒添加了一些明矾凑够了50克卖给了李某，收取了李某16000余元现金，这些钱中15000元被其用于偿还债务，还有一千余元用于日常开支，相关微信记录其已删除。“宝长”是2019年12月28日通过电话联系谢荣表示要购买4克冰毒，但交易时“宝长”只有微信红包，谢荣无法收取，就约定日后要姚某用支付宝转给谢荣，后姚某于2019年12月29日通过支付宝转给谢荣1200元。2019年12月30日公安民警在其与女友吕某租住的出租屋内将其抓获，当场从屋内搜出了冰毒和麻古，其中茶叶筒内的冰毒是2019年12月27日唐某拿过来要谢荣帮他卖的，谢荣每卖1克可以提成80元，谢荣拿到这些冰毒以后，自己称了一下大约是150克，谢荣将这些冰毒和其自己以前从他人处购买的20余克冰毒混在一起，然后分成2个袋子，一个130余克，一个40余克，后者放在桌子上，方便打包卖。查获的麻古是谢荣半个月前在邵阳找人以30元1粒购买的，当时买了200粒，现在还剩下145粒左右，其他的都被其以35元每粒的价格卖掉了。6.视听资料讯问、询问、称量、取样等过程同步录音录像光盘，对相关笔录证据予以佐证。该院认为，被告人谢荣违反国家关于毒品的管理规定，贩卖甲基苯丙胺类毒品五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人谢荣系严重破坏社会秩序的犯罪分子，依法可以剥夺其政治权利。由公安机关扣押在案的违禁品及作案工具，依法应当予以没收。据此，判决：一、被告人谢荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币十万元；二、扣押在案的涉案毒品及手机等予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人谢荣及其辩护人提出：1.2019年12月10日李某、杨某1交到新园派出所的15.03克毒品与谢荣无关，一审判决该毒品系谢荣贩卖的证据不足；2.2019年12月30日，公安机关从谢荣租住的房屋内搜出的161.01克甲基苯丙胺和麻古14.27克是唐某送给自己吸食的，应属非法持有而不构成贩卖。3.证人证言收集程序、方式存在瑕疵，侦查机关于2020年1月23日对李某的讯问笔录只有侦查员1人，2019年12月31日对吕某、姚某、尹某2的询问笔录均没有侦查员和记录人，称量笔录中记载了“胡秀全承认红色药丸毒品疑似物为毒品麻古……”等内容，上述证据均不应作为定案的依据。请求二审依法改判。经审理查明，湖南省怀化市鹤城区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已经在开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。针对上诉人谢荣及其辩护人的上诉理由和辩护意见，结合一审庭审调查的证据和查明的事实，根据相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于上诉人谢荣及其辩护人提出2019年12月10日李某、杨某1交到新园派出所的15.03克毒品与谢荣无关，一审判决认定该毒品系谢荣贩卖的证据不足的上诉理由、辩护意见。经查：（1）上诉人谢荣曾供述其于2019年12月8日贩卖50克冰毒给李某并收取毒资15000多元，该供述与证人李某、杨某1的证言、银行交易流水等证据能够相互印证，形成证据锁链，足以认定。虽谢荣之后翻供辩称其从未给李某贩卖过毒品，收取的16000多元系李某的还款，但不能合理说明翻供理由且与全案证据矛盾。（2）在案证据证实，李某、杨某1于2019年12月8日购买毒品后，发现毒品质量不好，于2019年12月9日即向公安机关报案，同年12月10日将剩余15.03克毒品交给公安机关，其上缴的毒品时间与购买时间仅相隔一天，无证据证实李某、杨某1还从其他人处购买毒品，且上缴的毒品重量亦低于其从谢荣处所购买的毒品。综上，一审判决认定证人李某、杨某1上缴公安机关的毒品系从谢荣处购买的事实清楚，证据充分。上诉人谢荣及其辩护人提出的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人谢荣及其辩护人提出公安机关于2019年12月30日从谢荣租住屋内搜出的161.01克甲基苯丙胺和麻古14.27克是唐某送给谢荣吸食的，应属非法持有而不构成贩卖毒品的上诉理由、辩护意见。经查：（1）上诉人谢荣曾数次供认公安机关于2019年12月30日从谢荣租住屋内搜出的161.01克甲基苯丙胺和麻古14.27克是其所有，且用于贩卖。虽谢荣翻供称该毒品系唐某带来送给其吸食，但无法与证人唐某、吕某的证言相印证。（2）谢荣系吸毒人员，但又从事贩卖毒品犯罪，属“以贩养吸”，根据相关规定，其被查获的毒品数量均应认定为犯罪的数量，在量刑时可酌情处理。综上，一审判决将公安机关从谢荣租住房内查获的毒品认定为谢荣贩卖毒品的数量并无不当。上诉人谢荣及其辩护人提出的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人谢荣及其辩护人提出证人证言收集程序、方式存在瑕疵，侦查机关于2020年1月23日对李某的讯问笔录只有侦查员1人，2019年12月31日对吕某、姚某、尹某2的询问笔录均没有侦查员和记录人，称量笔录中记载了“胡秀全承认红色药丸毒品疑似物为毒品麻古……”等内容，上述证据均不应作为定案的依据的上诉理由、辩护意见。经查：（1）公安机关对李某的讯问笔录有2名公安民警的签名；公安机关于2019年12月31日对证人吕某、姚某、尹某2的询问笔录有两名公安民警的签名，且有同步录音录像相印证。（2）公安机关于2019年12月30日所制作的称量笔录中有上诉人谢荣的签名，且有公安机关执法记录设备全程录音录像。虽在称量笔录中有将谢荣的姓名误写成胡秀全的情形，但一审庭审时公诉人已就该笔录中的瑕疵情形予以了解释说明。上述证据系公安机关依法收集，来源合法，且经庭审质证并查证属实，一审判决采信作为定案依据恰当。上诉人谢荣及其辩护人提出的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人谢荣违反国家关于毒品的管理规定，贩卖甲基苯丙胺类毒品五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。谢荣系严重破坏社会秩序的犯罪分子，依法可以剥夺其政治权利。由公安机关扣押在案的违禁品及作案工具，依法应当予以没收。综上，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 荆 成审判员 蒲少良审判员 田 芳二〇二一年三月三十日书记员 禹 治附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。