江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终555号上诉人(原审原告)：汤玉娟，女，1987年9月10日生，汉族，现住澳大利亚(户籍登记地为河北省衡水市故城县)。委托诉讼代理人：章淞妍，江苏久信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王莉，女，汉族，1969年5月22日出生，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：权勇，江苏泉山律师事务所律师。上诉人汤玉娟因与被上诉人王莉服务合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019)苏0311民初4259号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤玉娟上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：王莉与解迎正系母子关系，二人相互串通、相互配合，共同参与并实施了涉外婚介行为，且共同向上诉人作出虚假的承诺，各自都实际收取了上诉人的婚介费用，应当承担连带返还的义务。汤玉娟提交的证据能够证明已向王莉支付了35000元现金，王莉实际收取了全部的婚介费用。不论是王莉还是其子女都向汤玉娟承诺：“15万元人民币，包成功、拿绿卡”，至于其内部是如何分配收到的婚介款，都不能改变共同实施婚介(欺诈)行为的性质，应当返回费用。被上诉人实施的涉外婚介行为明显违背国家的法律和政策规定，不论依据《合同法》52条第4款，还是依据《民法通则》第55条以及《婚姻法》第三条的规定，都是属于违法法律或社会公共利益的行为，依法都应当认定为无效的民事行为。首先，国务院作为最高的国家行政机关，其通过办公厅颁布的全国性文件应当属于国家政策的范畴，这也是在国家治理过程中构建“社会公共秩序和社会公共利益”的组成部分。任何违背国务院政策的行为，必然会对既有的社会秩序和公共利益造成戕害。而被上诉人从事的涉外婚介行为，明显违背《国务院办公厅关于加强涉外婚姻介绍管理的通知》的第一条：“国内婚姻介绍机构和其他任何单位都不得从事或变相丛事涉外婚姻介绍业务，任何个人不得采取欺骗手段或以营利为目的从事或变相从事涉外婚姻介绍活动”的禁止性规定。并将婚姻商品化，存在买卖婚姻的违法行为。既违反法律的禁止性规定，又违背了社会公序良俗。被上诉人的行为对社会公共利益的损害更是显而易见地。根本不应当得到一审法院的支持。同时，被上诉人通过所谓的提供涉外婚介的方式收取上诉人巨额费用的行为，既有盈利的性质，又具有买卖婚姻的性质。这种非法盈利行为除了违反前述的国务院的禁止性规定外，也是违反《婚姻法》第三条强制性规定的行为(“禁止买卖婚姻、禁止借婚姻索取财物”。被上诉人的行为除了对社会公共利益造成现实的损害之外，也必将对社会和谐稳定的大局造成严重的破坏。从裁判文书网查询可以看出，这种非法从事涉外婚介盈利的行为在现实中弊端种种，有的涉外婚介为了骗取婚介费用，口无遮拦地进行虚假承诺；有的婚介行为已经构成“拐卖、诈骗、非法经营、强奸”等刑事犯罪。目前是国家整顿社会秩序中清理、打击的主要对象。其次，纵观我国立法的进程不难看出――在2000年《立法法》颁布实施以前，我国行政法规的制定和公布均遵循1987年的《行政法规制定程序暂行条例》，该条例十五条规定“经国务院常务会议审议通过或者经国务院总理审定的行政法规，由国务院发布，或者由国务院批准、国务院主管部门发布”。因此，国家当时对于行政法规的发布和施行皆实行“双轨制”。既有直接由国务院发布的行政法规，也有经国务院批准、国务院主管部门发布的行政法规，并且这两类行政法规是并行存在的，其中还有不少通知或规定仍沿用至今。因此，《国务院办公厅关于加强涉外婚姻介绍管理的通知》应当属于行政法规的范畴。最后，《立法法》第93条明确了规定“法不溯及既往”的原则。也证明了《立法法》的颁布实施并不影响旧法的法律效力及位阶。在《立法法》颁布十年之后的2010年11月13日，国务院办公厅仍在中华人民共和国中央人民政府的官网上，发布了《国务院办公厅关于执行国办发(1993)55号和国函(1996)69号文件有关问题的复函》。在函中，国务院办公厅针对其之前批准发布的通知认定仍具有行政法规的效力。而当时距《立法法》的颁布实施已有十年之久(2000年7月1日颁布)。此时国务院办公厅仍继续针对《立法法》实施前其批准发布的文件认定具有行政法规的效力，再次证明了《立法法》的颁布实施并不影响旧法的法律效力位阶。因此，本案不论依据《国务院办公厅关于加强涉外婚姻介绍管理的通知》(国办发(1994)104号)的第一条的禁止性规定，还是依据《民法通则》第五十五条、《合同法》第五十二条以及《婚姻法》第三条的禁止性规定，都应当为无效合同。一审法院认定双方意思表示真实，明显与查明的事实不符，且意思表示真实从来都不是认定合同或民事行为有效的唯一标准。首先、从一审查明的事实中可以看出，不论从被上诉人承诺的“包成功150000元”，还是被上诉人承诺的“15万元人民币，包成功、拿绿卡”都是其无法兑现的虚假承诺。因为，被上诉人已经违背社会公德将婚姻商品化；已经从事买卖婚姻的勾当。用金钱来衡量感情及婚姻毕竟是十分荒唐地。这既违背了社会生活的常识，也是被上诉人根本不可能完成的任务。而事实恰恰也证明了被上诉人为骗取巨额婚介费用，作出的虚假承诺都是不能兑现的。一审起诉的6名原告，都支付了被上诉人要求的150000元巨额婚介费，但被上诉人却始终没有兑现“15万元人民币，包成功、拿绿卡”的承诺。其次、不论从《民法通则》第55条，还是《合同法》52条的规定来看，衡量一个民事行为或合同是否有效，法律都设定了一个底线性条件——“不违反社会公共利益”。而被上诉人在违背前述《国务院办公厅关于加强涉外婚姻介绍管理的通知》第一条禁止性规定的同时，亦违反了《民法通则》第五十五条、《合同法》第五十二条以及《婚姻法》第三条的禁止性规定，均应当属于无效合同因此，一审认定双方意思表示真实并进而认定合同有效明显是错误的。一审法院适用法律错误。江苏目前没有查询到类案，但其他省份法院针对涉外婚介行为均已形成了统一的裁判则，都是认定合同无效。一审法院错误的认定合同有效，明显背离了《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》中的要求。被上诉人的婚介行为，有可能使国内妇女的身心及尊严遭受了严重的非法侵害。王莉辩称：王莉与澳大利亚人结婚后，常年居住在澳大利亚很少回国，婚姻介绍行为也发生在澳大利亚，在该国此种行为也是合法的。在本国，涉案的婚介行为也未违法法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汤玉娟向一审法院起诉请求：一、确认汤玉娟与王莉之间的服务合同无效；二、判令王莉退还其服务费15万元。一审法院查明：2017年汤玉娟通过快手平台认识了王莉，后双方建立了婚介服务合同法律关系，约定由汤玉娟支付给王莉15万元，王莉为汤玉娟介绍澳大利亚男士成为配偶。汤玉娟于2018年7月23日向王莉转账5万元。王莉及其儿子解迎正于2018年9月20日计向汤玉娟转账60万元，汤玉娟又于2018年9月21日向被告及其儿子转账66.5万元。汤玉娟还主张向王莉交付现金3.5万元，王莉对此不予认可。一审法院认为：汤玉娟与王莉系婚介服务合同法律关系，该婚介服务合同系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，因此汤玉娟与王莉之间的婚介服务合同不存在汤玉娟主张的无效情形，故对于汤玉娟要求确认双方之间服务合同无效的诉讼请求，该院不予支持，汤玉娟据此要求返还15万元的诉讼请求，该院也不予支持。综上，遂判决：驳回汤玉娟的诉讼请求。案件受理费3330元，财产保全费1270元，合计4600元，由汤玉娟负担。二审期间，王莉未提交新证据，汤玉娟提交如下证据：徐州澳润堡国际贸易有限公司的工商登记一份，拟证明王莉通过其丈夫与其儿子解迎正共同成立一家中外合资企业，该企业的总经理由解迎正担任，通过这家公司签订虚假的澳洲红酒代理协议，为王莉从事涉外婚介提供商务签证的便利。对于上述证据，王莉质证认为，对于上述证据的真实性无异议，但是不属于二审新证据，而且也不能证明汤玉娟的观点。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：在本案中，汤玉娟主张其与王莉之间的服务合同无效，并在此基础上要求王莉返还其已经支付的服务费用。经审查，汤玉娟与王莉之间订立的服务合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，汤玉娟关于合同无效的主张缺乏法律依据，一审法院予以驳回并无不当。因汤玉娟关于合同无效的主张不能成立，故汤玉娟基于合同无效要求王莉返还服务费用的请求权基础并不存在，对于其该项主张，本院不予支持。综上，汤玉娟的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由汤玉娟负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  张 洁二〇二一年三月三十日书记员  彭 璐