济南铁路运输中级法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2021）鲁71行赔终25号 上诉人（原审原告）韩振杰，男，1983年10月3日出生，住山东省平度市。 委托诉讼代理人林焜，北京英淇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）平度市云山镇人民政府，住所地青岛市平度市云山镇景华街6号。 法定代表人李显兵，镇长。 委托诉讼代理人李新良，山东天正平律师事务所律师。 委托诉讼代理人付国银，山东天正平律师事务所律师。 上诉人韩振杰与被上诉人平度市云山镇人民政府（以下简称云山镇政府）行政赔偿一案，不服青岛铁路运输法院（2020）鲁7102行赔初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告韩振杰系谢格庄村村民。2010年2月18日（农历），原告韩振杰的父亲韩春启从李廷章处购买了旧房五间。2011年8月1日，为街道统一规划，韩春启将旧房拆除，谢格庄村村民委员会经研究决定旧房拆除后，宅基地将安排在韩春启门前五间统一规划。2012年8月16日，韩春启向谢格庄村村民委员会缴纳房基地款3000元。后原告在上述宅基地上出资并建成了案涉房屋，其中正房建筑面积112.89平方米，复合板罩顶建筑面积135.15平方米。2020年2月10日，被告作出平云拆〔2020〕第WJ001号《责令限期拆除决定书》，认定原告未取得乡村建设工程规划许可证擅自建设案涉房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和《山东省城乡规划条例》第五十七条之规定，责令原告自接到该决定书之日起10日内将案涉房屋自行拆除，逾期不自行拆除，将依法强制拆除。2020年3月31日，被告强制拆除了案涉房屋。本院（2020）鲁7102行初69号行政判决以违反程序正当性原则为由确认被告作出上述《责令限期拆除决定书》违法，（2020）鲁7102行初68号行政判决以程序违法为由确认被告实施强制拆除案涉房屋的行为违法。上述行政判决均已生效。另查明，2017年12月30日，原告、被告、国土资源局、谢格庄村村民委员会及勘测调查单位共同签认《青苗和地上附着物调查登记表》，对原告案涉房屋、屋内物品、地上青苗及附属设施等进行确认。2018年7月20日，青岛衡元德房地产评估有限公司根据上述《青苗和地上附着物调查登记表》，依据平度市人民政府关于印发《平度市综合交通工程房屋搬迁补偿方案》的通知（平城改字〔2018〕18号）等有关法规、政策、规定，作出（2018）青衡房估潍字第158号《建（构）筑物评估报告》，以2018年7月9日为价值时点，确定了案涉房屋、屋内物品、地上青苗及附属设施等的价值合计为189124元(包括1#房主体、1#房装修、罩顶、水泥地面、院墙、柜式空调1台300元、门楼(铁门)、照明线路、排污、化粪池、自来水、果树(盛果)3棵、百日红2棵、绿化树22棵、月季1墩、水池子、井、动力电1套、猪舍、铁丝网、桃树(幼树)1棵、桃树(初果)1棵、简易棚、槐树1棵、丁香1棵、摄像头7个、挂式空调1台、葡萄(幼树)1棵、宽带1套、太阳能1台等的价值)、临时过渡补助费为22578元、搬迁补助费为2000元、签约奖为5000元、搬迁腾房奖为5000元。以2020年12月11日为价值时点，案涉房屋(包含排污、室内配电、自来水安装工程以及室内装修工程)在原址重置的市场价值为146800元，案涉房屋所占的宅基地土地使用权的市场价值为30000元，案涉房屋无争议的地上附着物以及物品损失的市场价值为49532元(包括：罩顶135.15平方米17570元、水泥地面146.35平方米7318元、院墙35.60米10680元、门楼和大铁门1座1930元、化粪池1个530元、百日红2棵共90元、绿化树22棵共616元、井10.6米1378元、铁丝网26.50米398元、丁香1棵70元、摄像头7个3220元、葡萄1棵34元、宽带1套安装费100元、太阳能1台2600元、壁式空调1台2200元、樱桃树1棵800元)，有争议的物品损失的市场价值为17855元(包括：摄像头网线336元、损害车辆修复费1000元、耕地梨1个212元、墙南铁栏铁门1个700元、拖拉机轮胎和轮毂2副1036元、花卉映山红1盆110元、火炉子2个共260元、洗车泵1台1000元、茶几子1个280元、沙发1套1500元、塑料制品26000个1040元、屋内猪圈3060元、儿童电动轿车1辆540元、儿童电动摩托车1辆270元、墙西自行车1辆120元、电饭锅1个130元、屋内砖混炕2个共2400元、电动喷雾器1个170元、竹筐3个共240元、吊扇1个120元、电子秤1个86元、三相电线2550元、自建自来水管线1套500元、太阳能灯2个共195元)。被告提交的视频显示，其在实施案涉强制拆除行为前已将原告所主张的沙发1套(2个)、茶几1个、塑料制品数箱及数袋、洗衣机1台、自行车1辆、儿童电动轿车1辆、儿童电动三轮1辆等物品搬出案涉房屋，将数只鸡驱离案涉房屋，但未将原告所主张的注塑机搬出；在实施案涉强制拆除行为时，案涉房屋周围未停放原告所主张受损的黑色轿车。原告提交的照片显示案涉房屋院子上方的罩顶被强制拆除时砸在未搬出的注塑机上；原告提交的2018年9月14日视频未显示案涉房屋院内建有猪圈，未显示原告所主张的耕地梨、龙门架、拖拉机轮胎和轮毂等大件物品，但显示原告及家人正常生活在案涉房屋内；原告提交的合同载明案涉注塑机的单价为80000元。再查明，本院(2020)鲁7102行赔初2号行政赔偿判决已判决被告就案涉房屋院外猪舍等附属设施、设施内物品及地上青苗、附着物等对原告进行赔偿，具体赔偿了原告猪舍、铁丝网、水池子、简易棚、枣树2棵、桃树1棵、槐树1棵、玉兰5棵、小车斗2个、水桶1个、鱼1条及莲花的损失。 原审法院认为，本案的争议焦点问题有：一、被告是否应赔偿因拆除行为给原告造成的损失；二、如何确定赔偿数额。关于被告是否应予赔偿问题。《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定，公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，行政机关应就违法强制拆除行为给受害人造成的合法财产损失承担赔偿责任。本案中，案涉房屋经被告、国土资源局及谢格庄村村民委员会在《青苗和地上附着物调查登记表》中共同签字确认，产权人系原告韩振杰，且《建(构)筑物评估报告》亦载明估价对象的权属情况为“根据估价委托人提供的《青苗和地上附着物调查登记表》《集体土地使用证》等资料，房地产权利人为韩春红等20户村民”，故本院认为，房屋征收部门在调查核实过程中确认了案涉房屋的合法性，并确认其产权人为原告，因此，案涉房屋属于原告的合法财产，被告强制拆除行为经生效行政判决确认违法，其应当就强制拆除行为给原告造成的合法财产损失承担赔偿责任。关于赔偿数额的确定问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状；第三十六条第(三)项规定，侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。本案中，案涉房屋已被强制拆除，不存在恢复原状的可能，故对原告的合法财产损失，应当采取支付赔偿金的方式进行赔偿。关于集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题，原审法院认为，应当综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律、法规和司法解释，以本判决确定赔偿数额时为价值时点，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额。关于原告的宅基地房屋(包含排污、室内配电、自来水安装工程以及室内装修工程)损失，根据评估机构以2020年12月11日为价值时点对案涉房屋(包含排污、室内配电、自来水安装工程以及室内装修工程)及房屋所占的宅基地土地使用权的市场价值作出的估价结论，被告应赔偿原告宅基地房屋损失为176800元(146800元+30000元)。关于原告的物品损失，对原告主张的罩顶136平方米、水泥地面146平方米、院墙36.50米、柜式空调1台、壁式空调1台、门楼带大铁门1处、化粪池1个、井1口、摄像头7个及其网线、宽带1套、太阳能1台等损失，本案证据足以证明上述损失确实存在，本院予以认定，但结合经原、被告共同签认的《青苗和地上附着物调查登记表》，其中罩顶实际为135.15平方米、水泥地面实际为146.35平方米、院墙实际为35.60米；对原告主张的注塑机损失，本案证据可以证明案涉注塑机未被搬出案涉房屋，在强拆过程中被罩顶砸到，但外形基本完整，原审法院对其存在部分损坏的事实予以确认；对原告主张的火炉子2个、洗车泵1台、电饭锅1个、喷雾器1个、竹筐3个、吊扇1个、电子秤1个、太阳能灯2个等损失，原告虽仅提交证据证明其及家人在案涉房屋中正常生活，但上述物品均系原告及家人正常生活所需，且被告未提交证据证明其在实施被诉拆除行为前已将案涉房屋内全部生活用品搬出，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第三款的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任，故对原告主张的该部分损失，原审法院予以认定；对原告主张的耕地梨、龙门架、拖拉机轮胎和轮毂、屋内猪圈、墙南铁栏铁门等损失，因原告未提交初步的证据证明案涉房屋内存放有上述物品，原审法院不予认定；对原告主张的茶几子、沙发、塑料制品、洗衣机、儿童电动三轮、自行车、车辆和鸡等损失，因被告提交的证据足以证明其实施被诉拆除行为前已将上述物品搬出并将鸡驱离，且案涉房屋周围并未停放原告所主张受损的车辆，被诉拆除行为并未造成上述物品损坏，原审法院不予认定。根据《房地产估价报告》，原审法院所认定的原告上述物品损失的具体价值为：罩顶135.15平方米17570元、水泥地面146.35平方米7318元、院墙35.60米10680元、壁式空调1台2200元、门楼带大铁门1座1930元、化粪池1个530元、井10.6米1378元、摄像头7个共3220元、摄像头网线336元、宽带1套安装费100元、太阳能1台2600元、火炉子2个共260元、洗车泵1台1000元、电饭锅1个130元、喷雾器1个170元、竹筐3个共240元、吊扇1个120元、电子秤1个86元、太阳能灯2个共195元，合计50063元。对于未经《房地产估价报告》评估的柜式空调1台，参照《建(构)筑物估价结果报告》，原审法院对原告主张的损失价值300元予以支持；对于未经评估的被部分损坏的注塑机，根据机器被砸照片，结合原告主张及生活经验、生活常识，本院酌定该损失为8000元。综上，被告应赔偿原告物品损失58363元。关于原告的青苗损失，对于原告主张的百日红2棵、绿化树22棵、丁香1棵、葡萄(盛果)1棵、映山红1盆、樱桃树1棵等损失，本案证据足以证明上述损失确实存在，但原告已在(2020)鲁7102行赔初2号案中获得22棵绿化树中5棵玉兰的损失赔偿，根据《房地产估价报告》，被告在本案中应赔偿原告的青苗损失为：百日红2棵共90元、绿化树17棵共476元(28元*17)、丁香1棵70元、葡萄1棵34元、映山红1盆110元、樱桃树1棵800元，合计1580元。关于原告的临时过渡补助费及搬迁补助费，综合考量原告确需搬迁及临时过渡的现实情况，参照《建(构)筑物估价结果报告》，原审法院支持临时过渡补助费为22578元、搬迁补助费为2000元。原告主张的误工费、公司停产停业补偿费及律师费，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第(八)项的规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿，而上述损失并非被诉拆除行为造成的直接损失，不属于上述法律规定的赔偿范围，故原审法院不予支持。 综上，对原告主张的损失，原审法院支持宅基地房屋(包含排污、室内配电、自来水安装工程以及室内装修工程)损失176800元、物品损失58363元、青苗损失1580元、临时过渡补助费22578元、搬迁补助费2000元，合计261321元；原告主张的其他损失，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十五条第一款、第三十二条第一款、第三十六条第(八)项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第四十七条第三款的规定，判决被告平度市云山镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿原告韩振杰各项损失共计261321元；驳回原告韩振杰的其他诉讼请求。 上诉人韩振杰不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销青岛铁路运输法院作出的(2020)鲁7102行赔初8号《行政赔偿判决书》发回重审或改判支持上诉人一审的诉讼请求。其上诉理由是：一审认定：1、认可房地产价格评估机构对上诉人复合板罩顶建筑分解为按罩顶和水泥地面物品损失的作价评估，2、在上诉人申请对房屋按原址重建的市场价值进行评估的情况下对上诉人宅基地使用权价值予以评估并按评估价赔偿，3、采信评估机构仅以成本法作出的评估报告并未准许上诉人的重新评估申请。4、对上诉人房屋有工商登记和生产经营的事实不予认可，5、不予认可上诉人遭遇强拆中注塑机、车辆受损的事实，判决被上诉人赔偿上诉人261321元，驳回上诉人其他诉讼请求。上诉人不服，依法提出上诉，理由如下：一、一审遗漏了上诉人复合板罩顶建筑本身的价值评估。一审已查明上诉人房屋正房建筑面积112.89m'，复合板罩顶建筑面积135.15m'，而在评估机构评估时拆分为罩顶和水泥地面并按物品损失进行评估，显然未对复合板罩顶建筑的价值进行评估。据此判决赔偿的数额远不能赔偿上诉人的实际损失。二、上诉人宅基地使用权赔偿应按评估技术指引评估确定价值或另行分配宅基地。一审评估机构对上诉人宅基地使用权评估不符合法律规定，依据《农村集体土地价格评估技术指引》7.1.2之规定，本案上诉人宅基地使用权应采用市场比较法、参照周边地区补偿标准、考虑宅基地区位条件、庭院状况等因素进行评估以确定赔偿数额，或依据《平度市部综合交通工程房屋搬迁补偿方案》另行分配上诉人宅基地建房。三、一审判决赔偿所依据的评估报告不符合法律规定。依据《中华人民共和国土地管理法》(2004年修正)第四十三条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地：但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体怪济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外.前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。《中共中央纪委办公厅、监察部办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》(中纪办发[2011]8号)也规定在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行.本案因滩莱高铁项目实施征收，应依法将涉案土地征为国有。但据上诉人通过政府信息公开获知，滩莱高铁项目并没有依法取得征地审批。故地方征收部门无权强制征收并采取强制拆除。对上诉人补偿或赔偿时应依法参照国有土地上房屋征收的标准，采取市场法、成本法等多种估价方法以保障上诉人的居住条件。一审单纯以成本法且以较低的标准进行评估不足以赔偿上诉人房屋遭受强拆的损失。四、一审否认上诉人房屋有工商登记和生产经营的事实显然错误。上诉人有依法的星际注册的工商营业执照，结合双方提交的证明，上诉人房屋内也实际进行生产经营，依法应对上诉人进行停产停业损失、搬迁费等的补偿，一审枉顾事实，径自否认，事实认定错误。五、一审否认上诉人注塑机、汽车遭受损失与事实不符。因被上诉人强拆导致多项物品，设备损失，一审在未经评估鉴定部的情况下对注塑机的赔偿定损不符合实际受损。在上诉人举证证明汽车道受损失被上诉人未举证的情况下，一审片面否认，有失公允。六、一审程序违法，休据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》法释12002]21号第三十条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的：(二)鉴定程序严重违法的：(三)鉴定结论明显依据不足的：(四)经过质证不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。第三十二条人民法院对委托或者指定的鉴定部门出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：(一)鉴定的内容；(二)鉴定时提交的相关材料；(三)鉴定的依据和使用的科学技术手段；(四)鉴定的过程：(五)明确的鉴定结论：(六)鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；(七)鉴定人及鉴定部门签名兰章。前款内容欠缺或者鉴定结论不明确的，人民法院可以要求鉴定部门子以说明、补充鉴定或者重新鉴定。本案评估报告未包含鉴定依据的技术报告、依据不足，上诉人依法申请重新鉴定，而一审未予准许，程序违法。 被上诉人平度市云山镇人民政府辩称：一审法院判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。《房地产估价报告》是一审法院依据上诉人韩振杰申请委托青岛习远土地房地产资产评估咨询有限公司作出的。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第三十二条、第六十二条规定，青岛习远土地房地产资产评估咨询有限公司具有相应的评估资质，具有专业的评估能力，其出具的《房地产估价报告》不存在任何程序瑕疵，其所依据的评估标准也符合法律规定。上诉人也没有任何的证据和理由推翻《房地产估价报告》，上诉人申请重新鉴定的依据不足。一审法院判决采信《房地产估价报告》没有任何问题。对《房地产估价报告》有争议的部分，一审法院在考量各种因素的基础上依法行驶自由裁量权，判决合理，符合法律规定。综上，一审法院判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请维持一审法院判决，驳回上诉人韩振杰的上诉。 各方当事人在原审中提交的证据及依据已制作电子卷宗移送本院。上述证据在一审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的分析认证意见及据此查明的案件事实。 本院认为，本案的争议焦点为原审法院认定的事实是否清楚，程序是否合法。 本院认为，关于一审遗漏了上诉人复合板罩顶建筑本身的价值评估。一审已查明上诉人房屋正房建筑面积112.89m'，复合板罩顶建筑面积135.15m'，而在评估机构评估时拆分为罩顶和水泥地面并按物品损失进行评估，显然未对复合板罩顶建筑的价值进行评估。据此判决赔偿的数额远不能赔偿上诉人的实际损失的上诉理由。青岛习远土地房地产资产评估咨询有限公司依据上诉人、被上诉人、国土资源局、谢格庄村村民委员会及勘测调查单位共同签认《青苗和地上附着物调查登记表》，对原告案涉房屋、屋内物品、地上青苗及附属设施等进行确认并依据法律法规作出《房地产估价报告》并无不当，况且作为村民补偿依据的青岛衡元德房地产评估有限公司作出(2018)青衡房估潍字第158号《建(构)筑物评估报告》对上诉人亦是采用相同的认定方式，关于一审评估机构对上诉人宅基地使用权评估不符合法律规定，依据《农村集体土地价格评估技术指引》7.1.2之规定，本案上诉人宅基地使用权应采用市场比较法、参照周边地区补偿标准、考虑宅基地区位条件、庭院状况等因素进行评估以确定赔偿数额，或依据《平度市部综合交通工程房屋搬迁补偿方案》另行分配上诉人宅基地建房的上诉理由。由原告申请，青岛习远土地房地产资产评估咨询有限公司受原审法院委托出具《房地产估价报告》评估委估房屋在原址进行重置的市场价值，(含土地使用权价值)及委估房屋屋内物品损失价值。估价对象的市场价值，即所评估出的客观合理价格应是在公开市场上最可能形成或成立的价格。经过实地查勘和市场调查，遵照《中华人民共和国城市房地产管理法》、国家标准《房地产估价规范》等法律法规和技术标准，遵循独立、客观、公正、合法的原则，选用成本法、比较法进行了分析和测算，确定估价对象价值，并无不当。同样作为村民补偿依据的青岛衡元德房地产评估有限公司作出(2018)青衡房估潍字第158号《建(构)筑物评估报告》采用估价方法亦是成本法。因此，上诉人的上诉理由不予采纳。 关于一审否认上诉人房屋有工商登记和生产经营的事实显然错误。上诉人有依法的星际注册的工商营业执照，结合双方提交的证明，上诉人房屋内也实际进行生产经营，依法应对上诉人进行停产停业损失、搬迁费等的补偿的上诉理由，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第(八)项的规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿，而上诉人进行停产停业损失、搬迁费并非是拆除行为造成的直接损失，所以，上诉人的上诉理由不能成立。关于一审否认上诉人注塑机、汽车遭受损失与事实不符。因被上诉人强拆导致多项物品，设备损失，一审在未经评估鉴定部的情况下对注塑机的赔偿定损不符合实际受损。在上诉人举证证明汽车遭受损失被上诉人未举证的情况下，一审片面否认，有失公允的上诉理由。案涉注塑机未被搬出案涉房屋，在强拆过程中被罩顶砸到，但外形基本完整，原审法院对其存在部分损坏的事实予以认定；对于未经评估的被部分损坏的注塑机，根据机器被砸照片，结合原告主张及生活经验、生活常识，原审法院酌定该损失为8000元并无不当。关于汽车遭受损失，没有任何证据证明，原审法院不予认定符合本案实际。 综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由负上诉人韩振杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  王小鲁 审判员  窦玉康 审判员  王维东 二〇二一年三月三十一日 法官助理朱晴 书记员贾若羿