山东省济南市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鲁01执复390号复议申请人（第三人）：张继富，男，1962年5月1日出生，汉族，住山东省胶州市。复议申请人（第三人）：青岛广和置业有限公司，住所地山东省胶州市海尔大道东、盛福村西。法定代表人：张继富，总经理。以上二复议申请人共同委托诉讼代理人：李国政，山东琴岛律师事务所律师。申请执行人：王强，男，1972年6月19日出生，汉族，住济南市历下区。被执行人：青岛广和源集团有限公司，住所地青岛市市**明霞路****。法定代表人：张继富，董事长。复议申请人张继富、青岛广和置业有限公司（以下简称广和公司）不服济南市历下区人民法院（以下简称历下法院）(2020)鲁0102执异237号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。历下法院在执行申请执行人王强与被执行人青岛广和源集团有限公司（以下简称广和源集团）民间借贷纠纷一案中，申请执行人王强向该院提出追加第三人广和公司、张继富为被执行人，王强称，其与被执行人广和源集团执行一案，案号为(2020)鲁0102执395号，被执行人广和源集团于2020年7月8日向法院执行部门出具《承诺书及执行担保书》一份，第三人广和公司、张继富对被执行人广和源集团的付款义务提供执行担保。现被执行人广和源集团违反付款承诺，申请执行人特向法院申请追加第三人广和公司、张继富为(2020)鲁0102执395号案件的被执行人，对(2019)鲁0102民初239号民事调解书所确定的广和源集团的付款义务承担连带清偿责任。历下法院查明，本案申请执行人王强与被执行人广和源集团民间借贷纠纷一案，该院于2019年4月26日作出(2019)鲁0102民初239号民事调解书，现已发生法律效力。本案强制执行过程中，被执行人广和源集团、第三人广和公司、张继富向该院提交《承诺书及执行担保书》及广和公司《股东会决议》。其中，《承诺书及执行担保书》载明，“承诺人青岛广和源集团有限公司向王强作出如下付款承诺：一、承诺人于2020年7月31日前支付30万元；二、承诺人于2020年8月31日前支付120万元。三、承诺人于2020年12月8日前支付完毕全部欠付本金及利息(具体款项以(2019)鲁0102民初239号民事调解书所确定的全部欠款数额为准)。执行担保人青岛广和置业有限公司、张继富对承诺人青岛广和源集团有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任，承诺人青岛广和源集团有限公司若有任何一期付款违约，济南市历下区人民法院可以对承诺人青岛广和源集团有限公司的全部欠款数额(具体款项以(2019)鲁0102民初239号民事调解书确定的全部欠款数额为准)进行全额执行另追加执行担保人青岛广和置业有限公司、张继富作为被执行人，执行担保人青岛广和置业有限公司、张继富对此无任何异议并同意法院追加其作为被执行人对全部欠款数额承担连带清偿责任。”该《承诺书及执行担保书》有本案被执行人广和源集团、第三人广和公司的印章和法定代表人签字确认，以及第三人张继富的签字及捺印确认。《股东会决议》有第三人广和公司的股东广和源集团及张继富盖章、签字及捺印确认，同意第三人广和公司签订《承诺书及执行担保书》。《承诺书及执行担保书》签订后，被执行人广和源集团未按照约定履行还款义务。另查明，第三人广和公司成立于2006年11月14日，股东为本案被执行人广和源集团、第三人张继富及案外人沈林琴，出资比例分别为55%、30%、15%。历下法院认为，《承诺书及执行担保书》系各方当事人的真实意义表示，合法有效。因本案第三人广和公司、张继富以签订并提交《承诺书及执行担保书》的形式，同意在被执行人广和源集团违反还款承诺时，法院追加其为被执行人并对涉案债务承担连带清偿责任，可以视为第三人向法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务。本案被执行人广和源集团未能根据《承诺书及执行担保书》的约定履行还款义务，申请执行人王强申请追加第三人广和公司、张继富为本案被执行人符合法律规定，该院予以支持。据此，历下法院于2020年11月26日作出（2020）鲁0102执异237号执行裁定，追加第三人广和公司、张继富为本案被执行人，并确定广和公司、张继富对(2019)鲁0102民初239号民事调解书中确定的债务承担连带清偿责任，于该裁定生效之日起十日内向申请执行人王强履行清偿义务。广和公司、张继富不服上述裁定，向本院申请复议称，请求依法撤销历下法院(2020)鲁0102执异237号执行裁定。事实与理由：一、被执行人广和源集团不存在拒不执行（2019）鲁0102民初239号民事调解书的事实，相反，广和源集团一直积极协调还款事宜，故被执行人广和源集团并非拒不履行被执行人义务，以此理由追加复议申请人为共同被执行人没有事实依据，依法应予撤销。本案中，广和源集团在达成239号调解书后遇突发的经营问题和资金困难，致使其不能及时履行调解书中的还款义务，并非主观上的不主动偿还债务。此后，在申请执行人的要求下，复议申请人作为担保人签订《承诺书及执行担保书》，为本案执行提供担保。复议申请人一直督促、协助被执行人广和源集团积极还款，且该债务也一直在积极履行中，尽管《承诺书及执行担保书》约定了具体的还款期限，但已在双方近期的实际履行下发生了变更。因此，复议申请人作为执行担保人一直在履行担保人的监督义务，并积极促使广和源集团履行被执行人的还款义务，现在将复议申请人列为被执行人，且理由为被执行人广和源集团拒不履行239号调解书的还款义务没有事实和法律依据，依法应予以撤销。二、现在将复议申请人追加为共同被执行人，不仅影响到了复议申请人关联公司的经营，不利于复议申请人履行担保义务，而且会间接的影响被执行人广和源集团的履行能力，这无益于本案债务的清偿，且会加重和影响整个案件的履行进程，不利于债权人实现债权。因本案中，广和公司正在参与和开展一系列的经营项目，现在将复议申请人列为共同被执行人，势必会影响广和公司即将开展的经营项目相关的审计及风控评估工作，极大可能造成其项目的停滞，甚至“流产”，其结果不仅会严重影响该公司的正常运行，而且还会间接影响被执行人广和源集团进行清偿债务的能力，这无益于解决被执行人广和源集团债务履行能力不足的现状。因此，此时将复议申请人列为被执行人，无益于解决本案纠纷。三、本裁定中关于听证程序的送达方式不合规定，致使广和公司未参加听证程序，且许多新增的案件事实无法在听证程序中进行陈述，影响了法院对事实认定的判断，也致使广和公司在听证中无法实施其申辩的权利。因此，本裁定应当予以撤销，待经过听证程序后，再根据案件的实际情况作出裁定书。本院经审查确认，历下法院查明的事实属实，本院予以认定。另查明，2020年11月11日，历下法院作出（2020）鲁0102执异237号传票，被传唤人为广和公司，传唤事由为听证，应到时间为2020年11月24日15时40分。同日，历下法院通过短信送达系统向广和公司法定代表人张继富送达该传票，短信送达报告显示短信链接已查阅。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条（以下简称“民诉法二三一条”）规定，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条（以下简称“变更追加规定二十四条”）规定，执行过程中，第三人向执行法院书面承诺，自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。上述两条规定确定了两种不同的责任承担方式，民诉法二三一条规定的是执行担保，其实体法基础是担保制度；变更追加规定二十四条规定的是承诺代履行，其实体法基础是债的加入。执行担保人与代履行第三人虽然均有向人民法院承诺承担相应法律责任的意思表示，但二者的构成要件、适用条件和承担责任的方式均有不同。执行担保需经申请执行人同意，代履行无需申请执行人明确表示同意。执行担保人承担责任以被执行人在暂缓执行期限届满后不履行义务或暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等事由为前提，而代履行第三人承担责任无需任何担保事由的出现。执行担保中，人民法院可以直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，无需将担保人变更、追加为被执行人，但申请执行人若要求代履行第三人承担责任，则必须根据变更追加规定二十四条追加其为被执行人。本案中，根据《承诺书及执行担保书》的约定，第三人张继富、广和公司在承诺中的意思表示应为执行担保而非债的加入。其一，张继富、广和公司承诺承担责任的前提为被执行人广和源集团未在还款期限内履行还款义务，并不具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示，故本案实为执行担保，而非承诺代履行，历下法院可直接执行担保人的财产。虽然《承诺书及执行担保书》中表明历下法院可追加执行担保人张继富、广和公司为本案被执行人，但追加被执行人程序相较直接执行担保财产，对第三人的程序保障更为充分，故在第三人因债的加入而承担责任时，应当按照变更追加程序进行。但是，第三人有同意追加其为被执行人的承诺，并不能得出其有债务加入的意思表示，否则将与债的加入适用变更追加程序的制度设计初衷背道而驰。其二，即使第三人的真实意思是执行担保还是债的加入难以判断，从平衡债权人与第三人利益的角度出发，亦应将其认定为执行担保。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十六条第三款规定，“第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证”，因此将本案认定为执行担保更为符合民法典精神。因被执行人广和源集团未按照《承诺书及执行担保书》履行还款义务，申请执行人王强主张张继富、广和公司承担担保责任，符合法律规定。历下法院(2020)鲁0102执异237号执行裁定适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条追加张继富、广和公司为被执行人，虽适用法律错误，但结果对各方当事人并无影响，无需撤销。另经本院查明，历下法院于2020年11月11日向广和公司法定代表人张继富电子送达传票，通知广和公司于2020年11月24日到庭参加听证，广和公司称历下法院送达程序不合规定，导致其未参加听证程序，于法无据，本院不予支持。综上所述，张继富、广和公司的复议理由均不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十一条第一款规定，裁定如下：驳回复议申请人张继富、青岛广和置业有限公司的复议申请，维持济南市历下区人民法院(2020)鲁0102执异237号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 周 宏审判员 王齐亮审判员 郑凤云二〇二一年三月十日法官助理季昱辰书记员张升华