上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终13655号上诉人（原审原告）：周珏明，男，1970年10月17日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。委托诉讼代理人：陆克培，上海市徐汇区田林法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周文隆，男，1954年3月24日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。委托诉讼代理人：韩迎春，上海方洛律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋博，上海方洛律师事务所律师。上诉人周珏明因与被上诉人周文隆排除妨害纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初5522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周珏明上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.周珏明在一审开庭时发现承办法官曾经作出过对周珏明不利的判决，可能影响本案公正审理，故申请该承办法官回避。之后，庭长到庭口头驳回周珏明的回避申请。周珏明认为其提出的回避申请有合理理由，且根据民诉法的规定回避决定应由院长决定，而非庭长，还剥夺了其申请复议的权利，属于程序严重违法。另外，在一审法院组织的补充证据质证时，承办法官未出庭，仅有法官助理出来主持，这也不符合审理程序。2.一审法院故意遗漏楼组长陈述的周文隆在上海市徐汇区XX路XX弄XX号XX室（以下简称系争房屋）门口装有探头的事实，未通过探头来查清周文隆的居住情况。一审判决书中提到的录音是周文隆与邻居的通话，且是在庭审后提供，故没有证明效力。3.周文隆在本市他处有住房，而周珏明在本市无住房，周文隆作为公房承租人应保障作为同住人的周珏明的居住权。系争房屋有一个阁楼和一个大房间，完全可以居住两个家庭，周珏明愿意居住在阁楼，故其入住系争房屋没有障碍。周文隆辩称，1.周珏明的回避申请不应得到支持，且一审法院程序合法。2.周文隆一直居住在系争房屋内，周珏明是之后从外地回沪，两家矛盾激化，且系争房屋小，双方不能一起居住在系争房屋内。前案生效判决已经支持了周珏明分享租金利益的请求。楼组长与周文隆有矛盾，其证人证言不能采信。关于探头，周珏明在一审中未要求查看探头视频，因周文隆设置只保存3天，故以前的视频均已不存在了。综上，不同意周珏明的上诉请求，请求驳回上诉，维持一审判决。周珏明向一审法院起诉请求：判令排除周文隆不让周珏明在系争房屋居住的妨害。一审法院认定事实：系争房屋独用使用面积为四层402室，使用面积15.80平方米，阁楼（尖顶）7.10平方米，卫生间在室内，灶间公用。系争房屋原系周文隆父母由国家分配取得的房屋，原承租人为周文隆母亲金某。1989年金某死亡，1995年6月系争房屋承租人变更为周文隆。2018年2月，李某向一审法院起诉周文隆，案号为（2018）沪0104民初4266号，要求周文隆排除其居住系争房屋的妨害。该案一审认定李某在系争房屋内有居住权，但鉴于房屋实际居住情况，结合房屋结构、面积尚不足以使两户人家能互不影响的居住，李某的诉讼请求，一审法院不予支持。但李某有居住权而不能住回房屋，现实际居住人周文隆应给予合理补偿。该判决已生效。2018年6月，李某、周珏明、周某向一审法院起诉周文隆，案号为（2018）沪0104民初12503号，要求周文隆支付2017年6月至2022年5月系争房屋使用费补偿金及2008年6月至2017年5月期间的租金收益。该案认定李某、周珏明户籍在系争房屋内，有长期在系争房屋内居住的事实且未享受福利分房，故符合成为系争公有住房同住人的条件，享有系争房屋的居住权。故判决周文隆支付李某、周珏明房屋使用费补偿款及租金收益。该判决已进入执行程序。执行中法院已经依法冻结了周文隆的养老金账户。周珏明为证明周文隆不居住在系争房屋内，提供下列证据：1.电费、燃气费单据；电费单显示系争房屋2017年9月、12月电费分别为人民币2.50元、6.50元，2018年2-8月每月电费不超过6元，2018年9月至2019年5月平均每月电费100多元，2019年6月-11月每月电费30余元，2020年1-6月的每月电费20余元；燃气费单据显示，2017年8月至2018年8月期间无燃气消费，2018年10月至2019年6月有少量燃气消费（以两月为一记账期，多40余元，少则10余元）；2019年8-10月无燃气消费，2020年2-6月基本无燃气消费。2.邻居谈话笔录，王某称其是楼组长，周文隆一直不住的，2020年7月1日才住回来。周文隆称，灶间五家合用非常窄小，新冠疫情期间周文隆主要在其子家搭伙吃饭，只有晚上回系争房屋居住，所以电、燃气用得少；当中有一段时间房屋装修，所以未居住；水表是一幢楼合用一个水表，2017年9月之前的水费统一结算2,000元，之后整个一幢楼没有抄表，没有交过水费；楼组长与周文隆有矛盾，其证词没有效力。周文隆为证明其长期在系争房屋居住，提供了邻居汪某、任某、汤某的书面证词。周珏明称周文隆提供的证词是虚假，并补充提供了律师和任某、汤某的谈话笔录，笔录中两人称碍于情面才给周文隆作证的，实际居住情况并不了解。周文隆则补充提供了汪某的录音，录音里汪称周珏明带律师来要求作证周文隆不住系争房屋，其就说周文隆天天在的，他们让其不要管闲事。周珏明对该录音内容不认可。一审法院认为，双方的证人均未到庭作证，且证人证言有反复和矛盾，故双方提供的证人的书面证词均不予采信。2018年9月起系争房屋电费多则一百多元，少则二、三十元，周文隆就燃气、水的使用的解释也并无不当，因此上述水、电、煤实际消费情况，尚不足以证明周文隆长期不居住系争房屋。双方确认，目前周文隆居住于系争房屋内。一审法院认为，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。周珏明虽经法院生效判决确认其享有系争房屋的居住权，但周珏明提供的证据不足以证明周文隆不居住、使用系争房屋，且双方均确认目前周文隆居住在系争房屋。根据系争房屋的结构、面积尚不足以使两户人家能互不影响的居住，在现有状态下周珏明不宜住回系争房屋，故周珏明要求排除妨害、入住系争房屋的请求难以支持。一审法院审理后于2020年9月28日作出判决：驳回周珏明的诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取计40元，由周珏明负担。二审中，当事人未向本院提交新的证据。经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，周珏明在一审中申请承办法官回避，理由是前案也是该法官判决，而该判决与本案周珏明诉请有冲突。之后，就周珏明的回避申请，一审法院口头答复“经审查，你方回避申请的事由无事实依据和正当理由，不符合《民诉法》第44条、《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》所列情形。根据《民诉法》第46条的规定，经本院院长决定，驳回你方的回避申请。若你方对决定不服，可三日内申请复议，但复议期间，蔡重洲法官不停止本案审理工作。”周珏明表示“知道了”。上述内容在2020年7月1日的庭审笔录上有明确记载，周珏明及其委托诉讼代理人均在该笔录上签名。本院认为，关于一审法院是否存在程序严重违法的问题，根据本院另查明的事实，一审法院对周珏明提出的回避申请已经作出答复，并告知其可在三日内申请复议。该答复内容符合民诉法的相关规定，且在庭审笔录中有记载。故周珏明上诉认为一审法院在处理其回避申请上存在程序违法，本院难以采纳。至于周珏明提出的其他程序问题，经审查，一审法院并无其他程序违法之处。由此，周珏明关于一审法院存在严重程序违法的主张，不能成立。关于周珏明能否要求周文隆排除不让其入住系争房屋的妨害的争议。根据现有证据及双方在一审中确认的事实，周文隆目前居住在系争房屋内，而周珏明与周文隆有过多次诉讼，双方矛盾颇深，再结合系争房屋的结构和使用面积，周珏明要求与周文隆共同居住在系争房屋内，并不具有客观可行性，故一审法院基于本案实际情况对周珏明要求周文隆排除妨害、入住系争房屋的请求不予支持，并无不当，本院予以认同。综上所述，周珏明的上诉主张，不能成立。一审法院所做判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由周珏明负担。本判决为终审判决。审判长 毛 焱审判员 钱文珍审判员 蒋庆琨二〇二一年三月三日书记员 曹晓璐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……