江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终493号上诉人（原审原告）：吴波，男，汉族，1980年11月14日生，住江苏省常州市武进区。被上诉人（原审被告）：黑龙江新梅眼科医疗有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区平公街134号门市3，201室，统一社会信用代码91230103MA1B3PN26J。法定代表人：王新梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴金清，男。上诉人吴波因与被上诉人黑龙江新梅眼科医疗有限公司（以下简称新梅公司）劳动争议纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初4714号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴波上诉请求：1.撤销一审法院（2020）苏0402民初4714号民事判决；2.依法改判新梅公司支付2020年6月至7月20日的工资8500元，未签订书面劳动合同的二倍工资15710元；3.新梅公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定新梅公司未能及时签订劳动合同系因疫情原因是错误的，未签订原因系新梅公司恶意不与本人签订。根据劳动合同法第十条第一款之规定，既然本人于2019年11月27日进入新梅公司处工作，形成了劳动合同关系，新梅公司就应当于2019年12月27日前与本人签订书面劳动合同，而当时疫情并未爆发，不存在新梅公司陈述的抗辩事由，其就是恶意不与本人签订书面劳动合同，后恶意倒签。倒签合同时，本人迫于无奈，在空白合同上签字并填写了身份信息，签订日期及合同的其他内容都是新梅公司自行填写，并且本人多次向新梅公司索要劳动合同，其拒不提供，直至仲裁开庭时才向常州市天宁区劳动人事仲裁委员会（以下简称天宁劳动仲裁委）提供，此时本人看到的合同便是新梅公司填写好的合同了。补签劳动合同并不是新梅公司不支付二倍工资的免责事由，根据劳动合同法实施条例第六条第一款规定，“支付双薪”和“补签合同”不是二选一的问题，而是用人单位应当并列承担的责任。同时，新梅公司在仲裁开庭及一审庭审过程中，提供的情况说明中关于工资派发情况的表格是虚假的，实际上本人的工资为每月5000元，业绩奖金另外发放，不存在新梅公司所述的加班补贴与社会补贴。本人自进入公司双方从未约定过加班工资，且本人工作无需加班。退一步说，加班工资不可能每月都为固定的2019年，是否无论本人当月加班与否，新梅公司都会支付所谓的加班补贴？这显然是不可能的。新梅公司恶意倒签劳动合同，虚构本人工资情况的行为不应得到支持。另外，从不为本人缴纳社保这一点可以佐证新梅公司是恶意的，本质上就是不想和本人签订劳动合同，而且提供单方面虚假证据每月社保补助961元，后经劳动部门详细调查取证新梅公司已对本人进行相对经济补偿。二、一审法院关于劳动合同解除时间的认定是错误的。从本人提交的聊天记录截图中可以看出，本人在7月份的时候仍要求为其查询6月份的业绩，对方回复“前台休息，要不早给你查了”。既然6月份时仍有业绩，也就说明本人与新梅公司并未解除劳动合同关系。关于新梅公司称转为兼职的问题，仅是主管与其口头陈述一次，本人仍实际在新梅公司处从事相应岗位，同样工作，领取相应报酬。若是岗位及工作内容变更，此类重大事项应当重新签订劳动合同进行确认。新梅公司通知本人“不需要上班了”的行为，属于违反劳动合同法规的解除劳动合同程序，并且也并未实际发生劳动合同解除的法律效力。从本人与主管的聊天记录来看，本人在6月份时仍积极与主管沟通，为新梅公司介绍相关的业务，在学校等地对新梅公司进行宣传，同时主管也给予本人相关礼品用于公司宣传，对本人的业务开展进行相应的指导。这些都表明本人于2020年5月27日之后并未与新梅公司解除劳动关系，应当认定双方并未于此日解除了劳动关系，本人实际工作一直到2020年7月20日，已经过了每月发薪日好多天才知道新梅公司已经单方面违法解除了劳动关系。新梅公司应当及时、足额支付本人6、7月的工资报酬。另外，新梅公司所提供的皆为单方面随意制作的虚假证据，是经不起推敲的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查清事实，支持本人的诉讼请求。新梅公司辩称：一、吴波上诉所称新梅公司没有与其签订劳动合同是不成立的，双方是补签劳动合同，都是由其本人签字的。一审中，新梅公司已经陈述了上述意见，也提供了相关证据。二、解除劳动合同的时间是2020年5月27日，我方是有专人跟吴波沟通的，一审中也提供了相关的门诊出入登记，有相关的证据证明。之后，吴波再也没有来过新梅公司。吴波向一审法院起诉请求：1.判令新梅公司支付本人2020年6月至7月20日期间的工资8500元，未签订劳动合同的二倍工资26833.37元、违法解除劳动合同的经济补偿金10000元，共计45166.77元；2.本案诉讼费由新梅公司承担。审理中，将未签订劳动合同的二倍工资变更为15710元，违法解除劳动合同的经济赔偿金变更为20000元，合计44210元。一审法院认定事实：吴波于2019年11月27日进入新梅公司处工作,从事市场推广岗位。双方签订了劳动合同。吴波表示认可劳动合同的签名是自己所签，但对签订日期有异议。新梅公司认可劳动合同是2020年5月7日签订，因新梅公司位于哈尔滨市，受疫情所限持续封城，故于5月才补签劳动合同。该合同约定，合同期间自2019年11月27日至2020年11月26日，工作地点为常州，工作岗位为市场人员，每月工资为不低于最低工资标准。吴波实际发放工资为5000元左右，银行卡发放，工资发放至2020年5月。新梅公司表示吴波最后工作到2020年5月27日，因为吴波业绩不达标与其解除劳动合同关系，吴波转为兼职，新梅公司未向吴波送达过解除劳动合同通知书。吴波表示，其于2020年5月27日转为兼职，但一直在上班没有解除劳动关系，吴波认为解除劳动合同时间为2020年7月20日。新梅公司提交的微信聊天记录显示，5月27日前吴波工作时每日会将拜访客户拍照发给新梅公司作为工作记录，5月27日后吴波不再发送照片。吴波表示因从事市场推广工作，每天在外面跑，所以工作时没有书面证据，不用考勤。2020年7月21日，吴波向天宁劳动仲裁委申请仲裁，请求：一、新梅公司支付未签订劳动合同的双倍工资30000元；二、新梅公司支付2020年6月至7月的工资8500元。2020年9月28日，天宁劳动仲裁委作出常天劳人仲字〔2020〕第882号裁决，驳回了吴波申请。2020年11月5日，江苏省常州市天宁区人民检察院向一审法院提交天检民支〔2020〕32040200003号支持起诉书，请求法院在查明案件事实的基础上支持吴波的合法诉求。一审法院认为，吴波于2019年11月27日进入新梅公司处工作，双方形成劳动合同关系。本案中，吴波主张双方没有签订劳动合同，但其认可于2020年5月7日与新梅公司补签了劳动合同，劳动期间从其入职起开始计算，双方在劳动合同上均签了字，其也未提出异议，表示双方均认可该份劳动合同内容,故法院对双方签订的劳动合同法律效力予以认可。新梅公司抗辩主张因哈尔滨市疫情等原因未能及时与吴波签订劳动合同具有一定合理性，新梅公司并非恶意不与劳动者签订劳动合同。综上，对于吴波诉请新梅公司支付未签订劳动合同的二倍工资，不予支持。关于劳动合同解除时间，新梅公司主张吴波从2020年5月27日起劳动关系解除转为兼职，并提交了微信记录证明吴波不再向新梅公司提交每日工作拍照记录。吴波认可转兼职，但表示一直持续工作，双方并未解除劳动合同关系。吴波在仲裁申请书中陈述“单位于2020年5月27日通知我6月份起不需要上班了”，新梅公司也未再向吴波发放工资，说明新梅公司已经明确与吴波解除劳动关系，新梅公司自此也未按照全职员工要求去上班，认可转为兼职,故认定2020年5月27日双方劳动关系已解除。对于吴波主张2020年6月至7月20日期间工资的诉请，不予支持。关于吴波主张新梅公司支付违法解除劳动关系赔偿金。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属于独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，吴波诉请新梅公司支付违法解除劳动关系赔偿金系在法院审理中增加的诉请，且属于独立的劳动争议，由于该项请求未经仲裁，本案不予处理。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回吴波请求判令新梅公司支付2020年6月至7月20日期间的工资8500元和未签订劳动合同的二倍工资15710元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由吴波负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，对一审判决查明的事实亦无异议。二审查明的事实与一审一致，本院对此予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于吴波上诉主张的二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。其立法本意是对用人单位违反法律规定的一种惩戒，目的在于提高书面劳动合同的签订率，明晰劳动关系中的权利义务，进一步规范用人单位的行为，充分保护劳动者的合法权益。本案中，新梅公司在法定期限内未与吴波签订劳动合同，但在吴波为新梅公司提供劳动一段时间后，双方补签了劳动合同，合同期限已将前段未签订合同的期间予以覆盖。从补签劳动合同的程序上来看，是双方当事人在平等自愿、协商一致基础上达成的共识，是双方合意的体现。且新梅公司提出因哈尔滨市疫情等原因而未能及时与吴波签订书面劳动合同的抗辩意见，符合客观情况，具有一定的合理性。一审法院对吴波主张的二倍工资未予支持，并无不当。关于新梅公司是否应向吴波支付2020年6月至7月20日工资8500元的问题。吴波上诉称双方并未于2020年5月27日解除劳动关系，其实际工作一直到2020年7月20日，新梅公司应当及时、足额支付其工资报酬。一审在卷证据显示，吴波向天宁劳动仲裁委提交的仲裁申请书中，载明“单位于2020年5月27日通知我6月份起不需要上班了”；常州市天宁区人民检察院天检民支[2020]32040200003号支持起诉书中，亦载明“本案已审查终结……2020年5月27日，新梅公司解除了与吴波的劳动合同。”本院二审中，经向双方当事人进行询问，对于吴波2020年5月27日之后（即6月至7月20日期间）的劳动报酬情况，双方均认可没有对此作出约定，也没有支付过。结合以上事实，可以证明双方劳动合同关系已于2020年5月27日解除，吴波要求新梅公司支付其6月至7月20日期间的工资，缺乏事实依据和法律依据。综上，吴波提出的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴波负担。本判决为终审判决。审判长 杨 成审判员 杨 剑审判员 顾 洋二〇二一年三月三十日书记员 邓兰铭