贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔04民终283号上诉人（原审原告）：李生云，男，1972年10月8日生，布依族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。委托诉讼代理人：王凯林，国浩律师（贵阳）事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：紫云自治县顺和砂石有限公司,地址：贵州省紫云苗族布依族自治县白石岩乡白石岩村,统一社会信用代码：91520425MA6DJ66Q0L。法定代表人：王朝勇，系该公司总经理。原审第三人：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，地址：贵州省贵阳市南明区二七路2001-13号鸿通城A区8楼，统一社会信用代码：91520000214410777M。法定代表人：叶春，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李先文，男，1991年3月2日生，汉族，住贵州省普定县，代理权限：特别授权。上诉人李生云与被上诉人紫云自治县顺和砂石有限公司（以下简称紫云顺和砂石公司）、原审第三人贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称贵州第五建筑公司）纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2020）黔0425民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人李生云上诉请求：撤销一审判决第二项，查清案件事实后依法改判被上诉人支付上诉人合伙加工成本及利润人民币767096元；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足，判决错误。第一、一审法院认定上诉人与被上诉人的利润非配方式为加工成品价扣除成本后平均分配，并据此判决上诉人分得的利润为100949.57元没有事实依据。首先，根据上诉人与被上诉人在2019年9月达成的口头协议，约定的是被上诉人提供砂石，上诉人提供水稳设备进行水稳加工后售卖给第三人，并约定售卖所得款项扣除加工成本后双方平均分配利润，水稳加工产生的水、电、人工等费用均计算在加工成本内；其次，加工水稳所用的水泥并不是由被上诉人提供，而是上诉人找水泥供应商购买，并从水稳成品出售所得的款项中开支，所以水泥实际上是由上诉人与被上诉人共同提供。最后，在上诉人提交的其与被上诉人的法定代表人王朝勇的通话录音中，王朝勇明确说明双方合伙的内容是加工水稳出售所得扣除成本后双方平分。所以，本案上诉人与被上诉人双方之间的利润非配方式应当是按照水稳成品出售所得扣除加工成本后平均分配的方式。第二、退一步来说，即使按照加工成品价扣除成本后平均分配的方式来分配，一审法院的判决对成本的计算也不符合客观事实，遗漏了上诉人在加工水稳时一些支出，其中在加工水稳的过程中上诉人就单独支付了操作水稳机师傅邱冬林劳务费共计56440元（具体分别为前期给王贵学、李斌加工水稳期间支付的铲车租赁费37800元及劳务费8400元，后期给本案第三人加工水稳期间支付的劳务费10240元），支付罗小传、李院梅两人劳务费9750元，支付铲车租赁费12600元，铲车油费13000元，支付加工水稳的电费5000元。另外，在加工水稳的过程中，上诉人雇佣的4名劳务人员的生活费全部由上诉人承担，共计支出了10000余元。所以，即使按照加工成品价扣除成本后平均分配方式来分配的话，也应当将上述由上诉人实际支出的费用扣除并很支付给上诉人。所以一审法院在计算水稳加工成本时漏掉了上诉人的上述实际支出，属于认定事实不清。综上，一审法院判决证据不足，认定事实不清，判决错误。为此，上诉人为了维护自身合法权益提起上诉，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人紫云顺和砂石公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第三人贵州第五建筑公司述称，我们认可一审判决。原审原告李生云向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原、被告之间的合伙关系；2、请求判令被告支付原告合伙加工成本及利润人民币767096元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告与被告紫云顺和砂石公司于2019年9月达成合伙加工水稳的口头协议。原告李生云提供水稳制作机器，并负责现场制作。被告紫云顺和砂石公司提供原料砂、水泥。此后，双方共加工水稳成品共计34792.07立方米，均由被告紫云顺和砂石公司以91元/立方出售给第三人贵州第五建筑公司。原告以其提供设备，且水泥系用该合作制成的产品出卖后的价款支付为由，要求利润按照水稳成品出售价格扣除成本后双方平分。被告紫云顺和砂石公司却认为，制作水稳的原料均由其提供，其与原告李生云仅是在加工范围内合作，主张按照水稳加工价格扣除成本后平分。原告因双方对利润分配无法达成一致意见诉至本院，提出解除合伙协议，并支付利润的请求。本案在审理中，被告紫云顺和砂石公司答辩称同意解除合伙协议。原告李生云同意柴油铲车用油按照32540元计算，铲车师傅工资（含加班工资）以及铲车费用按照17000元计算，电费按照9200元计算，场地费虽然每年8000元，但该场地除原、被告用于加工外，还有一家木材加工厂占用该场地一小部分位置，其主张承担场地费三分之一的费用。另查明，第三人贵州第五建工公司就购买水稳事宜全程与被告紫云顺和砂石公司洽谈。除了出让给第三人贵州第五建工公司的水稳外，王贵学、李斌提供砂、水泥，原告李生云为王贵学加工3500方水稳，为李斌加工水稳6540方，均按照10元/方计算。原告李生云于2018年4月将加工水稳的机械安置于被告紫云顺和砂石公司场地，于2020年9月将该机械设备拆除并搬离被告场地。一审法院认为：原告与被告按照口头约定，各自提供机械、砂石等合伙加工水稳，双方之间形成个人合伙关系。但因双方对盈余分配、退货、合伙终止等事项未明确约定，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚实信用原则，确定意思表示的含义”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案原告李生云认为其提供的通话录音能够证实利润应当按照出售价格91元/立方的标准计算总额后扣除成本予以均分，但通话录音中被告紫云顺和砂石公司法定代表人王朝勇认可的内容系外加工把成本除开平分，而且对水稳加工的价格也没有形成一致意见，原告在加工时提供了水稳机，被告紫云顺和砂石公司提供砂石、水泥，本院结合李生云为案外人李斌等人制作水稳的价格标准，结合一般交易习惯，以及水稳买卖全程由紫云顺和砂石公司与第三人贵州第五建工公司洽谈的事实，本院认定本案利润分配方案应当系加工成品价扣除成本后平均分配的方式，且加工的价格也应当按照原告李生云为案外人李斌加工的价格，即10元/立方计算。原告李生云关于水泥系其联系，水泥款是用出卖给第三人的水稳款支付的，其参与提供水泥的主张，其没有提供其他证据予以佐证其参与购买水泥，应当承担举证不力的后果，对其主张，本院不予支持。被告紫云顺和砂石公司提供证据证明在双方未解除口头合伙协议之前，原告李生云单独为李斌、王贵学加工，该加工行为应属于合伙内容，加工所得利润其也有权分配，应当在原告的起诉金额中予以扣减的辩称，因双方自2019年9月口头协商合伙加工水稳后一直未主张解除合伙协议的事项，直至原告提起诉讼后，被告紫云顺和砂石公司在庭审中辩称同意解除，因此，该合伙协议应当于2020年11月16日经双方协商一致解除。在解除前，双方加工的水稳成品均应当依法予以分割，对被告的辩称，本院予以采纳。另外，对制作成本，被告主张柴油铲车用油按36250元计算、铲车师傅工资按5000元计算，铲车费用按16200元计算，电费按9200元计算，土地租金按8000元/年计算，但双方未能提供计算依据，经本院审理后，原告同意柴油铲车用油按照32540元计算，铲车师傅工资（含加班工资）以及铲车费用按照170008元计算，电费按照9200元计算，但场地租赁费要求按照年租金8000元的三分之一计算。被告出场地租赁费以外，对原告主张的其他费用不持异议，考虑到场地的实际使用情况，本院酌情按照5400元计算。据此，制作34792.07立方米水稳产生的利润为283790.7元（34793.07立方×10元/立方-17000元-9200元-32540元-5400元）。按照前述计算方法，原告李生云独自为王贵学加工3500方水稳，为李斌加工水稳6540方的利润为81891.56元【283790.7元×（3500方+6540方）÷34793.07立方】。双方约定利润平分，因此，被告紫云顺和砂石公司应当支付原告李生云利润100949.57元【(283790.7元-81891.56元)÷2人】。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告李生云与被告紫云自治县顺和砂石有限公司口头达成的加工水稳合伙协议于2020年11月16日解除。二、被告紫云自治县顺和砂石有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告李生云加工水稳产生的利润共计人民币100949.57元。本案二审期间，上诉人李生云提交收据两张、收条两张、微信转账打印件两张，证明本案所涉加工水稳上诉人对外支付的费用及成本。该组证据被上诉人不予认可，原审第三人认为与其没有联系，不予质证。本院审查认为，以上证据仅能体现转账情况，并不能与待证事实形成关联，依法不予采信。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点为上诉人与被上诉人之间的利润分配该如何计算。上诉人与被上诉人对盈余分配、退货、合伙终止等事项未明确约定，上诉人李生云认为其提供的通话录音能够证实利润应当按照出售价格91元/立方的标准计算总额后扣除成本予以均分，但通话录音中被上诉人紫云顺和砂石公司法定代表人王朝勇认可的内容系外加工把成本除开平分，而且对水稳加工的价格也没有形成一致意见，上诉人在加工时提供了水稳机，被上诉人提供砂石、水泥，结合李生云为案外人李斌等人制作水稳的价格标准和一般交易习惯，以及水稳买卖全程由紫云顺和砂石公司与第三人贵州第五建工公司洽谈的事实，一审法院认定本案利润分配方案应当系加工成品价扣除成本后平均分配的方式，且加工的价格也应当按照原告李生云为案外人李斌加工的价格，即10元/立方计算并无不当。对制作成本，被上诉人主张柴油铲车用油按36250元计算、铲车师傅工资按5000元计算，铲车费用按16200元计算，电费按9200元计算，土地租金按8000元/年计算，但双方未能提供计算依据，经一审审理后，上诉人同意柴油铲车用油按照32540元计算，铲车师傅工资（含加班工资）以及铲车费用按照17000元计算，电费按照9200元计算，但场地租赁费要求按照年租金8000元的三分之一计算。被上诉人除场地租赁费以外，对上诉人主张的其他费用不持异议，考虑到场地的实际使用情况，一审酌情按照5400元计算符合情理。据此，制作34792.07立方米水稳产生的利润为283790.7元（34793.07立方×10元/立方-17000元-9200元-32540元-5400元）。参照前述计算方法，上诉人李生云独自为王贵学加工3500方水稳，为李斌加工水稳6540方的利润为81891.56元[283790.7元×（3500方+6540方）÷34793.07立方]。双方约定利润平分，因此，被上诉人紫云顺和砂石公司应当支付上诉人李生云利100949.57元[(283790.7元-81891.56元)÷2人]。综上所述,李生云的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费11470元,由上诉人李生云负担。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 宋 颂审判员 董伟才二〇二一年三月三日法官助理周婷书记员杨彤