陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2021）陕01民终381号上诉人（原审被告）：西安倍优电子科技有限公司，住所地:西安市高新区。法定代表人：施龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘志强，北京高文（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭渝，北京高文（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张永卿，男，1979年8月30日出生，汉族，住内蒙古托克托县，现住西安市雁塔区。原审被告：施龙，男，1987年12月5日出生，汉族，住陕西省西咸新区。委托诉讼代理人：刘志强，北京高文（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭渝，北京高文（西安）律师事务所实习律师。原审被告：朱云龙，男，1971年6月3日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市郊区。委托诉讼代理人：刘志强，北京高文（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭渝，北京高文（西安）律师事务所实习律师。上诉人西安倍优电子科技有限公司（以下简称：倍优公司）因与被上诉人张永卿、原审被告施龙、朱云龙劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初21582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人倍优公司及与原审被告施龙、朱云龙之共同委托诉讼代理人刘志强、彭瑜，被上诉人张永卿均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。倍优公司上诉请求：1.维持一审判决第三项，撤销一审判决第一、二项，改判驳回张永卿一审全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由张永卿负担。事实及理由：1.张永卿与陕西康泰一生健康管理有限公司（以下简称康泰公司）之间并不存在劳动关系。一审判决认定张永卿与康泰公司自2014年8月24日至2017年5月15日期间建立劳动关系，事实认定错误。首先，张永卿在一审中提交其银行交易明细并称康泰公司员工徐某某等三人通过私人账户向其发放工资，但该证据并未备注为工资或劳务费，可见系私人之间金钱往来，且张永卿未提交相关证据证明徐某某等人与康泰公司存在劳动关系。其次，一审判决将张永卿提交的惠某某等人的证人证言作为认定张永卿与康泰公司存在劳动关系的依据，但既未在双方当事人同意的情况下准许证人不出庭，也未让证人签署保证书，程序严重违法，故该证据不应作为本案认定事实的依据。第三，张永卿主张其与康泰公司存在劳动关系，但却提供其在“今正蒙元堂”的活动照片，该公司或组织与康泰公司及倍优公司并无关联，即使将该证据作为认定劳动关系的依据，也只能认定张永卿的用人单位是今正公司，而非康泰公司。2.即使双方存在劳动关系，康泰公司也并非与张永卿违法解除劳动关系，而是因公司出现重大变化，致使劳动合同无法继续履行而解除劳动关系。根据《劳动合同法》第四十条第三项之规定，因客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行的，用人单位可以解除劳动合同。康泰公司在2017年便出现严重的经营困难，导致与劳动者的劳动合同无法再正常履行，经向劳动者告知并取得同意后便开始解除与各劳动者的劳动合同关系，符合《劳动合同法》第四十条第三项的规定。3.康泰公司依法进行清算注销程序，不存在未结清费用。倍优公司于2017年12月20日成立清算组，并于2018年1月23日在西安晚报就公司清算事宜登报公告，已依法履行清算组成员义务，清算程序合法有效并经相关机构认证。根据《公司法》第一百八十三条、第一百八十五条第一、二款之规定，故即使张永卿诉请各项费用属实，但其未在债权申报期间内向清算组申报债权，其债权未得到清偿系因其怠于履行权利，并非因倍优公司制作虚假清算报告将康泰公司注销。张永卿答辩称：1.一审法院根据张永卿提供的一系列证据，认定双方2014年8月至2017年5月期间存在劳动关系正确。2.一审中证人惠某某、陈某某出庭作证并签署保证书，本案一审审判程序合法，不存在程序违法之情形。3.康泰公司并未按照劳动合同法第四十条之规定，提前30天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资，故倍优公司关于根据劳动合同法第四十条第三项之规定，康泰公司不存在违法解除劳动关系的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，倍优公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。张永卿向一审法院起诉请求：1.倍优公司向张永卿补偿未签劳动合同的双倍工资差额198000元；2.倍优公司向张永卿支付加班工资78896元；3.倍优公司向张永卿支付解除劳动关系赔偿36000元；4.倍优公司向张永卿补缴各项社会保险与住房公积金；5.施龙、朱云龙对上述内容承担连带赔偿责任；6.本案诉讼费用由倍优公司承担。一审法院查明的事实：朱云龙原系康泰公司法定代表人，倍优公司原系康泰公司独资股东。2017年12月18日，康泰公司作出股东会决定，倍优公司代表康泰公司股东100%表决权出席会议，决定注销康泰公司，并成立清算组，清算组成员为施龙、朱云龙，全体股东共同承担康泰公司债权债务。2018年1月23日，康泰公司在西安晚报发布注销公告。2018年5月17日，康泰公司出具清算报告，该清算报告载明，截止2018年5月17日，康泰公司债务已清偿完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事物，清算工资已全面完结。经全体股东审查确认,一致通过清算报告，本公司全体股东对以上清算报告的真实性负责，如有违法失信，则由全体股东承担相应的法律后果和责任。清算组成员朱云龙、施龙进行了签字，股东倍优公司进行了盖章。同日，康泰公司向工商行政部门递交注销申请书，后办理了注销。审理中，张永卿向一审法院提交了中国建设银行交易明细、陕西信合交易明细、惠某某、陈某某的工资流水、公司活动视频及照片、证人惠某某、陈某某证言等，证明其2014年入职康泰公司，2014年至2016年期间，康泰公司工作人员徐某某、曹某某、闫某某等人通过私人账户向其发放工资。经核对，张永卿、陈某某、惠某某三人的银行流水显示，2014年至2016年期间，确有徐某某、曹某某、闫某某等人分别同时向三人进行转账，倍优公司亦认可徐某某为康泰公司员工。张永卿提交的视频及照片显示，张永卿、惠某某等人共同参加康泰公司“广播二部（巅峰团队）2014年度总结大会”，并集体与朱云龙进行了合影，张永卿亦参加了有朱云龙代表公司讲话的“‘今正药业集团（今正蒙元堂）’2015年终总结”。倍优公司确认朱云龙除康泰公司外，还有以“今正”命名的公司。证人惠某某、陈某某出庭就张永卿与康泰公司存在劳动关系、工资发放情况进行作证。一审法院认为，本案的争议焦点为张永卿与康泰公司之间是否存在劳动关系；倍优公司、施龙、朱云龙是否应当向张永卿承担相应的支付或赔偿责任。关于张永卿与康泰公司之间是否存在劳动关系的问题。张永卿认为其于2014年8月24日入职康泰公司，与康泰公司建立了劳动关系。结合其提交的其自己银行流水、惠某某、陈某某的银行流水及视频、照片，能够印证康泰公司通过其员工徐某某等人用个人账户向张永卿、惠某某等人共同发放工资、张永卿在康泰公司工作的事实，故一审法院对张永卿称其于2014年8月24日入职康泰公司的主张予以采纳，对双方之间于2014年8月24日至2017年5月15日期间存在劳动关系予以认定。结合张永卿提供的银行流水，亦能证明张永卿所称其工资为每月6000元加提成的事实。劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。康泰公司在张永卿入职后，一直未与张永卿签订书面劳动合同，故其应当依法向张永卿支付11个月的双倍工资差额即66000元。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。对于张永卿认为2017年5月15日康泰公司口头解除与其的劳动关系，倍优公司并未提交相反的证据，一审法院结合证人陈某某、惠某某的证言，对张永卿上述主张予以采信。根据法律规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，康泰公司应当向张永卿承担赔偿金36000元。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，张永卿提交的证据不能证明其存在加班的事实，故一审法院对其主张加班工资的请求不予支持。对于张永卿要求向其补缴各项社会保险的请求，根据法律规定，补缴社会保险并非人民法院受案范围，一审法院对此不予处理。关于倍优公司、施龙、朱云龙是否应当向张永卿承担相应的支付义务或赔偿责任的问题。公司法解释规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，康泰公司注销前虽就注销事宜进行了公告，亦出具了清算报告，但倍优公司作为康泰公司的独资股东，在康泰公司未与张永卿等人书面签订劳动合同、未为劳动者缴纳社会保险、违法解除与张永卿的劳动关系的情况下，出具清算报告承诺康泰公司债务已清偿完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事物，清算工资已全面完结，并以该清算报告办理注册登记，且其承诺经全体股东审查确认,一致通过清算报告，本公司全体股东对以上清算报告的真实性负责，如有违法失信，则有全体股东承担相应的法律后果和责任，故其应当依照法律规定就张永卿的债务承担赔偿责任。对于张永卿基于施龙、朱云龙作为清算组成员，未尽到应尽查知责任，存在重大过失，请求施龙、朱云龙承担清算责任的问题。法律规定，有限责任公司的清算组由股东组成。康泰公司注销前作为有限责任公司，倍优公司为其唯一股东。公司清算时，倍优公司依法应为康泰公司的清算组成员。虽经股东会决定确定施龙、朱云龙为康泰公司清算组成员，但其并非其公司股东，仅是代表倍优公司履行清算责任，应当视为履行职务的行为，张永卿主张因清算责任的赔偿亦应当向倍优公司请求，现张永卿向施龙、朱云龙主张赔偿于法无据，依法不予支持。综上所述，一审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十一条、第十九条之规定，判决如下：一、被告西安倍优电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张永卿未签劳动合同的补偿金66000元；二、被告西安倍优电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张永卿违法解除劳动合同的赔偿金36000元；如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告张永卿的其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由倍优公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据，且双方对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，关于张永卿与康泰公司是否存在劳动关系一节，本案中，张永卿称其2014年8月24日入职康泰公司，直至2017年5月15日被康泰公司口头通知解除劳动关系。根据张永卿提交的其名下活期账户交易明细、以及惠某某、陈某某的银行交易明细、标有“康泰公司广播二部巅峰团队2014年度总结大会”的照片、含有张永卿、陈某某及康泰公司总经理朱云龙等人的合影照片，以及康泰公司总经理朱云龙讲话发言的视频等证据，并结合证人惠某某、陈某某亦出庭作证的内容及倍优公司认可徐某某系康泰公司员工的情况，足以证明康泰公司通过其公司员工徐某某等人的个人账户向张永卿、惠某某、陈某某等人共同发放工资，张永卿与康泰公司之间存在事实劳动关系。关于康泰公司是否系违法解除与张永卿的劳动关系一节，本案中，张永卿主张被康泰公司违法解除，而倍优公司上诉主张是康泰公司出现重大变化，致使劳动合同无法继续履行，根据劳动合同法第四十条之规定，故认为康泰公司系依法解除与张永卿的劳动关系。而《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”其中客观情况，指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等；当这种情况发生时，用人单位应当与劳动者就变更劳动合同进行协商，经协商不能达成协议的，用人单位才可以依法解除劳动合同。而倍优公司并未提供证据证明存在客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行之情形，亦未提供证据证明康泰公司已按照劳动合同法第四十条之规定提前30日以书面形式通知张永卿或已额外支付张永卿一个月工资，故倍优公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院根据双方的举证情况，认定康泰公司系违法解除与张永卿之间的劳动关系，并无不妥。倍优公司对张永卿月工资6000元无异议，故张永卿主张的违法解除劳动关系赔偿金应为36000元（6000元×3×2倍=36000元）。倍优公司未提供证据证明康泰公司已与张永卿签订了书面劳动合同，故对张永卿主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额之诉请应予支持，经计算为66000元。关于倍优公司是否应承担责任一节。倍优公司系康泰公司的独资股东，在康泰公司未依法与张永卿签订书面劳动合同、违法解除与张永卿劳动关系及未为张永卿缴纳社会保险的情况下，出具清算报告承诺康泰公司债务已清偿完结，承诺对清算报告的真实性负责，由股东承担相应的法律后果和责任。故倍优公司应根据该承诺内容向张永卿承担支付未签订书面劳动合同双倍工资差额及违法解除劳动关系赔偿金的责任。综上所述，上诉人倍优公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由西安倍优电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  李 雪 晴审 判 员  姬   钊审 判 员  蒋   瑜 二〇二一年二月二十四日 书 记 员  潘 丽 娜 1