山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终408号 上诉人（原审被告）：菏泽万邦房地产开发有限公司，住所地菏泽市东方红大街西段南侧。 法定代表人:汪肖良，总经理。 委托诉讼代理人：詹小贵，男。 委托诉讼代理人：胡文波，山东晟韵律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：高秀秀，女，1984年11月5日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。 被上诉人（原审原告）：张建桥，男，1966年5月20日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：史慧南，山东敬人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文博，山东敬人律师事务所律师。 上诉人菏泽万邦房地产开发有限公司（以下简称万邦公司）、高秀秀因与被上诉人张建桥商品房预约合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初4407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万邦公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判上诉人在本案中不承担赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人张建桥没有按照双方签订的协议履行合同义务，导致至今没有签订商品房预售合同，被上诉人严重违约，无权要求返还定金。被上诉人张建桥与上诉人签订《唐乡二期意向定金书》后，分两次向我公司交款共计98591元，其既未按约定提交办理按揭贷款的手续，也未按规定换签《商品房预售合同》，更未按约定期限支付房款。2、原审法院判决上诉人双倍返还定金无事实根据及法律依据。由于涉案房产已经取得商品房销售许可证，被上诉人完全可以履行双方签订的协议，与上诉人签订《商品房预售合同》，实现购买房屋的合同目的。被上诉人自愿选择解除双方签订的协议，不愿意继续购买涉案房屋，上诉人并不存在导致合同目的无法实现的根本违约行为。 高秀秀上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判驳回被上诉人对上诉人返还2万元的诉讼请求。2、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：菏泽开发区莱汇营销策划有限公司（以下简称莱汇公司）与万邦公司签订了商品房包销合同，包销万邦公司开发建设的唐乡二期商品房。上诉人是莱汇公司的员工，从事上述房屋的销售，履行销售职责，被上诉人是购房客户。根据莱汇公司团购优惠活动，被上诉人向莱汇公司缴纳了2万元享受购房优惠，由上诉人代为收取，该2万元均交付给莱汇公司。基于上述事实，被上诉人应当知晓2万元交给了莱汇公司，但其未起诉莱汇公司而起诉上诉人，属于起诉主体错误。一审法院未能查明案件全部事实，属于认定事实错误。 被上诉人张建桥辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。1、被上诉人如约履行了合同义务，不存在违约行为，未如期签订商品房预售合同是因为万邦公司未取得预售许可证。2、依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，万邦公司应双倍返还被上诉人交纳的定金。同时，涉案楼盘6楼无法办理房产证，只能签署房屋使用权合同，合同目的根本无法实现。3、高秀秀的上诉理由不能成立。被上诉人于2018年9月交付给高秀秀购房款5000元，有其出具的收到条为证，2019年1月25日又通过银行转账的方式交付给高秀秀房款48891元及15000元。虽然其主张该2万元房款转给了莱汇公司，但是未提交证据予以证实。同时，高秀秀在一审开庭答辩时称其为万邦公司的员工，工作地点也在万邦售楼处，发给被上诉人的名片注明了“菏泽万邦房地产开发有限公司”，向被上诉人介绍时也自称是万邦公司的置业顾问，再加上签订合同、交付房款均是经高秀秀协助在万邦公司内进行的，此外，从未有任何人告知被上诉人莱汇公司的存在，被上诉人根本没有与莱汇公司建立合同的意思表示。基于以上事实，被上诉人有充足、合理的理由相信高秀秀有权代表万邦公司，至于该款项最终的流向与被上诉人无关，应由二上诉人共同承担返还房款的责任。 张建桥向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告万邦公司签订的《唐乡二期意向定金书》，被告双倍返还购房定金99,400元；2、二被告共同返还原告购房款68,891元及利息（利息以68,891元为基数，自2019年1月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、诉讼费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月10日，张建桥通过高秀秀与被告万邦公司签订了《唐乡二期意向定金书》。诉讼过程中，张建桥、万邦公司分别出示了双方签订的意向定金书。张建桥持有的《唐乡二期意向定金书》主要约定：乙方（张建桥）自愿向甲方（万邦公司）购买唐乡二期13幢6层编号为06007的商品房1套，建筑面积暂定42.38平方米（交房时以房管局实测为准，按照合同价实行多退少补，多退少补的款项不计息）；房屋预售价为5088元/平方米，总房款为215,629元，付款方式为银行按揭；乙方支付甲方本房屋认购定金为49,700元；双方约定签署商品房预售合同的期间为自2018年9月10日至2019年2月30日止；协议还对其他事项进行了约定。万邦公司持有的《唐乡二期意向定金书》除房屋预售定价、总房款、认购定金数额分别为4450元/平方米、188,591元、98,591元外，其余内容与张建桥持有的协议内容及落款时间均相同。高秀秀称：张建桥持有的《唐乡二期意向定金书》系第一次签订，该协议已无效，在张建桥交给经营房地产分销业务的莱汇公司1.5万元后，又重新签订了房价为4450元/平方米的意向定金书。2018年9月10日，张建桥转账49,700元至万邦公司账户，万邦公司为张建桥出具收据，载明收款事由为唐乡二期13#06007室认筹金；张建桥支付5000元，高秀秀为张建桥出具收到条，载明：“今收到张建桥买公寓南项5000元整高秀秀”。2019年2月25日，张建桥转账至高秀秀账户48,891元、1.5万元两笔款项，万邦公司认可收到该48,891元并为张建桥出具收据，载明收款事由为唐乡二期13#06007室首付款。另查明，万邦公司于2019年6月3日取得菏泽唐乡二期13号楼的商品房预售许可证（菏房预售〔2019〕789号）。 一审法院认为，本案应为商品房预约合同纠纷。被告万邦公司持有的与张建桥签订的《唐乡二期意向定金书》应为双方最后确认的认购协议，该协议只是具备合同主体、商品房的具体位置及面积、房价总款、签订商品房预售合同时间等，并无《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应明确的房屋交付使用条件及日期等内容，故该协议应为商品房预约合同，但该协议系双方真实意思表示，为有效协议。根据该协议约定，双方应当于2018年9月10日至2019年2月底期间签订商品房预售合同，万邦公司于2019年6月3日才取得案涉房产所在楼栋的预售许可证，因此万邦公司并不具备在协议约定时间内与张建桥签订商品房预售合同的条件，故违约责任在万邦公司。张建桥主张解除双方签订的《唐乡二期意向定金书》，现万邦公司亦同意解除，因此对张建桥的该项诉请，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”；《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。对于张建桥交付给万邦公司的款项，双方签订的意向定金书第五条明确约定为认购定金，故因万邦公司违约双方未能签订商品房预售合同，万邦公司应当按照法律规定返还张建桥定金和购房款。关于万邦公司应返还的定金及购房款数额，依据查明的事实，案涉房产总价款应为188,591元，故定金数额应确定为37718.2元（188,591元×20%），万邦公司应双倍返还张建桥定金为75436.4元（37718.2元×2），对张建桥主张定金数额按49,700元双倍返还的诉请，于法无据，一审法院不予支持。万邦公司出具收据并认可收到张建桥款项共计98,591元（49,700元+48,891元），故除返还定金外，其还应当返还张建桥购房款60872.8元（98,591元-37718.2元）。对万邦公司主张违约责任在张建桥的辩解意见，一审法院不予采信。关于张建桥2018年9月10日支付的5000元及2019年2月25日银行转账支付给高秀秀的1.5万元。高秀秀就该5000元为张建桥出具收到条，并认可该款项为张建桥购买朝阳方向楼房增加的房款；高秀秀称1.5万元是张建桥享受团购价的费用。现张建桥并未签订商品房预售合同亦未取得涉案房产，故高秀秀应当返还张建桥该2万元（5000元+15,000元）。高秀秀虽称上述2万元均已交付给案外人莱汇公司，但现有证据并不能证明其辩解，故对其不应承担责任的抗辩，一审法院不予采信。对上述2万元，万邦公司称不知情，且张建桥亦未提交证据证明将该款项交付给了万邦公司，故对张建桥主张万邦公司对该2万元承担共同返还责任的诉请，一审法院不予支持。关于张建桥主张的利息，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第九十一条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告张建桥与被告菏泽万邦房地产开发有限公司签订的《唐乡二期意向定金书》；二、被告菏泽万邦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内双倍返还原告张建桥购房定金75436.4元；三、被告菏泽万邦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告张建桥购房款60872.8元；四、被告高秀秀于本判决生效后十日内返还原告张建桥2万元；五、驳回原告张建桥过高部分及其他的诉讼请求。案件受理费3753元，减半收取计1876.5元，由被告菏泽万邦房地产开发有限公司负担1713元，由原告张建桥负担163.5元。 本院二审期间，高秀秀提交以下证据：证据一、案涉2万元的交易流水一份，拟证明：其收到张建桥的钱之后，转给主管武晓园，主管又转给经理仝磊，仝磊又转给莱汇公司。证据二、莱汇公司出具的工作证明，拟证明：其是菜汇公司的员工。证据三、莱汇公司与万邦公司签订的代理合同，拟证明：莱汇公司受万邦公司委托销售房产。 被上诉人质证认为：对证据一中高秀秀的交易明细的真实性没有异议，仅能证实其于2019年1月25日收到张建桥的房款48891元及1.5万元。对三份截图的真实性、关联性均有异议，不能证实上诉人的证明目的。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据只加盖了公章，没有公司负责人及出具人签字，不符合证据的形式要件，同时该证据显示销售代表所有结取佣金打入莱汇公司，并不包含客户支付的房款。另外，在房产交易期间，高秀秀一直自称是万邦公司销售人员，从未向张建桥表明有莱汇公司的存在。证据三中的第一份合同与本案没有关联性，因该代理合同载明2018年4月份双方合作截止。对第二份合同的真实性没有异议，但对关联性有异议，被上诉人与万邦公司签订的意向定金书是2018年9月10日，销售服务代理合同是2018年12月签订，同时该合同4.1.5约定所有收取的客户定金全部存入甲方账户或甲方指定账户。结合本案，张建桥第二次支付的48891元及1.5万元均是汇入高秀秀的账户，万邦公司认可48891元，也应当认可1.5万元。 万邦公司质证认为：对与莱汇公司签订的销售服务代理合同的真实性不持异议，被上诉人提出合同签订的时间及有效期的问题，庭后万邦公司可以提供被上诉人购买房屋时的销售代理合同，销售代理合同不是一份，到期就续签，这是续签合同，同时该份合同能证明上诉人高秀秀并非是万邦公司的员工，其收款行为万邦公司也不知道。 本院审查认为，高秀秀提交的上述证据与本案万邦公司和张建桥之间的商品房预约合同纠纷不具有关联性，本院依法不予采纳。 经二审审理查明，张建桥向高秀秀转账支付48891元、15000元的时间为2019年1月25日。 本院对一审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，该案争议焦点是：1、一审法院判决万邦公司双倍返还张建桥购房定金75436.4元是否适当；2、高秀秀应否返还张建桥购房款项2万元。 关于争议焦点1，经审理认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”。本案中，张建桥按照《唐乡二期意向定金书》的约定向万邦公司支付认购定金49700元，因万邦公司未及时取得预售许可证、也无法办理银行按揭手续等原因导致双方未能签订商品房买卖合同，万邦公司依法应向张建桥返还定金。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条的规定，结合案涉房产总价款，一审法院认定定金数额为37718.2元并判决万邦公司双倍返还定金75436.4元并无不当。万邦公司虽主张被上诉人张建桥违约，不应返还定金，但无相关证据证实，对其主张本院不予支持。 关于争议焦点2，经审理认为，被上诉人张建桥在万邦售楼处通过销售人员高秀秀与万邦公司签订《唐乡二期意向定金书》并交付购房款项，张建桥与万邦公司之间形成商品房预约合同关系。因双方签订的意向定金书解除，万邦公司对张建桥已支付的购房款项依法应当返还。张建桥通过高秀秀共计支付购房款项118591元（49700元+5000元+48891元+15000元），除返还的定金外，万邦公司还应当向张建桥返还购房款80872.8元。一审法院判决万邦公司返还60872.8元、高秀秀返还2万元不当，本院予以纠正。高秀秀虽提交证据证实其系莱汇公司的工作人员，莱汇公司与万邦公司之间存在代理销售合同，但张建桥对此并不知情，且与本案不属同一法律关系，就莱汇公司或高秀秀收取的款项应否返还给万邦公司，双方可另行解决。 综上所述，上诉人高秀秀的上诉请求成立，菏泽万邦房地产开发有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初4407号民事判决第一项、第二项，即“一、解除原告张建桥与被告菏泽万邦房地产开发有限公司签订的《唐乡二期意向定金书》；二、被告菏泽万邦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内双倍返还原告张建桥购房定金75436.4元”； 二、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初4407号民事判决第四项、第五项； 三、变更山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初4407号民事判决第三项为：上诉人菏泽万邦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还被上诉人张建桥购房款80872.8元； 四、驳回上诉人菏泽万邦房地产开发有限公司的上诉请求及被上诉人张建桥的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3753元，减半收取计1876.5元，由菏泽万邦房地产开发有限公司负担1713元，由张建桥负担133.5元；二审案件受理费1986元，由菏泽万邦房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李学军 审判员  陈尔森 审判员  张秀云 二〇二一年三月九日 书记员  赵 晗