江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终178号上诉人（原审被告）：江苏省苏建集团股份有限公司南通分公司，住所地南通市崇川区苏建花园**。负责人：卢君，经理。委托诉讼代理人：孙云，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高金生，男，1971年11月6日生，住海安市。委托诉讼代理人：郝暄东，北京市盈科（南通）律师事务所律师。原审被告：江苏省苏建集团股份有限公司，，住所地南京市建邺区水西门大街**法定代表人：韩健，董事长。委托诉讼代理人：孙云，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人江苏省苏建集团股份有限公司南通分公司（以下简称苏建南通公司）因与被上诉人高金生、原审被告江苏省苏建集团股份有限公司（以下简称苏建公司）劳动争议一案，不服南通市崇川区人民法院(2020)苏0602民初1669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。苏建南通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回高金生的诉讼请求。事实和理由：1.双方劳动合同约定,根据公司需要安排高金生在江苏省内工作，是双方意思自治的结果。其公司是房地产开发公司，总公司在江苏省内有多家分公司并有多个项目，要求员工根据工作需要在省内服从工作安排是公司经营性质和经营需求决定的，也是公司对录用人员的基本要求，“江苏省内”约定范围清晰，与总公司规模也基本一致，无不明及不合理之处。2.其公司解除与高金生的劳动关系系合法解除，一审认定事实错误。2019年12月双方劳动合同即将届满，其公司与高金生协商工作地点调整至南京，高金生不同意，其公司遂决定不再与其续签劳动合同，公司依据劳动合同法第四十四条规定的合同期满解除，并非违法解除。3.高金生要求支付工资27971.62元的诉请，未经仲裁前置程序，也未提供相应证据，一审认定事实错误且程序错误。4.其公司年底会向在职员工发放一次性奖励，依据员工当年工作表现及当年利润计算，并非“平时发放生活费，年底结清剩余”，该方式与公司的通行做法也不一致。即使高金生年底未离职，其2019年在单位工作期间不服从管理等按规定也不应享有该笔奖励。退一步说，即使如一审认定，年底发放的为工资，但其公司与高金生在2019年12月16日解除劳动关系，一审按照全年标准计算也存在错误。关于是否应当发放高金生主张的27971.62元，双方一直存在争议，并不存在所谓的“发放时间”，一审认定其公司应支付逾期利息与事实不符。请求二审法院查明事实，撤销一审判决，支持其上诉请求。高金生辩称，一审认定双方劳动合同约定履行地在“江苏省内”视为约定不明，认定事实清楚，适用法律正确。苏建南通公司解除与其劳动合同系违法解除。一审对拖欠工资的认定亦证据确凿。请求二审法院驳回上诉，维持原判。苏建公司述称，其与苏建南通公司意见相同。高金生向一审法院起诉请求：一、判决苏建南通公司支付赔偿金151800元（包含一个月工资的代通知金）；二、判决苏建南通公司支付拖欠的工资27971.62元，并以27971.62为本金，自2019年12月10日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款的利息；三、判决苏建公司对上述诉讼请求承担共同责任。一审法院认定事实：高金生原系苏建南通公司员工，工作地点为南通，工作岗位为驾驶员，高金生与苏建南通公司签订了期间分别为2010年12月7日至2013年12月6日、2013年12月7日至2019年12月6日的两份劳动合同。苏建南通公司于2019年12月10日向高金生发出《员工岗位变动调令》，将高金生工作地点从南通调至南京，要求高金生于当月12日至南京项目人力资源部报到，逾期视为自动离岗。高金生拒绝调动，未至南京报到。苏建南通公司于2019年12月16日为高金生办理停保手续。高金生的工资发放方式为本月发放上月工资。2019年1月至11月，苏建南通公司按月支付至高金生银行卡的工资的总额为22628.38元,高金生社保个人负担部分的总额为4116.5元。苏建南通公司2020年1月支付高金生2019年12月工资351.05元至高金生银行账户。依据高金生2015年11月至2019年12月的工资卡银行流水，除按月支付的工资外，苏建南通公司分别于2016年2月5日、2017年1月25日、2018年2月13日、2019年2月2日向高金生转账29832.93元、29988.68元、30671元、29697.36元，前述四笔转账对应的农历日期均为腊月二十八，转账交易名称均为工资。另查明，高金生2007年8月至2010年12月的社保缴费单位为江苏省苏建集团股份有限公司海安分公司。高金生于2020年初作为申请人，将苏建南通公司、苏建公司列为被申请人，向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：“1、被申请人苏建南通公司支付违法解除劳动合同赔偿金151800元；2、被申请人苏建南通公司为申请人补缴2004年至2007年的社保费、2004年2月至2019年12月的住房公积金；3、被申请人苏建公司对第一项仲裁请求承担共同赔偿责任”。后南通市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2020年4月1日作出通劳人仲案字［2020］第30号仲裁裁决书，裁决内容为“一、两被申请人于本裁决生效之日起十日内一次性向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金67598元。二、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。”后高金生不服该劳动仲裁裁决，起诉至法院。一审法院认为本案的争议的焦点是：一、苏建南通公司是否违法解除与高金生的劳动关系？二、苏建南通公司是否拖欠高金生2019年的劳动报酬？三、高金生在苏建南通公司工龄连续计算的期间？关于第一个争议焦点，依照法律规定，连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项规定情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。苏建南通公司主张高金生的劳动合同到期日为2019年12月6日，高金生未在合同到期前提出续签无固定期限劳动合同，故双方劳动关系到期解除。本案中，高金生与苏建南通公司连续订立了两次固定期限劳动合同，第二份劳动合同的到期日为2019年12月6日，高金生在合同到期后继续向苏建南通公司提供劳务至2019年12月10日苏建南通公司向其发出《员工岗位变动调令》，故应视为双方劳动合同在2019年12月6日到期后以原条件继续履行，苏建南通公司既未举证证明高金生存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项规定情形，也未举证证明高金生在双方第二份劳动合同到期后提出继续订立固定期限劳动合同，高金生与苏建南通公司在2019年12月6日后形成无固定期限劳动合同关系。依照法律规定，劳动合同须就工作地点作出约定，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容，企业有权在法律规定的范围内自主决定用工形式和地点，但必须符合法律规定的形式要件。尽管劳动合同中，关于工作地点的约定为“根据公司需要，安排在江苏省内”，但该约定过于宽泛，且片面加重了劳动者的义务，应视为约定不明，以高金生的实际工作地点南通作为双方约定的工作地点，且不能免除用人单位作出变动劳动者工作地点决定前与劳动者协商的义务。苏建南通公司并未举证证明在变更高金生工作地点前与高金生协商一致，也未举证证明就变更工作地点向高金生提出补偿方案，且新的工作地点与原工作地点之间的距离明显超出劳动者订立合同时所能预见的合理范围，对劳动者的生活带来不利影响。故苏建南通公司单方变更高金生工作地点的行为不符合法律规定，高金生有权拒绝。苏建南通公司在此情形下规定高金生逾期至新工作地点报到视为自动离岗，并在高金生拒绝变更工作地点后单方面为其办理停保手续，违反法律规定，苏建南通公司解除与高金生的劳动关系违法。关于第二个争议焦点，苏建南通公司主张高金生银行流水中按月发放的为工资，农历年底发放30000元左右的款项为公司根据经营情况给员工的奖励，不属于工资。高金生主张苏建南通公司平时按月发放的为生活费，农历年底发放的30000元左右的款项为结算当年的剩余工资。一审认为，苏建南通公司平时按月发放的工资及农历年底30000元左右的银行转账交易名称标注均为工资，与高金生的主张能互相对应，且若依据苏建南通公司的主张，则高金生工资为每月2000元左右，明显低于本地区同行业的一般标准，苏建南通公司的主张既与银行转账的交易名称不符，也违反生活常理，对苏建南通公司的主张不予采信，采信高金生的主张，认定其工资发放方式为平时发放生活费，年底结算剩余工资。苏建南通公司已支付高金生2019年1月至12月的平时生活费，但未支付高金生农历年底结算的剩余工资，故苏建南通公司存在拖欠高金生劳动报酬的情形。关于第三个争议焦点，苏建南通公司与高金生第一份劳动合同开始时间为2010年12月7日，其主张高金生在其单位工龄应为8.5年。高金生主张其2004年即进入苏建集团工作。依照法律规定，劳动者主张劳动关系存在，对劳动关系存在的基本事实负有举证责任，高金生对于其主张的2004年进入苏建集团工作的事实仅提供了证人证言，并未提供其它证据予以佐证，法院难以采信。依照法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的应予支持。苏建公司海安分公司2007年8月起为高金生缴纳社保至2010年12月，苏建南通公司对于高金生主张的2010年12月被从海安分公司调入南通分公司的事实并未否认，也未举证证明高金生调入南通分公司时获得过补偿，故高金生2007年8月至2010年12月在苏建公司的海安分公司的工龄应合并计算入苏建南通公司。高金生2019年12月10日后未再向苏建南通公司提供劳务，苏建南通公司2019年12月16日为高金生办理停保手续，双方劳动关系于2019年12月16日起解除。综上，高金生在苏建南通公司工龄连续计算的期间为2007年8月至2019年12月16日。依照法律规定，劳动者正常提供劳动，用人单位应当依据约定支付劳动者工资，高金生与苏建南通公司的劳动关系于2019年12月16日解除，苏建南通公司已支付高金生2019年1至12月的生活费，还应支付高金生年底结算的2019年剩余工资。苏建南通公司对于高金生2019年年底结算工资的金额计算方式并未举证证明，高金生主张27971.62元，不高于过往四年的标准，予以支持。关于高金生主张的逾期付款利息，高金生过往四年剩余工资的支付日期均为农历腊月二十八，劳动关系解除当年的腊月二十八日为2020年1月22日，故酌定逾期付款利息自2020年1月23日起算。虽然苏建南通公司及苏建公司主张高金生的该项诉请并未经过劳动仲裁前置程序，但该项诉请涉及违法解除劳动合同赔偿金计算基数的认定，且双方劳动关系已解除，若高金生就此项诉请另行申请劳动仲裁，则徒增诉累，故对该抗辩不予采信。用人单位违法解除劳动合同的，应当依照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。苏建南通公司违法解除与高金生的劳动关系，应支付赔偿金，高金生主张以4600元/月作为赔偿金的计算基数，低于劳动关系解除前12个月正常提供劳务期间的月平均工资，一审法院予以照准，苏建南通公司须支付高金生赔偿金115000元（4600元/月×12.5年×2），高金生诉讼请求中超过该金额的不予支持。高金生劳动关系的解除不符合用人单位应当支付代通知金的情形，对于代通知金不予支持。依照法律规定，分公司的民事责任由公司承担，故对于高金生的第三项诉讼请求予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十五条、第八十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《江苏省工资支付条例》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定,判决：一、苏建南通公司、苏建公司于判决生效之日起十日内一次性支付高金生赔偿金115000元；二、苏建南通公司、苏建公司于判决生效之日起十日内一次性支付高金生剩余工资27971.62元，并自2020年1月23日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款的利息；三、驳回高金生的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由苏建南通公司、苏建公司共同负担。二审中，当事人没有提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.案涉劳动合同解除或终止是否合法？2.一审认定苏建南通公司欠发相应工资并在本案中一并予以处理是否存在程序瑕疵？《江苏省劳动合同条例》第十八条规定，在《劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。第十九条规定，劳动合同期满前，符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者未书面提出订立固定期限劳动合同，也未书面提出终止劳动合同，劳动合同期满后继续在用人单位工作的，视为劳动者同意与用人单位订立无固定期限劳动合同。本案中，高金生入职苏建南通公司后，与该公司连续签订了两次固定期限劳动合同，苏建南通公司应于2019年12月6日第二次固定期限劳动合同期满前一个月告知高金生可以订立无固定期限劳动合同，并就新的劳动合同内容与高金生进行协商。高金生在劳动合同期满后继续在苏建南通公司工作，其虽未提出续签劳动合同，因其符合订立无固定期限劳动合同条件，故应视为其同意与用人单位订立无固定期限劳动合同。关于劳动合同约定“根据公司需要，安排在江苏省内”，该约定过于宽泛，如确因其公司特点不能具体约定地点，亦应当在签订劳动合同时就此向劳动者作出特别提示和说明，以致劳动者充分注意并明知，且即便用人单位取得约定调动权，仍然要遵循必要性、合理性原则，仍然应受到权利不得滥用的严格限制。鉴于南通、南京两地距离较远，对高金生的生活带来明显不便，苏建南通公司未举证证明调动的必要性、合理性，亦未举证证明与高金生协商一致，也未采取相应补偿方案，故一审认定苏建南通公司单方变更高金生工作地点的行为不符合法律规定，并无不当。故苏建南通公司在未征求高金生意见的情况下于2019年12月10日向高金生发出《员工岗位变动调令》，将高金生工作地点从南通调至南京，逾期视为自动离岗。高金生拒绝调动，苏建南通公司遂于2019年12月16日为高金生办理停保手续。该解除行为不符合法律规定，苏建南通公司关于合同期满解除的抗辩理由不能成立。依据高金生2015年11月至2019年12月的工资卡银行流水，除按月支付的工资外，苏建南通公司分别于2016年2月5日、2017年1月25日、2018年2月13日、2019年2月2日向高金生转账29832.93元、29988.68元、30671元、29697.36元，前述四笔转账对应的农历日期均为腊月二十八，转账交易名称均为工资。苏建南通公司主张农历年底发放的款项为奖励，不属于工资。高金生主张农历年底发放的款项为结算当年的剩余工资。一审认为，苏建南通公司平时按月发放的工资以及农历年底30000元左右的银行转账交易名称均备注为工资而非奖金，与高金生的主张互相对应，且苏建南通公司的主张违反生活常理，故采信高金生的主张，认定高金生的工资发放方式为平时发放生活费，年底结算剩余工资，具有合理性。高金生与苏建南通公司的劳动关系于2019年12月16日解除，苏建南通公司已支付高金生2019年1至12月的生活费，还应支付高金生年底结算的剩余工资。高金生主张27971.62元，不高于前四年标准，苏建南通公司并未提出足以反驳证据，本院予以确认。高金生主张逾期付款利息，一审考虑高金生过往四年剩余工资支付日期均为农历腊月二十八，故酌定双方劳动关系解除当年的腊月二十八日即2020年1月22日的次日2020年1月23日为逾期付款利息起算之日，本院亦予确认。劳动争议应当经过仲裁前置程序。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。一审法院认为，高金生主张的欠付工资及利息诉请虽未经过劳动仲裁前置程序，但该项诉请涉及到确定案涉当事人主张的违法解除劳动合同赔偿金的计算基数，认定是否存在年底欠付工资的事实关系到案涉争议的正确处理，故鉴于双方劳动关系已解除，为减少当事人诉累，一审一并予以处理，并无不当。综上所述，江苏省苏建集团股份有限公司南通分公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏省苏建集团股份有限公司南通分公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二一年三月二十三日书记员 周筱雯