上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12597号上诉人（原审原告）：耿功发，男，1992年7月5日出生，汉族，住南京市六合区。被上诉人（原审被告）：奇和（上海）商务咨询有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇环东一路65弄7号2978室。法定代表人：陈曦。委托诉讼代理人：苏明洁，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张慧菁，女，该公司工作人员。上诉人耿功发因与被上诉人奇和（上海）商务咨询有限公司（以下简称奇和公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初12116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耿功发上诉请求：撤销一审判决，依法改判奇和公司支付耿功发2018年12月至2019年7月间的加班工资58,496元。主要事实和理由：1、耿功发提供了聊天记录、工作成果等证据证明在休息时间内被安排加班，奇和公司认可证据真实性。这些加班并非是耿功发自身造成。对照聊天记录分析，可见每次加班都是在赶进度，是在高强度的工作状态下紧急安排任务，完成后得到了老板的肯定。一审对于是否存在加班的事实认定错误。2、劳动合同第8.2条可见，加班不仅有自行申请加班，还有用人单位安排加班。结合《中华人民共和国劳动法》第四章的规定，用人单位安排的加班是纯粹意义上的加班。劳动合同不能突破法律规定，不能免除用人单位的法定义务。一审以耿功发没有提出加班申请而驳回诉请错误。3、奇和公司一审中提出的证据恰可以证明耿功发的工作时间安排受到用人单位拘束。耿功发一审中已尽到了举证责任，法院应考虑到劳动者的举证能力，司法实践中可以对是否连续工作进行推定。奇和公司故意截取“证据”，歪曲事实，举证责任应转移分配给奇和公司。4、短短6个月内加班300多小时的，给公司也带来了积极效果，侵害了耿功发的休息权，损害耿功发的身体健康造成危害。5、耿功发按照人事的要求每月上交月报，汇报每天的工作时间安排。人事代表奇和公司，做考勤前核对每位员工的打卡、请假情况，这属于常识。耿功发月报精确到每天的工作内容，与微信记录完全对应。因此，本案中是有考勤的，一审认定不存在考勤，认定错误。6、互联网公司虽然每人负责一块，但相互之间需协同，需其他员工参与讨论及配合，一个人无法独立完成整个项目，不存在时间安排的自主权。7、远程办公是法定代表人的要求，耿功发答应在家远程办公，休息权亦应受到保护。双方没有特殊约定，依然是标准工时制，超出标准的仍然是加班。耿功发与人事的微信记录显示有请假，证明公司控制耿功发的时间，耿功发不能自由安排上班时间，不能随意脱离岗位。7、是否在连续工作，不应由耿功发举证。8、领导在下班后才安排工作，属于用人单位安排的加班，应当支付加班费。9、奇和公司认可耿功发证据的真实性，在没有反证的情况下，一审认定没有关联性，认定有误。被上诉人奇和公司辩称：1、2018年12月至2019年7月，耿功发在家办公，工作时间自行安排，公司无法记录真实的上下班时间，不认可存在加班。耿功发提供的微信截图只记录完成工作的时间点，实际中完全可能上午9点半没有开始工作或者中途办理私事，晚上开始工作的情况。一审中的证据也显示，耿功发在工作日去北京，说明其工作时间是自行安排的。耿功发提交工作任务的时间说明，不能证明其在具体的时间段内都是在工作，不能证明存在加班。2、耿功发未提交过加班申请，不符合劳动合同第8.3条的约定。3、根据司法解释的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责责任。一审分配举证责任正确。耿功发未完成举证，应承担举证责任不能的后果。奇和公司不接受耿功发的上诉请求，要求维持原判。耿功发向一审法院起诉，请求判令奇和公司支付耿功发2018年12月至2019年7月间的加班工资58,496元。一审法院认定事实：耿功发于2015年8月7日入职奇和公司的关联公司上海XX有限公司，于2018年8月7日入职奇和公司，奇和公司认可耿功发的工作年限连续计算。耿功发与奇和公司签订有期限为2018年8月7日至2021年8月6日的劳动合同，其中第四条约定“乙方（耿功发）同意根据甲方（奇和公司）工作安排需要，在技术部门担任IOS开发工作”；第八条第8.3款约定“乙方（耿功发）若需要加班、加点需告知主管并批准，未经甲方（奇和公司）同意自行加班，或利用节假日出差、出勤等不视作加班。”一审另查明，耿功发每月基本工资为17,820元。耿功发于2018年12月至2019年7月期间在家办公。2020年4月20日，耿功发向上海市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求奇和公司支付耿功发2018年12月1日至2019年7月3日期间的加班工资58,496元。对此，上海市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：对耿功发的仲裁请求不予支持。一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。2018年12月至2019年7月期间，耿功发在家办公，耿功发提交的工作成果、微信聊天记录，难以证明存在连续工作的状态，也难以证明存在每日工作时间8小时之外的工作时间，无法证明加班事实。再者，劳动合同中明确约定，耿功发若需加班、加点需告知奇和公司并经批准，未经同意自行加班则不视为加班，耿功发自认在此期间从未提出加班申请。据此，对于耿功发要求奇和公司支付加班费的诉请，一审法院难以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院于二○二○年九月二十八日判决：驳回耿功发的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由耿功发负担。二审中，当事人表示，一审中提供的其与人事的微信记录不完整，因此二审中提供完整的记录，以证明耿功发按照人事的要求每月上交月报，汇报每天的工作时间安排；人事代表奇和公司，做考勤前核对每位员工的打卡、请假情况，属于常识；耿功发月报精确到每天的工作内容，与微信记录完全对应，因此，本案中有考勤。奇和公司表示，微信记录是真实的，但奇和公司不认可工作内容，工作内容也不能证明相应的时间段都是在工作。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。二审中，耿功发表示，其所述的考勤是指微信记录以及微信记录中包含的工作情况汇总；奇和公司表示，其只是认可微信记录中的工作内容，工作情况汇总不能证明在相应时间段内连续工作；耿功发表示，公司没有远程考勤系统，而且如果总是申报加班，老板也不开心，耿功发以为会自动统计加班时间，所以没有申报加班。本院认为，本案的争议焦点为，耿功发提供的证据是否可以证明其在相应的时间段存在加班。从本案中耿功发提供的证据来看，虽然微信聊天记录中确实有非标准工作时间发送的记录，但仅此并不能确定工作的时间段。虽然耿功发在微信所附的工作内容列表中记载了工作的时间段，但奇和公司只认可该证据的真实性，并没有认可列表中的时间段均为工作时间。列表中记载的工作时间段均为连续的9小时或10小时，亦难以均计算为工作时间。虽然耿功发在家办公系奇和公司所同意，但由于双方对工作时间的计算方法没有约定，实际导致对耿功发是否存在加班、加班时长无法计算。鉴于双方劳动合同明确约定加班需批准，而耿功发没有履行相应的程序，一审驳回其诉请并无不当。综上所述，耿功发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人耿功发负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二一年三月三日书记员  王 婧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……