西安铁路运输中级法院 行 政 裁 定 书 (2021)陕71行终182号 上诉人（原审原告）王耀辉，女，1971年7月17日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市雁塔区。 被上诉人（原审被告）西安市雁塔区卫生健康局，住所地西安市雁塔区。 法定代表人彭莉莉，局长。 委托代理人高育乐，该单位法监科科长。 委托代理人卫萍，陕西尚文律师事务所律师。 上诉人王耀辉因与被上诉人西安市雁塔区卫生健康局（以下简称雁塔卫健局）不履行卫生行政管理法定职责一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初2022号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明，2019年11月6日原告向被告进行投诉，内容为：“据中医医理药理，2011年8月专家商议结论违反中医基本常识。根据中药四气五味升降浮沉等基本常识，2009年9月15日，同年同月22日田某某处方，与2009年9月24日处方和病历，八纲辨证皆相反。根据2019年10月7日我递交投诉时，一起递交的《日本中医诊断之研究》，田某某处方与2009年9月27日之后所有医生的八纲辨证皆相反，气虚与气逆气郁相反，阴阳相反，寒热相反，虚实相反，表里相反。特申请举行公开听证会，确定原因与责任。”被告收到原告投诉后于2019年12月9日作出回复，内容为：“王耀辉女士，您于2019年11月6日递交的投诉材料收悉，现将有关情况回复如下1.针对您提出要求我局对2011年8月专家商议结论违反中医基本常识，申请举行公开听证会，确定原因与责任。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用”。您的要求不符合关于听证程序的规定，故我局无法就您的要求举行相关听证程序。2.针对你2009年在北京同仁堂专营中医诊所(原西安雁塔丰庆堂中医诊所)治疗，医师田某某开具处方，导致你身体不适，你向我局投诉一事，已经西安市雁塔区人民法院、西安市中级人民法院两审终审，我局已依据(2016)陕01行终375号行政判决书，于2016年10月26日在公证处工作人员见证下向您当面送达了《关于王耀辉投诉田某某涉嫌非法行医问题的答复》，由您当场签收。我局已完全履行了自己的法定职责，故对你本次就2009年医师田某某开具处分一事的投诉我局无需再行处理。3.按照西安市委、市政府关于西安高新区托管雁塔区、长安区、鄠邑区部门区域的工作安排，2018年9月，我局已将丰庆堂中医诊所移交高新区，故对你本次投诉我局无权处理。综上，针对你本次投诉，我局无权处理。”原告于2019年12月17日收到该回复，原告不服该回复，提起行政诉讼。请求判决被告履行职责，对原告2019年11月6日的投诉重新作出处理。另查明，原告曾于2013年、2015年分别书面向被告邮寄投诉书，就丰庆堂诊所、田某某个人及相关问题进行投诉。因认为被告不履行法定职责，未作出处理，将被告起诉至西安市雁塔区人民法院，西安市雁塔区人民法院作出（2016）陕0113行初8号行政判决书，判决被告履行法定职责。后被告不服一审判决上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院作出（2016）陕01行终375号行政判决书维持原判。2016年10月25日被告作出“关于王耀辉投诉田某某涉嫌非法行医问题的答复”，告知王耀辉其已对西安雁塔区丰庆堂中医诊所进行了处罚。原告于2016年10月26日收到该答复。2017年原告王耀辉向西安市雁塔区人民法院提起医疗损害责任纠纷的民事诉讼，2019年3月22日西安市雁塔区人民法院作出（2017）陕0113民初204号民事判决书，判决西安市庆丰堂中医诊所赔偿原告王耀辉购买的药品花费369.54元，并赔偿原告10万元。原告王耀辉不服，上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院2019年7月3日作出（2019）陕01民终6697号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 原审法院认为，合议庭当庭要求原告明确其要求被告履职的内容，其明确后要求：一、原告认为2011年8月专家会商结论违反中医基本常识，经过原告投诉，要求被告近期召开公开听证会就2011年8月专家会商结论造假一事确定造假原因及过程，追究造假者的责任，承担行政赔偿责任，以及履行相应的行政职责。二、丰庆堂以及坐堂医的非法医疗行为作出处理结果、会商结论（会商结论中违反哪些中医最基本的常识、众所周知的医学常识）并在西安晚报、西安日报上登广告公示三天。针对第一项履职内容，首先原告所投诉的2011年8月专家商议结果，系2011年5月原告向被告投诉北京同仁堂专营中医诊所(原西安雁塔丰庆堂中医诊所)及坐堂医师田某某等人非法行医一事中，被告在履职过程中，邀请相关专家提供专家意见所形成。并非一个可评价的行政行为。其次，要求对专家商议结果进行听证。听证程序指的是行政机关为了查明案件事实公正合理的作出有关行政（处罚）决定前通过公开举行听取利害关系人意见的程序。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”之规定，只有在行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款的行政处罚决定前，具体行政行为的相对人有权要求行政机关组织听证……听证程序本身不具有行政诉讼的可诉性。案涉2011年8月专家商议结果并非处罚或其他行政行为，为此而举行的听证无任何事实及法律依据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一条“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围:(五)行政机关作出的不产生外部法律效力的行为;(六)行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为;(十)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”之规定，原告所投诉的2011年8月专家商议结果及听证，不具有可诉性，不属于法院受案范围，应依法驳回其起诉。针对原告要求的第二项履职内容。要求被告对田某某、北京同仁堂专营中医诊所的非法行医行为重新作出处罚，另要求北京同仁堂专营中医诊所对原告损伤作出民事赔偿，但原告的最终诉请已经生效行政、民事判决所确定，不再具备诉的利益，应当予以驳回。综上，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项、第（八）项、第（十）项之规定，裁定驳回原告王耀辉的起诉。案件受理费50元，退还原告王耀辉。 上诉人王耀辉上诉称，一、原审裁定认定事实错误。在被上诉人2016年提交给法院的两份“王耀辉反映西安雁塔丰庆堂中医诊所”情况调查的回复中，都明确回复有2011年8月专家会商结论，故被上诉人2019年12月9日作出的《西安市雁塔区卫生健康局关于王耀辉投诉的回复》是明确的行政行为。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一条的规定，上诉人不服被上诉人2019年12月9日作出的案涉回复提起的诉讼，人民法院应予受理。二、原审裁定适用法律错误。雁塔区卫健局2019年12月9日作出的《西安市雁塔区卫生健康局关于王耀辉投诉的回复》符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的行政行为，应予撤销。请求法院：一、撤销（2020）陕7102行初2022号行政裁定，指令继续审理；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人雁塔卫健局答辩称，一审裁定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。 二审经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条的规定，第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。故本案的审理重点是上诉人王耀辉的起诉是否符合起诉条件，原审裁定驳回起诉是否确有错误。 本案系上诉人王耀辉不服被上诉人雁塔卫健局作出的《西安市雁塔区卫生健康局关于王耀辉投诉的回复》提起的行政诉讼，请求判决被告履行职责，对原告2019年11月6日的投诉重新作出处理。经审查，上诉人王耀辉于2019年11月6日向被上诉人雁塔卫健局以投诉的方式要求被上诉人雁塔卫健局对“2011年8月专家商议结论违反中医基本常识”，申请举行公开听证会，确定原因和责任。结合上诉人王耀辉投诉内容的形成原因，是通过对2011年8月的专家商议结论举行听证，在此基础上确定田某某非法行医的责任，即通过推翻专家商议结论来确定田某某的非法行医责任。本院认为，听证程序系法律规定的行政机关在作出行政处罚、行政许可、行政征收等行为时在特定情形下的法定程序。而针对上诉人要求听证的专家商议结论并非行政机关作出的行政行为，法律亦未对此作出需要听证的规定，因此被上诉人并不具有该法定职责。被上诉人对上诉人的投诉事项作出的回复，未对上诉人设定新的权利义务，对外不产生法律效力，亦不属于行政诉讼的受案范围。据此，上诉人王耀辉的起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定，一审法院裁定驳回其起诉并无不当。上诉人王耀辉的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  柴 苗 审 判 员  衡飞玲 审 判 员  陈泉池 二〇二一年三月二十五日 法官助理  徐 晟 书 记 员  张慧子 1