河南省开封市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫02民终96号 上诉人(一审被告)：河南紫通建筑工程有限公司，住所地河南省安阳市龙安区华祥路南段路西东风商务中心办公楼203。 法定代表人:王荣香，总经理。 委托诉讼代理人:晁震,上海市新闵律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：尉氏县鑫胜砼业有限公司，住所地河南省尉氏县十八里镇申庄村。 法定代表人：张合现，总经理。 委托诉讼代理人：马卫忠，河南智卓律师事务所律师。 一审被告：王小伟（又名王伟），男，汉族，1970年5月14日生，住河南省尉氏县。 上诉人河南紫通建筑工程有限公司（以下简称紫通公司）因与被上诉人尉氏县鑫胜砼业有限公司（以下简称鑫胜公司）、一审被告王小伟买卖合同纠纷一案，不服河南省尉氏县人民法院(以下简称一审法院)（2020）豫0223民初2358号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 紫通公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鑫胜公司对紫通公司的诉讼请求。事实和理由：一、紫通公司与王小伟之间不构成表见代理。本案中，紫通公司与鑫胜公司之间没有商品砼买卖的意思表示；鑫胜公司是否与王小伟存在商品砼买卖合同未进行查明。涉案工程实际施工人是杜诗选。一审法院未查清杜诗选是否委托王小伟，仅依据杜诗选与王小伟的转账记录就认为杜诗选与王小伟之间存在委托法律关系系主观臆断。二、构成表见代理要求鑫胜公司善意且无过失。本案中，鑫胜公司具有明显的过错，没有尽到合理的注意义务。鑫胜公司供应商砼的时间发生在2015年8月3日—2015年8月18日，王小伟向鑫胜公司出具欠条日期为2018年1月13日，且欠条载明供货单位分别是“尉氏县2014第一批、大营丁香李、大营下赵”，工程名称注明“四新赵存、个人王某”，欠据上未出现紫通公司的名称。供货1990立方的商砼，属于大额的交易，鑫胜公司最起码应当要求王伟提供与紫通公司之间的法律关系证明。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。该案件多次庭审中，鑫胜公司始终没有证据证明王小伟是受紫通公司的委托在处理工程相关事务，更没有证据证明其是善意且无过失。依据一审查明的事实，紫通公司将承包的工程转包。按照建筑工程法律规定，紫通公司需要对该工程的质量问题对发包人负责，并没有规定需要对转包人或分包人的其他所有的行为承担法律责任。三、鑫胜公司在2015年8月18日明确欠款后，到2019年1月31日第一次提出诉讼，前后长达三年半的时间内从未向紫通公司主张过权利。2018年1月13日王小伟向鑫胜公司出具“欠据”已超过了法律规定诉讼时效。综上所述，一审判决在认定事实和适用法律上均存在错误，紫通公司已经支付了应当支付的所有工程款，一审判决紫通公司承担还款义务无法律依据，请求二审法院查明案件真相，支持紫通公司的上诉请求。 鑫胜公司答辩称，紫通公司的上诉请求，无事实和法律依据，应驳回紫通公司的上诉，维持一审判决。从紫通公司向法院提交王小伟的身份证复印件，可知王小伟系紫通公司的工地负责人。从紫通公司、杜诗选的银行流水看，紫通公司和王小伟是有联系的。根据8个道路标志牌，证人魏某、王某的证明，结合杜诗选的调查笔录，还有王小伟与鑫胜砼业的结算单，能够证明该工地项目是紫通公司中标实际施工的，王小伟是工地负责人，鑫胜公司将商砼送到工地，紫通公司实际使用了鑫胜公司的商砼。紫通公司辩称将该工程转包给了杜诗选，杜诗选与王小伟什么关系不知道，紫通公司是在推脱责任。 王小伟未答辩。 鑫胜公司向一审法院起诉请求：判令紫通公司与王小伟支付商砼款40.9万元及利息（月利息2分，自2018年1月13日起至清偿之日止）。 一审法院认定事实：2015年3月18日，紫通公司通过公开招标被确定为尉氏县2014年第一批补充耕地储备项目（四标段）中标人，2015年4月16日，紫通公司和尉氏县土地开发整理中心签订了施工合同，工程地点位于门楼任乡、××及洧川镇境内，工程内容为：田间道路长约4.2千米，其中4米宽田间道1.9千米，3.5米宽田间道2.3千米，道路标志牌8座。开工日期为：2015年4月26日，竣工日期为：2015年7月24日，合同价款为：1318155.43元。工程监理单位为河南新云光工程监理有限公司。紫通公司在开封设有办事处，负责人为杜诗选，负责紫通公司在开封区域内的项目业务。紫通公司承包尉氏县2014年第一批补充耕地储备项目（四标段）后，杜诗选安排被告王小伟（又名王伟）具体负责该工程的施工建设。工程门楼任赵存段、大营丁香李段、大营下赵段施工过程中使用鑫胜公司混凝土1990.05方，2018年1月13日经鑫胜公司与王小伟结算，下欠40.9万元未付，由王小伟签字确认。尉氏县2014年第一批补充耕地储备项目（四标段）实际竣工时间为2015年8月下旬，验收竣工资料竣工日期提前是为了同合同完工日期相吻合，2015年10月23日，该工程经开封市国土资源局验收基本合格。尉氏县土地开发整理中心分别于2016年2月3日向紫通公司支付工程款1016821.9元、2018年11月15日向紫通公司支付工程款124479.2元。紫通公司收到涉案项目工程款后分别于2016年2月3日向杜诗选转款1016721元、于2018年11月16日向杜诗选转款124379元。 一审法院认为，紫通公司通过公开招标取得尉氏县2014年第一批补充耕地储备项目（四标段）的建设工程承包权，按照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，紫通公司在获得承包人资格后，应该积极安排工程的施工建设，同时应加强对施工过程中的工程质量、工程机械、用料等方面的管理，因此紫通公司辩称从未派人对案涉项目的整个过程进行参与，该工程的实际施工人紫通公司不清楚，涉案工程与紫通公司无关的理由不成立，另外王小伟是紫通公司开封办事处负责人杜诗选安排具体负责工程施工，王小伟向鑫胜公司购买混凝土材料的行为对紫通公司构成表见代理，再加上尉氏县土地开发管理中心将工程款直接支付给紫通公司，紫通公司又转付给杜诗选，杜诗选转付给王小伟这一事实，充分证明了紫通公司为该建设工程的承包方，其应该对该工程施工过程中产生的纠纷负责，不得对抗善意的第三人。综上鑫胜公司要求紫通公司支付混凝土款40.9万元的诉请，法院予以支持，对要求王小伟承担共同还款责任的诉请，不予支持。支付利息（月利息2分，自2018年1月13日起至清偿之日止）的诉请，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百五十九条、第二百七十二条第二款之规定，判决如下：一、紫通公司于判决生效后10日内向鑫胜公司支付货款40.9万元。二、驳回鑫胜公司对王小伟的诉讼请求。三、驳回鑫胜公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7435元、保全费3770元（含保险金1200元）均由紫通公司承担。 本院二审期间，紫通公司向本院提交河南省尉氏县人民法院（2019）豫0223民初830号民事裁定书，证明目的为：王小伟与鑫胜公司存在其他合作交易，且为同一天2018年1月13日王小伟与鑫胜公司结算，说明王小伟并非紫通公司人员，王小伟与鑫胜公司之间的买卖行为属个人行为。鑫胜公司质证意见为，该民事裁定书所涉纠纷后来通过调解被告公司给付鑫胜公司25万余元，但该案件与本案无关。鑫胜公司二审中向本院提交河南省尉氏县人民法院（2020）豫0223民初2660号民事调解书，证明河南省尉氏县人民法院（2019）豫0223民初830号民事裁定书所涉纠纷鑫胜公司后来又起诉，双方经法院调解，被告公司同意给付鑫胜公司25万余元。紫通公司对鑫胜公司提交的民事调解书质证意见为：根据调解内容，施工单位仅在未支付工程款范围内承担责任，不足部分向王小伟主张。案涉工程紫通公司已将全部工程款支付给了杜诗选，按照鑫胜砼业提供的民事调解书，鑫胜公司应向王小伟主张。本院经审查认为，紫通公司和鑫胜公司分别提交的河南省尉氏县人民法院（2019）豫0223民初830号民事裁定书和（2020）豫0223民初2660号民事调解书，双方对其真实性均无异议，但该两份文书与本案不具有直接的关联性，本院不予采纳。 本院经审理查明，2016年2月3日至2018年5月7日期间杜诗选和王伟之间存在多笔银行转账经济往来。一审法院对杜诗选询问时，杜诗选称其收到紫通公司支付的两笔案涉工程款后，已将全部工程款128万元支付给了王小伟。另查明，2017年12月14日王小伟向鑫胜公司支付100000元货款。其他事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为王小伟向鑫胜公司购买商砼的行为是否构成表见代理，紫通公司应否承担向鑫胜公司支付案涉货款的责任。 鑫胜公司主张其向紫通公司中标的工程项目供应1990.05立方混凝土，王小伟系该项目的负责人，王小伟（王伟）向鑫胜公司出具了结算单，鑫胜公司要求紫通公司和王小伟支付商砼款40.9万元及利息。本案系买卖合同关系，判定紫通公司应否承担支付货款责任首先应审查鑫胜公司和紫通公司之间是否成立买卖合同关系。王小伟向鑫胜公司购买商砼，向鑫胜公司支付100000元货款后，就欠付货款在结算单上签名确认。王小伟购买商砼的行为是否构成表见代理问题。关于表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理的构成要件为：1、须是无权代理；2、须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由；3、须相对人与无权代理人实施了民事法律行为；4、须相对人善意且无过失。鑫胜公司应就王小伟购买商砼的行为构成表见代理承担举证责任，一方面需举证证明王小伟的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，另一方面需证明其善意无过失地相信王小伟具有代理权。首先，从鑫胜公司提交的王小伟签名确认的结算单看，王小伟是以自己的名义签字确认，并非以紫通公司的名义，且该结算单上并未显示有紫通公司的任何信息。其次，鑫胜公司称王小伟向其购买商砼时提供了案涉工程中标通知书，本院认为，持有中标通知书不能说明王小伟具有购买商砼的代理权。再次，鑫胜公司作为专门从事商砼生产的公司，其充分了解商砼买卖行为的风险。鑫胜公司既未见到紫通公司对王小伟的授权委托书，也未向紫通公司核实王小伟的身份，更未对王小伟是否具有代理权进行审查，未尽到充分审慎的注意义务，其不符合善意第三人的构成要件，王小伟购买商砼的行为不构成表见代理。一审判决认定王小伟构成表见代理不当，本院予以纠正。 鑫胜公司主张王小伟是该项目的负责人，本院进一步分析王小伟购买商砼的行为是否为职务行为。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。本案中，王小伟不是紫通公司的工作人员，且是以自己的名义向鑫胜公司购买商砼并在结算单上签名。虽然一审法院对杜诗选询问时，杜诗选称王小伟是其找的工地负责人。杜诗选又称其已将全部工程款128万元支付给了王小伟，施工用的机械、用工、用料均由王小伟负责和购买。由此可见，128万元显然不是因王小伟是杜诗选雇佣的工地负责人而向其支付的工资。故，不能认定王小伟购买商砼的行为是职务行为。 案涉商砼买卖和价款结算均发生在王小伟和鑫胜公司之间，根据合同相对性的原则，鑫胜公司应向王小伟主张权利。一审法院判决紫通公司承担付款责任不当，本院予以纠正。 综上所述，紫通公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河南省尉氏县人民法院（2020）豫0223民初2358号民事判决； 二、王小伟于本判决生效后十日内向尉氏县鑫胜砼业有限公司支付货款40.9万元； 三、驳回尉氏县鑫胜砼业有限公司对河南紫通建筑工程有限公司的诉讼请求； 四、驳回尉氏县鑫胜砼业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7435元、保全费3770元（含保险金1200元），由王小伟负担。二审案件受理费7435元，由王小伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  王有奎 审判员  李翠莲 审判员  张 洁 二〇二一年三月十六日 法官助理宋永佳 书记员王爽