四川省德阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)川06民终43号 上诉人（原审原告）:上水湾小区业主委员会，住所地四川省德阳市旌阳区天山北路**。 负责人：刘迅，业委会主任。 委托诉讼代理人：廖顶镇，四川维扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘宗宇，四川维扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖敏,女,1980年10月13日出生,汉族,住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：严学，四川仁竞（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘富强，男，1971年10月7日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：冷辉，四川智派律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：旌阳区凯德世纪会馆，住，住所地四川省德阳市旌阳区峨眉山北路二段**，社会信用代码92510603MA6598JE9M。 经营者：胡登刚，男，1978年12月10日出生，汉族，住四川省中江县。 被上诉人（原审被告）：德阳泰禾足浴有限公司，住所，住所地四川省德阳市旌阳区天山北路**上水湾****，会信用代码91510600MA66HLTLX6。 法定代表人：破国家。 被上诉人（原审被告）：四川力信成物业管理有限公司，住所地四川省德，住所地四川省德阳市区太行山路东侧**文化苑****，915106006991687385。 法定代表人：李全勇，执行董事。 委托诉讼代理人：韩玲，四川言品言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚琴，四川言品言律师事务所律师。 上诉人上水湾小区业主委员会（以下简称上水湾业委会）因与被上诉人肖敏、刘富强、德阳泰禾足浴有限公司（以下简称泰禾足浴）、四川力信成物业管理有限公司（以下简称力信成公司）、旌阳区凯德世纪会馆侵权责任纠纷一案。不服德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初2599号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。 上诉人上水湾小区业主委员上诉请求：一、撤销原判；二、依法改判，支持上诉人一审全部诉讼请求。事实及理由：一审判决认定事实不清，未对经庭审质证的关键证据材料性质做评判，被上诉人肖敏明显存在侵害上诉人合法权益的行为，被上诉人肖敏对物业管理用房的使用权不合法。被上诉人肖敏与德阳市创新物业有限责任公司签订的《房产互换使用协议》和与四川力信成物业管理有限公司签订的《房屋置换协议》不具备合法性，属于无效合同。被上诉人肖敏将上水湾小区物业管理用房用于出租并收取租金长达十年之久，产生的收益系非法经济收益。被上诉人泰禾足浴、重庆富侨保健（刘富强系该店经营者）明知肖敏无权出租物业管理用房，仍与其恶意签订租赁合同并占有使用，已构成共同侵权，应承担连带责任。 被上诉人肖敏辩称：上诉人诉讼主体不适格，未向法院提交提起本案诉讼系得到全体业主的授权。即使主体适格，本案涉及的物业管理用房，案涉售楼部以及肖敏名下的28套房屋系相互独立，肖敏用自己名下的28套房屋置换案涉物业管理用房，并用8万元取得的售楼部的使用权，并未侵权小区业委会的权利，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉人上诉请求。 被上诉人刘富强辩称：我与肖敏签订了租赁合同，并支付了租金以及缴纳了物业管理费用。但实际经营者不是我，当时只是用我的名义办理的营业执照，我的答辩意见与一审陈述一致。 被上诉人力信成物业辩称：我们没有直接或间接占用案涉物业管理用房，也并未从中牟利。请求法院驳回上诉人上诉请求。 被上诉人德阳泰禾足浴有限公司、旌阳区凯德世纪会馆到庭答辩。 上水湾业委会一审诉求：一、请求判令被告凯德会馆、泰禾足浴立即搬离违法占用的原告物业管理用房;二、请求判令被告肖敏赔偿违法占用原告物业管理用房的收益损失1500000元及利息（从2009年12月2日起至2019年7月15日，具体租金计算标准以司法评估为准，2019年7月15日之后按评估租金标准计算至案涉物业管理用房实际腾退之日止）；三、请求判令被告刘富强连带赔偿违法占用原告物业管理用房2010年12月1日至2018年10月9日期间的收益损失；四、请求判令被告凯德会馆连带赔偿违法占用原告物业管理用房2010年12月1日至案涉物业管理用房实际腾退之日止的收益损失；五、请求判令被告泰禾足浴连带赔偿违法占用原告物业管理用房2019年3月29日至案涉物业管理用房实际腾退之日止的收益损失；六、判令被告力信成公司承担连带赔偿责任（庭审中增加）；七、诉讼费、保全费、评估费由被告承担。 一审法院认定事实:2019年12月2日,被告肖敏(乙方)与德阳市创新物业有限责任公司(甲方)签订《房产互换使用协议》，约定：甲乙双方协商一致，甲方将其使用的物业用房408.05m2与乙方在上水湾小区的28套房屋（共计410.77m2）互换使用，互换期限为2009年12月2日起至2059年12月2日止，且房产互换并不改变房产的权属关系，该协议有双方签名和盖章。2010年5月19日，被告肖敏与被告力信成公司签订《房屋置换协议》，约定：将位于上水湾12栋2单元3号面积478.49m2上水湾物业管理用房置换为位于上水湾东大门原售楼部面积600m2，并有双方签名和盖章。被告肖敏将上述物业管理用房用于出租经营。被告力信成公司为涉案的上水湾小区的物业公司，在使用被告肖敏用于置换的28套房屋及上述原售楼部。 另查明，被告肖敏用于置换的28套房屋，产权证登记在被告肖敏名下,规划用途为储藏室。被告肖敏提供其与四川省渝宁房地产开发有限公司之间签订的《房屋使用权转让协议》，证明其受让涉案原上水湾小区售楼部使用权。 2017年8月14日，原告上水湾业委会曾将被告肖敏、力信成公司等诉至法院，请求返还涉案的物业管理用房并恢复原状。一审法院于2017年12月27日作出（2017）川0603民初3315号民事判决书，判决被告肖敏、力信成公司等向原告上水湾业委会返还涉案的物业管理用房。 涉案物业管理用房经被告肖敏出租给被告刘富强及被告泰禾足浴使用。 一审法院认为，本案当事人对涉案房屋存在交换使用的客观事实不持异议。 一审法院认为原、被告之间争议的焦点为：1.返还物业管理用房问题；2.物业管理用房的收益损失问题。本案中，被告肖敏通过房屋使用权置换方式取得物业管理用房的使用权，并将该房屋用于出租经营。被告刘富强、泰禾足浴作为承租人，使用房屋具有合法性，原告无权直接要求其返还房屋。被告肖敏返还房屋的义务已经德阳市旌阳区法院做出生效判决，本案不再处理。关于原告主张的收益损失，一审法院认为被告肖敏通过房屋使用权置换方式取得物业管理用房使用权，权利转移程序存在明显瑕疵，物业管理用房属全体业主共有，其使用方式的变更应当经过业主同意。但物业管理用房就其功能讲，本身无法直接产生经济收益，且被告肖敏亦向该小区提供了物业管理办公用房，并未给业主造成直接损失。因此，原告要求被告肖敏、被告力信成公司等向其赔偿物业管理用房的收益损失，一审法院不予支持，故不同意原告提出的评估鉴定申请。综上，一审法院对原告的诉讼请求不予支持。 依照《中华人民共和国物权法》第七十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条之规定，判决：驳回原告上水湾小区业主委员会的诉讼请求。 本案征收案件受理费18300元，征收保全费5000元，共计23300元，由原告上水湾小区业主委员会负担。 二审查明，上诉人提起本案诉讼，未经全体业主讨论并依法取得授同意提起本案一、二审诉讼。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审争议焦点为：上诉人是否具有提起本案诉讼的主体资格。 本院认为，小区业主委员会是业主大会的常设机构，在业主大会闭会期间代表全体业主行使权利，其权利来源于业主大会的授权，但必须在法律规定的权利范围内行使权利。上诉人上水湾业委会提起的各项诉讼请求，系涉及本小区全体业主共有和共同管理权利的其他重大事项，依照《中华人民共和国民法典》第二百七十八条“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）筹集建筑物及其附属设施的维修资金；（七）改建、重建建筑物及其附属设施；（八）改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动；（九）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意”的规定，上诉人上水湾业委会提起本案诉讼应当经本小区专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决，并经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。目前，上诉人上水湾业委会未提交充分证据证明提起本案经历了该程序。上诉人上水湾业委会无权提起本案诉讼，一审法院应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。 综上，原判认定事实有误，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初2599号民事判决； 二、驳回上水湾小区业主委员会的起诉。 一案案件受理费18300元，保全费5000元，共计23300元，二审案件受理费18300元，均退还给上水湾小区业主委员会。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李玉兰 审 判 员 罗德东 审 判 员 贾华荣 二〇二一年三月二十五日 法官助理 黄 静 书 记 员 刘 琪