北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3649号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京富力通达房地产开发有限公司，住所地北京市通州区江米店街**院**楼**201。法定代表人：杨培军，董事长。委托诉讼代理人：吴梦娇，女，1990年11月27日出生，满族，北京富力通达房地产开发有限公司职员。委托诉讼代理人：洪丽雯，女，1995年10月2日出生，苗族，北京富力通达房地产开发有限公司职员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京薪盛科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路****楼（六里屯孵化器**）。法定代表人：张红，经理。委托诉讼代理人：高双，北京国旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵一鸣，北京国旺律师事务所实习律师。上诉人北京富力通达房地产开发有限公司（以下简称富力公司）因与被上诉人北京薪盛科技发展有限公司（以下简称薪盛公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初21030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人富力公司的委托诉讼代理人吴梦娇，被上诉人薪盛公司的委托诉讼代理人高双、邵一鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富力公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判薪盛公司支付富力公司违约金在一审判决违约金基础上增加331932；2.一、二审诉讼费由薪盛公司承担。事实和理由：一审任意酌定的违约金数额无法弥补富力公司的实际损失，对富力公司显失公平。一、薪盛公司作为违约方和过错方，理应按照《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》（以下简称《预售合同》）的约定承担违约责任，违约金应为商品房总价款10%及逾期应付款3%之和，共计737932元。二、富力公司遭受的实际损失远超合同约定的违约金数额，薪盛公司主张违约金过高但未提交任何证据予以证明，二审法院应按照合同约定对违约金予以改判。薪盛公司辩称，一审法院以自由裁量的方式判决了违约金，认为10%比例过高，调低比例支付违约金，判决正确。富力公司要求改判违约金的理由不成立，其主张的房屋价款折价问题不是本案应考虑的内容。富力公司向一审法院起诉请求：1.判令薪盛公司支付富力公司剩余房款2030000元；2.判令薪盛公司支付富力公司逾期付款违约金，以剩余房款为基数按照日万分之二计算至实际付款之日止。暂计至2020年7月31日金额为247254元【计算方法为2030000×609×0.0002=247254元】；3.薪盛公司支付富力公司前期物业服务费，暂计至2020年7月31日金额为20090元【计算方法为每平方米物业服务费10元×实测建筑面积100.45平米×20个月=20090元】；4.判令薪盛公司支付公共维修基金20090元【计算方法为每平米公共维修基金200元×实测建筑面积100.45平米=20090元】；上述金额共计：人民币2317434元。5.薪盛公司承担本案诉讼费用。薪盛公司向一审法院反诉请求：1.解除薪盛公司与富力公司签订的《预售合同》，并注销联机备案手续；2.富力公司返还薪盛公司已付房价款4740320元及印花税3386元；并以4740320元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支付自买受日至房款返还之日的利息；3.富力公司返还薪盛公司已付的逾期付款违约金131962元；4.本案诉讼费用由富力公司承担。一审法院认定事实：2016年10月20日，富力公司与薪盛公司签订《预售合同》，约定富力公司向薪盛公司出售通州区×××214号房屋，房屋所在土地用途为办公，预测建筑面积共98.37平方米，房屋总价款为6770320元。《预售合同》第十一条“逾期付款责任”约定：买受人未按照约定的时间付款的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在60日之内，自约定的应付款期限届满之日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之贰的违约金，并于实际支付应付款之日起90日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同送达之日起90日内按照累计的逾期应付款的3%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。《预售合同》附件九“补充协议”第6条约定：自合同签订之日起，由于买受人自身原因而逾期支付房款（包括一次性付款和分期付款）或逾期办理按揭手续的，买受人应按合同第十一条承担逾期付款的违约责任；逾期超过60日的，出卖人有权解除合同，办理解除合同所需的费用由买受人承担，且买受人应按商品房总价款的10%向出卖人支付违约金，并应承担本合同第十一条关于逾期付款的违约责任。《预售合同》附件五“付款方式及期限的约定”载明了分期付款的时间和金额：买受人应于2016年9月3日交纳定金10万元，于2016年10月20日缴纳首期房款680320元（总房款的10%，含定金10万元），于2016年11月20日前交纳二期房款680000元（总房款的10%），于2017年1月20日前交纳三期房款680000元（总房款的10%），于2017年4月20日前交纳四期房款1350000元（总房款的20%），于2017年11月30日前交纳五期房款1350000元（总房款的20%），于2018年11月30日前交纳六期房款2030000元（总房款的30%）；并约定：如买受人未按期支付任何一期房款，出卖人可根据合同第十一条关于逾期付款的违约责任，向买受人收取违约金；买受人需一次性付清全部房款以及违约金后方可办理收楼手续；买受人逾期付款超过60天的，出卖人有权按照合同第十一条的约定解除合同。附件九补充协议第7条：“买受人因自身原因要求退房，或发生出卖人有权解除合同的情形的，买受人应向出卖人支付总房款10%作为违约金并承担解除合同的所有费用。已收楼入住的买受人每月还应按其总房款的0.6%的标准向出卖人支付房屋折旧费，造成房屋损坏的，应予以赔偿。其他已缴税费不予退还。”《预售合同》签订后，薪盛公司与富力公司办理了涉案《预售合同》的联机备案，薪盛公司于2016年9月3日向富力公司支付房屋买卖定金100000元；2016年10月20日支付首付580320元，2-5期房款薪盛公司均于2017年10月20日交纳，因逾期交纳2-4期房款，薪盛公司同时支付违约金131962元，同时薪盛公司支付代收印花税3386元，后未再向富力公司支付剩余房款。本案在审理过程中，薪盛公司称购房时富力公司工作人员称“涉案房屋可用于商住两用，购房后即可以将涉案房屋出售赚取差价的虚假宣传和承诺”，基于该承诺才在无购买能力的情况下签订《预售合同》，现已无法继续履行。富力公司对薪盛公司的上述主张均不予认可。经一审法院询问，薪盛公司表示愿意承担违约金以解除《预售合同》，但要求调低《预售合同》约定的违约金。一审法院认为，本案争议焦点是富力公司是否存在违约行为，及是否支持薪盛公司的解约请求。具体分析如下：第一，富力公司是否存在违约行为的问题。本案中，薪盛公司主张富力公司有涉案房屋为商住两用，购买后即可出售赚取差价的虚假宣传与承诺的违约行为。一审法院认为，商品房买卖合同属于一种标的额相对较大、与买卖双方切身利益密切相关的合同，当事人在签订合同时对合同订立后可能出现的市场风险及各种履行障碍均应当有一定程度的预见和判断，各方对签约均负有相对较高的审慎注意义务。无论富力公司在销售时是否存在虚假宣传与承诺的行为，薪盛公司均应对于应否签约进行审慎思考，对购买房屋后可能面临的市场风险做出独立的判断，薪盛公司选择签约，即应受《预售合同》条款约束，故上述薪盛公司主张富力公司存在违约行为依据不足，一审法院不予采纳。薪盛公司未按照《预售合同》约定支付房款，其行为已经构成违约，故其要求富力公司承担赔偿利息损失的违约责任的反诉请求，依据不足，一审法院不予支持。第二，是否支持薪盛公司解约请求的问题。一审法院认为，房屋买卖合同签订后，一方当事人不同意继续履行，愿意以承担相应违约责任为代价解除合同，而另一方坚持要求继续履行，经审查合同继续履行不存在现实困难的，应当判决双方继续履行合同，但合同另有解约定金等约定或符合合同法第一百一十条规定情形的除外。本案中双方约定了退房条款，且本案中，薪盛公司明确表示不同意继续履行涉案《预售合同》并表示公司目前已不具备继续履行《预售合同》的能力，同时愿意以承担相应违约金为代价解除《预售合同》，一审法院认为，结合合同约定的退房条款以及薪盛公司注册成立的目的及实际经营状况来看，涉案《预售合同》在事实上已难以强制继续履行，故对于薪盛公司要求解除《预售合同》并要求富力公司退还已付款及印花税的反诉请求，一审法院予以支持；并且基于《预售合同》所办理的联机备案手续亦应予以注销，故薪盛公司要求富力公司配合办理注销网签手续的反诉请求一审法院予以支持。薪盛公司表示愿意支付解除《预售合同》违约金，一审法院不持异议，但认为违约金数额过高，具体数额由一审法院按照《预售合同》的具体约定，兼顾《预售合同》的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则调整为406000元。但对于薪盛公司所支付的违约金131962元，该违约金为在《预售合同》履行的过程中薪盛公司因延期支付购房款而交纳的，对薪盛公司现要求返还该笔违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于富力公司要求薪盛公司继续履行《预售合同》并交付剩余购房款2030000元以及逾期付款违约金、房屋面积差价款和物业管理费的诉讼请求，在《预售合同》已被判令解除的情况下，其上述请求，缺乏依据，一审法院对此不予支持。综上，一审法院判决：一、解除富力公司与薪盛公司于二〇一六年十月二十日签订的《预售合同》，富力公司于判决生效之日起七日内配合薪盛公司办理上述合同的联机备案注销手续；二、富力公司返还薪盛公司已付房款4740320元、代收印花税3386元，于判决生效之日起七日内执行清；三、薪盛公司给付富力公司违约金406000元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回富力公司的诉讼请求；五、驳回薪盛公司的其他反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：富力公司对原审法院判决解除合同、注销网签手续以及返还已付房款、代收印花税等项没有提出上诉，仅对原审法院认定的违约金的数额提出上诉，因此，二审诉讼中主要审查违约金的认定。首先，关于薪盛公司应否承担违约责任的问题。富力公司以薪盛公司未能按合同约定支付购房款为由，要求薪盛公司继续履行合同并支付购房款、承担逾期付款的违约责任等，富力公司的请求是以合同继续履行为前提。薪盛公司提出反诉，以签订合同过程中富力公司存在虚假宣传及其现在已经不具备继续履行合同的能力为由，要求解除《预售合同》。一审法院经审查，认定双方合同中约定了退房条款，且薪盛公司不具备继续履行《预售合同》的能力，即事实上合同已经不能继续履行而解除；薪盛公司不具备履行能力是导致解除合同的原因，因此，薪盛公司应当按照合同约定承担解除合同的违约责任。其次，关于违约金如何确定的问题。富力公司主张按照《预售合同》附件九《补充协议》第6条的约定，薪盛公司应当一并支付总房款10%的解除合同的违约金和逾期付款数额3%的逾期付款违约金。从合同的约定来看，第6条适用的前提是“逾期超过60日的，出卖人有权解除合同”，即出卖人以买受人逾期付款超过60日为由而提出解除合同时，才适用第6条，即总房款10%的解除合同的违约金再加逾期付款数额3%的逾期付款违约金，而本案是由薪盛公司提出解除合同，不符合第6条的约定，不能适用该条。另外，《预售合同》附件九《补充协议》第7条约定“买受人因自身原因要求退房，或发生出卖人有权解除合同的情形的，买受人应向出卖人支付总房款10%作为违约金并承担解除合同的所有费用”，第7条对于买受人原因解除合同有明确的约定，该条的约定符合本案的情形，故富力公司认为应当适用第6条的意见，本院不予采纳。再次，关于违约金数额是否酌减的问题。原审法院结合合同约定、合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则确定的违约金数额符合本案事实和法律规定，并无不当。富力公司上诉主张一审法院酌定的违约金过低，但其未能举证证明其实际损失的具体情况，故本院对此不予采纳。综上所述，富力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但一审判决主文第三项薪盛公司名称书写错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市通州区人民法院（2020）京0112民初21030号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、变更北京市通州区人民法院（2020）京0112民初21030号民事判决第三项为“被告北京薪盛科技发展有限公司给付原告北京富力通达房地产开发有限公司违约金406000元，于本判决生效之日起七日内执行清”。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6279元，由北京富力通达房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  楚 静二〇二一年三月十九日法官助理  常佳敏书 记 员  李星月