江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣11刑终142号原公诉机关江西省玉山县人民检察院。上诉人（原审被告人）饶寅，男，1987年12月7日出生，汉族，江西省玉山县人，高中文化，无业，住江西省玉山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月20日被抓获，于2019年12月23日被玉山县公安局刑事拘留，于2020年1月2日被玉山县公安局执行逮捕，现羁押于玉山县看守所。辩护人姚福，江西贤和（玉山）律师事务所律师。江西省玉山县人民法院审理江西省玉山县人民检察院指控原审被告人饶寅犯诈骗罪一案，于2020年12月11日作出（2020）赣1123刑初205号刑事判决。宣判后，原审被告人饶寅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查了上诉状，依法讯问了饶寅，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判决认定：被告人饶寅因债务压力大，利用其妻子陈某在江西省赣东路桥建设集团有限公司玉山项目部做出纳的身份，谎称短期内需要大额资金走银行流水，以提高信用卡额度，要求陈某将该项目部的工程款转账至其中国建设银行账户内，陈某按照其要求于2019年8月12日让上饶市广丰区恒瞻机械租赁有限公司将100万元打入被告人饶寅的建设银行账户内，同日，被告人饶寅将该100万元在东方财富证券上购买了股票。2019年8月14日被告人饶寅以同样的理由让陈某将项目部资金转至饶寅的中国建设银行账户内，陈某按照其要求让彭某于2019年8月14日、8月16日分四笔转入饶寅的建设银行账户共计160万元、让蒲城县鸿顺桂花种植农民专业合作社于2019年8月14日转入饶寅的建设银行账户13万元，被告人饶寅于2019年8月16日将其中的80万元在东方财富证券上购买了股票。至2019年8月16日，被告人饶寅共骗取江西省赣东路桥建设集团有限公司玉山项目部工程款273万元，后被告人饶寅为避免其名下的资金被冻结，于2020年8月21日上午将其名下的银行卡进行取现，并存入王某及费怀女的银行账户，让王某用其中的180万元帮其代炒股票，其他资金则用于归还饶寅的个人债务及日常开销等。案发后，被告人饶寅的家属赔偿了被害单位的全部损失，取得其谅解。原审法院认为，被告人饶寅以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，依法予以惩处。公诉机关指控的罪名及事实成立，量刑建议适当，依法予以支持。被告人饶寅提出其不属于诈骗性质的辩解意见，与事实、法律不符，依法不予采纳。饶寅虚构短期内需要大额资金走银行流水，以提高信用卡额度，利用在项目部做出纳的妻子陈某的信任，骗取项目部的巨款用于炒股这一高风险理财及偿还个人债务等，被告人对所骗巨款的主观心态是非法占有而不是非法占用。因被告人饶寅的诈骗行为而遭受损失的是项目部而非其妻子陈某。因此辩护人提出饶寅的行为不构成诈骗罪，如果构成诈骗罪，诈骗的对象是其妻子陈某的辩护意见，与事实、法律不符，依法不予采纳；其提出案发后饶寅的亲属已全部归还相关款项，没有造成实际损失，项目部已经对饶寅表示谅解，被告人具有坦白情节的辩护意见，与事实、法律相符，依法予以采纳。鉴于被告人饶寅到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，被告人饶寅的家属赔偿了被害单位的全部损失并取得其谅解，根据本案的具体情节，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人饶寅犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。上诉人饶寅提出：一、原审判决认定事实错误，忽略了江西省赣东路桥建设集团有限公司玉山项目部（以下简称项目部）借用其账户进行内部资金流转的事实。其在公安机关、法庭的供述和证人陈某、彭某的证言中同时提到在案发之前项目部也有类似的钱走饶寅的账户，饶寅的账户系项目部在账户处理时需要使用的中转账户。二、原审判决论理错误，没有分析项目部出纳作出转账指示的真实原因。陈某作出转账指示且生效的事实和判决书中的“谎称短期内需要大额度资金走银行流水以提高信用额度”间不存在必然联系。1.陈某在出纳岗位多年，不存在仅凭其丈夫的需求即转账给其丈夫的可能。2.陈某的转账指示生效系因为项目部存在借用账户的事实。因为陈某指示所转出的款项均不是项目部账户中陈某实际控制的存款，而是其关联单位或项目部的股东（彭某）持有，彭某证言明确之前走过饶寅的账户的情况下，彭某才向饶寅账户转账，和饶寅的“谎称”没有因果关系。3.饶寅的“谎称”可能加速了转账的时间，但不是陈某决定转账的真实原因。三、原审法院认定事实错误、论理错误导致适用法律错误。饶寅因项目部借用其账户将款项转入饶寅账户，饶寅的占有具有合法性，饶寅占有款项不返还的行为涉嫌侵占罪而不是诈骗罪。四、退一步讲，项目部不存在内部资金流转需求，饶寅妻子陈某的行为是一种挪用行为，应由陈某承担返还义务，饶寅谎称的对象是陈某，本案的被害人是其妻子陈某，其妻子挪用行为的被害人才是项目部，根据《办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题解释》第四条之规定，不按犯罪处理或酌情从宽。综上，原审法院忽略了项目部借用饶寅账户的事实，没有对证人陈某作出转账指示的具体原因分析，导致适用法律错误。请二审法院依法改判。上诉人饶寅的辩护人提出：原审法院关于所谓的被害人江西省赣东路桥建设集团有限公司玉山项目部（以下简称项目部）单位性质、涉案的钱款属性、钱款到达饶寅账户的真正原因均没有查明。1.饶寅妻子陈某仅仅是项目部的出纳，本案涉案金额达273万元，在没有单位负责人签字的情况下为何转出，原审没有查明。2.项目部是非法人单位，但多个证人之间均证实赵从庆、彭某等4人为项目部股东，陈某的证言中分别提到在指示广丰区恒瞻机械租赁有限公司转款时征求的是赵从庆妻子的意见，在指示江西搏艺劳务有限公司转款时征求的是彭某的意见，具体的原因证言并没有体现。查明本案所涉及的项目部的单位性质和赵从庆、彭某和项目部间的真实关系很有必要，原审中没有佐证材料也没有查明原因。3.涉案的款项来自广丰区恒瞻机械租赁有限公司、江西搏艺劳务有限公司等其他公司，项目部是发包方，均应付款给该几家公司。该几家公司付出的工程款为何成了项目部的工程款？本案陈某和广丰区恒瞻机械租赁有限公司、江西搏艺劳务有限公司不存在职务关系，为何要听取陈某的指示？案卷中没有任何书面证据证明该款系项目部的工程款，原审认定该款系项目部的工程款证据不足。4.饶寅和其妻子之间关于“需资金周转、增加银行流水”的“枕边风”是否构成诈骗？上诉人饶寅占有涉案款项的故意，虽然饶寅不认可，但是辩护人不持异议。辩护人认为查明款项所有人、钱款到达饶寅账户的真实原因、转账和“枕边风”是否存在法律上的因果关系至关重要。原审法院没有查清上述事实，导致认定事实不清，适用法律错误，敬请二审法院将本案依法发回重审。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定上诉人饶寅犯诈骗罪的事实，有下列证据予以证明：1.中国建设银行出具的账户（尾号5652）交易明细。证明上饶市广丰区恒瞻机械租赁有限公司两次共转入饶寅尾号为5652的建设银行账户100万元、福建蒲城县鸿顺桂花种植农民专业合作社转入13万元、彭某分四次共转入160万元，该账户之后共转出180万元至西藏东方财富证券股份有限公司，并转出部分资金至饶明珍、徐玲玲的账户。2.西藏东方财富证券股份有限公司出具的交易总部股票明细对账单。证明饶寅共转入180万元至证券交易公司购买股票，并于2019年8月20日提现35万元、8月21日提现152.96万元。3.平安银行出具的饶寅尾号为7783的平安银行个人账户汇总信息清单，证明从饶寅尾号5652的建设银行账户同其尾号为7783的平安银行账户及尾号7836的中国银行等账户之间的转账情况。饶寅将其建设银行账户上的钱转入其名下的中国银行、平安银行等账户上。4.中国银行出具的费怀女名下尾号为7617的账户交易明细。证明2019年8月21日至2019年9月23日期间，大额资金频繁进入费怀女尾号为7617的中国银行账户内的事实，后转出至王某尾号为21990的工商银行账户共计154.9万元。5.冻结财产通知书两份。证明玉山县公安局分别于2019年9月19日、2019年12月26日将饶寅尾号为75652的中国建设银行账户、王某尾号为21990的工商银行账户冻结的事实。6.江苏省昆山市公安局花桥派出所出具的抓获经过说明。证明被告人饶寅于2019年12月20日在江苏省昆山市被公安机关抓获归案。7.上诉人饶寅的户籍信息。证明上诉人饶寅出生于1987年12月7日，犯罪时已达完全刑事责任年龄。8.在逃人员登记表。证明上诉人饶寅因该案被列为追逃人员的事实。9.刑事谅解书。证明饶寅家属将被害单位损失的款项补齐归还，被害单位对饶寅表示谅解。10.证人陈某的证言。证明2018年10月份，其丈夫饶寅的姑父赵从庆负责江西赣东路桥集团有限公司玉山项目部工作，然后叫其到玉山项目部担任出纳，负责工程款的支付工作。饶寅从2016年8月份开始在上海做资金生意，主要是提供资金帮别人做“过桥贷款”，2019年8月份，饶寅跟其说项目有资金回款的话，将资金转入他的账户做下资金流水，两三天就会转回来。他知道其在项目部做出纳，有时候项目部合作伙伴有工程款进入项目部，其有权让工程款打入他人账户，2019年8月12日，上饶市广丰区恒瞻机械租赁有限公司有一笔100万元的工程款要转入项目部，其让对方直接将工程款转入饶寅的建设银行账户（尾号5652），8月14日，饶寅以同样的理由让其将项目部资金转给他，以增加他的资金流水，得知江西搏艺劳务有限公司德兴分公司有一笔工程款要转账给彭某，其让彭某将该笔工程款的160万元转入饶寅的建设银行账户（尾号5652），8月14日，福建浦城鸿顺桂花种植农民专业合作社有一笔13万元工程款要转入项目部，其就让对方直接转入饶寅的建设银行账户（尾号5652），这些钱转给饶寅后，饶寅并没有按照约定，短期内将工程款转回给其，之后更是连人都联系不到，其于8月21日到玉山县人民法院申请诉前财产保全，其早上申请，下午饶寅就将钱全部取现拿走了。玉山项目部的资金一直都是其全权负责的，因此上饶市广丰区恒瞻机械租赁有限公司等单位才会按照其的要求，将资金转入饶寅的个人账户。项目部其他合作公司转回给项目部的钱，股东们只认钱款是否转到项目部，至于中途是否经过其他账户，是没有监管的。饶寅和玉山项目部没有任何关系。11.证人彭某的证言。证明其在江西省赣东路桥建设集团有限公司玉山项目部负责混凝土施工业务，项目部有关混凝土施工及农民工工资发放的资金，都会通过相关合作公司转账至我个人账户，然后再由我个人账户转账到项目部出纳陈某个人账户上。2019年8月12日左右，江西搏艺劳务有限公司德兴分公司转账了183万余元工程款至其个人账户，2019年8月14日至16日其按照陈某的要求将本应转账到陈某账户的160万元工程款转账到陈某丈夫饶寅的个人银行账户（尾号5652）上。过了两天，陈某说这笔资金转到饶寅的账户上，饶寅没有把资金转回给她，另外据陈某说，饶寅发觉陈某到玉山县法院要求封存账户后，饶寅就将这笔资金取现后直接失联了。陈某是整个项目部的出纳，项目部资金的支出需要分管老总签字，但是项目资金的进项是由陈某全权负责，不需要领导签字的。12.证人王某的证言。证明2019年8月21日、22日饶寅分次将233万元现金拿给其，让其帮忙购买并代持股票，其将该款项通过ＡＴＭ机存入其银行账户及母亲费怀女银行账户，并将该款项用于购买股票，后饶寅拿回54.1万元用于个人开销等。13.被害单位负责人赵从庆的陈述。证明其是江西省赣东路桥建设集团有限公司玉山项目部负责人，负责玉山项目部的沥青加工等业务，陈某是其侄子饶寅的妻子，2018年11月聘请陈某为项目部实际操办业务的出纳。彭某负责混凝土施工业务，项目部合作公司有关混凝土施工及农民工工资发放的资金，都会通过相关公司转账至彭某账户，然后再由彭某个人账户转账到陈某个人账户。2019年8月12日左右，江西搏艺劳务有限公司德兴分公司转账了183万余元工程款至彭某个人账户，彭某陆续分几笔将160万元工程款转到陈某指定账户，过了几天，项目部要求陈某发放工资时，陈某支付不出，承认彭某及其他公司共270万元被饶寅以银行走流水马上转回账户的名义给骗走了，饶寅收到转账后就同所有亲戚失去联系，经过了解，饶寅对陈某谎称放银行卡周转一下，等到账后，饶寅将陈某指定彭某等人打入账户的钱用于还款、购买股票，后面陈某发现饶寅失联，就到玉山法院要求查封饶寅账户，饶寅直接将卡上余额取现后转移走。14.上诉人饶寅的供述和辩解。证明其因外面欠了很多钱，并且工作不顺，便利用其妻子陈某系江西赣东路桥建设集团玉山项目部出纳的身份，于2019年8月谎称其需要大额资金增加银行流水，以提升贷款额度，让陈某将项目部的工程款打入自己建设银行的账户内。同年8月12日，饶寅收到了100万元并于同日购买了股票，后饶寅将陆续收到的173万元中的80万元也购买了股票，为避免其名下资金被冻结，于2019年8月21日，将其名下的账户提现并存入他人账户，让王某继续代炒股票，并断绝与陈某及家里人的联系，其他资金则用于偿还个人债务及日常开销。以上证据均经过原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容相互印证，能够证明本案的事实，本院经审核后予以确认和采信。本院认为，上诉人（原审被告人）饶寅以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。饶寅到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；饶寅的亲属代为赔偿被害单位的全部损失，饶寅取得被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。关于上诉人饶寅及其辩护人提出认定涉案钱款系玉山项目部的工程款证据不足的意见。经查，根据在案的证人陈某、彭某的证言，被害单位负责人赵从庆的陈述，上诉人饶寅的庭前供述，上诉人饶寅建设银行账户（尾号5652）交易明细等证据均能证明2019年8月12日，上饶市广丰区恒瞻机械租赁有限公司分两次转入饶寅建设银行账户（尾号5652）共计100万元（标明机械租赁费）、8月14日浦城县鸿顺桂花种植农民专业合作社转入饶寅建设银行账户（尾号5652）13万元（标明苗木款）、8月14日、8月16日彭某分四次转入饶寅建设银行账户（尾号5652）共计160万元，以上款项均系玉山项目部的工程款。关于上诉人饶寅及其辩护人提出涉案钱款到达饶寅个人账户的真实原因不明，忽略了玉山项目部借用饶寅账户进行内部资金流转的事实，饶寅的行为不构成诈骗罪的意见。经查，上诉人饶寅的妻子陈某在玉山项目部担任出纳，玉山项目部资金的进项由陈某全权负责，不需要项目部领导签字。上诉人饶寅因为债务压力，对其妻子陈某谎称需要大量资金走银行流水，以提高信用卡额度，要求陈某将玉山项目部工程款转账至其建设银行账户（尾号5652），周转一下就会转回来，但是饶寅并未将涉案钱款及时转回，饶寅在得知陈某到法院申请查封冻结其账户时，还把其账户上的资金取现转移，断绝与家人联系，直到被公安机关抓获，饶寅将取出的资金主要用于购买股票及归还个人债务。饶寅的行为符合诈骗罪的构成要件。该事实有证人陈某、彭某的证言，被害单位负责人赵从庆的陈述，上诉人饶寅的庭前供述予以证明。原审法院已就饶寅的行为构成诈骗罪作了分析论理，本院在此不再赘述。本院认为，本案涉案的273万元转入上诉人饶寅个人的建设银行账户（尾号5652）就是基于饶寅利用了在玉山项目部担任出纳的妻子陈某的信任，向陈某谎称“银行走流水，马上转回账户”，即使之前存在陈某将玉山项目部的工程款转入饶寅个人账户，临时周转的情形，但是与本次饶寅的诈骗犯罪没有关联。原审法院根据饶寅犯诈骗罪的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，判处其有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元，量刑适当。故对上诉人饶寅及其辩护人的以上意见不予采纳。综上，本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 荣审判员 林上庆审判员 周 艳二〇二一年三月二十六日书记员 陈水英