浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终3202号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司景德镇市广场支公司。营业场所：江西省景德镇市珠山区珠山东路117号。 负责人：骆云生，总经理。 委托诉讼代理人：孙林剑，浙江永联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨法，浙江永联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林彬，男，1966年6月25日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：袁建军，临海市大洋法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：景德镇丰晖物流有限公司。住所地：江西省景德镇市浮梁县兴田乡潭口村张培山。 法定代表人：温梅英，总经理。 委托诉讼代理人：梁新华，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：汪国胜，男，1973年1月16日出生，汉族，住江西省景德镇市浮梁县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司景德镇市广场支公司（以下简称财保景德镇支公司）因与被上诉人林彬、景德镇丰晖物流有限公司、汪国胜机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2020）浙1082民初5939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 财保景德镇支公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定误工费和护理费的赔偿标准按照每天197元计算错误，属于事实不清。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。说明对于误工费的赔偿标准，法院应当按照顺序来采纳，即首先受害人有固定收入的，按照其减少的收入来计算；其次受害人没有固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；最后才是参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。对于误工赔偿标准，法院应当按照顺序要求被上诉人林彬提供收入减少的依据或者三年的平均收入。遗憾的是，一审法院未对该部分事实进行调查，在上诉人有异议的情况下直接按照197元/天的标准予以赔付，显然是不符合法律规定的。司法解释明确规定是相同或相近行业上一年度职工的平均工资来计算。但该197元/天并不是与被上诉人林彬所从事行业的相同或相近行业的平均工资。对于被上诉人林彬所从事的职业，其未向一审法院提供相应的证据材料予以证明。一审法院在未查清被上诉人林彬有无固定收入及近三年的平均工资和其所从事的职业种类的情况草率的直接按照197元/天计算，没有事实依据。对于护理费的赔偿标准，上诉人的理由同上。二、本案存在挂车，因挂车未投保所产生的责任应当由车辆所有人或侵权人来承担。本案中，牵引车的挂车没有购买交强险，因此产生的责任应当由相应的侵权人或管理人或所有人来承担。况且，本案的挂车也未购买商业三者险，超出两车交强险部分的赔偿金额，应当按照交强险的投保赔偿金额的比例予以分摊。商业三者险部分由挂车承担的部分，因未投保产生的所有赔偿责任亦应当由相应的侵权人或管理人或所有人来承担。三、本案发生的两次鉴定费用不属于保险理赔范围。 林彬辩称，1、误工费及护理费的赔偿标准。根据浙江省处理交通事故赔偿相关规定，林彬无固定职业，按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，误工费每天197元符合法律规定。2、根据相关规定，挂车不需要投保交强险及商业险，造成的责任应该由主车赔偿责任。3、鉴定费是合理损失，应该在理赔范围内赔付。 景德镇丰晖物流有限公司辩称，同意财保景德镇支公司的上诉意见。 汪国胜未作答辩。 林彬向一审法院起诉请求：林彬因道路交通事故损失为医药费93348元，住院护理费20291元（103天×197元/天），出院后护理费7584.5元（77天×98.5元/天），误工费123716元（628天×197元/天），交通费2000元，住院伙食补助费3090元（103天×30元/天），营养费3000元，残疾赔偿金505528.8元（60182元×20年×0.42），精神损害抚慰金20000元，鉴定费1900元，合计780458.3元。由被告汪国胜、景德镇丰晖物流有限公司承担赔偿责任，并由财保景德镇支公司在交强险、三责险范围内承担赔偿，直接支付给原告。 一审法院认定事实：2018年9月13日5时50分许，汪国胜驾驶赣Ｈ8××××号重型半挂牵引车牵引赣Ｈ××××挂车由西往东行驶至浙江头门港经济开发区滨海第一大道忠福沙场路段时与前方同向行走的行人林彬发生碰撞，造成林彬受伤的道路交通事故。2018年10月10日，临海市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定汪国胜负事故的全部责任，林彬无责任。2020年6月3日，温州医科大学司法鉴定中心出具鉴定意见书，评定林彬人体损伤七级、八级伤残，同时评定其误工期为自受伤之日起至首次定残日前一日止，护理期评定为180日，营养期评定为120日。本案事故发生时，汪国胜驾驶案涉机动车系履行职务行为。肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司景德镇市广场支公司投保了交强险、商业三者险100万元和不计免赔险，本次事故发生在保险期限内。事故发生后，景德镇丰晖物流有限公司已垫付118000元。对林彬的经济损失综合认定如下：1、医药费：经审核林彬提交的相关医药费用票据，确认其合理的医药费为91310.8元，其中非医保部分费用为19266元。2、护理费：林彬主张按180天计算，与事实相符，故确认其护理费为27875.5元。3、误工费：林彬主张按251天计算，与事实相符，故确认其误工费为49447元。4、交通费：结合林彬的受伤情况及实际治疗情况，酌情确认1000元。5、住院伙食补助费：林彬主张3090元，予以认可。6、营养费：结合林彬伤情，酌情确认1500元。7、残疾赔偿金：结合林彬的伤残情况，认可其残疾赔偿金为505528.8元。8、精神损害抚慰金：参考林彬伤残情况，认可20000元。9、鉴定费1900元。 一审法院认为，公民的健康权和财产权应受法律保护。本案事故经交警部门认定，事实清楚，定责准确，予以确认。机动车发生交通事故造成第三者损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保第三者责任险（商业）的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人赔偿。对林彬的经济损失，财保景德镇支公司作为承保交强险和商业三者险的保险公司应在保险责任限额范围内赔偿林彬经济损失共计682386.1元。汪国胜作为景德镇丰晖物流有限公司的工作人员，在履行职务过程中因侵权而产生的民事赔偿责任应由景德镇丰晖物流有限公司承担，故景德镇丰晖物流有限公司应赔偿林彬非医保医疗费用19266元，其已预付118000元，故多付的98734元由林彬在其应得的保险金中予以退还。综上，林彬诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司景德镇市广场支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿林彬经济损失682386.1元；二、景德镇丰晖物流有限公司赔偿林彬经济损失19266元，已预付118000元，多付的98734元由林彬在本判决第一项的款项中退还景德镇丰晖物流有限公司；三、上述第一、二项折抵后，中国人民财产保险股份有限公司景德镇市广场支公司应支付的保险金中583652.1元归林彬所有，余款98734元归景德镇丰晖物流有限公司所有；四、驳回林彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4031元（林彬预交2151元），减半收取计2016元，由林彬负担13元，由景德镇丰晖物流有限公司负担2003元。鉴定费2470元（中国人民财产保险股份有限公司景德镇市广场支公司预交），由中国人民财产保险股份有限公司景德镇市广场支公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，二审主要争议的是：一、本案误工费、护理费计算标准问题；二、挂车未投保机动车交通事故责任强制保险所产生的责任承担问题；三、鉴定费的承担问题。关于第一个争议焦点，林彬没有固定收入，无法提供收入状况，一审判决参照全省全社会单位在岗职工年平均工资标准197元计算误工费，护理费参照误工费的标准，均符合相关司法解释的规定。上诉人主张林彬的误工费应当按照其实际减少的收入计算，但上诉人未能证明林彬有固定收入，存在误工实际减少收入的情形，故上诉人要求按照实际误工损失计算误工费缺乏相关的事实依据，本院不予支持。二、根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十二条规定，挂车不投保机动车交通事故责任强制保险。发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由牵引车投保的保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任范围内予以赔偿，不足部分由牵引车方和挂车方依照法律规定承担赔偿责任。结合本案，牵引车在上诉人处投保了交强险、商业三者险100万元和不计免赔险，本次事故发生在保险期限内，应当由上诉人在保险理赔范围内承担保险赔付责任。三、鉴定费系为查明受害人损害程度支付的必要费用，且上诉人在一审中申请对林彬的伤残等级及误工期限等进行重新鉴定，故两次鉴定产生的费用应当由上诉人承担。 综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2000元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司景德镇市广场支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 阮丹军 审 判 员 胡精华 二〇二一年三月二日 代书记员 郑 艳 7-