福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽05刑终146号 原公诉机关福建省泉州市鲤城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈少平，化名陈平，男，1963年4月8日出生于福建省泉州市，汉族，高中文化，无业，家住福建省泉州市鲤城区。因涉嫌诈骗罪于2019年7月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人杨忠勋，福建泉顺律师事务所律师。 福建省泉州市鲤城区人民法院审理福建省泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人陈少平犯诈骗罪一案，于2020年10月22日作出（2020）闽0502刑初56号刑事判决，原审被告人陈少平不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2016年4月5日至2018年10月17日间,被告人陈少平以疏通关系、偷渡等需要钱为由，以虚构的保证人及房产、境外资产为保证，承诺尽快还清被害人吴某欠款,利用陈某2、胡某等人的银行账户,多次向被害人吴某借款（转账地址位于工商银行泉州）,骗取被害人吴某共计人民币616000元。 具体如下： 1．2016年4月5日，通过陈昕账户，收取被害人吴某汇款人民币5000元。 2．2016年4月23日，通过陈昕账户，收取被害人吴某汇款人民币10000元。 3．2016年5月17日，通过陈昕账户，收取被害人吴某汇款人民币10000元。 4．2016年5月30日，通过陈昕账户，收取被害人吴某汇款人民币8000元。 5．2016年7月25日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币10000元。 6．2016年8月6日，通过万国辉账户，收取被害人吴某汇款人民币5000元。 7．2016年8月17日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币10000元。 8．2016年10月11日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币15000元。 9．2016年11月4日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币10000元。 10．2016年12月15日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币10000元。 11．2016年12月19日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币10000元。 12．2017年1月24日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币6000元。 13．2017年3月20日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币10000元。 14．2017年4月7日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币7000元。 15．2017年5月5日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币11000元。 16．2017年6月21日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币14000元。 17．2017年7月3日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币10000元。 18．2017年7月28日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币10000元。 19．2017年8月7日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币5000元。 20．2017年8月9日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币10000元。 21．2017年9月1日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币5000元。 22．2017年9月4日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币5000元。 23．2017年9月14日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币10000元。 24．2017年9月19日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币10000元。 25．2017年9月22日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币5000元。 26．2017年10月9日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币10000元。 27．2017年10月20日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币20000元。 28．2017年10月28日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币30000元。 29．2017年11月10日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币30000元。 30．2017年11月18日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币3000元。 31．2017年11月21日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币10000元。 32．2017年11月29日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币10000元。 33．2017年12月5日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币6000元。 34．2017年12月15日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币30000元。 35．2018年1月2日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币15000元。 36．2018年1月23日，通过胡某账户，收取被害人吴某汇款人民币20000元。 37．2018年2月9日，通过陈某2账户，收取被害人吴某汇款人民币12000元。 38．2018年2月24日，通过陈某2账户，收取被害人吴某汇款人民币13000元。 39．2018年3月5日，通过陈某2账户，收取被害人吴某汇款人民币10000元。 40．2018年3月15日，通过陈某2账户，收取被害人吴某汇款人民币30000元。 41．2018年4月16日，通过陈某2账户，收取被害人吴某汇款人民币32000元。 42．2018年5月4日，通过陈某2账户，收取被害人吴某汇款人民币10000元。 43．2018年5月16日，通过陈某2账户，收取被害人吴某汇款人民币30000元。 44．2018年6月11日，通过陈某2账户，收取被害人吴某汇款人民币40000元。 45．2018年7月27日，通过陈某2账户，收取被害人吴某汇款人民币20000元。 46．2018年8月6日，通过陈某2账户，收取被害人吴某汇款人民币12000元。 47．2018年10月17日，通过李琼账户，收取被害人吴某汇款人民币2000元。 案发后，被告人陈少平于2019年7月5日在广东省深圳市福田区被抓获。 原判认定上述事实的证据有： 1．被害人吴某的陈述，证实其与被告人陈少平以前是住在东煌广场上下楼的邻居，比较熟络。2014年8月13日至2015年5月15日，陈少平陆续以公司需要资金周转为由，多次向其借款共计人民币223.8万元，每一笔均有陈少平书写的借条，有约定利息。后来，陈少平从东煌广场搬走，其找不到他。直到2016年初，陈少平打电话给其，说是他被判刑了，需要让陈昕帮忙疏通关系，这样他才能早点出来把钱还给其。因为他不在泉州，所以没让他写借条。其分四次共汇款3.3万元给陈昕。2016年8月6日，因为陈少平在监狱没钱花，他又叫其汇钱给万国辉，等他出来后一并还其。2016年7月份，陈少平打电话给其说他被转至宁德监狱，需要钱去疏通关系，让其汇钱给胡某，其从2016年7月25日至2018年1月23日，分三十几次汇款给胡某共计人民币37.7万元。2018年2月9日，陈少平又打电话给其，称他在香港开了公司，有一笔700万，但因为是老赖被限制出境，需要钱偷渡去香港，让其汇钱给陈某2，其从2018年2月9日至2018年8月6日，分十次汇款共计人民币20.9万元。2018年10月17日，陈少平打电话给其说他偷渡被遣返，需要另外的钱再偷渡，让其汇钱给李琼。其汇了2000元给李琼。其之所以会汇款给陈少平，是因为他说会更快把之前借的钱还给其，其相信了，其总共汇款62.6万元。其不认识陈昕、万国辉、胡某、陈某2、李琼等人。陈少平提供的账号是：陈昕6228480688691470571；万国辉62284809210642844；胡某62×××63；陈某262×××78；李琼6210817200010252656。 其之前担心陈少平无力偿还借款，但陈少平称他在新门后街有两套房子，惠安也有一套房子，另外在香港的银行账户中有700多万的现金。其才会继续借钱给他，希望他有能力还钱给其。 2015年5月15日之后，其有找过陈少平及家人，但他老婆说已经跟他离婚了，他姐姐也说被他骗走很多钱，所以他家人都不理他。 他让其汇款基本是通过打电话的方式，其认得他的声音。他基本是通过186××××2935的号码联系其，有时也使用其他人的电话，之后通过短信将汇款账号发给其。 2．证人陈某1的证言，证实其系陈少平的姐姐。陈少平已经四五年没和家人联系，其没有他的联系方式，也不知道他人在哪里。其不知道陈少平离婚的具体时间和财务状况，也不知道陈少平是否向别人借钱。 3．证人陈某2的证言，证实其不认识吴某、陈少平。其名下的农业银行卡（62×××78）用于专门收取或支付跟挖掘机工程相关的款项。其不记得名为“吴某”的人往其卡中汇入的款项内容，应该是其某个客户让人转给其的工程款项。其没有社会关系能帮别人处理法律问题。 4．证人苏某的证言，证实陈某2是其大舅子。其在深圳开店时认识一个叫陈平的男子，经常和“小胡”来店里喝茶。陈平称其因离婚财产分割问题，账号冻结了，让其给他一个银行账户，方便别人给其汇款，并跟其解释这些钱是他借给他老婆的朋友，他想通过别人的账号把钱要回来，其之前是用“小胡”的账号转钱的。其就把陈某2的银行账号给他了，之后陈某2收到钱后，再把钱转给其，其再把钱以现金或者微信转账的方式给陈平。陈平通过陈某2的账号转了19.6万人民币。其没有要好处。 5．证人胡某的证言，证实其在深圳开手机店。陈平因找其买过手机，时常来往。2016年8月份，陈平说因离婚，银行账户被封，想找其借一个不是深圳的银行账号用于转账回收他老婆表姐的欠款。其提供了一个亲戚万国辉的账户给他，转了5000元，由于之前陈平欠其钱，就把欠款扣下。万国辉与陈平相互不认识。 后来其又将自己的账户（卡号62×××63）借他，第一次是2016年8月17日，最后一次是2018年1月23日。陈平总共通过其账户转账35.9万元，具体笔数和数额以其提供的银行交易明细为准。转给陈平的都是一个叫“吴某”的，符合陈平给其的解释，所以这么长时间，其没有怀疑。其收到钱后，再把钱转给陈平，大部分是通过支付宝、微信转账的方式，一小部分是通过现金拿给他，还有一部分使用的是工商银行卡（卡号62×××28）转账到陈平的建设银行卡上。 6．证人郭某的证言，证实其于2004年9月至2014年7月在陈少平经营的“亚能亚”公司上班，公司开设在东煌广场906室，应该是没有在国内注册。其当时负责跟单，清楚公司有无订单及订单金额，不清楚利润。2008年以前公司订单量大，但2011年之后经营惨淡。2014年上半年之后，其基本没怎么拿到工资。公司除了其，还有一个叫郭一宏的员工。其不知道2015年上半年陈少平经营的公司情况。2013年陈少平向其借3万人民币至今未还。 7．工作说明，证实涉案人员陈昕、李琼未能取得联系。 8．协助查询财产通知书，证实未能查询到陈少平提及的中国银行（香港公司）银行账号信息及香港公司信息。 9．借条复印件、转账凭据复印件，证实被害人吴某借款给被告人陈少平的事实及向其指定的陈昕、胡某、陈某2、李琼等人转账的事实。 10．银行交易明细、微信转账记录截图，证实被害人吴某（卡号62×××11）向某（卡号62×××78）、胡某（卡号62×××28、62×××63）等人转账情况，及苏某、胡某向陈少平微信转账情况。 11．泉州市市场监督管理局证明，证实无陈少平作为股东的企业登记资料。 12．泉州市不动产登记信息查询结果单、不动产登记资料查询结果明细，证实被告人及陈少宏名下不动产信息。 13．民事判决书、执行裁定书、限制消费令、受理执行案件通知书，证实被告人陈少平结欠多人钱款未还，涉民事诉讼及执行情况。 14．接受证据材料清单、信息截图照片，证实被告人陈少平与被害人吴某聊天情况。 15．婚姻情况相关材料，证实被告人婚姻情况及离婚后财产、债权债务处理情况。 16．出入境记录查询，证实被告人陈少平出入境情况。 17．提取笔录、扣押清单、照片，证实公安机关从被告人身上扣押到港澳居民往来内地通行证两张、银行卡三张、手机三部、存折两本、名片一张、电话卡一张、人民币2794元。 18．辨认笔录，证实陈某2、苏某、胡某、郭某分别辨认被告人陈少平（陈平）的情况；陈某2辨认吴某的情况。 19．抓获经过，证实被告人陈少平于2019年7月5日在广东省深圳市福田区被抓获。 20．户籍证明，证实被告人陈少平的基本身份信息。 21．通话录音光盘，证实被告人陈少平多次虚构事实向被害人借款。 22．被告人陈少平的供述和辩解，证实其于2014年下半年开始找吴某借钱，每一笔均有写借条给她，借的钱基本上用于还高利贷或者资金周转。2015年下半年离开泉州后，没有再还钱给她，又向她借钱用于生活，经核对，共48笔，总共62.6万人民币。这些钱是其在深圳时打电话向吴某借的，其让吴某将钱转到陈昕、万国辉、胡某、陈某2、李琼的账户上。其都是以生活困难为由向吴某借钱，其发给吴某的短信是按照她要求发的，吴某跟其说她也需要向别人借钱，需要其提供一定的保证，证明其有还款能力。其借的钱基本花在生活上。 其向吴某发送的短信内容提及的“泉州有2套”房产是其父亲名下拆迁的，但拆迁之后还没分下来，即使分下来也归其前妻所有；“惠安1套房产”是其编造的，其写这些均是按吴某要求。陈某2不是律师，也不是其朋友；短信中“工商银行赵凯、平安银行苏静婷”均是编造的人；“亚能亚企业”是其开设在东煌广场的办事处，“香港东方龙企业”是其在香港注册的公司。其告诉吴某其中行账号有77万多美元，吴某让其多写一点，其就写了700多万。其离开泉州前做的最后一笔订单总价值77万美元，其没做完，货物也只发了一部分，所以客户肯定也没有把货款打给其。其离开泉州前公司经营情况，其两个员工很清楚业务情况，一个是郭一宏，一个是郭某，他们两个均知道最后做的那单生意的情况。 其与吴某通话的录音内容中多次提到均是吴某教其说的。吴某相信其能东山再起，能够再把生意做起来。 被公安机关抓获时，身上的三张银行卡，一张是本人的；一张名为陈平。 原审法院认为，被告人陈少平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取被害人财物，共计人民币616000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。据此，原审法院作出判决：一、被告人陈少平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人陈少平退出赃款人民币616000元返还给被害人吴某（扣押在案的人民币2794元可予以抵扣）；三、扣押在案作案工具银行卡三张、手机三部、电话卡一张，予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人陈少平提出：其没有非法占有吴某财物的故意和目的，其向吴某借款分为两个阶段，第一阶段2014年8月13日至2015年5月15日，其出具借条，双方借贷自愿，是债权债务关系，不存在占有的故意，第二阶段2016年4月至2018年10月间，吴某汇款60多万元是在其经营发生困难的情况下，主动要帮其重新创业的，且汇款时间长、次数多，吴某提出其编造借口骗钱，与情理不符，不能成立；其编造部分理由和借口只为借款，并非为骗取钱财，吴某提供的录音和联系信息截图不符合事实，录音是因吴某借给其的款项部分向他人转借，是应吴某的要求陈述而形成的，其没有骗取吴某借款的故意，仅以其在借款时存在编造借口或理由的情节，且在其还款困难时就认定为诈骗不当；请求二审认真审查，依法改判并宣告其无罪。辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明，原审法院认定上诉人陈少平在2016年4月5日至2018年10月17日间，以疏通关系、偷渡等需要钱为由，虚构的保证人及房产、境外资产为保证，承诺尽快还清被害人吴某欠款,多次骗取被害人吴某共计人民币616000元的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人陈少平及其辩护人提出无罪的意见。经查，根据在案的被害人吴某的陈述、证人陈某2、苏某、胡某、郭某证言、借条、转账凭据复印件、银行交易明细、微信转账记录截图、手机信息截图、通话录音光盘等证据，足以认定陈少平以疏通关系、偷渡等需要钱为由，虚构保证人及房产、境外资产为保证，承诺尽快还清欠款等理由，骗取被害人的信任，从而骗取被害人财物的事实。陈少平在无法归还债务的情况下，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取被害人的财物未归还，证明其主观上具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。上诉人陈少平及其辩护人提出的上述意见，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈少平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取被害人财物共计人民币616000元，其行为已构成诈骗罪，属数额特别巨大。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人陈少平的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人陈少平做出的量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  黄仲谋 审判员  曾泽龙 二〇二一年三月五日 书记员  谢少玲 附：本案适用法律的条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。