贵州省思南县人民法院民 事 判 决 书（2021）黔0624民初141号原告：晏仕强，男，汉族，1962年6月26日出生，户籍地贵州省思南县，现住思南县。委托诉讼代理人：张烨丹，贵州麒翔律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：周红，贵州麒翔律师事务所律师，特别授权。被告：李正明，男，汉族，1986年1月3日出生，户籍地贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：杨凡，贵州黔思律师事务所律师，特别授权。被告：余志芳，女，汉族，1984年8月25日出生，户籍地湖北省赤壁市，现住思南县。委托诉讼代理人：李正明，系本案另一被告。第三人：贵州省泷翔汽车贸易有限公司，统一社会信用代码915206240699065560，住所地贵州省铜仁市思南县思唐镇大岩关村何山组**。法定代表人：晏仕强，公司总经理。原告晏仕强诉被告余志芳、李正明、第三人贵州省泷翔汽车贸易有限公司（以下简称“泷翔汽贸”）合伙协议纠纷一案，本院于2021年1月11日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告晏仕强及其委托诉讼代理人张烨丹、周红，被告余志芳的委托诉讼代理人李正明、被告李正明、第三人泷翔汽贸的法定代表人晏仕强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告晏仕强向本院提出诉讼请求：1.判决被告李正明依法履行《合伙经营承包协议书》确定的义务；2.判决被告李正明返还股东分红人民币1260739元；3.判决被告余志芳对第二项诉讼请求承担连带还款责任；4.本案诉讼费、保全费、审计费等相关诉讼费用均由二被告承担。事实及理由：第三人泷翔汽贸系于2013年5月24日依法设立的有限责任公司，公司设立后，穆援越、晏军、刘惠乾、李正明等10人隐名入股了泷翔汽贸。2016年10月28日，晏军、穆援越、刘惠乾、李正明等10人与原告晏仕强签订了《泷翔汽车贸易有限公司承包经营合同书》约定：第三人由原告晏仕强承包经营，承包经营期限为三年，自2016年12月1日至2019年11月30日，原告晏仕强按年向其他股东支付承包金。该承包经营合同签订后，原告与被告李正明双方达成合伙协议，合伙承包经营第三人，双方于2016年10月31日签订了《合伙经营承包协议书》，协议约定：1.双方合伙承包经营泷翔汽贸；2.原告投资177万元，占股比例88.5%，被告李正明投资23万元，占股比例11.5%；3.合伙经营期限三年，自2016年12月1日至2019年11月30日；4.合伙经营期间，原告与被告李正明共担风险，承包期间原告与被告李正明各占盈余部分的50%，第三人对外所负债务由原告与被告李正明按比例承担，合伙协议书还对双方在合伙经营期间的其他事项进行了约定。原告与被告李正明自合伙承包经营以来，被告李正明在公司收入未扣除经营性支出、税收、员工工资、未提取法定公积金等成本，也未弥补公司亏损的情况下，分取了公司的红利1260739元，现经公司核算，公司处于亏损状态。所谓公司盈余，即扣除税收、成本、并依法提取公积金，并弥补公司亏损后剩余的，方为盈余，被告李正明在未扣除前述相应费用的前提下分取经利，依法应予返还。被告余志芳与被告李正明系夫妻关系，被告李正明收取公司分红时也存在使用被告余志芳的账户收取的情况，可见本案分红债务系夫妻双方共同债务，应由夫妻双方共同承担。原告多次与被告李正明协商，要求被告李正明履行与原告签订的合伙协议约定的义务，被告李正明均以与其无关为由拒绝履行，现公司处于严重亏损且停滞经营状态。特依法提起诉讼，望判如所请。被告余志芳辩称，在本案中，被告余志芳不是适格被告，原告起诉被告余志芳返还股东分红无事实依据和法律依据。首先，被告余志芳没有与原告签订过任何合伙协议，也没有参与过原告承包经营的公司的日常经营管理，更没有领取过被答辩人所称的股东分红。其次，被告余志芳在思南县从事车辆销售已有十多年，并且经营了一家名为思南县前源汽车销售有限公司，在生意上被告余志芳经营的公司与原告经营的公司有生意上的往来，但是这仅是限于前源汽贸公司与泷翔汽贸之间正常的生意交往，双方在资金流动中互有收支，有着数百万元的资金往来，而原告转给被告余志芳的款项并非分红，而是两家公司正常经营的资金往来。再次，原告转给被告余志芳的部分资金发生在2017年1月22日，从原告与被告李正明签订的合伙协议的约定来看，其合伙期间为2016年12月1日至2019年11月30日，按原告的诉称来看，原告刚开始经营就开始分红，这完全违背常理。在原告提交的建设银行交易流水中，2017年7月29日，原告转给被告余志芳的款项备注为借款，也并非原告所称的分红。因此，原告转给被告余志芳的款项是两家公司正常经营往来。被告李正明辩称，1.原告与被告李正明的合伙关系已经在2019年2月解除，双方签订了解除协议，并约定合伙期间的所有债务由原告承担。2.原告起诉被告李正明返还股东分红无事实依据和法律依据。根据原告诉称，转给被告的款项是合伙分红，这充分说明，在2017年1月至2019年2月期间，原告与被告李正明的合伙经营是存在盈利的，该盈利经过合伙人协商后进行分配，并由管理财务的原告转至被告银行卡，完全符合合伙协议的约定及法律的规定。无论合伙期间是否存在亏损，原告都无权要求被告返还分红，要求合伙人返还已经分配的红利无法律依据。3.原告要求被告余志芳承担返还分红责任，无事实和法律依据。余志芳不是合伙协议的当事人，也未参与合伙事务，更没领取过股东分红。因此，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。第三人泷翔汽贸述称，对原告的诉讼请求、事实及理由均无异议。经审理，本院认定下列案件事实：本案第三人泷翔汽贸系2013年5月24日依法设立的有限责任公司，公司法定代表人为原告晏仕强。2016年10月28日，原告晏仕强与第三人泷翔汽贸股东晏军、穆援越、刘惠乾、李正明等10人签订了《泷翔汽车贸易有限公司承包经营合同书》，约定本案第三人由原告晏仕强承包经营，承包经营期限为三年，自2016年12月1日至2019年11月30日，原告晏仕强按年向其他股东支付承包金。该承包经营合同签订后，原告晏仕强与被告李正明于2016年10月31日签订了《合伙经营承包协议书》，协议约定：1.双方合伙承包经营泷翔汽贸；2.原告投资177万元，占股比例88.5%，被告李正明投资23万元，占股比例11.5%；3.合伙经营期限三年，自2016年12月1日至2019年11月30日；4.合伙经营期间，原告与被告李正明共担风险，约定盈余分配为：（1）承包期间原告与被告李正明各占盈余部分的50%；（2）债务承担，先以处理合伙财产偿还，不足部分按份额比例承担。5.当月盈余于次月1至7日前结算，并制作结算清单（如遇节假日依次顺延），并严格执行财务制度。合伙协议书也对双方在合伙经营期间的其他事项进行了约定。被告李正明既是本案合伙关系的合伙人，也是第三人泷翔汽贸的股东，既在领取合伙法律关系中的所谓分红款，又在领取作为公司股东因公司外包的承包金。2019年2月18日，原告与被告李正明签订股份转让协议约定：被告李正明将其持有第三人泷翔汽贸2.85%的股份以184700元转让给原告，股权转让前、转让后所有债权债务由受让方（原告晏仕强）依法承担，转让后，被告李正明的股东身份及股东权益丧失。协议签订后，原告当日支付转让款184700元给被告李正明。至此，被告李正明不再参与公司经营管理。原告与被告李正明合伙承包经营期间未签订解除合伙协议或退伙协议，双方对合伙期间的财务收支盈亏也未进行过结算或审计。另查明，被告余志芳与被告李正明系夫妻关系。被告余志芳系思南县前源汽车销售有限公司法定代表人，原告晏仕强与被告李正明合伙承包的公司在合伙经营期间与被告余志芳经营的思南县前源汽车销售有限公司有业务往来。在诉讼过程中，原告于2021年1月18日向本院申请财产保全，本院于同日作出了保全裁定并将执行情况告知了原被告双方当事人。上列事实有原告提交的营业执照、法人身份证明、企业信用信息报告、《承包经营合同书》《合伙经营承包协议书》、分红明细清单、银行流水、股份转让协议、收条、证人证言、被告余志芳提交的企业信息公示报告、银行流水、结婚证以及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，本案争议的焦点：原告与被告李正明合伙承包经营期间是否亏损？综合双方提供的证据来看，原告与被告李正明合伙协议中约定对盈余的分配方式为：当月盈余于次月1至7日前结算，并制作结算清单（如遇节假日依次顺延），而被告李正明于2017年分七次、2018年分九次收到款项，这相对符合合伙协议中对盈余分配方式的约定。从2019年起，被告李正明未再收到合伙承包分红款项。原告诉称被告李正明收取的是分红款，请求返还分红款，不是预支款或借款之类。虽然原告与被告李正明没有解除合伙协议或退伙协议，但双方对合伙承包经营期间的盈亏也未进行结算，原告提供的账目明细中支出凭证因被告李正明未签字其不予认可，原告晏仕强未提供充分证据证明其与被告李正明合伙经营期间的盈亏状况。根据谁主张谁举证规则，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决如下：驳回原告晏仕强的全部诉讼请求。本案受理费已减半收取8073元、诉讼保全申请费5000元，由原告晏仕强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审判员  田茂婵二〇二一年三月五日法官助理覃宗书记员何光凤书记员伍庆红