湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终246号上诉人（原审被告）：岳阳市开发区法恩莎卫浴，住所地岳阳市开发区太阳桥建材市场**127B-128B。经营者：戴文军，男，汉族，1972年4月4日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审原告）：郝鲜炎，男，1965年3月5日出生，汉族，，住所地湖南省岳阳市岳阳经济技术开发区委托诉讼代理人：王小青，岳阳市岳阳楼区求真法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：严明，男，1985年4月22日出生，汉族，住湖南省华容县。上诉人岳阳市开发区法恩莎卫浴（以下简称“法恩莎卫浴”）、与被上诉人郝鲜炎、严明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602民初2273号民事判决，上诉至本院。本院作出（2019）湘06民终121号民事裁定，撤销（2017）湘0602民初2273号民事判决，发回岳阳市岳阳楼区人民法院重审。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院作出（2019）湘0602民初10111号民事判决，法恩莎卫浴不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人法恩莎卫浴上诉请求：撤销一审判决，改判由严明全部承担郝鲜炎的损失并由严明、郝鲜炎承担诉讼费。事实与理由：法恩莎卫浴在一审时申请的证人出庭陈述以及开庭前形成的调查笔录均证明严明作为承包人在负责工地施工，并非推测严明与法恩莎卫浴是承揽关系且郝鲜炎自认与严明存在雇佣关系。即本案应是法恩莎卫浴与严明之间为承揽关系，严明与郝鲜炎之间为雇佣关系，而不是法恩莎卫浴与严明共同雇请郝鲜炎。被上诉人郝鲜炎答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回法恩莎卫浴的上诉请求。被上诉人严明未提出答辩意见。郝鲜炎向一审法院起诉请求：判令法恩莎卫浴、严明赔偿郝鲜炎经济损失171226元并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实,双方无争议的是:1、2016年11月19日下午2时左右，郝鲜炎在法恩莎卫浴装修工地上进行吊顶施工时因高度不够，在脚手架上放置一个油漆桶，郝鲜炎施工时因踩翻油漆桶从脚手架高处坠落致伤。郝鲜炎受伤后被工友送至岳阳市第二人民医院治疗，住院13天，花费医疗费10837元。2、郝鲜炎住所地为岳阳经济技术开发区木里港管理处新华社区。郝鲜炎的母亲张么二，1934年3月13日出生，无劳动能力，由子女四个共同赡养。一审法院根据上述查明无争议的事实，确认郝鲜炎因本次事故受伤的损失为：1、医疗费10837.93元；2、误工费为11956元。郝鲜炎没有固定收入，又不能证明举证证明其最近三年的平均收入状况的，结合案情可知郝鲜炎从事的是建筑行业，可以参照建筑业的赔偿标准44081元计算误工费，误工时间为受伤之日至评残之日为99日，（99天÷365天/年×44081元/年）；3、护理费为1513元，参照居民服务业和其他服务业42494元/年计算，（住院13天×42494元/年÷365天）。4、住院伙食补助费780元（住院13天×60元/天）。5、交通费52元（住院13天×4元/天）。6、鉴定费1500元，放射费520元。7、营养费195元，郝鲜炎没有提供相关机构的医嘱意见，不予支持。8、残疾赔偿金。郝鲜炎的伤残等级为九级伤残，参照湖南省2016年度城镇居民人均可支配收入28838元/年计算，残疾赔偿金为115352元（28838元/年×20年×20%）。9、被抚养人生活费。被抚养人张么二居住在农村，参照湖南省2016年度农村居民人均年生活消费支出9691元/年计算，被抚养人张么二的生活费为12113元（9691元/年×5年÷4人）。10、精神抚慰金10000元。以上合计164623元。一审查明双方有争议的事实及认定如下：1、关于郝鲜炎与法恩莎卫浴、严明之间是否存在雇佣关系的问题。郝鲜炎主张其与法恩莎卫浴、严明之间都存在雇佣关系。理由是：1)、法恩莎卫浴与严明不是承揽关系。2)、郝鲜炎摔下来的脚手架由法恩莎卫浴提供。3)、法恩莎卫浴与严明没有书面承揽合同，口头协议没有证据证明。4）、法恩莎卫浴没有看过严明的施工资质。法恩莎卫浴主张其与郝鲜炎不存在雇佣关系，法恩莎与严明存在承揽关系。郝鲜炎在起诉状中自认与严明存在雇佣关系，法恩莎卫浴的经营者戴文军在事发前不认识郝鲜炎，也未给郝鲜炎直接支付过劳务报酬，也未对郝鲜炎进行过现场管理。法恩莎卫浴申请证人彭某出庭，彭某证实其在郝鲜炎出事后才到工地上做事，他是按照创业习惯推断严明与法恩莎卫浴是承包关系。严明在第一次一审中主张其不是法恩莎卫浴的工程承包人，而只是法恩莎卫浴的装修负责人。本案三方当事人均未对上述主张提供充分证据证明。证人彭某是在郝鲜炎事故后才到法恩莎卫浴的工地上做事，其证言不能充分证明郝鲜炎与严明是雇佣关系。郝鲜炎主张法恩莎卫浴提供了脚手架，法恩莎卫浴的经营者戴文军曾经单独给郝鲜炎支付过工资报酬，但戴文军陈述仅代严明支付过一次。郝鲜炎的该项证据也欠充分。一审法院根据三方举证的情况无法确认郝鲜炎到底是与法恩莎卫浴还是与严明存在雇佣关系。2、关于郝鲜炎的伤情鉴定。法恩莎卫浴在一审法院重审过程中对郝鲜炎的伤情提出了重新鉴定。湖南省芙蓉司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定“被鉴定人郝鲜炎右侧节5-12肋骨折后遗4处畸形愈合，致残程度为9级”。法恩莎卫浴认为重新鉴定的结论中没有明确鉴定结果与本案事故是否具有因果关系。对于法恩莎卫浴的主张，一审法院认为郝鲜炎的伤情已经过两次鉴定。其第一次鉴定的时间是2017年2月14日，即郝鲜炎受伤后的三个月，鉴定的依据均是郝鲜炎受伤后的主要病历资料，本次鉴定依据与第一次鉴定依据和结论基本一致。鉴定内容和结论与事故的因果关系可以认定。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认定的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案的焦点为：三方之间的法律关系如何，一审判决法恩莎卫浴对郝鲜炎的损失承担35%的责任是否恰当。本院认为，法恩莎卫浴与严明在装修法恩莎卫浴门面时没有签署书面合同，没有明确装修过程中的安全责任和安全义务，致使郝鲜炎在施工受伤后法恩莎卫浴与严明相互推诿责任。事实上，郝鲜炎受严明的邀约前往法恩莎卫浴装修现场施工，大多数时候由严明向郝鲜炎支付劳动报酬，应认定郝鲜炎向严明提供劳务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”本案中，接受劳务方严明应对提供劳务方郝鲜炎的损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，法恩莎卫浴作为定作人，将装修工程交由无资质的严明完成，存在选任过失，故法恩莎卫浴应对装修工程进行过程中郝鲜炎的损失承担赔偿责任。郝鲜炎在施工时仅用脚手架高度不够，又用油漆桶加高，再因踩翻油漆桶而从脚手架高处坠落致伤，自身未尽到安全注意义务，应自负部分责任。一审法院综合考虑各方当事人的法律地位、过错程度，酌定由法恩莎卫浴、严明各承担35%的赔偿责任，郝鲜炎自负30%的责任并无不妥。的综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1240元，由岳阳市开发区法恩莎卫浴负担1240元。本判决为终审判决。审判长  赵顺容审判员  胡 哲审判员  任 燕二〇二一年三月二十三日书记员  伏宇恬