山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民再1号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杨超，男，1968年11月12日出生，汉族，住山东省诸城市。 委托诉讼代理人：吴志勇，安徽贾建国律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：青岛泰成对外经济技术合作有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：朴善花，总经理。 委托代诉讼理人：庄国平（系该单位工作人员），住址同上。 委托诉讼代理人：刘惠勇，山东汇正律师事务所律师。 再审申请人杨超因与被申请人青岛泰成对外经济技术合作有限公司（以下简称泰成公司）保证合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁02民终11425号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年9月7日作出（2020）鲁民申6083号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人杨超及其委托诉讼代理人吴志勇，被申请人泰成公司的委托诉讼代理人庄国平、刘惠勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨超再审请求：1.撤销一二审判决，驳回泰成公司的全部请求。事实和理由：1.泰成公司对其违约金损失金额没有具体的证据证明，二审对泰成公司所谓损失并没有实质审理造成错误认定。2.《对外劳务合作管理条例》第25条“对外劳务合作企业不得以任何名目向劳务人员收取押金或者要求劳务人员提供财产担保。”劳务公司明知要求劳务人员提供担保违法，因违法行为反而获赔高额担保金利益，显失公平。劳务公司对要求出国劳务人员提供担保是违反行政法规的行为心知肚明，所以变相以担保人方式来代替担保金，达到非法目的。2003年10月《财政部、商务部关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》指出：自本通知生效之日起，企业不得再向外派劳务人员收取履约保证金，也不得由此向外派劳务人员加收管理费及其他费用或要求外派劳务人员提供其他任何形式的担保、抵押。2008年施行的《劳动合同法》第9条规定“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”综上所述，劳务公司无论以担保金还是变相的担保人方式要求劳务人员提供担保，都是违法的，该担保应为无效担保。3.案涉劳务公司泰成公司以赴日本研修生的名义介绍劳务出国打工（以所谓留学生打小时工形式），本案当事人咸海斌按合同从事的建筑工地脚手架工作，每小时830日元，每次从到了工地工作时开始起算时间，没有得到劳动者应有的劳动合同和法律保护，每月收入折合人民币大约5000元。咸海斌是无法忍受高空危险作业，申请其他工作未成才离开原劳动场所。劳务公司已经收取他4万中介费。以钟点工或叫小时工形式打工，不会给实际用工方造成任何损失，按时间付工费，就是劳动价值的等价交换。泰成公司没有提供任何一份明确的实际损失证据证明，日本方面也没有对其进行任何违约索赔。综上所述，一案两判，依法无效的担保，未有任何损失判处违约金，已有典型案例在先，所以请求人民法院依法撤销（2019）鲁02民终11425号民事判决，再审改判。 泰成公司辩称，1.据以作出原判决、裁定的法律文书并未被撤销或者变更。2.二审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。《对外劳务合同管理条例》第25条第3款规定：“对外劳务不得以任何名目向劳务人员收取押金或者要求劳务人员提供财产担保”。泰成公司并未向咸海斌收取押金或要求其提供财产担保，本案中杨超是对咸海斌违反与泰成公司签署的合同，在日本非法滞留产生的违约金承担连带保证责任，本案属于违约纠纷，该约定不违背法律的强制性规定。杨超对确认书的内容是在平等自愿的情况下签署的，签字和手印是其本人真实意思表示，故担保责任确认书合法有效。3.咸海斌擅自脱岗造成日方会社对泰成公司评价降低，终止与泰成公司的合作，咸海斌的脱岗直接导致泰成公司派出的实习生数量减少，给泰成公司造成巨大的经济损失，且泰成公司与咸海斌签订的派遣公司规章制度确认书约定若咸海斌脱岗，构成违约，需对泰成公司承担60万元人民币的违约金。请求驳回再审申请。 泰成公司向一审法院起诉请求：1.杨超支付违约金60万元；2.杨超承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年4月5日，咸海斌到泰成公司（派遣公司）报名办理赴日本国技能实习手续，签署《派遣公司规章制度确认书》，其中第（三）条约定：“实习生向派遣公司缴纳出国服务费人民币36500元。”第（八）条约定：“实习生须遵守中日两国法律法规，如实习生在日技能实习期间违反日本国法律规定，发生脱岗、到期不回国、非法滞留行为，实习生本人除须按照日本法律法规在日接受审判、处置外，还将构成违约，实习生须向派遣公司承担违约金人民币60万元，并同意派遣公司将实习生的全部信息通过广播、电视、网络、报纸等各种途径进行信息公布、公开追讨。” 2015年4月8日，泰成公司（甲方）与咸海斌（乙方）签订《赴日技能实习派遣合同》，约定乙方通过了爱知商工联盟协同组合（以下简称监理团体）、株式会社太田兴业（以下简称实习实施机关）的技能考核和面试，赴日本国石川县从事技能实习活动。乙方在日期限：“技能实习1号”在留资格期限最长为一年（含入境初实施的讲习）；如乙方通过法定考核并经监理团体、实习实施机关及甲方三方认可，并获得“技能实习2号”的在留资格，期限最长为两年，以上合计在日期限最长不超过三年。派遣合同还就讲习津贴、工资及待遇、双方的责任和义务、突发事件或纠纷的应对处理等事项进行了约定。其中乙方的责任和义务约定：乙方应严格遵守日本国的相关法律法规，尊重当地风俗习惯和传统；严格遵守日本国技能实习制度宗旨及其相关规定；严格遵守我国的外事纪律，不做有损国格、人格的行为。严格履行本合同及与实习实施机关签订的雇用合同，如因乙方未能通过法定机关的综合考核导致其不能转为技能实习2号，由乙方自行承担全部责任。保证不从事除实习实施机关以外其他有报酬或收入的活动。保证不发生从实习实施机关脱岗、不按时归国、非法滞留事件。 2015年8月3日，杨超、咸海斌向泰成公司（派遣公司）出具《担保责任确认书》，约定如咸海斌在日技能实习期间发生脱岗、或到期不回国，或非法滞留行为，按约应承担违约责任（承担违约金人民币60万元）时，杨超为咸海斌的担保人，自愿作为直接被告对人民币60万元的违约金承担连带保证责任；保证期间为该笔违约金全部支付至完毕之日止。 2015年8月28日，咸海斌由泰成公司派往日本从事实习活动。2015年10月10日，咸海斌在宿舍内与同一房间的实习生因为生活方面的矛盾发生口角，称“要回中国”，收拾个人物品离开了宿舍，至今下落不明。 另查明，青岛泰成对外经济技术合作有限公司持有青岛市商务局颁发的对外劳务合作经营资格证书，经营范围为向境外派遣各类劳务人员（不含海员），资格证书有效期自2012年4月13日至2018年4月13日。 一审法院认为，泰成公司持有青岛市商务局颁发的对外劳务合作经营资格证书，有权向境外派遣各类劳务人员（不含海员），其接受日本企业的委托，在经营范围内与咸海斌签订《赴日技能实习服务合同》，咸海斌向泰成公司出具《派遣公司规章制度确认书》，杨超为咸海斌向泰成公司出具《担保责任确认书》，是当事人在平等、自愿的基础上基于劳务输出服务合同关系达成的民事法律关系，不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，原审法院依法应予维护。其中含有担保内容的协议，是要求担保人对被担保人违约行为的违约金实施的担保，亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，对当事人具有法律约束力。 根据合同自由原则，当事人可以自由约定违约金，我国立法与司法实践均承认违约金具有惩罚性和补偿性的双重性质。本案中，《派遣公司规章制度确认书》以及《担保责任确认书》约定，若咸海斌发生脱岗等行为，将构成违约，须承担违约金人民币60万元；杨超对该违约金提供连带责任保证担保。咸海斌擅自脱离实习实施机关，已构成违约。该违约行为不仅违反了合同约定，还违反了国家关于出入境管理规定，不利于出国劳务的规范有序进行，损害了中国公民对外的信誉与形象；同时，泰成公司作为委派机构，必然在名誉与经济上遭受重大损失，虽然本案中泰成公司的损失无法具体估量，但综合本案案情，对上述违约行为应承担人民币60万元违约金的约定，应确认有效。 杨超经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，但本案事实已经查清，可以缺席判决。综上，泰成公司的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第四条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十一条第一款之规定，判决：杨超于判决生效之日起10日内给付泰成公司违约金60万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由杨超负担。 杨超上诉请求：撤销原判，改判驳回泰成公司全部一审诉讼请求。 二审期间，泰成公司提交日本株式会社爱知商工联盟协同组合出具证明书。证明因咸海斌在日技术实习期间无故失踪，株式会社太田兴业停止从泰成公司接收实习生。从而证明因咸海斌失踪给泰成公司造成的损失远超60万元。该证明经日本东京法务局公证人员认证，经东京法务局局长证明，并经中国驻日本领事馆的认证。杨超质证意见为，对证据形式上的真实性无异议，合法性欠缺。该证据是日本国内的公证材料，无中文翻译，与本案无关联性，本案是劳务担保纠纷。 本院二审查明其他事实与原审法院认定一致。 本院二审认为：咸海斌在外期间，擅自脱离实习实施机关，根据合同约定已构成违约，应承担相应的违约责任，杨超为咸海斌提供担保，并出具《担保责任确认书》，承诺在咸海斌按约应承担违约责任时，自愿作为直接被告人对咸海斌的违约责任承担连带保证责任，杨超应根据承诺承担相应保证责任。 关于违约金数额问题，《派遣公司规章制度确认书》以及《担保责任确认书》均约定，若咸海斌发生脱岗等行为，将构成违约，须承担违约金人民币60万元；杨超应承担连带责任数额也为60万元。关于违约金约定数额是否过高问题，杨超主张泰成公司实际收取杨超42000元费用，但其只承认收取36500元。无任何损失，日本当地公司存在未与咸海斌签订劳动合同，让其无安全措施进行高空高危作业，日本监工随意打骂，也不允许调换工作，存在胁迫其签署不平等协议等情况。本案杨超承担的违约金数额，应综合考虑本案合同履行情况、泰成公司实际损失，当事人抗辩事实以及当事人违约的过错程度等因素，根据公平和诚信原则予以衡量，综合考虑案情本案违约金应调整为20万元为宜，原审判决相应应予以变更。 原审法院依法向杨超送达开庭通知及应诉材料，杨超经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，是对诉讼权利的放弃，杨超关于一审法院仅通知出庭答辩，但没有提供任何泰成公司的证据材料的理由不能成立。本案杨超提供连带责任保证，杨超亦享有债务人抗辩权，债务人不是必要的共同被告，原审法院在查明事实的基础上依法进行裁判并无不当。杨超关于未将劳动者列为被告，程序错误的理由亦不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初7183号民事判决为：杨超于判决生效之日起10日内给付泰成公司违约金20万元。二、驳回泰成公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计19600元，由杨超负担6533元，由泰成公司负担13067元。 本院再审查明，再审期间，杨超提交如下证据：1.中国裁判文书网查到的该案的二审判决书截屏（60万元判决书）。证明原二审判决一案两判，裁判不公。2.澎湃新闻网专题报道。证明原二审判决一案两判，裁判不公。3.咸海斌的控诉举报信。证明涉案劳务合同约定的劳务担保应无效。4.劳务合同。证明涉案劳务合同约定的劳务担保无效。5.咸海斌自述材料。证明涉案劳务合同约定的劳务担保无效。6.知名律师观点网络报导：《对外劳务输出担保的效力》。证明二审判决适用法律确有错误。7.河南省高级人民法院作出的武国元、张松兰保证合同纠纷再审民事判决书。证明原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。8.无锡市中级人民法院作出的无锡市大方对外劳务经贸合作有限公司与华信贞保证合同纠纷案二审判决书。证明原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。 泰成公司质证称：1.对证据1不予认可，杨超主张2020年3月10日在裁判文书网上查到的（2019）鲁02民终11425号民事判决书与收到的民事判决书内容不一致，经法院工作人员答复称是工作失误，内容以正式文书为准。2.对证据2不予认可，与本案没有关联性。3.对证据3不予认可，与本案没有关联性。4.证据4能够证明咸海斌于2015年4月8日与泰成公司签订派遣合同，就赴日技能实习相关事项进行约定，该合同是双方在自愿平等的基础上签订的，不违反法律强制性规定，是合法有效的。5.对证据5不予认可，与本案没有关联性。6.对证据6、7、8不予认可，与本案没有关联性。 本院认为，杨超提交的证据1、2、6、7、8与本案不具有关联性，本院不予采信。证据3、4、5不能证明杨超的主张，本院不予采信。 再审查明的其他事实与原一二审查明的事实一致。 本院再审认为，本案争议的焦点为：1.杨超是否应当承担违约责任；2.违约数额的认定。 关于焦点1，本院认为，首先，财政部、商务部《关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》（财企[2003]278号）不属于法律法规强制性规定，泰成公司在本案中确实违反该规定，但不构成本案担保无效的法定理由；其次，《对外劳务合作管理条例》第二十五条第三款规定：“对外劳务合作企业不得以任何名目向劳务人员收取押金或者要求劳务人员提供财产担保。”本案中，泰成公司没有向咸海斌收取押金或要求提供财产担保，因此，杨超依据该条款主张担保无效，不应当承担本案的民事责任，本院不予支持。 关于焦点2，本院认为，首先，财政部、商务部《关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》（财企[2003]278号）第二条规定：“自本通知生效之日起，企业不得再向外派劳务人员收取履约保证金，也不得由此向外派劳务人员回收管理费及其他费用或要求外派劳务人员提供其他任何形式的担保、抵押。”本案中，泰成公司作为经营对外劳务派遣的企业，对上述通知要求应当知道，其违反行业政策要求劳务人员提供担保，显属不当。其次，泰成公司对咸海斌的离岗给其公司造成的实际损失证据不足，但是由于咸海斌在国外擅自离岗，造成株式会社太田兴业停止从泰成公司接收实习生，本院考虑本案合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等，根据公平和诚信原则予以衡量，本案违约金应调整为8万元为宜。 综上所述，再审申请人杨超的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）鲁02民终11425号民事判决； 二、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初7183号民事判决为：杨超于判决生效之日起10日内给付青岛泰成对外经济技术合作有限公司违约金8万元； 三、驳回青岛泰成对外经济技术合作有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费共计19600元（二审诉讼费杨超已预交9800元），由杨超负担2548元，由青岛泰成对外经济技术合作有限公司负担17052元。 本判决为终审判决。 审判长 曹 志 审判员 薛维红 审判员 张 锐 二〇二一年三月十五日 书记员 张鲁滨 书记员 司文雯