江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2417号上诉人（原审原告）：南京杰助物业服务有限公司，住所地南京市浦口区江浦街道珠泉路**缔景名苑商业**。法定代表人：张鑫星,该公司总经理。委托诉讼代理人：林晓雪，江苏宁瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张姚，男，1962年1月16日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：刘尚芳，江苏天九律师事务所律师。上诉人南京杰助物业服务有限公司（以下简称杰助物业公司）因与被上诉人张姚劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初5093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。杰助物业公司上诉请求：撤销一审判决中的关于支付张姚双倍工资、经济补偿的判项，改判杰助物业公司无需支付双倍工资33000元、经济补偿3000元。事实理由：证人证言的内容马林系自行书写，代理人只是让其以证人证言的书面形式书写下来。一审直接引用证人的表述与事实不符，系事实认定错误。即便张姚的入职时间为2017年9月1日，仲裁时效也应从2018年9月1日起算，而张姚于2019年9月5日才向劳动监察大队投诉，2019年10月23日提起仲裁，均己超过时效，不应再予以支持。虽然杰助物业公司在仲裁阶段未提出时效抗辩，但杰助物业公司在一审提出时效抗辩，应当予以支持。杰助物业公司项目撤场后，张姚离职，应视为张姚自己辞职，杰助物业公司无需支付补偿金。综上，请求二审法院支持杰助物业公司的上诉请求。张姚辩称，关于双倍工资，张姚在1年仲裁时效期之内向劳动监察大队投诉，后提起仲裁，杰助物业公司未抗辩时效问题。关于经济补偿金，因为杰助物业公司项目撤场，导致张姚的岗位无法继续，也未另行安排工作，应当支付济补偿金。综上，请求二审法院驳回杰助物业公司的上诉请求。杰助物业公司向一审法院起诉请求：1、杰助物业公司无需向张姚支付加班工资21300元、高温津贴800元、二倍工资33000元、经济补偿3000元；2、诉讼费由张姚承担。一审法院经审理查明，张姚入职至杰助物业公司从事保安工作，工作地点位于浦口区，每天工作12小时。双方未签订劳动合同，杰助物业公司也未替张姚缴纳社保。2018年9月8日，杰助物业公司撤离了缔景名苑小区的物业管理项目，张姚失去岗位后离岗。庭审中，张姚确认离职时间为2018年9月8日。关于张姚的工资标准，张姚在庭审中提交杰助物业公司的保安陈刚向劳动监察大队提交的投诉书、陈刚的身份证复印件、若干工资表、监察大队询问笔录，工资表反映了陈刚、马林的工资标准为3000元/月，且工资表中均没有高温费、加班费等项，证明同为保安工作的张姚月工资标准亦为3000元/月，不包括加班费、高温费。杰助物业公司质证认为对该组证据关联性不予认可，不能达到张姚的证明目的，并举证陈刚在劳动监察大队的撤诉申请和收条，证明陈刚与本案有利害关系。关于张姚的入职时间，张姚在庭审中提交如下证据予以证明：1、仲裁庭审笔录以及2019年12月19日陈刚与张姚的微信聊天记录，证明张姚的入职时间是2017年8月30日。聊天记录中2019年12月19日晚上18:39分陈刚（微信名为“刚刚好”）“老许是10月1日过来的，10月8日上班的，你是2017年8月30日来帝景上班得……”；2、张姚与物1（手机号为138××××****）的通话记录截屏以及张姚向刘总137××××****发送的短信截屏，证明张姚自2018年3月起至2018年9月就因工作往来与物业公司通话，不可能是2018年8月才入职的。短信截屏是案外人借用张姚手机向刘总（物业公司财务总监）在2017年9月30日发送信息，证明张姚的入职时间不可能是2018年8月；3、张姚与王必奎（老王151××××****）的通话记录截屏以及王必奎于2020年5月19日出具的证人证言一份，证明张姚至少从2018年4月2日开始就经常因为工作与同事王必奎联系，张姚的入职时间是2017年9月1日，不可能是2018年8月；4、张姚与陈刚（刚好133××××****）的通话记录截屏以及陈刚与张姚2020年5月29日的微信聊天记录，证明张姚的入职时间不可能是2018年8月；5、马林（132××××****）与张姚的通话记录截屏，证明马林至少从2018年3月31日起就已经是同事了；6、张姚与许长友的微信聊天记录截屏，证明张姚的入职时间不可能是2018年8月份；7、通话录音，证明张姚的入职时间。杰助物业公司对上述证据质证如下：对证据1认为该组证据均系张姚离职后形成，另陈刚与杰助物业公司之间存在利害关系，故该聊天记录不具有证明力；对证据2中通话记录认为真实性无法确认，也只能证明双方进行过通话。对短信截屏真实性无法确认，证明目的不予认可；对证据3认为通话记录真实性无法确认，证人未出庭作证，故不应采纳证人证言；对证据4真实性和证明目的均不认可；对证据5马林与张姚的通话记录截屏真实性无法确认，仅能证明双方之间打过电话，与本案没有关联性，张姚强行解释为同事之间的联系；对证据6真实性无法确认，且是在张姚离职后形成。许长友系杰助物业公司在另一个项目上的员工，与张姚在单位组织外出游玩时认识，并不知晓对方的工作时间。对证据7真实性、合法性、关联性均不予认可。杰助物业公司为证明张姚的入职时间向法院提交马林的证人证言一份，该证言由马林签名，载明：……本人和张姚系同事关系，张姚的入职时间是2018年8月，离职时间是2018年9月8日，在职期间的工作岗位为保安职位，在职期间的薪资标准为2020元加480元补助。后马林在出庭时陈述其是2016年12月去的，上到2018年8月，对于张姚的入职时间其记不清了，证人证言是律师叫其写的。其认可132××××****系其手机号码，还陈述其在别人介绍张姚来做保安前并不认识。马林还陈述保安工作实行两班倒，早上7点到晚上7点，每月休息四天，晚上不让睡觉；每月工资3000元，没有发过高温补贴，并确认以其在法庭的陈述为准。为主张合法权益，张姚于2019年9月5日就未签劳动合同、未缴纳社会保险、未支付加班工资、拖欠工资、防暑降温费等向浦口区劳动保障监察大队投诉，于2019年10月23日向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付2018年8月至9月的工资2000元、2017年9月1日至2018年9月10日法定节假日加班工资3300元及延时加班工资18000元、未订立书面合同二倍工资33000元、解除劳动关系经济补偿3000元、2017年高温津贴800元。该委于2020年1月7日作出宁浦劳人仲案字[2019]第489号仲裁裁决书，裁决杰助物业公司一次性支付张姚工资2000元、加班工资21300元、二倍工资33000元、经济补偿3000元、高温津贴800元。庭审中，杰助物业公司对拖欠张姚2000元工资无异议。上述事实，有当事人双方当庭陈述，杰助物业公司提交的证人证言、撤诉申请书、收条，张姚举证的仲裁裁决书、庭审笔录、投诉申请书、询问笔录、手机通话记录、通话录音及微信聊天记录等证据在卷证明。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在劳动关系明确存在的前提下，用人单位对劳动者的出勤情况、工资支付情况负有举证责任。本案的争议焦点为：1、张姚入职时间；2、张姚的请求事项是否已过仲裁时效；3、如张姚的请求事项未过仲裁时效，杰助物业公司是否应向张姚支付加班工资、二倍工资差额、高温津贴、经济补偿金等。关于张姚的入职时间，杰助物业公司提交了马林的证言证明张姚入职时间时2018年8月，但马林在出庭作证时明确其不清楚张姚的入职时间，且陈述其出具的证言系杰助物业公司代理人叫其书写。根据张姚在庭审中提交的证据，包括与陈刚、马林、王必奎等的通话记录起止时间，尤其是其与马林在2018年3月起就有通话记录，而马林在庭审中也陈述其是张姚来上班后才认识的。而且杰助物业公司在2018年9月8日就因项目到期从缔景名苑撤场，其在8月份还招录张姚明显也不符合常理。综合双方的证据，一审法院采信张姚的意见，依法确认张姚的入职时间为2017年9月1日。关于张姚的请求事项是否已过仲裁时效的问题，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。张姚于2018年9月8日离岗，于2019年9月5日向劳动保障监察大队投诉，主张相关劳动权益，此时仲裁时效发生中断，时效期间重新计算，故张姚于2019年10月23日申请对工资、法定节假日和延时加班工资、经济补偿金、2017年的高温费进行仲裁，并未超过仲裁时效。关于张姚主张的未签订劳动合同二倍工资的时效问题，二倍工资属于用人单位法定赔偿金。《江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条规定，对于二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。张姚于2017年9月1日入职，至2018年8月31日工作满一年，故其申请仲裁的时效自2018年9月1日起计算，至2019年9月1日届满，故张姚于2019年9月5日向劳动保障监察大队投诉、于2019年10月23日申请仲裁时，该项请求已过仲裁时效。但是杰助物业公司在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，视为其放弃时效利益，杰助物业公司放弃仲裁时效利益的行为在诉讼阶段对其仍具有约束力。故杰助物业公司现在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，一审法院对其抗辩理由不予支持。关于杰助物业公司主张无需向张姚支付加班工资21300元的诉讼请求，依据《江苏省工资支付条例》第二十条规定：“用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资”。对于每天工作12小时，原、张姚双方无异议，但张姚主张每月休息两天，结合杰助物业公司陈述及举证的马林的证言和张姚举证的陈刚的劳动保障监察投诉书载明的内容，一审法院确认张姚每月休息四天，每天工作12小时。故张姚主张2017年9月9日至2018年9月8日期间的法定节假日和延时加班工资于法有据，一审法院予以支持。2017年9月9日至2018年9月8日期间有11个法定节假日，故杰助物业公司应支付的节假日加班工资为4551.7元（3000÷21.75×11×3），因张姚每月休息四天，故延时加班工资为32790.48元（3000÷21.75÷8×（365-48）×（12-8）×1.5），两项合计为37342.18元。张姚主张杰助物业公司向其支付加班工资21300元未超出法律规定，一审法院予以支持。关于杰助物业公司主张无需向张姚支付二倍工资差额33000元的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方未订立劳动合同，故张姚的主张于法有据，应予支持，杰助物业公司应支付张姚2017年10月1日至2018年8月的二倍工资差额。张姚主张二倍工资33000元并未超出法律规定的金额，一审法院予以认可。关于杰助物业公司主张无需向张姚支付高温津贴800元的诉讼请求，依据《江苏省劳动合同条例》第二十三条规定，用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当采取防暑降温措施，并按照国家和省的规定向劳动者支付高温补贴、岗位津贴。现杰助物业公司提供的马林证言证实杰助物业公司未支付高温津贴，故张姚主张4个月的高温津贴于法有据，一审法院确认杰助物业公司应支付高温津贴800元（200×4）。关于杰助物业公司主张无需向张姚支付经济补偿金3000元的诉讼请求，杰助物业公司称因张姚试用期不合格解除双方劳动关系，但双方并未约定试用期。根据庭审查明的事实，张姚系因杰助物业公司项目撤场失去工作岗位而离职。张姚对撤场后失去岗位离职一事亦知情并没有提出异议，故一审法院确认双方系协商一致解除劳动关系。杰助物业公司应向张姚支付经济补偿金。张姚主张的3000元经济补偿未超过法律规定的标准，一审法院予以支持。关于张姚要求杰助物业公司支付2018年8月-9月工资2000元的请求，杰助物业公司没有异议，故一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：一、驳回南京杰助物业服务有限公司的诉讼请求；二、南京杰助物业服务有限公司于判决生效之日起五日内向张姚一次性支付工资2000元、加班工资21300元、高温津贴800元、二倍工资33000元、经济补偿3000元，合计60100元。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，免交。二审中，当事人双方未提交新证据，亦对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审的争议焦点为，杰助物业公司是否应支付张姚未签劳动合同的双倍工资差额以及经济补偿金。本院认为，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十七条规定，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案中，杰助物业公司在仲裁阶段未对张姚关于双倍工资差额的请求提出超过仲裁时效的抗辩，在仲裁委对此作出实体裁决后，杰助物业公司在诉讼阶段以超过仲裁时效期间为由进行抗辩，一审法院对其抗辩理由不予支持，符合法律规定。2018年9月8日，杰助物业公司撤离缔景名苑项目后，未对张姚安排新的岗位，不再为张姚提供劳动条件，一审判令杰助物业公司支付张姚经济补偿金，并无不当。综上，杰助物业公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判员  雒继周二〇二一年三月二十四日书记员储娜