吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终783号上诉人（原审被告)：朝阳区西之米医疗美容门诊部，住所地长春市朝阳区桂林路**。经营者:车永玉。委托诉讼代理人：喻蜀吉，吉林阳光博舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欣然，吉林阳光博舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志成，男，1984年4月16日生，汉族，住吉林省长春市绿园区。委托诉讼代理人：高雪，吉林兢诚律师事务所律律师。上诉人朝阳区西之米医疗美容门诊部（以下简称西之米门诊部）因与被上诉人李志成劳动争议一案，不服长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初1647号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，上诉人西之米门诊部的委托诉讼代理人喻蜀吉、张欣然，被上诉人李志成的委托诉讼代理人高雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李志成原审诉称，1.请求确认双方于2013年5月17日解除劳动关系；2.请求判决解除双方之间竞业限制约定。事实和理由：李志成于2011年2月入职西之米门诊部处从事助理医师工作，后因西之米门诊部经营地址房租到期，李志成应西之米门诊部要求至其关联单位长春西之米美容医院（以下简称西之米医院）工作，李志成于2013年5月17日在西之米医院正式执业，后一直在西之米医院工作，未再向西之米门诊部提供劳动。2018年7月28日，李志成提出书面辞职报告，承诺于3-6个月后离开，2019年2月1日李志成最后一次发送工作报告，后西之米医院于2019年4月3日注销。李志成至西之米医院工作后，西之米门诊部虽继续为李志成缴纳社会保险至2019年6月，但因西之米门诊部经营地址不存在，李志成实际至西之米医院执业等原因，双方间已不再继续履行劳动权利义务，双方间劳动关系已于2013年5月17日实际终止。李志成在入职西之米门诊部处时曾签署一份竞业限制协议，但因李志成应西之米门诊部要求在其关联单位工作原因导致双方并未实际履行该竞业限制协议，且在双方劳动关系终止后西之米门诊部一直未依法向李志成支付竞业限制补偿，故李志成有权要求解除竞业限制约定。综上，因李志成至西之米医院执业后双方已不再实际履行劳动关系，故请求确认双方间劳动关系自李志成至西之米医院执业时解除并判决解除双方间竞业限制约定。西之米门诊部原审辩称，一、李志成必须遵守与西之米门诊部之间签订的保密与竞业限制协议书。2011年11月13日西之米门诊部与李志成签订了《保密与竞业限制协议书》，协议约定乙方在任职期间对知悉的甲方商业秘密负有保密义务。乙方要任职期间及离职后三年之内，非经甲方事先书面同意，不得在与甲方经营同类产品或提供同类服务的其他与甲方构成竞争关系的（甲方及甲方连锁店城市）的企事业单位担任任何职务。甲方就乙方离职后承担的竞业限制义务，按年向其支付竞业补偿金。李志成在西之米门诊部实习了一段时间后，转为西之米门诊部正式员工。2011年12月1日西之米门诊部与李志成签订了《劳动合同书》，合同约定合同期从2011年12月1日至2021年11月14日止。在西之米门诊部的整形美容部门担任整形医生一职，并约定工作地点、工作岗位在乙方同意下可能发生变更。2013年5月经李志成同意到西之米门诊部的关联单位西之米医院工作，担任整形医生一职，2019年4月3日西之米医院注销。2019年4月18日西之米门诊部的关联公司西之米医院有限公司成立。李志成虽提出2019年2月正式解除劳动合同，也拒绝上班，但其因西之米门诊部要求其履行竞业禁止和保密义务及因李志成拖欠西之米门诊部借款本息约40余万元不愿偿还，故李志成始终拒绝到西之米门诊部处办理解除劳动合同关系，西之米门诊部无奈一直为李志成交纳社会保险至今，并一直向其支付工资。另外，西之米门诊部从客户处得知李志成已在位于长春市的吉林省瑞澳医学美容医院有限公司任职，经搜索吉林省瑞澳医学美容医院有限公司公众号，确认了李志成确在该公司工作，公众号宣传片中对李志成进行了详细宣传，该公众号宣传李志成承韩国林中学博士，林中学博士就是西之米门诊部及关联单位的合作医生，西之米门诊部及关联单位对李志成培养了8年，不但不履行竞业禁止，还将西之米门诊部起诉到了法院，令西之米门诊部非常震惊。西之米门诊部坚决不同意解除与西之米门诊部之间签订的竞业禁止协议并保留对其违约行为提起诉讼向其索赔的权利，及因其未向车永玉开办的西之米整形美容机构提供服务满十年，应返还车永玉数十万借款的权利。二、李志成无权解除竞业禁止协议。李志成尚未与西之米门诊部办理劳动关系解除手续，就公然违反竞业禁止在长春市其他单位从事与西之米门诊部及关联公司从事同类有竞争关系的工作，违约在先。李志成主张在2013年后就与西之米门诊部之间终止了劳动关系与事实不符。西之米门诊部主体一直存续，也一直在为李志成交纳社会保险，无论是西之米门诊部、还是西之米医院、还是西之米医院有限公司，三家机构均是关联单位。李志成在与西之米门诊部签订劳动合同时，也明确约定了经李志成同意可变更工作地点。李志成享受西之米门诊部为其办理的社会保险，又同时按合同约定在2013年后在西之米门诊部的关联单位工作，关联公司混同用工，不能否认与西之米门诊部之间存在劳动关系，当然也就必须履行与西之米门诊部之间签订的竞业禁止协议。原审法院经审理查明，李志成于2011年2月17日入职西之米门诊部任助理医师。双方于2011年11月13日签订《保密与竞业限制协议书》，协议第四条约定：“乙方在甲方任职期间及离职后三年以内，非因甲方事先书面同意，不得在与甲方经营同类产品或提供同类服务的其他与甲方构成竞争关系的（甲方及甲方连锁店所在城市）企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、员工、代理人、顾问等；乙方在离职之前或者离职之后三年以内，不得抢夺乙方客户，或者引诱乙方其他员工离职，损害甲方的合法权益；也不得自营与甲方相同或者具有竞争性关系的产品或服务。”2011年12月1日双方签订书面劳动合同，合同期限自2011年12月1日起至2021年11月14日止，李志成工作岗位为整形医生。2013年5月17日起，因西之米门诊部经营场所租期届满，李志成转至西之米医院工作。2013年5月17日李志成执业医师执业机构变更为西之米医院。2017年5月11日西之米医院与李志成、吉林省凯西投资管理中心、西之米门诊部的经营者车永玉签订《西之米医院事业合伙人激励协议书》。2018年7月28日李志成委托律师向西之米医院发送辞职报告，以书面形式提出解除劳动关系通知，并载明最终期限即2019年2月正式解除。2020年10月16日李志成向长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求1.确认双方于2011年2月至2013年5月16日存在劳动关系；2.请求解除双方之间的劳动关系；3.请求解除双方之间的竞业限制约定。该委于当日作出长朝劳人仲不字（2019）第635号不予受理通知书。李志成不服，遂向提起诉讼。另查明，西之米门诊部系个体工商户，于2009年8月18日登记成立，经营者为车永玉。西之米医院系个人独资企业，投资人及法定代表人为张在荣，于2013年2月25日经核准登记成立，2019年4月3日经核准注销登记。再查明，2013年1月至2015年5月、2015年9月为车永玉每月向李志成银行转款；2015年7月至2016年6月为车永录（系车永玉之父）每月向李志成银行转款；2015年6月、2016年7月至2020年1月、2020年5月为张在淑（系车永玉之母）每月向李志成银行转款；另，2015年8月至2018年9月（除2017年8月、2018年3月、2018年4月、2018年6月）为车永玉爱人朴成哲每月向李志成父亲李长林银行转款；2018年10月至2019年2月为朴成哲每月向李志成妻子周亚超银行转款。原审法院认为，（一）关于双方劳动合同是否解除的问题。本案中，西之米门诊部与西之米医院系分别具备独立法人资格的用人单位，李志成由西之米门诊部转至与西之米门诊部非同一法人的西之米医院工作，并为西之米医院提供劳动，不应视为双方所签订劳动合同中所约定的可能发生的工作地点变更之情形。李志成虽未与西之米医院签订书面劳动合同，但李志成自2013年5月17日起即在西之米医院执业，受西之米医院的日常劳动管理，为西之米医院提供有劳动报酬的劳动，上述特征均符合事实劳动关系的成立要件。但鉴于西之米门诊部经营者与西之米医院的关联性，结合2013年5月17日后李志成工资支付的变动情况，并根据西之米门诊部所提供的由甲方即西之米医院、乙方即李志成、丙方吉林省凯西投资管理中心、丁方即西之米门诊部的经营者车永玉于2017年5月11日所签订的《西之米医院事业合伙人激励协议书》，其上载明：“第五条乙方丧失行权资格的情形及后果：（一）因乙方原因辞职并与甲方解除劳动合同关系的，乙方应无条件以签订本《事业合伙人激励协议书》及《合伙协议》时的价格，向执行事务合伙人转入其手中持有的合伙份额；（二）因辞退、解雇等原因离职并与甲方解除劳动合同关系的，……；（三）因退休离职并与甲方解除劳动合同关系的；1.在甲方工作年限超过5年（含）的，……；2.在甲方工作年限未满5年的，……）”对李志成与西之米医院存在劳动关系的起始时间以2017年5月11日确认为宜，即李志成与西之米门诊部劳动关系解除时间以2017年5月10日予以确认。（二）关于双方签订竞业限制协议是否解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地、地域限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”本案中，双方签订《保密及竞业限制协议》即约定竞业限制条款，该协议系双方真实意思表示，对双方具有约束力，双方应当遵照执行。但因双方关于三年竞业限制期限的约定违反了国家法律强制性规定，故超出部分无效。即本案所涉竞业限制条款的竞业限制期限应从2017年5月11日起至2019年5月10日止，至本案李志成申请仲裁时，该协议效力期间已届满，故确认双方2011年11月13日签订的竞业限制条款于2019年5月10日终止。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，原审判决：一、确认李志成与西之米门诊部于2017年5月10日解除劳动关系；二、确认李志成与西之米门诊部于2011年11月13日签订的竞业限制条款于2019年5月10日终止。宣判后，西之米门诊部不服，向本院提起上诉，请求请求撤销一审判决，依法改判驳回李志成的诉讼请求；一、二审诉讼费由李志成承担。主要事实及理由为：一、一审判决遗漏与本案基本事实相关的重要事实，必然认定事实错误，双方尚未正式解除劳动关系，并非自2017年5月10日解除劳动关系。首先，从社会保险的缴纳看，李志成一直与西之米门诊部存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005〕12号）》第二条明确规定，确认劳动关系可参照“工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”，李志成的社会保险一直由西之米门诊部为其缴纳至今，工资也一直发放，从社会保险和发放工资的角度看，李志成与西之米门诊部之间的劳动关系至少存续至今。但一审判决对于李志成在西之米门诊部处缴纳社会保险和发放工资的事实只字未提，遗漏案件重要事实。其次，李志成未与西之米门诊部解除劳动关系。其一，李志成与西之米医院形成劳动关系不代表已解除与西之米门诊部的劳动关。原审判决以李志成与西之米门诊部经营者车永玉签订的《西之米医院事业合伙人激励协议书》中关于李志成与甲方（即西之米医院）形成劳动关系，而判定李志成与西之米门诊部之间解除劳动关系，这一认定存在错误。虽然劳动关系双方存在一定的人身隶属关系，原则上一个劳动者与一个用人单位劳动关系。但，纵观劳动法和劳动合同法及其他相关规定，并无任何明确禁止一个劳动者与不同用人单位形成劳动关系。仅有《劳动合同法》第三十九条规定在“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”的情形下，用人单位有权单方解除劳动合同。其二，西之米医院与西之米门诊部存在关联性，西之米门诊部在西之米医院工作亦是接受西之米门诊部的安排，对此一审判决已经确认。因此，无论在西之米门诊部看来，还是在西之米医院看来，李志成与双方构成劳动关系均不影响在李志成完成在本单位的工作任务，且为西之米医院提供劳动与为西之米门诊部提供劳动具有同一性。其三，李志成从未与李志成签署过书面解除劳动关系的文件，自李志成向西之米门诊部出具律师函至今从未履行签署离职文件的义务。李志成至今为从西之米门诊部的社会保险中减员离职，系李志成的行为导致的，可见李志成虽已向西之米门诊部出具通知，但其本身并无与西之米门诊部解除劳动关系的真实意愿。综上所述，李志成与西之米门诊部的之间尚未解除劳动关系。二、李志成与西之米门诊部之间的竞业禁止条款尚未终止，即使终止，一审判决认定的终止时间亦存在错误。首先，双方于2011年11月13日签订的《保密与竞业限制协议书》，明确约定乙方（李志成）在职任职期间知悉甲方（即西之米门诊部）商业秘密负有保密义务。李志成在任职期间及离职后三年之内，非经西之米门诊部事先书面同意，不得在西之米门诊部经营同类产品或提供同类服务的其他与西之米门诊部构成竞争关系的（甲方及甲方连锁店城市）的企事业单位担任任何职务。可见，双方约定的竞业禁止期限为李志成任职期间及离职后三年内。其次，如前所述，双方尚未解除劳动关系，双方的竞业禁止条款尚未终止。再次，即使双方劳动关系已解除竞业禁止条款的终止时间亦不是2019年5月10日。其一，李志成向西之米门诊部出具解除劳动关系的律师函的时间为2019年10月9日，该律师函虽称李志成已于2018年7月28日向西之米门诊部出具辞职报告，但未在庭审中提交证据，无法确认其真实性。自西之米门诊部收到该《律师函》之日起一个月计算，双方解除劳动关系的时间应为2019年11月8日，依据双方约定竞业限制条款终止时间应为2022年11月7日。其二，退一步讲，按《律师函》所称2018年7月28日出具辞职报告后的一个月计算，双方解除劳动关系的时间应为2018年8月27日，依据双方的约定竞业限制条款终止时间应为2021年11月7日，按劳动合同法的规定也应为2020年11月7日，按照劳动合同法的规定也应为2019年11月7日。综上所述，无论按照何种方法一审判决认定的竞业禁止条款的终止时间均存在错误。三、李志成无权要求解除竞业禁止。一审庭审过程中可以证实，李志成于2019年10月22日就将医师执业证书挂到净月瑞澳医疗美容医院，该医院自2019年11月份开始就为李志成进行大量宣传。在其介绍中“师承于韩国美容外科协会会长林中学博士”实际是西之米门诊部为其提供的机会与平台，在与西之米门诊部未解除劳动关系及西之米门诊部还为其缴纳社保、失业保险及发放基本工资的情况下，就到西之米门诊部的竞争单位进行执业，严重违反了原、西之米门诊部签订的《保密与竞业限制协议书》。综上所述，一审判决认定事实和判决结果均存在错误，李志成的诉讼请求依法应予驳回。被上诉人李志成二审辩称，2013年5月13日开始，我从西之米门诊部变更执业至西之米医院，此后一直受西之米医院管理并为其提供手术等工作，未再向西之米门诊部提供劳动。2013年5月17日起我与与西之米医院存在劳动关系，西之米门诊部所称的与西之米医院混同用工不属实，自西之米医院成立后西之米门诊部无实质经营内容，只是以其名义为员工缴纳社保，达到规避法律责任目的，不应支持该违法行为。请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外。另查明，2019年9月16日李志成的执业医师注册地点由西之米医院变更为沈阳大东王雷医疗美容诊所，2019年10月22日又再次变更为净月瑞澳医疗美容医院。再查明，西之米门诊部自签订竞业限制协议后至今未向李志成支付竞业限制补偿金。本院认为，本案的焦点问题在于李志成在西之米门诊部、西之米医院的工作期间，两家美容医疗机构是否属于混同用工？李志成与西之米门诊部的劳动关系于何时解除？西之米门诊部与李志成之间的竞业限制协议是否应被确认解除？李志成于2011年2月17日入职西之米门诊部任助理医师。2011年12月1日双方签订书面劳动合同，合同期限自2011年12月1日起至2021年11月14日止，李志成工作岗位为整形医生。2013年5月17日起，因西之米门诊部经营场所租期届满，李志成转至西之米医院工作。2013年5月17日李志成执业医师执业机构变更为西之米医院。两家医疗美容机构的经营范围基本一致，李志成在西之米门诊部和西之米医院的工作内容也未发生实际变化。李志成与西之米门诊部在审理过程中均认可西之米门诊部和西之米医院的出资人及实际控制人均为案外人车永玉。而李志成的劳动报酬自入职起就由车永玉或车永玉的近亲属直接汇入李志成或李志成近亲属的银行账户。在李志成没有重新与西之米医院签订新的劳动合同情况下，由西之米门诊部为李志成办理并一直缴纳各项社会保险至今。根据上述情况，应认定李志成在西之米门诊部、西之米医院的工作期间，两家美容医疗机构属于混同用工，李志成在西之米医院工作期间仍与西之米门诊部存在劳动关系。李志成与西之米门诊部自2011年2月17日起即建立劳动关系，从事西之米门诊部安排的医疗美容工作，由西之米门诊部的实际控制人支付劳动报酬。后李志成因故到其他医疗美容机构从事医疗美容工作，以实际行动与西之米门诊部解除劳动关系，而关于双方解除劳动关系的时间，李志成虽主张其于2018年7月28日通过电子邮件的方式向西之米门诊部和西之米医院的实际控制人车永玉发送辞职报告，但至本判决作出时李志成未提交证据予以佐证，故对该解除时间不予确认。经审理查明，2019年9月16日李志成的执业医师注册地点由西之米医院变更为沈阳大东王雷医疗美容诊所，此时李志成已不能再以西之米门诊部或者西之米医院执业医生的身份从事医疗美容工作，其以实际行动终止了与西之米门诊部的劳动关系，故应认定此时为双方劳动关系的解除时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条，“当事人在劳动合同或者保密协议约定了竞业限制和经济补偿金，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”，本案中自李志成与西之米门诊部劳动关系解除至今，西之米门诊未向李志成支付竞业限制补偿金，现李志成起诉要求解除双方的竞业限制约定符合法律规定，应予支持。综上，原审判决事实清楚，但法律适用不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初1647号民事判决第一项为，“确认被上诉人李志成与上诉人朝阳区西之米医疗美容门诊部于2019年9月16日解除劳动关系”；二、变更长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初1647号民事判决第二项为，“确认被上诉人李志成与上诉人朝阳区西之米医疗美容门诊部于2011年11月13日签订的竞业限制条款于2019年12月16日解除”。三、驳回被上诉人李志成其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人朝阳区西之米医疗美容门诊部负担。本判决为终审判决。审判长 梁 明审判员 刘晓希审判员 杨 洋二〇二一年三月十七日书记员 徐 智—18—