北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终100号上诉人（原审被告）：河北汉品堂贸易有限公司，住所地河北省保定市云杉路86号。法定代表人：党钰，总经理。被上诉人（原审原告）：许晴，女，1969年1月22日出生，土家族，演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：侯菲，北京京航律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金桃，北京京航律师事务所实习律师。上诉人河北汉品堂贸易有限公司（以下简称河北汉品堂公司）因与被上诉人许晴网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初31348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用二审程序，由审判员张岩独任审理。上诉人河北汉品堂公司的法定代表人党钰，被上诉人许晴的委托诉讼代理人侯菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北汉品堂公司上诉请求：1．撤销北京互联网法院（2020）京0491民初31348号民事判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求。2．本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人向葛优赔礼道歉缺乏事实及法律依据；二、上诉人给被上诉人造成的影响不大，涉案公众号关注度极低，且上诉人并未通过发布被上诉人肖像获利；三、相关案例判决的赔偿数额远远低于本案。综上，原审判决缺乏事实和法律依据，请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。许晴辩称，被上诉人认为根据许晴肖像权的使用价值和使用价值，一审判决的金额明显偏低，但是被上诉人认可一审判决，请求法院维持一审判决。许晴向一审法院起诉请求：1．判令河北汉品堂公司在全国公开发行的报纸及涉案微信公众号上向许晴公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号以及侵犯许晴肖像权的具体情节，其中报纸致歉版面面积不小于6．0cm*9．0cm（名片大小），涉案微信公众号致歉时长不少于30日；2．判令河北汉品堂公司向许晴赔偿经济损失200000元，维权成本合理开支3000元，以上各项共计203000元。一审法院认定事实：许晴系具有较高知名度的演员。河北汉品堂公司系一家以批发销售食品、保健品为经营范围的有限责任公司。微信公众号“张羽煮海”（微信号：×××）认证主体为保定汉品堂贸易有限公司。2019年3月8日，保定市汉品堂贸易有限公司变更名称为河北汉品堂贸易有限公司。许晴分别于2020年7月4日、7月15日申请IP360数据保全，取证快照与视频显示：1．微信公众号“张羽煮海”（微信号：×××）分别于2018年10月13日、2018年11月29日发布题为《〈邪不压正〉中的唐凤仪，许晴，请问你是怎么做到的？》《许晴是如何做到逆生长的？！》的两篇文章，其中使用许晴多张肖像。2．文章末尾有燕窝产品的介绍。河北汉品堂公司提交微信公众号后台数据截图，显示总用户数为275，其中《〈邪不压正〉中的唐凤仪，许晴，请问你是怎么做到的？》文章的浏览量与点赞量分别为65、2，《许晴是如何做到逆生长的？！》文章的浏览量与点赞量分别为14、0。为证明其营业情况，河北汉品堂公司提交了2018年10-12月税务报表、其所属集团出具的清理整顿通知。许晴主张合理开支，但未提交相关票据。以上事实，有许晴提交的百度百科、微信主体认证信息截图、侵权页面截图、IP360证据保全证书、企业名称变更信息截屏，河北汉品堂公司提交的微信公众号后台数据截图、税务报表、清理整顿通知、准予变更登记通知书以及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。本案中，根据许晴提交的证据及其身份材料，能够证明涉案图片与许晴肖像的同一性。河北汉品堂公司在其官方微信公众号中使用多幅许晴肖像图片吸引相关公众关注、阅读，推介河北汉品堂公司微信公众号、销售河北汉品堂公司商品，具有商业使用性质，现河北汉品堂公司未提交证据证明其使用许晴的肖像取得了授权，故一审法院认为河北汉品堂公司的行为侵犯了许晴的肖像权。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于河北汉品堂公司确有侵犯肖像权的行为，应承担相应侵权责任。许晴要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予支持，但河北汉品堂公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，一审法院将综合考虑前述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于许晴经济损失的诉讼请求，一审法院认为许晴作为知名影视演员，其肖像已经具有一定商业价值，就其肖像被侵权产生的经济损失的判定，其未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与河北汉品堂公司使用涉案肖像所获得的经济利益，故一审法院将综合考虑许晴的知名度、河北汉品堂公司的过错程度、使用许晴肖像的数量、时间、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素酌情确定。关于许晴所主张的合理开支，未提交相关证据予以证明，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、河北汉品堂贸易有限公司于本判决生效之日起十日内在微信公众号“张羽煮海”（微信号：×××）连续三日登载声明，向许晴赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核；如逾期不履行上述内容，一审法院将依据许晴的申请选择一家全国范围内公开发行的报纸刊登本判决主要内容，刊登费用由河北汉品堂贸易有限公司负担；二、河北汉品堂贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿许晴经济损失25000元；三、驳回许晴的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交两份法院民事判决拟证明一审法院判决赔偿数额过高；另提交河北汉品堂公司章程拟证明公司按照公司规模类比其案例，本案一审判决赔偿数额过高。被上诉人提交两份法院民事判决拟证明本案一审判决赔偿数额合理。本院认为民事诉讼证据是用以证明案件事实的证据，本院二审期间当事人双方提交的材料均不是用来证明案件事实的证据，亦与本案待证事实无关，故上述材料不能作为本案二审新证据，本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为河北汉品堂公司在其公众号上发布涉案文章使用了许晴肖像的行为是否构成侵权及一审法院认定其承担的赔偿数额是否合理。本院认为，许晴系具有一定知名度的演员，能够通过广告代言等活动获取一定的经济利益，其肖像权已经具有一定的商业化利用价值，河北汉品堂公司未经本人同意，使用许晴肖像，导致许晴人格权权能中包含经济性利益的部分受损，其行为构成对许晴肖像权的侵犯。公民的肖像权受法律保护，受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。因此对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。一审法院综合考虑许晴的知名度、河北汉品堂公司的过错程度、许晴肖像被使用的方式、范围、用途、涉案微信公众号影响力等因素，对河北汉品堂公司赔礼道歉的方式和应当赔偿许晴的经济损失酌情予以确定，并无不当。上诉人主张的使用照片的行为没有获利，侵权行为对上诉人造成的影响不大等上诉理由，于法无据，本院不予支持。综上所述，河北汉品堂贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由河北汉品堂贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  张 岩二〇二一年三月十九日法官助理  王 娟书 记 员  高晶晶