安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终110号 上诉人（原审被告）：淮北市龙威置业有限公司，住所地安徽省淮北市相山区相山南路**帝景翰园****。 代表人：张振标，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：丁鹏程，安徽胡铭律师事务所。 委托诉讼代理人：吴明峰，安徽胡铭律师事务所。 被上诉人（原审原告）：徐州匠铸建设有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区迎宾大道20号526室 法定代表人：李庆民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王献超，安徽舜耕山律师事务所律师。 原审被告：赵家春，男，1979年5月25日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区 原审被告：赵家磊，男，1983年8月21日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区 原审被告：赵红梅，女，1981年10月20日出生，汉族，原户籍地安徽省淮北市相山区,现户籍地安徽省淮北市相山区 以上三位原审被告共同委托诉讼代理人：张绪源，男，1980年1月8日出生，住安徽省淮北市相山区。 上诉人淮北市龙威置业有限公司（以下简称淮北龙威公司）因与被上诉人徐州匠铸建设有限公司（以下简称徐州匠铸公司）、原审被告赵家春、赵家磊、赵红梅与破产有关的纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院（2020）皖0621民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人淮北龙威公司的委托诉讼代理人丁鹏程、吴明峰，被上诉人徐州匠铸公司的委托诉讼代理人王献超到庭参加诉讼。原审被告赵家春、赵家磊、赵红梅经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 淮北龙威公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回徐州匠铸公司对淮北龙威公司的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由徐州匠铸公司承担。事实和理由：原审判决认定基本事实错误，徐州匠铸公司的损失8006727.09元不应由淮北龙威公司承担。1.徐州匠铸公司的损失发生于2014年9月1日徐州匠铸公司与淮北龙威公司签订《建设工程施工合同》之前，而在此之前系黄伟作为实际施工人挂靠徐州匠铸公司与淮北龙威公司建立建设工程施工合同关系。事实上淮北龙威公司已经向黄伟足额支付了工程款，因此黄伟并没有申报债权，徐州匠铸公司的损失已经包含在淮北龙威公司已支付黄伟的工程款中。徐州匠铸公司的损失实际上是黄伟收到工程款而未实际向相关材料供应商即濉溪县欣诚五交化公司（以下简称濉溪欣诚公司）支付所致，因此该损失不应当由淮北龙威公司承担。2.关于案涉的2014年9月1日签订的《建设工程施工合同》。由于该《建设工程施工合同》签订后双方并没有实际履行，因此淮北龙威公司在签订该《建设工程施工合同》向徐州匠铸公司出具的承诺书属于对该《建设工程施工合同》的担保，即从属于主合同的从合同，由于主合同因违法而无效,且并未实际履行,因此从合同没有法律效力。3.案外人黄伟应当作为本案的当事人参加诉讼，一审中没有将案外人黄伟列为被告，导致一审判决错误。 徐州匠铸公司辩称，1.徐州匠铸公司参与案涉工程建设的时间较晚。2012年8月2日，淮北龙威公司将案涉工程承包给黄伟施工，2014年9月徐州匠铸公司才参与案涉工程建设，徐州匠铸公司与淮北龙威公司签订合同时，工程主体已经基本由黄伟施工完毕。2.徐州匠铸公司与淮北龙威公司之间的协议及补充协议清楚约定，造成的损失应由淮北龙威公司加倍赔偿。徐州匠铸公司担心之前因黄伟施工产生的纠纷造成其损失，所以双方签订补充协议，对造成损失的法律责任应由淮北龙威公司承担作出明确约定。3.徐州匠铸公司的损失实际存在，损失数额准确。黄伟从事施工过程中，拖欠案外人材料款，经法院判决并执行徐州匠铸公司，造成徐州匠铸公司经济损失8006727.09元，该损失符合徐州匠铸公司与淮北龙威公司签订合同协议书及补充协议书的约定。4.三名原审被告自愿担保和作出承诺，应当承担连带责任。5.徐州匠铸公司对其自身的过错已经承担了相应的责任，一审判决对此已经做出了处理。6.黄伟不应是本案当事人，不应当参加诉讼，徐州匠铸公司的损失发生后，是依据与淮北龙威公司签订的协议书及原审被告的担保手续行使追索权，不应当将与本案无法律关系的黄伟列为本案的当事人。综上，请求维持一审判决。 原审被告赵家春、赵家磊、赵红梅未提交书面答辩意见。 徐州匠铸公司向一审法院起诉请求：1.判决淮北龙威公司、赵家春、赵家磊、赵红梅支付损失8006727.09元,在此基础上加倍支付损失8006727.09，共计支付损失16013454.2元;2.依法判决淮北龙威公司、赵家春、赵家磊、赵红梅支付徐州匠铸公司损失产生的利息,以8006727.09元为本金按照银行同期贷款利率四倍自2019年7月19日开始直至全部付清上述款项之日止;3.依法判决淮北龙威公司、赵家春、赵家磊、赵红梅支付徐州匠铸公司其他损失:因濉溪欣诚公司起诉徐州匠铸公司钢材款一、二审诉讼费用共计106368元;②因濉溪欣诚公司起诉徐州匠铸公司钢材款，徐州匠铸公司承担的一、二审律师费用共计90000元;以上合计196368元;4.依法判决淮北龙威公司、赵家春、赵家磊、赵红梅支付本案律师费用60000元;上述1、3、4项合计费用为16269822.2元；5.依法判决淮北龙威公司、赵家春、赵家磊、赵红梅支付本案诉讼费用以及保全费用。 一审法院认定事实如下:2012年8月2日，淮北龙威公司作为甲方发包人与黄伟作为乙方承包人签订金域香苑工程承包合同。赵家磊签字，加盖淮北龙威公司公章，黄伟签字。后黄伟即以江苏九鼎环球建设科技集团有限公司名义对淮北龙威公司“金域香苑”小区工程即淮北“幸福里”小区工程进行投标、施工。 江苏九鼎环球建设科技集团有限公司于2016年5月11日，将企业名称变更为江苏九鼎环球建设科技有限公司。江苏九鼎环球建设科技有限公司又于2016年7月11日将企业名称变更为徐州匠铸建设有限公司。 2014年9月1日，徐州匠铸公司作为承包人与淮北龙威公司作为发包人签订建设工程施工合同，将涉案工程全部交由徐州匠铸公司承包，土建、安装、装饰部分及招标文件约定的所含内容。2014年9月5日，徐州匠铸公司中标金域香苑2#、3#、4#楼及地下车库工程。 2014年9月29日，徐州匠铸公司作为甲方与赵家春作为乙方签订项目承包协议书，约定将金域香苑2#、3#、4#楼及地下车库工程全部交由其施工，乙方按甲方与业主方工程造价总额1.5%向甲方交纳配合费，违约索赔中约定“3.如因乙方原因造成的本协议终止，甲方对乙方已完工程量概不结算，同时有权向乙方索赔所有损失；4.如发生乙方对外转包现象，甲方有权按本款第3条执行；10.乙方在施工中出现转包、主体分包或安全、质量、进度等重大违约、违规、违法现象，乙方承担因此产生的所有费用，造成损失的，由乙方赔偿甲方或第三方全部损失；11.本合同的一方如不按合同约定执行，给对方造成的一切经济损失均由违约方承担”。当日双方又签订安全施工责任书。 2014年10月9日，淮北龙威公司作为甲方与徐州匠铸公司作为乙方签订补充协议书，载明“鉴于该工程主体完工后，经甲方邀请招标，中标时间为2014年9月5日，但该工程主体已施工完毕，内墙抹灰施工至30%，经甲乙双方协商对金域香苑2#、3#、4#楼及地下车库工程，在双方签订的建设工程施工合同的条款基础上进行补充。甲乙双方本着互惠互利尊重事实的原则，经过充分协商签订如下协议，此兹共同遵照执行。1.在双方签订合同，如有关的行政主管部门核查或本工程施工手续和签约手续被行政部门追究责任，应由甲方承担一切责任和后果，给乙方造成的经济损失由甲方加倍赔偿乙方。...5.违约责任在施工中，出现材料欠款问题、农民工工资拖欠问题，因本工程发生的借款、借贷等问题均由甲方承担一切责任，给乙方造成的经济损失由甲方全部负责并加倍赔偿乙方。6.黄伟的问题。黄伟在本工程施工中发生的借款、借贷所欠材料款、工人工资、租赁等均与乙方无关，所造成经济损失由甲方承担一切责任，给乙方造成的经济损失、名誉损失由甲方加倍赔偿乙方；黄伟在施工期间使用项目部章或资料专用章所签订的一切合同，所产生的一切法律责任均由甲方承担与乙方无关；项目部资料专用章由公司委派专人管理。...11.本补充协议与14年9月6日签订的主合同内容不一致时，以本补充协议为准”。 2014年9月29日，淮北龙威公司、赵家春向徐州匠铸公司出具承诺书，载明“1.黄伟在金域香苑2#、3#、4#楼及地下车库工程施工中所欠的材料款、工人工资款、有关单位的罚款、水电费款、租赁费款等债务，均由我本人赵家春和淮北龙威公司承担。2.黄伟在金域香苑2#、3#、4#楼及地下车库工程施工中，擅自以贵公司的名义借贷、赊账、担保、租赁，签订的劳务合同、采购合同、租赁合同等其他合同，一切法律责任和后果及给贵公司造成的损失均由本人赵家春和淮北龙威公司承担，并加倍赔偿给贵公司造成的损失”。 2014年9月29日，赵家磊、赵红梅分别向徐州匠铸公司出具担保书，载明“本人自愿作为担保人，为赵家春与江苏九鼎环球建设科技集团2014年9月29日所签订的《协议书》中赵家春应负债务承担连带责任。担保范围为：1.被担保人违法经营给贵公司造成的损失；2.被担保人违反与贵公司之间的协议造成的违约赔偿责任；3.被担保人违反与第三方签订的合同所造成的贵公司损失；4.被担保人擅自以贵公司名义借贷、赊欠、担保、租赁所造成的贵公司损失。特别承诺：在担保期间内如需变更或解除担保人的担保责任必须同时具备以下三项条件方可成立并生效：（1）贵公司法定代表人在解除担保协议上签名；（2）贵公司法定代表人在解除担保协议上按捺手印；（3）加盖贵公司行政印章。以上三项条件缺少任何一项，解除行为皆不成立生效。担保期限：保证人承担担保责任的期限为被担保人应承担给付贵公司上述债务履行期届满之日起两年。被担保人与贵公司之间承包项目合同无效或合同个别条款无效不影响本担保承诺的效力。如因本担保书的履行产生纠纷，由主合同签订地人民法院管辖处理。（本担保书与主合同同时出具）”。 一审法院另查明，2015年9月7日，濉溪欣诚公司诉江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（以下简称九鼎公司）买卖合同纠纷一案，该院作出（2015）民二濉初字第00547号民事判决：“一、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司于本判决生效后10日内，支付给原告濉溪县欣诚五交化有限公司钢材款5911974.09元及相应利息（利息按中国人民银行同期同类人民币基准贷款利率，参照逾期罚息利率标准从2014年1月9日计算至本判决指定的履行期限届满之日止）。二、驳回原告濉溪县欣诚五交化有限公司的其他诉讼请求。并认定以下事实：2012年10月15日，甲方九鼎公司淮北分公司与乙方黄伟签订了一份《九鼎集团公司内部管理责任书》。该合同签订后，九鼎公司淮北分公司负责承建的淮北“金域香苑”小区项目部与濉溪欣诚公司达成口头协议，因工程建设需要，从濉溪欣诚公司处购买钢材，濉溪欣诚公司按九鼎公司需求钢材的型号、数量，将钢材送往九鼎公司负责承建的淮北龙威公司“金域香苑”小区工地。九鼎公司不服上述判决提起上诉，本院作出（2016）皖06民终135号民事判决维持原判，并认定九鼎公司淮北分公司就淮北龙威金域香苑小区项目投标、施工问题与黄伟签订的九鼎集团公司内部管理责任书能够说明九鼎公司与黄伟之间是内部承包关系，九鼎公司淮北分公司为金域香苑小区成立了淮北龙威项目部，黄伟为项目部负责人，具体负责该工程项目部管理工作，并以九鼎公司淮北分公司的名义对该工程投标施工。 判决生效后，濉溪欣诚公司申请强制执行，濉溪县人民法院划拨徐州匠铸公司在淮南市潘集区住房和城乡建设委员会的款项8006727.09元。 徐州匠铸公司陈述，在徐州匠铸公司与淮北龙威公司2014年9月1日签订施工合同前及之后，均未实际参与施工。 徐州匠铸公司于2020年8月20日向一审法院提出财产保全申请，为此支付保全费5000元。后2020年9月2日，淮北龙威公司的管理人向提出复议，认为淮北龙威公司已于2017年6月20日被受理破产清算，并指定了管理人，故申请解除保全措施。一审法院依法解除了保全措施。 王琳于2014年9月29日向徐州匠铸公司出具担保书，徐州匠铸公司经询问表示，对王琳另案诉讼，不在本案中处理。赵红梅在2012年签署担保书时为淮北龙威公司的法定代表人。黄伟未向淮北龙威公司的管理人申报债权。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。 本案中，通过：1.徐州匠铸公司在对（2015）濉民二初字第00547号民事判决提起上诉时陈述“施工领域挂靠、转包、分包已为常态，濉溪欣诚公司作为以出售建筑材料为常业专门公司当然明知，即便涉案工地大门上印有江苏九鼎的情况属实，按通常事理及生活经验，濉溪欣诚公司也不可能作出只要朝此工地送料，就可向江苏九鼎要钱的判断”；2.与淮北龙威公司签订补充协议中将“黄伟的问题”单独作为合同一项，并约定在双方签订合同，如有关的行政主管部门核查或本工程施工手续和签约手续被行政部门追究责任，应由甲方（淮北龙威公司）承担一切责任和后果，给乙方（徐州匠铸公司）造成的经济损失由甲方加倍赔偿乙方；3.2012年10月15日徐州匠铸公司即与黄伟签订工程名称是淮北龙威“金域香苑”小区工程（淮北“幸福里”小区）《九鼎集团公司内部管理责任书》，结合（2015）濉民二初字第00547号民事判决书认定的事实及淮北龙威公司、赵家春、赵红梅、赵家磊出具的承诺书及担保书，担保书中担保范围为“赵家春与江苏九鼎环球建设科技集团2014年9月29日所签订的《协议书》中赵家春应负债务承担连带责任”，而2014年9月29日所签订的《协议书》即为2014年9月29日，赵家春与徐州匠铸公司签订的《项目承包协议书》，2012年8月2日系淮北龙威公司与黄伟《签订金域香苑工程承包合同》，故担保书担保的范围亦不包含黄伟的事情，可以看出，徐州匠铸公司系将资质出借给黄伟，由黄伟自2012开始，以其公司名义，对淮北龙威“金域香苑”小区工程即淮北“幸福里”小区工程进行投标、施工，并无证据证明赵家春有建筑工程施工资质，徐州匠铸公司针对涉案工程违法出借资质，全部未实际参与施工。淮北龙威公司、徐州匠铸公司、黄伟三方之间，以合法形式掩盖非法目的，违反法律、行政法规的强制性规定，故2014年9月29日徐州匠铸公司与赵家春签订的《项目承包协议书》、《安全施工责任书》、《补充协议书》无效。但针对该淮北龙威公司、赵家春向徐州匠铸公司做出的承诺书及赵家磊、赵红梅出具的担保，并不受《项目承包协议书》、《安全施工责任书》、《补充协议书》无效的影响。对徐州匠铸公司所受损失8059911.09元，按30%责任划分承担责任，即淮北龙威公司、赵家春承担70%责任。赵红梅、赵家磊应按担保责任向徐州匠铸公司承担淮北龙威公司、赵家春承担70%责任的连带保证责任。故徐州匠铸公司应对其损失8059911.09元（8006727.09元+53184元）承担相应过错责任2417973.33元（8059911.09元的30%），淮北龙威公司、赵家春也应付过错责任，按其承诺向徐州匠铸公司就涉案损失承担5641937.76元（8059911.09元的70%）的责任，赵红梅、赵家磊应按担保责任向徐州匠铸公司承担淮北龙威公司、赵家春承担的70%责任（5641937.76元）承担连带保证责任。 关于徐州匠铸公司主张的加倍支付，并未有加倍的明确约定含义，且无法律依据，不予支持。 关于徐州匠铸公司主张的一审（2015）濉民二初字第00547号案件受理费53184元、二审（2016）皖06民终135号案件受理费53184元，8006727.09元中已包含一审的案件受理费53184元，故对其另行主张的一审案件受理费53184元不再予以支持。 关于律师服务费等系其自身扩大的损失，且并无明确约定，其主张的利息损失，因自身存在过错，故该两项均不予以支持。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第五十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、二十八条、二十九条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、淮北市龙威置业有限公司、赵家春限于判决生效之日起十五日内向徐州匠铸建设有限公司支付损失款5641937.76元，二、赵红梅、赵家磊对上述第一项承担连带保证责任。三、驳回徐州匠铸建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费119419元，由徐州匠铸建设有限公司负担77622.35元，淮北市龙威置业有限公司、赵家春、赵红梅、赵家磊负担41796.65元。保全费5000元，由淮北市龙威置业有限公司、赵家春、赵红梅、赵家磊负担。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.淮北龙威公司是否应当对徐州匠铸公司所主张的损失承担赔偿责任。2.黄伟是否应当列为本案的被告。 关于争议焦点1。对于徐州匠铸公司所主张的损失，淮北龙威公司应当承担相应的赔偿责任。具体分析如下： 第一，淮北龙威公司、赵家春于2014年9月29日向徐州匠铸公司出具的承诺书是有效的。淮北龙威公司与徐州匠铸公司签订建设工程施工合同的目的在于，使用徐州匠铸公司的资质为案涉建设工程办理竣工验收等相关手续。由于徐州匠铸公司此前并未真正的参与到案涉工程中，徐州匠铸公司为了保障自身利益，避免因在签订合同之前与案涉工程有关的经济纠纷造成其损失，淮北龙威公司向徐州匠铸公司出具了承诺书，承诺书中明确载明因黄伟在施工过程中产生的经济纠纷造成徐州匠铸公司的损失，责任应由淮北龙威公司承担。双方签订的建设工程施工合同及补充协议因违反法律强制性规定而无效，但淮北龙威公司向徐州匠铸公司出具的承诺书，是淮北龙威公司对双方订立的合同有可能产生的损害后果而单方作出的赔偿性的承诺，该承诺书独立于建设工程施工合同，符合债的加入特征，淮北龙威公司作出承诺的意思表示真实，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，即便建设工程施工合同因违反法律的强制性规定无效，也并不影响该承诺书的效力。 第二，徐州匠铸公司的损失是黄伟在从事案涉工程的施工过程中造成，赵家春和淮北龙威公司对此应承担责任。从濉溪欣诚公司与九鼎公司买卖合同纠纷一案可以看出，黄伟以九鼎公司淮北分公司的名义对案涉工程进行施工，施工过程中以九鼎公司名义从濉溪欣诚公司处购买钢材，一审法院经审理判决九鼎公司承担还款责任，并强制执行徐州匠铸公司8006727.09元支付给濉溪欣诚公司。徐州匠铸公司与黄伟之间系内部承包关系，黄伟的行为致使徐州匠铸公司对濉溪欣诚公司承担责任8006727.09元，该损失系黄伟在施工过程中以徐州匠铸公司名义订立采购合同造成，根据承诺书的约定，该损失应当由赵家春和淮北龙威公司承担。 第三，一审法院根据各方过错程度对承担损失的比例进行了合理分配。如前所述，徐州匠铸公司与淮北龙威公司签订的建设工程施工合同属于无效合同，徐州匠铸公司未实际参与工程施工，其存在违法出借资质行为，对合同的无效亦有过错，一审法院根据各方过错程度，对徐州匠铸公司所受损失按徐州匠铸公司承担30%责任、淮北龙威公司、赵家春承担70%的责任进行划分较为合理。故一审法院判决淮北龙威公司、赵家春向徐州匠铸公司支付5641937.76元损失款并无不当，应予维持。 关于争议焦点2。黄伟不是本案应当参加诉讼的当事人。本案中，徐州匠铸公司主张承担损失的依据系其与淮北龙威公司、赵家春签订的协议书、承诺书及原审被告的担保书，虽然损失系由黄伟的行为造成，但与徐州匠铸公司主张的法律关系并非同一法律关系，淮北龙威公司在承担了本案的赔偿责任后，如认为黄伟的行为对其造成了损害，应另循法律途径解决，故一审未将黄伟列为本案被告并无不当。 综上所述，淮北龙威公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费119419元，由淮北市龙威置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张春茹 审判员  范向阳 审判员  李 森 二〇二一年三月三十日 法官助理董建文 书记员胡雨桐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；