湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘31民终255号上诉人（原审原告）：金鑫，男，1987年1月1日出生，土家族，住保靖县。委托诉讼代理人彭秀丽，湖南生元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙妥，男，1987年7月8日出生，土家族，住保靖县。被上诉人（原审被告）：罗莎莎，女，1989年2月26日出生，汉族，住保靖县。原审第三人：何湘鹏，男，1983年8月5日出生，土家族，住保靖县。上诉人金鑫因与被上诉人龙妥、罗莎莎、原审第三人何湘鹏追偿权纠纷一案，不服湖南省保靖县人民法院于2020年12月21日作出的（2020）湘3125民初1316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年2月2日通过庭询的方式审理了本案。上诉人金鑫及其委托诉讼代理人彭秀丽，原审第三人何湘鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金鑫的上诉请求：1、请求州中院撤销保靖县人民法院（2020）湘3125民初1316号民事判决，发回原审人民法院重审或者依法改判。2、一、二审诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。一审法院对此案分别于2020年11月27日、2020年12月7日、2020年12月10日开了三次庭。第一次开庭原告及二被告到庭，第三人未到庭。第二次开庭原告到庭，二被告及第三人均未到庭，第三次开庭只有原告和第一被告到庭第二被告和第三人又没到庭。请二审法院特别关注的是，在2020年12月7日的第二次开庭中，只有原告一个人到庭，两被告及第三人均没到庭，但法院却在举证环节替被告举了一份保靖县水田派出所出具的《情况说明》（这份证据后又被书写证据的龙仁恩本人推翻），且法院一再强调并责令上诉人即一审原告必须于2020年12月10日前向法庭提供2015年11月28日何湘鹏到金岸嘉园农业银行自动取款机三万元取款的流水凭证。《最高人民法院关于适用的解释第96条规定》，人民法院认为审理案件需要证据，要么依职权调取，要么依当事人申请，可一审法院却在第三人何湘鹏不到庭的情况下，要一审原告的上诉人提供本该由第三人自己提供的证据。法院只能保持中立状态，不能代替任一方当事人出庭举证并要求不同地位的当事人彼此提供证据。故法院的第二次开庭实际上是法院作为被告地位和原告开庭，其审判程序违法，即当裁判员又当运动员，损害了一审原告的合法利益。二、一审法院认定基本事实不清，无视第三人何湘鹏的事实陈述，采信证据不客观公正，从而导致本案错误判决。1、一审法院在判决书顺数第六行称“第三人何湘鹏未到庭，也未提交书面陈述”。但事实上何湘鹏虽未到庭参加诉讼，但有三次情况说明向法院提供。这在判决书第2页顺数第12行中已清楚记载。2、本案的借款3万元到底是否赌债?一审法院没有对此查明清楚，一审中被上诉人在第一次的开庭中并没有提供任何一份关于此债系赌债的证据。有法院在（2020年11月27的庭审笔录为证）。但在第二次开庭中一审法院却自己替被上诉人提供了一份龙仁恩书写的盖了派出公章的关于此笔债务貌似赌债纠纷的证据（这份证据后又被龙仁恩本人否认推翻）。3、一审法院没有查清本案中上诉人与被上诉人之间担保借款合同是否存在二个月还款期限的口头约定。借条中确实没有写明有还款期限，但事实被上诉人及第三人、上诉人之间的担保借款合同存在两个月的还款期限，这个事实在一审法院的判决书中被告龙妥辨称部分中可以确定。4、一审法院对上诉人提供的龙民忠、龙仁恩及龙立军提供的证据一律不采信。其理由是证人没有到庭接受法院的询问，可一审法院前后开了三次庭，在上诉人不懂法不知证人必须要到庭的情况下，一审法院为什么不明释上诉人证人必须到庭接受询问，否则会承担不利后果?何况相比之下，上诉人除以上证据，还提供了有被上诉人签名的借条一份及何湘鹏的收条一份。而被上诉人没有任何证据可以推翻上诉人的借条和收条，只是口头莫须有的答辩借款是赌债，凭什么最后一审法院就判决借贷关系不存在呢?5、一审法院在判决书第4页顺数第六行称“而原告诉称其向何湘鹏履行了保证人义务，但其无法提供相应的转账或取款凭证予以证实。就被告与何湘鹏之间的借贷关系而言，何湘鹏称其通过银行取款的方式向被告龙妥交付借款，但其无法向本院提供相应的取款凭证予以佐证其与被告之间存在真实的民间借贷关系。”事实上，只要借条合法合规，各项要件齐全，有日期，有借款双方，签字，有手印，不存在胁迫或威胁等等，此借条就合法有效，受到法律保护，而银行取款凭证并不是必要条件，且本案仅是3万元的小额借款，而非10万元以上的大额借款。现实生活中小额现金出借很是正常。故一审认为上诉人没有提供第三人何湘鹏的银行取款凭证便否认了借款事实的真实存在实属迁强和主观臆断。综上所述，合法的借贷关系受法律保护。一审法院在上诉人（一审原告）已提供了扎实有效的证据主张自己作为担保人且已履行了还款义务的情况下。偏听偏信，采信证据不客观公正，且审理程序违法，认定案件基本事实不清，造成了本案的错误判决。致使合法的借贷及担保关系得不到法律的保护，且蒙上了虚假诉讼的嫌疑，令上诉人甚至一度失去了对法律和司法的公信，难道被上诉人在没有任何证据仅凭空口一句是赌债就能让签名按印的真实借条成了一张废纸?正义也许会迟到，但一定不会缺席，为维护自己的合法权益，同时也期盼并深信法律的公正，上诉人依法提出上诉，恳请湘西州中院依法查明案件事实，秉公执法，还上诉人公平正义。被上诉人龙妥辩称：我与金鑫债务是由2015年5月到6月在保靖县断桥龙某家里，是金鑫组织人打牌放账，有彭成、石勇、龙海桃、龙燕俊、龙伟等人都可以作证，我因打牌欠下金鑫2.7万元，几个月后我没有钱还，金鑫就给我出主意让我找到何湘鹏借钱给他还，还一起骗我老婆在借条上签字，这钱与我老婆无关，在何湘鹏那里借的钱，不是我做生意借的，一直是赌博账，我不是不想还，只是后来因为金鑫做事太绝，我才不还钱的，我和他有点争执，他找社会上的人打我，导致我在家躺了半个月，后来还找人拦我爸的公交车，恳请法院让他给我一个交代，我才甘心还这钱。原审第三人何湘鹏述称：认可金鑫的上诉。原审原告金鑫的诉讼请求：1.判令被告偿还原告3万元；2.被告承担本案诉讼费用。原审法院查明：原告金鑫与被告龙妥、罗莎莎系朋友关系。2015年11月28日，被告龙妥、罗莎莎向第三人何湘鹏出具借条，借条载明被告龙头、罗莎莎向何湘鹏借款现金3万元整，该借条载有被告龙妥及罗莎莎的签名，原告金鑫作为担保人在该借条中签名确认。现原告金鑫凭借何湘鹏向其出具的收条，以其作为担保人于2016年11月7日向何湘鹏履行了担保义务偿还了被告龙妥与罗莎莎向何湘鹏所借的3万元借款为由，请求行使追偿权要求被告龙妥与罗莎莎偿还3万元借款。原审法院认为：合法的担保关系受法律保护，基于合法的担保关系，承担了保证责任的保证人，有权向债务人追偿。本案中，原告以其承担了保证责任向债权人何湘鹏偿还了被告龙妥、罗莎莎所欠3万元债务为由，请求行使追偿权，其依据为被告龙妥、罗莎莎向何湘鹏出具的借条及何湘鹏向原告出具的收条各一份，而被告龙妥、罗莎莎辩称其与何湘鹏之间的不存在借贷关系，本案事实为原告要求被告龙妥、罗莎莎以向他人借款的方式偿还所欠原告的2.7万元赌债。根据原告提交的证据显示，被告龙妥、罗莎莎向何湘鹏出具的借条并未载明还款期限，而原告诉称其向何湘鹏履行了保证人义务，但其无法提供相应的转账或取款凭证予以证实，就被告与何湘鹏之间的借贷关系而言，何湘鹏称其通过银行取款的方式向被告龙妥交付借款，但其无法向法院提供相应的取款凭证予以佐证其与被告之间存在真实的民间借贷关系。故在原告及第三人均无证据证实被告龙妥、罗莎莎与第三人何湘鹏存在真实的借贷关系及原告已履行保证人义务的情形下，原告要求二被告偿还欠款及利息的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告金鑫的诉讼请求。案件受理费550元，依法减半收取275元，由原告金鑫负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人当庭提交了一份保靖县公安局水田派出所龙仁恩的情况说明，拟证明2020年12月1日给一审法院写的《情况说明》材料是被上诉人龙妥父亲龙劲松的个人陈述，不是派出所调查的结果，故该书面材料证明因系龙劲松单方面陈述而不具有证明力。被上诉人未到庭发表质证意见。原审第三人何湘鹏对该证据没有异议。本院认为，该证据因被上诉人未到庭发表质证意见，原审第三人何湘鹏又对该证据没有异议，应认定为有效证据,根据该证据，水田派出所并未对龙劲松的个人陈述进行调查核实，无法认定该笔债务系赌债。对于一审认定的案件事实，双方当事人无异议，应予以确认。本院认为：本案争议焦点为案涉担保债务是否系合法债务。本案上诉人金鑫持有借据、收条等债权凭证，加之债权人何湘鹏陈述、证人龙某的证言等证据，足以证实案涉担保债务系合法债务且已由担保人代为偿还。被上诉人龙妥抗辩该债务系赌债，无相关有效证据证实，仅凭其个人陈述，不足以认定该债务系非法债务的主张。原审依据债权人无法提供银行取款凭证为由，认定该笔债务为虚假债务不当，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求应予支持。原审认定事实不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销湖南省保靖县（2020）湘3125民初1316号民事判决；二、限被上诉人龙妥、罗莎莎于本判决生效后十五日内，共同偿还上诉人金鑫人民币3万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费275元，二审案件受理费550元，均由被上诉人龙妥、罗莎莎承担。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  彭四海审判员  龙声波二〇二一年三月十五日法官助理向昉书记员张敏附：适用法律条款：《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。