吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终611号上诉人（一审原告）：董德惠，男，汉族，1965年11月10日出生，住吉林省德惠市大房身镇黑鱼村黄殿章屯。委托诉讼代理人：于庆权，吉林正森律师事务所律师。委托诉讼代理人：于瑞，吉林正森律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中铁天丰建筑工程有限公司，住所北京市门头沟区石龙经济开发区永安路**。法定代表人：单国权，经理。委托诉讼代理人：张健超，公司员工。被上诉人（一审被告）：李月田，男，汉族，1970年3月21日出生，住南湖街道86003部队委**人民大街**。被上诉人（一审被告）：长春秦川汽车电器有限公司，，住所长春经济开发区洋浦大街**法定代表人：琚克刚，经理。委托诉讼代理人：杨峥勇，上海市傅玄杰律师事务所律师。上诉人董德惠因与被上诉人中铁天丰建筑工程有限公司（以下简称中铁天丰公司）、李月田、长春秦川汽车电器有限公司（以下简称秦川公司）建设工程合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。董德惠上诉请求为：一、依法撤销长春市经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1382号民事判决，依法改判支持其诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人是案涉工程的实际施工人且实际组织涉案工程的施工，这一客观事实在庭审过程中已经业主即秦川公司确认，依据法律及相关司法解释，应由中铁天丰公司承担给付工程款责任、被上诉人秦川公司在欠付工程款范围内承担给付工程款的责任。二、一审适用简易程序不当。本案事实复杂不属于“清楚简单”之列，同时双方当事人没有约定适用简易程序。虽然一审到庭当事人同意简易程序，但在案情复杂的情况下被告缺席，属于不易适用简易程序的情形，应当适用普通程序。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，判决明显不当，同时适用程序错误。二审法院应当依法予以纠正。中铁天丰公司答辩称：我方不认可上诉人的上诉请求，原审判决适用法律正确。1.上诉人在一审中认为李月田是我方的项目经理，李月田与上诉人签订合同构成表见代理，这是上诉人在一审中几经变更后确认的事实，现在又以另外的事实说上诉人是实际施工人为由要求我方承担责任没有事实依据；2.原审适用简易程序没有不当，原审庭审前已经将全部当事人权利义务进行告知，庭前也已经向各方当事人征求适用简易程序的意见，各方均没有异议，现在上诉人以一审适用简易程序不当为由，发回重审，违反民诉法诚实信用原则，各方当事人在一审中选择适用简易程序是对自己民事权利义务的处分。秦川公司答辩称：根据司法解释的规定，发包人仅在欠付工程款内承担责任，我方已经结算了全部工程款，我方不需要承担责任。李月田二审未出庭亦未提交书面答辩意见。董德惠向一审法院起诉请求：1.依法判令中铁天丰公司、李月田、秦川公司给付董德惠拖欠的工程款2012667.50元及利息（利息按银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由中铁天丰公司、李月田、秦川公司承担。一审法院认定事实：2016年7月，中铁天丰公司与案外人川渝公司签订《秦川公司汽车零部件加工基地项目一期建设工程施工劳务分包合同》，约定中铁天丰公司将其承包的秦川公司汽车零部件加工基地项目一期项目工程的1#－22#楼工程的土建、初装修、水电安装分项的劳务施工部分，发包给案外人川渝公司，合同暂定总价为37288681.27元。2016年7月18日，李月田（甲方）以个人名义，与董德惠（乙方）签订《劳务分包合同》，主要内容为：工程名称：秦川公司汽车零部件加工基地项目；建筑面积及栋号:（面积见面积统计表）2#、12#、13#、14#工程（实际结算面积按现行建筑面积计算规则计算为准）；承包范围：完成各栋号所有工程施工图内全部结构；水暖、强电、弱电预埋、散水、台阶、屋面工程、内外墙抹灰工程、楼梯间踏步、室内地面工程及施工图审查机构出具的变更单内所涉施工图设计内的所有按设计节点及做法施工的全部内容；如实际施工与施工图设计节点做法有变动，按实际发生增减工程量增减造价；承包方式：包清工及施工机械（带措施材料及辅材，不包括主材和隐蔽工程材料）；承包内容：包人工、整体人工带辅料清工及耗材。（力、瓦、钢筋、木工、水电、架子、乙方自带模板、方材、架管、扣件、大小型工具（大小型设备）、电缆、电闸箱、现场施工用电的电线、三线一钉）；乙方所不含项目：（1）土方开挖与回填，不含消防一切项目；（2）装饰装修，不含大白涂料、真实漆、天棚胶灰及瓷砖粘贴；结算方式：按施工图面积计算，按平方米包干；结算时间：竣工验收合格后，甲方在一个月内办理完最终结算手续；付款方式：主体封闭后15日内，拨付工程量总造价的40％工程款，工程完工28天内总包单位组织验收，如因甲方原因不组织验收则视为验收合格。验收合格后2018年12月31日前拨付至工程总造价款的98.5％。预留1.5％质量保证金，质量保证金期限为竣工合格之日起1年，竣工验收之日起一年内无质量问题返还预留保证金，如在质保期内发生维修问题，发生费用在工程质保金内扣除；劳务分包总造价（按现行规定计算原则计算为准）为厂房部分：520元／平方米（不另计加高部分加高面积）、办公楼部分（多层部分）480元／平方米；总造价为5148747元，其中多层：7159.78平方米x480元／平方米=3436694.40元；单层厂房：3292.41平方米×520元／平方米=1712053元等。合同签订后，董德惠即组织农民工进场施工。施工过程中，工程曾多次因故停工。至董德惠于2019年初撤场时，其仅完成了全部约定内容中的大部分工程，但各栋号均留有部分项目未进行施工。2019年1月，董德惠与李月田签订《劳务分包补充协议》，主要内容为：因本工程为2016年6月开工建设，但因建设单位原因造成现在未能交工，依照《合同法》和《建筑法》及其有关法律、法规、遵循平等自愿、诚信的原则，经共同协商一致，订立本协议；建筑面积及栋号：（面积见面积统计表）2#、12#、13#、14#工程（实际结算面积按现行建筑面积计算规则计算为准）；因本工程至今未能交工，耗材材料费用存在变动，本工程依据材料费用及人工误工费进行调整给与补偿。2、停工期间人工误工费及机械租赁费、机械折旧费给与适当补偿；补偿方式：2016年6月30日--2018年12月30日前补偿人工误工费每平方米70元，进行一次性补偿，不再计取其余任何费用。乙方负责提供误工补偿人工费每平方米70元的5％发票税点。由甲方负责代收代缴。结算方式：按施工图面积计算（按平方米计算）。总造价为：731653元，其中：面积10452.19平方米x70元／平方米=731653元。另查明：董德惠庭审中自认其已收到工程款3750342元。对于未完成部分的工程量及价款，董德惠曾于2019年5月与李月田的技术人员进行过核算，核算结果为340357.50元。一审法院认为，董德惠在与李月田签订《劳务分包合同》后，完成了大部分劳务作业工程，李月田作为分包方，应按《劳务分包合同》及《劳务分包补充协议》的约定，支付已完工程部分的工程款。李月田未及时支付工程款，其行为已构成违约，依法应承担给付未付工程款并赔偿利息损失的违约责任。其中未付工程款数额，应按双方约定的“包死”价格，减去未完成部分的价格作为认定基础；而利息损失一项，因原告不能说明提起工程决算的准确时间，故法院酌定以董德惠向法院提起诉讼之日即2020年7月6日作为起算点。董德惠诉讼中主张未完工程部分造价为340357.50元，李月田对此未提交相反证据材料，且无故不参加庭审，其行为视为其已放弃抗辩及质证权利，故董德惠关于未完成部分工程价款的诉讼主张法院予以采纳。董德惠与李月田约定的涉案工程包死价格为5880400元（5148747元＋731653元），扣除未完成部分造价（340357.50元），以及被告已支付的工程款（3750342元）后，李月田尚需向董德惠支付工程款1789700.50元。对于董德惠主张的工程定金、模板费用、2019年末发生的机械费及人工费等损失，因董德惠不能对上述费用已发生的事实及损失数额等待证事项提供证据材料，故上述费用因缺乏事实依据，法院不予认定。关于中铁天丰公司、秦川公司是否承担责任的问题。董德惠并未提供秦川公司、中铁天丰公司作为劳务工程发包方、转包方欠付工程款的证据材料，故要求秦川公司、中铁天丰公司在未付工程款范围内对实际施工人承担给付责任的主张，尚无事实依据，故不能成立；对于董德惠提出的李月田系中铁天丰公司员工，其向董德惠发包劳务工程系职务行为，应由用人单位承担工程款给付责任的诉讼主张，法院认为，董德惠并未出示中铁天丰公司曾授权李月田对外签订合同、发包工程的证据材料，亦未举证证明李月田与中铁天丰公司之间存在用工或挂靠关系，且董德惠提出权利主张所依据的《劳务分包合同》及《劳务分包补充协议》皆为被告李月田以个人名义签订，在中铁天丰公司已经举证证明其将劳务工程分包给案外人川渝公司而非李月田个人的前提下，董德惠关于李月田发包劳务工程系职务行为、应由中铁天丰公司承担工程款给付责任的诉讼主张，无事实及法律依据，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告李月田于判决生效后三日内，给付原告董德惠工程款1789700.50元并赔偿利息损失（利息损失的计算，以1789700.50元基数，按一年期贷款市场报价利率，自2020年7月6日起，计算至实际给付之日止）；二、驳回原告董德惠其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22902元，减半收取为11451元（原告董德惠已垫付），由被告李月田承担。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，1.关于中铁天丰公司、秦川公司是否应承担给付工程款责任问题。董德惠仅能够提供与李月田个人签订《劳务分包合同》及补充协议，不能提供证据证实其与中铁天丰公司或秦川汽车公司存在施工合同关系，其亦不能证实李月田与其签订协议系履行中铁天丰公司或秦川汽车公司的职务行为，故一审法院未予支持其要求中铁天丰公司和秦川公司给付工程款的诉请并无不当。至于董德惠二审以实际施工人名义主张秦川汽车公司应在欠付工程款范围内承担连带给付责任一节，因其不能证实秦川公司与中铁天丰公司之间是否拖欠工程款以及拖欠数额，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，本院对其主张亦不予支持；2.关于一审法院是否遗漏追加川渝公司作为本案被告或第三人问题，因董德惠一审中并未提出追加川渝公司作为本案被告或第三人申请，且一审亦未提交其与川渝公司存在施工合同关系的证据，一审法院未予追加并无不当，如上诉人认为川渝公司应与李月田共同承担给付责任，其可另行提出告诉。至于一审适用简易程序是否程序违法问题，因一审庭审时双方均同意适用简易程序审理，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序”规定，一审法院并不存在简易程序审理违法问题。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4645元，由上诉人董德惠负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  贺银婷审判员  张海胶二〇二一年三月二十四日书记员  张焕平