上海市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪03刑终47号原公诉机关上海铁路运输检察院。上诉人(原审被告人)帅某某，女，1982年10月31日出生，户籍地上海市普陀区。辩护人李凡，江苏云港律师事务所律师。上诉人(原审被告人)施某某，女，1989年10月19日出生，户籍地江苏省启东市。辩护人邱泽海，湖南人和律师事务所上海分所律师。原审被告人陈某某，女，1988年7月3日出生，回族，户籍地安徽省。原审被告人唐某，男，1974年10月21日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。原审被告人马某2，男，1991年2月23日出生，汉族，户籍地黑龙江省大庆市。原审被告人吴某2，男，1954年11月25日出生，汉族，户籍地上海市嘉定区。原审被告人马某3，男，1969年4月30日出生，汉族，户籍地黑龙江省大庆市。上海铁路运输法院审理上海铁路运输检察院指控被告人帅某某、施某某、陈某某、马某2、吴某2、马某3犯生产、销售假药罪，被告人唐某犯销售假药罪一案，于二〇二〇年十月十五日作出(2020)沪7101刑初41号刑事判决。原审被告人帅某某、施某某不服，提出上诉。本院于2020年10月29日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员厉某某出庭履行职务。上诉人(原审被告人)帅某某及其辩护人李凡、上诉人(原审被告人)施某某及其辩护人邱泽海到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关以补充侦查为由向本院提出申请，本院决定延期审理。现已审理终结。上海铁路运输法院根据《抓获经过》《办案说明》《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《扣押笔录》、上海市药品监督管理局出具的《复函》、上海市食品药品检验所出具的《检验报告书》、酝酵公司的《工商登记资料》《投资合作诊所相关协议》《投资合作协议》《退股转让协议》《补充转让投资协议书》《股权代持协议书》《股权转让协议书》《股东例会会议纪要》、椽愈房中医诊所的《工商登记材料》、上海市嘉定区先进技术创新与育成中心与酝酵公司签订的《场地租赁协议》《租赁协议》《上海市办公楼租赁合同》、相关刑事摄影照片、酝酵公司出具的收据、证人李3提供的《银行转账记录》、上海市人民检察院司法鉴定中心的《技术协助工作记录》、上海市嘉定区卫生和计划生育委员会监督所出具的《信息》《中医诊所备案证》《处方笺》等书证，被告人施某某电脑内的《股东提成奖金》《VIP登记表》，盘石软件(上海)有限公司计算机司法鉴定所出具的《计算机司法鉴定意见书》、椽愈房中医诊所电脑内的《椽愈房就诊明细》、部分手机聊天记录等电子数据，证人李某1、马某1、李某2、严某某、林某某、王某某、李3的证言，及七名被告人的供述等证据，判决认定：2016年8月，唐蓓莉(另案处理)与被告人帅某某、施某某、陈某某等人共同设立酝酵公司，由吴东泽(另案处理)担任法定代表人，负责公司运营。2018年4月，吴东泽以酝酵公司的名义与被告人唐某、陈某某、王建国(另案处理)等人共同设立椽愈房中医诊所，招募具有中医医师资格的顾某某(另案处理)、吴某1(英文名NGSEEYUAN，马来西亚籍，另案处理)担任中医医生。2017年2月起，唐蓓莉在其家中，通过将茯苓、芡实、菊花、沙棘四种中药饮片浸泡后取得原液，交由被告人吴某2送至酝酵公司，由唐蓓莉指使该公司员工被告人马某2、马某3(2018年2月入职)在上述原液中加入水、盐酸、氢氧化钠加热，加工生产“百草神口服液”“植物溶癌素”。同时，唐蓓莉、沈佰玲(另案处理)等人在唐蓓莉家中，通过将羌活、防风、威灵仙三种中药饮片浸泡后取得原液，以蒸馏原液方式加工生产“白药水”。尔后，各被告人利用酝酵公司、椽愈房中医诊所的名义，对外销售上述产品，并宣称“百草神口服液”“植物溶癌素”能够治疗癌症等多种疾病，“白药水”能够治疗多种病毒性疾病。2017年11月至2019年3月，被告人帅某某、施某某、陈某某、马某2、吴某2参与生产、销售“百草神口服液”“植物溶癌素”“白药水”共计人民币300余万元(以下币种均为人民币)。被告人唐某作为酝酵公司经销商和椽愈房中医诊所股东，参与销售上述产品共计80余万元；被告人马某3作为酝酵公司员工，参与生产、销售上述产品共计200余万元。2019年3月15日，公安机关根据线索对酝酵公司、椽愈房中医诊所、唐蓓莉家等地进行搜查，查获200ml规格“百草神口服液”16,577瓶，“植物溶癌素”4,803支，“白药水”431支。经认定，酝酵公司、椽愈房中医诊所销售的上述产品，实为无药品资质企业生产的无安全性、有效性产品，系非药品冒充药品的假药。公安机关经侦查，于2019年3月15日将被告人帅某某、施某某、马某2、吴某2、马某3抓获，并电话通知被告人陈某某到案，同年5月15日将被告人唐某抓获。上海铁路运输法院认为，被告人帅某某、施某某、陈某某、马某2、吴某2、马某3伙同他人生产、销售假药，情节特别严重，其行为均已构成生产、销售假药罪。被告人唐某伙同他人销售假药，情节特别严重，其行为已构成销售假药罪。七名被告人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。陈某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，系自首，依法可以从轻处罚；帅某某、施某某、唐某、马某2、吴某2、马某3能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第三十七条之一，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十二条、第十五条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国药品管理法》(2015修正)第七十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人帅某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人施某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；三、被告人陈某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人唐某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；五、被告人马某2犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；六、被告人吴某2犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；七、被告人马某3犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；八、禁止被告人陈某某、唐某、马某2、吴某2、马某3在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动；禁止被告人帅某某、施某某自刑罚执行完毕之日或者假释之日起十年内从事药品生产、经营活动；九、供犯罪所用的被告人财物予以没收，违法所得予以追缴。帅某某上诉称，其于2018年7月起任职，仅任职7个月；其听从吴东泽指示负责医导工作，并未参与销售；每月领取5,000元工资，再加上1%服务费，作用、获利上均比其他人低，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。帅某某的辩护人认为，一审公诉机关对本案分案处理违反有关规定，影响公正审理；帅某某未参与生产假药环节，2018年9月才进入椽愈房工作，只是听从吴东泽安排负责医导、考勤、打杂等行政工作，不构成生产假药罪；患者买药主要是医师的作用，其只是作为医导参与部分销售，相较于唐某等人，帅的作用更小、获利更少，但量刑却比他们重，请求二审法院以事实不清，量刑过重，依法发回重审或改判。施某某及其辩护人提出，2016年8月出于对中药的爱好才投资酝酵公司，其中唐蓓莉、吴东泽占80%股份，其和陈某某占2%股份，帅某某占1%股份，其和帅某某在椽愈房中医诊所均没有股份，在公司只是听从吴东泽的指挥负责财务，不起决策作用，相对于陈某某等人，其和帅某某作用最小，但量刑却相对较重。此外，原审被告人陈某某的供述及证人薛某某的证言不客观，陈某某是施某某打电话后到案的，应构成立功。请求二审法院依法对其从轻处罚。上海市人民检察院第三分院认为，原判认定上诉人帅某某、施某某、原审被告人陈某某、马某2、吴某2、马某3犯生产、销售假药罪，原审被告人唐某犯销售假药罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。在二审庭审时，检察机关当庭出示了原审被告人陈某某的供述、证人薛某某的证言等证据，证实施某某的立功不能成立。故帅某某、施某某及其辩护人的上诉理由及辩护意见，与事实和法律不符，不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与原判相同。检察机关二审庭审时出示的证据均经庭审质证，查证属实，本院予以确认。现根据已查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：关于一审分案处理是否影响公正审理的问题。经查，公诉机关将唐蓓莉、帅某某等犯罪嫌疑人移送审查起诉后，公诉机关为提高庭审效果，节约司法资源，根据各被告人的认罪态度以及认罪认罚等不同情况，对本案分案起诉，符合《最高人民检察院、公安部关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》的有关规定，帅某某的辩护人的相关辩护意见，于法无据，本院不予采纳。关于帅某某是否参与生产及其定性问题。经查，2016年8月，唐蓓莉、吴东泽(均另案处理)与上诉人帅某某、施某某、原审被告人陈某某等人为生产、销售涉案产品共同投资设立酝酵公司。2017年2月起，唐蓓莉自行研发，并在其家中或酝酵公司内加工生产涉案产品。帅某某等人作为酝酵公司股东，多次参加股东例会，听取公司业务汇报、了解财务状况及产品推广方案，按照其在酝酵公司的出资比例共享利润、共担亏损，并根据吴东泽指示参与销售上述涉案产品从中获利。2018年4月，为进一步销售涉案产品，酝酵公司与原审被告人唐某、陈某某等人共同投资设立椽愈房中医诊所。帅某某负责中医诊所的日常行政、人事等管理工作。侦查机关从酝酵公司、中医诊所电脑中提取的财务文件记录、证人王某某、李3的证言、酝酵公司出具的《收据》、银行转账记录截图、微信聊天记录等证据证实，酝酵公司销售涉案产品共计2,805,601.56元；中医诊所销售涉案产品金额共计648,258元。据此，本院认为，在共同犯罪中，帅某某作为酝酵公司股东、人事以及椽愈房中医诊所行政管理人员，应当对其所参与的以酝酵公司、椽愈房中医诊所名义生产、销售的全部犯罪金额负责，共计300余万元。帅某某及其辩护人关于帅某某未参与生产环节，不构成生产假药罪的相关辩解及辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。关于施某某是否构成立功的问题。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，犯罪分子具有“按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)约至指定地点”等行为，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”，应当认定为有立功表现。经查，原审被告人陈某某多次供述称，2019年3月15日10时30分许，其在天汇广场68幢2号楼1002室被侦查人员抓获，由于原审被告人陈某某当时不在现场，其根据侦查人员的指示以公司有事为由电话通知陈某某到场，但未果，侦查人员遂接过电话向陈某某表明身份并要求其到现场配合调查后，陈某某于11时30分许到达天汇广场配合调查。上述供述内容详实、稳定，且得到证人薛某某的证言印证，足以证实当日陈某某到案情况。本院认为，虽然施某某曾协助司法机关打电话给陈某某，但最终陈某某系在侦查人员的要求下才到案配合调查，不属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”，不构成立功。施某某及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。关于各被告人的量刑问题。经查，上诉人帅某某、施某某、原审被告人陈某某、马某2、吴某2、马某3伙同他人生产、销售假药；原审被告人唐某伙同他人销售假药，均情节特别严重，应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或没收财产。七名上诉人、原审被告人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；陈某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，系自首，依法可以从轻处罚；帅某某、施某某、唐某、马某2、吴某2、马某3能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法均可以从轻处罚。原判综合考虑本案的犯罪事实、各上诉人、原审被告人在共同犯罪中的地位作用、自首、坦白以及对社会的危害程度等各项情节，对各上诉人、原审被告人均给予大幅度减轻，作出的量刑体现了罪责刑相适应的刑罚原则。帅某某、施某某及其辩护人关于量刑不平衡的上诉理由和辩护意见，于法无据，本院不予采纳。综上所述，本院认为，原判认定上诉人帅某某、施某某、原审被告人陈某某、马某2、吴某2、马某3犯生产、销售假药罪，原审被告人唐某犯销售假药罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上海市人民检察院第三分院建议本院驳回帅某某、施某某上诉，维持原判的意见正确，应予支持。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 程亭亭审 判 员 高卫萍审 判 员 朱春媚二〇二一年三月三日法官助理 董顾彬书 记 员 董顾彬附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……