海南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼民终552号 上诉人（一审原告）：海南国盛建工集团有限公司。住所地：海南省洋浦经济开发区国盛楼**。统一社会信用代码：91460300293875491L。 法定代表人：林圣国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张建平，上海段和段（厦门）律师事务所律师。律师执业证号：13502200210800831。 委托诉讼代理人：张秋毅，上海段和段（厦门）律师事务所律师。律师执业证号：13502199910903398。 被上诉人（一审被告）：秦皇岛市安澜建设工程有限公司。住。住所地：河北省秦皇岛市海港区江东路******（太阳城IT大厦**）一社会信用代码：91130300684310084P。 法定代表人：陶涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：李诚生，海南正益律师事务所律师。律师执业证号：14601200310890418。 委托诉讼代理人：蒋征征，北京众明（海口）律师事务所律师。律师执业证号：14601201411264779。 被上诉人（一审被告）：中交一航局第五工程有限公司。住所地：河。住所地：河北省秦皇岛市海港区海滨路**用代码：911303001052528889。 法定代表人：宋宏伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘骜，该公司工作人员。 被上诉人（一审被告）：中交天津航道局有限公司。住所地：天津。住所地：天津市河**台儿庄路**代码：911200001030611136。 法定代表人：钟文炜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：米威，海南昌宇律师事务所律师。律师执业证号：14601201010950908。 被上诉人（一审被告）：海南省洋浦开发建设控股有限公司。住所地：海南省。住所地：海南省洋浦经济开发区洋浦国际商业大厦**码：91460300665121106P。 法定代表人：周军平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜聪，海南法立信律师事务所律师。律师执业证号：14601200110552101。 委托诉讼代理人：梁紫茗，海南法立信律师事务所律师。律师执业证号：14601201711413885。 上诉人海南国盛建工集团有限公司（以下简称海南国盛公司）因与被上诉人秦皇岛市安澜建设工程有限公司（以下简称秦皇岛安澜公司）、被上诉人中交一航局第五工程有限公司（以下简称中交一航五公司）、被上诉人中交天津航道局有限公司（以下简称中交天津航道公司）、被上诉人海南省洋浦开发建设控股有限公司（以下简称海南洋浦控股公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海口海事法院（以下简称一审法院）（2019）琼72民初218号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭于2021年2月7日召集各方当事人进行了询问，并于2021年2月24日在本院公开开庭进行了审理。上诉人海南国盛公司委托诉讼代理人张建平；被上诉人秦皇岛安澜公司法定代表人陶涛，委托诉讼代理人李诚生、蒋征征；被上诉人中交一航五公司委托诉讼代理人刘骜；被上诉人中交天津航道公司委托诉讼代理人米威；被上诉人海南洋浦控股公司委托诉讼代理人梁紫茗到庭参加诉讼。经合议庭组织调解，各方当事人最终未能达成调解协议。本案现已审理终结。 海南国盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，判令秦皇岛安澜公司支付工程价款21,404,793.10元及利息（以21,404,793.10元为本金，自2015年1月21日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付）。2.撤销一审判决第三项，判令中交一航五公司、中交天津航道公司、海南洋浦控股公司对本案债务承担连带责任。3.本案一审、二审诉讼费由秦皇岛安澜公司、中交一航五公司、中交天津航道公司、海南洋浦控股公司负担。 事实与理由：1.一审判决漏计海南国盛公司海南洋浦神头港区B、C、D区填海工程施工二标段D区填海工程（以下简称案涉工程）第二阶段工程量1,511,637.93立方米。（1）根据郑州中兴工程监理有限公司（以下简称监理单位）2020年11月18日《证明》（以下简称《证明2》）以及《工程请款申请表》《验工计量报表》，可以证明案涉工程施工分为两个阶段，第一阶段由海南国盛公司等多家单位施工，第二阶段自2012年10月20日起全部由海南国盛公司施工。以各方无异议的总工程量，扣减第一阶段工程量、第二阶段秦皇岛安澜公司已确认海南国盛公司工程量，即为第二阶段漏计工程量，应当以约定单价计付工程价款。（2）监理单位2017年12月18日《证明》（以下简称《证明1》）因不符合证据的形式要求未被一审法院采信，现《证明2》符合法律规定，应当予以采信。（3）海南国盛公司申请一审法院责令秦皇岛安澜公司提交其他单位参与第二阶段施工的书证，以证明第二阶段漏计工程量，一审法院不予准许违反法律规定。（4）海南国盛公司在原审程序中承认第二阶段施工自2013年1月开始属重大误解。2.海南洋浦控股公司、中交天津航道公司、中交一航五公司对本案债务应当承担连带责任。（1）中交一航五公司提交的付款凭证总额超出与秦皇岛安澜公司结算金额，且部分用途备注为货款，不能证明已支付全部工程价款。（2）海南洋浦控股公司对案涉工程疏于监督管理，且系案涉工程享有者。中交天津航道公司、中交一航五公司违法转包、分包，疏于监督管理，且为案涉工程受益者。海南洋浦控股公司发包后，中交天津航道公司、中交一航五公司层层转包、分包，均具有发包人地位，应当承担连带责任。（3）中交天津航道公司、秦皇岛安澜公司、海南国盛公司签订的《和解协议》，已约定中交天津航道公司对本案债务承担连带责任。 秦皇岛安澜公司辩称：1.海南国盛公司主张第二阶段漏计工程量没有事实依据。（1）秦皇岛安澜公司与海南国盛公司2016年1月24日签订的《备忘录》（以下简称《备忘录2》）已明确第二阶段施工自2013年1月开始，第二阶段工程量也仅为800,000立方米左右，海南国盛公司对此已在原审程序中承认。（2）以总工程量扣减截至2012年12月20日已完成工程量，并无海南国盛公司主张漏计工程量的空间。根据2012年12月12日标高测量结果，剩余工程所需工程量也仅为740,000立方米左右。2.《证明2》不应采信。监理单位对分包情况并不了解，且不能证明第二阶段开始施工的时间和工程量。3.海南国盛公司要求提交的书证不能证明本案待证事实，关于责令提交书证的申请不符合法律规定。 中交一航五公司辩称：中交一航五公司已支付全部工程价款，一审判决应予维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建设工程施工合同司法解释（一）》）规定，发包人仅指建设工程业主单位，承包人、分包人不属于业主单位，不应承担责任。 中交天津航道公司辩称：1.同意中交一航五公司答辩意见。2.中交天津航道公司已支付了全部工程价款。3.《和解协议》系由中交天津航道公司洋浦工程项目经理部盖章，该担保行为无效。秦皇岛安澜公司已依约履行《和解协议》第5条义务，中交天津航道公司无需承担连带责任。 海南洋浦控股公司辩称：海南洋浦控股公司已支付全部工程价款，且与中交天津航道公司明确约定不得转包、分包。海南国盛公司应当根据与秦皇岛安澜公司签订的《结算书》《备忘录》《和解协议》向责任方主张权利。 海南国盛公司一审起诉请求：1.秦皇岛安澜公司支付2012年已结算工程价款2,295,000元及利息（以2,295,000元为本金，自2015年1月21日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付）。2.秦皇岛安澜公司支付后期已结算工程进度款1,145,919.30元及利息（以1,145,919.30元为本金，自2015年1月21日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付）。3.秦皇岛安澜公司支付补填工程价款21,404,793.10元及利息（以21,404,793.10元为本金，自2015年1月21日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付）。4.中交一航五公司、中交天津航道公司、海南洋浦控股公司对上述债务承担连带责任。5.本案诉讼费由秦皇岛安澜公司、中交一航五公司、中交天津航道公司、海南洋浦控股公司负担。 一审判决认定的事实： 2011年2月1日，海南洋浦控股公司公开招标将海南洋浦神头港区B、C、D区填海工程施工二标段发包给中交天津航道公司施工。合同约定，工程承包范围：D区围堤4,285.50米，抛石总量325,500立方米，形成陆域面积2,679,000平方米，陆域回填量12,456,000立方米（具体以施工设计图纸和工程量清单涵盖工程内容为准）。签约合同价：342,760,371.65元。竣工日期：2011年6月30日。中交天津航道公司将其承包范围内地基处理、陆域形成工程分包给中交一航五公司施工，并于2011年4月12日补签合同。中交一航五公司将其承包范围内案涉工程分包给秦皇岛安澜公司施工。秦皇岛安澜公司将案涉工程划分为13段分包给多家单位施工，海南国盛公司负责其中D3、D5两段400米工程。秦皇岛安澜公司、海南国盛公司未签订书面施工合同。 2011年3月1日海南国盛公司进场施工，2011年11月中旬结束施工。期间，秦皇岛安澜公司根据每月完成工程量向海南国盛公司支付了相应工程进度款。2012年12月底，秦皇岛安澜公司、海南国盛公司对D3、D5两段400米工程结算，确认海南国盛公司完成工程量2,870,000立方米，单价8.50元，金额24,395,000元；变更（超运距、爆破等）金额27,000,000元；合计工程价款51,395,000元。此结算为海南国盛公司最终结算，如有其他费用产生与秦皇岛安澜公司无关，由海南国盛公司自行处理。 因案涉工程未达到竣工验收标准，2012年底秦皇岛安澜公司、海南国盛公司就案涉工程收尾工程达成口头协议，单价按照14.16元结算。2013年1月海南国盛公司进场施工，2014年1月结束施工。 2013年12月10日，秦皇岛安澜公司、海南国盛公司签订《备忘录》（以下简称《备忘录1》）：1.秦皇岛安澜公司于《备忘录1》签订后两日内支付工程价款3,000,000元。2.海南国盛公司于2013年12月17日前完成A区回填土工作，后秦皇岛安澜公司支付工程进度款2,000,000元。3.海南国盛公司于2014年1月10日前完成所有回填工作，满足业主验收要求。否则，秦皇岛安澜公司扣除未付工程价款的10％，且海南国盛公司必须在合理期限内继续完成尾留工作。4.海南国盛公司负责项目测量、验收等费用。 2016年1月24日，秦皇岛安澜公司、海南国盛公司签订《备忘录2》：1.海南国盛公司前期（2013年前）受秦皇岛安澜公司委托完成产值51,395,000元，秦皇岛安澜公司已支付工程价款49,100,000元，尚余尾款2,295,000元。2.海南国盛公司后期受秦皇岛安澜公司委托，完成工程量809,265.07立方米，产值11,459,193.39元。3.秦皇岛安澜公司承诺收到中交天津航道公司洋浦项目部本期工程进度款后，按照90％付款比例3日内支付工程价款10,313,274.04元。 2016年9月26日，海南省洋浦经济开发区人民法院（以下简称洋浦法院）根据海南国盛公司申请，作出（2016）琼9701财保7号民事裁定：查封、扣押、冻结秦皇岛安澜公司、中交天津航道公司价值30,517,329.62元的财产。 2016年10月13日，海南国盛公司、秦皇岛安澜公司、中交天津航道公司签订《和解协议》：1.秦皇岛安澜公司分两次向海南国盛公司支付2013年后填海收尾工程进度款10,313,274.04元：2016年10月25日前支付第一次5,000,000元；洋浦法院解除中交天津航道公司、秦皇岛安澜公司账户冻结后3个工作日内第二次支付5,313,274.04元。秦皇岛安澜公司每次付款完毕，海南国盛公司应出具相应数额收据。2.秦皇岛安澜公司支付完第一次工程进度款次日，海南国盛公司主动向洋浦法院提交撤销诉前保全申请，并催促及时解除所有账户的冻结。3.海南国盛公司2013年后所施工的海南洋浦神头港区D区13个填海工作断面整体收尾工程的结算、工程价款支付以及2013年前海南国盛公司为秦皇岛安澜公司实施的前期填海工程已结算工程尾款2,295,000元支付等事宜，由海南国盛公司、秦皇岛安澜公司通过谈判、协商或诉讼等方式解决。4.若秦皇岛安澜公司未能按照第1条约定支付工程进度款10,313,274.04元，秦皇岛安澜公司须另向海南国盛公司支付5,000,000元作为本次违约的违约金。5.中交天津航道公司及时督促秦皇岛安澜公司即时履行第1条约定。6.本协议自三方谈判代表签字之日起生效。7.本协议一式四份，三方各执一份，送洋浦法院备案一份，具有同等法律效力。《和解协议》签订后，秦皇岛安澜公司支付了海南国盛公司后期收尾工程进度款10,313,274.04元，海南国盛公司申请洋浦法院解除了对中交天津航道公司、秦皇岛安澜公司的诉前财产保全措施。 另查明，2016年11月16日，海南国盛公司向洋浦法院提起诉讼，请求秦皇岛安澜公司支付2012年经结算工程价款2,295,000元及利息、收尾工程价款15,251,051.18元及利息、零星工程价款1,286,359.40元、停工损失1,371,645元及迟延结算利息等，中交天津航道公司对上述款项承担连带责任。2017年9月10日，洋浦法院作出（2016）琼9701民初824号民事判决，判令秦皇岛安澜公司向海南国盛公司支付前期（2013年前）工程价款2,295,000元及利息，收尾工程价款1,145,919.35元及利息，驳回海南国盛公司其他诉讼请求。海南国盛公司不服，向海南省第二中级人民法院（以下简称海南二中院）提起上诉。2017年10月20日，海南二中院作出（2017）琼97民终1265号民事判决，驳回上诉，维持原判。海南国盛公司不服，向海南省高级人民法院申请再审。2019年1月30日，海南省高级人民法院作出（2018）琼民申255号民事裁定，指令海南二中院再审本案。2019年8月20日，海南二中院作出（2019）琼97民再4号民事裁定，撤销该院（2017）琼97民终1265号民事判决、洋浦法院（2016）琼9701民初824号民事判决，发回洋浦法院重审。2019年9月17日，洋浦法院作出（2019）琼9701民初634号民事裁定，将本案移送一审法院处理。 再查明，案涉工程于2011年2月12日开工，总工程量12,456,348立方米。海南洋浦控股公司确认2011年3月20日至11月20日第1期至第7期工程量10,135,445立方米，2011年11月21日至2012年10月20日第8期无工程量数据，2012年10月21日至12月20日第9期工程量1,525,259.53立方米，2012年12月20日至2013年5月5日第10期工程量622,847.09立方米。此外，2013年5月6日至2014年1月，海南国盛公司单独施工收尾工程量172,796.38立方米（总工程量12,456,348立方米－10期审核工程量12,283,551.62立方米）。2014年5月10日案涉工程完工，2015年1月21日交工验收质量合格。 经海南洋浦控股公司委托，海南洋浦神头港区B、C、D区填海工程施工二标段审定工程造价329,601,282.51元。海南洋浦控股公司、中交天津航道公司、监理单位及造价咨询单位均盖章确认。截至2018年1月29日，海南洋浦控股公司已向中交天津航道公司支付全部工程价款。2018年1月11日，中交天津航道公司、中交一航五公司签订《工程分包结算书》，确定工程造价252,809,616.83元。截至2019年1月18日，中交天津航道公司已向中交一航五公司支付全部工程价款。2018年1月12日，中交一航五公司、秦皇岛安澜公司签订《海南洋浦神头港B、C、D区填海工程施工二标段地基处理及陆域形成工程分包竣工结算书》，确定工程造价249,006,912元。截至2019年3月31日，中交一航五公司已向秦皇岛安澜公司支付全部工程价款。截至目前，秦皇岛安澜公司已向海南国盛公司支付工程价款59,413,274.04元。 一审判决认为： 本案系海洋开发利用纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》规定，海洋开发利用纠纷案件应当由合同履行地海事法院专门管辖，一审法院对本案具有管辖权。因本案纠纷系再审发回移送审理的一审案件，因此在无充分证据足以推翻的前提下，一审法院对各方当事人在原审中陈述的事实及原审法院对海南国盛公司、秦皇岛安澜公司建设工程合同关系的认定继续确认。本案争议焦点： 1.关于第二阶段是否漏计海南国盛公司工程量的问题 海南国盛公司主张第二阶段漏计工程量1,511,637.93立方米，欠付工程价款2,140,4793.10元（工程量1,511,637.93立方米×单价14.16元）。理由是第二阶段全部由海南国盛公司施工，因此将总工程量12,456,348立方米扣减第一阶段各方共同完成工程量10,135,445立方米、第二阶段秦皇岛安澜公司已确认海南国盛公司工程量809,265.07立方米，剩余工程量1,511,637.93立方米即是漏计的第二阶段工程量。 海南国盛公司对案涉工程构成的表述：总工程量12,456,348立方米确定，工程共分为两个阶段（10期）施工，第一阶段（第1期至第7期）完成工程量10,135,445立方米，其中海南国盛公司完成工程量2,870,000立方米。由于第8期工程量是空，因此第二阶段（第9期至第10期）实际从2012年10月20日开始，海南国盛公司在2012年底受秦皇岛安澜公司委托单独施工第二阶段工程。从海南国盛公司申请海南省高级人民法院调取的第1期至第10期《工程请款申请表》《验工计量报表》显示，第9期（2012年10月21日至2012年12月20日）工程量1,525,259.53立方米，第10期（2012年12月20日至2013年5月5日）工程量622,847.09立方米，加上2013年5月6日至2014年1月工程量172,796.38立方米，第二阶段工程量共计2,320,903立方米。秦皇岛安澜公司对海南国盛公司第二阶段工程量仅结算809,265.07立方米，漏计1,511,637.93立方米。 一审法院通过审查发现，秦皇岛安澜公司并不承认第二阶段由海南国盛公司单独施工。海南国盛公司在本案中提出第二阶段开始施工时间是2012年底，却始终没有明确说明其进场具体时间。通过调阅原审案卷可以看出，海南国盛公司在原审诉讼阶段均明确提出其在2013年1月进场实施第二阶段施工。因此，海南国盛公司第二阶段进场施工时间（2013年1月）与其所称第二阶段第9期施工时间（2012年10月21日至2012年12月20日）并不一致，因此仅凭这一点即可排除第9期由海南国盛公司完成的可能性，同时也说明第二阶段并非海南国盛公司单独施工。此外，第二阶段其他时间段均已明确具体工程量，根本没有1,511,637.93立方米工程量的漏计空间，因此秦皇岛安澜公司在第二阶段漏计海南国盛公司1,511,637.93立方米工程量的说法与事实不符，不能成立。根据《民事诉讼法司法解释》第九十条规定，对海南国盛公司请求秦皇岛安澜公司支付工程价款21,404,793.10元的主张不予支持。 2.关于海南国盛公司、秦皇岛安澜公司已结算工程量及欠付相应工程价款的认定问题 关于秦皇岛安澜公司、海南国盛公司已结算前期工程量2,870,000立方米及欠付工程价款2,295,000元的事实，各方当事人均无异议，一审法院对此予以确认。 关于秦皇岛安澜公司、海南国盛公司已结算后期工程量809,265.07立方米及欠付工程价款1,145,919.30元的主张。秦皇岛安澜公司辩称，根据2012年12月12日《神头港D区标高验收测量报告》显示，截至2012年12月8日D区项目达到设计标高仅需完成工程量744,307.50立方米，因此双方在《备忘录2》中确认后期工程量809,265.07立方米是由于计算错误造成。秦皇岛安澜公司还提出，由于海南国盛公司在2014年5月10日才完成回填土施工，违反《备忘录1》第三条约定，秦皇岛安澜公司有权扣除未付工程价款的10％作为违约金。此外剩余的尾款由于海南国盛公司未开具发票，秦皇岛安澜公司可行使先履行抗辩权而不予支付。 一审法院认为，首先，关于秦皇岛安澜公司、海南国盛公司已结算收尾工程量809,265.07立方米及欠付工程价款1,145,919.30元的事实已经原审程序确认，秦皇岛安澜公司在原审程序中均已明确承认该事实，如果在没有充分相反证据的情况下，否认在原审程序中已承认的事实不足以采信。秦皇岛安澜公司在本案中否认该事实基于的理由，仅是某机构对2012年12月8日以后D区项目达到设计标高所需工程量作出的预估数据，并非是对实际工程量实地测量数据，两种数据之间形成的时间间隔一年有余，加上工地现场存在着土方沉淀、运输过程损耗等诸多因素，因此存在适当差距相对合理。秦皇岛安澜公司提供的证据并不充分，其所提反驳不能成立。其次，秦皇岛安澜公司提出海南国盛公司在2014年5月10日才完成回填施工，但其提交《交工验收证书》《工程竣工结算》《工程缺陷责任期终止证书》三项证据明确显示工程内容包括围堤工程、地基处理工程、陆域、地基处理工程工程等，因此不能直接证明海南国盛公司负责的陆域形成工程也是在2014年5月10日完成。秦皇岛安澜公司称海南国盛公司工期逾期并据此扣除未付工程价款的10％作为违约金的事实依据并不充分，同样不能成立。再者，行使《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十七条规定先履行抗辩权的前提是合同双方当事人的义务具有对等关系。在建设工程施工合同关系中，承包人的主要义务是按照合同约定完成工程施工，发包人的主要义务是按照合同约定的时间支付工程价款，法律规定承包人负有开具工程价款发票义务仅是合同的从给付义务，加上秦皇岛安澜公司、海南国盛公司未对海南国盛公司未开具发票秦皇岛安澜公司即有权拒付工程价款明确约定。秦皇岛安澜公司辩称其可行使先履行抗辩权而不予支付海南国盛公司工程尾款的主张于法无据。秦皇岛安澜公司对海南国盛公司提出前期完成工程量主张提出的反驳理由不能成立，对海南国盛公司请求秦皇岛安澜公司支付该部分款项的主张予以采纳。 3.关于上述款项的利息计付问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，本案中，海南国盛公司、秦皇岛安澜公司对欠付工程价款利息计付标准没有约定，海南国盛公司主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合上述法律规定，予以支持。根据《建设工程施工合同司法解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”规定，海南国盛公司、秦皇岛安澜公司对付款时间没有明确约定，工程交工验收日期为2015年1月21日，欠付的前期工程价款2,295,000元和后期工程价款1,145,919.30元的利息应从2015年1月21日起计算。 秦皇岛安澜公司辩称双方对工程价款支付时间有明确约定，但在原审海南国盛公司的两份起诉状中实在看不出双方对此有过明确约定。秦皇岛安澜公司还提出由于海南国盛公司违反双方已有的结算约定，导致双方对欠付工程价款数额存在争议，因此秦皇岛安澜公司即使欠付工程价款也是由海南国盛公司造成。一审法院认为，秦皇岛安澜公司在本案中对双方已有的结算约定予以否定，不能将未及时确定欠付工程价款数额的过错全部归责于海南国盛公司，对秦皇岛安澜公司的反驳理由不予采信。因此，本案海南国盛公司主张欠付前期工程价款2,295,000元和收尾工程价款1,145,919.30元具体参照适用的贷款利率，应以中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率，即按照金融机构人民币一年期贷款基准利率自2015年1月21日起计算至2019年8月19日止，再按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际支付之日止。 4.关于中交一航五公司、中交天津航道公司及海南洋浦控股公司应否承担连带责任的问题 连带责任的认定必须以有法律规定或者当事人约定为依据。本案中，海南洋浦控股公司作为发包人与承包人中交天津航道公司、中交天津航道公司作为分包人与中交一航五公司、中交一航五公司作为分包人与秦皇岛安澜公司的工程价款均已相互结清，不存在欠付工程价款的情形。海南国盛公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称《建设工程施工合同司法解释（二）》）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，认为海南洋浦控股公司作为发包人、中交一航五公司和中交天津航道公司作为性质等同于发包人的被告，均应对秦皇岛安澜公司欠付工程价款承担连带责任的主张既与事实不符，也缺少法律依据，不予支持。 海南国盛公司根据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，认为中交天津航道公司及中交一航五公司在未经业主同意的情况下将工程层层分包，其分包是违法分包属于无效合同，主张两者应当对被告秦皇岛安澜公司欠付工程价款承担连带责任。一审法院认为，分包合同是否有效与分包人承担连带责任并无必然关系，上述司法解释的条款并无违法分包方应对实际施工人承担连带责任的明确规定，且在海南国盛公司、秦皇岛安澜公司、中交天津航道公司的《和解协议》中也并未对中交天津航道公司承担连带责任有过书面约定，因此海南国盛公司的主张于法无据，不予采纳。 综上，海南国盛公司、秦皇岛安澜公司之间虽然建设工程施工合同无效，但案涉工程已竣工验收合格并已交付，双方对于秦皇岛安澜公司欠付海南国盛公司前期工程价款2,295,000元和收尾工程价款1,145,919.30元已结算确认，海南国盛公司请求秦皇岛安澜公司支付工程价款及相应利息的主张符合法律规定，应予支持。依照《合同法》第六十七条，《民事诉讼法司法解释》第九十条，《建设工程施工合同司法解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定，判决：1.秦皇岛安澜公司于判决生效之日起十日内支付前期（2013年前）工程价款2,295,000元及利息损失（以2,295,000元为本金，按照中国人民银行发布的金融机构一年期贷款基准利率，自2015年1月21日起计算至2019年8月19日止，再按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际支付之日止）；2.秦皇岛安澜公司于判决生效之日起十日内支付收尾工程价款（2013年后）1,145,919.30元及利息损失（以1,145,919.30元为本金，按照中国人民银行发布的金融机构一年期贷款基准利率，自2015年1月21日起计算至2019年8月19日止，再按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际支付之日止）；3.驳回海南国盛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费193,942.90元，由秦皇岛安澜公司负担41,304.51元，海南国盛公司负担152,638.39元。同时告知了各方上诉的权利。 二审审理期间，海南国盛公司提交证据：监理单位2020年11月18日作出的《证明2》，拟证明案涉工程分为二个阶段施工，第一阶段由海南国盛公司等9家单位共同施工至2011年11月停工，第二阶段在停工1年左右开始由海南国盛公司完成施工。 秦皇岛安澜公司质证意见：该证据不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。监理单位对秦皇岛安澜公司的分包情况并不了解，实际施工人并非9家且海南国盛公司仅进行了部分施工。该证据不能证明第二阶段开始施工的时间。 中交一航五公司质证意见：同意秦皇岛安澜公司质证意见，认为该证据属于证人证言，应当由海南国盛公司申请证人出庭或者接受询问。海南国盛公司不属于监理对象，监理单位不能证明海南国盛公司是否施工及何时进场。 中交天津航道公司质证意见：同意秦皇岛安澜公司质证意见。 海南洋浦控股公司质证意见：同意秦皇岛安澜公司质证意见。 本院认证意见：《民事诉讼法司法解释》第一百一十五条第一款规定“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”第二款规定“单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”《证明2》有监理单位法定代表人李振文、总监李永坤的签名并加盖单位印章，符合单位向人民法院提出证明材料的形式要求。本院要求监理单位制作《证明2》的人员出庭作证，监理单位制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证。《证明2》不能作为认定本案事实的根据，本院不予采信。 二审庭审时，海南国盛公司当庭申请证人黄志辉出庭作证，拟证明第二阶段施工情况。 秦皇岛安澜公司、中交一航五公司、中交天津航道公司、海南洋浦控股公司意见：海南国盛公司在二审庭审时申请证人出庭作证已经超过举证期限。 本院意见：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据司法解释》）第六十九条第一款规定“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。”海南国盛公司当庭口头申请证人出庭作证已经超过举证期限，且不符合证人出庭作证应当提出书面申请的要求，黄志辉陈述的内容亦不能证明本案的基本事实，本院不予采纳。 二审审理期间，海南国盛公司申请责令秦皇岛安澜公司提交与第二阶段其他施工单位的结算书、付款凭证，主张以总工程量扣减第一阶段工程量、第二阶段其他施工单位的工程量，即可证明海南国盛公司第二阶段工程量及漏计工程量。 秦皇岛安澜公司意见：海南国盛公司的申请不符合法律规定。1.本案应当由海南国盛公司承担举证责任，秦皇岛安澜公司不负有举证义务。2.书证提出的范围仅限于当事人间形成的书证，海南国盛公司申请责令提出的书证与本案无关。 中交一航五公司不发表意见。 中交天津航道公司意见：同意秦皇岛安澜公司意见。即使责令秦皇岛安澜公司提交相关书证，也不能证明本案相关事实。 海南洋浦控股公司意见：同意海南国盛公司意见。 本院意见：《民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《民事诉讼法司法解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，海南国盛公司申请责令秦皇岛安澜公司提交书证的目的在于证明第二阶段漏计工程量，系主张秦皇岛安澜公司承担本案事实的证明责任。该请求没有法律依据，不符合关于证明责任的规定。 《民事诉讼证据司法解释》第四十六条第二款规定“当事人申请提交的书证不明确、书证对于待证事实的证明无必要、待证事实对于裁判结果无实质性影响、书证未在对方当事人控制之下或者不符合本规定第四十七条情形的，人民法院不予准许。”第四十七条第一款规定“下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：（一）控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；（二）为对方当事人的利益制作的书证；（三）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；（四）账簿、记账原始凭证；（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形。”本案中，海南国盛公司申请责令提交的书证，不属于控制书证的当事人应当提交的书证，不能直接证明是否漏计第二阶段工程量，不具备证明利益，本院不予准许。 本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《建设工程施工合同司法解释》第四条、《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条均规定，承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，秦皇岛安澜公司承包案涉工程后又分包给海南国盛公司，秦皇岛安澜公司、海南国盛公司的合同无效。 本案的争议焦点：一、一审判决是否漏计第二阶段工程量；二、中交一航五公司、中交天津航道公司、海南洋浦控股公司是否应当承担连带责任。分析如下： 一、关于一审判决是否漏计第二阶段工程量的问题 本案中认定是否漏计第二阶段工程量的核心问题，在于海南国盛公司开始第二阶段施工的时间认定。《备忘录2》《和解协议》及海南国盛公司在原审诉状、庭审中均已明确后期施工自2013年开始，直至本院调取《工程请款申请表》《验工计量报表》后，海南国盛公司才提出后期施工自2012年10月20日开始并使用“第二阶段”这一称谓。 海南国盛公司主张第二阶段开始施工的时间应当以第9期计量周期的开始时间2012年10月20日为准。《工程请款申请表》《验工计量报表》，是中交天津航道公司向海南洋浦控股公司报送计量周期内施工工程量及申请支付工程进度款的文件。其中第8期无填海计量，第9期从2012年10月20日开始计量并重新出现填海计量。不能仅以此推翻海南国盛公司、秦皇岛安澜公司已对后期施工自2013年开始的确认，也不能以“第二阶段”这一称谓的改变否定后期施工自2013年开始。 海南国盛公司是经登记从事建筑的专业市场主体，对建设工程施工合同履行过程中开工时间这一重要节点应当秉持高度敏感性，对施工资料的收集亦是其基本义务。经本院释明，海南国盛公司在二审中仍不能提供其他任何施工资料证明第二阶段施工自2012年10月20日开始。 《民事诉讼法解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”海南国盛公司不能提供证据证明第二阶段施工自2012年10月20日开始，也不能提供其他任何施工资料证明第二阶段施工自2012年10月20日开始，应当承担不利的后果。海南国盛公司关于其在本案原审中承认第二阶段施工自2013年1月开始属重大误解，应当认定为2012年10月20日的上诉理由不能成立。海南国盛公司关于一审判决漏计第二阶段工程量的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。 二、关于中交一航五公司、中交天津航道公司、海南洋浦控股公司是否应当对上述债务承担连带责任的问题 承担债务连带责任，得于法律规定或者当事人约定。 《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”明确了发包人向实际施工人承担责任的范围仅限于欠付的工程价款，且对所承担责任的法律性质并未规定为连带责任。 《和解协议》虽然约定中交天津航道公司对秦皇岛安澜公司拖欠海南国盛公司工程进度款承担连带责任，但该《和解协议》仅加盖中交天津航道公司洋浦工程项目经理部印章，无证据证明签字人得到中交天津航道公司授权。秦皇岛安澜公司已依约履行中交天津航道公司负有督促责任的《和解协议》第5条义务。 虽然中交一航五公司提交的付款凭证总额超出与秦皇岛安澜公司结算金额，且部分用途备注为货款，中交一航五公司在庭审中已作出合理说明。 海南洋浦控股公司、中交天津航道公司、中交一航五公司均已支付全部工程价款。海南国盛公司主张中交一航五公司、中交天津航道公司、海南洋浦控股公司因分包案涉工程应当承担连带责任的上诉请求，没有法律依据和事实依据，本院不予支持。 综上，海南国盛公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费193,942.90元，由海南国盛建工集团有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 峻 审 判 员  杨 健 审 判 员  冯 坤 二〇二一年三月四日 法官助理  郑大朋 书 记 员  李宗恒 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。