黑龙江省七台河市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）黑09行终12号上诉人（原审原告）赵玉林，男，1982年2月28日出生，汉族，无职业，现住七台河市新兴区。委托诉讼代理人张海东，北京市凯诺律师事务所律师。委托诉讼代理人潘覃秋，北京市京学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）七台河市新兴区人民政府防汛抗旱指挥部。法定代表人高帆，男，七台河市新兴区人民政府防汛抗旱指挥部总指挥。委托诉讼代理人韦冬鸽，新兴区司法局科员。委托诉讼代理人周玉生，黑龙江桃峰律师事务所律师。上诉人赵玉林因与七台河市新兴区人民政府防汛抗旱指挥部（以下简称新兴区防汛抗旱指挥部）强制拆除房屋一案，不服七台河市新兴区人民法院（2020）黑0902行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审判决认定，七台河市对倭肯河进行综合整治。2018年4月16日，新兴区防汛抗旱指挥部向影响行洪的案外人作出《责令限期清除通知书》，主要内容为，对未经批准在倭肯河新兴区河道管理范围内设置的房屋和鱼池围堤妨碍行洪，违反了《中华人民共和国河道管理条例》第二十四条、二十五条的规定，依据《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条规定，对河道管理范围内的阻水障碍物，按照“谁设障，谁清除”的原则，责令案外人于2018年4月30日前自行拆除和清除违法障碍物，逾期未拆除和清除的将依法拆除和清除。到期后，新兴区防汛抗旱指挥部对河道内障碍物实施了强制清除。2017年12月12日，新兴区防汛抗旱指挥部向赵玉林进行询问，并制作询问笔录，但新兴区防汛抗旱指挥部未对赵玉林作出《责令限期清除通知书》。原审判决认为，根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条规定，对河道内、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强制清除，所需费用由设障者承担。新兴区防汛抗旱指挥部作为防汛指挥机构，有权对影响行洪的障碍物进行清除，但是新兴区防汛抗旱指挥部未对赵玉林作出《责令限期清除通知书》，本案中没有证据证明新兴区防汛抗旱指挥部对赵玉林实施强制拆除的具体行政行为。赵玉林认为，新兴区防汛抗旱指挥部强制拆除赵玉林鱼池看护房及附属设施，赵玉林未提供有效证据证明，故对赵玉林的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回赵玉林的诉讼请求。诉讼费50.00元由赵玉林承担。赵玉林上诉称，请求：1.撤销七台河市新兴区人民法院（2020）黑0902行初7号行政判决；2.依法判决新兴区防汛抗旱指挥部强制拆除赵玉林的鱼池看护房及其附属物的行政行为违法。3.本案诉讼费由新兴区防汛抗旱指挥部承担。事实与理由：一审判决认定新兴区防汛抗旱指挥部没有强拆赵玉林看护房的事实错误。一审判决书第5页事实认定部分“2017年12月12日，被告向原告进行询问，并制作询问笔录，但被告未对原告作出《责令限期清除通知书》”，新兴区防汛抗旱指挥部已对赵玉林进行询问，并制作询问笔录。如果没有看护房，新兴区防汛抗旱指挥部没有必要对其作询问笔录。新兴区防汛抗旱指挥部没有举证给赵玉林作过责令限拆通知或处罚决定等文件，新兴区防汛抗旱指挥部只是单方误认为赵玉林承包的鱼池范围内没有看护房。实际新兴区防汛抗旱指挥部拆除了赵玉林一处临时看护房没有履行任何法律程序。赵玉林在一审法院已经提交了房屋被强拆后的照片，新兴区防汛抗旱指挥部在一审没有作出任何解释和说明。新兴区防汛抗旱指挥部作出的行政强制行为适用法律错误，程序违法，行政目的不正当，行政行为严重违法。理由如下：新兴区防汛抗旱指挥部行政强制行为程序上严重违法。没有保障赵玉林的陈述、申辩权等依法享有的权利。新兴区防汛抗旱指挥部依据《河道管理条例》对赵玉林看护房的拆除行为属于行政强制行为。《河道管理条例》与《行政强制法》属于特别法与一般法的关系，根据《立法法》的规定特别法没有规定的程序适用一般法的规定，新兴区防汛抗旱指挥部强拆赵玉林看护房的行为应当适用《行政强制法》的相关程序，其实施强制清除行为，未履行告知义务，未听取赵玉林的陈述、申辩，行政强制措施行为违反法定程序。最高人民法院（2019）最高法行申10324号《行政裁定书》，认定强制清除河道、湖泊内障碍物属于行政强制措施。根据《行政强制法》第八条、第十八条的规定，行政机关实施行政强制措施应遵守相关法定程序。依法告知当事人实施行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩。否则，违反法定程序。新兴区防汛抗旱指挥部作出强制拆除行为没有事实依据。新兴区防汛抗旱指挥部根据七台河市城市规划勘测设计院的对倭肯河新兴区河道范围划界没有法律依据，不能够以此认定赵玉林房屋为行洪障碍。首先，河道范围划界主体是县级以上人民政府，而不是七台河市城市规划勘测设计院。《中华人民共和国河道管理条例》第二十条，有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地。无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。河道的具体管理范围，由县级以上地方人民政府负责划定。《黑龙江省河道管理条例》第六条，有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地。无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。河道的具体管理范围，由县级以上人民政府负责划定。本案的测绘图在2018年3月30日作出，赵玉林建房在多年前，在建房的时候，没有政府部门告之不允许建房，没有任何部门告之建房的位置属于河道范围。直到这次政府建设旅游项目，才以侵占河道的名义强拆房屋。新兴区防汛抗旱指挥部执法目的不正当，属于滥用职权。赵玉林承包经营鱼池多年，没有任何部门对赵玉林的鱼池看护房存在对倭肯河造行洪风险提出任何异议，赵玉林看护房并没有立即强拆的紧迫性。根据公开的政府信息，2017年7月26日七台河市发展和改革委员会关于《七台河市城区段倭肯河治理工程可行性研究报告的批复》（以下简称批复），新兴区防汛抗旱指挥部2018年5月份强拆顽赵玉林看护房之前批复已经作出。新兴区防汛抗旱指挥部把赵玉林的房屋强拆后，相关部门又在赵玉林承包的鱼池范围内建设了观光道路、设立路灯等设施并栽植大量树木。难道政府在赵玉林看护房位置修建的设施和栽种树木就不妨碍行洪吗？新兴区防汛抗旱指挥部以妨碍行洪为由拆除赵玉林鱼池看护房实际为政府的建设项目腾地昭然若揭，政府强占赵玉林承包的鱼池是为开发旅游项目路人皆知。根据批复及现场建设情况可以得出新兴区防汛抗旱指挥部以行洪障碍为由拆赵玉林看护房目的为开发项目腾地证据确凿。新兴区防汛抗旱指挥部的行政目的不具有正当性，属于滥用职权，行政行为不具有合法性。四、由新兴区防汛抗旱指挥部承担责任，为政府达到强占原告鱼池、设施不赔偿的目的。新兴区防汛抗旱指挥部强拆赵玉林看护房时，鱼池等设施均在赵玉林的承包期内。同是在倭肯河的项目，政府对被占用的鱼池或地上附着物曾给予过不同的补偿，政府补偿存在优亲厚友，政府修建防洪堤坝有随意弯曲避让个别钉子户等情形。不能排除由新兴区防汛抗旱指挥部出面强拆赵玉林房屋为配合政府达到建设旅游项目强占赵玉林承包的鱼池而不赔偿目的的嫌疑。综上，上诉人赵玉林认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，请贵院支持赵玉林的上诉请求。新兴区防汛抗旱指挥部辩称，赵玉林上诉的事实和理由均不能成立，并且不符合法律规定，依法应当驳回其上诉，维持一审判决。事实与理由：一、一审法院认定新兴区防汛抗旱指挥部没有对赵玉林实施强制拆除具体行政行为事实清楚，依法应当维持一审判决。根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”新兴区防汛抗旱指挥部作为防汛指挥机构，虽然有权对影响行洪的障碍物进行清除，但是由于赵玉林地面并没有建筑物，通过新兴区防汛抗旱指挥部一审提供的证据充分证实没有房屋，所以新兴区防汛抗旱指挥部只是进行了调查，没有房屋便没有作出具体行政行为。也就是新兴区防汛抗旱指挥部未对赵玉林作出《责令限期清除通知书》，更没有拆除的具体行政行为，赵玉林主张新兴区防汛抗旱指挥部对其作出具体行政行为应当承担举证责任，但其也未提供有效证据证明新兴区防汛抗旱指挥部强制拆除其鱼池看护房及附属设施，故一审法院认定新兴区防汛抗旱指挥部没有对赵玉林实施强制拆除具体行政行为事实清楚，依法应当维持。二、新兴区防汛抗旱指挥部具备行政执法的权限，但未作出行政行为，作为本案被告主体不适格。新兴区防汛抗旱指挥部是依据《中华人民共和国防洪法》授权的组织，具有独立的行政主体资格，依法具有执法权限。其依法对涉及违法建筑的行政相对人有作出具体行政行为的权利，但并未对赵玉林作出行政行为，因为赵玉林不存在违法在河道范围内建设房屋影响行洪的问题，新兴区防汛抗旱指挥部也未对赵玉林作出具体行政行为，故新兴区防汛抗旱指挥部作为本案被告主体不适格。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分、适用法律正确，依法应当维持一审判决。本院对各方当事人提供的证据及依据进行全面审查，认定的案件事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为新兴区防汛抗旱指挥部是否对赵玉林的鱼池看护房实施了强制拆除的行政行为。赵玉林主张其在倭肯河新兴区河道管理范围内有鱼池看护房，该看护房被新兴区防汛抗旱指挥部强制拆除，且强制拆除的行政行为违法。但赵玉林未提供证据证明其在倭肯河新兴区河道管理范围内有鱼池看护房，亦未提供证据证明新兴区防汛抗旱指挥部对其鱼池看护房实施了强制拆除的具体行政行为，故对其主张本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，赵玉林的上诉主张，无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人赵玉林承担。本判决为终审判决。审判长 王 崴审判员 石 军审判员 葛知博二〇二一年三月十日法官助理李金弟书记员张丽丽