浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙民终104号上诉人（原审原告）：株洲银泰房地产开发有限公司。住所地：湖南省株洲市荷塘区金钩山路。统一社会信用代码914302007580012770。法定代表人：郭进桦，该公司董事长。委托诉讼代理人：甯长春，广东竞德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江东欣建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区余杭镇城南路**。统一社会信用代码91330110143801008K。法定代表人：吴忠良，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐森跃。委托诉讼代理人：谭赞，湖南崇民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金义祥，男，汉族，1968年2月6日出生，户籍所在地浙江省嵊州市，现住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：冯聪，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。上诉人株洲银泰房地产开发有限公司（以下简称银泰公司）因与被上诉人浙江东欣建设集团有限公司（以下简称东欣公司）、金义祥合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人银泰公司的委托诉讼代理人甯长春、被上诉人东欣公司的委托诉讼代理人谭赞、被上诉人金义祥的委托诉讼代理人冯聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银泰公司上诉请求：撤销浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民初883号民事判决，改判支持银泰公司一审全部诉讼请求。事实和理由：（一）基本案情概述。银泰公司因株洲银泰广场工程公开招标，东欣公司参与投标并以书面报告愿意以低于招标价承包该工程。东欣公司中标后，在银泰公司不知情的情况下，将涉案工程非法转包给没有资质的金义祥施工。银泰公司一直按合同约定支付东欣公司工程进度款，至2012年已经支付工程款约1.06亿元，占固定总价的约77%。金义祥仅完成工程量68%后，以所谓增加工程量索要6000多万元工程款，银泰公司提出异议，金义祥违反双方签订的合同，擅自停工，双方发生纠纷。东欣公司于2012年8月在杭州市中级人民法院起诉银泰公司，索要6269万元，案号（2012）浙杭民初字第18号。金义祥作为东欣公司在银泰项目中利益的实际控制人，主导东欣公司在该案件中的利益和意见。杭州中院以金义祥与本案处理结果有着利害关系的案外第三人，让其参加该案所有的主要诉讼活动，与东欣公司及银泰公司一起参与法院主持的调解，在调解笔录中签名确认。杭州中院制作的2013年7月12日调解笔录明确载明，经各方协商达成的调解协议内容，参与调解各方一致确认同意签字后生效，调解协议已发生法律效力，形成了（2012）浙杭民初字第18号民事调解书，对缔约各方包括金义祥具有法律约束力，依法应严格遵守。调解协议解决了（2012）浙杭民初字第18号案件中大部分纠纷，核心内容为：施工合同解除，双方违约责任互相不追究；银泰公司先支付东欣公司1500万元工程款，最终工程款根据判决结果多退少补；银泰公司撤回反诉，双方均不得以同一事实同一理由提起诉讼。调解协议主要约定最终工程款如何确定、用什么方法解决，法律后果是谁违反协议谁承担法律责任。双方对（2012）浙杭民初字第18号案工程造价司法鉴定报告反复质证，鉴定机构也多次书面回复，除已付工程款外，差额仅300-500万元。第三次开庭法庭辩论后，东欣公司和金义祥预见不能达到非法占有银泰公司巨额财产的目的，恶意串通，由东欣公司撤诉，再由金义祥变换身份以实际施工人另案向湖南高院起诉，采取重新鉴定、高估冒算、重复计算、无中生有等方法，将同一工程同一现场同一鉴定方法的项目，工程量仅完成68%，由差额仅300-500万元鉴定出尚欠工程款8000万元，差距16-26倍之多。这种明显不正常鉴定结论，湖南高院竟没有一个合理的解释。该判决现在执行中，造成银泰公司亿元（包括利息）巨额损失。（二）判决书除引用了银泰公司诉状外，庭审中银泰公司陈述的其他观点只字未提，不能反映银泰公司全部的诉求和意见，显然不妥。（三）判决书确认“金义祥是与本案处理结果有利害关系的案外第三人与东欣公司及银泰公司一起参与了本案主持的调解并在本院制作的调解笔录中签字确认。该调解笔录所记载的调解协议已发生法律效力，对缔约各方具有法律约束力”。一审没有认定东欣公司和金义祥违反调解协议，造成银泰公司损失应承担法律责任，与法相悖，应予纠正。（四）解决涉案工程余款的唯一途径，应遵循调解协议约定“最终工程款根据判决结果多退少补”。调解协议各缔约方包括金义祥均应予遵守。调解协议解决了东欣公司和银泰公司绝大部分纠纷，尚未解决工程余款等遗留问题，仍属于该案中有待解决的一部分，此时该案仍在杭州中院审理中，因此调解协议所指的法院毫无疑问应为杭州中院。并且，银泰公司与东欣公司的工程款差额已经小到多退少补的程度。（2012）浙杭民初字第18号案中，东欣公司和金义祥恶意串通，无故撤诉，另案起诉，违反调解协议中达成的诉讼契约。解决工程余款唯一途径被东欣公司和金义祥违约行为终结，其结果是杭州中院无法继续审理涉案工程余款纠纷，银泰公司期望在杭州中院“最终工程款根据判决结果多退少补”的目的无法实现。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，东欣公司不撤诉，金义祥不得另案起诉。东欣公司撤诉的目的就是为金义祥另案起诉银泰公司创造条件和机会。（2017）湘民初45号案件中，东欣公司和金义祥利用涉案项目重新鉴定的机会和鉴定机关的黑腐现象，高评冒估，重复计算，无中生有，将同一工程同一现场同一鉴定方法的项目，鉴定出尚欠工程款8000万元，比杭州中院司法鉴定结果300-500万元高出16-26倍。（五）一审法院同意另案判决认定“银泰公司主张双方之间法律关系已经处理完毕的理由不能成立”，显然认定事实错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据民事法律关系，银泰公司只能够同东欣公司进行结算。不论是承包方起诉发包方或者实际施工人向发包方主张权利，各自法律关系始终是不变的。发包方与承包方是承包工程合同关系，存在工程款结算的法律关系；而实际施工人和发包人没有直接的法律关系，仅是因为实际施工人违法承包了涉案项目。根据上述司法解释，实际施工人可以要求发包人将欠付承包人的工程款直接支付给自己，仅是变更了支付方式，但前提是必须在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，不存在实际施工人可以直接向发包人要求结算工程款。所以，是否欠款，欠多少，首先应由发包人和承包人结算清楚，这是实际施工人向发包人主张权利的法定前置条件。由于东欣公司背信弃义，违反协议擅自撤诉，依据调解协议第四条“合同解除后，双方违约责任互相不追究”，第六条“双方均不得以同一事实同一理由提起诉讼”，因此，即使银泰公司和东欣公司存在工程款纠纷，该债务也因东欣公司撤诉迎刃而解，东欣公司没有机会再就工程款起诉银泰公司了，也没有证据证明银泰公司欠工程款了，东欣公司和金义祥因不能再以工程款纠纷向法院诉告最终终结。调解协议中所有遗留问题包括工程款，因不具备“查明欠付数额”的法定前置条件而无法得到法律的支持，因此可以认为银泰公司与东欣公司的工程款纠纷已经处理完毕。东欣公司与金义祥之间的所有纠纷，只能依据他们双方签订的《经济责任承包合同》，由东欣公司自行向金义祥承担责任，与银泰公司无关。这就是银泰公司主张双方之间法律关系已经处理完毕的事实和理由。（六）一审法院认为银泰公司不能依法否定生效判决〔即湖南高院（2017）湘民初45号案及（2019）最高法民终379号案〕的效力。显然，曲解了银泰公司原意，银泰公司是以生效判决结果作为违约造成损失的依据要求赔偿，而非否定判决的既判力。尽管银泰公司不服湖南高院（2017）湘民初45号案和最高法院（2019）最高法民终379号案判决申请再审；尽管银泰公司认为该二判决对银泰公司是冤枉的，判决结果是非常错误的，但是银泰公司尊重该二判决的既判力。银泰公司起诉本案的目的，是根据调解协议的约定和依据合同法的规定，由金义祥和东欣公司承担该二判决强加在银泰公司身上的责任。本案中，银泰公司认为东欣公司和金义祥违反调解协议，造成损失，要求赔偿，诉讼的目的是因为存在生效判决结果，以该结果作为东欣公司和金义祥违约行为造成上诉人损失的依据。一审法院曲解了银泰公司诉讼原意，驳回银泰公司诉讼请求，显然不妥。（七）一审认为“银泰公司以东欣公司和金义祥恶意串通，违反调解协议约定为由，将其依据生效判决应支付的工程款作为其损失要求判令东欣公司和金义祥承担，该诉请缺乏事实和法律依据”，不符合事实和法律规定，应予纠正。一审否认银泰公司的诉请，又没有说明充分的理由，仅以该诉请缺乏事实和法律依据予以驳回，显然过于简单草率牵强，不能使当事人心服口服。一审认为，工程款纠纷已经一、二审，最终判决支持金义祥诉讼请求而终结，不能否定其效力。一审判决又认为，调解协议已生效，对缔约各方具有法律约束力，银泰公司以该协议相对人东欣公司和金义祥违反该协议约定为由提起诉讼，要求东欣公司和金义祥承担相应的民事责任，银泰公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定。（2017）湘民初45号案，案由是工程款纠纷，金义祥以实际施工人身份起诉东欣公司和银泰公司索要工程款，审理要点是否欠工程款，由谁来支付。本案是合同纠纷，审理要点是东欣公司和金义祥是否违反调解协议、是否承担违约责任、损失的数额如何认定。两案的诉请并无重合，两地法院审理案件的内容也各不相同，一审判决也认可本案并未构成重复诉讼。即使工程款纠纷一、二审判决已经生效，东欣公司和银泰公司应支付金义祥工程款，银泰公司仍可以依据调解协议，要求违约方承担违反调解协议造成的损失。工程款纠纷和合同纠纷是两个不同案由不同法律关系的案件，各自的权利义务不同。东欣公司和银泰公司违反施工合同应支付实际施工人金义祥工程款，而东欣公司和金义祥违反调解协议造成银泰公司损失也应承担赔偿责任。判决银泰公司支付东欣公司和金义祥工程款，并不意味东欣公司和金义祥没有违反调解协议无需承担违约责任，两者之间没有因果关系，各算各账。一审法院以另案判决东欣公司和银泰公司支付金义祥工程款，以此认定东欣公司和金义祥没有违约行为，不应承担法律责任，是错误的。（八）中国法律是成文法系法律，不是判例法系法律，即使现在最高法院发布许多指导案例，也只有指导作用，也不能作为法律遵守。调解协议对各缔约方包括金义祥均有法律约束力，任何一方违反调解协议，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。综上，一审认为银泰公司的诉请缺乏事实和法律依据，是错误的，应予纠正。东欣公司辩称，（一）原审判决认定事实清楚，东欣公司并无任何违反调解协议的行为。银泰公司恶意自行揣测的所谓撤诉即违反了调解协议的约定，显然不符合事实。金义祥的个人行为与东欣公司无关。（二）调解协议仅约定违约责任互不追究，但工程款问题仍未解决，双方在调解协议中亦一致同意由法院进行判决，原审判决适用法律正确。综上，银泰公司的起诉违反法定程序，没有任何事实依据和法律依据，而是仅凭其自行揣测的内容，为达到恶意拖延最高院379号判决执行的目的而恶意提起诉讼，不应得到法院支持。原审法院依法驳回银泰公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。东欣公司请求依法驳回银泰公司的全部上诉请求，维持原判，一、二审诉讼费用全部由银泰公司承担。金义祥辩称，（一）一审法院关于“银泰公司不能依法否认生效判决的效力”认定准确。银泰公司在上诉状中写到“调解协议解决了东欣公司和银泰公司绝大部分纠纷，尚未解决工程余款等遗留问题”“银泰公司尊重该而判决的既判力”，由此表明银泰公司已自认（2012）浙杭民初字第18号案件调解协议未能解决最终工程款结算问题，银泰公司也同意（2019）最高法民终379号判决内容。因此，金义祥起诉银泰公司支付工程款一案已无争议。（二）银泰公司主张金义祥另案起诉银泰公司的行为违反调解协议，缺乏依据。首先，调解协议从未约定金义祥不得就工程款问题另案起诉银泰公司，也未约定如东欣公司撤诉则金义祥不得再向银泰公司主张工程款。其次，（2020）最高法民终723号判决书中法院认为部分写明“虽然东欣公司在（2012）浙杭民初字第18号案件中撤回起诉，涉案工程没有在杭州案件中结算，金义祥其后另行作为涉案工程实际施工人，在一审法院起诉银泰公司的行为，符合调解协议中另行结算工程款的约定”。由此证明，金义祥另案起诉银泰公司的行为没有违反调解协议。再者，合同主体可以通过合同约定进行处分的权利是指根据合同享有的请求权、形成权、撤销权等权利，而不包括诉权。诉权是民事主体通过民事诉讼程序寻求对自身权利保护和救济的基本权利，除法律有明确规定的情形之外，不得以合同约定排除当事人提起民事诉讼的权利。调解协议中有关“双方均不得以同一事实同一理由提起诉讼”的约定剥夺了当事人的诉权，已违背了民事诉讼法的立法宗旨，为无效条款。（三）银泰公司主张东欣公司的撤诉行为视为银泰公司与东欣公司之间的工程款纠纷已处理完毕，缺乏依据。首先，撤诉行为只是在（2012）浙杭民初字第18号案件中原告东欣公司对案件在程序上作出处分，而并非放弃实体权利。银泰公司未提供证据证明东欣公司已放弃向其主张工程款。其次，调解协议没有约定东欣公司不得申请撤诉，也未约定东欣公司的撤诉行为就视为放弃向银泰公司主张工程款。东欣公司的撤诉行为已经杭州中院裁定准许，银泰公司主张东欣公司的撤诉行为违反调解协议，没有依据。再者，根据（2019）最高法民终379号判决书记载，银泰公司上诉理由第三项为“司法鉴定意见不能作为工程款结算依据，银泰公司申请重新鉴定于法有据”，银泰公司的行为表明在东欣公司撤诉后银泰公司依然承认欠付东欣公司工程款且主动就工程款金额申请鉴定。根据（2020）最高法民终723号判决书记载，银泰公司在其上诉理由中写到“银泰公司与东欣公司从未达成任何调解协议”，银泰公司否认调解协议效力的行为表明银泰公司明知工程款纠纷并未因东欣公司的撤诉行为而处理完毕。（四）银泰公司将生效判决其应付的工程款作为其损失，要求金义祥承担赔偿责任，缺乏依据。综上，金义祥没有违反调解协议的行为，无需向银泰公司承担赔偿责任。金义祥在调解协议中与东欣公司不存在连带责任法律关系，银泰公司要求金义祥承担连带赔偿责任的主张没有依据，请求驳回银泰公司的上诉请求。2020年4月20日银泰公司向一审法院起诉请求：一、东欣公司赔偿银泰公司在（2017）湘民初45号民事判决中承担连带责任的损失79269888元及以此为基数自2014年9月30日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算至该连带责任了结时的利息（暂计至2020年4月2日，计2000万元）；二、金义祥对东欣公司的上述债务承担连带责任；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年8月27日，东欣公司作为原告向杭州市中级人民法院提起诉讼，诉请判令被告银泰公司支付其工程款等计77472232.36元。银泰公司在审理中提起反诉，诉请判令东欣公司支付其工期逾期、变相停工及整改费用等计18608801元。2014年9月30日，杭州市中级人民法院出具（2012）浙杭民初字第18号民事裁定书，载明以下内容：原告东欣公司因与被告银泰公司建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2012年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。2012年10月23日，银泰公司提起反诉。2012年10月23日，东欣公司申请对案涉工程因工程变更设计及施工联系单而增加工程价款（含钢材价格、措施费调整）进行造价鉴定，本院予以准许，并依法委托审计。2012年11月19日，本院召集双方当事人和鉴定机构科佳公司的鉴定人员，对东欣公司的造价鉴定申请，确定按三个方面进行造价鉴定：1、1.4亿元中投标价完成多少；2、有效变更工程量的依据，变更了多少（含变更工程量的措施费调整）；3、钢材的合同价与市场价的差额。2013年6月，科佳公司出具“株洲银泰财富广场项目”工程造价司法鉴定报告书。2013年6月25日本院公开开庭审理本案。2013年7月12日，本院组织调解，双方当事人达成如下协议：一、东欣公司与银泰公司于2010年4月7日签订的《建设工程施工合同》《补充协议》和2011年5月17日签订的《补充协议（二）》于2013年7月12日解除。合同解除，银泰公司支付东欣公司工程款1400万元，保证金200万元返还，最终工程款根据判决结果多退少补。第一期支付款项在2013年7月15日前支付800万元；第二期在2013年9月15日之前支付700万元（包括200万元保证金），第二次付款前开具1300万元的工程款发票；如果发票没有开具，第二笔款项等到发票到位再支付。在第二期款项支付前，东欣公司将现有的资料移交给银泰公司，有多少交多少；留下100万元，需要东欣公司配合盖章的东欣公司给银泰公司盖好后支付，东欣公司配合银泰公司对资料进行盖章的情形下，最迟2014年6月28日银泰公司支付完毕。东欣公司承诺对本案所涉工程的相关资料随时可以盖章。二、由东欣公司提出增加鉴定申请，按鉴定申请进行补充鉴定工程造价，由法院委托原鉴定机构增加鉴定内容，东欣公司坚持认为本案工程应按实计量调价；银泰公司坚持本工程造价应按固定总价的方式进行计价。鉴定结论的采纳由法院依法判决。三、合同解除后，工地现场所有物品归银泰公司所有，折价140万元在2013年9月15日之前由银泰公司支付，其中87万元材料发票在支付本笔140万元前移交银泰公司，其余53万元的发票与1300万元工程款发票一并开具工程款发票。四、合同解除后，双方违约责任互相不追究。如果存在延迟支付结算款项的问题，延迟支付的结算款为最终造价减去已付工程款再减1400万元，时间点从合同解除且本诉请求变更确定次日起计算，标准按照原合同的约定计算。如果东欣公司需返还多余工程款，东欣公司也应支付相应的利息，利息按基准贷款利率计算。五、质保金不在工程款中扣留，东欣公司承诺所作工程的质量负保修责任。六、合同解除后，银泰公司反诉撤回，银泰公司不再就反诉事项提起诉讼。双方均不得以同一事实同一理由提起诉讼。七、双方对上述内容确认，签字生效。东欣公司金义祥、徐跃森及委托代理人马利峰、胡浩明，银泰公司郭进桦及委托代理人赵全强、沈向明在调解笔录上签字确认。银泰公司签字后当场提交撤诉申请，撤回反诉。本院予以准许，本院于同日出具民事裁定书并送达双方当事人。调解协议签字确认后，银泰公司向东欣公司支付了款项计1500万元，包括保证金200万元；现场物品折价款140万元银泰公司尚未支付。2013年7月12日，在双方当事人协商一致解除合同后，东欣公司申请就涉案工程造价按“按实计量、按实调价”的方法另行申请鉴定。申请增加的鉴定事项：对“株洲银泰财富广场工程”中由东欣公司按实际施工图纸施工完成的工程，以“按实结算”方式进行工程造价司法鉴定。本院将东欣公司的申请委托科佳公司进行补充鉴定。针对科佳公司出具“株洲银泰财富广场项目”工程造价补充鉴定报告书（鉴定委托91-1号）、“株洲银泰财富广场项目”已完工程造价鉴定报告书（鉴定委托91-2号）、“株洲银泰财富广场项目”工程造价鉴定报告书（鉴定委托91-3号），本院于2014年2月28日第二次公开开庭审理了本案。2014年3月5日，东欣公司向本院和科佳公司邮寄《关于要求鉴定机构对其2013.4.21“造价鉴定方法异议”回复函问题予以澄清的申请》。2014年3月14日，科佳公司出具了《对东欣公司“关于造价鉴定方法存有异议回复函”相关事项予以澄清的说明》。2014年6月15日，科佳公司出具《关于〈株洲银泰财富广场项目〉合同价款外有异议变更部分，采取“告知方式”的相关说明》。2014年7月31日本院将相关材料转交科佳公司，要求出具补充鉴定结论。2014年9月15日，科佳公司出具《关于对杭州中院2014.7.31函件回复函》。本院于2014年9月25日第三次公开开庭审理本案。2014年9月25日庭审辩论结束后，东欣公司以民事诉讼法第十三条规定，当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利，本公司决定撤回对株洲银泰房地产开发有限公司建设施工合同纠纷案的诉讼为由，当庭提交撤诉申请书。银泰公司不同意东欣公司的撤诉申请。本案经杭州市中级人民法院审判委员会讨论决定，东欣公司的撤诉申请，符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第一百五十条四第一款第（五）项、国务院《人民法院诉讼收费办法》第十五条之规定，裁定：准许东欣公司撤回诉讼；案件受理费513197元，减半收取256598.5元，财产保全费5000元，司法鉴定费500000元，由东欣公司承担。2017年9月29日，最高人民法院出具（2017）最高法民终130号民事裁定书，载明：上诉人（原审原告）金义祥因与上诉人（原审被告）银泰公司及被上诉人（原审被告）东欣公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高院（2015）湘高法民一初字第4号民事判决，据此提起上诉。该裁定书以原审判决认定事实基本不清、适用法律亦有错误为由裁定撤销湖南省高院上述民事判决，发回重审。2018年12月10日，湖南省高院做出（2017）湘民初45号民事判决书，载明：原告金义祥与被告东欣公司、银泰公司关于建设工程施工合同纠纷一案，该院于2016年12月23日做出（2015）湘高法民一初字第4号民事判决。金义祥和银泰公司不服该判决提起上诉，最高人民法院于2017年9月29日以（2017）最高法民终130号民事裁定书裁定发回重审。湖南省高院于2017年12月13日重审立案审理〔案号（2017）湘民初45号〕。该判决书认为，虽然东欣公司已就工程款支付问题向杭州中院提起上诉，并在杭州中院主持下达成《调解协议》，但根据《调解协议》，双方并未对最终工程款达成一致意见，而是约定“最终工程款根据判决结果多退少补”，之后该案因为东欣公司撤诉而没有判决，因此双方之间工程款的数额并未在该案中做出最终认定，杭州中院委托科佳公司所作鉴定意见也未得到生效判决确认或双方当事人认可，因此银泰公司主张双方之间法律关系已经处理完毕的理由不能成立。该判决书判令：一、东欣公司于判决生效之日起10日内支付金义祥工程款79269888元，并自2014年9月30日起按中国人民银行规定的同类贷款基准利率计付利息，直至付清之日止；二、银泰公司在第一项确定的欠付工程款79269888元及利息的范围内对金义祥承担连带责任；三、驳回金义祥的其他诉讼请求。金义祥和银泰公司不服上述判决，分别向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2019年9月29日做出（2019）最高法民终379号民事判决书，判决驳回上诉维持原判。该判决认为：金义祥系案涉工程的实际施工人的事实具有高度盖然性，本院对该事实予以确认，金义祥有权向银泰公司和东欣公司主张工程款。上述民事判决书生效后，因银泰公司未履行相应义务，金义祥提出强制执行的申请。湖南省高院受理后于2019年11月28日裁定指定由株洲中院执行。株洲中院立案受理后先后出具执行裁定书对银泰公司的相应财产裁定进行查封、冻结、提取以及最终评估拍卖。银泰公司为原告于2015年12月17日向湖南省株洲中级人民法院（以下简称株洲中院）提起诉讼，诉请判令被告东欣公司返还其超付的工程款212万元及其资金占用损失319万元以及相应损失等内容。2016年1月11日，东欣公司以该案受理前实际施工人金义祥已于2015年2月12日向湖南省高院起诉且正在审理中，株洲中院应以湖南省高院审理结果为依据的理由申请中止审理。银泰公司则以两案系不同法律关系不存在冲突为由提出异议。后株洲中院以银泰公司增加诉讼请求为由做出民事裁定，将案件移送湖南省高院审理。湖南省高院受理后，于2019年11月2日做出（2018）湘民初65号民事判决，认为：鉴于双方在杭州中院调解协议中约定最终工程款结算根据判决多退少补、双方互相不再追究违约责任的情况，银泰公司在本案中主张东欣公司承担违约责任与调解协议约定相违背，故不予支持。湖南省高院判决：驳回银泰公司的诉讼请求。该案现在最高人民法院二审审理中。一审法院认为，本院审理的（2012）浙杭民初字第18号案件中，金义祥作为与本案处理结果有着利害关系的案外第三人与东欣公司及银泰公司一起参与了本院主持的调解并在本院制作的《调解笔录》中签名确认。其中本院制作的2013年7月12日的《调解笔录》明确载明经各方协商达成的调解协议内容，参与调解各方也一致确认同意该调解协议经各方签名后生效。据此，该调解笔录所记载的调解协议已发生法律效力，对缔约各方具有法律约束力。银泰公司以该协议相对方的东欣公司及金义祥违反该协议约定为由提起本案诉讼，要求东欣公司及金义祥承担相应的民事责任，银泰公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，并未构成重复诉讼，金义祥辩称其非本案适格被告及其与东欣公司共同辩称的银泰公司提起本案诉讼系重复起诉的主张不能成立。本院（2012）浙杭民初字第18号案件最终以东欣公司撤回起诉而审结。金义祥作为案涉工程实际施工人提起建设工程施工合同纠纷之诉讼，要求判令承包人东欣公司及发包人银泰公司承担支付工程价款的责任，案经湖南省高院一审及最高人民法院二审，最终判决支持金义祥的相应诉讼请求。银泰公司不能依法否定生效判决的效力。生效判决已明确本院调解笔录所载调解协议中各方当事人并未对最终工程款达成一致意见，而是约定“最终工程款根据判决结果多退少补”，之后该案因为东欣公司撤诉而没有判决，因此双方之间工程款的数额并未在该案中做出最终认定，科佳公司所作鉴定意见也未得到生效判决确认或双方当事人认可，银泰公司主张双方之间法律关系已经处理完毕的理由不能成立，据此判令银泰公司承担支付工程欠款的责任。银泰公司以东欣公司和金义祥恶意串通、违反调解协议约定为由，将其依据生效判决应支付的工程价款作为其损失要求判令东欣公司和金义祥承担，该诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回株洲银泰房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费538149元，财产保全申请费5000元，由株洲银泰房地产开发有限公司负担。二审中，东欣公司提交证据材料如下：1.（2020）最高法民终723号民事判决书，以证明：（1）银泰公司在该案中主张其与东欣公司从未达成任何调解协议，与本案的诉讼自相矛盾。（2）根据双方调解协议的约定，违约责任互不追究。东欣公司从未有任何违背调解协议的行为，反而是银泰公司率先违背调解协议，向法院起诉要求追究东欣公司的违约责任，只是由于其没有事实和法律依据而被法院驳回。2.（2020）最高法民申3929号民事裁定书，以证明银泰公司在该案中曾主动申请工程造价鉴定，说明其以实际行动表示同意在该案中解决工程款争议，其实际行为与本案中银泰公司的诉请明显存在矛盾。金义祥亦提交（2020）最高法民申3929号民事裁定书，以证明：（1）银泰公司在再审申请审查期间自行委托浙江中瑞工程管理有限公司湖州分公司作出《重新核算报告》，该报告未被最高院采纳。但银泰公司委托第三方对工程款进行鉴定的行为表明银泰公司明知（2012）浙杭民初字第18号案件调解协议并未对最终工程款金额进行明确，工程款结算问题也未在调解协议中解决。（2）在金义祥与银泰公司、东欣公司之间的工程款纠纷中，一审、二审、再审申请审查均没有采纳银泰公司关于调解协议所表明的观点，因此金义祥另案起诉的行为并不违反调解协议。（3）金义祥与银泰公司、东欣公司之间的工程款纠纷已有定论，银泰公司在本案中以调解协议否定最高院生效判决的效力，于法无据。银泰公司质证意见：两份裁判文书是真实有效的，但是被上诉人曲解了两份裁判文书的意思。尤其是（2020）最高法民终723号民事判决书，最高法院判决中没有审理我们依据调解协议起诉东欣公司和金义祥。东欣公司和金义祥确实有违约行为，由于调解协议约定双方的违约责任不再追究，所以没有支持我们的诉讼请求。本院认证意见：（2020）最高法民申3929号民事裁定书、（2020）最高法民终723号民事判决书系生效裁判文书，应予采信。本院经审理，对一审法院认定事实予以确认，另增加认定以下事实：1.银泰公司不服最高人民法院（2019）最高法民终379号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2020年11月5日作出（2020）最高法民申3929号民事裁定：驳回银泰公司的再审申请。2.银泰公司不服湖南省高级人民法院（2018）湘民初65号民事判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2020年11月26日作出（2020）最高法民终723号民事判决：驳回上诉，维持原判。本院认为，根据杭州市中级人民法院（2012）浙杭民初字第18号民事裁定书，虽然在该案审理过程中经杭州市中级人民法院主持调解，东欣公司、银泰公司及金义祥于2013年7月12日达成了调解协议，但是根据调解协议约定内容，各方当事人并未对工程价款数额达成一致意见，而是约定“最终工程款根据判决结果多退少补”，之后该案因东欣公司撤诉而没有判决，因此东欣公司与银泰公司之间的工程款纠纷并没有在该案中得到彻底解决。银泰公司上诉称银泰公司与东欣公司之间的工程款纠纷已经在（2012）浙杭民初字第18号案件中处理完毕，无事实依据，不能成立。因东欣公司与银泰公司之间的工程款纠纷并没有在（2012）浙杭民初字第18号案件中得到彻底解决，故金义祥以案涉工程实际施工人身份起诉东欣公司、银泰公司主张工程款，并不属于违反调解协议约定“双方均不得以同一事实同一理由提起诉讼”的行为。事实上，原告金义祥与被告东欣公司、银泰公司建设工程施工合同纠纷一案，历经湖南省高院一审、最高人民法院二审及审查再审申请，生效判决〔最高人民法院（2019）最高法民终379号民事判决和湖南省高级人民法院（2017）湘民初45号民事判决〕支持了金义祥的有关诉讼请求。上述生效判决确定的银泰公司应付款项，是银泰公司应当支付的工程款及相应利息，不是银泰公司遭受的财产损失。银泰公司以东欣公司和金义祥恶意串通、违反调解协议约定为由，诉请东欣公司和金义祥对其依据生效判决应支付的有关款项承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，不能得到支持。综上所述，银泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费538149元，由株洲银泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢世昌审判员  吴飞明审判员  田建萍二〇二一年三月十八日书记员  周颖芳1·13·