山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终1089号上诉人（原审被告）：王营营，女，1976年9月20日出生，汉族，农民，住邹城市。委托诉讼代理人：赵兴东，山东鲁济律师事务所律师。委托诉讼代理人：周长营，山东鲁济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨悦振，男，1976年8月21日出生，汉族，农民，住邹城市。委托诉讼代理人：焦凌云，山东匡衡律师事务所律师。上诉人王营营因与被上诉人杨悦振民间借贷纠纷一案，不服邹城市人民法院（2020）鲁0883民初3612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王营营上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用法律错误，认定事实不清。1、本案法律关系名为借贷，实为投资。2015年，被上诉人提议共同投资建设化工厂，被上诉人投资55万元占大股，上诉人投资10万元，另一股东张同启投资15万元。上诉人因资金短缺先筹备了3.5万元现金，当着张同启的面交给了被上诉人；此后，上诉人以投资人的身份为化工厂购置了部分办公用品、沙发、空调等价值1.5万元的设施，作为上诉人投资的一部分，后来又交给被上诉人8,000元的现金，合计投资5.8万元。因距离被上诉人要求上诉人投资的10万元还差4.2万元，双方商议用协议的形式补足投资，即上诉人向被上诉人借款5万元，扣减之前的8千元投资款后，将剩下的4.2万元作为上诉人的投资款。实际上被上诉人并未向上诉人支付上述款项，协议形成的借款关系虚假，目的是尽快使上诉人的出资到位。此后，被上诉人也多次向上诉人声称已经将款项投资到化工厂，因化工厂财务账簿等由被上诉人掌管，上诉人对被上诉人的话深信不疑。上诉人投资后才得知被上诉人除租赁场地真实外，其他都虚假，审批、环评、生产许可、注册登记等手续全都没有，经当地政府巡查认定为违规投资，系无效行为，上诉人也因是工厂的投资人被当地公安机关作出行政拘留的处罚。被上诉人承诺将“借款”当作上诉人的投资，后上诉人发现并未投资到位。2、两份协议均不是上诉人的真实意思表示，双方没有达成借款合意。一审法院认定本案系民间借贷纠纷，根据法律规定，自然人之间的借贷为实践性合同，借款合同自出借人提供借款时才生效，虽有借条但并未实际出借款项的，借款合同不生效，即不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。对于2015年11月23日签订的协议，双方并没有达成借款合意，目的是尽快使上诉人的出资到位，协议上的金额也不是借款，而是作为投资款项投资进厂。另外，交付借款并不存在，一审法院审理过程中，被上诉人并没有提供自己相应的汇款或转款凭证，拟证明自己已实际支付借贷标的物。对于2017年8月26日签订的协议，系被上诉人多次到上诉人单位及家里进行骚扰后上诉人不堪其扰签订的，并不是上诉人的真实意思表示。3、退一步讲，即使本案存在民间借贷关系，借款金额也应为4.5万元，减去已归还的借款8千元，剩余借款为3.7万元。在一审庭审过程中，被上诉人已经承认了录音的内容，即当时是借了4.5万元，打了5万元的借条，称“至少也向原告借款4.5万元”。因此，本案即使存在借贷关系，对于借款金额的认定，也应以4.5万元为准，加上上诉人已经偿还的8千元，剩余借款本金应为3.7万元，在计算利息是也应以3.7万元为基数计算。杨悦振辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判。1、上诉人借到被上诉人借款5万元事实清楚，证据充分。2015年11月23日双方签名的协议书能够证明上诉人向被上诉人借款5万元，二人系借贷关系的事实。虽然被上诉人将5万元交付给上诉人时，因法律意识欠缺未让上诉人书写收条，但通过上诉人按该协议书约定将邹城市北宿镇鑫农小区3号3单元502室房产的购房合同原件交付给被上诉人，及就5万元还款事宜双方于2017年8月26日签名并按手印签订的协议书，足以证实被上诉人将5万元已如数出借给了上诉人。上诉人为了达到不偿还被上诉人借款的目的，编造该5万元系其投资，非因投资而向被上诉人借款5万元，但未提供证据予以证实，其主张不能成立。通过被上诉人第二次庭审时提供的“微山韩庄吴沟村建化工厂协议”，另一合伙人张同启的书面证言、证人李某的证言均能够证实上诉人借到了被上诉人的5万元，并将该5万元作为其本人投资数额投资到了化工厂中。被上诉人妻子屈云燕与上诉人的多份通话录音，上诉人均认可录音内容系其本人陈述，该录音中上诉人不仅不止一次认可借到了被上诉人的5万元并承诺归还，而且通过被上诉人多次电话催要，上诉人认可其偿还的8,000元是用于归还5万元借款中的部分借款。同时录音内容还能够证明被上诉人出借给上诉人的5万元系其转借而来，与2017年8月26日的协议内容中写明的转借情况一致。故，被上诉人一审中提交的证据，足以证实上诉人借到了被上诉人5万元，双方之间存在借贷关系的事实。2、被上诉人一审中从未承认上诉人当时借款数额为4.5万元。2019年1月14日，上诉人与被上诉人妻子的通话录音中，被上诉人妻子屈云燕：“我把钱借给你，我现在就想问问你这个五万块钱，第一年你给我一部分，你给我多少钱了？”上诉人：“给你几千了，咱最终有个日期，不是8月份吗”。上诉人虽在通话最后提到：“当初这个5万元包括4千多的利息了，当初给我了4万5，打的伍万的条子”。但被上诉人妻子屈云燕：“谁给你说的，你看看到时候，都在协议上面写着，每个月1,500元的利息，你别给我胡诌八扯。”足以看出，上诉人虽在通话中陈述其借款数额为4.5万元，但被上诉人妻子未予认可。在一审第一次开庭时，因上诉人拒不认可与被上诉人存在借款关系，被上诉人为主张借款关系的成立，就2019年1月14日上诉人与被上诉人妻子的通话录音，上诉人已在录音中自认借款数额为4.5万元，足以证明双方存在真实的借贷关系，并不是上诉人主张的虚假借款。上诉人在录音中认可45,000元，被上诉人妻子坚持为5万元，双方仅存在借款45,000元与50,000元的区别，并不存在借贷关系与否的问题，不能作为被上诉人认可借款数额为45,000元的自认行为。双方之间存在借款5万元的事实，被上诉人已在该答辩状第一条内容进行了详细陈述及举证说明。杨悦振向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还借款本金42,000.00元并支付利息（以50,000.00元为基数，自2015年11月23日至2018年9月29日止；以42,000.00元为基数，自2018年9月30日至实际付清之日止，均按年利率24%计算）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定：2015年11月23日，因原、被告合伙建厂投资，被告王营营向原告杨悦振借款50,000.00元，双方签订协议书一份，约定“协议书甲方：王营营乙方：杨悦振甲方愿将自己所有房屋座落于北宿镇鑫农小区3号楼3单元502室作为抵押物，抵押给乙方，以此向甲方借款人民币伍万元整，月息3分，每月应付利息壹仟伍佰元整，借款时间为6个月。如提前还款按实际使用月数付息。购房合同交由甲方质押，到期还款后合同返还。以上无异议，双方签字生效。见证人：钟海生甲方：王营营乙方：杨悦振2015年11月23日”。2017年8月26日，原被告重新签订还款协议一份，约定“甲方：杨悦振乙方：王营营甲乙双方同为化工厂股东，在投资过程中，甲方为乙方转借投资款人民币伍万元整，该五万元以乙方名义投入化工厂，现就五万元投资款，形成如下协议：一、甲方为乙方转借的五万元，乙方认可归还给甲方。二、乙方于2018年春节前给付甲方一部分，余款在本协议签字后二年内付清。三、本协议一式二份，双方各执一份自双方签字之日生效。甲方：杨悦振乙方：王营营见证人：王广才张雪生2017年8月26日”。签订该协议后，被告王营营偿还原告杨悦振8,000.00元（其中部分还款记录：2018年2月1日偿还3,000.00元、2月15日偿还1,000.00元、9月8日偿还1,000.00元、9月29日偿还1,000.00元）。此后，原告杨悦振多次向被告王营营催要偿还剩余借款，被告王营营至今未予偿还。一审法院认为：合法的借贷关系受到法律保护，债务应当清偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原被告双方争议的焦点为：原告主张的被告向其借款5万元是否实际发生？对此，原告杨悦振向本院提交了落款时间分别为2015年11月23日、2017年8月26日的协议书，及双方签订第二份协议后，与被告王营营的通话录音、被告王营营的转账记录等，用以证明双方的借款已实际发生。被告王营营则主张，双方的借款并未实际发生，协议内容仅是双方合作办厂的虚假投资。本院审核双方的证据后认为，一、双方在签订2015年11月23日的协议时，被告王营营愿意用自己的房产作抵押，并明确写明向原告借款；二、在原告杨悦振撤回（2017）鲁0883民初3394号案件对被告王营营的起诉后，双方于2017年8月26日又签订了新的协议，在该协议内容中明确写明了转借投资的情况，及被告王营营自愿还款的情况；三、在签订第二份协议后，被告王营营多次转账给原告杨悦振之妻屈云燕，并且在与屈云燕的多次通话中表示了对借款事实予以认可；四、被告王营营不认可借款但又向原告出具新的协议与常理不符，虽称第二份协议是受原告胁迫所签，并非其真实意思表示，但未提交足以支持其主张的证据予以证明。因此，通过上述几个方面来看，被告王营营对其借款的情况是明确知晓的，而原告杨悦振对其出借资金的来源、交付方式、催要还款的经过等情况也作出了合理说明，本院认定原告杨悦振与被告王营营之间的民间借贷关系成立并生效，被告王营营应当偿还借款。对于应偿还的借款金额，原告杨悦振自认被告王营营已偿还8,000.00元，并有部分银行转账记录相印证，其要求被告王营营偿还借款本金42,000.00元，因此本院认定被告王营营已偿还的8,000.00元，是对其本金的偿还，故对于原告要求被告王营营偿还剩余借款本金42,000.00元的请求，本院予以支持。由于双方对其中2,000.00元为何时偿还均未提交证据证明，故本院认定利息的计算方式为：以下各阶段利息均为年利率24%，自2015年11月24日起至2018年1月31日止，以50,000.00元为基数计算；自2018年2月1日起至2018年2月14日止，以47,000.00元为基数计算；自2018年2月15日起至2018年9月7日止，以46,000.00元为基数计算；自2018年9月8日起至2018年9月28日止，以45,000.00元为基数计算；自2018年9月29日起至实际履行之日止，以42,000.00元为基数计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：被告王营营于本判决生效之日起十日内偿还原告杨悦振借款42,000.00元及利息（以下各阶段利息均为年利率24%：自2015年11月24日起至2018年1月31日止，以50,000.00元为基数计算；自2018年2月1日起至2018年2月14日止，以47,000.00元为基数计算；自2018年2月15日起至2018年9月7日止，以46,000.00元为基数计算；自2018年9月8日起至2018年9月28日止，以45,000.00元为基数计算；自2018年9月29日起至实际履行之日止，以42,000.00元为基数计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费425.00元，由被告王营营负担。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：双方是否存在借贷关系，若存在，数额应如何认定。根据双方的陈述与举证，特别是上诉人在2015年11月23日签订借款《协议书》后，双方又于2017年8月26日签署还款协议；上诉人与被上诉人之妻的电话录音显示，在被上诉人之妻向上诉人催还借款时，上诉人从未否认过借款事实，仅在一次通话中主张5万元借款中含有5,000元利息，并且也已偿还8,000元，上述事实足以认定双方存在真实的借款关系，被上诉人主张上诉人予以偿还，依法应予支持。上诉人现主张涉案借款并未实际交付，其不应偿还，该主张与其签署还款协议、实际偿还借款8,000元并在被上诉人之妻向其催要借款时同意偿还的事实相悖，本院不予采信。就借款的数额，双方的借款《协议书》和还款协议均注明为5万元，尽管在被上诉人之妻向上诉人催要借款时其曾主张5万元中含有5,000元的利息，但被上诉人方并未认可，故上诉人的该主张证据不足，本院不予支持，双方借款数额应按照双方书面协议注明的5万元予以认定。综上所述，上诉人王营营的上诉理由不能成立，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由上诉人王营营负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二一年三月五日书记员  周平平