宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终282号 上诉人（原审被告）：无锡太湖锅炉有限公司。住所地：江苏省无锡市滨湖区雪浪街道方泉路15号。 法定代表人：蔡永磊，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨剑，系该公司财务处副处长。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：王廷芳，江苏路泰律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：甘肃省安装建设集团有限公司。住所地：甘肃省兰州市吴家园西街2号。 法定代表人：雍晓强，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张强祖，系该公司法务。代理权限为特别授权。 原审第三人：西吉县东华供暖有限责任公司。住所地：宁夏西吉县城东街。 法定代表人：郭振清，系该公司董事长。 委托诉讼代理人，冯辉景，系该公司运行主管。代理权限为特别授权。 上诉人无锡太湖锅炉有限公司（以下简称“无锡锅炉公司”）因与被上诉人甘肃省安装建设集团有限公司（以下简称“甘肃安建公司”）、原审第三人西吉县东华供暖有限责任公司（以下简称“西吉供暖公司”）建设工程施工合同纠纷一案，前由宁夏回族自治区西吉县人民法院作出（2020）宁0422民初143号民事判决，甘肃安建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2020）宁04民终901号民事裁定，以二审中出现新证据，导致一审认定基本事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。西吉县人民法院另行组成合议庭，依法适用普通程序，作出（2020）宁0422民初3648号民事判决，无锡锅炉公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，经庭前阅卷和询问双方当事人的委托诉讼代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 无锡锅炉公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回甘肃安建公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由甘肃安建公司承担。 事实和理由：一、1、甘肃安建公司仅提供了《锅炉安装合同》复印件，未能提供原件，在没有其他证据相印证的情况下，该证据不应作为定案的依据，一审判决却予以采纳，导致认定事实错误。2.无锡锅炉公司提供的《工业品买卖合同》，实为锅炉安装合同系原件，本应作为定案的依据，一审判决却未予采纳，导致认定事实错误。3.对两份合同的认定与采纳，不能仅凭有利害关系的周正福的证人证言，而应综合全案证据予以认定。二、周正福与本案有重大利害关系，其证言不足以得到采信。即使一审判决采信其证言，也不应采用双重标准。仅采信对甘肃安建公司有利的证言，而摒弃对其不利的证言。1.通过周正福一审出庭作证可以查明，其参与了案涉锅炉辅机的购买，故其与本案存在重大利害关系，其证言不应得到采信；2.周正福与甘肃安建公司经办人周立功发微信核对涉案安装费以及为该公司出具书面证明时已从无锡锅炉公司退休，其无权代表无锡锅炉公司与甘肃安建公司对账并确认欠款；3.周正福与周立功之间的微信聊天记录，虚构欠款数字，且主体颠倒，系恶意串通，损害无锡锅炉公司的合法权益，其证言不应得到采信。4.周正福一审出庭作证陈述：“涉案锅炉安装费为1389000元，其余是购买辅机的价款，甘肃安建公司已收到安装费1500000元”，该陈述足以证明无锡锅炉公司已不欠甘肃安建公司安装费，再加上西吉供暖公司一审开庭时认为其自筹40％款项购买辅机和参与安装，足以证明甘肃安建公司并没有购买过辅机。但一审判决对周正福该部分证言却没有认定，导致事实没有查清。5.周正福于2020年4月20日、2020年5月25日出具的书面说明均显示“在工程进行过程中，无锡锅炉公司已支付甘肃安建公司1500000元，在2019年又支付部分工程款。”即周正福也认可无锡锅炉公司在2019年向甘肃安建公司支付过涉案工程款。无锡锅炉公司在2019年1月至l2月共向该公司支付7000000余元，其中最少的一笔也与该公司主张的安装费基本相当，一审法院未采纳周正福该部分证言，判决无锡锅炉公司再向该公司支付650000余元的安装费错误。三、一审法院虽然追加了西吉供暖公司为第三人，但该公司并未举证其为涉案锅炉购买辅机和参与安装的证据，本案事实仍未查清。西吉供暖公司向固原中院出具书面证明，证明其参与了涉案锅炉的辅机购买和安装。为了查明该公司到底支付了多少费用，以便争议双方最终结算，固原中院才要求一审法院追加第三人，但本案一审开庭时，西吉供暖公司未提供任何证据，故本案事实未查清，一审判决结果错误。四、一审判决认为西吉县住建局向无锡锅炉公司支付了涉案锅炉工程款3956536元后，扣减无锡锅炉公司应得的主机款1830000元后，应将剩余的2156536元支付给甘肃安建公司既与合同约定不符，也与实际履行情况相悖。1.无锡锅炉公司向甘肃安建公司付清安装费的前提是：甘肃安建公司按照合同约定完成辅机购买和锅炉安装，同时西吉县住建局付清60％工程款，西吉供暖公司付清40％工程款。但本案实际履行却与合同约定不符，即甘肃安建公司并未购买辅机，购买辅机全部由西吉供暖公司完成，故甘肃安建公司仅应收取周正福所说的安装费1389000元。一审判决认定甘肃安建公司已收取1500000元，再判决无锡锅炉公司付款656536元，显然与实际不符，显失公平。2.甘肃安建公司根据4580000元安装合同主张剩余安装费736500元，说明其已经收到3843500元，扣除周正福所说的安装费1389000元，该公司需举证其购买辅机支付2454500元的证据，否则其主张不应得到支持。五、甘肃安建公司第一次起诉主张剩余安装费736500元，在本案出现新证据即无锡锅炉公司支付西吉供暖公司1000000元后，仍然主张736500元安装费，明显违背常理。此外，无论是甘肃安建公司还是西吉供暖公司，均未举证西吉供暖公司将该1000000元支付给了甘肃安建公司。六、甘肃安建公司委托律师向无锡锅炉公司发函后，无锡锅炉公司为了维系双方友好关系支付了580000余元。一审判决根据甘肃安建公司的自认，认定为该笔款项系支付海原县工程费没有依据，甘肃安建公司律师函中载明的海原县剩余安装费小于该笔金额。七、一审判决根据安装合同复印件判决无锡锅炉公司按照欠款金额的5％向甘肃安建公司支付违约金，没有事实依据。无锡锅炉公司举证的合同原件，并没有违约金的计算标准。八、即使一审判决结果正确，但是没有采纳无锡锅炉公司抗辩的抵销权，也违反法律规定，违背抵销权法律制度设计的初衷。 甘肃安建公司辩称，一审事实认定基本清楚，证据确凿。双方签订的《东华供热有限公司29KW燃煤热水锅炉1台安装合同》成立并生效，其公司已履行合同义务，无锡锅炉公司未按照支付相应工程款违约的事实清楚。甘肃安建公司提供的合同虽为复印件，但无锡锅炉公司在提交管辖权异议的上诉状时已告知甘肃安建公司未拥有该合同原件，间接证明合同原件由无锡锅炉公司持有。甘肃安建公司按照合同标的额4580000元提供了增值税发票，无锡锅炉公司并非否认。无锡锅炉公司合同执行人周正福通过微信载明西吉东华工程结余736500元，甘肃安建公司据此发出律师函，无锡锅炉公司未否认，并主动支付了584299.14元工程款。根据法释（2019）19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定，甘肃安建公司提供的合同复印件与事实相符，一审法院采信证据正确。周正福是无锡锅炉公司在涉案工程的合同签订人和执行人，负责合同履行事宜，包括货款回收、工程款分配等属于职务行为，对于周正福的身份，无锡锅炉公司也是认可的，一审法院没有将其证言单独作为认定案件事实的依据，无锡锅炉公司主张其属于有利害关系系主观臆断，没有证据证明。无锡锅炉公司支付的7000000余元属于海原项目及其他项目款项，与本案无关。无锡锅炉公司提供的《工业品供货合同》及周正福的证言证实该公司在涉案项目中仅提供了锅炉主机，主机款项1830000元已经全部收到，余下工程款就是拖欠甘肃安建公司的工程款。无锡锅炉公司未提供证据证实已全部支付完涉案工程的款项，该公司违约事实存在，根据合同约定，其应承担违约金，请求驳回无锡锅炉公司的上诉。 西吉供暖公司述称，其公司为了涉案工程尽快供暖，已经投入了相应资金，完成了40%的投资比例，不欠付无锡锅炉公司与甘肃安建公司的工程款。一审判决结果合理公正。 甘肃安建公司向一审法院起诉请求：1.判令无锡锅炉公司支付工程款736500元；2.判令无锡锅炉公司支付违约金229000元；3.判令无锡锅炉公司承担本案的所有诉讼费用。 一审法院认定事实：甘肃省安装建设集团有限公司原名为甘肃省第二安装工程公司，2015年更名为甘肃省安装建设集团公司，2020年9月更名为甘肃省安装建设集团有限公司。2012年5月8日，甘肃安建公司与无锡锅炉公司签订《联合协议书》，约定二者组成联合体，共同参加西吉县县城集中供热工程（东华供热站）改扩建项目一标段施工投标。2012年9月1日甘肃安建公司与无锡锅炉公司签订《东华供热有限公司29MW燃煤热水锅炉1台安装合同》，约定将西吉东华供热有限公司的热源站供暖工程的锅炉安装工程由甘肃安建公司施工，工程总造价4580000元（含工艺管道、风道、烟道、工程浇筑及安装），违约金为总价的5%，任一方违约付另一方违约金。对于付款方式，双方约定：锅炉安装主体完工付35%，锅炉试水压合格，配套设施安装结束付总价款的45%，锅炉安装结束正常运行两个月后付总价款的10%，剩余的10%作为质保金，保修期满后一次性付清。同年9月3日，无锡锅炉公司与西吉县城乡建设和环境保护局签订《工业品买卖合同》，由西吉县城乡建设和环境保护局向无锡锅炉公司订购29MW热水锅炉一台及安装，合同总价为6490000元。同日，无锡锅炉公司与西吉县城乡建设和环境保护局又签订了《锅炉设备与安装补充条款》，该合同第五项约定，无锡锅炉公司委托甘肃安建公司为涉案项目的安装单位，全面负责设备的安装调试工作；第八项约定，根据西吉县人民政府2012年7月30日常务会议纪要，锅炉购置款60%由城建局负担，40%由西吉供暖公司承担。2012年11月18日，甘肃安建公司与无锡锅炉公司在《西吉县东华供热公司40T锅炉分割合同》中约定，工程总价款6490000元，其中主机1830000元，由无锡锅炉公司供锅炉主机一台，锅炉安装及配套辅机4660000元，由甘肃安建公司订购辅机及安装、工艺管道工程。2020年9月23日，西吉供暖公司出具证明证实涉案锅炉安装完成并已平稳运行六年时间。另查明，涉案工程于2016年11月进行竣工验收，2017年7月西吉县审计局对该项目竣工结算价进行审计，审计结算价为6644227元，西吉县住建局已向无锡锅炉公司付清工程款的60%即3956536元。另，甘肃安建公司收到无锡锅炉公司支付的涉案工程款为1500000元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行的责任。本案甘肃安建公司、无锡锅炉公司签订的《东华供热有限公司29MW燃煤热水锅炉1台安装合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同约定甘肃安建公司的职责为全面负责涉案锅炉设备的安装调试工作，该公司完成了锅炉的安装工作，且该锅炉已平稳运行六年时间，该公司已按照合同约定全面履行了自己的义务。因此，无锡锅炉公司也应按照合同约定履行自己的义务即向甘肃安建公司支付工程款。对于工程款应如何支付，因双方在锅炉分割合同中明确约定，无锡锅炉公司供应1830000元的锅炉主机一台，甘肃安建公司订购辅机及安装、工艺管道工程，也就是说无锡锅炉公司在收到涉案锅炉购买方西吉县住建局支付的工程款3956536元后，扣减其应得的锅炉主机款1830000元后，应将剩余的2156536元支付给甘肃安建公司，而无锡锅炉公司只向甘肃安建公司支付了1500000元，剩余的656536元未向该公司支付，因此，无锡锅炉公司应继续履行合同义务即向甘肃安建公司支付工程款656536元。关于甘肃安建公司要求无锡锅炉公司支付违约金229000元的诉讼请求，双方虽在合同中约定了一方违约要向另一方支付违约金，违约金按照工程总价的5%计算，但因无锡锅炉公司已向甘肃安建公司支付了部分工程款，现尚欠656536元未支付，因此，违约金应按照无锡锅炉公司未实际支付工程款的5%进行计算即32826.80元。无锡锅炉公司辩称因涉案工程款未结算，双方账务不清，甘肃安建公司所主张的事实证据不足，不应向该公司支付工程款，对此，作为无锡锅炉公司的涉案工程执行人周正福出庭就涉案工程签订的过程、锅炉安装的情况及工程款应如何支付逐一进行了陈述，足以证实无锡锅炉公司欠甘肃安建公司工程款属实，因此，对该公司的辩称意见不予采信。综上，对于甘肃安建公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、无锡太湖锅炉有限公司于本判决生效后十日内一次性支付甘肃省安装建设集团有限公司工程款656536元；二、无锡太湖锅炉有限公司于本判决生效后十日内一次性支付甘肃省安装建设集团有限公司违约金32826.80元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13455元，由甘肃省安装建设集团有限公司负担3848元，无锡太湖锅炉有限公司负担9607元。 本院二审期间，甘肃安建公司提交西吉供暖公司向其支付1000000元的安装人工费及材料费的财务凭证2张；欲证明：西吉供暖公司于2012年10月17日向甘肃安建公司支付了1000000元的工程款。无锡锅炉公司质证认为，对该份证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，是西吉供暖公司付出的转账凭证，甘肃安建公司应提供入账凭证，才能证明其观点，但本案第一次开庭时，其公司向甘肃安建公司委托诉讼代理人周立功询问该公司是否从西吉供暖公司领取过工程款，周立功说没有。也就是说周立功在一审的陈述和今天甘肃安建公司提供的证据相互矛盾，这笔钱有无到该公司账户上，甘肃安建公司应提供银行凭证。西吉供暖公司质证认为该组证据属实，无异议。 西吉供暖公司庭后向本院提交工资表、增值税专用发票、电汇凭证、借款借据及转账支票存根等材料，欲证实其公司在涉案工程中支付了部分款项的事实。甘肃安建公司质证认为，西吉供暖公司提供的材料是其对涉案项目投资40%具体资金流向，付款情况属实；无锡锅炉公司质证认为，对进账单领款单的三性及证明目的认可；对工资表三性及证明目的均不予认可；对增值税专用发票的三性认可，但该发票足以证实西吉供暖公司未向其支付对应款项；对其余证据材料的真实性认可，但均达不到其证明目的。 本院经审核认为，甘肃安建公司提交的财务凭证虽经无锡锅炉公司质证有异议，但作为该笔款项的付款单位西吉供暖公司及收款单位甘肃安建公司均对该笔款项的支付事实无异议，无锡锅炉公司并未提供相反证据足以推翻该证据的证明力，对其证明效力本院予以采信。西吉供暖公司提供人工工资统计表、增值税专用发票虽经无锡锅炉公司质证有异议，但其并未提供相反证据加以证实，对其证明效力本院部分予以确认，其余证据无法证实与本案存在关联，对其证明效力本院不予确认。对于双方当事人无异议的证据本院在卷予以佐证。 经二审审理查明，2012年5月8日，无锡锅炉公司与甘肃安建公司签订《联合协议书》第四条联合体各成员单位内部的职责分工如下：1、甲方（无锡锅炉公司）对生产的锅炉设备及安装负责；乙方（甘肃安建公司）为施工单位负责锅炉的安装工程，并负责办理一切安装手续；2、建设单位工程款由甲方负责管理，根据合同条款支付乙方安装工程款，在工程款到甲方银行账户后，一星期内支付乙方，不影响施工进度。西吉县城乡建设和环境保护局已支付无锡锅炉公司工程款3986536.49元。其他查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据涉案项目工程业主单位西吉供暖公司出具的证明，截止2020年9月23日，涉案项目已经完成安装并平稳运行六年，各方当事人对于项目正常运行的事实均未提出异议，因此甘肃安建公司作为涉案锅炉安装工程的施工单位已经全面履行了自己的合同义务，有权向无锡锅炉公司主张支付安装工程价款。 关于无锡锅炉公司主张其付清锅炉安装费用的前提问题。无锡锅炉公司主张其付清锅炉安装费用的前提是甘肃安建公司按照合同约定完成辅机购买及锅炉安装，同时建设单位西吉县城乡建设局和环境保护局付清60%比例工程款，西吉供暖公司付清40%比例工程款，同时主张甘肃安建公司未购买涉案锅炉的辅机，锅炉辅机设备均由西吉供暖公司购买，故甘肃安建公司未完成合同约定的义务。西吉供暖公司在一、二审中均未对无锡锅炉公司主张的事实进行确认，也未举证证明其公司购买涉案锅炉辅机的事实。涉案项目已经投入使用多年，无锡锅炉公司认可其在涉案项目中仅提供锅炉主机一台并提供了相应的发票，因此本案现有证据无法证实甘肃安建公司未完全履行合同义务的事实，无锡锅炉公司的该项上诉理由无事实依据，依法不能成立。同时，西吉县城乡建设和环境保护局和无锡锅炉公司签订的《锅炉设备与安装补充条款》第八条约定的关于西吉供暖公司承担40%比例建设资金仅为涉案工程的款项来源，并非无锡锅炉公司支付工程款的前提，更不能约束合同签订主体之外的甘肃安建公司。根据无锡锅炉公司与甘肃安建公司签订的《联合协议书》约定，无锡锅炉公司收到建设单位西吉县城乡建设和环境保护局支付的工程款，未按照协议约定的时间将剩余工程款足额向甘肃安建公司支付已构成违约，应承担相应的违约责任。 关于一审法院采信证据的问题。甘肃安建公司虽在本案中提供的《东华供热有限公司29MW燃煤热水锅炉一台安装合同》系复印件，但作为无锡锅炉公司委托的涉案项目具体执行人周正福，其在一审中出庭作证认可甘肃安建公司实际履行了该份合同，甘肃安建公司亦按照合同约定数额向无锡锅炉公司开具了对应数额的增值税专用发票，无锡锅炉公司对于合同标的的内容并未提出异议，本案甘肃安建公司提供的现有证据能够相互印证，根据法释（2019）19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条第二款规定，一审法院对该份合同予以采信符合法律规定，并据此确定无锡锅炉公司承担的违约金数额准确。周正福曾作为无锡锅炉公司职工及合同执行人参与涉案项目，其所作证言的证明力在无锡锅炉公司未能提供相反证据推翻的情况下，一审法院对其中与在案证据相互印证的部分证言予以采信并无不当。至于无锡锅炉公司提出周正福与案外人恶意串通损害其公司合法权益的问题，诉讼中未提供任何证据予以证明，其如有充分的证据证实可通过合法的途径维护其合法权益。 关于涉案欠付工程款数额的认定问题。根据查明的事实，无锡锅炉公司认可建设单位西吉县城乡建设和环境保护局向其支付工程款3986536.49元，扣除其公司提供的锅炉主机款项1830000元后以及甘肃安建公司自认收到的工程款项1500000元后，涉案欠付工程款数额为656536.49元，一审法院认定事实存在瑕疵，但甘肃安建公司未提出上诉，应视为其对一审判决结果的认可，本院尊重当事人对自己权利的处分行为。无锡锅炉公司主张其于2019年9月25日支付的584299.14元系涉案工程款项，但该笔款项并未备注付款用途，甘肃安建公司也不认可，故其推定该笔款项为涉案工程款项并无事实依据。因无锡锅炉公司与甘肃安建公司合作包括涉案工程在内的多个锅炉安装工程项目，无锡锅炉公司作为付款主体应对支付款项的用途承担举证证明责任，其自认对部分款项未备注具体付款用途，导致现有证据无法区分涉案工程的已付款数额，其应承担举证不能的法律后果。 关于无锡锅炉公司主张的抵销权问题。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同约定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本案中，无锡锅炉公司虽然主张与甘肃安建公司行使抵销权，但根据上述法律规定，无锡锅炉公司未能举证证明双方互负到期债务的事实，亦未举证证明其对于主张的抵销权行使问题已向甘肃安建公司进行了通知，因此本案无法达到行使抵销权的法定条件，无锡锅炉公司的主张无事实和法律依据，依法不能成立。 综上所述，无锡锅炉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实存在瑕疵，但适用法律正确，处理结果妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10694元，由无锡太湖锅炉有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 睿 审判员 苟改莉 审判员 闫儒红 二〇二一年三月三十日 书记员 张银银 附：与本案相关的法律条文 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2、《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。