辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5133号上诉人（原审被告）：沈阳市液化石油气安装工程有限责任公司，住所地沈阳市铁西区。法定代表人：陈国和，系该公司总经理。委托诉讼代理人:孙维强，沈阳市铁西区国脉法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：淳于怀军，男，1972年4月6日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市沈河区。被上诉人（原审原告）：沈阳佳昊实业有限公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人：马志强，系该公司经理。委托诉讼代理人：汪席春，辽宁事成律师事务所律师。原审第三人：杨显生，男，1950年11月12日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人:孙维强，沈阳市铁西区国脉法律服务所法律工作者。上诉人沈阳市液化石油气安装工程有限责任公司（以下简称沈阳液化气公司）因与被上诉人沈阳佳昊实业有限公司（以下简称佳昊公司）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初6132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。沈阳液化气公司的上诉请求：1、撤销原判，发回重审或驳回原审原告诉讼请求。2、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：合同约定我方确实提供图纸、进场材料检测报告，我方也实际交付，在开工前，我方向被上诉人提供了施工图纸和进场材料检测报告，一审审理中我方没有向法院提供被上诉人接受这些的证据，因过去17年，即使是现在，我方也无法找到交付上述材料的相关证据。关于工程质量问题，就已施工完部分，我方向沈阳市质量检测中心交过检测费，据说该中心就已施工完部分进行了分段检测，有结论，但该中心向我方表示找不到检测结论了。我方认为造成停工原因是因为气化间（被上诉人负责施工）未建成，所以导致后续无法施工。关于一审判决涉及的返还房屋，2003年4月23日签的协议书，这时我方已经施工，因被上诉人没钱付款，所以将房子抵押给我方，抵押款40余万元，但我方完成进度款50余万元，所以不应该返还。房子过户给杨显生后，被上诉人按照协议第4条一直没将房屋售出，所以房子一直登记在杨显生名下。佳昊公司辩称，一审法院关于施工工程是否合格的举证责任应当由上诉人负责的观点是正确的。理由如下：1.工程竣工文件和工程档案以及工程阶段性验收文件的制作责任人是工程施工方。质检部门是上述文件的接受方。质检部门在收到上述文件后，再根据施工方提交的工程档案文件进行现场查验后，根据工程实际情况决定是否签字盖章做质检合格验收。质检部门验收合格后，施工方再将验收报告交给发包方，发包方收到验收合格的工程验收质检报告后，施工方的工程即告验收合格。竣工验收报告一式三份一份质检部门存档保存，一份施工方存档备查，一份发包方留存在办理房屋产权手续时提交政府产权产籍部门。除竣工报告外，任何一个工程在施工过程中，施工方还必须制作施工工程档案，施工方的工程档案在施工的第一天就应该开始制作，工程档案按照各阶段独立施工内容，必须有1）质检部门派出的现场检验员对工程材料和工程质量做验收签字、2）发包方工程师现场查对工程材料和工程质量做验收合格签字。因此，施工方在工程施工过程中和施工完成后。必须保留的工程文件是：1）工程档案。2）工程验收合格的竣工报告。本案答辩人作为发包方从未收到过上诉人的竣工报告。因上诉人使用的材料不合格，因此，答辩人工程师也未在上诉人的工程档案中有过验收签字。所以，上诉人即无法提供竣工报告，也无法提供有发包方答辩人工程师签字的工程档案文件、也无法提供有质检部门现场检验员签字的工程档案文件。因为有多套房屋未销售，上诉人不合格的施工工程现场仍然保留完好。儒风苑小区至今仍然没有液化石油气。2.本案施工工程是否合格以及使用的工程材料是否合格，上诉人除竣工报告外，应当向法庭提供施工工程档案，工程档案中关于材料和工程本身如果合格，仅需查验发包方工程师的现场查验签字意见、和质检部门派驻的现场检验员查验签字意见和盖章即可知晓。3.答辩人未收到过上诉人应当提交的设计图纸，上诉人不能提供图纸交接记录文件，也无法提供依据双方协议约定应当由上诉人与第三方设计单位完成的委托设计合同及支付设计费的凭证。4.本案工程必须包括的内容和项目，上诉人均没有完成：1）设计图纸未完成交接。直接后果是工程无标准和依据。2）工程材料无质检单。直接后果是工程材料是否合格发包方不知情。3）施工工程档案即无质检部门派出的质检员签字，也无发包方现场工程师签字，直接后果是工程是否合格只有施工方自己清楚。4）隐蔽工程在无发包方工程师签字和质检部门质检员签字的情况下，上诉人就将现场回填掩埋。直接后果是存在重大安全隐患和工程是否完成和合格发包方不清楚。5.本案案涉工程至今上诉人未能完工。因答辩人拒绝上诉人进住抵押房屋，直到2017年上诉人还曾承诺负责协调市燃气公司接通市政管道煤气作为处理意见。市燃气公司的管道煤气一直未能接通，期间上诉人也曾同意退还抵押房屋。抵押房屋至今第三人也未准许上诉人入住。因此，本案虽然时间跨度长，但是，就合同本身而言至今纠纷仍未结束。佳昊公司向一审法院起诉请求：1.判令解除2003年3月24日原、被告签定的儒风苑小区燃气工程协议书；2.判令解除2003年4月23日原、被告签定的工程款预付抵押协议和判令被告及第三人返还抵押物及配合原告办理抵押物变更登记更名手续并承担抵押物更名的全部税费；3.判令被告赔偿原告损失及协议违约金20万元；4.请求法院判令被告承担本全部案诉讼费用。一审法院认定事实：2003年3月24日，原告佳昊实业公司（发包人）与被告液化石油气安装公司（承包人）签定协议书一份，第一部分协议书中约定，工程名称：儒风苑小区燃气工程，工程地点：沈阳市于洪区黄河北大街145号，工程内容：气化站（土建、电气、工艺、仪表、暖通）、内线、外线，承包范围：包工包料，开工日期：2003年4月5日（一期配套内、外线），竣工日期：2003年4月30日（一期配套内、外线）其他项目另议，合同工期总日历天数25天，工程质量标准：合格，合同价款：79.4万元。该协议书中工程内容中“土建”被划掉。第三部分专用条款约定，二、双方一般权利和义务8.发包人工作8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（7）图纸会审和设计交底时间：开工前5日；9.承包人工作9.1承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：1)需由设计资质等级和业务范围允许的承包人完成的实际文件提交时间：开工前十日；四、质量与验收17.1双方约定中间验收部分：按发生时间随时进行；六、合同价款与支付23.合同价格及调整23.2本合同价款采用可调价格合同方式确定（2）采用可调价格合同，合同价格调整方法：气化站、外线不作调整内线按实际650/户增减26.工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：4月5日前，一期内、外线配套工程支付10-15万，余款8月份之前结清；七、材料设备供应28.1承包人采购材料设备的约定：按设计图纸要求采购；九、竣工验收与结算32.1承包人提供竣工图的约定：竣工后二十日内提供竣工材料。附件1承包人承揽工程项目一览表载明“1.设计费3.1万元气化站、内线210户及配套外线2.气化站31.1万元含工艺、电气、仪表、通风、土建（其中土建及其采暖上下水13万元）3.外线、内线210户（内线户数按实际结算，每户按650元计）外线45.9万元内线6.4万元合计92.4万元”。附件3房屋建筑工程质量保修书约定，具体保修内容，双方约定如下：承包方所承担施工的工程均在保修范围内，保修期壹年，发包方从工程款中扣除5%做为保修金，保修期满一年，支付给承包方。第二部分通用条款约定，四、质量与检验16.2工程质量达不到约定标准的部分，工程师一经发现，应要求承包人拆除和重新施工，承包人应按工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延；七、材料设备供应28.4工程师发现承包人采购并使用不符合设计或者标准要求的材料设备时，应要求由承包人负责修复、拆除或者重新采购，并承担发生的费用，由此延误的工期不予顺延；十、违约、索赔和争议35.1发包人违约，当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款……发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期；35.2承包人违约，当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准……承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。上述协议签定后，被告液化石油气安装公司对该工程进行了施工。2003年4月23日，原告佳昊实业公司（甲方）与被告液化石油气安装公司（乙方）签定协议书一份，约定“1.由于甲方资金紧张，经双方协商甲方将自己开发的黄河北大街145-62号儒风苑内的1单元1-2层越层住宅（面积192.31㎡，单价：2100元/㎡）的产权以403851元抵押给乙方。2.乙方贷款购买该房屋作为工程起动资金，该贷款到位后甲方如数转给乙方。其购买该房屋的契税、贷款及利息偿还由乙方承担。3.该房屋仍由甲方负责销售（销售的契税由甲方承担），其销售所得作为乙方工程款，甲方向乙方支付房屋抵押款403851元时，可变更房屋产权。4.如该房甲方在两年内不能售出，乙方可自行对其进行处置。5.工程余款390149元甲方按工程进度情况支付乙方”。另查，2003年5月8日，案外人乔常华（转让方）与第三人杨显生（受让方）签定沈阳市房地产转让申请审批书，转让形式：房产交易，交易房屋地址沈阳市于洪区黄河北大街145-62号112，建筑面积192.31㎡，房地产成交价格240000元。2003年5月12日，该房产登记在第三人杨显生名下。再查，2003年6月12日，案外人中国农业银行沈阳市太原街支行（贷款人甲方）与第三人杨显生（借款人乙方）签定汽车消费借款合同，约定，甲方向乙方提供人民币借款叁拾万元整，借款只能用于向东北中汽物资公司购买别克3.0轿车一辆，借款期限2003年6月17日至2008年6月11日，共60个月，本合同项下的借款以乙方支付购车款的名义直接划入汽车销售商在甲方开立的存款账户内。当日双方就上述借款签定抵押合同一份，约定抵押人担保的主债权为汽车消费贷款人民币叁拾万元整，抵押物为坐落于沈阳市于洪区，建筑面积192.31平方米房产，上述抵押物暂作价442313元。该房产办理了抵押登记。双方于2003年6月24日就上述汽车消费借款合同、抵押合同在辽宁诚信公证处办理了公证。2005年5月31日，上述房产办理了注销抵押登记。又查，被告液化石油气安装公司提交的2003年7月28日两份中国建设银行进账单分别体现辽宁大众汽车物资销售有限公司向被告液化石油气安装公司转款223000元、沈阳融信房地产经纪有限公司向被告液化石油气安装公司转款36500元，被告提交的两份2003年7月28日出具专用收款收据分别体现“交款人杨显生，收款单位沈阳市液化石油气安装工程有限责任公司，人民币肆万零伍佰元整，收款事由，借款（杨显生个人贷款），结算方式，现金”“交款人杨显生，收款单位，沈阳市液化石油气安装工程有限责任公司，人民币贰拾伍万玖仟伍佰元整，收款事由，借款（杨显生个人贷款），结算方式，支票”。被告液化石油气安装公司在庭审中称“杨显生以沈阳市于洪区（现皇姑区）黄河北大街145-62号112室，建筑面积192.31平方米房产做抵押，找中国农业银行沈阳太原街支行申请贷款，银行是通过汽车销费借款，把钱给贷出来。房屋估价442313元，实际贷款30万元。2003年7月28日通过辽宁大众汽车物资销售有限公司转被告液化石油气公司22.3万元，通过沈阳融信房产经纪有限公司转被告单位3.65万元，单位以向杨显生个人借款名义，收取杨显生4.05万元现金，单位共计收款30万元”，又称“2005年2月11日杨显生向单位交15万元，2005年5月8日杨显生向单位交15万，12月9日杨显生向单位交款103851元，共计403851元。房产就归杨显生个人了”，其提交了三份收款收据，其中2005年2月11日收款收据载明金额150000，付款单位空白，2005年5月8日收款收据载明金额150000，付款单位空白，2005年12月9日收款收据载明“付款单位沈阳佳昊实业有限公司，人民币壹拾万零叁仟捌佰伍拾壹元正，收款事由儒风苑工程款，经办人员杨显生，交款人杨显生”。一审法院认为:原告佳昊实业公司与被告液化石油气安装公司于2003年3月24日签定的儒风苑小区燃气工程协议书及2003年4月23日签定的关于该工程款预付支付办法的协议书，系双方当事人真实意思表示，合法有效。关于建设施工工程验收合格的依据，应当以通过审核的设计图纸规定的标准为依据，工程全部或者部分工程验收合格的标志，应当分为工程竣工的以质检部门的竣工验收报告为准。已经部分施工但未竣工的应当以施工工程档案和分阶段由具备检验资质的质检部门派出的检验人员和发包方现场工程师的施工验收签字记录为准。本案工程竣工报告申领人和工程档案及施工验收记录文件制作人是被告，该两项工作的职责属于工程承包人即本案被告。被告虽声称施工过程中的每一道工序均有沈阳市工程质量监督站所派出的工程质量检验员检验合格后方可进行下一道工序施工，但又不能提供案涉工程的工程档案和分阶段有质检部门和发包方工程师签字的验收记录文件。其提交的2003年5月15日沈阳市城乡建设委员会出具的收据，用以证明将本案施工工程提交质检并合格的抗辩，因仅依据该收据尚无法证明该款项与本案所涉项目的关联，同时，该收据也不能替代工程质量验收合格文件，因此，该收据不能证明被告施工工程质检合格。被告关于已经施工的工程合格的主张，本院不予采信。因本案被告系案涉工程的施工承包人，关于本案施工工程是否合格的举证责任应当由被告负责，被告应当承担举证不能的不利后果。关于被告辩称其已将全套设计图纸交付给了原告，否则，工程也无法施工的问题，因其未提供将设计图纸交付给原告的相关证据，双方签定协议书中虽约定了图纸交付时间为开工前5日，但不能以被告已实际施工反推其已将设计图纸交付原告。另外，被告也未能提供依据原、被告2003年3月24日的协议书中关于工程设计约定的被告与第三方的外委设计合同及支付3.1万元设计费的支付凭证，用以证明被告实际完成了与原告所签协议中约定的工程设计任务。由此，本院对被告的该抗辩意见不予采信。被告对原告主张的被告使用材料不符合要求一事，其提交的2005年6月22日材料采购发票，用以证明案涉工程所用材质符合设计要求，但本案案涉工程发生在2003年，该发票记载时间为2005年，该发票缺乏与本案的关联性，且在没有材质单的情况下亦无法证明其所用材质系属合格，故本院对被告的该抗辩意见不予采信。被告未提供充分证据证明其已施工部分符合质检要求和将设计图纸交付原告，被告行为已构成违约，鉴于原告与被告所签儒风苑小区燃气工程协议书的合同目的无法实现，现原告主张与被告解除2003年3月24日签定的儒风苑小区燃气工程协议书，符合法律规定，本院予以支持。另，双方于2003年4月23日签定的工程预付款协议书系双方就工程款如何支付进行的补充约定，在双方工程协议书解除后，该补充协议亦应解除。根据相关法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，本案案涉房产虽登记在第三人杨显生名下，被告庭审中表示原告将本案案涉房产过户至第三人杨显生，杨显生再将房屋交与银行进行抵押，所得的抵押款作为工程款支付给被告，房屋抵押贷款的偿还及风险均由杨显生承担，后2005年5月31日将该房屋直接处理给第三人杨显生，杨显生向其缴纳相应的等额房款。对此其虽提交了收款收据，但该收款数据记载的付款人为佳昊实业公司或者空白，并不能证明第三人杨显生已交付了购房款，且该房屋第三人杨显生始终未实际控制，原、被告签定的工程协议书解除后，被告应返还原告案涉房产，原告也有权要求被告赔偿损失，但原告主张的20万元违约金明显过高，本院依法予以酌情调整由被告向原告支付相应的违约金。关于被告提出原告提起诉讼时间已经远远超出本案诉讼时效时间的主张，根据相关法律规定，诉讼时效适用的对象是债权请求权，而本案原告请求解除与被告之间签定的协议，该合同解除权系形成权，并不适用诉讼时效制度，基于合同解除产生的债权请求权，受合同解除时效的约束，原告主张返还抵押物及支付违约金，系基于合同解除后产生的债权请求权，该债权请求权的时效应自合同解除时起计算，本案原告的起诉并未超过诉讼时效，故本院对被告的该抗辩意见不予采信。一审法院判决：一、解除原告沈阳佳昊实业有限公司与被告沈阳市液化石油气安装工程有限责任公司于2003年3月24日签定的儒风苑小区燃气工程协议书。二、解除原告沈阳佳昊实业有限公司与被告沈阳市液化石油气安装工程有限责任公司2003年4月23日签定的儒风苑小区燃气工程协议工程预付款协议书。三、被告沈阳市液化石油气安装工程有限责任公司返还原告沈阳佳昊实业有限公司坐落于沈阳市，建筑面积192.31平方米房产，第三人杨显生配合办理上述房产更名过户至原房屋产权人（乔常华）名下的手续，办理更名过户手续产生的费用由被告沈阳市液化石油气安装工程有限责任公司负担。四、被告沈阳市液化石油气安装工程有限责任公司于本判决书生效后十日内给付原告沈阳佳昊实业有限公司违约金50000元。五、原告沈阳佳昊实业有限公司于本判决生效后十日内返还被告沈阳市液化石油气安装工程有限责任公司在双方2003年3月24日签定的儒风苑小区燃气工程协议书范围内被告沈阳市液化石油气安装工程有限责任公司施工所用的全部工程物资，因施工产生的正常工程物资损耗由被告沈阳市液化石油气安装工程有限责任公司自行承担。六、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告沈阳佳昊实业有限公司负担1700元，由被告沈阳市液化石油气安装工程有限责任公司负担8100元，保全费2520元，由被告沈阳市液化石油气安装工程有限责任公司负担。二审中，双方均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，双方签订的施工合同自2003年4月底至今一直停工，双方也陈述部分管线已经老化，施工合同目的无法实现，原施工合同应当予以解除，但一审法院对违约责任的认定不妥。第一，佳昊公司时隔17年才起诉，由于施工发生时间距今较远，现在要求石油气公司提供各项完整施工资料，对石油气公司而言举证困难太大，因其不能提供相关资料就认定其构成违约，没有考虑举证能力的客观困难，对石油气公司不公平；第二，合同约定的工期是从2003年4月5日至4月30日，双方在2003年4月23日签订房屋抵押贷款协议，现石油气公司主张是在工程基本完成情况下，佳昊公司同意以房屋贷款形式支付工程进度款，该观点也基本符合建设工程付款的交易习惯，证明石油气公司基本完成了合同约定的施工内容，佳昊公司也予以认可；关于停工原因，根据佳昊公司提供的由石油气公司出具的工程报价表，对照双方施工合同约定工程价款，可以认定气化间土建工程不在石油气公司承包范围内，属于佳昊公司施工范围，但气化间土建工程未施工是客观事实，也肯定会导致后续管线铺设及打压测试工作无法完成。综合以上情况，能够查明的事实为，石油气公司已经完成了合同约定大部分工程施工，佳昊公司甚至已经通过抵押房产方式向其支付部分工程款，因佳昊公司承担的气化间土建工程未完成，导致后续工程无法全部完成，因此根据上述总结的事实，不能认定石油气公司对工程停工承担责任。对于一审判决主文第二项涉及的解除预付款协议，因不能认定石油气公司违约，预付款协议不应当解除。同理，对于一审判决主文第三项涉及的房屋，也不应当返还，一审判决错误，本院予以纠正。关于一审判决主文第五项，因不能认定石油气公司违约，不能要求石油气公司承担因拆除已铺设管线产生的费用，本院予以纠正。关于一审判决主文第四项的违约金，佳昊公司解释为拆除工程恢复路面的费用，因不能认定石油气公司违约，该笔费用也不应由石油气公司承担，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初6132号民事判决第一项；二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初6132号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；三、驳回各方当事人其他诉讼请求。一审案件受理费9800元，保全费2520元，二审案件受理费9800元，均由沈阳佳昊实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  曹 杰‘’二〇二一年三月二十九日法官助理徐瑶书记员张紫涵本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。