天津市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津03刑终9号之二原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘翮，女，1973年7月15日出生于天津市红桥区，汉族,研究生文化,户籍地天津市南开区，住天津市经济技术开发区。2017年7月27日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，2017年8月11日因涉嫌犯国有事业单位人员滥用职权罪被刑事拘留，2017年8月25日被逮捕。现羁押于天津市东丽区看守所。辩护人韩丽、王会来，天津行通律师事务所律师。天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人刘翮犯贪污罪、挪用公款罪、国有事业单位人员滥用职权罪一案，于2019年11月7日作出（2019）津0116刑初36号刑事判决。原审被告人刘翮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见及天津市人民检察院第三分院的意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：泰达担保中心成立于2001年，系天津经济技术开发区管理委员会举办、开发区财政局出资设立的科级事业单位，原隶属于开发区财政局。2011年5月，泰达科技集团受开发区管委会委托，对泰达担保中心进行全面监管。泰达担保中心的主要职责是为区内中小企业提供融资贷款担保及其他担保业务，并对企业进行资信评估和信用等级评价。2010年1月20日，经开发区财政局局长班子提名、开发区管委会同意，被告人刘翮被任命为泰达担保中心主任，负责泰达担保中心全面管理工作。刘翮任泰达担保中心主任期间，主要实施了下列违法犯罪事实：一、贪污的事实被告人刘翮任泰达担保中心主任期间，在明知自己系开发区财政局正科职干部、行政编制保留在开发区财政局、薪资待遇由天津经济技术开发区人力资源和社会保障局核定、并由开发区财政局发放的前提下，利用其能够管理、决定泰达担保中心工资福利待遇体系的职务便利，通过暗示下属、自己擅改分配方案等方式，未经履行正常审批程序，擅自决定将自己加入到泰达担保中心工资福利待遇体系中，于2013年1月至2017年7月期间，以岗位责任津贴、风险金、岗位津贴、全勤奖等多种名义，多次侵吞泰达担保中心公款，累计227817.05元。案发前，被告人刘翮已退还赃款8万元。二、被告人刘翮挪用公款的事实（一）被告人刘翮利用其担任泰达担保中心主任的职务便利，于2014年1月7日擅自决定将泰达担保中心公款100万元以支付华茂科技公司往来款的名义，挪用给其母亲郑某、其兄刘某用于购买两套个人住房。（二）被告人刘翮利用其担任泰达担保中心主任的职务便利,于2013年11月由泰达担保中心违规为其兄刘某控股的浩恩建材公司出具担保函，使浩恩建材公司从邮储银行滨海支行获取1000万元流动资金贷款，贷款期限一年。2014年8月21日，刘翮利用其职务便利，擅自决定将泰达担保中心两笔公款360万元、40万元以支付华茂科技公司往来款的名义转入浩恩建材公司在邮储银行滨海支行的账户中，挪用给浩恩建材公司用于归还企业未到期的该笔1000万元贷款。2014年10月27日，刘翮利用其职务便利，擅自决定将泰达担保中心公款600万元，以支付浩恩建材公司往来款的名义转入浩恩建材公司在邮储银行滨海支行的账户中，挪用给浩恩建材公司用于归还企业未到期的该笔1000万元贷款。（三）2016年1月份，被告人刘翮利用其担任泰达担保中心主任的职务便利，私自截留并挪用博兴XX公司归还泰达担保中心的公款984.32万元，在刘翮授意下，此款分笔经其兄刘某控制的瀚景建材公司转入浩恩建材公司，再由浩恩建材公司转入泰达担保中心，用于冲抵浩恩建材公司的应收账款，以掩饰其挪用公款1000万元给浩恩建材公司使用的事实。综上，被告人刘翮共挪用公款2084.32万元，因2016年1月挪用公款984.32万元主要用于归还前次挪用的公款，故刘翮挪用公款的金额应认定为1100万元。2015年3月17日，浩恩建材公司归还挪用款项86万元；2016年2月15日，浩恩建材公司归还挪用款项15万元；2016年10月26日，刘翮以华茂科技公司还款的名义归还挪用款项250万元，剩余被挪用的749万公款至今未还。三、被告人刘翮作为国有事业单位人员滥用职权的主要事实（一）刘翮滥用对泰达担保中心的管理职权，严重违反相关管理规定和泰达担保中心担保业务流程，在其兄刘某控股的浩恩建材公司没有办理反担保措施的前提下，力主为浩恩建材公司向贷款银行出具担保函，使得浩恩建材公司能够多次获得银行贷款，造成国家资产长期处于高风险状态。2015年5月，浩恩建材公司没有能力按期偿还浦发银行天津分行的500万元贷款，刘翮自行与浦发银行天津分行商议由泰达担保中心进行代偿，浦发银行天津分行遂从泰达担保中心的保证金账户直接扣划500万元用于代偿本金，造成国家损失500万元。（二）刘翮滥用其管理泰达担保中心的职权，实施申报不符合资质的企业申领担保费补贴、不收取企业的担保评审费、严重违规拆借泰达担保中心的资金给企业使用、滥用担保费返还名义销账等行为，造成国家经济损失133.8万元，具体行为如下：1.2012年12月，刘翮滥用其管理职权，把不具备担保费返还资格的浩恩建材公司加入到符合条件的公司名单中，从开发区财政局申请下来7.5万元保费补贴款全额支付给浩恩建材公司，造成国家损失7.5万元。2.泰达担保中心在为浩恩建材公司办理担保业务过程中，应收取其担保评审费7.5万元。刘翮滥用其管理职权擅自决定实际收取3.5万元。2014年12月31日，刘翮又以退浩恩建材公司担保费名义核销该4万元费用，造成国家损失4万元。3.2012年9月20日、2012年12月20日、2013年1月31日，刘翮滥用其管理职权违反相关规定，擅自决定泰达担保中心以其他应收款名义分别支付给华瞻公司20万元、9.5万元、16.5万元，共计46万元用于偿还华瞻公司欠中国银行的贷款利息。双方未就此事签订任何借款协议、未约定任何还款事项，刘翮事后也未采取任何有效追偿措施。2014年12月31日，刘翮又以退华瞻公司担保费名义核销该46万元借款。经查，华瞻公司不具备保费返还资格，且该公司已于2013年11月吊销注册，造成国家损失46万元。4.2013年1月23日，刘翮滥用其管理职权违反相关规定，擅自决定由泰达担保中心垫付华瞻公司应支付给天保小额贷公司的贷款利息20万元。并且刘翮违背事实，指使财务部门将该笔资金以存天保小额贷公司保证金的名义入账。华瞻公司与泰达担保中心未就此事签订任何借款协议、未约定任何还款事项，刘翮事后也未采取任何有效追偿措施。2014年12月31日，刘翮又以退天保小额贷公司担保费名义核销该笔费用。经查，天保小额贷公司与泰达担保中心无任何业务往来，不存在缴纳及返还担保费的问题，此次造成国家损失20万元。5.2013年11月6日，刘翮滥用其管理职权违反相关规定，擅自决定由泰达担保中心以其他应收款名义支付给森世宝公司11.7万元，用于森世宝公司借小额贷款时支付的利息。双方未就此事签订任何借款协议、未约定任何还款事项，刘翮事后也未采取任何有效追偿措施。2014年12月31日，刘翮以退森世宝公司担保费名义核销该笔借款。经查，森世宝公司不具备保费返还资格，造成国家损失11.7万元。6.刘翮滥用其管理职权违反相关规定，擅自决定由泰达担保中心于2013年12月25日支付给华茂科技公司9.9万元借款用于偿还银行利息，于2013年12月26日以退担保费的名义支付给华茂科技公司5万元用于支付小额贷款手续费（此时华茂科技公司的担保费已经全额返还），于2014年1月3日支付给华茂科技公司40万元借款用于解决该公司的其他民事纠纷，三次共支付给华茂科技公司54.9万元。后通过起诉，泰达担保中心于2014年11月10日从华茂科技公司追缴16.3万元，其余款项未还，共造成国家损失38.6万元。7.2015年3月6日，刘翮滥用其管理职权违反相关规定，擅自决定由泰达担保中心以退担保费名义向时讯工贸公司支付6万元。经查，时讯工贸公司不具备保费返还资格，该公司已经停产，造成国家损失6万元。综上，刘翮滥用管理泰达担保中心的职权，徇私舞弊，共计造成国家损失633.8万元。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的书证、证人证言、鉴定意见、视听资料、电子证据等证据证明。原审法院认为，被告人刘翮身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人刘翮身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，且挪用公款数额巨大不退还，其行为已构成挪用公款罪；被告人刘翮身为事业单位工作人员，徇私舞弊，滥用职权，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有事业单位人员滥用职权罪。被告人刘翮判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人刘翮在案发前主动退回贪污赃款8万元，退回挪用的公款共计351万元，可以酌情从轻处罚。根据被告人刘翮犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及其主观恶性等因素，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十四条第一款、第一百六十八条、第六十九条、第六十四条、第九十三条第二款、第十二条，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十八条、第十九条第一款，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：被告人刘翮犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年六个月；犯国有事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑四年六个月；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币二十万元；对被告人刘翮的违法所得，继续予以追缴；扣押在案的作案工具，黑色SAMA电脑主机一台、iphone手机一部、三星手机一部，依法予以没收。宣判后，原审被告人刘翮以其行为不构成犯罪为由提起上诉，其认为：1.其是泰达担保中心的法人代表和工作人员，不是从事行政管理岗位的公务员，其自担保中心领取岗位责任津贴、风险金等钱款的行为不构成贪污罪;2.其没有挪用公款，担保中心涉案支出或是正常履行代偿责任，或是为了保障担保中心的利益从而进行的正常业务操作,部分资金名目存在记账错误情况；3.其在中心任职期间，没有违反相关法律法规，也没有超越自身职权范围，亦没有造成国有资产损失，不构成国有事业单位滥用职权罪。其辩护人认为：1.刘翮不构成贪污罪。刘翮主观上没有侵吞公款的犯罪故意，其仅有使用职权作出决策的故意，符合滥用职权罪的构成要件；2.刘翮不构成挪用公款罪。（1）一审判决认定上诉人刘翮挪用100万元公款用于其母郑某、其兄刘某购房事实不清、证据不足，该房产系二人替担保中心代持的，且即使认定是为二人买房，根据在案证据，该100万元的性质实为担保中心对华茂科技公司的借款而非房款，刘翮的行为属于个人以单位名义挪用给其他单位使用的情况，但其在此过程中并未谋取个人利益，故亦不应认定为挪用公款罪。（2）一审判决认定刘翮挪用公款360万、40万和600万的事实不清。担保中心替浩恩公司还款使用的360万元和40万元不属于担保中心的公款，而是此前浩恩公司出资为担保中心垫付的购房款。另600万元系担保中心为浩恩公司正常履行代偿责任。刘翮擅自违规出具保函的问题应认定为滥用职权罪。（3）一审判决认定刘翮挪用公款984.32万元，因该笔款项未脱离刘翮的控制，刘翮的行为没有侵犯公款的使用权从而不构成犯罪。3.关于国有事业单位人员滥用职权罪：（1）一审判决认定被告人刘翮严重违反泰达担保中心管理制度和相关政策规定的依据有误。（2）刘翮在企业提供反担保的情况下出具保函、违规少收、免收担保评审费、退回担保评审费并未违反相关管理规定，也未造成刑法意义上的国家利益损失。天津市人民检察院第三分院认为原审判决认定事实清楚、证据确实充分，引用法律条文得当，定罪准确，量刑适当，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实及采信的证据与原审一致。针对上诉人刘翮的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于刘翮的行为是否构成贪污罪。经查，2010年1月20日，经开发区财政局班子提名、开发区管委会同意，上诉人刘翮被任命为泰达担保中心主任，在其任职期间，刘翮明知自己的行政编制、薪资待遇均保留在开发区财政局，仍利用其能够管理、决定担保中心工资福利待遇体系的职务便利，在不应该自担保中心领取福利待遇的情况下，于2013年1月至2017年7月期间，以岗位责任津贴、风险金等名义，多次侵吞泰达担保中心公款，累计227817.05元的事实，有在案的主体证明、干部履历表等书证、证人施某、陈某等人的证言等证据证明，足以认定。上诉人刘翮作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物的行为已经构成贪污罪。2.关于刘翮的行为是否构成挪用公款罪。经查，上诉人刘翮身为国家工作人员，利用其任泰达担保中心主任的职务便利，擅自决定挪用中心公款100万元为其哥哥刘某及母亲郑某购置房产、挪用中心公款1000万元给自己关系密切的浩恩建材公司用于偿还银行贷款、私自截留并挪用其他公司归还中心984.32万元用于冲抵浩恩建材公司的应收账款，以掩饰其挪用公款1000万元给浩恩建材公司使用的事实，有在案的刘某等人的证言、电子数据检验报告、文件检验鉴定书、相关合同手续、泰达担保中心提供的情况说明、记账凭证等书证予以证实，足以认定。刘翮身为国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已经构成挪用公款罪。3.关于刘翮的行为是否构成国有事业单位滥用职权罪。经查，上诉人刘翮身为泰达担保中心主任，滥用职权违规为浩恩建材公司提供担保、帮助其获取银行贷款，给国家造成500万元损失；滥用职权实施申报不符合资质的企业申领担保费补贴、不收取企业的担保评审费、严重违规拆借泰达担保中心的资金给企业使用、滥用担保费返还名义销账等行为，给国家造成133.8万元损失的事实，有在案的证人证言、专项审计报告、流动资金借款合同、泰达担保中心提供的企业转账记录等证据予以证实，足以认定。刘翮滥用职权致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已经构成国有事业单位滥用职权罪。综上，上诉人刘翮的行为已经构成贪污罪、挪用公款罪、国有事业单位滥用职权罪，应数罪并罚。上诉人刘翮及其辩护人提出的刘翮系无罪或仅构成滥用职权罪一罪的意见，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人针对本案的事实、证据、适用法律及定罪方面所提的相关意见，原审判决已作出充分、详细的论述，释法说理清楚，本院不再重复论述。本院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘翮及其辩护人所提上诉理由和辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳；天津市人民检察院第三分院出具的检察意见，理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建军审判员  路 诚审判员  车怡轩二〇二一年三月十五日法官助理魏源书记员李铁鑫附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。