北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1609号上诉人（原审原告）：余艳梅，女，汉族，1970年6月24日出生，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：甘泉，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：付纯，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：邢妍，国家知识产权局审查员。原审第三人：武汉远航生态渔业有限公司,住所地武汉市武昌区。法定代表人：易文盛，执行董事。委托诉讼代理人：杨振中，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪冬平，北京金诚同达律师事务所律师。上诉人余艳梅因与被上诉人国家知识产权局及原审第三人武汉远航生态渔业有限公司（简称武汉远航公司）注册商标无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初10541号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：一、诉争商标1．注册人：余艳梅。2．注册号：18615509。3．申请日期：2015年12月16日。4．注册日期：2017年1月21日。5．专用期限至：2027年1月20日。7．核定使用服务（第43类，类似群4301-4302）：餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：武汉远航公司。2．注册号：11464826。3．申请日期：2012年9月7日。4．注册日期：2014年2月14日。5．专用期限至：2024年2月13日。7．核定使用服务（第43类，类似群4301-4306）：餐馆；会议室出租；养老院等。（二）引证商标二1．注册人：武汉远航公司。2．注册号：26449236。3．申请日期：2017年9月15日。4．注册日期：2018年9月7日。5．专用期限至：2028年9月6日。7．核定使用服务（第43类，类似群4301）：餐厅；饭店；餐馆等。（三）引证商标三1．注册人：武汉远航公司。2．注册号：第33706347号。3．申请日期：2018年9月25日。4．注册日期：2019年6月21日。5．专用期限至：2029年6月20日。7．核定使用服务（第43类，类似群4301-4306）：餐厅；餐馆；快餐馆等。三、证据情况武汉远航公司在评审阶段提交了以下主要证据（复印件）：1、部分授权书、营业执照、身份证、加盟协议、点餐小票、店面照片。2、武汉远航公司的引证商标在团购网上的销售截图、所获牌匾、店面照片、今日头条推广协议等照片。余艳梅在评审阶段规定期限内未予答辩，其在诉讼中提交了以下主要证据：1．（2018）鄂0103民初4376号民事判决书、（2019）鄂01民终5287号民事判决书；2．第1609期商标转让公告；3．第1691期送达公告、《商标评审案件主体资格承继告知书》封面；4．EMS签收回执；5．《商评字（2020）第128210号裁定书》；6．商标无效评审案件中的原被申请人王丛兴所属的武汉精粉世家商贸有限公司、原申请人武汉金哪吒食品有限公司、武汉远航生态渔业有限公司，三公司的《工商登记及变更档案》；7．（2019）鄂01民终1807号民事判决书；8．房屋租赁合同。四、被诉裁定被诉裁定：商评字[2020]第128210号《关于第18615509号“余记精粉世家”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定认定：1、诉争商标由余艳梅于2015年12月16日提出注册，经审查于2017年1月21日获准注册，核定使用在第43类“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）”等服务上。该商标经过两次转让，分别于2017年12月27日由余艳梅转让至王丛兴名下，又于2019年11月6日由王丛兴转让至余艳梅。2、引证商标一于2012年9月7日提出注册申请，于2014年2月14日获准注册，核定使用在第43类“餐馆；会议室出租”等服务上。2019年6月27日该商标发生转让，由原所有人武汉金哪吒食品有限公司转让至武汉远航生态渔业有限公司名下。3、引证商标二、三提出注册申请的日期均晚于诉争商标提出注册申请的日期，基于商标注册管理的申请在先原则，引证商标二、三不能成为争议商标核准注册的在先权利障碍。被诉裁定结论：诉争商标的申请注册违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条规定，诉争商标予以无效宣告。余艳梅不服被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。原审法院认为：诉争商标与引证商标一构成相同或者类似服务上的近似商标。国家知识产权局在评审阶段已经向余艳梅公告送达《商标评审案件主体资格承继告知书》，故未构成漏审。诉争商标于2019年11月6日由王从兴转让至余艳梅名下，国家知识产权局于2020年3月12日向余艳梅商标注册档案中记载的地址送达《商标评审案件主体资格承继告知书》被退回后，又于2020年4月13日对该告知书进行公告送达，该公告送达中载明自公告发布之日满三十日，该文件视为送达成功，故国家知识产权局于2020年5月20日作出被诉裁定未违反程序规定。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，余艳梅的诉讼请求和理由缺乏事实和法律依据。原审法院判决：驳回余艳梅的诉讼请求。余艳梅不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判决国家知识产权局重新作出裁定。余艳梅的主要上诉理由是：被诉裁定审查程序违法，诉争商标与引证商标一不构成使用在相同或者类似服务上的近似商标，武汉远航公司申请宣告被诉商标无效具有主观恶意，国家知识产权局未参加庭审故原审法院审理程序违法。因此，诉争商标应维持有效注册。国家知识产权局与武汉远航公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院已查明的事实基本属实，且有诉争商标与引证商标档案、被诉裁定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：本案诉争商标的申请日在2013年商标法施行期间，根据法不湖及既往的原则，本案实体问题应适用2013年商标法进行审理，相关程序问题应适用2019年修正的《中华人民共和国商标法》。2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，诉争商标与引证商标一的核定使用服务已构成相同或类似服务，诉争商标文字“余记精粉世家”完整包含引证商标一文字“精粉世家”，诉争商标与引证商标一使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力，容易认为服务来源于同一主体或存在特定联系，进而产生混淆误认。因此，原审法院认定诉争商标与引证商标一构成相同或者类似服务上的近似商标并无不当。国家知识产权局在向余艳梅邮寄送达评审材料未成功后，依法向其公告送达评审材料，并在公告送达期满后三十日内作出被诉裁定，程序上虽有瑕疵，但并不影响其作出正确的审查结论。同时，针对已注册商标提起无效宣告请求一般并不考虑请求人的主观心态，同时国家知识产权局未参加原审庭审诉讼并不影响原审法院查明案件事实并作出裁判结果。因此，余艳梅有关诉争商标应维持有效注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，余艳梅的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由余艳梅负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 王晓颖审 判 员 宋 川二〇二一年三月二十五日法官助理 施青云书 记 员 苗 兰