山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1255号 上诉人（原审被告）：任宁波，男，1988年4月4日出生，汉族，住河南省郑州市。 委托诉讼代理人：程爱国，河南豫太律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李真，男，1989年9月4日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：李千金，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘春燕，山东德衡（泰安）律师事务所实习律师。 上诉人任宁波与被上诉人李真民间借贷纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初6771号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 任宁波上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判：从程序上驳回李真对任宁波的起诉或者从实体上驳回李真对任宁波的诉讼请求，即：任宁波不支付李真借款95599.2元及违约金及律师代理费6000元，或将本案发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，导致本案基本事实不清，应当发回重审。一审上诉人已明确答辩系职务行为（详见河南金财颖志电子科技有限公司出具证明），已明确提出本案被告主体不适格。本案客观事实：上诉人任宁波是职务行为，河南金财颖志电子科技有限公司经营POS机业务，有固定的销售团队，任宁波是该公司市场拓展部经理，一审法院判决时也依据查明的2020年7月1日任宁波履行职务时给被上诉人出具的欠条有关扣除7月份已激活大POS机55台费用的约定，对涉案欠款进行了相应的扣除，对该扣除款项上诉人无异议，但承担责任的主体不是上诉人任宁波，本案的适格被告是河南金财颖志电子科技有限公司，请求二审法院查明承担责任的主体。二、一审判决实体处理错误，应当认定被上诉人证据不足，驳回李真对上诉人的诉讼请求。欠条出具之前激活的725台P**机及欠条出具后当月激活的55台P**机，均不是上诉人个人完成的，均是任宁波带领河南金财颖志电子科技有限公司销售团队完成的，故一审法院置本案被告主体不适格于不顾，草率判决上诉人任宁波承担支付借款及违约金及律师代理费是错误的，不但程序违法，实体处理也是错误的，请求二审法院纠正一审错误判决。三、一审法院已查明双方基础法律关系为合作经营激活POS机。故依然认定本案案由为民间借贷纠纷，并判决违约金及律师代理费是错误的。鉴于李真与河南金财颖志电子科技有限公司自2019年8月起从事POS机合作生意，李真提供POS机和预付费用，任宁波是河南金财颖志电子科技有限公司市场拓展部经理，带领公司销售团队激活和安装POS机，激活费用自李真预付款中扣除。因2020年上半年受疫情影响，双方合作业务也受到严重影响，2020年7月1日该公司市场拓展部经理任宁波与李真对前期合作业务进行了初步结算，双方合作业务继续履行，《初步结算欠条》明确约定7月份激活的POS机从初步结算欠款中扣除，鉴于合作合同仍在履行中，初步结算前期激活的725台机器补助72500元及后期激活的机器及微信转款均应当扣除，至今合作合同仍在履行中，合同没有解除，没有最终结算。故一审法院没有尊重上诉客观事实，断章取义将合作中初步结算形成的欠条认定为民间借贷法律关系进行判决是错误的，将合作合同正在履行中产生激活其他POS机的费用及补助费要求另行处理也是错误的，请求二审法院查明后纠正。综上所述，一审判决没有尊重涉案《欠条》的性质是对前期合作经营POS机的初步结算，合作合同仍在履行中，该《欠条》不是最终结算单据，认定的民间借贷案由错误，程序、实体处理错误，必将导致判决错误，适用法律错误，故请求二审法院查明纠正一审错误判决，支持上诉人的上诉请求。 李真辩称，第一、被上诉人与上诉人之间存在民间借贷关系，事实清楚，关系明确，一审判决程序合法，原审被告主体适格。一审原告提交的借条与转账凭证证明原被告双方存在借贷事实。借条中明确写明任宁波为借款人，有其本人的签章，而非以河南金财颖志电子科技有限公司的名义借款。一审中李真提供的多笔转款凭证也证实李真是向借款人任宁波支付借款款项，任宁波为实际收款人，而非河南金财颖志电子科技有限公司。因此，可以证实借款是任宁波的个人行为，而非职务行为，一审原被告主体适格。第二、上诉人与被上诉人之间系民间借贷纠纷，一审判决适用法律正确。一审法院已查明，双方于2019年8月份开始合作POS机销售业务，被上诉人向上诉人支付预付款，上诉人安装激活POS机后产生的激活款从预付款中扣除。2020年7月1日双方经过对账，上诉人尚欠被上诉人款项112099.2元，任宁波向李真出具欠条，将所欠款项转化为借款，并约定了还款期限和违约责任。根据《最高院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第15条第2款规定，当事人通过调解、和解或者清算达成债权债务协议，不适用前款规定。虽然双方存在POS机合作的基础法律关系，但后经双方合意清算就归还款项达成协议，已经转化为民间借贷关系，并且该转化不违反法律强制性规定，系双方真实意思表示。因此，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 李真向一审法院起诉请求：1、依法判决被告偿还原告借款112099.22元，并支付自2020年8月起实际偿还之日止的违约金5838.36元（暂计算至2020年11月19日），计算方式以每期未偿还的借款数额为基数，按照合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍分别计算；2、判令本案诉讼费用、保全费、律师费、担保费由被告承担。 一审法院认定事实：原被告自2019年8月起从事ＰＯＳ机合作生意，原告提供ＰＯＳ机和预付费用，被告激活和安装ＰＯＳ机，激活费用自原告预付款中扣除，双方未签订书面合同。2020年7月1日双方经过结算，被告任宁波为原告出具欠条，载明“出借人李真，借款人任宁波，住所地郑州市××大学路，借款人于2020年6月22日向出借人李真借到人民币及货款欠款共计112099.2元，于2020年7月至10月前分4期还款112099.2元给甲方。如不能让按时归还，每逾期一日按未偿还借款的万分之十支付违约金。并承担产生的律师费、诉讼费等合理费用。附注2020年7月份任宁波激活的汇付大ＰＯＳ每台3**元返现抵扣借款”。借款人任宁波在该欠条上签字捺印。2020年11月1日，原告为实现诉权，委托山东德衡（泰安）律师事务所代理本案，为此支付律师费6000元。庭审时被告主张在2020年7月份激活ＰＯＳ138台，此后又激活159台，原告认可7月份激活的ＰＯＳ机为55台；被告主张应扣除已激活的725台Ｐ**机补助费72500元，原告否认。 一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。本案中，原告以被告出具的欠据为依据提起民间借贷诉讼，被告提出抗辩，双方基础法律关系为合作经营激活POS机，但由于双方经过清算于2020年7月1日就归还款项达成协议，故本案应以民间借贷审理，一审法院认定原被告双方存在借贷关系。被告任宁波以个人名义出具欠据，其虽辩称系职务行为，但原告否认，被告未充分举证证实，故一审法院对其此项抗辩主张不予采信。原被告双方借条中确认借款数额为112099.2元，扣除原告自认的7月份已经激活55台的费用（每台3**元），实际欠款数额应为95599.2元。被告未按照约定期限归还借款，对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。由于双方仅约定分4期还款，每期还款数额未明确约定，故违约金应自最后到期日起算。原告要求被告支付律师代理费6000元，符合双方约定和法律规定，一审法院予以支持。关于被告主张的激活其他POS机费用及补助费，双方可另行处理。被告在庭审时提出管辖权异议已超出答辩期，一审法院不予审查。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二款、第二十九条、第三十一条规定，判决：一、被告任宁波于判决生效之日起十日内支付原告李真借款95599.2元；二、被告任宁波于判决生效之日起十日内支付原告李真违约金（以95599.2元为基数，自2020年11月1日起按年15.4%计算至付清借款时止）；三、被告任宁波于判决生效之日起十日内支付原告李真律师代理费6000元；四、驳回原告李真的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元减半收取1350元及保全费1270元，由原告李真负担390元，由被告任宁波2230元。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院查明，任宁波、李真之间未就激活POS机业务订立过书面合同，李真与河南金财颖志电子科技有限公司之间亦无书面合同，李真主张并不知晓河南金财颖志电子科技有限公司情况，其认为的合同相对方即为任宁波本人。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人任宁波主张其行为为职务行为，但不能证实其在与被上诉人李真发生业务时系以河南金财颖志电子科技有限公司名义，在结算确认债权时均以任宁波个人名义进行，导致李真认定其为相对方，故其关于职务行为的主张证据不足，一审法院未予认定，并无不妥。上诉人任宁波与被上诉人李真已经就双方债权债务关系进行结算确认，并由任宁波出具欠条，明确由任宁波偿还款项的具体数额和偿还期限，约定了违约责任，事实清楚，一审法院认定为借贷关系，处理正确。关于欠条约定的“激活的汇付大POS每台3**元返现抵扣借款”，任宁波应当对于实际激活可以用于抵扣借款的数额承担举证责任，因其未能举证，故一审法院按照李真自认的激活数额进行确认，处理得当。 综上，上诉人任宁波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元由上诉人任宁波负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年三月二十九日 书记员 许安冉