浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7867号 上诉人（原审原告）：浙江环宇建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市风林西路**。 法定代表人：宋良，董事长。 委托诉讼代理人：杨莉丰、徐亚明，浙江海翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州联城房地产开发有限公司，住，住所地杭州市余杭区余杭街道恒合金座****/div> 法定代表人：杨卫国，董事长。 委托诉讼代理人：李庆浩，浙江正麦律师事务所律师。 上诉人浙江环宇建设集团有限公司（以下简称环宇公司）因与上诉人杭州联城房地产开发有限公司（以下简称联城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初18680号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年9月14日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员金瑞芳适用普通程序独任审理，于2020年11月3日公开开庭进行了审理。杨莉丰、李庆浩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2012年2月11日，联城公司（发包人）与环宇公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为恒合金座工程，工程内容为根据建筑总平面布置图，包含二幢高层、地下室及、地下室及**裙房积为86791平方米；合同总额暂定19200000元；环宇公司竣工资料完整并满足结算要求，经联城公司确认资料之日起6个月内完成审计，经双方签认后15个工作日内支付至决算总价的95%，余款5%作为工程质量保修金（8年无息），八年内分期返还，即：第一年返还3%，第二年返还0.5%，第三年返还0.5%，第五年返还0.5%，第八年返还0.5%。双方还就其他权利义务进行了约定。 2012年8月10日，环宇公司与联城公司签订了《恒合金座消防工程施工合同》，约定工程内容为恒合金座项目内的消防工程及地下消防工程，合同价款为6500000元；工程经消防部门验收合格，工程结算完成后7个工作日内付至工程决算总价的95%，余5%的决算价款作为质量保证金，满一年后未发现质量问题，无息返3%，二年质保期满后未发现质量问题，无息返还3%。双方还就其他权利义务进行了约定。 2013年，环宇公司与联城公司签订《恒合金座暖通工程施工合同》一份，约定工程内容为恒合金座项目内的空调及通风工程，合同价款为3150000元，工程经过质检部门备案验收，工程结算完成后7个工作日内付至工程决算总价的95%，余5%的决算价作为质量保证金，满一年后，未发现有质量问题，无息返2%，二个采暖及制冷周期满后未发现质量问题，无息偿还剩余质量保证金3%，质保期从工程竣工验收之日起算。双方还就其他权利义务进行了约定。 2014年9月28日，恒合金座工程项目完成竣工验收。2016年1月13日，涉案工程消防工程部分造价结算审定金额为6649900元；空调通风系统安装工程造价结算审定金额为5253720元；2016年1月20日，涉案工程主体工程造价结算审定金额为135496885元。2016年2月1日，经环宇公司与联城公司确认，截止到2016年1月29日，环宇公司收到联城公司工程款合计138597427.74元。 另查明：联城公司法定代表人杨卫国因涉嫌非法吸收公众存款罪于2016年4月29日被杭州市公安局江干区分局刑事拘留，于2016年5月31日被杭州市江干区分局逮捕。 另查明：2016年5月4日，环宇公司以联城公司未按约定支付剩余工程款等为由诉至原审法院，案经审理，原审法院判决联城公司向环宇公司支付工程款5802529.96元并支付利息损失（以工程款1433052.01元为基数，自2016年2月16日起至判决确定支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款年利率计付）。联城公司不服上诉至本院，二审判决驳回上诉、维持原判。 另查明：2017年2月5日，环宇公司以联城公司未退还剩余工程质量保修金为由诉至原审法院，案经审理，原审法院判决联城公司退还环宇公司已到期质量保修金968094.03元，并且以质量保修金968094.03元为基数，自2016年9月30日起至判决确定支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算，利随本清。 另查明：在审理过程中，联城公司申请对案涉工程是否存在质量问题以及质量问题的成因进行鉴定，环宇公司同意鉴定。原审法院依法委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司予以鉴定，但联城公司未缴纳鉴定费用，原审法院亦通知联城公司及时缴纳鉴定费用，联城公司表示无力缴纳，故浙江省建筑科学设计研究院有限公司将本案退回。 现环宇公司起诉至原审法院，请求判令：1、联城公司立即退还环宇公司工程保修金1354968.85元及利息损失(其中677484.425元自2017年9月29日起按同期银行贷款利率计至判决文书确定支付之日；其中677484.425元自2019年9月29日起按同期银行贷款利率计至判决文书确定支付之日)；2、环宇公司就上述工程保修金对于联城公司所有的由环宇公司承建的恒合金座工程的折价或拍卖的价款中享有优先受偿权；3、本案诉讼费由联城公司负担。 原审法院认为：环宇公司、联城公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容未违反相关法律法规规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。现环宇公司已完成合同约定的义务，联城公司应退还环宇公司已到期的质量保修金。故环宇公司主张联城公司退还工程质保金1354968.85元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。对于联城公司关于案涉工程存在质量问题的意见，联城公司未提供充分证据证明，且由于联城公司未缴纳鉴定费用导致鉴定机构将本案退回，故联城公司应当承担举证不能的不利后果。另，环宇公司就上述工程质量保修金主张对联城公司所有的恒合金座工程项目折价或拍卖价款享有优先受偿权的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、联城公司于判决生效后的十五日内退还环宇公司已到期质量保修金1354968.85元；二、联城公司于判决生效后的十五日内支付环宇公司逾期退款利息损失（其中一部分以质量保修金677484.425元为基数，自2017年9月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定的履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率另行计付；另一部分以质量保修金677484.425元为基数，自2019年9月29日起至判决确定的履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率另行计付）；三、驳回环宇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16995元，减半收取8497元，联城公司负担。 宣判后，环宇公司不服，向本院提起上诉称：原审判决中的第三项判决属于适用法律错误，主要理由如下。原审判决驳回环宇公司对于优先受偿权的诉讼请求，所适用的法律规定系《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，此批复是于2002年6月27日施行，但根据最高人民法院于2018年12月29日公布，并于2019年2月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，本案保修金中至少其中的677484.425元系在可优先受偿权范围的工程款，主要理由如下：1、首先，该款项应给付的时间是2019年9月29日，而本案起诉立案时间是在2019年10月28日，均在解释二施行以后，在工程优先受偿权实现的期限六个月以内。2、本案价款属于保修金，保修金是从建设工程价款中预扣的工程质量保证金，本质上系建设工程价款的一部分，只是具有履约担保性质的工程价款，故仍属于工程价款范围内。依据新法优于旧法的原则，本案应当适用解释二。综上，请求：撤销原审判决第三项，并依法改判。 联城公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：联城公司在诉讼过程中，为明确案涉工程存在质量问题，积极向余杭区住房和城乡建设局申请政府信息公开，要求余杭区住房和城乡建设局对于在保修期内由于环宇公司不履行保修义务，建设部门动用了物业保修金对小区进行维修的事实进行公开。该局第一次答复（2019年第183号）不予公开，后经复议等程序，余杭区住房和城乡建设局于2020年3月20日重新作出2019年第183号政府信息公开答复书，答复中明确“其中555074元根据物业保修金相关规定用于物业保修金使用维修，”从该答复中可以明确，行政主管部门已用物业保修金555074元用于物业维修，足以说明案涉工程确实存在严重质量问题，由于施工方没有依约履行保修义务，引起业主大量投诉，行政部门主动干预并动用物业保修金555074元用于案涉工程维修，施工方违约在先；该政府信息公开答复我们收到后立即上传微法院，并且一审也已组织双方在微法院进行过质证，但一审对该部分证据并没有作任何的认定，对于环宇公司在本案中违约不履行保修义务及行政主管部门动用物业保修金555074元用于案涉工程维修的事实未作认定，系认定事实不清，至少555074元物业保修金用于物业维修的费用依法应当从退回给环宇公司的质保金中予以扣减。 一审中就案涉工程质量问题，联城公司已向一审申请鉴定，并提交了相关外墙大面积脱落、严重渗漏的现场照片的证据，由于联城公司的所有资产及账户被司法机关冻结，无法支付相关的鉴定费用，提出要求缓交鉴定费用，一审以鉴定机构退回鉴定为由对工程质量问题不予认定，系认定事实不清。 环宇公司未履行工程保修义务导致行政主管部门主动干预，动用物业保修金对质量不合格的工程进行维修的事实，有政府信息公开答复书在案佐证；还有相关现场照片为证，环宇公司诉讼请求所依据的事实与本案事实不符。本案首先是由环宇公司违约所造成的，对环宇公司的诉讼请求依法应予以驳回。 综上，请求：一、撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回环宇公司一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由环宇公司负担。 二审中，环宇公司未向本院提交新证据，联城公司向本院提交下列证据： 证据一、房屋外墙脱落照片。欲证明工程主体外墙存在质量问题，联城公司未依约定在保修期内实施保修，导致外墙脱落。 证据二、工程质量问题分户调查表。欲证明在一审开庭后判决前，根据余杭街道的要求由物业管理人员派员入户进行调查，发现质量问题严重，为明确是否属建设工程质量问题，确有进行鉴定的必要。 环宇公司对照片和分户调查表的真实性均不予认可，同时认为与本案缺少关联，也不能证明联城公司的主张。本院经审查认为上述证据均属于联城公司单方制作的证据，本院对其真实性不予确认。 联城公司申请本院向余杭区住房和城乡建设局（以下简称余杭住建局）调取环宇公司未按要求履行保修义务的证据材料。本院经审查认为，联城公司并未提交任何初步证据证明余杭住建局有相关证据资料，且联城公司二审中也自认在余杭住建局动用物业维修基金之前并不存在联城公司通知环宇公司履行维修义务，而环宇公司予以拒绝的情形，故联城公司的该项调查取证申请，本院不予准许。 联城公司申请本院依法委托鉴定机构对房屋质量问题的成因以及修复所需的费用进行鉴定。本院经审查认为，首先，联城公司一审中已向法院提交了相关申请，因未缴纳鉴定费而退回，现其二审中再次提出相同申请，主观过错明显。其次，案涉保修金的退还期限已届满，联城公司亦未提交任何有效证据证明环宇公司在保修期届满前存在拒绝履行保修义务或其他合同约定的可以扣除保修金的情形。故联城公司的该项鉴定事项与本案环宇公司的诉讼请求缺乏实质关联。再次，环宇公司抗辩联城公司擅自改造案涉项目房屋也系导致外墙脱落的原因之一，环宇公司提出上述抗辩的事实发生在案涉保修金返还期限届满后，环宇公司亦有剩余保修金未届满，故案涉项目房屋质量问题的成因与后期保修金的退还有关，若双方对后续保修问题存有争议，联城公司可以在后期保修金退还时申请鉴定。综上，本院认为联城公司的该项鉴定申请在本案中并非必要鉴定事项。 本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院另查明，本案环宇公司主张的是主体工程中第三年（2017年9月28日）应返还的0.5%保修金和第五年（2019年9月28日）应返还的0.5%，具体数额均为677484.425元。 本院认为：首先，环宇公司在本案中主张返还的保修金保修期限在一审立案前已经届满，联城公司对具体保修金数额亦无异议。联城公司并未提供有效证据证明其拒绝返还或扣减保修金存在约定或法定理由，故原审法院判令联城公司返还保修金并支付逾期返还的利息损失，并无不当。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据上述规定，建设工程价款优先受偿权的起算点应为发包人应当给付建设工程价款之日，此处所述“应当给付建设工程价款之日”应解释为工程最终的竣工总价款的应付款时间，并不包括质量保修金的返还时间。现查明案涉工程于2014年9月28日通过竣工验收备案，双方于2016年1月20日对工程造价进行了结算审定，环宇公司于2019年10月28日起诉主张建设工程优先受偿权已经超过了六个月时间，原审法院未予支持，并无不当。 综上，环宇公司、联城公司的上诉请求均不成立，原审法院认定事实清楚，实体处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27570元，由浙江环宇建设集团有限公司负担10575元，由杭州联城房地产开发有限公司负担16995元。 本判决为终审判决。 审判员  金瑞芳 二〇二一年三月五日 书记员  张诗雯