青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终806号 上诉人(原审被告)：格尔木市林业工作站，住所地格尔木市中山路5号，统一社会信用代码1263280144090023X3。 法定代表人：贾青松，该站站长。 委托诉讼代理人：毕力格，男，1979年12月14日出生，蒙古族，格尔木市林业站副站长，住格尔木市。 委托诉讼代理人：陈辉，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：拉福录,男，1962年6月7日出生，藏族，原格尔木市林业站员工,住格尔木市。 委托诉讼代理人：徐克华，青海岿然律师事务所律师。 上诉人格尔木市林业工作站因与被上诉人拉福录劳动争议纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2020）青2801民初2443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人格尔木市林业工作站的委托诉讼代理人毕力格、陈辉，被上诉人拉福录及其委托诉讼代理人徐克华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 格尔木市林业工作站上诉请求：1.撤销原判决书第一、二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原判对于上诉人与被上诉人之间的关系认定错误。1.除《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第一条规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供劳动是用人单位业务的组成部分。本案从《格尔木市森林生态效益补偿基金项目国家重点公益林管护协议》（以下简称:管护协议）的签订形式看，系按年度签订（“管护人员实行动态管理，一年一聘”）;从管护协议约定的内容看，合同约定的被上诉人享有的管护报酬并不是按月足额支付（“管护劳务报酬的发放实行奖优罚劣制度，其中基础劳务报酬70%按月发放，绩效劳务报酬30%在年底经考核合格后一次性兑现”）;上诉人制定的各项规章制度也并非完全适用于被上诉人;双方之间签订的管护协议，不完全具备劳动合同应当具备的明确的工作时间、休息休假等内容。2.本案上诉人与被上诉人之间签订的管护协议系根据《国家级公益林管理办法》、《天然林资源保护工程森林管护管理办法》《中央财政森林生态效益补偿基金管理办法》、《青海省生态公益林管护办法（试行)》、《林业改革发展资金管理办法》、《青海省财政林业改革发展资金管理实施细则》等国家及省的相关规定，签订的统一内容和格式的管护协议。相关规定均明确重点公益林管护人员的管护开支是购买劳务的开支，支付的是管护人员的劳务补助/管护报酬/管护补助。管护协议中补偿性支出的标准也是根据上述文件的规定制定的，而不是按照劳动合同法的规定制定的。且该资金不是上诉人的自有资金，而是财政部门专门拨付用于支付护林管护的专用资金。相关规范性文件均明确规定补偿资金是指由中央和省财政预算安排，专项用于国家级和省级公益林营造、抚育、保护和管理支出补偿的资金，林业主管部门与个人签订管护合同，个人依据管护合同履行情况领取补偿资金。被上诉人依据管护协议取得报酬的性质是补偿资金而非工资。3.构成劳动关系必须具备以下特征:（1）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥和监督;（2）用人单位定期向劳动者发放工资，劳动者在经济上依赖于用人单位;（3）劳动者纳入用人单位的生产组织体系从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事其他独立的业务或经营活动。当事人之间是否成立劳动关系应当根据其是否符合劳动关系的法律特征进行判断。劳动合同关系具有很强的人身依附性，劳动者对用人单位具有人格、经济上的从属性，劳动者向用人单位提供劳动并接受其管理、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬。本案中，被上诉人与上诉人签订管护协议并提供劳务，主要是对管护范围内的森林资源和设施进行日常巡护、记录、发现问题及时制止和报告等，其领取的报酬是劳务补助/管护报酬/管护补助，并不是工资。被上诉人虽接受上诉人的管理和安排，但被上诉人与上诉人不具有人格和经济上的从属性，双方之间并未形成实质意义上的人身隶属关系，不符合劳动关系的基本法律特征，且根据管护协议的约定，被上诉人在不尽职或者不能胜任管护工作的情况下，上诉人有解除管护协议的权利。综上，本案上诉人与被上诉人之间并非劳动关系，而系劳务关系。二、退一步讲，即便如原审认定的管护协议系“劳动合同”，根据相关法律规定，自被上诉人年满55周岁（法定退休年龄）起，劳动合同自然终止，其与上诉人之间的关系即转化为劳务关系，而非劳动关系。一审中，被上诉人提交的格尔木市劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理案件通知书》,能够证明因被上诉人已超过法定退休年龄，故其劳动仲裁申请未被受理,一审法院亦确认了这一事实。根据《劳动合同法》第四十四条第（六）项“有下列情形之一的，劳动合同终止:（六）法律、行政法规规定的其他情形。”、《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”及《人力资源和社会保障部对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》、（人社建字[2016]69号）关于“按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。2017年6月7日被上诉人即年满55周岁，自该日起，其与上诉人之间的“劳动关系”即终止，此后因继续聘用被上诉人双方之间产生的是劳务关系。三、原判适用法律错误。本案属于劳务合同纠纷，不应适用《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》。上诉人在管护协议期限届满后未与被上诉人续签协议并未违反法律、行政法规的规定，原审适用《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》，认定上诉人构成违法解除劳动关系，并判决支付被上诉人赔偿金，实属适用法律错误。综上,请求二审撤销原判第一、二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 拉福录辩称，一审法院认定被上诉人与上诉人之间为劳动合同关系正确。理由如下：双方签订的《管护协议》约定上诉人委托被上诉人管护省级公益林的面积，上诉人支付被上诉人劳务费的标准与数额及双方的权利和义务，并依据《2019中央森林基金实施方案》管护劳务费为3760元/月，管护人员的劳务费发放实行奖优成率制度。养老保险及社会保险单位缴纳，个人部分自己缴纳，该管护协议约定了用人单位的名称、劳动者的姓名、工作内容、工作时间及休息时间、劳务报酬、社会保险等内容，属于劳动合同。被上诉人实际工作十余年，且实际工作地点并非约定地点，上诉人还调配被上诉人到上诉人所在办公室工作，可见受上诉人支配管理，在身份地位上存在隶属性，上诉人向被上诉人发放工资，根据劳动法第16条、劳动合同法第17条规定，双方签订的合同中约定的权利义务具有劳动合同要求权利义务的内容，该合同有权利义务的特征，应予认定，一审法院适用法律正确。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 拉福录向一审法院起诉请求：1.依法确认被告解除与原告的劳动关系构成违法解除；2.依法判令被告为原告办理社会保险并补缴原告自2004年起至今的社会保险费；3.判令被告支付原告赔偿金120320元；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：格尔木市人民政府于2005年1月7日向格尔木市环境保护和林业局下发格政﹝2005﹞01号《关于同意成立国有林场的批复》，同意成立格尔木市国有林场，林场成立后主要负责对人工造林以外的天然林地进行管护，该林场与市林业站合署办公，人员由市林业站自行调剂，不再增加人员编制。2006年1月原告到被告处从事护林员工作，之后每年签订管护协议至2019年。2019年1月1日原告（乙方）与格尔木市国有林场（甲方）签订《格尔木市森林生态效益补偿基金项目国家重点公益林管护协议》，约定甲方将位于乌乡小灶火村的13331.40亩重点公益林委托给乙方进行管护，该协议第二条载明“甲方责任、权利和义务”为“1.负责领导、协调、指导乙方的工作和培训乙方；为乙方提供工作所需的法律、法规、条例等相关依据；2.对乙方工作进行监督、检查、考核。对不称职的专职管护人员有权终止管护协议；3.向乙方指明管护区域、面积、生态区位及地类，明确管护责任和要求；4.依据《2018年中央森林生态效益补偿基金实施方案》管护人员管护劳务报酬标准为3760元。管护人员管护劳务费的发放实行奖优罚劣制度，其中基础劳务工资70%按月发放，绩效劳务工资30%在年底经考核合格后一次性兑现。养老保险、医疗保险、工伤保险（雇主责任险）由单位负责缴纳（户籍不在格尔木本地且未参加相关保险的除外），个人承担的部分自行交纳；5.年底经考核对符合管护协议要求，完成管护任务的人员，兑现30%绩效管护劳务费并续签下一年度林地管护协议。对因故意或重大过失而未按照管护协议规定履行管护义务的，扣罚当年30%的绩效管护劳务工资，终止管护协议。对重点公益林管护责任履行较好，成绩显著的管护人员进行奖励并优先续签管护协议。”“三、乙方责任、权利和义务”载明“1.认真学习政治理论，时刻与党中央保持高度一致，不得发表任何不良言论；认真学习重点公益林管护的相关政策、条例、办法等；广泛宣传林业法律法规和方针政策；增强自身法律意识，遵纪守法；……6.接受、服从甲方等上级主管部门对重点公益林管护的指导、监督、检查。”该协议第四条违约责任约定了甲方可以终止管护协议的情形。该协议有效期为2019年1月1日至2019年12月31日。2019年12月被告以开会的形式在会上口头告知2020年不再与原告续签《管护协议》，原告“不要再来上班”。庭审中，被告认可原告并未在《管护协议》约定的地点上班，实际在郭勒木德镇的公益林工作，自2018年6月后一直在格尔木市林业站办公室负责管理护林员。原告不服被告上述决定，向格尔木市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会以原告已超过青海省退休年龄，不属于劳动人事争议受案范围为由，决定不予受理原告申请。经一审法院核实，原告自2016至2020年在郭勒木德乡参加城乡居民医疗保险。被告未为原告缴纳社会保险。另查明，财政部、国家林业局《林业改革发展资金管理办法》第十条规定“森林资源培育支出包括林木良种培育补助、造林补助和森林抚育补助”，第十七条规定“林业国家级自然保护区补助是指用于林业系统管理的国家级自然保护区的生态保护、修复与治理，特种救护、保护设施设备购置和维护，专项调查和监测，宣传教育，以及保护管理机构聘用临时管护人员所需的劳务补助等支出。”青海省林业厅《青海省生态公益林管护办法》第八条规定“各县林业主管部门应根据国有生态公益林分布的地理位置、交通、人畜情况以及管护难易程度等因素，确定管护人员数量和管护劳务补助标准。”第九条规定“管护人员实行聘任制，一年一聘，进行动态管理，每年由县级林业主管部门或管护单位进行考核，经年度考核合格者继续聘用，并优先聘用当地贫困农牧民群众为管护人员。生态公益林管护实施但未应当与被聘用的管护人员签订管护合同。明确管护任务、管护责任、管护报酬及支付方式和奖惩措施等内容。”再查明，格尔木市林业工作站与格尔木市国有林场系同一事业单位法人，举办单位为格尔木市林业和草原局。 一审法院认为，1.原、被告之间系劳动关系还是劳务合同关系？阐明该争议焦点之前，该院对合同双方主体是否适格先作出说明，经核实格尔木市林业工作站与格尔木市国有林场实际是同一事业单位法人，因此被告主体适格，至于其在履行合同过程中存在混用公章及工资由格尔木市林业和草原局发放的情况，则属于其内部管理问题，不影响原、被告间的权利义务关系。另外，原、被告就原告从事护林员工作的时间存在争议，因原告未提交相关证据证明其在2004年3月起已经在被告处工作，该院以格尔木市林业和草原局出具的说明中载明的工作时间为准，即确认原告自2006年1月起在被告处工作。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。劳务合同是以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。一般在独立经济实体的单位之间、公民之间以及他们相互之间产生。被告庭审提交《管护协议》及财政部、国家林业局《林业改革发展资金管理办法》、青海省林业厅《青海省生态公益林管护办法》，欲证明因双方约定的3760元是劳务费，且相关部门的文件规定劳务费来源是国家专项财政补助，明确规定签订《管护协议》有要求一年一签且上述文件明确了双方签订的《管护协议》是劳务合同，因此双方是劳务合同关系。但根据格尔木市人民政府《关于同意成立国有林场的批复》，可以看出被告的主要业务就是国有公益林的管护，被告雇佣护林员显然不是临时性的劳务，其聘用护林员是为了完成其主要业务。护林员的工作具有长期、稳定的特点，这也不符合劳务合同通常是临时性工作的特点。劳动合同与劳务合同都是以人的劳动为给付标的的合同，二者有一定的区别，最实质的区别在于劳动合同双方在签订合同后存在隶属关系，劳动者需服从单位的管理和支配，而劳务合同双方当事人是平等的民事主体。该协议的内容如前所述，包含了双方的权利义务、原告的报酬、原告的义务及被告对原告的考核奖惩措施等，可以明显看出被告对原告的工作内容、工作地点、工作方式及工作报酬有明显的管理和支配能力，实际上，双方签订《管护协议》被告也并未按合同约定让原告到约定的地点，被告自行调动了原告的工作岗位，这也印证了被告对原告具有支配性的地位。财政部、国家林业局《林业改革发展资金管理办法》的相关规定明确了保护管理机构聘用临时管护人员所需的劳务补助属于森林资源培育支出，规定的原文明确提出了聘用临时管护人员的说法，可见该办法指的劳务补助应是聘用临时管护人员的补助，本案原告显然不是临时管护人员，该规定不应再适用于原告，该办法也未规定其下属机关与其聘用人员之间系何种关系，且确认是否构成劳动关系的权力属于劳动人事仲裁机关和人民法院，该办法并不能作为确定原、被告之间系何种法律关系的依据。青海省林业厅《青海省生态公益林管护办法》的相关规定是对财政部、国家林业局《林业改革发展资金管理办法》相关规定的细化，其内容也未涉及相关部门与管护人员之间的关系，依前述的理由，自然更不应以该文件确定原、被告之间的法律关系。至于原告的报酬从上述规定的补助中支出，属于被告如何使用国家专项资金的问题，与原、被告之间系何种法律关系无关。被告在庭审中提及了有关劳动者退休年龄规定，该院认为，《劳动合同法实施条例》第21条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”，根据青海省的相关规定，男性年满55周岁即达到退休年龄。但该规定并非强制性规定，本案被告在明知原告达到退休年龄后仍与其签订劳动合同，本身也具有过错，如果仅因原告超过退休年龄而认定原、被告之间系劳务合同关系，在劳动者无过错的情况下显然不公平，劳动合同也属于合同，是双方当事人对自己权利义务的自治，只要不违反法律、行政法规强制性规定，应当确认其效力。本案中的劳动合同即《管护协议》并无违反法律、行政法规强制性规定的情况，应属有效，对双方当事人具有约束力。综上，《管护协议》符合劳动合同的实质特征，被告辩称《管护协议》系劳务合同的意见该院不予采纳，该院确认原、被告之间系劳动合同关系。 2.被告作出解除与原告的劳动关系是否构成违法解除？被告在庭审中辩称并非与原告解除劳务合同，而是劳务合同因为期限届满而自然终止。该院在前文已分析了本案原、被告之间系劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的……”的规定，原告在2016年在被告处即已工作满十年，原告在2016年同意订立劳动合同，被告应与原告订立无固定期限劳动合同，此时被告与原告订立固定期限劳动合同已属违法，因此，被告之后对于合同的变更都是基于违法行为，因此，被告解除劳动合同也必然构成违法。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(二)项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，即只有依法享受基本养老保险待遇的劳动者,劳动合同才能终止。本案中,原告虽然达到法定退休年龄,但未依法享受基本养老保险待遇,故双方至解除劳动关系之前依然存在劳动关系。根据该规定原告不属于法定劳动合同终止的情形，被告解除劳动合同仅以合同到期为由无法律依据，原告也无违反双方劳动合同的约定致使被告可以解除劳动合同的情况，且被告解除劳动合同时仅以口头方式通知，未给原告办理任何手续，解除程序也显然违法。因此，被告解除与原告的劳动关系实体及程序上均存在违法，原告请求确认被告解除与原告的劳动关系构成违法解除的诉讼请求该院予以支持。 3．被告是否应当支付原告赔偿金？如果支付，数额为多少？根据上述分析，本案被告存在违法解除劳动合同的情况，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”，该法第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，本案原告未要求继续履行合同，要求被告向其支付赔偿金，原告在起诉日的上一年度的月平均工资为3760元，原告自2006年1月起在被告处工作，至其于2019年12月31日被解除劳动关系之日经过14年，经计算赔偿金数额为105280元。 4.被告是否应当为原告办理社会保险并补缴原告自2004年起至今的社会保险费？根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”。故补缴社会保险的诉讼请求不属于人民法院民事案件的审理范围，属于社会保险经办机构的职权范围，被告抗辩原告该项诉求属于行政机关处理，不属于人民法院受案范围的意见，该院予以支持。原告可向相关社会保险经办机构反映并请求处理。原告的该项诉讼请求该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、确认被告格尔木市林业工作站解除与原告拉福录的劳动关系构成违法解除；二、被告格尔木市林业工作站支付原告拉福录赔偿金105280元，于判决生效之日起十日内支付；三、驳回原告拉福录的其他诉讼请求。 二审中，当事人均未提交新证据。 一审认定的案件事实与二审查明的一致，本院予以确认。 本院认为,本案双方争议的焦点主要是案涉管护协议性质是否为劳动合同。1.关于上诉人提出一审对于双方之间的关系认定错误的问题。拉福录（乙方）与格尔木市国有林场（甲方）签订《格尔木市森林生态效益补偿基金项目国家重点公益林管护协议》，该协议中约定了甲方委托乙方管护的省级公益林的区域和面积、甲方支付乙方劳务费的标准和数额以及双方的权利义务，并依据《2019年森林生态效益补偿基金实施方案》管护人员管护劳务报酬标准为3760元。管护人员管护劳务费的发放实行奖优罚劣制度以及养老保险、医疗保险、工伤保险（雇主责任险）的缴纳办法等内容。拉福录自2006年1月起在上诉人处连续工作，上述管护协议符合劳动合同的实质特征，即约定了用人单位名称、劳动者姓名、工作内容、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等内容，双方亦认可拉福录需服从格尔木市林业工作站的管理和支配，且本案实际情况也是双方签订管护协议后上诉人并未按合同约定让拉福录到约定的地点工作，而是安排到其他工作岗位，这也印证了拉福录受其支配，双方之间不是平等的民事主体之间的合同关系，身份地位存在隶属性，因此，一审据此认定双方之间签订的管护协议为劳动合同并无不当。同时，被上诉人拉福禄并不存在管护协议违约责任中规定的甲方可终止协议的情形，故上诉人的该主张不能成立，本院不予支持。2.关于上诉人提出自被上诉人年满55周岁（法定退休年龄）起，劳动合同自然终止，其与上诉人之间的关系即转化为劳务关系，而非劳动关系的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”的规定，被上诉人拉福录虽已超过退休年龄，但并未依法享受基本养老保险待遇，故不适用上述规定，也不宜认定双方之间关系转变为劳务关系。因此，上诉人的该主张不能成立，本院不予支持。3.关于上诉人提出一审适用法律错误，不应适用《劳动合同法》等相关规定的问题。一审对此问题已作分析释理，因双方关系确为劳动关系，故一审适用上述规定正确，上诉人的该主张亦不能成立，本院不予支持。 综上所述，格尔木市林业工作站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人格尔木市林业工作站负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张连明 审 判 员 吴培青 审 判 员 邢 昌 二〇二一年三月十日 法官助理 梁琰韫 书 记 员 司风明