安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖15民终118号 上诉人（原审原告）：周大义，男，1963年8月11日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：刘家根，安徽公众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：六安市天辰保安服务有限责任公司，住所地安徽省六安市齐云西路立新小区**，统一社会信用代码91341500054460491D。 法定代表人：吴道学，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘明余，安徽金六州律师事务所律师。 上诉人周大义因与被上诉人六安市天辰保安服务有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初4708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，周大义及其委托诉讼代理人刘家根，六安市天辰保安服务有限责任公司的委托诉讼代理人刘明余均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周大义上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人经济补偿金的请求或指令一审法院重新审理；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。在仲裁过程中，被上诉人明确说明上诉人是2019年10月31日最后一次签到，并于2019年11月1日离职，但却支付了上诉人2019年11月份工资作为补偿，明显前后矛盾。被上诉人主动补偿上诉人一个月的工资，也就是变相主动解除双方的劳动关系，上诉人也是对此不予认可才提起仲裁和诉讼的。实际上，上诉人11月份仍有考勤，但被上诉人提供的2019年11月考勤签到簿是伪造的。因此，一审法院认定被上诉人的说法是没有事实和证据支持的。二、被上诉人一直未按法律规定给上诉人购买社会保险。依据我国《社会保险法》等相关法律法规的规定，被上诉人作为用人单位，有义务为上诉人购买社会保险。同时，依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条第三款“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者可以解除合同，并要求用人单位支付经济补偿金。上诉人当初入职时填写的“招聘员工登记表”，被上诉人工作人员解释的说法是，要求前来应聘的人员填写以前是否有购买保险的档案，有保险的话则续买，没有的话就不再另行购买了。上诉人自2012年5月至2015年1月在艾莱依（安徽）服饰有限公司工作，艾莱依也依法为上诉人缴纳了社会保险。入职后，上诉人也找过许中伟经理反映此事，要求被上诉人给上诉人续交社会保险，但被上诉人一直推脱至今。因此，被上诉人自上诉人入职以来，一直未按法律规定为上诉人购买社会保险，理应按照法律规定承担支付经济补偿金的责任。 六安市天辰保安服务有限责任公司答辩：双方劳动关系的基础系被答辩人2019年10月主动离职导致，答辩人不存在违法解除劳动关系的事实，不论其要求支付经济补偿金、代通知金，还是经济补偿金均无任何事实和法律依据。且依据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，经济赔偿金和经济补偿金不能同时主张，被答辩人同时主张该两项显然不合法。另外，被答辩人在仲裁阶段已选择主张经济赔偿金，未主张要求支付经济补偿金，其在仲裁后，在法院诉讼阶段又提出要求支付经济补偿金显然违反了仲裁前置程序，属于超仲裁请求起诉，不应处理。 周大义向一审法院起诉请求：1.请判令被告支付违法解除劳动合同经济双倍赔偿金3150×5×2=31500元；2.判令被告支付违法解除劳动合同代通知金3150元；3.判令被告支付解除劳动合同经济补偿金3150×5=15750元，合计50400元。 一审法院审理查明：2015年7月1日，原告进入被告处工作，被派遣到安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司从事保安工作，双方建立了劳动关系。2018年9月29日，安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司进入破产清算程序。2019年11月原告离职。后原告向六安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人：1.支付违法解除劳动合同经济双倍赔偿金3150×5×2=31500元，2.支付违法解除劳动合同代通知金3150元，3、支付2015年7月1日至解除劳动关系之日起的五险保险金。2020年7月27日该委作出六劳人仲案字（2020）110号裁决：一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系解除；二、驳回申请人的其他仲裁请求。后原告对该裁决不服，并在法定期间内提起诉讼。 一审法院认为，原告于2019年11月离职，但不能证明系被告通知其离开工作岗位，亦无被告通知其解除劳动关系的相关证据。因此，原告以被告违法解除劳动关系为由，要求被告支付经济双倍赔偿金、代通知金以及经济补偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告周大义的诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由原告负担。 二审期间，周大义向法庭申请证人杨某出庭作证，证明：1.被上诉人一直未与上诉人签订劳动合同；2.被上诉人不仅没有给上诉人购买社保，也未给其他员工购买社保，并不是被上诉人所说的员工自称有保险就没有买；3.因被上诉人业务关系精简裁撤人员才与上诉人解除劳动关系，并非上诉人的本意。 六安市天辰保安服务有限责任公司质证：1.该证人证言并非属于二审新证据；2.证人证言并没有直接证实双方劳动关系的解除系被上诉人违法解除所导致的，从证人回答可以看出证人是先于上诉人离开公司的，对于上诉人与被上诉人是怎样解除劳动关系的并不知情；3.被上诉人与蓝翔公司之间签订有安保服务合同，蓝翔公司早在2018年9月29日就已经被金安区法院裁定进入破产程序，但是上诉人离职时间是2019年10月份，距离裁定破产时间已经有一年之余，所以上诉人及证人陈述是因为蓝翔破产才导致被上诉人不得不解除的事实是不能成立的；4.上诉人进入蓝翔公司工作是接受天辰公司的指派，天辰公司与多家单位具有合作关系，天辰公司在上诉人离职时曾提出让其到六安雪花公司从事安保工作，但上诉人自己不愿意，主动提出离职请求；5.上诉人与被上诉人签订了书面的劳动合同，不存在证人所说没有签订劳动合同的情况。 本院认证：对于证人证言的证明目的，因无其他证据能够印证，本院不予认定。 本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明，周大义任职期间2019年月工资2150元，保险补贴每月1000元。 本院认为，本案通过一审、二审查明，周大义未能举证证明被上诉人六安市天辰保安服务有限责任公司存在违法解除劳动关系的事实，其要求被上诉人支付其解除劳动合同双倍经济赔偿金和解除劳动合同代通知金的请求证据不足，不予支持。被上诉人在周大义入职期间，未为其购买社保，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和四十七条规定，应当支付其解除劳动合同经济补偿金。被上诉人称周大义在前期仲裁期间并未提出解除劳动合同经济补偿金，不符合仲裁前置规定，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿，故上诉人在仲裁阶段择一高者，即仅选择请求两倍经济赔偿金符合常理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。”本案中，周大义在仲裁阶段已经提出违法解除劳动合同两倍经济赔偿请求，该请求与本案诉讼中增加的解除劳动合同经济补偿金请求，均为根据案涉劳动合同解除这一事实而产生的权利主张，故案涉经济补偿金请求与本案劳动争议具有不可分性，可予以合并审理。周大义2015年7月1日入职，至其2019年11月离职，被上诉人应支付其5个月工资的经济补偿金，被上诉人每月支付给周大义的工资和保险补贴，均应认定为周大义的工资，即月工资3150元，以上被上诉人应支付周大义经济补偿金15750元（3150元*5个月）。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初4708号民事判决； 二、六安市天辰保安服务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付周大义经济补偿金15750元； 三、驳回周大义其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决处理，二审案件受理费10元，由周大义负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵应军 审判员  王 芸 审判员  马 龙 二〇二一年三月九日 法官助理郝先春 书记员刘静 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。