吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2832号上诉人（原审原告）：吉林市安宇建筑工程有限责任公司，住所地吉林省吉林市永吉县吉林（中国－新加坡）食品区总部大厦**。法定代表人：刘珺，总经理。委托诉讼代理人：杨建忠，男，该公司职员。委托诉讼代理人：林晓春，吉林正大方圆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉林市水韵名城业主委员会，住，住所地吉林省吉林市丰满区水韵名城小区**楼社区办公室/div>负责人：刘艳娟，主任。委托诉讼代理人：韩伟，男，该业主委员会委员。委托诉讼代理人：孙宇，吉林权维律师事务所律师。上诉人吉林市安宇建筑工程有限责任公司（以下简称安宇公司）因与上诉人吉林市水韵名城小区业主委员会（以下简称水韵名城业委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2020）吉0211民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。安宇公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项；2.改判水韵名城业委会给付材料款28万元及违约金25824.17元（违约金以28万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2018年8月1日起暂计算至2020年6月30日，并追诉至材料款实际付清之日止）；3.本案一审、二审诉讼费由水韵名城业委会承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决对《建设工程施工合同》第十二条“本合同自通过区物业办规定维修资金使用流程后生效”条款系水韵名城业委会在双方签订合同之后填写的事实未予认定，依据该条款认定双方当事人签订的《建设工程施工合同》属于附生效条件的合同错误。1.水韵名城业委会为阻止安宇公司向法院提起诉讼，以业主举报到物业办，物业办需要审查合同为由将双方签订的合同收回，经安宇公司多次索要后，才将合同返还给安宇公司。安宇公司在收到《建设工程施工合同》时，发现水韵名城业委会在该合同第十二条填写了“本合同自通过区物业办规定维修资金使用流程后生效”的内容。为此，安宇公司与水韵名城业委会的前任负责人及经办人发生了争执。现水韵名城业委会以其不具备主体资格和合同未生效为由进行抗辩错误。2.双方在中标后洽谈签订合同时，由安宇公司垫付全部工程款项，未涉及“本合同自通过区物业办规定维修资金使用流程后生效”的条款，否则就不存在为了工程施工，在水韵名城业委会要求下指定购买防水卷材和进场施工的事实，安宇公司从未与水韵名城业委会签订附生效条件的合同。双方签订《建设工程施工合同》后，是水韵名城业委会催促安宇公司进场施工，水韵名城业委会还要求安宇公司按合同约定工期尽早完成施工。一审判决未认定合同附条件条款系水韵名城业委会在合同签订后填写的事实未予认定错误。（二）一审判决认定材料系安宇公司在离场时遗留在施工现场的，材料损失及利息应由安宇公司自行承担错误。1.水韵名城业委会为保证施工质量，要求安宇公司一次性购买防水卷材存放于现场，便于监督。工程停工后，水韵名城业委会的时任负责人只是告知安宇公司等待业主上访问题处理完毕后，继续由安宇公司施工使用，故安宇公司将剩余的材料存放在施工现场，由水韵名城业委会保管。合同终止履行后，双方就卷材处理达成合意，由水韵名城业委会负责转接后续防水工程施工继续使用和向安宇公司支付材料款。故不存在一审判决认定的材料系安宇公司在离场时遗留在施工现场的事实。2.水韵名城业委会更换新任负责人后，新任负责人韩伟同意工程恢复施工继续使用安宇公司购买的剩余28万元材料。3.安宇公司于2019年7月11日书面请求水韵名城业委会给付材料款28万元及工程款136437.62元。水韵名城业委会在收到该请求后，未提出任何异议，应视为其默认和接受了安宇公司的请求，材料损失及利息应由水韵名城业委会承担。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第四十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定对本案作出判决，属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审人民法院支持安宇公司的上诉请求。水韵名城业委会辩称，一、一审判决认定案涉合同为附生效条件合同正确。安宇公司虽然主张案涉合同第十二条随附生效约定系签订后填写，但未能提供证据予以证明，且其主张合同签订后水韵名城业委会以物业办需要审查合同为由而被收回，与常理不符，因为合同一式两份，即便需要审查合同内容，也无需收回施工方的合同，仅需要水韵名城业委会提供自己的合同即可，由此可见安宇公司此项主张无法成立。二、一审判决认定材料损失及利息由安宇公司自行承担正确。安宇公司对其主张的28万元材料损失，即未举证证明其主张的材料已如数运至案涉工程现场；对于其上诉状中所提及的材料是由水韵名城业委会保管、水韵名城业委会原负责人韩伟同意继续使用，同样未举证证明，更未举证证明水韵名城业委会已收到其请求给付材料款及工程款的书面资料，可见其未完成举证责任。综上，安宇公司的上诉请求没有事实依据，不予支持。水韵名城业委会上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回安宇公司的诉讼请求；2.诉讼费由安宇公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定经双方决算工程造价为136437.62元无事实依据。安宇公司提供的《项目清单与计价表》《决算书》均系单方制作，未经水韵名城业委会确认，一审判决对此予以采信，且将单方决算认定为双方决算，与客观事实不符。二、一审判决认为安宇公司已施工完成了部分工程，并已实际交付使用，与事实不符。（一）安宇公司擅自进场施工，被业主制止后撤场，而案涉房屋为已入住的旧楼，因此不存在小区业主擅自使用的情形，故不能以此认定涉案工程已实际交付。（二）案涉工程内容为屋面防水，而安宇公司擅自施工时已将小区内部分楼房的防水层拆除，其撤场时并未恢复，以致雨雪天渗水更加严重，因此根本就不具备使用功能。由此可见，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定，属于适用法律有误。三、案涉合同未生效，安宇公司未经同意擅自进场施工，其损失系自身过错所致，应自行承担责任。案涉合同系附条件生效的合同，合同第十二条约定：“合同自通过物业办规定的维修资金使用流程后生效”；且合同第一条第4项亦约定资金来源为：“本小区…业主房屋维修资金”，可见安宇公司明知案涉工程的资金来源系业主维修资金，且如果维修资金未能通过物业办的审批，案涉合同并未生效，即安宇公司明知维修资金若未能通过物业办审批，水韵名城业委会就没有资金支付工程款，但安宇公司却未经水韵名城业委会通知擅自进场施工，安宇公司的行为不属于善意，其自身存在过错，应自行承担责任。综上所述，一审判决认定事实、适用法律及证据采信均存在错误，请求改判驳回安宇公司的诉讼请求。安宇公司辩称，一、一审判决水韵名城业委会给付安宇公司工程款136437.62元，认定事实清楚，适用法律正确。2018年6月1日安宇公司中标吉林市水韵名城二、三期屋面防水维修工程，中标价款2395947元，中标工期2018年6月1日至2018年7月31日。2018年6月4日水韵名城业委会与安宇公司签订《建设工程施工合同》后即要求安宇公司进场施工，2018年6月12日水韵名城业委会要求安宇公司停止施工。2018年6月20日安宇公司与水韵名城业委会对已完工程量进行了确认，安宇公司根据双方确认的工程量，依据合同约定的工程造价和取费标准计算已完工程价款136437.62元，并向水韵名城业委会送交工程结算书，水韵名城业委会对已完工程量价款未提出异议。根据双方签订的《建设工程施工合同（示范文本）》通用合同条款第14.2第1项第二款：“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”因此可认定安宇公司已完工程量的价款136437.62元，是安宇公司与水韵名城业委会进行工程结算的结果。因水韵名城业委会未向安宇公司支付工程价款和材料费，2019年7月11日安宇公司向水韵名城业委会送达《关于给付材料款及工程款的请求》，请求水韵名城业委会给付安宇公司工程价款和材料款，水韵名城业委会对工程价款未提出异议。一审诉讼过程中，水韵名城业委会对安宇公司诉请给付工程价款136437.62元未提出异议，也未申请对安宇公司已完工程量的价款进行司法鉴定。安宇公司在一审诉讼中已完成举证责任，一审判决水韵名城业委会给付工程款136437.62元认定事实清楚，适用法律正确。二、一审判决认定案涉工程已实际交付水韵名城业委会符合客观事实。2018年6月12日水韵名城业委会在案涉工程尚未完工的情况下要求安宇公司暂停施工，2018年6月20日双方对安宇公司已完工程量确认后，安宇公司撤出施工现场。因案涉工程属于业主正在使用房屋的维修工程，水韵名城业委会要求中止履行施工合同，在安宇公司撤离现场后，案涉工程即由水韵名城业委会负责接收保管。一审判决以施工合同约定的竣工时间作为工程交付时间，安宇公司予以认可。三、水韵名城业委会认为安宇公司擅自进场施工，由安宇公司自行承担损失的主张违反合同诚信原则。2018年6月4日安宇公司与水韵名城业委会签订《建设工程施工合同》后，水韵名城业委会即要求安宇公司进场施工，同时水韵名城业委会为安宇公司提供了施工现场和施工条件，将施工用水、用电等接入施工现场，为安宇公司提供正常施工所需要的进入施工现场的交通条件，现场查验安宇公司购买的防水卷材等一些列行为，均证明水韵名城业委会在履行建设工程施工合同中发包人的义务。没有水韵名城业委会的先履行合同行为，安宇公司不可能进场施工。水韵名城业委会上诉称安宇公司未经其同意擅自进场施工违反诚信原则。安宇公司向一审法院起诉请求：1.水韵名城业委会给付安宇公司工程款136437.62元及利息13483.64元（以136437.62元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年6月12日起暂计算至2020年6月30日，并追诉至工程款实际付清之日止）；2.水韵名城业委会给付安宇公司材料款28万元及违约金25824.17元（以28万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年8月1日起暂计算至2020年6月30日，并追诉至材料款实际付清之日止）。一审法院认定事实：2018年5月水韵名城业委会就水韵名城二、三期屋面防水维修工程进行公开招标，安宇公司中标。2018年6月1日的吉林省建设工程中标通知书载明：中标价格2395947元，中标工期2018年6月1日至2018年7月31日。水韵名城业委会在该中标通知书上加盖公章及时任负责人的名章。2018年6月4日，安宇公司、水韵名城业委会签订建设工程施工合同。合同约定，计划开工日期2018年6月1日，计划竣工日期2018年7月31日；签约合同价为2395947元；合同自通过区物业办规定维修资金使用流程后生效。一审庭审中，安宇公司表示合同生效条款是后填写的。水韵名城业委会向吉林市丰满区住宅小区物业管理中心提出申请维修资金，该申请按维修资金使用流程进行到第10条时，有水韵名城业主提出异议，业主集体上访，反映工程造价过高。最终该申请项目流程停滞，安宇公司停工撤离小区。经双方决算，安宇公司已完工的工程造价为136437.62元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.水韵名城业委会是否为本案适格主体；2.建设工程施工合同的效力应如何认定，安宇公司主张的工程款、材料款及相应利息应否予以支持。关于争议焦点一。水韵名城业委会在案涉吉林省建设工程中标通知书招标人栏盖章并加盖时任负责人印章，在建设工程施工合同发包人处盖章并由时任负责人签字盖章，故水韵名城业委会系本案适格主体，对水韵名城业委会的其不是本案适格主体的抗辩，不予采信。关于争议焦点二。安宇公司与水韵名城业委会签订的建设工程施工合同系双方当事人在平等自愿的基础上协商一致达成的，是双方当事人的真实意思表示，安宇公司依约进场进行了施工，足以证实建设工程施工合同已实际履行。建设工程施工合同中有“本合同自通过区物业办规定维修资金使用流程后生效”明确约定，虽安宇公司辩称该条款系后填写的，但未提交证据证实自己的主张，故对安宇公司的该项抗辩不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定，安宇公司与水韵名城业委会签订的建设工程施工合同属于附生效条件的合同。因水韵名城业主集体上访，维修资金申请流程停滞，生效条件未成就，故该建设工程施工合同为不具有法律效力的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十四条第一款第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定。安宇公司已施工完成了部分工程，并已实际交付使用，且经双方决算确认已完工的工程造价为136437.62元，故水韵名城业委会应给付安宇公司工程款136437.62元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因案涉工程所依据的合同未生效，故利息应从工程实际交付之日计付。安宇公司主张其在2018年6月12日停工，但未提交相应证据证实自己的该项主张，鉴于双方约定案涉工程应于2018年7月31日完工，故水韵名城业委会自2018年8月1日起给付利息为宜。关于材料损失及利息，因材料系安宇公司在离场时遗留在施工现场的，故材料损失及利息应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、水韵名城业委会于判决生效后五日内给付安宇公司工程款136437.62元及利息（以136437.62元为基数，自2018年8月1日起至2019年8月19日止按中国银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回安宇公司的其他诉讼请求。案件受理费3774元，由安宇公司负担2124元，由水韵名城业委会负担1650元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安宇公司提交如下证据：一、银行转账凭证两份。证明：安宇公司向河南省恒昌防水防腐有限公司吉林市分公司支付防水卷材款共计28万元。二、招标文件一份。证明：水韵名城业主委员会在招标时未附合同生效条件。水韵名城业委会质证称，对证据一真实性有异议，没有银行公章，亦无法证明付款方是安宇公司；对关联性有异议，回执时间是2018年6月1日，而安宇公司称其公司是2018年6月4日签订合同并开始备料，时间上不具有关联性，另外汇款金额也不具有关联性，该证据显示金额共计28万元，而安宇公司提供的合同金额是35万元，故安宇公司主张的28万元材料款与本案无关。对证据二真实性无异议，对证明问题及关联性均有异议，附生效条件合同内容与招标内容不发生冲突。水韵名城业委会提交如下证据：一、《投标文件》中的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》、安宇公司单方结算材料中的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》。证明：通过对比施工方的两份计价表，证明案涉工程存在以下问题：刚性层拆除厚度不合格、屋面排水管材料不合格、屋面卷材防水材料不合格、防水层拆除未实施，案涉工程应以“防水层拆除”为基础实施“新屋面卷材防水”、“平面砂浆找平层”及“刚性层拆除”，即便已施工，也无法实现防水效果，质量也不能合格。二、《现场踏查情况说明》《物业服务合同》、现场照片14张、吉林建龙物业服务有限责任公司营业执照副本、塑料风帽图片1张。证明：1.风口拆除：施工人擅自封堵透气孔，已改变原有设计，必然严重影响整体透气功能，此项施工质量不合格。2.塑料风口（安装）：材料不合格，且擅自降低原设计规格，施工质量不合格。3.塑料风帽：以弯头替代，擅自变更设计，且材料以次代好，施工材料与施工质量均不合格。4.安宇公司主张开孔数量不实：施工人在开孔数量中谎报了49个。5.平面砂浆找平层（即平面抹灰）：施工人未以砂浆抹灰，而是擅自以苯板胶替代，施工人将立面抹胶，全部按平面抹灰的高价计算，即便平面砂浆找平层确有施工事实，也是偷工减料，施工质量无法合格。6.安宇公司主张的“平面砂浆找平层”与“刚性层拆除”的施工质量不合格，没有防水保护的效果。7.关于垂直运输：施工材料是以小区电梯运送，垂直运输的措施没有实施，不应支持，即便垂直运输的措施已实施，其高额计价也没有依据。综上两份证据足以证明施工人工程质量不合格，安宇公司无权主张工程款。安宇公司质证称，对证据一，案涉工程属于停工工程，不能按照竣工工程质量标准进行验收，且水韵名城业委会与安宇公司已经对工程量进行确认，水韵名城业委会在工程交付后至一审法院判决前未对工程质量提出异议，且案涉工程已实际交付并使用，视为对安宇公司施工质量的认可。对证据二，该证据是由与水韵名城业委会存在利害关系的物业公司提供，真实性无法确定，不能证明水韵名城业委会所要证明的问题，水韵名城业委会自接收工程至一审判决前未要求对工程质量进行鉴定，应视为对工程质量的认可。本院经审查认为，安宇公司提供的证据与本案无关联性，本院不予采信。水韵名城业委会提供的证据均证明案涉工程质量存在问题，本案系安宇公司诉请水韵名城业委会给付工程款及材料款，水韵名城业委会在一审审理时未对工程质量问题提出抗辩及反诉，不属于本案审理范畴，故本院对水韵名城业委会提供的证据均不予采信。本院认为，安宇公司的上诉主张不能成立。关于安宇公司提出的案涉《建设工程施工合同》并非属于附生效条件的合同的上诉主张。水韵名城业委会与安宇公司签订的《建设工程施工合同》第十二条载明“本合同自通过区物业办规定维修资金使用流程后生效”。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”之规定，一审判决认为案涉合同属于附生效条件的合同，并无不当。安宇公司主张该条款系水韵名城业委会未经安宇公司同意擅自填写的，其公司对此事并不知情，但安宇公司未能提供充分有效证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故安宇公司的该上诉主张，本院不予支持。关于安宇公司提出的水韵名城业委会应承担材料款损失的上诉主张。安宇公司自认在案涉工程暂停施工后，将材料遗留在施工现场，后期运至仓库存放，故一审判决认为安宇公司的材料损失应由其自行承担，并无不当，安宇公司未能提供证据证明合同终止履行后，双方就卷材处理达成合意，由水韵名城业委会负责转接后续防水工程施工继续使用和向安宇公司支付材料款，应承担举证不能的不利后果，故对于安宇公司的该上诉主张，本院不予支持。水韵名城业委会上诉主张不能成立。关于水韵名城业委会提出的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表、决算书系安宇公司单方制作，不应采信的上诉主张。水韵名城业委会与安宇公司对防水维修已完成工程量进行了情况说明，且双方盖章确认，一审判决认为经决算确认了已完工工程造价为136437.62元，并无不当，故水韵名城业委会该上诉主张，本院不予支持。关于水韵名城业委会提出的一审判决认为“安宇公司已施工完成了部分工程，并已实际交付使用”错误的上诉主张。案涉防水维修工程虽未全部竣工，但已部分完工并使用，符合客观事实，水韵名城业委会该上诉主张，不予支持。关于水韵名城业委会提出案涉工程质量存在问题，并提出鉴定申请，因案涉工程质量问题并非本案审理范畴，故对水韵名城业委会提出的鉴定申请，本院不予准许。综上所述，安宇公司、水韵名城业委会的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9284元，由吉林市安宇建筑工程有限责任公司负担5887元，吉林市水韵名城业主委员会负担3397元。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  关 晶二〇二一年三月四日书记员  田乃合（此件共14页，印20份）