甘肃省张掖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）甘07刑终16号 原公诉机关肃南裕固族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴某，江西省修水县人，户籍所在地江西省九江市修水县，住该县。 上诉人（原审被告人）陈某1，江西省修水县人，户籍所在地江西省九江市修水县，住该县。 原审被告人袁某，江西省修水县人，户籍所在地江西省九江市修水县，住该县。 原审被告人艾某，江西省修水县人，户籍所在地江西省九江市修水县，住该县。 原审被告人陈某2，江西省修水县人，户籍所在地江西省九江市修水县，住该县。 肃南县人民法院审理的肃南县人民检察院提起公诉的被告人袁某、吴某、陈某1、艾某、陈某2诈骗一案，于2020年12月30日作出（2020）甘0721刑初27号刑事判决。宣判后，被告人吴某、陈某1均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。 原审法院认定：2020年4月29至30日，被告人袁某、吴某、陈某1与杨某（另案处理）等人在广东省茂名市实施“接钱”（接转网络违法犯罪赃款）非法活动，每1万元获取1000元的提成。为便于继续实施“接钱”活动，袁某在与上线接头时添加了上线联系人“小飞”的QQ账号。5月初，袁某与吴某商议好在广东省东莞市××镇继续实施“接钱”非法活动。因可提供取钱的银行卡和需要提前垫付的资金不足，袁某联系陈某2到东莞市石碣镇协助取钱，并承诺一天给1000元的报酬，陈某2表示同意。吴某则联系艾某到东莞市石碣镇参与“接钱”非法活动。5月4日，袁某、吴某、陈某1、艾某、陈某2在石碣镇银星宾馆汇合。5月6日，袁某、吴某、陈某1等人商议了“接钱”的具体事宜。袁某、吴某、陈某1、陈某2各自提供了几张银行卡，吴某让艾某提供20万元的“接钱”垫付资金。5月7日至8日，由袁某负责与上线及内部其他人的联系，艾某、陈某1根据袁某的指示开车去茂名市××区向取钱人送垫付资金，并接送“押车人”，陈某2、吴某根据袁某的指示负责银行卡取现。期间共有16名被害人被诈骗的资金共计224209.7元流入袁某等人提供的银行卡后被取转。具体情况如下： 1.2020年5月7日21时许，被害人郭某受网友诱导在“园茄号”网站拍卖游戏账号时，被骗资金5500.3元。其中郭某向该网站客服提供的陈某26214923301170207光大银行卡转入2500.2元。后该笔资金被转账取现。 2.2020年5月7日16时许，被害人王某1受网友诱导在“恒磐拍”网站拍卖游戏账号时，被骗资金39702.70元。其中王某1向该网站客服提供的陈某26214923301170207光大银行卡转入4000.1元、陈某26217002030004079447建设银行卡转入20000.1元。后该两笔资金被取现。 3.2020年5月8日16时许，被害人王某2受网友诱导在“网易9979”网站拍卖游戏账号时，被骗资金14700.1元。其中王某2向该网站客服提供的吴某6217003230047125574建设银行卡转入12000.1元，该笔资金又被转入陈某16214620621007041068广发银行卡后被取现。 4.2020年5月8日15时许，被害人徐某受网友诱导在“易购1092”网站拍卖游戏账号时，被骗47600.30元。其中徐某向该网站客服提供的吴某6217003230047125574建设银行卡分两次共转入43200.2元。后该笔资金被转账取现。 5.2020年5月7日16时许，被害人王某3受网友诱导在“韵豫拍”网站拍卖游戏账号时，被骗资金3300.1元。其中王某3向该网站客服提供的陈某26214923301170207光大银行卡转入2800.1元。后该笔资金被转账取现。 6.2020年5月7日22时许，被害人田某1受网友诱导在“中国手游交易平台”拍卖游戏账号时，被骗资金13500元。其中田某1向该网站客服提供的陈某26217994240006794485邮政银行卡转入12000.1元。后该笔资金被取现。 7.2020年5月8日17时许，被害人张某受网友诱导在“百度”网站拍卖游戏账号时，被骗资金22400元。其中张某向该网站客服提供的袁某6222620290001646984交通银行卡转入10000.1元、陈某26226820010702550502农信银行卡转入7000.1元。后该两笔资金被转账取现。 8.2020年5月8日19时许，被害人田某2受网友诱导在“享听拍”网站拍卖游戏账号时，被骗资金3305.1元。其中田某2向该网站客服提供的袁某6226822010700818073农信银行卡转入2804.1元，该笔资金又被转入陈某16214838656022029招商银行卡后被取现。 9.2020年5月7日21时许，被害人严某受网友诱导在“甜恒拍”网站拍卖游戏账号时，被骗资金18000.1元。其中严某向该网站客服提供的陈某26217002030004079447建设银行卡转入16000.1，该笔资金又被转入陈某16214838656022029招商银行卡后被取现。 10.2020年5月7日20时许，被害人李某1受网友诱导在“恒碧拍”网站拍卖游戏账号时，被骗资金41000.6元。其中李某1向该网站客服提供的陈某26214923301170207光大银行卡转入4000.4元、陈某26217994240006794485邮政银行卡转入24000.1元。后该两笔资金被转账取现。 11.2020年5月8日15时许，被害人谢某受网友诱导在“白玲购”网站拍卖游戏账号时，被骗6256.25元。其中谢某向该网站客服提供的陈某26217586500002440928中国银行卡转入2250元、袁某6226822010700818073农信银行卡转入4000元。后该两笔资金被转账取现。 12.2020年5月8日19时许，被害人王某4受网友诱导在“游购0543”网站拍卖游戏账号时，被骗5500.3元。其中王某4向该网站客服提供的袁某6226822010700818073农信银行卡转入500.1元、袁某6228410934514064976农业银行卡分两次共转入5000.2元。该两笔资金被转账取现。 13.2020年5月8日16时许，被害人李某2受网友诱导在“嘉兰游”网站拍卖游戏账号时，被骗5003.1元。其中李某2向该网站客服提供的吴某6217003230047125574建设银行卡转入1001元、袁某6222620290001646984交通银行卡转入4002.1元。后该两笔资金被转账取现。 14.2020年5月8日15时许，被害人喜圆圆受网友诱导在“网易游戏交易”网站拍卖游戏账号时，被骗27350.7元。其中喜圆圆向该网站客服提供的陈某26217586500002440928中国银行卡分两次共转入900.2元、陈某2622908503034868338兴业银行卡转入14400元、陈某26226820010702550502农信银行卡转入10800.2元。后该三笔资金被转账取现。 15.2020年5月8日19时许，被害人姜某1网友诱导在“喜觅拍”网站拍卖游戏账号时，被骗资金19250.1元。其中姜某2向该网站客服提供的陈某26226820010702550502农信银行卡分两次转入6050.1元。后该笔资金被转账取现。 16.2020年5月8日17时许，被害人李某3受网友诱导在“清茵拍”网站拍卖游戏账号时，被骗资金16500.1元。其中李某3向该网站客服提供的袁某6222620290001646984交通银行卡转入6000.1元、袁某6228410934514064976农业银行卡转入8999.9元。后该笔资金被转账取现。 案发后袁某、吴某、陈某2相继被抓获，艾某、陈某1投案自首。袁某退赔退赃3万元，吴某退赔退赃55500.20元，陈某1、艾某、陈某2各退赔退赃5万元，卢某退赔退赃2万元。 认定上述事实的证据有： 1.接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书；2.被告人袁某、吴某、陈某1、艾某、陈某2的身份信息；3.归案说明，证明陈某1、艾某主动投案的情况；4.被害人郭某的陈述、QQ聊天记录截图、转账记录截图、网站聊天记录截图；5.被害人王某1的陈述、报案材料、受案登记表、立案决定书、转账截图；6.被害人王某2的陈述、报案材料、受案登记表、立案决定书；7.被害人徐某的陈述、受案登记表、立案决定书、手机截图、银行流水清单、QQ聊天记录截图、客服聊天记录截图；8.被害人王某3的陈述、QQ聊天记录截图；9.被害人田某1的陈述、转账截图、客服聊天截图；10.被害人张某的陈述、银行卡交易明细、聊天记录截图；11.被害人田某2的陈述、客服聊天截图、QQ聊天截图、转账截图以及银行卡交易明细；12.被害人严某的陈述、受案登记表、立案决定书；13.被害人李某1的陈述、受案登记表、立案决定书、转账记录截图、交易平台截图、客服聊天截图、QQ聊天记录截图；14.被害人谢某的陈述、受案登记表、立案决定书、中国工商银行借记账户历史明细；15.被害人王某4的陈述、接警登记表、受案登记表、立案决定书、手机截图；16.被害人李某2的陈述、受案登记表、立案决定书、聊天、转账截图及网址截图；17.被害人喜圆圆的陈述、受案登记表、立案决定书、微信转账、聊天记录截图、邮政储蓄银行流水；18.被害人姜某2的陈述、受案登记表、立案决定书、银行流水、银行对账单；19.被害人李某3的陈述、受案登记表、立案决定书、聊天记录、转账记录截图、银行卡复印件；20.证人杨某、卢某的证言；21.银行卡交易明细、开户信息、微信支付交易明细；22.电子数据提取笔录、电子数据固定清单；23.光盘两张；24.相关物证；25.银行卡款凭证、谅解书、收条、赔偿协议书；26.被告人的供述与辩解。 原审法院认为：被告人袁某、吴某、陈某1、艾某、陈某2以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗，仍帮助转移诈骗犯罪所得，取现人民币224209.7元，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成诈骗罪。关于袁某及吴某的辩护人所提本案不应定性诈骗罪意见。经审查，根据法律规定和司法实践，认定“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。本案中，五被告人在电信诈骗正犯实施诈骗犯罪行为之前，已与正犯达成帮助取现的合意，有事前通谋的行为，五被告人不仅具有基本的认知能力，而且是诈骗犯罪中的专门取款人，其反复帮助特定的同一电信诈骗正犯套现、取款的行为，虽表面上没有语言、文字的事前通谋，但在事实上已形成心理默契，已认识到了正犯者的钱是通过电信诈骗等方式所得，五被告人在主观上对正犯实施电信网络诈骗犯罪行为是明知的。在客观方面，五被告人受利益诱惑，事前与电信网络诈骗犯罪正犯通谋，约定好帮助取现转移诈骗犯罪所得，通过找人、找车、找资金、找银行卡，积极准备，具体实施犯罪过程中分工明确，取现行为与诈骗犯罪正犯的行为紧密联系，且被害人被骗资金直接进入本案被告人提供的银行卡，故符合诈骗罪的构成要件。关于被告人袁某及其辩护人提出袁某不是本案主犯的意见。根据相关法律规定：“对于专门取款人，由于其可在短时间内将被骗款项异地转移，对诈骗既遂起到了至关重要的作用，也大大增加了侦查和追赃难度，因此应按其在共同犯罪中的具体作用进行认定，不宜一律认定为从犯。”本案中，被告人袁某在第一次与他人实施“接钱”非法活动时，主动添加上线“小飞”的联系方式，并明确表示愿意为上线取现，在上线与其联系时，积极行动，找吴某、陈某1等人商议，拉陈某2加入，提供银行卡，负责与上线及内部其他人的联系，指使艾某、陈某1将涉案赃款送至交接地点，安排陈某2、卢某办理转账、银行卡取现事宜，在本案诈骗犯罪活动的取现环节中起到了主要作用，应当认定为本案主犯。被告人吴某、陈某1、艾某、陈某2起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人陈某1、艾某有自首情节，可以从轻或减轻处罚。五被告人均能如实供述犯罪事实，积极退赔退赃，自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。公诉机关根据审查起诉查明的事实和五被告人所具有的量刑情节所提量刑建议，基本符合本案事实和罪责刑相一致的原则，根据五被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法作出裁判。为维护社会治安秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一项之规定，判决一、被告人袁某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人陈某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八仟元；四、被告人艾某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币伍仟元；五、被告人陈某2犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币五仟元；六、随案移送的退赔赃款221709.5元，依法发还被害人（详见附表）；七、随案移交的作案工具及涉案相关物品（详见附表），依法没收。 宣判后，被告人吴某提出如下上诉意见：一审判决以诈骗罪判处定性错误，导致量刑过重，其应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 上诉人陈某1提出如下上诉意见：其所起作用较小，认罪认罚，一审没有对其从宽处罚，应对其适用缓刑或酌情减轻处罚。 二审查明的事实与原审认定的事实无异。认定事实的证据已经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 对上诉人吴某所提上诉意见，经审查认为，上诉人吴某多次帮助他人套取诈骗所得，在犯罪过程中，与其他被告人分工合作，主观上对他人的诈骗犯罪是明知的，该行为符合诈骗罪的构成要件，上诉人吴某所提以诈骗罪定性错误，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。上诉人吴某、陈某1所提量刑过重的上诉意见，经审查认为，原审法院对上诉人定罪量刑时，已结合案件事实、证据、认罪态度、危害后果等情节，对上诉人进行了从轻处罚，一审量刑并无不当，该上诉意见，本院不予采纳。 综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 静 审 判 员  刘玉明 审 判 员  杨惠玲 二〇二一年三月十一日 法官助理  郝海芸 书 记 员  张 琪