河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1690号上诉人（原审被告）：河南凯斯润驰实业有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商都路22号C15号楼1-3层54号，统一社会信用代码：91410100097909893X。法定代表人：刘申权，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏志锋，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙海波，男，汉族，1985年10月25日出生，住辽宁省昌图县。委托诉讼代理人：王柯，河南信永律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永强，河南信永律师事务所律师。原审被告：刘志润，男，汉族，1983年12月23日出生，住郑州市管城回族区。上诉人河南凯斯润驰实业有限公司（以下简称“凯斯润驰公司”）因与被上诉人孙海波以及原审被告刘志润建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院(2020)豫0183民初6186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人凯斯润驰公司的委托诉讼代理人魏志锋、被上诉人孙海波的委托诉讼代理人王柯、原审被告刘志润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯斯润驰公司上诉请求：1、撤销新密市人民法院（2020）豫0183民初6186号民事判决；2、改判驳回被上诉人孙海波的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，一审认定结算单上印章不是伪造的印章加盖的，系对事实认定错误，且李某在结算单上盖章的行为不能认定为有效的授权。（一)结算单上所加盖的印章经公安机关认定为和被上诉人凯斯润驰公司所用印章不是同一印章。孙海波曾于2019年以同一事实起诉上诉人，案号为（2019）豫0183民初7929号，在审理过程中，上诉人发现孙海波伪造上诉人企业印章，并使用加盖该伪造印章的证据作为诉讼材料，该案件被一审法院以“发现本案有犯罪线索，不属于民事案件受理范围”为由，驳回起诉。后公安机关对该犯罪线索进行立案侦查，新密市公安局在调查“郑州新密市孙海波涉嫌伪造印章”一案中，上诉人提交有凯斯润驰公司的备案印章，均带有防伪数字编码，而结算单上面的印章并没有数字编码，经新密市公安局侦查认定，结算单上印章确系伪造的印章，仅仅是无法查明犯罪嫌疑人是否本人伪造了印章，而结案处理，刑事案件的终结并不能否认该枚印章确系伪造的印章的事实。（二)一审认定李某掌握凯斯润驰公司印章的行为，是凯斯润驰公司授权行为，系对事实认定错误，李某加盖伪造印章的行为并不构成有效的授权。首先，李某并不是凯斯润驰公司的总经理，仅仅负责内勤。其次，刘志润与李某已经在孙海波第一次起诉一年前离婚。再次，李某与刘志润因离婚财产分配问题正在进行诉讼，李某与刘志润具有利害关系，其证言不能作为认定案件事实的依据。被上诉人孙海波一审提供的证据不能证明凯斯润驰公司曾持有且使用过该枚印章，本案一审判决仅仅依据李某在庭审中的陈述，即作出认定凯斯润驰公司曾使用过该枚印章错误。李某在与刘志润离婚后持有伪造的印章，在孙海波私自出具的结算单上盖章，在不能证明凯斯润驰公司曾使用过该枚伪造印章的前提下，李某加盖印章的行为不构成表见代理行为，且李某在庭审中承认其并不知道结算单上记载的数额是否是真实的，其行为后果不应当由凯斯润驰公司承担。二、一审程序违法，一审并未经过双方最后辩论，也未通知双方提交书面辩论意见。一审庭审过程中，因为审判长认为本案需要进行鉴定而中止审理本案，休庭后，本案因检材不符合规定而无法进行鉴定。后本案一审中并未经过双方的辩论，仅仅是在双方质证后休庭，直接作出判决，程序违法。孙海波辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。一、关于上诉人拖欠被上诉人工程款的事实及拖欠金额问题。有被上诉人在一审中提交的结算单、上诉人公司设计师赵文君签字的工程量清单、协议书及录音证据能够相互印证，另外上诉人向一审法院提交的工程量清单与被上诉人提交的结算单上工程量基本一致，结合上诉人原总经理李某的相关证言，足以认定上诉人拖欠被上诉人的工程款的事实及总额。二、关于结算单上盖章效力及李某的代表权问题，一审法院查明事实清楚。根据已查明的事实及新郑市公安局出具的不予立案决定书足以证明“结算单”上加盖的公章并非伪造的，实为上诉人为经营需要而刻制的业务章，盖章完全真实有效。另外，上诉人是刘志润和李某共同创办的公司，李某在该公司任职总经理，负责财务和销售，李某持有该公司印章的行为属于合法持有，李某经过核实后对其经手的相关工程在结算单上签字、盖章予以确认，完全能够代表上诉人。三、一审程序完全合法。本案在原审之前已经在新郑市人民法院进行了两次开庭且完整的审理，新郑市公安机关撤案后原审法院再次开庭进行了审理，其诉讼程序完全合法，法院没有通知上诉人提交书面辩论意见的义务。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。孙海波向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程欠款513657元及利息（利息以513657为基数，自2019年9月20日至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市价报价利率计算利息）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月2日，凯斯润驰公司作为甲方与孙海波作为乙方双方签订《窗户工程承包协议》，在第九条约定了合同价款与支付，约定每3000平方米为一个计价单元，每个单元3000平方米窗框装好后，甲方支付该单元3000平方米价款的50%的款项，剩余款项待该单元平方米窗户完全装好验收合格后30日内一次性支付给乙方。加盖了甲方凯斯润驰公司的印章，刘志润作为代表人签名，并在合同上约定“此协议约定长期有效”，后续乙方孙海波就新密小学项目、三门峡金沙湖项目、义马观澜国际项目等进行施工。工程结束后，被告凯斯润驰公司出具两份《工程量统计表》，对每个项目的安装完成面积、制作费、安装费进行了统计，并加盖有凯斯润驰公司的印章。现工程已经结束30天以上并且已经投入使用，被告凯斯润驰公司仍未将全部工程款支付给被告刘志润，双方形成诉讼。另查明，被告凯斯润驰公司于工程结束之后的2019年11月19日，进行了投资人、高级管理人员、负责人变更，在以上项目变更中由被告刘志润变更为刘申权。新密市人民法院于2020年1月6日作出（2019）豫0183民初7929号民事裁定书，以可能假冒公章涉嫌犯罪驳回原告起诉，后经过公安机关审查后认定没有犯罪事实，撤销案件。一审法院认为，（一）关于结算单上盖章效力的认定问题。二被告提出窗户工程承包协议结算单上的印章系伪造，系刘志润前妻李某在被告不知情情况下所加盖。案涉公章涉嫌伪造一案，经公安机关侦查后撤销案件。凯斯润驰公司为发展业务需要，刻有多枚印章，李某所拿印章系其中之一，该印章公安机关并未认定为假章。李某虽为被告刘志润前妻，但根据刘志润、李某、孙海波在公安机关的询问笔录及李某的当庭证言，李某曾是凯斯润驰公司总经理，孙海波对新密、汝州、光山、三门峡等地窗户安装项目的承包、付款大多是由李某经手办理的。孙海波所提供的结算单，经过李某向凯斯润驰公司有关人员核实，并核对结算单数目认为无误后，在结算单上加盖凯斯润驰公司曾经用过的印章。李某拥有凯斯润驰公司印章是公司的授权行为，曾经手办理孙海波承包的项目，了解具体情况，其在结算单上加盖印章是代表凯斯润驰公司的行为，应由凯斯润驰公司承担责任。李某掌握凯斯润驰公司印章的行为，是凯斯润驰公司的内部管理行为，刘志润与李某婚姻关系存续与否不影响盖章所产生的外部效力。因此对于二被告的此项抗辩，一审法院不予支持。（二）对于被告刘志润是否承担责任的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。其行为为职务行为，法律后果由其代表的公司负担。本案中，承包协议中虽然有被告刘志润的签名，但属于为了公司发展的经营行为，被告刘志润不应当对涉案款项承担民事责任。因此对于原告要求被告刘志润对该笔工程款承担责任的主张，一审法院不予支持。（三）对于原告要求被告凯斯润驰公司支付工程款513657元的诉求，原告提交的证据能够与其他证据、证人证言相互印证，一审法院予以支持。孙海波要求被告凯斯润驰公司支付以513657元为基数，自2020年9月20日至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的主张，一审法院认为，根据双方签订的合同，被告逾期支付工程款已经构成违约，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告凯斯润驰公司应向原告支付违约损失即逾期支付工程款的利息损失，从2020年9月20日（原告起诉之日）起至款项支付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率来计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告河南凯斯润驰实业有限公司于本判决书生效后十日内支付原告孙海波工程款513657元及逾期付款利息损失（从2020年9月20日起至工程款全部清偿完毕之日，以513657为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息）；二、驳回原告孙海波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8937元，减半收取为4469元，由被告河南凯斯润驰实业有限公司负担。本院二审期间，上诉人凯斯润驰公司围绕其上诉请求提交了相应的证据。本院组织双方当事人对上诉人凯斯润驰公司提交的证据发表了意见。本院经审查，对上诉人凯斯润驰公司二审提交的相应证据，结合其他证据情况，综合予以处理。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中，根据李某在公安机关的陈述，李某述称：“从2018年5月10日之后，我就不再担任河南凯斯润驰公司的任何职务，也不再使用河南凯斯润驰公司的任何公章和手续，也不能主张公司的任何权利。”在一审庭审中，李某出庭作证,在其证言中，李某称：“在离婚之前我管理过公章，离婚后我去收拾东西无意中发现这个公章，就没有还。”本院认为，根据孙海波及证人李某陈述的李某在案涉《结算书》上加盖凯斯润驰公司印章的过程，可以认定该《结算书》并非孙海波与凯斯润驰公司实际进行结算后、经凯斯润驰公司审核同意后加盖的公章，该《结算书》应视为孙海波单方的结算；故对于孙海波的诉讼请求，应结合其他相应证据、当事人陈述综合予以认定。本案中，孙海波诉讼请求的金额来源于：1、新密小学项目133408元；2、汝州米庙安置房项目212079元；3、光山半岛国际项目70789.6元；4、汝州市审计局断桥铝门窗制作安装工费7320元；5、三门峡金沙湖门窗制作工费1662.6元；6、义马观澜国际项目88397.8元。经二审庭审调查，凯斯润驰公司对上述第1项、第5项予以认可，本院予以确认。一、关于双方争议的第2项金额的认定问题。双方关于第2项的统计面积基本一致，双方的争议在于：凯斯润驰公司主张门的费用也应当按照每平方米115元予以计算。本院认为，双方关于相应费用如何计算没有书面的约定，鉴于凯斯润驰公司也认可窗的费用按照每平方米115元为标准计算，因门的费用要大于窗的费用，如果门的费用仍按照每平方米115元计算，明显不公平；孙海波主张门的费用按照每平方米175计算，较为客观，故本院对孙海波的计算方式予以认定。二、关于光山半岛国际项目，凯斯润驰公司认为，孙海波并未施工完成即撤场，己方找第三方继续施工花费5万元，对孙海波主张的按照80%计算以及样板房材料及安装工费2万元不认可。本院认为，鉴于孙海波也认可该项目其并未施工完毕即撤场，且孙海波也未提供相应的其按照80%计算的依据，故本院结合凯斯润驰公司提交的《工程量统计表》，酌定孙海波施工完成的工程量为约定的50%，故该项款项本院认定为100987元的50%，即50493.5元。关于孙海波主张的该项目中样板房材料及安装工费2万元问题。凯斯润驰公司主张样板房的材料都是己方提供的，即不应计算材料费；孙海波主张相应的材料虽然都是凯斯润驰公司厂里出的，但是材料和设备都是自己的，工人也自己雇佣的。本院认为，根据双方陈述，可以认定孙海波确实施工的有样板房；根据凯斯润驰公司认可的汝州米庙安置房项目中孙海波的施工为包工包料的价格，说明双方在相关项目施工中存在孙海波自己提供材料的情况；凯斯润驰公司虽主张光山半岛国际项目样板房的材料为自己提供的，但是并未提供相应的证据予以证明，故本院对孙海波主张的样板房材料及安装工费2万元予以认定。三、关于汝州审计局断桥铝门窗安装工费问题，凯斯润驰公司对面积有异议。本院经审查认为，孙海波该项工程的计算面积与赵文君签字认可的面积清单一致，故本院对孙海波的主张予以采信。四、关于义马观澜国际项目，孙海波主张其作为计算依据的9000平方米，来源于凯斯润驰公司统计的8021.63平方米再加上返工的面积。本院经审查认为，关于该项工程项目，孙海波认可其未施工完毕即撤场。根据凯斯润驰公司提交的《义马观澜国际2、5、6号楼断桥彩铝隔热窗制作与安装工程（已施工部分）造价鉴定意见书》，以及鉴定机构河南骅星工程造价咨询有限公司出具的相应补充说明，该项目已施工部分的面积为：一、5号楼商铺：窗户274.48平方米、门257.16平方米（其中未安装玻璃-窗户96.70平方米、未安装玻璃-门95.83平方米，门与窗均未打胶，未安装门扇-门5.47平方米）。二、5号楼：窗户5788.82平方米（其中未安装玻璃-窗户2236.30平方米，均未打玻璃胶、内墙胶，未打外墙胶-窗户1359.18平方米，未安装窗扇-窗户1544.94平方米）。三、6号楼：窗户1829.13平方米（均未安装玻璃、未打胶，未安装窗扇473.42平方米）。四、2号楼商铺：窗户99.30平方米、门79.74平方米（窗户及门均未打内墙胶）。根据上述鉴定情况，本院认定孙海波实际施工的工程量以50%计算为宜，孙海波主张按照80%计算，与上述鉴定情况明显不符，故本院不予支持。关于面积，本院根据上述鉴定所列明的已施工面积予以计算，经计算为8328.63平方米（274.48平方米+257.16平方米+5788.82平方米+1829.13平方米+99.30平方米+79.74平方米）。关于该项工程中孙海波主张的别墅安装工费及吊车费计8397.8元问题。本院经审查认为，根据上述鉴定意见书所列工程造价计算表的情况，并未显示有孙海波主张的别墅安装面积，且孙海波也无其他相应证据证明其已施工，故本院不予支持。综上情况，上述六项工程孙海波应得工程价款为1233178.85元（133408元+812079元+50493.5元+20000元+7320元+1662.6元+208215.75元）。关于已付款问题。上述六项工程，孙海波自认已收到了91万元。凯斯润驰公司主张，其与孙海波还有其他工程，凯斯润驰公司已支付孙海波的总工程款为1819580元，但是不能区分这六项工程到底支付了多少钱。孙海波主张总共有14项工程，其他8项工程的钱已经支付完毕，其他工程凯斯润驰公司已付的款项合计为906962.5元。本院认为，本案中凯斯润驰公司作为支付工程款项的义务人，应对其实际支付的工程款项承担举证责任；本案中，双方认可的全部工程的已付款项数额差额不大，但凯斯润驰公司自认其并不能区分上述六项工程已付款数额，故本院对孙海波自认的上述六项工程的已付款项为91万元予以支持。综上，凯斯润驰公司尚欠孙海波工程款项为323178.85元（1233178.85元-910000元）。关于凯斯润驰公司主张的一审程序违法问题。本院经审查认为，一审审理程序确有不当，但在二审中本院经两次开庭审理，已充分保障了上诉人凯斯润驰公司的诉讼权利，一审审理程序中存在的问题已得到纠正。综上所述，上诉人凯斯润驰公司的上诉理由部分成立，故对其上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初6186号民事判决第二项，即“驳回原告孙海波的其他诉讼请求”；二、变更河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初6186号民事判决第一项，即“被告河南凯斯润驰实业有限公司于本判决书生效后十日内支付原告孙海波工程款513657元及逾期付款利息损失（从2020年9月20日起至工程款全部清偿完毕之日，以513657为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息）”为：河南凯斯润驰实业有限公司于本判决书生效后十日内支付孙海波工程款323178.85元及逾期付款利息损失（从2020年9月20日起至工程款全部清偿完毕之日，以323178.85元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息）；三、驳回孙海波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8937元减半收取4468.5元，由孙海波负担1394.5元，由河南凯斯润驰实业有限公司负担3074元。二审案件受理费8937元，由孙海波负担2789元，由河南凯斯润驰实业有限公司负担6148元。本判决为终审判决。审判员  谢宏勋二〇二一年三月五日书记员  张 好