山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终763号上诉人（原审被告）：董兴凯，男，汉族,住山东省泰安市。上诉人（原审被告）：济南历下天天向上歌城，经营者董兴凯，经营地址山东省济南市历下区山大路**华强电子世界****。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王朝令，上海市建纬（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：松原市石焱文化传媒有限公司，住所地吉林省松原市。法定代表人：朱永军，总经理。委托诉讼代理人：岳玉友,北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张衍辉，北京市京师（济南）律师事务所律师。上诉人董兴凯、济南历下天天向上歌城（以下简称天天向上歌城）因与被上诉人松原市石焱文化传媒有限公司（以下简称石焱文化公司）侵害著作权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董兴凯、天天向上歌城的委托诉讼代理人王朝令，被上诉人石焱文化公司的委托诉讼代理人岳玉友、张衍辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人场所内并未收录涉案歌曲，涉案歌曲是通过K米APP点播涉案歌曲而非通过点唱机进行点播。由于K米点歌来源的多样性，在石焱文化公司未提供证据证明涉案歌曲具体来源为上诉人点歌机的情况下，一审法院认定上诉人侵犯被上诉人著作权属于事实认定错误；2.一审法院适用法律错误；3.被上诉人损失可以计算，不应根据侵权行为的情节酌定赔偿的数额。石焱文化公司辩称，1.答辩人不知K米APP是否存在“导入歌单”的功能，天天向上歌城应当庭演示如何导入歌单；2.公证书显示操作人员系通过手机微信扫描二维码，而不是通过下载手机“K米APP”扫描二维码点歌；3.本案系公证取证与省高院（2020）鲁民终3057号案件取证时间、点歌方式存在明显不同。综上，一审法院事实认定清楚,适用法律正确，应维持原判。石焱文化公司向一审法院起诉请求：1.判令董兴凯、天天向上歌城停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；2.判令董兴凯、天天向上歌城赔偿经济损失96000元；3.判令董兴凯、天天向上歌城承担为一审案件诉讼而支付的合理费用3604元（包括公证费用1400元、取证费204元、律师费2000元）；4.一审案件诉讼费由董兴凯、天天向上歌城承担。一审法院认定事实：石焱文化公司提交的出版物《原创经典MTV》收录了包括《你还有多少老朋友》在内的169首音乐电视作品，含本案石焱文化公司主张的全部侵权作品。该出版物外包装注明出版方为太平洋影音公司，版权所有人为石焱文化公司。2019年8月29日，石焱文化公司申请安徽省亳州市亳州公证处公证人员来到位于济南市历下区华强电子大世界4楼北区有“天天向上KTV”标志的经营场所对天天向上歌城的侵权行为进行公证，并出具了（2019）皖亳公证字第6156号公证书。该公证书显示，公证人员以普通消费者的身份进入包间，按包间内点播屏提示，扫描屏幕上方二维码进行点播操作并对所点歌曲进行了播放，同时用自带手机对播放的画面及声音进行了拍摄，共点播涉案侵权作品120首（详见侵权歌曲清单），消费了204元。经核对，取证视频文件中涉案歌曲与石焱文化公司权属光盘中相应歌曲的词、曲、演唱者、画面等方面内容一致。天天向上歌城对该公证书的证明目的不予认可，辩称石焱文化公司在涉案场所使用手机扫描屏幕上的二维码进行点播即使用手机K米软件进行点歌，K米软件可以提供包括从QQ音乐、虾米音乐导入歌单方式进行点歌，从我的常唱中进行点播，也支持直接搜索歌曲、歌星进行点播，K米软件和点歌机是由两个独立的公司运营的，是完全不同的点歌系统，K米软件提供的音像作品与点歌机无关，涉案作品也未收录被告的点歌机内。石焱文化公司为主张合理费用，提交公证费发票及保全保险费发票，金额分别为1400元及300元。2019年1月9日，石焱文化公司与案外人吉林青咖影视传媒有限公司签订《著作权转让协议》，将401首音乐作品的著作财产权转让给青咖公司，经核实涉案120首音乐作品不在其列。石焱文化公司曾于2013年加入中国音像著作权集体管理协会，但于2019年1月9日将其与音集协之间协议所涉的全部著作权及收益转让给青咖公司，石焱文化公司退出音集协。另查明，天天向上歌城为个体工商户，经营方式为董兴凯个人经营。一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，石焱文化公司提供的含涉案作品在内的《原创经典MTV》外包装标注著作权人为石焱文化公司，该专辑为合法出版物。在天天向上歌城未提供相反证据的情况下，应认定石焱文化公司为涉案作品的著作权人。关于天天向上歌城是否侵害石焱文化公司著作权，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项规定，放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品的权利。第四十八条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；...：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外…。虽然天天向上歌城辩称，石焱文化公司在涉案场所使用的K米软件可以从QQ音乐、虾米音乐导入歌单，可以从我的常唱中进行点播，也支持直接搜索歌曲、歌星进行点播，K米软件提供的音像作品与点歌机无关。但一审法院认为，天天向上歌城辩称的事实仅阐述了点播方式的不同，石焱文化公司提交的公证书可以证明，不论用何种点播方式，天天向上歌城均未经著作权人许可通过其经营场所的点播、播放设备向消费者公开再现涉诉120首音乐电视作品并取得收益，符合放映权内容，其行为侵害了石焱文化公司对该作品享有的著作权，应依法承担停止侵权及赔偿损失的责任。故对石焱文化公司要求天天向上歌城停止侵权并立即从曲库中删除侵权作品的诉讼请求，事实清楚、证据充分，一审法院予以支持。关于石焱文化公司主张的经济损失及维权费用，一审法院认为《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，石焱文化公司未举证证明其因天天向上歌城侵权所遭受的损失或被告的违法所得，一审法院综合考虑被控侵权作品的数量、流行程度、经营规模、主观过错及石焱文化公司提交支出合理费用开支的相关证据，结合支出合理费的实际情况，酌定天天向上歌城赔偿石焱文化公司经济损失及合理支出共计14,400元。对石焱文化公司主张超出部分，一审法院不予支持。《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。董兴凯作为天天向上歌城的经营者，应对上述债务承担责任。依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、天天向上歌城于判决生效之日起立即停止侵犯石焱文化公司涉案120首音乐作品著作权行为，并从其曲库中删除前述歌曲或禁止放映前述歌曲；二、天天向上歌城于判决生效之日起十日内赔偿石焱文化公司经济损失及合理费用共计14400元；三、董兴凯对上述第一、第二项债务承担连带责任；四、驳回石焱文化公司超出部分的诉讼请求。案件受理费2290元，由石焱文化传媒公司负担1900元，天天向上歌城、董兴凯负担390元；保全费1020元，由石焱文化公司负担870元，天天向上歌城、董兴凯负担150元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天天向上歌城提交（2020）鲁济南鲁正证经字第51号公证书及2020鲁01民初670号、2020鲁民终3061号民事判决书，拟证明K米点歌方式在2020年4月7日前支持手机导入歌单、在线点播等多种点播方式，且上述公证书中明确记载其取证方式为手机扫描屏幕中的二维码，即使用手机K米进行点歌，其歌曲来源具有不确定性、临时性，只针对本次消费者而不针对公众，不满足侵害著作权、放映权的条件。经质证，石焱文化公司对上述证据的真实性无异议，但认为上述公证书系其通过扫描微信二维码进行点播而不是通过K米软件进行点播，且上述判决涉及的取证方式、取证时间与本案均不同。本院对该证据真实性予以确认，对其证明力本院将结合本案其他事实予以综合认定。石焱文化公司提交K米APP软件截图四张，以证明该软件不存在“导入歌单”功能。经质证，天天向上歌城对该证据的真实性无异议，但认为软件版本在实时更新，现在无“导入歌单”功能，并不能证明取证时不存在。本院认为，上述证据无法证明取证时K米APP软件是否存在“导入歌单”功能，对此，本院不予采信。另查明，依据山东省济南市鲁正公证处于2020年6月28日出具的（2020）鲁济南鲁正证经字第51号公证书，申请人福州中久华飞文化传播有限公司的委托代理人周金春向山东省济南市鲁正公证处申请，对相关网页进行保全证据公证。申请人的委托代理人登陆https://km.ktvme.com/（K米网—乐享欢聚），依次点击进入“K米服务中心”“商家社区”。“商家社区”项下显示若干问题与回复，找到并点击“已解决手机点歌复制链接点不出来歌”字样的链接，K米客服萌绮绮回复：您好，手机导入歌单的前提是曲库中有歌单里面的歌曲，如果曲库中没有，就会出现如上提示“成功匹配0首”；找到并点击“已解决QQ音乐复制链接导入歌曲”字样的链接，K米客服球球回复：您好，下面没有匹配到歌单的，说明曲库是没有歌单里的歌曲，所以匹配不到；找到并点击“已解决K米APP导入歌单解析错误”字样的链接，K米客服鱿鱼圈回复：抱歉，目前酷狗歌单已经暂时下线，不支持导入了。下面没有匹配到歌单的，说明曲库是没有歌单里的歌曲，所以匹配不到；找到并点击“QQ音乐导入歌单失败是什么原因”字样的链接，K米客服萌绮绮回复：曲库中要有这首歌曲才能点，上传歌单只是把用户在自己平时收藏的歌单，一次性导入过来，省去用户一首首去搜索点歌的过程，但是如果曲库里面没有这首歌曲，就会被过滤掉。倾听流年问“以前可以点网络上的歌曲，还可以手机上传，现在上传不了？”K米客服萌绮绮回复：手机传歌由于第三方接口限制，该功能于2020年4月7日下架，后续将无法继续使用。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点为董兴凯、天天向上歌城是否侵犯了石焱文化公司涉案作品著作权。本案中，天天向上歌城对石焱文化公司取证时点播歌曲的来源持有异议，主张并非来自于本地点播机，其并未侵犯石焱文化公司涉案作品著作权。本院认为，首先，关于被诉歌曲的来源问题。1.石焱文化公司提供的（2019）皖亳公证字第6156号公证书显示，公证员以普通消费者的身份进入包间，按照包间内点播屏提示，扫描屏幕上方二维码进行点播操作并对所点歌曲进行了播放。根据天天向上歌城陈述，点歌机上二维码仅支持K米公众号、小程序或提示打开K米APP进行点歌。由于“K米”手机APP的“导入歌单”功能也可以从其他诸如“QQ音乐”“虾米音乐”等音乐平台以歌单的形式导入音乐作品。石焱文化公司在取证时完全具备拍摄条件，但未对点播的具体操作过程进行拍摄，导致本案出现被诉歌曲来源不明，无法确定被诉歌曲来源于本地点播机、与KTV连接的远程服务器还是其他音乐平台。2.天天向上歌城二审提交的（2020）鲁济南鲁正证经字第51公证书中K米客服萌绮绮关于“手机传歌由于第三方接口限制，该功能于2020年4月7日下架，后续无法继续使用”的回复可知在2020年4月7日之前，手机传歌功能可以使用。本案中石焱文化公司是于2019年8月29日通过公证进行取证，在K米客服所称的2020年4月7日手机传歌功能下架之前。综合上述事实，可以认定被诉歌曲既可能来源于本地点播机、与KTV连接的远程服务器，也可能来源于第三方音乐平台。其次，关于天天向上歌城放映被诉歌曲是否侵权问题。如前所述，因被诉歌曲不能确定来源于本地点播机或与KTV连接的远程服务器，故石焱文化公司以此主张天天向上歌城侵害其涉案作品复制权及放映权缺乏事实依据。而当被诉歌曲来源于第三方音乐平台，即使用K米手机APP扫描点播机系统自动生成的二维码从第三方音乐平台导入被诉歌曲进行播放时，天天向上歌城作为点播机的购买者与使用者，客观上并不具备制止的能力。这种有别于传统点歌方式的新型点歌方式超出了KTV经营者可以控制作品的范围，KTV经营者并不具备主动停止使用此种点播方式或者监督、制止消费者采取此种点播方式的能力。在此种点歌方式下，KTV经营者并非提供作品的主体，而是仅仅提供了放映作品的设备，而使用该种点歌方式放映音乐作品的行为也只是消费者一种个人放映行为，而非针对不特定公众公开放映。因此，当被诉歌曲来源于第三方音乐平台时，天天向上歌城不构成侵犯石焱文化公司音乐作品复制权及放映权，不应承担侵权责任。石焱文化公司关于天天向上歌城侵犯其作品复制权及放映权的主张均无事实及法律依据。故，一审法院判令天天向上歌城侵犯石焱文化公司涉案作品著作权属事实认定错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人董兴凯、济南历下天天向上歌城的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第十项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1080号民事判决；二、驳回被上诉人松原市石焱文化传媒有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2290元，保全费1020元，合计3310元；二审案件受理费160元，；均由松原市石焱文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘军生审 判 员 刘念波审 判 员 李 玉二〇二一年三月三日法官助理 王冉冉书 记 员 许英琪