浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终5444号 上诉人（原审原告）：王屏，女，1967年12月28日出生，仡佬族，住浙江省义乌市。 上诉人（原审原告）：梁瑞明，男，1966年2月28日出生，汉族，住广东省中山市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：郭露，浙江现代阳光律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：龚国军，浙江现代阳光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：竺明华，女，1972年9月9日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 被上诉人（原审被告）：陈素琴，女，1952年11月9日出生，汉族，家住浙江省义乌市。 被上诉人（原审被告）：朱国建，男，1970年11月15日出生，汉族，住浙江省义乌市。 朱国建委托诉讼代理人：朱坚俊，浙江宁邦律师事务所律师。 朱国建委托诉讼代理人：陈炜，浙江宁邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江威特电梯有限公司，住所地浙江省义乌市佛堂镇塔山路333号。 法定代表人：朱国建，执行董事。 浙江威特电梯有限公司委托诉讼代理人：朱坚俊，浙江宁邦律师事务所律师。 浙江威特电梯有限公司委托诉讼代理人：陈炜，浙江宁邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龚旭生，男，1972年6月1日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审被告）：楼亚青，女，1976年2月29日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审被告）：义乌市华恒文体用品有限公司，住所地浙江省义乌市佛堂镇工业功能区。 法定代表人：楼亚青。 上诉人王屏、梁瑞明因与被上诉人竺明华、陈素琴、朱国建、浙江威特电梯有限公司（以下简称威特公司）、龚旭生、楼亚青、义乌市华恒文体用品有限公司（以下简称华恒公司）追偿权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初20840号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王屏、梁瑞明上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：王屏、梁瑞明与朱国建系朋友关系，朱国建系威特公司法定代表人及实际控制人。2014年，朱国建向王屏、梁瑞明提出其与威特公司急需资金需向义乌三鼎小额贷款股份有限公司（以下简称三鼎小贷公司）贷款200万元，需要保证人提供连带保证，且朱国建当时表示由威特公司等多家大公司和他的房产一起连带担保，一定能偿还欠款本息，不会出现问题的。王屏、梁瑞明出于朋友的情义，就同意为朱国建提供担保。借款过程中，王屏、梁瑞明在签订保证书时是单独签署的，并不知道所担保款项的债务人并非是朱国建与威特公司。2015年，三鼎小贷公司向义乌市人民法院诉讼要求王屏、梁瑞明承担连带清偿责任的小额借款合同纠纷案件中，王屏、梁瑞明未收到应诉材料也未参与庭审。在案件执行阶段，王屏、梁瑞明的部分代偿款（本案一审中已确认的38万元）也是通过部分先予朱国建支付代偿的。本案一审判决后，王屏、梁瑞明得知本案的借款款项全部由朱国建及威特公司实施使用，竺明华与朱国建系夫妻关系，且在借款的同时威特公司向竺明华等名义借款人出具了《承诺书》，约定竺明华等人向三鼎小贷公司的借款均系代威特公司帮忙向三鼎小贷公司借款，所有法律责任由威特公司承担，且三鼎小贷公司在交付借款时也是直接向朱国建交付，后续借款利息、费用的扣收与本金的回扣也均是通过朱国建的账户进行。本案一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判，具体理由如下：一、一审判决未查明案件事实，事实认定错误。2014年5月27日，竺明华向三鼎小贷公司借款200万元，由三鼎小贷公司以及朱国建等人为其提供连带保证责任，且未约定保证担保份额。借款到期后，借款人及担保人均未能及时归还借款本息，三鼎小贷公司提起诉讼，判决生效后的执行过程中王屏、梁瑞明于2017年6月27日代偿了欠款109.76万元。事实上，本案的借款本金200万元系由三鼎小贷公司直接交付给朱国建使用的，并由威特公司以实际借款人身份出具了还款承诺书。对于借款合同应当遵从合同的相对性，借款的实际用途不影响借款合同主体的确定，故名义借款人一般为借款合同的相对人，其应当承担偿还责任。但如果本案中王屏、梁瑞明作为担保人明知借款实际使用人的，即名义借款人向出借人披露了实际使用人，各方的真实意思仅为借名义借款人的名义，名义借款人并不实际参与借款关系的履行活动，也不享受借款活动的利益，此时应认定实际使用人为实际借款人。而名义借款人作为借款合同的主体应与实际使用人为借款综合体，应由双方承担共同偿还责任。故，本案借款关系中，威特公司、朱国建应认定为实际借款人，与竺明华共同承担本案代偿款的还款责任。二、一审判决适用法律错误。（一）王屏、梁瑞明要求其他连带保证人在其承担保证责任的范围内清偿应当承担的份额依据充分。根据《民法通则》第177条规定，二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。第178条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定，难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十二条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释（2000〕44号）第二十条：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释[2002]37号）：“承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”（二）原审判决适用《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的相关规定，认定本案存在混合担保以及共同保证情形下的担保，各担保人之间不能有追偿权系理解错误。虽然并未明确规定共同担保的保证人中部分担保人偿还债务后向其他保证人追偿其应分担的份额，但是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条对此有明确的规定，“可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，”且《物权法》也未禁止担保人之间的追偿。物权法对混合担保中担保人之间追偿权未作出规定，不等于《担保法》与《物权法》对混合担保中担保人之间追偿权规定不一致。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）以担保法与物权法规定不一致为由，认为承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持。该理由显然不具有说服力。这与人们对于法律规定不一致的通常理解不一致。特别说明的是《九民会议纪要》第56条虽然规定混合担保中担保人之间的不能相互追偿，但《九民会议纪要》毕竟仅是指导当前司法审判工作的纪要性文件，并不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。因此，其当前的法律效力并不足以影响到《担保法》与《物权法》相应规定，且在新出台的《民法典》中已经将担保法纳入到物权编和合同编立法框架内，并且在内容中也未禁止担保人之间可以相互追偿。综上所述，法律尤其是《物权法》并无关于禁止承担担保责任的担保人请求其他担保人承担清偿责任的规定，混合担保的担保人之间互有清偿请求权的制度设置更符合公平原则和诚实信用原则等债法基本规则。故王屏、梁瑞明在承担担保责任后，向包括朱国建、威特公司在内的其他保证人追偿，并不违反上述法律和司法解释的相关规定和立法宗旨，法院应予以支持。 竺明华辩称，1、当初签订借款合同时候，其本以为自己是作为保证人签订合同，到了三鼎小贷公司，三鼎小贷公司要求其作为借款人签订合同，为此其还和朱国建有争议，朱国建说他是威特公司法人，不方便出面。本案200万元款项实际打入威特公司朱国建个人账户。其认为王屏、梁瑞明第一点上诉请求成立。款项是朱国建个人使用，其是受害者，是被蒙骗的。2、朱国建、威特公司应承担还款责任，其他担保人都是无辜的。请法院依法判决。 朱国建、威特公司辩称，一审认定及查明的事实清楚，适用法律正确。王屏、梁瑞明并没有提供相关的证据证明竺明华在借款的时候是名义借款人，而非实际借款人。王屏、梁瑞明也是在一审判决后才得知借款是转到朱国建账户，涉案借款只是威特公司与竺明华之间的借款使用的约定，并不能突破合同相对性直接要求朱国建、威特公司承担共同偿还责任。竺明华借款转入朱国建账户，只是竺明华委托朱国建收取该款项，因此不能免除竺明华作为借款人的还款责任。而且义乌市人民法院在（2015）金义商外初字第36号民事判决书已经对原告为三鼎小贷公司的起诉进行了查明，认定竺明华为实际借款人。此外，一审判决并未援引《九民会议纪要》作为判决依据，其是依据《物权法》的相关规定进行判决，因此适用法律正确。 陈素琴、龚旭生、楼亚青、华恒公司未作答辩。 王屏、梁瑞明向一审法院起诉请求：1、判令竺明华立即偿还代偿款109.76万元并赔偿利息损失（自2017年6月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。2、判令朱国建、龚旭生、楼亚青、陈素琴、威特公司、华恒公司对竺明华不能清偿的上述债务及利息各自承担九分之一的清偿责任。后在庭后，朱国建、威特公司变更诉讼请求第一项为判令竺明华立即偿还代偿款68.52万元并赔偿利息损失（自2017年6月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。 一审法院认定事实：2015年1月12日，三鼎小贷公司向该院提起诉讼，该院经审理后于2015年8月31日作出（2015）金义商外初字第36号民事判决书，判决如下：“一、竺明华于本判决生效之日起十日内归还三鼎小贷公司借款本金人民币200万元，并支付利、罚息（利、罚息自2015年1月23日起按合同约定计付至履行完毕之日止，以不超过人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为限）；二、竺明华于本判决生效之日起十日内支付三鼎小贷公司律师费15200元；三、陈素琴、朱国建、威特公司、金华威特机械有限公司、龚旭生、楼亚青、华恒公司、王屏、梁瑞明对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、三鼎小贷公司对上述第一项债权就朱国建、朱昊杰提供抵押的义乌市江东商苑17幢4单元501室房屋（义乌房权证江东字第c00047322号、第c00047323号）在最高额人民币200万元的范围内享有优先受偿权。”民事判决书载明：2014年5月26日，陈素琴、朱国建、威特公司、金华威特机械有限公司、龚旭生、楼亚青、华恒公司、王屏、梁瑞明分别向三鼎小贷公司出具了共同承担债务保证书，约定为竺明华在2014年5月26日至2015年5月25日期间，最高额人民币500万元（本金）的贷款承担共同连带清偿责任，担保范围为借款本金、利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、律师费、调查取证费等），担保期限两年。2014年5月27日，三鼎小贷公司与朱国建、朱昊杰签订了最高额抵押合同，约定朱国建、朱昊杰以义乌市江东商苑17幢4单元501室房屋（义乌房权证江东字第c00047322-7-号、第c00047323号）为竺明华向三鼎小贷公司借款最高额200万元的主债务提供抵押担保，并办理了抵押登记手续（抵押权证号：义乌房他证江东字第c14097687号；房屋坐落：江东商苑17幢4单元501室；债权数额：贰佰万元整；登记时间：2014年5月27日）。2014年5月27日，竺明华因经营周转向三鼎小贷公司申请贷款200万元。同日，双方签订了借款合同，合同约定借款金额共计为200万元，借款期限自2014年5月27日至2014年11月26日，月利率为18.21‰，按月结息，每月21日为收息日；同时约定竺明华如到期不还借款本息，加收50%罚息，并对未付利息按贷款利率计收复利；并约定借款逾期一个月以上（含一个月），三鼎小贷公司有权向竺明华收取违约金，违约金以逾期金额乘以万分之五每天计算。2014年5月27日，竺明华在签订借款合同的同日出具委托书，委托三鼎小贷公司将借款转入朱国建的农业银行账户。同日，三鼎小贷公司根据借款合同及委托书将200万元借款转入朱国建的农行账户，后竺明华仅支付借款利息至2015年1月22日止，之后本金利息未付。三鼎小贷公司为该案委托有律师并支付了律师费15200元。判决生效后，竺明华未履行还本付息的义务，三鼎小贷公司向一审法院申请强制执行。2017年6月，三鼎小贷公司与王屏、梁瑞明签订《执行和解协议》一份，约定三鼎小贷公司与王屏、梁瑞明（2016）浙0782执5220号、（2016）浙0782执5221号、（2016）浙0782执5223号、（2016）浙0782执5224号，自愿协商，达成和解协议，由王屏、梁瑞明于2017年6月27日支付三鼎小贷公司人民币200万元整，三鼎小贷公司免除王屏、梁瑞明上述案件的担保责任。2019年4月15日，三鼎小贷公司出具《代偿证明》一份，载明：担保人王屏、梁瑞明于2016年6月30日为竺明华代偿5万元（其中4.76万元用于归还代垫律师费），2017年6月27日为竺明华代偿104.76万元。另查明，朱国建、威特公司、陈素琴为本案向王屏、梁瑞明履行了38万元的清偿责任。 一审法院认为，该案所涉合同系双方当事人真实意思的表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。争议焦点：1、王屏、梁瑞明为竺明华代偿的款项是多少。2、被担保的债权既有保证又有第三人提供物的担保的，承担了担保责任的担保人能否要求其他担保人清偿其应当分担的份额。一、2019年4月15日，三鼎小贷公司出具代偿证明，载明王屏、梁瑞明为竺明华承担了109.76万元的保证责任，其中4.76万元为三鼎小贷公司垫付的律师费，但经查明，三鼎小贷公司为竺明华小额借款合同纠纷案[（2015）金义商外初字第36号]支出的律师代理费为15200元，故该4.76万元代偿款中的32400元一审法院不予支持，故王屏、梁瑞明实际为竺明华代偿的款项为1065200元。另朱国建、威特公司、陈素琴自愿承担了38万元的清偿责任，王屏、梁瑞明为竺明华偿还的代偿款尚欠685200元。王屏、梁瑞明要求竺明华支付代偿款并赔偿利息损失的诉讼请求，合理合法部分，予以支持。二、该案中，朱国建及案外人朱昊杰提供了物的担保，王屏、梁瑞明及陈素琴、朱国建、威特公司、龚旭生、楼亚青、华恒公司提供了保证担保，构成了混合担保。关于混合担保，《担保法》及其司法解释对担保人之间相互追偿作出肯定性规定，但是《物权法》第176条规定，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。而对于上述混合担保以及共同保证情形下担保人相互求偿问题未作规定。根据《物权法》第178条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。因此，在没有约定可以相互追偿的情况下，承担了担保责任的担保人不具有向其他担保人追偿的权利。王屏、梁瑞明未提供证据证明其与其他担保人约定可以互相追偿，故各担保人之间不具有相互追偿的权利，故王屏、梁瑞明要求朱国建、龚旭生、楼亚青、陈素琴、威特公司、华恒公司对竺明华不能清偿的债务及利息各自承担九分之一的清偿责任，于法无据，不予支持。陈素琴、龚旭生、楼亚青、华恒公司经合法传唤，无正当理由未到庭，依法可缺席审判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、竺明华于判决生效后十日内归还王屏、梁瑞明代偿款685200元并赔偿利息损失[以685200元为基数，支付自2017年6月27日起至实际履行之日止的利息，2019年8月19日之前的按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]；二、驳回王屏、梁瑞明其他的诉讼请求。案件受理费15811元，由王屏、梁瑞明负担5941元，由竺明华负担9870元。公告费600元，由竺明华负担。 二审中，陈素琴、朱国建、威特公司、龚旭生、楼亚青、华恒公司未向本院提交新证据。王屏、梁瑞明向本院提交新证据如下：1、委托书及银行凭证各一份，证明案涉借款系交付威特公司、朱国建使用。2、承诺书复印件一份，证明本案实际借款占有使用人为威特公司，并承诺由其承担所有法律责任。 竺明华质证认为，对证据1真实性无异议，款项打入朱国建账户是事实的，但是朱国建、三鼎小贷公司存在欺诈行为，明明可以从企业走的款项，为何要以其名义进行借款。对证据2三性无异议。朱国建、威特公司质证认为，对证据1真实性无异议，对证明目的有异议的，委托书明确委托人是竺明华，受托人是朱国建，借款人竺明华委托三鼎小贷公司将借款汇入朱国建账户，不能以此来认定朱国建为实际借款人，委托书明确了款项是按照实际借款人的指示汇入，不能以委托书来排除（2015）金义商外初字第36号判决书认定的实际借款人是竺明华。对证据2真实性不认可，代理人向威特公司核实过，威特公司称从未出具过该份承诺书。 竺明华向本院提供新证据如下：承诺书原件一份（同王屏、梁瑞明提供的证据2），证明案涉款项是朱国建成立的威特公司使用。 王屏、梁瑞明对该证据无异议。朱国建、威特公司质证认为，同王屏、梁瑞明提供证据2的质证意见，补充一点，该证据不是在一审判决之后形成的，无法认定为新证据，一审中，包括王屏、梁瑞明都未向法庭提供。 陈素琴、龚旭生、楼亚青、华恒公司未对上述证据发表质证意见。 本院认证意见：对王屏、梁瑞明提供的证据1真实性予以确认，涉案借款由三鼎小贷公司汇入朱国建账户，各方均予认可。王屏、梁瑞明提供的证据2与竺明华提供的证据系同一份，该证据虽有威特公司的公章，但无负责人或经办人签名，且威特公司对该证据也予以否认，本院难以确认其真实性，故对该证据，本院不予认定。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的主要争议焦点：一、朱国建、威特公司是否应与竺明华共同承担还款责任；二、在混合担保的情形下，王屏、梁瑞明是否可就其已承担的担保责任向其他担保人追偿。关于焦点一，根据（2015）金义商外初字第36号生效判决书的认定，2014年5月27日，竺明华因经营周转向三鼎小贷公司申请贷款200万元。同日，双方签订了借款合同。因此，案涉借款合同的借款人是竺明华，竺明华委托三鼎小贷公司将款项直接转入朱国建账户，并不改变其系借款合同相对人的事实，且当时竺明华与朱国建系夫妻关系存续期间，竺明华也认可其与朱国建系共同经营威特公司，故王屏、梁瑞明上诉主张朱国建、威特公司系实际借款人并应共同承担还款责任，依据不足，本院不予支持。关于焦点二，《担保法》及其司法解释虽然规定了已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。但本案中，根据（2015）金义商外初字第36号生效判决书的认定，2014年5月26日，陈素琴、朱国建、威特公司、金华威特机械有限公司、龚旭生、楼亚青、华恒公司、王屏、梁瑞明系分别向三鼎小贷公司出具了共同承担债务保证书，各担保人对于担保人之间是否可以追偿的情形并未进行约定。而《物权法》仅规定了提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。就同一债权存在混合担保的情形，物权法并未作出各担保人之间可以相互追偿的规定。根据《物权法》第178条的规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。据此，一审认定在各担保人之间无相互追偿约定的情形下，王屏、梁瑞明不能向其他担保人追偿主债务人不能清偿部分的债务，符合法律规定。综上，王屏、梁瑞明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10652元，由上诉人王屏、梁瑞明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张斯欣 二〇二一年三月二十六日 代书记员  傅琳红