文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘04刑终633号原公诉机关湖南省常宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）王方平，男，1968年4月25日出生于湖南省常宁市，汉族，高中文化，湖南省常宁市湘汇汽车出租有限责任公司（以下简称湘汇公司）法定代表人，户籍所在地及住所地湖南省常宁市。因涉嫌骗取贷款罪，于2017年6月15日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于常宁市看守所。辩护人曹光辉，湖南溥天律师事务所律师。辩护人李爱国，广东锐锋律师事务所律师。湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院指控原审被告人王方平犯诈骗罪、非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪一案，于2019年4月1日作出（2018）湘0482刑初153号刑事判决书。宣判后，常宁市人民检察院提出抗诉，被告人王方平提出上诉。本院于2019年10月29日作出（2019）湘04刑终241号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。常宁市人民法院另行组成合议庭，于2020年11月10日作出（2019）湘0482刑初333号刑事判决。宣判后,原审被告人王方平不服，提出上诉。本院于2020年12月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年2月7日通知衡阳市人民检察院查阅案卷，并于同年3月2日公开开庭审理了本案，衡阳市人民检察院指派检察员曾琴、雷为红出庭履行职务，上诉人王方平及其辩护人曹光辉、李爱国均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，一、诈骗事实。垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）授权加盟商发展垫富宝公司的会员，成为该公司的会员后，会员到商家消费时，垫富宝公司垫付消费款给商家，会员在指定期限内还款给垫富宝公司，湖南华年安康科技贸易有限公司（以下简称华年安康公司）为垫富宝公司授权加盟商之一，为其发展会员。2015年5月中旬，华年安康公司法定代表人刘某1联系到被告人王方平，称可以将湘汇公司的员工注册成为垫富宝公司的会员，之后为湘汇公司的车辆加油，由垫富宝公司垫付油款，王方平表示同意。王方平以公司资金周转困难，不需员工个人还款为由，组织要求其公司员工（含王本人）共37人提供手机号码、个人银行卡，并为其提供虚假抵押资料，然后通过华年安康公司操作注册成为垫富宝公司会员。为套取垫富宝公司资金，华年安康公司操作以湘汇公司员工的名义多次进行虚假消费、交易并循环套现，收到垫富宝公司垫付款后，刘某1安排公司财务人员将该款扣除3%的手续费后转给王方平和湘汇公司，王方平将到账资金全部占有并使用。至2015年9月王方平共从垫富宝公司套取资金共计2175000元，在扣除手续费后收到2106320元，王方平仅按期还款172000元，余下2003000元未如约归还给垫富宝公司。至2016年11月，垫富宝公司将湘汇公司部分员工（13人）诉至到衡阳市珠晖区人民法院，要求归还欠款，衡阳市珠晖区人民法院判决认为双方实为民间借款关系，基本支持了垫富宝公司的诉讼请求，后划扣了吕诗金等三名员工45197.79元。至今，王方平下欠垫富宝公司1957802.21元。二、非法吸收公众存款事实2011年1月至2017年5月期间，湘汇公司以公司需购买出租车、校车、还银行借款利息为由，被告人王方平未经相关部门批准，采取本人联系或通过他人介绍的手段，以支付月息2%至10%的高利率为诱饵，承诺还本付息，广泛向公众吸收存款。期间从张汉东、刘忠平、资头顺、王富成、张汉东、周生成等40人处吸收存款累计3962.1万元（有银行流水可以佐证的借款697.835万元）。其中通过借新还旧或期他方式已归还部分存款。三、骗取贷款事实湘汇公司自2009年起在常宁市农商银行有最高额循环贷款1000万元（一般为两年期，还款后续贷，循环使用），2016年6月30日最近一次贷款将到期，湘汇公司为还清贷款以便再次向该行申请续贷（借新还旧），王方平遂找到朋友曾某，常宁农商行此贷款的经办人肖某找到同为农商行同事刘某2，分别向他们借取“过桥”资金，用以偿还该贷款。在2016年5月25日王方平向曾某出具借款500万元的借条，曾某于当日通过银行转账480万元给湘汇公司。另经协商，刘某2以周某名义（征得周某同意，且借款合同由其本人签字）于2016年6月30日向农商银行贷款560万元，同日由农商银行员工肖某向周某出具借款560万元的借条。上述借款除支付部分利息外，全部作为归还湘汇公司原欠常宁农商行的旧贷款。湘汇公司在还清常宁农商行1000万元贷款后，王方平与肖某同至交警大队办理了137台车辆的解除抵押登记。之后因这137台车辆（92台铃羊、45台东风雪铁龙）更换成上海大众新款桑塔纳，原登记证书被交警队收回，新车的登记证书全部由司机个人保管。王方平遂用公司出租车、公交车、工作用车为其贷款提供抵押。第一次办理贷款抵押，与肖某同去抵押登记机关办理了59份抵押登记证书，该59份抵押证书系真实的。第二次、第三次抵押登记均未同去，第二、三次的共86份抵押登记手续均为王方平伪造。湘汇公司分别于2016年8月31日、9月7日、9月26日与农商银行签订了最高额借款合同，借款金额分别为300万元、440万元、248万元。签订最高额借款合同的同时双方也签订了最高额抵押合同、贷款保证合同（连带保证人为王方平及其家人、股东洪辉）。经该行审批后同意向湘汇公司发放贷款。农商银行向湘汇公司分别于2016年9月1日发放贷款300万元、9月12日发放贷440万元、9月28日发放贷款248万元，实际合计发放贷款988万元。王方平于2016年9月30日向农商银行提供了车辆抵押登记清单（经鉴定，该车辆抵押清单系伪造）。988万元贷款发放后，经湘汇公司认可，贷款直接转入周某在常宁农商行的帐户，了结了“过桥”资金问题。因湘汇公司经营状况日益恶化，贷款到期之前的2017年6月常宁农商行就此贷款向常宁市人民法院对湘汇公司等提起诉讼，请求判令被告常宁市湘汇汽车出租有限责任公司、王方平、洪芳、王涛、洪辉、陈红兰共同偿还贷款本金988万元及应计算至实际还清本息之日止的利息及罚息，在诉讼中，常宁农商行对最高额循环贷款及借新还旧的性质予以认可，并认为“贷款不是诈骗”，“抵押清单中部分抵押物没有登记，不享有优先权”，且全部借款未主张抵押权。常宁市法院判决支持常宁农商行的诉讼请求，未判决抵押物优先权。原判认定上述事实有经庭审质证的户籍资料、到案经过、结算书、湘汇公司资产负债表及利润表、湘汇公司财务记账单、最高额抵押合同、借款借据、银行交易记录、垫付卡领用合约等相关书证；证人刘某1、谭某、唐某、曾某、黄某、李某、曹某、白某、肖某、贺某、刘某2、周某、曾某等人的证言；集资参与人谢春保、袁小松、胡春生、朱旭东、黄某、王常平等人的陈述；鉴定意见；消费交易详情、短信截图、垫付宝网络交易记录等电子数据；被告人王方平的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人王方平的行为分别构成诈骗罪、非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪，依法对被告人王方平数罪并罚。被告人王方平系自首，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十六条第一、二款、第一百七十五条之一、第六十七条第一款，第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王方平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金100000元;犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元;决定执行有期徒刑十三年，并处罚金160000元。二、追缴被告人王方平全部违法所得，退赔给受害人。上诉人王方平上诉提出，其对原判认定其行为构成非法吸收公众存款罪的定性无异议，但已偿还的本息应从非法吸收公众存款的总额中予以核减；其在二审自愿认罪认罚，请求二审从宽处罚。上诉人王方平的辩护人提出，王方平的主观恶性不大，因公司经营困难才借钱或套现用于公司生产经营；常宁农商银行是先放款后办理的抵押登记，王方平对该笔贷款没有占有；王方平有自首情节，且在二审开庭中自愿认罪认罚，请求二审对其减轻处罚。衡阳市人民检察院认为，上诉人王方平的行为分别构成诈骗罪、非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪，且均系个人犯罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。上诉人王方平当庭表示认罪认罚，请二审酌情考虑，依法判决。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。二审期间，上诉人王方平及其辩护人均没有提供新的证据，上诉人王方平在二审开庭审中当庭表示认罪认罚。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人王方平以非法占有为目的，采取虚构消费事实套现的手段，骗取他人财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人王方平违反金融管理法规，未经批准向社会不特定对象非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；上诉人王方平以虚假抵押欺骗手段，骗取银行贷款，情节严重，其行为已构成骗取贷款罪。上诉人王方平犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人王方平上诉提出“其已偿还的本息应从非法吸收公众存款的总额中予以核减”。经查，依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。故上诉人王方平的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人王方平的辩护人提出“常宁农商银行是先放款后办理的抵押登记，王方平对该笔贷款没有占有”。经查，湖南湘泰司法鉴定意见书中所附表的86份虚假机动车注册登记表、银行抵押贷款流程、银行工作人员证言等证据，均证实王方平以虚假车辆注册登记办理抵押登记时间要早于常宁农商银行发放贷款的时间。上诉人王方平提供虚假的汽车登记证书及抵押手续，采取欺骗手段取得银行贷款后将该款偿还之前所借“过桥”资金，其行为构成骗取货款罪。上诉人王方平的辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人王方平及其辩护人提出“王方平系自首，在庭审中自愿认罪认罚，请求二审减轻处罚”，衡阳市人民检察院认为“上诉人王方平当庭表示认罪认罚，请二审酌情考虑，依法判决”。经查，上诉人王方平系自首，在庭审中自愿认罪认罚，根据上诉人王方平的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，可依法对上诉人王方平减轻处罚。故对上诉人王方平及其辩护人提出的辩解、辩护意见，衡阳市人民检察院的意见，本院予以采纳。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十六条第一款、第一百七十五条之一第一款、第六十七条第一款，第六十九条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下:一、维持湖南省常宁市人民法院（2019）湘0482刑初333号刑事判决第一项中对上诉人王方平的定罪部分和第二项；二、撤销湖南省常宁市人民法院（2019）湘0482刑初333号刑事判决中第一项中对上诉人王方平的量刑部分；三、上诉人王方平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元;犯骗取贷款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元;数罪并罚决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币160000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月15日起至2025年6月14日止，罚金限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 张华清审 判 员 王若中审 判 员 梁晓亮二〇二一年三月十六日法官助理 周 琛书 记 员 王晓冬            打印责任人：张华清                 校对责任人：王晓冬      附：本法律文书适用的法律条款如下：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第一百七十五条之一以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定的事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实和改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。