山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁05民终47号 上诉人（原审原告）：翟天石，男，1974年10月12日出生，汉族，现住黑龙江省哈尔滨市香坊区。 委托诉讼代理人：王光波，山东坤宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张振，山东坤宁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：王道华，男，1962年6月2日出生，汉族，住山东省东营市河口区。 原审第三人：姜付堂，男，1968年6月28日出生，汉族，户籍地辽宁省瓦房店市，现住烟台市海阳市。 原审第三人：姜付国，男，1954年5月10日出生，汉族，户籍地黑龙江省海伦市，现住天津市武清区。 上诉人翟天石因与被上诉人王道华及原审第三人姜付堂、姜付国财产损害赔偿纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人翟天石的委托诉讼代理人王光波、张振，被上诉人王道华到庭参加诉讼。原审第三人姜付堂、姜付国经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 翟天石上诉请求：1、撤销东营市河口区人民法院(2020)鲁0503民初1676号民事判决书，查明案件事实，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审部分事实认定错误。1、一审判决在本院认为中“原告诉请被告修复原告海参池子、隔断及排水管道为原告承包时的原状，因原告未确定和举证承包时原状的客观状态，原告此项诉求不具有可执行力，本院不予支持。”上诉人正常经营养殖海参并不能预见到自己正在养殖海参的海参池子将来会被别人破坏、侵占，上诉人不能提供海参池子破坏前的状态，符合常理，一审应当根据当地养殖海参的行业标准，以养殖海参的通用规则来确定上诉人承包海参池子的基础状态。2、一审在本院认为中“关于原告主张的损失赔偿，原告未提交证据证明其主张的网礁损失是否发生和损失金额，本院在本案中不予认定。”上诉人承包海参池子目的就是养殖海参，而养殖海参需要海参载体即网礁，这时众所周知的事实。上诉人自2010年承包海参池以来，一直都在养殖海参，网礁是必不可少的养殖载体，因时间久远上诉人对涉案海参池子的建设网礁的相关证据丢失，但可以根据养殖海参的行业标准，通过海参池子的面积计算出网礁的数量及损失。3、一审在认定本案事实中“2019年11月我（王道华）雇挖掘机，把池子的每个坝体都挖开60%。”在一审判决中，一审法院对该项事实没有认定，也没有做出判决，属于漏判，二审应当予以纠正。4、一审认定“关于海参损失，原告提交的购买海参苗收据载明交款人为罗峰林，原告未举证其购买并投放了海参苗，本院对原告关于养殖海参的总养殖损失进行鉴定的申请不予支持”属于程序违法。上诉人为了维护自己的合法权益，向法院申请鉴定，是想通过专业人士对海参及上诉所诉1项、2项的损失即养殖海参总损失进行专业认定，一审法院仅以海参苗的交款人不是上诉人为由，对鉴定申请不予支持，属于对案件事实没有查清。海参苗交款人为罗峰林实则是上诉人委托罗峰林与其一起购买海参苗，罗峰林在另案件中，已予以证实。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，却在办理该案件中与其相违背。上诉人向一审法院递交了对养殖海参的总损失的鉴定申请，一审法院却不予支持，导致上诉人不能通过专业人士的鉴定来确定损失，严重损害了上诉人的合法权益，剥夺了上诉人申请鉴定的权利，同时违背《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的法律精神。根据《最高人民法院关于适用解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：......（二）众所周知的事实：......（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实......上诉人花费130万元承包海参池子的目的是养殖海参，不可能会让海参池子闲置；养殖海参需要网礁作为养殖载体，当地人包括被上诉人均予认可。一审法院对上诉人养殖海参的总损失不予认定，损害了上诉人的利益，违背了法律公平公正的原则。 被上诉人王道华二审辩称，一、上诉人主张王道华破坏海参池坝体不属实，坝体的土是罗峰林和翟天石让别人拉走垫码头和风机。二、王道华把海参池包给了姜付国，实际上是姜付堂、罗峰林、翟天石三人从2010年起合伙在涉案海参池搞养殖，大约在2012年因水污染导致海参死后没再养殖。 翟天石向一审法院起诉请求：1.依法判决王道华赔偿网礁损失15000元，租金损失暂定年为72222.22元(租金损失计算自2019年12月底起至恢复原状止)，海参损失145000元，共计232222.22元；2.依法判令王道华停止侵权，排除对正常生产经营的妨碍；3.依法判令王道华修复海参池子、隔断及排水管道为原告承包时的原状；4.诉讼费用、鉴定费等与诉讼有关的费用由王道华承担。 一审法院认定事实：2010年，姜付堂与王道华商谈承包王道华位于新户镇郭局村弯弯沟西的四个养殖池的事宜，后双方签订了养殖池承包合同，四个养殖池的承包期限18年。王道华称承包费共计35万元。2011年10月25日，姜付国作为甲方与翟天石作为乙方签订了两份《承包合同书》，约定：乙方承包甲方新户镇郭局村弯弯沟西海参池两个，承包期限为18年，承包期自2010年10月1日至2028年9月30日止，承包金为90万元整和40万元整，承包金一次付清；承包期内，甲方无条件给乙方提供经营方便，保证道路、进水畅通，如有个人或政府干扰乙方生产经营，由甲方出面协调，以保证乙方正常经营；承包期内允许乙方对海参池的改造、转包、转让、继承，乙方可以自主经营。 2020年5月22日，翟天石向东营市河口区新户边防派出所报案，报警内容为池子被人侵占。公安人员向翟天是询问时，翟天石陈述：我是2010年承包的姜付国和姜付堂的池子，姜付国跟姜付堂是从王道华手中承包过来的，自2010年至2019年期间，都是我跟罗峰林在经营，2020年4月30日，我从上海回到池子上，发现池子被破坏了，于是我找到了王道华，王道华说因为姜付堂、姜付国二人欠他钱，所以他提前收回这个土地。公安人员向王道华询问时，王道华陈述：2010年经朋友介绍认识姜付堂，打算一块合伙养殖海参，后因各种原因无法合伙，就与姜付堂、姜付国签订了土地承包，承包期18年，承包费为35万元。土地承包的事宜是姜付堂和我商谈的，是姜付国签的合同，姜付国是给姜付堂打工干活的。签合同时支付了一部分承包费，后来因为我还给姜付堂干工程，工程款及承包费一起算下来还欠23万元。因为姜付堂一直没有还款，2017年我要求和姜付堂、姜付国返还池子，姜付堂说先还给我两个池子，剩下再让他们养两年。2019年11月我雇挖掘机，把池子的每个坝体都挖开了60%。公安人员向姜付堂询问时，姜付堂陈述：养殖池承包合同是姜付国替其与王道华签订的，签了18年，承包费一共30万元，已经付清。承包后其直接转包给翟天石和罗峰林，转包合同也是姜付国替我和翟天石、罗峰林签的。2017年王道华喝酒后到池子上闹事，因为其在刁口干活欠王道华7万元，有王道彬从中调解，用合同中4块池子中一块（40亩左右）抵偿其欠王道华的7万元。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三人姜付堂与王道华签订养殖池承包合同后，又将涉案的1号、4号养殖池转租给翟天石，王道华辩称转租未经其同意，但从查明事实看，王道华既是出租人，又为案涉海参养殖提供劳务，尤其王道华在庭审中陈述“我向翟天石、罗峰林要钱，要钱的时候说他俩承包的”，据此王道华应当知道转租的事实，且多年来并未提出异议，王道华主张翟天石与第三人姜付堂之间签订的《承包合同书》不成立或无效，无证据予以支持，不予采信。因此，翟天石依据涉案《承包合同书》取得1号、4号养殖池的租赁使用权，即在租赁期内有权占有、使用涉案1号、4号养殖池。根据庭审调查和自新户边防派出所调取的证据材料，王道华不否认将涉案海参养殖池收回并改造的事实，其抗辩理由是因姜付堂拖欠其租赁费、人工费，王道华寻求自力救济解除合同，但从王道华和姜付堂在公安机关询问笔录中的陈述来看，两人之间的经济纠纷不是主要因为姜付堂拖欠涉案土地承包费，这从王道华没有刻意留存其与姜付堂之间的承包合同和承租方使用土地多年的事实也能推知，王道华因为姜付堂欠其工程款、材料款、人工费等款项，在应当知道翟天石承租使用涉案养殖池的情况下，单方收回涉案养殖池并进行改造，王道华的行为侵犯了翟天石的租赁使用权，王道华辩称的阻却侵权事由无证据予以证明，故翟天石诉请王道华停止侵害、返还养殖池，予以支持。翟天石诉请王道华修复海参池子、隔断及排水管道为翟天石承包时的原状，因翟天石未确定和举证承包时原状的客观状态，此项诉请不具有可执行力，不予支持。关于翟天石主张的损失赔偿，翟天石未提交证据证明其主张的网礁损失是否发生和损失金额，在本案中不予认定。翟天石主张的租金损失实质是王道华无权占用涉案养殖池期间应支付给翟天石的使用费，翟天石主张按照涉案《承包合同书》约定的租金标准计算使用费，于法有据。依据《承包合同书》，1号养殖池日租金损失为60.88元/天（400000元÷18年÷365天），4号养殖池日租金损失为136.98元/天（900000元÷18年÷365天）。关于海参损失，翟天石提交的购买海参苗收据载明交款人为罗峰林，翟天石未举证其购买并投放了海参苗，对于翟天石关于养殖海参的总养殖损失进行鉴定的申请不予准许，对于其要求王道华赔偿海参损失145000元的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、王道华于本判决生效之日其十日内将位于新户镇郭局村弯弯沟西1号、4号养殖池返还给翟天石并支付翟天石使用费（计算方式：1号养殖池自2019年12月31日至实际返还之日止，按每日60.88元计算；4号养殖池自2019年12月31日至实际返还之日止，按每日136.98元计算）；二、驳回翟天石的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4783元，减半收取2391.5元，由翟天石负担1647.7元，由王道华负担743.8元。 二审中，上诉人未提交新证据。被上诉人提交2010年12月29日承包合同一份，拟证实涉案海参池承包给了姜付国。提交宋玉梅、王经明、徐延会、宋玉德书写证言各一份，拟证明上诉人未在涉案海参池养殖海参，上诉人主张的海参池投入与涉案海参池无关。 上诉人对上述证明不予认可，主张涉案事实应以一审查明的事实为准。 对二审争议的事实，本院分析认为，涉案海参池承包转包关系一审已经查明认定，被上诉人王道华二审提交的承包合同书与本案二审争议的焦点问题无直接联系，对此合同书真实性、证明性不作评价。因证人未出庭，对其身份、陈述的事实无法查证，对其证明目的不予采信。 二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。在财产损害赔偿纠纷中，主张财产受损的当事人应当就侵权行为、损害事实、损害结果、行为与结果因果关系予以举证证明。本案中，上诉人翟天石主张其海参池、养殖设施、养殖海参受损，应当就其海参池破坏前后的对比情况，养殖设施的数量、规格、成本，海参的购买、投入、养殖情况等基本事实举证证明，从上诉人举证情况看，上诉人一审提出的诉讼请求仅是其单方主张，并无相应证据予以证实，也未得到被上诉人的认可。其提交的银行转账记录、购买海参苗收据不能证实与本案有关，因此对上诉人是否在涉案海参池从事养殖、是否投放海参苗、池内是否有相应养殖设施均无法证实。相应事实无法确认的前提下，一审法院未准许上诉人提出的鉴定申请符合法律规定。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4783元，由上诉人翟天石负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨秀梅 审 判 员 魏金吉 审 判 员 晋 军 二〇二一年三月五日 法官助理 王 妮 书 记 员 马亚杰