广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终488号上诉人（原审原告）：广东省广播电视网络股份有限公司湛江分公司，住所地湛江经济技术开发区乐山路**财富汇金融中心**，统一社会信用代码914××××××××802669L。负责人：江凌，总经理。委托诉讼代理人：陈海斌，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：李宗亮，男，1972年4月26日出生，汉族，住东莞市东城区××××××××××××××××，公民身份号码440×××××××********。委托诉讼代理人：周剑平，广东大展律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜玉翠，广东大展律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湛江领锐策划有限公司，，住所地湛江市赤坎区××××××海田建材交易中心第D61A商铺统一社会信用代码914××××××××××××561。法定代表人：张某1。被上诉人（原审第三人）：张某1，女，1960年11月18日出生，汉族，住广东省东源县×××××××××××××××，公民身份号码442×××××××********。上诉人广东省广播电视网络股份有限公司湛江分公司（以下简称广电公司）因与被上诉人李宗亮、湛江领锐策划有限公司（以下简称领锐公司）、原审第三人张某1执行异议之诉一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人广电公司的委托诉讼代理人陈海斌，被上诉人李宗亮的委托诉讼代理人周剑平、颜玉翠到庭参加诉讼。被上诉人领锐公司、原审第三人张某1经本院传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广电公司上诉请求：1、请求撤销霞山区人民法院【2020】粤08**民初1303号民事判决，并依法发回重审或改判；2、案件的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决严重违反法定程序以及存在着重大的事实认定错误，导致实体处理错误，具体如下：一、上诉人依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，主张被上诉人李宗亮存在有“抽逃出资”的行为。2020年11月23日，上诉人依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条、第四十六条、四十七条、第四十八条等规定向原审法院提交《书证提出命令申请书》。原审法院对此既未依法作出裁定，亦未根据两被上诉人(控制书证的当事人)之“无正当理由拒不提交书证的”行为作出正确的事实认定，反而颠倒是非作出错误的认定。原审法院判决严重违反法定程序。二、原审法院于2020年11月13日向湛江市赤坎区××监督管理局调取了①湛江领锐策划有限公司的工商登记信息以及②《(湛瑞验字【2006】第373号)验资报告》等两项材料。原审法院本应依法将该两项材料先交由湛江市粤西会计师事务所有限公司进行司法审计，得出审计结果报告后，再作出合法的事实认定。但原审法院却单方面主观作出“李宗亮已缴纳出资”的错误事实认定，严重地违反了法定程序。综上所述，上诉人认为原审法院违反法定程序，认定事实错误，请求二审法院依法改判或发回重审，支持上诉人的上诉请求。补充：我方一审对领锐公司账户采取审计，但领锐公司并没有按照证据清单提交证据，导致司法审计公司没有得出审计报告。李宗亮逃避法律，出让领锐公司股权，李宗亮与张某1是亲戚关系。根据中国注册会计审计准则第1602条的规定，《(湛瑞验字【2006】第373号)验资报告》仅是湛江市锐城君业广告策划有限公司验资报告，并不是领锐公司验资报告，因此，该报告不足以证明李宗亮出资，一审法院认定错误。被上诉人李宗亮答辩称，一审判决是正确的，不存在上诉人主张的情况。一审法院依法查明湛江市锐城君业广告策划有限公司的资金报告，2008年1月公司变更名字及法定代表人，后法定代表人变更为李宗亮，最后一次变更为张某1，也可查明均足额缴纳出资情况，上诉人主张不成立。上诉人应举证证明李宗亮抽逃出资的情况，但上诉人并无证据证明，应驳回上诉。被上诉人领锐公司、原审第三人张某1没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面陈述意见。广电公司向一审法院起诉请求：1.判令追加李宗亮为（2020）粤0803执22号案件的被执行人；2.判令李宗亮对（2019）粤0803民初1591号民事判决确定的债务承担连带清偿责任；3.判令李宗亮、领锐公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：广电公司与与领锐公司合同纠纷一案，一审法院于2019年10月18日作出（2019）粤0803民初1591号民事判决，判决领锐公司向广电公司支付广告费148万元及利息。该判决生效后，领锐公司未能主动履行判决书确定的给付义务，广电公司遂向一审法院申请强制执行，执行案号为（2020）粤0803执22号。因领锐公司无可供执行的财产，广电公司遂于2020年3月27日向一审法院申请追加李宗亮、张某1为被执行人。一审法院经审查后于2020年5月20日作出（2020）粤0803执异53号执行裁定，裁定追加张某1为一审法院（2020）粤0803执22号执行案件的被执行人，张某1对（2019）粤0803民初1591号民事判决书确定的债务承担连带清偿责任，驳回了广电公司的其他申请。广电公司不服该裁定未追加李宗亮为被执行人，遂提起本案诉讼，要求判如所请。在本案诉讼过程中，广电公司向一审法院申请对领锐公司的股东是否具有未依法履行出资义务、未缴纳或未足额缴纳出资或抽逃出资等行为进行审计，一审法院依法委托了湛江市粤西会计师事务所有限公司进行审计。一审法院依照湛江市粤西会计师事务所有限公司的要求，通知各方当事人向一审法院提交相关的审计材料，但各方当事人未在规定的时间内提交有关材料，故湛江市粤西会计师事务所有限公司作退案处理。因领锐公司逾期才向一审法院提交了22项证据，一审法院经咨询湛江市粤西会计师事务所有限公司，湛江市粤西会计师事务所有限公司回复一审法院，由于领锐公司未能提供审计要求的重要资料，该司尚未能出具合理的审计报告。另查明，湛江市锐城君业广告策划有限公司成立于2006年12月7日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为100万元，已于2006年12月5日缴足，法定代表人为姜君嵘。2008年1月29日，湛江市锐城君业广告策划有限公司更名为领锐公司，公司类型变更为有限责任公司（自然人独资），法定代表人变更为林淼锋。2015年1月15日，领锐公司的股东变更为甄锐和李宗亮，法定代表人由林淼锋变更为李宗亮，公司类型又变更为有限责任公司（自然人投资或控股）。2017年9月28日，领锐公司的股东变更为李宗亮和贾志伟。2019年8月22日，李宗亮与张某1签订《湛江领锐策划有限公司股权转让合同》，约定李宗亮将持有领锐公司50%的股权共50万元出资额，以1万元转让给张某1。2019年8月27日，领锐公司的股东和法定代表人均变更为张某1，公司类型变更为有限责任公司（自然人独资）。一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉纠纷。根据广电公司的起诉理由和李宗亮的答辩意见，本案当事人争议的焦点是：广电公司申请追加李宗亮为（2020）粤0803执异22号执行案件的被执行人有无事实和法律依据。广电公司以李宗亮存在未缴纳或未足额缴纳出资、抽逃出资、未依法履行出资义务即转让股权的行为而申请追加李宗亮为（2020）粤0803执异22号执行案件的被执行人，但在领锐公司（原湛江市锐城君业广告策划有限公司）成立前其股东便于2006年12月5日缴足了100万元注册资本。李宗亮是作为受让他人股权而成为领锐公司的股东，故其不存在未缴纳或未足额缴纳出资，以及未履行出资义务即转让股权的行为。广电公司提交的证据不足以证明李宗亮存在抽逃出资的情形，因此，广电公司要求追加李宗亮为（2020）粤0803执异22号执行案件的被执行人的请求不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、第十九条规定的情形，故对广电公司的诉讼请求一审法院不予支持。领锐公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。张某1经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回广东省广播电视网络股份有限公司湛江分公司的诉讼请求。案件受理费100元，由广东省广播电视网络股份有限公司湛江分公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有新证据提交。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，在本院2021年1月28日的二审庭审中，法官问：“广电公司是以抽逃还是未出资为理由追加李宗亮为被执行人？”广电公司回答：“抽逃”。本院认为，本案为执行异议之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对广电公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据广电公司的上诉理由、李宗亮的答辩意见，本案二审争议的焦点问题为：应否追加李宗亮为（2020）粤0803执22号案件的被执行人。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条规定:“公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为”。在本案二审庭审中，广电公司明确其是以抽逃出资为由申请追加李宗亮为被执行人，故广电公司要申请追加李宗亮为被执行人，应举证证明李宗亮存在《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条规定的抽逃出资的行为。广电公司未能提供证据证明李宗亮存在法定的抽逃出资行为，应承担举证不能的法律后果。一审法院驳回广电公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。广电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由广东省广播电视网络股份有限公司湛江分公司负担（广东省广播电视网络股份有限公司湛江分公司已缴交二审案件受理费100元）。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 陈志清审 判 员 吴春蕾二〇二一年二月二十五日法官助理 崔笑颜书 记 员 陈思斯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。