北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京02民终665号上诉人（原审原告）：阜阳益航建筑劳务有限责任公司，住所地安徽省阜阳市颍州区颍州南路**科技大楼****。法定代表人：黎宝国，执行董事。委托诉讼代理人：包伟，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂明凤，重庆康实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭本仁，男，1962年6月30日出生，汉族，现羁押于重庆市三峡监狱。委托诉讼代理人：谭平（谭本仁之子），1985年12月10日出生，汉族，天津华鹏住工科技有限公司销售，住天津市宁河区。被上诉人（原审被告）：谭平，1985年12月10日出生，汉族，天津华鹏住工科技有限公司销售，住天津市宁河区。被上诉人（原审被告）：北京华夏兴达建筑有限公司，住所，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路****楼**div>法定代表人：谭平。被上诉人（原审被告）：广东珠江工程总承包有限公司，住所地广东省丰顺县，住所地广东省丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：姚通业，总经理。委托诉讼代理人：于来平，女，该公司法律部经理。上诉人阜阳益航建筑劳务有限责任公司（以下简称阜阳益航公司）因与被上诉人谭本仁、谭平、北京华夏兴达建筑有限公司（以下简称华夏兴达公司）、广东珠江工程总承包有限公司（以下简称珠江工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阜阳益航公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判支持阜阳益航公司的全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由谭本仁、谭平、华夏兴达公司、珠江工程公司承担。事实和理由：一、法律并未禁止自然人与法人联营，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第（一）项，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等均可与企业法人联营，根据法不禁止即为自由且结合立法的意图，自然人也完全可以与企业法人联营，成为联营合同的主体。本案中，作为自然人的谭本仁与作为法人的珠江工程公司可以组成联营体从事民事行为，并由联营体共同承担相关的法律责任。阜阳益航公司请求谭本仁与珠江工程公司连带共同清偿债务符合法律规定，于法有据。二、谭本仁是联营体的实际合伙事务执行人，其对外签订分包合同及收取保证金的行为是联营体的行为，应当由联营体及其成员承担法律责任。根据谭本仁和珠江工程公司之间的合作模式，珠江工程公司完全可以预见谭本仁必然将涉案建设工程对外分包及收取保证金。三、阜阳益航公司按照双方约定支付了保证金，是因为对方原因导致合同无法履行，阜阳益航公司对此并无过错，因此谭本仁、谭平、华夏兴达公司、珠江工程公司应当从2014年4月23日即保证金支付之日起支付资金占用损失。谭本仁、谭平、华夏兴达公司辩称，不同意一审判决，同意阜阳益航公司的上诉请求，谭本仁和珠江工程公司已经签订联营协议，双方应视为一个主体，珠江工程公司应承担相应连带责任。珠江工程公司辩称，同意一审判决，阜阳益航公司所述不属实，且没有任何证据予以证明，其要求珠江工程公司承担责任没有事实、合同及法律依据。涉案工程谭本仁也没有进行任何施工，而是另行由其他施工单位进行的施工，该涉案工程与谭本仁实际上没有产生任何法律关系。阜阳益航公司也没有进行任何实际的施工行为，其与谭本仁亦未成立建设工程施工合同关系。对于该工程，珠江工程公司未向谭本仁收取任何履约保证金，亦未授权谭本仁收取，珠江工程公司并不知晓谭本仁收取履约保证金的行为。阜阳益航公司向一审法院起诉请求：1.谭本仁、谭平、华夏兴达公司、珠江工程公司共同返还履约及质量保证金480万元，并支付资金占用损失（以480万元为基数，自2014年4月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2.诉讼费用及保全费由谭本仁、谭平、华夏兴达公司、珠江工程公司承担。一审法院认定事实：2014年4月11日，华夏兴达公司（谭平）（甲方、发包方）、谭本仁（发包方联合体）与安徽阜阳军建建筑劳务有限责任公司（黎宝国）（乙方、承包方）签订《工程项目分项合作意向协议书》，载明：为满足各自经济利益，本着平等互利的原则，甲乙双方达成如下协议：项目名称：分钟寺回迁楼；项目简介：总建筑面积42万平方米：第一标段16#、18#地（7个单位工程），第二标段17#地（6个单位工程），第三标段09-1#地（5个单位工程）；开工时间：2014年5月30日前；承包范围：第二标段内所有单位工程（约16万平米）的土建工程（劳务）；计价方式：待甲方收到业主图纸后，再进行预算定单价；付款当时：依据甲方与业主签订的合同付款节点付款；双方约定本协议签订之日乙方支付100万、2014年4月16日支付200万、2014年4月23日支付300万给甲方共计600万元工程履约及质量保证金至甲方指定账户。如乙方未按约定时间缴清该款项，则视为乙方自动终止该合作协议，甲方有权另行选择承包方。如因甲方未能进场施工，甲方自愿按银行当期利率给予乙方资金占用费，至甲方返还全部该款项。待本协议正常履行后，双方签订正式《施工合同》，本协议只作为甲乙双方签订《施工合同》的依据。本协议与《施工合同》具有同等法律效力。协议书尾部甲方处盖有华夏兴达公司的公章并签有谭平的姓名。2014年4月18日，谭本仁向广东珠江投资股份有限公司出具《关于分钟寺项目回迁楼16#、17#、18#、9-01#地工程总包合同上缴履约保证金说明》，载明：我司珠江工程公司联营总承包单位（谭本仁）在贵司的大力支持下承包了贵司北京分钟寺项目回迁楼16#、17#、18#、9-01#地工程。关于分钟寺项目总承包合同条款中约定，我方须上缴贵司合同履约保证金的5%作如下说明：作为我方为贵集团的长期合作单位，我方已在贵集团名下总承包了多个项目，并遵守贵集团合同条款中的相关约定，所承包项目工程已竣工交楼的都未办理结算。关于分钟寺项目总承包需上缴履约保证金事宜，由于我方资金周转压力大。我方愿意以竣工交楼的工程总承包合同的北京珠江逸景家园104#商业楼等19项工程别墅等工程结算款中扣除，恳请贵司给予大力支持，谢谢！同日，广东珠江投资股份有限公司向谭本仁（自然人）出具《签约通知书》，载明：我司北京分钟寺项目回迁楼（16#、17#、18#、9-01#地）建安总包工程项目经与贵司商务及合同洽谈，拟与贵司按双方商务与合同洽谈时确认的计价方式及最终报价签订合同。请贵司在收到通知后，于10天内持本签约通知书与我司工程管理中心合同管理部联系合同签订事宜。2014年4月28日，珠江工程公司（承包单位）与北京嘉富龙房地产开发有限公司（发包单位）签订《分钟项目回迁楼09-1#地（三标段）建设工程施工承发包合同文件（上册）》。2014年4月28日，珠江工程公司（甲方）与谭本仁（乙方）签订《分钟寺项目回迁楼17#地（二标段）建筑安装工程联营施工合同》，载明：为确保按期完成分钟寺项目回迁楼17#地（二标段）建筑安装工程施工任务，甲乙双方自愿组成联营合作施工共同体，共同承担该工程的施工。……第四条联营方式：1.甲方、乙方组成联营施工体共同承担本合同工程的施工，为更好的完成施工任务，统一使用甲（乙）方的施工标牌和称谓，甲方负责对联营承包工程的总体协调，并对工程的质量、安全生产、施工进度、文明施工进行指导、监督，负责协调建设方与乙方办理工程量核定、付款、结算等手续。乙方全面负责组织承包范围内工程的具体施工及相关工作。2。乙方全面负责组织承包范围内工程的具体施工……即包工包料包质量包工期包风险包税费等。合同总价暂定为363850000元（具体以“经甲方接受的施工图预算书为准”）。本合同缔约方在任何情况下均不得将本合同项下的权利或义务全部或部分转让第三人，缔约各方在本合同项下所产生的权利或义务全部转让第三人的行为，对本协议其他缔约方均不能产生法律约束力。后，2014年4月11日，黎亚京代安徽阜阳军建建筑劳务有限责任公司向谭本仁指定的北京万煜腾国际贸易有限公司账户转账100万元；2014年4月17日，安徽阜阳军建建筑劳务有限责任公司向谭本仁指定的北京万煜腾国际贸易有限公司账户转账200万元；2014年4月23日，安徽阜阳军建建筑劳务有限责任公司通过转账支票向谭本仁指定的北京万煜腾国际贸易有限公司账户支付300万元。华夏兴达公司和北京万煜腾国际贸易有限公司共同出具收据三张。北京万煜腾国际贸易有限公司的法定代表人为谭平。庭审中，阜阳益航公司陈述谭本仁、谭平、华夏兴达公司、珠江工程公司已退还120万保证金。2018年12月3日，安徽阜阳军建建筑劳务有限责任公司名称变更为阜阳益航建筑劳务有限责任公司。另查，谭本仁因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年7月21日被重庆市开州区公安局刑事拘留。2018年8月15日，重庆市开州区人民法院做出（2016）渝0234刑初301号刑事判决书，判决谭本仁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年并处罚金五十万元，责令谭本仁退赔集资参与人损失共计15042.84万元，与谭平共同退赔8563.72万元，与谭平、谭小燕共同退赔954.68万元。谭小燕不服一审判决提起上诉，2018年9月26日二审维持原判。2017年1月18日，谭本仁向珠江工程公司出具《求助函》，载明：2014年4月28日谭本仁与贵司签署北京分钟寺回迁楼建筑安装工程（一标段、二标段、三标段）联营施工合同，为履行此合同，谭本仁分别与黎宝国（安徽阜阳军建建筑劳务有限公司）、唐士华、李国庆、谭周全、李华明等签署了分包合同或投资合同，并收取了履约保证金等款项。2015年7月21日谭本仁因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，导致上述合同无法履行。而上述与谭本仁签署分包（投资）合同的人员分别向北京市公安局、重庆市公安局报案，指控谭本仁涉嫌合同诈骗，现重庆市公安局九龙坡分局杨家坪派出所正在侦办过程中。谭本仁已收取黎宝国履约保证金600万元、唐士华履约保证金920万元、李国庆投资款1200万元、谭周全履约保证金300万元、李华明履约保证金500万元。谭本仁现正与珠江集团、合生创展集团进行工程结算（施工合同64份，合同金额40亿元），经案件侦办单位、债权人代表委员会工作机构、报案人、谭本仁协商并达成如下一致：谭本仁收取的未返还的履约保证金（投资款），在谭本仁与合生创展集团、广东珠江投资控股集团有限公司经总决算确认的欠付工程款中，由珠江工程公司、广东珠江投资控股集团有限公司或其指定方，代谭本仁向黎宝国（安徽阜阳军建建筑劳务有限公司）、唐士华、李国庆、谭周全、李华明支付。以上事项，特向贵司求助，请求批准为盼。珠江工程公司回函称：2017年1月18日贵方发来的请求协助代扣代付工程款函件，我司已收悉，现就贵方在函件中提到的相关事宜，做如下回复：第一，贵我双方于2014年4月28日签署北京丰台区分钟寺项目三个标段施工合同，合同名称分别为：《分钟寺项目回迁楼16#、18#地（一标段）建筑安装工程联营施工合同》《分钟寺项目回迁楼17#地（二标段）建筑安装工程联营施工合同》《分钟寺项目回迁楼09-1#地（三标段）建筑安装工程联营施工合同》，后因谭本仁先生被公安机关采取强制措施，进而导致上述施工合同未能履行。第二，除上述合同外，我司与谭本仁先生之间签订了其他施工合同，但尚未完成结算，经我司最终结算，若在扣除已付工程款、质量保修款、违约金及我司代谭本仁先生支付的款项后仍有剩余，则我司同意按照谭本仁先生书面要求，以剩余工程款数额为限，代谭本仁先生向黎宝国（安徽阜阳军建建筑劳务有限公司）、唐士华、李国庆、谭周全、李华明支付其收取的履约保证金。2019年6月4日，重庆市九龙坡区公安分局刑侦支队对谭本仁的询问笔录中载明：谭本仁陈述：唐士华，我跟唐士华是签的两份合同，一份是一标段的联营施工合同，一份是三标段的劳务分包合同，我一共收取了唐士华920万元的保证金，实际情况是，我刚开始是跟唐士华签订联营施工合同，他需要想我缴纳1000万元的保证金，但是他只交了500万元后，就说剩下他再组织点钱，想再做一部分劳务，于是他就又组织了420万元，我就给他了三标段约10万平方米的劳务。我收取保证金是合理合法的，因为甲方广东珠江投资股份有限公司收取了我五六千万的保证金。珠江工程公司和我是联营关系，我跟珠江工程公司是一体的，我们一起向开发公司总承包这个项目，广东珠江投资股份有限公司给我发的签约通知，然后珠江工程公司和开发公司签订的总承包合同，我又跟珠江工程公司签订的联营施工合同，这一整套文件合同下来，你们就能明白，珠江工程公司就是我，我就是珠江工程公司。广东珠江投资股份有限公司开发一个项目成立一个新公司，这个项目就是北京嘉富龙房地产开发有限公司，这个项目实质是广东珠江投资股份有限公司开发的。我收取的保证金退还不出来，我认为我、广东珠江投资股份有限公司、珠江工程公司都有责任，不能我一个人来承担。另查，因谭本仁原因，阜阳益航公司并未实际进场施工。阜阳益航公司表示是在谭本仁被判刑的刑事判决书生效时才明确知道不能进场施工。一审庭审中，阜阳益航公司主张珠江工程公司与谭本仁系合伙联营关系，应对谭本仁收取的履约保证金承担连带清偿责任，珠江工程公司对此不予认可。一审法院认为，根据本案查明的事实，谭本仁、华夏兴达公司收取阜阳益航公司履约保证金600万元，后因谭本仁原因阜阳益航公司未实际进场施工，谭本仁、华夏兴达公司应将剩余的履约保证金退还给阜阳益航公司。谭平系华夏兴达公司的法定代表人，其在《工程项目分项合作意向协议书》上的签名系职务行为，阜阳益航公司要求谭平承担连带清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。关于资金占用损失一节，2018年9月26日（2016）渝0234刑初301号刑事判决书生效，涉案合同确定无法履行，谭本仁、华夏兴达公司应将履约保证金退还阜阳益航公司，故阜阳益航公司主张的资金占用损失的起算点应为2018年9月27日。联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。本案中，谭本仁作为自然人并不具备联营合同主体资格，故其与珠江工程公司无法成立联营体。且《工程项目分项合作意向协议书》系谭本仁、华夏兴达公司与阜阳益航公司签订、履约保证金亦系谭本仁、华夏兴达公司收取，现有证据不足以证明珠江工程公司授权或知晓谭本仁签订相关合同并收取履约保证金，故阜阳益航公司要求珠江工程公司承担连带清偿责任，证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院于2020年10月29日判决：一、谭本仁、华夏兴达公司于判决生效后七日内退还阜阳益航公司履约保证金4800000元并赔偿损失（以4800000元为基数，自2018年9月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回阜阳益航公司的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据相关法律规定，自然人不能成为联营合同的主体，阜阳益航公司上诉称谭本仁与珠江工程公司组成联营体，应当共同承担法律责任，缺乏法律依据。《工程项目分项合作意向协议书》系谭本仁、华夏兴达公司与阜阳益航公司签订，履约保证金亦系谭本仁、华夏兴达公司收取，一审判决谭本仁、华夏兴达公司承担退还履约保证金的责任并无不当。至于资金占用损失的起算时点，2018年9月26日（2016）渝0234刑初301号刑事判决书生效，涉案合同才确定无法履行，一审判决确定自该时点起算资金占用损失，认定亦无不当。综上所述，阜阳益航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5000元，由阜阳益航公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 琴审 判 员  李汉一审 判 员  卫 华二〇二一年三月二十二日法官助理  马赫擎书 记 员  沈佳盟