吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终284号上诉人（原审原告）：闫旭娟，女，1962年1月15日出生，满族，吉林市兴业金属经销有限公司经理，住吉林省吉林市高新区。委托诉讼代理人：张德海，吉林德北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史会，男，1956年4月2日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：张彦霞，吉林圣诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史家郡，男，1982年10月1日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市丰满区。上诉人闫旭娟因与被上诉人史家郡、史会买卖合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0291民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。闫旭娟上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法支持闫旭娟的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由史家郡、史会承担。事实和理由：1.一审判决说理部分认为“闫旭娟与史会于2016年1月14日签订《协议书》，约定史会将7套房屋交于闫旭娟出售，售楼款用于偿还欠款的方式支付钢材款，实质为以房抵债”属于认定事实错误。该协议的内容不是以房抵债，约定是由闫旭娟负责出售房屋，售楼款由闫旭娟收取，以偿还所欠的钢材款。如果是以房抵债双方不可能约定无论销售情况如何双方都应在2016年12月31日进行结算，也不可能约定多退少补。2.一审时，闫旭娟已经提供了相关证据，证明已售房屋借款数额，一审没有给予认定属于认定事实错误。且闫旭娟出售5套案涉房屋时，史会对出售价格是认可的，签订合同时史会指定的人员也在场，或者在合同上签字。此外，双方协议中明确约定，价格不定，故闫旭娟对自主定价的权利，不必须征得史会的同意，故一审判决以闫旭娟“未提供证据证明其主张的售楼价格得到史会认可”为由认定闫旭娟承担举证不能的责任错误。3.本案未超过诉讼时效，一审判决认定本案诉讼时效届满的时间为2019年12月30日，闫旭娟在此之前曾多次主张过权利。在2019年11月11日通过“吉林电子法院”向一审法院提交了立案申请并上传了相关材料，根据法律规定，本案的诉讼时效在2019年11月11日就发生中断，并没有超过法定的诉讼时效。史会辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据充分，闫旭娟以事实认定错误作为上诉理由不能成立。2.一审法院认定2016年1月14日双方签订的《协议书》实质为以房抵债正确。从双方没有在约定的日期进行结算的情况，结合约定的结算日期过后3年多的时间闫旭娟没有找过史会的事实看，能够说明双方已经达成了以房抵债的合意。3.闫旭娟未提供证据证明其主张的售楼款，应承担举证不能的法律后果。闫旭娟是做刚钢材生意，对房屋行情完全知情，且房价逐年上涨，其主张5套房屋价款仅为302,960元不符合客观情况。4.协议书约定的履行期限为2016年12月31日，闫旭娟主张权利的时间已超过3年的诉讼时效。综上请求二审法院在查明事实的基础上，维持原判，驳回闫旭娟的上诉请求。史家郡辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。应依法维持原判，驳回闫旭娟的上诉请求。闫旭娟向一审法院起诉请求：1.判令史会立即向闫旭娟支付拖欠的钢材款本金共计人民币417,088.53元，支付利息损失139,283.05元（第一笔利息以本金720,048.53元为基数，按照年利率4.75％标准，从2014年7月21日计算至2016年12月31日；第二笔利息以本金417,088.53元为基数，按照1年期LPR标准，从2017年1月1日起暂计算至2020年8月20日，实际应计算至本息付清之日止），两项费用合计556,371.58元。一审法院认定事实：2013年6月到2014年，闫旭娟与史会存在买卖合同关系，闫旭娟向史会出卖钢材。2015年11月15日，闫旭娟（乙方）、史会（甲方）、岳利田（丙方）、史家郡签订《抹账协议》，协议约定：甲方在2013年6月至2014年8月在舒兰市上营镇进行房地产开发建设期间从乙方处购买钢材金额为1,153,895.53元，已付款433,847元，尚欠钢材款720,048.53元。乙方在2015年7月从丙方处购买商品房一户，尚欠房款720,000元。甲方承诺2016年12月31日前将此笔款项以现金形式一次性付给丙方。史家郡在该协议上担保人处签字并捺印。2015年11月15日签订的《抹账协议》未实际履行。2016年1月14日，闫旭娟（乙方）与史会（甲方）签订《协议书》，约定：甲方在2013年6月至2014年8月在舒兰市上营镇进行房地产开发建设期间从乙方处购买钢材金额为1,153,895.53元，已付款433,847元，尚欠钢材款720,048.53元。现甲方同意将自己在舒兰市上营镇进行房地产开发建设期间所建造的楼房交予乙方销售，所收房款用于偿还甲方欠乙方钢材款，具体偿还金额以实际销售所收房款金额为准，价格不定，多退少补。甲方应积极协助乙方销售，并协助乙方办理房屋过户手续。双方约定无论此楼房销售多少套，销售与否，甲方都应在2016年12月31日前将欠乙方剩余钢材款一次性以现金形式支付，如乙方实际销售所收房款金额大于甲方欠乙方钢材款，多余部分乙方也应在2016年12月31日前退给乙方。2016年1月14日签订协议书后，闫旭娟已出售5套房屋。另查明，闫旭娟作为法定代表人的吉林市兴业金属材料经销有限公司以史会、史家郡为被告向法院提起买卖合同纠纷，法院于2020年4月1日立案，案号（2020）吉0291民初198号。2020年6月18日，法院做出（2020）吉0291民初198号民事裁定，驳回吉林市兴业金属材料经销有限公司的起诉。吉林市兴业金属材料经销有限公司不服一审裁定向吉林市中级人民法院提起上诉，2020年8月18日，吉林市中级人民法院做出（2020）吉02民终1726号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，关于史会是否尚欠钢材款的问题。闫旭娟与史会于2016年1月14日签订《协议书》，约定史会将7套房屋交予闫旭娟出售，售楼款用于偿还欠款的方式支付钢材款，实质为以房抵债。史会提供的7套房屋中5套房屋已由闫旭娟另行出售，售楼款可用以抵偿所欠钢材款。但因闫旭娟与史会双方针对所售5套房屋价款存在分歧，闫旭娟未能提供充足证据证明已售房屋价款数额，亦未提供证据证明其主张的售楼价款数额得到史会认可，法院无法确认是否尚欠钢材款及钢材款数额，故闫旭娟应承担举证不能的法律后果。关于诉讼时效的问题。2016年1月14日闫旭娟与史会签订的协议书约定履行期限届满日为2016年12月31日，发生在《中华人民共和国民法总则》（2017年10月1日起施行）生效之前，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”本案诉讼时效在2017年10月1日尚未届满，故应适用三年的诉讼时效期间，诉讼时效届满日应为2019年12月30日。闫旭娟未能举证证明在诉讼时效届满前（即2019年12月30日前）向史会、史家郡主张过权利，故闫旭娟丧失胜诉权，其诉讼主张不应再得到法院保护。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回闫旭娟的诉讼请求。案件受理费4682元，由闫旭娟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。闫旭娟向本院提交的证据如下：证据1.欠条及转账记录，证明：除王绍斌买的房屋是闫旭娟自己联系，自己收款的，其余四套出售的房屋均是史会的工作人员邓显维帮助出卖和收款的，收款后才转给闫旭娟，史会同意并知晓出售价格。证据2.网上立案截图一份，证据3.（2020）吉0291民初198号民事裁定书、（2020）吉02民终1276号民事裁定书，证明：2019年11月11日，闫旭娟以其经营的公司吉林市兴业金属材料经销有限公司的名义就该案事实向史会及史家郡提起诉讼，后因主体不适格被法院裁定驳回，本案并没有超过诉讼时效。史会质证称，对证据1的真实性、关联性、合法性均有异议，该份证据不属于新证据，在一审时候就已经存在，而闫旭娟并没有向法庭提供，其次该份证据中记载的王绍斌及微信截图，不能证明与本案的焦点问题具有关联性。证据2与本案不具有关联性，立案信息显示不是本案的主体，不能证明本案未超过诉讼时效。对证据3的真实性无异议，但不能证明闫旭娟要证明的问题。史家郡未发表质证意见。本院经审查认为，闫旭娟所提交的证据1无法证明其主张的事实，本院不予采信。证据2及证据3能够互相佐证，证明闫旭娟就双方之间的买卖关系向史会及史家郡主张权利的情况，本院予以采信。二审期间史会、史家郡未向本院提交新证据。本院对一审已查明的相关事实予以确认。另查明，2016年1月14日签订《协议书》后，史会将约定的7套房屋交付给闫旭娟进行销售，闫旭娟现已将案涉房屋进行出售，共收取购房款302,960元。已销售的房屋目前未办理过户手续。2019年11月11日，闫旭娟作为法定代表人的吉林市兴业金属材料经销有限公司通过“吉林电子法院”向一审法院提交了立案材料，以吉林市兴业金属材料经销有限公司为原告，史会、史家郡为被告向一审法院提起诉讼。一审法院于2020年4月1日立案，并进行了审理。本院认为，关于双方签订的《协议书》的性质问题。根据2016年1月14日双方签订的协议内容来看，双方约定了史会将房屋交付给闫旭娟进行销售，闫旭娟用取得房屋价款的方式清偿欠款，同时约定了明确的结算期限及结算方式。可见，双方并未达成以案涉七套房屋直接抵顶全部欠款的合意。此外，双方在签订此份协议之前，已经签订过一份用房屋抵顶全部欠款的《抹账协议》，前后两份协议所约定的内容存在明显区别，可以证实双方于2016年1月14日签订的《协议书》，其实质属于对债务清偿方式及履行期限的变更并重新设立债权、债务关系。一审判决认定该协议的实质为以房抵债错误，本院予以纠正。关于史会、史家郡是否应支付钢材款的问题。当事人应当按照约定，全面履行合同义务。本案中，史会对与闫旭娟之间存在钢材买卖关系以及欠款的总额没有异议，其对于所欠的货款具有清偿义务。根据双方协议约定，闫旭娟负责销售房屋，价格不定，具体偿还金额以实际销售所收房款金额为准，应当认为闫旭娟有权决定房屋出售的价格，史会对房屋的出售有协助义务，现房屋已经出售，史会主张房屋出售价格需要经其认可，本院不予支持。史会未按约定期限结算欠款，已构成违约。闫旭娟现出售了5套房屋，取得价款302,960元，史会应支付剩余钢材款417,088.53元，同时，闫旭娟对未能销售的房产具有返还义务。史家郡虽作为保证人在2015年11月15日双方签订的《抹账协议》上签字，但双方均认可该协议并未实际履行。史会与闫旭娟于2016年1月14日重新签订的协议上，史家郡并未签字，故闫旭娟主张史家郡承担保证责任，无事实及法律依据，本院不予支持。关于闫旭娟的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。二审中，闫旭娟提交了其以吉林市兴业金属材料经销有限公司名义进行诉讼的网上立案材料。闫旭娟就本案的买卖合同关系通过诉讼的方式向史会及史家郡主张过权利，虽因告诉主体错误，被驳回起诉，但应当认定闫旭娟并未怠于行使权利，其进行诉讼的行为构成诉讼时效的中断。一审判决对闫旭娟提出的诉讼请求超过诉讼时效的认定错误，本院予以纠正。关于闫旭娟所主张的逾期付款利息问题。闫旭娟所主张的利息损失，实为逾期付款的违约金。结合本案，双方未签订书面的买卖合同，亦未对逾期付款的违约金进行约定，且双方签订了《协议书》对偿还欠款的方式及期限进行了变更，此后双方未进行结算，闫旭娟一直通过出售房屋的方式清偿欠款，故闫旭娟所主张逾期付款违约金应自其明确向史会主张权利时起算。因闫旭娟未提供相关证据证实其主张权利的起始时间，本院以闫旭娟向法院起诉主张权利的时间予以确认。此外，闫旭娟所主张的利率标准未超过法律规定，本院予以支持。综上所述，闫旭娟的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0291民初897号民事判决；二、史会于5日内给付闫旭娟货款417,088.53元，同时给付逾期付款的违约金（违约金以417,088.53元为基数自2019年11月11日起至货款全部给付完毕时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回闫旭娟的其他诉讼请求。如果未按判决规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4682元，二审案件受理费9364元，合计14,046元，由史会负担。本判决为终审判决。审判长  刘福祝审判员  李 炜审判员  郝振翔二〇二一年三月二十四日书记员  周双媛