山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁14刑终12号抗诉机关山东省禹城市人民检察院。原审被告人李成利，男，1975年8月8日出生于山东省禹城市，汉族，小学文化，户籍所在地及住址山东省禹城市。2004年10月25日因犯盗窃罪被平原县人民法院判处有期徒刑一年六个月；2007年6月25日因犯盗窃罪、诈骗罪被禹城市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金18000元；2014年8月28日因犯故意毁坏财物罪被判处有期徒刑二年；2016年10月26日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月；2019年9月18日因犯盗窃罪被禹城市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元，2020年2月8日刑满释放。2020年4月17日因盗窃被禹城市公安局行政拘留十五日（未执行），同年4月27日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同日被禹城市公安局取保候审，同年7月30日被逮捕。现羁押于德州市看守所。指定辩护人张姝婕，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。山东省禹城市人民法院审理禹城市人民检察院指控原审被告人李成利犯盗窃罪一案，于二○二○年十二月二十九日作出（2020）鲁1482刑初221号刑事判决，宣判后，禹城市人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，德州市人民检察院指派检察员王光法、张忠伟出庭履行职务，原审被告人李成利及指定辩护人张姝婕到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，一、蔺刘村被盗案2020年4月9日20时30分许，被告人李成利翻墙进入禹城市房寺镇蔺刘村程某1家中，破窗入室盗窃现金1350元、黄金十字架1个价值1619元，涉案价值2969元。2020年7月8日侦查机关已将追缴的黄金十字架返还蔺某（被害人程某1之子）。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：（一）书证1.受案登记表1份，证实2020年4月20日上午11时50分许，程某1之子蔺某报警称，其于当天上午11时许发现母亲家中财物被盗，其中有现金1200元、黄金十字架一个、黄金项链一串、黄金戒指一枚，涉案总价值六千余元。2.社会危险性说明1份，证实被告人李成利有多次前科记录，出狱后不久再次作案，有逃跑可能，具有一定的社会危害性，确有逮捕必要。3.吸毒现场检测报告书1份，证实2020年4月26日经对被告人李成利的尿液进行现场检测，结果为冰毒阴性。4.发破案及到案经过各1份，证实蔺某报案后，经民警侦查研判，确定被告人李成利有作案嫌疑，2020年4月26日上午10时许，将其传唤至公安机关，其对进入蔺某母亲家中实施盗窃的事实供认不讳，同年4月26日被刑事拘留，同日，因疫情原因变更为取保候审。5.户籍证明1份及刑事判决书2份，证实被告人李成利的身份信息以及其先后4次因盗窃、故意毁坏财物等犯罪被刑事处罚，其中2019年9月18日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，2020年2月8日刑满释放。6.禹城市公安局接收证据材料清单及发还清单各1份，证实被害人蔺某将其母亲程某1于2020年1月23日购买的黄金十字架的购买发票1张提交侦查机关，发票记载被盗黄金十字架的金额1536.24元，该黄金十字架于2020年7月8日已发还被害人。（二）证人证言1.马某证实，其和李成利在一起干活，2020年4月8日，其和李成利、李某1、李某2、邢某五个工人一起给蔺某家里垒过墙头，4月9日下雨，停工一天。2.张某证实，4月份的一天晚上11时许，李成利到其经营的超市买了两盒“长白山”牌香烟，一袋红色包装的老冰糖，总共花了21块钱。加上之前赊账的钱李成利共支付150元。3.王某证实，其不认识李成利，也没有收过李成利给的首饰和现金。（三）被害人陈述1.蔺某陈述，2020年4月20日发现其母亲在的家中被盗，经询问在青岛看孩子的母亲，其母亲说的放在抽屉书本的1200余元现金被盗了、一枚黄金的“十字架”（价值2500元）、一枚黄金戒指和一条黄金项链也被盗，随即报警。2.程某12020年5月6日陈述，其儿子报案所称被盗的项链在其大衣口袋找到了，其家中放到一个信封的现金为1300元左右，金额不是原来说的1200元，也不是放到本子里，被盗的还有黄金十字架一个，白金戒指一个和几瓶白酒，其中十字架有发票是1536.24元，不是其子蔺某所述的2500元，被盗的白金戒指五克左右，大概1500元左右，无发票。同年11月6日其陈述，其记忆有偏差，被盗的戒指不是白金的，系黄金戒指。（四）被告人供述和辩解被告人李成利2020年4月26日供述，东屋没偷到东西，后在北屋东数第一间屋子撬开窗户玻璃，在靠南墙顶东墙写字台中间抽屉用旁边抽屉钥匙打开发现35元，床底下两瓶酒和六罐饮料；后到超市买烟两盒和冰糖一包。同年4月27日供述称，是在东屋八仙桌第一个抽屉偷到35元，在北屋写字台中间抽屉书本下面一个黄色信封偷到十张百元，两张五十，其他都是零钱，其数了数共计1350元，去除东屋的35元，信封里应该是1315元。这个抽屉的一个四方盒子里偷到黄金项链一条、黄金戒指和黄金十字架各一个，戒指和项链以及700元给了相好的小凤了。同年6月22日供述称，没盗窃黄金项链，其记错了。同年7月30日供述称2020年4月9日晚上20时左右，其在蔺某家盗窃了现金1350元、一个黄金戒指和一个黄金十字架；另外，还有两瓶红色纸盒包装的“古井”牌白酒，六罐“六个核桃”饮料。庭审供述，其北屋偷了35元，一张面值20的，一张面值10元的，三个1元钢镚，两张1块纸币，在东屋偷了2元多，面值都是1毛的，还有黄金十字架一个，两瓶古井白酒和六罐六个核桃饮料，其没有盗窃黄金戒指。（五）辨认、提取、现场勘验笔录1.辨认笔录1份（附李成利辨认作案现场照片2张），证实侦查机关组织被告人李成利对作案地点进行了辨认。2.提取笔录2份（附提取痕迹物证登记表、扣押清单各2份，照片9张），证实侦查机关对被告人李成利作案时使用的手套及作案时的穿着及被盗窃的“十字架”首饰进行了提取。3.现场勘验笔录（附现场勘验制图2张，照片25张），证实案发后侦查机关对蔺刘村的案发现场进行了勘验。（六）鉴定意见德州市价格事务所出具的价格评估报告，证实经对涉案的黄金十字架及黄金戒指（已经灭失）进行估价，认定涉案黄金十字架案发日价值为1619元，黄金戒指2340元。二、商城足疗店被盗案2020年4月16日，被告人李成利分别在禹城市商城魏某经营的“足之韵”足疗店内盗窃现金140元，在聂某经营的“足行天下”足疗店盗窃现金180元，合计320元。同日，被害人聂某向公安机关报案称，当日下午14时许放在其店内吧台抽屉内的现金被盗。次日，被告人李成利被公安机关传唤到案，其到案后供述了在“足之韵”、“足行天下”足疗店盗窃的事实。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：（一）书证1.到案经过，证实2020年4月16日，李成利在商城“足之韵”、“足行天下”足疗店分别盗窃140余元、180余元。经传唤，被告人李成利于2020年4月17日到公安机关接受调查。2.受案登记表1份，证实商城“足行天下”足疗店聂某2020年4月16日14时15分报案称，其发现放在店内吧台抽屉里的若干现金被盗。3.行政处罚告知笔录、行政处罚决定书及情况说明各1份，证实2020年4月16日，李成利在商城“足之韵”、“足行天下”足疗店分别盗窃140余元、180余元。次日，公安机关决定对其行政拘留十五日，因疫情原因未能交付执行。（二）被害人陈述1.聂某陈述，禹城市商城“足行天下”是其经营的，在2020年4月16日10点多，其放在柜台抽屉里的700元，被一名大约40多岁，身材偏瘦，平头，上身是一件深蓝色外套、下身穿着一件浅灰色裤子的男子伺机盗走。2.魏某陈述，禹城市商城“足之韵”是其经营的，2020年4月16日6时30分许，其放在其休息室靠近窗户床上的那件黑色马甲衣服口袋里的口袋里的400多元钱被一名约50岁左右，身材偏瘦，平头，上身是一件浅灰色上衣，下身穿着是一条浅蓝色裤子的男子盗走。（三）被告人供述李成利供述，2020年4月16日早晨6点多，其先在禹城商城温州小区南门东边一家足疗店内伺机从女店主的黑色马甲口袋里盗窃现金140元钱。后来到商城“足行天下”足疗店,在前台坐下打开抽屉从里面偷走180多元。其一共盗窃现金320多元钱，这些钱其做足疗都花了。原审法院认为，被告人李成利以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于本案部分涉案财物已被追缴并返还被害人，决定酌情对李成利从轻处罚。被告人李成利在第一起犯罪中具有入户情节，且曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，并多次因盗窃等故意犯罪被刑事处罚，仍不思悔改，应从重处罚。被告人李成利犯罪所得，依法应当退赔各被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款、第十四条的规定，以被告人李成利犯盗窃罪判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元；责令被告人李成利退赔被害人程某1人民币1350元，退赔被害人魏某人民币140元，退赔被害人聂某人民币180元。原审法院宣判后，禹城市人民检察院以“1.一审判决未认定被告人李成利盗窃价值2340元的黄金戒指一枚，系事实认定错误；2.禹城市人民法院未通知禹城市人民检察院调整量刑建议直接作出一审判决，且不适用简易程序审理的依据已经失效，系适用法律不当、审判程序违法”为由，提起抗诉。出庭检察员当庭发表的支持刑事抗诉意见是：一审判决对被告人李成利盗窃物品中黄金戒指1枚未予认定，系认定事实错误；本案适用认罪认罚程序提起公诉，禹城市人民法院未通知禹城市人民检察院调整量刑建议直接作出一审判决，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，系诉讼程序错误。原审被告人李成利对原审判决认定的事实、证据不持异议，当庭否认其从蔺某处盗窃了黄金戒指一枚。其辩护人提出的辩护意见是：根据现有证据无法证实原审被告人李成利盗窃了程某1的戒指，原审判决认定事实清楚；一审法院未通知检察院调整量刑建议，直接作出一审判决，程序合法。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审期间，控辩双方均未提交新的证据。关于禹城市人民检察院及德州市人民检察所提“一审判决未认定被告人李成利盗窃价值2340元的黄金戒指一枚，系事实认定错误”的抗诉理由及支持抗诉意见。经查认为，本案第一起盗窃事实发生在2020年4月9日晚，同年4月20日，蔺某发现家中失窃后报警，称家中丢失了1200余元现金和黄金项链1条、黄金戒指1枚、黄金十字架1个等三样黄金首饰。原审被告人李成利在4月26日的第一次讯问中未供述盗窃任何黄金首饰，在第4月27日的第二次讯问中承认盗窃了1350元现金和三样黄金首饰，将盗窃的黄金戒指给了情人“小凤”，准确的报出了“小凤”的电话，也对“小凤”进行了辨认，但“小凤”不承认与李成利认识，也没有收到过黄金戒指。在5月6日对报警人蔺某的母亲程某1的询问中，程某1说黄金项链找到了，丢失的是白金戒指。随之在6月22日对李成利的讯问笔录中，李成利否认盗窃黄金项链，但未否认黄金戒指。同年11月6日，程某1说记错了，丢失的是黄金戒指。在一审庭审中，李成利当庭翻供，称没有盗窃黄金戒指，至此，李成利所盗窃的黄金十字架已经在李成利家中提取，并返还被害人，该黄金十字架可以认定。禹城市人民检察院所指控李成利盗窃的黄金戒指，没有找到实物，被害人程某1的陈述前后矛盾，对丢失的戒指材质描述不一，且本案被告人李成利的供述不稳定，随被害人程某1陈述的前后变化而变化，李成利在一审庭审中不承认盗窃了黄金戒指，现有证据不足以证实李成利盗窃了黄金戒指。故该抗诉理由及支持抗诉意见不成立。关于禹城市人民检察院及德州市人民检察院所提“禹城市人民法院未通知禹城市人民检察院调整量刑建议直接作出一审判决，审判程序违法”的抗诉理由及支持抗诉意见。经查认为，原审被告人李成利在禹城市人民检察院审查起诉时自愿认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，对指控其盗窃了黄金戒指一枚予以认可。一审庭审时，原审被告人李成利否认其盗窃了黄金戒指一枚。禹城市人民检察院遂以原审被告人李成利不认罪，不再适用认罪认罚从宽制度为由，向禹城市人民法院出具《量刑建议调整书》，将原量刑建议的有期徒刑十一个月调整为有期徒刑一年。禹城市人民法院经审查，禹城市人民检察院所指控的原审被告人李成利盗窃黄金戒指一枚的事实不清，证据不足，现有证据不能认定原审被告人李成利盗窃了黄金戒指一枚，结合原审被告人李成利当庭翻供，已不再适用认罪认罚从宽制度对其从轻处罚，但禹城市人民检察院所指控的黄金戒指未予认定，该犯罪数额应当在量刑上有所体现，故综合本案事实、证据、被告人的认罪态度，依法对其判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元，并无不当。故该抗诉理由及辩护意见不成立。本院认为，原审被告人李成利以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人李成利入户盗窃他人财物且系累犯，并有多次盗窃前科，应从重处罚。鉴于本案部分涉案财物已被追回，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。禹城市人民检察院的抗诉理由及德州市人民检察院的支持抗诉意见均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李进生审判员  李朝辉审判员  杨 娜二〇二一年三月二十二日法官助理童格书记员吴恩琦