江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终773号上诉人（原审原告）：丁颖，女，1985年6月21日生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。被上诉人（原审被告）：史端晶，男，1962年12月3日生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：杨国兰，女，1964年1月9日生，汉族，住江西省南昌市青云谱区，系史端晶妻子。被上诉人（原审被告）：南昌丰华茂物业管理有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区青云谱镇城南村城南佳园******，统一社会信用代码：91360104MA35HGEG3J。法定代表人：史俊康，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：史元华，系公司员工。被上诉人（原审被告）：章晓保，男，1965年10月10日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。上诉人丁颖因与被上诉人史端晶、南昌丰华茂物业管理有限公司、章晓保机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丁颖上诉请求：一、请求撤销江西省南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初1623号民事判决书，改判南昌丰华茂物业管理有限公司及史端晶赔偿原审原告各项损失共计人民币壹万肆仟零贰拾捌元整。二、一审和二审的诉讼费用由南昌丰华茂物业管理有限公司及史端晶承担。事实与理由：一、原审法院判决严重违反法定程序《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第325条规定：“下列情形,可以认定为民事诉讼法第170条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（二）应当回避的审判人员未回避的”，本案一审独任审判员胡件平就属于“应当回避的审判人员未回避的”人员。2020年12月9日原告的代理人赵志郁已经向原审法院提交了书面回避申请，其后遭驳回。现在上诉人再次向二审法院提交原来向中央第五巡视组举报胡件平法官违反《最高人民法院关于“五个严禁”的规定》的举报证据两份。二、原审法院判决认定事实错误。判决书中“本院认定事实如下：庭审过程中，被告史端晶、南昌丰华茂物业管理有限公司均一致陈述，双方系垃圾清理外包法律关系，不存在任何雇佣关系或者劳动合同关系，且原告丁颖主张物业公司副经理史端彬当场承诺赣Ｍ×××**车辆的全部修车费用由被告南昌丰华茂物业管理有限公司承担”，但并未提供相应的证据予以证实，应由其承担举证不能的法律后果，故本院对于原告丁颖要求被告南昌丰华茂物业管理有限公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。”这一事实认定是错误的。其理由如下：1.判决书中，“1.南昌丰华茂物业管理有限公司的工作人员万尿根曾在江西华宏众汽车有限公司的任务委托书中签名”这一事实原审法院作了认定，也就是车辆维修“任务委托书”证据证明了该辆受损车是由被告南昌丰华茂物业管理有限公司委托给江西华宏众汽车有限公司维修的，并与该公司签定了维修合同。既然是南昌丰华茂物业有限公司主动签订维修合同委托维修损坏车辆的,那么也证明了南昌丰华茂物业有限公司应该承担赔偿责任。2.《江西省物业管理条例》第49条规定:“物业服务企业应当履行下列义务。（二）按照物业服务合同，提供安全规范、卫生保洁、绿化、共用部位及共用设施设备日常维修养护等服务”;具体来讲“安全防范、卫生保洁”是南昌丰华茂物业管理有限公司的法定职责。综上所述，南昌丰华茂物业管理有限公司具有“安全防范、卫生保洁”的法定职责,并在维修车任务委托书中签名,承担赔偿责任。而史端晶是南昌丰华茂物业管理有限公司的工作人员,在南昌丰华茂物业管理有限公司管辖的小区内,在工作时间驾驶南昌丰华茂物业管理有限公司提供的清洁车作业时,发生的机动车交通事故责任。根据《中华人民共和国民法典》第1191条的规定，南昌丰华茂物业管理有限公司应该承担该赔偿责任。原审法院判决适用法律错误。原判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条之规定是错误的，应该适用该法第34条:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”也就是新生效的《中华人民共和国民法典》第1191条的规定:“用人单位的工作人员因执行人员任务造成他们损害的,由用人单位承担侵权责任”，才是适用法律正确。被上诉人史端晶答辩称没有意见。被上诉人南昌丰华茂物业管理有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人章晓保未发表答辩意见。丁颖向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令史端晶、南昌丰华茂物业管理有限公司赔偿原告各项损失共计14028元；2、本案诉讼费用由史端晶、南昌丰华茂物业管理有限公司承担。一审法院审理查明：2020年6月3日8时7分，史端晶驾驶的四轮环卫电动车，在佳园小区东门内道路由路南向路北斜插马路行驶时，与章晓保骑自行车在佳园小区东门内道路由东向西直行，史端晶驾驶四轮环卫电动车与章晓保驾驶的两轮电动车发生事故后，章晓保的电动车挤压停在小区内路边的丁颖的小车赣Ｍ×××**，引发致章晓保受伤、三车受损直接财产损失的交通事故。2020年6月5日，南昌市公安局交通管理局青云谱大队对于本次道路交通事故作出第360104420200004137号道路交通事故认定书，认定当事人史端晶负全部责任，认定当事人章晓保、丁颖无责任。交通事故中受损的车辆赣Ｍ×××**小车的所有权人为丁颖，购置时间为2014年8月15日，车型为迈腾1.8Ｔ豪华型，受损后被开至江西华宏众汽车有限公司进行维修，花费了维修费共计12833元，江西华宏众汽车有限公司向丁颖开具了金额为12833元的维修费发票。南昌丰华茂物业管理有限公司的工作人员万尿根曾在江西华宏众汽车有限公司的任务委托书中签名。庭审过程中，史端晶、南昌丰华茂物业管理有限公司均对于丁颖的赣Ｍ×××**小车维修费提出异议，认为维修费过高，部分维修项目与本次交通事故无关，一审法院当即向史端晶、南昌丰华茂物业管理有限公司进行释明：如对车辆维修费存有异议可以向法院提出对于车辆的合理维修费申请司法鉴定。后经史端晶提出司法鉴定申请，一审法院依法通过综合办公室组织双方抽签选择山东光政保险公估股份有限公司江西分公司对于该问题进行司法鉴定。2020年11月25日，该鉴定机构向一审法院退回鉴定，并出具《退回鉴定委托告知书》一份，载明：兹有贵院于2020年10月16日委托我司对赣Ｍ×××**号车辆事故造成的合理损失费用进行鉴定（详见2020青委字第084号）。我司在受理该鉴定委托后，即与鉴定双方代理人联系。联系过程中得知申请人（史端晶）放弃鉴定需求，不再申请鉴定。鉴于申请方不再申请鉴定，我司现申请将该鉴定委托退回一审法院，敬请贵院知悉并转达双方当事人。丁颖另主张因为本次交通事故产生交通费42元、误工费1153元，并提供了2020年6月5日的出租车发票两张（金额分别为27.5元、13.7元）、江西省勇华物流有限公司的工作收入证明一份。以上事实，有丁颖的身份证、史端晶、南昌丰华茂物业管理有限公司、章晓保的身份证、营业执照、南昌市公安局交通管理局青云谱大队编号为第360104420200004137号道路交通事故认定书、车辆维修费发票、车辆维修结算单、车辆维修任务委托书等证据以及庭审笔录予以证实。一审法院认为，公民的财产权受法律保护，造成公民财产损失的，应由侵权人赔偿由此造成的损失。本案中，经南昌市公安局交通管理局青云谱大队作出的道路交通事故认定书认定，史端晶承担本次交通事故的全部责任，丁颖、章晓保不承担本次交通事故的责任，该道路交通事故认定书认定程序合法、责任划分恰当，故一审法院予以确认。据此，史端晶应赔偿丁颖因为本次交通事故造成的全部损失。庭审过程中，史端晶、南昌丰华茂物业管理有限公司均一致陈述，双方系垃圾清理外包法律关系，不存在任何雇佣关系或者劳动合同关系，且丁颖主张“物业公司副经理史端彬当场承诺赣Ｍ×××**车辆的全部修车费用由南昌丰华茂物业管理有限公司承担”，但并未提供相应的证据予以证实，应由其承担举证不能的法律后果，故一审法院对于丁颖要求南昌丰华茂物业管理有限公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。对于丁颖的经济损失，一审法院根据丁颖和史端晶、南昌丰华茂物业管理有限公司、章晓保的诉辩意见及相关的法律、法规，核实如下：一、车辆维修费，虽然史端晶、南昌丰华茂物业管理有限公司均对于丁颖的车辆维修费提出异议，但在一审法院向史端晶、南昌丰华茂物业管理有限公司释明且史端晶向一审法院提出了司法鉴定申请后，根据鉴定机构的回函被告史端晶又向鉴定机构表示不做司法鉴定，故一审法院根据丁颖提供的车辆维修费发票、车辆维修结算单、车辆维修任务委托书确定丁颖的车辆维修费为12833元。二、交通费，丁颖另主张因为本次交通事故产生交通费42元，并提供了2020年6月5日的出租车发票两张（金额分别为27.5元、13.7元），该两张出租车发票系出自于同一辆出租车，且两张发票的上下车时间相隔两分钟，该两张出租车发票明显不符合通常的打车习惯，故一审法院根据本案实际情况仅能认定一次打的费用，仅支持时间在先的一次打的费用即27.5元。三、误工费，丁颖另主张因为本次交通事故产生误工费1153元，并提供了江西省勇华物流有限公司的工作收入证明一份，但根据该证据并不足以证实丁颖已经实际减少收入及实际减少的收入金额，应由其承担举证不能的法律后果，且丁颖在事故中仅是车辆受损，因为车辆受损并不必然导致误工损失，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条之规定，判决：一、限被告史端晶在本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告丁颖车辆维修费12833元、交通费27.5元，以上共计12860.5元；二、驳回原告丁颖的其他诉讼请求。本案案件受理费150元（原告已经预交），减半收取75元由被告史端晶承担68元，此款限被告史端晶在本判决发生法律效力之日起七日内支付，由原告丁颖自行承担7元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。本院认为，关于上诉人丁颖主张的赔偿数额问题。上诉人认可一审认定的车辆维修费12833元，但认为其因本次交通事故产生的交通费为42元，另外还产生误工费1153元。对此，一审认为丁颖证明交通费的两张出租车发票系出自于同一辆出租车，且两张发票的上下车时间相隔两分钟，该两张出租车发票明显不符合通常的打车习惯，故一审法院根据本案实际情况仅认定一次打的费用，仅支持时间在先的一次打的费用即27.5元。另外，关于误工费，因丁颖在本次事故中仅是车辆受损，其也未提供证据证明因本次事故实际减少收入及实际减少的收入金额，一审不予支持误工费。本院认为，一审对上述两项费用的认定并无不当，应予维持。关于责任承担问题。虽然史端晶、南昌丰华茂物业管理有限公司在一审均一致陈述，双方系垃圾清理外包法律关系，不存在任何雇佣关系或者劳动合同关系，但二审过程中史端晶又陈述南昌丰华茂物业管理有限公司请其打扫卫生，双方约定工作内容为卫生工作、工作时间八小时、每日工资一百元，且南昌丰华茂物业管理有限公司对该陈述并无异议。结合南昌丰华茂物业管理有限公司员工万尿根在委托江西华宏众汽车有限公司维修案涉车辆上签名和签署“确认维修”字样等，可以认定史端晶驾驶环卫电动车发生案涉事故时系为南昌丰华茂物业管理有限公司工作的事实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。故无论本案史端晶与南昌丰华茂物业管理有限公司系劳动关系还是劳务关系，只要史端晶系在为南昌丰华茂物业管理有限公司工作过程中致他人损害的，均应由用人单位、雇主承担赔偿责任。故本案上诉人丁颖的车辆维修费、交通费等应由南昌丰华茂物业管理有限公司承担。综上所述，上诉人丁颖的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初1623号民事判决第二项；二、变更江西省南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初1623号民事判决第一项为：限南昌丰华茂物业管理有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内赔偿丁颖车辆维修费12833元、交通费27.5元共计12860.5元；三、驳回丁颖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费150元，减半收取75元，由南昌丰华茂物业管理有限公司负担68元，由丁颖负担7元。二审案件受理费150元，由南昌丰华茂物业管理有限公司负担136元，由丁颖负担14元。本判决为终审判决。审判长 李 恒审判员 吴红龙审判员 刘卫平二〇二一年三月十二日法官助理宋丽书记员曹洋