湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终47号上诉人（原审原告）：康亚平，女，1958年4月22日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：王**霞，湖南淮新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南海外旅游怀化有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区迎丰西路（琼天步步高16楼16007CD）。法定代表人：蒋燕妮。被上诉人（原审被告）：湖南海外旅游有限公司，住所地湖南省长沙市开福区通泰街街道中山路589号万达广场C区2号写字楼32楼。法定代表人：蒋燕妮。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：曾宇倩，湖南华湘律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：彭思为，湖南华湘律师事务所律师。上诉人康亚平与被上诉人湖南海外旅游有限公司（以下简称湖南海外公司）、湖南海外旅游怀化有限公司（以下简称怀化海外公司）旅游合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020)湘1202民初1252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。康亚平上诉请求：1.依法撤销（2020）湘1202民初1252号民事判决第一项，改判湖南海外旅游有限公司、湖南海外旅游怀化有限公司连带赔偿上诉人损失205435.5元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审判决由上诉人承担过错责任是错误的，上诉人在本次旅游行为中无任何过错。1、上诉人参加的旅行团组员均为老年人，该自费项目在旅游行程表中已经列明，虽为自费，但要求旅行团成员均参加，外观上普通人对该项目的理解是安全的。上船之前，上诉人及随行丈夫再三询问导游，乘坐快艇是否有危险，导游答复是很安全的，因此上诉人才上船游览。导游作为专业人员，对于项目的设计、开发，具备更高注意义务，保证游客的安全，导游的答复让上诉人放心，才乘坐的快艇。2、造成上诉人受伤的原因是驾驶员冲浪，寻求刺激所致。（二）被上诉人应当赔偿上诉人的全部损失。本案《旅游合同》是根据国家制定的标准合同而签订的，上诉人并未违反合同约定。旅行社作为专业旅游机构，对于海上游玩所存在的安全隐患已经有充分的认识，既然海上快艇不适合老年人乘坐，就不应安排在行程表内。即使安排了该项目，旅行社就应该负有更高的安全注意和提示义务，以此来保证旅行团老年游客的人身安全。被上诉人没有尽到应尽的安全注意义务，应当承担全部损失。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。湖南海外旅游有限公司、湖南海外旅游怀化有限公司辩称，答辩人已经完全尽了合同义务，不存在违约及过错行为，请人民法院依法作出正确判决。（一）公司在履行合同过程中，并无违约，且已经对被答辩人进行了安全提示、救助义务，无需承担赔偿责任。1、该快艇项目属于自费项目，旅行团共16人，仅9人参加快艇项目，表明被答辩人是自愿参与该自费项目的。2、在参加自费项目之前，旅行团领队多次强调海上活动的注意事项，同时快艇经营者也多次强调该项目的风险及安全注意事项，并且参与快艇自费项目的游客都签署了风险告知书。（二）本案系旅游合同纠纷，答辩人已经履行了合同义务，无需承担赔偿责任。合同签订系双方真实意思表示，合法有效，并已经顺利履行。被答辩人受伤后，坚持要回国治疗，且在回国途中，领队协调航班座位，让被答辩人能够平躺着乘坐飞机回国。在被答辩人受伤后，答辩人均积极履行合同的安全提示义务以及救助义务。（三）被答辩人自身存在重大过错，应为自身受伤承担责任。被答辩人作为完全民事行为能力人，应能完全分辨项目具备的危险性，以及能够理解安全告知的风险内容。（四）答辩人在旅行团出发前，已经按照约定购买了人身意外险，被答辩人应先在意外险赔偿额度内先行要求赔付。康亚平向一审法院起诉请求：1、判令湖南海外旅游有限公司、湖南海外旅游怀化有限公司赔偿康亚平各项经济损失216741.5元（其中各项人身损害赔偿206645.5元、退还单人全部团费2399元及项目单次费用500元、违约赔偿金7197元）；二、本案诉讼费由湖南海外旅游有限公司、湖南海外旅游怀化有限公司负担。一审法院认定事实：2019年7月30日湖南海外旅游有限公司、湖南海外旅游怀化有限公司共同承接康亚平与其丈夫等人的团队出境旅游事宜，2019年7月31日康亚平等人委托康亚平丈夫王竹青与湖南海外公司签订合同编号为CJ20190730723791001的《团队出境旅游电子合同简易版》，约定旅行社为湖南海外旅游有限公司，旅游团旅游路线为【私想新马波德申】4晚6日游，出发时间为2019年7月31日，结束时间为2019年8月5日，旅游费用为2399元/人，并委托湖南海外旅游公司购买了太平洋寿险乐游出境游意外伤害保险，合同中关于违约责任第十七条第3项约定“出境社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行本合同义务的，出境社向旅游者支付旅游费用总额30%的违约金……；造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求出境社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金”。合同签订前，康亚平于2019年7月27日即向怀化海外公司交纳旅游费用2399元。在旅游行程中，2019年8月3日康亚平参加了旅行社安排的环岛游览马六甲海峡自费项目，每人交纳费用500元。康亚平等人乘坐游艇游览马六甲海峡的过程中，游艇因冲高跌落产生颠簸致康亚平腰部受伤。湖南海外旅游有限公司、湖南海外旅游怀化有限公司知晓康亚平伤情后，未采取相关治疗措施。康亚平亦继续完成之后的行程，直到8月6日回到怀化,随即在中国人民解放军96603部队医院住院治疗，经诊断为:腰椎骨折、外伤性椎管狭窄。8月8日在全麻下行腰椎后路经肌间隙切开复位钉棒内固定手术,住院18天后于8月24日出院。康亚平住院花费医疗费32470.1元，经保险赔偿27319元。2019年11月18日经康亚平委托，怀化市鹤洲司法鉴定所对其伤情进行鉴定,认定：1、康亚平的损伤构成9级伤残；2、后续的治疗费共约15000元；3、评定康亚平误工期150日、护理期60日、营养期60日。康亚平的鉴定花费鉴定费用2200元。随后,康亚平向湖南海外旅游有限公司、湖南海外旅游怀化有限公司提出赔偿医疗费及相关费用的请求,湖南海外旅游公司出示了一份谅解备忘录,只答应赔偿第一次治疗费用差额部分4580元,其余合理费用2500元、第二次手术费用按实际产生医疗票据进行赔付。因双方协商未果，康亚平诉于该院，形成纠纷。另查明，康亚平受伤前任职于怀化市正海传媒广告有限公司，月薪3500元，受伤后不再任职该公司。一审法院认为，康亚平与湖南海外旅游有限公司、湖南海外旅游怀化有限公司之间因旅游合同发生纠纷，故该案案由应为旅游合同纠纷。康亚平已经按约支付旅游费用，湖南海外旅游有限公司、湖南海外旅游怀化有限公司应按照合同约定履行安全保障游客完成旅游项目的义务。该案康亚平等人参团旅游时年岁已高，湖南海外旅游有限公司、湖南海外旅游怀化有限公司在安排旅游行程时应尽量避免安排存在安全隐患的项目，或者对存在安全隐患的旅游项目向康亚平作出全面告知和警示，以避免康亚平受到伤害。该案湖南海外旅游有限公司、湖南海外旅游怀化有限公司在安排自费项目乘船游览时，明知存在可能的危险，并未向该院举证证明其当时向康亚平履行了必要的告知、警示义务，致使康亚平在乘船游览过程中因浪高颠簸受到伤害，其后又没有进行及时必要的救治，造成康亚平身体的损害，湖南海外旅游有限公司、湖南海外旅游怀化有限公司应共同承担违反合同义务的民事责任，支付康亚平因其违约造成的各项损失，并返还因该项目所支付的自费款项500元。因康亚平是完全民事行为能力人，其明知年岁已高，不适宜游玩海上自费项目而仍然参加，对于造成的损害自身存在过错，应自行承担相应的责任。对于双方的过错责任划分，该院确定为：对于造成康亚平的损失，康亚平自行承担30%的责任，湖南海外旅游有限公司、湖南海外旅游怀化有限公司共同承担70%的责任。康亚平的损失为：1、医疗费：5151.5元；2、住院伙食补助费：18天×100元/天＝1800元；3、护理费：60798元（2019年城镇非私营单位从业人员服务行业年平均工资）÷365天×60天＝9994元；4、误工费：3500元×5个月＝17500元；5、营养费：30元×60天＝1800元；6、残疾赔偿金：39842元（2019年全年城镇居民人均可支配收入标准）×（20年-1年）×20%＝151400元；7、后续治疗费：15000元；8、鉴定费：2200元；9、自费项目费用：500元，上述1-9项合计金额205345.5元。湖南海外旅游有限公司、湖南海外旅游怀化有限公司应承担损失的70%为：205345.5元×70%＝143742元。康亚平主张交通费依据不足，该院不予支持；康亚平根据合同十七条第三点约定的违约责任要求被告支付旅游费用三倍以下赔偿金，因该条款仅针对出境社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同义务的情形，该案湖南海外旅游有限公司、湖南海外旅游怀化有限公司的违约行为不符合上述情形，故不能适用该违约条款，对康亚平的该项请求该院不予支持；因康亚平的主要行程湖南海外旅游有限公司、湖南海外旅游怀化有限公司已经安排完毕，康亚平亦已经参观旅游完毕，故湖南海外旅游有限公司、湖南海外旅游怀化有限公司的已经履行了合同的主要义务，康亚平要求退还旅行费用2399元依据不足，该院不予支持。康亚平超出前述该院予以认可金额外的赔偿款项，因依据不足，该院不予支持。湖南海外旅游有限公司、湖南海外旅游怀化有限公司抗辩康亚平应赔偿的款项由保险公司赔偿，因康亚平投保意外伤害保险，其基于保险合同进行赔偿属于另一法律关系，与该案不具关联性，故该抗辩理由不能成立，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南海外旅游怀化有限公司、湖南海外旅游有限公司限于本判决生效后10日内共同支付康亚平损失143742元；二、驳回康亚平的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了举证和质证。经评议后，本院认定如下：被上诉人提交的保险单据复印件，因与本案没有关联性，故本院不予采信。原审法院查明的案件事实与本院查明的案件事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案系旅游合同纠纷。康亚平授权其丈夫王竹清代办旅游事宜，并签订了《团队出境旅游合同》，系真实意思表示，且不违背法律及行政法规的禁止性规定，合法有效。在本案中，康亚平已经依约支付旅游费用，则二被上诉人应当依约提供旅游项目，并尽到安全提示、保障及救助等义务。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第一款规定“旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”就本案而言，乘船游览系二被上诉人在该次旅游行程中所安排的自费项目，二被上诉人作为专业旅行社，对旅游项目的安全属性和客观风险具备较高的认识和理解，其应向康亚平履行风险告知及安全警示义务，排除安全隐患，以保证游客人身及财产安全。而二被上诉人辩称领队在游船出发前已进行了风险提示和告知，且康亚平等人均签署了风险告知书，但未能提交充分证据佐证，应当由二被上诉人承担举证不能的后果，故本院对该抗辩理由不予采纳。由此，二被上诉人在旅行过程中，明知旅游项目存在安全隐患，却未全面履行告知、警示义务，且在康亚平受伤后，未及时进行的必要的救助，致使康亚平遭受损害，应当承担相应责任。鉴于康亚平作为完全民事行为能力人，且出游时年岁已高，其应对海上自费项目存在的安全风险具有一定认识，但仍自愿参加，未尽到合理安全谨慎义务，康亚平对于造成的损害亦应自行承担部分责任。关于康亚平遭受的损失金额205345.5元，因有各类有效证据在卷佐证，且双方当事人对此均无异议，应予以认可。一审法院根据合同履行情况及双方当事人的过错程度，确定二被上诉人在上述损失范围内承担70%的赔偿责任，判处二被上诉人向康亚平共同支付损失费用143742元，并无不妥，应予确认。关于二被上诉人提出应由保险公司先行赔偿的抗辩意见，于法无据，本院不予采纳。综上所述，康亚平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1342元，由上诉人康亚平负担。本判决为终审判决。审判长  舒易成审判员  胡海雄审判员  杨立平二〇二一年三月二十四日法官助理谌奕书记员张静