广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2072民初16394号原告：林海英（LAM，HOIIENG），女，1988年3月22日出生，澳门特别行政区居民，住澳门特别行政区xxxxxxxxx。委托诉讼代理人：张茹钰，广东新法擎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李跃，广东新法擎律师事务所律师。被告：中山市东升镇三鸟批发市×有限公司，住所地广东省中山市××××××“八十亩”。法定代表人：蔡某1。委托诉讼代理人：黄刚，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：霍文科，男，该公司工作人员。被告：蔡某1，男，1967年1月27日出生，汉族，住广东省中山市×××××××××。被告：马达辉，女，1969年6月18日出生，汉族，住广东省中山市×××××××××。原告林海英与被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司（以下简称三鸟公司）、蔡某1、马达辉涉澳商品房买卖合同纠纷一案，本院于2020年11月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告林海英的委托诉讼代理人张茹钰，被告三鸟公司的委托诉讼代理人黄刚、霍文科到庭参加诉讼，被告蔡某1、马达辉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林海英向本院提出诉讼请求：1.请求判令三鸟公司向林海英赔偿因欺诈、虚假宣传等行为给林海英造成的损失19123.22元（以购房款的2%为标准计算）；2.请求判令三鸟公司向林海英支付逾期交付房屋的违约金47808.05元（以购房款为本金，按日利率0.05%的标准，自2019年12月31日计至房屋实际符合交付条件之日止，总额不超过购房款的5%）；3.请求判令蔡某1、马达辉与三鸟公司承担共同连带责任。诉讼事实和理由：三鸟公司开发的位于中山市××××××××××××的时代御京明珠花园楼盘（以下简称涉案楼盘），通过互联网、电视广告、相关报刊、宣传单页等大肆以“时代物业管理”“时代精致装修”“6万平米的湿地公园”等标语宣传。由于被三鸟公司的虚假宣传吸引，林海英于2017年6月12日与三鸟公司签订了《中山市商品房买卖合同》及补充协议，约定林海英向三鸟公司购买坐落于东升镇xxxxxxxxxx房，购房款为956161元，三鸟公司应在2019年12月31日前向林海英交付涉案房屋等内容。但截至目前，三鸟公司仍未将涉案房屋交付林海英，已经构成违约，应按照约定向林海英支付逾期交楼违约金。且涉案楼盘宣传的“湿地公园”，目前只是发臭的鱼塘和杂乱不堪的草地，涉案楼盘也并非是时代公司开发并管理，三鸟公司构成虚假宣传与欺诈，该虚假宣传、欺诈的行为已被贵院生效判决所认定。因此，三鸟公司在根本不存在“湿地公园”的情况下，即以涉案楼盘拥有6万平方米的“湿地公园”进行前期的大力宣传，误导林海英购楼，其客观上获得利益，三鸟公司应当按照购房款的2%赔偿林海英。三鸟公司设立注册资本为6122万元，实缴资本仅120万元，股东并未实际出资完毕。在销售商品房过程中，三鸟公司对公账户与作为股东的蔡某1、马达辉的对私账户混用收款，股东与公司之间存在财产混同。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款规定，蔡某1、马达辉应当与三鸟公司共同承担连带责任。三鸟公司辩称，三鸟公司不构成虚假宣传，没有赔偿林海英损失的义务，且按照合同约定，林海英主张的逾期交楼违约金上限不得超过购房款总额的1%。蔡某1、马达辉未作答辩。本院经审理认定事实如下：2017年3月22日，林海英（乙方、认购方）与三鸟公司（甲方、出售方）签署《御京明珠花园认购书》，约定乙方向甲方购买位于中山市××××××××××××××××××××××，乙方购买该物业成交价为956161元；乙方对其所认购物业的状况及其周边环境、相关配套的现状、规划许可等其他所有相关信息、交易条件已有充分的了解，乙方确认该物业已取得预售许可证；本项目及该物业的沙盘、宣传单、样板房、装修示意图、公示牌等仅是效果示意，属于要约邀请。该物业的具体状况以政府批准文件及《商品房买卖合同》约定为准；甲方工作人员及销售中介人员所出具或签署的任何文件或口头的任何承诺、陈述，未经甲方书面确认不构成本认购书、《商品房买卖合同》的组成部分，对甲方没有约束力；乙方在本认购书中注明的各联系信息均为有效、准确之信息，该等联系信息若有变更，乙方应及时书面通知甲方并获得甲方书面确认；且甲方按该等联系信息中的住址/注册地址发给乙方的所有信函一经寄出，均视为已直接送达乙方；该物业暂定于2019年12月31日前办妥竣工验收备案手续并交付使用，最终交楼时间以《商品房买卖合同》约定为准。该认购书还约定了其他事项。林海英在认购书上签名确认，三鸟公司盖章确认。2017年6月12日，林海英（买受人）与三鸟公司（出卖人）签订《中山市商品房买卖合同》，约定出卖人以出让方式取得位于东升镇同茂村“八十亩”地块的土地使用权，土地用途为商住，出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，现定名御京明珠花园x期；买受人向出卖人购买位于东升镇xxxxxxxx房，该商品房总金额956161元；出卖人应当在2019年12月31日前依照国家和该商品房所在地人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用；除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按合同附件六补充协议的约定处理；商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。合同还约定了其他事项。林海英在该合同上签名确认，三鸟公司在该合同上盖章确认。同日，林海英（买受人）与三鸟公司（出卖人）签署补充协议，其中第二条约定：出卖人在签订本合同及各附件、本补充协议前，已就合同条款中免除或限制出卖人责任的条款向买受人做出了特别提示和说明，买受人确认已充分理解并同意签署本合同及各附件、本补充协议全部内容；买受人确认出卖人已在销售现场对该商品房项目的规划许可文件等其他所有与该商品房买卖相关的信息进行公示、说明，买受人也已自行到相关政府部门咨询、查阅了该商品房项目及其周边环境、相关配套的现状、规划许可等其他所有相关信息，买受人确认对上述信息已充分了解，并无异议。第六条约定：出卖人应当在2019年12月31日前将作为本合同标的物的房屋交付买受人，但如遇遭遇不可抗力，买受人未按照本合同及本协议约定付清全部应付款项（包括但不限于购房款、应付违约金、税费、住宅专项维修资金等）、遭遇异常天气、异常地质状况、市政规划改变、公共垄断、突发性社会事件和政府行为而导致工期延误的，其他非出卖人原因需延期交付使用的情形等特殊原因，出卖人有权据实予以延期。第七条约定：出卖人逾期交楼的，按逾期时间，分别处理（不作累加），1.逾期不超过180日，自本补充协议第六条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款0.05%的违约金，但最高不超过该商品房总价款的1%，合同继续履行；2.逾期超过180日后的15日内，买受人有权解除合同，出卖人应当自买受人解除合同通知到达后且与买受人到房管部门办妥本合同解除手续后30日内退还全部已付房款及利息（以每笔房款的付款日起至退款日止为期，以退款日银行同期活期存款利率计算）。在上述时间内买受人未提出解除合同的，合同继续履行，出卖人按本款第1点承担违约责任。第九条约定：不论出卖人以何种方式通知买受人办理该商品房交付手续的，如买受人在本合同约定的交付日期前未收到交付通知的，买受人在其依据本合同及本补充协议达到收楼条件的前提下，也应当在本合同约定的交付日期届满当日，持本人有效身份证明文件及相关购房文件，亲自到该商品房项目现场办理收楼手续。第十五条约定：买受人须于签署本合同时向出卖人提供详细的有效联络资料（如通信地址和联络人姓名及电话、手机、传真号码），若发生联络资料变更，买受人须于发生变更之日以书面形式通知出卖人，否则，出卖人不承担因通知延误或不能送达而发生的责任。……。出卖人按照买受人提供的有效联络资料（如通信地址和联络人姓名及电话、手机、传真号码）等发出相关函件的，无论寄送到该地址的函件签收人是否为买受人本人或买受人拒绝签收函件的，均应视为买受人已签收上述函件。第十九条约定：买卖双方之间就该商品房买卖的所有权利义务均以本合同及其附件、本补充协议为准。涉及该商品房项目的所有各类型广告、宣传展示资料、情况介绍说明、楼宇模型、示范单元等仅是要约邀请，而不是要约，不作为合同的具体内容，双方不受其约束；出卖人在广告、宣传展示资料、情况介绍说明、楼宇模型、本合同及其他任何情形下对该商品房项目用地范围外的环境、公共设施、道路交通现状、规划情况等任何事宜的说明或介绍，仅为买受人提供参考信息，不构成出卖人的承诺。该商品房项目周边情况均以实际为准，且可能不时发生变化和变更。请买受人自行进行考察了解，出卖人对此不作任何承诺，不承担任何责任；出卖人有关本项目商业、品牌的介绍和展示，均不构成出卖人的任何承诺，最终以商家、品牌实际开业为准。该补充协议还约定了其他内容。签订上述合同后，林海英向三鸟公司付清全部购房款956161元。涉案楼盘于2019年6月20日取得中山市建设工程竣工验收备案登记。三鸟公司于2019年12月25日向林海英发出延期交房通知书，记载：御京明珠x期住宅项目，因外部供电线路改造施工影响、环境治理、市政配套等行政管控不可抗力因素导致项目竣工验收备案日期滞后，原约定的交房日期需要相应顺延，具体交房日期将在具备交房条件后提前向林海英通知。此后，三鸟公司又多次出具商品房交付日期顺延通知，但三鸟公司至今未交付涉案商品房给林海英。诉讼中，林海英明确其不再主张三鸟公司构成欺诈，只主张三鸟公司在未获得行政机关批准的情况下以毗邻6万平方米湿地公园的宣传对外推销房产，与客观事实不符，因此获得了违法利益，违背了诚实信用原则，构成虚假宣传。对此，林海英提交了涉案楼盘现场销售示意图、宣传单等作为证据。其中现场销售示意图显示，涉案楼盘的楼宇模型旁有标明“湿地公园”的模型。宣传单上印有“给你一个拥有五星级商业配套，和湿地公园的家”及在宣传单上的涉案楼盘路左侧标有“湿地公园示意图”。另，林海英明确，其要求蔡某1、马达辉对三鸟公司的债务承担连带责任的事实依据是在售楼过程中，蔡某1、马达辉的个人银行账户与三鸟公司的公司账户混同使用，股东与公司之间存在财产混同。再查明，2016年2月6日，三鸟公司（承包方、乙方）与东升镇同茂社区第一经济合作社(发包方、甲方)签订《鱼塘承包合同》，约定甲方将位于同茂“九十亩”（在三鸟市场侧）的鱼塘3口，分别为5号、6号和7号鱼塘承包给乙方使用，使用期限为2年11个月，即由2016年2月5日至2019年1月4日止。2016年9月13日，三鸟公司（承包方、乙方）与东升镇同茂社区第一经济合作社(发包方、甲方)签订《补充协议》，约定乙方承包位于同茂“九十亩”（在三鸟市场侧）鱼塘（其中两口鱼塘）。承包期限按原《鱼塘承包合同》条款中承包使用时间执行，即由2016年2月5日至2019年1月4日止。2016年10月28日，中共中山市东升镇委员会办公室作出东委办通﹝2016﹞5号《关于党委会议决定事项的通知》载明“住房和城乡建设局：2016年10月13日党委会议研究，对中山市京珠房地产开发有限公司位于同茂社区九十亩的湿地公园项目建设问题作出如下决定：同意将该湿地公园项目纳入镇重点建设项目，以镇政府作为建设主体，由镇住建局负责跟进项目建设有关事项，并与中山市京珠房地产开发有限公司商讨建设方案。有关单位要按照党委的决定抓好工作落实，做好沟通协调工作，确保工作顺利推进。”中山市东升镇住房和城乡建设局曾作出东建通〔2017〕53号《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》，载明“我局在检查中发现三鸟公司印发的‘时代御京新城项目后花园毗邻约6万平方米政府规划湿地公园’宣传单张内容与相关规划文件不符，涉嫌发布虚假销售广告行为，要求立即对印有相关‘镇规划湿地公园’和‘东升湿地公园’等字眼的宣传单张予以撤回，并对御京明珠售楼部及周边相关的广告进行全面排查，及时清理不实宣传内容。近日，我局将组织人员进行复检，如发现贵公司没有落实整改的，按照相关规定给予行政处罚”。本院在审理涉案楼盘的其他案件中，曾就此向中山市东升镇住房和城乡建设局、中山市市×监督管理局东升分局分别发函。中山市东升镇住房和城乡建设局于2020年4月8日复函称“经查，2017年7月4日，我局的确发出（东建通〔2017〕53号）《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》文件。现针对相关文书作如下情况说明：2017年7月3日，我局对御京明珠花园在建工程开展日常建筑安全检查时发现在建筑物外排栅悬挂‘镇政府规划湿地公园’‘东升湿地公园’等宣传挂幅。经向有关部门查询，当时我镇暂未有在该楼盘附近建设湿地公园的具体实施计划，故2017年7月4日我局发出《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》给该项目开发商三鸟公司，要求其及时清理上述宣传挂幅。由于虚假广告的行政处罚权不在我局职责范围内，该通知同时抄送东升工商分局。2017年7月10日，我局对此前发现的建筑工地安全问题进行现场复检，发现悬挂在排栅上涉嫌虚假宣传的宣传挂幅已拆除”。中山市市×监督管理局东升分局于2020年4月10日复函称“一、经核查，我分局没收到中山市东升镇住房和城乡建设局向三鸟公司发出《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》东建通〔2017〕53号文件的抄送件。二、经核查12315、12345系统及相关投诉举报记录等，我分局于2017-2018年均没有收到关于御京明珠花园涉嫌虚假宣传行为的投诉；自2019年4月23日开始，共收到关于御京明珠花园涉嫌虚假宣传行为的投诉举报共23份，经现场核查，均未发现涉嫌存在虚假宣传行为，故我局不予以立案，且均已回复投诉人”。本院在另案中，就涉案湿地公园规划相关事宜及同茂村“九十亩”土地拍卖事宜分别向中山市自然资源局第二分局、中共中山市东升镇委员会、中山市中级人民法院发函。中山市自然资源局第二分局于2020年4月10日复函称“经核，东升镇同茂村‘八十亩’及东升镇同茂村第一经济合作社名下‘九十亩’两宗用地在控规中均为二类居住用地”。中共中山市东升镇委员会于2020年4月27日复函称“一、三鸟公司向东升镇农业和农村工作局提交了《关于协助我司补办市级湿地公园建设项目立项等相关手续的申请》，其内容与贵函所附复印件一致。二、东升镇农业和农村工作局作出了东农请〔2016〕24号《关于协助中山市京珠房地产开发有限公司补办市级湿地公园建设项目立项等相关手续的申请》，其内容与贵函所附复印件一致。三、中共中山市东升镇委员会办公室作出了东委办通〔2016〕5号《关于党委会议决定事项的通知》，其内容与贵函所附复印件一致。四、位于同茂社区‘九十亩’的湿地公园项目因用地无土规、控规不符，现无法开展项目建设前期的征地、立项等相关工作”。中山市中级人民法院于2020年4月17日复函称“该院查封被执行人中山市东升镇人民政府名下位于中山市××××××第一经济合作社土名‘九十亩’的土地使用权【土地证号国（2008）易09xxxx】，并于2019年11月4日以（2019）粤20执恢31号之二裁定拍卖上述土地使用权并在淘宝网上公开拍卖。上述土地使用权拍卖公告期间，案外人广东省中山市东升镇同茂社区第一经济合作社提出执行异议【案号为（2019）粤20执异70号】，本案依法中止拍卖。现该异议案仍在审理中，本案待异议案结案后再作下一步处理”。本院认为，本案为涉澳商品房买卖合同纠纷。双方当事人在庭审中选择适用内地法，且涉案合同的签订地及履行地均在内地，故本案应适用内地法作为解决本案争议所适用的准据法。本案争议的焦点为：一、三鸟公司以“湿地公园”对外推销房产的宣传是否构成虚假宣传及是否需承担相应的赔偿责任问题；二、三鸟公司是否逾期交房及违约金金额的问题。三、蔡某1、马达辉是否需要承担连带责任。焦点一。林海英主张三鸟公司以“湿地公园”项目推销涉案商品房，存在虚假宣传的违约行为。首先，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，根据双方提交的证据无法证明“湿地公园”项目在商品房开发规划范围内，双方当事人签订的认购书、《中山市商品房买卖合同》及补充协议中均未约定“湿地公园”的内容。因此，三鸟公司虽以“湿地公园”为卖点对外宣传涉案楼盘，但该宣传尚不构成要约，林海英主张三鸟公司违约，理据不足，本院不予支持。其次，三鸟公司在销售涉案商品房的过程中虽存在以“湿地公园”项目进行宣传的行为，但根据中共中山市东升镇委员会办公室作出的《关于党委会议决定事项的通知》等证据显示，东升镇党委政府确有“湿地公园”的规划意向。因此，三鸟公司据此制作宣传资料并提及政府规划，并不属于告知对方虚假情况，故三鸟公司关于“湿地公园”的宣传并不属于虚假宣传。综上，林海英主张三鸟公司以“湿地公园”项目推销涉案商品房构成虚假宣传的违约行为，本院不予支持。虽然三鸟公司关于“湿地公园”的宣传不构成虚假宣传，但三鸟公司在仅有政府建设“湿地公园”的规划意向，而未实际规划及征地的基础上就以“湿地公园”进行销售宣传确有不妥，三鸟公司在销售中通过宣传“湿地公园”，客观上确实会对购房者的购房意向产生一定的影响，有利于涉案商品房的销售，三鸟公司也因此而获益，故本院酌定三鸟公司向林海英支付购房款的2%即19123.22元（956161元×2%）作为补偿。焦点二。林海英、三鸟公司签订的《中山市商品房买卖合同》及补充协议系当事人真实的意思表示，内容也未违反法律、法规的强制性规定，依法应属有效，双方当事人应按约定全面履行合同义务。林海英作为买受人已按约履行支付购房款的合同义务，三鸟公司作为商品房出卖人应当按照合同约定取得涉案房屋的《中山市建设工程竣工验收备案登记证》及于2019年12月31日前将符合合同约定的房屋交付给林海英使用，现林海英主张三鸟公司未交付约定房屋，三鸟公司未提出异议和反驳证据，因此本院认定三鸟公司已构成违约，应承担相应的违约责任。关于逾期交楼违约金的数额。虽然补充协议第七条约定“逾期不超过180日，自本补充协议第六条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款0.05%的违约金，但最高不超过该商品房总价款的1%，合同继续履行”，但因补充协议是三鸟公司提供的格式合同，三鸟公司应当对免除其责任、加重林海英责任、排除林海英主要权利的条款负有合理的告知和提醒义务。根据本院查明的事实，三鸟公司虽在补充协议第二条对“出卖人在签订本合同及各附件、本补充协议前，已就合同条款中免除或限制出卖人责任的条款向买受人做出了特别提示和说明，买受人确认已充分理解并同意签署本合同及各附件、本补充协议全部内容”做了说明，但并未对补充协议第七条的具体条款内容通过加粗、加下划线或其他足以引起注意的标示方式对上述内容进行告知、说明，三鸟公司也未举证证明其就上述格式条款向林海英履行了合理的告知、提醒义务，补充协议第七条关于逾期违约金最高不超过总房价款1%的条款为无效条款。因此，林海英主张三鸟公司自2020年1月1日起，按每日0.05%支付逾期交楼违约金，符合合同约定，本院予以支持，但违约金应计算至三鸟公司向林海英发出收楼通知书确定的收楼之日止，且不超过林海英主张的购房款总额的5%，即47808.05元（956161元×5%）。焦点三。林海英主张蔡某1、马达辉的个人账户与三鸟公司的公司账户混同使用，蔡某1、马达辉因此应与三鸟公司承担连带责任。对此，林海英未提供证据证实，应承担举证不能的不利后果，因此，本院对林海英的主张不予采纳，林海英要求蔡某1、马达辉对三鸟公司的上述债务承担连带责任，理据不足，本院不予支持。蔡某1、马达辉无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩和质证的权利，不影响本院缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：一、被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告林海英（LAM，HOIIENG）支付19123.22元；二、被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告林海英（LAM，HOIIENG）支付逾期交楼违约金[自2020年1月1日起至被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司向原告林海英（LAM，HOIIENG）发出收楼通知书确定的收楼之日止，以956161元为基数，按每日0.05%为标准计算，且违约金总额不超过47808.05元]；三、驳回原告林海英（LAM，HOIIENG）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1474元，减半收取计737元，诉讼保全申请费689元，合计1426元[已由原告林海英（LAM，HOIIENG）预交]，由被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司负担。原告林海英（LAM，HOIIENG）预交的案件受理费、诉讼保全申请费合计1426元，由本院予以退还；被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司于本判决生效之日起七日内向本院补缴案件受理费、诉讼保全申请费1426元。如不服本判决，原告林海英（LAM，HOIIENG）可以在判决书送达之日起三十日内，被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司、蔡某1、马达辉可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  阮春莉二〇二一年三月十五日书记员  杨展程