福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终1294号 上诉人（原审被告）：严拱良，男，1953年3月6日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：陈建新，福建归一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈林，福建归一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董是核，男，1958年5月18日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。 委托诉讼代理人：吴必安，福建宽达律师事务所律师。 原审被告：严涌，男，1978年3月10日出生，汉族，住福州市仓山区。 上诉人严拱良因与被上诉人董是核、原审被告严涌合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初4112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 严拱良上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。1.严拱良至今未收到应诉通知，仅在2020年11月26日收到开庭传票。2020年12月3日严拱良至一审法院了解情况，却当场开庭，而严拱良并无起诉状副本、证据清单及证据，以上材料均当庭送达。一审法院的上述行为严重违反了《民事诉讼法》的规定。2.一审判决遗漏了严涌被关押的事实，而采用公告送达，进行缺席判决，违反了民事诉讼法的送达程序。首先，严涌现服刑于莆田监狱，根据手机短信聊天记录显示，严拱良己明确告知董是核:严涌“投资失败在里面还没出来”，可见董是核在起诉前已知晓严涌被监禁的事实，却未如实告知法院。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，严涌被关押在莆田监狱，一审法院应当向其所在监所转交送达。第三，即使一审正常送达，严涌没有到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定，严涌被关押在莆田监狱，应属于“有正当理由没有到庭”，可以延期开庭审理或到莆田监狱开庭。二、一审判决事实认定不清，法律适用错误。1.《投资款协议》应属无效，该协议明确董是核向严拱良投资，所得利润用于缴纳保险费用，故严拱良与董是核之间应为个人合伙关系，属于投资联营合同的双方。从《投资款协议》中关于“每年投资利润定为人民币伍万零柒佰贰拾伍元整”和“期满收回投资款”的保底约定，结合最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四点和《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，《投资款协议》应为无效。一审判决认定“期满收回投资款”为双方意思自治有效，忽视了其实质为联营保底条款，违反法律强制性规定，应属合同无效事由。2.一审判决关于“严拱良未依约返还投资款，且占用必然造成损失”的认定是错误的。如前所述，《投资款协议》存在保底约定，应为无效。合同无效自始无效，严拱良应返还投资款，董是核也应返还严拱良在此期间为其缴交的保险费用458037元。再即使不考虑合同保底约定效力，投资风险共担是基本的合作投资常识，董是核与严拱良及严涌系投资关系，不存在资金占用费，投资只有盈亏不存在占用，更不存在逾期付款损失。3.一审判决认定的利息计付，明显错误。首先不存在所谓的逾期付款损失，即使计算期间利息，也应当计算双方款项的利息。其次，诉争61000元系投资收益，保底约定应当无效，该61000元也予返还严拱良及严涌，而不应当如一审判决认定的“应先行充抵至本判决确定付款之日止的应付逾期付款损失，有剩余款项的再行充抵应付投资款”。4.一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定作出判决，明显适用法律不当。 董是核辩称，一审判决事实认定、法律适用均无不当，应予维持。一、一审判决未违反法定程序。法院邮寄送达本案诉讼材料至严拱良地址时，严拱良拒收。后一审法院采用公告送达，符合法律规定。在经公告送达后，严拱良却收到开庭传票，足以说明此前法院邮寄送达起诉状等文件时严拱良故意拒收。一审书记员也有拨打严拱良电话，希望通知严拱良至法院领取起诉状等文件。严拱良作为一个拥有完全民事行为能力的自然人，拒收法院相关文书，应承担相应的法律责任。二、诉争《投资款协议》名为投资实为借贷，不能适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。虽然双方签订条款为《投资款协议》，但双方并无合伙经营的意思表示。严拱良称双方签订的系“联营合同”，但“联营法律关系”应系是指联营各方将相互间的权利义务关系及有关约定事项以合同形式予以明确下来，按合同规定从事生产和经营，各自独立承担相应的责任，涉及到的方面极多。严拱良并未参与任何实质的经营管理。此种情况并不满足“联营合同”的构成要件，应当认定为双方真实意思表示为“民间借贷法律关系”，应适用“民间借贷法律关系”的法律法规及相关司法解释。 严涌未作陈述。 董是核向一审法院起诉请求：严拱良、严涌向董是核归还投资款278500元及逾期返还的资金占用费89390元（从2008年的1月30日开始暂计至2019年12月31日）、从2008年1月30日起计算至实际付清之日止。 一审法院认定事实：严拱良系中国太平洋人寿保险股份有限公司福建分公司福州中心支公司的外勤业务主管，严涌系严拱良的儿子。严拱良为了拓展保险业务，严拱良、严涌与董是核于2007年8月8日签订《投资款协议书》，约定董是核于2008年2月15日前将278500元的投资款交付给严拱良，每年投资利润为50725元，利润用于支付董是核购买的保险费用，投资时间为九年，（从收款时间至满九年）；投资时间届满时由董是核收回投资款。董是核按照协议向严拱良转账，分别于2007年8月8日支付14万元、2007年10月9日支付10万元、2008年1月30日支付38500元，合计278500元。严拱良与严涌均在《投资款协议书》中的“收款人”处签名字按手印，同时协议中还有“证明人”陈爱珍（也是董是核依约购买的保险的业务员）的签名。严拱良、严涌依约向董是核支付投资利润至2016年。严拱良于2017年10月24日向董是核支付12000元、2018年2月、4月、5月共支付41000元，2019年支付8000元，共计61000元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”严拱良、严涌与董是核签订了《投资款协议书》，该协议书合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。董是核已经依约履行了义务，协议约定投资时间届满时由董是核收回投资款，现投资时间已满，严拱良、严涌应当依约向董是核返还投资款，故董是核要求严拱良、严涌归还投资款278500元的诉讼请求，一审法院予以支持。董是核诉请了资金占用费，但其并未明确资金占用费的计算标准，后其明确资金占用费的性质其实是投资利润。董是核与严拱良、严涌约定投资时间为九年，至2017年1月30日，投资期限届满，严拱良、严涌已经依约支付了投资期限届满前的投资利润，董是核在2017年1月30日后仍然主张投资利润，无合同依据亦无法律依据，一审法院不予支持。董是核主张的资金占用费实际上是逾期付款损失，在2017年1月31日后，严拱良、严涌未依约向董是核返还投资款，董是核的资金被占用，必然产生损失，严拱良对董是核的该主张亦无异议，故董是核要求严拱良、严涌支付逾期付款损失的诉讼请求，一审法院予以支持。对于逾期付款损失的计算标准，双方没有约定，董是核亦未明确，故一审法院认定按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起的逾期付款损失的标准应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。严拱良、严涌已经支付的61000元应先行充抵至本判决确定付款之日止的应付逾期付款损失，有剩余款项的再行充抵应付投资款。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”严涌经一审法院公告开庭传票，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、严拱良、严涌于本判决生效之日起十日内归还董是核投资款278500元并赔偿逾期付款损失（以278500元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2017年1月31日起计至2019年8月19日止；以278500元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计至款项还清之日止），上述款项应扣减严拱良已付的61000元（已付的61000元先行充抵上述至本判决确定付款之日止的应付逾期付款损失，有剩余款项的再行充抵应付投资款）；二、驳回董是核的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6818.3元，适用简易程序减半收取3409.2元，由董是核负担828.3元，由严拱良、严涌负担2580.9元。 二审中，严拱良向本院提交如下证据：严涌职务侵占一审刑事判决书（2015）集刑初字第133号、严涌职务侵占刑罚变更刑事裁定书（2018）闽03刑更134号、严涌职务侵占刑罚变更刑事裁定书（2018）闽03刑更488号、严涌职务侵占罪刑罚变更刑事裁定书（2018）闽03刑更770号、严涌职务侵占罪刑罚变更执行裁定书（2020）闽03刑更370号，以上证据真实性，董是核没有异议，可以作为证据使用。根据本案现有证据，本院确认一审法院已查明的事实属实。 本院认为，关于案涉合同效力问题，严拱良、严涌与董是核签订的《投资款协议书》，协议书约定“董是核于2008年2月15日前将278500元的投资款交付给严拱良，每年投资利润为50725元，利润用于支付董是核购买的保险费用，投资时间为九年，投资时间届满时由董是核收回投资款”，以上内容并未违反法律法规强制性规定，一审认定合法有效，并无不当。协议书的内容不符合最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四点认定的情形，同时该解答亦已废止，严拱良上诉提出案涉《投资款协议》无效，没有法律依据，不予支持。严拱良上诉提出一审法院对严拱良、严涌送达程序违法问题，经审查，所提理由均不能成立，不予支持。 综上所述，严拱良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6818.8元，由严拱良负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余秋萍 审 判 员 张 敏 审 判 员 张力群 二〇二一年三月十五日 法官助理 林 颖 书 记 员 王 惠