山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终5号上诉人（原审被告）：日照华泰纸业有限公司，住所地莒县夏庄镇海右工业园居安路**，统一社会信用代码91371122762858863C。法定代表人：魏立军，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵保林，男，该公司职工。委托诉讼代理人：陈维娟，山东隆诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱可永，男，1959年10月3日出生，汉族，退休职工，住莒县。委托诉讼代理人：董瑞富，山东德与法律师事务所律师。上诉人日照华泰纸业有限公司（以下简称华泰纸业）因与被上诉人钱可永养老保险待遇纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。华泰纸业上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由钱可永承担。事实和理由：1.一审法院认定华泰纸业提交的《声明》和《协议书》无效错误。钱可永因自身原因放弃缴纳社会保险费用，责任与后果应由其本人承担。钱可永提起诉讼向华泰纸业主张相关权利，违背诚实信用原则，其诉讼请求不应当得到支持。2.即使《声明》《协议书》无效，那么钱可永也存在重大过错，一审法院判决华泰纸业承担无效的全部后果，赔偿其养老保险待遇损失，显失公平。华泰纸业将单位应缴纳的社会保险费直接给了钱可永，并未从中获利。个人应当负担的份额，应由钱可永承担。单位未缴纳部分，系因钱可永原因导致的。因此，对于单位应缴纳部分，应当按照各自的过错比例承担，一审法院仅判决由华泰纸业承担错误。3.一审法院认定钱可永的诉讼请求未超过时效错误。华泰纸业与钱可永于2003年2月1日签订《声明》，于2009年10月5日签订《协议书》，于2011年4月1日签订《协议书》。三份协议充分证明华泰纸业一次又一次的征求钱可永缴纳社保的意见，钱可永明知因自身原因单位未为其缴纳社会保险。钱可永于2020年2月25日向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。对于2019年2月25日之前的权利，钱可永并未在仲裁时效期间主张，应当视为对自己权利的放弃。因此，对于该期间的相关权利请求已经超过诉讼时效，也即对该期间的权利请求不应予以支持。一审法院认定钱可永的所有诉讼请求未超过诉讼时效错误。4.一审法院关于养老保险待遇损失的计算方式错误。由于社会保险待遇计算所依据的内容纷繁复杂，而且受政策的影响较大，且对于不同的保险项目的保险待遇计算规则不尽相同，对于钱可永的损失不能精准计算，难以确定其具体损失，应当采用华泰纸业所获得的利益进行计算。华泰纸业在2019年度社会保险缴费基数是3465元，企业缴费比例为19%，即每月数额为3465元×19%=658.35元。一审法院采用劳动者退休时当地退休职工的社会平均养老金标准，即每月数额为1717.85元×【19÷（19+8）】=1208.86元。该种计算方式明显高于华泰纸业的获利数额，也不能正确反映钱可永的实际损失。且一审法院在计算赔偿时也没有考虑钱可永的过错。钱可永辩称，华泰纸业的上诉理由不成立，一审判决认定事实正确，适用法律得当，计算结果正确。华泰纸业在莒县作为一家有影响的企业，应该模范遵守我国的劳动法律规制度。华泰纸业始终不给钱可永办理社会保险，导致钱可永年老体弱时没有保障。请求驳回其上诉请求，以维护弱势群体的合法权益。钱可永向一审法院起诉请求：1.判令华泰纸业一次性赔偿钱可永基本养老保险待遇损失384660.97元；2.诉讼费由华泰纸业承担。一审法院认定事实：钱可永于2003年1月25日与原山东华远造纸股份有限公司建立劳动合同关系。同日，山东华远造纸股份有限公司向钱可永收取200元保证金，并向钱可永出具收据一份。后经改制，山东华远造纸股份有限公司变更为华泰纸业。钱可永在该公司持续工作至2019年10月份后，该公司以钱可永达到退休年龄为由与其解除劳动关系。2003年2月1日，钱可永在华泰纸业提供的打印版《声明》上签字，载明因本人原因自愿不缴纳社会保险，不办理入保手续，责任与后果由本人全部承担。2009年10月5日，钱可永在华泰纸业提供的打印版《协议书》上签字，载明因钱可永不同意办理，致使公司无法缴纳社会保险费，公司自2009年10月起每月补助120元作为钱可永的社会保险费。2011年4月1日，钱可永再次在华泰纸业提供的打印版《协议书》上签字，载明钱可永不同意办理入保手续，华泰纸业根据厂龄及出勤情况给予一定的补贴，作为其社会保险费，钱可永不得以不办理入保手续为由向公司主张任何权利。钱可永在华泰纸业工作期间，华泰纸业未为其缴纳社会保险费，也未代扣代缴钱可永个人应承担的缴费部分。至2019年10月份钱可永退休，根据现有社保政策，无法再补缴相关社会保险费，故钱可永无法领取企业退休职工养老金。根据钱可永提供的银行交易明细和华泰纸业提供的工资明细表，能够认定钱可永退休前的工资均已发放，其中2009年1-9月无补款，2009年10月补457元，11月补120元，12月补457元；2010年1月补457元，2月补120元，3月补60元，4-11月每月补120元，12月补457元；2011年1月补457元，2月补120元，3月补75元，4月补120元，5月补380元，6至11月每月补250元，12月补582元；2012年1月补582元，2月补250元，3月补370元，4-11月每月补250元，12月补667元；2013年1至5月每月补250元，自2013年6月至2019年10月，在华泰纸业提供的工资明细表上，未再找到发放补款的记录。根据2009年10月5日的《协议书》，华泰纸业自2009年10月起每月补助钱可永120元作为社会保险费，一审法院认定自2009年10月至2011年3月，华泰纸业发放给钱可永社会保险补助款2055元。根据2011年4月1日的《协议书》，华泰纸业根据厂龄及出勤情况给予钱可永一定的补贴，作为社会保险费，一审法院认定自2011年4月至2013年5月，华泰纸业发放给钱可永社会保险补助款7701元。另查明，2019年10月份，日照市企业退休职工月人均养老金为1717.85元。钱可永因相关社会保险争议向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，莒县劳动人事争议仲裁委员会于2020年2月25日作出莒劳人仲案字[2020]第46号《不予受理通知书》，以钱可永的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，决定不予受理。钱可永不服，遂提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.钱可永的起诉是否超过诉讼时效；2.钱可永、华泰纸业约定放弃缴纳社会保险费的行为是否有效；3.华泰纸业未为钱可永缴纳社会保险费，是否应当赔偿钱可永养老保险待遇损失。关于争议焦点1，钱可永于2019年10月达到法定退休年龄，并于2020年2月25日向莒县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，并未超出劳动争议仲裁时效。钱可永收到仲裁委员会作出的《不予受理仲裁通知后》即向一审法院提起民事诉讼，亦未超过诉讼时效。华泰纸业主张钱可永的诉讼请求超过诉讼时效，于法无据，不予采纳。关于争议焦点2，基本养老保险是按国家统一政策规定强制实施的，以保证广大离、退休人员基本生活需要为目标的一种养老保险制度。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位和个人依法缴纳社会保险费是法定义务，个人依法享受社会保险待遇，职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位与劳动者约定将社会保险费补发到工资中，而不向社会保险机构缴纳社会保险费的行为无效。本案华泰纸业提交的《声明》《协议书》内容违反法律强制性规定，应认定为无效。关于争议焦点3，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案因华泰纸业未为钱可永办理社会保险手续且不能补办，导致钱可永无法享受养老保险待遇，钱可永要求华泰纸业赔偿其养老保险待遇损失，符合法律规定，酌情予以支持。关于养老保险待遇损失如何计算的问题，由于社会保险待遇计算所依据的内容纷繁复杂，而且受政策调整影响较大，且对于不同保险项目的保险待遇计算规则不尽相同，如要求精准计算则难于操作，也与审判实践不相适应。根据目前较为通行的办法，酌定按照劳动者退休时当地退休职工的社会平均养老金标准，参照人身损害赔偿标准中75周岁这一全国人口平均预期寿命标准，结合单位和个人应承担的比例份额，一次性计算养老保险损失为宜。根据国务院《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔2005〕38号）的规定，我国基本养老保险采取“统账结合”的管理模式，参保单位和个人分别缴纳工资总额的20%和8%的比例，缴费满15年并达到退休年龄者可以领取养老金。山东省自2010年至2019年5月对企业职工基本养老保险缴费比例进行了数次微调，企业缴费比例平均维持在19%，个人缴费比例为8%。本案由于钱可永并未支出应当由个人负担的份额，故在计算损失时应当根据单位和个人应承担缴费比例酌情予以赔偿。对于华泰纸业已经在工资中发放的社保补款9756元，应当相应地予以扣减。综上所述，钱可永的诉讼请求部分有理，对有理部分予以支持；华泰纸业的辩解于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：华泰纸业于判决生效后十日内赔偿钱可永养老保险待遇损失207838.33元{1717.85元/月×12月×（75年-60年）×[19÷（19+8）]－9756元}。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（立案时钱可永已减半缴纳），由华泰纸业负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。为劳动者参加社会保险并依法缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，该项义务不能由用人单位和劳动者通过约定变更或者放弃。一审法院认定《声明》《协议书》的内容因违反法律强制性规定而无效正确。钱可永因无法享受养老保险待遇而要求华泰纸业赔偿损失，符合法律规定。一审法院按照劳动者退休时当地退休职工的社会平均养老金和全国人口平均预期寿命标准，结合单位和个人应承担的比例份额，并扣减华泰纸业已随工资发放的社保补款9756元后，判决华泰纸业赔偿钱可永养老保险待遇损失207838.33元并无不当。钱可永达到退休年龄后因无法补办社保手续并享受养老保险待遇而提起仲裁申请，未超出劳动争议仲裁时效。钱可永收到不予受理仲裁通知后向人民法院提起诉讼，亦未超过法定期间。华泰纸业的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，华泰纸业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照华泰纸业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  苗自富审判员  杨荣国二〇二一年三月八日书记员  裴凤文