河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终6731号上诉人（一审原告、案外人）：余明范，男，回族，1970年10月21日生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：樊显坤，河南国敏律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申请执行人）：李海成，男，汉族，1967年8月4日生，住南阳市。委托诉讼代理人：张小博，男，汉族，1988年3月1日出生，住新野县。系李海成堂弟。委托诉讼代理人：杜松鼎，河南鼎新律师事务所律师。一审第三人（被执行人）：南阳市东方房地产开发有限责任公司，住所地南阳市光武东路**。法定代表人：刁建军。上诉人余明范因与被上诉人李海成、一审第三人南阳市东方房地产开发有限责任公司（以下简称东方公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初2089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。余明范上诉请求：1.依法撤销宛城区人民法院作出的（2020）豫1302民初2089号民事判决书。2.依法改判，立即停止对南阳市宛城区东方同安小区7、8号门面房产的强制执行措施，并解除对上述房产的查封；依法确认南阳市宛城区同安小区7、8号门面房产归原告所有。3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审漏列当事人，审理程序不当。丁东升和南阳市楼外楼房地产营销策划有限公司作为涉案房产的出售方和居间人应参加诉讼，原审漏列当事人，审理程序不当。二、原审基本事实没有查清，认定有误。1.丁东升与东方公司项目款最终结算情况具有相关证据，形成真实有效的“以物抵债”。丁东升与东方公司2012年7月15日签订有《工程承包合同书》，之后签订有补充协议，决算工程总价款380万元，以涉案门面房抵押，允许丁东升处置。《工程承包合同书》及补充协议的效力问题，李海成曾起诉，两级法院未否认两份合同的效力。生效判决已查明丁东升对涉案房产处置。丁东升与东方公司有以物抵债协议，丁东升处置涉案房产，东方公司认可。善意购买人占有使用至今，更证明以物抵债协议有效。李海成与东方公司的抵押协议不是东方公司的真实意思。2.原审认定任玉靖是丁东升丈夫缺乏依据。3.李海成的建设工程优先受偿权已在建设工程合同中解决，与本案执行异议之诉不是同一法律关系，原审将两者混淆，属于事实未查清。4.上诉人是涉案房产的实际所有人，异议成立，可以排除执行。一审法院查封之前上诉人已签了合法有效的书面买卖合同。有《工程承包合同书》及补充协议及《房地产居间合同》为证。2015年3月12日上诉人与东方公司签订《商品房认购协议书》。涉案房产2011年取得商品房预售许可证。一审上诉人提交的照片、物业费、水电费票据等证据证明上诉人合法占有涉案房产。上诉人提交的部分取款记录及丁东升、东方公司的收据证实法院查封之前上诉人已合法占有涉案房产。未办理产权手续非因上诉人自身原因。综上，原审判决错误，请求二审法院纠正。李海成答辩称，一、答辩人对涉案房产享有优先受偿权，受法律保护。李海成对垫资施工建造的“同安小区”临南新路16个门洞的一二层商住楼房产，在东方公司欠付工程款范围内依法享有优先受偿权，且已被生效的宛城区人民法院（2015）宛民初字第2124号民事判决所确认，并发生法律效力。二、答辩人一直对涉案房产享有合法占有权。因东方公司未支付工程款，李海成施工完毕后一直未向发包方东方公司交付，李海成是房产的实际控制人和合法占有人。2013年5月22日在宛城区政府工作组参与监督下，以16套两层门面楼抵押给李海成作为条件，李海成将所有住宅楼交付给东方公司，三方根据合同法第286条规定，签订有建设工程优先受偿抵押协议书，其内容真实合法有效，受法律保护。三、上诉人根本不是合法善意的购房人，对涉案房产依法不享有物权，其占有行为是非法的，上诉人对案涉房产不享有排除执行的民事权益，应依法驳回上诉人的上诉。东方公司未提交答辩意见。余明范向一审法院起诉请求：1.请求停止对同安小区第7、8号门面房的强制执行；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：李海成与河南省南阳市东方企业（集团）股份有限公司、南阳市东方房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，2015年8月3日，法院出具（2015）宛民商初字第2124号民事裁定书，于2015年8月10日公告查封东方房地产公司位于同安小区临南新路一侧从北到南临街门面房第1至2套（一层）、第3至8套（上下两层）、第9套（一层）、第11至12套（上下两层）、第14套（上下两层）、第16套（一层）、第17至19套（上下两层），共计16套房产；2016年3月，李海成一方委托代理人陈国坡向该案件承办人反映，被查封的第3、4、7、8套门面房封条及查封公告被撕毁，其中，第7、8间门面房开始装修，法院工作人员再次对第3、4、7、8套门面房张贴了封条及查封公告。该案经过审理，一审法院于2018年7月23日作出（2015）宛民商初字第2124号民事判决书，判决：“一、限判决生效后十日内，被告河南省南阳市东方企业（集团）股份有限公司和南阳市东方房地产开发有限责任公司支付给原告李海成工程款9215605.55元，并从2013年5月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，至欠款付清之日为止。二、如果二被告在法院限定的期限不能清偿上述欠款，则原告有权申请对其承建的东方同安小区临南新路8、9、10号商住楼工程项目进行拍卖或变卖，并对拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权。三、驳回原告李海成的其他诉讼请求。……”。判决生效后，东方企业集团、东方房地产公司未按期履行判决书所确定的给付义务，李海成于2018年9月4日向一审法院申请强制执行，执行案号：（2018）豫1302执2247号。案件进入执行程序后，法院于2019年3月22日作出（2018）豫1302执2247号执行裁定书及查封公告，查封了被执行人东方企业集团、东方房地产公司开发的东方同安小区的临街门面房16套（详见查封清单）。案外人余明范不服查封，提起执行异议，法院于2020年4月23日作出（2020）豫1302执异74号执行裁定书，认定如下：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”执行异议所涉房产登记在被执行人名下，案外人余明范虽然向一审法院提供了其购买案涉房产的购房协议及交纳购房款项等相关凭证，但其对不能办理过户登记自身有一定过错。案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，故不能阻却执行。综上依法驳回了案外人余明范的异议请求。余明范不服，提起案外人执行异议之诉。2007年8月1日，承包人南阳市凌云建筑工程有限公司作为甲方与乙方项目经理（管理承包人）丁付海及丙方项目商务经理（××）李海成签订《工程项目经营管理承包合同》一份，约定东方同安花园1#、2#、3#、7#住宅楼工程按项目施工由丁付海项目经理负责施工组织管理工作，并承包给李海成承包经营成本核算管理工作，公司对丙方（李海成）实行综合费用上交后净值承包基数、独立核算、包工包料、自负盈亏。上述合同签订后，李海成实际施工了东方同安小区1#、2#、3#、7#住宅楼和8、9、10#商住楼（含门面房）项目。由李海成所施工的东方同安住宅区项目1#、2#、3#、7#楼工程于2013年5月之前完工，但东方集团及东方公司仅向李海成支付了部分工程款，剩余工程款迟迟不向李海成支付。因涉及购房户要求交房，为了维护社会稳定并解决东方集团及东方公司拖欠李海成的工程款问题，2013年5月22日，经南阳市宛城区处理东方集团问题工作组协调，东方公司与南阳市凌云建筑工程集团东方同安小区1#、2#、3#、7#楼项目部（代表李海成）签订《协议书》一份，内容是：“由凌云建筑集团同安小区项目部承建施工的东方同安小区1#、2#、3#、7#楼及门面房工程，因甲方拖欠乙方工程款较多，但因甲方急需对广大业主交房。为了维护社会稳定和解决甲方拖欠乙方的部分工程款，现经甲乙双方充分协商，并由宛城区处理东方问题领导小组协调，甲方同意将东方同安小区面朝南新路共计16个门洞的一二层商住房抵押给乙方，甲方不得将此部分房屋对外租赁、另抵押及出售。否则，出现的一切经济问题及法律责任，均由甲方承担。待双方结算后，工程款付清，协议自行解除。”甲方代表马**、乙方代表李海成在该协议上签名盖章予以确认，协调方南阳市宛城区处理东方集团问题工作组在协议书上加盖了工作组的印章。李海成在与东方房地产公司签订门面房抵押工程欠款《协议书》后，将东方同安小区所施工的工程全部交付给了被告，以保证购房户能够入住使用房屋，（2015）宛民初字第2124号民事判决书据此认定2013年5月22日应当作为李海成所施工工程的交付日，但案涉工程一直未办理竣工手续。2015年7月8日，李海成以实际施工人身份将东方集团和东方公司诉至法院，请求判令东方集团和东方公司立即支付工程款946万元及延期付款利息，并承担评估费17万元，同时请求判决拍卖“东方同安”住宅楼项目16个门洞（8#、9#、10#）门面房，所得价款优先清偿原告工程款。一审法院对该案作出（2015）宛民初字第2124号民事判决（本案执行依据），认定李海成作为东方同安小区1、2、3、7号住宅楼及8、9、10号商住楼项目的垫资人和实际施工人，享有要求东方集团及东方公司支付工程欠款的权利。因东方集团以及东方公司均是该案住宅区项目工程的建设单位（发包人），均负有清偿工程款的义务，其不向李海成支付剩余工程欠款9215605.55元的行为属违约行为。东方集团以及东方公司应限期向李海成支付工程款9215605.55元，并应从2013年5月22日工程交付之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，至欠款付清之日为止。如果东方集团以及东方公司在法院限定的期限不能清偿上述欠款，则李海成有权申请对其所施工的东方同安小区临南新路8、9、10号商住楼拍卖或者变卖，并对拍卖或者变卖所得价款享有优先受偿权。又查明，2012年7月15日、2013年3月3日，发包方东方公司作为甲方与乙方承包方丁东升先后签订《工程承包合同书》及补充协议，约定由丁东升承包施工南新路东方同安小区、南阳市车站北路东方电力花园两个小区的附属工程及变压器安装，全部工程施工图预算造价人民币380万元，最终价格依实结算为人民币380万元；《工程承包合同书》第四条“工程结算”约定，“于工程验收合格后半年内结算，若该工程款不能及时结清，甲方愿以南新路东方同安小区从南到北门面（12间门面房）作为抵押，并有权按市场现行价进行处置，处置所得房款用于偿还结清甲方所欠乙方工程款后，所余房款乙方保证5日内将其返还给甲方所有”；《补充协议》又约定，若甲方在《补充协议》签订后30日期限内，无力将约定的380万元工程款足额向甲方结清，甲乙双方即依据上述“工程结算”约定。双方未办理抵押登记。2015年7月8日，李海成起诉东方集团、东方公司建设工程施工合同纠纷一案的同时，李海成又将东方公司和丁东升诉至法院，请求确认东方公司和丁东升《工程承包合同书》和《补充协议》中约定的“以南新路同安小区从南到北门面房作为抵押”内容无效，并请求判令二被告停止侵权，恢复侵占的门面房原状。该案经一审、二审审理均认为建设工程价款优先受偿权属于当事人的法定权利，但优先受偿权并不等于所有权，李海成要求被告丁东升停止侵权、恢复侵占的门面房原状没有法律依据，不予支持；东方房地产公司与丁东升签订的《工程承包合同书》和《补充协议》所设定的抵押条款，也不影响李海成优先受偿权的行使。故对李海成请求确认东方房地产公司与丁东升签订的《工程承包合同书》和《补充协议》中约定抵押条款内容无效的请求也不予支持，判决驳回了李海成的诉讼请求。2015年4月25日，李海成方工作人员陈国坡向派出所报警，称赵营收费站处有人闹事。接处警登记表记录如下：“接警后，立即出警，到达现场询问得知，和同安小区门面房有纠纷，同安小区开发商马**把该小区门口外19间门面房同时抵押给两人，一人是陈国坡，一人是任玉靖（丁东升丈夫），陈国坡、任玉靖双方都想占有门面房，发生纠纷。对双方做笔录，移交案件大队”。再查明，2015年3月12日，东方房地产公司作为甲方，余明范作为乙方，双方签订《商品房认购协议书》一份，主要内容为：“……一、房产位置及面积甲方出售给乙方的房产位于同安小区，商铺位置是7、8，单价￥5500元／㎡，建筑面积（暂测）为138.8㎡。……二、计价方式及房价款1、房价款：按协议约定（暂测）建筑面积计算，该商品房优惠后单价为：￥5500元／㎡，房价款为人民币（大写）：柒拾陆万元整（小写￥：760000元）……三、付款方式及期限本协议约定的付款方式为一次性。……”。同日，东方公司向余明范出具收款收据一份，内容为：“收款收据今收到余明范人民币柒拾陆万元整￥760000，系付同安门面房北头7间8间房款”。丁东升分别于2015年3月12日、2015年4月2日、2015年4月23日向余明范出具了收条，收到同安小区7-8间门面现金200000元、350000元和210000元。2016年6月8日，余明范作为出租方与承租方胡一村签订了房屋租赁合同，期限为2016年6月8日至2017年6月8日。南阳市东方物业有限公司同安小区物业管理处出具2018年客户抄表卡一份，显示“8粮油店（余明范）”1-12月份的水电行止数。2019年10月24日，南阳市合意物业服务有限公司出具证明一份，证明：“兹证明余明范系同安小区业主，现居住同安小区，水电费及物业费由物业办公室统一代收，无缴费发票（东大门北7间-8间），情况属实，特此证明。”2020年1月11日，东方房地产公司出具证明一份，证明：“兹证明冉文哲……系我公司员工。因工作需要，……，该同志收取了余明范（同安小区7、8号门面房）2015年6月14日至2016年6月的水电费用，费用全部交清。”经现场勘验，原告诉请的第7号、8号门面房与法院查封清单列明的第7、8套系同一套房产。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。具体到本案中：首先，原告余明范系自丁东升处购买的案涉门面房，东方公司虽与原告签订有《商品房认购协议书》，但丁东升与东方公司之间系欠款关系，并非真实的买卖关系，而依据现有证据，仅能认定丁东升与东方公司就部分门面房签订了抵押协议，丁东升与东方公司之间的项目款项最终结算情况没有证据予以证实，且在丁东升与东方公司签订补充协议之后，东方公司又将16个门洞的门面房再次抵押给施工方的行为也进一步说明东方公司与丁东升之间并未形成事实上的抵偿关系，丁东升与东方公司之间是否形成了真实的“以房抵债”的合意尚且不能认定，原告余明范作为丁东升的权利继受人，其与东方公司签订的《商品房认购协议书》的效力是否合法有效更无法予以确认，因此，不能认定余明范与东方公司在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；其次，涉案房款共计760000元，原告余明范主张全部房款在法院查封之前已由现金形式支付给丁东升，但仅能提供付款时的收款收据，在无其他证据相佐证的前提下，仍不能证实原告在人民法院查封之前已支付了全部价款；再次，余明范在诉状中所述于2015年4月15日搬进入住、经营粮油店至今，与法院查封时房屋状况不符，余明范并未在人民法院查封之前合法占有该不动产。综上，余明范提出的异议请求不能成立，亦不能排除李海成作为案涉门面房实际施工人所依法享有的建设工程价款优先受偿权，对其请求停止对同安小区第7、8号门面房的强制执行的诉讼请求，不予支持，应依法驳回异议人余明范的诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，判决如下：驳回余明范的诉讼请求。案件受理费11400元，由余明范负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案为案外人执行异议之诉，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人余明范上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据余明范的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本院二审争议焦点为：余明范对案涉房产是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。本案中，李海成享有生效判决确定的建设工程价款优先受偿权，该项优先权是法定优先权。但基于“生存利益至上”考虑,在权利排序上,消费者购房人的权利应当优先于建设工程价款优先受偿权。因此，只有在余明范符合商品房消费者且支付房屋全部或大部分款项时，其才可以优先于李海成享有的建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的立法目的是保护无过错不动产买受人的物权期待权，第二十九条的立法目的是保护商品房消费者的物权期待权。房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权的强制执行，必须要符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。基于此，只有余明范是符合二十九条的商品房消费者，才能对抗李海成申请的人民法院强制执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”参照该条规定，本院认为余明范提供的证据不足以证明其对案涉房产享有足以排除执行的民事权益。余明范购买的是门面房,所购案涉房屋用于经营,并且购买后将房屋出租，其是基于投资需求的购房，因此并不满足消费者购房人的要求。余明范对案涉房屋所享有的权利不能优于李海成对案涉房屋享有的建设工程价款优先受偿权，余明范要求排除强制执行不符合法律规定，原审判决驳回余明范的诉讼请求并无不当。综上所述，余明范的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11400元，由余明范负担。本判决为终审判决。审判长  侯大勇审判员  张朝阳审判员  陈 阳二〇二一年三月一日法官助理张继强书记员邢舒妍