河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3214号上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司。法定代表人：田卫国，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱丹，河南文丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冰，河南文丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京易安德模架工程技术有限公司。法定代表人：刘佳宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：臧进华，河北中旺律师事务所律师。上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）因与被上诉人北京易安德模架工程技术有限公司（以下简称易安德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初9032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中建五局的委托诉讼代理人朱丹、李冰，被上诉人易安德公司的委托诉讼代理人臧进华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建五局上诉请求：1.撤销一审判决，改判追加中建五局支付易安德公司工程款1463020元（不服金额3011776.11元）；2.易安德公司承担一审（含鉴定费）、二审诉讼费。事实和理由：一审法院违反合同约定将延期费用强加给中建五局，不仅严重违背合同订立时双方的本意，且导致双方间权利义务失衡。一审法院对“综合单价包干”、“保底使用天数”、“延期使用费”的定义及性质未查明，且未核实是否实际履行了签证索赔手续及是否属于签证索赔事项，导致认定事实不清、缺乏相应证据，将“延期”风险判令由中建五局承担，属于认定事实错误、适用法律错误，应予改判。本合同为固定综合单价，已包含了停工等价格风险。因各局部工程对模板及支架的周转天数不同，“保底天数45天”是编制清单综合单价时，有效的使用天数按照45天计算。固定综合单价本就包含风险因素，应结合合同中关于风险分配的约定判定是否支付延期使用费。未经签证索赔的，不应直接增加工程款。混凝土能不能拆除是需要具体分析的，45天是对架体预估的正常施工的天数，45天不是具体的模具拆除天数，建工合同外非正常施工不涵盖45天内。二、一审法院认为合同中的“强制停工”是指“搭建和拆除施工时的停工情形，并非整个工程项目的停工”属于认定事实错误。双方订立合同时已对因政府原因导致的“延期”有约定，即不增加工程量。结合合同工期的约定，合同中的停工风险应指非因承发包原因的一切停工事项，并非禁止模架搭设期间的停工。合同总工期为120日历天，能够查明的政府停工令一百余天，基本等于合同总工期。原审认定错误，本案双方均为施工单位，均有施工行为，并非特指一方，架体搭设并不产生扬尘治理的窝工损失，一审对不能施工导致的双方停工损失，认定相互矛盾，从合同目的看9.1.3影响的是价款。三、法院未审核是否满足合同价款的调整条件而将争议款项计入价款调整范围，属于认定事实错误。本合同为固定综合单价。未经签证索赔的，不应直接增加工程款。关于争议工程价款应否计入工程款，应结合合同的约定和造价计价的相关规定。未经签证索赔，结合合同中关于“停工”的真实意思表示，易安德公司在合同履行期间不存在调整价款的请求。四、一审法院将易安德公司单方制作的日期作为鉴定检材，等同于免除其举证责任，认定事实错误。中建五局不认可该日期为支架的拆除日期。五、一审对气象状况未查明。六、政府管控措施造成的损失应由双方承担，由中建五局单方承担有违公平。易安德公司辩称：一、双方签订的施工合同附件1及第37页对延期价格的约定、计算方法都有明确约定，双方都同意45天之后计算延期费用，并且约定了超期费用的性质为合同价款。二、中建五局以合同9.1.3条为理由计算超期费用的诉请缺乏依据。协议51条明确了费用的范围，只包括了工人工资、路费、保管费等，9.1.3条与超期费用无关。三、中建五局提交的天气管控文件不是提交的原件，不是有效证据，中建五局的延期搭设也不能证明是天气作为唯一原因造成的，是由施工原因造成。四、原审委托鉴定结论程序合法、内容客观，中建五局未在规定时间内提出异议，而是在上诉时提出，易安德公司认为没有法律依据。五、与本案相同的同类案件已经生效，请二审法院依法公正判决。中建五局的上诉缺乏依据，应予驳回。易安德公司向一审法院起诉请求：1、判令中建五局支付所欠工程款5317961.23元；2、判令中建五局支付违约金20万元。一审法院认定事实：2018年5月10日，易安德公司作为专业分包人（乙方），中建五局作为承包人（甲方），双方签订《中建五局京东亚洲一号郑州经开物流园项目（南区）总承包工程盘扣式支模架工程专业分包合同》（以下简称：合同），合同第一部分对工程名称、工程概况及分包范围、工期、工程质量标准、价款等进行了约定。合同第三部分专用条款第6.6条约定，“非乙方原因造成的累计超过20天以上停工（如停水停电、施工待图等）、放慢施工进度等，从第21天开始甲方秉承实事求是的原则适当考虑补偿乙方损失，原则上不超过乙方的实际直接损失。架体延期费用予以计算”。第9.1.3条约定，本合同采用综合单价包干。施工过程中乙方不应因任何因素要求调价，施工完毕最终结算时，依据后附分项单价根据实际完成施工量按实结算，乙方未施工内容不予结算。注3、乙方作为有经验的成熟承包商对政府政策和法律规定的强制性停工（包括但不限于雾霾、中考……环保部门因治污排污降污要求的停工等）已清楚并充分了解且已在报价中对此予以充足考虑，因此类停工而产生的一切费用由乙方自行承担，甲方不予补偿。第9.2.1条约定，综合单价为含税单价，乙方收款时需提供增值税专用发票。第9.2.5条约定，综合单价为固定单价，不因市场价格变化、国家政策变化、图纸局部变更以及工期影响等因素调整。本分包工程无签证，合同价款包含一切风险。第9.2.6条约定，具体清单综合单价所含内容见报价清单附件。第10条约定，本工程每月支付一次工程款，每次支付完已完成工程量的80%，乙方材料全部退场后付至85%，结算办理完成且乙方提供本合同结算价款的全额发票后3个月内支付至总结算额的90%，工程竣工验收后3个月内工程款付至100%。第12条约定，过程结算：过程结算按月办理，办理时间为当月20日，每月工程量的砍截时间为15日。月度结算：乙方在完成签证索赔类工作内容后，在3天内提交详细的完成情况及证据资料报甲方审批，审批完成后每月20日办理月度结算，提交合同外签证承诺函，月结月清，作为最终结算的依据。最终结算：在乙方完成所有合同内的工作内容，工程经质检部门验收合格、提交符合甲方的竣工资料后方可办理最终结算。第14条约定，甲方不按约定支付款项时，本着友好合作的原则，乙方放弃对甲方因工程款延迟支付的索赔权利（包括但不限于利息、违约金等）。附件一合同工程量清单，第1条约定，工程量（暂定）282608.7m3，合同综合单价（含税）23元/m3，每个区域施工作业面保底天数45天，时间从支模架开始搭设首日计算，至架子可以拆除首日截止，并且保证每个区段施工作业面自搭设首日起5天之内全部搭设完成同时保证提供其他工种可以提前插入的施工作业面。如若5天内未完成按照0.2元/m3/天处罚，具备拆除条件（模板木方拆除并清走）后，拆除及材料退场8天内完成。第2条约定，二层独立柱架搭拆，综合单价（含税）18元/m3，根据搭设按实际体积计算，柱体积不扣除。第3条约定，延期一天增加费用，综合单价（含税）0.22元/m3，超出45天，每天每立方增加费用，因乙方原因造成的延期费用不予计算。易安德公司完工后，双方在2019年11月19日签订《易安德盘扣架结算汇总表（争议项）》及《易安德盘扣架结算汇总表（无争议项）》各一份，双方无争议的结算金额（不含税）为6198555.17元，有争议的结算金额（不含税）为333510.7元；2020年1月10日，双方重新签订《易安德盘扣架结算汇总表（争议项）》及《易安德盘扣架结算汇总表（无争议项）》各一份，确认双方无争议的结算金额（不含税）为6263995.67元，有争议的结算金额（不含税）为268070.13元。另因工程出现超期，易安德公司要求中建五局支付超期费共计3790704元，中建五局不予认可。现中建五局已共计向易安德公司支付款项5717991.27，其中的5392991.27元系工程款，剩余款项32.5万元，系中建五局退还易安德公司的保证金。双方对于剩余应付款项未能达成一致意见，由此酿成纠纷，引起本案诉讼。案件审理过程中，该院依易安德公司申请委托河南宋城工程造价咨询有限公司对易安德公司在施工中产生的盘扣支模架争议工程量造价及延期费用造价进行鉴定。该公司于2020年11月23日作出豫宋城造价鉴字［2020］第28号鉴定意见书，经鉴定：1、争议工程量工程造价为（不含税）267030.73元；2、争议工程量工程总造价和工期延误费用税金为343753.42元（267030.73元×10%+3170503.51元×10%）对于两项费用，易安德公司、中建五局均未提出异议。3、工期延误费用（不含税）3170503.51元，对于该部分费用，易安德公司、中建五局争议较大，中建五局认为有2272747.38元超期费的产生，系用政府文件影响，应当扣除，且应当扣除易安德公司超期搭设的相关费用。根据鉴定意见及双方合同，合同履行过程中，易安德公司搭设模架超期的情况有：1、4#仓一层、二层盘扣架有9个搭设区域出现超期，分别为：一层6-11轴交K-N轴：超出约定搭设天数5天，工程量15026.12m3；一层12-18轴交M-R轴：超出约定搭设天数5天，工程量20737.8m3；一层6-11轴交N-R轴：超出约定搭设天数11天，工程量14991.66m3；一层12-18轴交R-T轴：超出约定搭设天数9天，工程量13116.78m3；一层18-22轴交Q-T轴：超出约定搭设天数11天，工程量12545.68m3；一层1-6轴交K-N轴：超出约定搭设天数14天，工程量14173.34m3；一层17-22轴交K-M轴、18-22轴交M-N轴：超出约定搭设天数7天，工程量11400.61m3；一层1-6轴交N-R轴：超出约定搭设天数5天，工程量13013.19m3；二层1-10轴交M轴：超出约定搭设天数1天，工程量4366.13m3；2、4#仓后浇带盘扣架有16个搭设区域出现超期，分别为：一层6-11轴交K-M轴：超出约定搭设天数5天，工程量1030.27m3；一层12-17轴交M-N轴：超出约定搭设天数5天，工程量2839.45m3；一层12-17轴交N-Q轴：超出约定搭设天数5天，工程量1043.68m3；一层12-17轴交Q-R轴：超出约定搭设天数5天，工程量2839.67m3；一层6-11轴交M-N轴：超出约定搭设天数5天，工程量2824.95m3；一层6-11轴交N-Q轴：超出约定搭设天数11天，工程量1044.22m3；一层6-12轴交Q-R轴：超出约定搭设天数11天，工程量2825.39m3；一层12-17轴交R-T轴：超出约定搭设天数9天，工程量1029.94m3；一层17-18轴交Q-T轴：超出约定搭设天数11天，工程量279.59m3；一层18-22轴交Q-T轴：超出约定搭设天数11天，工程量3523.53m3；一层1-6轴交K-N轴：超出约定搭设天数14天，工程量3718.97m3；一层17-22轴交K-M轴：超出约定搭设天数7天，工程量1029.94m3；一层17-18轴交M-N轴：超出约定搭设天数7天，工程量279.48m3；一层18-22轴交M-N轴：超出约定搭设天数7天，工程量2493.7m3；一层1-6轴交N-Q轴：超出约定搭设天数5天，工程量969.23m3；一层1-6轴交Q-R轴：超出约定搭设天数5天，工程量2750.94m3；3、6#仓一层、二层盘扣架有1个搭设区域出现超期，为连廊：超出约定搭设天数4天，工程量3561.51m3；合同履行过程中，中建五局出现超期使用扣架，且超期天数超过20天的情况：1、4#仓一层、二层盘扣架有8个扣架区域超期使用20天以上，分别为：一层6-11轴交K-N轴区域：工程量3589.13m3部分，超期使用95天；一层12-18轴交M-R轴：工程量3442.53m3部分，超期使用133天；工程量11571.24m3部分，超期使用23天；工程量3501.24m3部分，超期使用97天；工程量415.66m3部分，超期使用108天；工程量1389.78m3部分，超期使用112天；工程量417.35m3部分，超期使用100天；一层6-11轴交N-R轴：工程量11560.94m3部分，超期使用83天；工程量3430.72m3部分，超期使用123天；一层12-18轴交R-T轴：工程量11727.2m3部分，超期使用89天；工程量1389.58m3部分，超期使用92天；一层18-22轴交Q-T轴：工程量12545.68m3部分，超期使用85天；一层1-6轴交K-N轴：工程量12183.66m3部分，超期使用74天；一层17-22轴交K-M轴、18-22轴交M-N轴：工程量11400.61m3部分，超期使用84天；一层1-6轴交N-R轴：工程量10276.78m3部分，超期使用51天;工程量2736.41m3部分，超期使用78天；2、4#仓后浇带盘扣架有20个扣架区域超期使用20天以上，分别为：一层6-11轴交K-M轴：工程量1030.27m3，超期使用179天；一层12-17轴交M-N轴：工程量2839.45m3，超期使用170天；一层12-17轴交N-Q轴：工程量1043.68m3，超期使用170天；一层12-17轴交Q-R轴：工程量2839.67m3，超期使用170天；一层6-11轴交M-N轴：工程量2824.95m3，超期使用179天；一层6-11轴交N-Q轴：工程量1044.22m3，超期使用167天；一层6-12轴交Q-R轴：工程量2825.39m3，超期使用167天；一层12-17轴交R-T轴：工程量1029.94m3，超期使用162天；一层17-18轴交Q-T轴：工程量279.59m3，超期使用155天；一层18-22轴交Q-T轴：工程量3523.53m3，超期使用155天；一层1-6轴交K-N轴：工程量3718.97m3，超期使用158天；一层17-22轴交K-M轴：工程量1029.94m3，超期使用146天；一层17-18轴交M-N轴：工程量279.48m3，超期使用146天；一层18-22轴交M-N轴：工程量2493.7m3，超期使用146天；一层1-6轴交N-Q轴：工程量969.23m3，超期使用126天；一层1-6轴交Q-R轴：工程量2750.94m3，超期使用126天；一层17-22轴交N-Q轴：工程量1043.68m3，超期使用51天；一层1-6轴交R-T轴：工程量956.37m3，超期使用33天；一层6-12轴交R-T轴：工程量1029.94m3，超期使用33天；一层12-17轴交K-M轴：工程量1029.94m3，超期使用26天；3、6#仓一层、二层盘扣架有4个扣架区域超期使用20天以上，分别为：一层4-7轴交D-F轴：工程量936.37部分，超期使用108天；工程量2850.49部分，超期使用108天；一层4-7轴交A-D轴：工程量11544.39m3，超期使用103天；一层1-4轴交D-F轴：工程量7424.58m3部分，超期使用88天；一层1-4轴交A-D轴：工程量11686.11m3，超期使用84天；4、6#仓后浇带盘扣架有4个扣架区域超期使用20天以上，分别为：一层4-5轴交E-F轴：工程量519.82m3，超期使用177天；一层4-7轴交D-E轴：工程量1642.09m3，超期使用177天；一层4-7轴交A-D轴：工程量1516.63m3，超期使用172天；一层1-4轴交D-F轴：工程量1147.77m3，超期使用157天。一审法院认为，当事人应当对自己的主张及反驳对方的意见提供证据证明。本案中，涉案的工程价款包含以下4部分：1、双方无争议的工程价款。2019年1月10日，双方签字确认的《易安德盘扣架结算汇总表（无争议项）》能够证明双方无争议的工程价款（不含税）为6263995.67元，对于该款项该院予以认定；2、双方有争议的工程价款。经鉴定机构鉴定，该部分价款（不含税）为267030.73元，对于该款项该院亦予以认定；3、中建五局超期使用扣架期间应支付的超期费用。虽然中建五局辩称，依据合同专用条款部分第9.1.3条明确约定，“双方采用综合单价包干方式，乙方作为有经验的成熟承包商对政府政策和法律规定的强制性停工（包括但不限于雾霾、中考……环保部门因治污排污降污要求的停工等）已清楚并充分了解且已在报价中对此予以充足考虑，因此类停工而产生的一切费用由乙方自行承担，甲方不予补偿”，因此由于政府环境治理导致的超期费用不应支付。但结合合同其他内容、涉案专业分包工程的性质的看，合同内容既包括盘扣高支模架的搭设和拆除施工，也包括盘扣高支模架的租赁使用。该院认为根据合同目的以及建筑行业施工规则，此条款的“强制停工”应指易安德公司在搭建和拆除施工时的停工情形，并非整个工程项目的停工。中建五局主张的政府环保管控政策导致的停工超期情况均发生在中建五局租赁使用盘扣高支模架期间，而非易安德公司搭设和拆除期间，故对于该辩解意见，该院不予采纳。双方在合同附件一工程量清单部分明确约定，每个区段施工作业面保底天数45天，时间从支模架开始搭设首日计算，支架自可以拆除首日截止，超出45天，每天每立方增加费用为综合单价（含税）0.22元/m3，因乙方原因造成的延期费用不予计算。但合同第三部分专用条款第6.6条约定，“非乙方原因造成的累计超过20天以上停工（如停水停电、施工待图等）、放慢施工进度等，从第21天开始甲方秉承实事求是的原则适当考虑补偿乙方损失，原则上不超过乙方的实际直接损失。架体延期费用予以计算”。结合两个条款，本院认为对于超过约定45天使用期限的部分，自第21天开始计算超期费。经核算，该部分的费用共计2680797.08元，对于该款项该院予以认定。4、易安德公司搭设扣架超期产生的超期费。易安德公司、中建五局双方在合同附件一工程量清单部分明确约定，搭设扣架的时间从支模架开始搭设首日计算，至架子可以拆除首日截止，并且保证每个区段施工作业面自搭设首日起5天之内全部搭设完成同时保证提供其他工种可以提前插入的施工作业面。如若5天内未完成按照0.2元/m3/天处罚。易安德公司在履约过程中，存在超期搭设的情形，经计算共计241107.68元，该款项应当在易安德公司应得款项中予以扣除。综上，扣除中建五局已向易安德公司支付的工程款以及应当扣减的费用，中建五局应向易安德公司支付的工程款及超期费（不含税）为：8970715.8元（6263995.67元+267030.73元+2680797.08元-241107.68元）；按照税率10%计算，税费为897071.58元（8970715.8元×10%），易安德公司应支付的款项（含税）为4474796.11元（8970715.8元+897071.58元-5392991.27）。对于易安德公司主张的违约金，虽然双方在合同中明确约定“中建五局不按约定支付款项时，本着友好合作的原则，易安德公司放弃对中建五局因工程款延迟支付的索赔权利（包括但不限于利息、违约金等）”，但该合同系中建五局提供的格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，故中建五局不能以此条款要求易安德公司放弃索赔的权利。根据双方的合同约定每月支付一次工程款，每次支付完成已完成工程量的80%，乙方材料全部退场后付至85%，结算办理完成且乙方提供本合同结算价款的全额发票后3个月内支付至总结算额的90%，工程竣工验收后3个月内工程款付至100%。由于双方并未在合同履行过程中对工程量进行每月结算，且双方对工程量及价款存在争议，直至本案鉴定才有定论，故该院认为易安德公司可要求中建五局自起诉之日，即2020年4月24日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十五条第一款、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中国建筑第五工程局有限公司于本判决生效之日起五日内支付北京易安德模架工程技术有限公司款项共计4474796.11元，并支付自2020年4月24日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回北京易安德模架工程技术有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25213元，由中国建筑第五工程局有限公司负担21299元，北京易安德模架工程技术有限公司负担3914元；鉴定费38000元，由中国建筑第五工程局有限公司负担。本院二审期间，中建五局申请向中牟县气象局调取了2018年10月1日至2019年4月30日期间雨雪天气、大雾天气及最低气温低于零下五度的日期证明，拟证明：上述不利天气共计54天，均会影响涉案合同的履行，上述天气不导致增加延期使用费。易安德公司质证认为，对证据的真实性不能确定，中建五局该主张无合同依据，易安德公司的施工仅是金属架体的搭设，不会产生环境污染，在政府管控期间，中建五局并未告知我方停工。双方在订立合同时已经对因天气情况等自然现象予以考虑，双方对此是明知的，所以在附件一中明确约定45天后收取超期费用，该计算标准并无任何附件条件。本案合同为中建五局提供的格式合同，另案生效判决也是依据双方约定，扣除了超期费用，中建五局已经履行该生效判决。另外，因我方延期搭设行为，故一审支持了中建五局要求我方承担24万元费用的诉请。现中建五局对自己延期搭设行为要求不承担责任不当。因该证明系中建五局向法院申请调查令调取，由中牟县气象局加盖公章予以证明，故对该证据真实性本院予以采信。本院经审理查明事实除与一审认定事实相一致外，另查明：合同第9.1.3注1显示，此单价已包括物价变动及政策性调价因素的费用，按合同工期要求以及有关工期指令而发生的窝工赶工费。此单价中已包括一切与承包工作内容有关材料采购费、材料试验费……等。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。案涉合同依法设立，双方均应依约履行。关于中建五局对一审认定事实部分所提异议。首先，合同第9.1.3“注1.”部分已对“综合单价包干”所包含内容进行详细列明，其中并未包含停工价格风险。其次，在合同附件一“合同工程量清单”部分亦明确“超出45天，每天每立方增加费用”，该部分约定于工程量清单中，属于工程价款。一审结合双方合同相关约定，对超过45天使用期限部分，自第21日天开始计算超期费用，并无不当。另，中建五局虽对鉴定意见存有异议，但同时亦认可鉴定所依据检材已经双方质证，故对其对鉴定意见所提异议，本院不予采信。一审根据鉴定意见将争议价款计入工程款，符合查明事实，亦无不当。综上所述，中建五局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30894元，由上诉人中国建筑第五工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨彦浩审判员  秦 宇审判员  赵俊丽二〇二一年三月二十二日书记员  佟欣玮