新疆维吾尔自治区高级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新民终47号   上诉人（原审被告）：中国建筑材料工业地质勘查中心新疆总队，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市河滩北路**。   法定代表人：樊文军，该队队长。   委托诉讼代理人：谭旭倩，女，该单位工作人员。   委托诉讼代理人：王莉萍，新疆星河律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路**   法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王峰，新疆金桥律师事务所律师。   原审被告：新疆华润嘉德房地产开发有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区卫星路**美好尚郡**楼****/div>   法定代表人：高宏江，该公司执行董事。   上诉人中国建筑材料工业地质勘查中心新疆总队（以下简称中材新疆总队）因与被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）及原审被告新疆华润嘉德房地产开发有限公司（以下简称华润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人中材新疆总队的委托诉讼代理人谭旭倩、王莉萍，被上诉人苏中公司的委托诉讼代理人王峰到庭参加诉讼。原审被告华润公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。   中材新疆总队上诉请求：撤销一审判决，驳回苏中公司要求中材新疆总队承担工程款、违约金、保全申请费的诉讼请求。事实与理由：一、中材新疆总队、华润公司与苏中公司签订的《建设工程施工合同》是备案需要，该合同并未生效及实际履行，中材新疆总队不是发包方，不应当向苏中公司支付工程款。一审法院已经确认华润公司与苏中公司签订的《建设工程施工合同（补充协议）》《中材大厦施工合同补充协议书（二）》的真实性，应当以此认定苏中公司实际履行其与华润公司之间的合同。二、案涉工程款不具备支付条件。苏中公司未取得施工许可违法违规施工，导致案涉工程无法竣工验收、无法销售，具有重大过错。双方签订的《建设工程施工合同》第12.4.3条约定，工程竣工验收合格后才支付工程进度款，一审判决以《工程造价鉴定意见书》认定工程进度款，违反了当事人约定和法律规定。三、主张工程价款优先受偿权的前提条件是工程质量合格，苏中公司未举证证明案涉工程质量合格，一审判决确认苏中公司享有优先受偿权没有法律依据。四、案涉《建设工程施工合同》第12.1.1条约定，工程主体结构封顶付款完毕后，发包人若不能按约定的付款节点付款，按照应付进度款金额17%年利率标准计算违约金，计息时限为承包人按要求提交已完工程量预算书后第17个工作日起至发包人付款之日止，苏中公司未按约提交已完成工程量预算书，且双方约定的违约金过高，一审法院未向当事人释明。五、一审法院遗漏必要诉讼参与人，导致案件基本事实未查清。中材新疆总队与新疆名城投资发展有限公司（以下简称名城公司）签订《合作开发协议书》，将案涉土地交由名城公司开发，名城公司从中获利40,000,000元，本案应当追加名城公司为被告。六、苏中公司已经取得工程款7,448,950元，华润公司委托新疆国运天成置业有限公司（以下简称国运天成公司）直接支付给苏中公司，有收据、发票等予以证实。七、案涉《工程造价鉴定意见书》征求意见稿和最终定稿相差973,033.56元，中材新疆总队提出书面异议次日一审法院作出判决，剥夺了中材新疆总队的权利。请求二审查明事实后予以改判。   苏中公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审判决确认中材新疆总队、华润公司共同向苏中公司支付案涉工程款、违约金、保全申请费并无不当。苏中公司提供的《建设工程施工合同》、不动产权证书、乌鲁木齐市投资项目登记备案证及附件、建设用地规划许可证证实，中材新疆总队、华润公司为案涉工程共同发包主体，理应对工程款、违约金及实现债权而产生的费用承担共同给付责任。二、案涉工程已经验收合格。苏中公司提供的混凝土施工报审报验表、混凝土施工检验批质量验收记录、现场验收检查原始记录证实，苏中公司完成案涉工程的主体工程及二次结构的施工且经监理机构验收合格。中材新疆总队并未提供证据证实案涉工程存在质量问题，其在一审审理中明确表示不申请工程质量鉴定，应当承担举证不能的法律后果。三、关于优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十七条的规定，苏中公司作为与中材新疆总队、华润公司存在直接施工合同关系的施工人，请求确认承建工程价款就案涉工程折价、拍卖或其他处置所获价款优先受偿，于法有据。四、关于违约金如何支付。苏中公司提供的《建设工程施工合同》《承诺书》《回函》、工程款支付证书、工程款支付申请表等证据证实，苏中公司施工完成的工程量经华润公司、监理单位审核确认，中材新疆总队、华润公司未按《建设工程施工合同》约定向苏中公司支付工程价款，应按合同约定以应付金额17%年利率标准支付违约金，且华润公司出具《回函》再次确认其逾期付款应承担的违约责任。本案应当尊重当事人的意思自治，提高违约成本，强化对守约者的保护力度。一审法院按照年利率17%标准计算违约金处理正确。五、本案并未遗漏诉讼主体。本案为建设工程施工合同纠纷，中材新疆总队申请追加的主体与苏中公司既无合同关系，也无任何关联。   华润公司未提交书面答辩意见。   苏中公司向一审法院起诉请求：⒈判令中材新疆总队、华润公司支付工程款33,194,900元；⒉判令中材新疆总队、华润公司支付违约金12,122,056.03元（2016年9月24日起至2019年12月26日止，按年利率17%标准计算）；⒊确认苏中公司就案涉工程折价、拍卖或其他处置所获得的价款享有优先受偿权；⒋判令中材新疆总队、华润公司承担保全申请费5,000元、财产保全责任保险费31,388.65元。   一审法院认定事实：2016年8月15日，中材新疆总队（发包人）、新疆嘉德资产管理有限公司（发包人，以下简称嘉德公司）与苏中公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。共同约定，中材新疆总队、嘉德公司将中材大厦综合办公楼交与苏中公司施工。工程地点位于乌鲁木齐市开发区二期鄱阳C23#街坊；工程内容为中材大厦经审批施工图范围在承包方资质范围内（±0.000以下主体结构除外）的所有内容；工程承包内容：中材大厦综合办公楼全套施工图纸范围内的建筑、结构、设备、电气工程所含内容（甲方另行分包工程除外）；计划开工日期为2016年8月15日，计划竣工日期为2017年8月30日。签约合同价为36,000,000元。专用合同条款第12.4.1条约定，工程进度款支付节点依次为主体结构十层板（不含二次结构）、主体结构封顶（含十八层二次结构完毕）、主体结构封顶（含二次结构）后2017年按月形象进度支付工程进度款、竣工验收合格。每次付款节点之前，承包人须向发包人提交已完成工程量预算书，发包人在收到预算书后10天内给予审核确定，并在审核确定后的7天内支付已完成工程量的80%进度款（当期实际支付75%，预留5%于年底停工后20天内支付）。2016年主体完工前提下，2017年后续工程的支付方式为支付到已完成工程量的80%。工程竣工验收合格、人员退场且工程移交发包方后的7天内，发包方支付至已完工程量价款的90%。第12.4.4条约定，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后的7天内完成支付。发包人逾期支付进度款的违约金计算方式：按照应付进度款金额17%年利率支付违约金。2016年5月23日，嘉德公司与苏中公司签订《建设工程施工合同（补充协议）》，约定：工程名称为中材大厦。工程地址为乌鲁木齐经济技术开发区鄱阳路120号。工作内容为经审批施工图范围内（±0.000以下主体结构除外）的所有工作内容。开工日期为2016年5月30日；竣工日期为2017年8月30日。合同价款与支付方式为本工程暂按照建筑面积包干1,300元/平方米（包含主体建筑工程800元/平方米，抹灰、地坪及装修工程、地坪及装修工程100元/平方米/平方米，室内外砌体及构造柱、过梁等二次结构100元/平方米，给排水、暖气100元/平方米，建筑电气100元/平方米，屋面、室外散水、台阶及剩余工程50元/平方米），但不作为结算依据，如遇突发情况（仅针对承包人的原因）可按此暂定价进行支付。土方工程、外墙一体板及外墙花岗岩不含在此暂定价内，后期由双方协商定价或按市场均价据实结算。本协议约定合同价款采用可调价格。工程款支付方式为承包人必须在每月25日前向发包人提供当月已完工程量预算书，发包人在收到预算书后10天内给予审核确定，经双方核定后作为约定的拨付工程进度款依据。工程进度款支付节点依次为主体结构十层板（不含二次结构）、主体结构封顶（含二次结构）、主体结构封顶（含二次结构）后2017年按月形象进度支付工程进度款、竣工验收合格。每次付款节点之前，承包人须向发包人提交已完成工程量预算书，发包人在收到预算书后10天内给予审核确定，并在审核确定后的7天内支付已完成工程量的80%进度款（当期实际支付75%，预留5%于年底停工后20天内支付）。2016年主体结构（含二次结构）完工前提下，2017年后续工程的支付方式为支付到已完成工程量的80%。工程竣工验收合格、人员退场且工程移交发包方后的7天内，发包方支付至已完工程量价款的90%。本协议中关于发包人违约具体处理方法如下：发包人不能按照双方约定的付款节点进行付款的，按照应付进度款金额17%的年利率计算违约金，计息时限为承包人按要求提交已完成工程量预算书后的第17个工作日起至发包人付款之日止等内容。2016年8月16日，嘉德公司（甲方）与苏中公司（乙方）签订《中材大厦施工合同补充协议书（二）》，将《建设工程施工合同（补充协议）》第四项第4.7条变更为工程进度款支付节点依次为：主体结构十层板（不含二次结构）、主体结构封顶（二次结构施工至十八层完毕）、主体结构封顶（含二次结构）后2017年按月形象进度支付工程进度款、竣工验收合格。每次付款节点之前，承包人须向发包人提交已完成工程量预算书，发包人在收到预算书后10天内给予审核确定，并在审核确定后的7天内支付已完成工程量的80%进度款（当期实际支付75%，预留5%于年底停工后20天内支付）。主体结构（含二次结构）完工前提下，2017年后续工程的支付方式为支付到已完成工程量的80%。原合同第十二项第12.1条变更为12.1.1关于发包人违约的具体处理方法：若承包人施工至十层时，发包人不能按照合同约定付款节点付款完毕给承包人时，发包人将用第九层和第十层（两层）的产权网签质押给承包人，并且按照应付进度款金额17%的年利率计算违约金，计息时限为承包人按要求提交已完成工程量预算书后的第17个工作日起至发包人付款之日止。发包人若主体结构封顶（含二次结构至十八层完毕）后，不能按照双方约定的付款节点进行付款的，发包人按照应付进度款金额17%的年利率计算违约金，计息时限为承包人按要求提交已完成工程量预算书后的第17个工作日起至发包人付款之日止等内容。   中材大厦工程系中材新疆总队、嘉德公司共同发包，并在乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）经济和发展改革委员会进行备案。案涉工程于2015年3月10日取得建设用地规划许可证。2013年10月28日，中材新疆总队与嘉德公司签订《合作开发协议书》，约定中材新疆总队自愿出让土地使用权，与嘉德公司共同合作开发。2013年12月9日，中材新疆总队、嘉德公司为受让人与乌鲁木齐市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定出让人将9898.99平方米的土地使用权出让给中材新疆总队、嘉德公司。2016年11月16日，中材新疆总队、嘉德公司作为建设单位取得建设工程规划许可证，并于2016年11月取得不动产权证书。2017年5月26日，嘉德公司变更名称为华润公司。   2016年9月30日，嘉德公司向苏中公司《回函》载明：根据双方于2016年5月23日签订的补充协议第4.7条约定，每次付款节点之前，承包人须向发包人提交已完成工程量预算书，发包人在收到预算书后10天内给予审核确定，并在审核确定后的7天内支付已完工程量的80%进度款（当期实际支付75%，预留5%于年底停工后20天内支付），基于以上约定我方于2016年9月7日收到贵公司主体结构十层板（不含二次结构）的已完工程量预算书，最迟付款时间应为2016年9月23日，因我方至今未付款，现承诺按照补充协议第12.1.1条约定，自2016年9月23日起至我方付款之日止，按照该付款节点应付工程款的17%年利率计算违约金。现我方做出以下承诺：按照补充协议约定计算相应的违约金，在2016年10月15日前按照补充协议约定支付该付款节点应付工程款和相应违约金等内容。同日，苏中公司向嘉德公司出具《回函》。2016年10月8日，嘉德公司向苏中公司出具的《承诺书》载明：我公司承诺将在2016年10月20日前支付结构十层进度款及借款，同时支付从2016年9月24日至付款之日期间的利息；延误的工期（从2016年10月1日至2016年10月8日）相应顺延。若2016年10月20日前仍未支付进度款及借款，我公司承诺将承担贵司的一切损失及相关法律责任。我公司承诺从2016年10月1日至2016年10月8日期间贵司的所有损失均由我司承担（如工人窝工、机械设备、周转材料租赁等费用）。由于我司原因导致本工程工期延误，因此我司承诺无论贵司在2016年年底完成至任何节点，年底冬休时我司都将按照合同约定的结构封顶条款支付工程款，同时贵司不承担任何违约责任。   案涉工程于2016年7月1日开工，2016年9月4日完成十层封顶，2017年7月27日完成二十三层封顶，2017年8月16日二次结构完成，2017年11月20日停工。苏中公司向华润公司支付履约保证金3,000,000元。华润公司未向苏中公司支付工程款。   经苏中公司申请，一审法院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司（以下简称宏昌公司）对苏中公司已完工程进行造价审定。2020年12月24日，宏昌公司出具宏昌建价鉴字〔2020〕第00040号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：苏中公司完成的乌鲁木齐市开发区二期鄱阳C23#街坊中材大厦工程（±0以下结构主体除外）鉴定造价为：24,420,164.46元。苏中公司为本案支出鉴定费250,000元、保全申请费5,000元、财产保全责任保险费31,388.65元。   一审法院另查明，华润公司因建设项目资金短缺分两次向国运天成公司借款共计35,000,000元。经新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院审理分别作出（2017）兵11民初3号民事调解书、（2018）兵11民初20号民事判决。因华润公司未履行生效法律文书，国运天成公司向该院申请强制执行。该院在执行过程中依法对中材新疆总队和华润公司共同共有的中材大厦进行评估、拍卖。中材新疆总队对该拍卖行为提出书面异议，该院驳回了中材新疆总队的异议请求。   一审法院认为：本案争议的焦点问题是：一、苏中公司主张中材新疆总队、华润公司共同承担给付工程款是否有事实和法律依据；二、苏中公司主张要求给付工程款33,194,900元是否有事实和法律依据；三、苏中公司主张要求支付违约金12,122,056.03元是否有事实和法律依据；四、苏中公司主张就案涉工程折价、拍卖或其他处置所获得的价款享有优先受偿权是否有事实和法律依据；五、苏中公司主张要求赔偿保全申请费5,000元、财产保全责任保险费31,388.65元是否有事实和法律依据。   依法成立的合同对双方均具有法律约束力。从挂牌成交确认书、（2019）兵11执异11号生效执行裁定确认中材新疆总队与嘉德公司签订中材大厦合作开发协议，双方为受让人与出让人乌鲁木齐市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，双方作为建设单位取得建设工程规划许可证，双方作为权利人取得不动产权证书等履行事实，与中材新疆总队与嘉德公司签订的中材大厦合作开发协议约定“合作开发原则及方式是项目双方采取合作方式共同开发，由甲、乙通过联合竞买的方式，共同投标摘牌，摘牌取得的建设用地使用权由甲乙共同共有”相一致，可以认定中材新疆总队与嘉德公司采取合作方式共同开发，后中材新疆总队与嘉德公司与苏中公司签订《建设工程施工合同》并备案，该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按约履行。虽然2016年5月23日嘉德公司与苏中公司签订《建设工程施工合同（补充协议）》；2016年8月16日嘉德公司与苏中公司签订《中材大厦施工合同补充协议书（二）》，但基于中材新疆总队与华润公司之间的合作关系，其是建设用地使用权人及建设工程规划许可证的建设单位，其也作为建设工程施工合同的发包人，依法享有法律规定及合同约定的权利，同时亦应依法承担相应的义务。故苏中公司要求中材新疆总队与华润公司共同承担责任的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。中材新疆总队认为《建设工程施工合同》仅是备案合同，案涉工程是由华润公司与苏中公司所履行，其并未参与，不应承担给付责任的主张与查明事实不符，一审法院不予采纳。中材新疆总队认为其与名城公司签订《合作开发协议书》，将案涉土地交由名城公司开发，名城公司从中获利40,000,000元，本案应追加名城公司为被告。本案系建设工程施工合同纠纷，苏中公司依据其与中材新疆总队、华润公司签订的施工合同主张工程进度款，合同具有相对性，名城公司与苏中公司并无直接合同关系，中材新疆总队与名城公司之间是何种合同关系与本案无关，故对中材新疆总队主张追加名城公司为本案被告的申请，一审法院不予准许。   苏中公司已将案涉工程施工至二十三层（含二次结构）封顶后停工，即主体结构（含二次结构）已完工。按照双方合同约定，华润公司在主体结构（含二次结构）完工前提下，应支付到已完成工程量的80%。对于苏中公司已完工工程量，因双方无法核算，经苏中公司申请，一审法院委托宏昌公司对其已完工程进行造价审定。根据2020年12月24日宏昌公司出具的宏昌建价鉴字〔2020〕第00040号《工程造价鉴定意见书》，苏中公司完成的案涉工程造价为：24,420,164.46元。中材新疆总队、华润公司收到鉴定报告后未提出异议，故一审法院对该鉴定报告予以认定，按照合同约定，在此节点中材新疆总队、华润公司应付工程进度款为19,536,131.57元（24,420,164.46元×80%）。对苏中公司主张要求支付工程款33,194,900元中的合理部分，一审法院予以支持。中材新疆总队称华润公司通过第三方已向苏中公司支付工程款7,448,950元，但其仅提交两张收据和一张发票，并未提交支付凭证，且华润公司未到庭参加诉讼，也对此未提出异议，故对中材新疆总队该抗辩意见，一审法院不予采纳。   根据双方合同约定，承包人施工至十层时，发包人不能按照合同约定付款节点付款完毕给承包人时，按照应付进度款金额17%的年利率标准计算违约金，计息时限为承包人按要求提交已完成工程量预算书后的第17个工作日起至发包人付款之日止。2016年9月30日，嘉德公司向苏中公司出具《回函》，2016年10月8日，嘉德公司给苏中公司出具《承诺书》，均认可其未按照双方合同约定支付工程款，并同意支付违约金。因中材新疆总队、华润公司至今未付款，导致案涉工程停工，给苏中公司造成损失，其依据合同约定按照主体结构十层完工工程节点提交进度款支付申请书后2016年9月24日至其主张之日2019年12月26日，按照年利率17%计算违约金数额正确，对其主张要求中材新疆总队、华润公司支付违约金12,122,056.03元的诉讼请求，一审法院部分支持9,324,280.35元。   《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。华润公司确认应给付苏中公司案涉工程价款时间是2020年12月，故苏中公司主张对所建工程在应付工程款范围内享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院予以支持。   苏中公司为保障在本案执行阶段自身债权能够得以实现，向一审法院申请财产保全并支付保全申请费5,000元，该费用系中材新疆总队、华润公司未按约支付工程款而进行诉讼后造成的损失，应当由中材新疆总队、华润公司承担。苏中公司向中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司支付财产保全责任保险费31,388.65元，保险公司为其保全行为提供保函担保，但苏中公司可提供实物担保代替保函担保，该费用并非保全过程中的必要支出，不应由中材新疆总队、华润公司承担。故苏中公司要求中材新疆总队、华润公司承担保全申请费5,000元的诉讼请求，一审法院予以支持；对苏中公司要求中材新疆总队、华润公司承担财产保全责任保险费31,388.65元的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十七条、第二十二条规定，判决如下：一、中材新疆总队、华润公司于判决生效后十日内支付苏中公司工程款19,536,131.57元（24,420,164.46元×80%）；二、中材新疆总队、华润公司于判决生效后十日内支付苏中公司违约金9,324,280.35元；三、中材新疆总队、华润公司于判决生效后十日内支付苏中公司保全申请费5,000元；四、苏中公司对其承建中材大厦工程价款享有优先受偿权；五、驳回苏中公司主张财产保全责任保险费31,388.65元的诉讼请求。一审案件受理费268,384.78元（苏中公司预交274,445.13元，多收的6,060.35元退还苏中公司），由中材新疆总队、华润公司负担170,961.10元，苏中公司负担97,423.68元。鉴定费250,000元，由中材新疆总队、华润公司负担147,125元，苏中公司负担102,875元。   二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中材新疆总队提交：⒈2017年8月25日、2017年8月31日银行业务凭证（复印件）两张。结合中材新疆总队一审审理中提供的苏中公司出具的收据两张，证明华润公司通过国运天成公司向苏中公司支付工程款7,000,000元。⒉新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（2018）兵11民初20号民事判决书。以此证明：华润公司向国运天成公司借款7,448,950元，国运天成公司将该款项汇入苏中公司账户，应当认定为案涉工程已付款。⒊新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民终384号民事判决书。以此证明：华润公司替名城公司代建案涉工程，名城公司应当承担工程款给付义务，本案应当追加名城公司作为共同被告。苏中公司质证意见：对银行业务凭证的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，国运天成公司向苏中公司支付的7,000,000元款项未明确为案涉工程款。对两份民事判决书的真实性、合法性、关联性均不予认可，苏中公司不是新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（2018）兵11民初20号案件当事人，该案与苏中公司无关；苏中公司与名城公司之间无合同关系，中材新疆总队与名城公司之间的合同与本案无关。   本院依职权调取：新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（2018）兵11民初20号国运天成公司与华润公司借款合同纠纷案件卷宗中，国运天成公司出具的其向华润公司出借资金7,448,950元所对应的付款凭证一组。证明：7,448,950元款项中苏中公司于2017年8月25日收取4,000,000元、2017年8月31日收取3,000,000元，共计7,000,000元，其余款项均由国运天成公司向华润公司支付。中材新疆总队质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。苏中公司质证意见：对该组证据的真实性、合法性予以认可，苏中公司于2017年8月31日收取的3,000,000元款项付款凭证上注明用途为中材大厦工程款，认可为案涉工程款；苏中公司2017年8月25日收取的4,000,000元款项付款凭证未注明款项用途，请求二审法院依法认定。   二审查明，一审法院送达宏昌公司出具的宏昌建价鉴字〔2020〕第00040号《工程造价鉴定意见书》后，中材新疆总队于2020年12月29日提出书面异议，主张案涉工程中外墙体砌筑工程不属于零星砌体范围，该部分工程造价不应按零星砌体人工系数调整。2020年12月30日，一审法院作出（2020）新01民初14号民事判决。二审审理期间，2021年3月1日，本院向宏昌公司送达中材新疆总队提出的书面异议。2021年3月2日，宏昌公司向本院出具书面回复载明：宏昌建价鉴字〔2020〕第00040号《工程造价鉴定意见书》中“砌筑定额人工含量按零星砌体人工含量”调整部分不是外墙体砌筑部分的工程量，是指外墙砌筑完成后，窗两侧砌筑的装饰性短柱部分的工程量，此部分工程施工难度较高，定额中人工含量按零星砌体中人工含量调整。2021年3月4日，本院将该回复向各方当事人送达。2021年3月8日，中材新疆总队向本院提交书面意见，仍不同意宏昌公司对零星砌体造价部分的调整。   二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明事实予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点为：中材新疆总队是否应当对案涉债务承担共同给付责任；工程款付款条件是否成就及应付款数额如何认定；违约金如何支付；案涉工程优先受偿权如何认定。   本案为苏中公司主张工程款提起的建设工程施工合同纠纷之诉。建设工程施工合同是承包人进行工程施工建设，发包人支付价款的合同。首先，苏中公司依据其与中材新疆总队、华润公司之间的施工合同主张工程款，苏中公司与名城公司之间并无合同关系，亦无法律上的利害关系。中材新疆总队主张追加名城公司作为本案共同被告参与诉讼的上诉意见，与合同相对性原则相悖，且无法律依据，本院不予采信。其次，建设工程发包人是指与承包人订立建设工程合同的当事人，为建设工程立项、取得土地使用权、获得规划许可的项目所有人。本案中，中材新疆总队、华润公司共同与苏中公司签订《建设工程施工合同》，合同明确载明中材新疆总队为案涉工程共同发包人。苏中公司提交的乌鲁木齐市投资项目登记备案证、建设用地规划许可证、乌鲁木齐市不动产登记信息查询结果及不动产权证书等证据进一步证明，中材新疆总队为案涉工程共同立项及共同受益主体。新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（2019）兵11执异11号执行裁定载明，中材新疆总队作为案涉工程共同共有人提出执行异议。中材新疆总队虽非华润公司与苏中公司签订的《建设工程施工合同（补充协议）》《中材大厦施工合同补充协议书（二）》的合同订立主体，但不能以此否定其为案涉工程发包人的主体身份。综上，中材新疆总队为案涉工程共同发包人，应当共同承担案涉施工合同之债。   华润公司与苏中公司签订的《中材大厦施工合同补充协议书（二）》约定，主体结构十层板（不含二次结构）、主体结构封顶（二次结构施工至十八层完毕）、主体结构封顶（含二次结构）后2017年按月形象进度支付工程进度款。每次付款节点前承包人须向发包人提交已完工程量预算书，发包人收到预算书后10天内给予审核确定，并在审核确定后的7天内支付已完成工程量80%的进度款。该约定系双方对工程款支付节点最后达成的合意，对双方均发生法律效力。苏中公司提交的混凝土施工报审报验表、混凝土施工检验批质量验收记录、现场验收检查原始记录能够证明，案涉工程已施工至二十三层（含二次结构）封顶，主体结构（含二次结构）已完工。华润公司向苏中公司出具的《回函》载明，其认可收到苏中公司已完工程量预算书。根据双方合同约定的付款节点、共同确认的施工进度、华润公司认可签收苏中公司已完工程量预算书的事实，中材新疆总队、华润公司支付工程进度款的条件已经成就。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。本案中，中材新疆总队、华润公司作为案涉工程建设单位，在工程开工建设前获得施工许可是其法定义务。中材新疆总队上诉提出苏中公司未获得施工许可违法违规施工具有重大过错的主张与法相悖；其主张工程进度款应在工程竣工验收合格后才满足支付条件与双方合同约定不符。综上，中材新疆总队主张案涉工程款支付条件尚未成就的上诉意见不能成立，本院不予支持。   因苏中公司已完工工程量对应的工程款数额双方存在争议无法共同确认，经苏中公司申请，一审法院委托宏昌公司出具宏昌建价鉴字〔2020〕第00040号《工程造价鉴定意见书》。中材新疆总队针对该鉴定意见提出异议，一审法院未经宏昌公司答复即作出判决。二审审理期间，本院向宏昌公司送达中材新疆总队针对该鉴定意见提出的书面异议，宏昌公司出具了专业答复。中材新疆总队虽仍有异议，但其未提交证据证明宏昌公司出具的鉴定意见内容不客观真实、有失公允，足以推翻该鉴定意见，故该鉴定意见能够作为定案依据予以采信。一审法院依据该鉴定意见确认苏中公司已完工程造价为24,420,164.46元，中材新疆总队、华润公司应付工程进度款为19,536,131.57元（24,420,164.46元×80%），并无不当。苏中公司认可实际收取国运天成公司支付的7,000,000元款项，其虽不认可其中4,000,000元系案涉工程款，但未提供证据证明其与国运天成公司之间存在其他经济往来。一审判决将7,000,000元款项未认定为案涉工程已付款系采信证据不当导致事实认定错误，处理结果不当，应予纠正。中材新疆总队主张将7,448,950元款项从应付工程款中扣减的上诉意见部分成立，本院将其中7,000,000元款项认定为案涉工程已付款，其余448,950元款项经本院调取新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（2018）兵11民初20号案件卷宗后查实，收款主体并非苏中公司，中材新疆总队主张苏中公司已经收取该款项与事实不符，本院不予支持。综上，本院确认中材新疆总队、华润公司应付工程款为12,536,131.57元（19,536,131.57元－7,000,000元）。   案涉《建设工程施工合同》《建设工程施工合同（补充协议）》《中材大厦施工合同补充协议书（二）》均约定，发包人逾期支付进度款，按照应付进度款金额17%年利率标准支付违约金。华润公司向苏中公司出具《回函》承诺按照应付工程进度款17%年利率标准计算违约金。根据本案查明的事实，案涉工程主体结构（含二次结构）已由苏中公司施工完成，而中材新疆总队、华润公司仅支付工程款7,000,000元。苏中公司因中材新疆总队、华润公司逾期支付工程进度款，主张按照应付工程款年利率17%标准计算违约金既有充分的合同依据和事实依据，亦与本案合同履行情况和当事人过错程度相符，应予支持。经鉴定，苏中公司已完工程造价24,420,164.46元所对应的施工节点为主体结构（含二次结构）完工，所对应的完工时间为2017年8月16日。虽然华润公司向苏中公司出具《回函》承诺自2016年9月23日起算违约金，但该违约金起算时间对应的施工节点为案涉工程十层完工，所对应的工程造价未经双方共同确认，故苏中公司主张按照十层完工时间即自2016年9月24日起算违约金依据不足。本院结合案涉工程欠款数额、完工时间及双方关于华润公司应于收到苏中公司提交的工程量预算书后10天内审核，审核后7天内支付工程进度款的约定，酌情判令中材新疆总队、华润公司自2017年8月16日之后17日即2017年9月3日起至苏中公司主张的2019年12月26日止，向苏中公司支付违约金4,996,344.88元，即：12,536,131.57元×17%÷360天×844天（2017年9月3日至2019年12月26日）。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，苏中公司系案涉工程承包人，已完成对案涉工程的主体工程及二次结构的施工并通过监理机构验收为合格工程，且中材新疆总队一审审理中明确表示不申请对工程质量进行鉴定。即使案涉工程尚未竣工，但建设工程质量合格，苏中公司亦享有就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿权。上述解释第二十一条规定：承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。据此，苏中公司优先受偿的范围仅限于中材新疆总队、华润公司欠付的案涉工程价款本金。本院确认苏中公司对其承建乌鲁木齐经济技术开发区鄱阳路120号中材大厦工程折价或者拍卖价款，在中材新疆总队、华润公司欠付12,536,131.57元工程价款范围内享有优先受偿权。   综上所述，中材新疆总队的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初14号民事判决第三项，即：中国建筑材料工业地质勘查中心新疆总队、新疆华润嘉德房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付江苏省苏中建设集团股份有限公司保全申请费5,000元；   二、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初14号民事判决第四项、第五项；   三、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初14号民事判决第一项为：中国建筑材料工业地质勘查中心新疆总队、新疆华润嘉德房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付江苏省苏中建设集团股份有限公司工程款12,536,131.57元；   四、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初14号判决第二项为：中国建筑材料工业地质勘查中心新疆总队、新疆华润嘉德房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付江苏省苏中建设集团股份有限公司违约金4,996,344.88元；   五、江苏省苏中建设集团股份有限公司对其承建乌鲁木齐经济技术开发区鄱阳路120号中材大厦工程折价或者拍卖价款，在中国建筑材料工业地质勘查中心新疆总队、新疆华润嘉德房地产开发有限公司欠付12,536,131.57元工程价款范围内享有优先受偿权。   六、驳回江苏省苏中建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费268,384.78元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担161,030.87元，中国建筑材料工业地质勘查中心新疆总队、新疆华润嘉德房地产开发有限公司负担107,353.91元，由一审法院退还江苏省苏中建设集团股份有限公司预交多收的6,060.35元；二审案件受理费186,127.06元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担111,676.24元，中国建筑材料工业地质勘查中心新疆总队、新疆华润嘉德房地产开发有限公司负担74,450.82元。鉴定费250,000元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担125,000元，中国建筑材料工业地质勘查中心新疆总队、新疆华润嘉德房地产开发有限公司负担125,000元。   本判决为终审判决。     审  判  长   李     李   审  判  员   张  熙  坤   审  判  员   夏迪娅·吾甫尔     二 〇 二 一 年 三 月 二 十 九 日     法 官 助 理   王  秋  琼   书  记  员   叶  雨  薇