安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终246号上诉人（原审原告）：张明浩，男，1997年9月10日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。委托诉讼代理人：张广会（张明浩父亲），男，1969年12月27日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。委托诉讼代理人：吴振岭（张明浩外祖父），男，1941年6月2日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。上诉人（原审被告）：蚌埠市香雪农业生态科技有限公司，住所地安徽省蚌埠市固镇县新马桥蚌埠干部学校，统一社会信用代码91340323664249060N。法定代表人：吴伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭利，安徽淮佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴元春，安徽淮佑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴伟，男，1958年10月26日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。委托诉讼代理人：郭利，安徽淮佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴元春，安徽淮佑律师事务所律师。上诉人张明浩、蚌埠市香雪农业生态科技有限公司（以下简称香雪公司）与被上诉人吴伟委托合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初3047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张明浩上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判被告赔偿违约金72万元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据上诉人、被上诉人所签《委托经营管理合同书》第六条关于违约赔偿的约定，如甲方的原因造成合同不能实际执行或中断（因不可抗拒因素除外），从中断之日起，甲方一次性按照乙方的月工资标准计算赔偿至合同终止之日止。上诉人主张被上诉人按照合同约定赔偿符合合同法第一百一十四条的规定。一审判决仅判决赔偿违约损失3万元，与事实不符，与法律规定相悖。二、被上诉人的赔偿额应当是因违约所造成的损失和合同履行后的可得预期利益72万元。一审判决赔偿3万元过低，显属不当。三、被上诉人委托上诉人经营管理的香雪度假村，年久失修、破损严重、停业多年，上诉人垫资整修，动员全家多名亲友辞去原来的工作和关停自己经营的公司，到香雪度假村参与整修工程和后期的开业经营，从入冬开始直到当年12月28日开业，而在开业后仅14天，即2020年1月11日，就被被上诉人强行关门停业整顿。后又在上诉人不知情的情况下转交给第三人经营。一审判决没有按照最高法院的以实际损失为基础等相关规定，根据公平和诚实信用原则予以衡量并作出裁决，损害了上诉人的合法权益。综上，请求二审法院查明事实，公正判决。香雪公司辩称：1、吴伟并非委托合同主体，张明浩要求其承担赔偿责任没有依据，一审不予支持正确，二审法院应予以维持；2、委托合同的解除，是因张明浩严重违约给香雪公司造成巨大损失，香雪公司并未违法解除，不应当承担违约责任，张明浩无权主张违约金；3、张明浩并非因委托关系解除产生任何损失；4、张明浩主张的十年报酬72万元，系其预期可得利益损失。综上，张明浩诉请违约金缺乏依据，恳请二审法院公正判决。吴伟辩称：涉案合同委托方是香雪公司，吴伟作为公司法定代表人签订合同及合同解除后进行磋商等均是职务行为，一审法院认定吴伟不承担合同主体责任事实清楚，应驳回上诉人对吴伟的上诉请求。香雪公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，判令驳回被上诉人张明浩的一审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人张明浩承担。事实和理由：一、被上诉人在合同履行过程中存在严重违约的事实，一审法院均未予认定。1、被上诉人受托经营期间存在违约事实：未经上诉人批准和认可，擅自以超出正常市场价的标准装修改造；严重违背财务账目日清月结的约定，擅自截留度假村的全部收入；存在与案外人恶意串通损害上诉人利益的行为；恶意向上诉人虚报食材采购费用3万多元。2、一审法院对上述行为的违约性质未予认定有误。二、一审法院认为上诉人不继续履行合同构成违约，缺乏事实和法律依据。三、一审法院判决上诉人支付三个月报酬和两个月违约赔偿缺乏依据。张明浩受托管理度假村的35天内，不仅没有给上诉人带来任何收益，而且其系列行为严重侵害了上诉人的诸多合法权益，给上诉人造成重大损失，上诉人有权依约解除委托、终止合同关系。综上，恳请二审法院公正判决。张明浩辩称：一、本案证据证实如下事实：1、双方自愿签订的委托经营管理合同合法有效，张明浩始终严格按照合同约定履行自己的义务，没有违规违约的行为和事实。2、张明浩对度假村的整修改造是合同约定并报吴伟批准的。3、吴伟因其单方面的原因不履行合同义务应对违约负完全责任。4、吴伟因违约给对方造成严重损失应当按照法律规定予以赔偿。二、吴伟称其不履行合同义务系合法解除权，不构成违约，完全是推脱违约责任。吴伟因自身原因不履行合同义务，应承担全部违约责任，给张明浩造成的损失依照法律规定予以赔偿。张明浩向一审法院起诉请求：判决香雪公司和吴伟支付违约金720000元。一审法院认定事实:2019年10月9日，香雪公司作为甲方与作为乙方的张明浩签订了《委托管理合同》，约定：甲方位于固镇县新马桥干校的香雪度假村及度假村西路北大棚种植园区和路南二层楼院区，委托给乙方经营管理；经营管理的期限为十年（自2019年10月9日至2029年10月9日）；在委托经营管理期限内，非因乙方严重违法和严重失职并给甲方造成重大损失外，甲方不得单方面中止和解除本合同的有效执行；对度假村的修复、改造、设备更换等由甲方出资、度假村内的水、电、燃气、工商税费及人员工资劳保福利等也全部由甲方支付；度假村的全部收益归甲方所有，自负盈亏；甲方应对度假村的经营管理规划和重大举措给予指导性意见，但不参与、不干涉乙方的日常经营管理活动；甲方对度假村投入的资金使用和财务收支进行监管；甲方暂定给乙方的月薪陆仟元整，对其他工作人员的月薪由甲乙双方另行商定；乙方负责制定度假村的全部修复、功能改造、设备维修、更换计划，报甲方批准后，负责实施；乙方按照甲方的委托债权自主负责度假村的日常经营管理；度假村财务账日清月结，每月的月初把上月账报甲方审核；如甲方的原因造成本合同不能实际执行或中断（因不可抗拒因素除外），从中断之日起，甲方一次性按照乙方的月工资标准计算赔偿至本合同终止之日止。香雪公司法定代表人吴伟在该合同上签名。现香雪公司认可其双方在签订合同时口头约定当经营利润达到一定金额时，除固定每月6000元报酬之外，张明浩还可以享受经营效益的奖励。合同签订并经维修装饰后，张明浩于2019年12月依合同授权经营度假村到2020年1月，后香雪公司不再让张明浩继续参与经营。香雪公司认可在张明浩经营期间未向其支付过报酬。在张明浩经营期间，度假村收入44532元。2020年9月1日，吴伟在一份《会议记录》上签署“同意上述二项”字样并签名。该《会议记录》第一项内容为：“关于张明浩垫资度假村装修、整改12万元（抵消营业收入44532元），以及尚未还的借款6万元，计18万元，本月底（9月30日）前，先偿还10万元，余款吴伟想办法延期偿还。”一审法院认为，一、《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。参照该规定对本案《委托管理合同》分析可以看出：首先，本案合同形式上是委托合同，而非劳动合同；其次，本案合同约定的权利义务中，乙方受托经营度假村系自主经营，不受甲方干涉，甲方仅对乙方“投入的资金使用和财务收支进行监管”，即乙方在从事管理活动中不受甲方的劳动规章制度约束，不受用人单位的劳动管理，据此，双方合同约定的实质内容不具备劳动关系的要件，不能认定为劳动合同。综上，本案双方当事人之间的争议不是劳动争议，立案案由劳动争议与实际法律关系不符，应当变更为委托合同纠纷。二，香雪公司不继续履行合同构成违约，因为：《中华人民共和国合同法》虽然规定了委托合同的双方具有任意解除权。但任意解除权是一项权利，在无法律禁止的情况下，权利人可以放弃权利。本案《委托管理合同》约定“在委托经营管理期限内，非因乙方严重违法和严重失职并给甲方造成重大损失外，甲方不得单方面中止和解除本合同的有效执行”，系香雪公司对任意解除权的放弃，该放弃不违反法律规定，具有法律效力。其次，香雪公司虽然提供证据证明张明浩经营期间的收入未入公司账户，但是张明浩提交的《会议记录》可以看出，即使以该收入抵消的情况下，香雪公司仍欠张明浩装修费用。在这种情况下，即使张明浩未及时将收入入账，也不能证明符合合同约定的“因乙方严重违法和严重失职并给甲方造成重大损失”甲方可以单方解除合同的情形。据此无法认定香雪公司可以不继续履行合同。第三，香雪公司虽然提供证据证明张明浩以自己的名义与案外人签订租赁合同，将777号和888号房间低价出租，但是法律并不禁止受托人以自己的名义处理委托事务，且香雪公司也未提供证据证明该出租行为对其造成重大损失。因为低价是一种促销方式，并不必然导致损失。根据香雪公司所称的出租行为亦不足以认定其可以不继续履行合同。第四，香雪公司辩称的“张明浩擅自整修改造，独断专行，方案、施工、材料采购等事前从未报我方审批，且事后主张的费用远高出正常市价”，也未提供证据证实，且张明浩提交的《会议记录》可以看出，香雪公司的法定代表人吴伟对事后装修费用的认可，对香雪公司这一答辩意见不予采纳。第五，香雪公司辩称的“张明浩受托管理期间，度假村的餐饮没有任何收入，其却要求报销食材采购费用39390.16元”，因报销仅是要求报销者的一种请求，该请求须经付款方的审核通过方能实现，现香雪公司未举证证明该报销请求是否实现的情况下，不应以之认定香雪公司可以拒绝继续履行合同。综上，现有证据能够证实，香雪公司在签订合同时放弃了其对委托合同的任意解除权，而其提供的证据不能证明存在符合双方约定的可以解除合同的情形，故其不继续履行合同的行为构成违约。三、张明浩主张的赔偿数额远高于其实际损失，应当依法调整。首先，香雪公司在其免责抗辩不能成立时，经释明，明确表示要求按照不高于张明浩能够证实的损失的30%标准调整违约金。因《委托管理合同》约定的单方解除合同赔偿责任为“甲方一次性按照乙方的月工资标准计算赔偿至本合同终止之日止”，张明浩据此计算其应得赔偿为720000元。根据本案合同履行情况判断，这一数额明显高于其实际损失，依法应当予以调整。其次，在被问及因本案合同不能履行的损失情况时，吴振岭回答为：我家老四原月薪6000元，张明浩原月薪7000元，为履行本案合同，他们均放弃了，我女儿本来经营的公司也为此停业，这些均是张明浩的损失。因《委托管理合同》约定“人员工资劳保福利等也全部由甲方支付”，张明浩无须让自己的亲属放弃原有工作，投入本案合同履行中，且其未提供证据证实这一主张，不予采信。但从合同约定的起始日期2019年10月9日，至张明浩在诉状中认可的停止经营日期2020年1月12日，期间三个月，张明浩实际对度假村进行了维修装饰，也进行了经营管理，香雪公司认可未向其支付过报酬，属未履行合同义务。现张明浩计算的损失数额（十年报酬）包括该报酬，即张明浩将应得未得的报酬作为损失主张，并不违反法律规定，予以支持。但在该款项被确定赔偿后，张明浩不应再要求香雪公司继续履行支付报酬的合同义务。同时考虑张明浩为履行本案合同进行了一部分前期工作，且垫付了一定资金，这些工作和资金的垫付均是为度假村的日后经营获利奠定基础。因双方约定张明浩可根据经营效益获得奖励，后期的经营效益与张明浩利益相关。现在却因香雪公司不履行合同的行为使张明浩无法从这些基础工作中获取收益，其损失必然存在。综合考虑本案合同从签订到停止履行的时间、张明浩为履行本案合同进行的装修、改造工作、及其垫付资金情况，对其除前三个月报酬以外的违约赔偿请求按照两个的报酬标准即12000元支持。第三，双方约定的合同期限为十年，张明浩据此认为十年的报酬是其预期利益损失。但其这一观点忽略了市场风险、也忽略了获得报酬的前提是其履行合同约定的管理义务，对于未履行的合同，不能简单以合同约定履行合同的对价认定为预期利益，对张明浩这一主张不予采纳。四、《委托管理合同》明确约定甲方为香雪公司，吴伟作为该公司的法定代表人在合同上签字的行为系职务行为，张明浩不能证明其存在应当与香雪公司共同承担本案违约责任的情形，对张明浩要求吴伟承担责任的诉讼请求不应当支持。综上所述，香雪公司不继续履行合同的行为构成违约，但张明浩主张的违约赔偿明显高于其实际损失，经香雪公司请求调减后，根据合同具体履行情况酌情支持30000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条规定，一审法院判决：一、被告蚌埠市香雪农业生态科技有限公司赔偿原告张明浩违约损失30000元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告张明浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5500元，原告张明浩负担5271元，被告香雪公司负担229元。本院经审理确认一审查明的事实属实，依法予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。针对本案各方的诉辩意见，本案争议焦点是：张明浩请求香雪公司、吴伟支付违约金720000元应否予以支持。经查，吴伟系香雪公司的法定代表人，其在案涉《委托经营管理合同书》中的签名属于履行职务行为，其履行职务行为所产生的法律后果不应由其承担。因此，一审法院不予支持张明浩要求吴伟承担责任并无不当，本院予以维持。依据案涉《会议记录》证实，张明浩在委托经营管理期间，已对香雪度假村垫资装修、整改。依据香雪公司提交的证据，即使张明浩存在经营期间的收入未入账及将度假村的部分房间低价出租等，仅构成张明浩履约瑕疵，并不构成根本违约。张明浩仅经营香雪度假村三个月，香雪公司在无其他证据能证实张明浩存在根本违约的情况下，不再继续履行与张明浩签订的《委托经营管理合同书》，香雪公司构成违约，应承担违约责任，张明浩因此所受的损失应获得赔偿。张明浩对其损失诉请香雪公司支付720000元违约金。鉴于张明浩仅经营香雪度假村三个月时间，此后《委托经营管理合同书》即不再履行，故张明浩以其月工资标准为计算依据，按照合同履行期十年计算得出香雪公司应支付720000元，高于其实际损失。一审法院在综合考虑张明浩三个月的经营期间未领取工资报酬的基础上，酌定香雪公司再予赔偿其二个月的工资报酬，属于一审法院行使自由裁量权的范围，本院予以确认。综上所述，张明浩、香雪公司的上诉理由均不能成立，其请求均予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11000元，由上诉人张明浩负担10450元，上诉人蚌埠市香雪农业生态科技有限公司负担550元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刁元战审判员  李丰年审判员  张 青二〇二一年三月二十六日法官助理祁克轩书记员余蝶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对于发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。