江西省南昌市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）赣01刑终16号原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）邹伟，男，1991年11月17日生，汉族，大专文化，江西玄武科技有限公司总经理，捕前住南昌市，户籍所在地江西省修水县。2019年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人涂夏强，系江西郎秋律师事务所律师。辩护人熊伟，系江西郎秋律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）练继华，男，1992年4月15日生，汉族，大专文化，江西圣德立企业管理咨询有限公司总经理，捕前住南昌市，户籍所在地江西省于都县。2019年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人成新生、周丽华，系江西求正沃德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）熊毛，男，1989年6月9日生，汉族，大专文化，江西武皇科技有限公司总经理，捕前住南昌市，户籍所在地江西省南昌县。2019年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。指定辩护人程雪梅，系南昌市法律援助中心指派的江西赣联律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘椿，男，1989年2月12日生，汉族，大专文化，江西亿梦企业管理有限公司总经理，捕前住南昌市，户籍所在地江西省都昌县。2019年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人江新梓，系江西共济律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡辉辉，男，1994年6月2日生，汉族，中专文化，江西泽贤科技有限公司总经理，捕前住南昌市，户籍所在地江西省南昌市。2019年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人潘喜铅，系江西新兰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨恒晖，男，1994年11月2日生，汉族，高中文化，江西圣德立企业管理咨询有限公司市场总监，捕前住南昌市，户籍所在地南昌市。2019年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人万胜全、陈秀，系北京大成（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗进涛，男，1995年4月5日生，汉族，大专文化，江西亿梦企业管理有限公司分析师，捕前住南昌市，户籍所在地河南省郸城县。2019年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。指定辩护人聂颖、徐彭胄聪，系南昌市法律援助中心指派的北京德恒（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹水平，男，1994年4月20日生，汉族，本科文化，江西泽贤科技有限公司市场总监，捕前住南昌市，户籍所在地江西省都昌县。2019年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人柏少金，系北京市盈科（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苏莹，女，1989年6月22日生，彝族，高中文化，江西圣德立企业管理咨询有限公司业务组长，捕前住南昌市万达新城西区，户籍所在地四川省叙永县。2019年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。指定辩护人钟宝春，系南昌市法律援助中心指派的江西乐盈坤卓律师事务所律师。原审被告人胡启飞，男，1995年9月19日生，汉族，初中文化，江西圣德立企业管理咨询有限公司副总经理，捕前住南昌市，户籍所在地南昌市。2019年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。原审被告人艾杨，男，1989年12月23日生，汉族，高中肄业，江西武皇科技有限公司市场总监，捕前住南昌市，户籍所在地江西省高安市。2019年6月6日因本案被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。原审被告人彭根根，女，1995年9月13日生，汉族，高中文化，江西圣德立企业管理咨询有限公司业务组长，捕前住南昌市，户籍所在地江西省余干县。2019年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。原审被告人汤文康，男，1995年10月5日生，汉族，初中文化，江西圣德立企业管理咨询有限公司业务组长。捕前住江西省南昌县。2019年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。原审被告人姚佐雄，男，1995年8月16日生，汉族，大专文化，江西圣德立企业管理咨询有限公司业务组长，捕前住南昌市，户籍所在地江西省修水县。2019年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。原审被告人陈翔，男，1995年4月6日生，汉族，大专文化，江西亿梦企业管理有限公司业务组长，捕前住南昌市，户籍所在地江西省新建县。2019年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。原审被告人李文，女，1999年4月20日生，汉族，大专文化，江西亿梦企业管理有限公司业务组长，捕前住南昌市，户籍所在地江西省余干县。2019年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。原审被告人蒋若筠，女，1991年8月28日生，汉族，本科文化，江西亿梦企业管理有限公司业务组长，捕前住南昌市，户籍所在地江西省南昌市。2019年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。原审被告人吕云华，男，1994年8月9日生，汉族，高中文化，江西亿梦企业管理有限公司业务组长，捕前住南昌市，户籍所在地江西省崇仁县。2019年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。原审被告人张会，女，1993年4月18日生，汉族，大专文化，江西泽贤科技有限公司业务组长，捕前住南昌市，户籍所在地江西省上栗县。2019年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。原审被告人潘盼，男，1996年10月6日生，汉族，大专文化，原江西泽贤科技有限公司业务组长。捕前住南昌市卫东花园Ｂ区，户籍所在地江西省抚州市。2019年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。原审被告人冷静，女，1993年12月20日生，汉族，本科文化，江西泽贤科技有限公司业务组长，捕前住南昌市，户籍所在地江西省修水县。2019年6月5日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人邹伟、练继华、熊毛等21人涉嫌非法经营一案，依法适用普通程序，公开（视频）开庭审理，于2020年11月23日作出（2020）赣0102刑初355号刑事判决。邹伟、练继华、熊毛、刘椿、胡辉辉、杨恒辉、罗进涛、曹水平、苏莹九人不服原审判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年10月至2019年6月，被告人邹伟、练继华等人在本市红谷滩区陆续成立玄武科技、武皇科技、圣德立、亿梦公司、泽贤科技等公司。被告人邹伟负责统筹上述所有公司经营并兼任玄武科技总经理，龚小辉任市场总监，宁某任分析师，朱某1、叶某1、肖某1、武某任业务组长，每组有若干业务员；被告人熊毛任武皇科技总经理，被告人艾杨任市场总监，王某1、邹某5、汪某、朱某3任业务组长，每组有若干业务员；被告人练继华任圣德立总经理，被告人胡启飞任副总经理，被告人杨恒辉任市场部总监，被告人苏莹、彭根根、汤文康、姚佐雄任业务组长，每组有若干业务员；被告人刘椿任亿梦公司总经理，周倩任市场总监，被告人罗进涛任分析师，被告人陈翔、李文、蒋若筠、吕云华任业务组长，每组有若干业务员；被告人胡辉辉任泽贤科技总经理，被告人曹水平任市场总监，被告人张会、潘盼、冷静任业务组长，每组有若干业务员。上述公司在未取得经营期货业务许可的情况下，由各公司业务员通过拨打公司下发的电话号码，按照公司拟定的话术模板与被害人联系，通过低手续费、专业投资老师指导分析引诱被害人下载垦荒牛、逸富国际等APP并向开设的账户转入资金（俗称“入金”），后采取让公司员工冒充指导老师、投资客户共同营造交易频繁盈利的假象，引诱、刺激被害人频繁进行期货交易，进而从中不断收取交易手续费获利。经查，被害人（投资人）在涉案公司入金情况如下：1.玄武科技共计约130余万元；2.圣德立入金共计约730余万元，亿梦公司被害人（投资人）入金共计约290万余元，泽贤科技被害人（投资人）入金共计约100余万元，武皇科技违法所得共计506222元。其中各组情况如下（含组长本人及其任组长期间所辖业务员数额）：苏莹组约70余万元，彭根根组约95万余元，汤文康组约67万余元，姚佐雄组约320余万元，陈翔组约100余万元；李文组约96万余元；蒋若筠组约65余元；吕云华组约38万余元；张会组约60余万元，潘盼组约57万余元，冷静组约37万余元。2019年6月4日，公安机关抓获被告人邹伟、练继华、杨恒晖、胡启飞、苏莹、彭根根、汤文康、姚佐雄、熊毛、艾杨、刘椿、罗进涛、李文、吕云华、蒋若筠、陈翔、胡辉辉、曹水平、张会、潘盼、冷静。原审法院另查明，本案各被告人违法所得分别约是：熊毛3.5万元、胡辉辉1.2万元、胡启飞8万元、杨恒晖20万元、艾杨4万元、罗进涛2.9万元、曹水平3万元、苏莹10万元、彭根根5万元、汤文康8万元、姚佐雄20万元、陈翔7万元、李文3万元、蒋若筠8700元、吕云华1.4万元、张会2.8万元、潘盼1.9万元、冷静9000元。公安机关在本案一审审理期间，冻结了：1.用于入金的户名为程哲的尾号9272中国农业银行账户；2.被告人潘盼尾号2442的平安银行账户、尾号7688的华夏银行账户；3.被告人张会尾号8281的江西银行账户；4.被告人罗进涛尾号5923的平安银行账户。被告人练继华用赃款1523260元首付购置了南昌市新建区文化大道1436号马兰华苑65栋1单元105室房产，另用赃款15万元预付了购买保时捷汽车定金。原审法院认定上述事实，有公诉机关向法庭举证，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.江西证监局赣证监函【2019】349、350号复函、企业登记信息、情况说明，证明涉案相关公司不具备经营证券期货业务的资质，经营范围内均无证券、期货业务，“上海宝井商贸有限公司”不在证监会公布的期货公司名录中。2.抓获经过、涉案21名被告人身份信息材料、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、协助冻结财产通知书等综合证据，证明涉案21名被告人归案情况、21名被告人均成年具有完全刑事责任能力，冻结被告人潘盼、张会、罗进涛银行账户，以及用于“入金”户名为程哲的银行账户，被告人练继华在本市文化大道1436号马兰华苑65栋1单元105室房产一套。3.开户信息、杨恒晖统计的其公司业务员对应的投资人名单，投资人高沼、周添福、吴志红、宋月琴、王道兵、张文亮、唐先英、谢作模、唐仁芳、许峰、闫俊颖、颜建存、连红建、江善忠、阮邹强、孙华、唐小林、隽美霞、杨朝文、吴纪云、黎明慧、潘润泽、刘湃、林中华、刘克云、吴小颖、曾国胜、虞爱琴、刘红信、王黎、黄璜、吕志辉、蔡定、江海华、王秉宇、凌迎春、王**伟、潘辉、钱辉、陈将平、张江松、崔立武、陈君富、陈岩顺、许春萍、计亮亮、杨建月、熊开军、张奇干、刘斌、周自新、郭夏玉、李西沫、胡杰、叶丽芳、陈海洋、江永园、肖俊、谢秀明、段淑艳、钟演彭、张桂燕、王俊国、樊少豹、曾蕾总计65人的陈述以及相关证据材料，证明涉案投资人名单以及涉案公司如何通过低手续费、专业投资老师指导分析引诱下载垦荒牛、逸富国际等APP并向开设的账户转入资金（俗称“入金”），后采取让公司员工冒充指导老师、投资客户共同营造交易频繁盈利的假象，引诱、刺激被害人频繁进行期货交易，进而从中不断收取交易手续费获利的操作模式。4.证人宁某、朱某1、叶某1、邱某、余某1、杨某1、敖某、胡某1、肖某1、柳某、温某、练某、查某1、陈某1、林某1、朱某2、武某、孙某、熊某1、李某1、谢某1、罗某、曹某、李某2、范某1、袁某1、龚某1、马某1的证言，上述28名证人均系入职玄武科技公司的工作人员，证明玄武科技公司组织架构、经营情况等内容，涉案各被告人在公司中的地位作用，根据公司管理人员分配投资人联系方式，按照公司管理要求、话术培训内容联系投资人，鼓动、引诱投资人进行交易，从而获取交易手续费获利。部分工作人员证明明知公司是不具备相关期货经营资质。5.证人胡某2、赵某、谢某2、胡某3、修黎明、周某1、刘某1、邹某1、龙某、邹某2、喻某1、李某3、裘某、崔某1、肖某2、邹某3、蒋某、杨某2、姜某1、邹某4、宗某、洪某、喻某2的证言，上述23人系圣德立公司员工，证明圣德公司基本组织架构，经营状况等内容，涉及圣德立公司的各被告人练继华、胡启飞、杨恒辉、苏莹、彭根根、汤文康、姚佐雄在公司中的地位作用，公司员工均经话术培训后入职，在公司管理曾组织领导下，各业务组联系投资人，鼓动、引诱投资人进行交易，从而牟利。为躲避侦查要求业务人员规劝亏损较大的客户不要再玩了，同时不得告诉客户公司具体地址，防止客户亏损来公司闹事。6.证人吴某、马某2、胡某4、揭标、徐某、钟某、张某、袁某2、吕某、孔某1、黄某1、刘某2、贾某、邹某5、朱某3、汪某、王某1的证言，上述17人均属武皇科技公司员工，证明武皇科技公司的基本构架，经营情况等内容，涉案各被告人熊毛、艾杨在公司中的地位作用等情况，该公司员工都有工作微信和私人微信，工作微信用于涉案软件推广，私人微信用于在群里伪装投资人吹捧喊单老师，发送盈利消息和截图，通过鼓动、引诱投资人进行交易赚取交易手续费。“入金”账户均为私人账户，投资人是否实际盈亏业务员不知情，组长以上职务可以查看后台帐号。证人邹某5、朱某3、汪某、王某1四人的证言证明熊毛、艾杨等人会对员工进行培训，主要讲解软件使用、培训话术、应对客户提问、定期删除电脑数据等。7.证人伍某、李某4、周某2、邓某、喻某3、陈某2、查某2、熊某2、范某2、李某5、柯某、黄某2、黄某3、黄某4、李某6、王某2、周某3的证言，上述17人系亿梦公司业务员，证明亿梦公司的基本组织架构，公司经营情况等内容。证明涉案各被告人刘椿、罗进涛、陈翔、李文、蒋若筠、吕云华在公司中的地位作用。公司组织业务员以低手续费和高盈利为诱饵，诱使投资人到推介的软件平台进行交易，公司再组织人员在投资人微信群给出操作建议，冒充投资人吹捧交易获利，鼓动投资人跟风操作，以赚取手续费。“入金”方式有线上线下靓妆，转账到经常变动的私人账户。8.证人邹某6、朱某4、龚某2、胥某、陶某、唐某、孔某2、熊某3、崔某2、梅某、姜某2、余某2、周某4、肖某3、叶某2、熊某4、范某3、林某2、曾某的证言，上述19人系泽贤科技公司员工，证明泽贤公司的基本组织构架，公司经营情况等内容，各被告人胡辉辉、曹水平、张会、潘盼、冷静在公司的地位作用。公司员工通过公司下发的电话名单逐个拨打电话、加微信等方式以低手续费高收益为诱饵推广涉案期货交易软件。总监曹水平会在投资人群内发送投资建议，公司员工根据投资操作建议模拟盈利图，制造分析师很有水平的假象，诱使、鼓动投资人跟风投资交易，从而赚其交易手续费。因担心客户亏损太多上门找麻烦，公司员工被要求不得告诉客户公司详细地址。平台“入金”有线上线下两种方式，且线下出入金账户均为私人账户。9.被告人邹伟、练继华、熊毛、刘椿、胡辉辉、胡启飞、杨恒晖、艾杨、罗进涛、曹水平、苏莹、彭根根、汤文康、姚佐雄、陈翔、李文、蒋若筠、吕云华、张会、潘盼、冷静21名被告人的供述与辩解。证明各被告人所在公司的基本情况，自身的身份职务以及具体从事的行为内容，与在案各公司业务员证言证实内容基本一致，并供述自己获利情况。原审法院认为，被告人邹伟、练继华、熊毛、刘椿、胡辉辉、胡启飞、杨恒晖、艾杨、罗进涛、曹水平、苏莹、彭根根、汤文康、姚佐雄、陈翔、李文、蒋若筠、吕云华、张会、潘盼、冷静违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，其行为均已构成非法经营罪。其中被告人邹伟、练继华、熊毛、刘椿、艾杨、胡启飞、杨恒晖、姚佐雄属情节特别严重；被告人胡辉辉、罗进涛、曹水平、苏莹、彭根根、汤文康、陈翔、李文、蒋若筠、吕云华、张会、潘盼、冷静属情节严重。公诉机关指控邹伟等二十一被告人的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。本案公诉机关未听取全部被害人（投资人）的意见并随案移送，不宜适用认罪认罚从宽制度进行处理，且起诉书指控部分被告人的犯罪情节与其量刑建议不匹配。被告人邹伟、练继华、熊毛、刘椿、胡辉辉系主犯，但均有坦白情节，依法可从轻处罚；被告人胡启飞、杨恒晖、艾杨、罗进涛、曹水平、苏莹、彭根根、汤文康、姚佐雄、陈翔、李文、蒋若筠、吕云华、张会、潘盼、冷静有坦白情节，且自愿签署《认罪认罚具结书》，并系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。扣押被在案的被告人熊毛、刘椿、练继华、胡辉辉、曹水平等人的资金及冻结户名为程哲尾号9272中国农业银行账户中的资金及其孳息均系非法经营犯罪所得（手续费等），依法予以没收，上缴国库。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人邹伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人练继华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三百三十五万元；三、被告人熊毛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；四、被告人刘椿犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元；五、被告人胡辉辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元；六、被告人胡启飞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；七、被告人杨恒晖犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；八、被告人艾杨犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；九、被告人罗进涛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；十、被告人曹水平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；十一、被告人苏莹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；十二、被告人彭根根犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元；十三、被告人汤文康犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；十四、被告人姚佐雄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；十五、被告人陈翔犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币七万元；十六、被告人李文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元；十七、被告人蒋若筠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；十八、被告人吕云华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；十九、被告人张会犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；二十、被告人潘盼犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；二十一、被告人冷静犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；二十二、追缴各被告人违法所得（其中邹伟10万元、熊毛3.5万元、胡辉辉1.2万元、胡启飞8万元、杨恒晖20万元、艾杨4万元、罗进涛2.9万元、曹水平3万元、苏莹10万元、彭根根5万元、汤文康8万元、姚佐雄20万元、陈翔7万元、李文3万元、蒋若筠8700元、吕云华1.4万元、张会2.8万元、潘盼1.9万元、冷静9000元，以上金额均为人民币），上缴国库；二十三、公安机关扣押被告人熊毛506222元、被告人刘椿33万元、被告人练继华977800元、被告人胡辉辉14万元、被告人曹水平1400元、冻结户名为程哲尾号9272中国农业银行账户中的资金及其孳息予以没收（以上金额均为人民币），上缴国库；二十四、追缴被告人练继华违法所得人民币一百六十七万三千二百六十元，上缴国库；二十五、对被告人潘盼名下尾号2442的平安银行账户、尾号7688的华夏银行账户中的存款及其孳息折抵相应罚金（剩余部分予以返还，不足部分继续追缴）；二十六、对被告人张会名下尾号8281的江西银行账户中的存款及其孳息折抵相应罚金（剩余部分予以返还，不足部分继续追缴）；二十七、对被告人罗进涛名下尾号5923的平安银行账户中的存款及其孳息折抵相应罚金（剩余部分予以返还，不足部分继续追缴）；二十八、扣押在案的犯罪工具（营销技巧、话术本等，以公安机关扣押清单为准），由公安机关依法处理。上诉人邹伟上诉意见提出，1.对认定涉及非法经营数额有异议，认为对于并未参与实际管理的公司涉及的金额不属于其犯罪金额，交易平台涉及的经营金额并非只与其参与控制的公司有关，涉案金额不属实；2.其认罪认罚并未减轻处罚；3.系初犯，且已经认识到错误，希望法院能够再给其一次机会。上诉人邹伟辩护人意见提出，1.上诉人邹伟不应认定属于情节特别严重，法律并未对情节特别严重做明确规范，原审法院根据案件事实认定属于情节特别严重不当；2.愿意筹措罚金，希望能够减轻处罚。上诉人练继华及其辩护人意见提出，1.上海君臣实业有限公司是否具有经营期货的资质等事实仍然存疑，如果具备经营资质，那么圣德立公司就是授权经营，不属于犯罪；2.即便练继华构成非法经营罪亦不属于情节特别严重，法律并未对情节特别严重做具体规范，根据罪刑法定原则，练继华不属于情节特别严重；3.练继华所购房产首付款中部分款项属于练继华向其哥哥练东北、练东明借款，应当从违法所得中予以扣除；4.原审对练继华罚金过高，练继华认罪悔罪、家庭困难、无其他经济来源，无力承担罚金刑，希望减轻罚金。上诉人熊毛上诉意见提出，其对原审认定罪名无异议，辩解称其作为总经理是被指派过去的，所有业务均需要向上级汇报、听从安排，其只负责核对报表，相对于邹伟其地位作用和涉案金额都要少得多，量刑上却差不多，其表示量刑不均衡。其指定辩护人意见提出，1.上海君臣等公司是否构成犯罪等情况未查明，直接对涉案被告人定罪处罚存有不公之嫌；2.本案符合单位犯罪的特征；3.熊毛的行为尚不足以达到情节特别严重。请求二审法院改判从轻、减轻处罚。上诉人刘椿及其辩护人意见提出，1.刘椿的量刑相比较同案人邹伟、练继华而言并不均衡；2.原审认定刘椿系邹伟控制多家公司的董事之一缺乏事实依据，刘椿认定属于从犯；3.亿梦公司注册成立之前的客户交易金额不应计入亿梦公司的犯罪数额，刘椿不应对该部分承担刑事责任；4.非法经营数额应当以交易手续费计算而非“入金”金额；5.原审认定属于情节特别严重缺乏法律依据；6.上诉人刘椿主观恶性较小，坦白、认罪认罚，应当从宽处罚。希望二审法院撤销原判，依法从轻改判。上诉人胡辉辉及其辩护人意见提出，1.原审认定胡辉辉属于泽贤科技有限公司总经理证据不足；2.胡辉辉具有自首情节；3.认定胡辉辉属于主犯证据不足；4.原审判决否认上诉人认罪认罚违背实事求是原则；5.原判决量刑不均衡，胡辉辉属于情节严重量刑却为5年有期徒刑，量刑重于其他情节特别严重的被告人。上诉人杨恒辉及其辩护人意见提出，1.原审认定杨恒辉为市场部总监属于事实认定错误；2.原审认定杨恒辉违法所得为20万元属于事实认定错误，不可能高于地位作用均比杨恒辉搞的胡启飞、胡辉辉的违法所得数额；3.从入职时间先后、职务高低、收入高低、提成比例高低、有无股份、犯罪情节等多方面比较杨恒辉的量刑均应低于同案胡启飞的量刑；4.原审认定上诉人杨恒辉罚金20万元过高。请求二审法院改判两年六个月或以下有期徒刑，罚金10万元以下。上诉人罗进涛及其辩护人意见提出，1.上诉人罗进涛身份职务具有阶段性，其从开始的技术部负责人及第四小组组长，至2019年五月份左右才任职分析师，应区分职务和作用对量刑区别对待；2.原审认定犯罪金额有误，其担任组长期间“入金”金额为352851元，而非作为分析师对亿梦公司的全部犯罪金额承担责任；3.原审认定罗进涛退还王黎20万元，但在量刑方面并未从轻；4.原审法院不适用认罪认罚从宽，不采纳量刑建议不当；5.罗进涛对自己从事工作违法没有期待可能性。请求二审法院改判。上诉人曹水平及其辩护人意见提出，1.法律并无情节特别严重的法定标准，曹水平不属于情节特别严重；2.与曹水平职务更高、金额更大、经营时间更长，且被认定为情节特别严重者相比，曹水平量刑过重；3.原审法院不适用认罪认罚从宽制度，违反法律规定；4.泽贤公司成立以前的客户入金数额，不应当视为犯罪数额；5.曹水平系从犯、初犯、偶犯。希望二审法院撤销原判依法改判，对曹水平减轻处罚或适用缓刑或免予刑事处罚。上诉人苏莹及其辩护人意见提出，1.原审根据被告人供述认定违法所得数额缺乏事实和法律依据，上诉人苏莹辩称其实际违法所得只有3万元左右，在案供述虽然签字，但其本人并未详细阅读；2.原审法院未考虑认罪认罚，未采纳原公诉机关量刑建议不当。二审审理查明的事实和原审法院审理查明的事实基本一致。上诉人及辩护人在二审期间均未提供新的证据，本院对原审判决所列举的证据予以确认。针对上诉人及其辩护人提出的意见，综合全案事实证据评判如下：1.关于原审法院认定部分被告人属于“情节特别严重”是否适当的问题经查，根据邹伟、练继华、熊毛、刘椿、胡启飞、杨恒辉、艾杨、姚佐雄在本案中参与业务经营情况，综合在本案中的地位作用、分工内容以及影响大小，参照案件立案追诉标准，综合考量上述人员属于“情节特别严重”并无不当。上诉人邹伟、练继华、熊毛、刘椿、杨恒辉以法律并未明确规定“情节特别严重”的标准就认为原审法院不得适用情节特别严重量刑档次的辩护意见不能成立，不予采纳。2.关于原审认定违法所得数额是否适当的问题经查，原审法院根据涉案被告人所参与犯罪事实的业务量结合被告人供述情况认定各被告人的违法所得。因本案中，涉案被告人对交易手续费相关数据采取定期删除的方式以躲避侦查取证，虽然根据相关投资人提供的材料计算“入金”数额，但是对于违法所得具体数额难以计算，从有利于被告人的角度采信被告人供述的违法所得数额并无明显不当。上诉人练继华、杨恒辉、苏莹等人对违法所得数额提出异议不能成立，不予支持。3.关于涉案公司是否属于单位犯罪以及上诉人辩称上海君臣实业有限公司经营资质是否影响本案定罪的问题经查，涉案相关公司属于以实施非法经营犯罪活动而设立的公司，不以单位犯罪论处。起诉指控以及原审认定均未涉及上海君臣实业有限公司，上诉人辩称该公司如果具有期货经营资质涉案公司就属于授权获得期货经营资质的意见与本案书证证实涉案公司不具备经验证券期货业务资质所证实的内容不一致，不影响认定涉案公司属于不具备资质从事期货业务的事实认定。上诉人练继华及其辩护人以及上诉人熊毛的辩护人以上海君臣实业有限公司是否具有资质作为辩护的理由不能成立，上诉人熊毛辩护人提出本案属于单位犯罪的辩护意见不能成立，不予采纳。4.关于本案原审并未采纳认罪认罚量刑建议是否违法的问题经查，本案上诉人杨恒辉、罗进涛、曹水平、苏莹签署认罪认罚具结书，公诉机关提出量刑建议，原审法院以公诉机关并未听取全部投资人的意见为由认为本案不宜适用认罪认罚从宽制度，且起诉指控犯罪情节与量刑建议不匹配。本案涉及投资人众多，社会危害较大，原审法院以公诉机关在未充分听取意见为由不同意对部分被告人适用认罪认罚，并对量刑建议不适当的理由进行说明，该处置并不违反法律程序，亦符合本案实际。上诉人提出原审法院不适用认罪认罚从宽制度的理由不能成立，不予支持。5.关于涉案公司成立时间是否影响相关被告人犯罪数额认定问题上诉人刘椿辩护意见提出亿梦公司成立之前客户交易金额不计入亿梦公司的犯罪数额，上诉人曹水平提出泽贤公司成立之前客户入金金额不应作为犯罪数额。经查，本案不属于单位犯罪，相关公司之间成立虽然有先后关系，但是均是按照同一犯罪模式实施非法经营犯罪，公司相互之间亦存在一定的人员交换，相关管理人员亦存在一定的承接情况。因此，原审法院不以涉案公司成立时间作为界定相关人员涉案犯罪数额的处置并无不当，上诉人的辩护意见不能成立，不予采纳。6.关于上诉人邹伟辩称其投资但并未实际管理的公司的涉案金额不属于其涉案金额的辩护理由是否成立的问题经查，上诉人邹伟负责统筹涉案的所有公司经营并兼任玄武科技总经理，其应当对其所统筹的涉案公司非法经营数额承担法律责任。上诉人邹伟辩称不承担未实际管理公司犯罪数额的辩护意见与事实法律不符，不能成立，不予采纳。7.关于上诉人熊毛量刑是否适当的问题上诉人熊毛上诉提出其比照邹伟的地位作用以及涉案金额，其量刑过重。经查，上诉人熊毛系武皇科技有限公司总经理，同案人供述中证实涉案公司总经理均为邹伟等人控制公司的董事成员，武皇科技违法所得共计506222元，介于上述事实认定上诉人熊毛为主犯，属于情节特别严重，在量刑幅度内对上诉人熊毛判处起点刑。原审判决对上诉人熊毛量刑并无不当，其辩称原判决量刑过重不能成立，不予采纳。8.关于上诉人刘椿量刑是否适当的问题上诉人刘椿及其辩护人提出刘椿不属于董事之一，属于从犯，本案非法经营数额应当以期货交易手续费作为准，相较于邹伟、练继华其量刑不均衡。经查，上诉人刘椿任亿梦公司总经理，同案人供述证实涉案公司总经理均为邹伟等人控制公司的董事成员，因此刘椿在本案中应认定属于主犯。非法经营数额与违法所得数额不同，本案中“入金”数额系涉案非法经营期货的犯罪金额，而赚取的交易手续费属于违法所得。上诉人刘椿系主犯，认定属于情节特别严重，原审法院在法定刑幅度内对其处以起点刑，量刑并无不当。上诉人刘椿及其辩护人对刘椿定罪量刑所提出的辩护意见不能成立，不予采纳。9.关于上诉人胡辉辉量刑是否适当的问题上诉人胡辉辉及其辩护人提出胡辉辉不属于泽贤科技公司总经理，其具有自首情节、不属于主犯、认定胡辉辉属于情节严重却顶格判处5年有期徒刑，量刑不当。经查，证人邹某6、朱某5、龚某2、胥某、陶某等泽贤公司员工均证实胡辉辉属于泽贤公司总经理，公安机关出具的抓获经过显示胡辉辉被抓获归案，其投案不具有主动性，依法不构成自首，其身为泽贤公司总经理，结合在案证人和其本人供述及在本案中行为情况，可以确定其在办案中的地位作用，应当认定属于主犯。原审认定胡辉辉属于情节严重，属于主犯，但具有坦白情节依法从轻处罚，但量刑方面却并未予以体现，量刑明显不当。综合全案事实证据，以及上诉人胡辉辉的量刑情节，依法予以改判。10.关于上诉人杨恒辉量刑是否适当的问题上诉人杨恒辉及其辩护人提出杨恒辉量刑应当低于同案人胡启飞。经查，上诉人杨恒辉认定情节特别严重，属于从犯系，坦白，自愿认罪，从而依法减轻处罚，在法定刑幅度内判处三年有期徒刑并根据其违法所得处以罚金，杨恒辉量刑并无明显不当。原审法院综合全案事实证据情况，认定原审被告人胡启飞主刑幅度与杨恒辉属于同一档次并无明显不当。11.关于上诉人罗进涛量刑是否适当的问题上诉人罗进涛及其辩护人辩称罗进涛职务身份具有阶段性，其对只对亿梦公司涉案金额部分犯罪金额承担责任，对涉嫌犯罪缺乏期待可能性。经查，案发时罗进涛为亿梦公司分析师，担任分析师职务之前，其作为公司技术负责人同时兼任业务组长，本案并非单位犯罪，根据罗进涛的涉案情况，身份的变化情况等多方面因素，认定罗进涛构成非法经营罪并在法定刑幅度内对其处以二年有期徒刑刑罚，并无明显不当。结合罗进涛在公司任职经历，从技术部门、业务组长、分析师几经变动，对公司的实际情况应当知之甚深，应当明知自己的行为具有违法性，辩称缺乏期待可能性不能成立。上诉人罗进涛应当以非法经营罪追究刑事责任，且量刑适当，其与辩护人提出的辩护意见不能成立，不予采纳。12.关于上诉人曹水平量刑是否适当的问题上诉人曹水平及其辩护人提出，与曹水平相较级别更高、涉案金额更大、经营时间更长且属于情节特别严重的同案人而言，曹水平量刑过重。经查，上诉人曹水平身为泽贤公司总监宣传投资建议并由公司员工做托鼓吹诱使其他投资人跟风交易，其具有一定期货交易专业知识，本应具有更高的注意义务却仍参与本案，主观上恶性更大，原审法院综合其坦白、认罪、从犯等量刑情节，对其在法定刑幅度内处以刑罚并无不当。原审法院已经予以认定的量刑情节，二审继续提出本院不予重复评价。上诉人曹水平及其辩护人对原审量刑提出的辩解不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人邹伟、练继华、熊毛、刘椿、胡辉辉、杨恒晖、罗进涛、曹水平、苏莹，原审被告人胡启飞、艾杨、彭根根、汤文康、姚佐雄、陈翔、李文、蒋若筠、吕云华、张会、潘盼、冷静违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，其行为均已构成非法经营罪。其中邹伟、练继华、熊毛、刘椿、艾杨、胡启飞、杨恒晖、姚佐雄属情节特别严重；胡辉辉、罗进涛、曹水平、苏莹、彭根根、汤文康、陈翔、李文、蒋若筠、吕云华、张会、潘盼、冷静属情节严重。邹伟、练继华、熊毛、刘椿、胡辉辉系主犯，但均有坦白情节，依法从轻处罚；胡启飞、杨恒晖、艾杨、罗进涛、曹水平、苏莹、彭根根、汤文康、姚佐雄、陈翔、李文、蒋若筠、吕云华、张会、潘盼、冷静有坦白情节，且自愿认罪，并系从犯，结合上述人员在本案中的地位作用，对胡启飞、杨恒辉、艾杨、姚佐雄予以减轻处罚，对罗进涛、曹水平、苏莹、彭根根、汤文康、陈翔、李文、蒋若筠、吕云华、张会、潘盼、冷静依法从轻处罚。扣押被在案的熊毛、刘椿、练继华、胡辉辉、曹水平等人的资金及冻结户名为程哲尾号9272中国农业银行账户中的资金及其孳息均系非法经营犯罪所得（手续费等），依法予以没收，上缴国库。上诉人邹伟、练继华、熊毛、刘椿、杨恒晖、罗进涛、曹水平、苏莹的上诉理由及辩护人的辩护意见与审理查明的事实、法律不符，不能成立，均不予采纳。上诉人胡辉辉及其辩护人提出量刑不适当的辩护意见部分成立，本院予以采纳，对胡辉辉量刑予以调整。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，但上诉人胡辉辉量刑明显不当依法予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102刑初355号判决书第五项，即被告人胡辉辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元。二、维持南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102刑初355号判决书第一、二、三、四、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十四、二十五、二十六、二十七、二十八项，即被告人邹伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十五万元；被告人练继华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三百三十五万元；被告人熊毛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；被告人刘椿犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元；被告人胡启飞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；被告人杨恒晖犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人艾杨犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；被告人罗进涛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人曹水平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人苏莹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人彭根根犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元；被告人汤文康犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人姚佐雄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；被告人陈翔犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币七万元；被告人李文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元；被告人蒋若筠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人吕云华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人张会犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人潘盼犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人冷静犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；追缴各被告人违法所得（其中邹伟10万元、熊毛3.5万元、胡辉辉1.2万元、胡启飞8万元、杨恒晖20万元、艾杨4万元、罗进涛2.9万元、曹水平3万元、苏莹10万元、彭根根5万元、汤文康8万元、姚佐雄20万元、陈翔7万元、李文3万元、蒋若筠8700元、吕云华1.4万元、张会2.8万元、潘盼1.9万元、冷静9000元，以上金额均为人民币），上缴国库；公安机关扣押被告人熊毛506222元、被告人刘椿33万元、被告人练继华977800元、被告人胡辉辉14万元、被告人曹水平1400元、冻结户名为程哲尾号9272中国农业银行账户中的资金及其孳息予以没收（以上金额均为人民币），上缴国库；追缴被告人练继华违法所得人民币一百六十七万三千二百六十元，上缴国库；对被告人潘盼名下尾号2442的平安银行账户、尾号7688的华夏银行账户中的存款及其孳息折抵相应罚金（剩余部分予以返还，不足部分继续追缴）；对被告人张会名下尾号8281的江西银行账户中的存款及其孳息折抵相应罚金（剩余部分予以返还，不足部分继续追缴）；对被告人罗进涛名下尾号5923的平安银行账户中的存款及其孳息折抵相应罚金（剩余部分予以返还，不足部分继续追缴）；扣押在案的犯罪工具（营销技巧、话术本等，以公安机关扣押清单为准），由公安机关依法处理。三、上诉人胡辉辉犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月5日起至2023年12月4日止）本判决为终审判决。审判长 周 彤审判员 殷国富审判员 叶 京二〇二一年三月二日法官助理刘晓博书记员喻佳琪