广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终212号上诉人（原审原告）：周嘉薇。被上诉人（原审被告）：飞利浦（中国）投资有限公司广州分公司。负责人：林嘉德，总经理。委托诉讼代理人：陈思颖，北京安杰（上海）律师事务所律师。上诉人周嘉薇因与被上诉人飞利浦（中国）投资有限公司广州分公司（以下简称飞利浦分公司）劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初30915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任审理，现已审理终结。周嘉薇上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决飞利浦分公司继续履行与周嘉薇的劳动合同或判决飞利浦分公司向周嘉薇支付违法解除劳动合同赔偿金182427.40元、2019年10天及2020年2天未休法定年假补偿20129.93元、服务5年纪念币；3.本案的诉讼费用由飞利浦分公司承担。二审开庭时，周嘉薇明确其上诉请求为不要求继续履行劳动合同，要求飞利浦分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。事实和理由：一、一审法院认为飞利浦分公司已不具备继续履行《劳动合同》的条件明显错误。1.飞利浦分公司的裁员行为不属于经济性裁员，没有获得相关政府部门的批准。这一点在仲裁庭审时飞利浦分公司亦予以明确，亦不存在飞利浦分公司倒闭、经营不善、客观情况发生重大变化等情况；周嘉薇原负责客户唯品会尚在正常的业务状态中，飞利浦分公司具备继续履行《劳动合同》的条件。2.周嘉薇在2020年3月16日被违法解除《劳动合同》后，至今并无与其它单位建立劳动关系，具备继续履行《劳动合同》的条件。3.周嘉薇在劳动关系中属弱势群体，且属于再就业困难范围人群。离岗数月是由于飞利浦分公司违法行为在先造成，不应由周嘉薇承担无法继续履行《劳动合同》的不利后果。因此，一审法院认为存在周嘉薇与飞利浦分公司之间存在劳动争议就不能继续履行劳动合同明显是错误的，应当予以纠正。二、一审法院适用法律错误，应当予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。现周嘉薇要求继续履行劳动合同，因此，一审法院驳回周嘉薇要求继续履行劳动合同的请求，存在错误。三、退一步讲，即便一审法院认为飞利浦分公司拒绝继续履行劳动合同的借口合理，那么一审法院应当判决飞利浦分公司向周嘉薇支付违法解除劳动合同赔偿金。但一审法院直接驳回周嘉薇诉讼请求，存在错误。根据劳动合同法第四十八条规定：用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。因此，如果一审法院认为飞利浦分公司拒绝继续履行劳动合同的理由成立，则应当判决飞利浦分公司向周嘉薇支付赔偿金182427.40元（18242.74元×5×2）及未休年假补偿20129.93元（18242.74÷21.75×12÷2）。综上所述，请求二审法院支持周嘉薇的上诉请求。飞利浦分公司答辩称，不同意周嘉薇的上诉请求。理由如下：一、飞利浦分公司自2019年7月起不再从事母婴护理，周嘉薇所在岗位已经取消，本案构成劳动合同法第四十条第三款的情形，周嘉薇主张恢复劳动关系没有法律依据。二、飞利浦分公司从仲裁及一审均明确表示不同意恢复劳动关系，一审法院认定双方矛盾激化、劳动关系恢复基础已经不存在，因此驳回周嘉薇的该项诉讼请求并无不当。三、周嘉薇二审提出的新诉请已经超过本案的审理范围，且一审法院多次询问周嘉薇是否变更诉请但是周嘉薇均不同意，因此对于周嘉薇二审新增加的诉请，飞利浦分公司不同意在二审中一并审理。周嘉薇向一审法院起诉请求：判令双方继续履行劳动合同。一审法院认定事实：2015年3月25日周嘉薇入职飞利浦分公司。2018年3月12日周嘉薇与飞利浦分公司签订劳动合同，约定期限2018年4月1日至2021年3月31日、月基本工资16800元、标准工时制。周嘉薇原岗位线上销售助理经理，具体负责网络平台唯品会的销售工作。周嘉薇工作至2020年3月16日，离职前12个月月平均工资为18242.62元。2019年11月29日飞利浦分公司向周嘉薇出具《劳动关系解除通知》，显示解除原因“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，经公司与您协商，未能就变更劳动合同达成一致”、解除日2019年12月31日。后飞利浦分公司向周嘉薇出具《劳动合同延续通知书》，显示由于周嘉薇“患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的”，劳动合同将续延至该情形消失时终止。后飞利浦分公司向周嘉薇出具《结算表》，显示劳动关系于2020年3月16日终止、补偿金91213.70元。2020年4月8日周嘉薇以飞利浦分公司为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求继续履行劳动合同至2021年3月31日。该委于2020年7月8日作出《仲裁裁决书》，裁决驳回周嘉薇的请求。周嘉薇提交了下列证据：1.仲裁裁决书，证明劳动争议已经过仲裁程序且裁决内容与事实不符。2.劳动合同，证明周嘉薇、飞利浦分公司劳动关系及合同期限是2018年4月1日-2021年3月31日，仍在合同期内。3.裁员公告及周嘉薇岗位说明书（带翻译件），证明被裁员名单中不包括周嘉薇所在岗位。4.业务员工沟通大会到场通知及人员签到表，证明被通知到场及签到人员不包括周嘉薇。5.调整前后销售组织架构图，证明周嘉薇所负责客户仍在正常业务状态中。6.劳动关系解除通知（附第一份结算表）、劳动合同延续通知书，证明飞利浦分公司于2019年12月31日单方面通知，将解除尚在有效期内的劳动关系。7.第二份结算表，证明飞利浦分公司于2020年3月16日违法解除劳动关系，当日为最后发薪日。8.2020年度社会保险个人权益记录单，证明周嘉薇于2020年3月16日被违法解除《劳动合同》后，并未就职于其他公司，有继续履行《劳动合同》的条件。9.飞利浦分公司于唯品会在售商品页面截图，证明周嘉薇在职时所负责客户尚在正常的业务状态中，飞利浦分公司有继续履行《劳动合同》的条件。10.周嘉薇遵守飞利浦分公司规定，在疫情期间，如实上报健康状况的邮件及就医证明，证明周嘉薇并未在仲裁时所说被强制隔离，并已向飞利浦分公司如实汇报相关情况；飞利浦分公司明知周嘉薇在生病期间，强制解除《劳动合同》。飞利浦分公司的质证意见：证据1真实性确认，证明目的不确认，飞利浦分公司认为仲裁结果正确。证据2真实性确认，证明目的不确认，双方之间因发生符合《劳动合同法》第四十条第三款的情形，飞利浦分公司有权单方解除劳动合同，且双方劳动合同至2021年3月31日到期，即使恢复劳动关系，也将面临劳动合同到期的事实，所以双方劳动关系不具有恢复可能性。证据3真实性确认，证明目的不确认，且这份公告并非裁员公告，而是飞利浦总公司发出的调整母婴业务组织架构及取消线下销售岗位的公告，由于该份公告是由飞利浦总公司发出，因此公告中仅描述线下销售岗位被取消，事实上母婴业务线下销售的岗位在整个飞利浦集团都被全部撤销，而母婴业务的线上销售岗位在所有飞利浦分公司层面也被全部撤销，母婴业务的线上销售业务收归于总公司负责，总公司也不再单设岗位去处理母婴业务，而由原来负责小家电业务的同事兼并处理，飞利浦分公司自该份公告生效后已经不再从事任何与母婴护理相关的业务，而周嘉薇是与飞利浦分公司订立劳动合同的，针对周嘉薇、飞利浦分公司双方而言是构成劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化的。证据4真实性确认，证明目的不确认，周嘉薇是参加了此次员工沟通大会的，且周嘉薇参会当天是签署了协商解除协议的，但由于周嘉薇签署协议后当场反悔，抢走并撕毁了协商解除协议，飞利浦分公司认为周嘉薇的行为是严重存在不诚信的行为，严重违背劳动者诚实信用原则，因此双方之间也没有继续履行劳动合同的信任基础，恢复不具有操作可能性。证据5真实性确认，证明目的不确认，原来母婴护理业务是单设部门来负责，自组织架构变动后取消了母婴护理业务独立部门的性质，由于母婴护理业务业务量非常小，因此被兼并到原来的健康**活小家电部门中，且组织架构变动后，是由总公司负责，飞利浦分公司已经没有与母婴业务相关的业务及岗位。证据6、7真实性确认，证明目的不确认，飞利浦分公司在2019年11月告知周嘉薇劳动合同将于2019年12月31日解除，由于周嘉薇向飞利浦分公司提交了病假单，因此劳动合同依法顺延，在2020年3月16日，飞利浦分公司没有收到过周嘉薇的病假单，因此该日周嘉薇并不受医疗期保护，飞利浦分公司在该日与周嘉薇解除劳动关系并不违法。证据8真实性确认，证明目的不确认，周嘉薇自2020年3月后有无社保记录与本案无关，即使没有社保记录也不代表双方存在继续履行的条件。证据9及证据10的邮件因周嘉薇当庭无法出示原件，该证据也未经公证，飞利浦分公司不认可真实性。证据10就医记录真实性认可，但不认可证明目的，即使周嘉薇进行就医，也未向飞利浦分公司提供过病假单，因此周嘉薇不受医疗期保护，医疗期的行使应以员工具有病假单及向公司告知履行请假手续为前提，但本案周嘉薇从未向飞利浦分公司提供过3月16日病假单，也没有履行过请假手续，仅有门诊病历也不代表周嘉薇的病情需要休息治疗或进行隔离。飞利浦分公司提交了下列证据：1.周嘉薇签署的岗位职责及翻译件，证明周嘉薇担任母婴护理业务线上销售助理经理岗位，负责处理母婴护理线上销售业务的唯品会渠道。2.关于母婴护理业务调整的公告及翻译件。3.调整前后的母婴护理业务销售组织架构图。2-3证明2019年11月7日，飞利浦总公司向包含周嘉薇在内的母婴护理销售业务全员发出公告，决定撤销母婴护理销售部门，取消所有母婴业务的线下销售岗位，同时，将母婴线上销售业务拆分至各个现有的业务渠道；鉴于，广州分公司不再从事任何与母婴护理相关业务，该业务全部收归总公司负责，且总公司也不再单设岗位处理该业务，因此周嘉薇、飞利浦分公司双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行。4.母婴护理业务员工沟通大会通知。5.员工沟通大会签到表。6.员工沟通会宣讲展示方案。7.协商解除劳动合同的经济补偿方案。4-7证明2019年11月7日，总公司及各地分公司一起召开员工沟通大会，向包含周嘉薇在内的母婴护理业务销售员工告知母婴护理业务部门及岗位撤销的决定；公司在沟通会结束后与包含周嘉薇在内的参会人员一对一沟通了协商解除的经济补偿方案；当日，周嘉薇已经签署了协商解除协议，但又当场反悔，销毁了双方订立完成的协议；鉴于周嘉薇原所属部门及岗位均已撤销，而且周嘉薇首先违背了诚实信用原则、失去了对公司的信任基础，双方劳动关系建立和存续的诚信基础已经丧失，双方关系也难以修复，故恢复劳动合同已经不具备可执行性。8.2019年12月6日和2019年12月17日会议邀请的电子邮件。9.2019年11月至2020年3月期间飞利浦岗位招聘的电子邮件。8-9证明公司与周嘉薇在解除前一直保持协商沟通的状态，且公司每月都开放提供了等级不同的新岗位供员工选择竞岗招聘，而周嘉薇最终无法与公司对新的工作岗位达成一致意见。10.公司通知周嘉薇解除劳动合同的电子邮件。11.2019年12月31日劳动关系解除通知及结算表。10-11证明因双方情形符合《劳动合同法》第四十条第三项的规定，公司单方解除与周嘉薇的劳动合同，并提前三十日通知周嘉薇。12.劳动合同续延通知书。13.劳动关系解除通知、结算表及续延通知书的邮寄凭证。12-13证明因周嘉薇在原定解除日（2019年12月31日）之前发生患病情形，公司依法续延劳动合同至该情形消失。14.2019年12月至2020年2月期间周嘉薇提交的病假单。15.2020年3月16日结算表。14-15证明2020年1月29日之后周嘉薇未再向公司提交病假单，其自2020年2月5日起不再受医疗期保护，因其患病情形已经消失，双方劳动合同的解除通知在2020年3月16日生效，解除时不存在《劳动合同法》第42条的保护情形，双方的劳动关系于2020年3月16日解除；周嘉薇请假的病因基本为关节痛，与新冠疫情无关，不存在周嘉薇仲裁时所述被医院强制要求隔离的情况。16.解除通知，证明解除前告知工会、解除程序合法。周嘉薇的质证意见是：证据1真实性确认，证明内容确认。证据2真实性确认，证明内容不确认，证据1与证据2互相矛盾，证据1中周嘉薇的岗位是线上销售助理经理，证据2所取消的是线下销售岗位，即取消的岗位并不包括周嘉薇所在岗位。证据3真实性确认，证明内容不认可，组织架构中都有显示周嘉薇所负责客户唯品会在正常的业务状态中，说明飞利浦分公司并无倒闭、经营不善等情形，有继续履行合同的条件。证据4-5真实性确认，证明内容不确认，周嘉薇并未收到参加沟通大会的邮件，所有收件邮箱中并不包括周嘉薇邮箱，与证据2中取消岗位不包括周嘉薇岗位一致，证据5中员工大会签到表并无周嘉薇签名。证据6-7周嘉薇并未失去对飞利浦分公司的信任基础，认为是在执行过程中出现偏差的情形，由于证据2并不包括周嘉薇所在岗位，周嘉薇并不接受协商解除协议，目前所属部门并未撤销，原上司与同事均在岗。证据8-9真实性确认，证明内容不确认，虽然周嘉薇准时参加12月的两场沟通会，但最终并未就提前解除劳动合同协商一致周嘉薇主动申请编号为333574的工作岗位，而飞利浦分公司在无任何沟通、面试的情况下，直接邮件告知不予考虑，所以并不存在周嘉薇主观无法与飞利浦分公司达成一致的情形。证据10-11真实性确认，证明内容不确认，周嘉薇与飞利浦分公司无法就提前解除劳动合同达成一致。证据12-13真实性确认，证明内容不确认，周嘉薇所请病假为每位员工每年均享有的带薪病假，不属于法定医疗期，不应与被强制解除劳动合同混淆。证据14真实性确认，证明内容不确认。证据15真实性确认，证明内容不确认，周嘉薇已经按照飞利浦分公司的通知要求如实上报疫情期间的健康状况，飞利浦分公司并不存在不知情的状况，所以，根据劳动合同法第48条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。证据16真实性确认，证明内容不确认，工会并未在协商解除过程中与周嘉薇有任何沟通与接触，此份解除通知，是在仲裁第一次看到。一审庭审中，经一审法院释明周嘉薇表示即便法院认定无法继续履行劳动合同，在本案中也不会变更请求为经济补偿金、经济赔偿金。一审法院认为：即便飞利浦分公司属违法解除劳动关系，因劳动关系具有人身依附性、互信性，现周嘉薇与飞利浦分公司的矛盾已经激化、信任基础已不复存在，而飞利浦分公司已多次表示不同意继续履行劳动关系，且周嘉薇亦实际离开原工作岗位数月，故双方的劳动关系已属不能继续履行，故对周嘉薇的请求一审法院不予支持，但周嘉薇可另案主张经济赔偿金或经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决如下：驳回周嘉薇的请求。本案受理费10元由周嘉薇负担。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，周嘉薇向本院提交以下证据：1.邮件截图两张，拟证明周嘉薇2019年有10天法定年假未休，2020年被违法解除前折算法定年假2天（76÷365÷10＝2.08天），共计12天。根据飞利浦分公司政策，2019年年假可延续至2020年3月31日前使用，但由于飞利浦分公司2020年3月16日违法解除劳动合同，致使年假无法使用，故应折算补偿。2.服务5年纪念证书及纪念金币照片，拟证明根据飞利浦分公司政策，凡服务满5年员工即获证书及纪念币，周嘉薇在飞利浦分公司服务即将满5年（2015年3月25日至2020年3月25日），飞利浦分公司于2020年3月16日违法解除劳动合同导致周嘉薇距离服务满5年距离9天，故飞利浦分公司应补发相应证书及纪念币。飞利浦分公司对上述证据发表质证意见如下：1.证据1中年假系统为英文文件，周嘉薇未提供中文翻译件，该证据不符合证据形式，故对于该证据不予认可，且周嘉薇的证明目的已经超过本案二审的审理范围。2.对于证据2的质证意见同证据1的意见，周嘉薇的证明目的已经超过本案二审审理范围。二审期间，飞利浦分公司未向本院提交新的证据。另查明，二审开庭时，周嘉薇明确其上诉请求为不继续履行劳动合同，要求飞利浦分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。飞利浦分公司不同意就周嘉薇新增加的该项诉讼请求在本案二审中处理或调解。再查明，根据一审庭审笔录，一审法院询问周嘉薇“经审理后假如法院认为劳动关系无法恢复，周嘉薇是否变更请求为经济赔偿金或经济补偿金？”周嘉薇回答“经我方考虑，我方在本案中仅要求恢复劳动关系，暂不主张经济赔偿金或经济补偿金。”本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据周嘉薇的上诉以及飞利浦分公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：飞利浦分公司应否支付周嘉薇违法解除劳动合同的赔偿金、未休年休假工资（2019年10天、2020年2天）以及服务5年纪念币。本院对上述焦点具体分析如下，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2020）》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，周嘉薇的仲裁请求为要求飞利浦分公司继续履行劳动合同。一审时，一审法院向周嘉薇释明若法院认为双方劳动关系无法继续履行，周嘉薇是否变更诉讼请求。对此，周嘉薇亦明确表示其在本案中仅要求恢复劳动关系，暂不主张经济赔偿金或经济补偿金。二审期间，周嘉薇明确表示其不再坚持要求继续履行劳动合同，而是变更其诉讼请求为判令飞利浦分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、未休年休假工资以及服务5年纪念币，但上述请求均未经过仲裁前置程序以及一审程序审理，且飞利浦分公司亦不同意就周嘉薇二审新增加的诉讼请求在本案二审中一并处理或调解，故本院对周嘉薇在二审期间新增加的上诉请求均不予处理，周嘉薇对此可另循法律途径解决。周嘉薇在二审期间提交证据拟证明目的不属于本案二审的审理范围，故本院对周嘉薇二审提交的证据不予采纳。综上所述，周嘉薇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周嘉薇负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二一年三月八日书记员  王威淞黄翠婷