北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终2454号上诉人（原审原告、被告）：北京市海淀区私立新东方学校，住所地北京市海淀区海淀中街6号。法定代表人：吴强。委托诉讼代理人：代思鹏，男，北京市海淀区私立新东方学校员工。上诉人（原审被告、原告）：徐金海，男，1983年2月28日出生，汉族，住河北省廊坊市固安县。委托诉讼代理人：席旸，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：周放，北京市炜衡律师事务所实习律师。上诉人北京市海淀区私立新东方学校（以下简称新东方学校）因与上诉人徐金海劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初10490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员梁睿独任审理，于2021年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人新东方学校的委托诉讼代理人代思鹏，上诉人徐金海及其委托诉讼代理人席旸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新东方学校上诉请求：撤销一审判决，依法改判一审判决第二项为徐金海支付违约金100万元。事实和理由：一、违约金的数额为双方合意的结果。新东方学校与徐金海签订《竞业禁止协议》（以下简称《协议》）为双方合意的结果。徐金海明知自己签署了竞业限制协议，应当履行竞业限制义务，而其置诚信于不顾，违反竞业限制义务，如大幅降低违约金的数额，在某种程度上而言系纵容徐金海的违约行为，对诚信社会的构建造成了严重损害。二、违约金的支付并不以实际的损失结果的发生和数额巨大为前提条件。从《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）设计的竞业限制制度和协议的约定来看，员工应承担违约责任，支付违约金的条件是存在违约行为，而并非违约并给企业造成损失且数额巨大，违约金的承担和违约损害赔偿也是不同的法律概念、不同的违约责任情形。因此徐金海应依协议约定足额承担违约金责任。三、徐金海违反竞业限制义务的行为必然造成新东方学校的重大且难以计算的经济损失。1.员工违反竞业限制义务，新的就业单位与原单位存在竞争关系，必然会给原单位造成损失，这种损失往是潜在的损失或使原单位的经营行为处在风险之中，如商业秘密泄露、客户资源流失的危险等，但要将这种损失转换为实际损失并求企业举证证明，举证相对困难，如减轻徐金海的违约责任，实际上是在足以证实违反竞业限制义务的情况下，变相地加重了新东方学校的举证责任。2.徐金海在其大学毕业之后即进入新东方工作，从事的主要工作内容为中学学科教育培训，即新东方学校核心业务之一。其接受的是新东方员工内部培训，掌握课件、教材、教案、教学方法、网络教学视频、宣传资料、学生常用配套作业练习等关键材料，使用新东方的授课教育体系；此外，徐金海同时直接接触客户信息并在之后的竞业行为中加以使用，如家长、学生姓名联系方式、就读学校及班级等等，其竞业行为必然导致新东方学校巨大的经营风险，并且造成巨额经济损失。3.况且，按照教育部的相关规定，教培机构最多可提前3个月设定课程并向学员收取培训费用，因徐金海从事竞争行为，无疑给新东方学校造成重大退课经济损失。况且依照消费观念，在学习过程中我们通常会认准某一适合自己的教师，并一直跟随。特别强调的是，徐金海主要的客户对象为上新东方学校原本的客户群体，该行为是直接抢夺新东方学校的客户资源，必然给新东方学校造成巨大客户流失与经济损失，因此徐金海应承担更重的违约金责任。四、徐金海在主观层面存在极大恶性，应当从重担责。徐金海在离职后即开展竞业行为，在“迈思课堂”进行初中物理授课，具体违反竞业限制义务的行为在公证书及授课视频中予以体现。由此可见，徐金海在主观层面存在极大恶性，并非基于生活所迫的被动选择，而是蓄谋已久、计划周密，并且采用化名的方式，掩盖身份信息，恶意规避竞业调查，逃避法律责任，置竞业限制义务于不顾，应当从重担责。五、《协议》所约定违约金金额与其收入水平相适应，没有明显超出其承受能力。1.在其已充分知晓应当遵守竞业限制履行义务以及违反竞业限制的法律后果的情况下，徐金海却坚决辞职并在极短的时间内开展竞业课程，可以合理推测其行为违背常理的原因，即该竞业行为所获利益足以负担违约风险，且通常竞争机构会承诺负担后续违反竞业限制违约金，以此打消教师的后顾之忧。如违约代价较低，不能给予该行为严厉打击，不利于诚信社会的构建。2.徐金海在离职前12个月税前收入合为281090.76元，按照通常情况，教师虽然背负竞业限制义务，但仍然愿意冒着违反竞业限制义务的违约风险而选择入职竞争机构，其收入涨幅极其可观。徐金海上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.依法改判徐金海不需向新东方学校返还竞业禁止补偿金20164元；3.依法改判徐金海不需向新东方学校支付违约金26万元。事实和理由：一、徐金海不属于应承担竞业限制义务的人员。首先，一审法院认定徐金海为应当履行竞业限制义务的人员，属于事实认定错误和适用法律错误。徐金海身份仅为普通授课教师，日常所接触的工作内容亦不涉及学校商业秘密，因此不属于劳动合同法第二十四条所规定的“用人单位的高级管理人员”“高级技术人员”和“其他负有保密义务的人员”。徐金海在不具备以上条件下与新东方学校签订的《协议》应属无效，徐金海无需承担竞业限制义务。其次，一审法院认定徐金海所掌握的学校“内部教学教研资料”属于商业秘密之判断也属于事实认定错误和适用法律错误。“内部教学教研资料”虽约定在双方商业秘密的围中，但根据事实情况及法律规定，“内部教学教研资料”并不属于商业秘密的范畴，而是在新东方学校工作的每一位劳动者均能够获知的一般性公开资料，其内容显然不属于新东方学校的商业秘密。若属于商业秘密，则新东方学校的任何一位员工均属于竞业限制人员，这显然是与劳动合同法第二十四条的限制性规定相违背的。二、徐金海不构成违反竞业限制义务。徐金海不存在违反竞业限制义务之行为。根据劳动合同法第二十四条，违反竞业限制的情形为：到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。徐金海在“迈思课堂”的代课行为并不属于从事与原单位有同类竞争关系的工作行为。首先，徐金海是因私人请托原因在“迈思课堂”临时免费代课两次上课次数少且未从中获取报酬。其次，徐金海也从未产生过要与“迈思课堂”建立劳动关系的意思表示，其不属于在此学校任职的劳动者。临时免费代课行为并不等同于“从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”，二者在性质上具有本质区别。三、一审法院裁判徐金海支付违约金26万元，该违约金金额过高。徐金海无需承担竞业限制义务且免费代课行为也不属于违反竞业限制约定。在此情况下，一审法院对徐金海判决支付26万元的违约金明显不合情理，没有法律依据。即使按照一审法院认定的事实，26万元的违约金仍数额过高，应当予以降低。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院在确定违约金数额时应以实际损失为基础，根据公平原则予以衡量。而本案的徐金海在“迈思课堂”的免费代课行为并没有给新东方学校造成任何实际损失，且新东方学校也未能举证证明其他可能造成的预期利益损失。徐金海的行为即便被认定为违反竞业限制约定，也不应向新东方学校支付26万元的高额违约金，否则有违合理合法原则，显失公平。此外，本案的《协议》是徐金海与新东方学校建立劳动关系后由新东方学校强制签署的协议，如徐金海不同意签署，则新东方学校将不会为徐金海安排课时上课，且新东方学校一直未向徐金海明示和强调协议中权利义务如此严重不对等之约定。因此，徐金海在尚未完全知晓与理解协议的条件下即与新东方学校约定竞业禁止条款，剥夺了徐金海的正当权益，于法相悖、于理不合。新东方学校向一审法院起诉请求：新东方学校要求判令徐金海支付违反《协议》的违约金100万元。认可仲裁裁决第1、4项。徐金海向一审法院起诉请求：徐金海要求判令1、无需返还新东方学校竞业限制补偿金20164元；2.无需支付新东方学校违反《协议》违约金42万元；3.无需继续履行《协议》；4.无需向新东方支付其调查竞业禁止行为的支出2500元。一审法院认定事实：一、入职时间：2017年11月1日。二、签订劳动合同的情况：双方签订了期限为2017年11月1日至2021年5月31日的劳动合同，约定商业秘密包括但不限于：甲方标明秘密、机密或绝密的文件；管理诀窍；发展策略；客户信息；员工信息；内部教学资料；甲方虽未标明保密字样，但口头声明或公司内部默认的应属于保密范围内的所有文件、数据、记录等；……乙方如从事甲方关键岗位工作，须根据甲方规定，签订《保密协议》和《协议》……三、岗位：优能中学部教师。四、签订《协议》的情况：2017年11月1日，新东方学校（甲方）与徐金海（乙方）签订《协议》，约定：未经甲方书面同意，在甲乙双方劳动关系有效存续期间及劳动关系终止后壹年内，乙方不得以任何方式自营、协助他人经营或与他人合作经营与甲方及新东方教育科技集团境内外所有学校和公司有竞争关系的业务……不得以任何方式为经营与甲方及新东方教育科技集团境内外所有学校和公司有竞争关系业务的其他第三人提供任何形式的咨询和/或协助……乙方不履行本协议规定的义务，应当承担以下违约责任：……一次性向甲方全额返还已经收取的竞业禁止补偿金并向甲方支付违约金……前项所述违约金按照如下方式计算：……（b）如果甲方的损失难以计算的，违约金为100万元；（c）甲方因调查乙方的违约行为而支付的合理费用，应当由乙方支付……乙方因违反竞业限制约定向甲方支付违约金后，甲方有权要求乙方按照约定继续履行竞业限制义务。徐金海主张其不属于竞业限制人员范围，竞业限制条款属于无效条款。一审法院认定：徐金海作为新东方学校的老师，能够掌握新东方学校的客户信息、内部教学教研资料等双方在劳动合同中约定的商业秘密，属于竞业限制人员范围。双方签订的竞业禁止协议系双方当事人真实意思表示，徐金海未能举证证实其存在欺诈、胁迫的情况，故上述竞业禁止协议合法有效，双方应当履行。五、解除劳动关系的原因及时间：2019年5月5日，徐金海因个人原因与新东方学校解除劳动关系。六、竞业限制补偿金的支付情况：2019年5月5日，徐金海签署《解除劳动合同证明》以及《竞业禁止协议履行通知书》，上述文件显示，新东方学校通知徐金海履行竞业禁止协议约定的义务，履行期限为2019年5月5日至2020年5月4日，履行竞业禁止期间每月的补偿金标准为离职前12个月的月平均工资的30％即7027元。新东方学校按照上述标准按月支付徐金海竞业限制补偿金，截至2019年7月31日已经支付20164元。七、竞业限制义务履行的情况：新东方学校主张徐金海离职后去与该公司存在竞争关系的“迈思课堂”授课，违反了竞业限制义务，对其造成了损失，为此，新东方学校提供了如下证据：1.“GPS迈思课堂”微信公众号相关信息、微信名为“迈思客服”的微信聊天记录、微信群聊记录，上述证据显示“迈思课堂”为教育培训机构，开办有初中物理课程，且徐金海担任初中物理课的授课教师。2.公证书，内容为对上述证据1的来源的公证。3.徐金海的授课视频。4.徐金海在新东方学校代课量统计及退班申请。5.迈思课堂报名收费凭证、公证费发票（发票未显示对应公证书文号）。徐金海认可上述证据2、3、5真实性，不认可证明目的，不认可其他证据，认可其在“迈思课堂”带过两次课，但未收取费用，主张未违反竞业限制义务。一审审理中，新东方学校称无法提交法院公证费发票原件留存，故放弃单独主张调查竞业禁止行为的支出2500元，同时要求法院在违约金数额中就相关费用予以综合考虑。一审法院认定：新东方学校与“迈思课堂”均系教育行业，均在北京地区招生，生源范围具有交叉性，二者存在竞争关系。徐金海认可在与新东方学校解除劳动合同后，至“迈思课堂”教授初中物理课程，上述行为违反了双方签订的竞业禁止协议的约定，构成违约。根据双方竞业禁止协议的约定，新东方学校要求徐金海退还截至2019年7月31日已经支付补偿金20164元并无不当，该院对此予以支持。双方约定了违约方应当支付因调查违约行为而支付的合理费用，现新东方学校放弃单独主张上述费用，该院对此不持异议，故徐金海无需支付新东方学校因调查违约行为产生的公证费2500元。徐金海主张双方约定的违约金过高，应当予以酌减，鉴于新东方学校未能就其损失数额举证予以证实，综合考虑徐金海在职期间的薪资水平、在新东方学校的工作年限、过错程度、新东方学校支付的竞业限制补偿金的数额、新东方学校确实因调查违约行为支出了费用等因素，该院酌定徐金海支付新东方学校违反竞业禁止协议违约金26万元。八、仲裁请求：新东方学校要求徐金海返还2019年5月5日至2019年7月31日竞业限制补偿金、支付违反竞业禁止协议约定的违约金、继续履行竞业限制义务、按照竞业禁止协议约定支付调查违约行为支付的合理费用。九、仲裁结果：北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会作出京海劳人仲字[2019]第18899号仲裁裁决书，裁决：1.徐金海返还新东方学校2019年5月5日至2019年7月31日期间的竞业限制补偿金20164元；2.徐金海支付违反《协议》违约金42万元；3.徐金海继续履行与新东方学校签订的《协议》；4.徐金海支付新东方学校调查其竞业禁止行为费用2500元；5.驳回新东方学校的其他仲裁请求。双方均不服上述结果，分别诉至该院。审理中，双方均认可竞业限制期已满，徐金海无需继续履行《协议》。以上事项中，双方有争议的事项为第四、七项，其他事项双方无争议。该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、徐金海于判决生效之日起7日内返还新东方学校2019年5月5日至2019年7月31日期间的竞业限制补偿金20164元；二、徐金海于判决生效之日起7日内支付新东方学校违反《协议》违约金26万元；三、徐金海无需继续履行与新东方学校签订的《协议》；四、徐金海无需支付新东方学校调查竞业禁止行为的支出2500元；五、驳回徐金海的其他诉讼请求；六、驳回新东方学校的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审中，本院依法补充查明：徐金海称，其与刘晓鲁（另案）、赵鑫欢（另案）三人离职以后的社会保险由同一家案外单位缴纳，是“迈思课堂”的谢定卫帮忙联系的；三人在“迈思课堂”上课是因为谢定卫联系徐金海帮忙代课，徐金海又找的刘晓鲁与赵鑫欢；三人的上课地点是在同一地点；三人均只代过两次课，其中的一次均在2019年8月18日（周日）；三人均系免费代课，并未入职“迈思课程”。新东方学校主张“迈思课堂”的营运主体为北京迈思聚智培训学校有限公司，法定代表人为谢定卫。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为之一为徐金海是否属于竞业禁止义务的人员范围。对此，本院认为，徐金海作为新东方学校的老师，能够掌握新东方学校的客户信息、内部教学教研资料等双方在劳动合同中约定的商业秘密等保密信息，故属于竞业禁止义务的人员范围。双方签订的《协议》系双方当事人真实意思表示，徐金海未能举证证实其存在欺诈、胁迫的情况，《协议》合法有效，一审法院对此认定正确，本院予以确认。本案争议焦点之二为徐金海是否违反了竞业禁止义务。对此，本院认为，徐金海违反了竞业禁止义务。理由如下：一、新东方学校提供的“GPS迈思课堂”微信公众号相关信息、微信名为“迈思客服”的微信聊天记录、微信群聊记录，可以证明“迈思课堂”为教育培训机构，开办有初中物理培训课程，与新东方学校存在同业竞争关系。二、现有证据表明，徐金海在新东方学校任职期间参与“迈思课堂”的教育培训业务并对外授课的行为，违反了徐金海与新东方学校签订的《协议》中约定的竞业禁止义务。三、徐金海虽主张系私人请托原因临时免费代课两次，但并未提供有效证据予以证明。四、徐金海等三人关于其只是临时免费代课两次的陈述，与其陈述的谢定卫联系过程以及三人缴纳社保的理由，存在明显不能合理解释之处。综上，一审法院认定徐金海返还新东方学校竞业限制补偿金20164元并无不当，本院不持异议。本案的争议焦点之三为一审法院认定的徐金海向新东方学校支付的违约金数额是否合理。本院认为，徐金海与新东方学校签订《协议》，并且新东方学校在徐金海离职时明确要求其履行竞业禁止义务1年，但徐金海并未遵守约定，因此应当向新东方学校承担违约责任。《协议》虽约定违约金为如果损失难以计算的，违约金为100万元，但考虑到徐金海从事工作的性质、收入水平、违约程度、可能对新东方学校造成的损失、劳动者的生存权益等因素，本院认为《协议》约定的违约金过高，而徐金海亦提出了违约金过高进行调整的请求，因此一审法院予以调整并无不当。本院认为违约金因兼具补偿性与的惩罚性，故在补偿守约方的同时应适当对违约方予以惩罚，但一般不超过实际损失的30％，鉴于新东方学校并未提供有效证据证明其实际损失，一审法院综合考虑徐金海的收入水平、竞业禁止补偿金的数额、竞业禁止的期限、徐金海的过错程度、《协议》约定的违约金数额等因素酌情确定的数额并无不当，本院对此不持异议。综上，徐金海、新东方学校的上诉理由均不能成立，其请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由徐金海负担10元（已交纳）；北京市海淀区私立新东方学校负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  梁 睿二〇二一年三月十七日法官助理  杨颜金书 记 员  段瑞强