湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终87号上诉人（原审被告）:王雷鸣,男,1980年10月8日出生,汉族,住钟祥市。委托诉讼代理人：何心奎，钟祥市磷矿法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王达敏，男，1956年1月8日出生，汉族，住钟祥市。被上诉人（原审原告）：翟宇,男,1991年10月4日出生,汉族,住钟祥市。委托诉讼代理人：张德华，钟祥市胡集法律服务所法律工作者。上诉人王雷鸣因与被上诉人翟宇民间借贷纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2021年1月20日对各方当事人进行了询问，上诉人王雷鸣的委托诉讼代理人何心奎、王达敏，被上诉人翟宇到庭参加询问。于2021年3月10日对各方当事人进行了询问，上诉人王雷鸣的委托诉讼代理人何心奎、王达敏，被上诉人翟宇及其委托诉讼代理人张德华到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。王雷鸣上诉请求：1.撤销原审判决、改判驳回翟宇一审诉讼请求；2.判决翟宇承担违约金1万元；3.本案所发生的一切费用由翟宇承担。事实和理由如下：2014年9月27日，翟宇把王雷鸣的农行卡拿走后,翟宇从自己的帐户向王雷鸣的帐户转款10万元,于当日翟宇又将此款转回自己的帐户(其中取现5万元),详见农行流水记录。2014年9月30日签订的《个人借款合同》第一条、第二条第二款约定王雷鸣向翟宇借款人民币10万元用作工程资金周转,该款应在签订合同书后两日内借给王雷鸣，未按期出借则应承担违约金10万元。该条款翟宇未履行,王雷鸣也从未收到此款,所以《个人借款合同》与《公证书》应一并失效。案涉借款系翟宇使用王雷鸣银行卡来回打款而形成，系利滚利、套路贷。翟宇答辩称，钟祥市公证处出具公证书的前提是款项已实际出借，所以出具公证书的时间实际在款项出借之后。王雷鸣向其借款时称款项用于购买轧路机即工程资金周转，实际是用于偿还了其个人的赌债。翟宇向一审法院起诉请求：1.依法判决王雷鸣偿还借款100000元及借期内利息48000元并支付逾期偿还的利息（从逾期还款之日起至清偿之日止，按照借期内的利息，年利息24%计算）；2.本案诉讼费由王雷鸣负担。一审法院认定事实：2014年9月27日，王雷鸣因购买挖机缺乏资金向翟宇借款100000元，翟宇通过中国农业银行向王雷鸣的账户转款100000元，9月30日双方在钟祥市公证处进行了借款公证。双方约定借款期限为2年，利率为月息2%，逾期利息为日息5‰。借款到期后，翟宇多次向王雷鸣索要，王雷鸣均未还款。一审法院认为，王雷鸣向翟宇借款100000元属实，应及时清偿，还应按约定支付利息。双方约定借期内的利率为月息2%，符合法律规定，一审法院对翟宇要求王雷鸣支付借期内利息48000元的请求予以支持。关于逾期利息，翟宇要求按照24%计算逾期利息，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：王雷鸣偿还翟宇借款本金100000元，并支付借期内利息48000元，还应支付逾期利息（以100000元本金为基数按照年利率24%从2016年9月28日起计算至清偿之日止）。上述判项，限判决生效之日起10日内履行完毕，如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3260元，减半收取1630元，由王雷鸣负担。二审中，王雷鸣提交如下新证据：证据A1.王雷鸣于2021年1月20日书面申请本院向农业银行股份有限公司钟祥市胡集支行调取2014年9月27日的录像，拟证明翟宇在出借款项的当天即从王雷鸣账户中取走5万元、转走5万元，翟宇未实际出借款项。本院于2021年1月21日向农业银行股份有限公司钟祥市胡集支行发送了关于协助案件调查的函，请求该行协助我院调取2014年9月27日的录像，农业银行股份有限公司荆门分行安全保卫部监控中心于2021年1月25日函复我院称调取的录像资料已超过该行保存时间，无法调取。王雷鸣、翟宇质证称，对农业银行股份有限公司荆门分行安全保卫部监控中心的函复内容无异议。本院认为，证据A1为本院依申请调取证据，对其真实性予以确认，但并未调取到相关录像资料，证据A1无法实现其证明目的。证据A2.中国农业银行银行卡已销户活期账户明细清单复印件一份，拟证明翟宇向王雷鸣账户转款10万元后又于当天将该10万元转回翟宇个人账户。翟宇质证称，对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，款项回转行为是王雷鸣与翟宇共同完成的，转款用于向第三人偿还了王雷鸣的债务。经审核，王雷鸣已提供证据A2原件供核对，证据A2上加盖有中国农业银行股份有限公司钟祥胡集支行业务专用章，对证据A2真实性予以确认。证据A2显示王雷鸣账户于2014年9月27日转存入10万元，并于同日转支5万元、分两笔现支5万元，对方账户无显示。证据A2能否实现其证明目的，于后文详述，在此不予赘述。证据A3.钟祥市公安局胡集派出所接处警工作登记表复印件一份，拟证明王雷鸣不欠翟宇借款。翟宇质证称，证据A3与本案无关联。经审核，证据A3为接处警工作登记表，并无公安机关确切结论，对证据A3不予采纳。证据A4.实名制火车票复印件一张，拟证明一审开庭时王雷鸣在上海。翟宇质证称，证据A4与本案无关联。经审核，证据A4为王雷鸣2020年7月14日自上海南站至襄阳站的车票一张，本案一审开庭时间为2020年6月24日，证据A4与本案无关联，对其不予采纳。二审中，翟宇申请证人刘某、李某出庭作证，拟证明：1.翟宇与王雷鸣共同向刘某偿还借款的情况；2.王雷鸣将5万元款项转回翟宇账户的目的系让翟宇代王雷鸣向李某偿还借款5万元。王雷鸣质证认为，两个证人对于其向王雷鸣出借款项的时间、还款时间均陈述不清，两个证人陈述情况与案涉借款无关联，王雷鸣未向刘某、李某借款。本院认为，刘某、李某对于向王雷鸣出借款项的时间及王雷鸣向其还款的时间陈述不清，王雷鸣不认可其与刘某、李某存在债权债务关系，刘某、李某对此亦未提交证据予以证实，王雷鸣与刘某、李某间是否存在债权债务关系尚不确定，本案中本院对刘某、李某的证言不予采信。二审中，本院要求翟宇提供翟宇中国农业银行银行卡交易明细清单复印件一份，王雷鸣质证称对证据无异议。经审核，证据上加盖有中国农业银行股份有限公司钟祥胡集支行业务专用章，对该证据予以采信。翟宇另提供如下证据：证据B1.借条复印件一份，拟证明王雷鸣曾经向翟宇借款3万元的事实，该借条在王雷鸣偿还3万元借款后已经撕毁，没有原件了，复印件是原件还未撕毁的时候复印的。王雷鸣质证称，证据B1与本案无关联。经审核，证据B1为复印件，王雷鸣未认可其真实性，对证据B1不予采纳。证据B2.欠条复印件一份，拟证明欠条上载明的“此款不产生利息，在归还本金13万元后结清此款”，翟宇共向王雷鸣出借13万元款项，其中3万元已还，另外未还的10万元就是本案出借款项。王雷鸣质证称，欠条载明的金额与案涉10万元金额不一致，案涉10万元未出借。欠条出具时间为2015年9月30日，个人借款合同及公证文书的落款时间为2014年9月30日，时间上无法对应。经审核，翟宇提供证据B2原件供核对，对证据B2真实性予以认可，但欠条上所载欠款本金为13万元，本案中借款本金为10万元，另有3万元差额无证据证实，欠条是否与本案存在关联尚无法确定，对证据B2不予采纳。翟宇在二审庭审中自认“我是收到王雷鸣转款5万元”，结合证据A2.中国农业银行银行卡已销户活期账户明细清单及本院要求翟宇提交的翟宇中国农业银行银行卡交易明细清单，本院补充查明事实如下：2014年9月27日王雷鸣向翟宇账户转款5万元。翟宇在二审庭审中陈述称“（10万元的用途是）还了王雷鸣赌债”、“我们共同提取的5万元现金拿去还了赌债”、“……找我借10万元是还清他（王雷鸣）的赌债……”、“……我才找我叔叔借了10万元还清王雷鸣赌债……”，从上述陈述可知翟宇对于王雷鸣借款系用于归还赌债是明知的。一审查明“2014年9月27日，王雷鸣因购买挖机缺乏资金向翟宇借款100000元”有误，本院予以更正。二审另查明，翟宇知晓王雷鸣借款用于归还赌债。二审查明的其他事实与一审认定一致，对一审认定事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：案涉借款10万元本金是否已实际出借，若已实际出借，则王雷鸣应偿还的本息数额是多少。王雷鸣主张称，翟宇在10万元款项出借当天即从王雷鸣银行账户中取现5万元、转账5万元，翟宇未实际出借款项。且翟宇未在公证书约定的时间内出借款项应向王雷鸣支付违约金1万元。翟宇称，其已经实际出借10万元款项，王雷鸣向翟宇银行账户转款5万元是让翟宇转交给第三人偿还了王雷鸣的钱款，另外5万元取现并不是翟宇所为，5万元取现也是用于归还了王雷鸣对他人的欠款。本院认为，1.本案中2014年9月27日，翟宇向王雷鸣出借10万元，同日王雷鸣向翟宇账户转款5万元。翟宇抗辩认为该转款系用于偿还王雷鸣欠李某的款项，但本案中王雷鸣是否与李某存在债权债务关系尚不确定，故对翟宇该抗辩意见不予采纳，本院认定王雷鸣已实际向翟宇归还款项5万元。2.2014年9月27日，王雷鸣银行账户分2笔现支5万元，王雷鸣主张该5万元系翟宇支取，但未提供证据予以证实，翟宇对此亦不予认可，本院对王雷鸣主张该5万元系王雷鸣支取不予支持。综上，翟宇实际向王雷鸣出借款项5万元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三项规定，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的，本案中翟宇知晓王雷鸣借款系用于归还赌债而仍出借，借款合同无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，本院对于翟宇要求王雷鸣返还借款本金的主张予以支持，对翟宇要求王雷鸣支付借期利息、逾期利息的主张不予支持。二审中，王雷鸣主张要求翟宇支付违约金1万元，该主张请求属于反诉，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十八条第一款之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，翟宇与王雷鸣关于违约金事项的调解未达成一致，故对王雷鸣的反诉本院不予审理，王雷鸣可另行起诉。综上，王雷鸣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初1189号民事判决；二、王雷鸣于本判决生效之日起十日内日偿还翟宇借款本金50000元；三、驳回翟宇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3260元，减半收取1630元，由王雷鸣负担815元，由翟宇负担815元。二审案件受理费3260元，由王雷鸣负担1630元，由翟宇负担1630元。二审案件受理费已由王雷鸣预交3260元，判决生效后，本院应退还王雷鸣1630元，翟宇还应缴纳二审案件受理费1630元，如其未自行缴纳，一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  熊 蓓二〇二一年三月二十三日法官助理郭庆雪书记员刘晖