四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川20民终244号 上诉人（原审被告）：上海必安投资控股（集团）有限公司，住所地上海市静安区广延路359-367,**（单）**。统一社会信用代码：91310000093693618P。 法定代表人：朱斌，执行董事。 上诉人（原审被告）：乐至县闲宁旅游开发有限公司，住所地四川省乐，住所地四川省乐至县劳动镇陶家村村办公室码：91512022345717234E。 法定代表人：朱斌，执行董事。 二上诉人委托诉讼代理人：段立斯，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）:天颂建设集团有限公司，住所地浙江省温，住所地浙江省温岭市太平街道东门北路**码：91331081148284863W。 法定代表人：严守元，经理。 委托诉讼代理人：袁伟力，浙江法校（温岭）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金千军，浙江法校（温岭）律师事务所律师。 上诉人上海必安投资控股（集团）有限公司（以下简称必安公司）、乐至县闲宁旅游开发有限公司（以下简称闲宁公司）因与被上诉人天颂建设集团有限公司（以下简称天颂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院（2020）川2022民初2702号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。 必安公司、闲宁公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判不支持一审原告的诉讼请求。事实和理由：一、案涉合同应属无效，其违约金条款亦属无效。一审法院将合同认定为有效并判决上诉人按日万分之四支付违约金系事实认定错误、法律适用错误。理由如下：(一)合同生效条款约定：未足额支付保证金，合同自然失效。被上诉人与上诉人签订的《闲宁民俗文化旅游度假区项目工程施工合同》（下称“《土建合同》”）、《闲宁民俗文化旅游度假区项目绿化景观专业工程施工合同》（下称“《景观合同)”），两份合同均于第三页“合同协议书”第十二条明确约定合同生效条款“本合同自签订之日起三日内，承包人未足额支付履约保证金的，本合同自然失效，需双方另行签订”；另于第六十九页“合同专用条款中”约定每份合同的履约保证金为500万元整。在后来签订的补充协议中双方协商一致将保证金调整为每份合同250万元。（二）补充协议未更改合同生效条款，合同生效条款内容效力不变。合同生效条款乃双方于签订案涉两份合同时的合意，不违反法律规定，应当认定为合法有效。此后双方在补充协议中对履约保证金金额进行调整，井没有涉及合同生效条款的变更，根据《合同法》第七十七条、七十八条“当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更约定不明的．推定为未变更。”显然本案中合同双方通过补充协议对合同进行的变更，井不涉及合同生效条款，因此合同生效条款的效力不受影响。（三）被上诉人未足额支付每一个合同的250万元保证金，报据合同生效条款，应认定合同无效。双方协商一致将履约保证金调整为每一合同250万元后，被上诉人仍未于规定的时间内足额支付保证金（每一合同仅支付200万元，均缺少50万元）。此时，依据合法有效的“合同生效条款”，案涉两份合同及其补充协议均应被认定为无效。鉴于“合同生效条款”中已约定，被上诉人未按时足额支付保证金的，故“本合同及补充协议均自然失效”，不需要合同当事人提出主张。一审法院于一审判决中，以被告并未以此主张该施工合同失效”为由支持合同有效，显然违反了合同双方对合同效力的预先约定。综上，一审法院判决上诉人按违约金条款以日万分之四支付违约金于法无据。如果真的需要计算违约利息的，也只能以400万元为本金，从一审原告起诉之日起按银行同期利率计算利息。二、一审判决认定“结合必安公司的承诺及二被告的答辩意见。被告一直同意解除涉案施工合同及补充协议，由此证实被告认可涉案施工合同及补充协议的效力”且并以此认定被告应按照补充协议支付日万分之四的逾期利息。一审判决的上述认定不符合案件事实且适用法律错误．理由如下：（一）上诉人于补充协议中降低履约保证金，其目的是要求被上诉人足额缴纳250万元保证金以促成有条件的合同生效！不能以此认定上诉人认可合同已经生效。（二）上诉人所出具的《承诺书》，乃上诉人鉴于合同由于被上诉人迟延支付保证金已无法履行，与被上诉人确认友好协商解决解除合同及补充协议后，出具的书面文件。《承诺书》井不能说明上诉人认可合同的效力。（三）上诉人出具的《承诺书》是以“友好附商，一致同意终止合同及补充协议”为附条件的意思表示。因此，如果被上诉人拒绝接受该承诺的，则《承诺书》更不能割裂的被视为上诉人已经认可了合同及补充协议的效力。（四）退一步讲如果法院认定被上诉人当庭提供的由上诉人落款的《承诺书》有效的；则应一并认定《承诺书》中所附的“友好协商，一致同意终止合同及补充协议”条件已经成立，被上诉人和上诉人已经对友好协商一致解除合同及补充协议有了一揽子的决定，上诉人无需支付2019年11月30日之前的日万分之四利息.一审判决充其量也只能认定上诉人需支付2019年12月1日后的银行贷款利率的利息。三、合同无效的原因及过错在于被上诉人。据一审已查明的事实，天颂公司于2018年2月29日向必安公司支付了200万元，于2019年1月24日向必安公司支付了200万元，分别对应引《土建合同》和《景观合同》履约保证金的支付。两份合同的履约保证金实际支付均未达到双方所约定的数额（每一合同250万元)是导致合同无效的原因，应当认定被上诉人对合同无效存在过错，上诉人对此不存在过错。为维护上诉人的合法权益，恳请一审法院依法支持上诉人的上诉请求。 天颂公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 天颂公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告共同归还原告履约保证金400万元并支付违约金（从2019年4月5日起至实际履行之日起，按日万分之四标准计算）；2.本案诉讼费，由二被告负担。庭审中，原告要求解除涉案施工合同及补充协议。 一审法院认定事实如下：闲宁公司系必安公司控股的公司，系必安公司就乐至闲宁民俗文化旅游度假项目成立的项目公司。乐至闲宁民俗文化旅游度假区项目包括土建工程和绿化景观工程。2018年12月28日必安公司、闲宁公司将该项目的土建工程和绿化景观工程发包给天颂公司施工，双方就土建工程和绿化景观工程分别签订了《建设工程施工合同》。两份施工合同就工程概况、合同工期、质量标准、合同文件组成、双方权利义务、合同生效条件等进行了约定。其中合同生效条件约定，本合同自双方法定代表人（委托代理人）签字盖章生效。本合同自签订之日起三日内，承包人未足额支付履约保证金的，本合同自然失效，需双方另行签订；合同专用条款第3.7履约保证金项均约定，由天颂公司在签订合同后3日内向必安公司、闲宁公司支付保证金500万元。 2018年12月29日必安公司、闲宁公司与天颂公司就前述两份《建设工程施工合同》分别签订《补充协议》。《补充协议》约定：涉案工程应在《建设工程施工合同》签订后3个月内具备开工条件（完成规划审批、施工许可办理、图审等所有开工所需要准备工作），并下达开工通知。如逾期不能正常开工，应在期满后7日内一次性退还所有履约保证金。如逾期不退还，发包人应按欠还金额的日万分之四向承包人支付违约金。 2019年1月24日必安公司、闲宁公司与天颂公司签订《补充协议（二）》，就原施工合同专用条款第3.7款“履约保证金”作修改及补充约定，将保证金的金额由原施工合同约定的500万元变更为250万元，并约定了开工后保证金的退还比例，非承包人原因导致停工后保证金的退还条件，复工后保证金续交期限。逾期退还和续交保证金违约责任约定，承发包方均不可逾期，否则，由违约方按逾期金额的日万分之四支付违约金。 签订上述施工合同及补充协议后，涉案工程一直不具备开工条件，天颂公司未进场施工。2019年11月9日必安公司向天颂公司出具承诺书承诺：一致同意终止双方签订的涉案施工合同及补充协议，且双方同意不得以涉案施工合同的解除或与施工合同及补充协议履行相关的任何事由向另一方提出任何权利主张。本公司承诺在2019年11月30日前退还贵公司保证金400万元。逾期未退还，贵公司可以通过法律途径主张权益，且通过法律途径解决该事项的费用包括但不限于诉讼费、律师费等由我公司承担。2020年8月8日天颂公司向必安公司发出《律师函》，要求必安公司收到函件3日内退还其保证金400万元并支付违约金。逾期，原告提起诉讼，请求支持其诉求。 另查明，天颂公司于2018年12月29日、2019年1月24日向必安公司转款各200万元，分别用于交纳涉案土建工程和绿化景观工程的履约保证金，必安公司出具收据2份予以确认。 一审法院认为，本案争议焦点：1.应否驳回原告起诉；2.原被告所签的施工合同及补充协议是否有效；3.原告要求二被告退还保证金并支付违约金的请求是否成立。 关于焦点1，应否驳回起诉的问题。涉案项目包含土建工程和绿化景观工程，原告与二被告就两个工程分别签订了施工合同及补充协议，但该施工合同及补充协议涉及的标的系同一项目下的两个工程，签订合同主体一致，法律关系一致，且涉案工程未实际施工，仅涉及履约保证金问题。为简便诉讼，节约司法资源，原告同案主张权利，并无不当。故被告以原被告分别签订施工合同及补充协议为由主张同案诉讼违反“一案一诉”原则，要求裁定驳回原告起诉的请求不成立，本院不予支持。 关于焦点2，合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行义务。原告与二被告签订的《建设工程施工合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效。双方签订的施工协议虽约定原告未在约定期限交纳保证金500万元，合同失效，需双方另行签订合同，但签订施工合同后，原告未按施工合同约定的期限及数额交纳保证金，被告并未以此主张该施工合同失效，且于2019年1月24日与原告签订《补充协议（二）》，将原告交纳保证金的数额变更为250万元，并约定逾期交纳或逾期退还保证金构成违约，向对方支付违约金。该约定修订了之前所签施工合同对保证金的约定。结合必安公司的承诺及二被告的答辩意见，被告一直同意解除涉案施工合同及补充协议，由此证实被告认可涉案施工合同及补充协议的效力，且涉案合同不能履行的根本原因系被告不具备开工条件，导致原告合同目的不能实现，故被告主张涉案合同无效的理由不能成立，本院不予采纳。2020年12月10日的庭审中，原告要求解除涉案施工合同及补充协议，二被告同意解除，故涉案施工合同及补充协议解除时间确认为2020年12月10日。 关于焦点3，保证金及违约金问题。 依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。如前所述，原告与二被告签订的施工合同及补充协议合法有效，二被告应按照施工合同及补充协议的约定履行自己的义务。二被告未按约定向原告提供开工条件，构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告应向原告支付违约金。原被告签订的《补充协议》约定，在签订施工合同后3个月内具备开工条件，逾期不能正常开工，应在期满后7日内退还原告保证金。原被告于2018年12月28日签订施工合同，因不具备开工条件，被告应于2019年4月4日前退还原告履约保证金。逾期不退还，按照约定，应承担日万分之四的违约金。故原告要求被告退还保证400万元并支付从2019年4月5日起至实际履行之日止，以400万元为基数，按日万分之四标准计算违约金的请求成立，本院予以支持。被告主张合同无效，要求从起诉之日起，按基础利率计付利息的理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、原告天颂建设集团有限公司与被告上海必安投资控股（集团）有限公司、乐至县闲宁旅游开发有限公司于2018年12月28日签订的《建设工程施工合同》2份、于2018年12月29日签订的《补充协议》2份、于2019年1月24日签订的《补充协议（二）》2份，均于2020年12月10日解除；二、限被告上海必安投资控股（集团）有限公司、乐至县闲宁旅游开发有限公司自本判决生效之日起30日内向原告天颂建设集团有限公司退还保证金400万元并支付违约金（违约金自2019年4月5日起至实际履行之日止，以400万元为基数，按日万分之四标准计算）。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。 本院认为，本案争议焦点是双方签订的建设施工合同是否生效。当事人之间签订的合同虽然约定的“本合同自签订之日起三日内，承包人未足额支付履约保证金的，本合同自然失效，需双方另行签订；”，但当事人在补充协议（二）中明确签字盖章生效，并且该协议是在三日后签订，上诉人也收取了天颂公司所交纳的保证金，必安公司在对天颂公司的承诺书中也同意终止协议的履行，上海必安投资控股（集团）有限公司、乐至县闲宁旅游开发有限公司在本案诉讼过程中的答辩状中也明确同意解除合同。上诉人的上述一系列行为均表明双方签订的合同已经生效，也可以认定补充协议（二）是对原合同关于生效约定的改变。当事人签订的合同生效后，由于上诉人没有履行协议，构成违约，应当按照合同承担违约责任。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45443元，由上诉人上海必安投资控股（集团）有限公司、乐至县闲宁旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  苏振宇 审判员  罗 凯 审判员  彭 敏 二〇二一年三月二十五日 书记员  李听原