山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终233号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东中瑞机械装备制造有限公司，住所地日照市东港区涛雒镇高栈路南204国道东，统一社会信用代码91371102MA3F69WX7H。法定代表人：王海峰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：金铭，山东恒盛德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：日照市汇通工程机械有限公司，住所地日照市艳阳路南端西侧，统一社会信用代码9137110077841743XX。法定代表人：平纪欣，总经理。委托诉讼代理人：马淑君，山东周智律师事务所律师。委托诉讼代理人：厉少雷，山东周智律师事务所实习律师。上诉人山东中瑞机械装备制造有限公司（以下简称中瑞机械公司）因与被上诉人日照市汇通工程机械有限公司（以下简称汇通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初2428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中瑞机械公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决未认定被上诉人不具备案涉工程施工资质这一重要事实。上诉人与被上诉人签订的《山东中瑞机械装备制造有限公司2#车间土建工程施工协议》约定工程内容为2#车间土建(包括平整场地、基础开挖、土方回填、垫层、基础砖墙、砼地面、散水、坡道、内外墙抹灰、漆、材料送检、资料等)。被上诉人不具备本案土建工程的施工资质，上诉人在一审开庭审理时已明确提出，但一审判决未就该事实作出认定。2.一审判决认定2#车间土建工程的竣工时间为2019年3月10日错误。首先，一审判决认定该竣工时间所依据的《中瑞物流园建设工程变更书》中上诉人工作人员签署时间2019年3月10日只是对被上诉人工程变更申请的认可，不是工程完工时间，更不是竣工验收时间。且该变更书中最晚签字日期为2019年9月20日，即使根据变更书确定竣工时间，也应是2019年9月20日。其次，被上诉人提交的多份《工程经济签证单》、《原始收方记录表》记载的时间均在2019年3月10日之后，上诉人相关部门负责人确认的时间集中在2019年9月20日，由此可见，2#车间土建工程在2019年9月20日尚未完工。一审判决认定竣工时间为2019年3月10日明显错误。3.一审判决认定被上诉人的合同义务已经履行完毕错误。首先，一审判决认定“被告通过在《工程经济签证单》和《原始收方记录表》上签字进行验收”，属于常识性错误。《工程经济签证单》一般是发包方与承包方在施工过程中对涉及价款之外的情况达成的协议，通常用于零星工程、临时修改、增加项目、隐蔽工程、窝工或者停工、议价材料等情形。而《原始收方记录表》只是在施工过程中对实际施工工程量的统计、记录。该两种单据都不能证明工程已经验收。其次，《山东中瑞机械装备制造有限公司道路工程施工合同》和《中瑞机械场地平整施工合同》均约定被上诉人应当在付款90%前开具全额发票，但被上诉人至今未向上诉人开具全额发票。第三，被上诉人施工的2#车间土建工程发生大面积地面沉降，上诉人及时通知被上诉人，但被上诉人拒绝履行保修义务，上诉人已就此提出反诉。二、一审判决适用法律错误。1.被上诉人不具备本案工程施工资质，应当认定2#车间土建施工协议无效，一审判决认定合同有效并判令上诉人支付工程款及利息错误。应按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，划分双方过错，判定各自应当承担的责任。2.一审判令上诉人支付《山东中瑞机械装备制造有限公司道路工程施工合同》和《中瑞机械场地平整施工合同》项下的工程款，明显适用法律错误。两份合同均约定被上诉人应当“按合同约定付款90%前开具全额发票”，但被上诉人至今未向上诉人开具全额发票。在被上诉人没有开具全额发票之前，上诉人有权行使先履行抗辩权，拒绝支付工程款。3.一审判决驳回上诉人要求被上诉人支付逾期交付工程违约金、赔偿税款损失的反诉请求错误。上诉人提出的上述两项反诉请求，既有合同约定，也提供了日照城建工程监理有限公司出具的证明、2#车间土建工程监理合同及12张增值税专用发票作为证据，应当依法予以支持。三、一审判决严重违反法定程序。本案一审诉讼过程中，被上诉人施工的2#车间土建工程发生大面积地面沉降，上诉人就此提出反诉和诉讼保全申请、司法鉴定申请，并交纳了反诉案件受理费52821元、财产保全费5000元，一审法院不仅受理了上诉人的该项反诉请求、裁定采取了财产保全措施，而且组织双方当事人对司法鉴定所需要的证据材料进行了庭审质证。然而，一审判决既未依法委托司法鉴定，也未依法审理上诉人的反诉请求，而是直接作出了对上诉人的反诉请求不予受理的处理，不仅严重违反法律规定，而且剥夺了上诉人就该项反诉请求辩论及提供证据、进行司法鉴定等合法权利，致使案件重要事实无法查明、判决结果严重错误，应当依法将本案发回重审。汇通公司辩称，一、一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无依据。1.被上诉人具有公路工程施工总承包贰级、公路路面工程专业承包贰级、公路路基工程专业承包贰级资质，具备案涉工程的施工资质，双方签订的施工合同有效。即使合同无效，上诉人也应参照合同关于工程价款的约定折价补偿被上诉人。且上诉人一方面主张合同无效另一方面又依据合同约定主张逾期完工违约金，属自相矛盾。2.2#车间工程，双方合同约定竣工时间为2018年5月，被上诉人按约完成了工程施工并交付上诉人。2018年11月前被上诉人完成了全部施工内容的收方确认。工程交付后上诉人委托青岛华博钢结构有限公司在被上诉人施工的基础上建设钢结构大棚，2019年3月前上诉人的钢结构大棚完成建设。双方提供的所有资料中均未记载上诉人存在逾期完工的问题，上诉人也未主张过逾期完工的问题。另外二项工程一审法院根据合同约定，依据双方合作惯例及经济签证单、收方记录表中记录的内容，判决上诉人支付工程价款符合事实与法律规定。二、关于发票开具问题。按照双方之间的付款流程，被上诉人均是在接到上诉人付款通知时才开具等额发票。2019年2月1日被上诉人向上诉人出具45万元发票后，上诉人迟迟未付款，因上诉人拒绝履行支付义务，违约在先，故被上诉人未再向其开具发票。支付工程款与开具发票义务是两种不同性质的义务，因双方合同并未约定支付价款必须先提供发票，故上诉人不能以未全额开具发票而拒绝履行工程款支付义务。三、一审针对上诉人的反诉请求作出的判决，适用法律正确，程序合法。汇通公司向一审法院起诉请求：判决中瑞机械公司支付汇通公司工程款5682349.95元及利息(2018年5月至2019年8月20日按照银行同期贷款利率；2019年8月20日至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算)。中瑞机械公司向一审法院反诉请求：1.判令汇通公司支付逾期交付工程的违约金579308元、赔偿税款损失10008元；2.判令汇通公司赔偿因工程质量不合格给中瑞机械公司造成的各项损失人民币1500万元。一审法院认定事实：2018年5月1日，中瑞机械公司（建设单位、甲方）与汇通公司（承包单位、乙方）签订《山东中瑞机械装备制造有限公司2#车间土建工程施工协议》（合同编号ZRJX20180501），合同约定，一、工程名称山东中瑞机械装备制造有限公司2#钢结构车间土建工程；二、工程地点日照（华东）国际物流城；三、工程面积25020平方米；四、工程内容2#车间土建（包括平整场地、基础开挖、土方回填、垫层、基础、砖墙、砼地面、散水、坡道、内外墙抹灰、漆、材料送检、资料等）、维护验收、保修等。五、承包范围土建工程（依据招标文件、报价清单等规定的相关内容、标前书面答疑和图纸及相应变更为准）、包工、包料、包安全；六、工期，开工日期2018年3月，竣工日期2018年5月，总日历日期60日历天；七、质量等级合格；八、合同价款6068700元；九、结算方式：合同固定总价(606.87万元)，不因施工期间市场价格调整而改变，如现场图纸变更增减工程量，按甲方签证规定要求签证，按报价清单单价变更工程量计入结算)；十、付款方式：（1）工程量完成50%后付至合同价的20%；工程全部完工付至合同价的40%；竣工验收合格后，一年内付至合同价的95%，工程竣工满二年后且无质量问题，剩余5%质保金无息付清。质保期为土建结构工程合理使用年限(付款按建设单位付款流程)；（2）发票开具要求：付款时开具相应发票，待工程完成结算后开具全额增值税专用发票(税率10%)；十一、双方责任义务，甲方责任：（1）甲方按合同约定执行，及时办理协调工程事务;(2)工程竣工验收：甲方收到建设工程竣工报告后，将组织设计、施工、监理等有关单位进行工程初步验收，并同时报相关质量监督部门进行竣工验收;乙方责任：(1)乙方应当依据档案归档要求的标准、规格和内容完整的向甲方提交竣工验收资料。(2)本工程乙方的项目负责人(项目经理)未经甲方书面许可，不得更换或兼任其它工程的项目负责人,否则，甲方有权终止本合同而不承担任何责任；十二、质量与验收：(1)建筑工程施工质量监督采用国家建筑工程监理方式进行全过程的监控，工程施工质量、检查、验收执行“建筑工程施工质量验收统一标准”(2)工程竣工验收：甲方收到建设工程竣工报告后，将组织设计、施工、监理等有关单位进行工程初步验收，并同时报相关质量监督部门进行竣工验收。(3)工程质量为合格，若在有关部门的竣工验收中，不能被评为合格工程，则由施工单位返工处理直至达到合格。汇通公司提交的《中瑞物流园建设工程变更书》载明：“1.根据现场实际情况，经建设单位同意，2#仓库部分地面由C20混凝土变更为C30混凝土；北侧中、西门对应通道增设钢筋网，φ14单层双向@200；2.室外所有入库坡道增设钢筋网，φ14单层双向@200”，日期为2019年3月10日，上附中瑞机械公司项目负责人阚升传和现场工作人员张强、尹世用的签字，监理单位签字处为空白。汇通公司提交的13份《工程经济签证单》和11份《原始收方记录表》中均有中瑞机械公司工作人员阚升传、张强、尹世用、赵志强、秦畅等人的签字，监理单位签字处均为空白。汇通公司提交的《山东增值税普通发票》（NO.17356426）载明：“服务名称其他咨询服务，金额20000元，销售方日照科建工程造价咨询事务所，工程名称山东中瑞机械装备制造有限公司2#钢结构车间土建工程，工程地点日照（华东）国际物流城”，证实该工程曾委托造价咨询机构进行审计，中瑞机械公司亦对此予以认可。汇通公司提交的《工程造价咨询核定总表》载明：“原报工程造价7107230元，审定工程造价6112061元”。汇通公司提交的《山东中瑞机械装备制造有限公司2#车间土建工程造价汇总表》载明：“土建工程合同总价6068700元，变更签证43361元，工程总造价6112061元。”该合同项下工程，汇通公司认可中瑞机械公司已付款210万元。2018年10月12日，中瑞机械公司（甲方）与汇通公司（乙方）签订《山东中瑞机械装备制造有限公司道路工程施工合同》（合同编号ZRJX20181012），合同约定，一、工程名称：中瑞机械道路施工工程。二、工程内容及主要工程量：中瑞机械道路包括(1)1#车间南路长126米；北路长126米；西路长104米；(2)2#车间北路长326米；东路长104米。以上道路换填宽度11米，换填100cm厚，用料渣土；上铺设10.4米宽、20cm厚水稳料(水泥含量5.5%)；最上铺设10米宽、28cm厚c30混凝土路面；及过路水电管道预留。三、质量标准，工程质量标准：合格；四、合同价款：1934800元，含增值税10%。五、结算方式：固定综合单价，按实结算(综合单价见附件1)。六、付款方式：无预付款，工程全部完成后付至合同总价款的70%，验收结算完成付至结算价款的90%，剩余10%作为质保金，2年质保期满后无息付清，付款流程按照甲方程序办理。乙方提供发票时间：按合同约定付款90%前开具全额发票。七、工期：本合同工程工期自2018年8月21日开工至2018年11月30日竣工，工期为100个日历天。除不可抗力因素导致工期延误外，乙方需向甲方支付违约金，每延误一天，按本工程总价的1%计算，按天累计。延误超过七天的，甲方可单方解除合同并要求乙方赔偿给甲方造成的损失。汇通公司提交的《中瑞物流园建设工程变更书》载明：“根据现场实际情况，经建设单位同意，室外道路有过路管道处增设钢筋网，φ14单层双向@200；变更工程量：工程量根据实际施工数量结算”，上附中瑞机械公司项目负责人阚升传和现场工作人员张强、尹世用的签字，监理单位签字处为空白。汇通公司提交的《价格确认表》载明：“材料名称钢筋，品牌日钢，规格型号φ14，使用部位道路，单价5100元/t，倒运土方3.21元/m3，日期为2019年8月29日”，上附中瑞机械公司项目负责人阚升传和现场工作人员张强、尹世用、赵志强的签字，监理单位签字处为空白。汇通公司提交的2份《工程经济签证单》中附有中瑞机械公司工作人员阚升传、张强、尹世用的签字，监理单位签字处均为空白。汇通公司提交的29份《原始收方记录表》中的28份附有中瑞机械公司工作人员阚升传、张强、尹世用、赵志强等人的签字。汇通公司提交的《中瑞物流园二期道路结算书》载明：“合同价款1934800元，结算价款1891900元”，项目公司审核处签字人为阚升传，签字日期为2019年9月3日。该合同项下工程，汇通公司认可中瑞机械公司已付款120万元。2018年11月5日，中瑞机械公司（甲方）与汇通公司（乙方）签订《中瑞机械场地平整施工合同》（合同编号ZRJX20181105），合同约定，一、工程名称：中瑞机械场地平整工程。二、工程内容及施工要求：(1)中瑞机械场地平整，包括1#车间、2#车间、3#车间、4#车间及附属道路等场地，预计工程量82242m3。(2)施工要求：按照设计标高平整场地。三、质量标准，工程质量标准：合格；四、合同价款：615992元，含增值税10%。五、结算方式：固定综合单价7.49元/m3，按实结算(综合单价包含：土方开挖+厂内运输+粗整平压实)。六、付款方式：无预付款，工程全部完成后付至合同总价款的70%，验收结算完成付至结算价款的90%，剩余10%作为质保金，2年质保期满后无息付清，付款流程按照甲方程序办理。乙方提供发票时间：按合同约定付款90%前开具全额发票。七、工期：未约定，除不可抗力因素导致工期延误外，乙方需向甲方支付违约金，每延误一天，按本工程总价的1%计算，按天累计。延误超过七天的，甲方可单方解除合同并要求乙方赔偿给甲方造成的损失。汇通公司提交的3份《工程经济签证单》的2份有中瑞机械公司工作人员阚升传的签字，监理单位签字处均为空白；日期为2018年8月14日、编号为201808007的《工程经济签证单》签证名称为“机械台班费及其他费用”，金额为33860元，签字人为阚升传，汇通公司主张该款项为合同之外的额外工程款，中瑞机械公司未提出异议；日期为2018年1月31日、编号为2018003的《工程经济签证单》签证名称为“机械台班费及其他费用”，金额为94839元，签字人为阚升传，汇通公司主张该款项为合同之外的额外工程款，中瑞机械公司未提出异议。汇通公司提交的13份《原始收方记录表》中均有中瑞机械公司工作人员张强、尹世用或赵志强、秦畅等人的签字，最后一张《原始收方记录表》的日期为2018年12月29日，其中2018年10月8日的《原始收方记录表》收方部位为“18#库以西盖板涵场地”，共计527.85方，汇通公司主张该方量为合同之外的额外工程，中瑞机械公司未提出异议，根据合同约定单价7.49元/m3，该工程价款为527.85方×7.49元/m3=3953.59元。汇通公司提交的37张零星作业机械台班使用确认单中均有阚升传、张强、尹世用或赵志强等人的签字。汇通公司提交的《中瑞物流园二期场地平整工程结算单》载明了项目名称、工程量、单价等，总价为1128388.95元，但未有中瑞机械公司的签字或盖章。该合同项下工程，汇通公司认可中瑞机械公司已付款15万元。汇通公司提交的谈话录音载明，汇通公司律师问：“当时走招投标了吗？就是那块设备基础，你们发包给别人？”，中瑞机械公司工作人员尹世用回答：“当时这活怎么干的，现在我也不清楚怎么干的”，汇通公司律师问：“你这边只负责现场哈？”中瑞机械公司工作人员尹世用回答：“这边这些俺都不知道谁干的，怎么个事。”中瑞机械公司提交的12张《山东增值税专用发票》载明：“服务名称：建筑服务、工程服务，税率9%，工程名称：中瑞机械道路施工工程，工程地点：日照市东港区涛雒镇”，金额共计120万元。中瑞机械公司提交的《证明》载明：“山东中瑞机械装备制造有限公司在建造2#钢结构土建工程时，我公司负责监理，该工程由日照市汇通工程机械有限公司承揽建设，该工程开工时间为2018年3月20日，竣工时间为2019年5月1日，特此证明”，上附日照城建工程监理有限公司的公章。中瑞机械公司提交的《监理合同补充协议》载明：“签订日期2018年1月18日。1.工程名称：山东中瑞机械装备制造有限公司1#、2#、3#、4#厂房工程及附属设施；2.工程地点：日照市东港区涛雒镇华东国际物流城；3.工程规模：1#厂房8100㎡、2#厂房25020㎡、3#厂房15300㎡、4#厂房4320㎡,总建筑面积52740㎡；三、监理内容：资料管理，分项验收以及竣工验收等事项，乙方监理人员一名常驻工地”，协议签订双方为中瑞机械公司（甲方）和日照城建工程监理有限公司（乙方）。中瑞机械公司提交的另2张《山东增值税专用发票》载明：“服务名称监理费，销售方名称为代开发票，代开企业名称日照城建工程监理有限公司”，金额共计为8万元。中瑞机械公司提交的《山东中瑞机械装备制造有限公司2#车间土建工程施工协议》（合同编号ZRJX20180501）与汇通公司证据一致，后附图纸一张。中瑞机械公司提交的车间照片显示，有部分地面为沉降状态。中瑞机械公司提交的地面沉降测量记录为手绘制图，无签字或盖章。中瑞机械公司提交的《工程经济签证单》和《原始收方记录表》与汇通公司证据一致，载明：“施工量为704.01㎡，设备基础范围是东第9柱至第14柱长为45m，宽为30m，所以我公司未施工工程量为45*30-704=646m”。中瑞机械公司提交的《山东中瑞机械装备制造有限公司2#车间钢结构工程施工合同》（编号ZRWL20180502）签订人为中瑞机械公司（发包单位、甲方）与青岛华博钢结构有限公司（承包单位、乙方），工程内容为2#厂房钢结构制作安装、维护、保温、水电、消防及验收等。中瑞机械公司提交的《山东中瑞机械装备制造有限公司2#车间钢结构工程施工合同》（编号ZRWL20181112）签订人为中瑞机械公司（发包单位、甲方）与山东万城建筑安装工程有限公司（承包单位、乙方），工程内容为2#厂房钢结构制作安装、维护、保温、水电、消防及验收等。中瑞机械公司提交的《山东中瑞机械装备制造2#车间设备基础施工合同》（编号ZRJX20180925）及《设备基础图纸》，签订人为中瑞机械公司（甲方）与冠县兴冠建筑安装有限公司（乙方），合同约定，一、工程名称：冷轧0.3-3mm飞剪、纵剪设备基础各一条。二、工程内容：冷轧0.3-3mm纵剪，飞剪生产线设备基础的土方开挖回填、降水、钢筋制作绑扎、模板、砼浇筑、预埋件制作安装、防水、以及安全防护等，图纸所示内容(详见设计图纸)。三、承包方式：包工包料包安全交钥匙工程。四、组成合同的文件：本合同协议、设计图纸。五、本合同总价为810000元;六、工程结算方式：总价包死。七、付款方式：纵剪基础8米深坑地板浇筑完成付至合同总价款50%；工程完工后付至合同价的80%；设备安装结束二次灌浆完成付至合同价的95%；剩余5%作为质保金，1年质保期满后无息付清，付款流程按照甲方程序办理。乙方提供发票时间：工程完工验收合格后，按合同约定付款80%前开具全额发票(税率为10%增值税专用发票)。八、工程质量应符合相关竣(交)验收标准，一次性达到合格。十、开工日期2018年9月27日，完工日期2018年11月15日。后附图纸为设计图，未有汇通公司名称或签章。另查明：汇通公司于2020年3月26日向一审法院提出财产保全申请，一审法院于当日作出（2020）鲁1102民初2428号之一民事裁定书，裁定将中瑞机械公司名下银行账户内存款570万元进行网络查控予以冻结，汇通公司已交纳保全费5000元。一审法院认为，汇通公司与中瑞机械公司签订的三份建设工程施工合同，均系双方的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认，双方均应按照合同约定严格履行自身义务。汇通公司已按照合同约定进行施工，中瑞机械公司通过在《工程经济签证单》和《原始收方记录表》上签字进行验收，现已交付使用，故汇通公司的合同义务已经履行完毕，中瑞机械公司应当按照合同约定履行付款义务。对于2018年5月1日的《山东中瑞机械装备制造有限公司2#车间土建工程施工协议》（合同编号ZRJX20180501），虽合同约定了竣工日期为2018年5月，但汇通公司与中瑞机械公司签订的《中瑞物流园建设工程变更书》变更了合同内容，签订日期为2019年3月10日，应以该日期为合同变更后的竣工验收日期，应付款日期按照合同约定为“竣工验收合格后，一年内付至合同价的95%，工程竣工满二年后且无质量问题，剩余5%质保金无息付清”，故竣工后一年的付款截止日期为2020年3月10日，现未满二年质保期；合同约定的价款为606.87万元，后经汇通公司与中瑞机械公司签订《中瑞物流园建设工程变更书》，增加部分工程量，经中瑞机械公司认可的造价咨询机构进行审计，工程总造价为6112061元，中瑞机械公司应当按95%的比例支付汇通公司5806457.95元,扣除汇通公司认可中瑞机械公司已付款的210万元，中瑞机械公司还应支付汇通公司3706457.95元；对于2018年10月12日的《山东中瑞机械装备制造有限公司道路工程施工合同》（合同编号ZRJX20181012），合同约定的竣工日期为2018年11月30日，并约定验收结算完成付至结算价款的90%，剩余10%作为质保金，二年质保期满后无息付清，合同约定的价款为1934800元，后经汇通公司与中瑞机械公司2019年2月20日签订《中瑞物流园建设工程变更书》，变更部分工程量，中瑞机械公司签字的《中瑞物流园二期道路结算书》结算价款为1891900元，该结算书的结算日期为2019年9月3日，因双方对付款时间约定不明，一审法院酌定结算后应付款时间为2019年9月20日，因未满二年质保期，中瑞机械公司应当按90%比例支付汇通公司1702710元（1891900元×90%），扣除汇通公司认可中瑞机械公司已付款的120万元，中瑞机械公司还应支付汇通公司502710元；对于2018年11月5日的《中瑞机械场地平整施工合同》（合同编号ZRJX20181105），未约定竣工日期，但约定验收结算完成付至结算价款的90%，剩余10%作为质保金，二年质保期满后无息付清，合同约定的价款为615992元，汇通公司主张的合同之外的额外工程款，即编号为201808007的《工程经济签证单》的33860元、编号为2018003的《工程经济签证单》的94839元、2018年10月8日的《原始收方记录表》的3953.59元，均有中瑞机械公司工作人员签字，中瑞机械公司亦未提出异议，一审法院予以认定；汇通公司主张的其他工程经过变更的工程款和变更后工程款总计为1128388.95元的诉讼请求，因汇通公司提交的其他《工程经济签证单》未有中瑞机械公司签字，其他《原始收方记录表》中并未明确标注有合同之外额外增加的工程量，中瑞机械公司亦未在工程款结算书上签字或盖章，汇通公司亦未提交双方签字的补充协议或工程变更书，中瑞机械公司亦不予认可，故对汇通公司主张的合同之外增加的该部分工程款，一审法院不予支持；故该合同项下的工程款共计为748644.59元（615992元+33860元+94839元+3953.59元）；因合同未约定竣工日期，应根据最后一张《原始收方记录表》的日期，确定竣工日期为2018年12月29日，现未满二年质保期，中瑞机械公司应当按90%比例支付汇通公司673780.13元（748644.59元×90%），扣除汇通公司认可中瑞机械公司已付款的15万元，中瑞机械公司还应支付汇通公司523780.13元。上述三份合同的工程款，共计为4732948.08元（3706457.95元+502710元+523780.13元），中瑞机械公司应当支付汇通公司。对未满质保期的部分工程款质保金（305603.05元+189190元+74864.46元=569657.51元），汇通公司可在质保期满后另案主张权利。对于汇通公司主张的逾期付款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，应当按交付之日或竣工之日起算；因汇通公司与中瑞机械公司双方没有工程的明确交付日期，亦未约定逾期付款的利率，故应以三份合同项下工程的结算后应付款之日或竣工之日分别作为利息起算日期，按相关银行利率计息。对于中瑞机械公司辩称的案涉工程未完成竣工验收，根据汇通公司提交的由中瑞机械公司多名工作人员签字的《原始收方记录表》、《工程经济签证单》、《中瑞物流园二期道路结算书》和车间照片，可证实案涉工程经过收方验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，中瑞机械公司对案涉工程进行验收之日或使用之日即为竣工日期，故对中瑞机械公司该抗辩理由，一审法院不予采纳。对于中瑞机械公司辩称的3#、4#场平未达到设计标高，中瑞机械公司未提交证据予以证实，故对中瑞机械公司该抗辩理由，一审法院不予采纳。对于中瑞机械公司主张的由日照城建工程监理有限公司书面证明2#钢结构土建工程竣工时间为2019年5月1日，属案外人出具的书面证言，在上述工程的《原始收方记录表》和《工程经济签证单》中均未有监理公司人员的签字，不能证明监理公司全程参与了工程的监理，故对中瑞机械公司该证据及抗辩理由，一审法院不予采纳。对于中瑞机械公司反诉汇通公司支付逾期交付工程违约金579308元，并称《山东中瑞机械装备制造有限公司道路工程施工合同》（合同编号ZRJX20181012）中的工程汇通公司在2018年12月21日仍未竣工，出现收方验收时间为2019年8月26日、2019年6月1日等日期的收方记录表，主张汇通公司工期延误，一审法院认为，上述日期仅能证明中瑞机械公司的验收日期，不能证明汇通公司的最后施工日期，且双方于2019年2月20日签订《中瑞物流园建设工程变更书》，对工程内容进行了变更，故该工程的竣工日期已不能按照原合同约定的竣工日期履行；另，汇通公司主张在合同工程竣工后仍进行额外的零星工程施工和维修维护工程，从上述收方记录表中的收方部位亦能看出是零星工程，故中瑞机械公司该反诉理由不能证明汇通公司工期延误，故对中瑞机械公司反诉汇通公司要求支付逾期交付工程的违约金579308元的反诉请求，一审法院不予支持。对于中瑞机械公司反诉主张的合同约定发票税率为10%、汇通公司开具发票税率为9%、应返还10008元的税费差额的反诉请求，因双方并未在合同中约定若遇国家税率调整对税费差额的处理办法，亦未有相关法律规定国家降低税率后税费差额的归属，在双方签订合同之后出现降低税率情形，汇通公司与中瑞机械公司应当签订补充协议对降税差额的处理办法进行新的约定，故对中瑞机械公司该反诉请求，一审法院不予支持，中瑞机械公司可在取得相关依据后另案主张权利。对于中瑞机械公司反诉主张的2#车间地面发生大面积沉降、要求汇通公司赔偿因工程质量不合格给中瑞机械公司造成的损失1500万元的反诉请求，对地面沉降的部分，汇通公司不认可系汇通公司施工，并主张案外人冠县兴冠建筑安装有限公司亦参与2#车间施工，中瑞机械公司提交的与冠县兴冠建筑安装有限公司签订的《山东中瑞机械装备制造2#车间设备基础施工合同》亦包含土方开挖回填、砼浇筑等工程内容，汇通公司提交的谈话录音亦证实中瑞机械公司暂不能确定各方施工范围，故中瑞机械公司的该项反诉请求已涉及到诉讼主体不一致，对中瑞机械公司该反诉请求，本案不予受理，中瑞机械公司可在取得相关依据后另案主张权利；对中瑞机械公司的鉴定申请，本案亦不予处理，中瑞机械公司可另案主张权利时一并申请。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，一审判决：一、中瑞机械公司于判决生效之日起五日内支付汇通公司工程款4732948.08元；二、中瑞机械公司于判决生效之日起五日内支付汇通公司逾期付款利息，利息分别以3706457.95元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年3月10日起至履行完毕之日止计息；以502710元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月20日起至履行完毕之日止计息；以523780.13元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年12月29日至2019年8月19日计息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起至履行完毕之日止计息；三、驳回汇通公司本案的其他诉讼请求；四、驳回中瑞机械公司要求汇通公司支付逾期交付工程的违约金579308元的反诉请求；五、驳回中瑞机械公司要求汇通公司赔偿税款损失10008元的反诉请求。本诉案件受理费51576.44元，由汇通公司负担8617.34元，由中瑞机械公司负担42959.1元；反诉案件受理费4847元，由中瑞机械公司负担；保全费5000元，由汇通公司负担835元，由中瑞机械公司负担4165元。二审中，中瑞机械公司提交如下证据：1.2020年8月8日拍摄的2#车间地面沉降区域照片，拟证明在本案一审诉讼过程中，汇通公司施工的2#车间地面发生大面积沉降。2.《司法鉴定申请书》两份，拟证明中瑞机械公司在一审时依法提出司法鉴定申请。3.2020年10月12日的录音及文字整理记录，拟证明一审判决后，汇通公司施工的2#车间地面再次发生更加严重的沉降，如不尽快采取补救措施可能造成无法挽回的经济损失，中瑞机械公司与汇通公司协商共同委托鉴定机构鉴定，并尽快进行修复。汇通公司同意由中瑞机械公司委托专业机构鉴定，查明地面沉降原因。4.《委托服务合同》《（网上银行本金）客户交易电子回单》《发票》及青岛建学工程检测中心有限责任公司《鉴定意见书》各一份，拟证明中瑞机械公司委托青岛建学工程检测中心有限责任公司进行鉴定，鉴定意见书证明：（1）现场勘查情况有：“在车间南部，配电柜南侧走道处，大面积地面下沉；东西方向长14m，南北方向宽1.9-2m，地面下沉区域有明显的宽裂缝”；“在南北通道以东，钢柱南侧的地沟截面有明显不同，地面混凝土厚度偏薄，垫层内几乎找不到混凝土，填土层的密实度明显不足。”（2）鉴定意见主要有：“山东中瑞机械装备制造有限公司2#钢结构车间地面大面积沉降、开裂是施工质量差引起的。2#车间地面未按照国家施工规范施工，引起地面变形、沉降、开裂，沉降区域地面工程施工质量不合格。”5.日照市德信公证处《公证书》一份，拟证明中瑞机械公司申请日照市德信公证处对2#钢结构车间内地面沉降的情况进行证据保全公证，对青岛建学工程检测中心有限责任公司专家现场勘查经过、现场情况录像、拍照、保全证据。6.2020年10月23日拍摄的2#车间地面大面积沉降区域视频、照片（包括《公证书》中记载的视频2段、照片2张），拟证明青岛建学工程检测中心有限责任公司鉴定意见书记载的现场勘查情况都是客观事实，2#车间地面沉降非常严重，部分区域已经出现巨大的空洞，严重影响中瑞机械公司车间员工人身及财产安全。7.《增加反诉请求申请书》《诉讼费缴纳通知书及诉讼费补缴通知书》《诉讼费缴纳单据》、（2020）鲁1102民初2428号之二民事裁定书各一份，拟证明一审法院已经受理中瑞机械公司的反诉请求、收取反诉案件受理费52821元，根据中瑞机械公司的财产保全申请裁定冻结汇通公司的银行存款人民币400万元，一审法院“对被告该反诉请求，本案不予受理”，严重违反法定程序。汇通公司质证意见：证据1不属于新证据，一审中中瑞机械公司已经提交，中瑞机械公司认可案涉工程存在两个施工主体，一审法院也已经认定出现问题的为冠县兴冠建筑安装有限公司施工范围，非汇通公司施工。证据2并非证据的类型，一审以诉讼主体不一致，驳回中瑞机械公司的反诉请求符合法律规定。证据3对真实性有异议，录音中中瑞机械公司的工作人员自认案涉工程设备基础属于冠县兴冠建筑安装有限公司施工，并非我公司施工范围。另外我方法定代表人平纪欣并未同意单方进行委托，也否认出现质量问题的区域为我方施工，我方要求对方依法处理。证据4该鉴定属中瑞机械公司单方委托，对鉴定意见不认可，另外中瑞机械公司提供的鉴定书中的现场照片区域，我方在一审时已到现场查看，该区域并非我方施工范围。该鉴定机构是否具备检测案涉工程的资质问题我方存有异议。鉴定意见书中并未记载其鉴定依据是施工过程及资料，仅提供了建工相关的施工规范。证据5、证据6该公证书及视频照片不能证明出现沉降的区域为汇通公司施工范围，也无法证明沉降的原因。证据7不符合证据的类型，因案涉工程涉及两个施工主体，一审以诉讼主体不一致，无法合并受理为由，驳回中瑞机械公司的反诉请求，符合法律规定。汇通公司提交如下证据：1.建筑业企业资质证书复印件一份，拟证明汇通公司具备公路工程施工总承包贰级、公路路面工程专业承包贰级、公路路基工程专业承包贰级资质，具备案涉工程的施工资质，双方之间的施工合同有效；2.山东增值税专用发票复印件一宗，拟证明截止2019年2月1日汇通公司已向中瑞机械公司出具255万元增值税发票，但中瑞机械公司仅向汇通公司支付210万元，因中瑞机械公司拒绝履行支付义务，违约在先，故汇通公司未再向其开具发票。中瑞机械公司对汇通公司提交的证据质证意见：对于证据1的真实性没有异议，证明内容有异议，该资质证书仅证明汇通公司只有公路工程施工总承包、公路路面工程专业承包以及公路路基工程专业承包的施工资质，而本案工程涉及内容是土建与地面基础施工，恰恰证明汇通公司没有履行案涉合同所需要的建筑工程施工资质以及地基基础施工的专业资质。对证据2发票复印件真实性无异议，但对证明内容有异议，根据合同约定汇通公司应当“按合同约定付款90%前开具全额发票”，该证据恰证明汇通公司未履行开具全额发票的义务，中瑞机械公司有权行使先履行抗辩权，拒绝支付道路工程施工和场地平整施工合同项下的工程款。对双方当事人提交的上述证据，本院在下文综合分析认定。二审查明：中瑞机械公司2#车间为钢结构工程，其中，车间土建工程、设备基础工程、钢结构工程分别由汇通公司、冠县兴冠建筑安装有限公司及青岛华博钢结构有限公司、山东万城建筑安装工程有限公司施工。二审中，中瑞机械公司主张根据汇通公司提交的《工程经济签证单》《原始收方记录表》，2#车间土建工程至少在2019年10月份完工。经审查，汇通公司就2#车间土建工程提交的《工程经济签证单》和《原始收方记录表》中，中瑞机械公司工作人员在最后一组《工程经济签证单》和《原始收方记录表》签字确认时间为2019年9月12日。本院经二审审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，中瑞机械公司与汇通公司签订建设工程施工合同，将中瑞机械公司在日照（华东）国际物流城的2#车间土建工程、道路施工及场地平整工程发包给汇通公司进行施工，上述事实清楚，本院予以确认。中瑞机械公司2#车间为钢结构厂房，汇通公司仅具有公路工程施工承包资质，并不具备案涉钢结构厂房土建工程相关施工资质，其与中瑞机械公司之间的《2#车间土建工程施工协议》应为无效合同。虽合同无效，但案涉2#车间已实际投入使用，故中瑞机械公司亦应当参照合同约定支付汇通公司相应工程价款。关于2#车间土建工程竣工时间的问题。《2#车间土建工程施工协议》虽约定竣工日期为2018年5月，但在施工过程中，中瑞机械公司与汇通公司达成《中瑞物流园建设工程变更书》，对部分施工内容进行了变更，应视为对原施工协议工程量及施工时间等约定内容的变更。在双方均未举证证明就变更后的竣工时间作了约定的情况下，应视为未约定竣工时间。案涉2#车间土建工程未经竣工验收，但已实际交付使用，鉴于双方未进一步举证证明交付使用时间，本院参照中瑞机械公司工作人员在最后一组《工程经济签证单》和《原始收方记录表》中签字确认时间确认工程竣工验收时间为2019年9月12日。根据合同约定竣工后一年的付款截止日期为2020年9月12日，故一审判决中瑞机械公司支付汇通公司2#车间土建工程价款3706457.95元并无不当，但对于该项工程款的逾期付款利息应自付款截止的次日2020年9月13日计付。一审认定《2#车间土建工程施工协议》有效及竣工时间不当，本院予以纠正。关于《道路工程施工合同》和《场地平整施工合同》项下的工程款问题。根据中瑞机械公司签字的《中瑞物流园二期道路结算书》能够证明案涉道路施工工程已施工完毕并验收结算；对于场地平整工程，汇通公司未提交证据证明竣工验收时间，考虑工程已实际交付使用，在双方均未举证证明交付使用时间的情况下，一审以最后一张《原始收方记录表》的日期确定工程竣工时间符合本案实际情况，本院予以维持。中瑞机械公司主张合同约定汇通公司应在付款90%前开具全额发票，在汇通公司开具全额发票前其有权拒绝支付工程款。本院认为，双方合同未约定在汇通公司开具全额发票前中瑞机械公司有权拒绝支付工程款。依据《中华人民共和国发票管理办法》第三条之规定，发票是在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证，即支付发票的行为应发生在收款之后，故中瑞机械公司以汇通公司未开具全额发票而拒付工程款的上诉理由不能成立。一审判决中瑞机械公司支付该两项工程价款正确，本院予以维持。关于中瑞机械公司反诉要求汇通公司支付逾期交付工程违约金及赔偿税款损失的问题。中瑞机械公司主张汇通公司车间土建工程及道路施工均存在逾期交工的情况，要求汇通公司支付逾期交付工程违约金。根据审理查明，中瑞机械公司与汇通公司就该两项工程分别于2019年3月10日、2月20日签订工程变更书，对部分施工内容及工程量进行了变更，工程变更书的签订时间均晚于合同约定的竣工日期，故该两项工程的竣工日期已不能按照原合同约定履行。同时相关工程《原始收方记录表》和《工程经济签证单》中均无监理公司人员的签字，不能证明日照城建工程监理有限公司全程参与了工程的监理，故日照城建工程监理有限公司出具的《证明》不能证明中瑞机械公司与汇通公司就变更后的工程竣工时间作了约定，汇通公司存在工程逾期的情况。因此，对中瑞机械公司该主张本院不予支持。关于税费差额损失的问题。双方合同约定发票税率为10%，因国家税率调整汇通公司开具发票税率为9%，双方未在合同中约定税费差额的归属，中瑞机械公司亦无证据证明该税费差额应当由发包人享有，故其要求汇通公司返还税费差额的反诉请求于法无据，不应支持。关于中瑞机械公司主张的工程质量损失的问题。中瑞机械公司主张汇通公司施工的2#车间地面发生大面积沉降，要求汇通公司赔偿工程质量损失。汇通公司认为沉降区域不是其公司施工，而是由冠县兴冠建筑安装有限公司施工。由于中瑞机械公司与冠县兴冠建筑安装有限公司签订的设备基础施工合同亦包含土方开挖回填、砼浇筑等施工内容，仅通过中瑞机械公司提交的照片不能判断两公司的施工范围。且中瑞机械公司提交的青岛建学工程检测中心有限责任公司的《鉴定意见书》系单方委托，提交的谈话录音也不能证明汇通公司对鉴定机构及相关鉴定依据予以认可。鉴于本案诉讼主体的问题，一审法院经审查后对中瑞机械公司该项反诉请求不予受理，并告知其在取得相关依据后另案主张权利，并无明显不当，且未侵害中瑞机械公司的实体权利，本院予以维持。综上所述，中瑞机械公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初2428号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项及案件受理费的负担部分；二、变更日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初2428号民事判决第二项为“上诉人山东中瑞机械装备制造有限公司于判决生效之日起五日内支付被上诉人日照市汇通工程机械有限公司逾期付款利息，利息分别以3706457.95元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年9月13日起至履行完毕之日止计息；以502710元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月20日起至履行完毕之日止计息；以523780.13元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年12月29日至2019年8月19日计息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起至履行完毕之日止计息”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8182元，由上诉人山东中瑞机械装备制造有限公司负担8032元，被上诉人日照市汇通工程机械有限公司负担150元。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年三月十八日法官助理刘娜书记员王彩璇