浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）浙03刑终28号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡美红，女，1975年12月21日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，经商，住苍南县。曾因赌博，于2018年10月16日被行政罚款人民币二百元。因本案于2019年11月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。指派辩护人张晓琴。原审被告人胡朝德，男，1966年9月28日出生于浙江省苍南县，汉族，文盲，务工，住苍南县。因本案于2019年12月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月30日被取保候审，2020年2月13日被继续取保候审。原审被告人池久长，男，1984年12月7日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，务工，住苍南县。因本案于2019年1月23日被行政拘留五日，于2020年5月6日被撤销该行政处罚。因本案于2019年7月30日被取保候审，2020年2月13日被继续取保候审。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人胡美红、胡朝德、池久长犯非法经营罪一案，于2020年11月26日作出（2020）浙0327刑初377号刑事判决。原审被告人胡美红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，被告人胡美红在未取得烟花爆竹许可资质的情况下。2016年底，胡美红从蔡景芝处抵债获取的一批小金鱼鞭炮。2016年底至2017年10月间，胡美红以40多万元价格向开门红烟花爆竹公司购买库存的烟花爆竹4000箱左右。2017年11月至2018年间，胡美红以开门红烟花爆竹公司门市部名义从开门红烟花爆竹公司购买烟花爆竹7226箱。后胡美红将上述烟花爆竹分别批发给被告人池久长及陈钦要、黄良将（均已判刑）、肖云庆、郭合安（均另案处理）等人。其中，胡美红批发给陈钦要烟花爆竹85000元、批发给池久长烟花爆竹47000元、批发给黄良将烟花爆竹853400元、批发给肖云庆（另案处理）烟花爆竹107120元；批发给郭和安（另案处理）烟花爆竹55960元，销售给黄细珠（另案处理）烟花爆竹111475元。胡美红共获利五六万元。2017年至2018年间，胡美红通过银行转账支付给开门红烟花爆竹公司股东金某的烟花爆竹货款合计为117万元。期间，被告人胡美红雇佣被告人胡朝德帮忙运送烟花爆竹。胡朝德明知胡美红未取得烟花爆竹经营许可资质，仍受雇于胡美红，使用电动三轮车为其在苍南范围内运送烟花爆竹2000多箱给陈钦要、黄良将、肖云庆、郭合安等人，价值约20余万元，并获取报酬2000元左右。2016年底至2019年间，被告人池久长在未取得烟花爆竹经营许可资质的情况下，购买烟花爆竹在其位于苍南县××镇××巷××号的玩具批发店售卖，并将烟花爆竹储存在其位于苍南县××镇××路××巷××号隔壁的无门牌仓库。经查，2016年12月，池久长以31600元的价格向被告人胡美红购买80多袋的小金鱼鞭炮。2017年12月，池久长以12400元的价格向被告人胡美红购买40多袋的小金鱼鞭炮。2018年10月，池久长以3000元的价格向被告人胡美红购买10多袋的小金鱼鞭炮；2019年1月，池久长向李凡海（另案处理）购买60袋小金鱼鞭炮，其中45袋小金鱼鞭炮已被苍南县公安局扣押（价值14080元）。期间，池久长销售小金鱼鞭炮获利14000多元。2019年7月30日，被告人池久长主动到苍南县公安局投案。原审审理过程中，被告人池久长、胡朝德分别退出违法所得14000元和2000元。原审根据上述事实，依照相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人胡美红犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元。（二）被告人胡朝德犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。（三）被告人池久长犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元。（四）扣押于苍南县公安局的涉案烟花爆竹，予以没收。（五）暂存于苍南县人民法院的违法所得款人民币16000元，予以没收，上缴国库。（六）追缴被告人胡美红违法所得人民币50000元，予以没收。被告人胡美红上诉及其辩护人辩称，其被聘请担任开门红烟花爆竹公司门市部业务主管，该公司有烟花爆竹批发许可证，故其并非无证经营；烟花爆竹出售价格系公司决定，并非个人销售行为；肖云庆支付的107120元、郭和安支付的55960元系归还欠款而非烟花爆竹销售款；其没有前科、归案后如实供述，且公司明知其销售模式并予以放任。综上，请求二审从轻、减轻处罚。经二审查明，原判认定上诉人胡美红及原审被告人池久长、胡朝德非法经营的事实，有胡美红、池久长、胡朝德的供述及辨认笔录，同案人员黄良将、黄细珠、蔡景芝、陈钦要的供述及辨认笔录，证人黄某1、吴某、金某、陈某1、谢某、王某、黄某2、陈某2的证言，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、抽样检查笔录、检验报告、价格认定结论书，开门红烟花爆竹公司烟花爆竹产品流向登记表、银行转账记录、销货清单、营业执照、个体户登记基本情况、开门红烟花爆竹公司2018年9月工资发放清册，烟花爆竹经营（零售）许可证及许可说明、青田县应急管理局情况说明、平阳县应急管理局复函、苍南县市场监督管理局、苍南县公安局安防管理大队证明，开门红烟花爆竹公司文件、股份合作证明、聘请书、证明，行政处罚决定书、撤销公安机关行政处罚决定书、浙江省司法执法暂扣款票据、归案经过、户籍证明等证据证实。上述证据取证程序合法，内容客观真实，具有关联性，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：关于上诉人胡美红的行为是否构成非法经营罪。经查，在案证据证明，胡美红个人始终不曾取得烟花爆竹经营许可证。2017年初，胡美红即向陈钦要、黄良将等人大量销售烟花爆竹，而青田县开门红烟花爆竹专营有限公司（以下简称“开门红公司”）于2017年10月才将金某加入股东并成立门市部，故该段期间胡美红属于个人无证销售。2017年10月之后，开门红公司在青田成立门市部并开展零售业务，胡美红以门市部名义向公司进购烟花爆竹，却又违反门市部规定，超数量、跨区域、自主定价并向苍南无证商贩进行批发，亦应当认定其属于个人无证销售。胡美红及其辩护人称“其并非无证经营”的辩解有悖事实，本院不予采纳。关于上诉人胡美红向肖云庆、郭和安的销售数额。经查，证明前述事实的证据，主要有胡美红在侦查阶段的供述、公安机关查获的销货清单等，销货清单详细记载了胡美红向肖云庆、郭和安销售烟花爆竹的时间、名称及规格、数量、金额等信息，具备合法、客观、关联性，由此计算的销售数额应予采信；胡美红辩称该些款项系肖、郭等人的欠款，与查明事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人胡美红、原审被告人胡朝德、池久长违反国家规定，未经许可经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，其中胡美红属于情节特别严重，胡朝德、池久长属于情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原判鉴于胡朝德系从犯、坦白、认罪认罚且退出全部违法所得，池久长系自首、认罪认罚且退出全部违法所得，均已予以从轻处罚。原判根据胡美红的犯罪事实、情节以及归案后的表现，已依法定罪量刑。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，予以维持。胡美红及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈卫国审 判 员 杨国智审 判 员 方彬微二〇二一年三月八日法官助理 郑佳立书 记 员 林丽姿