浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙11刑终203号 抗诉机关浙江省云和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘卫华，男，1990年10月20日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，务工，住湖南省涟源市。因本案于2019年8月15日被刑事拘留，同年9月19日被取保候审，2020年7月24日被逮捕。现羁押于云和县看守所。 辩护人龚合雄，湖南泰涟律师事务所律师。 原审被告人向雷，男，1982年10月10日出生于湖北省兴山县，汉族，高中文化，务工，住湖北省兴山县。因本案于2019年8月16日被刑事拘留，同年9月19日被取保候审。 浙江省云和县人民法院审理云和县人民检察院指控原审被告人刘卫华犯诈骗罪、原审被告人向雷犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年11月27日作出（2020）浙1125刑初61号刑事判决。宣判后，云和县人民检察院提出抗诉，原审被告人刘卫华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员王隆全出庭支持抗诉，上诉人刘卫华及辩护人龚合雄到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2019年4月5日至4月13日期间，被告人刘卫华通过假冒体育彩票“带单老师”，指导他人购买彩票并通过网站返点盈利的方式实施电信网络诈骗活动。被害人刘某1等人受诱骗陆续登入虚假的彩票网站，以银行转账的方式在网站内购买“彩票”并获利。2019年4月14日，各被害人为获利继续通过银行转账购买“彩票”，其中被害人刘某1、叶某转账45.0834万元、饶某转账11.6万元、尹某转账10万元、夏某转账2万元，上述款项共计68.6834万元汇入刘某2尾号0688、崔志勇尾号3570的银行账户，后该虚假彩票网站关闭，“带单老师”失去联系。 同日，丁某（已判决）在明知刘卫华指示套现的资金为赃款的情况下，根据刘卫华提供的尾号为0688、3570的银行卡，利用ＰＯＳ机套现，帮助转移赃款共计60万元。其中被告人向雷明知款项系赃款，仍根据丁某的指示使用自己的银行账户帮助取现45万元，从中获取好处费2000元。 案发后，刘卫华、向雷分别于2019年8月14日、8月16日被公安机关传唤到案。刘卫华的黑色苹果X手机、向雷的银色苹果7手机各1部被一并扣押。现向雷已退清违法所得2000元。 另查明，丁某因上述套现行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2020年7月23日被判刑；判前丁某退缴违法所得4.767万元，并向被害人退赔5万元。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人刘卫华、向雷的供述与辩解，证人丁某、王某的证言，被害人刘某1、叶某、饶某、夏某、尹某的陈述，银行交易明细、卡友交易明细、支付宝交易明细，辨认笔录，刑事搜查笔录、搜查照片，扣押决定书、扣押清单，电子证据检查工作记录，顺丰运单、关于调证复函说明，取款视频，公安机关从北京神州汽车租赁有限公司长沙分公司调取的租车情况材料，户籍证明，暂扣款票据、付款票据、刑事判决书等。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人刘卫华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；二、被告人向雷犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币6000元；三、扣押在案的被告人刘卫华的黑色苹果X手机、被告人向雷的银色苹果7手机各1部予以没收；四、被告人向雷被扣押在案的违法所得人民币2000元予以追缴，上缴国库。 云和县人民检察院的抗诉理由和丽水市人民检察院的支持抗诉意见为：1.原审判决被告人向雷被扣押的违法所得2000元上缴国库错误，应返还被害人；2.原审判决被告人刘卫华退赔686834元数额认定错误。应扣除被告人向雷及同案犯丁某已退赔或退出人民币共计99670元。建议改判。 被告人刘卫华上诉理由为：其没有使用“辉煌人生”微信号实施诈骗行为，没有使用“杨野”微信号给丁某发过身份证照片，没有收到丁某套现的55万元钱。原判认定其构成诈骗罪证据不足，适用法律错误。请求改判无罪。 其辩护人的辩护意见为：在案证据不能证明刘卫华实施诈骗行为，刘卫华只是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共犯，应从轻处罚，适用缓刑。请求改判。 二审期间，抗诉机关提供了证人王某、丁某、刘某2的证言；王某支付宝截图、刘卫华乘车信息查询、车主信息查询、车辆通行信息查询、公安机关出具的情况说明等证据材料，证明刘卫华与王某2019年3、4月份到河南省洛阳市孟津县××镇××附近租住，期间刘卫华一个人回湖南过，其余时间两人天天在一起，回来后一起去湘潭九华小区（王某家地址）。刘卫华使用过155××××3072手机号码。刘某2在成都办理的建设银行卡被司法冻结。刘卫华于2019年4月15日从河南洛阳乘坐Ｇ850高铁前往湖南长沙。湘ＡＣ××××的别克牌小型汽车的所有人为罗江，该车于2019年4月28日12时23分出现在娄底市市辖区湘阳街1423号前02卡口。2019年4月3日至4月28日155××××3072手机号码所处的通话基站与刘卫华的行动轨迹多次吻合。丁某家属已在判决前代其退出违法所得人民币47670元，并向被害人退赔50000元等事实。经当庭质证，辩护人认为上述证据材料不属于新证据，不具有合法性，也不能证明刘卫华构成诈骗罪。本院认为上述证据材料对原在案证据具有补强作用，内容客观、来源合法、与本案有关联，可作为本案证据予以认定。 经审理，二审查明的事实与原判一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 关于抗诉理由，经查：1.被告人向雷供述其是从丁志诚处获得2000元，属于实施掩饰、隐瞒犯罪违法所得，原判对该款依法追缴，上缴国库，不违反法律规定。2.被告人刘卫华骗取被害人款项为68.6834万元，原判以此数额认定为刘卫华的违法所得并责令退赔被害人，适用法律正确。鉴于在丁志诚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案中已有部分违法所得退赔被害人，本案在执行阶段对于刘卫华的违法所得在弥补被害人实际损失后的剩余款项上缴国库。 关于上诉理由及辩护意见，经查：1.王某证言证实被告人刘卫华于2019年3、4月份与王某一起在河南洛阳麻屯，刘卫华使用多个手机及微信号，通过网络引诱他人购买彩票，证明刘卫华通过网络实施诈骗的事实。2.快递单号、丁志诚证言印证证实刘卫华向丁志诚寄送接收赃款的银行卡，并通过丁志诚转移案涉赃款。3.王某证言证实刘卫华曾一个人回过湖南，公安机关情况说明证实用于作案的155××××3072手机号码与刘卫华行动轨迹吻合，刘卫华的租车材料、丁志诚关于赃款交接的地点印证证实刘卫华获取丁志诚交付的赃款。综上，在案证据足以认定刘卫华通过网络实施诈骗、指使丁志诚转移赃款并从丁志诚处获取赃款的事实。被告人刘卫华及辩护人就此提出的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为：被告人刘卫华以非法占有为目的，在互联网平台上以虚构事实、隐瞒真相的方法实施电信网络诈骗，骗取他人财物共计人民币68.6834万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；被告人向雷明知是犯罪所得，仍协助他人取现共计人民币45万元，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，系共同犯罪。向雷在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。向雷在归案后如实供述自己及同案犯的罪行，可以从轻处罚。向雷已退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。向雷自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由、被告人刘卫华及辩护人的上诉理由及辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 一、驳回抗诉机关云和县人民检察院的抗诉； 二、驳回上诉人刘卫华的上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李秀勤 审 判 员 王宏伟 审 判 员 章作添 二〇二一年三月十五日 代书记员 王振浩