陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕10民终144号 上诉人(原审被告)：太平财产保险有限公司西安市分公司，住所地：陕西省西安市碑林区。 代表人：张岚，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：张佳，陕西新庆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈小波，陕西新庆律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：周静，女，汉族，居民，住陕西省商洛市商州区。 委托诉讼代理人：叶小颖，(周静丈夫)，男，汉族，住北京市朝阳区，现住陕西省商洛市商州区。 被上诉人(原审被告)：艾明和，男，汉族，农民，住陕西省山阳县。 上诉人太平财产保险有限公司西安市分公司因与被上诉人周静、艾明和机动车交通事故责任纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院(2020)陕1002民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 太平财产保险有限公司西安市分公司上诉请求：依法改判(2020)陕1002民初1212号民事判决书第一项为被上诉人周静医疗费扣除非医保用药15%后计算为51479.54元，误工费为14294.00元。事实和理由：一、一审判决医疗费未剔除非医保用药错误。根据《太平财产保险有限公司机动车综合商业保险条款》第二十六条“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：(六)超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”，被上诉人周静医疗费65479.54元，上诉人一审主张剔除非医保用药，但一审判决未予剔除错误；二、一审判决上诉人承担误工费期限过长。根据《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.4、10.5之规定，被上诉人周静误工期限最长不超过150日，一审判决认定误工期限270天不当。 周静辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 艾明和未到庭，亦未提交书面答辩意见。 周静向一审法院提出诉讼请求：请求被告赔偿医疗费65479.54元、误工费131200元、护理费11400元、交通费1557元、住院伙食补助费3420元、营养费2280元、残疾赔偿金72196元、被抚养人生活费28159.50元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费840元，共计321532.04元。 一审法院认定事实：2018年12月18日8时30分，被告艾明和驾驶陕AXXXXX号小型客车，沿商州区XX大道由东向西行驶至迎宾路立交桥右转时，与沿商州区XX大道由北向南行驶的原告周静驾驶的车牌号为陕AXXXXX号普通摩托车相撞，致周静受伤，两车受损的交通事故。原告周静被送往商洛市中心医院门诊急诊检查治疗，2018年12月19日，原告入住商洛市中心医院急诊医学科，诊断为：创伤性肱二头肌断裂：撕裂少许；肩关节紊乱：右侧损伤；腕关节紊乱：右侧损伤；多处挫伤。原告住院治疗26天，于2019年1月14日出院，出院医嘱：嘱出院后骨科继续住院治疗。出院当日，原告二次入住商洛市中心医院关节骨科，诊断为：肩关节痛：右侧；肩关节扭伤和劳损：右侧；腕关节扭伤：右侧；腕关节紊乱：右侧。原告住院治疗18天，于2019年2月1日出院，出院医嘱：注意休息、加强营养，继续康复治疗，适度功能锻炼；出院后第1、2、3、6、12月来院复查，根据复查情况决定下一步治疗方案；不适及时随诊来院治疗。2019年5月18日，原告入住商洛市中医医院，西医诊断为：右肩创伤性肩周炎、右腕创伤性关节炎、背部筋膜炎。原告住院治疗23天，于2019年6月10日出院，出院医嘱：建议上级医院康复科系统治疗。2019年6月10日，原告入住西安市红会医院，诊断为：右肩袖损伤；右肱二头肌长头肌腱损伤；右肩关节粘连性肩关节囊炎；右腕关节损伤。原告住院治疗14天，于2019年6月24日出院，出院医嘱：1、患处保暖、循序渐进患肢功能锻炼；2、继续消肿止痛、活血化瘀药物治疗；3、定期门诊检查，不适随诊。2019年6月24日，原告再次入住西安市红会医院，诊断为：1、右肩袖损伤；2、右肱二头肌长头肌腱炎；3、右肩关节粘连性肩关节囊炎；4、右腕关节损伤。原告住院治疗14天，于2019年7月8日出院，出院医嘱：1、患处保暖、循序渐进患肢功能锻炼，避免过度活动及暴力运动；2、继续消肿止痛、活血化瘀药物治疗；3、2周后复查，视复查情况决定下一步治疗方案，不适随诊。2019年8月12日，原告再次入住西安市红会医院，诊断为：1、右肩关节功能障碍；2、右腕关节功能障碍；3、右肩袖损伤；4、右肱二头肌长头腱鞘炎；5、右腕关节损伤；6、右梨状肌综合征。原告住院治疗19天，于2019年8月31日出院，出院医嘱：1、循序渐进患肢功能锻炼，避免过度活动及暴力运动；2、继续消肿止痛、活血化瘀药物治疗；3、定期门诊复查，不适随诊。原告治疗共计花费医疗费60479.54元(其中被告艾明和支付15147元)。原告治疗过程中购买护腕用具花费95元，治疗中有交通费的支出。2018年12月25日，商洛市公安局交XX队XX大队作出道路交通事故认定书，认定被告艾明和负事故的全部责任，原告周静无责任。2020年10月10日，经商洛市中级人民法院委托，陕西军大法医司法鉴定所对原告伤残等级作出司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人周静右腕关节功能部分丧失为十级伤残。原告支出鉴定费840元。被告艾明和持有C1型驾驶证，系陕AXXXXX号车的所有人，该车在被告太平财产保险有限公司西安市分公司投保有交强险和50万元的商业第三者责任险含不计免赔，事故发生在保险期间内。原告周静经常居住地为商洛市商州区XX小区，事故发生前系微商。原告兄妹二人，父亲周某某出生于1955年XX月XX日，母亲赵某某出生于1955年XX月XX日，现住商洛市商州区XX街道办事处XX社区XX组。原告女儿叶某某，出生于2012年XX月XX日，现在商洛市小学三年级读书。 一审法院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本起交通事故发生经过、造成损害后果的事实清楚，经交警部门认定被告艾明和负事故的全部责任，原告周静无责任，一审法院予以认定，可以作为确定当事人民事赔偿责任的依据。陕AXXXXX号车辆在被告太平财产保险有限公司西安市分公司投保有交强险和商业第三者责任险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，原告损失应首先由被告太平财产保险有限公司西安市分公司在交强险分项限额内予以赔偿，超出交强险责任限额部分，由被告太平财产保险有限公司西安市分公司在商业第三者责任险限额内依照保险合同的约定替代艾明和赔偿，如有不足，由艾明和承担。被告艾明和支付的费用应在本案中一并处理。原告的损失确定为：1、医疗费，被告太平财产保险有限公司西安市分公司要求扣除15%的非医保用药，依据不够充分，不予认可。原告因本次事故受伤治疗，共花费医疗费60479.54元，应予认定；2、误工费，原告主张误工天数计算到定残前一天依据不足，不予支持。结合原告的伤情及治疗情况，误工天数合理确定为270天。原告虽是微商，但其证据证明的误工收入不够确定，误工费应按2019年度陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资计算每天为119.12元，误工费计32162.24元，予以认定；3、护理费，原告实际住院治疗114天，主张每天护理费为100元计11400元，予以认可；4、住院伙食补助费，原告主张每天30元计3420元，符合相关规定，予以认定；5、营养费，主张每天20元计2280元，予以认可；6、交通费，原告治疗有交通费的支出，结合本案实际情况，交通费合理确定为1100元，予以认定；7、残疾赔偿金，经鉴定，原告构成十级伤残，主张残疾赔偿金按居民标准计算为72196元，符合法律规定，予以认定。依照法律规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金，原告被抚养人为其父亲周某某、母亲赵某某、女儿叶某某，事故发生定残时原告主张其父母为65周岁、女儿为8周岁，被抚养人生活费分别计算15年、10年，符合法律规定，予以认可。原告主张其父母按农村居民标准计算被抚养人生活费分别为8201.25元，女儿叶某某按城镇居民标准计算被抚养人生活费为11757元，不违反法律规定，予以认可。将被抚养人生活费计入残疾赔偿金，残疾赔偿金共计为100355.50元，予以认定；8、鉴定费，原告实际支出鉴定费840元，予以认定；9、精神损害抚慰金，结合原告伤情及残疾情况，主张精神损害抚慰金5000元，予以认可。原告主张后续治疗费依据不够充分，不予支持。以上原告损失共计为217037.28元，其中鉴定费840元，不属于保险公司赔偿范围，由被告艾明和赔偿，剩余216197.28元，未超出保险赔偿限额，由被告太平财产保险有限公司西安市分公司赔偿。被告艾明和超付的费用，原告应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、原告周静损失医疗费60479.54元、误工费32162.24元、护理费11400元、住院伙食补助费3420元、营养费2280元、交通费1100元、残疾赔偿金100355.50元、鉴定费840元、精神损害抚慰金5000元，共计217037.28元，由被告太平财产保险有限公司西安市分公司赔偿216197.28元，被告艾明和赔偿840元(已付15147元)。限判决生效之日起30日内付清。二、原告周静在收到被告太平财产保险有限公司西安市分公司赔偿款时，返还被告艾明和14307元。三、驳回原告周静其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，根据诉辩各方的观点，本案二审中涉及的争议焦点为：一审判决对医疗费、误工费的认定是否正确。 关于医疗费问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释［2003］20号)第十九条第一款规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”上诉人主张按照合同约定应当扣除15%非医保用药，这一约定属于免责条款。根据上述规定，在投保人投保时，上诉人有义务就这一免责事由向投保人履行提示说明义务，否则，该免责条款对投保人不生效。本案中，上诉人在一、二审中未提交证据证明其就该免责条款向投保人履行了提示说明义务，故该免责条款不发生法律效力。此外，上诉人在一、二审中也未提交其主张扣除的非医保用药的具体名称和依据，应承担对其不利的法律后果，据此，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中被上诉人周静于2018年12月18日因本案交通事故造成肱二头肌断裂、肩、腕关节等多处损伤，在商洛市中心医院住院治疗50天后于2019年2月1日出院。出院医嘱：“注意休息，加强营养，继续康复治疗，适度功能锻炼；出院后第1、2、3、6、12月来院复查，根据复查情况决定下一步治疗方案”，之后，被上诉人周静又先后三次住院治疗。2019年8月31日出院医嘱：“1、循序渐进患肢功能锻炼，避免过度活动及暴力运动；2、继续消肿止痛、活血化瘀药物治疗；3、定期门诊复查，不适随诊。”一审法院根据周静的住院治疗情况和医嘱，认定被上诉人周静误工期限为270天，并核定误工费为32162.24元并无不当，上诉人上诉主张一审认定误工期限270天过长的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，太平财产保险有限公司西安市分公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费382元，由上诉人太平财产保险有限公司西安市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林小平 审 判 员 王金新 审 判 员 叶 军 二〇二一年三月三十日 法官助理 梁石锋 书 记 员 王文双