贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终1546号上诉人（原审被告）：武汉中创装饰设计工程有限公司，住所地武汉市汉阳区江城大道**欣隆壹号公馆第****楼****。法定代表人：罗新忠。该公司董事长。委托诉讼代理人：李志兵（公司员工），男，汉族，1985年6月20日出生，住湖北省黄梅县。被上诉人（原审原告）：杨维成，男，1995年8月4日出生，侗族，住贵州省天柱县。上诉人武汉中创装饰设计工程有限公司因与被上诉人杨维成装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初5865号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武汉中创装饰设计工程有限公司上诉请求：1、撤销原判，查清事实依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、原判认定上诉人支付被上诉人六千余元错误，被上诉人还有3258元工程尾款没有支付，应该予以抵扣。被上诉人未按约支付三期款存在违约行为；2、实际施工过程中有增加工程量，故工期应当顺延。3、与被上诉人签约的是贵阳分公司，被上诉人应起诉贵阳分公司。杨维成答辩称：根据合同第一条第四项约定，工程尾款应该在竣工验收后三天内支付，案涉工程尚未竣工验收，尾款支付条件尚未达到。第三期款我已经付清，但第三期工程至今未完工，我不应再支付工程尾款。杨维成向一审法院起诉请求：1、请求判令被告退还装修装饰工程款10522元；2、判令被告向原告支付逾期完工违约金1000元，停止履约违约金21939.14元；3、本案诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实，2019年8月11日，原告杨维成与武汉中创装饰设计工程有限公司贵阳分公司签订《家庭装修工程施工合同》，杨维成为发包方（甲方），武汉中创装饰设计工程有限公司贵阳分公司为承包方（乙方），乙方接受甲方委托为其提供住宅室内装饰装修服务，工程地址熙山俊20栋2单元2901，建筑面积109.4㎡，户型三室二厅二卫，类别为平层。承包方式为乙方包工、包辅助施工材料，包全部主材。工程总预算价款为109695.7元，签单价为108600元。工程期限约90天，以水电验收第二天开始计算，具体开工日期以开工通知书为准。施工内容，附设计图纸，施工说明及住宅室内装饰装修工程报价表。合同签订当日，甲方向乙方支付工程总签单价款30%为一期款32580元；水电管线隐蔽工程验收合格后（不含灯、洁具安装），甲方向乙方支付工程总签单价款的40%为二期款43440元；水电隐蔽工程、泥工、木工工程完工验收合格后（不含客厅地砖铺贴和地面防水部分的地砖铺贴和木工安装工程），甲方向乙方支付工程总签单价款的27%为三期款29322元；总工程竣工验收合格3天内（不含乙方赠送礼品），甲方向乙方支付工程总钱单价3%为尾款3258元。工程竣工验收后3天内双方再进行据实符合结算，结算价和签单价双方多退少补。若甲方不按时支付工程款，施工工期顺延，若甲方不支付工程尾款，乙方不承担甲方房屋所有施工安装项目的保修义务。工期每延误一天，乙方承担未完工部分对应工程款千分之一的违约金。因一方原因，合同无法履行或继续履行时，应通知对方，办理合同终止手续，并赔偿对方因此造成的经济损失；若不办理合同终止手续，擅自停止履约，违约方应向守约方支付违约金、并赔偿对方由此造成的经济损失。（违约金按合同总预算价款的20%支付）。在该合同附件《报价单》中载明“橱柜地柜合计5328元；橱柜吊柜1139元。”2019年12月17日，原被告双方在贵州省室内装饰协会消费者投诉站，进行调解，约定“该公司承诺在消费者交齐三期款后，20天内完工，如未完工按照合同违约金赔偿给到消费者，所有验收合格之后消费者交齐尾款”。同日，原告交齐了合同约定的三期款。武汉中创装饰设计工程有限公司贵阳分公司成立于2018年2月8日，工商登记注销于2019年8月21日，注销原因为决议解散。至本案立案时，武汉中创装饰设计工程有限公司为存续状态。庭审中，原告述称，被告未完工的项目包括“1.橱柜地柜，2.橱柜吊柜，3.五金洁具，4.五金洁具安装，5.主卫淋浴房，6.背景墙线条，7.墙地固处理，8.石膏线条，9.洗衣机龙头，10乳胶漆工程，11.全屋垃圾处理。为此，原告提供了照片若干，及视频一段。另，原告认可被告停工后，原告自行另找他人将该房屋进行了装修。原告认为被告拖延行为已经导致合同不能履行，要求解除合同。原告在本案中申请了工程造价司法鉴定，经一审法院外委办指定的鉴定机构审查，因原告提供的影、视资料无法对数量及装饰装修材料进行核实，且未完工的项目已经不存在，无法满足鉴定条件，故不受理鉴定委托。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，原告与武汉中创装饰设计工程有限公司贵阳分公司签订的合同产生了纠纷，因武汉中创装饰设计工程有限公司贵阳分公司不具有法人资格，原告列武汉中创装饰设计工程有限公司为被告符合法律规定；同时，被告所提抗辩理由于法无据，因此不成立。原告与武汉中创装饰设计工程有限公司贵阳分公司签订的合同合法有效，双方应当依约履行，尤其是双方在贵州省室内装饰协会消费者投诉站调解时对合同进行了补充，原告已依该补充约定交清合同“三期款”，现早已超过双方“20天”的履行期间的约定，被告仍承认“橱柜地柜、橱柜吊柜”仍未完成，因此被告应当承担违约责任，至于原告主张的被告其他未完工项目，因原告的后续装修行为导致无法鉴定，所以该部分的举证不能责任由原告自行承担。关于被告称变更该“20天”履行期经过了原告同意，因被告未提交证据予以证明，故该抗辩不成立。原告主张被告退还未完工的工程款，应视为要求解除合同，现被告的行为导致合同目的无法实现，符合合同解除的法定情形，因此案涉《家庭装修工程施工合同》依法解除，被告应当退还原告其未履行部分的工程款6467元。被告未按时履行义务，应当承担违约金计算如下，2019年12月17日原告履行了交清“三期款”的义务，因此从此日开始计算双方约定的“20天”履行期，至2020年1月6日履行期结束，应当自2020年1月7日开始按照合同约定的标准即每日千分之一计算违约金直至合同解除之日，但原告自愿计算至2020年4月16日，一审法院从其自愿，计算公式：6467元×1‰×101天≈653.17元。关于原告主张的停止履约违约金，因原告未举证其损失，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告武汉中创装饰设计工程有限公司在本判决生效后十日内返还原告杨维成工程款6467元；二、被告武汉中创装饰设计工程有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告杨维成违约金653.17元；三、驳回原告杨维成其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费636元，减半收取318元，由原告承担293元，由被告武汉中创装饰设计工程有限公司承担25元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请证人罗某出庭做证，罗某做证称：“我系上诉人公司员工，从事财务出纳工作，根据公司流程和合同约定，付款都是按期支付，项目经理通知我哪期工程已完工，然后由我去向业主催交款项，本案被上诉人第三期款没有按时交纳，去年由于疫情原因，案涉装修工程造成延误。”上诉人认可该证人的陈述，认为根据证人证言可以证实被上诉人存在延期付款的事实。被上诉人认为装修过程中第一、二期款是向设计师黄露、龙德明刷卡支付，第三期款部分转账支付，部分支付宝支付，均不是向证人本人支付，故证人证言达不到证明目的。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，武汉中创装饰设计工程有限公司贵阳分公司系上诉人设立的分公司，且已经工商注销，原判根据《中华人民共和国公司法》的规定，认定本案上诉人承担本案民事责任符合法律规定。关于双方违约问题，首先根据合同第一条第6项之（3）“水电隐蔽工程、泥工、木工工程完工验收合格后（不含客厅地砖铺贴和地面防水部分的地砖铺贴和木工安装工程），甲方向乙方支付工程总签单价款的27%为三期款人民币29322元”的约定，被上诉人支付第三期款的前提是上诉人对水电隐蔽工程、泥工、木工工程全部完工且验收合格后支付。由于双方当事人均认可案涉装修工程至今未提供橱柜，也未安装橱柜，而橱柜属于装修工程的木工部分，在此情况下三期工程款未达到合同约定的支付条件，上诉人称被上诉人未付清三期款属于违约的说法不能成立。其次，被上诉人在贵州省室内装饰协会消费者投诉站组织双方调解后的当天已将三期尾款付清，同时双方还约定在被上诉从交齐三期款之后，20天之内完工。但上诉人仍未在上述调解之后的20天之内将装修工程施工完毕，故属上诉人违约。至于上诉人抗辩未完工是疫情导致的说法，本院认为并不成立。因为消协组织调解时间为2019年12月18日，同日被上诉人将三期尾款付清，那么上诉人至少应在2020年1月8日前将三期工程施工完毕。众所周知2020年的疫情在2020年1月下旬开始大规模暴发，并对生产生活产生影响，上诉人主张未完工系受疫情影响的说法不能成立。综上，本院认为在上诉人认可橱柜未完工的情况下，原判将上述费用判决上诉人退还并无不当，本院予以维持。而案涉工程至今未完工，也未竣工验收，上诉人要求被上诉人支付尾款不符合合同约定，对上述主张本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由武汉中创装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  程 奕审判员  陈跃霄二〇二一年三月十五日书记员  青晓梅