湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘31民终314号上诉人（原审被告）：吉首五菱汽车销售服务有限责任公司，住所地：湘西经济开发区工业大道2号。法定代表人：杨芬，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭大华，湖南湘州律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘震霞，女，1986年3月27日出生，苗族，湖南省永顺县人，大专文化，无业，现住湖南省吉首市。委托诉讼代理人：于国军，湖南董艺律师事务所律师。上诉人吉首五菱汽车销售服务有限责任公司因与上诉人刘震霞劳动争议纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2020）湘3101民初3437号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人吉首五菱汽车销售服务有限责任公司的上诉请求：请求二审撤销一审判决的第二项。事实与理由：一、一审在查明事实中述“2019年9月2日，原告返回被告处上班，被告告知无适合工作岗位”，该述无证据证明，被上诉人并未要求上班。二、一审认定“因原告怀孕，被告以无适合岗位为由拒绝原告上班”无证据证实，也没有事实依据。三、一审认定“被告为原告购买至2020年5月的基本医疗保险”是错误的。至2020年1月后，上诉人即没有给被上诉人购买保险的义务，有购买至2020年5月的记录只是以上诉人的名义，实际是被上诉人自己缴纳。四、一审认定“原、被告之间实际履行合同期间应认可为双方就2019年劳动合同的延续，被告在保证书中意思表示为原告在怀孕期间可不到被告公司上班，被告认可原告在家休息待产，该行为系认可原告的休假，即以行为表示认可了原告的请假行为，故被告以严重违反劳动纪律解除劳动合同无事实依据，系违法解除劳动合同行为，据此，被告应承担支付原告经济赔偿金、病假期间工资、产假期间工资”错误。《关于刘震霞社保医保工伤生育保险事宜保证书》的真实意思表示是双方终止了劳动关系，被上诉人自2020年1月之后挂到上诉人处交保险，不存在上诉人认可被上诉人延续劳动关系，承认其请假。事实上就是被上诉人自2019年8月31日后没有请假，严重违反其自己在岗期间亲自制定的公司劳动纪律，上诉人解除劳动合同合法，被上诉人的请求不应支持。综上，一审查明的部分事实认定错误、判决部分错误，请求撤销一审判决的第二项，驳回被上诉人要求支付经济赔偿金、病假期间工资、产假期间工资及生育津贴、工资差额、养老保险待遇损失、失业保险损失的诉讼请求。上诉人刘震霞口头答辩称：一、我没有旷工的行为，已经履行了请假手续，一审认定的事实清楚；二、五菱公司在我孕期、哺乳期解除劳动合同是违法行为。上诉人刘震霞的上诉请求：1、依法撤销（2020）湘3101民初3437号民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；2、依法判决本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于2018年5月至2019年6月期间的工资差额问题。根据《劳动合同法》第30条规定及第50条规定，用人单位依法应足额支付劳动者工资。若调整降低劳动者工资，须依法与劳动者协商一致后，签订书面变更劳动劳动书。一审在五菱汽车未能提交刘震霞同意调整薪酬的书面变更劳动合同书且刘震霞否认调整工作岗位及薪酬的情况下，仍以上诉人刘震霞同意调整岗位和薪酬为由，驳回了刘震霞要求补发工资差额的诉请，与事实不符。二、关于失业保险损失问题。根据《湖南省女职工劳动保护特别规定》第8条规定，刘震霞因生育二胎应享有158天产假。该产假从二胎黎梓霖生产之日，2020年3月3日前15日起算，到2020年7月24日已届满，但刘震霞一直失业在家，未能工作。作为刘震霞原用人单位五菱汽车，一直未依法给刘震霞购买失业保险，刘震霞既无法领取失业保险金，也未能在社保机构办理失业登记。故一审以刘震霞未办理失业登记为由驳回诉请要求支付失业保险损失的诉请，于法无据。三、关于养老保险损失问题。由于五菱汽车未依法给刘震霞购买养老保险(2020年1月1日-2020年6月18日)，刘震霞已经自掏腰包购买了养老保险，若五菱汽车再给刘震霞补缴该期间的养老保险，则属于重复购买即补缴不能，故一审以刘震霞未能提交五菱汽车无法补缴的证据驳回刘震霞关于养老保险损失诉请，与事实不符。综上，一审部分驳回上诉人刘震霞诉请，于法无据，恳请二审依法改判支持上诉人全部诉讼请求。上诉人吉首五菱汽车销售服务有限责任公司口头答辩：一、工资差额的理由不能成立，五菱公司与刘震霞签订的合同中明确表示，工作岗位变更后工资有所变动，不存在补足工资差额的说法；二、失业保险与养老保险都是公司已经交，解除劳动合同合法，所以不存在承担任何责任。上诉人刘震霞向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决被告立即支付原告上班工资2200元；2、判决被告立即支付原告病假工资24720元；3、判决被告立即支付原告产假生育津贴31600元；4、判决被告立即支付应补发的工资差额17070.10元；5、判决被告立即支付原告经济赔偿金33600元；6、判决被告立即支付原告养老保险待遇损失4704元；7、判决被告立即支付原告失业保险损失费9452元。以上合计：123346.7元。一审法院认定的事实：2017年1月1日，原、被告订立为期一年的书面《劳动合同书》，原告入职被告单位从事人事主管工作，月薪4200元/月。2018年1月1日，双方再次订立一年期《劳动合同书》，原告从事行政主管工作，月薪4200元/月，同时该合同依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，对双方权利义务关系进行了明确，包括劳动保护；劳动条件和职业危害保护；社会保险；劳动合同变更、解除、终止、续订；经济补偿金标准；赔偿办法及其他事项。2019年1月1日，双方订立《劳动合同续订书》，约定：“经甲、乙双方协商一致，同意续订2018年1月1日签订的劳动合同，续订类型为壹年期限合同，期限为2019年1月1日起至2019年12月31日止。”2019年7月4日，原告因怀孕腹部疼痛，加之妊娠反映严重等原因，从2019年7月5日起休假，除医院住院治疗4天外，期间在家休息至8月31日，当日，原告给被告补写了请假条。2019年9月2日，原告返回被告处上班，被告告知无适合工作岗位，双方于9月2日订立了《关于刘震霞社保医保工伤生育保险事宜保证书》，约定：“刘震霞因身体原因，不能从事现在岗位的工作，公司考虑到毕竟是老员工，情况特殊，经公司研究决定如下：一次性把已上保险交到2020年元月份，2020年元月份以后，乙方自己全部承担，2020年二月份以后公司在刘震霞交付以上保险费用后由公司代缴社保机构（回岗位除外）在此期间，甲方在履行约定时，乙方不得有任何理由，上告和无理要求。此保证一次两份，签字生效。”双方当事人签字认可。之后，原告在家休养待产。2020年3月3日，原告生育一子，至2020年6月18日，被告以原告严重违反公司规章制度旷工为由解除与原告的劳动合同关系，双方酿成纠纷。另查明，被告2020年7月给原告发放工资数以实际工作天数计算为548元，被告从8月后停发了原告的工资。一审法院认为：本案为劳动争议纠纷，双方当事人争执在于被告解除与原告劳动合同的理由是否依法成立的争议，即被告以原告在怀孕期间未能履行续签请假事宜，认为原告旷工是一种严重违反劳动纪律行为而予以解除劳动合同关系是否依法成立。在本案中，原告确认已怀孕期间为2019年7月4日，7月11日，经吉首市人民医院诊断原告需绝对卧床休息半月，7月25日-29日原告在吉首市人民医院住院4天保胎，出院后于8月31日到岗请假。因原告怀孕，被告以无适合岗位为由拒绝原告上班。2020年9月2日，双方签订了《关于刘震霞社保医保工伤生育保险事宜保证书》，该保证书是否能起到双方合意确认原告请假在家待产是争议的实际焦点。1、该保证书是原、被告合意后的真实意思表示；2、怀孕周期是生活常识；3、从该保证书的内容来看，是一份原、被告双方就原告在劳动合同期间内被告履行承担原告社会保险义务的承诺，以及确认了原告因怀孕情况特殊不能从事现在岗位的工作的事实。结合被告为原告购买至2020年5月的基本医疗保险的事实，并于2020年6月18日下达《解除劳动合同通知书》实际情况来看，原、被告之间实际履行合同期间应认可为双方就2019年劳动合同的延续。据此，被告在保证书中意思表示为原告怀孕期间可不到被告公司上班。被告认可原告在家休息待产，该行为系认可原告的休假，即以行为表示认可了原告的请假行为，现被告以原告未能履行请假手续，以其严重违反劳动纪律解除劳动合同无事实依据，系违法解除劳动合同行为，据此，被告应当承担支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金，数额为25200元（4200元/月×3年×2）。原告关于病假工资24720元的诉请，因在2019年7月4日-8月31日期间，原告所请假原因为怀孕期间正常保护期间，且被告也予以同意，从保护妇女儿童权益出发，以上期间被告不得降低其工资标准，原告工资数额以原告诉请为基数，即3360元，计算2个月工资数额为6172元（6720元-548元）。2019年9月1日-2020年2月18日期间，由于原、被告双方的合意表示，加之原告确未能实际工作的客观情况，原告主张该期间工资收入不当，该院不予支持。2020年2月18日后原告享有法定的158天产假，期间，被告不得减少原告工资收入，该期间工资额为22120元（4200元/月÷30天×158天），被告应予以给付。原告主张生育保险津贴该院不再作实体处理。原告诉请的失业保险损失因未能提交其是否已实际失业（包括失业登记等）的相关证据材料佐证，该院不予确认。养老保险待遇的诉请，因原告未能举证证明被告在社会保险经办机构不能补办导致其损失，该请求该院不予支持。关于补发2018年5月至2019年6月期间工资差额的诉请，因双方在劳动合同中明确约定了可以调整工作岗位及薪酬，故在2018年5月后原告工作岗位实际变动后，被告给原告按照变动后的工作岗位发放薪酬，结合新的薪酬待遇原告并未实际反对的客观情况，应视为合意。原告该诉请无事实依据，该院不予支持，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第三十九条、第八十七条，国务院《女职工劳动保护特别规定》第五条、第八条，《湖南省女职工劳动保护特别规定》第八条之规定，判决如下：一、解除原告刘震霞与被告吉首五菱汽车销售服务有限责任公司的劳动合同关系。二、被告吉首五菱汽车销售服务有限责任公司给付原告刘震霞解除劳动合同经济赔偿金25200元、补发原告刘震霞2019年7月-2019年8月31日期间的工资6172元、补发原告刘震霞2020年2月18日后产假工资22120元，以上合计53492元，限于本判决生效后五日内给付原告刘震霞。三、驳回原告刘震霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告吉首五菱汽车销售服务有限责任公司承担。上诉人刘震霞为支持自己的主张，在二审期间提交了2021年1月6日龙凤社区居民居委会出示的一份失业证明，拟证明，刘震霞被解雇后一直处于失业状态，公司未购买失业保险,应承担该部分损失的赔偿责任。上诉人吉首五菱汽车销售服务有限责任公司质证认为：一、对该证据的真实性无法确定；二、单位出示的证明需要单位盖章，经办人签字，但该份证据不符合证据形式要件；三、失业登记不应该由社区证明，而应该由社保部门出示相应的证明。本院质证认为：上诉人刘震霞在二审期间提交2021年1月6日龙凤社区居民居委会出示的失业证明，因证人的签名不清楚且证人未出庭，无法证实其来源的合法性和真实性，故该份证据本院不予采信。本院二审查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人吉首五菱汽车销售服务有限责任公司以上诉人刘震霞怀孕，以无适合岗位为由拒绝刘震霞上班。2020年9月2日，双方签订了《关于刘震霞社保医保工伤生育保险事宜保证书》，从保证书的内容来看，双方就上诉人刘震霞在劳动合同期间内上诉人吉首五菱汽车销售服务有限责任公司履行承担刘震霞社会保险义务的承诺，以及确认了刘震霞因怀孕情况特殊不能从事现在岗位的工作的事实。结合上诉人吉首五菱汽车销售服务有限责任公司为刘震霞购买至2020年5月的基本医疗保险的事实，并于2020年6月18日下达《解除劳动合同通知书》实际情况来看，双方之间实际履行合同期间应认可为2019年劳动合同的延续。且上诉人吉首五菱汽车销售服务有限责任公司在保证书中意思表示为刘震霞怀孕期间可不到公司上班，认可刘震霞在家休息待产、休假，上诉人吉首五菱汽车销售服务有限责任公司以刘震霞未能履行请假手续，以其严重违反劳动纪律解除劳动合同无事实依据，系违法解除劳动合同行为。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的。由此，按照《妇女儿童权益保护法》和《劳动法》的相关规定，妇女在怀孕期、哺乳期间，单位不能解除其劳动关系。妇女在怀孕期、生育期和哺乳期“三期”未满前，劳动合同期限应顺延。此间的工资、福利等待遇不应改变。上诉人刘震霞上诉称失业保险损失的问题，因其未能提交实际失业的相关证据材料佐证。故上诉人吉首五菱汽车销售服务有限责任公司、上诉人刘震霞的上诉理由均不能成立，对其提出的上诉请求本院均不予支持。原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理10元，由上诉人吉首五菱汽车销售服务有限责任公司承担5元，上诉人刘震霞承担5元。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  余 霞审判员  杨安寿二〇二一年三月十一日书记员  张世奇附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；