河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3911号上诉人（原审原告）：河南省广宇建设集团有限公司。法定代表人：刘全友，该公司经理。委托诉讼代理人：惠满足，河南规范律师事务所律师。委托诉讼代理人：张路佳，河南规范律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南省闽华建筑劳务有限公司。法定代表人：冯钢堆，该公司总经理。委托诉讼代理人：李民选，河南万翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓卫，河南万翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐自文，男，1963年10月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：魏琳涵，河南万翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨迎，河南万翔律师事务所实习律师。上诉人河南省广宇建设集团有限公司(以下简称广宇公司)因与被上诉人河南省闽华建筑劳务有限公司（以下简称闽华公司）、徐自文建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初11242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日受理后，依据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人广宇公司的委托诉讼代理人惠满足、张路佳，被上诉人闽华公司的委托诉讼代理人李民选、张晓卫、被上诉人徐自文的委托诉讼代理人魏琳涵、张迎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持广宇公司诉讼请求。事实与理由：一、一审法院以未进行结算为由不支持返还多付工程款没有事实依据。1.2020年1月4日广宇公司授权张建磊与徐自文签订《证明》，该证明对总面积、总工程款，闽华公司未完工项目均有详细载明，徐自文也作为证据出示，可以证实双方就涉案工程进行了结算。二、一审法院以工程延期不可归责于广宇公司，从而不支持广宇公司请求赔偿损失没有事实依据。闽华公司未按约定日期交工，经多次催促，闽华公司仍未完工。2019年7月13日，广宇公司开始接手进场施工。从2020年1月4日的证明可以看出，闽华公司存在大量未完工项目。刘红军的证明不足以证明因道路中断、扬尘管控等因素导致停工。三、一审法院遗漏事实认定。一审法院仅认定广宇公司支付工程款935万元，实际上支付9605000元，一审少列355000元。四、广宇公司多付工程款1994265.31元，闽华公司应予返还多支付工程款及利息。广宇公司实际完工工程款7610734.69元。若闽华公司全部完成约定的工程，闽华公司可得工程劳务费9551711.52元。因闽华公司未完工，应扣除部分劳务款：1.扣除未完工工程量合计398604元。根据双方签订的证明中可以反映。2.根据合同约定，如闽华公司施工进度量等与甲方要求差别较大时，施工承包单价按以上单价组成的1.5倍从闽华公司工程款中扣除。故应再扣除未完工工程价款的0.5倍即199302元。3.闽华公司实际应得工程款应按照闽华公司施工工程款的85%来计算。闽华公司未顺利完成，应按合同约定的85%结算费用。综上，广宇公司已付工程款9605000元，多付1994265.31元。闽华公司应当支付资金占用期间的利息。五、因闽华公司延期造成广宇公司管理人员工资损失及闽华公司拖延交工的违约责任共计716133元，该部分费用应由闽华公司支付。1.广宇公司于2019年7月13日开始接手施工，其中4-7月份管理人员的工资为301133元，有广宇公司提供的考勤表、工资表为证。闽华公司拖延交工83天，应按合同约定工期延后一日赔偿5000元，故应赔偿415000元。闽华公司辩称，一、徐自文借用公司劳务资质只是承包了广宇公司的劳务。广宇公司一审中提交的设备租赁合同、材料合同等均是由广宇公司与第三人签订，与闽华公司无关，故相应款项的支付也与闽华公司无关。二、徐自文系实际施工人，在劳务分包合同中明确约定支付劳务费的账户，仅认可收到559万元，扣除相关税费后，已全部转给徐自文。广宇公司与徐自文之间的借款，闽华公司不清楚，不应要求闽华公司返还。三、广宇公司未提供证据证明向闽华公司多支付了劳务费。双方至今未进行结算，责任在于广宇公司。工程因政府管控等因素造成停工，责任不在闽华公司。请求二审法院维持原判。徐自文辩称，一、涉案工程未进行结算，因广宇公司原因造成工程拖延。在其长期拖欠工程款后，双方对当时工程款做简要说明，由广宇公司现场工程经理刘红军出具证明为证。二、涉案工程由徐自文借用公司名义与广宇公司签订《劳务施工合同》，除此之外，还签订有《建筑材料购销合同》《建筑施工物资租赁合同》，广宇公司共支付的935万元，只有劳务费559万元，支付材料款200万元、46万元设备租赁款，支付给徐自文130万元属于劳务款，因此，不存在多支付工程款的事实。另外广宇公司所列35500元，系徐自文与张弛、孟小海之间的个人债务，与涉案工程无关。三、虽徐自文借用公司名义签订劳务合同违反法律规定，但并不妨碍实际施工人索要工程款。故徐自文不存在违约行为，不应承担赔偿责任。请求二审法院维持原判。广宇公司向一审法院起诉请求：一、判令解除广宇公司与闽华公司签订的郑州经济技术开发区外国语第二小学工程的《建筑劳务分包合同》；二、判令闽华公司返还广宇公司多支付的劳务款1994265.31元及利息（以1994265.31元为基数按照年利率6%计算自2019年7月1日至实际支付之日）；三、判令闽华公司赔偿造成广宇公司各项损失616760元；四、判令徐自文对广宇公司诉讼请求二、三项承担连带责任。一审法院认定的事实如下：2018年8月，广宇公司（甲方）与闽华公司（乙方）签订《建筑劳务分包合同》一份，双方约定工程名称为郑州经济技术开发区外国语第二小学；工程地点为郑州市经南五辅路与朝凤路交叉口西南角；建筑面积约21000平方米；工程人工费暂定总价为600万元；承包范围包括基础工程、钢筋工程、模板工程、混凝土工程等；合同约定实体工程工作内容为本合同范围规定的一切与本分项工程有关的所有该分包工程项目的全部劳务作业工作内容；工期要求为240日历天，进场日期为2018年8月20日，完成日期为2019年4月20日；合同第七条约定，乙方工程全部完工之日起1个月内向甲方报送结算书，甲方在收到符合本合同要求的结算书后3个月内审定完毕；工程结算价=结算价-应扣除价款+-承包合同外的内容变更所产生的费用。广宇公司与闽华公司均认可自2019年1月31日至2019年10月18日，广宇公司直接转给闽华公司工程款559万元。2019年9月3日，刘红军出具证明一份，载明郑州经开区外国语第二小学项目，自2018年6月份开工以来受道路中断、扬尘管控等因素造成的工程停工120天，请公司给予劳务公司适合的机械租赁及周围材料费等经济补偿。2020年1月4日，刘红军与徐自文签订《证明》一份，写明河南闽华建筑劳务公司（负责人徐自文）承建的郑州经济技术开发区外国语第二小学项目，总建筑面积为21304.6平方米，地下：7252.59*480=3481243.2元，地上：14052.01*432=6070468.32元，合计：9551711.52元，目前已经支付工程款805万元。下列内容费用需从徐自文主体队中扣除：地砖崔小买楼层回填砂27610元，楼梯贴砖剔凿费9000元；塔吊司机人工费32160元；卫生间细石砼地坪38979元；车库未做细石地坪人工费39000元；其他帮工费及从张建磊手中出的费用194515元；变形缝、室外散水人工费未计。本页建筑面积仅供本次付款参考。2020年1月13日，广宇公司与闽华公司签署借据一份，写明河南闽华公司（负责人徐自文）承建的郑州经济技术开发区外国语第二小学EPC项目主体结构工程。为足额发放农民工工资，本人现向河南广宇公司借款130万元（注：广宇公司尚欠本人农民工工资11万元），保证所借款项全部用于支付农民工工资发放，且2020年2月28日前不再出现工人上访事件。若在规定时间内出现工人讨薪上访事件，本人愿承担一切法律及经济责任。2020年1月22日，广宇公司的员工张玉海向徐自文转账130万元。案外人刘红军出具情况说明一份载明广宇公司委托刘红军将5000元的塔吊租赁费支付于徐自文塔吊出租方吴连群、尚广军名下，该款项实际为广宇公司的转账。该情况说明加盖有广宇公司公章予以确认。另查明，上述工程款935万元中，包括广宇公司支付给闽华公司的劳务款559万元，闽华公司在借据上加盖公章支付给徐自文的130万元，支付给案外人河南联兴建筑设备租赁有限公司设备租赁款46万元，支付给案外人郑州特隆建材有限公司材料购销款200万元。徐自文提交的《建筑材料购销合同》显示，广宇公司从案外人郑州特隆建材有限公司处采购木方和模板，合计金额200万元。闽华公司、徐自文均认可借用闽华公司的资质承包劳务。一审法院认为：徐自文无建筑施工企业资质，其借用闽华公司的名义与广宇公司签订的《建筑劳务分包合同》无效，广宇公司应根据徐自文实际施工状况支付相应的工程款。对于广宇公司要求解除《建筑劳务分包合同》的请求，不予支持。广宇公司未提供已与闽华公司、徐自文进行最终结算的证据，其所提交的证据不足以证明其所付工程款已超过应付工程款，应承担相应的不利后果。刘红军出具证明载明受道路中断、扬尘管控等因素造成工程停工120天，广宇公司所提供证据不足以证明工程延期可归责于闽华公司、徐自文，应承担相应的不利后果。对于广宇公司要求闽华公司返还广宇公司多支付的劳务款1994256.31元及利息的请求，证据不足，不予支持。对于广宇公司要求闽华公司赔偿造成广宇公司各项损失616760元的请求，证据不足，不予支持。对于广宇公司要求徐自文对闽华公司上述债务承担连带责任的请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回河南省广宇建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费27832元，减半收取13916元，由河南省广宇建设集团有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案劳务纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，广宇公司主张闽华公司退还其多支付的劳务费，首先应对双方工程结算数额加以证明。广宇公司虽于2020年1月4日与徐自文进行结算，列明工程量、结算数额、已付款数额及未完工项目，并未对欠款数额予以确认。而双方于2020年1月13日签字确认的《借据》中，载明闽华公司现向广宇公司借款130万元（注：广宇公司尚欠本人农民工工资11万元），保证所借款项全部用于支付农民工工资发放。据此，广宇公司又向闽华公司支付130万元劳务费。因此，广宇公司仅依据2020年1月4日《证明》，不足以证明双方已进行结算，一审法院由此对广宇公司主张扣除相关款项、退还劳务费及相应利息的请求不予支持，并无不当。综上所述，广宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27832元，由河南省广宇建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 秦 宇二〇二一年三月三十一日书记员 曹芳宇