云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云33民终3号 上诉人（原审被告）：山东世强电力工程有限公司，住所地：山东省济南市高新区新泺大街**奥盛大厦**楼****。 法定代表人：徐怀强，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：高振，山东润秋律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：公发伟，山东润秋律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：李贵全，男。 原审被告：山东力诺电力设计咨询有限公司，住所地：，住所地：山东省济南市历城区经十东路**力诺光伏厂房办公楼**v> 法定代表人：赵厚超，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：董冉冉，代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：王宪杨，代理权限：特别授权代理。 原审被告：王晓宇，男。 委托诉讼代理人：公发伟，山东润秋律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 上诉人山东世强电力工程有限公司（以下简称：世强公司）因与被上诉人李贵全、原审被告山东力诺电力设计咨询有限公司（以下简称：力诺公司）、王晓宇建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2019）云3325民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月3日公开开庭对本案进行了审理。上诉人世强公司和原审被告王晓宇的委托诉讼代理人公发伟、被上诉人李贵全、原审被告力诺公司的委托代理人王宪杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 世强公司上诉请求：1.请求变更一审法院（2019）云3325民初1044号民事判决，依法改判上诉人于本判决生效之日起十日内一次性向被上诉人支付工程款128677.55元及利息或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人请求的工程款中应当扣除上诉人已完成综合楼及水泵房的开挖回填费用，一审法院认定的综合楼工程款556700.00元、水泵房工程款114380.00元，包含了上诉人自行完成的开挖回填费用80916.90元，该费用应在被上诉人的工程款中扣除；2.工程未完工、未修复、应扣除未扣除的费用：未修复、未安装部分费用17900.00元，木工人工费7700.00元、商砼材料费17900.00元。 李贵全辩称，1.世强公司之前完成的开挖不在合同范围内，没有理由扣除该部分款项，世强公司前后三次提交的该部分的工程款均不一致，也未经答辩人的确认；2.该工程已经竣工验收合格交付使用，上诉人提出的修复、返工并扣减工程款的理由不成立。 力诺公司述称，公司在涉案工程中已超付工程款，不应该对世强公司的付款义务承担连带责任。 王晓宇述称，本人是世强公司的职工，是涉案工程项目经理，从事的是履行职务行为，没有支付工程款的义务。其余意见与世强公司意见一致。 李贵全向一审法院起诉请求：1.判令被告世强公司、王晓宇连带支付原告工程尾款299130.58元，并承担违约责任，向原告赔偿违约金9000.00元；2.判令被告世强公司承担以欠付工程款299130.58为基数，自2018年9月起至实际清偿之日止，按年利率6%计算的利息；3.判令被告世强公司支付复印费150.00元；4.判令被告力诺公司在未支付发包工程款范围内承担连带责任；5.本案诉讼费用由被告世强公司、王晓宇共同承担。 一审法院认定事实：2017年5月18日，力诺公司作为发包人，世强公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定：力诺公司将力诺兰坪县20ＭＷ光伏扶贫电站项目整体施工（不含外线、围栏、场区监控）承包给世强公司；合同价款为13400000.00元；开工日期为2017年5月18日，竣工日期为2017年6月28日。2017年6月10日，世强公司与原告签订《建筑工程施工劳务协议书》，约定：世强公司将从力诺公司承包的上述项目中的土建施工工程承包给原告；工程内容为开关站内综合楼及消防、设备基础、泵房以及电站箱变逆变基础工程施工；施工范围包括开关站内综合楼（含土建、水、电、消防等材料）、设备基础、泵房以及电站箱变逆变基础工程施工（含材料）等图纸设计全部内容及附属工程；开工日期为2017年6月10日，竣工日期为2017年7月30日；设备基础按照固定单价计算；协议附各分项工程的固定单价，综合楼和水泵房结算价为每平方米1900.00元（含消防材料）；临时安排的零星工程双方协商定价；原告不提供发票，世强公司按设备基础工程总价的15%、综合楼和水泵房工程决算总价的11%提取税费；工程项目经理为王晓宇；基础工程完工后，世强公司支付原告已完成工程量的50%工程款，后按照进度支付至工程量的70%，工程验收合格后支付15%，工程决算后支付10%，剩余5%作为质保金，质保期为1年，质保期自工程综合验收合格并签署验收报告之日起次日计算，质保期1年后15日内无息支付；工程竣工后由世强公司向业主提出竣工验收申请，原告需配合验收，不合格或者有瑕疵等质量问题，原告应及时维修；在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的提交工程所在地仲裁委员会仲裁。协议附单项工程单价共5页。合同签订后，原告按约进行了施工。2019年2月1日，工程交付使用。2019年11月2日，被告世强公司以微信方式通知原告于2019年11月14日进行工程验收。2019年11月5日，被告世强公司向原告发送《业务联系函》，要求原告继续完成以下工程：1.综合楼散水坡返工、门窗整改；2.综合楼室内照明系统、弱点系统、卫生间通风设施；3.综合楼到水泵房水房系统；4.设备基础密封处理。2019年11月14日，约定的验收之日，因被告世强公司未派人参加验收，工程至今未验收。庭审中，原告与被告世强公司确认原告共完成综合楼、水泵房、设备基础三部分的施工，被告世强公司主张综合楼工程款为556700.00元、水泵房工程款为114380.00元、设备基础工程款为476992.45元，原告予以认可，同意按该主张结算工程款。在履行合同过程中，除混泥土外，其余材料均由原告自行提供，被告世强公司代原告支付了混泥土及运输费100390.00元、木工人工费及路费6600.00元，被告世强公司已向原告支付的工程款为645533.00元。另查明，涉案工程位于云南省兰坪县，建设单位为兰坪旭升新能源科技有限公司，工程于2019年2月1日起交付使用。一审法院认为，被告世强公司从被告力诺公司处承包了力诺兰坪县20ＭＷ光伏扶贫电站项目整体施工工程（不包含外线、围栏、场区监控）后，与原告签订《建筑工程施工劳务协议书》，将上述工程中的土建施工工程承包给原告，双方之间的承包协议属建设工程施工合同，原、被告之间为建设工程施工合同关系。原告作为自然人，不具备承包建筑工程的主体资格，原告与被告世强公司签订的合同违反了法律的强制性规定，属无效合同。本案中，涉案工程虽未经验收，但未经验收系因被告世强公司未在约定的时间内参加验收所导致，且工程自2019年2月1日交付使用至今，近一年半以来，被告世强公司作为工程承包方，一直未积极与作为实际施工人的原告处理工程验收及结算相关事宜，其一方面未经验收即将工程交付给发包方被告力诺公司，致使建设单位兰坪旭升新能源科技有限公司自2019年2月1日起开始使用涉案工程，一方面又以原告未完工、未按要求进行修复为由不与原告进行结算，其应就怠于行使自身权力的行为承担不利后果。涉案工程虽未经验收，但承包人被告世强公司、发包人被告力诺公司已客观上向建设单位兰坪旭升新能源科技有限公司交付了该工程，兰坪旭升新能源科技有限公司自2019年2月1日起开始使用涉案工程，故2019年2月1日应视为工程竣工日期，工程交付使用，应视为原告完成的综合楼、水泵房、设备基础施工工程验收合格。原告请求按合同约定支付工程款，本院予以支持。原告与被告世强公司作为合同相对方，在庭审中，确认原告已完成工程量的工程款为：综合楼556700.00元、水泵房114380.00元、设备基础476992.45元，共计1148072.45元，本院予以确认。原告与被告世强公司虽在合同中约定扣除工程款的5%作为质保金，质保期为1年，但涉案工程自交付使用之日至今已满1年，故工程款1148072.45元的支付期限均已届满。对被告世强公司主张的应扣除款项，本院认定如下：1.综合楼、水泵房土方开挖回填费用。原告与被告世强公司虽在《建筑工程施工劳务协议书》中约定原告的承包范围包括开关站内综合楼（含土建、水电、消防）、设备基础、泵房以及电站箱变逆变基础工程施工及附属工程，同时双方还在协议附件中约定了基础土方开挖、回填的施工单价，但庭审中，原告与被告世强公司均认可签订上述协议前，被告世强公司就已自行完成了土方开挖、回填工程，且合同约定按分项工程以固定单价的方式结算工程款，原告完成的工程量与土方开挖、回填工程属不同的分项工程，原告主张支付的工程款中不包含土方开挖、回填工程费用，故被告应按原告完成的实际工程量支付工程款，在签订合同前已由被告世强公司自行完成的土方开挖、回填工程费用不应在原告的工程款中扣除。2.税费。根据《建筑工程施工劳务协议书》的约定，涉案工程中，原告不提供发票，被告世强公司按设备基础工程总价的15%、综合楼和水泵房工程决算总价的11%提取税费，故原告应按该约定在工程款中扣除税费。原告主张综合楼、水泵房工程扣除66072.00元，设备基础工程扣除66503.00元，共计132575.00元，属原告行使自身权利的行为，被告世强公司予以认可，本院予以确认，故税费132575.00元应在原告的工程款中予以扣除。3.混泥土及运输费。在合同履行过程中，被告世强公司代原告支付了混泥土及运输费100390.00元，原告对此无异议，该费用应予以扣除。4.木工人工费及路费。被告世强公司主张扣除14300.00元，但其未提交有效证明其代原告实际支付了14300.00元的事实，被告世强公司应就此承担举证不能的不利后果，本院对被告世强公司的该主张不予采信，但原告自愿扣除6600.00元，本院予以确认。5.工程未完工、未修复应扣除的费用。涉案工程未经竣工验收，被告世强公司即擅自向发包方被告力诺公司交付工程，现又以工程未完工、工程未修复为由提出扣除工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。6.已支付的费用。在合同履行过程中，被告世强公司共计向原告支付了645533.00元，应依法予以扣除。综上，原告的工程款共计1148072.45元，扣除税费132575.00元、混泥土及运输费100390.00元、木工人工费及路费6600.00元、已支付的645533.00元后，剩余262974.45元，应由被告世强公司支付。关于被告世强公司是否应支付利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，涉案工程于2019年2月1日起交付使用，故被告世强公司应支付自2019年2月1日起至本判决书确定的履行期限届满之日止，以尚欠工程款为基础，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。因合同约定扣除工程款1148072.45元的5%即57403.62元作为质保金，质保金支付期限为质保期1年届满后15日内，即2020年2月16日前，故2019年2月1日起至2020年2月16日的尚欠工程款为205570.83元，2020年2月17日起的尚欠工程款为262974.45元。对原告主张的违约金9000.00元及复印费150.00元，无事实和法律依据，本院不予支持。关于被告力诺公司是否应承担连带责任的问题。被告力诺公司作为涉案工程的发包方，与被告世强公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程总承包价为13400000.00元，被告世强公司主张被告力诺公司仅支付了11500000.00元，被告力诺公司又未提交证据证实已向被告世强公司足额支付工程款，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，被告力诺公司应对此承担不利后果，本院对被告力诺公司已足额支付工程款的主张不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告力诺公司应在欠付工程价款范围内对被告世强公司的上述债务承担连带清偿责任。对被告王晓宇是否应承担连带责任的问题。本案中，《建筑工程施工劳务协议书》的合同相对方为原告与被告世强公司，被告王晓宇并非合同主体，且《建筑工程施工劳务协议书》中已明确载明被告王晓宇为工程项目经理，故被告王晓宇作为被告世强公司的职工，无代替公司承担合同之债的义务，故本院对原告要求被告王晓宇承担连带责任的主张不予支持。判决：一、被告山东世强电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告李贵全支付工程款262974.45元及利息（2019年2月1日起至2019年8月19日，按下欠工程款205570.83元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。2019年8月20日至2020年2月16日，以下欠工程款205570.83元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。自2020年2月17日起至本判决书确定的履行期限届满之日止，以下欠工程款262974.45元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；二、被告山东力诺电力设计咨询有限公司在欠付工程价款范围内对被告山东世强电力工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告李贵全的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人世强公司提交了用以证明前期自行开挖回填土石方费用92146.95元的证据一组，经质证，被上诉人不予认可，因该组证据为上诉人单方制作，综合全案，本院不予采信。原审被告力诺公司提交证据一组，用以证明工程款已超付给世强公司，不应当承担连带责任，经质证，世强公司认可收到的款项，但说明双方间有多个工程的合作，所收款项并非涉案工程的工程款，对待证事实不予认可，因力诺公司未提起上诉，本院对该组证据不作认定。 二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，首先，上诉人提出的自行完成的综合楼、水泵房开挖回填费用应在支付给被上诉人的工程款中扣除的问题。自行开挖回填在前，合同签订在后，双方未对此进行约定，上诉人无充足的证据证明自行完成的综合楼、水泵房开挖回填费用包含在合同费用范围内，且该请求有悖常理，该上诉请求本院不予支持。其次，上诉人提出的工程未完工、未修复、应扣除未扣除的费用的问题。涉案工程的验收责任主要在上诉人，工程完工且已交付使用，该上诉请求本院亦不予支持。第三，原审被告力诺公司未提起上诉，对其二审中提出的工程款已超付，不应承担连带责任的述称，本院不予支持。 综上所述，世强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5922.00元，由上诉人山东世强电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 军 审判员 陈中朝 审判员 肖媛华 二〇二一年三月十八日 书记员 夏玉琴