浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终4307号上诉人（原审被告反诉原告）：浙江涵海建材有限公司，住所地浙江省金华市武义县白洋街道胡长畈（浙江金阳农业开发有限公司内）。法定代表人：吴方鸽。委托诉讼代理人：洪小军，浙江亚琥律师事务所律师。委托诉讼代理人：施江涛，浙江亚琥律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告反诉被告）：浙江金阳农业开发有限公司，住所地浙江省金华市武义县城温泉北路锦绣华都**第****。法定代表人：何金阳。原审被告：吴方鸽，男，1961年9月9日出生，汉族，住浙江省金华市武义县。委托诉讼代理人：洪小军，浙江亚琥律师事务所律师。委托诉讼代理人：施江涛，浙江亚琥律师事务所实习律师。上诉人浙江涵海建材有限公司（以下简称涵海公司）与被上诉人浙江金阳农业开发有限公司（以下简称金阳公司）及原审被告吴方鸽租赁合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2020）浙0723民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日受理后，依法组成合议庭于2020年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人涵海公司及原审被告吴方鸽的共同委托诉讼代理人洪小军、施江涛，被上诉人金阳公司的法定代表人何金阳出庭参加诉讼。本案现已审理终结。涵海公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.支持上诉人的反诉请求；4.被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：本案所涉租地合同按约履行系基于被上诉人的实际控制及损失赔偿承诺的保证，在被上诉人失去对该土地实际控制的情况下，给上诉人在该土地上的投资造成不可预知的风险，上诉人有权以此为由提出不安抗辩，在上述不安因素排除前，有权拒付租金。一审法院通过交易习惯排除合同条款的适用，导致错误判决。一、租赁土地的不安背景。本案所涉租赁土地由被上诉人于2014年6月3日向中国农业银行股份有限公司武义县支行（以下简称农行武义县支行）借款1400万元而抵押给该行。后因1200万元借款本金未还，经武义县人民法院金武商初字第1788号民事判决，农行武义县支行于2015年5月6日申请强制执行，涉案土地于2015年7月23日被查封，此后被上诉人一直未能解决上述债权，土地也一直未拍卖。二、租赁土地的安全承诺。一般而言，类似设定抵押且经银行起诉进入执行程序的土地投资人不会轻易投资。因此，在落实2018年3月23日签订的《商品混凝土预拌砂浆合作协议书》有关租地约定事宜时于2018年4月16日签订了一份《租赁合同》、一份《建筑垃圾处置加工承包协议》、一份《补充协议》，上述三份协议共同构成《商品混凝土预拌砂浆合作协议书》约定的本案出租地块，租地期限从2018年4月16日至2033年4月15日止。对于出租土地存在对外抵押，《租地合同》甲方义务约定：甲方承诺对本合同第一条所指土地有合法的使用权（但土地使用权已抵押贷款），并有权出租给乙方使用（用来办干湿沙浆和建筑垃圾加工场地），如有违反，甲方应将收取的全部租金退还给乙方，并赔偿乙方因对该土地的投资而产生的损失。三、股权、租金等条款的调整。《商品混凝土预拌砂浆合作协议书》履行过程中，因吴方鸽的投入大于何金阳，双方于2019年4月4日签订《商品混凝土预拌砂浆合作补充协议书》，对股权比例、租金进行调整，并再次重申项目用地因债权债务、法律诉讼等人为原因造成的一切损失概由何金阳负责。四、约定项目获批，租金支付方式约定不明及土地使用权失控。2019年5月13日约定项目获批，2019年5月17日项目公司办理了工商注册登记，按照《商品混凝土预拌砂浆合作协议书》约定，租金的计算方式虽已明确，但对于如何支付约定不明。同时，2019年3月中旬有很多批社会人员来上诉人场地实地查看，经询问得知涉租土地抵押债权银行农行武义县支行拟转让债权，债权人的变更意味着被上诉人对本案租赁土地使用权失去控制，上诉人的前期投入很可能化为泡影。上诉人为此陆续支付何金阳2018年租金至2019年9月。其后因法院执行局人员告知即将拍卖土地，上诉人将后续312400元租金陆续打入法院执行局账户。五、一审法院的错误认定。1.一审法院认定:“现因金阳公司未履行到期债务，本院已进入执行程序，并已限期腾迁拍卖，故关于土地租赁协议已客观上不能履行，金阳公司要求解除与涵海公司土地租赁关系因予准许”，该认定严重违反逻辑，被上诉人诉请解除合同的理由为上诉人违约，而非合同客观履行不能，即使按客观履行不能解除，该履行不能属于合同约定的被上诉人违约情形，违约人无权解除合同，即使解除也应当由上诉人提出并且被上诉人应当按约定进行赔偿。2.一审法院对租金支付时间及违约责任的认定错误，该认定认为2019年5月14日获批，上诉人应当于2019年5月15日支付租金，客观上当时基于被上诉人极有可能无法履约的情况下，依据不安抗辩权有权拒付租金。一审庭审结束后，经上诉人查证：农行武义县支行于2019年3月份开始着手处置本户债权，于2019年7月2日正式将本案债权转让给中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称信达浙江分公司），其债权计算截止日期为2019年3月31日止，并于2019年7月4日公告转让；后信达浙江分公司又将该户通过淘宝竞价将债权于2020年5月8日转让给浙江浙易资产管理有限公司（以下简称浙易资产公司），2020年5月15日公告。以上事实足以证明该户债权所涉的本案抵押土地已经完全脱离被上诉人的实际控制，无法继续履行租赁合同，上诉人其后还陆续支付64万余元的租金，已尽合同履行最大之诚意。从上诉人因土地拍卖造成的损失而言，上诉人2019年5月15日当时的损失仅仅为2018年六十多万元的租金，而如果债权转让后涉及的腾空问题，上诉人当时投入该土地用于生产建设的固定设施投入初略估算已达800万元，如若搬迁腾空，算上经营损失等上述损失达1600万元左右，按照合同，上述损失均应当予以赔偿给上诉人。一审中上诉人提出的反诉，仅仅针对被上诉人的支付租金问题的抗辩，因为知晓被上诉人早已无能力支付债务，因此没有提出过多要求，然一审法院罔顾客观损失的事实，认定上诉人为违约方，认定错误。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。金阳公司答辩称，当时其和涵海公司讲过租金直接付给农行。关于此事，其和农行联系了很多次，也和吴方鸽讲过让他将租金直接付给农行，吴方鸽不肯把钱先付给银行，金阳公司也没有办法。现在很明显，如果上诉人按照被上诉人所说的支付租金就不存在今天的情况，吴方鸽曾经还讲过租金欠一下没事的，吴方鸽也到处欠债，没有能力支付租金，才导致现在的状况。吴方鸽答辩称，1.吴方鸽与何金阳合作成立涵海公司，何金阳是基于吴方鸽是投资方，不存在吴方鸽没有投入。2.事实上，在2019年3月31日，中国农业银行浙江省分行关于不良资产转让对省内的5家上市公司发邀标函，5家公司的项目负责人到金阳公司地块做尽责调查，此事被吴方鸽知晓，同年7月份，农行浙江省分行与信达浙江分公司达成了债权转让，说明了事实上并非何金阳所说只要交租金就不会被转让，因为涉及到不良资产率的考核，由农行省分行对不良资产转让，后续吴方鸽和何金阳沟通，让其快速解决该事情，在2020年5月份，信达浙江分公司在淘宝网上公开出让债权被浙易资产公司受让，其实在2019年12月份，武义县法院已在涉案地块贴腾空公告，对所租赁地块进行司法拍卖，基于上述事实可以说明金阳公司没有按照租赁合同承诺的妥善处理好涉诉问题和抵押问题，致使吴方鸽的投资化为泡影，由此造成的一切损失由金阳公司承担。金阳公司向一审法院起诉请求：1.判令立即解除双方签订的《租地合同》、《商品混凝土预拌砂浆合作协议书》以及《商品混凝土预拌砂浆项目合作补充协议》中有关双方的租赁关系的约定，即解除双方之间的租赁合同关系。2.判令涵海公司、吴方鸽立即向金阳公司支付2018年3月23日至2018年12月31日土地租金1275799.09元、2019年1月1日至2019年12月31日土地租金200万元以及2020年1月1日至2020年3月9日土地租金378082.19元。3.判令涵海公司、吴方鸽支付迟延支付租金期间的利息（以2018年3月23日签订的《商品混凝土预拌砂浆合作协议书》、2019年4月4日签订的《商品混凝土预拌砂浆项目合作补充协议书》、2018年4月16日签订的《租地合同》中约定的租金金额为基数，按资金占用利息月利率0.8%为标准，自2018年3月23日起计至实际付款之日止），暂计至2020年3月9日为324310.51元。4.由于涵海公司、吴方鸽未按时履行合同约定条款支付场地租金，判令涵海公司、吴方鸽支付违约金182694.06元。5.判令涵海公司、吴方鸽立即向金阳公司支付违约金30万元整。以上金额共计3818485.85元。6.判令涵海公司、吴方鸽立即向金阳公司支付自2020年3月9日至实际搬离之日所产生的占有使用费（以租金200万元/年计算）。7.本案诉讼费用由涵海公司、吴方鸽承担。涵海公司向一审法院反诉请求：请求判令金阳公司依约退还涵海公司租金642400元。一审法院认定事实：2014年5月26日，金阳公司取得位于武义经济开发区胡长畈工业用地（出让）18493平方米。2018年3月23日，何金阳与吴方鸽签订《商品混凝土预拌砂浆合作协议书》一份，约定：何金阳负责项目立项审批，以新设的浙江涵海混凝土预拌砂浆有限公司的名义向政府有关部门提交相关材料、文件及文书以促成项目立项并通过各有关部门的审批，并获批；开发区胡长畈地块（18493平方米）土地整理、确保新设公司无障碍进场建设、运营；配合吴方鸽做好项目筹建工作。吴方鸽负责新公司注册审批等事项，预拌砂浆生产线的规划设计，生产设备的采购、安装、调试，项目资金的筹措并落实到位，配合何金阳做好项目审批工作；新设立浙江涵海混凝土预拌砂浆有限公司，由吴方鸽任法定代表人，负责运营管理；股权比例为何金阳占35%股份、吴方鸽占65%股份；公司产出的利润原则上先提取30%用于偿还贷款、剩余部分按股权比例分配；以新公司名义租赁何金阳位于开发区胡长畈（18493平方米）地块）地块为公司经营用地参照市场价格协商确定，租金费用由公司承担；项目资金产生的利息（月息8厘）由公司承担，协议还就其他内容作了约定。2018年4月16日，金阳公司与吴方鸽签订《租地合同》一份，约定：金阳公司将位于武义经济开发区胡长畈地块18493平方米【土地使用证号：武国用（2014）第0××1号】的工业用地的一半约9246.5平方米的使用权出租给吴方鸽，租期暂定为15年自2018年4月16日到2033年4月15日止，租金每年1000000元；金阳公司承诺对本合同所指的土地有合法的使用权（但土地使用权已抵押贷款），并有权出租给吴方鸽使用（用来办干湿砂浆和建筑垃圾加工场地），如有违反，金阳公司将所收取的全部租金退还给吴方鸽，并赔偿吴方鸽因对该块土地的投资而产生的损失；租金的交纳于本合同签字生效后10日内交付金阳公司定金30%，其余70%在2个月内付清，金阳公司收到定金后即本同生效，金阳公司保证吴方鸽于本合同生效后10日内进驻场地，如因金阳公司的原因，导致吴方鸽未能按时进入，逾期不能交付，应赔偿吴方鸽给予租金的5%违约金，吴方鸽有权解除合同；合同还就其他内容作了约定。同日，武义金阳建筑垃圾处置有限公司与涵海公司签订《建筑垃圾处置加工承包合同》一份，约定：武义金阳建筑垃圾处置有限公司经营权承包给涵海公司；承包方式为生产出成品，每立方米垃圾碎石，净交给武义金阳建筑垃圾处置有限公司0.2元，每月不少于2万方，契出3万方按每方0.3元计算，每月月底结算，下月10日前付清上月款项；承包期从2018年4月16日至2033年4月15日；合同对其他相关内容作了约定。同时，武义金阳建筑垃圾处置有限公司与涵海公司签订补充协议，约定：双方所签订的《建筑垃圾处置加工承包合同》，武义金阳建筑垃圾处置有限公司的法定代表人何金阳因诉讼案件被法院列入黑名单，因此武义金阳建筑垃圾处置有限公司名下25%的股权无法转移至涵海公司名下，故以加工承包合同形式与涵海公司签订上述合同，但实际上该25%有股权由涵海公司持有，涵海公司对此没有异议。2019年4月4日，何金阳与吴方鸽签订《商品混凝土预拌砂浆项目合作补充协议书》，约定：原以金阳公司申请开发的商品混凝土预拌砂浆（搅拌站）项目，由涵海公司投资兴建；商品混凝土、预拌砂浆、建筑垃圾处置三个项目，各方股权比例为何金阳占28%、吴方鸽占52%、第三方占20%，第三方不参与经营，股权由吴方鸽代持。目前，涵海公司的注册股东为吴方鸽、邱啸，自商品混凝土项目获批之日起一个月内，吴方鸽将其持有股权中28%股权无偿转至何金阳名下；双方合作期间的所有项目投资资金，由吴方鸽筹集，由项目合作公司负责归还；项目用地向何金阳租赁，租金每年2000000元，按政府批文之日起计算。若获批，2018年租金按2000000元的三分之一计算，若项目不能获批，租金按市场价计算。项目用地因债权债务、法律诉讼等人为原因而造成的一概损失由何金阳负责。2018年5月29日，涵海公司成立。2019年5月13日金华市散装水泥办公室批复同意涵海公司在武义经济开发区桂花路新建预拌混凝土生产项目，设计年生产能力60万立方米。次日，武义县散装水泥办公室发给涵海公司新建预拌混凝土生产项目的认证意见，同意你公司在我县经济开发区桂花路胡长畈地块投资新建预拌混凝土生产项目，年生产能力60万立方米。筹建的公司先进驻场地建设厂房和整理场地。2019年5月17日，涵海公司办理了工商注册登记。因涵海公司未交租金，在金阳公司催促下涵海公司于2019年6月10日支付何金阳2018年租金50000元，2019年6月27日支付何金阳租金（利息）30000元，2019年7月20日支付何金阳2018年租金150000元，2019年9月7日支付何金阳2018年租金100000元。涵海公司还分别于2019年11月20日、21日、26日支付到（2015）金武民执字第1688号案100000元、100000元、112400元，合计642400元。另查明，涉案所租赁土地于2014年6月3日办理最高额2015万元抵押登记，2014年6月3日，金阳公司以该最高额抵押向中国农业银行股份有限公司武义县支行借款14000000元，后偿还2000000元，余额1200万元及利息逾期未还，中国农业银行股份有限公司武义县支行于2014年12月15日起诉至本院。本院经审理，于2015年3月6日做出（2014）金武商初字第1788号民事判决书，判决：限金阳公司于判决生效后十日内偿还借款本金1200万元及其利息；中国农业银行股份有限公司武义县支行对抵押的涉案土地享有优先受偿权。2015年5月6日本院根据中国农业银行股份有限公司武义县支行受理执行【（2015）金武民执1688号】。2015年7月23日，本院对被执行人金阳公司所有的坐落武义县××街道胡长畈的国有土地【土地使用证号：武国用（2014）第0××1号】进行查封。2020年1月10日，本院作出民裁定书，裁定拍卖金阳公司所有坐落武义县××街道胡长畈的国有土地及地上建筑物、附属物。同日，发出公告于公告之日起60日内主动腾房迁出上述拍卖的土地使用权，并向吴方鸽发出履行到期债务通知书。一审法院认为，何金阳代表金阳公司与吴方鸽签订的《商品混泥土预拌砂浆项目合作协议》及其《补充协议》、《租地合同》，虽涵海公司未交付定金，但已实际进驻，故已生效，该土地租赁关系不违反法律的强制性规定，依法有效。合同虽由吴方鸽签订，但依商品混泥土预拌砂浆合作协议及其补充协议约定，吴方鸽向金阳公司所租赁的土地应确认由新成立的涵海公司履行。现因金阳公司未履行到期债务，一审法院已进入执行程序，并已限期腾迁拍卖，故关于土地租赁协议已客观上不能履行，金阳公司要求解除与涵海公司的土地租赁关系应予准许。吴方鸽系涵海公司的筹建人和发起人，依照协议约定相关权利义务由涵海公司承受。双方签订的租地合同的约定，涵海公司应于合同生效之日交纳租赁款的30%，其余的70%在2个月内付清，金阳公司保证吴方鸽于本合同生效后10日内进驻场地。但吴方鸽未交纳定金。2019年4月吴方鸽与金阳公司签订《商品混泥土预拌砂浆项目合作补充协议》对租金进行了调整，按项目政府批文之日起计算，每年2000000元，2018年租金按2000000元的三分之一计算，但若项目不能获批则按租金市场价计算。可是项目于2019年5月14日已得到批准，同月17日涵海公司办理了工商注册登记，虽在签订补充协议调整租金时对租金的具体支付时间未进一步约定，按租地合同约定、社会上先交租金后使用的惯例及诚信原则，涵海公司应于公司批准登记之次日起支付2018年、2019年的租金。由于涵海公司未向金阳公司支付租金，在金阳公司对其催促下，涵海公司才于2019年6月起至同年11月止共计交付642400元。因涵海公司拖欠租金未支付，金阳公司无力解决与他人的债务所形成的出租土地抵押问题，一审法院于2020年1月10日作出（2015）金武民执1688号民事裁定书，裁定：拍卖涉案租赁的土地。同时粘贴公告限期腾迁该土地上的物品。因此，涵海公司违约在先，应承担违约责任，涵海公司应当依约支付相应的租金，2018年的租金按2000000元的三分之一计算为666666.67元，2019年1月1日以后的租金按每年2000000元计算。涵海公司已支付642400元因未约定利息按支付租金扣除，截至2020年6月30日涵海公司尚欠租金3024266.67元。金阳公司要求支付逾期支付租金的利息、违约金因双方未约定，不予支付。金阳公司要求支付违约定金，因未交付定金，定金条款不生效，该请求不予支持。涵海公司的反诉没有法律和事实依据，不予支持。鉴于涉案土地已由一审法院作出限期腾空，一审法院不再另行规定。涵海公司主张其损失待实际发生后另行主张，一审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、解除何金阳与吴方鸽签订的租地合同和商品混泥土预拌砂浆项目合作协议及其补充协议中的有关土地租赁的条款；二、涵海公司于一审判决生效后十五日内支付金阳公司租金3024266.67元（租金已计算到2020年6月30日止，以后至实际腾迁日止的租金按每日2000000元÷365天计算）。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回金阳公司的其他诉讼请求。四、驳回涵海公司的反诉请求。本诉案件受理费18674元（已减半），由金阳公司负担3177元，涵海公司负担15497元，限于本一审判决生效后七日内交纳；反诉受理费4900元（已减半），由涵海公司负担（已交纳）。二审中涵海公司向本院提交如下证据：1.农行武义县支行与信达浙江分公司分户债权转让协议及债权转让公告，拟证明农行武义县支行于2019年3月份开始着手处置本户债权，其债权计算截止日期为2019年3月31日止，2019年7月2日正式将本案债权转让给信达浙江分公司，并于2019年7月4日公告。2.信达浙江分公司与浙易资产公司债权转让合同及债权转让公告，拟证明2020年5月8日信达浙江分公司又将该户债权通过淘宝网竞价将债权转让给浙易资产公司并于2020年5月15日公告。金阳公司对涵海公司提供证据的质证意见为：证据无法核实。上诉人称农行武义县支行和信达浙江分公司有公告，被上诉人当时并不在场，被上诉人2018年的款项都没有拿到，本来三个项目合并，成立涵海公司，被上诉人认为吴方鸽没有能力付钱，缺乏资金，项目停留在原始状态，没有启动，至今为止项目都没有开始。经审查，对上诉人所提证据的真实性本院予以认定。二审另查明，2019年7月2日，农行武义县支行与信达浙江分公司签订分户债权转让协议，农行武义县支行将其对金阳公司的债权共计本金12000万元，利息6671794.66元转让给信达浙江分公司，并于2019年7月4日在浙江法制报刊登公告。2020年5月8日，信达浙江分公司与浙易资产公司签订债权转让合同，并于2020年5月15日在浙江法制报刊登公告。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.双方的土地租赁关系是否应予解除；2.一审对违约责任及租金支付的认定是否适当。关于争议焦点1。根据在案证据及已查明的事实，双方签订了《商品混泥土预拌砂浆项目合作协议》及其《补充协议》、《租地合同》，其中包含了项目合作关系及土地租赁关系，《租地合同》中约定“金阳公司收到定金后即本同生效，金阳公司保证吴方鸽于本合同生效后10日内进驻场地”，虽实际履行过程中吴方鸽即涵海公司一方并未支付定金，但已实际进驻，且该土地租赁关系并未违反法律的强制性规定，故双方的土地租赁关系应视为有效，现涉案土地已被法院判定进入执行程序，并已限期腾迁拍卖，双方之间的土地租赁协议客观上已无履行可能，一审根据客观实际判令解除双方之间有关的土地租赁协议，并无不当。关于争议焦点2。涵海公司主张违约责任在于金阳公司。涉案《租地合同》约定“金阳公司承诺对本合同所指的土地有合法的使用权（但土地使用权已抵押贷款），并有权出租给吴方鸽使用（用来办干湿砂浆和建筑垃圾加工场地），如有违反，金阳公司将所收取的全部租金退还给吴方鸽，并赔偿吴方鸽因对该块土地的投资而产生的损失”，从双方相关协议签订的过程及履行情况看，双方在签订《租地合同时》，吴方鸽即涵海公司一方已明确知晓涉案土地使用权已用于抵押贷款的情况，涵海公司对于涉案土地使用权存在的风险应当是明知的，而在签订合同时，涉案土地使用权并未因金阳公司不能清偿到期债务而被拍卖，金阳公司在当时拥有涉案土地的合法使用权。涉案《租地合同》签订于2018年4月16日，约定租期为15年，租金每年100万元，涵海公司应于合同生效后10日内交付金阳公司定金30%，其余70%在2个月内付清，但涵海公司未按约交付定金。双方签订的《商品混泥土预拌砂浆项目合作补充协议》对租金进行调整，对2018年及每年的租金如何计算及租金的支付条件进行了约定，后项目获得批准，2018年付款条件已成就。双方在签订补充协议调整租金时对租金的具体支付时间未进一步约定，一审认定按租地合同约定、先交租金后使用的交易习惯及诚信原则，涵海公司应于公司批准登记之次日起支付2018年、2019年的租金，符合交易习惯及惯例，其认定并无不当。农行武义县支行将涉案债权转让发生在2019年7月，金阳公司因未履行到期债务致使涉案土地被执行拍卖，系发生在2020年1月，而在此之前涵海公司并未按约履行支付租金义务，故一审认定按照双方约定如涵海公司能按期履行付款义务，则金阳公司有能力解决涉案土地抵押问题，而不至于因不能履行到期债务导致涉案土地被执行拍卖，由此造成的违约责任在涵海公司一方，并无不当。涵海公司主张退还已付租金的诉请，依据不足，该上诉请求不能成立。根据双方《补充协议》约定及租金缴纳情况，一审认定截至2020年6月30日涵海公司尚欠租金3024266.67元，亦属适当。综上，上诉人涵海公司的上诉请求，无事实及法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30994元，由上诉人浙江涵海建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周巧慧审 判 员 赵 娟审 判 员 唐 骥二〇二一年三月十九日代书记员 陈海威16-17-