河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫12民终139号上诉人（原审原告）：苏肖飞，男，1986年12月15日生，汉族，住灵宝市新灵**。委托诉讼代理人：刘俊韬、候沛（实习）,河南崤函律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:冯伟，男，1988年6月23日生，汉族，住灵宝市。委托诉讼代理人：鲍海军,河南洛韵律师事务所律师。上诉人苏肖飞与被上诉人冯伟合伙协议纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2020）豫1282民初2897号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏肖飞及委托诉讼代理人刘俊韬、候沛，被上诉人冯伟的委托诉讼代理人鲍海军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人苏肖飞提起上诉请求：依法撤销灵宝市人民法院（2020）豫1282民初2897号民事判决；依法改判被上诉人冯伟返还40万元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、原审法院适用法律错误。本案双方注册成立的公司名称为西安智慧豌豆酒店有限公司，公司类型为有限责任公司，合伙协议中也并未约定合伙人对企业债务承担连带责任的约定，工商执照类型不是合伙企业，因此该公司不属于合伙企业，一审法院适用《中华人民共和国合伙企业法》适用法律错误。二、上诉人要求被上诉人返还40万元于法有据。上诉人与被上诉人签订的豌豆酒店创始人协议中约定上诉人为技术资源出资占有20%的股份，同时案外人先飞羽的投资款项中有15万元属于上诉人。上诉人与被上诉人协商后上诉人按照40万元的价格将股份转让给被上诉人指定的人员名下，被上诉人应当按照约定返还40万元。综上，请二审法院查明事实，判如所请。被上诉人冯伟答辩称：本案的事实是当事人双方以及案外人先飞羽合伙后注册公司，苏肖飞为名义出资人，实际投资人是冯伟与先飞羽。冯伟2019年10月11日出具的说明并不能证明苏肖飞投资了40万元。苏肖飞属于技术入股，他的股份如何转换为货币需要合伙清算予以评估协商，并且该说明中也明确是工程结束酒店营业后确定具体的股权占比，而2019年10月16日冯伟又出具的占股8%，实际投资款以最终结算为准的书面说明，那么10月11日的说明不能作为股权价值凭证来证实股价，也不是退股的合伙人结算凭证。苏肖飞一审诉讼请求：1、判令被告返还原告40万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年5月，被告冯伟在西安市天然大厦开办酒店需要资金，原告出资40万元给被告，被告给原告出具说明一份，在酒店开始营业期间确定具体股权比例，单独与原告签订合伙协议。2020年3月，被告投资开办的酒店开始营业至今，但被告既不与原告签订合伙协议，也不返还原告的40万元。原告认为，被告的行为已经侵犯了原告的合法权益，为此提起诉讼，望支持原告诉求。一审法院认定事实如下：2018年5月21日，原告苏肖飞与被告冯伟及第三人先飞羽协商筹建西安天然大厦豌豆酒店，并于当日签订豌豆酒店创始人协议，约定“创始人冯伟（甲方）：以现金方式出资：壹佰贰拾叁万元，占出资额65%，持有项目52%股权（A股）；创始人先飞羽（乙方）：以现金方式出资：陆拾陆万元，占出资金额35%，持有项目28%股权（A股）；合伙人苏肖飞（丙方）：以技术资源出资，持有项目20%股权（B股）。本项目股权设计为AB股，其中B股投票权合计为67%，A股投票权合计为33%”。2018年6月20日，原被告及第三人在工商机关注册登记了“西安智慧豌豆酒店有限公司”，注册资本180万元，投资人王晓婷，出资额80万元，占股份44.4444%；投资人苏肖飞，出资额100万元，占股份55.5556%，苏肖飞任公司执行董事兼总经理。公司注册后，原告负责酒店的前期装修，酒店开业后，原告负责酒店的经营管理，2019年1月27日，原告对酒店的盈利核算后，原告给被告支付分红款52000元，原告陈述给另一合伙人先飞羽分红28000元，给自己分红20000元。2019年9月13日，原被告及第三人先飞羽三人共同签字出具一份内容为“甲、乙、丙三方共同声明，2018年5月21日所签订的三份豌豆酒店创始人协议作废。之后，被告要求变更公司的法定代表人，原被告协商后，被告冯伟于2019年10月11日给原告出具一份内容为“本人冯伟投资西安天然大厦豌豆酒店资金，其中40万为苏肖飞投资额，在工程结束，酒店营业后确定具体股权占比，单独与股东之间签订合伙协议书，冯伟，2019年10月11日”的说明，2019年10月16日被告又给原告出具一份内容为“西安天然大厦豌豆酒店投资款项中有苏肖飞个人在长乐大厦店个人占股8%款，实际投资款以最终结算为准（2.28-2.5万元/股），在新店开业后，将其个人投资款项退出，说明人冯伟，2019年10月16日”的说明，2019年10月28日，被告将公司登记信息变更为：田志东出资80万元，占比44.4444%，刘杨出资100万元，占比55.5556%，执行董事兼总经理刘杨，2019年10月29日，原被告及第三人又注册登记了“西安弘闻贞尚酒店管理有限公司”，因原告退出经营后，原被告之间就合伙股权处理问题无法达成一致，引起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”，原告苏肖飞与被告冯伟、先飞羽为筹建西安豌豆酒店，三人于2018年5月21日签订了创始人协议书，协议约定了投资方式、盈亏承担、股东退出方法等，该协议书实际是原被告及第三人签订的合伙协议。协议签订后，原被告及第三人在工商机关将该酒店注册登记了“西安智慧豌豆酒店有限公司”，酒店开业后，原告负责酒店的经营管理，2019年1月份，原告给三合伙人分配了酒店的盈利。2019年9月13日，原被告及第三人协商后出具声明解除了三人的合伙协议，但原告仍参与酒店的经营管理，原告仍然是合伙人。被告要求变更公司的法定代表人之前，被告先后给原告出具两份说明，被告出具的说明能够证明被告同意原告退出合伙经营，因原告只是提供技术参与合伙，原告实际并未出资，被告出具的第一份说明虽然写明“豌豆酒店40万为苏肖飞投资额，酒店营业后确定具体股权占比”，第二份说明写明“苏肖飞在长乐大厦店个人占股8%,实际投资额以最终结算为准”，被告出具的说明不能确定原告实际在公司所占的股份及股份折算的金额。根据《合伙企业法》第五十一条“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额”，第五十二条“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物”的规定，原告要求退还其在合伙企业中的股份，应当与合伙人冯伟、先飞羽按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，并由全体合伙人决定退还原告股份的办法，原告仅依据被告出具的说明，要求被告退还其40万元股份的请求，证据不足，本院不予支持。原告可在合伙人结算之后主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合伙企业法》第十六条、第五十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告苏肖飞要求被告冯伟返还40万元的诉讼请求。案件受理费7300元，由原告苏肖飞负担。本院审理期间，上诉人苏肖飞提交证据三份，分别为西安达济企业财务咨询管理有限公司出具的情况说明1份、西安达济企业财务咨询管理有限公司营业执照1份、企业信息查询报告1份，拟证明上诉人在被上诉人出具相关说明后，将西安智慧豌豆酒店有限公司的法定代表人及股东信息变更至冯伟指定的其妻子刘扬名下，上诉人股份已经转让，被上诉人应当返还40万元。被上诉人冯伟发表质证意见：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。该法定代表人变更行为与本案的合伙协议没有直接关系，更不能证明40万元的股权转让款。经双方当事人质证，本院对各方无异议的证据予以采信并在卷佐证。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，股权转让协议是当事人以转让股权为目的而达成的关于出让方交付股权并收取价金，受让方支付价金获得股权的意思表示。被上诉人2019年10月11日出具的说明虽然系单方法律行为，但上诉人予以接受，该声明对双方具有拘束力，符合股权转让协议的实质要件。且上诉人已经按照该声明为被上诉人指定的人员在工商管理部门办理了股权转让变更手续，股权转让已生效。但被上诉人受让上诉人持有的西安智慧豌豆酒店有限公司股权作价40万元并不是以现金方式支付，而是将其作为在新投资酒店股份的出资额，出资比例在新投资酒店工程结束及营业后根据投资金额进行折算。新酒店工程结束及营业后被上诉人一直没有与上诉人进行结算，亦未在工商管理部门为上诉人办理股权登记手续，其声明中单方承诺没有兑现，已构成实际违约，且双方已互不信任，合作的基础已经丧失，上诉人现并不要求被上诉人继续履行声明中的承诺，故在被上诉人存在违约的情况下，上诉人请求返还40万元股权转让价款的上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销灵宝市人民法院（2020）豫1282民初2897号民事判决；二、冯伟于本判决生效后十日内支付苏肖飞40万元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费7300元，由被上诉人冯伟负担。本判决为终审判决。审判长  申宇航审判员  张军保审判员  肖爱祥二〇二一年三月二十五日法官助理茹雅宾书记员申卓玺