广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂02刑终93号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王发兴，男，1987年1月9日出生于海南省海口市，汉族，初中文化，无职业，户籍地海南省海口市琼山区，住海南省海口市琼山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年7月18日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人朱月香，广西顶好律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李小燕，女，1997年10月21日出生于海南省澄迈县，汉族，初中文化，无职业，户籍地海南省澄迈县，住海南省海口市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年7月18日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）朱丽财，女，1997年8月19日出生于海南省安定县，汉族，初中文化，无职业，住海南省海口市琼山区，户籍=地=海南省定安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年7月18日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 原审被告人林元，女，1993年6月28日出生于海南省海口市，汉族，初中文化，无职业，户籍地海南省海口市，住海南省海口市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年7月18日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控原审被告人王发兴、朱丽财、李小燕、林元犯开设赌场罪一案，于2020年12月30日作出（2020）桂0203刑初557号刑事判决。原审被告人王发兴、朱丽财、李小燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王发兴、朱丽财、李小燕，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、2020年3月，被告人王发兴通过向居住在广西柳州市的何某（另案处理）购买其开发的赌博软件“28机器人”及赌博账号“ｃｈａｍｉ010”，使用该账号在海南省海口市琼山区XX巷X号X室的电脑上，以网络虚拟上分赌“大小单双”的方式开设赌场。被告人朱丽财在明知王发兴从事网络非法赌博活动的情况下，仍接受王发兴的雇佣，通过建立赌博微信群，帮助赌博人员买、退虚拟分数，结算赌资等方式管理赌博账号，赌资数额达537805.86元。 二、2020年6月至2020年7月，被告人李小燕通过向王发兴购买赌博软件“28机器人”并租用赌博账号“ｗａｎｇ010”，使用该账号在海南省海口市XX路X号XX雅居X栋X室的电脑上，以网络虚拟上分赌“大小单双”的方式开设赌场。并于2020年7月1日雇佣被告人林元，二人轮流使用电脑及多台手机管理用于网络赌博的支付宝账户、微信账号、微信群，招揽赌博人员并帮助参赌人员买、退虚拟分数，结算赌资等。赌博账号内参赌人数累计110余人。 2020年7月17日13时50分在海南省海口市琼山区XX巷X号X室将被告人王发兴抓获归案，并查获作案工具台式电脑主机1台、深蓝色ｖｉｖｏＸ23手机（型号Ｖ1809Ａ）1部、黑色华为ＨＯＮＯＲ9Ｘ手机（型号ＨＬＫ-ＡＬ00）1部、笔记本2本、尾号3919建设银行卡1张（王某1支付宝绑定银行卡）、尾号2846光大银行卡1张（唐某支付宝绑定银行卡），以及其他物品ｉｐａｄｍｉｎｉ2平板1台、蓝色华为手机（型号ＤＵＡ-ＡＬ00）1部、深蓝色ＯＰＰＯ手机1部、银行卡4张；同日在海南省海口市琼山区XX巷X号X室将被告人朱丽财抓获归案，并查获作案工具深蓝色ｖｉｖｏＹ3手机（型号Ｖ1901Ａ）1部、粉色ＯＰＰＯＡ5手机（型号ＰＢＡＭＯＯＡ）1部、深蓝色ｖｉｖｏＹ3手机（型号Ｖ1901Ａ）1部、红色ＯＰＰＯＡ5手机1部、白色ｖｉｖｏ手机1部、粉色ｖｉｖｏＹ3手机1部、粉色ｖｉｖｏ手机1部、粉色ｖｉｖｏＸ23手机1部、台式电脑主机1台、笔记本1本，以及其他物品粉色苹果ｉｐａｄｍｉｎｉ4平板1台；同日在海南省海口市XX路X号XX雅居X栋楼下将被告人李小燕抓获归案，在海南省海口市XX路X号XX雅居X栋X室将被告人林元抓获归案，并查获作案工具黑色杂牌手机1部、蓝色ｖｉｖｏ手机1部、紫色ｖｉｖｏ手机1部、白色ｖｉｖｏ手机1部、摄像机1个、联想牌笔记本电脑1台、笔记本1本、白色ＯＰＰＯ手机1部，以及其他物品白色ｉｐｈｏｎｅ手机1部、红色ＳＯＹＥＳ手机1部、ＯＰＰＯ牌手机1部、紫色ＯＰＰＯ手机1部、蓝牙刷卡器1台、银行卡20张。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，现场勘验检查笔录，搜查笔录、提取笔录、扣押清单及照片，赌博软件“回水工具”页面，提取笔录，ＱＱ账号信息、微信账号信息，微信聊天记录，支付宝账号信息、支付宝账单及交易明细，被告人王发兴、朱丽财、李小燕、林元供述及辨认笔录、指认照片，证人何某、利某、王某2、潘某、林某、杨某、李某、徐某、周某证言，到案经过，户籍证明等。 原判针对被告人及其辩护人提出的相关意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，综合评判如下： 1.关于被告人王发兴及其辩护人提出借款部分应从赌资数额中予以扣除的辩护意见。经查，王发兴在庭审中提出支付宝的收入中有借款仅有其本人的供述，无其他证据予以证实，其也无法区分流水中哪些属于借款；王发兴在公安机关的供述、朱丽财的供述均证实郭某、王某1、唐某支付宝内转入的钱都是接受赌客的赌资，二人的供述能够相互印证，故采信王发兴在公安机关的供述。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，不能说明合法来源的，可以认定为赌资。本案中，王发兴、朱丽财的供述证实，郭某、王某1、唐某的支付宝是用于开设赌场接受赌资的账户，王发兴不能说明支付宝中收入资金的合法来源，因此全部认定为赌资。故对此辩护意见，不予采纳。 2.关于被告人王发兴的辩护人提出2020年5月16日之后公安机关涉嫌诱惑取证，在此之后的数额不应作为犯罪数额，应予扣除的辩护意见。经查，公安机关在抓获何某之前，被告人王发兴已经在从事开设赌场活动，且一直在实施，公安机关并没有引诱其犯罪，不存在诱惑取证的情形。故对此辩护意见，不予采纳。 3.关于涉案财物处置。经查，公安机关扣押物品中，有提供支付宝收款码、转账记录、接收赌资、赌博记录、绑定支付宝等与开设赌场有关的物品均认定为作案工具，其余被扣押物品与开设赌场无关，但属于各被告人财物的依法予以冲抵财产刑。 原判认为，被告人王发兴、李小燕、朱丽财、林元以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据赌博网站的开奖结果，以押大小、单双等方式进行赌博，并利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动，其行为均构成开设赌场罪。王发兴、朱丽财开设赌场赌资金额累计达537805.86元，应认定为情节严重。在共同犯罪中，王发兴、李小燕是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；朱丽财、林元是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。王发兴、李小燕、朱丽财、林元归案以后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。决定对王发兴、李小燕、林元从轻处罚，对朱丽财减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条规定，判决：一、被告人王发兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人李小燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；三、被告人朱丽财犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；四、被告人林元犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；五、依法处置查封、扣押、冻结在案各被告人用于实施犯罪的相关财物，予以没收，上缴国库；其余各被告人财物予以充抵其财产刑，还有剩余的依法予以发还；六、其余各被告人被扣押物品，由扣押机关依法处置。 王发兴上诉称，1.提供28赌博软件的何某于2020年5月16日被公安机关抓获后，公安机关还要求何某向其提供该软件服务至2020年7月18日，涉嫌诱惑取证，故5月16日以后的赌博数额不应作为犯罪数额，应予扣除的。2.其用于收款的支付宝帐户中大部份系向亲友的借款，不是用于收取赌客的赌资，不应认定为涉案金额，应予以扣除。请求二审法院查明事实依法对其从轻处罚。 辩护人朱月香亦提出相同的辩护意见。 李小燕上诉称，其管理的赌博帐号实际人数有误，一人持有多个帐户，以帐号定人数与实际不符；其归案后如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 朱丽财上诉称，其是从犯，初犯，归案后如实供述，且自愿认罪认罚，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 经二审审理查明的事实和证据与原判认定的相一致。相关证据均经一审法院庭审质证，本院予以确认。 本院认为，原判认定原审被告人王发兴、李小燕、朱丽财、林元以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，组织网络赌博活动，其行为构成开设赌场罪，且王发兴、李小燕属情节严重的事实清楚，证据充分，定性准确。公安机关在抓获何某之前，王发兴已经在从事开设赌场活动，公安机关并没有引诱其犯罪，不存在诱惑取证，对王发兴提出5月16日以后的赌博数额不应作为犯罪数额，应予扣除的上诉意见，本院不予采纳。对于王发兴提出其用于收款的支付宝帐户中大部份系向亲友的借款，不是用于收取赌客的赌资，不应认定为涉案金额的上诉意见，原判已作了详细的评判，本院予以确认，在此不作赘述。对于上诉人李小燕提出原判认定其管理的赌博帐号与实际参与的人数有误，由于一人持有多个帐户，以帐号参赌人数与实际不符的上诉意见，经查，李小燕供述其使用的赌博软件中“回水页面”最左边的昵称代表客人的微信，一个昵称就是一个微信，“玩家”指玩家的人数，从2020年6月1日开始统计，总共192个微信号，与林元供述，一个玩家名称代表一个赌客，根据页面统计，一共有192个玩家的供述相吻合，故对李小燕提出认定其管理的赌博帐号与实际参与的人数有误的上诉意见，本院不予采纳。王发兴、李小燕是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；朱丽财、林元是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；王发兴、李小燕、朱丽财、林元归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，原判对上述情节均予认定，并对王发兴、李小燕、林元从轻处罚，对朱丽财减轻处罚的处理正确，量刑适当。王发兴、李小燕、朱丽财无其他法定从轻处罚或减轻处罚情节，其三人及辩护人提出再对其三人予以从轻处罚的上诉意见，本院不予采纳。原判适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  薛胜进 审判员  李 玲 审判员  谭贵勇 二〇二一年三月二十二日 书记员  黄祺程