江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终927号上诉人（原审被告）：淮安市欣达医药连锁有限公司，住所地涟水县朱码街道办事处民营经济产业园管委会办公楼及标准厂房2栋（财富-05A、B号）。法定代表人：陈瑞行，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈伟，该公司经理。委托诉讼代理人：刘登文，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：褚正桃，女，1975年11月13日出生，汉族，住涟水县。被上诉人（原审被告）：王坚，男，1972年11月25日出生，汉族，住涟水县。被上诉人（原审被告）：李加云，男，1974年4月3日出生，汉族，住涟水县。上诉人淮安市欣达医药连锁有限公司（以下简称欣达医药公司）因与被上诉人褚正桃、王坚、李加云追偿权纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欣达医药公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人褚正桃对上诉人的诉讼请求。事实与理由：被上诉人王坚于2018年10月15日转让欣达医药公司股权后，于2018年10月25日在本案借款合同及补充协议中以欣达医药公司名义为自己提供担保，被上诉人王坚在盖章时明知自己既无代表权亦无代理权，上诉人对王坚盖章事实并不清楚，故上诉人在本案中并无过错，上诉人不应该承担连带保证责任。褚正桃辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李加云未予答辩。王坚未予答辩。褚正桃向一审法院提出诉讼请求：1.判令王坚、李加云、欣达医药公司归还褚正桃代偿款（垫付的借款本金及利息）43324.8元及利息（利息以代偿款43324.8元为基数按照月利率2%，自代偿之日起计算至还款之日止）；2.判令欣达医药公司、李加云、王坚承担本案诉讼费、保全费、代理费（1500元）等全部费用。一审法院经审理确认以下事实：2018年10月25日，出借人涟水县保滩镇农民资金互助合作社（乙方）与借款人王坚（甲方）、担保人李加云、欣达医药公司、担保责任人褚正桃签订一份《借款合同书》，约定：甲方因家庭生产经营缺少资金向乙方申请借用互助资金48000元，月利率1.2%，从2018年10月25日起至2019年10月24日偿还全部本息，如不按期归还，愿按照《借款合同条例》之规定，接受乙方罚过期利息的3%，以及乙方为实现债权的一切费用，并由保证人承担连带偿还责任。此合同借款金额、期限以最终审核签字为准。担保人李加云、欣达医药公司承诺为甲方提供连带偿还责任保证，如甲方到期不还，由其按《中华人民共和国担保法》第十八条之规定承担连带偿还责任直至本息还清为止。同日，债权人涟水县保滩镇农民资金互助合作社与债务人王坚，担保人李加云、欣达医药公司，借款责任担保人褚正桃签订《借款补充协议书》，约定：王坚因家庭生产需要，向保滩农民资金互助合作社借款48000元。如借款人及担保人未按期归还借款本息，在逾期30日内责任担保人要代为偿还借款本息。责任担保人代为偿还后，借款人及担保人自愿以实际代偿本息金额为本金，按月息2分向责任担保人承担逾期利息，利息从实际代偿之日起到实际偿还之日止。责任人向借款人、担保人行使追偿权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）由借款人及担保人承担。涟水县保滩镇农民资金互助合作社于2018年10月25日向王坚发放借款48000元，王坚于2019年5月11日分别还款8000元、3801.6元，其余借款本息尚未偿还。褚正桃作为担保责任人，于2020年1月21日代王坚向涟水县保滩镇农民资金互助合作社归还借款本息43324.8元。2019年12月20日，褚正桃因案涉借款至一审法院起诉王坚、李加云、欣达医药公司，经涟水县人民调解委员会驻人民法院工作室调解，双方达成如下调解协议（2019苏0826诉前调5794号）：“一、王坚、李加云欠褚正桃垫付借款本息43324.8元，由王坚、李加云在2019年12月21日前归还利息3324.8元、本金6700元，余款本金33000元，由王坚、李加云从2020年1月起，每月25日前归还本金3000元及相应利息（利息从2019年11月29日，以欠款本金为基数，按月1分2厘计算），直至本金还清时止。如有一期不按期归还，视为全部到期，褚正桃可申请执行，利息按月息2分计算。欣达医药公司负连带还款责任。二、双方均同意此协议签订后，三十日内共同到涟水县人民法院进行司法确认”。但双方并未向法院申请认该调解协议效力，该协议也未履行。达成调解协议的当日，褚正桃出具一份书面材料，主要内容为：“（2019）苏0826诉前调5794号调解协议中提到，欣达医药公司负连带还款责任，追究欣达医药公司负连带还款责任的前提是王坚、李加云两人所有资金全部被查封执行，无任何偿还能力。褚正桃2019.12.20”。褚正桃因本案诉讼与涟水县涟城法律服务所签订委托代理合同一份，约定由褚正桃交纳代理费1500元。褚正桃为此向涟水县涟城法律服务所支付代理费1500元。另查明，涟水县保滩镇农民资金互助合作社是由保滩镇或行政村农民和农民小企业自愿入股组成，为社员提供存款、贷款、结算等业务的社区互助性银行业金融机构，实行贷款责任制即贷款责任人制度。贷款发放实行经济赔偿制，明确贷款责任人及其责任份额，对发放的每笔贷款，有关责任人员均必须在贷款审批表上签字以示负责，对每笔贷款实行终身责任制。褚正桃为证明王坚系合作社社员，提供社员入社申请表和基础股金凭证，欣达医药公司对上述证据不予认可，认为王坚并没有入社资格。王坚亦陈述，其未在保滩镇工作过，户口也未曾迁入过保滩镇。褚正桃未能提供其他证据证明王坚符合入社条件。一审法院审理过程中，欣达医药公司对本案落款为2018年10月25日的《借款合同书》中的日期提出异议，认为该合同中的日期被涂改。其主张约定的借款日期为2018年10月23日，并非褚正桃现在诉称的2018年10月25日，约定的还款日期为2019年10月22日，而非合同所载的2019年10月24日。欣达医药公司还对案涉借款合同中担保人处的“淮安市欣达医药连锁有限公司”印章提出异议，并提供一份王坚、连云港福仁堂药品销售连锁有限公司于2018年10月15日签订的股权转让协议，该协议约定王坚向连云港福仁堂药品销售连锁有限公司转让其持有的欣达医药公司100%股权。欣达医药公司认为，借款合同中欣达医药公司的印章与2018年10月15日股权转让协议中欣达医药公司的印章不一致，不认可借款合同中的印章，只认可2018年10月15日股权转让协议中的印章。欣达医药公司还提供一份王坚、连云港福仁堂药品销售连锁有限公司于2018年12月27日签订的《待支付债务款协议》，证明王坚在该份协议中明确表示，欣达医药公司在2018年10月之前（含2018年10月份）除与雷沃重工公司以外未提供任何形式担保，并证明案涉借款合同及借款补充协议均不是欣达医药公司的真实意思表示。褚正桃则称，合同中的印章是签订合同时，欣达医药公司当时的实际控制人王坚所盖，对王坚2018年10月15日转让欣达医药公司股权的事情并不知情。王坚称，案涉借款合同的印章是其所盖，当时的欣达医药公司是其所开，实际也由其所掌控，别人只是挂名。对此一审法院查明，2018年3月23日，欣达医药公司的股东由陈静芳变更为王坚。2018年12月12日，欣达医药公司股东由王坚变更为戴一心。一审法院认为，《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”；该办法第四条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动”。根据法律规定以及涟水县保滩镇农民资金互助合作社章程规定，涟水县保滩镇农民资金互助合作社不能向非社员或者社会不特定对象发放贷款。本案中，褚正桃虽然提供了社员入社申请表和基础股金凭证，但王坚并非涟水县保滩镇居民，现无证据证明王坚符合入社条件。涟水县保滩镇农民资金互助合作社未对王坚的身份进行核实或必要审查，即吸纳为社员并办理基础股金凭证，应当认定借款合同双方有恶意串通，规避法律或行政法规规定的行为。该行为目的实质是为了让互助合作社向社会不特定对象出借款项的行为合法、合规化，扰乱了金融秩序，损害了社会公共利益。故王坚与涟水县保滩镇农民资金互助合作社签订的借款合同应当认定无效，王坚应当返还涟水县保滩镇农民资金互助合作社的借款本金及资金占用期间损失。借款合同作为主合同被认定无效，褚正桃和王坚、李加云在此基础上签订的借款补充协议书亦应当认定无效。褚正桃已实际为王坚代偿了王坚应当返还的借款本金及资金占用损失，褚正桃可向王坚追偿。褚正桃行使追偿权范围应当限于王坚应当返还的借款本金以及按年利率6%计算的资金占用期间的损失费用。褚正桃对实际代偿超出上述金额的部分，无权向王坚追偿，褚正桃可就实际代偿超出部分另案向涟水县保滩镇农民资金互助合作社主张。根据借款合同签订后王坚的实际还款情况，王坚应当返还褚正桃39388.15元，并承担以39388.15元为基数，自2020年1月21日起至实际还清之日止，按年利率6%计算的资金占用期间的损失费用。对褚正桃主张超出上述金额的部分，一审法院不予支持。虽然借款合同和借款补充协议书应被认定无效，但欣达医药公司、李加云明知王坚不是保滩镇居民，不应取得社员资格，仍然在借款合同借款人和担保人处以及借款补充协议书上签字，对合同无效均存在一定过错。李加云、欣达医药公司应当各在王坚欠褚正桃上述债务不能偿还部分的三分之一范围内承担赔偿责任。关于褚正桃主张的代理费1500元问题。因借款补充协议书约定“责任人向借款人、担保人行使追偿权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）由借款人及担保人承担”，故可以认定各方对代理费作出了约定。现因王坚未能按照约定归还借款，褚正桃提起诉讼产生的代理费1500元，王坚、李加云、欣达医药公司应当负担。关于欣达医药公司提出的印章问题。依据2018年10月25日的借款合同书及借款补充协议书，要求欣达医药公司承担还款责任。欣达医药公司抗辩称该合同签订前王坚已将其股权转让且王坚签订协议时保证未提供其他担保，故其公司对上述借款合同及补充协议中的印章不予认可，且认为其并非本案适格被告。一审法院认为，因签订合同时，欣达医药公司工商登记的股东是王坚，王坚持欣达医药公司印章提供担保、签订借款合同及补充协议时，褚正桃并不知晓欣达医药公司股权变更情况，且王坚亦陈述其为欣达医药公司的实际控制人，故应当认定褚正桃已经尽到了形式审查的义务。欣达医药公司虽对案涉合同印章的真实性不予认可，但其并未提供证据其主张。至于王坚在协议中保证未提供其他任何形式的担保，该协议系王坚与股权受让方所签，亦不能对抗褚正桃。故对欣达医药公司提出的上述抗辩意见一审法院不予采信。关于欣达医药公司提出的合同日期问题以及免除保证责任的问题。案涉借款合同中，出借人涟水县保滩镇农民资金互助合作社以及担保责任人褚正桃的落款时间均为2018年10月25日，日期没有改动的痕迹。至于借款人王坚的落款日期“2018年10月25日”、借款合同约定的借款期间“2018年10月25日至2019年10月24日”，以及借款补充协议落款日期“2018年10月25日”，欣达医药公司认为该日期有更改，主张实际签订日期是2018年10月23日，借款期间为2018年10月23日至2019年10月22日，并认为褚正桃向其公司主张权利已经超过保证期间。对此一审法院认为，案涉合同中出借人及担保责任人落款日期均为2018年10月25日无改动痕迹，即使王坚的落款时间有改动痕迹，也不影响案涉合同的真实性。至于欣达医药公司提出的已经过了6个月保证期间问题。案涉借款合同中欣达医药公司是担保人，但根据本案借款补充协议的约定，借款到期后借款人及担保人未能归还借款本息，担保责任人褚正桃应在借款逾期30日内代为偿还。现褚正桃代偿后，向本案欣达医药公司主张的是共同还款责任并非是连带还款责任。即使按照欣达医药公司的抗辩计算保证期间，因褚正桃就本案纠纷曾于2019年12月20日至一审法院起诉，故从此时起就不再计算保证期间而是计算诉讼时效。现褚正桃在诉讼时效内主张权利，欣达医药公司应当承担还款责任。故一审法院对欣达医药公司提出的上述抗辩意见不予采纳。关于欣达医药公司提出的，其承担还款责任的前提是本案王坚、李加云的全部资产被执行、无还款能力的问题。褚正桃出具的材料载明“（2019）苏0826诉前调5794号调解协议中提到，淮安市欣达医药连锁有限公司负连带还款责任，追究淮安市欣达医药连锁有限公司负连带还款责任的前提是王坚、李加云两人所有资金全部被查封执行，无任何偿还能力”，根据上述内容可以看出，该份说明系基于（2019）苏0826诉前调5794号调解协议所出。但该调解协议并未经过司法确认，双方也并未按照协议内容履行。欣达医药公司提出的上述抗辩意见，无法律依据，一审法院亦不予采纳。李加云经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃庭审答辩、举证、质证等抗辩权利。综上，一审法院判决：一、王坚在判决生效后十日内偿还褚正桃代偿款39388.15元及资金占用期间损失费用（以代偿款39388.15元为基数按照年利率6%，自2020年1月21日起计算至款项实际还清之日止），并支付褚正桃代理费1500元；二、李加云、欣达医药公司对王坚所负的上述债务不能清偿的部分各承担三分之一的责任；三、驳回褚正桃的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费884元，由褚正桃负担59元，由王坚负担825元；案件保全费520元，由褚正桃负担90元，由王坚负担430元。二审中各方当事人未提供新证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本案二审争议焦点为：欣达医药公司作为案涉借款合同的担保人是否存在过错，应否承担担保责任。本院认为，对于担保人应否承担责任问题。首先，王坚行为构成表见代理。上诉人对王坚在签订《借款合同书》所盖欣达医药公司的印章真实性提出异议，但印章真实性并非担保合同是否有效的审查重点，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或代理的相关规则来确定合同效力。虽然王坚在2018年10月25日签订《借款补充协议书》时其已不是欣达医药公司的股东，但工商登记信息还未变更，涟水县保滩镇农民资金互助合作社及被上诉人褚正桃有理由相信王坚具有代理权。其次，本案中，因被上诉人王坚并不是涟水县保滩镇居民，不属于涟水县保滩镇农民资金互助合作社发放贷款的对象范围，故被上诉人王坚与涟水县保滩镇农民资金互助合作社签订的借款合同无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中王坚明知其不具有贷款资格，明显具有过错，一审认定担保人存在过错并无不当。对于责任承担范围。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，担保人应承担的责任范围不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，故上诉人及李加云作为担保人应对王坚不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任，一审判决两担保人各承担三分之一责任不当，应予纠正。综上，一审法院适用法律错误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初1496号民事判决第一项；二、撤销江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初1496号民事判决第二、三项；三、李加云、淮安市欣达医药连锁有限公司对王坚所负债务不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任；四、驳回褚正桃其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费884元，由褚正桃负担84元，由王坚负担800元；案件保全费520元，由褚正桃负担90元，由王坚负担430元。二审案件受理费884元，由褚正桃负担84元，由淮安市欣达医药连锁有限公司负担800元。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  蒋其举审 判 员  王 纯二〇二一年三月二十九日法官助理  缪 珵书 记 员  张 琦