河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终685号上诉人（原审原告）：代树政，男，1988年10月18日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：李旭洲，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕兵，上海市浩信（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：赵强，男，1989年8月24日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：张丙宇，河南宇博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐云龙，男，1989年9月14日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：冯炜，河南宇博律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈亚茹，河南宇博律师事务所实习律师。上诉人代树政因与被上诉人赵强、徐云龙生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服河南省民权县人民法院（2020）豫1421民初2737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人代树政及其委托诉讼代理人李旭洲与被上诉人赵强之委托诉讼代理人张丙宇以及被上诉人徐云龙及其委托诉讼代理人冯炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代树政上诉请求：1、撤销一审判决，改判赵强、徐云龙连带支付代树政各项损失78104元。2、本案一、二审诉讼费等费用由赵强、徐云龙承担。事实和理由：1、代树政的人身伤害系赵强与徐云龙共同侵害的结果，民权县公安局行政处罚决定书认定，徐云龙伙同赵强共同对代树政进行殴打，致代树政受伤。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条的规定，不管代树政的伤害程度和赔偿数额多少，赵强与徐云龙应对代树政的人身伤害共同承担连带责任，一审法院驳回代树政对赵强的诉讼请求明显不当。2、代树政在一审中提出了较长期限的误工费及精神损害抚慰金，均与被侵害致伤的严重程度有关，虽然代树政在一审中未向法院申请伤残等级鉴定，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，一审法院应询问当事人是否申请鉴定及释明不申请鉴定的后果，其未尽到释明责任显属不妥。3、病历记载代树政双侧鼻骨骨折、右侧上颌骨额突骨折，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定，鼻窦损伤的误工期为60日至90日，营养期为7至15日；上下颌骨骨折的误工期为60日至90日，营养期为30日至60日。此外，代树政还存在头面部外伤及腹部闭合伤，误工期至少应按照90日计算，营养期至少应按照60日计算，一审法院仅仅认定代树政部分住院期间天数36天错误。民权县人民医院之外的其他医疗费用，虽然没有原医疗机构的记录或凭证，但该医疗费用（含另购药品）与代树政的人身伤害有关联，该费用的支出具有合理性和必要性，如双方分歧较大，法院应告知双方可就该争议事项申请鉴定解决纷争，而一审法院仅仅以没有原医疗机构的证明或凭证为由一概不予认定依据不足。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。赵强、徐云龙共同对代树政尾追殴打导致轻伤，不但身体上遭受痛苦，赵强、徐云龙事后并未表示任何歉意，拒绝承担代树政合理的费用，拒绝调解，因此，代树政请求赵强、徐云龙支付精神损害抚慰金20000元并不为过。赵强答辩称，1、在双方发生纠纷时，赵强仅朝代树政腿上跺一脚，而且由于代树政的躲闪只是轻轻接触，并未对代树政造成任何伤害，代树政的腿部并未受伤，其头面部之伤不是赵强所造成，赵强的行为与损害后果之间不具有因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第十条也规定了二人以上实施危及他人人身安全的行为，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。本案中，代树政所受的头面部之伤能够确定侵权人是徐云龙，而不是赵强，因此，对于代树政的损失，赵强不应承担赔偿责任，一审判决正确。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。反之，人民法院认为不需要鉴定的，就不用委托鉴定，这不是人民法院释明的范围，更不是人民法院必须释明的问题，况且，代树政有专职律师作为代理人，其未做鉴定应当视为其放弃了鉴定的权利，因此，一审审判程序合法。3、由于代树政在住院期间存在挂床现象，一审法院根据代树政的实际治疗天数计算各项损失非常合理。关于精神损害抚慰金，代树政未提供其构成伤残或者重伤的证据，也未提供给其造成严重精神障碍的证据，因此，其请求精神损害抚慰金没有依据。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。徐云龙答辩称，1、代树政是否构成伤残，应当由代树政向法院申请鉴定，而不是法院主动要求其进行鉴定，而且本案徐云龙已经被追究刑事责任，即使代树政构成伤残，对于残疾赔偿金及精神损害抚慰金也不属于本案的赔偿范围。2、一审法院对代树政的住院病历及住院期间的用药情况进行了审核，对于其没有用药的挂床问题予以扣除，所以一审法院根据查明的事实认定代树政的误工天数符合客观事实。3、关于民权县人民医院之外的其他医疗费用，代树政既没有提交病历及其他的诊断资料，也没有提交合法有效的医疗费凭证，一审不予认定符合法律规定。4、关于精神损害抚慰金，代树政未构成伤残，不用赔偿精神损害抚慰金，即使构成伤残，因本案属于刑事附带民事诉讼，也不应支持精神损害抚慰金。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。代树政向一审法院起诉请求：1、判令赵强、徐云龙支付代树政人身损害赔偿金共计351923.52元。2、本案诉讼费用由赵强、徐云龙承担。一审法院认定事实：2018年7月26日凌晨1点左右，代树政与徐云龙在民权县科研路赵强开的“蚝先生”饭店喝酒吃饭。在吃饭期间因琐事发生纠纷，引起厮打。徐云龙将代树政打伤。经法医鉴定，代树政鼻部损伤构成轻伤二级，鼻部创口损伤构成轻伤二级；右眼损伤构成轻微伤。代树政伤情经民权县人民医院诊断为：1、头面部外伤；2、双侧鼻骨骨折；3、右侧上颌骨额突骨折；4、腹部闭合伤。代树政自2018年7月26日至2018年10月30日住院治疗，其中2018年8月31日后没有用药或者诊疗记录，直到2018年8月30日长期医嘱记录单显示二级护理，代树政共计花医疗费用16978.52元,故确认住院天数为36天。2018年8月10日，民权县公安局对赵强作出行政处罚，公安机关查明：违法行为人徐云龙、赵强在吃饭过程中与代树政发生纠纷，后违法行为人徐云龙伙同赵强对代树政实施了殴打，赵强照代树政左大腿部跺了一脚。赵强被行政拘留十日。另查明，2019年河南省城镇居民服务、修理和其他服务业上一年度平均工资46858元/年计算。代树政系生活在城镇的居民。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。本案中，徐云龙对代树政进行了殴打，徐云龙应当承担全部赔偿责任。代树政的各项损失为：1、医疗费，代树政花16978.52元，徐云龙垫付款项7000元应予扣除。2、护理费，按照河南省城镇居民服务、修理和其他服务业上一年度平均工资计算，按照住院天数计算，数额为46858元/年÷365天/年×36天=4621.61元。3、误工费，代树政生活在城镇，按照2019年河南省城镇居民服务、修理和其他服务业上一年度平均工资46858元/年计算，数额为46858元/年÷365天/年×36天=4621.61元。4、住院伙食补助费，按照住院天数每天50元计算，数额为36天×50元/天=1800元；5、营养费，按照实际住院天数每天20元计算，数额为36天×20元/天=720元。6、交通费，按照代树政实际住院天数每天20元计算，数额为36天×20元/天=720元。以上损失共计22461.74元。代树政其他诉讼请求证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告徐云龙于判决生效后五日内赔偿原告代树政各项损失共计22461.74元；二、驳回原告代树政的其他诉讼请求；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6578元，由原告代树政负担6216元，被告徐云龙负担362元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审审判程序是否合法。2、一审法院对代树政损失项目、损失数额及责任主体的认定依据是否充分。关于一审审判程序是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，也即民事诉讼“谁主张谁举证”的基本原则。本案代树政以赵强、徐云龙对其实施殴打致伤的事实提起本案诉讼，请求赵强、徐云龙承担相应的侵权责任，而伤残鉴定则属于此类案件中最为普通且常见的、确定受害人残疾赔偿金数额的有效证明方法之一，代树政作为原告应根据其案情需要主动提出鉴定申请后人民法院方可启动鉴定程序，而非人民法院释明的范围。因此，代树政主张一审法院未向其进行释明程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审法院对代树政损失项目、损失数额及责任主体的认定依据是否充分。代树政所提交的住院病历虽然记载住院96天，但从其长期医嘱单和临时医嘱单看，其于2018年8月30日之后并无用药及诊疗的事实，代树政亦未提供其他相关证据证明此后至2018年10月30日期间存在相应的诊疗行为，因此，一审法院认定代树政的实际住院期间为2018年7月26日至2018年8月30日共计36天依据充分。代树政住院病历中出院医嘱并未注明出院后仍需另行增加营养，且其亦未提供相应的鉴定意见予以证明，故一审法院结合代树政的实际伤情，按照上述实际住院天数计算其误工费及营养费正确。代树政主张的院外购药费用问题，因无相应的医嘱或者医疗机构出具的证明，一审法院不予认定符合法律规定。从代树政提交的病历资料看，其所治疗伤情均系头面部及腹部，而根据本案查明的事实，赵强是在代树政左大腿部跺了一脚，因此，一审判决赵强不承担责任并无不当。因代树政并未申请伤残鉴定，不能证明其所受伤害构成伤残，因此，其主张精神损害抚慰金缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持正确。综上所述，代树政的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费362元，由上诉人代树政负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  高纪平审判员  宁传正二〇二一年三月二十二日法官助理王颖书记员韩慧芳