山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终3054号 上诉人（原审原告）：青岛阳光通信工程有限公司，住所地青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：潘江业、刘月波，山东星拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田晓，男，汉族，1986年12月14日出生，住山东省青岛市李沧区。 上诉人青岛阳光通信工程有限公司因与被上诉人田晓追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初6436号民事判决，本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 青岛阳光通信工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，并依法改判不支持被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实缺乏证据，支持被上诉人的工资主张错误。一审判决认为“被告称天泰城2018年12月27日撤销后被告继续负责与客户联系的工作，因此原告因支付被告该期间工资”明显系认定事实错误，天泰城经营点撤销是双方都认可的事实，没有证据证明被上诉人继续负责与客户联系的工作，实际上天泰城经营点撤销后也并不存在后续服务工作。上诉人通知被上诉人到公司开会另行安排工作，被上诉人不辞而别，未再向上诉人提供任何劳动，上诉人多次向被上诉人邮寄上班通知均被拒收。单位支付工资的前提是职工为单位提供劳动，本案被上诉人自2018年12月之后未再向上诉人提供任何劳动，一审法院判决上诉人支付被上诉人2018年12月至2019年2月的工资无事实依据。二、带薪年休假工资超过仲裁时效，《劳动争议调解仲裁法》规定的申请仲裁时效期间为一年，被上诉人于2019年3月5日要求上诉人支付2017年、2018年的带薪年休假工资明显超过仲裁时效，一审法院支持被上诉人的该项主张是错误的。 田晓未答辩。 青岛阳光通信工程有限公司向原审法院提出诉讼请求：1.判决青岛阳光通信工程有限公司不支付田晓2018年12月1日至2019年2月14日工资8609.2元；2.青岛阳光通信工程有限公司不支付田晓2017年和2018年应休未休带薪年休假工资3218.39元；3.青岛阳光通信工程有限公司不支付田晓违法解除劳动合同赔偿金31500元；诉讼费由田晓承担。 原审查明事实：田晓于2014年9月12日入职青岛阳光通信工程有限公司处，从事网络维护工作，工作地点在天泰城，月工资标准为3500元，上班时间不固定，日常工作内容为机房维护、用户收费及管理、客服。双方签订了期限自2014年9月12日起至2015年9月11日止的劳动合同，该劳动合同期满后双方未续订劳动合同，但田晓继续在青岛阳光通信工程有限公司处工作。青岛阳光通信工程有限公司为田晓正常缴纳社会保险费至2019年1月，为田晓补缴了2019年2月至2019年4月的社会保险费并继续缴纳社会保险费至今，青岛阳光通信工程有限公司为田晓发放工资至2018年11月份。田晓于2019年3月5日向申请劳动仲裁。 青岛阳光通信工程有限公司提交以下证据： 1.青岛市就业登记花名册，用以证明：双方签订了2014年9月12日至2015年9月11日的劳动合同。经质证，田晓称：真实性无异议，证明事项无异议。 2.2018年11月至2019年4月考勤簿，用以证明：田晓自2018年12月开始旷工。经质证，田晓称：真实性有异议，证明事项有异议，田晓一直在岗上班，不存在旷工，田晓上班不坐班、不需要考勤。 3.EMS快递查询结果打印件1张、顺丰快递查询结果打印件2张、短信截图打印件（当庭出示手机原始短信信息）、EMS快递（当庭开封取出通知原件一份）、通知（当庭出示原件），用以证明：2019年4月17日开始青岛阳光通信工程有限公司多次通知田晓到青岛阳光通信工程有限公司处上班，田晓多次拒收或以外出为由拒不接收。经质证，田晓称：快递上地址确实为田晓的现居住地址，但田晓一直没有收到过快递，短信上的收件人电话号码确实为田晓的电话，但田晓没有收到过短信，田晓没有旷工，一直在岗，青岛阳光通信工程有限公司撤销了主机房，但楼道设备仍在，用户无法正常上网，田晓一直工作地点在天泰城，不需打卡考勤，没见过考勤制度。 4.通知、考勤管理制度，用以证明：青岛阳光通信工程有限公司当庭向田晓送达通知及考勤管理制度一份。经质证，田晓称：真实性均无异议，但田晓没有旷工，一直在岗，不同意调岗，对新的考勤制度不接受。 田晓提交以下证据： 1.青岛市职工社会保险参保证明打印件，用以证明：青岛阳光通信工程有限公司为田晓缴纳社会保险至2019年4月，但2019年2月至4月系补缴。经质证，青岛阳光通信工程有限公司称：真实性无异议，恰证明青岛阳光通信工程有限公司为田晓正常缴纳社保至2019年4月，2019年2月至4月确系补缴。 2.借记卡账户历史明细清单（加盖中国工商银行股份有限公司青岛李沧第二支行南渠分理处自助回单机专用章），用以证明：青岛阳光通信工程有限公司未为田晓发放2018年12月1日至2019年2月28日的工资，青岛阳光通信工程有限公司处当月发放上月全月工资，田晓月应发工资3500元。经质证，青岛阳光通信工程有限公司称：真实性无异议，青岛阳光通信工程有限公司为田晓正常发放工资至2018年11月，自2018年12月开始田晓开始旷工，田晓月应发工资3500元。 3.录音（手机原始载体播放），用以证明：2018年12月27日田晓与部门负责人孙云的电话录音，证明2018年12月27日天泰城两个机房撤回。经质证，青岛阳光通信工程有限公司称：孙云确实为青岛阳光通信工程有限公司处员工，但并非田晓所在部门负责人，真实性需要核实，录音中没有提到撤销机房时间，所谓机房就是楼道中的设备，机房没有办公设备，通话对象不在天泰城工作，也不负责该部门，且在通话中均是田晓诱导的发问，录音对象也没有说是哪天撤销机房。 根据田晓的申请，仲裁机构依法调取了田晓2019年1月之后的社保停保记录，查明青岛阳光通信工程有限公司于2019年2月14日为田晓办理了人员停保手续，于2019年4月18日为田晓办理了人员续保手续。 另查明，庭审中，田晓称天泰城办公地点于2018年12月15日申请撤销，于2018年12月27日撤销，撤销后田晓继续负责与客户联系的工作，工作不坐班，就是与客户联系，没有证据证明撤销之后田晓的工作情况。青岛阳光通信工程有限公司称未与田晓解除劳动关系，劳动关系至今仍然存在，希望田晓回青岛阳光通信工程有限公司处工作。 又查明，双方赔偿金等争议一案，田晓（申请人）向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.被申请人支付申请人2018年12月1日至2019年2月28日工资10500元；2.被申请人支付申请人2018年1月1日至2018年12月31日双倍工资38500元；3.被申请人支付申请人2014年9月至2019年2月未休带薪年休假工资12547.8元；4.被申请人支付申请人2014年9月至2019年2月经济补偿金31500元。首次庭审中申请人将第4项仲裁请求中的经济补偿金变更为赔偿金。案经裁决，崂山区劳动人事争议仲裁委员会作出青崂劳人仲案字[2019]第270号劳动仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自本裁决生效之日起十日内支付申请人田晓2018年12月1日至2019年2月14日的工资8609.20元。二、被申请人自本裁决生效之日起十日内支付申请人田晓2017年和2018年应休未休带薪年休假工资3218.39元。三、被申请人自本裁决生效之日起十日内支付申请人田晓违法解除劳动合同赔偿金31500元。四、驳回申请人田晓的其他仲裁请求。裁决后，青岛阳光通信工程有限公司不服，诉至原审法院。 原审法院认为，第一，关于双方劳动关系是否解除。当事人双方所签劳动合同于2015年9月11日期满终止，青岛阳光通信工程有限公司未与田晓续订劳动合同，但田晓继续为青岛阳光通信工程有限公司提供劳动。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，应视为青岛阳光通信工程有限公司与田晓自2016年9月12日起已订立无固定期限劳动合同。虽然青岛阳光通信工程有限公司于2019年2月14日为田晓办理了停保手续，但为田晓补缴了2019年2月至2019年4月的社会保险费并继续缴纳社会保险费至今，青岛阳光通信工程有限公司自2019年4月17日开始多次通知田晓回去上班，青岛阳光通信工程有限公司并未作出解除劳动关系决定，且庭审中青岛阳光通信工程有限公司仍称未与田晓解除劳动关系，希望田晓回青岛阳光通信工程有限公司处工作，因此原审法院认为双方劳动关系仍然存在，青岛阳光通信工程有限公司主张不支付田晓违法解除劳动合同赔偿金的请求，有事实依据，原审法院予以支持。 第二，关于2018年12月至2019年2月工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”青岛阳光通信工程有限公司主张双方劳动关系并未解除，田晓称天泰城2018年12月27日撤销后田晓继续负责与客户联系的工作，因此青岛阳光通信工程有限公司应支付田晓该期间工资，数额应为10500元（3500元×3个月），仲裁裁决青岛阳光通信工程有限公司支付田晓工资8609.2元，田晓认可并未起诉，原审法院予以确认，因此，对青岛阳光通信工程有限公司要求不支付田晓2018年12月1日至2019年2月14日工资8609.2元的请求，不予支持。 第三，关于带薪年休假工资。青岛阳光通信工程有限公司虽对此提出时效抗辩，但根据《青岛市企业工资支付规定》（青岛市人民政府令第161号）第十条“用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。工资清单应当包括：支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等。用人单位工资清单至少保存2年备查”之规定，青岛阳光通信工程有限公司对田晓的工资发放情况负有2年的举证责任，且是否应支付所属年度的带薪年休假工资在当年度的12月31日方能确定，田晓于2019年3月5日申请仲裁主张2017年至2019年的带薪年休假工资并未超过仲裁时效。根据《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”、第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”之规定，田晓未举证证明其累计工作已满10年，带薪年休假天数应确定为5天，2017年和2018年田晓均可享受5天带薪年休假，2019年按已工作时间折算应休未休年休假天数不足1整天（45天÷365天×5天），故，青岛阳光通信工程有限公司应当向田晓支付应休未休带薪年休假工资3218.39元（3500元÷21.75天×200%×10天）。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，判决：一、青岛阳光通信工程有限公司自判决生效之日起十日内支付田晓2018年12月1日至2019年2月14日的工资8609.20元；二、青岛阳光通信工程有限公司自判决生效之日起十日内支付田晓2017年和2018年应休未休带薪年休假工资3218.39元；三、驳回青岛阳光通信工程有限公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，双方各负担5元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：青岛阳光通信工程有限公司应否支付田晓欠付工资、未休年休假工资的问题。 关于林欠付工资，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，双方劳动关系并未解除，田晓主张在2018年12月期间为青岛阳光通信工程有限公司提供劳动，青岛阳光通信工程有限公司未提交有效证据予以否定该事实，故在青岛阳光通信工程有限公司未提交证据证明其向田晓支付2018年12月1日至2019年2月14期间工资的情况下，原审判决其应向田晓支付欠付工资并无不当。 关于，未休年休假工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，带薪年休假是定期休假的一种，相应地未休假应享受的待遇应属于工资报酬范围，故青岛阳光通信工程有限公司以时效作为不向田晓支付2017年和2018年应休未休带薪年休假工资抗辩不成立，本院不予支持。 综上，上诉人青岛阳光通信工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛阳光通信工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年三月二十二日 书记员  翟国媛