北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3365号上诉人（原审互为原、被告）：李中琴，女，1971年2月26日出生，汉族，光大置业有限公司主管，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：王容娟，北京观韬中茂律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：益民基金管理有限公司北京分公司，住所地北京市西城区宣武门外大街6号庄胜广场南翼13A。负责人：康健，经理。委托诉讼代理人：辜鸿鹄，上海市通力律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凤阳，上海市通力律师事务所律师。上诉人李中琴因与被上诉人益民基金管理有限公司北京分公司（以下简称：益民基金公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初16201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李中琴上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判：1.益民基金公司与李中琴于2010年10月12日至2019年7月23日存在劳动关系；2.益民基金公司支付2010年10月12日至2019年2月28日休息日工资差额47815元；3.益民基金公司支付2010年10月12日至2019年2月28日法定节假日工资差额13156元；4.益民基金公司支付2015年度至2019年度未休年假工资9654.96元；5.益民基金公司支付解除劳动合同经济补偿金22500元；6.益民基金公司补偿未缴纳失业保险损失25995元。认可一审判决第一项的判决数额，但认为性质并非劳务报酬，而是工资。事实和理由：1.李中琴一审提交的节假日值班表、电话录音、王某证言，可以证明李中琴自2010年10月12日起在益民基金公司工作，每周工作5天，每天工作8小时，休息日和法定假日与另一名保洁人员马卫红各上一天班，按月发放工资3350元。2.益民基金公司主张李中琴每天工作1-2小时，每周工作5天，但没有提交证据证明。3.针对李中琴的工作时间，李中琴在仲裁、一审阶段均申请调取益民基金公司的监控视频和考勤记录，但未获得支持。益民基金公司不否认公司实际进行刷脸考勤，但拒绝提供电子考勤原始数据，仅提供根据电子考勤原始记录制作的《员工考勤情况统计表》，应由益民基金公司对李中琴的工作时间承担举证不能的责任。4.李中琴社会保险缴纳方式不应优于李中琴在益民基金公司的实际提供劳动、接受单位管理、实际工作时间、工资结算方式等，作为判断双方是否存在全日制劳动关系的条件。保洁不是益民基金公司的核心业务，但不等于益民基金公司不需要保洁，益民公司直接聘用李中琴和马卫红负责保洁，李中琴还负责一些辅助性工作。李中琴仅知道上下班要打卡、不能迟到早退、有时需请假，李中琴不了解公司其他规章制度及请假流程，是益民基金公司管理的问题。5.李中琴与益民基金公司之间不符合非全日制用工关系的法律要素。益民基金公司辩称，同意一审判决，不同意李中琴的上诉请求。我公司不对李中琴考核，也不对李中琴进行管理，李中琴缴纳的社会保险显示为灵活就业人员，而且在声明中确认其从事的是家政保洁工作，未与任何公司存在劳动关系。李中琴违背了诚实信用原则，现在来要求确认双方是事实劳动关系，并要求公司支付劳动报酬以及病假工资、未休年休假工资等，没有任何依据。李中琴向一审法院起诉请求：1.判令益民基金公司支付2019年3月1日至2019年7月23日工资11954.02元；2.判令益民基金公司支付2010年10月12日至2019年2月28日休息日工资47815元；3.判令益民基金公司支付2010年10月12日至2019年2月28日法定节假日工资差额13156元；4.判令益民基金公司支付2015年度、2016年度、2017年度、2018年度、2019年度未休年假工资9654.96元；5.判令益民基金公司支付解除劳动合同经济补偿金22500元；6.判令益民基金公司补偿未缴纳失业保险损失25995元。益民基金公司向一审法院起诉请求：1.依法判决益民基金公司、李中琴于2010年10月12日至2019年7月23日不存在全日制用工劳动关系；2.无需支付李中琴2017年至2018年未休年休假工资3080.46元。一审法院认定事实：2010年10月12日，李中琴经益民基金公司司机余某介绍，到益民基金公司从事保洁工作，月工资2500元，双方未签订书面合同。2019年2月21日，李中琴在工作期间突发疾病，口头向余某告知后到医院就诊，并于当日住院治疗共计21天，后又于2019年3月15日至3月21日，2019年5月6日至5月13日两次住院治疗。益民基金公司支付李中琴工资至2019年2月，此后李中琴因病未到岗工作，益民基金公司亦未向李中琴支付工资。李中琴于2019年7月23日向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并于仲裁庭审当日向益民基金公司提出解除劳动关系。李中琴后于2020年4月17日向益民基金公司邮寄《解除劳动合同通知》，主要内容为：“……本人李中琴于2010年10月12日入职贵公司，并于2019年2月21日起休病假，休病假后公司未与本人进行任何沟通的情况下，自2019年3月无故停发本人工资。本人于2019年7月23日提起劳动仲裁，解除与贵公司劳动关系。现再次以书面方式通知贵公司：本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，提出于2019年7月23日与贵公司解除劳动合同。解除劳动合同的理由如下：1.贵公司未及时足额支付本人劳动报酬；2.未依法与本人签订书面劳动合同；3.未依法为本人缴纳各项社会保险。”2020年7月23日，李中琴向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认双方2010年10月12日至2019年7月23日存在劳动关系；2.益民基金公司支付2019年3月1日至2019年7月23日工资11954.02元；3.益民基金公司支付2010年10月12日至2019年2月28日休息日加班工资95632.18元；4.益民基金公司支付2010年10月12日至2019年2月28日法定休假日加班工资15172.08元；5.益民基金公司支付2015年至2019年未休年休假工资9654.96元；6.益民基金公司支付2018年7月23日至2019年7月23日未订立劳动合同二倍工资30000元；7.益民基金公司支付解除劳动关系经济补偿金30150元；8.益民基金公司赔偿2010年10月12日至2019年7月23日未缴纳失业保险损失25995元；9.益民基金公司支付2010年10月12日2019年7月23日未缴纳医疗保险补偿51571.30元。北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月15日作出京西劳人仲字[2019]第4650号裁决书，裁决：一、确认益民基金公司与李中琴2010年10月12日至2019年7月23日存在全日制用工劳动关系；二、益民基金公司支付李中琴2017年至2018年未休年休假工资报酬3080.46元；三、驳回李中琴其他仲裁请求。李中琴及益民基金公司均不服仲裁裁决，诉至法院。诉讼中，李中琴为证实其与益民基金公司存在劳动关系及法定节假日、休息日存在加班情况，出示了门禁卡、员工餐卡、“关于2017年端午节放假的通知及端午节期间值班表”、“关于2017国庆、中秋节放假的通知及国庆、中秋节期间值班表”、2016年12月21日支出凭单、益民基金公司内部通讯录、李中琴和马卫红的电话录音材料、证人王某的证人证言，主张其持有益民基金公司的通讯录、门禁卡及员工就餐卡，每日需刷脸进行上下班打卡，早7点半上班，下午5点下班。节假日放假通知及值班表载明益民基金公司在节假日安排李中琴进行了值班。支出凭单记载李中琴2016年12月保洁工资2925元，扣除个人所得税425元，实发2500元。马卫红和证人王某可以证实，李中琴每周休息一天，每周末加班一天。李中琴另出示北京市社会保险个人权益记录，主张其工作年限已满10年，应享受10天年休假。益民基金公司对通讯录、门禁卡、员工就餐卡的真实性没有异议，但认为通讯录并没有李中琴名字，也没有属于李中琴的部门，持有通讯录不代表与公司存在劳动关系。公司正式员工的门禁卡有照片、姓名、部门及职务，李中琴所持的门禁卡、员工就餐卡是为了进门方便及食堂就餐所用，并非记录考勤所用，公司没有每日考勤记录，不对李中琴进行考勤管理，工资每月固定2500元，与考勤不挂钩。益民基金公司就此出示公司员工2017年12月至2019年12月考勤情况统计表及员工请假单，证明公司不对李中琴进行考勤管理，考勤统计表载明公司各部门员工每月年假、事假、病假、出差、迟到、早退、旷工情况；员工请假单载明员工请销假流程，李中琴对此不予认可，称每日刷脸上下班就是进行考勤管理。益民基金公司对支出凭单的真实性没有异议，称支出凭单明确记载是保洁的劳务报酬。关于节假日放假通知及值班表，益民基金公司称，对于值班表的真实性无法核实，李中琴是否值班无从核实，即使公司安排劳务人员值班也系正常，且公司在每次值班时已根据当时物价水平及消费水平，以现金形式按照每日117元标准支付了劳务值班补贴，不存在拖欠。李中琴认可已按每日117元标准领取了值班补贴。益民基金公司称马卫红和王某都是劳务身份，通话录音和证人证言也可以说明李中琴节假日是值班，不存在加班。李中琴的社保缴费记录显示，其以灵活就业的方式参加社会保险，年缴费基数也与每月2500元的劳务报酬不符，可以看出李中琴并非我公司员工，双方不存在劳动关系。诉讼中，经益民基金公司申请，一审承办法官至北京市海淀区万寿路街道便民服务中心调查李中琴办理灵活就业、领取灵活就业社会保险补贴所填申请表，该中心工作人员称，李中琴自2012年1月开始办理灵活就业，享受灵活就业社会保险补贴，办理灵活就业时需签署相应的申请表，每隔三年要重新申请一次，其中李中琴在2018年12月26日的《（再次）灵活就业社会保险补贴申请表》中“灵活工作情况说明”一栏签字声明：“本人自2018年9月27日起从事家政服务工作，至今已91日，取得合法收入，月收入600元。本人未与任何单位签订《劳动合同》或形成事实劳动关系。本人上述声明完全真实，如有虚假，愿承担法律责任。”庭审中，法院向李中琴询问其对公司规章管理制度、部门归属、考勤、请销假流程是否知晓，李中琴称不知晓公司规章管理制度，只知道上下班打卡，不能迟到、早退，工作中没有直接上级领导，公司每个人都可以给其安排工作。入职后没有见过书面的请销假流程，2019年2月生病后口头向余某请假，并将诊断证明拍照发给余某，未向公司提交相应病休证明。法院在庭审中当庭拨打余某手机电话，询问李中琴生病后请假情况，余某称，其在单位任职司机，2019年2月李中琴生病后曾电话向其请假，并让其转达公司领导闫峥说生病不干了。另，李中琴于庭审中变更诉讼请求，将要求益民基金公司支付2010年10月12日至2019年2月28日休息日加班工资95632.18元及法定节假日加班工资15172.08元变更为要求益民基金公司支付2010年10月12日至2019年2月28日休息日工资47815元及法定节假日工资差额13156元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为，李中琴与益民基金公司之间是劳务关系还是劳动关系。判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应主要从以下三点因素进行考量：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。2.用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。3.劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。由此可见，劳动关系具有经济从属性及人身隶属性，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，劳动者是用人单位的一员，劳动者除接受用人单位指示完成一定工作任务外，还需遵守用人单位的各项规章制度、劳动纪律，接受用人单位的行政管理。本案中，李中琴入职时，双方未签订书面劳动合同，此后李中琴虽主张每日在固定时间内在益民基金公司从事保洁工作，益民基金公司亦按月向其支付固定金额的劳动报酬，但从人事行政管理角度考量，益民基金公司的各项规章制度并不适用于李中琴，李中琴亦自认其对公司规章制度、考勤等请销假流程不予知晓，其在生病后亦未按照公司请销假流程向直接主管领导请假报批，而是向介绍人余某表示生病不干了，可见其对益民基金公司并不具有人身隶属性，益民基金公司不对李中琴进行人事行政管理，李中琴获得劳动报酬的相应对价即是为益民基金公司提供保洁服务。李中琴亦未提供充分证据证实其入职后每周休息日及法定节假日的上班情况。即使相应证据可以显示李中琴主张的其每日早7点30分上班，晚5点下班，益民基金公司按月向李中琴支付工资，亦不能证实益民基金公司对其进行考勤人事管理，故法院对李中琴申请调取考勤记录、监控录像及财务支出凭单的申请不予准许。加之李中琴在办理灵活就业社会保险补贴申请表中已签署声明“本人未与任何单位签订《劳动合同》或形成事实劳动关系”，并已实际享受了灵活就业社会保险补贴。综上，法院根据现有证据，不宜认定李中琴与益民基金公司存在劳动关系。因双方之间不存在劳动关系，李中琴主张的关于休息日工资及法定节假日工资差额、未休年休假工资、解除劳动关系补偿金、未缴纳失业保险损失的诉讼请求均系建立在劳动关系的基础之上，故其主张缺乏依据，法院对李中琴上述诉讼请求不予支持。益民基金公司的诉讼请求具备事实和法律依据，法院对此予以支持。益民基金公司同意支付2019年3月1日至2019年7月23日期间的劳务报酬11954.02元，法院对此不持异议。一审法院判决：一、判决生效之日起7日内，益民基金管理有限公司北京分公司向李中琴支付2019年3月1日至2019年7月23日期间的劳务报酬11954.02元；二、李中琴与益民基金管理有限公司北京分公司在2010年10月12日至2019年7月23日期间不存在全日制用工劳动关系；三、益民基金管理有限公司北京分公司无需向李中琴支付2017年至2018年未休年休假工资3080.46元；四、驳回李中琴的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，李中琴提交仲裁庭审笔录，证明目的：证人余某可证明李中琴接受行政部门的管理，证人王某可证明李中琴上班时间是全日制的，周六、日和节假日与马卫红轮流值班。益民基金公司对仲裁庭审笔录的真实性认可，对李中琴的证明目的不认可，益民基金公司以每天117元的标准给李中琴劳务值班补助，李中琴确认领取了，马卫红的录音内容不能说明李中琴接受益民基金公司的管理，只是关于二人每天怎么去安排工作。另，李中琴申请从益民基金公司处调取2010年10月至2019年2月财务部关于李中琴每月工资的支出凭单、李中琴考勤记录、门禁处的录像视频、益民基金公司所在楼层的录像视频，欲证明益民基金公司按月以现金方式向李中琴发工资、李中琴上班门禁刷卡进出、刷脸考勤，双方存在劳动关系。对此，益民基金公司称李中琴属劳务人员，支出凭单、考勤记录系针对正式员工；录像视频其公司不保存，且时间久远，无法提供。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李中琴虽每日在固定时间内完成益民基金公司的保洁工作，益民基金公司亦按月向李中琴支付相应报酬，然而从劳动管理的角度来看，益民基金公司的各项规章制度不适用于李中琴，益民基金公司考勤情况统计表、员工请假单显示其公司不对李中琴进行考勤管理，李中琴亦表示不知晓益民基金公司的规章制度、请销假流程等，其生病后亦未按照益民基金公司规定的请假流程进行报批，而是直接向介绍人余某表示生病不干了，由此可见，益民基金公司不对李中琴进行劳动管理，李中琴对益民基金公司不具有人身依附性。李中琴要求从益民基金公司处调取支出凭单、录像视频等证据，益民基金公司表示因客观原因无法提供，即便有相应证据，仅能证明李中琴从益民基金公司领取报酬、进出办公场所，亦不能证实益民基金公司对李中琴进行考勤人事管理。本案证据不能够证明益民基金公司与李中琴存在管理与被管理的关系以及李中琴对益民基金公司具有人身依附性，故李中琴要求确认其与益民基金公司存在劳动关系，依据不足。并且，李中琴在办理灵活就业社会保险补贴申请表中签署声明“本人未与任何单位签订《劳动合同》或形成事实劳动关系”，能够印证李中琴对其与益民基金公司是否存在劳动关系的真实意思表示。综上，一审法院确认益民基金公司、李中琴在2010年10月12日至2019年7月23日期间不存在全日制用工劳动关系，对李中琴主张的建立在劳动关系基础上的各项诉讼请求未予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，李中琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李中琴负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 洁审判员 王晓云审判员 管元梓二〇二一年三月十七日书记员 陈 津