文书内容重庆市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）渝03刑终19号原公诉机关重庆市武隆区人民检察院。上诉人（原审被告人）钟荣斌，男，1985年7月27日出生于福建省龙岩市新罗区，住福建省龙岩市。2017年12月13日，钟荣斌犯拒不执行判决、裁定罪被福建省武平县人民法院判处罚金人民币二万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月10日被重庆市武隆区公安局刑事拘留，2020年8月13日被重庆市武隆区公安局取保候审，2020年10月29日被执行逮捕。现羁押于重庆市武隆区看守所。辩护人刘清山，福建宝能律师事务所律师。原审被告人朱富生，男，1987年8月10日出生于福建省武平县，住福建省武平县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月12日被重庆市武隆区公安局取保候审。重庆市武隆区人民法院适用简易程序审理重庆市武隆区人民检察院指控被告人钟荣斌犯诈骗罪、偷越国境罪，被告人朱富生犯诈骗罪一案，于2020年12月10日作出（2020）渝0156刑初146号刑事判决。原审被告人钟荣斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第三分院指派检察官秦江泽、检察官助理李沅骏出庭履行职务，上诉人钟荣斌及辩护人刘清山到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年11月至2018年4月19日期间，黄某组织郑某、卢某、王某、简某、许某、阙某、阙某1、陈某、杨某、王某1(该11人已判刑)、何某(在逃)等人为组长，郑某1(已判刑)、童某1(另案处理)为财务人员，王某2(已判刑)为技术人员，先后在福建省龙岩市、云南省河口县、越南老街省召集200余人实施诈骗，形成了以黄某为首，郑某、卢某、王某、简某、许某、阙某、阙某1、陈某、王某1、杨某、何某等组长为骨干成员，李某、李某1、何某1(3人已判刑)等人为组员的诈骗集团。黄某通过王某2租用的服务器和域名启用假冒的贷款网站，将“速成贷”、“创联贷”、“安信金融”、“惠新贷”、“兴隆贷”、“海商贷”、“顶尖金融”、“新华贷”、“功夫贷”等多个APP平台分发给各组。同时黄某向各组组长提供公民个人信息(称作“料”)，组长再分发给组员。组员中的“拉手”冒充贷款公司工作人员拨打被害人电话骗取信任，确定被害人有贷款意向后推送给“枪手”，由“枪手”将假冒的贷款网站发送给被害人，让其注册真实身份信息后，以需要包装费、流水费、保证金等费用为名，让被害人扫描“枪手”提供的二维码并付款。被害人通过扫描二维码支付费用后，“枪手”因此获得CC点券、腾讯Q币、京东E卡等卡密，后将取得的卡密上报给组长，组长收集后报送给财务人员童某1、郑某1汇总，再由黄某等人将骗取的卡密通过“蜜蜂平台”等进行交易洗钱，洗钱后黄某除去“拉手”、“枪手”报酬，以及买“料”、电话费、食宿费等开支，将剩余的赃款和组长按一定比例分配。在此过程中，组长负责招募、组织人员实施诈骗，从黄某处领取手机、电脑、手机号码、QQ号、微信号等作案工具分发给组员，统一管理组员的吃住及工资的发放。经查实，该诈骗集团假冒的贷款网站中注册人数8万余人。何某系诈骗集团小组组长，从2017年12月至2018年3月中旬，何某与王某1系同一诈骗小组，二人共同组织多人实施诈骗。2018年3月26日至同年4月18日何某组织李某、被告人钟荣斌、被告人朱富生等人单独作为一个诈骗小组。何某、王某1诈骗小组利用“速成贷”等APP平台，在福建省龙岩市、云南省河口县、越南老街省三地组织人员实施诈骗。2018年3月7日至同月11日，何某、王某1诈骗小组的诈骗数额为393600元。2018年3月26日至同年4月18日，何某诈骗小组的诈骗数额为2646992.63元。其中被害人黄某1被骗18000元、谭某被骗17800元、胡某被骗1672元、李某2被骗43429.65元、张某2被骗576元、张某1被骗6600元、刘某被骗14736元、徐某被骗13600元、被害人赵某被骗20900元。被告人钟荣斌、朱富生的犯罪事实如下：1.被告人钟荣斌于2018年3月中旬到福建省龙岩市武平县高陂镇加入黄某诈骗集团学习贷款诈骗，同月22日偷渡到越南老街后继续实施诈骗。2018年3月26日正式作为“枪手”实施诈骗直至同年4月19日。其参与期间，该诈骗小组的诈骗数额为2646992.63元。2018年4月19日上午，被告人钟荣斌持护照从越南老街回云南省河口县，晩上钟荣斌与钟某偷渡到越南老街。2018年4月22日上午，钟荣斌和钟某、陈某、童某1、阙某等人偷渡回云南省河口县。2018年4月23日下午，钟荣斌和钟某、陈某等人从云南省瑞丽市偷渡去缅甸木姐。2020年5月初，被告人钟荣斌联系重庆市武隆区公安局刑警大队队长张国徽准备投案自首。2020年6月1日，钟荣斌在云南瑞丽市被广西省来宾市公安局民警抓获，次日被该局以涉嫌诈骗罪刑事拘留，并于2020年6月30日对钟荣斌提请广西省来宾市人民检察院批准逮捕，广西省来宾市人民检察院认为事实不清，证据不足未批准逮捕，2020年7月10日变更强制措施为监视居住，因钟荣斌涉嫌其他犯罪移交重庆市武隆区公安局。2.被告人朱富生于2018年3月26日至2018年4月11日在云南河口县、越南老街参与诈骗，扮演“拉手”，其参与期间该诈骗小组的诈骗金额共计1452292.63元。2019年12月10日，被告人朱富生主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证，确认的下列证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书、逮捕证、取保候审决定书、户籍信息、到案经过、移交说明、情况说明、活动轨迹、京东数据查询情况、扣押物品清单、记账本、刑事判决书；2.证人黄某、郑某、简某、杨某、黎昊、陈某1、陈某2、王某3、王某2、何某2、何某1、钟某1、钟某、陈某的证言；3.被害人黄某1、谭某、胡某、李某2、张某2、张某1、刘某、徐某、赵某的陈述；4.被告人钟荣斌、朱富生的供述和辩解；5.检验报告；6.辨认笔录。原审法院认为，被告人钟荣斌、朱富生加入电信网络诈骗集团，以非法占有为目的，在他人的组织下共同虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；钟荣斌违反出入国境管理法规，偷越国境，情节严重，其行为已构成偷越国境罪；公诉机关指控事实及罪名成立，予以确认，提出的量刑建议适当，予以采纳。钟荣斌犯数罪，应当数罪并罚。钟荣斌具有犯罪前科，酌情从重处罚。在诈骗罪的共同犯罪中，钟荣斌、朱富生起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。钟荣斌、朱富生主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。钟荣斌、朱富生自愿认罪认罚，予以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百二十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：（一）被告人钟荣斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；犯偷越国境罪，判处拘役四个月，并处罚金二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金二万二千元。（二）被告人朱富生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元。（三）责令被告人钟荣斌在2646992.63元内、被告人朱富生在1452292.63元内共同退赔被害人经济损失2646992.63元（其中被害人黄某118000元、谭某17800元、胡某1672元、李某243429.65元、张某2576元、张某16600元、刘某14736元、徐某13600元、赵某20900元）。（四）被告人钟荣斌、朱富生在各自的诈骗数额内对本院（2019）渝0156刑初6号刑事判决第二十九项判决内容承担连带责任。上诉人钟荣斌对原判认定的事实和罪名没有异议。提出：其系从犯，有自首情节，二审期间有立功表现，符合宣告缓刑的条件；原判量刑过重，要求二审宣告缓刑。辩护人对原判认定钟荣斌诈骗和偷越国境的事实和罪名没有异议。提出：钟荣斌前科犯罪的情节较轻，仅单处了罚金，具有特殊性，在量刑时不予考虑；钟荣斌偷越国境的犯罪情节较轻，有自首情节，宜免除处罚；钟荣斌诈骗犯罪情节较轻，系从犯、有自首情节，在二审期间向公安机关提供他人涉嫌犯罪线索，公安机关已受理，有立功表现；钟荣斌犯罪情节较轻，符合宣告缓刑的条件，建议二审法院对钟荣斌宣告缓刑。出庭检察官提出：原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；钟荣斌提供他人涉嫌犯罪的线索，经检察机关核实公安机关尚未决定立案，其提供他人涉嫌犯罪的线索尚未查证属实；钟荣斌有犯罪前科，犯诈骗罪和偷越国境罪数罪，虽系从犯，有自首情节，但钟荣斌有再犯罪的危险，不符合宣告缓刑的条件，不应当宣告缓刑；建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。重庆市武隆区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审庭审时当庭宣读、质证并为一审判决所采信。本院对一审判决所列证据依法予以确认。本院经审理后认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定。另查明，2020年8月16日，钟荣斌向福建省连城县公安局隔川派出所提供江某某经常驾车拉走私烟叶，涉嫌非法经营犯罪的线索。2021年1月11日，连城县公安局隔川派出所和连城县烟草专卖局北团专卖管理所在江某某处查获了1910公斤走私烟叶。案件已移交连城县烟草专卖局北团专卖管理所先期处置，案件尚未查证属实。二审认定上述事实，有辩护人刘清山在二审期间提交并举证，检察机关核实后质证的连城县公安局隔川派出所出具的举报信、询问林某的笔录、案件查办情况证明，连城县烟草专卖局北团专卖管理所出具的关于查办案件的证明材料在案证明。本院认为，上诉人钟荣斌、原审被告人朱富生加入电信网络诈骗集团，在他人的组织、领导下，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段实施诈骗，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。钟荣斌违反出入国境管理法规，偷越国境，情节严重，其行为已构成偷越国境罪。钟荣斌犯诈骗罪、偷越国境罪，应当数罪并罚。在诈骗共同犯罪中，钟荣斌、朱富生起次要作用，系从犯。钟荣斌、朱富生主动投案并如实供述犯罪事实，系自首。钟荣斌、朱富生在一审刑事诉讼中自愿认罪认罚，予以从宽处理。钟荣斌具有犯罪前科，酌情从重处罚。综合上述量刑情节，对钟荣斌减轻处罚，对朱富生减轻处罚，朱富生符合宣告缓刑的条件，可以宣告缓刑。关于上诉人钟荣斌和辩护人提出钟荣斌有立功表现的量刑情节。经查，钟荣斌在刑事诉讼期间向公安机关提供他人涉嫌犯罪线索，据公安机关和烟草专卖机关出具的证明及检察机关核实，未查证属实。按照《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，因案件尚未查证属实，钟荣斌的该行为不构成立功。故，对上诉人和辩护人提出钟荣斌有立功表现情节的意见不予采纳。关于辩护人提出钟荣斌前科犯罪的情节较轻，仅单处了罚金，具有特殊性，在量刑时不予考虑；钟荣斌偷越国境罪的犯罪情节较轻，有自首情节，宜免除处罚；钟荣斌诈骗犯罪情节较轻，系从犯、有自首情节，符合宣告缓刑的条件，建议二审法院对钟荣斌宣告缓刑的意见，及钟荣斌提出原判量刑过重，要求二审宣告缓刑的意见。本院认为，钟荣斌在2017年12月13日犯拒不执行判决、裁定罪被判处了罚金二万元，系犯罪前科，属于刑法量刑中的酌定量刑情节，也反映出钟荣斌平时表现情况，应纳入本案酌定量刑情节和决定刑罚执行方式中考虑；钟荣斌的自首情节在偷越国境罪量刑时已作考量，原审法院对其从轻判处拘役和并处罚金的量刑适当；钟荣斌系诈骗集团中的从犯，有自首情节，犯诈骗罪和偷越国境罪数罪并罚后判处有期徒刑三年，刑罚轻重适宜；钟荣斌有犯罪前科，结合平时表现，不符合宣告缓刑应具备没有再犯罪危险的条件，依法不应当宣告缓刑。故，该上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。出庭检察官发表的出庭意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 谭 明审判员 喻伦泰审判员 杨 军二〇二一年三月十八日书记员 袁雪梅