甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2021）甘11民终11号   上诉人（原审被告）：鸿鑫建设集团有限公司。   法定代表人：苏某，该公司董事长。   上诉人（原审被告）：史某，男，1960年9月15日生，汉族，住甘肃省临洮县。   二上诉人的共同委托诉讼代理人：郭某，甘肃笃慎律师事务所律师。   二上诉人的共同委托诉讼代理人：赵某，甘肃笃慎律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：闫某，男，1979年4月26日生，汉族，住址河南省项城市，现住甘肃省通渭县。   上诉人鸿鑫建设集团有限公司、史某因与被上诉人闫某建设工程施工合同纠纷一案，不服通渭县人民法院（2020）甘1121民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   鸿鑫建设集团有限公司、史某上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人施工的通渭亿联商贸城防水工程存在屋面漏水等质量问题，经二次维修后上诉人与被上诉人就二次维修费用的承担进行了结算，形成本案欠付工程款的证据，但二次维修后，被上诉人施工的防水工程再次出现6幢、7幢屋面严重渗水情况，造成15间房屋有不同程度装修损坏、财产水渍损失，上诉人已委托张孝龙进行三次防水工程维修，并就屋内装修及财产损失与业主进行协商赔偿。上诉人主张的三次维修费与财产损失，是二次维修之后发生的，三次维修费并没有与被上诉人结算，面对上诉人要求被上诉人对渗水进行维修的合理要求，被上诉人拒绝，上诉人只能另行委托他人进行维修，再与被上诉人结算，合情合理合法。二、上诉人有权主张与被上诉人抵消三次维修费用及需要赔偿的财产损失。因该费用及水渍财产损失完全是被上诉人不符合质量标准的防水工程造成的，被上诉人对此负有继续承担维修责任及赔偿财产损失的义务，但被上诉人拒不履行该义务，上诉人代为履行后，有权依合同向被上诉人追偿，现上诉人欠被上诉人工程款，互负债务依法应当予以抵消。   闫某辩称，上诉人所述维修费用已于2020年8月7日双方签订的关于闫某在通渭县亿联商贸城做防水漏水、姚某班组二次维修费用34万元分摊纪要中已分摊清楚，对34万元的维修款由答辩人承担18万元，上诉人史某承担16万元。答辩人在工程完工后，二被上诉人没有经答辩人同意，以工程治理为由，私自找姚某二次维修，根据法律规定应该由上诉人负担，二上诉人让答辩人负担无法律依据。二上诉人和答辩人解除合同后，因与第三人间的维修合同产生的费用，与答辩人无关。   闫某向一审法院起诉请求：1.判令鸿鑫建设集团有限公司、史某支付其工程款164274.53元；2.本案的诉讼费用由鸿鑫建设集团有限公司、史某承担。   一审法院认定的事实：2017年10月17日，闫某与史某签订防水合同协议，约定由闫某以包工包料形式分包史某挂靠鸿鑫建设集团有限公司承包的通渭亿联商贸城工程的防水项目。双方约定了权利义务，承包单价等事项。协议签订后，闫某开始施工。2018年10月31日，闫某与史某及通渭亿联商贸城有限公司签订工程款转移支付协议书，约定通渭亿联商贸城有限公司将12楼111#、112#、113#、114#商铺共4间顶抵给闫某，合计房款1069432元，其中100万元代史某顶抵工程款，不足部分由闫某付清。后由于房面漏水，鸿鑫建设集团有限公司、史某找案外人姚某进行了维修。2020年1月6日，闫某与鸿鑫建设集团有限公司、通渭县亿联商贸城项目部进行结算，防水工程总价款为1344274.53元，姚某二次维修的工程款为343148.14元。2020年8月7日，闫某与史某签订“关于闫某在通渭县亿联商贸城做防水漏水、姚某班组二次维修费用34万元分摊纪要”，双方约定维修款34万元由闫某承担18万元，史某承担16万元，闫某应承担的维修费在防水结算款中扣除。2020年8月10日，史某向鸿鑫建设集团有限公司出具委托付款书，委托鸿鑫建设集团有限公司向闫某付款16万元，由于闫某未收到该款，故向本院起诉。认定上诉事实的证据有当事人陈述、防水合同协议、通渭亿联商贸城防水班组结算书、工程款转移支付协议书、二次维修费用34万元分摊纪要、委托付款书等。   一审法院认为，史某没有施工资质，借用鸿鑫建设集团有限公司的名义承包工程实际施工，并以个人名义与闫某签订的防水工程合同，属无效合同。但工程完工后已经交付使用，故应参照合同约定向闫某支付工程价款。闫某与鸿鑫建设集团有限公司于2020年1月6日进行了结算，总价款为1344274.53元，已经以通渭亿联商贸城铺面顶抵100万元，尚欠34万余元。闫某与史某于2020年8月7日对二次维修费用分摊达成协议，约定由闫某承担18万元，史某承担16万元，闫某承担的维修费18万元从防水结算款中扣除。该分摊协议应视为闫某与史某之间的最终结算结果。且史某于同月10日向鸿鑫建设集团有限公司出具了给闫某付款16万元的委托付款书。故史某、鸿鑫建设集团有限公司拖欠的工程款应认定为16万元，史某、鸿鑫建设集团有限公司应予支付。史某、鸿鑫建设集团有限公司已经对维修费用予以扣除，故其辩称还应扣除保修费的理由不能成立。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：由史某、鸿鑫建设集团有限公司互负连带责任向闫某支付工程款160000元，限判决生效后立即履行。案件受理费1793元，由史某负担。   二审中，史某、鸿鑫建设集团有限公司提交两组证据：1、通渭亿联商贸城有限公司会议纪要复印件1份、2020年8月10日通知复印件2份、短信记录复印件2页、2020年10月12日通知复印件1份、验收单复印件2页、扣款通知书1页、通渭亿联商贸城公司与张孝龙的承包合同复印件1份4页、工程结算单1页，拟证明二次维修后房屋再次漏水，其通知闫某，闫某未予处理，其自行委托张孝龙进行了第三次维修，并经通渭亿联商贸城有限公司验收合格，其与张孝龙进行了结算；2、申请表18张，拟证明闫某给其所作防水漏水，给业主造成损害，业主向通渭亿联商贸城有限公司申报损害的事实。闫某提交照片9张，拟证明其处理好的楼顶是史某、鸿鑫建设集团有限公司自己管理不严，造成破坏，与其无关。经本院组织质证，闫某对史某、鸿鑫建设集团有限公司提交的两组证据均有异议，认为第1组证据中的维修费双方已协商分摊解决，第2组证据是因史某、鸿鑫建设集团有限公司另找案外人姚某处理的工程，漏水造成的损失与其无关；史某、鸿鑫建设集团有限公司对闫某提交的证据均不予认可。本院审查认为，史某、鸿鑫建设集团有限公司提交的证据不能证明事前通知了闫某或事后得到闫某追认，而闫某提交的证据亦不足以证明与案涉防水工程相关，且上述证据不属于二审新证据，双方互不认可，故本院均不予采信。   二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。   本院认为，闫某与史某于2020年8月7日对二次维修费用分摊达成协议后，史某于同月10日书面委托鸿鑫建设集团有限公司向闫某支付工程款16万元。故一审判决认定史某、鸿鑫建设集团有限公司欠闫某工程款为16万元以及由史某、鸿鑫建设集团有限公司互负连带付款责任符合本案事实和法律规定，本院予以确认。关于史某、鸿鑫建设集团有限公司提出所欠闫某工程款应与第三次维修费及财产损失相抵消的上诉主张，因闫某所施工的防水工程经案外人维修后己将维修款扣除，其无证据证实再次发生漏水系闫某施工不合格造成，故对其上诉主张，本院不予采纳。   综上所述，鸿鑫建设集团有限公司、史某的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3586元，由鸿鑫建设集团有限公司、史某负担。   本判决为终审判决。   审判长 张亚玲   审判员 黄晓红   审判员 南鹏飞     二○二一年三月一日   法官助理 张金玲   书记员 赵雯萱