陕西省汉中市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)陕07刑终14号原公诉机关城固县人民检察院。上诉人(原审被告人)吕江淋，男，1992年8月8日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省漳州市诏安县，住广州市白云区，2019年12月15日因涉嫌犯非法经营罪被城固县公安局抓获，次日被刑事拘留，2020年1月20日被依法逮捕，现羁押于城固县看守所。辩护人刘超，陕西时代潮律师事务所律师。上诉人(原审被告人)杜云峰，男，1981年6月28日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省三门峡市义马市，住广州市白云区，2019年12月15日因涉嫌犯非法经营罪被城固县公安局抓获，次日被刑事拘留，2020年1月20日被依法逮捕，现羁押于城固县看守所。辩护人卫新锋，河南真泰律师事务所律师。上诉人(原审被告人)王水胜，男，1981年2月1日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，小学文化，农民，户籍所在地福建省漳州市诏安县，住广州市白云区，2009年9月26日因犯非法经营罪被河南省南阳市宛城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元，2009年11月14日刑满释放，2019年12月15日因涉嫌犯掩饰，隐瞒犯罪所得罪被城固县公安局抓获，次日被刑事拘留，2020年1月20日被依法逮捕，现羁押于城固县看守所。辩护人李龙庆，陕西兢业律师事务所律师。原审被告人李文林，男，1988年5月6日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省漳州市诏安县，住广州市白云区，2010年2月11日因犯出售假币罪被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金2万元，2010年7月16日刑满释放，2012年10月26日因犯非法经营罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金5000元，2015年5月27日刑满释放，2019年12月15日因涉嫌犯非法经营罪被城固县公安局抓获，次日被刑事拘留，2020年1月20日被依法逮捕，现羁押于城固县看守所。原审被告人贾虎庆，男，1975年2月20日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，个体工商户，住城固县，2019年12月16日因涉嫌犯非法经营罪被城固县公安局刑事拘留，2020年1月20日被取保候审。城固县人民法院审理城固县人民检察院指控被告人吕江淋、李文林、杜云峰、贾虎庆犯非法经营罪，被告人王水胜犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年11月13日作出(2020)陕0722刑初113号刑事判决，原审被告人吕江淋、杜云峰、王水胜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及原审被告人，并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年初至2019年12月期间，被告人吕江淋与妻子吕某甲(另案处理)在没有烟草专卖许可证的情况下，利用网络发布销售香烟信息来招揽客户，通过微信昵称为“杨XX”、“吴XX”的微信号向被告人贾虎庆和谢某某（已判刑）等人推销非法烟草制品。贾虎庆和谢某某等人明知是非法烟草制品而予以购买。后吕江淋在其同乡王水胜处购买相应规格纸箱，对购得的烟草制品进行包装，将包装好的烟草制品以及收货人信息一并交给吕某乙（另案处理）。2019年6月后，被告人李文林因其哥哥吕某乙有病而帮助吕某乙接收非法卷烟及收货人信息。吕江淋支付给吕某乙或李文林每条烟6元的快递运费。吕某乙伙同李文林，明知吕江淋销售的是非法卷烟的情况下，利用被告人杜云峰所提供的圆通快递工号，在自己家中打印快递面单并贴在非法卷烟包裹上，将包裹交给杜云峰发货或直接送到圆通快递点发给被告人贾虎庆、谢某某等人。被告人杜云峰在明知吕某乙、李文林从事烟包装、运输的情况下，将自己圆通快递公司员工工号交由吕某乙、李文林操作，打印假烟的快递面单，收取吕某乙、李文林每1000单3000元的面单费用，并帮助吕某乙、李文林将非法卷烟进行发货，同时收取吕某乙、李文林相应费用。被告人贾虎庆和谢某某通过微信从吕江淋处购买非法卷烟后，以微信转账、银行转存的方式支付烟款。贾虎庆、谢某某在没有烟草专卖零售许可证的情况下将所购烟草制品向外销售。吕江淋伙同吕某甲利用微信、银行账户收取烟款后，在被告人王水胜位于广州市白云区XX街道XX街的纸箱店铺内，通过扫描王水胜的微信名称为“放XXXX”、“昌XXX”、“恭XXX”、“淘宝包装纸箱XXX”的收款二维码，将销售烟草制品所得烟款转入王水胜所使用的微信账户。王水胜在明知吕江淋向自己微信所转款项是其销售烟草所得的情况下，在收取假烟款6‰的好处费后，将吕江琳所转的烟款以现金方式交给吕江淋。公安机关在案件侦办过程中，从谢某某、贾虎庆处发现并查扣了部分非法卷烟，经陕西省烟草质量监督检测站鉴定，均为假烟。经陕西汉中同心司法会计中心鉴定，被告人贾虎庆销售非法烟草制品共计金额73180.00元，违法所得25730.00元；被告人吕江淋向贾虎庆、谢某某销售烟草制品共计金额438909.88元，违法所得118000.00元；被告人李文林协助吕江淋、吕某甲夫妇出售假烟制品期间，吕江淋、吕某甲夫妇销售烟草数额共计124095.00元；被告人杜云峰协助吕江淋、吕某甲夫妇出售烟制品期间，吕江淋、吕某甲夫妇销售烟草数额共计191275.00元。被告人王水胜在明知吕江淋向自己所转款项为销售烟草所得的情况下，为其套取现金438909.88元，非法获利2633.46元。被告人李文林和杜云峰的违法所得未查实。公安机关在侦查期间，扣押吕江淋现金85365.5元，扣押王水胜现金14295元。审理期间，贾虎庆退缴了全部违法所得。另查明，被告人李文林于2012年10月26日因犯非法经营罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金5000元，2015年5月27日刑满释放。据此，原审法院认为，被告人吕江淋违反国家烟草专卖法规，在没有烟草专卖零售许可证的情况下向他人销售烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人李文林、杜云峰明知他人没有烟草专卖零售许可证的情况下销售非法烟草，而为其提供邮寄帮助，扰乱市场秩序，情节严重；被告人贾虎庆在没有烟草专卖许可证的情况下向他人销售烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人王水胜明知吕江淋向其转账的资金为销售非法烟草制品的违法所得，而为其套取现金，情节严重，其行为已构成隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控五被告人的犯罪事实和罪名成立。被告人吕江淋在共同犯罪中起了主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，鉴于在案发后能够坦白犯罪事实，自愿认罪认罚，又可从轻处罚。被告人李文林曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯罪，构成累犯，应从重处罚，鉴于其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，自愿认罪认罚，应从轻处罚。被告人杜云峰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，能够坦白犯罪事实，自愿认罪认罚，应从轻处罚。被告人贾虎庆能够坦白犯罪事实，自愿认罪认罚，积极退赃，有悔罪表现，经社区矫正机构调查，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可从轻判处并宣告缓刑。被告人王水胜能够坦白犯罪事实，自愿认罪认罚，可从轻判处。公诉机关建议对吕江淋判处有期徒刑五年六个月、并处罚金，对李文林判处有期徒刑一年二个月、并处罚金，对杜云峰判处有期徒刑一年十个月、并处罚金，对贾虎庆判处有期徒刑六个月、并处罚金以及对王水胜判处有期徒刑四年二个月、并处罚金之意见，符合本案实际，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款和第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定判决：一、被告人吕江淋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金118000元。二、被告人李文林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金3000元。三、被告人杜云峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金3000元。四、被告人贾虎庆犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金25730元。五、被告人王水胜犯隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金10000元。六、没收被告人吕江淋违法所得85365.5元、贾虎庆违法所得25730元、王水胜违法所得2633.46元及作案工具手机十六部、电脑主机一台、点钞机一台、快递面单打印机一台，上缴国库。七、继续追缴并没收被告人吕江淋违法所得32634.5元，上缴国库。上诉人吕江淋及其辩护人提出，请求对上诉人吕江淋按最低法定刑五年或在法定刑五年以下判处刑罚。上诉人杜云峰及其辩护人提出，一审判决杜云峰构成非法经营罪，显然没能达到刑事诉讼中“犯罪事实清楚，证据确实充分，排除一切合理怀疑”的定罪量刑的证明标准，故一审认定上诉人构成非法经营罪是错误的，应依法纠正。上诉人王水胜及其辩护人提出，一审判决对其量刑偏重，请二审法院酌情从轻判处。经审理查明，本案系认罪认罚案件，上诉人吕江淋、杜云峰、王水胜及原审被告人李文林、贾虎庆对检察机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，自愿签署认罪认罚具结书，一审庭审中已表示自愿认罪认罚，在二审期间亦无新证据提交。原判认定原审被告人吕江淋、李文林、杜云峰、贾虎庆犯非法经营罪，原审被告人王水胜犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、电子数据及勘验、辨认笔录等证据证实。证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人吕江淋、原审被告人贾虎庆违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，吕江淋情节特别严重，贾虎庆情节严重；上诉人杜云峰、原审被告人李文林明知吕江淋从事非法烟草买卖，为吕江淋提供快递服务；四人均构成非法经营罪。上诉人王水胜明知吕江淋从事非法烟草买卖，为吕江淋提供提现服务，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原公诉机关指控罪名和事实成立。在非法经营共同犯罪中，吕江淋起主要作用，是主犯，杜云峰、李文林起次要作用，是从犯。李文林刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。对上诉人吕江淋及其辩护人提出的请求对上诉人吕江淋按最低法定刑五年或在法定刑五年以下重新量刑的上诉理由和辩护意见，经查，一审中，上诉人吕江淋与原公诉机关签订了认罪认罚具结书，原审法院亦适用认罪认罚从宽制度对其依法判处，量刑适当。该上诉理由及辩护意见不予支持。对上诉人杜云峰及其辩护人提出一审判决被告人杜云峰构成非法经营罪，显然没能达到刑事诉讼中“犯罪事实清楚，证据确实充分，排除一切合理怀疑”的定罪量刑的证明标准，故一审认定上诉人构成非法经营罪显然是错误的，应依法纠正的上诉理由和辩护意见，经查，一审中，上诉人杜云峰与原公诉机关签订了认罪认罚具结书，上诉人杜云峰在一审庭审中亦表示自愿认罪认罚，对指控事实无异议。且原审判决认定事实有相关物证、书证、证人证言、鉴定意见、电子数据及勘验、辨认笔录、被告人供述等证据证实，足以认定。该上诉理由及辩护意见不能成立。对上诉人王水胜及其辩护人提出原审对其量刑偏重，请二审法院酌情从轻判处的上诉理由和辩护意见，经查，一审中，上诉人王水胜与原公诉机关签订了认罪认罚具结书，原审法院亦适用认罪认罚从宽制度进行审理，并根据其犯罪情节、数额、认罪悔罪态度等，依法对其从轻判处。该上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘晓敏审 判 员 张小娟审 判 员 王 伟二〇二一年二月二十三日法官助理 高 飞书 记 员 井嘉伟1