湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂11民再1号抗诉机关：湖北省人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：湖北鸣利来合金钻具股份有限公司（名称变更前为湖北鸣利来冶金机械股份有限公司）。住所地：黄冈市黄州南湖路188号。统一社会信用代码：914211006917792512。法定代表人：汪学军，该公司董事长。委托诉讼代理人：阳波、朱程，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。代理权限为一般代理。被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）:武汉鑫汇源工贸有限公司。住所地：武汉市江岸区解放大道1554号。统一社会信用代码：91420102758160550N。法定代表人：叶芙蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：周敏，该公司职员。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：蒋利胜，湖北立丰律师事务所律师。代理权限为一般代理。申诉人湖北鸣利来合金钻具股份有限公司（以下简称鸣利来公司）与被申诉人武汉鑫汇源工贸有限公司（以下简称鑫汇源公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂1102民初1960号民事判决及本院（2019）鄂11民终272号民事判决，向湖北省人民检察院申诉。湖北省人民检察院以鄂检民监[2020]42000000071号民事抗诉书向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院于2020年12月16日作出（2020）鄂民抗25号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，经湖北省人民检察院授权黄冈市人民检察院指派检察员王泓溪、夏清出庭履行职责。申诉人鸣利来公司的诉讼代理人阳波、朱程，被申诉人鑫汇源公司的诉讼代理人周敏、蒋利胜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北省人民检察院抗诉认为，原二审判决以“鸣利来公司提出质量异议时，明知可能会扩大损失，仍继续使用该笔钢材生产钻头，并且双方具有违约行为”为由，适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，判令鸣利来公司承担50%的损失，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：（一）生效判决确定民事责任明显违背法律规定，且明显违背立法本意，属于适用法律确有错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”。该条款是减损规则的规定，根据该条款，减损规则的构成要件有三：一是违约方的单方违约行为导致了损害的发生。二是受损害方未采取合理措施造成了损失扩大的结果。三是受损害方对损失的扩大有过失。本案中，生效判决对该法条的理解适用出现了明显错误。1、生效判决以“鸣利来公司提出质量异议时”作为鸣利来公司应采取减损措施的时间点，错误理解了《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的减损规则的构成要件。减损规则的构成要求之一是“违约方的单方违约行为导致了损害的发生”即“违约方违约并导致损失发生”的情形已确实存在。本案中，2013年10月29日鸣利来公司发给鑫汇源公司函件中载明：鸣利来公司发现案涉钢材的化学成分基本满足合同技术要求，但钢材中夹渣比较多。此时，鸣利来公司仅仅是明知案涉钢材含有杂质，至于使用这批钢材是不是一定会产生出不合格的钻头，鸣利来公司是不能确定的，只有经过试制试用才能知道会多大程度上影响产品质量。故鸣利来公司提出质量异议时，鑫汇源公司的违约行为是否一定会造成损失其并不确定，鸣利来公司对继续使用该笔钢材生产钻头导致损失扩大更是不明知，生效判决据此认定鸣利来公司此时即应采取减损措施，与法律规定不符。2、生效判决认为鸣利来公司在提出产品质量异议后不应继续生产，系错误理解《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的“采取适当措施”的标准。第一，受损方采取的减损措施是否适当应以其行为时或应行为时加以判断，而不应以事后的情况来衡量先前的行为是否适当。现在来看，如果鸣利来公司在提出质量异议时就停止生产，当然可以更大程度上减少损失，但在当时情况下，因涉案钢材为特种钢材，是否存在问题被确定之前就断然停产，可能面临更大的损失，有违生产经营者的理性判断。在此情形下认定鸣利来公司不应继续生产，过于苛责。第二，受损方采取的减损措施是否适当要看受损方主观方面，即受损方在当时是否已经尽心尽力。2013年12月3日，鸣利来公司在明确知道案涉牙轮材料会影响产品质量后再次向鑫汇源公司发函，要求将牙轮材料退货，诉讼中没有证据证明鸣利来公司在第二次发函后继续使用了该笔钢材。第六份《工矿产品购销合同》所涉的有质量问题的钢材总重43.74吨，鸣利来公司仅使用了10.76吨，不到总量的1/4，其停止继续生产的行为达到了减少损失的效果。既然鸣利来公司作出了合理且有成效的努力来避免损失，就应当认定鸣利来公司尽到了减损义务。3、生效判决认定鸣利来公司按照与鑫汇源公司一样的比例承担损失责任，明显违背了《中华人民共和国合同法》的相关规定。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，有效的合同义务具有强制效力，合同当事人必须履行。然而，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的减损义务属于合同不真正义务，它是一种强度较弱的义务，并不要求义务人必须履行，与合同义务有明显不同。具体到本案，鑫汇源公司有义务提供符合合同约定的钢材，但经鉴定，法院认定鸣利来公司对第六份《工矿产品购销合同》提出的质量异议成立，即认定鑫汇源公司提供的钢材不符合合同约定，鑫汇源公司的违约行为将直接导致鸣利来公司的合同目的落空，是本案损失产生的根本原因。在鸣利来公司发函提出质量异议后，鑫汇源公司没有及时采取措施，对损失的扩大具有主要过错，也就是说，即使认定鸣利来公司违反了减损义务，鸣利来公司也只是对损害的扩大具有过错，较之鑫汇源公司的违约行为，仅应承担次要责任。然而，生效判决罔顾此形，径自判定鸣利来公司承担与鑫汇源公司相同的责任比例，责任分配不当，显失公平。4、生效判决判定鸣利来公司承担50%的责任违背了《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的立法本意。减损规定是基于诚信原则而产生的，其归责原由为受损害方对诚信原则的违反。2013年10月29日，在仅仅收到案涉钢材两周后，鸣利来公司就函告鑫汇源公司其所售钢材夹渣较多，希望鑫汇源公司速解决该问题；2013年12月3日，鸣利来公司再次向鑫汇源公司发函告知相关情况。两次发函可以证明鸣利来公司一直在积极与鑫汇源公司沟通，诚信履行合同。倘若本案中鸣利来公司没有向鑫汇源公司发函提出质量异议，那么在案涉钢材被鉴定存在质量问题后，鑫汇源公司将承担全部的赔偿责任。如今鸣利来公司积极发函提出质量异议，尽力减少双方损失，反而还要横担50%的责任。生效判决的结果导致诚信履行合同的一方那个承担更大的责任，与《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的立法本意明显不符。（二）生效判决以鸣利来公司全部直接损失的50%作为“扩大的损失”，属于认定的基本事实缺乏证据证明。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。根据该条款，即使生效判决认定鸣利来公司违背了减损义务，鸣利来公司也仅就“扩大的损失”丧失求偿权。如果鑫汇源公司对此依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定行使抗辩权，主张减轻其赔偿责任，也应由鑫汇源公司举证证明哪些损失属于鸣利来公司没有采取适当措施而导致的“扩大的损失”。然而，纵观鑫汇源公司在诉讼中的举证以及庭审笔录，鑫汇源公司没有进行相应的举证，原审法院也未要求鑫汇源公司就该项事实进行举证。生效判决在免除鑫汇源公司证明责任的情形下，径直将鸣利来公司全部直接损失的一半作为扩大的损失，认定“鑫汇源公司需向鸣利来公司赔偿全部直接损失的一半为1096122.42元”，属于认定的基本事实缺乏证据证明。鸣利来公司同意检察机关的上述抗诉意见。鑫汇源公司答辩称，一、我方向对方交付钢材，并向其提供了钢材质量合格证明书，此时可以认定我方已经向对方交付了质量合格的钢材。二、由于对方变更生产工艺，在钢材热处理、锻造加工技术工艺上不达标，锻造缺陷、折叠原因导致其生产的钻头产品出现质量问题，这一点在西宁特钢的回复中已经明确，对方也签章认可该事实。三、上海硅酸盐研究所无机材料分析测试中心和鉴定人员均不具备检测能力，滥用资质，且其取样不符合标准，取样来源不明，混淆检测夹杂物类别，其出具的检测报告从程序上和事实上均是错误的，不具有法律效力。四、对方在2015年8月20日向法院提交的证据材料（十二）可以证实对方一直都在向第三方采购钢材，进行生产。五、从对方提交的联系函（2013年12月3日），该函载明货到我司指令麻城巨力锻造厂后经过取样进行化学成分分析及金相分析，结果是两种材料的化学成分，符合协议要求，可以证明对方是认可我方提供的钢材质量，且已经进行了检验，完全符合合同要求。六、我方在向对方交付了钢材后，附带提交了产品质量合格书，在钢材已经脱离了我方控制的情况下，根据交易习惯以及商事交易规则，对方有义务进行货物检验。七、对方向我方发函提出钢材存在质量问题，其后未按照合同约定，双方取样并化验合格，而是单方面直接使用了钢材，对使用行为造成的损失存在明显过错。八、对方在提出钢材存在质量问题的期间，其通过武汉理工大学和西北工业大学进行了检测，虽然该检测不具有法律效力，但对方对于检测结果是很清楚的，其在知道检测结果后，仍然继续使用钢材，对损失的扩大也是明知的，对损失的扩大采取放任的心态，其并没有采取另行购买钢材，停止使用该批钢材等。作为通情达理之人，本应做到的事情，而是继续采取生产，扩大损失。其并没有尽心尽力采取适当措施，其行为有违减损规则和诚信原则。九、从双方合同的第六条看，本意是钢材应当取样化验，合格后才能使用，而不是规避违约责任，放纵违约行为，转嫁违约责任与损失。有供方承担一切损失，该约定与前文约定自相矛盾，如果对方明知钢材有质量问题仍然继续使用，造成的损失由我方承担，明显是放纵对方违约，将对方的违约后的后果转嫁给我方。十、在我方提供的钢材并没有质量问题的情况下，确要承担因为对方因自身工艺不达标，生产钻头的损失，法院要求我方承担50%的责任是及其不公平的，我方本着息事宁人的态度，不想过多的纠缠本案。请求：维持原一、二审民事判决。鑫汇源公司向一审法院提出的本诉诉讼请求：一、请求判令鸣利来公司偿还2773983元货款；二、鸣利来公司偿还自2013年7月23日至还清欠款日的利息（按年利率6.15%计算）；三、承担本案的诉讼费用。鸣利来公司向一审法院提起的反诉请求：一、请求判令鑫汇源公司赔偿经济损失629万元和可得利益202万元；二、鑫汇源公司承担全部诉讼费用。原一审查明，2011年10月30日至2013年7月23日，鑫汇源公司与鸣利来公司共签订6份《工矿产品销售合同》约定，鸣利来公司作为需方向鑫汇源公司购买特定型号钢材，交货地点为麻城市，付款方式为货到付清全款，违约责任按照《合同法》执行。6份合同金额不等，其中第1、2、3、5份合同约定“收货后一个月内提出质量异议”，第4、6份合同约定“收货后经双方取样，化验合格后再使用，否则由供方承担一切损失”，第5份合同执行Q/XGSZ98-2012标准，其他合同均执行Q/XGSZ98-2005标准。2011年11月10日双方签订了《关于湖北鸣利来冶金机械垫付资金的协议》，鸣利来公司向鑫汇源公司借款50万元用于向潜江新锐支付货款，协议签订的当日，鑫汇源公司通过银行向鸣利来公司转账了50万元。2011年11月至2013年3月期间，鸣利来公司以联系函、传真、订购单等形式，在鑫汇源公司处采购了硬质合金止推块、钻头专用脂、不锈圆钢等货物，货款共计341286元。2012年6月16日，鸣利来公司向鑫汇源公司发出《关于原材料问题的反馈意见》，对第2份《工矿产品销售合同》采购的牙轮用钢材提出质量异议。2012年6月18日，鸣利来公司与西宁特殊钢股份有限公司签订了《西宁特钢质量异议处理协议书》，协议载明“确定产品缺陷属于锻造缺陷折迭原因所致，西宁特钢不承担相关质量责任。处理结果为销账处理”。2013年10月15日，鑫汇源公司在履行第6份《工矿产品销售合同》时，将120牙掌钢18.57吨和110牙轮钢43.74吨运至湖北巨力锻造有限公司，2013年10月29日，鸣利来公司向鑫汇源公司发函，提出“经过金相分析，发现贵司所提供的材料中夹渣（夹杂物）比较多（该报告及图片已发往贵司邮箱），不符合贵司标准Q/XGSZ98-2005中4.5.1要求……后来检查贵司以前提供材料的淬火试样，均发现存在夹杂物……贵司提供的材料不合格，希望贵司速解决该问题”。2013年12月3日，鸣利来公司在使用了部分钢材后，向鑫汇源公司发出《联系函》载明，“经过取样进行化学成分及金相分析，材料化学成分符合协议要求，但两种材料均含有夹杂物，严重影响我司产品的质量。我司决定首先将牙轮材料退货，牙掌材料待我司进行试制产品，并经过市场试用，如果使用性能好的情况下，我司可酌情考虑使用”。经2014年2月22日和6月16日两次退货，鑫汇源公司收回了120牙掌钢16.32吨和110牙轮钢32.98吨。鑫汇源公司在退货后向鸣利来公司发出《退货确认函》并附湖北巨力锻造有限公司盖章的退货明细。双方在上述合同的履行中，分别于2013年1月9日和7月22日进行过两次对账，至2015年2月15日，鸣利来公司总计向鑫汇源公司支付了款项9296340元。庭审中，鸣利来公司对未支付货款数额为2773983元无异议，只是认为第6份合同已使用的钢材价款226334元应从中扣减。另查明，湖北鸣利来冶金机械科技有限公司于2015年3月更名为湖北鸣利来冶金机械股份有限公司。原一审认为，鑫汇源公司与鸣利来公司签订的6份《工矿产品销售合同》和《关于湖北鸣利来冶金机械垫付资金的协议》，内容不违反法律法规强制性规定，合同合法有效。另以联系函、传真、订购单等形式达成的系列采购合同，同样合法有效。鑫汇源公司在诉状中将上述合同一并列明，鸣利来公司在答辩意见中也表达出一并结算的意思，故一并进行处理。依据合同计算的未支付货款为2773983元，鸣利来公司对数额无异议，予以确认。本诉与反诉分别确定相应数额，然后再进行抵减，鸣利来公司关于第6份合同已使用的钢材价款226334元先从中扣减的辩解意见不成立。2011年10月30日至2013年7月23日，鑫汇源公司与鸣利来公司签订的6份《工矿产品销售合同》中，第1、2、3、5份合同约定“收货后一个月内提出质量异议”。鸣利来公司只在2012年6月16日对第2份合同提出过质量异议，6月18日，鸣利来公司与西宁特钢股份有限公司签订《西宁特钢质量异议处理协议书》后，应视为鸣利来公司就第2份合同提出的质量异议已处理完毕。第4份合同没有约定质量异议期，合同法规定：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。第4份合同的交货完成日2012年12月20日至鸣利来公司提出反诉日已超过两年，在鸣利来公司无证据证实向鑫汇源公司提出过质量异议的情形下，推定第4份合同交付的钢材质量符合约定。因此，鸣利来公司对第1、2、3、4、5份《工矿产品销售合同》提出的质量异议不成立。第6份《工矿产品销售合同》的收货时间为2013年10月15日，2013年10月29日，鸣利来公司向鑫汇源公司发函提出了对该批钢材的质量异议，该函的内容显示鸣利来公司已对钢材作了检验，随后鑫汇源公司在退货确认函上载明了“钢材因质量问题”退货，但未明确质量问题是同意鸣利来公司的检验结果还是采信了湖北省冶金材料分析测试中心有限公司作出的《检测报告》而得出。该次诉讼，鑫汇源公司否定了武汉理工大学和西安工业大学材料分析与测试中心作出的检测报告的真实性，也不认可自行委托湖北省冶金材料分析测试中心有限公司作出的检测报告与本案的关联性，故只能通过鉴定来确定第6份合同交付的钢材质量是否符合约定。第6份合同未退货的钢材已被鸣利来公司加工成钻头成品，双方均未留有钢材样品，只能将钻头成品作为检材。结合1、被取样钻头编号显示的生产时间与供货时间吻合，2、无证据证实此期间鸣利来公司采购了其他供货商的特种钢材，3、在双方在场情形下抽取的钻头等情形，可以推定被取样钻头为鑫汇源公司供应的钢材制造。中国科学院上海硅酸盐研究所作出的《检测结果听证会会议纪要》和编号为201707071的《检测报告》应作为判定钢材质量是否符合约定的证据，鸣利来公司对第6份《工矿产品销售合同》提出的质量异议成立。鸣利来公司收到第6份《工矿产品销售合同》中的牙轮用钢材（15Ni4Mo）43.74吨，退货32.98吨，实际使用了10.76吨。按《关于制作不达标钻头造成的损失价格鉴定评估报告》确定的牙轮毛坯料单片用量，可制作牙轮1098个，最终装配成钻头366只。因为牙轮用钢材质量问题，可以推定366只钻头的损失2192244.84元为使用不合格钢材造成的直接损失。第6份《工矿产品销售合同》约定，违约责任按合同法执行。合同法第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第6份合同中未使用的钢材，双方已达成退货处理的一致意见。合同法第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。第6份合同虽约定“收货后经双方取样，化验合格后再使用，否则由供方承担一切损失”，但依公平原则，鸣利来公司自2013年10月29日提出质量异议起，仍继续使用质量不合格的牙轮用钢材生产钻头，明知会扩大损失仍放任这一行为，应自行负担损失的一半，鑫汇源公司需向鸣利来公司赔偿全部直接损失的一半为1096122.42元。第6份合同未明确约定损失范围，依合同法确定的质量瑕疵违约责任，并不包括可得利益；因此对鸣利来公司在反诉中提出关于可得利益的诉请不予支持。在鑫汇源公司诉至法院之前，鸣利来公司已向鑫汇源公司提出了质量异议，因此，一审法院将未支付货款的利息起算时间确定在起诉之日，即自2015年7月15日起计算。遂判决:一、湖北鸣利来冶金机械股份有限公司向武汉鑫汇源工贸有限公司支付货款2773983元及利息（自2015年7月15日起，按年利率5.5%算至付清之日止）；二、驳回武汉鑫汇源工贸有限公司的其他诉讼请求；三、武汉鑫汇源工贸有限公司向湖北鸣利来冶金机械股份有限公司赔偿损失1096122.42元；四、驳回湖北鸣利来冶金机械股份有限公司的其他诉讼请求。鑫汇源公司上诉称：一、一审判决认定鸣利来公司所欠货款利息起算期事实错误，应当从2013年7月23日起算，利息应按6.15%计算至付清之日；二、一审认定鸣利来公司的反诉事实查明不清；三、一审采信的证据错误，且采信证据不足以证明上诉人所购钢材存在质量问题。本案司法鉴定程序错误，不具备检测能力，是本次司法鉴定程序错误之一，鉴定人员无鉴定能力资格是本次司法鉴定程序错误之二，滥用CNAS、CMA资质是本次检测程序错误之三，上海硅酸盐无机材料中心作出的解释与建议不能作为结论依据使用，该报告的形式不符合司法鉴定的形式要件要求，不具备司法鉴定报告应有的严谨、科学、专业要求。该检测报告事实上有错误；四、一审判决适用法律错误。鸣利来公司提出质量异议的诉求已经超过法定期限，不应支持。鸣利来公司并未在约定期间内提出任何异议，应当视为鑫汇源公司所送产品质量合格。鸣利来公司无证据支持其提出的产品质量异议。请求：1、撤销原一审判决第一项利息起算日期及利率，改判支持上诉人诉讼请求，利息起算期应为2013年7月23日起至实际支付之日止，利率按6.15%计算。2、撤销原一审判决第三项，改判驳回被上诉人反诉请求，上诉人不承担任何赔偿责任。3、由被上诉人承担全部诉讼费用。鸣利来公司上诉称：一审判决未支持其公司的赔偿损失及可得利益的诉请是错误的，鑫汇源公司应再赔偿鸣利来公司损失1096122.42元及应支付鉴定费用18000元。请求：撤销原一审判决，并予以改判鸣利来公司不应支付货款利息，鑫汇源公司应赔偿鸣利来公司的可得利润。本院二审审理期间各方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与原一审查明的事实基本一致。另查明，2015年6月28日，中国人民银行公布的一至三年期的人民币贷款利率为5.25%。本院二审认为，一、关于一审确定鸣利来公司下欠鑫汇源公司本金利息起算时间及利率是否有误的问题。本案中，鸣利来公司上诉认为不应承担利息，而鑫汇源公司上诉认为利息应从2013年7月23日计算，且利率应按年利率6.15%予以计算。因双方当事人对一审所确定的鸣利来公司下欠鑫汇源公司货款2773983元均不持异议，故本院只针对双方存在的分歧，即是否应计算利息及计算利息的时间、利率作如下阐述：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”由于本案所涉合同中并未约定具体付款时间，亦未对鸣利来公司在逾期支付货款后应承担的逾期付款利息进行约定，一审将鸣利来公司未支付货款的利息起算时间确定为鑫汇源公司主张之日，即2015年7月15日起诉之日计算是正确的。故鸣利来公司认为不应承担利息上诉理由不能成立，本院不予支持。鑫汇源公司认为利息应从2013年7月23日计算的上诉理由，事实及法律依据不足，本院亦不予支持。依据上述法律规定并结合中国人民银行于2015年公布的一至三年期的人民币贷款利率，计算鸣利来公司所欠利息的利率应超过年利率5.5%，由于鑫汇源公司诉请时仅主张以2013年的年利率计算利息，该主张是对自身权益的处分，故一审按照中国人民银行2015年公布的一至三年期的人民币贷款利率计息并无不当，本院予以支持。二、关于一审鉴定程序是否符合法律规定的问题。第一、因司法部《司法鉴定机构登记管理办法》仅只针对法医、物证（文书、痕迹）、声像资料及环境损害四大类的技术人员及鉴定机构的名册有所规定，并未对其它专业的技术人员及鉴定机构明确规定，本案所涉及的鉴定项目是对钢材中非金属夹杂物进行检测，一审法院依据最高人民法院对外委托司法鉴定管理规定的第十一条即“司法鉴定所涉及的专业未纳入名册时，人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中，择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定。”对外选定有关鉴定单位并不违反法律规定。第二、从一审《鉴定机构选定记录表》综合意见中表明，双方当事人是在法院组织且对委托鉴定的内容不持异议的情况下，从双方经选协商的四家鉴定机构中由被申请方鑫汇源公司随机选定的被选定的鉴定机构，且在选定前后及中国科学院上海硅酸盐研究所作出鉴定意见之前并未对中国科学院上海硅酸盐研究所是否具备检测能力及资格提出过质疑，亦未书面表达要求一审法院重新选定鉴定机构，在一审庭审过程中，中国科学院上海硅酸盐研究所的鉴定人员出庭接受了鑫汇源公司的质询，鑫汇源公司也未对鉴定机构是否具备检测能力及鉴定人员的资格提出异议，据此，鑫汇源公司上诉认为一审鉴定程序违反法律规定的理由不能成立，本院不予支持。第三、在一审鉴定中，由于双方当事人均未留存钢材样品，只能通过钻头成品来作为检材进行鉴定，而该钻头成品是否为第6份合同供货的钢材所生产应由鑫汇源公司予以举证证明，因被取样钻头编号显示的生产时间与供货时间吻合，鑫汇源公司亦无证据证实此期间鸣利来公司采购了其他供货商的特种钢材，一审法院在双方在场情形下抽取钻头检材并推定该检材为鑫汇源公司供应的钢材并无不当。故鑫汇源公司上诉认为鉴定取样不符合标准的理由不能成立，本院亦不予支持。三、关于鉴定结论是否应予采信的问题。本案中，虽鑫汇源公司在收到中国科学院上海硅酸盐研究所鉴定意见后向一审法院提出异议并申请重新鉴定，但该异议均是认为中国科学院上海硅酸盐研究所作出的鉴定意见结论依据不足，不是应本案鉴定检测所需，冶金部33号通知不能作为检测依据，报告使用的标准版本不一致而提出的。一审法院将鑫汇源公司所提出的异议转交给了中国科学院上海硅酸盐研究所后，中国科学院上海硅酸盐研究所对该异议进行了回复并附全国钢标准化技术委员会金相检验方法分技术委员会秘书处出具的《关于GB10561-89标准与冶金部冶质（1997）33号文件的关系说明》，故中国科学院上海硅酸盐研究所作出的鉴定结论具有相对的完整性和客观性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，因鑫汇源公司无确实有效的证据证实中国科学院上海硅酸盐研究所作出的编号为201707071的《检测报告》有误，故应承担举证不利的法律后果。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条即“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，对该鉴定结论予以采信并无不当。本院予以支持。四、关于鸣利来公司提出质量异议的诉请是否超过诉讼时效的问题。该问题一审已进行了详细阐述，是正确的，故本院对此不再予以赘述。五、关于鸣利来公司反诉要求鑫汇源公司赔偿全部直接损失及可得利益损失是否应支持的问题。本案中，鸣利来公司向法院提起的反诉请求为判令鑫汇源公司赔偿经济损失629万元和可得利益202万元，对此，鸣利来公司对其损失已向法院申请鉴定，湖北循其本价格鉴定评估有限公司亦按照法院的委托作出了鄂循价鉴（2018）第62019号《关于制作不达标钻头造成的损失价格鉴定评估报告》，评估结论为单个（M845-250型钻头）损失价值为5989.74元，一审依据鉴定结论在确定的牙轮毛坯料单片用量的基础上计算366只钻头的损失2192244.84元为使用不合格钢材造成的直接损失，一审法院认定鑫汇源公司提供的产品未达到合同约定的质量要求，亦认定鸣利来公司提出质量异议时，明知可能会扩大损失，仍继续使用该笔钢材生产钻头，在考虑到双方均有违约行为的情况下，判令各承担50%的损失是适当的，本院予以支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。本案中，鸣利来公司应当对是否采取合理减损措施，所获得利益依据及是否扣除必要的交易成本等承担举证责任。经一审及本院查明的事实，鸣利来公司自2013年10月29日提出质量异议时，明知可能会扩大损失，仍继续使用该笔钢材生产钻头，且所提供的证据不足以证明鸣利来公司存在202万元可得利益损失，鸣利来公司在对其主张承担举证不能的法律后果的同时亦应承担相应可得利益损失的责任。故一审对鸣利来公司的该项诉请未予支持并无不当。遂判决：驳回上诉，维持原判。本院再审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院再审查明，双方签订的第6份《工矿产品销售合同》（以下简称案涉合同）第六条“验收标准、方法及提出异议期限”约定：“执行国标Q/XGSZ98-2005标准,收货后经双方取样，化验合格后再使用，否则由供方承担一切损失”。原一、二审查明的其他事实属实，本院再审予以确认。另查明，湖北鸣利来冶金机械股份有限公司于2019年7月4日名称更名为湖北鸣利来合金钻具股份有限公司。本院再审认为，争议双方在本案中对案涉合同的效力均无异议，均应受到案涉合同的约束。因检察机关并未对原一、二审确定案涉合同履行中，鸣利来公司使用不合格钢材造成的直接损失2192244.84元提出抗诉，且争议双方并未对该确定的直接损失申请再审，故本院再审应予以确认。因申诉人鸣利来公司在本案再审庭审中认可检察机关的上述抗诉理由，故围绕检察机关的抗诉理由，依据已查明的事实及相关法律规定，归纳本案以下争议焦点并评判如下：一、关于原一、二审确认争议双方在本案中民事赔偿责任所依据的事实及适用法律是否确有错误问题。经审查，案涉合同第六条约定：“执行国标Q/XGSZ98-2005标准,收货后经双方取样，化验合格后再使用，否则由供方承担一切损失”。本案中，鑫汇源公司于2013年10月15日交付案涉牙轮用钢材后，争议双方未按案涉合同中约定双方取样进行化验，均系怠于履行约定义务。此时，鸣利来公司作为受让方，其为实现自己合法利益理应享有使用案涉牙轮用钢材进行生产的权利，其单方对案涉牙轮用钢材质量进行检验并非合同约定义务，系其为防止其使用案涉牙轮用钢材造成产品损失所采取的适当保护措施，当其于2013年10月29日第一次向鑫汇源公司发函告知案涉牙轮用钢材质量存在问题时，因案涉合同中并未约定质量异议期限，故原一、二审将该第一次发函告知行为认定为鸣利来公司提出的质量异议无事实依据，再审应予纠正。虽然争议双方约定了双方取样化验合格后再使用，但并未约定检验期间，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。---”。故鸣利来公司上述第一次函告行为，应认定其履行上述法律规定“在发现标的物的质量可能不符合约定的合理期间内通知出卖人”的通知义务。此时，应审查、判断鸣利来公司继续使用案涉牙轮用钢材进行生产的行为是否符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“没有采取适当措施致使损失扩大”的法定情形，以此来判断原一、二审判决认定“鸣利来公司明知可能会扩大损失，仍继续使用该笔钢材生产钻头”是否有事实及法律依据问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。--”。按该法条理解，只有当鸣利来公司确定鑫汇源公司提供的钢材质量不符合约定已构成违约事实后，其才具有“采取适当措施防止损失扩大”的法定减损义务。本案中，审查鸣利来公司第一次发函及其第二次出具联系函的内容，其在第一次发函中只是提出案涉钢材的化学成分基本满足合同技术要求，但发现案涉钢材中夹渣比较多等问题并要求鑫汇源公司尽快解决，分析此时鸣利来公司对继续使用案涉牙轮用钢材进行生产出的产品不合格这一事实并不明知，第二次出具联系函时其已经发现使用案涉牙轮用钢材生产出的产品质量出现严重问题，明确提出要求退货。因此，第一次发函时其对鑫汇源公司已构成违约的事实并不能确定，并不具有上述法定减损义务。故原一、二审判决认定“鸣利来公司明知可能会扩大损失，仍继续使用该笔钢材生产钻头”无事实依据，且适用法律错误，应予再审纠正。检察机关的该点抗诉理由成立，本院再审予以支持。二、关于如何判定争议双方在本案中的民事赔偿责任问题。经审查，因原一、二审已确定上述直接损失系鸣利来公司使用不合格钢材造成的事实，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。---”。《中华人民共和国合同法》第一百五十五条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任”。按案涉合同上述第六条中约定的内容理解，鑫汇源公司作为供货方其销售的案涉牙轮用钢材质量应符合国标Q/XGSZ98-2005标准是其履行合同义务的根本保证，“收货后经双方取样，化验合格再使用”的约定是防止鸣利来公司使用不合格产品造成损失的保护措施，“否则由供方承担一切损失”的约定是鑫汇源公司违约承担的法律后果。因此，审查、判断争议双方未履行上述约定“收货后经双方取样，化验合格再使用”义务各自是否存在过错责任的事实，才能以此判定是否应由鑫汇源公司因违约承担一切损失的法律后果。本案中，争议双方均不能举证排除各自怠于履行“收货后经双方取样，化验合格再使用”的约定义务，应认定争议双方对“鸣利来公司未经双方取样化验合格使用案涉牙轮用钢材进行生产”均存在过错责任。因上述过错责任与鑫汇源公司出售的案涉牙轮用钢材质量违约之间存在必然关联，故审查当事人在本案中各自的违约责任及过错责任系判定本案民事赔偿责任的关键。当鸣利来公司第一次发函履行法定通知义务后，通知到达鑫汇源公司时，应视为鑫汇源公司知道其销售的案涉牙轮用钢材质量可能存在不符合约定标准及收到鸣利来公司请求其快速解决该问题的事实，此时，鑫汇源公司作为出售一方，应当明知如其存在违约应承担一切损失赔偿的法律后果，本应及时进行答复并采取补救措施，阻止鸣利来公司继续使用案涉牙轮用钢材进行生产，防止因自己违约所造成的损失进一步扩大，鑫汇源公司并未及时进行答复并采取补救措施，视为其对鸣利来公司继续使用案涉牙轮用钢材进行生产持放任态度，应认定其对鸣利来公司继续使用案涉牙轮用钢材进行生产造成的上述直接损失负有主要过错，应承担主要民事赔偿责任。鸣利来公司作为受让一方，因其在履行上述法定通知义务之前存在过错责任，且其履行上述法定通知义务的目的亦系通知出售方防止违约造成损失扩大，在未收到鑫汇源公司及时予以答复的情况下，仍负有注意义务，即仍需对鑫汇源公司进一步及时予以催告，其未进一步及时予以催告，继续使用案涉牙轮用钢材进行生产，视为其未履行减损注意义务，具有一定过错，应适当减轻鑫汇源公司30%的民事赔偿责任。故原一、二审未正确认定争议双方在本案中各自应承担的民事赔偿责任不当，本院再审予以纠正。综上，原一、二审确认本案民事赔偿责任所依据的事实及适用法律确有错误，导致未正确认定争议双方在本案中各自应承担的民事赔偿责任不当，本院再审予以纠正。检察机关的抗诉理由部分成立，本院再审予以支持。本案中，因湖北鸣利来冶金机械股份有限公司名称变更为湖北鸣利来合金钻具股份有限公司，为避免本案实体处理与原一、二审判决中的权利、义务主体名称的不一致，故本院再审将原一、二审判决一并予以撤销。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）鄂11民终272号民事判决及湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂1102民初1960号民事判决；二、由湖北鸣利来合金钻具股份有限公司于本判决生效后十五内向武汉鑫汇源工贸有限公司支付货款2773983元及利息（自2015年7月15日起，按年利率5.5%算至付清之日止）；三、驳回武汉鑫汇源工贸有限公司的其他诉讼请求；四、由武汉鑫汇源工贸有限公司于本判决生效后十五内向湖北鸣利来合金钻具股份有限公司赔偿损失1534571.39元（即2192244.84元×70%）；五、驳回湖北鸣利来合金钻具股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原一审本诉诉讼费31695元，由湖北鸣利来合金钻具股份有限公司承担，反诉诉讼费27915元及鉴定费15000元和申请鉴定人出庭支出费用，由武汉鑫汇源工贸有限公司承担；原二审诉讼费29492元，由武汉鑫汇源工贸有限公司承担20644.4元，由湖北鸣利来合金钻具股份有限公司承担8847.6元。本判决为终审判决。审判长  游荣审判员  张立审判员  严怀二〇二一年三月二十六日法官助理华贞书记员汪霞