河北省石家庄市鹿泉区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0110民再3号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：周晋国，男，1961年11月26日出生，汉族，住山西省太原市迎泽区。 委托诉讼代理人：姚晋晋，山西知达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：成昌明，山西知达律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：赵豹科，男，1956年12月30日出生，汉族，住河北省邯郸市永年县。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：石家庄市鹿泉区文化旅游公司，住所地:鹿泉区抱犊寨。统一社会信用代码：91130185104663722P。 法定代表人：沈进平，总经理。 委托诉讼代理人：张晓霞，该公司员工。 委托诉讼代理人：董贞洁，河北中宇律师事务所律师。 再审申请人周晋国因与被申请人赵豹科、石家庄市鹿泉区文化旅游公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院(2018）冀01民终324号民事裁定和本院（2017）冀0110民初2055号民事裁定，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2018年11月26日作出(2018）冀民申6228号民事裁定书，提审本案。2019年3月14日作出(2019）冀民再字26号民事裁定书，撤销石家庄市中级人民法院(2018）冀01民终324号民事裁定和鹿泉区人民法院（2017）冀0110民初2055号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人周晋国及其委托诉讼代理人姚晋晋、成昌明，再审被申请人赵豹科，石家庄市鹿泉区文化旅游公司委托诉讼代理人张晓霞、董贞洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周晋国申请再审称，一、原审将本案案由确定为“建设工程施工合同纠纷”是错误的，申请人是依据石家庄市中级人民法院(2015）石民六终字第00845号判决认为“赵豹科损害了自己的权利”而提起的“侵权之诉”。原审认定申请人属于重复起诉，驳回申请人的起诉适用法律错误。原审再次以“如果赵豹科侵害了自己的权利，可向其主张”为由，驳回申请人的起诉错误。二、原审认定本案诉讼“是三方在抱犊寨景区施工纠纷”的事实缺乏证据证明。故再审请求:一、依法撤销石家庄市中级人民法院(2018）冀01民终324号民事裁定和鹿泉区人民法院（2017）冀0110民初2055号民事裁定，以“侵权纠纷”案由对本案进行再审；二、依法判令被申请人赵豹科赔偿申请人损失434676元；三、依法判令被申请人石家庄市鹿泉区文化旅游公司承担连带赔偿责任；四、本案诉讼费由二被告承担。 赵豹科辩称，一、我没有侵害周晋国的权利，没有侵权，而且本案不应定为侵权之诉。本案原告向被告索要工程款系属合同纠纷，根本不应归为侵权之诉，其所述权益不属于侵权纠纷中任何一种权益。二、根据河北省石家庄市中级人民法院（2015）石民终审字第0085号民事判决认定周晋国与赵豹科均为合同一方当事人，且双方为合伙关系，均能行使合同的权利与义务，赵豹科与旅游公司对工程进行决算并领取了决算款项是其对自己享有权利的行使，所以我不侵权。三、原告说我侵权，是因为我没有按照他的预算进行结算，但原告出具的预算是原告单方自己编造的，没有被认可。原告编造的一个韩信祠四角亭就多造了20平方，南天门斗拱多造了430平方，抱犊寨的工程不是周晋国一个人干过，而是好多单位干过，从92年到08年维修彩画多次，他的面积是死的，都有记录和预算，不是你写多少就是多少。四、08年工程收工验收周晋国在现场，参与了验收，验收后共同核对，在参加验收的时候他做的记录。按照他做的记录和公司做的记录校对在没有出入的情况下签字，但是他走了，我校对的当时我没有签字，等他来了再签字，在没有签字的情况下，我就按照他说的把收方记录电传过去，他是按我校对的方数做的决算，等原告签字原告不来，2009年8月30日公司基建科工作人员说决算都做好了，原告认可方量，让我签字。我给原告通电话后我才签字的，不是我又订了方量，我并没有转移合同和伪造方量数，原告做的决算也是一份方量。我与公司2012年1月1日签署的有工程款的施工合同，就是周晋国做的决算，通知周晋国，其不到场，所以我签的合同。合同签署后，工程款支付给周晋国，他也没有异议，说明他对此是认可的。五、我赵豹科与周晋国是合伙人，与周晋国的利益是一致的，我不可能少计算工程量损害自己的利益。工程款还是我从20多万元争取到30多万元的。六、周晋国说是垫资干的，不属实。一审二审再审，全部工程款已结清，利息都给你了，我不侵权。七、工程完工后，出现质量问题，公司通知维修，给你打电话你不来，工程维修了三次，维修费用共计108500元。周晋国承担的责任不承担，自己在场双方丈量记录的方量认可，又自己编造预算，还诬告侵权。 石家庄市鹿泉区文化旅游公司辩称，一是被告石家庄市鹿泉区文化旅游公司从未恶意串通侵害原告的权益。二是石家庄市鹿泉区文化旅游公司已经支付完毕合同全部的工程款。三是原告已按照生效判决对赵豹科多支取的工程款申请了强制执行，并且已执行完毕。四是原告诉状中提到的决算金额，工程量与实际不符，原告从未对二被告之间的收工记录、决算金额提出异议，相反的是原告那几年频繁到被告处支取工程款，这相当是一种默认。原告的起诉已经超过诉讼时效，按照原民法总则，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为两年。诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害之日起计算。原告的起诉已经超过诉讼时效，应当驳回其诉讼请求。综上，被告认为，一审法院应当依法驳回原告的诉讼请求。 周晋国向原审法院起诉请求：判令被告赵豹科赔偿原告损失434676元，被告旅游公司承担连带责任。事实与理由:2008年2月28日，原告周晋国、被告赵豹科与被告旅游公司签订《施工合同》，约定被告旅游公司将抱犊寨景区彩画、油漆及部分维修工程承包给原告周晋国和被告赵豹科。合同签订后，由原告垫资并组织施工。2008年5月1日施工完毕。被告旅游公司分次向原告支付进度款及工程款共计176598元后未再支付工程款。2008年底，原告按照2005年河北省预算定额向被告旅游公司提交了《建筑安装工程结算书》，其中确定的工程款为650100元。被告旅游公司以工程款结算过高为由拒绝结算。之后，被告赵豹科及被告旅游公司恶意串通，伪造签订了日期为2008年2月28日的《施工合同》，该合同的双方为赵豹科和旅游公司。并且在未通知原告的情况下，2009年8月30日被告赵豹科和被告旅游公司签订了收工记录，并与2013年12月进行了工程结算，结算工程款315199.3元。二被告恶意串通损害原告的权益。 原审法院认定事实及认定： 原告周晋国曾以旅游公司为被告、赵豹科为第三人起诉法院，本院以(2013）鹿民二初字第00299号民事判决书判决赵豹科给付原告周晋国75561.44元。判决后，周晋国提起上诉，石家庄市中级人民法院(2015）石民六终字第00845号民事判决书判决维持原判。该案涉及纠纷为原告周晋国与赵豹科、旅游公司之间的工程款结算纠纷，上述生效的判决认定，周晋国与赵豹科为合同一方当事人，且双方为合伙关系，均能行使合同的权利与义务，赵豹科与旅游公司对工程进行决算并领取了决算款项是对其自己享有权利的行使，如周晋国认为其侵害了自己的权利，可向主张权利。现该判决已生效。原审法院认为：原告所提起的诉讼是三方在抱犊寨景区施工结算纠纷，关于该纠纷已经生效的判决书已作出认定。如周晋国认为赵豹科侵害了自己的权利，可向赵豹科主张权利。原告就同一事实再起诉违反了一事不再理的原则，应驳回其起诉。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定驳回原告周晋国的起诉。二审法院认为，关于上诉人主张的抱犊寨景区工程款在(2015）石民六终字第00845号生效判决书中已经认定由赵豹科支付。本案中上诉人就抱犊寨景区施工结算工程款纠纷案件在判决生效后再次起诉的，构成重复起诉，违反了一事不再理的原则，原审判令驳回上诉人的起诉，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条之规定，并无不当。故裁定驳回上诉，维持原裁定。 再审中，原告提交证据: 一、河北省高级人民法院（2019）冀民再26号民事裁定书，证明该裁定“本院认为”部分，明确本案为周晋国提起的侵权之诉，而不是建设工程施工合同纠纷，本案的案由应当是侵权纠纷。 证据二、河北省石家庄市中级人民法院（2015）石民六终字第00845号民事判决。证明该判决明确原告周晋国可对赵豹科另行提起侵权之诉。赵豹科在该案二审中答辩，认可是其后来（2013年以后）与被告二石家庄市鹿泉区文化旅游公司签订合同，表明二被告据以结算工程款的合同是二被告另行签订的合同，该合同及结算将原告排除在外，损害了原告的合法权益，构成侵权，应对原告承担赔偿责任。根据原被告之间的《施工合同》《合作协议》，被告石家庄市鹿泉区文化旅游公司一直都是将工程款及进度款支付给周晋国，但是因为2009年8月30日，赵豹科和石家庄市鹿泉区文化旅游公司签订收工记录后，石家庄市鹿泉区文化旅游公司将剩余工程款全部支付给赵豹科，两者恶意串通，损害了周晋国的合法权。 证据三、2008年2月28日原告、被告赵豹科以及本案另一被告石家庄市鹿泉区文化旅游公司签订的《施工合同》以及作为附件的《景区内应修项目》明细，证明原告以及二被告共同签订《施工合同》在该合同落款乙方处有赵豹科、周晋国的签名捺印，甲方处有原告石家庄市鹿泉区文化旅游公司盖章以及甲方代表人李凤林的签字。原告享有结算工程款的权力。证据二认定的二被告签订协议并结算的事实，可以证明二被告另行签订协议进行结算的行为，损害了原告最初的合同权利，应当承担侵权责任。 证据四、《合作协议》。 证据五、《授权委托书》。 证据四、五证明1、合作协议明确了原告的权利义务，权利包括享有80%的彩画工程款及直接向被告二收取款项的权利，被告赵豹科未经原告同意直接结算全部剩余工程款的行为损害了原告的权利。被告二配合结算的行为构成了共同侵权。2、被告二的副经理在合作协议上作为见证人签字认可与赵豹科之间的合同权利义务大部分转移给原告，在合同权利义务发生转移后，二被告在13年另行签订合同进行结算，损害了原告的权利，应当承担侵权责任。 证据六、被告石家庄市鹿泉区文化旅游公司向周晋国支付工程款凭证，证明根据原被告之间的《施工合同》《合作协议》，被告石家庄市鹿泉区文化旅游公司认可权利义务已经发生转移，其付款的行为也可以印证。二被告未经原告同意的情况下，恶意串通另行签订协议并进行结算和支付工程款的行为，损害了原告的合法权益，应当承担侵权责任。 证据七、2009年8月30日，赵豹科与鹿泉公司签订的收工记录，证明1工程量系《施工合同》甲乙双方经核对后确认的工程量，应当据此结算工程量。2、该收工记录原告计算的工程量为：油漆面积1837.48平方米，彩画面积：1134平方米，二被告计算的面积比原告计算面积，分别为少219平方米、628.11平方米。即使按照二被告确定的单价也少算了105166.5元，损害了原告的权利，该少计算部分应当判令被告按80%的比例赔偿给原告。 证据八、《建筑安装工程（决）算书》及快递单。证明原告依收工记录与河北省预算定额，出具了结算数并以特快专递的方式送达给给被告二。被告二在收到结算书后超过了三个月未予回复。依据建设工程结算管理办法》第16条和最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释第二十条规定，被告收到结算报告后未提出意见，视同认可。二被告另行进行结算的数额比该决算数额少334900.7元，按原告80%的结算为267920.6元，该部分金额是二被告另行结算的侵权行为给原告造成的损失，应当判决其承当赔偿责任从2013年12月份起，二被告应当赔偿原告上述赔偿费用的利息损失78768.6元。 证据九、河北省园林工程预算金额，根据该预算金额二被告双方2009年8月30日签订的收工记录中对工程量计算存在错误部分，应按预算结算工程量。 证据10、鉴定报告一份，证明经法院委托鉴定确定案涉工程价款为471691.39元，比二被告结算的数额多出149825.4元，证明二被告的结算存在损害原告利益的情形。 按照原告与赵豹科告赔付给原告。 按照双方合同决定，合同价款应当在五年内（2008—2013）付清，二被告2013年恶意串通低价结算的侵权行为导致原告至今未能收到全部工程款，故判决二被告承担2013年9月至今的逾期付款利息损失，按一年期银行贷款利率4.35%计算，共计36494.42元（119850.32的约定，该金额的80%归原告所有，即119850.32元应当判决被*4.35%*7）元。 证据11、鉴定费收据，证明应判令被告承担本案鉴定费。 石家庄市鹿泉区文化旅游公司质证意见: 对证据1案由的确定由法院来认定。河北省高院认定本案为侵权纠纷的理由为石家庄中院（2015）石民六终字第00845号判决，表述本案原告如认为赵豹科侵害了其权利，可向赵豹科主张权利，从而认定本案是侵权纠纷之诉，根据河北省高院认定本案被告鹿泉旅游公司非省高院认定的侵权主体，本案被告旅游公司不应作为本案被告。 对证据2三性无异议，判决明确原告可对赵豹科另行提起侵权之诉，说明侵权之诉的主体是原告和赵豹科，非被告鹿泉旅游公司。 原告认可赵豹科在二审中的答辩内容，赵豹科在答辩中表述工程一年就出现裂纹，维修费赵豹科出的，2008年至2013年多次催促原告都没有来公司。这说明一是该工程质量不合格，与我公司提供给法庭的相关维修记录相符。二是根据石家庄中院第00845号判决表述原告与赵豹科均为合同一方当事人，且双方为合伙关系，均能行使合同的权利与义务，赵豹科与我公司对工程进行就算，并领取了决算款项，是其对自己享有权利的行使，可见二被告之间签署合同合法有效，并不存在原告的侵权。2008年2月28日签订的施工合同中没有注明工程总造价，只标明据实结算，双方决算后后补的合同只是为了满足财务的需要，根据财务制度没有合同金额，无法支取工程款，2008年至2009年支取的工程款是以借款的方式支付，因此公司被税务部门罚款。制作手工记录时原告全程在场，一起丈量计算的方量，制作的记录，原告在实际丈量时也对工程量进行记录，在2013年12月20日第一次法庭审理记录中原告表述对收工记录与原告收工记录内容一样，表明原告收工时制作记录时全程在场，与原告自己手写的记录一致。 2008年至2009年原告与赵豹科陆续来公司支取完毕了工程全部款项，工程款金额从20多万增加到30多万，原告全部知晓，如果原告与赵豹科没有事实上认可30多万结算金额依据交易习惯，我公司不会支付。 赵豹科与公司签署施工合同，赵豹科作为合同当事人，公司与赵豹科进行决算结算，并无不当，而且工程款原告与赵豹科都有支取，并不如原告所述都支付给原告，合作协议是原告与赵豹科签署，协议的内容何时签订，我公司不知晓，该协议与我公司也没有关系，原告与赵豹科之间的合伙协议如贵院及中院所判，如原告认为赵豹科侵害了其权益，可向其提起侵权之诉。 对证据3我公司与赵豹科签订的合同在前，与原告签订的合同在后，因为原告表明不签合同不干活，而先前签的合同赵豹科无法提供，后没办法又签订了后来的合同，在第一次法庭审理中有记载，原告所述，合同确实由第三人赵豹科与被告签订，其余同证据2质证意见。 对证据4三性均不认可，该协议是原告与赵豹科签署，协议的内容、签署时间，公司均不知晓，与公司无关，协议上没有我公司公章，杜贵辰、李风林非我公司法人，原告也未提供公司给二人的委托书，该二人是个人行为，非公司行为，该合作协议即使真实，也系原告与被告赵豹科之间的约定，对我公司没有约束力。 对证据5三性均不认可，质证意见同证据4。授权委托书是委托人将自己权利委托受托人行使的证明，但授权委托书的签署并不意味着委托人丧失自己的权利，委托人仍有权行使自己的权利，即使授权委托书真实，被告赵豹科作为权利人本人，与旅游公司签署的合同决算结算等一系列行为也是合法有效的。 对证据6无异议，对证明目的不认可。证明是我公司积极履行合同确定的义务，原告分多次来我公司取款，取款特别积极，而让其进行决算、补签决算后的合同及后来维修从不见人影。该证据金额说明并非原告支取了全部的工程款，有一部分工程款是被告赵豹科支取，与原告证据2证明目、诉状事实陈述的相佐。我公司不知情合作协议及委托书的存在与里面的内容，更不认定权利发生了转移。石家庄中院00843号判决书已经认定原告与赵豹科均为和同一方当事人，均有权与我公司进行决算支取工程款，而原告与赵豹科支取工程款，双方对此并无异议。原告与赵豹科之间如何约定，我公司不知情，与我公司无关。 对证据7认可，工程量系施工合同双方核对后确定的工程量，表明原告在收工时全程在场，且认可该工程量，三方一起收工，一起制作的收工记录，面积是确定的，原告计算出的面积多出这么多，原告工程量计算错误不能因此推导二被告少计算工程量，赵豹科与原告作为合同的一方当事人，没有立场少计算工程量，多收的量你们可以多分钱，赵豹科怎么可能会少计算，于情于理根本说不通。原告将收工记录作为自己的证据使用，说明原告也认可该记录。 对证据8三性均不认可，我公司未收到该决算书，该决算书上没有当事人签字，不能作为证据使用，我公司明确告知不同意60多万元的造价，这是赵豹科转达给我们的，相反我公司依据合同与赵豹科、原告进行了收量，在决算没有异议多次通知原告不来的前提下，我公司与赵豹科进行了决算，原告明知此事，原告与被告分多次将工程款支付完毕。 对证据9，赵豹科与原告工程质量不符合质量标准，不应按照定额进行结算。 对证据10有异议，部分工程量的鉴定与原被告双方认可的2009年8月30日赵豹科与我公司签署的收工记录不符，因此已申请鉴定人出庭。 对证据11，我公司对鉴定不认可，因此对产生鉴定费不认可，我公司并非适格被告，不应承担。 赵豹科质证意见： 对证据1真实性无异议，但不能作为原告将本案归为侵权之诉的目的，根据侵权责任法第二条的规定，本案原告向被告索要工程款系属合同纠纷，根本不应归为侵权之诉，其所述权益不属于侵权纠纷中任何一种权益。 对证据2,真实性无异议，但不能证明原告的证明目的。该判决根本没有明确原告可对答辩人提起侵权之诉，系原告断章取义。该判决明确表述原告与赵豹科均为和同一方当事人，且双方为合同关系，均能行使合同的权利与义务，赵豹科与我公司对工程进行决算并领取了决算款项是其对自己享有权利的行使，并且原告认可了答辩人在二审中的答辩内容，工程一年就出现了裂纹，维修费赵豹科出的，2008年至2013年多次催促原告都没有来公司。 答辩人与鹿泉旅游公司根本没有恶意串通损害原告利益，从该判决书可知，原告与答辩人合同关系，答辩人先与鹿泉旅游公司签订施工合同，2008年3月授权给原告进行后续施工，2009年8月30日签署收工记录，原告未提出异议，但工程一年就出现了裂纹，维修费赵豹科出的，2008至2013年多次催促原告都没有来公司。 对证据3同鹿泉旅游公司质证意见，该证据不能证明侵犯原告权益。 对证据4、5，不能证明原告证明目的，只能证明双方是合伙关系。 对其余证据同鹿泉旅游公司质证意见。 鹿泉旅游公司提交证据: 证据1、2013年12月20日庭审笔录，证明原告收工时全程在场，原告对该收工记录认可，应作为鉴定的依据。 证据2、鹿泉法院（2013）鹿民二初字第00299号民事判决书、（2015）石民6终字第00845号民事判决书、（2017）冀01民申2417号民事裁定书，证明侵权纠纷的主体系原告和赵豹科，我公司与原告不存在侵权关系。我公司不是侵权纠纷的主体。生效判决认定赵豹科作为合同相对方，可以行使合同权利，二被告之间的决算合法有效。 证据3、2008年抱犊寨景区油漆彩画工程甲乙双方工程量对照表一份、鹿泉旅游公司鉴定异议书一份、工程概预算书一份，证明本工程工程造价为279885.04元。与鉴定报告不符，对鉴定报告不认可。 原告质证质证意见： 对证据1认可，本案鉴定就是依据双方的收工记录。 对证据2证明内容不认可，真实性认可，生效文书00845号判决也是我方的证据，生效文书表述的内容不仅限于赵豹科也包含鹿泉旅游公司。被告主张仅限于赵豹科的目的不能认可。生效文书确定赵豹科可以行使权利，但并没有认可赵豹科可以侵犯他人权利，是否侵犯是在本案中需要确定的事实，即省高院发还重审明确的意见。 对证据3，为被告单方制作，对其客观性、真实性均有异议，工程概预算书没有施工单位确认，该结算金额与已经生效的判决文书确认的鹿泉旅游公司实际支付的31万余元工程款不符，该证据与其已经履行的行为存在矛盾。被告提出的异议书是针对鉴定报告的征求意见部分所做，该内容与之前所提异议存在重复，鉴定人当庭已对相关内容作出回应，被告单方陈述的做法以及应当套用的定额序号并没有相应的证据支持，只是其单方的理解和认定，与专业机构的鉴定存在不一致，表明其不符合相关定额规定，其单方的理解与专业鉴定机构的认定相比，证明力显然较低，法庭不应采信。 赵豹科质证意见：对证据均无异议。 赵豹科提交证据： 证据1、鹿泉法院执行条、汇款业务单，证明2013、2015、2018年的工程款和利息全部支付。 证据2、通知三份，证明彩画不合格，重新维修。 证据3、开支名单表三份，证明我曾在抱犊寨三次进行维修。 证据4、维修工程人员名单两份 证据5、彩画原料收据，证明买油漆等原料 证据6、山上施工时吃饭款3700元，山下买米面油1600元，钱都是我出的。 原告质证意见： 对证据1真实性认可，对证明内容和目的不认可，该证据是贵院执行生效判决确定的赵豹科的义务，与本案无关。 对其余证据，均与本案无关，双方合作协议约定维修由赵豹科负责，其支出维修费用属于按约定履行义务，生效判决已经认定原告与赵豹科对于已经收取的30万余元工程款的分割比例，该案中已经涉及到被告陈述的饭款、米、面、油等，在本案不应再次进行审理。生效判决认定赵豹科从鹿泉旅游公司结算的工程款中超过了其应当抽取的20%的份额，证实二被告通过2013年重新签订合同进行结算，赵豹科多收取了应得的工程款项，鹿泉旅游公司少支付了应当支付的工程款项，二被告都在重新结算过程中获得了利益，但实际损害了本案原告的利益，我方认为二被告存在恶意串通损害我方利益的情形，应当承担相应的侵权责任。 鹿泉旅游公司质证意见： 对证据1无异议。 对证据2无异议。说明该工程质量不合格，不应按照定额标准进行计算。 对其余证据，与我公司无关。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2008年2月28日被告鹿泉旅游公司与赵豹科签订抱犊寨彩画、油漆及维修工程施工合同。工期为2018年2月28日至20018年4月25日，结算办法为:经双方验收合格、据实结算，根据甲方资金情况分期付款，五年还清。后因工期紧，赵豹科不能如期完工，经人介绍，周晋国参与到此工程来，为此，2018年3月2日赵豹科与周晋国签订了合作协议及授权委托书，合作协议约定了分成比例为赵豹科20%、周晋国80%，授权委托书载明:委托周晋国行使赵豹科于2008年2月28日与鹿泉旅游公司签署的施工合同中油漆彩绘工程的全部权利，包括施工和工程款的结算、工程预付款的支取。被告鹿泉旅游公司副经理李风林在委托书签署了“同意”两字。当年5月1日施工完毕。2009年8月30日被告旅游公司与赵豹科共同签署了收工记录。对于该收工记录原告周晋国没有异议。2013年12月赵豹科、旅游公司进行了工程结算，结算工程款315199.3元。周晋国支取工程款176598元，赵豹科支取138601.3元。原告根据收工记录计算出油漆、彩画面积，称与本案二被告计算的面积不一致，主张按2005年河北省预算定额计算后的决算款650100元，扣除已支付的，主张鹿泉旅游公司支付原告工程款463502元，本院2015年4月30日作出(2013)鹿民二初字第00299号民事判决，判决赵豹科返还原告周晋国工程款75561.44元，提出上诉，向石家庄市中级人民法院认为周晋国与赵豹科均为合同一方当事人，且双方为合伙关系，均能行使合同的权利与义务，赵豹科与鹿泉旅游公司对工程进行决算并领取了决算款是对自己享有权利的行使，如上诉人周晋国认为侵害了自己的权利，周晋国可向其主张权利，故以(2015）石民六终字第00845号民事判决书驳回上诉，维持原判。周晋国向河北省高级人民法院提出申诉，河北省高级人民法院认为赵豹科与鹿泉旅游公司签于2008年2月28日签订《施工合同》，赵豹科作为合同一方当事人，有权进行决算、领取决算款项，周晋国称赵豹科与鹿泉旅游公司串通一气、非法结算，但未提供证据予以证明。原审根据石家庄市鹿泉区人民法院司法技术鉴定室出具的司法委托工作(函）、赵豹科与鹿泉旅游公司已对涉案工程款进行结算等事实，认定工程款为315199.3元，证据较为充分，原审判决并未不当。二0一七年六月二十九日以(2017）冀民申2417号民事裁定书驳回周晋国的再审申请。该案执行款已履行完毕。 2017年5月2日，周晋国认为赵豹科与鹿泉旅游公司在未通知原告的情况下签订收工记录并进行工程结算，恶意串通损害其权益，故诉至本院，要求被告赵豹科赔偿损失434676元，被告鹿泉旅游公司承担连带责任。本案本院确定案由为建设工程施工合同纠纷，经审理认为原告本案所提起的诉讼是三方在抱犊寨景区施工结算纠纷，关于该纠纷，已经生效的判决作出认定，如周晋国认为赵豹科侵犯了自己的权利，可向赵豹科主张权利，原告就同一事实再起诉违反了一事不再理的原则，故二0一六年六月十九日作出(2018）冀0110民初2055号民事裁定，驳回周晋国的起诉。周晋国不服，提出上诉，石家庄市中级人民法院以(2018）冀01民终324号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。周晋国向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院2019年3月14日作出(2019）冀民再26号民事裁定书，认为:石家庄市中级人民法院（2015）石民六终字第00845号民事判决书明确表述“如上诉人（周晋国）认为其（赵豹科）侵害了自己的权利，上诉人可向其主张权利”，本案中周晋国起诉赵豹科和石家庄鹿泉区文化旅游公司侵害了自己的权利，并要求赔偿损失。原审将案由定为建设工程施工合同，并以重复诉讼为由驳回申请人周晋国的起诉不当，尤其是一审裁定再次表述“如周晋国认为赵豹科侵害了自己的权利，可向赵豹科主张权利”。本案为申请人周晋国提起的侵权之诉，审理时应就被申请人是否侵害了申请人的权利进行审查并依法作出判决，不应驳回申请人的起诉。故以(2019）冀民再26号民事裁定书撤销石家庄市中级人民法院(2018）冀01民终324号民事判决书及本院(2018）冀0110民初2055号民事裁定，将该案指令本院再审。 再审诉讼中，原审原告变更诉讼请求赔偿损失119850.32元，利息36494.42元。原审原告申请本院对涉案抱犊寨彩画工程的工程量和工程造价进行鉴定。经本院委托，河北华林工程造价咨询有限公司出具华林[2020］第061号工程造价鉴定报告，鉴定结论为:造价为471691.39元(其中包含甲方单方提出未施工工序部分造价6666.69元，不包含甲方单方提出未施工工序部分造价为465024.70元），庭审中鉴定人接受双方当事人的质询，2020年12月18日河北华林工程造价咨询有限公司出具华林[2020］第061号工程造价鉴定报告的情况说明:1、鉴定结果471691.39元中包括甲方提出的施工方未施工工序罩光油部分造价为6666.69元；2、鉴定结果471691.39元中包括打贴库金，若调整为丙烯金颜料，工程造价需减少93188.08元；3、鉴定结果471691.39元中斗拱工程量按定额计算规则计入，若按《工程收工记录》中的面积计入，工程造价需减少8989.68元；因为该项目施工现场已经再次修缮改造，证据不够充分，我方无法确定原施工情况，所以作出推断性意见。 本院再审认为，石家庄市中级人民法院（2015）石民六终字第00845号民事判决书明确表述“如上诉人（周晋国）认为其（赵豹科）侵害了自己的权利，上诉人可向其主张权利”，本案中周晋国起诉赵豹科和石家庄鹿泉区文化旅游公司侵害了自己的权利，并要求赔偿损失。原审将案由定为建设工程施工合同，并以重复诉讼为由驳回申请人周晋国的起诉不当，尤其是一审裁定再次表述“如周晋国认为赵豹科侵害了自己的权利，可向赵豹科主张权利”。本案为申请人周晋国提起的侵权之诉，案由应由建设工程施工合同纠纷改为侵权纠纷。本案争议焦点首先为原审二被告是否侵权，应否承担赔偿责任。周晋国与赵豹科均为合同一方当事人，且双方为合伙关系，均能行使合同的权利与义务，赵豹科虽授权周晋国行使合同的全部权利，但并不排除其本人的权利。赵豹科与鹿泉旅游公司对工程进行决算并领取了决算款是对自己享有权利的行使，周晋国称赵豹科与鹿泉旅游公司恶意串通、非法结算，但未提供证据予以证明，对此本院不予采信。故原审原告主张原审被告承担连带赔偿责任理据不足，本院不予支持。赵豹科与鹿泉旅游公司签订收工记录并进行工程结算工程款315199.3元，周晋国和赵豹科在结算后将工程款予以支取。双方对施工中使用的材料是库金还是丙烯金材料各执一词，原审原告周晋国没有提交证据证实其购买库金的相关证据，且因为该项目施工现场已经再次修缮改造，证据不够充分，鉴定机构无法确定原施工情况，所以鉴定机关作出推断性意见，原审原告据此认为赵豹科损害其利益要求赵豹科承担民事责任举证不足，本院不予支持。 本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用，的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下： 驳回原审原告周晋国的诉讼请求。 本案诉讼费3910元，由原审原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本(4份）。上诉状及相关材料向本院诉讼服务中心材料收转窗口递交，或邮寄至本院诉讼服务中心。 上诉案件受理费7820元应当在上诉期限届满之日起7日内预交，（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期未交也未提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。                            审判长  李  霞               人 民 陪 审 员    王  媛              人 民 陪 审 员    刘文博             二〇二一年三月二十二日             书    记    员   邢子文