甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院   民事判决书                          （2021）甘30民终38号     上诉人(原审原告)：谭维，男，1986年2月26日出生，汉族，住四川省遂宁市。   委托诉讼代理人：向莉，四川九贤律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨晨霖，四川九贤律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：甘南州恒生建设集团有限责任公司，住所地甘肃省舟曲县。   法定代表人：李崇德，该公司董事长。   上诉人谭维因与被上诉人甘南州恒生建设集团有限责任公司（以下简称“恒生公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服合作市人民法院（2020）甘3001民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、合议庭评议决定不开庭审理。本案现已审理终结。   谭维上诉请求：1、请求依法撤销（2020）甘3001民初300号民事判决，并依法改判由被上诉人向上诉人支付拖欠的工程款1,082,509.00元及资金占用利息（利息从2016年1月起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期同等贷款利率计算）；2、本案产生的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院事实认定错误。（1）一审法院否认上诉人与案外人宋彬、何供春等人签订的对案涉工程工程量及工程款的确认单的事实，系错误的。首先，2014年上诉人陆续从案外人手中分包案涉工程并进行了施工，在施工期间由于被上诉人不能按期向案外人支付工程款，导致上诉人停工，后来被上诉人公司总经理任睿承诺由其付款，上诉人遂同意并继续施工。施工竣工并交付使用后，上诉人与案外人对案涉工程量及工程款进行了结算。其次，从被上诉人在庭审中提交的《会议纪要》上可以看出案外人彭益国、李伟、杜龙、何供春等人签字与上诉人提交的与其结算的工程量上签字系一致的，说明案外人与上诉人对案涉工程进行了结算。况且被上诉人提交的该份证据仍然没有案外人的相关身份信息，只是签名而已。最后，上诉人通过信访讨要工程款时，经过州人社局、州信访局、合作市公安局等部门的联合协调以及上诉人及被上诉人、案外人宋彬、何供春等人共同核算，被上诉人拖欠上诉人工程款1,082,509.00元。甘南藏族自治州住房和城乡建设局在多方的见证下才出具州建函【2018】109号回复函。该文件充分说明了上诉人对案涉工程进行了实际施工，且与案外人进行了结算，然后再与被上诉人及其他部门一起进行内部核算，被上诉人拖欠上诉人工程款1,082,509.00元。因此，如果没有上诉人与案外人的结算单，就不会有州建函【2018】10号回复函上确认的拖欠工程款金额。因此，一审法院否认上诉人与案外人宋彬、何供春等人签订的对案涉工程工程量及工程款的确认单的事实，系错误的。（2）一审法院对被上诉人提交的关于案涉工程质量问题的事实认定不清。首先，被上诉人在庭审中提交的关于质量问题的证据系复印件，对其真实性无法核实。其次，即使存在质量问题，被上诉人承包的案涉工程不是上诉人一个人施工的，上诉人只对部分楼栋进行了施工。且上诉人进行施工的时间在冬天，被上诉人为了赶进度，强行要求上诉人进行施工，如果存在质量问题，该责任应当由被上诉人来承担。最后，上诉人所施工的工程已经交付使用，且已结算并过了保质期，该质量问题不应当由上诉人来承担。因此，一审法院认定质量问题系上诉人施工造成的系事实认定不清。2、一审法院程序违法。如果上诉人所施工的案涉工程存在质量问题，一审法院应当在查明事实的基础上，要求上诉人对案涉工程的质量问题进行司法鉴定。庭审中，上诉人和被上诉人都向法院申请要求对案涉工程质量问题进行司法鉴定，一审法院不予准许。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释二》第14条之规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。而本案中，一审法院不但未向上诉人进行释明，而且对上诉人当庭要求进行司法鉴定的要求不予准许，一审法院的该行为严重违反法律规定，程序违法。综上，一审法院事实认定错误，程序违法，恳请二审法院查明案件事实后依法予以改判，维护上诉人的权益。   恒生公司未作答辩。   谭维向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付拖欠的工程款1,082,509.00元；2、请求依法判令被告向原告支付资金占用利息（利息从2016年1月至工程款付清之日止，按中国人民银行同期同等贷款利率计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：2014年，原告从案外人宋彬、何供春、李伟、彭益国、杜龙处口头分包了被告在甘南州颐和广场的内墙、外墙保温涂料项目，双方未签订书面合同。被告提交的会议纪要中载明以上五位案外人与被告之间系分包关系。被告承建的颐和广场城市综合体一标段工程项目，原告是项目部外墙保温涂料单项承包责任人，工程完工后，该工程外墙保温涂料工程出现“掉皮、裂缝、鼓包、烂根、有色差”等质量问题，被告于2015年10月3日向甘南颐和广场城市综合体1标段各施工队发了整改通知；于2019年5月24日，合作市城市综合执法局向涉案工程的发包方下发限期整改通知。现原告以施工完成，并交付使用为由向被告主张实际施工的剩余工程款提起诉讼。被告以在原告谭维未整改的情况下，就本案涉及的施工质量问题，被告正在与项目建设方之间确定质量缺陷的范围和程度、整改方案、整改费用等问题，相关案件正在甘南州中院审理，要求驳回原告的诉求。另，被告原名称为甘南州恒生建筑安装有限责任公司，2017年5月19日更名为甘南州恒生建设集团有限责任公司。2016年2月5日被告向原告转账支付工程款30万元。   一审法院认为，根据双方当事人陈述和提供的证据，结合被告恒生公司向原告支付了一笔三十万工程款的事实，能够认定原告与被告之间存在工程分包合同关系。虽原告是从案外人处分包的项目，但该项目系被告承包的工程，另被告于2016年2月5日向原告支付工程款的情形，视为被告默认了与原告之间的工程分包关系。本案原告主张被告支付剩余工程款的主要依据是案外人宋彬、何供春、李伟、彭益国、杜龙的签字单与甘南藏族自治州住房和城乡建设局州建函【2018】109号回复函，首先原告将签字单作为结算凭证，签字人员并未出庭作证，其内容真实性无法核实，且被告否认该结算依据。其次回复函中明确了“原告谭维是项目部外墙保温涂料单项承包责任人，该工程出现质量问题，导致建设单位未付款”。基于质量存在问题的事实，被告提供的证据可以组成一条完整的证据链条，且被告于2015年10月3日向甘南颐和广场城市综合体1标段各施工队发了整改通知；合作市城市综合执法局于2019年5月24日向涉案工程的发包方下发限期整改通知，以上信息足以证明涉案工程存在质量问题。原告作为分包责任人对已发现的质量缺陷在庭审中称一直未修复，并称整改通知已过质保期的理由，未提供充分证据证明其按照合同约定向被告交付了合格的工程。故原告主张实际施工的剩余工程款，因所涉工程存在质量问题，双方未对质量不合格的原因及修复费用进行确认、结算，原告也未举证证实不合格部分所对应的工程款金额，结合《中华人民共和国建筑法》第六十条：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”庭审中原告自认时至今日，未采取整改措施，且本案已不存在评估鉴定基础，故对于原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求，因工程质量出现瑕疵，且未进行维修，工程拖欠款无法计算，本院不予支持。关于原告要求被告支付资金占用利息的第二项诉求，应以被告承担责任为前提，故对原告的第二项诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十二条一款（一）项、第一百一十一条、《中华人民共和国建筑法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告谭维的诉讼请求。案件受理费14,543.00元，由原告谭维负担。   二审中，当事人没有提交新证据。一审期间，双方当事人在法定举证期限内提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对双方提交的证据的认证意见正确。根据有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。   本院认为，本案中双方当事人之间存在工程分包合同关系。被上诉人提供的整改通知等证据足以证明上诉人施工的工程存在质量问题，但双方对存在质量问题的工程的工程量及对应的工程价款未能确定。确定存在质量问题的工程的工程量是支付剩余工程款的前提条件，亦是被上诉人未付剩余工程款的根本原因，上诉人应当按照自己的诉讼请求，提供证据证实自己的主张。上诉人抗辩“上诉人进行施工的时间在冬天，被上诉人为了赶进度，强行要求上诉人进行施工及庭审中上诉人和被上诉人都向法院申请要求对案涉工程质量问题进行司法鉴定，一审法院不予准许”的理由，仅是其自述而无证据佐证。一审法院判决驳回谭维的诉讼请求并无不当。   综上所述，谭维的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费14,543.00元，由谭维负担。   本判决为终审判决。         审判长 松 果   审判员 郭丽华   审判员 牟思琼         二〇二一年三月二十四日     书记员 张玉霞