山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1450号上诉人（原审被告）：华自科技股份有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区麓谷麓松路**。法定代表人：黄文宝，董事长。委托诉讼代理人：陈一新，男，公司法务。被上诉人（原审原告）：烟台立盛电力工程有限公司，住，住所地山东省蓬莱市登州街道南河路**/div>法定代表人：张天立，总经理。被上诉人（原审被告）：蓬莱市水务局，住所地，住所地山东省蓬莱市南关路**iv>法定代表人：徐太强，局长。委托诉讼代理人：南福海，山东宸来律师事务所律师。上诉人华自科技股份有限公司（以下简称华自公司）因与被上诉人烟台立盛电力工程有限公司（以下简称立盛公司）、被上诉人蓬莱市水务局建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院(2020)鲁0684民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华自公司上诉请求：1、撤销蓬莱市人民法院(2020)鲁0684民初1134号民事判决，依法改判被上诉人蓬莱市水务局将涉案工程款113067.29元及利息支付给被上诉人立盛公司。2、依法改判本案的一、二审全部诉讼费、鉴定费由被上诉人蓬莱市水务局承担。事实与理由：一、一审法院违反法定程序，在未提前通知上诉人的情况下，庭审中直接允许被上诉人蓬莱市水务局申请原副局长刘某出庭作证，且轻信刘某片面之词，作出错误认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条规定，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。一审法院在未提前告知上诉人的情况下，违反法定程序当庭允许证人出庭作证，上诉人庭审过程中才知还有相关证人要出庭作证，已违反上述规定。证人刘某在本项目工程施工时系蓬莱市水务局副局长，蓬莱市水务局作为本项目工程的最终用户，同时系刘某一手监督该项目进度，该项目的完成直接影响着刘某政绩。刘某作为被上诉人蓬莱市水务局主要负责人，其所作的证词更多是偏向于维护被上诉人蓬莱市水务局的权益，属于瑕疵证言，且上诉人经核实与其所言相差其远。一审法院在无其它相应的证据予以佐证时，轻信被刘某的证词，作出错误认定，属于认定事实错误。二、被上诉人立盛公司所出示的证据不能证明该涉案工程系上诉人委托其施工整改。在被上诉人立盛公司证据不足的情况下，一审法院仅凭其单方出具的安装工程决算书、刘某证言及通话录音来推断该涉案工程系上诉人委托被上诉人立公司整改，属于主观臆断。上诉人自始至终都未在被上诉人立盛公司单方出具的安装工程决算书上盖章签字认可，同时证人刘某与上诉人员工沈丽纯的通话录音中同样也证明，沈丽纯自始至终都未认可上诉人有寻求被上诉人蓬莱市水务局找他人帮忙整改。一审法院主观臆断，强行推测上诉人委托事实，属于认定事实不清。三、被上诉人蓬莱市水务局委托被上诉人立盛公司就温石汤泵站电气工程整改，上诉人至今未予认可，故即使要支付涉案工程款，也应当由被上诉人蓬莱市水务局支付。一审法院在事实不清证据不足的情况下强行认定上诉人委托事实并要求上诉人承担所涉款项，属于枉法裁判。华自公司在温石汤泵站电气供货安装工程中，因避雷器不符合当地验收标准需整改，上诉人需要重新从长沙运送设备至蓬莱市工地观场，从选材到运输时间需要1周，被上诉人蓬莱市水务局作为工程最终用户，刘某因不满上诉人提出的整改时间，在未征得建设单位蓬莱市振蓬农业开发有限公司（以下简称振蓬公司）许可、未征得上诉人许可，刘某私自找到其朋友即被上诉人立盛公司的老板张天立，要求其立即对避雷器进行整改，上诉人自始未与被上诉人立盛公司或者被上诉人蓬莱市水务局签订过相应的整改合同，亦未形成会议纪耍。按理来说，如此重要的整改工程不可能无合同或者无会议纪要，明显系被上诉人蓬莱市水务局故意与被上诉人立盛公司签订合同，以防自己担责，同时便于事后找上诉人麻烦。因上诉人自始不予认可被上诉人蓬莱市水务局的私自委托，亦不认可被上诉人立盛公司的整改行为，被上诉人立盛公司多次要求被上诉人蓬莱市水务局支付其涉案款项，但被上诉人蓬莱市水务局推诿说要其找上诉人索要工程款。被上诉人立盛公司找蓬莱市水务局索要未果，只好把上诉人与被上诉人蓬莱市水务局一同列为一审被告。同时按照合同相对性，上诉人系与振蓬公司签订的供货安装合同，上诉人作为施工单位，即使工程需整改，上诉人只向合同相对方振蓬公司提出就设备质量问题或者工程量进行整改并承担相应责任，并非由被上诉人蓬莱市水务局越俎代庖私自委托他人整改。同时，被上诉人立盛公司和被上诉人蓬莱市水务局未征得上诉人、振蓬公司许可私自整改、安装工程，属于拆分工程。已属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》违法分包情形，故分包合同无效。一审法院在被上诉人立盛公司证据不足、未查清事实、轻信瑕疵证言判决上诉人承担所有责任，属于枉法裁判。立盛公司辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回，维持原审判决。蓬莱市水务局辩称：刘某的证言可以证实工程是立盛公司承揽的，蓬莱市水务局只负责协调。请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。立盛公司向一审法院起诉请求：二被告支付工程款174309.80元，并承担自起诉之日起至实际付款之日止的银行同期贷款利息。一审法院认定的事实：2015年3月5日，振蓬公司与被告华自公司签订政府采购合同，由被告华自公司进行南水北调蓬莱续建配套工程温石汤泵站电气供货安装。被告华自公司全权代表人沈丽纯在该合同上签字。原告派技术人员参与了振蓬公司与被告华自公司之间的电气供货安装合同的整改施工。原告要求二被告支付工程款，二被告相互推诿。原告立盛公司与被告华自公司争议的问题：1、原告为谁施工，谁应该支付原告工程款？原告提供证人原蓬莱市水务局副局长刘某到庭作证，刘某证实：工程施工验收时，被告华自公司多次找供电部门送电，但是存在多次隐患，一直送不上电，最后一次送电还有七天的时间就通水了，距合同工期还有7天，如果接不上水，每天损失20多万，这是个系统工程，这个工程必须合同到期当天通水，但是被告华自公司无法完成，其让我帮忙找蓬莱当地有资质的电力企业帮助他们送电，费用他们出，第二天我就找了原告的老总张天立，他到现场看的时候，被告华自公司的沈丽纯还有一个技术员叫李益湘在现场，相互认识后，被告华自公司的技术员将整改的隐患都与原告交流，张天立看了现场以后，保证一个星期将电供上，但是不知道哪些配件有问题，因为工程量不确定，没有办法签订合同确定工程量，当时被告华自公司就同意原告先干，最后工程量据实结算，以原告出具的最终决算为准，最后工程提前一天通水，至今运行没有问题。原告还提供刘某和沈丽纯的电话录音材料一份，电话中，刘某说“我说沈经理，当时你们干不出来的时候，找我找人给你们干，完了以后，账你们结，现在你们不认账了”要求华自公司和原告对一下账。沈丽纯称“他不认可，他说怎么地就怎么地呀，做事情总得讲个理吧，他狮子大开口就狮子大开口啊”。庭审中被告华自公司提出原告去现场时曾口头告诉原告只有一个避雷针问题需要解决，其他都没有问题，其提供公司技术人员李益湘温石汤泵站高压开关柜整改工程量记录证实原告施工的工程量，上面显示原告2015年5月8日下午派了5个人进现场安装，5月9日一天也是5个人，5月10日5人下午离场，5月10日下午送电完成，这3天工时按工时价15个人*500元每天，为7500元。材料使用25*3mm铜排三米，25mm2铜编织袋3米，M8-M12螺丝一批(几十套)，2.5mm2二次电线20米，没有更换大元器件，都是使用被告华自公司提供的现有材料，材料成本在500元以内。其他费用开车到现场费用约1000元以内，以上所有费用总成本为9000元左右。原告对此不认可。经法院调查国网山东电力公司蓬莱市供电公司验收人员，验收人员称被告华自公司施工温石汤泵站工程第一次验收时发现了许多问题，给施工单位书面的验收整改清单，后刘某找了有资质的原告参与排查整改，先后验收了三次才通过。一审认定，被告华自公司作为温石汤泵站电气供货安装合同的施工方，在施工过程中有安全隐患，不能在建设方要求的时间内通过验收，刘某找有资质的原告参与排查整改，被告华自公司没有拒绝，其在场的技术人员还记录了工程量，可以认定被告华自公司同意原告为其施工，解决验收的技术问题，被告华自公司作为受益方应支付原告参与排查整改支出的工程费用。2、整改的费用应认定多少？被告华自公司认为原告进场时只有一个避雷针需要整改，将该避雷针进行整改，原告所产生的费用，就是人工费和材料使用费和用车费，这三笔费用合计为9000元左右。原告称，被告华自公司没告诉是避雷针有问题，也没告诉具体有什么问题，只是让我们排查，保证一个周内供电，所以我们从头排查。原告提供自行作出的工程决算书，工程造价为174309.80元。经法院调查国网山东电力公司蓬莱市供电公司验收人员，验收人员称被告华自公司施工温石汤泵站工程区验收避雷针是最大的问题，除避雷针之外，还有许多安全隐患，当时给施工单位下达了书面的整改通知书。被告华自公司未提供证据证实告知原告只有一个避雷针不合格需要整改，也未提交供电公司下达的整改通知书证实需要整改的问题。经原告申请，法院委托山东方合项目管理有限公司对温石汤泵站电气设备整改、调试工程造价进行了鉴定。鉴定结果为：温石汤泵站涉案工程抢修前，原告未接收到任何电力部门的隐患通知，抢修、排查安全隐患整改过程所做的测试、实验等工作是合理及有必要的，抢修过程中所发生的人工费已包含在定额项内，不需再单独计取。经鉴定，电气设备整改、调试工程，工程造价为113067.29元。一审认定，被告华自公司未提供证据证实告知原告只有一个避雷针不合格需要整改，也未向法庭提交供电公司下达的整改通知书证实需要整改的问题，鉴定报告应予采信。一审法院认为，被告华自公司在施工过程中多次未通过验收。原告参与该工程排查整改后，工程通过相关部门的验收，原告参加排查整改所做出的测试实验等费用经鉴定工程造价为113067.29元，被告华自公司应及时支付。原告要求被告蓬莱市水务局承担付款责任没有依据，不予支持。原告施工完毕后，与被告华自公司未结算，也未约定还款期限，应从原告主张工程款之日起开始计算诉讼时效。被告华自公司辩称原告的诉讼主张已经超过诉讼时效，不予支持。一审法院判决：一、被告华自科技股份有限公司向原告烟台立盛电力工程有限公司支付工程款113067.29元及利息损失（自2020年2月19日起至实际履行之日止，以113067.29为基数，按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）,限被告华自科技股份有限公司在本判决生效后十日内支付。二、驳回原告烟台立盛电力工程有限公司对蓬莱市水务局的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费2500元，由被告华自科技股份有限公司负担。案件受理费3786元，由被告华自科技股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对主张的事实应当提供证据，没有证据或证据不足以证明相关事实的，应当承担不利后果。人民法院准许证人出庭作证，需要通知的是证人而不是当事人，上诉人以原审法院未通知其证人出庭为由主张原审程序违法，理由不当，依法不予支持。上诉人否认证人证言，主张其与立盛公司不存在合同关系，但未提交相关证据，依法不予采信。综上，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3786元，由上诉人华自科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年三月十五日书记员 张洪建