福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽04民终264号 上诉人（原审原告）：邓柳珠，女，汉族，1970年10月28日出生，住福建省沙县。 委托诉讼代理人：狄霞萍。 被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司三明三元支行，住所地福建省三明市三元区新市南路**。统一社会信用代码：9135040085558614XY。 负责人：叶燕芳，行长。 委托诉讼代理人：刘晏晶，女。 委托诉讼代理人：张锡麟，男，汉族。 被上诉人（原审被告）：张远辉，男，汉族，1969年3月23日出生，住福建省沙县。 原审被告：卓清英，女，汉族，1970年9月23日出生，住福建省沙县。 原审被告：罗金美，女，汉族，1963年12月10日出生，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：王雨佳，福建理则达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴志坚，福建理则达律师事务所律师。 上诉人邓柳珠因与被上诉人中国工商银行股份有限公司三明三元支行（以下简称工行三元支行）、张远辉、原审被告卓清英、罗金美案外人执行异议之诉纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2020）闽0403民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓柳珠及其委托诉讼代理人狄霞萍，被上诉人工行三元支行的委托诉讼代理人刘晏晶、张锡麟，原审被告罗金美的委托诉讼代理人王雨佳到庭参加诉讼。被上诉人张远辉、原审被告卓清英经本院邮寄送达开庭传票，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 邓柳珠上诉请求：1.请求依法撤销福建省三明市三元区人民法院（2020）闽0403民撤ｌ号《民事判决书》，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由工行三元支行承担。事实和理由:一审法院认定事实及适用法律错误。一、一审法院适用法律不当。首先，一审法院依据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》的有关规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按抵押登记的先后顺序清偿……”但本案并不存在物的担保和人的担保并存的情形，本案只有物保而没有人保。其次，本案三处抵押物均为张远辉（夫妻）所有或与曹先锟（夫妻）共有的财产，本案抵押物有张远辉、曹先锟等人名下位于沙县华山家园x幢Ｄx号和张远辉名下的沙县华山小区Ｄ幢x层转角ＳＤx号及沙县华山小区Ｄ幢二层Ｄx号三个店面，债务人张远辉对三处抵押物均有所有权，而且经债权人工行三元支行抵押登记（一抵）已经明确约定了各抵押物担保的权利范围为：Ｄ8号店面83万元、ＳＤ2号店面38万元及Ｄ1x号店面35万元，三处合计抵押权限为156万元，故工行三元支行在156万元范围内对各抵押物的拍卖所得款项享有优先受偿权，即工行三元支行对Ｄx号仅在35万元范围内享有优先受偿权。但一审法院援引的“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的法律规定并据此作出判决显属法律适用不当。本案已经明确各抵押物的权利范围，特别是存在邓柳珠对Ｄ11号享有二次抵押权利的情况下，法律不允许第一次抵押的债权人工行三元支行和债务人另行约定受偿选择性。二、一审法院对本案事实认定错误。一审法院认定工行三元支行与抵押人（张远辉、卓清英、罗金美）就抵押物的处置顺序达成的（2015）元民初字第871号调解书，系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，内容完全正确。邓柳珠认为，根据物权法定原则，抵押权的设立、变更均应进行依法登记，而工行三元支行与抵押人以调解的方式调整抵押物的处置顺序，该约定不仅以损害、架空邓柳珠的合法利益为目的，且未经依法登记应属无效。邓柳珠对Ｄx号店面二次抵押权登记的时间为2014年9月23日，沙县人民法院（2019）闽0427民初2408号《民事调解书》确认对张远辉提供抵押的位于沙县××小区××幢××层××号店面对借款本金55万元按抵押登记（二次抵押）的先后顺序享有优先受偿权，现该案已由沙县人民法院立案执行。而工行三元支行与借款人张远辉及抵押人张远辉、卓清英、罗金美于2015年12月7日达成的福建省三明市三元区人民法院（2015）元民初字第871号《民事调解书》第三项有关“……在处置前述抵押物清偿本案债务时，应当先行处置张远辉名下的抵押物。”即就抵押物处置的先后顺序作了约定，该约定未经不动产有关部门登记（变更登记或重新登记），与已登记的各抵押物的权利范围冲突，如依该约定，工行三元支行应先拍卖张远辉名下的“沙县华山小区Ｄ幢二层Ｄx号店面＂并优先受偿，致使处置该店面的款项全部支付给工行三元支行，而邓柳珠未能分配得分文款项，因而，该约定明显直接地侵害了邓柳珠作为Ｄx号店面二次抵押权人合法的先后顺序利益。因而，一审法院简单地认定“工行三元支行与抵押人就抵押物的处置顺序达成的（2015）元民初字第871号调解书，系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，内容完全正确”显然是错误的。三、从实际已执行情况看，经查询得知，工行三元支行与张远辉、卓清英、罗金美金融借款合同纠纷一案执行标的为借款本金1106424.22元及至2015年11月30日利息78188.81元并按合同约定利率计算标准支付从2015年12月1日起至实际还清借款之日止的利息。第一个挂拍沙县华山家园2幢Ｄ8号的店面，于2019年1月20日以1120000元拍卖成交，在扣除相关费用后剩余991072.02元，第二个挂拍沙县华山小区Ｄ幢二层转角ＳＤ2号的店面，于2019年9月22日以816000元拍卖成交，在扣除相关费用后剩余721788.421元。因工行三元支行对上述店面享有优先受偿权，上述两个店面成交款合计1936000元，在扣除相关费用后剩余1712860.46元，已于2019年6月18日支付给了工行三元支行，己足够清偿工行三元支行的债务，至此，借贷案件已经执行完毕，本无需再行拍卖沙县华山小区Ｄx幢二层Ｄx号店面。但三元法院仍然继续拍卖沙县华山小区Ｄx幢x层Ｄx号店面，并于2020年1月3日拍卖成交的拍卖款582400元，在扣除相关费用后剩余513660.41元，应当退还给对沙县华山小区x幢二层Ｄx号店面享有抵押权的邓柳珠，因为此时邓柳珠已经因第一顺序的抵押权解除（工行三元支行已获清偿）而变成第一顺序的抵押权人，而邓柳珠登记的抵押权利范围为55万元，故邓柳珠对沙县华山小区x幢二层Ｄxx号店面拍卖所得的全部款项享有优先受偿权。综上，一审判决没有事实及法律依据，请求法院依法改判或发回重审。 工行三元支行辩称，第一，在房屋抵押他项权证中记载的是债权数额156万元，并非邓柳珠所述各抵押物担保的权利范围的D8号店面83万，SDx号店面38万元，D11号店面35万元。根据个人借款担保合同第十六条约定，抵押担保范围包括借款合同项下全部的贷款本金、利息、罚息、复利等，本次登记为一般抵押登记，不同于最高额抵押登记，一般抵押登记没有最高限额，抵押权人有权就抵押物拍卖、变卖的价款在前述借款合同约定的抵押担保范围内足额受偿。第二，在个人借款担保合同中，各方当事人并未约定抵押物处置顺序。根据法律规定，同一债权有两个以上抵押人的，各方当事人对其提供的抵押财产所担保的顺序没有约定的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。法律规定担保顺序可以约定。因此，在工行三元支行不良债权诉讼阶段，经工行三元支行与各抵押人协商一致，就抵押物的处置顺序在（2015）元民初字第871号民事调解书中予以明确，不违反法律规定，应属合法有效。此外，没有法律规定抵押物的处置顺序需要依法登记。第三，工行三元支行作为抵押权人有权就涉案房屋拍卖、变卖款项优先受偿。邓柳珠上诉状第三点的陈述与事实不符，并非其所说的剩余1712860.46元已于2016年至2019年6月18日，支付给工行三元支行。事实为工行三元支行分别于2019年6月18日收到了执行款项945784.02元，直至2020年3月19日，才又收到另外一笔执行款项562847.31元，合计1508631.33元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 罗金美辩称，第一，本案是第三人撤销之诉，邓柳珠并非本案适格主体。（2015）元民初字第871号民事调解书是审理工行三元支行与张远辉等人因个人借款担保合同所产生的金融借款合同纠纷，与邓柳珠并没有任何关系，邓柳珠并非该案的第三人，也无法加入该案诉讼，其诉讼主体资格不适格。第二，根据借款个人借款担保合同可知，该合同担保物系有张远辉自己的店面，又有曹先锟提供的店面。因此符合债务人自己提供担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权的规定。一审法院适用法律正确。第三，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七十五条的规定，当事人对于抵押顺序的约定属于当事人意思自治的范围。因此，（2015）元民初字第871号调解书所达成的调解协议是各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。第四、工行三元支行对D11房产拍卖所得价款的受偿额度并没有超出抵押限额。调解书的内容，不存在损害邓柳珠民事权益的事实。邓柳珠要求工行三元支行优先处置其他抵押物，保留D11房产拍卖所得价款给邓柳珠，完全超出自己的权利范围。一审、二审中邓柳珠均未举证证明其因（2015）元民初字第871号调解书遭受哪些民事权益损失，其享有的债权至今未少，因此不存在邓柳珠的民事权益受损的事实。 张远辉、卓清英未作答辩。 邓柳珠向一审法院提出诉讼请求：1.判令撤销福建省三明市三元区人民法院（2015）元民初字第871号民事调解书的第三项调解内容；2.判令工行三元支行、张远辉、卓清英、罗金美负担邓柳珠为行使撤销权而支付的律师费10000元；3.本案诉讼费、保全费由工行三元支行、张远辉、卓清英、罗金美负担。 一审法院查明： 1.2009年4月22日，张远辉向工行三元支行申请贷款156万元，工行三元支行与借款人张远辉及抵押人张远辉、卓清英、曹先锟、罗金美签订《个人借款/担保合同》，同月30日，张远辉、卓清英将其所有的SD2号店面、D11号店面及曹先锟、张远辉、罗金美共有的D8号店面提供抵押担保，并办理抵押登记手续。因张远辉、卓清英未按期归还借款本息，而曹先锟已去世。2015年4月21日，工行三元支行诉至本院,同年12月7日，工行三元支行与张远辉、卓清英、罗金美就金融借款合同纠纷一案达成（2015）元民初字第871号民事调解书，调解的主要内容：“一、工行三元支行与张远辉自愿解除于2009年4月22日签订的《个人借款/担保合同》；二、张远辉、卓清英确认尚欠工行三元支行借款1106424.22元及至2015年11月30日利息78188.81元，并应按借款合同约定的计算标准支付自2015年12月1日起至实际还清借款之日止的利息。该款项应于2015年12月9日前还清；三、工行三元支行对张远辉名下位于沙县华山小区x幢二层转角x号店面、沙县华山小区x幢x层Dx号店面和沙县华山家园2幢D8号店面折价或拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权；工行三元支行对罗金美位于沙县华山家园x幢x号店面折价或拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权。在处置前述抵押物清偿本案债务时，应当先行处置张远辉名下的抵押物。” 2.2012年2月19日，张远辉向邓柳珠借款80万元，黄兴清对上述债务提供担保，邓柳珠依约向张远辉支付借款。张远辉于2013年偿还借款本金25万元，尚欠55万元未归还。2014年9月23日，张远辉因无力偿还借款，提供其名下Dxx号店面对上述债务提供担保，同日，双方就该宗抵押物到沙县房地产管理所办理抵押登记。后因张远辉未按期还款，2019年12月25日邓柳珠诉至沙县人民法院，当日，双方达成（2019）闽0427民初2408号民事调解书，调解书第三项内容：邓柳珠对张远辉提供抵押的位于沙县华山小区D幢二层D11号店面对借款本金55万元按抵押登记的先后顺序享有优先受偿权。由于张远辉、黄兴清未履行生效法律文书上，邓柳珠向沙县人民法院申请执行，该案正在执行中。 3.工行三元支行与张远辉、卓清英、罗金美金融借款合同纠纷一案进入执行程序，在执行过程中，该院依法处置本案Dx号、SDx号、Dx号三处抵押店面，就每个店面成交价格及各需扣除的税费、评估费、网络拍卖服务费等，该院执行局于2020年5月13日出具《情况说明》一份，其中载明：“于2019年1月20日拍卖了沙县华山家园x幢Dx号店面，成交价格1120000元，扣除税费120279.98元、评估费5528元、网拍服务费3120元，余款991072.02元；于2019年9月22日拍卖了沙县华山小区D幢x层转角SDx号店面，成交价格816000元，扣除税费87632.56元、网拍服务费2448元、评估费4131元，剩余721788.44元；2020年1月3日拍卖了沙县华山小区D幢二层Dxx号店面，成交价格582400元，扣除税费62545.59元、网拍服务费2200元、评估费3994元，余款513660.41元”。该院执行局于2019年6月18日、2020年3月19日共计支付给工行三元支行执行款1508631.33元。同年5月8日，工行三元支行向该院执行局出具结算申请书，载明：收到2笔执行款合计1508631.33元，冲抵贷款本金、代垫诉讼费、评估费等手续后，将剩余款项8227.53元转回三元法院，张远辉个人金融借款本息已全额结清，诉讼费扣收，评估费已支付，特向法院提出结案申请”。 4.2019年12月12日，邓柳珠知道其无法分配D11号店面拍卖款项，认为该院作出的（2015）元民初字第871号民事调解书第三项内容损害了其作为店面二次抵押权人的合法权益，故于2020年4月1日诉至该院，为该起诉讼邓柳珠委托福建科海律师事务所律师代理该案诉讼，并支付了律师代理费10000元。 5.在审理期间，依邓柳珠的申请，该院于2020年4月3日、4月26日分别作出（2020）闽0403民撤1号民事裁定书及（2020）闽0403执保30号协助执行通知书，依法冻结张远辉、卓清英名下被该院依法拍卖房产所得的拍卖款582400元，邓柳珠为此支付保全费3432元。 一审法院认为，本案争议的焦点：1.关于原告主体资格问题，邓柳珠是否法律意义上的第三人？2.（2015）元民初字第871号调解书第三项内容是否损害邓柳珠的民事权益？ 1.关于原告主体资格问题，邓柳珠是否法律意义上的第三人？一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定,第三人对案件当事人双方的诉讼标的没有独立请求权,但案件的处理结果同他有法律上的利害关系,因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明已生效的调解书内容错误且损害其民事权益的,可自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起第三人撤销之诉。该案中邓柳珠是以第三人的身份请求撤销（2015）元民初字第871号民事调解书第三项内容，认为工行三元支行先拍卖张远辉名下xx号店面并优先受偿，致使处置该处店面的款项全部支付给工行三元支行，而邓柳珠于2019年12月12日知晓其无法分配该xx号店面的款项，该调解书第三项内容损害了邓柳珠作为店面二次抵押权人的合法权益。邓柳珠虽在（2015）元民初字第871号案件中没有独立请求权，但该案调解书中第三项内容与案件处理结果有法律上的利害关系，且邓柳珠也在其知道民事权益受到损害之日起六个月向一审法院提起诉讼，故其具备提起第三人撤销之诉的主体资格,工行三元支行、罗金美认为邓柳珠提起第三人撤销之诉不符合法定条件的辩解,不予支持。 2.一审法院作出（2015）元民初字第871号调解书第三项内容是否损害邓柳珠的民事权益？一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国担保法》的有关规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按抵押物登记的先后顺序清偿。该案中，工行三元支行与借款人张远辉及抵押人张远辉、卓清英、曹先锟、罗金美签订《个人借款/担保合同》，该合同既债务人张远辉自己提供店面的担保又有曹先锟提供店面的担保，且D11号店面抵押登记早于邓柳珠的抵押登记，债权人工行三元支行应当先就该债务人自己提供物的担保实现债权。因此，工行三元支行与抵押人就抵押物的处置顺序达成（2015）元民初字第871号调解书，系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，内容完全正确。一审法院在执行张远辉三处店面，并将拍卖所得款已全部清偿张远辉欠工行三元支行的款项，工行三元支行对D11号店面房产拍卖所得价款的受偿额度未超出抵押限额，故（2015）元民初字第871号调解书第三项内容不存在损害邓柳珠的民事权益，邓柳珠主张其未能分配到xx号店面执行款项，其民事权益受损害的理由不成立。 综上所述，一审法院认为,邓柳珠主张其未能分配到D11号店面执行款项，（2015）元民初字第871号调解书第三项内容存在损害其民事权益的诉讼请求，因其未有证据证明已生效的调解书第三项内容错误且损害其民事权益，故对其主张不予支持；同时，邓柳珠主张要求工行三元支行、张远辉、卓清英、罗金美负担保全费3432元的诉讼请求，因一审法院对邓柳珠要求撤销（2015）元民初字第871号调解书第三项内容的诉讼请求不予支持，故其该项主张亦不予支持；邓柳珠还主张要求工行三元支行、张远辉、卓清英、罗金美支付因行使撤销权而支付律师费10000元的诉讼请求，没有法律依据，亦不予支持。张远辉、卓清英经合法传唤未到庭，视为其放弃抗辩和举证的权利，一审法院依法缺席进行审理和判决。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第五十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十五条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、驳回邓柳珠要求撤销福建省三明市三元区人民法院（2015）元民初字第871号民事调解书的第三项调解内容的诉讼请求；二、驳回邓柳珠要求中国工商银行股份有限公司三明三元支行、张远辉、卓清英、罗金美负担其为行使撤销权而支付律师费10000元的诉讼请求；三、驳回邓柳珠要求中国工商银行股份有限公司三明三元支行、张远辉、卓清英、罗金美负担保全费3432元的诉讼请求。案件受理费9724元，由邓柳珠负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审中，各方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，本案中，张远辉向工行三元支行申请贷款156万元，张远辉、卓清英将其共有的Sxx号店面、Dxx号店面及曹先锟、罗金美、张远辉共有的Dx号店面向工行三元支行提供抵押担保，并且办理了抵押登记。本案当事人未明确约定实现担保权的顺位的情况下，工行三元支行与抵押人就抵押物的处置顺序达成（2015）元民初字第871号调解书，系各方当事人真实意思表示，且先行处置张远辉名下的抵押物，亦符合《物权法》第176条关于共同担保责任的立法本意，债权人优先就债务人的物的担保实现债权，可以避免提供担保的第三人承担担保责任后向债务人的追偿及可能由此形成的不必要成本。此外，《个人借款/担保合同》第十六条约定，抵押担保范围包括借款合同项下全部的贷款本金、利息、罚息、复利等，本次登记为一般抵押登记，一般抵押登记没有最高限额，抵押权人有权就抵押物拍卖、变卖的价款在前述借款合同约定的抵押担保范围内足额受偿。抵押物D11号店面已事先抵押给了工行三元支行，因此，邓柳珠对该D11号店面应当按抵押登记的先后顺序享有的优先受偿的范围仅限于工行三元支行优先受偿后的剩余部分。（2015）元民初字第871号调解书第三项内容并未损害邓柳珠的民事权益，一审法院判决驳回邓柳珠要求撤销（2015）元民初字第871号调解书第三项内容的诉讼请求，并无不当。 综上，邓柳珠的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9724元，由邓柳珠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴春迎 审 判 员 孙 斌 审 判 员 董克云 二〇二一年三月十九日 法官助理 邱丽萍 书 记 员 陈文奇 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。