安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终1653号 上诉人（原审原告）:吴丽,女,1989年9月11日出生,汉族,住所地安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人:陶子润,安徽润领律师事务所律师。 委托诉讼代理人:朱雷,安徽润领律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）:安徽民通汽车销售服务有限公司,住所地安徽省合肥市包河经济开发区繁华大道与天津路交叉口安徽南方车业有限公司20#厂房,统一社会信用代码91340100578501303L。 法定代表人:苏天祥,执行董事。 委托诉讼代理人:王雄,安徽典兴律师事务所律师。 上诉人吴丽因与上诉人安徽民通汽车销售服务有限公司（以下简称民通公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初21417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 吴丽上诉请求：1.依法撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初21417号民事判决，依法改判民通公司支付吴丽经济赔偿金38045元、周末和法定节假日加班费56500元、未签订劳动合同双倍工资差额130584元、年休假加班费7496元、绩效工资30000元；2.本案的诉讼费用由民通公司承担。事实和理由：1.一审法院认定吴丽的月平均工资数额错误，吴丽的月平均工资应为5435元，吴丽的工资扣除了住房公积金积300元和社保404元,而吴丽的月工资应为实发工资加上住房公金和社保扣除的部分,故一审法院计算的赔偿项目均按错误的工资标准计算,也属于错误。2.一审法院认定吴丽主张解除合同经济赔偿金属于增加诉讼请求属于法律适用错误。上诉人在仲裁阶段以就被上诉人违法解除合同提起劳动仲裁,虽然劳动仲裁程序属于仲裁前置的情形,但仅指对赔偿的项目及事由上来说的,而不应当包括对赔偿的性质认定。仲裁中已对吴丽违法解除劳动合同这一事由要求处理,但该项应为支付经济赔偿金而非补偿金,因此,吴丽在一审阶段对该项进行调整,不属于增加诉请求,也未违反仲裁前置的程序。3.一审法院认定吴丽于2020年8月13日提请仲裁,已超一年仲裁时效属于法律适用错误。民通公司与吴丽签订劳动合同,该违法行为一直处于持续状态,则仲裁时效应一直未予起算,故吴丽于2020年8月13日提请仲裁,并未超一年仲裁时效。4.一审法院的认定吴丽仅提供了八张考勤表，系事实认定错误。吴丽实际上提交的是2019年2月至2020年3月总共15份考勤表，因此一审法院按照八个月份的计算的加班费的工资，属于事实认定错误。 民通公司辩称，1.一审法院认定的吴丽月平均工资为4731.54元，民通公司没有异议。2.吴丽在一审中增加了经济赔偿金的诉讼请求，其在仲裁阶段并没有提起经济赔偿金的请求，超出了请求的范围，一审法院认定正确。3.一审法院认定吴丽双倍工资的请求超过了诉讼时效，民通公司没有异议。 民通公司上诉请求：1.依法撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初21417号民事判决，依法改判民通公司向吴丽支付解除劳动关系经济补偿金16560.39元、未休年休假工资3045.59元；2.本案的诉讼费用由吴丽承担。事实和理由：1.吴丽主张存在加班事实，要求民通公司给付加班费，并未提供证据加以证实，吴丽向一审法庭提供的考勤表均为复印件，并非原件，无法核实考勤表是否是客观真实的，民通公司早已停业、人员早已解散，资产也早已全部变卖，客观上根本无法提供原始的考勤记录，并且民通公司考勤基本为指纹打卡，吴丽提供的考勤表，根本无法客观真实的反映吴丽是否存在加班事实。2.吴丽主张存在绩效考核，要求民通公司给付绩效工资，并未提供证据加以证实。吴丽向一审法庭提供的工作联系单均为复印件，并非原件，上诉人无法核实工作联系单是否是客观真实的，工作联系单上的“审核”一处，也没有人员签字或者盖章，同时，工作联系单上也没有明确记载绩效工资的计算方法，更没有记载被上诉人的绩效工资金额，一审法院仅仅是依据被上诉人的自述主张绩效工资1400元，在没有任何证据证明绩效工资金额的情况下，就加以认定。3.吴丽主张年休假工资，部分年休假工资明显超出诉讼时效。吴丽主张的年休假工资应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，申请仲裁的时效期间为一年，自应休年休假年度次年的1月1日起算。然而，吴丽于2020年8月3日才申请仲裁，其关于2019年度之前的年休假工资已超出仲裁时效，同时，根据《职工带薪年休假》规定，职工累计工作满1年不满10年，每年可享受年休假5天；已满10年不满20年，每年可享受年休假10天。吴丽实际享有7天的年休假，而并非一审法院认定的10天。 吴丽辩称，1.用人单位就基本的考勤表、加班及工作联系单等材料有保管的义务。他们应该对我方提供的材料真实性不认可，应该相应证据，提供不了应承担举证不能的法律后果。2.工资表复印件应由公司提供，公司方负有举证责任。3.民通公司虽已停业结算，但并不能排除其应支付吴丽相应赔偿。4.其余意见同上诉意见。 吴丽向一审法院起诉请求：1.民通公司向吴丽支付经济赔偿金38045元；2.民通公司向吴丽支付周末和法定节假日加班费37500元；3.民通公司向吴丽支付未签订劳动合同双倍工资差额130584元；4.民通公司向吴丽支付年休假15天加班费7496元；5.民通公司向吴丽支付绩效工资30000元；6.本案的诉讼费由吴丽承担。 原审法院认定事实：吴丽于2017年3月1日进入民通公司工作，担任顾关部部长。2020年，双方签订了期限自2020年3月1日至2021年2月28日的劳动合同，合同约定实行标准工时制，吴丽月工资标准为4500元。2020年7月31日，民通公司管理人员高鲁通过微信向吴丽发送《公告》，载明因公司亏损，自2020年7月31日起办理清算，要求员工于2020年8月1日前办理交接手续。2020年7月31日后，吴丽未再去民通公司上班。 另查明：吴丽在离职前实际发放月平均工资4731.54元。 2020年8月3日，吴丽向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、民通公司支付吴丽解除劳动合同经济补偿金28117元；二、民通公司支付吴丽加班费81600元；三、民通公司支付吴丽年休假工资5100元；四、民通公司支付吴丽工作联系单绩效30000元；五、民通公司支付吴丽2018年4月至2019年3月未签订劳动合同的双倍工资差额107831元。 合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月9日作出仲裁裁决，裁决如下：一、民通公司支付吴丽解除劳动合同经济补偿金16560.39元；二、民通公司支付吴丽未休年休假工资3045.59元；三、驳回吴丽的其他仲裁请求。 原审法院认为：一、关于经济赔偿金，系吴丽在诉讼阶段增加的诉讼请求，未经过仲裁前置程序，且与诉争的劳动争议不具有不可分性，该院不予处理。 二、关于加班费，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，吴丽提供了考勤表的复印件，其中2019年2月、2019年3月、2019年4月、2019年6月、2019年7月、2019年8月、2019年9月、2019年10月的考勤复印件上有民通公司总经理高鲁签字确认，且民通公司亦认可其存在考勤，对于以上八张考勤表的真实性，该院予以确认。其他的考勤表，无公司相关人员签字确认，亦无公司盖章，对于其真实性该院不予确认。结合吴丽提交的以上八张考勤表，该院认定吴丽存在双休日加班42日，法定节假日加班6日，民通公司应当支付吴丽加班费22189.29元（4731.54÷21.75×42×200%+4731.54÷21.75×6×300%）。 三、关于未签订书面劳动合同双倍工资差额，吴丽于2017年3月7日进入民通公司上班，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，民通公司应当自吴丽入职之日起一个月内与其签订书面劳动合同。庭审中，吴丽主张民通公司未与其签订书面劳动合同，仅签订了一个月的试用期合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法的》的规定，应支付2018年4月至2019年3月期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额，吴丽于2020年8月3日提请仲裁，已经超过了一年的仲裁时效，且民通公司提出了时效抗辩，对于吴丽主张，该院不予支持。 四、关于未休年休假工资，用人单位应当对安排劳动者休假及两年内的未休年休假工资支付情况承担举证责任的，举证不能的，承担不利的法律后果。本案中，民通公司辩称已经安排原告带薪休假但是未提供证据加以证明。民通公司未举证证明已经安排吴丽休年休假，应当支付吴丽2018年7月至2020年7月期间的未休年休假工资4350.84元（4731.54÷21.75×10×200%）。 五、关于绩效，吴丽主张每月进行考核，绩效工资1400元，并提供了工作联系单，规定了绩效考核方案及考核明细、评分，根据上述工作联系单的考核明细及评分，吴丽在2019年9月、10月、11月及2020年3月、5月的考核100分，符合绩效工资的发放条件，民通公司应当发放吴丽绩效工资7000元（1400×5）。 六、关于经济补偿金，2020年7月31日，吴丽收到民通公司的管理人员发送的《公告》后，从民通公司离职，应视为民通公司提出双方协商一致解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项规定的支付经济补偿金的情形，民通公司应当支付吴丽经济补偿金16560.39元（4731.54×3.5）。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：1.民通公司于本判决生效十日内支付吴丽加班费22189.29元、未休年休假工资4350.84元、绩效工资7000元、经济补偿金16560.39元，合计50100.52元；2.驳回吴丽的其他诉讼请求。 二审期间，各方均未提交新证据。对原判所认定的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，关于解除劳动关系经济补偿金及赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。对于吴丽在一审期间提出的解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求，虽在仲裁期间未提出，但基于吴丽在仲裁期间已提出解除劳动关系经济补偿金的仲裁请求，且此两项请求都是基于解除劳动关系这一相同事实，具有不可分性，依据上述司法解释的规定，应当予以合并审理。因民通公司解散，吴丽收到民通公司向其发送的《公告》后即从该公司离职，应视为双方协商一致解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项的规定，民通公司应向吴丽支付经济补偿金，且一审法院以吴丽离职前12个月实发工资来认定其平均工资标准并无不当。对于吴丽主张解除劳动关系经济赔偿金无事实及法律依据，本院不予支持。 关于未签劳动合同双倍工资问题。未签劳动合同双倍工资差额并非劳动报酬，应适用一般仲裁时效，吴丽于2020年8月提起诉讼主张民通公司支付其2017年4月至2018年3月期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额，早已超过一年仲裁时效。故本院对其该项诉讼请求不予支持。 关于加班工资及绩效问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，在加班工资的举证责任上，首先劳动者一方需要提供基本证据初步证明存在加班事实。其次，劳动者主张加班事实证据由用人单位掌握管理的，其也应对此主张负有举证责任，当劳动者举证证明了加班事实的证据属于用人单位掌握管理后，用人单位应当提供，用人单位不提供的应承担不利后果。本案中，吴丽提供的八张有民通公司总经理高鲁签字确认的考勤表的复印件能够初步证明吴丽存在加班情形，结合民通公司亦认可该公司存在考勤的事实，鉴于考勤资料应由民通公司保存，故民通公司对上述考勤虽有异议，否认吴丽存在加班事实，但未能提供相反证据予以证明，或提供已向吴丽支付过加班工资的证据，民通公司应承担举证不能的后果，故一审法院以此八张考勤表予以认定吴丽加班工资并无不当。但吴丽提供的其他考勤记录的复印件因无民通公司相关人员签字确认，本院不予认定。关于绩效问题，一审根据吴丽提供的民通公司绩效考核方案及考核明细、评分，结合工作联系单认定民通公司应支付吴丽绩效并无不当。 关于年休假工资问题。劳动者连续工作一年以上的享受带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》等有关年休假的天数、工资的规定，以及用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查等有关规定，一审认定民通公司应支付吴丽未休年休假工资4350.84元并无不当，本院予以认定。 综上，吴丽、民通公司的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计20元，免予收取。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二一年三月二十九日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。