广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终140号 上诉人(原审被告)：广西金裕实业股份有限公司，住所地：贺州市平桂区望高镇323国道望高段南侧。 法定代表人：程回枝。 上诉人（原审被告）：程时选，男，1954年11月8日出生，汉族，户籍地湖北省大冶市，现住广东省中山市南区。 上诉人（原审被告）：程杰，男，1983年5月8日出生，汉族，住广东省中山市南区。 上诉人（原审被告）：程钦昊，男，1989年11月6日出生，汉族，住湖北省黄石市西寨山区。 四上诉人共同委托诉讼代理人：李平，广西君川律师事务所律师。 四上诉人共同委托诉讼代理人：莫新友，广西君川律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：吴洪斌，男，1967年8月19日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 委托诉讼代理人：陈媛洁，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 上诉人广西金裕实业股份有限公司（以下简称金裕公司）、程时选、程杰、程钦昊因与被上诉人吴洪斌民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人金裕公司、程时选、程杰、程钦昊上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者在查明事实的基础上依法改判按184万元为借款本金确定上诉人金裕公司的偿还责任，并改判上诉人程时选、程杰、程钦昊不承担连带清偿责任。事实和理由：一、上诉人金裕公司有以下理由：（一）上诉人收到的起诉状副本载明一审原告起诉时的诉讼请求是要求清偿借款本金2565000元，在整个诉讼过程中上诉人没有收到过诉讼请求变更的相应材料，庭审中一审原告也没有当庭变更过诉讼请求。但一审判决却以借款本金2718150元进行判决，超出了当事人的诉讼请求，不符合不告不理的原则，属于程序错误。(二）本案的借款本金应为184万。关于本案所涉借贷款项，被上诉人分别是于2015年4月23日支付54万，2015年5月7日支付40万，2015年11月9日支付50万，2016年1月4日支付40万，共计184万。民间借贷应当以实际发生的借款金额为本金，本案中，一审法院认定本金290万，但实际转帐的只有184万，仍有106万的差距，但没有证据证明其余的106万借贷已经实际发生。(三）一审法院将被上诉人偿还的210万元中的1918150元视作利息（判决书第8页第10-15行），是错误的。1.一审法院认定2017年11月11日之前的利息其中1818150元，是依据《还款担保协议书》的第一条确定。但是该条的计算结果是以本金3565000元作为基数并按3%月利进行计算的，既然一审法院没有最终认定本金为3565000元，则相应利息应当按实际的借款本金进行计算，即使如一审认定的290万元本金计算，是没有到达到1818150元利息的，按此结果则已超过当时3%的上限。2.一审法院从2015年11月开始计算利息是错误的。先暂且不考虑借款本金多少的问题，在2016年6月1日之前，依据《合作协议书》，被上诉人吴洪斌的身份是项目合作者，其所投入资金是属于投资款，合作期间其投资款是不能计算利息的，最早也只能从签订《借款合同》的2016年6月1日起算。因此，一审法院按2015年11月起算错误，故一审法院最后扣除的1918150元利息有部分属于超额计算，应当转化为偿还本金。3.本案的借款利息应按年利率15.4%为利息上限。二、上诉人程时选、程杰、程钦昊不承担连带清偿责任。1.法律规定的保证期间为6个月，约定不明的最长不超过2年，因此被上诉人起诉时已超过保证期限，保证人不再承担保证责任。2.本案的债权人（被上诉人）也应当就金裕公司的抵押物（土地及地上全部厂房、设备）先实现债权，一审法院在本案中完全没有考虑本案存在债务人自有物的担保和人的担保并存的情形，致使没有适用物权法第176条进行判决，属于适用法律错误。本案中，2016年6月1日的《借款合同》中明确约定：债务人金裕公司以其15260.04平方米工业用地及地上厂房、设备、办公楼、宿舍楼等一切建筑物作为抵押，期满未能还清债务则将上述抵押物变卖所得款项优先偿还乙方（被上诉人吴洪斌）。在债权人和债务人作出上述明确约定的时候，程时选、程杰、程钦昊尚未成为保证人。再退一步，即使约定不明，债权人亦应就该物的担保实现债权。因此，一审法院只判决在物的抵押担保成立之后的保证人承担责任，却未对物的担保事项按物权法第176条依法判决，对保证人而言是显失公平的，请求二审法院予以纠正。3.按《借款合同》约定，本案债务的履行期限是2016年12月31日届满，但被上诉人作为债权人为了持续获得高额利息，怠于行使抵押物权，依据担保法解释第38条的规定，视为放弃全部或部分物的担保，保证人有权在其放弃的范围内减轻或者免除保证责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人吴洪斌辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。对于上诉人提出的关于一审程序错误、借款本金数额错误、利息计算错误均不具有事实和法律依据；针对上诉人提出的不承担连带责任，超过保证期限以及存在有担保物权，也没有事实基础和法律依据，本案未超过保证期限，也未设定有效的担保物权。 吴洪斌向一审法院起诉请求：1.被告广西金裕实业股份有限公司向原告清偿借款本金人民币2783150元及利息（利息计算：以尚欠本金为基数，从2017年11月12日起至被告清偿完毕之日止，按月利率2％计付）。2.被告程时选、程杰、程钦昊对上述债务承担连带清偿责任。3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告金裕公司前身为广西金裕生物科技股份有限公司，于2016年11月4日变更名称为广西金裕实业股份有限公司，其经营范围包括矿业投资、稀土光学抛光材料技术开发、稀土废水废渣综合利用等。被告程杰、程钦昊均为被告金裕公司的股东（被告程时选原为金裕公司股东，于2014年5月14日退出）。2015年11月8日，原告吴洪斌（乙方）与被告程时选、程杰、程钦昊、案外人富川洪坤劳务有限公司（甲方）签订《合作协议书》，约定原告入股320万元进行合作经营富川县柳家乡周家段稀土抢救性回收等项目项目，该协议第四条约定：“合作协议订立后三天内乙方把购股款打入甲方账户，资金确认到账后本协议即生效（之前乙方已付投资款贰佰万元，签订合同时乙方应补投资款壹佰贰拾万元，则视为乙方投资款全部到位）。”在签订该《合作协议书》之前，协议各方存在多项经济往来，包括：2015年1月12日，原告以银行转账方式向被告程钦昊转款282000元；2015年1月30日，案外人富川洪坤劳务有限公司（时任法定代表人为程钦昊）以银行转账方式向原告转款354000元；2015年3月23日，原告以银行转账方式向被告程时选转款600000元；2015年4月23日，原告以银行转账方式向被告程钦昊转款540000元；2015年5月7日，原告以银行转账方式向被告程钦昊转款400000元。因上述《合作协议书》约定项目无法推进，原告（乙方）与广西金裕生物科技股份有限公司（甲方）于2016年6月1日签订《借款合同》，约定：甲方向乙方借款现金人民币3565000元，每月利息按3％计算，每月利息共计106950元；借款期限从2016年6月1日至2016年12月31日止；被告金裕公司以其位于贺州市平桂区望高镇旺高工业区内的工业用地及地上建筑物为借款提供抵押担保。原告吴洪斌在乙方处签名捺印，广西金裕生物科技股份有限公司在合同上盖章，被告程钦昊、程时选签名捺印。合同签订后，被告程杰于2016年8月17日以银行转账方式向原告支付利息100000元。合同约定用以抵押担保财产未办理抵押登记。 上述《借款合同》约定的还款期限届至，各被告未能按约定清偿债务。2017年11月14日，原告（债权人）与被告金裕公司（债务人）及被告程时选、程杰、程钦昊（担保人）签订《还款担保协议》，约定：债权人与债务人于2016年6月1日签订的借款合同，经双方结算截止至2017年11月11日，债务人尚欠债权人吴洪斌本息共计5383150元；债务人用原抵押给债权人的房屋土地从银行贷款后，立即归还债权人本息共计250万元（其中本金681850元，利息1818150元），剩余债务本金为2883150元，从2017年11月12日起，按月利率2％计付利息（协议第一条）；担保人程杰承诺，剩余欠款本息以其享有的位于广西永贺高速公路富川柳家段压覆稀土行源抢救性回收工程富川二年间施工项目部（8号矿点）的经营收益进行清偿（但不因此免除债务人的债务清偿责任）。具体清偿方式为：担保人程杰每次所得的分红均以该次分红50％的款项对上述债务进行清偿，直至全部债务清偿完毕为止，且款项均应于分红当天支付完毕，如担保人程杰隐瞒分红收益的，则债权人有权要求债务人立即一次性清偿剩余的所有借款本息，并要求担保人承担担保责任（协议第二条）；债务人金裕公司以该公司所有的机械设备、土地厂房为上述债务提供抵押担保（协议第三条）；担保人对上述债务均承担连带保证责任（不受第二条限制），保证期限至债务全部清偿完毕为止（协议第四条）。合同约定用以抵押担保财产未办理抵押登记。 还款担保协议签订后，被告程钦昊于2017年11月24日向原告还款200万元（其中利息1818150元，本金181850元），剩余款项被告未予清偿，原告遂诉至该院。诉讼中，原告陈述称本案借款本金包括《合作协议书》明确的200万元（现金、转账）、2015年11月9日转账的50万元、2016年1月4日转账的40万元以及原告帮被告方垫付的工人工资3万元、原料费6万多元、监控费18000元等，再加上按照3分息计算的利息。 一审法院认为，一、关于借款本金的认定。《借款合同》约定借款本金为3565000元，原告陈述该款包括《合作协议书》明确的200万元、2015年11月9日转账的50万元、2016年1月4日转账的40万元以及原告帮被告垫付的工人工资、原料费、监控费等，再加上按照3分息计算的利息。第一，《合作协议书》已明确原告已付投资款200万元，原告与被告签订借款合同时已将投资款200万元转化为借款，故该院认定借款本金包括投资款转化的200万元；第二，原、被告双方对2015年11月9日转账的50万元、2016年1月4日转账的40万元均无异议，该院予以认定；第三，原告称借款本金包括原告垫付的人工费等其他款项，被告不予认可，原告亦无充分证据证实，该院不予认定。综上，原告与被告签订的《借款合同》，借款本金应认定为290万元。被告已归还181850元，尚欠2718150元（2900000元-181850元），原告诉请被告金裕公司归还本金2783150元，法院在2718150元范围内予以支持。二、关于借款利息。由于本案于2020年8月20日前立案受理，关于利息的认定仍适用2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定。借款合同约定利息按月利率3％计付，截至2017年11月11日，被告已付利息为1918150元（100000元＋1818150元），被告已支付的利息，不超过以实际借款本金为基数（2015年11月8日，以本金200万元为基数；2015年11月9日至2016年1月3日，以本金250万元为基数；2016年1月4日至2017年11月11日，以290万元为基数），按照月利率3％计算的标准，该院予以认定。原告主张被告金裕公司从2017年11月12日起，以尚欠的借款本金为基数，按照月利率2％计付利息的诉请，具有事实与法律依据，该院予以支持。三、关于保证责任。虽然《借款合同》约定的还款期限为2016年12月31日，但由于被告未能按期清偿债务，债权人吴洪斌与债务人金裕公司以及担保人程时选、程杰、程钦昊于2017年11月14日签订《还款担保协议》，重新对债权债务进行约定，约定了借款本金、利率以及保证人、保证方式等。《还款担保协议》未明确约定还款期限；保证期间为“至债务全部清偿完毕为止”，视为约定不明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，原告主张保证人承担保证责任未超过保证期间。被告程时选、程杰、程钦昊抗辩原告起诉已过保证期间，理据不足，法院不予采纳。原告主张被告程时选、程杰、程钦昊对本案债务承担连带清偿责任的诉请，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十三条之规定，判决：一、被告广西金裕实业股份有限公司归还原告吴洪斌借款本金2718150元并支付利息（利息以借款本金2718150元为基数，从2017年11月12日起按月利率2％计算至清偿之日止）。二、被告程时选、程杰、程钦昊对上述第一项债务承担连带清偿责任。案件受理费40042元，减半收取20021元（原告已预交），由被告广西金裕实业股份有限公司、程时选、程杰、程钦昊共同负担。 各方当事人对一审查明事实没有异议，没有新证据向本院提交，本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，关于一审判决是否超出了被上诉人诉讼请求的问题。虽然被上诉人（原审原告）起诉状上的诉讼请求及2020年8月27日第一次庭审时是要求上诉人清偿借款本金2565000元及利息，但在2020年11月5日第二次庭审时以诉请本金存在计算错误请求将本金变更为2783150元，并详细说明了计算错误的原因和计算过程，且一审法院当庭询问了上诉人代理人的意见。一审法院为一次性解决纠纷、避免各方当事人诉累对被上诉人的诉讼请求予以变更并无不当。上诉人提出一审判决超出诉请存在程序错误的主张，不能成立，本院不予支持。 关于本案借款本金及利息计算是否正确的问题。如一审法院所论述，本案的借款本金包括上诉人程时选、程杰、程钦昊与吴洪斌在2015年11月8日签订的《合作协议书》中明确约定已付投资款200万元及双方均无异议的2015年11月9日转账的50万元、2016年1月4日转账的40万元，合计290万元；减去上诉人已归还本金181850元，尚欠本金2718150元（2900000元-181850元）。截至2017年11月11日，上诉人已支付的利息1918150元，未超过以实际借款本金为基数（2015年11月8日，以本金200万元为基数；2015年11月9日至2016年1月3日，以本金250万元为基数；2016年1月4日至2017年11月11日，以290万元为基数）按照月利率3％计算的标准，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会通过）第二十六条的规定予以认定并无不当。上诉人提出本案借款本金及利息计算错误的主张，不能成立，本院不予支持。 关于上诉人程时选、程杰、程钦昊是否需要对本案债务承担连带清偿责任的问题。虽然，金裕公司与吴洪斌于2016年6月1日签订的《借款合同》中约定“将位于贺州市平桂管理区望高镇旺高工业园区内的广西金裕实业股份有限公司的15260.04平方米工业用地（地号4511024070011135000）及该土地上的附作物含厂房车间、生产设备、办公楼、宿舍楼等一切建筑物作为借款抵押”，但因未将上述财产办理抵押登记，不能发生抵押权登记效力，亦不能对抗善意第三人；且据当事人陈述，目前上述财产已被法院依法强制执行中。故上诉人提出被上诉人应当就物的担保实现本案债权的意见，本院不予采纳。关于本案是否已过保证期间的问题。各方于2017年11月14日签订的《还款担保协议》系对债权债务进行的重新约定，但未明确约定还款期限，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释［2000］44号）第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”之规定，被上诉人吴洪斌于2020年7月21日提起诉讼请求程时选、程杰、程钦昊对本案债务承担连带清偿责任并未超过保证期间。上诉人提出被上诉人起诉时已过保证期限，保证人不在承担保证责任的意见，本院不予采纳。 综上所述，上诉人金裕公司、程时选、程杰、程钦昊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12582元，由广西金裕实业股份有限公司、程时选、程杰、程钦昊共同负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二一年三月三十日 法官助理 傅 媛 书 记 员 杨 杰