北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终153号上诉人（原审被告）：普宁市丰尔舒内衣有限公司，住所地广东省揭阳市普宁市军埠镇石桥头村西片。法定代表人：杨俊毫，总经理。被上诉人（原审原告）：杨颖，女，1989年2月28日出生，演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：饶进锋，北京锋戈博盾律师事务所律师。上诉人普宁市丰尔舒内衣有限公司（以下简称普宁丰尔舒公司）因与被上诉人杨颖网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初35463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用二审程序，由审判员张岩独任审理。上诉人普宁丰尔舒公司的法定代表人杨俊毫，被上诉人的委托诉讼代理人饶进锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。普宁丰尔舒公司上诉请求：1．撤销北京互联网法院作出的（2020）京0491民初35463号判决书，并判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。2．被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人已于2016年4月停止运营涉案微信公众号，未对被上诉人造成经济损失。1.上诉人微信公众号已于2016年4月停止运营，公众号粉丝大多数公司员工且粉丝数量较少。所有文章的阅读量主要是依靠公司员工点击获得的，且微信公众号的性质是在小范围内传播，只有关注的人才能看见。因此涉案文章的传播范围极其有限，影响范围也非常小，故不存在对被上诉人造成经济损失的可能性。2．微信公众号使用了被上诉人的照片作为文章配图，但文章中并未出现对被上诉人进行侮辱诋毁等内容。使用方式亦不足以导致对被上诉人的社会评价的降低，不会对被上诉人造成经济损失。3．被上诉人没有提供任何证据来证明其实际损失，事实上也并不存在任何损失。二、一审关于侵权及赔偿数额的认定于法无据。1．上诉人并未实质侵害被上诉人的权利，即使上诉人公众号的文章涉嫌使用了涉案照片，被上诉人应当以适当的方式通知上诉人停止传播。若上诉人收到通知后，仍拒绝停止使用涉案照片的，才能认定为恶意侵权。2．被上诉人未提供证据证明相关照片产生的经济损失，现上诉人也并未实际获得任何经济收益，上诉人使用照片时间短暂、数量有限，一审判决赔偿经济损失54200元明显过高。三、一审关于上诉人在微信公众号首页致歉的判决，缺乏可操作性。涉案公众号已经于2016年4月停止运营，目前已无法在公众号上发布内容，故也无法根据判决书要求在微信公众号首页刊登致歉声明。一审法院根据通识认定在有宣传推广性质的公众号上使用了他人肖像权即视为以营利为目的的使用他人肖像，并未结合涉案文章使用涉侵权图片的具体位置、使用该肖像与宣传内容的关联性、获利可能性、文章发布者主观依附权利人肖像获利的恶意程度等综合判断而机械裁判，于法不公。恳请法院撤销一审判决，并驳回被上诉人全部诉讼请求。杨颖辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、从2020年9月3日被上诉人对于涉案侵权文章的内容进行证据保全的内容看，公众号不是2016年6月停止运营，涉案的侵权文章留置于涉案公众号上时间长达数年之久。一审判决认定公众号长时间使用被上诉人的肖像构成侵权并赔偿相应的经济损失，该认定事实清楚、适用法律正确。二、一审判决赔偿的数额合理，适用法律正确。三、上诉人主张公众号停止运营，但实际上到今天涉案的公众号还可以正常的打开，只是内容被清空，所以被上诉人公众号并没有注销，判决微信公众号公开致歉符合法律规定，也具有可操作性。杨颖向一审法院起诉请求：1．判令普宁丰尔舒公司立即删除所有涉嫌侵权链接；2．普宁丰尔舒公司在全国公开发行的报纸上向杨颖公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号和判决书的主要内容，致歉版面面积不小于6.0cm×9.0cm；3．向杨颖赔偿经济损失120000元、精神损害抚慰金10000元、维权成本合理开支1000元，共计131000元。诉讼过程中，杨颖撤回了第1项诉讼请求。一审法院认定事实：杨颖系影视演员，享有一定知名度。涉案微信公众号“卡姿婷内衣”发布了标题为《Angelababy升级做股东颜值逆天还这么拼也是没sei了》《全世界都在梳“S”形斜刘海，这才是女神标配。》《angelababy护肤秘诀，教你做精致女人。》《根据场合挑唇色：无论在哪里，你都是最有女人味的女神。》《女神们发型选择竟然这么统一。都爱黑长直？》《［搭配］女神们都在穿牛仔，快点学起来。》等文章，其中使用了载有杨颖肖像的照片数张，文章中含有商品信息。涉案微信公众号“卡姿婷内衣”认证主体为普宁丰尔舒公司。上述事实有杨颖提交的IP360取证数据保全证书、证据保全录像截图及当事人陈述在案佐证。再查，杨颖与普宁丰尔舒公司无形象代言合同关系，普宁丰尔舒公司在使用其姓名、肖像照之前未取得同意。杨颖提交（2020）京方正内民证字第06801号公证书，公证书内容系对其提交的授权委托书进行公证，并提交金额为200元的公证费发票。普宁丰尔舒公司提交微信公众号后台记录截图和微信营销系统服务订单截图，拟证明普宁丰尔舒公司委托第三方公司运营公众号，涉案文章系第三方公司发布，且涉案文章阅读量较小。杨颖不认可微信营销系统服务订单截图的真实性，主张其不能证明涉案文章由第三方公司发布。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，普宁丰尔舒公司未经杨颖许可，在其运营的微信公众号中使用带有杨颖肖像的图片，并配有广告宣传内容。普宁丰尔舒公司的行为具有营利性，已经构成了对杨颖肖像权的侵犯。普宁丰尔舒公司主张涉案文章系第三方公司发布，但未提交充分证据证明，且普宁丰尔舒公司为涉案微信公众号的认证注册主体，对于该项答辩意见，一审法院不予采信。公民的肖像权受到侵害的，有权要求侵权人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。杨颖要求普宁丰尔舒公司赔礼道歉的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持，但具体道歉内容及方式由一审法院综合考虑普宁丰尔舒公司侵权行为影响范围予以确定。对于杨颖要求赔偿经济损失的诉讼请求，考虑到杨颖具有一定的社会知名度，其肖像具备商业化利用价值，故普宁丰尔舒公司应对其侵犯杨颖肖像权的行为承担赔偿经济损失的责任。因杨颖未能充分举证证明其具体经济损失数额或普宁丰尔舒公司的违法所得，故一审法院将综合考虑杨颖肖像的经济价值、普宁丰尔舒公司使用照片的时间、数量、主观恶意程度、可能的获利等因素，酌定经济损失的金额。对于杨颖要求赔偿精神抚慰金的诉讼请求，因普宁丰尔舒公司侵犯杨颖肖像权所致精神损害并未造成严重后果，赔礼道歉足以使侵权行为所致精神损害得到救济，故对杨颖诉请的精神损害抚慰金，一审法院不予支持。对于杨颖所主张的合理费用，杨颖提交了授权委托书的公证费发票予以证明，一审法院将综合考虑维权必要性、确有律师出庭等情况，酌情予以支持。判决如下：一、本判决生效之日起，普宁丰尔舒公司在其运营的微信公众号首页连续二十四小时登载致歉声明，向杨颖赔礼道歉，致歉内容需经一审法院审核；如逾期不执行上述内容，则由一审法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，刊登费用由普宁丰尔舒公司负担；二、本判决生效之日起七日内，普宁丰尔舒公司赔偿杨颖经济损失54200元；三、驳回杨颖其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据的。本院二审补充查明涉案微信公众号“卡姿婷内衣”截至二审开庭时未注销。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，因被上诉人系香港特别行政区居民，故本案属于涉港民事纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条关于“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定”的规定，本案程序法律参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”，该编没有规定的按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条的规定，适用民事诉讼法其他有关规定。关于准据法适用问题，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十六条关于“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律”的规定，因本案中被侵权人经常居所地为北京市，故本案应适用我国大陆地区法律作为处理本案纠纷的准据法。本案二审争议焦点为普宁丰尔舒公司在其公众号上发布涉案文章使用了杨颖肖像的行为是否构成侵权及一审法院认定其承担的赔偿数额是否合理。本院认为，杨颖系演员，能够通过广告代言等活动获取一定的经济利益，其肖像权已经具有一定的商业化利用价值，普宁丰尔舒公司未经本人同意，使用杨颖肖像，导致杨颖人格权权能中包含经济性利益的部分受损，其行为构成对杨颖肖像权的侵犯。公民的肖像权受法律保护，受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。因此对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。关于赔礼道歉方式，侵权人承担赔礼道歉责任的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。本案中实施侵权行为系通过上诉人的微信公众号，影响范围亦主要集中于关注该微信号的微信用户，故一审法院判决上诉人通过其微信公众号赔礼道歉并无不当。综上，一审法院综合考虑杨颖的知名度、普宁丰尔舒公司的过错程度、杨颖肖像被使用的方式、范围、用途等因素，对普宁丰尔舒公司赔礼道歉的方式和应当赔偿杨颖的经济损失及确有必要的维权成本酌情予以确定，并无不当。对于上诉人主张的使用照片未对被上诉人造成经济损失，不存在侵权的恶意，以及微信公众号致歉缺乏可操作性的上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，普宁市丰尔舒内衣有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费342元，由普宁市丰尔舒内衣有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  张 岩二〇二一年三月十九日法官助理  王 娟书 记 员  高晶晶