福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终1575号 上诉人（原审原告）：中铁十七局集团第六工程有限公司福州台江区五一南路酒店，住所地福州市台江区新港街道五一南路**唐城大酒店。 负责人：陈城，总经理。 委托诉讼代理人：陈承煌，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林文珍，女，1975年11月11日出生，汉族，住福州市台江区。 委托诉讼代理人：周建云，福建合众天成律师事务所律师。 上诉人中铁十七局集团第六工程有限公司福州台江区五一南路酒店（以下简称五一南路酒店）因与被上诉人林文珍劳动争议一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初3188号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 五一南路酒店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林文珍的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、五一南路酒店没有解除与林文珍的劳动合同，无需向其支付赔偿金219607.68元。1.林文珍自2020年1月1日起无故旷工至起诉之日，五一南路酒店自其旷工之日停止发放工资，但一直为其缴纳社会保险。林文珍现主张五一南路酒店违法解除劳动合同，但未提交五一南路酒店出具的辞退通知书或离职证明，仅有失业登记证明以及银行流水拟证明林文珍领到失业保险金。然，根据《劳动合同法》的规定，用人单位主动解除劳动合同应当书面通知劳动者或与劳动者协商一致才能发生劳动合同解除的法律后果。且用人单位应当在劳动合同解除后向劳动者开具解除或者终止劳动合同的证明。林文珍未举证证明其主张，应承担不利的法律后果。2.根据《福建省失业保险条例》第三条第三款规定，林文珍仅须登记失业即可领取失业保险金，失业登记证明上加盖的公章是登记专用章，不能证明五一南路酒店辞退了林文珍，亦不能证明五一南路酒店违法解除劳动合同。二、如若领取失业保险金可证明用人单位解除劳动合同，则五一南路酒店属于合法解除劳动合同，不需要向林文珍支付赔偿金。根据林文珍在劳动仲裁阶段的自认，林文珍自2020年1月1日至2020年5月14日申请劳动仲裁前均没有向五一南路酒店提供劳动。林文珍无故旷工的行为严重违反了五一南路酒店的劳动纪律及规章制度。对于劳动者无故旷工，用人单位可以解除劳动合同存在诸多判例。三、如若领取失业保险金可证用人单位解除劳动合同，则劳动合同解除之日应当为林文珍实际领取失业保险金之日，即诉争劳动合同自2020年6月8日解除。林文珍前十二个月的平均工资计算日期应当自2019年6月计算至2020年6月。2019年6月至2019年12月期间，五一南路酒店支付劳动报酬28096元。2020年1月至6月期间，因林文珍无故旷工，所以五一南路酒店没有支付工资。故林文珍在劳动合同解除前十二个月的平均每月工资为2341.33元/月。 林文珍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、五一南路酒店系违法解除与林文珍的劳动关系。2019年12月31日，五一南路酒店将林文珍辞退并停发工资，双方劳动关系解除。2020年5月8日，五一南路酒店通知林文珍领取告知单，6月8日，林文珍领取到失业金。林文珍失业保险停缴的原因系“被企业解除或终止劳动关系”，而该保险停缴以及停缴原因均系五一南路酒店办理的，劳动者无法办理。二、五一南路酒店主张林文珍于2020年1月起旷工，其无需承担赔偿责任，不能成立。若如五一南路酒店主张，林文珍无故旷工近半年时间，五一南路酒店却从未提出异议并作出回应，显然不符合常理。三、五一南路酒店与林文珍合同解除的时间为2019年12月31日，合同解除前12个月的平均工资为4575.16元，五一南路酒店应向林文珍支付违法解除合同的赔偿金219607.68元。 五一南路酒店向一审法院起诉请求：判决五一南路酒店无需向林文珍支付赔偿金219607.68元。 一审法院认定事实：1996年7月1日，林文珍入职福州唐城大酒店处工作，担任房务部主管岗位。后因福州唐城大酒店撤销，林文珍（乙方）遂于2017年12月1日与五一南路酒店（甲方）签订《劳动合同书》，主要约定如下：劳动合同的期限为2017年12月1日起至2020年12月31日止，工资为每月3600元，每天工作8小时，每周工作5天。《劳动合同书》中载明“因原福州唐城大酒店有限公司撤销，需重新签订劳动合同，乙方于1996年7月1日在原福州唐城大酒店有限公司参加工作，甲方承认乙方此期间工龄”。林文珍在五一南路酒店处实际工作至2019年12月31日。2020年5月7日，五一南路酒店向林文珍发送《告知单》一份，要求林文珍于缴费终止月的次月60日内办理失业金领取手续。2020年6月8日，林文珍领取到失业补助金。另查，自2019年1月1日起至2019年12月31日止，五一南路酒店共向林文珍发放工资54901.93元。 一审法院认为，用人单位未依法解除劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。本案中，林文珍主张五一南路酒店于2019年12月31日将其辞退，五一南路酒店则辩称其并未与林文珍解除劳动合同，但结合五一南路酒店于2020年5月7日向林文珍出具《告知单》，林文珍于2020年6月8日实际领取失业金的事实，五一南路酒店的辩解与事实相悖，故一审法院对林文珍所主张的事实予以采信。五一南路酒店于2019年12月31日将林文珍辞退后不再发放林文珍的劳动报酬，林文珍亦自2019年12月31日起未至五一南路酒店处实际工作，故一审法院认定林文珍与五一南路酒店的劳动合同关系于2019年12月31日解除。关于赔偿金的问题。五一南路酒店未依法解除其与林文珍的劳动合同关系，故林文珍主张五一南路酒店应当向其支付赔偿金，于法有据。五一南路酒店应当向林文珍支付赔偿金219607.72元（54901.93元/年÷12月×24月×2=219607.72元）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、驳回中铁十七局集团第六工程有限公司福州台江区五一南路酒店的诉讼请求；二、中铁十七局集团第六工程有限公司福州台江区五一南路酒店应于本判决生效之日起十日内向林文珍支付赔偿金219607.72元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中铁十七局集团第六工程有限公司福州台江区五一南路酒店负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，五一南路酒店于2019年12月31日起未再向林文珍发放工资，此后既没有对林文珍的工作作出任何安排，亦未联系过林文珍上班事宜，并于2020年5月7日向林文珍出具《告知单》，通知其办理失业金领取手续。林文珍于2020年6月8日实际领取失业金。上述事实可以认定五一南路酒店于2019年12月31日解除了与林文珍间的劳动合同。林文珍于2019年12月31日后未再去上班系因为劳动合同已被解除，不属于无故旷工。五一南路酒店解除与林文珍的劳动关系属于违法解除，应向林文珍支付赔偿金，一审法院认定的赔偿金计算正确。五一南路酒店的上诉主张，均没有事实和法律依据，不予采纳。 综上所述，中铁十七局集团第六工程有限公司福州台江区五一南路酒店上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由中铁十七局集团第六工程有限公司福州台江区五一南路酒店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余秋萍 审 判 员 张力群 审 判 员 张 敏 二〇二一年三月二日 法官助理 林 颖 书 记 员 林雨婷