山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终429号上诉人（原审被告）：枣庄市海天房地产开发有限公司。诉讼代表人：枣庄市海天房地产开发有限公司管理人，住所地枣庄市高新区安侨国际写字楼B座3楼。负责人：王岩，管理人团队组长。委托诉讼代理人：燕磊、刘敏敏，山东法扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张健，男，1983年6月2日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：马群，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。上诉人枣庄市海天房地产开发有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人张健破产债权确认纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初4391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海天公司上诉请求：1.撤销枣庄市薛城区人民法院作出的（2020）鲁0403民初4391号民事判决，依法改判驳回张健的一审诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、原审法院认定上诉人与被上诉人存在借贷关系的基础事实不能成立，对于借款背景的认定属明显认定事实不清、证据不足。首先，原审法院认定“其法定代表人种衍排同意支付裴某损失40万元，并经由张健将40万元打入案外人裴某账户，借款背景经原告提供证据及扫证人证言互相印证”属认定事实不清，证据不足。原审中被上诉人提供的农业银行业务凭证仅能证明张健将40万元款项汇至案外人裴某的银行账户，无法证明指示交付的事实。被上诉人提供的《刑事自诉状》、《和解协议》、《付款收据》、《撤诉申请书》、《刑事附带民事裁定书》等证据仅能证实裴某与案外人吴兆水之间的纠纷处理，无法证明被上诉人所主张的种衍排同意支付裴某损失40万元的目的，更无法印证被上诉人所主张的借款背景。证人裴某的证言前后矛盾，缺乏客观真实性，张健直接将款项汇至裴某的账户，裴某主张案涉借款主体是上诉人海天公司，但无其他证据予以印证，其证言不应予以采信。综上，原审法院认定“经协商被告海天公司同意支付裴某损失40万元”无有效证据支撑，不能成立。其次，原审法院认定“种衍排作为被告原法定代表人向原告借款对案外人赔付的行为应视为执行职务行为，应由被告公司承担民事责任及法律后果”属认定事实不清、适用法律错误。区分职务行为和个人行为应结合查明的法律事实及证据进行综合认定，主要区分方式有以谁的名义实施、由谁授权、是否在授权范围内、获益归属于谁。本案中，被上诉人申请的证人裴某主张种衍排欠他的钱，款项由张健的账户直接汇至裴某账户，2015年2月27日，网银转账汇至张健妻子李享账户的24,000元也是由种衍排个人账户汇出，未以海天公司名义实施、未在授权范围内、获益也未归属海天公司，因此，认定种衍排的行为系执行职务行为，由公司承担民事责任和法律后果明显证据不足，不能成立。二、本案审查的核心是被上诉人主张的其与上诉人之间存在借贷关系能否成立，原审法院从商品房买卖合同去倒推借贷及担保关系，属明显适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”被上诉人主张其与上诉人存在借贷关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，举证义务在被上诉人一方。综合本案，被上诉人提供的证据不足以证明其与上诉人之间存在借款合意，缺乏借贷关系成立的前提和基础，并未提供任何债权凭证证明借贷关系的存在，无款项直接交付的凭证，也无指示交付的证据，不能证明被上诉人主张的借款交付债务人的事实。其次，被上诉人提交的商品房买卖合同和收款收据仅是备注作为借款的担保，凭此不足以证明双方存在借贷关系。认定借贷关系是否成立，应从被上诉人提交的主张借贷关系成立的证据本身进行审查，而不应以签订了商品房买卖合同作为借款担保就当然的认定借贷关系和担保的成立。收据记载“此收据仅做借款担保用”，并未表明是对哪一笔借款的担保，也无法证明借款关系是否真实实际发生，该证据不足以证明被上诉人与上诉人之间存在借贷关系。被上诉人作为主张借款关系实际发生的一方，其未提供借据等借款凭证，也无直接汇款记录等交付凭证，根据举证责任分配原则，应由其对借款资金来源、款项交付过程、借款合意等事实进行继续举证，若主张借款实际发生的一方无法做出合理解释、举证不足或提供证据不能形成完整证据链，人民法院不能认定上诉人与被上诉人之间的借款实际发生。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误。张健辩称，1、被上诉人向上诉人借款存在真实的借款背景和基础事实，一审认定事实清楚、证据确凿；2、上诉人与被上诉人之间具有借贷合意，借贷关系成立、真实、合法、有效。裴某之前向管理人出具的证有和出庭证言均明确表示“海天公司向张健借款40万元，用来归还应付给我的钱”证实上诉人与被上诉人之间有借款合意。被上诉人手中虽然没有借据，但有两套已完成网签备案的商品房买卖合同，符合民间借贷司法解释第二规定的“其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。另外，上诉人出具的收款据中特别注明了“此收据仅做借款担保用”。上诉人否定借款的真实性，做出合理解释并承担举证责任，不能一推了之。张健向一审法院起诉请求：1.请求确认原告对被告享有债权904，000元（本金400，000元、利息504，000元）；2.一切诉讼费用由被告承担；3.按照63个月，月息2分计算，利息共计504，000元。一审法院认定事实：被告海天公司所属工程泰和园文化东路海天泰和园小区施工停工，导致案外人裴某、吴兆水发生纠纷，裴某赔偿吴兆水28万元。经协商被告海天公司同意支付裴某损失40万元。2015年1月20日，张健与被告海天公司签订合同编号YS0047646、YS0047649商品房买卖合同，并于1月22日出具收据载明“此收据仅作借款担保用”并加盖海天公司公章。后原告于2015年1月26日向案外人裴某农业银行银行卡（卡号为：62×××66）转款40万元。被告的原法定代表人种衍排于2015年2月27日将24，000元网银转账至原告妻子李享的银行卡内（经向中国工商银行调取确定属实）。裴某2020年10月14日向海天公司管理人出具证明对海天公司、种衍排2015年1月26日向张健借款40万元的情况予以说明，该证明载明：“种衍排欠我的钱种衍排用其公司开发的两套房屋作为抵押并办理网签，海天公司向张健借款40万元用来归还应付给我的钱”。张健向海天公司管理人申报债权，管理人于2020年10月9日作出债权编号：【547）】《债权审查意见》对申报人的申报不予确认。申报人对该审查意见提出异议，管理人2020年10月17日作出《债权复查意见》对债权不予调整，维持原债权审查意见。一审法院认为，被告海天公司施工停工引发纠纷并导致有关人员损害结果发生，其法定代表人种衍排同意支付裴某损失40万元，并经由张健将40万元打入案外人裴某账户，借款背景经原告提供证据及证人证言互相印证可以认定。一方面，种衍排作为被告原法定代表人向原告借款对案外人赔付的行为应视为执行职务行为，应由被告公司承担民事责任及法律后果。另一方面，被告海天公司与张健签订两份商品房买卖合同并出具的收据载明此收据作为借款担保用并加盖公章，双方签订合同的真实目的系为借款提供担保，买卖合同虽未办理不动产抵押登记，表现了被告公司为借款提供担保的意识表示，在被告未提出同原告之间还存在其他借款关系的情况下，一审法院认为该担保是为涉案借款提供的担保行为，因此张健与被告海天公司具有的借贷和担保关系。关于原告利息计算问题，原告所称双方约定利息为月息2分，并提供被告原法定代表人向李享转账2.4万元的转账记录，仅从该转账记录不能证实该笔款项系三个月利息，亦未能提供其他证据予以印证。转账2.4万元应从被告借款40万元本金中扣除，376，000元应为被告的实际借款。根据交易习惯，一审法院认为借款有利息符合实际，被告依法应当从借款之日的次日起向原告支付，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十二条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第五十八条第三款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、确认原告张健的债权为本金376,000元及利息（以376,000元为基数，自2015年1月27日至人民法院受理被告破产案件之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告张健的其他诉讼请求。案件受理费12，840元，减半收取6，420元，由被告枣庄市海天房地产开发有限公司负担3，470元，由原告张健负担2，950元。于判决生效之日起七日内缴纳。二审查明的事实与一审一致。本院认为，张健为证明其与海天公司存在民间借贷法律关系，提交了已办理网签的商品房买卖合同及海天公司出具的收款收据，并注明“此收据仅做借款担保用”，结合种衍排的证言及（2011）市中刑初字第329号案件的相关材料等，上述证据相互印证，能够证明张健与海天公司存在民间借贷法律关系。海天公司认为借贷事实不成立，对于其出具的收款收据中注明的“此收据仅做借款担保用”，未做出合理解释，亦未举证证明是为其他款项提供的担保，故对其上诉主张，本院不予支持。综上所述，海天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12840元，由上诉人枣庄市海天房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二一年三月四日书记员  杨 丽