山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终759号上诉人（原审被告）：枣庄晟元包装制品有限公司，住所地台儿庄区泥沟镇枣台路东侧，统一社会信用代码91370405MA3P270J07。法定代表人：马福娟，总经理。委托诉讼代理人：陈昂，山东贺成柱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘慎芳，女，1969年6月15日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：刘钦华，山东京杭律师事务所律师。上诉人枣庄晟元包装制品有限公司（以下简称晟元公司）因与被上诉人刘慎芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2020）鲁0405民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晟元公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由刘慎芳承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。首先，本案应属于劳动争议案件。根据台人社伤字（2019）50号认定工伤决定书、枣劳鉴[2020]372号《初次鉴定结论书》及枣劳鉴[2020]20号《工伤保险辅助器具配置确认通知书》均显示晟元公司与刘慎芳之间系劳动关系。依据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法〔2011〕297号）第八条第五项规定，即“劳动部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定非法用工单位应向受到事故伤害或患职业病的伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿。虽非法用工单位伤亡人员是在劳动过程中发生的伤害事故，但劳动行政主管部门对此不进行工伤认定，不存在工伤认定的前置程序。因此伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，经劳动争议仲裁后，人民法院应按照劳动争议案件处理”。而原审法院却以提供劳务者受害责任纠纷对本案进行审理并作出判决，系适用法律错误。其次，根据《山东省高级人民法院关于印发的通知(鲁高法〔2005〕201号)》第一条第六项之规定，即“……依据《工伤保险条例》的规定作出处理；对劳动部门没有作出工伤认定结论或者劳动者以一般民事侵权赔偿纠纷向人民法院起诉的，用人单位可以以构成工伤事故为理由进行抗辩，并由其承担相应的举证责任。”而在本案庭审中，晟元公司要求按照《工伤保险条例》之相关规定计算刘慎芳的各项赔付数额，但原审法院未予理会，却仍以人身侵权赔付标准判决系适用法律错误。刘慎芳辩称，一、刘慎芳与晟元公司间不存在劳动关系，属于劳务关系；刘慎芳于2019年7月15日在晟元公司处劳务时已超过法定退休年龄，原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部法[2005]12号)第一条已对此作出规定，即“……(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”；《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；……(六)法律、行政法规规定的其他情形”，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。据此可知，刘慎芳身份不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，其与晟元公司间不能形成劳动关系，且晟元公司亦没有为刘慎芳办理相应的工伤保险，故晟元公司诉称刘慎芳之伤害属于必须适用工伤保险条例予以调整的情形，无事实及法律依据。二、即使晟元公司已申请对刘慎芳的工伤认定，也不能否认其应承担对刘慎芳的侵权责任；(1)依据《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例>若干问题的意见(二)》第二条“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”之规定，本案刘慎芳之伤害不属于上述规定必须适用《工伤保险条例》的情形。(2)事实上，按照目前我国的相关政策，晟元公司不能对已超法定退休的工人缴纳相应的工伤保险费。其次，相关部门对刘慎芳工伤性质的认定，应当理解是对刘慎芳作为超龄劳动者的特殊保护，而不能成为其主张合理赔偿的障碍。再次，在超过退休年龄且被认定为工伤的情况下，根据现有的法律规定，属于存在法律适用上的竞合，刘慎芳享有选择法律赔偿请求权。刘慎芳应当对主张人身损害或者工伤保险赔偿具有自主选择权。故此，本案刘慎芳选择要求用人单位承担人身损害赔偿责任而非工伤保险赔偿责任，是其对自身权利的处分，与法不悖，应予允许。综上，晟元公司之请求与事实不符，没有法律依据，请求法院依法驳回。刘慎芳向一审法院起诉请求：1.判令晟元公司给付医疗费1239元、误工费46620元、护理费39180元、住院伙食补助费2700元、残疾赔偿金253974元、假手辅助器具费46400元、鉴定费5652元、精神抚慰金5000元、交通费3000元；2.诉讼费用由晟元公司承担。一审法院认定事实：2019年7月15日刘慎芳受晟元公司雇佣从事工作过程中手指受伤的事实，晟元公司无异议。2019年10月28日枣庄市台儿庄区人力资源和社会保障局认定：刘慎芳受到的事故伤害为工伤。2020年5月9日,枣庄劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书认定：刘慎芳伤残情况为七级。2020年10月9日,台儿庄区劳动人事争议仲裁委员会以申请人主体不适格为由不予受理刘慎芳的申请。2020年12月18日,山东省正邦假肢赔偿鉴定中心鉴定认为：刘慎芳右手残肢适用配置普通适用型康复辅助器具，配置费用壹仟贰佰元，两只合计费用贰仟肆佰元。更换期限1.5年更换一次。2020年12月23日,山东金剑司法鉴定中心鉴定认为：刘慎芳右手受伤构成八级伤残，护理期限、营养期均为90日（住院期间2人护理、出院后1人护理）。刘慎芳共计支付鉴定费5652元。刘慎芳因伤先后在徐州仁慈医院、台儿庄区人民医院住院治疗，累计住院90天，共计支付医疗费21301.26元（含刘慎芳支付1239元、晟元公司支付20062.26元）。另晟元公司支付刘慎芳款20775元。一审法院认为，刘慎芳受晟元公司雇佣，在从事雇佣劳务活动中受伤，其对晟元公司提起民事诉讼要求晟元公司承担赔偿责任的主张，一审法院予以支持。晟元公司的辩解不成立，其主张一审法院不予采信。刘慎芳不注意自身安全，故其应对自身受到的伤害负相应的责任（30%）。结合刘慎芳的伤情及居住地，交通费一审法院酌情认定为1500元，其他赔偿按相关标准认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法典》第一百一十条、第一千一百九十二条之规定，判决：一、刘慎芳因伤应给付医疗费21301.26元、误工费25226.6元（48.7元×518）、护理费8766元（48.7元×90×2）、住院伙食补助费2700元、营养费2700元、残疾赔偿金253974元、假手辅助器具费30400元（2400元×19÷1.5）、鉴定费5652元、交通费1500元共计352219.86元由晟元公司自判决发生法律效力之日起十日内给付刘慎芳246553.9元及精神抚慰金3000元；二、晟元公司在履行上述义务时扣除已给付的40837.26元；三、驳回刘慎芳的其他诉讼请求。若晟元公司未按判决指定的期间履行义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8490元、减半收取为4245元，保全费1520元，共计5765元，由刘慎芳负担2812元，晟元公司负担2953元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。晟元公司提交陪护委托协议书原件一份，证明晟元公司在刘慎芳住院期间聘请徐州睿城家政服务有限公司护工一名，对刘慎芳进行陪护，住院期间的陪护费用应按照一人计算。刘慎芳质证称，第一次在徐州住院期间晟元公司确实请了护工陪护，但只陪护了14天，第二次、第三次住院晟元公司没有安排人员陪护。本院认定如下：该证据及刘慎芳的二审陈述能够证明刘慎芳住院期间，晟元公司聘请一名护工护理刘慎芳14天的事实。二审查明其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据查明事实，刘慎芳是在晟元公司工作过程中受伤。无论双方是劳动关系还是劳务关系，刘慎芳均有获得赔偿的权利，故刘慎芳有权选择按照侵权责任法律规定主张人身损害赔偿。一审判决责任划分合理、赔偿数额计算正确，即刘慎芳因伤支出医疗费21301.26元、误工费25226.6元（48.7元×518）、护理费8766元（48.7元×90×2）、住院伙食补助费2700元、营养费2700元、残疾赔偿金253974元、假手辅助器具费30400元（2400元×19÷1.5）、鉴定费5652元、交通费1500元共计352219.86元，应由晟元公司承担70%即246553.9元，晟元公司另赔偿刘慎芳精神抚慰金3000元，并需扣除晟元公司已给付的40837.26元。因二审中有新证据证明刘慎芳住院期间晟元公司聘请一名护工护理刘慎芳14天的事实，可视为晟元公司已给付刘慎芳14天的一人护理费681.8元（48.7元×14天），应从晟元公司赔偿数额中扣除。综上，晟元公司应赔偿刘慎芳各项损失共计208034.84元（246553.9元+3000元-40837.26元-681.8元）。综上所述，晟元公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2020）鲁0405民初2261号民事判决；二、枣庄晟元包装制品有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘慎芳208034.84元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。一审案件受理费8490元、减半收取为4245元，保全费1520元，共计5765元，由刘慎芳负担2812元，由枣庄晟元包装制品有限公司负担2953元。二审案件受理费8490元，由枣庄晟元包装制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年三月二十五日书记员 高 天