江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终369号上诉人（原审原告）：南昌国雄饲料科技有限公司，住所地：江西省南昌经济技术开发区富樱大道**，统一社会信用代码：91360108731989940J。法定代表人：李权，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王向军，江西江佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李传昊，江西江佑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涂国强，男，1982年9月7日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩区。委托诉讼代理人：陈华明，浙江天赞（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周广丰，浙江天赞（南昌）律师事务所实习律师。上诉人南昌国雄饲料科技有限公司（以下简称国雄公司）因与被上诉人涂国强劳动争议一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人国雄公司上诉请求：一、撤销南昌经济技术开发区人民法院（2020)赣0192民初1236号民事判决书，改判上诉人无需向被上诉人支付经济赔偿金。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认为上诉人国雄公司作出《关于对涂国强旷工处理的通知》，单方面解除合同不符合法律规定，应当向涂国强支付违法解除劳动赔偿金。实际上，上诉人国雄公司没有解除与被上诉人的劳动合同，上诉人依法可以行使用人单位用工自主权，被上诉人无故不上班，我行我素，没有办理请假手续而离开公司的情况下，再在没有任何事实根据的情况下，颠倒是非，说成公司强行把他岗位调整为门卫，一审法院没有查明事实真相，适用法律错误，请求二审法院依法改判上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金。具体事实和理由如下：第一、一审判决认定事实错误。1.新希望六和南昌国雄南国（2018)42号文件可以看出，2018年12月2日因营销员涂国强违反公司制度，公司对涂国强进行处罚，罚款2000元，而且曹寿先作为涂国强领导负有领导责任处罚款500元。在做出此次罚款后涂国强消极上班，对公司处罚不满，经常旷工，2019年1月21日至2月28日累计39天没有向公司申请请假。因为营销员在外面跑业务不好管理，公司为了更好的管理，拟对涂国强岗位进行调整，将其从营销员岗位调整至其他工作岗位，并没有明确岗位，更没有说是门卫。这也是符合用人单位用工自主权和双方签订的《劳动合同》约定的。虽公司多次通知涂国强到公司报到并告知其调整工作岗位的事情。但被上诉人涂国强一直不接公司电话，公司通过邮寄信件和发送微信多次告知涂国强到公司报到履职。上诉事实均有证据证实。而在一审审理过程中，没有任何证据显示国雄公司将涂国强从营销员岗位强行调整至门卫岗位，片面听取涂国强主观推测、臆断国雄公司会将涂国强调整到门卫岗位。2.国雄公司从没有与涂国强解除劳动合同。一审判决认为国雄公司在仲裁委承认是2018年12月2日已经解除劳动关系，显然不符合事实。国雄公司一直支付涂国强工资至2019年1月，而且新希望六和南昌国雄文件南国【2019】11号文件也是在2019年3月作出的。即使一审法院认定南国【2019】11号文件是针对涂国强作出的，也不能认定国雄公司与涂国强解除了劳动合同，南国【2019】11号文件只是作出“严重违法公司劳动纪律作自动离职处理”，很明显可以看出，公司只是做离职处理，离职与单方解除劳动关系完全是两个概念，自动离职并不等同于一定解除劳动合同，在实际工作中，劳动者在说明离职原因后，只要理由充分，仍可继续工作。理由不充分或者离职一定时间后，公司将会视情况再做下一步决定。一审庭审中，没有查清上述事实真相情况下，作出违法事实的判决。第二、一审法院适用法律错误。国雄公司与涂国强签订的劳动合同约定，甲方因生产经营变化，需要人力资源重新进行合理配置时，甲方可以调动或者调整乙方的工作地点、岗位。依法成立的合同对双方均具有约束力，双方均应当依照劳动合同约定全面履行各自义务。一审法院认为国雄公司没有证据证明生产经营发生变化。实际上，从常理可以得知，涂国强在公司做出处罚后，对公司处罚不满，连续旷工，公司从销售业绩的长远考量以及调动工作人员的积极性角度出发，避免涂国强影响销售业绩，避免影响其他营销员，这也属于生产经营的变化情况之一，公司可以据此调整工作岗位。退一万步讲，即使没有劳动合同的约定，用人单位根据工作情况对劳动者岗位进行合理调整系企业依法行使自主管理权的组成部分。根据赣高法【2020】67号文件第16条规定，用人单位调整劳动者工作岗位，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。劳动者既未到新的工作岗位报到也未到原岗位出勤的，按照用人单位规章制度属严重违纪的，用人单位主张解除劳动合同的，应予支持。《江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第七条规定，用人单位单方面调整劳动者工作岗位，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以《劳动合同法》第三十八条规定为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。一审法院没有考量用人单位用工自主权，没有适用上述法律规定，适用《劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，判决国雄公司支付经济赔偿金，适用法律错误。本案中，一审法院未查明本案事实，上诉人从未单方面解除劳动关系，一审法院认定上诉人国雄公司违法解除，应支付经济赔偿金，明显与事实不符，而且适用法律依据，请求二审法院依法改判。被上诉人涂国强答辩称，一、上诉人滥用单位用工自主权利，在未与被上诉人协商的情况下将被上诉人调至门卫岗的事实，已经得到了上诉人的自认，被上诉人亦不存在旷工之情形。上诉人于2019年1月25日以单位拆迁为由，强行地将被上诉人营销岗位调至门卫岗。被上诉人多次向单位明确表示拒绝门卫工作，要求重新协商岗位。直到公司给所有业务员休完年假，仍然对被上诉人的诉请不予处理。且上诉人要求被上诉人进行市场交接，导致被上诉人无法继续从事业务员工作。同时，公司召开销售会议亦不通知被上诉人。最后，向被上诉人送达《关于对涂国强旷工处理的通知》违法解除劳动合同。并不是如上诉人所说存在旷工行为。被上诉人在一审庭审过程中亦陈述了上诉人强行将其调到门卫岗的事实，上诉人对此不仅没有提出反驳还认为被上诉人如不同意调岗应当向公司反映并及时沟通，这一行为已经对被上诉人陈述的强行调岗事实构成了自认。被上诉人在整个过程中并无上诉人所说的旷工之情形。一审法院认定上诉人未与被上诉人未协商一致，上诉人违法单方调岗事实清楚。二、一审判决认定上诉人违法解除劳动合同认定事实清楚。上诉人向被上诉人送达的《关于对涂国强旷工处理的通知》文件，就是单方面开除被上诉人的文件。上诉人认为该份文件是因为被上诉人自动离职做出的，并不是上诉人单方解除劳动关系做出的主张与该证据相矛盾。三、本案一审判决适用法律正确，上诉人没有按照合同约定及法律规定进行调岗，属于违法调岗。首先，上诉人单方调岗违反了《劳动合同》约定。《劳动合同》中约定，因生产经营变化，需要人力资源重新进行合理配置时可以调动岗位。生产经营变化是指企业在发展过程中，因外在或内在的因素而导致企业改变经营模式、发展策略或着企业规模等宏观的企业变化。很明显，本案上诉人并没有相应的因素存在，因此其不能以该理由单方的进行岗位调整。其次，用人单位的用工自主权应当遵循法律规定。依据我国《劳动合同法》第35条规定，用人单位的用工自主权应当与劳动者的劳动志愿相结合，征得劳动者的同意方可调岗。而本案中上诉人单方调岗不与被上诉人协商的行为，违反了上述法律的规定。《江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第七条规定，用人单位单方面调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相同；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。显然，上诉人对被上诉人调岗并不符合上述法律规定。综上，上诉人未与被上诉人协商一致单方违法调岗，且对被上诉人做出离职处理，属单方违法解除劳动关系。一审法院认定上诉人违法解除劳动关系，判决上诉人向被上诉人支付经济赔偿金认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉请求。国雄公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判决南昌国雄饲料科技有限公司无需向涂国强支付经济赔偿金；2、本案诉讼费由涂国强承担。一审法院审理查明：涂国强原系国雄公司员工，其与国雄公司发生劳动争议，向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，南昌市劳动人事争议仲裁委员会作出洪劳人仲案字（2020）第155号仲裁裁决，裁决国雄公司自裁决书生效之日起十五日内，向涂国强支付解除劳动关系的经济赔偿金115973.8元。国雄公司不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。经查，关于涂国强的入职时间，在仲裁中认定为2009年8月，国雄公司、涂国强对此在仲裁及本案审理过程中并未提出异议，一审法院认定涂国强于2009年8月入职于国雄公司从事营销工作。期间，双方签订了为期5年（2015年1月1日至2019年12月31日）的劳动合同，该合同第二条约定：“甲方（国雄公司）因生产经营变化，需要人力资源重新进行合理配置时，可以调动或调整乙方（涂国强）的工作地点、岗位”。2018年12月2日，国雄公司作出处罚通知，以违反公司制度为由对涂国强处以罚款2000元，2019年3月1日，国雄公司作出《关于对涂国强旷工处理的通知》。国雄公司在仲裁时辩称双方于2018年12月2日已解除劳动关系，后在本案审理过程中自述其未与涂国强解除劳动关系，涂国强在国雄公司处上班至2019年1月25日。涂国强当庭陈述国雄公司强行将其调到门卫岗工作，国雄公司对此未提出反驳但认为涂国强如不同意调岗应当向公司反映并及时沟通。国雄公司为涂国强缴纳社保至2019年3月。经核对被告涂国强的工资表及流水，一审法院认定涂国强离职前12个月的月平均工资为5599.18元。一审法院认为，国雄公司主张依照案涉《劳动合同》第二条，可以调整涂国强的工作岗位，经查，上述《劳动合同》中约定“因生产经营变化，需要人力资源重新进行合理配置时”可以调动岗位，国雄公司并无证据证实其生产经营发生变化，需要重新整合人力资源，且依照法律规定，用人单位与劳动者协商一致，方可变更劳动合同内容，调岗属于对劳动合同的重大变更，须遵循协商一致的原则，在协商不一致的情况下，因客观情况需给劳动者调整工作岗位的，也应综合考虑劳动者的个人意愿、职业发展前景、交通便利度、工资待遇变化、社会评价等多种因素，尽量避免给劳动者带来较大的不利影响。国雄公司在未与涂国强充分协商的情况下，径行将原在营销岗位的涂国强调至门卫岗，导致涂国强的工作内容发生重大变化，调岗行为显然欠妥。涂国强于2019年1月25日后未到岗上班，原因在于调岗未协商一致，不属于无故旷工，在此情形下，国雄公司作出《关于对涂国强旷工处理的通知》，单方解除劳动合同不符合法律规定，应当向涂国强支付违法解除劳动合同赔偿金。结合本案证据与当庭查明的事实，国雄公司依法应当向涂国强支付经济赔偿金111983.6元（5599.18元×10个月×2）依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告南昌国雄饲料科技有限公司的诉讼请求；二、原告南昌国雄饲料科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被告涂国强支付经济赔偿金111983.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告南昌国雄饲料科技有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为上诉人国雄公司是否应当向被上诉人涂国强支付经济赔偿金问题。根据审理查明，双方劳动合同约定，国雄公司因生产经营变化，需要人力资源重新进行合理配置时，可以调动或调整涂国强的工作地点、岗位。2019年1月25日，国雄公司将涂国强从营销岗位调至门卫岗，涂国强因不同意调岗后未到岗上班。被上诉人涂国强主张国雄公司在未与其充分协商的情况下，径行将其从营销岗位调至门卫岗，导致工作内容和薪资水平发生重大变化，国雄公司以强行调岗方式逼迫其离职，故应认定上诉人国雄公司属违法解除双方劳动合同，应支付经济赔偿金。上诉人国雄公司主张调整岗位系其行使用工自主权，且系涂国强在2018年12月2日被公司处罚后存在消极怠工等情形，而且公司在涂国强2019年1月25日未上班后仍正常发放了一月份工资并一直为其缴纳社保至三月份，2019年3月1日因涂国强累计旷工认定其属于自动离职，故上诉人国雄公司并未解除双方劳动合同，不应支付经济赔偿金。对此，本院认为，国雄公司调整岗位行为有双方劳动合同相关约定的依据，而且调整后在涂国强未到岗上班的情况下，仍正常支付了工资并交纳了社保，后因涂国强累计旷工而认定其自动离职，故本案并无证据证实系上诉人国雄公司违法解除了双方劳动合同，被上诉人涂国强要求上诉人国雄公司支付经济赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人国雄公司的上诉请求能够成立。但鉴于上诉人国雄公司已自愿书面承诺，考虑到涂国强在公司工作多年，同意支付经济补偿金，该承诺并不违法，本院予以确认。根据经济补偿金的有关规定，涂国强的经济补偿金为55991.8元（5599.18元×10个月），国雄公司应支付涂国强经济补偿金55991.8元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初1236号民事判决第一项；二、变更江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初1236号民事判决第二项为：南昌国雄饲料科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付涂国强经济补偿金55991.8元。三、驳回南昌国雄饲料科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由涂国强负担。二审案件受理费10元，由南昌国雄饲料科技有限公司和涂国强各负担5元。本判决为终审判决。审判长  吴红龙审判员  刘卫平审判员  李 恒二〇二一年三月十二日法官助理宋丽书记员曹洋