陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终224号上诉人（原审被告）：张富德，（张银娃），男，生于1966年4月5日，汉族，住陕西省汉中市南郑区。委托诉讼代理人：张富毓，男，汉族，生于1959年8月30日，住陕西省汉中市南郑区，系张富德（张银娃）哥哥。委托诉讼代理人：刘建峰，陕西优哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建利，男，生于1958年1月1日，汉族，户籍地陕西省汉中市南郑区，现住陕西省汉中市南郑区。委托诉讼代理人：张立，汉中市南郑区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张富德，（张富得），男，生于1961年11月5日，汉族，住陕西省汉中市南郑区。委托诉讼代理人：张庆荣，陕西锐博（留坝）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：饶秀秀，女，生于1973年4月14日，汉族，住陕西省汉中市南郑区。委托诉讼代理人：王英，汉中市南郑区大河坎法律服务所法律工作者。上诉人张富德（张银娃）因与被上诉人张富德（张富得）、饶秀秀、张建利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省汉中市南郑区人民法院(2019)陕0703民初2432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张富德（张银娃）上诉请求：1.撤销原审民事判决，依法裁定发回重审或依法改判;2.一、二审诉讼费用由三被上诉人共同负担。事实和理由：1.一审法院认定基本案件事实错误，与一审证据相悖。一审法院认定“现有证据不能证实被告张富德（张银娃）将建房工程的劳务部分发包给了被告张富德（张富得）”是错误的。一审法院关于张富德（张银娃）与张建利之间形成雇佣关系，饶秀秀亦为张富德（张银娃）的雇员以及上诉人进行现场管理的认定也是错误。2.被上诉人饶秀秀的违规操作是本案事发和受伤后果发生的直接原因，其是本案直接侵权责任人和赔偿责任主体，一审法院判决其不承担赔偿责任于法无据。3.一审判决确定赔偿责任主体和划分责任比例错误，明显和各方责任主体的过错程度不符。饶秀秀是本案伤害事故发生的第一侵权责任主体，依法应承担赔偿责任。张富德（张富得）应依法承担本案事故的主要责任。张建利未尽到安全注意义务也存在过错，应自行承担30%的过错责任。张建利辩称,一审查明事实清楚，适用法律正确，认定张建利与张银娃之间形成劳务关系，并无不当，责任划分公平、公正，请求二审依法驳回张银娃的上诉。张富德（张富得）辩称,1.上诉人称将修房劳务分包给答辩人的上诉理由不符合事实，也不能成立，应当予以驳回；2.张建利是上诉人从劳务市场直接叫去干活，也不是答辩人介绍，更没有给答辩人提供劳务，所以上诉人认为张建利是答辩人雇员的说法没有任何事实依据；3.一审判决错误判决答辩人承担8万余元的赔偿责任，答辩人在本案中不应当承担赔偿责任，上诉人在本案中提出应加重答辩人赔偿理由的上诉意见更为错误。综上，请求二审依法驳回上诉人的上诉理由，并改判答辩人不承担赔偿责任。饶秀秀辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请二审法院依法驳回其上诉请求。张建利向一审法院起诉请求：1.依法判令被告张富德（张银娃）赔偿原告各项损失共计486437.53元（医疗费200193.93元、营养费2220元、住院伙食补助费3240元、误工费45720元、护理费25650元、残疾赔偿金187709.6、精神损害抚慰金18000元、交通费904元、鉴定费2800元；2.本案受理费由被告张富德（张银娃）承担。一审法院认定事实：原告张建利自2013年起长期租住于汉中市南郑区大河坎镇，并在当地劳动力市场为他人提供劳务，赚取收入。被告张富德（张富得）长期从事农村建房工程承包，系包工头。2018年12月，被告张富德（张银娃）为给其三层楼房上加盖一层半房屋，遂雇佣工人为其建房提供劳务。因与张富德（张富得）系堂兄弟关系，遂让张富德（张富得）为其招募部分建房工人。2018年12月26日，被告张富德（张富得）代班杨某某将原告、文军华、陈某某等人叫至原告建房工地从事小工工作，口头承诺工资为每天120元。此后，原告即在该工地提供劳务，其在工地第一天的工作由杨某某安排。其后，根据建房工程的需要，原告主要工作内容分别为拉砖、拉沙子、绑钢筋、拌灰等。被告饶秀秀系杨某某之妻，经张富德（张富得）介绍进入张富德（张银娃）建房工地提供劳务，先后从事绑钢筋、拌灰、开电葫芦等工作。2019年1月11日上午，原告张建利在工地一楼院子搅拌机前拌灰，被告饶秀秀负责开电葫芦吊送灰斗。其间，电葫芦的钢丝突然断裂，灰斗坠落而下，将正在灰斗下方拌灰的原告砸伤。事故发生后，原告被送往汉中市三二〇一医院进行救治，入院诊断为“1、全身多发伤；2、右侧胫腓骨开放性粉碎性骨折；3、右桡骨开放性粉碎性骨折；4、左股骨开放性粉碎性骨折；5、左侧胫骨平台骨折；6、胸腹部闭合性损伤；7、胸9椎体骨折；8、胸6、7椎体及胸骨柄陈旧骨折；9、双侧多发肋骨陈旧骨折；10、右侧距骨、足舟骨多发骨折；11、腰2椎体骨折；12、双侧胸膜下炎症；13、右侧尺神经损伤；14、右侧桡神经损伤。”入院治疗87天，支出医疗费163088.93元。原告出院后，因复查及后续治疗支出交通费904元。2019年6月10日，经陕西蓝图法医司法鉴定所鉴定，“（一）伤残等级。张建利本次外伤所致右桡骨粉碎性骨折，右侧尺神经损伤、右侧桡神经损伤、右侧正中神经损伤，遗留右腕功能丧失达70%，构成九级伤残；右胫腓骨远端粉碎性骨折，遗留右踝功能丧失达60%，构成十级伤残；左股骨粉碎性骨折、左侧胫骨平台骨折，遗留左膝关节功能丧失达70%，构成九级伤残；胸9椎体骨折、腰2椎体骨折，构成九级伤残；右足跟骨粉碎性骨折、右侧距骨、足舟骨多发骨折，致右足横弓结构破坏，构成十级伤残。（二）误工期、护理期、营养期。张建利本次外伤所致全身多发伤建议其误工期360日、护理期150日、营养期90日。（三）后期医疗费、后期住院天数。张建利右桡骨骨折、右胫骨骨折、右腓骨骨折、左股骨骨折、右跟骨骨折内固定术，目前内固定物仍在位，后期需再次行手术取出内固定物，参照陕西省三级医院标准评估，建议其后续取出内固定物费用约需人民币肆万（￥40000.00）元，后期住院天数约需三周。”原告支出鉴定2800元。因赔偿问题无法达成一致，现原告诉至一审法院，诉讼请求如前所述。诉讼中，被告张富德（张银娃）于2019年10月8日向一审法院申请对原告张建利的伤残程度和误工、护理、营养期限进行重新鉴定。2020年2月14日，经陕西正义司法鉴定中心重新鉴定，原告张建利“右上肢损伤属九级伤残；左下肢损伤属十级伤残；右下肢损伤属十级伤残；右足损伤属十级伤残；其误工期为360天，护理期为150天，营养期为90天。”另查明：1、事故发生后，被告张富德（张银娃）垫付原告医疗费95060.7元、护理费3450元、生活费227元；2、被告张富德（张富得）对其招募的工人均登记制表，记载了工资标准及用工天数，原告在此表内。该表内工人的工资，最终由被告张富德（张银娃）全部发放；3、肇事电葫芦由被告张富德（张富得）提供，为其所有。一审法院认为，本案的争议焦点为被告张富德（张银娃）是否将建房工程的劳务部分发包给了被告张富德（张富得）、原告与谁建立了雇佣关系、本案各被告是否应当承担赔偿责任三点。一、关于被告张富德（张银娃）是否将建房工程的劳务部分发包给了被告张富德（张富得）。首先，被告张富德（张银娃）虽主张已将建房工程的劳务部分发包给了被告张富德（张富得），但未提交证据证实该内容，被告张富德（张富得）也予以否认；其次，被告张富德（张银娃）虽主张其为发包人，却不能明确陈述劳务发包的具体内容，对“承包单价多少？”的问题，仅以“按大河坎劳务市场价计算工人工资”简单作答，无法使一审法院确信二被告曾就建房工程的劳务承包达成过合意；再次，根据劳务承包的通常模式，承包人系以劳务承包总价与向工人实际发放工资之间的差额获取利润。本案中，张富德（张富得）向张富德（张银娃）提供了工资表，且工资表中所载工资已如数发放给了各工人，张富德（张富得）对此没有承包利益，不符合劳务承包的一般惯例。综上，现有证据不能证实被告张富德（张银娃）将建房工程的劳务部分发包给了被告张富德（张富得）。二、关于原告与谁建立雇佣关系。首先，原告虽系张富德（张富得）代班杨某某带入建房工地，但除第一日的工作由杨某某指派之外，其余十余天均根据工程需要自行安排工作内容，该建房工地事实上由被告张富德（张银娃）监督管理。尤其原告作为没有技术含量的小工，其工作内容虽根据建房需要随时发生变化，但一切行动均服务于建房的总目标，需接受张富德（张银娃）的指挥和调配，其提供的劳务均为张富德（张银娃）指示范围内的事项。其次，根据原告本人陈述及证人殷某某、孙某某、陈某某、文军华、魏某某、邓某某、张某某等人的证言，原告工资按天计算，由被告张富德（张富得）制表统计后，最终由张富德（张银娃）发放。综上，被告张富德（张银娃）系原告劳务的接收人和受益人，对原告进行现场管理，向原告发放劳务工资，故被告张富德（张银娃）与原告张建利之间形成了雇佣关系，张富德（张银娃）系雇主，张建利系雇员。基于同样理由，被告饶秀秀亦为被告张富德（张银娃）的雇员。三、本案各被告是否应当承担赔偿责任。《侵权责任法》第三十五条明定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”据此，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担无过错责任；因提供劳务造成自身伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，提供劳务致害与提供劳务受害的情形并存。原告张建利、被告饶秀秀均为被告张富德（张银娃）提供劳务，饶秀秀在提供劳务过程中造成张建利损害，被告张富德（张银娃）作为接受劳务方应当承担赔偿责任。同时，被告张富德（张银娃）修建的是三层以上住房，根据原建设部发布的建村[2016]303号《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》的规定，三层以上农村住房不属于农民自建低层住宅，应受《建筑法》之调整，须由有资质的单位进行设计、施工。被告张富德（张银娃）违反法律的强制性规定，将建房工程交由个人工匠施工，具有选任过错，亦应承担相应的过错责任。原告张建利作为长期在建筑工地从事小工工作的成年人，应当具有一定的安全意识。其选择在电葫芦起吊作业的下方拌灰，应当预见该行为面临巨大危险而未能预见，不但违反了建筑行业从业人员应有的安全注意义务，甚至违反了一般人的注意义务，故被告张富德（张银娃）、饶秀秀主张原告未尽到安全注意义务的理由成立。原告对本次事故的发生亦具有一定过错，应酌情承担相应责任。《侵权责任法》第八十五条规定，“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人，管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应承担侵权责任。”本案中，造成事故的电葫芦由被告张富德（张富得）提供，该电葫芦在正常起吊作业中钢丝断裂，造成灰斗坠落原告受伤，该事实是造成事故的重要成因，故被告张富德（张富得）作为电葫芦的所有人亦应承担相应的赔偿责任。《人身损害赔偿解释》第九条规定，“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。”现无证据证实饶秀秀在操作电葫芦的过程中具有故意或重大过失的情形，故其不承担赔偿责任。对原告主张的医疗费，经核定，治疗期间共计支出163088.93元；护理期依照司法鉴定意见确定为150天，护理费参照本地护理费的一般支出标准，酌定为每天130元；误工费应从原告受伤之日计算至其定残前一日（2019年1月11日至2019年6月10日），共计150天，结合原告受伤前的收入水平，酌定为每天120元；住院伙食补助费，依照原告的实际住院天数及后期住院天数，确定为108天（87天＋21天），每天确定为30元；营养费依照司法鉴定意见确定的90天，每天确定为20元；对原告主张的精神损害抚慰金，依照其伤残程度及对日后生活的影响，酌定为8000元；原告主张的残疾赔偿金，依照其定残日应按18年计算；原告主张的交通费、鉴定费符合法律规定，予以支持。综上，原告因本次施工造成的损失如下：医疗费203088.93元（163088.93元＋40000元）、护理费19500元（130元/天×150天）、误工费18000（120元/天×150天）、住院伙食补助费3240元（30元/天×108天）、营养费1800元（20元/天×90天）、残疾赔偿金149445.72元（36098元/年×18年×23%）、精神损害抚慰金8000元、交通费904元、鉴定费2800元，共计406778.65元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十四条、第二十六条第一款、第八十三条第一款之规定，遂判决：一、限被告张富德（张银娃）于本判决生效后三十日内赔偿原告张建利各项损失284745元（406778.65元×70%），扣除其前期垫付的医疗费、护理费、生活费98737.7元后，被告张富德（张银娃）实际再支付186007.3元；限被告张富德（张富得）于本判决生效后三十日内赔偿原告张建利各项损失81355.7元（406778.65元×20%）；其余损失40677.95元（406778.65元×10%），由原告张建利自行负担;二、驳回原告张建利的其他诉讼请求。本案受理费8596元，被告张富德（张银娃）负担6017元，被告张富德（张富得）负担1719元，原告张建利负担860元。本院二审期间,上诉人张富德（张银娃）提交了两组证据:1.事故发生时的电葫芦吊钩钢丝绳；证明目的：饶秀秀也不是专业的操作人员，临时换的她操作电葫芦，其操作不当，没有及时按电钮，造成的事故。2.2019年2月25日张银娃和张富得的通话录音；证明目的：张建利与张富得建立了雇佣关系。张富德（张富得）、饶秀秀、张建利对证据1质证认为，一审提交过电葫芦的照片，钢丝绳实物并无法证明是不是出事的电葫芦的，当时也没有保存实物证据，且无法证明存在操作不当，也不能证明照片就是出事时的那个电葫芦照片。张富德（张富得）、饶秀秀、张建利对证据2的真实性没有异议，但对证明目的不予认可。本院认为对张富德（张银娃）提交的证据1真实性无法确认，对其证明目的不予认可。对证据2的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。一审法院根据本案现有证据查明的事实属实,本院予以确认。本院认为，本案争议焦点:一是张建利是否与张富德（张银娃）建立雇佣关系。二是一审判决确定赔偿责任主体和划分责任比例是否正确。关于争议焦点一，根据法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。张富德（张银娃）上诉称建房部分劳务承包给张富德（张富得），其与张富德（张富得）之间是劳务承包关系，张建利与张富德（张富得）之间是雇佣关系，其应当对上述法律关系的基本事实承担举证证明责任，但本案现有证据不能有效证明张富德（张银娃）与张富德（张富得）之间存在承包关系，故一审认定张建利、饶秀秀与张富德（张银娃）存在雇佣关系，并无不当。关于争议焦点二，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担责任。本案中，张建利在提供劳务中受到伤害，张建利请求雇主承担责任，雇主张富德（张银娃）负有承担赔偿责任的义务。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任，现无证据证明饶秀秀在操作电葫芦的过程中具有故意或重大过失的情形，故饶秀秀不承担赔偿责任。张富德（张富得）作为电葫芦的所有人应对电葫芦的安全性尽保障义务，张建利自身未尽到安全注意义务应承担一定的责任，一审判决综合本案具体情况由张富德（张富得）承担20%的赔偿责任，张建利自行承担10%的责任，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8596元，由张富德（张银娃）负担。本判决为终审判决。审 判 长 王永吉审 判 员 曹建祥审 判 员 李俊霞二〇二一年三月十九日法官助理 肖 晗书 记 员 熊俪雅1