内蒙古自治区兴安盟中级人民法院刑事裁定书（2021）内22刑终39号原公诉机关阿尔山市人民检察院。上诉人（原审被告人）包某1，出生地内蒙古自治区，户籍所在地内蒙古自治区，捕前住内蒙古自治区科尔沁左翼后旗散都苏木巴彦乌楞嘎查03050号。指定辩护人周某，内蒙古奥斯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡某，男，出生地湖南省宁远县，户籍所在地湖南省宁远县，无职业，捕前住广东省东莞市。原审被告人包某2，蒙古族，出生地内蒙古自治区科尔沁左翼后旗，户籍所在地内蒙古自治区科尔沁左翼后旗，小学文化，捕前住内蒙古自治区科尔沁区玻璃厂小区1单元二楼东屋。阿尔山市人民法院审理阿尔山市人民检察院指控原审被告人包某1、胡某、包某2犯帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪，于2021年1月18日作出（2020）内2202刑初35号刑事判决。原审被告人包某1、胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定，2020年春节，谢宽宏（另案处理）给被告人包某1打电话说需要银行卡，并说银行卡用于博彩公司。2020年4月至6月，包某1为获取非法利益，用其本人和包某2等人身份证办理了五批银行卡，共计24套（每套包含银行卡及绑定的手机卡、U盾和身份证照片），以每套人民币600元（以下币种均为人民币）的价格出售给谢宽宏，谢宽宏以每套1100元的价格出售给胡某。被告人胡某在明知上述银行卡出售给诈骗公司使用的情况下，仍以每套1500元的价格出售给阿峰（在缅甸），阿峰再将银行卡出售给犯罪分子使用，在出售银行卡过程中，胡某非法获利约7000元。上述银行卡均由包某1邮寄至云南省的阿峰。上述银行卡被诈骗公司使用后，致使包括被害人唐鹏飞在内的14人被骗60449元，其中被害人唐鹏飞被诈骗钱款52388元中的10000元转入到卡号为×××、户名为包某2的农业银行卡中。经核算，2020年5月份，上述银行卡中金宏涛的中国农业银行卡转入达5万余元、金柱的中国农业银行卡流转达70余万元、包某1的中国农业银行卡流转达100余万元、刘永成的中国农业银行卡流转达50余万元、包某2的中国农业银行卡流转达6万余元。被告人包某1将被告人包某2的中国农业银行卡（×××）出售后，包某1提议让包某2监控其手机银行资金进入情况。2020年5月22日，包某2在其手机银行发现有大额资金进入并将此情况告知包某1，后二人为获取该卡内钱款，通过注销银行卡取现的方式将该卡内的21842元取出，包某1分得13442元，包某2分得8400元。后公安机关在包某2处扣押赃款2001元，剩余钱款均被二人挥霍。上述事实，有下列证据予以证实：1.手机3部、银行卡14张、手机卡7张、人民币2001元，证实公安机关扣押被告人持有的手机、银行卡、手机卡及钱款情况；2.受案登记表、立案决定书，证实本案受、立案情况；3.被告人基本情况表、户籍信息、抓获经过，证实被告人身份信息且均被抓获归案的情况；4.行政处罚决定书、湖南省宁远县人民法院刑事判决书，证实被告人包某2、胡某的前科劣迹情况；5.借记卡产品资料查询，证实包某2中国农业银行卡号为×××的账户开卡日期为2020年5月14日，销卡日期为2020年5月22日，账户内余额为21842.47元；6.包某2中国农业银行个人开卡业务申请书、已销户活期账户明细清单及交易明细，证实2020年5月14日至2020年6月16日期间，包某2×××的账户内共进账15笔，其中一笔是唐鹏飞于2020年5月22日转入10000元。2020年5月22日，该账户注销取款21842.47元；7.运单号为JDX001860883430、JDX001860908090的运单详细信息及运单明细表截图，证实包某1邮寄银行卡情况；8.包某2中国农业银行卡，证实2020年5月4日至2020年6月3日，包某2卡号为×××的账户内共进账60449元；9.色因其其格、魏君艳、包某1、金宏涛、田小钢、刘志平、包文明、刘永成、金柱中国农业银行卡账户信息及交易明细，证实被告人包某1将上述人员农业银行卡出售后被他人使用的账户流水信息情况；10.包某1中国银行通辽分行账户信息及交易明细，证实被告人包某1将其银行卡出售后被他人使用的账户流水信息情况；11.被害人唐鹏飞报案材料，内含微信个人名片2张、转账详情4张、江川金融二维码1张、委托书1张、江川金融服务股份有限公司说明1份、北京市江川金融服务有限公司营业执照1份、姓名为李波的江川金融工作证1份，唐鹏飞与微信名谁为谁心痛，谁为谁当真和微信名左岸右转微信聊天记录86张，证实被害人唐鹏飞于2020年5月22日在网上申请贷款时按照对方要求向对方账户四次汇款共52388元。其中第二笔金额为10000元转至包某2农业银行卡号×××的卡内，同时证实用来诈骗的北京市江川金融服务股份有限公司及客服部李波工作证系伪造；12.内蒙古阿尔山森林公安局刑事侦查大队办案说明1份、公安部电信诈骗侦办平台25页，证实包某1招商银行尾号2275、农业银行尾号8374、中国银行尾号0413、工商银行尾号5719，永胜农业银行尾号1775，魏君艳农业银行尾号3379，金柱农业银行尾号1676，金宏涛农业银行尾号4973，刘永成农业银行尾号4377、工商银行尾号5984被公安机关冻结的情况；13.被告人包某1微信聊天记录截图及蝙蝠聊天APP聊天记录1组、包某2的微信截图2张，证实2020年5月22日上午11时45分左右，包某2先后通过微信告知包某1其银行卡内余额截图，并催促包某1与其会和，后二人将卡内21842元取出，包某2分得8700元；同时证实谢宽宏曾向包某1要过21842元的事实；14.包某1与田小钢、刘永成的微信聊天记录截图，证实包某1让田小钢和刘永成发过银行卡内余额截图图片；15.包某1与刘志平的微信聊天记录截图，证实包某1让刘志平盯住其银行卡内转账记录，同时证实2020年6月18日包某1向刘志平发送过寄件地址；16.包某1与金宏涛的微信聊天记录证实金宏涛向包某1提供过银行卡；17.包某1与谢宽宏的微信聊天记录截图，证实谢宽宏让包某1邮寄快件，包某1给谢宽宏发送的身份证图片；18.谢宽宏与QQ云淡风轻的聊天记录，证实QQ云淡风轻的人给谢宽宏发送收卡地址，谢宽宏向此人发送持卡人的身份证图片；19.胡某与谢宽宏的聊天记录，证实胡某与谢宽宏通过QQ联系买卖银行卡的过程；20.胡某与阿峰的聊天记录截图，证实胡某向阿峰多次邮寄银行卡，并让阿峰及时结账；21.胡某与阿峰的微信聊天记录图片及微信支付交易明细，证实阿峰向胡某转账共计50370元；22.包某1的蝙蝠聊天APP聊天截图，证实包某1曾联系收卡卖卡人员并询问过对方是用于博彩还是诈骗的情况；23.被害人唐鹏飞被诈骗资金流转梳理情况说明，证实被害人唐鹏飞四次转账资金流向，同时证实包某2卡内的21842.47元，系许志旺转入的20000元、杨国声转入的889元、张慧慧转入的888元；24.移送案件通知书、情况说明、随案移送清单、立案决定书、取保候审决定书，证实2020年7月16日，内蒙古阿尔山森林公安局把谢宽宏涉嫌诈骗及妨害信用卡管理一案的案卷材料及犯罪嫌疑人谢宽宏移交至山东省临沭县公安局的情况；25.收条及谅解书，证实胡某家属代为赔偿被害人唐鹏飞10000元，唐鹏飞对胡某的行为予以谅解；26.搜查笔录、扣押清单及图片，证实2020年6月24日，公安机关从包某1家中搜查到7张银行卡；27.搜查笔录、扣押清单及图片、指认笔录及图片、办案说明，证实2020年7月14日，公安机关从胡某处扣押了7张手机卡、1张居民身份证和5张银行储蓄卡。经犯罪嫌疑人胡某指认，其中1张手机卡、1张居民身份证和5张银行储蓄卡为其本人所有，剩余6张手机卡是其收购；28.扣押说明、办案说明、扣押清单、扣押笔录、扣押照片，证实2020年6月23日，公安机关扣押包某1的手机HONOR20i牌1部，包某2的手机OPPOR11牌1部；29.扣押清单、扣押笔录、指认笔录及图片，证实2020年6月26日，公安机关在通辽市××旗顺丰速运处扣押未给包某1派送的快件，里面贴有田小钢、色音其其格、刘志平、金宏涛名字的农业银行卡、K宝和手机卡还贴有色音其其格名字的工商银行卡和U盾的情况；30.扣押清单、扣押笔录、扣押照片，证实2020年6月30日，公安机关从包某2处扣押了2张银行卡和人民币2001元的情况；31.确认笔录，证实公安机关从胡某处扣押7张手机卡中号码为183XXXXXXXX的手机卡，为包某2于2020年5月14日13时在中国农业银行科尔沁支行办理银行卡时绑定的手机卡；32.银行监控视频，证实包某1、包某2在中国农业银行科尔沁支行办理银行卡，在中国农业银行通辽新兴支行办理挂失、销户的情况；33.包某1与包某2、谢宽宏微信聊天提取录像、包某1与永胜微信聊天提取录像、包某1与金柱微信聊天提取录像、谢宽宏与风淡云轻聊天提取录像、胡某与谢宽宏微信聊天提取录像、胡某与阿峰微信聊天提取录像，证实公安机关对聊天记录提取过程全程录像的情况；34.证人张修坤的证言，证实其与胡某系朋友关系，2020年3月，胡某给其发微信问过珠海收银行卡什么价格。2020年4月，其开车带着胡某去珠海市金湾区三灶镇取过包裹，因胡某在取银行卡时用其车，故每一张银行卡给其提100元辛苦费，共给其600元。同时证实2020年6月7日，胡某用微信联系其，帮忙在网上登录两张农业银行网上银行试卡的情况；35.证人魏君艳的证言，证实其系被告人包某1的妻子，包某1用其身份证办理过工商银行卡、农业银行卡，所办银行卡由包某1使用；36.证人色音其其格的证言，证实其系被告人包某1的母亲，包某1通过其身份信息办理银行卡，并由包某1自己使用，之后包某1说该银行卡不能用了，又领其办理银行卡的情况；37.证人金宏涛的证言，证实2020年5月20日左右，其将本人的农业银行储蓄卡、该卡密码、身份证照片、银行K宝、绑定该储蓄卡的手机卡（手机号码：130XXXXXXXX）都给了包某1，包某1一直未还；38.证人金柱的证言，证实2020年5、6月份，包某1以信用卡逾期为由，让其为包某1办理一张农业银行储蓄卡，其办理农业储蓄银行卡之后给了包某1；39.证人于海亮的证言，证实2019年5、6月份，包某1办理工商银行卡之后，使用其身份信息邮寄该银行卡的事实；40.证人刘志平的证言，证实其把本人办理的一张工商银行卡和一张农业银行卡交给了包某1，包某1将这两张银行卡、两张银行卡的K宝和手机卡一起通过快递公司邮走了。包某1告诉其网上赌博的会往该卡里打钱；41.证人田小钢的证言，证实2020年5月25日左右，包某1让其办理银行卡，其办理了工商银行卡和农业银行卡后其把这两张银行卡和K宝、U盾、一张手机卡都给了包某1；42.证人永胜的证言，证实包某1把其农业银行卡、建设银行卡、银行卡的U盾（K宝）和手机卡均邮寄给了他人。其中的农业银行卡因涉嫌诈骗被公安机关冻结了，冻结时该卡里有20800元。同时包某1让其在手机上下载APP，盯着这两张卡的动态，进钱让其通知包某1；43.证人刘永成的证言，证实包某1把其农业银行卡、U盾拿走之后，该卡因诈骗或洗钱行为被冻结了。该卡中进账出账多则三万元，少则一千、两千元的事实；44.证人薛爱菊、许志旺、吴玉琼、肖海霞、柳晓平、肖江涛、杨国声、许彩红的证言，证实2020年5月22日，为了在网上办理贷款，应对方要求向包某2农业银行卡×××汇款的经过；45.证人谢俊伟、陆艳飞、马振远、龙同红的证言，证实2020年7月12日，在网上办理贷款，向魏君艳银行卡（卡号×××）汇款的经过；46.被害人唐鹏飞的陈述，证实2020年5月22日，其在网上申请贷款，向对方提供的账户四次汇款共52388元。其中第二笔金额为10000元转至包某2农业银行卡（卡号×××）内，后对方又以各种原因说不能下款，其意识到被骗；47.谢宽宏的讯问笔录，证实胡某与其联系让其提供银行卡用于犯罪活动，以每套卡1000元至1200元价格收购，其联系包某1，包某1按照胡某要求共邮寄6次银行卡、U盾及电话卡，其得到好处费5500元，包某1得到好处费400元。2020年5月份，包某1从提供给胡某的银行卡内提取过两万一千多元钱；48.被告人包某1的供述与辩解，证实其明知向谢宽宏提供的银行卡用于博彩公司，仍按谢宽宏的要求邮寄银行卡，从中获利。其与包某2从已卖给谢宽宏的银行卡内提取现金21842元，其中8400元分给了包某2，其余的归其所有均已挥霍；49.被告人包某2的供述与辩解，证实其明知向包某1提供的银行卡用于网络赛车、赌博用，仍向包某1提供银行卡。其与包某1从银行卡内提取现金21842元，其分得8400元，剩余2001元已被公安机关扣押；50.被告人胡某的供述与辩解，证实2020年4月中下旬，其联系谢宽宏，问他有没有银行卡，每张卡给1100元，谢宽宏说联系一下，大概一个星期左右，谢宽宏说办到8张卡，阿峰将邮寄地址给其，其转发给谢宽宏，收件人是阿峰，其经手共发给阿峰银行卡5次58套左右，卡钱总计18000元左右。第二次发卡以后其在明知银行卡是用于诈骗使用的情况下，仍继续与阿峰合作。5月中旬，谢宽宏说有大概4-5套银行卡，阿峰告诉其把银行卡和U盾邮寄到云南省临沧市镇康县安然大酒店保安室，把手机卡邮寄到其这里，其把地址转发给谢宽宏，让他分开邮寄，卡到后2-3天左右，阿峰联系其说有个叫包某2的银行卡挂失了，卡里面2万多元钱，阿峰让其将打开手机卡看看钱取没取走，其看后短信提示钱已取走，阿峰让其问问谢宽宏是怎么回事，谢宽宏答复联系不上包某2，之后这事就这样算了。原审法院判决认为，被告人包某1明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供银行卡帮助支付结算，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关对其指控罪名依法成立，予以支持。关于公诉机关指控被告人包某2犯帮助信息网络犯罪活动罪部分，因该指控不符合该罪构成要件，故不予支持。被告人包某1、包某2为获取他人财物，通过注销银行卡的方式取现21842.47元，数额较大，二被告人的行为已构成盗窃罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名依法成立，予以支持。被告人包某1、包某2共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪，被告人包某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人包某2在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚。鉴于被告人包某1、包某2到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，系坦白，且自愿接受处罚，可依法从宽处理。被告人胡某明知他人实施网络诈骗，仍积极参与，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名依法成立，予以支持。被告人胡某在共同犯罪过程中，起辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚。被告人胡某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿接受处罚，可依法从宽处理。同时鉴于被告人胡某取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人胡某具有前科情节，可酌情从重处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以被告人包某1犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。被告人包某2犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。被告人包某1违法所得13442元、被告人包某2违法所得6399元、被告人胡某违法所得7000元，继续追缴，上缴国库；扣押的人民币2001元及六张手机卡芯片依法予以没收；扣押的一张蓝色手机卡、HONOR20i牌黑色手机一部、iPhone牌黄色手机一部、OPPOR11牌黑色手机一部、中国建设银行卡四张、中国工商银行卡二张、中国邮政储蓄银行卡一张、中国农业银行卡一张、交通银行卡一张、中国银行卡一张、招商银行卡二张、内蒙古农村信用社卡一张、浦发银行卡一张，依法予以发还。上诉人包某1的上诉意见为，1.上诉人获得的13400元是出售银行卡所得，不是盗窃；2.原审量刑过重，上诉人自愿认罪认罚，请求二审法院依法予以从轻处罚。辩护人周某的辩护意见为，1.对原审认定的事实及罪名无异议；2.上诉人系坦白，且自愿认罪认罚，依法可从宽处罚，建议二审法院对上诉人从轻处罚。上诉人胡某的上诉意见为，上诉人系从犯，且自愿认罪认罚，积极退赔被害人并取得谅解，原审量刑过重，请求二审法院对上诉人减轻处罚。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，上诉人包某1明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供银行卡帮助支付结算，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。上诉人包某1、原审被告人包某2为获取他人财物，通过注销银行卡的方式取现21842.47元，数额较大，二人的行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，包某1起主要作用，系主犯；包某2在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚。二人到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，可依法从宽处理。上诉人胡某明知他人实施网络诈骗，仍积极参与，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。胡某在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚。胡某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿接受处罚，可依法从宽处理。综上，原审法院根据包某1、胡某、包某2的犯罪事实、情节、性质以及对社会的危害程度，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。故对二上诉人及其辩护人的意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张  健审 判 员 于 可 欣审 判 员 敏  杰二〇二一年三月二十六日书 记 员 敖日格乐