云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）云民终88号上诉人（原审被告、反诉原告）：云南临锐祥房地产开发有限公司。住所地：云南省临沧市临翔区忙畔街道办事处茶文化风情园。法定代表人：董胜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘晓炜，云南建广律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘峰，云南众济律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南银鹏实业集团有限公司。住所地：云南省昆明市滇池路3公里处。法定代表人：纪葵，该公司总经理。委托诉讼代理人：林小刚。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨子祥，云南天外天（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南临锐祥房地产开发有限公司（以下简称临锐祥公司）因与被上诉云南银鹏实业集团有限公司（以下简称银鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人临锐祥公司的委托诉讼代理人刘晓炜、刘峰，被上诉人银鹏公司的委托诉讼代理人林小刚、杨子祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临锐祥公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持其全部诉讼请求，驳回银鹏公司全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由银鹏公司承担。事实与理由：1.一审无视以房抵款合同以及抵房事实，少算抵房款7,563,969.88元。一审只认定冲抵了13套房子8,299,940.12元，另外7套无端不予认可。2.一审不顾银鹏公司自认，将整个工程全部四个合同中的桩基施工合同剥离，导致预付工程款316万元。在庭审中，银鹏公司已承认桩基施工合同是其授权俸如正与其签署，且俸如正实际施工的桩基部分属于银鹏公司总承包范围。3.无视银鹏公司延误工期的事实，不按合同约定延误工期罚款条款处理，少算公司延误罚款303万元。根据竣工验收备案表，合同一延误工期107天，合同三延误303天，合同四延误321天，共计延误工期为758天。依据合同约定，承包人每延误一天应承担1万元的延误工期罚款为758万元。从化解纠纷的角度考虑，临锐祥公司主动将罚款降低到303万元。4.一审判决第四项将G1栋竣工报告及竣工验收资料错判成H1栋。5.一审未对之前未开发票的事实没有审查。银鹏公司辩称，1.一审在认定以房抵债上正确。双方签订抵款协议，但临锐祥公司没有完全履行，银鹏公司没有收到房子。以房抵债存在新旧两种，银鹏公司完全可以主张工程款。2.银鹏公司没有认可过基础下的合同是其施工范围，与临锐祥公司签订的几个合同都是基础以上，在临锐祥公司与俸正如签订的H1桩基合同上没有加盖公章。从鉴定报告看H1桩基础是50多万，但临锐祥公司支付了300多万，不合常理，且临锐祥公司提供的向银鹏公司支付工程款的证据中没有桩基础工程款名单，杭基合同是临锐祥公司与俸如正结算的。3.延误工期问题不存在，合同未能按时开工，临锐祥公司提供开工图滞后，支付款项不符合合同约定，是临锐祥公司违反合同约定。合同鉴定中，临锐祥公司认可银鹏公司按质按量完成工程，故奖励12元。4.一审判决第4项以对方诉讼请求为准。5.开具发票是附随义务，可根据支付情况处理开票的事情。银鹏公司向一审法院起诉请求：1.判令临锐祥公司支付其工程余款17,419,628.76元；2.判令临锐祥公司按银行同期利率计算支付从2015年7月13日至余款清偿之日的利息；3.本案诉讼费由临锐祥公司承担。一审中，银鹏公司增加诉讼请求：判决确认其对临沧印象一期D3、D4、D5、D6、B5栋，二期G1、G2、G3、G4、G5、G6、G7栋、H1栋，酒店2号楼及宴会厅，古茶园2、3、4、5、6、7栋别墅及1、2、3、4、5幢别墅拍卖、变卖折价所得价款享有建设工程法定优先权；并变更第一项诉讼请求为：判令临锐祥公司支付其一期、二期工程余款13,665,222.8元。临锐祥公司提出反诉请求：1.判令银鹏公司向其返还超付的工程款6,523,295.35元，支付自2016年8月4日起至2018年9月13日止按同期银行贷款基准利率（4.75%）的资金占用费662,748.69元，并继续支付以超付工程款为基数按同期银行贷款基准利率自2018年9月14日起计至付清之日止的资金占用费；2.判令银鹏公司向其支付逾期延误工期罚款至全部工程完成竣工验收之日止，暂计至2015年7月28日延误工期罚款8,000,000元；3.判令银鹏公司向其支付已产生的维修费用1,377,615元以及今后产生的维修费用；4.判令银鹏公司立即向其提交G1栋及桩基础相关竣工验收资料，完善桩基础合同签字盖章手续，并配合完成竣工验收手续；5.判令银鹏公司立即履行按工程造价向其开具发票的义务；6.本诉及反诉的诉讼费由银鹏公司承担。一审中，临锐祥公司变更第一、二项诉讼请求为：1.判令银鹏公司向其返还超付的工程款12,224,922.83元，支付自2016年8月4日起至2018年9月13日止按同期银行贷款基准利率（4.75%）的资金占用费1,242,018.2元，并继续支付以超付工程款为基数按同期银行贷款基准利率自2018年9月14日起计至付清之日止的资金占用费；2.判令银鹏公司向其支付逾期延误工期罚款至全部工程完成竣工验收之日止，暂计至2015年7月28日延误工期罚款3,030,000元。一审经审理认定本案事实如下：2013年5月25日，银鹏公司与临锐祥公司签订《建设工程施工合同》（合同一），银鹏公司承建临锐祥公司发包的临沧印象原生态旅游风情小镇一期工程，具体承包范围为B5、D3、D4、D5、D6栋土建、装饰、水电安装及附属设施。专用条款约定：2013年5月23日开工，2013年12月30日竣工验收；除自然灾害原因可顺延工期，其他情况一律不进行工期顺延；工程款支付：第一次从基础地梁（含柱插筋）到主体板面混凝土浇灌全部完成时，支付金额为完成建筑面积乘以700元/㎡，同时返还70%履约保证金，第二次完成合同范围内所有工作并通过验收合格后，支付至合同总价75%，同时返还30%履约保证金，第三次竣工验收合格后竣工结算审核完毕通过档案馆备案后支付至总价的95%，剩余5%作为质保金，质保期满无质量问题十五个工作日一次性无息返还承包人；发包方的违约责任按通用条款第24、26.4、33.3、33.4、33.5条执行；承包方的违约责任按通用条款第14.2、15.1条执行，同时在发包方确保资金的前提下，工期每延误一天罚款10,000元。其中通用条款第24条：实行工程预付款，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在后约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知。发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通告后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。26.4条：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。14.2条：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。15.1条：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。同日，双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定保修期为：基础戒备和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；防水工程5年；装修工程2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程2年。该工程于2014年4月16日竣工验收，2014年11月29日，经昆明鑫喆工程咨询有限公司审定结算金额为43,693,547.19元。2013年12月2日，俸如正与临锐祥公司签订《建设工程施工合同》（合同二），承建临沧印象原生态旅游风情小镇一期H1栋人工挖孔桩柱插筋工程，约定工期20天，该合同无银鹏公司签章。2014年1月8日，俸如正与临锐祥公司签订《补充协议》，就临沧印象原生态旅游风情小镇H1栋、酒店2号楼、5栋别墅2号楼、酒店1号楼门厅、塔楼办公室、水泵房等人工挖孔使用商品砼及结算价格进行了约定。2014年1月21日，俸如正与临锐祥公司签订《承诺书》，承诺酒店2号楼桩基工程于2014年1月25日前完成施工。2014年4月4日，银鹏公司与俸如正签订《授权委托书》，委托俸如正办理临沧印象H1、G2、G3、G4、G5、G6、G7栋、酒店2号楼及5栋别墅人工挖孔工程工程款一切相关事宜，委托有效期至工程款结清止。自2013年12月23日至2019年2月28日，俸如正共领取了人工挖孔工程款3,160,000元。2014年3月13日，银鹏公司与临锐祥公司签订《建设工程施工合同》（合同三），银鹏公司承建临锐祥公司发包的临沧印象原生态旅游风情小镇G2、G3、G4栋土建、装饰、水电安装及附属设施工程。约定：2014年2月16日开工，2014年5月1日承包范围内主体封顶断水，2014年8月1日承包范围内工作全部完工，2014年9月1日竣工验收合格。工程款支付与违约责任的约定与合同一相同。该工程于2015年7月2日竣工验收。2014年3月13日，银鹏公司与临锐祥公司签订《建设工程施工合同》（合同四），银鹏公司承建临锐祥公司发包的临沧印象原生态旅游风情小镇G1、G5、G6、G7、H1栋、酒店2号楼、古茶园别墅及5栋别墅土建、装饰、水电安装及附属设施工程。约定：2014年2月16日开工，G1栋原则上9月10日完工；G5、G6、G7栋2014年5月1日承包范围内主体封顶断水，2014年8月1日承包范围内工作全部完工，2014年9月1日竣工验收合格；H1栋、酒店2号楼2014年5月20日在承包范围内工作全部完工；5栋别墅图纸提交之日起3个月完工；古茶园图纸提交之日起2个月内完工。工程款的支付及违约责任的约定与合同一相同。G5、G6、G7、H1栋、酒店2号楼、古茶园别墅及5栋别墅于2015年7月2日竣工验收。2014年7月23日，银鹏公司向临锐祥公司提交报告，表明其承建的G5-G7、古茶园1-7栋、H1栋、酒店2号楼和山上别墅按合同约定按质、按时、按量抢修完成，要求按现行定额人工的基础上奖励12元。临锐祥公司及其派驻工程师陶文清签署：“已按合同约定时间完成，照合同约定执行”。2015年10月23日、2016年1月22日，银鹏公司与临锐祥公司签订两份《产品（商品房）抵付工程款协议》，双方约定临锐祥公司用价值15,863,910元的40幢商品房抵付银鹏公司承建的酒店2号楼、H1栋、5栋别墅及古茶园别墅等工程余款，实际抵付了13幢，具体为52幢-06号房690,690元、47幢-2-501号房110,000元、46幢-3-501号房402,231元、48幢-2-602号房300,000元、A3-110号房189,720元、A3-111号房648,424元、47幢-2-602号房174,560元、52幢-03号房1,668,276元、52幢-05号房1,688,080.64元、53幢-03号房1,327,756元、47幢-3-601号房376,000元、47幢-3-602号房354,637.67元、47幢-4-602号房369,564.8元，抵付价款共计8,299,940.12元。2016年2月6日临锐祥公司用茶叶抵付房款25,984元。在本案诉讼过程中，银鹏公司申请对临沧印象G1、G2、G3、G4、G5、G6、G7、H1栋，酒店2号楼，古茶园别墅及5幢别墅工程造价进行鉴定，一审法院委托昆明鸿润工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定意见为：临沧印象原生态旅游风情小镇G1、G2、G3、G4、G5、G6、G7、H1栋，酒店2号楼，古茶园别墅及5幢别墅工程造价无争议部分金额为44,935,131.75元（土建工程金额为42,984,868.43元、安装工程金额为1,950,263.32元）；有争议部分金额为6,451,448.86元（土建工程金额为5,190,176.04元、安装工程金额为1,261,272.82元），其中，1.有争议现场签证部分为4,761,549.44元（现场签证施工方、建设方、监理方均签章部分为3,235,318.34元，施工方、建设方签章，无监理方签章部分为1,526,231.1元）；2.人工单价按68元/工日计现场签证补差价部分为213,764.34元（现场签证施工方、建设方、监理方均签章部分为138,935.7元，施工方、建设方签章，无监理方签章部分为74,828.64元）；3.人工单价按奖励12元/天计部分为1,476,135.64元（现场签证施工方、建设方、监理方均签章部分为1,415,339.97元，施工方、建设方签章，无监理方签章部分为60,795.11元）；4.临锐祥公司主张延误工期303天，罚款3,030,000元。银鹏公司所承建上述房屋因部分出现质量问题，2018年3月22日，临锐祥公司与郭刚龙签订施工协议，对临沧印象47-2-602号房屋墙体、屋顶防水进行维修，支出维修费27,615元。2018年7月18日，临锐祥公司与郭刚龙签订施工合同，对临沧印象小区一期房屋进行维修。本案争议的焦点为：一、如何确认涉案工程造价及已付工程款；二、如存在工程款拖欠或超付，应否承担资金占用利息；三、如临锐祥公司拖欠工程款，银鹏公司是否享有工程价款优先受偿权；四、银鹏公司是否应承担延误工期的罚款；五、银鹏公司应否承担维修费用；六、银鹏公司应否履行交付G1栋及桩基础相关竣工资料的义务。一审法院认为，银鹏公司与临锐祥公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律、行政法规的规定，应为有效。一、关于涉案工程造价及已付工程款的认定问题。首先，关于工程造价问题。银鹏公司与临锐祥公司签订的合同一，涉及B5、D3、D4、D5、D6栋土建、装饰、水电安装及附属设施工程，经审定工程造价为43,693,547.19元，双方无异议，一审法院予以确认。对合同三、四涉及的G2、G3、G4、G1、G5、G6、G7、H1栋、酒店2号楼、古茶园别墅及5栋别墅土建、装饰、水电安装及附属设施工程造价，一审法院委托昆明鸿润工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，昆明鸿润工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书鉴定程序合法，内容客观真实，一审法院予以采信。对鉴定意见中无争议的44,935,131.75元，予以确认。在无争议部分含H1栋人工挖孔工程款504,017.2元，因H1栋人工挖孔工程系临锐祥公司与俸如正签订合同，H1栋及其他工程的人工挖工程款由俸如正领取，其他工程的人工挖孔工程款未作鉴定，故对H1栋人工挖孔工程款不计算在银鹏工程的工程造价内。对有争议的6,451,448.86元，虽然现场签证存在一定瑕疵，有的没有监理公司签章，但均有建设方和施工方的签章，签证内容得到了建设方的确认，故对鉴定意见书中双方争议部分，一审法院确认为银鹏公司已建工程造价。涉案工程总造价为94,576,110.6元（43,693,547.19元+44,935,131.75元+6,451,448.86元-504,017.2元）。其次，关于已付工程款数额问题。临锐祥公司提交的会计凭证、转账凭证、收条、银行存根、退款申请等证据，能够证明银鹏公司2013年7月15日至2016年1月28日间领取工程款81,146,412.34元（包括授权他人领取的款项）、以房折抵8,299,940.12元、以茶折抵25,984元，临锐祥公司已支付银鹏公司的款项共计89,472,336.46元(81,146,412.34元+8,299,940.12元+25,984元)。俸如正领取的3,160,000元为H1、G2、G3、G4、G1、G5、G6、G7栋、酒店2号楼、5栋别墅的人工挖孔工程款，该工程并未包括在上述认定的工程总造价内，故对俸如正领取的工程款不在临锐祥公司应付银鹏公司的工程款中扣减。综上，临锐祥公司应付银鹏公司工程价款为5,103,774.14元（94,576,110.6元-89,472,336.46元）。二、关于利息问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，临锐祥公司应向银鹏公司支付上述工程欠款利息。银鹏公司与临锐祥公司约定工程合格后竣工结算审核完毕支付至总价的95%，剩余5%作为质保金，涉案工程2015年7月2日竣工验收，质保期已届满，银鹏公司要求临锐祥公司自2015年7月3日起按银行同期贷款利率支付利息符合法律规定，一审法院予以支持。三、关于银鹏公司是否享有工程价款优先受偿权的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，银鹏公司应在工程竣工验收之日即2015年7月3日起六个月内行使优先受偿权，银鹏公司2020年8月10日增加诉讼请求，要求行使工程价款优先受偿权，已超过法律保护的除斥期间，故对银鹏公司要求对工程价款行使优先受偿权的主张不予支持。四、关于银鹏公司是否应承担延误工期的罚款的问题。在工程建设项目中，时间是施工的基本要素，如承包人不能在规定的日期前完成工程项目，势必给发包人带来经济损失，承包人应按约承担违约赔偿责任，但由于发包人的原因导致工期延误的，承包人不承担责任。本案银鹏公司与临锐祥公司约定竣工验收时间为2014年9月1日，实际竣工验收时间为2015年7月2日，延误工期303天，但银鹏公司、临锐祥公司及监理方签署的工程签证以及临锐祥公司提交的支付工程款凭证，能证明工程施工过程中，存在工程量增加、临锐祥公司未按合同约定时间足额支付工程进度款。且在2014年7月23日银鹏公司提交给临锐祥公司的报告能证明临锐祥公司认可G5-G7栋、古茶园1-7栋、H1栋、酒店2号楼、山上别墅银鹏公司按合同约定时间完成。故临锐祥公司主张延误工期的罚款3,030,000元不符合双方合同约定，对其请求一审法院不予支持。五、关于银鹏公司应否承担维修费用的问题。一审法院认为，临锐祥公司提交监理通知单、工作联系函、业主及物业反映房屋质量问题、律师函、临沧中级人民法院及临翔区人民法院判决书、房屋维修施工合同、增值税发票、中国工商银行业务回单等证据真实、合法，与本案具有关联性，能证明银鹏公司所承建的工程存在墙体、屋顶渗水等质量问题，临锐祥公司委托第三方进行维修，支付维修费27,615元。根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》的约定，银鹏公司在保修期内应承担房屋维修责任，赔偿临锐祥公司实际支付的保修费27,615元。临锐祥公司主张维修费1,377,615元，缺乏相应的证据证实，对该主张一审法院不予支持。六、关于银鹏公司应否履行交付G1栋及桩基础相关竣工资料的义务的问题。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位在收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程验收合格后，方可交付使用。”双方合同通用条款第32.1条约定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期及份数。”提交工程竣工验收报告和竣工资料是承包方的法定义务及双方合同约定的义务，本案无证据证实涉案G1栋已竣工验收，也无证据证实银鹏公司履行了上述义务，故银鹏公司应向临锐祥公司交付G1栋工程竣工报告及竣工资料。综上所述，银鹏公司本诉请求及临锐祥公司反诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百六十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条第二款、第三款之规定，判决：“一、云南临锐祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付云南银鹏实业集团有限公司工程款5,103,774.14元；二、云南临锐祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付云南银鹏实业集团有限公司以工程款5,103,774.14元为基数，自2015年7月13日起到2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、云南银鹏实业集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付云南临锐祥房地产开发有限公司工程维修费27,615元。四、云南银鹏实业集团有限公司于本判决生效之日起三十日内交付云南临锐祥房地产开发有限公司涉案H1栋工程竣工报告及竣工资料。五、云南银鹏实业集团有限公司在收到云南临锐祥房地产开发有限公司支付的工程款三日内向云南临锐祥房地产开发有限公司出具工程款正式发票。六、驳回云南银鹏实业集团有限公司的其他诉讼请求。七、驳回云南临锐祥房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费126,318元，云南银鹏实业集团有限公司负担89,308元，云南临锐祥房地产开发有限公司负担37,010元，反诉案件受理费60,591元，云南银鹏实业集团有限公司负担101元，云南临锐祥房地产开发有限公司负担60,490元。”二审中，临锐祥公司提交房号为A3栋-112号、47栋-1-301号、52栋-04号、53栋-02号、53栋-04号、55栋-2-202号的6份商品房购销合同；欲证明抵款房6套向银鹏公司指定的购房人办理了销售手续，尚剩余1套，即49栋-6-601号由银鹏公司占有，至今未指定买受人。经质证，银鹏公司认可6份商品房购销合同的真实性、合法性，但是不认可关联性，因为该6套房如何出售不清楚，相应房款并没有交付其冲抵工程款，而其他冲抵工程款的房子均有冲抵工程款的手续资料。本院认为，该6份商品房购销合同均未显示与银鹏公司有任何关联，仅能证明临锐祥公司与案外人分别签订了相应房号的6份商品房购销合同，并不能证明是临锐祥公司按照银鹏公司的指定，向相关购房人办理了销售手续，更不能证明相应房款已冲抵了工程款。二审中，银鹏公司认可一审判决第四项表述存在笔误，第五项表述不完整，同意由二审法院予以纠正，故本院相应对一审判决第四项、第五项予以纠正，对临锐祥公司上诉的该两项争议问题不再作为二审争议焦点予以审查处理。本院对双方当事人均无异议的一审认定的案件事实予以确认。二审中，临锐祥公司认可，在其提出本案反诉之后仍向俸如正支付了6万元工程款。双方在2015年10月23日、2016年1月22日签订的两份以房抵款协议中均约定：“二、甲方产品（商品房）抵付乙方工程款后，乙方开具同等金额的工程款建筑安装发票。三、乙方抵付的甲方产品（商品房），乙方售出后，甲方配合完成购房相关手续的办理。”归纳双方当事人各自诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.一审是否少算抵款房7套的抵房款7,563,969.88元；2.一审是否少算桩基工程款316万元；3.一审是否少算工期延误罚款303万元。第一，关于一审是否少算抵款房7套的抵房款7,563,969.88元问题。本院认为，双方在2015年10月23日、2016年1月22日签订的两份以房抵款协议中均附有抵款的房号以及相应的房价，但却均未明确约定协议一经签订即视为临锐祥公司履行了冲抵工程款义务，且无证据证明临锐祥公司已将抵款的房子向银鹏公司交付。在实际履行中，双方无争议的已冲抵工程款8,299,940.12元的13套房屋，均有相应冲抵工程款的手续资料；而现临锐祥公司上诉主张一审少算抵款房7套的价款，其中仅能提交6份商品房购销合同，就其所称系银鹏公司指定购房人以及系银鹏公司收取相应房款的主张却未提交证据予以证明；剩余49栋-6-601号房1套，虽银鹏公司在二审庭审中认可系其员工住着，但同时陈述产生纠纷，没有办证，没有履行下去。双方在两份以房抵款协议中均约定抵付工程款后乙方开具同等金额的发票或乙方售出后甲方配合完成购房相关手续的办理，而49栋-6-601号房既无银鹏公司开具的发票，又无临锐祥公司购房相关手续的办理，故在本案中无证据证明双方依约就该套房已履行了冲抵工程款手续的情形下，不能认定该套房已经冲抵了工程款。若双方就该套房的占有发生纠纷，可另寻法律途径予以解决。本案中双方签订的以房抵款协议，并未约定协议一经签订即视为临锐祥公司履行了冲抵工程款义务，更未约定协议一经签订即视为临锐祥公司所欠工程款已为消灭或清偿，故银鹏公司仍有权在本案中主张临锐祥公司尚未清偿的所欠工程款，一审根据查明的实际履行抵房价款8,299,940.12元予以裁判并无不当，本院予以维持。第二，关于一审是否少算桩基工程款316万元问题。临锐祥公司称，一审中银鹏公司自认桩基施工合同是其授权俸如正与其签署，但对银鹏公司如何在一审中“自认”却未举证予以证明。银鹏公司否认其授权俸如正与临锐祥公司签署桩基施工合同，并称俸如正施工的桩基部分不属于其总承包范围内，其未收取过桩基工程款；其向俸如正出具的授权书，在相应桩基工程签证单、资金申请书上盖章的行为仅系为配合俸如正领款。本院认为，在2013年12月2日俸如正与临锐祥公司签订的桩基工程施工合同中，银鹏公司并没有加盖公章；且该合同仅约定了H1栋的桩基工程。2014年3月13日银鹏公司与临锐祥公司签订二份施工合同，承包范围分别为G2、G3、G4栋以及G1、G5、G6、G7、H1栋、酒店2号楼、古茶园别墅及5栋别墅，其中均明确约定施工范围从桩基基础地梁开始，故相应桩基工程均不在银鹏公司的承包范围内。在一审对案涉工程价款进行司法鉴定时，除H1栋人工挖孔工程外，上述二份施工合同中相应栋号房屋的桩基工程均未纳入鉴定范围内；对此，临锐祥公司均未提出异议。H1栋人工挖孔工程经鉴定为504017.2元，一审认定该工程不属于银鹏公司施工范围故未将该款计算在银鹏公司的工程造价内；对此，临锐祥公司亦未提出异议。临锐祥公司主张案涉桩基工程款316万元应计入已向银鹏公司支付的工程款内，但领款人均系俸如正而非银鹏公司；特别是在其反诉银鹏公司返还超付工程款的情形下，其仍向俸如正个人支付6万元工程款，与常理相悖。综上，临锐祥公司关于俸如正领取的桩基工程款316万元应计入已向银鹏公司支付工程款内的主张与查明的事实不符，不予支持。第三，一审是否少算工期延误罚款303万元问题。本院认为，根据临锐祥公司一审时提交的6份竣工验收登记备案表来看，案涉工程竣工延迟于合同约定时间，但同时亦显示开工延迟于合同约定时间；且案涉工程还存在工程量增加，临锐祥公司未依约支付工程款以及图纸问题等，这些问题通常会对工期造成影响。双方在合同中将工期延误罚款约定在承包人违约项下，但在施工过程中却没有临锐祥公司主张银鹏公司存在工期延误并应依约承担罚款责任的相关资料。相反，临锐祥公司在银鹏公司于2014年7月23日提交的要求奖励12元的报告上予以加盖公章，且有临锐祥公司派驻的工程师陶文清手写载明：“已按合同约定时间完成，照合同约定执行。”该报告中亦载明银鹏公司所承建工程已按照双方签订的合同第六条13.2款按质、按时、按量抢修完成。在一审司法鉴定意见中，对奖励的12元进行了计价，临锐祥公司亦未提出异议。综上，银鹏公司关于计算工期延误罚款303万元的主张无事实依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实、适用法律并无不当，但判决主文第四项表述存在笔误，第五项表述不完整，故二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民初81号民事判决第一项、第二项、第三项以及第六项、第七项，即“一、云南临锐祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付云南银鹏实业集团有限公司工程款5,103,774.14元；二、云南临锐祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付云南银鹏实业集团有限公司以工程款5,103,774.14元为基数，自2015年7月13日起到2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、云南银鹏实业集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付云南临锐祥房地产开发有限公司工程维修费27,615元。六、驳回云南银鹏实业集团有限公司的其他诉讼请求。七、驳回云南临锐祥房地产开发有限公司的其他反诉请求”；二、变更云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民初81号民事判决第四项为：云南银鹏实业集团有限公司于本判决生效之日起三十日内交付云南临锐祥房地产开发有限公司涉案G1栋工程竣工报告及竣工资料；三、变更云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民初81号民事判决第五项为：云南银鹏实业集团有限公司在收到云南临锐祥房地产开发有限公司支付的欠付工程款三日内向云南临锐祥房地产开发有限公司出具全部案涉工程款正式发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费、鉴定费均按一审判决执行。二审案件受理费186909元，由云南临锐祥房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚睿审判员王健审判员赵思远二〇二一年三月十七日书记员 袁           卉