新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3625号 上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路1080号鲁达国际商住小区写字间2号楼7层706室。 法定代表人：陈浩南，该公司总经理。 委托诉讼代理人：闫勤，新疆井然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董国福，新疆公论律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽建工集团股份有限公司（原安徽水利开发股份有限公司），住所地安徽省蚌埠市东海大道5183号。 法定代表人：张晓林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周淑琴，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：常合兵，安徽径桥律师事务所律师。 上诉人乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司（以下简称德全盛和公司）因与被上诉人安徽建工集团股份有限公司（以下简称安徽建工公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月18日开庭进行了审理。上诉人德全盛和公司的委托诉讼代理人闫勤、董国福，被上诉人安徽建工公司的委托诉讼代理人周淑琴、常合兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德全盛和公司上诉请求：依法撤销（2019）新0106民初1964号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1．一审判决仅以名称认定对双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称合同）为劳务合同，属于性质认定错误，且忽略本案实际施工人陈军在双方签订合同之前挂靠我公司并已进场施工及双方之间争议标的是工程款而非劳务费的事实，确认合同有效，不符合法律规定的；2．建筑面积不等同于工程量，双方签订的《建设工程劳务分包合同》中“只要建筑面积不变，取费单价和结算办法不变”的约定，针对的是建筑结构构件不针对工程量，工程量与工程面积是完全不同的，一审判决混淆二者的概念，导致判决错误。本案中从我公司提交的《会议纪要》可看出工程量的增加是客观事实，劳务报酬亦相应增加；3．一审判决认定粉刷与抹灰是同一工程，实属认定事实错误。《新疆建筑工程消耗量定额》（2010定额编号10-25）及《全国统一装饰装修工程消耗量定额乌鲁木齐地区单位估价表》（2010定额编号5-284）中对于抹灰与粉刷分列于不同项中，抹灰是土建工程中的项目，而粉刷是装饰装修工程中的项目，且二者基价、定额取费标准完全不一样。本案工程施工图纸中对抹灰与粉刷也是分别存在的，地下室为抹灰，其他部位为粉刷。一审判决认定抹灰就是粉刷是完全错误的，也与双方签订的《建设工程劳务分包合同》约定不符。在实际施工中，我公司将图纸设计中粉刷的部位全部按安徽建工公司的要求进行了抹灰施工，是对施工图纸的变更，劳务费应相应增加；4．涉案工程存在工程增量是事实，一审法院否定合同外的增项工程是错误的。安徽建工公司改变了原设计图本身就是对合同变更的行为，对设计图变更而导致的增量工程应当支付相应价款；5．一审中陈军作为实际施工了涉案工程的实际施工人，申请参加一审诉讼，未被准许，属程序违法；6．一审判决举证责任分配错误，本案涉及的诸多施工资料，全部在安徽建工公司处，安徽建工公司拒不提供其保管的证据材料，一审法院未依举证责任规则，将举证责任强加在我公司身上，属程序违法。 安徽建工公司辩称，1．一审判决对双方签订的合同性质及效力认定正确，依据双方签订的合同中关于工程量的计算的约定，德全盛和公司对劳务报酬的主张不能成立；2．一审判决不存在任何程序违法的错误，德全盛和公司没有证据证明与陈军之间是挂靠关系，一审判决不予准许陈军参加庭审是正确的；3．德全盛和公司认为抹灰、焊接、套丝在合同清单组价中未明确计价属漏项工程，并主张对应的款项是不成立的。双方签订的《建设工程劳务分包合同》附件五中确定了焊接为劳务，套丝是包含在焊接劳务内的辅材。清单组件中约定的粉刷与土建分项工程的界定是一致的，故德全盛和公司该上诉理由不能成立；4．德全盛和公司在一审起诉状事实与理由部分，并未对合同性质、合同效力、陈军是实际施工人及履约保证金退还提出过独立的诉讼请求，其上诉状中关于该部分的上诉理由超出一审的范围，二审法院不应审理，依法应当另行诉讼；5．一审判决严格按照谁主张谁举证的基本原则，合理分配本案举证责任，对德全盛和公司无理的举证责任分担要求不予支持，并无不当。 德全盛和公司向一审法院起诉请求：1．判令安徽建工公司支付工程款7,350,369.29元（其中合同约定工程款760,000元，经济签证、图纸变更及合同增项工程款6,590,369.29元）；2．判令安徽建工公司支付2018年12月6日至2019年5月5日利息183,759.23元（7,350,369.29元×年利率6%÷12月×5个月），并承担2019年5月6日至判决生效期间的利息；3．判令安徽建工公司支付保全费。诉讼过程中，德全盛和公司以未进行保全为由撤回第3项诉讼请求。 一审法院认定事实：2015年8月6日，新疆立众房地产开发有限公司（发包人，以下简称立众房地产公司）与安徽建工公司（承包人）签订合同编号LZ2015-012的《建筑工程施工协议》，约定安徽建工公司承包立众房地产公司开发的位于乌鲁木齐经济技术开发区的桃源·九点阳光二期B区商住小区工程，工程规模为11层-17层的住宅楼11栋（11#21#）、商铺3栋、地下车库（含人防）工程等。总建筑面积暂定为183000㎡（住宅1290000㎡、商铺20000㎡、地下车库（含地下人防）34000㎡，最终以实际面积为准）。安徽建工公司承包本工程设计图纸范围内（含工设计变更），除立众房地产公司分包项目地基开挖、土方回填、基坑边坡支护、消防、电梯、门窗、地暖、采光蓬、外墙保温、外装饰、高低压配电、弱电系统、天然气系统等外的土建、水暖、电气等内容，承包方式为包工包料施工。合同还约定，2015年8月8日安徽建工公司开始基础施工，于2016年8月31日住宅楼、商铺、地下车库、地下人防工程的主体封顶，于2017年8月31日全部工程竣工。如因立众房地产公司原因不能按约定时间开工，工期相应顺延。2015年8月31日，安徽建工公司通过招标方式发包位于乌鲁木齐经济技术开发区的桃源·九点阳光二期B地块工程，包括住宅楼工程、地下车库及人防工程、商铺工程的土建和安装劳务，即住宅楼11栋（11#21#楼）结构为剪力墙、地下室两层，地上11-17层，建筑面积129000㎡，地下车库及人防工程，框架结构，建筑面积34000㎡，商铺工程，框架结构，建筑面积20000㎡，根据具体需要，11#-21#住宅楼土建和安装劳务拟分为2个标段总价为80,050,950元，但各标段均为40,025,475元（含税价）。其中招标文件载明：投标单位自行查明并在报价时考虑相关费用，现场的地形地貌和特征，水文和气候条件，本工程及缺陷修复所需的材料采购和加工，进场道路和水、电、食宿条件，当地的乡规和风俗习惯，当地施工地方环境的协调费用，此次分包工程的所有税金均已包括在综合单价报价中。投标单位报价时要综合考虑以下工作所需费用，环境保护，降低或控制施。工噪音，控制扬尘（施工粉尘），施工临时排水，排污费用，施工和生活垃圾处理。报价中包括除甲供材料外的所有材料，具体有：土建方面有二次结构中的砂子、水泥、石子、排烟道、油漆、涂料、扶手栏杆材料、保温板等；安装方面所有开关、插座、预埋铁件、套管等。工程单价一次性包死不做调价。2015年9月22日，德全盛和公司对案涉工程投标。2015年12月4日，德全盛和公司经过招标程序中标桃源·九点阳光二期B地块主体土建及安装工程，中标价为39,953,754元。2015年12月8日，安徽建工公司（甲方）与德全盛和公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》1份，合同主文约定，安徽建工公司将位于乌鲁木齐经济技术开发区的桃源·九点阳光住宅楼二期B地块住宅土建及安装劳务分包给德全盛和公司，提供分包劳务内容见附件劳务报酬清单。其中第3条，分包工作期限：2015年9月20日至2016年9月20日，总日历工作天数为365天：第4条，履约保证金：乙方提交履约保证金1,000,000元，返还时间为甲方根据工程进度分2次支付给承包人，具体返还方式为第1次乙方完成合同价50%时返还履约保证金的50%，剩余的工程完工后一个月内无息退还；第6条，合同文件及解释顺序：组成本合同的文件及有限解释顺序如下：本合同，合同附件，总包合同，招标、投标文件；第18条，劳动报酬：本工程的劳务报酬采取固定单价，过程中不做调整，最终劳务报酬以甲方审计为准，具体详见附件；第19条，工程量的结算与决算：由乙方按月将完成的工程量报甲方，由甲方审核后作为预结算，甲方总承包的工程竣工决算后，二个月内完成乙方分包工程决算审计。对乙方未经甲方认可，超出设计图纸范围和乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量；第20条，劳务报酬的支付：20.1进度款支付方式为完成＋0.00以下结构施工工程结算一次，付款比例为70%，之后按每月完成工程量付款，付款比例为70%。尾款支付方式为工程完工并决算支付至决算工程款85%，工程完成验收后支付至决算工程款的95%，留5%作为质保金。乙方按规定缴纳税费，每期结算时提供正规税务发票。乙方应接受甲方按承兑方式付款。甲方未能按期支付进度应付款，乙方不能因此停工、延误工期。甲方不承担停工、工期、资金等逾期付款违约金。同时甲方对应付进度款未付款额按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算利息。20.2只要不发生建筑面积的增减，无论其结构构件的难易与数量变化与否，取费单价和结算办法不变，但变更引起乙方返工的，甲方应给乙方增加相应的费用。甲方借用乙方零工，按当地市场价计算，同期结算时支付该项费用。乙方承包的工程质量不合格，乙方应无条件修复，并承担全部责任及费用，同时赔偿由此给甲方造成的全部损失。若经过一次修复，仍未达到合格标准的，乙方无权请求给付工程款；第21条，施工变更：21.1施工中如发生对原工作内容进行变更，甲方项目经理应提前7天以书面形式向乙方发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。乙方按照甲方（项目经理）发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸（2）增减合同中约定的工程量（（3）改变有关的施工时间和顺序（（4）其他有关工程变更需要的附加工作。21.2因变更导致工程量增加的，劳务报酬应相应增加；因变更或甲方原因导致工期延误，仅工期顺延，不予经济补偿；因变更减少工程量的，劳务报酬应相应减少，工期相应调整。21.3施工中乙方不得对原工程设计进行变更。因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方的损失，由乙方承担，延误的工期不予顺延。21.4因乙方自身原因导致的工程变更，乙方无权要求追加劳务报酬；第23条，施工配合：乙方应配合甲方对其工作进行初步验收，以及甲方按业主或建设行政主管部门要求进行的涉及乙方工作内容、施工场地的检查、隐蔽工程验收及工程竣工验收；甲方或施工场地内第三方的工作必须乙方配合时，乙方应按甲方的指令予以配合；第24条，违约责任：24.1当发生下列情况之一时，乙方应承担违约责任：（1）乙方延期交工的，每延误一日，应向甲方支付合同价款万分之五的违约金．．．第29条，工程质量保修，保修期从工程移交证书中指明的完工日期算起两年。质保金按工程进度款的5%扣留，保修期满后一个月内无息付清；第31条，补充条款：31.1施工用水用电费用均由甲方负担，若乙方在用水用电过程中造成浪费现象，乙方必须承担相应全部费用，同时甲方有权对乙方进行处罚。31.3甲供材料乙方必须注意节约，按设计施工图计算量控制，节约部分奖励50%给乙方；如造成浪费，超过设计施工图计算量，浪费部分全部由乙方承担损失。31.4工程量计算规则：按业主签认建筑面积计算。合同附件五，工程量清单及报价表：住宅主体劳务工程量64500㎡，单价537.57元，合计34,673,265元；住宅水电安装工程量64500㎡，单价46.53元，合计3,001,185元；安全文明施工费为住宅主体劳务、住宅水电安装劳务之和的1%，即3,767,445元，采用报账制；税金为住宅主体劳务、住宅水电安装劳务及安全文明施工费之和的5%，即1,902,559.72元，由甲方代扣代交，以上合计39,953,754.2元。其中住宅土建施工内容为：自基础砼垫层开始（包括所有放线的配合放线、配合基础清槽等）的所有钢筋、模板、砼、脚手架、模板支撑、砌体等主体结构施工；屋面（找坡层、保温层、防水找平层、防水保护层、屋面面层等）施工、室内外粉刷、图纸中所有的楼地面、楼梯粉刷、公共部分地砖粘贴、地下室防水保护层（底板及外墙）、油漆、涂料、扶手栏杆等二次结构的所有土建施工内容；包括所有临设施工（如没有该项内容按照临设发生总费用以工程造价按比例均摊））二级箱以外的所有电线电缆、电箱，施工用水甲方接至各楼施工区域，其余由乙方负责，包括（安装防护用品、植筋和二次结构所用砂、石子、水泥等）试验检测、阶段验收的配合用工及现场文明施工用工；包括所有的机械设备、副材和辅材，二次结构所用的砂子、石子、水等。水电安装施工内容为：现场临水、临电管理维护、给排水、电气等所有安装施工内容，包括弱电、消防、暖通、电梯等其他安装施工的所有的预埋工作内容；包括安装施工所有的机械设备、所有安装施工必需的副材和辅材；包括所有的开关、插座、预埋线盒、套管等材料。以上施工不包括内容有：土方开挖与回填、外墙保温与外装饰、防水、门窗、电梯、消防、地暖、高低压配电、弱电等。备注：1．报价中除土方工程、防水、门窗、外墙保温、外装饰、消防、地暖、高低压配电、弱电系统、电梯所有土建和安装施工内容；2．乙方承包内容包括：现场临建搭设、塔吊基础、塔吊施工升降机基础、施工升降机、现场临时道路、临时配电、所有钢筋、模板、砼施工机具、二次结构所有施工机械、所有脚手架、模板支撑、方木、多层板等材料、所有施工现场安全防护材料和钢筋、模板、砼所需要的辅助材料，所有进出场材料装卸堆码整齐，现场所有材料可能发生的二次倒运、竣工后的维修、保修有关杂项，包括临设、试验检测、阶段验收的配合用工及文明施工用工；3．报价包括施工设备费、调遣费、劳务费、投标人人员食宿费、管理费、维护、利润、安全文明施工措施费、及竣工后的维修、保修、税金（正规建安发票或劳务发票）及政策性文件规定等各项应有费用；4．结算工程量按现场实际完成的有效工程量为准；6．报价中包括除甲供材料外的所有材料，具体有：土建方面有二次结构中的砂子、水泥、石子、油漆、涂料、扶手栏杆材料等；安装方面有所有开关、插座、预埋铁件、套管等；8．最终结算按照实际完成建筑面积结算。清单组价，土建部分：1.钢筋45元/㎡；2．混凝土20元/㎡；3.模板140元/㎡；4．脚手架20元/㎡；5.砌体120元/㎡；6.粉刷28元/㎡；7．多层板、方木、钢管55元/㎡；8．找平层、找坡层、保护层8元/㎡；9．水泥砂浆楼地面12元/㎡；10．扶手栏杆8元/㎡；11．油漆、涂料8元/㎡；12．面砖粘贴清单组价，土建部分：1.钢筋45元/㎡；2．混凝土20元/㎡；3.模板140元/㎡；4．脚手架20元/㎡；5.砌体120元/㎡；6.粉刷28元/㎡；7．多层板、方木、钢管55元/㎡；8．找平层、找坡层、保护层8元/㎡；9．水泥砂浆楼地面12元/㎡；10．扶手栏杆8元/㎡；11．油漆、涂料8元/㎡；12．面砖粘贴水泥45元/㎡；15.散水2元/㎡；16.塔吊15元/㎡，合计540元/㎡（含机械、辅材）。安装部分：17.电气22元/㎡；18．给排水18元/㎡；19.辅材6元/㎡；20.副材4元/㎡（包括开关、插座、预埋套管、铁件））合计50元/㎡，土建安装合价590元/㎡。合同附件六，甲供材料清单：一、土建部分，钢筋、商砼、排烟道、保温板、黏土砖、陶粒砖、砼砖、地砖；二、安装部分，线管、桥架、电线电缆、配电箱（不包括弱电箱和预留箱）、灯具（不包括房间内灯具）、镀锌扁铁（不包括屋面防雷圆钢）、给排水管材、管道配件、阀门（不包括水龙头）、水表、水泵。合同甲方处有委托代理人傅琳签字及安徽建工公司合同专用章，合同乙方处有委托代理人陈军签字及德全盛和公司印章及法定代表人私章。上述合同签订前，德全盛和公司已于2015年9月20日组织工人对桃源·九点阳光二期B地块住宅主体及安装工程进场施工。2018年9月17日，桃源·九点阳光二期B地块17#、18#、19#、20#、21#商住楼经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位竣工验收并出具竣工验收报告（17#至21#建筑面积合计：62127.65㎡）。经双方结算，德全盛和公司自开工累计完成工程量62963.94㎡（含车库工程量837.07㎡）预结算工程款为39,039,243.24元，安徽建工公司已支付德全盛和公司工程款（含车库）合计38,636,227.10元（该款项包括以支付工人工资方式退还的德全盛和公司交纳的履约保证金1,000,000元）。庭审中，德全盛和公司向本院提交的《建设工程施工劳务分包合同》、图纸会审记录、设计变更通知单、经济技术签证审批单及照片、收据、出库单、证明、施工现场临工签证单、会议纪要、短信聊天记录、腻子乳胶漆施工合同、班组工资结算单等证据，用于证明德全盛和公司在施工过程中产生以下工程增量1.因17#至21#楼垫层超深，德全盛和公司多浇筑垫层砼、支垫层模板产生材料费、人工费及管理费、税金合计122,330.1元；2.因20#至21#楼负一层、负二层商业用房正负零下无平板（顶板）框架柱、梁，德全盛和公司施工产生人工费、税金合计240,366元；3．德全盛和公司对17#至21#楼地下室负一、二层进行外墙保温施工产生的保温板、粘贴砂浆材料费及税金合计140,924.28元；4．德全盛和公司进行17#至21#楼人工制作门边水泥砖产生加工费、材料费及税金、管理费合计137,206.5元；5．因水洗砂、水泥、石子在实际施工时价格上涨，德全盛和公司多支付材料费，产生材料调差费及税金合计279,510元；6．德全盛和公司进行负一层顶板保温施工产生人工费、材料费及税金、管理费合计185,420.25元；7．德全盛和公司进行焊接、套丝作业产生人工费（连工带料）及税金、管理费合计835,762.5元；8．项目部临时使用德全盛和公司工人、材料费及税金、管理费合计41,467.85元；9．因水电设计发生变更，原合同水电价格为40元/㎡，变更后应每平方米增加3.5元，增加费用合计249,952.5元；10．安徽建工公司及立众房地产公司自行施工过程中，使用德全盛和公司水电设备、机械配套设施产生的费用合计214,245元；11.因17#至21#楼电梯井及基水坑基础超深，德全盛和公司为此多支付材料费、人工费及税金、管理机械费合计8,648元；12．德全盛和公司进行合同外增项抹灰工程施工产生费用6,212,579元，以上合计产生工程增量工程款9,428,411.13元，德全盛和公司仅主张6,590,369.29元。安徽建工公司对德全盛和公司提交的上述证据中除沈建国所签临时用工单（4个工）份认可外，对德全盛和公司出示的其他证据及证明问题均不认可。安徽建工公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》招投标文件、竣工验收报告、竣工验收备案表、《建筑工程面积计算规范》、施工图纸及做法、技术交底记录、《外墙保温合同》、工程联系单、《河南盛世之都9#楼工程粉刷施工方案》《萧山中学扩建工程抹灰工程施工方案》《新力·龙湾03地块粉刷工程施工方案》、2018年安徽省装饰装修工程计价定额等证据，并认为：1．合同约定自基础砼垫层开始至二次结构的所有土建施工内容均由德全盛和公司施工，其中基础清槽、人工制作门边水泥砖、地下室负一、二层进行外墙保温、负一层顶板保温、焊接及套丝、17#至21#楼电梯井及基水坑均属于德全盛和公司施工内容，施工过程中未发生建筑面积增加，且合同约定除甲供材料外，土建工程中其他材料由德全盛和公司承担，故德全盛和公司上述主张项目存在工程增量不成立。2．德全盛和公司对20#至21#楼负一层、负二层商业用房正负零下无平板（顶板）框架柱、梁施工，项目部临时用工存在工程增量提交的证据均为单方制作且为复印件，无安徽建工公司的确认。根据GB/T150353-2013《建筑工程面积计算规范》中建筑面积的规定，与建筑物不相连结合部的建筑部件不计算建筑面积，故框架柱、梁施工不会发生工程增量。项目部临时用工中王乐平签字的清理垃圾费2,000元为文明施工费，不另计费；崔峰、张学新等人身份不明，所签临时用工单笔迹真伪不明，部分施工属于德全盛和公司文明施工内容，德全盛和公司此部分主张不予认可。3．德全盛和公司主张的材料调差费及水电设计变更产生的费用不属于合同增量，因合同中明确约定劳动报酬采用固定单价，只要不发生建筑面积的增减，无论结构构件的难易与数量变化与否，取费单价和结算办法不变，故德全盛和公司该主张无依据。4．德全盛和公司认为抹灰为合同外增项工程与事实不符，因内地省市有习惯将抹灰称为粉刷故在案涉工程的招投标及合同签订中将抹灰以粉刷定报价，从案涉合同清单组价中将粉刷及油漆、涂料分别定价就可看出，同时结合施工图纸、技术交底记录均能证明案涉工程的粉刷以抹灰做法交底，德全盛和公司所称抹灰工程实际就是合同约定的粉刷工程。再者，案涉合同以建筑面积计价，德全盛和公司以展开面积计算抹灰工程款也无依据，故德全盛和公司认为存在工程增量的上述主张均不能成立。德全盛和公司对安徽建工公司反驳德全盛和公司主张出示的上述证据所证明的问题均不认可。安徽建工公司提交的桃源·九点阳光二期B地块统一做法、住宅楼减少应扣除工程量明细表及计算式、建筑设计说明、住宅楼其他抵扣款明细表、到场钢筋确认签字表、新疆增值税普通发票、住宅楼违约金抵扣款、超领用材料量明细表、水电材料领取单、《楼梯间铁艺栏杆扶手制作、安装合同》等，用于证明德全盛和公司在施工过程中，因设计变更工程量减少应施工未施工扣减工程款5,590,035元；因超领材料、安徽建工公司代购材料、税金差额部分扣减工程款1,519,643.42元；因工期延误727天产生违约金14,523,189.65元，以上款项合计21,632,868.07元应在德全盛和公司主张的增加工程量中进行扣减。并表示该扣减部分不以反诉请求进行主张。德全盛和公司对安徽建工公司上述证据及证明的问题不予认可，并提出：1．安徽建工公司所称水泥砂浆找平层、侧墙防水找平一，层、楼面砂浆找平层、地下室墙面、顶棚涂料项目，德全盛和公司均已施工，不存在未施工的情况；对于安徽建工公司所称的厨卫间防水保护层、散水项目，系安徽建工公司称无须德全盛和公司施工，如安徽建工公司要求德全盛和公司对散水项目施工，德全盛和公司可组织人员施工；对于安徽建工公司所称砂浆隔离层项目本不属于合同约定德全盛和公司施工内容，故不存在扣减工程款的问题；对于安徽建工公司所称扶手、栏杆项目，德全盛和公司未施工同意扣除相应人工费，但安徽建工公司按照全部建筑面积计算方式有误，应以实地丈量或专业鉴定机构进行测量后出具结论；对于安徽建工公司所称室内腻子大白涂料工程，德全盛和公司对住户室内顶棚腻子大白涂料工程进行施工，墙未做，故顶棚部分不应扣除。对于税金差额部分，因合同中明确约定原、安徽建工公司双方结算税金为主体、水电安装劳务及安全文明施工费之和的5%，故不存在退税金差额的问题。2．钢筋属于甲供材料，不存在德全盛和公司支付钢筋款的问题；安徽建工公司认为德全盛和公司存在超领材料，但材料超量标准不明，无法证实安徽建工公司存在超领材料的问题，故安徽建工公司要求扣减此部分的工程款无依据。3．对于安徽建工公司认为德全盛和公司应支付工期延误违约金的问题，因德全盛和公司已按约于2016年8月将主体封顶，德全盛和公司需其他施工项目如门窗、地暖、消防、外墙保温、电梯、防水、弱电工程、楼梯扶手等施工完成后才能进行涂料、地面、屋面、采光井、抹灰等后续工程，由于其他分包人工程严重延期，导致德全盛和公司后期施工相应顺延，故工期延误非德全盛和公司原因所致，安徽建工公司陈述、中证评估公司新疆分公司出具的情况说明及本院庭审笔录等证据存卷为证。一审法院认为，该案的争议焦点为：一、德全盛和公司、安徽建工公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》是否有效；二、案涉合同清单组价中粉刷与德全盛和公司提出的工程增项抹灰是否系同一工程；三、德全盛和公司要求安徽建工公司支付工程款7,350,369.29元及2018年12月6日至2019年5月5日利息183,759.23元（按年利率6%计算5个月），并承担自2019年5月6日至判决生效期间利息的请求有无事实及法律依据；四、安徽建工公司提出应在德全盛和公司增量工程款中抵扣21,632,868.07元的意见能否成立。一、德全盛和公司与安徽建工公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》是否有效的问题。德全盛和公司主张案涉工程施工在先，招标及合同签订在后，违反了招标程序，且存在借用资质签订合同的违法行为，故该合同无效。安徽建工公司对此不予认可，辩称，德全盛和公司未提交证据证明其与陈军之间是挂靠关系，如德全盛和公司陈述系真实，德全盛和公司则不具备本案诉讼主体资格。一审法院认为，德全盛和公司、安徽建工公司提供的《建设施工劳务分包合同》及安徽建工公司提供的《招标文件》《投标文件》《中标通知书》、月工程结算单能证实，案涉桃源·九点阳光二期B地块主体及水电安装劳务经2015年8月31日招标，德全盛和公司于2015年9月22日投标，安徽建工公司于2015年12月4日发出中标通知书，后双方于2015年12月8日签订《建设工程劳务分包合同》，而德全盛和公司于2015年9月20日进场施工的事实，案涉合同存在施工在先，招标及合同签订在后的情况。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目。目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目”之规定，即商品住宅建设工程施工合同必须进行招标，但案涉合同为劳务合同，非法律规定必须招标项目，且德全盛和公司未提供证明陈军与其公司存在挂靠关系的证据，故一审法院认为德全盛和公司与安徽建工公司在自愿、协商基础上签订的《建设工程劳务分包合同》属有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。德全盛和公司认为案涉合同无效的陈述，一审法院不予采信。二、合同中清单组价中约定的粉刷与德全盛和公司提出的工程增项抹灰是否系同一工程的问题。德全盛和公司主张抹灰不包含在清单组价中，属于合同外增项工程。安徽建工公司对此不予认可，辩称，内地省市有习惯将抹灰称为粉刷，故在案涉工程的招投标及合同签订中将抹灰以粉刷定报价，从案涉合同清单组价中将粉刷及油漆、涂料分别定价就可看出，同时结合施工图纸、技术交底记录均能证明案涉工程的粉刷以抹灰做法交底，德全盛和公司所称抹灰实际就是合同约定的粉刷，非增项工程。一审法院认为，墙面抹灰是指在建筑物墙面（包括混凝土、砌筑体、加气混凝土砌块等墙体立面）涂抹水泥砂浆、水泥混合砂浆、白灰砂浆面层工程，属于土建工程。粉刷是指在水泥墙面包含砖体墙面用石膏粉、乳胶、界面剂、腻子粉等材料对墙面进行涂饰，属于涂饰工程。根据安徽建工公司提交的施工图纸及技术交底记录中反映，德全盛和公司内墙施工进行抹混合砂浆、抹灰罩面，即先进行基层处理，喷浆在吊直、套方、找规矩、铁灰饼，再墙面冲筋，护角，整个工序实为抹灰。对于案涉合同清单组价中粉刷是否是抹灰，因案涉合同中约定德全盛和公司对基础砼垫层开始包括室内外粉刷、图纸中所有的楼地面、楼梯粉刷、公共部分地砖粘贴、地下室防水保护层（底板及外墙）、油漆、涂料、扶手栏杆等二次结构的所有土建内容施工，再结合清单组价中对粉刷定价28元/㎡、油漆、涂料定价8元/㎡、二次结构（砂、石、水泥）定价45元/㎡，即分别定价，我国有些地区将抹灰也叫“粉饰”或“粉刷”的综合情况，本院确认案涉合同清单组价中的粉刷与德全盛和公司主张工程增项抹灰系同一工程。三、德全盛和公司要求安徽建工公司支付工程款7,350,369.29元及2018年12月6日至2019年5月5日利息183,759.23元（按年利率6%计算5个月），并承担自2019年5月6日至判决生效期间利息的请求有无事实及法律依据的问题。安徽建工公司辩称，安徽建工公司已支付德全盛和公司工程款38,636,227.10元，占全部工程款95%以上，不存在欠付德全盛和公司合同约定工程款的问题。关于德全盛和公司主张存在工程增量的问题，因案涉合同约定劳务报酬采用固定单价，无论结构构件的难易与数量变化与否，只要不发生建筑面积增减，劳务报酬不做调整，德全盛和公司主张的工程增量，或以图纸变更导致工艺变更但未引起建筑面积增加，或本是德全盛和公司合同约定施工内容称系合同外施工项目，或本是德全盛和公司合同约定施工项目所使用材料称系合同外施工项目使用材料，或以抹灰为增项工程否认合同约定的粉刷实为抹灰的事实，故安徽建工公司认为德全盛和公司对工程存在增加量的主张均不成立。因不存在工程增加量，安徽建工公司也不欠付德全盛和公司劳务费，案涉工程未决算，德全盛和公司主张安徽建工公司支付利息的请求不能成立。一审法院认为，首先，对于德全盛和公司要求安徽建工公司支付合同约定劳务费760,000元（暂估数额）的请求，因德全盛和公司与安徽建工公司对德全盛和公司合同内施工工程62963.94㎡（含车库838.07㎡），预结算劳务费为39,039,243.24元及安徽建工公司已支付款项38,636,227.10元予以认可，结合合同约定工程完成验收后支付至决算工程款的95%，留5%作为质保金，保修期从工程移交证书中指明的完工日期算起两年，现保修期限未满，质保金未超过合同总价款5%，故按约不存在未付劳务费的问题。其次，对于德全盛和公司要求安徽建工公司支付经济签证、图纸变更及合同增项劳务费6,590,369.29元的请求，安徽建工公司仅认可沈建国签字因疏通生活区下水堵塞临时用工4人产生的工费800元，其余均不认可。因案涉合同约定德全盛和公司的施工内容及工程劳务报酬采取固定单价，过程中不做调整，只要不发生建筑面积的增减，无论其结构构件的难易与数量变化与否，取费单价和结算办法不变。德全盛和公司主张存在合同增量的工程属合同内明确约定由德全盛和公司施工的项目，但德全盛和公司提供的证据不足以证明施工条件、设计变更导致建筑面积增加或安徽建工公司予以确认为增加工程量；德全盛和公司主张存在合同增项或增量工程使用的材料费，因该材料亦属于德全盛和公司合同内施工项目所使用材料，德全盛和公司提交的证据不足以证明材料系合同外增项工程使用，且德全盛和公司的上述主张提交的证据多为单方制作、复印件、单一证据或无法证明与其主张的关联性，安徽建工公司又不予认可，一审法院委托鉴定机构对德全盛和公司主张的增量或增项工程进行造价评估鉴定却被退案，故德全盛和公司要求安徽建工公司支付增量劳务费6,590,369.29元的主张，除安徽建工公司认可部分外，其他主张证据不足，一审法院不予支持。综上，安徽建工公司已支付德全盛和公司劳务费亦不影响安徽建工公司已支付劳务费比例，故德全盛和公司要求安徽建工公司支付劳务费7,350,369.29元的主张，一审法院不予支持。因德全盛和公司要求安徽建工公司支付劳务费的主张，一审法院未予支持，德全盛和公司要求安徽建工公司支付逾期付款利息的主张，亦不予支持。关于德全盛和公司称已交履约保证金，不应扣留质量保证金的陈述，因安徽建工公司已将履约保证金通过支付工人工资的形式支付给德全盛和公司，德全盛和公司对此予以认可，故按照合同约定，应保留5%的质量保证金，故德全盛和公司该陈述，一审法院不予采信。四、安徽建工公司提出应在德全盛和公司增量劳务费中抵扣21,632,868.07元的意见能否成立的问题。因一审法院确认德全盛和公司主张的增量劳务费数额不足以与安徽建工公司提出的抵扣金额进行抵扣，且安徽建工公司提出抵扣劳务费的部分证据及理由不充分，德全盛和公司也不认可，部分抵扣内容属于其应提起反诉的内容，故安徽建工公司提出应在德全盛和公司增量劳务费中抵扣21,632,868.07元的意见，可另行诉讼，本案不作处理。德全盛和公司撤回要求安徽建工公司支付保全费的请求，符合法律规定，一审法院予以准许。一审判决：驳回乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。德全盛和公司提交以下证据：第一组，《隐蔽工程验收记录》3张、《地基验槽报审、报验表》2张、《地基验槽记录》5张、《经济技术签证审批单》9张、《新疆盛驰工程检测有限公司压实度试验》11张。用于证明双方合同约定的土建施工内容是自基础砼垫层开始施工的，施工的内容不包括土方开挖与回填，由于地质状况的变化，土方开挖合同签订时是以二类土进行报价，而实际施工是风化基岩和强化岩。安徽建工公司对《隐蔽工程验收记录》3页、《地基验槽报审、报验表》2张、《地基验槽记录》5张、《新疆盛驰工程检测有限公司压实度试验》11张真实性认可，关联性不予认可，同时认为德全盛和公司是在对地质情况知情的情况下投标报价的，土方开挖和回填工程是由建设单位指定分包，不在总承包范围，更不在德全盛和公司劳务分包的范围内。对《经济技术签证审批单》9张因无德全盛和公司及安徽建工公司项目人员的签字或盖章无法证实存在增加超深工程量，故对其真实性、关联性不予认可。本院对该组证据分析认为，从《隐蔽工程验收记录》3页、《地基验槽报审、报验表》2张、《地基验槽记录》5张载明的验收时间结合双方签订合同的时间可看出德全盛和公司对施工的地质是风化基岩的事实是知晓的，且超深并未引起建筑面积的增加，另《经济技术签证审批单》9张中只有案涉工程的发包人签章，无安徽建工公司的签章亦无德全盛和公司的签章，故本院对该组证据的真实性予以确认，关联性不予确认。第二组证据，《隐蔽工程报审、报验表》4张、《隐蔽工程验收记录》5张、《图纸会审记录》25张、《工程项目总价表》38张。用于证明，土建施工内容不包括外墙保温与外装饰、防水。双方约定砼砖、地砖、保温板等均由安徽建工公司购买，实际施工中17#-21#号楼负1层、负2层外墙防水保护层用的保温材料是德全盛和公司购买的，这些均是增加的工程及材料，应当由安徽建工公司承担相应的费用。安徽建工公司对《隐蔽工程报审、报验表》4张、《隐蔽工程验收记录》5张的真实性认可，但认为防水保护层根据图纸会审记录显示，由120厚黏土空心砖砌筑改为80厚xps板，施工中所用的xps板是由安徽建工提供未从劳务组价中扣除，变更后减少大量的砌筑砂浆和砌砖等费用，故对关联性不予认可。安徽建工对《图纸会审记录》25张、《工程项目总价表》38张的真实性认可，但认为其人防工程中的资料与本案无关，故对关联性不予认可。本院对该组证据分析认为，《隐蔽工程报审、报验表》4张、《隐蔽工程检查验收记录表》5张、《图纸会审记录》25张是安徽建工公司与发包方、监理方之间的验收及会审记录，与德全盛和公司并无关系，故本院对该组证据的真实性予以确认，关联性不予确认。第三组证据，《地基验槽记录》18张、《基底标高抄测图》29张、《经济技术签证审批单》9张、《土建监理实施细则》60张、《工程造价咨询报告书》14张、《钢筋隐蔽工程报审、报验表》30张、《钢筋隐蔽工程验收记录》30张、《工程项目总价表》38张，用于证明土建施工的内容是自砼垫层开始的所有钢筋，并且应当由安徽建工公司提供材料，且钢筋与钢筋连接、焊接并不是同一项，钢筋连接、焊接属于单独项目应属增项工程。安徽建工公司对《地基验槽记录》18张、《土建监理实施细则》60张、《工程造价咨询报告书》14张、《钢筋隐蔽工程报审、报验表》30张、《钢筋隐蔽工程验收记录》30张、《工程项目总价表》38张真实性认可，但认为德全盛和公司在投标及签订协议前，已经进行了现场勘查，其对施工土质情况是明知，且该土质情况不影响双方的结算。监理实施细则是监理工作指导性资料与德全盛和公司的劳务结算没有关联性。《工程造价咨询报告书》14张是安徽建工公司与业主方之间关于大合同的约定，与德全盛和公司无关，故对《地基验槽记录》18张、《土建监理实施细则》60张、《工程造价咨询报告书》14张、《钢筋隐蔽工程报审、报验表》30张、《钢筋隐蔽工程验收记录》30张、《工程项目总价表》38张关联性不予认可，对《基底标高抄测图》29张、《经济技术签证审批单》9张安徽建工公司认为无公司或公司项目经理的签章故对其真实性、关联性均不予认可。本院对该组证据分析认为，该组证据均是安徽建工公司与发包方、监理方之间关于涉案工程的验收及报审凭据，与德全盛和公司无关，且在《基底标高抄测图》《经济技术签证审批单》中明确载明了“此资料数据均不作为结算依据”。故，本院对该组证据的真实性予以确认，关联性不予确认。第四组证据，《土建监理实施细则》60张、《装饰装修分部工程质量验收记录》4张、《工程造价咨询报告书》14张、《工程项目总价表》38张、《装饰装修分部工程质量验收记录》4张，用于证明土建施工内容包含室内外粉刷、图纸中所有的楼地面、楼梯粉刷，而实际施工中德全盛和公司完成了抹灰的施工内容。安徽建工公司对该组证据的真实性认可，认为验收记录中的“一般抹灰”、“水性涂料涂饰”及“溶剂型涂料涂饰”仅能说明抹灰与涂料不属于同一施工种类，并不能证明二者不属于同一工程的事实，故对关联性不予认可。本院对该组证据的真实性确认，关联性不予确认。第五组证据，《隐蔽工程报审、报验表》4张，《隐蔽工程验收记录》5张，用于证明：17#-21#楼负一层顶板保温材料不在合同之内。安徽建工公司对该组证据的真实性，关联性予以认可，同时认为住宅楼负一层顶板属于原施工图纸-02的施工范围，施工中岩棉变为苯板是为了方便后期安装且苯板材料是由安徽建工公司提供，未增加劳务费。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。第六组证据，《图纸会审记录》25页，用于证明工程部分的标高、基线、位置和尺寸存在变更。对应的水电工程的材料工费亦存在增加。安徽建工公司对《图纸会审记录》25页的真实性认可，但该部分水电变更增加项未包含在原审诉请范围，属于新增诉讼请求，不属于二审审理范，且两个预埋管位变更仅是位置调整，不增加工料机费，故对关联性不予认可。本院对改组证据的真实性予以确认，因改组证据为安徽建工公司与设计单位、监理单位之间的会审与德全盛和公司无关，故对其关联性不予确认。第七组证据，《收据》3张，用于证明德全盛和公司已向安徽建工公司交纳了主体工程的履约保证金800,000元。安徽建工公司对该组证据的真实性，关联性予以认可，但认为其已将保证金退还了。本院对《收据》3张的真实性、合法性、关联性予以确认。 安徽建工公司二审期间未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1．德全盛和公司要求安徽建工公司支付合同中的劳务费760,000元有无事实和法律依据；2．德全盛和公司要求安徽建工公司支付经济签证、图纸变更及合同增项劳务费6,590,369.29元有无事实和法律依据；3．德全盛和公司要求安徽建工公司支付欠付劳务费利息有无事实和法律依据。本院根据查明的事实及德全盛和公司上诉意见和安徽建工公司的答辩意见，针对争议焦点问题，认定如下： 一、关于德全盛和公司要求安徽建工公司支付合同内的劳务费760,000元有无事实和法律依据的问题。本案中的《建设工程施工劳务分包合同》是经安徽建工公司招标，德全盛和公司投标并中标后所签订。且德全盛和公司具有相关劳务作业的资质，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》不违反法律法规，合法有效。德全盛和公司上诉主张，涉案工程系陈军挂靠其名下实际施工，但未能提供证据证明其与陈军之间存在挂靠关系的事实，故对德全盛和公司关于双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效的主张本院不予采信。依据双方签订《建设工程施工劳务分包合同》第19条：“工程量的结算与决算：由乙方按月将完成的工程量报甲方，由甲方审核后作为预结算，甲方总承包的工程竣工决算后，二个月内完成乙方分包工程决算审计。对乙方未经甲方认可，超出设计图纸范围和乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。”及第20.1条：“进度款支付方式为完成±0.00以下结构施工工程结算一次，付款比例为70%，之后按每月完成工程量付款，付款比例为70%。尾款支付方式为工程完工并决算支付至决算工程款85%，工程完成验收后支付至决算工程款的95%，留5%作为质保金。”的约定，结合双方月审核所完成的工程量为62963.94㎡和预结算劳务费为39,039,243.24元及双方认可的就案涉工程安徽建工公司与发包人立众房地产公司的总包合同至德全盛和公司起诉时仍未决算的事实可得出，安徽建工公司依照合同约定只需向德全盛和公司支付至预结算劳务费的85%。且德全盛和公司亦陈述其请求安徽建工公司支付合同内劳务费760,000元系依据双方预结算的劳务费预估得出的数额。现安徽建工公司已向德全盛和公司支付了38,636,227.10元劳务费占预结算劳务费39,039,243.24元的98.9%，安徽建工公司不存在欠付预结算劳务费的情形。因剩余劳务费不具备支付条件，故，德全盛和公司要求安徽建工公司支付合同内劳务费760,000元的上诉请求不能成立，本院不予支持； 二、关于德全盛和公司要求安徽建工公司支付经济签证、图纸变更及合同增项劳务费6,590,369.29元有无事实和法律依据的问题。德全盛和公司上诉称在施工过程中存在工程量的增加，并主张要求安徽建工公司支付增加工程量的劳务费，同时在二审期间，德全盛和公司再次申请对增量工程进行鉴定，但该主张与双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第18.1条：“本工程劳务报酬采取固定单价方式计算。”、第18.2条：“在本合同实施期间，劳务报酬综合单价为一次性包死，不再进行任何单价调整，”、第19.1条：“按照2013《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》进行工程量的计量，只要不发生建筑面积的增减，无论其结构构件的难易与数量变化与否，取费单价和结算办法不变。”的约定不符，且从上述合同的约定可看出双方之间对涉案工程的价款约定的是固定价，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2004]14号】第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”且一审法院已委托鉴定机构对案涉工程中的增项工程进行鉴定，鉴定机构以双方在《建设工程施工劳务分包合同》中已约定“最终结算按照实际完成建筑面积结算”，及清单组价中第6项（粉刷：28元/㎡）和11项（油漆、涂料：8元/㎡），其中粉刷是抹灰的分项工程，此工程无需进行造价鉴定为由予以退案。故对德全盛和公司在二审期间的鉴定申请本院不予准许。另，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第21.1条约定：“施工中如发生对原工作内容进行变更，工程承包人项目经理应提前7天以书面形式向劳务分包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。劳务分包人按照工程承包人（项目经理）发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。”二审庭审中德全盛和公司亦陈述在施工过程双方没有履行过上述关于工程变更的相关手续。德全盛和公司在本案中提交的现有证据无法证实存在合同外的增量工程的事实。综上，德全盛和公司要求安徽建工公司支付经济签证、图纸变更及合同增项劳务费6,590,369.29元的上诉主张不能成立，本院不予支持； 三、关于德全盛和公司要求安徽建工公司支付欠付劳务费利息有无事实和法律依据的问题。因本案中德全盛和公司是基于存在欠付劳务费及工程增量劳务费的前提下提出的利息请求，现上述请求本院未予支持，故德全盛和公司要求安徽水利支付欠付劳务费利息的请求亦不能成立，本院亦不予支持； 四、德全盛和公司上诉称，涉案工程是案外人陈军挂靠其公司进行施工，在一审庭审中陈军多次当庭要求以第三人身份参加诉讼，但一审法院未做处理属程序违法，对此本院认为，德全盛和公司和陈军均未能提交充分有效的证据证实双方之间系挂靠关系的事实，且一审的庭审笔录中未反映出陈军参与了一审的庭审活动，故本院对德全盛和公司该上诉理由不予采信。 综上所述，乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64,538.90元（乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司已预交），由乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾敏 审判员  姚雷 审判员  王辉 二〇二一年三月二十四日 书记员  马婷