河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终830号上诉人（原审被告）：河南嵩山建筑安装有限公司。住所地：河南省安阳市。法定代表人：孙建文，该公司董事长。委托诉讼代理人：何明智、范向阳，河南春恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴军，男，1977年11月16日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：胡洪强，商丘市梁园区天平法律服务所法律工作者。原审被告：商丘市梁园区城市管理局。住所地：河南省商丘市梁园区果园路城建大厦**。负责人：刘德海，该局局长。委托诉讼代理人：王万君、王恩娟，河南尊典律师事务所律师。上诉人河南嵩山建筑安装有限公司（以下简称嵩山建筑公司）因与被上诉人吴军，原审被告商丘市梁园区城市管理局（以下简称梁园区城市管理局）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初2955号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嵩山建筑公司的委托诉讼代理人何明智、范向阳，被上诉人吴军的委托诉讼代理人胡洪强，原审被告梁园区城市管理局的委托诉讼代理人王万君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嵩山建筑公司上诉请求：撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初2955号民事判决，依法驳回吴军的诉讼请求（不服金额为78491.81元），一、二审诉讼费用由吴军负担。事实与理由：一审认定吴军系在平原路“地下桥南700米处”（此处属于嵩山建筑公司施工范围）摔伤，证据不足。1、吴军诉状明确写的事故地点是“平原路地下桥南200米”，而根据实地测量，200米处并不属于嵩山建筑公司的施工范围，嵩山建筑公司的施工范围在平原路地下桥南400米即陇海路以南，陇海路以北均不属于施工范围。吴军所举急救病历，载明救治地点也是“平原路地下桥南200米”。关于是主道还是副道：吴军诉状明确写的受伤地点是“副道”，即便按吴军照片，“副道”上没有任何坑槽落差。吴军的两位证人证言与其诉状和病历记载相矛盾，且均未出庭，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”规定，不应作为定案依据。综上，一审认定吴军系在平原路“地下桥南700米处”摔伤，证据不足，请求二审法院予以改判。吴军答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上述，维持原判。1.本案事实发生在夜里12点左右，报案人看不清，估不准，当事人给120打电话说大约在地下桥大约200米处，其实地点在北小铁路往北100余米处，在一审法院确认地点时，有证人路某，120接管医生原峰可以佐证事实发生的事实。事故发生地点属于嵩山建筑公司的施工范围。2.一审法院办案人员在勘察现场时已经确认当时出事地点副道两头有绿色铁皮围墙（南头）北头有挖机等施工机械拦着，也不能通行，故在主道行驶，吴军骑自行车从北向南行驶至案发地点，由于没有任何警示标志，导致吴军受伤致残。3.经过一审法院现场勘察的证据和本案实质上地点完全符合，和其他证据能够相互印证案件发生的事实，案件发生地点道路不平且未放置相关警示路标或设置安全防护装置及任何警示标志，嵩山建筑公司未尽到任何警示义务，应负有一定责任。4.一审法院根据民法通则和侵权责任法判决嵩山建筑公司仅承担30%的责任并不多，其实质应该承担50%的责任。5.法院现场勘察和吴军提供的证据可以印证，依法可以认定本案发生的事实及嵩山建筑公司未尽到安全警示义务的情况，已形成证据链条，可以作为定案依据。梁园城市管理局述称：一审没有判决梁园城市管理局承担责任，梁园城市管理局对嵩山建筑公司的上诉和吴军的答辩没有其他意见。吴军向一审法院起诉请求：依法判令嵩山建筑公司、梁园城市管理局赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费及伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计240000元。一审法院认定事实：2019年7月9日0：00左右，吴军骑电动车自北向南在平原路上骑行，行至地下桥南七百米处，不慎摔倒昏迷，经路人拨打120后，由商丘市长征人民医院收治，根据长征医院《商丘市急救中心院前急救病历》显示，现病史为“……骑电动车不明原因摔倒在地，伤及全身多处，伤后感全身多处疼痛，尤以左肩及左胸疼痛为甚……”，吴军于2019年7月29日01时01分住院，于2019年7月27日8时25分出院，实际住院时间18天，合计支付医药、住院等相关费用9794.74元。审理期间，根据吴军提起的司法鉴定申请，委托商丘京九法医临床司法鉴定所对吴军的伤残程度等级进行鉴定，2020年6月12日，该鉴定所出具商京九司鉴所［2020］临鉴字第157号司法鉴定意见书，给出鉴定意见为：“被鉴定人吴军因交通事故致：1、左侧颞、额骨骨折合并颅底骨折伴脑脊液漏及左侧颧故骨折经临床治疗后目前遗留左耳听力障碍≥61dBHL，右耳听力障碍≥41dBHL评定为九级伤残。2、左侧2-8肋骨骨折并3-8肋骨畸形愈合评定为十级伤残。3、左侧颞叶脑挫裂伤经临床治疗后目前遗留左侧颞叶软化灶形成并伴有头晕头疼等神经系统症状评定为十级伤残。”同时出具《关于吴军后续治疗费及护理期司法评估建议书》：“……综合评定吴军二次手术治疗费约为8000元……综合评定吴军护理90日”。吴军支付鉴定费用1900元，鉴定拍照费50元。同时查明，该案事发地点系嵩山建筑公司承包工程的商丘市平原路（陇海路-民主路）道路改建工程施工。该工程于2017年9月26日发布中标公告，工程的招标人为商丘市城市管理局。另查明，吴军户籍地为商丘市××区官塘镇××村，自2013年开始在梁园居住，应按城镇居民计算赔偿标准。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条之规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”及《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款之规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”在本案中，吴军于2019年7月9日0：00左右骑电动车行驶至平原路地下桥，因平原路辅路正在改建维修，有铁皮围栏遮挡，故在平原路主路行驶，行至案发地点，因道路不平整且没有路灯照明，不慎摔倒。当时涉案工程尚在施工之中，案发地点道路不平整，且并未放置相关警示路标或设置安全防护装置，故作为工程承建人的嵩山建筑公司并未尽到警示的义务，对于此次事故的发生负有一定责任，而吴军作为成年人，在深夜行车且没有路灯照明的情况下，更应该谨慎行车，故其对于事故发生同样负有责任。至于梁园城管局，因其不是案发地点工程的发包人，且根据商丘市人民政府办公室发布的商政办［2002］24号文规定“南北向市管市政道路6条，管理范围是：1．平原路北起310国道，南至北海路……”可知事发地点亦不属于梁园城管局的管辖范围，故梁园城管局对于此次事实不应承担责任；综合上述原因，关于责任的划分，一审法院酌定：吴军承担70％责任，嵩山建筑公司承担30％责任。至于吴军的各项损失，确定如下：1、吴军自2019年7月9日至2019年7月21日共住院18天，合计花费医疗费用9794.7元；2、误工费10119.74元，吴军合计住院18天，参照上一年度河南省城镇人均可支配收入34200.97元／年计算，故吴军误工费损失为34200.97元／年÷365天×108天＝10119.74元；3、护理费13864.83元，吴军合计住院18天，加上后期护理90天，合计108天，针对护理人员收入情况，吴军未提交护理人员与单位签订的劳动合同，无法证明护理人员的月收入情况的真实性。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”上一年度河南省居民服务业和其他服务业职工年平均工资为46858元，故吴军护理费应为46858元/年÷365天×108天＝13864.83元。4、住院伙食补助费：50元/天×18天＝900元；5、营养费：20元/天×18天＝360元；6、后续治疗费用：依据《关于吴军后续治疗费及护理期司法评估建议书》出具的鉴定意见，按8000元予以支持；7、伤残赔偿金：34200.97元／年×20年×22%＝150484.27元；8、吴帅恒抚养费21971.57元／年×8年×22%÷2人＝19334.98元；吴雪抚养费21971.57元／年×4年×22%÷2人＝9667.5元；9、吴杨长的赡养费21971.57元／年×16年×22%÷3人＝25780元；上述金额合计248306.02元×30%=74491.81元；10、精神损害抚慰金：4000元，吴军的损失一审法院支持78491.81元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、被告河南嵩山建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内向原告吴军支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费及伤残赔偿金、精神抚慰金等合计78491.81元；二、被告原告吴军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2450元，由被告河南嵩山建筑安装有限公司承担735元，原告吴军承担1715元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案系地面施工、地下设施损害责任纠纷，嵩山建筑公司对吴军的各项损失赔偿数额无异议，仅对其应否承担赔偿责任有异议。本案的争议焦点为上诉人对被上诉人受伤应否承担赔偿责任。本案中判断嵩山建筑公司的地面施工行为是否构成对吴军的侵权主要涉及到对吴军所受伤害的事发地点是否属于嵩山建筑公司的施工范围之内的认定问题。嵩山建筑公司主张吴军起诉状和急救病历中载明的事故发生地不属于其施工范围，因案涉事故发生在黑夜，且吴军在发生事故后失去了意识，是经路人拨打救助电话后被送往医院救治，吴军对事故发生地点的描述存在瑕疵也符合常理，一审为查明吴军的受伤地点，组织进行了现场勘验，现场勘验结果与吴军一审中提交的路某和原峰的证言等能够相互印证，足以认定吴军发生事故的地点属于嵩山建筑公司的施工范围。因嵩山建筑公司不能举证证明设置了明显标志和采取了安全措施，一审推定嵩山建筑公司存在过错，判决其就吴军的损害承担侵权责任并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1762.3元，由上诉人河南嵩山建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周克风审判员  宁传正审判员  张月梅二〇二一年三月八日法官助理崔乐书记员关昭懿