广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1996号上诉人（原审原告）：王湘东，男，1979年1月5日出生，汉族，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审被告）：广东众群律师事务所，住所地广东省广州市番禺区沙头街桥兴大道737号201号210房。负责人：陈耿。上诉人王湘东因与被上诉人广东众群律师事务所(以下简称众群律所)服务合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初27949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人王湘东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王湘东上诉请求：1.撤销一审判决，改判众群律所退还律师代理费人民币16000元、撤诉费2900元、误工费3000元，共计人民币21900元及利息；2.本案一、二审受理费均由众群律所承担。事实和理由：（一）在委托代理合同的签订过程中众群律所张律师存在明显的欺骗行为，有重大过错。签订代理合同和给付代理费前张律师口头承诺“有没有遗嘱都得打”和“保证能拿到继承权”，我方一直认为张律师能帮我打赢官司。在本人认为可能有遗嘱时，张律师却告知有没有遗嘱都要打，还保证本人取得继承权，后来又以对方有遗嘱为由让我方撤诉。张律师隐瞒重要事实并以欺骗的方式与我方签订委托代理合同，存在重大过错，应赔偿全部损失并退还委托代理费16000元。（二）双方的委托合同第十三条载明其授权至本案调解或判决结案。但从案件受理到案件正式立案审理，我方没有收到张律师关于案件的任何信息，包括合同约定的调解工作，对方已构成违约。（三）一审认定的我方自行撤诉结案的说法与事实不符。该代理案件结案的原因是张律师以有遗嘱为由告知我方官司没法打了，肯定会败诉，出庭也会丢人，只能撤诉。（四）众群律所不仅存在诱导王湘东立案的行为，还就代理案件对我方作出虚假承诺，意图骗取服务费用。双方签订的合同属于风险代理，一般都是先收取一两万不等的费用，官司败诉不再收取费用，官司胜诉后再根据所得给予酬劳。众群律所张律师以其执业律师、法律工作者的身份诱导、欺骗王湘东签订委托合同，并指挥按其要求收集相关的证据资料提交给他，因此，这期间的误工费理也应由众群律所承担。众群律所经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。王湘东向一审法院起诉请求:1.众群律所退还收取的律师代理费16000元及利息（利息以16000元为本金，自2017年10月25日起按中国人民银行的贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；2.众群律所赔偿撤诉费2900元、误工费3000元；3.众群律所承担本案受理费。一审法院认定事实：2017年9月，王湘东因欲提起继承纠纷一案，经人介绍与众群律所张律师相识，确定代理关系并就案件处理进行沟通，双方沟通主要以微信聊天的方式进行。微信显示，2017年9月8日，王湘东与张律师见面沟通。次日，双方继续在微信中沟通，王湘东“张律师，我认为是不是先看一看遗嘱和公证…”，张律师“想看公证只能你自己想办法了”“你可以去试试，不过难度很大”。9月11日，王湘东“如果没有遗嘱的情况下，我有没和我母亲同等的继承权力”，张律师“是的，同等权利。”10月13日，王湘东“张律师，根据我了解的情况和判断，应该没有所谓的遗嘱，全是为了达到不可告人的目的编出来的”，张律师“那就收集证据起诉。要抓紧时间，别过了诉讼时效”。2017年10月18日，王湘东（甲方）与众群律所（乙方）签订《民事委托代理合同》（【2017】粤众律民字第043号），约定：甲方因继承纠纷一案，聘请乙方的律师、律师助理作为委托代理人。一、乙方接受甲方的委托，委派张律师、陈耿律师（助理）在与张慧生等人继承纠纷案中担任甲方的委托代理人。二、委托代理权限（见授权委托书）。三、乙方的义务。（一）乙方律师或者助理应当完成本合同约定的被委托事项，客观地告知甲方所委托事项可能出现的法律风险;（二）乙方律师或者助理应当根据法律规定的时限、时效及审理机关的要求，及时提交证据，按时出庭，及时办理受委托的事务；（四）乙方律师应当及时告知甲方有关代理工作情况，对甲方了解委托事项的正当要求，应当尽快给予答复。四、甲方的义务。（一）甲方应当真实、详尽和及时地向乙方律师、律师助理叙述案情，提供与委托代理事项有关的全部证据、文件及其其它事实材料，并对证据材料的真实性、合法性负责，若甲方隐瞒证据、伪造证据，因此出现的一切后果由甲方自行承担；（二）甲方应当按照合同约定的时间和金额向乙方支付律师代理费和办案费。七、违约责任。（一）乙方无正当理由不提供第一条、第二条规定的法律服务或违反第三条规定的义务，甲方有权要求乙方退还部分或全部已付的律师费，但甲方不得以如下理由要求乙方退费：4.甲方作为王湘东时，乙方律师或者律师助理已经为甲方立案，而甲方撤诉的；5.其他非因乙方或者乙方律师、律师助理的原因，甲方单方解除合同的。十三、本合同一式两份，甲乙双方各持壹份，具同等法律效力。合同由甲乙双方代表签字并加盖公章，自2017年10月18日签订之日起生效，至本案调解或判决结案或双方依约解除合同时止。十四、其他特别约定：签订本合同之日起二日内支付代理费16000元，本案争取到被继承人银行存款后，再按甲方实际得到的财产收取百分之十的办案费给乙方。双方确认，因继承案诉争的房产确定不能上市交易，双方协商后对协议中约定的服务费进行了调整，以上条款为调整后确定的数额。当日签订协议后，王湘东与张律师继续在微信中沟通，王湘东“那个人发信息给我表弟献殷勤，还到我父亲那示威说有遗嘱不怕打官司，看来是我激将法产生的反应。”张律师“不用跟他打口水仗，一般这样的人都是外强中干，到时候拿不出有效的证据，法院该处理就处理，他也奈何不了。”王湘东“对，我没什么对他可说的，一切走法律程序…搞得家里人说有遗嘱没什么可打官司的”，张律师“有时候人也是争一口气，有没有遗嘱都得打，不然人家还以为你怕了他。”2017年10月22日，王湘东与张律师在微信中就服务费的调整反复沟通，在此沟通过程中，王湘东“你说的这160万能变现吗，如可以划入我的帐户那没问题，万一不能分隔拍卖，那你的律师费不也没有保证吗”，张律师“这个收费标准是不管能不能变现的，只是我和你合同里有约定，这个需要修改。”“起码保证你能拿到继承权，这样我收你几万块钱我也踏实，所以之前合同才跟你那样签。现在确定不能变现，那我们就得再修改下合同，按照你的意思你是想把律师费金额再调低点还是？”王湘东“按正常的收费标准就可以了”，张律师“正常是一次性收取的哦”“既然确定不能交易，那就是肯定拿不到。1.6万元帮你把这个案子打到底，没有这么低的收费。”2017年10月25日，王湘东向张律师微信转账16000元。从双方后续微信聊天记录可知，双方就到军休所查询资料开具证明、人口信息资料查询及证明、调取银行账户及法院立案等问题多次进行沟通，对于王湘东提出或咨询的问题，张律师基本上均在当日给予回复。王湘东曾将录音提供给张律师，张律师“录音听了两个，这周我会安排个时间跟你见一面”“我听了两个，没听出什么东西。录音你想证实什么事情？”2017年11月15日，张律师在微信中将广州市越秀区人民法院出具的受理案件通知书发给王湘东，告知已经立案但暂不收取诉讼费，案件先由法院安排调解。同日，王湘东再次提出要查银行账号及存款，张律师说明如果是代理人查询必须要法院出具律师调查令，并表示已向法院提交申请。2018年2月2日王湘东自行前往广州市越秀区人民法院得知案件已立案，且该院向其出具缴费通知单和举证通知书等资料。2018年4月中旬，张律师将在银行调查取证的相关资料发送给王湘东并告知查询结果。4月25日，双方在微信中就继承案件中的公证遗嘱进行沟通，张律师“公证书的效力是所有证据中最强的”“你也考虑一下，实在不行只能撤诉了”“铁定会输的”，王湘东“先撤诉吧”“我自己去法院办撤诉吧”。王湘东主张，众群律所不积极履约的行为主要表现在：1.众群律所作出虚假承诺，未告知王湘东诉讼风险，张律师主张其曾调查取证，但很多材料都没有交给王湘东，其陈述不一定属实，故众群律所违反诚实信用原则，构成欺诈。2.众群律所存在不履职、不作为的情形，包括未及时告知甲方有关代理工作情况，不积极立案，不积极调查取证，对王湘东提交的录音资料不核实取证，很多事项由王湘东本人亲自办理。3.众群律所不积极组织调解工作。众群律所辩称，为履行协议，其协助王湘东收集基础证据，草拟起诉书，向法院申请律师调查令并前往军休所、银行调取相关人事档案及证据材料。在广州市越秀区人民法院出具继承纠纷中对方当事人提交的遗嘱公证书后，向王湘东释明法律风险，王湘东自行决定撤诉后，代理过程终止。王湘东对众群律所提交的继承案件相关资料均予以确认，但主张众群律所提交的相关人口信息材料中，在部分都是由王湘东本人调取后再交付给张律师的。另查明，广州市越秀区人民法院于2017年11月15日受理王湘东诉杨振斌、张慧生（2017）穗越法联调（预）字第437号继承纠纷一案，2018年1月29日该案由调解转为正式立案审理，2018年4月28日该院作出（2018）粤0104民初3624号民事裁定书，裁定准许王湘东撤回起诉。案件受理费5800元减半收取2900元，由王湘东负担。以上事实，有《民事委托代理合同》、微信聊天记录、另案诉讼材料及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，关于律师费的退还，关键在于判断众群律所的过错及违约程度。关于王湘东提出众群律所存在不履职、不作为的问题，从众群律所提交的继承纠纷诉讼材料及双方微信聊天记录来看，王湘东要求看遗嘱和公证的请求是在众群律所合同签订前提出，众群律所无义务对此提供服务。合同签订后，张律师对王湘东提出的疑问均较为及时地予以回复，不存在明显拖延案件处理的行为；其亦曾向法院申请立案及调查取证，至于反馈结果，系由法院视案件进展决定，非代理人所能控制。因此，一审法院认为王湘东主张众群律所不履职、不作为的诉讼理由不能成立。关于王湘东主张众群律所存在欺骗行为的问题，从众群律所的角度而言，其作为代理人，对诉讼风险相较于当事人理应有更专业、更理性的判断，在遗嘱事实待确定的情况下，向当事人表示“有没有遗嘱都得打”，的确可能给当事人造成一定误导。从王湘东的角度而言，其一，继承纠纷中对方当事人是否存在遗嘱并非代理人所能预料或猜想，王湘东作为当事人，在与代理人沟通的过程中，一时告知可能存在遗嘱，一时告知应该没有所谓的遗嘱，会对其代理人的判断造成一定影响；其二，王湘东系完全民事行为能力人，在与代理人沟通过程中反复提出要看看有没有遗嘱，亦在微信中提及“如果没有遗嘱的情况下，我有没和我母亲同等的继承权力”“搞得家里人说有遗嘱没什么可打官司的”等字眼，由此可知其对继承纠纷案件的诉讼风险具有一定判断能力。据此，众群律所在提供服务的过程中存在一定过错，但不构成根本违约，王湘东要求全额退还服务费理据不足。结合继承纠纷案件最终因王湘东自行撤诉结案，众群律所仅提供庭前准备等服务的事实，从公平原则出发，一审法院酌情判令众群律所向王湘东退还30%的服务费用4800元。王湘东未提交证据证明其存在损失，其要求众群律所支付利息理据不足，一审法院不予支持。关于继承案件的撤诉费2900元。虽然众群律所委派的律师从法律风险的角度向王湘东作出撤诉的建议，但最终决定是否撤诉，仍由王湘东本人作出，且该案受理费系王湘东提起诉讼理应承担的诉讼风险，在无明确证据证明众群律所存在诱导王湘东立案或存在其他明显重大过错的情况下，王湘东要求众群律所承担该费用，理据不足，一审法院不予支持。关于误工费3000元。王湘东主张众群律所在签订委托合同后，相关事项包括搜集资料仍交由王湘东去办理，因此产生相应的误工费。但是，提交案件证据材料应属当事人所尽义务，即使众群律所成为被委托人，基于当事人本人对所诉纠纷事实的了解必然更甚于代理人，一般情况下理应由其自行搜集基本资料并提供给代理人。加之王湘东未提交任何证据证明其收入情况，故其主张由众群律所承担误工费，于法无据，一审法院予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、于判决生效之日起十日内，众群律所退还王湘东服务费4800元；二、驳回王湘东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费174元，由王湘东负担136元，众群律所负担38元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：众群律所应否向王湘东退还全部律师代理费并赔偿其诉讼损失。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：第一，涉案《民事委托代理合同》签订前，王湘东已就其拟委托进行的诉讼与众群律所代表律师进行了充分沟通。该协商缔约的过程主要是以王湘东提出相关法律问题、众群律所予以回答的方式完成，更大程度上是双方在法律规定内容层面上的沟通和咨询，并无过多涉及诉讼案件的实体证据。在这缔约一过程中，众群律所并不存在欺骗和利诱的情形。第二，众群律所在与王湘东签订《民事委托代理合同》后，已开始进行证据的收据、递交起诉状等起诉前的准备工作。在该阶段，众群律所根据其获得的双方当事人证据情况就案件诉讼风险向王湘东作出了法律分析和解释，并曾就律师代理费的金额进行重新协商调整。众群律所未有以虚假承诺方式获得高额律师代理费的行为。第三，在履行《民事委托代理合同》过程中，双方的沟通更多的是通过微信方式进行。而从微信聊天记录来看，众群律所代表律师对于王湘东提出来的问题均能做到较为及时的回复，不存在因代理律师个人原因而故意拖延案件诉讼的行为。第四，王湘东撤回起诉的行为是其在听取众群律所诉讼风险分析后的决定，其所称的诉讼费用和误工费损失与众群律所并无直接关系。众群律所从签订涉案合同到停止提供委托代理服务，履约期限约半年。一审法院根据众群律所实际履行工作量的情况酌情判令众群律所收取70%即11200元代理费并无不当，本院予以维持。综上所述，王湘东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费227.5元，由上诉人王湘东负担。本判决为终审判决。审判员 汤 瑞二〇二一年三月二十三日书记员 林燕贞梁惠康