河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终736号上诉人（原审被告）：漯河市美银置业有限公司，住所地漯河市郾城区太行山路城区农村信用社办公楼。法定代表人：宋亚丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴航，该公司员工。委托诉讼代理人：万国锐，河南恩达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘新玲，女，汉族1974年8月16日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：张其昂，漯河市源汇区沙澧法律服务所法律服务工作者。原审被告：郑州美泰酒店管理有限公司，住所地郑州经济开发区经北路****楼******。法定代表人：丁朋，该公司总经理。上诉人漯河市美银置业有限公司（以下简称美银置业公司）因与被上诉人刘新玲、原审被告郑州美泰酒店管理有限公司（以下简称美泰酒店）房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初5367号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。美银置业公司上诉请求：1、依法改判上诉人不承担房屋占用费21760元或将本案发回重审；2、诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序严重违法。该案2020年12月1日立案，2020年12月8日开庭审理，一审法院立案后，未将被上诉人的民事起诉状及有关诉讼文书送达给上诉人，上诉人也对被上诉人的诉讼请求一无所知。因此，一审法院审理该案严重侵害了上诉人的诉讼权利，程序严重违法，应予发回重审。售后返租协议是被上诉人与美泰酒店签订，上诉人只是作为保证人在协议上签字。既然返租协议已经解除，那么上诉人就只是承担保证责任。一审法院认定“涉案合同虽已中止履行，被告并未将涉案房屋返还原告”，承租方是美泰酒店，出租方是被上诉人，即使是返还房屋，也应当由美泰酒店承担返还义务，不能认定为上诉人侵权，从而承担房屋占用费。综上所述，一审判决程序严重违法，认定事实严重错误，请求二审法院查明事实，依法判决。刘新玲辩称，一、答辩人于2018年11月5日向美银置业公司送达了《解除通知》，但美银置业公司和美泰酒店未返还房屋，经多方多次协调，房屋仍由美银置业公司和么泰酒店使用，并多次说明其正在装修施工、正在筹备开办酒店，分阶段工作精细到几月几号，但均未如期完成，业主迫于无奈提出诉讼要求解除合同、支付租金、违约金、返还房屋。二、答辩人得知一审法院认定了2018年11月5日的《解除通知》有效后，立即变更起诉状，由诉请中的“支付拖延租金”变更为“支付拖延租金、房屋占用费”，一审法院依法送达了应诉手续，并无违法情形。三、一审法院判令美银置业公司、美泰酒店返还房屋并无不当。美银置业公司和美泰酒店在业主送达解除通知后仍占有和使用房屋，并未返还，返租协议中约定的内容仍在持续，相关证据中多个加盖美银置业公章，充分证明房屋实际由美银置业公司和美泰酒店共同使用。且美泰酒店系美银置业公司的全资子公司，美银置业公司承担其子公司不能履行的债务不违反法律规定。其次，美银置业公司在返还租赁协议中的身份并不是保证人，而是自愿代替美泰酒店承担债务。故一审法院已查明事实，审判程序无违法情形。请求二审法院驳回上诉，维持原判。美泰酒店未答辩。刘新玲向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告三方订立的售后返租协议，并交付房屋。2、判令二被告支付拖延租金及房屋占用费35504元及违约金51520.2元，按约定支付至被告履行交付房屋完毕止，二被告承担连带清偿责任，暂计87024.2元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月18日，刘新玲与美银置业签订《商品房买卖合同》，约定：刘新玲购买被告波普e墅家4幢1单元4层402号房屋。房屋面积35.89平方米，房屋总价款245334元，首付款74334元，下余房款1710000元以银行按揭方式支付。2016年4月18日，刘新玲（乙方）与美泰酒店（甲方）、美银置业（丙方）签订《波普艺墅家4号楼售后返租协议》，约定：1、乙方认购的丙方开发的美银·波普艺墅家4号楼4层402号房屋返租给甲方使用，由甲方进行经营和管理，由甲方统一向业主支付租金。2、甲方认定乙方总房款为171734元。3、租赁期限15年，自2017年4月至2032年3月。4、租金支付方式：自约定的交房日的第二年即2017年4月起，甲方开始返还乙方租金，前三年返还总房款的6%，连续返三年；返房款起第四年开始每年返还房款的7%，连续返三年；返房款起第七年开始每年返还总房款的8%，连续返三年；返房款起第十年开始每年返总房款的9%，连续返三年；返房款起第十三年开始每年返还总房款的10%，连续返三年；直至十五年合同到期返租结束，返租的方式为按月返还，即：2017年4月至2020年3月，每月返还人民币859元整；2020年4月至2023年3月，每月返还人民币1002元整……5、甲方将每月租金分期支付给乙方，具体支付日期为每月月底前一日，如逢节假日顺延至节假日后第一个工作日。6、甲方美泰酒店是丙方美银置业的全资子公司。2017年4月甲方旗下酒店因客观原因不能营业时，丙方自愿承担该期间本协议约定支付给乙方的返还租金，直至甲方旗下酒店正式营业止。7、违约责任：甲、乙、丙三方任何一方违反本协议约定都应当承担违约责任，除赔偿因其违约造成对方的经济损失（包含直接、间接损失）外，还应当支付给对方相当于购房款数额的违约金。协议签订后，美泰酒店支付刘新玲四个月租金后，自2017年8月开始，一直拖欠刘新玲租金。本案开庭审理前，美银置业向一审法院提交“关于解除《波普艺墅家4号楼售后返租协议》的通知”，该通知系刘新玲等4号楼90余名业主在2018年11月5日给美银置业公司下发的，该通知中决定：若贵公司接受此函15日内未付我方商品房租金，按照《中华人民共和国合同法》规定，解除三方签订的《波普艺墅家4号楼售后返租协议》，并恢复商品房原状，保证业主正常入住，并赔偿相应经济损失。请贵公司务必于接收此函后5日内给予明确答复，如超过期限未予答复视为同意我方的决定……美银置业认为其收到该函15日后，其与美泰酒店15日内未支付刘新玲租金，三方签订的《波普艺墅家4号楼售后返租协议》已解除，部分租户并通过签字摁手印予以确认，故其不再承担2018年11月20日以后的房屋租金。刘新玲提交的2019年7月23日加盖有美银置业公司印章的《关于漯河市美银置业有限公司现阶段存在问题及下一步工作安排的工作汇报》、告知书、承诺书、回复书及业主签名、“漯河市美银置业公司波普·e墅家小区不动产证办理和4#酒店事宜的情况通报”，欲证明刘新玲向被告出具“关于解除《波普艺墅家4号楼售后返租协议》的通知”后，二被告在多个文件中认可返租协议继续履行。一审法院认为，刘新玲、美泰酒店、美银置业公司三方签订的《波普艺墅家4号楼售后返租协议》，系其真实意思表示，合同依法成立、真实有效。三方应诚实信用地履行合同约定的权利义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”该法第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”该法第九十六条“当事人一方依照本法九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”本案中，被告自2017年8月份开始未按合同约定返还刘新玲租金，迟延履行债务致使不能实现合同目的，刘新玲于2018年11月5日给美银置业公司送达“关于解除《波普艺墅家4号楼售后返租协议》的通知”，符合上述法律关于“合同自通知到达对方时解除”的规定。另，美泰酒店系美银置业的全资子公司，故刘新玲给美银置业送达上述“通知”即视为已通知二被告解除协议，原、被告的《波普艺墅家4号楼售后返租协议》即已解除。故对于美银置业认为其收到该函15日后，其和刘新玲的《波普艺墅家4号楼售后返租协议》已正式解除，应承担至2018年11月份的租金的辩称，一审法院予以采信。因此，二被告应支付刘新玲自2017年8月至2018年11月的租金13744元（859元×16个月）。刘新玲提交被告出具的《关于漯河市美银置业有限公司现阶段存在问题及下一步工作安排的工作汇报》、告知书、承诺书、业主的回复书及业主签名、“漯河市美银置业公司波普·e墅家小区不动产证办理和4#酒店事宜的情况通报”，无法证明二被告同意与刘新玲继续履行返租协议或者达成新的返租协议的意思表示，故对刘新玲关于二被告认可与其继续履行返租协议的辩称，一审法院不予采信。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”自2018年12月至2020年11月，涉案合同虽已终止履行，被告并未将涉案房屋返还刘新玲，该期间刘新玲房屋被占用对其造成一定的损失，被告应当支付自2018年12月至返还房屋之日的房屋占用费，房屋占用费参考每月房屋租金计算。因被告具体返还房屋时间无法确定，房屋占用费一审法院酌定支持至起诉之日前一日，即2020年11月30日。自2018年12月至2020年11月的房屋占用费为21760元（859元每月×16个月＋1002元每月×8个月）。以后发生的直至房屋返还之日止的房屋占用费刘新玲可另行主张。协议约定若美泰酒店2017年4月不能营业，美银置业自愿承担该期间应当支付给刘新玲的返还租金，直至甲方旗下酒店正式营业止，系美银置业自愿代美泰酒店履行债务义务，故美银置业对上述债务应当承担共同清偿责任。关于刘新玲主张被告支付违约金的请求，返租协议违约责任约定，“甲、乙、丙三方任何一方违反本协议约定都应当承担违约责任，除赔偿因其违约造成对方的经济损失（包含直接、间接损失）外，还应当支付给对方相当于购房款数额的违约金。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，刘新玲购房款经美泰酒店确认为171734元，刘新玲自愿主张购房款数额30%的违约金，即51520.2元（171734元×30%）。美银置业公司称不应承担利息或违约金，因美银置业公司及美泰酒店未按上述约定支付刘新玲租金，属根本违约，理应承担违约责任，故对美银置业公司关于不承担利息或违约金的辩称，一审法院不予采信。庭审中，刘新玲未提交证据因被告违约给其造成的实际损失的证据，根据被告的过错程度及刘新玲预期利益等因素，从公平原则及诚实信用原则出发，一审法院酌定违约金以房屋租金的30%为宜，即违约金数额为4123.2元（13744元×30%）。故美泰酒店及美银置业应共同承担刘新玲违约金4123.2元。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第四项、第九十六条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除刘新玲与漯河市美银置业有限公司、郑州美泰酒店管理有限公司2016年4月18日签订的《波普艺墅家4号楼售后返租协议》。二、郑州美泰酒店管理有限公司和漯河市美银置业有限公司于本判决生效后10日内支付刘新玲自2017年8月至2018年11月共计16个月的房屋租金13744元及违约金4123.2元。三、郑州美泰酒店管理有限公司和漯河市美银置业有限公司于本判决生效后10日内支付刘新玲自2018年12月至2020年11月的房屋占用费21760元。四、郑州美泰酒店管理有限公司、漯河市美银置业有限公司对上述债务互负连带责任。五、郑州美泰酒店管理有限公司于本判决生效后30日内将美银·波普e墅家4号楼1单元4层402号房屋返还刘新玲。六、驳回刘新玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费990元（减半收取），由郑州美泰酒店管理有限公司和漯河市美银置业有限公司承担450元，由刘新玲承担540元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人刘新玲提交以下新证据：群名为“4号楼业主维权群”的群聊天记录截图8张。证明美银置业公司在2018年11月份一直占用着该房屋。美银置业公司质证称：对该组证据真实性无异议，但对其证明目的由异议。一、与业主订立合同的是美泰酒店，美银置业公司只是开发商，在合同中只承担担保责任，返还房屋也应该向美泰酒店主张。二、美泰酒店一直没有真正经营，从微信截图可以看出美银置业公司致使在协调业主和投资人之间的关系，在三方关系中美银置业公司只是合同保证人。双方对该组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据一审认定事实，2018年11月20日，美银置业公司、美泰酒店、刘新玲三方订立的《波普艺墅家4号楼返租协议》正式解除后，美银置业公司和美泰酒店并未将案涉房屋归还于刘新玲。故一审法院参照每月房屋租金标准，酌定由美银置业公司和美泰酒店向刘新玲支付自2018年12月至2020年11月的房屋占用费21760元（859元每月×16个月+1002元每月×8个月），以补偿该期间内房屋被占用对刘新玲造成的损失，并无不当。此外，一审法院立案后，于2020年11月24日，依法向上诉人送达了传票、起诉状、应诉通知等诉讼文书，有送达回证在卷佐证，故上诉人认为一审法院侵害其诉讼权利，判决程序严重违法的理由不能成立。综上所述，漯河市美银置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费344元，由漯河市美银置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  寇文启审判员  王三超审判员  李 冲二〇二一年三月十七日书记员  赵 帅