四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川15民终572号 上诉人（原审被告）：古加明，男，1962年7月14日出生，汉族，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：鲁龙祥，男，1950年2月12日出生，汉族，住四川省长宁县。 被上诉人（原审原告）：张玉奎，男，1963年1月29日出生，汉族，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：彭方宏，四川华晨（宜宾）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姜远奎,男,1960年1月26日出生,汉族,住四川省江安县。 委托诉讼代理人：王冬梅，江安县红桥法律服务所法律工作者。 原审被告：古桃,男,1987年10月26日出生,汉族,住四川省江安县。 上诉人古加明因与被上诉人张玉奎、姜远奎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省江安县人民法院（2020）川1523民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 古加明上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判张玉奎自行承担60%责任即医疗损失费122474.14元。2.一、二审诉讼费由张玉奎、姜远奎承担。 事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。1.古加明“砌堡坎”，工程、工资、安全是全部承包给姜远奎的，张玉奎是姜远奎安排来工作的，一审法院认定张玉奎与古加明是雇佣关系错误，姜远奎作为承包人应承担20%的责任即支付37824.71元，古加明本着人道主义精神承担20%的责任即支付37824.71元。2.一审法院庭审和判决均未通知到古加明，且张玉奎伤残鉴定存在问题，应该双方当事人共同选定机构地点或重新鉴定。 张玉奎辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。古家明与姜远奎并未签订书面承包合同，古家明与姜远奎未形成承包关系，古加明与张玉奎、姜远奎之间是雇佣关系。2.一审诉讼程序合法。一审法院依据诉讼程序通知了古家明，其系因自身原因未出庭应诉视为放弃自身诉讼权利。3.张玉奎受伤主要系古家明未为其提供安全防护措施及尽到安全提醒义务所致，一审法院判决古家明承担60%的民事赔偿责任合法、合理。 姜远奎辩称，姜远奎不应承担10%的责任，姜远奎与古家明系亲戚关系，古家明找姜远奎帮忙做工，姜远奎其实就是工人。 张玉奎向一审法院提出诉讼请求：1.判令古加明、古桃赔偿张玉奎医疗费2922.43元、误工费40500元、护理费7200元、营养费1800元、鉴定费2600元、残疾赔偿金133310元、精神抚慰金25000元、续医费13000元、交通费500元，各项损失共计225632.43元；2.诉讼费用由古加明、古桃承担。 一审法院认定事实：2019年4月，古加明因建房需要砌堡坎，古加明通过姜远奎叫张玉奎等人去干活，因古加明只付80元/立方米，姜远奎和张玉奎等人就走了。之后，古加明又分别找姜远奎和张玉奎等人，说按100元/立方米计算工钱，姜远奎便同意了，姜远奎便组织了一批人，包括古加明和古加明找来的张玉奎等人一起砌堡坎，并口头约定刘举付、杨先坤、姜远奎为大工，其余为小工，工资按照工程量平摊。张玉奎等工人在施工过程中未采取任何安全措施。2019年5月7日，张玉奎在砌堡坎用锤子打石头的过程中，因自身不注意防护，石头渣子飞溅起来弹伤张玉奎的左眼。张玉奎受伤后，古加明立即将张玉奎送到江安县人民医院住院治疗，5月10日转院到宜宾市第一人民医院住院治疗，于2019年6月14日出院；张玉奎住院期间共产生医疗费9963.57元，张玉奎支付了3563.57元，其余均是古加明支付。在张玉奎住院期间，除22天由张玉奎方亲属自行护理以外，其余护理均为古加明安排人员进行护理。张玉奎出院后申请伤残鉴定，2019年12月15日，宜宾新兴司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、六级伤残；2、后续医疗费为13000元；3、误工期间为270日，护理60日，营养60日，张玉奎支付了鉴定费用2600元。古加明对张玉奎的鉴定结论有异议，申请重新鉴定，一审法院依法委托四川金沙司法鉴定所重新鉴定。2020年11月2日，四川金沙司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、六级伤残；2、后续医疗费为8000元；3、误工期间为150日，护理45日，营养45日（从受伤之日起），古加明支付了鉴定费用2600元。 另查明，工程结束后，经计算，大工每天工资为180元，小工每天工资为135元，姜远奎应当支付包括自己本人、张玉奎和古加明等在内共计13人的工资11445元。2019年5月16日，姜远奎从古加明处领取砌堡坎的总工资11400元，其中古加明扣除了6000元，用于张玉奎治疗，其余5400元用于发放工资，不足部分由姜远奎垫付。审理中，姜远奎认可扣除的6000元，是姜远奎自愿为张玉奎承担的医疗费用。 一审法院认为，本案争议的焦点之一是张玉奎与古加明、姜远奎之间应当按照雇佣关系还是按照承揽关系来确定？从本案审理的事实来看，首先，张玉奎是受本案古加明邀请参与到砌堡坎这一工程的，张玉奎并不是姜远奎雇佣来工作的；其次，张玉奎和姜远奎等人均是平等地在工地上干活，古加明作为雇主提供建筑材料和部分工具，要求张玉奎等工人为其砌堡坎，姜远奎仅仅是在工地上起组织和管理的作用；第三，从各方当事人均认可的工资表显示，姜远奎应当代为发放的工资为11445元，姜远奎在古加明处代为领取的所有工人的工资总额为11400元，姜远奎在这一工程中并没有收取任何额外费用，因此一审法院认为，古加明与姜远奎和张玉奎等人之间是雇佣关系，古加明是雇主，姜远奎和张玉奎等人都是雇员，受古加明雇请为其砌堡坎。争议焦点之二是对张玉奎在提供劳务时受伤的具体民事赔偿责任应如何分担？依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应责任。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，本案中，古加明是接受劳务一方系雇主，张玉奎是提供劳务一方系雇员，张玉奎经古加明雇请为其修建堡垒。对于张玉奎是提供劳务时受伤，古加明应当承担主要的赔偿责任，姜远奎是作为古加明安排的管理人员，对工程的质量和安全应该进行监管，但在工地施工过程中，并没有尽到安全监管责任，对于张玉奎的损伤也应当承担适当的赔偿责任，而本案中古桃作为古加明的儿子，在整个工程的安排和施工过程中，并未参与，且古桃所在的家庭户主系古加明，张玉奎没有证据证明古桃有参与此事件的管理和负责，且与本案无直接关联，因此古桃在本案中不应当承担赔偿责任。张玉奎从事劳务工作多年，对打石头时的危险性应当熟知，但张玉奎在用锤子打石头的过程未采取任何安全防护设施，打石的过程中石头渣子飞溅起来弹伤自己的左眼，张玉奎自身未尽到合理的安全注意义务，对自身受伤的结果也存在一定的过错，张玉奎自己也应当承担一定的责任。综上，根据各方当事人的过错程度及责任大小，一审法院依法确定由古加明承担60%的民事赔偿责任，姜远奎承担10%的民事赔偿责任，张玉奎对自己的受伤时造成的损失自行承担30%的民事赔偿责任，古桃不承担民事赔偿责任。 本案争议的焦点之三是张玉奎在提供劳务时意外受伤的合理损失是多少？依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，张玉奎因提供劳务致使自己受到伤害的各项损失有医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等，该损失应当按照四川省高级人民法院公布的2019年度有关统计数据标准计算。关于张玉奎的医疗费9963.57元，医院的正式票据，予以支持，其中张玉奎支付了3563.57元，其余由被告承担；关于张玉奎请求的误工费40500元（150元/天×270天）过高，根据第二次鉴定结论，一审法院对张玉奎的误工费损失依法调整为18000元（120元/天×150天）；关于张玉奎请求的护理费7200元（120元/天×60天）过高，调整为5400元（120元/天×45天），其中张玉奎自行护理2640元（120元/天×22天），古加明安排护理2760元（120元/天×23天）；关于张玉奎主张营养费1800元（60天×30元/天）过高，调整为1350元（45天×30元/天）；关于张玉奎请求残疾赔偿金133310元（13331元/年×20年×50%），二次鉴定等级一致，予以支持；关于张玉奎请求精神抚慰金25000元（50000元×50%）予以支持；关于张玉奎请求后续医疗费13000元，一审法院按重新鉴定结论依法调整为8000元；关于张玉奎请求鉴定费2600元，张玉奎向一审法院提交了宜宾新兴司法鉴定所开具的载明金额为2600元鉴定发票一张，鉴定费用是张玉奎主张权利所必要的支出，一审法院予以支持；关于张玉奎请求交通费500元，一审法院根据张玉奎就医、评残的实际情况及当地交通状况，予以支持。综上，张玉奎在提供劳务时受伤造成的合理损失有：1、医疗费9963.57元，2、误工费18000元，3、护理费5400元，4、营养费1350元，5、残疾赔偿金133310元，6、精神损害抚慰金25000元，7、后续治疗费8000元，8、鉴定费2600元，9、交通费500元，合计204123.57元。 综上所述，按照古加明承担60%的民事赔偿责任计算为122474.142元（204123.57元×60%）；姜远奎承担10%民事赔偿责任计算为20412.36元（204123.57元×10%）；其余30%的损失由张玉奎自行承担。古加明在事故发生后垫付了医疗费用400元，护理费用2760元；姜远奎垫付了医疗费用6000元。品迭后，古加明还应当赔偿张玉奎各项损失共计119314.14元，姜远奎还应当赔偿张玉奎各项损失共计14412.36元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、古加明于本判决生效后十日内赔偿张玉奎因提供劳务时受伤造成的各项损失计119314.14元；二、由姜远奎于本判决生效后十日内赔偿张玉奎因提供劳务时受伤造成的各项损失计14412.36元；三、驳回张玉奎对古桃的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2342元，由古加明负担2342元；此款张玉奎已预交，古加明负担部分在给付上述赔偿款时一并给付张玉奎。诉讼中鉴定费用2600元，由古加明负担。 二审期间，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。古家明证人王某、杜某证言，拟证明古家明与姜远奎属承包关系，姜远奎质证意见为对三性有异议，无法达到证明目的，张玉奎质证意见与姜远奎一致。古家明提交的证据，本院将结合案情进行综合认定。 本院经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审审理争议的焦点为：一、张玉奎与古加明、姜远奎之间是雇佣关系还是承揽关系；二、一审法院确定张玉奎损失承担的责任主体及其责任比例是否得当；三、一审法院审理程序是否违法，一审法院对张玉奎的伤残鉴定认定是否存在问题。 焦点一，张玉奎与古加明、姜远奎之间是雇佣关系还是承揽关系。 根据本案一、二审审理查明事实及双方当事人的庭审陈述和证人证言，张玉奎和姜远奎均是古加明雇请修砌堡坎的雇员，从古加明与张玉奎、姜远奎约定的工资报酬与支付情况综合可知，姜远奎并不存在从张玉奎等工人的劳动成果中获得自身劳动收入以外的经济利益的情形。古加明未提供证据证明在修砌案涉堡坎过程中，对相关人员的雇请、工作安排、工作时间、工资标准及工资支付等事项，系由姜远奎来决定并负责，故张玉奎和姜远奎之间不具有构成承揽关系的特征。因此，一审法院认定古加明与张玉奎形成的是雇佣关系正确。古加明的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 焦点二，一审法院确定张玉奎损失承担的责任主体及其责任比例是否得当。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，古加明作为劳务接受者，应当尽到相应的安全保障义务，为张玉奎提供必要的防护设施，并对张玉奎作出监管、提醒义务。由于古加明疏于履行该义务，致张玉奎在工作中受伤，故古加明对张玉奎受伤存在过错，一审判决其承担主要赔偿责任并无不当。张玉奎作为劳务提供者，从事劳务工作多年，具备一定的作业经验，为了自身安全也应尽到安全注意义务，但其未尽到该义务致使自己受伤，自身也存在过错，故张玉奎应对自身损害承担相应责任。姜远奎对一审判决并未提出异议，故本院对姜远奎承担责任的比例予以维持。综合案件情况，本院认为一审法院处理并无不当，本院予以确认。 焦点三、一审法院审理程序是否违法，一审法院对张玉奎的伤残鉴定认定是否存在问题。 古加明认为一审法院未通知其参加庭审，经本院核实，一审法院在开庭前三日依法向古加明送达了传票，其一审委托诉讼代理人何胜平参加了诉讼，故古加明反映的情况不属实。一审诉讼中，因古加明对张玉奎单方委托的鉴定意见有异议，一审法院依法委托四川金沙司法鉴定所对张玉奎的伤情进行重新鉴定。古加明并未举证证明四川金沙司法鉴定所作出的鉴定意见存在法定瑕疵，故一审法院采信该所作出的鉴定意见认定张玉奎的伤情并无不当。 综上所述，古加明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2749元，由古加明负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈志彬 审判员  王 春 审判员  陈 曦 二〇二一年三月二十六日 书记员  田 倩