山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终348号 上诉人（原审被告）：郭建明，男，1967年1月22日出生，汉族，平遥县村民。 上诉人（原审被告）：米富平，男，1962年2月2日出生，汉族，平遥县居民，住平遥县。 上诉人（原审被告）：宋云飞，男，1968年7月2日出生，汉族，平遥县村民。 三上诉人共同委托诉讼代理人：巩文婕，山西显耀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵永恒，男，1968年11月24日出生，汉族，平遥县村民。 被上诉人（原审被告）：刘振康，男，1994年5月27日出生，汉族，平遥县村民。 被上诉人（原审第三人）：王小明，男，1968年8月9日出生，汉族，平遥县居民。 委托诉讼代理人：郝晓俊，平遥县法律服务援助中心法律工作者。 上诉人郭建明、米富平、宋云飞因与被上诉人赵永恒、刘振康、王小明合同纠纷一案，不服平遥县人民法院（2020）晋0728民初1041号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭建明、米富平、宋云飞共同委托诉讼代理人巩文捷，被上诉人赵永恒、被上诉人刘振康、被上诉人王小明委托诉讼代理人郝晓俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 郭建明、米富平、宋云飞上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判三上诉人不承担责任;二、一、二审案件受理费由三被上诉人承担。事实和理由:一、因为三上诉人既非合伙人，也非公棚设立人,所以不是责任承担主体。三上诉人均受雇于被上诉人王小明，为其设立的公棚提供劳务,若是合伙，应当以合伙协议为成立前提，且须共同出资，共同劳动、共享利润。然上诉人仅仅提供的是劳务，既无合伙协议，又无投资更谈不上享受利润。可见，主张合伙不仅不具备合伙的构成条件，又无两个以上无利害关系人证明存在口头合伙协议,虽在庭审中被上诉人王小明提供了相关证人，但均存在利害关系，不是与王小明存在雇佣关系，就是参赛人员。原审法院在被上诉人举证不能的情况之下，适用证据高度盖然性归责纯属主观臆断。什么是高度盖然性？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定了“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”，规定如果一方提供证据的证明力“明显大于”另一方提供证据的证明力，就可确认证明力较大的证据，最高人民法院的这一规定，即是盖然性规则标准!由此可见,适用盖然性规则的前提条件必须是举证义务人提供的证据足以证明案件事实!提供的证据足以达到“明显优势”的程度!试问原审被上诉人的证据效力在哪里？“明显优势”体现在何处？被上诉人提供的证据均是可变性证据,然上诉人与原审第三人提供的证据恰恰证实了赛事章程发布的是公棚,收取费用支配费用的是刘文娥、刘振康,法律是赋予法官自由裁量权去解决私权纷争，但不是随意滥用权力!二、原审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人刘文娥!导致案件基本事实认定不清。公棚由被上诉人王小明设立,所有参赛报名费用由其妻刘文娥收取，公棚由刘文娥侄儿刘振康负责经营，这就是完整的经营模式。既然原审法院认定了“大奖赛规程”即为合同，那么在该规程发布后参赛人员将参赛费用交付给刘文娥时合同已成立,而且该规程载明的公棚账户全是刘文娥的个人账户，且所有参赛款项均由刘文娥收取，且在因参赛奖金发生争执后才产生了刘文娥与刘振康之间的转账记录，并且两者之间还存在其他经济往来，如何能认定为是代收？原审对于案件中如此重要角色仅一句合不合情理一笔带过。被上诉人王小明提供了其与赵某于2019年3月2日签订的借用公棚协议，赵某予以认可，由此可见，应当将王小明、刘文娥、赵某均列为被告参与诉讼。 被上诉人均答辩称：一审判决认定事实清楚，请求维持原判。 赵永恒向一审法院起诉请求：1、判令四被告给付原告奖金2.5万元。2、本案诉讼费用由被告承担。 原审查明：2019年1月4日。被告以平遥峰岩赛鸽公棚的名义向社会印发2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛宣传单，宣传单载明：主办单位：山西省平遥县峰岩赛鸽公棚。监赛单位：山西省信鸽协会、平遥信鸽协会、平遥县朝文赛鸽俱乐部。承诺：无论集鸽多少，奖金照发，杜绝协议鸽、不搞虚假训放。全部实行实名制登记。幸运奖说明：凡是5月15日前预交1500元保证金的均有获奖资格（保证金收费时抵参赛费）。奖金分配：……。500公里501-600名各获幸运奖5000元。并发布了山西平遥峰岩赛鸽公棚2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛规程，规程的主要内容为：“一、参赛条件……。二、参赛费、交鸽时间、地点、缴费时间。1.每羽参赛费人民币1500元（含饲养费200元）。2.交鸽时间：2019年3月1日至2019年6月20日（为确保比赛的公平、公正，公棚将准时封棚，请鸽友合理安排交鸽时间）。3.交鸽地点：山西省晋中市平遥县峰岩赛鸽公棚。（节假日不休息）鸽友可电话预约上门接鸽，其他地区和公棚提前联系，公棚负责接鸽或接站。4.100公里训放结束后，鸽友来公棚探视。按清棚羽数交清同一鸽主名下的参赛费，方可上手探视。未来探视者按网上公布羽数七日内交清参赛费，本公棚为了保障对每位鸽友的公正公平性坚决杜绝协议鸽，望广大鸽友理解。对未交费鸽一律不予以上笼，同时上报省鸽协，欢迎广大鸽友监督。5.探视时间届时上网通知，鸽友参赛费可直接存入以下指定账号，汇款后将汇款凭证注明鸽主姓名赛鸽羽数传真至本公棚。公棚账号：农业银行：6228××××8218，户名：刘文娥。建设银行：4340××××4400，户名：刘文娥。信合通：6230513580000151900，户名：刘文娥。三、比赛时间和地点。……。四、奖励办法及录取名次。1.热身赛200公里录取前100名（10.23万）。冠军2000，亚军1800，季军1500,4-100名1000。2.预赛300公里录取前100名，前10名奖杯各一樽（16.85万），冠军1万，亚军8000，季军5000,4-100名1500。3.决赛510公里录取前500名，前10名奖杯（534万）。冠军15万，亚军10万，季军5万。4-10名2万，11-500名1万。4.小团体录取50名，前10名奖杯各一樽（37.8万）。同一参赛鸽主名下每交足6羽即具备团体资格，100公里收费站结束后，7日内按存鹏羽数请鸽主自行编组，鸽主未分组的公棚以电脑自动排序分组。不同参赛鸽主名下的赛鸽不可合并分组。分组结束后上网公布分组名单，任何人不得更改。小团体录取前50名以510公里决赛前500名内入围羽数多者为优胜者，羽数相同以第一羽名次靠前者为胜，以此排序（小团体成绩以入围2羽为底限）。冠军：五菱双排车一辆，亚军：五菱双排车一辆，季军：五菱双排车一辆，4-50名：6000。5.大团体录取前10名，奖杯各一樽（16.6万）。同一参赛鸽主名下交足18羽（包括18羽）为一组，大团体均在510公里决赛前500名内产生。按羽数多少排序（大团体成绩以入围2羽为底限），若羽数相同按首羽名次靠前者为胜。冠军：五菱双排车一辆，亚军：五菱双排车一辆，季军：五菱双排车一辆，4-10名1万。6.双关鸽王录取前10名，奖杯各一樽（6.5万），以双关比赛名次相加名次先者为胜，名次相同以决赛名次先者为胜。冠军：1.2万，亚军：10000元，季军：8000元，4-10名：5000元。五、竞赛办法。1、严格执行中鸽协最新下发的《中国信鸽公棚竞赛管理暂行规定》、《山西省信鸽公棚管理办法》和本公棚规程。……。六、获奖鸽及归巢鸽的处理办法。1.获奖鸽主凭缴费收据及银行汇款单领取奖金。2.决赛前400名由公棚组织拍卖，拍卖收入60%归鸽主，40%归公棚，留拍鸽、401-500名获奖鸽按拍卖底价40%领回。501名-600名获幸运奖鸽交200元领回。3.迟归鸽在拍卖后10日内凭公棚收鸽凭据免费领回，过期未领者视为鸽主放弃参赛鸽所有权，公棚有权做任何处理。七、诚信保证及其他。1.500公里归巢羽数达到理想程度本公棚举办加站赛（除前500名获奖鸽外全部参加加站赛）加站赛规程另行通知。2.……。3.……。4.公棚将定期对参赛鸽进行电子扫描，并及时网上公布。5.鸽友参赛费交付本公棚后，即为双方合同生效，双方必须自觉遵守规程比赛规则。6.如遇到不可抗拒的自然灾害，造成无法正常比赛时，公棚将按照《中国信鸽公棚竞赛暂行规定》退还鸽主参赛费。7.……。8.如竞赛规程与竞赛规则发生矛盾，以竞赛规程为准。9、本规程已经山西省信鸽协会审核批准。10、本规程最终解释权归平遥峰岩赛鸽公棚所有。集鸽电话：刘康151××××3678（微信同号），云云187××××3853（微信同号），平遥峰岩赛鸽公棚。2019.1.4。”刘康为本案被告刘振康，云云为本案被告宋云飞。 平遥峰岩赛鸽公棚系由第三人王小明于2014年成立修建，但未经相关部门批准登记，办公地点位于平遥县。第三人王小明从2014年经营至2018年11月左右。被告郭建明、米富平、宋云飞、刘振康原系第三人王小明的雇员。被告刘振康还是第三人王小明之妻刘文娥侄儿。 2019年2月底，被告郭建明找到赵某称计划六个人即郭建明、米富平、宋云飞、刘振康、赵某、郝永光合伙举办2019年峰岩公棚赛鸽比赛，赵某当时表示同意，当日，赵某电话联系第三人王小明说明六人合伙举办比赛想借用峰岩公棚的意图，王小明表示自己不再举办并同意出借峰岩公棚。次日，郭建明、米富平、宋云飞、刘振康、赵某、郝永光在××村××室开会，协商分工问题，并商定每人先出资10万元，再购买一辆汽车供日常事务使用，同日上午，六人一起到汽车市场察看了汽车。后郝永光与郭建明因雇请教练问题产生分歧而退伙。不久，赵某也退伙。此后被告郭建明、米富平曾召集鸽友请吃饭，参与收鸽、接鸽等事宜，被告宋云飞也参与收、接鸽等事宜，刘振康负责收费、财务等事宜。郭建明、米富平、宋云飞、刘振康均在刘振康处报销过赛事的相关费用。 2019年10月2日，原告以“果业赛鸽-赵永恒”的名义交纳被告刘振康22羽的参赛费33000元，每羽为1500元。2019年11月10日，原告的赛鸽参加了“2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛”510公里的比赛，其中环号2019-04-1292706参赛鸽获得510公里决赛第60名，应得奖金10000元；环号2019-04-1292714参赛鸽获得510公里决赛第412名，应得奖金10000元；环号2019-04-1320306参赛鸽获得510公里决赛第571名，应得奖金5000元。以上原告应得奖金合计2.5万元。原告在赛事公棚举行拍卖的时候，将前述获奖的第60名参赛鸽以0.25万元价格自行拍下，将第412名参赛鸽以0.15万元价格领回，将第571名参赛鸽应交200元领回。根据比赛规程规定，原告应付被告第60名、第412名参赛鸽拍卖款的40%，分别为0.1万元、0.06万元，第571名系幸运奖，原告应交被告0.02万元，与原告应得奖金相互折抵后，被告还应给付原告奖金2.32万元，但至今未付。 参赛鸽友根据赛事规程的指定，向刘文娥的银行卡账户汇入参赛费，刘振康为了提现以微信方式向刘文娥转账，2019年11月20日，刘文娥通过中国农业银行银行卡账户将其收取的935950元支付给了刘振康为本案事实。 以上事实有原告提交的2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛规程、平遥峰岩赛鸽公棚参赛卡、山西平遥峰岩公棚的短信通知、平遥峰岩公棚2019年第六届秋季大奖赛决赛拍卖手册、赵永恒与被告郭建明和刘振康的通话录音，被告刘振康提交的与被告郭建明协商时的录音、被告米富平的报账收据和被告宋云飞妻子领取报账款的收据及刘振康给被告郭建明的微信转账记录、与被告宋云飞妻子赵华元的对话录音，第三人王小明提交的其妻子刘文娥的银行卡账单明细和微信收费及转账截屏、证人赵某、李某、任某、梁某的当庭证言等证据及当事人陈述在案佐证。 结合查明的事实及双方的诉辩主张，原审对原告的各项诉讼主张评判如下： 原审认为，本案原、被告及第三人讼争的焦点是：一、2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛是四被告合伙举办的，还是第三人王小明举办的。二、四被告是否负有支付原告奖金的义务。 2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛是四被告合伙举办的，还是第三人王小明举办的问题。原告提供与被告郭建明的通话中，郭建明称“将来告峰岩公棚怎么样，内部怎么样，就是这几个人嘛，怕什么，该怎么就怎么，与其这样，还不如让人家比喻你们峰岩内部是四个人还是六个人来，我还出的钱少呢。”郭建明间接承认合伙的事实。被告刘振康提供的其与被告郭建明协商时的对话录音，郭建明对刘振康说：“我还能说逼话，说不是人的话，我是峰岩公棚一年三十万雇下的，我还可以问你要钱，你看到跟前是你吃亏还是我吃亏，咱们和你米大爷这儿把这事担起来，咱们继续往前走，你要好像说咱四人合伙的，和你签的合同呢，还是写的什呢，你想想人家谁知道是四人合作呢？打官司是白纸黑字，写的合同呢，和你签的合同呢，我和你米大爷一联合，或者说联合俺三人告峰岩公棚钱还没给呢？”郭建明直接或间接承认被告四人合伙，且与峰岩赛鸽公棚无关联。刘振康提供的与被告宋云飞妻子赵华元的对话录音中，赵华元也间接认为被告四人合伙。刘振康自认的报账、提供的米富平与赵华元领取报账的收据及给郭建明的微信转账记录能够证明被告四人参与了2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛的相关事宜。第三人王小明提供的证人赵某作为前期合伙的参与者证明了当时六人合伙及其退伙的情况；证人李某、任某作为2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛监督单位的负责人证明被告郭建明、米富平、宋云飞三人在不同场合表明四人合伙的情况；证人梁某作为被告的雇员证明2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛系四人合伙组织的。虽然2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛规程公布的公棚账号为第三人王小明妻子刘文娥的账号，刘文娥确也参加过收款活动，但刘文娥于2019年11月20日将收取的款项转给了刘振康，如果2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛系王小明举办，刘文娥作为王小明的妻子将收取的款项转付刘振康则不合情理。以上证据形成一条证据锁链，相互印证，对待证事实基本达到了高度盖然性的证明标准，足以证实2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛系四被告合伙举办，被告郭建明、米富平、宋云飞否认合伙，主张赛事系第三人王小明举办，其三人系受王小明雇佣，但不能提供足以反驳的相反证据，其辩解理由不能成立。原审不予采信。 四被告是否负有支付原告奖金的义务。《最高人民法院关于适用的解释》第六十条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”本案四被告虽以“平遥峰岩赛鸽公棚”的名义举办“2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛”，但“平遥峰岩赛鸽公棚”并未在相关部门登记，不具有合法的权利能力，故原告实际是与四被告形成合同关系，在原告向被告交纳参赛费后，双方合同成立并生效，2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛规程即成为合同内容，且该内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效，对双方均具有法律约束力，双方均应依约履行。原告按照规程规定的程序交纳了费用、参加了比赛，并取得了好的名次，被告理应按照约定支付原告奖金，但被告不仅至今未支付，而且被告郭建明、米富平、宋云飞否认双方存在合同关系，被告之行为严重违背了诚实信用基本民事活动原则，应当依法承担相应的违约责任，对原告诉请要求被告支付奖金款的诉讼请求，原审予以支持。原告诉请要求被告应付的奖金中未将其依规程应付被告的费用折抵扣除，故原审应予折抵扣减。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”四被告向原告应当支付的奖金属于合伙债务，故应当由四被告承担连带清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、限被告郭建明、米富平、宋云飞、刘振康在本判决生效后五日内共同给付原告赵永恒赛鸽参赛奖金23200元。二、被告郭建明、米富平、宋云飞、刘振康对上述第一条相互承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费213元，由赵永恒负担15元，郭建明、米富平、宋云飞、刘振康负担198元。 二审中，各方当事人未提交新证据，本院查明事实与原审查明一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、三上诉人是否系案涉事务的合伙人，应否承担共同给付赵永恒赛鸽参赛奖金23200元的责任；二、原审应否追加王小明、刘文娥、赵某为被告参与诉讼。 关于第一个争议焦点：三上诉人认为系受雇于被上诉人王小明，但证据《借用协议》显示：案外人赵某与被上诉人王小明签订了协议，约定由赵某接承公棚继续运作，且从本案一审的证人证言、刘振康提供的《现金日记账》及刘振康与郭建明等的通话录音来看，均无法体现被上诉人王小明参与了2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛，也无法证明三上诉人在该大奖赛的行为是受雇于被上诉人王小明，故对该上诉意见本院不予采纳。 尽管郭建明、米富平、宋云飞、刘振康对于2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛的承办事项没有书面约定，但是从被上诉人刘振康一审提供的现金日记账上显示，郭建明、米富平、宋云飞、刘振康均从刘振康处报销过承办赛事的相关费用，且从本案的证人证言和刘振康与郭建明等的通话录音内容来看，能够认定郭建明、米富平、宋云飞、刘振康共同参与了2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛的运作，最后因该赛事未盈利而未分配利润，故原审认定该四人系案涉事务的合伙人无误，三上诉人应与被上诉人刘振康承担共同给付赵永恒赛鸽参赛奖金23200元的责任。 关于第二个争议焦点：被上诉人王小明与赵某签订了《借用协议》，约定由赵某接承公棚继续运作，之后赵某退出了公棚继续运作，上述事实有证人证言予以证实，且考察2019年第六届平遥峰岩赛鸽公棚秋季双关大奖赛的运作的相关证据，无法证实王小明和赵某实际参与了该大奖赛的运作，故王小明和赵某均不应作为一审被告参与诉讼。关于刘文娥收款的事项，其在收到款后把全部款项都移交了刘振康，无证据证明其参与了该大奖赛的运作，因此刘文娥也不应作为一审被告参与诉讼，故对该上诉意见本院不予采信。 综上，三上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费426元，由郭建明、米富平、宋云飞共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡晓明 审判员  韩 敏 审判员  张 媛 二〇二一年三月八日 书记员  李 婷