湖南省娄底市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘13刑终138号 原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）倪广俊，男，1994年1月18日出生，汉族，大学本科文化，北京富安国际拍卖有限公司广州分公司六部、十部资深总监，住广东省揭阳市揭**。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于双峰县看守所。 辩护人周平志，湖南宇能律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邓展峰，男，1996年8月16日出生，汉族，高中文化，北京富安国际拍卖有限公司广州分公司六部总监，住广东省雷州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于娄底市看守所。 辩护人龚济舟、吴廷芳，湖南宇能律师事务所律师。 原审被告人倪灿华，男，1998年7月24日出生，汉族，初中文化，北京富安国际拍卖有限公司广州分公司六部高级经理，住广东省揭阳市揭**。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于双峰县看守所。 原审被告人郑王理，男，1996年12月6日出生，汉族，初中文化，北京富安国际拍卖有限公司广州分公司六部客户经理，住广东省湛江市遂溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于双峰县看守所。 原审被告人陈志锐，男，1995年8月2日出生，汉族，大专文化，北京富安国际拍卖有限公司广州分公司六部客户经理，住广东省韶关市曲江区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月30日取保候审，后于2020年12月18日被逮捕。现羁押于双峰县看守所。 原审被告人谢万林，男，1987年12月24日出生，汉族，初中文化，北京富安国际拍卖有限公司广州分公司六部客户经理，住四川省华蓥市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕，后于2021年2月23日取保候审。 原审被告人邓子墨，男，1998年1月1日出生，汉族，中专文化，北京富安国际拍卖有限公司广州分公司六部客户经理，住广东省雷州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月30日取保候审，后于2020年12月18日被逮捕。现羁押于双峰县看守所。 湖南省双峰县人民法院审理双峰县人民检察院指控被告人倪广俊、邓展峰、倪灿华、郑王理、陈志锐、谢万林、邓子墨犯诈骗罪一案，于2021年2月1日做出（2020）湘1321刑初492号刑事判决。被告人倪广俊、邓展峰不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定，2018年9月份，张某、傅浩（均为湖南省双峰县人，另案处理）等人共同出资，在广东省广州市天河区××大厦××房××宇（广州）艺术传媒有限公司（以下简称轩宇公司），邹聪、刘品默（均为湖南省双峰县人，另案处理）等人陆续入职该公司。轩宇公司实际控制人为张某、邹聪，法定代表人刘品默。公司设置了管理层、市场部、后勤部等部门，并设置总监、副总监、经理（包括见习客户经理、客户经理、高级经理）等职位。 轩宇公司成员稳定，各部门之间、人员之间分工合作，多次骗取他人财物，形成了诈骗犯罪集团。其诈骗方式如下:（1）由网络技术人员在互联网上，投放轩宇公司可以代理拍卖、销售藏品的虚假广告，以此收集想要变卖藏品的被害人姓名、电话及其持有的藏品特征等信息。（2）后勤部将收集的被害人信息转发至市场部，市场部再将该信息分发至经理。（3）经理使用统一的“话术”虚假介绍公司实力，获取被害人信任;要被害人通过微信将藏品图片发送给经理，以公司能代理高价销售藏品或海外拍卖为由，引诱被害人上门或将藏品邮寄到公司;然后由“鉴定专家”对被害人的藏品进行虚假鉴定。（4）经理、部门总监、副总监及“鉴定专家”相互配合，诱骗被害人与公司签订所谓的各种服务合同，并以“咨询费”、“鉴定费”、“推广费”、“图录费”等方式骗取钱财。（5）为取得被害人信任，该公司还购买了150家假冒知名网站的网址，在假冒网站上进行虚假推广;录制、剪接一些非真实拍卖的“拍卖场景”视频发给客户，以便进一步实施诈骗。（6）当合同到期后，公司便以流拍为由，诱骗被害人续签合同并重新交费。轩宇公司通过上述模式，各部门紧密配合，通过虚构事实，设置骗局最终达到诈骗他人财物的目的。 2020年5月，张某又独自出资在广州市天河区××大厦××房成立北京富安国际拍卖有限公司广州分公司（以下简称富安公司）。富安公司的人员构成与轩宇公司基本一致，仅更换法人代表为彭邦，以与轩宇公司相同的手段实施诈骗。富安公司市场部每个小部门设置1个总监，1至3个副总监，若干业务员。为管理方便，总监之上还设有资深总监，管理2至4个小部门。总监负责管理本部门事务，经理则负责联系客户。经理每月除发放固定底薪外，还按照个人诈骗金额的10%至20%发放提成;资深总监、总监、副总监按照各自管理的人员诈骗总金额的1.5%至8%不等进行提成。 案发时，被告人倪广俊系富安公司六部、十部的资深总监，被告人邓展峰系六部的总监，被告人倪灿华、郑王理、陈志锐、谢万林、邓子墨、周某2（另案处理）均系六部的经理。具体事实如下: 1.2019年6月至2020年7月，被告人倪广俊先后在轩宇公司、富安公司任资深总监。2019年6月至2020年7月对富安公司案发时的六部进行管理，其间该部门诈骗771100元;2019年11月至2020年3月对富安公司案发时的七部、八部(轩宇公司原五3部)进行管理，其间该部门诈骗352900元;2020年6月至2020年7月对富安公司案发时的十部进行管理，其间该部门诈骗201000元。综上，倪广俊管理的部门共计诈骗1325000元。 2.2019年11月27日至2020年7月，被告人邓展峰先后在轩宇公司、富安公司任五部、六部总监，对这些部门的经理进行管理。其间，邓展峰诈骗肖某（73岁）5500元（2020年4月）、王辉8500元（2020年5月）。其管理的部门其他人员诈骗621700元。共计诈骗635700元。 3.2019年9月至2020年7月，被告人倪灿华先后在轩宇公司、富安公司五部、六部任经理，期间诈骗王某216000元（2019年11月）、周某3（67岁）18000元（2019年12月）、李波6300元（2020年3月）、徐俊克30500元（2020年5月）、邢子健6000元（2020年4月）、莫水秀9300元（2019年11月）、肖俊国（63岁）6300元（2020年4月）、雷方翠1300元（2020年5月）、张学文8800元（2019年9月）、郑德立30300元（2019年10月）、堵敏18000元（2019年10月）、吕榕上15000元（2019年10月）、张向前3000元（2020年6月）、皮兴进20000元（2019年9月）、陈本文9000元（2020年5月）、“卢女士＂6000元（2020年5月）。共计诈骗203800元。 4.2020年3月至2020年7月，被告人郑王理先后在轩宇公司、富安公司五部、六部任经理，期间诈骗黄宾25500元（2020年5月）、李成田3000元（2020年4月）、袁维玉30500元（2020年6月）、覃耀达30000元（2020年7月）。共计诈骗89000元。 5.2019年6月至2020年7月，被告人陈志锐先后在轩宇公司、富安公司五部、六部任经理，诈骗陈金山(61岁)18000元（2019年10月）。 6.2020年6月至2020年7月，被告人谢万林在富安公司五部、六部任经理，诈骗傅少炳16700元（2020年7月）。 7.2020年6月至2020年7月，被告人邓子墨在富安公司五部、六部任经理，期间，诈骗陈永辉5000元（2020年6月）、杨锦辉(69岁)12000元（2020年7月）。共计诈骗17000元。 8.被告人倪广俊任资深总监期间，被告人邓展峰在轩宇公司、富安公司管理的其他人员具体诈骗金额如下:周某2（另案处理）于2020年6月诈骗梅世春38500元；周某1于2020年7月诈骗王林青5**元、林美伶500元、刘夏添1500元。业务员余桢于2019年12月骗取姜某58500元；业务员何泽静于2020年6月-7月诈骗吴新兵11000元；业务员何龙泉于2020年5月诈骗孙军县58500元；业务员徐卫芳于2019年12月诈骗曾丽丽19800元；业务员戚泽于2020年6月诈骗蒋久荣65000元，于2020年5月诈骗刘湘杰16800元；业务员谢安家于2020年6月诈骗李广18500元；业务员罗振男于2020年4月诈骗童万玉38000元、诈骗戴修锋8000元、于2020年5月诈骗曾德威38500元；业务员刘金宏于2019年12月诈骗蔡晓生39000元。 被告人倪广俊管理富安公司七部、八部（轩宇公司原五3部）期间诈骗金额具体如下:被害人王某140000元、黄某（65岁）200000元、李喜年13500元、朱良平8600元、杨小亮6600元、罗士芹20000元、丁胜53600元、李德明10600元（李德明总计被骗24600元，其中14000元不计算为倪广俊的犯罪金额）。 被告人倪广俊富安公司十部期间诈骗金额具体如下:被害人潘某均30500元、杜辉8500元、吴修翔21500元、陈敏9000元、张东20300元、李丹6500元、罗程强30000元、何明（65岁）4500元、谢丽艳13000元、吴昌福30600元、朱其玲1500元、赵海晨1600元、邱继东3500元、周洁红20000元。 2020年7月22日，双峰县公安局民警在广州市天河区××路××大厦××楼富安公司内抓获被告人倪广俊、邓展峰、倪灿华、郑王理、陈志锐、谢万林、邓子墨，并扣押了各被告人作案的手机、电脑、合同、藏品清单、收款收据等物品。 2020年8月30日，被告人陈志锐的近亲属主动退缴违法所得8603元;被告人邓子墨的近亲属主动退缴违法所得4550元。 原审法院认定上述事实的证据有法律文书、抓获经过、户籍资料、扣押决定书、扣押物品、文件清单、情况说明、话术剧本、考核标准、公司财务数据、微信、ＱＱ聊天记录截图、微信聊天、转账记录截图、接受证据材料清单、业绩提成表、收据、网络新闻发布合同、藏品（艺术品）移交确定书、藏品清单、网络新闻发布合同、委托代办合同承诺书、中国银行交易流水明细清单、账户交易明细、辨认笔录、指认照片、取保候审保证金、退还非法所得收据、领条、被害人陈述及自述材料、被骗经过、说明、提供的材料等、同案人邹某、代某、张某等人的供述和辩解以及倪广俊、邓展峰、陈志锐、周某1、谢万林、周某2、邓子墨、倪灿华、郑王理的供述和辩解等。 原审法院认为，被告人倪广俊、邓展峰、倪灿华、郑王理、陈志锐、谢万林、邓子墨伙同他人，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中倪广俊、邓展峰诈骗数额特别巨大，倪灿华、郑王理诈骗数额巨大，陈志锐、谢万林、邓子墨诈骗数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。轩宇公司、富安公司内部分工明确，有明显的首要分子，成员众多且重要成员固定，依法应当认定为犯罪集团。在共同犯罪中，倪广俊系主犯，邓展峰系罪责相对较轻的主犯;倪灿华、郑王理、陈志锐、谢万林、邓子墨起次要作用，均系从犯。对于从犯应当从轻或者减轻处罚。倪广俊、邓展峰、倪灿华、郑王理、陈志锐、谢万林、邓子墨均具有坦白情节，认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人陈志锐、邓子墨家属主动退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。对被告人的违法所得依法应予追缴，返还给被害人；公安机关扣押的手机、电脑等作案工具依法予以没收，扣押到的藏品应当返还给受害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、二、四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定判决：一、被告人倪广俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币七十五万元。二、被告人邓展峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。三、被告人倪灿华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十四万元。四、被告人郑王理犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币六万元。五、被告人陈志锐犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万八千元。六、被告人谢万林犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万七千元。七、被告人邓子墨犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万七千元。八、公安机关在侦查阶段扣押的手机、电脑等作案工具予以没收，上缴国库；扣押到的藏品由公安机关返还给受害人。责令被告人邓展峰返还被害人肖某5500元、王辉8500元。责令被告人倪灿华返还被害人王某216000元、周某318000元、李波6300元、徐俊克30500元、邢子健6000元、莫水秀9300元、肖俊国6300元、雷方翠1300元、张学文8800元、郑德立30300元、堵敏18000元、吕榕上15000元、张向前3000元、皮兴进20000元、陈本文9000元、“卢女士＂6000元。责令被告人郑王理返还黄宾25500元、李成田3000元、袁维玉30500元、覃耀达30000元。责令被告人陈志锐（已退缴8603元至双峰公安局）返还陈金山18000元。责令被告人谢万林返还傅少炳16700元。责令被告人邓子墨（已退缴4550元至双峰公安局）返还陈永辉5000元、杨锦辉12000元。被告人倪广俊对上述款项负有退赔义务。被告人邓展峰对下列款项负有退赔义务:被害人周某318000元、李波6300元、徐俊克30500元、邢子健6000元、肖俊国6300元、雷方翠1300元、张向前3000元、陈本文9000元、“卢女士＂6000元。黄宾25500元、李成田3000元、袁维玉30500元、覃耀达30000元、傅少炳16700元、陈永辉5000元、杨锦辉12000元。被告人倪广俊对下列款项负有退赔义务:被害人王某140000元、黄某200000元、李喜年13500元、朱良平8600元、杨小亮6600元、罗士芹20000元。被害人潘某均30500元、杜辉8500元、吴修翔21500元、陈敏9000元、张东20300元、李丹6500元、罗程强30000元、何明4500元、谢丽艳13000元、吴昌福30600元、朱其玲1500元、赵海晨1600元、邱继东3500元、周洁红20000元。丁胜53600元、李德明10600元（李德明总计被骗24600元，其中14000元不计算为倪广俊的犯罪金额）。被告人倪广俊、邓展峰对下列款项负有退赔义务:被害人姜某58500元、吴新兵11000元、孙军县58500元、曾丽丽19800元、蒋久荣65000元、刘湘杰16800元、李广18500元；童万玉38000元、戴修锋8000元、曾德威38500元、蔡晓生39000元。 上诉人倪广俊及其辩护人提出,1.原审脱离关联案件，仅就个案职务高低认定倪广俊为整个犯罪集团的主犯与事实不符，倪广俊虽系资深总监，但仅被动执行决策，没有起到决定性、主导性作用，应认定为从犯，并依法减轻处罚。2.原审认定诈骗金额有误，其中倪广俊2020年六七月才管理毛某的市场十部，后即案发未获提成，对该部全部诈骗数额应予核减；倪广俊未管理邹某部，未获取被害人黄某对应业务的提成，也未直接实施诈骗，该数额应予核减；邓展峰部诈骗数额不实，应予核减；案发前已退还被害人的数额应予核减。3.原审未统一类案裁判尺度，违背罪责刑相一致原则，致主刑及附加刑过重。4.倪广俊不是直接实施诈骗的人员、也不是最终受益者，不应承担退赔被害人的责任。请求二审依法改判。 上诉人邓展峰提出,1.原审主从认定有误，邓展峰只是在领导和资深总监的指示下从事辅助工作，并不是组织者和领导者，没有向员工授课，也没有直接实施诈骗行为，应认定为从犯并减轻处罚。2.原审未统一类案裁判尺度，也没有体现罪责刑相适应的原则，致量刑过重，请求二审从轻处罚。其辩护人提出，1.邓展峰犯罪情节相对较轻，应减轻处罚。其中邓展峰在起诉指控的264100元涉案犯罪事实中，系罪责相对较轻的主犯，应从轻处罚；邓展峰在追加起诉的371600元涉案犯罪事实中，没有参与洽谈也没有提成，不排除系资深总监倪广俊及其他主管主导，不能完全认定为主犯，应区分认定有主有从。2.原审量刑过重，请二审参照类案判决减轻处罚。辩护人还提供了湖南省长沙市雨花区人民法院的刑事判决书以支持其辩护意见。 经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人倪广俊、邓展峰、原审被告人倪灿华、郑王理、陈志锐、谢万林、邓子墨伙同他人，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中倪广俊、邓展峰诈骗数额特别巨大，倪灿华、郑王理诈骗数额巨大，陈志锐、谢万林、邓子墨诈骗数额较大，上述上诉人及原审被告人的行为均构成诈骗罪。轩宇公司、富安公司内部分工明确，有明显的首要分子，成员众多且重要成员固定，依法应当认定为犯罪集团。在共同犯罪中，倪广俊系主犯，邓展峰系罪责相对较轻的主犯。倪灿华、郑王理、陈志锐、谢万林、邓子墨起次要作用，均系从犯,对于从犯应当从轻或者减轻处罚。倪广俊、邓展峰、倪灿华、郑王理、陈志锐、谢万林、邓子墨到案后均能如实供述其主要犯罪事实，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。陈志锐、邓子墨的家属主动退缴违法所得，还可酌情从轻处罚。对被告人的违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。对公安机关扣押的手机、电脑等作案工具依法予以没收，对扣押的藏品应当返还给被害人。 上诉人倪广俊及其辩护人提出倪广俊应认定为从犯，并依法减轻处罚。上诉人邓展峰提出邓展峰应认定为从犯并减轻处罚。邓展峰的辩护人提出邓展峰在起诉指控的264100元涉案犯罪事实中，系罪责相对较轻的主犯，应从轻处罚；邓展峰在追加起诉的371600元涉案犯罪事实中，应区分认定有主有从。经查，倪广俊先后担任轩宇公司、富安公司资深总监，邓展峰先后担任轩宇公司、富安公司市场部分部的总监，对部门和业务进行管理，且从部门总业绩中获取提成。二人在共同犯罪中均起了主要作用，依法应认定为主犯。至于邓展峰的辩护人提交的另案判决书不属于本案应当比照适用的类案范围。故倪广俊、邓展峰及辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人倪广俊及其辩护人提出原审认定诈骗金额有误。经查，倪广俊在轩宇公司、富安公司任职期间管理的部门、人员以及诈骗的犯罪数额，有被害人陈述、辨认笔录、微信聊天和转账记录、银行交易、转账记录、汇款单、合同、收据、业绩提成表、同案人邓展峰、毛某、邹某等人的供述与倪广俊的供述等证据予以证明,上述证据相互印证。原审对倪广俊实施诈骗犯罪数额认定无误，故倪广俊及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人倪广俊、邓展峰及辩护人均提出原审未统一类案裁判尺度，违背罪责刑相一致原则，致主刑及附加刑过重。请求二审从轻处罚。经查，原审根据倪广俊、邓展峰的犯罪事实、性质、情节及犯罪后的表现判处相应刑罚，量刑适当。倪广俊、邓展峰及辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人倪广俊及其辩护人提出倪广俊不是直接实施诈骗的人员、也不是最终受益者，不应承担退赔被害人的责任。经查，倪广俊管理涉案市场部多个分部，且在部门总业绩中获取提成，对其管理部门中其他同案人诈骗金额应当承担连带退赔义务。倪广俊及辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。 原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘凯珊 审判员  贺 丽 审判员  张 婷    二○二一年三月三十一日 书记员   梁丹    附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。