辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终158号上诉人（原审原告）：张松，男，1971年7月10日出生，汉族，住营口市西市区。被上诉人（原审被告）：辽宁成大方圆医药连锁有限公司，住所地沈阳市铁西区南十中路53号。法定代表人：隋阳，公司经理。委托诉讼代理人：杨盛辛，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦显杰，男，1956年5月4日出生，汉族，住营口市西市区。委托诉讼代理人：孙桂帅，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。上诉人张松因与被上诉人辽宁成大方圆医药连锁有限公司（以下简称成大方圆有限公司）、秦显杰名誉权纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初2010号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人张松，被上诉人辽宁成大方圆医药连锁有限公司的委托诉讼代理人杨盛辛，被上诉人秦显杰的委托诉讼代理人孙桂帅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人张松上诉请求：一、请求撤销营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初2010号民事判决，依法发回重审或依法改判。二、一审、二审全部诉讼费由被上诉人辽宁成大方圆医药连锁有限公司及秦显杰共同承担。事实与理由：一审法院不履行法定职责，未审查上诉人提供的证据，仅基于原刑事案件一审、二审及再审裁定书（及营口市西市区人民检察院撤回起诉决定书与不予起诉决定书）就直接结案。出现如下明显法律错误：一、导致原判决事实认定明显有误，事实认定与判决理由之间自相矛盾。1、未全面、客观审查证据，导致在未查清事实的情况下做出判决，且说理部分自相矛盾。营口市中级人民法院再审结论是“事实不清，证据不足，缺乏刑事意义上的因果关系”，而西市区人民检察院则只认可“事实不清、证据不足”。本案作为民事一审案件本应对上诉人主张的全部事实进行查明，却仅认定了上述法律文书内容。既然上述文书均明确了案件“事实不清”，那么一审判决就是在原未查明事实的基础上做出错误判决，这也违反了该判援引《民诉法》第六十四条第三款规定，即“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。2、怠于查证证据事实，在同一判决书中本院否认本院已经在判决书中查明的事实，过于任性。一审判决结论否认撤诉原因为“证据改变”，但其确认的撤诉书恰恰写明“因证据发生变化”而撤诉，．其认定事实与结论基础明显矛盾。上诉人的核心证据是被上诉人秦显杰手写“情况说明”草稿，并结合证言及审计报告、宣传图片、工作笔记、新闻图片等直接、间接与补强证据。该草稿证据是再审新证据，也是撤诉书做出“证据发生变化”结论的唯一依据。该草稿有多人笔体并经秦显杰修改，导致证据形式发生变化，从而导致证明的内容发生根本变化，和其他证据结合，证明被上诉人出具伪证，这些证据事实一审法院既不认定也不查实。3、一审判决结论间接认定了原检察机关故意办错案，这与检察机关法律文书表达意思相矛盾。撤诉书作出于2019年1月28日，不起诉决定书作出于2019年2月28日，撤诉书理由只有“证据发生变化”六个字，证明不起诉决定书的“事实不清、证据不足”是因证据变动导致的，而非本案一审判决的结论。如果本案判决理由成立，则原营口市西市区人民检察院就是在原已事实不清、证据不足的基础上故意起诉，故意办错案。而检察院的理由明显是由于被上诉人故意虚假陈述明显误导了检察机关，而非检察机关本身故意失误之过。一审中上诉人所主张的也恰恰是认可检察机关的理由，因此才主张被上诉人成立伪证侵权，而非认定检察机关故意办错案。二、本案因果关系的认定明显有误。1、将行为是否构成犯罪作为成立侵权责任的前提，明显违反法律常识。判定一个行为是否构成侵权，不是以其是否达到犯罪为前提。正如，交通责任事故不是以成立交通肇事罪作为要求承担侵权责任的前提；损毁他人财物也不要求迗到故意毁坏公私财物罪程度才能主张赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，一审判决以被上诉人未被检察机关追究伪证行为责任作为否认其实施了民事侵权行为的理由是明显违法。最高法第25批指导案例99号《葛长洪诉洪振快名誉权、荣誉权纠纷案》是一例和本案类同的侵权责任纠纷案，最高法并未以被告人成立诽谤罪作为侵权之诉的前提构成要件。本案同为人格权侵权案件，当然也不应以伪证罪作为判定侵权行为是否成立的前提。2、将民事侵权构成要素的因果关系及证明标准提升到刑事犯罪审查程度，刑、民混同。侵权法与刑法因果关系的区别体现在两者认定的证明程度不同。刑事诉讼中采用“排除一切合理怀疑”的证明标准，民事诉讼中则采用“高度盖然性”的证明标准，刑事证明标准要明显高于民事证明标准，本案一审法院受被上诉人代理意见误导，在说理部分上明显适用了刑事因果关系认定标准。三、证据采信方面明显违反《民事诉讼法》、《民事诉讼法司法解释》与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。《民事诉讼法》第六十四条第一款有“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，在《民事诉讼法司法解释》第九十条也规定了，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”。被上诉人辩解理由未提供任何证据，且该理由明显违反生活常识与经验法则。上诉人的主张符合《民事诉讼法司法解释》第九十三条“（二）众所周知的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”的免证事实要求，且提供了充分详细的证据材料。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条也规定，“下列事实，当事人无须举证证明：…（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；…”，本案中，上诉人的主张明显符合上述规定，而被上诉人秦显杰的代理人对秦的证言以“没有发现问题就不用汇报”来辩解明显违反生活经验法则，且市局会议记录中体现工作流程与其证言明显相反。常识中，任何领导安排下属检查，不论检查好与坏，都应听取汇报，得到工作部署是否落实的反馈，这既是管理学上的反馈机制，也是生活常识。一审法庭明显在证据采信上违反上述法律规定，致使其得出明显错误的事实认定。四、审理程序上明显违法《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条规定“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”。鉴于本案部分重要证据保存于被上诉人辽宁成大方圆医药连锁公司及市市场监督管理局，对证明本案内容至关重要，上诉人依据《民诉法》六十四条及《民诉法解释》第九十四、九十五条规定，起诉时一并申请调查取证，但一审法院未做出任何回应，不告知任何结果，明显违反法律规定。综上，鉴于一审法院事实认定不清，法律适用错误，缺乏证明逻辑，违反经验法则，并在审理中存在明显程序错误，现请求贵院依法撤销营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初2010号民事判决，发回重审或依法改判。一审、二审诉讼费由被上诉人辽宁成大方圆医药连锁有限公司与秦显杰共同承担。被上诉人辽宁成大方圆医药连锁有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，被答辩人的民事起诉和上诉完全没有法律基础和依据，其将刑事案件的不起诉决定与民事案件的侵权行为予以混淆。被答辩人被检察机关作出了不起诉决定，这是事实，但是该不起诉决定并不能成为其随意起诉民事案件的法定理由和依据。该不起诉决定仅是一份存疑不起诉，而并不认为其不涉嫌犯罪，只是因为相关的证据不足而已，并且，被答辩人并没有针对该不起诉决定在法定期限内提出复议，说明其对该存疑不起诉的决定也是予以认可的。然而，被答辩人却利用该不起诉决定书肆意而为，在不具有民事证据逻辑的情况下而起诉答辩人民事侵权，让一个法律人无法理解。对此，一审判决对该份起诉决定的性质和意义已经进行了说明和论理，非常的清楚，一审判决的内容是事实清楚，证据充分的。另外，本案被答辩人起诉答辩人的主要理由是答辩人唆使员工出伪证。但是纵观本案，被答辩人并没有举出一份证据来证明答辩人有此行为。并且，也没有任何有权机关来出具证据说明伪证事实或追究相关伪证责任，可见，被答辩人的诉讼请求是没有任何证据来支持的，被答辩人的诉讼请求和上诉理由才是证据不足的。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。被上诉人秦显杰辩称，一、一审判决认定的事实完全是建立在对全案证据进行审查的基础上作出的。一审期间，被答辩人围绕诉讼请求提交了相关证据，法院组织双方当事人进行了举证、质证。对于当事人无异议的证据，法院予以采信。对于有争议的事实，一审法院根据当事人的陈述和经审查确认的证据予以认定。并非被答辩人所说的未审查其提供的证据，仅基于原刑事案件一审、二审及再审裁定书直接结案。二、营口市西市区人民检察院作出不起诉决定的理由是“事实不清、证据不足，不符合起诉条件”，与答辩人出具的《情况说明》无关。《刑事诉讼法》第62条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。配合办案单位调查事实是每个公民的法定义务。被答辩人涉嫌玩忽职守一案，在检察院向答辩人了解案件情况时，答辩人根据自身的职务和了解的情况，依法出具了《情况说明》。该《情况说明》经局领导审核，经局办公室打印，经答辩人核实后签字确认，提交给办案人员。该《情况说明》没有任何指向，没有回避责任，没有虚构事实，更没有侵权内容。至于被答辩人提出的“营口市西市区检察院撤诉书理由只有“证据发生变化”六个字，证明不起诉决定书的事实不清、证据不足是因为证据变动所致，而非本案一审判决的结论”，这是被答辩人推定。西市区检察院在不起诉决定书中明确是因为“事实不清、证据不足”而不起诉，并非是“证据发生变化”而不起诉。西市区检察院2019年2月28日作出的不起诉决定已经生效，被答辩人未就该“事实不清、证据不足”的不起诉书在七日内向西市区检察院申诉。三、法院原来判决被答辩人有罪，也与答辩人出具的《情况说明》没有因果关系。营口市中级人民法院2015年5月11日作出的终审裁定中，认定被答辩人犯罪事实的主要证据是被答辩人在侦查机关的供述，见第3页上数第三行“我作为营口市食品药品监督管理局药品市场监督科科长，有对药店凭处方销售处方药的监管职责，但我没有认真履行好自己的职责，才造成严重的后果发生，我负有玩忽职守责任”，这是被答辩人自己说的。答辩人在《情况说明》中从未说被答辩人构成玩忽职守。另外，检察院起诉和法院定罪的证据42项，答辩人出具的《情况说明》排在第25项，且该《情况说明》仅是工作流程的介绍，未说被答辩人有违法渎职行为。被答辩人被定罪和最终被检察院作出不起诉决定，都与《情况说明》无关，是根据全案证据综合分析认定的。四、一审判决适用法律正确。被答辩人称“被上诉人的辩解理由未提供任何证据，且该理由明显违反生活常识与经验法则”，这一说法不成立。本案系被答辩人主张答辩人侵权，依法应当由被答辩人提供证据证明答辩人有违法侵权行为。答辩人在整个案件中，仅是在检察院侦查时，依法出具一份《情况说明》，没有任何违法侵权的行为，该辩解及理由符合生活常识。答辩人所说的没有发现问题就不用汇报，也符合规定和日常生活经验法则。药品监督检查的方式有：许可检查、认证检查、飞行检查、专项检查及日常检查等。《情况说明》中的“没有检查出问题，没有向我汇报”就是指日常检查。被答辩人当时是科长，按照平时经验，日常检查中发现问题就汇报，如果没有问题，就可以不汇报。综合以上论述，答辩人没有与任何单位和个人“相结合、合谋、通谋”，没出任何伪证，没有推卸责任，没有侵权，更没有故意陷害被答辩人。该《情况说明》没有具体指向和具体事实，没有误导检察机关办案。被答辩人被定罪及检察院撤回起诉，都不是这份《情况说明》决定的。因此，一审判决答辩人不构成侵权是正确的，被答辩人的上诉理由不成立，请求二审法院维持一审判决。张松一审法院起诉请求：1．判令被告成大方圆有限公司网上公开向原告赔礼道歉，消除伪证影响；赔偿因其伪证侵权对原告经济损失（律师及法律服务咨询费）38850元，赔偿对原告精神抚慰金60000元，两项共计98850元；2．判令被告秦显杰消除伪证影响，并公开登报向原告赔礼道歉，与被告成大方圆有限公司承担连带责任；3．判令二被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月19日本院作出（2014）西刑初字第74号刑事判决书，判决如下：被告人张松犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。在该案件侦查过程中，被告成大方圆有限公司的员工向侦查机关提供证言，被告秦显杰向侦查机关提供《情况说明》。原告主张该证人证言及《情况说明》系伪证。被告张松不服，向营口市中级人民法院提出上诉，营口市中级人民法院作出（2015）营刑二终字第00167号刑事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。2018年8月18日，营口市中级人民法院作出（2017）辽08刑申31号再审决定书，认为，张松提出的再审申请，理由充分，符合再审的法定条件，应予再审。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（二）项、（三）项之规定，并经本院审判委员会讨论，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。2018年11月18日，营口市中级人民法院作出（2018）辽08刑再13号刑事裁定书，认为，原判决认定张松犯玩忽职守罪，事实不清，证据不足，本案被害人的死亡后果，与作为食品药品监管部门行使监管职责的张松之间，缺乏刑法意义上的因果关系。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，裁定：一、撤销营口市西市区人民法院（2014）西刑初字第74号刑事判决及本院（2015）营刑二终字第00167号刑事裁定；二、发回营口市西市区人民法院重新审判。2019年1月28日，营口市西市区人民检察院以营西检公撤诉（2019）第1号撤回起诉决定书撤回对被告人张松的起诉。2019年1月28日，营口市西市区人民法院作出（2019）辽0803刑再1号刑事裁定书，认为，营口市西市区人民检察院撤诉理由符合法律规定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十二条之规定，裁定准许营口市西市区人民检察院撤回对张松的起诉。2019年2月28日，营口市西市区人民检察院作出营西检公刑不诉［2019］1号不起诉决定书，认为：被不起诉人张松…原营口市食品药品监督管理局药品市场监管科科长，住营口市西市区。因涉嫌玩忽职守罪，于2014年3月21日被我院取保候审本案由营口市西市区人民检察院反渎职侵权局侦查终结，以被不起诉人张松涉嫌玩忽职守罪，于2014年3月31日向本院移送审查起诉。期间延长审查起诉期限一次。营口市西市区人民检察院反渎职侵权局移送审查起诉认定2011年，被不起诉人张松在其担任营口市食品药品监督管理局药品市场监管科科长期间，严重不负责任，没有履行自己工作职责，违反《中华人民共和国药品管理法》及相关行政法规规范性文件，对药店应凭处方销售处方药问题监督管理玩忽职守，造成营口市成大方圆连锁药店各店（包括五台子分店）长期存在未凭处方销售处方药问题。2011年9月27日，病人王桂丽的丈夫刘伟没有凭处方在营口市成大方圆连锁药店五台子分店购买到处方药“头孢曲松钠”，吴雅莉将购买的处方药“头孢曲松钠”没有作试敏直接点滴给病人王桂丽使用，病人王桂丽对此药物过敏反应导致死亡的后果，在营口地区造成恶劣的社会影响本案系营口市中级人民法院按审判监督程序再审案件，经本院审查，现因事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）的相关规定，决定对张松不起诉。被不起诉人如不服本决定，可以自收到本决定书后七日内向本院申诉。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告主张被告成大方圆有限公司员工及被告秦显杰在检察院起诉原告玩忽职守案件中，存在伪证行为，导致检察机关错误提起公诉，致使原告在原审案件中被判决犯玩忽职守罪，免予刑事处罚，侵犯了原告的合法权益。在原一审、二审原告玩忽职守罪案件中，检察机关不是仅依据被告成大方圆有限公司员工及被告秦显杰提供的证据对原告进行公诉，还包括了其他证据。原告玩忽职守案件决定不起诉的原因为案件事实不清、证据不足，并非因为被告成大方圆有限公司员工及被告秦显杰的证据改变，不能证明被告成大方圆有限公司员工及被告秦显杰出具的证据系伪证，进而证明二被告侵犯了原告的合法权益。故，原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告张松的诉讼请求。案件受理费2271.25元，由原告张松负担（原告已预交）。二审期间，上诉人提交了辽宁成大股票异常交易波动公告、辽宁成大股本异常交易波动公告、辽宁成大出售资产进展公告、辽宁成大股份有限公司拟转让持有的成大方圆医药集团有限公司股权涉及的成大方圆医药集团有限公司股东全部权益价值项目、辽宁成大方圆医药连锁有限公司营口地区多家门店门脸照片一组证据，证明被上诉人成大方圆有作伪证的动机和故意。二被上诉人均认为该组证据与本案无关。二审经审理查明的事实与一审相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人主张被上诉人成大方圆有限公司员工及秦显杰在检察院起诉其玩忽职守案件中，存在伪证行为，导致检察机关错误提起公诉，致使上诉人在原审案件中被判决犯玩忽职守罪，免予刑事处罚，侵犯其合法权益。但在原一审、二审上诉人玩忽职守罪案件中，检察机关不是仅依据成大方圆有限公司员工及秦显杰提供的证据对上诉人进行公诉，还包括了其他证据。后经再审，上诉人玩忽职守案件决定不起诉的原因为案件事实不清、证据不足，并非因被上诉人成大方圆有限公司员工证言及被上诉人秦显杰出具的情况说明内容发生改变，不能证明被上诉人成大方圆有限公司员工及被上诉人秦显杰出具的证据系伪证，进而证明二被上诉人侵犯了上诉人的合法权益，故对上诉人张松的上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人张松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费989元，由上诉人张松负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二一年三月二十六日法官助理朱庆圆书记员高洋