山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终1168号 上诉人（原审被告）：姜德国，男，1981年12月14日出生，汉族，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：张绪杰，东平县商老庄法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：范清存，男，1968年4月16日出生，汉族，住山东省东平县。 上诉人姜德国因与被上诉人范清存建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初2643号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜德国上诉请求：请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求，判决上诉人不承担任何违约责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。上诉人与被上诉人于2017年3月1日签订建房协议，约定上诉人为其建设楼房一处，砖混框架结构，双方约定了人工费用、完工期限，原材料由被上诉人提供，被上诉人无图纸，上诉人为其画了草图，随后，上诉人依据协议进行了施工，并按工期及时完工，协议双方履行完毕，因该工程上诉人只负责框架，水电、装修、门窗是二期工程，不在上诉人的施工范围内，在上诉人施工完毕撤走施工塔吊、搅拌机、脚手架等设施两年多后，被上诉人突然将上诉人告上法庭，诉称上诉人没有完成施工，纯属滥用诉权，如果当时没有完工，上诉人的施工设备这么多，也不是一两个人能弄走的东西，他当时为什么不进行干涉、阻拦，请求施工，而是在时隔两年以后，再提起诉讼，主张权利，这明显有悖常理，严重与实际不相符，被上诉人所诉的事实，是二期工程不在上诉人的施工范围以内，上诉人依据协议约定完成了施工。在庭审中，法庭仅仅依据原告的陈述及其提供的王长发的证人证言和几张照片，就抛开协议，认定没有完成施工属于认定事实不清，明显对上诉人不公平。在诉讼过程中，因被上诉人为了证明自己的主张，在法庭的明示下，需要对涉案工程进行鉴定，法庭送达书面通知要求双方于2020年8月20日上午9时去法院技术室选择鉴定机构，上诉人在规定时间内准时到场。但是在技术室等了一上午，被上诉人却没有到场，最后技术室依据相关规定，认定被上诉人放弃权利，并终止了委托鉴定，并让上诉人在笔录上签字存档。但是后期法庭又重新为被上诉人另行安排了鉴定时间，进行鉴定，在上诉人没有到场的情况下指定了鉴定机构，进行了鉴定，出具了鉴定意见，法庭的行为明显违背了法律程序，且做出鉴定书的是山东中宇工程造价咨询有限公司。该公司是面向社会的价格咨询公司，其本身不具备司法鉴定资格，法庭依据此鉴定作为定案的依据，不符合法律规定，且对上诉人极不公平。综上，上诉人已经依据协议，为被上诉人完成了楼房框架结构的施工，全部履行了协议规定的内容，不存在违约行为，原审法院认定没有完成施工，解除合同于法无据，返还被上诉人施工费用及赔偿未完工的损失，更是没有法律依据。 范清存向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告履行涉案建筑合同；2、被告赔偿原告违约金31，117.82元；3、被告赔偿原告2017年5月1日至2020年9月8日租赁费损失9657元；4、诉讼费、鉴定费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：甲方原告范清存与乙方被告姜德国于2017年3月1日签订《建房协议》，约定被告姜德国为原告范清存建楼房一处，附砖混结构，原告范清存提供水电建筑原材料，施工人工费用155元/㎡，施工总面积为715.36㎡（357.68㎡×2），总人工费108，000元，完工日期为2017年5月1日，甲方向乙方支付全额工程款后，如乙方不能按时完成，乙方向甲方支付人工费费用的2倍作为赔偿。2017年3月21日原告范清存向被告姜德国支付58，000元，2017年4月21日支付50，000元。庭审中，原告范清存申请对被告姜德国是否将涉案合同履行完毕以及未完成工程量的劳务费用进行了鉴定，一审法院技术室组织双方当事人共同选择了山东中宇工程造价咨询有限公司作为本案的鉴定机构，该鉴定机构于2020年10月10日作出鲁中宇价鉴字（2020）第014号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为涉案新建房屋未完成工程劳务费为15，558.91元，原告范清存支出评估费5000元。同时，庭审中，原告范清存申请对沿街房屋的租赁费用进行评估，一审法院技术室组织双方当事人共同选择了泰安信诚价格评估事务所作为一审法院的评估机构，该评估机构于2020年9月21日作出泰信价评（2020）第1-118号房屋租赁费用评估结论书，评估结论为涉案房屋近3年的租赁费用为9657元，原告范清存支出评估费1000元。 一审法院认为，关于原告范清存的第一项诉讼请求，请求判令被告姜德国履行涉案建筑合同，本案中原告范清存与被告姜德国于2017年3月1日签订了《建房协议》，且原告范清存已按照合同约定向被告姜德国支付了工程款，通过原告范清存提供的涉案房屋现场照片以及山东中宇工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书来看，被告姜德国并未按照合同约定完成工程的全部施工，庭审后，原告范清存因被告姜德国不同意继续履行合同向法院书面递交解除涉案《建房协议》的申请书，因此按照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定，一审法院依法解除原告范清存与被告姜德国于2017年3月1日签订了《建房协议》，同时被告姜德国应当向原告范清存返还未完成工程的劳务费15558.91元。关于原告范清存的第二项诉讼请求，请求判令被告姜德国赔偿原告范清存违约金31117.82元，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，原告范清存与被告姜德国于2017年3月1日签订的《建房协议》第八条约定，甲方向乙方支付全额工程款后，如乙方不能按时完成，乙方向甲方支付人工费费用的2倍作为赔偿，双方签订的《建房协议》中约定施工人工费用155元／㎡，通过鉴定未完成工程劳务费为15558.91元，因此未完成工程的面积为100.38㎡（15558.91元÷155元／㎡），庭审中，原被告均认可2020年清工大包房屋的人工费为260元／㎡，因此增加的105元／㎡（260元／㎡-155元／㎡）即为原告范清存的损失，因此原告范清存的损失共计10539.90元（105元／㎡×100.38㎡），原告范清存以未施工部分的劳务费用15558.91元为基数主张违约金31117.82元高于其实际损失，一审法院依法支持原告范清存主张的违约金10539.90元。关于原告范清存的第三项诉讼请求，请求判令被告姜德国赔偿原告范清存2017年5月1日至2020年9月8日租赁费损失9657元，本案中涉案房屋能否对外出租属于不确实事件，原告范清存的该项主张无事实和法律依据，因此一审法院依法不予支持。关于原告范清存的第四项诉讼请求，请求判令被告姜德国承担鉴定费，本案中原告范清存为申请被告姜德国是否将涉案合同履行完毕以及未完成工程量的劳务费用而支出的评估费用5000元系为确定未完成工程量劳务费而支出的必要合理费用，依法应当由被告姜德国承担。但原告范清存主张的租赁费用一审法院依法不予支持，该鉴定费用1000元应当由原告范清存自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，判决：一、依法解除原告范清存与被告姜德国于2017年3月1日签订了《建房协议》，被告姜德国返还原告范清存未完成工程量的劳务费15558.91元；二、被告姜德国赔偿原告范清存违约金10539.9元；三、被告姜德国支付原告范清存评估费5000元；四、驳回原告范清存的其他诉讼请求。上述款项于一审判决生效后十日内付清（户名：东平县人民法院，账号：6228××××1962，开户行：中国农业银行股份有限公司东平东原支行）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费969元，由原告范清存负担391元，被告姜德国负担578元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于鉴定程序问题，山东中宇工程造价咨询有限公司系经依法选定，该鉴定机构具有住房与城乡建设部颁发的工程造价咨询企业甲级资质证书，上诉人关于鉴定机构不具备司法鉴定资格的主张与事实不符，本院不予采信。山东中宇工程造价咨询有限公司的鉴定过程、鉴定程序合法有效,上诉人虽主张鉴定程序不当，但未提交证据证明该鉴定存在程序违法的情形，亦未提出充分证据足以反驳该鉴定意见。故一审法院采信该机构出具的鉴定意见书作为有效证据并无不当。关于涉案工程是否完工问题，双方在建房协议中虽未明确约定完工标准，但综合被上诉人在一审中提供的照片、当事人的陈述和山东中宇工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书可知，姜德国并未按照合同约定完成工程的全部施工。一审法院据此判决解除双方签订的建房协议、判决上诉人返还未完成工程量的劳务费及承担违约责任并无不当。 综上所述，姜德国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费969元，由姜德国负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕经纶 审判员  李 莹 审判员  邢友峰 二〇二一年三月二十三日 书记员  付璐洁