陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕04民终605号 上诉人（原审原告）：李小兵，男，汉族，1986年11月18日生，住陕西省淳化县，身份证号码：610XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：郝丽娜，女，陕西彬州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈勇利，男，汉族，1981年10月16日生，现住彬州市，身份证号码：610XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：王日照，男，陕西众邦律师事务所律师。 原审第三人：席晓东，男，汉族，1984年5月23日生，住陕西省彬州市，身份证号码：610XXXXXXX********。 上诉人李小兵因与被上诉人沈勇利及原审第三人席晓东合伙协议纠纷一案，不服彬州市人民法院(2020)陕0482民初1664号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月5日受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已依法审理终结。 上诉人李小兵上诉请求：1、撤销彬州市人民法院作出的（2020）陕0482民初1664号民事判决；改判支持上诉人的起诉请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人及第三人之间在2018年11月底达成口头协议认定错误。三方协议成立并生效的举证责任应由被上诉人承担，一审法院在无任何书面证据的前提下，直接运用被上诉人及第三人两个与本案处理结果有利害关系的人的口头陈述来进行事实推定，违反事实推定的大前提以及小前提必须基本真实的内在逻辑规则。一审法院认为上诉人收取利润分红的行为是一种法律上的默示行为，我国法律对民事法律行为的默示形式有严格限定，本案不符合法律规定的默示情形。上诉人在双方产生分歧后收取利润分红的行为是正常的商业行为，不应被过分解读。2、一审法院适用法律不当。上诉人当庭提交的证据足以证明与被上诉人之间是一种股权代持合同关系，该合同依法成立，应属合法有效。被上诉人未能提供证据证明该合同已变更、解除、终止或不能继续履行的情况下，应由被上诉人承担举证不能的后果。一审判决结果严重侵犯上诉人的合法权益。综上所述，请求二审法院依法纠正，维护上诉人的合法权益。 被上诉人沈勇利辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的诉讼请求。2018年年底，被上诉人沈勇利与上诉人李小兵、原审第三人席晓东达成口头协议，沈勇利退出合伙，上诉人李小兵同意由席晓东按照10%向其支付款项，席晓东向被上诉人退25万元的投资款，自此，上诉人李小兵与席晓东一直按照该模式分配利润，上诉人并未提出过任何异议。沈勇利已经退出合伙，从未参与分配，沈勇利所得到的款项为席晓东向其退还的投资款，并非分红。 原审第三人辩称，1、被上诉人沈勇利已经退出鸭掌门火锅店，自退出后从未参与火锅店分红，应驳回上诉人的上诉请求。2018年11月，沈勇利要求退股，并告知第三人其投资的35万元中有10万元是上诉人的钱，上诉人想继续入股，此时第三人才知晓上诉人与被上诉人合作之事。最初第三人不同意与上诉人继续合作股，后被上诉人多次找上诉人协商，最终三人协商后约定被上诉人退股，上诉人占火锅店10%股份，被上诉人与火锅店再无关系。该口头协议是三方共同协商确定的，上诉人也一直按照该协议享受收益，从未提出过异议，上诉人的股权并非16.67%。2、第三人让被上诉人沈勇利帮忙注册陕西丫派鸭掌门餐饮管理有限公司，沈勇利在该公司只是名义股东，从未实际出资，所有出资均是第三人个人单独出资，现有的鸭掌门火锅店的营业成本支出也没有该笔费用，公司的资产与火锅店资产并未混同，而是单独核算，独立经营，目前公司处于亏损状态。 李小兵向一审法院起诉请求：1、被告沈勇利给付原告自2018年11月起至2020年10月欠付的鸭掌门火锅店经营利润分配款95371元;2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明：2014年11月，被告沈勇利与第三人席晓东达成口头协议，分别投资30万元，设立彬县城关鸭掌门特色火锅店，二人各占股50%。原告李小兵与被告沈勇利私下口头协商由原告出资10万元（即被告投资的30万元中自投资金20万元、原告投资10万元），原告不参与火锅店实际经营，享有被告股份的三分之一，盈利亏损也按比例承担。该火锅店于2014年12月15日领取营业执照，类型为个体，登记的经营者为席晓东的朋友豆某某。合作开始后，第三人席晓东按照约定向被告沈勇利支付合伙利润的50%，被告也按照与原告的约定向原告支付其利润的三分之一。2018年7月31日，被告沈勇利与第三人席晓东各投资5万元注册成立了陕西丫派鸭掌门餐饮管理有限公司，二人各占股50%。营业执照悬挂在该火锅店，原告仍按照被告利润的三分之一分红。2018年9月，被告沈勇利口头告知原告与第三人，待11月份房租到期后其就要退出合伙。2018年11月底，经原、被告与第三人共同协商并达成口头协议，被告沈勇利退伙，原告以当初入股的10万元享受火锅店10%的股权。被告股金25万元由第三人按月向其退还。2018年11月至今，第三人席晓东一直按照火锅店收益的10%向原告分配利润。原告提供的彬县鸭掌门特色火锅店记账凭证，显示2019年3月31日、5月31日、6月30日、8月31日、9月30日、10月31日、11月30日，彬县鸭掌门特色火锅店给被告沈勇利和第三人席晓东有应支付的款项，且两人金额相同。 一审法院认为，涉案的火锅店成立时，被告与第三人之间是合伙关系，原告与被告之间是代持股协议，各方均系口头达成的协议，原告与第三人之间无直接法律关系。后来被告提出退伙，2018年11月底，原、被告及第三人达成口头协议，被告退出合伙，第三人向被告退还股金。原告由原来的暗股变为明股，享受火锅店10%的股权，利润由第三人向原告直接支付，各方也一直按该协议执行。现原告认为2018年11月被告沈勇利并未真正退出合伙、第三人一直给被告分红。一审法院审查认为，首先，第三人其实是本案的关键证人，其明确讲被告已于2018年11退出合伙，而且火锅店停发其工资。至于火锅店给被告的款项是退还的股金。其次，如果按照原告的说法，第三人未退出合伙，火锅店支付原告10%的利润后，再应支付给被告40%的利润。而从原告提供的彬县鸭掌门特色火锅店2019年部分月份记账凭证看，火锅店每月支付给被告和第三人的金额相同，这明显矛盾。第三人陈述这是退给被告的股金，他应退给股金25万元，一次性退不了，只能按月根据收益情况支付。原告还提出工商登记信息显示原、被告各持股50%，说明被告并未退股。第三人认为，彬县城关鸭掌门特色火锅店与陕西丫派鸭掌门餐饮管理有限公司无关，彬县城关鸭掌门特色火锅店登记的是个体工商户，经营者豆某某。实际经营人是第三人席晓东。陕西丫派鸭掌门餐饮管理有限公司注册资本只有10万元，工商登记显示席晓东和沈勇利各5万元，但这些登记并不是实际情况。被告是否退出合伙，最主要的是以合伙各方当事人即被告和第三人的意思表示为准，生意存在风险，可能盈利也可能亏损，其他人员不宜主观推断。现原告要求被告向其支付2018年11月至2020年10月的利润款分配差额，证据不足，不予支持。遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告李小兵的诉讼请求。案件受理费1782元，已减半收取891元，由原告李小兵承担。 本院二审对于一审查明的基本事实予以确认。另查明，2014年11月，沈勇利与席晓东分别投资35万元设立彬县城关鸭掌门特色火锅店，一审认定投资30万元有误，予以纠正。又查，李小兵诉陕西丫派鸭掌门餐饮管理有限公司，第三人沈勇利股东资格确认纠纷一案，经本院(2021)陕04民终221号民事判决，因李小兵要求确认其持有陕西丫派鸭掌门餐饮管理有限公司股权为16.67%的实际股东的主张，无事实依据，且证据不足，不予支持，判决驳回李小兵的诉讼请求。上诉人李小兵二审提供的加盖了陕西丫派鸭掌门餐饮公司的印章的房费收据，证明陕西丫派鸭掌门餐饮管理有限公司与彬县城关鸭掌门火锅店高度混同。提供考勤表两份证明沈勇利未退股的事实。被上诉人质证认为房费收据与本案无关，对于考勤表的真实性不予认可。合议庭对于上述证据评议认为，上诉人提供的房费收据与本案没有关联性，其证明目的不予认可；提供的考勤表没有原件，不能作为证据使用。 本院认为，上诉人李小兵认为其与被上诉人沈勇利之间是一种股权代持合同关系，本院生效的民事判决已经驳回了李小兵要求确认其为持有陕西丫派鸭掌门餐饮管理有限公司股权的实际股东的请求，故上诉人李小兵与被上诉人沈勇利之间的股权代持关系不能成立。上诉人并非陕西丫派鸭掌门餐饮管理有限公司的股东，本案不属于与公司有关的纠纷，原审案由确定为公司盈余分配纠纷显属不当，应根据最高人民法院（法[2011]42号）《民事案件案由规定》确定为合伙协议纠纷，对此予以纠正。 被上诉人沈勇利与席晓东达成成立彬县城关鸭掌门特色火锅店的口头合伙协议，形成个人合伙关系，上诉人李小兵与被上诉人沈勇利在席晓东不知情的情况下达成的合作协议只在其两人之间产生效力，上诉人李小兵相对于被上诉人沈勇利与席晓东的合伙关系来说，系隐名的合伙人，被上诉人沈勇利在其退伙时告知了席晓东其与李小兵当初达成协议的事实，后席晓东愿与李小兵合作，并愿让李小兵享受火锅店10%的股权，并一直按照火锅店收益的10%给李小兵分配利润，以上李小兵从沈勇利名下的隐名合伙人转化成与席晓东合伙火锅店的显名合伙人及领取利润的过程，说明上诉人与被上诉人及原审第三人之间在2018年11月底达成口头协议已经成立，且已实际履行。 综上所述，上诉人李小兵以双方在2018年11月底没有达成口头协议以及其与被上诉人沈勇利之间是一种股权代持合同关系为由，要求被上诉人沈勇利支付其差额部分利润的的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决事实清楚，适用法律正确，予以维持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1782元，由上诉人李小兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈美丽 审判员  张军海 审判员  韩 瑶 二〇二一年三月十八日 书记员  王 欢