广东省深圳市南山区人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤0305刑初162号公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。被告人陈重辉，男，1992年10月5日出生，汉族，小学文化，户籍地江西省九江市，住深圳市宝安区。因本案于2019年3月20日被抓获，21日被刑事拘留，4月26日被逮捕，12月20日被取保候审，2021年2月25日被逮捕,现羁押于南山区看守所。辩护人陈德明，广东一龙律师事务所律师。深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2021〕Z4号起诉书指控被告人陈重辉犯诈骗罪，于2021年2月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员陈雨燕出庭支持公诉，被告人陈重辉及辩护人陈德明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明：深圳奕古轩艺术品展览销售有限公司（下称奕古轩公司）于2018年1月注册成立，法定代表人为卢彬，登记股东为卢彬、方宗兴，卢彬为董事、经理，方宗兴为监事，登记经营场所为福田区沙头街道，后变更为南山区粤海街道。该公司成立后，通过发布网络广告、电话营销等手段，谎称被害人持有的文玩藏品价格高昂，引诱被害人与公司签订合同进行文玩藏品的展销或拍卖，以服务费、鉴定费等为名收取被害人钱财。该公司设有总经办、后勤、业务一部至十二部等部门，总经办设总经理和副总经理，业务部门设总监、总监助理和客户经理（业务员）。胡天星任总经理，主管公司全部工作；冷孔文之前任一部总监，从2018年6月起任副总经理，管理业务一、四、七、八部；卢彬从2018年7月到2019年1月任副总经理，管理业务二、三、五、六部；李帅君从2018年7月起任副总经理，管理业务九、十、十一、十二部；冷军军从2018年3月起任一部总监、樊兴旺从2018年7月起任四部总监、卢兴邦从2018年6月起任五部总监、方宗兴从2018年3月起任六部总监、徐星高从2019年2月起任七部总监、刘亚婷从2018年7月起任九部总监、叶鹏威从2018年11月起任十二部总监，李凯、江丽娟、张莉、田欢、郭怡颖、李军军、张清义、陈林、吴霄、李斯乐、颜自为、李忠晋、石威、黄吉伟、邓珍珍、李念、胡志茂、欧宇新、姚中钦、向丽萍、胡盼、陈丽娟等人先后担任业务员，另李凯从2018年7月起任鉴定师，李军军从2018年11月起任客服（以上涉案人员均已被判刑）。业务员入职后，由各部门总监进行培训，培训内容主要是如何运用话术与客户沟通，之后由业务员电话联系被害人，让被害人将自己的文玩藏品拍照发给业务员，业务员将图片交给鉴定师李凯做初步鉴定，再根据李凯的意见结合相关话术，装作对被害人的文玩藏品很懂行的样子，游说被害人带实物到公司洽谈。被害人到公司后，业务员会带着被害人和文玩藏品到鉴定师李凯处，由李凯对藏品的年份、品相、价值等做鉴定，同时业务员会根据通过雅昌艺术网搜索到的类似藏品的历史成交价，虚高报价迎合被害人，让被害人相信自己的藏品很值钱，之后业务员或部门总监会和被害人洽谈，以公司实力雄厚、买家资源丰富、海外拍卖成交率高等为由，引诱被害人与其签订合同，委托该公司对自己的文玩藏品进行国内展销或国外拍卖，从而收取服务费、鉴定费等。奕古轩公司谎称可以帮客户完成交易，实际上，该公司本身并无拍卖资质，李凯本人也无鉴定资格，该公司并未进行实质的展销或拍卖，至今未有任何藏品成功交易。被害人追问交易进展情况时，业务员会总是以报价过高、行情不好等为由，并给被害人发只有几秒钟的所谓拍卖视频，继续推诿被害人。骗取钱财后，总经理、副总经理、总监、总监助理、业务员等会按照各自的层级获得不同比例的捉成。根据司法会计鉴定，奕古轩公司至案发实际收取的被害人的服务费、鉴定费共计人民币26218248元。被告人陈重辉自2018年7月入职奕古轩公司，担任客服，底薪为人民币8000元并收取公司业绩提成，主要负责分发客户资源给业务员，业务员拿到客户资源后就与客户联系；2019年2月22日起，陈重辉担任后勤总监，后勤部的业务范围包括拍照设计、仓库保管、人事行政、前台客服等，陈重辉本人还负责剪辑发送客户藏品委托拍卖的视频，有需要此类视频的业务员联系陈重辉，陈重辉将藏品对应的视频发给业务员，业务员再转发给客户。至案发,陈重辉的违法所得约为人民币7万元。另,陈重辉担任后勤总监后，奕古轩公司实际骗取的服务费、鉴定费共计人民币295100元。另查明，被告人陈重辉家属代为退赃人民币10000元。上述事实，被告人陈重辉在庭审过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、被告人身份信息、抓获经过、签单数据表格、扣押决定书、扣押清单、艺术品展览服务协议、奕古轩公司工商登记资料、公司财物资料等书证，证人龙某、韩某、韦某、熊某、胡天星、卢彬、冷军军、樊兴旺、吴霄、江丽娟、徐星高、李斯乐的证言，司法鉴定意见书，现场勘验笔录，财务Ｕ盘、微信聊天记录，被告人陈重辉的供述和辩解等经法庭举证、质证且查证属实的证据证实，足以认定。公诉机关认为，应当以诈骗罪追究被告人陈重辉的刑事责任，建议判处陈重辉有期徒刑一年，并处罚金。被告人陈重辉对起诉指控的主要犯罪事实、罪名均无异议，辩称其违法所得约为人民币4万余元，妻子正在怀孕急需照顾，请求对其从轻处罚。辩护人发表辩护意见称：1.同案人以合同诈骗罪被判刑，对被告人陈重辉应一视同仁，认定其构成合同诈骗罪。2.陈重辉因入职奕古轩公司而涉案，本案属单位犯罪，非个人犯罪。3.陈重辉是奕古轩公司的普通员工，参与程度不深，主观恶性不大。4.奕古轩公司的其他客服人员被抓获后均予释放，未追究客服人员的刑事责任。5.陈重辉担任后勤总监不足一个月，也未领取总监工资，犯罪情节显著轻微。6.陈重辉系初犯、偶犯，其妻子正怀孕，且有一个年仅三岁的孩子，其系家庭唯一经济支柱。据此，请求对其从轻处罚。针对控辩双方争议的焦点问题，综合评判如下：1.关于本案的定性问题。经查，奕古轩公司业务员通过虚报客户文玩藏品价值，虚构公司实力雄厚、藏品交易成交率高等方式诱骗客户与公司签订服务合同，假借帮客户展览、拍卖藏品之名收取服务费和鉴定费等费用，但实际未按合同约定提供相应的服务。鉴于涉案合同体现了一定的市场经济属性，根据合同约定能够为合同双方带来财产性利益，被告人在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，其行为不仅侵犯被害人的财产权利，而且损害合同双方的信赖关系，扰乱了文玩藏品交易的市场秩序，其行为构成合同诈骗罪，同时，奕古轩公司自成立之日起主要从事本案所涉犯罪行为，故本案不构成单位犯罪，相关辩护意见合理部分予以采纳。2.关于违法所得数额的问题。经查，公安机关在奕古轩公司现场缴获了载有该公司签单数据表、工资表、业绩提成表等财务资料的Ｕ盘，证人熊某系奕古轩公司的财务人员，其证称Ｕ盘中的财物资料全面、真实，其作为财务人员主要负责收取鉴定费用和服务费、记录各项流水账、做工资表等，Ｕ盘中的财务报表详细记录了包括陈重辉在内的工作人员工资及提成情况，具有客观性和真实性，相关内容应予采信。据此，根据上述报表并结合相关证人证言，足以认定其违法所得约为人民币70000元。本院认为，被告人陈重辉伙同他人，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物共计人民币295100元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，惟罪名不当，予以更正。被告人陈重辉在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，其归案后能够如实供述主要犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，其家属代为退缴部分赃款，对其予以从轻处罚。综合本案的犯罪事实、行为性质、危害后果、悔罪表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈重辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期九个月零一天，即自2021年2月25日起执行至2021年3月23日；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）二、继续追缴被告人陈重辉的违法所得人民币60000元，及被告人陈重辉家属代为退缴的违法所得人民币10000元，按比例返还给被害人（被害人名单、返还数额可参见司法会计鉴定意见书附表二）。三、扣押在案的手机、电脑主机等作案工具，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 励人民陪审员  马小艳人民陪审员  黄志刚二〇二一年三月十日书 记 员  苏淦德附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。