河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4305号上诉人（原审被告）：江晓楠，男，1988年6月24日生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：许占超，河南启法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州博奥激光科技有限责任公司，住所郑州市中牟县汽车工业园区建设路西侧、泰和路南侧、纬四路北侧。法人代表人：罗占涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宇，上海市建纬（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗佳佳，男，系公司工作人员。上诉人江晓楠因与被上诉人郑州博奥激光科技有限责任公司（以下简称博奥激光）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江晓楠上诉请求：撤销中牟县人民法院（2020）豫0122民初854号民事判决，改判驳回博奥激光的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、一审认定事实不清，认定案涉工程质量存在质量缺陷没有依据。案涉工程已经竣工验收合格，中牟县城乡和住房建设局、中牟县建筑质量监督站、监理单位验收时都盖章确认无任何质量问题，博奥激光办理了房产证并在银行抵押贷款。博奥激光在拖欠江晓楠工程款、在未决算和江晓楠参与验收的情况下擅自搬入使用，应视为该工程其己实际接收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，××擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是××应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因该工程出现的质量问题与地基基础无关，地基基础符合设计及构造要求;上部承重构件主要指混凝土构件，构件的几何尺寸符合设计及构造要求。即这些构件不需要采取措施，能满足使用要求。所以案涉工程不存在所谓的质量缺陷。二、一审程序违法。1、一审在博奥激光没有初步证据证明涉案工程基础有下陷、倾斜及砌体有重大裂缝任的情况下，随意启动质量鉴定程序，鉴定启动程序违法，并且鉴定机构也并非江晓楠所选。一审认为博奥激光提供了质量缺陷的初步证据，完全是颠倒黑白。江晓楠至今未见到所谓的质量缺陷的初步证据。河南永安房屋安全鉴定有限公司YASF2020第004号司法鉴定启动程序违法。在江晓楠诉博奥激光建设工程施工合同纠纷案件（2018豫01**民初3588）一审、二审中，博奥激光都从未提过任何质量问题。因江晓楠索要工程款案件正在中牟县法院执行程序中，博奥激光为赖掉工程款，才提出本诉讼。中牟县法院在没有质量存在问题的初步证据情况下，违法启动质量鉴定程序，让江晓楠怀疑其司法公正性。2、博奥激光要求对所谓的修复方案进行鉴定时，江晓楠也向法院提出对案涉工程（三层砖混结构）需不需要进修复进行司法鉴定，并递交了书面申请，一审法院不予理会。3、一审时，江晓楠向中牟县法院递交申请要求调取案涉工程在中牟县建筑质量监督站的所有竣工验收材料，法院虽然进行了调取，但调取的根本不是案涉工程的相关材料。三、一审适用法律错误。一审判决引用《合同法》第一百零七条，这一合同法普通条款而没引用建设工程施工合同具体条款和司法解释，没有切合案件事实，仅以江晓楠应履行质量保修义务而不负责任裁判，适用法律明显错误。江晓楠施工案涉工程，欠商砼款80余万元，因不能履行被中牟县人民法院拘留一个月，还欠农民工工资30余万元。胜了索要工程款诉讼，却被赖账的博奥激光反咬一口。万般无奈，提起上诉，请求依法裁判。博奥激光辩称，一、根据江晓楠在上诉状第一条中所引用的司法解释第13条，建设工程未经竣工验收，××擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。但是××应当在建设工程的合理使用寿命内，对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。江晓楠在引用该条文时提到了砌体结构不属于主体结构，这明显是错误的。砌体结构属于主体结构的一部分。江晓楠提到这些构件不需要采取措施，既能满足使用要求，也是不对的。因为满足使用要求是一部分，我们的建筑工程还需要满足一定的耐久性和抗震要求，现在的房子是看不出来，具备危房的条件即是可以正常使用的，但是不能证明它能达到一定的抗震要求，而且砌体结构工程也属于结构工程，江晓楠应当在合理地使用寿命内对主体工程承担民事责任。二、一审程序合法。一审的鉴定程序是在博奥激光取得了工程质量不合格的初步证据后，向一审法院提出了司法鉴定的申请，一审法院依法启动了鉴定程序，程序完全合法。三、江晓楠提出的所谓是否需要对修复方案进行鉴定，并提交了书面的申请，一审法院不予理会。因为工程质量存在问题，是经司法鉴定所确认的事实。既然工程质量存在严重的问题。那么一定需要对工程进行修复，并出具修复方案。所以一审法院未同意其提交的申请是完全合法的。四、江晓楠所述其向中牟县法院递交申请要求调取涉案工程在中牟县建筑质量监督站所有的竣工验收材料，法院虽然进行了调取，但调取的根本不是案涉工程的相关材料，这个问题一审法院在一审时已经明确，其已经调取了案涉项目全部的能够调取到的所有材料，没有案涉项目的相关材料是因为相关材料可能未在档案馆存档，但博奥激光在一审时也强调即使调取的竣工验收材料是案涉的项目工程，也不能因为其建设工程通过了竣工验收，江晓楠就可以不承担质量责任因为主体工程的质量责任，江晓楠是应当在合理地使用寿命内承担的，即应当承担终身的质保责任。五、江晓楠称一审适用法律错误，其在上诉状中称一审判决引用了合同法第107条，而没有引用建设工程合同的具体条款和司法解释是适用法律错误，这个是没有法律依据的。因为根据合同法的相关框架在前面是属于合同法的一般条款，后面有建设工程的专属篇章，针对建设工程的相关特点，有具体的规定，但对于一般性内容还是适用合同法的相关规定。所以一审法院适用法律完全正确。博奥激光向一审法院起诉请求：1.判令江晓楠因施工质量不合格给博奥激光造成的损失900629.07元；2.判令江晓楠赔偿因涉案厂房及管理用房在修复期间无法继续使用而造成博奥激光的相关损失30万元（参照其他厂房租金价格水平，按两个月计算租金损失）；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费由江晓楠承担。一审法院认定事实：2013年4月，博奥激光（××）与江晓楠（××）签订《郑州博奥激光科技有限责任公司（土建工程）施工合同》，约定：工程名称：博奥激光土建工程6#7#8#9#10#厂房；工程地点：中牟县汽车产业集聚园区；建筑面积：土建面积16025.04㎡、180元/㎡，砖混面积2620.5㎡、720元/㎡；工程四包：包造价、包工期、包质量、包安全；承包范围：基础、土方、回填、地坪、围护、二层地面、水、电消防、外墙装饰等（除钢结构项目外）；合同工期：开工日期2013年4月30日、竣工日期2013年8月30日，合同工期总日历天数120天；工程质量标准：合格；合同价款（一次包死，如出现变更，双方认定后可调增减）490万元；工程质量保修责任：××向××承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，工程质量应达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检测评定标准为依据。因××原因工程质量达不到约定的质量标准，××应承担违约责任。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此产生的损失，由责任方承担。双方均有责任的，由双方根据其责任分别承担；质量保修：××应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付××使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。××应在工程竣工验收之前，与××签订质量保修书，作为本合同附件，主要包括质量保修项目内容及范围、质量保修期、质量保修责任、质量保修金的支付方式；合同还约定了其他内容。2014年4月29日，博奥激光（发包方）与郑州中基安装有限公司（承包方）签订《土建工程施工合同补充合同》，江晓楠在乙方及委托代理人处签字。合同签订后，江晓楠于2013年4月份开始施工、2014年6月中旬撤场；博奥激光称江晓楠于2014年10月份撤场，涉案工程于2017年10月份竣工验收，于2016年底实际使用。另，双方曾因案涉工程款纠纷诉讼，该院（2018）豫0122民初3588号民事判决认定因江晓楠没有建筑施工企业资质，上述两份合同无效，并判决博奥激光支付江晓楠工程款1019483.99元。本案在审理中，经博奥激光申请，该院依法委托鉴定机构对涉案工程进行了相关司法鉴定。一、河南永安房屋安全鉴定有限公司于2020年6月12日出具编号为YASF类2020年第004号司法鉴定报告，鉴定结论为：1.根据以上检测结果，所检测砌体构件检测批砌筑砂浆抗压强度推定值在2.9MPa-3.3MPa之间，不满足图纸设计要求。2.根据以上检测结果，所检测墙体砌筑材料均为烧结多孔砖，与图纸设计不符。3.根据以上检测结果，所检测门过梁的设置有两种类型，一种为钢筋砖过梁，一种为混凝土过梁。4.通过24小时蓄水试验，所检测卫生间1-6-C-D和31-34-C-D轴线位置板底存在明显渗水现象，其余卫生间蓄水前后无明显渗水现象。二、上海市房屋建筑设计院有限公司于2020年11月19日出具编号为上房院鉴[2020]建鉴字第1132号鉴定意见书，鉴定意见为：1.博奥激光7#、8#厂房车间管理用房因砂浆强度不符合设计要求，对墙体采用钢筋网砂浆面层加固法加固。2.博奥激光7#、8#厂房车间管理用房因过梁设置不符合设计要求，重设过梁。3.博奥激光7#、8#厂房车间管理用房卫生间渗漏水，应进行修复。4.房屋修复方案详见本鉴定意见书第6部分。三、智博国际工程咨询有限公司于2021年2月5日出具智博价鉴[2020]006号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：对江晓楠承建的博奥激光7#、8#厂房的管理用房项目的修复工程，工程造价为900629.07元。博奥激光为此分别支付鉴定费26400元、55000元、14000元，共计95400元。一审法院认为，建设工程实行质量保修制度，本案涉案合同虽无效，但不能免除××的质量保修责任，保修期限可参照合同约定或法律规定执行。首先，案涉工程进行竣工验收后，××江晓楠应承担质量保修责任；案涉工程江晓楠于2013年4月开始施工，2014年6月撤场，博奥激光称于2016年底实际使用，于2017年10月份进行了竣工验收，江晓楠未参与竣工验收；质量保修期限可从实际使用时起算。其次，博奥激光在使用期间，有初步证据表明存在质量缺陷的情况下，提起诉讼并就查明事实的专门性问题申请鉴定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定；鉴定人的委托方面，当事人进行了协商、进行了公告以及人民法院的指定，鉴定材料当事人进行了质证，鉴定人进行了现场勘验，最终鉴定人出具了质量存在缺陷、修复方案、工程造价的三个鉴定意见，该院认为，本案的鉴定均由具有相应资质的机构和人员进行，符合委托的要求，不违背法律规定，江晓楠虽有异议，但未提供有力证据证明，该院对鉴定意见均予以采纳。第三，工程质量是否存在缺陷，在当事人有争议且已经进行了司法鉴定的情况下，应当依据鉴定结论作出判断；案涉工程进行了竣工验收，但博奥激光实际使用在前，质量保修期限可从实际使用时起算；在质量保修期限内江晓楠应对质量缺陷承担民事责任。江晓楠关于案涉工程不影响使用等抗辩意见、申请对修复必要性进行鉴定，该院认为，在本案采纳的鉴定意见明确表明施工工程不符合设计要求的情况下，江晓楠的抗辩和申请没有依据，该院不予采纳和准许。综上所述，博奥激光请求江晓楠赔偿砂浆强度不符合设计要求、过梁设置不符合设计要求、卫生间渗漏水三项修复工程的造价900629.07元，于法有据，该院予以支持；请求赔偿在修复期间造成的相关损失30万元，因未提供直接、有力证据证明，该院不予支持。江晓楠的抗辩无有力证据证明，无法律依据，该院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、江晓楠于本判决生效之日起十日内赔偿郑州博奥激光科技有限责任公司修复费用900629.07元；二、驳回郑州博奥激光科技有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由江晓楠12806元负担，由郑州博奥激光科技有限责任公司负担2794元；保全费5000元、鉴定费95400元，由江晓楠负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审过程中，江晓楠对于其主张的博奥激光对于案涉建筑混凝土过梁进行了凿除的事实没有提供证据予以证明，江晓楠亦无证据证明一审鉴定在鉴定方法及鉴定材料上存在错误。同时，江晓楠、博奥激光对于案涉建筑为三层砖混结构均无异议。而根据案涉建筑物的结构和鉴定内容可知，江晓楠施工的工程部分存在主体、基础质量问题。因此，江晓楠应当对于案涉建筑物出现的质量问题承担责任。经过鉴定，对于案涉建筑物修复费用作出了鉴定结论。而江晓楠没有证据证明该鉴定结论存在错误。综上，江晓楠对其上诉事实及理由未提供充分的证据予以证明。因此，对于江晓楠的诉讼请求本院不予支持。综上，江晓楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12806元，由江晓楠负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 张晶晶审判员 黄智勇二〇二一年三月三十一日书记员 刘泽玉