山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁14刑终32号原公诉机关山东省禹城市人民检察院。上诉人（原审被告人）冯超，女，汉族，1991年7月22日出生于河北省卢龙县，初中文化，中共党员，户籍所在地及住址均系河北省秦皇岛市卢龙县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2018年6月16日被禹城市公安局刑事拘留,同年7月14日被禹城市公安局取保候审，2019年6月8日经禹城市人民检察院决定被卢龙县公安局执行取保候审，2020年6月4日经禹城市人民法院决定对其继续取保候审。辩护人蔡勇，河北德硕律师事务所律师。原审被告人刘婷，女，汉族，1999年1月20日出生于山东省齐河县，大专文化，群众，户籍所在地山东省德州市齐河县，现住山东省济南市槐荫区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2018年5月3日被禹城市公安局刑事拘留，同年6月8日被禹城市公安局取保候审，2019年6月8日经禹城市人民检察院决定被齐河县公安局执行取保候审，2020年6月4日经禹城市人民法院决定对其继续取保候审。原审被告人韩笑，女，汉族，1998年10月3日出生于山东省齐河县，专科文化，群众，户籍所在地山东省齐河县，现住山东省齐河县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2018年5月26日被禹城市公安局刑事拘留,同年6月9日被禹城市公安局取保候审，2019年6月8日经禹城市人民检察院决定被齐河县公安局执行取保候审，2020年6月4日经禹城市人民法院决定对其继续取保候审。山东省禹城市人民法院审理山东省禹城市人民检察院指控原审被告人冯超、刘婷、韩笑犯销售有毒、有害食品罪一案，于2020年12月29日作出(2020)鲁1482刑初103号刑事判决。宣判后，原审被告人冯超提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人冯超，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1.2018年3月份至4月份，被告人冯超（微信号：×××,昵称：浅黛微妆）在明知LADYSHOW纤体奶茶系三无产品，可能存在安全隐患的情况下，仍通过微信从赵昕（微信昵称：瞳瞳爸，另案处理）处购进价值126560元的LADYSHOW纤体奶茶，通过微信销售给下线代理刘婷及其他顾客，销售金额共计145931元，其中销售给下线刘婷的金额为39000元。经检测，办案民警从下线刘婷处扣押的LADYSHOW纤体奶茶中检出违禁成分酚酞及西布曲明。2.2018年3月份至4月份，被告人刘婷（微信号：×××,昵称：AimEe婷有财）在明知LADYSHOW纤体奶茶系含有违禁成分的三无产品，仍通过微信从被告人冯超处购进价值39000元的LADYSHOW纤体奶茶，并通过微信对外销售给下线代理韩笑及其他顾客，销售金额共计47055.8元。经检测，办案民警从刘婷处扣押的LADYSHOW纤体奶茶中检出酚酞含量为0.09g/100g，西布曲明含量为0.18g/100g。3.2018年3月份至4月份，被告人韩笑（微信号：×××,昵称：热心市民）在明知LADYSHOW纤体奶茶系含有违禁成分的三无产品，仍通过微信从被告人刘婷处购进价值9230元的LADYSHOW纤体奶茶，并通过微信以每盒130至398元钱的价格对外销售，销售金额共计14607元。经检测，办案民警从韩笑处扣押的LADYSHOW纤体奶茶中检出西布曲明含量为0.17g/100g。另查明，案发后被告人冯超、刘婷、韩笑分别退缴公安机关违法所得2万元、1.7万元、1万元。上述事实，有经原审庭审举证、质证并予认定的被告人冯超、刘婷、韩笑户籍证明信及电子档案、到案经过、扣押物品文件清单、微信聊天记录、微信转账记录、支付宝转账记录、济南德邦物流快递单单号、河北省望都县人民法院（2019）冀0631刑初29号刑事判决书、河北省保定市中级人民法院（2019）冀06刑终658号刑事裁定书等书证；证人张某某、韩某1、秦某、孙某、韩某2等人的证言；山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测报告等鉴定意见；搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片、发还物品文件清单以及被告人冯超、刘婷、韩笑的供述和辩解等证据证实。原审法院认为，被告人冯超、刘婷、韩笑销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的LADYSHOW纤体奶茶，销售金额分别为39000元、47055.8元、14607元，三被告人的行为均构成销售有毒、有害食品罪。鉴于，被告人刘婷接办案民警电话通知后主动到公安机关接受调查，如实供述了犯罪事实，构成自首，可以从轻处罚。三被告人均系初犯，坦白并自愿认罪认罚，已退赔违法所得，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条之规定，以被告人冯超犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人刘婷犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人韩笑犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；禁止被告人刘婷、韩笑在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动；扣押在案的被告人冯超违法所得2万元及VIVO手机一部、被告人刘婷违法所得1.7万元、被告人韩笑违法所得1万元及苹果8手机一部，予以没收，由扣押机关禹城市公安局上缴国库；从被告人韩笑处扣押的6袋LADYSHOW纤体奶茶，从孙某处扣押的6袋LADYSHOW纤体奶茶，从被告人冯超处扣押的LADYSHOW纤体奶茶28包、压片糖果10盒、芊馨妍复合魔力奶茶6盒、顺丰速运货运单30张、标有生产日期的卡片7张，予以没收，由扣押机关禹城市公安局依法处理。宣判后，禹城市人民检察院不抗诉，原审被告人冯超不服，提出上诉。上诉人冯超的上诉理由：其对一审判决认定的销售数额39000元及判处有期徒刑一年并处罚金十万元的量刑没有异议。但认为应当与其他被告人一样适用缓刑。具体理由：1.刘婷的销售金额比其销售金额大。2.其有自首情节。其不是在自己家中被抓获，是公安机关通过信用卡办卡信息找到其办卡时工作的“红姐火锅店”，由老板赵某接受公安机关委托给其打电话，其主动到“红姐火锅店”，如实交代了相关案件事实，并积极配合办案机关到家中查抄涉案产品。综上，其对相关法律及其行为有了充分认识，近两年半的取保候审期间没有任何违法行为发生，对其适用缓刑不致危害社会，其确有悔改表现并自愿缴纳罚金。其符合缓刑适用条件，请求对其适用缓刑。上诉人冯超的辩护人的辩护意见与上诉理由一致。经二审审理查明的事实及证据与一审基本一致。二审期间，公安机关提供了以下两份证据：1.赵某（个体经营）的证言证明：其自2015年以来一直在卢龙县经营“红姐铁锅炖”饭店。2018年五六月份，有四名男子到其饭店吃饭后出示了警察证表明是山东警察，问其是否认识冯超，让其给冯超打电话让冯超到其饭店，不让说是警察找她。其给冯超打电话把冯超叫到其饭店后，警察将冯超带走。冯超住在上，离其饭店步行10分钟左右。2.禹城市公安局食品药品与环境犯罪侦查大队2021年3月1日出具的到案情况说明证明：2018年6月15日14时许，办案民警在河北省秦皇岛市卢龙县经侦查未发现冯超的详细住址，办案民警经进一步工作发现，红姐铁锅炖饭店老板赵某与冯超熟识。办案民警征得赵某同意后，要求赵某以个人名义给冯超打电话约其到该饭店，电话中不得告诉冯超警察找她。冯超接到赵某电话十分钟后来到该饭店，办案民警立即向冯超出示工作证表明了警察身份，押解冯超至其住处进行了搜查取证，随后将冯超带到禹城市公安局刑警大队办案区进行讯问。以上证据经上诉人冯超及其辩护人质证，上诉人冯超及其辩护人对上述证据均无异议，辩护人认为，从以上证据可以看出冯超具有到案的主动性，可以认定为自首。本院认为，公安机关提供的上述两份证据合法有效，应予采纳。上诉人冯超的辩护人在二审期间提交了下列材料：1.卢龙县刘田各庄镇李时各庄村委会出具的证明及冯超的学生证欲证明：因疫情防控需要冯超被选为国家培育村医，现在秦皇岛市卫生学校学习，课余时间在村中从事疫情防控工作。2.卢龙县刘田各庄镇李时各庄村委会出具的情况说明（该情况说明上有部分村民签字捺印）欲证明：冯超一贯表现良好，之前没有违法乱纪行为，恳请对其判处缓刑，使其能继续从事疫情防控工作，为广大村民服务。经查，辩护人提供的上述材料与本案事实没有关联性，本院不予采纳。针对上诉人冯超的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，依照法律，本院综合评判如下：关于上诉人冯超及其辩护人提出“冯超具有自首情节”的上诉理由及辩护意见。经查，二审期间，公安机关提供的赵某的证言和到案情况说明等证据，上诉人冯超及其辩护人均无异议，可以证明公安人员找到赵某让赵某叫冯超到饭店时并未说明是警察来找冯超，冯超对警察实施抓捕的情况不知情，因此其没有到案的主动性，不构成自首。冯超到案后能够如实供述其犯罪事实，属坦白。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人冯超及其辩护人提出“刘婷的销售数额比冯超大。对冯超应适用缓刑”的上诉理由和辩护意见。经查，原审被告人刘婷所销售的LADYSHOW纤体奶茶均是从上诉人冯超处所进，冯超是刘婷的上线，冯超的作用与刘婷相比明显较大，且刘婷有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。原公诉机关与冯超签订认罪认罚具结书的量刑建议为有期徒刑二年半至三年，原审法院认为指控中冯超销售的酚酞、芬氟拉明、西布曲明含量小于10ug/kg的纤体奶茶数量认定为销售有毒、有害食品罪证据不足，原公诉机关对冯超调整量刑建议为有期徒刑一年至一年半，原审法院已有效保障了上诉人冯超的权利。原审判决已认定冯超坦白、自愿认罪认罚，退赔违法所得等情节，根据检察机关提出的量刑建议量刑并无不当。因此上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人冯超及原审被告人刘婷、韩笑明知掺有有毒、有害的非食品原料的LADYSHOW纤体奶茶而销售，其行为均构成销售有毒、有害食品罪。上诉人冯超的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二一年三月十日法官助理苑伟书记员崔晓华