河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终762号上诉人（原审被告）：中建投工程技术有限公司，住所地：河南省郑州市郑东新区商务外环路12层、17层9号、10号。法定代表人：夏龙豹，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊霞，河南规范律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜洳圻，河南规范律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：王炳忠，男，1972年7月15日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：王海军，焦作市体化示范区律源法律服务所法律工作者。原审被告：王小波，男，1981年10月27日出生，汉族，住河南省博爱县。原审被告：博爱县许良镇泗沟学校，住所地：博爱县许良镇泗沟村。法定代表人：郭海林，该学校校长。委托诉讼代理人：张光明，该校职工。上诉人中建投工程技术有限公司（以下简称中建投公司）因与被上诉人王炳忠、原审被告王小波、博爱县许良镇泗沟学校（以下简称泗沟学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初2166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。中建投公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉求；2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定案件事实和适用法律均错误。1、一审据以认定被上诉人工程款数额的《不锈钢结算单》是复印件，该证据依法不能作为被上诉人主张欠付工程款的依据，被上诉人没有完成举证责任,故对其主张依法不应支持。但一审法院不审核被上诉人的证据是否合法、有效，可否作为认定案件事实的依据，却以上诉人未提供反驳复印件的证据来规避被上诉人提供复印件没有完成举证责任的事实,故一审适用法律错误。2、一审已经查明上诉人不是合同的签订、履行主体,不符合承担连带责任的法定情形,依法应驳回被上诉人对上诉人的诉求。案涉《不锈钢安装工程承包合同》的签订主体是王小波与被上诉人,该合同的履行、付款主体也均是王小波，一审判决书第四页“本院认为”部分也查明“王小波作为合同向对方负有向王炳忠支付工程款及利息的义务”。故上诉人不是合同的签订、履行主体,根据合同的相对性,被上诉人无权向上诉人主张工程款。连带责任的承担，除当事人之间的有效约定外,有关法律和司法解释对连带责任的适用条件分别作了规定,这些规定是法院认定当事人是否承担连事责任的法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于突破合同相对性直接向总承包方的规定,是针对合同无效的情况下实际施工人的权利，但本案中被上诉人与王小波签订的安装合同，不属于建设工程施工合同,不属于无效合同,故被上诉人无权突破合同相对性,直接向上诉人主张权利。一审判决上诉人承担连带责任没有事实和法律依据，故应驳回被上诉人的诉求。综上,被上诉人要求上诉人承担连带责任于事无据,于法无依，一审认定欠付工程款的事实和数额错误，适用法律错误。望二审查明事实,依法裁判。王炳忠辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。理由：1、在一审中被上诉人提供的施工合同、工程结算清单、银行交易明细以及法院的裁判文书均可证明在工程施工过程中王小波从中建投公司接过相关工程后，又将部分工程交由被上诉人进行施工，经结算王小波欠被上诉人工程款3万元是本案事实。2、一审判决中建投公司及泗沟学校承担相关连带责任符合法律规定。因在本案中中建投公司将该项目承包后又转包给了没有资质的王小波进行施工，明显存在过错行为，而泗沟学校还有部分工程款未予结算支付，故一审法院依据法律规定让上诉人和泗沟学校承担相关责任，符合法律规定。泗沟学校述称，1、王小波与王炳忠之间系承揽合同关系，原审认定“王炳忠完成的工程系建设工程的分项工程”，与王小波违法取得工程施工权后将案涉工程的外窗防护工程，不锈钢栅栏制作安装以包工包料的方式发包给王炳忠是错误的。实践中，对于建设工程合同与承揽合同的区分主要从合同主体与合同标的限定性两个方面区分。建设工程相对于承揽，通常要求承包人是具有专业资质的法人机构，且合同标的为大型项目，为一般的加工项目而签订的项目通常属于承揽合同，因此涉案合同应为承揽合同，基于合同的相对性，王炳忠无权要求学校支付合同价款。2、王炳忠自认并非实际施工人，其无权突破合同相对性要求发包人支付工程价款。原审认为泗沟学校作为发包方，因剩余25%工程款未付，故应当在欠付工程款范围内承担责任的法律适用前提存在错误。根据相关司法解释，要求发包人在未支付工程价款的范围内承担责任的前提系当事人属于法律认可的实际施工人。本案中学校作为涉案工程的发包人，与王炳忠不存在任何合同关系，其无权要求答辩人支付工程价款。此外，王炳忠在诉状中自认王小波作为涉案工程的实际施工人，依据该逻辑，王炳忠自认其是与实际施工人签订了承揽合同的对方当事人，而并非涉案工程的实际施工人。对于当事人自认的事实，庭审对方无需举证证明，因此王炳忠并不属于实际施工人，本案不具备适用《建设工程施工合同司法解释》第26条及《建设工程施工合同司法解释二》第24条规定的前提条件。综上，原判关于各方当事人的基本法律关系认定错误，应依法改判驳回王炳忠对泗沟学校的诉讼请求。王炳忠向一审法院起诉请求判令：1、被告王小波支付工程款30000元及违约金3000元；2、被告中建投公司、泗沟学校承担连带清偿责任。一审法院查明：2017年5月2日，经招标泗沟学校与中建投公司签订建设工程施工合同，约定：泗沟学校将其新建教学楼一座（建筑面积为6848㎡、六层框架结构）、新建宿舍楼一座（建筑面积2032㎡、三层砖混结构）发包给中建投公司；计划开工日期为2017年5月10日，竣工日期为2018年2月10日；签约合同价为10629449.68元，每工序结束后，支付本工序投资金额的75%，工程竣工验收合格、审计决算后，付至工程总价款的97%，剩余3%作为质量保证金，质保期满后一次性付清；另约定了其他事项。合同签订后，中建投公司将工程交由王小波进行施工。2018年4月10日，王小波与原告王炳忠签订一份不锈钢施工承包合同，将上述工程的外窗防护工程不锈钢栅栏制作安装以包工包料的方式发包给原告。双方约定：安装全部结束经验收合格后一月付清工程总价款，两年内如有质量问题，原告无条件免费维修；合同第五条中约定“双方如有一方无故违约需赔偿对方3%的违约金”。原告完成工程后，王小波于2018年8月12日安排人员和原告进行了结算，原告工程款为39569元。2019年2月3日王小波向原告付款9569元。原告讨要余款未果，诉至法院。另查明，泗沟学校发包的上述工程于2018年7月18日竣工验收。本案在庭审中，泗沟学校表示，泗沟学校已按合同约定分期支付中建投公司工程款总额的75%即7972087.26元，剩余25%未付。现审计决算尚未完成，不能确定中建投公司工程款具体数额。一审法院认为，原告完成的工程系建设工程的分项工程。中建投公司通过招投标程序中标泗沟学校改扩建项目后。王小波违法取得工程施工权后将案涉工程中的外窗防护工程不锈钢栅栏制作安装以包工包料的方式发包给原告施工，上述违反了相关法律规定，应属无效合同。鉴于涉案工程已经验收，王炳忠有权主张涉案工程款。王小波作为合同相对方负有向王炳忠支付工程款及利息的义务，中建投公司作为出借资质单位，应当对此承担连带责任。泗沟学校作为发包方，因剩余25%工程款未付，故应在欠付工程款范围内承担责任。本案王小波与原告签订的合同中明确约定有付款期限及违约金标准，原告按未付款部分计算900元违约金，符合双方约定，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百六十三条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条之规定，一审判决：一、被告王小波应于判决生效之日起十日内支付原告王炳忠工程款30000元、违约金900元；二、被告中建投工程技术有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、被告博爱县许良镇泗沟学校在30000元范围内对王炳忠承担责任；四、驳回王炳忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费670元，减半收取计335元，由被告王小波负担。二审中，当事人均未提供新的证据。经本院审理查明的案件事实除与一审查明的一致外。另，本案当事人均认可涉案项目工程系泗沟学校与中建投公司签订建设工程施工合同范围内的一部分工程。王小波（无资质）系泗沟学校改扩建工程的实际施工人，系其借用中建投公司名义从事施工活动的事实已被生效判决予以认定。本院认为，由于涉案项目工程系泗沟学校与中建投公司签订建设工程（学校改扩建工程）施工合同范围内的一部分，属建设工程的分项工程，故原审将本案定性为建设工程施工合同纠纷并无不当。二审中，中建投公司关于原审对本案定性不当的辩解理由不能成立，本院不予采纳。由于王小波系借用中建投公司名义从事的施工活动，原判中建投公司承担本案的连带民事责任并无不妥，但原审已认定施工合同无效的情况下，又判决中建投公司承担违约责任不当，即原判其连带承担违约金900元不当，应予纠正。中建投公司关于对其不应承担违约责任的上诉理由成立，本院予以采纳。关于原审对王小波与王炳忠结算涉案项目工程款事实的认定并无不当，本院予以采纳，不再赘述。综上，上诉人中建投公司的部分上诉请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初2166号民事判决的第一、三项及案件受理费负担部分；二、撤销河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初2166号民事判决的第四项；三、变更河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初2166号民事判决的第二项为中建投工程技术有限公司对王小波应于本判决生效之日起十日内支付王炳忠工程款30000元款项承担连带清偿责任；四、驳回王炳忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费670元，由中建投工程技术有限公司负担600元，王炳忠负担70元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二一年三月十八日书记员 王向静