湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘07刑终98号原公诉机关湖南省常德市鼎城区人民检察院。上诉人（原审被告人）王建，男，1981年2月16日出生于湖南省汉寿县，汉族，初中文化，个体经商，户籍地湖南省汉寿县，现住常德市鼎城区。因涉嫌犯诈骗罪，2020年10月21日被常德市鼎城区公安局取保候审，2020年11月9日经鼎城区人民法院决定对其取保候审，2020年12月29日经鼎城区人民法院决定对其逮捕，当日被执行逮捕。现羁押于鼎城区看守所。辩护人邵攀君，湖南相维律师事务所律师。湖南省常德市鼎城区人民法院审理鼎城区人民检察院指控被告人王建犯诈骗罪一案，于二O二O年十二月二十五日作出（2020）湘0703刑初369号刑事判决，认定被告人王建犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。宣判后，上诉人（原审被告人）王建不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2020年3月，被告人王建在全国新型冠状肺炎疫情爆发期间，对被害人刘某谎称自己能买到口罩，并向刘某发送了自己从网络上获取到的生产口罩的营业执照等资料。在取得被害人刘某的信任后，被告人王建先后以联系好厂家，需要收取定金、运费等为由，分别于2020年3月3日、3月5日、3月6日骗取被害人刘某人民币4473元、3000元、5000元，共计人民币12473元。2020年10月21日，被告人王建主动投案，并如实供述其所犯罪行，退还被害人刘某全部损失，取得被害人谅解。上述事实，有接报案登记表、立案决定书、线索来源及抓获经过，微信聊天、转账记录，被害人刘某的陈述，证人龚某等人的证言，谅解协议书及被告人王建的供述等证据证明。原审法院认为，被告人王建以非法占有为目的，利用疫情虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。案发后，王建主动投案，并如实供述其所犯罪行，系自首，自愿签署《认罪认罚具结书》，依法可予以从轻或减轻处罚；退还被害人财物，取得被害人谅解，可酌情予以从轻处罚。王建在疫情防控期间实施犯罪，从重处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人王建犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。宣判后，上诉人（原审被告人）王建不服，以“其具有自首、认罪认罚、退还赃款并取得被害人谅解等法定、酌定从轻处罚情节，原判量刑过重”为由，向本院提出上诉。经审理查明，2020年3月，上诉人（原审被告人）王建在全国新型冠状肺炎疫情爆发期间，为非法获利，对被害人刘某谎称其具有口罩进货渠道，可向刘某出售大量口罩，并向刘某发送了自己从微信朋友圈上获取到的他人发布的口罩生产营业执照等资料。在取得被害人刘某的信任后，王建以需要收取定金、运费等为由，分别于2020年3月3日、3月5日、3月6日通过微信骗取被害人刘某人民币4473元、3000元、5000元，共计人民币12473元。2020年10月21日，王建主动投案，并如实供述其所犯罪行，自愿认罪认罚，退还被害人刘某全部损失，取得被害人谅解。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证明：1.接报案登记表、立案决定书、线索来源及抓获材料，证明2020年3月30日15时许，被害人刘某向鼎城区公安局报警，称其于2020年3月5日被一名叫王建的男子以卖口罩为由骗取人民币12473元。2020年4月30日，常德市鼎城区公安局决定对刘某被诈骗案立案侦查。2020年10月21日，王建主动向鼎城区公安局投案，并如实供述其犯罪事实。2.刘某提交的微信聊天、转账记录，证明其与王建微信聊天，王建称能购买到口罩，刘某先后于2020年3月3日、3月5日、3月6日分别向王建微信转账4473元、3000元、5000元。3.被害人刘某的陈述，证明2020年3月3日，刘某的一叫王建的朋友发了一张口罩的照片和一段有关口罩的视频给刘某，称可以找其购买口罩。在取得被害人刘某的信任后，王建先后以联系好了厂家需要收取定金、运费为由，骗取刘某于3月3日、3月5日、3月6日分别向王建的微信转账4473元、3000元、5000元，共计12473元。收款后，王建一直没有给刘某发口罩，并以各种理由推脱。2020年10月19日，王建将所有钱退还给刘某，刘某对王建表示谅解。4.证人龚某（刘某丈夫）的证言，证明刘某被王建以买口罩的名义骗走12473元的事实。5.证人张某的证言，证明其系湖南世康药业有限公司仓储部负责人，世康药业公司有口罩销售业务，但都是对公销售，从未向私人销售，订单都是几万或几十万一单，没有几千个的散单。今年3月份期间从未被查封过。6.证人付某的证言，证明其系湖南康怡医疗器械有限公司的法人，2020年1月下旬至3月下旬，该公司生产的口罩被政府征用，剩下的都是卖给经销商，不认识王建，也没有叫王建的人在公司购买口罩。7.被害人刘某出具的谅解协议书，证明案发后王建退还了全部钱款，刘某对王建予以谅解。8.认罪认罚具结书，证明王建自愿认罪认罚。9.常住人口信息登记表，证明王建的基本身份情况。10.上诉人王建的供述，证明2020年3月份左右一天，当时疫情很严重，刘某问其有没有口罩卖，当时王建不认识卖口罩的，后来从朋友圈看到整天都在发一些口罩的信息，就产生了假装卖口罩骗钱的想法。取得刘某的信任后，咨询了世康药业的员工，在对方明确答复没有口罩卖的情况下，仍然以需要交定金、运费为由骗取了刘某现金12473元。本院认为，上诉人（原审被告人）王建以非法占有为目的，利用疫情虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。案发后，王建主动投案，如实供述其所犯罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚；王建自愿认罪认罚，依法可从宽处罚；在案发后退还被害人财物，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。上诉人王建在新型冠状肺炎疫情防控期间，以出售防疫物资为由实施诈骗犯罪，犯罪性质恶劣，对其从重处罚。上诉人王建上诉及其辩护人辩护提出，王建具有自首、认罪认罚、退还赃款并取得被害人谅解等法定、酌定从轻处罚情节，原判量刑过重。经查，王建犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金…，王建在新型冠状肺炎疫情防控期间，以出售防疫物资为由实施诈骗犯罪，犯罪性质恶劣，依法从重处罚，原判综合考虑王建具有自首、认罪认罚、退还财物并取得被害人谅解等法定及酌定量刑情节，判处其有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，量刑适当。上诉人王建的上诉理由及其辩护人的辩护理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  戴小军审判员  袁顺章审判员  彭 炜二〇二一年三月十九日法官助理汪韦韦书记员郑凡附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。