浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终5389号上诉人（原审被告）：永康市金汉典贸易有限公司，住所地浙江省永康市西城街道郎下村248号底楼东面。法定代表人：陈伟斌。委托诉讼代理人：傅勇军，浙江策道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京同仁堂药业有限责任公司，住所地江苏省南京市江北新区星宇路98号。法定代表人：浩健，总经理。委托诉讼代理人：吕悦然，北京盈科（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘海滨，北京盈科（杭州）律师事务所律师。上诉人永康市金汉典贸易有限公司为与被上诉人南京同仁堂药业有限责任公司不正当竞争纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2020）浙0784民初4249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人永康市金汉典贸易有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法发回重审或进行改判；二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院根据商品销售链接总销售量来认定赔偿数额缺乏事实依据。上诉人在取得南京同仁堂生物科技有限公司合法授权前就已进行本产品的销售，上诉人在2020年3月25日才签定代理合同，此后的销量并没有一审法院认定的数量，一审法院将商品总销量作为判决依据，显然系认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，上诉人并没有不正当竞争的故意，也不存在过失。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(二)项规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)。从法条上看，不正当竞争行为是一种特殊的侵权行为，因此其责任是一种特殊的侵权责任。根据我国民事责任的一般原则，侵权人承担侵权责任须以过错为条件。只有在侵权行为人有过错的情况下，才能判决由侵权人承担民事责任。本案中上诉人根据合法授权进行商品展示和销售，且被上诉人系授权公司的股东，上诉人有理由相信已取得了合法的授权。上诉人根据授权方的指示进行产品宣传，主观上并没有侵权的故意，也没有过失。上诉人在被上诉人告知情况后，也及时将产品页面进行了修改，故上诉人没有恶意或过失的傍品牌行为，上诉人的销售展示行为也并未对被上诉人的产品产生影响，故上诉人不应承担赔偿责任。三、一审法院判决金额过高。上诉人没有主观的侵权故意和过失，且实际出售的产品很少。由于被上诉人提起诉讼，上诉人的销售链接也已下架。上诉人才是最大的受害方。而被上诉人并未举证证明其受到的损失，也未举证证明上诉人获利的数据，一审法院判决过高的赔偿金额显然是缺乏事实依据的。请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。被上诉人南京同仁堂药业有限责任公司答辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人侵权事实客观存在，其应当承担相应的法律责任。上诉人无论有没有取得过案外人的授权，均与本案没有任何关系。其在天猫网店销售侵权产品，攀附被上诉人的商誉进行不正当竞争行为的事实，均是不可否认的。无论是案涉产品本身，还是案涉产品的网页宣传，均属于恶意攀附被上诉人企业名称，造成公众主观混淆，从而获得不正当利益的不正当竞争行为。二、南京同仁堂生物科技有限公司所作的授权与本案无关。上诉人与案外人的内部协议，不得对抗善意第三人。作为案外人的南京同仁堂生物科技有限公司，对其他人所作的授权均与本案无关。上诉人系恶意利用被上诉人经过诚信经营及持续宣传累积的商业信誉，试图造成相关公众对商品来源和上诉人与被上诉人之间关系的误认，从而获取不正当利益。三、一审法院适用法律正确，上诉人未经许可，擅自在其网店宣传中突出使用“南京同仁堂”字样系不正当竞争行为。一审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律作出判决，适用法律是正确的。至于赔偿数额，根据公证书显示的商品单价及销量，经过计算可知，上诉人涉案商品的销售额已达228万余元。其店铺内还有诸多商品均使用同种宣传方式进行销售，销售额也在10万元左右。被上诉人在一审中要求其赔偿40万元，在合理的范围内。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。南京同仁堂药业有限责任公司依法向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告永康市金汉典贸易有限公司立即停止不正当竞争的行为；2、判令被告永康市金汉典贸易有限公司赔偿原告经济损失及合理费用共500000元；3、判令被告永康市金汉典贸易有限公司承担本案诉讼费用。一审法院查明，一、南京同仁堂药业有限责任公司的发展沿革及权利情况。南京同仁堂药业有限责任公司前身系北平同仁堂京都乐家老铺南京分号，1926年开始筹备，1929年正式开业，1955年更名为公私合营南京同仁堂国药号股份有限公司，1957年定名为南京同仁堂制药厂，1998年改制组建南京同仁堂药业有限责任公司，经营范围包括生产、销售片剂、硬胶囊剂、颗粒剂等药品，生产、销售中药、营养保健品等。1992年至1997年，“南京同仁堂制药厂”被评为年度文明单位；1998年至2002年，南京同仁堂药业有限责任公司被评为年度文明单位。2006年，南京同仁堂药业有限责任公司被认定为“中华老字号”企业。该公司生产的“同乐牌止咳化痰、排石、乳宁颗粒（冲剂）”在1999年、2000年被认定为江苏名牌产品；自2002年至2018年期间，该公司生产的“乐家老铺牌止咳化痰、排石、乳宁颗粒”被认定为江苏名牌产品；该公司生产的排石冲剂、犀角粉、石斛夜光丸等屡获国家奖励等。多年来，南京同仁堂药业有限责任公司通过平面电视广告等方式对外持续宣传并在其产品包装及经营活动中使用“南京同仁堂”企业简称。2017年至2019年期间，南京同仁堂药业有限责任公司为平面电视广告投入广告费高约6059万元。2015年至2018年期间，南京同仁堂药业有限责任公司的企业名称有多次受司法保护的记录。二、与被控侵权行为有关的情况。2020年5月8日，南京同仁堂药业有限责任公司的委托代理人吕悦然同公证人员一同在杭州市西湖区××村小区内一处丰巢快递柜提取运单号为75349921293950的中通快递一件，公证员对上述包裹进行拍照、拆封查看并封存。当日，在公证人员监督下，吕悦然在公证处使用该处电脑查验编号为986057216338169108的订单详情，显示卖家昵称：天猫ｊａｎｉｍａｎｉ旗舰店，运单号同上。点击查看该商品链接进入销售页面，显示商品名称“三清茶调理口臭除去口臭男女士肠胃养生花茶组合茶包丁香叶蒲公英”，促销价41.8元，累计评论7292条，商品展示图片标有“南京同仁堂”与“生物科技有限公司”上下排列标识。查看该店铺的工商资质，显示永康市金汉典贸易有限公司的营业执照信息。商品的展示图片中标有“南京同仁堂”与“生物科技”上下或者左右排列标识。上述标识中的“南京同仁堂”字体均较大且间隔较宽。浙江省杭州市西湖公证处针对上述过程出具（2020）浙杭西证民字第20287号公证书。当庭拆封公证实物，内含三清茶一包及口清新抑菌液一盒。永康市金汉典贸易有限公司确认“ｊａｎｉｍａｎｉ旗舰店”由其注册经营，对涉案公证购买的商品的真实性也无异议，但认为被告的产品取得了原告的授权，也明示了新旧包装发货。南京同仁堂药业有限责任公司为维权公证购买实物并委托律师。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。南京同仁堂药业有限责任公司主张永康市金汉典贸易有限公司在其商品展示图片中突出使用“南京同仁堂”字样的行为违反上述规定，构成不正当竞争。一审法院认为，南京同仁堂药业有限责任公司自1955年起将“南京同仁堂”作为其企业简称持续使用并广泛宣传，结合在案证据可以确认“南京同仁堂”企业简称具有一定市场知名度且为相关公众所知悉，已与南京同仁堂药业有限责任公司形成稳定对应关系，故可认定“南京同仁堂”为南京同仁堂药业有限责任公司有一定影响力的企业简称。永康市金汉典贸易有限公司关于“南京同仁堂”是以“南京同仁堂”为前缀的企业群体，与南京同仁堂药业有限责任公司无稳定联系，理由不成立，不予采信。永康市金汉典贸易有限公司在其商品展示图片中突出使用“南京同仁堂”文字，主观上具有攀附南京同仁堂药业有限责任公司商誉的故意，客观上亦使得相关公众对商品来源产生误认或误以为商品生产者与南京同仁堂药业有限责任公司之间存在特定关系，该种不正当利用他人经过诚信经营及持续宣传累积的商誉的行为，构成不正当竞争。永康市金汉典贸易有限公司抗辩涉案被控侵权信息系其签约合作方百年合纵大健康（广州）有限公司授权并布置，且被告公司并未单独使用“南京同仁堂”，而是为了标示商品来源于南京同仁堂生物科技有限公司，且该公司与南京同仁堂药业有限责任公司存在关联关系，永康市金汉典贸易有限公司有理由相信二者存在企业简称授权关系，其作为网络销售方已尽全部义务，不应当承担损害赔偿责任。一审法院认为，永康市金汉典贸易有限公司系天猫店铺“janimani旗舰店”的注册经营者，并非网络销售平台提供方，即使涉案侵权图片展示布置确系案外人百年合纵大健康（广州）有限公司授权布置，但被告永康市金汉典贸易有限公司与案外人之间的内部协议并不得对抗善意第三人，原、被告经一审法院释明后明确表示不追加百年合纵大健康（广州）有限公司为本案共同被告，被告作为涉案店铺注册经营者对南京同仁堂药业有限责任公司承担赔偿责任。永康市金汉典贸易有限公司在其商品展示图片中突出使用“南京同仁堂”标识，并不构成对商品来源南京同仁堂生物科技有限公司的合理描述使用。故永康市金汉典贸易有限公司的上述抗辩理由均不能成立，不予采信。关于赔偿损失的数额，南京同仁堂药业有限责任公司并未举证证明其因侵权行为所遭受的损失及永康市金汉典贸易有限公司的获利，故一审法院综合考虑涉案企业名称的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、原告为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿数额。同时，一审法院注意到以下因素：1、涉案公证购买的商品促销价41.80元，总销量54550件，链接项下实物本身不侵权；2、南京同仁堂药业有限责任公司的企业名称知名度较高；3、南京同仁堂药业有限责任公司为维权进行公证、购买实物并委托律师出庭。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告永康市金汉典贸易有限公司立即停止不正当竞争的行为。二、被告永康市金汉典贸易有限公司于判决生效后十日内赔偿原告南京同仁堂药业有限责任公司经济损失（含合理费用）200000元。三、驳回原告南京同仁堂药业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4400元，由原告南京同仁堂药业有限责任公司负担1320元，由被告永康市金汉典贸易有限公司负担3080元。二审中双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，永康市金汉典贸易有限公司的涉案行为是为不正当竞争行为。南京同仁堂药业有限责任公司自1955年起将“南京同仁堂”作为其企业简称持续使用并广泛宣传，结合在案证据可以确认“南京同仁堂”企业简称具有一定市场知名度且为相关公众所知悉，已与南京同仁堂药业有限责任公司形成稳定对应关系，故可认定“南京同仁堂”为南京同仁堂药业有限责任公司有一定影响力的企业简称。而永康市金汉典贸易有限公司关于“南京同仁堂”是以“南京同仁堂”为前缀的企业群体，与南京同仁堂药业有限责任公司无稳定联系，理由不成立，不予采信。永康市金汉典贸易有限公司在其商品展示图片中突出使用“南京同仁堂”文字，主观上具有攀附南京同仁堂药业有限责任公司商誉的故意，客观上亦使得相关公众对商品来源产生误认或误以为商品生产者与南京同仁堂药业有限责任公司之间存在特定关系，其不正当利用他人经过诚信经营及持续宣传累积的商誉的行为，构成不正当竞争。永康市金汉典贸易有限公司认为其系合法授权进行商品展示，其没有侵权故意，与查明的事实不符，且其与案外人百年合纵大健康（广州）有限公司之间的内部协议并不得对抗善意第三人。关于永康市金汉典贸易有限公司应赔偿的损失数额,因南京同仁堂药业有限责任公司并未举证证明其因侵权行为所遭受的损失及永康市金汉典贸易有限公司的获利情况，故一审法院综合考虑涉案企业名称的知名度、上诉人侵权行为的性质、主观过错程度、被上诉人为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定永康市金汉典贸易有限公司赔偿南京同仁堂药业有限责任公司经济损失20万元并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人永康市金汉典贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨建进审 判 员 郑林军审 判 员 楼 晋二〇二一年三月八日代书记员 徐圆圆