贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终269号 上诉人（原审被告）：罗克珍，女，1980年11月16日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。 被上诉人（原审原告）：印江土家族苗族自治县西园综合开发有限责任公司，住所地印江土家族苗族自治县峨岭街道小云工业园区。 法定代表人：罗建文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡黔，贵州司廉律师事务所律师。 上诉人罗克珍因与被上诉人印江土家族苗族自治县西园综合开发有限责任公司（以下简称西园公司）劳动合同纠纷一案，不服贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2020）黔0625民初2557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗克珍上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）上诉人对被上诉人在人身上具有从属性、经济上具有依赖性，一审判决对法律的理解和适用错误。一审判决认为上诉人的上下班时间由自己决定，故被上诉人未对上诉人进行管理、指挥，上诉人认为该认定是对《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条中监督管理的错误理解。被上诉人虽然未明文规定上诉人何时上下班，但结合每天70元的工资可以看出，被上诉人要求上诉人在一天时间内完成固定的工作量，也就相当于固定了上诉人一天的工作时长，并非上诉人自行决定工作时长和工作量，因此，被上诉人对上诉人实质上具有监督管理行为，此为其一。其二，被上诉人称上诉人不服从其管理并不成立，因为被上诉人并未对上诉人的工作内容制定具体的规章制度，而并非是存在劳动规章制度而仅仅不对上诉人适用，这是被上诉人选择的结果，不能因为被上诉人自身并未制定成文的相关规章制度而否定其对上诉人的监督管理行为。其三，一审判决认为上诉人在被上诉人处的劳动行为具有短暂性、临时性，被上诉人对上诉人不具有任何限制。上诉人认为该认定系对劳动关系的固定性、持续性、规律性的理解存在错误。本案中，上诉人根据被上诉人的需要提供劳动，被上诉人所需的劳动本身具有季节性和短暂性，上诉人只是根据被上诉人本身的季节性需要提供劳动并按月接受劳动报酬。因此，上诉人对被上诉人具有人身上的从属性。一审判决认为上诉人有权选择其他工作，对被上诉人不具有经济上的依赖性，上诉人系对经济上依赖的错误理解。认定是否存在经济上的依赖性并非根据劳动者是否在有权选择其他劳动赚取报酬，而系就个案而言，劳动者所提供的劳动所得报酬是否由单位根据固定标准发放。就本案而言，上诉人提供的劳动完全由被上诉人单位吸收，上诉人的劳动报酬完全由被上诉人发放而非其本人通过加工销售芋荷而直接取得，因此，上诉人对被上诉人存在经济上的依赖性。上诉人在去被上诉人处上班的过程中发生交通事故，并提供相关的证人证言予以证明，但是一审判决对于上诉人所出具的证据以其是上诉人的律师一人所采集，认定其不具有证据的三性，并不予以认可，但是一审判决并没有详细列明哪一法律条文不允许律师一个人调取证据，一审判决对此证据不予采纳的理由难令上诉人信服。因此上诉人认为上诉人的律师所采集的证人证言来源合法，内容真实，与本案具有关联性，完全足以证明上诉人系在其前往被上诉人处上班过程中所发生的交通事故，一审法院不采信上诉人提供的证人证言法律依据不足。因此，上诉人对被上诉人具有从属性和经济上的依赖性，上诉人系在其前往被上诉人处劳动过程中发生交通事故，一审判决存在对法律的理解和适用错误。（二）一审判决前后存在多处事实不清的矛盾表述，认定不存在事实劳动关系证据不足。一审判决事实认定被上诉人的经营范围包括农副产品收购、加工、销售，本案中上诉人在被上诉人处清洗、切芋荷并装罐行为属于对农副产品的加工行为，属于被上诉人经营范畴，但一审判决在本院认为部分表述为上诉人在被上诉人处的劳动行为不属于被上诉人经营的业务范围，显然系事实认定错误。一审判决在事实认定部分称上诉人在被上诉人处工作，工资按月发放，但是在本院认为部分又称上诉人在被上诉人处的劳动报酬一日一付，前后存在的相反表述，充分说明了法院在上诉人的工资报酬支付方式认定上存在证据不足情形。上诉人在被上诉人处做了三天的活，但并未按日领取报酬，因此，一审判决认定按日支付劳动报酬的说法与事实不符合，事实上被上诉人按月支付上诉人劳动报酬。（三）上诉人与被上诉人之间完全符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，两者之间存在事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，上诉人与被上诉人均符合法律、法规规定的主体资格；其次，被上诉人未形成成文的劳动规章制度，并不能因此否定其与上诉人之间的存在事实劳动关系，如同前文所述，被上诉人对于上诉人存在事实管理行为，上诉人接受被上诉人单位的监督管理，具有从属性；再次，上诉人在被上诉人处提供清洗、切芋荷并装罐的劳动内容，劳动工具和原材料均由被上诉人一方提供，上诉人的劳动内容被纳入被上诉人单位的生产组织体系中，并与其他劳动者分工合作，而非从事独立的业务或经营活动，故上诉人的劳动内容属于被上诉人单位经营业务的组合部分。此外，根据该《通知》第二条，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：......（五）其他劳动者的证言等。本案中，上诉人提供的同期工作的其他劳动者的证言，证明上诉人属于被上诉人单位的职工，在被上诉人处从事清洗、切芋荷并装罐的工作，发生交通事故当天上诉人正乘坐二轮摩托车去往被上诉人处上班。综上，上诉人在被上诉人处的劳动行为同时符合《通知》第一条的三个条件，故上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。(四)被上诉人未在法定期限内向人民法院提起诉讼，仲裁裁决已经发生法律效力，一审法院再次审理本案系严重程序违法。本案中，贵州省印江土家族苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月26日作出印劳仲案[2020]第9号劳动争议仲裁裁决书，裁决上诉人罗克珍与被上诉人印江土家族苗族自治县西园综合开发有限责任公司之间存在劳动关系，并于2020年9月1日向双方当事人送达该裁决书。在裁决书中告知双方当事人若对裁决不服，可自收到仲裁裁决书之日起十五内向印江土家族苗族自治县人民法院起诉，期满不起诉的，该裁决书生效。被上诉人于2020年9月1日收到该裁决书，法定的起诉期限为2020年9月1日至9月15日，2020年9月16日该裁决书生效。上诉人认为，被上诉人于2020年9月24日向印江县人民法院提起诉讼，明显超出了法定的起诉期限，印江县人民法院（一审法院）应当裁定驳回起诉，一审法院对该案进行立案并二次审理，显然已严重程序违法。综上所述，一审判决明显事实认定不清，理解适用法律错误，程序严重违法；上诉人与被上诉人之间完全符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条存在事实劳动关系的规定。故恳请贵院纠正一审判决的错误，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人西园公司未作二审答辩。 西园公司向一审法院起诉请求：1.依法判令西园公司与罗克珍之间不存在劳动关系；2.诉讼费由罗克珍承担。 一审法院查明事实：西园公司经营范围为农业综合开发；基础设施建设；茶叶购销、粮油购销；农副产品收购、加工、销售；建筑材料购销；对外贸易。2019年7月下旬，罗克珍通过西园公司安保人员处打听到西园公司过两天在收购鲜芋荷时需要人招人，负责对鲜芋荷进行加工，罗克珍便将自己联系电话留给西园公司安保人员处。2019年8月2日，西园公司需加工酸芋荷，便通过罗克珍预留给保安的电话联系罗克珍去做工。8月3日，罗克珍便开始到西园公司处做工，具体工作系对西园公司收购的鲜芋荷进行洗、切、装罐，工资70元／天，做一天计一天工资，未做则无工资，工资累计后按月结算，双方未签订书面合同，西园公司对罗克珍上班时间未作固定要求，罗克珍是否去西园公司处上班或哪天去上班，不由西园公司安排，系罗克珍自行决定，去上班也无需签到打卡，早到早做、晚到晚做，加工完当天收购的鲜芋荷罗克珍即可收工，西园公司不提供食宿。之后，罗克珍于8月4日又去西园公司处工作了1天，8月5日至8月11日未到西园公司处工作，8月12日工作1天，共计在西园公司处工作3天。2019年8月13日，罗克珍搭乘吕昌云驾驶的贵Ｄ×××××号普通二轮摩托车，从印江县峨岭街道小云村小云砖厂向印江县峨岭街道上槽村方向行驶，6时35分行至印江县峨岭街道小云村严循珍家门口，因饶勇驾驶云Ｃ×××××号轻型自卸货车碰撞邹诗俊驾驶的贵Ｄ×××××号普通二轮摩托车后，又撞向同向行驶的吕昌云驾驶的贵Ｄ×××××号普通二轮摩托车而肇事，致罗克珍受伤，罗克珍因伤至今未能去西园公司处做工。2020年3月20日，罗克珍向印江自治县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认双方之间存在事实劳动关系，印江自治县劳动争议仲裁委员会于2020年8月26日作出印劳仲案字（2020）9号劳动争议仲裁裁决书认定：“2019年8月3日至2019年8月13日期间，罗克珍与印江自治县西园综合开发有限公司之间存在劳动关系”，并于2020年9月1日向双方送达了该仲裁裁决书。西园公司不服该仲裁裁决书，于2020年9月11日向法院申请请求撤销该劳动争议仲裁裁决书，经法院释明撤销仲裁裁决需向中级人民法院申请后，西园公司于2020年9月21日书面请求撤回该申请，遂提起本案诉讼。另查明，罗克珍未纳入西园公司的劳动管理，罗克珍是否去西园公司做工，由其自由决定，不会受到西园公司任何限制，西园公司对罗克珍提供的劳动不进行奖惩，西园公司亦未向罗克珍发放工作服、工作牌或者工作证，罗克珍不享受西园公司任何福利待遇。还查明，印江自治县劳动争议仲裁委员会于2020年8月26日作出的印劳仲案字（2020）9号劳动争议仲裁裁决书为非终局裁决。 一审法院认为：（一）当事人对非终局裁决的劳动争议仲裁裁决在指定期限内向人民法院起诉的，该劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。事实劳动关系是指无书面合同或书面合同无效形成的劳动雇佣关系。劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，关键应根据劳动者与用人单位之间是否存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系进行认定。（二）关于《（2020）9号劳动争议仲裁裁决书》是否已经生效的问题。印江自治县劳动争议仲裁委员会于2020年9月1日向西园公司送达劳动争议仲裁裁决书，西园公司于同年9月11日在裁决书指定的期限内，向人民法院提起诉讼要求撤销仲裁裁决，其主张撤销的行为虽然不当，但实质上可以确定：西园公司在劳动争议仲裁裁决书指定的时间内，因不服该仲裁裁决已经向人民法院提起诉讼，该起诉行为应该被认定为系符合该劳动争议仲裁裁决书指定的期限内向人民法院起诉的行为。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”的规定，《（2020）9号劳动争议仲裁裁决书》不发生法律效力。（三）关于双方之间是否存在劳动关系的问题。劳动者与用人单位是否存在劳动关系，除了主体资格必须符合法律法规规定以外，还应当结合双方之间是否存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督等因素进行综合认定。本案双方之间是否存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督关系，首先从用人单位与劳动者之间工作上的隶属关系来看：庭审查明，罗克珍是否去西园公司处上班、何时去上班不受西园公司约束，亦不由西园公司安排，全凭罗克珍自行确定，即便去上班，罗克珍上、下班时间亦不受西园公司约束，也系根据其完成工作的快慢来决定，早到早做，早做完早走；罗克珍进入西园公司做工，并非经西园公司招聘录用，且上下班无需打卡、签到、记录考勤，罗克珍也无需遵守西园公司的规章制度；罗克珍于2019年8月2日、3日、12日到西园公司处上班，不是西园公司安排其在这个时间点去，而是罗克珍根据自己的具体情况自由确定的。罗克珍辩称其2019年8月13日系去西园公司上班途中因交通事故受伤，但并未向法庭提供证据予以证明，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，该辩称理由不能成立，罗克珍应承担该举证不能的不利后果。结合以上罗克珍在西园公司上班不具有持续性、固定性、规律性等特征和上班不受西园公司任何限制的事实，故双方不存在工作上的隶属关系；其次，从组织上的从属关系来看，罗克珍所从事的工作（对收购的鲜芋荷进行清洗、切断后装罐）不具有任何特殊性和专业性，该部分工作并非西园公司经营的业务范围，且西园公司对该工种所需劳务具有季节性和短暂性。罗克珍没有西园公司发放的工作证、工作牌、服务证等证明其系公司员工的相应证件，故双方不存在组织上的从属关系；再次，从经济上的依附关系来看，就本案而言，罗克珍在经济上并不依赖西园公司，罗克珍不去西园公司处上班，其可自由选择再去其他地方上班，不会受到西园公司的限制和处罚，更不会影响罗克珍的正常生活，罗克珍向西园公司提供劳务系按其工作日计付工资，工作一天则付一天的工资，不去原告处工作则不付工资，西园公司并不按月固定向罗克珍发放工资或者福利待遇，西园公司不会因为罗克珍工作业绩的好坏对其升职加薪或者降职减薪，故双方不具有经济上的依附关系。综上，双方之间既不存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系，又不存在工作上和组织上的隶属关系，更不存在经济上的依附关系，结合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条通知内容，应认定双方不存在事实劳动关系。 一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：罗克珍与印江土家族苗族自治县西园综合开发有限责任公司之间不存在劳动关系；案件受理费10元，已减半收取计5元，由印江土家族苗族自治县西园综合开发有限责任公司负担。 在二审中，双方均未提交新的证据。对一审查明事实，二审予以确认。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：1.本案是否已过法律规定的起诉期限；2.西园公司与罗克珍之间是否存在劳动关系。 本院认为：（一）关于本案是否已过起诉期限的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”之规定，只要当事人在法定时间内向人民法院提起诉讼，仲裁裁决书便不发生法律效力，该条款系对不服仲裁裁决向人民法院起诉而作出的程序性规定，并不要求提起的诉请必须符合实质要件。西园公司收到仲裁裁决书的时间为2020年9月1日，其于2020年9月11日向一审法院起诉要求撤销仲裁裁决，虽然该诉请不属于一审法院的受案范围，但该起诉行为表明西园公司不服仲裁裁决并提出了权利主张，符合向人民法院提起诉讼的程序性规定，因而仲裁裁决不发生法律效力。西园公司经一审法院释明后于2020年9月24日裁定准许撤诉，同日又重新起诉的事实具有连续性，并未经过法律规定的起诉期间，西园公司具有提起本案诉讼的权利。一审法院作出受理本案的决定并无不当，程序合法，罗克珍提出一审程序违法的主张，不能成立。（二）关于双方是否存在劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，西园公司收购芋荷后雇人进行加工具有季节性、临时性等特征，罗克珍在西园公司做工，没有工作服、工号及工作牌，双方按日计算报酬，干一天活就有一天的工资，没有干活就没有工资，且上班时间并不固定，罗克珍对是否去上班及上班时间享有充分的自主选择权，不受西园公司管理、约束和支配，因而本案情形并不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二项的规定，西园公司与罗克珍之间不成立事实上的劳动关系。一审法院关于双方不成立劳动关系的认定，并无不当，罗克珍所持上诉理由不能成立，应不予采纳。 综上所述，上诉人罗克珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人罗克珍负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐正洪 审判员  田 芳 审判员  向 前 二〇二一年三月十二日 法官助理丁雄 书记员张祝红