江苏省无锡市新吴区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0214民初636号原告：江苏广电移动新媒体有限公司无锡分公司，住所地无锡市新吴区震泽路18号无锡软件园飞鱼座D区7楼。负责人：王婧婧，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张义鸣，国浩律师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王菲，国浩律师（南京）律师事务所实习律师。被告：江苏传扬广告有限公司，住所地无锡市太湖西大道2166-1-1203/1204室。法定代表人：陈娟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹宏，江苏楚乾律师事务所律师。原告江苏广电移动新媒体有限公司无锡分公司(以下简称广电无锡分公司)与被告江苏传扬广告有限公司（以下简称传扬公司）广告发布合同纠纷一案,本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告广电无锡分公司委托诉讼代理人张义鸣、王菲，被告传扬公司委托诉讼代理人邹宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广电无锡分公司向本院提起诉讼请求：1、判令传扬公司支付拖欠的经营费2455400元及相应的逾期付款违约金（自2019年8月30日起至实际支付之日止，按每日万分之三标准计算）；2、判令传扬公司支付拖欠的发布费65万元及相应的逾期付款违约金（自2020年1月26日起至实际支付之日止，按每日百分之一标准计算）；3、本案律师费、保全费、诉讼费由传扬公司承担。事实与理由：2018年2月1日，广电无锡分公司与传扬公司签订《无锡公交车身广告医疗行业代理经营合同》（以下简称《代理经营合同》），约定传扬公司经营广电无锡分公司拥有的无锡公交车身广告，约定的经营费最低额度为500万元，如传扬公司未能完成500万元的合同量，也应支付500万元；付款方式为按进度付款，下单方式为业务确认单，按月结算（于每月10日前安装业务确认单的累计金额及付款要求计算上月费用），传扬公司每逾期1日支付，按应付款额的万分之三支付违约金。现传扬公司仅支付了2544600元合同款，尚欠2455400元。在《代理经营合同》到期后的2019年8月，双方又签订一份《车身广告发布合同（标准大三侧）》，约定广告费总额为100万元，付款方式为上刊前一周内支付全部制作费及合同发布费金额的30%，余款从发布第2个月起每月25日前支付148750元，分4个月付清；任一节点延迟付款则应按未付金额每日1%的标准计算迟延付款违约金。合同自2019年9月11日正式执行，传扬公司仅在2019年10月25日支付20万元、2019年12月23日支付15万元，剩余65万元未按约支付，特提起本案诉讼。被告传扬公司辩称：关于《代理经营合同》，虽然合同约定，传扬公司拥有非独家的广告代理经营权，但当初签订非独家代理的原因是继续授权前一年度拥有广告代理经营权的无锡海雅文化传播有限公司（以下简称海雅公司）进行广告代理，而非任意授权第三方公司参与广告代理，现广电无锡分公司授权原先从事建材行业的无锡动视传媒有限公司（以下简称动视公司）代理医疗广告，既违反行业习惯，也违反双方合同目的。与北极星口腔医院的广告代理事宜，传扬公司于2018年3月前与对方洽谈，于同年3月8日向广电无锡分公司报备，传扬公司与广电无锡分公司代理业务的结算价为刊例价的3折及3.5折，传扬公司也在此基础上与北极星口腔医院展开业务洽谈，而广电无锡分公司与动视公司就北极星口腔医院的的代理业务价格为1.24折，远低于给予传扬公司这一“批发商”的折扣价，这也直接导致其竞争北极星口腔医院广告代理业务失败。该行为造成其保底经营目标未能完成，而广电无锡分公司的行为足以构成恶意促成保底经营费支付条件成就，应视为条件不成就。根据庭审中查明的事实，传扬公司补充辩称，广电无锡分公司就传扬公司报备的客户自行洽谈，并且选择第三方动视公司代为低价缔约，广电无锡分公司一方面通过合同对传扬公司对外销售价格进行限制，另一方面以远低于传扬公司成本的折扣价参与相同客户的竞争，该行为直接导致传扬公司不可能签约北极星项目，客观上导致其无法完成保底业务，应承担由此引起的法律后果。原告关于保底经营费差额及逾期付款违约金的请求应予驳回。关于《车身广告发布合同（标准大三侧）》，1、双方在合同中约定，如果动视公司在签订合同后10日内一次性付清前一《代理经营合同》已发生广告业务费余款的，该合同的100万元费用可计算入《代理经营合同》的合同量内，其在2019年8月29日支付了实际经营费的余款389800元，如果《代理经营合同》的保底金额尚需支付，则本合同对应的100万元应予扣除，如果《代理经营合同》的保底款支付条件不成就，则本合同是否计入《代理经营合同》的保底金额指标不重要。2、因广电无锡分公司就公交车身的广告经营权在2019年9月30日已经届满，此后不享有该资源的使用及收益权，因此费用应计算至2019年9月30日，传扬公司已付的350000元已超出实际应付的广告费；到期后还存在费用支付给公交公司还是广电无锡分公司的不确定性。3、即便2019年9月30日后广告仍刊登在公交车身上，因广电无锡分公司未向公交公司支付使用对价，发布情况无人管理，存在画面毁损、随意下刊的情况；广告延迟至2019年9月10日上刊，合同不可能在2020年1月底前履行完毕，之后又存在公交车因疫情停运的情况。综上，关于广告费65万元及按日1%计算的违约金不合理，也应予驳回。经审理查明：2018年2月1日，广电无锡分公司（甲方）与传扬公司（乙方）签订《代理经营合同》，约定就甲方拥有广告经营权的无锡公交车身广告的医疗行业广告业务交由乙方代理经营事宜达成协议。甲方同意乙方作为其拥有广告经营权的无锡公交车广告在医疗等行业的非独家代理经营方。经营期限为2018年2月1日至2019年1月31日。经营费（不含制作费）最低额度为人民币500万元，付款方式为按进度付款，下单方式为业务确认单，按月结算（于每月10日前按照业务确认单的累计金额及付款要求结算上个月费用），预付款计入2018年12月的经营费进行结算。如乙方未能完成500万元的合同量，也应向甲方支付人民币500万元的经营费。医疗行业业务确认单累计金额（不含制作费）在300万元以内（含300万元）的订单，按照《2017年甲方刊例价》的3.5折进行计价；业务确认单累计金额（不含制作费）在300万元至500万元的订单，按3折进行计价。乙方根据甲方2017年12月的线路表中的车辆资源与客户洽谈合作。广告制作由甲方负责，制作、维护、修补以及车辆调线、停运而重新制作的广告画面等费用由乙方支付给甲方，甲方与制作公司结算。双方还约定，甲方有专人负责与乙方进行业务对接，对于乙方无法签约合作的医疗车身广告业务直客，此部分合同金额不计入乙方的代理经营费用总额。代理公司不得私自拉低刊例价格体系以免造成市场混乱，应以甲方提供的标准刊例文件为底线，自觉维护刊例价格体系的平稳性。代理公司在合同期间自负盈亏，不得拖欠广告费，乙方逾期向甲方支付合同应付款额时，每逾期一日，应按应付款额的万分之三向甲方支付违约金。本合同经双方签字盖章后生效，任何更改均需双方协商一致，并以书面形式确认。以上《代理经营合同》签订后，关于合同对应的业务，传扬公司完成业务量2544600元，未能完成合同约定的500万元最低额度经营费。庭审中双方确认，至2019年8月29日支付389800元，传扬公司付清已完成业务量对应的广告费（包含制作费）。2019年8月，传扬公司（甲方）与广电无锡分公司又签订一份《车身广告发布合同（标准大三侧）》（以下简称《2019年8月合同》），合同编号为ZHX-20190807-05。合同约定主要内容如下：广告品牌为施而美整形；发布形式为标准大三侧；发布日期为85辆车2019年8月15日至2020年1月14日，15辆车2019年8月15日至2019年8月25日，若甲方完整履行本合同，乙方给予甲方的折扣后的广告费（含制作费）为100万元，若因乙方责任导致发布日迟于约定，从实际发布日开始计算广告发布日期；付款方式为上刊前一周内支付全部制作费及合同发布费金额的30%，计405000元，余款从发布第二个月起，于每月25日前支付148750元，分四个月付清；甲方任何一个时间节点迟延支付，按应付未付金额1%每日计算迟延付款违约金，且乙方有权中止部分或全部合同履行，但不中止广告费用的计算，若逾期未付，乙方有权终止部分或全部合同并追究甲方违约责任；乙方因媒介载体资源权利方原因而不能继续合法拥有媒介载体资源使用权，并因此提前终止本合同的，不视为乙方违约，相应的发布费根据实际发布数量计算；乙方对甲方监测发现的问题应及时进行解决，甲方监测发现问题及时书面通告乙方，通告之日视为问题发生之日，甲方监测到瑕疵问题但未通告乙方，视为广告发布质量符合合同约定；因合同而起的任何争议，协商不成，提交乙方所在地人民法院诉讼解决，权益受损一方有权要求对方承担因此支出的包括但不限于律师费等费用；如乙方在10日内一次性支付完所欠原公交车身广告行业代理经营合同全部余款，此次签订的合同可以计算到原合同量内。该合同由双方盖章、代表签名，但未落款签订时间。该合同签订后，传扬公司未按约定时间付款，仅于2019年10月25日支付20万元、12月23日支付15万元，合计35万元。为证实广电无锡分公司在履行《代理经营合同》时存在违反诚信行为导致其无法完成保底经营额，传扬公司向本院提交以下证据：1、杨月升与广电无锡分公司的办公室主任付文祥的微信聊天记录，主要内容为：2018年3月8日，杨月升向付文祥告知，北极星口腔，100辆车，6月1号，我还在公关；付文祥答复，好的，OK。以证明其在当时向广电无锡分公司进行了业务报备。2、付文祥到庭证言，主要内容为：其原为广电无锡分公司办公室主任，因无锡分公司要注销，其劳动关系在2020年8月终止；当初与传扬公司签订非独家代理合同的起因是上一年度的独家代理公司海雅公司欠付较高金额广告费，如果排除海雅公司会有广告费回款的问题，故签订医疗行业广告的非独家代理的本意是给海雅公司开一个口子，应该没有再允许第三方也来参与医疗行业的广告业务代理；2018年3月传扬公司曾就北极星口腔的广告代理业务跟其联系，其让杨月升与王婧婧王总报备过，至于后来杨月升有无谈成该笔业务其没有关注。3、2018年3月8日杨月升与广告画面制作单位殷晓波的聊天记录，聊天中杨月升告知其在与北极星口腔医院林国熙洽谈，并发送了林国熙在核对报价的照片。4、动视公司与广电无锡分公司签订的《车身广告发布合同》复印件，主要内容如下：动视公司委托广电无锡分公司发布“北极星口腔医院”车身广告，发布日期为2018年9月1日至2019年8月31日，发布车辆为100辆，折扣后的广告费总额为238万元（含制作费15万元），电子大屏广告发布日期为2018年9月1日至2018年12月31日，广告费102万元。广电无锡分公司对上述证据真实性无异议，但认为，传扬公司报备在2018年6月1日前完成北极星业务，动视公司签约的合同在2018年9月1日开始，不构成冲突，报备并不形成独家垄断；付文祥不是业务人员，其对广告发布业务并不清楚，传扬公司是付文祥介绍与广电无锡分公司开展业务的，付文祥现已离职，其证言可信度较低。为反驳传扬公司的上述主张，广电无锡分公司又向本院提交下列证据：1、其员工邹国新与北极星口腔医院的苏金杞的微信聊天记录，邹国新与其员工陈静的聊天记录，证明其公司是2018年6月15日开始与北极星口腔医院接洽，开始时间在传扬公司报备的截止时间之后；苏金杞是要与广电无锡分公司签约，意向中没有与传扬公司合作；2、其员工陈静与王婧婧的微信聊天记录，证明王婧婧在微信中表示当初与传扬公司等洽谈，只是口头说到一般由传扬、海雅两家做，具体以合同为准。广电无锡分公司同时表示，北极星口腔医院的广告业务，实际是其公司员工邹国新谈成的业务。传扬公司经质证认为，上述聊天记录产生于员工内部，证明力很低，内容与客观情况不符。为反驳广电无锡分公司的上述抗辩主张，传扬公司还提交邹国新与林国熙的微信聊天记录，邹国新于2018年3月14日与林国熙添加微信好友，以证明双方联系时间是该日而非6月以后，并且联系对象是与传扬公司一致的林国熙而非苏金杞。在此情况下，本院通知邹国新到庭接受询问调查。邹国新陈述：其原为广电无锡分公司业务员，现已离职；北极星口腔医院业务其最早是2018年3月14日与对方取得沟通，是与林国熙联系，5、6月份敲定，是其自己与北极星沟通，该业务公司内部都可以竞争，完成该业务后其个人有提成；当时以动视公司名义而不是以广电公司名义签合同，可能是因为价格较低，是直签还是以动视公司名义签订是公司领导决定的；该份合同的履行是客户打款给动视公司、动视公司再打给广电公司，动视公司基本不赚钱；该份合同折扣率是1.4几折、不到1.5折；当时是听说传扬公司也在接洽该笔业务，但因传扬公司不是独家代理，故公司业务员不会管传扬公司接洽一事。广电无锡分公司质证认为，邹国新向其告知是与苏金杞联系并签署北极星的业务单，邹国新何时与林国熙取得联系，其不知情，现怀疑邹国新陈述的真实性；经向王婧婧询问，王婧婧还表示，其并非一开始就用低价竞争，客户考虑了很久没有答应，降价再次洽谈时早已超过6月份，降价原因是北极星根本不愿接受高价格（超过3.4折）的车身广告，所以即便广电公司的员工不签此单，北极星也不会与传扬签订高于3.4折的订单。传扬公司质证认为，邹国新的陈述表明广电无锡分公司在2018年6月1日前即已实质性参与竞争；动视公司受安排与北极星口腔医院签约，系广电无锡分公司为掩盖不正当竞争嫌疑有意采取的做法。为证明《2019年8月合同》中约定的“在10日内一次性支付完所欠原公交车身广告行业代理经营合同全部余款”中的“余款”是指《代理经营合同》中实际业务额的余款、其已在10日内支付，传扬公司向本院提交杨月升与广电无锡分公司的员工鹿聪聪的微信聊天记录，主要内容为杨月升陈述，订《2019年8月合同》当时确认过，38.98万元到账则该合同计入到2018年的经营费的；鹿聪聪表示，当时是这么谈的。诉讼中，广电无锡分公司申请鹿聪聪到庭作证。鹿聪聪陈述，当时是销售主管周红霞告知其上述情况的，当时《2019年8月合同》还没签订。另查明，为进行本次诉讼，广电无锡分公司与国浩律师（南京）事务所签订《诉讼法律服务委托协议》，约定律师费包括固定代理费1万元及按实际收回金额5%计算的风险代理费。广电无锡分公司已支付1万元。以上事实，有广电无锡分公司提供的《代理经营合同》、《2019年8月合同》、《诉讼法律服务委托协议》、付款记录、上刊记录、微信聊天记录、证人证言，传扬公司提交的《车身广告发布合同》、微信聊天记录等证据予以证实，由当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是，广电无锡分公司主张的广告经营费保底差额是否应当支付。虽然北极星口腔医院的《车身广告发布合同》由动视公司作为委托方与广电无锡分公司签订，但该笔业务实际系广电无锡分公司直接从北极星口腔医院承接；虽然该《车身广告发布合同》对应广告发布日期自2018年9月1日起，但邹国新的到庭陈述及相关微信聊天记录显示，邹国新在2018年3月14日即已与北极星口腔医院开展业务洽谈，而非广电无锡分公司辩称的2018年6月1日之后，该日期在传扬公司报备之后；广电无锡分公司一方面在《代理经营合同》中与传扬公司约定的结算价为刊例价的3折至3.5折，并约定代理公司应以甲方提供的标准刊例文件为底线，不得私自拉低刊例价格体系以免造成市场混乱，但另一方面又以不到1.5折的折扣率向传扬公司同一客户竞争、承揽业务，这使得理性交易主体不可能再选择与传扬公司签约。综合以上事实，应当认定广电无锡分公司承接北极星口腔医院业务时存在违反诚信的不当行为，该不当行为与传扬公司未能完成约定的经营费之间有因果关系。双方合同还约定，广电无锡分公司对于传扬公司无法签约合作的医疗车身广告业务才能进行直客即直接洽谈并承接业务，此部分合同金额才不计入传扬公司的代理经营费用总额，广电无锡分公司在3月份介入洽谈也已显然违反该约定。现《车身广告发布合同》约定的广告费为100辆车238万元，在折扣率不到1.5折的情况下金额已接近传扬公司未完成的经营差额245万元，结合其因此获利情况以及给传扬公司造成的业务损失情况，传扬公司关于约定的保底经营费差额不再支付的抗辩请求，本院予以采纳。基于本案事实情况，《代理经营合同》中的业务费按实际发生业务量结算也是较为合理的。关于《2019年8月合同》项下的广告费，按照上述认定，经营费的保底额已不再结算，则本合同对应的广告费是否应纳入经营费中已无争论必要，本院不再展开，相关费用应按约定支付。关于欠付本金65万元，本院予以确认。关于逾期付款违约金，虽然广电无锡分公司迟延上刊，但传扬公司首先未按约在上刊前一周付清40.5万元首期款，而双方约定，若迟延付款则广电无锡分公司有权中止部分或全部合同履行，但广告费不中止计算，现传扬公司直到2019年12月才付至35万元，故广电无锡分公司有权推迟上刊时间，现其主张自2020年1月26日起算逾期违约金，本院予以支持。关于逾期付款违约金计算标准，广电无锡分公司按每日1%计算，明显过高，本院酌情参照民间借贷相关规定，核定按年息15.4%标准计算，至本金付清时止。关于传扬公司所称广电无锡分公司的广告经营权在2019年9月30日到期，此后不该享有使用、收益权，故其也不应向广电无锡分公司支付之后的广告费，本院认为，广电无锡分公司从公交公司取得的车身广告资源经营权以及传扬公司从广电无锡分公司取得的广告发布代理权本质上都是基于合同而产生的债权，债权具有相对性，各方应按各自合同的约定履行义务。《车身广告发布合同》还约定，若广电无锡分公司因媒介载体资源权利方原因不能继续拥有使用权，并因此提前终止本合同的，发布费据实计算，而本案中并未有提前终止合同的情形。如果广电无锡分公司确因此而不当得利，也应由权利方与其另行依法结算。关于传扬公司所称，2019年9月30日之后存在无人管理，画面毁损、随意下刊的情况，还存在受疫情影响停用的情况。本院认为，双方合同约定，传扬公司监测刊登的问题，发现问题及时通知，通知之日视为问题发生之日，若监测到瑕疵问题但未通知，视为质量符合约定。传扬公司的以上主张并未有监测及通知的相关证据，按约定不能视为违约，传扬公司也未举证其因此而对客户承担了违约责任；而所谓受疫情影响，首先该情形是传扬公司迟延付款导致的迟延上刊引起，其次疫情开始时合同已处于履行末端，即便有部分车辆因疫情影响营运，但结合广告实际未下刊以及疫情后车辆仍在刊的情况，传扬公司以此为由抗辩广告费的支付本院不予支持。关于广电无锡分公司主张的律师费，双方在《2019年8月合同》中确有约定，根据原告胜诉情况，结合律师收费有关规定，本院酌情核定律师费为38000元。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告江苏传扬广告有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内支付原告江苏广电移动新媒体有限公司无锡分公司发布费65万元及相应的逾期付款违约金（自2020年1月26日起至实际支付之日止，按年息15.4%标准计算）。二、被告江苏传扬广告有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内支付原告江苏广电移动新媒体有限公司无锡分公司律师代理费38000元。三、驳回原告江苏广电移动新媒体有限公司无锡分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29274元、保全费5000元，共计34274元（已由江苏广电移动新媒体有限公司无锡分公司预交），由江苏广电移动新媒体有限公司无锡分公司负担24660元，由江苏传扬广告有限公司负担9614元，江苏传扬广告有限公司负担部分与前款一并给付江苏广电移动新媒体有限公司无锡分公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  徐 贞人民陪审员  王治生人民陪审员  顾秋英二〇二一年三月十八日书 记 员  邱 铮本案援引法律条款《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。