福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终807号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：福建国能中科能源有限公司，住所地福建省福州市马尾区马尾镇江滨东大道98-1号福建新日鲜大楼18楼A区（自贸试验区内）。 法定代表人：翁其彬。 委托诉讼代理人：刘勇，该公司员工。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：江苏海坛佳信能源有限公司，住所地江苏省南通市开发区通盛大道188号创业外包服务中心A座707-11室。 法定代表人：林泽新，执行董事。 委托诉讼代理人：史智兴，福建名仕律师事务所律师。 原审第三人：福建吉安燃油码头有限公司，住所地福建省福州市长乐区航程街道高安村174号。 法定代表人：张帆。 委托诉讼代理人：陈楚欣，国浩（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏来，国浩（福州）律师事务所律师。 上诉人福建国能中科能源有限公司（以下简称“国能公司”）因与被上诉人江苏海坛佳信能源有限公司（以下简称“海坛公司”）、第三人福建吉安燃油码头有限公司（以下简称“吉安公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2020）闽0112民初2015号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国能公司上诉请求：1.撤销一审判决，并根据公平原则改判变更合同价格条款，由海坛公司公平分担损失为不低于总降价损失的10%，即304845元后据实向国能公司开具增值税专用发票；2.海坛公司未依据合同约定并依法向国能公司提供增值税专用发票，请求依法改判国能公司不承担违约责任；3.请求依法调整反诉案件受理费应收金额为9259元。 事实和理由：一、一审部分认定事实错误及适用法律错误，其对国能公司反诉的公平分担降价损失1524225.07元的诉讼请求全部不予支持，是错误的，即使不能判令解除合同，也应当根据公平原则依法变更合同价格条款，由海坛公司承担不低于总降价损失10%的损失，即304845元。2020年3月2日国能公司订购的油品含税单价为4880元/吨，仅四十天后的2020年4月12日油品销售含税单价为3345元/吨，每吨相差1535元，属于断崖式大幅降价。因此根据《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。订立合同时国能公司主观上不可能预见油价会大幅下降，客观上油价大幅下降是受新冠疫情的严重影响，其影响是全世界范围内的。另外，依据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第1条第2款“买卖合同能够继续履行，但疫情或者疫情防控措施导致人工、原材料、物流等履约成本显著增加，或者导致产品大幅降价，继续履行合同对一方当事人明显不公平，受不利影响的当事人请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则调整价款。疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照约定的期限交货，或者导致买受人不能按照约定的期限付款，当事人请求变更履行期限的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更履行期限。已经通过调整价款、变更履行期限等方式变更合同，当事人请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持”规定，请求二审法院依法变更合同价格条款，改判由海坛公司公平分担部分降价损失304845.00元后，据实开具全额增值税专用发票。 二、由于海坛公司至今仍未依据《油品购销合同》第1条约定，发货后增值税发票开票税率按照13%计取开具，并向国能公司交付增值税专用发票的义务，因此国能公司虽然因新冠疫情的重大影响未及时付款，但为减少损失，在海坛公司认可降价及并承诺分担部分降价损失的情况下，按市场行情向本案第三人售油1200吨，收款后及时支付了370万元，但海坛公司也存在违约行为，故依据《中华人民共和国民法典》第伍佰玖拾贰条及《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任，故一审判决国能公司承担违约金，违反规定，请求二审依法予以纠正。 三、一审时国能公司的反诉请求的标的额为1524225.07元，其反诉案件受理费应为18518.00元，而不是39853.59元，那么依据《诉讼费用交纳办法》第18条及第16条规定，在本诉案件受理费减半收取时，反诉案件受理费也应减半收取。故请求二审法院依法调整一审反诉案件受理费应收金额为9259元。 综上，由于一审部分认定事实错误及适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法予以改判或者发回重审。 海坛公司辩称，一、本案国能公司与海坛公司双方因国能公司未履行购销合同货款支付义务而引发争议，不存在情势变更及合同继续履行显失公平之情形。全国新冠疫情2020年1月底时即呈现全国蔓延态势，而双方是在2020年3月2日签订合同，海坛公司在2020年3月10日前履行了合同约定购买的轻循环油交付义务。疫情发生在前，双方签订合同在后，国能公司应对合同的履行、市场行情有明显的预判，案涉油品的销售障碍、价格变动属于正常商业风险，继续履行不影响交易公平，合同签订时已存在疫情蔓延状态，疫情并不属于情势变更的因素。截止至海坛公司提起本案诉讼，国能公司仅支付货款400万元，出现逾期支付是国能公司本身履约能力欠缺。经海坛公司法定代表人多次上门催讨货款，国能公司拒不履行合同支付义务，反而在庭上凭空杜撰海坛公司上门口头向其股东魏伙林威胁且同意降价出售，分摊一半损失这种毫无逻辑且无证据证明的虚假陈述。如何判断是否虚假，难道国能公司连自己的股东是谁都不知情吗，国能公司工商登记的股东是翁其彬，由此可推知，国能公司庭上陈述内容纯粹是虚假陈述，请法庭依法审查后对国能公司的虚假陈述进行处罚。 国能公司向法院提起反诉要求部分解除合同，但是在一审庭审中却请求法院适用《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》（一）和（二），变更诉请，主张根据公平原则分担一半的损失，国能公司主张的观点本身逻辑自相矛盾，既要求解除合同又要求分担损失。在法官释明下，国能公司才坚持原来的反诉请求。本案不存在法定的解除理由，更没有出现合同约定解除事由。本案并不是因受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的合同纠纷案件，而是国能公司逾期支付货款单方违约或因自身履行能力欠缺，履行有困难，要求解除合同，本案中海坛公司已履行了合同交付义务，合同目的已实现，支付货款系国能公司的合同义务，疫情并不是其不诚信履约的正当合理理由。 二、国能公司与海坛公司之间的法律关系为买卖合同纠纷，海坛公司开具增值税发票仅是附随义务，国能公司不得拒此主张合同解除及免除违约金承担。买卖合同纠纷案件中，交付货物是出卖人即海坛公司的主要义务，在海坛公司已经向国能公司依约交付案涉油品的情况下，买受人即国能公司理应向海坛公司依约支付货款，开具增值税发票并非海坛公司的主要合同义务，仅是附随义务，双方之间订立的《油品购销合同》亦无明确约定先后履行顺序，国能公司不得以海坛公司未开具增值税发票为由而拒绝付款，更不得以此为由主张合同解除及承担违约金责任的免除。 三、一审法院收取国能公司反诉的案件受理费用，符合《诉讼费用缴纳办法》的规定，国能公司该向法院依法缴交多少反诉案件受理费用，由人民法院依法予以审查。 吉安公司述称，其系案涉油品的所有权人。1.本案一审的本诉与反诉阶段，国能公司与海坛公司主张的诉讼标的均为其买卖合同项下的应付货款及违约金，国能公司与海坛公司双方均未对吉安公司所有的案涉油品提出任何权利主张，即国能公司与海坛公司双方亦认可案涉油品属于吉安公司所有。2.根据吉安公司在一审中提供的购销合同、货权转移凭证等证据已经能够形成完整证据链，证实案涉油品系吉安公司自案外人中迦能（福建）能源科技有限公司处购得且已办理了货物交付的手续，并已得到油品保管方案外人福州港燃油供应有限公司的书面确认，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十三条、《中华人民共和国物权法》第二十三条、第二十六条的规定，吉安公司系案涉油品的所有权人。海坛公司认为吉安公司与国能公司等主体存在恶意串通、虚假诉讼的主张均缺乏证据证明，不能成立。 3.国能公司与海坛公司之间所有权保留等约定只能约束协议双方，吉安公司不是前述合同的当事人，所有权保留条款对吉安公司不具有任何法律约束力。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，吉安公司已通过善意取得案涉油品的所有权。 同时，就本案诉前财产保全查封的案涉存油，吉安公司已依法向福州市长乐区人民法院提起案外人执行异议之诉，福州市长乐区人民法院已作出一审判决：确认案涉油罐中1168.02吨存油系吉安公司所有，不得执行查封的案涉油罐中1168.02吨存油。 综上，吉安公司作为案涉油品的所有权人的事实清楚，证据确实充分，本案查封案涉油品缺乏事实与法律依据。 海坛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令国能公司向海坛公司支付货款5701025.2元（1987.915吨×4880元/吨=9701025.2元，扣除已付400万元）；2.判令国能公司向海坛公司支付违约金，违约金自2020年6月4日起按未付款项的日千分之一计算至实际还清全部款项之日止（暂计至2020年7月7日的违约金为683437元）；3.判令国能公司承担海坛公司为实现债权而支付的律师费5万元；4.本案全部诉讼费用（包括案件受理费，财产保全费申请费5000元，保险费12760元）由国能公司承担。 国能公司向一审法院提出反诉请求：1.依法解除反诉原、国能公司于2020年3月2日签订的《油品购销合同》，并依法进行结算，由海坛公司公平分担降价损失1524225.07元后据实开具增值税专用发票；2.确认海坛公司只能取回剩余货物500吨。 一审法院认定事实：一、合同订立。2020年3月2日（以下时间均指2020年），海坛公司与国能公司签订《油品购销合同》（合同编号：JSHTJX-20200302)，合同约定：国能公司以含税单价4880元／吨向海坛公司在2000吨上下10％浮动范围内购买散装轻循环油，计量方式为按发货油库出库量结算，交货地点为福建福州长乐港燃码头，交货方式为平仓交货，合同签订后一个工作日内，国能公司向海坛公司支付30万元预付款，货物到港入国能公司指定油库后3个工作日，国能公司向海坛公司支付244万元，剩余货款702万元在15个工作日内结清。若国能公司未按合同约定向海坛公司支付货款，国能公司须向海坛公司支付违约金，每日按应支付货款0.2%支付，国能公司未全额支付货款，海坛公司保留货物所有权。 另，上述合同签订于福建长乐市，双方约定发生争议协商不成提交合同签订地法院管辖。 二、货物交付。合同签订后，3月2日，海坛公司与烟台锦钰船务有限公司签订《航次租船合同》承运上述合同约定买卖的油品。3月6日，由元信11船只承运油品于3月10日运抵福州长乐港燃码头并输入国能公司承租的油罐。中国检验认证集团福建有限公司于3月13日对国能公司接收的油品重量进行鉴定并出具《重量证书》，计算本次实际接收货物重量为1985.961吨。 三、国能公司发函及承诺还款。3月27日，国能公司向海坛公司发出《回款承诺函》，承诺4月3日至30日分3期还款。4月21日，国能公司发出《通知书》，通知海坛公司解除案涉合同。5月12日，国能公司发出《声明书》，声明撤销前述《通知书》；同日，国能公司发出《承诺函》，承诺于4月30日前、5月30日前、6月30日前、7月30日前分别还款220万元、150万元、200万元、400万元。 四、国能公司付款。国能公司分别于3月3日至6月3日先后9次共向海坛公司支付货款400万元（具体付款时间、金额见附件一）。 五、海坛公司为本案付出的相关费用。7月13日，一审法院依海坛公司诉前财产保全申请查封了国能公司名下存放于福州市长乐区××街道××号后安油库Ｇ02罐的存油。7月15日，海坛公司诉至一审法院。海坛公司为本案付出律师费5万元，财产保全申请费5000元。 一审法院认为，一、关于本案是否发生不可抗力或情势变更，国能公司（反诉原告）可否主张解除合同。 1.关于国能公司主张的不可抗力。本案双方签订的买卖合同合法有效。国能公司主张合同履行中受新冠肺炎疫情影响其订购的油品价格大幅下降系双方订立合同时无法预见的非市场系统固有的风险，系不可抗力。一审法院认为，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，其具有主观上的不能预见性，客观上的偶然性和不可避免性。考察本案合同签订时间，本案原国能公司系于2020年3月2日签订合同，当时疫情已发生一段时间，即双方签订合同时非疫情发生之前而系在疫情发生之后且已过一段时间，不存在主观上不可预见，国能公司对市场的预期及风险有应有预判，油价下降系市场风险、商业风险，故国能公司主张不能预见系不可抗力没有事实依据。据此，国能公司即反诉海坛公司的反诉请求的基础事实不能成立，故对其反诉关于解除合同、分担损失等诉讼请求，不予支持。 2.关于国能公司主张的情势变更。国能公司主张由于疫情的影响，油价大幅下降，超出了合同当事人的预期，继续履行合同明显对其不公平，这属于情势变更的情形，合同应依法解除并据实结算。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。如上分析，本案原被告签订合同时疫情已发生一段时间，故不存在主观上不可预见，故国能公司主张情势变更亦无事实依据，其以此为由要求解除合同不能成立。 二、关于国能公司应支付的货款。 本案双方虽在合同中约定计量方式为按发货油库出库量结算，但海坛公司不能举证证明发货数量为1987.915吨，故本案宜以国能公司收货数量1985.961吨结算，根据双方合同约定，国能公司应支付货款为4880元×1985.961吨=9691489.68元。国能公司已付400万元，尚应付9691489.68元-400万元=5691489.68元。海坛公司主张的货款5701025.2元无据，一审法院予以纠正。 三、关于国能公司应支付的违约金。 1.关于违约金的计算标准。本案双方签订的合同合法有效，双方应依约履行合同的义务。国能公司逾期付款，构成违约，应当承担违约责任。双方在合同中约定了违约金每日按应支付货款0.2%计算，现海坛公司虽主动调整为0.1%即年利率36%，但仍属过高。一审法院考虑当事人预期利益等因素，根据公平原则，结合民间借贷利息司法保护的相关标准，按日万分之四予以支持。 2.关于违约天数的计算。本案双方在原合同中约定了付款时间，因国能公司于5月12日向海坛公司发出承诺于4月30日前、5月30日前、6月30日前、7月30日前分别还款220万元、150万元、200万元、400万元的《承诺函》，海坛公司予以收执且未提出异议，故应视为双方变更了国能公司付款期限的约定，故应以此作为国能公司各期付款期限并计算国能公司逾期付款天数。 3.经计算，暂计至2020年8月31日，国能公司应支付海坛公司逾期付款违约金93251.07元（具体计算过程见附件一），一审法院对海坛公司主张的违约金金额予以调整。 四、关于海坛公司主张的律师费、财产保全申请费、保险费。 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案因国能公司不履行合同付款义务造成海坛公司为实现债权起诉而付出律师费、财产保全申请费之损失，故对海坛公司主张的律师费5万元、财产保全申请费5000元，一审法院予以支持。海坛公司主张的保险费12760元于法无据，一审法院不予支持。 海坛公司提出的系基于原被告存在买卖合同而要求国能公司支付余欠货款等债权请求，并未提出对案涉相关油品的物权请求，国能公司关于海坛公司不能既主张货款及违约金又主张出卖人取回权致本案存在物上请求权和合同债权并存的辩解，不能成立。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：一、国能公司向海坛公司支付剩余货款5691489.68元；二、国能公司向海坛公司支付违约金93251.07元（违约金按日万分之四计算，暂计至2020年8月31日为93251.07元，具体计算过程见附件一；2020年9月1日以后的违约金，以5691489.68元为基数，按日万分之四计算至还清之日止）；三、国能公司向海坛公司支付律师费5万元、财产保全申请费5000元合计55000元；四、以上一、二、三项合计5839740.75元，由国能公司于判决生效之日起十日内向海坛公司一次付清（其中违约金暂计算至2020年8月31日；2020年9月1日以后的违约金，以5691489.68元为基数，按日万分之四计算至还清之日止）；五、驳回海坛公司的其他诉讼请求；六、驳回国能公司的反诉诉讼请求。 当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。 根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条的规定，情势变更是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，国能公司与海坛公司于2020年3月2日签订《油品购销合同》，当时新冠疫情已持续一段时间，油价下跌未超出正常人的合理预见，属于正常商业风险。且国能公司并未在海坛公司起诉前就适用情势变更原则向人民法院起诉变更或解除双方签订的合同，而是支付了部分货款，并出售了部分油品。基于以上事实，国能公司主张本案应适用情势变更原则、公平原则变更合同价格条款，不符合法律规定。 案涉《油品购销合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应依约履行各自的义务。国能公司逾期付款，构成违约，应当承担违约责任。案涉《油品购销合同》未对开具增值税发票和付款的先后顺序作出明确约定，且开具增值税发票是附随义务，国能公司不得以此为由拒绝承担违约金。 关于反诉费用是否有误问题。因国能公司反诉请求为解除案涉《油品购销合同》等，故根据合同标的额9701025.2元为诉讼请求标的额计算的诉讼费用为79707.18元，根据《诉讼费用交纳办法》第十八条“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费”规定，一审法院减半收取反诉费用为39853.59元并无错误。 综上所述，国能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费用96818.59元，由上诉人福建国能中科能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林智远 审 判 员 谢 芬 审 判 员 易 艳 二〇二一年三月十七日 法官助理 吴文俊 书 记 员 黄丽琴 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。