河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9795号上诉人（原审原告）：华耀城（洛阳）实业有限公司，住所地：河南省洛阳市伊滨区伊滨路与司马光路交叉口东北角。法定代表人：杨贤辉，该公司董事长。委托代理人：张自亮，男，汉族，1990年10月13日生，住河南省平顶山市卫**，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：杨鸿昌，男，汉族，1987年7月4日生，住河南省偃师市。委托代理人：杨金聚，男，汉族，1961年11月27日生，住河南省偃师市，系被告父亲。上诉人华耀城（洛阳）实业有限公司（以下简称华耀城公司）因与被上诉人杨鸿昌劳动争议一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初7768号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人华耀城公司的委托诉讼代理人张自亮，被上诉人杨鸿昌及其委托代理人杨金聚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华耀城公司上诉请求：上诉人华耀城公司与被上诉人杨鸿昌劳动争议一案,不服洛阳市洛龙区人民法院作出的(2020)豫0311号民初7768号民事判决,现向贵院提起上诉。上诉请求:一、请求贵院依法撤销(2020)豫0311号民初7768号民事判决,依法改判:上诉人无需支付被上诉人经济赔偿金24139.18元;上诉人无需支付被上诉人2月份差额工资4663.16元;上诉人无需支付被上诉人年休假工资3226.07元;二、本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由:一、本案的实质是被上诉人连续旷工且经上诉人催告到岗后仍拒绝到岗,被上诉人行为严重违反公司制度,其行为已构成自动离职。原审判决未认定这一根本性事实,反而认定上诉人违法解除劳动合同,不符合本案的客观事实和法律规定,对上诉人极不公正。被上诉人于2018年9月19日入职上诉人处任文案策划,合同期限三年。入职时,双方基于真实意思表示签署《劳动合同》,被上诉人阅读并签字确认了公司相关规章制度。在上诉人未正式书面表达解除劳动关系的前提下，自2020年3月5日起,被上诉人一直未在其工作岗位继续工作,被上诉人行为已构成旷工。2020年3月17日,上诉人向被上诉人送达《到岗通知书》,催告被上诉人来公司上班,但被上诉人仍拒绝来公司上班。被上诉人连续旷工并经催告仍未上班的行为已构成自动离职。根据公司《考勤及假期管理制度》第2.4.4.1条及《劳动合同》7.2条约定:员工在职期间连续旷工3天及以上的情形,属于严重违反企业规章制度,公司有权解除劳动合同,并不予支付任何经济补偿。根据《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。被上诉人连续旷工且经催告后仍未到岗的行为严重违反公司制度,已构成自动离职,无需支付经济赔偿金。二、上诉人提交的证据足以证明上诉人已足额向被上诉人支付疫情防控期间工资,被上诉人也已通过预休年假方式休完2019年年假。原审法院未认定上诉人证明的相关事实,亦未正确理解并适用疫情防控期间特殊政策,有失公允。根据最高人民法院印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》的通知(法发(2020〕12号)规定,就相关劳动争议案件的处理,应当正确理解和参照适用国务院有关行政主管部门以及省级人民政府等制定的在疫情防控期间妥善处理劳动关系的政策文件。根据《河南省人力资源和社会保障厅关于转发人社厅明电〔2020)5号文件,××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系工作的通知》规定,对于超过一个工资支付周期未能提供正常劳动的职工,企业应当发放生活费,生活费标准不得低于当地最低工资标准的80%。上述政策规定旨在缓解受疫情影响停工停产企业的员工工资支付困难，企业可通过调薪、待岗、缩短工时等方式稳定劳动关系。上诉人超过一个工资支付周期停工停产,经营困难,被上诉人未能提供正常劳动超过一个工资支付周期,故上诉人根据政策规定已支付被上诉人2月份工资,无需支付被上诉人2月份差额工资。人社厅发明电[2020]5号文件《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定,企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位。因疫情期间未能提供正常劳动,被上诉人已通过预休年假方式休完2019年年假,故上诉人无需支付被上诉人年休假工资。综上所述,审判决认定事实不清,适用法律错误。为维护上诉人合法权益,现依法诉至贵院,请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。杨鸿昌辩称，我于2018年9月19日入职华耀城公司，担任文案策划一职，2019年3月19日成为正式员工，工资为每月6000元（奖金提成部分另计)。2019年9月19日后，每月增加100元工龄工资，工资为每月6100元（奖金提成部分另计）。入职以来，兢兢业业工作，没有对公司产生任何损失和不良影响。2020年3月2日，我咨询上诉方策划部门负责人汤熬何时能去上班一事，被告知公司已经做出决定，要把我无缘由裁掉，并且不愿做出赔偿，如不愿主动离职，将采用变相逼迫手段逼迫我自动离职。2020年3月4日，上诉方人力行政总监狄亚琼找我约谈，明确告知，其代表公司口头宣布我被无缘由裁员，并不愿进行合理赔偿，同时宣布我的工作自3月5日开始终止(光盘录音资料证据在案)。在我没有任何过失的情况下，恶意解除劳动关系，使我不能正常进行工作。我入职上诉方公司1年零5个月，应获经济赔偿金：24139.18元；2月份工资6000元，上诉方已发放1336.84元，应补差额4663.16元；上诉方应支付我2019年及2020年的应休未休年休假工资3226.07，为维护自身合法权益，我于2020年5月13日向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会书面申请劳动仲裁，2020年7月7日洛阳市劳动人事争议仲裁委员会作出洛劳人仲案字【2020】第63号仲裁裁决书。认定上诉方华耀城公司应向我赔偿金额共计32028.41元。上诉方不服仲裁，遂于2020年7月23日向洛阳市洛龙区人民法院提起诉讼，洛阳市洛龙区人民法院经依法审理，于2020年11月23日作出河南省洛阳市洛龙区人民法院(2020）豫0311民初7768号民事判决书。综上所述：洛阳市洛龙区人民法院（2020)豫0311民初7768号民事判决一、程序合法；二、事实清楚，证据确凿；三、适用正确。请求洛阳市中级人民法院以事实为依据，以法律为准绳，公正裁决，驳回上诉，维持原判。华耀城公司向一审法院起诉请求：一、请求判令原告无需支付被告经济赔偿金24139.18元；二、请求判令原告无需支付被告2月份差额工资4663.16元；三、请求判令原告无需支付被告年休假工资3226.07元；四、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：杨鸿昌2019年1月至2020年2月的工资及奖金发放数额分别为4857.01元、4857.01元、5276.36元、5857.01元、5901.21元、5901.21元、5699.26元、奖金1709.03元、5565.26元、5565.26元、5665.26元、5665.26元、奖金18228.79元、5161.44元、奖金3259.14元、奖金10368.14元、5397.26元、1336.84元。月平均工资8046.39元。后于2020年5月13日，杨鸿昌因经济赔偿金等问题与华耀城公司发生争议，向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁裁决，2020年7月7日，洛阳市劳动争议仲裁委员会作出洛劳人仲案字［2020］第63号仲裁裁决书，裁决：一、华耀城（洛阳）实业有限公司于本裁决书生效之日起十五日内一次性支付杨鸿昌解除劳动合同经济赔偿金共计人民币贰万肆仟壹佰叁拾玖元壹角捌分（24139.18）；二、华耀城（洛阳）实业有限公司于本裁决书生效之日起十五日内一次性支付杨鸿昌2020年2月份工资差额共计人民币肆仟陆佰陆拾叁元壹角陆分（4663.16）；三、华耀城（洛阳）实业有限公司于本裁决书生效之日起十五日内一次性支付杨鸿昌2019年及2020年应休未休年假工资共计人民币叁仟贰佰贰拾陆元柒分（3226.07）；四、确认华耀城（洛阳）实业有限公司与杨鸿昌自2020年2月至3月18日之间存在劳动关系；五、华耀城（洛阳）实业有限公司于本裁决书生效之日起十五日内为杨鸿昌出具解除劳动合同证明；六、对杨鸿昌其他的仲裁请求不予支持。后原告华耀城（洛阳）实业有限公司因不服洛阳市劳动争议仲裁委员会作出洛劳人仲案字［2020］第63号仲裁裁决书，诉至该院。一审法院认为，一、关于经济赔偿金的问题：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，自2018年9月19日至2020年3月3日期间，杨鸿昌在华耀城公司工作期间，双方未发生矛盾。2020年3月4日，杨鸿昌与华耀城公司因工作岗位调整问题发生矛盾，未能达成一致意见。2020年3月17日，华耀城公司通过微信向杨鸿昌发送到岗通知书，要求其3月19日到岗工作。3月19日，华耀城公司通过微信向杨鸿昌发送3月18日该公司出具的离职通知函，于2020年3月18日解除双方之间的劳动关系。华耀城公司于2020年3月17日下达到岗通知书，要求杨鸿昌3月19日返岗，其并未对3月5日至3月16日的未到岗作出决定。随后，在3月19日向杨鸿昌发送3月18日出具的离职通知函，以杨鸿昌3月19日之前未到岗，解除双方之间的劳动关系。华耀城公司的一系列行为，前后矛盾，属于处理事实不清。不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条用人单位解除劳动合同的规定，杨鸿昌要求按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，由华耀城公司向其支付经济赔偿金，符合法律规定。结合杨鸿昌的工作年限和解除劳动合同前的12个月的平均工资，杨鸿昌的经济赔偿金为24139.18元（8046.39×1.5×2）。二、关于工资差额问题：××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二项规定“…企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应当按照劳动合同规定的标准支付职工工资…”。原、被告在《劳动合同》中第四条约定，杨鸿昌的月工资为6000元，包含三部分（月固定工资、加班工资、月奖金基数）。依据上述的规定和约定，华耀城公司在2月应给杨鸿昌发工资6000元，但实际华耀城公司在2月实际只给杨鸿昌发工资1336.84元，其未发的4663.16元华耀城公司应当向杨鸿昌补发。3、关于未休年休假的工资问题：杨鸿昌在华耀城公司2019年1月1日至2020年3月4日工作期间未休年休假。庭审中，华耀城公司未向法院提交杨鸿昌2019年不休年休假的书面申请，现杨鸿昌要求其支付未休年休假的工资报酬，符合法律规定，依法应予以支持。根据规定，杨鸿昌应休年休假的天数为5天；杨鸿昌在华耀城公司工作的12个月的平均工资为7016.70元，故杨鸿昌未休年休假工资为3226.07元（7016.70÷21.75×5×2=3226.07）。4、关于2020年2月至3月杨鸿昌与华耀城公司之间是否存在劳动关系的问题：2020年3月17日，华耀城公司通过微信向杨鸿昌发送到岗通知书，要求其3月19日到岗工作。3月19日，华耀城公司通过微信向杨鸿昌发送3月18日该公司出具的离职通知函，于2020年3月18日解除双方之间的劳动关系。该院认为杨鸿昌在2020年2月至2020年3月18日期间与华耀城公司存在劳动关系。5、关于办理解除劳动合同证明的问题：法院认为华耀城公司于2020年3月18日已经解除了与杨鸿昌的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故华耀城公司应当按照法律规定为杨鸿昌出具解除劳动合同证明。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、原告华耀城（洛阳）实业有限公司于判决生效后十日内支付被告杨鸿昌解除劳动合同经济赔偿金24139.18元。2、原告华耀城（洛阳）实业有限公司于判决生效后十日内支付被告杨鸿昌2020年2月份工资差额4663.16元。3、原告华耀城（洛阳）实业有限公司于判决生效后十日内支付被告杨鸿昌2019年至2020年应休未年休假工资3226.07元。4、确认原告华耀城（洛阳）实业有限公司与被告杨鸿昌自2020年2月至2020年3月18日之间存在劳动关系。5、原告华耀城（洛阳）实业有限公司于判决生效之日起十五日内为被告杨鸿昌出具解除劳动合同证明。6、驳回原告华耀城（洛阳）实业有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于华耀城公司主张不应向杨鸿昌支付经济补偿金的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。尽管华耀城公司于2020年3月19日向杨鸿昌送达了《离职通知函》，但该《离职通知函》与2月17日向杨鸿昌送达的到岗通知书所涉连续旷工问题处理方式前后不一致，故该证据不能证明华耀城公司为合法解除，也不能证明杨鸿昌系自动离职，故华耀城公司应承担举证不能的后果，一审法院判决华耀城公司应当向杨鸿昌支付经济赔偿金并无不当。关于经济赔偿金所依据的平均工资是否应当包含加班费的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》27条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。一审法院计算经济补偿金所用基数并无不当。关于工资差额问题：××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二项规定“…企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应当按照劳动合同规定的标准支付职工工资…”。一审判决按原、被告在《劳动合同》约定的月工资为6000元（扣除已发1336.84元，未发4663.16元）向杨鸿昌补发，一审判决并无不当。关于未休年休假的工资问题：华耀城公司未向法院提交杨鸿昌2019年不休年休假的书面申请，一审判决支付未休年休假的工资报酬并无不当。综上所述，华耀城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由华耀城（洛阳）实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二一年三月十一日法官助理贾睿鸽书记员尚晗丹