贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终558号上诉人（一审原告）：罗义洪，女，1973年3月21日出生，苗族，住贵州省从江县。委托诉讼代理人：张鹏程，贵州兄弟律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）：邢翠萍，女，1985年2月1日出生，汉族，住贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市。委托诉讼代理人：姜才林，贵州财团律师事务所律师，特别授权代理。上诉人罗义洪因与被上诉人邢翠萍合伙协议纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初13385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗义洪上诉请求：1、判令解除上诉人与被上诉人之间的《合作经营协议》；2、判令被上诉人支付上诉人合伙经营期间应分配给原告的款项273849.2元以及资金占用利息（以273849.2元为基数，从2019年1月1日自2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算的资金占用利息为7643.82元；自2019年8月20日起至实际付清时止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息）；3、一、二审案件诉讼费等费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人并没有证据证实其处于亏损状态，一审判决存在认定事实不清。未审查被上诉人提交材料的真实性，没有计算就认定久盛地板经营部构成亏损属于法律适用错误，事实认定错误。被上诉人存在隐藏证据的可能，上诉人已经尽到了举证责任，一审法院未尽到组织双方清算的义务，错误分配举证责任，导致事实未查清。久盛地板经营部2018年是盈利或是亏损，只有经过清算才能得出结论。为了维护上诉人的合法权益，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。邢翠萍答辩称：答辩人已举证证明合伙经营期间的财务情况，证实合伙经营期间处于亏损状态。双方合伙约定答辩人每年的产值为100万元，上诉人每年的产值为80万元，如当年未达到该产值，则不得分红，2018年上诉人销售仅有387380元，未有达到合伙约定的分红条件，不能分红。上诉人负有举证证实涉案利润的义务，其未能提供证据证明，应承担举证不利的法律后果。一审判决认定事实清楚，其上诉无事实依据，请求维持原判，驳回上诉。罗义洪向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告之间的合伙协议；2、判令被告支付原告合伙期间应分配给原告的款项273849.2元及资金占用利息（以273849.2元为基数，从2019年1月1日至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算，资金占用利息7643.82元，2019年8月20日以后至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息）；3、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：凯里市久盛地板经营部是被告邢翠萍2014年4月28日注册成立的个体工商户。2017年10月18日，被告雇请原告罗义洪到凯里市久盛地板经营部从事销售工作。2018年1月22日，被告邀原告加盟凯里市久盛地板经营部，双方订立的《合作经营协议》约定：1、甲方（邢翠萍）用全额投资的久盛地板居然之家凯里店与乙方（罗义洪）合作经营，盈利甲方占50%，剩余50%由乙方与其他合伙人平分；2、合作经营期间，乙方分两年投入合伙股金20万元。乙方投入的股金从每年的纯利润中扣抵，扣完为止，剩余分红；3、……4、两年之内甲方不得终止合同，乙方不得退出，否则20万元被扣股金不退还。两年期满，如果乙方退出只支付10万元退股费用，两期以上后撤股可全额退还（注：20万元股金退回乙方）；5、甲乙双方每年每人达到100万元年产值，如完不成，最低达到80万年产值；6、合作期限2018年1月1日至2019年12月31日。合作协议成立后，原告成为凯里市久盛地板经营部的合伙人并参与经营。2018年1-12月，凯里市久盛地板经营部完成销售总额2738492元。2018年12月24日，原告以被告未按合作协议分配合伙盈利为由离开久盛地板经营部。2020年8月12日，被告将凯里市久盛地板经营部注销。2020年8月31日，原告以被告未分配2018年合伙盈利为由，请求支持其诉讼请求。另查明，原告离开久盛地板经营部后，于2019年3月18日向凯里市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁。凯里市劳动人事仲裁委员会于2019年4月3日作出裁决：1、罗义洪与凯里市久盛地板经营部2017年10月18日至2018年12月24日存在劳动关系；2、凯里市久盛地板经营部支付罗义洪2017年10月18日至2018年12月24日二倍工资30261.28元；3、驳回罗义洪其余仲裁请求。罗义洪不服裁决，向凯里市人民法院起诉。该院于2019年8月15日作出判决：1、罗义洪与凯里市久盛地板经营部2017年10月18日至2018年1月21日存在劳动关系；2、凯里市久盛地板经营部支付罗义洪2017年10月18日至2018年1月21日期间二倍工资8100元；驳回原告其他诉讼请求。判决书已发生法律效力。一审法院认为，个人合伙是指两个人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。经审查，本案原、被告订立的《合作经营协议》虽然不够规范，但基本具备了个人合伙的法律要素，可以认定原、被告之间的合伙关系成立。但是，原告离开合伙组织后，双方至今没有对合伙组织的财产进行清算，合伙期间是否有盈利？盈利了多少？是否出现亏损？亏损了多少？这些事关合伙人切身利益的债权债务关系均不明确，原告仅凭2018年销售统计表反映的销售额，按照扬子地板股份有限公司2015-2017年的年度报告发布的“毛利率”测算得出久盛地板经营部2018年有盈利，进而要求被告分配合伙盈利，证据是不足的。首先，我们不否认上市公司年度报告的真实性。但是，应当注意的问题是上市公司年度报告使用的词语是“毛利率”而不是“净利率”，而李道文证实地板销售的毛利润是20-30%之间。由此可以看出，上市公司发布的数据属于理论数据的范畴，不能足以作为测算本案合伙组织盈利的依据。其次，被告提交的证据反映久盛地板经营部2018年经营处于亏损状态，与原告的主张截然相反，在这样的情况下，久盛地板经营部2018年是盈利或是亏损，只有经过清算才能得出结论。在久盛地板经营部没有进行清算，是盈是亏没有定论之前，原告要求被告分配合伙盈利，证据不足，应由原告自行承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告罗义洪的诉讼请求。案件受理费减半后收取4204元，由原告罗义洪负担。二审举证期间，各方当事人未提交新证据。本院审理查明，2018年1月22日以邢翠萍为甲方，罗义洪为乙方，双方订立了《合作经营协议》，该协议约定：1、甲方用全额投资的久盛地板居然之家凯里店与乙方合作经营，盈利甲方占50%，剩余50%由乙方与其他合伙人平分；2、合作经营期间，乙方分两年投入合伙股金20万元。乙方投入的股金从每年的纯利润中扣抵，扣完为止，剩余分红；3、双方除去联盟任务每月每人单值10万任务不计提点，以任务的阶梯发入，工资：5万以下底薪2000元，5万底薪2500元，10万底薪3000元，15万底薪4000元，20万底薪5000元，25万底薪6000元，30万底薪7000元；4、两年之内甲方不得终止合同，乙方不得退出，否则20万元被扣股金不退还。两年期满，如果乙方退出只支付10万元退股费用，两期以上后撤股可全额退还（注：20万元股金退回乙方）；5、甲乙双方每年每人达到100万元年产值，如完不成，最低达到80万年产值；6、合作期限2018年1月1日至2019年12月31日。在双方的合伙经营期间，按照协议第3项的约定，邢翠萍、罗义洪、杨昌芝（另案处理）均按照协议3项的约定领取相应报酬，邢翠萍根据罗义洪完成的合同订单，每月向罗义洪支付报酬，2018年1月至12月支付报酬共计31880元（2018年1月份3000元、2月份2000元、3月份2500元、4月份至7月份各3000元、8月份2880元、9月份2500元、10月份2000元、11月份2000元、12月份3000元）。合作经营期间，房屋门面租金、水电费以及销售安装等费用，均由邢翠萍负责支付。2018年12月24日，罗义洪以凯里市久盛地板经销部未按合作协议约定发放盈利为由离开凯里市久盛地板经销部。2019年3月18日，罗义洪以凯里市久盛地板经销部为被申请人向凯里市劳动人事仲裁委员会提交仲裁申请，请求确认其与邢翠萍2017年10月18日至2018年12月24日期间存在劳动关系；支付拖欠的提成工资273849.20元与克扣的工资5320.00元；支付未签订书面劳动合同的第二倍工资284028.47元；支付解除劳动关系的经济补偿金38731.15元；支付逾期支付提成工资的赔偿金273849.20元，逾期支付克扣工资的赔偿金5320元及逾期支付经济补偿金的赔偿金38731.15元；补偿其因未缴纳社会保险费而产生的损失。凯里市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月30日作出凯劳人仲案字[2019]第21号仲裁裁决：一、罗义洪与凯里市久盛地板经销部2017年10月18日至2018年12月24日存在劳动关系；二、凯里市久盛地板经销部支付罗义洪2017年11月18日至2018年10月18日期间第二倍工资30261.28元；三、驳回罗义洪的其他仲裁请求。罗义洪不服向凯里市人民法院提起劳动争议诉讼，凯里市人民法院作出（2019）黔2601民初3669号民事判决：一、罗义洪与凯里市久盛地板经销部（经营者：邢翠萍2017年10月18日至2018年1月21日存在劳动关系；二、凯里市久盛地板经销部（经营者：邢翠萍）支付罗义洪2017年11月18日至2018年1月21日期间第二倍工资8100元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。罗义洪不服提出上诉，本院作出（2020）黔26民终614号民事判决，驳回上诉，维持原判。尔后，罗义洪提起本案诉讼。一审认定的事实与查明的事实相符，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.举证责任分配是否合理；2.罗义洪诉请的利润分配是否成立。关于举证责任分配是否合理的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据上述法律规定，本案中，罗义洪诉请要求邢翠萍给予2018年1月至12月期间的合伙利润分配，应负举证证明享有合伙利润分配的事实依据和具体分配利润数额依据。一审确定罗义洪负有举证责任义务，并无不当。罗义洪上诉认为一审判决确定的举证责任分配不合理，其事实理由不成立，本院不予采纳。关于罗义洪诉请的利润分配是否成立的问题。本案中，双方订立的《合作经营协议》是双方的真实意思表示，协议内容未有违反法律规定，双方应当自觉遵守履行。由于罗义洪合伙没有实际投入资金，协议第2项约定，合作经营期间，罗义洪分两年投入合伙股金20万元，罗义洪投入的股金从每年的纯利润中扣抵，扣完为止，剩余分红。第4项还约定，两年之内邢翠萍不得终止合同，罗义洪不得退出，否则，20万元被扣股金不退还，两年期满，如果罗义洪退出，仅支付10万元退股费用，两期以上后撤股可全额退还。罗义洪与邢翠萍合伙不到一年，于2018年12月24日自行退伙，不再参与合伙事务，已违反合伙协议约定。罗义洪请求合伙利润分配，不符合双方的合伙协议约定，也没有提供证据证实符合合伙利润分配的事实依据，况且，罗义洪也未提供证据证实其完成约定年80万元的销售产值，其每月已按约定取得相应报酬，在合伙期间领取报酬共计31880元。因此，罗义洪上诉要求改判支持其合伙利润分配的诉讼请求，不符合合伙约定，事实依据不足，理由不充分，本院不予支持。综上所述，罗义洪的上诉请求不成立，应予驳回。一审适用法律正确，审判程序合法，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8408元，由上诉人罗义洪负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 陆小平审判员 王大梅二〇二一年三月九日法官助理游婷书记员龙欢