江西省萍乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)赣03刑终35号原公诉机关上栗县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢鹏，绰号“鹏哥”，男，1982年4月22日出生，汉族，户籍所在地江西省上栗县，高中文化，无业，住上栗县，因犯盗窃罪，于×××7年10月17日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元；因吸食毒品，于2011年和2014年二次被公安机关强制戒毒。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月14日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于上栗县看守所。原审被告人董平根，绰号“根牙崽”，男，1997年6月26日出生，汉族，户籍所在地江西省上栗县，初中文化，无业，住上栗县，因吸食毒品，于2016年被公安机关强制戒毒。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月14日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于上栗县看守所。上栗县人民法院审理上栗县人民检察院指控原审被告人谢鹏、董平根犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月31日作出（2020）赣0322刑初175号刑事判决。宣判后，原审被告人谢鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定：（一）被告人谢鹏单独贩卖甲基丙苯胺（以下简称冰毒）的事实1、2019年6月27日21时56分许，被告人董平根通过微信语音电话联系被告人谢鹏欲购买冰毒，并说自己微信上只有170元，问谢鹏可不可以购买×××元的冰毒，谢鹏说可以，并约好在上栗任氏大酒店附近进行交易。董平根即微信转账170元给谢鹏，后在任氏在酒店门口，谢鹏将0.3克左右的冰毒卖给了董平根。2、2019年8月1日12时许，吸毒人员金某（已被行政处罚）微信联系被告人谢鹏要购买×××元冰毒，但只有150元钱，谢鹏同意后，金某便通过微信转了150元给谢鹏，并到上栗文明公寓楼下接到谢鹏从楼上扔下来用烟盒装着的0.3克左右的冰毒。（二）被告人谢鹏、董平根共同贩卖冰毒事实被告人谢鹏联系冰毒货源，到“七叔”等处购买毒品后，和被告人董平根一起进行分装贩卖，被告人董平根帮助谢鹏贩卖后再将毒资交给谢鹏。1、2019年6月30日13时许，被告人董平根、谢鹏在刘某租住的上栗文明公寓406房间玩游戏时，董平根接到朋友电话说要购买毒品，董平根即对谢鹏说朋友想购买300元冰毒，谢鹏表示可以。之后董平根通过微信转账280元给谢鹏，谢鹏便从身上拿出一包约0.5克冰毒给董平根，董平根拿着冰毒就出去了。2、2019年8月3日22时许，被告人谢鹏、董平根与刘某、陈宇在刘某租住的文明公寓507房间，董平根接到朋友电话说要购买冰毒，便对谢鹏说要×××元的冰毒，并微信转账×××元给被告人谢鹏，谢鹏拿了一小包约0.3克冰毒给董平根，董平根拿着冰毒就出去了。过了十多分钟，董平根返回到房间，对谢鹏说还要购买×××元的冰毒，并又从微信上转了×××元给谢鹏，谢鹏将一小包约0.3克冰毒给董平根，董平根拿着冰毒就又出去了。3、2019年8月5日22时许，被告人董平根在上栗镇粤客隆超市门口以×××元的价格贩卖了约0.3克冰毒给吸毒人员叶某。4、2019年8月10日21时许，吸毒人员黄某（已被行政处罚）向被告人董平根购买冰毒，并发微信红包150元给被告人董平根，董平根在上栗镇维也纳门口将一小包约0.2克冰毒贩卖给黄某。5、2019年8月13日23时许，吸毒人员叶某发×××元微信红包给被告人董平根购买冰毒。14日凌晨，被告人董平根在上栗镇文明公寓准备将约0.3克冰毒交给叶某时被公安机关当场抓获。2019年8月14日凌晨，被告人董平根、谢鹏先后被公安机关抓获，公安机关在董平根居住的文明公寓507房间搜出并扣押了尚未贩卖的一小包红色可疑药丸和七包白色可疑晶体，总净重1.96克；在谢鹏居住的文明公寓303房间搜查时，从谢鹏身上短裤口袋铁皮盒内搜出并扣押了十八包大小不同的白色可疑晶体和一小包红色可疑药丸，总净重9.18克。经鉴定，白色可疑晶体和红色可疑药丸都检出甲其苯丙胺成分。上述事实，有被告人的供述和辩解，检验报告，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称重笔录及视频，抓获经过等证据，在卷予以证实。被告人谢鹏带着被告人董平根一起到“七叔”处购买冰毒，后分装贩卖，故公安机关从谢鹏、董平根处现场查扣的冰毒数量应一并计入贩卖毒品的数量。综上，被告人谢鹏单独贩卖冰毒两次，计0.6克；被告人谢鹏、董平根共同贩卖冰毒五次，计1.9克。公安机关现场从谢鹏处查扣冰毒9.18克，从董平根处查扣冰毒1.96克。原审法院认为：被告人谢鹏、董平根违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。在被告人谢鹏、董平根共同贩卖毒品事实中，谢鹏起主要作用，系主犯，应按照其指挥参与的全案犯罪处罚；董平根帮助谢鹏贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应按其参与的犯罪事实论处，并比照主犯从轻处罚。故被告人谢鹏贩卖冰毒数量为13.64克，被告人董平根贩卖冰毒数量为3.86克。被告人董平根归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，依法可从轻从宽处理。被告人谢鹏有前科和吸毒劣迹，被告人董平根有吸毒劣迹，均可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：1、被告人谢鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。2、被告人董平根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。上诉人谢鹏上诉提出：1、在发回重审后检察机关没有补充新的犯罪事实，就已经存在于侦查卷中的事实补充起诉，加重其刑罚，违背上诉不加刑原则。2、原审判决量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明：（一）上诉人谢鹏单独贩卖甲基丙苯胺（以下简称冰毒）的事实1、2019年6月27日21时56分许，原审被告人董平根通过微信语音电话联系上诉人谢鹏欲购买冰毒，并说自己微信上只有170元，问谢鹏可不可以购买×××元的冰毒，谢鹏说可以，并约好在上栗任氏大酒店附近进行交易。董平根即微信转账170元给谢鹏，后在任氏在酒店门口，谢鹏将0.3克左右的冰毒卖给了董平根。上述事实，有下列证据予以证实：(1)谢鹏手机微信截图，证实谢鹏于2019年6月27日21时56分收到董平根（微信昵称“像个小孩”）170元的微信转账。（2）原审被告人董平根供述，2019年6月27日晚21时56分，我在任氏大酒店旁边的兴隆宾馆二楼的一个房间用微信联系谢鹏，说要购买×××元的冰毒，但微信上只有170元，问谢鹏可不可以，谢鹏说可以，并约好在任氏大酒店附近进行交易。我便微信转了170元给谢鹏，过了十多分钟，谢鹏便骑摩托车来了，并从身上拿了0.3克冰毒给我，我拿着就回宾馆吸食了。辨认笔录证实，经董平根辨认，向其贩卖冰毒的是谢鹏。(3)上诉人谢鹏在公安机关多次供述，供述的内容与原审被告人董平根所供述的基本一致。上述证据，均已经一审庭审质证、认证。本院予以确认。2、2019年8月1日12时许，吸毒人员金某（已被行政处罚）微信联系上诉人谢鹏要购买×××元冰毒，但只有150元钱，谢鹏同意后，金某便通过微信转了150元给谢鹏，并到上栗文明公寓楼下接到谢鹏从楼上扔下来用烟盒装着的0.3克左右的冰毒。上述事实，有下列证据予以证实：（1）谢鹏手机微信截图，证实谢鹏于2019年8月1日12时01分收到金某（微信昵称“祥”）150元微信转账。（2）证人金某的证言，证实2019年8月1日下午，我通过微信转了150元给谢鹏后，到谢鹏租住的房子楼下，谢鹏就从楼上丢了一个烟盒下来，烟盒里面有一小袋子毒品。（3）上诉人谢鹏供述，2019年8月1日中午，我在刘某租住的文明公寓507房间，金某微信联系我，说要购买×××元钱冰毒，但是只有150元钱，我说可以，并叫他转钱给我。后我收到150元钱后，叫金某到文明公寓楼下，我从窗户看到金某后，将一小包约0.3克冰毒扔到了楼下，金某捡到冰毒就走了。辨认笔录证实，经谢鹏辨认，能认出购买其毒品的金某。（4）行政处罚决定书，证实金某因吸食毒品已于2019年8月14日被公安机关处以治安拘留十五日。上述证据，均已经一审庭审质证、认证。本院予以确认。（二）上诉人谢鹏、原审被告人董平根共同贩卖冰毒事实上诉人谢鹏联系冰毒货源，到“七叔”等处购买毒品后，和原审被告人董平根一起进行分装贩卖，董平根帮助谢鹏贩卖后再将毒资交给谢鹏。具体如下：1、2019年6月30日13时许，董平根、谢鹏在刘某租住的上栗文明公寓406房间玩游戏时，董平根接到朋友电话说要购买毒品，董平根即对谢鹏说朋友想购买300元冰毒，谢鹏表示可以。之后董平根通过微信转账280元给谢鹏，谢鹏便从身上拿出一包约0.5克冰毒给董平根，董平根拿着冰毒就出去了。上述事实，有下列证据予以证实：(1)谢鹏手机微信截图，证实谢鹏于2019年6月30日13时33分收到董平根280元的微信转账。（2）原审被告人董平根供述，2019年6月底的一天13时左右，我、谢鹏、刘某在刘某租住的上栗文明公寓406房间玩时，我接到“枣梦古”电话，说要购买毒品，我便对谢鹏说“鹏哥，朋友要300元钱东西”，谢鹏说好的，要我把钱转过来。之后“枣梦古”便转了300元给我，我通过微信转了280元给谢鹏，并对谢鹏说：“留20块钱买烟抽”。谢鹏说可以，并从身上拿出一小包约0.5克冰毒给我，我拿着冰毒就出去了。(3)上诉人谢鹏供述的内容与原审被告人董平根所供述的基本一致。上述证据，均已经一审庭审质证、认证。本院予以确认。2、2019年8月3日22时许，谢鹏、董平根与刘某、陈宇在刘某租住的文明公寓507房间，董平根接到朋友电话说要购买冰毒，便对谢鹏说要×××元的冰毒，并微信转账×××元给被告人谢鹏，谢鹏拿了一小包约0.3克冰毒给董平根，董平根拿着冰毒就出去了。过了十多分钟，董平根返回到房间，对谢鹏说还要购买×××元的冰毒，并又从微信上转了×××元给谢鹏，谢鹏将一小包约0.3克冰毒给董平根，董平根拿着冰毒就又出去了。上述事实，有下列证据予以证实：（1）谢鹏手机微信截图，证实谢鹏于2019年8月3日22时26分收到董平根×××元的微信转账，当晚22时29分又收到董平根×××元的微信转账。（2）证人刘某的证言，证实我是2019年5月左右租住在文明公寓406房间，7月底我把房间换到了507房间。2019年8月3日晚，我、陈宇、谢鹏、董平根在文明公寓507房间玩游戏，董平根接到电话要购买冰毒，便对谢鹏说要×××元的冰毒，我当时看到谢鹏从身上拿出一小包冰毒给董平根，但没有看到董平根付钱给谢鹏，之后董平根拿着冰毒出去了。过了十多分钟，董平根又返回到房间，对谢鹏说还要购买×××元的冰毒，谢鹏又从身上拿出一小包冰毒给董平根，董平根拿着冰毒又出去了。（3）原审被告人董平根供述，2019年8月初的一天晚上，我在刘某租住的507房间接到“小虎”的电话要购买×××元的冰毒，便对谢鹏说了，谢鹏说可以，“小虎”便微信转了×××元给我，之后金山镇高山村一个朋友也发微信转账×××元给我买冰毒，我就要他到中医院来，随后我到季季红门口将0.3克冰毒交给了他。之后我又回到507房间，对谢鹏说还要×××元的冰毒，谢鹏就又拿了0.3克左右的冰毒给我，我拿着就出去联系“小虎”了，我微信转账2个×××元的红包给谢鹏。（4）上诉人谢鹏供述，2019年8月3日22时26分，“根牙崽”在刘某租住的文明公寓507房间从微信上转了×××元给我，我拿了一小包约0.3克冰毒给他。当晚22时29分，“根牙崽”又从微信转了×××元给我，说还要购买×××元的冰毒，我就又拿了一小包约0.3克冰毒给他。上述证据，均已经一审庭审质证、认证。本院予以确认。3、2019年8月5日22时许，董平根在上栗镇粤客隆超市门口以×××元的价格贩卖了约0.3克冰毒给吸毒人员叶某。上述事实，有下列证据予以证实：（1）叶某手机微信截图，证实叶某于2019年8月15日22时22分微信转账给董平根×××元。（2）证人叶某的证言，证实2019年8月5日21时左右，我与家人吵架，心情不好，想吸食冰毒，于是就去比一比买点锡纸和吸管之类的东西做吸食冰毒的工具，之后我发微信给董平根要购买×××元冰毒。董平根让我到粤客隆超市附近等他，我到了后看到董平根在季季红火锅店的路口附近等我，我微信发了×××元红包给他，他将0.3克左右的冰毒用白色小塑料封口袋装好给我，我拿完冰毒就回家去了。（3）原审被告人董平根供述，2019年8月5日22时许，叶某发微信给我要购买×××元的冰毒，当时谢鹏在我旁边，我要他包个×××元的量给我，随后谢鹏便将一个0.3克冰毒的孢子交给了我，叶某微信转了×××元红包给我，我收到后在粤客隆超市将约0.3克的冰毒交给了叶某，之后便离开了。辨认笔录证实，经董平根辨认，能认出购买其毒品的叶某。上述证据，均已经一审庭审质证、认证。本院予以确认。4、2019年8月10日21时许，吸毒人员黄某（已被行政处罚）向原审被告人董平根购买冰毒，并发微信红包150元给被告人董平根，董平根在上栗镇维也纳门口将一小包约0.2克冰毒贩卖给黄某。上述事实，有下列证据予以证实：（1）董平根的手机微信截屏，证实董平根于2019年8月10日21时15分收到黄某150元微信红包。（2）证人黄某的证言，证实2019年8月10日晚上，我心情不好，想吸食冰毒，正好在维也纳ＫＴＶ门口碰到“宝丫仔”，我问“宝丫仔”有肉（冰毒）吗。“宝丫仔”说有，让我把钱转给他。我说我只有150元，“宝丫仔”说可以。然后我发了150元红包给他，他拿了一小袋冰毒给我。辨认笔录证实，经黄某辨认，认出“宝丫仔”就是原审被告人董平根。（3）原审被告人董平根供述，2019年8月10日晚21时许，在维也纳门口遇到黄某，黄某说要买150元冰毒，我说可以，之后他便微信转账150元红包给我，我便将一小包约0.2克的冰毒交给了他，之后便离开了。辨认笔录证实，经董平根辨认，能够认出购买其冰毒的黄某。上述证据，均已经一审庭审质证、认证。本院予以确认。5、2019年8月13日23时许，吸毒人员叶某发×××元微信红包给董平根购买冰毒。14日凌晨，董平根在上栗镇文明公寓准备将约0.3克冰毒交给叶某时被公安机关当场抓获。上述事实，有下列证据予以证实：（1）董平根的手机微信截屏，证实2019年8月13日23时46分收到叶某×××元的微信红包。（2）证人叶某的证言，证实2019年8月13日23时39分，我用微信联系了董平根说要拿×××块钱的冰毒，并发微信×××元红包给他。他接收红包后让我到季季红对面的一个宾馆507房间去，我到房间后就被上栗县公安局民警抓获。（3）原审被告人董平根供述，2019年8月13日23时许，叶某发微信给我要购买×××元冰毒，约0.2克，并转发了×××元红包给我，我便约她到文明公寓门口来，在交易过程中，叶某便被公安人员抓获。上述证据，均已经一审庭审质证、认证。本院予以确认。另查明，2019年8月14日凌晨，原审被告人董平根、上诉人谢鹏先后被公安机关抓获，公安机关在董平根居住的文明公寓507房间搜出并扣押了尚未贩卖的一小包红色可疑药丸和七包白色可疑晶体，总净重1.96克；在谢鹏居住的文明公寓303房间搜查时，从谢鹏身上短裤口袋铁皮盒内搜出并扣押了十八包大小不同的白色可疑晶体和一小包红色可疑药丸，总净重9.18克。经鉴定，白色可疑晶体和红色可疑药丸都检出甲其苯丙胺成分。上述事实，有下列证据予以证实：(1)原审被告人董平根供述，我所贩卖的冰毒都是谢鹏提供的，每次谢鹏购买冰毒回来后，便会分一部分给我贩卖。公安机关这次从我房间搜查出来的七小包冰毒也是谢鹏打好包给我的，谢鹏要我卖完后给他1000元，毒品是从湖南富里一个叫“七叔”的人手中购买的。(2)上诉人谢鹏供述，“根牙崽”是跟我一起贩卖毒品的，他没有进货渠道，就从我这里拿冰毒贩卖给他吸毒的朋友。2019年8月左右，“根牙崽”帮朋友从我这购买冰毒的次数渐多，他就提出让我购买冰毒后，放一部分在他那里，他帮我贩卖出去后再转钱给我。我同意了。之后我从“七叔”处购进冰毒后，会分包拿出一些小包的冰毒交给“根牙崽”去贩卖。我拿过三四次冰毒给“根牙崽”去贩卖。最近一次是2019年8月12日凌晨，我驾车带着“根牙崽”到湖南富里的“七叔”处购买了2400元约10克冰毒回上栗，在我租住的房子分包后，当日上午我拿了七小包冰毒给“根牙崽”，要他贩卖出去后交1000元给我。辨认笔录证实，经谢鹏辨认，“根牙崽”就是董平根。(3)萍乡市公安司法鉴定中心检验报告，证实送检的白色晶体样本中都检出甲基苯丙胺成分，送检的红色颗粒样本中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。(4)搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称重笔录及视频，证实侦查人员于2019年8月14日凌晨对谢鹏及董平根居住的房间及人身分别进行搜查，发现白色可疑晶体和红色可疑药丸，并分别予以扣押、称重的情况。(5)抓获经过，证明公安机关抓获谢鹏、董平根的情况。(6)办案说明，证明涉案人员“七叔”未抓获归案。上述证据，均已经一审庭审质证、认证。本院予以确认。上述所有事实，有下列证据予以证实：(1)详细信息，证实上诉人谢鹏与原审被告人董平根的基本身份信息。（2）上栗县人民法院（×××7）栗刑初字第135号刑事判决书，证实上诉人谢鹏因犯盗窃罪，于×××7年10月17日被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元。(3)吸毒人员动态管控详细信息，证实上诉人谢鹏与原审被告人董平根曾因吸食毒品被强制戒毒的情况。上述证据，均已经一审庭审质证、认证。本院予以确认。综上，上诉人谢鹏带着原审被告人董平根一起到“七叔”处购买冰毒，后分装贩卖，故公安机关从谢鹏、董平根处现场查扣的冰毒数量应一并计入贩卖毒品的数量。故谢鹏单独贩卖冰毒两次，计0.6克；谢鹏、董平根共同贩卖冰毒五次，计1.9克。公安机关现场从谢鹏处查扣冰毒9.18克，从董平根处查扣冰毒1.96克。本院认为，上诉人（原审被告人）谢鹏与原审被告人董平根违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法均应予惩处。在谢鹏、董平根共同贩卖毒品事实中，谢鹏起主要作用，系主犯，应按照其指挥参与的全案犯罪处罚；董平根帮助谢鹏贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应按其参与的犯罪事实论处，并比照主犯从轻处罚。故谢鹏贩卖冰毒数量为13.64克，董平根贩卖冰毒数量为3.86克。董平根归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，依法可从轻从宽处理。谢鹏有前科和吸毒劣迹，董平根有吸毒劣迹，均可酌情从重处罚。关于上诉人谢鹏上诉提出在发回重审后检察机关没有补充新的犯罪事实，就已经存在于侦查卷中的事实补充起诉，加重其刑罚，违背上诉不加刑原则的意见。经查，根据法律规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，当有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉后原审人民法院可以加重被告人的刑罚。新的犯罪事实是指原审人民法院在发回重审前的判决中没有认定的事实，包括之前的漏罪和所犯的新罪。本案中，检察院补充起诉谢鹏与董平根共同贩卖3次毒品事实的证据，即便该证据之前已经存在于侦查卷中，但检察机关并未就该事实对谢鹏提起公诉。故补充起诉共同贩卖3次毒品的事实对于谢鹏而言均系检察机关原先未予指控的事实，应认定为新的犯罪事实。检察机关根据新的犯罪事实补充起诉，一审法院审理后对该部分事实予以认定，并加重谢鹏刑罚，没有违反上诉不加刑原则。故上诉人谢鹏的上诉意见不成立，本院不予支持。关于上诉人谢鹏提出原审量刑过重的上诉意见。因原判中对上诉人谢鹏量刑情节已作了全面考量，量刑适当，故本院不予重复评价，亦不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 彭 竣审判员 黄长林审判员 李 斌二〇二一年三月三日法官助理刘浩书记员陈伟