湖南省凤凰县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘3123民初1336号 原告：肖某某，男，1964年12月12日出生，汉族，湖南省凤凰县人，身份证住址湖南省凤凰县，现住湖南省凤凰县。 委托诉讼代理人：吴朝忠，男，1988年7月2日出生，苗族，湖南省吉首市人，身份证住址湖南省吉首市，系原告的女婿。 委托诉讼代理人：汤志强，湖南广湘律师事务所律师，执业证号××。 被告：凤凰县人民政府，统一社会信用代码11433123MB12318393。 住所地：湖南省凤凰县沱江镇凤大二级路旷阳垅。 法定代表人：赵海峰，男，1973年5月25日出生，土家族，湖南省吉首市人，身份证住址湖南省吉首市，系该县政府县长。 委托诉讼代理人：田谋顺，男，1973年5月25日出生，汉族，湖南省凤凰县人，身份证住址湖南省凤凰县，系该县司法局局长。 委托诉讼代理人：田胜勇，湖南延群律师事务所律师，执业证号××。 原告肖某某与被告凤凰县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，2020年9月14日湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院作出（2020）湘31民终551号民事裁定，裁定如下：一、撤销湖南省凤凰县人民法院（2019）湘3123民初838号民事判决；二、本案发回湖南省凤凰县人民法院重审。本院于2020年10月10日立案受理，立案受理后，本院依法另行组成由审判员陈忠担任审判长、审判员张勇、人民陪审员龙梅芝参加评议的合议庭于2021年3月22日公开开庭进行了审理，由书记员欧文树担任记录。原告肖某某的委托诉讼代理人汤志强、吴朝忠、被告凤凰县人民政府的委托诉讼代理人田谋顺、田胜勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告肖某某诉称，凤凰县城北大道石油公司加油站（以下简称“城北石油加油站”）原系重庆天字实业集团有限公司（以下简称“天字公司”）承包施工，发包方为凤凰县城北工程建设指挥部（以下简称“城北工程指挥部”）。由于天字公司在施工时难度大，且当地村民工作难做，2008年5月28日，经城北工程指挥部及天字实业集团有限公司凤凰城北大道工程项目经理部（以下简称“天字公司城北工程项目部”）的同意，将城北石油加油站开挖土石方工程分包给原告，并达成以下协议：1、以全挖、全炸、全运的方式承包给原告施工；2、施工挖土石方单价，原告按天字公司与城北工程指挥部的结算单价直接与城北工程指挥部结算；3、定于2008年6月10日开工，至2008年9月10日完工，工期为3个月。协议签订后，原告按照约定进行施工，并在规定的期限内竣工，被告先后支付了321万元工程款，其余工程款未支付。2017年6月20日，原告将被告诉至凤凰县人民法院，在诉讼过程中，原告申请法院委托鉴定机构对原告承包的城北石油加油站土石方工程价值进行鉴定。凤凰县人民法院依法委托了湖北循其本价格鉴定评估有限公司（以下简称“循其本公司”）进行鉴定。在第一次鉴定过程中，循其本公司认为委托方提供的《城北大道三叉口土石方计算说明》及《城北大道三叉口第一次土石方计算表》其中补充土石方量9346立方米资料未加盖“城北工程指挥部”的印章。故循其本公司于2018年9月16日作出第二次鉴定报告，该鉴定报告未对9346立方米土石方量进行鉴定。然而，原告持有加盖“城北工程指挥部”印章的《城北大道三叉口第一次土石方计算表》，仅是因为在申请鉴定时误提交了未加盖公章的《城北大道三叉口第一次土石方计算表》，但是原告实施了整个工程（包括9346立方米土石方量）是客观事实，不能因材料瑕疵就否认该事实。因城北工程指挥部系凤凰县人民政府设立的临时机关，无独立的法人资格，故被告凤凰县人民政府应当对城北工程指挥部的民事行为及由此产生的债权债务关系承担法律责任。现被告尚未支付原告9346立方米土石方量的工程款，根据城北工程指挥部编制的《建筑安装工程结算书》，被告还应支付原告工程款979，097.07元，而被告至今未支付，故原告诉至法院，请求依法判令：１、被告支付原告工程款766,833.5元及利息；2、被告支付工程堵工费用118,502.76元；3、被告支付委托鉴定评估费30,000元；4、案件受理费由被告承担。 原告肖某某为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据材料： 1、《凤凰县城北大道K1+490—K1+528土石方工程施工协议书》及《城北石油加油站施工协议书》各1份，拟证明原告承包被告发包的凤凰县城北大道土石方工程，并约定原告直接与城北工程指挥部进行结算的事实。 2、《报告》1份，拟证明原告施工于2008年12月竣工及约定直接按天字公司与城北工程指挥部的结算价格进行结算的事实。 3、城北大道三叉口第一次土石方计算表、城北大道三叉口土石方计算说明各1份，拟证明城北大道三叉口（原加油站）的工程土石方量经城北工程指挥部就工程量与原告进行核实的事实。 4、评估报告1份，拟证明涉案工程经第一次评估，核值6，001，337元的事实。 5、评估报告1份，拟证明因原告所提交材料存在瑕疵，最终评估价格为5，037，785元的事实。 6、凤凰县城北大道三叉口建设工程《建筑安装工程结算书》1份，拟证明原告工程完工后结算9346立方米，工程造价为979，097.07元的事实。 7、（2017）湘3123民初499号民事判决书1份，拟证明该判决未对原告施工的9346立方米土石方工程量认定，未付该部分工程款及被告为适格主体的事实。 8、委托评估报告及增值税发票2份，拟证明经权威部门委托评估鉴定及花费30,000元的事实。 9、邱云生的证人证言1份，拟证明田茂平与肖某某签定的K1+490至K1+528土石方工程施工协议书所涉及的土石方为肖某某施工。 10、《凤凰县城北大道K1+490至K1+528路段土石方工程施工协议书》1份，拟证明邱云生的身份为城北指挥部监督人员；原、被告存在土石方施工合同关系，签订合同时间为2008年11月5日，20K1+490至K1+528土石方工程为肖某某施工。 11、城北大道三叉口土石方计算说明1份，拟证明9346立方工程量已经实地测量准确并签字确认。 12、城北大道三叉口土石方计算表1份，拟证明9346立方土石方来源。 13、《凤凰县城北大道石油公司加油站施工协议书》1份，拟证明加油站工程合同是另外的，同时与本案诉讼请求进行区别。 14、城北工程指挥部给县市政府的报告1份，拟证明指挥部在2016年审计是加油站工程已送审。 15、麻秀贵证人证言、麻秀贵的关于凤凰县城北大道K1+490至K1+528（又称三叉口土石方工程结算情况）各1份，拟证明K1+490至K1+528土石方工程发包承包施工情况。 16、证明1份，拟证明土石方工程确实存在，由肖某某施工。 17、关于城北工程有321万元工程预支款未进入主体工程审计的情况说明1份，拟证明后期工程由肖某某施工，不在天字集团工程计算范围内。 被告凤凰县人民政府答辩，1、原告无证据证明其从天字公司分包的城北石油加油站和凤凰县城北大道K1+490—K1+528段开挖土石方工程尚有9346立方米土石方量是否存在开挖的事实，即便存在开挖亦无证据证明系其施工开挖的；2、原告向评估机构报送的材料存在虚假，是事后补充的材料，而不是当时的施工日志，且无业主单位或监理签字确认。 被告凤凰县人民政府为支持其答辩意见，向本院如下证据材料： 1、《建筑安装工程结算书》1份，拟证明天字公司与凤凰县城北大道指挥部结算书并未存在有原告诉称尚未结算的9346立方米的工程量的事实。 2、《建筑安装工程决算书》、凤凰县住房和城乡建设局、城北工程指挥部送审《凤凰县城北大道工程项目竣工结算书》书中的K1+490至K1+528.06路段土、石方开挖和回填工程计量资料表各1份，拟证明天字公司分包给原告肖某某的城北大道K1+490至K1+528路段的工程量，已在天字公司与业主凤凰县住房和城北建设局结算书中结算的事实。 3、企业信用信息公示报告1份，拟证明凤凰县金坪渣土运输有限公司是2015年7月8日成立，不可能在其成立7年前为原告出具运输土石方的事实。 当事人质证意见和本院对证据的分析与认定： 1、对原告提交的证据1，经庭审质证，被告对《凤凰县城北大道K1+490—K1+528土石方工程施工协议书》的真实性无异议，《城北石油加油站施工协议书》与本案无关联性。经审查，本院对该组证据的真实性予以认定；《凤凰县城北大道石油公司加油站施工协议书》与本案诉争的事实无关联性，故依法不予认定。 2、对原告提交的证据2，经庭审质证，被告对真实性无异议。经审查，该报告的内容涉及的是城北石油加油站挖土石方工程结算方式，与凤凰县城北大道K1+490—K1+528土石方工程的结算没有关联性，故依法不予认定。 3、对原告提交的证据3，经庭审质证，被告对城北大道土石方计算说明有异议，这仅代表测绘队个人的说明，是否是原告开挖的有待证实，不能代表其最终的工程量说明，第一次的9346立方米没有加盖公章予以佐证，所以被告对第一次9346立方米的真实性存疑。对6700立方米的没有异议。经审查，本院对该组证据的真实性依法予以认定。 4、对原告提交的证据4，经庭审质证，被告对其真实性有异议。经审查，该份证据并不能充分证明原告的主张，故依法不予认定。 5、对原告提交的证据5，经庭审质证，被告没有异议，其与结算书是相互印证的，客观反映原告施工没有9346立方米的事实。经审查，该份证据并不能充分证明原告的主张，故依法不予认定。 6、对原告提交的证据6，经庭审质证，被告对证据的真实性存疑，该结算书无指挥部盖章和施工人员签字，且施工单位不是指挥部是凤凰县住建局，没有任何施工和监理人员签字。经审查，该《工程结算书》的编制单位、建设单位、施工单位、审定单位均未盖章确认，不具有合法性，依法不予认定。 7、对原告提交的证据7，经庭审质证，被告对真实性无异议，但对证明目的有异议，该判决并未对原告的工程量进行认定。经审查，该份证据系法院生效裁判，故依法予以认定。 8、对原告提交的证据8，经庭审质证，被告对两份评估报告有异议。第一份工程结算书真实性有异议，渣土的说明，金坪渣土公司是2017年成立，不可能7年以前给原告给予证明，故该报告是不真实、不客观。第二份停滞费评估报告对工程结算书的真实性有异议，该报告仅对该工程的保安进行了说明，而未对业主进行说明，与指挥长的说明是矛盾的，时间是在2019年11月18日，而这份说明是2019年11月19日，很可能是之后在白纸上添加进去的，故对报告的真实性有异议。对发票的真实性无异议。经审查，本院对该组证据的真实性依法予以认定。 9、对原告提交的证据9，经庭审质证，被告称证人必须出庭作证，其真实性无法核定，且没有相关的关联证据进行佐证。经审查，因证人未出庭接受当事人的质询，不符合证据形式，故依法不予认定。 10、对原告提交的证据10，经庭审质证，被告称与原审的质证意见一致，协议确实存在，但是与原告要证明的事实没有关联性。经审查，该份证据与原告提交的证据1相同，故不再重复认证。 11、对原告提交的证据11、12，经庭审质证，被告有异议。经审查，这2组证据与原告提交的证据3一致，故不再重复认证。 12、对原告提交的证据13，经庭审质证，被告称与原审意见一致。经审查，该份证据与原告提交的证据1相同，故不再重复认证。 13、对原告提交的证据14，经庭审质证，被告称与原审意见一致。经审查，该份证据与原告提交的证据2相同，故不再重复认证。 14、对原告提交的证据15，经庭审质证，被告称与原审意见一致。经审查，因证人未出庭接受当事人的质询，不符合证据形式，故依法不予认定。 15、对原告提交的证据16，经庭审质证，被告称该公司2008年还没有成立，故对真实性有异议。经审查，该份证明无负责人和经手人签字确认，故依法不予认定。 16、对原告提交的证据17，经庭审质证，被告称该份说明没有相关证据予以证实，且没有相关人员签名，没有原件进行核实，对真实性有异议。经审查，该份说明无作出说明的经手人和负责人签字确认，其真实性无法核实，故依法不予认定。 17、对被告提交的证据1，经庭审质证，原告对结算书的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，因为9346立方米的工程量已经由指挥部承包给原告。经审查，该结算书是对城北石油加油站建设工程的结算，与本案诉争的事实没有关联性，故依法不予认定。 18、对被告提交的证据2，经庭审质证，原告认为决算书不具有客观性，指挥部已经发包给原告，所以与天字公司的结算无关。经审查，本院对该证据的真实性予以认定。 19、对被告提交的证据3，经庭审质证，原告称不知道渣土公司无相关资质，但渣土确实倒在该地方，鉴定机构在鉴定过程中并未采用渣土公司提供的证据。经审查，该证据与本案诉争的事实没有关联性，故依法不予认定。 经被告申请，同时为查明案件事实，本院向凤凰县审计局送达《协助调查函》，要求其对争议工程量进行复核。2020年12月22日，凤凰县审计局给予回复，其内容为：我局2008年对凤凰县城北大道工程造价结算审计依据是由凤凰县城北大道指挥部（甲方）审核的《工程结算书》〈重庆天字集团（乙方）编制〉来进行的。该结算审计报告按规定只反映工程总造价，没有单独（也不需要）反映乙方分包给其他人的工程造价。我局在完成该工程造价审计后，按照相关程序要求，已将《工程结算书》等相关结算资料全部退还该工程指挥部（甲方）。 依据本院认定的有效证据，结合当事人的当庭陈述，本院查明案件事实如下： 凤凰县城北大道三叉口工程包括两个施工地点K1+490—K1+528土石方工程、石油公司加油站，该工程原系重庆天字公司承包施工，发包方为城北工程指挥部。因凤凰县城北大道工程K1+490—K1+528段左侧土石方施工环境复杂，城北工程指挥部不能做通村民工作使其配合天字公司城北工程项目部施工，经天字公司与城北工程指挥部协商同意将该地段土石方开挖工程分包给原告肖某某施工。 2008年11月5日，原告肖某某与天字公司城北工程项目部签订《凤凰县城北大道K1+490—K1+528土石方工程施工协议书》，协议如下：1、以包挖、包炸、包运的方式承包给原告施工；2、施工挖土石方单价，原告按天字公司与城北工程指挥部的结算单价直接与城北工程指挥部结算；3、定于2008年11月6日开工，至2009年1月20日前完工；4、付款方式：原告进场后，工程完工验收合格，一次性付清。2009年5月20日，凤凰县城乡建设测绘队出具《城北大道三叉口土石方计算说明》，其内容为：“一、城北大道三叉口（即原加油站）分二次施测，二次计算。第二次是扩宽部分。二、底部计算取中间道边石同等高程。三、第一次计算方法，利用等高法，用求积仪求面积。四、第二次用剖面法，每5米切一断面，共取11个剖面，用求积仪量取面积。五、计算结果第一次9346立方米第二次6700立方米总计16046立方米”。2019年7月9日，原告肖某某以被告不履行《凤凰县城北大道K1+490—K1+528土石方工程施工协议书》所约定的义务支付工程款为由，诉至本院，请求依法判令：１、被告支付原告工程款766,833.5元及利息；2、被告支付工程堵工费用118,502.76元；3、被告支付委托鉴定评估费30,000元；4、案件受理费由被告承担。 另查明，1、石油公司加油站工程已另案起诉，根据评估结果核减原告已领取的工程款321万元以及税金165,511元，本院于2018年10月11日作出（2017）湘3123民初499号民事判决，判决被告向原告支付工程款1,662,274元。 2、城北工程指挥部是凤凰县人民政府发文成立的政府临时部门，其职责是全面领导工程建设，确保工程顺利进行，并对工程重大问题进行决策，负责组织、协调、制定各项工程建设计划，对工程资金进行审核、拨款，但无独立人格。2017年10月20日凤凰县人民政府办公室决定撤销了城北工程指挥部。 3、在本案一审过程中，原告肖某某向本院申请对城北大道三叉口9346立方米土石方量工程造价以及堵工、机械停滞费用进行价格鉴定评估。经本院依法委托，湖南乾丰项目管理有限公司依法对委托标的进行价格鉴定评估，分别作出了湘乾丰咨字（2019）造鉴字第3号《关于“原告肖某某诉被告凤凰县人民政府建设工程施工合同纠纷一案”司法鉴定意见书》和湘乾丰咨字（2019）造鉴字第4号《关于“原告肖某某诉被告凤凰县人民政府建设工程施工合同纠纷一案”涉及的堵工、机械停滞费司法鉴定意见书》，价格鉴定评估意见为：一、凤凰县城北大道三叉口土石方工程项目9346立方米土石方工程量及总造价为766,833.50元；二、由于堵工24天机械停滞费用为118,502.70元。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告请求被告支付9346立方米土石方的工程款，并向本院提交了《凤凰县城北大道K1+490—K1+528土石方工程施工协议书》以及《城北大道三叉口土石方计算说明》以及司法鉴定意见书等。其一、虽然原告提交的这组证据能够证实原告与施工方天字公司城北工程项目部签订了施工协议，但是并没有充分有效的证据证实原告在K1+490—K1+528段工程中进行了施工；其二、凤凰县城乡建设测绘队出具的《城北大道三叉口土石方计算说明》以及司法鉴定意见书，仅能证实城北大道三叉口土石方的总工程量和工程造价，也不能证实其中的9346立方米是由原告施工完成。另城北大道三叉口工程并不是只有K1+490—K1+528土石方工程还包括石油公司加油站的土石方工程。故根据原告现有的证据材料，并不能充分证明其所诉的9346立方米土石方工程是由其施工完成，故对原告的诉讼请求，本院依法不予支持。 据此，依照2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告肖某某的诉讼请求。 案件受理费13,591元，由原告肖某某承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  陈 忠 审 判 员  张 勇 人民陪审员  龙梅芝 二〇二一年三月二十九日  法官助理颜雯  书 记 员欧文树 附本案适用法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。