辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终2341号 上诉人（原审原告、申请执行人）：大连振兴爆破有限公司，住所地辽宁省瓦房店市九龙街道办事处吴店村。 法定代表人：毛广田，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王红，辽宁新华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田巨滨，男，1966年8月2日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。 委托诉讼代理人：张智超，辽宁声声玉律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：瓦房店田野土石方工程有限公司，住所地辽宁省瓦房店市工业园区。 法定代表人：田巨滨，经理。 委托诉讼代理人：张智超，辽宁声声玉律师事务所律师。 上诉人大连振兴爆破有限公司（以下简称振兴公司）因与被上诉人田巨滨、原审第三人瓦房店田野土石方工程有限公司（以下简称田野公司）执行异议之诉一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初6948号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 振兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决以验资报告为基准未依法认定事实，导致适用法律错误。一审判决不以第三人基本帐号尾号3649未收到验资报告1450万元为事实，而用验资报告否定基本帐号进帐明细反映客观事实，并作出认定被上诉人缴纳增加注册1450万元的出资义务，系未依法认定事实。上诉人申请法院调来的原审第三人尾号2150一般帐户明细，证明该1450万元注册资本11月30日进帐户内，次日的12月1日即被转帐至侯文君、王惠琴、王韶靖，未进入原审第三人银行基本帐号，证实原审第三人未曾实质拥有该注册资本，被上诉人未履行实质出资义务。被上诉人承认该增加注册资本从开始由中间人代股东虚假出资，将1450万元资金转帐给原审第三人之外的人，中间人收佣金代股东出资属于虚假出资行为，该出资行为因违法性不具备合法性，属于被上诉人未履行出资义务。出资不合法就谈不上后来抽逃出资，一审判决结论与采信事实相互矛盾。一审判决采信原审第三人尾号2150一般帐户中1450万元资金已经转出，未进入原审第三人基本帐号，说明原审第三人未实质拥有该注册出资1450万元，但一审法院却认为1450万元转出原因不是本案审查的范围并作出驳回诉请的判决结果，于法无据。被上诉人的1450万元未进基本帐户，被上诉人也自认为招投标方便雇佣中介虚假出资而办资质办理增加注册。请求依法支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人田巨滨辩称，同意上诉人的上诉请求。被上诉人与田巨敏注册成立原审第三人，仅注册公司外壳实质是家庭的作坊，原审第三人基本帐号尾号3649的明细中只记录部分财产。为了招投标办资质，2011年11月30日增加注册资本1450万，被上诉人与田巨敏没有资金，是中介公司收费后全权办理，由中介人员把控原审第三人营业执照、股东身份证，中介再与银行合作，在中国农业银行开设原审第三人一般帐户，该一般帐户设立目的就是把中介垫资1450万元进入该帐户，马上转走再注销掉。验资报告与附件银行帐单、对帐单、银行询证函等书面文字证实增加的1450万均没有原审第三人基本帐户，增加的注册资本没有实质投资于原审第三人。 原审第三人田野公司辩称，同意上诉人的上诉请求。田野公司基本帐号没有收到1450万元，是中介为挣中介费代替股东垫资，中介替田巨滨垫的用于虚假注册资本从未真实属于田野公司拥有。 振兴公司向一审法院提出诉讼请求：追加田巨滨为被执行人，对（2013）瓦民初字第737号民事调解书未执行回本金260万元承担连带偿还责任，并承担诉讼费用。 一审法院经审理查明，振兴公司与田野公司承揽合同纠纷一案，一审法院于2013年1月16日作出（2013）瓦民初字第737号民事调解，调解协议内容为：田野公司于2013年1月20日前给付振兴公司工程款6925306元及相应利息和诉讼费用，该调解已发生法律效力。田野公司未全部履行义务，振兴公司向一审法院申请执行，案号为（2013）瓦执字第505号，后裁定终结本次执行程序。2016年3月18日，振兴公司申请恢复执行，后一审法院裁定终结本次执行程序。该案共执行4282555.75元。 另查，田野公司企业类型为有限责任公司，成立于2006年12月27日，注册资本50万元，股东为田巨滨、田巨敏。2011年12月1日，该公司股东会决议将公司注册资本由50万元增加至1500万元，增加部分由田巨滨、田巨敏各以货币出资725万元。2011年11月30日，田巨滨、田巨敏向田野公司尾号为2150账户分别汇入725万元，在中国农业银行进账单上均注明“投资款”。同日，大连凯宇联合会计师事务所出具验资报告，主要内容为：田野公司原注册资本为人民币50万元，实收注册资本50万元，根据田野公司股东会决议和修改后的章程规定，田野公司申请增加注册资本人民币1450万元，由全体股东于2011年11月30日一次缴足，变更后的注册资本为1500万元，经审验，截至2011年11月30日止，田野公司已收到全体股东缴纳的新增注册资本合计人民币1450万元，全体股东以货币出资1450万元。同时，田野公司本次增资前的注册资本人民币50万元，已经大连银行瓦房店支行审验，并于2009年4月29日出具出资证明，截至2011年11月30日止，变更后累计注册资本人民币1500万元，实际收注册资本1500万元。 振兴公司以田巨滨未履行出资义务书面申请追加田巨滨为被执行人，一审法院作出（2020）辽0281执异98号执行裁定，驳回其异议申请，振兴公司不服向一审法院提起执行异议之诉。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，振兴公司以田巨滨未足额缴纳出资为由申请追加田巨滨为被执行人，其提交的第三人注册登记档案材料及相关验资报告等证据与本院执行时到农业银行查询的银行进账单一致，该证据不能证明田巨滨未足额缴纳出资。虽然田巨滨同意振兴公司追加其为被执行人，但田巨滨辩称内容与会计师事务所验资报告不相符，本院不予采纳，故振兴公司请求追加田巨滨为被执行人无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于振兴公司主张田野公司尾号为2150账户中1450万元资金已经转出，拟证明上述1450万元没有进入田野公司基本账户说明出资不实，一审法院认为，田野公司将1450万元转出的原因不是本案审查的范围，对其证明目的不予确认。综上，本案经一审法院审判委员会讨论，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回大连振兴爆破有限公司的诉讼请求。案件受理费27600元，由大连振兴爆破有限公司承担。 二审中，当事人均没有提交新证据。当事人对一审法院认定的事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，会计师事务所出具的验资报告是认定股东是否履行出资义务的依据。本案中大连凯宇联合会计师事务所出具了田巨滨足额出资的验资报告，虽然诉讼中田野公司、田巨滨均认可公司股东出资不实，但由于当事人陈述的证据效力低于专业公司出具的验资报告的效力，在未经权力机关认定大连凯宇联合会计师事务所出具的验资报告为假的情况下，一审判决采信会计师事务所出具的验资报告，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27600元（上诉人已预交），由上诉人大连振兴爆破有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  盛韵同 审判员  赵 虹 审判员  马会敏 二〇二一年三月二十九日 书记员  朱彦锡