湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘02刑终87号 原公诉机关湖南省株洲市天元区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张红，男，1978年11月12日出生于湖南省长沙县，汉族，高中文化，个体工商户，户籍地湖南省长沙市雨花区。因犯非法经营罪于2014年8月7日被湖南省长沙市雨花区人民法院单处罚金三万元；因违法经营卷烟分别于2019年8月6日、9月4日、12月6日被长沙市烟草专卖局决定行政处罚。因涉嫌犯非法经营罪，2020年1月16日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 辩护人龙玉洁，湖南湘东律师事务所律师。 辩护人卢义，北京市京师（上海）律师事务所律师。 原审被告人郑通强，曾用名郑四弟，男，1983年5月5日出生于广西壮族自治区防城港市，汉族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区防城港市防城港区。因涉嫌犯非法经营罪，2019年10月22日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 原审被告人何详源，男，1978年5月22日出生于广西壮族自治区防城港市，汉族，初中文化，务工，户籍地广西壮族自治区防城港市港口区。因涉嫌犯非法经营罪，2019年10月22日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 原审被告人周中华，男，1986年12月5日出生于湖南省邵阳县，汉族，高中文化，务工，户籍地湖南省邵阳县。因涉嫌犯非法经营罪，2019年10月29日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 原审被告人陈少军，男，1986年5月9日出生于湖南省邵东县，汉族，高中文化，务工，户籍地湖南省邵东县。因实施非法经营行为，2018年10月23日被柳州市柳江区人民检察院决定不起诉。因涉嫌犯非法经营罪，2019年10月29日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 湖南省株洲市天元区人民法院审理湖南省株洲市天元区人民检察院指控被告人张红、郑通强、何详源、周中华、陈少军犯非法经营罪一案，于2020年12月31日作出（2020）湘0211刑初216号刑事判决。原审被告人张红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款的规定，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2018年上半年，被告人陈少军在广西经人介绍认识家住防城港市××镇的被告人郑通强，被告人郑通强称可以搞到走私烟，要被告人陈少军帮忙介绍湖南的买家，可以送货到湖南。被告人陈少军返回长沙后找到被告人周中华商量一起做走私烟生意，但因两人缺乏资金与卷烟销路未能接下该笔生意。尔后被告人周中华又找到在长沙经营烟酒生意的被告人张红，被告人张红愿出资从防城港购进走私烟在长沙销售。2018年6月初，被告人陈少军告诉被告人郑通强长沙有人要购买走私烟，被告人郑通强获得信息后，便与被告人何详源和共同作案人黄启海（未到案）商量，三人每人出资5万元合伙将走私烟销售到湖南。由被告人郑通强负责联系货源与长沙买家，被告人何详源和共同作案人黄启海负责开车送货到长沙。为查看走私烟运输路线，被告人郑通强、何详源租车从防城港出发，在南宁接到被告人陈少军一起驾车到长沙，并与被告人张红见面确定购买走私烟的品种南洋双喜与“ＥＳＳＥ（ＭＥＮＴＨＯＬ）”，送货交易地点为长沙县黄兴镇。被告人陈少军将被告人郑通强、周中华的联系电话告知双方，由被告人周中华负责与被告人郑通强联系购买走私烟的具体事宜。被告人郑通强、何详源返回广西后在桂林购买一辆二手长安轻型货车作为运输走私烟的工具，该车转户在被告人何详源名下，车牌桂ＣＥ××××。 自2018年7月开始，当被告人张红需要购进走私烟时就通知被告人周中华，由被告人周中华与被告人郑通强联系，被告人郑通强将走私烟装载在长安货车上并用饲料覆盖进行伪装，由被告人何详源和共同作案人黄启海驾车运输至长沙县黄兴镇。被告人周中华与共同作案人叶必田（另案处理）到黄兴镇接货后将走私烟存放至被告人张红在黄兴镇蓝田村余某家租用的一仓库内，并将货款以现金方式交由被告人何详源。被告人周中华帮张红联系购买、接货走私卷烟每次获取报酬1千元，共计获利6千元。经查，被告人郑通强、何详源等人为非法牟利，在2018年7月至2019年3月期间驾驶桂ＣＥ××××长安轻型货车6次运输走私烟经长株高速仙人市收费站出口到黄兴镇，由被告人张红联系被告人周中华和共同作案人叶必田到收费站出口接货，并放置在被告人张红租用的仓库以备销售，每次每车装载50余箱，货值10余万元，上述6次交易涉案卷烟价值共计60余万元。被告人郑通强、何详源和共同作案人黄启海每次获利分别约2万元。 2019年3月31日晚，被告人何详源和共同作案人黄启海再次运输走私烟往长沙，4月1日上午途径京珠高速在1564KM处车辆爆胎侧翻，因害怕非法经营走私烟暴露两人弃车逃离现场。高速交警接到群众报警在处理事故中发现车中违法运输的卷烟，通知株洲市烟草专卖局对卷烟进行查处，现场查获南洋双喜1000条（20箱），“ESSE(MENTHOL)”2150条(43箱)。根据湖南省烟草质量监督监测站检验，该批卷烟为真品卷烟。湖南省烟草专卖局出具的价格证明，所查获的卷烟未在国家烟草专卖局进口卷烟价格目录内，系走私烟。南洋双喜指导零售价260元/条，“ESSE(MENTHOL)”指导零售价140元/条。 被告人郑通强、何详源、周中华、陈少军、张红均系被公安机关抓获归案，被告人郑通强、何详源、陈少军、周中华到案后，均如实供述了上述犯罪事实。 上述事实，有经查证属实的下列证据证明： 1.共同作案人叶必田的供述：我是2017年左右经人介绍到张红那里做事，他和他的老婆张艳租用了一个小仓库，从外地收烟，主要是别人用快递的方式给张红发烟过来，再往外地销售。我主要是开了张红的一辆白色金色面包车，负责帮张红收快递（烟）。后来，张红的生意做大了就开始自己开店。2018年，张红搞走私烟的时候已经在花桥开了洛艺烟酒店，这个时候我还是负责帮张红收货，只是快递送烟的很少了，大部分是别人送烟过来，主要是国内品牌的回流烟，只有周中华的烟是走私烟。对于周中华联系的走私烟，张红是这样交代的，他说周中华会有一批货过来，要我和周中华一起去黄兴镇的仓库附近接货，把仓库门打开把货放在仓库里。第一次去接货是2018年7月的一天晚上，那次张红也和我、周中华一起接货。平时接货的时候张红只安排我去就可以了，如果是和别人第一次打交道，或是张红觉得这个货很重要他就会和我一起去，他会在附近观察就好像是在旁边望风一样，这样他才会放心。那天晚上除了张红、我、周中华以外，周中华的一个姓陈的朋友也在接货的现场，我们在黄兴镇进仓库的路口等着。后来送货的广西人过来了，他们两个人开了一辆小货车，我记不清这一次广西人是否和我、周中华一起开车到仓库那里卸货，反正后来是我和周中华开广西人的车到仓库去卸货，广西人在路口等。在小货车的外面是装载了一些猪饲料作为伪装，里面就是纸箱装的走私烟，把走私烟卸下来后当天晚上我们几人在黄兴镇的路边吃夜宵，大家聊了一下天。吃完宵夜广西人开车走了，我们也回家了，这是第一次接货的情况，后来广西人又来送过几次货，每次都是我和周中华一起去接的。接货的时间和次数以广西送货车到长沙的收费时间和次数为准。仓库位于长沙县黄兴镇，是张红租了放走私烟的。后来不仅放走私烟，还存放了一些别的卷烟，但是每当有走私烟送过来的时候，张红就会要我把仓库里其他的走私烟转移一些出来，放到烟酒店这边的仓库来，并不是那边仓库放不下，而是烟太多怕不安全，怕执法人员来查。第一次和张红一起去接了走私烟后，张红告诉我以后还有货来周中华会联系我，要我和周中华一起去接货，把货放到仓库里，并且把货的数量要点清楚别搞错了。但是每次都是周中华点，他手中有进货的清单、价格，我手中没有。周中华要是拿走私烟就要我去开仓库门，周中华拿了多少走私烟要把数量记清楚告诉他，另外这个走私烟绝对不能放到店子里去。因为这个走私烟和国内品牌的回流烟性质不一样，被查到了违法性更严重，有一次我在黄兴的仓库附近接国内品牌的回流烟回花桥洛艺烟酒店去，周中华打电话要到仓库拿走私烟，我要周中华先等一会。后来张红打电话要我带几箱走私烟到花桥烟酒店这边来。我把走私烟带过来后还问张红要不要卸下来，张红说就放在车上，后来我又忙别的事去了。这几箱走私烟是不是给了周中华或是做了别的处理我就不知道了，反正后来周中华没有再联系我拿货了。我只是在张红的安排下负责和周中华一起去接货（走私烟），张红、周中华之间是有利益关系的。在广西人被抓以后，我看到周中华到张红的烟酒店来找他，他俩在张红的车上商量这个事。张红把我叫过来了，他交代我如果他们有什么事就要我先回沅陵老家，不要来上班，等他把事情处理好了再回来。如果公安机关找到我，就要我说自己只是去接货，其他什么事情都不知道。 2.证人胡某（系被告人周中华之妻）的证言证明：电话号码157××××3518、155××××0078、×××43、155××××2799均系周中华所使用的号码。 3.证人余某的证言证明：余某将位于长沙县黄鑫镇的仓库出租给被告人张红用于存放卷烟。 4.证人杨某（女，系湘杨商店老板娘）的证言证明：杨某曾向周中华购买过爱喜牌和双喜牌卷烟进行烟草零售。 5.报受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、诉讼权利义务告知书、证人诉讼权利义务告知书等程序性文书证明：公安机关办案程序合法。 6.株洲市烟草局报案材料、勘验报告、先行登记保存批准书等证据证明：株洲市烟草专卖局于2019年4月1日在京港澳高速株洲市伞铺收费站查获了走私烟共计3150条，其中“南洋红双喜（厅装）”1000条，“ESSE（MENTHOL）”2150条，并将上述卷烟移交公安机关。 7.扣押的涉案卷烟外包装照片、株洲市烟草专卖局出具的《关于桂ＣＥ××××小货车非法运输卷烟的情况说明》证明：根据《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》以及《关于严厉打击卷烟走私整顿市场的通告》的相关规定，涉案卷烟为走私烟。 8.经被告人郑通强、何详源签字确认的桂ＣＥ××××车辆和涉案卷烟的照片证明：桂ＣＥ××××车辆是运输走私卷烟的车辆；公安机关查获的涉嫌卷烟是被告人郑通强、何详源运输到长沙的走私烟。 9.经被告人郑通强、何详源确认的涉案走私烟被查获现场的照片证明：公安机关查获涉案走私烟现场的情况。 10.桂ＣＥ××××机动车登记信息资料证明：现场查获的用于运输走私烟的桂ＣＥ××××机动车系登记在被告人何详源的名下。 11.株洲市烟草专卖局出具的《证明》证明：截止到2019年11月11日，被告人郑通强、何详源、周中华、陈少军以及共同作案人叶必田均未在全国任何一家烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。 12.长沙市烟草专卖局专卖管理科出具的《证明》证明：（1）被告人张红于2015年6月18日在长沙市辖区办理了烟草专卖零售许可证（证号：××），该证于2019年7月12日收回；（2）被告人张红于2018年9月29日在长沙市辖区办理了烟草专卖零售许可证（证号：××），该证已于2019年9月11日歇业。 13.证人杨某的微信、电话号码截图，被告人周中华通话记录、被告人周中华微信收款记录证明：杨某曾在被告人周中华处购买走私烟，并支付了烟款。 14.被告人郑通强、何详源、周中华、共同作案人黄启源的电话详单和周中华使用其妻子手机的通话记录截图证明：被告人郑通强、何详源、周中华、张红和共同作案人黄启源于2019年4月1日存在电话联系。 15.湖南长株高速公路开发有限责任公司仙人市收费站、广西北投集团沿海高速公路分公司防城港管理处出具的湘ＣＥ××××机动车在高速上通行、收费记录证明：2018年7月29日至2019年3月19日，车牌号桂ＣＥ××××的七型车7次通过高速公路从广西驶入湖南。 16.株公直（治）扣字【2019】0081号扣押决定书证明：株洲市公安局直属分局扣押了涉案走私卷烟合计3150条，其中“南洋红双喜（厅装）”1000条，“ESSE（MENTHOL）”2150条。 17.由湖南省烟草质量监督检测站出具的编号为湘烟鉴检201903021号卷烟鉴别检验报告及湘烟价证[2019]0317号价格证明一份证明：株洲市烟草专卖局于2019年4月1日在京港澳高速株洲市伞铺收费站查获走私烟共计3150条，其中“南洋红双喜（厅装）”1000条，“ESSE（MENTHOL）”2150条，均系真品卷烟。 18.株洲市烟草专卖局出具的《卷烟鉴别检验报告》证明：涉案的红双喜（厅装）和ESSE(MENTHOL)均系真烟。 19.辨认笔录证明：1、经被告人郑通强辨认，5号照片中的男子（周中华）就是我走私香烟的卖家“胡老板”，6号照片中的男子（陈少军）就是我走私香烟到长沙的介绍人“小陈”；2、经被告人陈少军辨认，9号照片中的男子（郑通强）就是我说的“阿四”，5号照片中的男子（张红）就是我说的“红哥”；3、经被告人周中华辨认，11号照片中的男子（张红）就是“红哥”，12号照片中的男子（何详源）就是送货的广西司机，3号照片中的男子（黄启海）就是送货的广西司机，5号照片中的男子系陈少军，6号照片中的（叶必田）就是和我一起接货的“田田”；4、经证人余某辨认，10号照片中的男子（叶必田）就是开车运输卷烟的人，9号照片中的男子（张红）是向余某租房放香烟的人；5、经被告人张红辨认，5号照片中的男子就是我的同伙周中华，12号照片中男子就是叶必田，7号照片中的男子（陈少军）就是介绍张红购买走私烟的陈少军，7号照片中的男子（郑通强）就是另外一名出售走私香烟给我的广西男子，5号照片中的男子（何详源）就是出售走私烟的广西男子；6、经共同作案人叶必田辨认，5号照片中的男子就是周中华，3号照片中的男子（何详源）就是广西送货人。 20.抓获材料及在逃人员登记表证明：被告人郑通强、何详源、周中华、陈少军、张红均系抓获到案。 21.南宁市公安局邕宁分局法制大队出具的情况说明、立案决定书、拘留证、取保候审决定书证明：被告人郑通强2019年11月21日涉嫌非法经营罪因证据不足，解除强制措施。 22.柳江检公刑不诉【2018】30号不起诉决定书证明被告人陈少军于2018年10月23日因犯非法经营罪被柳州市柳江区人民检察院因犯罪情节轻微宣布不起诉。 23.（2014）雨刑初字第00618号刑事判决书证明：被告人张红因犯非法经营罪于2014年8月7日被湖南省长沙市雨花区人民法院判处三万元。 24.被告人郑通强、何详源、周中华、陈少军的户籍资料证明：被告人郑通强、何详源、周中华、陈少军身份信息。 25.被告人郑通强、何详源的供述证明：郑通强经陈少军的介绍认识了在长沙经营烟酒店的张红，并于2018年中旬在长沙见面，商议贩卖走私烟的事宜，张红对郑通强说要做烟生意就做，别的不要多说。双方谈妥后，陈少华将周中华的联系电话给了郑通强，每次都是由周中华向郑通强联系，告知需要走私烟的品种和送货时间。被告人郑通强、何详源与黄启海根据周中华告知的需求在2018年7月至2019年4月期间从“四哥”（未查明身份）处购进了南洋双喜和“ESSE（MENTHOL）”两种品牌的走私烟后，先后七次贩卖给在长沙做烟酒生意的张红。郑通强、何详源和黄启海向张红贩卖的前六批走私烟，每批走私烟的货值均在10万元左右，且采用现金方式结算,每次非法获利2万元左右，非法获利由郑通强、何详源和黄启源平均分配。2019年3月31日，郑通强、何详源和黄启源再次运输走私烟到长沙时，在运输途中因车辆爆胎侧翻导致涉案的走私的卷烟被公安机关查获，驾驶车辆的何详源和黄启海逃离现场。 26.被告人陈少军的供述证明：陈少军于2018年经介绍认识了做走私烟生意的郑通强。郑通强让陈少军帮忙寻找湖南地区是否有购买走私烟的买家，两人便互留了联系方式。陈少军回到长沙后，将该消息告知周中华，陈少华和周中华经商议后认为两人没有本钱和销路，便将贩卖走私烟的事情搁置。几天后，周中华电话联系陈少军，告知已经将走私烟的生意介绍给了张红。陈少军在2018年5、6月的时候，与郑通强、一名广西男子一起来到长沙与周中华、张红见面，商量走私烟的事宜。郑通强与张红谈妥以后，陈少军将周中华的电话发给郑通强。周中华不甘心把走私烟的生意介绍给了张红，为了赚钱，帮助张红在长沙负责接收走私烟的货物，每成交一单可以获得1,000元的好处费。 27.被告人周中华的供述证明：2018年中旬的时候周中华经陈少军的介绍，认识了做走私烟生意的广西老板。广西老板想把走私烟卖到湖南地区，要陈少华帮忙找销路。周中华和陈少军经商议后认为两人没有资金和收入，便将此事搁置。之后，周中华将走私烟的事情告诉了在长沙经营烟酒生意的张红。2018年6月，陈少军带了两名广西男子一起到长沙和张红谈走私烟的事，在场的有陈少军、周中华、张红、叶必田及两名广西男子。陈少华将广西老板“四哥”的电话告诉周中华，周中华还加了“四哥”的微信。每次张红要货，由周中华打电话给“四哥”，“四哥”就安排司机开车送货到长沙黄兴镇，每次送货的件数大约在40-50件，每车交易的货值在11-12万元，周中华共计获利5、6千元。第一次是由张红、周中华、叶必田一起接货、之后由周中华和叶必田负责接货。 28.被告人张红的供述：周中华、陈少军负责和广西的卖家联系，我负责提供仓库和资金，叶必田和周中华一起去接货。2018年年中，广西的卖家第一次给我送货的时候，那一次周中华和我一起去接的货，等广西的卖家把走私烟送下收费站的以后，周中华就把广西卖家的货和货车开到我仓库里去了，广西的卖家在仓库边上就上了我的黑色汉兰达，然后周中华就把货款12万元现金用一个黑色塑料袋装着给了广西的卖家，广西的卖家没点数就直接上他们的货车走了。第二次见面是广西的卖家第二次送货至长沙以后，就去黄兴镇上吃了一顿宵夜，我就去宵夜摊上坐了一下，这是我见他们的第二面。广西卖家共给我们送了5、6次左右，2019年4月1日最后一次送货的时候，货车翻车了，翻车之后陈少军打电话给我，说走私烟的货车翻车了，问我株洲有没有熟人，我没有理他。每次送货前我和陈少军、周中华商量送多少货，送到长沙市黄兴镇高速收费站附近的我的仓库里，再由周中华和广西卖家联系送货。等货送到以后再由我和周中华或者叶必田和周中华去收货。在收费站收货后在送至我的仓库里储藏，最后再由我或者周中华各拿各的货拿出去卖。 株洲市天元区人民法院认为，被告人张红、郑通强、何详源、周中华、陈少军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人张红、郑通强、何详源、周中华、陈少军系共同实施经营走私卷烟的行为，系共同故意犯罪。在共同犯罪中，被告人张红、郑通强、何详源起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人周中华、陈少军系从犯，依法减轻处罚。被告人郑通强、何详源、周中华、陈少军到案后均能如实供述其所犯罪行，依法从轻处罚。被告人何详源、陈少军自愿认罪认罚，依法从宽处罚。鉴于公诉机关指控的最后一笔，因在运输走私烟的过程中翻车导致涉案卷烟被公安机关查获，因涉案走私卷烟未流入社会，可酌情从轻处罚，据此判决如下：一、被告人张红犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金六万元。二、被告人郑通强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金五万元。三、被告人何详源犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。四、被告人周中华犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三万元。五、被告人陈少军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元。六、缴获的烟草制品及被告人的违法所得予以没收。 上诉人张红上诉提出：1.原审法院事实认定错误，本案证据证明张红将仓库借给周中华使用，起到帮助周中华非法经营涉案卷烟的作用，不是非法经营罪的主犯；张红实际是否出资证据不足；2.卷烟检验报告、价格证明不符合刑事诉讼法解释第84条的规定，未将检验报告、价格证明及时告知张红；3.张红实施的是帮助行为，是从犯，原审法院量刑畸重。 辩护人龙玉洁提出的辩护意见是：（一）一审判决认定被告人张红情节特别严重错误。认定张红6次购进走私烟并销售的事实不清、证据不足，应当以张红承认参与三次购买价格十八万五千元认定非法经营的数额。郑通强、何详源供述的下单人和交货款人是周中华，而不是张红；被告人陈少军关于张红收购卷烟的供述不符合案情和常理；结合全案证据，没有充分证据认定张红单独购买走私卷烟；（二）2019年4月1日在运输途中查获的香烟，应认定为犯罪未遂。走私卷烟的销售价格根据证人杨某的证言可以确定爱喜是45元一条，双喜是65元一条。香烟的货值应按照销售价格计算。（三）一审判决对上诉人量刑畸重。 辩护人卢义提出的辩护意见是：被告人张红持有烟草专卖零售许可证，不宜构成非法经营罪。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。 另查明，二审审理过程中，上诉人（原审被告人）张红如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚。 本院认为，上诉人（原审被告人）张红、原审被告人郑通强、何详源、周中华、陈少军违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门的许可，非法经营走私卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在郑通强、何详源等人共同经营走私卷烟犯罪过程中，郑通强、何详源起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人张红、原审被告人周中华经陈少军介绍从郑通强、何详源等人处非法购进走私卷烟，系非法经营走私卷烟的下线，与郑通强、何详源等人不构成共同犯罪，一审判决认定张红、周中华与郑通强、何详源构成共同犯罪错误，应予以纠正。在张红、周中华、陈少军共同犯罪过程中，张红起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；周中华、陈少军起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。原审被告人郑通强、何详源、周中华、陈少军到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人张红提出他只是将仓库借给周中华使用，不是非法经营罪的主犯，张红实际是否出资证据不足的上诉理由及辩护人龙玉洁提出认定张红6次购进走私烟并销售的事实不清、证据不足，应当以张红承认参与三次的购买金额十八万五千元作为认定非法经营数额的辩护意见。经查，（1）认定张红伙同周中华、叶必田6次购进走私卷烟事实的证据有被告人郑通强、何详源、周中华、陈少军和共同作案人叶必田的供述、桂ＣＥ××××小车高速通行记录等证据证实，被告人张红虽供述参与了3次，但被告人周中华、郑通强、何详源和叶必田均供述交易了六次，每次货值为10余万元，且上述四人供述与ＣＥＦ380小车高速通行记录相互印证，二审审理过程中张红自愿认罪认罚，如实供述6次购进走私卷烟的事实，足以认定。关于共同经营走私卷烟的分工问题，被告人周中华供述张红负责提供资金、仓库和销售，周中华负责联系广西的卖家郑通强、还负责和叶必田一起将走私烟送到仓库；叶必田供述其根据张红的安排和周中华一起接货（烟），并一起将货送到仓库；被告人张红在公安机关亦有同样的供述。上述供述共同证实了张红系走私卷烟的直接购买者，负责提供资金、仓库和销售走私烟，依法应认定非法经营的主犯。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。上诉人张红提出未将检验报告、价格证明及时告知他，不符合刑事诉讼法解释第84条规定的上诉理由。经查，在案证据显示，公安机关将检验报告、价格证明的结论及时告知了被告人郑通强、何详源，两被告人均没有异议。庭审质证时，张红、郑通强、何详源对检验报告、价格证明均没有异议。该上诉理由不能成立，不予支持。辩护人龙玉洁提出2019年4月1日在运输途中查获的香烟，应认定为犯罪未遂。香烟的货值应按照销售价格计算，证人杨某的证言证明爱喜是45元一条，双喜是65元一条；现场查获的2150条爱喜和1000条双喜应认定为价值161750元的辩护意见。经查，2019年4月1日在运输途中缴获的走私卷烟还未交付给购买方张红，购买行为还没有完成，依法应认定该部分为犯罪未遂；关于此次查获的非法走私卷烟的货值计算问题，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。被告人周中华的供述、证人杨某的证言均证证明ＥＳＳＥ（“爱喜”）销售价格是45元每条，“南洋双喜”销售价格是65元每条，结合被告人郑通强的供述，现场查获的2150条ＥＳＳＥ“爱喜”和1000条“南洋双喜”的价值应认定为161750元。该辩护意见成立，予以支持。辩护人卢义提出被告人张红持有烟草专卖零售许可证，不宜构成非法经营罪的辩护意见。经查，上诉人张红虽然具有经营零售卷烟的资质,但张红明知涉案卷烟系尚未得到国家许可在境内销售的境外走私卷烟,先后6次从郑通强等人处购买后储存并销售,该行为扰乱了市场管理秩序,侵犯了国家对限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度,其行为符合非法经营罪的构成要件,应以该罪对其定罪量刑。该辩护意见不能成立，不予支持。上诉人张红及辩护人龙玉洁提出构成从犯，原审判决量刑畸重的上诉理由。经查，张红非法经营走私卷烟的情节特别严重，且系主犯,依法应在五年以上有期徒刑量刑。原审判决根据非法经营的数额，结合其主犯等量刑情节，在法定刑罚幅度内从轻判处有期徒刑五年六个月，二审审理过程中虽认罪认罚，但根据非法经营的数额，不宜再从轻以法定刑的起点量刑。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法、量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭加云 审判员  万自力 审判员  包 佶 二〇二一年三月十八日 书记员  曾仁杰 附：法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。