山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终882号上诉人（原审被告）：刘春龙，男，1988年7月26日出生，汉族，住山东省德州市德城区。上诉人（原审被告）：张莉，女，1977年10月4日出生，汉族，住河北省故城县。上诉人（原审被告）：贺丽娟，女，1981年10月4日出生，汉族，住山东省夏津县经济开发区。三上诉人共同委托诉讼代理人：左锋，北京市京师（德州）律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：刘晓鹏，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高春岭，男，1969年7月28日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：周鹏，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王凯，男，1988年12月21日出生，汉族，户籍地山东省德州市德城区，住山东省德州市德城区。被上诉人（原审被告）：吴鹏，男，1990年10月14日出生，汉族，户籍地山东省德州市德城区，住山东省德州市德城区。上诉人刘春龙、张莉、贺丽娟因与被上诉人高春岭、王凯、吴鹏确认合同无效纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初3368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘春龙、张莉、贺丽娟上诉请求：1.撤销山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初3368号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用及其他费用由高春岭、王凯、吴鹏承担。事实与理由：1.一审法院认定高春岭系“在路上”旅行主题餐厅合伙人系认定事实错误。首先，个人合伙是由两个以上的自然人组成，以合伙人的意思表示一致为基础。本案中，刘春龙、张莉、贺丽娟没有与高春岭合伙经营涉案餐厅的意思表示，没有合伙基础。本案各方曾就如何经营餐厅请教过高春岭，但没有提及合伙事宜。一审法院仅因王凯、吴鹏认可高春岭为合伙人便认定高春岭为涉案餐厅的合伙人明显错误；其次，合伙是基于合伙人的共同经济目的而紧密联合在一起进行经营活动的，因而合伙人除共同出资外，还要共同参与经营决策和日常经营活动。本案中，高春岭不实际参与餐厅经营。高春岭主张厨师是其负责招录，但厨师仅认可其系高春岭介绍来涉案餐厅工作的；再次，高春岭主张2015年10月9日、2015年11月9日通过其妻子宋永梅银行卡分别取款7万元交予王凯，王凯当日通过ATM机存入其账户内，该14万元为其对涉案餐厅的出资。但一审开庭时，高春岭多次更改其向王凯交付“出资款”的方式，且与王凯的陈述不一致，这恰恰证明了高春岭与王凯有多笔经济往来。高春岭交付大笔资金，没有让王凯出具收据，王凯也无法证明其存入账户的14万元系高春岭的出资款。因此，一审法院认定该款项为高春岭的合伙出资款，无法排除合理怀疑；2.一审法院适用法律错误。首先，《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，各方并没有签订合伙协议，高春岭也主张其不实际参与餐厅经营。既无协议，又不参与经营，不能认定高春岭的合伙人地位；其次《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。”本案中，一审法院将“两个以上无利害关系人”错用为“两个以上利害关系人”造成适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。高春岭辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，依法应予维持。王凯辩称，王凯系涉案餐厅的合伙发起人，高春岭是涉案餐厅的合伙人。大家一起约定共同出资70万元，并约定了出资比例，该事实一审时各方均认可。除高春岭外，其他人的出资比例和投资金额加起来，正好差14万元，证实高春岭的14万元即合伙出资款。在合伙成立之前，本案各方当事人一起商量过两次，其中就包括高春岭。一审过程中刘春龙、张莉、贺丽娟一开始否认认识高春岭，后又承认见过高春岭，但只是请教开餐厅的经验，三人否认认识高春岭的事实，其目的就是怕影响自己的经济利益。在王凯的手机中有一个为合伙开餐厅建立的创业群，成员是包括高春岭在内的本案所有当事人。大家也曾定过分工，其中高春岭负责后厨，所以后来高春岭介绍的涉案餐厅的厨师长。王凯的账户只用于涉案餐厅的经营，高春岭14万元分两个7万给的王凯，王凯又存入该账户。吴鹏辩称，同意高春岭、王凯的答辩意见，一审认定事实清楚，希望二审法院维持原判。高春岭向一审法院起诉请求：1.确认刘春龙、张莉、贺丽娟、王凯、吴鹏于2018年7月21日签订的《在路上旅行主题餐厅散伙协议书》无效；2.案件受理费及其他费用由刘春龙、张莉、贺丽娟、王凯、吴鹏承担。一审法院认定事实：王凯与高春岭、刘春龙、吴鹏、张莉原系朋友关系，张莉与贺丽娟原系朋友关系。2015年8、9月份，王凯欲经营一家餐厅，找来刘春龙、张莉、吴鹏，张莉又找来贺丽娟，一起来到高春岭经营的餐厅商讨合伙经营餐厅事宜，经商讨决定共同出资70万元经营一家主题餐厅，合伙人的出资均打到王凯账户，并由王凯具体负责餐厅前期房屋租赁、装修等事宜。后刘春龙、张莉、吴鹏、贺丽娟分别将出资款交付给王凯。2015年12月18日，餐厅开始营业，名称为“在路上”旅行主题餐厅，餐厅经营期间的财务账目由王凯负责。2018年7月21日，王凯（甲方）、刘春龙（乙方）、张莉（丙方）、吴鹏（丁方）、贺丽娟（戊方）签订《在路上旅行主题餐厅散伙协议书》，约定甲乙丙丁戊五方合伙经营的在路上旅行主题餐厅，经甲乙丙丁戊五方协议同意，自愿于2017年8月31日散伙。现经过甲乙丙丁戊五方共同清算，……。高春岭主张其是“在路上”旅行主题餐厅合伙人之一，并出资14万元，餐厅的厨师也是其负责招录，但不实际参与餐厅经营，王凯、刘春龙、张莉、吴鹏、贺丽娟签订的散伙协议书，没有体现高春岭合伙人合法地位和权益，属无效合同。高春岭为证实其主张提交了其妻子宋永梅银行卡交易明细以及王凯银行卡交易明细，证明2015年10月9日、2015年11月9日，高春岭分别取款7万元交于王凯，王凯当日通过ATM机存入其账户内。高春岭方证人曲某、田某证明高春岭系“在路上”主题餐厅合伙人。王凯、吴鹏认可王春岭主张的事实和证据；刘春龙、张莉、贺丽娟对高春岭主张的事实和证据不认可，辩称在餐厅筹备阶段只是咨询过高春岭餐厅经营方面的知识，餐厅营业试菜时一起吃过饭，高春岭并未投资和参与经营，不是合伙人。一审法院认为，本案争议焦点为1.高春岭是否是“在路上”旅行主题餐厅的合伙人；2.本案《在路上旅行主题餐厅散伙协议书》的效力问题。关于焦点1，《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案合伙未签订书面协议，王凯、刘春龙、张莉、吴鹏、贺丽娟均认可在餐厅筹备阶段和试营业阶段与高春岭就合伙经营餐厅事宜进行过接触，各合伙人的出资以及餐厅经营期间的财务账目都是王凯负责，吴鹏一直参与餐厅前期经营。被告王凯、吴鹏作为合伙的发起人和合伙经营人认可高春岭出资事实及合伙人地位，结合高春岭提供的银行取款明细与王凯存款明细在时间、金额方面一致，2015年10、11月份也正是“在路上”旅行餐厅筹备阶段，以上证据和事实能够形成完整的证据链条证明高春岭系本案“在路上”旅行主题餐厅合伙人的事实。刘春龙、张莉、贺丽娟不认可高春岭合伙人地位，但没有提交其他反驳证据予以证实，仅依据《在路上旅行主题餐厅散伙协议书》中没有体现高春岭合伙人身份而否认高春岭主张的事实，刘春龙、张莉、贺丽娟的辩论意见，证据不足，一审法院不予采信。关于焦点2，如上所述，高春岭系本案“在路上”旅行主题餐厅的合伙人之一，其他合伙人在散伙清算合伙财产时未通知高春岭也未征得高春岭同意的情况下签订《在路上旅行主题餐厅散伙协议书》，王凯、刘春龙、张莉、吴鹏、贺丽娟的行为具有明显恶意，损害了高春岭的合法权益，应属无效。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，一审法院判决：王凯、刘春龙、张莉、吴鹏、贺丽娟于2018年7月21日签订的《在路上旅行主题餐厅散伙协议书》无效。案件受理费100元，减半收取50元，由王凯、刘春龙、张莉、吴鹏、贺丽娟负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据已查明的案件事实，高春岭在涉案餐厅筹备期间，通过其妻子宋永梅的账户分两次取款共计14万元并交予合伙发起人王凯，该资金数额与合伙发起人王凯，合伙人、涉案餐厅主要管理者吴鹏叙述的各合伙人出资比例及数额相一致；在涉案餐厅运营期间，高春岭参与了前期商讨和经营期间的厨师招录、试菜等工作，涉案餐厅厨师长田某、前厅工作人员曲某均在一审出庭作证，证明高春岭为涉案餐厅的合伙人之一；王凯、吴鹏均认可高春岭的合伙人地位，且本案当事人均认可在涉案餐厅筹备期间曾与高春岭进行多次磋商，虽刘春龙、张莉、贺丽娟辩称其与高春岭见面只是请教经验，但未提交相关证据予以证明，综合高春岭在涉案餐厅成立和存续过程中的出资、筹备、介绍厨师等行为，一审法院确认高春岭系涉案餐厅的合伙人并无不当，本院予以确认。个人合伙在清算、散伙过程中，需要全体合伙人参与，部分合伙人签署的所谓散伙协议不能产生个人合伙解散的法律效力。关于涉案散伙协议的效力，因王凯、刘春龙、张莉、吴鹏、贺丽娟在签订该散伙协议时，明知高春岭的合伙人身份，却未通知其参与散伙协议的签订，在该散伙协议中亦未体现高春岭的合伙人地位和权益，损害了高春岭的合法权益，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项的规定。一审法院据此确认涉案散伙协议无效于法有据，本院予以确认。关于刘春龙、张莉、贺丽娟提出高春岭无合伙意思表示、出资不实、未参与经营等上诉理由，与本案现有证据相悖，三人亦未提供任何相反证据，依法应承担举证不能的不利后果，故本院对上述上诉理由不予采信。此外，一审判决在引述《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条时，将条文中“两个以上无利害关系人”错误叙述为“两个以上利害关系人”实属不当，应予以纠正，但综合全案案情及证据，此处瑕疵并不影响一审判决结果的正确性。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”，一审法院上述错误属适用法律瑕疵，在判决结果正确的情况下，不构成二审发还或改判的法定事由。综上所述，刘春龙、张莉、贺丽娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘春龙、张莉、贺丽娟共同负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  高晓敏审判员  张忠星二〇二一年三月二十六日法官助理苑占伟书记员孙传超