重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终1264号上诉人（原审原告）：重庆众社昶品电子商务有限公司，住所地重庆市永川区海棠大道9号（重庆吉之汇国际农贸物流城）48-1-1，统一社会信用代码91500118MA5U4CQT0X。法定代表人：廖义勇。委托诉讼代理人：潘华碧，重庆弘平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何祥亮，男，汉族，1993年1月27日出生。委托诉讼代理人：黄静、廖娜，重庆雨禾律师事务所律师。上诉人重庆众社昶品电子商务有限公司（以下简称众社公司）与被上诉人何祥亮不当得利纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2020)渝0118民初3649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。众社公司上诉请求：撤销原判，改判支持众社公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由何祥亮承担。事实和理由：一审程序违法，剥夺了众社公司证人出庭的权利，众社公司在第一次庭审时申请了证人出庭，法庭对证人身份信息作了记录，但第二次庭审时却未让证人出庭作证。一审法院将举证责任分配给众社公司是错误的，何祥亮作为众社公司员工，对外销售了货物，就有协助公司收回货款的义务，但何祥亮拒绝配合公司查账。何祥亮向众社公司出具了《欠条》，表明其领走十五万多元的送货单据，并且何祥亮已经承认其可以向客户收取货款，在此情况下，何祥亮对于客户是否已支付货款负有举证责任。众社公司在本案中是主张何祥亮构成侵权，具体构成要件为何祥亮拒绝履行职责配合公司查账，具有过错，其失职行为给众社公司造成损害，本案中对其“侵权”的认定并不以何祥亮“占有”货款为前提。何祥亮辩称，众社公司在一审中第二次开庭时忘记申请证人作证，且其所谓证人全程旁听了审理，一审程序并无错误。本案基础法律关系是众社公司主张的货款，众社公司没有证据证明何祥亮私自向客户收取了货款，应当承担举证不能的不利后果。一审判决正确，要求维持原判。众社公司向一审法院起诉请求：1、由被告支付原告货款153102.42元并支付利息（利息以153102.42元为基数，自2019年7月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：本案系上级法院发回重审案件。2019年7月4日，该院受理原告众社公司与被告何祥亮不当得利纠纷一案，经审理，作出（2019）渝0118民初6944号民事判决书，判决由被告何祥亮返还原告众社公司货款60000元，并支付相应利息。被告何祥亮不服判决提起上诉，重庆市第五中级人民法院二审后撤销一审判决，发回重审。被告何祥亮原系原告众社公司业务员，负责为公司推销产品。2017年12月1日，被告何祥亮向原告众社公司出具欠条一张，载明“由于本人何祥亮个人原因，挪用、拖欠重庆众社昶品电子商务公司货款156102.42元（壹拾伍万陆仟壹佰零贰元肆角贰分），具体清单如下（含31家超市、便利店）…经本人确认，以上挪用、拖欠的所有货款由本人何祥亮负责偿还，并承担相应的法律责任。在2018年1月31日前还清”。2018年4月23日，被告何祥亮向原告众社公司账户转款3000元。2018年12月23日，被告何祥亮向原告众社公司递交辞职信，随后离职。另查明，在本案原一审中，原告众社公司主张的诉讼请求为被告何祥亮支付货款60000元及利息。在本案审理中，原告众社公司将不当得利之诉变更为侵权之诉。2018年8月9日，在该院第三人民法庭审理原告众社公司诉被告何祥亮及石远明、邹宇不当得利纠纷案庭审中，原告众社公司特别授权代理人在回答审判人员的当庭询问时陈述：“2017年12月1日签的欠条，实际上是2018年1月1日离职，在期间公司追回了很多货款回来”。在该案中，原告众社公司主张的诉讼请求为被告何祥亮支付货款43919.13元及利息。在本案之前二审庭审中，被告何祥亮陈述自己只是负责销售，并不接触送货单，自己出具欠条系因公司要其协助收款，如果不签就不发工资也不准出门。被告何祥亮举示银行转账凭证，拟证实部分超市的货款均直接与众社昶品公司的公帐结算，业务员不收取现金；举示泉秀超市等出具的证明（均为个人签名），内容均为案涉欠条上的部分超市已与众社昶品公司结清货款。原告众社公司法定代表人廖义勇陈述，部分小超市的货款由业务员去收取现金，因被告何祥亮把公司对账单和票据拿走后，钱款和票据均未返回公司，故叫被告何祥亮出具欠条，被告何祥亮举示的银行转账凭证均不是案涉超市的款项，对证明的真实性不予认可，且部分超市的案涉款项未回公司，故才将本案诉讼金额降为6万元。证人龙民星陈述，大型超市的货款是对众社昶品公司账户结算，小型超市的货款要么由送货员当场带走现金回公司，要么将收货的原始单据带回公司，但也有业务员从小超市收取几百元现金带回公司的情况，公司也曾叫龙民星签类似案涉的欠条，目的是协助公司收款，公司称如果不签字则停发当月工资，但龙民星未签字。证人刘期华陈述，大型超市的货款是对众社昶品公司账户结算，小超市一般由送货员收款，刘期华也到小店收现金，被告众社公司也曾叫刘期华签过类似案涉的欠条。一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。经查，被告何祥亮作为原告众社公司的员工，负责为公司销售产品，其建立的是原告众社公司与客户之间的合同关系，履行的是职务行为。2017年12月1日，被告何祥亮向原告众社公司出具的欠条载明的是“由于本人何祥亮个人原因，挪用、拖欠重庆众社昶品电子商务公司货款156102.42元”。从合同相对性出发，对于被告何祥亮推销的客户所欠货款，原告众社公司首先应当积极对外行使追收权，以确定其具体的损失金额；从侵权角度出发，被告何祥亮挪用、拖欠原告众社公司货款156102.42元，其前提是被告何祥亮占有该相应款项的基础事实成立。根据审理查明的事实，对于2017年12月1日被告何祥亮向原告众社公司出具的欠条，缺乏对应的欠条清单中31家超市、便利店确认各自欠款成立、欠款已支付被告何祥亮、或是原告众社公司已实际追收且追收不能的基础事实佐证。故依据本案现有证据，不能准确认定2017年12月1日被告何祥亮向原告众社公司出具欠条的实际欠款金额，对此，原告众社公司应承担相应的举证责任。因此，2017年12月1日被告何祥亮向原告众社公司出具欠条的基础法律关系不能成立，原告众社公司以被告何祥亮侵权为由，要求其支付所欠货款的请求于法无据，该院不予支持。一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“驳回原告重庆众社昶品电子商务有限公司的诉讼请求。案件受理费3364元，由原告重庆众社昶品电子商务有限公司负担。”众社公司在二审中举示了何祥亮欠货款统计表、隆明星《辞职书》，拟证明何祥亮依据该《欠货款统计表》而出具了《欠条》，隆明星即为前次在二审中出庭的证人，隆明星当时也欠众社公司款项，现在已和众社公司结清了所有款项并辞职。何祥亮质证后认为，所谓《欠货款统计表》不是新证据，系复印件，是众社公司单方制作，不具有证明力；《辞职书》上签字的为“隆明星”，与前次出庭人员“龙民星”名字不一致，龙民星前次出庭作证陈述是没有签署过欠条，《辞职书》不能达到众社公司的证明目的。本院二审查明的案件事实与一审查明的相同。本院认为，众社公司在本案中主张的因何祥亮拒绝配合查账及不履行职责导致众社公司不能收回货款，该诉讼理由与《欠条》载明的“何祥亮…挪用、拖欠…货款156102.42元”明显矛盾，说明《欠条》记载内容并不能反映双方之间的真实权利义务关系，众社公司对于其所主张的何祥亮挪用货款或者拿走送货单导致众社公司不能向购货方追索货款的事实没有提供证据证实，其所主张的“侵权”不能成立，一审判决驳回众社公司的诉讼请求并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，众社公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3364元，由上诉人重庆众社昶品电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡智勇审 判 员 段晓玲审 判 员 周 舟二〇二一年三月二十五日（院印）法官助理 陈 莹书 记 员 余文韬