江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏06民终4174号上诉人（原审被告）：长城宽带网络服务有限公司，住所地北京市海淀区学院路甲38号1号楼5层C5002室。法定代表人：班姝，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：长城宽带网络服务有限公司南通分公司，住所地江苏省南通市港闸区幸福新城10号楼201室。负责人：姚秋云，该分公司总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：何如意，江苏法德东恒（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏怡年通信科技有限公司，住所地江苏省如皋市如城街道怡年路158号。法定代表人：张国健，该公司总经理。委托诉讼代理人：瞿晓东，江苏通衡律师事务所律师。原审第三人：上海邦荣信息技术工程有限公司，住所地上海市宝山区顾北东路575弄1-17号104-2。法定代表人：张伟。上诉人长城宽带网络服务有限公司（以下简称长城公司）、长城宽带网络服务有限公司南通分公司（以下简称南通分公司）因与被上诉人江苏怡年通信科技有限公司（以下简称怡年公司）、原审第三人上海邦荣信息技术工程有限公司（以下简称邦荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2019）苏0611民初2506号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。长城公司、南通分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：案涉工程为包工不包料，我方提供综合布线主料和辅料，施工后有余则怡年公司在提供竣工资料3日内返还。怡年公司一审举证存在下述问题：1.施工项目所欠材料及金额汇总表、抢修项目所欠材料及金额汇总表系其自制。2.我司人员邓艳飞签字的2017年10月30日“南通平料”单中“–”为使用数量，“﹢”为需退还数量，一审以证人证言篡改为“﹢”为施工方从公司领取数量；2017年11月8日邓艳飞签名单证明多余材料已经退库，一审篡改为承包方没有在公司领取材料，但现场确实使用。从该两份证据可见，怡年公司从我方领取材料且有多余，2017年10月30日“南通平料”是应退未退材料，2017年11月8日邓艳飞签名单是应退已退材料。3.怡年公司提供的我方要求其退还材料的凭证，可以证明我方不欠材料（款），怡年公司应退还我方材料款150471元。一审未予采信和评判。4.证人安涛曾在我方工作几个月，不是负责人且早已被集团公司辞退。其证言具有偏向性且互相矛盾，先陈述没有垫付材料、垫付数量无法确定，在怡年公司指使下又直接肯定平料单是怡年公司垫付材料，对同样出现在平料单中的“–”、“﹢”作出对怡年公司有利的解释，且虚构情节，不应予以采纳。退一步而言，即使我方尚欠怡年公司材料款，具体数量、金额也应由双方对账确定，不应草率支持怡年公司自制证据。怡年公司辩称，邦荣公司在施工过程中垫付材料属实。材料价格虽由我司单方提供，但源于长城公司及南通分公司，二者对此也无异议。一审判决两公司给付垫付材料款正确。邦荣公司二审未答辩。怡年公司向一审法院起诉请求：1.判令长城公司、南通分公司给付工程款1582034元；2.本案诉讼费由长城公司、南通分公司承担。一审法院认定事实：2015年8月15日，邦荣公司（乙方）与南通分公司（甲方）签订了《合作协议》一份，约定甲方将长城宽带用户驻地网布线、机房、引接、传输互联等工程建设发包给乙方，工程采取包工不包料方式，即甲方负责工程项目预算中列明由长城宽带提供的材料，但不包户外工程中所需的必要工具、仪表等，乙方负责进行工程的方案设计、施工图设计、端接、标记、测试、到指定地点提取材料、解决临时库房和一年的工程质量维修保养等；乙方按合同总价包人工、包工期、包质量、包安全和包甲方不提供的工具仪表、杂项辅材；甲方提供的综合布线主料及综合布线辅料，在施工后有剩余的，乙方应自其向甲方提供竣工资料之日起3日内（含）交回甲方；在交回甲方之前，乙方有妥善保管的义务；乙方必须退回所有从甲方领用但未用的材料，否则甲方有权从工程价款中抵扣材料款；施工费用结算方式按甲方调整审定的邮电95定额计算，按总工日（技工、普工）及机械台班的80%作为取费上限；本协议有效期到2015年12月31日止，自本协议生效之日起算。同日，双方签订了《合作补充协议》一份，约定乙方自本补充协议签订之日起3个工作日内将10000元履约保证金汇至甲方。上述协议约定的有效期届满后，双方又于2016年1月2日续签了《合作协议》，协议有效期延至2016年12月31日。2016年2月24日，双方再次签订了《光缆工程抢修工程》一份，约定由乙方承接甲方光缆抢修工程，施工范围为：排检故障、光缆敷设、熔接、挂缆、测试、移机箱、接电、制作文档；结算方式为：光缆敷设费用管井为3.5元/米，破除绿地及铺设费用为30元/米，破除各种方砖路面及铺设费用为50元/米，破除混凝土路面及铺设费用为60元/米，移机箱费用200元/个，接电费用50元/个，楼道打孔40元/个；光缆抢修临时恢复的工程施工费为2元/米；光缆抢修熔接工程按15元/芯结算。上述协议签订后，邦荣公司即安排殷雪松组织人员进行入户工程和抢修工程的施工。2016年7月30日，邦荣公司通知南通分公司，将税务发票开票名称由邦荣公司变更为如皋金城电信安装有限公司（后更名为怡年公司）。2017年12月9日和2019年6月5日，怡年公司及邦荣公司出具了《委托书》一份，告知南通分公司其应支付给第三人的工程施工费及以后所有工程款，由怡年公司开出工程施工发票，代为收取。2018年2月左右，南通分公司（甲方）与怡年公司（乙方）签订了《工程款项豁免协议》一份，载明截至2018年2月5日，甲乙双方就已经甲方终验合格项目尚有566318.56元工程款尚未予以结算，尚未结算的工程情况详见本协议附件1（附件1需甲乙双方签字盖章确认，多页材料需加盖骑缝章）；就终验合格项目，乙方同意豁免部分工程款项，豁免金额为应付工程款总额的13%，即甲乙双方尚需结算的工程款金额由566318.56元调减为492697.15元；就未经甲方终验合格或尚未完成终验的项目，乙方同意豁免部分工程款项，按照13%比例调减应付工程款，双方以甲方终验合格后确认数据为基础计算“豁免金额”。尚未经甲方终验的工程情况详见本协议附件2（附件2需甲乙双方签字盖章确认，多页材料需加盖骑缝章）；本协议自甲乙双方法定代表人或其授权代理人签字并加盖公章后生效。协议附件1载明：已终验项目结算金额为1356307.59元，已付金额789989.03元，未付金额为566318.56元，清欠打折87%，豁免后金额为492697.15元；附件2载明：未终验项目结算金额为506578元，清欠打折87%，豁免后金额为440722.86元。该协议尾部及附件1、2加盖了怡年公司、南通分公司公章，但法定代表人或授权代表未签字确认。嗣后，怡年公司确认入户工程结算工程款为1747732.77元，已支付工程款789989.03元，确认的工程费欠款957743.74元，确定的折扣率87%，折扣后金额833237.05元；终验合格付698464.85元，初验合格134772.2元、2018年2月支付140013元，2018年9月支付428548.07元，2019年1月支付210767.09元；签单后支付53908.88元。此外，怡年公司在《南通分公司怡年公司（殷雪松）抢修汇总表》中确认抢修项目为393项，最终施工费为429414.2元，本次支付250000元，剩余未付179414.2元。2019年3月28日，南通分公司工作人员钱程出具了南通抢修项目结算汇总单一份，载明抢修项目总金额为429414.2元，已付380037.3元，未付49376.9元。一审另查明，在案涉工程施工过程中，因南通分公司仓库材料短缺或施工现场急需，邦荣公司遂自行垫付了部分材料。南通分公司工作人员邓艳飞为此于2017年10月30日出具了南通平料单，载明了材料名称和余数。该单尾部注明：“-”为使用数量，“+”为需退公司数量；同时还注明：因施工队无材料，领料单、退料单作为凭证，所以按照周中华从南京带回的料单作为依据核对（料单是否齐全不能保证）；施工队提供项目名称，通过苏州资产凡安瑞从SAP系统导出项目用料，其中工程提供的项目里未立项的没有用料情况。2017年11月8日，邓艳飞再次在用料情况单和明细上签字确认，并注明：以上项目已（以）转资平料，所剩材料已（以）退库完成，与项目明细核对无出入。2017年11月28日，长城公司职工周中华在用料明细上签字确认。2018年5月20日，南通分公司时任负责人安涛出具了情况说明一份，载明：由于南通分公司不能全部和及时提供工程所需材料，工程施工所需材料由邦荣公司提供，具体垫付了多少材料以平料单和抢修汇总单等材料为准。一审诉讼过程中，对于南通分公司工作人员邓艳飞于2017年10月30日出具的“南通平料”单中涉及的“-”、“+”的意思表示，安涛解释称标注“-”系使用材料的数量，标注“+”系施工方从长城公司领用的数量；对于2017年11月8日邓艳飞出具的用料情况单，安涛表示标注“-”系承包商没有在公司领过材料，但现场确实使用了材料；对于2017年11月28日，长城公司职工周中华签字确认的用料明细单，标注“-”系南通分公司应给承包商补齐的材料，标注“+”系承包商应退还给南通分公司的材料。一审又查明，怡年公司自认计收款1950108元，长城公司称其累计向怡年公司支付了工程款2001306.89元。一审法院认为，本案双方的争议焦点为：1.如何认定案涉工程欠付款金额？2.怡年公司是否垫付了施工材料及如何确定材料价款？《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案南通分公司及邦荣公司签订的《合作协议》及《合作补充协议》、《光缆工程抢修合同》，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。就本案而言，邦荣公司在协议签订后已通知南通分公司将案涉协议中收取工程款的权利转让给了怡年公司，南通分公司亦未提出异议，怡年公司有权享有《合作协议》、《合作补充协议》及《光缆工程抢修合同》中的权利。案涉工程现已施工结束，怡年公司有权要求南通分公司支付工程款。关于争议焦点1，怡年公司主张入户工程款为1748599元，欠付工程款178528元；抢修工程款为589881元，欠款209843元，同时自认计收款1950108元。长城公司、南通分公司抗辩认为入户工程款为1747732.77元，欠款53908.88元；抢修工程款为429414.2元，欠款49376.9元，同时辩称付款总额为2001306.89元。一审经审查，首先，怡年公司虽认为入户工程款为1748599元、抢修工程款为589881元，但以上数额均系其单方计算，且长城公司、南通分公司不予认可，而长城公司、南通分公司提供的加盖有怡年公司公章确认的入户工程款、抢修工程款结算单中明确载明了入户工程款、抢修工程款，可以证实入户工程款为1747732.77元，抢修工程款为429414.2元。尽管《工程款项豁免协议》仅有怡年公司与南通分公司的盖章，但怡年公司在一审庭审中表示同意按该协议计算工程款，故而《工程款项豁免协议》未有法定代表人签字并不影响上述工程款数额的认定。其次，在南通分公司支付了部分工程款后，怡年公司自愿对未付工程款进行打折，因而应以豁免后金额作为确认欠付款金额的基础。同时，怡年公司所举由南通分公司工作人员钱程出具的南通抢修项目结算汇总单载明抢修项目总金额为429414.2元，已付380037.3元，未付49376.9元，应作为认定抢修项目的结算依据。再次，虽然长城公司辩称其累计向怡年公司支付了工程款2001306.89元，但未能提供相应付款凭证，故应以怡年公司自认的计收款1950108元作为确认已付款总金额，结合双方在2018年2月签订《工程款项豁免协议》时一致确认已付金额789989.03元，可见此后南通分公司又支付了宽带入户工程款780081.67元（1950108-789989.03-380037.3），宽带入户工程所欠工程款金额应为53155.38元（833237.05-780081.67）。鉴于长城公司、南通分公司自认欠付宽带入户工程款53908.88元,法院照准。因此，案涉工程欠付款金额为103285.78元（49376.9+53908.88）。关于争议焦点2，怡年公司主张入户工程垫付材料款为699906元，抢修工程垫付材料款为493756元。长城公司、南通分公司抗辩认为协议明确约定案涉工程包工不包料，怡年公司从南通分公司处领料总金额为1587399.85元，且电信工程材料系特定材料，怡年公司或邦荣公司不仅不存在垫付材料的情况，而且还需向南通分公司退还材料款327216.57元。怡年公司为证明其主张向法院提供了由邓艳飞、周中华签字确认的平料单或明细三张及购买材料的发票等，南通分公司时任负责人安涛承认在施工过程中存在垫付材料，但具体垫付了多少材料其表示不清楚，可以综合判定邦荣公司在施工过程中确有垫付材料。至于垫付材料款数额，经核查，领料单中所载数量与结算单所载数量存在较大差距，而怡年公司所提供的施工项目所欠材料及金额汇总表、抢修工程所欠材料及金额汇总表中载明的垫付材料数量与领料单数量之和,同结算单所载材料用量大体相当，故垫付材料数量汇总表具有一定客观性，可以作为认定垫付材料数量的依据。二者，垫付材料单价虽为怡年公司单方提供，但长城公司、南通分公司并未提出异议，且该单价与长城公司、南通分公司所举材料明细单价基本一致,并不存在明显不合理之处。因此，怡年公司向长城公司、南通分公司垫付的材料款总额为1193662元（699906+493756）。长城公司、怡年公司关于怡年公司未垫付材料及怡年公司尚需退还其材料款327216.57元的抗辩意见，与查明的事实不符，故不予采纳。因此，南通分公司仍应向怡年公司支付工程款1296947.78元（103285.78+1193662）。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。长城公司作为总公司应就南通分公司欠付的上述债务承担民事责任。综上，一审法院判决：长城公司、南通分公司于判决生效之日起十日内向怡年公司支付工程款1296947.78元等。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。另查明，长城公司、南通分公司二审陈述，其对于一审判决确定的欠付工程款无异议。一审中长城公司、南通分公司提供施工单位领用材料明细表以及发料单（平料）（均系复印件，单据上方注明“单据只作平料用不作实际发料”），以证明怡年公司领取材料情况。怡年公司一审质证认为，发料单（平料）系工程结束时平料所用，并非施工人领料单据。本案二审争议焦点为：一审对于垫付材料款的认定是否恰当。本院认为，当事人对其在诉讼中提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有举证义务，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。怡年公司为证明垫付款事实，提供了自制的材料及金额汇总表、抢修项目所欠材料及金额汇总表，2017年10月30日、11月8日、11月28日两公司人员签字的明细表，南通分公司原负责人安涛的证言，材料计价依据，垫付材料发票等多份证据。长城公司、南通分公司虽主张工程为包工不包料、怡年公司尚有材料未返还，但一方面，合同约定工程包工不包料并不排斥实际履行过程中出现施工方垫付材料情形，南通分公司原负责人安涛在一审出庭作证时亦认可垫付事实。另一方面，对比怡年公司一审提供的施工人员殷雪松的领料单，南通分公司邓艳飞签字的材料明细表以及南通分公司钱程签字的南通抢修项目结算汇总表，可以看出领料数量相较用料数量存在很大差距。长城公司、南通分公司一审虽不认可怡年公司提供的书面证据，以及安涛关于相关明细表中标记“–”即为垫料的陈述，但二者既未能举证反驳安涛在一审中的证言，其一审提供的殷雪松发料单（平料）上亦注明“单据只作平料不作实际发料”，难以证明实际殷雪松从公司实际领料情况。在怡年公司不予认可而长城公司、南通分公司分公司又不能进一步举证施工人实际领料数量的情形下，一审法院采信怡年公司提供的证据，确认垫付事实并判决支付垫付材料款并无不当。综上，长城公司、南通分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16672元，由长城宽带网络服务有限公司、长城宽带网络服务有限公司南通分公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  朱艳审判员  杨盛审判员  胡皓二〇二一年三月一日书记员  刘杰