辽宁省丹东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）辽06刑终47号 原公诉机关辽宁省丹东市振兴区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵龙哲，男，朝鲜族，1986年1月3日出生于辽宁省桓仁满族自治县，初中文化，无职业，户籍地辽宁省桓仁满族自治县，现住辽宁省丹东市振兴区。2006年11月22日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。2015年8月19日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元，2017年4月28日刑满释放。因本案于2019年7月27日被抓获，同年7月28日被行政拘留十五日，同年8月12日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于辽宁省丹东市看守所。 辩护人周志丹，辽宁永冠律师事务所律师。 辽宁省丹东市振兴区人民法院审理辽宁省丹东市振兴区人民检察院指控被告人赵龙哲犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月29日作出（2020）辽0603刑初31号刑事判决。宣判后，原审被告人赵龙哲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 辽宁省丹东市振兴区人民法院判决认定，2019年7月20日左右，被告人赵龙哲在丹东市元宝区国贸大厦附近，以人民币300元的价格贩卖给孙某和尹某麻古7粒(净重约0.6923克)。 2019年7月27日13时许，被告人赵龙哲在丹东市振兴区福春大市场门前，以人民币8000元(实际预付人民币6000元)的价格贩卖给孙某麻古100粒，后被公安机关当场抓获。经公安机关称量，100粒麻古净重9.89克。经丹东市公安司法鉴定中心检验，以上检材均检出甲基苯丙胺(MA)成分。 辽宁省丹东市振兴区人民法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行庭审质证，并根据被告人赵龙哲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决认定：一、被告人赵龙哲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人赵龙哲犯罪所得赃款人民币300元依法予以追缴，上缴国库。 上诉人赵龙哲的上诉理由是：刑期计算错误，15天拘留时间没算刑期；一审其要求调取2019年7月份的通话记录，但办案单位都没给调，7月20日其没有和孙某联系，认定其向孙某贩卖七粒麻古的事实不清，证据不足，其不构成犯罪，其是被冤枉的。 上诉人赵龙哲的辩护人提出：一、赵龙哲贩卖7粒麻古的事实不清，证据不足，不构成犯罪。首先通过价钱看，被告人不可能以42.85元（每粒）的价钱出售；其次，尹某的辨认笔录及笔录证据是虚假的，不能作为定案依据使用；最后，公安机关对孙某行政处罚的依据是四次吸食毒品，这四次尹某均有供述，处罚依据中没有尹某供述赵龙哲7月20日卖给孙某7料麻古的事实，说明公安机关没有认定该起违法事实，也就说明赵龙哲根本没有贩卖过7粒麻古。二、赵龙哲贩卖100粒麻古是在公安机关控制下交付的，并且有犯意引诱行为，如果不是孙某被抓主动说联系赵龙哲贩卖毒品，赵龙哲也不会向其贩卖。三、涉案毒品没有流入社会，没有给社会造成危害。赵龙哲对100粒麻古毒品部分，认罪态度好，能够主动交代犯罪事实，综上，请求对其判处三年以下有期徒刑。 经审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。原审法院在刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，即案件来源、抓捕经过、受案登记表；证人孙某、伊某的证言；辨认笔录；搜查证、笔录，扣押决定书、清单；毒品称量、取样笔录；丹东市公安司法鉴定中心检验报告；现场检测报告书；户籍证明材料；电话查询记录、刑事判决书、行政处罚决定书、释放证明书；被告人赵龙哲的供述；通话记录、情况说明等证据。相关证据均已在一审公开开庭审理时当庭出示并经质证，本院审理期间未发生变化，本院依法予以确认。同时，上诉人及其辩护人在本院审理过程中未提出新的证据。 关于上诉人赵龙哲提出刑期计算错误，15天拘留没算刑期的上诉理由，经查，行政处罚决定书显示赵龙哲系因2019年7月27日向孙某贩卖毒品的事实被公安拘留十五日，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定,该行政拘留的时间，应当依法折抵相应刑期，故上诉人赵龙哲所提此节上诉理由成立，本院予以采纳。 关于上诉人赵龙哲提出一审其要求调取2019年7月份的通话记录，但办案单位都没给调，7月20日其没有和孙某联系，认定其向孙某贩卖七粒麻古的事实不清，证据不足，其不构成犯罪，其是被冤枉的上诉理由及其辩护人提出赵龙哲贩卖7粒麻古的事实不清，证据不足，不构成犯罪。首先通过价钱看，被告人不可能以42.85元（每粒）的价钱出售；其次，尹某的辨认笔录及笔录证据是虚假的，不能作为定案依据使用；最后，公安机关对孙某行政处罚的依据是四次吸食毒品，这四次尹某均有供述，处罚依据中没有尹某供述赵龙哲7月20日卖给孙某7料麻古的事实，说明公安机关没有认定该起违法事实，也就说明赵龙哲根本没有贩卖过7粒麻古的辩护意见，经查，关于通话记录的问题，公安机关已出具情况说明称因发案时间超过6个月，现已无法调取7月20日的通话记录。关于毒品价格的问题，孙某在证言明确证实7月20日其以300元购买7粒麻古是为了试试货，以后再买最少8000元买100粒，少了100粒赵龙哲不卖，该证言证实的内容符合毒品交易的习惯，购买毒品的钱款符合情理。同时，辩护人所提尹某的辨认笔录及笔录证据是虚假的，公安机关没有认定孙某7月20日的事实，也就说明赵龙哲根本没有贩卖过7粒麻古的辩护意见均系主观推断。上诉人赵龙哲向孙某、尹某贩卖7粒麻古的事实有证人孙某、尹某的证言及两人辨认笔录予以证实，结合赵龙哲供述本人不吸毒，而其于案发前两月购买毒品系用于贩卖谋利，并于7月27日再次向孙某贩卖的事实，足于认定该笔事实，故对上诉人赵龙哲及其辩护人所提此节上诉理由及辩护意见本院不予采纳。 关于上诉人赵龙哲的辩护人提出赵龙哲贩卖100粒麻古是在公安机关控制下交付的，并且有犯意引诱行为，如果不是孙某被抓主动说联系赵龙哲贩卖毒品，赵龙哲也不会向其贩卖；涉案毒品没有流入社会，没有给社会造成危害。赵龙哲对100粒麻古毒品部分，认罪态度好，能够主动交代犯罪事实。综上，请求对其判处三年以下有期徒刑的辩护意见，经查，赵龙哲本人供述案发两个月前，“大刚”问赵龙哲想不想帮其卖点麻古赚点钱，赵龙哲说好，然后其从“大刚”处购买了100粒麻古。据此可以看出，赵龙哲其主观上存在贩卖毒品谋利的故意，此后赵龙哲向其购买毒品的行为不属于犯意引诱的情形。其到案后，否认自己贩卖毒品的事实，对贩卖100粒麻古的事实亦未能如实供述，不能认定其认罪态度好。同时一审法院对上诉人赵龙哲判处刑罚时，充分考虑了上诉人赵龙哲犯罪的事实、性质、情节以及到案后的认罪悔罪表现，对其判处的刑罚并无不当，二审期间赵龙哲不存在减轻处罚的事实和证据，辩护人请求对其判处三年以下有期徒刑的辩护意见缺乏事实和法律依据，故对上诉人赵龙哲的辩护人所提此节辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人被告人赵龙哲向他人贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚。上诉人赵龙哲曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，其刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，又系毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。综上，原审判决根据本案事实、证据以及法律规定，以贩卖毒品罪对上诉人赵龙哲定罪处罚，认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但对上诉人赵龙哲刑期起止日期计算有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 一、驳回上诉，维持原判。 二、上诉人赵龙哲的刑期起止时间为自2019年7月27日起至2027年1月26日止。 本裁定为终审裁定。 审判长 宁 耕 审判员 董泽军 审判员 张 轶 二〇二一年三月二十二日 法官助理高宝丽 书记员尤亭丹