广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4738号上诉人（原审原告）：汕头市金昀广告文化传播有限公司广州分公司，住所地广东省广州市越秀区八旗二马路**内自编**附楼**自编**。法定代表人：徐力庆。委托诉讼代理人：倪哲绵，广东泛尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：林达祺，广东泛尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州欢创信息咨询有限公司，住所，住所地广东省广州市番禺区大龙街市莲路傍江东村段****楼**div>法定代表人：陈文舒，该公司经理。委托诉讼代理人：夏玉双，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴凡，广东泰旭律师事务所律师助理。上诉人汕头市金昀广告文化传播有限公司广州分公司（以下简称金昀公司）因与被上诉人广州欢创信息咨询有限公司（以下简称欢创公司）合同纠纷一案,不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初9292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金昀公司委托诉讼代理人倪哲绵、林达祺，被上诉人欢创公司委托诉讼代理人孙媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金昀公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项；2.改判欢创公司向金昀公司支付违约金72000元、实际损失45037元；3.上诉费用由欢创公司承担。事实与理由：（一）一审判决第10页最后一段适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条第2款、以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第1款系适用法律不当。在一审审理过程中，欢创公司从未提出违约金过高要求法院调整的要求，一审法院在此情况下，并不具备适用上述两条规定的前提，属法律适用不当。（二）《人力资源服务外包合同》中，不仅违约金计算方式，连招聘的人数、招聘的完成时间，均系在双方充分协商一致的基础上签订的，欢创公司作为长期从事人力资源业务的公司，在订立本合同时，对其合同义务应有合理的预见，双方签订《人力资源服务外包合同》的事实反映了欢创公司可预见并愿意承担合同所约定的违约后果。但一审判决完全抛弃了合同意思自治的原则，在“本院作出如下评析”部分论述违约金兼顾“补偿和惩罚”双重性质，但判决结果却完全没有体现一丝一毫的“惩罚”性质，前后自相矛盾。（三）欢创公司的违约行为客观上为金昀公司造成了损失，包括租金、水电费、物业费。金昀公司签订《人力资源服务外包合同》服务的目的并不是为了希望欢创公司违约从而获得违约赔偿，因此在欢创公司未能按照《人力资源服务外包合同》约定的时间和人数为金昀公司安排人员到位的前提下，金昀公司不可能在第一时间就提起违约诉讼，但欢创公司一直无法履行合同义务，连部分履行都没有，没有一人能到岗工作，金昀公司的业务连续几个月无法开展，但所签订的租赁合同却需要金昀公司继续履行，造成租金、水电、物业等损失，且有相应发票作为依据。（四）退一步讲，欢创公司的违约行为，客观上已造成甲方订立合同的目的无法实现，拟开展的业务无法开展，为金昀公司造成的损失是显而易见的，即使一审法院认为金昀公司无法举证证明实际损失，也只是损失难以量化的问题，客观上不可能没有损失，一审法院的第二项判决违反了公平、公正的审判原则。欢创公司辩称，（一）本案中金昀公司作为经营实体，其诉讼请求的租金、水电、物业费用均是其自身经营需要的必要成本投入，与欢创公司的违约行为不存在任何关联，一审法院不予支持其主张的费用损失，符合证据认定及事实。（二）即便双方有约定违约金计算标准，欢创公司并不认同一审法院认定欢创公司为违约方的主观判断，但认为结合案件事实及合同的履行情况，未支持金昀公司主张的违约金亦合理合法。1.对于违约方非因自身等客观原因导致违约的，不应过分强调违约金的惩罚性，违约金的适用应当以填补守约方损失为主。欢创公司并非恶意履约一方。2.双方签订的合同实质为派遣性质，但约定的派遣员工数量为十二人，明显违法，因此，在欢创公司发生入职人员流失快的情况下，向金昀公司提出整改意见符合实际情况，或继续履行本合同将对双方产生其他行政罚款风险，本案合同未能履行不能将责任归咎于欢创公司一方。3.一审中，欢创公司已就违约金提出了抗辩，一审法院并未违法。金昀公司向一审法院起诉请求：1.请求确认双方签订的《人力资源服务外包合同》已于2019年11月16日依法解除；2.判令欢创公司立即付还金昀公司违约金72000元；3.判令欢创公司立即付还金昀公司实际损失45037元；4.判令本案诉讼费由欢创公司承担。一审法院认定事实：2019年7月1日，金昀公司（甲方）与欢创公司（乙方）签订《人力资源服务外包合同》，约定甲乙双方就乙方向甲方提供人力资源服务外包服务事宜制定如下合同内容作为甲乙双方合作依据：第一条释义：（1）人力资源外包：甲乙双方根据合同法等法律的相关规定并结合甲方的人力资源需求，由乙方将与其签订劳动合同的劳动者派驻到甲方处提供劳动，劳动合同关系存在于乙方与被派驻劳动者之间的劳动用工形式；（2）外包员工：是指通过乙方招聘等有效招聘方式，由乙方与员工建立劳动关系及签订劳动合同后，以人力资源服务外包的方式派驻到甲方工作的中国公民；第二条：合同期限：本合同自2019年6月24日起生效，至2020年6月23日止，有效期壹年；第三条：乙方须在本合同到期之日提前30天，以书面形式向甲方提出续订合同的意思表示；第四条：甲方本次对外包员工的需求人数为12人，乙方应自本合同签订之日起10日内向甲方派遣到位，乙方将足够的人数派遣到甲方后，后续无论因任何原因导致人数不满足甲方需求的，乙方应保障人数出现空缺之日起7日内将新的外包人员派遣到位的，以为满足甲方的需求人数；第五条：在本合同有效期内，外包员工有下列情形之一的，甲方可退回外包员工并且自甲方决定退回之日起无需向乙方支付该名退回外包员工的任何费用（包括乙方应收取的服务费）；1）外包员工第一个月无法完成20单业务的……；双方权利与义务：甲方的权利义务：甲方有权根据自身生产经营需要设立外包员工的录用标准及对外员工进行日常经营管理、安全教育和日常劳动纪律监察的管理，且乙方已知悉相关内容……；乙方享有的权利：有权及时足额的获得本合同约定的应得服务费用；负责外包员工劳动合同的签订与劳动关系的维护，作为劳动关系主体处理相关的劳动纠纷与劳动争议程序性事务；负责外包员工社会保险手续的办理、工伤事故的申报认定、劳动能力鉴定、工伤/意外事件处理等相关事宜；负责员工的入职岗前培训、劳动合同签订、员工档案建立、员工离职手续的办理及离职后续的再就业安置等事宜的跟进；乙方应按照本合同约定的项目和标准，为外包员工提供相应的保险及福利待遇；服务费用及结算：第九条：费用结算流程：每月5号前，乙方根据《外包员工社保增减员报表》制作《外包员工社保费用函》并提供甲方审核，甲方应在5个工作日内审核确认；每月12号前（如遇法定节假日可相应顺延），甲方根据审核确认的《外包员工社保费用函》向乙方支付下列费用，所有款项应以转账方式汇至乙方指定的银行账号，若甲方原因在应付外包员工工资未能及时支付，由此造成损失，由甲方承担相应责任，前述款项包括1）外包员工“应发工资”总额（工资表由甲方提供）；2）服务费：700元/人/月（员工在职不足月，按照在职天数折算服务费）；3）本月外包员工社会保险“单位承担”部分；4）其他本合同约定及经甲乙双方确认后的应由甲方支付的费用；外包员工工资及发放：甲方按本协议第九条向乙方支付各项费用后，属于外包人员薪资报酬社医保等依据法律法规规定的外包人员应得部分由乙方及时发放给外包人人员；甲方应按注册地有关社保政策规定确定外包员工社会保险缴费基数和项目，乙方按甲方的要求及本合同的约定为外包员工缴纳社会保险并跟进相关待遇申报；违约责任：乙方违反本合同第四条约定，即未能在第四条约定的时限内派遣符合甲方要求的足够人数给甲方的，经双方协商后仍旧无法如期完成的，应按缺少的人数计算，每逾期一周应向甲方支付300元/人的违约金；合同期未满，如一方无正当理由单方面解除合同，违约方应向守约方支付当月服务费的2倍金额作为违约金，造成守约方损失的，承担相应的损失责任。欢创公司为证明其在合同签订后，双方实际于2019年7月12日对接建微信群，其中7人正式入职金昀公司处，因金昀公司单方原因导致被派遣员工离职，金昀公司拒不改正，导致合同无法继续履行，提供了以下证据：1.“金昀文化-欢创外包沟通群”群聊记录，显示：2019年7月12，欢创公司员工表示：“夏经理，拉进群的是我们的招聘负责人黎先生和外包部经理黄嘉琪。具体下周约个具体时间对接。”金昀公司员工夏金念回复：“好的，谢谢盛总，合作愉快。”2.欢创公司员工黄嘉琪与金昀公司员工夏金念之间的微信聊天记录，显示：2019年7月18日，黄嘉琪表示：“夏经理，您好！我们建议下周三周四两天集中招聘面试，面试地点设在金昀办公室的，请问您这边可以吗？第一天我们会派两位同事到现场跟进初试的。”夏金念回复：“可以的黄小姐。”金昀公司表示对上述证据3的真实性无法确认，认为该聊天记录不完整，即使真实，恰恰证明派遣员工并未与欢创公司签订书面劳动合同并正式入职金昀公司处上班的事实。2019年11月13日，汕头市金昀广告文化传播有限公司的法定代表人陈冬昀在广东省××汕头市粤冬公证处对其向欢创公司的法定代表人陈文舒邮寄《解除函》进行了证据保全，《解除函》落款处载明为金昀公司，内容为：“欢创公司：……截至本函出具之日，贵司未能派遣任何一名人员到我司，我司认为贵司的上述行为已严重违反了双方合同约定……我司依据合同法第94条的规定依法向贵司送达该份函件，并正式提出解除双方签订的该合同，请贵司在收到本函之日起五个工作日内与我司法务人员进行沟通协商处理本事，若逾期未沟通，我司将依法向有管辖权的人民法院提起诉讼……”欢创公司于2019年11月16日收到该《解除函》。金昀公司主张欢创公司应支付的违约金为72000元，计算标准为：2019年6月24日至2019年11月16日，共20周5天，12人*300元/人/周*20周等于72000元；欢创公司应支付的损失合计为45037元，其中包括租金损失30625元（6125元/月*5）、水电损失1652元、物业费损失12760元。为此，金昀公司提供了电费、物业费、水电费的广东增值税发票。再查明，金昀公司系成立于2019年5月24日的有限责任公司分公司（自然人投资或控股）。诉讼中，欢创公司主张金昀公司当时只有1个经理，但是要求的派遣员工数量为12人，合同约定的12人超过《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条及《中华人民共和国劳务派遣暂行规定》第三条第一款及第四条规定的派遣员工数量不超过总员工数量的10%，应属无效合同；金昀公司则主张合同合法有效。关于欢创公司实际派遣的外包人员，金昀公司主张并未有实际的工作人员与欢创公司建立劳动关系并实际派遣到金昀公司处进行正式的工作，欢创公司派遣人员到金昀公司处试岗后均以各种理由拒不到岗，没有办理正式的入职手续，金昀公司有另聘他人，另行从总部进行人员扩招及相应的业务推广；欢创公司则主张入职名单一共7人，实际入职7人直接到金昀公司处工作，工作时间最长的两天多时间即离开金昀公司，因入职满7天才签订劳动合同，该7人尚未到期即离开，故并未与欢创公司签订劳动合同。一审法院认为，本案为合同纠纷。金昀公司与欢创公司签订的《人力资源服务外包合同》均系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守履行。从双方的诉辩意见以及举证、质证来看，本案的争议焦点为：欢创公司是否存在违约行为。一审法院作出如下评析：合同法第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。金昀公司与欢创公司签订的《人力资源服务外包合同》虽名为“外包合同”，也约定欢创公司向金昀公司支付“服务费”，但是也约定欢创公司与员工建立劳动关系及签订劳动合同后派驻12人到金昀公司工作，金昀公司根据自身生产经营需要设立外包员工的录用标准及对外员工进行日常经营管理、安全教育和日常劳动纪律监察的管理，且金昀公司将外包员工“应发工资”、社会保险“单位承担”部分及服务费支付给欢创公司，再由欢创公司向外包员工支付工资并为外包人员缴纳社会保险，故从合同内容上分析，该合同实质为劳务派遣合同。案涉合同于2019年7月1日签订，其中明确约定派遣员工人数为12人，且在该合同签订之日起10日向金昀公司派遣到位，且欢创公司与员工建立劳动关系及签订劳动合同后派驻到金昀公司工作，且“后续无论因任何原因导致本数不满足甲方需求的，乙方应保障人数出现空缺之日起7日内将新的外包人员派遣到位的，以为满足甲方的需求人数”。但是，首先，欢创公司确认双方实际于2019年7月12日对接建微信群安排人员负责招聘事宜并后续开展招聘面试等，而未有证据显示双方就变更合同10日内派遣到位的履行期间达成了一致的意思表示，故从时间上看，欢创公司并未在合同约定的时间内开展招聘并进而向金昀公司派遣员工；其次，欢创公司确认共安排7人到金昀公司工作，但也确认该7人并未与其签订劳动合同，故欢创公司并未按照合同约定在其与员工建立劳动关系并签订劳动合同后再派遣至金昀公司处工作，且派遣人数亦不符合合同约定；再次，退一步讲，即使欢创公司派遣7人到金昀公司处，但欢创公司也确认该7人短期内即离开金昀公司，其告知金昀公司暂停面试，故欢创公司也未按照合同约定在7日内将新的人员派遣到位。综合以上分析，欢创公司未在约定时间派遣12人到金昀公司处工作，构成违约，导致金昀公司签订合同的合同目的无法实现。依据合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，金昀公司有权解除双方签订的《人力资源服务外包合同》。金昀公司提交的《公证书》虽载明申请人为汕头市金昀广告文化传播有限公司的法定代表人为陈冬昀，但《解除函》落款处明确载明为金昀公司，故金昀公司已于2019年11月13日向欢创公司邮寄《解除函》明确要求解除双方签订的《人力资源服务外包合同》，欢创公司于2019年11月16日收到该函件，故《人力资源服务外包合同》已于2019年11月16日解除。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”金昀公司主张欢创公司支付的租金损失、水电费损失及物业费损失合计45037元为其经营所产生的必要成本，与欢创公司的违约行为不存在关联性，金昀公司主张欢创公司支付该损失，缺乏合理依据，一审法院不予支持。合同法第一百一十四条第二款规定，“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，根据上述法律规定的精神，违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，违约金的计付以实际损失为基础，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。本案中，欢创公司于2019年7月12日已违约，金昀公司于2019年11月13日才提出解除合同，金昀公司未能提供证据证明因欢创公司逾期派遣员工的行为到底致使金昀公司受到了多大的实际损失。据此，在金昀公司无提交证据证明其具体损失的情况下，金昀公司主张欢创公司按照每逾期一周每人300元的标准支付违约金总额72000元，缺乏合理依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照合同法第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、金昀公司与欢创公司于2019年7月1日签订的《人力资源服务外包合同》于2019年11月16日解除；二、驳回金昀公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2641元，由金昀公司负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：欢创公司是否应向金昀公司支付违约金并赔偿损失。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：欢创公司确未依约向金昀公司提供劳务派遣人员，一审法院根据合同约定的内容和实际的履行情况认定欢创公司构成违约正确。对于欢创公司应承担何种违约责任的问题。合同法第一百一十四条第二款规定，“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”,金昀公司主张应根据合同第六章违约责任及争议解决方式中第十三条约定计算违约金并同时主张赔偿损失，但欢创公司已提出该违约金标准过高，而根据金昀公司的举证并不足以证实其实际损失、逾期利益等超过了其主张的违约金和实际损失金额，故其同时主张明显加重了欢创公司的责任。结合金昀公司提交的其经营期间的租金、水电等发票，金昀公司确认其有另聘他人且继续经营等实际情况，本院综合考虑金昀公司重新招聘外包人员所需的时间及人力物力等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定欢创公司应赔偿金昀公司损失20000元，超出部分，本院不予支持。综上所述，金昀公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初9292号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初9292号民事判决第二项；三、被上诉人广州欢创信息咨询有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人汕头市金昀广告文化传播有限公司广州分公司赔偿损失20000元；四、驳回上诉人汕头市金昀广告文化传播有限公司广州分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2641元，由上诉人汕头市金昀广告文化传播有限公司广州分公司负担2192元，被上诉人广州欢创信息咨询有限公司负担449元；二审案件受理费2641元，由上诉人汕头市金昀广告文化传播有限公司广州分公司负担2192元，被上诉人广州欢创信息咨询有限公司负担449元。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 杨 凡审判员 崔利平二〇二一年三月三十日书记员 黄怡斐林杭