河南省安阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫05刑终25号抗诉机关安阳市殷都区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘治中，男，汉族，初中文化，个体经营古玩生意，籍贯河南省郑州市。因涉嫌犯倒卖文物罪，于2019年11月13日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。辩护人王伟星，河南天基律师事务所律师。辩护人刘常松，河南天基律师事务所律师。安阳市殷都区人民法院审理安阳市殷都区人民检察院指控原审被告人刘治中犯倒卖文物罪一案，于2020年11月25日作出（2020）豫0505刑初112号刑事判决。宣判后，原公诉机关安阳市殷都区人民检察院提出抗诉，原审被告人刘治中提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安阳市人民检察院指派检察员张超逸出庭履行职务，上诉人刘治中及其辩护人王伟星、刘常松到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2012年或2013年，被告人刘治中在安阳市新大地宾馆，以40万元价格收购曲某、张某1(均另案处理)等人在安阳市龙安区刘家庄民房内盗墓时挖出的玉璧及其他玉件等共6件。经鉴定，安阳市龙安区刘家庄民房处于全国重点文物保护单位殷墟遗址建设控制地带内，此次盗掘行为破坏商代墓葬一座，具有重要的历史、科学和艺术价值。原判认定上述事实的证据有：1.被告人刘治中户籍证明、抓获证明；2.被告人刘治中供述；3.证人曲某、张某1、王某、张某2、杨某、张某3、李某证言；4.辨认笔录及照片；5.安阳市殷墟管理处协作函；6.公安信息系统提取的刘治中宾馆住宿登记信息；7.国家文物出境鉴定河南站鉴定文书；8.辨认笔录及照片等。根据上述查明的事实和证据，安阳市殷都区人民法院认为，被告人刘治中明知是犯罪所得赃物而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控刘治中以牟利为目的倒卖国家禁止经营的文物，应以倒卖文物罪追究被告人刑事责任的意见，经查，现有在案证据不足以证实刘治中是以倒卖牟利为目的而购买涉案玉件，故对该项指控罪名不予支持。关于辩护人辩称刘治中无罪的辩护意见，经查，根据刘治中关于购买涉案玉件过程的供述及其购买时对涉案玉件的认识，结合张某1、曲某等人证言和国家文物出境鉴定河南站出具的鉴定文书等证据，证据形成证据链，且相互印证，足以证实刘治中明知所收购的玉件是犯罪所得，仍以40万元的价格予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。刘治中如实供述其罪行，可以依法从轻处罚。综合刘治中行为的社会危害性、主观恶性及认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人刘治中犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；二、赃物、赃款予以追缴，均上缴国库。安阳市殷都区人民检察院抗诉认为：一审判决适用法律错误，量刑不当。被告人刘治中以经营古玩店为收入来源，对其收购的文物无法退缴，且拒不交代文物去向，结合其职业性质、相关证人证言，充分证明刘治中收购文物是用于出卖，应认定构成倒卖文物罪。具体理由如下：1.被告人刘治中在郑州古玩市场经营古玩店，无其他收入来源。被告人刘治中供述，其1985年在郑州市林产品公司上班，因效益不好转行自主经营，1996年在郑州市碧波园作古董生意至今。刘治中女儿也证实其父母没有工作，刘治中在郑州市淮河路碧波园古玩市场做生意，开了个门市，平时就收些瓷器等物品来买卖挣钱，其大学毕业目前也没有找工作，家里的主要经济来源都是靠刘治中。2.证人郑某证言证实，其与被告人刘治中是2008年左右在郑州古玩市场摆摊认识，知道刘治中是专门倒卖文物的，郑某介绍盗墓分子曲某、李某、张某1将盗掘的文物卖给刘治中，交易价格为三四十万元，有四五件商代文物，其中有一个完整的玉璧，并且想着以后能长期给刘治中介绍买卖文物的活儿。刘治中虽辩称因喜欢收藏而购买，但未供述资金来源，对高达40万元的文物不是妥善保管，有家人随意处置，不符合文物收藏的惯例。3.被告人刘治中到案后拒不认罪，拒不退回文物。刘治中到案后拒不认罪，先是辩解不认识张某1、曲某等人，没有从曲某、张某1手里买过商代玉件，后又供述2012年在安阳新大地宾馆，从曲某、张某1、李某手中花40万现金购买了四个玉件，用于收藏、展览、做文化交流使用。4.刘治中家属向公安机关提供了所谓的“文物”，经盗墓人辨认，不是盗墓人在刘家庄盗掘的文物。公安机关让其家属重新提供文物以鉴定和重新辨认，其家属以“因为搬家，文物找不到”为由，拒不提供。出庭检察员意见同抗诉机关意见一致。上诉人刘治中的上诉理由：对一审认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪无异议，一审量刑重。辩护人的辩护意见：一、一审认定刘治中收购文物事实不清，证据不足，（1）盗墓者盗取的玉器是否为商代墓葬的原物难以确定，墓葬系已被盗过；（2）刘治中收购的玉器是否为盗墓者盗取的原物难以确定，可能为仿制品；（3）本案交易的对象是否属于文物，属于几级文物，无文物等级鉴定。二、本案无刘治中倒卖文物的证据，其有坦白情节，认罪认罚，应从轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决书所列认定本案事实的证据均经一审当庭举证、质证，经审查核实，本院均予以确认。关于本案中未查获文物实物是否可以认定倒卖文物罪犯罪对象的问题，经查，（1）国家文物出境鉴定河南站鉴定意见证实，盗掘地点处于全国重点文物保护单位殷墟遗址建设控制地带内，此次盗掘行为对商代文化层造成了严重破坏，同时，此次盗掘行为破坏商代墓葬一座，该墓葬形制较大，级别较高，具有重要的历史、科学和艺术价值；（2）根据盗掘犯罪分子、出售人张某1、曲某和其他盗墓犯罪分子等人的证言，涉案文物系盗掘后以40万元现金交易的方式直接卖给了刘治中；（3）根据被告人刘治中关于购买涉案玉件过程的供述及其购买时对涉案玉件的认识，结合刘治中长期在郑州碧波园做古玩生意的特点，其主观上应当明知交易的对象为文物而予以交易。上述证据可以形成完整的证据链条，且相互印证，足以认定本案中交易的对象为国家禁止经营的文物。刘治中的辩护人所持该辩护意见不能成立。关于本案的定性，经查，本案关键在于刘治中收购玉器是否具有倒卖文物的主观故意。（1）根据刘治中供述、刘治中女儿证言，证人郑某的证言，刘治中在郑州市古玩市场碧波园经营一家门店，做艺术品包括古玩玉件等生意，以此为业，系其家庭主要经济来源，刘治中对文物的相关知识理应具有比较高的认知程度。本案的交易金额为40万元，在刘治中被采取强制措施后，其辩解目的系因喜欢而收藏，但其却不能说明因喜欢而高价购入的玉件所存放的确切位置和去向，明显不符合常理。（2）证人郑某证言证实，其与刘治中是2008年左右在郑州古玩市场摆摊认识，知道刘治中是专门倒卖文物的，在本案中是其把刘治中介绍给出卖文物的曲某等人；（3）刘治中2019年11月13日被刑事拘留后，直至2019年12月19日才第一次对犯罪事实进行供认，第一次供认时对涉案玉器的特征的供述相当清楚、详细。其虽辩解玉器在自己手中，但却未供述详细去向；（4）刘治中家属提供的物品经过杨某辨认后，其明确表示两者外形、特征明显不符，并非其所盗挖出卖的文物。二审庭审中，刘治中供述其亲属提供的文物公安机关曾让其辨认，其确定非本案中其所收购的文物，可以确认刘治中家属提供的物品非刘治中当时所购入的文物。综上，刘治中以在郑州碧波园经营古玩店的生意为业，到案后不能退回所高价购入的文物，应认定其具有倒卖文物的目的，认定其构成倒卖文物罪。检察机关的抗诉意见成立，上诉人刘治中的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。本院认为，上诉人刘治中以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，交易数额人民币40万元，情节特别严重，其行为已构成倒卖文物罪。原判认定刘治中犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪不当，予以纠正。安阳市殷都区人民检察院抗诉及出庭检察员出庭意见成立，予以支持。上诉人刘治中及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。文物承载灿烂文明，传承历史文化，维系民族精神，是重要的文化遗产，是国家和民族历史发展的见证，盗掘、倒卖等文物犯罪严重影响国家文物安全，倒卖文物犯罪客观上加剧了盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪的猖獗，使我国历史文化遗产遭到无法估量的损失，依法惩处倒卖文物等下游犯罪是加强我国文物司法保护的重要内容和具体体现，只有斩断文物犯罪的利益链条，才可以有效防止和减少盗掘古文化遗址、古墓葬等文物上游犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安阳市殷都区人民法院（2020）豫0505刑初112号刑事判决第二项对涉案赃款、赃物的处置部分；二、撤销安阳市殷都区人民法院（2020）豫0505刑初112号刑事判决第一项对上诉人刘治中的定罪和量刑；三、上诉人刘治中犯倒卖文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月13日起至2024年11月12日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  杨彩芳审判员  陈文馨审判员  张国良二〇二一年三月二十二日法官助理蒋辰书记员张烨