北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3619号上诉人（原审被告）：天津哲成顺供应链管理有限公司，住所地天津市武清区汽车产业园云景道**汽车大厦**。法定代表人：罗明梅，总经理。委托诉讼代理人：郑国柱，北京市浩都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石蕴虎，男，1938年11月12日出生。委托诉讼代理人：张洪影，北京声驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海拉扎斯信息科技有限公司，住，住所地上海市普陀区真北路****/div>法定代表人：王磊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邹家杰，泰和泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小伟，泰和泰（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王自强，男，1967年11月15日出生。上诉人天津哲成顺供应链管理有限公司（以下简称哲成顺）因与被上诉人石蕴虎、上海拉扎斯信息科技有限公司（以下简称拉扎斯）、王自强生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。哲成顺上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回石蕴虎对我公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对案件事实认定不清，我公司与王自强不存在管理和被管理的关系，不存在劳务雇佣及劳动关系，而是新型合作关系。根据双方合作协议书的约定，送餐交通工具和工作服装、头盔等均由王自强自行购买，王自强上下班自由，不受公司管理，双方是平等合作关系。本次事故因王自强个人违反交通法规造成，应由其自行承担赔偿责任。石蕴虎辩称，同意一审判决，不同意哲成顺的上诉请求和理由。拉扎斯辩称，因哲成顺未针对我方提出上诉，我方不发表意见。王自强经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。石蕴虎向一审法院起诉请求：一、要求哲成顺、拉扎斯、王自强赔偿我医疗费94962.14元，住院伙食补助费3300元，残疾赔偿金73849元，鉴定费3350元、精神损害抚慰金20000元、护理费26160元，营养费10900元，残疾辅助器具费1218.4元，交通费6000元，上述损失按照60%的比例要求赔偿。一审法院认定事实：2019年7月9日11时57分，在北京市东城区东四十条陆军总医院北门人行道处，石蕴虎驾驶自行车由南向北骑行，与驾驶电动自行车（车牌号为×××）的王自强发生交通事故，此时王自强正在送餐途中。石蕴虎受伤。经北京市公安局公安交通管理局东城交通支队东四大队处理，认定双方负同等责任。石蕴虎于2019年7月9日至2019年8月11日在中国人民解放军总医院第七医学中心住院治疗，诊断为右股骨颈骨折，石蕴虎进行了右侧人工股骨头置换术治疗。石蕴虎经中天司法鉴定中心鉴定，石蕴虎右侧人工股骨头置换术后评定为九级伤残，伤残赔偿指数为20%。被鉴定人石蕴虎的护理期至评定前一日，营养期至评定前一日。鉴定费为3350元。石蕴虎系城镇户口。对于双方有争议的事实，法院结合双方提交的证据及质证意见予以认定。关于王自强是否和哲成顺或拉扎斯形成劳动或劳务关系，哲成顺提交了其与王自强签订的《公司与配送员合作协议书》，证明哲成顺和王自强之间系平等合作关系，非劳动或劳务关系。石蕴虎对该证据不予认可，认为王自强的工作需接受哲成顺的管理，是否存在劳动或雇佣关系应以实际履行为准，而不是以双方排除为准。拉扎斯认为这是哲成顺和王自强的内部约定，可以作为他们内部追偿的依据，而不能作为哲成顺不承担责任的抗辩意见。即使不能确定王自强和哲成顺是否存在劳动关系，对外承担责任上应参照存在劳动关系的情况承担赔偿责任。拉扎斯提交了其和哲成顺签订的《蜂鸟配送合作协议》，证明配送人员和拉扎斯无雇佣、劳动、劳务关系，配送人员是由哲成顺招募、管理、支付工资并投保，系哲成顺的员工。对于该证据，石蕴虎予以认可，哲成顺认可真实性，不认可证明目的，认为哲成顺与王自强之间亦不存在劳动、劳务或雇佣关系。石蕴虎提交了王自强的银行明细，证明哲成顺给王自强发放工资，王自强系哲成顺的员工。拉扎斯对该证据认可，哲成顺对真实性没有异议，但是不认可证明目的，认为代发工资系财务人员的备注，并不能以此认定双方有劳动关系，工资仅仅是配送费用的分成。关于石蕴虎的各项费用，双方对医疗费94962.14元认可。对于石蕴虎住院期间共花费护理费8400元，石蕴虎提交了委托协议书及护理费发票，石蕴虎出院后系由家人护理，按照每天240元护理天数74天计算而来。哲成顺、拉扎斯认为护理费用过高。关于营养费，石蕴虎提交了三张发票，费用按照每天100元共计109天计算。哲成顺、拉扎斯认为费用过高。关于残疾辅助器具，哲成顺、拉扎斯认可石蕴虎购买助行器、坐便器及拐杖的花费658.4元，对于购买高低床，认为没有医嘱，不予认可。关于交通费6000元，系石蕴虎考虑到其女儿从德国回国及石蕴虎就医情况予以估算，并提交了两张出租车票，哲成顺、拉扎斯只认可10月5日的出租车票，认为交通费应是其就诊产生的费用。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。法院受理石蕴虎的起诉后，经过合法传唤王自强，王自强未到庭应诉，应视为放弃了答辩和质证的权利。根据《中华人民共和国侵权责任法》之规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应该承担相应的侵权责任。用人单位工作人员在执行单位工作任务过程中造成第三人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，诉讼各方对交管部门出具的事故认定书没有异议，故予以确认。该案中，拉扎斯系“饿了么”平台公司，与哲成顺公司签订了配送合作协议，由哲成顺提供配送员通过“饿了么”平台进行配送服务。拉扎斯系平台的提供者，并非配送服务方，与王自强之间不产生雇佣关系。王自强系与哲成顺签订协议的配送员，其虽然与哲成顺签订的协议为合作协议，但是综合协议的内容及哲成顺为王自强发放工资之事实可以认定，王自强与哲成顺之间实际上形成了雇佣关系。因事故发生时，王自强正在配送过程中，系正在执行公司工作任务，故哲成顺应承担用人单位责任。石蕴虎产生的合理损失应由哲成顺按照50%的责任比例予以赔偿。石蕴虎的医疗费有相应证据佐证，且各方均予以认可，故不持异议。关于住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费，根据石蕴虎的住院病历及鉴定结论以及石蕴虎提交的证据，上述费用均符合法律规定，予以确认。关于营养费，根据鉴定结论营养期至评定前一日，即2019年10月25日，结合石蕴虎的伤情，予以认定为6000元。关于护理费，住院期间的费用有相应的证据在案佐证，予以确认。出院以后的费用根据鉴定结论按照每天180元的标准予以认定，共计21540元。关于残疾辅助器具费，其中坐便器、助行器、拐杖的费用共计658.4元，哲成顺、拉扎斯均予以认可，该笔费用予以确认。关于购买高低床，因没有医嘱，不予支持。交通费，结合石蕴虎的就医情况予以酌定为1000元。关于精神损害抚慰金，根据石蕴虎的伤残等级及伤情，予以认定为10000元。以上各项费用，由哲成顺按照50%的责任比例予以赔偿。据此，一审法院判决：一、自判决生效之日起十五日内，天津哲成顺供应链管理有限公司一次性给付石蕴虎医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计105654.77元；二、驳回石蕴虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是王自强与哲成顺之间是否形成雇佣关系。本案中，王自强系由哲成顺招募的配送员，其虽与哲成顺签订的协议为合作协议，但对雇佣关系的认定不能仅凭协议的名称，而应根据协议内容及履行情况结合雇佣关系的特征综合予以认定。首先，从哲成顺的营业执照来看，哲成顺系供应链管理和货物运输公司，案涉外卖配送服务在哲成顺的经营范围之内，为哲成顺的主要用工领域；其次，哲成顺向王自强按月发放工资并为其投保意外伤害保险，符合一般劳动关系的特征，哲成顺虽主张该工资实际系计件发放的分成，但此为劳务报酬的构成问题，不影响王自强接受哲成顺劳务报酬的事实；再次，王自强在平台系统上接单，该工作分配方式虽依托于互联网大数据，且在形式上表现为多对多，而非传统的一对一，但实质上仍与传统行业中操作人员从流水线上选取工作对象的分配方式并无二致；最后，哲成顺主张王自强不接受其公司的管理，但在双方的合作协议中有关于配送员义务和责任的管理性规定。综上，哲成顺与王自强之间具有较强的人身依附性，符合雇佣关系的特征，一审法院认定王自强与哲成顺之间实际上形成了雇佣关系并无不妥，本院予以确认。综上所述，哲成顺的上诉请求无事实依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3177元，由天津哲成顺供应链管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 光审 判 员  魏曙钊审 判 员  屠 育二〇二一年三月二十六日法官助理  李 政书 记 员  毕文华