广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）粤01民终4169号上诉人（原审原告）：周志永，男，1972年3月23日出生，汉族，住广州市天河区。上诉人（原审原告）：孙雪仙，女，1978年11月20日出生，汉族，住浙江省苍南县。上列上诉人的共同委托诉讼代理人：杨春华，北京市天元（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东海际明律师事务所，住所地广东省广州市天河区金穗路3号汇美大厦2303单元。负责人：董石荣，该所主任。上诉人周志永、孙雪仙因与被上诉人广东海际明律师事务所案外人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初13644号民事裁定，向本院提起上诉，本院已立案受理。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人周志永、孙雪仙上诉请求：1、一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销原审裁定；2．依法改判不予追加周志永、孙雪仙为(2017)粤0106执10164号案的被执行人，并不追加其承担相应的责任；3．由被上诉人承担一审和二审全部诉讼费用。上诉的事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审裁定认定事实的主要证据未经质证，不能作为定案依据。在一审裁定中，一审法院依据“2019年9月3日，本院向两原告户籍邮寄(2019)粤0106执异945号执行裁定书后均被退回”，裁定广州市天河区人民法院作出的(2019)粤0106执异945号(以下简称“原案”)执行裁定书公告送达合法，上诉人提起的案外人异议之诉超出法定期限，为此，予以驳回上诉人的一审诉讼请求。但该“向两原告户籍邮寄被退回"的证据，在一审审理期间根本就没有出现过，其既不是上诉人方提交的证据，也不是被上诉人方提交的证据，也未曾见过申请法院依职权调查证据的申请。更是在本案一审庭审中从未根据《中华人民共和国民事诉讼法》第63条第2款规定，“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”第六十八条规定，“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条第一款规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”一审裁决在认定本案基本事实中采信了“向两原告户籍邮寄被退回"的证据，但该证据没有经过质证，一审裁决却依据该证据径行判决，严重违反了现行法律规定，亦导致一审判决的认定事实错误，适用法律错误。二、“原案”公告送达前，未按民诉法规定的其他方式送达属严重违反法定程序。一审法院认定“广州市天河区人民法院作出的(2019)粤0106执异945号执行裁定书公告送达”合法，除据以认定合法的“向两原告户籍邮寄被退回”的证据在一审审理中从未出现，未经质证外，在一审中也未见到原审法院在审理“原案”时，向两上诉人以邮寄等其他方式送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书的相关材料。登录大洋网亦未发现天河区法院在审理“原案”时有开庭应诉通知书及开庭传票的公告送达。公告送达是一种推定送达，应当严格依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的条件和程序进行，只有在受送达人下落不明或者穷尽其他送达方式无法送达的情况下，才能采取公告送达方式。原审法院在(2019)粤0106执异945号案件追加两上诉人承担补充赔偿责任的案件中，在公告送达前并未穷尽其他送达方式，贸然采用公告送达措施将因违反法律规定而无效。公告送达不符合法定条件，未能充分保障两上诉人参与诉讼的权利，剥夺了其辩论权，违反法定程序。(一)在追加两上诉人承担补充赔偿责任案件中(原案)法院没有首先进行“开庭应诉公告”严重违法。在一审中也未见到原审法院在审理“原案”时，向两上诉人以邮寄等其他方式送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书的相关材料。登录大洋网亦未发现原审法院在审理“原案”时有开庭应诉通知书及开庭传票的公告送达。按照法律规定，在原审法院接到被上诉人追加两上诉人为被执行人承担补充赔偿责任时，首先应当进行开庭应诉送达，但原审法院既没有按照《民事诉讼法》第九十二条的规定，首先采取直接送达、邮寄送达等送达方式，也没有采取公告送达开庭通知，致使两上诉人缺席审理，剥夺了两上诉人的辩论权，致使天河法院做出错误判决。(二)在追加两上诉人承担补充赔偿责任案件中原审法院没有穷尽其他送达方式违法进行公告送达。1．未按照法律规定严格审核“有明确被告”的起诉条件进行确定上诉人的联系电话。在起诉时提供被告的地址和联系电话为起诉中“有明确被告”的条件要求，如系客观无法提供被告真实联系方式则可以适用法律规定的公告送达，但应识别是否为主观恶意隐瞒被告真实联系方式。在“原案”中两当事人是诉讼委托代理关系，本案被上诉人不可能不知道本案上诉人周志永的联系电话，事实上，上诉人周志永的联系电话20年从未更换过，且一直处使用状态，在与本案被上诉人委托代理合同存续期间一直用该联系电话进行沟通。在追加两上诉人为被执行人的案处理过程中，本案被上诉人同时也向原审法院提出与“中交公司”及周志永等五被告纠纷之诉【案号：（2019）粤0106民初14963号之一】，两个案件是同时进行的，在（2019）粤0106民初14963号之一案中其完整填写了原告的地址和联系电话送达信息，却在申请追加上诉人为被执行人案件中故意隐瞒原告的送达信息，利用追加被执行人程序简洁性达到其不法目的。且在2019年10月8日，（2019）粤0106民初14963号之一案的第一次庭审本案上诉人和本案被上诉人均出庭；2019年12月24日，（2019）粤0106民初14963号之一案的第二次庭审本案上诉人和本案被上诉人的两代理人亦均出庭。原审法院的裁决公告送达是在2019年11月18日发布的。对于被上诉人的上述故意隐瞒导致法院无法直接送达被告行为，应予以处罚惩戒，一审法院的裁定无疑助长了此不诚信行为，此纵容行为将起到不良的引导效果。2．未按照法律规定采取其他送达方式。根据民事诉讼法司法解释第一百三十九条规定：“公告送达应当说明公告送达的原因；公告送达起诉状或者上诉状副本的，应当说明起诉或者上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应当说明出庭的时间和地点及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应当说明裁判主要内容，当事人有权上诉的，还应当说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。”首先，原审法院没有进行公告送达起诉状副本、受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果及送达传票说明出庭的时间和地点及逾期不出庭的法律后果，致使两上诉人被剥夺参与庭审的权利。其次，原审法院的迳行裁决公告送达，没有穷尽法律规定的送达方式，严重违法。根据最高人民法院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知【法发(2017)19号】第八条规定，“人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人。”第十四条规定，“对于移动通信工具能够接通但无法直接送达、邮寄送达的，除判决书、裁定书、调解书外，可以采取电话送达的方式，由送达人员告知当事人诉讼文书内容，并记录拨打、接听电话号码、通话时间、送达诉讼文书内容，通话过程应当录音以存卷备查。”第十五条规定，“要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。”如上所述，原审法院在追加两上诉人承担责任时未通过公告送达方式之外的其他方式向两上诉人进行有效送达。周志永从未接到过法院的一次电话通知，在该法院也有其他案件进行过审理或正在审理，法院完全有可能通过其他方式送达的情况下却贸然采取公告送达。(三)两上诉人并不具有不愿意接受送达的主观意愿或行为表现。在追加两上诉人承担补充赔偿责任案件中，两上诉人并不具有不愿意接受送达的主观意愿或行为表现。上诉人与被上诉人在原审法院有多宗诉讼案件，上诉人均按时参加诉讼，接受法律审判。对于追加要承担责任的案件更没有理由躲避。正如一审裁定中所示，在知晓被追加后两上诉人第一时间提起执行监督，却迟迟得不到法院的任何书而意见，直至一审法院审理期间才通知两上诉人执行监督已受理。（四）违法公告送达严重侵害两上诉人的利益。剥夺了被告的正当辩论权利，也可能成为某些不法分子谋求不当利益的手段。贝勒斯在《法律的原则》中指出：“通知的权益和发表意见的机会是如此之根本，以至于只有存在最重大的理由，并且尽一切可能保护被告的利益时，才可剥夺”。在追加两上诉人承担补充赔偿责任案件中“原案”公告送达严重违法，严重侵害了两上诉人的利益，请求二审法院依法予以纠正。坚决杜绝随意采用公告送达方式的错误做法，充分维护当事人的诉讼权利和实体权利。三、不应追加周志永、孙雪仙为(2017)粤0106执10164号案的被执行人，不应追加其承担相应的责任。首先，如前所述，导致本案两上诉人超过法律规定的时间是缘于“原案”法院公告送达严重违法所致，不应由本案上诉人承担此违法后果。其次，两上诉人作为“中交公司”股东、出资人不存在抽逃出资行为，“原案”追加为被执行人错误且在与被申请人委托代理期间“中交公司”注册资本己合法减资至100万元人民币，不存在在抽逃出资范围内承担责任的情况。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条规定：“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉……。”本案争议焦点在于两上诉人提起本案执行异议之诉是否超过上述规定的十五日法定起诉期间。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条其中规定：“……自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。……。”经审查，原审法院作出的（2019）粤0106执异945号执行裁定书已于2019年11月19日在大洋网向两上诉人公告送达，故该裁定书应视为于2020年1月20日送达至两上诉人。两上诉人对该裁定不服的，应根据前述规定，在该裁定书送达之日起十五日内即2020年2月4日前提起执行异议之诉。但两上诉人至2020年5月6日才提起执行异议之诉，显然已超过上述规定的十五日法定起诉期间。故原审法院驳回两上诉人的起诉正确，本院予以维持。上诉人主张（2019）粤0106执异945号执行裁定书违反法定程序，裁定错误，不属本案审查范围，两上诉人应另循法律途径主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审裁定处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  杨晓航二〇二一年三月十二日书记员  叶永峰张情