青海省高级人民法院民事判决书（2021）青民终4号上诉人（原审原告）:余美辉,住青海省西宁市。委托诉讼代理人：李晶，青海维源律师事务所律师。上诉人（原审被告）:东建建设集团有限公司。住所:青海省西宁市七一路12号。法定代表人:虞连新，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐晓同，青海徐晓同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:青海兴业房地产开发有限公司。住所:青海省西宁市城中区南山路44号。法定代表人:陶永德，该公司董事长。委托诉讼代理人：张广寿，青海竞帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵治，青海竞帆律师事务所律师。原审第三人：青海泰晖建设工程有限公司。住所：青海省西宁市城西区兴海路73号。法定代表人:熊仕杰,该公司总经理。委托诉讼代理人：范其安，四川英特信（深圳）律师事务所律师。上诉人余美辉、东建建设集团有限公司（以下简称东建公司）因与被上诉人青海兴业房地产开发有限公司（以下简称兴业公司）、原审第三人青海泰晖建设工程有限公司（以下简称泰晖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，并于2021年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人余美辉的委托诉讼代理人李晶，上诉人东建公司的委托诉讼代理人徐晓同，被上诉人兴业公司的委托诉讼代理人张广寿，原审第三人泰晖公司的委托诉讼代理人范其安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余美辉的上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.依法改判东建公司支付工程款17030656.55元（较一审判决金额14208759.35元增加了2821897.22元）；3.依法改判东建公司自2018年2月10日起至付清工程款之日止，以17030656.55为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率（年利率4.75%）支付余美辉资金利息；4.依法改判兴业公司在欠付东建公司13103193.01元工程款范围内，向余美辉承担支付责任；5.本案案件受理费、保全费、担保费由东建公司、兴业公司共同承担。事实和理由：1.余美辉应获得的工程款中，不应扣除管理费2821897.20元，故东建公司应支付余美辉的工程款应认定为17030656.55元（一审判决14208759.35元＋2821897.20元）。余美辉和东建公司签订的《项目部经济责任制承包合同》系无效合同，一审判决认定“余美辉应支付管理费2821897.20元”没有法律依据，余美辉履行支付管理费的债务属于自然债务。东建公司在一审诉讼中，没有对管理费提出请求，一审判决无权在应付工程款中扣除无效合同约定的管理费。2.余美辉在一审诉讼中，请求东建公司承担逾期支付工程款的资金利息，一审判决以“余美辉、东建公司、兴业公司在2020年5月18日达成结算协议，因此余美辉主张要求东建公司自2018年2月10日起支付资金利息的诉讼请求不能成立”为由，驳回该项诉讼请求，该认定错误。由余美辉施工的工程，于2016年7月通过分户验收交付使用，确认了建筑总面积，兴业公司于2018年2月确认了建筑工程单价，具备了结算工程款的条件。在东建公司和兴业公司合同目的已经实现的情况下，应于确定建筑工程单价具备结算条件之日，即2018年2月10日起计算欠付工程款的资金利息。即使按一审判决认定的结算时间，东建公司也应于2020年5月18日起，支付欠付工程款的资金利息。3.本案对兴业公司欠付工程款金额的认定，应当根据兴业公司在收到余美辉起诉书副本之日是否存在欠付的事实进行认定，一审判决关于“根据查明的案件事实，兴业公司已经支付了全部的工程价款”系错误认定。第一，一审法院对余美辉申请对兴业公司采取财产保全措施的保全申请未作处理，不影响对兴业公司欠付工程款的认定。第二，一审中，余美辉、东建公司、兴业公司三方于2020年5月18日签订《工程结算定案单》，充分证明兴业公司存在欠付工程款的事实，且余美辉在定案单上签字，进一步确认余美辉是实际施工人和欠付工程款的权利人，结合余美辉的诉讼请求，兴业公司知晓也应当将欠付工程款支付给余美辉，而非东建公司。第三，2020年6月22日，东建公司和兴业公司避开余美辉签订《工程决算协议书》，以“经乙方（东建公司）提出要求，并经乙方（东建公司）向法院的汇报与沟通”为理由，兴业公司以垫付税金1366048.41元、银行汇款支付7737144.60元、40个车位抵顶4000000元的方式（合计13103193.01元），结清了全部工程款。但兴业公司履行《工程决算协议书》，不能免除兴业公司向余美辉支付欠付工程款的责任。《工程结算定案单》确认了余美辉的工程款权利，而东建公司、兴业公司在签订《工程决算协议书》时，并未通知余美辉更没有征得同意，东建公司也未将收到的工程款转付余美辉，因此《工程结算定案单》的签订和履行，不能免除兴业公司向余美辉支付欠付工程款的责任。兴业公司明知东建公司是被多家法院强制执行的失信企业，明知将属于余美辉的工程款转付东建公司后，将导致余美辉的重大经济损失，因此，东建公司、兴业公司签订《工程决算协议书》，明显是恶意串通损害第三人合法权利的行为，属于无效合同，不能依照该无效协议认定兴业公司已经支付了全部工程价款。兴业公司用于抵顶工程款的40个车位，因其对车位没有权利，抵顶行为侵害了车位所有权人的合法权利，抵顶行为无效，一审判决认为“东建公司与兴业公司抵顶行为系双方真实意思表示，内容不违反法律规定”，系错误认定。综上所述，一审判决确有错误，应当依法纠正，请求二审法院支持上诉请求。东建公司辩称，1.一审判决扣除管理费认定正确，余美辉与东建公司系挂靠关系，双方在合同中对管理费有约定。2.一审判决对利息的认定正确，2018年2月10日东建公司与兴业公司对工程造价还未结算，无法确定欠付工程款数额。3.兴业公司与东建公司已结算并支付完毕，余美辉无权要求兴业公司承担支付责任。兴业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，余美辉的上诉理由不能成立。泰晖公司述称，同意余美辉的上诉请求。东建公司的上诉请求:1.依法撤销一审判决第二项，改判余美辉向东建公司提交29909071.87元材料发票及6373279.03元劳务发票后，由东建公司给付余美辉工程款14208759.35元；2.本案一、二审诉讼费由余美辉承担。事实与理由：1.东建公司与余美辉所签项目部经济责任制承包合同第一条第（四）款明确约定，乙方必须提供实际支付款中65%材料发票、25%人工工资表；该承包合同第二条第8项约定，未与建设单位竣工结算及甲、乙方工程项目内部结算前，一切资金、材料、设备均为甲方所有；2013年12月4日余美辉向东建公司出具情况说明，明确所欠发票后续将按公司规定全部补齐；2019年11月12日东建公司通知余美辉要求其在2019年12月30日完成项目费用的审计并提交资料报送，同时明确若余美辉对所属项目的内部核算不予办理，责任自负。2.一审期间，东建公司抗辩因余美辉在收取工程款后只向东建公司提交54747844.68元发票及提供民工工资表21845693.15元，现余美辉尚欠东建公司材料发票金额29909071.87元，劳务发票6373279.03元，东建公司在一审庭审后，针对此节事实，向一审法院提交东建公司与余美辉结算表，在备注一栏中特别说明，若余美辉不向东建公司提供36282350.90元成本发票及劳务发票，则依据现行税法规定，东建公司则需向税务机关缴纳36282350.90元25%的企业所得税，一审法院对东建公司的此节抗辩未予审查。东建公司认为，若按一审法院的判项，则导致东建公司需向税务机关补缴36282350.90元25%所得税款9070587.5元，为此，请二审法院释明余美辉，若其明确表示不向东建公司提交成本发票及劳务发票，则东建公司需从应付工程款14208759.35元中扣除9070587.50元，直接向税务机关缴清企业所得税。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。余美辉辩称，1.东建公司要求余美辉提交成本发票、劳务发票的请求，属于独立的诉讼请求，而非抗辩。东建公司在二审中要求法院改判提交发票后支付工程款的上诉理由超出一审审理范围。2.《项目部经济责任制承包合同》是无效的，如果有必要仅是参照，不能完全严格执行和遵照。3.发票是合同附随义务，不能成为东建公司履行支付工程款主要义务的抗辩理由。4.对于不交付成本发票是否会产生25%企业所得税，只有实际产生才能计算清楚，如电费、水费是无需提供发票的，其中涉及税法专业问题，属于独立的诉讼请求。针对东建公司的上诉请求，兴业公司未发表意见。泰晖公司述称，东建公司的上诉请求、事实及理由无法律依据，不应支持。余美辉向一审法院起诉请求：1.判决确认余美辉和东建公司签订的《项目部经济责任制承包合同》为无效合同;2.判决东建公司支付余美辉工程款7691674元;3.判决东建公司自2018年2月10日起至付清工程款之日止,以7691674元为基数,按中国人民银行同期同类贷款利率(年贷款利率4.75%)支付余美辉资金利息（至起诉时约730000元);4.判决兴业公司将欠付东建公司15389273.03元工程款支付给余美辉；5.判决兴业公司以15389273.03元为基数,自2018年2月11日起至付清款项之日止,按人民银行同期同类贷款利率(年贷款利率4.75%)支付余美辉资金利息(至起诉时约1462000元)；6.本案案件受理费、保全费、担保费由东建公司、兴业公司共同承担。诉请金额合计:25272947.03元。庭审中，余美辉变更诉讼请求如下：1.判决确认余美辉和东建公司签订的《项目部经济责任制承包合同》为无效合同;2.判决东建公司支付余美辉工程款20794867.70元;3.判决东建公司自2018年2月10日起至付清工程款之日止,以20794867.70元为基数,按中国人民银行同期同类贷款利率(年贷款利率4.75%)支付余美辉资金利息;4.判决兴业公司在欠付东建公司13103193.01元工程款本金和利息范围内,向余美辉承担支付责任；5.本案案件受理费、保全费、担保费由东建公司、兴业公司共同承担。泰晖公司向一审法院起诉请求：1.请求判令东建公司立即向泰晖公司支付工程款20000000元及利息(以欠付工程款本金20000000元为基数,自2017年1月1日起按照同期银行贷款利率计算利息至2019年8月19日;自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至工程款本息全部清结时止,计算至起诉之日暂计2293417.00元)共计22293417.00元;2.请求判令兴业公司在欠付东建公司工程款范围内对泰晖公司承担责任;3.本案诉讼费用由东建公司、兴业公司负担。一审法院经审理查明，2013年9月30日,东建公司与兴业公司签订《湟庭盛世兴业城项目施工承包框架协议书》,协议约定：东建公司承包兴业公司开发的位于青海省湟中县湟庭盛世兴业城6号、9号、10号楼工程施工。同日，东建公司作为发包人（甲方）与余美辉（乙方）签订《项目部经济责任制承包合同》，约定由余美辉承包多巴镇兴业城项目C标段9号、10号楼工程，并按照2013年9月30日东建公司与兴业公司签订《湟庭盛世兴业城项目施工承包框架协议书》约定的范围和内容对工程履行经营管理职责，双方约定：甲方与业主方签订的工程施工合同和补充协议，招标、投标文件以及询标纪要等资料中确定的甲方责任和甲方承诺的各项条款均构成乙方履行工程合同的内容。（三）核算方式为：独立核算。在甲乙双方未结算前，工程所有资产属于甲方所有，乙方不得侵占、挪用。工程竣工验收结算后，甲方和建设单位结算的工程总造价扣除下列费用后，盈余归乙方所有，亏损由乙方向甲方承担赔偿责任：1.工程建造实际成本，包括材料款、人工工资、招标费、工程保险费、中标交易费、甲方对现场检查的路费住宿费、工程排污费、施工用电、用水申请办理手续费等产生的全部费用；2.上交的税金及有关规费等；3.甲方管理费，按工程总造价的2.5%计算；4.质量奖励基金，按工程总造价的0.05%计算；5.安全奖励基金，按工程总造价的0.05%计算……。（四）甲方向乙方支付方式：甲方收到建设单位拨付的工程进度款后，在建设单位实际给付工程款范围内92.5%支付（乙方必须提供实际付款中65%材料发票，约25%人工工资表，其余作为乙方私人借款。扣除7.5%包含内容：1.建安税3.33%，2.5%工程管理费，为保证工程合格验收需要预先暂扣1.67%）。合同签订后，余美辉将工程分包给袁溢贤、何能庆。由袁溢贤负责9号楼施工，何能庆负责10号楼施工。2017年1月12日，湟庭盛世兴业城9号楼、10号楼及附属商业竣工验收。另查明，2020年5月18日，兴业公司、东建公司、余美辉达成湟庭盛世兴业城工程结算协议，三方确定：湟庭盛世兴业城9号楼、10号楼及附属商业建筑面积73637.37平方米，单方造价每平方米1540元，最终核定工程总价为112875888.73元，其中保修金5643794.44元，兴业公司已支付工程款99772695.72元，定案后应支付工程价款7459398.57元。在兴业公司已支付的99772695.72元中，直接代付工程款22590990.72元，直接支付余美辉工程款17881705元，向东建公司支付59300000元。在东建公司收到的59300000元中，东建公司向余美辉支付工程款53091597元，垫付案涉工程税金914891.05元。2020年6月23日，兴业公司与东建公司就工程尾款支付达成《工程款抵扣协议书》，用车位抵顶工程款4000000元，通过两次银行转账支付工程款5000000元、2737144.60元，垫付税金1366048.41元。截至2020年6月24日，兴业公司就案涉工程价款已全部支付完毕（99772695.72＋4000000＋5000000＋2737144.60＋1366048.41＝112875888.73元）。案涉工程涉及的税金，余美辉支付税金1483271.70元，东建公司支付税金914891.05元、兴业公司垫付案涉工程建安税金1366048.41元（2020年6月24日支付）。根据东建公司与余美辉达成的《湟庭盛世兴业城项目施工承包框架协议书》约定的管理费按照总造价的2.5%收取，计2821897.20元。一审法院归纳本案争议焦点并分析认定如下：一、关于东建公司欠付余美辉工程价款应如何认定的问题一审法院认为，根据查明的案件事实，东建公司作为发包人与余美辉签订《项目部经济责任制承包合同》，因余美辉不具有施工资质，因此双方签订的《项目部经济责任制承包合同》违反法律强制性规定，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，案涉工程湟庭盛世兴业城9号楼、10号楼及附属商业已于2017年1月12日竣工验收，因此承包人余美辉请求东建公司支付剩余工程款的请求应予支持。根据查明的案件事实，东建公司已支付余美辉工程款53091597元，兴业公司直接代付、代扣工程款40472695.72元（代付工程款22590990.72元、直接付给余美辉17881705元），余美辉实际收到的工程价款为93564292.72元。另外，根据《项目部经济责任制承包合同》的约定，余美辉应承担案涉工程的税金，兴业公司垫付的税金1366048.41元已经计算到支付东建公司的工程款中，因此该笔税金及东建公司已支付的税金914891.05元，合计2280939.46元应由余美辉承担。根据《项目部经济责任制承包合同》的约定，东建公司在案涉工程项目中，从事了相关管理工作，因此余美辉应支付项目管理费2821897.20元。综上所述，东建公司尚欠余美辉工程款14208759.35元（112875888.73元－93564292.72元－2280939.46元－2821897.20元）。余美辉主张东建公司支付剩余工程价款的部分诉讼请求成立，应予支持。关于余美辉主张欠付工程价款的利息问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定:“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”余美辉、东建公司约定“工程竣工验收结算后，甲方和建设单位结算的工程总造价扣除下列费用后，盈余归乙方所有”，即明确了结算后支付剩余工程价款的条件才成就。而余美辉、东建公司、兴业公司在2020年5月18日达成结算协议，因此余美辉主张要求东建公司自2018年2月10日起支付资金利息的诉讼请求不能成立。余美辉申请财产保全提供担保支付的费用不属于法定诉讼费用的范畴，为此发生的费用，不应由东建公司负担。其该项主张不能成立，应予驳回。二、关于余美辉主张发包人兴业公司在欠付东建公司工程款本金和利息范围内承担支付责任的问题一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”兴业公司只有在欠付东建公司工程价款的基础上才能向余美辉承担责任。根据查明的案件事实，兴业公司已支付了全部的工程价款，虽余美辉不认可双方之间车位抵顶工程价款的行为，但是东建公司与兴业公司抵顶行为系双方真实意思表示，内容不违反法律规定。因此余美辉主张双方用车位抵顶工程价款的行为无效之理由不能成立。余美辉主张兴业公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不能成立，应予驳回。三、关于东建公司是否是泰晖公司的合同相对方及泰晖公司请求东建公司支付工程款20000000元及利息并请求兴业公司在欠付东建公司工程款范围内承担工程款给付责任是否成立的问题一审法院认为，根据查明的案件事实，案涉工程发包人为兴业公司，承包人为东建公司，东建公司又将工程非法转包给余美辉，余美辉又将工程肢解由袁溢贤、何能庆负责施工。泰晖公司主张其为湟庭盛世兴业城九号楼的实际施工人，作为实际施工人应根据合同相对性原则向合同相对方主张权利，再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定要求发包人兴业公司承担欠付工程价款的责任。本案中，泰晖公司主张东建公司是合同相对人，但未提交证据证明其与东建公司有合同关系，东建公司只认可将案涉工程以内部承包方式承包给余美辉，东建公司、余美辉亦不认可其与泰晖公司有合同关系。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，泰晖公司未举证证明其与东建公司有合同关系，因此其主张要求东建公司给付工程价款、兴业公司在欠付工程价款范围内承担责任的诉讼请求不能成立。综上，余美辉的部分诉讼请求成立，应予支持；泰晖公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条、第九十条、第二百三十二条规定，判决：一、余美辉与东建公司签订的《项目部经济责任制承包合同》无效；二、东建公司于判决生效后十五日内给付余美辉工程款14208759.35元；三、驳回余美辉的其他诉讼请求；四、驳回第三人泰晖公司的诉讼请求。案件受理费168165元，由余美辉负担73623元，东建公司负担94542元；泰晖公司提起诉讼的案件受理费153267.08元，减半收取76633.54元，由泰晖公司负担。本院二审期间，兴业公司向本院提交证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。证据如下：证据1.湟庭盛世兴业城《A区地下车位编号图》《B区地下车位编号图》《C区地下车位编号图》《D区地下车位编号图》；证据2.《西宁市建设工程规划核实确认书》。以上证据拟证明：兴业公司与东建公司签订的《工程款抵扣协议书》后附《抵东建车位明细表》所涉40个车位，均在兴业公司对案涉工程的建筑规划设计范围之内，其与东建公司之间以车位抵顶工程款的约定有效。余美辉质证认为，对上述证据的真实性认可，证明方向不认可。即便地下车位属于建设规划范围，也不能认定兴业公司对车位具有所有权，仍应以相关部门颁发的权证为准。此外，根据《中华人民共和国民法典》第二百七十六条的规定，车库应当首先满足业主的需要，案涉《工程款抵扣协议书》违反法律规定，应属无效。东建公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。泰晖公司质证认为，证据1的设计图纸是否经过审核无法确定，兴业公司对此未提供证据证明，故无法确定兴业公司用于抵债的40个车位是否属于规划内；即便属于建筑规划内的车位，依照《中华人民共和国民法典》的规定，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要，否则兴业公司抵偿行为效力待定。本院对兴业公司提交证据的真实性予以采信，能够证明兴业公司用于抵顶工程款的40个车位属于其建筑规划范围之内。二审经审理查明的事实与一审判决一致，本院予以确认。根据上诉人的上诉请求及理由、被上诉人和原审第三人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1.余美辉主张东建公司支付工程款17030656.55元及利息能否成立的问题；2.余美辉主张兴业公司在欠付东建公司工程款范围之内承担给付责任能否成立的问题。一、关于余美辉主张东建公司支付工程款17030656.55元及利息能否成立的问题对该争议焦点，本院从以下三个方面进行综合分析认定：（一）关于管理费应否扣除的问题余美辉主张，因其与东建公司签订的《项目部经济责任制承包合同》无效，故关于管理费的约定无效，一审不应从东建公司应付工程款中扣除2821897.20元。本院认为，东建公司与余美辉签订的《项目部经济责任制承包合同》在“核算方式”中，包含由余美辉按照工程造价的2.5%向东建公司交纳管理费的内容。虽然该合同无效导致管理费条款无效，但管理费作为双方履行合同所发生的必要开支，属于工程价款的组成部分，应当根据承包人是否为履行合同开展管理工作进行分析认定。结合本案证据，如东建公司与兴业公司、供货商三方共同签订水电表、防盗门、涂料、窗户等材料的代付协议；东建公司签收兴业公司向其发送的罚款通知单、电费通知单；案涉工程的变更签证单由东建公司作为承包单位申报监理单位和建设单位进行审批，上述事实能够证明东建公司作为承包人，实际参与和管理案涉9号、10号楼的施工建设和工程款支付，且实际施工人余美辉提供的证据未能推翻对承包人参与工程管理事实的认定，故其应承担举证不能的不利后果。此外，东建公司一审提交的《多巴湟庭项目部工程款支付明细表》明确载明，对每次支付工程款时扣除管理费的数额，余美辉均签字确认“同意支付”，可见余美辉自东建公司开始履行付款义务，直至2020年5月18日签订《湟庭盛世兴业城工程结算定案单》之时，未曾对东建公司收取管理费及已付款数额提出异议。故对余美辉此节的上诉主张，本院不予支持。（二）关于材料发票和劳务发票的问题东建公司主张，应由余美辉先交付材料发票和劳务发票后，东建公司再支付工程款。本院认为，根据东建公司（甲方）和余美辉（乙方）在《项目部经济责任制承包合同》中，关于“甲方收到建设单位拨付的工程进度款后，在建设单位实际给付工程款范围内92.5%支付（乙方必须提供实际付款中65%材料发票，约25%人工工资表，其余作为乙方私人借款……）”的约定，余美辉虽负有在收到东建公司支付的工程款后，开具材料发票和提供人工工资表的义务，但双方在合同中并未明确约定工程款的给付需以开具发票为前提。支付工程款义务与开具发票义务的性质不同。在没有特别约定的情况下，工程款给付是先履行义务,故在缺乏当事人合同约定的情况下，东建公司不能因余美辉未开具足额发票而拒付工程款，该主张不能构成对东建公司工程款支付义务的抗辩。东建公司一审也未就余美辉交付材料发票和劳务发票提起反诉，其虽在庭审后向一审法院提供《东建公司与余美辉结算表》，但该表系东建公司单方制作，并未作为证据在庭审前或庭审中出示，一审法院未予采信并无不当。故东建公司主张由余美辉先交付发票再支付工程款的上诉请求依法不能成立。此外，东建公司认为，若余美辉未提供足额材料发票和劳务发票，东建公司将承担差额部分25%的企业所得税，则应在其欠付余美辉工程款中扣除需缴纳的企业所得税款。对此，东建公司一审既未提出反诉请求，双方在合同中也无此项约定，且余美辉开具发票需承担的税率亦非东建公司的经营税率，故东建公司的此项上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院亦不予以支持。综上，一审判决认定东建公司支付余美辉工程款14208759.35元正确，本院予以确认。（三）关于利息是否予以支持的问题余美辉主张，其与兴业公司已于2018年2月10日通过签订《湟庭盛世兴业城9#、10#楼结算单价核定表》确认案涉工程结算单价为每平方米1540元，故此时已具备工程款结算条件，应从此日起计付工程款利息。本院认为，东建公司和余美辉签订的《项目部经济责任制承包合同》在核算方式中约定：“工程竣工验收结算后，甲方和建设单位结算的工程总造价扣除下列费用后，盈余归乙方所有，亏损由乙方向甲方承担赔偿责任”，可见，双方对支付工程款的时间约定并不明确，之后双方亦未对此另行达成合意。自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据案涉工程《竣工验收备案表》，湟庭盛世兴业城9号、10号楼及附属商业于2017年1月12日竣工验收，各方当事人对此均无异议，东建公司一审庭审时陈述案涉工程于验收后交付使用，余美辉对此未提出异议，故根据前述司法解释的规定，工程款利息的起算时间应为2017年1月12日。因余美辉一审起诉请求为自2018年2月10日起计付利息，系其对自身权利的处分，故东建公司应向余美辉支付以工程款14208759.35元为基数，自2018年2月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。一审对此节认定不当，本院予以纠正。二、关于余美辉主张兴业公司在欠付东建公司工程款范围之内承担给付责任能否成立的问题余美辉主张，兴业公司是否向余美辉承担工程款的支付责任，应根据兴业公司收到本案起诉副本之时欠付工程款的事实进行认定。兴业公司与东建公司在诉讼过程中达成《工程决算协议书》是恶意串通损害第三人权利的行为,应认定无效，且兴业公司对《工程款抵扣协议书》涉及的40个车位没有权利，抵顶行为无效，故兴业公司应在欠付东建公司工程款范围之内向余美辉承担支付责任。本院认为，兴业公司与东建公司在诉讼过程中达成《工程决算协议书》并履行完毕，系当事人在平等自愿基础上对自身权利的处分行为，属双方真实意思表示，依法成立生效。根据《工程决算协议书》第四条的约定，双方确认剩余欠付工程款3459398.57元及保修金5643797.44元，扣除兴业公司垫付的税金1366048.41元，兴业公司需向东建公司支付7737147.60元，兴业公司已于2020年6月24日通过银行转账向东建公司分两笔支付完毕。关于《工程款抵扣协议书》涉及的40个车位，双方在《工程决算协议书》第四条中约定：“甲方向乙方转让湟庭盛世兴业城地下停车场车位使用权40个……乙方已实地查看了车位并详细了解了车位现状（无法办理产权登记）……甲乙双方交接车位时另行签订车位使用权转让协议。”通过前述约定可见，兴业公司与东建公司合意转让地下车位的权利性质为使用权，东建公司作为商事交易主体,其对于房地产交易和房屋登记管理的相关规定应有所了解,在此情形下签订《工程决算协议书》和《工程款抵扣协议书》系认可地下车位尚不能办理产权。兴业公司转让部分地下车位使用权的行为,并未违反法律、行政法规的强制性规定。另，兴业公司向本院提交了湟庭盛世兴业城《A区地下车位编号图》《B区地下车位编号图》《C区地下车位编号图》《D区地下车位编号图》《西宁市建设工程规划核实确认书》，能够证明东建公司与兴业公司达成的《工程款抵扣协议书》后附《抵东建车位明细表》所涉40个车位，均在兴业公司对案涉工程的建筑规划设计范围之内。根据《中华人民共和国物权法》第七十四条“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”的规定，兴业公司有权转让案涉40个地下车位的使用权，且现无证据证明该行为损害小区业主利益。兴业公司作为与东建公司建立建设工程施工合同关系的主体，以转让地下车位使用权的方式抵顶工程款，系根据合同相对性履行合同义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定:“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。”即对恶意串通的证明标准需达到能够排除合理怀疑的程度。在兴业公司已按照《工程决算协议书》的约定向东建公司转账支付7737147.60元，并提交证据证明其有权以转让地下车位使用权的方式抵顶工程款，而余美辉未提交证据证明其主张的情况下，余美辉认为兴业公司与东建公司签订《工程决算协议书》系恶意串通损害其合法权益，并要求兴业公司承担支付责任缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，余美辉的部分上诉请求成立，予以支持；东建公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初29号民事判决第一项、第四项，即：余美辉与东建建设集团有限公司签订的《项目部经济责任制承包合同》无效；驳回青海泰晖建设工程有限公司的诉讼请求；二、撤销青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初29号民事判决第三项，即：驳回余美辉的其他诉讼请求；三、变更青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初29号民事判决第二项为：东建建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付余美辉工程款14208759.35元及利息（以14208759.35元为基数，自2018年2月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回余美辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决书所确定的比例负担。二审案件受理费192644.65元，由余美辉负担117350.54元，由东建建设集团有限公司负担75294.11元。余美辉预交二审案件受理费168165元，多预交的50814.46元退还；东建建设集团有限公司预交二审案件受理费97981.47元，多预交的22687.36元予以退还。本判决为终审判决。审判长 李 云审判员 张满成审判员 余慧玲二〇二一年三月十八日法官助理 王雅婷书记员 陈 艳