新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终49号 上诉人（原审原告）：何万超，男，1973年6月25日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：陈慧泉，新疆文舵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘建军，新疆文舵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地石河子市北泉镇6小区**。 法定代表人：刘金奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘建平，男，1964年12月7日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：王一鸥，新疆疆宁律师事务所律师。 原审被告：李财生，男，1965年1月1日出生，住石河子市。 上诉人何万超因与被上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）、被上诉人刘建平、原审被告李财生建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初8147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何万超及委托诉讼代理人陈慧泉、刘建军、被上诉人北泉公司的委托诉讼代理人安文江、被上诉人刘建平及委托诉讼代理人王一鸥到庭参加诉讼。原审被告李财生经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理缺席终结。 上诉人何万超上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案上诉人起诉时并未超过诉讼时效。1.2014年6月，上诉人与被上诉人刘建平签订《外墙保温工程施工合同》，合同签订后，上诉人组织人员、购买施工材料按照合同及双方约定进行施工，该工程于当年11月完工，被上诉人刘建平仅支付了部分工程款，对剩余工程款双方未进行结算，上诉人多次找被上诉人刘建平要求对施工工程量及工程款进行核算，但被上诉人总是以种种理由予以拖延，时至今日双方仍未对工程款进行结算，根据《中华人民共和国民法总则》第一八八条规定，诉讼时效期间从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算，因被上诉人刘建平拒绝与上诉人对工程量及工程款进行结算，导致工程款数额无法确定，本案诉讼时效应从工程款数额确定之日起计算，故本案未过诉讼时效。2.一审庭审中，上诉人提交了一份录音光盘，该录音是2018年1月16日何万超等多人到刘建平家中要求核算工程量并支付工程款，当时被上诉人刘建平承诺尽快结算支付工程款。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款规定，诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。那么本案诉讼时效应从2018年1月16日开始起算，至上诉人起诉时也未超过诉讼时效。二、一审法院认定事实不清。在一审庭审中，上诉人提交了《外墙保温工程施工合同》、《商务中心工程量统计单》和录音光盘，在上诉人与被上诉人刘建平签订的《外墙保温工程施工合同》中约定上诉人是单包工，但在实际施工中经双方同意已变更为包工包料，这一事实被上诉人刘建平在一审庭审中予以承认；录音证据形成于2018年1月16日，地，地点是刘建平家中场人员有何万超、何某某、刘建平，内容为要求刘建平对商务中心外保温工程进行结算并支付工程款，该录音中，刘建平对施工员李财生出具的《商务中心工程量统计单》表示认可，并承诺尽快结算、支付工程款。而在一审庭审中，被上诉人刘建平称工程款已经付清，但是既无法说出已经付款的具体数额也不能出示付款的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。上诉人提供的证据可以证明北泉镇商务中心外墙保温工程由上诉人施工完成，既然被上诉人刘建平称工程款已经付清，就应当提供证据加以证明，否则应承担举证不能的后果。综上，恳请二审法院查明事实，甄用法律，依法作出公正判决。 被上诉人北泉公司辩称，上诉人虽然将北泉公司列为被上诉人，但其上诉状中所有理由与事实均未涉及北泉公司，也没有提出由北泉公司承担责任的证据及理由。上诉人提到的时效及证据，北泉公司认为该两项未涉及北泉公司，综上一审判决正确，请求维持原判。 被上诉人刘建平辩称，关于诉讼时效，刘建平自上诉人完工后已经支付了工程款，且上诉人2018年6月之前上诉人从未向刘建平要过工程款。上诉人完工是2014年，计算至2018年超过诉讼时效。上诉人一审中并未针对自己的诉讼请求提供证据，故一审判决正确。请求维持原判。 原审被告李财生未到庭，亦未提交书面答辩状。 何万超向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款241165元及利息62702.90元；2.判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2014年6月10日，原告何万超与被告刘建平为甲乙双方，签订外墙保温工程施工合同书，合同主要内容为工程名称：北泉镇商务中心，工程地点：北泉镇，施工内容：粘贴保温板、打铆钉、挂网格布、外墙刮槽。合同价格：（单包工，不含材料）35元／平方，空方实算，不除洞口，安装吊篮另加工钱20000元（不含材料），线条另算，大线条为15元／米，小线条为10元／米，刮槽5元／平方，空方实算，不除洞口。付款方式：施工3天后给付生活费，工程完工后经验收后支付80%，剩余款项交工后结清。工程质量：按甲方要求施工。本合同一式二份，甲乙双方各执一份，双方签字后生效，结算付清后失效。甲方：刘建平（签名捺指纹），身份证号：650300196412070617乙方：何万超（签名捺指纹），身份证号：6124011973********。2019年9月30日，原告起诉来院。 一审法院认为本案的争议焦点为：1.本案的诉讼时效是否超过法律规定时间；2.原告主张被告给付工程款241165元及利息损失62702.90元有无事实及法律依据。 第一个争议焦点，本案系2014年6月双方签订外墙保温施工合同引发纠纷，根据庭审中原告自述，案涉工程2014年12月10日，原告与案涉工程工地施工员李财生对施工工程量进行核算。原告未提供与合同签订相对方刘建平进行核算的基础证据，亦未提供案涉工程实际施工及竣工验收相关证据材料。原告未提交双方核算确认工程量及工程款后至本案起诉期间，向刘建平及北泉公司主张工程款结算相关证据，关于原告主张本案诉讼时效未超过法律规定时间，存在诉讼时效中止或中断未提供证据予以证实，故对于原告主张本案诉讼时效未超过法律规定时间理由该院不予支持。 第二个争议焦点，本案原告何万超与被告刘建平双方2014年6月10日签订施工合同，合同约定单包工，原告述称施工中变更为包工包料，原告未提供变更部分的相关证据；双方合同约定付款方式：“施工3天后给付生活费，工程完工后经验收后支付80%，剩余款项交工后结清”。庭审过程中，原告未提供被告给付工程款相关证据材料，仅提供2014年12月10日工程量统计单，未提供施工合同实际履行及已给付工程款相关证据，故该工程量统计单作为案涉工程实际履行情况的孤证，无法充分证实双方间施工合同实际履行及已给付工程款相关情况。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”结合本案，原告提供证据无法充分证实被告未给付工程款241165元的合同依据和法律规定，应由原告承担举证不利的后果。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决： 驳回原告何万超的全部诉讼请求。 案件受理费5858元（原告已预交），由原告何万超自行负担。 当事人对一审认定事实无异议，本院依法予以确认。 二审中，当事人未提交新证据。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人是否应给付上诉人工程款241165元，利息62702.90元。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,施工合同无效,但工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中，因刘建平与何万超均无外墙保温施工资质,故其双方所签订的《外墙保温工程施工合同书》为无效合同。当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。何万超主张要求偿还剩余工程款241165元,因刘建平对何万超的施工工程量及工程款至今未进行结算,上诉人提交的商务中心工程工程量统计无刘建平与何万超的签字，该工程量统计表的内容中无证明系上诉人的工程量的内容，且该统计表中李财生的身份上诉人也未提交证据证明，应承担举证不力的不利后果。故对何万超要求偿还工程款241165元及利息62702.90元的诉讼请求,本院不予支持。 综上所述，上诉人何万超的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5858元（上诉人已预交），由上诉人何万超负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈宏坚 审 判 员 商 栋 审 判 员 胡少丽 二〇二一年三月四日 法官助理 路桂华 书 记 员 常莎莎