天津市和平区人民法院刑 事 判 决 书（2021）津0101刑初82号公诉机关天津市和平区人民检察院。被告人汪利秋，男，1982年9月17日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，初中文化，无职业，现住本市西青区，户籍地：黑龙江省哈尔滨市松**。因本案于2020年7月11日被天津市公安局和平分局刑事拘留，同年8月17日被天津市和平区人民检察院批准逮捕。现羁押于天津市和平区看守所。辩护人刘静，天津耕嘉律师事务所律师。天津市和平区人民检察院以津和检三部刑诉〔2021〕7号起诉书指控被告人汪利秋犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2021年2月25日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派检察员郑学娇、检察官助理朱焕章出庭支持公诉，被告人汪利秋及其辩护人刘静到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，自2020年上半年起，被告人汪利秋在未经药品监督管理部门批准、未取得《药品经营许可证》的情况下，在本市从甄某、闫某、赵某1（均另案处理）等人处收购阿卡波糖片、黄葵胶囊等药品，支付药款共计人民币234458元，并将其中部分药品出售给程某（另案处理）等人。公安机关经侦查，于2020年7月11日将被告人汪利秋抓获，后在其租住地查获盐酸莫西沙星片等药品并予以扣押，手机等作案工具已被扣押。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了甄某、闫某等证人的证言，检查笔录、搜查笔录、辨认笔录、电子数据检查笔录及照片，案件来源、抓获经过、户籍证明材料、银行卡交易明细、扣押清单、微信联系记录等书证，电子数据，被告人汪利秋的供述等证据。公诉机关认为，被告人汪利秋违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议判处被告人汪利秋有期徒刑一年六个月，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人汪利秋对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出如下辩护意见：1.从汪利秋家中查获的药品价格共计11249元，应当从汪利秋非法经营数额中扣除。理由：现没有证据证明汪利秋收购的药品都已经销售出去，不排除有一部分药品在汪利秋家中；没有证据证实在其家中查获的药品是为了销售而持有，不排除其自用的可能；非法经营必然包括买卖牟利的行为，仅是收购，不构成非法经营。2.现有证据主要证实汪利秋收购药品的数额，对于收购的药品是否全部出售的证据比较欠缺，主要依靠汪利秋的供述认定，属于坦白情节，公诉机关的量刑建议未充分考虑汪利秋的认罪态度和坦白情节。3.汪利秋到案后，自愿如实供述自己的犯罪行为，认罪认罚，且已退缴违法所得及预缴罚金，依法可从宽处理。4.汪利秋主观恶性不深，出售的不是假药、劣药，行为的社会危害性不大，确有悔罪表现，符合判处缓刑的条件。综上，请求法庭查明事实，对汪利秋从轻处罚，并适用缓刑。公诉人当庭提出如下答辩意见：1.本案是依据汪利秋收购药品的数额指控的非法经营数额。非法经营罪属于行为犯，只要没有取得药品经营许可证，违反药品经营法律法规买卖药品，就构成该罪的既遂，非法收购后是否运输、是否销售完毕、是否牟利，不影响犯罪既遂和犯罪数额的认定。2.公诉机关在提出相应的量刑建议时，已充分考虑汪利秋坦白情节和认罪态度。3.本案涉及人民群众药品使用安全，关系人民群众切身利益，严重破坏市场秩序，应当慎重适用缓刑。经审理查明，自2020年上半年起，被告人汪利秋在未经药品监督管理部门批准、未取得《药品经营许可证》的情况下，在本市从甄某、闫某、赵某1（均另案处理）等人处收购阿卡波糖片、黄葵胶囊等药品，支付药款共计人民币234458元，期间，汪利秋将收购的部分药品出售给程某（另案处理）等人，获利人民币6000余元。公安机关经侦查，于2020年7月11日将被告人汪利秋抓获，后在其租住地查获盐酸莫西沙星片等药品并予以扣押，手机等作案工具已被扣押。上述事实有经庭审质证、确认的证人甄某、闫某、赵某1、赵某2、程某等人的证言及辨认笔录，被告人汪利秋与甄某、闫某等人的微信联系记录、微信转账记录，检查笔录、扣押清单、搜查笔录，天津市和平区价格认证中心价格认定结论书，拜耳医药保健有限公司鉴定报告书、营业执照、药品生产许可证、药品再注册批件，被告人供述等证据证实，足以认定。针对公诉机关的指控及辩护人的辩护意见，本院评判如下：1.关于非法经营数额的认定本案中，检察机关根据被告人汪利秋收购药品支付的价额计算的汪利秋非法经营数额。根据在案证人证言及相关微信聊天记录、微信转账记录证明，被告人汪利秋从证人甄某、闫某、赵某1、赵某2处收购药品共计支付钱款234458元，故指控汪利秋非法经营数额为234458元。鉴于收购的药品与汪利秋已经售出及尚未售出的药品可能存在重合，检察机关未将现有证据证明的汪利秋出售给证人程某的药品价额和在其家中查扣的药品价额计入其非法经营的数额。非法经营行为包括一系列环节，经营者非法购进、运输、储存等行为属于经营行为的中间环节，对此也应认定为是非法经营行为。非法收购之后是否运输，运输之后是否销售完毕，以及是否再将货物销售出去获利，不影响非法经营行为的认定，亦不影响犯罪既遂的认定。因此，检察机关在本案中以汪利秋收购药品支付的价额作为被告人汪利秋非法经营数额，并无不妥，且充分体现了有利于被告人的认定原则。辩护人所提仅有收购行为不构成非法经营，应将查扣的药品价额从检察机关指控的非法经营数额中扣除的辩护意见，本院不予采纳；另，公安机关在汪利秋家中查获的药品价值高达11249元，辩护人所提该部分药品不排除汪利秋自用可能的辩护意见，不符合常理，且无相关证据证明，本院不予采纳。对检察机关相应指控本院予以支持。2.关于对被告人汪利秋的量刑被告人汪利秋在未取得药品经营许可的情况下，通过收购药品，加价后销售牟利，扰乱市场秩序，且非法经营数额高达234458元，情节严重。汪利秋到案后，能够认罪认罚，且已退缴违法所得并预缴罚金，对其依法可从轻处罚。辩护人所提相应意见，本院予以采纳。但考虑药品安全关系每个人的身体健康和生命安全，关系每个家庭的幸福安宁，是最为重要的民生问题之一，被告人汪利秋的犯罪行为具有较大的社会危害性，依法应予从严惩处。故对辩护人所提请求法庭对汪利秋适用缓刑的意见，本院不予采纳。本院认为，被告人汪利秋违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予处罚。公诉机关的指控成立。鉴于被告人汪利秋到案后能够自愿认罪认罚，已退缴违法所得并预缴罚金，对其予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人汪利秋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币18000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月11日起至2022年1月10日止。罚金已预缴。）二、被告人汪利秋退缴在案的违法所得人民币6000元，依法予以没收，上缴国库。三、扣押在案的作案工具黑色OPPO手机一部，依法予以没收。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  唐少川审 判 员  缴治民人民陪审员  张先锋二〇二一年三月三十一日书 记 员  张 夏附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。