浙江省台州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2021）浙10行赔终4号 上诉人（原审原告）朱菊英，女，1967年8月21日出生，汉族，住温岭市。 上诉人（原审原告）黄宝富，男，1966年1月5日出生，汉族，住温岭市。系朱菊英丈夫。 两上诉人共同委托代理人王立英，北京晏清律师事务所律师。 两上诉人共同委托代理人王尚，北京晏清律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）温岭市人民政府城东街道办事处，住所地温岭市城东街道万昌中路1133号。 法定代表人朱文兵，主任。 委托代理人王建宏，浙江法锤律师事务所律师。 委托代理人陈凌格，浙江法锤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温岭市人民政府，住所地温岭市太平街道人民东路258号。 法定代表人林强，市长。 委托代理人潘军辉。 委托代理人柳正晞，浙江台温律师事务所律师。 上诉人朱菊英、黄宝富因诉被上诉人温岭市人民政府城东街道办事处、温岭市人民政府行政赔偿一案，不服温岭市人民法院（2020）浙1081行赔初29号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明：原告黄宝富与朱菊英系夫妻关系。黄宝富父亲黄根寿于1987年11月以家庭人口6人（本人、妻曹夏英、父黄希贤、长子黄宝富、次子黄岳富、三子（于1995年车祸亡故））原有楼房3间，原地拆一间建一间。1992年10月16日将其中1间析产于黄宝富。1993年初对上述3间房屋（原拆原建1间、其余2间）申请办理初始登证，分别取得温集用（1993）第01-03543（黄根寿2间）、温集用（1993）第01-03542（黄宝富1间）。2003年3月，原告朱菊英以家庭人口3人（本人、黄宝富、长子）拆一间建一套小康型，注销温集用（1993）第01-03542。2016年7月7日，黄宝富、黄岳富对黄根寿2间（温集用（1993）第01- 03543）房屋进行析产继承，黄宝富、黄岳富各得1间并办理土地使用权证变更手续。上述有合法权证的3间楼房目前尚存在。黄根寿另有2间房屋即涉案无证房屋，原告陈述系于1983年建造，无任何审批手续，由黄根寿及其妻子一直居住，黄根寿及其妻子分别于2011年和2012年亡故。后上述涉案无证房屋一直出租给别人使用。2018年11月6日，被告温岭市人民政府城东街道办事处联合温岭市城市新区管理委员会将上述2间无证房屋以违章建筑予以强制拆除，该强拆行为经台州市人民政府台政复（2020）35号行政复议决定以二被告不具有法定职权且强拆行为程序违法为由确认违法。原告于2020年7月5日向温岭市人民政府城东街道办事处提起行政赔偿申请。被告在法定期限内未予答复，原告提起本案赔偿诉讼。另查明，温岭市城市新区管理委员会系被告温岭市人民政府设立的派出机构。黄根寿次子黄岳富陈述涉案2间无证房屋在父亲去世后作为遗产归原告黄宝富所有。 原审法院认为，本案争执焦点为：1、二原告的主体资格问题；2、被告温岭市人民政府主体资格问题；3、赔偿问题。对二原告的主体资格问题。该院认为，涉案2间无证房屋在原告黄宝富父母未亡故前由其父母建造、居住、使用的事实清楚，且黄根寿次子黄岳富也证明涉案2间无证房屋在父亲去世后作为遗产归原告黄宝富所有，涉案房屋强拆行为被确认违法，原告有权提起赔偿诉讼，其主体适格。对被告温岭市人民政府主体资格问题。该院认为，温岭市城市新区管理委员会系被告温岭市人民政府设立的派出机构，其行为的法律后果应由被告温岭市人民政府承担，台政复（2020）35号行政复议决定查明温岭市人民政府城东街道办事处和温岭市城市新区管理委员会系实施上述拆除行为的主体且该行为被确认违法，被告温岭市人民政府应与温岭市人民政府城东街道办事处共同承担相应的赔偿责任，其主体适格。对于本案赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，涉案房屋无合法审批手续于1983年建造，由原告黄宝富父母亲居住终老的事实清楚。涉案房屋是否有历史原因形成的合法利益保护应当结合涉案房屋建造是否符合当时当地农村建房的相关政策来分析。根据1983年11月14日原温岭县人民政府文件《关于认真贯彻执行的通知》(温政[1983]302号）第三点“对私人建房的用地限额”中规定“农村社员建房，按拆老建新计算，每户四人以下为一间，五至六人为二间，七人以上视家庭人口构成情况允许建三间，每间用地面积，正屋以六厘为限，连同附属建筑等，最多不得超出一分一厘……”。而本案黄根寿户在1983年的在册户口为6人（本人、妻曹夏英、父黄希贤、长子黄宝富、次子黄岳富、三子（于1995年车祸亡故））。其户除涉案2间无证房屋外，尚有前述3间房屋，依照当时建房政策，涉案房屋建造应无法获得批准。这从前述3间房屋于1993年取得合法权证，而涉案房屋并未取得合法权证也能佐证这点。故对原告诉称认为该房屋系合法房屋并要求将涉案房屋恢复原状或按拆迁安置补偿办法进行拆迁安置补偿的主张，不予支持。但涉案房屋系石板房，被告未履行任何强拆程序进行强拆也未提交相关证据证明其已尽审慎合理拆除义务，故对其造成涉案房屋残值及装修附属物的损失应予酌情赔偿。对于其他财物的损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，涉案房屋虽然由他人租住使用,被告也陈述拆迁前租户已搬离。但未提交强拆前房屋内已清空及强拆过程的录像，无法证明其已尽到审慎合理搬离清空屋内物品的义务，应承担举证不能的后果。综上，结合涉案房屋的历史成因、使用情况、居住利益、原房屋结构现状和强拆过程及双方的举证情况，酌情确定强拆涉案房屋及屋内物品造成的直接损失为9000元。至于原告主张的律师费用 50000元，非因涉案违法行为造成的直接损失，该主张本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第十七条、第三十三条之规定，判决：一、被告温岭市人民政府城东街道办事处、温岭市人民政府于本判决生效之日起十五日内共同赔偿给原告朱菊英、黄宝富财产损失人民币9000元。二、驳回原告朱菊英、黄宝富的其他赔偿请求。 上诉人朱菊英、黄宝富上诉称：一、一审法院对证据未进行合法认证。一审中，被上诉人并未提供涉案房屋为应拆未拆房屋的证据。涉案房屋为祖居房屋，是当地具有传承的石板房，而且被上诉人也认可2016年上诉人因继承分得土地证号为2××9的房屋，根据国家法律规定只有合法的财产才能继承；涉案房屋虽然没有取得权证，但是上诉人父母一直居住在此直至终老是客观事实，根据《浙江省人民政府办公厅关于加快推进全省农村宅基地确权登记发证工作的意见》（浙政办发［2014］73号）第二款：“妥善处理宅基地管理的历史遗留问题，切实维护农民的合法权益。（一）1982年2月13日《村镇建房用地管理条例》实施前，农民占用宅基地建房且至今未扩建或翻建的，可按现有实际使用面积确定宅基地使用权…”的规定，涉案房屋不是应拆未拆房，应当予以安置赔偿。二、上诉人的赔偿要求符合法律规定。在不能恢复原状的情况下，上诉人要求按赔偿清单进行赔偿符合法律规定。首先，房屋征收补偿及搬迁、临时安置费、奖励费，根据相关法律和最高院指导意见“让被征收人得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案可以获得的征收补偿，确保产权人得到公平合理的补偿。”的精神，赔偿两套通天别墅或者400平米的商品安置房，搬迁费、临时安置费及奖励费56194元符合当地的安置补偿标准和法律规定。其次，装修附属物及财产损失20440元，因被上诉人的原因造成无法举证，此损失均系一般家庭日常生活之必需，符合一般家庭实际情况，被上诉人若不能举证证明损失不存在，就应当赔偿损失；再次，律师费根据《侵权责任法》及《国家赔偿法》第三十六条第八款的规定，属于因强拆造成的直接损失，应当予以赔偿。综上，请求撤销温岭市人民法院于2020年12月31日作出的（2020）浙1081行赔初29号行政赔偿判决书第二项，并依法改判支持原告的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人温岭市人民政府城东街道办事处答辩称：一、一审已经查明案涉房屋系无证房屋，至今无法通过合法手段取得相应的权属证明。因此根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、《浙江省违章建筑处置规定》第三条、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第一条之规定，该建筑系违章建筑，不具有财产属性，应当依法拆除。被答辩人提出根据《根据浙江省人民政府办公厅关于加快推进全省农村宅基地确权登记发证工作的意见》案涉房屋不是应拆未拆房屋，答辩人认为，该主张也是对该《意见》的片面理解。根据该意见第二条，开宗明义地提出要坚持一户一宅、拆旧建新、法定面积的前提。同时，该《意见》中“1982年2月13日《村镇建房用地管理条例》实施前，农民占用宅基地建房且至今未扩建或翻建的，可按现有实际使用面积确定宅基地使用权。”从该意见的整体内容看，特别是第三条中的“权属合法”原则，该条款所针对的对象并非是所有房屋，而是具有合法权属的农村建房。因此，被答辩人的主张不能成立，应当依法予以驳回。二、就具体补偿方式和金额而言，被答辩人提出的补偿方式于法无据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条之规定，财产灭失的，给付相应的赔偿金。最高院指导意见中提出的赔偿不低于可获得的征收补偿的前提，仍是以赔偿金进行补偿，该意见并无以实物补偿之义。被答辩人曲解该条款，其主张自然无法得到支持。同时，就被答辩人的具体损失，其举证责任始终在被答辩人，在被答辩人无法提供证据证明其装修附属物及财产损失的情况下，其相应的赔偿主张应当不予支持。综上，请求驳回上诉。 被上诉人温岭市人民政府答辩称：一、案涉被拆房屋系违法建筑，依法应当拆除，且无权主张补偿。即使如被答辩人所述案涉房屋是其祖居房屋，但该房屋并不存在合法的权源，属于应拆未拆房屋。被答辩人在上诉状中根据《浙江省人民政府办公厅关于加快推进全省农村宅基地确权登记发证工作的意见》第二款第(一)项之规定：“1982年2月13日《村镇建房用地管理条例》实施前，农民占用宅基地建房且至今未扩建或翻建的，可按现有实际使用面积确定宅基地使用权”，认为涉案房屋不属于应拆未拆房屋，但被答辩人已在一审中已自认涉案房屋系1983年建造，因此涉案房屋完全不适用该条款的规定。同时，根据《浙江省人民政府办公厅关于加快推进全省农村宅基地确权登记发证工作的意见》第二款第(二)项之规定：“1982年2月13日《村镇建房用地管理条例》实施起至1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施前，农民建房未经批准或超过批准面积占用宅基地的，若已按《中共中央国务院关于加强土地管理制止乱占耕地的通知》(中发[1986]7号)及当地政府有关规定处理的，可按实际使用面积确定宅基地使用权；若至今未处理的，可由本农村集体经济组织出具证明，参照当时的处理政策进行处理后，按实际使用面积确定宅基地使用权。”根据1983年温岭市人民政府文件《关于认真贯彻执行的通知》第三点的规定：“农村社员建房，按拆老建新计算，每户四人以下为一间，五至六人为二间……”，所以涉案房屋系应拆未拆房屋的事实是显而易见的。此外，根据《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》第二条第一款的规定，未经依法批准非法占用土地建设的建筑认定为违法建筑。并且该文件第四条还明确规定:“违法建筑的拆除，原则上不得给予任何形式的补偿，一切经济损失以及与违法建筑相关的民事责任由当事人自行承担。”因此，答辩人认为温岭市城市新区管理委员会的拆除行为并无不当，被答辩人主张的按拆迁安置补偿办法进行赔偿的说法于理不合，于法无据。二、原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。虽然本案中被答辩人要求将涉案房屋恢复原状或按拆迁安置补偿办法进行拆迁补偿的主张不能成立，但是基于温岭市城市新区管理委员会未履行任何强拆程序进行强拆，也未能证明其已尽审慎合理拆除和搬离清空屋内物品的义务，故原审法院结合涉案房屋的历史成因、使用情况、居住利益、原房屋结构现状和强拆过程及双方的举证情况，酌情确认强拆涉案房屋及屋内物品造成的直接损失为9000元是合理的。故被答辩人的上诉理由不能成立，依法应驳回其上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，台州市人民政府台政复[2020]35号行政复议决定已确认两被上诉人拆除涉案房屋的行为违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条之规定，上诉人有依法取得国家赔偿的权利。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据上述规定，行政赔偿责任应以受害人的合法权益受到损害为前提，即行政赔偿责任本质上是对受害人所受损害的弥补。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，对财产权造成损害的，按照直接损失给予行政赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定：在行政赔偿诉讼中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。根据原审已查明的事实，涉案2间房屋系上诉人黄宝富的父亲黄根寿于1983年建造，无权属证书，无相关审批手续的事实清楚。根据1983年11月14日原温岭县人民政府文件《关于认真贯彻执行的通知》(温政[1983]302号）第三点“对私人建房的用地限额”之规定：五至六人为二间。黄根寿户1983年在册户口为6人(本人、妻曹夏英、父黄希贤、长子黄宝富、次子黄岳富、三子(1995年车祸亡故),且黄根寿于1987年对原有楼房3间又原地拆一间建一间，并已办理了权属证书，故上诉人要求将涉案房屋恢复原状或按拆迁安置补偿办法进行拆迁安置补偿的主张，原审判决不予支持，并无不当。至于上诉人主张的律师费用50000元，非因案涉违法行为造成的直接损失，依照上述规定，原审判决不予支持得当。原审法院结合涉案房屋的历史成因、使用情况、居住利益、原房屋结构现状和强拆过程及双方的举证情况，酌情判决两被上诉人共同赔偿上诉人涉案房屋及屋内物品的直接损失9000元得当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。上诉人的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  陈公辉 审判员  吴鸿滨 审判员  徐后利 二〇二一年三月十八日 书记员  王丽萍 10- 11-