辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽01民终1075号上诉人（原审原告）：沈阳隆昌环保设备有限公司。住所地：沈阳市苏家屯区清州街66J-3号。法定代表人：吴玉昌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘荣途，系辽宁金正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳兴鼎热力供暖有限公司。住所地：沈阳市于洪区造化街道闸上村。法定代表人：李朝晖，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨燕，系辽宁冠阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思洋，男，1991年3月11日出生，蒙古族，系该公司员工，住址辽宁省彰武县。上诉人沈阳隆昌环保设备有限公司诉被上诉人沈阳兴鼎热力供暖有限公司承揽合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初15412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。沈阳隆昌环保设备有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决并依法改判，判决被上诉人给付上诉人工程款5,576,000元以及迟延履行利息579,025元（2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），以上合计为6,155,025.00元；2、被上诉人承担鉴定费；3、被上诉人承担诉讼费。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。依据法律规定和合同的约定，被上诉人应向上诉人支付剩余工程款5,576,000元。具体理由如下：（一）上诉人没有违约，上诉人按合同约定的期限安装、调试完毕、竣工并交付使用，且已经经过四个采暖期，能够正常使用，没有任何问题，上诉人的设备符合国家标准、行业标准。被上诉人出具的工程竣工168小时通过验收单，证明上诉人施工的红旗台、汪家、英守、于洪机场供暖所除尘脱硫改造工程，已经过安装、调试完毕。于2016年11月1日——2016年11月7日168h通过，验收合格，不存在与《技术协议》不符的部分，验收时没有提出任何异议，即便存在些许不符，系技术设备升级，并不影响正常使用，被上诉人也是认可的；沈阳市环保局于洪分局出具的《沈阳市环保专项资金项目竣工报告书》，证明红旗台、汪家、英守、于洪机场热源厂燃煤脱硫改造工程竣工时间是2016年10月28日，上诉人没有违约，都已经竣工验收合格，按合同要求时间交付使用且能正常运行，不存在与《技术协议》不符的部分；也是最关键的一点，上诉人与被上诉人于2018年已经进行了对账、结算，双方确认的数额为5,576,000元（上诉人提供的隆昌环保与沈阳兴鼎对账单和被上诉人在另案提供的隆昌环保付款明细数额完全吻合），即便存在些许与《技术协议》不符，被上诉人也是认可的，且该工程是交钥匙工程，是一次性包死价。（二）原审法院据以辽宁中正资产评估有限公司出具的资产评估报告作为定案依据，支持了被告对于数额的反驳。上诉人认为，以该评估报告作为定案依据是错误的，该评估报告程序违法，程序违法必然影响实体公正，上诉人对资产评估报告不予认可。具体理由如下：第一，该委托是在中院经摇号，没有鉴定机构能鉴定的情况下，退卷之后，于洪区法院是在上诉人不同意原审法院指令鉴定机构进行鉴定的情况下，指定辽宁中正资产评估有限公司进行的评估；第二，该报告进行的是资产评估，而被上诉人针对上诉人请求数额的反驳是上诉人支付设备折价款进行评估鉴定，应该进行工程造价鉴定才对，不应该进行资产评估，工程造价与资产评估是两种不同的业务，工程造价不存在评估一说，故该资产评估报告与被上诉人的诉请是背道而驰的；第三，司法鉴定委托应该由沈阳市中级人民法院技术处统一委托，办案单位无权直接委托，且原审法院委托事项为评估鉴定，到底是评估还是鉴定，鉴定类别也未明确何种鉴定，违背了辽宁省高级人民法院下发的《辽宁省高级人民法院关于对外委托鉴定评估工作的规定》（辽高发【2019】93号）由司法辅助部门对外委托的规定；第四，辽宁中正资产评估有限公司不在沈阳中院鉴定机构名册内，不应该接受委托、受理，即便受理，也是应该向鉴定机构名册外的机构征询，而非直接指定。二，原审法院认为，“原告在庭审中提出的是环保项目的竣工验收，原被告之间并未对涉案项目进行验收，且双方签字盖章”。上诉人认为，原审法院故意偷换概念或者有意模糊概念，环保项目的竣工验收就是涉案项目的竣工验收，因为涉案项目本身就是一个环保项目。三，关于鉴定费和诉讼费问题。（一）上诉人认为，鉴定费应该由被上诉人自行承担。因为：首先。上诉人交付的是设备，完全符合国家标准、行业标准，即便有些与技术协议不符，系产品、设备技术升级，或是因被上诉人的原因或是被上诉人认可的，且不影响功能的正常发挥，设备的正常使用，没有任何质量问题；第二，即便设备存在差价，也不应该进行资产评估，应该进行价格鉴定，属于方向错误，系错误评估鉴定，责任应该自行承担。（二）既然评估报告是错误的，被上诉人的反驳不应该得到原审法院的认可，故诉讼费理应全部由败诉方即被上诉人承担，才合情合理合法。四，原审法院适用法律错误。上诉人认为，原审法院应该依法适用《民事诉讼法》第65条、最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第103条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条、第四十一条、第四十三条第二款、第四十四条之规定，依法支持上诉人的诉讼请求。综上所述，依据法律规定，呈请辽宁省沈阳市中级人民法院依法撤销原审判决并依法改判，判决被上诉人给付上诉人工程款5,576,000元以及迟延履行利息579,025元，被上诉人承担鉴定费、诉讼费，以维护上诉人的合法权益，以让上诉人在该案中体现公平正义。沈阳兴鼎热力供暖有限公司辩称：上诉人主张的工程竣工168小时验收，指的是环保验收，并非对案涉项目的验收，上诉人与被上诉人并未对案涉项目进行验收。从上诉人提交的上诉状，一审查明的事实也可以看出，上诉人所施工的工程存在大量与双方合同约定及技术协议约定严重不符的项目。对此，一审法院经合法委托鉴定评估，对相关费用予以扣除。认定事实及适用法律均不存在任何问题。辽宁中正资产评估有限公司系一审法院通过合法程序委托的，具有鉴定资质和鉴定能力的鉴定机构。其出具的评估报告合法有效。综上一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。沈阳隆昌环保设备有限公司一审诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款5646200元（含税点款70200元）及延迟履行利息（以3307000元为基数，从2016年10月26日开始计算至被告实际支付之日止；以2269000元为基数，从2018年4月1日开始计算至被告实际支付之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率予以计算）；2、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年8月1日，原、被告签订了《设备制作安装工程合同》，该合同约定：“甲乙双方根据《中华人民共和国合同法》以及国家、省有关规定，结合工程的具体情况，为明确双方责任，写作配合，经双方协商一致，就沈阳兴鼎热力供暖有限公司4个热源厂7台锅炉（汪家热源厂1台145吨、红旗台热源厂2台80吨、应守热源厂2台40吨、于洪机场热源厂2台40吨）热水锅炉改造除尘推流设备采购项目（乙方负责以上项目环保资金补助全部事宜）达成如下协议：合同总价款22690000元，付款方式及期限：合同签订后5日内甲方（被告）向乙方（原告）支付设备定金为合同价款20%即453.8万元，设备材料全部进场，脱硫除尘设备主体完工，并经甲方代表验收合格后，在10月20日，甲方向乙方支付合同价款的40%，即907.6万元，其他资金待环保验收合格乙方办理完环保补贴后再付合同价款的30%，即680.7万元整，余款10%作为质量保证金，两个采暖期结束后没有质量事故，经验收合格后质保金付给供方，付款同时供方开具设备等额发票；违约责任，按《合同法》执行”。同时，原被告双方对7台热水锅炉除尘脱硫设备采购达成了技术协议，对原告向被告提供的设备进行了详细的约定。被告已经向原告支付工程款17114000元。另查明，2020年4月7日，公信工程管理有限公司做出《退卷申请》，其载明：接受贵院委托，我单位对沈阳市于洪区人民法院法官审理的（2020）辽01造价鉴13号一案进行工程造价鉴定，2020年3月31日接到经过沈阳市于洪区人民法院质证的鉴定材料，因为其中不符合合同约定部分很多设备及部件价格的构成，是含有设计和研发费用及产品附加值的，故无法进行工程造价鉴定。现申请退卷，望批准。2020年9月30日，辽宁中正资产评估有限公司出具资产评估报告，其载明：沈阳隆昌环保设备有限公司给沈阳兴鼎热力供暖有限公司设备实际交付安装过程中不符合合同约定部分的工程造价估值为2309503元。鉴定费4万元。再查明，2018年3月23日，本案被告起诉本案原告，请求法院判令：1、解除原、被告于2016年8月11日签订的《设备制做安装工程合同》及《7台热水锅炉除尘脱硫设备采购技术协议》；2、被告向原告支付工程逾期违约金4,538,000元；3、被告赔偿原告经济损失5,000,000元；4、被告返还原告已支付的17,114,000元款项；5、由被告承担本案全部诉讼费用。2018年12月18日，我院依法作出（2018）辽0114民初3124号民事判决书，判决被告沈阳隆昌环保设备有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内，给付原告沈阳兴鼎热力供暖有限公司违约金1,701,750元。本案原告不服上诉至沈阳市中级人民法院，2019年7月10日，沈阳市中级人民法院依法制作（2019）辽01民终3831号民事判决书，该判决书第十页第三行载明：被上诉人沈阳兴鼎热力供暖有限公司认为上诉人没有按照合同的约定，于2016年10月底之前，完成施工任务，应当按照合同约定承担违约赔偿责任，但无论是根据双方签订的《工程竣工168小时通过验收单》，还是依据沈阳市环保局于洪分局出具的《沈阳市环保专项资金项目竣工报告书》，都能够证明案涉除尘、脱硫工程于2016年10月31日之前，完成了施工任务，并取得了相关政府部分的认可。一审法院认为，原、被告之间订立的《设备制作安装工程合同》，系双方真实意思表示，该协议不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人应依照合同约定全面履行合同中的权利和义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”及第二百六十三条规定：“定做人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定做人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定做人应当相应支付。”上述规定明确规定了承揽人有履行加工承揽的义务，定做人有支付报酬的义务。本案中，原、被告约定，原告为被告制作并安装4个热源厂7台锅炉（汪家热源厂1台145吨、红旗台热源厂2台80吨、应守热源厂2台40吨、于洪机场热源厂2台40吨）热水锅炉改造除尘推流设备采购项目，被告应支付相应加工承揽费用。原被告约定的合同总价款为22690000元，被告已经向原告支付了17114000元。但原告向被告提供的设备与原被告之间签订的《技术协议》存在不相符的部分，经过辽宁中正资产评估有限公司评估，原告给被告设备实际交付安装过程中不符合合同约定部分的工程造价估值为2309503元。综上，被告应支付原告工程款3，266，497元（22，690，000元-17，114，000元-2，309，503元）。关于原告主张的利息问题。本案中，原、被告并未约定关于被告逾期付款的违约条款，故原告请求被告支付未付款项的利息，于法有据，本院予以支持。鉴于根据2019年7月10日，沈阳市中级人民法院依法制作（2019）辽01民终3831号民事判决书，该判决书第十页第三行载明：被上诉人沈阳兴鼎热力供暖有限公司认为上诉人没有按照合同的约定，于2016年10月底之前，完成施工任务，应当按照合同约定承担违约赔偿责任，但无论是根据双方签订的《工程竣工168小时通过验收单》，还是依据沈阳市环保局于洪分局出具的《沈阳市环保专项资金项目竣工报告书》，都能够证明案涉除尘、脱硫工程于2016年10月31日之前，完成了施工任务，并取得了相关政府部分的认可，故尾款利息基数为1228447.3元[3，266，497元-（22，690，000元-2，309，503元）x10%]，从2016年11月6日开始计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率予以计算，从2019年8月20日起至被告实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于质保金利息问题，根据原、被告签订的《设备制作安装工程合同》约定余款10%作为质量保证金，两个采暖期结束后没有质量事故，经验收合格后质保金付给供方，故其利息起算点应从2018年4月1日起开始计算。基数为：2038049.7元[（22，690，000元-2，309，503元）x10%]，从2018年4月1日起开始计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率予以计算，从2019年8月20日起开始计算至被告实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于鉴定费负担的问题，鉴于原告向被告提供并安装的设备确实与技术协议存在不符的情况，故该笔费用应由原告负担。关于原告主张的税点问题，鉴于该约定违法国家相关法律规定，于法无据，故对原告该请求，本庭不予支持。关于原告提出的涉案项目已经安装使用且进行工程验收完毕应视为承揽合同完全履行的问题，鉴于原告在庭审中提出的是环保项目的竣工验收，原被告之间并未对涉案项目进行验收，且双方签字盖章，故对原告该意见，本庭不予支持。关于被告提出的反诉问题，鉴于被告并未提出新的诉讼请求，仅仅对支付金额提出异议，故其应属于反驳，而不应属于反诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十三条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告沈阳兴鼎热力供暖有限公司应于本判决生效之日起十五日内一次性向原告沈阳隆昌环保设备有限公司支付工程款3，266，497元及利息（基数为1228447.3元，从2016年11月1日开始起算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率予以计算，从2019年8月20日起至被告实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；基数为：2038049.7元，从2018年4月1日起开始计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率予以计算，从2019年8月20日起至被告实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、原告沈阳隆昌环保设备有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向被告沈阳兴鼎热力供暖有限公司支付鉴定费4万元；三、驳回原、被告其他诉讼请求。如被告沈阳兴鼎热力供暖有限公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55377元，由被告沈阳兴鼎热力供暖有限公司负担32932元，由原告沈阳隆昌环保设备有限公司负担22445元。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，本案为承揽合同纠纷，争议焦点为不符合技术协议部分工程价款应否扣除及扣除金额问题。对上述焦点问题的审查，应综合双方间合同约定、履行过程是否达成新的合意、案涉工程是否竣工验收、不符合技术协议的具体内容及对工程实际影响等情况，并依法分配举证责任认定相关事实。如通过委托评估或鉴定方式对不符合技术协议约定部分工程价款进行确定，应依据《民事诉讼法》及相关规定对评估或鉴定报告依法审查。原审法院对上述问题未予审查清楚，故本案发回重审，由一审法院查清事实后依法裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初15412号民事判决；二、本案发回沈阳市于洪区人民法院重新审理。上诉人预交的二审案件受理费22445元，予以退回。审判长  赵春玲审判员  李 涛审判员  朱闻天二〇二一年三月二十九日法官助理刘鹏书记员张冲本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；