陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终1111号上诉人（原审原告）：刘永庆，男，1972年3月3日出生，汉族，陕西省宁强县人，住陕西省宁强县。委托诉讼代理人：郭云峰，四川中虹律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅婷，四川中虹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西秦吉建设有限责任公司,住所地：陕西省略阳县。法定代表人：乔娟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马新林，该公司总经理助理。委托诉讼代理人：贺林海，陕西省略阳县城关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：潘战兵，男，1970年12月9日出生，汉族，河南省南乐县人，住河南省南乐县。上诉人刘永庆，上诉人陕西秦吉建设有限责任公司（以下简称“秦吉公司”）因与被上诉人潘战兵建设工程施工合同纠纷一案不服陕西省略阳县人民法院（2018）陕0727民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理,并报经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。上诉人刘永庆上诉请求：一、撤销略阳县人民法院（2018）陕0727民初220号民事判决；二、改判被上诉人立即支付工程款伍佰叁拾玖万壹仟零伍拾叁元柒角捌分（小写￥5391053.78元）；并判决被上诉人以5391053.78元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准从2014年9月6日起计算至实际支付日止的逾期付款的利息损失，暂计算截止2019年12月5日损失为1344394元，以上合计6735447.78元；三、本案一审费用、上诉费用及保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法，主要体现在以下几个方面：1、一审法院违法组织价格鉴定。一审中上诉人仅申请了对固定单价250万以外的新增工程量进行鉴定，新增工程量包括“补充协议”约定的工程量及签证的工程量，一审法院一是未对“补充协议”约定的工程量造价组织鉴定，二是对签证部分的工程量未全部组织工程量造价鉴定，一审中上诉人已经向法院说明上诉人手上只有17份工程量签证单复印件，其他工程量签证单全部交由秦吉公司提交给业主结算使用，一审法院要求上诉人提交全部签证单，并按上诉人提交的签证单进行造价鉴定未查明事实，一审法院既然调取了秦吉公司向业主单位提交的结算资料，该资料中签证增加部分是十分清楚的。相反一审法院对固定总价250万元部分进行鉴定，程序违法；2、一审法院判非所请，对逾期付款利息损失部分，上诉人一直主张按中国人民银行同期贷款利率标准计算，而一审法院却按同期存款利率标准计算，程序违法；二、一审法院认定事实错误，主要体现在以下几个方面：1、认定被上诉人潘战兵借用被上诉人秦吉公司的资质属于认定事实错误，关于潘战兵的身份问题，上诉人认为属于秦吉公司的代表，其所有行为均属于代表秦吉公司的行为。首先，上诉人与被上诉人秦吉公司第十二项目部分别于2012年4月28日、2012年12月3日签订的，且有潘战兵署名确认的《XX镇XX社区基础设施建设工程B、C标段施工承包合同》、《XX镇XX社区基础设施建设附属工程补充协议》，该署名足以让上诉人相信，且也能充分证明潘战兵系被上诉人的管理人员；其次，潘战兵在《工程结算审查定案单》上面签署“同意审查意见”并署名确认，最重要的是被上诉人秦吉公司的公章确认。该证据再一次证明了潘战兵系被上诉人秦吉公司的有权签字人，否则不会公章确认其签字的效力。2、认定部分属于借用被上诉人秦吉公司的资质属于认定事实错误。即便认定被上诉人潘战兵借用秦吉公司的资质，仅认定一个工程部分借用了资质，部分没有借用资质，对新增部分的工程量认为秦吉公司不知情，但工程结算时全部由秦吉公司结算，所有工程款全部汇入了秦吉公司的账号，这样的情况秦吉公司对新增工程是明知的，一审法院罔顾事实，进而作出错误的判决。上诉人陕西秦吉建设有限责任公司上诉请求：一、请求依法维持略阳县人民法院（2018）陕0727民初220号民事判决第三项；二、请求撤销略阳县人民法院（2018）陕0727民初220号民事判决第一项，对应支付的工程款数额进行重新审核认定，判决上诉人对第三人应支付被上诉人的工程款不承担任何责任；三、请求撤销略阳县人民法院（2018）陕0727民初220号民事判决第二项，对第三人应支付被上诉人的工程款数额予以重新审查认定；四、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在本案中不应承担任何责任，一审法院判决上诉人对第三人应支付被上诉人的工程款承担连带责任缺乏事实和法律依据，判决不当，二审法院依法应予以纠正。1、第三人是略阳县兴洲国际酒店管理有限公司的法定代表人，其借用上诉人公司建筑施工企业资质并以上诉人名义与建设方XX镇人民政府签订的《施工合同》，虽然该合同因违反法律禁止性规定而无效，但涉案工程施工合同关系实质发生在第三人与建设方XX镇人民政府和被上诉人之间。根据法律规定，第三人依法应对欠付被上诉人的工程款负有支付义务，XX镇人民政府依法应在欠付工程款的范围内承担责任；2、上诉人作为出借资质的公司，在案涉施工合同履行过程中主要体现为出借建筑工程施工企业资质给第三人，并承担配合提交工程建设所用材料和工程竣工资料及工程结算时的相关材料上的盖章以及工程款的走账等义务。案涉工程的施工过程中，上诉人既未收取第三人一分钱管理费和赚取任何利益，也未参与该工程的实际施工和建设。一审法院既已认定第三人借用上诉人公司资质承揽工程的事实，应当判决由第三人承担付款义务，而一审法院判决上诉人对第三人应支付被上诉人的工程款承担连带责任缺乏事实和法律依据，其判决明显不当，依法应予以纠正；二、一审法院对案涉B、C标段合同内的工程款认定有误，与事实不符，且对B、C标段外增加的工程量所应支付工程款数额的认定缺乏事实和法律依据。1、被上诉人与第三人签订的施工承包合同中虽约定了工程款价款为一次性包死价250万元（含甲供材料钢材、水泥、排水管材等材料），但同时合同还约定付款方式是以乙方在本合同约定之价格的基础上，按照甲方最终验收合格的实际数量结算，也就是说最终应支付被上诉人的工程款是以发包方最终验收合格的实际工程量进行结算的，不是合同约定价款250万元扣减材料款之后的费用。B、C标段投标总价为3344621.54元，竣工结算审核报告确定A、B、C标段合同内审定造价为2979616.71元，减去A标段审定造价404781.15元，B、C标段合同内审定造价仅为2574835.56元。而一审法院简单的以合同约定的承包工程价款减去鉴定机构鉴定评估的材料款后即认定为实际应支付的工程款，该工程款的认定明显错误，不符合客观事实；2、根据鉴定意见书证明，被上诉人提供的签证单16和17无法区分是否属于B、C标段内、外工程内容，一审法院对B、C标段无法确认部分的造价14722.97元予以认定，根本没有事实依据；三、一审法院对已支付被上诉人工程款的数额认定不当，应予以纠正。除一审法院已认定支付的工程款数额外，2012年11月14日，略阳县兴洲国际酒店管理有限公司通过银行账户给被上诉人转款10万元，被上诉人对转款的事实予以认可，但否认是工程款，但无证据证明。一审法院对该笔款项不予认定属认定事实错误，依法应予以纠正；四、一审法院对案件受理和鉴定费的分担不当，应予以纠正。上诉人与被上诉人之间不存在直接的合同关系，且上诉人也不是支付工程款的直接义务主体，上诉人没有义务承担案件受理费，一审法院判决确定上诉人与第三人共同负担6690元的案件受理费不符合法律规定。本案鉴定费是被上诉人为了达到自己的诉讼目的，申请法院委托进行鉴定评估，是为了实现自己的权利，因此鉴定费应由被上诉人全部承担，一审法院判决确定鉴定费的一半由上诉人与第三人共同负担于法无据，依法应予以纠正。被上诉人刘永庆答辩称，一、被上诉人秦吉公司应承担直接支付责任，即使按一审认定系挂靠关系，判决上诉人承担连带责任是正确的；二、一审BC标段合同内工程价款认定有误，BC标段即使存在亏损，法院依据约定的工程款认定是正确的；三、兴洲公司支付的10万元并非支付给刘永庆的涉案工程款，因为刘永庆与兴洲国际酒店有其他经济往来，在此前诉讼中也都提交了证据证明；四、鉴定费、诉讼费应予以纠正，但不应由刘永庆承担，因为一审鉴定事项并非上诉人请求鉴定的事项，扣减工程款的诉请是秦吉公司的。上诉人秦吉公司答辩称：一、一审法院鉴定程序合法。一审法院根据被答辩人的鉴定申请并结合本案的实际情况，对认为需要进行鉴定的事项委托鉴定机构进行了鉴定，该鉴定程序完全符合法律规定。被答辩人上诉主张其手里只有17份工程量签证单，其他工程量签证单全部交给答辩人交由业主结算使用的说法纯属子虚乌有；二、一审法院对第三人潘战兵借用答辩人公司资质承揽工程的事实认定正确，但认定答辩人对案涉B、C标段欠付的工程款承担连带责任的判决适用法律错误，判决不当。案涉工程在合同的订立和履行施工合同过程中，都是在第三人与被答辩人之间完成的，被答辩人与第三人形成了事实上的法律关系，因此，对应支付被答辩人工程款的责任依法应由第三人承担。一审法院仅判决认定B、C标段外的案涉工程款由第三人承担，对B、C标段工程欠付的工程款，认定答辩人承担连带责任的判决明显适用法律错误，判决不当，依法应予以纠正。刘永庆向一审法院起诉请求：一、判令被告支付工程款6563553.78元；二、判令被告承担逾期付款的利息损失，按中国人民银行规定的同期存款利率从2014年9月6日计算至实际支付日止，暂计算截止2016年6月5日为298641.7元，以上暂合计6862195.48元；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定：一、2012年1月9日，被告秦吉公司在略阳县XX镇五郎坪集中安置点工程中中标。2012年1月10日，被告秦吉公司与略阳县XX镇人民政府签订一份《建设工程施工合同》，约定由被告秦吉公司承建陕南移民略阳县XX镇五郎坪集中安置点工程。2012年1月16日，被告秦吉公司为承建略阳县XX镇五郎坪集中安置点建设项目成立秦吉公司十二项目部，并任命李某乙为项目部经理。2012年3月22日，被告秦吉公司在略阳县以工代赈易地扶贫搬迁XX镇XX社区基础设施建设工程A、B、C标段招标中中标。2012年3月26日，被告秦吉公司与略阳县XX镇人民政府签订一份《易地扶贫搬迁XX镇XX社区基础设施建设工程A、B、C标段施工合同》，约定由被告秦吉公司负责该工程A、B、C标段设计文件及工程量所列全部内容，工程合同价总计为3758097.56元（其中A标段价款413476.02元，B标段价款为1330711.87元，C标段价款为2013909.67元），合同工期为2012年3月30日至2012年6月28日。二、2012年4月28日，第三人潘战兵以秦吉公司十二项目部（甲方）委托人的名义与原告刘永庆（乙方）签订了一份《XX镇XX社区基础设施建设工程B、C标段施工承包合同》（以下简称“B、C标段施工合同”），约定由乙方负责XX镇XX社区基础设施建设工程B、C两个标段设计文件及工程量清单所列全部建设内容。乙方包工包除甲方供材料外的所有材料，甲方供材料包括钢材、水泥、排水管材（管材甲方前期供应数量外乙方自行采购），甲方供材价格按照市场含税价格计入本工程成本，甲方供材料于结算时从给乙方支付工程款中扣除。另约定本工程一次性包死价（含甲供材料款）为250万元（B标段价款为99.5万元，C标段价款为150.5万元）。工程施工过程中没有任何经济签证单。工期为2012年5月1日至2012年6月30日。三、2012年9月23日，第三人潘战兵以秦吉公司十二项目部（乙方）负责人的名义与略阳县XX镇人民政府（甲方）签订了一份《XX镇XX社区基础设施建设附属工程关于增加民宅处地面硬化、散水及室外排水单项工程施工补充合同》，约定由乙方负责XX镇XX社区基础设施建设增加民宅处地面硬化、散水及室外排水工程，乙方包工包料，并负责本工程土建项目的竣工验收合格。工期为2012年9月25日至2013年1月25日。另约定该工程合同价款按甲方、监理、施工单位现场测量、验收的数量计量决算。四、2012年12月3日，第三人潘战兵以秦吉公司十二项目部（甲方）委托人的名义与原告刘永庆（乙方）签订了一份《XX镇XX社区基础设施建设附属工程补充协议（附五郎坪安置点附属工程变更增加项目数量单价清单）》（以下简称“补充协议”），约定乙方负责XX镇XX社区基础设施建设增加工程及工程量清单所列的全部建设内容，工期为2012年11月13日至2013年1月10日。乙方包工包料，并负责本工程竣工验收合格。另约定最终结算按照甲方实际验收数量核算。五、2013年5月9日，第三人潘战兵以秦吉公司十二项目部（乙方）负责人的名义与略阳县XX镇人民政府签订了一份《XX镇XX社区基础设施建设附属工程关于增加电缆沟单项工程的施工合同》，约定由乙方负责XX镇XX社区基础设施建设增加电缆沟工程的全部土建施工，在施工中乙方必须按照电力部门设计规范要求进行施工，乙方将2013年4月27日三方签字认可的所需施工材料负责按要求采购到现场，具体施工由电力部门施工队负责。乙方负责土建部分包工包料，工期为2013年5月5日至2013年6月3日。该工程总价款为30万元，如在施工中出现超支，甲方一概不予认可，由乙方自行解决。六、2012年6月13日，秦吉公司十二项目部通过原略阳县XX乡XX中心向原告支付20万元工程款。2012年9月27日，秦吉公司十二项目部又通过原略阳县XX乡XX中心向原告支付10万元工程款，原告刘永庆并于当日出具收条一张。2012年8月21日、2012年12月3日和2013年2月7日，秦吉公司十二项目部通过银行转账分别向原告刘永庆支付30万元、20万元和37.25万工程款。以上共计支付117.25万元工程款。七、案涉五郎坪集中安置社区基础设施建设工程于2012年3月31日正式开工，于2013年8月12日竣工，并于2014年9月3日通过验收。2014年7月11日，经陕西天德建设工程咨询有限公司审计，案涉五郎坪集中安置社区基础设施建设工程送审工程造价为8209823.47元，审定工程造价为7103170.5元，核减金额为1106652.97元。八、原告刘永庆分别于2017年1月22日和2017年2月22日到陕西省汉中市信访局和陕西省信访局上访，反映内容为：“他们在略阳县XX镇五郎坪移民集中安置点干活，该工程已经完工，由秦吉建筑有限公司承建，现拖欠他们民工工资400余万元，要求协调处理。”原告刘永庆并称已解决了20多万。后经略阳县信访局转送至略阳县人力资源和社会保障局，该局于2017年4月11日向原告刘永庆告知：“经我队调查了解，刘永庆与略阳县秦吉建司因XX镇五郎坪移民安置点务工拖欠工资问题，已进入司法程序。”九、本案在审理过程中，原告提出鉴定申请，法院经审查后依法启动鉴定程序，并结合本案审理的实际情况认为鉴定事项应为：案涉五郎坪集中安置社区基础设施建设签证单（17张）中所载明的工程量、工程款及B、C标段中的相关材料款（钢材、水泥、排水管）。并依法委托华地众信工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2019年9月23日作出华地司鉴字[2019]1856号司法鉴定意见书：签证单所载明的工程造价合计为601827.5元（其中可确定造价359582.49元，不可确定造价242245.01元；属于B、C标段外的造价为422573.77元，B、C标段内合同内增加的造价为164530.76元，无法确认部分的造价为14722.97元），B、C标段中的钢材、水泥、排水管材材料款为619735.85元。十、第三人潘战兵为兴洲国际公司的法定代表人，也是秦吉公司十二项目部和案涉五郎坪集中安置社区基础设施建设工程的实际负责人。原告刘永庆在本案中并未取得相应的建设工程施工资质。一审法院认为，该案争议的焦点主要为：一、本案是否应当追加兴洲国际公司为被告的问题。结合原告刘永庆与第三人潘战兵签订的案涉B、C标段施工承包合同和补充协议，第三人潘战兵与略阳县XX镇人民政府签订的施工补充合同，证人浩锦锋、李某甲、李某乙、张某某的证言，工程结算审查定案单等证据，可以认定第三人潘战兵为秦吉公司十二项目部和案涉五郎坪集中安置社区基础设施建设工程的实际负责人。同时，被告秦吉公司对第三人潘战兵借用其资质的行为予以认可，但认为第三人潘战兵代表是兴洲国际公司，对此被告秦吉公司并未有证据予以佐证。另案涉前期部分已付工程款系由秦吉公司十二项目部直接支付给原告刘永庆，可见秦吉公司十二项目部存在独立的银行账户，而第三人潘战兵又是该项目部的实际负责人，故本案中对第三人潘战兵借用被告秦吉公司资质承揽案涉工程的事实可以予以认定。因此，本案中并无追加兴洲国际公司为被告的必要。二、案涉B、C标段施工合同及补充协议的效力问题。基于上述分析，第三人潘战兵借用被告秦吉公司资质承揽案涉工程，又与原告刘永庆签订案涉B、C标段施工合同及补充协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定,上述协议无效。三、案涉工程款数额的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，施工合同无效但工程经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程价款。本案中，虽然案涉B、C标段施工合同及补充协议无效，但基于原告刘永庆已对案涉部分基础设施工程进行施工的事实,原告刘永庆的投入已物化为案涉工程，且案涉工程也已竣工验收，案涉工程款可以参照上述合同约定进行支付。其次，根据案涉B、C标段施工合同的约定，该二标段的工程款为一次性包死价250万元（含秦吉公司十二项目部供材款），且约定除秦吉公司十二项目部负责供材外（钢材、水泥、排水管材），其他均由原告刘永庆包工包料，双方在结算时应当扣除秦吉公司十二项目部的上述供材款。原告刘永庆认为其在该二标段中提供了应由秦吉公司十二项目部提供的材料，但又无证据予以证明，故对其主张的该意见不予采纳。因该二标段内的工程款为一次性包死价，法院参照鉴定机构的鉴定意见（该二标段内的钢材、水泥、排水管材材料款为619735.85元）后认为，该二标段内实际工程款应为1880264.15元（250万元-619735.85元）。对于该二标段外的增加的工程款，因双方约定按照现场测量、验收的数量计量决算，本案中当事人并未提交相关工程款结算证明，故应当按照签证单中载明的实际工程量计算工程款。参照鉴定机构的鉴定意见，虽有两张签证单中载明的工程量无法确认具体的标段位置，但确为原告刘永庆施工，故法院结合本案案情酌情认定B、C标段外的实际工程款为437296.74元（422573.77元+14722.97元）。四、关于案涉工程款支付主体问题。首先，案涉B、C标段施工合同及补充协议均为第三人潘战兵以秦吉公司十二项目部委托人的名义与原告刘永庆签订，第三人潘战兵系借用被告秦吉公司资质承揽案涉工程，其又是该项目部的实际负责人，而秦吉公司十二项目部并不具有主体资格。另本案第三人潘战兵系法院依职权追加，为了减轻当事人的诉累，节约司法成本，故本案中案涉工程款应由第三人潘战兵予以承担。其次，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被告秦吉公司因违反国家法律规定，将建筑工程施工资质出借给没有资质的第三人潘战兵使用，第三人潘战兵以秦吉公司十二项目部名义签订建设工程施工合同并进行项目管理，故第三人潘战兵在被告秦吉公司中标的案涉工程（B、C标段）中欠付的707764.15元工程款（1880264.15元-1172500元）,应由被告秦吉公司承担连带责任。对于B、C标段以外的案涉工程款，因该部分施工合同系第三人潘战兵以秦吉公司十二项目部负责人的名义与发包方略阳县XX镇人民政府直接签订，该合同签订时被告秦吉公司并不知情，故根据公平原则该部分工程款与被告秦吉公司无关。五、案涉工程款利息的支付问题。虽然案涉B、C标段施工合同及补充协议无效，但占用上述工程款属实，原告有权主张占用所欠工程款期间的利息，法院结合本案案情及公平原则，酌情认定利息从本案第一次诉讼之日（即2016年6月15日）起算至付清时止。另原告刘永庆主张按中国人民银行同期存款利率计算，故该利息应参照中国人民银行同期存款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十九条、第二十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项、第一百零五条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、第三人潘战兵在本判决生效后三十日内向原告刘永庆支付707764.15元工程款及利息（从2016年6月15日开始起算至付清时止，参照中国人民银行同期存款利率）；被告陕西秦吉建设有限责任公司对此承担连带责任；二、第三人潘战兵在本判决生效后三十日内向原告刘永庆支付437296.74元工程款及利息（从2016年6月15日开始起算至付清时止，参照中国人民银行同期存款利率）；三、驳回原告刘永庆的其他诉讼请求。一审案件受理费59830元，保全申请费5000元，共计64830元；由原告刘永庆负担54005元，由被告陕西秦吉建设有限责任公司、第三人潘战兵共同负担6690元，第三人潘战兵负担4135元。鉴定费60000元，由原告刘永庆负担30000元，由被告陕西秦吉建设有限责任公司、第三人潘战兵共同负担30000元。（限判决书生效后七日内缴纳）。二审中，上诉人刘永庆向法院提供采购线管的购货单，以及张长清、唐映祥证明各一份，证明案涉工程除了部分钢材由秦吉公司提供，其他材料均由刘永庆购买，不应在应付工程款中予以扣减。上诉人秦吉公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为上述证据形式上看分别形成于2012年、2014年，但刘永庆自2016年起诉至今，历经三次一审、两次二审，均未提交上述证据，且从购货单上无法证明购买材料是用于案涉工程，仅凭结算单，真实性无法确认，具体购买地点也不确定，张长清、唐映祥作为销售人员对于材料具体用于哪里也只是听刘永庆口述，并且合同中对材料供应均有明确约定，所以上述证据均不能达到其证明目的。合议庭评议认为，本案自2016年刘永庆起诉至今，三次一审、两次二审中刘永庆均未提交上述材料，且B、C标段合同约定供材由秦吉公司提供，补充协议中约定刘永庆包工包料，所以刘永庆即使购买了上述材料，但具体用于B、C标段，还是补充协议的施工项目中不能确定，不能达到刘永庆的证明目的，对上述证据的证明目的不予采信。综上，原审认定事实基本清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要是：一、一审法院依职权确定本案鉴定事项，并依据鉴定意见书确定欠付刘永庆工程款数额是否正确；二、一审对潘战兵和秦吉公司之间的法律关系认定是否正确，判令由潘战兵承担付款义务，秦吉公司承担连带责任是否正确；若秦吉公司应承担连带责任，一审确定的责任范围是否正确；三、一审对鉴定费、诉讼费的分担是否正确。对于刘永庆上诉主张对逾期付款利息应按中国人民银行同期贷款利率计算的请求，经查，该案一审中刘永庆起诉请求判令被告承担逾期付款的利息损失，按中国人民银行规定的同期存款利率从2014年9月6日计算至实际支付日止。二审庭询中也对刘永庆明确进行答复，故刘永庆对利息计算的请求不属于本案二审争议焦点。针对第一个争议焦点：首先，一审法院依职权确定本案鉴定事项是否正确。本案中，刘永庆就案涉工程款提出请求，对本案中其实际完成的工程量负有举证责任。依据本案查明的案件事实，刘永庆签订的书面合同有两份，分别是2012年4月28日签订的《B、C标段施工合同》以及2012年12月3日《补充协议》。在《B、C标段施工合同》中约定工程一次性包死价（含甲供材料款）为250万元。工程施工过程中没有任何经济签证单。在《补充协议》中约定最终结算按照甲方实际验收数量核算。对于刘永庆在一审中申请就固定单价250万元以外新增工程量进行鉴定的请求，该鉴定事项仅能证明新增工程量工程价款，但不能证明该部分新增工程系刘永庆实际施工，与刘永庆应证明事项不符，一审法院在综合本案合同约定以及实际履行中的情况后确定的鉴定事项符合本案实际情况；其次，一审依据鉴定意见书确定欠付刘永庆工程款数额是否正确。通过对刘永庆提交法院的17张建设签证单中所载工程量、工程款及B、C标段中的相关材料款（钢材、水泥、排水管）等进行鉴定，一审认定B、C标段内工程款应按照包死价250万减去材料款619735.85元，应获得工程款1880264.15元，B、C标段外增加工程款按照437296.74元进行确定符合双方合同约定。对于B、C标段内材料款该不该扣除的问题，在B、C标段合同中约定的“甲供材包括：钢材、水泥、排水管材”，刘永庆辩称钢材是潘战兵提供，其他材料是他自己购买的，既与合同约定不符，并且刘永庆在本次二审中提交的证据也不足以证明其为案涉工程购买过材料。故刘永庆上诉主张一审确定鉴定范围以及依据鉴定意见确定工程款数额错误的理由不能成立。针对第二个争议焦点：本案中，B、C标段工程是XX镇政府与秦吉公司签订，潘战兵经审理查明系该项目实际负责人，其借用秦吉公司资质承揽案涉工程，秦吉公司应就该出借行为承担相应的法律责任。刘永庆就该合同产生的工程款，一审法院判处潘战兵承担付款义务，秦吉公司承担连带责任正确；此后，潘战兵以秦吉公司十二项目部负责人的名义与XX镇政府签订了《XX镇XX社区基础设施建设附属工程关于增加民宅处地面硬化、散水及室外排水单项工程施工补充合同》，潘战兵据此以秦吉公司十二项目部委托人的名义与刘永庆签订了《补充协议》，首先十二项目部并不具有对外签订合同的主体资格，其次秦吉公司未实际参与该合同的签订，对合同签订情况也并不知情，一审判处刘永庆因该合同产生的工程款由潘战兵承担付款义务正确。且根据查明的案件事实，XX镇政府在实际履行中也向秦吉公司十二项目部支付了部分工程款。一审法院依据两份合同签订的不同情况，分别判处秦吉公司对标段内工程款承担连带责任，对补充协议工程款不承担连带责任正确。秦吉公司主张不应承担工程款连带责任以及刘永庆要求秦吉公司承担全部付款义务的上诉理由均不能成立；针对第三个争议焦点：本案中，刘永庆起诉主张秦吉公司承担支付欠付工程款的义务，对于秦吉公司应否承担，具体应该承担多少，秦吉公司也负有相应的举证义务，否则应对其因举证不能而败诉部分的标的承担相应的诉讼费和鉴定费用。一审法院依据查明的案件事实以及确定的责任承担比例判令双方对鉴定费、诉讼费的分担正确，上诉人秦吉公司的该上诉理由不能成立。综上所述，二上诉人的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59830元，由上诉人刘永庆负担48730元，上诉人陕西秦吉建设有限责任公司负担6170。本判决为终审判决。审 判 长 陈耀斌审 判 员 李小艳审 判 员 李 晓二〇二一年三月二日法官助理 康 馨书 记 员 高 源1