河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3146号上诉人（原审原告）：弋永杰，男，汉族，1977年9月25日出生，住河南省登封市，现住河南省登封市。委托诉讼代理人：刘雅歌，河南群达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：登封市千惠商贸有限公司，住河南省登封市少林路尚城国际负一楼。法定代表人：安德勺，总经理。委托诉讼代理人：梁金松，河南国计律师事务所律师。上诉人弋永杰因与被上诉人登封市千惠商贸有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初5334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法开庭进行了审理。本案现已审理终结。弋永杰上诉请求：1.依法撤销原判，改判支持弋永杰一审诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人与登封市饿了么餐饮配送服务中心（以下简称“配送中心”）并不存在真实的发包与承包法律关系，《承包协议》系被上诉人为转移用工责任而与配送中心签订。1、被上诉人注册登记成立日期为2002年9月24日，注册资本、实缴资本均为1000万元，取得登封市饿了么旗下网上订餐和配送业务的经营权的日期为2019年5月27日。配送中心注册登记成立日期为2019年6月6日，系个体工商户，经营者为刘少辉，刘少辉在2019年12月20日前系被上诉人股东，持股比例为34%。因此上诉人有理由相信被上诉人与配送中心签订的《承包协议》系被上诉人为了转移用工主体责任而签订。2、上诉人提供的饿了么加盟商配送人员意外险保险单的签单日期为2019年9月11日，投保人为被上诉人，保险期间为一个月。3、证人王某、高某均称被上诉人和配送中心没有关系，二人和配送中心签订有承揽协议，因此上诉人有理由相信二人证言不属实，配送中心实际上并未取得饿了么外卖运营权。二、一审法院认定上诉人存在恶意抢单和送餐超时（差评2单、超时5单、抢单行为恶劣）的行为没有事实依据，公司做出罚款并停号学习培训的处罚也没有相应的规章制度作为依据。被上诉人提供的证人王某、高某为饿了么外卖站长、副站长，二人是被上诉人员工，与被上诉人具有利害关系。另外，二人关于上诉人离职的原因所述不一致，一人称恶意抢单，一人称送餐超时，且仅有口头陈述，没有提供相应的证据予以证实上诉人确实存在上诉行为。因此二人关于上诉人恶意抢单和送餐超时的证言不应被采信。群公告称上诉人存在差评2单，超时5单，抢单行为恶劣的行为没有事实依据，对上诉人做出的处罚也没有相应的规章制度作为依据。三、一审法院认定上诉人自行离职属事实认定错误。公司对上诉人的处罚没有事实依据，也没有相应的规章制度作为依据，公司于2020年5月27日关闭了上诉人蜂鸟团队版App的账号，随后上诉人被移出工作群，致使上诉人无法工作，公司的行为系将上诉人违法开除。四、一审法院适用法律错误，上诉人提供的证据能够证明与被上诉人存在劳动关系。上诉人一审中提供的第一组证据中“通行证”上明确载明“兹有我千惠商贸有限公司单位的工作人员弋永杰，性别男，身份证号码，户籍地河南省登封市××县（区）××村（社区工）……”下有用人单位即被上诉人的公章。上诉人同时提供有国泰保险有限责任公司饿了么加盟商配送人员意外保险单，该保险单的投保人为被上诉人，被保险人为上诉人，签单日期为2019年9月11日。上诉人、被上诉人符合法律、法规规定的主体资格；上诉人也提供了证据证明其需要遵守被上诉人制定的劳动规章制度，受被上诉人管理；上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分（被上诉人合法取得饿了么外卖运营权），符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应当认定双方劳动关系成立。虽然上诉人的工资并不是通过被上诉人的银行账户发送，而是通过个人转账，但该个人并未提供相关证据证明其是配送中心的工作人员，系受配送中心的委托向上诉人转账，因此不能据此否定上诉人与被上诉人之间的劳动关系。上诉人提供的“通行证”能够证明自己的身份，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件的规定。且根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，认定双方存在劳动关系时参照的凭证并不仅限于本条列举的五项证据，上诉人提供的保险单也明确显示投保人为被上诉人，投保险种为饿了么加盟商配送人员意外险，直接证明了双方存在劳动关系。五、一审法院程序违法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定，劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法提起诉讼的，应当将承包方和发包方作为当事人。第三十一条规定，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决，依法提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。本案中，被上诉人提供了其与配送中心签订的《承包协议》，一审法院应依法追加配送中心为本案的被告，但一审法院却未追加，在配送中心未到庭未答辩未质证、举证的情况下，径行认定上诉人是配送中心的员工，剥夺了配送中心的诉讼权利，程序违法。登封市千惠商贸有限公司辩称：一审认定事实清楚，承包协议双方分别为不同的经营主体，该协议符合合同构成要件，是双方真实意思表示。被上诉人给上诉人办理保险，只是出于当初为了给上海公司签订取得外卖经营权而采取的一个步骤和一个程序，仅此不能证明双方存在劳动关系。被上诉人与配送中心不存在任何关系，仅成立承包与发包关系，这是一审已经查明的事实。两个证人提供承揽协议与双方不存在任何法律关系之间没有必然联系。第二、一审认定上诉人存在恶意抢单和送餐超时，由于本纠纷双方无任何利害关系的证人出庭佐证足以证明。第三、一审认定上诉人自行离职事实清楚，由两个证人证言可知，上诉人是在擅自离职后被其配送中心移出工作群的。四、一审适用法律适当，上诉人提供的证据不能证明与被上诉人存在劳动关系。被上诉人为上诉人发放通行证是疫情特殊时期，被上诉人作为当地生活超市，响应政府号召，经与政府有关部门协商，临时出具的证件，据此并不能证明二者存在劳动关系，而且通行证并不是有关劳动法律法规规定的工作证或服务证等凭证。五、一审程序正当，没有追加配送中心为本案当事人并非一审法院的法定义务。一审通过庭审认定上诉人系配送中心员工，有充分的事实依据并无不当。六、本案的关键事实是一审已经查清上诉人工作期间系受配送中心规章制度管理，系配送中心支付其劳动报酬，系配送中心提供劳动场所等事实。该事实完全符合我国劳动法关于双方成立劳动关系的构成要件。因此一审认定其于被上诉人之间不存在劳动关系，是合乎事实的，也是完全正确的。另外作为配送中心属于我国法律规定的适格的用人主体，因此其与被上诉人之间不存在劳动关系，裁判结果是公正的。弋永杰向一审法院起诉请求：1．依法判决确认原告自2019年7月8日起与被告存在劳动关系；2．依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金12000元、拖欠的2020年5月份工资6000元并加付赔偿金3000元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额60000元、延时加班工资20000元并加付赔偿金10000元、休息日加班工资20000元并加付赔偿金10000元、法定休假日加班工资10000元并加付赔偿金5000元；3．依法判决被告向原告支付未缴纳社保而解除劳动合同的经济补偿金6000元；4．依法判决被告为原告补缴社保或赔偿未缴纳社保的损失；5．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月27日，被告通过网络与上海拉扎斯信息科技有限公司签订《（城市）合作协议》，被告获得在登封市“饿了么”旗下网上订餐和配送业务的经营权，被告在授权合作范围内负责“饿了么”旗下网上订餐和配送业务的市场拓展、品牌推广、网上订餐和配送服务。合同有效期为一年，自2019年5月27日起至2020年5月26日止。在合同签订前，被告按照上海拉扎斯信息科技有限公司的要求，被告以自己的名义在国泰保险公司开办了账户用于为送餐人员办理人寿保险。2019年6月10日，被告（甲方）与登封市饿了么餐饮配送服务中心（乙方）签订《承包协议》，约定：甲方将其从上海拉扎斯信息科技有限公司获得的登封市“饿了么”外卖运营权以每年壹拾万元的费用发包给乙方；甲方对乙方的经营（包括员工、场地、交通工具及模式、账务和风险等）概不负责，所有事务均由乙方自行处理；甲方与乙方之间存在平等的发包与承包法律关系，不存在任何隶属上下级关系。2019年7月8日，原告到登封市饿了么餐饮配送服务中心工作，为登封市饿了么餐饮配送服务中心提供餐饮外卖配送服务，担任骑手，原告向登封市饿了么餐饮配送服务中心负责人事的工作人员李平交纳了200元押金，并领取骑手装备。工作期间，登封市饿了么餐饮配送服务中心未与原告签订书面劳动合同，2019年9月11日，在被告在国泰保险公司开办了账户上为原告办理了饿了么加盟商配送人员意外险。原告的工资由登封市饿了么餐饮配送服务中心的工作人员王某以现金和微信转账的方式向原告发放。2020年5月27日，因原告恶意抢单和送餐超时，登封市饿了么餐饮配送服务中心对原告做出罚款并停号学习培训的处罚，原告因此离职。2020年8月24日，原告向登封市人事劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。在仲裁庭审中，被告未到庭答辩。2020年11月27日，登封市人事劳动争议仲裁委员会做出登人劳仲裁字［2020］102号仲裁裁决书，裁决：一、原告自2019年9月11日起与被告存在劳动关系；二、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁，诉至原审法院。登封市饿了么餐饮配送服务中心于2019年6月6日注册成立，类型为：个体工商户；经营范围为：餐饮配送服务、餐饮管理、广告发布、设计；经营场所：登封市少室路1091号（新兴居委会）。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原告提供的证据不能有效证明其系被告单位的员工，由被告单位安排工作岗位并支付劳动报酬。同时，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”根据查明的事实，原告与被告之间不具备上述规定的任何一种条件，而被告的证人证言却可以证明原告的工资并非由被告发放，而是由独立用工资格的登封市饿了么餐饮配送服务中心的工作人员向原告发放。故原告要求自2019年7月8日起其与被告存在劳动关系，不能成立，原审法院不予支持。因原告与被告之间不存在劳动关系，故原告的第二、三四项诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，河南省登封市人民法院判决：一、原告弋永杰自2019年7月8日起与被告登封市千惠商贸有限公司之间不存在劳动关系；二、驳回原告弋永杰的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由原告弋永杰负担5元，被告登封市千惠商贸有限公司负担5元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审审理查明认定的事实与原审判决认定相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，弋永杰提供的证据不能有效证明其系登封市千惠商贸有限公司的员工，由登封市千惠商贸有限公司安排工作岗位并支付劳动报酬。上诉人弋永杰的上诉请求缺乏有力证据支持，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人弋永杰负担。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二一年三月十六日书记员  汪 雨