福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5441号 上诉人（原审原告）：李晓云，女，1977年1月28日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：杜晓红，福建佳远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖雪玲，福建佳远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泉州闽南海都报业服务有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路中段南侧恒祥大厦1501－1503号。 法定代表人：倪可风，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈丽萍，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：苏娜真，女，该公司员工。 上诉人李晓云因与被上诉人泉州闽南海都报业服务有限公司（下称海都报业公司）劳动争议一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初1137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李晓云上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审所有诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由海都报业公司承担。 事实和理由：一、一审认定双方之间的用工形式符合非全日制用工，属认定事实错误。《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）关于非全日制用工的界定标准为以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。在是否签订书面劳动合同、上班时间、薪资支付周期等方面都与全日制劳动关系有明显区分。本案中，双方之间的用工模式并不符合非全日制用工模式。1.双方之间并未约定明确的工作时间，李晓云的工作内容除从事投递员工作外，还需从事报纸订阅及续订、送水、送牛奶等工作，工作时间每日均达到8小时，有时超过八小时工作时间，远长于非全日制工作规定的每日最长工作时间4小时的相关规定。一审中，海都报业公司主张李晓云每日1－3小时工作时间，但海都报业公作为劳动关系中具有管理责任的一方，未能提供相关证据证明李晓云每日工作时间不超过4小时、每周工作时间累计不超过24小时，应承担举证不能的法律后果。2.李晓云的薪资采取计件（投递报纸）加提成（业务拓展）的绩效工资制度，并非按小时计算工作报酬，不符合非全日用工模式的按小时计算报酬。3.依据《劳动合同法》第七十二条规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，李晓云的薪资均是按月支付，显然不符合《劳动合同法》关于非全日制用工形式的工资结算周期。综上，双方之间的用工时间、劳动报酬的计算方式及薪资结算周期等均不符合法律规定的非全日制用工法律关系的构成要件。一审在海都报业公司未能提供任何证据证明其主张的情况下，认定双方劳动关系为非全日制用工，属于认定事实错误。二、一审认为李晓云能够自主安排工作时间属于认定事实错误。一审以李晓云未能提供证据证明日平均工作时间，也未提供证据证明用人单位掌握该部分事实为由，要求李晓云承担举证不能的法律后果，判决不支持李晓云主张的差额工资25915.01元属于适用法律错误。首先，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。故本案中关于李晓云工作时长的举证责任应适用“举证责任倒置”原则，依法应由海都报业公司承担举证责任，一审要求李晓云承担举证责任，属于适用法律错误。其次，依据《最低工资规定》第5条及第12条规定“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用于本条规定。”本案中，虽是实行绩效工资，但海都报业公司并未举证其劳动定额，也未提供证据证明李晓云未提供正常劳动。故即使因近年来海都报业公司经营效益低导致李晓云工作计件量降低，领取的工资较低，但并非是李晓云原因导致，李晓云已提供了正常劳动，海都报业公司应按照最低工资标准支付李晓云准工作，低于部分依法应予以补足。三、一审未支持李晓云主张的风险金400元无事实与法律依据。《劳动合同法》第9条及84条之规定“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”海都报业公司在仲裁阶段答辩中提出，只要双方签订解除劳动合同，就可以退回风险金，有凭证的话是可以返还的。据查询，海都报业公司与海峡都市报公司系关联公司，故海都报业公司应向李晓云返还收取的风险金400元。 海都报业公司答辩称：一、其与李晓云约定按件计算劳动报酬，海都报业公司已足额支付李晓云工资，无需另行再支付李晓云主张的低于最低工资标准的差额；且李晓云主张的2018年11月之前的工资差额已超过一年仲裁时效。1.海都报业公司与李晓云双方约定的计酬方式为按件计算的绩效工资方式，这点双方在一审已确认。李晓云主张非全日制用工是以小时计酬为主的，但这也恰恰说明，以小时计酬并非是非全日制用工支付工资的唯一方式，使用按件计算的绩效工资的方式也符合非全日制用工性质。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”但仅仅是涉及“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的”情况，不应是无限加重海都报业公司的举证责任。李晓云是从事报纸投递员工作，其岗位性质和工作要求均具有特殊性，李晓云应自主安排工作时间以确保客户使用，海都报业公司对李晓云不进行考勤，该部分证据并不掌握在海都报业公司手上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的原则，现李晓云应当就其日平均工作时间进行举证，且双方在一审中确认工资已全部结清的情况下，李晓云应当就其工资未达到相同时间段的最低工资标准进行举证，否则应当承担举证不能的法律后果。李晓云系非全日制用工性质，在完成投递报纸工作后，其余时间均李晓云自由支配，海都报业公司所支付的工资已完全能体现李晓云所付出的劳动价值。要求海都报业公司支付2016年至2019年期间的低于最低工资标准的差额有失公正。一审对此事实认定清楚，法律适用正确，应予以维持。2.李晓云主张的2018年11月之前的工资差额已超过一年仲裁时效，不能成立。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十六条规定，无论李晓云要求的工资差额是否可以成立，其中已经有部分超过一年的仲裁时效，该部分不应得到支持。即使法院认为海都报业公司需要支付李晓云工资差额，但超过一年的部分因超过时效不应该得到法律的支持。3.海都报业公司每月为李晓云在工资中代扣代缴其个人应缴交的社会保险费用，包括医保费用（具体每月为64.67元）及养老保险费用（个人承担缴费比例的8%，即1600元×8%＝128元），应视为其已收到的工资金额，如支持补齐最低工资的诉求，海都报业公司每月为李晓云缴交的该部分金额应予以扣除。综上，李晓云要求海都报业公司支付2016年1月至2019年10月的工服务资差额没有事实和法律依据，不能成立。二、李晓云主张海都报业公司支付经济补偿金没有法律上的依据；即使海都报业公司需要支付经济补偿金，经济补偿金的计算也存在错误。1.因李晓云是属于非全日制用工作性质。根据劳动合同法第七十一条规定，非全日制用工的，终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。因此，李晓云提出的要求海都报业公司支付经济补偿金缺乏法律依据。2.退一步讲，即使认为海都报业公司需要支付经济补偿金，经济补偿金的计算也存在错误。根据双方签署劳动合同显示，李晓云于2012年9月正式受雇于海都报业公司，直至2019年10月30日终止劳动合同。因此李晓云的经济补偿金最多只需计算7.5个月。《劳动合同法》第四十七条第三款的规定，经济补偿金所指的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据李晓云提供的银行“一本通/绿卡通交易明细”计算，李晓云劳动合同终止前十二个月的平均工资为967.93元。所以海都报业公司需支付的经济补偿金至多为7259.48元。三、李晓云要求返还风险金的诉求没有事实依据，不能成立。李晓云提供的收款收据字迹模糊，无法确认其具体内容，真实性无法确认。海都报业公司未曾收取前述款项，并且收款收据加盖的印章也并非海都报业公司的公司印章，该收款收据并非海都报业公司开具，海都报业公司无需返还该笔款项。 李晓云向一审法院起诉请求：1.判令海都报业公司向李晓云支付自2016年1月份至2019年10月份期间月工资低于泉州市丰泽区最低工资标准的差额25915.01元；2.判令海都报业公司向李晓云支付经济补偿金11250元；3.判令海都报业公司向李晓云退还风险金400元；4.判令海都报业公司向李晓云出具解除劳动关系证明；5.本案受理费由海都报业公司承担。 一审法院认定事实：李晓云系海都报业公司投递员，海都报业公司自2012年9月起为李晓云缴纳社会养老保险和城镇职工基本医疗保险。在职期间，海都报业公司按月支付工资。李晓云于2019年10月底接到海都报业公司通知停止工作，于2019年11月1日离职。李晓云在海都报业公司工作年限为7年2个月。李晓云因经济补偿金、最低工资差额及风险金等与海都报业公司发生争议，并向泉州市丰泽区市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,双方于仲裁阶段均确认工资已全部结清。仲裁委员会于2020年1月10日作出泉丰劳人仲裁字【2019】第472－1号仲裁裁决书，裁决：海都报业公司应在收到裁决书之日立即支付李晓云经济补偿金11250元并驳回李晓云的其他仲裁请求。该裁决书于2020年1月16日分别送达李晓云、海都报业公司。李晓云不服仲裁裁决，于2020年1月20日向法院提起诉讼。 一审法院认为，李晓云作为海都报业公司的投递员，实行绩效工资，海都报业公司以李晓云工作量的完成情况确定其劳动报酬，李晓云每日上午完成投递工作后，其余时间由自己掌握，该用工方式符合非全日制用工的特征。关于李晓云主张的最低工资差额，最低工资标准是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。最低工资标准一般采用月最低工资标准和小时最低工资标准。本案中，海都报业公司需要根据劳动者的工作效率和工作质量来确定计件工资，在这些因素的影响下，劳动者的工资不会完全相同，这从李晓云提供的工资流水亦可体现，因投递员的岗位性质和工作要求均具有特殊性，其应自主安排工作时间以确保客户使用,现李晓云未能提供证据证明其平均日工作时间，同时也未有证据证明用人单位掌握该部分事实存在的证据，故在双方均已确认工资已全部结清的情况下，李晓云未能举证其工资未达到相同时间段的最低工资标准，应自行承担举证不能的法律后果；关于经济补偿金，虽非全日制终止用工，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金，但在李晓云的该项诉请经仲裁委裁决支持后，海都报业公司并未于法定期限内提起诉讼，因其怠于主张权利，对李晓云的该项诉请，一审法院酌定按照仲裁委的裁决金额予以照准；关于风险金的返还，李晓云提供的收款收据显示，其上加盖的公章主体并非海都报业公司，无法证明该款项系由海都报业公司收取，现李晓云主张由海都报业公司返还，于法无据，不予支持；关于李晓云要求海都报业公司出具解除劳动关系证明的主张，因双方之间的劳动关系确已解除，且海都报业公司对此不持异议，予以准许。 一审法院判决：一、海都报业公司应于判决生效之日起十日内支付李晓云经济补偿金11250元；二、海都报业公司于判决生效之日起十日内为李晓云出具解除劳动关系证明；三、驳回李晓云的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由李晓云负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：关于李晓云主张的工资差额能否成立问题。《中华人民共和国劳动合同法》关于非全日制用工的规定包括：劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日；非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；等等。双方一审均认可签订了书面劳动合同，但海都报业公司未能提供合同文本以证实其主张的双方约定非全日制用工方式，同时从李晓云一审提交的工资发放银行交易明细及个人历年缴费明细表所载内容，并结合双方有关于此所作陈述意见，可体现李晓云的薪资系按月支付，且海都报业公司自认每月为李晓云在其工资中代扣代缴其个人应缴交的社会保险费（包括医保费用及养老保险费用）；上述工资发放方式不符合我国《劳动合同法》关于非全日制用工形式的工资结算周期，且海都报业公司也未能举证证明李晓云的每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小时，基于在案证据不足以认定双方之间的用工时间及薪资结算周期等符合法律规定的非全日制用工法律关系的构成要件，因此，海都报业公司主张李晓云为非全日制用工性质，理据不足，本院对李晓云主张其用工形式属于全日制用工形式予以采纳。 《最低工资规定》第五条规定：“最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者……”；第十二条规定：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用于本条规定”。本案中，李晓云的工资实行计件工资加提成工资的形式，海都报业公司未举证其劳动定额，也无证据证明李晓云未提供正常劳动，即使因海都报业公司的经营效益问题导致李晓云的工作量有所降低，也非出于劳动者本人原因，应认定李晓云提供了正常劳动，故海都报业公司支付李晓云的工资不得低于本地月最低工资标准。而最低劳动报酬包含社会保险费个人缴费部分，李晓云的基本养老保险费及基本医疗保险费中个人缴费部分已由海都报业公司在工资中代扣代缴，因此，李晓云的工资是否低于最低工资标准，应以其实发工资加上已代扣代缴的社会保险费个人缴费部分的总额进行判断。 本案中，李晓云主张2016年1月至2019年10月期间有37个月（2016年1月、2月、5月至10月，2017年1月、2月、4月、5月、7月至10月，2018年1月至11月，2019年1月至10月）的实发工资低于最低工资标准。经审查核算，李晓云提出异议的期间内，其实发工资加上海都报业公司为其代扣代缴养老保险和医保的金额合计后低于最低工资标准的月份有：2016年1月、2月、8月、10月；2017年1月、2月、7月至10月；2018年1月至11月，2019年1月至10月；共计31个月。根据泉州市丰泽区的月最低工资标准，上述月份中2016年1月至2017年6月最低工资为1350元/月；2017年7月至2019年11月最低工资为1500元/月，并根据李晓云的工资发放银行交易明细和社保缴交记录，对照计算相应月份的工资差额为17099.23元，即应发最低工资数额45600元（1350元/月×6个月＋1500元/月×25个月）－低于最低工资标准月份的实发及代扣代缴款项总额28500.77元［实发工资总额22747.72元＋代扣代缴社会保险费用3932元（116元/月×3个月＋128元/月×28个月）＋代扣代缴医保费用1821.05元（48.82元/月×2个月＋54.04元/月×4个月＋57.14元/月×10个月＋61.25元/月×10个月＋64.67元/月×5个月］。海都报业公司抗辩李晓云诉请的部分工资差额超过仲裁时效，但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”规定，李晓云于2019年11月申请仲裁，并未超过法定仲裁时效期间，本院对上述抗辩不予采纳。因此，海都报业公司应向李晓云支付工资差额17099.23元，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 关于押金返还问题，根据李晓云提供的收款收据，其上加盖的公章主体并非海都报业公司，无法证明该款项系由海都报业公司收取，李晓云主张由海都报业公司返还，于法无据，一审法院未予支持，并无不当。 综上所述，李晓云的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初1137号民事判决第一项、第二项； 二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初1137号民事判决第三项； 三、泉州闽南海都报业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李晓云低于泉州市丰泽区最低工资标准的工资差额17099.23元； 四、驳回李晓云一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审受理费10元，减半收取计5元，由李晓云与泉州闽南海都报业服务有限公司各负担2.5元；二审受理费10元，由李晓云与泉州闽南海都报业服务有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  陈志杰 审判员  郑程辉 二〇二一年三月十二日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。