江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏民申6351号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福建省九建建筑工程有限公司，住所地福建省宁德市蕉城北路23号。法定代表人：黄世锦，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴丹，福建远东大成律师事务所律师委托诉讼代理人：叶礼鑫，福建远东大成律师事务所律师被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏兰亭置业有限公司，住所地江苏省金湖县人民路东侧。法定代表人：周伯宜，该公司总经理。委托诉讼代理人：明盛华，江苏道金律师事务所律师被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏兰亭置业有限公司宿迁分公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区发展大道西侧（商务中心）。负责人：周伯宜，该分公司总经理。委托诉讼代理人：明盛华，江苏道金律师事务所律师一审第三人：仇士村。一审第三人：宿迁市巨元漆业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区顺河镇舟山工业园扬子江路28号。法定代表人：陆雪玲。一审第三人：江苏坤安建筑装饰有限公司（原宿迁市康盛建筑装饰工程有限公司），住所地江苏省宿迁市宿城区恒邦财富大厦6楼。法定代表人：沈康。再审申请人福建省九建建筑工程有限公司（以下简称九建公司）因与被申请人江苏兰亭置业有限公司（以下简称兰亭公司）、江苏兰亭置业有限公司宿迁分公司（以下简称宿迁分公司），一审第三人仇士村、宿迁市巨元漆业有限公司（以下简称巨元公司）、江苏坤安建筑装饰有限公司（以下简称坤安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2018）苏13民终3996号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。福建九建申请再审请求：一、请求撤销本案一、二审民事判决；二、改判支持再审申请人的全部诉讼请求；三、请求判令由被申请人承担一、二审、再审的一切诉讼费用。事实与理由1.原审判决以另行签订的补充协议作为结算合同价款的根据，违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，适用法律错误，同时对招标前进行实质性谈判的事实认定缺乏证据。2.宿迁建威工程咨询有限公司（以下简称建威公司）依法应当自行回避或不接受委托，建威公司与本案委托鉴定事项和被申请人有利害关系，无法保证鉴定的公证客观，且建威公司的鉴定活动违反法律规定，相关鉴定结论不应予以采信，应当另行选择鉴定机构重新鉴定。3.原审法院认定钢材和面砖等为甲供材的法律关系错误。4.原审法院认定分包结算不列入系争工程造价的依据不足。5.建威公司应予以回避，故其根据被申请人申请所出具的《工程造价鉴定意见书》不应予以采纳，且上述鉴定报告的内容本身存在众多错误。六、被申请人在一审答辩中已自认“至工程竣工时，被告已支付90%的工程款，尚欠工程尾款约400万元。”但原审判决并未对此进行认定，完全错误。兰亭公司、宿迁分公司提交答辩意见称：一、1号合同和3号合同仅仅是备案合同，并非双方真实意思表示。2号合同和4号合同才是双方实际履行的合同。本案中的建设工程属于非强制招投标的建设工程，根据江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018）3号审委会会议纪要第7条规定，一审认定2号、4号合同作为结算工程价款的依据，适用正确。二、鉴定机构鉴定过程公开透明，应予采信。三、一审法院认定钢材和面砖等为甲供材的法律关系正确。四、一审法院认定分包结算不列入工程造价正确。本院经审查认为，本案申请再审阶段争议焦点为：一、涉案工程价款的结算应依据1号、3号合同还是2号、4号合同。二、本案一审鉴定机构是否符合回避情形。三、一审法院认定钢材和面砖等为甲供材的法律关系是否正确。四、九建公司对一审鉴定内容提出的异议是否成立。五、一审法院认定分包结算不列入系争工程造价是否正确。六、被申请人已支付工程款及欠付工程款金额。关于争议焦点一，本院认为，根据兰亭公司于一审中提交的《兰亭御城一期工程投标文件》《中标通知书》《担保函》《兰亭御城二期项目土建工程投标书》《通知书》《委托书》《支付凭证》《保证金支付及退还的银行汇款凭证》等证据，足以证实在涉案一期、二期工程公开招投标前，九建公司参加了兰亭公司的内部招标并中标，双方达成了关于工程款下浮率、履约保证金的合意，且签订备案合同后，再审申请人亦按内部中标约定缴纳保证金，故应认定双方在公开招投标前已进行实质性谈判，其行为违反了《中国人民共和国招标投标法》的相关强制性规定，中标应属无效。双方签订的中标备案合同即1号、3号合同属无效合同。本院认为，本案中双方实际履行的合同为2号、4号合同。理由如下：1.1号合同已注明该合同仅为备案使用，正式合同另外签订。本案中，双方在签订备案1号、3号合同之后另签订了补充协议即2号、4号合同。2号、4号合同第二十条明确约定补充协议和内部招标文件为建设工程施工合同的组成部分，补充协议与施工合同、招标文件、投标书、寻标记录不符的以补充协议为准。2、本案中，履约保证金的交纳、部分工程的另行分包以及工程进度款的支付等，均符合2号、4号合同的约定内容，故应认定双方实际履行的合同为2号、4号合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”涉案工程已于2015年5月18日竣工验收合格，并于2015年6月29日完成备案，故兰亭公司要求参照2号、4号合同结算涉案工程价款的诉讼主张应当得到支持。九建公司申请再审主张双方在招投标之前并未形成实质性谈判，该主张与本案原一审查明事实不符，其要求按照备案的中标合同即1号、3号合同结算工程价款的申请再审请求不能成立，原审判决不予支持，并无不当。关于争议焦点二。九建公司申请再审提出，本案工程造价鉴定机构建威公司，之前曾受兰亭公司委托出具涉案工程招投标文件、造价预算文件，依法应当回避而不回避，相关鉴定结论不应予以采信。本院审查认为：（1）针对九建公司的回避申请，一审法院作出了驳回其回避申请的决定和《复议决定书》。一审法院依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》《司法鉴定程序通则》《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等法律规定，认为鉴定人与鉴定机构分属两个不同的概念，本案鉴定委托时并无法律明文规定鉴定机构需依照诉讼法律规定实行回避。一审法院该认定并无不当。（2）根据九建公司一审中提交的《中标通知书》，已载明招标代理机构系建威公司并加盖建威公司的公章，说明九建公司对此是清楚知晓的。后在一审中经法定程序确定鉴定机构为建威公司，九建公司并未提出异议并向建威公司缴纳了鉴定费，但在建威公司出具鉴定意见时隔一年多之后，九建公司又申请建威公司回避，该行为有违诚信。综合以上情形，对九建公司要求鉴定机构回避的申请再审主张，原审判决不予支持，并无不当。关于争议焦点三。九建公司申请再审提出，施工材料中的钢材和面砖款项均由九建公司从工程进度款中支付，并由九建公司向兰亭公司开具建筑业专用发票，买卖合同的实际法律关系发生在九建公司与材料供应商之间，不应作为甲供材计入造价。一审中关于这一争议焦点，九建公司先是主张甲供材料系其向被申请人购买，后又主张甲供材系被申请人代购行为，均因无证据证明，未获支持。申请再审阶段又以其就甲供材开具工程款发票为由主张买卖关系发生在其与材料供应商之间，不应作为甲供材计入造价。本院经审查认为，2号、4号合同对于甲供材料事项均进行了具体约定，双方对兰亭公司联系供应商购买相关施工材料亦无异议，故应认定系甲供材料。九建公司申请再审主张该部分材料不属甲供材的依据不足，原审判决不予支持，并无不当。关于争议焦点四。九建公司申请再审提出，一审法院认定分包结算不列入系争工程造价缺乏事实和法律依据，九建公司已签订了相应工程的分包合同并支付了部分分包价款，即便兰亭公司支付了部分分包工程款，也属于代付法律关系，兰亭公司无权越过合同的相对性而主张直接与分包人结算。本院认为：（1）关于一期水电安装工程。一审法院依据2号合同中另行分包的约定、水电安装施工协议签订及实际履行情况，以及第三人仇士村陈述及仇士村领款、结算情况，认定一期水电工程款不应计入工程总造价，是正确的。（2）关于二期保温板工程、外墙漆工程。一审法院依据4号合同中关于专业分包的约定以及实际履行情况，认定该约定实系兰亭公司借用专业分包的名义将保温板工程、外墙漆工程肢解发包给第三人施工，两份合同的实际履行者为兰亭公司和第三人巨元公司、坤安公司，该认定正确。关于争议焦点五。九建公司对鉴定机构建威公司作出的《工程造价鉴定意见书》内容提出诸多异议。现分述如下：（一）甲供材料退价问题。九建公司申请再审提出，行业当中甲供材料基本是不进行下浮的，而鉴定机构在没有合同约定的基础上自动将甲供材料进行下浮，抽价时却按原价收取，缺乏依据。本院认为，按2号合同第五条第7项“计价程序”约定及4号合同第五条第8项“计价程序”约定，涉案工程总价需下浮，故鉴定机构参照双方合同约定将甲供材料纳入工程总价进行下浮，并无不当。至于甲供材料退价时应否按原价扣除，一审法院已充分注意到该问题，已要求鉴定人予以解释并出具了甲供钢筋、甲供块料进入结算取费与块料下浮差值表，该表显示甲供材料因进入总价结算计取的措施费、规费、税金，已超出甲供材料的下浮值。因此，甲供材料计入造价下浮后以原价退价，并不存在不合理之处，并未损害九建公司的权益。（二）独立费下浮问题。九建公司提出，按照2号合同第五条第7项“计价程序”约定及4号合同第五条第8项“计价程序”约定，独立费不下浮，鉴定机构将独立费项目进行下浮错误。经本院核查，鉴定机构并未对独立费进行下浮。（三）一期工程总承包服务费标准问题。九建公司申请再审提出，按照2号合同第九条第1项约定的总承包服务费1%和施工企业管理费1.5%，一期工程的承包服务费应为2.5%；根据4号合同第九条第1项对于总承包服务费的约定表述成企业管理费和现场管理费配合费，亦可证实此点；但是在鉴定报告中一期工程总承包服务费仅按照1%计算，不符合合同约定。经查，双方签订的2号合同第五条第6项明确约定“6、甲方另行发包项目，需由乙方履行配合协调监督管理职责的分部分项工程按专业工程承包合同价的1%记取总承包管理服务费”，双方签订的4号合同第五条第7项明确约定“7、专业分包项目，需由乙方履行配合协调监督管理职责的分部分项工程按专业工程承包造价的3%计取总承包管理服务……”故对一期、二期工程中的甲方另行发包项目，需由乙方配合协调监督管理职责的分部分项，鉴定机构分别按专业工程承包合同价的1%、3%计算总承包服务费，具有合同依据，该计算标准并无不当。（四）甲供材料的总价认定问题。九建公司申请再审提出，鉴定报告在甲供材总价的认定上存在错误，与被申请人自认的总价数额不一致。本院经审查认为，一审卷宗6-5编号0001、0105表格是被申请人支付给再审申请人进度款的初步统计，表中所列甲供材料的数量和单价均为暂定数。建威公司的鉴定报告在鉴定说明中已载明“其中钢材、面砖、地砖等市场价依据申请人江苏兰亭置业有限公司提供的送货单及钢材明细表计入”，并附有详细附件，九建公司认为该总价认定存在错误，但未能予以举证证明。综上，九建公司对鉴定机构建威公司作出的《工程造价鉴定意见书》提出诸多异议均不能成立。原审判决未予支持，并无不当。关于争议焦点六。被申请人已支付工程款金额及欠付金额。兰亭公司所举证据二十一证明一期工程已付21069566.99元，二期工程已付17682029元。后经九建公司、兰亭公司共同确认无争议的付款为：一期工程付款20047528.99元，二期工程付款17646029元，合计37693557.99元。一审法院认为，双方之间无争议的付款已超本案工程造价，对九建公司主张兰亭公司支付工程款及利息一审法院不予支持，并无不当。综上，九建公司申请再审的理由均不能成立。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回福建省九建建筑工程有限公司的再审申请。审判长  郑文海审判员  周晓璐审判员  施建红二〇二一年三月五日书记员  曹晓洁