河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）冀01刑终6号 抗诉机关河北省灵寿县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡志林，男，1993年5月15日出生，汉族，初中文化，群众，户籍所在地河北省石家庄市灵寿县。2011年6月9日因故意伤害罪被灵寿县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年；2013年6月6日因抢劫罪被灵寿县人民法院判处有期徒刑六年，与故意伤害罪数罪并罚，执行有期徒刑七年，并处罚金3000元。2020年5月31日因涉嫌抢劫罪被灵寿县公安局刑事拘留，2020年7月7日经灵寿县人民检察院批准逮捕。同日由灵寿县公安局执行逮捕，现羁押于灵寿县看守所。 原审被告人牛彦飞，男，1986年9月8日出生，汉族，文盲，群众，户籍所在地河北省石家庄市灵寿县，现于石家庄市新华区。2015年11月6日因犯抢劫罪、寻衅滋事罪被石家庄市中级人民法院判处有期徒刑十五年六个月，并处罚金五万元，剥夺政治权利四年。2020年9月1日因涉嫌抢劫罪被灵寿县公安局从石家庄监狱解回，并送至灵寿县看守所重新羁押，现羁押于灵寿县看守所。 河北省灵寿县人民法院审理河北省灵寿县人民检察院指控原审被告人胡志林、牛彦飞犯抢劫罪一案，于2020年11月19日作出（2020）冀0126刑初182号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人胡志林提出上诉，原公诉机关提出抗诉，河北省石家庄市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市人民检察院指派检察员张仁江、林树飞出庭履行职务，上诉人胡志林、牛彦飞通过远程视频直播参加庭审。现已审理终结。 原判认定，2007年6月22日24时许，被告人胡志林、牛彦飞等人以非法占有为目的，在灵寿县口附近对张某实施殴打并持刀抢走豪宝100摩托车一辆。经灵寿县司法医学鉴定中心鉴定，张某的损伤属轻伤。经灵寿县涉案物品价格认证中心鉴定，豪宝100摩托车价值3600元。2007年9月20日，被告人胡志林与被害人达成赔偿协议，并取得被害人的谅解。 认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.书证 （1）接受刑事案件登记表1份。 （2）2020年6月19日灵寿县公安局出具调取证据通知书、调取证据清单、刑事裁定书1份、刑事判决书1份。2015年11月6日河北省石家庄市中级人民法院（2015）石刑初字第00050号刑事判决书：一、被告人牛彦飞犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月21日起2029年2月20日止。罚金限判决生效后30日内缴纳）。 （3）2020年5月31日灵寿县公安局出具调取证据通知书、调取证据清单各1份、刑事判决书3份，证实胡志林的刑事处罚情况。 （4）2020年6月19日灵寿县公安局出具调取证据通知书、调取证据清单、河北省鹿泉监狱罪犯服刑证明各1份。 （5）2020年6月19日河北省鹿泉监狱出具证明1份。 （6）2020年8月17日灵寿县公安局出具调取证据通知书、调取证据清单、刘长松判决书各1份。 （7）照片说明2页：刘某、马某指认当时被抢的摩托车。 （8）2020年8月25日灵寿县公安局城区公安分局出具接受证据清单1份、保证书、调解协议3页、情况说明2页。证实胡志林与张某调解的情况。 （9）情况说明3份。 2007年11月27日农历10月18日（灵寿县城庙会），刘某与马某在被抢的摩托车，当时路人称已经报警，城区公安分局处警，刘某出示摩托车相关手续后发还刘某本人，我办案民警查阅县局指挥中心接处警记录，指挥中心接处警档案从2009年1月1日后才有备案；办案民警查阅城区公安分局接处警登记表，因时间长远，未发现关于此案接处警登记情况，询问当时在位民警均无记忆。 （10）2020年6月22日灵寿县公安局慈峪派出所出具前科证明1份。 （11）2020年5月31日灵寿县公安局城区分局出具到案经过2份。胡志林经我局办案民警依法传唤于2020年5月31日到案。 （12）2020年7月20日中共灵寿县委组织部协同查核党员身份信息的复函1份。证明：犯罪嫌疑人胡志林不是中共党员。 （13）户籍证明信及个人电子档案共10份，与基本情况一致。 2.辨认、现场勘验、指认现场笔录 （1）辨认笔录 侦查人员于2020年5月31日制作辨认笔录4份。由辨认人胡志林辨认出参与抢劫的牛彦飞。 由辨认人张某辨认出抢劫其摩托车的胡志林。 由辨认人马某辨认出胡志林。 刘某辨认出在2007年6月22日殴打张某的胡志林。 （2）现场勘验笔录 （3）指认现场笔录 侦查人员于2020年5月31日制作指认现场笔录1份。2020年5月31日我局侦查员在犯罪嫌疑人胡志林的指引下到灵寿县口附近，胡志林指认：灵寿县口西200米就是实施抢劫的犯罪现场，至此辨认结束。拍摄照片2张。 3.鉴定意见 2020年6月16日灵寿县涉案物品价格认证中心出具灵价（刑）认字[2020]第59号价格认定结论书。证明：6.23抢劫案涉及的被抢劫的豪宝100摩托车价格为人民币叁仟陆百元整（￥3600元）。 2007年6月25日灵寿县司法医学鉴定中心出具灵司鉴中心（2007）伤鉴字第（179）号司法鉴定书。证明：张某的损伤属轻伤。 4.证人证言 （1）证人马某于2007年6月23日、2020年6月22日接受侦查人员询问，有2份询问笔录。主要陈述：2007年6月22日晚上12点左右，我和刘某、张某，我们三个骑着一个摩托车在灵寿县城找人，走到大清花北边道口时被一辆出租车拦住，从车上下来三名男子开始打张某，打了好一阵子，又过来一辆出租车，下来了两个男子，开始打张某，其中一名男子拿匕首逼着张某把摩托车钥匙交出来，那些人骑上张某的摩托车走了。在2007年10月18日赶庙会的时候，我和刘某发现了被抢的摩托车，就报警了，过了一段时间警察把摩托车给了刘某。 打张某的这些人，我只认识胡志林，其他人我都不认识。胡志林当时是怎么打的我记不清了。 （2）证人刘某于2007年6月23日、2020年6月11日接受侦查人员询问，有2份询问笔录。主要陈述：2007年6月22日晚上12时左右，我和张某、马某去上网，张某骑摩托车带着我和马某，走到车站红绿灯时碰见三个人步行正往北走，我们走到他们跟前时有个人说张某轧着他的脚了，后张某也没停车就直接走了，后那三个人打了辆出租车追我们，追到盐库一带时追上我们，后张某停下车，有个人问张某：“是你骑的摩托车吗？”张某说：“是”，后那三个人就打张某，打完之后有个人和张某要摩托车钥匙，我们没有给他，他拿出刀子对我们说：“给不给，不给就把他（张某）捅死。”还用刀子在张某身上比划，后张某让我把钥匙给了他，给了他钥匙后，他们打电话又叫过来了两个人，这两个过来后，有个人把摩托车骑走了，后过来的那两个人对张某说：“你可牛逼里。”然后就去打张某，有个人骑摩托车走了，他们四个一起又打的张某。打张某的那些人我认识一个，叫胡志林，听见的那两个人一个叫飞飞（艳飞）姓什么不知道，一个叫二小。不知道拿刀子的那个人叫什么，他就是骑摩托车走的那个人。他身高1米7左右，偏胖，短发，20岁左右。他们一共五个人打的张某。胡志林，十五、六岁左右，其它的大概二十岁左右，飞飞和胡志林左胳膊上有纹身，纹着一个太阳。胡志林用脚踹张某头部、身上，数他踹得多。 事发当年农历十月十八庙会，我、马某骑着摩托车打算到县城赶庙会，路过索阜安村附近的公路上，我俩看到有一群人，旁边停着一辆摩托车，我看着特别像我被抢的摩托车。公安民警到场后将该摩托车扣押了，我跟当时出警的民警说这是我被抢的摩托车。公安民警让我带该车的手续去领车，大概二十天以后我去灵寿县公安局城区分局将该摩托车领走了。 5.被害人陈述 被害人张某于2007年8月17日、2020年6月13日、9月1日接受侦查人员询问，有2份询问笔录。主要陈述：2007年6月22日晚12：00左右，我骑着刘某的摩托车带着刘某还有一个女孩从一机厂到县城找人，我们路过车站时，碰到了三个男子，好像喝了酒，我骑摩托经过他们时，他们就骂我，并说让我停下，我就停下了，后刘某说：“赶快走吧”，后我又骑摩托车就走了，走到新开街道口处，被三个人打出租车追上了，这三个人下车后就打我，都是用脚踹、拳打、手扇，后来一个拿着刀子对着我说：“以后别让我碰到你了”，并让我们把摩托车钥匙交出来，后我们把钥匙交给了对方，有一个人骑上摩托车走了，后来又过来了两个人，又对我进行了殴打，后来的两个人也是用脚和拳头打的我。 当时我被故意伤害一事，与胡志林调解过。我对协议的内容认可，这是我和胡志林就我被故意伤害一事的调解协议，上面我的签名是我自己签的。 6.被告人的供述与辩解 （1）被告人胡志林于2020年5月31日、6月1日、7月7日接受侦查人员讯问，有3份讯问笔录。主要供述：2007年6月份左右的时候，一天晚上，我跟牛彦飞、“赵二”，还有“老国”和刘长松一起在小白楼附近吃烧烤喝酒，我们吃完饭我们走到石华英加油站准备打一辆车回牛彦飞家，我们在等车的时候碰到了一名男子骑着摩托车带着刘璐和马蓝，牛彦飞说去追刘璐马蓝他们，然后就拦了一辆出租车我和牛彦飞、赵二一块上了一辆车，牛彦飞在副驾驶，我在后排，驾驶室正后边，赵二在牛彦飞后边。老国和刘长松上了另一辆出租车。我们在前边，老国和刘长松在后边跟着，我们坐着车转着找刘璐她们。我们在盐库道口附近追上了她们就把他们拦住了。下车之后我、牛彦飞、赵二就一块打骑摩托车的男子，都是用拳头巴掌的打那名男子的脸部和上半身，打完之后牛彦飞给刘长松打电话，让他和老国也打着出租车过来了，来了之后老国和刘长松也对那名骑摩托车的男子进行殴打，然后不是我就是牛彦飞拿着刀子就逼着骑摩托车的男子要车钥匙，拿了车钥匙之后，我和牛彦飞就一起骑着摩托车跑了，赵二、老国、刘长松他们打车走的。可能当时牛彦飞叫刘璐，刘璐他们没有停下来。感觉他们比较牛气的意思，就想着追上他们打他们一顿把车给抢了。当时打完他之后我和牛彦飞拿出了刀子逼着他拿出来车钥匙，他怕再被打就把车钥匙给我们了。我们自己没有摩托车，抢了他的摩托车我们自己骑。 （2）被告人牛彦飞于2020年9月1日接受侦查人员讯问，有1份讯问笔录。主要供述：我记得当天晚上我跟胡志林、“老国”在北环路要不就是在广场街吃的烧烤，我记得当时胡志林给一个女的打了个电话，他对我们说那个女的是他对象，后来我记不清是那个女的过来的还是我们碰见了，当时是一个男的骑摩托车载着两个女的，胡志林当时对我们说其中一个女的就是他对象，我们打的出租车去追他们，也记不清是在哪追上他们的。追上之后我记不清是谁把那个男的从摩托车上拽下来了，我记得当时我是后过去的，到现场的时候我看见胡志林在打那个男的，我和老国也一起打了那名男子。那两名女子一直在拉我和胡志林，打完那名男子后胡志林骑摩托车带上我和老国走了。我记不清我们是否有人拿刀逼着那名男子将摩托车钥匙拿出来。我身上左大臂外侧纹着一个类似太阳的图案。 原审法院认为，被告人胡志林、牛彦飞以非法占有为目的，采取暴力手段，当场取得他人财物，其行为已构成抢劫罪。被告人胡志林案发时刚满十四周岁，案发后积极赔偿受害人损失，与受害人达成调解协议，并取得受害人的谅解，认罪认罚，量刑时予以减轻处罚。被告人牛彦飞认罪认罚，量刑时予以从轻处罚。被告人牛彦飞2015年11月6日因犯抢劫罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五万元。根据法律规定，在判决宣告以后，刑法执行完毕前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第十七条、第六十九条、第七十条之规定，遂判决： 一、被告人牛彦飞犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元（已缴纳）；与前罪判处的有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五万元数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金五万三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月21日起至2031年2月20日止）。 二、被告人胡志林犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月31日起至2021年11月30日止）。 判后，原审被告人胡志林不服，上诉提出案发时其刚满十四周岁，没有拿刀威胁被害人，一审量刑过重，请求对其从轻处罚。 河北省灵寿县人民检察院提出抗诉，认为被告人胡志林以量刑过重为由提出上诉，导致本案适用认罪认罚从宽制度的条件不再具备，灵寿县人民法院对胡志林量刑畸轻；灵寿县人民法院无法定理由不予采纳检察院量刑建议，对被告人胡志林量刑确有错误。 河北省石家庄市人民检察院支持了抗诉，认为灵寿县人民法院没有采纳灵寿人民县检察院对胡志林的量刑建议错误；胡志林从庭审开始到最后结束，始终明确表示不认罚，灵寿县人民法院仍认定其认罪认罚并予以从宽处罚没有事实和法律依据；胡志林在上诉状中对抢劫的部分事实予以否认，并认为一审量刑过重，其已不具有认罪认罚情形，灵寿县人民法院对其从宽处罚明显不当。 经审理查明，2007年6月22日24时许，上诉人胡志林、原审被告人牛彦飞等人以非法占有为目的，在灵寿县口附近对张某实施殴打并持刀抢走豪宝100摩托车一辆。经灵寿县司法医学鉴定中心鉴定，张某的损伤属轻伤。经灵寿县涉案物品价格认证中心鉴定，豪宝100摩托车价值3600元。2007年9月20日，上诉人胡志林与被害人达成赔偿协议，并取得被害人的谅解。 另查明，原审被告人牛彦飞于2015年11月6日因犯抢劫罪、寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑十五年六个月，并处罚金五万元，剥夺政治权利四年。刑期自2013年8月21日起至2029年2月20日至。灵寿县公安局城区公安分局于2020年6月21日作出的情况说明记载：“胡志林系6.23抢劫案的犯罪嫌疑人之一，该供述牛彦飞、刘长松与其一起作案，牛彦飞、刘长松现在石家庄市监狱服刑，我办案民警到该监狱提审牛彦飞、刘长松，监狱工作人员因疫情期间禁止提审，只能办理解回重审手续，现该手续正在进一步办理当中。”2020年9月1日，牛彦飞被灵寿县公安局从石家庄监狱解回，次日送至灵寿县看守所羁押。 二审开庭期间，上诉人胡志林当庭表示其认罪认罚，其认为只对被害人构成伤害，没有构成抢劫。原审被告人牛彦飞当庭提出，其在石家庄监狱服刑时曾减刑六个月，本案系漏罪，六个月减刑应从总刑期中扣除。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的证人证言、被害人陈述、原审被告人的供述与辩解、鉴定文书、辨认笔录、现场示意图、照片、书证、物证、二审开庭笔录及视频等证据证实。 对于上诉人胡志林提出案发时其刚满十四周岁，没有拿刀威胁被害人，一审量刑过重，请求对其从轻处罚的上诉理由，经查，上诉人胡志林案发时刚满十四周岁，原审法院已经认定并予以减轻处罚，其余上诉理由与查明事实不符，故上诉人胡志林的上诉理由不成立，本院不予采纳。 对于抗诉机关提出的上诉人胡志林不认罪认罚，不应适用认罪认罚从宽制度，灵寿县人民法院无法定理由不予采纳检察院量刑建议，对被告人胡志林量刑确有错误的理由，经查，上诉人胡志林以非法占有为目的，采取暴力手段，当场取得他人财物，其行为已构成抢劫罪，因其犯罪时刚满十四周岁，且已赔偿被害人并取得谅解，认罪认罚，原审法院依法予以减轻处罚，判处其有期徒刑一年六个月，符合法律规定，量刑适当，应予维持。故抗诉机关的该抗诉理由不成立，本院不予采纳。 对于原审被告人牛彦飞当庭提出本案系漏罪，其在监狱服刑时减刑的六个月应从总刑期中扣除的理由，经查，原审被告人牛彦飞系在服刑期间，被同案犯供述，发现漏罪而数罪并罚的，依据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》法释［2016］23号第三十四条第一款之规定，罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间发现漏罪而数罪并罚的，原减刑裁定自动失效。故原审被告人牛彦飞在服刑期间的减刑裁定自动失效，不应从总刑期中扣除。 本院认为，上诉人胡志林、原审被告人牛彦飞以非法占有为目的，采取暴力手段，当场取得他人财物，其行为已构成抢劫罪。上诉人胡志林案发时刚满十四周岁，依法应当从轻或减轻处罚，上诉人胡志林案发后积极赔偿被害人损失并取得谅解，认罪态度好，依法可酌情从轻处罚。原审被告人牛彦飞认罪认罚，依法可酌情从轻处罚。原审被告人牛彦飞系在服刑期间发现漏罪，依法应数罪并罚。原审法院对原审被告人胡志林、牛彦飞犯抢劫罪认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，审判程序合法。上诉人胡志林上诉、抗诉机关抗诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉人胡志林的上诉，驳回抗诉机关河北省灵寿县人民检察院的抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张淑秀 审 判 员 王明哲 审 判 员 霍晨光 二〇二一年三月十日 法官助理 刘 莎 书 记 员 田家鑫