河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终253号上诉人（原审原告）：陈天军，男，1972年5月9日出生，汉族，户籍地：辽宁省大连市金州区。现住信阳市羊山新区。委托诉讼代理人：曹振华，河南冠南律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：西亚和美商业股份有限公司，住所：信阳市浉河区鲍氏街**商业中心。统一社会信用代码：91411500566475056F。法定代表人:沈世泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：柴晓卫，系该公司人事专员，1985年8月14日出生，汉族，住郑州市金水区。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：黄沙，河南天风律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人陈天军因与被上诉人西亚和美商业股份有限公司（以下简称“西亚和美公司”）劳动争议一案，不服罗山县人民法院（2020）豫1521民初2966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈天军的委托诉讼代理人曹振华，被上诉人西亚和美商业股份有限公司委托诉讼代理人柴晓卫、黄沙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈天军上诉请求：1、请求撤销原审判决，查清事实，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先、原审判决认定事实错误。一、原审判决作出的“原告没有就垃圾清运工作和任何有资质的公司签订过任何垃圾清运施工承包合同,而是通过李顺磊联系袁其文清运装修装饰垃圾”系认定事实错误。上诉人向原审法院提交的“陈天军与李顺磊的微信聊天记录”证据证明:2019年7月22日至事故发生前,上诉人与李顺磊一直就垃圾清运施工多次进行联系沟通,包括李顺磊向上诉人发送柘润公司营业执照照片和开票信息,李顺磊又将西亚和美公司的账户信息发送给上诉人核对;直至事故发生前,施工内容、施工地点均未发生变化。全部施工过程均由上诉人与李顺磊代表双方联系,并非原告在施工后期才联系李顺磊。故，事故发生时,被上诉人与柘润公司之间仍存在施工合同法律关系。二、原审判决作出的对养老保险和医疗保险的事实认定错误,根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条“参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的,按月领取基本养老金。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”按六十岁法定退休年龄计算,上诉人陈天军退休时间为2032年5月,其退休时养老保险缴费年限为13年零8个月,因此将无法领取基本养老金。三、原审判决关于加班事实认定错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第九条规定及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，关于加班事实存在的相关证据材料应由被上诉人提供,但结合被上诉人在仲裁中提供的工资表和考勤记录,可以证明双休日加班事实的存在。四、原审判决仅依据被上诉人提供的法定节假日加班费计算方法,就认定被上诉人没有拖欠上诉人法定节假日加班费属认定事实错误。从被上诉人提交的工资表显示:2019年元旦、五一、端午节，上诉人均在上班，但是固定加班费计算为0;2019年十一的加班费为1241元,在固定加班费中显示为1000元。其次、原审判决适用法律错误。原审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项认定被上诉人解除劳动合同合法,但上诉人陈天军的行为不属于严重违反用人单位规章制度的情形。第一、制定单位规章制度是用人单位实现依法规范管理的需要,也对被上诉人西亚公司制定规章制度关于5000元以上工程需先签订合同后施工的规定不持异议。被上诉人作为用人单位有监督本单位规章制度落实的职责,但是,美悦广场同一个施工项目中已先后签订过三份施工合同,该三份合同均为签订前先施工,被上诉人对该三份合同均审核盖章,被上诉人的盖章行为足以证明其对“先施工后签合同”模式是明知且认可的,同时,合同加章行为系单位自主决定,并非由原告陈天军个人所能决定。第二、已签订的施工合同中约定有仲裁条款，被上诉人与柘润公司虽未就后期施工签订合同,但是,被上诉人在向柘润公司行使追偿权时选择了仲裁程序,说明被上诉人对后来事实上的施工合同法律关系予以认可,并且认可在先合同的延续性。被上诉人选择仲裁程序的做法再次证实其认可“先施工后签合同”的模式。第三、案涉事故的发生,系铲车司机袁其文操作不当所致,并非未签订合同造成该事故的发生。第四、被上诉人于2020年3月已给予上诉人一次处分,截至给予解除劳动关系处分前（2020年7月23日),事实状态并未发生变化,被上诉人提交的支持其合法解除劳动关系的(2020)信仲裁字第048号裁决书作出时间为2020年8月3日。综上,原审判决认定事实错误,导致适用法律错误。为维护上诉人的合法权益,请法院查明事实后予以改判。西亚和美公司辩称，一、原判决事实认定清楚、正确。（一）被答辩人在2019年10月26日后并未与任何有资质的公司签订垃圾清运施工合同。并且据袁其文过失致人死亡刑事案的卷宗中记载，此次垃圾清运工程系陈天军私下找李顺磊承接，并未签订任何施工合同。并且这一事实已经被生效法律文书（2020）信仲裁字第048号裁决书予以认定。原审法院依据此认定事实清楚正确。（二）答辩人早已经为被答辩人办理过社保登记，不存在“未为其办理社保手续”的情况。至于补缴社保费问题不属于劳动争议审理范围之内。答辩人公司严格执行《社会保险法》及相关政策，新员工入职签订劳动合同、购买五险（如有原单位的需办理转入手续）。被答辩人陈天军在2012年11月26日入职时，公司社保专员询问其社保情况，他回复：是军转干部（正营职满20年），选择自主择业，原部队给予一次性费用、每月发放工资等，自己有原单位，不愿意转入我公司。在2018年公司全面检查社保参保情况，又与其本人多次沟通，还是不愿转入社保，人事专员直接在信阳市浉河区社保机构为其新增了五险账户，从2018年8月开始在公司参保缴费。被答辩人2012年12月至2018年8月期间的养老保险并非答辩人不愿缴纳，而是被答辩人自身原因导致的。依据最高院法研（2011）33号文件精神及司法实践，补缴社保费问题不属于劳动争议审理范围之内，而本案也不存在被答辩人所称的“用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议”的情况。所以原审法院并未对此作出审理，于法有据。关于医疗保险部分，答辩人已于2018年8月份缴纳，是被答辩人自身不愿入保造成2012年12月至2018年8月期间无医保的情况，依法现在也不存在补偿问题。（三）答辩人已完成举证责任，并且严格依照劳动法相关规定要求制定安排休息时间，且工资架构里面也包含有加班工资，不存在拖欠的情况。在原审中，答辩人已经提供相关考勤记录、及工资发放证据，已完成法律要求的举证责任。由于被答辩人从事商超行业工作的特殊性质，可能出现未按正常双休日休息，但其工作时间符合劳动法规定的每周不超过44小时，并且答辩人每周都及时给予被答辩人补休的时间，严格按照《劳动法》第三十八条规定，保证被答辩人每周至少休息一天。答辩人支付给被答辩人的工资里面，每月也包含固定加班费用，故被答辩人不存在拖欠其周末加班费的情况。（四）被答辩人在法定节假日加班的加班工资，答辩人严格按照法律规定和公司工资制度给与支付了，其工资构成包含加班工资，无被答辩人所称的有拖欠现象。二、原审判决法律适用正确。被答辩人严重违反用人单位的规章制度，据此依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同于法有据，原审以此认定解除合法，法律适用清楚正确。陈天军原系答辩人的员工，2019年7月-2020年3月其在答辩人下设的罗山美悦广场任行政经理一职。其岗位职责是主要负责卖场的日常行政事务、日常工作及施工的安全防护责任等。2019年12月17日23时许，在其主管的罗山美悦垃圾清运工程中，发生重大安全事故。清运铲车司机袁其文因疏忽大意，将在铲车旁捡拾垃圾的被害人付某倒，致其当场死亡。事后，答辩人为保证第二天顺利开业，及时安抚受害人家属，先代为赔偿受害人家属95万元。在后来的赔偿款追偿过程中发现事故发生时的垃圾清运工程陈天军并未与有资质的清运公司签订清运合同。而此行为系其个人行为，并未向其上诉状所称的答辩人认可。其严重违反公司规章，未先签合同就施工，并导致严重后果发生。鉴于此，答辩人依据《劳动合同法》第三十九条相关规定与被答辩人解除劳动合同，于法有据。根据《劳动合同法》及《西亚和美集团违纪处分条例》相关规定。先有公司领导与其面谈，领导班子作出初步处理意见，并报工会，经工会讨论给出回复意见，部门起草处理通报，并向当事人送达《解除劳动关系通知书》。答辩人所有程序都已做到，在程序上合法合规。答辩人无论事实上还是程序上皆合法合规，系合法解除。故原审判决认可被答辩人的解除行为于法有据。综上所述，答辩人认为被答辩人的上诉请求无法律事实依据，请求贵院，查明事实，依法驳回被答辩人的上诉请求。陈天军向一审法院起诉请求：1、请求撤销罗劳人仲案字（2020）0041—2号裁决书第二项；2、请求判令被告支付原告解除劳动合同经济赔偿金83333元；3、请求判令被告按社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴原告2012年12月至2018年8月期间的养老保险和医疗保险，若补缴不能，则被告一次性支付原告社会基本养老保险补偿费77250元和医疗保险补偿费31560元；一次性赔偿原告失业待遇损失24480元；4、请求判令被告支付原告2018年8月至2020年7月的双休日加班费41011元；5、请求判令被告支付原告2018年8月至2020年7月的法定节假日加班费10413元；6、本案诉讼费由被告承担。上述第二项至第五项请求金额共计268047.8元。一审法院认定事实：原告陈天军2012年11月26日入职被告西亚和美商业股份有限公司，2019年7月任西亚和美商业股份有限公司罗山美悦广场（下称“西亚美悦”）行政经理，主要负责开业前的日常行政事务、施工的安全防护责任等工作，在西亚美悦前期装修装饰期间，原告先后代表就垃圾清运等相关事宜与信阳市柘润土石方工程有限公司签订了三份垃圾清运施工承包合同（合同期限分别为2019年7月12日-2019年7月27日、2019年7月28日-2019年8月16日、2019年9月25日-2019年10月25日），三份合同均为事后补签，签订时间分别为2019年8月10日、2019年9月16日和2019年11月2日。原告陈天军2018年8月-2020年7月应领工资为：2018年8月4975元、2018年9月4501.80元、2018年10月5490元、2018年11月4470元、2018年12月4050元、2019年1月4475.80元、2019年2月4244.90元、2019年3月4262.30元、2019年4月4332.80元、2019年5月4500元、2019年6月4500元、2019年7月5400元、2019年8月4500元、2019年9月4500元、2019年10月3500元、2019年11月4200元、2019年12月5064.60元、2020年1月4955.20元、2020年2月2558.60元、2020年3月2096.70元、2020年4月3321.70元、2020年5月3139.70元、2020年6月3430元、2020年7月2248.50元，被告在此期间共支付原告固定加班费6176.80元（1000＋1000＋935．5＋935.5＋467.7＋483.3＋500＋500＋354.8）。另查明：西亚美悦系被告单位的分公司，成立于2019年7月11日，负责人张炜。西亚美悦拟定于2019年12月18日开业，因之前装修装饰产生大量垃圾需要清运，2019年12月17日夜，原告陈天军在没有和有资质的公司签订书面垃圾清运施工承包合同的情况下，联系李顺磊（身份证号码），之后李顺磊找到袁其文（身份证号码），让其清运垃圾，当天23：00许，袁其文驾驶铲车清除垃圾过程中，疏忽大意，将在铲车旁边捡拾垃圾的付某倒，致其死亡。事故发生后，被告西亚和美商业股份有限公司与死者亲属达成协议并支付各种费用共计95万元。尔后，西亚和美商业股份有限公司向信阳市仲裁委员会申请仲裁，请求信阳市柘润土石方工程有限公司承担因其施工活动中发生的安全事故给公司造成的经济损失95万及利息，2020年8月3日作出（2020）信仲裁字第048号裁决书，裁决驳回西亚和美商业股份有限公司的仲裁请求。袁其文一次性赔偿付秀娟近亲属各项损失8万元，付秀娟近亲属对其予以谅解。2020年4月30日，法院作出（2020）豫1521刑初30号刑事判决书，判决被告人袁其文犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。上述事实有当事人陈述、原告身份证复印件、企业信用信息公示报告、罗劳人仲案字【2020】0041-2号裁决书、送达回证、西亚和美公司文件（【2020】017号）、西亚和美公司文件（集团通报【2020】075号）、柘润公司企业信用信息公示报告、垃圾清运施工合同三份、李顺磊联系电话截图、李顺磊微信截图、原告陈天军与李顺磊聊天记录23页、微信聊天记录、现场照片、调解协议、证明一份、被告在劳动仲裁中提交的考勤表等材料、被告的营业执照复印件、法人身份证明，身份证复印件、授权委托书、受托人身份证复印件、原被告签订的劳动合同三份、（2020）信仲裁字第048号裁决书、李顺磊在罗山县人民法院的询问笔录、袁其文讯问笔录、陈天军本人出具的书面材料、罗山县人民法院2020豫15**刑初30号刑事判决书、西亚和美集团门店费用报账流程及要求规范、西亚和美集团微机处分条例、工会会议纪要及回复函、浉河区养老保险中心出具的2013年1月西亚公司参保人员证明及明细、陈天军2018.8-2020.7考勤打卡记录、2018.8-2020.7陈天军工资记录、陈天军2019.7-2019.10出差补助记录、西亚和美集团管理技术岗位工资制度及职工代表大会决议书等证据在卷佐证。一审法院认为，1、关于原告要求被告支付解除劳动合同经济赔偿金的请求。本案中，原告作为西亚美悦行政经理，在西亚美悦前期装修装饰过程中，先后代表被告与信阳市拓润土石方工程有限公补签三次垃圾清运施工承包合同，双方就安全责任作了明确约定，由信阳市柘润土石方工程有限公司对施工期问施工人员的安全及现场人员的人身安全负全部责任，合同最后期限为2019年10月25日，垃圾清运施工承包合同到期后，原告没有就垃圾清运工作和有资质的公司签订书面垃圾清运施工承包合同，而是通过李顺磊联系袁其文清运装修装饰垃圾，袁其文在驾驶铲车清除垃圾过程中选成人员的重大事故，给被告西亚和美商业股份有限公司造成直接经济损失95万元，被告依据《劳动合同法》第三十九条第二项规定，通知西亚和美商业股份有限公司工会委员会并经过同意后解除与原告的劳动关系，符合法律规定和法定程序，因此，法院对原告的该项诉讼请求不予支持。2、关于原告要求被告按照社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴2012年12月-2018年8月期间的养老保险和医疗保险，若补缴不能，则被告一次性支付原告社会基本养老保险补偿费77250元和医疗保险补偿费31560元、一次性赔偿申请人失业待遇损失24480元的诉讼请求。根据《社会保险法》第八十四条、第八十六条规定，原告要求被告为其补办补缴养老保险和医疗保险，应依法向相关行政部门主张自己的合法权利。对原告的该项请求法院不予审理。3、关于原告要求被告支付原告2012年11月-2020年7月的双休日加班费的诉讼请求，因原告未提其双休日加班事实存在的相关证据材料，因此，法院对原告的该项请求不予支持。四、关于原告要求被告支付原告2012年11月-2020年7月的法定节假日加班费的诉讼请求，因原告未提供其法定节假日加班事实存在的相关证据材料，结合被告提供的原告2018年8月-2020年7月工资表可以看出，此期间原告在2019年1月1日（元旦）、2019年2月7日（春节）、2019年5月1日（劳动节）、2019年6月7日（午节）、2019年10月1日-2日（国庆节）、2020年1月1日（元旦）、2020年4月4日（清明节）2020年5月1日（劳动节）、2020年6月25日（端午节）有加班事实存在，根据《劳动法》第四十四条第三项、原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条、劳动部关于印发《对〈工资支付暂行规定有关问题的补充规定〉的通知》第二条第一款规定，被告应依法支付原告法定假日加班费，其中：2019年1月1日加班费为617.35元（4475.8÷21.75×3×1）、2019年2月7日加班费为585.50元（4244.9÷21.75×3×1）、2019年5月1日加班费为620.69元（4500÷21.75×3×1）、2019年6月7日加班费为620.69元（4500÷21.75×3×1）、2019年10月1日-2日加班费为965.52元（3500÷21.75×3×2）、2020年1月1日加班费为683.48元（4955.2÷21．75×3×1）、2020年4月4日加班费为458.1元（3321.7÷21.75×3×1）、2020年5月1日加班费为433.06元（3139.7÷21.75×3×1）、2020年6月25日加班费为473.10元（3430÷21.75×3×1），以上加班费共计5457.56元。因被告已支付原告2018年8月-2020年7月期间固定加班费6176.80元，此金额大于原告应得法定节假日加班费5457.56元，因此法院对原告该项诉讼请求不予支持。依据《劳动法》第四十四条第三项，《劳动合同法》第三十九条第二项、第五十条第一款，《劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《社会保险法》第八十四条、第八十六条的规定，判决如下：驳回原告陈天军的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告陈天军负担。二审中当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除合同：（二）严重违反用人单位规章制度的”。经查，上诉人作为西亚美悦行政经理，明知单位对外签订合同有规定，却在垃圾清运施工承包合同到期后，没有就垃圾清运工作和有资质的公司签订书面垃圾清运施工承包合同，而是通过李顺磊联系袁其文清运装修装饰垃圾，袁其文在驾驶铲车清除垃圾过程中造成重大事故，给被上诉人造成重大经济损失，被上诉人依据《劳动合同法》的相关规定，解除与上诉人的劳动合同，符合法律规定和法定程序。关于原审判决对养老保险和医疗保险的事实认定问题。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。经查，被上诉人于2018年8月1日为上诉人购买五险，其在社会保险经办机构已补办手续。因养老保险和医疗保险属社会保险范畴,根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国社会保险法》的相关规定,征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院民事案件受理和处理范围。一审对上诉人关于养老保险和医疗保险不予审理处理正确。关于加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。经查，上诉人在仲裁程序及本案一、二审程序均没有针对该诉求提供依据。上诉人上诉称，其有双休日加班事实存在；2019年元旦、五一、端午节，上诉人均在上班，但是固定加班费计算为0;2019年十一的加班费为1241元,在固定加班费中显示为1000元。被上诉人称，固定加班费从2019年10月份开始实行，2019年10月份之前用调休的方式，包括法定节假日。经查，上诉人在一审中提交的2019年10月修订的《西亚和美集团管理及技术岗位工资制度》中“关于加班工资管理指导与计算方法”中规定“公司每月给予固定加班工资1000元/月，用于超时加班工资和法定假日加班工资”，该规定从2019年10月执行。被上诉人在一审提供了上诉人2018年8月-2020年7月的考勤表，该表显示此期间上诉人确有双休日加班事实存在及在2019年1月1日（元旦）、2019年5月1日（劳动节）、2019年6月7日（端午节）有加班事实存在，但从该表显示也有调休的事实存在。因2019年10月之前公司没有规定发放固定加班费，故2019年元旦、五一、端午节，上诉人工资表显示固定加班费计算为0及2019年十一公司为上诉人发放固定加班工资1000元符合被上诉人工资制定规定。一审根据现有证据判决，未支持被上诉人的该项请求并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈天军负担。本判决为终审判决。审判长 沈  继  红审判员 郑    佳审判员 彭    晨二〇二一年三月十五日书记员 徐中亚（代）