青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青02民终121号 上诉人（原审原告）：马某1，住青海省海东市化隆回族自治县。 上诉人（原审被告）：马某2，住青海省海东市化隆回族自治县。 委托诉讼代理人：安玲，青海龙启律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马某3，住青海省海东市化隆回族自治县。 委托诉讼代理人：马某1，住青海省化隆回族自治县。系某3父亲。 上诉人马某1、马某2因与被上诉人马某3侵权责任纠纷一案，不服青海省海东市化隆回族自治县人民法院（2020）青0224民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马某1，上诉人马某2及其委托诉讼代理人安玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马某1上诉请求：1.请求依法撤销化隆回族自治县人民法院（2020）青0224民初1001号《民事判决书》关于被上诉人不返还宅基地和承包耕地的结果，改判支持上诉人的诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审以物权法规定的房随地走，地随房走的原则，判决驳回返还宅基地的请求，事实认定错误。（1）双方在当初的协议中，特别详细的约定，交易范围限定为房屋、树木、家俱，案涉土地与上诉人马某2无关；案涉宅基地在上诉人父亲名下，因此不具备房随地走地随房走的法律效力；上诉人兄妹共有，上诉人一人无权买卖、转让。（2）上诉人出售房屋不曾有任何登记，宅基地使用权属于上诉人父亲。（3）上诉人出售给马某2的房屋早已拆除，其他财产也已经受益完结。后马某2在案涉宅基地边扩占一米多，修建了房屋，不属于合法建造，从而不发生物权设立的效力。2.一审驳回上诉人提出的归还3.5亩耕地的诉求，所依据的事实错误。一审认定的依据《房屋出售协议书》错误，该协议书已由（2004）化民初字第23号《民事调解书》所替代，而无效；《房屋出售协议书》并未约定让乙方（马某2）耕种全部地，而只是2亩承包地。 马某2辩称，1.马某1当庭宣读的上诉状的内容和收到的是不一致的。2.今天马某1陈述的事实和理由没有事实和法律依据，用的法律基本都是已经废止的物权法和担保法，现在民法典已经生效，该内容不能作为定案的依据被采用。 马某2上诉请求：1.请求依法撤销化隆回族自治县人民法院（2020）青0224民初1001号民事判决，查清事实后改判上诉人不承担返还土地并清除地上附着物的义务或将本案发回重审；2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决程序违法。（1）本案中，上诉人与马某1就案涉宅基地使用权发生争议，不属于人民法院受理民事诉讼的管辖范围，应由人民政府先行处理。（2）上诉人已经取得诉争房屋的物权。马某1一审时的诉讼请求仅是要求上诉人停止侵权，并无要求上诉人享有案涉宅基地使用权面积的确权请求。但一审判决却在本院认为部分，径行确认了上诉人和马某1享有诉争宅基地所有权的面积大小及自留地的所有权面积大小，明显超出了一审时被上诉人的诉讼请求范围。2.一审判决认定事实不清。（1）一审认定马某1又名马某福，马某2又名马某买的事实根本没有相应的证据予以佐证，诉讼主体身份信息混乱。（2）被上诉人马某3作为原告提起诉讼，主体不适格。以《出售房屋协议书》提起本案诉讼，协议书上有马某1、乙布拉黑买与马某某三个人的名字，没有马某3的名字。（3）本案案由与庭审查明事实不一致，属定性错误。本案系侵权责任纠纷，但是庭审时被上诉人提供的证据全都是依据2002年8月1日签订的《出售房屋协议书》展开的，都是土地权属证明书，马某1应当承担举证不能的不利后果。3.一审判决适用法律错误。本案件为侵权责任纠纷案件，判决使用的法律中竟然没有《侵权责任法》，反而引用《物权法》《合同法》《农村土地承包法》《土地管理法》等审理物权纠纷时适用的法律规定，直接造成本案判决结果的错误。 马某1辩称，1.本案的诉讼主体是土地侵权纠纷，而不是土地权属纠纷。2.马某2对我的原告身份有异议，但是在一审的时候已经对我的身份已经质证了，马某2也是认可的。3.对方认为本案属侵权案件，在一审时没有适用侵权责任法，我认为一审之所以没有引用侵权责任法，是因为原审两原告诉求的时候没有追究侵权责任和赔偿，只是要求返还承包地的原因。现请求二审法院判令侵权所得的土地及地上附着物归我。 马某2代理人辩称，与马某1的意见一致。 马某1向一审法院起诉请求：1.依法判令被告停止土地侵权,返还两原告的住宅基地和耕地及自留土地八亩，拆除土地上的附着物。2.本案诉讼费和其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：2002年8月1日原告马某1将土地使用者登记为其父亲马某满（已去世）的房屋以10000元的价格出售给被告，并约定房屋成交后，房屋前后的树木、家俱属被告所有；原告的二亩承包地由被告负责耕种三十年，在此期间的国家的各项税费、统筹、提留由乙方负责交纳。三十年后如果乙方继续耕种由乙方继续耕种。2018年10月16日原告马某1将房屋南北的自留地的一部分分给其子马某3。化土集用（2002）字第1674号集体土地使用证（东西12米、南北18米）标注的宅基地以外的自留地的一部分，变更登记在其子马某3名下。青（2018）农村土地经营权第017312号证登记记载的承包地块3块，承包地确权面积为1.47亩，依权利证书记载的四至属承包方代表马某3。经本院现场勘验，被告已经将宅基地的果园与宅基地并为一体，故被告享有的宅基地使用权四至应以化土集用（2002）字第1674号《集体土地使用证》附图标明的东西宽12米、南北宽18米为标准。上述事实，有双方当事人陈述、举证材料在卷佐证，本院予以认定。一审法院认为，民事主体的财产权利受法律平等保护。依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。我国法律允许农村房屋买卖行为，但是因涉及农村宅基地使用权的流转，农村房屋买卖同时应当符合农村宅基地使用权的相关规定。本案中，原被告之间签订的《出售房屋协议书》约定原告将其房屋、家具和树木出售给被告，原告主张被告返还宅基地，因原告已将案涉房屋出售给被告，且生效的（2004）化民初字第23号民事调解书再次确认案涉房屋及其他财产归被告；同时，依据“地随房走、房随地走”的物权法规则，房屋的出售本身就包括了房屋占用范围内的土地使用权的转让；再次，被告已属案涉房屋所在村村民，符合受让主体资格。因此，原告主张被告返还案涉宅基地，不符合法律规定和协议约定，本院不予支持。原告主张返还黄河边查干昂的土地，因协议约定由被告耕种三十年，现未满三十年，其约定条件未成就，该主张本院不予支持。化隆县群科镇舍仁村村民委员会，于2005年6月12日出具的证明中指向的土地属于原告马某1的自留地；原告马某3主张返还青（2018）化隆县农村土地承包经营权第017312号标注的三块地，原告马某3已取得相应的权利证书；被告辩称房前屋后的自留地及园子均为其购买，但协议中无约定内容，且无其它证据证明，故原告马某1、马某3主张返还该部分土地，有事实和法律依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百四十七条、第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四条、第九条，《中华人民共和国土地管理法》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告马某2于本判决生效后三十日内，将化土集用（2002）字第1674号《集体土地使用证》标注的东西宽12米、南北宽18米以外的属于原告马某1的自留地，以及变更为马某3承包经营权的土地返还给原告马某1与马某3，并清除该土地上的附着物。二、驳回原告马某1、马某3的其他诉讼请求。本案诉讼费100元，由原告马某1、马某3负担。 二审中，上诉人马某1提交4份书面证据并申请证人马某某出庭作证。1.2020年9月20日马发土买与马某1签订的《化解矛盾承诺协议书》一份。证明：庄廓是我和我妹妹二人共同所有的，我一个人无权出卖。2.2002年8月15日签订的《借条》和（2014）化民初字第81号《民事判决书》各一份，证明：我借给马某28000元，马某2没有归还我们打了官司，后来法院下判，我申请执行，但是没有执行下去。我进监狱后，马某2用借的钱盖的现在房子。3.图片一张，证明：10年前新盖的房子是原来土地后移2.24米后盖的房子，该土地是我的。4.马某买的书面证言一份。证明：我去新疆后，妹妹发现我的土地已经被被上诉人耕种的事实。5.马某某证言：庄廓有我老婆（马某1的妹妹）的一份，马某买和马某1因庄廓争议发生矛盾上过法庭，后经过中间人调解达成协议后，又没上法庭。 马某2质证认为：对证据1《化解矛盾承诺协议书》的真实性、合法性、关联性均不认可，因为是马某1单方作出的证据，与本案的争议事实没有关联性。对证据2的《借条》和《民事判决书》今天提交的不是原件，请马某1出示证据原件，在都是复印件的情况下对证据三性都不认可。对证据3图片的真实性、合法性、关联性和证明方向均不认可，是单方制作，照片看不出来是否占用或者挪动土地的事实。对证据4书面证人证言依据民诉法的规定，证言是需要证人出庭才可以，对证言的三性和证明方向均不认可。对证据5马某2的证言质证认为，该证人和上诉人马某1之间是亲属关系，证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可。 上诉人马某2申请证人马某4、马某5出庭作证。马某4证言：当时我和马某1是一个生产队的，他来我家两趟，想把他的房子和其他的东西卖掉，让我做中间人，协议书的内容是马某1写好的，我不识字。签字的当天两人来了，在马某1的老家（离案涉的庄廓一公里）签订的，当时给了1万元钱，后来又给了8千元，至于其他事情不清楚；马某1要去新疆，不在这里住了，就想着把房子、家具等都卖掉，说是连一个筷子都没拿。房子卖掉后马某1一年没来。8千元付清后没来过，直到去年才来。马某5证言：马某1和马某2买卖房子的时候，马某2找我借1万元，我没有1万元，就给了5000元，房子确实是卖了。 马某1质证认为，对证人马某某的证言予以认可。证人马某4的证言是虚假的，不能作为认定事实的依据。他不是房屋买卖的中间人，我之前已经处理了一次家里的东西，是马某4来我家的，不是我去找他的，是马某4找了我两次，说他做担保，让我将房子卖给马某2，还有钱已经付清也不是事实。证人马某5的证言也是虚假的。马某2质证认为，对证人马某4和马某5的证言的真实性、合法性、关联性均予以认可。 对上述证据及证人证言，本院认定如下：马某1提交的《化解矛盾承诺协议书》《借条》《民事判决书》《照片》《马某买证人证言》，马某2对以上证据的真实性、合法性、关联性及证明方向均不认可，本院对《民事判决书》的真实性予以采信，《借条》和《民事判决书》可证明双方之间存在借款纠纷，但与本案中马某1主张的待证事实无直接关联性，本院不予采信；《照片》也无法直观的证明案件事实，本院不予采信；证人应当出庭作证，对马某买书面的证词本院不予采信；证人马某某的证言，马某2不予认可，且证人与马某1是亲属关系，故对其证明效力本院不予采纳；马某4的证言，马某1不予认可，且该证人与马某2存在亲属关系，对该证言本院不予采信；马某5的证言，上诉人马某1认为是虚假作证，无其他证据印证，该证言本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审一致，二审予以确认。 本院认为，第一，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。二上诉人签订的《出售房屋协议书》系双方真实意思表示，依法成立有效，而且已经实际履行，上诉人马某1已将案涉房屋交付于上诉人马某2已达十八年之久，马某2现为化隆回族自治县群科镇舍仁村村民，依据“地随房走、房随地走”原则，以及农村宅基地可以在同村村民之间转让的法律规定，并考虑上诉人马某2受让案涉房屋后在舍仁村居住多年的实际状况，一审判决驳回上诉人马某1关于返还宅基地的诉讼请求并无不当；按照《出售房屋协议书》的约定，上诉人马某1的二亩承包地由上诉人马某2负责耕种三十年，现因合同约定的履行期限未满，马某1主张返还的请求不符合合同约定，一审予以驳回，并无不当。 第二，上诉人马某2主张房前屋后的自留地及园子均为其购买，但《出售房屋协议书》中没有相关约定，且青（2018）农村土地经营权第017312号农村土地承包经营权证已明确马某3登记有承包地3块，确权面积为1.47亩，且根据舍仁村村委会提供的《证明》证实案涉宅基地房前屋后的自留地属于上诉人马某1，而上诉人马某2未提供证据证明其有权利占有使用“化土集用（2002）字第1674号《集体土地使用证》标注的东西宽12米、南北宽18米以外的自留地以及变更为马某3承包经营权的土地”，故一审对该抗辩理由未予采纳正确，本院应予维持。 第三，关于（2004）化民初字第23号《民事调解书》，该调解书的协议内容为：“合同约定的房屋及其他财产归本案上诉人马某2所有；马某2等偿还马某1欠款1000元，并赔偿其他经济损失2500元”，该协议系针对《出售房屋协议书》的履行问题双方经协商而达成，并未涉及案涉承包地，因此上诉人马某1关于《房屋出售协议书》已由（2004）化民初字第23号《民事调解书》所替代，无效的理由不能成立。 第四，关于上诉人马某2提出，案涉宅基地使用权发生争议，不属于人民法院受理民事诉讼的管辖范围，应由人民政府先行处理问题，因本案涉及的宅基地使用权归上诉人马某1父亲马某满及其家庭所有，产权关系清晰，由于房屋转让而涉及的宅基地转让问题而发生争议，并非土地使用权不明而产生的土地确权争议，故该上诉理由不能成立。上诉人马某2提出一审判决超出了一审时被上诉人的诉讼请求范围问题，经审查，一审仅就原审原告马某1提出请求的土地返还及清除该土地上的附着物作出裁判，并未超出诉讼请求范围。关于马某2第2点上诉理由，根据当事人陈述、户口簿、户籍证明、《出售房屋协议书》当事人双方的签名，一审认定当事人马某1又名马某福，马某2又名马某买并无不当；本案系侵权纠纷，马某3以其承包地承包经营权得到侵害为由提起诉讼，主体并无不当；关于本案一审适用法律问题，本案是侵权责任纠纷，一审适用法律不够全面，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第三条，第十五条第一款第二项、第四项规定，但一审判决未适用，本院予以纠正。 综上，一审认定基本事实清楚，适用法律虽存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持；马某1、马某2上诉请求均不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第三条，第十五条第一款第二项、第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人马某1、马某2各负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马丽华 审 判 员 徐玲玲 审 判 员 霍成伯 二〇二一年三月二十五日 法官助理 冶海玲 书 记 员 刘 燕