江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏10民再4号上诉人（原审原告）：方光忠，男，1968年10月17日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市弋江区，现住扬州市。委托诉讼代理人：杨青，江苏唯是律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胥善峰，男，1977年12月15日出生，汉族，户籍地江苏省扬州市广陵区，现住安徽省蚌埠市怀远县。被上诉人（原审被告）：胥元仁，男，1954年9月21日出生，汉族，户籍地江苏省宝应县。共同委托诉讼代理人：朱志恒，扬州市新宇法律服务所法律工作者。上诉人方光忠因与被上诉人胥善峰、胥元仁民间借贷纠纷一案，江苏省扬州市广陵区人民法院于2019年1月7日作出(2018)苏1002民初2519号民事判决。后胥善峰、胥元仁不服向扬州市广陵区人民检察院申诉，扬州市广陵区人民检察院以扬广检民监[2020]32100200001号检察建议书向扬州市广陵区人民法院提出再审检察建议。经该院院长提交审判委员会讨论决定，于2020年9月24日作出（2020）苏1002民监79号民事裁定再审本案，于2020年11月25日作出(2020)苏1002民再63号民事判决。方光忠不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方光忠上诉请求：依法撤销（2020）苏1002民再63号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人于2010年6月4日出借给被上诉人4万元并签订借款合同，合同约定借款期限为6个月，约定逾期还款违约金为每日500元。上诉人于2011年12月29日出借给被上诉人13万元并签订借款合同，合同约定借款期限为12个月，约定逾期还款违约金为每日500元。后被上诉人未按照合同约定归还借款，承担每天500元的违约金，被上诉人自2013年2月开始还款，直到2016年4月6日共计还款21.4万元。被上诉人应按照违约金、利息、本金的顺序冲抵，被上诉人的还款不足以支付违约金。故被上诉人尚欠上诉人借款本金未归还。再审一审认定事实错误。被上诉人胥善峰、胥元仁辩称，再审一审判决是基于扬州市广陵区人民检察院检察建议书而提起的再审，上诉人的放贷行为符合江苏省高级人民法院关于扫黑除恶专项斗争中打击与防范套路贷中的有关规定，再审一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。上诉人的上诉事实已经在再审一审中作出了陈述，没有得到法庭支持，本次上诉缺乏新的事实依据和法律规定。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。方光忠原审时向扬州市广陵区人民法院提出诉讼请求：1.判令被告胥善峰向原告偿还借款本金17万元，并按月利率2%支付从借款之日起至原告实现债权之日止的利息（庭审中，原告将利息方面的诉讼请求变更为“按年利率24%的标准，支付逾期还款的违约金”）；2.判决原告有权以折价、拍卖、变卖等方式处分被告胥善峰所抵押的扬州市沙南一村9幢302室房屋，并就所得价款优先受偿；3.判令被告胥元仁对被告胥善峰的债务承担连带清偿责任；4.由两被告承担本案的诉讼费用。扬州市广陵区人民法院原审认定事实如下：2010年6月4日，方光忠作为甲方、胥善峰作为乙方、胥元仁作为担保人共同签订了一份《财产抵押借款合同》，内容包括：乙方用沙南一村9幢302室房产向甲方抵押借款；甲方同意出借4万元，借期6个月；借期届满后一日内应还清借款，否则视为违约，每拖延一天支付违约金500元给甲方；抵押担保的范围包括借款、违约金、诉讼费、拍卖费、抵押物处置费；等等。同日，胥善峰出具一张“收到方光忠房产抵押款肆万元整”的收条给方光忠。2010年6月7日，胥善峰将其名下的沙南一村9-302室抵押给方光忠并办理了抵押登记，房屋他项权证中载明债权数额为4万元，第一顺位抵押权人为中国银行扬州市维扬支行，第二顺位抵押权人为方光忠。2011年12月29日，胥善峰作为甲方、方光忠作为乙方共同签订一份《财产抵押借款合同》，内容包括：甲方用沙南一村9幢302室房产向乙方抵押借款；乙方同意出借13万元，借期为12个月；借期届满后一日内应还清借款，否则视为违约，每拖延一天支付违约金500元；抵押担保的范围包括借款、违约金、诉讼费、拍卖费、抵押物处置费；此合同所涉抵押款13万元整已于签字当日全部付清；等等。同日，胥善峰将其名下的沙南一村9-302室再次抵押给方光忠并办理了抵押登记，房屋他项权证中载明债权数额为13万元，且在附记中注明“该房已抵押给方光忠；该房再次抵押给方光忠”。方光忠在庭审中陈述：被告胥元仁是被告胥善峰的父亲，其不仅为儿子的第一笔4万元的借款作为保证人在书面合同上签字担保，也口头承诺为第二笔13万元借款作担保人；原告与两被告虽然在书面合同上没有约定利息，但口头约定过月息为2%；原被告在书面合同中还约定了违约金按每天500元计算，考虑到利息和违约金一起主张金额过高，现原告只要求在本案中按年利率24%的标准，计算违约金。扬州市广陵区人民法院原审认为，合法的借贷关系受法律保护，民事主体应当按照法律规定和当事人约定履行自己的义务。本案中，在两被告缺席的情况下，以原告所举的证据，能够认定被告胥善峰作为主债务人，向原告所借到的本金共为17万元，故被告胥善峰负有依法还款的义务。关于利息和违约金，原告所陈述的“口头约定过月息为2%”因目前无证据支撑，故本院不予认定，不过逾期还款违约金按每天500元计算是书面借款合同的明确约定，故原告据此主张按年利率24%计算违约金有合同上的根据和法律依据（此种计算方式比按每天500元计算的方式所得出的金额小），依法予以支持。关于抵押权，因被告胥善峰名下的扬州市沙南一村9幢302室房屋已被依法抵押给原告，故在原告的债权不能实现的情形下，原告要求优先受偿抵押之房产于法有据，依法予以支持。关于被告胥元仁在本案中的责任，因其只在第一笔4万元的借款合同上作为保证人签字，并未在第二笔13万元的借款合同上签字，所以，扬州市广陵区人民法院确认被告胥元仁只需对第一笔4万元的债务以及后续违约金承担保证责任，无需对第二笔13万元的债务负责。又由于本案中既有物的担保又有人的担保，而《中华人民共和国物权法》第一百七十六条中规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权”，所以，本案中原告债权的实现应先就被告胥善峰名下的抵押物的价值优先受偿，不足的部分才应由被告胥元仁承担连带担保责任。两被告经公告传唤未到庭参加诉讼，扬州市广陵区人民法院依法可以缺席判决。扬州市广陵区人民法院判决：一、被告胥善峰于本判决生效之日起十日内向原告方光忠偿还借款本金17万元，并支付逾期还款的违约金（其中：以4万元为基数，按年利率24%，从2010年12月5日起计算至实际还款之日止；以13万元为基数，按年利率24%，从2012年12月30日起计算至实际还款之日止）。二、如果被告胥善峰未能履行上述债务，则原告方光忠有权对胥善峰享有产权的、已被抵押登记至方光忠名下的扬州市沙南一村9幢302室房屋的折价款或拍卖、变卖之价款享有优先受偿权（因抵押登记有先后顺序，故优先受偿的顺序须先为4万元及相应违约金，后为13万元及相应违约金）。三、如果作为抵押担保物的扬州市沙南一村9幢302室房屋的价值不足以偿付上述4万元及相应违约金，则不足部分由被告胥元仁承担连带偿还责任（胥元仁的责任以4万元借款本金加该4万元本金所产生的违约金的总和为上限）。四、驳回原告方光忠的其他诉讼请求。后胥善峰、胥元仁不服，向扬州市广陵区人民检察院申诉。申诉人胥善峰、胥元仁称：一、被申诉人与申诉人形成的是高利贷关系。2010年6月4日借贷金额为40000元，但在《财产抵押借款合同》中约定的每日违约金为500元，日占总金额的1.25%、年达456%的违约金。2011年12月29日借贷金额为130000元，但在《财产抵押合同》中约定的违约金每日为500元，年达140%，被申诉人以违约责任为名，达到获取高利的目的，双方签订的借贷合同无效。二、申诉人向被申诉人所借本金是17万元，已经向被申诉人归还了21.4万元，被申诉人在原审庭审中作了虚假陈述，侵犯了申诉人的合法权益，申诉人归还的金额已超过了本金。三、被申诉人在追偿债务过程中使用软暴力，以侵占申诉人房产为目的进行讨债，这种行为属于“套路贷”的违法行为。请求法院撤销（2018）苏1002民初2519号民事判决，依法裁判。被申诉人方光忠辩称：我不是套路贷，抵押合同上面写的清清楚楚。利息是口头约定的，我也没有进行软暴力讨债，我多次催要借款，两申诉人互相推诿。我要求年息24%是合理合法的，并不存在高利贷。扬州市广陵区人民检察院提出再审检察建议：扬州市广陵区人民法院（2018）苏1002民初2519号民事判决有新发现的证据足以推翻，理由如下：申诉人胥善峰、胥元仁提交的新发现的证据（银行转账和银行存款回单）及方光忠的自认足以推翻原审判决。胥善峰、胥元仁申请监督时，向检察机关提交了11张中国农业银行的银行回单，其中有3张是胥元仁转账归还方光忠11万元的银行回单；有8张是以方光忠为户名的现金存款业务回单。该8张现金存款业务回单系由胥善峰、胥元仁持有并提交检察机关。方光忠在检察机关调查询问时表示，该8张现金存款业务回单之所以由胥善峰、胥元仁持有，是因为方光忠将自己的银行卡号告诉胥善峰、胥元仁，胥善峰、胥元仁将8次的还款金额直接存入该账户，故该8张现金存款业务回单由其持有。方光忠在检察机关调查询问时，自认胥善峰、胥元仁归还的金额不止该11张银行回单上的190001元，其还陆续归还过一些现金，其自行对账，胥善峰、胥元仁在2016年4月6日前共计向方光忠归还214000元，这一陈述与其再审答辩状的陈述亦完全一致。故，结合胥善峰、胥元仁提交的银行回单、方光忠的自认及再审答辩状的陈述，可以认定胥善峰向方光忠借款之后至起诉前，其已归还方光忠214000元，该笔款项在原审判决时应予扣减。再审中，方光忠的诉讼请求是：1、判决胥善峰归还原告借款本金17万元并支付利息（以4万元为基数，从2010年6月4日起至实际还款之日止按年利率24%计算；以13万元为基数，从2012年12月29日起至实际还款之日止按年利率24%计算）；2、要求对坐落扬州市沙南一村9幢302室房屋行使抵押权。不要求胥元仁承担责任了。扬州市广陵区人民法院再审一审查明：2010年6月4日，方光忠作为甲方、胥善峰作为乙方、胥元仁作为担保人共同签订了一份《财产抵押借款合同》，向甲方借款4万元，借期6个月，借期届满后每拖延一天支付违约金500元。同日，胥善峰出具一张“收到方光忠房产抵押款肆万元整”的收条给方光忠。2010年6月7日，胥善峰将其名下的沙南一村9-302室抵押给方光忠并办理了抵押登记，房屋他项权证中载明债权数额为4万元。2011年12月29日，胥善峰作为甲方、方光忠作为乙方共同签订一份《财产抵押借款合同》，向方光忠借款13万元，借期为12个月，借期届满后每拖延一天支付违约金500元。同日，胥善峰将其名下的沙南一村9-302室再次抵押给方光忠并办理了抵押登记，房屋他项权证中载明债权数额为13万元，且在附记中注明“该房已抵押给方光忠；该房再次抵押给方光忠”。2018年5月7日，方光忠向扬州市广陵区人民法院起诉要求申诉人偿还借款本金17万元，并按月利率2%支付从借款之日起至实际还款之日止的利息，并享有抵押房产的优先受偿权。扬州市广陵区人民法院于2019年1月7日作出(2018)苏1002民初2519号民事判决，支持了方光忠的诉讼请求。后申诉人不服向检察机关申诉，形成本案。再审庭审中，申诉人提供了11张通过中国农业银行还款的回单，还有的还款是以现金方式给付被申诉人，共计向被申诉人还款21.4万元，对此双方均予以认可。扬州市广陵区人民法院再审认为：申诉人提供的新证据能证明在2016年4月6日前共计给付方光忠21.4万元，方光忠在原审判决作出后直至再审庭审中也予以认可。而申诉人与被申诉人在两份借款合同中均无利息的约定，尽管在两份借款合同中有违约金的约定，但系被申诉人提供的格式合同，且被申诉人在再审庭审中主张的是利息，而不是违约金，故对被申诉人要求申诉人给付利息的诉讼请求，扬州市广陵区人民法院不予支持。由于申诉人的还款金额已超过被申诉人出借给申诉人的借款金额，故对被申诉人的诉讼请求，不予支持。被申诉人在再审庭审中放弃了要求申诉人胥元仁承担责任的诉讼请求，系其对自己民事权利的处分，不违反法律规定，扬州市广陵区人民法院照准。据此，依照《中华人民共和国事民诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，于2020年11月25日判决如下：一、撤销（2018）苏1002民初2519号民事判决；二、驳回被申诉人方光忠的诉讼请求。本院经审理查明，再审一审查明的事实属实，予以确认。本院经审理认为，胥善峰于2010年6月4日向方光忠借款4万元、借期为6个月，于2011年12月29日借款13万元、借期为12个月，两次借款均签订了《财产抵押借款合同》并约定借期届满后每拖延一天支付违约金500元。现方光忠认为胥善峰的还款应按照违约金、利息、本金的顺序冲抵，被上诉人尚欠上诉人借款本金未归还。本院依法不予支持，理由如下：1、双方当事人对于两次借款本金数额、胥善峰已经还款21.4万元的事实均无异议，本院对此予以认可。2、2010年6月4日、2011年12月29日的《财产抵押借款合同》均未对借款利息予以约定，方光忠认为其与胥善峰有过口头利息约定，但未提供相关证据予以证明，本院依法不予支持。3、再审一审庭审中，方光忠明确要求胥善峰给付利息而非违约金，并表示不要求胥元仁承担责任。故胥善峰的还款金额已超过方光忠出借给胥善峰的借款金额，再审一审法院判决驳回方光忠的诉讼请求具有事实与法律依据。综上所述，方光忠的上诉请求不能成立，应予驳回；再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持江苏省扬州市广陵区人民法院(2020)苏1002民再63号民事判决。再审二审案件受理费5500元，由上诉人方光忠负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  何培祥审判员  周 涛审判员  朱 纲二〇二一年三月十一日书记员  冷 丽相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条:第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。