陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕08民终1073号上诉人（原审被告）：杜永和，男，1975年6月10日出生，汉族，住陕西省神木市。委托诉讼代理人：刘建军，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高虎才，男，1973年4月20日出生，汉族，住陕西省神木市。委托诉讼代理人：杨鹏亮，男，1964年9月6日出生，汉族，住榆林市榆阳区，社区推荐公民。被上诉人（原审原告）：孟文义，男，1956年8月19日出生，汉族，住陕西省神木市。委托诉讼代理人：王蓉，陕西秦北律师事务所律师。原审被告：刘杰，男，1970年2月21日出生，汉族，住陕西省神木市。上诉人杜永和、高虎才因与被上诉人孟文义及原审被告刘杰民间借贷纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2020）陕0881民初5909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。杜永和、高虎才上诉请求：1、依法撤销神木市人民法院作出的（2020）陕0881民初5909号民事判决书，依法改判或发回重审；2、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。错误地判定上诉人承担连带偿还责任，对上诉人极不公平，有违司法的公平正义。一、本案被上诉人属于职业放贷人，被上诉人与一审被告签署《借款合同》应当无效，上诉人与被上诉人之间的保证合同亦属于无效，上诉人不应当承担保证责任。理由如下：根据公开的最高人民法院裁判文书网检索：1、陕西省神木县人民法院（2012）神民初字第00354号民事判决书，被上诉人向丁桂梅、杨胜才、屈卫云放贷；2、陕西省神木县人民法院（2017）陕0881民初9516号民事判决书，被上诉人向杜小元、王淼放贷；3、陕西省神木县人民法院（2017）陕0821民初5349号民事判决书，被上诉人向高清彪、高枫放贷；4、陕西省神木县人民法院（2017）陕0821民初5365号民事调解书，被上诉人向李树花、杨**放贷；5、陕西省神木县人民法院（2018）陕0881民初610号民事判决书，被上诉人向刘官珍、白秀珍、王小平放贷；6、陕西省神木县人民法院（2015）神民初字第01184号民事判决书，被上诉人向刘祥祥、杨建国放贷；7、陕西省神木市人民法院（2017）陕0881民初9517号民事判决书，被上诉人向马买良、冯仙兰放贷；8、陕西省神木县人民法院（2017）陕0881执3692号执行裁定书，被上诉人向马香文、陈粉霞、贾华放贷；9、陕西省神木市人民法院（2018）陕0881民初7525号民事判决书，被上诉人向杨金旗放贷；11、陕西省神木县人民法院（2012）神民初字第00353号民事判决书，被上诉人向杨胜才、赵怀春放贷；12、陕西省神木市人民法院（2017）陕0821民初5366号民事调解书，被上诉人向张军放贷。结合以上事实，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定：“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”被上诉人作为同一出借人，在2010年到2012年间，反复多次从事有偿民间借贷活动，月利息一般在二分到三分之间，被上诉人应当属于职业放贷人。一审判决根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》认定本案被上诉人不属于职业放贷人，存在适用法律错误之情形，本《意见》适用于刑事案件，且刑事上明确打击的违法犯罪行为，民事上必须予以否定评价。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人、以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。”被上诉人系自然人，没有放贷资格，却以民间借贷为业，其民间借贷行为应当无效。由此，根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。上诉人与被上诉人之间的保证合同亦属于无效。二、即便被上诉人的民间借贷行为有效，上诉人的保证期间届满，其保证责任已经免除。理由如下：《借款合同》第六条约定“连带责任担保人的担保责任继续有效，直到借款人还清借款，担保解除”。根据《担保法解释》第22条第二款的规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案中，《借款合同》即属于对保证期间约定不明之情形，上诉人承担保证责任的期间应为主债务履行期届满之日起二年。被上诉人在（2020）陕0881民初1402号案件的民事起诉状中称“被告刘杰向原告偿还本金20万，并将利息结算至2012年11月7日”，也就是说被上诉人在这个时间段应当向一审被告主张过偿还借款的请求，根据《担保法解释》第33条的规定“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”保证期间应该自2012年11月7日之前就起算，最迟也应当在2012年11月7日起算，至今已过去七年之久，被上诉人一直怠于履行其权利，未向一审被告主张偿还借款？这不符合常理。在《借款合同》签订之日到上诉人起诉之日，被上诉人从未要求上诉人承担保证责任。根据《担保法》第26条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。《担保法解释》第31条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，本案被上诉人要求上诉人承担保证责任的期限为二年，且属于不变期限，不适用中断、中止、延长，超过该期限，则免除保证责任。孟文义辩称，一、上诉人称被上诉人孟文义是职业放贷人无任何事实依据与法律依据。1、被上诉人孟文义名下有两家在业公司，一家是成立于2009年9月25日的神木市鑫轮矿业有限公司，孟文义担任公司董事兼总经理，是公司法定代表人；另一家是成立于2011年7月7日的神木市西沟金盛矿业有限公司，孟文义担任公司副董事长。被上诉人孟文义实力雄厚，是一名小有成就的民营企业家，而非以放贷为业的“职业放贷人”，出借的资金是自有资金，不是套取的金融信贷资金，亦非向“社会不特定对象”吸收的资金，不符合非法放贷活动的“职业性”。二、被上诉人与上诉人等约定的利率均未超过法律规定的36%，不属于高利贷，不符合非法放贷的“违法性”。三、被上诉人与借款人刘杰一直是很好的朋友关系，之间互相信任，基于此，向刘杰出借资金，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知第四条规定：“仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定”。借款人刘杰本人一直也未宣称过孟文义是职业放贷人，并陈述自愿还款。上诉人不存在职业放贷人出借款项扣留“砍头息”的情形，上诉人也未提供证据证明被上诉人向不特定对象出借资金。目前为止本地区的高级人民法院和中级人民法院未制定职业放贷的具体认定标准，被上诉人不存在因非法放贷被刑事立案或已被追究刑事责任的情形，上诉人提出借款合同无效担保合同无效的主张不能成立。三、双方未约定还款期限，上诉人也未提交证据证明双方约定了还款宽限期，被上诉人曾于2020年4月14日向法院诉讼要求还款，未超过保证期间或保证债务诉讼时效，上诉人杜永和、高虎才作为连带责任保证人提供担保时应当预见后果及风险，但其愿意提供担保，依法应对案涉借款承担连带清偿责任。刘杰述称，无意见，愿意还款。孟文义向一审法院起诉请求：1.判令被告刘杰向原告孟文义偿还借款本金180万元并支付利息，利息从2012年5月26日起至本息清偿完毕之日止，按照中国人民银行公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算利率；2.判令被告杜永和、高虎才对上述借款本息承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年2月25日，被告刘杰向原告孟文义借款200万元并签订借款合同一份，约定月利率为3%，未约定还款期限，被告杜永和、高虎才作为该笔借款的保证人在该借款合同中签名并捺印。合同中约定的保证方式为连带责任保证，保证期间为直至借款本息还清为止。上述合同签订之日，原告向被告刘杰的银行账户存入200万元。借款后，被告刘杰通过向杨林田的银行账户转账汇款15笔，每笔均为6万元，共计90万元，被告刘杰还向原告偿还了本金20万元。原告曾于2020年4月14日提起诉讼【案号：(2020)陕0881民初1402号】要求被告刘杰、杜永和、高虎才偿还涉案借款，在该案中，原告在起诉状中陈述被告刘杰向原告偿还了本金20万元并支付了2012年11月7日前产生的利息。后原告孟文义于2020年7月6日向提出撤诉申请，撤回该案诉讼。一审法院认为，根据被告杜永和、高虎才在法庭辩论中提出原告属于职业放贷人，应当认定涉案借款合同无效的意见，本案的争议焦点之一为涉案借款合同是否为有效合同。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定内容，该司法解释适用于办理非法放贷刑事案件。在本案中，不存在原告因非法放贷已被刑事立案或已被追究刑事责任的情形，且对于本案借款，借贷双方约定的利率未超过年利率36%，被告未提交证据证明原告向社会不特定对象发放贷款，亦未提交证据证明原告系以民间借贷为业，故应当认定涉案借款合同合法、有效。被告刘杰应当按照借款合同约定与法律规定向原告偿还借款本金并支付利息。本案争议的焦点之二为关于被告刘杰应当偿还的借款本息金额的认定。根据被告高虎才提交的证据，被告刘杰通过向杨林田的银行账户转账汇款15笔，每笔均为6万元，共计90万元，根据支付款项的金额与时间以及约定的利率，应当认定支付上述款项系支付本金200万元产生的利息。尽管被告未提交证据证明被告已偿还借款本金，但原告自认被告刘杰已偿还本金20万元，予以认定。关于所欠利息的认定，根据原告于2020年4月14日提起诉讼【案号：(2020)陕0881民初1402号】要求被告刘杰、杜永和、高虎才偿还涉案借款，在该案中，原告在起诉状中陈述被告刘杰支付了2012年11月7日前产生的利息，故确定由被告支付2012年11月8日之后产生的利息。因借贷双方约定的利率超出法律保护的上限，故对于被告刘杰应当支付2012年11月8日之后产生的利息，利率按照原告起诉时（2020年10月）一年期贷款市场报价利率的四倍计算支付所欠利息。本案争议的焦点之三为被告杜永和、高虎才在本案中是否应当承担保证责任，即原告要求被告杜永和、高虎才承担保证责任是否已超过保证期间。原告与被告杜永和、高虎才之间建立的保证合同合法、有效。因原告与被告杜永和、高虎才约定的保证期间为直至借款本息还清为止，故依照《最高人民法院关于适用本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人杜永和提交的15份法律文书打印件，不足以认定被上诉人孟文义属于职业放贷人，不予确认。被上诉人孟文义提交的2份企业信用信息公示报告，证明被上诉人孟文义担任神木市西沟金盛矿业有限公司副董事长、神木市鑫轮矿业有限公司法定代表人的事实，依法予以确认并在卷佐证。二审认定的事实与原审一致，对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为借款合同是否有效，保证人的保证责任是否免除。1、上诉人称孟文义属于职业放贷人，其从事的民间借贷行为应当认定无效。经查，上诉人所举证据不足以证明被上诉人孟文义以放贷为主要生活来源，亦不足以证明被上诉人孟文义的出借行为符合职业放贷人的具体认定标准，借款合同无效的理由不予采纳。2、依照《最高人民法院关于适用驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39180元，由上诉人杜永和、高虎才负担。本判决为终审判决。审判长  周利娥审判员  霍 韬审判员  李文洁二〇二一年三月十九日书记员  李昀桦