贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黔27刑终233号 原公诉机关贵州省平塘县人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪文芳，男，1973年3月18日生，贵州省平塘县人，汉族，大学本科文化，公务员，家住贵州省平塘县。因涉嫌危险驾驶犯罪，经平塘县公安局决定，于2020年3月27日被取保候审。 辩护人石贵银，贵州桥城律师事务所律师。 贵州省平塘县人民法院审理平塘县人民检察院指控原审被告人汪文芳犯危险驾驶罪一案，于2020年12月7日作出（2020）黔2727刑初92号刑事判决。宣判后原审被告人汪文芳不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年2月1日公开开庭进行了审理，贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院检察员赵保亮出庭履行职务，上诉人汪文芳及其辩护人石贵银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2019年11月10日11时许，被告人汪文芳无证驾驶贵Ｊ×××××号普通二轮摩托车从平塘县牙舟镇卡罗社区宿舍往平塘县牙舟镇街上方向行驶。11时44分，该车行驶至荔八线145公里0米处（小地名：平塘县牙舟镇牙舟大道路段）时，被平塘县公安局交警大队协警查获，经协警对被告人汪文芳进行酒精检测后，怀疑被告人汪文芳有醉酒驾驶嫌疑，随即向交警大队报告，并将被告人汪文芳带至平塘县交警大队，民警孟坤河、罗飞随即将被告人汪文芳带至平塘县医院抽取血样送检。经黔南州公安司法鉴定中心鉴定，被告人汪文芳血液中的乙醇含量为177ｍｇ／100ｍＬ。 原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书。2、证人钟某、陆某、杨某、潘某某的证言。3、被告人汪文芳的供述。4、公安交警管理行政强制措施凭证。5、驾驶证复印件、驾驶人信息查询结果单。6、辨认笔录及照片。7、黔南州公安局司法鉴定中心检验报告。8、查获现场、抽血视频视听资料。9、被告人汪文芳的户籍。 原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，作出如下判决：被告人汪文芳犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币三千元。 宣判后原审被告人汪文芳不服提出上诉。其上诉请求为：依法撤销原判，改判被告人汪文芳无罪或免予刑事处罚。 具体理由如下：一、用于血检的物证收集程序严重违法。1、查获现场人员不合法，强制进行吹气式酒精测试和限制人身自由将其带至交警队程序不合法，出具行政强制措施不合法。2、血检过程、司法鉴定意见来源依据不合法，不具有证据效力。3、查获现场的视频证据来源不合法，未注明制作人，没有正式民警在场。二、上诉人具有从轻、减轻处罚情节。1、驾车的原因，一是因为脱贫攻坚工作需要，为和谐融洽干群关系喝酒，酒后没有驾车，返回村委后在村值守、休息。二是利用中午回家看望生病在家的87岁的老母亲。头天喝醉，至事发时15个小时，在清醒的前提下驾驶摩托车，没有犯罪故意，没有任何违章行为。2、根据案发、破案经过均显示民警电话传唤上诉人主动到交警大队接受调查并如实供述犯罪事实，构成自首。3、上诉人认罪态度好。4、上诉人系初犯罪、偶犯。5、喝酒是脱贫攻坚工作群众表示谢意，为融洽干群关系而喝醉。6、上诉人吹气式酒精测试含量为138mg/100mL，可以作出不予定罪处罚。7、上诉人家庭困难。 二审庭审中，上诉人汪文芳出示了三名证人的证言，以证实村民为了感谢政府修通水泥路，邀请村干部吃饭喝酒的事实，以及汪文芳酒后第二天骑摩托车去看望其母亲被交警查获的事实。 辩护人的辩护意见：1、汪文芳没有危险驾驶犯罪的主观故意。汪文芳头天喝酒，第二天清醒后才驾驶摩托车，其根本不是明知在时隔十五个小时后还会测出138mg/mL的酒精含量而驾车，主观上不存在犯罪故意。2、平塘公安局交警对汪文芳采取强制检测的强制行为违法，所采集的血样不能作为定案依据。公安交警对汪文芳血液“强制检测”的行政强制措施，未向公安机关负责人报告并经批准而直接实施，违反法定程序，所采集的血样依法不能作为证据使用。3、平塘公安交警队没有将血样立即送检，检测机构也未在收到血样后立即检测，该行为违反法定程序。由于交警队未立即送检，检验机构也未立即检测，未按规定的时间出具检验报告，且没有证据证明所采集的血样是按照规定进行低温保存，故鉴定报告不能作为定案依据。4、鉴定人袁峻、杨兵不具备法医毒物的鉴定资质，所作出的检验报告不能作为定案依据。综上，认为一审认定汪文芳醉酒驾驶的证据不足。 辩护人在二审庭审中出示判决书复印件一份，以期证实类似案例未将鉴定意见作为定案证据。 出庭检察员的出庭意见：一、本案受理、立案侦查、审查起诉和庭审程序合法。二、一审判决认定事实清楚、证据确实充分，罪名定性准确，量刑恰当。三、上诉人上诉请求不合理。1、上诉人提出其没有危险驾驶的主观故意的意见，经查，上诉人血液内酒精含量达177mg/100mL，是认定醉驾标准的两倍多，其明知自己处于醉酒状态仍无证驾驶二轮摩托车行驶，具有明显的危险驾驶的主观故意。2、上诉人提出查获现场人员身份不合法，强制进行吹气式酒精测试和限制人身自由将上诉人带到交警队的程序不合法，实施行政强制措施不合法，故收集的物证（血液）属非法证据，不能作为定案证据的意见，经查，按照非法证据排除规则，只有严重违反法定程序影响司法公正取得的物证、书证等客观性证据不能作为诉讼证据使用。本案中，上诉人汪文芳到平塘县公安局后，由两名公安干警带至平塘县人民医院抽取血液、密封并送至黔南州公安司法鉴定中心鉴定，检材的提取和送检并无明显不当，即使公安人员前期行政行为存在瑕疵，但并不影响后续刑事取证合法性的效力。3、上诉人提出鉴定机关和鉴定人员没有血液的鉴定资质的意见，经查，通过调取的证据显示，本案中鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资质。依据《司法鉴定程序通则》规定，司法鉴定机构应当自委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定，故黔南州公安局于11日接受委托后于18日作出鉴定意见，并无不当。4、上诉人提出具有从轻、减轻情节，请求二审法院免予刑事处罚的意见，经查，上诉人汪文芳驾驶机动车经过道路并非人烟稀少的乡间小路，其血液乙醇含量达177mg/100mL，且属无证驾驶，故不属情节轻微，危害不大情形，一审法院未适用免予刑事处罚并无不当。综上，建议二审法院驳回上诉、维持原判。 检察员在二审庭审中出示了三份证据，以证实被告人汪文芳的血液是平塘县人民医院工作人员提取，以及黔南州公安司法鉴定中心及鉴定人员具备血液鉴定资质。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，经审查，证据收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院对一审认定的事实和证据予以确认。 二审庭审中检察员出示的证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，故作为定案证据。 二审庭审中上诉人汪文芳提供的证人证言来源不合法，故不作为定案证据。 本院认为，上诉人（原审被告人）汪文芳违反交通安全法规，在道路上醉酒驾驶机动车，对公共安全形成威胁，其行为已构成危险驾驶罪，原判定罪准确，本院依法予以确认。 关于上诉人汪文芳及其辩护人所提上诉和辩护意见，本院综合评判如下：一、关于原判定案证据问题。一审判决用于定案的证人证言、被告人汪文芳的供述均系依法定程序取得，内容客观真实，与本案有关联性，故应作为定案证据；一审用于定案的黔南州公安司法鉴定中心的检验报告，该检验报告用于鉴定的检材，即汪文芳案发当天的血液，系公安民警依法将汪文芳送平塘县人民医院由医院工作人员提取，《行政强制措施审批表》证实办案民警经单位领导审批同意对汪文芳采取检验血液等行政强制措施，现有证据材料证实用于鉴定的汪文芳的血液的提取、保存、送检均符合相关规定。二审中检察员出具的相关证据材料，进一步证实黔南州公安司法鉴定中心及相关鉴定人员具备鉴定资质，该鉴定机构于2019年11月11日接受委托后，于次日进行鉴定，于18日作出检验报告，符合《司法鉴定程序通则》第二十八条的规定，故该检验报告应作为定案证据。综上，结合原判列举的辨认笔录等其他证据，足以证实被告人汪文芳犯危险驾驶罪的事实。二、关于是否应对被告人汪文芳免予刑事处罚问题。本案被告人汪文芳驾驶机动车行驶的道路并非人烟稀少的乡间小路，其血液乙醇含量达177mg/100mL，且属无证驾驶，故不属情节轻微，危害不大情形，一审法院未对汪文芳免予刑事处罚并无不当。三、关于上诉人汪文芳要求重新鉴定的问题。综合本案证据材料，原判用于定案的检验报告，系具有鉴定资质的鉴定机构和人员依法定程序作出，鉴定意见符合客观实际，故本院不同意重新进行鉴定。综上，上诉人汪文芳及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 另外，被告人汪文芳没有自动投案的行为，也没有视为自动投案的行为，虽然被告人汪文芳到案后如实供述犯罪事实，但其行为不符合自首的法定条件，不成立自首，一审判决认定被告人汪文芳成立自首系适用法律错误，本院予以纠正。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪、量刑并无不当。黔南布依族苗族自治州人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王观军 审判员  邹明刚 审判员  王亚宏 二〇二一年三月十日 法官助理朱一帆 书记员范晓婷