北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1024号上诉人（原审原告）：鑫达中投（北京）企业管理有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：马庆维，总经理。委托诉讼代理人：张宏赡，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘拯，男，1977年8月5日出生，汉族，户籍所在地上海市松江区。委托诉讼代理人：吴润民，上海市申华律师事务所律师。上诉人鑫达中投（北京）企业管理有限公司（以下简称鑫达公司）因与被上诉人刘拯劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初43150号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫达公司上诉请求：1．撤销（2019）京0105民初43150号判决，发回重审或者依法改判无需向刘拯支付2017年6月19日至同年12月21日期间工资差额116182元；2．无需向刘拯支付2017年6月19日至2017年12月21日期间绩效奖励174273元；3．无需向刘拯支付2017年6月19日至2017年12月21日期间交通补助费7100元；4．无需向刘拯支付2017年6月19日至2017年12月21日期间通勤费2075．86元；5．无需向刘拯支付2017年6月19日至2017年12月21日期间工作餐费2808元；6．无需向刘拯支付2017年6月19日至2017年12月21日期间通讯费1936元；7．无需向刘拯支付2017年中秋福利200元；8．无需向刘拯支付解除劳动关系经济补偿金23118元；9．本案诉讼费由刘拯承担。主要事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1．刘拯自2017年6月19日入职，工资标准为每月2．2万元，并且已经足额发放，期间并未对金额提出任何异议，这说明双方已经对月工资标准达成了一致，但是一审法院对此事实在鑫达公司已经明确提出的情况下置之不理，实属错误；双方从来没有将2．2万月工资变更为每月4万，因为变更工资等内容是需要双方签订书面合同予以变更，而本案中没有签订的变更工资书面证据。2．针对《公证书》的认定实属错误，因为上诉人只是认可《公证书》客观存在，并不代表《公证书》的合法存在，因为《公证程序规则》第九条公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，刘拯就不是刘志伟、韩进制作《公证书》的合法公证当事人，至此，刘拯不能引用刘志伟、韩进制作的《公证书》；其次、根据《办理保全证据公正的指导意见》第十五条办理保全互联网上实时数据证据的公证，应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机，但是刘志伟、韩进用的是自己的笔记本制作的《公证书》，该《公证书》只能证明刘志伟自己电脑里有一个“内容”，并不代表鑫达公司有这个“内容”，该两份《公证书》只能证明刘志伟、韩进自己的笔记本里有一个系统，不能证明鑫达公司有这个系统，一审法院对鑫达公司当庭提出的法律及事实问题不顾，直接认定刘拯提出刘志伟、韩进制作的《公证书》的行为，就是事实认定错误。3．鑫达公司已经提交了刘志伟和韩进制作的《公证书》中矛盾的地方，同样的内容出现了不同样的名字，这就再次说明刘志伟和韩进制作的《公证书》存在造假嫌疑，再次说明《办理保全证据公正的指导意见》第十五条规定应当使用公证处电脑不能使用公正当事人电脑的原因之所在。而一审法院在明知鑫达公司指出两个公证书存在矛盾性的情况下，依然作出认可《公证书》效力的行为就是错误的。4．绩效的意思是必须员工应当完成任务才能获取的奖励，假使有绩效，那么绩效奖励必须是在刘拯存在绩效的情况下才可以发放的奖励，可是时至今日，刘拯从来没有提交任何其完成绩效的证据，那么一审法院如此认定绩效的行为就是错误的。二、一审法院适用法律错误。1．根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。双方已经认定刘拯每月2．2万，而不是每月4万，针对其他餐补、通讯费等并没有书面变更的合同，一审法院在鑫达公司代理律师已经明确释明该法条后，依然置若罔闻的行为就是典型的适用法律错误。另外补充如下意见：一审法院认定事实不清，刘拯是主动向鑫达公司提出辞职，并非双方协商一致解除劳动关系，无权主张经济补偿金；一审法院对刘拯主张中超过仲裁时效的请求予以支持，存在明显错误，其2018年9月25日申请仲裁，故其全部请求应自2017年9月26日起算并非自2017年6月19日起算；交通补助和通勤费均是职工福利项目，二者明显具有重叠和择一适用的关系，一审法院同时予以支持明显错误。刘拯辩称：同意一审判决，不同意鑫达公司的上诉请求及理由。刘拯的工作场地、工作性质及工作人员都没有变化，不存在刘拯辞职后到另外一个公司，各公司本身是关联公司。2018年2月7日，韩静和刘拯向鑫达公司人力资源总监赵总发的邮件显示，已经在向鑫达公司催要欠款了，不存在超过仲裁时效的情形，请求二审法院维持原判。鑫达公司向一审法院起诉请求：1．无需支付2017年6月19日至2017年12月31日期间工资116182元；2．需支付2017年6月19日至2017年12月31日期间绩效奖励174273元；3．无需支付2017年6月19日至2017年12月31日期间交通补助7100元；4．无需支付2017年6月19日至2017年12月31日期间通勤费3873元；5．无需支付2017年6月19日至2017年12月31日期间工作餐2808元；6．无需支付2017年6月19日至2017年12月31日期间通讯费1936元；7．无需支付2017年度中秋节福利200元；8．无需支付解除劳动关系经济补偿23118元。一审法院认定事实：刘拯曾以鑫达公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1．确认2017年6月19日至2017年12月31日双方存在劳动关系；2．支付2017年6月19日至2017年12月31日拖欠的基本工资差额116182元；3．支付2017年6月19日至2017年12月31日绩效奖励工资174273元；4．支付2017年6月19日至2017年12月31日拖欠的交通补助款7100元；5．支付2017年2017年6月19日至2017年12月31日拖欠的通勤费补助款3873元；6．支付2017年6月19日至2017年12月31日拖欠的工作餐补助款2808元；7．支付2017年6月19日至2017年12月31日拖欠的通讯费补助款1936元；8．支付2017年年度中秋节福利款200元；9．支付2017年6月19日至2017年12月31日未休年假工资报酬49896元；10．支付解除劳动合同经济补偿金23118元；11．支付2017年6月19日至2017年12月31日报销款14555元。2019年2月13日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第19565号裁决书，裁决：一、确认刘拯与鑫达公司自2017年6月19日至2017年12月31日期间双方存在劳动关系；二、鑫达公司支付刘拯2017年6月19日至2017年12月31日期间基本工资差额116182元；三、鑫达公司支付刘拯2017年6月19日至2017年12月31日期间绩效奖励174273元；四、鑫达公司支付刘拯2017年6月19日至2017年12月31日期间交通补助7100元；五、鑫达公司支付刘拯2017年6月19日至2017年12月31日期间通勤费3873元；六、鑫达公司支付刘拯2017年6月19日至2017年12月31日期间工作餐费2808元；七、鑫达公司支付刘拯2017年6月19日至2017年12月31日期间通讯费1936元；八、鑫达公司支付刘拯2017年度中秋节福利200元；九、鑫达公司支付刘拯解除劳动关系经济补偿23118元；十、驳回刘拯的其他仲裁请求。鑫达公司不服该仲裁裁决，诉至法院。刘拯于2017年6月19日入职鑫达公司，担任高级经理，双方签订了期限自2017年6月19日至2020年6月18日的劳动合同，工资支付至2017年12月31日，刘拯最后工作至当日。鑫达公司曾用名为鑫达中投（北京）投资控股有限公司，于2017年12月27日变更为现名称。关于月工资标准、工资构成及发放情况，刘拯主张其月工资标准为基本工资4万元＋绩效奖励27000元＋交通补助1100元＋通勤费600元＋餐补435元＋通讯费300元，每月18日转账支付上月整月工资，另有中秋节200元的福利，2017年6月19日至2017年12月31日期间鑫达公司每月仅发放22000元，未足额支付，未发放中秋节福利。就其主张，刘拯提交如下证据：一、《录用通知书》打印件，载明：刘拯入职时间为2017年6月19日，月度固定工资4万元，年度目标奖励根据公司的绩效考核有关条款执行，岗位福利参考公司相关制度规定，落款处显示鑫达公司公章字样，刘拯称该录用通知书是电子邮件打印件。二、北京市求是公证处于2018年9月7日作出的（2018）京求是内民证字第4003号公证书，申请人为刘拯，主要公证内容为：“一、使用我处计算机（已连接网络）进入网址“http：//223．223．197．14：8080/seeyon/index．jsp”的网页，对上述网站有关人员的任命、选聘的文件进行了浏览，并对上述文件中的部分附件进行了下载、浏览；二、打开操作人提供的型号为ThinkPAdT460（CMIITID:2015AP5201)的计算机（已连接网络），进入网址“http://223．223．197．14：8080/seeyon/index．jsp”的网页；三、刘拯进行了登陆操作并调试计算机系统软件后，对上述网站内有关人员的任命、岗位、薪资、福利等文件进行了浏览，并对上述文件中的部分附件进行了下载、浏览；四、本公证员使用我处DV对上述操作过程进行了全程不间断的录像，公证员助理黄秋波在旁监督了上述操作过程。五、刘拯将生成的视频文件导入我处计算机并刻入DVD光盘（一份五张，共九份四十五张）。”光盘内容为：通过点击电脑桌面的网页浏览器，进入“中国鑫达集团”的网页，“关于签批、下发、执行鑫达北京（含鑫达上海销售总公司）、鑫达黑龙江、鑫达四川、鑫达迪拜2017年下半年组织规划体系及鑫达北京（含鑫达上海销售总公司）人员任命表的批复”的附件“2017年鑫达中投（北京）投资控股有限公司岗位任命表”载明刘拯试用任命为浙江销售分公司高级经理，薪酬等级X6A，执行X6B;“鑫达中投（北京）投资有限公司2017年高管及员工薪酬等级、固定工资、绩效奖励、薪酬总额标准表”载明X6B（业务类）薪档4：月固定工资4万元、月绩效奖励27000元；“鑫达中投（北京）投资有限公司2017年高管及员工职级、公司福利标准”载明岗位职级X6月度福利包括：交通补助1100元/月、通勤费（转正后享受）600元/月、工作餐补（统一供餐）435元/月、通讯费（统一配移动电话）300元/月，中秋节福利200元。三、中国银行交易流水明细清单。鑫达公司不认可证据一《录用通知书》的真实性，称无原件；不认可证据二（2018）京求是内民证字第4003号公证书的真实性及证明目的，称韩进是打开自己的笔记本电脑打开网址，但是和案外人刘志伟打开的网址完全不同，鑫达公司并无OA系统，公证书没有按照法律规定使用公证处的电脑；认可证据三中国银行交易流水明细清单的真实性，称能证明刘拯的月工资标准为22000元，刘拯没有提出异议。鑫达公司主张刘拯月工资标准为22000元，每月月底转账支付上月整月工资，双方未约定绩效工资、交通补助、通勤费、餐补、通讯费、中秋节福利等。就其公司主张鑫达公司提交如下证据：一、《录用通知书》，载明：刘拯月薪2．2万元（税前），试用期三个月，落款时间为2017年6月8日。未显示刘拯确认痕迹。二、（2019）沪杨证经字第27号公证书复印件，该公证书申请人为案外人刘志伟。刘拯不认可证据一《录用通知书》的真实性，称没有其签字确认。不认可证据二（2019）沪杨证经字第27号公证书的真实性及关联性。关于劳动关系解除情况，刘拯主张2017年12月31日鑫达公司提出因公司工作安排双方协商一致解除劳动合同，安排刘拯于2018年1月1日入职关联公司黑龙江鑫达企业集团上海新材料销售有限公司（以下简称鑫达集团上海公司）。鑫达公司主张刘拯于2017年12月31日口头以个人原因提出离职，因相关人员离职，具体向谁提出的已无法核实。另，2019年4月10日刘拯以黑龙江鑫达企业集团上海新材料销售有限公司（以下简称鑫达集团上海公司）为被申请人向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员令申请仲裁，该仲裁委员会于2019年6月5日作出裁决：一、鑫达集团上海公司支付刘拯2018年1月1日至2018年8月6日的工资差额293195元；二、鑫达集团上海公司支付刘拯解除劳动合同的经济补偿21396元；三、鑫达集团上海公司支付刘拯2018年4月11日至同年8月2日期间未签劳动合同双倍工资差额186781．61元；四、鑫达集团上海公司支付刘拯2018年1月1日至2018年8月6日期间出差差旅费8000元；五、鑫达集团上海公司支付刘拯2018年1月1日至同年8月6日的未休年休假折算工资22988．51元；六、对刘拯的其他请求不予支持。鑫达集团上海公司与刘拯均不服该裁决，诉至上海市徐汇区人民法院。上海市徐汇区人民法院于2019年12月31日作出（2020）沪01民终18031号民事判决书，判决：一、鑫达集团上海公司支付刘拯2018年1月1日至2018年8月6日的工资差额293195元；二、鑫达集团上海公司支付刘拯解除劳动合同经济补偿金21396元；三、鑫达集团上海公司支付刘拯2018年4月11日至同年8月2日的双倍工资差额186781．61元；四、鑫达集团上海公司支付刘拯2018年1月1日至同年8月6日的绩效奖励工资244253元、交通补助费7902元、通勤费4310元、餐补3125元、通讯费2155元、2018年度春节福利200元；五、鑫达集团上海公司支付刘拯2018年1月1日至2018年8月6日未休年休假折算工资9195．4元；六、鑫达集团上海公司不支付刘拯鑫达集团上海公司支付刘拯2018年1月1日至2018年8月6日期间出差差旅费8000元。鑫达集团上海公司不服该判决诉至上海市第一中级人民法院，上海市第一中级人民法院于2020年7月27日作出（2020）沪01民终3879号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。审理中，双方均对仲裁裁决第一项无异议，即同意确认双方自2017年6月19日至2017年12月31日期间存在劳动关系。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于月工资标准，鑫达公司对（2018）京求是内民证字第4003号公证书的效力提出异议，称使用韩进的电脑登陆系程序违法，但由于公证步骤必须打开公司的内网系统，鑫达公司未提交证据证明其公司的内网系统可以通过外部电脑的互联网直接登陆，因此公证人员在打开公证处电脑后再打开刘拯的电脑具有合理性，故法院对（2018）京求是内民证字第4003号公证书公证内容的真实性予以采信。根据公证书内容显示，刘拯于2017年下半年试用任命期内薪酬等级为X6A，执行X6B,X6B对应薪酬标准为：月固定工资4万元、月绩效奖励27000元，X6福利对应标准为；交通补助1100元/月、通勤费（转正后享受）600元/月、工作餐补（统一供餐）435元/月、通讯费（统一配移动电话）300元/月，中秋节福利200元。故法院对刘拯主张的月工资标准及中秋节福利予以采信。鑫达公司按每月22000元的标准支付2017年6月19日至2017年12月31日期间工资，存在差额，应当予以补足。鑫达公司应支付刘拯2017年6月19日至2017年12月31日期间基本工资差额、绩效奖励、交通补助、工作餐费、通讯费，上述项目仲裁裁决金额均不高于法律规定，且刘拯无异议，法院予以确认。鑫达公司应支付刘拯转正后即2018年9月19日至2018年12月31日期间的通勤费2075．86元。鑫达公司应支付刘拯2017年度中秋季福利，仲裁裁决金额不高于法律规定，法院予以确认。关于解除劳动关系经济补偿金，鑫达公司主张系刘拯口头以个人原因提出离职，但就此未提交相应证据，结合刘拯离职后入职鑫达集团上海公司的情况，法院对刘拯关于双方劳动关系解除的主张予以采信。鑫达公司应支付刘拯解除劳动关系经济补偿金，仲裁裁决金额不高于法律规定，且刘拯无异议，法院予以确认。鑫达公司、刘拯均认可仲裁裁决第一项，法院依法予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，判决：一、确认鑫达中投（北京）企业管理有限公司与刘拯自二〇一七年六月十九日至二〇一七年十二月二十一日期间存在劳动关系；二、鑫达中投（北京）企业管理有限公司于判决生效之日起七日内支付刘拯二〇一七年六月十九日至二〇一七年十二月二十一日期间基本工资差额十一万六千一百八十二元；三、鑫达中投（北京）企业管理有限公司于判决生效之日起七日内支付刘拯二〇一七年六月十九日至二〇一七年十二月二十一日期间绩效奖励十七万四千二百七十三元；四、鑫达中投（北京）企业管理有限公司于判决生效之日起七日内支付刘拯二〇一七年六月十九日至二〇一七年十二月二十一日期间交通补助七千一百元；五、鑫达中投（北京）企业管理有限公司于判决生效之日起七日内支付刘拯二〇一七年六月十九日至二〇一七年十二月二十一日期间通勤费二千零七十五元八角六分；六、鑫达中投（北京）企业管理有限公司于判决生效之日起七日内支付刘拯二〇一七年六月十九日至二〇一七年十二月二十一日期间工作餐费二千八百零八元；七、鑫达中投（北京）企业管理有限公司于判决生效之日起七日内支付刘拯二〇一七年六月十九日至二〇一七年十二月二十一日期间通讯费一千九百三十六元；八、鑫达中投（北京）企业管理有限公司于判决生效之日起七日内支付刘拯二〇一七年度中秋节福利二百元；九、鑫达中投（北京）企业管理有限公司于判决生效之日起七日内支付刘拯解除劳动关系经济补偿金二万三千一百一十八元；十、驳回鑫达中投（北京）企业管理有限公司的其他诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由鑫达中投（北京）企业管理有限公司负担（已交纳）。二审中，鑫达公司提交如下新证据：1．顾问服务协议，2．雇佣合约，以上证明2017年6月19日刘拯与鑫达控股香港有限公司签订雇佣合约、与迪拜复合材料有限公司签订顾问服务协议，合计4万元整。3．2017年5月1日刘拯的辞职确认书，证明刘拯因个人选择辞职，鑫达公司不应该支付刘拯经济补偿金。刘拯质证意见如下：对证据1和2不认可。《录用通知书》上面写的很清楚，充分证明了刘拯的职务以及劳动报酬，上述证据??不能对抗《录用通知书》的效力，刘拯的岗位一直没有变化，只是组织调动。关于辞职确认书是因为刘拯从分公司到上海的公司，仅仅是公司名称的变化，工作上没有变化，并不属于离职。另查，一审期间曾刘拯提交了《录用通知书》原件，共两页，载明：刘拯入职时间为2017年6月19日，工作地点为北京、上海、浙江，月度固定工资4万元/月，年度目标奖励根据公司的绩效考核有关条款执行，岗位福利参考公司相关制度规定。第二页落款处盖有鑫达公司公章，日期为2017年5月12日，同时上述两页还盖有一枚鑫达公司公章。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于月工资标准，刘拯不仅提交了《录用通知书》，还提交了公证书，鑫达公司虽对（2018）京求是内民证字第4003号公证书的效力提出异议，称使用韩进的电脑登陆系程序违法，但由于公证步骤必须打开公司的内网系统，鑫达公司未提交证据证明其公司的内网系统可以通过外部电脑的互联网直接登陆，因此公证人员在打开公证处电脑后再打开刘拯的电脑具有合理性，故本院对（2018）京求是内民证字第4003号公证书公证内容的真实性予以采信。根据公证书内容显示，刘拯于2017年下半年试用任命期内薪酬等级为X6A，执行X6B,X6B对应薪酬标准为：月固定工资4万元、月绩效奖励27000元，X6福利对应标准为；交通补助1100元/月、通勤费（转正后享受）600元/月、工作餐补（统一供餐）435元/月、通讯费（统一配移动电话）300元/月，中秋节福利200元。上述公证书的内容亦能够与《录用通知书》的内容相互佐证，故本院对刘拯主张的月工资标准及中秋节福利予以采信。鑫达公司主张刘拯月工资为22000元证据不足，本院不予采信。鑫达公司按照月工资22000元的标准支付刘拯2017年6月19日至2017年12月31日期间工资，存在差额，应当予以补足。鑫达公司应支付刘拯2017年6月19日至2017年12月31日期间基本工资差额、绩效奖励、交通补助、工作餐费、通讯费，上述项目仲裁裁决金额均不高于法律规定，且刘拯无异议，本院予以确认。鑫达公司应支付刘拯转正后即2018年9月19日至2018年12月31日期间的通勤费2075．86元。鑫达公司应支付刘拯2017年度中秋季福利，仲裁裁决金额不高于法律规定，本院予以确认。鑫达公司主张交通补助和通勤费系具有重叠关系只能择一适用的意见，没有依据，本院不予采信。鑫达公司主张系刘拯口头以个人原因提出离职，但结合刘拯离职后入职鑫达集团上海公司的情况以及《录用通知书》约定的三处工作地点情况，鑫达公司提交的证据并不足以证明其主张，本院亦不予采信，鑫达公司应支付刘拯解除劳动关系经济补偿金。因鑫达公司在一审期间并未提出仲裁时效的抗辩，故二审中其上诉称刘拯的部分请求超过仲裁时效的意见，本院不予支持。综上所述，鑫达公司的上诉请求及理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由鑫达中投（北京）企业管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 张海洋审 判 员 高 贵二〇二一年三月二十二日法官助理 王 菲书 记 员 高明晓书 记 员 张旭燃