杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0111民初5304号 原告：陈金海，男，1969年11月9日出生，汉族，住河南省固始县。 原告：张启江，男，1965年2月13日出生，汉族，住河南省潢川县。 两原告委托诉讼代理人：陈德日，上海市海华永泰律师事务所律师。 两原告委托诉讼代理人：林敏，上海市海华永泰律师事务所律师。 被告：名筑建工集团有限公司，统一社会信用代码：91350105739542254E，住所地：福建省福州市马尾区江滨东大道**福建留学人员创业园408A。 法定代表人：陈小斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈文骏，上海普盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱勇涛，男，该公司员工。 被告：汪凤明，男，1973年2月25日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。 委托诉讼代理人：徐文，安徽雷城律师事务所律师。 被告：浙江上林湖房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91330183665219103W，住，住所地：浙江省杭州市富阳区银湖街道九龙大道**/div> 法定代表人：李晓冬，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：徐倩梦。 第三人（追加）：杭州富阳天地建设劳务有限公司，统一社会信用代码：91330183790908792T，住所地，住所地：浙江省杭州市富阳区富春街道江滨西大道****iv> 法定代表人：厉齐影。 第三人（追加）：顾兴浩，男，1972年8月31日出生，公民身份号码：320625197208××××，汉族，住浙江省杭州市西湖区亚洲城东瀛阁**。 原告陈金海、张启江诉被告名筑建工集团有限公司（以下简称名筑公司）、汪凤明、浙江上林湖房地产开发有限公司（以下简称上林湖公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年10月26日立案。本案依法适用简易程序，于2020年12月11日公开开庭进行审理，两原告及委托诉讼代理人陈德日，被告名筑公司的委托诉讼代理人吴学辰（后撤回委托），被告汪凤明的委托诉讼代理人徐文到庭参加诉讼。审理中，本院依法追加杭州富阳天地建设劳务有限公司（以下简称天地公司）、顾兴浩为第三人参加诉讼。后因案情复杂，本案于2021年1月14日转为普通程序并组成合议庭，于2021年1月27日、3月3日公开开庭进行审理。第二次庭审中，两原告及委托诉讼代理人陈德日，被告名筑公司的委托诉讼代理人钱勇涛，被告汪凤明的委托诉讼代理人徐文，第三人顾兴浩到庭参加诉讼。第三次庭审中，两原告及委托诉讼代理人陈德日，被告名筑公司的委托诉讼代理人沈文骏，被告汪凤明的委托诉讼代理人徐文到庭参加诉讼，第三人顾兴浩经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。被告上林湖公司、第三人天地公司经本院合法传唤，三次庭审无正当理由均拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈金海、张启江起诉请求名筑公司、汪凤明：一、支付工程款1118070.70元；二、支付逾期付款利息（以754482.13元为基数，自2020年1月1日至本案判决生效之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、对第一、二项款项承担连带责任；四、上林湖公司在欠付名筑公司工程款范围内对第一、二项款项承担连带责任；5、本案诉讼费用由三被告承担。审理中，陈金海、张启江增加诉求,请求天地公司、顾兴浩与名筑公司、汪凤明：一、共同支付工程款1118070.7元；二、共同支付逾期付款利息（以754482.13元为基数，自2020年1月1日至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、共同支付逾期付款利息（以363588.57元为基数，自2020年8月24日起至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。审理中，两原告就利息起算时间变更为起诉之日。 事实和理由：2018年10月初，汪凤明作为名筑公司上林湖花园****项目砌筑班负责人，与案外人廖毛应达成由后者负责上林湖花园二期B区项目泥工事项的协议。同年10月8日，廖毛应（甲方）与（乙方）签订关于上林湖花园二期B区项目泥工事项的《内部协议》。2019年6月19日，汪凤明、廖毛应、达成协议：廖毛应退出，由汪凤明接手作为甲方继续履行协议。《内部协议》就工作项目内容和阶段性价格、总价格等事项进行了约定，第四条约定：总价格为地下室每建筑平方90元，以图纸为准，正负零以上总价格每建筑平方110元，以图纸为准。第五条约定：付款方式：跨年度付以（已）完工的工程量90%，所有工作量以（已）完成的支付以建筑图纸计算付90%，余下的10％内外粉刷完工付清……。 《内部协议》签订后，原告立即组织工人按照名筑公司项目生产经理寿灏等人的要求，并在名筑公司技术员和项目监理单位监理员现场监理下进行施工。实际施工范围为案涉项目29栋楼中的13栋，具体为：10-11号楼、13号楼、15-22号楼、28-29号楼。施工内容为清工、抽水、做砖台模、粉砖台模、砖台模四周边还土、浇筑垫层、浇筑防水保护层、浇筑一次结构所有混凝土；浇筑正负零以上二次结构所有混凝土、砌墙及其他相关工程；施工中，自带所有小型施工用具。 截至2019年12月底，两全部完成案涉项目13栋楼房地上主体、地下室主体一次、地下室主体一次结构和二次结构的砌筑工程工程由其他班组施工的内外粉刷也已完工，名筑公司支付两全部工程款的条件已经成就。两实际施工工程量为地下室13519.51平方米、地上20020、地上20020内部协议》“总价格为地下室每建筑平方90元，……正负零以上总价格每建筑平方110元”的约定，工程款为3419038.40元。经多次催促，名筑公司一直以汪凤明未与两结算为由，拒不与两进行工程量和工程款结算。 另外，自2018年项目开工以来，名筑公司生产经理寿灏、现场人员郭均旭、张建刚、郭铁锋等人直接要求两就消防水池，13号楼、22号楼挡土墙，现场路面硬化，支护桩冠梁及其他零星工程进行施工，该些工程的工程款为216847.30元，工程均已完成。经多次催促，名筑公司一直不与两进行工程量和工程款结算。上述13栋楼房的砌筑工程和名筑公司直接指派的零星工程的工程款总计为3635885.70元。 名筑公司自2018年12月以来陆续支付两部分工程款，其中2018年12月8日至2019年5月27日现金支付100000元，通过两原告工人的中国银行卡存入工资支付2417815元，名筑公司和汪凤明总计支付2517815元，尚欠1118070.70元。根据《内部协议》约定，截至2019年12月底，名筑公司和汪凤明应支付工程款的90％即3272297.13元，但截至目前，被告仅支付总工程款的69.24％即2517815元，距90％尚差754482.13元。名筑公司和汪凤明拖欠的该部分工程款应支付利息损失。汪凤明作为名筑公司任命并对外公示的项目砌筑班负责人，其与两原告签订《内部协议》属职务行为，相关权利义务应由名筑公司承担。汪凤明作为直接责任人员，应对协议履行承担连带责任。协议履行过程中，名筑公司也一直通过给付现金或直接通过银行卡为两工人发放工资形式支付部分工程款，也视为对《内部协议》法律效力和协议当事人（甲方）权利义务的认可。至于汪凤明一直未与两进行结算，则属于名筑公司内部管理问题，不能成为名筑公司拒不与两进行结算的正当理由。况且，名筑公司直接要求两实施的零星工程也没有进行结算。上林湖公司作为项目发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施生合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，应在欠付建设工程价款范围内承担责任。 综上，两与名筑公司、汪凤明所签建设工程施工合同系双方真实意思表示，符合法律规定，各方应自觉遵守。现两已按约履行全部义务，且建设工程质量合格，名筑公司和汪凤明理应及时结算工程款并予支付。特起诉望判如所请。 审理中，两表示已收取的工程款为《内部协议》项下款项，零星施工款项未经结算，尚未支付过。 被告名筑公司答辩称，一、两原告与名筑公司不存在任何合同及法律关系，名筑公司主体不适格，两原告无权要求名筑公司承担责任。案涉工程系由上林湖公司作为发包人发包给名筑公司。2018年8月，名筑公司将涉案工程劳务分包给天地公司。同年天地公司将泥工劳务部分分包给顾兴浩。名筑公司与两原告及汪凤明均不存在合同关系，也不清楚两原告与汪凤明等之间的关系。基于查清各方法律关系及各自责任的目的，名筑公司申请追加天地公司及顾兴浩为被告，但至今未予答复是否追加。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》系为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障，特别是投资不足问题造成大量拖欠工程款和农民工工资的现象。因此法律及司法解释仅明确在发包人欠付工程款时，实际施工人才可突破合同相对性将发包人列为被告，并要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对于其他各主体之间，仍应当根据合同法并遵循合同相对性原则主张及审理。本案两原告对名筑公司不存在请求权基础，也无权要求名筑公司承担责任。 二、关于两原告的诉求。名筑公司确认上林湖公司未欠付工程款，名筑公司也未欠付天地公司工程款。两原告应根据合同相对性向相关责任主体主张权利，不应恶意扩大追诉范围，突破合同相对性向名筑公司主张权利。两原告要求名筑公司承担工程款没有事实及法律依据，请求驳回其诉讼请求。 审理中，名筑公司认可案涉工程于2021年2月7日竣工验收合格。 被告汪凤明答辩称，两原告陈述部分属实，部分不属实。汪凤明系农民工，顾兴浩承包了案涉工程劳务，聘请汪凤明担任施工负责人。汪凤明与廖毛应口头约定，将地下部分按90元∕平方米，地上部分按11，地上部分按110元∕平方米单价让他施工。地上部分施工除了内部协议包含的项目外地平、浇屋面等项目。廖毛应施工一段时间后，又与两原告签订《内部协议》。《内部协议》签订后，廖毛应及其聘请的人员与两原告聘请的人员均在案涉工程进行劳务施工。2019年6月19日，廖毛应因服刑而被迫退出施工，因汪凤明系顾兴浩请的负责人，不得已与他们签订了《内部协议》。这是案件的大致经过。针对两原告的起诉，提出如下几点答辩意见：一、两原告认为汪凤明与其签订《内部协议》属职务行为，相关权利义务应由单位承担，则两原告将汪凤明列为被告属起诉主体不当；二、《内部协议》有两页，各方均在第二页签了名，但第一页仅有原告签名，无汪凤明签名，且没有原来协议甲方廖毛应的签名，该《内部协议》与当时双方商谈的真实情况不一致。当时谈的正负零以上总价格为每建筑平方90元，而该《内部协议》第四条约定的总价格为每建筑平方110元，比汪凤明与廖毛应谈的价格还要高，与情理不符，与真实情况背离。三、本案属于建设施工合同纠纷，不考虑其他因素，因《内部协议》规定的乙方施工范围很广，两原告要想自己的诉求得到法律支持，应当提供证据证明其已严格履行了《内部协议》。但实际上，两原告并没有严格履行，很多施工项目或是由总承包公司完成，或是由其他人完成。四、两原告据以起诉的《内部协议》实际属于合同权利义务的概括性转让，为查明事实，转让人即协议中的原甲方廖毛应应作为当事人参加诉讼。另外，案涉工程是在施工中发生转让的，协议中的原来甲方及其聘请的人亦参与了部分工程施工，且在施工过程中领取了报酬，其领取的报酬应当扣除。五、除工程单价外，工程量亦是计算工程价款的基础，但本案工程量并没有各方认可的数据。 由于本案的直接付款方为名筑公司，付款金额、工程量多少都是由名筑公司掌握，故两原告起诉的金额中合理成分为多少，只能依据名筑公司提供的数据并结合两原告实际施工情况，并扣减原来所有施工人员领取的金额进行判定。 被告上林湖公司未作答辩。 第三人天地公司未作陈述。 第三人顾兴浩表示无陈述，后称其将案涉工程泥工劳务分包给汪凤明施工。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 一、对两原告提交的证据材料： 对工地告示牌照片，被告名筑公司无异议，名筑公司为项目总承包人，上林湖公司为发包人。被告汪凤明无异议。第三人顾兴浩无异议。本院予以认定。 对《内部协议》，被告名筑公司有异议，证据形式上首部与落款签名不一致，无法体现原、被告均为适格诉讼主体。该协议也从未提交名筑公司、上林湖公司备案，名筑公司、上林湖公司均不知晓该协议内容。案涉工程劳务泥工部分己分包给顾兴浩，根据天地公司与顾兴浩合同约定，任何一方均无权再进行分包，故内部协议应为无效。若法院认定该协议有效，该协议也无法对名筑公司、上林湖公司产生效力，由此证明原告的合同相对人并不是名筑公司、上林湖公司，无权向名筑公司主张权利。被告汪凤明对真实性有异议，第一页无签名，形式上首部与落款签名不一致，落款签名是真实的。第三人顾兴浩无异议。本院予以认定。 对项目组织机构图，被告名筑公司有异议，该组织架构仅为2018年开工时架构，2018年12月就已发生变动。对证明内容不认可，不能证明汪凤明为名筑公司中层管理人员，汪凤明并未取得名筑公司对外签订任何合同的授权。被告汪凤明对真实性、合法性及关联性无异议，认可系名筑公司砌砖班负责人及签订协议系职务协议。第三人顾兴浩无异议。本院对真实性予以认定。 工资发放表及银行交易流水，被告名筑公司有异议，无名筑公司盖章确认。被告汪凤明对真实性、合法性及关联性无异议，但不是汪凤明付款的。第三人顾兴浩表示以银行流水及项目打款为准。本院对真实性予以认定。 《零工签证单》，被告名筑公司有异议，证据已明确需要“项目有关人员签字齐全并经分公司分管领导签字确认后才能成为有效《零工签证单》”，无法体现有效性，相关人员的签字无法反映系名筑公司管理人员指示原告进行作业，证明内容不成立。被告汪凤明对真实性无异议，但与其无关，不能达到证明目的。第三人顾兴浩表示不清楚，第25页施工班组“顾兴浩”并非其签名。本院对仅有陈金海签名的签证单不予认定，其他签证单的真实性予以认定。 宿舍照片，被告名筑公司有异议，对证明内容不予认可，仅为外观照片，无法证明原告居住其中，更无法证明其与名筑公司具有合同关系。被告汪凤明无异议，第三人顾兴浩表示不清楚。 工地现场照片，被告名筑公司有异议，对证明内容不认可，该照片仅为外观照片，无法证明其与原告的关联性及待证事实。被告汪凤明对真实性无异议，不能达到证明目的。第三人顾兴浩表示不清楚。本院不予认定。 产值预结单，被告名筑公司有异议，对证明内容不予认可。系原告单方制作，无法反映与原告的关联性，无法证明案涉工程为原告施工，也无法证明施工完成情况，且无名筑公司盖章或相关项目负责人确认。被告汪凤明有异议，不能证明待证事实。第三人顾兴浩表示不清楚。本院不予认定。 楼层及地下室面积表、施工部位、进度、工程量及工程款统计表，被告名筑公司有异议，均系原告单方制作，名筑公司与两原告从未建立任何合同关系，也不存在支付或结算约定。被告汪凤明有异议，不能证明待证事实。第三人顾兴浩表示不清楚。本院不予认定。 对证人李某的证言，被告名筑公司对真实性无异议，与其无关。被告汪凤明认为有利害关系，不能达到证明目的。第三人顾兴浩表示不认识李某，不清楚。本院结合其他证据审查处理。 对安全教育登记卡、简易劳动合同、承诺书、公司管理制度、安全知识考试卷，被告名筑公司、汪凤明有异议，不予认可。本院不予认定。 对施工现场范围照片、示意图，被告名筑公司表示道路施工在合同以外，实际以签证为准，示意图与现场吻合。被告汪凤明对示意图不清楚，施工位置无争议，是否竣工从图本身看不出来，是否原告施工也无法确认，内部协议没完工，顾兴浩无异议，本院对形式真实性予以认定。 对寿灏出具的书面说明，被告名筑公司对真实性、合法性及关联性予以认可，但该部分方量为累计总量，即仅为1518方。被告汪凤明对真实性、合法性无异议，但达不到证明目的，与其无关。被告上林湖公司对真实性、合法性及关联性由名筑公司予以确认。第三人顾兴浩表示不清楚。第三人天地公司表示不发表意见。本院对真实性予以认定。 二、对被告名筑公司提交的证据材料，两原告表示有异议，不真实，没见过，被告汪凤明、第三人顾兴浩无异议，本院对真实性予以认定。 三、对被告汪凤明提交的证据材料： 对调查笔录，两原告对关联性、合法性认可，对真实性部分认可。对内部协议签订时间及转入合同时间认可，关于其带6人干活应从原告工程款扣除不认可。被告名筑公司有异议。第三人顾兴浩表示不清楚。本院对形式真实性予以认定。 对刑事判决书，两原告对真实性、合法性及关联性认可。被告名筑公司无异议。第三人顾兴浩表示不清楚。本院对真实性予以认定。 对欠条，两原告无异议。被告名筑公司有异议。第三人顾兴浩表示不清楚。本院对真实性予以认定。 对收条，两原告不予认可。被告名筑公司有异议。第三人顾兴浩表示不清楚。本院对真实性予以认定。 对张启江出具的收条，两原告的真实性认可，被告名筑公司有异议。第三人顾兴浩表示不清楚。本院予以认定。 对签证单，两原告不认可，和两原告无关。被告名筑公司有异议。第三人顾兴浩表示不清楚。本院不予认定。 对证人证言，两原告对13幢楼的施工认可，对返工及部分未完成的证言不认可。被告名筑公司有异议。第三人顾兴浩表示不清楚。本院结合其他证据审查处理。 对《内部协议》应做未做的工程量（双方签字认可部分），两原告认可“抽水工具、水泵、电线、电箱”、“配合放线”、“抽水人工费”的价格，其余价格不认可；对《内部协议》应做未做（不按协议履行部分）不认可。其他当事人均无异议。本院对两原告认可部分予以认定。 对打款依据，两原告庭审时表示对真实性无法确认，庭审后补充质证时表示，对真实性、合法性及关联性无异议，但认为截至2019年5月底，两原告收到名筑公司通过廖毛应确认的工程款353539元，该部分款项是从2018年10月到2019年5月底期间的全部工程款，已包含2019年3月到5月间两原告从名筑公司领取的工资发放金额142600元，因此该证据显示的部分金额存在重复计算。两原告从2018年10月到2019年5月领取工程款353539元，加上2019年6月到2020年10月工程结束期间领取的工程款2153886元，合计领取工程款2507425元。名筑公司表示真实性无法确认。本院对真实性不予认定。 四、对被告上林湖公司提交的证据材料： 对《杭州富阳上林湖项目上林湖地块总承包工程施工合同》、《工程进度款支付证书》、《工程款审核汇总表》、《每月银行的付款的转账凭证》、《付款清单总表》，两原告对真实性、合法性、关联性无异议，但达不到证明目的，其余当事人均无异议。本院对真实性予以认定。 根据当事人的陈述及确认的有效证据，本院认定事实如下： 2018年11月2日，上林湖公司（发包人、甲方）与名筑公司（承包人、乙方）签订《杭州富阳上林湖项目上林湖地块总承包工程施工合同》一份，就阳光城浙江区域公司上林湖项目上林湖地块总承包工程事项作了约定。合同总金额为215022626元；实际竣工验收合格之日以发包人签发《竣工验收合格证书》为准。开工日期根据不同区块而不同，案涉区块为9月10日，发包人驻工地总代表为马洪亮，承包人驻工地代表为张振刚。付款情况为：待工程竣工经政府部分验收合格，拿到竣工备案表，付款资料办理齐全后，支付至合同造价金额的80%，结算审价完成后，扣除工程保修金，余款在30天之内支付（即支付至结算总价的95%）。保修金为竣工结算总价的5%，具体支付为：1、保修期满1年后，支付保修金的40%，但需扣除1年内已发生的第三方维修费用、赔偿费用及罚款费用。2、保修期满2年后，支付保修金的40%，……；3、保修期满5年后，支付保修金的15%，……；4、保修期满8年后，支付保修金的5%，……。合同对其他权利义务作了约定。自2018年12月19日到2020年10月21日，上林湖公司支付名筑公司工程款合计115534422元。 2018年10月25日，名筑公司（工程承包人、甲方）与天地公司（劳务分包人，乙方）签订阳光城浙江区域公司上林湖项目上林湖地块总承包工程劳务分包合同，该合同就阳光城浙江区域公司上林湖项目上林湖地块总承包工程事项作了约定，其中，开始工作日期为2018年8月10日（暂定，实际开工日期以甲方通知为准），结束工作日期：2020年3月30日（暂定）。劳务费总价：75257900元，最终以实际结算为准。承包方式为清包工。合同对其他权利义务作了约定。 2019年11月5日，天地公司（劳务承包人、甲方）与顾兴浩（劳务分包人、乙方）签订《泥工分项工程劳务承包协议》一份，该合同就上林湖项目上林湖地块工程部分劳务内容分包给乙方，以及工程砼浇筑、砖砌体、地坪等泥工施工、地坪等泥工施工事项进行了约定湖花园二期；承包范围：施工图纸及所有的设计变更及业主变更任务单所涵盖的全部砼浇筑、砖砌体、地坪等泥工。1、地坪等泥工、13#、15#～22#、28#、29#。承包方式：包清工。开工日期：2018年11月10日，具体开公司时间以总承包方项目部书面通知为准。竣工日期：2019年12月30日，具体以实际竣工日期为准。其中，4.1.1约定，市场单价：地坪按实际施工：地坪按实际施工面积12元/平方米30元/平方米。4.2付款与结算方式约定：进场二个月内生活费由乙方自理，第三个月后开始按实际施工人数每月每人2000元支付工人生活费，代班组用5000元每月。4.2.7乙方需按甲方要求及付款程序上报承包工程完成产值、详细工程量、并由甲方项目质量员、安全员、施工员、技术负责人、生产经理签字确认已完工程的形象进度、工程质量、安全质量、技术要求等相关资料，经甲方商务部审核、项目负责人签字后，最终签发进度款审核单。4.2.11乙方收款时，其经办人须凭乙方授权委托书及其本人有效证件，向所在项目部提交当月完成工作量预算书等付款资料，报甲方内部审核；甲方财务部门按当月完成工作量发放适当的生活费，分期足额扣除履行保证金，扣除乙方当月往来款后，支付乙方工程进度款。发放生活费的原件上交给甲方项目部，发放人员的名字和工日需和甲方项目部的记录一致，甲方项目部汇总审核后再上报阳光城建设。每月付款时提供该阶段的质量验收报告，否则甲方财务部门应拒付劳务报酬。4.2.12甲、乙双方均必须严格执行当地清欠工作领导小组对施工作业人员工资发放的相关规定，按劳动合同约定的工资标准及时至指定银行的指定网点，通过市民卡发放施工作业人员工资，原则上不得以现金形式发放。施工作业人员中途离职或年终结算工资报酬均必须全额通过本人市民卡发放。严禁乙方向甲方财部门直接领取所属施工作业人员工资。4.2.15乙方施工作业人员工作原则上甲方代发，乙方事先出具授权委托书、施工作业人员当月工资明细表和各自市民卡银行账号。乙方在申请月度进度款时，甲方项目部预核算员、成本管理部须估算列出本次进度款人工费总额；每月通过市民卡发放的工资总额不得低于当地劳动保障部门规定的最低工资标准。当月工程进度款中人工费以外的材料费、管理费等款项，将由甲方财务部门直接汇入乙方指定的下列银行账户。4.2.16乙方经甲方审批同意自行发放施工作业人员工资，须及时将当月银行工资发放回执单和工资发放明细表报项目部备查，并以此作为甲方财务部门对分包单位支付次月工程进度款的必要条件之一。凡不按时提供上月银行工资发放回执单和工资发放明细表的分包单位，甲方财务部门将缓发工程进度款，或扣留当月人工费，以备代其发放施工作业人员工资；必须要时终止分包合作协议。6.1甲方任命张洪彬为驻本工程施工现场代表。合同对其他权利义务作了约定。 2018年10月8日，廖毛应以上林湖花园二期项目泥工班组长（甲方）名义与张启江（承包人、乙方）签订《内部协议》一份，约定：一、工作项目内容：清工、抽水、做砖台模、粉砖台模、砖台模四周边还土、浇垫层、浇防水保护层、浇一结构所有混凝土，包括贴网、堵缝、配合放线，包括所有小型用具、三级电相电线、翻斗车、铁锹、灰桶、墙线、木哈、圆尺、振动机、振动泵、水泵、太阳灯、雨鞋、雨衣等一切用具，价格每建筑平方28元，按建筑图纸计算。二、二次结构切墙、地下室，所有的、地下室括二次结构混凝土，包括所有小型用具，包括运送上下材料、架子搭拆、配合放线、清理，包质量、包进度，以公司验收合格，价格每建筑平方62元，按建筑图纸计算。三、正负零以上的二次结构所有的切墙，浇二次结构混凝土，包括所有小型工具、配合放线、运送上下材料、架子搭拆、清理、质量、进度，以公司验收合格，价格每建筑平方82元，按建筑图纸计算。四、总价格为地下室，每建筑平方90元，以图纸为准，正负零以上总价格每建筑平方110元，以图纸为准。工人进入工地，要听从公司和我的管理人员安排，不得私自停工罢工，打架闹事，要做到随叫随到，服从指挥，如有类似情况发生每次罚款1000元至10000元，进入工地要戴好安全帽，如发现一次罚款100元至200元。在施工时要每天工完料清，不得浪费材料，如发现浪费材料，以量双倍罚款。五、付款方式：进场第一个月自带生活费，第二个月以在场做活的工人每人每月支付2000元生活费，带班每月10000元，以每月支付，跨年度付已完工的工程量90％，所有的工作量以完成的支付以建筑图纸计算付90%，余下的10％内外粉刷完工付清，所有的工人工资由乙方支付。本协议以好朋友交谈合作，本协议一式二份，签字后生效。如本项目由甲方导致停工，由甲方承担乙方所有的费用，如由乙方中途停工罢工等由乙方承担一切后果，无条件退场，乙方所做的工程量等完工验收后付给乙方所做的工程量的50%，余下的50％作为换下个班组的费用。 2019年5月28日，张启江出具材料一份，注：17号、28号、29号三幢房子做基础，廖毛应帮我做工人工资合计180000元。2019年6月18日，廖毛应出具收据一份，载明：今收到汪凤明阳光城上林湖项目工人工资自2018年9月至2019年6月18日（不包含4月份、5月份）生活费，总计508139元。2018年10月8日，汪凤明、廖毛应、两原告在《内部协议》落款处签名，汪凤明注明“同意接手”，廖毛应注明“廖毛应退出”，陈金海签署“同意”。2019年6月19日，张启江出具收条一份，载明：今收到廖毛应上林湖工地生活费合计353539元整。审理中，就廖毛应收取的508139元中除支付给陈金海、张启江的353539元外，剩余款项用途问题，经本院向廖毛应核实，其称系其另外干的零星活工资，与案涉陈金海、张启江施工的工程无关。2020年1月15日，张启江、陈金海出具材料一份，载明：本人欠廖毛应工人工资180000元，由公司直接付给廖毛应，在本人总工程款中扣除。张启江、陈金海施工房屋为10-11号楼、13号楼、15-22号楼、28-29号楼，施工内容为房屋的混凝土浇筑、砌墙等。 另查明，张启江与汪凤明签订《按内部协议内应做未作的事项双方确认签字》一份，载明：第十条由于人手不足，由木工代做的工程量；第九条浇马路跟维护梁（由公司提供依据）；第八条该班组阳光城项目面积，地上、地下（由，地上、地下依据）；第七条抽水用水泵，电线电箱，折合人民币4000元；第六条配合放线、泥工为建筑平方1元/平方米＜壹元＞；第五条架子搭拆（泥工砌墙用，以公司提供扣工单位准）（我承认砌墙脚手架）。第四条抽水，班组愿意承担抽水费用肆万元正（40000元）。在汪凤明提交的“上林湖阳光城项目施工班组，内部协议内应做确未做的工程量（双方签字认可部分）”单据，该单据显示总工程款为309887.49元，但两原告认可抽水、水泵、电线、电箱价款4000元，配合放线33555.01元，抽水人工费40000元。对其他项目的费用金额，两原告、汪凤明、顾兴浩表示由法院酌情确定。汪凤明表示如两原告全部完成内部协议约定的工程量，工程款应为341万余元，两原告则表示为348万余元。 又查明，工程施工期间，除《内部协议》约定的工程事项外，陈金海、张启江另进行了零星施工。零工签证单显示陈金海、张启江做175.5工，其中，注明为大工11工，小工4工。未按工记载的为2019年6月3日，13#基础挡土墙，长45米、宽0.24米、高1.4米，执行2018年价格350元/立方米；2020年1月9日，新生活活动内容基础浇垫层，17方，45元/方。4月2日到4月7日，马路砼浇筑400立方米。审理中，两原告表示小工市场单价为200元左右，大工300元左右，是跟汪凤明谈的，系按每工260元平均价计算。顾兴浩表示小工每工180元到190元左右，大工280元左右。名筑公司表示零工结算单中马路、围护梁单价为32元/方，两原告表示为45元/方。2021年3月24日，名筑公司工作人员寿灏出具书面材料一份，载明：马路硬化2018年12月1日到2019年1月12日，1016方，2019年1月12日到春节浇马路193方，2019年2月26日142方，维护梁167方，至2019年1月12日。 再查明，截至2020年10月21日，上林湖公司支付名筑公司工程款115534422元。案涉工程已于2021年2月7日竣工验收合格。两原告无劳务施工资质。 根据当事人的诉辩，本案焦点为：一、两原告主张的工程款总额及尚可主张的工程款余额；二、各方责任如何确定。 关于焦点一，查两原告施工的工程范围包括《内部协议》及项目签证单下内容。对于《内部协议》项下工程款，依汪凤明所述，两原告全部施工完毕的，工程款为341万余元，两原告则主张为348万余元，因两原告未能就348万余元举证证明，本院采纳汪凤明的主张并酌情确定为3410000元。又查《内部协议》项下工程有部分工程并非两原告施工，对该部分工程的工程款，汪凤明主张为309887.49元，依两原告所述及与汪凤明所作结算，本院认定抽水工具、水泵、电线、电箱计4000元，配合放线计33555.01元，抽水人工费计40000元，合计77555.01元。其他未施工项目，汪凤明主张为232332.48元，两原告不认可，但均同意由法院酌情确定，本院酌情确定为162632.74元。上述合计两原告未施工的工程款为240187.75元，应从《内部协议》项下工程款扣除，两原告《内部协议》施工工程款总额为3169812.25元。 关于零工签证单项下工程款金额。查零工签证单显示两原告施工工日为175.5工，大工11工，小工4工，其余工日性质未明确。审理中，两原告称系按大工、小工平均价即每工260元计算。对此本院认为，该问题需要解决一是大工、小工报酬；二是工日性质。对于第一个问题，两原告主张大工每日300元计算，小工200元，顾兴浩表示大工280元，小工180元到190元左右，本院采纳两原告的主张。对于第二个问题。部分零工签证单未载工日性质，然确定工日性质与计算报酬相关，故本院根据载明内容酌情确定，具体为清洗（理、扫）等事务为小工，其余工日为大工。据此，零工签证单下大工为55工，计报酬16500元，小工为120.5工，计报酬24100元，两项合计40600元。另有新生活活动房基础浇筑17方×45元/方=762元，13号楼基础挡土强施工15.12立方米×350元/立方米=5292元，马路砼浇筑400立方米，两原告主张单价为45元/方，但无相应证据证明，本院采纳名筑公司的主张按32元/方认定即12800元。另，依名筑公司工作人员寿灏出具的书面说明，两原告在2018年12月1日到2019年1月12日、2019年1月12日到春节、2019年2月26日浇筑合计1351方米马路，至2019年1月12日浇筑167立方米维护梁，两项合计1518方，该部分工程款本院亦按32元/方计算，合计48576元。两原告零星施工报酬总额为108030元。综上，两原告主张的工程款总额为3169812.25元＋108300元=3278112.25元。 查两原告起诉状所载及庭审所述，截至2020年7月24日共收到《内部协议》项下工程款2517815元，包括廖毛应转付及名筑公司直接支付的353539元。汪凤明表示已付两原告2882425元，其中直接支付给工人2374286元，支付廖毛应508139元。对支付廖毛应的508139元，两原告及汪凤明存有争议。依本院向廖毛应核实，该508139元中的154600元系支付给廖毛应，与两原告施工的工程无关，故汪凤明主张508139元为全部支付两原告施工工程款与事实不符，本院不予采纳，两原告已结算的《内部协议》项下工程款按2517815元认定。 关于焦点二，依本判决前述，案涉款项分为《内部协议》项下款项与零工签证单等项下款项。对于《内部协议》项下工程款3169812.25元。查《内部协议》签约双方为汪凤明与两原告，内容为两原告负责楼房施工，依建筑法第二十六条第一款，《建设工程质量管理条例》第七条第一款等规定，承包建筑工程应当具有相应资质等级，因两原告并无建设工程（劳务）施工资质，故两原告与汪凤明签订《内部协议》违反法律行政法规的强制性规定，依法应认定无效。又查民法典第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。虽然《内部协议》无效，但该协议项下工程在本案诉讼时业经竣工验收合格，两原告依法可参照协议约定主张补偿工程款，故两原告有权主张《内部协议》项下工程款余款651997.25元及该部分款项自起诉日到付清日止利息。 至于责任承担人。两原告主张，依工程现场施工组织图等内容，可认定汪凤明系代表名筑公司履行职务，法律后果应由名筑公司承担，而名筑公司否认曾授权汪凤明签署《内部协议》，汪凤明则表示系受顾兴浩委托进行工程管理，顾兴浩则表示系将工程泥工部分包给汪凤明施工。对此本院认为，查民事诉讼法第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。两原告主张汪凤明与其签署《内部协议》系职务行为，名筑公司予以否认，两原告依法自应对其主张举证证明。从两原告的举证及查明的事实看，系争工程施工现场组织图砌筑班显示有汪凤明姓名，但该情形本身即表明汪凤明并非名筑公司法定代表人或施工现场负责人，更不足以表明汪凤明具有代表名筑公司签署《内部协议》的权利外观，故两原告主张汪凤明签订《内部协议》系代表名筑公司履行职务，进而要求名筑公司承担民事责任没有事实依据，本院不予支持。鉴于《内部协议》系汪凤明与两原告所签，故汪凤明对该协议项下款项依法自应承担支付责任，汪凤明辩称其系受顾兴浩聘用进行工程管理，但顾兴告表示否认，汪凤明也无相应证据证明，故汪凤明该抗辩理由本院不予采纳。关于零工签证单及其他零星施工款项，依本案查明的事实，该部分零星施工由名筑公司工作人员签署确认，故自应由名筑公司承担支付责任。 至于其他被告及第三人是否应承担支付责任。对于上林湖公司，查《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。又查上林湖公司与名筑公司签订的总承包施工合同约定的工程款总额为215022625元，截至2020年10月21日，上林湖公司支付名筑公司工程款总额为115534422元，故上林湖公司自应在欠付范围内就案涉款项向两原告承担支付责任。至于两原告要求第三人顾兴浩及天地公司承担支付责任则没有充分的事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，对两原告诉请中合理部分本院予以支持。上林湖公司、顾兴浩及天地公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告汪凤明补偿原告陈金海、张启江《内部协议》项下工程款651997.25元，并支付该款自2020年8月25日到本判决生效之日止利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告名筑建工集团有限公司支付原告陈金海、张启江款项108300元，并支付该款自2020年8月25日到本判决生效之日止利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 上述一、二款项，被告汪凤明、名筑建工集团有限公司均应于本判决生效后十日内履行完毕。 三、被告浙江上林湖房地产开发有限公司在欠付被告名筑建工集团有限公司工程款范围内就上述一、二款项对原告陈金海、张启江承担付款责任； 四、驳回原告陈金海、张启江的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费15048元，保全费5000元，合计20048元，由原告陈金海、张启江承担6600元，被告汪凤明承担12348元，被告名筑建工集团有限公司承担1300元。 原告陈金海、张启江于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告汪凤明、名筑建工集团有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  蒋 明 人民陪审员  汪土池 人民陪审员  郑斐尹 二〇二一年三月三十一日 书 记 员  邵玲玲