河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终614号上诉人（原审原告）：李俊太，男，1954年2月2日出生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：赵文奇，河南安昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李俊强，男，1969年4月8日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。被上诉人（原审被告）：李俊仁，男，1950年4月7日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。被上诉人（原审第三人）：李俊义，男，1954年9月27日出生，汉族，住河南省安阳市安钢一生活区。上诉人李俊太因与被上诉人李俊强、李俊仁、李俊义物权纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2020）豫0522民初4167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李俊太上诉请求：一、请求撤销河南省安阳县人民法院（2020）豫0522民初4167号民事判决,依法改判被上诉人李俊强立即停止侵害、恢复伙路原状即退回多占部分（北屋前墙向北退回30公分,北屋后墙向南退回30公分),并停止建房、停止使用院内道路,或者将本案依法发回原审法院重审;二、依法确认李俊义与李俊强签订的房产转让协议无效;三、一、二审诉讼费均由被告承担。事实和理由：一、原审法院审判程序违法1、本案一审法院审理过程中,遗漏了必要的共同被告。二被上诉人父亲李全正共有五名子女,即长女李俊茹、次女李俊霞、长子李俊仁（被上诉人)、次子李俊义（被上诉人)、幼女李其。一审法院在一审判决中认定李俊义是通过继承的方式取得了涉案旧房、宅基地的使用权。李全正本人并没有遗嘱,在其逝世后,按照相关法律规定,其名下的房产应按照法定继承的程序,由李全正的第一顺位继承人共同继承。而本案中,仅有李俊义与被上诉人李俊强签订《转让协议》,该协议的真实性由于李俊义未参加诉讼而未能证实。如果是真实的，李俊义在未征得其他继承人同意的情况下便擅自处分应共同继承的遗产,一审法院应当追加其他继承人为共同被告却未追加,程序严重错误。2、一审法院在未对《转让协议》的真实性、合法性予以法律评价的基础上径行判令驳回上诉人李俊太的诉讼请求,程序严重违法。本案中,李俊强认为系通过与李俊义签订《协议书》的方式,继受取得涉案旧房、宅基地的使用权,继而才能翻修、引起涉案纠纷。但根据相关法律规定,农村宅基地只能在本集体经济组织成员内部流转。涉案房屋位于安阳县××××村,而李俊强系安阳永通铸管有限公司正式职工，其是城镇居民,非农业户口,非阜城北街村村民,故其无资格接受农村宅基地的赠与。上诉人李俊太的该项诉讼请求所对应的案件事实系做出一审判决的基础，一审法院无视《协议书》本身的效力,亦或是有意避之,是变相支持不法行为。一审法院对上诉人李俊太的该项请求没有依法审理程序严重违法。3、本案案情比较复杂，第三人、与被告未到庭参加诉讼,不应当适用简易程序审判本案，应当适用普通程序审理。二、一审法院认定事实错误。1、被上诉人李俊强的答辩意见与其在法庭调查中的陈述、出示证据自相矛盾。李俊强针对诉讼请求的答辩意见为“李全正(李俊仁、李俊义父亲)在分得房屋后,已和李全祥（李俊强父亲)分配的房屋调换,李全祥一家便在此居住”。如按照其诉讼请求所称,这是在其父辈时便已经达成的协议,而非是李俊强与李俊义达成的协议。但根据李俊强在法庭调查中所出示的证据及陈述,是其本人与李俊义签订《协议书》后李俊义赠与给其,两者不仅在时间上矛盾,在案件事实上也是矛盾。2、涉案院落与李俊强之间并无任何关联，其建房行为侵害了上诉人的合法权益。根据一审法院查明的事实,诉争院落为上诉人父亲李全直和原审被告和第三人的父亲李全正按份共有,被上诉人李俊强的父亲李全祥对该院无任何权利,故被上诉人无权在共有的院内建房,更无权占用公用伙路30公分、北屋房后伙路30公分,被上诉人李俊强在共有的院内建房显然已构成对物权的侵害。而按照一审法院应当支持上诉人的上诉请求。三、一审法院适用法律错误。1、一审法院未正确使用法律,未对《协议书》的真实性、合法性做出法律评价,不仅程序违法,且适用法律错误李俊义与李俊强之间的转让房屋协议,系城镇居民受赠,因其违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第六十二条、《中华人民共和国物权法》第一百五十三条之规定,属于无效协议。并且,第三人李俊义也未经其他继承人同意即转让遗产,也侵害了其他继承人的合法权利。2、被上诉人李俊强强行违法建房时,李俊太多次依法阻止其违法建房,并打110多次,公安民警依法及时出警,并告知其不得建房,公安民警到现场后,依法拍了视频，但李俊强并未停止其违法建房行为,强占伙路前后各30公分，应当由其依法承担侵权占用伙路的法律后果。针对公安民警出警时的视频，请求二审法院依法调取,或者将本案发回重审后依法调取。李俊强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。李俊仁、李俊义未到庭，亦未提交书面意见。李俊太向一审法院起诉请求：1、请求判令李俊强立即停止侵害，恢复伙路原状（涉案院落北屋前墙向北退回30公分，北屋后墙向南退回30公分）；2、判令李俊强排除妨碍、消除危险（停止建房、停止使用院内道路）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：案涉院落位于安阳县××××村，原为李明哲房产。李明哲有儿子三人，分别为长子李全正、次子李全直、三子李全祥。1986年10月15日，李明哲立下书面遗嘱，并在安阳市公证处予以公证。该遗嘱内容为：遗嘱人李明哲，男，一九零七年出生，现住水冶阜城北街。我现在八十岁，身体衰弱，恐日后儿子间发生财产纠纷，现将我的财产作如下处理：一、长子李全正、58岁（安钢小车班工作，住安钢一生活区23楼16单元），分北街北屋瓦房三间，东屋土棚四间，南屋东头瓦房一间，厂棚一小间（东）粪坑二年用一年，过道归长子所有，并负责修理，作为伙路通行。二、次子李全直（1985、8病故）分北街西屋土棚五间，南屋瓦房西头二间，厂棚一小间（西），中间梁各分一半，粪坑二年用一年，由孙子代为继承。三、小儿子李全祥，50岁，分东街瓦房三间，房基地二间，粪坑三年用一年，北街东院瓦房二间，粪坑半个。本遗嘱委托李全正执行。本案中，李俊仁、李俊义为李全正儿子。李俊太为李全直儿子。李俊强为李全祥儿子。李明哲去世后,三方均按照此遗嘱执行。2018年6月15日，李俊义与李俊强签订了协议书。协议内容为：经双方协商，甲方（李俊义）愿将阜城北街大后街中段路北老宅院内原属甲方名下的全部房产、地上所有附着物及空地面积使用权，原边旧界赠与乙方（李俊强），所有一切权利归乙方（李俊强）所有，甲乙双方各不欠少，互不反悔，空口无凭，立字为证。本协议书一式两份，双方各执一份。2019年秋天，李俊强开始将涉案院落内北屋三间瓦房翻建。2020年，李俊强翻建完毕。2019年11月，李俊太就此将李俊强、李俊义诉至法院，2019年12月17日，李俊太撤诉。一审法院认为，物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。本案中，李俊太诉称，伙路已发生改变，要求恢复原状，停止李俊强建房，禁止其使用院内道路，所举证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十五条、第三十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回李俊太的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取计150元，由李俊太负担。二审期间，当事人均未提交新证据，本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据原审查明事实可以认定，李俊强通过协议，在李俊义家阜城××大后街××北老宅院内宅基地上建房，现已翻建完毕。李俊太主张恢复伙路原状，排除妨碍、消除危险，但李俊太一、二审均未提交李俊强建房侵占伙路的有力证据。本案系相邻权纠纷，根据李俊太的诉求只需审查李俊强建房是否存在侵权事实，故李俊太上诉称原审遗漏必要的共同被告属于程序违法的理由不能成立。至于李俊强建房是否合法的问题，如果李俊太有证据证明李俊强建房存在违法违规，其可以向相关土地行政管理部门反映解决。关于李俊太上诉要求依法确认李俊义与李俊强签订的房产转让协议无效的请求，其一审未主张，二审对此不予审查处理。李俊太关于原审适用法律错误的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人李俊太的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人李俊太负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  苗 飞审判员  杨 晓二〇二一年三月二十九日书记员  冯 琪