四川省广安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)川16刑终159号 抗诉机关（原公诉机关）四川省武胜县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭静，女，1994年6月22日出生，汉族，出生地四川省武胜县，高中文化，农村居民，家住四川省武胜县。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年3月23日被武胜县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪，于2020年6月1日被武胜县公安局刑事拘留，同年7月6日被武胜县公安局执行逮捕。现羁押于广安市看守所。 指定辩护人夏吉兵，四川瀛络律师事务所律师。 四川省武胜县人法院审理四川省武胜县人民检察院指控被告人郭静犯诈骗、盗窃罪一案，于2020年10月22日作出（2020）川1622刑初194号刑事判决。原审被告人郭静不服，以“自己不构成诈骗罪，原判对责令退赔的金额有误，一审期间的认罪认罚是在自己不懂法的情况下签订”等为由提出上诉。抗诉机关即原公诉机关四川省武胜县人民检察院以“郭静一审期间自愿签订认罪认罚具结书，但判决之后又以量刑过重为由提出上诉，其认罪认罚不具有真实性，已不符合人认罪认罚从宽处理的条件”为由提出抗诉。本院受理后，郭静于2020年12月11日向本院申请撤回上诉。经本院审查，上诉人郭静撤回上诉符合法律规定，本院予以准许。 四川省广安市人民检察院认为原判有两笔事实定性错误，坚持支持抗诉。本院遂依法组成合议庭，于2020年12月25日公开开庭审理了本案，四川省广安市人民检察院指派检察员杜勇彪出庭履行职务，原审被告人郭静及其指定辩护人夏吉兵到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，（一）被告人郭静诈骗的犯罪事实： 1.2020年4月24日，被告人郭静来到其同学徐某工作的重百商场，称自己信用卡逾期请求徐某帮忙还款，在还款后立即将钱退还给徐某。徐某在相信后，将自己花呗的6500元转给了郭静；2020年4月25日，徐某将支付宝上的10500元钱分两次转入郭静四川农商银行卡上，郭静在得到钱后全部用于网络赌博。 2.2020年5月7日，郭静在沿口镇天桥下面的古茗点偶遇廖某，郭静称自己信用卡逾期请求廖某帮忙还款，在还款后立即将钱退还给廖某。廖某在相信后，将自己的花呗、微信上的5500元钱转给了郭静，郭静在得到钱后全部用于网络赌博。 3.2020年5月8日，郭静来到武胜县融恒时代广场孕婴店，找到店内销售员蒋某，郭静称自己信用卡逾期请求蒋某帮忙还款，在还款后立即将钱退还给蒋某。蒋某相信后，将自己支付宝上面的共计35900元分两次转入郭静交通银行卡中，郭静在得到钱后全部用于网络赌博。 4.2020年5月8日，郭静来到武胜县唐家小厨饭馆内偶遇店内股东王某。郭静称自己信用卡逾期请求王某帮忙还款，在还款后立即将钱退还给王某。王某相信后，将自己手机里的网贷、花呗、微信上面的共计34000元转入给郭静交通银行及四川农商银行卡内，郭静在得到钱后全部用于网络赌博。 5.2020年5月28日，郭静来到武胜县××路××号颜某经营的手机门市，郭静称自己信用卡逾期请求颜某帮忙还款，在还款后立即将钱退还给颜某。颜某相信后，将自己微信、花呗、支付宝上面的共计48460元转入郭静的交通银行卡中，郭静在得到钱后全部用于网络赌博。 6.2020年5月29日，郭静来到武胜县民族小学大门对面的小不点童装店内偶遇陈某1，郭静称自己信用卡逾期请求陈某1帮忙还款，在还款后立即将钱退还给陈某1，陈某1相信后，将自己支付宝的余额、花呗、借呗共计128860元转到郭静的交通银行卡中，郭静在得到钱后全部用于网络赌博。 2020年5月30日，郭静又以同样的理由请求陈某1为其还信用卡，在陈某1同意后，郭静将陈某1带至武胜县盛大广场内的外贸男装店，使用店内的ＰＯＳ机将陈某1的建设银行信用卡上的26170元套刷至自己的农商银行卡中，郭静在得到钱后全部用于网络赌博。同日，郭静通过微信分三次转账陈某16700元。 （二）被告人郭静盗窃的犯罪事实： 1.2020年4月25日，郭静与徐某一起逛街，趁徐某试衣服之际，郭静以帮徐某保管包包为由，将徐某的手机取出，骗取徐某照相，用人脸识别手段修改徐某支付宝密码，然后将徐某支付宝的5450元钱转入自己四川农商银行卡上，随后将这笔钱全部用于网络赌博。 2.2020年5月30日，郭静在陈某1店中以借陈某1手机打电话为由，通过拨打建设银行的客户电话修改陈某1的信用卡密码，提前设置好交易金额，然后假意叫陈某1尝试信用卡能否刷出为由，将陈某1的建设银行信用卡分两次金额68446元盗刷至自己交通银行卡中，郭静在得到钱后全部用于网络赌博。 另认定，1.2020年5月8日23时20份，被告人郭静电话报警，5月9日0时25份在武胜县公安局刑侦大队接受讯问。2020年5月31日，被告人郭静主动到武胜县公安局城中派出所投案，并在归案后如实供述了其犯罪事实。2.案侦中，公安民警在被告人郭静处扣押了苹果手机一部。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书；犯罪嫌疑人基本情况表及户籍证明、接受证据材料清单、扣押决定书及扣押清单、调取证据材料、到案经过、前科材料；证人章某、何某、李某、陈某2、周某、彭某、杨某的证言；被害人徐某、廖某、蒋某、王某、颜某、陈某1的陈述；被告人郭静的供述；辨认笔录、勘验笔录；光盘。 原判认为，被告人郭静以非法占有的目的，多次盗窃、诈骗他人财物，且数额均巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四、第二百六十六条的规定，构成盗窃罪、诈骗罪。被告人郭静具有自首情节，可以从轻或减轻处罚；自愿认罪认罚，可以从宽处理。郭静犯数罪，应当数罪并罚。根据被告人郭静的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：被告人郭静犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。撤销原武胜县人民法院（2020）川1622刑初59号刑事判决主文中被告人郭静犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分；决定执行有期徒刑九年六个月，罚金人民币六万元；责令被告人郭静退赔被害人徐某经济损失22450元，退赔被害人廖某经济损失5500元、退赔被害人蒋某经济损失35900元，退赔被害人王某经济损失34000元，退赔被害人颜某经济损失48460元，退赔被害人陈某1经济损失216776元；扣押物品由武胜县公安局依法处置。 四川省武胜县人民检察院的抗诉意见是，武胜县人民法院判决时对被告人郭静适用了认罪认罚从宽制度。在一审宣判后，案件事实、证据没有发生任何变化的情况，被告人郭静以原判量刑过重为由提出上诉，属于不认罪认罚，其在一审审理时所做出的自愿认罪认罚不具有真实性，已不符合适用认罪认罚从宽处理的条件，依法不应当对其从宽处罚。特提出抗诉，请依法判处。 四川省广安市人民检察院支持抗诉意见是，虽然郭静已撤回上诉，但鉴于武胜县人民法院（2020）川1622刑初194号郭静诈骗罪、盗窃罪一案的刑事判决认定事实正确，但适用法律部分错误，应予纠正。其抗诉意见：1.原审判决认定原审被告人郭静在2020年4月24日至5月30日期间向徐某、廖某、蒋某、王某、颜某、陈某1等人谎称帮忙还信用卡而诈骗上述被害人共计29.589万元的事实构成诈骗罪，并判处有期徒刑六年，处罚金三万元。该部分认定的案件事实和适用法律正确，量刑适当。2.原审判决认定被告人郭静在2020年4月25日下午通过使用被害人徐某的手机，私自篡改被害人的支付宝密码后，将被害人支付宝绑定的建设银行借记卡内的0.545万元转至被告人郭静自己名下银行借记卡内；在2020年5月30日，被告人郭静通过使用被害人陈某1的手机，私自篡改被害人陈某1建设银行信用卡密码，而后用随身携带的ＰＯＳ机骗取陈某1刷卡，从陈某1建设银行信用卡内分两次刷出6.8446万元人民币。在这两笔事实中，被告人郭静以非法方式获取被害人徐某和陈某1的信用卡密码信息资料，并通过互联网和ＰＯＳ机通讯终端使用，系冒用他人信用卡情形进行信用卡诈骗活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项的规定，应当认定郭静的这两笔事实构成信用卡诈骗罪，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。武胜县人民法院将该两笔事实认定为构成盗窃罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金一万元，属适用法律错误，导致量刑畸轻。请二审法院依法纠正。 庭审中上诉人郭静辩称：1.自己借钱赌博是因为想偿还之前的债务，没有想过不归还他们钱，主观上没有非法占有的目的，所以一审宣判后上诉只是针对诈骗罪的定性提出异议，没有不认罪认罚。2.广安市人民检察院抗诉认为徐某、陈某1这二笔钱应认定为信用卡诈骗罪的定性有异议，我是在被害人不知情的情况下将他们的钱转到我的帐户里的，自己的行为应是构成盗窃罪，不构成信用卡诈骗罪。3.自己在到案之前曾通过自己手机微信转帐归还部分款项，分别是徐某4000元左右、廖某500元、蒋某约1000元、王某约1000元、陈某16700元，请二审查证后以予扣除。 指定辩护人夏吉兵的辩护意见是，1.对广安市人民检察院提出的一审法院判定郭静构成盗窃罪属适用法律错误，抗诉认为郭静应构成信用卡诈骗罪的意见无异议。2.上诉人郭静有自首及认罪认罚情节，一审判决前上诉人郭静有退赔行为，请二审法院查证；上诉人郭静的想法是赢钱后偿还借款，其行为社会危害性较小，加之郭静家庭条件不好。请二审法院综合上述情节，期望刑期上不再增加。 经审理查明： （一）原审被告人郭静犯诈骗罪的事实和证据及自首等量刑情节的事实和证据以及全案的综合证据等与原判审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。 （二）原审被告人郭静盗窃的犯罪事实： 1.2020年4月25日，郭静想从徐某那里借点钱来投入到网络赌博平台去，就到徐某上班店里，以借用徐某手机看下有无“借呗”可以刷钱为由，让徐某将手机解锁后交与郭静。郭静在取得徐某手机后，即登入徐某手机内的支付宝，郭静为取得徐某支付宝里绑定的银行卡内钱款，骗取徐某人脸识别照相及作答支付宝相关问答题后，将徐某支付宝绑定的银行卡支付密码进行了修改。然后将徐某支付宝的5450元钱转入自己四川农商银行卡上，随后将这笔钱全部用于网络赌博。 2.2020年5月30日晚上，郭静将当天下午在陈某1处骗得的钱全部用于网络赌博输掉后，又想从陈某1的信用卡里刷钱出来，但其怕陈某1不愿意继续刷钱给她。于是郭静在陈某1店中以借陈某1手机打电话为由，用陈某1的手机拨打了建设银行的客户电话，按照银行提示输入了陈某1信用卡卡号，修改了陈某1的信用卡密码。然后郭静以自己的信用卡从ＰＯＳ机里刷不出钱来，叫陈某1用其信用卡试ＰＯＳ机能否刷出钱为由，骗得陈某1试刷其带来的ＰＯＳ机。郭静在陈某1试刷信用卡时提前设置好交易金额，并输入修改后的密码，将陈某1的建设银行信用卡分两次刷款金额68446元至自己交通银行卡中。郭静怕陈某1知道自己盗刷了她的信用卡，就骗陈某1说借她的手机打电话，郭静拿到陈某1的手机后，即将银行短信提醒内容删除掉。郭静在得到68446元后全部用于网络赌博。 认定上述事实的证据与原判审理查明的证据一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告人郭静以非法占有的目的，多次盗窃、诈骗他人财物，且数额均巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四、第二百六十六条的规定，构成盗窃罪、诈骗罪。原审被告人郭静具有自首情节，可以从轻或减轻处罚；自愿认罪认罚，可以从宽处理。原审被告人郭静犯数罪，应当数罪并罚。原审被告人郭静缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，把新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑法按照数罪并罚的相关规定进行数罪并罚。 关于武胜县人民检察院提出原审被告人郭静在原判案件事实、证据没有发生变化的情况以量刑过重为由提出上诉，已不符合适用认罪认罚从宽处理的意见。鉴于原审被告人郭静在二审期间已撤回上诉，且广安市人民检察院在支持抗诉意见中未明确表示支持该意见。故，对该抗诉意见不予采纳。 关于广安市人民检察院提出应当认定原审被告人郭静通过篡改被害人徐某手机支付宝的支付密码，将被害人徐某支付宝内绑定的银行卡里人民币0.5450万元骗取的事实应认定为信用卡诈骗罪的抗诉意见。经查，原审被告人郭静以其信用卡逾期需要帮忙还款为由，找到被害人徐某在第一次骗得徐某钱款后即用于了网络赌博。原审被告人郭静在输掉钱款后，知道无法再以此借口骗取徐某的钱款，所以被告人郭静便采用篡改被害人徐某手机支付宝的支付密码，秘密窃取徐某银行卡内的钱款。被害人徐某因受欺骗而将手机交付给郭静，然后被告人郭静利用看被害人手机上有无借呗之类骗得被害人进行人脸识别和作答程序问题，郭静采用这些手段获取到修改的支付密码，然后以支付宝转帐的方式将被害人支付宝钱包绑定的银行卡内的钱款转到自己银行卡帐户，显然被害人给手机的行为并不是愿意交付财物，对其支付宝内银行卡被盗情况也是不知情的，郭静获取被害人财物的手段采取了秘密窃取的方式。因此，根据刑法第一百九十六条第三款“盗窃信用卡并使用的，依照刑法第二百六十四条（盗窃罪）的规定处罚”的立法精神，结合审判实际以及本辖区的相关案件判决情况，对原审被告人郭静的该犯罪行为认定为盗窃罪更为适宜。故，对该笔犯罪事实适用应认定为信用卡诈骗罪的抗诉意见，不予支持。 关于广安市人民检察院提出一审法院认定原审被告人郭静私自篡改被害人陈某1建设银行信用卡密码，而后用随身携带的ＰＯＳ机骗取陈某1刷卡，从陈某1建设银行信用卡内分两次刷出6.8446万元人民币的犯罪事实亦应认定为信用卡诈骗罪的抗诉意见。经查，本笔事实中原审被告人郭静仍然是以其信用卡逾期需要帮忙还款为由，在第一次骗得陈某1钱款后即用于了网络赌博。郭静在输掉钱之后，想再此骗取陈某1信用卡里的钱，原审被告人郭静便骗得陈某1用其信用卡刷自己已经设置好金额的ＰＯＳ机，原审被告人郭静非法占有陈某1信用卡里钱的故意明确，原审被告人郭静所采取的篡改陈某1信用卡密码、提前设置ＰＯＳ机金额等行为均是其秘密窃取陈某1信用卡里钱的犯罪手段。被害人陈某1对自己信用卡里的钱减少并不知情，其主观上没有基于错误认识自愿交付财物的意思表示，客观上陈某1也未将信用卡给郭静使用，其刷卡行为仍然是持卡人陈某1自己在操作，同时，银行也不存在错误认识。郭静的行为不符合信用卡诈骗罪的构成要件，根据刑法第一百九十六条第三款“盗窃信用卡并使用的，依照刑法第二百六十四条（盗窃罪）的规定处罚”的立法精神，结合审判实际以及本辖区的相关案件判决情况，认定其构成盗窃罪为宜。故，对广安市人民检察院提出该笔犯罪事实应认定为信用卡诈骗罪的意见不予支持。 关于原审被告人郭静及其指定辩护人夏吉兵提出郭静到案前已向被害人退回部分赃款的意见。经查，二审期间，广安市人民检察院拟将郭静案发前使用的手机进行勘查，但因未能打开该手机，未获取到相关退赔赃款的客观证据，原审被告人郭静及其指定辩护人也未提交其他退赔赃款的依据，对该意见不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。广安市人民检察院的支持抗诉意见不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  冯剑辉 审判员  廖安宁 审判员  王 佳 二〇二一年三月十七日 书记员  谢 鑫 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。