江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10148号上诉人（原审原告）：张正国，男，1980年4月2日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：高柳松，江苏东南律师事务所律师。委托诉讼代理人：荣汉奇，江苏东南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏红战建设工程有限公司，住所地南京市江宁区横溪街道新杭社区。法定代表人：崔德建，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈箫箫，江苏文本律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：江苏省建筑工程集团有限公司，住所地南京市建邺区云龙山路**。法定代表人：陈正华。被上诉人（原审第三人）：南京涵田圣泉旅游发展有限公司，，住所地南京市江宁区汤山街道温泉路**法定代表人：刘成刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾志平，江苏什新律师事务所律师。上诉人张正国因与被上诉人江苏红战建设工程有限公司（以下简称红战公司）、江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称省建公司）、南京涵田圣泉旅游发展有限公司（以下简称涵田公司）居间合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初16400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张正国上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.被上诉人负担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人崔德建、郑国清。该二人均与本案事实存在重大关联，且均对于案涉建筑工程合同有独立请求权，应追加为第三人。该二人未参加诉讼，导致本案事实无法查清。二、一审判决认定事实错误，案涉居间合同本身有效。省建公司将相关工程项目通过招投标形式专业分包给他人，并不违法。且省建公司与红战公司签订的合同是否有效，不属于本案处理范围，与居间方无关。省建公司发出中标通知书后，红战公司未与省建公司签订合同，而以崔德建个人名义签订合同，恶意造成居间合同支付居间费的付款条件不成就，依法应视为居间合同支付居间费条件成就。红战公司为逃避支付居间费的义务，拒不提供相关证据，应承担不利的后果。三、一审判决违反诚信原则及违约方不能从违约违法行为中获利原则。红战公司及其法定代表人崔德建与上诉人签订居间协议在前，收到中标通知书后，又另行以个人为主体签订承包合同，将工程转手牟利，现又主张个人签订的工程施工合同无效，规避支付居间费的义务，其行为违反诚实信用原则，且从上述违约行为中获得利益。一审判决驳回上诉人的诉讼请求，违反诚信原则及不能从违约行为中获利的原则。红战公司辩称：一、一审法院程序合法，并未遗漏当事人。本案是居间合同纠纷，合同当事人为上诉人与红战公司，一审法院为查明案涉居间协议的居间事项以及张正国的居间行为是否违法，才依职权追加了工程的承包方、发包方，最终查明该工程是涵田公司作为发包人公开招标后由省建公司中标，省建公司又将主体工程转包。二、一审法院认定事实和适用法律正确。省建公司作为承包方，将工程主体转包他人施工，因违反法律强制性规定而无效。上诉人明知招投标工程中的中标人将中标项目向他人转包的行为系法律禁止的违法行为，却以促成招投标工程的非法转包为条件收取居间费用，违反了建筑法及招投标法的禁止性规定，案涉居间协议无效。此外，即使按照居间协议，居间人取得报酬必须促成合同有效成立，而省建公司与红战公司并未签订合同，合同并未成立，上诉人也未履行其居间义务，红战公司并未收到任何工程款，付款条件并未成就。三、上诉人以促成省建公司与红战公司签订无效的转包合同为条件收取居间费用，破坏了市场秩序，居间行为明显违反法律规定，其不能从违法行为中获利。因此，上诉人不能依据居间协议主张居间费用。涵田公司辩称，涵田公司将工程发包给省建公司符合相关规定。涵田公司作为一审法院为了查清案件事实而追加的无独立请求权的第三人，并非是案涉居间合同的当事人或参与人，对于案涉居间合同的相关情况也不清楚。省建公司未陈述意见。张正国向一审法院起诉请求：1．判令红战公司给付居间费300万元；2．判令红战公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月5日，红战公司（甲方）与张正国（乙方）就汤山G81地块工程招标签订《居间协议》，约定：一、甲方提供相关资质并符合投标条件的相关手续，按招标要求进行正常投标。二、乙方提供相关单位的招标信息和相关要求，并了解掌握招标的程序及中标条件，配合甲方中标。乙方不得违反招标方的招标程序及法规要求，严格招投标手续，利用可利用的资源尽最大限度努力中标。三、甲方如中标后应付给乙方相关报酬总计300万元。四、付款方式：甲方中标后按招标方招标文件规定，即每二个月付甲方工程量的60%工程款，甲方收到招标方第一笔工程款到账时三个工作日内付给乙方总居间费的50%，待收到甲方的第二笔工程款到账后三个工作日内付清暂定价的剩余50%的居间费费用。五、居间费用为净费用，乙方不再承诺税务发票及税费必要时提供资金出款通道。六、乙方在收到居间费用后应继续维护甲方利益，协调与招标方的工作关系，同时配合甲方按施工合同要求督促招标方按时支付工程款。七、从今以后招标方如适合甲方的工程项目，乙方应继续为甲方提供服务，甲方付给乙方暂定不低于总工程款2%的居间服务费。八、此协议从签字之日起生效，如有一方违约，追究另一方的责任并处以居间费用的加倍罚款。该协议落款处有监证方彭桂华签名。一审法院另查明，2018年，涵田公司与省建公司签订施工合同，由涵田公司将位于汤山美泉路与延祥陆路口汤山G81地块项目土建及水电安装工程发包给省建公司施工，工程内容为土方、桩基、土建及水电安装施工。2018年9月，省建公司制作G81地块项目土建安装工程内部承包招标文件，招标范围为土方、土建及水电安装。2018年9月25日，省建公司市场经营部向红战公司发出《中标通知书》载明其单位G81地块项目土建安装工程项目确定红战公司中标，请收到通知后10天内签订合同。2019年4月11日，红战公司法定代表人崔德建与省建公司签订《责任承包协议解除协议》，内容为：解除2018年11月8日签订的《汤山G81地块项目土建及水电安装工程工程责任承包协议》，自协议签订之日起，双方彼此之间的权利义务关系自行消灭，双方均不得再以任何形式追究对方的违约责任；省建公司认可该工程目前是由郑国清实际施工，截止合同解除前，郑国清已完成的工程量、相应工程款结算等一切事宜，由省建公司负责清算，合同解除后该工程是否继续由郑国清施工，由省建公司决定，与崔德建无关；双方对于合同订立、执行、解除过程中各自的损失均自行承担。2019年10月，张正国就本案诉至一审法院。一审中，张正国提交郑国清与彭桂华之间的通话录音1段，认为红战公司将从省建公司承接的工程转包给郑国清，红战公司收取了郑国清200万元的转让费用，并陈述郑国清将手机中拍摄的红战公司向郑国清出具的收条照片出示给其看，该款系郑国清通过手机银行转账支付至崔德建账户。红战公司质证后对该录音的真实性、合法性、关联性均不予认可。郑国清未到庭作证，张正国未能提交收条照片、转账银行账户信息。张正国陈述其居间包含了以下行为：协助红战公司了解情况，为红战公司与省建公司签订合同提供相关信息与咨询，创造红战公司与省建公司协商洽谈机会，协助红战公司参加商业谈判及策划，取得中标通知书送交红战公司。为此支付了人员工资、交通差旅等费用，无法计算。就此，张正国未能提交证据证实。红战公司称因与省建公司之间的建筑施工协议已经解除，《责任承包协议解除协议》中提到的2018年11月8日签订的《汤山G81地块项目土建及水电安装工程工程责任承包协议》以及《中标通知书》等原件已经交还给省建公司其不持有。省建公司未到庭，未能提交其与红战公司间签订的协议。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。本案中，张正国与红战公司签订了《居间协议》，该协议约定的居间事项是由张正国为红战公司居间介绍汤山G81地块工程施工合同，该居间事项是否合法，张正国的居间行为是否合法决定了《居间协议》的效力。涵田公司将G81地块项目土建及水电安装工程发包给省建公司施工，工程内容为土方、桩基、土建及水电安装施工，省建公司与红战公司均未能提交双方之间就该项目签订的建筑施工协议，结合《中标通知书》以及省建公司制作的内部承包招标文件，仅能确定省建公司曾将土方、土建及水电安装施工交由红战公司施工，不能确定省建公司是否将桩基一并交由红战公司施工。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。即便省建公司未将桩基交由红战公司施工，省建公司将自涵田公司处承包的土方、土建及水电安装施工交由红战公司施工，双方之间的建筑施工协议工程亦因违反了前述强制性规定，系无效合同。张正国的居间行为促成红战公司与省建公司间签订的建筑施工协议无效，破坏了建筑市场的秩序，张正国的居间行为违法，其与红战公司间的《居间协议》无效，张正国依据该协议主张的居间费用不受法律保护。省建公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第二百七十二条第三款、第四百二十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回张正国的诉讼请求。一审案件受理费30800元，由张正国负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据，对一审法院查明的事实亦未能提出异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案的争议焦点为，张正国与红战公司于2018年9月5日就汤山G81地块工程招标签订的《居间协议》是否合法有效。根据查明的事实，涵田公司将位于汤山美泉路与延祥陆路口汤山G81地块项目土建及水电安装工程发包给省建公司施工。省建公司承接上述工程后，制作G81地块项目土建安装工程内部承包招标文件，将自涵田公司处承包的土方、土建及水电安装施工交由他人施工，违反了法律法规的强制性规定。而张正国与红战公司签订的《居间协议》约定的居间事项是由张正国为红战公司与省建公司促成签订上述违反法律法规的强制性规定的合同。根据法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。因此，一审法院认定张正国与红战公司签订的《居间协议》无效，符合法律规定。张正国上诉主张该《居间协议》有效，本院不予采信。张正国依据该协议主张的居间费用不受法律保护，一审法院对张正国主张的居间费用的诉讼请求不予支持，并无不当。本案系张正国与红战公司之间的居间合同纠纷，张正国在一审中也未将红战公司以外的其他人列为被告，一审法院为查明张正国与红战公司签订的《居间协议》约定的居间事项的性质，已追加省建公司、涵田公司作为第三人参加诉讼。至于张正国与崔德建、郑国清之间的其他事实，不属于本案应当查明的事实范围，故张正国上诉主张一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，本院不予采信。诚实信用是民事法律关系应当遵循的重要原则，该原则系建立在当事人合法行使权利、履行义务的基础上。本案中，因张正国与红战公司签订的《居间协议》无效，张正国的居间行为违法，故一审法院对张正国主张的居间费用的诉讼请求不予支持，并不违反诚实信用原则。此外，张正国如果认为其他有关当事人或案外人在建筑市场中存在因违法行为而获利的情况，可依法向建筑市场有关主管部门反映，并由有关部门依法予以处理。张正国上诉主张一审判决违反诚信原则及不让违法违约者得利原则，本院不予采信。综上所述，张正国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人张正国负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 张卓慧审判员 龚 达二〇二一年三月二十二日法官助理徐琨玉书记员汪海燕