云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终355号上诉人（原审原告）：武定博晟矿业科技有限公司。住所地：武定县狮山镇铺西村委会平头山。统一社会信用代码：91532329067112816C。法定代表人：解能，该公司董事长。被上诉人(原审被告）：胡传华，男，1977年6月19日生，汉族，住昭通市镇雄县。被上诉人(原审被告）：胡庆友，男，1969年3月19日生，汉族，住昭通市镇雄县，现住安宁市。二被上诉人共同的委托诉讼代理人：杜伟，男，1984年4月16日生，汉族，系镇雄县外出务工创业协会法定代表人，住昭通市镇雄县。特别授权代理。被上诉人(原审被告）：高金荣，男，1964年1月2日生，汉族，住武定县。被上诉人(原审被告）：代宗进，男，1972年9月28日生，汉族，住禄劝彝族苗族自治县。上诉人武定博晟矿业科技有限公司（以下简称博晟公司）因与被上诉人胡传华、胡庆友、高金荣、代宗进建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院(2020)云2329民初798号民事判决，向本案提起上诉。本院于2021年2月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人博晟公司的法定代表人解能，被上诉人胡传华、胡庆友共同的委托诉讼代理人杜伟，被上诉人高金荣，被上诉人代宗进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人博晟公司的上诉请求：一、撤销原判，改判由四被上诉人赔偿上诉人工程返工费907,324元；二、本案一、二审诉讼费由四被上诉人承担。事实和理由:2016年上诉人将毛石挡墙工程承包给被上诉人高金荣，高金荣又将该工程转包给被上诉人代宗进施工，2016年9月5日，代宗进又将工程转包给胡庆友，王定银施工，王定银没有参与施工，由胡庆友的侄儿胡传华施工，胡庆友参与管理，胡传华给予胡庆友一定的报酬。整个工程实际由胡传华施工，施工过程中，胡传华找童思政及部份人员施工，控制沙石，水泥量使用，不按图纸施工，造成挡墙沙灰标号不够，沙灰不饱满，饱满率仅有百分之四十，不按图纸施工，没有放水平线，使工程有两米没有基础，只有墙身，出现开裂、倾斜、部份倒塌。施工过程中，上诉人多次检査不合格，要求整改，但胡传华不听从管理，造成工程全部返工。一、案涉工程没有验收，被上诉胡庆友、胡传华未到庭，被上诉人提交的验收单为复印件，无原件，系被上诉人单方制作，一审仅依据该决算验收单复印件就做出错误判决。二、一审将高金荣、代宗进列为第三人参与诉讼，虽然庭审中问上诉人是否列为被告，上诉人说不列为，但并没有说不要求其二人承担责任。一审庭审结束后，法庭要求一星期内将书面意见提交法院，书面意见中上诉人就将第三人改为被告，并要求由第三人及胡庆友、胡传华承担赔偿返工费。三、案涉工程为包工、包料。基础开挖，废弃土转运等都是由实际施工人胡庆友完成，但一审法院错误认定为系上诉人实际施工完成。四、一审法院已把第三人列为被告，但却不追究返工责任。请求二审查明事实，依法判令四被上诉人赔偿上诉人返工费。被上诉人胡传华、胡庆友辩称，一、案涉工程在已生效的法律文书中已认定并不存在质量问题，该生效法律文书正在强制执行中。二、一审中，高金荣、代宗进最初是作为第三人参加诉讼，后来在一审法院的提示下又将高金荣、代宗进转换为共同被告，无论是第三人还是共同被告，高金荣和代宗进作为工程的承包方，都认可工程质量存在问题,既不符合法律规定，也不符合建设工程的常理。上诉人至今未提交有效证据证明案涉工程存在质量问题，因此上诉人的上诉请求不应得到支持.被上诉人高金荣辩称，案涉工程质量确实存在问题，至今未进行验收。被上诉人代宗进辩称，工程是我转包过来的，因为我没有资金，所以就转包给了胡庆友、王定银，然后我就退出了，当时我签了合同，我只是现场管理，实际施工人是胡庆友，工程并未实际完工，因为质量不合格停工，后来要求我们返工，之后我就没有参与了。博晟公司向一审法院起诉请求：1、判令胡传华、胡庆友赔偿工程返工费907,324元；2、诉讼费由胡传华、胡庆友承担。一审认定的事实:胡传华与胡庆友系合伙关系，2016年博晟公司将毛石挡墙工程承包给高金荣施工，高金荣又将该工程转包给代宗进施工，2016年9月5日代宗进又将工程转包给胡庆友、王定银施工，双方签订了《施工协议》，协议约定施工地点为博晟公司，承包方式为包工包料，暂定挡土墙及水渠在内方量为6000立方米，结算单价为每立方米220元（税后价），付款方式为按工程进度支付。协议签订后，工程实际由胡传华、胡庆友合伙施工。工程完工后，博晟公司、解能于2016年11月27日出具决算验收计量单，决算验收计量单载明：胡传华、胡庆友完成的土方工程款为28,835元，挡土墙施工方量为4,124.2立方米，经协商确定为4100立方米。2017年1月24日，解能、高金荣、代宗进出具《委托书》交胡传华、胡庆友收执，委托书载明：高金荣、代宗进在博晟公司工地欠工程款572,080元，委托博晟公司董事长解能全权代付此工程款，限解能将此款于2017年2月16日一次性付清。2019年8月2日胡传华、胡庆友向法院起诉解能、高金荣、代宗进、博晟公司，要求判令解能、高金荣、代宗进、博晟公司连带支付工程款。经武定县人民法院和楚雄彝族自治州中级人民法院分别作出(2019)云2329民初736号和(2020)云23民终67号民事判决书，判决高金荣、代宗进、博晟公司承担支付胡传华、胡庆友工程款，并认定博晟公司、解能对工程进行了结算验收，博晟公司提出工程未验收、工程质量存在问题的辩解无证据证实，不予采纳。另查明：1、工程施工场地的三通一平、施工的基础开挖，基槽清底和废弃土的转运及回填由博晟公司负责；2、王定银虽在2016年9月5日的《施工协议》上签字，但没有实际参与工程的管理和施工，本案博晟公司未将其列为当事人，被告方也未申请追加其为当事人，另案已生效的(2019)云2329民初736号和(2020)云23民终67号民事判决书中，认定王定银不是涉案工程款的权利人。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案涉案工程已于2016年11月27日结算验收，博晟公司未提供充分证据证明工程存在质量问题。原告主张返工费907,324元也无相关费用单据证明，且只是博晟公司、高金荣、代宗进认为工程存在质量问题，但作为工程的承包方高金荣、代宗进，在诉讼中，博晟公司不要求承包方承担责任，既不符合法律法规的规定，也不符合一般建设工程施工的常理。综上，博晟公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回博晟公司的诉讼请求。受理费12,873元，由博晟公司负担（已交）。二审中，上诉人博晟公司提交新证据：证据1、胡传华的合作协议一份，欲以证明因工程质量有问题，博晟公司委托李元海返工；证据2、挡墙施工协议，欲以证明委托李元海返工的事实。被上诉人胡传华、胡庆友对上诉人博晟公司提交的证据1、2真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。被上诉人高金荣、代宗进对上诉人博晟公司提交的证据1、2均表示认可。本院认为，上诉人博晟公司提交的证据1、2不能证明案涉工程的质量问题，依法不予采信。被上诉人胡传华、胡庆友、高金荣、代宗进均未提交新证据。二审认定的法律事实与一审一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：对博晟公司的诉讼主张是否应予支持。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”针对案涉工程，楚雄彝族自治州中级人民法院(2020)云23民终67号民事判决已认定涉案工程已验收并结算，且就涉案工程质量问题在该案中已进行审理并认定。现博晟公司另行起诉再次主张案涉工程存在质量问题，但未提交充分有效证据证明，故对博晟公司要求胡传华、胡庆友、高金荣、代宗进赔偿工程返工费907,324元的诉讼请求依法不予支持。综上所述，上诉人博晟公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,873元，由上诉人博晟公司承担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 纪艳茜审 判 员 杨培松审 判 员 李晓黎二〇二一年三月十五日法官助理 文起丽书 记 员 王 力