江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终315号上诉人（原审被告）：方炳浩，男，1960年8月25日出生，汉族，住江西省乐平市。被上诉人（原审原告）：汪娟娇，女，1950年1月18日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：潘杰楠，江西护三农律师事务所律师。上诉人方炳浩因与被上诉人汪娟娇民间借贷纠纷一案，不服乐平市人民法院（2020）赣0281民初3004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人方炳浩，被上诉人汪娟娇委托诉讼代理人潘杰楠参加诉讼。本案现已审理终结。方炳浩上诉请求：1.请求依法撤销乐平市人民法院（2020）赣0281民初3004号判决书或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案事实认定不清，在对证据的认可和采信上有失偏颇，从而导致本案判决结果错误，损害了方炳浩的合法权益。1.本案中方炳浩已将5万元借款全部还清，汪娟娇的诉请不应支持，方炳浩通过朋友胡林从其个人账户取款5万元已用于偿还汪娟娇。当时方炳浩明确要求汪娟娇将之前的借条交还于方炳浩，但汪娟娇在收到了5万元还款后，以借条丢失为由未返还于方炳浩，而方炳浩基于双方之间的合伙关系信任汪娟娇，故未将借条的事情予以深究。请求二审法院必须要求胡林阐述事实或当面向其核实，方炳浩当时向胡林偿还部分借款，至今未偿清。胡林在银行取款5万元后，三人当场当面将现金5万元偿还给汪娟娇。2.方炳浩与汪娟娇之间的借款事实发生在2011年2月，汪娟娇向一审法院提起诉讼要求方炳浩偿还借款的时间系2020年9月。在长达九年的时间里汪娟娇从未向方炳浩主张过还款，若是双方之间存在真实的借款事实，汪娟娇未向方炳浩主张还款的行为不符合常理。3.汪娟娇主张的一万元的借款与方炳浩无关，该借条并非方炳浩出具，方炳浩也未向汪娟娇提出借款1万元事实。1万元借款是在合伙做塔山街道办天济新村民生工程和塔山街道办黄柏畈工程时，民生工程主管余桂芳在场，合伙人彭龙生也知晓，工程结束时，该款在当场归还，否则民生工程结束时汪娟娇不可能不要求偿还该借款。以上两个工程彭长炎和汪娟娇均是合伙人。现汪娟娇明知收到偿还的借款5万元和1万元，仍起诉要求偿还借款6万元纯属虚假诉讼。因当时本人与汪娟娇、彭长炎合伙时，本人可能存在多次向管理财务的汪娟娇出具借条或欠条等债权凭证情形，本人方炳浩基于信任均已结清偿还，存在未及时收回销毁凭证的情形。4.证人沈某与汪娟娇系亲属关系，其在庭审中所作出的证人证言与汪娟娇具有直接的利害关系，不能作为认定本案事实的依据。5.汪娟娇在方炳浩诉汪娟娇、彭长炎合伙纠纷一案经过一审、二审、再审确定后，利用原有留存未销毁的借据向法院起诉，明显是虚假诉讼。二、方炳浩未参与庭审，所有证据未经方炳浩质证，方炳浩至今对汪娟娇提供的借条三性无法确认。综述，一审法院在本案对事实认定不清，请求二审法院在查清本案事实的基础上对本案予以改判。汪娟娇辩称，1.方炳浩所称借款全部还清与事实不符且未提供相应证据，在方炳浩与汪娟娇合伙纠纷一案以及本案中均对借款事实予以认可。合伙纠纷一案中方炳浩称其欠汪娟娇6万元，在合伙开始前就已经清偿完毕，但是本案实际借款发生于2011年也就是双方合伙存续期间，因此，方炳浩陈述自相矛盾，依法应当不予认可。2.方炳浩上诉状称1万元的借款与自己无关，不仅与自己多次庭审所陈述的事实不符，也与自己提交的补充上诉意见自相矛盾。3.方炳浩参加了一审的庭审并对汪娟娇所提交的证据予以了质证，但是方炳浩在庭审中无正当理由擅自退庭，并非其上诉状中所称并未参加庭审。因此，方炳浩在本案上诉请求及事实理由所做陈述与事实不符也与自己多次庭审陈述不符。本案借款事实清楚，一审判决符合相关法律规定，依法应予维持。汪娟娇向原审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告偿还原告借款本金6万元；2.本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：原、被告曾系合伙关系，2011年2月，被告方炳浩因需要资金偿还他人借款，向原告汪娟娇借款，原告汪娟娇遂让其儿媳妇沈某从其账户内取出5万元，于2011年2月6日将该5万元现金支付给被告方炳浩，方炳浩于当天出具借条一份“今借到汪娟娇伍万元整，具条人方炳浩”。2011年6月，被告方炳浩再次向原告借款，原告又以现金方式支付1万元借款给被告方炳浩，被告方炳浩于2011年6月26日出具借条一份“今借到汪娟娇人民币壹万元整，此据，具借人方炳浩”。被告方炳浩当庭自认借款6万元，但被告主张该借款已还清。现原告以被告拒不还款为由诉至法院，引发本案纠纷。证人沈某到庭作证称，我与原告汪娟娇系婆媳关系，被告方炳浩与原告之前是合伙关系，所以我认识被告。2011年2月5日原告称被告方炳浩向其借款，让我拿5万元现金给她用于她向方炳浩出借借款。故本人当天从自己交通银行账号为62×××22的账户内取款5万元给汪娟娇，后汪娟娇将该款项出借给了方炳浩。原审法院认为，依法成立的民间借贷受法律保护。被告方炳浩未经法庭准予中途退庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，本院依法缺席审理。原告汪娟娇提供借条、取款凭证及证人证言，证实原告实际支付6万元借款给被告方炳浩，被告方炳浩向原告出具借条两份，且被告方炳浩当庭承认借款属实，故原、被告之间的借贷关系依法成立，应受法律保护。被告方炳浩主张该笔借款已经全部还清，对此被告方炳浩并未提供证据证明，故对被告方炳浩的主张本院不予支持。原、被告双方并未约定还款期限，原告汪娟娇有权要求被告方炳浩在合理期限内返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：被告方炳浩在本判决生效之日起七日内一次性返还原告汪娟娇借款本金人民币60000元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上列款项到期后，如被告不自觉履行，原告可在本判决履行期第二日起二年内，向本院申请强制执行。案件受理费1300元，因适用简易程序减半收取计人民币650元，由被告方炳浩负担。二审中，方炳浩提交一份录音，证明自己已经偿还了5万元，还钱时自己和汪娟娇、胡林都在场。汪娟娇质证认为，三性均有异议，该录音并非本案双方当事人之间的录音，具体录音双方是谁无法核实。方炳浩提交的该份录音并非属于民诉法规定的新证据，方炳浩参加了一审庭审活动，在一审庭审中未及时提交证明及主张的相关证据，因此，方炳浩所提交的该份证据已过举证期限，程序不合法。该份录音中并未提及方炳浩已经偿还汪娟娇借款的事实，谈话录音的当事人也明确表示对方炳浩是否偿还汪娟娇借款不清楚。并且该份录音多次提及的借款并非本案双方当事人之间的借款，而是方炳浩与录音当事人之间的借款，因此，该份证据真实性无法确定、举证程序不合法，也与本案没有直接关联，依法应当不予采信。方炳浩提交的录音属于证人证言依法应当以证人出庭并经双方质证才能作为本案合法证据予以考虑。结合上述举质证分析，对上诉人方炳浩提交的录音证据，本院认定如下，汪娟娇对该证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，该录音系一女子与一男子通话内容，录音无法确定对话男女身份，同时根据该录音所显示内容，男子多次表示不清楚，故对该录音所证内容不予采信。二审查明：乐平市人民法院2020年10月28日庭审笔录记载：方炳浩对汪娟娇提交证据已进行质证。后未经法庭同意，擅自退庭。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，结合当事人二审的诉辩意见，本案所涉争议焦点为：一、方炳浩是否应向汪娟娇偿还6万元借款；二、本案是否存在方炳浩所陈述其一审未参加庭审，所有证据未经质证程序错误的问题。一、关于方炳浩是否应向汪娟娇偿还6万元借款的问题。本院认为，方炳浩向汪娟娇借款6万元，有2011年2月6日、6月26日方炳浩向汪娟娇先后出具的两张5万元、1万元借条为证，且一审庭审质证时方炳浩对涉案两张借条真实性无异议，方炳浩亦承认向汪娟娇出具借条的事实。二审方炳浩请求法院当面向胡林核实方炳浩已偿还汪娟娇5万元。根据方炳浩提供的胡林地址，未能找到胡林本人，无法核实方炳浩已偿还汪娟娇5万元，方炳浩对此应承担举证不利法律后果。方炳浩上诉认为，一是，其向胡林借款5万元已用于偿还汪娟娇涉案借款5万元，且要求汪娟娇将借条交付于自己，因汪娟娇将借条丢失故没有返还自己，基于和汪娟娇合伙信任关系，故没有深究借条的事。二是，涉案借款1万元与自己无关，1万元借条也并非自己出具。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。具体到本案，首先，一审方炳浩庭审质证时对涉案两张借条真实性无异议，其也承认向汪娟娇出具借条的事实。二审方炳浩上诉认为5万元自己已还清及1万元与自己无关，这仅是方炳浩陈述，并无有效证据可以证明，且汪娟娇亦不认可方炳浩5万元已还清及1万元与自己无关的陈述，故方炳浩应承担举证不能的不利法律后果。其次，对于方炳浩所陈述其要求汪娟娇将借条交付于自己，因汪娟娇将借条丢失故没有返还自己，基于和汪娟娇合伙信任关系，故没有深究借条的事。本案方炳浩身为一个完全民事行为能力人，如若存在汪娟娇将借条丢失情况，其可以要求汪娟娇给自己出具一张收条用以证明其已还款，但方炳浩并未向本院提交收条，因此方炳浩陈述要求汪娟娇将借条交付于自己，因汪娟娇将借条丢失故没有返还自己，基于和汪娟娇合伙信任关系，故没有深究借条的事实不成立。再次，对于1万元，方炳浩上诉状陈述与自己无关，其未向汪娟娇借款，但在上诉补充意见中又承认借款，且自己已还清。方炳浩陈述之间存在矛盾。因此，一审法院判决方炳浩向汪娟娇偿还6万元借款具有事实与法律依据。对于方炳浩所言：汪娟娇在方炳浩诉汪娟娇、彭长炎合伙纠纷一案经过一审、二审、再审确定后，利用原有留存未销毁的借据向法院起诉，明显是虚假诉讼。这仅是方炳浩陈述，并无证据证明，故方炳浩承担举证不能的不利法律后果。二、关于方炳浩所陈述其一审未参加庭审，所有证据未经质证程序错误的问题。根据一审庭审笔录，方炳浩对一审证据进行了质证，后未经法庭同意，擅自退庭。因此方炳浩所言一审证据未经质证不成立。至于，方炳浩所言的证人沈某与汪娟娇系亲属关系，与自己有直接利害关系，所作证言不能作为认定本案事实的依据，一审法院查明事实部分只是罗列证人沈某的证言，且一审法院判决说理部分并未将该部分作为说理所依据。方炳浩虽未对证人发问，但系方炳浩未经法庭同意，擅自退庭造成的。综上，方炳浩的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人方炳浩负担。本判决为终审判决。审判长  刘进华审判员  刘亮常审判员  欧阳国二〇二一年三月二十九日书记员  吴海涛