辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）辽06民终666号 上诉人（原审原告）：丹东市建筑工程集团股份有限公司，住所地丹东市元宝区兴隆街12号。 法定代表人：韩绪文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王军，辽宁博阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘明昊，辽宁博阳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：梁忠明，男，1969年2月4日出生，汉族，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：张琦，辽宁万鹏律师事务所律师。 上诉人丹东市建筑工程集团股份有限公司（以下简称丹建集团）因与被上诉人梁忠明建设工程施工合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初3323号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 丹建集团上诉请求：撤销原裁定，实体审查并支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、《主体工程承包协议书》是上诉人与被上诉人本人签订的，王世义只是履行上诉人委托的事务(协议同时将提供施工人员按规定进行报备)。而被上诉人代理人和原审法院认为与被上诉人签订的涉案《主体工程承包协议书》的系王世义和王传栋。另同类案件的被上诉人刘长群证实欠款的原因是应为王世义没有给其拨付工人工资，而被上诉人代理人却称承包协议中约定付款方式是用王传栋一套房屋抵顶工程款。另同类案件的被上诉人证明的事实，被上诉人代理人，原审法院三方对同一个事实做出不同意思表示和事实认定，不可否定的是只要不存在无效或可撤销、可变更的事由，应尊重上诉人与被上诉人之间的意思自治。不能因为保护一种违法的利益而挑战法律的规定。2、本案上诉人与被上诉人本人确认的并已履行且不违反法律规定的《主体工程承包协议书》，被上诉人代理人和原审法院却认为主体不适格，那么在经济活动中如何保障合同相对稳定以及法律规定的单位工作人员代表单位对外实施民事行为的责任承担。当事人应本着诚实、信用的原则履行合同，相反被上诉人实施的违约和侵权行为已造成上诉人的经济损失和社会的负面影响，所以不能因为本案做出的裁决造成和扩大同类事由失信合同的日与剧增。 梁忠明辩称，1、涉案工程系王世义与王传栋二人合伙挂靠在上诉人单位，借用上诉人单位的资质实际施工，涉案工程在施工过程中的主要设备机具、材料的采购均是振安二建负责，主要人员也均是王传栋雇佣的，涉案工程当时实际施工人系王传栋与王世义，与上诉人无关。2、与被上诉人建立雇佣关系的是王传栋和王世义个人，与上诉人无关。被上诉人实际是受王传栋邀请承包了涉案工程主体部分，与上诉人无关。3、本案系因为王传栋与王世义二合伙人间闹散伙造成的，被上诉人的劳务费无人给付导致中途暂时停工，王传栋在散伙时通知被上诉人已经撤出工地，按照王传栋与王世义的散伙协议，被上诉人的工程款应找王世义要，而王世义拒绝给付被上诉人已经干完工程的工程款，因此被上诉人也撤出工地，责任不在于被上诉人。4、在被上诉人工程款20余万元没有实际给付的情况下，现上诉人在一审起诉要求赔偿70万元，并查封被上诉人银行账户，令被上诉人不解。被上诉人向劳动监察部门的投诉要求上诉人承担用工主体责任对农民工工资部分担责。劳动监察的投诉与一审裁定并不矛盾。综上，被上诉人认为一审裁定正确，请求予以维持。 丹建集团向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告经济损失624585元，其中：1、未施工工程造价增加471510元（未施工工程面积26195平方米×18元（原协议与新签订协议人工费之差）=471510元；2、协议已约定但未完工的5层以下二手活6123平方米×25元=153075元（增加的人工费）；判令被告赔偿原告律师费26000元、评估费7000元、违约金6万元、出租车费46元，合计93086元；判令被告给付原告违约金60040元（合同价×1‰×延误工期38天=1580000元×0.001×38天（9月16日至10月23日）=60040元）。 一审法院认定事实：2019年4月8日，原告与丹东汇友股份有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：丹东汇友股份有限公司将其开发的坐落于丹东市边境经济合作区新区书苑棚户区改造工程1#、2#、3#、4#楼建设工程发包给原告施工。2019年9月15日，王世义（乙方）与原告（甲方）签订《协议书》一份，约定乙方以甲方的施工资质对丹东新区书苑工程进行施工。该工程项目由乙方实行自主经营、独立核算、自负盈亏。乙方以甲方名义施工时发生的一切债权债务、工程质量及聘用人员的人身安全均由乙方负责，与甲方无关。2019年9月30日，王世义（甲方）与被告（乙方）签订了《主体工程承包协议书》，约定乙方承建甲方承包的1#、2#、3#、4#楼及门卫室主体工程，该协议甲方发包人处有王世义签字，同时加盖“新区书苑”小印章。同日，王传栋与被告签订《新区书院主体工程承包协议书补充说明》一份，载明：王传栋与承包人梁忠明在2019年9月30日签订的《主体工程承包协议书》，因王传栋的身份特殊，不便直接在发包人中负责人签字，但用“新区书苑”小印章代表，此小印章“新区书苑”在合同上盖章即确认为此工程发包人为王传栋。协议中所有条款王传栋均认可并承担合同确认发包人应承担的责任和义务。王传栋顶给梁忠明一处房屋（系一品国际结算时开发单位顶给王传栋工程款）坐落于振兴区，单价每平方米7000元，面积120平方米（开发公司耿总正在办理房照，以实际面积为准）。双方核算后尚欠一品国际工程主体人工费用此房抵顶，剩余余款作为新区书苑的主体人工费抵顶。王传栋让原证房主配合办理过户等相关手续。协议签订后，被告组织人员进行施工。后王传栋因与王世义产生纠纷决定退出合伙于2020年9月28日通知被告：“我与你们工种签订的合同作废，抵顶的房屋也不能交付，若想继续履行合同，你们单独与王世义另签合同”。为此被告于2020年10月1日致函王世义，载明：本人梁忠明，应老板王传栋之邀，鉴于王传栋与您合伙承包新区书苑1-4号项目建设工程，于2019年9月30日与您及您合伙人王传栋签订了《主体工程承包协议书》，又于同日与王传栋签订了《新区书苑主体工程承包协议书补充说明》。以上两份协议的签订背景，均是在您与王传栋存在合伙关系的基础上自愿签订的。近日得悉，王传栋与您之间就散伙事宜已达成基本共识，您承诺于9月25日全部退还王传栋所投全部资金，王传栋撤出工地，你们双方正在进一步履行中。据悉您在9月25日前未按约定退还王传栋投资款。鉴于以上情况的发生，导致你我之间签订的《主体工程承包协议书》合同目的无法实现，且对于我个人而言成为不可抗力之事实，因此我向您郑重提出，中止并解除你我之间签订的《主体工程承包协议书》，如需继续合作，双方应另行签订新的承包协议。理由如下：你我双方签订的《主体工程承包协议书》第三条(五)项拨款方式约定：工程进度款可按建设单位拨款的时间节点进行拨付，工程量拨付抵顶房屋为一品国际工程结算时开发单位顶给王传栋工程款坐落于振兴区，单价7000元/平米，面积120平)。因该房屋系王传栋实际所有，我本人也认可该房屋的地理位置及其它潜在因素并积极接受该房屋。现因王传栋撤出工地并与您散伙，我本人即使全部履行完你我之间签订的《主体工程承包协议书》中约定的义务，您本人也无法将我们协议中约定顶给我的这套房屋交付给我，我签订合同的目的无法实现。因此，我本人提出中止并解除合同是有理有据的，也符合相关法律规定，《合同法》第六十八条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行。(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。第六十九条规定：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。依据以上法律规定，本人郑重向您提出，您应在三日内将我已经完成的工程量28万元结清，并另向我提供150万元现金保证（约剩余工程量总价款90%），本人恢复原协议的履行。如逾期不提供现金担保，我方即解除合同并保留对已完成的承包工程量产值的追索权”。对此王世义于2020年10月5日复函被告，载明：梁忠明先生：来函已收，对来函中所表达意思做如下答复：首先明确本人与王国栋是否存在何种法律关系，不影响2019年9月30日双方签订《主体工程承包协议书》的履行。第一、来函提到因为本人与王国栋之间约定返还期限未偿还其投资款而发生了不可抗力，导致你中止和解除《主体工程承包协议书》。提示的是双方基于协议书建立起合同相对人权利义务关系，本人希望合同相对人共同努力保障合同的约束力且得以继续履行，你来函是以“不可抗力”拒绝履行以实际履行的协议，但并非是已实际履行协议中一方擅自中止和解除抗辩理由。本人所代表的公司无法阻止合同相对人，在没有法律依据和双方约定的解除条件的事由发生时而擅自中止和解除协议。可以确认你本人以自己的行为已做出不履行《主体工程承包协议书》意思表示，本人经所在公司的授权同意与你所代表的施工队解除《主体工程承包协议书》，并即可交接退出施工现场。第二、来函提到如继续履行双方协议需要承担已完工的施工款，交纳保证金，同时引用了相关法律的条文。诚实提示你所引用的法条在法理解读为“不安抗辩权”，其行使抗辩权前提是签订双方合同后，先履行合同一方因对方欠缺履行债务能力或者信用，拒绝履行合同得到权利，同时还要承担举证责任和通知义务。双方是在履行协议过程中你及施工人员擅自解除协议，区别在于协议是否已在履行的进程中。可以确认目前你不具有启动“不安抗辩权”的法定条件，由于错误理解启动“不安抗辩权”应具备的法定条件，拒绝履行协议其后果应当有预期的判断。第三、发包方与施工方施工合同约定了工程质量，竣工的工期，在施工最佳的季节你及施工队以不可抗力的事由解除协议，造成施工方直接和间接的经济损失。为了较少和在扩大因你及所在的施工队擅自解除协议造成的经济损失，作为合同主体的一方要求你所在的施工队即可撤离施工现场，进行交接同时协商确定施工方直接和间接的经济损失。第四，为了合理的承担一方擅自解除协议的责任分担，现通知你及所在的施工队于2020年10月5日下午14点准时到施工现场(发函前已电话信息通知)，由工程审计、公证处、监理及双方人员对解除协议前的工程量、质量、核定的现金价值进行评估和审计(经书面授权可委托他人参加，限定二人内)，逾期视为放弃权利”。国庆节假期后，王传栋和王世义于10月10日再次协商王世义撤出工地，由王传栋施工。当天王传栋带领被告施工时，王世义领人来到工地，双方发生争执。当地派出所出警，明确要求双方均停工。2020年10月18日，王世义、王传栋及原告三方签订《工程备忘录》一份，载明：本公司各部：由公司董事长全权委托王世义同志负责承建的丹东汇友股份有限公司为发包方的丹东市边境经济合作区新区书苑棚户区改造工程1#、2#、3#、4#楼建设工程。目前施工过程中所涉及到自然人王传栋已出资4627830.42元用于该工程建设，关于自然人王传栋所出资尚未结清事宜，所偿还的支付原则是：一、涉及到王传栋所投入到该工程4627830.42元资金可在甲方拨付的第一笔工程款中优先偿还，按着财务有关规定分别按投资人打款的数额多少分批次进行偿还，也就是做到来无去无。如第一笔不能全部偿还还可在第二笔来款中继续进行偿还。二、考虑到所占用王传栋资金用于该工程，可参照最高民间借款利息，待工程验收后即可再给付王传栋人民币100万元。三、对于三个施工队伍（主体：梁忠明，钢筋：刘长群，木工:慕德强）擅自撤离施工现场后尚有已完成工程量需要核算一事，公司已委托丹东宏达建设项目管理咨询有限公司进行评估，王传栋应积极督促三个施工队负责人密切配合。做出评估结论后，如双方无异议，可在甲方拨付的工程款时给付（如一方对评估结论有异议可重新委托评估，另一方积极配合）。四、对于目前施工现场的所有机械设备（含架杆脚手用具及租赁件）不准撤离现场，继续使用。五、公司要求授权委托人王世义本着大局意识、责任意识，尽快组织施工，加快施工进度，保质保量完成合同赋予的使命。 一审法院认为：案外人王世义、王传栋合伙以原告的名义利用原告的施工资质与丹东汇友股份有限公司签订了《建设工程施工合同》，案外人王世义、王传栋系案涉工程实际承包人。与被告签订《主体工程承包协议书》的系案外人王世义和王传栋而非原告，原告与本案没有直接的利害关系。裁定：驳回原告丹东市建筑工程集团股份有限公司的起诉。案件受理费5523元，退回原告丹东市建筑工程集团股份有限公司。 本院认为，案涉《主体工程承包协议书》和《新区书苑主体工程承包协议书补充说明》虽然是被上诉人梁忠明与案外人王世义、王传栋签订的，但从本案证据显示，上诉人曾于2019年5月15日出具授权委托书，委托案外人王世义为新区书苑现场项目负责人，全权负责丹东边境经济合作区新区书苑棚户区改造工程1#-4#楼及区内绿化工程。同时，涉及案涉工程的结算问题，上诉人与案外人王世义、王传栋于2020年10月18日签订了《工程备忘录》，其中亦载明了案涉工程系由上诉人全权委托案外人王世义负责承建。原审现以案涉协议系案外人王世义和王传栋与被上诉人签订，上诉人与本案没有直接的利害关系，即驳回上诉人的起诉，适用法律不当，本院应予纠正。为了查明本案事实，原审应追加案外人王世义、王传栋为本案第三人，查明案外人王世义、王传栋在本案中的主体身份，并结合本案其他证据，依法作出判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初3323号民事裁定； 二、本案指令丹东市振兴区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  于国兴 审判员  于 军 审判员  康 璐 二〇二一年三月十七日 法官助理刘云 书记员王晓宇