广东省梅州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）粤14刑终43号 原公诉机关广东省梅州市梅江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴世新，男，1968年11月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省深圳市福田区，捕前住广东省梅州市梅县××××恩华公司。因本案于2020年8月19日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于广东省梅州市梅江区看守所。 辩护人梁远强，广东客中梅律师事务所律师。 广东省梅州市梅江区人民法院审理广东省梅州市梅江区人民检察院指控原审被告人吴世新犯诈骗罪一案，于2020年12月30日作出（2020）粤1402刑初346号刑事判决。宣判后，原审被告人吴世新不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴世新，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年10月，被害人张**康欲办理淤泥渣土填埋场证照，经朋友介绍认识自称在国安局工作的被告人吴世新，并向吴世新请求协助办理证照。吴世新表示可以办到，但要部门审批，需要花钱去疏通关系。2017年12月至2018年5月期间，被告人吴世新开始多次以办证需要为由，要求张**康转账支付费用共计人民币110万元(期间已转回给张**康的30万元，及张**康自认的8万元借款未计入)。被告人吴世新收到钱后，并未办理证照相关事宜，而是将钱用于宴请、送礼等个人消费。2018年8月，张**康见吴世新从未提供过办证的手续和回执等，遂意识自己被骗，要求吴世新退回费用。2018年11月至2019年1月，经张**康不断催退后，被告人吴世新陆续退回人民币53万元，之后至案发未再退回剩余款项。 2020年8月19日，被告人吴世新被抓获归案。后其亲属退赔被害人张**康人民币30万元，张**康表示谅解。 另查明，本案审理阶段，被告人的亲属以以物抵债的形式退赔被害人张**康人民币35万元。 原审判决认定上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、辨认笔录、视听资料、鉴定意见、被告人供述等证据证实。 原判认为，被告人吴世新无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。鉴于被告人的亲属积极退赔被害人全部损失，取得了被害人的谅解，酌情对其从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴世新犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元，上缴国库。二、随案移交的华为MateRS手机（型号：NEO-ALOO，IMEI1：867××××××××1404、IMEI2:867××××××××5957）；华为nova7手机（型号：JEF-ANOO，IMEI1：862××××××××3196、IMEI2:862××××××××1963）各一部，系被告人的个人物品，予以返还。 上诉人吴世新上诉提出：1、张**康控告其冒充国安工作人员是捏造事实，其从未在任何场所、任何人面前自称过与国安沾边的内容，张**康用第三方传说，不应该作为指控其罪名的依据，请求调取其电话139274**866与张**康的电话信息（或微信记录）证实。2、张**康主动上门邀请其合作“建筑渣土回填场”项目，其是被动合作方，条件是张**康提出的，其没有虚构事实，不符合诈骗特征。3、收到张**康第二笔30万元时，由于双方意见分歧，其第二天按照他要求转回给了他，后面几笔款的总数其写有承诺书和收条，双方约定“如果证未办妥，所有费用无息退回”，以上事实可以证明其没有非法占有对方财物的目的。4、笔录里的微信聊天记录只是片面之言，展开整件事情的前因后果和许多面谈内容、通话内容才能还原事实真相，证明其与张**康是生意合作关系（承诺书、收条为证）。5、在与张**康合作过程中，张**康负责出资，其负责办证，由于张**康一直不能落实回填场场地所有权合同，导致不能办证，在这过程中，其公司一直承担办公、工资等费用，其一直配合寻找场地等职责（有张**康微信聊天记录为证）。6、终止合作的原因，张**康没有说实话，其跟张**康签订的承诺书合作期为一年，由于张**康一直未能落实回填场场地，导致办证工作停滞不前。大概在2018年8月（离我俩合约期限还差4个月左右），张**康叫其到他泮坑路口的临建办公室，他说场地他租不下来了，他又着急着要买一处马上可以赚钱的沙场，手头钱不够，他提出提前终止合作，要求退回他全部投资款项。谈话之间张**康暗示其，他家族在梅州的“社会势力”，无形中给其施加压力，其当场承诺原意退回他全部投资款项。由于其没钱，其提出分期尽快还他，他答应了。其在逮捕前总共退回了张**康113万元，最后一笔35万元在其逮捕后用其年老体弱的老父亲赖以生存的唯一住房抵押给了张**康，总共148万元已全部退还。综上所有事实和行动，可以证明其主观上没有诈骗的目的。其在与张**康的不公平“合作”中，其因此背负了一笔巨额债务，家中还有一位80多岁孤身年老多病的老父亲，因把唯一的住房抵债给了张**康，现在还寄人篱下需要其照顾。在2020年疫情期间，在十几位亲朋好友的借款支持下，在梅州投资拍了一部“边境猎手”大电影，刚拍完还没来得及上映，其就被张**康一案逮捕了，来不及产生经济效益被停在那里，拖累了十几位亲朋好友的债务不能及时还清，影响到了他们的正常生活，请求本着“治病救人、人性化执法”的原则，重新判决，诈骗罪名不成立或从轻处罚。 上诉人吴世新的辩护人提出：1、原判认定事实不清，适用法律错误，上诉人吴世新不应当认定构成诈骗罪。吴世新主观上不存在非法占有的目的，不符合诈骗罪的构成要件。针对吴世新与受害人张**康商量办理建筑淤泥回填厂一事，吴世新与张**康存在大量的转账往来，其中需要说明的是，张**康最后一笔转给吴世新是2018年3月21日(共140万元)。再根据吴世新和张**康之间的聊天记录以及转账记录显示，因为张**康说其他工程要钱等原因，要求吴世新立即退回全部办证费用。吴世新答应后，陆续向张**康转款共计53万元。吴世新在2018年3月9日向张**康出具了一张收条，载明吴世新共收取受害人110万元办证费，并约定办证时间为2018年12月30日止，证未办妥，所有费用无息退还。以上事实说明：首先，张**康允诺给吴世新办证的时间是到2018年12月30日，截止到这个期间内，如果吴世新用收到张**康的钱去办好建筑淤泥回填厂的证，那证明吴世新根本不存在任何诈骗故意。并且双方也已经约定，假如未办成，上述费用无息退还。双方间其实属于民事委托合同关系，一方委托另一方代理某个事项，并支付一定报酬，如果未达成委托事项，张**康完全可以依据该收条去人民法院起诉吴世新，无息退还全部借款，故涉案法律关系不属于刑事法律关系。其次，张**康单方宣布了委托事项提前到期，委托事项未达成并非吴世新恶意欺骗张**康，主要在于时间提前。在吴世新与张**康协商办证期间，吴世新也有去了解办证流程，甚至也找公司出具相应的书面报告，吴世新作为民营企业家，给予一定时间，其有可能办好建筑淤泥填埋场的证件。而张**康自身因资金需要，提前要求吴世新归还资金，这是导致证件无法办下来的原因，双方仍然属于民事纠纷。最后，张**康单方要求退款后，吴世新也积极进行了退款，也并未逃避债务，一直和张**康有过联系，也向张**康退回了大笔款项。如果真的具有诈骗故意，则不会积极退款，进一步证明了吴世新根本不具有非法占有的目的，吴世新的行为不符合《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中关于诈骗罪非法占有目的的几种情形。不符合诈骗罪的构成要件。2、退一步说，即使是本案构成诈骗罪，上诉人吴世新也不符合数额特别巨大的情节，一审量刑不当。（1）本案吴世新从始至终只收取了110万元的“办证费”，并非受害人张**康所述的140万元。依据涉案的收条载明，吴世新一共收取了110万元的办证费，并非140万元。整个办证过程中，截止至立案前，吴世新共向张**康退回83万元，则本案涉案金额应当为27万元，而非一审法院认定的57万元。(2)即使按照时间顺序排列，按照转账记录，截止至2018年3月9日（出具收条当日），办证费用应当为120万元。但依据《收条》内容记载，当时吴世新应当是收了110万元办证费用，可见中间的差额费用10万元应当不属于涉案诈骗的办证费用。那涉案办证费用总金额也应当只有130万元，结合吴世新退赃83万元，那也应当是47万元，没有达到数额特别巨大的标准。3、上诉人吴世新从未自称自己在国安局工作或曾经在国安局工作。结合涉案材料，只有张某章及张**康等人供述，称吴世新是在国安工作，张**康更是从张某章口中得知，从未听吴世新本人说过，吴世新本人也对此予以否认。这属于一传十的谣言相传，属于“以讹传讹”。原判认定的事实只有口供，没有其他证据予以佐证，不符合认定案件事实的标准。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人吴世新以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。鉴于上诉人吴世新的亲属积极退赔被害人经济损失，取得了被害人的谅解，对上诉人吴世新从轻处罚。 对于上诉人吴世新及其辩护人所提的辩解、辩护意见，综合评析如下： 一、关于上诉人吴世新诈骗犯罪事实认定、法律适用问题。 上诉人吴世新及其辩护人提出原判认定事实不清，适用法律错误，上诉人吴世新没有虚构国安局人员身份，吴世新主观上没有诈骗的目的，吴世新与被害人张**康是合作关系或民事纠纷，上诉人吴世新不应当认定构成诈骗罪。经查，根据本案证据材料，证人张某章称，其经朋友介绍认识吴世新，其朋友介绍吴世新在北京市国安局上班；被害人张**康陈述，其经张某章介绍认识吴世新，吴世新自称在北京市国安局工作，可以帮其办理到淤泥渣土填埋场地的证照；证人宋某萍称，吴世新跟其说过他在国安局上班；被害人张**康提供的与吴世新的微信聊天记录，吴世新对微信聊天记录进行了辨签，鉴定机构对被害人张**康手机电子数据进行了恢复，微信聊天记录中有吴世新称在各地陪领导，认定上诉人吴世新虚构国安局人员身份依据充分。上诉人吴世新谎称其能为被害人张**康办理淤泥渣土填埋场证照，在未实质办理的情况下，虚构已经在办理中，已经过了三个部门等事实，不断要求被害人张**康支付办证费用，诱使被害人张**康陆续转账100多万元给吴世新，吴世新在收取了被害人张**康巨额费用后用于其他用途，在被害人张**康催退后至案发仍有大部分款项未退还给被害人张**康。认定上诉人吴世新诈骗的事实，有书证、证人证言、被害人陈述、辨认笔录、视听资料、鉴定意见、被告人供述等证据予以证实，上述证据经一审庭审出示、质证，证据间能够相互印证，查证属实，原判认定上诉人吴世新诈骗的犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人吴世新主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了虚构事实骗取他人财物的行为，符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。上诉人吴世新及其辩护人提出上诉人吴世新主观上没有诈骗的目的，吴世新与被害人张**康是合作关系或民事纠纷，原判认定事实不清，适用法律错误，理由和依据不足，不予采纳。 二、关于上诉人吴世新诈骗数额问题。 上诉人吴世新的辩护人对原判认定上诉人吴世新诈骗被害人张**康的犯罪数额为57万元提出异议。经查，2017年12月至2018年5月期间，被害人张**康共转账给上诉人吴世新148万元，减除2017年12月吴世新转回给被害人张**康的30万元及被害人张**康自认的其中有借款8万元，上诉人吴世新诈骗被害人张**康用于办证费用为110万元。扣除经被害人张**康催退后至案发前上诉人吴世新退还的53万元，上诉人吴世新诈骗被害人张**康的犯罪数额为57万元。认定上述诈骗数额，有银行转账记录、被害人的陈述、证人宋某萍的证言等证据证实，上诉人吴世新对相关银行转账记录进行了辨签，对相关款项往来进行了确认，原判认定上诉人吴世新诈骗数额为57万元，依据充分。上诉人吴世新的辩护人对原判认定上诉人吴世新诈骗被害人张**康的犯罪数额为57万元有异议的意见，依据不足，不予采纳。 三、关于量刑问题。 上诉人吴世新上诉请求对其从轻处罚；其辩护人提出原判对上诉人吴世新量刑不当。经查，上诉人吴世新诈骗被害人张**康的犯罪数额为57万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》规定，属于数额特别巨大；根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗公私财物，数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判根据上诉人吴世新诈骗犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度和犯罪后的表现，对上诉人吴世新的自由罪和财产刑的判罚均已从轻处罚。上诉人吴世新提出的其家庭等情况，不属二审法定从轻处罚的事由。上诉人吴世新的辩护人提出原判对上诉人吴世新量刑不当，上诉人吴世新请求二审再对其从轻处罚，理由不成立，不予采纳。 综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人吴世新及其辩护人的辩解、辩护意见，理由和依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘庆新 审判员  范宜佳 审判员  黄清波 二〇二一年三月十一日 书记员  丘素红 附：法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。