浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10335号 上诉人（原审原告）：杭州大嘴教育咨询有限公司，住所地：杭州市西湖区天目山路**（现代国际大厦**）****。 法定代表人：罗明华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：傅康、吴戴一修，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹丽燕，女，1982年5月21日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：金良勇，男，系曹丽燕丈夫，住杭州市西湖区。 上诉人杭州大嘴教育咨询有限公司（以下简称大嘴公司）与被上诉人曹丽燕劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初10352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员张一文适用普通程序独任审理，于2021年3月9日公开开庭审理了本案，上诉人大嘴公司的委托诉讼代理人吴戴一修，被上诉人曹丽燕的委托诉讼代理人金良勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2013年11月11日，曹丽燕进入大嘴公司，从事人事主管工作。2017年12月1日，双方签订《劳动合同》，约基本工资为2800元，其他薪酬福利根据公司薪酬相关政策执行。2018年3月开始，曹丽燕的月工资由基本工资3000元、岗位工资3200元，另加绩效工资500元组成。其中绩效工资考核项目分两部分，招聘与配置占比70%，员工关系占比30%；招聘与配置中招聘完成率占50%，招聘完成率小于30%，本项不得分。2018年12月、2019年1月，大嘴公司每月为曹丽燕发放绩效工资250元。 2019年2月，大嘴公司因组织架构调整、财务离职，故不再设置财务职位，并将部分财务工作分配给曹丽燕，曹丽燕以工作量饱和及家庭原因为由予以拒绝。2月25日，大嘴公司据此根据《员工手册》第12.2.3条规定，认定曹丽燕存在重大过失第九条的情形，予以书面警告。2019年2月27日之后的一个月，大嘴公司以曹丽燕工作效率低下，时间规划和工作能力不足为由，安排曹丽燕到上海总部参加培训，在大嘴公司多次根据曹丽燕提出的无法培训的理由调整培训方案后，曹丽燕仍以身体及家庭等原因拒绝参加培训。 2019年3月18日，曹丽燕向大嘴公司提出带薪病假申请，申请3月20日上午就医检查，大嘴公司运营总监要求曹丽燕完成检查后提供相关病历和检查单。曹丽燕后续提交了与检查相关的就诊材料，大嘴公司认为曹丽燕提供的材料不足以证明曹丽燕当日就诊的事实，故扣发了部分工资。2019年3月26日，大嘴公司负责人罗明华与曹丽燕就工作上的问题发生纠纷，当日杭州市公安局西湖区分局翠苑派出所处警并处理。《处警现场处结备案单》载明纠纷起因为罗明华认为曹丽燕工作不努力，让其交出公司公章、合同等，曹丽燕不答应，双方发生纠纷。2019年3月29日，大嘴公司向曹丽燕出具两份《书面警告》，其中一份载明因曹丽燕拖延公司培训超过一个月，大嘴公司认为曹丽燕严重拖延工作，情节严重，属于重大过失，对曹丽燕予以书面警告；另一份载明因2019年3月26日，曹丽燕在办公地点大吵大闹，影响公司正常办公秩序，对曹丽燕予以书面警告。 2019年4月10日，大嘴公司因曹丽燕拒不配合公司指派的工作和培训，不再安排曹丽燕合同以外的任何工作，仅按照劳动合同的约定发放2800元工资，取消合同以外绩效和奖金。2019年5月6日，大嘴公司向曹丽燕下发《立即解雇通知》一份，通知载明：曹丽燕在杭州任职期间在大嘴公司组织结构发生变化，且全体员工半数以上签字通过决议后拒不接受工作调整，大嘴公司于2019年2月25日对曹丽燕进行书面警告；大嘴公司于2019年2月27日起对曹丽燕要求来总部参加培训，曹丽燕以各种理由拒绝，拖延大嘴公司培训任务超过一个月，大嘴公司于2019年3月29日再次向曹丽燕进行书面警告；曹丽燕因在办公地点大吵大闹，导致大嘴公司无法正常办公，大嘴公司不得不向公安机关报案，大嘴公司于2019年3月29日再次向曹丽燕进行书面警告；根据大嘴公司《员工手册》第12.2.3条规定，凡经书面警告而再出现“一般过失”、“重大过失”者，将给予最后警告；凡经“最后警告”而再出现“一般过失”、“重大过失”者，公司将有权予以即时解雇，并不会作任何赔偿。现正式通知曹丽燕，由于曹丽燕三次违反员工手册相关规定，自2019年5月7日起，大嘴公司将与曹丽燕解除雇佣关系。之后，大嘴公司未给曹丽燕缴纳2019年5月份的社会保险。 大嘴公司从2018年1月开始施行的每月绩效考核及审核执行流程为：经理级以下人员考核，员工本人填写绩效考核单后由部门负责人考核，考核结果（签字确认的纸质考核表扫描件）邮件主送分公司运营总监，待确认后由分公司人事执行；经理级以上人员考核，员工本人填写绩效考核单后由分公司运营总监考核，考核结果（签字确认的纸质考核表扫描件）邮件主送总部运营总监，待确认后由分公司人事执行。曹丽燕2018年12月、2019年1月与分公司运营总监共同确认曹丽燕该二月绩效工资均为500元。在后续款项申报环节中，分公司运营总监以没有招聘需求为由修改了曹丽燕该两个月绩效工资至250元。 另查明：《员工手册》规定，凡经书面警告而再出现“一般过失”而再出现“一般过失”、“重大过失”，将给予最后警告；凡经“最后警告”而再出现“一般过失”、“重大过失”者，公司将有权予以即时解雇，并不会作任何赔偿。 曹丽燕解除合同前十二个月的平均工资为元6626.95元【（6700元+6700元+6700元+6700元+5823.45元+6700元十6700元+6700元+6700元+6700元+6700元+6700元）÷12个月】。 2019年12月3日，大嘴公司向法院提出诉讼请求：1.大嘴公司无需向曹丽燕支付违法解除劳动合同赔偿金72896.5元、2018年12月绩效工资250元、2019年1月绩效工资250元、2019年3月20日半日工资285.06元、2019年4月工资3900元；2.本案诉讼费用由曹丽燕承担。 原审法院认为，第一，关于曹丽燕主张的违法解除赔偿金。大嘴公司主张按照员工手册的规定，曹丽燕出现两次书面警告的情形后，又于3月26日在办公场所大吵大闹，导致公司无法正常办公。但是根据双方提供的当日处警记录显示，当日大嘴公司负责人与曹丽燕产生争执，但经处警后，双方纠纷已经得到解决，故大嘴公司认为曹丽燕行为影响大嘴公司正常办公秩序，依据不足，故大嘴公司解除曹丽燕劳动合同的情形不符合员工手册的相关约定，应当支付相应的赔偿金。结合曹丽燕的工作年限和工资标准，大嘴公司应当支付赔偿金72896.5元（6626.95×5.5×2）。 第二，关于曹丽燕主张的被扣发的2018年12月、2019年1月绩效工资各250元。曹丽燕系人事主管，按照曹丽燕的职级，其在2019年1月前的绩效数据由杭州分公司运营总监确认即可。曹丽燕提供的证据显示，杭州分公司运营总监已经签字确认曹丽燕该两个月的绩效工资按500元计，大嘴公司应当按此标准核发绩效工资，故对于曹丽燕主张的该2个月欠付的绩效工资各250元，予以支持。 第三，关于曹丽燕主张的2019年3月20日扣发的半天工资。曹丽燕在3月18日提出请病假的申请，在3月20日之后也提交了相应的检查预约单，在大嘴公司提出质疑后，又补充提交了评估及护理记录单，虽然该记录单中手写时间部分存在涂改，但是与检查预约单能够相互印证证明曹丽燕在3月20日上午进行了相关医疗检查。因此大嘴公司应向曹丽燕发放2019年3月20日被扣发的半天工资285.06元。 第四，关于曹丽燕主张补发的2019年4月工资。大嘴公司并无证据证明双方就变更曹丽燕工资标准一事协商一致，大嘴公司单方面取消曹丽燕的岗位工资及绩效工资，缺乏依据，大嘴公司应当补发上述期间欠发的工资。其中2019年4月应补发的工资为3900元（6700-2011.27-241-547.73）。大嘴公司、曹丽燕对于仲裁裁决的补交社保以及补发2019年5月工资均无异议，该院予以准许。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条和《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、杭州大嘴教育咨询有限公司支付曹丽燕违法解除劳动合同赔偿金72896.5元、2018年12月绩效工资250元、2019年1月绩效工资250元、2019年3月20日半日工资285.06元、2019年4月工资3900元、2019年5月工资459.77元，以上合计78041.33元，于本判决生效之日起七日内付清；二、杭州大嘴教育咨询有限公司于本判决生效之日起三十日内为曹丽燕补缴2019年5月1日至2019年5月6日期间的养老保险和医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；三、驳回曹丽燕的其他请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。 宣判后，大嘴公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定上诉人应当支付被上诉人2018年12月绩效工资250元、2019年1月绩效工资250元、2019年3月20日半天工资285．06元、2019年4月工资3900元是错误的。1、被上诉人担任人力行政主管一职，招聘与配置是其考核绩效的重要指标。被上诉人在2018年12月、2019年1月两个月期间内的招聘一项考核绩效为0，按照考核办法，被上诉人理应不能取得招聘考核项目对应的绩效工资250元/月。2、被上诉人于2019年3月18日通过钉钉系统向上诉人请病假，事由为“做胃镜”，但病假证明是一张检查预约单，不符合请病假的要求。而被上诉人在一审中提交的医院评估表及护理记录单，是被上诉人隐去正文内容的复印件，被上诉人未能提供原件，且该评估表落款时间有明显篡改的痕迹，其真实性存疑，不应当作为有效证据被采纳。所以，上诉人因被上诉人未提供有效的病假材料按旷工处理扣除285.06元工资是合理的。3、被上诉人的工资由基本工资和岗位工资两部分组成，上诉人已经向被上诉人发放了4月的基本工资，并通过邮件形式告知被上诉人“自2019年4月10日起，公司将不再给你安排劳动合同约定的其他工作内容，同时公司将按照与你签署的劳动合同发放工资，取消合同以外（若有）的任何绩效和奖金”。被上诉人未提出任何异议，也按照通知内容于4月9日与新任行政主管黄燕完成工作交接，除此之外被上诉人并无任何实际工作内容。同时，西湖区劳动监察大队童卫民科长在介入调查后，也认为该情形下上诉人不予发放岗位工资的做法不存在问题。所以，上诉人取消发放被上诉人2019年4月的岗位工资是合理的。二、原审判决书认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同是错误的。上诉人通过邮件和书面形式向被上诉人作出三次书面警告，并根据三次书面警告向被上诉人发出解雇通知书，符合《员工手册》第12.2.3条规定的无条件解除劳动合同的情形。1、第一份书面警告的理由是，上诉人因公司经营状况恶化，按照合理程序变更组织架构，被上诉人不服从公司的合理安排，拒不接受调整后的工作内容。2、第二份书面警告的理由是，上诉人因被上诉人工作效率低下，组织被上诉人到上海总部培训，被上诉人找各种理由拒绝，至劳动关系解除前仍未参加培训。3、第三份书面警告的理由是，上诉人不服从公司负责人的指令，在办公场所无理取闹、扰乱秩序，严重违反公司制度，上诉人不得不通过报警化解纠纷。上述三份书面警告反映的内容均是客观真实，被上诉人违反公司管理制度在先，上诉人据此解除劳动关系于法有据。综上，上诉人解除与被上诉人的劳动合同关系并无违法之处，也不存在无端克扣被上诉人工资的情况，原审判决对于部分事实认定错误，恳请二审法院依法撤销原审判决第一项，改判上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金72896.5元、2018年12月绩效工资250元、2019年1月绩效工资250元、2019年3月20日半日工资285.06元、2019年4月工资3900元。判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。 被上诉人曹丽燕答辩称：1、上诉人应向被上诉人支付2018年12月绩效工资250元、2019年1月的绩效工资250元。绩效考核从内容到执行均是上诉人制定并执行的。根据上诉人制定的绩效考核及审核流程，被上诉人2018年12月及2019年1月的月度绩效考核评定已经确认，并应予以执行。上诉人单方面予以否决，进行恶意克扣，上诉人应向被上诉人支付上述绩效工资。 2、上诉人应向被上诉人支付2019年3月20日半天工资285.06元。上诉人完全无视基本的看病就医基本常识，被上诉人按照上诉人的特别要求提供了所有的材料。上诉人罔顾事实，恶意将被上诉人3月20日上午的病假定性为旷工错误。上诉人应向被上诉人支付2019年3月20日半天工资285.06元。 3、上诉人应向被上诉人补发2019年4月工资3900元。首先，邮件只是上诉人单方面的邮件表达，事先与被上诉人并没有任何形式的沟通，被上诉人自始至终也并不认可邮件中的任何表述；其次，被上诉人在上诉人处工作五年多，从未参与过任何形式的劳动合同以外的工作；再次，所谓劳动合同中约定工资2800元，本身就是上诉人为了恶意减轻社会保险缴纳义务而做出的违法行为，只是上诉人妄图用一个违法行为的事实去支持另一个违法行为的企图。关于上诉人在上诉中提及的劳动监察，被上诉人就上诉人在劳动保障方面存在违法行为，向杭州西湖区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队做出过投诉，《劳动保障监察限期改正指令书》（西人社监令字[2019]04号）（劳动保障监察限期改正指令书）对上诉人相关违法事实做出过结论。因此上诉人应向被上诉人补发2019年4月工资3900元。 4、上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系，上诉人应向答辩人支付违约解除劳动合同赔偿金72896.5元。2019年2月25日第一份书面警告，与事实相违背。上诉人完全不顾被上诉人的身体及家庭现状，强迫被上诉人在原有工作岗位的基础上再兼任财务的工作，态度非常明确且没有任何沟通的余地。对被上诉人工作岗位的调整，属于上诉人单方面的擅自行为，并未与被上诉人达成一致；要求额外承担原岗位专职雇员绝大多数的工作内容，客观上远远超出了被上诉人的承受能力；该书面警告，与事实相违背。2019年3月29日第二份书面警告，与事实相违背。被上诉人的家庭现状及身体因素均是客观事实，被上诉人自始至终都是和上诉人同一个表达，欢迎培训，建议上诉人安排在线培训，或将异地培训安排在暑期。同时建议上诉人，被上诉人的工作地以及主管领导均在杭州，是否考虑将培训地点放在杭州，上诉人未给予回应。该书面警告，与事实相违背。2019年3月29日第三份书面警告，与事实相违背。不存在被上诉人在办公场所大吵大闹，影响正常办公秩序，被上诉人只是合法采取了报警的手段保护自身正常权益。该书面警告，与事实相违背。上诉人违法解除劳动合同，应向被上诉人支付经济赔偿金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 庭审中，上诉人大嘴公司提交张某情况说明一份，证明被上诉人在上诉人办公场所大吵大闹，扰乱办公秩序，行为恶劣。 被上诉人曹丽燕没有提交新证据。对上诉人提交情况说明的真实性、合法性、关联性都不予认可，对证明目的也不予认可。 对上诉人提交证据，经被上诉人质证后，本院认证如下：上诉人提交的证据系证人证言，庭前上诉人申请该证人出庭申请，但庭审时，该证人张某未到庭作证。故本院对该证据不予采纳。 双方当事人对原审法院查明无异议，本院予以确认。 本院认为，大嘴公司与曹丽燕对于一审法院判决的补交社保以及补发2019年5月工资均无异议，本院予以准许。 关于大嘴公司上诉主张无需支付曹丽燕违法解除劳动合同赔偿金72896.5元的请求。大嘴公司向曹丽燕出具两次书面警告后的3月26日，大嘴公司负责人与曹丽燕产生争执。从双方提供的当日处警记录显示，双方纠纷已经得到解决。大嘴公司认为曹丽燕行为导致大嘴公司无法正常办公的事实依据不足。因此大嘴公司解除曹丽燕劳动合同的情形不符合员工手册的相关约定，构成违法解除，理应向曹丽燕支付相应的经济赔偿金。关于大嘴公司上诉主张无须支付曹丽燕2018年12月、2019年1月绩效工资各250元。从曹丽燕提供的证据显示，杭州分公司运营总监已经签字确认曹丽燕该两个月的绩效工资按500元计。因曹丽燕系人事主管，按照曹丽燕的职级，其在2019年1月前的绩效数据由杭州分公司运营总监确认即可。大嘴公司应当按此标准核发绩效工资，现大嘴公司主张无须支付曹丽燕该2个月欠付的绩效工资各250元的请求不能成立。关于大嘴公司上诉主张无须支付曹丽燕2019年3月20日扣发的半天工资的请求。从现有证据来看，虽然大嘴公司对曹丽燕提交的检查预约单提出质疑后，曹丽燕又补充提交了评估及护理记录单。虽然该记录单中手写时间部分存在涂改，但是与检查预约单能够相互印证证明曹丽燕在3月20日上午进行了相关医疗检查的事实，故大嘴公司以曹丽燕在2019年3月20日旷工半天扣发曹丽燕半天工资285.06元的依据不足。关于大嘴公司主张无须向曹丽燕补发的2019年4月工资的请求。当事人对自己的主张负有举证责任。现大嘴公司并无证据证明双方就变更曹丽燕工资标准一事达成一致意见，大嘴公司应承担举证不能的不利后果。大嘴公司单方面取消曹丽燕的岗位工资及绩效工资，其应承担相应的责任。因此大嘴公司应向曹丽燕支付2019年4月应补发的工资为3900元。 综上，原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州大嘴教育咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  张一文 二〇二一年三月十五日 书记员  何英杰