安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖07民终213号上诉人（原审被告）：铜陵嘉舜房产置业有限责任公司，住所地：安徽省铜陵市石门路丽景花园城会所，统一社会信用代码：91340700662932763D。法定代表人：朱静，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈勇，安徽景旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青阳县独龙建材有限公司，住所地：安徽省池州市青阳县丁桥镇独龙村龙岗组，统一社会信用代码：91341723096300509T。法定代表人：钱来富，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗时浩，安徽典司律师事务所律师。上诉人铜陵嘉舜房产置业有限责任公司（以下简称铜陵嘉舜公司）因与被上诉人青阳县独龙建材有限公司（以下简称青阳独龙公司）买卖合同纠纷一案，不服铜陵市郊区人民法院（2020）皖0711民初1287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，因经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或理由，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。铜陵嘉舜公司上诉请求：1、请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决改判上诉人减少支付货款20285元及违约金或裁定发回重审；2、本案一、二审全部费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原审判决认定事实出现重大错误和遗漏，且认定规则完全违背法律规定。1、原审判决认定上诉人于2020年2月4日支付的20000元货款“已包含在原告认可的被告己支付货款200000以内”没有任何依据和证据支持，且与已有的书面材料相反。2、合同第六条明确约定“乙方提供相应金额的发票后甲方支付相应金额的款项”。原审判决认定“当事人开具发票既不是合同相对方支付价款的合同约定条件”与合同和客观事实完全相反。二、原审判决篡改已经形成并录入档案的《民事起诉状》，过于胆大草率随意。原审庭审当日，被上诉人只是变更了诉讼请求，并未变更书面诉状中的事实和理由。但是，当上诉人收到判决书时，却发现诉状事实从“2019年12月3日原、被告双方进行决算，经确认，被告尚欠原告材料款138649元”已经变更为“2019年12月3日原、被告双方进行决算，经确认，被告尚欠原告材料款338934元，除已支付200000元，尚欠原告138934元”。试问，该诉状事实和理由部分是何时以何种方式进行变更的？三、原审审理程序严重违反法律规定，本案应当发回重审。被上诉人青阳独龙公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、被答辩人上诉称“2020年2月4日支付的2万元不在138649元中，本案应当予以核减”没有事实和法律依据，不能成立。二、一审法院适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。被上诉人原审原告青阳独龙公司向一审法院提出诉讼请求:1、判令被告支付原告材料款138649元，并承担以138649元为基数，按月利率1%支付自2019年12月18日起至实际清偿之日止的违约金（暂计至2020年8月17日，违约金为11092元），合计为149741元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。后原告将其诉讼请求第一项变更为：1、判令被告支付原告材料款138934元，并承担以138934元为基数，按月利率1%支付自2019年12月18日起至实际清偿之日止的违约金（暂计至2020年8月17日，违约金为12504.06元，合计为151438.06元）。事实和理由：被告因承建“丽景项目”需要向原告采购煤矸石烧结砖。2018年7月27日，被告作为甲方与原告（乙方）签订《煤矸石烧结砖采购合同》，合同就材料说明、计价方式、材料款的支付、违约责任等进行了约定。其中合同第五条第1款约定“若甲方无正当理由逾期支付材料款，从延期付款在15个工作日以内，不计取违约金，超过15个工作日，每月按应付材料款的百分之一向乙方支付违约金。”2019年12月3日原、被告双方进行决算，经确认，被告尚欠原告材料款338934元，除已支付200000元，尚欠原告138934元。为此款，原告多次催讨未果。一审法院审理认定事实：被告铜陵嘉舜公司因承建“丽景项目”需要，2018年7月27日，原、被告双方签订了《煤矸石烧结砖采购合同》，合同就材料说明、计价方式、供货要求、材料款的支付、违约责任等进行了约定。其中合同关于材料款的支付约定为：“1、甲方本批次（丽景花园城29#楼）工程所需煤矸石烧结砖供货每达10万元，甲方支付煤矸石烧结砖10万元供货款。在甲方支付供货款时乙方应按工程需要正常供应煤矸石烧结砖。2、本批次（丽景花园城29#楼）工程所需煤矸石烧结砖供完，双方确定总货款后，甲方在一个月内一次性付清剩余货款。”合同关于违约责任约定为：“1、甲方违约：若甲方无正当理由逾期支付材料款，从延期付款在15个工作日以内，不计取违约金，超过15个工作日，每月按应付材料款的百分之一向乙方支付违约金。2、乙方违约：无正当理由延误供货周期，使材料进场拖延，每拖延一天甲方有权按500元/天在材料结算时扣除。”2018年7月至2019年10月，原告陆续向被告供货，被告方分别于2018年12月29日、2019年1月3日、2019年12月3日在发货对账单上签字确认。原告共向被告供货材料款共计338934元，除已支付货款200000元，被告尚欠原告货款138934元。另查明：被告于2020年2月4日委托铜陵市郊区国资委支付的20000元货款，已包含在原告认可的被告已支付货款200000元以内。上述事实，有双方当事人身份信息，《煤矸石烧结砖采购合同》、经双方签字确认的14张发货对账单、转账汇款电子回单、委托书及当事人陈述等证据材料，经庭审举证、质证，本院予以认定。一审法院认为，民事活动应当遵守诚实信用原则，严格履行应尽义务。本案原告与被告之间就煤矸石烧结砖买卖签订了合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。被告铜陵嘉舜公司在供货结束后欠原告青阳独龙公司煤矸石烧结砖材料款138934元，事实清楚，予以认定。当事人开具发票既不是合同相对方支付价款的合同约定条件也不是法定条件，本案被告以对方未开具发票主张其逾期付款的先履行抗辩权，既无合同依据也无法律依据，本院不予支持。关于违约金是否过高，本案采购合同中均约定了各自的违约责任，根据公平和诚实信用原则，结合本案当事人合同履行情况，原告请求按月利率1%支付拖欠货款违约金不属过高，故被告关于违约金过高的抗辩主张亦不能成立。原、被告双方于2019年10月供货已结束，被告方在发货对账单上的最后签字时间是2019年12月3日，故按合同约定被告在2019年12月18日前支付材料款可不计违约金，逾期支付则应承担逾期付款的民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百六十一条之规定，判决如下：被告铜陵嘉舜房产置业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告青阳县独龙建材有限公司支付货款138934元及违约金（以138934元为基数，按月利率1%计算，自2019年12月19日起至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3295元，减半收取1647.5元，由被告铜陵嘉舜房产置业有限责任公司负担。本院二审审理中，上诉人铜陵嘉舜公司提交：1、银行付款回单，拟证明：（1）上诉人于2019年2月3日通过铜陵市拓照建材有限公司账户付款合被上诉人。（2）被上诉人未按照合同第六条约定“乙方提供相应金额的发票后甲方支付相应金额的款项”履行在先义务，上诉人付款节点未到，不产生违约金计算起点。2、民事起诉状，拟证明：（1）被上诉人在起诉状中明确承认“2019年12月3日原、被告双方进行决算，经确认，被告尚欠原告材料款138649元。”（2）被上诉人承认的138649元与起诉时的诉求相同，与当庭变更的数据不符。（3）依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三条规定，上诉人对该事实无需举证，故原审中上诉人举证在2019年12月3日之后付款的两万元应当从138649元中扣除。3、《证据目录》及“2019年1月份、3月份、4月份—8月份及10月份发货对账单（8张）”，拟证明：（1）原审中上诉人只收到被上诉人提供的8张发货对账单。（2）8张上诉对账单合计金额为138649元，并非原审原告当庭变更的138934元。（3）对账单中反映出被上诉人最后一次发货是2019年10月2日。（4）对账单并没有上诉人的盖章认可，基于双方决算的事实，上诉人对截至2019年12月3日前未支付138649元的事实予以认可，但此日期后被上诉人未开具和提供合同约定的发票。被上诉人青阳独龙公司提出质证意见：1、对证据1，真实性没有异议，但对该证明目的有异议，该组证据只能证明上诉人于2019年2月3日付款80000元给被上诉人，不能达到其他证明目的。该组证据被上诉人在一审时已提交且包含在已支付货款200000元中，一审法院已经查明。2、对证据2，证明目的有异议，被上诉人在原审开庭时已当庭将其第一项诉讼请求变更为：判令被告支付原告材料款138934元，并承担以138934元为基数，按月利率1%支付自2019年12月18日起至实际清偿之日止的违约金。该项诉请中已经扣除了上诉人称的20万元，庭审中上诉人未提出答辩期要求，原审法院也已查明该事实，同时该组证据也并不属于新证据，不能达到上诉人的证明目的。3、对证据3，证据本身的事实性没有异议，但对证明目的有异议。（1）原审庭审中原告提交了2018年份6张对账单，法庭也向上诉人示明是否需要答辩期，上诉人并没有要求答辩期且已质证。根据14张对账单供货材料款合计338934元，除已支付货款200000元（已包含被告于2020年2月4日委托铜陵市郊区国资委支付的20000元货款），尚欠货款138934元；（2）对账单施工单位处有陆伍的签名，建设单位处有陈岳奎的签名，陆伍是上诉人的材料签收人，陈岳奎是上诉人的核对决算人，在上诉人与被上诉人2018年7月27日签订的《煤矸石烧结砖采购合同》中第二条计价方式第2款中有约定货物签收人。因此该组证据并不能达到上诉人的证明目的。本院认为，本案二审争议的焦点：上诉人铜陵嘉舜公司委托铜陵市郊区国资委支付的20000元货款是否因予以合解。对上诉人在二审期间所提交的证据，法院组织了双方质证，且经过对证据的审查，认定上诉人铜陵嘉舜公司所提交的证据并非新证据，所涉委托铜陵市郊区国资委支付的20000元货款凭证在一审中被上诉人青阳独龙公司亦提交一审法院对上述证据进行了开庭质证认证。一审法院作出“被告（青阳独龙公司）于2020年2月4日委托铜陵市郊区国资委支付的20000元货款，已包含在原告（铜陵嘉舜公司）认可的被告已支付货款200000元以内”的判定并无不当。上诉人铜陵嘉舜公司提出一审程序违法亦无证据证明其主张。综上，上诉人铜陵嘉舜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费307元，由上诉人铜陵嘉舜房产置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 策审判员 朱小文审判员 管佳丽二〇二一年三月十九日法官助理盛华铭书记员王韦附:本案适用的法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。