福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终404号 上诉人（原审被告）：厦门市诚红建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91350203798058999E，住所地福建省厦门市思明区黄厝村塔头社318号二楼。 法定代表人：王建，总经理。 委托诉讼代理人：孙秋影，女，公司员工。 委托诉讼代理人：黄炜，福建建达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴智河，男，1978年4月9日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：姚建彬，福建泉南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈华欣，福建泉南律师事务所律师。 原审被告：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号，统一社会信用代码91110000100024296D。 法定代表人：石雨，该公司总经理。 上诉人厦门市诚红建筑劳务有限公司（以下简称诚红公司）因与被上诉人吴智河、原审被告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初7050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后,依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 诚红公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴智河的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，缺乏事实和法律依据。理由系：（一）吴智河的分包项目，并非诚红公司的承包范围，应系业主直接分包或承包方指定专业分包工程。吴智河无权向诚红公司主张工程款，而应向业主或承包方主张工程款。诚红公司二审提供的新证据《晋江万达广场》工程分承包合同(总包单位、甲方：中建保华建筑有限责任公司泉州分公司；分包单位、乙方：厦门市诚红建筑劳务有限公司)第1.7条承包范围条款约定了由诚红公司承包工程的范围，并未包括吴智河一审中提及的“大商业及驻扎设备房地砖、大商业地砖踢脚线、国美地砖、国美地砖踢脚线、大商业屋面地砖铺贴、大商业非机动车道楼梯板材面砖及提交、大商业16#楼梯通道地砖及踢脚等工作”(吴智河一审证据清单提及其施工范围)。吴智河所述的其已完工的需要向诚红公司诉请工程款的部分，并非诚红公司的施工范围，且无论是总包单位或中建二局均未将相关款项支付给诚红公司。一审法院认定诚红公司应向吴智河支付工程款及利息没有事实及法律依据。此外，吴智河一审中提供的证据6《月度分包完成工程量审核表》中，将吴智河施工的项目(如：第19、20、22-25、61、62等项目)以“吴”标注，亦明显作为诚红公司施工部分与吴智河施工部分的区分。吴智河一审中提供的证据10显示吴智河的签证由中建二局/总包单位员工签订，其施工范围系由承包单位分包工程/总包单位直接分包工程，与诚红公司施工范围分属不同施工项目，其应当向原审被告/总包单位诉请工程款，与诚红公司无关。（二）提请贵院关注原审法院的其他错误。原审法院在一审判决书中认为“吴智河提供的证据5《分包工程结算的汇签单》、证据6《月度分包完成量审核表》、证据8《完成工作量审核表(总包方审核》、证据9《工程款支付审批表》虽均有中建二局的员工鲁明伟、张英杰签字确认，但前述证据上均载明分包方或收款单位为诚红公司，可证明诚红公司系中建二局的案涉工程分包方，结合有中建二局的员工鲁明伟签名的证据10《工程施工现场签证单》其上载明的施工单位为吴智河及有诚红公司员工谢伟签名的证据11《合同内双方结算确认单证》其上载明的结算金额等情形，本院对前述证据的证明力予以确认。”但上述证据材料除证据11外均为复印件，证据上虽载明分包方或收款单位为诚红公司，但证据中未有诚红公司的签章，且相关证据无法证明吴智河所说的案涉工程包含在里面，对其证明力仍应存疑。而证据11上虽有写着“谢伟”二字，但不能证明是谢伟本人的签字，也未得到谢伟本人的证实，且该确认单上无诚红公司盖章。确认单上面书写的“已付112.5万”也非诚红公司所支付。吴智河对证据11上书写的“谢伟”二字的真实性因承担举证证明责任。若待证事实无法查明的，吴智河应当承担举证不能的法律后果。二、原审判决诚红公司支付尚欠吴智河的工程款434288.6元及以434288.6元为基数自2020年6月15日起至实际付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准50%计算逾期付款利息，是错误的。一审判决认定“本案工程款已有诚红公司员工谢伟与吴智河进行结算的行为系履行职务行为，其法律后果应由诚红公司承担。”是错误的。诚红公司与吴智河之间并无合同法律关系。诚红公司没有将工程分包给吴智河，诚红公司与吴智河也未签订分包协议。证据11《合同内双方结算确认单证》的“谢伟”二字的真实性尚未确认，不应作为判决的依据。吴智河并未到庭陈述，案情尚存在诸多疑点。证据11显示的合同编号为“CSCEC2B-BH-JJWD-LW-SZ2010002”而诚红公司提供的新证据《晋江万达广场》工程分承包合同编号为“CSCECBH-SZLWZ-LWFB-002”，是两份不同的合同。且证据11根据“分包分供结算一附表3.1”签订而诚红公司签订的合同并没有相关附表及附件。在原审判决的核心证据一证据11中，作为结算依据的CSCEC2B-BH-JJWD-LW-SZ2010002号合同，诚红公司并未签订。原审法院根据该证据以及诚红公司未签订的合同判决吴智河支付工程款没有事实和法律依据。综合证据10及证据11，吴智河曾与原审被告或总包单位签订编号为CSCEC2B-BH-JJWD-LW-SZ2010002的分包合同。吴智河应当依照其签订的分包合同向相应主体主张支付工程款，而诚红公司没有付款义务。三、吴智河诉请支付工程欠款已过诉讼时效。讼争项目工程已竣工验收，诚红公司已完成竣工结算。吴智河在2020年6月23日向法院起诉诉请工程款，已过诉讼时效。 吴智河辩称，原审判决正确，应予维持。一、诚红公司作为分包方，应向吴智河支付工程款及逾期付款利息。（一）诚红公司的员工谢伟已经与吴智河进行工程款结算，确认尚欠工程款434288.6元。诚红公司将承包过来的晋江万达工程分包给吴智河，并已由吴智河实际施工。后诚红公司员工谢伟已经与吴智河进行工程款结算，双方确认工程总额为1559288.6元，已支付1125000元，尚未支付434288.6元。以上事实有《合同内双方结算确认单》予以确认，并有审核表、签单等予以辅助证明该事实存在。（二）诚红公司所主张审核表中吴智河施工项目以“吴”标注，是与诚红公司施工部分区分开的说法无事实依据。一方面，审核表是由诚红公司交与吴智河，表格制作并非吴智河，不能作为诚红公司不承担支付责任的推辞。另一方面，正是诚红公司要与吴智河核对工程量，才会对审核表的项目进行标注，方便日后结算。（三）关于合同编号问题。证据11是诚红公司与吴智河进行的结算，且单据也是诚红公司提供，其上面合同单号是诚红公司标记。而诚红公司与原审被告的合同所记载的合同编号是二人合同所标记编号，故该两个编号存在差异是符合事实。提请法庭注意，原审被告也在原审中提供一份合同，编号也与诚红公司现提供的证据编号不同，故诚红公司与原审被告存在多份合同。另外，从两个编号的一些顺序组成，例如开头csce，结尾002等字眼也能推断出两个合同在本质上存在部分关联，故诚红公司所谓合同编号问题是无稽之谈。（四）谢伟作为诚红公司的员工，多次履行职务行为，与工程实际施工人结算，均经过法院依法确认为工程款。吴智河作为施工方，其能够与诚红公司结算，并由其员工谢伟签名确认实属不易，诚红公司已经尽到其举证责任。若诚红公司认为该确认单签名内容不属实，应当由诚红公司提供相反证据予以推翻，即由其员工谢伟出庭说明签字真实性，或是由诚红公司申请笔迹鉴定。但实际上，诚红公司在原审中均未能提供相反证据予以推翻。在另案诉讼中，诚红公司承认谢伟系该公司员工，诚红公司对谢伟的工程范畴为中建二局万达广场施工单位和班组之间工程量核算工作，并且诚红公司也承认工程款项由财务部门支付。从诚红公司在另案中陈述，足以证明两点：其一、诚红公司是本案实际发包人，谢伟系诚红公司的员工(该事实有中建二局提供的生效判决予以确认)，故谢伟向吴智河对账、签署文件等是履行职务行为，即谢伟代表诚红公司与吴智河进行结算确认。其二、工程款的支付均是由诚红公司的财务部门进行，吴智河有权要求诚红公司支付工程款，诚红公司称款项支付给罗仁黁是一个托辞，并非本案事实。中建二局提供的证据生效判决书，确认罗仁黁为诚红公司职工的事实，故诚红公司所辩称由罗仁黁支付，也是承认了诚红公司与吴智河有建设工程施工关系，并且需要支付相关款项。综合以上证据材料，足以证明诚红公司与吴智河之间存在建设工程施工事实合同。吴智河确已完成施工任务，有权要求诚红公司以2016年1月22日双方结算确认单中金额支付相应工程款434288.6元。退一步说，即使因为未取得建筑施工企业资质问题，致使双方的事实合同无效。但鉴于吴智河已将其劳动物化为建筑产品，即使合同无效，也不适宜返还，诚红公司应按约定折价支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”吴智河主张支付工程款434288.6元是合法有据的。二、本案并未超过诉讼时效。诚红公司一审未提出诉讼时效的抗辩，直到二审才提出超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持……”，不应支持诚红公司的主张。 吴智河向一审法院起诉请求：中建二局、诚红公司立即向吴智河支付工程款477332.46元，共同退回押金30万元，共计777332.46元，并自起诉之日起至实际还清款项之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。庭审中吴智河将案涉尚欠的工程款变更为434288.6元及逾期付款利息以734288.6元为基数计算。 一审法院认定事实：诚红公司将向中建二局承包的晋江市万达广场工程项目中商业综合体2#楼及商住1#-6#楼地下室及甲A、甲B写字楼地下室等室内地面砖铺设、屋面砖铺设、墙面装修等工程分包给吴智河施工。至2013年11月21日吴智河完成该工程，由中建二局人员对工程施工现场签证予以确认。2016年1月22日，由诚红公司的案涉工程项目预算员谢伟与吴智河进行结算，确认诚红公司结欠吴智河工程款434288.6元。后诚红公司未能支付，为此吴智河于2020年6月15日诉至法院。 一审法院认为，吴智河不具备建筑施工企业资质，其与诚红公司建立的工程分包合同关系违反法律的效力性强制性规定，应认定无效，但合同无效不影响双方就工程价款进行独立结算。鉴于吴智河付出的劳务已物化为建设工程，无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿，现本案工程款已由诚红公司员工谢伟与吴智河进行结算的行为系履行职务行为，其法律后果应由诚红公司承担，故法院认定诚红公司应向吴智河支付尚欠的工程款434288.6元。吴智河起诉后至今，诚红公司仍未能及时给付报酬，已构成逾期付款，而吴智河与中侯公司双方对合同无效均存在过错，由此产生的利息损失，由双方各承担一半责任，故吴智河关于逾期付款利息损失的诉讼请求，法院不予全部支持，酌定诚红公司应支付吴智河自起诉之日(2020年6月15日)起至实际付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的50%计算逾期付款利息。诚红公司的上述相关抗辩主张，未能提供证据予以证明，法院不予采纳。吴智河要求中建二局、诚红公司共同退还押金30万元的诉求，未能进一步提供证据予以证明，故吴智河的要求中建二局及诚红公司共同退还的主张，不予支持。中建二局非涉案合同相对人，亦未承诺付款，故吴智河请求中建二局付款，没有事实和法律依据，法院不予支持。中建二局经法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一条规定，判决：一、诚红公司应于判决生效之日起三十日内支付吴智河尚欠的工程款434288.6元及以434288.6元为基数自2020年6月15日起至实际付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的50%计算的逾期付款利息；二、驳回吴智河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11143元，因适用简易程序减半收取为5571.5元，由吴智河负担2281.5元、诚红公司负担3290元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：诚红公司二审提供的《晋江万达广场工程分承包合同》，但中建二局在一审提供了《晋江万达广场项目二期劳务分包合同》，可以证明诚红公司在万达广场项目签订多份劳务分包合同，故诚红公司以《晋江万达广场工程分承包合同》合同编号和承包范围不一致为由，主张未将案涉工程分包给吴智河，不予支持。对一审查明的事实，经审查事实清楚，本院予以确认。双方当事人二审的争议焦点：诚红公司是否结欠吴智河工程款。 本院认为，吴智河一审提供的证据5《分包工程结算的汇签单》、证据6《月度分包完成量审核表》、证据8《完成工作量审核表（总包方审核）》、证据9《工程款支付审批表》均载明分包方或收款单位为诚红公司，可证明诚红公司系中建二局的案涉工程分包方，证据10《工程施工现场签证单》载明的施工单位为吴智河，证据11《合同内双方结算确认单证》载明工程款结算金额等情形，上述证据形成完整的证据链，可以证明中建二局将案涉工程分包给诚红公司，后由诚红公司转包给吴智河，吴智河系案涉工程的实际施工人等事实。诚红公司对《合同内双方结算确认单证》上谢伟的签字不予认可，但诚红公司在另案中确认谢伟是诚红公司的预算员，诚红公司亦未提供任何反驳的证据，故本院认定谢伟出具《合同内双方结算确认单证》是代表诚红公司履行职务行为。一审判决根据《合同内双方结算确认单证》认定诚红公司尚欠吴智河工程款434288.6元，并无不当。诚红公司未在一审期间提出时效抗辩，在二审期间提出时效抗辩，不予支持。 综上所述，诚红公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7814元，由厦门市诚红建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑丽阳 审 判 员 尹立新 审 判 员 刘志健 二〇二一年三月三十一日 法官助理 黄德福 书 记 员 庄晓思 本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。