北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5192号上诉人（原审被告）：康保安防系统（中国）有限公司，住所地北京市顺义区。法定代表人：王东伟，总经理。委托诉讼代理人：李月峰，北京甘华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫威，男，1990年10月8日出生，汉族，住河北省张家口市怀来县。委托诉讼代理人：白岩，北京山晨水绿律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈治华，北京山晨水绿律师事务所律师。上诉人康保安防系统（中国）有限公司（以下简称康保安防公司）因与被上诉人闫威劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初18169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法由审判员胡新华独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人康保安防公司之委托诉讼代理人李月峰，被上诉人闫威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康保安防公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回闫威一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由闫威负担。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。1.2020年5月7日，闫威向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月12日作出京顺劳人仲字（2020）第3094号裁决书认定康保安防公司要求闫威待岗的行为不违法，闫威要求按照正常工作标准支付工资的请求不予支持，因为双方均认可劳动关系未解除，裁决康保安防公司与闫威继续履行劳动合同。该裁决双方均未在法定期限内向人民法院提起诉讼，因此，该裁决系生效法律文书，一审判决置在先生效法律文书于不顾，认定待岗行为违法，做出与在先生效法律文书相矛盾的判决，属于适用法律错误。2.劳动合同法第三十八条第一款的劳动保护或劳动条件等指的就是依法保护劳动者身体健康安全及防止职业病的专门规定，和待岗毫无关系。3.根据劳动合同法第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。本案中，闫威从未以书面形式通知康保安防公司解除劳动合同，庭审中，闫威出示2020年10月30日发送给康保安防公司的所谓“确认解除劳动关系通知书”，并在庭审中表示以康保安防公司收到该通知时双方劳动关系解除。二、一审判决认定事实不清。1.康保安防公司的业务是机场、高铁站的闸机生产和安装，2020年上半年因疫情原因，所有原订单均暂停，新的订单没有，故造成没有足够的工作，要求部分员工待岗是迫不得已，也符合法律规定，一审判决置这一众所周知的事实于不顾，主观推断是工程搬迁造成，即使是工厂搬迁，造成企业生产任务不足，也是待岗的合法理由，认定待岗违法缺乏法律依据。康保安防公司将部分生产任务剥离到该常州公司，并非康保安防公司整体要搬迁到常州，北京总部仍然长期存在，且一审庭审前，康保安防公司已经发出了回岗通知，拟安排新的岗位。2.2020年5到7月份，闫威并未提供劳动，且生效仲裁裁决已经裁决闫威要求按照原工资标准支付工资的请求不予支持，一审判决按照正常工作支付工资缺乏事实与法律依据，与生效裁决相矛盾。闫威辩称：同意一审法院判决，不同意康保安防公司的上诉请求和理由。闫威向一审法院提出诉讼请求：1.康保安防公司支付2020年6、7月违法通知待岗期间工资差额6434元（每月工资差额3217元*2）。2.康保安防公司支付劳动关系解除的经济补偿金36166.91元（工作年限6.5年*被通知待岗前12个月平均工资5564.14元）。3.本案诉讼费用由康保安防公司承担。一审法院认定事实：闫威2014年5月4日入职康保安防公司，在公司制造部物料组担任焊接工，每月20日左右打卡发放上个自然月的工资。闫威的工资构成为：核定工资4607元、工龄工资100元、交通补助50元、加班费等。双方均认可康保安防公司主要业务为生产安检闸机。2020年春节后，闫威2020年2月17日开始上班，提供实际劳动至2020年4月24日。2020年4月24日，康保安防公司向闫威发出通知，内容为：“闫威：受新冠疫情的影响，本公司工作业务量减少，且因安全考虑，目前不能实现全员复工，现无法安排工作，现通知你待岗，上班时间等候通知。待岗期间，根据《北京市工资支付规定》，公司将按照北京市最低工资标准的70%发放生活费用”。另，闫威提交打印文件证明公司自4月25日禁止其进入公司，该打印文件的内容为：“自4月25日以下人员不得进入公司：……3.刘国华……4.闫威……6.韩荣豪。康保安防公司认可以上打印文件的真实性。”2020年5月7日，闫威向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：请求按照原工资标准继续履行与康保安防公司之间的劳动合同。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月12日作出京顺劳人仲字（2020）第3094号裁决书：康保安防公司与闫威继续履行劳动合同。2020年8月10日，闫威再次向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.康保安防公司支付2020年6月违法通知待岗期间工资差额3217元与2020年7月工资差额3217元。2.因康保安防公司未足额支付劳动报酬且工厂搬迁，要求裁决解除劳动关系，并支付解除劳动关系经济补偿金36166.91元；3.康保安防公司支付2019年12月20日至2020年4月24日延时加班费2224.52元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月23日作出京顺劳人仲字2020第5473号裁决书：1.康保安防公司支付闫威2019年12月20日至2020年4月24日延时加班费2224.52元；2.驳回闫威其他仲裁请求。闫威不服该仲裁裁决起诉至法院，形成本案诉争。双方均认可就该裁决第一项涉及的加班费，康保安防公司已经支付给闫威。双方均认可2020年5月，康保安防公司按照正常工资标准给闫威发放工资，2020年6月、7月均是按照1540元的标准给闫威发放工资。康保安防公司主张6月、7月份是按照待岗工资发放。关于2020年4月24日通知闫威待岗时，有无与其协商过，康保安防公司表示未与闫威协商过，且主张其公司因受新冠肺炎疫情及工厂搬迁的影响，其公司要求部分员工待岗符合法律规定，根据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》第15条的规定，其公司通知闫威待岗无需与其协商一致。另，经查明，《北京市高级人民法院北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》第15条的内容为：疫情原因导致用人单位停工停业或劳动者因疫情防控原因无法返岗复工，用人单位未经过协商一致安排劳动者待岗，劳动者以待岗安排未经过协商一致为由主张安排无效，要求按照正常工资标准支付待岗期间工资差额，是否支持？疫情原因导致用人单位停工停业安排劳动者待岗的，《北京市工资支付规定》第二十七条并未规定此种情形下须双方协商一致；劳动者因疫情防控原因无法返岗复工，在上述情形下用人单位安排劳动者待岗，亦不可归责于用人单位，虽鼓励协商但不宜严格要求双方必须协商一致，对劳动者的请求不予支持。闫威主张康保安防公司4月24日让其待岗后，仍大量雇佣劳务临时工，且安排员工加班，并提交4月26日、4月27日劳务工进入公司签到照片打印件、4月劳务工出勤签到表复印件、制造部劳务工四月考勤打印件、制造部正式员工四月考勤打打印件、四月底正常员工加班通知群聊截图打印件、五一假期加班通知群聊截图打印进、五一假期劳务工签到表打印件等予以证明。康保安防公司对以上证据的真实性均认可，但主张其公司与劳务派遣公司有劳务派遣关系，这些员工工资均是派遣公司发放，其公司仅维持部分派遣公司的员工，并未招聘劳务工。本案审理时，康保安防公司认可闫威所在的制造部并未停产。京顺劳人仲字（2020）第3094号审理期间，康保安防公司认可闫威的原岗位仍有其他人员继续工作，但按照就近原则和工作效率情况，安排闫威待岗。在该案中，康保安防公司辩称：因其公司已经要搬迁至常州，常州已经接收完毕，北京工厂没有新的订单，所以通知闫威待岗。其公司的主要客户是高铁站和飞机场，新冠肺炎疫情期间，机场和高铁停止运转或半停止运转，建设工程已经暂停，造成其公司业务量下滑，生产任务严重不足，逐步待岗，待岗是公司迫不得已的决定。京顺劳人仲字2020第5473号案件审理时，闫威在该案的仲裁申请书中写明：因康保安防公司一直不提供劳动条件给申请人，且已经着手将工厂搬至外地，劳动合同已经不存在继续履行的可能性，现申请人要求与被申请人解除劳动关系，同时要求被申请人支付经济补偿金。康保安防公司2020年8月18日收到闫威的仲裁申请书等材料。康保安防公司认可其公司在常州的工厂2019年10月份建设完毕，因为疫情原因，搬迁时间延迟，主要生产闸机的工厂已经搬到了常州。其公司提交2020年2月21日公司发布的《关于工厂搬迁的通知》，证明其公司已经告知所有员工工厂要搬迁，闫威并未与其公司联系其同意到常州上班。该通知的内容为：公司将于2020年上半年搬迁生产基地至江苏常州，北京工厂届时将停止生产，生产相关模块职能也将转到常州，公司在此鼓励各相关岗位同仁前往常州继续工作，对于愿意前往常州工作的同仁，公司承诺薪资待遇不低于目前薪资标准，并协助解决在常州的伙食以及住宿问题，如需携带家属的，公司将尽力为家属解决就业等问题，对于无法前往常州工作的职工，请于接到本通知后7日内与公司联系，根据劳动合同情况协商处理。闫威对该通知的真实性认可，但不认可证明目的，主张工厂虽然要搬迁但不是强制让员工待岗的理由，也不是拖欠工资的理由。闫威主张在仲裁开庭时大概7月份，康保安防公司已经将公司的生产设备均拉到了常州，在七八月份彻底搬走了。闫威主张过年后公司在一点一点的搬家，生产完成后就打包不用的机器发到常州。康保安防公司表示拉设备的具体时间不清楚，但在仲裁开庭时已经基本搬完了。一审法院认为，本案的争议焦点为康保安防公司4月24日安排闫威待岗是否合理合法。法院认为康保安防公司安排闫威待岗不符合法律规定，原因为：第一，4月24日康保安防公司通知闫威待岗时，其公司给闫威发送的通知上显示让其待岗的理由为：“受新冠疫情的影响，本公司工作业务量减少，且因安全考虑，目前不能实现全员复工，现无法安排工作，现通知你待岗，上班时间等候通知。”但在仲裁及法院庭审时，康保安防公司均陈述安排闫威待岗系因为其公司将要搬迁至常州及受新冠肺炎疫情影响其公司业务减少两个方面的原因。法院庭审时，康保安防公司亦认可其公司在常州的工厂2019年10月已经建设完毕，因为疫情原因导致搬迁延迟，且其公司提交的2020年2月21日的《关于工厂搬迁的通知》中写明“公司将于2020年上半年搬迁生产基地至江苏常州，北京工厂届时将停止生产”。加之仲裁及法院庭审时，康保安防公司均认可其公司并未停产，闫威的原岗位亦有人工作。故法院有充分理由认为康保安防公司通知闫威待岗的主要理由系因为其公司将要搬迁至常州。第二，康保安防公司因其公司将要搬迁至常州，导致与闫威的劳动合同无法继续履行，其公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定与闫威就劳动合同的履行进行协商。此协商应当有两个结果即协商一致或协商不一致，但康保安防公司并未举证是否有过协商过程，或举证双方就劳动合同的履行达成一致或不一致的意见。在此情况下，康保安防公司直接安排闫威进行待岗，法院认为其该行为不符合法律规定。第三，康保安防公司主张依照《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》第15条的规定，其公司安排闫威待岗无需与闫威协商一致。但该15条的内容为：“疫情原因导致用人单位停工停业安排劳动者待岗的，《北京市工资支付规定》第二十七条并未规定此种情形下须双方协商一致；劳动者因疫情防控原因无法返岗复工，在上述情形下用人单位安排劳动者待岗，亦不可归责于用人单位，虽鼓励协商但不宜严格要求双方必须协商一致，对劳动者的请求不予支持。”法院认为其公司安排闫威待岗不符合该条的规定，首先其公司并未停工停业，闫威自2020年2月17日便开始上班，仲裁及法院庭审时，康保安防公司均认可其公司未停产；第二，本案亦不属于“劳动者因疫情防控原因无法返岗复工”。故法院对康保安防公司以此为由主张安排闫威待岗无需与其协商一致的主张不予支持。综上，法院对闫威主张的2020年6月、7月的工资差额予以支持，具体数额法院依法核算。关于双方劳动关系的解除时间。京顺劳人仲字2020第5473号案件审理时，闫威在该案的仲裁申请书中写明：因康保安防公司一直不提供劳动条件给申请人，且已经着手将工厂搬至外地，劳动合同已经不存在继续履行的可能性，现申请人要求与被申请人解除劳动关系，同时要求被申请人支付经济补偿金。康保安防公司2020年8月18日收到闫威的仲裁申请书等材料。法院确认康保安防公司系违法安排闫威待岗，结合闫威曾就继续履行劳动合同事宜向仲裁委申请过仲裁，法院对闫威以康保安防公司不提供劳动条件为由与其解除劳动关系的主张予以支持，康保安防公司2020年8月18日收到闫威的仲裁申请书，故法院认为双方的劳动关系于2020年8月18日解除。《劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。康保安防公司违法安排闫威待岗，闫威以不提供劳动条件为由与康保安防公司解除劳动关系，康保安防公司应当支付闫威解除劳动关系经济补偿金，具体数额法院依法核算。双方均认可就本案仲裁裁决涉及的加班费，康保安防公司已经支付给闫威，法院亦不持异议，依法确认。综上所述，一审法院判决：一、康保安防系统（中国）有限公司给付闫威2020年6月、7月工资差额5334.5元，于判决生效后七日内执行；二、康保安防系统（中国）有限公司给付闫威解除劳动关系经济补偿金34716元，于判决生效后七日内执行；三、康保安防系统（中国）有限公司给付闫威2019年12月20日至2020年4月24日延时加班费2224.52元（已履行完毕）；四、驳回闫威的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。双方均未向本院提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：康保安防公司主张由于其公司将要搬迁至常州及受新冠肺炎疫情影响业务减少，因此安排闫威待岗。对此本院认为，根据查明的事实，康保安防公司认可其公司在常州的工厂2019年10月已经建设完毕，亦认可其公司并未停产，闫威的原岗位亦有人工作，因此一审法院有理由相信康保安防公司通知闫威待岗的主要理由系因康保安防公司搬迁导致，以至与闫威的劳动合同无法继续履行。根据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位可与劳动者协商变更劳动合同内容。本案中，康保安防公司未提交证据证明曾与闫威就变更劳动合同内容进行过协商且而迳行安排闫威待岗，违反法律规定。康保安防公司以疫情防控原因导致无法返岗复工为由主张待岗，缺乏事实依据，本院依法不予采纳。据此，一审法院认定康保安防公司应支付2020年6月、7月的工资差额，于法有据，本院依法予以维持。对于解除劳动关系经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”第四十六条第一款第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，根据前文所述，康保安防公司确存在未按时足额支付工资的情形，闫威以此为由与康保安防公司解除劳动关系并主张解除劳动关系经济补偿金，于法有据，一审核算的该项数额并无不当，本院予以确认。另，各方当事人对康保安防公司支付加班费，均未提出异议，且康保安防公司已经支付了该款项，本院依法确认。综上所述，康保安防公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，依法判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由康保安防系统（中国）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡新华二〇二一年三月三十一日法官助理 乔文鑫法官助理 张好好书 记 员 陈 萌书 记 员 郑海兴