新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2021）新01刑终115号   原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民检察院。   上诉人（原审被告人）郑爱民，男，1970年9月9日出生于新疆原米泉县，汉族，初中文化，无固定职业，在本市无固定住址。2020年4月25日因本案被刑事拘留，同年4月29日被指定居所监视居住，同年6月19日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人王晓刚，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。   乌鲁木齐市米东区人民法院审理乌鲁木齐市米东区人民检察院指控被告人郑爱民犯强奸罪一案，于2021年2月8日作出（2020）新0109刑初256号刑事判决，被告人郑爱民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人郑爱民，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定，1993年10月10日下午，孙某（已判决）驾驶一辆北京2**型吉普车和李某（已判决）、陈某相约到被告人郑爱民家与王某（另案处理）、郑拥军（系郑爱民的哥哥）等六人一起喝酒，饮酒过程中王某、孙某、李某、被告人郑爱民提议开车出去玩一玩。被告人郑爱民等五人乘坐郑拥军驾驶的北京2**吉普车，途中遇到马康为便叫马康为上车一同前往，车辆行驶到新疆天山化工厂职工宿舍门前，被告人郑爱民与王某到曹某宿舍内将曹某、被害人王某某（女，时年21岁）强行拉上车，又将车开至原米泉县玻璃纤维厂门前，被告人郑爱民、王某胁迫曹某将被害人杨某某（女，时年21岁）叫出宿舍后，强行将杨某某带上车。郑拥军将车开至天山化工厂后山坡一坟地处，被告人郑爱民唆使李某带被害人杨某某到离车远一点的地方，孙某与被害人王某某单独待在车上。李某、孙某分别强行与被害人杨某某、王某某发生性关系。郑拥军将车开至天山化工厂后下车离开。孙某驾驶车辆到原东山化工厂院内，王某将被害人杨某某带下车进入化工厂院内二层楼一房间内欲发生性关系，因车上其他人员进房间未能得逞。后被告人郑爱民将被害人杨某某带至车内，不顾被害人杨某某反抗，强行与被害人杨某某发生性关系。   另查明，1993年10月11日，被害人杨某某、王某某向原米泉县公安局报警，称1993年10月10日晚，孙某、李某等七人，在天山化工厂郑爱民家酒后，用汽车将王某某、杨某某两位女青年拉至东山区化工厂、联丰大队、天化家属院等地，实施轮奸，案件立为刑事案件侦查。被告人郑爱民为逃避公安机关打击处理，于1993年案发后逃往外地。因被告人郑爱民涉嫌强奸罪在逃，2002年4月1日，公安机关将被告人郑爱民列为网上在逃人员进行追逃，2006年3月20日，原米泉市公安局签发了对被告人郑爱民执行拘留的拘留证，并于2020年4月25日15时向其宣布。2020年4月25日，河南省灵宝市公安局金城市派出所民警在值班时，接乌鲁木齐市公安局线索后，电话告知被告人郑爱民因户籍问题需到所核查。被告人郑爱民自行到所后，对其逃犯身份供认不讳。   李某、孙某被抓获归案后，原米泉市人民法院于1994年11月14日作出（1994）米刑初字第147号刑事判决书（已生效并执行完毕），已李某犯强奸罪，判处有期徒刑七年零六个月；孙某犯强奸罪，判处有期徒刑七年。王某被抓获归案后，乌鲁木齐米东区人民法院于2012年3月26日作出（2012）米东刑初字第6号刑事判决书，以王某犯强奸罪，判处有期徒刑七年。   上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、现场勘查笔录、刑事技术照片等证据予以证实。   原审法院认为，一、关于被告人郑爱民的行为是否构成强奸罪的问题。强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。本罪具有以下特征：（1）本罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的自由权利，即妇女按照自己的意志决定自己正当的性行为的权利。（2）本罪在客观方面表现为使用暴力、威胁或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性行为。（3）本罪在主观方面必须由故意构成，而且具有奸淫的目的。（4）本罪的主体是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的男人。本案中，公安机关依法提取了被害人杨某某、王某某的陈述、证人王某、孙某、李某、曹某、陈某等人的证言、刑事判决书等证据，被告人郑爱民等人在案发前即提出找两个女孩“玩一玩”，即与被害人发生性关系，被告人郑爱民主观上具有实施强奸行为的故意有本案证人证言、被害人陈述等证据互相印证。客观方面，被告人郑爱民违背妇女意志，不顾被害人杨某某的反抗，对被害人杨某某实施强奸行为，有被害人杨某某的陈述予以印证。被告人郑爱民与被害人杨某某之间无矛盾、纠纷，而遭受性侵害对妇女具有极大伤害，基于常理分析，被害人通常也不会以牺牲名誉为代价作虚假控告。本案中被害人的陈述亦能得到本案其他证据印证，全案证据之间能够形成完整的证据锁链。被告人郑爱民是具有法律规定的具有完全刑事责任年龄的自然人，其应当知道违背妇女意志，强行与其发生性关系的行为危害社会、侵犯他人的人身权利和人格权，继而故意实施这一行为，因此，被告人郑爱民的行为符合强奸罪的构成要件，其行为应当认定构成强奸罪。辩护人提出的本案中公诉机关指控被告人郑爱民构成强奸罪的事实不清、证据不足的辩护意见及被告人郑爱民提出的被害人陈述不属实的辩解意见，与庭审查明的事实不符，应不予采纳。   二、本案是否已过追诉时效的问题。本案行为发生在1993年10月，即在1997年9月30日之前，按照“从旧兼从轻”的原则，首先将新旧刑法之间关于强奸罪的规定进行对比。1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十九条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四岁幼女的，以强奸论，从重处罚。犯前两款罪，情节特别严重的或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。1997年《中华人民共和国刑法》第二百三十六条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。对比1979年刑法和1997年刑法可以发现，1979年《刑法》对于强奸罪的处罚较轻，因此，本案应适用1979年《刑法》第一百三十九条关于强奸罪的规定。追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。刑法确定追诉时效期限的根据，一是犯罪的社会危害性，二是犯罪人的人身危险性。追诉时效期限是根据犯罪的法定最高刑确定的，这是罪责刑相适应原则在追诉时效期限上的具体体现。1979年《中华人民共和国刑法》第七十六条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。根据1979《中华人民共和国刑法》第一百三十九条，如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。本案的追诉时效应为十五年。《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。1979年刑法第七十七条规定，在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。《最高人民检察院关于刑法第七十七条有关采取强制措施的规定应如何适用的批复》中载明，刑法第七十七条有关在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制的规定，既适用于已经执行强制措施后逃避侦查或者审判的，也适用于人民法院、人民检察院、公安机关决定（批准）采取强制措施后，由于犯罪分子逃避而无法执行，以及犯罪分子在逃，经决定（批准）逮捕并发布通缉令后拒不到案的。人民检察院对符合上述情况的犯罪分子，应当依法追诉。本案案发时间是1993年10月10日，1993年10月11日，被害人杨某某、王某某向原米泉县公安局报警，原米泉县公安局将该案立为刑事案件予以侦查。被告人郑爱民为逃避公安机关侦查，于1993年案发后随即逃往外地，并更改自己身份信息。因被告人郑爱民涉嫌强奸罪在逃，2002年4月1日，公安机关将被告人郑爱民列为网上在逃人员进行追逃，2006年3月20日，原米泉市公安局签发了对被告人郑爱民执行拘留的拘留证，对被告人郑爱民采取刑事强制措施，仅是由于被告人郑爱民逃避而无法执行，故对于被告人郑爱民实施的强奸犯罪行为，被害人在追诉期限内提出控告，公安机关依法立案，并对其采取网上追逃、刑事拘留等措施，自被害人提出控告，公安机关予以立案后，一直在寻找被告人郑爱民，并未放弃对被告人郑爱民的追捕，因此，本案不受追诉时效的限制，应当依法追究被告人郑爱民犯强奸罪的刑事责任。对于辩护人提出的本案已过追诉时效，本案应终止审理或对被告人郑爱民宣告无罪的辩护意见，应不予采纳。   三、本案是否具有轮奸的情节。首先，轮奸的构成应以行为人有共同意思联络为主观必备要件。通常认为，从主观要件来看，实施轮奸的各行为人必须有共同的故意，即行为人通过意思联络，意欲实施轮流奸淫行为。其次，轮奸的构成应以二人以上实施奸淫行为为客观必备要件。本案中，被告人郑爱民等人在案发当晚酒后表示要找女孩“玩一玩”，意思是想和女孩发生性关系。案发当日，李某、郑爱民、王某先后违背被害人杨某某的意志，强行与其发生性关系，其行为符合共同意思联络的主观必备要件及实施贱淫行为的客观必备要件。而“轮奸”侧重强调的是“奸淫”行为。只要两名或多名男子具有轮流奸淫同一妇女的共同故意，在一定时间内对一名妇女实施控制，并分别奸淫的，即使时间间隔较长，甚至不在同一地点实施奸淫的，都视为轮奸，而不能简单等同于“轮流强奸”。   综上，被告人郑爱民酒后违背妇女意志，不顾被害人的拒绝和反抗强行与之发生性关系，其行为已构成强奸罪，并有轮奸的加重情节。公诉机关指控应予以支持。1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十九条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满14岁幼女的，以强奸论，从重处罚。犯前两款罪，情节特别严重的或者致人重伤、死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。2人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。因此，应当以强奸罪对被告人郑爱民在上述法律规定的幅度内追究刑事责任。   结合被告人郑爱民的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现和社会危害性，并依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十九条第一款、第四款、第七十七条，《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条之规定，判决：被告人郑爱民犯强奸罪，判处有期徒刑七年。   上诉人郑爱民上诉称，对一审认定的事实及罪名均有异议，应宣告其无罪。理由是：1．只有被害人陈述、同案被告人供述称其将被害人带上车，但并未看见车内发生的情况；公安机关并未对被害人体内及衣服残留的被告人分泌物做任何检测及鉴定，也没有对吉普车进行勘验和检查，不能证实其对被害人实施了强奸；2．本案已过诉讼时效，涉嫌实施犯罪行为的时间是1993年10月，公安机关在案发后并未对其采取强制措施，从实施犯罪行为之日至接受传唤前往公安机关已过去27年，根据我国刑法从旧兼从轻原则，本案追诉时效适用1979年刑法，已过15年的追诉时效，同时根据最高人民检察院2019年公布的指导案例，应对其不予起诉。   其辩护人提出，本案已过诉讼时效，对本案应终止审理或对上诉人郑爱民宣告无罪；一审法院认定上诉人郑爱民构成强奸罪的事实不清、证据不足。理由是：1．上诉人郑爱民涉嫌实施犯罪的时间是1993年10月，案发后，公安机关对其采取强制措施前，其已离开犯罪地乌鲁木齐，从其涉嫌实施犯罪之日至其接受传唤前往乌鲁木齐，时间长达27年，而根据我国刑法溯及力从旧兼从轻原则，本案对上诉人的追诉时效适用我国1979年刑法，因其涉嫌实施犯罪的行为没有加重处罚情节，对其判处的法定最高刑应该是10年，追诉时效是15年，根据最高人民检察院2019年公布的指导案例，对上诉人应不予起诉；2．一审法院适用的《最高人民检察院关于刑法第七十七条有关采取强制措施的规定应如何适用的批复》已经于2002年2月25日废止，因此本案不适用该批复；3．公安机关2006年对上诉人签发的拘留证不是原件，没有文号，来源不明且没有相关人员签字，不符合刑事证据的要件，应是无效的；4．本案没有确实充分的证据证实上诉人逃跑后逃避侦查和审判；5．本案对上诉人网上追逃及拘留均发生在1997年刑法实施之后，视为对上诉人没有采取强制措施；6．本案指认上诉人涉嫌强奸犯罪的证据只有被害人的陈述，没有其他证据印证；同案犯供述上诉人将被害人带上车，但并未看见车内发生的情况；本案案发时间在27年之前，上诉人已记不清楚事情经过；本案中公安机关并未对被害人体内及衣服残留的上诉人分泌物做任何检测及鉴定，亦未对吉普车进行勘验和检查，被害人未对上诉人和吉普车进行指认；上诉人与被害人在案发前认识，不能合理排除被害人与上诉人发生性关系有愿意的成分。如果上诉人构成犯罪，其具有从轻或减轻处罚的情节，包括自首、认罪态度好、系初犯、偶犯等。   经本院审理查明，原审判决认定郑爱民犯强奸罪的犯罪事实清楚，并有经原审法院庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。   本院认为，综合上诉人的上诉意见、辩护人的辩护意见，本案争议焦点有二：1．上诉人郑爱民是否构成强奸罪；2．本案是否已过追诉时效。对此，本院结合庭审调查的证据和查明的事实，根据相关法律规定，评判如下：   一、关于上诉人郑爱民是否构成强奸罪的问题。依照我国法律规定，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为。强奸罪的认定应当结合全案证据，从案发过程、被害人案发时的状态及案发后的态度等方面综合分析。本案中，被害人杨某某的陈述证实，1993年10月10日晚上，王某、郑爱民到其上班的玻璃纤维厂强行将其带走，郑爱民在车上强行与其发生了性关系，在其拒绝时被郑爱民扇了两巴掌；证人王某的证言证实，案发前其和郑爱民等人在郑爱民家中喝酒，大概晚上19-20时，郑爱民提出找两个女孩玩一下，意思就是发生性关系，案发时郑爱民单独将一个女孩带出来，约半个小时后回来，期间应该和那个女孩发生了性关系；证人李某的证言证实，案发前郑爱民和王某提议找女的玩一下，案发时郑爱民把胖一点的丫头叫了出去；上诉人郑爱民供述称，案发时把胖一点的女孩叫上车就是想和她发生性关系，但是否发生性关系记不清楚了，案发后因为害怕离开了乌鲁木齐，后又去了内地直至被公安机关抓获；被害人杨某某的陈述、证人王某等人的证言证实，胖一点的女孩是本案被害人杨某某；刑事技术照片证实，案发后被害人杨某某左右脸部大面积红肿；证人曹某的证言证实，案发前郑爱民等人将被害人杨某某从玻璃纤维厂强行带走，案发后被害人杨某某哭着回来了，脸上有红印子；米泉县中医医院疾病证明书证实，被害人杨某某经诊断，强奸成立，阴道红肿；报案材料及报警案件登记表证实，案发次日，被害人杨某某向公安机关报案被郑爱民强奸，公安机关立为刑事案件侦查。综合以上证据，上诉人郑爱民具有作案的动机及条件，且案发后逃离案发地的行为反常，刑事技术照片、医院疾病证明书、被害人陈述、证人证言、被告人供述能够相互印证，形成了完整的证据链条，能够证实郑爱民实施了强奸被害人杨某某的行为，构成强奸罪。上诉人郑爱民关于其不构成强奸罪的上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。   二、关于本案是否已过追诉时效的问题。经查，本案案发时间为1993年10月，按照“从旧兼从轻”原则，本案诉讼时效适用1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称1979年刑法）第七十七条的规定，即在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。案发次日，上诉人郑爱民便逃往外地，直到2020年4月25日被抓获，但公安机关在1993年10月11日已经立案侦查，并于2002年4月1日将郑爱民列为网上在逃人员进行追逃，2006年3月20日签发了对其执行刑事拘留的拘留证。故从郑爱民犯罪行为终了之日至其归案之日虽已经超过了15年，但鉴于公安机关1993年已对本案进行了立案侦查，锁定郑爱民系犯罪嫌疑人，并在追诉时效内对其决定刑事拘留，属于被公安机关采取强制措施后逃避侦查而无法执行的情形，可不受追诉时效的限制，对郑爱民的犯罪行为仍应追究刑事责任，故上诉人相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的一审法院适用的《最高人民检察院关于刑法第七十七条有关采取强制措施的规定应如何适用的批复》已经于2002年2月25日废止，本案不适用该批复的辩护意见，该意见虽然在2002年被废止，但在本案案发时是有效的，故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的公安机关2006年对上诉人签发的拘留证不是原件，没有文号，来源不明且没有相关人员签字，不符合刑事证据的要件，应是无效的辩护意见，经查，该拘留证系2006年3月20日由原米泉市公安分局签发，有局长签章，在调阅时加盖了乌鲁木齐市公安局米东区分局公章，真实有效，故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的上诉人并未逃避公安机关侦查的辩护意见，在案证据证实，上诉人在案发次日即逃离，后在河南省灵宝市办理新的身份证，篡改身份证号码等信息，目的是逃避公安机关打击，故辩护人该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的本案对上诉人网上追逃及拘留均发生在1997年刑法实施之后，视为对上诉人没有采取强制措施的辩护意见，本院认为，在本案中，对上诉人的网上追逃及拘留虽然发生在1997年刑法实施之后，但仍在本案追诉时效内，属于对上诉人采取的强制措施，故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的上诉人具有自首情节的辩护意见，本案中，上诉人在案发后即逃离，公安机关锁定其为犯罪嫌疑人进行网上追逃并将其抓获归案，其并无自动投案的情形，归案后也未如实供述犯罪事实，不符合自首的条件，故上诉人该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的上诉人具有从轻或减轻处罚情节的辩护意见，原判在量刑时已考虑上诉人的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现和社会危害性等因素，本院认为原审判决量刑并无不当，辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。   综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   张 诚   审  判  员   杜高升   审  判  员   杨鹏飞   二 〇 二 一 年 三 月 二 十 九 日   书  记  员   李沐函