江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏06民终4176号上诉人（原审原告）：黄亚平，女，1974年8月2日生，××族，住海安市。上诉人（原审被告）：南通茂发房地产开发有限公司，住所地南通市港闸区永兴佳园****。法定代表人：严术新，该公司总经理。上诉人黄亚平、南通茂发房地产开发有限公司（以下简称茂发公司）因房屋买卖合同纠纷一案，均不服南通市崇川区人民法院（2020）苏0611民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄亚平上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持本人一审诉讼请求或者发回重审；上诉费用由茂发公司负担。事实和理由：1.一审未支持按照日万分之五标准计算违约金错误。合同约定的违约金标准为日万分之五，交房日期为2018年3月28日前。事实上茂发公司在2019年11月21日才交付房屋钥匙。在此期间茂发公司的违约状态没有改变，在合同就违约金标准未有排除约定的情形下，均应按照日万分之五计算。即使合同未约定逾期交房超过180日的违约金计算方式，根据合同法第六十一条规定，对合同没有约定或者约定不明，不能达成补充协议的，应当按照合同条款或者交易习惯确定。合同约定了180日内的违约金，未约定超过180日的违约金，但显然超出180日的违约金标准也应更高。本人根据日万分之五的标准主张违约金，已是就低追究。根据整体解释以及权利义务对等原则，茂发公司支付超过180日的逾期交房违约金不应低于日万分之五的标准。从茂发公司提供格式条款的角度，该条款对超过180日的逾期交房违约金未作约定，显然免除其主要义务，依法应当按照本人的主张计算。2.一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条并参照其他案件的《房产评估报告》，酌定按照每月2000元的标准判决茂发公司支付逾期交房违约金错误。该司法解释第十七条的规定是参照适用，不是强制适用。一审法院仅以有明确规定为由排除合同法第六十一条及其他规则的适用，没有任何法律依据。一审法院酌定每月2000元的标准严重违反公平原则。180日内按照日万分之五计算，而180日外按照每月2000元，仅为日万分之一点四，利益严重失衡，不符法律逻辑。3.茂发公司是专门从事房屋开发的主体，如果纵容其订立规避自身责任的合同侵害买房人的合法权益，市场秩序将被严重破坏。茂发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.关于交房的时间，我公司认为应当认定为2019年5月12日。我公司于2019年4月29日取得该地块商品房《建筑工程竣工验收备案证明书》，具备了交房条件，并于2019年5月11日通过邮政EMS向黄亚平邮寄通知，告知其办理交房手续，并未拒绝交房。此后房屋未能交付的责任应由黄亚平承担，一审法院直接认定交房日期为2019年11月21日不符合实际情况。2.关于违约金的计算，我公司认为一审认定和适用法律错误。双方签署的合同第十二条对逾期交付责任作出了约定，逾期超过180日的，合同直接赋予买受人解除合同的权利，出卖人应退还全部付款并按银行同期利率结算活期存款，并未对违约金是否承担以及如何承担作出约定，更未对仍需按日支付万分之五违约金进行明确。本案中，合同约定的交房时间为2018年3月28日，按照上述约定，黄亚平作为买受人在此情况下仅享有解除合同的权利。现黄亚平放弃解除合同的权利，其已经享有了房产增值部分再要求我公司承担违约金或赔偿损失显然违背了双方约定，我公司最多只应支付银行同期活期存款利息即可。3.关于180日内的违约金计算，我公司认为比例过高，应予调整。黄亚平主张的180日内违约金标准为日万分之五，该违约责任已超过银行同期贷款利率的数倍，显然过高，黄亚平亦未能提供证据证明其因逾期交房存在的损失。法院应当考虑到逾期交付房屋具有客观原因并非我公司能自行控制，如政府工程、地铁、地铁建设导致自来水无法接入安装工程拖延等。加之我公司为了提高黄亚平的利用空间，将层高由原4.7米增加到4.9米，手续补办耗时较长，由此造成的延期交房责任不应由我公司承担。上述情况造成延迟交房也给我公司造成巨大经济损失，请求法院对违约金依法作出调整。黄亚平、茂发公司二审均未答辩。黄亚平向一审法院起诉请求：1.判令茂发公司支付逾期交房违约金146486.67元（以480000元基数，自2018年3月29日起至2019年11月21日止，按日万分之五的标准计算）；2.本案诉讼费由茂发公司承担。一审法院认定事实：2017年8月28日，黄亚平（买受人）与茂发公司（出卖人）签订了《商品房买卖合同（预售）》一份，约定由黄亚平购买茂发公司开发的南通市港闸区××大厦××幢××号房屋（规划用途办公，预测建筑面积60.24平方米），合同总价480000元；出卖人应当在2018年3月28日前向买受人交付该商品房，并于交付日期届满前（不少于十日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件资料的通知书面送达买受人；出卖人未按约定的时间将该商品房交付买受人的，逾期不超过180日，自本合同规定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除合同，出卖人应当自买受人解除合同的通知到达之日180日内退还全部付款并按银行同期利率结算活期存款。合同还约定双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记。合同签订后，黄亚平支付了全部购房款。2019年6月12日，南通市不动产登记中心向茂发公司填发了案涉房屋的不动产权首次登记证明单。2019年11月21日，双方办理了房屋交接手续，茂发公司为黄亚平垫付了住宅专项维修资金3631.8元。一审另查明，案外人刁福泉因茂发公司逾期交付南通市港闸区××大厦××幢××号房屋（预测建筑面积79.11平方米）而诉至法院[该案案号为（2019）苏0611民初3183号]，要求茂发公司支付逾期交房违约金。该案审理过程中，刁福泉就上述房屋2018年9月至2019年11月期间同地段同类房屋租金标准向法院申请评估，经江苏金土地房地产评估测绘咨询有限公司估价，上述房屋在上述期间毛坯状态租金为22000-23000元，投入装修改造费用约120000元后的租金为52000-54000元。一审诉讼过程中，法院就逾期交房超过180日后的违约金计算问题与黄亚平进行释明，其不同意就案涉房屋租金进行评估，亦不同意以刁福泉与茂发公司一案的租金标准作为参考，坚决要求按万分之五/日的标准计算。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.如何确定逾期交付案涉房屋的时间？2.如何计算逾期交房180日内和超过180日外的违约金？关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案黄亚平、茂发公司签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。关于交房时间的问题，一方面，虽然茂发公司曾在关联案件中提供证据证明其于2019年5月通知相关购房人办理房屋交接手续，但实际又以要求购房人结清违约金作为房屋交接的前提条件，故该通知时间不应作为茂发公司向相关购房人交付房屋的时间。另一方面，在本案中，茂发公司未举证证明其曾于2019年5月向黄亚平发出了交房通知或黄亚平无故拒绝收房，故应认定茂发公司逾期交房时间为2019年11月21日。关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，茂发公司本应按照合同约定在2018年3月28日前交付房屋，但迟迟未交房，已构成违约，应承担相应的违约责任。案涉合同约定逾期交付不超过180日的，自最后交付期限第二天起至实际交付之日止，茂发公司按日向黄亚平支付已交付房款万分之五的违约金，合同继续履行，黄亚平要求茂发公司按已付房款万分之五/日的标准向其支付逾期交房180日内的违约金的诉请于法有据，应予支持。茂发公司关于案涉合同约定的违约金标准过高，要求予以调减的抗辩意见，因茂发公司系格式合同的提供方，且逾期交房180日内的损失赔偿额的计算方法在当事人的合理预期范围内，故对该抗辩意见不予采纳。对于合同继续履行情形下，逾期交房超过180日的违约金当如何计算的问题，黄亚平主张按已付房款万分之五/日的标准计算；茂发公司抗辩认为合同对此并未作出明确约定，黄亚平无权要求按照上述标准计算违约金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”案涉《商品房买卖合同（预售）》对于合同继续履行的情形下逾期交房超过180日的违约金或损失赔偿额问题并未作出约定，应按有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。虽然黄亚平在本案中不同意就案涉房屋逾期超过180日的租金标准进行评估，但考虑到案涉房屋与刁福泉一案所涉房屋属于同地段同类房屋，参照刁福泉一案所涉房屋租金标准计算本案的租金损失并未明显失当。经评估机构测算刁福泉的上述房屋在2018年9月至2019年11月期间毛坯状态租金为22000-23000元，即租金为1600元/月左右，投入装修改造费用约120000元后的租金为52000-54000元，即租金为3800元/月左右。黄亚平虽未对案涉房屋投入装修，但其享有投入装修改造费用获取更高投资回报的选择权，法院结合刁福泉案的《房地产估价报告》、房屋面积及本市租赁市场装修折旧一般行情，酌定茂发公司按2000元/月的标准支付逾期交房超过180日的违约金。黄亚平要求按日万分之五的标准计算违约金缺乏依据，不予支持；茂发公司关于评估报告中确定的租金标准明显偏高的抗辩意见缺乏证据证实，故不予采纳。茂发公司应向黄亚平支付违约金71400元（180×480000×0.0005+423÷30×2000）。综上所述，一审法院判决：茂发公司于判决生效之日起十日内向黄亚平支付逾期交房违约金71400元等。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本院认为，黄亚平与茂发公司签订的商品房买卖合同合法有效。合同对逾期交房在180日内的违约责任约定按日万分之五计算，对逾期交房在180日外的违约责任未作约定。按照我国合同法第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定。按此条规定仍不能确定当事人遗漏的条款，方可适用任意性条款的规定，即《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条。茂发公司逾期交房是持续状态，逾期180日内与180日外对买房人而言并无本质区别，况且，迟延履行的违约时间越长对买房人的损害越严重。同等情况应同等对待，既然合同约定了逾期交房180日内的违约损失计算方式，对逾期180日外的时间可参照适用，按已付房款的日万分之五计算买房人的损失。故本案已无任意性条款的适用余地。一审法院在可以适用合同法第六十一条的情况下，直接适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，适用法律不当，本院予以纠正。茂发公司上诉称，双方明确约定逾期交房超过180日按照同期银行活期存款利率计算损失，明显不符事实。对合同约定的逾期交房180日内根据已付房款支付日万分之五的违约金，该违约条款是茂发公司提供的格式条款，其要求予以调整，有违诚信，亦缺乏充分的事实依据，本院难以采纳。茂发公司在房屋符合交房条件后，未能举证证明向黄亚平发出交房通知或者黄亚平无故拒收，也未能举证证明其向黄亚平作出先交房再处理违约金问题的意思表示。由此造成的延期交房，仍应由茂发公司承担违约责任。一审法院以茂发公司实际交付房屋确定交房时间，符合事实。茂发公司逾期交房自2018年3月29日至2019年11月21日共603天，违约金为144720元（603×480000×0.0005）。据此，茂发公司的上诉理由不能成立；黄亚平的上诉理由成立。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南通市崇川区人民法院（2020）苏0611民初1013号民事判决。二、南通茂发房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向黄亚平支付逾期交房违约金144720元。三、驳回黄亚平的其他诉讼请求。如果南通茂发房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费3230元，由南通茂发房地产开发有限公司负担；二审案件受理费3230元，由南通茂发房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱艳审判员  杨盛审判员  胡皓二〇二一年三月一日书记员  陈宁