新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终76号 上诉人（原审原告）：张建新，男，1969年12月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：张春林，新疆新蓝天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈昱彤，新疆新蓝天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆昌吉建设（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安南路37号。 法定代表人：王永江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何斌，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：阎俊，新疆金诚信律师事务所律师。 原审被告：新疆农业职业技术学院，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市文化东路29号。 法定代表人：李京田，该学院院长。 委托诉讼代理人：李冬迪，男，该单位员工。 上诉人张建新、新疆昌吉建设（集团）有限责任公司（以下简称昌建集团）因与原审被告新疆农业职业技术学院（以下简称农业技术学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人张建新及其委托诉讼代理人张春林、陈昱彤，上诉人昌建集团的委托诉讼代理人何斌、阎俊，原审被告农业技术学院的委托诉讼代理人李冬迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张建新上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初391号民事判决第一、第二、第四项，改判支持上诉人工程款6,101,622.65元。事实与理由：一、原审法院认定昌建集团已经支付25,910,120.89元属事实认定错误，应予纠正。昌建集团在（2018）新2301民初4889号案件中提供的已付款明细表与本案中提供的明细不一致，出现了730,000元的差额，一审法院认定的已付款数额28,628,498.37元中重复计算了该笔730,000元。在（2018）新2301民初4889号案件中已经明确了上诉人昌建集团于2014年1月20日支付给丁成满的劳务费40,000元不应计入昌建集团的已付款明细中。对于双方有争议的劳保统筹费用，双方在本案的诉讼中达成一致意见，以600,000元计付。原审法院认定扣减管理费、税金、统筹费的基数计算错误。双方对工程总造价32,769,079.73元没有异议，但在扣减管理费、税金等费用时，应当将劳保统筹费用600,000元从工程总造价中扣减，扣减后的数额32,169,079.73元作为基数计算管理费、税金，管理费应为965O72.39元、税金为1090531.8元，不应以工程造价32,769,079.73元作为计算管理费、税金的依据，差额为38,340元。二、昌建集团尚未支付的工程价款应为5,149,962.65元。双方对于（2018）新2301民初4889号案件中确认的应付工程款2,042,261.96元无争议，加上钢材款2,678,377.48元、劳保统筹费差额350,983.21元、支付给丁成满的劳务费40,000元及管理费、税金的差额38,340元，上诉人昌建集团尚未支付的工程款为5,149,962.65元，而非一审判决认定的4,136,622.65元，两者相差1,013,340元。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。 昌建集团辩称，张建新的上诉请求不能成立，应予驳回。一、昌建集团提供的付款凭证显示730,000元及735,000元两笔款项分别有收条印证，不存在重复计算的情形。二、一审中，张建新对丁成满为其提供劳务做外墙保温的事实是认可的，且丁成满的劳务费未支付。由于丁成满向劳动监察大队投诉，昌建集团遂向丁成满支付了40,000元劳务费，丁成满书写了承诺书，对整个款项的来源做了详细说明，该40,000元理应计入已付工程款。三、双方之间的合同对扣款基数以及扣费标准均有明确约定，一审判决按照合同约定扣减相应费用并无不当。四、昌建集团给张建新施工的项目提供钢材260余万元，扣减应扣款项后剩余工程款仅有142万余元。双方合同约定，昌建集团收到农业技术学院退还的质保金后才给张建新支付，在昌建集团未收到质保金的情况下，张建新要求退还质保金不符合合同约定。昌建集团不欠张建新工程款。 农业技术学院述称，同意张建新的上诉请求。 昌建集团上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初391号民事判决，改判昌建集团在本案中不承担付款责任。事实与理由：一、一审法院对已付工程款金额认定有误，未将钢材款2,678,377.48元计入已付工程款。双方争议的是2,678,377.48元钢材是否实际供应到被上诉人施工现场并由被上诉人使用的问题。上诉人提交的监理人员见证记录、竣工验收资料中的《钢材检测报告》以及其他相关证据足以证明上诉人提供的价值2,678,377.48元的钢材确实使用到了案涉项目中。二、截止目前，农业技术学院尚欠昌建集团1,482,570.18元质保金未付。根据昌建集团与张建新签订的《建设工程项目经济目标协议》第四条第1款关于“保修期满后项目业主将保修金付给甲方，甲方将保修金支付给乙方”的约定，质保金的转付条件尚未成就。一审法院突破双方的合同约定，判令昌建集团直接向张建新支付尚未收到的质保金明显不当。综上，昌建集团不欠张建新任何款项，没有支付工程款及利息的义务。原审法院认定事实有误，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。 张建新辩称，昌建集团针对争议的钢材款提供的证据不足以证明其向张建新提供了钢材，且证据相互矛盾，即便有杨通兵的签字，但是并没有张建新授权杨通斌接收钢材的证据，也不能证明争议的钢材用于诉争工程中。涉案工程的质保期已届满，质保金应当退还。合同约定质保金由农业技术学院支付给昌建集团，昌建集团付给张建新，即双方都有支付质保金的责任，一审法院判决昌建集团向张建新支付质保金，农业技术学院在质保金范围内承担付款责任于法有据。 农业技术学院述称，同意昌建集团的上诉请求。 张建新向一审法院起诉请求：1．被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司支付拖欠原告的工程款6,900,357元及利息800,404.95元（自2014年10月1日至2018年10月1日，月利率5.2‰）；2．被告农业技术学院在未付工程款范围内承担补充责任。 一审法院认定事实如下：2011年8月25日被告新疆农业职业技术学院与被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司承包被告新疆农业职业技术学院教职工住宅楼建设项目共七栋住宅楼，工期自2011年8月20日至2012年11月15日，合同价款暂定9,410万元。2012年5月18日，原告（乙方）与被告新疆昌吉建设（集团）有限责任装饰分公司经办人王辉（甲方）签订一份《建设工程项目经济目标协议》，该协议“甲方”处加盖被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司的印章，未加盖新疆昌吉建设（集团）有限责任装饰分公司印章。协议约定：张建新系新疆农业职业技术学院教职工住宅小区3＃、4＃、6＃、7＃楼工程的经济负责人，职责是负责组织施工人员，机具，按甲方提供的工程项目图纸进行规范施工，负责工程项目经济上的盈亏和施工安全方面的全部责任，服从项目经理的业务指导。合同第三条关于双方的权利义务约定为：甲方：1．与项目业主对外订立涉及项目的一切合同（含补充协议）；2．与项目业主、建材供应商进行工程决算和购销结算；3．为乙方提供工程施工所需施工图纸；4．协调乙方与项目业主、监理方的工作关系；5．审定乙方制定的施工方案，监督施工质量、进度、安全工作及工程款的专项使用；…7．向项目业主收取工程预付款和工程进度款并统一管理，在按比例扣除应缴税和与乙方约定的管理费、劳保统筹款后，余款按乙方制定工程款使用计划并结合合同履行情况，专款专用业主拨付工程款到账（集团）后三天内在项目经理监督下进行拨付使用；8．在工程验收完工后，积极协调乙方与项目业主完成工程结算工作决算尾款到位后，在提取上交的管理费，应缴的统筹，税金和工程保修费等，在确认乙方对外无任何欠款后，及时将盈余工程款支付给乙方。乙方：1．承担项目前期费用；2．制定施工方案和进度计划报甲方认定后负责落实；3．组织有资质的劳务公司施工人员进驻施工场地并管理食宿；…7．以双方及项目业主最终形成的工程决算为基数，向甲方缴纳土建工程3％，上下水、暖气、电气、水电工程的3％的管理费，并承担工程投标所涉全部费用和履约保证金及甲方代扣代缴税务部门各项税金、人身意外伤害保险附加医疗费保险，民工工资保证金等。上述税、费可由甲方直接按工程款比例从业主支付的工程款中预先扣除。合同第四条其他约定：保修内容和范围、期限按照国家有关规定和《建设工程施工合同》执行；保修金按总造价5％预留（不计息）。保修期满后，项目业主将保修金支付给甲方，甲方将保修金支付给乙方。上述合同签订后，原告组织人员对合同约定的工程进行施工。2013年12月，新疆农业职业技术学院教职工住宅小区3＃、4＃、6＃、7＃楼工程完成验收。2014年10月30日，涉案工程3＃楼审定工程造价为8,697,754.51元；4＃楼审定工程造价为8,698,640.68元；6＃楼审定工程造价为6,808,594.23元；7＃楼审定工程造价为8,111,137.3元；因上述工程模板工程造价增加，2018年5年21日住宅楼建设项目、模板、消防配合费调整审定金额为1,566,055.23元。以上原告施工的四项工程总造价为32,769,079.73元。2019年8月1日，新疆昌吉建设（集团）有限责任装饰分公司办理注销登记。被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司共计支付原告25,910,120.89元。对被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司主张的应扣减的费用，庭审中双方达成一致意见扣减的为管理费983,072.39元、税金1,110,871.8元、统筹费600,000元、招标费7,332元、民工保险费21,060元，合计2,722,336.19元。有争议的为被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司主张扣减的劳务管理费114,691.78元、管理人员工资145,000元，原告不同意扣减。两被告均陈述被告新疆农业职业技术学院尚有质保金1,482,570.18元未向被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司支付。 一审法院认为，被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司就其承包的建设工程依与原告订立的《建设工程项目经济目标协议》交由原告张建新组织完成施工，原告张建新不具备相应工程施工资质，实际以被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司名义对新疆农业职业技术学院教职工住宅小区3＃、4＃、6＃、7＃楼工程进行施工，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工。双方的行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。故原告与被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司订立的合同违反法律禁止性规定，应属无效合同。依据《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因无效合同取得的财产应相互返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原告与被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司签订的合同无效，双方因该合同取得的财产应当相互返还。但原告施工的涉案工程经验收合格并交付使用，而原、被告所取得的款项均已物化为建设工程，故双方就本案所取得的财产已无法原物返还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原告要求按照双方合同约定进行结算工程款，双方之间的结算可参照双方约定。原告完成的施工工程造价总计32,769,079.73元，对此双方当事人均无异议，法院予以确认。根据查明的事实被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司已支付原告工程款25,910,120.89元，扣减双方无异议的费用管理费983,072.39元、税金1,110,871.8元、统筹费600,000元、招标费7,332元、民工保险费21,060元，合计2,722,336.19元后，被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司还应支付原告工程款4,136,622.65元。关于被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司主张扣减的劳务管理费114,691.78元、管理人员工资145,000元并没有相应的依据，法院不予采纳。关于原告以3,206,750.61元为基数主张2014年10月1日至2018年10月1日期间的利息的请求。法院认为，利息自应付工程款之日起算，涉案工程自2013年12月验收合格，除质保金5％不计息外，其余款双方约定按工程进度款到账后三日内拨付。本案工程造价为32,769,079.73元，原、被告约定的质保金为5％，即1,638,454元。因此被告应承担扣留质保金后剩余工程款2,498,168.65元（4,136,622.65元-1,638,454元）的利息。按被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司提交的农校付款清单最后一笔付款期间2017年1月起算至原告主张的2018年9月共21个月，双方对利率没有约定，法院参照同期银行贷款年利率4.75％计算，利息为207,660元（2,498,168.65元×4.75％÷12×21个月）。关于原告要求被告新疆农业职业技术学院在欠付工程款范围内承担责任的请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案被告新疆农业职业技术学院系涉案新疆农业职业技术学院教职工住宅小区3＃、4＃、6＃、7＃楼工程发包人，新疆农业职业技术学院将涉案工程发包被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司后，实际由原告进行施工，原告系实际施工人。根据庭审查明的事实，新疆农业职业技术学院认可尚欠新疆昌吉建设（集团）有限责任公司1,482,570.18元质保金未支付。现质保期限已届满，故根据上述规定，被告新疆农业职业技术学院在欠付新疆昌吉建设（集团）有限责任公司1,482,570.18元质保金的范围内对原告承担责任。对原告主张的其他诉讼请求不予支持。遂判决：一、被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司于判决生效后十五日内支付原告张建新工程款4,136,622.65元；二、被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司于判决生效后十五日支付原告张建新工程款利息207,660元；三、被告新疆农业职业技术学院在欠付被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司1,482,570.18元质保金的范围内对原告张建新承担责任；四、驳回原告张建新其他的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人昌建集团提交资金审批单一组，拟证明争议的735,000元有单独的支票头、资金审批单、领条，与其他已付款项不存在包含关系，也不重复。 经质证，上诉人张建新对该组证据中的8张审批单不予认可，对其余审批单无异议，并认为双方争议的款项是2014年8月4日的付款735,000元，该笔款项所对应的资金审批单金额是755,000元，该资金审批单是昌建集团自行制作的，且没有张建新签字，故对其真实性不予认可。原审被告农业技术学院对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 因该资金审批单系昌建集团自行制作，且部分资金审批单中仅有昌建集团工作人员签字，并无领款人签字确认，无法确认其真实性，本院对张建新不认可的审批单真实性不予确认。 二审审理期间，上诉人张建新、原审被告农业技术学院均未提交新证据。 本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明：张建新在一审中陈述，双方履行合同过程中，存在昌建集团直接给工人付款，由其直接在工资表中签字的情况。 本院认为，本案争议焦点为：1．昌建集团欠付张建新工程款数额如何确定；2．张建新主张返还工程质量保证金有无事实及法律依据。 上诉人昌建集团从原审被告处承揽工程后又将包含主体工程在内的部分工程发包给上诉人张建新施工，双方签订的施工合同违反了法律的强制性规定，应依法认定无效。合同无效后，因该合同取得的财产应该返还。因张建新为履行合同投入的人力物力已经物化到建筑物中，无法返还，且张建新施工的工程已经竣工验收合格，故昌建集团应参照合同约定向张建新折价补偿。昌建集团及张建新对一审判决认定的应付折价补偿款总额均无异议，本院对双方均无异议的事实予以确认。 一、关于欠付款数额如何确定的问题 欠付款数额等于应付款总额-应扣款数额-已付款数额，双方对应付款总额为32,769,079.73元不持异议，对应扣款数额和已付款数额存在争议。 （一）关于应扣除款项 张建新主张以工程总造价扣减劳保统筹费600,000元后再按照合同约定的比例计算管理费及税金。经审查，一审中上诉人张建新明确认可扣减管理费983,072.39元及税金1,110,871.8元。双方签订的合同亦明确约定以工程决算价为基数缴纳3％的管理费，并由张建新承担代扣代缴的各项税金。因此，张建新主张以扣减劳保统筹费后的工程价款为基数按比例计算管理费及税金既不符合双方合同约定，亦不符合其自认的事实，张建新的该项上诉主张因缺乏依据而不能成立，本院不予支持。 （二）关于已付款数额的确定 昌建集团认为垫付材料款2,678,377.48元应计入已付款数额，张建新认为不存在垫付材料款。昌建集团为证明其主张，提供了购买钢材的发票、钢材质量证明书、工程材料报审表及见证记录予以证明。本院经审查认为，首先，双方签订的合同约定的承包方式为包工包料，双方履行合同期间并未签订其他合同，昌建集团亦未举证证明双方针对垫付材料进行了约定，故昌建集团主张其提供了钢材不符合双方合同约定。其次，昌建集团提供的发票、质量证明书、工程材料设备报审表及见证记录载明的钢材型号虽然能够对应，但是昌建集团提供的发货磅码单载明的发货单位与钢材发票载明的发货单位名称并不一致。且发票与质量证明书只能证明昌建集团购买了所涉型号的钢材，不能证明所涉钢材的用途。昌建集团提供的工程材料报审表及见证记录表中虽然有监理人员签字，但是该表格中载明钢材用途的内容均系昌建集团自行制作，不能有效证明所涉材料用于张建新施工的楼栋。昌建集团提供的出库单提货人处虽然有杨通斌签字，但杨通斌并未到庭，无法确定杨通斌的签名是否属实，现有证据亦不能证明杨通斌有签收施工材料的权限。综上，昌建集团主张其垫付材料款2,678,377.48元依据不足，一审法院对昌建集团主张的垫付材料款未予确认并无不当，本院予以维持。 张建新主张2012年8月4日的已付款735,000元属于重复计算，经审查，关于争议的735,000元，昌建集团提供的资金审批单虽然没有张建新签字确认，但从昌建集团提供的所有付款凭证看，双方无异议的另外几笔付款的资金审批单中亦仅有昌建集团审批签字，张建新并未签字确认。张建新在一审中亦明确认可存在昌建集团直接给工人付款，由其直接在工资表中签字的情况。昌建集团提供的结算单及领款单能够证明支付工人工资735,000元的事实，且领款单上均有张建新签字确认。张建新辩称该领款单涉及的工人工资系其向工人发放，针对所领取的工人工资其另行向昌建集团出具了总的收款凭据，但是，张建新并未举证证明该笔款项包含在其出具的哪一张收条中或与哪一笔收款凭据存在重复。综上，张建新主张该735,000元不应计入已付工程款的主张因缺乏依据而不能成立，一审法院将该735,000元应计入已付工程款并无不当，本院予以维持。 二、关于质保金是否应予退还的问题 工程质量保证金应于缺陷责任期满后退还，缺陷责任期最长不超过2年。工程质量保证金的退还与保修期并无必然联系。本案中，张建新与昌建集团签订的合同明确约定：“保修期满后，项目业主将保修金支付给甲方，甲方将保修金支付给乙方。”因涉案工程的地基基础、主体结构、屋面防水、供热系统等不同工程的保修期限均不相同，故双方合同约定保修期满后退还工程质量保证金属于约定不明确，发包方应自建设工程通过竣工验收之日起满两年退还工程质量保证金。涉案工程于2013年12月竣工验收合格，至2015年12月，缺陷责任期满，农业技术学院即应向昌建集团返还工程质量保证金，昌建集团收到工程质量保证金后应向张建新返还工程质量保证金。因农业技术学院并未按时向昌建集团退还工程质量保证金，在此情况下，昌建集团作为施工总承包方应当及时向农业技术学院主张退还工程质量保证金，但昌建集团并未积极行使其权利。昌建集团怠于主张权利的行为导致张建新无法及时取得涉案工程质量保证金，损害了张建新的合法权益。在此情形下，昌建集团无权再以农业技术学院未退还工程质量保证金为由拒绝向张建新退还工程质量保证金。故昌建集团主张工程质量保证金不具备退还条件的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人张建新、昌建集团的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54,008元，其中张建新缴纳的13,920元，由上诉人张建新负担；上诉人新疆昌吉建设（集团）有限责任公司缴纳的40,088元，由上诉人新疆昌吉建设（集团）有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 周美蓉 审 判 员 王雪梅 审 判 员 高 峰 二〇二一年三月九日 法官助理 雷 鸣 书 记 员 马丹妮