河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终271号上诉人(原审被告)：郏县国投新能源电动汽车有限公司，住所地河南省郏县龙山大道东段路北。统一社会信用代码91410425MA459KQG9T。法定代表人：赵庆和，执行董事。委托诉讼代理人：黄改妮，河南仟安律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中国二十二冶集团有限公司，住所地河北省唐山丰润区幸福道16号。统一社会信用代码91130200104761074G。法定代表人：袁斯浪，董事长。委托诉讼代理人：徐功科，河北福山律师事务所律师。上诉人郏县国投新能源电动汽车有限公司（以下简称国投公司）因与被上诉人中国二十二冶集团有限公司（以下简称中冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2020）豫0425民初2193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国投公司的委托诉讼代理人黄改妮，被上诉人中冶公司的委托诉讼代理人徐功科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国投公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，查清事实，依法改判或驳回中冶公司一审诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由中冶公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。(一）国投公司依据《合作协议书》收取的诚意金不应退回。中冶公司在一审中的诉讼请求：要求国投公司退还投标保证金80万、诚意金1000万及利息50万元（自2019年3月1日起按全国银行银行间同业拆借中心公布货款报价利率计算利息至清偿之日止）。根据双方签订2019年2月25日签订的《合作协议书》第11条约定：“招标开始之日起六个月未发布中标公告，乙方未中标或未签订合同，全额退回乙方缴纳的本协议诚意金”，此条是双方约定的关于诚意金退回的唯一条件。2019年4月26日国投公司委托国家认可有资质的招标机构发布招标公告开始招标，中冶公司报名参加竞标后于5月29日被中标，招标公司及国投公司共同向其下达《中标通知书》，双方随后签订正式的《建设工程施工合同》，至此双方约定的退还诚意金的条件已不存在，依据行业习惯此时的诚意金应正式转为施工合同的农民工工资发放履约保证金。故该诚意金退回判决错误。(二）国投公司未有合同违约的情形，无致使合同解除或者终止的情形，原审判决认定事实不清，证据不足。《合同法》第8条：依合同履行义务原则“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”根据《合同法》平等自愿依合同履行义务原则，《建设工程施工合同》是平等法律地位的合同当事人自愿签订的对合同双方有法律约束力的契约。又根据《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可知违约责任是指合同一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应承担违约责任。中冶公司与国投公司签订的《建设工程施工合同》明确规定了双方的权利义务，双方约定计划开工日期：2020年2月（根据政府相关批复核准文件，以发包方和监理方的书面通知为准。实际开工日期已监理单位下发的开工令为准，如因发包人原因开工日期延后，则竣工日期向后顺延)，由此可见双方就国投公司签订合同时未取得政府相关核准文件一事清楚明了，也同意不约定明确开工日期，视国投公司取得批复核准文件情况确定开工日期。这是中冶公司真实意思表示，对合同双方具有约束力。合同条款中另有约定，因人力不可抗拒的原因造成合同开工延期双方应相互理解。众所周知，从年初到现在因为疫情影响造成众多的项目工期延误，不能正常开工是人力不可抗拒造成的。那么一审判决中的“合同签订后，作为建设工程的发包方，应当具备履行合同的基本条件，包括办理国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设规划许可证、施工许可证等手续，提供工程开工的基本条件。但在本案中，国投公司未能按时办理国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设规划许可证、施工许可证等手续，不具备开工条件是导致本案建设工程施工合同无法履行的根本原因，国投公司的行为已经构成违约，该违约行为致使不能实现合同目的，中冶公司有权解除合同并要求国投公司赔偿损失。”该认定事实不清，明显无证据依据。(三）即便退回诚意金和保证金，利息计算也存在错误。双方未就利息进行约定，不应该计算利息。根据双方签订的两份合同均未就诚意金的利息进行约定，也从未约定过赔偿责任等，一审法院在判决中对该利息起算时间提供法律依据，故该判决既无事实依据也无法律依据。二、原判决适用法律错误。并且一审判决书第11页本院认为：适用的《合同法》第94条是关于合同法定解除的规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。认定事实不清，适用法律错误。三、判决超出诉讼请求，违反处分原则。(一)中冶公司在一审中未提出解除合同的诉讼请求，但一审判决作出解除合同的事实。中冶公司起诉书中诉讼请求为：1、要求国投公司退还投标保证金80万、诚意金1000万及利息50万元（自2019年3月1日起按全国银行间同业拆借中心公布货款报价利率计算利息至清偿之日止）2、要求国投公司承担全部诉讼费用。中冶公司的诉讼请求中并未有解除《合作协议书》或《建设施工合同的》的诉讼请求，但本案的主要法律依据就是《合同法》94条的法定解除的规定。并在判决第12页表示“中冶公司有权解除合同并要求国投公司賠偿损失”，该判决明显超出诉讼请求。(二)中冶公司在一审中要求利息自2019年3月1日起按全国银行间同业拆借中心公布货款报价利率计算利息至清偿之日止，但一审判决中“其中10000000万按照同期全国银行间同业拆借中心公布货款报价利率自2019年2月25日计算至实际履行完毕时止”同样超出诉讼请求。综上所述：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明事实，维护法律公平正义，维护国投公司的合法权益。中冶公司辩称，中冶公司坚持一审庭审意见，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应依法驳回国投公司的诉讼请求，在一审诉讼前，我方要求国投公司退还诚意金以及国投公司主动退还诚意金190万元的行为，这一事实均以表示双方解除合同的意思表示。中冶公司向一审法院起诉请求：一、要求国投公司退还投标保证金800000元、诚意金10000000元及利息500000元（自2019年3月1日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息至清偿之日止）。二、要求国投公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年2月25日，国投公司作为甲方与乙方中冶公司就河南省国投郏县新能源电动汽车零配件制作项目签订合作协议书，协议第9条约定：“甲乙双方签订本合作协议书两日内乙方或乙方指定单位向甲方交纳人民币壹仟万元整的诚意金，甲方出具收据，逾期本协议自动作废”。协议第11条约定：“招标开始之日起六个月内未发布中标公告，乙方未签订合同，全额退回乙方缴纳的本协议诚意金。”协议签订后，2019年2月25日，由谷川代中冶公司向国投公司支付合作诚意金10000000元。2019年5月，国投公司委托北京典方建设工程咨询有限公司发布招标公告，对郏县国投新能源汽车（二期）总装车间（函外协件存放区）、动力电池电芯车间、动力电池系统车间、总成装配车间项目及（增程器）总成装配车间项目建筑工程施工项目（以下简称涉案工程项目）进行招投标。2019年5月17日，中冶公司向国投公司支付投标保证金800000元。2019年5月29日，北京典方建设工程咨询有限公司与国投公司共同确认中冶公司为中标人。2020年3月，中冶公司与国投公司签订建设工程施工合同，约定由中冶公司承建国投公司的涉案工程项目。合同第二条约定：“合同工期，计划开工日期：2020年2月（根据政府相关批复核准文件，以发包方和监理方的书面通知为准。实际开工时间以监理单位下发的开工令为准；如因发包人原因开工日期延后，则竣工日期向后顺延）”。该合同签订后，国投公司因未成功办理国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设规划许可证、施工许可证等，不具备开工条件，一直未通知中冶公司进入场地施工。2020年8月19日至2020年9月4日，国投公司分7笔向中冶公司退款1900000元。诉讼中，一审法院根据中冶公司的申请，依法作出（2020）豫0425民初2193号民事裁定书，对国投公司在中国建设银行郏县支行（账号为41×××03）的存款（限额11000000元）予以冻结。中冶公司支付保全费5000元。一审法院认为，《合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，中冶公司与国投公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，双方均应当按照合同履行义务。合同签订后，作为建设工程的发包方，应当具备履行合同的基本条件，包括办理国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设规划许可证、施工许可证等手续，提供工程开工的基本条件。但在本案中，国投公司未能按时办理国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设规划许可证、施工许可证等手续，不具备开工条件是导致本案建设工程施工合同无法履行的根本原因，国投公司的行为已经构成违约，该违约行为致使不能实现合同目的，中冶公司有权解除合同并要求国投公司赔偿损失。中冶公司为履行合同缴纳的投标保证金800000元、诚意金10000000元，国投公司应当予以退回，并应当支付资金占用期间的利息。其中诚意金10000000元应当自2019年2月25日起计算利息，投标保证金800000元应当自2019年5月17日起计算利息。但国投公司已经支付的1900000元应当从应付款项中予以扣除。关于国投公司辩称合同未实际履行是政府行为及新冠肺炎疫情不可抗力造成的，因未提交相关证据予以证实，无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郏县国投新能源电动汽车有限公司于判决生效后十日内向中国二十二冶集团有限公司返还诚意金、投标保证金共计10800000元及利息（其中10000000元按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年2月25日计算至实际履行完毕时止，800000元按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年5月17日计算至实际履行完毕时止，但应当扣除郏县国投新能源电动汽车有限公司已经支付的1900000元）；二、驳回中国二十二冶集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89600元，保全费5000元，由中国二十二冶集团有限公司负担16650元，由郏县国投新能源电动汽车有限公司负担77950元。本院二审期间，当事人无新证据提交。二审查明事实与一审判决认定事实相一致。本院认为，2019年2月25日，国投公司与中冶公司就案涉工程签订合作协议书。同日，由谷川代中冶公司向国投公司支付合作诚意金10000000元。2019年5月，国投公司委托第三方公司就案涉工程招标，中冶公司在向国投公司支付投标保证金800000元后中标。2020年3月，双方签订建设工程施工合同。上述事实可以证实，双方的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，属串通投标，中标无效，双方签订的施工合同亦属无效。无效的合同自始没有法律约束力，无需解除，一审对此认定不当，本院予以纠正。合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还，造成损失的应予赔偿，本案中国投公司应当返还中冶公司前期支付的合作诚意金和投标保证金并承担资金占用期间的利息，故国投公司上诉称不应退还诚意金、不应计算利息、无违约情形不应解除合同的理由不能成立，本院不予支持。经审查，中冶公司一审诉讼请求中要求计算利息的起点是自2019年3月1日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息至清偿之日止，一审判决中10000000元按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年2月25日计算至实际履行完毕时止，超出了原审原告的诉讼请求，故国投公司的该上诉理由成立，本院予以支持。另外，一审判决利息计算方式、计算标准错误，本院一并纠正。综上所述，郏县国投新能源电动汽车有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郏县人民法院（2020）豫0425民初2193号民事判决；二、郏县国投新能源电动汽车有限公司于判决生效之日起十日内向中国二十二冶集团有限公司返还诚意金、投标保证金共计10800000元及利息（其中10000000元按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2019年3月1起计算至2019年8月19日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕时止。800000元按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2019年5月17起计算至2019年8月19日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕时止，但应当扣除郏县国投新能源电动汽车有限公司已经支付的1900000元）；三、驳回中国二十二冶集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89600元，保全费5000元，由中国二十二冶集团有限公司负担16643元，郏县国投新能源电动汽车有限公司负担77957元。二审案件受理费91277元，由中国二十二冶集团有限公司负担16058元，郏县国投新能源电动汽车有限公司负担75219元。本判决为终审判决。审判长  宋红彦审判员  李泉钦审判员  叶跃辉二〇二一年三月十八日书记员  朱 林