河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终4232号上诉人（原审被告）：肖随洲，男，汉族，1989年12月9日生，住河南省兰考县。被上诉人（原审原告）：王留生，男，汉族，1964年4月4日生，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：李高慧，河南兰博律师事务所律师。上诉人肖随洲因与被上诉人王留生农村建房施工合同纠纷一案，不服兰考县人民法院（2020）豫0225民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。肖随洲上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判驳回王留生的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由王留生。事实与理由：肖随洲给王留生所建的房屋没有质量问题,而且王留生诉肖随洲的理由不成立。肖随洲给王留生所建的房屋本身就属于快速建造房,王留生建造该房屋的目的就是为了近期拆迁,能够得到更多赔偿款,而且因为是违规建房,肖随洲给王留生建造该房时都是在夜间作业，中间被执法部门捣毁过几次，建房当初王留生也没有对该房屋有质量的要求,现王留生以质量不符合标准为由将肖随洲起诉至法院，肖随洲认为王留生的起诉理由不成立。肖随洲要求二审法院查明事实依法撤销一审判决，或改判驳回王留生的诉讼请求。王留生答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。王留生要求所建的房屋，并非上诉状中所说的快建房、拆迁补偿房屋。建房时要求按照一般正常的住房建造，一审提交的证据可以看出王留生要求所建设的房屋一楼用于商业出租，二楼用于居住。如果是快建房、拆迁补偿房屋，建造房屋应当是密集紧凑与王留生的初衷不符。且该房屋所在位置在本乡镇的城市规划中，不属于拆迁的范围。肖随洲为王留生建造房屋一楼用时一个月，二楼是在2019年12月15日才建好，并非肖随洲在上诉状中所称的夜间作业、违规建房。在一审时经鉴定，房屋有严重质量问题。肖随洲没有证据证明涉案的房屋被执法部门捣毁过几次。王留生向一审法院起诉请求：1、依法判令肖随洲向王留生支付房屋修复费用306206.24元、鉴定费20000元；2、本案诉讼费由肖随洲承担。一审法院经审理查明，2019年4月11日，王留生（甲方）与肖随洲（乙方）签订《建房协议书》，约定“甲方建房一栋，以每平方米380元承包给乙方，按建筑算面积计算，阳台有一平方算一平方”。一、甲方将其住宅主体工程以包工包料的方式承包给乙方承建；二、建房：一层4米，二层——米，三层——米。三、付款方式：建房建料进场地付--元，地基出来付款元，一层付——元，二层付——元，三层付——元，开始内外粉时付——元。剩余工程款工程完工后结清。四、如因建房工程中，综合执法生产的一切费用归甲方承担。五、如建房过程中，如发生工人安全事故一切责任归乙方负责。五、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，如有纰漏，双方协商解决，本协议自签订之日起生效。任何一方不得违约。王留生已向肖随洲支付工程款253400元。2019年5月9日，王留生因工程质量问题诉至一审法院期间，申请工程质量及修复损失造价鉴定。2020年8月20日河南众惠工程咨询有限公司出具河南众惠［2020］质鉴字第244号鉴定意见为：1、涉案房屋一层2-3/D-E轴楼梯间转向平台处楼梯梁内部见有烧结多孔砖，一层2-3/D-E轴楼梯间转向平台处楼梯梁梁体表面存在U形裂缝，2-3/D-E轴楼梯间转向平台板底见露筋并见有蜂窝现象，一层9-10/D-E轴楼梯间转向平台处楼梯梁梁体上存在U形裂缝并有Φ4箍筋外露现象。上述现象均不符合相关规范的规定，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。2、根据对现场取样的钢筋样品的检验结果，申请人所述的Φ12钢筋实为Φ8钢筋，其力学性能检测结果显示，该Φ8钢筋符合相关规范的要求。3、房屋2-10/A轴连梁两端高度不一致，不符合相关规范规定，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。4、房屋部分墙体、构造柱垂直度偏差过大，不符合相关规范规定，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。5、一层5/B轴柱混凝土强度为15.1Mpa，一层3/B轴柱混凝土强度为14.4Mpa，强度偏低，与浇筑混凝土时的加水行为存在关联，不符合相关规范规定。6、一层7/B轴柱、8/B轴柱、9/B轴柱见有明显胀模现象，不符合相关规范规定，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。7、楼梯间转向平台以上内墙及二层内墙抹灰砂浆起皮、掉块及明显起砂，平整度偏差较大，不符合相关规范规定，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。8、二层砌筑砂浆强度极低，判断系砂浆的配合比不当或水泥质量存在问题造成。9、二层10/A-D轴墙顶部见有2处渗水痕迹，判断系砌筑砂浆不饱满，砌体内部形成渗漏通道造成，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。10、一层2-3/D-E轴房间顶板及板下过梁两侧高低不一致系梁体东、西两端截面偏差较大造成，不符合相关规范规定，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。建议：对发现的质量问题采取相应修复加固等措施，以确保房屋的安全性、耐久性及观感。2020年9月10日河南众惠工程咨询有限公司根据河南众惠［2020］质鉴字第244号鉴定意见出具河南众惠［2020］建造鉴字第244-1号建筑工程造价鉴定意见为：申请人王留生房屋修复费用为人民币小写306206.24元。两次鉴定意见费用为20000元。一审法院认为，农村建房施工合同是建设工程合同的一种。因建设工程施工不合格造成损失，施工方应承担相应的赔偿责任。合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。王留生、肖随洲签订的《建房协议书》，系双方平等协商后签订，双方均应按协议约定标准或行业标准履行。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定:“建设工程合同应当采用书面形式”。《中华人民共和国建筑法》第十四条规定:“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定:“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”。《河南省村庄和集镇规划建设管理条例》第二十条规定：“施工单位和个体工匠应当确保施工质量，严格按照批准的规划、设计图纸和有关技术规范、标准施工，禁止使用不符合工程质量要求的建筑材料和建筑构件。施工质量不合格的，施工单位和个体工匠应无偿修理或返工；造成损失的，应依法赔偿”。本案合同约定房屋为二层楼房，双方在建造涉案房屋前，没有明确约定涉案房屋质量标准。后经鉴定结论为：“对发现的质量问题采取相应修复加固等措施，以确保房屋的安全性、耐久性及观感。王留生的房屋加固维修工程，根据委托方提供的送鉴资料，计算房屋修复费用为306206.24元”。该鉴定程序合法，客观真实，一审法院依法予以采信。王留生选任没有相应资质的肖随洲为其建房，其自身存在过错，依法应承担过错责任;肖随洲自知没有相关资质，仍承接建设施工项目，造成质量问题，其理应承担相应赔偿责任。结合本案情况，一审法院酌定王留生承担房屋修复费用（含鉴定费）的40%责任、肖随洲承担60%的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、肖随洲于判决生效后十日内给付王留生房屋修复损失306206.24元及鉴定费20000元，共计326206.24元的60%，计款195723.74元；二、驳回王留生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6194元，保全费520元，共计6714元，由王留生负担2686元，肖随洲负担4028元。二审查明事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，2019年王留生与肖随洲签订的建房协议,约定建房价格为包工包料每平方米380元,远低于同时期正常民房建造的市场价格。王留生明知以该价格建房不可能建造出符合质量要求的民房，仍要求肖随洲建造，且在房屋建成后，又以房屋质量不合格为由，向肖随洲主张房屋质量损失，于理不合，于法无据，其主张不应得到支持，一审判决不当应予纠正。肖随洲作为建设方，明知以该价格建造的房屋不可能达到质量要求，仍然承建该房屋，对本案纠纷的产生存有过错，故诉讼过程中产生的鉴定费20000元及二审的上诉费用4214元应由其承担。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销兰考县人民法院（2020）豫0225民初1701号民事判决；二、判决生效后十日内肖随洲给付王留生鉴定费20000元；三、驳回王留生的其他诉讼请求；四、驳回肖随洲其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6194元，财产保全费520元，共计6714元，由王留生承担；二审案件受理费4214元，由肖随洲承担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二一年三月三日书记员  荀文彬