上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12547号上诉人（原审原告）：上海狄富健身服务有限公司，住所地上海市闵行区七莘路1855号第1幢A01室。法定代表人：黄若薇，执行董事。委托诉讼代理人：张紫枫，女，上海狄富健身服务有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）：刘慧，女，1972年1月24日生，汉族，户籍地安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：王磊，上海星图律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫蒙娜，上海星图律师事务所律师。上诉人上海狄富健身服务有限公司（以下简称狄富公司）因与被上诉人刘慧劳动争议纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初22935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人狄富公司上诉请求撤销一审判决第一、二项，改判其公司不支付被上诉人刘慧：1.2019年3月15日至2020年1月4日期间未签订劳动合同双倍工资差额32,184.85元；2.违法解除劳动关系赔偿金10,535.70元。主要事实和理由：（一）狄富公司与刘慧之间并非劳动关系，而是劳务关系。狄富公司为经营健身场馆的企业，每日上午八点开馆，下午闭馆，晚间安排健身课程。刘慧在狄富公司从事清洁工作期间，上下班无须打卡，狄富公司从未对刘慧进行过考勤管理，刘慧每日完成场馆清洁工作即可自行离开。同时，狄富公司一直按时支付刘慧劳务费，并代为缴纳劳务个人所得税，双方之间的关系为劳务关系。故狄富公司无需支付刘慧未签订劳动合同双倍工资差额及违法解除劳动合同赔偿金。（二）即使双方之间成立劳动关系，狄富公司也不属于违法解除刘慧的劳动合同。2020年2月，因“新冠”肺炎爆发，狄富公司场馆无法正常经营，属于劳动合同法规定的因客观情况发生重大变化、劳动合同无法履行的情形，此时，狄富公司解除与刘慧的劳动关系，属无过失性辞退，无须支付违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人刘慧辩称：其在上诉人狄富公司从事保洁工作，接受狄富公司管理，工作时间为周一至周六的8点至19点，月工资为5,000元，狄富公司按月支付其劳动报酬，应当认定双方之间存在劳动关系。狄富公司称受疫情影响不能复工，但就其了解，狄富公司疫情后正常营业，故该公司并未就解除的合法性进行举证，应当承担违法解除的赔偿责任。综上，不同意狄富公司的上诉请求。狄富公司向一审法院提起诉讼，请求判决其公司无须支付刘慧：1.违法解除劳动关系赔偿金14,475元；2.2019年3月15日至2020年1月4日期间未签订劳动合同双倍工资差额46,414.95元；同意仲裁裁决第一项。一审法院认定事实：刘慧于2019年1月5日进入狄富公司工作，担任保洁员，双方未签订劳动合同，双方约定刘慧的工作时间为周一至周六、每月工资5,000元，狄富公司对刘慧不考勤。2020年4月8日，刘慧向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求狄富公司支付工资、赔偿金及未签订劳动合同双倍工资差额。该会于2020年5月18日作出闵劳人仲（2020）办字第1100号裁决，裁令狄富公司支付刘慧2020年1月24日至同年2月18日期间工资差额2,239.93元、违法解除劳动合同赔偿金14,475元及2019年3月15日至2020年1月4日期间未签订劳动合同双倍工资差额46,414.95元，对刘慧其他请求不予支持。狄富公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。仲裁庭审中，1.双方均陈述刘慧于2019年1月5日进入狄富公司担任保洁员，双方未签订劳动合同。刘慧称其每月工资5,000元，狄富公司每月10日通过银行转账形式发放其前月26日至上月25日的工资，狄富公司支付其工资至2020年1月23日，同年3月狄富公司又向其支付了2020年1月24日起的工资1,900元，并提供银行交易明细予以证明。狄富公司对上述证据真实性确认，但称支付给刘慧的是劳务费，且其公司按照劳务费的规定为刘慧缴纳20%的个人所得税，区别于狄富公司员工；关于1,900元，刘慧曾向狄富公司提出补偿，双方不存在劳动关系，但狄富公司秉承协商的态度支付给刘慧补偿1,500元，剩余的400元是其公司支付给刘慧于2020年2月工作2天的报酬，总计1,900元，刘慧当时也同意了，狄富公司为证明其公司陈述提供劳务个人所得税记录、网上银行支付凭证、狄富公司另一个保洁阿姨的证人证言、课程表予以证明。刘慧对劳务个人所得税记录、网上银行支付凭证真实性确认，对证人证言、课程表真实性不予确认，刘慧称狄富公司如何缴税，其不能控制，也不知晓；1,900元是刘慧2020年1月24日起的工资，狄富公司没有提出过补偿，其也未同意；证人身份不明，无法查证与狄富公司的关系，也未出庭作证，且证人陈述的是自己的情况，与本案无关联。2.关于劳动合同，刘慧称双方是标准劳动关系，狄富公司未与其签订劳动合同，故主张未签订劳动合同双倍工资差额，并提供2020年3月15日刘慧代理人向狄富公司发出催告函电子邮件截图，主要内容系向狄富公司主张未签订劳动合同双倍工资差额。狄富公司称其公司收到了该邮件，但双方不存在劳动关系，故未签订劳动合同，也未签订任何协议，双方都是口头约定的。3.关于工作时间，双方均陈述刘慧每周工作6天，周日休息，狄富公司不对刘慧实行考勤。刘慧称其每班工作时间为8点至19点，中间休息用餐一次，该期间其一直待在狄富公司不能离开，早上和中午要做全面保洁，其余时间待命，有需要的时候打扫一下，其由狄富公司馆长沈某管理。狄富公司则称其公司未规定刘慧每天具体工作时间，刘慧一般每天早上从8点打扫到10点，之后休息，中午狄富公司有课程，故刘慧在13点下课后打扫到13点半，打扫完后即可离开，刘慧只要早上和下午各打扫一次就行，每天工作时间不超过4小时，其公司也不对刘慧进行管理。4.双方均陈述刘慧正常出勤至2020年1月23日，后春节放假又遇疫情，狄富公司停工。刘慧称2020年2月10日、18日、25日早上其至狄富公司打扫了一次，其认为同年1月24日至2月3日期间春节放假及延长假期，狄富公司应按原工资标准支付工资，2月4日至同月29日期间狄富公司因疫情停工，也应正常发放工资。狄富公司则称2020年2月10日、18日早上刘慧至狄富公司各打扫了2小时，2月25日刘慧未至狄富公司，刘慧不是全职员工，即使刘慧是狄富公司员工，疫情期间狄富公司通过集体协商，员工均按照上海市最低工资标准发放工资，故不应按正常工资发放，并提供微信聊天记录截图予以证明。刘慧对上述证据真实性不确认。5.关于解除，刘慧陈述狄富公司于2020年2月27日电话通知可能不要其做了，次日狄富公司以疫情导致无法开业为由解除了双方的劳动关系，其认为不符合法律规定，故主张赔偿金，并提供2020年2月28日、3月4日其与狄富公司馆长之间的录音材料予以证明。狄富公司对录音材料不予确认，称被录音人非其公司员工，公司也未授权其告知刘慧这些事宜。狄富公司又称其公司曾于2020年2月10日告知刘慧因疫情无法开业，刘慧可以找下家，刘慧表示会等狄富公司开业，同月18日其公司又电话告知刘慧不需要继续保洁场馆。一审中，一审法院与案外人宋某、刘某来电话联系，并当庭播放了通话录音。宋某于电话中陈述，刘某来本来介绍其去狄富公司工作，但因其在超市没有辞职，就叫刘慧去狄富公司工作，刘慧的工作时间是8点至19点，工资为5,000元/月；刘某来陈述，有一介绍人推荐其去狄富公司工作，工作时间为8点至19点，做六休一，工资为5,800元/月，其觉得不合算就没去，让超市的老乡找一找有没有人愿意去，她就叫了一个人去狄富公司工作。狄富公司对通话录音均不认可，认为无法证明刘慧的工作时间为8点至19点；刘慧对通话录音的真实性无异议。双方一致确认刘慧于2019年5月29日至同年6月1日请假；刘慧于2019年9月30日至同年10月15日请假，另于2019年10月因脚伤请假10天，但狄富公司该月只发放了6天工资；2020年1月24日之后刘慧共上班两天半，分别是2020年2月10日、同月18日和同月25日半天。一审法院认为：对于双方是否存在劳动关系一节，狄富公司认为刘慧属于兼职人员，双方并非劳动关系，并提供了个人扣缴明细查询、证人证言及场馆排课表。对此，狄富公司按照一般劳务报酬所得为刘慧代缴个人所得税不能证明双方之间系劳务关系，狄富公司提供的证据无法证明刘慧每天的工作时间为3小时，且该工作时间与刘慧的工资标准并不相符，结合与案外人的通话录音之内容，难以认定刘慧为从事非全日制用工的劳动者。因此，刘慧在狄富公司工作，接受狄富公司的管理，狄富公司按月支付刘慧劳动报酬，应当认定双方之间存在劳动关系。根据规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。狄富公司未与刘慧签订劳动合同，应按上述法律规定支付刘慧未签订劳动合同双倍工资差额。经计算，狄富公司应支付刘慧2019年3月15日至2020年1月4日期间未签订劳动合同双倍工资差额32,184.85元。因此，仅支持狄富公司要求无须支付刘慧2019年3月15日至2020年1月4日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求中的合理部分。对于狄富公司要求无须支付刘慧违法解除劳动关系赔偿金的请求，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，狄富公司陈述，其公司于2020年2月28日向刘慧提出解除劳务关系，因双方系非全日制劳务关系，故解除不需要协商。现认定双方之间存在劳动关系，而狄富公司未就其解除所依据的事实理由以及解除程序的合法性进行举证，故其公司解除行为不符合法律规定，应当向刘慧支付违法解除劳动关系的赔偿金。经计算，狄富公司应支付刘慧赔偿金10,535.70元，故仅支持狄富公司该项诉讼请求中的合理部分。双方均同意仲裁第一项裁决，依法予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款及第三款、第八十二条第一款、第八十七条之规定，于2020年9月16日作出判决：一、上海狄富健身服务有限公司于判决生效之日起十日内支付刘慧2019年3月15日至2020年1月4日期间未签订劳动合同双倍工资差额32,184.85元；二、上海狄富健身服务有限公司于判决生效之日起十日内支付刘慧违法解除劳动关系赔偿金10,535.70元；三、上海狄富健身服务有限公司于判决生效之日起十日内支付刘慧2020年1月24日至2020年2月18日期间工资差额2,239.93元。一审案件受理费减半收取计5元，由狄富公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明，上诉人狄富公司于一审庭审中陈述，双方系非全日制劳务关系或兼职关系，故解除不需要协商，其公司于2020年2月28日向被上诉人刘慧提出解除劳务关系。二审审理中，1.刘慧陈述其由案外人介绍入职狄富公司，当时由狄富公司馆长沈某对其进行面试，双方口头约定每周工作六天，每天工作时间为8点至19点，每月工资5,000元，由狄富公司按月通过银行转账支付。狄富公司除对每天工作时间不予认可外，对刘慧陈述其余内容予以认可。狄富公司表示刘慧每天工作时间为8点至14点，14点之后可以离开。2.狄富公司表示其公司提供健身服务主要集中在中午和晚上；其公司周一至周六保洁场馆的保洁员只有刘慧一人。本院询问假如场馆晚上提供健身服务时出现需要保洁的情况，如何处理，狄富公司表示不清楚。3.狄富公司表示刘慧入职时双方口头约定为劳务关系；刘慧对此予以否认。4.狄富公司确认刘慧在一审提供的录音证据中出现的馆长指的是沈某，目前仍在职；刘慧日常工作由馆长沈某管理，请假需向沈某请假，请假一天扣工资200元。5.狄富公司陈述，确认其公司与刘慧之间的关系已经结束，结束的原因是受疫情影响，其公司无法开馆，故不需要保洁员。6.狄富公司表示，对于一审判决的未签订劳动合同双倍工资差额及赔偿金之数额没有异议。本院认为，本案主要争议焦点为：上诉人狄富公司与被上诉人刘慧之间是否存在劳动关系以及狄富公司是否需要支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于争议焦点一，狄富公司主张在刘慧入职时双方口头约定为劳务关系，但刘慧予以否认，狄富公司对于双方系属劳务关系未能提供相应证据。从在案证据和双方陈述内容可以看出，第一，双方确认刘慧由狄富公司馆长面试入职，工作期间受馆长管理，该馆长目前仍在职；第二，双方约定刘慧每月固定薪资，狄富公司亦按月发放；第三，狄富公司虽对刘慧不考勤，但如需请假，需履行请假手续，并扣发工资；第四，狄富公司主张刘慧系兼职，但并未提供刘慧在其他用人单位提供劳动的证据，且双方确认周一至周六仅刘慧一位保洁员，狄富公司陈述其公司提供健身服务的主要时间为中午和晚上，称刘慧工作时间为8点至14点，但对于14点之后如果出现需要保洁的情况如何处理不能作出说明。刘慧称其在全面保洁工作之余需要在狄富公司待命的情况具备一定合理性，故可以采纳刘慧所述内容。综合上述分析，可以认定双方建立的是劳动关系。基于上述认定，狄富公司并未举证证明其公司与刘慧签订过劳动合同或履行过诚信磋商义务，应当支付未签订劳动合同双倍工资差额。狄富公司对于一审判决的未签订劳动合同双倍工资差额之数额未持异议，予以确认。关于争议焦点二，狄富公司称因受疫情影响，无法开馆营业，不需要保洁员而终结双方关系，并主张属于劳动合同法规定的客观情况发生重大变化、劳动合同无法履行的情形，无需支付赔偿金，然，该公司未提供证据证明双方曾就变更劳动合同内容进行过协商，故该公司主张无需支付赔偿金的诉请难以支持。狄富公司对于一审认定的赔偿金数额不持异议，可予维持。综上所述，狄富公司的上诉请求，缺乏依据，难以支持；一审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海狄富健身服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二一年三月十二日书记员  李阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……