新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终505号 上诉人（原审原告）：新疆谦和建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市解放南路**。法定代表人：景登辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张玲，新疆叶尔羌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：喀什华鑫实业发展有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区喀什市天南路**/div>法定代表人：陈国荣，该公司经理。委托诉讼代理人：穆合塔尔·太外库力，男，1962年2月15日出生，该公司办公室主任，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：陈一纲，新疆德新律师事务所律师。上诉人新疆谦和建设工程有限责任公司（以下简称谦和公司）、上诉人喀什华鑫实业发展有限公司（以下简称华鑫公司）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2020）新3101民初3340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。上诉人谦和公司的委托诉讼代理人张玲、华鑫公司的委托诉讼代理人穆合塔尔·太外库力、陈一纲接受询问。本案现已审理终结。谦和公司上诉请求：1．依法撤销喀什市人民法院（2020）新3101民初3340号民事判决书，改判被上诉人向上诉人支付345111元（工程款258411元、效果图评审费26000元、维修费60700元）（不服一审金额345111元-172555.5元=172555.5元）上诉理由：上诉人对投资协议书的签订和履行不存在任何过错，一审法院按照各50%的比例判决上诉人承担合同无效过错责任，是不公平、不合理的。第一，双方签订投资协议书时，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》尚未颁布实施，协议书是2003年6月18日签订，协议履行期限为2003年7月至2004年7月，司法解释是2005年8月1日施行。也就是说，双方签订协议时还没有关于合作开发房地产合同的明确规定，对合作开发双方的经营资质及土地使用权的性质并无明确要求。按照双方协议约定的时间，如被上诉人按约履行红线报批手续及拆迁安置工作，上诉人完全有能力在约定期限内完成开发建设任务。是被上诉人的原因导致合同拖延履行至司法解释出台以后，还迟迟尚未开工。第二，被上诉人在一审中提交的《关于申请改造危房开发用地的报告的批复》中，2002年喀什地区企业改革协调领导小组明确批复同意该土地处置给被上诉人进行房地产开发。第三，双方签订投资协议书时，上诉人完全不知土地使用权的性质是划拨，被上诉人未将土地使用权证交付上诉人，也未告知该土地不能进行房地产开发，被上诉人隐瞒影响合同签订的重要事实。第四，涉案土地另行通过招拍挂由喀什宏昌房地产开发公司与被上诉人共同投资开发。被上诉人未告知上诉人，是在双方协议未解除的情况下与他人签订联合开发意向书。综上，是被上诉人原因导致涉案投资协议书终止履行，过错在被上诉人，上诉人基于履行合同的信赖利益，进行工程前期准备及建设投入的费用应由被上诉人全部承担。请求二审法院依法改判，纠正一审的错误判决。华鑫公司辩称，关于司法解释适用的问题，2005年的司法解释在最后一条中有明确规定，本解释自2005年8月1日起施行，施行后受理的第一审案件适用该解释，关于其他事实部分，以司法解释当中所解释的为准，其中与宏昌房地产开发有限公司进行开发并非是华鑫公司的本意，而是根据市委市政府的要求，以及城市规划的要求，与宏昌公司签订开发意向书并且在签订开发意向书时，上诉人谦和公司是知晓土地已被重新开发利用的事实。华鑫公司上诉请求：1．请求法院撤销喀什市人民法院2020年12月22日作出的（2020）新3101民初3340号民事判决当中第一项判决内容，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2．请求法院判令由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用，及因本案所产生的相关费用。事实理由：一、被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效，应当判决驳回被上诉人的诉讼请求。本案当中，2003年6月18日，上诉人与被上诉人签订《投资协议书》，协议约定由双方合资、合作开发房地产。2007年2月，喀什市人民政府依据城市总体规划要求，将上诉人所有的包含在合资、合作开发房地产范围内的8348.2平方米在内的共计34836.62平方米纳入喀什市老城区15号片区进行改造，2007年2月6日该宗地由喀什宏昌房地产开发有限责任公司摘牌，并于2007年6月开始，进行开发建设（喀什市宏福花园小区）。此时的被上诉人即已知道权利受到损害，距今已有13年之久。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”之规定，被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2015〕5号）第二百一十九条：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。”之规定，应当判决驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案当中被上诉人所提交的“建设工程预算书”，不具有合法性、客观性，不能作为认定工程总造价258411元的定案依据。工程预算是对工程项目在未来一定时期内的收入和支出情况所做的计划。它可以通过货币形式来对工程项目的投入进行评价并反映工程的经济效果。被上诉人所实施的安置房、围墙的时间是在2003年，“建设工程预算书”的形成时间是2010年3月27日。该“建设工程预算书”当中的建设单位显示“喀什华鑫发展有限公司”，被上诉人从未委托任何单位编制过“1、6、7队住房、围墙、室外排水管道”的工程预算。且该“建筑工程预算书”当中即没有编制单位的签章和资质，亦没有编制人的资质和签章。最为关键的是“建筑工程预算书”当中的“工程总造价258411.00元”是概算造价，而非是实际完成的工程量造价。根据住房和城乡建设部《工程造价咨询企业管理办法》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第50号）第二十一条：“工程造价咨询企业在承接各类建设项目的工程造价咨询业务时，应当与委托人订立书面工程造价咨询合同。工程造价咨询企业与委托人可以参照《建设工程造价咨询合同》（示范文本）订立合同。”第二十二条：“工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务，应当按照有关规定的要求出具工程造价成果文件。工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章。”之规定，被上诉人所提交的“建设工程预算书”，不具有合法性、客观性，不能作为认定工程总造价258411元的定案依据。此外，一审法院依据的“建设工程预算书”和无效的《投资协议书》判令上诉人向被上诉人支付工程款129205.50元、维修费30350.00元、效果图费用13000.00元，合计172555.5元，违背了公平原则和合同无效后的处理规则。被上诉人的损失如果得到赔偿，上诉人的损失应同样得到救济。因此，应当严格按照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。综上所述，上诉人认为：一审法院认定诉讼时效不当，证据采信错误，判决有所不当，故为维护上诉人合法的财产权利，特提请上诉，请求法院依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求！谦和公司辩称，1．针对诉讼时效问题，谦和公司项目经理黄忠利每年都在向华鑫公司要求解决项目合作前期产生的费用问题，并且一直在跟踪关注合作经营项目的进展，存在诉讼时效的中断事由，因此本案未过诉讼时效。2．关于建设工程预算书的问题，首先谦和公司未履行投资协议前期进行了砌围墙、盖平房等前期准备工作，是客观存在的事实，华鑫公司对此事实也是认可的，对于工程的造价有该预算书予以证明，该预算书形成时，围墙和房屋这些实物还存在，预算是根据实物评估测算得出的结论，是谦和公司实际施工支出的费用，现在该实物已经被宏昌公司在施工时予以拆除，已不具备重新进行评估的条件，因此该预算书应当作为认定本案事实的证据，请求驳回华鑫公司的上诉。谦和公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付联建项目前期投入费用256411元及工程后续维修款60700元，出效果图费用26000元；2．被告向原告支付违约金200000元；3．本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2003年6月18日，原告新疆谦和建设工程有限责任公司与被告喀什华鑫实业发展有限公司签订《投资协议书》，双方约定以土地使用权和资金合作的方式联建1、6、7队家属院，建筑总面积6000平方米，底商：地面楼：地面楼层为**设用地由被告取得，土地使用权的费用由被告承担，项目建设所需资金全部由原告自筹解决。项目竣工后形成的房地产产权按底商原告6：被告4分成，二层三层归原告所有，四层归被告所有。双方对联建费用分摊约定如下：1．项目所有前期费用及竣工后配套费用及工程需要的其他费用各自承担50％；2．自项目核准立项之日起至二层封顶，办理土地使用权分割全部手续，费用原告自负；3．项目工程造价由原告自负；4．临时安置房（10户）砖木结构工程费用双方各分摊50％，部分搬迁户的安置费各分摊50％。被告负责在合同签订后10日内办好红线手续，15日搞好拆迁安置工作及协调工作，所有分摊费用在项目竣工移交房屋时一次性付清；原告负责办理报建手续、项目前期工作（除拆迁安置）及临设施施工、竣工后所有配套工程的施工；项目建设用地及费用由被告承担。工程建设时间为2003年7月至2004年7月31日。还约定，任何一方违约，违约方应支付20万元的违约金。协议签订后，双方盖章予以确认。2003年7月8日原告开始动工打围墙，9月15日围墙完工，9月19日开始动工修建临时安置房（10户）和管道（上下水）工程，10月16日将城市规划效果图交被告，该效果图经3次评审费用为26000元，11月9日工程完工交付被告使用。2005年原告对围墙进行了3次维修，费用合计60700元，被告公司原总经理朱国清签字确认。2010年3月27日由新疆得一工程造价咨询有限责任公司出具《建筑工程预算书》预算原告修建的1、6、7队住房、围墙、室外排水管道工程总造价为258411.00元。2007年6月9日涉案工程由被告与喀什宏昌房地产开发有限公司于签约联合开发。后原告找被告要求解决为该工程投入的前期费用无果，遂诉至法院。喀什市天通建设工程有限责任公司2019年7月更名为新疆谦和建设工程有限责任公司。一审法院认为，本案争议的焦点为：1．本案的案由是建设工程合同纠纷还是合资、合作开发房地产合同纠纷；2．本案的合同效力问题及原告起诉的各项请求有无依据；3．原告的请求是否已过诉讼时效。关于争议焦点一，法院认为，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案所涉《投资协议书》，原、被告双方约定以土地使用权和资金合作的方式联建1、6、7队家属院，项目建设用地由被告取得，土地使用权的费用由被告承担，项目建设所需资金全部由原告自筹解决。项目竣工后形成的房地产产权按底商原告6：被告4分成，原被告对联建费用分摊的约定为项目所有前期费用及竣工后配套费用及工程需要的其他费用各自承担50％。而根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”之规定，故本案的案由系合资、合作开发房地产纠纷。关于争议焦点二。1．本案涉案《投资协议书》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”、第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效……”之规定，本案涉案《投资协议书》当中的甲乙双方即本案中的原、被告，均不具备房地产开发经营资质，故甲方以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产，该投资协议书无效。法院对被告关于涉案《投资协议书》系无效的合作开发房地产合同的答辩意见予以采纳。2．原告的各项诉讼请求有无依据问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，原、被告双方均没有房地产开发经营资质而签订具有合作开发房地产合同性质的《投资协议书》，双方均具有过错且权责相当，根据公平原则以及参考原、被告双方在签订《投资协议书》时合意的“项目所有前期费用及竣工后配套费用及工程需要的其他费用各自承担50％”，法院关于原告诉请的因涉案工程造成的损失在50％的范围内予以支持，即原告修建围墙和临时安置房工程总价258411元，被告签字认可的城市规划效果图3次评审费用26000元、2005年3次维修围墙费用60700元，合计345111元，原、被告各自承担50％即172555.5元，超过部分不予支持。至于原告关于违约金的诉请，因涉案《投资协议书》自始无效，双方关于违约金的约定同样无效，故原告要求被告支付违约金的请求不予支持。关于争议焦点三，本案原、被告双方在2003年6月18日签订《投资协议书》中约定的联建1、6、7队家属院项目没有实际履行，被告虽然与喀什宏昌房地产开发有限公司于2007年6月9日签订《联合开发意向书》承建了该工程，但是原告一直在向被告索要为履行《投资协议书》修建的围墙、临时安置房费用、维修围墙费用以及城市规划效果图等费用，被告方也承认要到钱会支付该笔款项，庭审中原告提交的与被告现任董事长陈国荣的电话录音也证实了这一点。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条“……诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩……”之规定，可以认定本案中原告的权益受到侵害已经十三年，但是被告同意履行还款义务，故法院对被告关于诉讼时效的抗辩不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百九十二条，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条之规定，判决如下：一、被告喀什华鑫实业发展有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告新疆谦和建设工程有限责任公司工程款129205.5元，维修费30350元，效果图费用13000元，合计172555.5元；二、驳回原告新疆谦和建设工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4615.56元（原告新疆谦和建设工程有限责任公司已预交），由新疆谦和建设工程有限责任公司负担2736.56元，被告喀什华鑫实业发展有限公司负担1879元。本院二审期间，谦和公司为支持其上诉请求，提交了三份证据，华鑫公司没有证据提交。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一：营业执照复印件、准予变更登记通知书、企业公示信息登记表各1份。拟证明，1．谦和公司法定代表人景登辉在2004年1月20日投资设立喀什市汇金房地产开发有限公司（现更名为喀什广璐房地产开发有限公司），作为谦和公司在2004年1月20日已经有自己的可以合作的从事房地产开发的企业，已具备履行投资协议合作开发房地产的条件；2．如果不是因为华鑫公司迟延履行，协议已在2004年履行完毕，不存在适用有无开发房地产资质的条件要求，因此过错在华鑫公司。华鑫公司质证称，因上诉人谦和公司提供的证据均为复印件，真实性无法确认，合作开发协议是华鑫公司和喀什天通建设有限公司签订的，并非是和喀什广璐房地产开发有限公司签订的，不能因为汇金房地产公司的法定代表人是景登辉，就等同于天通建设有限公司具有开发房地产的资质。本院对该证据的真实性认可，关联性不认可。证据二：录音光碟一张。拟证明，分别于2016年9月22日和2020年9月23日谦和公司项目经理黄忠利与华鑫公司法定代表人陈国荣通话，每年不间断的向华鑫公司解决工程前期项目投资款项问题，本案未过诉讼时效。华鑫公司质证称，对该两通话录音的真实性无异议，但第一份2016年9月22日的通话录音并未涉及给案涉工程及工程款的催要，2007年距2016年已有9年时间，根据谦和公司代理人陈述，谦和公司一直跟踪关注合作经营项目，谦和公司应当在2007年就已知道权利受到损害，直到2016年9月22日才向华鑫公司提出，显然是超过了诉讼时效，虽然在2020年9月23日的通话录音中，谦和公司说年年都在催要，但需要有其他证据加以证明，对其年年都在催要的证据予以否定。本院对该证据的真实性认可，通话录音中华鑫公司法定代表人陈国荣对关于账款年年都在催要的情况予以承认，且陈国荣并未否认还款义务，故本院对该证据予以采信。证据三：2007年华鑫公司和宏昌公司签订的联合开发意向书。拟证明，华鑫公司与宏昌公司签订联合开发意向书时，华鑫公司尚未与谦和公司解除投资协议书，华鑫公司存在过错，谦和公司是在2010年才通过华鑫公司法定代表人陈国荣拿到并知晓该意向书，才知道该项目已交由宏昌公司开发。华鑫公司质证称，对该证据的真实性无法确认，该证据所证明的问题与谦和公司的代理人的陈述是相互矛盾的，按照谦和公司的陈述，谦和公司长期一直在关注着该地块的项目，因此不可能存在谦和公司在2010年才知晓该地块联合开发的事实，在2010年时华鑫公司的法定代表人并非是陈国荣。另，合同解除的方式有多种多样，在合同法中有明确规定的包括，一方有明确表示不履行合同义务，在此情况之下合同是可以解除的，对于谦和公司陈述华鑫公司存在过错的问题，该土地开发的事宜并非以华鑫公司意志为转移，当时开发的地块被喀什市人民政府纳入到老城区改造的项目中，并且喀什市人民政府对该宗地进行了重新的规划，因此不存在华鑫公司有过错的情形。本院对该证据的真实性认可，关联性结合原审证据综合认定。二审查明，谦和公司项目经理黄忠利，名为项目经理实则是挂靠在谦和公司，黄忠利是该案涉项目的实际施工人。其他查明的法律事实与一审查明的法律事实一致，本院对一审认定的法律事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1．谦和公司与华鑫公司之间签订的《投资协议书》被确认无效的过错责任如何认定；2．《投资协议书》被确认无效后，责任应如何承担及有何事实及法律依据。关于谦和公司与华鑫公司之间签订的《投资协议书》被确认无效的过错责任如何认定的问题。谦和公司主张，双方签订协议时《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》尚未颁布，本案不能适用该司法解释的问题，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“本解释自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一审案件适用本解释。”的规定，该司法解释应当适用于本案。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第二款“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”的规定，截至一审起诉前双方当事人均未取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业，谦和公司与华鑫公司在自身均不具备房地产开发经营资质的情况下签订的协议应认定无效。谦和公司与华鑫公司的《投资协议书》虽系双方当事人真实意思表示，但涉案房地产开发使用的土地系划拨用地，任何一个在建的项目都要经历从立项、规划、用地、施工、竣工验收的审批登记程序，这些程序既相互独立也相互联系，而且有着严格的先后顺序。任何一个程序的审批手续没有完成之前，当事人就进行了实际的开发建设，其建设行为都可能被认为是违法，所建建筑则是违法建筑。在本案中，谦和公司与该土地使用权人华鑫公司于2003年6月18日签订案涉项目《投资协议书》，谦和公司作为承建房屋建筑工程行业的公司，在签订联合开发协议时应当尽到审慎的注意义务，而其辩称并不知道该案涉土地系划拨用地性质，本院不予采信。综合以上两个方面来看，双方在自身均不具备房地产开发经营资质的情况下签订协议，案涉土地性质为国有划拨用地双方均知情，因此，谦和公司与华鑫公司于2003年6月18日签订的《投资协议书》被确认无效双方均具有过错责任，原审法院适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定案涉协议无效，同时认定双方均具有过错且权责相当，一审法院充分保障了的实际施工人的利益，并无不当，本院予以支持。关于《投资协议书》被确认无效后，责任应如何承担及有何事实及法律依据的问题。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，谦和公司与华鑫公司签订案涉协议后，为履行协议，谦和公司进行投入修建了安置房及围墙，该事实得到华鑫公司的确认，而双方也均有过错，应当按各自的过错程度承担损失，原审法院综合过错程度及参照《投资协议书》中有关项目投入费用的约定，按分别承担50%的责任予以支持，本院认为并无不当，予以维持。关于谦和公司投入费用的认定问题，因涉案围墙和临时安置房已被拆除，法院无法对该围墙和临时安置房进行折价评估，为保障实际施工人的利益，原审法院参考《建筑工程预算书》认定工程总价为258411元，按照双方平均承担过错责任，判令华鑫公司支付谦和公司258411÷2=129205.5元，城市规划效果图3次评审费用26000元、2005年3次维修围墙费用60700元，也按照双方平均承担过错责任，本院认为并无不当，予以支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对喀什华鑫实业发展有限公司、新疆谦和建设工程有限责任公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7502.22元，由喀什华鑫实业发展有限公司负担3751.11元，由新疆谦和建设工程有限责任公司负担3751.11元。本判决为终审判决。审  判  长   陈   晓   东审  判  员   阿卜杜克热木图尔荪审  判  员   木也色尔 阿不力孜二 〇 二 一 年 三 月 三 十 日书  记  员   孟   艳   霞