辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5041号上诉人（原审原告）：沈阳市和平区六妙潮味饭店，住所地沈阳市和平区南宁南街50号。经营者：李闯，男，1963年6月10日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：曾婉琳，女，1993年2月28日出生，汉族，系员工，住沈阳市浑南区。被上诉人（原审被告）：张微，女，1978年9月19日出生，满族，住沈阳市和平区。上诉人沈阳市和平区六妙潮味饭店（以下简称六妙潮味饭店）因与被上诉人张微财产损害赔偿纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初14338号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。六妙潮味饭店上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人营业损失20,000元；二、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，加重了六秒潮味饭店的举证责任。该案中上诉人与被上诉人双方对侵权事实没有争议，被上诉人在庭审中也承认了自身的侵权行为造成了上诉人的损失，仅对赔偿标准有异议。一审判决第6页本院认为部分称“六秒潮味饭店主张其因张微多次拨打前台电话的行为而受损20,000元，提供的证据均为其自行制作的数据表，不具有客观性，本院不予支持。张微无辜拨打六秒潮味饭店的前台电话多达35次，必然会对六秒潮味饭店的经营状况造成一定程度影响，但张微的上述行为并不必然导致六秒潮味饭店的营业额下降，六秒潮味饭店如主张其营业额下降与张微拨打前台电话的行为存在因果关系，有责任提供客观且充分的证据”让人无法理解。一、一审法院称上诉人提供的数据表不具有客观性是错误的。证据有三性，真实性、合法性、关联性。真实性分为形式上真实和内容上的真实，而形式上的真实就相当于客观性，是指证据载体或本身必须真实，非伪造，而不论其是否反映了案件的真实情况，数据表系上诉人根据多天的实际经营收入统计得出不存在作假的情况。因此，一审法院称六秒潮味饭店提供的证据均为其自行制作的数据表不具有客观性是明显错误的，六秒潮味饭店提供的证据符合证据三性，可以作为定案证据。二、一审法院认为打骚扰电话的行为和营业额下降不存在因果关系是错误的。从证据来可以看出拨打骚扰电话当天营业额有明显的下降，采用比较分析法很容易得出二者存在因果关系的吉论。上诉人已经尽自身所能举证，如果仅因上诉人不能提供能百分之百证明二者存在因果关系的证据就否定诉讼请求必然导致结果有失偏颇。三、一审法院加重了上诉人的举证责任，对上诉人要求过于苛刻。关于数据表，由于上诉人系个人经营的饭店不具有行业标准，关于该部分营业额损失只能由上诉人自行搜集提供，相关机构无法出具对该损失的评估报告，因为根本不具有可参考的数据。关于因果关系部分，上诉人已经尽其所能提供证据，但一审法院却称上诉人未提供客观且充分的证据，未完成举证责任，让上诉人无法接受。四、一审法院的判决结果让上诉人感到失望，无法可依。上诉人认为犯错就要承担后果，被上诉人侵权上诉人事实是不可否认的，但为什么被上诉人侵权后却没有后果，无需承担责任?难道仅因被上诉人是弱势群体么，上诉人无法理解。如果按这种判决结果，被上诉人可以继续肆无忌惮的拨打骚扰电话，因为没有后果，这难道是大家想看到的么，难道是遵循有法可依，有法必依的上诉人错了么?上诉人认为法院不单单具有审判的功能，引导社会风气，让大众相信法律、依靠法律也是重要的职责之一。综上所述，被上诉人应当向上诉人承担赔偿责任，请求二审法院查明事实依法改判!张微辩称，上诉人对我在一审中说过的话，掐头去尾断章取义，说我承认给他们造成损失，从头到尾我只看见并承认上诉人诈骗我的事实。在一审中，我已经向法官提供大量证据。按照上诉人的逻辑只要是打电话就会造成他们的损失，句句不离损失的人，对待和处理的态度上，完全看不出损失何在？上诉人称自己打印的营业数据为真实的，非要让法庭认可，这种行为似曾相识，上诉人在我工资里扣掉906元的时候，也是强行让我接受，并拒绝交出收据，让我赔钱还是耍无赖的方式没有变，索要证据的电话成了上诉人所说的骚扰电话，索要收据一事成了上诉人诈骗我的理由。上诉人的代理律师在一审中对法官说上诉人餐厅属于中档消费，说是顾客少消费高，这本身证明饭店不是靠客流量盈利。当一个订餐电话被占线时，顾客完全可以拨打另一个电话订餐，但上诉人偏说法庭不公正也不交出证据，只有一个理由，因为真是的数据会让诈骗事实成立。六妙潮味饭店向一审法院起诉请求：1、请求判令张微赔偿六妙潮味饭店营业损失20,000元；2、本案诉讼费用由张微承担。一审法院认定事实：张微曾系六秒潮味饭店的工作人员，2020年4月13日，张微以存在劳动争议为由将六秒潮味饭店诉至本院。2020年6月27日，沈阳市公安局和平分局太原街派出所对张微进行询问，张微表示其通过手机向六秒潮味饭店的前台座机拨打了35个电话，接通了3到4个电话，因对答复不满意，所以一次又一次拨打前台电话，在拨打过程中也骂人了。另查明，六秒潮味饭店主张张微多次拨打其前台电话导致其产生了营业损失，并提供了营业数据表，庭审中，六秒潮味饭店表示“因为张微在打电话当天是2020年6月27日，是端午小长假的最后一天。我们在端午小长假的第一、二天的营业额分别是18,904元、26,276元，并且根据在母亲节也是5月份的休息日中，当时的营业额是23,489元。并且，在2020年春节疫情之前，节假日最高收入可以达到40,000元每日。因此，我们就根据这种节假日的平均收入估算20,000元的营业损失。”一审法院认为，六秒潮味饭店主张其因张微多次拨打前台电话的行为而受损20,000元，提供的证据均为其自行制作的数据表，不具有客观性，不予支持，张微无故拨打六秒潮味饭店的前台电话多达35次，必然会对六秒潮味饭店的经营状况造成一定程度影响，但张微的上述行为并不必然导致六秒潮味饭店的营业额下降，六秒潮味饭店如主张其营业额下降与张微拨打前台电话的行为存在因果关系，有责任提供客观且充分的证据，因其未完成举证责任，对其主张的诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回沈阳市和平区六妙潮味饭店的诉讼请求。案件受理费150元（已减半收取），保全费220元，由沈阳市和平区六妙潮味饭店承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为张微是否应当赔偿六妙潮味饭店的营业损失及数额的问题，六妙潮味饭店主张张微因拨打35次骚扰电话导致其订餐、就餐客人减少，应当赔偿其营业损失。而张微抗辩双方因为劳动争议纠纷诉至法院，其向六妙潮味饭店索要收据未果，所以打了很多次电话。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院认为，六妙潮味饭店向一审法院提交的单方制作的营业收入表不足以证明因张微多次拨打电话导致营业额下降，故六妙潮味饭店应承担举证不能的责任，并无不当。综上所述，六妙潮味饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人沈阳市和平区六妙潮味饭店负担。本判决为终审判决。审判长 范 猛审判员 郭 文审判员 邰越群二〇二一年三月三十一日法官助理李飞书记员宋佳娜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。