河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终961号上诉人（原审被告）：中国信达资产管理股份有限公司河南省分公司。住所地：河南省郑州市金水区丰产路**。负责人：燕阳，系该公司负责人。委托诉讼代理人：秦源，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张星辰，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张磊，女，1976年10月10日生，汉族，住淮滨县。委托诉讼代理人：陈日涛、蔡中智，河南楚相律师事务所律师。原审第三人：祝仕芳，女，1954年4月17日生，汉族，住淮滨县。上诉人中国信达资产管理股份有限公司河南省分公司因与被上诉人张磊、原审第三人祝仕芳执行程序中的异议之诉一案，不服河南省淮滨县人民法院（2020）豫1527民初3376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国信达资产管理股份有限公司河南省分公司的委托诉讼代理人秦源、被上诉人张磊的委托诉讼代理人陈日涛、蔡中智到庭参加了诉讼。原审第三人祝仕芳经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国信达资产管理股份有限公司河南省分公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、本案适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行和复议规定》)第二十八条属适用法律错误。首先,上诉人的担保物权应优于被上诉人的物权期待。根据《九民纪要》第126条规定商品房消费者的生存权优先于抵押权人的抵押权,是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定,必须严格把握条件,避免扩大范围,以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。被上诉人仅为一般二手房的购房者,并非商品房消费者,第三人祝仕芳也非开发商,因此一般房屋买受人的物权期待权不能突破抵押权优先的原则。其次,本案申请人执行的基础是抵押权,而非人民法院执行过程中的查封,应适用《执行和复议规定》第二十七条:“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外”。第二十七条明确了基于担保物权等优先受偿权的强制执行一般不应被排除的基本原则。而第二十八条适用范围是在没有抵押权情况下的,对于房屋的查封执行。被申请人对第三人的权利本质上属于一般债权,第二十八条所针对的也是对被执行房屋享有普通债权的债权人,而申请人对涉案房屋拥有抵押权,不应适用该规定。因此，在案涉房屋已经办理抵押登记的情况下,本案不能适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定排除人民法院对案涉房屋的强制执行。最后,被申请人对房屋未过户存在过错。涉案房产的产权证书发放时间为2009年,而抵押登记办理的时间为2013年,在长达4年的时间里被申请人都未办理过户登记,而截止到涉案房屋被执行更是长达10年，被申请人未积极的主张所有权、办理过户登记,存在过错后果应当自行承担。二、本案基本事实认定错误,被申请人与祝仕芳之间无买卖房屋的合意,也未向祝仕芳支付全额购房款。本案一审庭审中,第三人祝仕芳陈述,买卖合同的签字并非其本人签署,原告也承认是他人代签,但无法提供委托手续。同时,被申请人提供的用以证明其支付全额购房款的证据为收款收据,在被申请人所主张的付款节点,10万余元并非小数目,但被申请人仅能提供收据,并无真实交易凭证,无法形成证据链条。有串通第三人伪造交易排除执行的嫌疑。且,该收据并非祝仕芳本人出具。祝仕芳对上述情况的当庭追认应不予采纳,系其为逃避执行的恶意行为。纵观被上诉人提供的证据，能够证明出售房屋的并非祝仕芳，而是霍俊及案外人未经祝仕芳授权的处分行为，属于无权处分，该合同应当依法认定为无效合同，被上诉人并非合法的所有权人。同时，如果认定买卖合同真实存在也是被上诉人与祝仕芳、霍俊之间的纠纷，不能对抗善意第三人，不得因此损害善意相对人的合法权益，我司的抵押权应受到保护，对案涉房屋应继续执行。三、本案程序违法。本案被上诉人申请的证人出庭前一直在旁听席旁听，无法保证作出真实客观陈述，对证人证言不应当采信。张磊辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。祝仕芳未答辩。张磊向一审法院起诉请求：1．确认贵院查封执行的案涉房屋（房屋所有权证号为00017683项下的2-301房）为原告所有；2．依法撤销贵院作出的（2020）豫1527执异29号执行裁定书；3．依法排除对原告居住房屋的执行，终止对该房的查封、冻结、拍卖；4．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告与祝仕芳于2006年11月15日签订《房屋买卖协议书》；2006年11月15日，蒋明向张浩（系原告哥哥）出具3万元借条一张，原告以该借条抵付首笔购房款，祝仕芳予以认可并签字捺印；2007年9月24日，原告向霍俊支付购房款5万元，霍俊出具了收条；2009年3月30日，原告向霍俊支付购房款2万元，霍俊出具了收条；2009年10月5日，原告向霍俊支付购房款19,000元，霍俊出具了收条；霍俊系祝仕芳之子，祝仕芳认可霍俊代其收取购房款的行为。经查，原告于2013年1月1日在淮滨县清泉自来水有限公司开立水户。2009年6月12日，祝仕芳办理了包括案涉房屋在内的整栋楼房的产权证书，并于2013年8月30日将该房产作为抵押担保，与中国工商银行淮滨支行签订了最高额抵押合同。2017年3月3日，淮滨县人民法院作出（2016）豫1527民初1833号民事判决书；2019年8月28日淮滨县人民法院作出（2019）豫1527执恢91-1号执行裁定书裁定查封祝仕芳名下登记号为00017682、00017683的不动产；2020年10月19日淮滨县人民法院作出（2020）豫1527执异29号执行裁定书裁定驳回张磊的异议请求。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、本案是适用《执行和复议规定》第二十八条亦或第二十九条的规定审理；二、案外人提出的执行异议是否足以排除被告（申请人）的执行申请。针对争议焦点一，一审法院认为，该案的审理不应适用《执行和复议规定》第二十九条。《执行和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”；该规定系针对开发商，而本案的出卖人也即第三人祝仕芳非法律界定的开发商，因此，本案的审理应适用《执行和复议规定》第二十八条，即案外人系商品房消费者之外的一般买受人。针对争议焦点二，根据《执行和复议规定》第二十八条规定，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。一审法院认为，原与第三人之间签订的《房屋买卖协议》，系双方真实意思的表示，不违反法律强制性规定，应当有效。原告庭审中提供了收条3张，虽提供的借条3万元被告不予认可，但祝仕芳认可该借条是抵的房款，故，双方已经完成案涉房屋的交易；综合淮滨县电业局北城供电所的证明、一审法院对淮滨县清泉自来水有限公司有关原告用水开户的调查及原告提供的使用房屋的照片，能形成完整的证据链证明原告在一审法院查封前实际占有该房屋；祝仕芳虽已办理了包括案涉房屋在内的整栋楼房房屋产权证书，但庭审中其表示为了帮助儿子霍俊，在未告知原告已办理了整栋楼房房权证的情况下办理了房屋抵押担保，原告对此亦不知情，因此，原告未及时办理过户的行为非因买受人自身原因造成，对此，可以认定原告符合《执行和复议规定》第二十八条规定的排除执行行为的四个要件；故，原告主张排除执行，一审法院予以支持。但是就原告主张的将涉案房屋直接归原告所有，涉及物权的直接变动行为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”，一审法院查明的事实显然不属于上述直接产生物权变动情况，因此原告的该项主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销本院（2020）豫1527执异29号执行裁定书；二、排除对原告（案外人）居住房屋的执行，终止对该房屋的查封、冻结和拍卖；三、驳回原告（案外人）的其他诉讼请求。案件受理费2,680元由原告（案外人）张磊负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的本案事实与一审基本一致。本院认为，对于被上诉人对案涉房屋是否享有足以排除法院强制执行的权利的问题，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，首先，本案被上诉人和第三人签订房屋买卖合同的时间早于第三人和银行签订抵押合同的时间，更早于案涉房屋被查封的时间，被上诉人和第三人签订的房屋买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。其次，从一、二审查明的事实来看，被上诉人在案涉房屋查封之前已经装修入住多年，合法占有案涉房屋。再次，被上诉人已经支付了全部购房款，第三人亦认可，被上诉人与第三人已经完成了房屋买卖合同的主要内容。最后，因第三人在未告知被上诉人的情况下，将案涉房屋抵押，不能办理过户登记非因被上诉人的原因所致。故，被上诉人对案涉房屋享有足以排除法院强制执行的权利。对于上诉人认为应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定的问题，因被上诉人和第三人之间的房屋买卖合同成立在先，其后，第三人在被上诉人不知情的情况下将案涉房屋抵押给银行，考虑到案涉房屋在被第三人抵押之前被上诉人已经入住，且至今一直居住其中，不宜认定上诉人的抵押权优先于被上诉人的物权期待权。对于本案的程序问题，上诉人并无证据证明证人在旁听一审庭审，且证人证言并不是本案定案的主要依据，上诉人认为原审程序违法，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2680元，由上诉人中国信达资产管理股份有限公司河南省分公司负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二一年三月二十二日法官助理张徐书记员陈紫薇