山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1564号上诉人（原审被告）：海阳市振虎沼气技术服务站，住所地海阳市嵩山街14号楼106号。经营业主：赵振虎，经理。被上诉人（原审原告）：徐元亭，男，1968年9月23日出生，汉族，居民，住招远市。委托诉讼代理人：杨光煊，山东乾平律师事务所律师。上诉人海阳市振虎沼气技术服务站因与被上诉人徐元亭建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2020）鲁0685民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海阳市振虎沼气技术服务站上诉请求：撤销（2020）鲁0685民初1565号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案对涉案工程的塌陷原因没有进行鉴定，就把工程的质量责任强加于上诉人，程序违法，导致认定事实错误。根据2019年12月25日最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第30条“人民法院在审理过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”一审法院没有向上诉人释明，为此，上诉人在一审期间也没有对工程塌陷原因申请鉴定。现向贵院申请鉴定。二、该涉案整个工程不是上诉人独立建设完毕，后期工程是被上诉人自己建设的，即便有质量问题也不能由上诉人全部承担。一审法院对责任也没有分清。三、一审法院也没有通知双方当事人到现场进行勘验，没有依据认定质量问题是上诉人造成的。四、该工程塌陷的原因也有可能是被上诉人使用不当造成的。五、一审法院认定工程是“因包工包料，因此，原告找的工人及购买材料应视为代替被告所进行的，工人的工作亦是为被告工作的”，但在合同履行中被上诉人自己提供材料并聘用施工人员进行了施工，事实是上诉人与被上诉人的包工包料合同条款发生了变更。所以一审法院的认定是错误的。六、本案涉及的质保金问题，被上诉人在（2019）鲁0685民初2500号建设工程施工合同纠纷庭审中，当庭承认是强迫上诉人的，原话文字“赵老板对不起，5600元质保金确实是我强加你的”。一审法院忽略了上诉人提供的遭到被上诉人强迫的证据。徐元亭辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。徐元亭向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告经济损失20000元；2、诉讼费用被告承担。一审法院认定的事实：2018年4月，被告经营业主赵振虎与原告口头约定被告为原告建沼气池，包工包料总价35000元，原告支付定金10000元。庭审中，原告称除了定金，另支付质保金5600元放在中间人王某那里。2018年4月19日沼气池全部施工完毕，原告自己找人挖了大约5米深的沼气发酵池和进料池、出料池，被告找了工人在沼气发酵池底部砌砖，砌墙大约1米左右，安装了内胆模具，后接着把剩余的大约4米的墙砌完砖了；进料池、出料池，被告给施工了底部和周边的墙砖。所有砖、水泥、沙子都是原告采购的，共计8820元。安装内胆模具的当天4月18日中午，原告给了赵振虎现金10580元。被告是工程已经完工才离开的现场，之后原告没有进行过任何的建设和使用就塌陷了，塌陷之后立即打电话通知被告到现场维修，但被告一直没有维修。被告则称，2018年4月17日开始干，干了一天，工程施工一半左右，干了基础，原告挖的大约5米深的池子底部砌了砖，周边砌了约一米高的砖，安装了内胆模具，模具是被告提供的，晚上因为付款问题，双方发生争议，第二天被告就停工了，因2018年4月19日原告还没有结算，被告离场。被告停工后，后期的其他工作与被告无关。整个工程顺利的话，应该3到4天完工。砖是原告买的，砖钱应该被告付款但其未付。原告为证实其主张，提交以下证据：1、证人王某的证言及身份证复印件，证明：原、被告之间是由王某引荐，达成口头协议，由被告为原告建设沼气池，总造价35000元，由被告包工包料完成施工，质保金5600元至今在王某处保管。2、刘林的证言及中国邮政储蓄银行一本通交易明细和刘林的身份证复印件，证明：2018年3月31日原告委托刘林通过邮政储蓄银行向被告支付10000元工程定金。3、徐某2的收条和身份证复印件，证明：原告因涉案工程支付了沙、砖和水泥款8820元。4、证人徐某1和段某的证明材料和身份证复印件，证明：2018年4月份被告雇佣该两人和其他的瓦工、小工为原告建设沼气池，其中被告雇佣的瓦工王明月施工质量不好，被告4月20日将其开除，沼气池塌陷部位属瓦工王明月所垒。5、沼气池塌陷后的照片两张，证明：沼气池塌陷的现状。被告质证意见：对证据1有异议，付款方式中我没有同意过5600元的质保金，产气量与事实不符，其他无异议。对证据2收到原告10000元工程款是事实，具体是谁通过银行转的不清楚。对证据3不认可，不认识徐某2这个人，砖、沙、水泥价款不好估计。对证据4不认可，被告不认识这几个瓦工和小工，所有的瓦工都是王某帮着联系的，工资由王某代发，被告没有给他们发工资，沼气池塌陷的原因不清楚，因工程款没有结算，被告停止了施工，后续原告继续施工是他们的事。对证据5被告没去过现场，不清楚。被告为证实其主张，提交以下证据：1、王某的证明材料，证明：沼气池内胆安装到位，原告与被告4月17日晚上没有达成书面协议，并有争执，该证明书是赵振虎打印的，王某签名并加了最后一行的手写字。2、被告自己整理的（2019）鲁0685民初2500号案件庭审时原告当庭承认的“质保金是强加的”话，证明原告是敲诈勒索。原告的质证意见：证据1，原告坚持王某为原告出具的证人证言所述的内容，证明材料中打印字体的部分与手写体的部分无法确认是否王某本人意思的表示，对该证据的真实性不认可，原告认为不是王某写的，但不要求对该证明书手写部分是否是王某书写进行鉴定。证据2原告在法庭所说的话真实性没有异议，但是不能证实被告的证明目的，这句话是原告为了息事宁人，达到调解的目的，说出了这句话，但事实上在双方真正和解的现场，并没有强加给被告的意思，是经赵振虎同意才将5600元交付给中间人王某保管的。在（2019）鲁0685民初2500号原告起诉被告及赵振虎建设工程施工合同纠纷案件中，证人段某、徐某1到庭证实，二人是原告邻居，段某2018年干沼气池认识了赵振虎，徐某1不认识赵振虎，是原告找的他俩干建沼气池的小工活，七八个人一起干，每天120元，干了4天，活干完了，工钱480元是徐元亭给的。干活是被告指导他们干，当中停了一天工，因为原、被告双方为钱的事。给了钱又复工的，给钱的时候他俩在现场，给了多少钱不清楚，给的是现金。王明月干的活不好，被告说了他，不让他干了。证人徐某2到庭证实，他自己养车送料。原告叫他送的沙、砖和水泥，价格是当时的市场价格，分多次送的，最后原告给他打了一张收到条，是原告付的款。被告对证人段某、徐某1的证言有异议，称二人做的是假证；对证人徐某2的证言称不清楚。该案庭审中，被告称所有的瓦工都是中间人王某帮忙联系的，工资王某代发，被告没有付款给工人。审理中，经烟台市正平资产评估事务所评估，沼气池工程修复损失价值于评估基准日2020年8月3日的评估价值为34069.19元。原告交纳鉴定费用8000元。一审法院认为，被告承认为原告包工包料建设沼气池，证人段某、徐某1均到庭证实，徐元亭找的他俩干建沼气池的小工活，干了4天，活干完了。证人陈述的工程施工时间与被告庭审陈述工程顺利的话应该三到四天完工相吻合。因工程是包工包料，因此，原告找的工人及购买材料应视为代替被告所进行的，工人的工作亦是为被告工作的。现工程出现质量问题，原告按照评估的修复价值要求被告赔偿经济损失34069.19元，符合法律规定，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条及相关法律之规定，判决：被告海阳市振虎沼气技术服务站于判决生效后10日内赔偿原告徐元亭经济损失34069.19元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费652元，减半收取326元，鉴定费8000元，由被告海阳市振虎沼气技术服务站负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对主张的事实应当提供证据，没有证据或证据不足以证明相关事实的，应当承担不利后果。原审当中被上诉人就其诉讼主张提供了相关证据，上诉人未提交足够的证据予以反驳，二审中上诉人表示其没有相关证据支持其上诉主张，被上诉人亦予以否认，故上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费326元，由上诉人海阳市振虎沼气技术服务站负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年三月十五日书记员 张洪建