浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终9773号 上诉人（原审被告）：杭州博奥建设有限公司，住所地浙江省杭州市灵溪南路6号101室，统一社会信用代码91330100799695164L。 法定代表人：颜荷英，总经理。 委托诉讼代理人：任雨宁，浙江中宙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张凤琴，女，1964年8月15日出生，汉族，户籍所在地四川省蓬安县,现住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：杨正君，系张凤琴丈夫。 上诉人杭州博奥建设有限公司（以下简称博奥公司）因与被上诉人张凤琴劳动争议一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初3294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：张凤琴于2009年1月30日入职杭州润盛建设有限公司工作，双方未签订劳动合同，也未办理社会保险参保手续。2010年8月27日，张凤琴的劳动关系变更至博奥公司处，但一直未为张凤琴办理社会保险参保手续。2009年1月30日至2020年1月20日，张凤琴的工作场地、管理人员、发放工资的经办人三者一直未发生变化。2020年1月20日，博奥公司通知张凤琴：由于张凤琴已达法定退休年龄，故博奥公司决定于2020年1月20日起解除与张凤琴的劳务关系。 2019年11月27日，张凤琴将博奥公司起诉至杭州市西湖区人民法院。原审法院于2020年1月7日作出民事调解书：博奥公司为张凤琴补缴2010年8月27日至2014年8月15日期间的社会保险。其中，个人缴纳部分，由张凤琴自行承担。2020年3月3日，张凤琴向原审法院申请执行该民事调解书。杭州市社会保险服务中心于2020年4月30日复函原审法院：张凤琴已超法定退休年龄，不符合杭州市现行基本养老保险补缴相关规定，不予补缴。故原审法院依法裁定终结执行。张凤琴又于2020年5月20日向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求博奥公司支付社会保险费与赔偿金。仲裁委以张凤琴已达法定退休年龄且一事不再理为由作出不予受理的决定。故张凤琴诉至原审法院。 另查明，杭州润盛公司的法定代表人系张凤琴丈夫的弟弟，已于2010年去世。博奥公司的法定代表人颜荷英系杭州润盛公司法定代表人的妻子。颜荷英也系杭州润盛公司监事，并负责杭州润盛公司的财务工作。 又查明2020年4月3日，张凤琴与颜荷英于杭州市西湖区蒋村街道签署《人民调解协议书》，其中第三款约定：张凤琴与其丈夫在收到人民币七万元整的归还款项后案结事了，张凤琴及其丈夫不得以任何理由再向颜荷英及博奥公司索要工资、补贴等其他任何费用。 张凤琴的诉讼请求为：1.判令博奥公司支付66459.68元（2010年8月27日至2014年8月15日应补缴的社会保险费）；2.判令博奥公司赔偿11个月的工资29700元（2009年1月30日至2020年1月20日每年一个月的工资）。 原审法院认为：一、关于社会保险费。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”张凤琴与博奥公司劳动关系存续期间，未为张凤琴缴纳社会保险，现张凤琴已达到法定退休年龄，无法补办，张凤琴要求博奥公司支付无法享受养老保险待遇损失具有法律依据。张凤琴、博奥公司双方签订的《人民调解书协议书》系对借款纠纷达成的协议，博奥公司支付张凤琴的款项是借款本金及利息，而社会保险的缴纳具有强制性，任何个人和单位不得通过约定的方式排除，故原审法院对博奥公司的答辩不予采信。原审法院依据张凤琴在博奥公司处的工作年限（按一年支付两个月工资计算）、参照本地区上年度（2018年）职工月平均工资以及张凤琴的诉讼请求等，原审法院酌情确定博奥公司赔偿张凤琴损失60000元。二、关于赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案中，张凤琴已达到法定退休年龄，博奥公司终止与张凤琴的劳动关系，符合法律规定，张凤琴要求博奥公司支付解除劳动合同的赔偿金于法无据。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2020年9月3日判决：一、博奥公司于判决生效之日起十日内给付张凤琴无法享受社会保险待遇的损失60000元；二、驳回张凤琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。 宣判后，博奥公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院认定，张凤琴自2010年8月27日起与博奥公司建立劳动关系，而张凤琴已于2014年8月15日即已达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条之规定，职工要享受养老金待遇，按月领取养老金的要件要达到法定退休年龄时累计缴费满十五年，本案中，张凤琴从未缴纳过社会保险费，博奥公司应当为张凤琴缴纳社会保险的时间系从2010年9月至2014年8月，即使博奥公司依法为其缴纳了上述期间内的社会保险，该缴费年限也不能达到领取社会保险的最低缴费年限要求，且张凤琴已超过退休年龄。根据《杭州市基本养老保障办法实施细则》第二十一条规定，杭州市区户籍参保人员，达到法定退休年龄时缴费年限不足按月领取基本养老金年限的，经本人申请，社会保险经办机构核准，允许按城镇个体劳动者缴费办法继续缴纳养老保险费，直至符合按月领取基本养老金年限。而张凤琴属于非杭州市区户籍参保人员，即便2010年9月开始缴纳社会保险到2014年8月张凤琴退休，也只有四年，不符合补缴条件。同时，《杭州市基本养老保障办法主城区实施细则》第十九条规定，超过法定退休年龄的人员，不予补缴。杭州市社会保险服务中心的书面复函的原文为“杭州市西湖区人民法院于2019年11月27日受理张凤琴与博奥公司劳动争议一案时，张凤琴已超过法定退休年龄，故不符合在杭州补缴2010年9月至2014年8月期间的社会保险”。因此，张凤琴无法享受职工基本养老保险待遇与张凤琴未为其办理职工基本养老保险的行为不存在因果关系，而是与张凤琴在博奥公司处工作前从未缴纳社保以及未及时主张权利相关，其怠于主张权利的行为在客观上导致其错失要求博奥公司补缴及自行延缴的机会，自身应承担相应的过错责任，张凤琴要求博奥公司支付社会保险费的请求，缺乏事实和法律依据。 二、一审法院判决违反“不告不理”的处分原则。退一步讲，即使需补偿张凤琴无法享受社会保险待遇的损失，亦应计算至2014年8月15日。一审法院依据张凤琴在博奥公司的工作年限来计算，显然超出了当事人诉讼请求范围，违反处分原则。 三、一审法院判决适用法律错误，任意扩大自由裁量权。1、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。但上述规定并未对赔偿标准作出明确规定。而且本案中，即便博奥公司为张凤琴缴纳在职期间的全部职工基本养老保险费，其在达到法定退休年龄时仍因未达到缴费年限且无法补缴而不能享受职工基本养老保险待遇。参照《浙江省职工基本养老保险条例》第三十四条之规定，对缴费年限不足15年无法延缴的参保人员的一次性支付标准计算给付金额。即按照博奥公司应当缴费的年限，给付张凤琴4个月的指数化月平均缴费工资（指数化月平均缴费工资是指参保人员退休时全省上年度在岗职工月平均工资与参保人员本人退休时历年缴费工资指数平均值的乘积，本人历年缴费工资指数平均值最低下限为0.6，最高上限为3）。现结合博奥公司提交的2010-2019社保缴费结算明细，经计算（66432元÷12个月）×0.6×4个月＝13286.4元。如果确需补偿张凤琴社会保险待遇损失，该计算方法较为合理，既然是赔偿损失，得和依法缴纳社会保险后张凤琴能够获得的利益相吻合，根据现行政策，即使博奥公司为张凤琴缴纳了社保，张凤琴也只能获得上述款项，那么博奥公司赔偿损失的范围也就不能超过该款项。2、2020年7月27日，最高人民法院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，明确承办法官对四类案件应当进行类案检索，以便统一法律适用，避免同案不同判。显然，本案缺乏明确裁判规则，亦尚未形成统一裁判规则，属于应当检索的案件。经查询，浙江省内类案的生效判决基本都参照社会保险经办机构对缴费年限不足的参保人员不延缴养老保险费的一次性支付标准计发给员工。也有部分法院按照没满一年发给一个月当地上年度职工平均工资。一审法院依据张凤琴在博奥公司处的工作年限，按照一年两个月工资计算，参照本地区上年度职工月平均工资以及张凤琴的诉讼请求，酌情确定博奥公司赔偿未缴纳社保损失60000元，明显高于类案裁判标准。 四、一审判决有违公平原则。鉴于博奥公司的法定代表人何颜英与张凤琴系亲戚关系，再加之张凤琴主动要求放弃缴纳社会保险，自愿签署《自愿放弃养老保险声明》，故博奥公司未依法为张凤琴缴纳社保，但在实际工资中支付了社保补贴，在平时的工作中也给予特殊照顾，并一直免费提供住处。一审法院认为，社会保险的缴纳具有强制性，任何单位和个人不得通过约定的方式排除，但张凤琴出尔反尔，违背诚实信用原则，利用法律对劳动者的特殊保护及怠于行使权利，致使不能补缴和延缴社保，现在不但无需承担相应的过错责任，还能在其个人从未缴纳过任何社会保险费的前提下，直接要求用人单位一次性赔偿损失，有失公允。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院改判，维护博奥公司的合法权益。 博奥公司的上诉请求为：1、撤销原审判决，改判或将本案发回重审；2、二审诉讼费用由张凤琴承担。 针对博奥公司的上诉，张凤琴发表答辩意见称：张凤琴在一审中已经提出了关于判决22个月补偿金，所以一审法院没有超过诉讼请求在审理。社保在退休之前是可以通过补缴交满15年享受养老保险的。法律上关于没有缴纳社保怎么赔偿没有统一的规定，按照一年两个月的赔偿是合法的。张凤琴在2020年4月3日与?颜荷英签订的《人民调解协议书》只是解决双方的借款关系，并不代表张凤琴放弃了向颜荷英主张补缴社保的权利。双方约定张凤琴不再向颜荷英及博奥公司索要工资、补贴等其他任何费用，指的是2020年4月3号之后的工资补贴。2020年4月3号的之前的工资补贴，仍有权向颜荷英主张。 二审中，张凤琴未提交新证据，博奥公司向本院提交如下证据材料：证据一、2010-2019年社保缴费结算明细，拟证明2010-2019年博奥公司历年社保缴费基数；证据二、生效判决书，拟证明类案裁判标准，按应缴年限计发指数化月平均缴费工资或按工作年限每满一年给付一个月上年度职工月平均工资。上述证据经出示，张凤琴发表意见称：证据是博奥公司单方制作，不予认可。本院经审查认为，上述证据与本案缺乏关联性，对其三性均不予确认。 根据双方当事人的陈述，结合双方提交的证据材料，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，用人单位具有为劳动者缴纳社保的义务，任何个人和单位不得通过约定的方式排除。因博奥公司未为张凤琴缴纳社保，现亦无法通过社保机构进行补缴，必然对张凤琴造成损失。一审法院从减少诉累的角度，酌情判决博奥公司赔偿张凤琴因未为其缴纳社保导致的损失60000元，当属合理。博奥公司上诉认为赔偿的金额过高，但未提供充分的证据证明张凤琴的实际损失，本院难以支持。 张凤琴与博奥公司法定代表人颜荷英之间的《人民调解协议书》签订时间为2020年4月3日，在张凤琴与博奥公司就补缴社保达成调解协议之后，杭州市社会保险服务中心复函张凤琴无法补缴社保之前，故该《人民调解协议书》不能表明张凤琴放弃要求博奥公司支付因无法补缴社保导致的损失。 综上，博奥公司的上诉请求不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理10元，由上诉人杭州博奥建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 金瑞芳 审 判 员 陈 艳 审 判 员 睢晓鹏 二〇二一年三月二日 法官助理 徐森燕 书 记 员 戚依宜