陕西省铜川市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)陕02民终71号 上诉人（原审原告）：庞中义，男，1967年4月24日出生，汉族，住铜川市王益区。 委托诉讼代理人：胡解良，陕西絜矩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：权哲，陕西絜矩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张全军，男，1953年7月17日出生，汉族，住铜川市耀州区。 原审被告：石连清，男，1958年8月4日出生，汉族，住山西省大同市新区。 委托诉讼代理人：马超，铜川市王益区黄堡法律服务所法律工作者。 原审被告：芦红军，男，1962年8月17日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。 委托诉讼代理人：曹成宪，男，1968年2月9日出生，汉族，住铜川市王益区。 上诉人庞中义因与被上诉人张全军，原审被告石连清、芦红军执行分配方案异议之诉一案，不服陕西省宜君县人民法院（2020）陕0222民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 庞中义上诉请求：1.依法撤销一审判决部分内容，确认张全军无权参与宜君县昊泰煤矿被宜君县人民法院冻结的3351897元财产的分配，重新作出财产分配方案。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.张全军无权参与分配。一审判决对张全军提交的证据托管协议书、昊泰煤矿债劵统计(附收款收据22张)和债权确认书均不予确认。而张全军与芦红军合同纠纷一案[案号:(2018)陕0222民初457号]（下称457号案）的证据仅有托管协议书和债权确认书，一审判决认为457号案的证据不真实，说明该案事实证据及债权不真实，涉嫌虚假诉讼。且一审判决确认石连清与芦红军民间借贷纠纷一案不是石连清的真实意思，确认石连清无权参与分配。既然一审判决确认石连清无权参与分配，那么发现457号案涉嫌虚假诉讼后，要么一审确认张全军无权参与分配，要么中止审理并依法启动审判监督程序，一审法院未启动审判监督程序，在对457号案证据全部不认可的情况下，应当将张全军与石连清一并排除参与分配。2.应对457号案提起再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条之规定，一审法院对其已经发生法律效力的调解书，发现确有错误，应当依法提交审委会讨论决定提起再审，但一审法院并未依法启动审判监督程序，违背审判监督程序有错必纠的立法。本案一审法院认为457号案的证据不真实，说明该案确有错误，一审法院未依法提起再审不当，应当依法对457号案依法提审或指令一审法院再审。另外，457号案从立案到调解时间较短，争议数额巨大，证据不足，芦红军对巨额款项无任何异议，债权确认书的签字人与张全军存在利益关系，符合最高人民法院发布的《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第二条规定的各种情形，但457号案的原审法院并未严格审查案件相关证据，未审查款项发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及双方的关系、经济状况等事实，未综合判断是否属于虚假民事诉讼，根据意见第十二条，法院对本案发现的涉嫌虚假诉讼线索和有关案件材料，应当移送侦查机关。3.一审判决称“因本案不能依照审判监督程序对生效调解书进行实质性审查，李某乙主张的待证事实，未提供相应证据，不予采信”，上诉人认为民事诉讼举证规则“谁主张谁举证”是指谁主张积极事实，谁对该事实具有举证责任，本案中，上诉人主张的事实为457号案不真实，为虚假诉讼，上诉人的主张应当为消极事实，张全军应当对457号案属于真实诉讼举证，即举证责任在于张全军。所以一审法院举证责任分配错误，未予采信上诉人的主张不当。另外上诉人也将依法向有关部门举报本案中发现涉嫌虚假诉讼线索。 张全军辩称，上诉人提出的上诉理由是猜测的，没有真凭实据。2014年12月1日，我与原宜君县昊泰煤矿签订了《托管协议书》，约定分期缴纳安全生产保证金500万元，若煤矿无法交付按月息1.5%计息。自2014年12月1日至煤矿关闭，煤矿虽未真正交到我手上，但我分期向煤矿支付了借款，借款主要用于清偿工人工资、工队工程款及零星开支，2018年煤矿给我出具债权确认书，对借款进行了确认，当时的煤矿会计、出纳及政府监管领导均可证明。自2014年7月煤矿向我借第一笔钱至2017年7月20日煤矿给我出具清息数据，三年时间煤矿共向我借款和清息22笔计735.3109万元，每笔借款收据上均注明了用途，上诉人怀疑我的资金来源纯属荒谬，我是以技术入股，资金来源及转款卡号已经提供给一审法院，因主要用于煤矿欠薪，大部分都是提现开支，有一部分转账超过两年，银行无法打印凭证，已经申请法院帮助打印转账凭证，当时的提款人任德荣、夏长顺及昊泰煤矿会计孟某某、出纳赵银峰均可作证。2018年32月1日，原昊泰煤矿在《三秦都市报》登出公告，要求所有债权人到债务清欠领导小组进行债权确认，我的《债权确认书》经煤矿债务清欠领导小组确认，进一步确认了昊泰煤矿欠款的真实性。 石连清述称，我认为双方只要投资真实，而且调解是双方自愿达成，那么债权人有权参与分配，至于一审法院判令石连清不参与分配，我们已经另案上诉，本案不再陈述意见。一审法院仅认定参与分配不是石连清的真实意思表示，当时石连清本人患有重大疾病，经过核实，石连清已经自认了参与分配。 芦红军述称，上诉人上诉理由没有依据。张全军、石连清的债权真实有效，张全军托管煤矿前，煤矿欠款四千多万元，仅工人工资一项，就欠款1400余万元。工人经常上访，为稳定煤矿，法定代表人芦红军与当时的投资人商议，以托管的名义向张全军借款。上述借款以芦红军为主组织，在宜君县煤炭局、人社局监督下结算工程及发放工资。公司的财务账目是直接的证据，芦红军及出纳、会计，当时的政府监督人员均可证明，参与分配合法有据。因原昊泰煤矿没有其他可供执行的财产，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百零八条规定，张全军、石连清参与法院冻结款项的分配合法有据。上诉人的债权是原煤矿承包人刘国胜个人借款，刘国胜是煤矿承包人，借款与煤矿本身无关，煤矿未收到上诉人的款项，煤矿财务也无收入记录，没有理由参与煤矿资金分配。 庞中义向一审法院提出诉讼请求：请求确认被告石连清、张全军无权参与宜君县昊泰煤矿（以下简称昊泰煤矿）被宜君县人民法院冻结的3351897元财产的分配，为原告全额分配剩余债权434087.5元。事实和理由：一、请求参与分配的被执行人主体错误。本次执行分配中，石连清、张全军的执行依据分别为（2018）陕0222民初457号民事调解书、（2018）陕0222民初484号民事调解书，两调解书所确定的承担义务主体均为芦红军，非昊泰煤矿。芦红军未按调解书确定的期限履行义务，石连清、张全军只能请求强制执行芦红军的个人财产。石连清、张全军未取得对昊泰煤矿的执行依据，不应参与昊泰煤矿的财产分配。二、三被告恶意串通，损害原告合法权益。张全军与芦红军的合同纠纷一案，贵院于2018年8月16日立案，当月28日双方调解，同日贵院制作民事调解书并生效；石连清与芦红军借款合同纠纷一案于2018年9月4日立案，同日双方达成调解，同日贵院制作民事调解书并生效，后二人以调解书申请参与分配。石连清、张全军与芦红军的案件从起诉到调解，时间极短，且其二人与芦红军的大额资金纠纷没有相应的转账记录等予以证明，原告有理由认为三被告事先协商一致，恶意串通，损害原告合法权益。三、张全军与芦红军参与分配违反法律规定。即使昊泰煤矿能够作为被执行人，石连清、张全军也不能参与分配。第一，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”。石连清、张全军在原告提起的执行程序启动后才取得执行依据，且昊泰煤矿尚有300余万元的奖补资金在宜君县财政局账户，所以其二人申请参与分配不符合该规定。第二，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第88条第1款规定“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”，原告等七人申请执行与昊泰煤矿的七案，执行立案且程序启动后，石连清、张全军均尚未起诉更未取得执行依据，其二人受偿应当在原告等七人顺序之后。且贵院在原告申请执行后又中止执行，待张全军与芦红军取得执行依据后才恢复执行，本该执行完毕的款项未及时执行，损害原告的合法权益。第三，请求参与分配的依据应当是判决、裁定、仲裁裁决、公证文书等生效法律文书确定被执行人应当承担的义务，而石连清、张全军请求参与分配的依据是昊泰煤矿债务清欠领导小组的清偿债务方案，该方案是政府内部行政行为，不具有司法效力、执行效力，不能以行政行为对抗司法行为。所以，石连清、张全军不能参与分配。另外，贵院冻结的昊泰煤矿3351897元资金是按照原告等七人债权总额等额冻结，为原告预留的等额执行款，现贵院却同意将石连清、张全军作为共同财产分配人，必将减少原告的可分得财产份额，损害原告合法权益。综上所述，石连清、张全军参与分配的被执行人主体、依据不合法，且涉嫌恶意串通，损害原告合法权益，其二人不应当参与本次执行财产分配。为维护原告的合法权利，依法起诉。 一审法院认定事实如下：1.申请执行人杨某某与被执行人昊泰煤矿因借款合同纠纷一案申请本院执行，执行依据（2017）陕0222民初433号民事判决书，其请求标的为借款900000元，迟延履行金31342.5元、受理费4312元，合计935654.5元。宜君县法院在执行过程中冻结被执行人915755元银行存款，昊泰煤矿自觉履行200000元，剩余债权735654.5元。 2.申请执行人靳某某与被执行人昊泰煤矿因建设施工合同纠纷一案申请本院执行，执行依据（2013）君民初字第00293号民事调解书，其请求标的为616000元，利息268996.93元（2012年1月1日—2018年1月22日按月利率6.65%），受理费5185元，合计890181.93元。宜君县法院在执行过程中冻结被执行人880366元银行存款，昊泰煤矿自觉履行135000元，剩余债权755181.93元。 3.申请执行人李某甲与被执行人昊泰煤矿因借款合同纠纷一案申请本院执行，执行依据（2017）陕0222民初86号民事判决书、（2017）陕02民终354号民事判决书，其请求标的为300000元、迟延履行金11812.5元、受理费2900元，合计314712.5元。宜君县法院在执行过程中冻结被执行人307430元银行存款，昊泰煤矿自觉履行66000元，剩余债权248712.5元。 4.申请执行人李某乙与被执行人昊泰煤矿因借款合同纠纷一案申请本院执行，执行依据（2017）陕0222民初60号民事判决书、（2017）陕02民终356号民事判决书，其请求标的为100000元、迟延履行金3937.5元、诉讼费1150元，合计105087.5元。宜君县法院在执行过程中冻结被执行人102567元银行存款，昊泰煤矿自觉履行24000元，剩余债权81087.5元。 5.申请执行人祁某某与被执行人昊泰煤矿因买卖合同纠纷一案，申请宜君县法院执行，执行依据（2014）宜君民初字第00020号民事判决书，其请求标的314946元及迟延利息78980.58元、受理费6035元，合计399961.58元。宜君县法院在执行过程中冻结被执行人389785元银行存款，昊泰煤矿自觉履行70000元，剩余债权329961.58元。 6.申请执行人庞中义与被执行人昊泰煤矿因借款合同纠纷一案申请本院执行，执行依据（2017）陕0222民初61号民事判决书、（2017）陕02民终355号民事判决书，其请求标的为返还借款700000元，诉讼费1525元，迟延履行金27562.5元，合计729087.5元。宜君县法院在执行过程中冻结被执行人710940元银行存款，昊泰煤矿自觉履行155000元，剩余债权574087.5元。 7.申请执行人付某某与被执行人昊泰煤矿因建设工程施工合同纠纷一案申请本院执行，执行依据（2017）陕0222民初75号，请求标的为44487元、迟延履行金2288.86元，合计46775.86元，宜君县法院在执行过程中冻结被执行人45054元银行存款，昊泰煤矿自觉履行10000元，剩余债权36775.86元。 8.石连清执行标的为2000000元、受理费11400元，合计2011400元。 9.张全军执行标的为735310元、受理费31635元，合计7384744元。 宜君县法院冻结被执行人昊泰煤矿的银行存款3351897元。昊泰煤矿已于2017年6月19日，被陕西省工商行政管理局注销。昊泰煤矿系个人独资企业，芦红军出资100%。 2018年8月16日，张全军诉芦红军合同纠纷一案，宜君县法院于2018年8月28日作出（2018）陕0222民初457号民事调解书。确认债权7353109元，芦红军已支付708365元，剩余债权6644744元。2018年9月4日，石连清诉芦红军民间借贷纠纷一案，宜君县法院于2018年9月4日作出（2018）陕0222民初484号民事调解书。确认债权200000元，芦红军已支付448600元，剩余债权1551400元。 2019年11月6日，宜君县法院作出（2018）陕0222执157号执行财产分配方案，债权人受偿如下：杨某某分配224912元、靳某某分配230945元、李某甲分配76088元、李某乙分配24804元、祁某某分配100892元、庞中义分配175639元、石连清分配474293元、张全军分配2032590元、付某某分配11734元。 庞中义对该分配方案有异议，向宜君县法院提起执行分配方案异议之诉。 本案应执行总标的总额为9406205.37元。 另查明，本案在受理过程中，宜君县法院派员前往石连清处了解相关情况，石连清称自己未起诉芦红军，也未委托他人起诉芦红军。 一审法院认为，双方争议焦点是：宜君县法院制定的分配方案是否符合法律规定，即石连清、张全军是否可参与分配。经宜君县法院派员前往石连清处调查，石连清本人否认自己本人起诉芦红军，其也未委托他人进行向芦红军提起诉讼。宜君县法院作出的（2018）陕0222民初484号民事调解书内容非石连清本人真实意志。根据相关法律规定，石连清不能参与分配。张全军是否能参与分配，庞中义虽对本院生效的（2018）陕0222民初457号民事调解书提出质疑，认为张全军与芦红军合同纠纷一案是虚假诉讼。但因本案不能依照审判监督程序对生效的调解进行实质性审查，庞中义主张的待证事实，未提供相应证据，不予采信。再者，本案为执行分配方案异议之诉，作为执行救济的一种方法和手段，执行分配方案异议之诉以当事人之间就执行分配方案内容的争议作为审理对象，作为执行依据的生效调解书是否存在错误，不属于执行分配方案异议之诉的审理范围。案涉张全军与芦红军合同纠纷一案，已由本院生效调解所确认。关于庞中义主张张全军与芦红军合同纠纷一案是虚假诉讼，可以另寻法律途径解决。张全军享有的债权参与庞中义执行案件的分配。已查明案涉八个债权人不享有对冻结财产优先权、担保物权，案涉债权均为普通债权，依法按照各债权人占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。因本案仅审查本院制定的执行分配方案，至于庞中义所称石连清与张全军应分配芦红军在宜君县财政局账户的其他财产问题，无本案无关，不予支持。 综上所述，庞中义的理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第五百一十二条第二款，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第94条的规定，判决如下：一、杨某某分配262150元，靳某某269109元，李某甲分配88629元，李某乙分配28895元，祁某某分配117582元，庞中义分配204576元，张全军分配2367851元，付某某分配13105元；二、驳回庞中义的其他诉讼请求。案件受理费7811元，由庞中义负担4743元，石连清、芦红军负担3068元。 二审查明事实与一审查明事实一致。 二审各方均未提交新证据 本院认为，当事人争议问题是：(2018)陕0222民初457号民事调解书所确认的债权是否可以参与分配。 对于执行分配方案异议，存在程序性异议与实体性异议，对于程序性异议，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条关于异议复议的规定予以处理。依据现行司法解释，执行分配方案异议之诉解决的是实体性争议问题，明确该程序针对债权人认为分配方案所确定的债权及其数额多少，受偿顺序等问题，因此，法院对该诉讼审理范围应限于分配方案合法性，包括分配顺位、分配比例和分配数额等是否合法问题，不涉及原审生效法律文书的债权债务关系的认定。 庞中义对执行分配方案所依据的(2018)陕0222民初457号民事调解书提出质疑，认为存在虚假诉讼的嫌疑。执行分配方案异议之诉的起诉前提条件，必须以基于分配方案产生了实体权利义务的争议为前提的。而本案争议的实质问题是对两笔债权所涉及的生效民事调解书进行实质性审查问题，即是否存在虚假诉讼问题。上述问题不属于执行分配方案异议之诉的审理范围。在对涉嫌虚假诉讼的生效民事调解书未有审查结论之前，庞中义的起诉不符合起诉条件，应予驳回。双方争议问题即涉嫌虚假诉讼的生效民事调解书依法审查确定后，对相关执行分配方案仍有异议的，可再行处理。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百一十二条第三款规定，一审法院执行部门在上述争议问题未解决之前，应将案涉争议执行款项提存，待上述问题处理后，再依法进行分配。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条规定、裁定如下： 一、撤销陕西省宜君县人民法院（2020）陕0222民初34号民事判决； 二、驳回庞中义的起诉。 一审案件受理费7811元，上诉人庞中义预交的二审案件受理费4743元，均退还庞中义。 4743本裁定为终审裁定。 审判长  贺晓华 审判员  董 敏 审判员  康建军 二〇二一年三月三十日 书记员  陈蕊妮 书记员  张诗悦