河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终5944号上诉人（原审原告）：潘俊，男，1972年10月19日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：李攀飞、蔺传兴（实习），河南诚念律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省东辉建筑工程有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区商字东北角金穗观天下******，统一社会信用代码：91411400058781655D。法定代表人：祁克志，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘亚军，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕正林，男，1966年7月14日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。被上诉人（原审被告）：商丘市东之源食品有限公司，住所地，住所地河南省商丘市睢阳区新型食品工业示范园振兴路和珠江路交叉口西北角会信用代码：91411403326871885H。法定代表人：刘绍令，该公司经理。委托诉讼代理人：陈光林，男，系该公司员工。上诉人潘俊因与上诉人河南省东辉建筑工程有限公司（以下简称东辉公司）、被上诉人毕正林、商丘市东之源食品有限公司（以下简称东之源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人潘俊及其委托诉讼代理人李攀飞、蔺传兴，上诉人东辉公司的委托诉讼代理人刘亚军，被上诉人东之源公司的委托诉讼代理人陈光林到庭参加诉讼，毕正林经本院合法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。潘俊上诉请求：1.依法撤销（2020）豫1403民初2636号民事判决第二项、第三项（维持第一项），并改判东辉公司承担返还30万元保证金及利息的责任、被上诉人东之源公司对工程款429064元、保证金30万元在欠付工程款、保证金范围内承担支付责任；2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、毕正林以东辉公司的名义收取潘俊30万元保证金，且保证金实际交付给了东辉公司，被东辉公司占有使用，东辉公司应当承担返还责任。1.毕正林以东辉公司名义向潘俊发包工程、收取保证金，潘俊有理由相信毕正林的行为代表东辉公司。潘俊及合伙人冯燕军系经东辉公司的法定代表人张洪武介绍与毕正林谈判，且案涉工程是由东辉公司承包的，潘俊有理由相信毕正林分包案涉工程劳务的行为是经过东辉公司认可的、是代表东辉公司的职务行为。且潘俊按照毕正林的要求将其中20万元保证金支付到张洪武的个人账户，另外10万元也经毕正林的账户转给张洪武。所以，即便是毕正林出具的收条，潘俊有理由相信收取保证金的主体是东辉公司。2.30万元保证金实际支付给了东辉公司，并被东辉公司占有使用，应当承担返还责任。二、一审判决驳回潘俊对东之源公司的诉讼请求是错误的。（2019）豫1403民初3876号判决书显示，东之源公司欠付东辉公司围墙工程款107541元及保证金100万元；（2019）豫1403民初6587号判决书显示，东之源公司欠付东辉公司另一笔围墙工程款255734元；另案一审判决东之源公司尚欠东辉公司工程款100多万。可见，东之源公司欠付东辉公司工程款、保证金事实情况，一审判决“无法确认东之源公司是否欠付的工程款及保证金金额”为由驳回潘俊对东之源公司的诉讼请求，明显错误。东辉公司辩称，潘俊的上诉请求及理由不成立，应依法驳回潘俊对东辉公司的上诉请求。东之源公司辩称，对潘俊要求东之源公司在欠付工程款范围内承担责任无异议，但东之源公司欠付东辉公司的工程款数额还没有最终确定。东辉公司上诉请求：请求撤销（2020）豫1403民初2636号民事判决第一项东辉公司承担连带清偿责任的部分，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：东辉公司与东之源公司签订建筑施工承包合同，虽然其中包含2号楼，但实际施工时，东之源公司又将2号楼发包给河南恒昊建筑工程有限公司承建，东辉公司并未实际承包2号楼施工，更不存在违法分包给毕正林，潘俊提交的毕正林、东之源公司签字确认的劳务费清单，能充分证明这一事实。潘俊、毕正林、东之源公司未举证证明东辉公司实际承包了2号楼工程，没有证据证明毕正林与东辉公司之间存在工程分包关系。依照法律规定，假如东辉公司确实将工程发包给潘俊，且未支付工程款，原审应当判令东之源公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任，而原审判决不予查明，直接判决东辉公司承担连带清偿责任明显错误。潘俊系案涉工程实际施工人，对上述事实非常清楚，却故意虚构事实，虚假诉讼，应依法追究其法律责任。潘俊辩称，东辉公司与东之源公司签订的建设工程施工合同以及东辉公司收取潘俊工程保证金的行为，可以证明东辉公司是2号楼工程承包人的事实。另案东辉公司起诉状中自认承包范围包括2号楼工程。东之源公司辩称，案涉工程系东之源公司发包给东辉公司的，毕正林系张洪武派到2号楼的项目负责人，东之源公司不知收取保证金的事情。潘俊公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除潘俊与东辉公司、毕正林签订的劳务清包合同；2.依法判令东辉公司、毕正林退还潘俊工程保证金30万元、支付潘俊工程劳务费429064元，并承担利息、违约金；3.依法判令东之源公司在欠付东辉公司、毕正林工程款范围内承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费用及潘俊的律师代理费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月31日，东辉公司与东之源公司签订建设工程施工合同，由东辉公司承建东之源公司位于商丘市睢阳区食品工业园振兴路西侧、珠江路北侧的包括2号住宅楼（除电梯外）在内的建设工程项目。2016年3月31日，毕正林与潘俊签订《劳务清包合同》，将案涉工程劳务部分分包给潘俊施工。之后，潘俊向毕正林交纳工程保证金30万元，毕正林分别于2016年4月2日、4月29日向潘俊出具了两张收条，收条载明：出来基础保证金全额退还。合同签订后，潘俊开始施工，截至2017年1月6日，产生劳务费共计429064元，毕正林、东之源公司签字确认。2018年1月，案涉工程占用的土地使用权被商丘市睢阳区人民政府公开拍卖，案外人商丘市乐鼎宸食品有限公司竞卖摘牌获得案涉工程项目土地使用权，导致案涉工程无法继续施工。此后，潘俊向东辉公司多次催要劳务费及保证金，东辉公司推脱不付。另查明，在2018年1月2日东辉公司起诉东之源公司、袁东、刘绍令、丁国庆建设工程施工合同纠纷（2018）豫1403民初134号一案中，东之源公司持有案涉30万元保证金收条，一审法院以东辉公司未予交诉讼费为由按东辉公司撤回起诉处理。在2019年7月1日案外人冯燕军起诉张洪武、毕正林、东辉公司民间借贷纠纷（2019）豫1403民初5648号一案中，冯燕军持有案涉30万元保证金收条，但诉讼中冯燕军撤回对该收条的诉求。一审法院认为，案涉工程的发包方为东之源公司，承包方为东辉公司。东辉公司将案涉工程分包给毕正林，毕正林又将案涉工程分包给潘俊并与其签订《劳务清包合同》。因毕正林及潘俊均不具备相应的施工资质，所签合同均违反法律强制性规定,应属无效合同，且自始没有法律约束力。但毕正林与潘俊所确定的工程款金额429064元及保证金30万元，系双方当事人的真实意思表示，毕正林应按结算金额支付工程款并返还保证金，故潘俊要求毕正林支付工程款429064元及退还证金30万元的诉讼请求，一审法院予以支持。东辉公司违法分包案涉工程，其应对其所欠工程款承担连带清偿责任。关于东之源公司是否应在欠付工程款范围内承担给付潘俊工程款的责任问题，因无法确认发包人东之源公司是否欠东辉公司工程价款及欠付金额，故潘俊该诉讼请求，一审法院不予支持。关于案涉工程款资金占用期间的利息问题，因双方对逾期给付工程欠款利息没有约定，应自逾期之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于违约金问题，因合同无效，故潘俊要求被告支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于潘俊要求被告承当律师代理费用的诉讼请求，因没有依据，一审法院不予采纳。关于东辉公司抗辩称潘俊所诉事实虚假应驳回潘俊诉请的观点，因审理查明，1.案涉保证金收条虽在本院（2018）豫1403民初134号、（2019）豫1403民初5648号案件中分别为东之源公司、冯燕军持有，但法院对其均未做实体处理；2.被告东辉公司辩称未承包案涉2号住宅楼与查明事实不符，故其观点一审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、毕正林于本判决生效之日起十日内向潘俊支付工程款429064元及利息（以429064元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,自2020年6月1日起至清偿之日止），河南省东辉建筑工程有限公司承担连带清偿责任；二、毕正林于本判决生效之日起十日内返还潘俊保证金30万元；三、驳回原告潘俊的其他诉讼请求。一审案件受理费11092元、保全费4770元，共计15862元，由毕正林、河南省东辉建筑工程有限公司共同负担9335元，由毕正林负担6527元。本院二审期间，潘俊、东辉公司围绕上诉请求提交证据，本院组织当事人进行了质证。综合双方的质辩意见，本院认为：潘俊提交的证据1.《合同协议书》、毕正林的银行流水，达不到证明目的。2.（2020）豫14民终4035号民事判决达不到证明目的。3.2018年12月25日东之源公司的证明、14张借款凭证和银行交易流水、东之源公司出具的证明，与本案事实有关联的，予以采信。东辉公司提交的证据1.河南省商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民初202号卷宗材料、河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初5649号卷宗材料、河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初4184号民事判决及河南省商丘市中级人民法院（2020）豫14民终4035号民事判决，不能达到证明目的。2.录音光盘及张洪武出具的《证明》，因张洪武未到庭接受质询，不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于毕正林的行为是否构成对东辉公司的表见代理的问题。二审中，潘俊明确主张毕正林的行为构成表见代理，并以此为由要求东辉公司承担连带清偿责任。本案中，2016年3月31日，毕正林以自己的名义与潘俊签订了《劳务清包合同》，约定毕正林将案涉工程转包给潘俊施工。2016年4月2日、4月29日，毕正林以自己的名义分别向潘俊出具了20万、10万的保证金收到条。由此可以看出，毕正林并未以东辉公司的名义向潘俊为相应的民事法律行为。此外，二审中潘俊提交了其单方承认的由张洪武、毕正林签字的《合同协议书》，并认可东辉公司与毕正林之间是转包关系。潘俊仅以其按照毕正林的要求将部分案涉工程保证金汇入东辉公司原法定代表人张洪武的账户为由，主张毕正林的行为构成表见代理，证据不足。故，毕正林不构成对东辉公司的表见代理，潘俊要求东辉公司承担连带清偿责任的理由不能成立，应予驳回。关于东之源公司是否应在欠付工程款范围内对潘俊承担连带清偿责任的问题。案涉工程系由东之源公司发包给东辉公司，且潘俊认可东辉公司与毕正林之间系转包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，潘俊提交的证据不足以证明东之源公司欠付毕正林2号楼的工程款具体数额，且东之源公司与毕正林之间并不存在建设工程施工合同关系，故对潘俊的该诉请不予支持。综上所述，潘俊的上诉请求不能成立，东辉公司的上诉请求成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：维持河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初2636号民事判决第二项；撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初2636号民事判决第一项、第三项；判决毕正林于本判决生效之日起十日内向潘俊支付工程款429064元及利息（以429064元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年6月1日起至清偿之日止）；驳回潘俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11092元、保全费4770元，共计15862元，由毕正林负担。潘俊预交的二审案件受理费11092元、河南省东辉建筑工程有限公司预交的二审案件受理费7736元，共计18828元，由潘俊负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 白中哲审判员 段智明二〇二一年三月四日法官助理吕慧颖书记员田英杰