山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终837号上诉人（原审原告）：廉某1，男，1954年11月21日出生，汉族，住泗水县。委托诉讼代理人：孙文涛，山东金华表律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廉某2，女，1951年4月2日出生，汉族，住泗水县。被上诉人（原审被告）：廉某3，女，1952年5月12日出生，汉族，住泗水县。被上诉人（原审被告）：廉某4，女，1957年1月12日出生，汉族，住泗水县。被上诉人（原审被告）：廉某5，女，1967年10月16日出生，汉族，住泗水县。被上诉人（原审被告）：廉某6，男，1968年12月15日出生，汉族，住泗水县。五被上诉人委托诉讼代理人：王霞，山东品誉律师事务所律师。五被上诉人委托诉讼代理人：盛烨，山东中昊律师事务所律师。上诉人廉某1因与被上诉人廉某2、廉某3、廉某4、廉某5、廉某6继承纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院（2020）鲁0831民初2489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。廉某1上诉请求：请求将四间房屋及院落判归廉某1所有，剩余部分折价补偿给被上诉人，查出从廉贵金去世后银行的工资账户流水及余额，并维持一审判决第二项，撤销第三项，改判廉贵金生前账户中的存款由廉某1继承。事实和理由：一、廉贵金将存折交给廉某6保管，不是赠与行为，系代为管理行为，一审认定事实错误。廉贵金年老多病，身体状况不适合到银行存款取款，势必委托其中一个儿子代为保管存折。将存折交给廉某6保管，不代表就是赠与。赠与合同，不但是实践性合同，而且是要式合同，需要采取书面形式。廉某6没有提供任何书面赠与合同，仅仅依据有利害关系的保姆王某的证言，就认定赠与合同成立，没有任何法律依据。《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利，转移之前可以撤销赠与。”由此可见，赠与合同属于转移财产所有权的合同。存单是受理存款业务的银行或其他金融机构发给存款人的存款凭证，存单是存款人所有权的体现，属于所有权凭证。在本案中，即便如保姆王某所言，廉贵金将存单赠与廉某6，并告知其密码，但直至廉贵金去世，廉某6都未将存单中的存款取出或转存至自己名下，所有权并未发生转移，可以看出赠与并未成立。在廉贵金去世时这些存款仍在廉贵金名下，仍应属于廉贵金的个人财产，即属于其遗产。二、公证遗嘱合法有效，应当根据遗嘱书第二项执行，一审用法律错误。公证书第二项记载：“在我百年后我把属于自己的财产及应继承老伴的财产归长子廉某1所有。”上诉人孝顺父母，不孝顺的反而是廉某6。根据继承法，公证遗嘱的撤销，必有新的公证遗嘱，当事人立好几份遗嘱的，以最后的公证遗嘱为准。因此，退一步讲，即使存在所谓的“赠与合同”，只有公证后，才能取代以前的公证遗嘱，一审法院应当根据《继承法》第二十条规定，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。廉贵金作为遗嘱人的意思表示真实，遗嘱的内容完备、文字表述准确，遗嘱内容不违反法律规定和社会公共利益，遗嘱的签名、制作日期齐全，办理公证的程序符合规定。故，廉贵金生前账户上的存款由廉某1继承。一审庭审期间，我方书面申请法院予以调取父亲廉贵金的银行存款余额，法院未予调取。综上，请求维持一审判决第一、二项，撤销第三项，改判廉贵金生前账户上的存款由廉某1继承。廉某2、廉某3、廉某4、廉某5、廉某6辩称，一、原审判决认定事实正确，答辩人之父廉贵金生前已将工资存折、存单内的款项赠与并交付给答辩人廉某6所有，该款项已经不属于答辩状之父廉贵金的遗产，上诉人对该款项不享有任何权利。根据出庭证人王某的证言证实，答辩人之父廉贵金生前已将工资存折、存单内的款项赠与并交付给答辩人廉某6所有，并向答辩人廉某6告知了密码。该证人证实了答辩人之父廉贵金自愿赠与答辩人廉某6款项的事实。鉴于证人作为保姆十余年一直在老人身边照顾老人，老人也对保姆非常信任，所以老人当保姆的面将其工资存折、存单内的款项赠与并交付给答辩人廉某6，符合客观实际情况。因保姆的工资及老人平时生活费、房屋修缮、医疗费开支、人情往来等费用均系答辩人廉某6个人支付，廉某6对待老人非常孝顺，也为老人花费很多钱。且老人出于考虑其他子女的孩子的事都完备了，就廉某6的孩子因为最小，还没有定亲、结婚，故老人也想把钱留给廉某6给孩子操办婚事用。综合上述原因，老人把其所有的款项全部赠与答辩人廉某6所有也是老人的真实意愿。鉴于该款项在老人生前赠与并交付后，已经属于答辩人廉某6个人所有，至于答辩人廉某6什么时候取出或转存款项完全由答辩人廉某6自由支配。答辩人廉某6在老人生前已接受赠与，该赠与行为依法成立并生效。鉴于该款项性质上已不属于老人的遗产，因此上诉人对该款项已不享有任何权利。上诉人现诉求对该款项由其继承没有事实及法律依据，原审判决第三项驳回上诉人的该项诉讼请求，认定事实正确。二、原审判决适用法律正确，上诉人仅凭公证遗嘱主张存款由其全部继承没有事实和法律依据。公证遗嘱仅是答辩人之父廉贵金对其案涉房产的处置，并没有明确对其存款处分归上诉人所有。从遗嘱的通篇内容来看：遗嘱明确记载，老人立遗嘱的目的是为避免其百年后孩子们因房产发生纠纷，而对房产的继承进行了相应的处分。且遗嘱第一条也是针对房产的位置和房权证号予以明确。第二条系在第一条的前提下，对房产的继承进一步明确。通篇内容一字未提存款由上诉人所有的意思表示。因此该遗嘱并不涉及老人存款一事。上诉人主张存款由其全部继承没有事实和法律依据。三、上诉人对答辩人之父廉贵金不管不问，没有尽到其赡养扶助的义务，上诉人应对遗产少分或不分。上诉人主张其孝顺父母、答辩人对父母不孝顺，没有事实和法律依据。结合出庭证人证言和五答辩人的陈述，能够证明上诉人根本没有尽到赡养扶助老人的义务，在遗产分配上，上诉人应当少分或不分。四、上诉人已在上诉状中请求维持一审判决第一、二项判决内容，而上诉人又请求将四间房屋及院落归上诉人所有，剩余部分折价补偿给答辩人，存在前后矛盾。五答辩人均不同意上诉人的该项请求。因案涉房产系答辩人父母生前居住，五答辩人对该房产院落具有深厚的感情，该房产院落对于五答辩人来说具有纪念意义。为此，五答辩人经协商一致要求作为一个整体对涉案房产进行实物分割根本不影响该房产的效用，且根据房屋的现状也具有可操作性。因此上诉人的该项请求不应得到支持。综上所述，答辩人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。廉某1向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法确认由廉某1继承产权证泗改字第××号的房屋产权十四分之九的份额；2.父亲生前账户上的存款由廉某1继承；3.抚恤金按六分之一的份额依法分割3.3万元；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：廉贵金与杨希兰系夫妻，共生育子女六人，长女廉某2、次女廉某3、长子廉某1、三女廉某4、四女廉某5、次子廉某6。杨希兰于2000年去世，廉贵金于2020年4月28日去世，留有泗水县光明路14号中国人民银行泗水支行房产一处（房屋所有权证编号为：房权证泗改字第××号）。廉贵金于2011年1月31日通过泗水县公证处，立有公证遗嘱：“一、我和老伴购买的房屋在中国人民银行泗水支行的房产一处（房屋所有权证编号为：房权证泗改字第××号）。二、在我百年后我把属于自己的财产及应继承老伴的财产归长子廉某1所有。”。庭审中，廉某6申请证人王某出庭作证，予证实廉贵金生前已将工资存折、存单内的款项赠与并交付给廉某6，用于廉某6之子定亲结婚使用。一审法院认为，继承从被继承人死亡后开始，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。本案中，廉贵金于2011年1月31日在泗水县公证处立有公证遗嘱，该公证遗嘱属于被继承人真实的意思表示，当事人对公证遗嘱的真实性均已认可，一审法院予以采纳。夫妻关系存续期间取得的共同所有的财产，除另有约定外，分割财产应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的部分由各继承人均分。本案中，涉案房产属于廉贵金及杨希兰的夫妻共同财产，应先析产后分割。故涉案房产的七分之四归廉贵金所有，由廉家旺按照公证遗嘱继承。剩余七分之三按照法定继承由原告与五被告共同继承。故廉家旺应继承涉案房产十四分之九的份额，廉某2、廉某3、廉某4、廉某5、廉某6共同继承十四分之五的份额。关于本案争议的廉贵金生前名下存款，一审法院认为，遗产为公民死亡时遗留的个人合法财产。本案中，廉贵金生前已将工资存折、存单内的款项交付给廉某6，用于廉某6之子定亲结婚使用，符合赠与合同形式要件，该项赠与行为已依法成立生效，存款已属于廉某6个人所有，不属于被继承的遗产。故关于原告要求继承廉贵金生前账户的存款的诉讼请求，一审法院不予支持。对于原告要求抚恤金按六分之一的份额依法分割3.3万元的诉讼请求，答辩人亦同意依法对该款项进行分割，一审法院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条之规定，判决：一、原告廉某1继承产权证泗改字第××号的房屋产权十四分之九的份额，被告廉某2、廉某3、廉某4、廉某5、廉某6共同继承产权证泗改字第××号的房屋产权十四分之五的份额；二、被告廉某6于本判决生效之日起十日内支付给原告廉某1抚恤金分割款33000元；三、驳回原告廉某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费626元，减半收取计313元，由原告廉某1负担156.50元，由被告廉某2、廉某3、廉某4、廉某5、廉某6负担156.50元。二审中，各方未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求及上诉理由，结合被上诉人答辩意见，本案二审期间各方当事人争议的焦点问题为：一、廉贵金生前名下的存款是否属于遗产；二、上诉人要求对案涉房屋进行实物分割是否应予支持。关于焦点问题一，本院认为，根据查明的事实，廉贵金在生前将其工资存折、存单交付给廉某6并告知其存折存单密码，对于该交付并告知密码的行为，是委托廉某6代为保管还是赠与给了廉某6，取决于廉贵金交付并告知密码时的意思表示。一审时廉某6为证明廉贵金向其交付存折存单是基于赠与，提请证人即保姆王某出庭作证，二审时经询问到庭的廉某2、廉某4、廉某5，三人表示廉贵金生前已告知她们，其名下银行存款赠与给了廉某6，廉某3虽未到庭，但其与另外四被上诉人共同提交的书面答辩意见中亦称廉贵金生前已将银行存款赠与给廉某6所有。本院认为，廉某2、廉某3、廉某4、廉某5与廉某1、廉某6的亲缘关系相等，且陈述廉贵金生前已将银行存款赠与给廉某6不能再作为遗产这一事实，会导致该四人丧失作为继承人继承廉贵金银行存款的可能性，对该四人更具有经济上的不利性，故该四人的陈述内容具有相当的客观性和中立性，同时，廉某2、廉某3、廉某4、廉某5作为廉贵金的四个女儿，系重要的家庭成员，也具有知晓廉贵金生前关于家庭事务处理安排的基础和条件，再结合一审时证人王某的出庭证言，本院认定廉贵金生前将存折及存单交付给廉某6系基于赠与的意思表示。廉贵金将存折存单交付给廉某6时亦将密码告知廉某6，廉某6已实际控制存折存单项下的款项，廉贵金生前亦未表示要回存折存单，故应认定存折存单项下的款项已完成权利的转移，一审认定不再属于廉贵金的遗产，具有事实和法律依据。关于焦点问题二，本案中廉某1关于涉案房产的诉讼请求之一为，请求人民法院确认由其继承涉案房屋产权十四分之九的份额，一审法院针对其该项诉讼请求进行了裁判，现二审中廉某1上诉要求涉案房屋归其所有、剩余部分折价补偿给被上诉人，超出了其一审诉讼请求，属于二审新增的诉讼请求。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”。故对于廉某1二审要求将涉案房屋进行实物分割的诉讼请求，本案不予审理，廉某1可以另行主张。综上所述，廉某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人廉某1负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  吕玉宝二〇二一年三月三十一日书记员  周平平