广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终20598号上诉人（原审原告）：卓某，女。被上诉人（原审被告）：深圳市龙岗区第三人民医院。负责人：曹乐胜。上诉人卓某因与被上诉人深圳市龙岗区第三人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初25104号民事判决，上诉于本院。本院受理后，组成合议庭审理，已审理终结。卓某上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判被上诉人向上诉人支付赔偿款492154.29元；3、被上诉人承担一审、二审诉讼费用。主要事实和理由：一、一审法院认定基本事实错误。1、一审法院认定被上诉人对损害承担75%的赔偿责任的事实错误。根据鉴定意见可知，被上诉人的损害结果系与上诉人的过错行为之间具有因果关系。尽管使鉴定意见载明被上诉人的过错参与度为61%-90%,但是如果没有被上诉人的过错行为，上诉人就不会出现损害结果，上诉人的损害结果与被上诉人的过错行为具有因果关系，被上诉人应当对上诉人的损害结果承担全部赔偿责任，所以原审法院认定被上诉人对损害承担75%的赔偿责任的事实错误，因此，护理费、鉴定费也应由被上诉人承担。2、一审法院认定上诉人医疗费总额为202968.18元的事实错误。首先，被上诉人在一审中提供一份情况说明及上诉人的住院费用清单，该证据主要证明上诉人住院所产生的总住院费为202968.18元，上诉人已交押金25600元，欠费177368.18元。被上诉人所提交的情况说明以及住院费用清单均为被上诉人单方自制，无法确认上诉人是否使用过清单上所列的药品，也无法确认清单上所列药品的单价。其次，因上诉人有异地医保，被上诉人所提交的住院费用清单中所载明的医疗费用为未结算医保前的费用（进行医保结算后，自费医疗金额要低于清单上的金额），而一审法院以未结算医保前的费用为基数，由被上诉人按过错程度承担相应的医疗费用，明显损害了上诉人的合法权益。最后，因本案纠纷为医疗损害责任纠纷，本案审理的医疗费用的范围应当为被上诉人过错行为之后即2018年11月8日之后产生的医疗费用。2018年11月8日前的医疗费用不属于本案审理范围，且2018年11月8日前的医疗费用，因被上诉人未能按约定提供医疗服务，故存在违约行为，上诉人无需为被上诉人的违约行为承担不利后果。综上所述，一审法院认定上诉人医疗费总额为202968.18元的事实错误。3、一审法院认定上诉人不存在误工损失的事实错误。在一审中，上诉人已提交了X市民资劳务派遣有限公司所出具证明，证明上诉人与该公司自2017年8月起存在劳动关系，劳动关系至2018年11月之日起依然存续，上诉人的平均工资为2900元。上诉人虽然已达到法定退休年龄，但是并不能证明上诉人不存在劳动能力，而上诉人也已提交了相关证据予以证明，然而一审法院在判决中未对该证据予以说明，则直接认定上诉人未能提交充分有效证据证明上诉人的误工损失，从而认定上诉人不存在误工损失的事实错误。二、一审法院对被上诉人提交的证据审核不充分。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定了审判人员不但应依照法定程序，全面、客观地审核证据，同时也要求审判人员要运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。一审法院对于被上诉人提交的情况说明以及住院费用清单并未进行全面、客观地审核，因被上诉人提交的情况说明以及住院费用清单均为被上诉人单方自制，再者，该证据也不能证明上诉人在受到损害前所产生的医疗费用数额。但是一审法院在被上诉人没有提交充分的证据前对被上诉人提交的情况说明以及住院费用清单均予以认可，明显地对证据审核不充分。综上，上诉人认为一审法院判决认定证据不足、事实不清，为维护法律的尊严，保障上诉人的合法权益，请求撤销原审判决，依法改判。一审法院认定事实：一、案件发生概况：原告于2018年11月5日因“腰腿疼痛、麻木伴间歇性跛行10年，加重3个月”前往被告处住院治疗，诊断：1.腰4椎体滑脱症；2.腰椎管狭窄症；3.腰椎间盘突出症；等，于2018年11月8日行“微创腰4/5椎管减压、髓核摘除、椎间融合、钉棒内固定术”。术后出现左下肢腓瘫表现，于2018年11月9日行腰椎左侧钉棒拆除术。现原告左膝关节以下功能大部分丧失，不能正常工作及生活。二、责任认定结果：2019年5月30日，本案医患双方共同委托广东华科临床司法鉴定所对“1、医方在治疗过程中是否存在过错？2、患方在治疗过程中是否存在损害后果？3、患方的损害后果与医方的过错是否存在因果关系？4、医方的过错在患者损害后果的因果关系中责任参与度百分比是多少？5、伤残等级评定；6、误工、护理、营养时限评定；7、后续医疗费用评定”进行鉴定。2019年7月23日，广东华科临床司法鉴定所作出粤华［2019］临鉴字第0297号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、医方在治疗过程中存在一定的过错。2、患方在治疗过程中存在一定的损害后果。3、患方的损害后果与医方的过错行为具有因果关系。4、医方的治疗过错在患者损害后果的因果关系中责任参与度百分比是61%-90%。5、患者评定七级伤残一处，八级伤残一处。6、患者误工365日、护理150日、营养60日。7、患者需后续医疗费用为人民币3万元。三、受害人概况：卓某，女，汉族，X年X月X日出生，身份证住址：广东省X市，身份证号码：********。四、医疗费：202968.18元。原告医疗费共计202968.18元，已交住院押金25600元，欠费177368.18元。五、鉴定费：21250元。该款项系由被告支付。六、护理费：108000元。被告支付了原告住院期间的护理费108000元。七、残疾赔偿金：321670.96元。原告系农村户籍人员，但原告提交的广东省X市X镇X社区居民委员会出具的证明等证据证明原告已在城镇居住满1年以上，应按城镇居民的有关标准计算该项赔偿数额；原告伤残等级为一个七级、一个八级，应以43％的伤残系数来计算赔偿数额（以下相同），故按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度广东省深圳市城镇居民人均可支配收入57544元/年的标准，以13年计算，残疾赔偿金的数额应为57544元/年×13年×43％=321670.96元。法院对原告此项诉讼请求予以支持。八、误工费：0元。事故发生时原告已经达到法定退休年龄，且未提交充分有效证据证明其确有误工损失，故原告主张误工费35283.33元，法院不予支持。九、住院伙食补助费：20600元。原告共住院206天，该项费用应为100元/天×206天＝20600元。法院对原告此项诉讼请求予以支持。十、营养费：6000元。参考鉴定意见：患者营养60日，法院酌情确定原告营养费为6000元，对原告此项诉讼请求予以支持。十一、交通费：5000元。原告主张交通费、住宿费共1万元，因原告系在深圳本地就医，故法院对原告主张的住宿费不予支持。结合本案的实际情况，法院酌情确定原告交通费为5000元。十二、精神损害抚慰金：43000元。事故造成原告伤残，给原告的精神造成损害。根据本案实际情况，法院酌定精神损害抚慰金为43000元，对原告此项诉讼请求予以支持。十三、后续治疗费：3万元。参考鉴定意见：患者需后续医疗费用为人民币3万元，法院对原告此项诉讼请求予以支持。十四、原告诉讼请求：被告赔偿原告各项损失共计人民币492154.29元。赔偿明细为：医疗费25600元、后续治疗费3万元、交通费、住宿费共计1万元、营养费6000元、误工费35283.33元、住院伙食补助费20600元、残疾赔偿金321670.96元、精神损害抚慰金43000元。十六、被告答辩意见：1、原告住院时已远超退休年龄，且未提交充分有效证据证明确有误工损失，其主张误工费不应得到支持。2、原告未提交相应的证据证明其存在交通费、住宿费损失，请求法庭依法酌定。3、营养费请求法庭依法酌定。4、医疗费、鉴定费、护理费等费用中由我院垫付部分应予以抵扣赔偿款。综上，请求法院依据医疗过错责任的划分依法予以裁决。一审法院认为，本案属于医疗损害责任纠纷案件，原告作为患者在被告实施的诊疗活动中受到损害，被告具有过错，依法应当承担赔偿责任。广东华科临床司法鉴定所作出粤华［2019］临鉴字第0297号《司法鉴定意见书》鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，应予以采信。根据该鉴定结论，被告在对原告的诊疗过程中存在过错，被告存在的过错与原告的损害后果之间有因果关系，应当承担主要责任，参与度比例为61-90％，故法院酌情确定被告应对损害承担75%的赔偿责任。原告因本案造成的损失中第六至第十三项之和为426270.96元，被告应承担75％即319703.22元。原告医疗费总额为202968.18元，被告应承担75％即152226.14元，而被告实际承担的医疗费为177368.18元（即原告医疗费欠款），之间差额25142.05元应抵扣赔偿款。被告还支付鉴定费21250元及原告住院期间护理费108000元合计129250元，其中应由原告承担的25%即32312.5元亦应抵扣赔偿款。即被告实际应支付原告赔偿款262248.67元（319703.22元-25142.05元-32312.5元）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳市龙岗区第三人民医院限于判决生效之日起三日内，支付原告卓某赔偿款人民币262248.67元；二、驳回原告卓某的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币8682元，由原告负担3682元，被告负担5000元。本院确认一审查明的事实。另查，鉴定报告记载医方的过错在以下几方面：一、扩大治疗，术前CT提示椎间盘只是膨出而不是脱出，椎间盘并没有直接导致椎管狭窄及压迫神经根，根本不需要行腰4/5椎间盘髓核摘除+cage植入治疗。二、手术方法不正确，针对椎体I滑脱，“后路钉-棒系统配合椎板植骨融合术”治疗是最佳选择，医方实施的“腰4/5椎间盘髓核摘除+cage植入”不但没有增加椎体的稳定，反而因为植入的cage更加破坏了原有的椎间结构继而造成椎体更加不稳。三、术后影像显示，内固定物位于椎体内，并没有偏离正常位置，故而有理由怀疑，神经损伤是在术中操作中发生的。四、对于怀疑神经损伤的病例……患方在医方住院半年有余，期间未曾针对神经损伤进行过必要的检查和准确定位，是不恰当的。五、手术操作不熟练，从手术记录看出，手术切口并不微小，说明手术视墅比较清晰，医方在配备有C型臂X线机的条件下进行这种“微创手术”，不应该出现椎弓根订偏斜的情况，以至于造成神经根严重损伤……。上诉人提交了X市民资劳务派遣有限公司的证明，载明上诉人在该司工作，工资每月为2900元。本院认为，本案为医疗事故责任纠纷，二审主要争议焦点是一审确定的责任比例是否适当，对医疗费、误工费的处理是否正确。鉴定结论为医方的过错参与度为61%-90%，一审认定医方应承担75%的责任，虽然在鉴定结论认定的幅度内，但从鉴定报告记载医方的过错看，医方存在扩大治疗，在不需要行腰4/5椎间盘髓核摘除+cage植入治疗时进行了该手术；而且手术方法不正确，医方实施的“腰4/5椎间盘髓核摘除+cage植入”不但没有增加椎体的稳定，反而因为植入的cage更加破坏了原有的椎间结构继而造成椎体更加不稳。鉴定报告指出，有理由怀疑，神经损伤是在术中操作中发生的；而患方在医方住院半年有余，期间未曾针对神经损伤进行过必要的检查和准确定位，是不恰当的。而且，鉴定报告认为医方手术操作不熟练，从手术记录看出，手术切口并不微小，说明手术视墅比较清晰，医方在配备有C型臂X线机的条件下进行这种“微创手术”，不应该出现椎弓根订偏斜的情况，以至于造成神经根严重损伤。故医方的过错非常严重，应当按过错参与度的最高程度即90%认定医方责任。关于医疗费，医院提交了医疗费清单，上诉人未能指出哪些治疗未曾发生，故其真实性可以确认。本院认定医方的责任比例为90%，医疗费（包括损害发生之后的医疗费）也应按该比例认定。上诉人有异地医保，并不影响其对医疗应当承担的医疗费用部分，承担后可以再按当地医保规定申请报销。关于误工费，上诉人提交了X市民资劳务派遣有限公司的证明，载明上诉人在该司工作，月工资2900元。本院认为，上诉人虽已届退休年龄，但退休并不等同于丧失劳动能力，现代社会主要的工作依靠脑力劳动，而非体力劳动，经验与知识并不因为已届退休年龄而丧失，本案并无证据证明上诉人没有劳动能力，上诉人又提交了X市民资劳务派遣有限公司出具的工作证明，故可以认定有误工损失。但上诉人未提交银行流水证据证明其具体收入，应参考深圳市最低工资标准，按每月2200元认定。故其误工费计算为26400元（2200×12）。综上，上诉人的损失计算如下：①上诉人应承担的医疗费为20297元（202968.18×90%），上诉人已支付25600元，余款5303元应计入医方应赔偿的金额。②医方垫付的鉴定费21250元，鉴定结果认定医方有责任，应全额由医方负担。③医方支付的护理费108000元，上诉人应承担10%即10800元。④医方应承担的误工费为23760元（26400×90%）。⑤医方应承担的其他损失为383644元（426270.96×90%）。故医方应赔偿上诉人401907元（383644+5303+23760-10800）综上，一审适用法律存在不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初25104号民事判决；二、被上诉人深圳市龙岗区第三人民医院应于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人卓某401907元；三、驳回上诉人卓某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8682元，由上诉队卓某负担682元，被上诉人深圳市龙岗区第三人民医院负担8000元。二审案件受理费4748.58元，由上诉人卓某负担748.58元，被上诉人深圳市龙岗区第三人民医院负担4000元。上诉人卓某已预交二审案件受理费4748.58元，本院退还4000元；被上诉人深圳市龙岗区第三人民医院应在本判决生效之日起七日向本院缴纳其应负担的二审案件受理费4000元，逾期不缴纳的，本院强制执行。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二一年三月十二日书记员  陈 嘉附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。