山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终1479号上诉人(原审被告)：马某，男，1973年7月23日出生，汉族，农民，住梁山县。委托诉讼代理人：齐邦显，梁山春光法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：刘某，男，1983年7月10日出生，汉族，农民，住梁山县。委托诉讼代理人：王心田、武志猛，山东求胜律师事务所律师。上诉人马某因与被上诉人刘某建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院（2020）鲁0832民初5099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马某的委托诉讼代理人齐邦显、被上诉人刘某及其委托诉讼代理人武志猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回刘某起诉或驳回其诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:1.一审法院程序违法。刘某就本案曾经起诉，详见(2019)鲁0832民初5512号民事判决书，被法院驳回诉讼请求，该判决已生效，现再次起诉，依据《民事诉讼法解释》第247条之规定，构成重复起诉。2.一审法院认定事实错误。刘某在(2019)鲁0832民初5512号民事判决书送达后，即未上诉，更未申诉，而采取的对同一事实和理由起诉发包方梁山县教育和体育局，承包方信邦建设工程有限公司，要求梁山县教育和体育局、信邦建设工程有限公司支付工程款70000元及利息，并在2020年8月14日10时10分在梁山县人民法院韩岗人民法庭开庭审理，开庭时刘某提交了证据。开完庭后，刘某撤诉，详见(2020)鲁0832民初3924号民事裁定书，从此说明本案工程的发包人、承包人已查清，更何况还有《最高人民法院关于审理建设施工合同的解释》第26条第二款的规定为依据，但是刘某却采取撤诉，显属迫于重复起诉或依据民事诉讼法第124条第5项规定，当事人又起诉的告知原告申请再审，故刘某采取的撤诉。事实上刘某并未申请再审，而又采取的是起诉我方，而在(2020)鲁0832民初3924号案中，刘某提供的证据证实，涉案工程为梁山县馆驿镇第二中学餐厅，发包方为梁山县教育与体育局，承包方为信邦建设工程有限公司，工程内容包括餐厅的主体及窗户、塑钢门、玻璃门。故本案的承包方是信邦建设工程公司，显属一审法院认定我方是承包方是错误的。刘某在一审时提供的证据均不能证明其主张，而一审法院予以采信该证据，认定刘某为我方建设承包案涉工程显属认定事实错误。综上，一审法院程序违法，依法应驳回起诉，但却未驳回；事实上我方与刘某素不相识，从来没有接触，不存在任何关系，更谈不上承包关系，但一审法院却主观臆断，将存在有较多疑点的模糊证据采信，导致作出错误的判决，望二审法院查清事实依法改判，支持我方的上诉请求。刘某辩称，1.本案并不构成重复起诉。本案与（2019）鲁0832民初5512号案的当事人、诉讼标的、诉讼请求并不相同，刘某在5512号案中起诉的是信邦建设集团有限公司、王作文、刘甲奎、马为国，并要求上述四被告承担偿还责任，而本案刘某起诉的是马为国，只是要求马为国承担偿还责任；且在（2020）鲁0832民初3924号案中，由于发包人梁山县教体局参加诉讼，查明了新的事实，进一步特定了案涉承包工程，明确了工程相关情况，如馆驿镇只有一个第二中学，王府集二中就是馆驿镇二中，第二中学只有一个餐厅，餐厅固定设施全部新建，餐厅已经验收，工程款发包人已全部支付等。因此本案并不属于重复起诉。2.马为国应支付刘某工程款。在刘某一审提交的录音中，马为国明确表示“还欠刘某六万二”，并说“我签的合同，我得使我的钱投资，我投完资了，公司拨的钱我得拾…我投了190多万”，完全可以证明马为国承包了第二中学餐厅建设项目，将门窗分包给刘某，并欠刘某62070元工程款的事实。马为国在上诉状中陈述与刘某素不相识，从来没有接触，不存在任何关系，明显是在虚假陈述，逃避责任。本案加上今天的诉讼一共进行了四次诉讼了，在四次诉讼中马为国均未到庭核实情况，也完全可以证实马为国在逃避责任，侧面证实了刘某的诉求。因此一审判决认定事实正确，应予维持。刘某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款70000元及利息；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月，原告为被告建设其承包的梁山县馆驿镇第二中学餐厅的门窗。后被告支付原告工程款23000元。原告多次催要，被告尚欠工程款62070元未还。原告诉至一审法院。一审法院认为，被告拖欠原告工程款62070元，事实清楚，应予认定。马为国依法应予偿还。原告请求判令被告支付其工程款70000元，予以支持62070元；其主张利息，没有约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，判决：被告马为国于本判决生效之日起三日内给付原告刘某工程款62070元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费775元，由被告马为国负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马为（卫）国提交：证据一、（2019）鲁0832民初5512号民事判决书一份，证明刘某事实不清、证据不足，被法院驳回诉讼请求。证据二、（2020）鲁0832民初3924民事裁定书一份，证明刘某起诉了梁山县教育和体育局、信邦建设工程有限公司，要求两方支付工程款7万元，该案刘某已撤诉，说明刘某盲目起诉，同时也说明其迫于一案不能两审而撤诉。该两份证据能够印证刘某是重复起诉。马卫国在此案工程中与刘某无任何关系，不应承担任何责任。刘某质证称，对两份证据的真实性无异议，但不能证明上其所要证明的问题。在5512号判决书中查明了一些事实，对刘某承包案涉工程进行了认定，其他是由于事实缺乏证据而驳回起诉。在3924号案件中，法院对本案事实进行了进一步核实，对案涉工程进行了具体而详细的特定化，且查明餐厅已经验收，工程款发包人已经全部支付。本案一审正是建立在上述两案查明的基础之上，进而作出本案一审判决。本院认为，刘某对证据一、二的真实性无异议，但对证明目的有异议，本院认为该两份证据客观真实，来源合法，真实性予以认可，关联性需结合其他案件事实综合考虑。刘某提交（2020）鲁0832民初3924号案件庭审笔录一份，证明该证据与录音可以相互印证，证实马为国承包的案涉工程及欠付刘某案涉工程款的事实。该庭审笔录也可以证实该案的审理对本案的事实进行了进一步的查明，明确了新的事实。马为（卫）国质证称，对该笔录真实性无异议，同样说明义务人明确，法律关系明确，而刘某采取的撤诉显属错误，刘某应该依据《最高人民法院关于审理建设施工合同解释》第26条规定主张权利是正确的，而不能盲目起诉，导致重复起诉。本院认为，马为（卫）国对该证据真实性无异议，但对证明目的有异议，本院认为该证据客观真实，来源合法，真实性予以认可，关联性需结合其他案件事实综合考虑。本院认为，本案争议的焦点问题为：1.本案是否构成重复起诉。2.上诉人在案涉工程中地位如何认定，是否应承担付款义务。关于焦点问题一，根据《民事诉讼法解释》第247条之规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件，构成重复起诉；1、后诉与前诉的当事人相同；2、后诉与前诉的诉讼标的相同；3、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。经审查，（2019）鲁0832民初5512号民事判决与（2020）鲁0832民初5099号民事判决的当事人、诉讼标的及诉讼请求均不一致，刘某在5512号案中起诉的是信邦建设集团有限公司、王作文、刘甲奎、马为（卫）国，并要求上述四被告清偿工程款62070元及利息，而本案刘某起诉的仅是马为（卫）国，要求马为（卫）国承担偿还70000元工程款及利息的责任，并不符合构成重复起诉的条件，故本案不构成重复起诉。关于焦点问题二，根据（2019）鲁0832民初5512号民事判决书认定的事实，可以确认刘某系案涉工程的实际施工人。现刘某虽未提交其与马为（卫）国之间存在合同关系的直接证据，如合同、工程款支付的银行流水等，但其在数次诉讼中提交的录音记录、证人证言等间接证据可以相互印证，确认马为（卫）国将案涉工程发包给刘某，并让中间人支付部分款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的解释》第26条第一款的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。综合录音及证人证言等间接证据可以认定，马为（卫）国通过中间人林中来交付刘某23000元，仍下欠工程款62070元，故一审判决由马为（卫）国承担付款责任并无不当。综上所述，马为（卫）国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1352元，由上诉人马为（卫）国负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年三月二十四日书记员  魏晓瞳