中华人民共和国云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）云28刑终6号原公诉机关云南省勐腊县人民检察院。上诉人（原审被告人）白云飞，男，1982年1月14日出生，哈尼族，初中文化，户籍地云南省勐腊县，住该地。因本案于2019年8月7日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于勐腊县看守所。辩护人高忠华，云南召缅律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王强云，绰号王大，男，1984年10月18日出生，汉族，初中文化，户籍地云南省勐腊县，住该地。因本案于2019年8月21日被勐腊县公安局取保候审。经勐腊县人民法院决定于2020年10月26日被逮捕，现羁押于勐腊县看守所。辩护人傅启斌，云南兴边律师事务所律师。原审被告人谢正荣，绰号谢二，男，1974年7月26日出生，汉族，初中文化，户籍地云南省宁洱县，住勐腊县。因本案于2019年8月7日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于勐腊县看守所。原审被告人双甲，绰号阿宝，男，1995年5月10日出生（经骨龄鉴定年龄为18周岁以上），哈尼族，国籍不明，小学文化，自诉住老挝人民民主共和国南塔省勐新县。因本案于2019年8月7日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于勐腊县看守所。原审被告人封建荣，男，1989年12月9日出生，哈尼族，小学文化，户籍地云南省勐腊县，住该地。因本案于2019年8月7日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于勐腊县看守所。原审被告人封云福，绰号小马乐，男，1997年6月2日出生，哈尼族，小学文化，户籍地云南省勐腊县，住该地。因本案于2019年8月7日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于勐腊县看守所。原审被告人桑海，绰号小朱，男，1989年2月3日出生，哈尼族，初中文化，户籍所地云南省勐腊县，住该地。因本案于2019年9月3日被勐腊县公安局取保候审。经勐腊县人民法院决定于2020年10月26日被逮捕，现羁押于勐腊县看守所。原审被告人张车，绰号陆白号，男，1988年8月8日出生，哈尼族，文盲，户籍地云南省勐腊县，住该地。因本案于2019年9月3日被勐腊县公安局取保候审。经勐腊县人民法院决定于2020年10月26日被逮捕，现羁押于勐腊县看守所。原审被告人普云伟，绰号强刚，男，1990年6月25日出生，彝族，初中文化，户籍地云南省勐腊县，住该地。因本案于2019年9月3日被勐腊县公安局取保候审。经勐腊县人民法院决定于2020年10月26日被逮捕，现羁押于勐腊县看守所。原审被告人普煜军，绰号阿胖，男，1998年8月1日出生，彝族，初中文化，户籍地云南省勐腊县，住该地。因本案于2019年9月3日被勐腊县公安局取保候审。经勐腊县人民法院决定于2020年10月26日被逮捕，现羁押于勐腊县看守所。原审被告人董明，绰号阿明，男，1984年5月21日出生，汉族，小学文化，户籍地云南省勐腊县，住该地。因本案于2019年9月3日被勐腊县公安局取保候审。经勐腊县人民法院决定于2020年10月26日被逮捕，现羁押于勐腊县看守所。原审被告人罗荣福，绰号如花，男，1987年7月7日出生，哈尼族，小学文化，户籍地云南省勐腊县，住该地。因本案于2019年9月3日被勐腊县公安局取保候审。经勐腊县人民法院决定于2020年10月26日被逮捕，现羁押于勐腊县看守所。原审被告人好飘，绰号大牛，男，1993年5月6日出生，哈尼族，文盲，户籍地云南省勐腊县。因本案于2019年9月6日被勐腊县公安局取保候审。经勐腊县人民法院决定于2020年10月26日被逮捕，现羁押于勐腊县看守所。原审被告人窝胖，绰号老二、胖老八，男，1989年4月8日出生，哈尼族，小学文化，户籍地云南省勐腊县，住该地。因本案于2019年9月3日被勐腊县公安局取保候审。经勐腊县人民法院决定于2020年10月26日被逮捕，现羁押于勐腊县看守所。原审被告人差门，绰号差二，男，1984年8月5日出生，哈尼族，小学文化，户籍地云南省勐腊县，住该地。因本案于2019年11月29日被刑事拘留，2020年1月1日被逮捕。经勐腊县人民法院决定于2020年9月28日被取保候审。原审被告人封国福，男，2000年9月12日出生，哈尼族，初中文化，户籍地云南省勐腊县，住该地。因本案于2019年9月6日被勐腊县公安局取保候审。经勐腊县人民法院决定于2020年10月26日被逮捕，现羁押于勐腊县看守所。原审被告人麻科，男，1993年11月18日出生，哈尼族，小学文化，户籍地云南省勐腊县，住该地。因本案于2019年9月6日被勐腊县公安局取保候审。经勐腊县人民法院决定于2020年10月26日被逮捕，现羁押于勐腊县看守所。原审被告人曹**龙，绰号龙哥，男，1971年12月3日出生，彝族，初中文化，户籍地云南省勐腊县，住该地。因本案于2019年9月6日被勐腊县公安局取保候审。经勐腊县人民法院决定于2020年10月26日被逮捕，现羁押于勐腊县看守所。原审被告人普俊楠，曾用名普建楠，男，1994年4月2日出生，哈尼族，小学文化，户籍地云南省勐腊县，住该地。因本案于2019年9月6日被勐腊县公安局取保候审。经勐腊县人民法院决定于2020年10月26日被逮捕，现羁押于勐腊县看守所。原审被告人杨文华，绰号老杨，男，1952年2月10日出生，苗族，高中文化，户籍地云南省勐腊县，住该地。因本案于2019年9月3日被勐腊县公安局取保候审。经勐腊县人民法院决定于2020年10月26日被逮捕，现羁押于勐腊县看守所。云南省勐腊县人民法院审理云南省勐腊县人民检察院指控原审被告人白云飞、董明、罗荣福、好飘、窝胖犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，被告人谢正荣、王强云、桑海、双甲、封建荣、封云福、张车、普云伟、普煜军犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪和偷越国境罪，被告人封国福、麻科、曹**龙、普俊楠、杨文华、差门犯偷越国境罪一案，于2020年10月28日作出（2020）云2823刑初159号刑事判决。宣判后，原审被告人白云飞、王强云不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉意见、讯问上诉人白云飞、王强云、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年7月底，被告人白云飞为谋取利益，利用其位于云南省勐腊县公里的牛场作掩护，以运送（人工牵牛入境的方式）一头活体牛支付80元的报酬，雇佣他人从勐腊县勐满镇与老挝人民民主共和国接壤的国境小道进行活体牛走私活动。2019年8月2-3日间，被告人白云飞通过被告人王强云召集了被告人封建荣、封云福、普云伟、普煜军、封国福、曹**龙、普俊楠、麻科、桑海、张车、杨文华、双甲、差门到白云飞位于勐腊县公里的牛场与白云飞、谢正荣汇合。后被告人谢正荣、王强云、封建荣、封云福、普云伟、普煜军、封国福、曹**龙、普俊楠、麻科、桑海、张车、杨文华、双甲、差门等15人结伙从国境小道偷越国境至老挝人民民主共和国一个货场，并按照被告人白云飞的要求将活体牛通过国境小道运送入中国境内勐满镇57公里的牛场，次日该批牛被装车运走。2019年8月6日，被告人白云飞通过被告人王强云召集被告人封建荣、封云福、普云伟、普煜军、桑海、张车、董明、双甲、罗荣福、好飘、窝胖到白云飞位于勐腊县公里的牛场与被告人白云飞、谢正荣汇合。后被告人谢正荣、王强云、封建荣、封云福、普云伟、普煜军、桑海、张车、董明、双甲、罗荣福、好飘、窝胖等13人结伙从国境小道偷越国境至老挝人民民主共和国的一个货场。由谢正荣清点活体牛的数量后按照白云飞的要求将活体牛通过国境小道运送入中国境内勐满镇57公里的牛场。当日23时10分许，民警在勐腊县公里牛场附近巡逻时，查获正在运送活体牛的被告人谢正荣、双甲、封建荣、封云福，当场查获活体牛3头。同年8月9日，民警在白云飞位于勐腊县公里牛场内查获8月6日其安排人从老挝人民民主共和国走私到中国境内的活体牛43头。经勐腊县价格认证认定，查获的46头活体牛认定价格为430560元。经查，该批46头活体牛无检疫证明及临床检查健康证明。2019年8月7日，经民警电话通知后，被告人白云飞主动到公安机关投案接受调查；2019年8月20日，被告人王强云主动到公安机关投案；2019年9月2日，被告人杨文华、普煜军、董明、罗荣福、桑海、窝胖、普云伟、张车主动到公安机关投案；2019年9月5日，被告人曹**龙、封国福、好飘、普俊楠、麻科主动到公安机关投案；2019年11月29日，民警在被告人差门的住处将其抓获。上述二十名被告人到案后均如实供述了其参与作案的事实、经过。另查明，被告人谢正荣、王强云、桑海、双甲、封建荣、封云福、张车、普云伟、普煜军、董明、封国福、罗荣福、好飘、麻科、曹**龙、普俊楠、窝胖、杨文华、差门在知情、自愿和律师见证的情况下，均在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书。上述事实，有一审开庭审理中经质证、认证的户口及前科证明、违法犯罪记录查询情况说明、刑事判决书，查获经过、抓获经过，被告人白云飞、谢正荣、王强云、桑海、双甲、封建荣、封云福、张车、普云伟、普煜军、董明、封国福、罗荣福、好飘、麻科、曹**龙、蛮俊楠、窝胖、杨文华、差门的供述与辩解，证人卫某、宗某、白某、罗某、岩旺、谭某的证言，鉴定聘请书、价格认定标的物情况说明、价格认定协助书、价格认定结论书、法医人类学检验鉴定书及鉴定意见通知书，被告人相互辨认笔录及照片，现场、物证等辨认笔录及现场、物证（辨认）照片，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及扣押称量照片、移交报告书、随案移交清单（移交清单），调取证据通知书、调取证据清单，勐腊县人民政府打击走私综合治理领导小组办公室《勐腊县查获走私活体牛第二次处臵专题会议纪要》，活牛称重记录、活牛采购验收单、业务凭证,人口基本信息、情况说明，勐腊县人民政府打击走私综合治理领导小组成员单位工作职责、情况说明（勐腊县人民政府打击走私领导小组办公室、勐腊县农业农村局和勐腊县公安局分别出具）等证据证实。原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第六条、第一百五十一条第三款、第三百二十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款之规定，判决：一、被告人白云飞犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元。二、被告人谢正荣犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金15000元。三、被告人双甲犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金15000元。四、被告人封建荣犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金15000元。五、被告人封云福犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金15000元。六、被告人王强云犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金15000元。七、被告人桑海犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金15000元。八、被告人张车犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金15000元。九、被告人普云伟犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金15000元。十、被告人普煜军犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处一年二个月，并处罚金10000元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金15000元。十一、被告人董明犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元。十二、被告人罗荣福犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元。十三、被告人好飘犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元。十四、被告人窝胖犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元。十五、被告人差门犯偷越国境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元。十六、被告人封国福犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。十七、被告人麻科犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。十八、被告人曹**龙犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。十九、被告人普俊楠犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。二十、被告人杨文华犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。二十一、查获的活体牛46头，予以没收。上诉人白云飞提出上诉理由为：一、一审法院认定事实不清，定罪量刑采信的证据存在重大瑕疵。二、一审判决适用法律错误，定性不准确，牛、猪、羊等家畜并非国家禁止进出口的货物、物品，而是普通货物、物品，侦察机关、检察院和一审法院以“走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪”，并适用《刑法》第151条之规定明显存在错误，即便白云飞指使他人走私3头牛罪名成立也应定性为走私普通货物、物品罪，并适用《刑法》第153条之规定定罪量刑。三、一审人民法院在一审判决中判决没收43头牛，缺乏事实和法律依据。其辩护人辩护意见为：一、侦查机关、公诉机关、一审人民法院认定宇泰养殖专业合作社57公里牛场内的43头牛是“走私牛”纯粹是主观推定，没有事实依据。二、一审人民法院适用法律错误。三、一审人民法院判决没收43头牛同样没有事实和法律依据。上诉人王强云提出上诉理由为：一、上诉人王强云认为原审法院以走私国家禁止进出口的货物、物品罪和偷越国境罪，按数罪并罚判处上诉人王强云有期徒刑一年三个月及罚金，存在适用法律错误的问题。应当按走私国家禁止进出口的货物、物品罪判处上诉人王强云刑罚。二、根据上诉人王强云具有的自首情节、从犯情节和认罪认罚情节、悔罪情节等法定从轻或减轻处罚的情节，应当按走私国家禁止进出口的货物、物品罪在有期徒刑一年以下判处刑罚。其辩护人辩护意见为：一、辨认人认为原审法院以走私国家禁止进出口的货物、物品罪和偷越国境罪，按数罪并罚判处上诉人王强云有期徒刑一年三个月及罚金，存在适用法律错误的问题。应当按走私国家禁止进出口的货物、物品罪判处上诉人王强云刑罚。二、公诉机关未提供本案涉及的活体牛属于国家禁止进出口的货物、物品的相关证据材料，原审法院按国家禁止进出口的货物、物品罪定性，存在证据不充分的问题。三。根据上诉人王强云具有的自首情节、从犯情节和认罪认罚情节、悔罪情节等法定从轻或减轻处罚的情节，应当按走私国家禁止进出口的货物、物品罪在有期徒刑一年以下判处刑罚。经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致。原审判决所采用的证据均经庭审质证，证据之间能相互印证，能证明案件的事实，证据来源合法有效，且上诉人白云飞、王强云对其犯罪事实亦供认不讳，其供认情况与其他证据相吻合。对原审判决所采用的证据，本院予以采信。本案事实清楚，证据确实充分。本院认为，上诉人白云飞违反海关法规，雇佣上诉人王强云和原审被告人谢正荣、封建荣、封云福、普云伟、普煜军、桑海、张车、董明、双甲、罗荣福、好飘、窝胖逃避海关监管，于2019年8月6日运送国家禁止进出口的价值430560元的活体牛进入国境，上述十四名上诉人和原审被告人的行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪。原公诉机关指控罪名及原判对上述十四名上诉人和原审被告人定罪罪名不规范，本院予以纠正。上诉人王强云和原审被告人谢正荣、封建荣、封云福、普云伟、普煜军、封国福、曹**龙、普俊楠、麻科、桑海、张车、杨文华、双甲、差门为帮他人运送活体牛，违反国境管理法规，于2019年8月2-3日间，结伙偷越国境，情节严重，上诉人王强云和上述十四名原审被告人的行为均已构成偷越国境罪。在走私国家禁止进出口的货物罪的共同犯罪中，上诉人白云飞起主要作用，是主犯；上诉人王强云和原审被告人谢正荣、封建荣、封云福、普云伟、普煜军、桑海、张车、董明、双甲、罗荣福、好飘、窝胖起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人王强云和原审被告人谢正荣、桑海、双甲、封建荣、封云福、张车、普云伟、普煜军犯数罪，应当数罪并罚。案发后，上诉人白云飞、王强云和原审被告人桑海、张车、普云伟、普煜军、董明、封国福、罗荣福、好飘、麻科、曹**龙、普俊楠、窝胖、杨文华主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。上述二十名上诉人和原审被告人到案后均如实供述犯罪事实，其中，除白云飞之外的十九名上诉人和原审被告人认罪认罚，对十九名上诉人和原审被告人均可以从轻处罚。原判结合案情，予以上诉人白云飞从轻处罚，予以其他上诉人和原审被告人减轻处罚,并判决没收43头活体牛，并无不当。本案认定涉案上诉人和原审被告人构成偷越国境罪的犯罪事实，与构成走私国家禁止进出口的货物罪的犯罪事实，并非同一起事实，而是分别实施的两起犯罪事实，不存牵连犯或想象竞合犯的情形，上诉人王强云和辩护人提出的上诉人王强云不构成数罪的意见不成立，本院不予采纳。本案被扣押在案的46头活体牛，有同案上诉人和原审被告人的供述、证人证言等证据可证实系2019年8月6日涉案上诉人和原审被告人走私的46头活体牛，上诉人白云飞及其辩护人提出的被扣押在案的其中43头活体牛不是走私牛的意见不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，认定罪名虽不规范，但已作纠正。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 岩 对审判员 蔡建红审判员 曾玲蓉二〇二一年三月二日书记员 咪 刀