福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)闽05刑终288号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）何志永，男，1980年7月6日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无业，住云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2020年5月19日投案，同日被刑事拘留，同日被取保候审；同年9月22日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人王玲、刘琰煜。 上诉人（原审被告人）杨金看，男，1971年2月20日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，无业，住晋江市。因赌博于2011年11月25日被晋江市公安局行政拘留二日。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年12月26日被抓获，同日被刑事拘留，2020年1月9日被取保候审，同年9月22日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 原审被告人何育德，男，1986年11月9日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无业，住云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年12月26日被抓获，同日被刑事拘留，2020年1月21日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 原审被告人杨紫微，女，1994年2月2日出生于福建省晋江市，汉族，大学文化，无业，住晋江市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年12月26日被抓获，同日被刑事拘留，2020年1月9日被取保候审。现在家候审。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人何志永、杨金看犯销售伪劣产品罪、非法经营罪，原审被告人何育德、杨紫微犯非法经营罪一案，于2020年12月31日作出（2020）闽0582刑初1393号刑事判决。宣判后，原审被告人何志永、杨金看不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定,2019年10月以来，被告人何志永结伙组织人员陆续从云霄县运输卷烟至晋江市包装后托运至福建省外进行销售。被告人何志永借用晋江市××镇××村××号作为储藏、包装卷烟的中转站，并雇佣工人包装卷烟，后驾驶粤Ａ0××××小型货车将包装好的卷烟运至晋江、石狮等地的物流公司托运至外省；被告人杨金看在被告人何志永安排、授意下驾驶闽Ｃ5××××小轿车到云霄县运载卷烟至中转站，或在被告人何育德从云霄县运载卷烟至晋江市出高速前望风，并带领被告人何育德到晋江市五里工业区××度公司后道路进行交接卷烟再运至中转站；被告人何育德受他人雇佣从云霄县运输卷烟至晋江市361度公司后道路旁与被告人杨金看、何志永交接；被告人杨紫微受被告人杨金看指使，在被告人杨金看从云霄县运输卷烟到晋江高速路口前望风。被告人何育德自2019年11月至12月25日共从云霄县运载5批次卷烟至晋江市与被告人杨金看交接；2019年11月底12月初至12月25日期间，被告人杨紫微明知被告人杨金看运输的货物可能是假烟仍为被告人杨金看望风3次。经统计，自2019年10月26日以来，被告人何志永通过晋江市安海镇飞冠物流公司至少成功运输8200条价值2407356元的卷烟至省外。另有部分被晋江市公安局与晋江市烟草专卖局联合查获的情况如下： 1.2019年12月25日，被告人何育德驾驶一辆装载有258条“中华”牌硬型卷烟、150条“中华”牌软型卷烟、900条“利群”牌新版型卷烟、42条“玉溪”牌软型卷烟的闽Ｅ6××××小轿车至晋江市，被告人杨金看到高速口为其望风，并从高速口接其至361度厂房后面道路旁交接车辆，被告人何志永、杨金看驾驶上述车辆至中转站，该批卷烟准备包装后由被告人何志永运至晋江、石狮等地的物流公司托运。2019年12月26日，晋江市公安局联合晋江市烟草专卖局查获上述车辆及卷烟，经鉴定，上述1350条卷烟均为假冒注册商标且伪劣，价值共计356760元。 2.2019年12月26日，晋江市公安局联合晋江市烟草专卖局在晋江市××镇××村××号查获由被告人杨金看、何育德从漳州市云霄县运来、准备包装后由被告人何志永运至晋江、石狮等地的物流公司托运到省外的，包括“云烟”牌细支大重九型卷烟、“钻石”牌细支荷花型卷烟等品牌卷烟，共计2094条。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计743268元。 3.晋江市公安局联合晋江市烟草专卖局分别于2019年12月27日、2020年1月7日、2020年2月21日，在晋江市西滨镇红星物流园超达物流公司、晋江市安海镇飞冠物流公司、福建省石狮市义达物流公司、飞龙物流公司、吉顺物流公司、鹏达沃尔沃物流公司查获被告人何志永从晋江市××镇××村××号运至上述物流点托运的，包括“云烟”牌软珍品型卷烟、100条“贵烟”牌硬高遵型卷烟等品牌卷烟，共计2466条。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣，价值共计970172.1元。 综上，被告人何志永伙同被告人杨金看非法销售伪劣卷烟，货值金额2070200.1元。被告人何志永、杨金看、何育德、杨紫微的非法经营卷烟金额分别是2407356元、2407356元、943920元和345580元。因本案被告人何志永、杨金看、何育德分别非法获利4500元、10000元、4800元。 2019年12月26日，被告人杨金看、何育德、杨紫微被抓获；2020年5月19日，被告人何志永主动到晋江市公安局投案。案发后，公安机关从被告人何志永处扣押到作案工具粤Ａ0××××小型货车1辆，从被告人何育德处扣押到作案工具ＯＰＰＯ牌手机、苹果6型手机、诺基亚牌手机各1部及闽Ｅ6××××小轿车1辆，从杨金看处扣押到作案工具闽Ｃ5××××小轿车1辆、乐视2型手机1部、华为牌荣耀手机1部。 原判认定上述事实的证据有： 1.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片及货运单、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、证据（复制）提取单、晋江市烟草专卖局出具的工作说明，综合证实扣押上述涉案车辆、手机及卷烟的情况，其中从粤Ａ0××××小型货车扣押到22张货运单，从杨金看处扣押到13张货运单。 2.卷烟产品鉴别检验抽样单、卷烟产品鉴别检验委托协议书、卷烟鉴别检验报告，证实经抽样检测，涉案被查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 3.涉案烟草专卖品价格证明书、晋江市烟草专卖局工作说明、《国家烟草专卖局关于印发涉案卷烟价格管理规定的通知》、《福建省烟草专卖局关于印发2018年度福建省在销卷烟、雪茄烟零售价格目录和卷烟平均批发价格的通知》，综合证实涉案被查扣卷烟的价值，2018年度福建省卷烟平均零售价格为293.58元/条，经查询全国卷烟在销目录，无法找到“玉溪（青花瓷）”（条包条形码：6901028052306）这一品牌规格的卷烟。 4.接受证据清单、货运单及货运单整理表，证实2019年10月26日至2019年12月24日期间，发货人“蔡天”共在飞冠物流托运80单共164件货物。 5.户籍证明材料、证明、违法犯罪经历查询情况说明、行政处罚决定书、投案证明及抓获、破案经过报告，证实涉案人员身份信息、前科劣迹情况、本案的侦破过程及各被告人的归案经过。 6.永和镇上宅村工业北区25号方位及一楼平面图，证实晋江市××镇××村××号内有两栋相邻的楼房，分别为杨金护、杨金看所有，案涉存放、包装假烟地方系杨金护所有的楼房的一楼，闽Ｅ6××××小轿车停放于杨金护所有的楼房的一楼门口。 7.证人杨某的证言、辨认笔录、辨认说明及照片，证实其系杨金看的妻子，晋江市××镇××村××号的卷烟是杨金看运回来的，杨金看让杨金护帮忙包装装有卷烟的纸箱，2019年9月，杨金看让其帮忙包装，其只做了几天。 8.证人杨金护的证言、辨认笔录、辨认说明及照片，综合证实其系杨金看的哥哥，何志永是其大哥的女婿，何志永有找其借用晋江市××镇××村××号房子的一楼。杨金看自2019年10月开始运卷烟，并让其和杨某帮忙打包装有卷烟的纸箱，每天工资几十元到一百元不等。公安机关向其出示在各物流点扣押到的卷烟包裹照片上的包裹与其包装好的包裹情况是一样的。 9.证人吴某、何某、林某、张某、郑某的证言、辨认笔录、辨认说明及照片，综合证实2019年12月23日至26日期间，被告人何志永到义达物流公司、飞龙物流公司、吉顺物流公司、鹏达沃尔沃物流公司、超达物流公司等地邮寄货物，上述物流公司员工为配合晋江市烟草部门和公安机关调查需要，协助退回货物共9单，经现场拆封，均为假烟。 10.证人陈某的证言、辨认笔录、辨认说明及照片，证实其系晋江市飞冠物流公司的法人和实际经营者。2019年10月以来，“蔡天”多次到其公司托运货物，对方称是服装，因货物都是用编织袋打包好的，就没有全部拆开检查。2019年12月26日，其按照晋江市烟草专卖局和晋江市公安局要求退回“蔡天”于2019年12月25日托运的4单7件货物，经执法人员当场拆封后才知道上述货物是卷烟。其并辨认“蔡天”即被告人何志永。 11.被告人何志永的供述、辨认笔录、辨认说明及照片，供称2019年10月，云霄男子“小罗”雇佣其邮寄假烟，在邮寄时统一写“服装”，每件运费40或50元，按实际邮寄件数结算。“小罗”有让其找人帮忙运输假烟，刚好杨金看问其是否有货物要运，其就把“小罗”的电话给杨金看，杨金看帮“小罗”运假烟，听杨金看说运费是在云霄县运假烟时直接拿的。根据“小罗”的要求，其借用杨金护位于晋江市××镇××村××号房子的一楼作为储藏、包装假烟的中转站，并雇佣杨金护、杨某包装假烟，包装费为每天80到100元不等。假烟都是由杨金看从云霄运回或杨金看与何育德交接后运回中转站，运回的假烟均是打包成箱封好的，每件卷烟50条，由杨金护和杨某用布料和编织袋将纸箱伪装成服装包裹，并把纸箱上的客户信息抄到编织袋上，后其根据“小罗”提供的邮寄地址和数量到物流点托运假烟，之后让杨金看去云霄时把作为运费结算凭证的货运底单带给“小罗”，其至今共获利4500元。因怕中转站地点暴露，就让何育德把假烟从云霄县运输到晋江市五里工业园361度厂房旁的道路并在原地等待，由杨金看将何育德那辆装有假烟的车开到中转站卸货，再把车开回给何育德并换回各自的车。2019年11月开始，杨金看让其帮忙交接，其共去了1、2次，都是晚上，每次交接10余件。2019年12月25日其与杨金看到晋江市五里工业园361度厂房旁的道路与何育德交接，并将何育德的车辆开回中转站，后被公安机关查获。公安人员向其出示的在粤Ａ0××××小型货车上、杨金看身上的扣押到的货运单及飞冠物流公司提供的货运单都是其到各物流点邮寄假烟的记录，货运单上载明的件数就是其邮寄的假烟件数，其中，飞冠物流公司的货运单上的发货人“蔡天”、身份证号码及手机号码是“小罗”让其使用的，该手机号码156××××5669是“小罗”的。 13.被告人杨金看的供述、辨认笔录、辨认说明及照片，供称2019年10月下旬，其因家中经济出现问题就与何志永说可以帮忙运假烟，后何志永从云霄接运输订单，其按何志永给的地址、时间开车到云霄找货主接货后运回中转站，运费是各接货位置的货主付给其的。运回的假烟由何志永卸货、包装后到物流公司邮寄，何志永将假烟寄出后会将货运单给其，让其下次到云霄时交给之前的委托方，作为完成“包运”的凭证。其从2019年10月底开始到云霄运输假烟，每趟最少8件，最多13件，其共获利10000元左右。从2019年11月开始，何志永让其到晋江市五里工业区××度厂房后的道路旁与何育德交接车，共交接了4至6次，每次10余件，2019年12月25日下午，其驾驶闽Ｃ5××××小轿车到云霄共拉了12件（每件50条）假烟，当天晚上11时许，其与何志永到晋江市五里工业区××度厂房后的道路旁与何育德交接后，将何育德的闽Ｅ6××××小轿车开回家，次日凌晨，执法人员查获中转站及闽Ｅ6××××小轿车上的假烟，上述假烟是其从云霄县运回或其和何志永在晋江市五里工业区××度厂房后的道路旁与何育德交接后运回的，拆封时其看到其于12月25日下午运回的12件假烟中有假冒的牡丹牌卷烟。其自2019年11月底12月初让杨紫微在其从云霄运输假烟下高速前到晋江南高速口为其查看警察设卡临检情况3次，其中一次是2019年12月25日晚上8点。微信聊天记录中的聊天信息“上海市浦东新区三林镇上南路3651弄10幢方万兴132××××3270七个工厂199××××2141”是收货人的地址、名字、联系方式以及假烟的件数；公安人员向其出示的在各物流点查扣到的包裹照片上的包裹是何志永送到物流公司托运的假烟。 14.被告人何育德的供述、辨认笔录、辨认说明及照片，供称2019年11月，一个40多岁的云霄男子让其运货到晋江，运费为每趟1200元。运货过程为其驾驶闽Ｅ6××××小轿车到云霄县××附近，由该云霄男子将车开走装完货后将车开回给其，货物都是纸箱包装的，其将货物运到晋江南高速出口下并联系杨金看到晋江南高速路口接其，将其带到晋江市五里工业区××度厂房后的道路旁交接、换车，杨金看将其的车开走，其在车牌尾号为Ｅ61的小轿车上等，杨金看卸完货将车开回给其，交接时其会将该云霄男子发给其的假烟买家信息、购买的假烟数量及联系电话给杨金看拍照。其运完货后将手机还给云霄男子，云霄男子现金支付其运费。其共运了5次，获利4800元。 15.被告人杨紫微的供述、辨认笔录、辨认说明及照片，供称晋江市××镇××村××号的房子是杨金护的，在上述地址查获的假烟是其父亲杨金看驾驶车牌号为闽Ｃ5××××小轿车从云霄运回的，之后由杨金护、杨某包装，再由其大伯的女婿何志永驾驶一辆广东牌的五菱货车将包装好的假烟运送出去。2019年11月底12月初杨金看让其开车到晋江南高速路口帮忙看警察临检情况，其并未获利。 16.辨认笔录、提取笔录、微信账户信息及微信聊天记录，综合证实从被告人何育德处扣押到的ＯＰＰＯ牌手机提取到微信昵称“蓝天”（即被告人何育德）与微信昵称“人生路”（即雇佣被告人何育德运输假烟的云霄男子）的微信聊天记录，“人生路”于2019年11月12日发送“上海市浦东新区三林镇上南路3651弄10幢方万兴132××××3270七个工厂199××××2141”。 17.工作说明、调取证据通知书、联通业务用户综合资料，证实查无被告人何志永供称的“蔡天”的公民身份证号码3505821972＊＊××××的相关身份信息，其供称的“小罗”的手机号码156××××＊669的注册人为朱＊川，公民身份号码为5002281994＊＊××××，入网时间为2018年12月22日，状态为欠费停机。 18.通话记录，证实手机号码183××××＊322与135××××＊215自2020年3月3日至2020年8月20日的通话记录。 原判认为，被告人何志永、杨金看的行为已构成销售伪劣产品罪及非法经营罪，其中，非法经营罪，属情节特别严重，被告人何育德、杨紫微的行为已构成非法经营罪，均属情节特别严重。被告人何志永、杨金看在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚；被告人何志永在本案假烟或卷烟的销售中起着承上启下的主要关键作用，不应认定为从犯。被告人杨金看、何育德、杨紫微在本案共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。被告人何志永、杨金看已经着手实施销售伪劣产品的犯罪行为，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可予比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人何志永犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人杨金看、杨紫微归案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人杨紫微自愿认罪认罚，预缴罚金5000元，可以从宽处理。综上对被告人何志永、杨金看所犯销售伪劣产品罪、非法经营罪予以减轻处罚，对被告人何育德、杨紫微所犯非法经营罪予以减轻处罚，对被告人杨紫微予以适用缓刑。据此作出判决：一、被告人何志永犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十二万元。二、被告人杨金看犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十七万元。三、被告人何育德犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人杨紫微犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。五、暂扣于晋江市公安局、晋江市烟草专卖局的涉案假冒伪劣卷烟5910条，由扣押机关予以没收并销毁；暂扣于晋江市公安局的作案工具粤Ａ0××××的小型货车1辆、闽Ｅ6××××的小轿车1辆，闽Ｃ5××××小轿车1辆及ＯＰＰＯ牌手机1部、苹果6型手机1部、诺基亚牌手机1部、乐视2型手机1部、华为牌荣耀手机1部，由扣押机关予以没收，上缴国库。六、继续追缴被告人何志永违法所得人民币4500元、被告人杨金看违法所得人民币10000元、被告人何育德违法所得人民币4800元，上缴国库。 上诉人何志永诉称，在案证据卷烟鉴别检验报告不得作为定案依据；未能扣押到的已托运的货物无法认定是卷烟，不应认定又构成非法经营罪；系受雇主“小罗”指示实施涉案行为，在本案中实施帮助运输的行为，应认定为从犯；具有自首情节，原判量刑偏重，请求二审查清事实改判较轻刑罚。其辩护人提出相同辩护意见。 上诉人杨金看诉称，原判认定涉案金额过高，其犯罪金额应以扣押到的假烟货值金额计算；仅为他人销售假烟提供运输，行为不构成非法经营罪；在共同犯罪中属从犯，原判量刑偏重，请求二审查清事实改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人何志永、杨金看犯销售伪劣产品罪、非法经营罪、原审被告人何育德、杨紫微犯非法经营罪的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。 关于上诉人何志永及其辩护人提出在案证据卷烟鉴别检验报告不能作为定案依据的诉辩意见。经查，侦查机关破获本案卷烟窝点时,现场扣押到“中华”、“利群”等品牌等品牌卷烟，并将上述卷烟委托福建省烟草质量监督检测站进行检验，经鉴定，送检的“中华”、“利群”牌卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，在案的卷烟鉴别检验报告依法作出，应当作为定案依据。该诉辩意见与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。 关于上诉人何志永及其辩护人以及上诉人杨金看提出本案未能扣押到的货物无法认定是卷烟，不应认定上诉人何志永、杨金看又构成非法经营罪的诉辩意见。经查，根据上诉人何志永、杨金看供述、货运单等证据，可认定上诉人何志永、杨金看于2019年10月26日至2019年12月24日期间通过飞冠物流成功运输至省外80单货物为卷烟，何志永、杨金看非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，应以非常经营罪定罪处罚，该诉辩意见与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人何志永、杨金看伙同他人共同销售假冒伪劣香烟货值金额共计人民币2070200.1元，行为均已构成销售伪劣产品罪，上诉人何志永、杨金看又违反国家规定，非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额分别为人民币2407356元、2407356元，其行为均已构成非法经营罪，均属情节特别严重。原审被告人何育德、杨紫微未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙非法运输假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案金额分别为人民币356760元，110716元，违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，涉案金额为人民币587160元、234864元，行为均按非法经营罪定罪处罚。上诉人何志永、杨金看在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚；何志永为假烟或卷烟的销售提供运输便利，涉案假烟或卷烟的邮寄系其事先与云霄的销售伪劣产品的人员协商确定由其提供运输、邮寄渠道，其再组织人员进行运输及包装，最终由其托运至省外，其在本案假烟或卷烟的销售中起着承上启下的主要关键作用，不应认定为从犯。上诉人杨金看、原审被告人何育德、杨紫微在本案共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。上诉人何志永、杨金看已经着手实施销售伪劣产品的犯罪行为，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可予比照既遂犯从轻或减轻处罚。何志永犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。杨金看、杨紫微归案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，并综合考虑各上诉人、各原审被告人犯罪事实、犯罪情节、犯罪性质、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，同时结合在本案共同犯罪中的分工、所起作用，对各上诉人、各原审被告人减轻处罚，量刑适当。上诉人何志永、杨金看请求改判较轻刑罚的上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张小燕 审判员  陈希进 审判员  王柳玲 二〇二一年三月三十日 书记员  郭培华 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。