广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）粤20民终1932号上诉人（原审原告）：李冬明，男，1973年11月16日出生，汉族，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：邓先林，广东君品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张官荣（CHEUNG，KoonWing），男，1963年11月19日出生，香港特别行政区永久性居民。被上诉人（原审被告）：何新云，男，1966年5月8日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。被上诉人（原审被告）：吕红英，女，1968年2月29日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。上诉人李冬明因与被上诉人张官荣（CHEUNG，KoonWing）、何新云、吕红英执行异议之诉一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初9146号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。李冬明上诉请求：撤销一审裁定，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审裁定以其对涉案房屋的查封属于轮候查封为由，认为其无权对轮候查封提起执行异议之诉并驳回其起诉，那么同理，张官荣也应无权提起执行异议，因此一审法院裁定中止对涉案房屋的执行是错误的，其有权要求撤销一审裁定，否则其对一审裁定将失去享有诉讼的救济途径；二、事实上，可能是国土局的档案没有及时注销前面的查封，从而显示其查封为轮候状态，实际上应是第一查封状态，因此一审法院应对本案进行审理。李冬明向一审法院起诉请求：对何新云、吕红英名下位于中山市三乡镇景观大道雅贤路1号雅居乐新城十期一区6幢903房的房产予以执行。一审法院认定事实：位于中山市三乡镇景观大道雅贤街1号雅居乐新城10期1区6栋903房的房产登记在何新云、吕红英名下，双方按份共有并各占1/2产权份额，房屋建筑面积179.94平方米，所在楼层9（总层数29），不动产权证号（土地证号、房产证号）为国（2011）易*******、***********、***********，以下简称涉案房屋。2016年6月19日，张官荣出具一份《委托书》，由其委托售房中介张彩红全权办理购买涉案房屋的相关手续，包括与卖方签订买卖合同、支付定金及楼款等。同日，何新云、吕红英（作为甲方）与张官荣（作为乙方）签订一份《房屋买卖合同》，约定：“甲方将涉案房屋出售给乙方，成交价为118万元；签订合同时支付定金10万元，2016年7月20日前支付二期定金及首期楼款30万元，交易完成过户当日付清楼价余款78万元；交易产生的税费全部由乙方负责；交付物业使用之日为收齐楼款当日。”《房屋买卖合同》还对违约责任、中介服务费等进行了约定。何新云、吕红英于签订合同当日（即2016年6月19日）向张官荣出具收据，确认收到购房定金10万元；于2016年6月28日出具收据，确认收到二期定金5万元；于2016年7月5日出具收据，确认收到三期定金及楼款35万元并注明因协助买房偿还贷款，合同付款方式及金额变动，以收款收据确认为准；于2016年7月16日出具收据，确认收到楼款6万元；于2016年7月27日出具收据，确认收到楼款3万元；于2016年8月4日出具收据，确认收到楼款6000元；于2016年8月11日出具收据，确认收到楼款余款58.4万元并注明该笔款为现金收取，全部楼款已收讫。根据张官荣提交的取款和转账记录等证据反映：1.上述款项除了2016年6月19日的定金10万元中的5.2万元和2016年8月11日购房余款58.4万元外，其余款项均有相关银行转账凭证予以证明；2.张官荣在2016年6月至8月期间在香港的银行有多次大额取款记录，金额在10万元至30万元之间。2016年8月11日，张官荣、何新云、吕红英共同到中山市国土局资源局三乡分局提交了涉案房屋的过户登记资料，张官荣同时还缴纳了相关税费共25500元，国土资源局出具了收件回执。同日，张官荣与何新云、吕红英签订一份《物业交接确认书》，确认：“张官荣已足额付清涉案房屋的购房款，签署该《物业交接确认书》视为该物业已成功交接，自交接日起产生的物业费、水电杂费等由买方承担。”2016年8月20日，张官荣通过银行转账方式支付了涉案房屋2016年7月、8月的物业管理费和水费共1000元，之后的物业管理费、水电费等均由张官荣通过微信或银行转账支付。另查明，关于李冬明与何新云、吕红英民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2017）粤2071民初7164号民事判决，判决：何新云、吕红英向李冬明偿还借款本金57.5万元及利息。因何新云、吕红英未履行上述付款义务，李冬明向一审法院申请强制执行【执行案号为（2017）粤2071执14313号】。在诉讼过程中，一审法院根据李冬明的诉讼保全申请，以（2017）粤2071执保2209号民事裁定于2017年6月6日查封了涉案房屋，之后该查封因查封期限届满而解除。在进入执行程序后，一审法院以（2017）粤2071执14313号执行裁定于2020年6月11日轮候查封了涉案房屋。张官荣对此向一审法院提出执行异议，请求终止（2017）粤2071执14313号案件的执行，停止对涉案房屋的执行并解除查封。一审法院于2020年3月11日作出（2020）粤2071执异564号执行裁定，裁定：1.中止（2017）粤2071执14313号案对涉案房屋的执行；2.驳回张官荣的其他异议请求。李冬明不服该裁定，于法定期限内提起本案诉讼，请求判如所请。再查明，何新云、吕红英因购买涉案房屋向中国农业银行股份有限公司中山三乡支行按揭贷款并于2011年11月18日办理了抵押登记，该抵押登记于2016年8月8日注销。另，何新云、吕红英因涉诉较多导致涉案房屋13次被法院查封，截至一审法院庭审当日的查封情况如下（按查封时间的先后顺序）：查封法院申请执行人查封时间解封时间备注中山第一法院中国农业银行股份有限公司中山分行2015.5.72016.8.8已解封珠海香洲法院2016.8.162018.10.8已解封……因多次的法院查封已被解封或查封期限届满，故此处省略列明查封信息中山第一法院戴荣毅2018.2.24无首查封中山第一法院张官荣2019.5.7无轮候查封中山第一法院李冬明2020.6.11无轮候查封（本案所涉查封）诉讼中，根据张官荣的申请，证人张**出庭陈述：“我是房屋买卖中介，张官荣是我的客户。在涉案房屋交易期间，我在合联地产服务部工作，现已离职。涉案房屋在多个中介都有放盘，经我介绍和促成，张官荣于6月19日与何新云、吕红英签订购房合同。因签订合同当天是周日，故未能查询涉案房屋的抵押查封情况，到下周一查询才发现涉案房屋被银行查封了。我就找到何新云质询并向张官荣反映情况。因何新云尚欠银行贷款35.4万元才被查封，故双方协商由张官荣帮何新云还款35万元。在银行还贷手续办完后，银行工作人员后来就通知我们已解决房屋抵押和解封问题，双方就去办理过户并当天签订交楼确认书。几天后，国土局电话告知我们涉案房屋被查封了，我们也很无奈。签订购房合同时，何新云要求现金支付购房款，但我和张官荣认为有风险，最后双方协商确定支付尾款时才现金支付。签订合同当日的定金10万元，其中4.8万元是转账支付的，5.2万元是我代张官荣现金支付给何新云的。在涉案房屋办理过户手续当日，张官荣在合联地产服务部将最后一笔尾款58.4万元现金支付给何新云，当时我在场。”经质证，李冬明对证人证言不予认可，认为证人是涉案房屋买卖的参与方，不排除证人与张官荣、何新云有串通的可能。张官荣对证人证言予以确认。一审法院认为，何新云、吕红英经公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为其放弃质证和抗辩的权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，依法缺席审理。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”根据上述规定，在首查封被解除或期限届满前，轮候查封并不产生正式查封的效力，其效力仍然是待定状态。而这种待定状态不会产生强制执行的效果，不会损害案外人对标的物所享有的权利。因此，案外人对轮候查封提起执行异议或执行异议之诉的，应裁定不予受理、驳回申请或驳回起诉。案外人应针对正式查封的行为主张权利。本案中，一审法院以（2017）粤2071执14313号执行裁定对涉案房屋所作的查封属于轮候查封，鉴于本案已立案受理，故应裁定驳回起诉。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定，裁定：驳回李冬明的起诉。本院认为，本案为涉港执行异议之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条第一款规定：“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。”本案中，李冬明作为申请执行人，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，也符合上述司法解释的规定，一审法院应予审理。如果一审法院参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定，认为李冬明对涉案房屋的查封属于轮候查封而无权提起执行异议之诉，那么同理，张官荣也无权就李冬明对涉案房屋的轮候查封提出执行异议。所以，一审法院参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定驳回李冬明的起诉，属于适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初9146号民事裁定；二、本案指令广东省中山市第一人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  杨雪燕审判员  卢俊廷审判员  刘 通二〇二一年三月九日书记员  吴淑贞