重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝05民终8004号 上诉人（原审原告）：王洪群，女，1981年7月28日出生，汉族，住重庆市大足县。 委托诉讼代理人：梁鹏，重庆嘉豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：葵花药业集团医药有限公司，住所地五常市亚臣大街**，统一社会信用代码91230184793055414U。 法定代表人：李荣福，总经理。 委托诉讼代理人：王磊，黑龙江铁人律师事务所律师。 上诉人王洪群与被上诉人葵花药业集团医药有限公司（以下简称葵花医药公司）经济补偿金纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初4065号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 王洪群上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。一审中上诉人与被上诉人一致认可上诉人离职前一年（2016年3月至2017年3月）的平均工资为12663.74元/月，而上诉人被降职后的工资，根据银行流水显示只有3644.8元，折合成月工资只有9111元，比降职前降低了3551元。而根据一般常识，职务与薪资是挂钩的，职务降低，对应的岗位工资必然降低，这也是被上诉人降职的目的所在，如果职务降低了收入不降低，被上诉人又何必大费周折编造一大堆理由对上诉人进行降职处理。这本来是一个不需要证明根据常识可知的结论，现在又有银行流水体现出的工资降低作为直接证据，足以证明上诉人不仅被降职，而且被降薪，一审法院却认定上诉人没有被降薪，认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。被上诉人违反劳动合同法第三十八条的规定，以编造的理由对上诉人进行降职降薪，不及时足额发放劳动报酬，应当支付经济补偿金，一审判决适用法律错误。三、一审程序严重违法。本案于2019年1月11日立案，2020年9月20日一审法院才做出民事判决书，时间长达20个月，严重违反民事诉讼法等相关程序法律的规定。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，程序严重违法，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。 葵花医药公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。 王洪群向一审法院起诉请求：1.请求判决葵花医药公司向王洪群支付解除劳动合同经济补偿金151965元（12663.74元/月×12个月）；2.案件受理费由葵花医药公司承担。 一审法院认定事实：2006年8月18日，葵花医药公司工商注册登记成立。2007年9月21日，葵花医药公司（甲方）与王洪群（乙方）签订《葵花药业集团医药有限公司聘用合同》，约定：葵花医药公司因工作需要，聘用王洪群为葵花药业集团医药有限公司区OTC主任（职务）；聘用期限为叁年，自2007年9月21日起至2010年9月21日止；葵花医药公司每月向王洪群支付底薪1300元，根据任职岗位及完成任务情况，还可享受提成或奖金；工作时间和休息办法按照有关规定执行。合同还对合同变更、续订、解除等事项进行了约定。 2010年9月22日，葵花医药公司（甲方）与王洪群（乙方）续签《葵花药业集团医药有限公司聘用合同》，约定：葵花医药公司因工作需要，聘用王洪群为葵花药业集团医药有限公司区域经理（职务）；聘用期限为叁年，自2010年9月22日起至2013年9月21日止；葵花医药公司每月向王洪群支付底薪2000元，根据任职岗位及完成任务情况，还可享受提成或奖金；工作时间和休息办法按照有关规定执行。合同还对合同变更、续订、解除等事项进行了约定。 2013年9月22日，葵花医药公司（甲方）与王洪群（乙方）续签《葵花药业集团医药有限公司聘用合同》，将合同期限调整为自2013年9月22日起至2016年9月21日止。葵花医药公司每月向王洪群支付底薪3000元，根据任职岗位及完成任务情况，还可享受提成或奖金。甲方依照年度目标及对该岗位的要求制定考核方案并根据生产经营情况及时调整，作为对乙方考核和奖励的依据；甲方视考核结果调整乙方岗位和薪资。 2017年5月2日，王洪群向葵花医药公司邮寄了《解除劳动合同书》载明：“因贵公司无故对本人降职降薪，且长期拖欠加班工资，已严重违反《劳动合同法》，现本人迫于无奈正式书面通知贵公司，根据《劳动合同法》的相关规定，本人与贵公司的劳动合同关系自2017年5月2日起予以解除。”2017年5月12日，葵花医药公司收到解除劳动合同通知书，王洪群于当日到公司办理离职交接。双方劳动关系于当日解除。 2017年5月12日，王洪群在中华人民共和国重庆市公证处对钉钉打卡记录、微信聊天记录等内容进行公证，花费2000元。 2018年4月9日，王洪群以葵花医药公司为被申请人，向渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求葵花医药公司支付解除合同的经济补偿151965元（即：12663.74元/月÷22天/×12月）。2018年9月30日，该委作出渝中劳人仲案字[2018]第473号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人王洪群其他仲裁请求。王洪群对该仲裁裁决书仲裁裁决不予认可，故乃以本案请求诉至本院。 审理中，双方均确认王洪群离职前12个月的平均工资以12663.74元计算。 王洪群为证明其存在加班和被降职降薪的事实主张，举示了如下证据： 1.保证金收据（照片）、葵花医药公司历史法定代表人工商信息、葵花医药公司工商信息及关联公司工商信息，拟证明王洪群的入职时间是2004年11月12日。葵花医药公司对保证金收据的真实性不予认可，对其他证据真实性予以认可，但不能反映葵花医药公司于2004年与王洪群建立劳动关系，葵花医药公司于2006年8月18日依法设立，实际建立劳动关系是2007年9月21日。 2.公证书、发票、加班明细（王洪群制作），拟证明王洪群的加班时间。葵花医药公司对发票、公证书真实性予以认可，关联性不予认可，认为公证书仅能证明2018年5月11日王洪群手机中存在的内容，不能证明相关内容是否进行了修改，而且相关内容不能反映王洪群是否进行过加班以及葵花医药公司要求王洪群加班的事实，同时相应聊天记录、聊天主体不能确定。发票不能反映王洪群发生的公证费是否用于本案，而且主张公证费与本案无关，在仲裁时王洪群并未主张，故而在本案中不应审理。对加班明细真实性不予认可。 3.2016年12月-2017年3月工资表（复印件）、中国银行交易流水明细清单，拟证明王洪群离职前一年的平均工资为12663.74元，且该工资结构中没有加班工资。葵花医药公司对中国银行交易流水明细清单真实性予以认可，工资表是复印件,真实性不予认可。认可王洪群离职前一年的应发平均工资为12663.74元，认为不存在加班，所以没有加班工资。 4.2017年度一季度OTC经理达成情况排名（照片）、降职通知书、限期交接的函、工资明细和银行流水（打印件），拟证明王洪群在完成工作任务且排名靠前的情况下被无故降职降薪，底薪从5500元下降至2400元。降职通知书和限期交接的函加盖葵花药业集团医药有限公司人力资源部的印章。葵花医药公司对情况排名及降职通知书、限期交接的函的真实性有异议，认为情况排名为复印件，而降职通知书上加盖的印章非公司公章，公司也没有对其降职降薪。对于工资明细的构成有异议，认可银行流水的真实性。 就上述证据，一审法院认定如下：1.王洪群举示的2004年保证金收据以及相关工商信息，以上不足以证明劳动关系于2004年11月12日形成，且葵花医药公司经质证后不予认可，葵花医药公司于2006年8月18日完成工商注册登记成立并举示《劳动合同》3份，拟证明王洪群入职时间为2007年9月21日，王洪群对该组证据真实性予以认可，一审法院予以采信，故认定王洪群与葵花医药公司的劳动关系开始时间为2007年9月21日。 2.对公证书的真实性一审法院予以采信，但公证书的内容详情为部分钉钉打卡记录和微信聊天记录，并未对聊天记录的完整性予以公证，不足以证明葵花医药公司安排王洪群加班完成工作的事实及王洪群每日的工作持续时长。就加班明细表，系王洪群自行制作且葵花医药公司不予认可，王洪群亦不能证明其真实性，故一审法院不予采信。 3.王洪群举示的中国银行交易流水明细清单，一审法院予以采信，结合双方的陈述，可以认定王洪群离职前12个月的平均工资为12663.74元。 4.因OTC经理达成情况排名、工资明细为复印件，经葵花医药公司质证不予认可，一审法院亦不认可其真实性。降职通知书和关于限期交接的函系原件，加盖了葵花药业集团医药有限公司人力资源部的印章，虽然葵花医药公司对其真实性不予认可，但葵花医药公司并未举示证据反驳该份证据，不能达到否认该份书证的目的，故一审法院对该份证据的真实性予以确认。 葵花医药公司为证实王洪群无加班事实，还举示了下列证据： 1.《劳动合同》3份，拟证明王洪群与2007年9月21日与葵花医药公司建立劳动关系，双方采用不定时工作制。王洪群对该组证据真实性予以认可，但对于2013年9月签订的劳动合同尾部加盖的外勤人员适用不定时工作制印章不予认可，明显是签字后加盖的，双方没有达成一致，而且2010年9月签订的同样工作岗位的劳动合同就没有该印章不合常理。 2.2016年-2017年的考勤记录（打印件）、钉钉签到报表（打印件），拟证明王洪群实际上实行不定时工作制。王洪群对该组证据真实性、合法性及关联性均不予认可，认为没有王洪群的签字确认，也不是第三方权威机构公证。 3.《哈尔滨企业实行不定时和综合计算工作制申报审批表》，拟证明王洪群岗位实行不定时工作制。该审批表载明葵花医药公司于2018年1月20日对其包括“OTC经理”在内的12类岗位申报实行不定时工作制，对办公室三类岗位申报实行综合计算工时制，申报理由为“因医药销售行业主要以销售系统的终端连锁/商业客户维护及品牌宣传指导为主，受工作任务不确定性和季节性所限，部分岗位无法执行标准工时”。审批部门意见为“经实地考察，符合实行综合工作制和不定时工作制的条件”，有效期为2018年1月1日至2018年12月31日。王洪群对该组证据真实性不予认可，认为该证据明显不完整，且哈尔滨市的规定覆盖不了重庆地区。 4.《情况说明》，证明王洪群工作时间比较自由灵活、考勤并不影响报酬，实际上实行不定时工作制，属于外勤人员。每月会给原告200元特殊津贴进行加班补偿，无论是否加班。王洪群对该组证据真实性不予认可，对证据形式也不予认可，陈述该证据属于证人证言，应当出庭作证，200元不是加班补偿。 就上述证据，一审法院认定如下：葵花医药公司举示的3份《劳动合同》及《哈尔滨企业实行不定时和综合计算工作制申报审批表》的真实性一审法院予以采信。虽然王洪群认为2014年8月签订的劳动合同尾部加盖有“外勤人员适用不定时工作制”印章系签字后加盖，但其作为劳动合同的订立主体未举示证据予以反驳，故其意见一审法院不予采纳，根据合同可以认定双方约定王洪群的工作岗位实行不定时工作制。《哈尔滨企业实行不定时和综合计算工作制申报审批表》一审法院予以采信，可以认定葵花医药公司于2018年对其部分工作岗位申报不定时和综合计算工作制的相应事实。关于葵花医药公司举示的《情况说明》，因其属于证人证言，证人未出庭质证，王洪群对该组证据真实性不予认可，故一审法院对该证据的真实性不予采信。关于考勤记录和钉钉签到报表，一审法院将综合本案证据进行认定。 一审法院认为，王洪群提出解除劳动合同并要求葵花医药公司支付经济补偿金的理由有二：一是拖欠加班工资；二是无故降职降薪。对于上述事实，双方均存在争议，一审法院评析如下： 关于是否存在加班事实并拖欠加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，王洪群提供的公证书、加班明细不能证明其完成工作的过程和工作持续的时长，不能反映葵花医药公司要求其加班且存在加班的事实。同时，王洪群、葵花医药公司双方于2014年8月订立的劳动合同约定王洪群的工作岗位“适用不定时工作制”。葵花医药公司举示了《哈尔滨企业实行不定时和综合计算工作制申报审批表》，审批部门意见亦明确葵花医药公司申报的相应岗位“经实地考察，符合实行综合工作制和不定时工作制的条件”。庭审中，王洪群、葵花医药公司双方对王洪群离职前在劳动合同履行期间长期从事“OTC经理”岗位并无异议，结合本案双方当事人对王洪群工作情况的陈述以及仲裁阶段证人的陈述可以看出王洪群的工作时间较为灵活，工作地点不固定，可自行安排工作，下班打卡也未作强制性要求。综上所述，王洪群举示的证据不足以证明2017年1月17日至2017年4月22日期间，葵花医药公司曾安排其加班并存在加班的事实，故王洪群主张葵花医药公司支付加班工资，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于是否存在无故降职降薪的事实，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情况之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）为按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；......”本案中，王洪群举示证据证明葵花医药公司对其进行调岗，从OTC经理调整为OTC代表，但王洪群并未举证证明调岗后显著降低其劳动报酬和劳动条件，葵花医药公司也对调整薪资的事实予以否认，故王洪群以降职降薪为由提出辞职并要求经济补偿金的请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条第一款,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：驳回王洪群的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由王洪群负担。 二审中，上诉人举示降职申请审批表（复印件），拟证明被上诉人将其降级降新；举示被上诉人2016年41号文件（复印件），拟证明被上诉人原来的岗位底薪为5500元/月，而降级后的底薪为2400元/月；举示案外人刘娟的银行流水，拟证明其在一审中提交的被降职的工资组成是与银行流水可以形成相互印证的。被上诉人对上诉人举示的证据均不予认可，双方协商未果。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：上诉人王洪群要求被上诉人葵花医药公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求是否成立？现评述如下： 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情况之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；......。本案中，上诉人王洪群认为被上诉人葵花医药公司对其进行降职降薪，不及时足额发放劳动报酬，上诉人以此解除劳动合同，被上诉人葵花医药公司依法应承担支付经济补偿金的责任。根据谁主张谁举证的原则，上诉人王洪群理应对其主张的事实即被上诉人葵花医药公司存在降职降薪未及时足额支付劳动报酬等承担举证责任。二审审理中，上诉人王洪群举示的降职申请审批表、被上诉人2016年41号文件均系复印件，该证据被上诉人不予认可，上诉人王洪群也无证据印证该证据的真实性，本院对此不予采信；而上诉人举示的案外人银行流水，与本案并不具有关联性，且该证据未得到案外人证实，其真实性不能确认，本院对此不予采信。综上，上诉人王洪群在二审审理中举示的证据不能证明被上诉人存在降职、降薪、未及时足额支付工资报酬的事实，故上诉人王洪群以此为由解除劳动合同要求被上诉人支付经济补偿金的请求缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，上诉人王洪群的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王洪群负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 江信红 审 判 员 张泽兵 审 判 员 邓方彬 二〇二一年元月十一日 法官助理 徐凯思 书 记 员 邹 艺