山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1047号 上诉人（原审被告）：山东宇帆消防工程有限公司，住所地泰安市长城路以西万官路以北泰安恒大城**楼****。 法定代表人：张伟，经理。 委托诉讼代理人：程传舜，泰安岱岳信达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地，住所地济南市历下区经十路**iv> 法定代表人：王彦宏，董事长。 委托诉讼代理人：张传旺，山东锦哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李冉冉，山东锦哲律师事务所律师。 原审被告：蒋冬锋，男，1977年3月10日出生，汉族，住泰安市。 上诉人山东宇帆消防工程有限公司（以下简称山东宇帆公司）与被上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称山东建工公司）及原审被告蒋冬锋建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初3348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东宇帆公司上诉请求：1、改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决查明事实错误，导致认定事实错误，应依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。上诉人不应返还被上诉人借支的工程款5万元。2017年10月被上诉人与上诉人签订《建筑消防设施安装施工合同》，同时被上诉人与泰安金龙建筑装饰工程有限公司签订《水电安装专业分包合同》，蒋冬锋是两个工程的项目经理。一审时上诉人与被上诉人对建筑消防工程进行结算工程款为5052486.91元，双方均无异议。这5万元是上诉人自己购买的抗震支架款，上述货已运到安车检测项目，甲方已签收，判决由上诉人承担是错误的。双方进行决算后扣除。而一审法院在未查明事实的情况下就将此款判决由上诉人承担是错误的。在上诉人与被上诉人进行结算的清单中已明确记载。综上所述，请求二审法院依法查明事实支持上诉人的上诉请求。 山东建工公司辩称，原审庭审时，被上诉人提供了银行转账记录及蒋冬锋出具的借条，证实被上诉人通过银行转账方式向上诉人支付工程款5万元，上诉人称该5万元系被上诉人自己购买抗震支架，但并没有提供证据证实其主张，且被上诉人如需要自己购买支架，蒋冬锋为何要出具借条，款项为何又要打入上诉人账户，明显有悖常理。因此，被上诉人支付该5万元事实清楚，证据充分。但在双方仲裁案件中，仅认定上诉人支付了195万元工程款，对该转账支付的5万元未予认可，现仲裁裁决书已经履行完毕，原审法院判决返还多支付的5万元，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 蒋冬锋述称，同上诉人意见。 山东建工公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法责令被告返还借支的工程款5万元及利息（自2018年6月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际付款之日）；2、本案的诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月份，原告山东建工公司与被告山东宇帆公司签订《建筑消防设施安装施工合同》，合同约定：“第一条建筑消防设施概况（一）工程名称：唯品会山东运营中心项目工程（二）工程地址：泰安市岳区××镇××工业园××施工范围：消火栓、喷淋、火灾自动报警、应急照明、疏散指示系统、防火门等图纸内的室内外消防工程。第二条工期约定：（一）开工日期：2017年10月20日竣工日期：2018年8月30日；（二）付款方式1、本工程无预付款，甲方根据总合同业主支付工程款到位的情况下，每次完成结算价款的60%支付已验收合格部分工程进度款（扣除应扣款项）；施工完毕验收部门认可合格后乙方报送工程结算，甲乙双方结算完毕后一月内付至合同总价款的95%；剩余5%为质保金，质保贰年，质保期满壹年后无质量问题付质保金的50%，质保期满贰年后无质量问题剩余质保金全部付清。合同签订后，被告山东宇帆公司为原告山东建工公司出具授权委托书，授权被告蒋冬锋全权代表其对该工程进行项目施工、项目结算、并签订合同、协议、签证等相关文件。2019年4月15日，被告山东宇帆公司对已施工部分的结算问题向泰安仲裁委员会提起仲裁，泰安仲裁委员会作出【2019】泰仲裁字第93号裁决书，裁决认定“被告山东宇帆公司施工部分总价款为5052485.91元，自2018年5月28日起至2018年9月26日止，原告山东建工公司支付被告山东宇帆公司工程款195万元。扣除下浮10.27%，让利5%，再减去已付工程款，尚欠2330972.16元。裁决书对尚欠款项2330972.16元，扣除原告山东建工公司代被告山东宇帆公司支付给北大青鸟环宇消防设备股份有限公司消防设备款194616.64元，再扣除质保金252624.3元后，裁决山东建工公司支付被告山东宇帆公司工程款1883731.22元，并承担案件受理费18665元”。该裁决书送达后，山东建工公司向泰安市中级人民法院提起撤销裁决之诉，泰安市中级人民法院作出（2020）鲁09民特2号民事裁定书，驳回原告山东建工公司的申请；原告山东建工公司遂向泰安市中级人民法院提起不予执行泰安仲裁委员会作出的【2019】泰仲裁字第93号裁决的申请，支付给被告山东宇帆公司的工程款中未扣除原告垫付款项，其中含本案诉争部分，2020年6月19日泰安市中级人民法院作出（2020）鲁09执异40号执行裁定书，驳回原告山东建工公司的不予执行申请。现该裁决书所确定的义务已履行完毕。原告山东建工公司、被告山东宇帆公司对双方工程结算金额为5052486.91元及工程结算明细均无异议，原告山东建工公司主张给付被告山东宇帆公司工程款260万元（含本案诉争款项5万元；不含垫付工程款项），泰安仲裁委员会【2019】泰仲裁字第93号案件审理认定支付款项是195万元，本案庭审中，被告山东宇帆公司认可收到工程款255万元，【2019】泰仲裁字第93号裁决后又收到裁决执行款1963523.37元。另查明，2018年6月14日，原告山东建工公司员工李华光代原告山东建工公司向被告山东宇帆公司转账5万元，被告蒋冬锋出具借条。 一审法院认为，原告山东建工公司与被告山东宇帆公司签订的《建筑消防设施安装施工合同》已被泰安仲裁委员会确认为有效合同，对双方当事人具有约束力。2018年6月14日原告山东建工公司的员工李华光代原告向被告山东宇帆公司通过银行转账支付50000元，事实清楚，证据确实充分，一审法院予以确认。泰安仲裁委员会于2019年12月9日作出的【2019】泰仲裁字第93号裁决书中认定“被告山东宇帆公司承建的唯品会山东运营中心项目工程价款为5052486.91元。在2018年5月28日至2018年9月26日期间，原告向被告通过银行支付工程款1950000元。原告的员工李华光代原告通过银行向被告转付的工程款50000元泰安仲裁委员会未认定。现原告已按泰安仲裁委员会作出的裁决书所确定的义务已全部履行完毕，被告未提供合法占有原告已付50000元工程款的理由，原告要求被告返还多付工程款50000元，符合事实和法律规定，一审法院予以支持。原告山东建工公司要求被告山东宇帆公司支付利息损失，一审法院经审查认为，应当自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际付清之日止计算。被告山东宇帆公司承建原告山东建工公司唯品会山东运营中心项目工程，被告蒋冬锋系山东宇帆公司授权该项目的委托代理人，被告蒋冬锋的行为系职务行为，应由被告山东宇帆公司承担责任，原告要求被告蒋冬锋承担责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告山东宇帆消防工程有限公司于一审判决生效后十日内返还原告山东省建设建工（集团）有限责任公司工程款50000元及利息损失（自2020年7月21日起以50000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际付清之日计算）。二、驳回原告山东省建设建工（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元、保全费620元，由被告山东宇帆消防工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人山东宇帆公司提交抗震支架发票原件一份（存在上诉人装订成册的记账凭证中）及李光华签收的物流清单复印件一份，证实上诉人为被上诉人购买抗震支架。被上诉人山东建工公司质证认为，对发票真实性无异议，对证明目的与关联性有异议，根据双方合同约定，上诉人做好各种机械工具和工种的配备使用和管理，足以说明假设购买抗震设备也应当由上诉人购买，上诉人的委托代理人蒋冬锋对该项目是全权委托，蒋冬锋向被上诉人出具借条，仅仅注明了借款用途，款项也是打入上诉人公户，所以该款项是上诉人购买抗震设备的款项，与被上诉人无关；通过上诉人提交的该组证据原件来看，这是上诉人单位的记账凭证，如果是为被上诉人购买，为何报销凭证会在上诉人的记账凭证中进行报销；物流清单仅仅证明物流相关问题，不能证明抗震设备所有权归属。蒋冬锋质证认为，这是李光华委托我购买一批抗震支架，货物由李光华签收，物流费用由李光华支付。本院认定，对于发票真实性予以确认，并将根据与本案的关联予以采纳；对于物流清单复印件，并非原件，体现内容亦不完整，不予采纳。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：山东宇帆公司是否应返还工程款5万元。该5万元由山东建工公司支付给山东宇帆公司，经山东宇帆公司的委托代理人蒋冬锋出具借条，且在仲裁案件中未予认定，以上事实明确。因仲裁案件已经处理完毕，上诉人山东宇帆公司若不能提供合法占有该5万元的依据，则需进行返还。上诉人山东宇帆公司主张该5万元为替被上诉人山东建工公司购买抗震支架所花费，但双方合同约定“材料由乙方（即山东宇帆公司）采购供应”、“乙方应做好各种机械器具和工种的配备使用及管理”，因此，上诉人不能证实购买抗震支架系被上诉人山东建工公司的义务或者山东建工公司曾就购买事宜进行过委托，且其将该抗震支架发票作为山东宇帆公司自己的记账凭证予以保存，亦与其主张内容不相符合。故其主张依据不足，二审亦不予支持。 综上，上诉人山东宇帆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元由上诉人山东宇帆消防工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年三月十六日 书记员 张甜甜