山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终1473号上诉人（原审原告）：山东某建设工程有限公司。法定代表人：徐某，总经理。委托诉讼代理人：刘李娜，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邹城市某置业有限公司。法定代表人：赵某，董事长。委托诉讼代理人：蔡先仲，山东国曜（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王湘萍，山东国曜（济宁）律师事务所律师。上诉人山东某建设工程有限公司（以下简称某公司）因与上诉人邹城市某置业有限公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初3980号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2021年3月17日公开进行了审理。某公司的委托诉讼代理人刘李娜、某公司的委托诉讼代理人蔡先仲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。某公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判某公司向某公司支付1267500元的工程款及利息或发回重审(不服部分金额为470250元)；2、诉讼费、保全费、担保费由某公司承担。事实与理由：一、案涉合同系经过招投标程序的固定总价合同，无需另行审计总工程价款，某公司施工完毕后，某公司即应支付合同约定的全部工程款。案涉合同系固定总价合同，合同价格为1567500元，且合同内并无关于另行审计(结算)时所需要的各种人工费、措施费、材料费价格的约定，也并没有另行审计(结算)时价格的计算方式等约定。案涉工程为车库渗漏处维修，工程内容均为隐蔽处施工或缝隙内填补，多为肉眼不可见的内容，不具备据实结算的基础，采用固定总价的形式确定工程价格符合常理。另，案涉合同第16条关于“价格调整”的约定中，明确约定不予调整价格，第17.1.5的约定，采用的是“总价子目”的表述，“总价子目”的表述均是约定无法单独计量、进而采用包干总价的工程，且该条第(1)项约定了总价子目的价格不予调整，该条第(5)项明确约定：除按照第15条约定的变更外，在竣工结算时总价子目的工程量不应当重新计量，签约合同价所基于的工程量即是用于竣工结算的最终工程量，因此，从合同约定上也能看出该合同为固定总价合同。二、合同中17.3.3(4)约定的“付款方式”并不适用案涉工程款的支付，不应以该约定内容确定付款条件。合同中这一条款约定付款方式的前提是：涉及政府性资金时的支付方法，但是本案中，并不涉及政府资金的支付问题，因此该条款的约定也不能适用于本案。如果按照该条约定，该工程总造价需要另行审计的话，则与前面固定总价合同的约定相矛盾。三、上述17.3.3(4)中约定的付款条件违反法律规定，不能作为定案依据。根据中华人民共和国住房和城乡建设部2020年2月26日下发的《关于加强新冠××疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》第(七)条的规定，规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算的依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。本案中，某公司就是故意拖延审计。另根据最高人民法院(2019)最高法民终136号判决书的内容：政府审计结论长期无法形成，对当事人有失公允的，法院可以判决一次性全部支付剩余尚欠工程款，故本案中应判决某公司一次性全部支付剩余尚欠工程款。四、一审判决存在程序错误。如一审法院认为案涉工程的总价款无法确定，应当向当事人释明是否申请鉴定，但在本案中，一审法院认为案涉工程的总价款尚未确定，但并未向某公司释明是否申请鉴定，导致部分诉求未能得到支持，属于程序错误。五、案涉担保费应由某公司承担。本案系因某公司违约、未能按照合同约定支付工程款而引起的诉讼，某公司为诉讼活动的展开而采取了的查封保全措施、进而需要提供担保，某公司所支出的费用，并未超出合理范围，因此，该费用应由某公司承担。综上某公司应按照合同约定的价格减去已经支付的30万元为基数向某公司支付工程款1267500元。同时，某公司应承担因其违约而产生的保全担保费。某公司辩称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，某公司的上诉请求与上诉理由均不能成立：一、涉案合同明确约定了工程款的支付条件和方式，在工程尚未竣工验收的情况下，某公司没有支付工程款的义务。1、根据合同第17.3.4条约定：本项目无预付资金，工程竣工验收合格后，拨付合同价款的70%，竣工结算编制并经审计后，付至审定价值的97%，剩余3%的质量保证金，缺陷责任期满无质量问题一次性无息结清，工程最终结算造价以审核部门审定的造价为准。即结算工程价款的条件为验收并经审计部门审计，质保期满且无质量问题。而涉案工程至今未经竣工验收合格，双方对某公司的施工工程量存在较大争议，至今未经审计部门审计。某公司也未向某公司报送竣工结算资料导致无法审计。一审中某公司提交了某公司的工程量存在质量问题的图片，证实质保期未满，且存在严重漏水、渗水，不符合支付工程款的条件，一审判决某公司支付70%工程款以及某公司上诉称应支付其全部的工程款均不符合合同约定，依法不能成立。2、涉案合同不是固定总价合同，仅是签约合同价为156.75万元，依据合同约定最终工程造价应以审计部门审计结果为准，因此某公司称涉案合同为固定总价合同没有事实和法律依据。二、案涉合同系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应当按照约定的支付条件和支付方式作为定案的依据。某公司混淆了合同签约价和固定总价合同的概念，涉案工程至今未审计过错在某公司。三、一审程序并无不当，某公司的上诉理由不能成立。无论某公司主张多少工程款目前都不具备支付条件。四、某公司申请财产保全所支出的保全担保费应当由其自行负担。首先合同中并未约定某公司应当承担本案诉讼保全担保费用。其次诉讼保全非诉讼所必需，保全申请人提供担保的方式是多样的，并非必须的合理费用。最后某公司一审中的诉求并不包含保全担保费。综上，某公司的上诉请求不能成立。某公司上诉请求：1.依法撤销山东省邹城市人民法院(2020)鲁0883民初3980号民事判决，发回重审或依法改判驳回某公司的全部诉请。(不服一审判决部分金额797250元)。2.一、二审诉讼费用由某公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，案涉工程至今未竣工验收，依据施工合同约定，不具备支付工程款的条件。依据《邹城市文博苑小区4#地下车库渗漏处理工程施工合同》专用条款第17.3条工程进度付款第17.3.4条约定：本项目无预付资金，工程竣工验收合格后，拨付合同价款的70%，竣工结算编制并经审计后，付至审定价款的97%，剩余3%的质量保证金，缺陷责任期满无质量问题一次性无息结清，工程最终结算造价以审核部门审定的造价为准。案涉工程支付工程款的条件为工程竣工验收合格。一审中，某公司未提交相关证据证明案涉工程已经施工单位、建设单位、监理单位等组织竣工验收合格，具备了支付工程款的条件。在案的证据能够证实在某公司进场施工前，案涉工程文博苑小区4#地下车库就已经正常投入使用。即某公司仅是对涉案工程进行修复，一审法院却以“案涉工程投入使用”为由，认定案涉工程具备支付工程款的条件，显然与双方签订的施工合同约定的付款时间节点和方式严重不符，某公司提起本案诉讼要求某公司支付工程款，没有合同、事实根据和法律依据。二、某公司施工的工程不符合合同约定的质量标准，存在重大瑕疵，多次要求其履行修复义务，均置之不理。依据《合同法》第六十七条之规定，案涉工程亦不具备支付工程款的条件。一审法院判令支付工程款，于法无据。一审法院错误的适用法律规定，将某公司行使法定先履行抗辩权的行为评价为“拖欠工程款”的行为，明显错误。综上，恳请二审法院撤销一审错误判决，支持某公司的上诉请求。某公司辩称，1、本案中合同为固定总价合同，在招投标过程中对案涉工程的工程量、工程单价均有明确且细致的约定，在整个工程施工过程中也并无任何设计变更或签证变更，因此合同价款无需审计，不应调整。2.本案为维修工程，隐蔽性强，无法进行审计鉴定工程款的结果。如要求某公司以审计或鉴定为支付工程款的形式要件，明显对某公司不公平。3、对于某公司提到的质量问题，其没有证据能够证明是原工程漏水还是修复后的工程再次漏水。不应将所有渗漏问题归咎于某公司，应由某公司举证证明，截止到第一次庭审之前，某公司并未收到任何需要维修的通知。即使质量有问题，也不能成为阻却支付全部工程款的理由。4、现行法律法规均明确不允许以审计为付款条件，更不允许政府或国企假借国有企业政府资金等理由，借审计的手段拖欠付款。某公司向一审法院起诉请求：1.判令某公司支付工程款1267500元及利息（以1267500元为基数，按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场利率的150%，从起诉之日计算至付清之日）；2.诉讼费、担保费等费用由某公司承担。一审法院认定事实：2019年9月18日，某公司与某公司签订《邹城市文博苑小区4#地下车库渗漏处理工程施工合同》，合同约定：工程名称：邹城市文博苑小区4#地下车库渗漏处理工程施工；工程地点：邹城市平阳东路2366号；工程内容：4#地下车库渗漏处理沉降缝渗等处漏部位的处理等内容；工程质量标准：40日历天；签约合同价：156700元；付款方式：无预付资金，工程竣工验收合格后，拨付合同价款的70%，竣工结算编制并经审计后，付至审定价款的97%，剩余3%的质量保证金，缺陷责任期满无质量问题一次性无息付清。工程最终结算造价以审核部门审定的造价为准。2019年12月24日，某公司离开施工现场。2020年1月21日，某公司向某公司汇款300000元。一审法院认为，某公司将案涉工程发包给某公司，这份合同系合同双方真实的意思表示，且不违反相关法律法规的规定，合法有效。某公司已经按照合同约定履行了合同约定的义务，现涉案工程投入使用，故某公司要求给付工程款的请求，应予以支持。关于给付工程款的数额问题，该工程总造价为1567500元，根据双方签订合同的付款约定“本项目无预付资金，工程竣工验收合格后，拨付合同价款的70%，竣工结算编制并经审计后，付至审定价款的97%，剩余3%的质量保证金，责任期满无质量问题一次性无息付清。工程最终结算造价以审核审定的造价为准。”，某公司已给付300000元，根据约定，现涉案工程已交付给某置业，某置业应给付工程款为1097250元（1567500元*70%），故某置业尚欠某公司工程款797250元。余款待条件符合后，某公司可另行主张。关于利息，某公司的请求符合相关法律法规的规定，予以支持。应自起诉之日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于保险费，诉讼财产保全责任保险费是因申请诉讼财产保全提供担保而支出的，申请财产保全提供担保是申请人的义务，故保全保险费应由某公司自行承担。某公司主张代理费由某公司负担，理由不当，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条之规定，判决：一、邹城市某置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付山东某建设工程有限公司工程款797250元及利息（以797250元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年7月2日起至全部款项还清之日止）；二、驳回山东某建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费8104元、财产保全费5000元，由山东某建设工程有限公司负担4862元，由邹城市某置业有限公司负担8242元。二审法院查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案工程支付全部工程款的条件是否已经成立？2、合同中约定的付款条件是否违反法律规定？3、涉案保全保险费应由哪一方承担？关于焦点1，涉案工程支付全部工程款的条件是否成就的问题。依据双方签订的《邹城市文博苑小区4#地下车库渗漏处理工程施工合同》专用条款第17.3条工程进度付款第17.3.4条约定：本项目无预付资金，工程竣工验收合格后，拨付合同价款的70%，竣工结算编制并经审计后，付至审定价款的97%，剩余3%的质量保证金，缺陷责任期满无质量问题一次性无息结清，工程最终结算造价以审核部门审定的造价为准。涉案工程虽未竣工验收，但已经交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。即应视为涉案工程经竣工验收合格，根据合同约定，工程竣工验收合格后，拨付合同价款的70%。因涉案工程并未竣工结算进行审计，并未达到合同约定的支付工程款的条件。一审法院按照合同约定判令某公司按照合同约定支付涉案工程的进度款并无不当。关于焦点2，合同中约定的付款条件是否违反法律规定的问题？虽然某公司主张依据中华人民共和国住房和城乡建设部《关于加强新冠××疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》第七条的规定，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算的依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。但是涉案工程合同签订时间在2019年9月，而该通知施行的时间在2020年2月,且制定的目的是为了清理政府部门和国有企业拖欠民营企业账款，与本案的主体并不对应。且合同签订时间在该通知实施之前，该通知对之前签订的合同无溯及约束力。其次，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会制定的《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》明确指出，建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的条款，不存在与法律不一致、超越地方立法权限的问题。以上内容表明，当事人在合同中自行约定以审计结果作为竣工结算依据的，该约定并不存在与法律不一致的问题，是当事人意识自治的体现。本案中以审计结论作为结算依据并非直接援引地方法规的规定，而系双方当事人在涉案合同中的明确约定，系当事人真实意思表示。民事活动及民事法律行为尊重当事人意识自治。双方以合同约定以审计结论作为结算依据并未违反法律法规的强制性规定，故某公司的该项抗辩不能成立。关于焦点3，涉案保全保险费应由哪一方承担的问题？本院认为，双方合同中并无关于诉讼费、保全费、代理费等费用如何承担的明确约定，当事人无约定应当适用法定原则，而《诉讼费用缴纳办法》中并无关于保全保险费应当如何分担的规定。其次，保全保险费为申请保全人为提供担保而支出的费用，申请保全人可以选择用自己的财产提供担保而非只能向保险公司购买该项服务，故该费用并非必要合理的费用，应当由申请人自行承担。某公司主张由某公司承担于法无据，本院不予支持。综上所述，邹城市某置业有限公司、山东某建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16708元，由上诉人邹城市某置业有限公司负担8354元，由山东某建设工程有限公司负担8354元。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年三月二十六日法官助理谷满满书记员孙晨鹤