湖南省长沙市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2021）湘01刑终153号原公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人长沙市芙蓉区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜永军，男，1968年1月31日出生于陕西省商洛市，汉族，初中文化，经商，住湖南省长沙市天心区，户籍所在地为陕西省商洛市商州区。因本案于2019年3月26日被抓获，同日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审，2020年8月11日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人王桃谷，湖南鑫昊成律师事务所律师。辩护人邓日亮，湖南鑫昊成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张家红，男，1972年10月12日出生于安徽省六安市，汉族，小学文化，经商，住安徽省六安市金安区。因本案于2019年9月26日到案，同日被取保候审，2020年8月2日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人朱兆帅，男，1994年11月26日出生于安徽省六安市，汉族，高中文化，经商，住安徽省六安市金安区，户籍所在地为安徽省六安市金安区。因本案于2019年9月11日到案，同日被刑事拘留，同年9月20日被取保候审，2020年8月2日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人张红卫，男，1967年8月17日出生于安徽省六安市，汉族，小学文化，经商，住安徽省六安市金安区。因本案于2019年9月16日到案，同日被刑事拘留，同年9月20日被取保候审，2020年8月2日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审刑事附带民事公益诉讼被告单位湖南药王堂医药连锁管理有限公司，住所地长沙市望城区××镇××路××号，法定代表人肖某。长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人杜永军、张家红、张红卫、朱兆帅犯销售有毒、有害食品罪，暨附带民事公益诉讼起诉人长沙市芙蓉区人民检察院对湖南药王堂医药连锁管理有限公司、杜永军、张家红、张红卫、朱兆帅提起附带民事公益诉讼一案，于2020年11月24日作出（2020）湘0102刑初327号刑事附带民事判决书。原审被告人杜永军、张家红不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：湖南药王堂医药连锁管理有限公司（以下简称药王堂连锁公司）系有限责任公司（自然人投资或控股），住所地为湖南省长沙市望城区××街道××路××号，法定代表人为肖某，经营范围包括连锁企业管理，从事药品、医疗器械等的批发、零售等。2013年10月25日，被告人杜永军与药王堂连锁公司签订《加盟及特许经营合同》，合同期限自2013年10月25日至2018年10月24日。合同约定：药王堂连锁公司准许杜永军经营的位于芙蓉区××路××号门店以“药王堂大药行蔡锷路店”的名义加盟药王堂连锁公司对外开展经营活动，在合同有效期内准许“药王堂大药行蔡锷路店”使用“药王堂大药行”的专有经营技术、商标、商号、服务标识、品牌标识、管理制度及用以表示该品牌标志的各类色调、文字、符合、样式、标签、招牌及装潢；药王堂连锁公司全权负责“药王堂大药行蔡锷路店”所有经营商品的采购、配送，“药王堂大药行蔡锷路店”不得擅自在外采购，药王堂连锁公司对“药王堂大药行蔡锷路店”的经营活动进行监督，为其提供加盟经营所必需的销售、业务或者技术的指导、培训及其他服务，协助“药王堂大药行蔡锷路店”办理相关证照；“药王堂大药行蔡锷路店”每年向药王堂连锁公司支付6000元的加盟管理费；合同另行约定了“药王堂大药行蔡锷路店”收款方式、私自外购商品的责任承担方式等。签订合同时，杜永军向药王堂连锁公司支付风险保证金10000元。2013年11月15日，药王堂连锁公司注册成立“湖南药王堂医药连锁管理有限公司长沙蔡锷路分店”，负责人登记为药王堂连锁公司股东、执业药师马某，实际上其不参与分公司的经营管理，杜永军为实际经营者。杜永军不具有药师资格，通过签订《加盟及特许经营合同》，杜永军得以从事药品经营活动。药王堂连锁公司定期对员工培训医药相关的法律法规和知识，杜永军知道非法壮阳药对人体有害，销售非法性保健品是违法的。在杜永军经营期间，“药王堂大药行蔡锷路店”未按《加盟及特许经营合同》约定的“甲方（药王堂连锁公司）全权负责乙方（药王堂大药行蔡锷路店）所有经营商品的提供，乙方无权私自外购任何商品；乙方经营的所有商品，统一由甲方采购、配送，不得擅自在外采购”的条款执行，药王堂连锁公司也未严格对“药王堂大药行蔡锷路店”的经营活动进行监督，杜永军将张家红等人供货的非法性保健品在店内进行销售。2017年7月至2018年3月，张家红、张红卫、朱兆帅先后与杜永军达成协议，由张家红、张红卫、朱兆帅等人供应性保健品，通过杜永军经营的“药王堂大药行蔡锷路店”对外进行销售，杜永军从中销售额中收取17%的提成获利。张家红、张红卫、朱兆帅违反《中华人民共和国食品安全法》的规定，在未查验供货者的产品许可证、合格证等证明文件的情况下，从网上购进肾金宝、活根素、鹿茸益精、小金丹、男霸、玉皇丸、美国虫草肾黄金胶囊、虫草参茸宝、参鹿宝等多种所谓“性保健品”，在杜永军经营的门店对外进行销售，三人分别销售几个品种的保健品，互不重合。经查，杜永军通过“药王堂大药行蔡锷路店”对外公开向不特定消费者销售上述品种的性保健品金额共计183611元，其中由张家红提供的鹿茸益精、小金丹、男霸三种性保健品的销售金额为人民币98105元，由张红卫提供的玉皇丸、虫草参茸宝两种性保健品的销售金额为人民币34832元，由朱兆帅提供的肾金宝、活根素两种性保健品的销售金额为50674元。2018年3月22日，长沙市芙蓉区食品药品监督管理局（以下简称食药监局）对蔡锷路分店执法检查，查扣“肾金宝”等十余个品种的性保健品600余盒。经检验，从扣押的肾金宝、活根素、鹿茸益精、小金丹、玉皇丸、美国虫草肾黄金胶囊、虫草参茸宝、参鹿宝中检出有毒、有害的非食品原料“西地那非”，从男霸中检出有毒、有害的非食品原料“西地那非”和“他达那非”。经长沙市芙蓉区食品药品监督管理局函询相关生产企业，相关企业有的函复未生产过这些产品，有的函复系假冒产品，有的函复样品与真实产品对比后外包装不一致等，因此上述性保健品均属套用包装盒所印制的相关企业生产的批准文号，非相关企业所生产。案发后，杜永军于2019年3月26日在长沙火车站候车室被公安人员抓获到案。2019年9月11日，朱兆帅到六安市公安局淠东派出所投案；2019年9月15日，张红卫到长沙市××队投案；2019年9月26日，张家红到长沙市公安局芙蓉分局马王堆派出所投案。后朱兆帅退赃37474.5元，张红卫退赃19125元，张家红退赃37200元。案发后，药王堂连锁公司及杜永军所经营的“药王堂大药行蔡锷路店”未主动采取有效措施消除危险并向消费者承担相应责任。2018年12月13日，“湖南药王堂医药连锁管理有限公司长沙蔡锷路分店”被注销。长沙市芙蓉区人民检察院认为本案在食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益、损害社会公共利益，拟提起公益诉讼，于2020年1月21日在《正义网》上进行公告，公告期三十日；公告期满，没有法律规定的机关和有关组织予以反馈、提起诉讼。长沙市芙蓉区人民检察院遂向长沙市芙蓉区人民法院提起刑事附带民事公益诉讼。原审判决认定上述事实的证据有：户籍证明，无违法犯罪记录证明，到案经过，扣押经过，扣押决定书，扣押物品、文件清单，现金存款凭证，湖南省非税收入一般缴款书，现场检查笔录，现场照片，湖南省食品安全抽样检验抽样单，长沙市芙蓉区食药监局向各生产企业所在地食药监局发出的协查函及相关复函，送货单，收据，结算凭条，支付条，中国检验认证集团湖南有限公司出具的检验报告，长沙市食药监局出具的评估认定意见书，长沙市芙蓉区人民检察院公告，营业执照，内资企业登记基本情况表，加盟及特许经营合同，证人黄某、马某、肖某的证言，辨认笔录，被告人杜永军、朱兆帅、张家红、张红卫的供述和辩解等。原审法院认为，被告人杜永军、张家红、朱兆帅、张红卫以牟利为目的，明知系含有有毒、有害成分的保健品仍予以销售，其行为均构成销售有毒、有害食品罪。认定杜永军的销售金额为183611元，根据约定17%的提成比例计算，杜永军非法获利的金额为31213.87元；张家红的销售金额为98105元，张红卫的销售金额为34832元，朱兆帅的销售金额为50674元。在杜永军分别与张家红、朱兆帅、张红卫三人的共同犯罪中，由张家红等人供货、杜永军提供平台对外进行销售，互相依靠、缺一不可，均起主要作用，系主犯，应对各自共同参与的犯罪负责。杜永军到案后如实供述了自己的罪行，依法可从轻处罚；张家红、朱兆帅、张红卫自动投案，到案后基本如实供述了各自的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。食品药品安全关乎民生，几名被告人在药店销售含有有毒有害成分的所谓保健品，危害了不特定社会公众的健康权益，不宜对被告人适用缓刑。国家对保健品等特殊食品的生产经营实行严格监督管理。杜永军、张家红、张红卫、朱兆帅销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，侵害了不特定多数消费者的合法权益，使不特定消费者的合法权益处于被侵害的危险状态，损害了社会公共利益，应承担侵权责任。案发后，药王堂连锁公司及杜永军所经营的“药王堂大药行蔡锷路店”未采取有效措施消除危险，大部分消费者对性保健品含有禁止非法添加物质“西地那非”或“他达那非”的危害仍不知情，对其危害缺乏防范，社会公共利益仍处于受损状态，故有必要通过公开道歉方式告知消费者加以防范。另杜永军等人除应对其侵权行为承担赔礼道歉、退赔违法所得的责任外，还应予惩戒，以警示其他食品经营者重视食品安全。在没有消费者起诉的情况下，亦不能免除被告人犯罪行为应承担的民事责任。检察机关在经过法定程序公告之后提出附带民事公益诉讼，替代了消费者的诉讼地位，即享有了消费者应有的权利，其提出惩罚性赔偿请求具有替代性和补充性。鉴于现暂未发现对消费者的生命健康造成实际损害的情况，附带民事公益诉讼起诉人请求四被告应承担消费者购买价款三倍的惩罚性赔偿金的请求适当，应予支持。药王堂连锁公司与杜永军应对惩罚性赔偿承担连带责任。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条，《中华人民共和国食品安全法》第五十三条、第一百四十八条，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定，原审判决：一、被告人杜永军犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人张家红犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人朱兆帅犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十一万元。四、被告人张红卫犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七万元。五、责令被告人杜永军退赔违法所得31213.87元，予以没收，上缴国库；被告人张家红、朱兆帅、张红卫退缴的违法所得予以没收，上缴国库，由扣押机关负责处理。六、被告人杜永军、张家红、张红卫、朱兆帅、附带民事公益诉讼被告单位湖南药王堂医药连锁管理有限公司共同在本判决生效后十日内，在湖南省省级以上新闻媒体上发布经本院认可的赔礼道歉声明。七、附带民事公益诉讼被告人杜永军在本判决生效后三十日内，支付惩罚性赔偿金550833元，附带民事公益诉讼被告单位湖南药王堂医药连锁管理有限公司对此承担连带责任；附带民事公益诉讼被告人张家红在294315元的范围内承担连带责任；附带民事公益诉讼被告人朱兆帅在152022元的范围内承担连带责任；附带民事公益诉讼被告人张红卫在104496元的范围内承担连带责任。原审被告人杜永军及其辩护人上诉称：1、杜永军具有自首情节。2、原审法院在刑事附带民事诉讼中判处惩罚性赔偿金没有法律依据，认定检察机关替代了消费者的诉讼地位，享有消费者应有的权利，属法律适用错误。3、原审判决量刑过重。原审被告人张家红上诉称：1、其收到的一审判决书上所显示的罚金与一审庭审宣判的罚金不一致。2、其提供了合法正规的手续给药店。3、原审判决量刑过重。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人杜永军、张家红、原审被告人朱兆帅、张红卫以牟利为目的，明知系含有有毒、有害成分的保健品仍予以销售，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。其中，杜永军的销售金额为183611元，其非法获利金额为31213.87元；张家红的销售金额为98105元；张红卫的销售金额为34832元；朱兆帅的销售金额为50674元。在杜永军分别与张家红、朱兆帅、张红卫的共同犯罪中，四人均起主要作用，均系主犯。上诉人杜永军到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人张家红、原审被告人朱兆帅、张红卫自动投案后能如实供述各自的主要犯罪事实，系自首，可从轻处罚。国家对保健品等特殊食品的生产经营实行严格监督管理，杜永军、张家红、张红卫、朱兆帅销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，侵害了不特定多数消费者的合法权益，使不特定消费者的合法权益处于被侵害的危险状态，损害了社会公共利益，应承担侵权责任。案发后，药王堂连锁公司及杜永军所经营的“药王堂大药行蔡锷路店”未采取有效措施消除危险，大部分消费者对性保健品含有禁止非法添加物质“西地那非”或“他达那非”的危害仍不知情，对其危害缺乏防范，社会公共利益仍处于受损状态，故应通过公开道歉方式告知消费者加以防范。另杜永军等人除应对其侵权行为承担赔礼道歉、退赔违法所得的责任外，还应予惩戒，以警示其他食品经营者重视食品安全。刑事附带民事公益诉讼起诉人请求四被告应承担消费者购买价款三倍的惩罚性赔偿金的请求适当，应予支持。药王堂连锁公司与杜永军应对惩罚性赔偿承担连带责任。上诉人杜永军及其辩护人称：1、杜永军具有自首情节。2、原审法院在刑事附带民事诉讼中判处惩罚性赔偿金没有法律依据，认定检察机关替代了消费者的诉讼地位，享有消费者应有的权利，属法律适用错误。3、原审判决量刑过重。经查，1、在案证据证明，公安机关对本案立案后联系杜永军到案接受调查，因杜永军拒不到案，后于2018年10月30日对其上网追逃；杜永军于2019年3月26日在长沙火车站候车室被抓获到案。故其不符合自动投案的情形，不能认定为自首。2、本案在没有消费者起诉的情况下，亦不能免除被告人犯罪行为应承担的民事责任。检察机关在经过法定程序公告之后提出附带民事公益诉讼，替代了消费者的诉讼地位，即享有了消费者应有的权利，其提出惩罚性赔偿请求具有替代性和补充性。鉴于现暂未发现对消费者的生命健康造成实际损害的情况，附带民事公益诉讼起诉人请求四被告应承担消费者购买价款三倍的惩罚性赔偿金的请求适当。3、原审判决对上诉人杜永军的犯罪数额、情节进行了综合评判，对其在法定量刑幅度内量刑，量刑适当。故对其上诉理由和辩护意见本院不予采纳。上诉人张家红称：1、其收到的一审判决书上所显示的罚金与一审庭审宣判的罚金不一致。2、其提供了合法正规的手续给药店。3、原审判决量刑过重。经查，1、有张家红签字的一审庭审笔录与一审判决书相互印证，证明一审庭审对其宣判的罚金数额与一审判决书上所显示的罚金数额一致。2、本案中，长沙市芙蓉区食药监局已经通过协查程序联系本案所涉产品生产企业所在地的食药监部门，相关部门均复函称这些产品系假冒或套用相关企业生产的批准文号，非相关企业所生产，亦无证据证明张家红曾经要到过合法正规的手续并提供给杜永军。3、原审判决对上诉人张家红的犯罪数额、情节进行了综合评判，对其在法定量刑幅度内量刑，量刑适当。故对其上诉理由本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  赵 喆审判员  鲁 璇二〇二一年三月十五日书记员  黄 真附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。