北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终2321号上诉人（原审原告）：中国化工集团有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路62号。法定代表人：宁高宁，董事长。委托诉讼代理人：胡高崇，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋倩倩，北京市中伦文德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吉琳，女，1970年4月10日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：郑彬，北京市星元律师事务所律师。委托诉讼代理人：畅英，北京君嘉律师事务所律师。上诉人中国化工集团有限公司（以下简称化工集团）因与被上诉人吉琳劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初11190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。化工集团上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判化工集团无需支付吉琳违法解除劳动合同赔偿金349544.25元。事实与理由：1.化工集团系因吉琳在职期间存在不完成工作任务、脱岗旷工以及在外兼职等三项严重违纪行为与其解除劳动合同，一审法院仅审查吉琳是否存在脱岗旷工行为，造成事实认定不清。2019年9月10日，化工集团向工会委员会发出《关于解除吉琳劳动合同的通知函》中载明“在劳动合同履行过程中，公司发现吉琳存在未经允许擅自在工作时间离开工作岗位等不当行为”，通知函中的“等不当行为”包括脱岗旷工，也包括不完成工作任务、在外兼职等不当行为。化工集团在《解除劳动合同证明》中写了与吉琳解除劳动合同的原因是根据《劳动合同法》第三十九条的严重违反用人单位规章制度，而吉琳在外兼职以及对工作长期拖延不办的行为就是严重违反用人单位规章制度。关于在外兼职取酬，吉琳自认的北京万吉大丰餐饮有限公司向其转账就有15000元。吉琳一审期间解释是租房的租金，但没有合理的证据佐证，一审法院没有进行深入调查，化工集团认为不存在租赁的事实。2.吉琳在职期间并非化工集团的高级管理人员，也不执行不定时工时制。吉琳在职期间担任审计总监一职，在公司仅属于中层岗位。从吉琳因有事未进行刷卡签到，需要提交未刷卡申请，提交病休证明，以及规律打卡考勤的事实来看，吉琳实际实行的并非不定时工时制，而是标准工时制。3.化工集团《考勤管理办法》第七条规定，未经相关领导允许在工作时间离开工作岗位的行为，就是严重违反劳动纪律和规章制度的行为，这种情况下可以直接解除。吉琳辩称，同意一审判决，不同意化工集团的上诉请求及理由。吉琳按照劳动合同约定开展工作，化工集团提交的证据不能反映吉琳存在其陈述的解除行为，化工集团解除劳动合同是违法的。化工集团向吉琳提出的解除函、解除劳动合同证明中均体现是以吉琳离岗为由解除，没有体现长期脱岗、在外取酬的行为。吉琳属于不定时工作制，化工集团片面曲解了考勤管理办法的规定。化工集团向一审法院起诉请求：判令化工集团无需向吉琳支付违法解除劳动合同赔偿金349544.25元；本案诉讼费由吉琳承担。一审法院认定事实：一、入职时间：2014年7月1日。二、劳动合同签订情况：双方签署了期限为2014年7月1日至2017年6月30日止及2017年7月1日至2020年6月30日止的劳动合同。三、月工资标准：基本工资32000元，有机会获得年度绩效奖金。四、工作岗位：审计总监。五、工时制度：双方在第二份劳动合同中约定吉琳执行不定时工作制。六、离职时间：2019年9月11日。七、劳动合同解除的原因：2019年9月10日，化工集团向工会委员会发出《关于解除吉琳劳动合同的通知函》，将“在劳动合同履行过程中，公司发现她存在未经允许擅自在工作时间离开工作岗位等不当行为，这些行为严重违反了公司的劳动规章制度，损害了公司利益为由，依据《劳动法》第二十五条第（二）项和《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，决定于2019年9月11日解除与吉琳的劳动合同”的决定通知工会委员会。当日，工会委员会回复同意公司对员工吉琳的解除决定。2019年9月18日，化工集团向吉琳发送主题为“关于劳动合同解除后相关手续办理的通知”的电子邮件。其上载明“吉琳：2019年9月11日下午，集团公司人事部许某、白某两名工作人员在集团公司1013办公室与你谈话，当面正式通知你：由于你在工作时间多次擅自离开工作岗位，根据《中国化工集团有限公司总部考勤管理办法》（中国化工发人[2019]77号）第7条规定，属于严重违反劳动纪律和规章制度，集团公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条的规定决定当日与你解除劳动合同。……请你于2019年9月20日17:00前，按公司规定到集团公司人事部办理离职手续，并进行工作交接……”2019年9月19日，化工集团向吉琳送达了《解除劳动合同证明》，其上载明“因严重违反单位劳动规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条、《中国化工集团有限公司总部考勤管理办法》第7条等相关法律法规，本单位决定与吉琳（所在部门：原集团公司监事部，职务：原审计总监，身份证号：×××）解除劳动合同，薪资结算至2019年9月11日。特此证明。”双方均认可吉琳离职前12个月平均工资高于2018年北京市法人单位从业人员平均工资的三倍，认可如果化工集团须支付吉琳违法解除劳动合同赔偿金，赔偿金数额为349544.25元。吉琳在职期间化工集团未因旷工或脱岗行为扣发过其工资。八、仲裁请求：吉琳要求化工集团支付违法解除劳动合同赔偿金472816元。九、仲裁结果：1.化工集团支付吉琳违法解除劳动合同赔偿金349544.25元；2.驳回吉琳的其他仲裁请求。以上事项中，双方有争议的事项为第七项，其他事项双方无争议。化工集团在庭审中主张与吉琳解除劳动合同的原因有三，分别为长期搁置工作未尽工作职责、未经领导允许在工作时间离开工作岗位构成旷工及在外从事有报酬的工作。针对“未经领导允许在工作时间离开工作岗位构成旷工”这一理由，化工集团主张吉琳在2019年5月5日至2019年9月9日期间存在累计旷工56小时6分钟，严重违反规章制度，并提交如下证据：1.（2019）京方圆内经证字第26942号《公证书》及《吉琳2019年5月6日至2019年9月5日考勤数据异常记录统计（节选）》（以下简称考勤数据异常统计节选）。公证书中显示吉琳2019年5月至2019年9月期间的通过门禁进出的数据。考勤数据异常统计节选显示吉琳2019年5月6日至2019年9月5日工作期间部分进出数据共计22条，形式表现为：5月21日9:57（11层西侧01）外出，13:59（广场西）进入；5月28日9:50（11层西侧01）外出，14:04（广场西）进入；5月31日15:03（广场西）外出，18:43（1113）进入……数据内容与公证书显示内容一致。2.《中国化工集团有限公司总部考勤管理办法》（以下简称考勤管理办法），其中第七条未经相关领导允许在工作时间离开工作岗位，或虽在工作位置上但未尽到工作职责，开展与工作无关的活动，经劝阻仍拒不改正的，视为严重违反劳动纪律和规章制度，集团公司总部有权按规定解除劳动合同，且不支付任何补偿金。第八条各部门应当加强考勤管理。要指定专人兼职考勤员。考勤员要严肃认真对待考勤工作，逐日填写考勤表，正确反映部门人员出勤、缺勤情况。各部门考勤员在考勤月的下月第一天，应当将《员工考勤表》与OA系统刷卡记录进行对照审核一致，经部门负责人审签后，送人事部门进行工作时间核算。3.化工集团员工赵某与吉琳2018年8月15日与9月14日的微信聊天记录。其中8月15日13:00，赵某称“吉总，刚才刘总找您，您不在，他说让您回来找他，好像是有着急的事儿”吉琳13:37回复“好”；9月14日14:14赵某称“吉总，刚才刘文总来找你，说等您回来，让我转告说去他办公室找他”吉林回复“好，马上”。4.证人赵某出庭称，其与吉琳在同一办公室，2019年5月至9月期间其多次见到吉琳在工作期间离开工作岗位。吉琳对公证书真实性认可，对考勤数据异常统计节选真实性不认可；对考勤管理办法真实性认可，主张依据第八条，考勤应以《员工考勤表》为准，进出数据仅能反映进出工作场所的情况不能反映出勤情况；对微信聊天记录真实性认可，对证人证言不予认可，主张赵某并非考勤记录员，其仅系个人主观判断。吉琳对化工集团的主张及上述证据的证明目的均不予认可，主张其在职期间执行不定时工作制。经询问，化工集团称并未安排专人做考勤表。化工集团公司并未就将旷工之外的其他两项解除事由通知工会及通知吉琳的情况提举证据。一审法院认为，化工集团作为在劳动关系中承担管理责任的用人单位一方，应就与吉琳解除劳动合同的事实及法律依据提举证据。现化工集团主张与吉琳解除劳动合同的理由为长期搁置工作未尽工作职责、未经领导允许在工作时间离开工作岗位构成旷工及在外从事有报酬的工作三条，但其向工会委员会发出的《关于解除吉琳劳动合同的通知函》、向吉琳发送的电子邮件及《解除劳动合同证明》中载明的解除事由和相关依据均仅指向“未经领导允许在工作时间离开工作岗位构成旷工”这一事由。化工集团并未就将其他解除事由告知工会委员会及吉琳提举证据，应承担举证不能的不利后果，故法院对化工集团的其他解除事由不予采纳，仅就“未经领导允许在工作时间离开工作岗位构成旷工”这一解除事由的合法性进行认定。根据法院查明的事实，吉琳在化工集团担任审计总监一职，属于高级管理人员，执行不定时工作制，化工集团考勤管理办法第八条明确规定的记录考勤的办法并非门禁记录，化工集团2019年5月至9月期间亦未因吉琳存在旷工扣发其工资或对其作出其他处理。赵某与吉琳的两次微信聊天记录吉琳均有回复，无法体现吉琳不在岗情况。现化工集团仅以进出门禁的情况及两条微信聊天记录作为衡量吉琳是否正常在岗及履职的标准明显不合理。退一步讲，即使吉琳确实存在脱岗的情况，根据化工集团考勤管理办法第七条，也仅在“经劝阻仍拒不改正的”的情况下才视为严重违反劳动纪律和规章制度，集团公司总部有权按规定解除劳动合同。现化工集团未就曾与吉琳核对出勤情况或存在“劝阻”行为提举证据，应承担举证不能的不利后果。综上，化工集团与吉琳解除劳动合同不具备法定事由，系违法解除。对于化工集团不支付吉琳违法解除劳动合同赔偿金349544.25元的诉讼请求，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中国化工集团有限公司于判决生效之日起七日内支付吉琳解除劳动合同赔偿金349544.25元；二、驳回中国化工集团有限公司的诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现化工集团主张与吉琳解除劳动合同的理由有三即脱岗旷工、不完成工作任务与在外取酬，但其向工会委员会发出的《关于解除吉琳劳动合同的通知函》、向吉琳发送的电子邮件及《解除劳动合同证明》中载明的解除事由和相关依据均仅指向“未经领导允许在工作时间离开工作岗位构成旷工”这一事由。此外，通知函中的“等不当行为”应当予以明确，不能理解为包括脱岗旷工、不完成工作任务与在外取酬三项行为，《解除劳动合同证明》中载明的严重违反用人单位规章制度亦指向不明。现化工集团未能举证证明已将其他解除事由告知工会委员会与吉琳，应承担举证不能的不利后果，故一审法院仅就“未经领导允许在工作时间离开工作岗位构成旷工”这一解除事由的合法性进行认定并无不当。化工集团考勤管理办法第八条明确规定的记录考勤的办法并非门禁记录，化工集团2019年5月至9月期间亦未因吉琳存在旷工扣发其工资或对其作出其他处理。现化工集团未提交充分有效的证据证明吉琳存在脱岗旷工的事实，应承担举证不能的不利后果。故化工集团与吉琳解除劳动合同不具备法定事由，系违法解除。对化工集团要求无需支付吉琳违法解除劳动合同赔偿金349544.25元的上诉请求，本院不予支持。综上所述，化工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由中国化工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  张 瑞二〇二一年三月二十六日法官助理  范楷强书 记 员  李雅姣