天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终353号上诉人（原审原告）：天津天地伟业信息系统集成有限公司，住所地天津华苑产业区（环外）海泰华科二路8号4号楼A310室。法定代表人：王景彬，总经理。委托诉讼代理人：李亚辉，男，该公司财务。委托诉讼代理人：关琳，天津天章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:天津易华录信息技术有限公司，住所地天津市津南区八里台工业园天华路1号。法定代表人：何晓楠，总经理。委托诉讼代理人：孙秋实，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付嫣然，北京中伦文德（天津）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京易华录信息技术股份有限公司，住所地北京市石景山区阜石路165号院1号楼1001室。法定代表人：林拥军，董事长。委托诉讼代理人：刘念福，男，该公司员工。上诉人天津天地伟业信息系统集成有限公司（以下简称天地伟业公司）因与被上诉人天津易华录信息技术有限公司（以下简称天津易华录公司）、北京易华录信息技术股份有限公司（以下简称北京易华录公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2020）津0104民初8690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天地伟业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人天地伟业公司的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、天地伟业公司已经按照约定进行施工，被上诉人主张系案外人实际施工的证据不足；二、在天津市公安局南开分局南开区××年视频监控网建设运维服务项目招投标过程中，天地伟业公司为北京易华录公司提供了制作全部标书、工程现场勘测、深化技术指标产品使用的设计、现场指导、对项目中标进行斡旋沟通、为项目提供设备，并为提高中标机会减低设备报价，为了对天地伟业公司的付出进行补偿，天地伟业公司与天津易华录公司签订了《天津市公安局南开分局南开区××年视频监控网建设运维服务项目人行道恢复工程委托施工合同》。案涉施工合同实际上是工程和佣金两者兼有，被上诉方以建设工程施工合同的方式把上诉人的佣金部分也加进去了，且合同价款中的主要部分是佣金；三、上诉人在一审提交的公证书证据中，被上诉人在庭前和解时对案涉款项并无异议。天津易华录公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。案涉合同并未实际履行，对上诉人天地伟业公司主张的佣金不予认可。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。北京易华录公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。本案系建设工程施工合同纠纷，并非佣金争议。案涉施工合同并未实际履行，庭前的调解并未达成一致意见。案涉合同系天津易华录公司与天地伟业公司签订，与北京易华录公司无关。北京易华录公司与天津易华录公司之间系合法分包关系，北京易华录公司对案涉工程款无支付义务。天地伟业公司向一审法院起诉请求：依法判令天津易华录公司、北京易华录公司支付天地伟业公司工程款13898000元以及违约金1389800元并以全部欠款为基数按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算自2017年7月3日至实际清偿之日止的利息；诉讼费由天津易华录公司、北京易华录公司承担。一审法院认定事实：2017年7月3日，天地伟业公司（乙方、受托方）与天津易华录公司（甲方、委托方）签订《天津市公安局南开分局南开区××年视频监控网建设运维服务项目人行道恢复工程委托施工合同》，约定天地伟业公司承包天津市公安局南开分局南开区××年视频监控网建设运维服务项目的部分街道人行道的路面恢复，项目范围为：1.人行道路面恢复；2.大理石、绿化等市政设施赔补，包工包料，合同固定总价款为13898000元。天地伟业公司自述其仅安排二名人员到现场参与工程实施，具体工作为参与现场550余天技术指导，并无其他施工内容。天津易华录公司陈述天地伟业公司并未实际施工，其他单位部分承包商在完成其主体工程后顺便将地面恢复，还有一部分为市政公司施工，而且天津易华录公司已将恢复路面、绿化的费用向这些公司付款完毕，天地伟业公司并未实际施工，天地伟业公司所述的二名技术指导人员系因天地伟业公司关联公司与天津易华录公司存在购销合同，涉诉项目由天地伟业公司的关联公司供货，该二名技术人员到现场指导系履行购销合同的附随义务，并非针对本案涉诉工程的实际施工，天津易华录公司所述的购销合同因产生纠纷现在天津市第一中级人民法院审理中。另查，天津城通工程管理有限公司系涉诉天津市公安局南开分局南开区××年视频监控网建设运维服务项目的监理单位，负责该项目的全过程监理，该公司出具了情况说明一份，列明了该项目参加施工的全部单位，该列表中并无天地伟业公司。又查，天地伟业公司为证明自己的主张向一审法院提交公证书一份，该公证书所附天地伟业公司委托诉讼代理人李亚辉与“易华录财务孙凤东”聊天记录截图，该聊天记录系2020年6月28日至9月3日期间双方就案外人天地伟业技术有限公司、天津易华录公司、北京易华录公司进行和解的过程，但天地伟业公司表示最终双方并未达成和解协议。天津易华录公司对该证据关联性不认可，认为该公证书内容系购销合同产生争议后双方的调解内容，甲方非天地伟业公司，相关内容天津易华录公司、北京易华录公司也不认可，调解未达成一致，且与天地伟业公司无关。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案天地伟业公司提交的证据无法证明其已按合同约定完成涉诉工程，未能提交证据证明其已实际施工，故其向天津易华录公司、北京易华录公司主张合同约定的工程总价款13898000元及相应的违约金、逾期付款利息无合同依据及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“驳回原告天津天地伟业信息系统集成有限公司的全部诉讼请求。案件受理费113527元，减半收取计56763.5元，保全费5000元，由原告天津天地伟业信息系统集成有限公司负担”。本院二审期间，上诉人天地伟业公司提交了北京易华录公司与天津易华录公司之间的分包合同、企业信用报告、招标文件、投标书、工作分工安排及证人证言，证明北京易华录公司与天津易华录公司之间系违法转包关系，天地伟业公司为诉争项目的投标、勘测、技术指导、现场督导、项目各环节协调等做了巨大工作，诉争合同实质为补偿合同，被上诉人对其证明目的不予认可。上诉人天地伟业公司还提交了电子邮件，以证明其施工的事实以及对整个工程的总督导、协调的事实，被上诉人主张电子邮件发送时间并非案涉工程施工时间，该证据与本案不具有关联性，对上诉人的证明目的不予认可。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。本院认为，本案的争议焦点为：一是天津易华录公司与天地伟业公司之间的法律关系；二是天津易华录公司是否应当支付天地伟业公司合同款项；三是北京易华录公司是否应当承担责任。天地伟业公司与北京易华录公司之间签订《天津市公安局南开分局南开区××年视频监控网建设运维服务项目人行道恢复工程委托施工合同》，天地伟业公司依据合同约定向天津易华录公司主张工程款项，但天地伟业公司提供的证据不能证明其已经完成了合同约定的施工内容，故天地伟业公司主张天津易华录公司支付合同约定的工程款项无事实依据，不予支持。天地伟业公司主张案涉施工合同实际系对其提供服务的佣金补偿，天津易华录公司不予认可。天地伟业公司对其主张的法律关系的成立应付举证证明责任，但在本案中提供的证据不足以证实主张，天地伟业公司可另行主张权利。天地伟业公司主张天津易华录公司与北京易华录公司系违法分包合同关系，不属于本案认定事实范围，本院不做评价。天地伟业公司主张北京易华录公司承担付款责任亦无事实及法律依据。综上所述，天地伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113526.8元，由上诉人天津天地伟业信息系统集成有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 杨阿荣审判员 刘东行二〇二一年三月二十二日法官助理张驰书记员李娟附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……