广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2009号上诉人（原审被告）：深圳市大众建设集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区滨河路英协大厦202。法定代表人：叶文侃，职务：董事长。委托诉讼代理人：菅峰，上海旭灿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜大华，男，1969年10月7日出生，汉族，住四川省南部县。上诉人深圳市大众建设集团有限公司（以下简称大众公司）因与被上诉人杜大华建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初38979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大众公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案一、二审案件受理费由杜大华承担。事实和理由：一、杜大华承包的建设工程在保质期内出现工程施工质量问题客观存在，因此所导致的工程总承办人对大众公司的罚款，杜大华作为实际施工人应当承担。一审判决以大众公司提供的证据足以证明其曾通知杜大华关于本案所涉工程存在质量问题的情况及曾通知杜大华进行维修，但杜大华拒绝维修。从大众公司提供的证据可以证明，工程总承包方出具的罚款通知单，其原因就是质量和待返工，且杜大华也确认工程是其本人所做。一审判决以大众公司没有通知杜大华而免除杜大华应当承担的维修责任没有事实和法律依据。二、杜大华所承担的工程在保质期内所出现质量问题，理应予以负责保修，其因工程质量保修所产生的费用应当由实际施工人承担。庭审已经查明杜大华所承包的工程质量问题客观存在，不能因大众公司没有（假设）通知杜大华而否定工程质量问题。大众公司提供的证据证明工程质量问题已经由总承包方自行维修，其产生的费用在大众公司与总承包方决算时，总承包方自然会予以扣减。因此所扣减的费用应当由实际施工人杜大华承担。三、关于一审判决认定工程款应当额外支付利息的问题。第一，双方没有约定支付工程款延期支付的利息；第二，双方没有对工程进行总结算，质量保证金、质量维修费用等进行确认。一审判决以《支付承诺书》为支付利息的依据没有法律依据。杜大华辩称：一直以来都没有人跟其联系过罚款的事情，没有收到过罚款通知。杜大华向一审法院起诉请求：1.大众公司向杜大华支付工程款643127.25元及逾期付款利息（以643127.25元为本金，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率的标准，自2019年8月1日起计至全部清偿之日止）；2.大众公司向杜大华支付逾期支付工程款的违约金[依据《泥水部分工程承包合同》（以下简称《合同》）第四条第2款的约定，按每天平均用工10人、50元/人/天的标准，自2019年8月1日起计至全部清偿之日止]；3.大众公司承担本案全部诉讼费用。庭审中，杜大华将第1项诉讼请求中的“工程款643127.25元”变更为“工程款641377.25元”。一审法院认定事实：对于当事人对真实性无异议的以下证据，一审法院予以确认并在卷佐证：1.杜大华提供的其作为乙方/承包方与大众公司作为甲方/发包方（签约代表为何逢斌）于2019年2月28日签订的《合同》（已出示原件）及《补充协议》（已出示原件），何逢斌与杜大华于同日签章确认的《明细附表》（已出示原件）及大众公司于2019年1月28日分别出具的叶文侃任大众公司董事长职务、为法定代表人的《法定代表人证明书》（未能出示原件）和授权何逢斌为大众公司签订经济合同及办理其他事务代表的《法定授权委托证明书》（未能出示原件），加盖大众公司印章的何逢斌和叶文侃的居民身份证正反面复印件（均未能出示原件）。2.杜大华提供的其作为乙方与欧阳辉（注：大众公司确认“欧阳辉”即是其员工欧阳辉辉）等人作为甲方在2019年3月15日至5月22日期间签订的《泥水部分补充协议》/《泥水补充协议》（共9份；仅能出示其中6份补充协议的原件，其余补充协议均未能出示原件）。3.杜大华提供的经欧阳辉等人于2019年6月8日签名确认并加盖大众公司印章的《泥工装修产值明细附表》和《合同外产值（含补充协议）》（均已出示原件。显示：合计1033752.25元）及经欧阳辉签名确认的《时工表》（已出示原件。杜大华和大众公司均确认《时工表》合计27.5个工，每个工350元，合计9625元。杜大华据此变更其第1项诉讼请求中的相关金额为如前所述）。4.杜大华提供的李东于2019年6月24日出具的收到大众公司支付的班组劳务人工费372000元的《收据》（未能出示原件。杜大华称原件由大众公司持有，李东是其指定的收取本案所涉工程的工程款的人员）及杜大华于2019年8月1日出具的收到泥水工工资30000元的《收条》（未能出示原件。杜大华称原件由大众公司持有）。5.杜大华提供的王铁良以大众公司的受委托人的身份于2019年12月5日作出的《支付承诺书》（已出示原件）及大众公司于2019年9月27日出具的有效期限至2019年12月31日的授权王铁良为大众公司签订经济合同及办理其他事务代表（权限是办理广州小东景北区叠墅B8-B12栋及公共区域精装修工程结算及相关事宜）的《法定授权委托证明书》（未能出示原件）。对于当事人有争议的证据，一审法院认定如下：1.杜大华提供的《2018年11月份-2019年1月份间（即年底）工人工资计划发放统计表》（共2份）及《2019年02月21日-2019年05月25日间工人工资发放表》（均为打印件），用于证明负责本案所涉工程的工人合计40余人，其第2项诉讼请求仅是酌情按10个工主张违约金。大众公司发表以下质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，因为没有员工签名；确认叠墅共29套，实际上是58套，因为每套叠墅都是两层的复式房屋；杜大华现场施工人员最多的时候是20余人，少的时候平均为10人左右；杜大华主张的违约金标准过高，且该违约金应是适用于停工时的违约金，而不应适用于工程完工之后的违约金。一审法院认定如下：该组证据均是打印件，且无其他证据佐证，一审法院不采纳该组证据作为认定本案事实的依据。2.大众公司提供的广东珠江工程总承包有限公司东景项目部于2020年3月20日作出的罚款对象均为大众公司、编号分别为2020032001和2020032002的《罚（扣）款通知单》（共两套，均附照片；均已出示原件），用于证明杜大华施工合计29套房屋，截止至2020年3月31日已有七套房屋出现质量问题，即杜大华施工的泥水工程防水质量存在问题，导致渗漏，将木地板和衣柜浸泡发霉；因杜大华施工的工程存在质量问题，导致大众公司被开发商广东珠江工程总承包有限公司东景项目部罚（扣）款合计205000元；上述罚款应从杜大华的工程款中扣除；上述罚款对应的工程没有包括其他施工班组施工的工程。杜大华发表以下质证意见：对该组证据的真实性均不清楚；其中编号为2020032001的通知单显示的七套房屋的卫生间防水工程属于杜大华的施工范围，但图片不能显示是杜大华施工的工程存在质量问题导致出现渗漏及导致衣柜和木地板被浸泡，且大众公司从未联系杜大华本人告知关于杜大华施工的工程存在质量问题需要维修事宜，如果大众公司认为其曾通知杜大华进行维修，其可以提供电信通话记录予以证明，杜大华的联系电话是136××******、139××××****且在本案所涉工程施工过程中一直使用136××××****的联系号码；编号为2020032002的通知单显示的叠墅室内属于杜大华的施工范围，但公共区域不属于杜大华的施工范围（注：杜大华称叠墅室内的泥水班组共三个。大众公司确认公共区域不属于杜大华的施工范围，但称叠墅的室内泥水工程全部由杜大华负责施工，其他泥水班组负责的是户外的泥水加建工程）。一审法院认定如下：一审法院将结合本案查明的其他事实作出认定。3.大众公司提供的《珠江小东景北区叠墅维修工程（扣深圳大众建设）11月份[泥水]》《华景里科技楼维修工程（扣深圳大众建设）12月份[泥水]》《小东景北区叠墅维修工程（扣深圳大众建设）1月份[泥水]》（均为打印件。其中，11月份合计为12062.29元，12月份合计为18322.92元，1月份合计为11856.83元）。杜大华对该组证据的质证意见与其对上述证据2的质证意见一致。一审法院认定如下：一审法院将结合本案查明的其他事实作出认定。4.大众公司提供的彭爱武、何逢斌、魏雄的居民身份证复印件及显示由其三人作出的关于包括其三人各自在2019年7月至11月多次联系杜大华维修本案所涉工程但杜大华或者不接电话或者不同意进行维修等内容的书面证言（均未出示原件）和电话号码为189××******（注：魏雄在上述证人证言中称该号码是其联系电话）的《中国电信语音清单》（共5份；均为打印件），用于证明大众公司负责本案所涉工程的项目负责人魏雄、彭爱武及何逢斌于2019年7月至11月分别致电通知施工班组维修整改，但均未见相关工作人员到现场整改；网络运营商目前仅为用户提供近六个月（含当月）的通话清单查询。杜大华发表以下质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；彭爱武、何逢斌、魏雄的证言并非事实，杜大华从未接到其三人通知要求到现场进行维修的电话；彭爱武、何逢斌没有提供通话记录清单，魏雄的《中国电信语音清单》没有显示其与杜大华的通话记录；其三人均是大众公司的员工，证言具有明显偏向性，甚至严重背离事实真相，依法不应采信。一审法院认定如下：一审法院将结合本案查明的其他事实作出认定处理。5.大众公司提供的照片（未出示拍摄设备。照片显示：向早连于2019年10月16日出具的《付款结算单》、中国农业银行银联卡、向早连的居民身份证正面）、招商银行股份有限公司电子回单（共4份；均未出示原件。显示：收款方均为向早连，付款方均为赵丽，转账附言和金额分别为代大众付珠江小东景项目工资20000元、代大众支付珠江项目小东景劳资10000元和15000元、代大众支付珠江小东景项目不锈钢款15000元），用于证明《合同》第七条第1款已约定垃圾清理费由各工种按其金额占总金额的比例分摊；垃圾清理负责人向早连收到垃圾清理费总金额为114500元；四个工种（泥水、木工、水电、油漆）的总金额为2140385.9元，其中，泥水工总金额为1045127.25元，按比例应分摊垃圾清理费55909元；木工总金额为53250.25元，按比例应分摊垃圾清理费2848元；水电工总金额为479460元，按比例应分摊垃圾清理费25648元；油漆工总金额为562548.4元，按比例应分摊垃圾清理费30093元。杜大华发表以下质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；《合同》第七条第1款约定墙体地面施工后的垃圾余泥均由大众公司负责，杜大华必须将垃圾余泥装袋后放到指定位置由大众公司运走；即合同没有约定垃圾清理费需由各工种按照所占总金额的比例分摊；垃圾清理费按照约定应由大众公司全额承担；该组证据显示大众公司与案外人的交易，与本案无关，杜大华无法亦无需核实该组证据的真实性、合法性，因为杜大华只需按照合同约定将垃圾放置在指定位置即完成合同约定的垃圾清理义务。一审法院认定如下：一审法院将结合本案查明的其他事实作出认定处理。双方当事人还陈述如下意见：1.杜大华和大众公司均确认杜大华于2019年6月30日将本案所涉工程交付给大众公司（注：大众公司称其于2019年7月30日将工程交付给开发商）及大众公司已向杜大华支付工程款合计402000元。2.杜大华称双方已于2019年6月8日对工程款进行结算，大众公司不能单方反复调整结算单价。3.大众公司称由于杜大华不同意维修质量问题，其无法找其他人维修，开发商遂将维修工程发包给其他案外人。4.杜大华称其没有施工资质，但双方当事人均认为《合同》有效。一审法院认为：因杜大华没有取得建筑施工企业资质而进行工程施工，违反了国家法律和行政法规的强制性规定，其与大众公司之间的建设工程分包合同关系无效。上述合同关系虽被认定无效，但从一审法院查明的事实看，大众公司将本案所涉工程发包给杜大华之后，杜大华已组织工人进行施工，且已完工并于2019年6月30日将本案所涉工程交付给大众公司，且大众公司亦称其已将工程交付给开发商，应视为本案所涉工程已经验收合格，大众公司理应向杜大华支付相应的工程款。从杜大华提供的《泥工装修产值明细附表》和《合同外产值（含补充协议）》《时工表》看，双方当事人结算工程款金额合计1043377.25元（即1033752.25元+9625元）。扣除大众公司已付工程款402000元之后，大众公司还应向杜大华支付工程余款641377.25元。关于大众公司抗辩称上述工程余款应扣除其被开发商罚款的金额及维修费的问题，一审法院认为，大众公司提供的证据不足以证明其曾通知杜大华关于本案所涉工程存在质量问题的情况及其曾要求杜大华进行维修但杜大华拒绝，且大众公司提供的前述证人证言包括三位证人各自在2019年7月至11月多次联系杜大华维修本案所涉工程但杜大华或者不接电话或者不同意进行维修等内容，但杜大华提供的大众公司的委托代理人王铁良于2019年12月5日作出的《支付承诺书》中仅加注“按实际工程量、合同单价结算”的手写内容，而无要求对质量问题进行维修否则扣除维修费等款项的内容，因此，一审法院对大众公司上述抗辩不予采纳。至于垃圾清理费的问题，《合同》第七条第1款虽约定“墙体地面施工后的垃圾余泥均由甲方负责，乙方必须将垃圾余泥装袋后放到指定位置由甲方运走”，但杜大华提供的《支付承诺书》中已加注“扣除垃圾卫生费，按实际班组平分”的手写内容，而杜大华在收到《支付承诺书》后并未对此提出异议，应视为双方对《合同》上述条款作出变更约定；从大众公司提供的上述照片显示的向早连于2019年10月16日出具的《付款结算单》的内容和招商银行股份有限公司电子回单（共4份）看，即使上述证据是真实的，上述电子回单的转账附言显示款项性质还包括“不锈钢款”，同时考虑到其他班组在施工过程中亦会产生建筑垃圾等问题，一审法院从公平原则出发酌情判令杜大华应分摊垃圾清理费40000元。综上，一审法院认定大众公司应向杜大华支付工程余款601377.25元（即641377.25元-40000元）。对于杜大华主张的超过上述金额部分，一审法院不予支持。关于杜大华主张逾期付款的利息问题。《支付承诺书》中包括“约定于2020年1月1日前支付80%，年前支付完毕”的手写内容，据此，应认定工程余款481101.8元（即601377.25元×80%）应于2020年1月1日前支付，剩余工程余款120275.45元应于年前（即2020年1月24日前）支付。大众公司至今未支付上述工程余款，给杜大华造成利息损失，理应承担相应责任。上述利息均应按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的标准计付；其中，在2020年1月2日至1月24日期间以481101.8元为本金计付，从2020年1月25日至实际支付之日止以601377.25元为本金计付。对于杜大华主张的超过上述金额部分，一审法院不予支持。至于杜大华主张迟延付款违约金的问题。由于一审法院已认定双方当事人的建设工程分包合同关系无效，一审法院对杜大华上述诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、深圳市大众建设集团有限公司于该判决发生法律效力之日起10日内，向杜大华支付工程余款601377.25元；二、深圳市大众建设集团有限公司于该判决发生法律效力之日起10日内，向杜大华支付上述工程余款的利息（均按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的标准计付；其中，在2020年1月2日至1月24日期间以481101.8元为本金计付，从2020年1月25日至实际支付之日止以601377.25元为本金计付）；三、驳回杜大华的其他诉讼请求。若未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10340元，由杜大华负担530元，深圳市大众建设集团有限公司负担9810元；保全费3800元，由杜大华负担270元，深圳市大众建设集团有限公司负担3530元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审争议焦点是：一、涉案工程余款是否应扣除大众公司被开发商罚款的金额及维修费；二、大众公司是否应支付工程余款的利息。关于涉案工程余款是否应扣除大众公司被开发商罚款的金额及维修费问题。大众公司虽在诉讼中提供了其被开发商罚款的《罚（扣）款通知书》及工程维修单，但上述证据是大众公司在双方结算后才提出，且大众公司与杜大华并未约定因开发商对大众公司的扣款应由杜大华承担，大众公司提供的工程维修单为打印件，没有其他证据予以佐证，故一审法院认定大众公司提供的证据不足以证明杜大华涉案工程存在质量问题及对大众公司关于扣款的主张不予采纳，并无不当，本院予以维持。关于大众公司是否应支付工程余款的利息问题。一审法院在一审中已经对此进行充分论述，理据充分，本院予以确认。大众公司的该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，大众公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9810元，由上诉人深圳市大众建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年三月十六日法官助理戴巧利书记员周蓓