新疆维吾尔自治区高级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新民终17号   上诉人（原审被告）：甘肃第七建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市。   法定代表人：冯勇慧，公司董事长。   委托诉讼代理人：李才千，北京大成（兰州）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王一成，北京大成（兰州）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：谭荣益，男，1969年9月18日出生，汉族，无固定职业，住四川省苍溪县。   委托诉讼代理人：黄波，新疆黄波律师事务所律师。   原审第三人：国家新能源示范城市暨自治区和谐生态城区和城乡一体化吐鲁番示范区管理委员会，住所地吐鲁番市高昌区示范区。   法定代表人：刘永建，该示范区管委会书记。   委托诉讼代理人：万义东，新疆万义东律师事务所律师。   上诉人甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称甘肃七建）因与被上诉人谭荣益、原审第三人国家新能源示范城市暨自治区和谐生态城区和城乡一体化吐鲁番示范区管理委员会（以下简称吐鲁番示范区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，前由新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院作出（2017）新21民初21号民事判决，谭荣益不服该判决，向本院提出上诉。本院以（2018）新民终465号民事裁定，将本案发回重审。新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院于2020年10月29日作出（2019）新21民初29号民事判决后，上诉人甘肃七建不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，在征得各方当事人同意后于2021年1月29日通过网络视频方式公开开庭对本案进行了审理。上诉人甘肃七建的委托诉讼代理人李才千，被上诉人谭荣益的委托诉讼代理人黄波，吐鲁番示范区管委会的委托诉讼代理人万义东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人甘肃七建上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2019）新21民初29号民事判决，依法改判驳回谭荣益对甘肃七建的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由谭荣益负担。事实及理由：1.甘肃七建与谭荣益系挂靠关系，向建设方催收工程款是谭荣益的义务，甘肃七建仅有出具手续的配合义务，无向谭荣益垫付工程款的义务。涉案工程是谭荣益借用甘肃七建资质承揽，谭荣益既是实际承包人也是实际施工人，甘肃七建只是出具手续并没有参与任何实际工作。甘肃七建在未收到建设方付款的情况下，无向建设方催收的义务，更无为谭荣益垫付工程款义务。2.谭荣益实际取得涉案工程款数额为10,583,240.63元，一审法院对该事实认定错误。谭荣益认可其收到工程款5,653,133.63元，但甘肃七建实际向谭荣益支付工程款6,117,741.63元。谭荣益授权闫丕平利用其提供的甘肃七建假公章从建设方领取工程款4,472,000元。并将所领款项转交给谭荣益，该部分款项应视为谭荣益取得的涉案工程款。3.甘肃七建与谭荣益属于挂靠关系，涉案合同依法无效，谭荣益依法不应该从无效合同中获取利益，故工程规费应予以扣除。涉案工程规费需由甘肃七建代缴，但应从谭荣益工程款中扣减。一审法院仅以司法鉴定书中未对规费单列而对规费的数额及承担未予认定，也未扣减，明显不当。本案二审庭审期间，甘肃七建对在上诉状中主张的应当予以扣减的工程款项进行了明确。依据其主张，应当作为已向谭荣益进行支付并在欠付工程款中进行扣减的款项主要包含以下部分：1.甘肃七建代谭荣益向案外人刘兴元、熊兴元、池春、任德路支付的相关款项；2.吐鲁番示范区管委会向闫丕平、孔令英、王映全个人所支付的工程款项；3.吐鲁番示范区管委会向吐鲁番人事劳动和社会保障局支付的工人工资款项。   被上诉人谭荣益辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。谭荣益是本案实际施工人，该事实经已发生法律效力的（2016）新21民终343号民事判决予以认定。甘肃七建在一审中提交了《新疆吐鲁番三期九标段工程七建公司付谭荣益工程款明细》用以证明其已支付工程款数额，二审中甘肃七建再次就已支付工程款提出异议实际上是否认了自己提交的证据，显然不能成立。关于吐鲁番示范区管委会给案外人闫丕平支付的款项不能视同工程款的支付，更不能视同给谭荣益的支付。案外人闫丕平与谭荣益在本案三期九标工程中没有任何法律关系。甘肃七建与吐鲁番示范区管委会签订的《建设工程施工合同》中明确约定，由吐鲁番示范区管委会将工程款打到甘肃七建指定的账户，谭荣益不可能从吐鲁番示范区管委会处获得工程款。   吐鲁番示范区管委会述称，1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，本案工程不应对整体工程造价进行鉴定，应以中标价为基础，对调差进行相应调整，鉴定机构未按照合同约定，也未依据招投标文件，直接套用定额形成的造价结果不能作为本案定案的依据。2.现有证据能够证明闫丕平是施工现场负责人，孔令英是项目会计，王映全是施工现场材料员，这三人属于甘肃七建的施工管理人员，其行为应由甘肃七建承担相应责任，该三人收取吐鲁番示范区管委会3,922,000元工程款并用于工程建设中应认定为甘肃七建收取了3,922,000元工程款，上述三人在领取工程款过程中同时提供有甘肃七建开具的发票，该发票足以证明甘肃七建对工程现场管理人员直接在吐鲁番示范区管委会领取工程款并用于工程开支的事实是明知的。另，吐鲁番示范区管委会通过吐鲁番市人社局向甘肃七建的上访民工拨付653，400元工程款，确系用于涉案工程人员工资，应计入吐鲁番示范区管委会已付工程款总额中。3.新疆华赋工程造价咨询有限公司于2019年4月3日对争议工程实地勘验后，根据谭荣益实际完成的工程量制作了《结算编制报告》，确定本案争议工程结算总造价为17,576,916.4元，扣减相关款项后，吐鲁番示范区管委会已超付工程款1,613,412.96元。   谭荣益向一审法院起诉请求：1.判令甘肃七建支付工程欠款7,781,813元；2.判令甘肃七建支付欠款利息2,579,671元（自2013年9月1日至2019年4月30日共计68个月按月息4.875‰计）；以上合计10,361,484元；3.本案诉讼费由甘肃七建负担。   一审法院认定事实：一、2010年11月1日，发包人吐鲁番示范区建设指挥部（现吐鲁番示范区管委会）与承包人甘肃七建签订《建设工程施工合同》约定：工程名称新疆吐鲁番集资统建住房三期九标段E06地块，工程地点吐鲁番示范区（吐鲁番市312国道边），工程内容施工图纸中所有内容，承包范围包工包料，合同工期自2010年11月15日至2011年8月15日（总计150天），合同价款21,026,600元。合同第三部分专用条款中23.2约定本合同价款采用（2）方式“采用可调价格合同，合同价款调整方法以合同价为基准+设计变更发生的工程量增或减+经济签证发生的工程量增加+同期定额调差文件”确认。24.工程预付款约定发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例，开工前5日预付总价款的30%作为备料款，扣回工程款的时间、比例，逐次按比例扣回。26.工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础完成支付工程总价款的15%，每层主体完成支付总价款的15%，主体完成后付至合同价款的85%，待工程竣工验收合格后付至合同总价款的97%，剩余3%作为保修金，保修期满后一次付清，且发包人必须把该工程所有的工程款打到承包人指定的账户上。26（1）24条、26条工程款（进度款）支付方式与时间，按照示范区建设指挥部所制定的工程款支付方案，按实际工程进度拨付。27.6发包人供应材料设备的结算方法：工程竣工结算时从工程款中扣除。九、竣工验收与结算：竣工后20天结算。32.1承包人提供竣工图的约定：竣工验收合格后七日内向发包人提供竣工资料及竣工图壹套（图纸由发包人提供），发包人负责备案，发包人收到承包人的竣工报告后七日内不组织验收或验收后不提出验收意见，视为竣工验收报告被认可。2011年，建设单位（甲方）吐鲁番示范区建设指挥部（现吐鲁番示范区管委会）与施工单位（乙方）甘肃七建为加快吐鲁番示范区保障性住房工程的建设速度，保证吐鲁番示范区保障性住房三期九标段建设工程于2011年前工程竣工交付使用，签订了《吐鲁番示范区保障性住房建设工程合同补充协议》，约定“……甲方应按付款计划（详见付款计划表一）及时拨付工程进度款，按乙方材料需求计划及时供应乙方所需的材料……乙方应在甲方规定的竣工日期内制定每栋楼详细的施工进度计划报甲方审核，确定施工进度计划（详见施工进度计划表）。此计划双方签字盖章后作为协议附件，具同等法律效力，本补充协议条款与《施工合同》条款相抵触的，以本补充协议为准……”，在所附施工进度计划表二中楼号1至9的竣工验收时间均为2011年11月20日。合同签订后，吐鲁番示范区建设指挥部（现吐鲁番示范区管委会）将新疆吐鲁番集资统建住房三期九标段E06地块工程发包给甘肃七建后，甘肃七建自将此工程以包工包料方式全部交由谭荣益实际施工，但与之未签订书面合同。双方当事人对吐鲁番集资统建住房三期九标段E06地块工程（原约定10栋楼）在施工过程中，由于该标段中有一栋楼因地质原因未能施工，则实际施工为9栋楼的事实均无异议。从吐鲁番示范区管委会对真实性认可的维修整改说明报告和吐鲁番市新和谐物业管理有限责任公司出具的证明中可知，本案所涉E06地块工程于2013年9月投入使用，但在住户入住装修过程中，工程局部出现质量缺陷需要维修和赔偿处理，谭荣益庭审中认可发包方自行维修费用68,227元应抵扣工程款。该工程已交付使用。   二、甘肃七建提供《新疆吐鲁番三期九标段工程七建十公司付谭荣益工程款明细》证明已付工程款5,659,634.63元，谭荣益认为应扣减后两项即法院收取的任德路案件诉讼费2201元、律师代理费4300元后，谭荣益认可甘肃七建支付其工程款5,653,133.63元。   三、一审庭审中，谭荣益申请对本案涉案工程造价进行鉴定。谭荣益、甘肃七建双方经摇珠确定新疆诚成项目管理有限公司作为本案鉴定机构。受一审法院委托，新疆诚成项目管理有限公司成为本案鉴定机构。2020年10月11日鉴定机构出具新疆吐鲁番集资统建住房三期九标段E06地块九栋楼的工程量及工程造价司法鉴定书，造价鉴定结论：依据双方甲供材确认单，本项目总工程造价为22,973,970.09元，其中含甲供材8,470,063.73元。一审法院将鉴定机构的该司法鉴定报告书给谭荣益、甘肃七建、吐鲁番示范区管委会送达后，在一审法院规定的提出异议的期限内，谭荣益对该鉴定报告无异议，甘肃七建认为涉案工程实际施工人是谭荣益，工程所涉规费、税金、管理费应扣除由谭荣益承担，吐鲁番示范区管委会未提出异议。但吐鲁番示范区管委会在庭审中对该鉴定报告书提出异议，鉴定人员接受了当事人质询，鉴定机构对鉴定意见结果予以维持。吐鲁番示范区管委会认为工程造价应扣除企业管理费、税金、规费和利润。另查明涉案工程造价鉴定意见书中，利润623,956.35元、税金735,752.11元，庭审中，甘肃七建认可双方口头约定工程企业管理费按2%扣除。谭荣益未提供施工过程中缴纳企业管理费、税金的相关证据。   四、吐鲁番示范区管委会系甘肃七建申请追加。谭荣益不主张吐鲁番示范区管委会承担责任。   一审法院认为，2010年11月1日，吐鲁番示范区管委会与甘肃七建签订《建设工程施工合同》，约定吐鲁番示范区管委会将工程名称为新疆吐鲁番集资统建住房三期九标段E06地块发包给甘肃七建。甘肃七建将此工程以包工包料方式全部交由谭荣益实际施工，但与之未签订书面合同。双方当事人对吐鲁番集资统建住房三期九标段E06地块工程（原约定10栋楼）在施工过程中，由于该标段中有一栋楼因地质原因未能施工，则实际施工为9栋楼的事实均无异议，一审法院确认谭荣益为新疆维吾尔自治区吐鲁番集资统建住房三期九标段E06地块九栋楼的实际施工人。谭荣益申请对其施工的工程进行造价鉴定，经一审法院委托，鉴定机构新疆诚成项目管理有限公司出具《新疆吐鲁番集资统建住房三期九标段E06地块九栋楼的工程量及工程造价司法鉴定书》，一审法院对新疆诚成项目管理有限公司所做鉴定结论予以认可；确定涉案工程总造价为22,973,970.09元，其中含甲供材8,470,063.73元，因甘肃七建庭审中抗辩，涉案工程实际施工人是谭荣益，工程所涉规费、税金、管理费应扣除由谭荣益承担，因甘肃七建双方认可双方口头约定工程企业管理费按2%扣除，一审法院予以支持。谭荣益未提供施工过程中缴纳税金的证据，因税金由甘肃七建代缴，故税金应予扣减。因工程造价司法鉴定书中对规费没有单列，甘肃七建要求扣减规费无依据，一审法院不予支持。甘肃七建提供《新疆吐鲁番三期九标段工程七建十公司付谭荣益工程款明细》证明已付工程款5,659,634.63元，谭荣益认为应扣减后两项即法院收取的任德路案件诉讼费2201元、律师代理费4300元，因上述两项费用与本案无关，故对谭荣益主张扣减上述两项费用的请求，一审法院予以支持，应认定甘肃七建已支付谭荣益工程款5,653,133.63元。   综上，根据鉴定报告书的鉴定结论，本项目总工程造价为22,973,970.09元，扣减甲供材8,470,063.73元、扣减税金735,752.11、扣减已付工程款5,653,133.63元、扣减2%的工程企业管理费459,479.40元，扣减庭审中谭荣益认可发包方自行维修费用68,227元，本案工程尚欠未付的款项为7,587,314.22元。一审法院确定工程欠款数额为7,587,314.22元。   谭荣益诉请甘肃七建承担逾期付款利息的主张。从吐鲁番示范区管委会对真实性认可的维修整改说明报告和吐鲁番市新和谐物业管理有限责任公司出具的证明中可知，本案所涉E06地块工程于2013年9月投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间为应付款时间”“（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，故一审法院以2013年9月1日涉案工程实际交付之日计算逾期付款利息，同时双方当事人对逾期付款利息没有约定，本案工程款利息计付标准应参照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算，为2,042,252.08元（计算方法：从2013年9月1日至2019年4月30日共68个月，7,587,314.22元×4.75%年利率÷12个月×68个月），故一审法院对谭荣益此项诉讼请求支持2,042,252.08元。判决：一、甘肃七建于本判决生效后十日内支付谭荣益工程款7,587,314.22元；二、甘肃七建设于本判决生效后十日内支付谭荣益利息2,042,252.08元；三、吐鲁番示范区管委会在本案中不承担责任；四、驳回谭荣益的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   甘肃七建为证明其主张，向本院提交如下证据：   第一组证据：1.刘兴汉诉甘肃七建起诉状。2.（2017）新2101民初12250号民事判决书。3.（2020）新21民终566号民事判决书。拟证明：1.谭荣益就案涉工程与刘兴汉签约，将案涉工程防水部分交由刘兴汉施工。后谭荣益拖欠刘兴汉工程款被诉至法院。法院最终判令谭荣益、甘肃七建向刘兴汉支付款项147,824.69元。2.本案一审已查明谭荣益跟甘肃七建是挂靠关系，即案涉工程从招投标、签订、履行合同等都是谭荣益操作的。甘肃七建只是负责在收到建设方付款后扣除管理费、税费、规费等全额向谭荣益转款。本案中谭荣益拖欠刘兴汉的工程款及利息147,824.69元应从谭荣益的工程款中扣除。   第二组证据：1.向熊兴元付款的支付凭证。2.熊兴元收据。3熊兴元承诺书。4.（2017）新21民辖终15号民事裁定书。5.（2017）新2101民初921号民事判决书。6.（2017）新2101民初920号传票、民事判决书。拟证明：1.甘肃七建于2018年1月9日、1月11日向熊兴元支付高昌区人民法院（2017）新2101民初921号判决书判决的案涉工程应付熊兴元款项共计220,060元。2.熊兴元于2018年1月11日出具收据，确认收到甘肃七建支付的吐鲁番法院判决款220,060元。3.熊兴元于2018年1月11日出具承诺书，承诺已收到高昌区人民法院（2017）新2101民初921号判决书判决的全部款项。4.熊兴元诉甘肃七建案管辖法院为高昌区人民法院，案号（2017）新2101民初921号。5.案涉工程因谭荣益拖欠劳务人员熊兴元工资导致甘肃七建被诉并支付的劳务费220,060元应从谭荣益工程款中扣除。   第三组证据：1.向池春付款的支付凭证。2.池春出具的收据。拟证明：1.因谭荣益拖欠劳务人员池春工资导致甘肃七建被诉并被判决承担付款责任。2.2018年1月11日甘肃七建向池春支付案涉工程劳务工资150,000元。3.2018年1月12日池春向甘肃七建出具其收到150,000元工资的收据。4.案涉工程因谭荣益拖欠劳务人员池春工资导致甘肃七建被诉并向池春支付的劳务费150,000元应从谭荣益工程款中扣除。   第四组证据：2016年11月5日谭荣益出具的承诺书。拟证明：1.谭荣益欠付任德路货款导致甘肃七建被诉并判决向任德路支付98,239.5元。2.谭荣益于该判决后向甘肃七建出具承诺书，承诺上述判决支付款项98,239.5元从谭荣益工程款中扣除。   第五组证据：2017年4月兴业银行流水单。拟证明：因涉案工程谭荣益欠付第三方款项导致甘肃七建被高昌区人民法院冻结扣划款项88,047元，应从谭荣益工程款中扣除。   经质证，谭荣益对上述证据的真实性、合法性予以认可，对其与本案关联性不予认可，认为上述证据与本案均无关联，且与甘肃七建一审中提交的付款明细内容矛盾。另，上述证据中第二、三、四、五组证据不属于“二审新证据”的范畴，故对其所提证据不应予以采纳。吐鲁番示范区管委会对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。   本院依法对上述证据的真实性、合法性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实及证据综合予以认定。   吐鲁番示范区管委会向本院提交如下证据：   第一组证据：1.甘肃七建参加招投标时出具的《投标承诺书》。2.《施工投标报价单》。3.吐鲁番示范区管委会签发的《中标通知书》。拟证明：甘肃七建对争议工程的投标报价和中标价格均为21,026,600元，工程竣工后应以此中标价作为结算依据。   第二组证据：新疆华赋工程造价咨询有限公司于2019年4月3日出具的《结算编制报告》。拟证明：谭荣益实际完成的工程量，按施工合同的约定，工程总造价应为17,576,916.4元。   第三组证据：1.闫丕平出具的《关于本人与甘肃第七建设集团股份有限公司承建示范区保障性住房三期九标段相关事宜的说明》、吐鲁番示范区管委会向闫丕平支付工程款的凭证、向谭荣益项目部会计支付工程款的凭证、向谭荣益项目部材料员王映全支付工程款的凭证。拟证明：甘肃七建承揽工程后不及时发放农民工工资，农民工上访频发，吐鲁番示范区管委会为保障工程进度及避免农民工上访，自2011年至2012年期间，分五次直接将向谭荣益施工现场负责人闫丕平、会计孔令英、材料员王映全累计支付3,922,000元，其领取支票存根处均加盖有甘肃七建公章；其中支付金额为1,148,000元的工程款还附有甘肃七建开具的工程款发票，上述款项均用于本案争议工程的施工，应当认定为甘肃七建、谭荣益已收到吐鲁番示范区管委会支付的工程款3,922,000元。   第四组证据：1.2011年12月13日新疆吐鲁番市新区建设指挥部通过中国农业发展银行向吐鲁番市人事劳动和社会保障局汇款350,000元。2.12月27日新疆吐鲁番市新区建设指挥部通过中国农业发展银行向吐鲁番市人事劳动和社会保障局汇款200,000元。3.2012年12月28日新疆吐鲁番市新区建设指挥部通过中国农业发展银行向吐鲁番市人事劳动和社会保障局汇款103,400元。4.2011年12月13日甘肃七建出具收条收到吐鲁番市人事劳动和社会保障局退农民工工资保证金350,000元。5.2011年12月27日甘肃七建出具收条收到吐鲁番市人事劳动和社会保障局退农民工工资保证金200,000元。6.2013年1月4日李炳出具收条农民工资金保证金账户支出203,400元发放示范区三期九标工人工资。拟证明：案涉工程施工过程中，因发生年底拖欠工资而导致工人上访的恶劣事件，故吐鲁番示范区管委会向吐鲁番市人事劳动和社会保障局汇款653,400元，由人社局将收到的工程款直接以退还保证金的形式发放给谭荣益的上访工人，该653,400元应认定为甘肃七建、谭荣益已收到的工程款。   经质证，甘肃七建对上述证据的证明力均予以认可，其认为吐鲁番示范区管委会对外所支付的上述款项属实，该款项并未进入甘肃七建的账户，而是支付给了实际施工人谭荣益，因此应当作为已支付工程款进行扣减。谭荣益认为上述证据均产生本案一审诉讼之前，不属于“二审新证据”范畴。且一审并未判令吐鲁番示范区管委会承担付款责任，其所提交的证据与本案无关，谭荣益对此不予质证。   本院对上述证据的真实性、合法性予以确认。对其与本案关联性及证明力将结合案件事实及其他证据综合予以认定。   本院依法对一审查明事实中双方当事人均无争议部分予以确认。   本院二审查明如下事实：1.2012年9月21日谭荣益与刘兴汉就涉案工程防水部分签订了《防水工程合同》，合同签订后，刘兴汉依约完成防水部分施工，未收到工程款，遂向法院起诉。吐鲁番市中级人民法院于2020年11月23日作出（2017）新21民终566号民事判决书，判令谭荣益、甘肃七建向刘兴汉支付工程款及利息共计146,212.56元。   2.2012年10月21日甘肃七建与熊兴元就涉案工程屋面瓦粘贴部分签订《劳务承包合同》。熊兴元完工后，甘肃七建向熊兴元出具《决算单》，谭荣益在该决算单上签字确认。熊兴元未收到全部工程款后向法院起诉。高昌区人民法院于2017年12月12日作出（2017）新2101民初921号民事判决书，判令甘肃七建向熊兴元支付劳务费及利息共计220,060元。2018年1月9日、12日甘肃七建向熊兴元支付220,060元。熊兴元于2018年1月11日向甘肃七建出具承诺书和收据。   3.2012年4月26日池春与甘肃七建就涉案工程内墙抹灰部分签订《劳务分包合同》。池春完工后，甘肃七建向池春出具《决算单》，谭荣益在决算单上签字。池春未收到全部工程款后向法院起诉。高昌区人民法院于2017年12月12日作出（2017）新2101民初920号民事判决书，判令甘肃七建向池春支付劳务费及利息共计149,033.05元。2018年1月11日甘肃七建向池春支付150,000元。同日，池春向甘肃七建出具收据。   4.甘肃七建因“三期五标段工程”建设项目施工需要，设立新疆吐鲁番示范新区建设指挥部三期五标段工程项目部。该项目部因施工需要向任德路购买木材。2012年12月13日，项目负责人谭荣益向任德路出具欠条，任德路经多次催要未果向法院起诉。甘肃省兰州市城关区人民法院于2016年10月20日作出（2016）甘0102民初2479号民事判决书，判令甘肃七建向任德路支付货款及利息共计96,038.5元。2016年11月5日谭荣益向甘肃七建出具承诺，任德路诉甘肃七建所欠木材款一案，货款、利息及案件受理费共计98,239.5元，待吐鲁番新区工程三区九标段结算完，由甘肃七建从工程款中扣除。   5.2011年12月13日，吐鲁番示范区管委会向吐鲁番人事劳动和社会保障局账户转款350,000元，其银行电汇凭证附加信息及用途一栏载明“甘肃七建三期九标工程款”。2011年12月26日，被上诉人谭荣益向原审第三人提交一份《申请被告》，载明因资金紧张，申请吐鲁番示范区管委会提前支付200,000元作为工人工资。吐鲁番示范区管委会同意其申请并书面注明“同意此款打入吐鲁番劳动局用于发放工资”。次日，吐鲁番示范区管委会向吐鲁番人事劳动和社会保障局账户转款200,000元，银行电汇凭证附加信息及用途一栏载明“甘肃七建三期九标工程款”。2012年12月18日，谭荣益再次向吐鲁番示范区管委会申请提前支付450,000元用于解决拖欠农民工资。吐鲁番示范区管委会于2012年12月28日再次向吐鲁番人事劳动和社会保障局账户转款103,400元，银行电汇凭证附加信息及用途一栏载明“甘肃七建三期九标工程款”。   6.2011年8月11日，吐鲁番示范区管委会通过转账支票支付工程款724,000元；同年10月14日，吐鲁番示范区管委会通过转账支票支付工程款1,148,000元，两笔款项的支票转账存根由闫丕平签字并加盖甘肃七建的公章；2012年4月27日，吐鲁番示范区管委会通过转账支票向孔令英支付1,000,000元，用途一栏注明为工程款；2012年9月7日，吐鲁番示范区管委会通过转账支票向王映全支付632114元，用途一栏亦为工程款。上述四笔款项共计3,504,114元。另，2011年9月19日，吐鲁番示范区管委会通过转账支票对外支付398,260元，支票存根处用途一栏注明为工程款。   本院再查，经本院查阅本案原一审新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2017）新21民初21号民事案件卷宗，原一审法院于2017年8月7日向闫丕平进行调查询问并制作《谈话笔录》，该谈话笔录中，闫丕平述称，案涉工程施工过程中，谭荣益雇佣其作为工程的现场管理人员，工程施工过程中的人员及设备均由谭荣益负责筹备。同在该工程中由谭荣益找来的工作人员还有孔令英、王映全、郝士华、侯凯伊等。施工过程中因为拖欠工人工资的问题，吐鲁番示范区管委会将一部分款项直接打入了当地的劳保部门，直接用于给工人发放工资。还有一部分款项由吐鲁番示范区管委会作为工程款直接支付给闫丕平等人，这些款项已经转给了谭荣益，但具体数额记不清了。   另，经本案查阅本案相关案卷材料，针对闫丕平与被谭荣益之间的关系，谭荣益在原一审庭审中称其与闫丕平并无任何关系，其亦不认识闫丕平。但在本案一审庭审中，针对双方之间关系的发问，谭荣益的回答为：“（案涉工程）闫丕平找我（来干的）。”   关于本案法律适用问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系建设工程施工合同纠纷案件，谭荣益主张欠付工程款所依据的合同及已完工的事实均发生在《中华人民共和国民法典》实施前，且不属于前述司法解释所规定的民法典溯及适用的具体情况，故本案应适用《中华人民共和国民法典》实施前的法律及司法解释。   本院认为，本案的争议焦点为：1.甘肃七建是否应当承担支付工程款的责任；2.一审法院认定欠付工程款的数额是否正确。   一、关于甘肃七建是否应当承担支付工程款责任的问题   甘肃七建主张其与谭荣益之间系挂靠关系，甘肃七建并无直接与发包人进行工程结算的义务，因此甘肃七建并不负有直接向谭荣益支付工程款的责任。谭荣益则辩称，双方之间系工程转包而非挂靠关系，因此谭荣益有权要求甘肃七建向其支付工程款。对此问题，本院认为，一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概况转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。本案二审中，甘肃七建提出案涉工程系由谭荣益自行向吐鲁番示范区管委会进行招投标而承揽，并以此为由主张双方之间系挂靠关系。但对其上述主张，甘肃七建并未提供证据予以证实，且从案涉所签建设工程施工合同来看，该合同结尾处加盖有甘肃七建的公司公章及公司法定代表人私章予以确认。庭审过程中，吐鲁番示范区管委会亦确认与其进行招投标并签订合同的相对方系甘肃七建，在招投标过程中，并无甘肃七建出具的授权委托谭荣益作为其招投标代理人。上述事实证明，甘肃七建以其自己的名义参加吐鲁番示范区管委会工程招投标，并中标签订案涉建设工程施工合同，其为案涉工程的承包方。甘肃七建以谭荣益进行招投标为由主张双方之间系挂靠关系的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。   甘肃七建将其承揽的工程交由不具备建设工程施工资质的个人谭荣益进行施工，其行为属于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条明令禁止的“承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人”的行为，故其转包行为无效。鉴于案涉工程已由谭荣益施工完成，作为实际施工人，谭荣益有权以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定为依据，要求转包人甘肃七建支付工程款。甘肃七建虽然以其并无与吐鲁番示范区管委会进行工程结算的义务为由，主张其不应承担直接付款责任，但该抗辩理由显然违反了合同的相对性原则，亦与上述法律规定不符，故其该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。   二、关于一审法院认定的欠付工程款数额是否正确的问题   本案二审庭审中，甘肃七建对其所主张应当计入已支付工程款进行扣减的款项范围进行了增加，除了在上诉状中提到的向案外人闫丕平支付的工程款项外，还增加了两项内容，分别为甘肃七建向案外人熊兴元等人支付的合同款项以及吐鲁番示范区管委会向吐鲁番人事劳动和社会保障局支付的工人工资。对甘肃七建所增加内容，谭荣益当庭未提出异议，并针对增加内容发表了答辩意见。针对甘肃七建庭审中增加的上诉内容是否属于二审审查范围的问题，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十五条虽规定了上诉人所递交的上诉状的内容应当包含上诉请求和理由，但依照该法第一百七十四条关于二审法院审理上诉案件除依照二审程序的相关规定外，适用第一审普通程序的规定，不应将上述第一百六十五条关于上诉请求的规定理解为上诉状递交之时上诉请求即应固定而不得增加。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款关于十五日上诉期限系规制当事人上诉权行使的期限，而非规制上诉人上诉请求具体内容的期限。如果将十五日上诉期限理解为规制上诉人上诉请求具体内容的期限，在案情复杂的情况下，可能迫使上诉人为规避诉讼风险而对一审制裁内容一律全部提出上诉，这既可能平添当事人的诉累，亦不利于节约司法资源。本案中，甘肃七建二审所增加的内容均系其在一审已经提出的抗辩理由，谭荣益在一审及二审过程中均对其发表了答辩意见，其诉讼权利已得到充分行使及保障。本案一审判决尚未生效，允许甘肃七建对其上诉内容进行补充并不必然损害谭荣益的实体权利，且有利于实质性解决全案纠纷，故对其二审增加上诉内容部分，本院将依法予以审查。   甘肃七建主张一审认定的欠付工程款数额有误，存在部分款项应计入已支付工程款而未计入及部分款项应予以扣减的情况，对其所提异议，本院分述如下：   1.针对甘肃七建主张的其代谭荣益向案外人刘兴元、熊兴元、池春、任德路支付了相关款项应当计入已支付工程款的问题，本院认为，根据甘肃七建二审所举证据及本院查明事实，案外人熊兴元、池春与谭荣益、甘肃七建之间的民事纠纷已经人民法院生效判决予以确认，且甘肃七建已向案外人实际支付；谭荣益虽辩称上述案外人及判决结果与本案无关，但根据生效判决确认事实，案外人熊兴元、池春的施工内容均属于本案所涉工程施工范围，故谭荣益的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。甘肃七建向上述案外人熊兴元、池春共计支付款项370,060元（220,060元+150,000元），上述款项应作为向谭荣益支付的工程款项，甘肃七建要求在欠付工程款予以扣减的请求成立。对案外人刘兴汉、任德路一案中所涉及的款项，因甘肃七建并未实际支付，故其要求予以扣减的请求缺乏事实依据，本院不予支持。甘肃七建可在实际履行后，主张扣减相应金额。   2.针对吐鲁番示范区管委会向闫丕平、孔令英、王映全个人所支付的款项是否属于已支付工程款的问题。甘肃七建主张案涉工程施工过程中，吐鲁番示范区管委会直接向谭荣益的雇佣人员支付了部分工程款，该款项理应作为直接向谭荣益本人支付的工程款在欠付款项中予以扣减。对此问题，本院认为，根据二审查明事实，案涉工程施工过程中，吐鲁番示范区管委会分别于2011年8月11日、2011年10月14日、2012年4月28日、2012年9月6日向闫丕平、孔令英、王映全通过转账支票支付了四笔款项，上述款项并未依照案涉合同约定打入甘肃七建公司账户，而是汇入了个人账户。甘肃七建对上述付款事实并无异议，但其提出上述款项系吐鲁番示范区管委会直接向实际施工人谭荣益支付的工程款；而谭荣益则辩称上述收取款项的人员与谭荣益本人无关，其所收取的款项不能作为谭荣益收取的工程款。本院认为，双方当事人针对上述款项归属产生的争议其关键在于对收款人员身份的确认及其收款行为是否获得了谭荣益的授权。正如本院前述分析，本案中，甘肃七建与谭荣益之间系工程转包关系，双方均认可在工程转包过程中，甘肃七建出借其资质并收取工程款2%的款项作为管理费，其余有关工程施工的全部事项均由谭荣益负责。据此，甘肃七建并无在施工现场及工程进行过程中提供公司工作人员的义务和必要，因此其主张在上述收款凭证中进行签字确认的人员并非其公司员工是符合双方之间的转包关系特征及双方约定的。而根据原一审法院对闫丕平所做调查笔录显示，针对其与被上诉人谭荣益之间的关系，闫丕平述称其本人及孔令英、王映全均是受谭荣益雇佣并负责工程现场施工的工作人员。对此陈述，谭荣益虽然不予认可，但并未提供反证，且从本案前后两次一审的庭审笔录记载来看，被上诉人谭荣益对闫丕平等人的身份的陈述存在前后陈述不一致的情况。本院综合案件事实及相关证据，在对上述证据材料进行审查后认为，闫丕平在调查笔录中所做陈述作为证人证言，在本案审理过程中经过双方当事人质证，其证据形式合法。闫丕平所陈述的内容，特别是关于其在施工过程中为解决工人欠薪问题，请求吐鲁番示范区管委会直接向当地劳动保证部门支付工程款及其直接收取了吐鲁番示范区管委会支付工程款等事实，均与本案审理中吐鲁番示范区管委会所提交的证据内容相互印证。谭荣益虽然对证人证言予以否认，但并无证据予以反驳，亦未对其在两次庭审前后矛盾的陈述提供合理解释。故本院依法对该证人证言的证明力予以确认。据此，本院可以确认闫丕平、孔令英、王映全三日均系实际施工人谭荣益的雇佣人员，并负责案涉工程的施工，其收取工程款的行为系履行其工作职责，其所收款项应作为向谭荣益直接支付的工程款，甘肃七建要求将该部分款项共计3,504,114元在欠付工程款予以扣除的上诉请求成立，本院予以支持。针对2011年9月19日的转款，吐鲁番示范区管委会虽主张该款项亦是向闫丕平支付的工程款，但因在该票据上签字人并非闫丕平，吐鲁番示范区管委会亦无证据证明该签字人员系谭荣益的工作人员，故该笔款项应依据票据上加盖的甘肃七建印章认定为向甘肃七建所支付的款项。鉴于甘肃七建并无证据证明其已将该款项向谭荣益进行了支付，故其要求扣减该笔款项的上诉理由因缺乏事实依据，本院不予支持。   3.针对吐鲁番示范区管委会向吐鲁番人事劳动和社会保障局支付的653,400元款项是否属于已支付工程款的问题。根据吐鲁番示范区管委会二审提交证据证实，案涉工程在谭荣益施工期间，多次因拖欠工人工资导致工人上访事件发生，当地劳动与社会保障局对此进行了干预调解，在此情况下，吐鲁番示范区管委会直接以支付工程款的名义向吐鲁番人事劳动和社会保障局转款653,400元用于支付案涉工程的工人工资。谭荣益辩称，上述证据从时间上看均产生于本案诉讼之前，因此，不属于法律规定中的“二审新的证据”，法院不应采纳。对此问题，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。”。本案中，虽然吐鲁番示范区管委会存在逾期提交证据的情形，但鉴于其所提交的证据确实案件基本事实有关，故本院依法对其所提证据予以采纳，上述款项应当作为吐鲁番示范区管委会向被上诉人谭荣益已经支付的工程款在本案欠款数额中予以扣减。   4.针对上诉人甘肃七建主张应当扣减的其他费用问题。二审中，上诉人甘肃七建提出应当对工程款中的规费进行扣减，但因其书面上诉状中并未明确该部分费用的性质及具体数额，经本院向其释明，上诉人甘肃七建明确其主张扣减的规费为劳保统筹款。对此本院认为，劳保统筹费系建筑行业劳动保险费，本应由施工企业自行向社会保障机构缴纳。为了防止施工单位在收取建设单位拨付的工程款后，不为从业人员年缴纳劳动保险费用现象的发生，国家规定该费用由统筹管理机构统一向建设单位收取，专户储存，在项目施工完毕之后按照规定的比例退还给施工企业。本案中，保统筹费的缴纳主体为吐鲁番示范区管委会，甘肃七建可向相关部门申领，现甘肃七建主张在欠付谭荣益工程款中予以扣除没有事实和法律依据，本院不予支持。   综上，本案二审期间，甘肃七建及吐鲁番示范区管委会均提交了新证据，用以证明其主张。据此本院认为，一审针对欠付工程款的数额认定存在错误，本院依法予以纠正。甘肃七建目前尚欠工程款数额应在一审认定数额基础上扣减4,527,574元（计算方式：370,060元+3,504,114元+653,400元），故甘肃七建应向谭荣益支付工程款3,059,740.22元（计算方式：7,587,314.22元-4,527,574元）。庭审中，甘肃七建对一审认定的利息起算时间及计算方式均无异议，因此甘肃七建应支付谭荣益利息，以3,059,740.22元为基数，自2013年9月1日至2019年4月30日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。   另，本院注意到，本案中，依据谭荣益的书面起诉状，其所提诉讼请求中并无要求吐鲁番示范区管委会向其承担付款责任的内容，其他各方亦未提出要求人民法院依法确认吐鲁番示范区管委会不承担付款责任的请求，故一审判决判项第三项“第三人国家新能源示范城市暨自治区和谐生态城区和城乡一体化吐鲁番示范区管理委员会在本案中不承担责任”的内容已超出本案所提诉讼请求范围，本院二审依法予以纠正。   综上所述，甘肃七建的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2019）新21民初29号民事判决第四项即“驳回原告谭荣益的其他诉讼请求”；   二、撤销新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2019）新21民初29号民事判决第三项即“第三人国家新能源示范城市暨自治区和谐生态城区和城乡一体化吐鲁番示范区管理委员会在本案中不承担责任”；   三、变更新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2019）新21民初29号民事判决第一项“被告甘肃第七建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告谭荣益工程款7,587,314.22元”为甘肃第七建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告谭荣益工程款3,059,740.22元；   四、变更新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2019）新21民初29号民事判决第二项“被告甘肃第七建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告谭荣益利息2,042,252.08元”为甘肃第七建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内以欠付工程款3,059,740.22元为基数按照中国人民银行同期贷款利率向谭荣益支付利息，期限自2013年9月1日至2019年4月30日止。   五、驳回甘肃第七建设集团股份有限公司的其他上诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审案件受理费89,480元，由谭荣益负担54,287元，由甘肃第七建设集团股份有限公司负担35,193元，案件鉴定费195,000元，由谭荣益负担97,500元，由甘肃第七建设集团股份有限公司负担97,500元．二审案件受理费79,207元（甘肃第七建设集团股份有限公司已预交），由谭荣益负担45,686元，由甘肃第七建设集团股份有限公司负担33,521元。   本判决为终审判决。   审  判  长   崔 瑜   审  判  员   田忠顺   审  判  员   兰 宁   二 〇 二 一 年 三 月 三 十 日   法 官 助 理   刘 钰   书  记  员   张雅静