湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终187号上诉人（原审原告）：杨永琴，女，1970年12月5日出生，汉族，住荆门市掇刀区。委托诉讼代理人：董松梅，湖北新天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北都市前沿广告传媒有限公司，住所地荆门市东宝区象山大道**，统一社会信用代码91420800770792024J。法定代表人：肖敏，总经理。委托诉讼代理人：吴兴云，湖北邦伦律师事务所律师。上诉人杨永琴因与被上诉人湖北都市前沿广告传媒有限公司（以下简称都市前沿公司）劳动争议一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初1891号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2021年2月18日组织双方当事人进行了询问。上诉人杨永琴及委托诉讼代理人董松梅，被上诉人都市前沿公司的法定代表人肖敏以及委托诉讼代理人吴兴云到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。杨永琴上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判支持杨永琴的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由都市前沿公司负担。事实和理由：一、一审法院认为杨永琴与都市前沿公司不成立劳动关系错误。杨永琴与都市前沿公司不仅存在经济关系，还存在人身依附关系，双方系劳动关系。杨永琴从事都市前沿公司安排的有报酬的劳动，都市前沿公司每月给杨永琴发放工资，都市前沿公司制定的《都市前沿发行管理规定》、《都市前沿业务管理制度》、《湖北都市前沿考勤制度》等各项劳动规章制度适用于杨永琴，杨永琴受都市前沿公司的劳动管理，都市前沿公司根据其制定的考勤、考核、奖惩制度，对杨永琴进行管理、奖励和罚款。并非一审法院认为的杨永琴在都市前沿处的工作自主性强、受都市前沿公司指挥或管理的程度较低、人身依附性不强、双方不成立劳动关系。二、都市前沿公司故意隐瞒证据，拒不提交其作为用人单位掌握管理的证据，应当承担不利后果。杨永琴到都市前沿公司上班，办理过入职登记手续，都市前沿公司给杨永琴每月发放工资，都市前沿公司制定了工资表，且杨永琴在工资表签字，能证明双方存在劳动关系的相关证据都市前沿公司拒不提供，一审法院认为双方没有办理过任何手续，明显不符合常理。根据劳动仲裁法第六条的规定，都市前沿公司作为用人单位，应当承担不利后果。都市前沿公司辩称，杨永琴的上诉理由不能成立，应当依法驳回上诉，维持原判。理由如下：一、杨永琴与都市前沿公司不存在劳动关系，杨永琴到都市前沿公司的劳务工作仅仅只是发放报纸、收集广告信息，一周仅工作两天即周二和周五，并且杨永琴的工作范围属于小片区，报纸发放完毕工作就结束，每日工作在3-4小时之间。在实际劳务过程中，报纸不是杨永琴本人发放的，是杨永琴丈夫帮忙其发放的。杨永琴的劳动报酬是根据补贴和发放报纸的数量确定的劳动报酬，不需要杨永琴遵守都市前沿公司的各项规章制度。二、杨永琴诉称的都市前沿公司未提交的工资表，并非系工资表，只是劳务费，都市前沿公司在一审时已提交。杨永琴的劳务费是按照基本补贴加提成计算而来的，只是一份清单，并非工资表。三、杨永琴到都市前沿公司发放报纸，是根据都市前沿公司的招聘广告，招聘广告上明确表述工作时间自由，每周工作两天，事实上杨永琴的工作时间也如招聘广告上所述，每周工作两天，由此可以认定杨永琴与都市前沿公司不存在劳动关系。原审原告杨永琴向一审提出诉讼请求：1、依法确认杨永琴、都市前沿公司之间存在劳动关系；2、判令都市前沿公司向杨永琴支付违法解除劳动合同赔偿金23000元（2300元×5个月×2倍）；3、判令都市前沿公司向杨永琴支付失业保险补偿金12903元（1380元×85%×11个月）；4、判令都市前沿公司为杨永琴补缴2015年9月至2020年5月的养老、医疗、失业、工伤及生育社会保险。一审法院认定如下事实：都市前沿公司提供商务服务业务，包括设计、制作、代理、发布各类广告。杨永琴自2015年起为都市前沿公司发行广告报刊，主要负责报纸分离、发放和信息收集，都市前沿公司与杨永琴按月结算，每月工资数额不等，由都市前沿公司股东聂亚芬将工资支付到杨永琴账户。2020年5月13日，都市前沿公司法定代表人肖敏召集发行人员开会，宣布工资发到开会当天，之后不再安排杨永琴发行报刊。2020年5月20日，聂亚芬通过微信将结算的工资款支付给杨永琴。后杨永琴等人与都市前沿公司发生争议，杨永琴等人向荆门市东宝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决都市前沿公司为其补缴社会保险费，并支付经济补偿。2020年7月22日，荆门市东宝区劳动人事争议仲裁委员会作出荆东劳人仲裁字[2020]9号裁决书，认定杨永琴等人与都市前沿公司不存在劳动关系，并驳回杨永琴等人的仲裁请求。2020年8月10日，杨永琴向一审法院提起劳动争议诉讼，又于2020年9月10日申请撤诉，一审法院依法作出（2020）鄂0802民初1543号民事裁定，准许杨永琴撤回对都市前沿公司的起诉。后杨永琴等人再次向荆门市东宝区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请确认其与都市前沿公司存在劳动关系，主张违法解除劳动合同赔偿金、失业保险补偿金等。2020年9月17日，荆门市东宝区劳动人事争议仲裁委员会以“本委已在荆东劳人仲裁字[2020]9号裁决书上对申请人和被申请人劳动关系是否存续作出处理”为由作出荆东劳人仲不字[2020]5号不予受理决定书，决定不予受理，并于当天将该不予受理决定书送达杨永琴等人的委托诉讼代理人董松梅律师。杨永琴对荆东劳人仲不字[2020]5号不予受理决定书不服，向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年9月22日立案予以受理。一审另查明，2015年到2020年期间，杨永琴在为都市前沿公司发行报刊的同时，长期从事滴滴司机工作，且于2017年6月28日注册店铺，工商登记信息显示经营皮鞋制作销售。一审法院认为，用人单位与劳动者之间不仅存在经济关系，还存在人身依附关系，且人身依附关系是劳动关系的本质属性。虽然杨永琴提交的工资卡银行流水、微信聊天记录中载明都市前沿公司发放给杨永琴的款项为“工资”，但不能仅凭“工资”字样即认定双方存在劳动关系，应根据劳动关系的本质属性综合分析认定。对于用人单位，不仅重视劳动结果，也重视劳动过程，劳动者在提供劳动过程中，受用人单位的指挥或管理，自主性低，且提供劳动的行为具有高度人身属性，不能替代履行。具体到本案，首先，都市前沿公司关注的是发行的结果，即报纸是否有效送达客户，对发行过程并无严格监管，对发行区域内的具体发行地点、先后顺序、方式、时间及发行过程中的休息时间，杨永琴并未提交证据证明都市前沿公司存在相关规定。其次，2015年到2020年期间，杨永琴长期从事滴滴司机工作，且于2017年6月28日注册店铺，可以推断杨永琴在为都市前沿公司发行报刊的同时兼职多份工作，即都市前沿公司关注的只是杨永琴是否在规定期间内完成指定任务，至于任务实际由何人完成，费时多久，都市前沿公司均不予限制，且在杨永琴完成任务后，杨永琴可兼职其他工作，这显然不符合劳动关系中对劳动者自主性的高度限制。虽然包括杨永琴在内的发行员需在固定时间开会、领取报纸、进行校对和回访，但这种时间要求是广告报刊发行业务内在的特殊时效性所决定，并非基于劳动管理的需要，即使不建立劳动关系，发行员要开展发行业务，亦需遵守报刊业务内在特殊时效性的要求。再者，劳动关系中，劳动者正常提供劳动的，其工作报酬主要取决于提供的劳动，而不是仅由工作结果决定。从报酬发放看，杨永琴的报酬多少取决于其发行报纸的数量，多劳多得，不符合劳动关系的特征。因此，杨永琴在发行工作中，受都市前沿公司指挥或管理的程度较低，自主性高，人身依附性不强，与都市前沿公司之间的关系不符合劳动关系的本质属性和重要特征，其与都市前沿公司之间不成立劳动关系。杨永琴基于劳动关系提出的关于解除劳动合同赔偿金、失业保险补偿金、补缴社保等主张，于法无据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：驳回杨永琴的诉讼请求。二审中，杨永琴对一审认定“2015年到2020年期间，杨永琴在为都市前沿公司发行报刊的同时，长期从事滴滴司机工作”提出异议，并在二审中提交了2017年8月5日机动车发票一份，拟证明：杨永琴2017年8月才开始从事滴滴司机工作，而非一审认定的2015年就开始从事滴滴司机工作。都市前沿公司质证称，对该证据的真实性没有异议。经审核，对该证据的真实性以及证明目的予以采纳。一审“2015年到2020年期间，杨永琴在为都市前沿公司发行报刊的同时，长期从事滴滴司机工作”表述欠准确，本院予以纠正。杨永琴认为一审遗漏了案外人何某借杨永琴的名字注册个体工商户并实际经营的事实，并在二审中申请证人何某出庭作证。拟证明：2017年6月28日何某借杨永琴的名义在明泉小区注册个体工商户，经营皮鞋制作销售，实际经营者是何某，杨永琴未实际经营该店铺。对何某的证人证言，都市前沿公司质证称，1、证人何某与杨永琴系利害关系人，对证言的真实性有异议；2、民法典规定个体工商户可以登记经营者和实体经营者，具体是谁在经营，都市前沿公司不清楚；3、工商登记的信息属于书证，证明力高于证人证言。经审核，应以工商部门登记的信息为准，对证人证言不予采纳。杨永琴在二审中还提交了中国建设银行活期账户交易明细一份及2016年9月工资条一份，拟证明杨永琴的工资是由底薪加提成组成，与一审认定的工资报酬取决于报纸发行的数量不相符；都市前沿公司的考勤制度、发行管理规定、业务管理制度，拟证明都市前沿公司有严格的考勤管理制度，对员工的考勤、考核、工作职责及奖惩有严格的规定。都市前沿公司对中国建设银行活期账户交易明细的真实性没有异议，但对工资条，都市前沿公司表示不清楚是否系9月份工资，即使是也系劳务报酬。对管理制度，都市前沿公司质证称，规章管理制度是针对业务经理的，不是针对杨永琴这类每周只工作两天的人员，都市前沿公司也没有相应的规章管理制度约束杨永琴。经审核，本院认为，一审在认定事实部分并无工资报酬取决于报纸发行数量的相关表述，该表述在一审判决理由部分。杨永琴提交中国建设银行活期账户交易明细、2016年9月工资条，系为了说明一审在判决理由部分表述错误，而不是认定事实部分，故不影响一审对基本事实的认定，在事实认定部分不予审查。故对上述证据的证明目的，在争议焦点部分详述。对都市前沿公司的考勤制度、发行管理规定、业务管理制度，杨永琴不能证明上述制度适用于其本人，不予采纳。杨永琴对一审认定的其余事实无异议，都市前沿公司对一审认定的事实无异议。综上，一审认定“2015年到2020年期间，杨永琴在为都市前沿公司发行报刊的同时，长期从事滴滴司机工作”表述欠准确，本院纠正为“2015年到2020年期间，杨永琴在为都市前沿公司发行报刊。2017年8月开始，杨永琴也从事滴滴司机工作”。对一审查明的其余事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1、杨永琴与都市前沿公司是否存在劳动关系；2、杨永琴所主张的违法解除劳动合同赔偿金、失业保险补偿金及补缴养老、医疗、失业、工伤及生育社会保险，能否获得支持。本院认为，劳动关系是指劳动者在劳动的过程中与用人单位建立的社会关系，其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护。劳动者与用人单位之间建立劳动关系须具备基本的要素和特点，即除了劳动者所从事的劳动系用人单位的业务组成部分外，劳动者必须受用人单位的日常管理，与用人单位形成较为固定的身份依附或从属关系。本案中，杨永琴与都市前沿公司之间不构成劳动关系，理由如下：一、虽然杨永琴与都市前沿公司均符合劳动法律、法规规定的劳动者和用人单位主体资格，杨永琴从事的发报纸等工作属于都市前沿公司业务的组成部分，且都市前沿公司也对杨永琴进行了一定的管理，但这种管理是基于报纸发行行业的特点进行的。根据都市前沿公司招聘广告的内容来看，杨永琴工作时间为每周2天，工作时间较自由。且杨永琴在都市前沿工作期间亦可从事其他职业，双方之间并无较强的人身依附性。从报酬组成来看，双方均认可发放报纸的报酬系固定费用，其余为广告费用的业绩提成。因此，杨永琴的报酬仍取决于其业务量的多少，意即多劳多得。一审在判决理由部分虽认定杨永琴的报酬取决于发行报纸的数量不准确，但并不影响对本案的实体处理，故对杨永琴在二审中提交的相关证据的证明目的不予采纳。其余理由一审已有详述，不予赘述。二、本案中，2020年7月22日，荆门市东宝区劳动人事争议仲裁委员会作出荆东劳人仲裁字[2020]9号裁决书，认定杨永琴与都市前沿公司不存在劳动关系，并驳回杨永琴的仲裁请求。2020年8月10日，杨永琴向一审法院提起劳动争议诉讼，于2020年9月10日申请撤诉，一审法院依法作出（2020）鄂0802民初1543号民事裁定，准许杨永琴撤回对都市前沿公司的起诉。本院认为，荆门市东宝区劳动人事争议仲裁委员会作出的荆东劳人仲裁字[2020]9号裁决书，已发生法律效力。在该生效裁决书中，已认定杨永琴与都市前沿公司不存在劳动关系。且杨永琴在本案中未提交相反证据足以反驳该生效裁决书所认定的该项事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）第十条“下列事实，当事人无须举证证明……（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实……前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外……”的规定，杨永琴与都市前沿公司不存在劳动关系。综上，杨永琴与都市前沿公司不存在劳动关系。杨永琴基于双方成立劳动关系而提出的关于解除劳动合同赔偿金、失业保险补偿金、补缴社保等主张，不能成立，本院不予支持。综上所述，杨永琴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨永琴负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二〇二一年三月二十九日书记员  邹李展