广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1230号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州旭高人力资源服务有限公司，住所地广东省广州市天河区吉山下街**首层。法定代表人：廉应花。委托诉讼代理人：杜新旺，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙春茂，男，1980年2月6日出生，汉族，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：何敏洁,广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖思宁,广东天穗律师事务所实习人员。上诉人广州旭高人力资源服务有限公司（以下简称广州旭高公司）因与被上诉人孙春茂挂靠经营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初13306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广州旭高公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回孙春茂对广州旭高公司的诉讼请求；3.本案二审受理费由孙春茂承担。事实和理由：（一）《挂靠协议》第二条约定15%的管理费，3%的税费，该条款属于固定条款，自始没有任何书面证明该协议内容存在协商更改。广州旭高公司未足额扣取费用并非一审判决所列“在合同履行过程中减免管理费”，而是可以在其合同经营款中扣缴补缴。孙春茂对微信沟通内容断章取义，在挂靠协议未结束、费用未结清的前提下，单方面默认该费用已经减免不合理。（二）《挂靠协议》约定，在合同周期内依据协议清算账目，广州旭高公司不认可一审判决认定双方以实际行为将管理费由15%减为13%。广州旭高公司要求孙春茂限期依约支付剩余费用，包括2%的管理费和3%的税费，按两年合同实际经营金额228000元计算，管理费共计11400元整，减去孙春茂10530元的经营款，尚欠870元。（三）《挂靠协议》约定孙春茂可以充分利用广州旭高公司的资质，在其授权范围内，自主开展相关经营业务。根据《广东省保安管理条例》第十六条第五项和第十八条，广州旭高公司多次要求孙春茂为招聘人员办理相关证件后持证上岗。孙春茂向旭高公司借用《广东省保安员资格证》，但之后经多次讨要仍不归还，故要求孙春茂赔偿每本证件1500元，四本共6000元。（四）合同履行期间，孙春茂未按《挂靠协议》相关条款守法经营，违反《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，不购买社会保险。虽经多次催缴保费，但其仅交总计1700元的团体意外商业保险，并非法律明文规定强制购买的社会保险，给广州旭高公司造成了非常大的经营风险和法律风险。根据《挂靠协议》约定的违约责任等条款，广州旭高公司对已缴服务违约保证金16530元有权不予退还。孙春茂书面辩称，（一）广州旭高公司承认尚欠孙春茂经营款10530元及押金16530元。孙春茂在微信中多次向广州旭高公司讨要上述款项，广州旭高公司仅表示因资金周转困难尚不能支付，从未提及将欠付孙春茂的经营款抵扣2%管理费、3%税费。（二）双方在实际履行中将《挂靠协议》（2018年9月4日签订）中约定的15%的管理服务费变更为13%管理服务费（包含管理费、税费）。（三）提起本案诉讼前，广州旭高公司未向孙春茂讨要《广东省保安员资格证》。签订《挂靠协议后》，基于业务需求，广州旭高公司将上述证件提供给孙春茂使用。双方合作期间直到终止合作后，广州旭高公司从未向孙春茂提及归还上述证件。后因双方关系恶化，孙春茂未有合适时机归还。二审中，孙春茂愿意向广州旭高公司返还上述证件。（四）广州旭高公司无任何事实与理由拒不退还已缴服务保证金16530元。《挂靠协议》（2017年6月20日签订）第二条第3点约定，“甲方有权要求乙方对涉及到挂靠项目的相关人员按规定购买保险。”孙春茂已按广州旭高公司要求购买“团体保险”并缴纳保费。因孙春茂非合格的用人单位，按规定无需为相关人员购买社会保险。不予退还已缴服务费的前提是孙春茂在合同有效期间从事有损广州旭高公司利益或名誉的行为。本案中，孙春茂从未实施过上述行为，且广州旭高公司声称的“未购买保险”的事项并非双方约定的违约责任范围。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。孙春茂向一审法院起诉请求：1.判令广州旭高公司向孙春茂返还经营款项10530元；2.判令广州旭高公司返还保证金16530元；3.判令广州旭高公司向孙春茂支付违约金（以10000元为基数，自2018年12月1日起按24%年利率计至实际清偿款项之日止；以530元为基数，自2019年3月1日起按24%年利率计至实际清偿款项之日止；以16530为基数，自2019年10月5日起按24%年利率计至实际清偿款项之日止）；4.本案诉讼费由广州旭高公司承担。广州旭高公司向一审法院反诉请求：1.孙春茂将6870元在七个工作日内支付给广州旭高公司；2.本案受理费由孙春茂承担。一审法院认定事实：2017年6月20日，广州旭高公司（甲方签字人杜新旺）、孙春茂(乙方)签订一份《挂靠协议》，订明：第一条合同目的经双方协商，一致同意乙方挂靠在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目。……第二条甲方的基本权利和义务与违约责任。权利：（1）甲方每月向乙方收取合同项目开票金额的15%，作为管理服务费。(2）甲方有权监督乙方在甲方授权范围内的经营活动。（3）甲方有权要求乙方对涉及到挂靠项目的相关人员按规定购买保险。义务：(1)甲方在本协议生效之后，向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可手续。(2)对乙方提出的合理要求尽可能提供支持。(3)乙方的经营款项打入甲方账户后，由甲方扣除管理费和税款，剩余部分于七个工作日内打入乙方账户。违约责任：(1)甲方若没有在合同规定日期之内把乙方钱款打入乙方指定账户，将按照每日千分之二向乙方支付违约金。(2）甲方若非法占用、挪用乙方钱款，乙方有权通过法律途径取回所得钱款，同时甲方需支付相关费用。第三条乙方的基本权利和义务与违约责任。权利：(1)乙方可以获取甲方对其上述义务的承诺和兑现，若有问题可以随时向甲方提出意见。(2)享受甲方所提供的所需资质及经营许可。(3）充分利用甲方企业的资质，在甲方授权的范围内，完全自主的开展相关经营业务。(4）经营上实行内部独立核算，自负盈亏。(5）一切正常利润归乙方所有，甲方不得干涉。义务:(1)在经营活动中严格遵守国家法律法规和甲乙双方的规章制度。(2）对因乙方引起的法律纠纷甲方不负任何责任。(3)维护甲方的信誉和形象，不做任何假冒、欺诈、侵权、损誉的事情，若发生此类事件，甲方有权追究乙方的法律责任，并要求进行相关的经济赔偿。（4）乙方经营项目不得超过甲方经营许可证所规定的范围，如超出甲方经营许可证范围的项目，乙方自行负责。违约责任：(4）乙方在合同生效期间若从事有损甲方利益或名誉的行为，甲方有权单方面终止合同，己缴服务费不予退还。(2）乙方所获得甲方认可或授权的经营活动，不得再转授其他任何人，否则即视为违约。第四条乙方在经营活动中，若出现安全事故等重大意外，均由乙方独立承担，甲方不承担一切责任，特此提出免责声明。第五条本合同以签订日期为生效日，有效期一年，一式两份，甲、乙双方各一份。同日，广州市沛益五金配件有限公司（甲方，以下简称沛益公司）、广州旭高公司（乙方、签字代表孙春茂)签订一份《劳务派遣服务合同书》，订明：根据工作需要，甲乙双方就沛益公司二区的安全保卫及礼仪工作进行了协商，由乙方提供符合甲方要求的保安服务人员承担。由乙方为甲方（整个厂区，包含办公生产、生活区等）提供安全防范和消防安全服务，并按甲方要求进行管理，甲方向乙方商定的服务报酬的运作方式。委托管理期2017年06月20日至2018年6月19日止。……根据甲方的服务范围及管理要求，乙方指派二名保安服务员，实行二班制，即确保二十四小时上岗（包含国家所有节假休息日）；服务费用为每月人民币玖仟伍佰元整，（含发票、工资、生活费、加班费、福利、人身意外险、服装、器材、社会养老保险、国家所有节假福利、办公及通讯费用）。甲方每月二十号前以转账形式向乙方支付上一个月的服务费，合计人民币玖仟伍佰元整，乙方需向甲方提供发票。开户银行：中国工商银行；户名广州旭高人力资源服务有限公司；账号36×××54。……乙方保安员的日常管理由乙方负责。2018年9月4日，广州旭高公司（甲方签字人杜新旺）、孙春茂(乙方)又续签订了一份《挂靠协议》，订明：第一条合同目的经双方协商，一致同意乙方挂靠在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目。……第二条甲方的基本权利和义务与违约责任权利：（1）甲方每月向乙方收取合同项目开票金额的15%，作为管理服务费。……义务：(3)乙方的经营款项打入甲方账户后，由甲方扣除管理费和税款，剩余部分于七个工作日内打入乙方账户。违约责任：(1)甲方若没有在合同规定日期之内把乙方钱款打入乙方指定账户，将按照每日千分之二向乙方支付违约金。……第三条乙方的基本权利和义务与违约责任权利：(1)乙方可以获取甲方对其上述义务的承诺和兑现，若有问题可以随时向甲方提出意见。(2)享受甲方所提供的所需资质及经营许可。(3）充分利用甲方企业的资质，在甲方授权的范围内，完全自主的开展相关经营业务。(4）经营上实行内部独立核算，自负盈亏。(5）一切正常利润归乙方所有，甲方不得干涉。第五条本合同以签订日期为生效日，有效期一年，一式两份，甲、乙双方各一份。2018年10月之前，广州旭高公司在收到沛益公司支付的9500元服务费后，扣除13%管理服务费，每月有向孙春茂支付8265元。2018年9月29日，杜新旺在微信中向孙春茂发送一份“团体保险个人告知书”，提醒购买保险注意事项，并缴纳保费1700元。2018年10月20日，广州旭高公司向孙春茂出具一份《凭据》，载明：今收到孙春茂挂靠我公司交来的保证金共计人民币16530元。具体挂靠项目以此日期前已签约为准。保证金自合同解约之日起30天后免息将本金退还至约定账号。2018年10月26日，广州旭高公司在应付8、9月款项16530元以及一区款项7438.5元（27天）款项中，扣除16530元保证金、保险费1700元后，支付了剩余款项5738.5元。2018年11月21日，广州旭高公司仅向孙春茂支付10月份款项6530元，孙春茂认为还少付10月款项10000元。2018年11月24日，杜新旺、孙春茂在微信中对话如下：杜新旺：我现在回老家了，剩下的1万这个月你想想办法，我们可能还得等多几天才能给你，一下子到处用钱，正在筹措中，争取不影响开票。理解一下。清税后就正常了。孙春茂：杜总啊，我这里真是想不到办法，因为我上个月你看你押了押金，然后我上个月都欠人家4700块都没给，人家这个月又欠这里，我看我真的没办法弄你，你看看吧。2018年12月17日，杜新旺、孙春茂在微信中对话如下：孙春茂：杜总您好，我们的工资？杜新旺：？那个1万得等等。我现在陷进去了，还没处理好。孙春茂：等的都晕了。……快过年了到处都在催。没有一点办法。杜新旺：理解你，我现在一旦有钱马上补过来。2018年12月25日，广州旭高公司向孙春茂支付11月份一、二区的款项16530元。2019年1月21日、22日、23日，广州旭高公司向孙春茂分别支付10530元、1000元、5000元，合计支付12月份一、二区的款项16530元。2019年2月26日，广州旭高公司向孙春茂支付1月份一、二区的款项16530元。2019年3月28日、4月1日，广州旭高公司仅向孙春茂支付2月份一、二区款项13000元、3000元，孙春茂认为还少付2月款项530元。2019年3月31日，杜新旺、孙春茂在微信中对话如下：杜新旺：阿茂，明天上午把3千转给你。孙春茂：那个一万块钱真急等着用啊。杜新旺：我现在暂时东挪西借，实在是没有办法了。得再等等。2019年4月8-9日，杜新旺、孙春茂在微信中对话如下：杜新旺：阿茂，发票还开吗？孙春茂：二月份的工资还没有弄清楚吧。还有那一万块钱什么时候给？杜新旺：二月份的差多少？那个一万我暂时没有。……530我这个月会给你。转的帐都有记录的。2019年4月26日，广州旭高公司向孙春茂支付3月份一、二区的款项16530元。2019年5月4日，杜新旺、孙春茂在微信中对话如下：杜新旺：我的情况目前很糟糕。高血压，天天头疼，只能静音。孙春茂：那一万多工资你啥时给？杜新旺：我一定会努力的把你的钱还你。几个月以来，我是度日如年。孙春茂：我们也难。杜新旺：你现在把我当成骗子，总共才一万元左右。我理解你的心情……。2019年5月24日，广州旭高公司向孙春茂支付4月份一、二区的款项16530元。2019年6月25日，广州旭高公司向孙春茂支付5月份一、二区的款项16530元。2019年7月23日、24日，广州旭高公司向孙春茂支付6月份一、二区的款项11000元、5530元，合计16530元。2019年8月23日，广州旭高公司向孙春茂支付7月份一区的款项8265元。2019年9月20日，广州旭高公司向孙春茂支付8月份及9月（1-3日）一区的款项9091.5元。此后，广州旭高公司、孙春茂终止了挂靠合作关系。2019年10月16日、17日，杜新旺、孙春茂在微信中对话如下：孙春茂：老板我们的押金以及一万多元的工资什么时候给我？杜新旺：我会想办法给你。最近一年发生了太多事，我也知道你不容易，可是我只能尽力弥补。此后，孙春茂在催讨欠款时，因使用了一些过激语言和方式，双方产生矛盾，杜新旺于2019年12月30日拉黑了孙春茂的微信。2020年4月27日，孙春茂诉至一审法院，提出上述诉讼请求。广州旭高公司在诉讼中提出反诉。庭审中，孙春茂表示合同中虽约定应扣除15%的管理服务费，但在实际履行中对合同作了变更，变更为扣除13%管理服务费（包含管理费、税费）后，广州旭高公司将剩余款项支付给孙春茂的；双方结算经营款至2019年9月4日，广州旭高公司少付2018年10月经营款10000元、2019年2月经营款530元，合计经营款10530元，以及保证金16530元。广州旭高公司表示如果不按合同来说，确实是扣除了13%，但15%是因为允许孙春茂暂时欠的，而不是暂时不追讨该费用，双方是有协议的，实际上还有5个点是没有扣的，3%是税款，2%是挂靠费，两份挂靠协议中都有清楚的约定。一审法院认为，广州旭高公司、孙春茂签订的《挂靠协议》为双方真实意思表示，双方挂靠经营合同关系成立，各方理应依约全面履行各自义务，以实现合同目的。协议约定广州旭高公司每月向孙春茂收取合同项目开票金额的15%，作为管理服务费，孙春茂的经营款项打入广州旭高公司账户后，由广州旭高公司扣除管理费和税款，剩余部分于七个工作日内打入孙春茂账户。从广州旭高公司每月向孙春茂支付相对固定金额经营款来看，双方以实际行为改变了合同“扣除15%的管理服务费”的约定，事实上是扣除13%的管理服务费。孙春茂提供服务的第三方将经营款打入广州旭高公司账户后，由广州旭高公司扣除管理费和税款，将剩余部分打入孙春茂账户。因此依约扣除管理费和税款系广州旭高公司的合同权利，此后将剩余部分于七个工作日内打入孙春茂账户，系其合同义务；此外，双方在微信沟通过程中，广州旭高公司并未表示要重新按15%计收管理服务费，而是以资金周转困难为由未能及时支付2018年10月经营款10000元、2019年2月经营款530元。故广州旭高公司辩称孙春茂一直违约在先、拖欠剩余2%管理费、3%税费共计11400元的主张，一审法院不予采纳。《挂靠协议》约定孙春茂可以享受广州旭高公司提供的所需资质及经营许可，可以充分利用广州旭高公司企业的资质，在广州旭高公司授权的范围内，完全自主的开展相关经营业务。故广州旭高公司要求孙春茂赔偿4个《保安员上岗证件》办证费6000元的主张，一审法院不予采纳。广州旭高公司反诉要求孙春茂支付6870元的反诉请求，一审法院不予支持。合同履行期限内，广州旭高公司少付孙春茂2018年10月经营款10000元、2019年2月经营款530元，合计经营款10530元，以及合同期满后应退未退的保证金16530元，广州旭高公司应当返还给孙春茂。此外，孙春茂在催款过程中，确有些不当的过激语言和方式，本案系经济纠纷，标的额也才两万多元，双方也曾是朋友关系，理应多换位思考，互谅互让，多体谅一下对方资金周转的难处，而不宜将一件普通经济纠纷进行矛盾激剧化。根据广州旭高公司的违约情节以及该违约情形造成的损失程度，以及在合同履行过程中广州旭高公司减免管理费等情节，一审法院对孙春茂主张的违约金不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、广州旭高公司于判决发生法律效力之日起十日内返还孙春茂经营款10530元；二、广州旭高公司于判决发生法律效力之日起十日内返还孙春茂保证金16530元；三、驳回孙春茂的其他诉讼请求；四、驳回广州旭高公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费476元，反诉费50元，均由广州旭高公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，孙春茂提交以下证据：微信聊天，拟证明2019年5月12日，双方协商一致不再续签合同、到期自然终止，孙春茂主动提醒合作结束后有无需要配合的工作，广州旭高公司未提及归还《广东省保安员资格证》。经质证，广州旭高公司意见如下：其意见与上诉意见一致。二审查明以下事实：二审中，孙春茂同意交还《广东省保安员资格证》给广州旭高公司，但广州旭高公司明确拒绝回收。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）广州旭高公司收取的管理服务费比例是15%还是13%；（二）保证金是否应当退还；（三）孙春茂是否应当赔偿《广东省保安员资格证》损失6000元。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。虽然孙春茂未有提供直接证据证实双方就管理服务费比例变更为13%达成了新的合意，但是广州旭高公司作为收取沛益公司服务费后再扣除孙春茂应支付的管理费才转账支付给孙春茂；且双方正常合作一年多期间，该公司历次转账均是按照13%的管理服务费结算款项后转给孙春茂；再者，孙春茂多次在微信中向杜新旺催款时，杜新旺也从未对款项金额提出过任何异议。因此，一审判决按照生活常理推定在实际履行过程中，广州旭高公司已同意按照13%的比例收取孙春茂的管理服务费并无不当。广州旭高公司上诉主张应按照15%的比例收取管理服务费，缺乏理据，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。广州旭高公司在2018年10月20日出具的《凭据》中明确载明，保证金16530元，自合同解约之日起30天后免息将本金退还至约定账号。孙春茂据此主张退还该保证金，具有合同依据。广州旭高公司并未证据证实孙春茂存在违约行为而应当没收保证金。广州旭高公司上诉该项理由并不成立，本院不予支持。且一审法院在查明双方已经解除合同的基础上，综合双方在履行过程中的实际情况，判令广州旭高公司自判决生效之日起才返还其保证金，该结果有利于广州旭高公司。关于第三个争议焦点问题。广州旭高公司主张孙春茂赔偿其《广东省保安员资格证》的损失6000元，但并未提供有关该损失数额的充分证据予以证实，且在二审中，孙春茂同意交还上述证件给广州旭高公司，而广州旭高公司明确拒绝收回。故其该上述主张理据不足，本院不予支持。综上所述，广州旭高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费627元，由上诉人广州旭高人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邓 娟审判员 练长仁审判员 易超前二〇二一年三月三十一日书记员 成宇珑李玉婷