河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终158号上诉人（原审被告）：汝州市农村公路管理所,住所地：河南省汝州市广成西路**，统一社会代码：12410482F744314861。法定代表人：丁会峰，所长。委托诉讼代理人：庞亚鹏，男，该所工作人员。委托诉讼代理人：常玉玺，河南成胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华垚鑫，男，汉族，1982年5月11日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：胡有鑫，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：李帅恒，河南天基律师事务所律师。原审被告：中康建设管理（集团）股份有限公司，，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园****中康总部大楼统一信用代码：913600007633986788。法定代表人：万细林，总经理。上诉人汝州市农村公路管理所（以下简称公路所）因与被上诉人华垚鑫、原审被告中康建设管理（集团）股份有限公司（以下简称中康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初4949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人公路所的法定代表人丁会峰及委托诉讼代理人常玉玺，被上诉人的委托诉讼代理人胡有鑫参加诉讼。原审被告中康公司经本院传票传唤，无正当理由未参加诉讼。本案现已审理终结。公路所上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华垚鑫要求公路所支付其工程款3633560.14元的诉讼请求，一、二审诉讼费用均由华垚鑫承担。事实与理由:一、一审判决适用法律错误。1.案涉项目在2018年4月正式招标中，中康公司没有中标，而是由河南省同裕路桥工程有限公司(下称同裕公司)中标,中康公司和公路所未能签订正式施工协议。2.2018年4月11日,同裕公司中标案涉工程项目,参与案涉工程,曾于2018年4月12日就案涉工程与汝州市通泰水稳实业有限公司签订《汝州市小屯镇X030时宝线道路改建工程水稳供货合同》。据此足以证实，2020年7月24日之前,同裕公司已参与案涉工程的施工。3.结合上述，可以证明，一审查明的2020年7月24日,华垚鑫与公路所和项目监理公司共同对华垚鑫承建的时宝线已完成工程量进行了核算，依据现场实际完成工程量投标工程清单,确认截止2018年4月完成投资金额为8133560.14元,该款所对应的工程量并非是中康公司独家实施的工程量,而是中康公司和同裕公司共同实施的工程量。4.依一审判决认定所言，华垚鑫是中康公司承包工程的实际施工人，但是，公路所在一审提供的证据足以证实,华垚鑫在中康公司未能参标时,曾作为同裕公司的代理人参与案涉工程项目投标，并于2018年4月11日中标。同时，(2019)豫0482民初9794号民事判决查明同裕公司中标案涉工程后，未签订正式的施工合同，也未参与实际施工,再结合同裕公司证明华垚鑫伪造其公司印章涉嫌犯罪的事实,可证实华垚鑫是以同裕公司之名与汝州市通泰水稳实业有限公司签订《汝州市小屯镇X030时宝线道路改建工程水稳供货合同》。据此证实华垚鑫同样是同裕公司承包工程的实际施工人无可非议,进而说明2020年7月24日,华垚鑫与公路所和项目监理公司共同确认截止2018年4月的8133560.14元对应的工程量,都是华垚鑫实施的工程量。5.一审判决查明公路所分别于2019年3月6日、2019年9月19日借支给同裕公司300000元和3000000元，共计3300000元,最终由华垚鑫获得。总之,一审判决查明并认定的2020年7月24日,华垚鑫与公路所和项目监理公司共同确认截止2018年4月完成投资金额为8133560.14元，都是华垚鑫完成的工程量。但是，公路所作为发包方已付中康公司4500000元、同裕公司3300000元，共计7800000元，华垚鑫除一审判决中康公司支付华垚鑫713700元之外已经全部得到。就此情节,一审判决应当予以认定。二、华垚鑫作为实际施工人至今未将其实施的案涉半拉子工程交付公路所，更谈不上验收工程合格与否，但一审判决无视工程合格与否，竟在华垚鑫没有任何证据证实工程合格之时，判决公路所支付华垚鑫工程款数百万元，无形中意味着一审法院主观认为华垚鑫实施的半拉子工程合格。2017年5月18日，中康公司与公路所就案涉工程达成框架协议，第1条第(2）项下约定“针对具体项目，最终施工费以甲方审计为准”，但是，一审判决竟然将2020年7月24日，华垚鑫与公路所和项目监理公司共同确认截止2018年4月工程量对应8133560.14元的审计依据,作为公路所支付华直鑫工程款的判决依据，实属事实不清。一审判决认定华蟲鑫是案涉工程实际施工人，那么，施工方应当向工程建设方提交竣工资料、发票等，这是施工人的合同附随义务，但是，一审判决对华垚鑫应履行的义务并未提及，有失公允，更显违法。华垚鑫向一审法院起诉请求：1.判令中康公司将收取的公路所预支工程款中剩余的713700元依法支付给华垚鑫；2.判令公路所向华垚鑫支付截止2018年4月份的工程款3633560.14元；3.本案诉讼费、保全费等由中康公司及公路所承担。一审法院认定事实：2017年5月18日，中康公司与公路所就汝州市小屯镇X030时宝线（G207-小屯东）改建工程达成框架协议，由公路所委托中康公司作为承建方承建该项目。5月20日，中康公司针对该项目发函，委托华垚鑫作为该项目的负责人，其将上述项目建设交由华垚鑫具体负责施工，中康公司在项目中标后，按照工程造价收取1％管理费。华垚鑫在收到函件后，即组织人员进场施工。在施工期间的2018年1月19日，公路所将项目工程款4500000元预支到中康公司开设的银行账户中，中康公司也于2018年1月25日将其中3786300元支付到华垚鑫的公司账户上。该项目在2018年4月正式招标中，中康公司没有中标，而是由同裕公司中标，中康公司和公路所未能签订正式施工协议。2020年7月24日，华垚鑫与建设单位公路所和项目监理公司共同对华垚鑫承建的时宝线已完成工程量进行了核算，依据现场实际完成工程量、投标工程清单，确认截至2018年4月完成投资金额为8133560.14元。同裕公司中标后，公路所于2019年3月6日，2019年9月19日借支给同裕公司300000元和3000000元。一审法院认为，自愿、公平、等价有偿、诚实信用是公民、法人等民事主体进行民事活动应当遵循的基本原则之一。本案中，2017年5月18日，中康公司与公路所就汝州市小屯镇X030时宝线（G207-小屯东）改建工程达成框架协议，由公路所委托中康公司作为承建方承建该项目。5月20日，中康公司针对该项目发函，委托华垚鑫作为该项目的负责人，其将上述项目建设交由华垚鑫具体负责施工。华垚鑫在公路所的时宝线招投标之前即作为中康公司的代理人实际施工，完成了一定的工程量，该部分工程之造价，华垚鑫与建设单位公路所和项目监理公司共同进行了核算，确认截至2018年4月完成投资金额为8133560.14元，该款应当偿付给华垚鑫。扣除公路所已经向中康公司支付的4500000元，公路所还应当向华垚鑫支付工程款3633560.14元。公路所已支付工程款4500000元部分中，中康公司仅向华垚鑫支付了3786300元，仍有713700元没有向华垚鑫支付。中康公司《关于汝州市小屯镇X030时宝线道路改建工程项目的函》中约定，X030时宝线道路改建工程项目中标后按工程总造价收取1％的工程项目管理费，然而，2018年4月份的招投标中，中康公司未能如愿中标。因此，中康公司占有余款713700元，没有道理，其应继续支给华垚鑫。至于公路所于2019年3月6日，2019年9月19日借支给同裕公司的300000元和3000000元，依法应在其与同裕公司工程量中结算，不能在本案中结算、抵扣。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款之规定，判决：一、中康建设管理（集团）股份有限公司于判决生效后十日内支付华垚鑫713700元；二、汝州市农村公路管理所判决生效后十日内向华垚鑫支付工程款3633560.14元。案件受理费41578元，由中康建设管理（集团）股份有限公司负担7872元，汝州市农村公路管理所负担33706元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为公路所欠付华垚鑫工程款的数额如何确定。对此，本院评析如下：2020年7月24日，受华垚鑫指派的李文飞、吴志杰、杨向军与监理单位河南天一工程监理咨询有限公司第六项目监理部、建设单位公路所共同在《时宝线已完成工程量汇总表》上签字及盖章。该汇总表载明，截止2018年4月，依据现场实际完成工程量、投标工程量清单，计算出完成投资金约为8133560.14元。根据该内容可知，截止2018年4月，华垚鑫施工的工程量所对应的工程款为8133560.14元。公路所上诉认为，该8133560.14元款项所对应的是华垚鑫分别以中康公司和同裕公司的名义施工的部分，因公路所已经向同裕公司支付过3300000元，故应当在该笔8133560.14元中扣除3300000元。对此，本院认为，2020年7月24日的《时宝线已完成工程量汇总表》中并未载明2018年4月份之前的工程是华垚鑫以中康公司名义还是以同裕公司名义施工的工程，且根据另外一份由杨向军在施工企业位置签字的《时宝线已完成工程量》中载明的内容可知，截止2019年10月21日，时宝线已完成该工程量所对应的款项1294.75万元。由于上述两份表格载明的截止时间不同，且均未载明华垚鑫是以那个公司的名义施工的，故根据现有证据，无法认定截止2018年4月份华垚鑫施工的工程所对应的款项究竟是以中康公司名义施工还是以同裕公司名义施工或者是分别以中康公司及同裕公司名义组织施工，且即使认定华垚鑫在同裕公司参加招投标之前已经以同裕公司名义施工，也无法区分华垚鑫以同裕公司名义施工的工程量及对应的具体工程款；公路所也未提供充分有效证据证明8133560.14元款项中，华垚鑫分别以中康公司名义和同裕公司名义施工的工程款的具体数额，故在无法区分的情况下，一审判决未在8133560.14元中抵扣3300000元，并无不当。由于华垚鑫主张截止2018年4月份之前的施工，均是其以中康公司名义进行的施工，且公路所已经向中康公司支付4500000元，故下余3633560.14元，公路所应当向华垚鑫支付。关于公路所上诉所称的工程质量问题及施工资料问题，因公路所并未就此问题提起反诉，故本院对此不予处理。综上所述，汝州市农村公路管理所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35869元，由汝州市农村公路管理所负担。本判决为终审判决。审判长  宋红彦审判员  叶跃辉审判员  李泉钦二〇二一年三月二十六日书记员  张皓硕