河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终1053号上诉人（原审被告）：陈红印，男，1970年4月13日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区，委托诉讼代理人：董子琪，河南济世雨审理事务所律师。被上诉人（原审原告）：马文成，男，1966年12月8日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：周玲，河南一帆律师事务所律师。上诉人陈红印因与被上诉人马文成农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初11531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈红印及其委托诉讼代理人董子琪、被上诉人马文成的委托诉讼代理人周玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈红印上诉请求：1、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初11531号民事判决，依法改判或发回重审；2、上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院判决认定事实不清。在建房过程中，马文成租用其铲车16天是事实，租金以市场价为1500元/日，而马文成仅认可卸沙时使用一次，事实上，马文成运沙车带有自动卸沙功能根本不需要铲车，其租用铲车多日用于铲砖、灰、沙作业，有多名邻居目睹；2、一审法院剥夺了其诉权。其于2020奶奶11月23日同时向一审法院递交了反诉状和鉴定申请书，反诉房屋质量损失数额，而一审法院在通知其交纳鉴定费及向其送达一审判决前均未对其提起反诉予以回应，一审法院不给予其交纳反诉费的机会却直接通知其交纳鉴定费于逻辑不和合，也使其提出的焦点申请失去意义；3、一审法院适用证据规则错误。一审中双方均认可马文成未做门前的护坡、台阶，但双方对未做部分的价值存在争议，马文成认可价值1000元，其认为价值5000元，既然双方均未提供该部分价值的证据，马文成对该部分未施工，就不应向其主张工程余款，应按合同约定继续完成该部分施工；4、一审法院认定事实有违生活常识。双方合同约定最后余款支付等全部粉刷完毕，关于全部粉刷完毕标准是达到入住标准，而现状却是刚粉刷一遍，墙面都未平整根本未粉刷至入住标准。马文成辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审判决认定事实清楚。1、本案是农村建房施工合同纠纷，双方签订有《建房协议》对建房内容、包工情况等进行了明确约定，双方意思表示真实，合法有效，答辩人按照合同约定施工；2、被答辩人所称答辩人租用其铲车16天，并未提供任何证据证明双方存在租赁合同关系，案涉建房周期20多天，租用“铲车16天用于铲砖、灰、沙作业”，不符合客观常理；3、被答辩人称1500元/日的使用费没有任何依据且完全不符合市场行情。一审中，被答辩人对答辩人使用其铲车一天的事实予以认可，一审法院一被答辩人自认并酌定价款200元从工程款中予以扣除，虽然这一天得使用费在当时结算清楚了，但是庭审中答辩人没有提供证据证明结算完毕，因此答辩人对于一审法院从工程款中扣除该项不再提出异议；4、从开工到完工，被答辩人一直在现场，被答辩人对建设工程从未提出异议，工程完工后，双方进行了结算。被答辩人在一审中也表示尚欠工程款26500元未支付，却以各种理由拒付，明显存在恶意；二、关于被答辩人认为“一审法院剥夺了其诉权”问题。答辩人认为一审法院裁判完全正确。1、一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事证据的若干规定》于2020年11月2日向双方下发了《举证通知书》，该通知书第三条明确写明“诉权鉴定、增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，约定在举证期限届满前提出”。被答辩人无视举证期限，在举证期限内未提起反诉，而在法庭辩论终结后才提出反诉，一审法院对此不予受理，完全符合法律规定；2、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第31条对款规定，“对需要鉴定否认待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内五正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”。一审法院根据被答辩人庭审中关于房屋质量答辩意见而受理了其鉴定申请，但由于被答辩人自身原因未交纳鉴定费造成鉴定未做成，因此应由被答辩人承担相应法律后果。一审法院裁判符合法律规定，并未剥夺被答辩人诉权以及其所称的“逻辑”问题。三、关于被答辩人所称“适用证据规则错误、滥用证据规则”问题，答辩人认为完全没有任何依据。1、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，本案一审庭审中，双方对拖欠款项数额均认可，根据证据规则，答辩人对此无须再进行举证。关于门前护坡、台阶未做问题是应被答辩人要求（被答辩人要打院内地坪、如做完护坡和台阶影响其打地坪）才未做，但不能因此作为其拒付工程尾款的理由。一审庭审中，答辩人对护坡、台阶价值认可1000元属于自认，无需再举证，而对被答辩人而言，是以该理由作为反驳答辩人请求的，其当然应当承担举证责任证明护坡、台阶价值5000元，然而在庭审中被答辩人并未台阶护坡、台阶价值5000元的证据，一审法院未采纳其意见，完全符合证据规定；2、从被答辩人一审中提交的房屋现状图片看，其已经自行安装了防护窗、建成了院墙及栅栏，从而证据答辩人已完成合同约定的承建义务，加之双方已经结算，可以证实案涉房屋已完成竣工，被答辩人应当履行支付工程款的义务。四、关于被答辩人上诉称“一审认定事实有违生活常识、常理”问题，答辩人认为双方自愿签订书面的《建房协议》，应当完全按照协议内容履行，协议仅约定了“剩余工程款等全部粉刷完毕，甲方一次性付清，不得已任何理由拖欠”，对与粉刷几遍或达到什么程度并未约定，按照通常标准，毛坯墙的墙面基础粉刷一遍即可，因为普通做法都是后期入住时根据自己需要另行装修，装修时对墙面再进行具体处理，被答辩人无疑是放大了答辩人建房义务，在上诉状中以“达到入住标准”、“最少需要二遍”作为答辩人未完全部工程并拒付工程款的理由，着实牵强。请求驳回上诉，维持原判。马文成向一审法院起诉请求：被告向原告支付工程款27580元。一审法院认定事实：2020年7月13日，原告马文成（乙方）与被告陈红印（甲方）签订《建房协议》一份，约定：一、甲方将位于梁庄建工程交与乙方承建，乙方包工包料包城管包清运建筑垃圾，不包含门、窗户、楼梯。面积大约450㎡，双方约定价格为500元/㎡。二、付款方式。在乙方进入工地开始，甲方先付给乙方伍万圆，一层楼板上好之前付给乙方拾贰万圆整，二层付钱与一层付钱一样，剩余工程款等全部粉刷完毕，甲方一次性付清，不得以任何理由拖欠。五、甲方应保证路通、水通、电通，左右前后邻居关系，由甲方协调等条款。2020年11月17日庭审中，被告称：尾款还有26500元，门前的护坡、台阶没有做（价值5000元），墙有裂缝，墙只粉了一遍，还需要再粉一遍；原告用被告的铲车盖房子没有付款，一天1500元，共16天，口头约定的，总共24000元；原告用被告的电，说是给电费1000元；铲车费用、电费应当冲抵工程款。原告称：尾款还有26500元，门前的护坡、台阶没有做，大约值1000元；卸沙的时候用了一次铲车，钱已经付了，从工程款中扣除，具体扣除铲车多少钱不清楚；原告用被告的电抽水，中午吃饭开空调用被告方的电，大约有100元的电费；铲车费已经清完，不存在冲抵情形，电费实际按支出同意冲抵。该日庭审已法庭辩论终结。2020年11月23日，被告陈红印向该院递交反诉状，反诉请求：1.被反诉人对未完工的部分：内墙壁及外前墙（继续粉刷至平整）、入户楼梯及前墙护坡施工完毕；2.被反诉人支付反诉人因房屋质量问题造成的损失暂定10000元；3.被反诉人支付反诉人因私自将原定第一层高由4米减少至3.18米的相应损失20000元；4.被反诉人支付反诉人因窗户高度、横梁下沿高度与窗户和门的上沿高度齐平而无法装修的损失；5.施工期间铲车借用费24000元；6.被反诉人因房屋质量及私自减少层高的违约金57900元。同日，被告陈红印向该院递交鉴定申请，请求对诉争房屋因质量问题造成的损失及房屋质量问题产生的根本原因进行鉴定；2020年11月27日，该院按陈红印的申请移交相关部门进行鉴定；2020年12月11日，因陈红印不愿缴纳鉴定费用，依照最高人民法院《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条规定要求，终结对外委托。上述事实，有相关证据及原被告陈述在卷，经庭审质证，据以认定。一审法院认为，原告马文成为被告陈红印建房，并签订了《建房协议》，双方形成农村建房施工合同纠纷关系。合同双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。因双方均认可尾款尚有26500元，故该院对尾款26500元予以确认。庭审中，双方均认可原告未做门前的护坡、台阶，但对价款存在异议，原告称未做的部分价值1000元，被告称未做的部分价值5000元，因被告未提交未做部分价值5000元的相关证据，根据证据规则，该院对未做部分的价值确认为1000元，该1000元应自尾款中扣除。虽然合同中约定了“甲方应保证路通、水通、电通”，在建房过程中的合理用电应由被告负担，但庭审中原告对其自认的100元电费同意冲抵，故该100元电费应冲抵尾款。合同约定包工包料，因此铲车等施工工具应由原告自行负责；现被告主张原告使用其铲车16天，每天1500元，费用合计24000元，但被告未提交相关证据加以证明，原告对此亦不予认可，其仅认可卸沙的时候用了一次铲车，根据证据规则，该院对原告卸沙的时候用了一次铲车予以确认；至于价款，原告虽称已经扣除，但未提交证据加以证明，被告对此亦不予认可，故卸沙的时候用了一次铲车该院酌定价款为200元，该款自尾款中扣除。综上，扣除未做部分的1000元、电费100元、铲车费200元后，尾款尚余25200元（26500元-1000元-100元-200元）。合同约定“一层楼板上好之前付给乙方拾贰万圆整，二层付钱与一层付钱一样，剩余工程款等全部粉刷完毕”，现被告称诉争房屋粉刷只粉刷了一遍，系认可房屋已经粉刷完毕，但其认为应当进行多次粉刷，至于是否需要多次粉刷，合同中未有相关约定，被告也未提交证据证明需粉刷一遍以上，应由被告承担相应的法律后果，现诉争房屋已粉刷完毕，已符合支付剩余工程款的条件，故原告请求被告支付工程款25200元，于法有据，予以支持。原告请求超出的部分，无事实依据，不予支持。关于被告陈红印于2020年11月23日向该院递交反诉状，法律规定反诉应在法庭辩论终结前提出，而本案于2020年11月17日开庭审理，已法庭辩论终结，故被告于2020年11月23日提出的反诉，该院不予受理。关于被告辩称“口头约定楼房底高3.8米到4米，上层高3.2米，乙方实建底高3.18米、上层高2.9米”，因其未提交证据证明双方约定的是“楼房底高3.8米到4米，上层高3.2米”，故该院对被告该项辩称不予采信。关于被告辩称的“窗户坐位低0.68米（底层），窗户上沿与樑平无法装修；大门口出现三道长约2米的裂缝；地基192.78平方只用58袋，用量差”，系属房屋质量问题，应由专业的机构进行评估鉴定，但被告提起鉴定后未按规定缴纳鉴定费用，系其自身原因致使鉴定不能，其应当承担鉴定不能的法律后果，故对被告的该项辩称该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、限被告陈红印于本判决生效后十日内向原告马文成支付工程款25200元二、驳回原告马文成的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期限内不履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费490元，减半收取245元，由原告马文成负担25元，被告陈红印负担220元。二审中，陈红印提交6张照片拟分别证明：⑴被上诉人未做护坡、台阶达不到结算条件；⑵地板存在多处长达几米裂缝，房屋存在质量问题；⑶粉刷未完成、粉刷标准未达成口头约定的标准；⑷门窗低于房梁致使无法装修和吊顶，也证明被上诉人违约，未按双方约定第一层达4米、第二层达到3.2米；证人证言七份，其中王元亮、陈随印是当时合同签订见证者，对交房标准、层高、付款条件均知情，其余五人证明铲车使用期限；王元亮、陈随印、梁全德出庭作证，拟证明房屋层高及铲车使用问题等。马文成的委托诉讼代理人质证认为，1、上诉人所提交的照片不属于新证据，护坡、台阶未做在一审时被上诉人已经认可并在工程款中扣除；仅靠几张照片不能证明房屋存在质量问题，只有经过专业机构鉴定才能确定，即使存在质量问题当庭可以反诉或另行起诉，可以进行整改、修复，在合同未约定明确的情况下，不能作为拒付工程款的理由；一审中上诉人已认可粉刷一遍，因合同未约定粉刷次数，以此粉刷一遍，也符合建房基本要求，被上诉人并不违约；门窗上沿低于窗户问题，首先合同未具体约定，其次，建房过程中，上诉人一直在现场也未提出异议；2、七份证人证言，首先证人与上诉人之间有利害关系，其证明力有待核实，其次，证人在庭审过程中证词有前后矛盾，不能作为证据采信，后五位证人均证明被上诉人使用上诉人的铲车，且证词证据完全高度一致，证人证言的待证事实是租赁合同关系，与本案无关。本院认定如下：1、一审法院于2020年10月30日对马文成诉陈红印农村建房施工合同纠纷一案立案；2、该院于2020年10月30日向陈红印送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票各一份，陈红印在送达回证上签名并捺印；3、该院于2020年11月17日8:30-9:00在该院第七审判庭公开开庭审理此案；4、2020年11月23日陈红印向该院递交鉴定申请要求对案涉房屋质量问题造成的损失及产生质量问题的原因进行鉴定，2020年12月11日该院技术室向该院民事审判庭出具“委托工作报告”，该报告中明确记载:现存在申请方不愿意缴纳鉴定费用的情形，依照《最高人民法院》第四十条规定，此案终结对外委托，并将有关材料退回你处。上述事实有送达回证、庭审笔录、鉴定申请及委托工作报告在卷佐证，予以认定。二审查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，当事人因农村建房施工合同发生纠纷，双方对其之间存在农村建房施工合同关系及陈红印已支付建房款166420元、尚欠建房款26500元均无异议，应予确认。本案二审争议焦点为：1、一审程序是否合法；2、涉案建房款如何确认。根据查明的事实，一审法院于2020年10月30日向陈红印送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票各一份，并于2020年11月17日8:30-9:00在该院第七审判庭公开开庭审理此案。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，陈红印在案件受理后，法庭辩论结束前未提起反诉，且在法庭辩论结束后就工程质量问题申请鉴定又未缴纳鉴定费用，导致委托鉴定不能进行，鉴定材料被退回。其上诉称“一审程序违法、剥夺其诉权”缺乏事实和法律依据，对其该项上诉理由，二审不予采纳。该院建房款如何确定问题。当事人双方于2020年7月13日双方签订的《建房协议》系双方真实的意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同。马文成组织了施工，双方均认可尚欠建房款26500元。一审法院根据双方陈述等据实判决，并无不当。就工程质量给其造成损失等问题，可以另行主张权利。故其上诉理由不足，不予采纳。综上所述，陈红印的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费490元，由上诉人陈红印负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二一年三月三日书记员  王贞懿