江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终8452号 上诉人（原审原告）：张家港市金港镇南沙雪丰金属制品厂，住所地张家港市金港镇南沙双山工业区（港西村）。 经营者：朱坚定，男，1962年3月17日出生，汉族，住张家港市。 委托诉讼代理人：张晨涛，江苏剑桥颐华（张家港）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：路橙薇，江苏剑桥颐华（张家港）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏鲁班建设集团有限公司，住所地张家港市杨舍镇沙洲西路****。 法定代表人：丁传林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：展建峰，张家港市金港法律服务所法律服务工作者。 上诉人张家港市金港镇南沙雪丰金属制品厂（以下简称雪丰厂）因与被上诉人江苏鲁班建设集团有限公司（以下简称鲁班公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初4132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雪丰厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持雪丰厂的全部诉讼请求或发回重审、裁定中止审理；2.本案诉讼费用由鲁班公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。雪丰厂提交了运往北京工地的材料，且鲁班公司在聊天记录中认可雪丰厂在工地的材料共计18吨。第三方将钢材处置款32400元转账给鲁班公司。鲁班公司私下处置材料，造成雪丰厂实际损失。退一步讲，即使本案证据不足，鲁班公司也应当将18吨材料款支付给雪丰厂。二、本案涉及的材料数量及价格，因疫情影响，无法到现场核实数量，价格完全可以由当地价格中心认定，请求给予双方时间确认北京工地的具体数量。 鲁班公司辩称，一审认定事实清楚，使用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 雪丰厂向一审法院起诉请求：1.判令鲁班公司赔偿406200.84元；2.判令本案诉讼费用、保险费用由鲁班公司承担。 一审法院认定事实：2018年6月11日，甲方（发包方）北京国中泰晟文化发展有限公司（下称国中泰晟公司）与乙方（承包方）鲁班公司签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定国中泰晟公司将“新华百货钢结构工程及消防水电等工程”发包给鲁班公司，工期自2018年6月15日开工，于2018年8月30日竣工，合同价款118万元。 2018年7月23日，甲方鲁班公司与乙方雪丰厂签订《工程施工合同》一份，约定鲁班公司将新华百货楼梯钢结构工程等发包给雪丰厂，一口价65万元，工期自2018年7月26日至2018年10月5日，2018年8月20日进场安装，签订合同后付预付款30万元。当日，鲁班公司支付雪丰厂30万元。后雪丰厂又将承接工程发包给他人，相关人员进场进行了部分施工。2018年9月13日，鲁班公司代表李振宇与雪丰厂经营者朱坚定进行电话沟通，双方商谈了因施工难度及安全等问题欲终止双方的工程施工合同等相关事项。2018年9月18日，国中泰晟公司与鲁班公司签订《建设工程施工合同解除协议书》一份，约定双方6月11日签订的《建筑装饰工程施工合同》于2018年9月17日解除，鲁班公司于2018年9月18日撤出施工现场。2018年9月18日，雪丰厂经营者朱坚定汇款给鲁班公司代表李振宇5万元。 鲁班公司曾向一审法院起诉：1、确认双方签订的《工程施工合同》无效，雪丰厂返还预付款25万元；2、本案诉讼费由雪丰厂承担。雪丰厂则反诉请求：1、鲁班公司向雪丰厂支付欠款5万元；2、鲁班公司承担诉讼费用。一审法院经审理后认为：鲁班公司与雪丰厂签订的《工程施工合同》约定的工程系钢结构安装工程，性质上属于建设工程施工合同。根据《最高人民法院》第一条的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因雪丰厂不具有钢结构工程安装资质，故鲁班公司与雪丰厂签订的《工程施工合同》应认定为无效。根据合同法规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现鲁班公司要求确认双方签订的《工程施工合同》无效并要求雪丰厂返还该合同预付款30万元，于法有据。因鲁班公司自认雪丰厂经营者在2018年9月18日已支付鲁班公司代表李振宇5万元作为返还的部分预付款，故该5万元可从雪丰厂应返还的30万元预付款中扣除，即雪丰厂还应返还鲁班公司预付款25万元。雪丰厂的反诉请求缺乏事实及法律依据，不予支持。雪丰厂不服上诉，二审法院经审理后认为：雪丰厂上诉主张鲁班公司代理人李振宇同意其不返还30万元预付款作为对雪丰厂停工损失的补偿，但雪丰厂一、二审诉讼中提供的证据均不足以证明雪丰厂与鲁班公司就此已达成合意，对该项上诉主张，不予支持。关于鲁班公司处理的物料款，雪丰厂可另行主张。故二审判决：驳回上诉，维持原判。 雪丰厂为证明其损失一审举证如下：1、公路货物运输协议两份，证明一份，证明雪丰厂分别在2018年8月24日，8月28日委托张家港市忠誉运输有限公司将加工定制的部分货物运送至北京新华百货公司，数量为约40.1吨。2、单位工程招标报价汇总表一份，证明雪丰厂依据评估资料材料，损失共计406200.84元。该表载明：人工费72494.79元、材料费236136.87元、施工机具使用费27676.62元、企业管理费26044.55元，利润12020.38元、总价措施项目费17221.17元、规费14606.47元，合计406200.84元。 鲁班公司质证意见：对证据1的真实性无法确认，该两份协议只有张家港市忠誉运输有限公司的盖章并没有雪丰厂的任何签名和盖章，不能证明雪丰厂委托第三方于2018年8月24日、28号运输钢结构材料40.1吨的事实。对证据2，所有的表格制作时间均为2020年1月13日，该事实发生在双方纠纷的一审二审之后，雪丰厂将该证据提交明显是后补制作的，目的是雪丰厂因诉讼需要而单方制作的，并且该七份书面材料并没有甲方也就是本案的鲁班公司的任何签字与确认，所以该证据的真实性、合法性不予认可。 一审法院认证意见：对于证据1公路货物运输协议书，系雪丰厂与第三方运输公司之间的运输合同，仅能证明雪丰厂与第三方之间达成了货物运输合同，但不能证明第三方将相关货物运抵鲁班公司的事实；对于第三方运输公司出具的证明，系证人证言，证人未到庭质证，故该证人证言一审法院不予采信；对于证据2单位工程投标报价汇总表，系雪丰厂自行制作，亦未经过鲁班公司认可，故一审法院不予采信。 综上，一审法院认为，雪丰厂要求鲁班公司赔偿406200.84元，但其提供的证据不足以证明其损失情况及具体损失金额，对其主张一审法院碍难支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回雪丰厂的诉讼请求。案件受理费减半收取计3697元、财产保全费2570元，合计6267元，由雪丰厂负担。 二审中，为支持其上诉请求，雪丰厂提交如下证据：证据1、材料收方清单复印件，证明鲁班公司认可现场的材料至少有18吨，经雪丰厂核算应为18.637吨。证据2、苏州市2018年8月份建设工程指导价网页打印件及雪丰厂自行制作的原材料市场价格表，证明根据型钢、角铁的市场指导价格，收方清单上的材料共计99662.46元。证据3、雪丰厂制作的清单，证明雪丰厂根据证据一并结合双方之间的微信统计现场钢结构的数量共计为44.289吨，其中运费损失17000元。为了便于计算，预估工程造价总损失为406200.84元。证据4、朱坚定与李振宇在2018年10月2日的通话录音光盘及文字整理稿，证明鲁班公司自认一支楼梯已安装到顶，另外一支楼梯已安装到三楼。 鲁班公司发表质证意见如下：证据1系复印件，不能确认真实性，且与本案无关，不能达到证明目的。对证据2不予认可，系特定钢材产品的指导价格。而本案所涉钢材的型号、厂家、材质，双方并没有交付或验收，雪丰厂没有提供实物钢材，且处理的属于废旧钢材，故不应作为参考。对证据3，系当事人自行制作，不予认可。对证据4的真实性予以确认，但录音系发生在双方解除合同之后，与鲁班公司没有关联。同时，根据李振宇反映，谈话中涉及的完成状况是第三方事后完成的进度情况，并不是雪丰厂完成的工程量，不能达到雪丰厂的证明目的。 二审经审理查明，2018年10月12日的《新华百货工地钢结构材料收方清单》上载明：“一、楼梯踏步：每块重量25公斤*160块=4000公斤；二、花纹钢板：4m*1.5m*0.04=每张189公斤*8张=1512公斤；三、400*200H型钢：51m*每米66公斤=3366公斤；四、300*150H型钢：22.2m*每米37.3公斤=828公斤；五、200*125H型钢：257m*每米25.8公斤=6630公斤；六、160*100角铁：40.7m*每米27.3公斤=1111公斤；七、50*70角铁：120m*每米4.8公斤=576公斤。合计：18023公斤*2=36046斤计18吨以上已现场确认。”该清单下方由经手人李振宇、柯栋梁及收方负责人签字确认。 二审另查明，鲁班公司在一审庭审中陈述，北京继续施工的第三方因施工需要而自愿接收了遗留现场的钢结构材料，且通过李振宇将接收材料的清单通过微信方式发给雪丰厂法定代表人，并且要求雪丰厂法定代表人本人去现场核实材料数量。2018年10月12日现场测量，18吨钢结构，每吨1800元。2018年12月左右周总通过银行转账32400元给李振宇，请李振宇转交朱坚定。雪丰厂法定代表人朱坚定在一审中陈述，10月10日去的北京，本来对方叫我去量的，但是吵了一架又回来了，没有量。 二审中，雪丰厂向本院提交价格鉴定申请，要求鉴定涉案材料价款。鲁班公司表示不同意雪丰厂提出的价格鉴定申请。 本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因雪丰厂欠缺钢结构安装工程资质，雪丰厂与鲁班公司之间的《工程施工合同》已被生效判决认定为无效合同，但雪丰厂为履行该合同而运至工地的物料应当返还雪丰厂。现雪丰厂就该部分物料于二审中补充提交的《新华百货工地钢结构材料收方清单》虽是复印件，但记载的内容与一审中鲁班公司关于其与案外人处置工地钢材的陈述相符，故本院对上述证据的真实性予以确认。现鲁班公司在诉讼中亦自认该部分物料均已变卖无法返还，故理应折价补偿雪丰厂。鉴于本案物料事实上无法返还，亦缺乏鉴定的基础，考虑材料清单中明确列明了各项物料种类、重量，本院综合雪丰厂提交的相关单价证据及雪丰厂和鲁班公司对于物料灭失各自存在过错，酌定由鲁班公司承担6万元的物料损失。至于雪丰厂主张的其他损失，均未能提交充分证据予以证明，本院对此不予支持。 综上，鉴于二审出现新证据，雪丰厂的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初4132号民事判决； 二、江苏鲁班建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张家港市金港镇南沙雪丰金属制品厂赔偿6万元； 三、驳回张家港市金港镇南沙雪丰金属制品厂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取3697元，财产保全费2570元，合计6267元，由张家港市金港镇南沙雪丰金属制品厂负担5341元，由江苏鲁班建设集团有限公司负担926元；二审案件受理费7394元，由张家港市金港镇南沙雪丰金属制品厂负担6302元，由江苏鲁班建设集团有限公司负担1092元。 本判决为终审判决。 审 判 长  管 丰 审 判 员  孙晓蕾 审 判 员  浦智华 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理  陆 庆 书 记 员  严 静