湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘07民终544号上诉人(原审被告)：湖南锦阳建设投资有限公司，住所地湖南省汉寿县龙阳镇新街社区冯家湾组。法定代表人：杨力军，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄志明，湖南经卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨开凤，女，1972年4月1日出生，汉族，居民，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：周建新，湖南周建新律师事务所律师。上诉人湖南锦阳建设投资有限公司（以下简称锦阳公司）因与被上诉人杨开凤确认合同效力纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2020）湘0722民初3314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦阳公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回杨开凤的一审诉讼请求；3、一、二审案件受理费由杨开凤负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。（1）对证据采信错误。（2）一审法院认为无证据证实杨开凤已经承受了欧光芳在《定购协议书》中的全部权利义务与事实不符。（3）一审法院认为“双方只约定了交付首付款的时间，未约定办理按揭手续的时间”与事实不符，且与日常生活经验法则不符。（4）依据《汉寿县商品房买卖合同》附件四《买卖合同补充协议》的特别约定，锦阳公司也有权解除双方的《汉寿县商品房买卖合同》。（5）一审法院认为“未对与肯德基签订租赁协议的期限作出具体约定，且涉案商铺尚未交付，故锦阳公司以杨开凤未落实与肯德基签署租赁协议事宜为由解除合同缺乏事实依据”与事实不符。2、一审判决适用法律错误。（1）一审判决将欧光芳与锦阳公司签订的《定购协议书》与《汉寿县商品房买卖合同》割裂开来错误。（2）本案适用简易程序违反了法律规定。（3）一审法院超诉讼请求判决。（4）即使依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，锦阳公司也有权解除合同。一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院判如所请。杨开凤辩称，1、一审判决认定事实清楚，并不存在错误。不存在证据采信错误的情形；没有证据证明杨开凤除承继欧光芳定金500000元外还承继了其他权利义务的事实；双方合同仅对首付款进行了约定，对余款的付款时间约定不明；锦阳公司不能依据补充协议中约定只能租赁给肯德基经营的条款来解除合同。2、一审判决适用法律正确，程序合法。杨开凤仅承继欧光芳的定金，不能适用《中华人民共和国合同法》第七十七条、第八十四条、第八十八条的规定；适用简易程序合法；一审判决未超诉讼请求判决。请求驳回上诉，维持原判。杨开凤向一审法院起诉请求：确认锦阳公司解除其与杨开凤于2020年8月31日签订的合同编号为222943号的《汉寿县商品房买卖合同》无效。一审法院认定事实，2019年7月10日，案外人欧光芳与锦阳公司签订《定购协议书》，预购由锦阳公司开发的锦阳丰瑞3期1栋104、105号商铺，约定单价为每平方米38000元，约定付款方式为一次性付款，即于签订定购协议书之日起五天内支付全额房款，并与锦阳公司签订《商品房买卖合同》及其补充协议和附件，当日，欧光芳向锦阳公司支付定金500000元，并由锦阳公司出具收款收据。2019年10月11日，锦阳丰瑞3期1栋、2栋取得商品房预售许可证。2020年8月28日，杨开凤向锦阳公司支付购房款2807660元，锦阳公司向杨开凤出具了收款发票。2020年8月31日，锦阳公司与杨开凤签订编号为222943的《汉寿县商品房买卖合同》，双方在该合同中约定杨开凤购买锦阳公司开发的锦阳丰瑞三期1栋1单元105、106号商铺，单价每平方米为38000元，房屋总价款为5607660元，付款方式为按揭付款，于2020年8月31日前支付首期房价款，余款2800000元申请贷款支付，如不能按时办理按揭手续，则自动转换付款方式为一次性付清所有房款；锦阳公司需在2021年6月28日前向杨开凤交付所购商铺，并承诺自交付之日起590日内与杨开凤共同向登记机关申请办理所有权登记；除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款，逾期在30日之内的，按日计算向出卖人支付逾期应付房款万分之一的违约金；逾期超过30日的，出卖人有权解除合同，并自合同解除之日起15日内向买受人退还已付房款，买受人按累计应付房款的万分之三支付违约金……同日，双方签订《房屋买卖合同补充协议》，约定杨开凤购买的锦阳丰瑞3期1栋1单元105、106号商铺只能租赁给肯德基经营，否则属严重违约，并约定杨开凤必须在《认购协议书》约定日期内提供经银行或公积金中心认可的银行按揭或公积金贷款所需的资料，否则视为逾期付款。2020年11月10日，锦阳公司以杨开凤逾期付款及未落实与肯德基的租赁合同签署事宜为由，通知解除该公司与杨开凤签订的《汉寿县商品房买卖合同》。另查明，《定购协议书》中载明的锦阳丰瑞3期1栋104、105号商铺与《汉寿县商品房买卖合同》中载明的锦阳丰瑞3期1栋1单元105、106号商铺在地理位置上重合。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《定购协议书》是否有效，对杨开凤是否发生法律效力。二、锦阳公司行使合同解除权的条件是否成就。关于第一个争议焦点，杨开凤主张因锦阳公司与案外人欧光芳签订《定购协议书》时尚未取得商品房预售许可证，协议应属无效。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商铺房预售许可证明的，可以认定有效”，锦阳公司与欧光芳签订的《定购协议书》可以认定为商品房预售合同，虽然在签订《定购协议书》时锦阳公司未取得涉案商品房的预售许可证明，但其在起诉前已经取得了商品房预售许可证明，《定购协议书》可以认定为有效。对于《定购协议书》是否对杨开凤发生法律效力的问题，虽双方都认可杨开凤受让欧光芳500000元定金冲抵首付款的事实，但从本案证据来看，双方虽在《房屋买卖合同补充协议》中约定“买受人必须在《认购协议书》约定日期内提供经银行或公积金中心认可的银行按揭或公积金贷款所需的全部真实、有效资料，否则视为逾期付款”，而杨开凤与锦阳公司并未签订《认购协议书》，即使可以推断《认购协议书》系指锦阳公司与欧光芳签订的《定购协议书》，但杨开凤并非《定购协议书》缔结之当事人，亦无证据证实杨开凤已经承受了欧光芳在该《定购协议书》中的全部权利义务，且《定购协议书》约定欧光芳采取的付款方式为一次性付款，与本案的按揭付款方式并不一致，故该《定购协议书》对杨开凤不发生法律效力。关于第二个争议焦点，即锦阳公司行使合同解除权的条件是否成就的问题。当事人通知对方要求解除合同的，必须具备合同约定的解除条件或者法定的合同解除情形发生之要件，即通知解除合同当事人必须具有解除权。根据本案案件事实，锦阳公司虽与杨开凤在《汉寿县商品房买卖合同》中约定了买受方逾期付款超过30日的，出卖人有权解除合同，但因双方只约定了交付首付款的时间，未约定办理按揭手续的时间，现杨开凤已按约支付了首期的购房款，其暂未办理按揭贷款手续不应认定为逾期付款的违约情形。关于肯德基落户的事宜，双方虽在补充协议中约定杨开凤只能将所购商铺租赁给肯德基，但该条款仅系排他性约定，未对与肯德基签订租赁协议的期限作出具体约定，且涉案商铺尚未交付，故锦阳公司以杨开凤未落实与肯德基签署租赁协议事宜为由解除合同缺乏事实依据。因此，本案不符合约定解除合同的条件，亦不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条关于法定解除的条件。综上所述，锦阳公司解除合同的行为缺乏事实依据与法律依据，对杨开凤的诉讼请求予以支持。一审法院据此判决：确认锦阳公司向杨开凤送达的《关于解除杨开凤女士与湖南锦阳建设投资有限公司商品房买卖合同的通知书》不产生解除双方签订的合同编号为222943的《汉寿县商品房买卖合同》的效力。案件受理费100元，减半收取计50元，由锦阳公司负担。本院二审期间，锦阳公司围绕其上诉请求提交2组证据。第1组证据，微信及短信截图，拟证明杨开凤的丈夫提供其身份信息的事实；第2组证据，通话录音文字资料，拟证明锦阳公司员工催促杨开凤及其丈夫履约的事实。同时，锦阳公司还申请了证人武某、夏某出庭作证，拟证明锦阳公司与杨开凤买卖合同有关情况的事实。本院组织双方进行了证据交换与质证，并对证人证言进行了质证。杨开凤质证认为：第1组和第2组不属于新证据，证据的来源不清楚，无法进行核实，不能达到锦阳公司的证明主张，微信截图是在2020年8月26日，是双方之间未正式签订买卖合同，正在协商过程中。第2组证据录音资料能够证实杨开凤在签订合同后积极与肯德基签订协商和谈判。夏某是锦阳公司的工作人员，不能出庭作证，在一审中已经出庭作证，二审再次出庭作证是锦阳公司代理人授意的虚假陈述。虽证人夏某一审没有参加旁听，但从判决书和今天出庭的言辞，不排除有串通之嫌，对权利义务继受，夏某是一直讲不清楚，只是按照锦阳公司的意图出庭作证，对证人夏某证言三性均有异议。武某证言不是新证据，不能达到其主张的目的，微信截图是发生在签订合同前，仅仅只是咨询介绍，武某也称签订合同未到场，签订合同情况她也不清楚，对于武某的的证人证言有异议。本院对此认证如下：第1组证据既非新证据亦与本案处理无关联性，不予采信。第2组证据，符合有效的合法性、真实性、关联性特征，予以采信。证人夏某已在一审中出庭，其作为锦阳公司工作人员，对于双方诉讼事宜已经知晓，且部分事实与一审证言相矛盾，故除锦阳公司已收回《定购协议书》的事实外，其余均不予采信。武某的证言符合有效证据的特征，予以采信。至于已采信的证据，是否能达到锦阳公司待证目的，本院将在“本院认为”中结合争议焦点问题予以阐述。本院经审理查明，原判认定的事实属实，予以确认。另查明，在杨开凤缴纳首付款时，锦阳公司已收回欧光芳签订的《定购协议书》。本院认为，结合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点有二：一是关于锦阳公司解除《汉寿县商品房买卖合同》的效力应如何确定的问题；二是关于一审程序是否违法的问题。关于焦点一，合同的解除，一般包括二种情形，一是约定解除（包括协议解除和约定解除权解除），《中华人民共和国合同法》第九十三条对此种情形进行了专门规定；二是法定解除，《中华人民共和国合同法》第九十四条对此进行了专门规定。第一，关于本案是否符合约定解除情形的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。经审查，本案不符合合同的约定解除的情形，理由阐述如下：一、协议解除是指当事人通过协商一致而解除合同，其特点是通过订立一个新合同而解除原来的合同。本案中，2020年11月10日，锦阳公司系以杨开凤逾期付款及未落实与肯德基的租赁合同签署事宜为由，单方通知解除该公司与杨开凤签订的《汉寿县商品房买卖合同》，而非双方另行协商一致解除合同，本案不符合协议解除的情形。二、约定解除权解除是当事人基于双方约定的事由行使解除权而解除合同，其特点在于当事人在合同中约定解除的条件，当事人约定的条件成就时即可通过解除权人主动行使解除权而使合同解除。经审查，双方在《汉寿县商品房买卖合同》第七条（二）“规划变更的处理”、（三）“配套设备设施建设违约的处理”、（四）“质量争议处理”、第十七条“逾期交房责任”、第二十一条“逾期办理所有权登记责任”等条款中约定了买受人（即杨开凤）的合同解除权，因该解除权的约定与本案处理无关，不作阐述。双方对于出卖人（即锦阳公司）的解除权在合同第十条“逾期付款责任”条款中进行了约定：“除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款，逾期在30日之内的，按日计算向出卖人支付逾期应付房款万分之一的违约金；逾期超过30日的，出卖人有权解除合同……”。因此，本案处理的关键在于锦阳公司行使合同解除权的条件是否成就。本院认为，本案不符合约定解除权解除的情形。其一，虽涉案合同约定出卖人锦阳公司有权解除合同，但双方只约定了交付首付款2807660元的时间为2020年8月31日前，2020年8月28日，杨开凤向锦阳公司支付购房款2807660元，锦阳公司向杨开凤出具了收款发票，杨开凤无违约行为。涉案合同未约定办理按揭手续的时间，现杨开凤已按约支付了首期的购房款，其暂未办理按揭贷款手续不应认定为逾期付款的违约情形，不能据此认定锦阳公司行使合同解除权的条件已经成就。其二，《房屋买卖合同补充协议》中第一条“1”约定：“买受人必须在《认购协议书》约定日期内提供经银行或公积金中心认可的银行按揭或公积金贷款所需的全部真实、有效资料，否则视为逾期付款”，经审查，杨开凤与锦阳公司并未签订《认购协议书》，即使可以推断《认购协议书》系指锦阳公司与欧光芳签订的《定购协议书》，但锦阳公司在杨开凤缴纳首付款时，已收回了欧光芳签订的《定购协议书》，如确定杨开凤按《定购协议书》约定内容履行则有悖民事活动公平原则，且《定购协议书》约定欧光芳采取的付款方式为一次性付款，与本案《汉寿县商品房买卖合同》约定的按揭付款方式完全不一致，现无充足证据证实杨开凤已经承受了欧光芳在该《定购协议书》中的全部权利义务，因此，不能依据《房屋买卖合同补充协议》第一条“1”约定而认定杨开凤已逾期付款，亦不能据此确认锦阳公司行使合同解除权的条件已经成就。第二，关于本案是否符合法定解除情形的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”合同的法定解除，是指合同生效后，没有履行或者未履行完毕前，当事人在法律规定的解除条件出现时，行使解除权而使合同关系消灭。经审查，本案亦不符合合同的法定解除的情形，理由阐述如下：一、本案不存在“不可抗力致使不能实现合同目的”情形，以及“法律规定的其他情形”，不符合上述法律规定第一项、第五项规定的情形。二、承前所述，涉案合同未约定办理按揭手续的时间，且现无证据表明杨开凤明确表示或者以其行为表明不履行按揭方式付余款的事实，杨开凤无明示毁约或默示毁约的行为，本案不符合上述法律规定第二项规定的情形。三、迟延履行是指债务人负有到期债务且有履行能力，但在履行期限届满时未为履行的行为。存在迟延履行情形合同解除的条件为：违约方迟延履行的债务是主要债务而非次要债务；须经债权人催告履行；经催告后债务人在债权人确定的合理期限内仍未履行，三者缺一不可。本案中，锦阳公司虽已进行催告并确定办理按揭贷款手续期限（2020年11月9日），但双方对肯德基落户的事宜存在争议，双方亦未在合同中明确约定办理按揭手续的时间，对余款的给付未作明确约定，不能以此确定杨开凤负有到期债务。再者，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（修正前）第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外”，该条司法解释明确了经权利人催告后的合理期限为三个月。即便依照锦阳公司提交的证据确定其最早于2020年9月18日进行了催告（微信方式），至2020年11月10日发出解除合同通知时，亦未满经催告后三个月合理交款（办理按揭）期限。锦阳公司在催告后未给予杨开凤合理期限三个月就直接发出解除合同通知不当，故本案不符合上述法律规定第三项规定的情形。四、经审查，在交付房款方面，杨开凤并无违约行为，目前已实际支付超过总价款一半以上的房款，不存在因其违约致使锦阳公司不能实现合同目的的情形，本案亦不符合上述法律规定第四项规定的情形。因此，本案既不符合是约定解除的情形，又不符合法定解除的情形，本院依法确认锦阳公司解除《汉寿县商品房买卖合同》不产生效力。关于焦点二，本案审理仅涉及锦阳公司解除《汉寿县商品房买卖合同》的效力问题，属于事实清楚，权利义务关系明确且争议不大的案件，锦阳公司在一审中亦未就此程序问题提出异议，一审适用简易程序审理并无不当。经审查，一审法院于2020年12月3日向锦阳公司送达《应诉通知书》、《举证通知书》等法律文书，《举证通知书》确定其须于2020年12月16日前提交证据，确未依照法律规定给予其15天举证期，一审审理程序存在瑕疵，但锦阳公司于2020年12月16日提交书面答辩状时，未就此提出异议，亦未依照法律规定提出延期举证申请，且一审法院不存在剥夺锦阳公司辩论权利严重程序违法的情形，一审法院该程序不当问题，并不影响本案的实体处理。杨开凤向一审法院起诉请求为：“确认锦阳公司解除其与杨开凤于2020年8月31日签订的合同编号为222943号的《汉寿县商品房买卖合同》无效”，一审法院判决结果为：“确认锦阳公司向杨开凤送达的《关于解除杨开凤女士与湖南锦阳建设投资有限公司商品房买卖合同的通知书》不产生解除双方签订的合同编号为222943的《汉寿县商品房买卖合同》的效力”，杨开凤诉请解决锦阳公司解除《汉寿县商品房买卖合同》行为效力确定问题，一审判决结果亦为确定该解除合同行为效力问题，并未超诉讼请求判决。一审法院审理程序并不违法。另，双方应尽早协商解决按揭付款以及其他相关事宜，缠于诉讼会对双方造成诉累，不利于各自发展，不利于和谐社会的构建。综上所述，锦阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人湖南锦阳建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 浚审判员 朱梅安审判员 詹险峰二〇二一年三月二十二日书记员 曾 群附：相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。