浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终5393号上诉人（原审被告）：陈光度，男，1965年11月21日出生，汉族，住浙江省浦江县。委托诉讼代理人：陈文兵，浙江弘哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马仙云，女，1955年1月15日出生，汉族，住浙江省浦江县。委托诉讼代理人：赵巧凤，浦江县江南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：浦江县公路管理段，住所地浦江县浦阳街道江滨路**。法定代表人：蒋正坚，段长。委托诉讼代理人：郭煌震，浙江浦阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：楼冠敏，浙江浦阳律师事务所律师。上诉人陈光度与被上诉人马仙云、浦江县公路管理段（以下简称公路段）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2020）浙0726民初3178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈光度的上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定上诉人与马仙云形成雇佣关系，认定错误。1.事实上马仙云是与公路段形成雇佣关系。上诉人是公路段的员工，双方是劳动关系，适用《劳动法》的有关规定，由双方签订的“劳动合同书”为证。2.既然上诉人与公路段是劳动关系，那么马仙云与上诉人之间就不存在雇佣关系。马仙云是公路段委托上诉人叫到厨房工作，报酬也是公路段委托其代发。3.“劳动合同书”中写的7500元，在签订劳动合同时公路段就已经为上诉人和马仙云作出分割，上诉人4500元每月，马仙云30**元每月。“劳动合同书”第四条免责条款，属于无效条款。该条款恰能反映出公路段为了规避责任，刻意而为。4.庭审时，马仙云当庭陈述其住房是公路段免费提供，水电费也是免费。综上，请求支持上诉人的上诉请求。马仙云答辩称：1.马仙云与一审庭审中陈述的事实一致，马仙云是由陈光度邀请进入被上诉人公路段后厨工作，后厨仅陈光度与马仙云两人，菜是由公路段采购，至于陈光度与公路段何时签订劳动合同以及是何种关系，被上诉人马仙云并不知情。2.马仙云确实居住在被上诉人公路段免费提供的住房。3.被上诉人马仙云在后厨工作中受伤的事实在一审中三方都认可，其合理损失已经确认，但马仙云作为雇员是在从事雇主安排的活动中受伤，虽自身也有责任，但是责任比例20%较为适宜。公路段答辩称：1.马仙云与公路段之间没有任何口头或书面协议，不发生任何法律关系，更不存在劳动或者雇佣关系。2.公路管理段对马仙云没有进行过任何管理，马仙云的工作由陈光度安排，马仙云是为陈光度帮忙，受陈光度雇佣。3.公路段从未向马仙云支付过工资或者劳动报酬，工资由陈光度支付。4.马仙云也认为陈光度是雇主。5.一审判决公路段承担10%的补偿责任不正确，缺乏事实和法律依据，承担补偿责任的前提是各方当事人均无过错，本案中不具备该条件。上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。马仙云向一审法院起诉请求：1.依法判令陈光度、公路段赔偿马仙云1203**.98元（其中医疗费15938.48元、住院伙食补助费300元（10天*30元/天）、营养费2700元（45天*60元/天）、交通费200元（10天*20元/天）、误工费12000元（120天*100元/天）、护理费6750元（45天*150元/天）、伤残赔偿金74848.50元（49899元/年*15年*10%）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2600元（凭发票），共计120336.98元）；二、由陈光度、公路段承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月1日至2020年5月31日期间，陈光度在公路段从事食堂炊事员工作，并与公路段签有劳动合同书二份。双方约定劳动报酬采取月包，每月工资7500元，由公路段按月支付，不再享受其他一切福利待遇；单位来客接待工资100元/桌，散客不再另行计算。双方还约定陈光度要认真做好安全工作，发生安全事故（包括聘请的小工）由陈光度自负。2018年6月1日至2019年7月15日期间，马仙云因陈光度之邀在浦江县公路管理段从事和面、切菜等辅助炊事员的后厨工作，工资每月3000元，由陈光度支付给马仙云。在此期间，公路段食堂只有陈光度与马仙云二人从事烹饪工作。2019年7月15日临近中午，马仙云在公路段后厨操作和面机和面过程中，不慎被机器割伤右手。后马仙云经金华市中心医院住院治疗10天，共花费医疗费15749.48元（已剔除包含的伙食费153元）。诉讼前，马仙云方自行委托金华明镜司法鉴定所对马仙云的伤残等级、致伤方式、误工期、护理期、营养期进行鉴定。金华明镜司法鉴定所于2020年5月14日作出金司明【2020】临鉴字第0448号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人马仙云的右手多发骨折，右手多处挫裂伤等，诊断成立，可由机器外力切割、碾压等暴力作用引起。2.被鉴定人马仙云的外伤致右手多发骨折，右手多处挫裂伤等术后遗留右手2—5指活动部分受限，构成十级伤残。3.被鉴定人马仙云的护理期45日；营养期45日；误工期120日。马仙云花费鉴定费2600元。公路段、陈光度庭审中陈述未支付马仙云任何费用。另查明，公路段厨房内的原材料和机器设备包括案涉和面机均由公路段购置。案涉和面机平时由马仙云和面时使用。一审法院认为，马仙云在公路段厨房操作和面机和面时，不慎右手被和面机割伤之事实清楚。本案争议的焦点有以下几点：一、马仙云与公路段、陈光度之间的法律关系。陈光度与公路段签有劳动合同，双方约定由陈光度从事公路段食堂炊事员工作，食堂内所有的原材料和机器设备由公路段提供，由公路段支付陈光度工资7500元/月，单位来客接待工资按100元/桌计算，陈光度不再享受公路段一切福利待遇。劳动合同中并未注明公路段委托陈光度聘请小工及公路段支付陈光度的工资中包含马仙云工资。在2018年6月1日至2019年7月15日期间，马仙云是受陈光度之邀在公路段厨房从事和面、切菜等辅助炊事员的工作，且由陈光度按3000元/月标准支付马仙云劳动报酬。在此期间公路段食堂只有陈光度和马仙云二人从事烹饪工作。马仙云与公路段并无签订任何书面协议。综上分析，公路段并非马仙云的直接雇主，双方不具有雇佣关系；马仙云与陈光度形成雇佣关系。陈光度辩称系公路段委托其叫马仙云到公路段厨房当小工，马仙云工资系公路段其委托代发，但未提供相应证据证明，且公路段不予认可，故不予采纳。二、关于马仙云所受损害后果的责任承担。马仙云在公路段厨房操作和面机和面时右手不慎被和面机割伤。该和面机平时主要有马仙云使用，马仙云未尽到谨慎的注意自身安全义务，对其自身损害后果的发生存在过错，综合事故发生的经过，应由马仙云自负其损失的40%。陈光度作为马仙云的直接雇主对马仙云所受的损失，亦应承担相应赔偿责任。至马仙云受伤时，马仙云已在公路段后厨工作已逾一年。公路段应当知道马仙云在其厨房工作的情况，其虽对马仙云所受损害后果没有过错，但作为马仙云所提供劳务的受益人，应给予马仙云一定的经济补偿。马仙云的合理损失为：医疗费15749.48元（已剔除包含的伙食费153元）、护理费6750元（150元/日×45天）、住院伙食补助费300元（30元/日×10天）、营养费2700元（60元/日×45日）、残疾赔偿金74848.5元（49899元/年×15年×10%）、鉴定费2600元，交通费酌定200元。关于误工费，因马仙云虽年满60周岁，但其仍从事劳动，且其系提供劳务时受伤，现其主张误工费按100元/天计算合情合理。马仙云的误工费为12000元（100元/日×120天）。以上损失合计115147.98元（不包含精神损害抚慰金）。综合本案实际，由公路段补偿马仙云上述损失的10%即11514.80元为宜；由陈光度承担上述损失的50%即57573.99元。关于精神损害抚慰金，根据马仙云伤情及双方过错程度，一审法院酌定由陈光度赔偿马仙云精神损害抚慰金2500元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条之规定，判决如下：一、由陈光度赔偿马仙云医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等经济损失合计60073.99元，限于一审判决生效后十日内付清；二、由公路段补偿马仙云115**.80元，限于一审判决生效后十日内付清；三、驳回马仙云的其他诉讼请求；如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1353元（已减半收取），由马仙云承担549元，由陈光度承担675元，由公路段承担129元。二审中陈光度申请证人王某出庭作证，拟证明马仙云住在公路段免费提供的房屋中。证人王某出庭陈述其与陈光度是战友，在公路段也有战友，经常带小孩去公路段玩，之前与马仙云不认识，后来马仙云到公路段后认识，据马仙云讲其住在公路段，具体住在哪里及是否免费住宿不清楚，马仙云在公路段后厨做小工，陈光度是管理段聘请的厨师，马仙云如何到公路段工作的不清楚，马仙云与公路管理段是何关系，马仙云的工作由谁管理其均不清楚。陈光度对证人证言表示无异议，马仙云表示其确实是免费住在公路段，公路段表示证人证言与事实不符，证人的身份需要进一步核实，证人与陈光度是战友，其证言的客观性存疑。经审查，本院认为证人与上诉人系战友，两者存在利害关系，证人对马仙云的住宿情况并不清楚，且证人对马仙云与陈光度、公路段之间的关系亦不清楚，对该证人证言的证明力本院不予采信。两被上诉人未向本院提交证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：马仙云与陈光度、公路段之间的法律关系如何认定。根据在案证据及已查明的事实，陈光度与公路段签订有劳动合同，双方约定由陈光度从事公路段食堂炊事员工作，并约定陈光度要认真做好安全工作，发生安全事故（包括聘请的小工）由陈光度自负。马仙云系由陈光度邀请至公路段后厨做小工等辅助工作，其工资由陈光度发放，马仙云与公路段之间未签订任何协议。陈光度与公路段签订的劳动合同中也未体现由公路段委托陈光度招聘小工，并委托陈光度发放工资，故陈光度上诉称马仙云与公路段系雇佣关系，依据不足，本院难以支持。一审对马仙云与陈光度、公路段之间法律关系的认定并无不当。基于对各方之间法律关系的认定结合马仙云的受损情况、各方的过错程度并从补偿原则角度考虑，一审对各方应承担责任的认定，亦属合理。综上，上诉人陈光度的上诉请求，无事实及法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1301元，由上诉人陈光度负担。本判决为终审判决。审 判 长 周巧慧审 判 员 赵 娟审 判 员 唐 骥二〇二一年三月十九日代书记员 陈海威8-7-