辽宁省葫芦岛市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）辽14刑终51号原公诉机关葫芦岛市连山区人民检察院。上诉人（原审被告人）陆松山，男，1952年1月24日出生，满族，大专文化，户籍所在地葫芦岛市连山区，原葫芦岛市连山区，原系葫芦岛市连山区沙河营乡上坡子村党支部书记，被捕前住葫芦岛市连山区沙河营乡上坡子村。因本案于2019年11月27日被葫芦岛市连山区监察委员会留置，2020年2月7日，葫芦岛市连山区纪律检查委员会决定对其开除党籍；同日，经葫芦岛市连山区人民检察院决定，由葫芦岛市公安局连山分局对其执行刑事拘留，同年2月21日被依法逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。辩护人王玉坤，辽宁百维律师事务所律师。原审被告人陆剑，曾用名陆俭，男，1982年9月22日出生，满族，初中文化，户籍所在地辽宁省葫芦岛市连山区，原系葫芦岛市连山区沙河营乡上坡子村团支部书记，被捕前住葫芦岛市连山区沙河营乡上坡子村。因本案于2019年12月16日被葫芦岛市连山区监察委员会留置，2020年2月7日被葫芦岛市连山区纪律检查委员会决定开除党籍，同日，经葫芦岛市连山区人民检察院决定，并由葫芦岛市公安局连山分局执行刑事拘留，同年2月21日被依法逮捕，同年12月30被葫芦岛市连山区人民法院取保候审。葫芦岛市连山区人民法院审理葫芦岛市连山区人民检察院指控被告人陆松山、陆剑职务侵占罪一案，于2020年12月30日作出（2020）辽1402刑初89号刑事判决。宣判后，被告人陆松山不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人陆松山及原审被告人陆剑，并听取了辩护人及人民检察院的意见，认为本案事实清楚，遂决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，被告人陆松山原系葫芦岛市连山区沙河营乡上坡子村（以下简称“上坡子村”）党支部书记，被告人陆剑原系上坡子村团支部书记，二被告人系父子关系。2012年，葫芦岛市连山区沙河营等乡镇拆旧区土地整理复垦项目立项，其中包括上坡子村砖厂。2013年2月1日，葫芦岛市连山区国土局与上坡子村签订协议书，确定砖厂的土地补偿金额为120.9万元，签订此协议后拨付30%，完成进场施工前各项准备工作后拨付30%，剩余40%需由施工单位按照规划设计复垦并由省厅完成终验合格后拨付。协议书未对土地补偿款的用途作出规定，协议书中确定的土地补偿款120.9万元与土地整理复垦的施工费不发生关系，施工另行招标。2013年3月13日，经公开招标，葫芦岛九星建筑工程有限公司（以下简称“九星公司”）中标，其中上坡子村砖厂的复垦预算金额为1418660.27元。九星公司中标后因工程取土问题一直未施工。2014年5月25日，被告人陆松山与刘某签订协议，刘某代表葫芦岛九星建筑工程有限公司与被告人陆松山约定上述土地整理复垦工程由被告人陆松山施工，扣除工程款的26.59%作为管理费后，剩余工程款归被告人陆松山。被告人陆松山与被告人陆剑商议此工程由被告人陆剑施工。2014年5月31日和2014年6月7日，被告人陆松山在上坡子村两委班子和村民代表讨论土地复垦事宜时，称国土局拨付的120.9万元系用于土地复垦工程的施工费，应转付葫芦岛九星建筑工程有限公司，此举获两委班子成员和村民代表表决通过。被告人陆剑施工后，被告人陆松山、陆剑以支付给九星公司土地复垦工程费名义，分三次将国土局拨付的土地补偿款中的100万元从村财务支出，并将剩余的20.9万元挂账。为支取上述100万元，被告人陆剑找人冒充葫芦岛九星建筑工程有限公司人员出具了三张总额为100万的收条，为了此款能在上坡子村核销，被告人陆松山以上坡子村名义与九星公司签订了工程造价超出原合同120.9万元，所超出资金由上坡子村支付的虚假协议，又让九星公司开具了金额为120.9万元的发票。现上坡子村砖厂土地复垦工程已验收合格，经审计，结算金额为2777478.47元，葫芦岛市连山区国土局已支付九星公司工程款2228396.30元。九星公司在被告人陆剑施工过程中已支付被告人陆松山、陆剑工程款60万元，剩余工程款尚未结算。因部分地块未施工，葫芦岛市连山区国土资源局实际拨付土地补偿款1066065.00元，被告人陆松山、陆剑将其中100万元占为己有，并挂账20.9万元。案后，被告人陆松山、陆剑主动退还了全部赃款。原审法院认为，被告人陆松山、陆剑利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占犯罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名均成立，公诉意见本院予以采纳。对二被告人的辩护人提出区政府补偿的土地补偿款不归村委会所有，村委会系协助政府经手管理，本案应定性贪污罪的辩护意见，经查，区政府拨付上坡子村的土地补偿款系为了弥补砖厂关闭后村集体收入的不足和解决村集体与村民间反租倒包纠纷，该款未限定具体如何使用，村委会可根据本村实际，决定如何使用，拨付后属村集体所有，并非委托村委会管理，故对该辩护意见，本院不予采纳。对二被告人的辩护人提出被告人陆松山、被告人陆剑属自首的辩护意见，经查，被告人陆松山、陆剑到案后，首次讯问时回答问题避重就轻，未能如实供述全部罪行，虽在后续讯问中能如实供述，但不符合自首成立的要件，不应认定为自首，故对辩护人该辩护意见，不予采纳。关于犯罪数额，被告人陆松山、陆剑主观上意图非法占有土地补偿款120.9万元，并为此与九星公司签订追加工程款120.9万元的协议，让九星公司开具120.9万元的发票，并用于村财务下账，在非法占有100万元后，将剩余20.9万元挂账，后因部分款项未拨付、部分款项村委会未同意支取而未能非法占有，故本案犯罪数额应为120.9万元，其中20.9万元属犯罪未遂。被告人陆剑是复垦工程的实际施工人，根据其职务也不具备利用自身职务便利将村上土地补偿款非法占有的能力，其在完成复垦工程的同时，配合被告人陆松山将土地补偿款作为复垦工程款在村财务支取，在犯罪过程中起辅助作用，属从犯，可减轻处罚。被告人陆松山、被告人陆剑部分犯罪数额属未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人陆松山、陆剑当庭自愿认罪，系初犯偶犯，主动退还全部赃款，可从轻处罚。对被告人陆剑适用缓刑对其所居住的地区无重大不良影响，可适用缓刑。对被告人陆松山辩护人提出被告人陆松山认罪悔罪、无前科劣迹、系初犯、积极主动退赃的辩护意见本院予以采纳，但对其提出的减轻处罚意见，因被告人陆松山不具备减轻处罚情节，本院不予采纳。对被告人陆剑辩护人提出被告人陆剑系从犯，初犯偶犯，认罪认罚，违法所得已退还，应减轻处罚的辩护意见，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人陆松山犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；二、被告人陆剑犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；三、对监察机关扣押的赃款100万元予以没收，上缴国库。上诉人陆松山及其辩护人提出本案应发回重审或对陆松山减轻处罚，并适用缓刑。具体理由是：1.关于适用法律问题。2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）规定，将刑法第二百七十一条第一款（职务侵占罪）修改为：犯罪数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。依据刑法“从旧兼从轻”原则，本案应适用该条规定，且本案涉及职务侵占的数额为100万元，数额巨大，且刚刚达到有期徒刑三年起刑线；2.上诉人陆松山构成自首。陆松山自动到纪检监察委接受首次讯问，且一直能够坦白犯罪事实，构成自首；3.上诉人陆松山积极主动退赃，认罪认罚，愿意主动接受罚金处罚，且本案的责任不应由陆松山全部承担，村里及乡里相关人员也应负责。葫芦岛市人民检察院的意见是：本案事实清楚，证据来源合法，上诉人陆松山、原审被告人陆剑构成职务侵占罪。原判适用当时刑法规定，量刑正确、无误，但《中华人民共和国刑法修正案（十一）》于2021年3月1日起施行，将刑法第二百七十一条第一款修改为：……数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。根据从旧兼从轻原则，考虑陆松山在原审庭审中认罪、无前科劣迹、初犯，在侦查阶段退赃等情节，建议二审法院根据现行法律依法改判为宜。本院经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。原审法院在判决书中已经列举了认定本案事实的证据，其证据已经原审开庭审理时当庭出示并经质证。在二审期间上诉人陆松山及其辩护人未提供新的证据。本院经依法审查，对原判认定的事实及证据予以确认。本院认为，上诉人陆松山、原审被告人陆剑利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占犯罪，应依法惩处。原审被告人陆剑在共同犯罪中系从犯，应依法从轻处罚。关于上诉人陆松山及其辩护人所提陆松山构成自首的上诉理由及其辩护意见，经查，上诉人陆松山到案时，监察机关已掌握其主要犯罪事实，而陆松山未主动交待，依法不构成自首，故对上诉人陆松山及其辩护人所提的此项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人陆松山及其辩护人所提本案在适用法律上应依据“从旧兼从轻”原则对陆松山减轻处罚，并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第二十九条规定：将刑法第二百七十一条第一款修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”因本案正在二审审理期间尚未作出生效判决，依据刑法“从旧兼从轻”原则，本案应适用该条规定，对上诉人陆松山及原审被告人陆剑的刑罚予以调整，故对上诉人陆松山及其辩护人的此项上诉理由及辩护意见，予以采纳；但要求对上诉人陆松山适用缓刑的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但因本案所适用的法律依据发生了变化，本院对相应的刑罚予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第二十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持葫芦岛市连山区人民法院（2020）辽1402刑初89号刑事判决第一项、第二项的定罪部分及第三项，即“被告人陆松山犯职务侵占罪”、“被告人陆剑犯职务侵占罪”及“对监察机关扣押的赃款100万元予以没收，上缴国库”；二、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2020）辽1402刑初89号刑事判决的第一项、第二项量刑部分，即“判处有期徒刑五年”、“判处有期徒刑三年，缓刑五年”；三、判处上诉人陆松山有期徒刑三年；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先期留置72日予以折抵，即自2020年2月7日起至2022年11月26日止。）四、判处原审被告人陆剑有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  詹亚臣审判员  王 亨审判员  刘丹红二〇二一年三月三十一日法官助理姬天琦书记员张鹏本判决援引的相关法律条款：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第二十九条将刑法第二百七十一条第一款修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）、（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。