山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13979号上诉人(原审被告)：山东诚金市政园林工程有限公司，住所地泰安市高新区南天门大街中段(中国泰山高端人才创业基地)。法定代表人：金延斌，董事长。委托诉讼代理人：高鹏，山东泰山蓝天(泰安高新区)律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帆，山东泰山蓝天(泰安高新区)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王立元，男，1958年7月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：齐民，山东天齐律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李文伟，男，1968年8月26日出生，汉族，住济南市。被上诉人(原审被告)：龚超，男，1987年3月10日出生，汉族，住泰安市。委托诉讼代理人：张玉栋，岱岳徂徕山法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：泰安市圣雷劳务服务有限公司，住所地山东省泰安市。法定代表人：肖圣雷委托诉讼代理人：邹绍泉，泰安岱岳徂徕山法律服务所法律工作者。上诉人山东诚金市政园林工程有限公司（以下简称诚金公司）因与被上诉人王立元、李文伟、龚超、泰安市圣雷劳务服务有限公司（以下简称圣雷公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任审理。本案现已审理终结。诚金公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0113民初2048号民事判决，发回重审或依法改判驳回王立元对诚金公司的全部诉讼请求；2.王立元、李文伟、龚超、圣雷公司承担本案一审和二审诉讼费。事实与理由：一、本案王立元受伤系受圣雷公司安排所致，并非受诚金公司安排，一审认定诚金公司为侵权责任人事实认定前后矛盾，属于明显的事实认定错误，适用法律错误，应改判诚金公司不承担责任。（一）本案依法应由雇主承担责任。一审判决的主要依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”而本案并不存在安全生产事故，也不存在第三人侵权，因此本案应由雇主承担责任。（二）本案雇主系圣雷公司或者李文伟，不可能是诚金公司。根据一审判决书第4页法院认定事实部分已查明的事实，王立元系由李文伟、龚超安排到涉案工地从事劳务，而龚超为圣雷公司的该涉案工地负责人，故王立元与李文伟、龚超、圣雷公司之间形成雇佣关系。并且，诚金公司与圣雷公司之间签订有《零工合同》，对责任承担进行了明确约定。以上事实可以看出，王立元受伤系受圣雷公司安排所致，并非受诚金公司安排。本案雇主系圣雷公司或者李文伟，而非诚金公司。诚金公司也根本不认识王立元，不可能安排其从事任何工作。（三）一审判决认定诚金公司承担责任认定事实、适用法律错误，应予改判诚金公司不承担责任。一审法院却在判决书第7页本院认为部分认定：“诚金公司安排王立元在屋顶从事高空危险作业。”这属于明显的事实认定错误。所以，王立元的受伤与诚金公司没有任何关系，一审认定诚金公司是侵权责任人没有任何事实和法律依据，认定事实错误，应予改判。二、肝胆胰脾肾与右股骨颈明显不在一个位置，属于生活常识，无需诚金公司举证，但一审判决却以诚金公司未提出证据为由未予扣减相应费用，明显事实认定错误，法律使用错误。（一）众所周知的事实依法无需举证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（二）项“众所周知的事实”，第（四）项“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”，属于“当事人无须举证证明”的事实。（二）本案诚金公司的关于肝胆胰脾肾检查与受伤部位无关的抗辩属于众所周知的事实。本案王立元的伤情鉴定意见书中明确记载王立元受伤部位为右股骨颈骨折，人体结构常识告诉我们，右股骨颈与肝胆胰脾肾明显就不在一个位置。（三）一审判决认为上诉人应该对此抗辩举证适用法律错误。而一审判决书第5页倒数第二段第三行中认定：“诚金公司、圣雷公司虽认为肝胆胰肾检查项目与本案无关,但并未提出相应证据,王立元主张医疗费为54399.5元,并无不当,应予确认。”这明显违反民事诉讼证据举证规定，适用法律错误，认定事实错误，所以该检查项目的费用明显与本次受伤无因果关系，不应计算在赔偿范围内，应予扣减。一审判决应予纠正。三、王立元并未提交误工时间、护理时间的事实证据，特别是在病历记载住院期间护理只需1人情形下，一审法院仅凭鉴定意见计算误工费、护理费，违背人身损害赔偿应适用的填平原则，事实认定错误，法律适用错误。（一）人身损害赔偿依法应适用填平原则，根据受害人实际损失进行赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，……赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括……继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。《侵权责任法》第二十条规定“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；”从中我们能够看出，人身损害赔偿适用填平原则，系根据受害人实际损失进行赔偿。（二）本案一审判决忽视王立元未提交实际误工、护理时间或损失证据的事实，特别是住院时病历记载只需1人护理的事实，认定住院需要2人护理，适用法律错误，认定事实错误，应予改判。本案一审时，王立元仅提交了鉴定意见，并未提交其实际误工、护理的损失证据，特别是王立元实际住院期间，病历记载也只是1人护理，不存在2人护理。但一审法院没有采信更符合事实的病历证据，却仅采用鉴定意见，认定住院期间需要2人护理，以此计算误工期、护理期，适用法律错误，导致认定事实错误，导致受害人以此获益，应予改判。四、本案一审确定的责任比例明显违反公平原则，缺乏法律依据。本案王立元作为成年人，特别是多次从事类似工作，对工作性质、危险程度具有高于常人的理解和认识。其受伤主要原因系其本人未尽到谨慎的注意义务并且操作不当导致，其本人应该承担主要责任。但一审判决仅确定其承担20%的责任明显缺乏合理性，并且违反公平原则。综上所述，一审判决明显错误，请求撤销该一审判决，发回重审或改判驳回王立元对诚金公司的全部诉讼请求。王立元辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，程序合法，请二审法院依法维持原判。诚金公司上诉没有新的理由，诚金公司的上诉理由主要认为与圣雷公司有零工合同。李文伟辩称，我不需要承担任何责任，我给龚超跑运输，龚超找的我，让我去工地干活，并且负责把工人一块拉到工地，但是王立元出事故这天，我只把五、六个干活的工人拉到工地，我没在工地干活。我是第一天跟着龚超干活，出事以后龚超把那天我们工人的工资全部转给了我，每个工人应该给我20块钱的车费，我扣下车费以后，把剩余的工资分给了那几个干活的工人，当时是龚超微信转账把工资转给我。龚超辩称，造成王立元受伤的工地，提供劳务的一方及用工单位都是诚金公司，一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，恳请驳回诚金公司对龚超的上诉请求。圣雷公司未答辩。王立元向一审法院起诉请求：1.请求判令李文伟、龚超、诚金公司、圣雷公司赔偿原告医疗费54399.5元、误工费34791元、护理费17743.41元、住院伙食补助费3300元、交通费1000元、营养费12000元、残疾赔偿金169316元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2900元，合计300449.91元；2.诉讼费用由李文伟、龚超、诚金公司、圣雷公司承担。一审法院认定事实：2019年4月16日，圣雷公司与诚金公司签订《山东诚金市政园林工程有限公司零工合同》，合同编号2019-031。合同主要内容为，圣雷公司为诚金公司各项工程提供劳务，工作内容为探槽、卫生清理、砼浇筑，模板支设等。承包方式为固定综合单价形式，综合单价包死，综合单价内容包含人工运输、住宿、吃饭、税金等一切费用，合同内单价不论任何原因，均不予调整。合同另对结算方式、双方的权利义务、工程验收与保修及违约责任等做出了详细的约定，龚超为圣雷公司工地负责人。合同末尾处诚金公司在甲方处加盖公司公章及法定代表人金延斌私章，乙方处加盖圣雷公司公章及法定代表人肖圣雷个人的私章，并由龚超在收件人处签字确认。2019年8月21日，王立元受李文伟的安排前往泰安国立建筑工地务工，因该工地只接受女工，在李文伟、龚超的安排下由龚超带领王立元前往诚金公司工地务工。王立元在拆除废弃仓库彩钢板屋顶时。因房顶发生倾斜，致王立元摔落受伤，2019年8月22日，王立元前往泰安市交通医院外科住院治疗11天，主要诊断为右股骨颈骨折。2019年9月2日王立元转入泰安市交通医院康复科，共计住院21天，对右股骨颈骨折进行康复治疗。诉讼中，王立元对伤情申请司法鉴定，济南三和司法鉴定所于2020年5月12日出具济三和司鉴所（2020）临鉴字第360号鉴定意见书。经鉴定，王立元受伤后右股骨颈骨折，住院期间行人工髋关节置换术，其构成九级伤残，其余损伤不构成伤残等级；受伤后误工时间为300天；伤后护理期间为120天，住院期间2人护理，出院后1人护理；伤后营养期限为120天；王立元正常情况下无需人工髋关节置换，如需更换，建议以实际发生为准。王立元为此支出鉴定费2900元。另，王立元主张由李文伟、龚超承担雇主赔偿责任，圣雷公司出借资质与李文伟、龚超承担连带赔偿责任，诚金公司作为侵权人与李文伟、龚超承担连带赔偿责任。经一审法院释明，王立元主张诚金公司应当承担侵权责任。另，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元。关于王立元主张的赔偿数额，一审法院分析认定如下：关于医疗费，王立元提交了泰安市交通医院门诊病历、医疗费单据、住院病案。经核算，王立元于泰安市交通医院共住院治疗32天，共计产生医疗费54553.5元。诚金公司、圣雷公司虽认为肝胆胰脾肾检查项目与本案无关，但并未提出相应证据，王立元主张医疗费为54399.5元，并无不当，应予确认。关于误工费，参照鉴定机构的鉴定意见，一审法院确定误工时间为300日，根据法律规定，一审法院参照城镇居民人均可支配收入进行计算，经核算，一审法院确定误工费为34790.96元（42329元÷365天×300天）。关于护理费，参照鉴定机构的鉴定意见，一审法院确定合理护理时间为120日，住院期间2人护理32天，出院1人护理88天。王立元主张护理期间由妻子卢圣珍、女儿王翠枝护理，根据法律规定，一审法院参照城镇居民人均可支配收入进行计算，经核算，一审法院确定护理费为17627.42元（42329元÷365天×32天×2）＋（42329元÷365天×88天）。关于住院伙食补助费，王立元向一审法院主张其共计住院治疗32天，每天按100元计算，共计3200元，诚金公司、圣雷公司、李文伟、龚超均不持异议，故一审法院依法确认住院伙食补助费3200元。关于交通费，王立元主张交通费1000元，但未能提供与出行人数向匹配的发票，据此一审法院根据王立元就医地点、时间、人数和次数等，一审法院依法调整为400元。关于营养费，参照鉴定机构意见，王立元伤后营养期限为120日，一审法院根据其年龄、伤情等酌定营养费为3600元（30元×120天）。关于残疾赔偿金，王立元要求按照2019年度城镇居民人均可支配收入42329元标准计算残疾赔偿金为169316元，诚金公司与圣雷公司认为王立元已经超过61岁，残疾赔偿金的计算应当扣减1年，该主张符合法律规定，一审法院予以支持，对于残疾赔偿金一审法院依法调整为160850.2元（42329元×19年×20%）。关于精神损害抚慰金，王立元的伤情已构成伤残，必然会对其造成一定的精神伤害，对此应适当赔偿，一审法院根据王立元伤残等级酌定为2000元。关于鉴定费2900元，由王立元提交的济南三和司法鉴定所鉴定费发票为证，一审法院予以认定。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，诚金公司安排王立元在屋顶从事高空危险作业，但诚金公司未尽到合理的防护和提醒义务，未对王立元采取有效保护措施，在拆除房顶过程中，因屋顶倾斜致王立元摔伤，最终导致损害结果发生，故诚金公司应对损害后果承担相应侵权赔偿责任。综上，王立元选择诚金公司承担侵权赔偿责任，系当事人对自身权利义务的处分，符合法律规定，应予准许。但王立元在提供劳务时未能尽到谨慎的注意义务，本身具有过失，应根据其过错程度相应减轻侵权责任人的责任。综合双方过错程度，一审法院确定诚金公司对王立元合理损失承担80%赔偿责任为宜。对于王立元的具体损失，以一审法院确定为准，王立元因伤造成的损失计算如下：医疗费43519.6元（54399.5元×80%）、残疾赔偿金128680.16元（42329元×19年×20%×80%）、误工费27832.77元（34790.96元×80%）、护理费14101.94元（17627.42元×80%）、住院伙食补助费2560元（100元/天×32天×80%）、交通费320元（400元×80%）、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2320元（2900元×80%）、营养费2880元（3600元×80%）。综上所述，案经调解未果，为维护双方当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由山东诚金市政园林工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王立元医疗费43519.6元；二、由山东诚金市政园林工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王立元误工费27832.77元；三、由山东诚金市政园林工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王立元护理费14101.94元；四、由山东诚金市政园林工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王立元住院伙食补助费2560元；五、由山东诚金市政园林工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王立元交通费320元；六、由山东诚金市政园林工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王立元营养费2880元；七、由山东诚金市政园林工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王立元残疾赔偿金128680.16元；八、由山东诚金市政园林工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王立元精神损害抚慰金2000元；九、由山东诚金市政园林工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王立元鉴定费2320元；十、驳回王立元其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11613.5元减半收取5806.75元，由王立元负担2340.75元，山东诚金市政园林工程有限公司负担3466元。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵权责任纠纷。诚金公司安排王立元在屋顶从事高空危险作业，王立元在拆除房顶过程中，因屋顶倾斜导致摔伤，因诚金公司未尽到合理的防护和提醒义务，未对王立元采取有效保护措施，对于损害后果的发生有过错，故诚金公司应对王立元的人身损失承担相应的责任。王立元在工作时未能尽到谨慎的注意义务，自身也有过错，依法应当减轻诚金公司的赔偿责任。一审法院根据事故发生的过程，综合考虑双方的过错程度，判令诚金公司对王立元的各项损失承担80%赔偿责任，合理适当。关于肝胆胰脾肾检查项目的费用，因王立元在本次事故中系摔伤且伤情较为严重，其在入院救治时对身体内部器官功能进行检查，应为合理的必要性检查，诚金公司认为该些检查项目与本次受伤无关，无证据证实。诚金公司主张应对该检查费用扣除，不能成立，本院不予支持。另经审查，一审法院认定的误工费、护理费等赔偿项目，符合法律规定，本院予以确认。综上所述，诚金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5807元，由上诉人山东诚金市政园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 李琴二〇二一年三月三日法官助理 刘辉书 记 员 刘彤