北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2477号上诉人（原审原告）：北京华彬天星机场投资管理有限公司，住所地北京市密云区穆家峪镇前栗园村北200米。法定代表人：郑刚，董事长。委托诉讼代理人：张炜，北京市京德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李辰，北京市京德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张玉亮，男，1991年4月21日出生，汉族，住河北省承德市兴隆县。上诉人北京华彬天星机场投资管理有限公司（以下简称华彬天星公司）因与被上诉人张玉亮劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初4852号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。华彬天星公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持华彬天星公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、华彬天星公司已足额支付张玉亮加班工资，不存在拖欠加班工资差额的事实华彬天星公司与张玉亮于2017年5月22日签订书面劳动合同，根据劳动合同显示，张玉亮岗位为地面服务部厨师，月工资标准以工资表为准，工作期间，华彬天星公司依法履行薪酬支付义务，2019年4月30日华彬天星公司实行综合计算工时工作制，根据原审中华彬天星公司提交的经张玉亮签字确认《2018年1月至2020年1月工资表》及《2018年1月至2020年1月考勤表》显示，华彬天星公司已足额向张玉亮支付薪资（含加班工资数额），不存在加班工资差额问题。其次，原审中，华彬天星公司依法申请对张玉亮提交的密云机场值班记录内容与郭迪签字是否为同期形成以及值班记录中郭迪每处签字是否为同期形成申请鉴定，该鉴定结论必然影响张玉亮加班时长及事实的认定，且值班记录由姚建国负责，与姚建国提供给人力资源部加班记录不符，其值班与正常工作职责不一致。二、华彬天星公司与张玉亮依法解除劳动关系，不存在违法解除劳动关系的情形。2019年12月1日，张玉亮提供虚假假条休病假，休假结束后无法从事原岗位工作，华彬天星公司依法在保障原薪资待遇，工作强度降低的前提下，将其调岗至安保部，张玉亮拒绝调岗并未到岗，根据原审中华彬天星公司提交的《员工手续》及《劳动合同》显示，张玉亮提供虚假材料，并存在不能胜任工作及不服从岗位调整的情况，华彬天星公司于2019年12月30日依法与张玉亮解除劳动关系于法有据，不存在违法解除劳动关系的情形。华彬天星公司依法履行协商解除劳动合同，符合相关法律规定，不存在违法解除劳动关系的情形。张玉亮答辩称，同意一审判决，不同意华彬天星公司的上诉请求。华彬天星公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令华彬天星公司无需支付张玉亮：1.2018年1月至2019年12月延时加班工资、休息日加班工资、法定休假日加班工资差额9106.26元；2.2018年、2019年未休带薪年休假工资2574.70元；3.违法解除劳动合同赔偿金33000元；4.张玉亮返还华彬天星公司2019年11月26日至12月26日工资4000元；5.诉讼费由张玉亮承担。一审法院认定事实如下：2017年5月22日，张玉亮与华彬天星公司签订劳动合同，合同约定有效期为2017年5月22日至2018年5月21日，岗位为地面服务部门厨师职务，执行标准工时制，月工资为4000元。劳动合同附件一为员工手册，张玉亮签字确认已于当日收到员工手册并已了解其内容。2018年5月22日，双方续订劳动合同，合同有效期为2018年5月22日至2023年5月21日。2019年12月30日，华彬天星公司向张玉亮发出解除劳动合同通知书，内容为：本公司与您于2017年5月22日签订劳动合同，因您身体原因不能干重活累活、不可以摸凉水，已不能胜任厨师岗位，又拒绝服从调整工作岗位，因此本公司决定从2019年12月30日起与您解除劳动合同。张玉亮未在该通知书上签字，其认可收到解除劳动合同通知书，但不认可解除理由。华彬天星公司为证明其主张提交下列证据：1.2018年1月至2020年1月工资表，该工资表有张玉亮签字确认，证明其认可加班工资数额，不存在加班工资差额问题。工资表显示张玉亮2018年3月以后工资构成为基本工资、技术级奖金、加班工资，经统计2018年1月至2019年12月共支付加班工资22781.61元；经核算张玉亮解除劳动合同前12个月平均工资为6263.80元。2.2018年1月至2019年10月加班表，该加班表由姚建国制作、郭迪签字，每月报给人力资源部，是最真实的加班统计，证明公司已按加班天数足额支付了加班工资。3.2018年1月至2020年1月考勤表，证明张玉亮出勤情况及加班天数。4.人员调动单，证明因张玉亮不能胜任本职工作公司进行调岗。5.解除劳动合同通知书，证明因张玉亮不能胜任工作又拒绝服从调整工作岗位，公司解除劳动合同。6.劳动合同，证明调岗及解除劳动合同合法，解除依据劳动合同3.3（A）乙方无法胜任工作，甲方有权根据具体情况调整乙方的工作岗位及工作内容；3.3(B)经调岗仍不能胜任工作的，甲方有权依据10.3（A）（2）的规定解除本合同；乙方不能胜任工作的，经培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，但张玉亮并非不能胜任，而是不服从岗位安排，因此其公司解除合同合法。7.北京市密云区医院诊断书4张及密云区医院证明，证明张玉亮提供虚假假条，谎称不能摸凉水、不能干重活，欺骗公司。8.员工手册，该手册规定篡改病假证明或无病谎开病假证明的，视为严重违反公司规章制度，可以立即解除劳动合同，证明其公司有权解除劳动合同。9.综合工时审批表，证明其公司于2019年4月起实行综合计算工时工作制。该审批表显示被批准企业名称为华彬天星公司，岗位为厨师、面点、总监等，有效期为1年，批准时间为2019年4月30日。张玉亮对上述证据质证意见为：1.2018年1月至2020年1月工资表真实性认可，证明目的不认可，实发工资数额、工资构成、签字认可，但加班工资只支付一部分。2.2018年1月至2019年10月加班表真实性认可，证明目的不认可，该加班表是计算加班工资依据，但只是实际加班的一部分，并不完整。3.2018年1月至2020年1月考勤表真实性、证明目的不认可，与真实出勤情况不符。4.人员调动单真实性不认可，本人没有见过。5.解除劳动合同通知书真实性认可，证明目的不认可。6.劳动合同真实性认可，证明目的不认可。7.北京市密云区医院诊断书4张真实性认可，证明目的不认可，诊断书是医院出具，能反映真实休假情况；证明真实性及证明目的不认可，盖章是门诊办公室，诊断书是外科出具，部门不一样，应该有经办人签字。8.员工手册真实性认可，证明目的不认可，认可学习过，但华彬天星公司不是据此解除劳动合同。9.综合工时审批表真实性认可，但公司未告知，不清楚实行综合工时制。张玉亮为证明其主张提交下列证据：1.密云机场值班表，证明2017年7月20日至2019年12月30日期间其延时加班341小时，休息日加班66天，法定休假日加班10天。该表载明值班具体时间及人员名单并有郭迪签字确认，张玉亮表示郭迪系华彬天星公司副总经理，负责员工考勤管理，其值班工作内容与正常工作内容一致。2.微信聊天记录，证明存在加班事实。该微信群名称为客餐保障群，聊天内容为郭迪等人发布用餐时间及地点要求，张玉亮等人回复收到。华彬天星公司对上述证据质证意见为：1.密云机场值班表真实性不认可，郭迪个人签字不具有效力，且值班记录是姚建国负责，与姚建国提供给人力资源部加班记录不符；郭迪是公司副总经理，负责监管食堂，姚建国与郭迪关系较好，应以姚建国提交公司人力资源部加班记录为准，值班与其正常工作职责不一致，对于值班期间安排张玉亮什么工作不清楚。2.微信聊天记录真实性认可，证明目的不认可，无法证明加班天数，只是提前通知，不能作为加班依据。本案审理过程中，华彬天星公司针对张玉亮提交的密云机场值班表记录内容与郭迪签字是否为同期形成以及值班记录中郭迪每处签字是否为同期形成申请鉴定；经北京市高院摇号确定，一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该中心以缺乏书写文字形成时间的鉴定技术和标准、超出其中心鉴定能力为由不予受理。2020年1月17日，张玉亮向密云仲裁委申请仲裁，密云仲裁委出具京密劳人仲字【2020】第804号裁决书，裁决：一、华彬天星公司支付张玉亮2018年1月至2019年12月延长工作时间加班工资、休息日加班工资、法定休假日加班工资差额9106.26元；二、华彬天星公司支付张玉亮2018年、2019年未休年休假工资2574.70元；三、华彬天星公司支付张玉亮违法解除劳动合同赔偿金33000元；四、驳回张玉亮的其他仲裁请求。华彬天星公司不服仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为：关于加班工资，根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张玉亮提交密云机场值班记录证明其主张的加班情况，并以微信聊天记录作为加班事实存在的佐证，且从微信聊天记录来看，值班记录工作内容与其本职工作一致；华彬天星公司虽就上述值班记录郭迪签字与记录内容形成时间是否一致申请鉴定，但该鉴定结论不影响郭迪作为其公司副总经理对劳动者加班情况进行确认的事实，故一审法院对张玉亮提交的上述证据予以采信并据此统计其加班情况。经统计，2018年1月至2019年12月期间张玉亮延时加班251小时，休息日加班44天，法定休假日加班5天。华彬天星公司提交加班表、工资表等证据证明已按张玉亮加班情况支付其加班工资；就此，因劳动者作为被管理者，存在在工作中按照用人单位要求上报加班的情况，现劳动者提交证据证明上报加班情况不完整，华彬天星公司应补足差额；因华彬天星公司于2019年4月30日实行综合计算工时工作制，一审法院对此后休息日加班按照相关规定予以核算；对华彬天星公司要求不支付张玉亮上述期间延时、休息日、法定休假日加班工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。关于未休带薪年休假工资，根据相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，双方对于应休及未休带薪年休假天数无异议，一审法院予以确认；华彬天星公司应按上述规定支付张玉亮2018年、2019年未休带薪年休假工资，对该公司要求不支付张玉亮上述期间未休带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，华彬天星公司主张因张玉亮不能胜任本职工作且不服从岗位调整为由与其解除劳动合同，但该公司提交的证据不足以证明张玉亮存在不能胜任工作且不服从岗位调整的情况；该公司主张张玉亮存在提交虚假诊断证明行为，但该公司并未据此与张玉亮解除劳动合同，故华彬天星公司以张玉亮不能胜任工作且不服从岗位调整为由与其解除劳动合同不符合法律规定，应支付张玉亮违法解除劳动合同赔偿金；对该公司要求不支付张玉亮违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于华彬天星公司要求张玉亮返还工资一节，该请求未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、华彬天星公司于判决生效之日起七日内给付张玉亮二○一八年一月至二○一九年十二月延时、休息日、法定休假日加班工资差额六千零二元九角一分；二、华彬天星公司于判决生效之日起七日内给付张玉亮二○一八年、二○一九年未休带薪年休假工资二千五百七十四元七角；三、华彬天星公司于判决生效之日起七日内给付张玉亮违法解除劳动合同赔偿金三万三千元；四、驳回华彬天星公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，华彬天星公司股东、副总经理郭迪出庭作证称，值班记录上的签字系其本人所签，报给公司的加班工资是领导要求少报的，为了做整体的成本控制。华彬天星公司对证言真实性表示认可，认为系郭迪签字、由姚建国申报。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张玉亮提交密云机场值班记录证明其主张的加班情况，值班记录有公司副总经理签字确认，且从微信聊天记录来看，值班记录工作内容与其本职工作一致，故一审法院对张玉亮提交的上述证据予以采信并据此统计其加班情况，并无不当。经统计，2018年1月至2019年12月期间张玉亮延时加班251小时，休息日加班44天，法定休假日加班5天。华彬天星公司上诉主张已按张玉亮加班情况支付其加班工资，但本案劳动者已提交证据证明上报的加班情况不完整，故华彬天星公司应补足差额。一审法院经核算判决华彬天星公司支付2018年1月至2019年12月延时加班工资、休息日加班工资、法定休假日加班工资差额6002.91元，并无不当，本院予以维持。关于未休带薪年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。本案中，根据公司管理手册规定，张玉亮应享受2018年年休假5天，2019年年休假6天，张玉亮认可华彬天星公司已安排其休2019年年休假5天，双方对于应休及未休带薪年休假天数无异议，一审法院经核算判决华彬天星公司给付张玉亮2018年、2019年未休带薪年休假工资2574.7元，并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动合同赔偿金。华彬天星公司的解除理由为“因张玉亮身体原因不能干重活累活、不可以摸凉水，已不能胜任厨师岗位，又拒绝服从调整工作岗位，”但该公司提交的证据不足以证明张玉亮存在《劳动合同法》第四十条第二项规定情况，故华彬天星公司以此为由与其解除劳动合同不符合法律规定，一审法院判决华彬天星公司支付违法解除劳动合同赔偿金33000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，华彬天星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京华彬天星机场投资管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  张海洋审 判 员  金妍熙二〇二一年三月十九日法官助理  程惠炳法官助理  张好好书 记 员  张 朋