广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂07民终13号 上诉人（一审原告）：广西东远房地产代理有限公司，住所地钦州市子材东大街**阳光曼哈顿**楼****房。统一社会信用代码：91450703MA5NF3Y62X（1-1）。 法定代表人：黎宝宝，总经理。 委托诉讼代理人：宁英兰，该公司职员。 被上诉人（一审被告）：黄美玲，女，1987年11月26日出生，汉族，住广西钦州市钦**。 上诉人广西东远房地产代理有限公司因与被上诉人黄美玲劳动合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院作出的（2020）桂0702民初3159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年1月19日召集双方当事人进行了询问。上诉人广西东远房地产代理有限公司的委托诉讼代理人宁英兰、被上诉人黄美玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广西东远房地产代理有限公司上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初3159号民事判决；2、支持上诉人广西东远房地产代理有限公司各项诉讼请求；3、一、二审各项诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。被上诉人于2019年11月21日经朋友介绍到上诉人处工作，但被上诉人在上诉人处上班不满一个月便已经离职，而且被上诉人在上诉人处工作不到一个月的时间中并未实际工作处理业务，因此双方之间不存在事实劳动关系。上诉人在一审审理过程中提交的证据明确证明了黄美玲是与宇洋新房公司形成了事实劳动关系，而非与上诉人。从入职登记表的记录到劳动合同的签订，被上诉人都是和上诉人之外的公司签署了这些文件，与上诉人并无关联。被上诉人平常佩戴的工作牌和日常的聊天记录，都表明了被上诉人对外一直是以宇洋的名义进行工作和销售，一审法院对此事实的认定存在明显错误。即便一审法院认定劳动关系的存在，工资提成的计算也存在错误。被上诉人所主张的提成标准并不是上诉人所提出的，其佣金标准就市场行情是偏高的，被上诉人的理解不符合市场的客观实际情况，应当予以调低。一审法院在本案判决中所适用的法律和对法律的理解也存在着错误。综上，恳请人民法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人黄美玲答辩称，请求法院驳回上诉人的全部诉讼请求，维持原判。 广西东远房地产代理有限公司向一审法院起诉请求：1、判决确认原告与被告在2019年12月21日至2020年6月19日期间不存在劳动关系；2、判决原告无需向被告支付2020年5月份提成7625元；3、判决原告无需向被告支付赔偿金9403.43元；4、判决原告无需向被告支付未签订劳动合同的二倍工资31080.97元；5、被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被告经其熟人介绍于2019年11月21日入职原告处，担任渠道对接员，双方未签订劳动合同，被告的主要工作是负责对接合作的房地产公司与原告的分销信息，每天去拜访各合作公司，以及去培训地产公司卖房的员工，或处理他们工作上不懂的问题。被告月工资构成为底薪2500元十提成，提成方案为销售25套房按100元／套算，以此类推25-50套200元／套，50-80套250元／套，80套以上300元／套，另有战略减半规则，无利润无提成规则，即让利程度不同，如开发商给的卖房佣金10000元／套，如果给合作公司8000元／套的利润，其就只能赚2000元的利润，此种做法为“战略减半”，如果给10000元佣金利润全给合作公司，被告就没有提成。原告与被告双方对此计算标准无异议，但对统计销售房产数量的方式有争议，被告主张应计算钦州所有合作房地产销售出的房产数量为其业务量总数，原告亦承认在2020年5月以前是这样计算发放提成给被告的，但当时法定代表人黎宝宝经常出差，故财务问被告其提成怎么算，被告和财务说了上述方案，才导致财务发错的，故原告主张实际应当是按单独房地产项目 销售的房产数作为被告的业务量，而不是按所有房地产项目的总数算。被告的5月工资表显示其已领取5月基本工资2380元、提成5600元，其称提成还差7170元原告未足额支付，因为原告是按50元／套的标准计算的，被告认为其2020年5月总共销售回款的套数已达到应按250元／套的标准计算提成。该工资表显示被告各项目销售房产套数及提成如下：金钟美墅湾78套1650元、宁越东园9套300元、融创境东十里l套50元、阳光城翡丽湾14套200元、中地滨江壹号59套3500元，共计销售167套，被告称以上销售套数是2019年12月至2020年5月成交并回款的房产套数，只有回款当月才能发提成，其中有部分房产套数是原告本公司员工销售的，即月工资明细表中成交归属显示类似“一区4部”“二区3部”的就是本公司员工卖出的房产，不列入被告销售提成范围。根据被告提供的月工资明细表，其已成交回款的房屋套数明细如下：金钟美墅湾2019年12月6套（战略减半，工资表记载按200元／套算）、2020年1月8套（战略减半，工资表记载按100元／套算）、2月4套（无利润无提成）、3月26套（战略减半）、4月5套（无利润无提成）、宁越东园6套、融创境东十里1套、阳光城翡丽湾8套（战略减半）、中地滨江壹号35套，以上销售的房产均在2020年5月回款。2020年6月19日原告将被告移出微信工作群，并让被告办离职手续，被告从该日起不再到原告处工作。申请2019年12月至2020年5月领取的工资数额如下：2019年12月2700元、2020年1月3547元、2月放假无工资、3月4300元、4月6760元、5月7980元。原告不服钦州市钦南区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月14日作出的钦南劳人仲字［2020］第98号仲裁裁决，为此，向该院起诉，提出上述诉讼请求。 一审法院认为，关于原告请求确认原告与被告在2019年12月21日至2020年6月19日期间不存在劳动关系的问题。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。原告在仲裁时对被告于2019年11月21日入职原告处为其提供劳动的事实、工作岗位无异议，双方虽未签订劳动合同，被告亦从原告处领取工资、提成，原告的薪酬制度管理约束适用于被告，并且原告于2020年6月19日提出让被告办理离职，被告当日起不再到原告处工作。因此，原告与被告于2019年11月21日至2020年6月19日期间形成事实劳动关系。所以对原告主张原告与被告于2019年11月21日至2020年6月19日期间不存在劳动关系，该院不予以支持。关于原告主张原告无需向被告支付2020年5月份提成7625元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《工资支付暂行规定》的通知第九条规定，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。以及国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。被告主张提成属于奖金，原告应在双方终止劳动关系时付清，现双方争议的焦点是计算房产销售套数的方式，被告主张以累计所有钦州内销售的房地产项目房产数计算（简称“累计计算”），原告主张不同的房地产项目单独计算（简称“单独计算”）。根据《中华人民共知国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。现有证据证明原告2020年5月之前均是按累计计算的方式支付被告提成的，且原告亦认可这一事实，但称一直以来这么支付提成是财务按照错误的标准发错了，并称一开始与被告约定好是以单独计算的方式支付提成的。对原告主张在2020年5月之前已实际按照累计计算的方式支付被告提成，直至2020年4月，现主张双方在被告入职时约定按照单独计算的方式支付提成，但未提供相关有效证据予以证明，故对原告上述主张，该院不予采信。认为原告应按以往累计计算的方式支付被告提成。被告5月已回款佣金的销售套数为：金钟美墅湾2019年12月6套（战略减半）、2020年1月8套（战略减半）、2月4套（无利润无提成）、3月26套（战略减半）、4月5套（无利润无提成）、宁越东园6套，融创境东十里1套、阳光城翡丽湾8套（战略减半）、中地滨江壹号35套，即2020年5月累计回款房产套数91套。参照原告制定的提成标准即“25套100元／套，25-50套200元／套，50-80套250元／套，80套以上300元／套”，原告应按“25-50套200元／套”一档的标准支付被告提成。被告应得提成如下：宁越东园1500元（6套×250元／套）、融创境东十里250元（1套×250元／套）、阳光城翡丽湾l000元（8套×250元／套×战略减半50%）、中地滨江壹号8750元（35套×250元／套）、金钟美墅湾2019年12月600元（6套×200元／套×战略减半50%）、2020年1月400元（8套×100元／套×战略减半50%）、3月1625元（26套×250元／套×战略减半50%），以上总计14125元，减去被被告已支付的提成5600元，还应支付被告提成8525元（14125元-5600元），但被告仅请求2020年5月提成7625元，该院予以支持。关于原告主张原告无需向被告支付赔偿金9403.43元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。和第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，原告于2020年6月19日通知被告办理离职手续的行为应视为其单方面解除与被告的劳动关系，即日起被告不再到原告处工作，故原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的；按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。被告在原告处工作六个月以上不满一年，故原告应支付被告赔偿金9403.43元【（2019年12月2700元+2020年1月3547元+2月0元+3月4300元+4月6760元+5月7980元+6月7625元）÷7个月×1个月×2】。对被告请求赔偿金超过9403.43元的部分，该院不予支持。关于原告主张原告无需向被告支付未签订劳动合同的二倍工资31080.97元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。被告2019年11月21日至2020年6月19日在原告处工作期间，原告未与被告签订书面劳动合同，2019年12月21日至2020年6月19日期间每月应向被告支付未签订劳动合同的二倍工资。申请2019年12月21日至2020年6月19日期间的工资总额为31080.97元（2700元÷21.75天×7个工作日+2020年1月3547元+3月4300元+4月6760元+5月7980元+提成7625元），二倍工资为62161.93元（31080.97元x2），原告已支付其中一倍，还应支付被告第二倍工资31080.97元。所以对原告不予支付二倍工资的主张，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，判决：驳回原告广西东远房地产代理有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告广西东远房地产代理有限公司负担。 在本院二审期间，当事人均没有提交新证据。 当事人均对一审查明的事实无异议，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：一、黄美玲与广西东远房地产代理有限公司之间是否存在劳动关系；二、一审判决广西东远房地产代理有限公司支付2020年5月份提成7625元、赔偿金9403.43元、未签订劳动合同的二倍工资31080.97元给黄美玲是否有事实和法律依据。 本院对本案综合评判如下： 一、关于黄美玲与广西东远房地产代理有限公司之间是否存在劳动关系的问题。 广西东远房地产代理有限公司主张黄美玲与广西东远房地产代理有限公司不存在劳动关系，而是与南宁金浚宇洋房地产代理有限公司存在事实劳动关系。本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，黄美玲提供了上班的考勤表是以钦州营销中心作出的考勤表，证明黄美玲的上班考勤是由广西东远房地产代理有限公司负责考核，广西东远房地产代理有限公司的规章制度适用于被上诉人。而且在上诉人广西东远房地产代理有限公司代理南宁金浚宇洋房地产代理有限公司销售房屋时，黄美玲是作为上诉人广西东远房地产代理有限公司的联系人实施房屋销售行为，该劳动行为是广西东远房地产代理有限公司业务组成部分，故黄美玲提交的证据足以证实其与广西东远房地产代理有限公司存在事实上的劳动关系。广西东远房地产代理有限公司抗辩黄美玲是与南宁金浚宇洋房地产代理有限公司存在劳动关系，证据不足，不予支持。 二、关于一审判决广西东远房地产代理有限公司支付2020年5月份提成7625元、赔偿金9403.43元、未签订劳动合同的二倍工资31080.97元给黄美玲是否有事实和法律依据的问题。 关于支付2020年5月份提成的争议焦点在于房产销售套数应如何计算。广西东远房地产代理有限公司主张应按照“单独计算”的方式计算，其应就该主张承担举证责任。根据双方提交的证据证明黄美玲入职以来的提成均是按照“累计计算”的方式支付，广西东远房地产代理有限公司主张是财务计算标准错误，但是财务是广西东远房地产代理有限公司的职员，发放工资是履行职务的行为，不管是否是财务计算标准错误，广西东远房地产代理有限公司均应为财务该行为的后果承担责任。并且之前的提成均是按照“累计计算”方式计算，广西东远房地产代理有限公司现在才主张计算方式错误，依据不足。在广西东远房地产代理有限公司无充足的证据证明其主张的情况下，应承担举证不能的不利后果。 关于赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。及第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，广西东远房地产代理有限公司于2020年6月19日通知黄美玲办理离职手续，但并非居于上述法定情形，应视为广西东远房地产代理有限公司单方违法解除劳动关系。因此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》四十七条、四十八条、第八十七条的规定，判决广西东远房地产代理有限公司向黄美玲支付赔偿金并无不当。 关于未签订劳动合同的二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。未签订书面劳动合同的二倍工资应该是用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而需承担的法定责任，是对用人单位未履行与劳动者签订书面劳动合同的法定义务的一种惩罚性措施。本案中，广西东远房地产代理有限公司与黄美玲之间于2019年11月21日起建立劳动关系，按照法律规定应在2019年11月21日前签订书面的劳动合同，但是广西东远房地产代理有限公司未在法定期限内订立劳动合同，违反其作为用人单位法定的义务，应承担相应的法律责任。因此，一审判决广西东远房地产代理有限公司支付给黄美玲未签订劳动合同的二倍工资31080.97元有事实和法律依据，本院予以维持。 综上所述，上诉人广西东远房地产代理有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西东远房地产代理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李夏冰 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二一年三月十八日 法官助理 覃彦凤 书 记 员 陆瑞丽