河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3316号上诉人(原审原告)：中航建设集团成套装备股份有限公司，住所地，河南省许昌魏都产业集聚区宏腾路西段魏都高新技术产业园**厂房。法定代表人：王纪年，总经理。委托诉讼代理人：冯文锋，河南三融律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨冬冬，河南三融律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郑州中民建筑材料销售有限公司，，住所地，河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路******（**）法定代表人：胡晓枫，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张辉，河南大象律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彦玲，河南大象律师事务所律师。原审被告：河南广和投资有限公司，住所地，郑州市郑，住所地，郑州市郑东新区金水东路******iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：宋双印。上诉人中航建设集团成套装备股份有限公司（以下简称中航公司）因与被上诉人郑州中民建筑材料销售有限公司（以下简称中民公司）、原审被告河南广和投资有限公司(以下简称广和公司)民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初19351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。中航公司上诉请求：依法撤销原审判决第一项，改判原审判决第一项为中民公司偿还中航公司借款本金727171.89元（增加387361.12），并自2020年12月9日起至实际还款日止以727171.89元为基数按年利率15.4%向中航公司支付违约金；本案上诉费用由中民公司承担，原审诉讼费用（含保全费5000元）依法分担。事实及理由，1、原审判决认定事实错误、适用法律错误。原审判决认定中民公司支付50万元后还应付中航公司剩余款项中未扣除中航公司主张应扣除酬金122762.8元，将酬金直接予以冲抵本金错误。二、原审判决认定中航公司诉请的违约金无合同依据，认定事实错误，适用法律错误。原审判决认定的“借款合同中约定的甲方如逾期还款，应按如下方式赔偿乙方损失。逾期还款期限在30日内部分，按逾期还款金额每日千分之一的比例赔偿乙方损失；超过30日以上部分，按照逾期还款金额每日千分之一点五的比例赔偿乙方损失”的内容，就是《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的“因违约产生的损失赔偿额的计算方法”违约金形式，是中航公司主张违约金的合同依据。由于日千分之一和日千分之一点五都明显高于中航公司起诉时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍即年利率15.4%，故中航公司主张按年利率15.4%计算违约金。原审法院认定中航公司诉请的违约金无合同依据，不符合合同法立法本意，认定事实错误，适用法律错误。三、原审法院未判决中航公司因本案诉讼产生的诉前财产保全费用由中民公司承担，适用法律错误。本案虽然诉前保全是由许昌市魏都区人民法院办理，但中航公司缴纳的5000元保全费，应由中民公司负担。综上，经计算截至2020年12月9日，中民公司尚欠中航公司借款本金727171.89元，并应自2020年12月9日起至实际清偿之日止以727171.89元为基数按年利率15.4%向中航公司支付违约金。原审判决认定事实错误，适用法律错误，二审法院应依法支持中航公司的上诉请求。中民公司答辩称，一审判决漏了一笔2019年8月2日中民公司还给中航公司的73502.9元，也应从借款本金里予以扣除。本案系民间借贷，酬金不应支付，一审不予支持是正确的。中航公司主张违约金没有依据，双方之间2019年11月20日的对账单，中航公司认可借款本金1412130.40元，酬金122752.80元，利息10656.87元，中民公司认可的是补充协议里的税额借款的利息，当时约定的是1%。还款期限应该依据双方签订的协议4.2款约定的还款时间为准。广和公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。中航公司向一审法院起诉请求：1、依法判令中民公司偿还中航公司借款742448.23元；2、判令中民公司支付中航公司自2020年12月9日起至实际还款日止以742448.23元为基数按年利率15.4%计付的违约金；3、判令广和公司对中民公司的上述债务承担连带保证责任；4、判令诉讼费由中民公司、广和公司承担。一审法院认定事实：2018年12月18日，中航公司（出借人、乙方）与中民公司（借款人、甲方）、广和公司（担保人、丙方）签订《借款合同》一份，约定：借款用途为专款专用，借款金额上限为1000万元，借款期限为三个月，以甲方实际出借款项之日起计算；借款方式为由乙方按甲方需求以转账方式分批支付至甲方账户（此账户为甲乙双方约定在许昌开设的向中铁十六局集团有限公司供货结算共管账户），该账户开户名称为郑州中民建筑材料销售有限公司，开户行为中国建设银行许昌分行许继支行，账号为41×××ＸＸ；甲方如逾期还款，应按如下方式赔偿乙方损失，逾期还款期限在30日以内的部分，按逾期还款金额每日千分之一的比例赔偿乙方损失；超过30日以上部分，按照逾期还款金额每日千分之一点五的比例赔偿乙方损失；丙方自愿为甲方的借款提供连带责任保证担保，保证担保范围包括借款本金、酬金、逾期还款的违约或赔偿金、乙方实现债权的费用。2018年10月24日，中航公司向崔建超转款17040元。同日，中民公司向中航公司出具借据一份，载明：今向中航公司借人民币17040元，期限为两个月，于2018年12月24日一次性还清。2018年11月1日，中航公司向崔建超转款23469.7元。2018年10月31日，中民公司向中航公司出具借据一份，载明：今向中航公司借人民币23469.7元，期限为三个月，于2018年12月31日一次性还清。2018年12月19日，中航公司向中铁十六局集团物资贸易有限公司转款90000元。2018年12月24日，中民公司向中航公司出具借据一份，载明：今借到中航公司9万元，借款期限三个月，于2019年3月24日一次性还清。2018年12月25日，中航公司向中民公司转款242640元；2018年12月29日，中航公司向中民公司转款57157元。上述款项共计299797元。2018年12月24日，中民公司向中航公司出具借据两份，分别载明：今借到中航公司15万元，借款期限三个月，于2019年3月24日一次性还清；今借到中航公司14.9798万元，借款期限三个月，于2019年3月24日一次性还清。2019年1月9日，中航公司向中民公司转款128960元；2019年1月11日，中航公司向中民公司转款400000元；2019年1月22日，中航公司向中民公司转款400000元。2019年1月8日，被告中民公司向中航公司出具借据一份，载明：今借到中航公司200万元，借款期限三个月，于2019年4月8日一次性还清。2019年11月26日，中航公司向中民公司转款30万元。2020年2月21日，中民公司向中航公司出具借据一份，载明：今借到中航公司30万元，借款期限三个月，于2020年2月21日一次性还清。2019年8月2日，中航公司出具收款收据一份，载明：今收到崔建超73502.9元，系付结余款。中航公司称，款项出借期间，中民公司于2019年8月2日向中航公司退还73502.9元，该笔款项我方在计算中已经直接当本金予以扣除。2019年3月7日，中航公司与中民公司签订《补充协议》一份，约定借款金额为以《中铁十六局集团物资贸易有限公司沙子三方供应结算单》中确认的税额为准；借款利息为月利率1％，利息以中航装备实际出借该笔款项之日起算，中铁十六局向中民建材合同约定结算账户（账号41×××ＸＸ）汇该笔贷款到账日止。2019年3月12日，中航公司向中民公司转款126366元。中航公司称，该借款是2019年3月7日三方签订《补充协议》约定的税额借款。庭审中，中航公司称，2018年10月24日至2019年11月26日，中航公司共计转款金额为1785632.7元。中航公司共计向中民公司出借1785632.7元，分别于2018年10月24日借款1.7040万元，于2018年11月1日借款2.34697万元，于2018年12月19日借款9万元，于2018年12月25日借款24.2640万元，于2018年12月29日借款5.7157万元，于2019年1月9日12.8960万元，于2019年1月11日借款40万元，于2019年1月22日借款40万元，于2019年3月12日借款12.6366万元，于2019年11月26日借款30万元；共计借款数额1785632.7万元。其中第9笔（2019年3月12日12.6366万元）借款是2019年3月7日中航公司、中民公司、广和公司三方签订《补充协议》约定的税额借款，其他9笔是2018年12月18日借款合同约定的借款。2019年11月22日，中民公司向中航公司支付50万元，该50万元我方扣除的有利息和酬金，其中利息为138277.7元、酬金为122762.8元，剩余部分238959.5元（里面含有补充协议中的12.6366万元，因为该笔利息是单独约定的）作为本金予以扣除。现剩余借款本金1473170.3元未支付。广和公司对中民公司的债务承担连带保证责任，是因为其在《借款合同》、《补充协议》中作为保证人签字，故应当承担责任。中航公司在起诉状中的诉讼请求为：1、依法判令中民公司偿还中航公司借款1473170.3元；2、判令中民公司支付中航公司违约金195987.54元（自2019年11月22日起至实际还款日止以1173170.3元为基数按年利率15.4％支付违约金和自2020年2月26日起至实际还款日止以300000元为基数按年利率16.2％支付违约金，计算至起诉之日违约金为195987.54元）：3、判令广和公司对中民公司的上述债务承担连带保证责任；4、判令诉讼费由中民公司、广和公司承担。庭后，中航公司向原审法院提交《变更诉讼请求申请书》，将诉讼请求变更为：1、依法判令中民公司偿还中航公司借款742448.23元；2、判令中民公司支付中航公司自2020年12月9日起至实际还款日止以742448.23元为基数年利率15.4％的违约金等。事实与理由为：申请人诉二被申请人民间借贷纠纷一案，申请人已向贵院提起诉讼，贵院已立案受理。在诉讼过程中，由于2020年12月8日、9日通过申请人和被申请人中民公司账户分别支付申请人499990元、456383.93元，需要对原诉讼请求数额作出变更。为此，申请人特依法向贵院提出变更诉讼请求申请。一审法院认为，中航公司与中民公司、广和公司签订的《借款合同》，中航公司与中民公司签订《补充协议》均系合同当事人真实意思表示内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同当事人均应按照合同履行自己的义务。《补充协议》的签订日期为2019年3月7日，并约定借款利息为月利率1％，利息以中航公司实际出借该笔款项之日起算。2019年3月12日，中航公司向中民公司转款126366元。中航公司称，该借款是2019年3月7日中航公司、中民公司、广和公司签订《补充协议》约定的税额借款。2019年11月22日，中民公司向广和公司支付50万元。2019年3月13日至2019年11月22日共计254天，以126366元为本金按年利率12％计算，利息共计10552元，50万元扣除该利息及126366元本金后尚余363082元。2018年12月18日的签订《借款合同》一份，约定：甲方如逾期还款，应按如下方式赔偿乙方损失，逾期还款期限在30日以内部分，按逾期还款金额每日千分之一的比例赔偿乙方损失；超过30日以上部分，按照逾期还款金额每日千分之一点五的比例赔偿乙方损失。该合同并未约定利息，已支付款项原审法院视为均偿还借款本金，中航公司称，2018年10月24日至2019年11月26日，中航公司共计转款金额为1785632.7元。扣除《补充协议》约定的借款本金126366元后尚余1659266.7元，扣除上述剩余的363082元后为1296184.7元。庭后，中航公司向原审法院提交《变更诉讼请求申请书》，并称，在诉讼过程中，由于2020月12月8日、9日通过申请人和被申请人中民公司账户分别支付申请人499990元、456383.93元，该部分款项属于中航公司庭后自认内容，原审法院直接予以扣除，扣除后尚余借款本金339810.77元，中民公司应当偿还。中航公司诉请判令中民公司支付中航公司自2020年12月9日起至实际还款日以742448.23元为基数年利率15.4％的违约金，无合同依据，原审法院不予支持。《借款合同》约定，丙方自愿为甲方的借款提供连带责任保证担保，保证担保范围包括借款本金、酬金、逾期还款的违约或赔偿金、乙方实现债权的费用。中航公司向原审法院所举证据中最后一笔借款还款时间为2020年2月21日。中航公司未向原审法院提交证据证明其在2020年2月22日起六个月内向广和公司主张权利，应当免除广和公司的保证责任。故中航公司诉请判令广和公司对中民公司的上述债务承担连带保证责任，原审法院不予支持。中民公司法定代表人、广和公司法定代表人经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其民事诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、郑州中民建筑材料销售有限公司于判决生效之日起10日内向中航建设集团成套装备股份有限公司偿还借款本金339810.77元；二、驳回中航建设集团成套装备股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19822元，减半收取9911元，由中航建设集团成套装备股份有限公司负担6712元，郑州中民建筑材料销售有限公司负担3199元。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，本案中中航公司与中民公司之间存在借贷关系。中航公司提供有借款合同、借据及相应转账凭证等，事实清楚。双方之间签订的借款合同中约定中民公司如逾期还款，应赔偿中航公司损失，逾期还款期限在30日内部分，按逾期还款金额每日千分之一的比例赔偿中航公司损失；超过30日以上部分，按照逾期还款金额每日千分之一点五的比例赔偿中航公司损失。前款约定的损失赔偿比例，系各方综合各种因素确定。在主张违约金时，中航公司无须对其损失另行举证，该内容可以认定系双方对逾期还款违约金的一种约定，故本案中中航公司主张中民公司应承担逾期还款违约金的诉请，理由成立。中航公司自行调整按照年利率15.4%的标准主张违约金，符合相关法律规定，本院予以支持。原审判决认定中航公司主张违约金无合同依据不当，本院予以纠正。关于2019年5月31日中民公司支付的122762.80元，中航公司主张为酬金，但中航公司未提供双方存在其他合同关系及履行相关合同义务应收取相应酬金的依据，中民公司亦不予认可应支付酬金，故中民公司该笔付款应认定为偿还本案的借款。经计算，截止2020年12月9日，中民公司尚欠中航公司借款本金603947.17元。综上，中航公司的上诉请求部分成立，原审判决认定事实清楚，实体处理部分不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初19351号民事判决；二、本判决生效后十日内，郑州中民建筑材料销售有限公司向中航建设集团成套装备股份有限公司偿还借款本金603947.17元及违约金（以本金603947.17元为基数，按年利率15.4%自2020年12月9日起计付至实际清偿之日止）；三、驳回中航建设集团成套装备股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费19822元，减半收取9911元，由中航建设集团成套装备股份有限公司负担3712元，郑州中民建筑材料销售有限公司负担6199元。二审案件受理费7185元，由中航建设集团成套装备股份有限公司负担2000元，郑州中民建筑材料销售有限公司负担5185元。本判决为终审判决。审判员 陈 赞二〇二一年三月二十六日书记员 黄莉敏