江西省南昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣01刑终145号原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴新茂，女，1972年5月8日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，饮料推销员，户籍所在地江西省高安市，住江西省南昌市。2020年9月27日因本案被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。指定辩护人刘文栋，江西洪城律师事务所律师。南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人吴新茂犯诈骗罪一案，于2020年12月10日作出（2020）赣0102刑初1044号刑事判决。宣判后，原审被告人吴新茂不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2020年6月20日14时许，被告人吴新茂假称要购买白酒，并经吴某介绍认识李某，吴新茂与李某商量好以每瓶900元共计27万元的价格购买50箱国窖1573白酒，后李某让被害人陶某将50箱国窖1573白酒送至吴新茂位于本市图书馆住宅小区的一个仓库内。吴新茂收货后找借口未给付货款，并于当日晚将上述50箱白酒以18万元的价格变卖给了熊某。后吴新茂将变卖所得货款用于偿还个人债务和个人消费，在被害人陶某多次催要后仅偿付了2.7万元货款。2020年9月27日，被告人吴新茂在本市东湖区省府大院气象局门口被公安人员抓获，归案后其如实供述了自己的犯罪事实。原审法院认为，被告人吴新茂以非法占有为目的，以虚构事实的方式骗取他人财物人民币27万元（案发前已归还2.7万元），数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人吴新茂有坦白情节，且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人吴新茂虽然在公诉机关签署了《认罪认罚具结书》，但在审理过程中予以否认，不能适用认罪认罚从宽制度进行处理，但公诉机关的量刑建议仍在适当范围，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴新茂犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人吴新茂在本判决生效后十日内一次性退赔被害人陶某经济损失人民币二十四万三千元。上诉人吴新茂提出，原审庭审时其将认罪认罚具结书错听成拒绝书，二审期间愿意退赃退赔。其辩护人提出，1.吴新茂不应是诈骗罪，其是在签订、履行合同过程中，骗取了被害人财物；2.吴新茂主动投案、如实供述犯罪事实，有从轻、减轻处罚的情节。请二审法院从轻、减轻处罚。二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1.书证（1）身份信息及前科证明，证实上诉人吴新茂系成年人作案，有完全刑事责任能力，无犯罪前科。（2）抓获经过，证实2020年9月27日，上诉人吴新茂在本市东湖区省府大院气象局门口被公安人员抓获。（3）吴新茂微信转账流水，证实2020年9月13日-2020年9月19日，吴新茂转账他人还债。（4）江西省增值税普通发票三张，证实购买方为江西优糖健康管理公司，销售方为江西深亚拍卖有限公司，共交易300瓶国窖1573，每瓶（含税）900元，共计270000元。2.证人证言（1）证人李某的证言，证实2020年6月20日其和朋友一起喝茶的时候认识了吴新茂，当时对方自己介绍说是做企业的，还拿了营业执照给其看，上面的名称是江西省优糖健康管理有限公司，法人代表是李小林，之后吴新茂就说想找其帮忙买50箱国窖1573酒，其和她谈好的价格是900元一瓶，一箱5400元，共50箱，总额27万元，她承诺让当天送货，货到付款，我们谈好之后我下午就给经销商陶某打电话说了这个事，之后陶某就安排了人将50箱货送到了对方指定的位置（江西省图书馆住宅小区一个仓库里面），货是在当天14时送到位置，现场吴新茂本人在那里接的货，当时她收了货之后对方说是星期六的原因，对公无法转账，于是就当场在出货单上盖了一个她公司的公章并写了未付款三个字并签有她本人的签名，对方说等到星期一的时候就转账付款，于是其与陶某就等到了22号再联系她付款的事，对方就说单位还没有结款，暂时没有钱付给陶某，之后又找了她几次，她总是以各种理由拖着，其与陶某还去了她公司查看发现公司已经不在了，之前送货的仓库也已经搬空，其与陶某通过其他朋友知道吴新茂已经将那50箱酒低价全部出售了，这时其与陶某才意识到自己是被骗了。（2）证人吴某的证言，证实2020年6月份某天上午（具体日期记不清），吴新茂来到其工作室说来看看其的画，当时刚好李某也来给其送一箱酒，正好两个人就在其工作室里面遇到了，其就给他们两人介绍了一下，其向吴新茂介绍说李某是国窖1573酒在江西的负责人，吴新茂听到这个就说刚好自己想要买一些酒，她就和李某谈起了买酒的事，其就到旁边做自己的事去了，具体他们是怎么谈的其就不清楚了。（3）证人熊某的证言及辨认笔录，证实2020年6月左右的时候（具体哪天不记得了），吴新茂打电话给其说她那里有酒，问其要不要，并问了其价钱是多少，其当时报给她的价格是700元左右（具体价格不记得），然后她说等一下，她去问一下价格，没多久她就打电话给其，让其去省图书馆那边接货，于是其就自己来到了她说的那个地方，在省图书馆旁边的住宅楼里面，之前在电话里吴新茂让其带了12方或者是15万现金的样子去找她的（具体金额记不清了），其当时还问了她这些酒是哪里的，她跟其说是她公司里面拿货物兑换的这些酒，现在想把这些酒换成现金，之后其也没有多问就把现金给了吴新茂，她就叫了一辆车把酒全部拉到其店里了。其向吴新茂买了50箱国窖1573的白酒。这批酒其一共向她给了20万左右。熊某辨认出卖酒人系吴新茂。3.被害人陶某的陈述，证实2020年6月20日，其接到国窖1573省区经理李某的电话，他说让其今天安排送50箱国窖ｌ573到省图书馆住宅小区，并让其开好发票一起送过去，发票上写的对方公司名称是江西省优糖健康管理有限公司，通完电话之后其就立即安排了送货员将酒送到了指定位置，对方接收的一名叫吴新茂的女子，接收之后对方以星期六无法转公账为由，没有当场付款，只是在出货单上盖了章并签了字，并承诺会在22日星期一的时候将货款转到账上，于是其就等到了22日，但对方还是没有将钱转给其，并以各种理由往后拖，一直到现在对方只给了其2.7万元，剩下的一直没有给其，其通过朋友打听到吴新茂已经将那50箱酒全部低价出售了，这时其才意识到自己的被骗了。其被骗的是50箱泸州老窖股份有限公司出品的国窖1573酒，每箱6瓶，批发价900一瓶，零售价1399元。这批酒是其2020年6月份从泸州老窖酒厂直接进货的，其是2020年6月20日发货给吴新茂的。4.上诉人吴新茂的供述与辩解，供认2020年6月18日（具体日期记不清）左右，其在省图书馆斜对面的一栋大厦里面找到吴哥（吴某）说想买50箱白酒，看看他有没有人介绍一下，当时其就打了电话，吴哥介绍说这个李总是国窖1573酒厂销售的老总，找他拿酒应该没有问题，吴哥就在电话里面跟李总约好第二天上午的时候再到吴哥的公司里面谈，说完之后等到第二天上午其就来到了吴哥的公司里面，其在那里等了一会李总就来了，然后吴哥就介绍其与李总认识了，其和李总简单认识之后其就直接问李总拿50箱国窖1573白酒要多少钱，李总说按每瓶900多，一共50箱总价值是27万元，其当时还了一下价，但是对方没有答应，于是其就按这个价格让他给其送50箱货到其仓库里面去，其那时还跟李总说了货款要晚个10天左右，其叫了吴哥给其作担保对方才答应的，等到第二天下午之后李总就安排了人将50箱国窖1573白酒送到了其指定的仓库里面，由于当时其并未付款，所以其就在对方的出货单上签了名还写了“未付款”三个字，之后对方把酒放下就离开了，等到对方送酒的离开之后其就打电话给了一个姓王开烟酒店的人，其跟他说其有50箱国窖1573白酒，问他要不要，对方说600多一瓶全要了，然后其就答应了对方，在当天晚上的时候对方就来将酒全部拉走了，对方直接给了18万的现金给其，其拿到这些钱去还了一些朋友的债务，还了一个姓宋朋友2万，还了一个姓徐的3万，还给了2万多给酒厂的李国政，还有4万拿去买种子和化肥投资种稻谷，然后自己做饮料花了4万多，还有一些陆续还债了，所有的钱都被其用完了。其那时候着急用钱，所以想到先找人买一些酒来变现，等拿到钱之后再用去别的地方应急，等以后有钱了再把钱补上。因为其着急用钱，其需要拿钱去还别人的债，所以其就以18万的价格卖掉了。其现在卡里只有1000多元，由于之前投资被别人骗了，所以其现在还欠了100多万。上述证据，经一审庭审质证，互为印证，足以证实本案事实，且证据来源合法，本院予以确认。本院认为，上诉人吴新茂以非法占有为目的，以虚构事实的方式骗取他人财物人民币24.3万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对上诉人吴新茂的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，吴新茂因急需现金，找被害人购买酒后以无法转账为由，未当场付款，后即以购入价的三分之二出售，取得钱款后用于偿还个人其他债务和消费，无偿还能力，具有明显的非法占有他人财物的故意。吴新茂在公诉机关签署了《认罪认罚具结书》，其在一审审理中又予以否认，不适用认罪认罚从宽制度，但一审法院已充分考虑了其坦白情节，已对其从轻处罚，采纳了公诉机关的量刑建议，量刑适当。二审期间上诉人也未能退赔被害人或取得被害人谅解。对上诉人吴新茂及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 潘 建审判员 王 萍审判员 李俊文二〇二一年三月二十五日法官助理邓雍书记员左回妧