江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏10民终387号上诉人（原审被告、反诉原告）：潘艳，女，1977年6月2日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。委托诉讼代理人：张风荣（潘艳之夫），男，1973年11月20日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。委托诉讼代理人：杨杰，江苏忠信义律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：韩健，男，1968年11月20日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：刘伟伟，江苏新浪潮律师事务所律师。上诉人潘艳因与被上诉人韩健房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2019）苏1012民初8702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。潘艳上诉请求：1.依法撤销一审判决发回重审或撤销一审判决第三、七项改判驳回韩健要求潘艳支付拖欠房租的诉讼请求，并支持潘艳要求韩健支付违约金426650元的诉讼请求；2.本案诉讼费由韩健承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。1.一审判决认定上诉人在2019年6-10月实际使用涉案房屋经营并酌定潘艳应支付韩健自2019年6月18日起至2019年10月31日止的租金195067元，明显错误。理由：（1）该认定与判决书第6页至第7页“2019年6月10日下午4时30分左右，地下消防管道发生爆裂，因存在安全隐患，潘艳停止了药房的经营”的认定相互矛盾。2019年6月18日至2019年10月31日期间属于潘艳为减少损失而清退药品的合理期间，即便存在药品销售也是为了减少损失，并非药店正常营业期间；（2）一审判决书认定“本案中事故发生后涉案房屋已不能实现承租人租赁目的，作为出租人的韩健依法应履行维修义务，但韩健自2019年6月10日事发一直未履行其对涉案房屋的维修义务”的事实，表明案涉药店不可能处于正常的营业状态。2019年6月18日至2019年10月31日潘艳处于非正常经营期间，在此情况下不应当承担支付租金的义务。2.一审法院不支持潘艳请求韩健支付违约金的诉讼请求存在明显不当。理由：（1）虽然消防管道爆裂非韩健导致，但是其作为出租人未尽维修义务，导致承租人潘艳合同目的不能实现；（2）消防管道爆裂的维修工序复杂、专业性程度高，潘艳未先行维修租赁房屋符合客观事实，也不违背《合同法》第221条赋予承租人对房屋维修具有选择权的法律规定；（3）违约金兼具补偿性与惩罚性，韩健违约导致合同无法继续履行，应当承担违约支付违约金的责任。（二）一审判决适用法律错误。1.一审判决适用《合同法》第227条错误，该条的适用前提是租赁合同正常履行下承租人无正当理由拒绝或迟延支付租金。本案中出租人未履行维修义务导致承租人不能正常使用房屋，在此情形下潘艳有权拒绝支付租金。2.一审判决适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用若干问题的解释》第十一条第四款错误，本规定是因不可归责于双方的事由导致合同解除的情形，但是本案租赁合同的解除系由承租人不履行租赁义务造成，地下消防管道的爆裂事故不必然导致租赁合同的解除。韩健辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。韩健向一审法院提出诉讼请求：1.依据双方签订的房屋租赁合同，判令潘艳支付租金264000元；2.判令潘艳支付自2019年6月19日起至2019年8月17日止的滞纳金80520元（264000元×5‰×61天）；3.判令潘艳按合同总值一半的10%承担违约金213325元。潘艳向一审法院提出反诉请求：1.判决解除韩健、潘艳于2017年3月15日签订的房屋租赁合同；2.判令韩健立即返还潘艳保证金20000元并赔偿潘艳直接经济损失544050.4元及后续鉴定费14000元；3.判令韩健立即赔偿潘艳经营利润损失暂计算272900元（要求自2019年6月11日起按每月54580元计算至房屋租赁合同解除之日止）；4.判令韩健立即支付潘艳违约金426650元；5.本案诉讼费用由韩健承担。一审法院经审理查明，2017年韩健与扬州鸿益置业有限公司就位于扬州市江都区龙川南路323号鸿益千秋南区项目4#楼整幢（包含101号房、201号房、301号房、401号房）及酒店房屋签订了《扬州鸿益千秋南区商业房屋租赁合同》，约定租期十年，韩健将租赁的房屋用于从事合法的商业用途，在保证房屋结构安全的前提下，可以根据实际使用需要对所租赁的房屋进行装修改造或者重新分租、转租。2017年3月15日，韩健作为出租方即甲方，潘艳作为承租方即乙方就韩健承租的上述房屋中的部分房屋签订了房屋租赁合同一份，合同约定由甲方将位于扬州市江都区商铺出租给乙方用于经营药店，租期八年，即2017年4月18日起至2025年6月17日止，其中2017年4月18日至6月17日为免租期；合同签订当日乙方支付5万元定金，此定金在支付首次房租时可用于冲抵租金，第一期租金（2017.6.18-2019.6.17）每年租金488000元，第二期租金（2019.6.18-2021.6.17）每年租金528000元，第三期租金（2021.6.18-2023.6.17）每年租金545000元，第四期租金（2023.6.18-2025.6.17）每年租金572250元；先付租金后用房，每年租金分2次支付，即乙方每年6月18日前、12月18日前付清下一期的租金，如乙方逾期支付，应以应付而未付租金为基础按日千分之五的标准承担逾期滞纳金，逾期超过10日的，甲方有权单方终止合同，收回出租房屋，且不承担任何责任；为确保出租房屋设施完好以及租赁期内相关费用如期结算，乙方在签订合满后乙方完好交还房屋并付清给甲方的所有费用后，甲方将保证金退还给乙方（无利息），乙方无权要求以此保证金冲抵任何租金、水电等应缴纳费用；房屋租赁期间所发生的一切费用（水、电、物管费、能耗、税金等所有费用）由乙方承担；任何一方因违约造成终止、解除合同的，应向对方赔偿合同总值10%的违约金，并赔偿其他的一切损失和费用等事项。合同签订后，韩健依合同交付了房屋，潘艳承租涉案房屋后进行了装修用于药店经营，并在2017年4月6日领取了住所为扬州市江都区的扬州德云大药房的营业执照。租赁期间，涉案房屋的水电费等费用，由潘艳按照涉案房屋所在小区物业部门确认的数额由物业代缴。2019年6月3日，潘艳曾向韩健提交一份报告，称“兹有颐园广场荣济堂德云大药房于2017年6月开业至今，此门店我们装修精致，一直用心经营，配备的都是专业工作人员，然一直处于亏损状态，现在是严重亏损，对于当前形势，我们也不想赚钱，只要少亏损一点，现申请将房租降到贰拾伍万，以维持门店能正常运营，望大老板批准为感！”2019年6月10日下午4时30分左右，地下消防管道发生爆裂，涉案房屋突遭泥污水的浸漫，药房很快被全部淹没，柜台及部分药品全部被水浸泡，导致药柜出现板材脱落、柜台变形的情况，后因药房地面虚空，导致药房内的地砖上翘，门框、药柜、隔断等多处出现裂缝变形，因存在安全隐患，潘艳停止了药房的经营。为此，潘艳自行委托常州市建筑科学研究院集团股份有限公司对涉案房屋即扬州德云大药房的地下缺陷进行检测，支付鉴定费6000元，2019年11月13日作出了编号为FJJ1900159的检验鉴定报告，得出了该药房内部地坪所测地下部分区域疑似存在脱空缺陷或富水现象的检测鉴定结论。韩健认为，潘艳未按约给付应付的租金264000元，经催要未果，已违约，故向一审法院提起诉讼。潘艳认为，韩健作为出租人应当保证出租房屋符合正常使用条件，在事故发生后不但从未出面处理房屋安全隐患及相关维修问题，也未落实各项赔偿等事宜，反而恶人先告状，事故发生后承租房的状况已不适宜药店正常经营，韩健的行为严重违反了房屋租赁合同的约定，构成根本违约，故提出反诉。庭审中，因双方均提出解除合同的诉求，经协商，一致同意于2017年3月15日签订的房屋租赁合同于2019年12月25日解除。经潘艳申请，一审法院依法委托扬州新扬会计师事务所有限公司对涉案房屋中的滞留药品进行了清点和审计，潘艳支付鉴定费10000元，2020年5月26日作出的新扬会专审[2020]第A088号鉴定报告书，确认本案滞留药品总金额为76992.75元。同时，一审法院依法委托扬州弘瑞资产评估房地产估价有限公司对涉案房屋即扬州德云大药房的装饰装修（包括药品展柜、房屋基础装修及广告牌）进行评估，潘艳支付鉴定费4000元，2020年8月17日作出的扬弘瑞评报字（2020）033号资产评估报告书，确认评估值为279350元。对上述两份报告书，韩健、潘艳均无异议，予以认可。一审法院认为，韩健、潘艳于2017年3月15日签订的房屋租赁合同系当事人真实意思表示,不存在法定应当认定无效的情形,该合同有效。因在履行合同期间，双方发生纠纷而引发诉讼，双方均提出了解除涉案租赁合同的请求，在一审法院审理期间，双方同意涉案租赁合同于2019年12月25日解除，不违反法律规定，一审法院依法予以确认。韩健认为自己按合同约定交付了租赁物即涉案房屋，涉案房屋受损非自己的过错造成，潘艳应按合同约定给付应付的租金，现经催要未果，潘艳构成违约。潘艳认为事故发生后涉案房屋即药店已不能为正常经营，存在安全隐患，韩健不但从未出面处理房屋安全隐患及相关维修问题，也未落实各项赔偿等事宜，其行为已严重违反租赁合同的约定，构成根本违约，其未能支付后续租金存在合理的抗辩事由，不能认定其违约，相反韩健应当承担根本违约的不利后果，赔偿自己遭受的各项损失。故本案中韩健的本诉和潘艳的反诉均以对方违约为由提起。一审法院综合分析后认为，现有证据不能证明消防水管爆裂因韩健、潘艳的行为导致，双方对此均无过错。但事故导致的涉案房屋装修受损、脱落、霉变等问题，双方均未选择向侵权人主张权利，亦未协商出一个合理的解决方案，而是提起本案诉讼及反诉，同时，均要求解除合同。在此情况下不难看出，事发后双方未能解决涉案房屋中装修物的维修及药品赔偿等问题,导致租赁合同不能继续履行。根据《合同法》第二百一十六条出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途，第二百二十条出租人应当履行租赁物的维修义务的规定，本案中事故发生后涉案房屋已不能实现承租人租赁目的，作为出租人的韩健依法应履行维修义务，但韩健自2019年6月10日事发一直未履行其对涉案房屋的维修义务，却以潘艳未按约定预付租金构成违约为由提起诉讼。故本案中韩健违约在先，潘艳未按约定预付应付租金有事实和法律依据。对于韩健要求潘艳向其支付拖欠的房租264000元及滞纳金80520元的诉求，一审法院认为，双方同意租赁合同于2019年12月25日解除，是以双方均要求解除合同前提下的达成的一致意见，并非潘艳单方认可租期至2019年12月25日止。潘艳应付的租金实际是预付租金，基于上述违约的分析，因韩健违约在先潘艳可不先行给付预付租金，故韩健主张的滞纳金，无事实和法律依据，依法不予支持。根据调取的德云大药房2019年6-11月返还款明细单及潘艳提交的2018年6月-2019年5月返还款明细单中可看出，事发后的6-10月间德云大药房每月医保返还款与事发前一年的每月医保返还款差异不大，直到11月才无返还款，说明潘艳在6-10月实际仍使用涉案房屋进行经营，这也与审理中争议双方所述的在10月下旬潘艳将药店上锁的情形相印证。虽双方均未提供证据证明涉案房屋关门的具体时间，但根据双方当庭陈述并结合2019年11月27日扬州市江都区公安局新区派出所出具的说明中所述“2019年11月1日下午16时12分。接到报警人殷雄报警，称在熙园广场德云大药房门口因修水管发生纠纷。新区派出所民警。赶到现场，在龙川南路熙园广场德云大药房门口见到报警人殷雄（。系熙园广场物业公司负责人），其称刚才看成到德云大药房门口被贴上‘水管爆裂，暂停营业’的字样，其防止店内有安全隐患，遂想进店查看，受到店主的阻止，其遂报警。民警叫店主打开门后经查看未发现有安全隐患，报警人表示放心，后民警。返所”等内容，根据法律规定和合同约定，一审法院酌定潘艳应支付韩健自2019年6月18日起至2019年10月31日止的租金195067元（取整），（按年租金528000元即44000元/月计算，44000元/月×4月+44000元/月÷30天×13天）。对于潘艳交付的保证金20000元，因合同已解除，韩健应按约返还给潘艳。对于潘艳因租赁涉案房屋所产生的未付水电费等费用，因庭审中韩健表示由物业部门直接向潘艳主张，潘艳也不持异议，故在本案中不予理涉，仍由潘艳根据合同约定及惯例与涉案房屋的小区物业部门进行结算。因涉案合同是为长期合同,原租期八年即2017年4月18日起至2025年6月17日止，现才履行了两年多就因第三方原因提前解除，客观上造成潘艳的装修等设施因房屋租赁合同的解除致目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失”及第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定,一审法院认为，涉案合同的提前解除虽事出有因，但潘艳为租赁涉案房屋用于药店经营而进行的装修及事发后的药品受损、不能继续经营是客观事实，依法应得到赔偿，因双方未选择侵权之诉，则潘艳的损失依法由韩健先行赔付，韩健作为出租方可另行向实际侵权人再行主张。关于潘艳主张的损失，对于直接经济损失包括1、展柜损失216000元；2、装修损失168400元；3、广告制作损失51511元；4、受潮药品损失4844.6元；5、滞留库存药品损失97294.8元；6、自行委托鉴定费用6000元及法院委托鉴定产生的两笔鉴定费合计14000元（10000元+4000元）；对于第1、2、3、5项的损失，潘艳申请鉴定，经一审法院委托鉴定后，确认滞留药品总金额为76992.75元,装饰装修（包括药品展柜、房屋基础装修及广告牌）评估值为279350元，则第1、2、3、5项的鉴定金额合计为356342.75元，潘艳、韩健对上述鉴定结论无异议，一审法院依法予以确认并支持。对于潘艳主张的第4项受潮药品损失4844.6元，因潘艳未能提交实物进行鉴定，且提交的佐证证据不能确定其受潮药品的种类及具体数额，故对此项损失，目前证据不足，无法支持其诉求。对于第6项自行鉴定费6000元及法院委托的两次鉴定费合计14000元（10000元+4000元），一审法院认为，上述三次鉴定均是与涉案房屋发生事故有关联的鉴定，且鉴定费金额均属合理范围，依法应予支持。对于经营利润损失，潘艳提交了扬州德云大药房2018年—2019年度经营收入及毛利表、扬州市江都区社会保险基金管理中心出具的2018年6月--2019年5月医保刷卡清单为证，认为2018年—2019年度药房的总毛利润为654961.61元即约为54580元/月，故其从停业之日至合同解除之日的经营利润损失按此标准计算；韩健认为潘艳提交的2018年—2019年度药店经营收入及毛利表系潘艳单方制作，反映的仅是一年的经营情况，何况该表反映的是药品销售情况，不是整个药房的经营成本和纯利润，而医保返还款清单是社保中心拨付给潘艳返还款含药品成本，并非药房的经营利润额，这些都不能反映事发后潘艳实际经营利润是多少，且根据潘艳2019年6月3日提交给韩健的一份申请减免租金的报告中所述，该药房开业至今一直处于亏损状态，现更是严重亏损，无利润可言，故对此项损失不认可。一审法院认为，潘艳主张的经营利润损失,其提交的证据仅能反映事故发生前的药品销售经营流水，未提交事故发生后其经营损失实际发生的证据,所谓的毛利仅是药品售价与成本之差，并非德云大药房的净利润,且潘艳现主张的经营利润损失实际是预期经营利润，由于实际经营过程中也受生产成本、经营能力、市场变化等不确定因素影响，即可能产生利润，也可能会造成损失，商业经营活动本身存在盈利或亏损的双重情况，这也从潘艳提交的减租报告中可窥一斑，现仅凭潘艳提交的现有证据不足以对预期经营利润情况作出认定，故对潘艳的此项损失，目前证据不足，无法支持其诉求。综上，潘艳的各项损失及费用合计376342.75元。对于双方均主张的违约金问题。根据房屋租赁合同约定，如一方违约，应付合同总价款10%的违约金，涉案合同总价款为4266500元（含不再履行合同的预期租金3095433元），则违约金高达426650元。一审法院认为，前述已分析认定韩健违约在先，故其主张的违约金无事实和法律依据。对于潘艳主张的违约金，一审法院分析认为，违约金兼有惩罚和补偿的性质，考虑到本案八年租赁合同才履行二年就提前解除的起因不可归责于双方，潘艳亦不愿依法律规定先行维修亦属实情，且已由韩健对潘艳的相关损失进行了全额赔付，鉴于本案赔付物品的剩余残值特别是滞留药品因其具有特殊性，韩健再次使用的可能基本为零，一审法院综合考量本案合同履行的实际情况、当事人违约程度兼顾合理平衡双方利益的角度等因素，对潘艳的违约金亦不再支持为宜。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百二十一条、第二百一十六条、第二百二十条、第二百二十七条、第二百三十一条、第二百三十三条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第四款之规定，判决：一、确认韩健与潘艳于2017年3月15日签订的房屋租赁合同于2019年12月25日解除;二、潘艳于本判决生效之日起二十日内将位于扬州市江都区商铺腾空交付韩健；鉴定物品的残值归韩健所有，其中滞留药品自本判决生效之日起六个月内继续由潘艳保管，逾期韩健不收取，则由潘艳自行处置；三、潘艳于本判决生效之日起二十日内支付韩健自2019年6月18日起至2019年10月31日止，按年租金528000元计算的租金195067元；四、韩健于本判决生效之日起二十日内返还潘艳房屋保证金20000元；五、韩健于本判决生效之日起二十日内赔偿潘艳的各项损失376342.75元；六、驳回韩健的其他诉讼请求;七、驳回潘艳的其他反诉请求。本案本诉受理费9378元，由韩健负担9053元，潘艳负担325元，潘艳负担的部分已由原告垫付。反诉受理费减半收取为4043元，由韩健负担，此款由潘艳垫付。两项费用相互抵算后，韩健还应给付潘艳3718元受理费，由韩健在给付上述款项时一并给付潘艳。二审中当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。潘艳提交江苏万佳药业有限公司销售清单100份，日期从2019年6月14日至2019年10月30日。用以证明潘艳在事故发生后，为减少损失积极清退德云大药房滞留药品，直至2019年10月底为药店减少损失近30万元，该段期间德云大药房并非正常营业而是清退药品，故该期间对应的房屋租金应当由韩健承担。韩健质证认为，1.潘艳在一审期间就自己所经营药房的损失已经法院按法定程序摇号选定了专业的鉴定机构进行了鉴定，对该鉴定报告双方均未提出异议，而且在鉴定过程中潘艳已经提供了确实充分的证据，因此韩健认为潘艳在二审提供的该组证据不属于新证据；2.对该组证据的关联性不予认可，首先这只是销售清单，无法看出是潘艳主张的退货清单，其次该组证据也不能反映潘艳刚才所述的退货原因，再次在一审期间韩健也提供了一组证据，证明潘艳在经营期间由于药店亏损请求韩健减免房租。经审理查明，一审法院查明的事实除地下消防管道发生爆裂事故后潘艳停止了药房的经营之外，其他均正确，本院依法予以确认。另查明，1.潘艳在一审法院2020年11月13日庭审中陈述“水管爆裂后，三方商量没有任何结果的情况下，提出的维修方案是需要大面积破坏现场，整个地面都要挖掉，无法还原，且没有消防部门的同意，也没有对我的损失作出表态，在此情况下，大面积毁坏现场不利于我方主张权利。我方让维修的人进店的，但在上述几个问题没有解决的情况下，肯定不能让维修人员开挖施工”；2.潘艳、韩健均认可，在事故发生后一周左右，韩健一方采取了在药房外重建消防管道的变通方法进行过维修；3.目前，争议双方各自对案涉房屋进行加锁，房屋处于封存状态。本案二审争议焦点为：1.潘艳是否需要向韩健支付2019年6月18日起至2019年10月31日止的租金195067元？2.潘艳主张韩健应向其支付违约金426650元是否有事实和法律依据？本院认为：一、2019年6月18日起至2019年10月31日止的租金195067元应由潘艳负担。租赁关系中，提供与维持租赁物的用益状态是出租人的主要义务，对租赁物进行使用、收益是承租人的主要权利。当出租人违反维修义务，未能维持租赁物处于适用状态的，承租人可行使同时履行抗辩权，拒绝向出租人支付租金，但是该抗辩权的行使仍存在必要限度。具体到本案，消防管道的爆裂对于租赁房屋的使用必然在一定程度上存在影响，但是在案的医保返还清单、处警记录等证据可以佐证事故发生后的四个多月时间内，潘艳仍在使用案涉房屋，并且存在销售药品的经营行为，由此，本次事故并未完全导致潘艳所租赁的房屋无法使用收益，故一审法院判决2019年6月18日起至2019年10月31日止的租金195067元由潘艳负担并无不妥。二、韩健无需向潘艳支付违约金。消防管道爆裂事故的发生并无证据表明可归责于案涉租赁合同任何一方。但是事故发生后，韩健仅采取变通方式维修案涉房屋，未使租赁房屋及时恢复到适用状态，系未充分尽到维修义务，存在过错且已构成违约；潘艳怠于履行配合义务协助韩健进行维修，对于损失的扩大亦负有一定责任，双方对合同的解除均存在过错。况且本案中潘艳的损失已经得到合理弥补，故一审法院对潘艳主张韩健支付违约金的诉讼请求未予支持并无不当。综上所述，上诉人潘艳的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审上诉费9378元，由上诉人潘艳承担。本判决为终审判决。审 判 长  于 毅审 判 员  孙建瑢审 判 员  韩 冰二〇二一年三月二十二日法官助理  周 洁书 记 员  施亚芹