辽宁省营口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽08刑终57号原公诉机关营口市鲅鱼圈区人民检察院。上诉人（原审被告人）高巨东，男，1977年7月30日出生，满族，初中文化，无业，户籍所在地黑龙江省伊春市翠峦区，捕前住辽宁省营口市鲅鱼圈区。曾因犯盗窃罪于2009年4月20日被营口市站前区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。因本案于2019年5月21日被威海市公安局火炬高技术产业开发区分局特巡警大队抓获，同年5月23日被刑事拘留，同年6月6日被执行逮捕。现羁押于营口经济技术开发区看守所。指定辩护人杨文娜，辽宁德道律师事务所律师。营口市鲅鱼圈区人民法院审理营口市鲅鱼圈区人民检察院指控原审被告人高巨东犯诈骗罪一案，于2020年3月12日作出（2019）辽0804刑初497号刑事判决，宣判后，原审被告人高巨东提出上诉。本院于2020年6月29日作出（2020）辽08刑终153号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。营口市鲅鱼圈区人民法院于2020年12月16日作出（2020）辽0804刑初184号刑事判决，宣判后，原审被告人高巨东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审法院认定，2017年11月，被告人高巨东先后两次向刘某1成借款共计人民币8万元。2018年5月16日，被告人高巨东因未偿还刘某1成的欠款，遂用自己位于本区盛华苑小区8号楼1-903的房屋抵顶。并约定由刘某1成偿还该房屋的银行贷款。2018年5月18日至11月19日，刘某1成先后共偿还该房屋贷款人民币10.957937万元。刘某1成将该房屋贷款全部结清后，被告人高巨东将该房屋以人民币14.8万元的价格卖给张某1，骗取刘某1成人民币10.957937万元后逃匿。另查，被告人高巨东曾因盗窃罪于2009年4月20日被营口市站前区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元，于2013年8月23日刑满释放。原判认定上述事实的证据有：1、营口开发区公安局出具的案件来源、抓捕经过证明：本案的案发来源及抓捕经过。2、被告人高巨东的户籍证明证明:被告人高巨东达到刑事责任年龄。3、营口经济技术开发区公安局出具的现场检测报告书证明：高巨东尿检结果为阴性。4、在逃人员登记表证明：高巨东因本案被立为网上逃犯。5、释放证明证明：高巨东释放时间是2013年8月23日。6、抵顶协议照片打印件证明：高巨东将盛华苑小区8号楼12单元903室的房屋抵顶给被害人刘某1成。7、刘某1成提供的售楼处收据两张证明：高巨东房子交费情况。8、中国银行存款单、贷款还款凭证、贷款还款回单、客户付费回单、贷款结清通知单复印件证明：刘某1成存款及还贷款情况。9、借条及借款合同各一份证明：高巨东于2017年11月29日、2017年11月11日分别向刘某1成借款人民币4万元。10、刘某1成提供的营口供电公司收费收据复印件证明：涉案房屋2015年电费存款100元情况。11、刘某1成提供借款人紧急联系人一份证明：借款联系人名单。12、刘某1成提供不动产登记收件收据（领证凭证）证明：涉案房屋房产证办理情况。13、中国建设银行个人活期账户交易明细一份证明：刘某1成于2018年11月19日支取现金102000元人民币。14、张某1提供收条、完税证明、银行单据、电费单据各一张证明：高巨东于2018年12月4日收到张某1购买其房子的148000元人民币购房及完税交款、转款、电费105元结余情况。15、张某1提供物业费收据、不动产登记中心收据两张、维修资金专用收据两张证明：物业费、不动产登记费、维修资金费用结余情况。16、不动产权证复印件证明：高巨东于2018年12月4日将涉案的房子过户给了张某1。17、照片两张证明：高巨东与被害人刘某1成签订抵顶协议。18、刑事判决书证明：高巨东于2009年4月20日因犯盗窃罪，被辽宁省营口市站前区人民法院判处有期徒刑六年。19、中国银行个人客户交易明细四份证明：刘某1成替高巨东还贷情况。20、中国银行自动柜员机客户通知书两份、中国银行个人客户交易明细两份证明：刘某1成提供给高巨东还房贷的证明。21、高某2提供的相关转账记录、微信聊天记录截图证明：高巨东与刘某1成之间的经济往来情况。22、高某2提供的相关高巨东涉案房屋的证据证明：高巨东购买房屋的情况23、刘某1成微信转账记录及微信绑定银行卡的交易明细证明：刘某1成于2017年11月29日转账给刘某2人民币6700元，于2018年5月16日转账给高巨东4210元、于2017年12月30日转账给高巨东4400元、于2018年1月22日转账给高巨东3500元、于2018年1月8日转账给高巨东4300元、于2018年1月15日转账给高巨东4000元、于2018年5月16日转账给高巨东1万元、于2018年5月21日转账给高巨东4000元。24、核查工作报告证明：营口经济技术开发区公安局对高巨东与刘某1成在签订抵顶协议时疑似被胁迫拍照，多次催债，刘某1成等人涉嫌违法犯罪的犯罪线索进行核查，结论为刘某1成、李某1、武某无违法犯罪嫌疑。25、证人肖某1证言证明:2018年11月19日，刘某1成找我、高巨东去建设银行，刘某1成从他银行卡里取出来102000元，我们一起去中国银行还清了高巨东的房贷余款，银行给出具房子还清证明。我们一起去的不动产开具证明好办理高巨东房产证，办理房产证需要五个工作日取房产证，待五个工作日后去不动产过户，将高巨东的房产过户给刘某1成。到了五个工作日后高巨东以各种理由推托,房子被他卖给别人了，2018年12月份高巨东联系不上跑了。我听刘某1成说过他以前给高巨东分期还房贷的事。当时刘某1成取了102000元，还高巨东的房贷。这钱不是高巨东给刘某1成的现金。26、证人武某的证言证明:2018年5月16日，刘某1成找我做中间人。高巨东欠刘某1成8万元，高巨东有一套房子，高巨东说这套房子有11万元银行贷款，让刘某1成把这11万元银行贷款还上后把这个房子顶给刘某1成，还清银行贷款把房照取出来更名在刘某1成名下，协议在海东心语网咖签订的，刘某1成在这个网咖上班，所以在那签的。房子银行贷款是刘某1成还的，签订协议时还有李某2、高巨东、刘某1成、我四人。签订抵顶协议之后，我们一起照相。照相时，没有威胁高巨东照相，当时高巨东求我给他做的见证人。刘某1成借钱给高巨东，借款是真实的，不是套路贷，高巨东没有给刘某1成10万元。27、证人张某1的证言证明：鲅鱼圈区盛华苑小区8号楼1单元903室的房子是其2018年12月4日在高巨东手中买的，房照都下来了。买房子的时候不知道高巨东把这个房子卖给刘某1成了。28、证人张某2的证言证明:我不认识高巨东，通过郭某介绍认识的，我是做中介公司的。2018年11月份，郭某给我打电话说他朋友有一套房子要卖，告诉郭某房屋价值15万元。2018年12月4日，高巨东给我打电话说要卖房子，我只能给14.8万元，高巨东就同意了。我不知道高巨东已经把这个房子卖给刘某1成了。29、证人李某1的证言证明:我与刘某1成、高巨东、武某都是好朋友。以前高巨东欠刘某1成钱，刘某1成就向高巨东要钱，但是高巨东没有钱，高巨东把房屋抵顶给刘某1成，他们俩在心语网吧见面谈了几次。2018年5月16日，刘某1成同意要这房屋了，这时武某打电话来找我，其让武某到心语网吧，武某来的时候，说了一会儿话，刘某1成与高巨东俩人就把抵顶协议写好了，他们俩个人一起签的字，当时我与武某也在旁边。他们俩个人把字签好，我在抵顶协议的见证人上面签字了。签完协议之后刘某1成说照张相，然后四个人一起到吧台，让吧台的女服务员给一起照了张相，当时刘某1成和高巨东每个人手里都拿了他们签订的抵顶协议。高巨东说给刘某1成过户就把协议骗走了。高巨东没有给刘某1成10万元现金。刘某1成借给高巨东钱不存在高利贷行为，签订抵顶协议时对高巨东没有威胁打骂。30、证人王某的证言证明:我在鲅鱼圈区心语网吧上班，刘某1成让我用他的手机给他们几个人照一张照片。没有人威胁手里拿抵顶协议的男子照相。31、证人刘某2证言证明:我通过刘某1成认识高巨东的。我从来没有借钱给高巨东，我知道刘某1成借了2次钱给高巨东，每次都是借4万元，这钱都是现金给高巨东的。高巨东向刘某1成借钱写借条或者借款合同了，当时我在现场。他们在绿色时代南门的车里面签的协议。借款没约定高利息，刘某1成给的是现金。没有打骂。高巨东签高某1的名字，是他说联系不上他就找高某1。两次借款都是借4万给的现金。还房贷是后来刘某1成给高巨东还的。我和高巨东之间没有经济往来，2017年11月29日我转给高巨东6700元是刘某1成让给高巨东的，与刘某1成的两个4万借款有没有关系其不知道，两个4万借款的条是高巨东打给刘某1成的，不是重复打的，是否有刘某1成手印我记不住了。32、证人高某1的证言证明:我是高巨东妻子，高巨东借钱我不知道，还钱的时候知道。2017年11月11日的借款合同上不是我签字。刘某1成替高巨东还房贷的事我不知道。卖给张某1并收取14.8万元我不知道，钱哪去了也不知道。2018年12月高巨东去的威海，高巨东说钱都被他网赂赌博了。33、证人高某2的证言证明：我是高巨东弟弟。我提供的证据是嫂子高某1给的，是从高巨东手机里打印出来的，现在手机找不到了，被我嫂子弄丢了，高巨东手机绑定的银行卡是多少我不知道，这些材料是手机没丢的时候先打印出来的，转帐记录时间是2017年11月份到2018年9月份。转帐记录的这些钱是高巨东与刘某2的高利贷往来，通过刘某1成的微信号转帐给刘某2的，其中2017年11月29日，高巨东收到刘某26700元。刘某1成微信大成，刘某2微信来自房压（及时雨）。转帐记录是高巨东给刘某1成打借条的钱，这个是我听高巨东说的，高利贷利息其不知道，姐夫张希权他不清楚，所以他不来配合公安机关。高巨东把盛华苑小区的这处房屋卖了10多万元。卖房子的钱他玩网络赌博输了一部分，还了一些债务。34、（营）公（开发区）鉴（痕迹）字【2019】01号鉴定文书一份证明：送检检材借款紧急联系人中“高某1”签名上的捺印手印与送检样本高巨东十指指纹捺印卡中右食指印为同一人所留。35、（营）公（开发区）鉴（痕迹）字【2019】02号鉴定文书一份证明：送检检材借条中“高巨东”签名上的捺印手印与送检样本高巨东十指指纹捺印卡中右食指印为同一人所留。36、（营）公（开发区）鉴（痕迹）字【2019】02号鉴定文书一份证明：送检检材借款合同中“高巨东”签名上的捺印手印与送检样本高巨东十指指纹捺印卡中右食指印为同一人所留。37、被害人刘某1成的陈述证明:我被高巨东骗了,高巨东卖给我的房子，又被高巨东卖给别人了,高巨东卖完房子跑了骗了我钱。我给高巨东还10.2万元房贷,取的这钱是自己的钱。高巨东从来没有给我10万元现金。我借给高巨东的8万元分两次借的。每次借给高巨东4万元。都是以现金的方式借给他的。替高巨东还房贷的10.2万元是我自己银行卡里的钱，我和肖某2、高巨东于2018年11月19日在银行取的现金，我能提供银行流水。高巨东没有给过我10万元现金。提供给公安机关的照片是我用手机拍的。借给高巨东的8万元是我自己的，与刘某2没有关系。高巨东与我是朋友关系，向我借款8万元，没有高利息，借款当时刘某2在场，借条是高巨东自愿打的，没有对其逼迫。借条上高某1的名字是高巨东签的。借条是真实的，我没有打骂威胁高巨东将房子抵顶给我，我怕高巨东不认账才让照相。借款8万元与还房贷10.2万元不是一个事。除了这8万，其与高巨东还有其他经济往来，用微信互相转帐。微信转帐记录，与8万借款没有关系，都是平时借的，有一笔6700元是其让刘某2转的，其他的是给他的现金。高巨东的8万元是二分利。38、被告人高巨东的供述及讯问光盘证明：2018年12月4日，我将在鲅鱼圈区盛华苑商住小区8号楼1单元903室的房子以14.8万元卖给了张某1。我没有用这房屋抵顶给刘某1成。我不知道抵顶协议，照片上的人是我，当时不知道是什么，现在知道是抵顶协议。刘某1成陪我去还10.2万元的贷款，这10.2万钱是还房贷款的前2天，我给刘某1成拿了10万元现金，后刘某1成给我拿了10万多元还的房贷。在金泰花园小区门口，在刘某1成车上给的十万元人民币。当时就我们两人在场。钱是玩博彩游戏赢的。刘某1成给我还房贷了，还交物业费了。借刘某1成的钱都拿去玩博彩游戏了。原审法院认为，被告人高巨东以非法占有为目的，隐瞒事实真相，诈骗数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。原审认定，被告人高巨东系累犯，因现有证据不能证明被告人高巨东何时产生非法占有的故意，故无法准确认定本案的犯罪时间，即不能认定被告人高巨东在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，按有利于被告人的原则，不认定被告人高巨东构成累犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人高巨东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币3万元。二、责令被告人高巨东退赔被害人刘某1成人民币10.957937万元。上诉人高巨东及其辩护人的辩解、辩护意见：1、被告人高巨东没有与刘某1成签订过房屋抵顶协议；刘某1成提供的不动产登记收件收据系伪造；一审法院认定的借款本金有误，并不是刘某1成所称的8万元；2017年11月11日双方并未发生任何借贷行为；被告人高巨东事前将10万元现金交给被害人，不存在被害人替被告人支付10万元房贷的事实，综上，一审判决高巨东犯诈骗罪，事实不清，证据不足；2、即使认定高巨东构成犯罪，也应认定构成合同诈骗罪。经二审审理查明，原审法院认定上诉人高巨东的犯罪事实清楚，证据均经原审法院庭审举证，质证。在本院审理过程中，上诉人高巨东及其辩护人均未提交新证据，本院经依法全面审查，对一审认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人高巨东以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人高巨东及其辩护人提出的不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，经查，上诉人与刘某1成虽均未能提供房屋抵顶协议的原件，但签订该协议的事实有证人王某、武某、李某1的证言予以证实，且与由证人王某拍摄的照片及被害人刘某1成的陈述相互印证，故足资认定该事实；被害人刘某1成2018年11月19日为上诉人偿还银行贷款10万余元的事实有证人肖某2的证言，被害人刘某1成的中国建设银行当日取款记录，上诉人高巨东的中国银行当日存款记录予以证实，且上述银行存取记录在时间、金额上一致，与被害人的陈述能够相关印证，上诉人对该事实的辩解经公安查证不能成立，故足资认定事实。综上，上诉人在与被害人刘某1成签订房屋抵顶协并由被害人结清上诉人所欠银行房贷后，在短时间内将该房屋出卖他人，并离开鲅鱼圈前往威海，被公安列为网上逃犯，其行为已构成诈骗罪，故对该辩解、辩护意见不予采纳。关于上诉人高巨东及其辩护人提出的应构成合同诈骗罪的辩解、辩护意见，经查，合同诈骗罪中的“合同”应能体现一定的市场秩序并受市场调整，本案中上诉人高巨东及刘某1成所签订的抵顶协议本质上是抵顶债务的行为，不受市场调整，不应视为合同诈骗罪中的“合同”，故对该辩解、辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 何 涛审判员 杨薏擎审判员 李靖宇二〇二一年三月二十三日法官助理王晓龙书记员王晓彤