江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏01刑终177号原公诉机关南京市高淳区人民检察院。上诉人（原审被告人）熊建明，男，1972年4月8日生，汉族，出生于江苏省南京市，初中文化，无业，住江苏省溧阳市（户籍所在地江苏省溧阳市）。2010年3月10日、2012年5月15日、2014年12月16日分别因赌博被溧阳市公安局罚款人民币五百元；2011年5月6日因赌博被该局行政拘留五日。2014年12月4日因犯危险驾驶罪被溧阳市人民法院判处拘役二个月十五日，并处罚金人民币二千元。2020年6月15日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。辩护人姜秋林、王峰，江苏麒凯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）沈亮，男，1980年2月10日生，汉族，出生于四川省内江市，初中文化，无业，住江苏省南京市高淳区（户籍所在地四川省内江市东兴区）。2007年12月17日因赌博被常州市武进区公安局行政拘留五日；2014年9月30日因赌博被该局罚款人民币五百元；同日因赌博、殴打他人被该局行政拘留十五日、罚款人民币五百元。2009年11月17日因犯故意伤害罪被常州市武进区人民法院判处有期徒刑一年六个月。2018年11月3日因赌博被常州市公安局天宁分局罚款人民币三百元。2020年6月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。原审被告人孔德明，男，1972年12月20日生，汉族，出生于江苏省南京市，初中文化，个体水产，住南京市溧水区（户籍所在地南京市溧水区）。2003年7月10日因犯聚众斗殴罪被溧水县人民法院判处有期徒刑二年。2010年5月23日因携带管制刀具被江阴市公安局行政拘留三日。2011年3月15日因赌博被常州市公安局戚墅堰分局罚款人民币五百元。2020年6月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。原审被告人邢长富，男，1973年12月16日生，汉族，出生于江苏省南京市，初中文化，油漆工，住南京市溧水区。2006年6月22日因赌博被无锡市公安局北塘分局罚款人民币五百元。2020年6月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。原审被告人刘福新，男，1982年12月11日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，无业，住南京市溧水区。2017年5月16日因犯开设赌场罪被南京市溧水区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万八千元。2020年6月17日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。南京市高淳区人民法院审理南京市高淳区人民检察院指控原审被告人孔德明、熊建明、邢长富、沈亮、刘福新犯诈骗罪一案，于2020年12月31日作出（2020）苏0118刑初326号刑事判决。原审被告人熊建明、沈亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年至2017年间，被告人孔德明、熊建明等人，先后在江苏省南京市高淳区、澳门特别行政区，通过设饭局、安排人员陪酒、设赌局引诱被害人参与，再在赌博中使用冥币、出老千等方式骗得被害人孙某合计人民币727万元。其中被告人邢长富、刘福新参与1次，涉案金额人民币265万元；被告人沈亮参与1次，涉案金额人民币462万元。具体事实分述如下：一、2015年10月左右，被告人孔德明、熊建明欲以钓鱼等名义将被害人孙某约至南京市高淳区桠溪慢城以赌博方式实施诈骗，并事先安排孟某（另案处理）准备现金，安排被告人邢长富纠集人员，安排被告人刘福新准备场地。后，邢长富纠集张和春、张某（均另案处理）参与赌博，被告人孔德明、熊建明将被害人孙某带至被告人刘福新安排的农家乐内吃饭。期间，孔德明安排他人陪孙某喝酒，并安排被告人邢长富等人设赌局引诱被害人孙某参与，被告人孔德明、熊建明、邢长富等人互相配合，在赌博过程中使用冥币、出老千等方式骗取被害人孙某钱财。事后，被告人孔德明、熊建明以收取“赌债”为由，共向孙某索得合计人民币265万元的承兑汇票。原审判决认定的上述事实，有经原审庭审当庭举证、质证的下列证据证实：1.被告人熊建明卡号为62×××45的银行交易流水查询记录证实：陈芳萍卡号为62×××53的账号分别于2015年10月23日向该卡转入人民币34.311万元，于2015年11月26日向该卡转入人民币108.175万元，合计人民币142.2486万元。2.被告人孔德明卡号为62×××04的银行交易流水查询记录证实：陈芳萍卡号为62×××53的账号分别于2015年10月23日向该卡转入人民币29.44万元，于2015年11月26日向该卡转入人民币86.61万元，合计人民币118.05万元。3.证人杨某的证言证实：其是溧阳杰斯特贸易有限公司的财务人员，孔德明先后二次来公司用面额共计265万的承兑汇票兑换了260多万元现金（扣除手续费后），公司系通过陈芳萍的银行卡转账汇款的。4.证人孟某的证言证明：2015年的时候，孔德明对其说要跟一个老板赌博，向其借15万元现金。其送现金过去的时候看到孔德明在准备成捆的冥币，每捆里面还放几张真钱，其心里清楚他肯定是要通过赌博骗钱了，否则不会准备冥币的。后孔德明让其和别人先在外面赌博，目的就是做空骗老板的钱。老板上赌桌时明显是喝多了酒的状态，别人能看到冥币，就他看不出来。“光头男”在边上控制赌局，报牌的大小，开牌时根本不按每人实际的牌大小来，如桌上钱比较多，他就说老板牌最小，如桌子上钱少，他就说老板牌最大，给老板赢几把。明明老板的牌比我们都要大，但孔德明和光头就会说“老板，你的牌是最小的，你又输了”，如果桌面上的钱下的少，我们就会让老板赢一把。后算出老板输了300万左右，老板打了一张条子给放钱的人，其他人没有算。其在辨认笔录中辨认出“光头男”系熊建明，老板系孔保兴。5.证人张某的证言证明：2015年的一天，邢长富喊其去桠溪慢城的一个宾馆与张和春、老孟赌博。过了一会，孔德明、“光头男”带着老板上了赌桌。“光头男”坐在老板身边，老板迷迷糊糊的，一副喝多了酒的样子。开牌时，老板的牌明明比大家都大，但“光头男”会说“老板，你的牌最小的，你又输了”。如桌上钱少，“光头男”也会选择让老板赢几把。其还看到老孟偷换了一次牌，把自己的牌换成大的点数牌。其在辨认笔录中辨认出“光头男”系熊建明，老板系孙某。6.被害人孙某陈述：2015年8、9月份，熊建明约其出去钓鱼并将其接到慢城一个农家乐吃饭。吃饭时其喝了白酒及红酒，当时感觉有点上头、迷迷糊糊。饭后，其和“小王”、熊建明一起出包间看到“小王”的几个朋友在赌博。熊建明一直扶着其手臂，其感觉迷迷糊糊的，也记不得怎么就坐在桌上和他们一起赌博了。等其清醒后，熊建明说其赌博输了300多万元，还打了借条。后熊建明向其要钱，其分批给了熊建明十几张面额共计300多万元的承兑汇票。其在辨认笔录中辨认出“小王”系孔德明。7.被告人孔德明供述：2015年9月份，熊建明和其商量搞孙总的钱。10月份，两人以钓鱼的名义约孙总来慢城，让邢长富准备人手、让刘福新准备场地、让孟某准备现金，还雇了两个小姐陪孙总吃饭。为避免怀疑，其准备了成捆的冥币，每捆第一张和最后一张放了真钱。其安排张某在现场负责放钱。邢长富等人按照其事先交代在外面卡座赌博，方便引诱孙总参赌。熊建明引导孙总去赌，在赌桌上其故意把牌码了两把大牌、两把小牌，掷骰子时看骰子的大小点数，如孙总摸到大牌，就少下钱，如孙总摸到小牌就多下注，这样就能控制并保证孙总肯定输钱。后孙总共计输了300多万元，熊建明让孙总打了个借条给张某。后孙总分二次在其办公室给了其和熊建明共计265万元的承兑汇票。其给了刘福新好处费2万元。其在辨认笔录中辨认出孙总系孙某。8.被告人邢长富供述：2015年10月份，孔德明和其说要通过出老千方式诈骗一个老板，让其喊两个人配合，其就联系了张某和张和春。其看到孔德明准备了成捆的冥币，这样做是因为现金不够，如果赢多了钱老板也不会怀疑。吃饭时其看到“光头男”旁边坐着一个老头，其知道这个老头就是孔德明今天要搞的老板，还有两个ＫＴＶ小姐在场。孔德明让其吃完饭先在房间里赌，再把老板喊过来做局搞他的钱。后来“光头男”引导老板参赌的，在现场孟某负责出老千，张某负责放钱，“光头男”帮老板理钱。后老板输了几百万并打了借条。因这次是故意设局搞老板的钱，所以最后就算了老板一个人的账，其他人的账没有算。其在辨认笔录中辨认出“光头男”系熊建明。9.被告人刘福新供述：2016年夏天，孔德明对其说要带一个老板到其工作的饭店里通过赌博出老千的方式骗钱。其帮孔德明准备了包间及麻将桌子等。其在赌博的包间里看了一会就出去了，其看到了有人出老千，但是记不清楚具体是哪个人了。他们赌博时有一人负责偷牌换牌，其在外面负责放哨，防止被警察查到。事后，孔德明向其支付了2万元好处费。二、2017年7月，被告人孔德明、熊建明以去澳门、香港游玩等名义将被害人孙某带至澳门特别行政区，并事先安排被告人沈亮等人共同前往。后，被告人孔德明、熊建明将被害人孙某带至饭店吃饭，期间安排郭广兰、徐维英（均另案处理）陪孙某喝酒，安排周某1、周某2（均另案处理）等人设赌局引诱被害人孙某参与，安排被告人沈亮在赌博现场计算筹码。被告人孔德明、熊建明、沈亮等人互相配合，在赌博过程中使用出老千等方式骗取被害人孙某钱财。事后，被告人孔德明、熊建明安排被告人沈亮以收取“赌债”为由，共向孙某索得合计人民币462万元。原审判决认定的上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：1.被害人孙某卡号为62×××92的建设银行账户流水查询记录，证实：2017年7月22日，该卡有2笔数额分别为10.000068万元、2.00003万元的转出记录；2017年7月24日，该分2次分别转入被告人沈亮卡号为62×××25的银行账户200万、250万元。2.国内旅客住宿信息、民航进港数据查询记录，证实被告人沈亮2017年7月20日在溧水区的住宿记录，被告人熊建明、孔德明、沈亮及被害人孙某2017年7月21日的航班信息。3.证人周某1的证言，证实：2017年4月份，孔德明让其跟他一起去澳门设局诈骗老板的钱。孔德明还让其在飞机上和他装作不认识。在禄口机场，其看到孔德明和一个“光头男”、一个老头在一起，孔德明悄悄过来说那个老头就是要搞的老板，“光头男”是和大家一伙的。到了澳门孔德明让其与沈亮等人收拾场地，沈亮带了假的塑料筹码。孔德明带老板和“光头男”来了后大家开始赌博，老板坐在那边神志不清的样子，怎么下注都是孔德明说了算。赌博的过程中，孔德明说全下注，那个老板就全下注，老板都不怎么清楚，输赢都无所谓，哪怕老板赢了孔德明和老板说输了，老板都点点头；沈亮负责筹码和记账。其在辨认笔录中辨认出“光头男”系熊建明。4.证人周某2的证言证明：2017年，孔德明让其一起去澳门设局骗一个老板的钱。在禄口机场孔德明交代大家装作不认识他。在澳门孔德明让大家整理场地为赌博设局。后来孔德明、老板、“光头男”来房间一起赌钱，当时那个老板看上去不对劲，显得很迟钝，大家在里面换牌，老板拿不到大牌。整个赌局都是假的，就是为了骗那个老板的钱，并不是真正的赌博。5.证人王某的证言证明：2017年4、5月份，孔德明喊其去澳门“杀猪”。在澳门孔德明让大家把包间布置成赌场的样子、假假的赌博。孔德明带老板来了后，老板看上去像是酒喝多了迷迷糊糊的。赌博时有个溧水的男的在赌桌上偷牌、换牌、出老千，“小四川”在旁边换筹码。最后老板输了400多万元，他打了一张借条给“小四川”。“小四川”带老板只取出来12万元。后，在电梯里“小四川”问老板要钱，老板说暂时没钱，“小四川”就打了老板一个耳光。第二天，孔德明让其与“小四川”、光头男带那个老板去了珠海，那个老板分两次转给“小四川”250万元、200万元。其在辨认笔录中辨认出老板系孙某、“小四川”系沈亮。6.被害人孙某的陈述：2017年7、8月份的一天，熊建明、“小王”喊其去了澳门。在澳门其与大家喝了白酒后断片了，之后的事情一点都不记得。只记得后来赌场看场子的人将其拍醒，还拿出来一张借条说其欠他们465万元。其因害怕，只好在一张确认单上签字，让他们将其银行卡里12万元分两次转走。后其中一个看场子的人和“小王”带其去珠海建设银行分两次向沈亮账户转账450万元。其在辨认笔录中辨认出其中一个看场子的人系沈亮。7.被告人孔德明的供述：2017年6月份，其和熊建明商议了去澳门再搞一次孙某的钱，其联系了周某1夫妇、沈亮、于猛、阿达夫妇等人。其在禄口机场和他们交代在飞机上要装作不认识其的样子，这样就不会让孙某产生怀疑。到澳门后其让沈亮等人把房间布置成一个假赌场，买假的筹码和扑克牌，让他们在房间里假装赌博。其安排周某1在赌桌上出老千。其通过这种方式赢了孙某450万元。熊建明要沈亮吓唬吓唬孙某，这样才好要到钱。其和沈亮、熊建明一起带孙某取钱，只取出十几万，沈亮打了孙某一个耳光。后其和沈亮、熊建明一起带孙某到珠海，孙某向沈亮银行卡转了450万元。8.被告人熊建明的供述：2017年的时候，孔德明喊其、孙某去澳门玩。到了澳门后其和孙某被孔德明带到一个赌场里面，孙某在里面输了450万，孙某当场打了借条给现场洗码的人。后那个洗码的人带人找孙某要钱，还打了他一个耳光。9.被告人沈亮的供述：其知道孔德明去澳门是要赌博出老千搞一个老板的钱，他喊了好几个人一起去，还让大家在机场装作不认识他的样子，避免引起老板的怀疑。“光头男”是孙总的跟班，这次是他和孔德明一起商量了搞孙总的钱。到澳门后孔德明让大家把房间布置成赌场的样子。老板赌博时已经站立不稳，是孔德明和“光头男”扶他坐在桌子旁的，眼神看上去迷迷糊糊的，好像喝醉的样子，赌牌时有人换牌他都不知道。赌桌上周某1出了老千。“光头男”跟其说过要吓唬吓唬孙总，他在电梯里还向其示意了一下，其就打了孙总一个耳光。孔德明他们从孙总的卡里取了12万元现金，孙总向其转账440万元，后其转给熊建明100万元，转给孔德明340万元。2020年6月15日，被告人孔德明、熊建明、沈亮被抓获归案；同年6月17日，被告人刘福新主动至公安机关投案；同年6月22日，被告人邢长富被抓获归案。被告人孔德明、邢长富、刘福新归案后如实供述了其犯罪事实。一审审理中，被告人刘福新的家属代其退出赃款人民币2万元。原审判决认定的上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：被告人沈亮的入所健康检查表、健康检查笔录、受案登记表、立案决定书，五被告人常住人口基本信息、抓获经过、前科劣迹材料等证据。原审判决认定，被告人孔德明、熊建明以非法占有为目的，利用冥币作为工具，以赌为名行诈骗之实，骗取他人财物，数额特别巨大；被告人邢长富、沈亮、刘福新明知他人实施诈骗，仍提供帮助，数额特别巨大，五被告人的行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。五被告人与他人共同故意实施犯罪，系共同犯罪；其中，被告人孔德明、熊建明在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人邢长富、沈亮、刘福新在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法均应减轻处罚。被告人孔德明、邢长富归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，且认罪认罚；被告人刘福新主动至公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，且认罪认罚，三被告人依法均可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人孔德明有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；判处被告人熊建明有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币三十五万元；判处被告人沈亮有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人邢长富有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人刘福新有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已预缴）；责令被告人孔德明、熊建明、沈亮、邢长富、刘福新与其他同案犯共同退出尚未退赔的赃款人民币727万元（其中，被告人沈亮以人民币462万元为限，被告人邢长富、刘福新以人民币265万元为限，被告人刘福新已退出赃款人民币2万元），均发还被害人孙某。上诉人熊建明及其辩护人提出：1.熊建明的供述系非法证据，应当排除；2.原审判决认定熊建明犯诈骗罪事实不清、证据不足；3.本案应认定为赌博罪。上诉人沈亮提出，其没有参与诈骗。经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，上诉人及其辩护人在本院审理期间，均未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。关于上诉人熊建明及其辩护人提出的相关意见，经查，上诉人熊建明并没有如实供述其犯罪事实，也没有提供内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的相关线索或材料，不符合排除非法证据的条件；原审被告人孔德明、邢长富、刘福新的供述，证人孟某、张某的证言及辨认笔录等证据相互印证，证实熊建明与孔德明等人共谋后通过换牌、虚报点位数等方式共同设置虚假赌局骗取被害人财物，其中熊建明主要负责引诱被害人进入虚设的赌局参赌，并事后参与分赃，其行为符合诈骗罪构成要件，而非赌博罪，原审判决认定证据充分。相关意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人沈亮提出其没有参与诈骗的相关意见，经查，上诉人沈亮的认罪供述、原审被告人孔德明的供述，被害人孙某的陈述，证人周某2、王某、周某1等人的证言相互印证，证实在孔德明等人虚设赌局骗取被害人财物过程中，沈亮负责计算筹码，并在事后向被害人索要赃款。该意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）孔德明、沈亮和原审被告人熊建明、邢长富、刘福新以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任志中审判员  邓 玲审判员  刘明世二○二一年三月五日书记员  费熠璇