四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终483号 上诉人（原审原告）：徐燕，女，1996年7月25日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：牟志未，四川诚峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都恒宇佳地产顾问有限公司，住所地：四川省成都市武侯区一环路南一段5号附10号1层。 法定代表人：魏富强，总经理。 委托诉讼代理人：王娟娟，女，系该公司员工。 上诉人徐燕与上诉人成都恒宇佳地产顾问有限公司（以下简称恒宇佳公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服四川省金堂县人民法院（2020）川0121民初4425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 徐燕上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判支持徐燕的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决遗漏认定徐燕在职期间销售了“中国会馆”一套房屋的事实，并遗漏计算该房屋的提成工资，系认定事实不清。根据徐燕举示的证人证言（询问笔录），可以证实徐燕在职期间销售了“中国会馆”一套房屋，根据庭审调查情况，恒宇佳公司并没有否认徐燕在职期间销售了“中国会馆”一套房屋的事实，且恒宇佳公司作为用人单位，掌握了徐燕在职期间的全部销售记录，应当提供，在恒宇佳公司拒绝提供的情况下，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，应当承担举证责任，而一审却没有认定该事实，系法律适用不当。故应当认定徐燕销售“中国会馆”房屋的提成工资。二、一审判决认定徐燕处于“试用期”系事实认定不清。徐燕与恒宇佳公司并未签订书面的劳动合同，也没有书面约定试用期，仅有恒宇佳公司口头抗辩的情况下不应认定有试用期。一审直接按照确定工资的80%认定徐燕的月工资和提成工资，没有法律依据，本案涉及高额的提成工资，在确定徐燕的月工资时，应当考虑并计算提成工资。应按照平均工资来计算徐燕的月工资才准确。三、一审认定支付徐燕双倍工资差额的起算时间为2020年4月16日系事实认定不清。一审认定徐燕的上班期间为2020年3月15日至2020年5月5日，按照规定计算其双倍工资差额的起算时间应为2020年4月15日，而非4月16日。四、根据徐燕举出的证据及查明事实，徐燕在职期间共计招聘2名员工（黄思荣和尹晨成），按照公司规定，招聘奖励应当为1000元，而非500元。 恒宇佳公司辩称，一、认可一审判决中徐燕的上班时间，但其上班的底薪工资系2+1模式，即2000元的底薪加1000元的绩效，绩效视工作情况发放，不是3000元底薪。且徐燕在职期间的工资已经发放完毕，如果双倍赔付也是按照2000元的底薪双倍赔付。二、关于招聘员工奖励，系招聘的员工到公司上班满1个月之后才有500元的奖励提成，徐燕招聘两名员工至恒宇佳公司，其中一名已经支付了500元奖励提成给徐燕，另一名员工并没有工作满一个月，没有达到支付500元奖励的条件。三、关于销售提成，员工到恒宇佳公司上满3个月班之后卖房屋才有销售提成。 恒宇佳公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，依法改判驳回徐燕的诉讼请求。事实和理由：因徐燕从事的是房地产中介行业，员工流动性较大，对新加入的人员均有考察期，双方实际是劳务关系，不应是劳动关系，不应承担未签订劳动合同二倍工资差额3005.06元。恒宇佳公司是按双方口头约定向徐燕支付劳动报酬，不存在欠付工资、欠付提成工资的情形。 徐燕辩称，恒宇佳公司的上诉请求和事实理由没有法律依据，应该驳回上诉，并依法改判恒宇佳公司向徐燕支付一审中主张的相应费用。 徐燕向一审法院起诉请求：1.确认徐燕与恒宇佳公司自2020年3月15日至2020年5月5日存在事实劳动合同关系；2.判令恒宇佳公司向徐燕支付拖欠的基本工资、绩效工资、话费补贴共计4511元；3.判令恒宇佳公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额7000元、加班费210元、提成工资11746.97元；4.确认双方签订的《保密协议》无效。 一审法院判决：一、恒宇佳公司与徐燕于2020年3月15日至2020年5月5日期间存在劳动合同关系；二、恒宇佳公司于判决生效之日起7日内支付徐燕2020年3月15日至2020年5月5日工资差额3151元、未签订书面劳动合同二倍工资差额3005.06元、提成工资1975.90元；三、驳回徐燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由恒宇佳公司负担。 二审中，徐燕向本院提交如下证据：商品房买卖合同摘要、光盘（内容为徐燕在贝壳网站APP登录账号密码和操作的详细过程，通过徐燕个人账号登录显示销售记录有两套，一套系一审判决已查明的房屋，另外一套是商品房买卖合同摘要载明的房屋，即徐燕主张销售的“中国会馆”房屋），拟证明：徐燕在职期间销售了两套房屋。恒宇佳公司发表质证意见称，徐燕在职期间的确卖了一套“中国会馆”的房屋，但恒宇佳公司的规定是员工到公司工作满3个月才能有销售房屋的提成，所以“中国会馆”这套房屋相当于没有提成。经审查，本院对徐燕提交的证据予以采信。 二审查明事实与一审认定事实基本一致，本院对一审裁判文书认定的事实予以确认。二审另查明，徐燕在恒宇佳公司工作期间， 销售金堂县赵镇会馆路66号附1号房屋一套。 本院认为，徐燕在一审中提交的证据能证明其与恒宇佳公司存在劳动关系，且恒宇佳公司对于一审认定的徐燕的工作时间也予以认可，故一审确认恒宇佳公司与徐燕于2020年3月15日至2020年5月5日存在劳动合同关系并无不当。恒宇佳公司上诉主张双方系劳务关系，理由不成立，本院不予支持。 关于徐燕主张的欠付工资。徐燕在一审中提交了其2020年4月份的工资表，该工资表载明徐燕的基本工资为1680元，绩效工资1200元，话费补助100元，招聘奖励500元。徐燕另提交招聘海报，主张其基本工资应为3000元/月。本院认为，因恒宇佳公司对徐燕提交的工资表的真实性予以认可，故本院认定徐燕的绩效工资为1200元/月，话费补助100元/月。对于徐燕的基本工资，恒宇佳公司认可发布了招聘广告，但认为该广告不能反映徐燕的工资构成，抗辩徐燕的工资构成为2000元基本工资加上1000元绩效。经审查，该海报载明房产经纪人的待遇为：底薪3000元+绩效奖励+提成等，海报中对于基本工资与绩效工资系分开列举，故徐燕主张其基本工资为3000元/月具有事实依据。本院认定徐燕的基本工资为3000/月。对于招聘奖励，徐燕主张其介绍两名员工入职，应获得1000元（500元×2人）的招聘奖励，恒宇佳公司抗辩称招聘奖励需招聘人员入职满1个月才达到发放条件，通过徐燕介绍入职的两名员工仅1名入职满1个月。经审查，徐燕并未提交证据证明其达到了发放招聘奖励的条件，故对徐燕的招聘奖励，本院仅认定工资表中载明的500元。恒宇佳公司主张扣除徐燕2020年4月基本工资的20%，绩效的50%，无事实依据，本院不予支持。恒宇佳公司主张徐燕的工资应按实习期工资计算，但并无证据证明与徐燕约定了实习期，本院不予支持。 综上，对徐燕主张恒宇佳公司应支付其2020年3月基本工资1500元，绩效工资387元，本院予以支持；对徐燕主张恒宇佳公司应支付其2020年4月的基本工资3000元、绩效工资1200元、话费补助100元，本院予以支持，对徐燕主张的招聘奖励，本院仅支持500元；对于徐燕主张的2020年5月工资，恒宇佳公司在二审中认可徐燕的工作时间。2020年5月1日至5日虽为法定节假日和调休，但徐燕提交的证据显示其在2020年5月2日销售房屋一套，双方也未举证证明2020年5月1日至5日徐燕的休假和上班天数，徐燕主张2020年5月的工资为500元，较前文中论述的其工资标准相当，本院对其主张予以支持。以上合计7187元，扣减恒宇佳公司已向徐燕支付的3176元（805元+387元+1984元），恒宇佳公司还应向徐燕支付欠付工资4011元。 关于徐燕主张的提成工资，恒宇佳公司在二审中认可徐燕在职期间居间销售了房屋二套，仅是以恒宇佳公司规定需上班满3个月才能获得销售房屋的提成提出抗辩，但并未提交证据予以证明，并且其作为用人单位，也未提交证据证明提成的计算方式。故本院对徐燕主张的两套房屋的销售提成共计11746.97元（2469.87元+9277.10元）予以支持。 关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位补订劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”故恒宇佳公司应当支付徐燕自2020年4月16日至2020年5月5日的未签订书面劳动合同二倍工资差额2650元[4月工资（3000元+1200元+100元）×0.5月+5月工资500元）]恒宇佳公司上诉请求不支付二倍工资差额的理由不成立；徐燕对二倍工资差额计算天数的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于加班工资与确认保密协议无效的上诉请求，徐燕未提交任何证据予以证明，本院不予支持。 综上，恒宇佳公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；徐燕的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但因二审出现新证据和事实，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省金堂县人民法院（2020）川0121民初4425号民事判决第一项，即“成都恒宇佳地产顾问有限公司与徐燕于2020年3月15日至2020年5月5日期间存在劳动合同关系”； 二、撤销四川省金堂县人民法院（2020）川0121民初4425号民事判决第三项； 三、变更四川省金堂县人民法院（2020）川0121民初4425号民事判决第二项为“成都恒宇佳地产顾问有限公司于判决生效之日起7日内支付徐燕2020年3月15日至2020年5月5日工资差额4011元、未签订书面劳动合同二倍工资差额2650元、提成工资11746.97元”； 四、驳回徐燕的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由成都恒宇佳地产顾问有限公司负担。二审案件受理费20元，由徐燕负担10元；成都恒宇佳地产顾问有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 毛宇健 二〇二一年三月三日 法官助理 何鸿卓 书 记 员 郑 玄