湖北省武汉市青山区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0107民初4223号原告（被告）：张传红，男，1967年8月3日出生，汉族，户籍所在地武汉市青山区。委托诉讼代理人：郭珊珊，湖北扬子律师事务所律师（一般代理）。被告（原告）：武汉新盛物业管理有限公司，住所地武汉市硚口区崇仁路270-272号A1栋1层。法定代表人：马志武，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾雄，男，1992年12月14日出生，汉族，该公司员工，户籍所在地广东省揭阳市榕城区（特别授权代理）。原告（被告）张传红与被告（原告）武汉新盛物业管理有限公司（以下简称新盛物业公司）劳动争议一案，本院于2020年12月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（被告）张传红及其委托诉讼代理人郭珊珊，被告（原告）武汉新盛物业管理有限公司的委托诉讼代理人曾雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）张传红向本院提出诉讼请求：1、判令新盛物业公司支付张传红未订立书面劳动合同二倍工资差额22,000元（2,000元×11个月）；2、判令新盛物业公司支付2020年2月-2020年5月病假工资5,600元（1,750元×0.8×4个月）；3、判令新盛物业公司支付代通知金2,000元；4、判令新盛物业公司支付经济补偿金9,000元；5、判令新盛物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金18,000元（2,000元×4个月×2）。事实和理由：2016年3月张传红经人介绍到新盛物业公司工作。新盛物业公司安排张传红至青山区工人村青城阳光小区从事物业保安工作，新城物业公司未与张传红订立书面劳动合同，也未依法缴纳社会保险费。新盛物业公司的财务每月以银行转账的方式支付工资、加班费、社保补偿。2018年2月28日张传红被要求与新盛物业公司签订一份劳务协议，该协议内容及性质与事实不符，双方已形成事实劳动关系。2020年2月1日张传红因头部囊包溃疡需要做手术，因疫情原因只能在门诊治疗至4月中旬。2020年2月1日张传红向新盛物业公司的物业经理请病假，公司同意张传红在家休养，但新盛物业公司未支付张传红病假工资。2020年4月疫情解封后，新盛物业公司继续安排张传红在家休养。2020年6月新盛物业公司通知张传红上班，张传红工作几天后，新盛物业公司口头辞退张传红，并未支付任何经济补偿。2020年10月10日张传红向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，张传红对青劳人仲裁字[2020]216号仲裁裁决书不服，诉至法院。被告（原告）新盛物业公司辩称：张传红与我司之间签订了劳务协议，该协议约定了明确的工作内容，该协议明确说明双方系平等主体之间签订的劳务关系，张传红提供的服务是我司主营的业务，但是双方之间并无实际的隶属关系，张传红不需要接受我司规章制度的约束和管理，双方之间并没有要成立劳动关系的主观意愿。另外法律也并无禁止企业与个人之间建立劳务关系。张传红从事的工作仅是在项目小区外围从事巡逻和简单的安保工作，张传红并不需要根据我司需求做出岗位和工作内容的变更，其也不需要打卡。故张传红要求与我司成立劳动关系没有主观意思表示和事实法律依据。请求法院驳回张传红的诉讼请求。被告（原告）新盛物业公司向本院提出诉讼请求：1、判令新盛物业公司无需支付张传红708.05元病假工资；2、判令新盛物业公司无需支付张传红经济补偿金8,141.27元；3、张传红承担本案诉讼费用。事实及理由：张传红与我司之间签订了劳务协议，该协议约定了张传红负责我司责任小区一二栋物业的外围巡查工作。该合同明确了约定了双方的权利义务，也明确了双方为平等主体之间的劳务服务合同关系。张传红虽然提供的服务系我司的业务范围之内，但是双方之间并无实际的隶属关系，也无事实上的管理关系存在，更无成立隶属管理至劳动关系的主观意愿。另外法律也并无禁止企业与个人之间建立劳务关系，张传红与新盛物业公司之间仅为劳务关系，不是劳动关系。2020年10月10日张传红向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，新盛物业公司对青劳人仲裁字[2020]216号仲裁裁决书不服，诉至法院。原告（被告）张传红辩称：第一、双方系劳动关系，并非劳务关系。张传红在新盛物业公司所在的项目从事保安工作并担任队长职务，每天工作12小时，按照两个白班、两个夜班、休息两天进行排班，每天在门岗、监控值班室、小区内巡逻和轮流值班，与其他工作人员工作内容一致，每天需要签到考勤，统一接受物业经理的管理，并且物业经理每周组织开会。张传红在工作期间遵守单位的规章制度，接受单位的管理，并非新盛物业公司所述没有考勤和管理；第二、双方在2019年的年底签署劳务协议，在张传红入职时双方订立了劳动合同，张传红应当享受医疗期待遇。请求法院驳回新盛物业公司的全部诉请，支持张传红的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定的事实如下：2016年3月张传红到新盛物业公司位于青山区工人村青城阳光小区项目从事物业保安工作。2018年2月28日双方签订一份劳务协议，协议约定张传红每月工资为2,000元。新盛物业公司通过公司出纳向张传红转账支付工资、年终奖、过节费。2017年6月开始新盛物业公司每月向张传红支付两笔费用，一笔附言为工资，一笔附言为社保补偿。2020年2月12日新盛物业公司向张传红支付300元，附言元旦春节加班。2020年2月2日张传红因病未到新盛物业公司上班。新盛物业公司支付张传红工资到2020年1月份。2019年2月-2020年1月张传红月均工资为1,809.17元。2020年10月10日张传红向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年11月23日该仲裁委作出青劳人仲裁字[2020]216号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人（即本案新盛物业公司）自本裁决生效之日起七日内向申请人（即本案张传红）支付2020年2月2日至2020年2月17日病假工资708.05元；二、被申请人（即本案新盛物业公司）自本裁决书生效之日起七日内向申请人（即本案张传红）支付解除劳动关系的经济补偿8,141.27元；三、驳回申请人（即本案张传红）其他仲裁请求”。张传红及新盛物业公司均不服，诉至法院。另查明，2020年12月15日我院立案受理的原告武汉新盛物业管理有限公司与被告张传红（2020）鄂0107民初4273号劳动争议一案，与本案互为原、被告，2020年12月17日我院裁定将该案并入本案审理。本院认为，关于张传红要求新盛物业公司支付未订立书面劳动合同二倍工资差额22,000元（2,000元×11个月）的诉请，本案的争议焦点在于张传红与新盛物业公司之间是否存在事实劳动关系。根据“原劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，张传红与新盛物业公司是适格的主体，张传红从事的保安工作也是新盛物业公司的业务范围。新盛物业公司的出纳向张传红按月转账支付2016年3月-2020年1月工资，且从2017年6月开始新盛物业公司向张传红支付社保补贴。虽然2018年2月双方签订了一份劳务协议，但新盛物业公司每月支付张传红工资及社保补贴，与劳务协议约定的内容不符，故本院认定张传红与新盛物业公司在2016年3月开始存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起订立书面劳动合同。”第十四条规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”张传红2016年3月入职新盛物业公司，双方未订立书面劳动合同，2017年3月双方满一年未订立书面劳动合同，应视为双方已订立无固定期限的劳动合同。张传红现要求新盛物业公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额22,000元的诉请，本院不予支持。关于张传红要求新盛物业公司支付2020年2月-2020年5月病假工资5,600元（1,750元×0.8×4个月）的诉请，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不利的后果。”2020年2月张传红自述因做手术等需要治疗，但张传红并未提交与病情相关的病休条等证明，也未提交向物业经理请假的证据。张传红未办理病休手续，也未到新盛物业公司工作，新盛物业公司也未支付张传红2020年2月工资，双方劳动关系并无实际履行，故本院认定双方的劳动关系在2020年2月1日解除。张传红要求新盛物业公司支付2020年2月-2020年5月病假工资5,600元的诉请，无事实依据，本院不予支持。关于张传红要求新盛物业公司支付代通知金2,000元的诉请，2020年2月张传红自述因做手术等需要治疗，但张传红并未提交病休条等病休证明，也未提交向物业经理请假的证据。张传红未办理病休手续，也未到新盛物业公司工作，新盛物业公司也并未支付张传红2020年2月工资，双方劳动关系并无实际履行，故本院认定双方的劳动关系在2020年2月1日解除。张传红该项诉请，无事实依据，本院不予支持。关于张传红要求新盛物业公司支付经济补偿金9,000元的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者交纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者的权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者作业的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。”张传红与新盛物业公司劳动关系存续期间，新盛物业公司未为张传红缴纳社会保险费，故新盛物业公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定支付张传红经济补偿金7,236.68元（1,809.17元/月×4个月），张传红诉请超出部分，本院不予支持。关于张传红要求新盛物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金18,000元的诉请，新盛物业公司不存在违法解除劳动关系的情形，张传红要求新盛物业公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金18,000元的诉请于法无据，本院不予支持。关于新盛物业公司要求无需支付张传红708.05元病假工资诉请，已在前文评述，不再赘述，本院予以支持。关于新盛物业公司无需支付张传红经济补偿金8,141.27元的诉请，已在前文评述，不再赘述，本院不予支持。综上，张传红的诉请，本院部分予以支持，新盛物业公司的诉请，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（原告）武汉新盛物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告（被告）张传红经济补偿金7,236.68元；二、被告（原告）武汉新盛物业管理有限公司无需支付原告（被告）张传红2020年2月2日至2020年2月17日病假工资708.05元；三、驳回原告（被告）张传红的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）武汉新盛物业管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告（被告）张传红与被告（原告）武汉新盛物业管理有限公司案件受理费10元，减半收取计5元，由原告（被告）张传红负担，予以免交；被告（原告）武汉新盛物业管理有限公司与原告（被告）张传红案件受理费10元，减半收取计5元，由被告（原告）武汉新盛物业管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员 胡 胜二〇二一年三月二日书记员 吴峥峥