黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终485号上诉人（原审原告）：张婧，女，1988年7月13日出生，汉族，无职业，户籍所在地福建省泉州市鲤城区，委托诉讼代理人：刘爱文，黑龙江郭金贵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区红军街****。负责人：张跃云，该行行长。委托诉讼代理人：王桂金，黑龙江维鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭韬，男，1990年8月2日出生，汉族，中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行职工，身份证书号码：220381199008020011，住吉林省公主岭市河北街西三委**。被上诉人（原审被告）：新华（大庆）产权交易所有限公司，住所地大，住所地大庆市高新技术产业开发区新风路**大庆服务外包产业****v>法定代表人：尹兴华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张文东，黑龙江大公（大庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘金魁，黑龙江大公（大庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新华（大庆）国际石油资讯中心有限公司，住所地大庆市高新区新，住所地大庆市高新区新风路八一农大南侧大庆服务外包产业园**** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：刘双华，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋昭，男，1982年10月2日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省大庆市萨尔图区。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司仙游县建南分理处，住所地福建省莆田市仙游县鲤城街，住所地福建省莆田市仙游县鲤城街道南桥社区南大路**e='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：张炳友，该分理处主任。上诉人张婧与被上诉人中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行（以下简称建行黑龙江分行）、新华（大庆）产权交易所有限公司（以下简称新交所）、新华（大庆）国际石油资讯中心有限公司（以下简称资讯公司）、中国建设银行股份有限公司仙游县建南分理处（以下简称仙游分理处）侵权纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初1600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张婧的委托诉讼代理人刘爱文、被上诉人建行黑龙江分行的委托诉讼代理人王桂金、郭韬，新交所的委托诉讼代理人张文东，资讯公司的委托诉讼代理人宋昭到庭参加诉讼，被上诉人仙游分理处经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加庭审。本案现已审理终结。上诉人张婧上诉请求：撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初1600号民事判决，依法改判或将本案发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审对内容未明确查明。1.原审认定涉案被告新交所由大庆市人民政府逐级报请国家清理整顿各类交易场所部际联席会议进行备案保留的地方性交易所，于2014年8月28日大庆市金融办批准新交所开展龙油指数实盘公开测试。原审只对用于逐级报请的标题而定性所谓批准，并未对的内容合理进行审查。其的内容明确指出涉案被上诉人新交所只属于地方产权性交易所，但要求政府或部门对新交所保持重点关注，确保按照国发[2011]38号《国务院关于清理整顿各类交易所切实防范金融风险的决定》（以下简称国发[2011]38号清理整顿的决定）、国发办[2012]37号《国务院办公厅关于清理整顿各类交易所的实施意见》(以下简称国发办[2012]37号清理整顿的实施意见）的要求开展交易活动。2014年8月28日大庆市金融工作办公室发布文件，开展大庆原油指数和金融资产交易实盘公开测试，该文件内容指出“需经省政府交易场所管理意见及其管理办法出台后，依规履行相关手续。”依据内容明确显出被上诉人新交所经营的交易品种未经任何部门备案或许可。2.被上诉人新交所存在违反国发[2011]38号清理整顿的决定、国发办[2012]37号清理整顿的实施意见要求规定，故此，新交所被黑龙江省人民政府办公厅发布实施日期2017年06月23日黑政办规[2017]23号《黑龙江省人民政府办公厅关于印发黑龙江省清理整顿各类交易场所“回头看”行动工作方案的通知》的清理整顿对象而停止经营交易活动。二、原审对新交所经营品种备案或行政许可未进行审查。1.原审未对涉案被告新交所经营的交易品种经政府或部门备案或者行政许可进行审查，根据黑龙江省金融办公室向公民的信息公开，黑龙江省境内从未备案或行政许可过象新交所那样经营的可交易品种。2.原审未对涉案被告新交所设立互联网上的虚拟交易系统工具合法有效性进行审查，根据黑龙江省公安厅向公民的信息公开，原审被告新交所设立互联网上的交易系统工具未经公安机关备案，而且违反《互联网信息服务管理办法》之规定未经行政许可。三、原审认定新交所的交易未涉及非法期货交易的构成要件依据不足。1.原审只查明依据黑龙江省大庆市中级人民法院（2019）黑06民终1046号民事判决书认定新交所经营的品种“大庆原油指数交易不符合期货交易的构成要件”，未曾比对案例由河南省郑州市中级人民法院民事判决书（2018）豫01民终13227号民事判决书，认定依据以中国证监会的清理整顿文件中明确的表示了新交所经营品种大庆原油指数交易涉嫌非法期货交易。2.原审认定新交所经营品种不属于商品现货范围审查错误，明显倾向庇护新交所被清理整顿对象而停止交易前的签署证据，依据原审被告建行黑龙江分行庭审提交的证据清单序号5，依此明确被上诉人新交所、建行黑龙江分行合作为商品现货交易市场范畴。3.原审对新交所的龙油指数交易性质是否涉嫌非法期货交易进行认定，是需要一个前置有权行政机关设置的认定条件，原案所涉交易的性质问题应向中国证券监督管理委员会黑龙江监管局提出申请认定取得条件。故此，本案被上诉人新交所涉及案例：由黑龙江省高级人民法院裁定的民事裁定书，案号（2019）黑民审3459号、案号（2020）黑民审538号，经审查认定裁定涉案新交所的交易性质不符合期货交易的构成要件，依据不足，要求以中国证券监督管理委员会制定的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发[2013]111号）文件认定，并指令由黑龙江省大庆市中级人民法院再审。四、原审未查明原告提诉损失资金源起性质而认定裁判结果。1.原审未审查明确涉案原告的损失资金源起于通过互联网Q0Q认识好友(身份不明)诱导上诉人张婧以投资形式到被上诉人新交所注册开户，并指导上诉人张婧进入中国建设银行官网以电脑鼠标点“同意”、小方框内“打勾”自动生成的电子签署，庭审中上诉人张婧及被上诉人建行黑龙江分行分别都已提交庭审材料，且明确我国民间从事商事供需交易、服务等的交易习惯，属于双方实现目的给付款项前的一种源起缔结关系。因被上诉人建行黑龙江分行存在隐瞒涉案事实行为未向法院提交签署原件或复印件，故此，上诉人张婧在原案开庭前20天，于2020年06月30日以中国邮政EMS快递提交方式向审判员贾彪依法申请取证。2.原审根据被上诉人仙游分理处、建行黑龙江分行提供的上诉人张婧储蓄卡开通网银服务功能依据材料，认定原审涉案转帐交易未显出产生侵权行为是明显审查错误观点。商业银储蓄卡开通网银服务功能是我国大众合法公民所需用于便捷转帐款项的服务性质，这显然成为现代商业给付的一种常态，与原审涉案转帐交易截然不同的观点，这关系到上诉人张婧是否适格与被上诉人新交所进行缔结关系后，再通过被上诉人仙游分理处、建行黑龙江分行相互划拨转帐款式的交易服务。国发[2011]38号清理整顿的决定文件第四点、第二款以及国发办[2012]37号清理整顿的实施意见文件的第二点、第（六）项、第二款明确规定，不得为新交所的这种交易场所提供开户托管、资产划转等，因此，上诉人张靖受上述文件(法律）保护的权益。3.原审未对涉案被告建行黑龙江分行是否依法许可新交所在其开户与自然人之间建立所谓的投资交易清算许可资格审核备案，被上诉人建行黑龙江分行在原案庭审中仅提供法庭是被上诉人新交所基本帐户开户资料，其合法性缺乏，根据证监会办公厅2013年12月25日印发的证监发[2013]74号《证监会发展改革委工业和信息化部商务部工商总局银监会关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》(以下简称证监发[2013]74号银监会禁止通知)，被上诉人建行黑龙江分行属于中国建设银行总行的直属分支，应接到银监会逐级监管下发的通知，“停止对新交所的这种交易场所提供开户、托管、资金划转，信贷等金融服务”。五、原审未明确查清案情存在侵权责任的构成要件成立。1.本案诉讼过程因由上诉人张婧在福建省莆田市仙游县人民法院以侵权责任赔偿提诉，经福建省莆田市仙游县人民法院审理裁判案由成立。被上诉人新交所不服裁判向福建省莆田市中级人民法院上诉，其上诉具状以自认存在侵权行为，要求福建省莆田市中级人民法院将案移送黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院审理，福建省莆田市中级人民法院视为便于澄清案情明朗允许移送管辖。2.原审未查明澄清案情事实，涉案源起是由被上诉人新交所、建行黑龙江分行双方拟定中国建设银行官网中的《中国建设银行企业级电子商务支付服务三方服务协议》(与所属会员专用）设定“同意”、小方框内“打勾”自动生成的电子签署功能，以授予业务利益关系人诱导上诉人张婧在被上诉人新交所处以投资交易的形式，并指导上诉人张婧使用电脑鼠标点选“同意”、小方框内“打勾”使《中国建设银行企业级电子商务支付服务三方服务协议》(与所属会员专用)自动生成电子签署，先成立为转帐款项前的缔结关系，同时将上诉人张靖储蓄卡绑定。前提是被上诉人新交所、建行黑龙江分行违反国发[2011]38号清理整顿的决定、国发办[2012]37号清理整顿的实施意见、证监发[2013]74号银监会禁止通知的文件规定进行资金划转，侵犯了上诉人张婧受上述文件(法律)保护的权益。属于加害行为。3.原审未查明认清根据上诉人张婧、被上诉人建行黑龙江分行双方提供庭审举证材料中的中国建设银行个人客户转帐交易明细显现，上诉人张婧转入被上诉人新交所的基本帐户都属会员性质，但上诉人张婧与被上诉人新交所没有签署会员相关的协议，因此，被上诉人建行黑龙江分行、仙游分理处未澄清其相互划拨款项成为损害自然人(上诉人张婧）受法律保护的权益。当款项划转至被上诉人新交所帐户后进行所谓的虚拟交易行为，未曾显现商品实物交货或交割状况，是侵占资金在先，使上诉人张赌的金额第一时间属于被上诉人新交所的所有权，后经虚拟数字交易形式称为亏损了结。属于损害事实。4.原审对涉案被告新交所经营的交易品种是否存续现有交易状态，对涉案被告建行黑龙江分行是否存续现有允许资金划转未经审查或备案。新交所被黑龙江省人民政府办公厅发布实施日期2017年06月23日黑政办规[2017]23号《黑龙江省人民政府办公厅关于印发黑龙江省清理整顿各类交易场所“回头看”行动工作方案的通知》的清理整顿对象而停止经营交易活动，被上诉人建行黑龙江分行也停止资金划转服务状态。属于主观过错。5.原审被告新交所明知自己经营的品种未经政府或部门备案、许可，且勾结原审被告建行黑龙江分行合作进行自然人的资金为其划转服务。违反银监会逐级管理下发的通知为其开通资金划转或结算服务，授于业务利益关系人拉拢原审原告张婧在被上诉人新交所的交易平台注册开户，诱导原审原告张婧签署身份不同的《中国建设银行企业级电子商务三方服务协议》为缔结关系，成为转帐款项创设前置的一种订立条件，使原审原告张婧的资金转到原审被告新交所的基本帐户内，第一时间侵占原审原告张婧的资金所有权，并以设立在互联网上以虚拟系统软件为交易工具，从未实行商品实物交货或交割，指称为保证金不足而暴仓亏损为现象。属于因果关系。被上诉人建行黑龙江分行、新交所、资讯公司均辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人仙游分理处未提交书面答辩意见。原审原告张婧向一审法院起诉请求：1.请求判令第二被告和第三被告侵害原告转账损失99，516.07元，并支付相应利息；2.请求第一被告和第四被告对上述款项承担连带责任；3.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告新交所于2011年9月20日由大庆市人民政府报请黑龙江省人民政府成立。于2013年1月30日由黑龙江省人民政府报请国家清理整顿各类交易场所部际联席会议进行备案。2013年7月25日，国务院清理整顿各类交易场所部际联席会议复函黑龙江省人民政府，按照新设程序同意保留被告为地方性交易所。2014年8月28日大庆市金融办批准新交所开展龙油指数实盘公开测试。2016年3月17日原告通过建设银行“E商贸通”捆绑了其在建设银行卡号尾号为7481的银行卡。2016年3月17日至2016年4月22日，该账户共入金15万元，出金50，483.93元。另查明，黑龙江省大庆市中级人民法院（2019）黑06民终1046号民事判决书（已生效）认定，“大庆原油指数交易不符合期货交易的构成要件。”一审法院认为：一、关于龙油指数是否为非法期货交易，本院认为依据《期货交易管理条例》规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的物的交易活动。期货交易或者非法期货交易应具备以期货合约为交易标的和以集中交易为交易方式两个必要条件。期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约，涉案的龙油指数合约无交货地点、交货时间、交割质量标准等要素，不属于标准化合约，龙油指数亦未规定某一特定时间和地点交割一定数量的标的物，因而不属于期货合约。同时，龙油指数交易采用会员单位与实名投资者之间一对一交易，并非众多买方、卖方集中在一起进行交易，交易价格不存在撮合；交易方式也不存在集合竞价、连续竞价、匿名交易等集中交易方式。关于做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度，而龙油指数交易方式属被告提供报价但不参与交易，不属于做市商机制。综上所述，龙油指数交易不符合期货交易的构成要件。另外，龙油指数并非现货，不涉及仓储、物流等事项，不属商品现货交易范围，故该交易模式不应适用证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》，且大庆市中级人民法院生效民事法律文书也认定与涉案交易模式一致的大庆原油指数交易不符合期货交易的构成要件，同时原告无证据证明涉诉交易标的为非法期货交易，故本院对原告称其与被告交易模式为非法期货交易的主张不予支持。二、关于被告建行黑龙江分行和被告新交所是否构成侵权及赔偿原告相应损失，本院认为，被告新交所为原告提供平台服务，原告在被告建行黑龙江分行和被告仙游分理处开设交易账户，该交易账户及交易密码由其本人使用、管理，被告依约履行了合同义务。原告所述银行卡转账行为其不知晓的主张，因其银行卡开通了短信提醒业务，银行卡的每一次金额变动均有短信提醒，且该银行卡还存在其他消费和支出，系原告经常使用的银行卡，如出现原告所述情形其还继续使用而不与开户行沟通与常理相悖，且原告无证据证明二被告存在侵权之处，同时双方之间的合同关系并没有违反现行法律、法规的禁止性规定，原告主张被告赔偿损失的请求于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张婧的全部诉讼请求。案件受理费1，205元，由原告张婧承担。本院二审期间，上诉人向本院举示如下证据：一、张婧提供申请书复印件和邮政快递回执及官网查询打件，上诉人张婧在原审开庭前20天，以邮政快递提出依法申请取证（单号：1126278718578，原审法院签收于2020年07月02日），证明一审时上诉方提交调取证据,一审法院未依法调取相关重要证据；二、证监发［2013］74号《证监会发展改革委工业和信息化部商务部工商总局银监会关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》由证监会办公厅于2013年12月25日印发施行，在证监会官网查询下载打印，证明被上诉人建行黑龙江分行违反第2页第四点第（四）项规定，庇护被上诉人新交所提供开户、资金划转等金融服务”；三、黑政办规［2017］23号《黑龙江省人民政府办公厅关于印发黑龙江省清理整顿各类交易场所“回头看”行动工作方案的通知》上诉人在黑龙江省人民政府官网查询打印，证明被上诉人新交所为清理整顿的对象，现状已停止经营交易活动；黑龙江省政府或部门对新华（大庆）产权交易所有限公司未准许备案。四、黑龙江省金融办的备案信息回复，该回复系张婧等同样的受害人向黑龙江省金融办官网提交依申请信息公开回复内容直接截图的打印件，证明黑龙江省人民政府从未批准任何交易场所（包括被上诉人新交所）以任何形式，开展原油衍生品或“指数类”产品交易活动；五、黑龙江省公安厅对公民依申请公开答复意见该证据系张婧向黑龙江省公安厅官网提交申请信息公开后回复纸质邮递收件（原件扫描打印件），证明被上诉人新交所在互联网平台设立虚拟交易系统工具，未经备案属于违法行为。六、《中国建设银行企业级电子商务支付服务合作协议》，协议编号：建黑E商［2014］001号由原审被告建行黑龙江分行庭审提交的证据清单序号5，页数22页中，上诉人张婧择取打印；证明被上诉人新交所、建行黑龙江分行之间合作属于电子商务商品现货交易市场范畴，即现货交易—实时记帐交易模式。七、“大庆原油指数”、被上诉人新交所图形注册商标、虚拟系统工具、标准交易规则及公告信息，该组证据系上诉人张婧通过启信宝查询打印和新交所官网查得截图保存及事前业务利益关系人通过QQ发给张婧电脑中找出的留存件；证明“大庆原油指数”及图形商标是属于被上诉人新交所注册所有的“产权物”；被上诉人新交所挂牌交易的商品“大庆原油指数”是以履约保证金、标准合约为交易对象，可进行双向（买入、卖出）交易，无实物交货或交割了结，按国际原油行情及时间开市经营。八、判决文书4份证明经过黑龙江省高级人民法院审判认定被上诉人存在违法违规行为，现已经撤销原审判，判决书中当事人与上诉人系同样情形，请贵院参考并支持上诉人诉讼请求。建行黑龙江分行质证称，对证据一真实性无异议，该事实是否影响本案，由法院予以确认，但我方认为该调查取证内容的证据在庭审中已经出示，不影响上诉人的利益；证据二系政策性文件，与本案无关联性；证据三并没有提到本案的被上诉人；证据四、五中的内容与建行没有关联；证据六该合作协议不能作为上诉人主张侵权之诉的证据；证据七建行不了解；证据八裁定书的内容并不全面，仅能体现第一页和最后一页，从大致裁定内容中可以看出，与本案并非同类案件，裁定是基于合同纠纷而作出的裁定，而本案上诉人是基于侵权提起的诉讼，不应作为本案的参考。新交所质证称，对证据一同建行质证意见；对证据二真实性无异议，但不能证明上诉人所要证明的问题；对证据三真实性无异议，不能证明上诉人的主张，我们已在相关主管部门进行备案；对证据四、五的真实性不予认可，不能证明上诉人所要证明的问题；对证据六真实性无异议，该证据只能证明我方委托建行对交易行为进行存管；证据七的真实性不予认可，不能证明与本案的关联性和证明问题；证据八真实性无异议，同建行意见。与本案也无相似性。资讯中心质证意见同新交所质证意见。本院对以上证据的真实性予以采信，在没有其他证据予以佐证的情况下，以上证据不足以证实其要证明的问题。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，本院二审审理中再次向上诉人释明是以合同纠纷还是以侵权纠纷主张，二审中上诉人明确以侵权纠纷进行主张，故本案应系侵权纠纷。本院认为，构成侵权行为应具备行为的违法性、损害事实的存在、因果关系及行为人主观上有过错四个要件。本案中被上诉人建行黑龙江分行、仙游分理处依据与上诉人之间成立的合同关系为上诉人开设交易账户，该交易账户及交易密码由其本人使用、管理，建行黑龙江分行、仙游分理处依约履行了合同义务，并不存在违法行为。被上诉人新交所亦依上诉人的申请注册为其开户，上诉人虽称有人诱导，但并未提交证据证明。另外，上诉人也未提交证据证实被上诉人资讯公司实施侵权行为。综上所述，上诉人张婧的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2288.00元，由上诉人张婧负担。本判决为终审判决。审判长 张 余审判员 金 宁审判员 李美鸥二〇二一年三月二十九日法官助理李维靖书记员邹鸿儒附法律条文：中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。