上海市金山区人民法院刑 事 判 决 书（2021）沪0116刑初195号公诉机关上海市金山区人民检察院。被告人徐某1(自报)，男，1983年11月15日生，汉族，户籍地江苏省连云港市。辩护人曹唯，上海金亭律师事务所律师。被告人何某某(自报)，男，1989年9月22日生，汉族，户籍地湖南省。辩护人何群华，上海慎敏律师事务所律师，由上海市金山区法律援助中心指派。被告人邢某(自报)，男，1990年4月5日生，汉族，户籍地山东省淄博市。辩护人宋志佳，山东德衡(东营)律师事务所律师。辩护人高鹏飞，山东鲁成律师事务所律师。被告人李某1(自报)，男，1990年9月6日生，汉族，户籍地河南省。辩护人孙恩典，上海骥路律师事务所律师。辩护人张永刚，河南睿东律师事务所律师。被告人唐某2(自报)，男，1983年12月23日生，汉族，户籍地湖南省常德市。辩护人徐加亮，上海之法律师事务所律师。被告人李某2(自报)，女，1969年7月16日生，汉族，户籍地四川省。辩护人刘晓颖，上海锦维律师事务所律师，由上海市金山区法律援助中心指派。被告人金某某(自报)，女，1982年9月26日生，汉族，户籍地江苏省。辩护人徐平，上海市鸿生律师事务所律师。被告人吴1，男，1990年3月28日生，汉族，户籍地山东省。辩护人王松梅，上海锦维律师事务所律师，由上海市金山区法律援助中心指派。被告人肖1(自报)，男，1990年6月24日生，汉族，户籍地四川省万源市。辩护人梅华伟，上海正贯长虹律师事务所律师。被告人刘某，男，1984年4月9日生，汉族，户籍地江苏省徐州市。辩护人韩迎宾，京衡律师集团上海事务所律师。被告人王某1(自报)，男，1987年7月8日生，汉族，户籍地山东省。辩护人沈琴、郭宏山，上海金茂凯德律师事务所律师。被告人徐某2(自报)，男，1987年10月12日生，汉族，户籍地山东省菏泽市。辩护人陈振兵，山东九州苑律师事务所律师。被告人吴2，男，1983年11月18日生，汉族，户籍地江苏省徐州市。辩护人虞嘉，京衡律师集团上海事务所律师。上海市金山区人民检察院以沪金检刑诉〔2021〕183号起诉书指控被告人徐某1、何某某、邢某、李某1、唐某2、李某2、金某某、吴1、肖1、刘某、王某1、徐某2、吴2犯开设赌场罪，于2021年1月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员唐1出庭支持公诉，徐某1、何某某、邢某、李某1、唐某2、李某2、金某某、吴1、肖1、刘某、王某1、徐某2、吴2及辩护人曹唯、何群华、宋志佳、高鹏飞、孙恩典、张永刚、徐加亮、刘晓颖、徐平、王松梅、梅华伟、韩迎宾、沈琴、陈振兵、虞嘉到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2019年6月，被告人徐某1创立连云港掌游天下网络科技文化有限公司，并通过王2(另案处理)等人开发“豹子AAA”赌博软件。2020年2月，徐某1正式发布“豹子AAA”赌博软件(后更名为“闲游娱乐”)，招募被告人何某某成为总担保、被告人邢某为技术人员，并由何某某发展10名下级担保，通过为赌客提供上分、资金结算等服务非法牟利。徐某1至案发共计非法获利人民币150万余元(以下币种同)。具体情况如下：1、2020年2月，被告人何某某成为“豹子AAA”赌博软件总担保，并发展被告人李某1、唐某2、李某2、金某某、吴1、肖1、刘某、王某1、徐某2、吴2作为下级担保，何某某将“豹子AAA”“闲游娱乐”赌博筹码转售给下级担保，再由下级担保加价出售给赌客，赌客赢得赌博筹码后至各担保处兑现，以此为赌客提供上分、资金结算服务。何某某至案发共计收取赌资380万余元。2、2020年2月至2020年8月，被告人邢某在明知徐某1利用“豹子AAA”“闲游娱乐”赌博软件开设赌场，仍帮助其操作赌博软件，提供技术支持，共计非法获利20万余元。3、2020年2月至2020年8月，被告人李某1、唐某2、李某2、金某某、吴1、肖1、刘某、王某1、徐某2、吴2通过何某某成为“豹子AAA”“闲游娱乐”赌博软件的下级担保，并从何某某处购买赌博筹码，后为参赌人员肖某2、杨某、李某3、陈某2、罗某、张某某、季某、马某某、冯某某等人提供上分、资金结算服务。现查实，李某1涉案赌资901,600元；唐某2涉案赌资668,550元;李某2涉案赌资624,300元;金某某涉案赌资390,570元;吴1涉案赌资302,000元;肖1涉案赌资296,600元;刘某涉案赌资240,091元。王某1涉案赌资人民币163,500元，徐某2涉案赌资137,006元，吴2涉案赌资82,450元，王某1、徐某2、吴2非法获利不少于1万余元。另查明，被告人邢某于2020年3月31日因涉嫌开设赌场罪被取保候审，同年8月12日因犯开设赌场罪被山东省聊城市东昌府区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。上述事实，各被告人在开庭审理过程中对基本事实均无异议，并有各被告人的供述、相关辨认笔录、各被告人签字确认的微信、支付宝账号信息及转账记录、聊天记录、游戏界面截图等涉案照片，证人肖某2、季某、马某某、冯某某、张某某等人的证言以及提供的微信、支付宝转账记录、聊天记录等截图，证人孙某某、陈1、姜某的证言，同案关系人王2、余某的证言及相关辨认笔录，公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及扣押照片、调取证据通知书、调取证据清单以及、资金汇总、侦破经过及调取的微信、支付宝等账单明细的光盘、相关刑事判决书、户籍资料等证据所证实，足以认定。同时，徐某1还提出支付给邢某的20万元中部分系借款的辩解。被告人徐某1的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，同时提出徐某1对于支付给邢某的20万元中部分系借款的辩解，并不影响基本犯罪事实的认定，构成坦白，徐某1没有招揽赌客的行为且开设赌场时间较短，系初犯、偶犯、法律意识淡薄，徐某1家中有小孩和老人需要照顾，希望对徐某1从宽处理。被告人何某某的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，同时认为何某某有坦白情节且自愿认罪认罚，参与犯罪时间短、社会危害性较小，系初犯、偶犯、法律意识淡薄，被告人家庭困难，希望法庭对被告人何某某从轻处罚。被告人邢某的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，同时认为邢某社会危害性较小，其只负责网站运行，比赌博网站设立者危害性更小，其家庭情况较为特殊，有家属需要照顾，请求法庭对邢某判处缓刑及减少罚金。被告人李某1的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，同时认为李某1系从犯且如实供述、自愿认罪认罚，希望法庭对李某1从轻处罚。被告人唐某2的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，同时认为唐某2系偶犯、初犯，有坦白情节，认罪态度较好，唐某2父母年迈、孩子尚小、妻子没有工作，家庭较为困难，希望法庭对唐某2从轻处罚。被告人李某2的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，同时认为李某2系从犯，有坦白情节且认罪认罚，被告人年纪较大且患有XXX疾病，希望法庭对李某2从轻处罚并适用缓刑。被告人金某某的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，同时认为金某某系从犯，认罪态度较好且自愿签署认罪认罚具结书，金某某患有XXX疾病，其家庭困难，请求法庭从轻处罚。被告人吴1的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，同时认为吴1主观恶性不大，没有造成严重后果，吴1是家中的经济支柱，请求法庭对吴1从轻处罚。被告人肖1的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，同时认为肖1系从犯，其表现一贯良好、法律意识淡薄，请求法庭对肖1从宽处理。被告人刘某的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，同时认为刘某有坦白情节，其有正当的工作，家中有三个孩子需要照顾，希望对刘某从轻处罚。被告人王某1的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，同时认为本案发生在2020年新冠疫情期间，王某1本来的职业受到了影响，在家中无事可做才误入歧途，请求合议庭对王某1从轻处罚。被告人徐某2的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，同时认为徐某2主观恶性不深、犯罪情节较轻，认罪认罚，愿意积极缴纳罚金，希望法庭对其从轻处罚。被告人吴2的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，同时认为吴2非法获利少，社会危害性较小，到案时间较早，对案件侦破有积极作用，吴2的羁押时间较长，已超过建议量刑的刑期。本院认为，被告人徐某1建立赌博网站并提供给他人组织赌博，情节严重；被告人何某某明知徐某1建立赌博网站，仍为其提供资金结算服务，情节严重；被告人邢某明知徐某1建立赌博网站，仍为其提供技术支持及服务，情节严重；被告人李某1、唐某2、李某2、金某某、吴1、肖1、刘某、王某1、徐某2、吴2明知他人建立赌博网站，仍提供资金结算服务，各被告人行为均已构成开设赌场罪。徐某1、何某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。邢某、李某1、唐某2、李某2、金某某、吴1、肖1、刘某、王某1、徐某2、吴2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻或从轻处罚。邢某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。徐某1、何某某、邢某、李某1、唐某2、李某2、金某某、吴1、肖1、刘某、王某1、徐某2、吴2到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。关于徐某1支付给邢某20万余元的性质问题，徐某1辩解其中有部分系其出借给邢某的钱款，经查，徐某1在设立赌博软件后，邢某主要负责软件的运行和维护工作，徐某1答应给予邢某一定的报酬，在赌博软件运行期间，邢某提出要求后，徐某1一般会给予邢某一定的钱款，具有明显的“报酬”属性，也有徐某1意图拉拢邢某保持长期合作的因素，此外，结合二被告人的供述，双方虽然相识，但在赌博软件设立之前，并未有数额较大的借款往来，且此次双方合作期间的经济往来无任何借款日期、金额、还款日期等重要条款的约定，明显有悖于常理，综上，徐某1的相关辩解本院不予采信。综合邢某、李某2的犯罪事实、情节等情况，对其不宜适用缓刑，辩护人提出的缓刑意见，本院不予采纳。依据经2006年《中华人民共和国刑法修正案(六)》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月15日日起至2024年4月14日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人何某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月15日起至2023年10月14日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)三、被告人邢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。撤销山东省聊城市东昌府区人民法院(2020)鲁1502刑初385号刑事判决中判处邢某有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元(已缴纳)的缓刑部分，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月15日起至2022年3月14日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)四、被告人李某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月16日起至2021年8月15日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)五、被告人唐某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币九千元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月15日起至2021年7月14日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)六、被告人李某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币九千元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月16日起至2021年7月15日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)七、被告人金某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月17日起至2021年6月16日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)八、被告人吴1犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月15日起至2021年5月14日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)九、被告人肖1犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月25日起至2021年5月24日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)十、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月26日起至2021年3月25日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)十一、被告人吴2犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月26日起至2021年3月25日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)十二、被告人王某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月16日起至2021年4月15日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)十三、被告人徐某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月15日起至2021年4月14日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)十四、扣押的作案工具予以没收；追缴各被告人的违法所得并予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  任素贤审 判 员  周 巍人民陪审员  俞 弟二〇二一年三月二十四日法官 助理  梁振海书 记 员  陆治乾附：相关法律条文经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑法》第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。