福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽01刑终294号 原公诉机关福建省闽侯县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张朝生，男，1994年3月6日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省诏安县。曾因犯假冒注册商标罪,于2014年3月18日被广东省东莞市第一人民法院判处有期徒刑三年,并处罚金人民币3万元,2015年11月27日刑满释放。因本案于2019年11月28日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。 上诉人（原审被告人）林福文,男,1995年4月11日出生于福建省莆田市,汉族,初中文化,个体经营户,住福建省莆田市秀屿区。因本案于2019年11月28日被刑事拘留;于2020年1月3日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。 原审被告人郑万钟,男,1986年2月3日出生于福建省南平市,汉族,初中文化,个体经营户,住福建省南平市延平区。因本案于2019年11月28日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。2021年1月27日被取保候审。 原审被告人张志昌,男,1997年3月15日出生于福建省诏安县,汉族,初中文化,无固定职业,住福建省诏安县。因本案于2019年11月28日被刑事拘留,2020年1月3日被逮捕,2020年11月27日被取保候审。 福建省闽侯县人民法院审理福建省闽侯县人民检察院指控原审被告人张朝生、林福文、郑万钟、张志昌犯非法经营罪一案，于2020年12月23日作出（2020）闽0121刑初240号刑事判决。原审被告人张朝生、林福文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年5月至2019年11月期间,被告人张朝生向老乡“小东”（另案处理）购买假冒伪劣卷烟,并通过物流邮寄至福州进行销售。此外,被告人张朝生还在市面上购买了真品卷烟用于跨区域销售（以下称为“倒流烟”）。在此期间,被告人张朝生向郑万钟、林福文、许明强、张志昌等人销售南京（炫赫门）、云烟（紫）等“倒流烟”及假冒伪劣卷烟金额约人民币197694元（币种，下同）。2019年10月下旬,被告人张朝生在闽侯县××镇××号楼××室××房××内设置香烟仓库用于销售卷烟。2019年11月26日,闽侯县公安局与闽侯县烟草专卖局在XX佳园X号楼X室X房间内查获牡丹（软）、中华（硬）等卷烟1049条,在被告人张朝生停放在荆溪镇桐田村福州粮食批发市场内的闽ＡＫ××××小车上查获云烟（紫）、利群（新版）等卷烟675条9包。经福建省烟草质量监督检测站鉴别,在XX佳园X号楼X室X房间内查获的1020条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟,查获的29条卷烟鉴定为真品卷烟。在闽ＡＫ××××小车查获的666条9包卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟,查获的9条卷烟为真品卷烟。经福建省烟草专卖局核价,从上述两处查获的卷烟价值共计353956.62元,其中,真品卷烟价值9740元,假冒伪劣卷烟价值344196.62元。 被告人林福文从被告人张朝生处购买假冒伪劣卷烟及“倒流烟”,并自行从市面上收购了“倒流烟”在闽侯县××镇××村林记珠宝店用于销售。被告人林福文向蔡某、戴秀连、黄文锋及微信昵称为“云淡风清”、“起冒”、“啊泰朋友”等人销售假冒伪劣卷烟及“倒流烟”金额约241501元。2019年11月26日,闽侯县公安局与闽侯县烟草专卖局在林记珠宝店查获七匹狼（豪迈）、南京（炫赫门）等卷烟142条。经福建省烟草质量监督检测站鉴别,查获的50条卷烟为真品卷烟,92条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局核价,真品卷烟价值8510元,假冒伪劣卷烟价值20110元。 被告人郑万钟从被告人张朝生处购买假冒伪劣卷烟及“倒流烟”后,销售给闽侯县上街镇、南屿镇、竹岐乡的多家便利店、工地小卖部,其销售给张秀岩、徐花、陈乌珠、陈典明、黄守锦等人销售假冒伪劣卷烟及“倒流烟”金额约86007元。 被告人张志昌从被告人张朝生处购买假冒伪劣卷烟及“倒流烟”,并自行从市面上收购了“倒流烟”用于销售。被告人张志昌向平潭的郭友旺、薛紫理销售假冒伪劣卷烟及“倒流烟”金额约69746元。 经查,被告人张朝生、林福文、郑万钟、张志昌均未持有福州市烟草局颁发的烟草专卖零售许可证。张朝生等人被公安机关抓获到案。 原判列述了相关书证、证人证言、被告人供述等证据予以证明。被告人郑万钟、张志昌认罪认罚。 原判认为，被告人张朝生、林福文、郑万钟、张志昌违反国家规定,未经许可经营烟草专卖品,扰乱市场秩序,其中,被告人张朝生非法经营数额约为551650.52元,被告人林福文非法经营数额约为270121元,情节特别严重;被告人郑万钟非法经营数额约为86007元,被告人张志昌非法经营数额约为69746元,情节严重,其行为均已构成非法经营罪。被告人张朝生在有期徒刑刑罚执行完毕后,五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯,依法予以从重处罚。被告人郑万钟、张志昌如实供述自己的罪行，系坦白,依法予以从轻处罚。被告人郑万钟、张志昌自愿认罪认罚并签字具结，依法予以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第五条、第九条的规定，判决：一、被告人张朝生犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元。二、被告人林福文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币5万元。三、被告人郑万钟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2万元。四、被告人张志昌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。五、在闽侯县××镇××号楼××室××房××内查获的29条真品卷烟、在闽ＡＫ××××小车查获9条真品卷烟、在林福文林记珠宝店查获50条真品卷烟，由查扣机关依法予以没收拍卖，拍卖所得款项予以上缴国库；在闽侯县××镇××号楼××室××房××内查获的1020条假冒注册商标且伪劣卷烟、在闽ＡＫ××××小车查获的666条9包假冒注册商标且伪劣卷烟、在林福文林记珠宝店查获92条假冒注册商标且伪劣卷烟由查扣机关依法予以销毁。 上诉人张朝生上诉称其仅卖给四个下家，其库房和车里的烟应以其销售价格计算。其卖给林福文大约1万元，其余是借款和往来帐，卖给郑万钟1万元，其余是借款、饮料款等，其没有收过张志昌真烟。一审认定金额有误。 上诉人林福文上诉称其和蔡某的交易只有1万多元，黄某有7500元左右是与蔡某直接交易，与其无关，其只是帮忙转账。戴某与其交易金额只有5至6万元，与“啊泰朋友”的3万元是其给3万元现金，他连续转3笔1万元，并非买卖记录；其与王起冒之间的1万元是金钱交易，不是买卖交易。上述金额应从其犯罪金额中扣除。其让妻子提交转账记录和发票单据以证明以上所说。其一审有表示自愿认罪认罚。 经审理查明，原判认定上诉人与原审被告人非法经营的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观。二审审理期间，林福满提交落款为“陈文2021年2月23日”的“申明”复印件，上书“本人陈文于2019年10月27日经林福文微信转账30000元是用于兑换现金用”。 上诉关于一审认定犯罪金额有误、曾认罪认罚等理由，经查，一审庭审中，上诉人张朝生、林福文均提出犯罪金额计算有误，林福生即已表示可以提供相应银行转账记录及朋友证言证明，但一直未提供。二审期间本院仅收到署名“陈文”的“申明”复印件，无法确认该“申明”的真实性及来源，无法确认“陈文”真实身份。且侦查机关曾多方查找，均尚未找到“啊泰朋友”等人。现有证据中，林福文到案后的多份笔录供认并辨认确认“啊泰朋友”是其销售烟的下家，并辨认了微信转账记录的3万元。原判对二人的非法经营数额亦已进行充分评析。综合张朝生、林福文侦查阶段的供述、微信聊天记录及转账记录、证人蔡某、戴某、黄某等人的证言可以证实二人的非法经营数额。林福文虽曾表示自愿认罪认罚，但其否认部分犯罪事实，即不能因此被从宽处理。相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张朝生、林福文、原审被告人郑万钟、张志昌违反国家规定,未经许可经营烟草专卖品,扰乱市场秩序,其中,张朝生非法经营数额约为551650.52元,林福文非法经营数额约为270121元,情节特别严重;郑万钟非法经营数额约为86007元,张志昌非法经营数额约为69746元,情节严重,其行为均已构成非法经营罪。张朝生在有期徒刑刑罚执行完毕后,五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯,依法予以从重处罚。郑万钟、张志昌如实供述自己的罪行，系坦白,依法予以从轻处罚。郑万钟、张志昌自愿认罪认罚并签字具结，依法予以从宽处理。原判定罪准确，且已综合考虑上诉人及原审被告人的具体犯罪情节以及社会危害程度作出适当量刑，审判程序合法。相关上诉意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 浩 审判员 王奇峰 审判员 董 昆 二〇二一年三月十一日 书记员 陈 尧 附：本案所引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；