河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终616号上诉人（原审被告）：邹保军，男，1970年2月3日出生，汉族，住河南省沈丘县。上诉人（原审被告）：河南万胜建设有限公司。住所地：河南省林州市原康复康大道1号。法定代表人：郑俊超，该公司经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：赵建航，商丘市梁园区清渭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：商丘市创讯工程机械租赁有限公司。住所地：河南省商丘市梁园区李庄乡牛庄村16号。法定代表人：焦同勋，该公司经理。委托诉讼代理人：马士杰，河南木兰律师事务所律师。上诉人邹保军、河南万胜建设有限公司（以下简称河南万胜公司）因与被上诉人商丘市创讯工程机械租赁有限公司（以下简称商丘创讯公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初8457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人邹保军、河南万胜公司之共同委托诉讼代理人赵建航与被上诉人商丘创讯公司之委托诉讼代理人马士杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹保军、河南万胜公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由商丘创讯公司承担。事实和理由：1、2020年7月7日晚9时许，案涉吊车翻车纯属焦同勋无证上岗、违规操作收工时没有将吊车大臂收回，且吊车右侧前后未使用支腿顶，导致吊车失去平衡，发生侧翻。一审法院在商丘创讯公司没有提供任何证据证明是由于邹保军开动吊车造成翻车导致毁损的情况下，判决河南万胜公司承担赔偿责任证据不足。因此，商丘创讯公司吊车的毁损完全是其自己造成的，与邹保军、河南万胜公司不存在任何因果关系。案涉吊车是由商丘创讯公司提供，且由其操作，双方虽然签订了租赁合同，实质上双方形成的是承揽合同法律关系。邹保军、河南万胜公司作为定作人，商丘创讯公司作为承揽人，在承揽过程中造成的财产损失，由承揽人自行承担。2、2020年7月9日晚上19:07，商丘创讯公司第一次提供的吊车损毁损失清单27850元，第二次提供的损毁损失清单36650元，但是评估意见书评估的结果却是吊车损毁损失112640元，远远超出了实际损失的范围，显失公平。双方在合同中约定使用吊车一天，邹保军、河南万胜公司支付商丘创讯公司租金680元（含驾驶员工资），而吊车毁损后，河南万胜公司、邹保军停止使用案涉吊车，因此，停止使用期间，河南万胜公司无需支付租金，而评估机构作出的吊车停运损失由河南万胜公司承担无事实和法律依据。3、一审审理期间，河南万胜公司、邹保军书面申请重新评估吊车的实际损失，但一审法院却未启动重新鉴定程序，剥夺了河南万胜公司的诉讼权利，程序违法。河南万胜公司、邹保军再次提出吊车实际损失重新评估申请。一审中，河南万胜公司、邹保军口头申请法院调取事发现场，但一审法院未调取不当。商丘创讯公司一审期间的委托诉讼代理人李建春不具有代理资格，其所属的商丘市法制教育协会未经相关部门批准，该组织成员不具有出庭代理的资格。商丘创讯公司答辩称，1、2020年7月7日晚上9时许，河南万胜公司项目部负责人邹保军在操作吊车时翻车，并电话通知商丘创讯公司吊车操作人员，商丘创讯公司人员焦同勋接电话到场后对吊车进行组织施救，支付部分施救费，当时因争议较大，未达成赔偿协议。该事实有双方的电话录音、通话记录予以证实，且通话录音清晰、明确，内容客观真实，证明案涉损毁车辆系邹保军晚间私自操作所致，邹保军、河南万胜公司上诉称系由焦同勋操作吊车与事实不符。2、案涉评估意见是经商丘创讯公司申请，一审法院依照法定程序组织双方当事人认证、选定鉴定机构进行鉴定。2020年10月23日经法院组织申请人、评估机构人员到现场对标的物进行了勘验，鉴定机构三次通知邹保军、河南万胜公司，其均不予配合，由此而造成的其未到场后果应由其自己承担。另外，评估机构是根据相关规定作出评估结论，且明确显示扣除了操作人员的工资费用以及扣除了一定的停运期间。因此，案涉评估意见程序合法，评估结果客观公正，依法应作为本案的定案依据。3、鉴定结果作出后，邹保军、河南万胜公司于提交管辖权异议申请前就提取了评估鉴定书，期间并未提出异议，其于2020年12月22日开庭当日提出重新鉴定申请，明显超出提出重新鉴定的期限，属于故意拖延审理期限，且未能提供重新鉴定客观事由与依据，一审法院不予准许符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。商丘创讯公司向一审法院起诉请求：1、判令河南万胜公司、邹保军赔偿商丘创讯公司起重设备维修损失费66000元、起重设备租赁误工费61200元、车辆施救费1500元、交通费1000元，合计129700元。2、本案诉讼费由河南万胜公司、邹保军承担。一审法院认定事实：2019年7月28日，河南万胜公司（甲方）与商丘创讯公司（乙方）签订《建筑起重设备》租赁合同，河南万胜公司租用商丘创讯公司的吊车一台（贵和GHQLY12型）用于商丘市民主路（平原路一睢阳大道）改建工程第二标段的施工建设。合同约定：1、租赁设备的型号为12吨，日租金680元；2、设备租赁期间及计算方式：起租日期为设备安装调试后，检测、备案、安拆方案及相关资料全部交由承租方。如需使用从使用日当日计算租金，如因乙方原因造成设备暂时无法使用的，按设备检测报告出具日当日计算租金。租赁费自设备租赁之日起连续计算，因政府性原因停工、春节期间30天不计租金。终租日期以甲方通知乙方停用之日为终租日。3、设备的使用、维修及日常保养。设备在租赁期间，由甲方或乙方负责配备专业操作人员持证操作设备，按操作规程使用，乙方负责正常的维护保养；因甲方违章操作设备所造成的一切责任和事故，乙方概不承担，均由甲方负责。因乙方原因造成的事故，甲方概不承担，均由乙方负责；设备发生故障，乙方维修人员小件维修2-4小时内完成，大件维修8-24小时内完成，最大程度减少施工损失；若未在规定时间内完成的，甲方扣减租赁费用，乙方应承担甲方因停工造的损失。合同签订后，商丘创讯公司的吊车进入河南万胜公司商丘市项目地进行施工作业。2020年7月7日晚上9时许，河南万胜公司项目部负责人邹保军在操作吊车时翻车，并电话通知商丘创讯公司吊车操作人员，商丘创讯公司人员焦同勋到场后，对吊车进行了组织施救，支付部分施救费。当时因争议较大，未达成赔偿协议。后该损毁吊车转移至商丘市安达停车服务有限公司停车场停放，商丘创讯公司支付施救费1980元，支付停车费1560元。本案在审理期间，根据商丘创讯公司评估鉴定申请，依照法定程序委托永城市众信旧机动车鉴定评估有限公司对商丘创讯公司的吊车损失进行评估，该公司于2020年10月26日作出评估意见书，认定商丘创讯公司的吊车损失及停运损失共计112640元，商丘创讯公司支付评估费用7000元。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”。本案中，邹保军系晚上擅自操作商丘创讯公司的吊车，造成商丘创讯公司的车辆损毁，侵害了商丘创讯公司的财产权益，应当承担赔偿责任。且河南万胜公司（甲方）与商丘创讯公司（乙方）签订《建筑起重设备》租赁合同对吊车的损害进行了明确约定：“因甲方（河南万胜公司）违章操作设备所造成的一切责任和事故，乙方（商丘创讯公司）概不承担，均由甲方负责”，故原商丘创讯公司要求河南万胜公司赔偿吊车损失的诉讼请求，证据充分，理由正当，予以支持。根据评估意见书及商丘创讯公司提供的有效证据，商丘创讯公司的各项损失为：1、吊车损失及停运损失计112640元，2、停车费1560元，3、施救费1980元，4、评估费7000元，以上合计123180元。即河南万胜公司应赔付商丘创讯公司吊车损失共计123480元。商丘创讯公司要求河南万胜公司赔偿交通费等损失的请求，因该损失超出财产损害赔偿范围，不予支持。邹保军系河南万胜公司项目负责人员，属于履职行为过程中致商丘创讯公司的吊车损坏，其赔偿责任依法应由河南万胜公司承担。河南万胜公司、邹保军辩称邹保军不承担直接责任的抗辩意见，予以支持。河南万胜公司辩称吊车的损毁是由商丘创讯公司委派人员违规操作及商丘创讯公司的原因所致，因其未提供相关证据予以佐证，对该辩称理由不予支持。河南万胜公司辩称停运损失应根据合同约定由商丘创讯公司承担损失的抗辩意见，因该约定是“设备发生故障，乙方维修人员小件维修2-4小时内完成，大件维修8-24小时内完成，最大程度减少施工损失；若未在规定时间内完成的，甲方扣减租赁费用，乙方应承担甲方因停工造的损失”的情形，河南万胜公司以此辩称不承担吊车停运损失的抗辩意见，不予支持。庭审中，河南万胜公司要求重新鉴定的意见，因评估鉴定书是法院依照法定程序委托具有相关鉴定资质的评估鉴定机构依法作出的，鉴定程序合法，其申请重新鉴定的请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告河南万胜建设有限公司赔付原告商丘市创讯工程机械租赁有限公司吊车各项损失123180元，于判决书生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告商丘市创讯工程机械租赁有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1447元、保全费1169元，合计2616元，原告商丘市创讯工程机械租赁有限公司负担136元，被告河南万胜建设有限公司负担2480元。本院二审期间，邹保军、河南万胜公司提交的证据有：证据1，建筑起重设备租赁合同，证明因商丘创讯公司原因造成的事故，邹保军、河南万胜公司概不负责，均由商丘创讯公司负责。证据2，商丘创讯公司微信传给邹保军、河南万胜公司的吊车损失清单，证明吊车的实际损失低于评估意见书评估的损失，而且两份清单均为商丘创讯公司亲自核算书写。证据3，吊车损失清单1，证明吊车的损失为27850元，评估意见书评估损失63200元过高，请求重新评估。证据4，吊车损失清单2，证明吊车损失为36650元，评估意见书评估损失63200元过高，请求重新评估。证据5，照片，证明案涉工程在施工过程中吊车都是焦同勋实际操作管理。证据6，商丘市民主路二标污水顶管吊车费结算单，证明邹保军、河南万胜公司使用商丘创讯公司吊车的费用是按实际使用天数计算，不包括停运期间的天数，评估意见书评估的停运损失49440元不应由河南万胜公司承担。证据7，电力工程施工预算书，证明吊车侧翻时压断路边电线后导致大面积停电，河南万胜公司、邹保军为不耽误工期，在双方协商无果的情况下代替商丘创讯公司向电力公司垫付的维修费用。商丘创讯公司质证认为，1、证据1真实性无异议，但对证明目的有异议，租赁合同只是双方租赁关系存在，与本案的侵权关系没有直接的法律关系，而且此事故主要原因是由于工程项目负责人邹保军擅自操作吊车的行为造成，侵权人应当依法承担侵权责任。2、对证据2、3、4真实性有异议，该证据上只有数字，并无焦同勋的签字，也没有公司盖章，而且之前双方有过调解，这只是调解的一种方案，至于当时案涉吊车的损失最终是多少，商丘创讯公司也不清楚，因为其并非专业的维修人员。3、对证据5照片的真实性无异议，但该组照片不能证明是商丘创讯公司何时所拍，也不能证明案涉工程在施工过程中是焦同勋进行操作，与本案没有关联性。4、对证据6，结算清单只是证明邹保军、焦同勋之前在邹保军处进行了结算，与本案没有任何直接的关系，这也恰恰证明了焦同勋的吊车租赁给邹保军、河南万胜公司，在租赁期间，邹保军私自驾驶该吊车造成事故。5、对证据7有异议，该证据是商丘市天龙电力设备有限公司的一个预算书，与本案没有任何直接关系。商丘创讯公司提交的证据有：证据1，焦同勋与邹保军的录音一份，证明邹保军是河南万胜公司项目部负责人，案涉损坏车辆系邹保军晚间私自操作导致翻车所致。证据2，证明一份，证明在翻车当晚，商丘市捷顺机械设备租赁有限公司对河南万胜公司项目部内的吊车进行了施救。证据3，情况说明一份、通话记录两份，证明一审法院依法组织鉴定机构进行鉴定，并通知河南万胜公司、邹保军，程序合法，评估结果客观公正。邹保军、河南万胜公司质证认为，1、对证据1证明目的有异议，该吊车发生侧翻事故并非邹保军晚间私自操作所致，导致吊车侧翻的真实原因是焦同勋本人无证上岗，违规操作，在收工时没有将吊车大臂收回，且吊车右侧前后未使用支腿顶，导致吊车失去平衡发生侧翻。邹保军根本就不会开吊车，其不可能私自操作吊车。2、对证据2商丘市捷顺机械设备租赁有限公司出具的证明，在翻车当晚，邹保军、河南万胜公司为了不影响工期，对翻车事故积极进行了施救，而且还支付了相关费用。3、对证据3通话记录的证明目的有异议，即使当时邹保军给焦同勋打电话说吊车侧翻，邹保军当时是为了让商丘创讯公司尽快到现场协助处理，不耽误工期，不造成恶劣影响，并非其真实意思表示。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、邹保军、河南万胜公司提交的证据，1、证据1建筑起重设备租赁合同与本案待证事实没有关联性，不能实现其证明目的，本院不予采信。2、证据2、3、4并无双方当事人签字，不能实现其证明目的，本院不予采信。3、证据5照片不显示拍摄时间及背景，不能证明是本案事故发生时的情形，因此不能实现其证明目的，本院不予采信。4、证据6、7与本案没有关联性，本院不予采信。二、商丘创讯公司提交的证据，1、邹保军、河南万胜公司对证据1通话录音真实性无异议，且该录音能够与商丘创讯公司在一审中提交的证据相印证，证明系因邹保军操作案涉吊车发生事故造成车辆损坏的事实，本院予以采信。2、邹保军、河南万胜公司对证据2、3的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审审判程序是否合法，河南万胜公司应否承担本案赔偿责任，如应承担，案涉评估意见书能否作为定案依据。根据商丘创讯公司一二审提交的通话录音，结合其他证据材料，案涉吊车发生翻车事故系因为邹保军擅自操作所致的事实清楚，一审法院予以认定正确。因邹保军系河南万胜公司案涉项目的项目经理，其操作案涉吊车作业发生事故造成吊车损失，河南万胜公司应当承担相应的赔偿责任。邹保军、河南万胜公司主张系商丘创讯公司焦同勋无证上岗、违规操作收工时没有收回吊车大臂等原因导致本案事故，但其并未提供任何证据证明，且其亦未提供证据证明邹保军此次操作案涉吊车系经商丘创讯公司许可，其该上诉理由不能成立，本院不予支持。案涉吊车损失系一审法院依法委托，由永城市众信旧机动车鉴定评估有限公司经现场勘查，采用成本法和市场法相结合进行评估，从而作出评估意见，程序合法，依据充分，内容客观，邹保军、河南万胜公司均未提供相反证据予以推翻，且未提供证据证明该评估意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的应当重新评估的情形，因此，一审法院对该评估意见予以采信并无不当，审判程序并无违法之处。关于邹保军、河南万胜公司所称商丘创讯公司一审诉讼代理人代理资格的问题，该问题不属于本案民事诉讼审理范围，且并未影响本案双方当事人一审中各项诉讼权利的行使，对本案实体审理不存在影响，本院对此不予评判。综上所述，邹保军、河南万胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2763.6元，由上诉人邹保军、河南万胜建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  高纪平审判员  宁传正二〇二一年三月二十二日法官助理王颖书记员韩慧芳