山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终415号 上诉人（原审原告）：赵洪光，男，1965年10月16日出生，汉族，住诸城市。 委托诉讼代理人：张洪祥，山东法恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王进田，男，1971年4月1日出生，汉族，住诸城市。 上诉人赵洪光因与被上诉人王进田合伙协议纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院(2020)鲁0782民初4672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵洪光上诉请求：撤销一审判决，依法判令分割合伙财产共计545472.52元，并判令被上诉人依法返还占有的部分；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审对于双方的合伙投资比例未依法作出认定，属于认定事实不清。在一审庭审过程中，赵洪光提交的证据11-19，上诉人从涉案的沙子及运费、标砖、水泥以及运费、破碎锤、石头以及运费、钢筋及运费、混凝土、装载机柴油费，每一份证据都有相应的运货单，工地负责人或施工人的签字收料单，每一份转账都有相应的转账流水清单，向王进田转的备用金都有相应的银行流水记录，足以证实赵洪光出资的真实性，并且完成了主要的出资。并且在转账的过程中，王进田也时时汇报款项的进度以及工程需要材料的使用情况，上诉人提供的证据足以证实其投资共计313802.37元的真实性。一审在审理中对于被上诉人的虚假合伙投资未作出认定，属于认定事实不清。王进田提交的转账记录，只有转账明细，没有任何其他证据予以佐证，涉案的出资是否是真实的，且无法证实与涉案围墙相关。部分转账重复计算，部分项目转账明显违背常理，如抹灰部分，工程结算单定价与其微信备注与抹灰相关并转账的数额明显与实际情况存在矛盾，足以证实该转账不是本涉案的工程。王进田支付的劳务费、后期签订《转包围墙合同》明显与事实不符。王进田与王金辉签订的劳务合同以及收到条，涉案工程量劳务费23万多，与实际王进田支付的数额出入差距太大，明显的矛盾。因此，王进田陈述的合伙投资共计666035.87元，明显存在虚假夸大陈述投资。一审庭审中，双方已经对于各自的投资经行了大量的举证质证，双方已经都对自己投资举证完毕。一审对于双方的投资未作出任何的认定，更没有对双方投资占合伙投资的比例作出认定，属认定事实不清。2、一审程序违法。在一审第三次庭审中，已经明确提示必须完成举证责任。而又进行了第四次、第五次的庭审，被上诉人一直都有未完成的举证，对于未完成的举证，被上诉人已经失去举证的权利，而不是一审准许被上诉人持续不断的举证，占用大量的诉讼时间。一审允许被上诉人持续不断的举证，违背了举证期限的要求，属程序违法。3、一审审理适用法律存在错误。《民事诉讼法》第一百五十三条：人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。首先，在一审过程中，涉案双方已经完成了投资举证，一审应当对已经完成的举证进行认定，而一审并未认定。其次，在一审中，根据上诉人提交的结算证明，被上诉人已经支取款项43万元，该款项事实清楚，证据充分。一审应当对于事实清楚地部分作出依法分割，作出合法有效的判决。而本案一审未对事实清楚地部分，作出有效的认定与判决，适用民事诉讼法第六十四条，明显的属于适用法律错误。民法典第972条：“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”第978条：“合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条的规定进行分配。”在一审应该对于双方的投资进行明确的认定，对于双方合法的投资比例作出明确的认定。具体到本案中存在的对外债务及尚未实现的债权，结合民法典的立法原则，一审可以按照立法精神作出相应的裁判。一审未使用正确的法律依据，从而对于合伙的投资未作出任何的认定，更未对合伙的财产作出任何的合法有效的分配。 被上诉人王进田未提交书面答辩意见。 赵洪光向一审法院起诉请求：1、依法分割合伙财产545472.52元，并由王进田返还分割后属于赵洪光的合伙财产；2、本案诉讼费由王进田负担。 一审认定事实：2018年5月份，南通四建集团有限公司（以下简称四建公司）与山东安居建筑工程有限公司（以下简称安居公司）签订《围墙及企业标牌专业分包合同》，四建公司将位于诸城市青岛保税港区诸城××区的诸城中央直属棉花储备库项目围墙工程（以下简称涉案工程）以包工包料的方式分包给安居公司。涉案工程由王进田、赵洪光借用安居公司的资质承揽，并进行施工。 2018年6月8日，王进田、赵洪光与王成春、伊存孚签订《转包围墙合同》，王进田、赵洪光将承揽的涉案围墙工程转包给王成春、伊存孚。后王成春因涉案工程款以王进田、赵洪光、安居公司、四建公司为被告提起诉讼，案号为（2019）鲁0782民初3757号。在该案中认定赵洪光、王进田借用安居公司资质承包涉案工程后，又以个人名义将涉案工程转包给王成春，因伊存孚出具放弃涉案工程的权利义务的声明，王成春有权主张工程款。2019年11月20日，判决赵洪光、王进田共同支付王成春工程款91496元，并驳回王成春的其他诉讼请求。后王进田不服该判决，提起上诉，案号为（2020）鲁07民终2113号。二审于2020年7月2日作出民事判决：驳回上诉，维持原判。并认定王进田、赵洪光共同借用资质，共同与王成春签订《转包围墙合同》，王进田、赵洪光存在合伙关系。 2020年8月14日，赵洪光以与王进田存在合伙关系为由起诉，请求分割合伙财产。 诉讼中，关于涉案工程款受偿情况，赵洪光、王进田均认可四建公司已向安居公司支付430000元，尚有115472.52元未支付。对于四建公司向安居公司支付的430000元工程款，王进田主张已与安居公司全部结算完毕，但在诉讼中先是主张扣除税费和借款20000元后，实际收到工程款398415元；后又主张实际收到工程款354775元，已经支付的430000元包含四建公司垫付款70000元。关于（2019）鲁0782民初3757号一案中的债务履行情况，赵洪光主张尚未履行该债务，王进田则主张该债务已由法院强制扣划5300.87元用于清偿。 诉讼中，赵洪光主张在涉案工程中共投资313802.37元，王进田则主张在涉案工程中共投资666035.87元。赵洪光、王进田对各自的投资情况进行了举证。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案是否应当中止诉讼。二、赵洪光、王进田对涉案工程是否存在合伙关系；三、如合伙关系成立，赵洪光请求分割合伙财产有无事实和法律依据。 关于焦点一，（2020）鲁07民终2113号民事判决书系生效裁判文书，王进田对该裁判文书认定的赵洪光与王进田对涉案工程存在合伙关系的基本事实有异议，并称已对该案申请再审，但未提供证据证明该案已被裁定再审，应承担不利后果。本案不存在“必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”中止诉讼情形。王进田请求本案中止诉讼，无事实和法律依据，不予支持。 关于焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”依据上述规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。赵洪光、王进田对涉案工程存在合伙关系的基本事实已为（2020）鲁07民终2113号生效裁判所确认。王进田提供的伊存孚、王金辉的证言及（2018）鲁0782民初8542号民事判决书不足以推翻（2020）鲁07民终2113号民事判决书，应当承担不利后果。王进田主张与赵洪光对涉案工程不存在合伙关系，证据不足，不予支持。 关于焦点三，个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙终止时,对合伙财产的处理,有书面协议的,按书面协议处理;没有书面协议,又协商不成的,如果合伙人出资相等,应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资数额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。具体到本案，依据现有证据能够认定赵洪光、王进田之间未订立书面合伙协议，双方对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项未作约定。双方在诉讼中举证的对涉案工程的投资款项用途为涉案工程的各种支出，而不是对合伙体的出资数额。在此种情况下，按照各方的投资比例分割合伙财产更为公平合理。依据现有证据能够认定赵洪光、王进田因涉案工程对王成春负有债务，该债务为合伙债务。赵洪光、王进田任意一方对合伙债务的清偿属于该方对合伙体的投资。在合伙债务未获清偿前，赵洪光、王进田对合伙体的投资数额尚不能确定，进而不能确定投资比例。另，如双方当事人陈述属实，则依据双方陈述能够确定涉案工程款只受偿430000元，尚有115472.52元未获清偿，未获清偿的115472.52元工程款为合伙债权，而合伙债权的实现可能产生成本。实现合伙债权所产生的成本实际由谁投入亦对双方的投资数额产生影响，进而影响投资比例，致投资比例不能确定。因此，在赵洪光、王进田因涉案工程合伙产生的合伙债权尚未全部受偿、合伙债务尚未全部清偿的情况下，赵洪光、王进田对合伙事项的投资比例不能确定，本案合伙财产的分割条件尚不成就。赵洪光请求分割合伙财产，无法律依据，不予支持。赵洪光可待双方实现全部合伙债权、清偿全部合伙债务后另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：驳回赵洪光的诉讼请求。案件受理费9254元，减半收取计4627元，财产保全申请费1520元，均由赵洪光负担。 本院二审期间，上诉人提交了诸城市人民法院执行局结案证明和案款付款通知书，主张（2020）鲁0782执1956号案已经执行完毕。 二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，赵洪光、王进田对涉案工程存在合伙关系的基本事实已为（2020）鲁07民终2113号生效裁判所确认。但现有证据能够认定赵洪光、王进田之间未订立书面合伙协议，双方亦未对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项作出约定。双方当事人在一审中虽已经举证证明对涉案工程的投资款项各种支出，但对该支出，双方当事人对部分款项存在异议，且合伙债权、债务亦未确定。而本案按照各方的投资比例分割合伙财产更为公平合理，但在投资数额及债权债务尚未确定的情况下，合伙财产的分割条件尚不成就。故一审认定可待双方实现全部合伙债权、清偿全部合伙债务后另行主张权利，并无不当。关于程序方面，经查阅案卷，一审并无违法之处，故上诉人主张一审程序违法，无事实依据，本院不予采信。 综上所述，赵洪光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9255元，由上诉人赵洪光负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二一年三月十二日 书记员  褚诗舒