贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终69号上诉人（原审被告）：慧峰建设集团股份有限公司。住所中山市火炬发开区，统一社会信用代码：91442000351265051A。法定代表人：赵述明。委托诉讼代理人：赖丰儒，男，汉族，1991年9月9日生，系慧峰建设集团股份有限公司法务，住广西贺州市平桂区。被上诉人（原审原告）：安顺开发区鑫鑫砂石厂。住所贵州省安顺市经济技术开发区，统一社会信用代码：92520490MA6GQ5FY11。经营者：张克红，男，汉族，1968年1月18日生，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区。委托诉讼代理人：杨霞，贵州蕴诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈跃，贵州蕴诚律师事务所律师。上诉人慧峰建设集团股份有限公司（以下简称慧峰集团）因与被上诉人安顺开发区鑫鑫砂石厂（以下简称鑫鑫砂石厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初3450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。慧峰集团上诉请求：撤销一审判决第一项，改判慧峰集团向鑫鑫砂石厂支付工程进度款793580.2元；一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、安顺植物园项目因建设规划用地性质与规划不符而停工，导致案涉工程未完工。被上诉人也未向上诉人提交竣工验收报告、竣工图等技术档案资料以及监理等单位签署的质量合格文件等，仅凭被上诉人现有资料无法确定案涉工程已经完工，一审法院根据上诉人提交的《专业分包进度款结算审批表》、《工程进度款汇总表》认定案涉工程已经竣工和判令上诉人支付工程款的证据不足。2、《专业分包进度款结算审批表》、《工程进度款汇总表》系对工程施工进度的计量，仅作为双方办理最终结算的参考，不能作为结算的依据。且双方签订的《水泥稳定级配碎石专业承包施工合同》明确约定工程完成后30日内付至完成工程量的80%。现工程尚未完工，无法确定最终的工程量，更无法办理结算，上诉人向被上诉人仅应支付工程进度款的60%，一审认定双方已办理最终结算错误。3、因案涉工程未完工，被上诉人也未提交验收申请、完整技术资料以及经被上诉人签署的工程保修书，上诉人无法进行验收和确定工程质量，且双方合同约定“如甲方不按期验收乙方视为合格”，并非上诉人视为合格。同时，上诉人在一审庭审抗辩工程质量无法确定，故一审认定案涉工程质量合格存在错误。4、案涉工程尚未完工，也未竣工验收，工程价款支付未达条件，一审根据合同法相关规定判令上诉人支付工程款，适用法律不当。鑫鑫砂石厂二审未提交书面答辩状。鑫鑫砂石厂在一审诉请：一、依法判令被告向原告支支付工程款1322633.68元，并按中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准支付逾期付款资金占用期间的利息，至本息全部结清时止；（利息支付方式见附件1）二、本案诉讼费、律师代理费由被告承担。一审法院认定：安顺黄铺生态植物园项目部系慧峰集团设立的项目部。慧峰集团安顺黄铺植物园项目部将安顺黄铺生态植物园内项目道路水稳铺筑工程分包给鑫鑫砂石厂施工。2017年5月25日双方签订了《水泥稳定级配碎石专业承包施工合同》。合同中双方就工程概况、工期与进度、合同总额、结算及付款方式、双方责任与义务、违约责任等事项进行明确约定。工程名称为“安顺黄铺生态植物园项目道路水稳铺筑工程”、地点“安顺市开发区黄铺生态植物园内”。其中第三条约定：水稳数量约为20000m；综合单价为104元/m（含税）；材料总价款约为2080000.00元，结算时以“甲方（即被告）实际签收数量办理结算”。第四条结算及付款方式：乙方（即原告）每月25日前报工程形象进度交由甲方（即被告）进行审核，次月5日前甲方支付乙方所报进度60%的工程款，工程完工后三十日内甲方支付至乙方所完成总量的80%，并在完工后一个月内乙方报结算给甲方进行审核后于完工后第二个月月底前支付完结算总款的95%，留5%的工程款作为质保金，质保期限为壹年，质保期满后七个工作日内甲方一次性全款付清乙方。第六条双方责任与义务第（7）款：工程完工后甲方应在30个工作日内组织验收，如不按期验收乙方视为合格，并按相关条款支付工程款。第七条违约责任：甲方未能如期支付乙方工程款而导致违约时，甲方将按中国人民银行同期贷款利率的四倍进行计算违约金并支付乙方，直至工程款及违约金付清为止。签订合同后，鑫鑫砂石厂依约组织进场施工，2018年4月10日鑫鑫砂石厂在工程完工后向慧峰集团申请拨付进度款，经慧峰集团确认鑫鑫砂石厂完成水稳铺筑工程面积为13679.17。2018年04月11日慧峰集团出具《专用分包进度款结算审批表》、《工程进度款汇总表》，确认鑫鑫砂石厂完成水稳铺筑工程量13679.17m，完成产值1422633.68元，按约定支付工程总价款的80%的比例为1138106.94元，已付金额100000元，应付金额为1038106.94元。在双方约定的付款期限内慧峰集团均未依约按期支付工程款。经鑫鑫砂石厂多次追索，慧峰集团除支付100000元外，余款1322633.68元一直未能支付，故鑫鑫砂石厂诉至本院。同时查明，鑫鑫砂石厂系个体工商户。《水泥稳定级配碎石专业承包施工合同》签订人刘刚系鑫鑫砂石厂在安顺黄铺植物园项目道路水稳铺筑工程的负责人。慧峰集团安顺黄铺植物园项目部未经工商登记注册。安顺黄铺植物园项目未依法进行招投标程序，现处于停工状态。2020年8月3日安顺黄铺植物园项目部向鑫鑫砂石厂出具《法律意见函》表明涉案项目实际上是刘刚以鑫鑫砂石厂的名义向安顺黄铺植物园项目部承接的规划路水稳铺筑工程。该路段的修筑工程分别采取专业分包的方式分包给了陈新华等五人，均签订了《建筑工程专业分包合同》，合同约定中包括了水稳铺筑工程。并表示鑫鑫砂石厂通过相关人员不正当的方式，取得了上述标段的水稳铺筑工程。该函要求鑫鑫砂石厂撤回起诉，并对后续的事宜按业主方的要求协商处理。一审法院认为：依法成立的合同，受到法律保护。鑫鑫砂石厂系无建筑施工资质的实际施工人。安顺黄铺生态植物园项目部是慧峰集团在安顺黄铺生态植物园内设立的项目部。本案中慧峰集团将其承包的安顺黄铺生态植物园项目内的道路水稳铺筑工程分包给鑫鑫砂石厂施工，双方签订的合同，虽系双方的真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定建设工程施工合同无效。根据《合同法》五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案双方的合同属于无效合同。因本案双方的合同已经实际履行，虽然双方未形成正式验收结算，但双方在合同中约定“结算时以被告实际签收数量办理结算”，根据慧峰集团出具《专用分包进度款结算审批表》、《工程进度款汇总表》，可以确认《完成水稳铺筑工程量13679.17㎡，工程价款为1422633.68元，按约定支付80%的比例为1138106.94元，已付金额100000元，应付金额为1038106.94元。剩余的20%比例的工程款，因完成工程后，慧峰集团一直未按双方所约定的付款期限支付。故鑫鑫砂石厂对工程款1322633.68元的主张，予以支持。鑫鑫砂石厂要求按中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准支付逾期付款资金占用期间的利息的主张，因无效的合同自始无效，且双方对合同的无效都有过错，应当各自承担相应的责任，故该主张不予支持。安顺黄铺植物园项目部系慧峰集团成立的未进行工商注册登记的不具备独立法人资格的内设机构，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，慧峰集团应对作为内设机构的项目部为该工程实施的行为承担责任。慧峰集团辩称与鑫鑫砂石厂没有任何合同，无直接的法律关系，不是本案的适格主体。涉案合同上所盖的慧峰建设集团股份有限公司安顺黄铺植物园项目专用章不是其公司的公章或者合同专用章，公司也从未刻有慧峰建设集团股份有限公司安顺黄铺植物园项目专用章，也未经过工商备案的理由，因无证据证实，也与本案查明的事实不相符，该理由不予认定。同时辩称鑫鑫砂石厂主张支付工程款因案涉工程尚未完工，无法确定工程量。工程未经竣工验收，也未交付使用，无法确定工程质量。涉案工程办理结算，鑫鑫砂石厂提交的《专业分包进度款结算审批表》、《工程进度款汇总表》是项目部的内部资料，来源不明，该资料是对工程进度的内部审批，不能作为结算依据的理由，根据双方合同的约定，结算时以“甲方（即被告）实际签收数量办理结算”和“工程完工后甲方应在30个工作日内组织验收，如不按期验收乙方视为合格，并按相关条款支付工程款”。慧峰集团未抗辩工程质量存在问题，鑫鑫砂石厂的施工质量应视为合格。《专业分包进度款结算审批表》、《工程进度款汇总表》即使作为慧峰集团项目部的内部资料也足以认定鑫鑫砂石厂实际签收的数量。按照双方合同的价格，可以认定工程价款。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条的规定，一审判决：一、被告慧峰建设集团股份有限公司于判决生效后十日内支付原告安顺开发区鑫鑫砂石厂工程款人民币1322633.68元。二、驳回原告安顺开发区鑫鑫砂石厂的其他诉讼请求。案件受理费16702元，减半收取8351元，由慧峰集团负担。二审中，鑫鑫砂石厂提交案涉道路项目现场照片，拟证实该道路已投入使用。慧峰公司对该证据的真实性无异议，但不认可道路已投入使用的事实。本院认为，该证据系现场真实情况，显示已有车辆通行，可以采信作为认定案件事实的依据。二审经审理，确认一审查明的基本事实。本院认为，本案争议焦点为：一审对双方签订的《水泥稳定级配碎石专业承包施工合同》效力认定是否正确；鑫鑫砂石厂请求支付工程价款的条件是否已具备，慧峰集团抗辩理由是否成立。第一，一审已查明，慧峰集团承包案涉项目并未进行招投标，且其将道路工程分包给没有建设工程施工资质的鑫鑫砂石厂，违反了法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，案涉《水泥稳定级配碎石专业承包施工合同》应为无效，上诉人主张依照合同对工程价款进行比例支付的理由，已丧失了合同基础，该理由不能成立。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，在建设工程施工合同无效但工程质量合格或工程虽未竣工验收但已投入使用的情形下，承包人或实际施工人仍享有工程价款请求权，本案上诉人主张案涉工程双方未进行结算，但因该工程已经投入使用，且被上诉人提交的《工程进度款汇总表》已经上诉人签字认可，足以体现工程量及价款金额，故本案工程款支付条件已经具备，上诉人的该上诉理由不能成立。上诉人又主张工程未完工，双方也未结算，故而不应支付工程价款的理由也不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》（法释[2004]14号）第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”的规定，建设工程即使解除，已完成的工程质量合格的，承包人或实际施工人根据该司法解释第二条和第三条的规定，仍可以主张支付工程价款。本案上诉人并未提出证据证实工程质量不合格，也未申请司法鉴定予以证实其主张，应当视为案涉项目质量合格。同时，因该工程已经实际投入使用，上诉人再以质量问题提出抗辩的，也不应予以支持，故其该上诉理由也不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费9090元，由上诉人慧峰建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黎福伟审判员  黄光美审判员  王 爽二〇二一年三月八日法官助理阮雅倩书记员姜昊（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。