宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）宁03刑终1号原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院。上诉人（原审被告人）张志东，男，1974年出生，公民身份号码XXX，汉族，宁夏回族自治区彭阳县人，初中文化，无业，户籍地彭阳县，住宁夏回族自治区固原市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月23日被宁夏回族自治区吴忠市公安局红寺堡区分局刑事拘留，同年11月29日被执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。辩护人毛亚金，宁夏朔北律师事务所律师。宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院审理吴忠市红寺堡区人民检察院指控原审被告人张志东犯诈骗罪一案，于2020年12月17日作出（2020）宁0303刑初60号刑事判决。宣判后，原审被告人张志东不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，经过阅卷全面审查了原审判决认定的事实、证据和适用法律，讯问了上诉人张志东，听取了辩护人的意见，审查了吴忠市人民检察院的书面审理建议，认为本案事实清楚，不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，（一）2014年9月至2019年1月期间，被告人张志东系某某支公司职工，明知该公司禁止承保异地车，除非提供本地使用证明及验车照片，并经该公司车险部允许后方能承保。2018年7月19日至7月27日，被告人张志东以为被害人何某某12辆异地水泥搅拌车购买车辆保险为由，骗取何某某78626元。2018年8月30日，被告人张志东通过电话联系到被害人高某，谎称可为高某8辆异地水泥搅拌车购买车辆保险，骗取高某10万元。2019年7月5日至7月18日，被告人张志东以为谭某某承包工程购买团体意外伤害险为由，骗取谭某某30000元。2019年8月18日、9月4日，张志东两次退还谭某某17000元。案发后，2020年10月24日，被告人张志东家属向被害人谭某某退赔了6500元，张志东取得了谭某某的谅解。（二）2019年8月5日至8月8日，被告人张志东谎称其在某某市招生办工作的同学，可为被害人李某某工作的眼科医院介绍多名学生做近视矫正手术，以收取介绍费为由，骗取李某某20175元，2019年8月24日张志东向李某某退还4000元。案发后，2020年10月31日，被告人张志东家属向被害人李某某退赔了16175元，张志东取得了李某某的谅解。上述事实，有受案登记表、立案决定书、银行交易明细等书证、证人证言、被害人陈述，被告人供述等证据证实。原判认为，被告人张志东以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人人民币207801元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，被告人张志东退赔了被害人李某某、谭某某的经济损失，取得了李某某、谭某某的谅解，且张志东当庭对诈骗李某某、谭某某部分事实表示认罪认罚，可以从轻处罚。扣押在案的被告人张志东的一部苹果牌6SPlus型手机是供犯罪所用的个人财产，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张志东犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元（未缴纳）；二、责令被告人张志东退赔被害人何某某78626元、被害人高某100000元；三、作案工具一部苹果牌6SPlus型手机，依法予以没收。上诉人张志东及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是，1.一审法院认定上诉人张志东诈骗何某某、高某事实不清，证据不足，认定其行为构成诈骗罪错误。张志东即使构成犯罪，应认定为职务侵占罪。2.一审判决未对原公诉机关当庭出示的依辩护人申请调取的阳光保险公司保险记录查询单予以列明，也未表述该证据的证明效力，程序违法。3.张志东已对部分被害人进行了退赔，并取得谅解，原判在量刑时没有体现从轻处罚的情节，量刑过重。请求依法改判，从轻处罚。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院提出的检察意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。本院二审经审理查明上诉人张志东骗取被害人207801元的事实与一审查明的事实一致，并有立案决定书、机动车信息查询单、微信聊天记录、证人证言、被害人陈述、上诉人张志东的供述等证据予以证实。上述证据来源合法，内容客观真实，对各证据的证明力及证明的事实，本院均予以确认。本院认为，上诉人张志东以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人人民币207801元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人张志东及其辩护人所提一审法院认定上诉人张志东诈骗被害人何某某、高某事实不清，证据不足，原判认定其行为构成诈骗罪错误的上诉理由及辩护意见，经审核，收集在案的某某分公司关于禁止承保异地车的相关声明、关于对异地车伪造投保资料进行承保违规行为的处罚决定、交通银行某某支行账户交易明细、中国建设银行个人活期账户交易明细等书证，微信聊天记录，被害人何某某、高某陈述，证人高某1、李某某证言，上诉人张志东的供述等证据证实，上诉人张志东明知所在保险公司明确禁止承保异地车，但仍隐瞒真相，以办理异地车辆保险，收取保险费为名，骗取何某某78626元，高某100000元的事实清楚，证据确实充分，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人张志东及其辩护人所提原判认定张志东骗取被害人何某某、高某财物的行为，应认定为职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经审核，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物占位己有，数额较大的行为。构成职务侵占罪必须同时具备利用职权或与职务有关的便利条件，且实施了侵占的行为。经审核，本案收集在卷的证据证实张志东虽系某某支公司的销售人员，但其明知所在公司明令禁止承保异地车险，仍以办理异地车辆保险为由，骗取被害人何某某、高某财物，后自己占有支配使用。张志东仅是借用了其工作上的便利骗取他人财物，并非基于职务行为侵占公司的财产，故其行为不符合职务侵占罪的构成要件。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人张志东及其辩护人所提一审判决未对原公诉机关当庭出示的依辩护人申请调取的某某公司保险记录查询单予以列明，也未表述该证据的证明效力，程序违法的上诉理由及辩护意见，经审核，该证据与本案没有关联性，对其证明力不予确认。原审组织双方当庭举证质证，保障了原审被告人及其辩护人的辩护权，但在判决中对其证明效力是否采纳未予明确评判不当，对此应予纠正。原判对与案件没有关联性的证据效力未予明确评判，不影响对本案的定罪和量刑，不属于剥夺或限制辩护权的情形等，不构成程序违法的法定事由。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人张志东及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经审核，原判根据上诉人张志东的犯罪事实、情节，认罪态度和退赔部分被害人财产损失的悔罪表现，在法定刑幅度内量刑适当。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。吴忠市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  白学江审判员  何 芹审判员  梁 超二〇二一年三月二十二日书记员  张 辉附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。