陕西省汉中市中级人民法院行 政 裁 定 书2021071(2021)陕07行终1号194962561232XXXX906250714上诉人(原审原告)张福庆，男，生于1949年6月25日，汉族，陕西省洋县人，住洋县XX镇XX村XX组，公民身份号码：61232XXXX906250714。委托诉讼代理人李晓红，陕西秦汉律师事务所律师。XXXXXXXXXXXXX9065被上诉人(原审被告)洋县XX镇人民政府，地址：洋县，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXX9065U。法定代表人陈俊该镇镇长。出庭负责人陈俊该镇镇长。148委托诉讼代理人陈鸿远，洋县148法律服务所法律工作者。2020072310上诉人张福庆因诉被上诉人洋县XX镇人民政府(以下简称XX镇政府)行政强制拆除及行政赔偿一案，不服陕西省洋县人民法院(2020)陕0723行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张福庆及其委托代理人李晓红，被上诉人XX镇政府出庭应诉机关负责人陈俊及其委托诉讼代理人陈鸿远，均已到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2016827201682820168302016831915320172018121120181211121615500002原审法院认定，原告系洋县XX镇XX村XX组村民，原告欲修建养猪场进行生猪养殖。2016年8月27日，原告向被告及倪家沟村委会申请建设养猪场。XX镇XX村委会在申请书中加盖公章，并字书“经研究决定同意占用”，并注明日期2016年8月28日；被告也在申请书中加盖公章，并字书“属实”，注明日期2016年8月30日。同日，原告与XX镇XX村委会签订设施农用地复垦整治协议书，与被告及XX镇XX村委会三方签订设施农用地监管协议书。原告填写了项目设施农用地核验申报表和设施农用地备案表，在设施农用地备案表中村民委员会意见进行了填写并加盖公章，字书意见“同意”，人民政府初审意见也加盖公章，并字书“同意，按相关政策给予办理”落款日期为2016年8月31日，后县级农业部门意见及县级国土资源部门意见均为空白。9月15日，洋县XX镇XX村委会对关于李文珠绿色生态养猪场进行公示，洋县文珠种养殖合作社的设施农用地建设方案拟建设周期3个月，此后原告进行了动工建设。2017年卫片执法监督中发现原告违法占地。2018年12月11日，洋县马畅国土资源所给原告送达了“洋县XX镇人民政府关于拆除养猪场占基本农田的通知”。原告认为其与被告签订了设施农用地备案表、农业设施复垦还耕承诺书及项目设施农用地检验申报表，明确了相关面积及土地性质，并获得批准后建好的猪舍是合法。故2018年12月11日，洋县马畅国土资源所发文却认定其为未经批准非法占地的认定明显不对，对于被告通知不予理睬。同年12月16日，被告组织机械人力对原告猪场进行拆除。原告不服，向法院提起诉讼，请求：1、依法确认被告拆除原告依法批准建立的养猪场行为违法，判决被告赔偿原告各项损失550000元；2、由被告承担本案诉讼费。XXXXXXXXXXXXXX1650原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，非法使用土地，由县级以上人民政府或者土地行政主管部门进行处理。同时根据《土地违法案件查处办法》第二十五条规定：经立案调查认定有违法行为的，土地管理部门应当及时发出《责令停止土地违法行为通知书》，送达当事人。在第三十四条也规定了应对当事人作出的行政处罚决定，在法定期限内既不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行的，期满后由作出处罚决定的土地管理部门提出《土地违法案件行政处罚强制执行申请书》，连同案卷副本送交人民法院，申请人民法院强制执行。被告在2018年12月16日对原告养猪场实施拆除前，仅通知原告自行拆除，拆除期限届满后直接对原告的养猪场实施强制拆除，其行为不符合法定程序，被告拆除行为违法。对于被告主张原告诉讼主体资格错误及起诉不符合法律规定之主张因无证据予以证实，本院不予支持。对于原告主张行政赔偿的请求，依据法律规定，原告对自己在行政赔偿诉讼中的主张承担举证责任，因原告未提供确定具体赔偿数额的证据，本院现无法支持其主张，待原告有可确定损失数额的证据时可另行主张。原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，判决：一、被告洋县XX镇人民政府于2018年12月16日拆除原告张福庆养猪场圈舍的行政行为违法；二、驳回原告张福庆的其他诉讼请求；三、本案受理费50元，由被告洋县XX镇人民政府承担。12552016855554040553246001030120160225400304上诉人张福庆不服原审判决，上诉至本院，请求：1、判决一审法院对上诉人诉讼请求中的依法批准建设的养猪场的合法性，故意避而不判的诉求进行裁判；2、撤销原审判决第二项，支持上诉人一审中要求被上诉人赔偿55万元的诉讼请求。其主要的上诉理由是：一、一审遗漏主要事实及诉求。一审判决对被上诉人认定违法建筑、认定违法占用耕地的违法事实行为，未予评判。上诉人与被上诉人签订了设施农用地协议，应当按照设施农用地政策规范用地。《设备农用地备案表》和《设施农用地监管协议书》明确规定由上诉人申请，后由镇申报，被上诉人违规未向县级国土资源、农业部门申报、留存、备案，过错不在上诉人。上诉人修建猪场所占土地属性是荒地和其他村民旧宅基地，2016年8月还有砖木结构房屋，附近村民均证明该荒地几十年来未种植粮、棉、油等农作物，根本不存在基本农田之说。因此上诉人养猪场所占地块是合法使用设施农用地，但一审法院却审而不判。二、原审判决不支持上诉人要求被上诉人赔偿55万元的诉讼请求是对是对事实认定和法律适用的错误认识。上诉人在一审提交证据时就55万元赔偿数额提交了赔偿清单，被上诉人以上诉人是违法建筑为由主张不予赔偿，从未就该赔偿清单发表质证意见。对于赔偿40万元的数额是在一审庭审中上诉人就赔偿项目进行描述，大概算了40多万，并不代表上诉人变更了诉讼请求，上诉人并没有向法庭提交书面变更诉讼请求的申请。55万的赔偿数额既包括324600元的直接损失，还包括因拆除猪圈舍导致10头生猪因病死亡、30头猪由被上诉人做主以低于市场价贱卖以及120头未出栏生猪无奈贱卖，上述160头生猪按市价估算损失为225400元。三、上诉人与被上诉人曾在洋县XX镇XX村XX村委会达成调解意见，被上诉人曾承诺给上诉人硬化从村庄到养猪场的道路并给上诉人生猪补贴赔偿30万元。原审法院主持了4次调解，但最后一次调解却又不提具体赔偿数额，只谈给上诉人办好合法建猪场手续和硬化道路，上诉人最终放弃调解。3055被上诉人XX镇政府答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法判决被上诉人行政行为违法，判决公正。根据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业发展的通知》规定，从事设施农业建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件并发挥乡镇政府的管理作用，规范用地行为。拟设施建设方案、土地使用条件、向社会公告无无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。用地协议签订后乡镇政府应按要求及时将用地协议与建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的，不得动工建设。根据上述规定，设施农用地的使用应当办理设施农用地建设的用地手续，并报县级国土资源部门和农业部门备案。上诉人没有举出相应证据证明其依照上述规定办理了相应手续，故其关于养殖场不需要办理农业用地转用审批手续，其已具备合法个体养殖户的所有法律手续的主张不能成立，应认定上诉人所建生猪养殖场系非法用地、违法建筑。被上诉人对上诉人非法用地的违法行为未按法律规定处罚，仅仅依据洋县人民政府督办通知单拆除上诉人在非法用地上的建筑物，行政行为违法。二、上诉人在原审起诉时的诉讼标的为30万元，后又追加为55万元，其诉请的赔偿标的不明确，且无任何证据印证，其主张不真实。依据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，只有合法利益受到国家机关及其工作人员侵犯并造成损失的情况下，受害人才有取得国家赔偿的权利。上诉人非法用地并违法建设，被上诉人拆除涉案建筑物，因违法建筑本身违法，不是合法权益，因此，上诉人主张赔偿没有法律依据。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。本院认为，经审查，原审判决存在以下问题：一、本案涉及行政赔偿，为充分保护合法权利人的合法利益，避免后续不必要的矛盾纠纷，故在本案审理中应首先全面、准确的查明涉案被拆除养殖场的权利人。关于此问题，被上诉人主张上诉人为洋县文珠种养殖合作社成员，洋县文珠种养殖合作社系集体经济组织，具有独立的法人资格，故洋县文珠种养殖合作社系涉案被拆除养殖场的权利人。而上诉人主张其虽系洋县文珠种养殖合作社成员，但并未享受到相应优惠政策，涉案被拆除养殖场是上诉人自己与有关单位签订协议并投资修建所得，故其本人才是涉案被拆除养殖场权利人。经查阅一审卷宗，据上诉人在一审时提交的证据《设施农用地土地复垦整治协议书》、《设施农用地备案表》、《项目设施农用地核验申报表》、《农业设施复垦还耕承诺书》复印件所载涉案养殖场用地人为上诉人张福庆，但据上诉人在一审时提交的证据《关于李文珠绿色生态养殖场公示》、《设施农用地建设方案》复印件所载，项目名称为洋县文珠种养殖合作社。因此，洋县文珠种养殖合作社是否属于涉案养殖场取得赔偿的权利人，存疑。故为查明该问题，本案应依法追加洋县文珠种养殖合作社为第三人参加诉讼，但原审未予追加，属遗漏当事人，而该疏漏在本院二审中无法得以弥补纠正，故属于严重违反法定程序。20181216二、原审判决仅笼统的认定了被上诉人于2018年12月16日组织机械人力对上诉人猪场进行拆除，但并未查明具体拆除对象、范围以及造成财产损害的具体名称、金额等关键事实，以致针对上诉人的赔偿诉讼请求无法作出裁判。同时，原审判决仅对拆除行为的违法性进行了笼统认定，但对其违法情节的有关事实并未查清，而该部分事实必将对下一步判定赔偿责任如何承担产生影响。因此，原审判决认定事实不清、证据不足。三、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款的规定，行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就损害情况承担举证责任。本案中，涉案养殖场已被被上诉人拆除而不复存在，故作为行政相对人的上诉人客观上无法对强制拆除行为造成的损害提供证据，根据上述法律司法解释规定，应由被上诉人承担举证责任。因此，原审判决将损害赔偿的举证责任分配给上诉人，并以上诉人未提供确定具体赔偿数额的证据为由判决驳回上诉人的赔偿请求，系适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清、严重违反法定程序、适用法律错误，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(三)、(四)项之规定，裁定如下：2020072310一、撤销陕西省洋县人民法院(2020)陕0723行初10号行政判决；二、发回陕西省洋县人民法院重新审理。50已预交的二审案件受理费50元予以退还，由上诉人持据至本院领取。审 判 长  刘 霖审 判 员  刘际勇审 判 员  于云江二〇二一年三月二十四日法官助理  刘 超书 记 员  边 宽1