重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终1252号上诉人（原审被告）重庆铸信装饰工程有限公司，住所地重庆市北部新区东湖南路40号3幢9-5，统一社会信用代码9150000009397249X0。法定代表人：杨远，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：林荣华，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅迪，北京盈科（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：重庆伟宏装饰工程有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道南一街44-13，统一社会信用代码91500227331538008Q。法定代表人：彭世燕，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：高伟，男，1984年9月19日出生，该公司监事。委托诉讼代理人：沈志超，重庆扬义律师事务所律师。上诉人重庆铸信装饰工程有限公司（以下简称铸信公司）因与上诉人重庆伟宏装饰工程有限公司（以下简称伟宏公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2018）渝0120民初8261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院组织各方当事人进行了调查询问。上诉人铸信公司的委托诉讼代理人林荣华、张雅迪和被上诉人伟宏公司的委托诉讼代理人高伟、沈志超到庭参加调查询问。本案现已审理终结。铸信公司上诉请求：1.撤销重庆市璧山区人民法院（2018）渝0120民初8261号民事判决，驳回伟宏公司的全部诉讼请求；2.本案案件受理费由伟宏公司承担。事实和理由：1.一审判决认定铸信公司向伟宏公司发出了定作要求属于事实认定错误。2.一审判决采信重庆瑞信工程造价咨询有限公司的《司法鉴定意见书》作为定案依据错误。①经向重庆市司法局核实，重庆瑞信工程造价咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》属于行业评估报告，不属于法律法规规定的司法鉴定，该局已于2019年10月11日注销该公司的司法鉴定资质；②该鉴定意见书落款处的“蒋丽”并非其本人签字，虽蒋丽本人认可该鉴定意见，但不排除其因其他原因而事后追认的可能，也不能否定该签字非其本人签字的事实，有违鉴定人严谨公正的态度，不符合司法鉴定的程序性要求；③重庆瑞信工程造价咨询有限公司仅具备工程造价鉴定资质，而非对案涉GRG产品展开面积鉴定的资质，且该鉴定意见书所附《天棚工程量对比表》表明施工设计图与现场核实对应的产品仅有对比表第“24”行的参数相符，折合面积仅有30.24平方米，故根本不能据此得出天棚部分GRG制成品工程量为915.45平方米的鉴定结论。3.依据双方所签《GRG制品成品采购合同》之条款，伟宏公司未向铸信公司提供相应的发票，即合同约定的付款节点尚未到达，故一审判决支付违约金错误，应予纠正。伟宏公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.伟宏公司与铸信公司签订的《GRG制品成品采购合同》系双方真实意思表示，伟宏公司通过与合同第6.4条约定的甲方联系人何永红进行接洽，根据铸信公司提供的施工图制作完成深化图发送给铸信公司经理陈军，其联系电话为合同约定的联系电话，次日铸信公司股东赵东向伟宏公司付款5万元。之后，伟宏公司根据深化图进行了生产加工，何永红于2018年9月25日在微信上询问加工进度，伟宏公司员工高伟也多次催促付款。上述事实均有相应证据予以证实，故铸信公司称并未向伟宏公司发出定作要求与事实不符。2.对于铸信公司提出《司法鉴定意见书》存在签名瑕疵的问题，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》及《司法鉴定通则》规定的应重新鉴定的情形，且鉴定人出庭已认可该鉴定意见书内容及其附件内容系其本人作出，该鉴定人出庭还同时对意见书所附《天棚工程量对比表》的施工设计图与现场核实的产品存在误差的问题进行了说明，故依据该意见书确定的伟宏公司已完成的工作量应当予以采信。3.关于发票问题，由于铸信公司在未依法解除双方合同也未通知伟宏公司的情况下，将案涉承揽工作交予案外人完成，且铸信公司至今不认可伟宏公司已完成的工作，故不能开具发票的原因不应归咎于伟宏公司。伟宏公司向一审法院起诉请求：1、判令铸信公司支付伟宏公司定金94000元，货款412225元，同时向伟宏公司承担违约金;2、诉讼费、保全费等费用由铸信公司承担。一审法院认定事实：2018年8月4日起伟宏公司的工作人员高伟与铸信公司的工作人员何永红通过微信联系，协商涉案定作事宜。2018年8月4日、8月8日、8月15日何永红将需要定作产品的装饰工程的部分图纸发送给高伟。2018年8月18日高伟通过电子邮件向铸信公司的工作人员陈军发送了《巴蜀常春藤国际学校报告厅GRG深化图》共12张。2018年8月19日铸信公司的股东赵东通过银行账户转账给伟宏公司的法定代表人彭世燕5万元，转账备注“巴蜀常春藤GRG定金”。2018年9月5日，伟宏公司与铸信公司签订《GRG制品成品采购合同》，合同约定：铸信公司在伟宏公司处定作GRG成品，包括天棚版和墙面版，天棚版暂定1000㎡，按展开面积计算，单价270元/㎡，墙面板暂定600㎡，按展开面积计算，单价350元/㎡，暂定工程面积1600㎡，总价款48万元；合同签订铸信公司支付伟宏公司材料款30%的定金。合同签订后，高伟多次在微信上催告何永红，要求足额支付合同约定的第一期价款。2018年9月25日，何永红在微信上询问高伟加工了多少，高伟答“没生产多少，就是天棚的差不多了”。此后高伟又几次催告足额支第一期价款。高伟和何永红还多次协商了安装事宜，但最终未达成一致，2018年10月12日高伟通过微信告知何永红，伟宏公司不会为铸信公司安装定作的GRG制成品，建议铸信公司自己组织安装，但货还是为铸信公司供完。2018年11月6日高伟又告知何永红，已为铸信公司定制好了1600㎡的货,又询问好久送到现场来。伟宏公司在庭审中仍主张已按照约定完成了定作成果，并申请对完成的定制GRG产品数量及是否与深化图相符进行鉴定。一审法院准许伟宏公司的申请，依法委托了重庆瑞信工程造价咨询有限公司。该鉴定人经鉴定后出具了司法鉴定意见书，又因铸信公司申请派鉴定人员蒋丽出庭接受了质询。经核实，鉴定意见书落款处鉴定人蒋丽的签名是蒋丽委托他人代签，但蒋丽在出庭时明确表示认可鉴定意见书以及附件的内容。根据鉴定意见，经现场测量计算，伟宏公司完成天棚部分GRG制成品915.45㎡，墙面部分GRG制成品完成397.85㎡（后又修正为365.95㎡）。同时，据鉴定意见书所附《天棚工程量对比表》和鉴定人员的出庭意见，天棚部分的915.45㎡中只有30.24㎡的GRG制成品与深化图的参数（即制成品的尺寸）一致。伟宏公司在对鉴定意见书质证时称“尽管伟宏公司生产的GRG产品与深化图上的参数存在误差，但是都可以在现场安装时进行修改完善”。伟宏公司认可鉴定结果，并因鉴定结果，将第一项诉讼请求定金和货款的总金额变更为325254元。铸信公司则书面异议称，鉴定机构在仅有30.24㎡天棚产品属于现场核实与深化图吻合的事实下，作出天棚工程量915.45㎡，墙面工程量397.85㎡的鉴定意见属严重错误。铸信公司为证明铸信公司与案外人重庆协中装饰材料有限公司实际履行案涉工程的GRG制品成品采购合同，举示了铸信公司与协中公司签订的《GRG制品成品采购合同》，铸信公司向协中公司付款的3张银行转账凭证（转账日期分别为2018年11月2日、2018年12月14日、2018年12月28日，金额共计24万元），协中公司向铸信公司送货的3张送货单（共计GRG产品1930.12㎡），协中公司为铸信公司开具的3张增值税发票。一审法院认为，伟宏公司与铸信公司间的承揽合同关系合法有效，双方本应按约定履行各自义务，但铸信公司明知双方的承揽合同未解除、伟宏公司已经在进行承揽工作，又在未通知伟宏公司的情况下将案涉承揽工作交给案外人完成，铸信公司的行为表明其不会再履行与伟宏公司的合同，伟宏公司为避免扩大损失可以不再完成其余工作量，并有权要求铸信公司按照已完成的工作量支付报酬。经鉴定，伟宏公司完成天棚部分GRG制成品915.45㎡，墙面部分完成GRG制成品365.95㎡。虽然根据根据鉴定意见书所附《天棚工程量对比表》和鉴定人的当庭陈述，伟宏公司完成的天棚部分915.45㎡中只有30.24㎡的制成品与图纸参数一致，其余部分都与图纸参数有误差，但鉴定人依然把有误差的部分也计入工作量，一审法院仍以鉴定结论为准；对于有误差的部分，铸信公司支付报酬后可以向伟宏公司另行主张权利。按照《GRG制品成品采购合同》约定的单价，伟宏公司完成的工作量价值375254元，减去铸信公司已经支付的5万元，铸信公司还应支付伟宏公司325254元。此外，铸信公司还应赔付迟延支付产生的违约金，《GRG制品成品采购合同》约定铸信公司每迟延付款一天按应付款的5‰支付违约金，明显过高，一审法院调低至按一年期贷款市场报价利率上浮50%计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、重庆铸信装饰工程有限公司在判决书生效之日起五日内支付重庆伟宏装饰工程有限公司325254元并赔付违约金（以325254元为基数从2018年11月21日起按同期一年期贷款市场报价利率上浮50%计算至该325254元付清之日止）；二、驳回重庆伟宏装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4431.12元，由伟宏公司负担1584.09元（伟宏公司预交的4431.12元待本判决生效后退还2847.03元），由铸信公司负担2847.03元，限铸信公司于本判决生效后五日内向璧山区人民法院交纳）。保全费3770元，由伟宏公司负担1347.74元，由铸信公司负担2422.26元（保全费现由伟宏公司垫付，铸信公司负担部分应随案款直接支付给伟宏公司）。鉴定费9748元，由伟宏公司负担1949.6元，由铸信公司负担7798.40元（鉴定费现由伟宏公司垫付，铸信公司负担部分应随案款直接支付给伟宏公司）。二审审理中，铸信公司举示了重庆市司法局的《告知书》，拟证明重庆瑞信工程造价咨询有限公司无司法鉴定资质，其实施的本案工程造价鉴定属于行业评估报告，不属于法律法规规定的司法鉴定，故不应采信该公司出具的司法鉴定意见书。伟宏公司对该《告知书》的真实性予以认可，但认为达不到铸信公司的证明目的。二审查明的事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，铸信公司与伟宏公司签订了案涉的《GRG制品成品采购合同》，该合同真实合法有效，对双方均具有约束力。从现有证据来看，铸信公司签订该合同后，在未通知伟宏公司解除合同的情形下，另行与协中公司就同一工程项目签订《GRG制品成品采购合同》并已履行，故铸信公司就案涉合同对伟宏公司构成违约行为，应当向伟宏公司承担相应违约责任。对于铸信公司应承担的违约责任，该公司认为其在签订合同后没有向伟宏公司发出任何定作的指示及进行确认也没有继续支付剩余的定金，即表示该公司以承担5万元定金的方式终止了案涉合同。伟宏公司则要求铸信公司履行合同并支付已完成的定制产品的货款和延迟支付违约金。本院具体评析如下：首先，依据伟宏公司举示的微信聊天记录，可以确认以下事实：双方所签合同约定的联系人何永红和高伟就案涉工程项目GRG制品的定作在前期进行了协商交流，何永红在微信聊天中将施工设计图等及陈军的联系电话发给了高伟，该联系电话也是案涉合同约定的铸信公司联系人电话；伟宏公司于2018年8月18日将深化图发送至陈军电话短信回复的QQ邮箱，次日铸信公司股东赵东向伟宏公司法定代表人彭世燕转款50000元，双方于2018年9月5日签订案涉合同；2018年9月25日，何永红在微信中询问高伟产品现场加工完成了多少，并在10月12日询问高伟“你们不来人安装了”“安装我去那里找人呀”；2018年11月6日，高伟微信告知何永红已为铸信公司定制好了1600㎡的货并询问好久送到现场来。通过以上事实的确认，本院认为双方签订案涉合同后，伟宏公司已经按照铸信公司认可的深化图完成了定制产品的定作义务，铸信公司抗辩从未向伟宏公司发送任何图纸以及对深化图予以认可的理由不能成立，本院对伟宏公司要求铸信公司支付货款的请求予以支持。其次，对于伟宏公司请求货款的金额，伟宏公司在一审审理中申请对已完成产品与图纸是否相符及定作产品的展开面积进行鉴定，一审法院依法委托重庆瑞信工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具了鉴定意见书。关于该鉴定意见书能否采信的问题，第一，重庆瑞信工程造价咨询有限公司属于重庆市高级人民法院司法鉴定服务机构名册载明的鉴定机构，具有为重庆市辖区法院审理的相关案件提供司法鉴定服务的资格；第二，出庭接受质询的鉴定人蒋丽虽然承认鉴定意见书上的签名非其本人签名，但当庭表示认可该鉴定意见书的内容，且鉴定人蒋丽还对案涉鉴定事项是否属于工程造价鉴定范围以及产品测量数据误差问题进行了解释，本院认为该鉴定意见书不存在程序严重违法和依据不足的情形；第三，关于鉴定意见书所附《天棚工程量对比表》记载的现场产品核实尺寸与施工设计图尺寸不一致的问题，对此鉴定人和伟宏公司均进行了说明，即天棚部分的产品为曲面以及现场会根据安装具体情况进行修改完善故尺寸存在误差，本院对该说明理由予以认可。另根据铸信公司举示的与协中公司签订的合同及协中公司的送货单、发票等证据，也可以说明该问题，因为该合同约定的定制产品面积与案涉合同约定面积均暂定为1600平方米，而协中公司实际送货数量为1930平方米，铸信公司系按协中公司实际送货数量支付的款项，也说明存在定制产品实际完成的尺寸不可能与设计图正好完全一致而需要进行现场修改完善的情形。因此，本院对重庆瑞信工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书予以采信，对一审判决主张的欠付货款予以维持。最后，关于付款节点是否达到、铸信公司是否应承担迟延支付违约金的问题。虽然案涉合同约定了每笔付款支付前，伟宏公司需向铸信公司开具发票，否则铸信公司有权不予支付，但铸信公司在支付了50000元定金之后即未再支付任何款项，且在伟宏公司多次催促并要求交付全部定制产品后，铸信公司仍不予回应。因此，本院认为铸信公司已经丧失依照合同约定享有的先履行抗辩权，本院对一审判决的违约金予以维持。综上所述，重庆铸信装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6178.81元，由重庆铸信装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  师玉婷审判员  郑 鹏审判员  景 象二〇二一年三月十一日书记员  冉梦云