江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4502号上诉人（原审被告）：南京厚地置业发展有限公司泗阳分公司，统一社会信用代码91321323573828323A，住所地江苏省泗阳县众兴镇文城中路18号。负责人：史刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴体实，北京盈科（宿迁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔博，北京盈科（宿迁）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张泊，男，1984年4月25日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：魏嘉均，江苏八面锋律师事务所律师。原审被告：江苏铭天建工集团有限公司（原江苏铭天建设有限公司），统一社会信用代码91321323668358942X，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京东路1号。法定代表人：吴立士，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王海舟，江苏苏哲律师事务所律师。原审第三人：丁必久，男，1973年10月30日出生，住江苏省泗阳县。上诉人南京厚地置业发展有限公司泗阳分公司（以下简称厚地泗阳分公司）因与被上诉人张泊、原审被告江苏铭天建工集团有限公司（以下简称铭天公司）及原审第三人丁必久债权人代位权纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初2872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人厚地泗阳分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张泊要求厚地泗阳分公司承担责任的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由张泊承担。事实和理由：1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，在建设工程领域，发包人并不直接对实际施工人承担责任，而是在转包人、违法分包人对实际施工人有债务且发包人对转包人、违法分包人亦存在债务的前提下，发包人在欠付款范围内承担责任。因（2019）苏13民终4644号民事判决已查明铭天公司就厚地和美65#楼工程对于丁必久不负有债务，即转包人不欠付实际施工人工程款，故发包人不存在就转包人的欠款向实际施工人承担责任的前提条件。2.铭天公司对丁必久不负债务，丁必久也认可其尚欠铭天公司款项，即便厚地泗阳分公司就厚地和美65#楼工程欠付工程款，其债权人也是铭天公司，丁必久对于厚地泗阳分公司并不具有债权，张泊没有行使代位权的基础。此外，厚地泗阳分公司与丁必久、铭天公司之间就厚地和美65#楼工程也不存在欠付工程款6500000元的事实。在（2019）苏13民终4644号民事判决作出后，厚地泗阳分公司为履行丁必久的付款指示，已于2020年4月17日向江苏中伦建筑工程有限公司支付6951300元。被上诉人张泊二审辩称，一审法院认定事实清楚，虽未全部支持张泊的一审诉讼请求，但张泊对此予以认可。一审法院适用法律正确，厚地泗阳分公司主张其于2020年4月份的付款不属于二审中的新证据，且生效裁判文书已认定厚地泗阳分公司与江苏中伦建筑工程有限公司等几家公司存在股权交叉情形，属于关联公司之间的走账，而厚地泗阳分公司在此情况下仍继续转账，明显存在恶意。原审被告铭天公司二审辩称，其对于一审判决结果无异议，厚地泗阳分公司的上诉主张不能成立。现在厚地泗阳分公司仍欠付铭天公司工程款，铭天公司对于厚地泗阳分公司在收到（2019）苏13民终4644号民事判决之后的付款不予认可，铭天公司在之前案件中多次表示所有工程款必须汇至铭天公司账户，且该款项是偿还江苏隆安置业有限公司的欠款，在丁必久存在大量被执行案件的情况下，明显属于恶意规避执行。厚地泗阳分公司收到一审法院协助执行通知书后仍继续付款，其目的是让法院对事实作出错误认定，其行为应当受到法院处罚。原审第三人丁必久二审未到庭应诉。张泊向一审法院起诉请求：1.判令厚地泗阳分公司、铭天公司代丁必久支付张泊工程款853377元及利息（利息以853377元为本金，从2017年2月9日起至实际支付之日止按照年息6%计算）；2.厚地泗阳分公司、铭天公司承担本案诉讼费、保全费用。一审法院认定事实：2014年12月2日，厚地泗阳分公司与铭天公司签订《建设工程施工合同》，工程内容为厚地和美小区65#楼，承包范围为施工图纸内所有内容及招标清单内的所有内容，合同价款为46461390元。2015年1月16日，厚地泗阳分公司与铭天公司就厚地和美65#楼工程另签订《建设工程施工合同》，合同价款为64210000元。2017年9月1日，厚地和美65#楼通过竣工验收。2017年9月7日，丁必久在《65#楼未施工及甲方代做部分清单》上签名并注明“属实”，该清单载明合同总价46461183.3元，扣减未完成部分、税费、工期延期交付违约金，合计价款43226620.17元，现场安装隐蔽部分未确认等。厚地泗阳分公司与丁必久、铭天公司建设工程施工合同纠纷一案，厚地泗阳分公司与丁必久、铭天公司均不服一审法院（2018）苏1323民初3232号民事判决提起上诉，江苏省宿迁市中级人民法院于2020年4月3日作出（2019）苏13民终4644号民事判决：撤销（2018）苏1323民初3232号民事判决；驳回厚地泗阳分公司的诉讼请求。一审另查明，张泊与丁必久建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2017年3月29日作出（2017）苏1323民初892号民事调解书，确认丁必久支付张泊工程款500000元，分别于2017年4月30日、5月30日、6月30日、7月30日、8月30日前各支付100000元，如丁必久有任一期逾期支付，则张泊有权就余款一并申请执行，案件受理费减半收取4400元（缓交）由丁必久负担。后丁必久未履行上述民事调解书所确定的义务，张泊于2017年5月8日申请执行，执行案号为（2017）苏1323执1633号。一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷，当事人主要争议焦点是丁必久是否有权某1天公司或厚地泗阳分公司主张厚地和美65#楼工程款。根据（2019）苏13民终4644号民事判决所认定的事实，铭天公司与厚地泗阳分公司之间就厚地和美65#楼存在建设工程施工合同关系，铭天公司系承包人，厚地泗阳分公司系发包人。丁必久系该工程的实际施工人，其与铭天公司或厚地泗阳分公司均无直接合同关系。丁必久自认从案外人刘松的手中接手涉案工程，铭天公司自认将涉案工程转包给其员工周洋，由此可见，丁必久系通过层层转包（分包）承揽了涉案工程并实际组织施工，故丁必久直接向铭天公司主张工程款无法律依据。根据丁必久与铭天公司之间对账，丁必久在涉案工程中欠付铭天公司2812041元，不能确定丁必久对铭天公司享有到期债权。因此，对于张泊向铭天公司行使代位权，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，丁必久作为实际施工人，有权某2包某地泗阳分公司主张权利，厚地泗阳分公司应当在欠付建设工程价款范围内对丁必久承担责任。本案中，厚地泗阳分公司与铭天公司就涉案工程总造价尚未结算，即使以厚地泗阳分公司主张的43226620.17元作为结算依据，铭天公司、丁必久认可收到的工程款数额为36653853元，厚地泗阳分公司未付工程款约为6500000元，远大于张泊在本案中主张的债权数额，厚地泗阳分公司应当在欠付工程款范围内对丁必久承担给付工程款责任，故张泊作为丁必久的债权人，有权向厚地泗阳分公司行使代位权。关于张泊主张的债权数额，应以（2017）苏1323民初892号民事调解书确认的数额为准，即工程款500000元及案件受理费4400元，共计504400元。超出504400元部分，未经丁必久确认，对此不予支持。因此，丁必久对厚地泗阳分公司享有到期债权，因丁必久怠于行使权利，导致（2017）苏1323民初892号民事调解书所确定的义务未能履行，对张泊造成损害，张泊主张的代位权成立，厚地泗阳分公司应直接向张泊清偿债务504400元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、厚地泗阳分公司于判决生效后十日内向张泊清偿债务504400元；二、驳回张泊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14022元，由厚地泗阳分公司负担8844元，张泊负担5178元；保全费4770元，由张泊负担。二审中，上诉人厚地泗阳分公司向本院提交如下证据：1.2020年4月17日，南京银行泗阳支行业务专用凭证两份；2.2020年4月21日，厚地泗阳分公司记账凭证一份；3.2017年3月12日，丁必久出具的付款授权委托书及收条各一份；上述证据旨在证明因（2019）苏13民终4644号民事判决以厚地泗阳分公司之前付款存在关联公司之间走账为由，认定该公司未实际付款，厚地泗阳分公司此后针对该笔款项向江苏中伦建筑工程有限公司再次进行付款，金额为6951300元，已超过一审法院认定的欠款650余万元。被上诉人张泊对上述证据质证后认为，（2019）苏13民终4644号民事判决已认定厚地泗阳分公司存在关联公司之间走账，现该公司于2020年4月份按照之前套路再次转账，而丁必久出具收条的时间为2017年3月12日，厚地泗阳分公司显然存在违规操作。在铭天公司明确不认可厚地泗阳分公司向丁必久直接付款的情况下，厚地泗阳分公司仍按照丁必久于2017年出具的委托书进行付款，属于违法行为。如该笔工程款属于丁必久，厚地泗阳分公司帮助丁必久恶意逃避债务，损害丁必久债权人的利益。对于厚地泗阳分公司的上述行为，如果导致此后无法向铭天公司或丁必久支付工程款，张泊将向公安机关举报追究厚地泗阳分公司的刑事责任。原审被告铭天公司对上述证据质证后认为，铭天公司作为合同相对方，已在之前多次庭审中表示工程款必须汇至铭天公司账户，否则，不予认可，而丁必久在之前案件中也明确说明该委托书系受到欺骗出具。且，厚地泗阳分公司提供的上述证据在本案立案之前已形成，不属于二审中出现的新证据。因丁必久存在大量被执行案件，一审法院也向厚地泗阳分公司发出协助执行通知书，厚地泗阳分公司仍继续付款存在恶意。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本案二审中的争议焦点是：张泊要求厚地泗阳分公司在欠付工程款范围内就张泊对丁必久享有的债权承担清偿责任能否得到支持。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。因代位权是对债权债务相对性的突破，所以对债权人代位权行使的除外情形作了规定，即债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十二条对“专属于债务人自身的债权”进行了列举：“是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。既然上述司法解释采用的是列举方式，自然意味着并未穷尽专属于债务人自身的债权的种类，考虑到代位权的除外情形实质上系司法价值取向中对于基本权利优于普通债权的理念的贯彻，即生存权、人格权、身份权等基本权利高于合同之债、侵权之债等，故，专属于债务人自身的债权应当是指因特定身份或特定关系形成的债权，系基于法律规定而形成，具有“须由当事人亲自行使，不可代替或不可转让”的特征。本案中，张泊以其作为实际施工人丁必久的债权人为由提起代位权诉讼，要求发包某地泗阳分公司在欠付工程款范围内对张泊享有的债权承担清偿责任。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张权利，其主要目的是保护农民工群体的利益，而赋予实际施工人可向与其不存在合同关系的发包人主张工程价款的特殊救济途径。因此，实际施工人可直接向发包人主张工程款的权利，应当认定为专属于实际施工人自身，且本质上仍是实际施工人突破合同相对性代位转包人或者违法分包人向发包人主张权利，并不能由实际施工人的债权人再次代位向发包人行使。本案中，张泊作为丁必久的债权人，其提起本案代位权诉讼时并不能以此取得实际施工人的身份而向发包某地泗阳分公司主张工程款债权，故张泊要求厚地泗阳分公司在欠付工程款范围内就张泊对丁必久享有的债权承担清偿责任的诉讼主张不能成立，一审法院支持张泊的该项诉讼请求依据不足，本院予以纠正。同时，鉴于张泊未对一审法院驳回其对铭天公司的诉讼请求提起上诉，应视为其认可该项判决结果，本院对此予以确认。此外，厚地泗阳分公司二审中提供转账记录等证据旨在证明其就涉案厚地和美65#楼工程已支付全部工程款，因厚地泗阳分公司主张的上述事实与本案裁判结果之间无因果关系，对上述证据的证明效力，本院不予审查。综上所述，上诉人厚地泗阳分公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初2872号民事判决；二、驳回张泊的全部诉讼请求。一审案件受理费14022元，保全费4770元，均由张泊负担；二审案件受理费8844元，由张泊负担。本判决为终审判决。审判长  吴振环审判员  孙 笑审判员  殷志浩二〇二一年三月九日书记员  周小凤