江西省莲花县人民法院民 事 判 决 书（2021)赣0321民初25号原告：朱大清，男，汉族，1957年5月20日生，住萍乡市莲花县。委托诉讼代理人：朱昌标，男，1966年3月22日生，住萍乡莲花县（莲花县琴亭镇人民政府推荐人员），代理权限：特别代理。被告：萍乡市世纪长城物业管理有限公司，住所地：萍乡市安源区萍安大道与韶山路交汇处（翡翠城），统一社会信用代码：9136030031461892XW。法定代表人：沈雪忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘志坚，男，该公司工程部经理，权限：特别授权。委托诉讼代理人：刘璐，江西振武律师事务所律师，权限：特别授权。原告朱大清与被告萍乡市世纪长城物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年12月30日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告朱大清及委托诉讼代理人朱昌标，被告萍乡市世纪长城物业管理有限公司（简称“物业公司”）委托诉讼代理人刘志坚、刘璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱大清向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付未签订劳动合同二倍工资（差额）14382元；2.判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金4300元；3.判决被告向原告支付春节期间加班工资（补差）1580.8元；4.判决被告向原告支付休息日加班工资8299.2元；5.判决被告向原告支付正常工作日延时工作工资11411元。事实和理由：2020年1月8日，原告入职被告公司，任莲花县巴黎春天小区保安员，2020年8月22日，被告才与原告签订劳动合同。合同约定：（1）劳动合同期限1年，自2020年1月8日期至2021年1月8日止；（2）工作地点：萍乡市莲花县巴黎春天小区；（3）标准工时制下，每月工作28天，每天工作12小时；（4）工资：2150元/月，每月的15日由被告给原告计发上月工资；（5）劳动纪律、劳动合同的变更、解除、终止等。原告自入职以来每月工作至少28天，每天工作12小时；2020年春节在被告处上班（轮到当班）8天。2020年9月16日被告让原告领取2020年9月1日至15日的工资（现金）后，即刻指令原告填写其准备好的《员工离职表》，并口头告知原告：不用再上班了。原告认为：1.被告没有及时与原告签订劳动合同，依法应向原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额。2.被告违法解除劳动合同，依法应向原告支付赔偿金。3.被告应依法向原告支付“原告已于法定节假日工作、休息日工作、正常工作日延时工作”的工资。为此，原告于2020年12月1日向莲花县劳动仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会以“申请人的仲裁请求不属于劳动者争议处理范围”为由作出了不予受理的决定，故依据《劳动争议调解仲裁法》第29条的规定向法院起诉。物业公司辩称：一、原告超过法定退休年龄，根据《劳动合同法》第44条规定，“有下列情形之一的，劳动者合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”。《劳动合同法实施条例》第21条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议不属于劳动者争议。本案原告到被告处提供劳务时已经64岁，超过了法定的退休年龄，其已不属于劳动法意义上的劳动者，双方不形成劳动关系。二、即使原告与被告形成的事实上的劳动关系，原告的各项主张也没有事实上和法律依据。1.被告不应支付未签订劳动合同期间得双倍工资差额14382元，理由是；江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅印发的《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》的通知（赣高法［2020］67号）第4条规定“双方将劳动合同倒签在法定期限之内，劳动者以劳动合同倒签或补签为由主张未签订书面劳动合同的二倍工资的差额的，不予支持，但有证据证明存在欺诈、胁迫情形的除外。”被告与原告签订书面劳动合同的日期在2020年8月，虽然签订日期晚于实际劳动关系成立之日，原告亦在合同上签字确认其入职时间为2020年1月8日，双方补签的行为符合意思自治原则。2.被告不应支付原告解除劳动合同经济补偿金4300元，理由是：双方签订的劳动合同第6条约定了“甲乙双方同意出现下列的情况时，甲方可以为乙方调整工作岗位、工作部门，并据此调整工资，乙方愿意无条件的服从甲方安排和调整…:5.基于甲方经营需要调整的；6.甲方工作岗位及工作地调整的”。2020年9月15日，因莲花县巴黎春天小区物业撤离，被告经营和工作地调整需要，于2020年9月17日向原告下达了《人事调动通知书》，将原告调至萍乡市世纪广场翡翠城保安部任职，但原告接到通知书后并未按时上班。被告于2020年9月21日以邮寄方式向被告送达了《解除通知》，故解除劳动合同符合规定。3.被告不应支付原告加班和延长正常工作时间的加班工资报酬，理由是：原告的工资是由基本工资和加班工资组成，被告每个月都是按合同给原告发工资，期间原告没有任何异议，保安工作强度不大，如果对超过八小时的工作时间认为是加班，则会加重用人单位的责任。再者超出法定工作时间被告有安排原告补休，因此，原告的相关诉求没有事实和法律依据。原告提交了以下证据：1.原告的身份证；2.中国工商银行莲花支行出示的《借记卡账户历史明细清单》；3.《巴黎春天小区员工花名册》；4.《劳动合同书》1份；5.被告张贴的《关于撤出萍乡莲花巴黎春天项目告知书》；6.朱大清、胡冬南、朱**南的人头摄影签到上班、莲花县劳动仲裁委员会的庭审笔录。被告提交了以下证据:1.被告营业执照、法定代表人证明、法定代表人身份证；2.劳动合同一份、关于莲花县巴黎春天小区物业撤离后的报告、调岗通知、自动离职通知、邮寄单、微信聊天记录5张；3.微信聊天记录15张；4.工资表7张、加班补贴表7张；5.考勤表8页。经审理查明和原告提供的证据本院认定事实如下:2020年1月8日，原告入职被告公司,入职时已超过62岁。2020年8月25日，被告与原告补签《劳动合同书》。合同约定：（1）劳动合同期限1年，自2020年1月8日起至2021年1月8日止，试用期一个月。（2）工作岗位为保安，工作地点为莲花县巴黎春天小区。（3）每月工作28天，每天工作12小时。（4）工资为2150元/月。因业主欠交物业费等原因，被告准备于2020年9月15日撤出，撤出之前张贴了《关于撤出萍乡莲花巴黎春天项目告知书》，基本付清了原告的工资（8月份原告多上了1天班，即少发1天工资77元），并于2020年9月17日发出《人事调动通知书》，将原告等七人调往萍乡市世纪广场翡翠城安保部任职。本院认为，原告近63岁入职被告公司，签订了《劳动合同书》，本案系劳动争议。争议焦点为原、被告之间属于劳动关系还是劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定:劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定:劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法》于2007年6月29日通过，2008年1月1日起施行。2008年9月3日国务院为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》制订了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，同年9月8日施行。因此本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》。国家法律规定的退休年龄为男年满60周岁，原告入职时已超过法定退休年龄，实践中这个年龄已经不能参加社会保险和缴纳社会保险费，不再具有建立劳动关系的主体资格，不能成为劳动法规定的劳动者，故原、被告之间建立的不是劳动关系而是劳务关系，原被告之间的劳务关系不受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》调整，原告的诉求无法律依据，不能得到支持。但原告2020年8月份在被告处多上了1天班，被告应给原告计发1天的报酬77元（2150元/28天*1天）。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决如下：一、被告萍乡市世纪长城物业管理有限公司在本判决书生效后三日内向原告朱大清支付其在2020年8月份多上1天班的工资77元。二、驳回原告朱大清的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告朱大清承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。审判员  李俊敏二〇二一年三月十一日书记员  尹小美