新疆维吾尔自治区高级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新民终55号   上诉人（原审被告）：莎车县华夏房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区莎车县古鲁巴格路29号。   法定代表人：李尚进，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘应文，新疆耀光律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘冬梅，新疆耀光律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：喀什地区文化馆（原名称喀什地区群艺馆），住所地新疆维吾尔自治区喀什市色满路377号。   法定代表人：瞿娜，该馆副馆长。   委托诉讼代理人：胡志翔，新疆正嘉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马艳丽，新疆正嘉律师事务所实习律师。   上诉人莎车县华夏房地产开发有限公司（以下简称华夏房产公司）因与被上诉人喀什地区文化馆建设用地使用权转让合同纠纷一案，前由喀什地区中级人民法院于2019年7月22日作出（2019）新31民初28号民事判决。华夏房产公司不服，提出上诉。本院于2019年12月17日作出（2019）新民终414号民事裁定，撤销喀什地区中级人民法院（2019）新31民初28号民事判决，将本案发回重审。喀什地区中级人民法院于2020年9月27日作出（2020）新31民初6号民事判决。华夏房产公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人华夏房产公司的委托诉讼代理人刘应文，被上诉人喀什地区文化馆的法定代表人瞿娜以及委托诉讼代理人胡志翔、马艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   华夏房产公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判华夏房产公司支付喀什地区文化馆损失1,724,000元（不服金额13,276,000元）。事实与理由：一、一审法院程序违法。一审法院自行询价，没有告知华夏房产公司，也没有组织华夏房产公司对询价质证。询价仅是建议，不能作为定案依据，一审法院依据询价结果进行判决，损害华夏房产公司的合法权益。二、一审法院适用法律错误。案涉项目未取得建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第十九条的规定，应驳回喀什地区文化馆的起诉，一审法院未适用上述司法解释处理案件属适用法律错误。三、一审法院认定事实错误。1．关于双方当事人签订的《关于联合开发喀什地区群艺馆土地协议书》（以下简称《联合开发协议》或案涉协议）的性质问题。2007年喀什六中的两栋楼由华夏房产公司施工建设，投入了690多万元，为弥补华夏房产公司在喀什六中建设中的损失，在喀什地区行政公署的牵头引领下，华夏房产公司与喀什地区文化馆签订《联合开发协议》。本案项目的开发系政府引领的政策性合作开发，并不是喀什地区文化馆诉状中所称的单纯的土地出让、获得相应面积的办公用房且不承担任何风险的平等主体间的土地出让的关系。2．喀什地区行政公署办公室的喀署办阅【2007】29号《关于喀什日报社土地联合开发的协调会议纪要》（以下简称29号会议纪要）要求：项目开发由喀什地区建设局牵头，喀什日报社、喀什市人民政府、喀什地区文体局参与，具体负责协调办理工程项目规划许可、施工图审查、招投标等事宜。在土地开发过程中，喀什地区国土局、建设局、喀什市人民政府等相关部门和单位对土地、建设等环节的行政性收费给予华夏房产公司一定优惠和减免，以弥补华夏房产公司在喀什六中基本建设前期开发中的损失。由此可以看出喀什地区文化馆负责办理建设工程规划许可、施工图审查事宜。现因案涉项目未取得建设工程规划许可，华夏房产公司被停工、查封施工现场，一审法院仍认定华夏房产公司违约与事实相悖。3．喀什地区国土资源局喀地国土资发【2008】21号《关于喀什日报社、地区群艺馆申请联合开发原办公区土地的调查意见》（以下简称21号调查意见）写明：喀什地区文化馆建办公楼所需资金来源于土地转让费，多退少补。可以证明喀什地区文化馆将土地交付华夏房产公司开发，土地建设资金来源于土地出让，双方最终根据实际建设费用算账。根据2007年11月喀什地区国土资源局的评估价格，喀什地区文化馆的土地价值为1,292,000元，房屋价值为432,000元，共计1,724,000元，华夏房产公司即使赔偿，也应当在此范围内予以赔偿，或者按建筑造价1,400元/平方米计算损失，一审法院以现在的房价来计算损失不当。华夏房产公司多年来为喀什地区文化馆免费提供办公用房，一审法院未予考虑。四、一审法院存在同案不同判的问题。本案属发回重审案件，（2019）新民终414号民事裁定，写明案涉土地周围同时进行办公楼建设的单位并非一家，对案件事实相类似的案件，应注意统一裁判尺度。现另案判决华夏房产公司依据土地价值276,300元向中国人寿保险股份有限公司喀什分公司承担赔偿责任，而本案前后两次一审判决结果完全相同，存在不当。   喀什地区文化馆辩称，一、华夏房产公司提出的上诉理由与事实不符。1．双方签订的《联合开发协议》与喀什六中开发建设中的损失没有关系，案涉协议并非是政府为弥补华夏房产公司在六中建设中的损失而主导的行为。喀什地区文化馆提供的划拨土地使用权转为出让土地使用权是经过相关政府机构批准进行的土地使用权转让行为，华夏房产公司按约定交付的房屋属于固定收益，喀什地区文化馆不承担联合开发的成本及风险。2．喀什地区文化馆2007年评估是基于财务折旧的方式进行的评估，不是资产的市场评估价值，是当时的价格，评估目的是为了实现置换2500平方米的房屋产权，与喀什地区文化馆现在主张的损失无关。3．《联合开发协议》中未涉及由喀什地区文化馆办理规划许可等相关手续。案涉土地使用权已经交付华夏房产公司并办理了相关产权变更登记，喀什地区文化馆已履行了合同义务。二、本案属于建设用地使用权转让合同纠纷，一审法院定性准确。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第二十一条规定，本案中华夏房产公司不承担经营风险，只收取固定收益，应当认定为土地使用权转让合同。三、华夏房产公司用其与喀什日报社、中国人寿保险股份有限公司喀什分公司的另两案判决对抗喀什地区文化馆的请求无事实依据。喀什地区文化馆原房屋位置在繁华地段，房价高。四、华夏房产公司未按约定交付房屋，构成根本违约，一审法院判决解除合同正确。五、为息诉止争，喀什地区文化馆认可一审的判决结果。六、一审法院适用法律正确。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第十九条适用前提是合作开发房地产合同，本案属于土地使用权转让合同纠纷，华夏房产公司主张驳回起诉不能成立。请求驳回华夏房产公司的上诉请求，维持一审判决。   重审后，喀什地区文化馆向一审法院起诉请求：1．判令依法解除双方当事人于2008年1月10日签订的《联合开发协议》；2．判令华夏房产公司按照合同约定的地段商业用房市场价赔偿喀什地区文化馆应得房屋价款损失40,000,000元（具体以评估价为准）；3．判令华夏房产公司赔偿华夏房产公司房屋无法交付使用的损失10,000,000元；4．判令华夏房产公司承担本案相关的诉讼费、保全费及保全保险费用、律师费、评估费等费用。   一审法院认定事实：2007年11月5日，喀什地区行政公署办公室下发了29号会议纪要。会议决定，喀什日报社土地联合开发由喀什日报社与华夏房产公司通过土地招拍挂进行开发；鉴于喀什地区群艺馆、地区社会保险管理局、中国人民保险喀什分公司等单位均在此次开发的土地范围内有建筑设施或租赁关系，根据城市总体规划，实行统一整体开发；喀什地区群艺馆一并纳入本次开发范围，保证喀什地区群艺馆2500平方米的办公面积或提供同等价值的建设资金，其具体问题由地区文体局与开发商协商处理，地委宣传部负责协调；华夏房产公司负责解决喀什日报社、喀什地区群艺馆、地区社会保险管理局临时办公地。   2008年1月10日，喀什地区群艺馆与华夏房产公司签订了《联合开发协议》。协议约定：群艺馆同意纳入华夏房产公司与喀什日报社土地联合开发范围；在联合开发的新大楼中，群艺馆拥有2500平方米的业务工作用房，具体安排一楼100平方米，二、三楼各1200平方米，并拥有完全独立的土地使用及房屋产权；群艺馆所拥有的业务工作用房，以行署签发会议纪要的要求，全部安排在沿喀什市文化路街面联合开发的新大楼中。同时协议还对群艺馆业务用房的设计、标准、交付等进行了约定。   2008年1月16日，喀什地区国土资源局下发21号调查意见，文件第四条（二）款l项中写明：根据群艺馆与开发商签订的《联合开发协议》，群艺馆同意将原办公区1170.93平方米土地转让给开发商，和喀什日报社原办公区土地一并开发。开发商在印刷厂保留划拨的土地上，给日报社、群艺馆建一栋高层约15170平方米框架结构办公楼，日报社也同意与群艺馆共用一栋办公楼，其中群艺馆占用2500平方米建筑物。   喀什日报社联合开发项目又称为喀什日报社（丰材）居住小区。按照小区规划方案，在喀什日报社联合开发的土地上拟建A、B、C三座商住楼，一栋日报社高层办公楼、一栋日报社多层厂房。现丰材小区A栋、C栋已建成并投入使用，B栋楼仅施工至地上二层。2011年7月22日，华夏房产公司与案外人穆文继签订协议书，将丰材小区A栋一、二、三层，A栋、B栋负一层卖给穆文继，穆文继于2011年8月8日与穆军梅签订房屋租赁协议，将丰材小区A栋一、二、三层及地下室租赁给穆军梅使用，之后穆军梅登记成立喀什市民俗手工艺品和田交易中心，并将租赁的房屋进行分割、装修，出租给商户经营玉石、玉器等。   华夏房产公司在案涉土地上为喀什日报社建设了2763平方米的印刷厂厂房，尚有办公用房12670平方米、印刷厂637平方米未建设。而本案双方约定的2500平方米办公用房至今未交付，故喀什日报社、喀什地区文化馆分别将华夏房产公司起诉至该院要求赔偿损失。   2011年7月15日，喀什地区群艺馆更名为喀什地区文化馆。喀什地区文化馆为本案诉讼申请财产保全，其在中国平安财产保险股份有限公司喀什中心支公司投保了诉讼财产保全责任保险，支出保险费用100,000元及诉讼保全费5,000元。   2013年2月18日，喀什地区文化馆将华夏房产公司起诉至喀什市人民法院，要求华夏房产公司向其交付在喀什地区群艺馆的土地上建成的楼房2500平方米。一审法院于2014年9月26日作出生效判决即（2014）喀民终字第410号民事判决，该判决认定喀什地区文化馆的办公用房应当在与喀什日报社共用的一栋办公楼上，而非喀什地区群艺馆的原土地上建成的大楼即丰材小区A栋，故判决驳回喀什地区文化馆的诉讼请求。   一审法院于2019年在审理本案过程中对喀什市办公用房（写字楼）的平均销售价格进行了询价，喀什市2018年商品房平均销售价格为4,673.7元/平方米，商品住宅平均销售价格为4,143.1元/平方米，非商品住宅平均销售价格为8,087.64元/平方米。喀什市东城区2019年新开工销售的项目筑美大厦和西鸿大厦，办公楼均价5,000元/平方米，底层商铺均价11,000元/平方米。   一审法院认为，本案的争议焦点为：双方当事人签订的《联合开发协议》的性质如何认定；喀什地区文化馆要求解除双方当事人签订的《联合开发协议》有无法律依据；华夏房产公司是否存在违约行为，如构成违约，喀什地区文化馆主张的相关损失应如何认定。   一、关于涉案合同的性质的问题。喀什地区文化馆认为本案属于建设用地使用权转让合同的性质，华夏房产公司则认为属于合作开发房地产合同的性质。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担风险，只收取利益的，应当认定为土地使用权转让合同。从双方当事人签订的《联合开发协议》来看，喀什地区文化馆出地，华夏房产公司投资，喀什地区文化馆将土地转让给华夏房产公司，且明确约定了双方的责任和义务，本案合同性质应界定为建设用地使用权转让合同纠纷。   二、喀什地区文化馆要求解除双方当事人签订的《联合开发协议》有无法律依据的问题。案涉协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效，双方均应依约履行。喀什地区文化馆按照合同约定将土地交付给华夏房产公司，华夏房产公司在将土地开发完毕时，应当依照协议约定为喀什地区文化馆提供2500平方米的业务工作用房，但其至今未能履行义务，导致喀什地区文化馆签订合同的目的无法实现。故喀什地区文化馆请求解除双方签订的协议，符合《中华人民共和国合同法》的相关规定，该院予以支持。   三、华夏房产公司是否构成违约，如构成违约，喀什地区文化馆主张的相关损失应如何认定的问题。本案中，双方签订的协议约定华夏房产公司为喀什地区文化馆提供2500平方米的业务工作用房，华夏房产公司在联合开发的新大楼竣工验收合格后，一个月之内未将喀什地区文化馆拥有的业务用房一次性交付的，每逾期一天，由华夏房产公司按每天一万元标准，向喀什地区文化馆支付违约金。虽然双方对交付2500平方米的业务工作用房的位置约定不明确，但鉴于2011年底华夏房产公司已在喀什地区文化馆提供的土地上建设了房屋且已投入使用。从2011至今，华夏房产公司未履行向喀什地区文化馆交付2500平方米的业务工作用房的义务，已构成违约。   《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，华夏房产公司以其行为表明，其不能继续履行合同，亦不能采取补救措施给喀什地区文化馆提供2500平方米的业务工作用房，故华夏房产公司应向喀什地区文化馆赔偿损失。因双方对赔偿损失标准未作约定，故赔偿损失按照什么标准赔偿是本案要解决的重要问题。该院结合查明的事实和在案证据认为，喀什地区文化馆要求华夏房产公司赔偿其损失的计算标准有以下三种供参照：一是按照2500平方米业务工作用房的建设价值；二是按照2500平方米业务工作用房的商业用房价格；三是按照办公用房房地产的市场交易价格。本案中，喀什地区文化馆的原有办公用房的土地已经由华夏房产公司开发并投入使用，且喀什地区文化馆单位的性质亦不是建筑企业的性质，若按照2500平方米业务工作用房的建设价值向喀什地区文化馆赔偿，显然不能弥补华夏房产公司给喀什地区文化馆造成的损失。喀什地区文化馆主张按照商业用房的价格计算其损失即一楼房屋单价为35,000元/平方米、二楼房屋单价为15,000元/平方米、三楼房屋单价为12,000元/平方米。因喀什地区文化馆的用房属于办公用房而非商业用房，且双方合同约定的也是办公用房，故若按照商业用房的价格计算，对华夏房产公司不公平，也不符合本案的客观实际。该院于2019年对案涉房屋周边办公用房房地产交易价格进行询价，涉案房屋周边办公用房房地产的市场交易价格为每平方米5,000元到6,000元不等。鉴于2020年喀什市的房屋无论是商品住宅还是办公楼房屋较2019年都有一个明显的价格上涨。该院结合双方当事人签订的合同、当事人的实际情况以及喀什市实际办公用房的市场交易价格，酌定华夏房产公司按照6,000元/平方米的价格向喀什地区文化馆赔偿损失，较为公平、恰当。故华夏房产公司应向喀什地区文化馆赔偿办公用房损失为2500平方米×6,000元=15,000,000元。该院对喀什地区文化馆主张华夏房产公司按照合同约定的地段商业用房市场价赔偿其应得房屋价款损失40,000,000元的请求，予以部分支持。   关于喀什地区文化馆主张赔偿房屋无法交付使用的损失10,000,000元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，双方签订的协议载明了在联合开发的新大楼中，喀什地区群艺馆拥有2500平方米的业务工作用房，具体安排一楼100平方米，二、三楼各1200平方米，这是当事人双方所预算、追求。华夏房产公司在签订该协议前应当预料到一旦其未能履行该协议，喀什地区文化馆将可能产生未能使用该2500平方米房屋或者其要重新购买房屋的损失。鉴于喀什地区文化馆自身的单位性质及签订协议的目的是获得办公用房，并非生产经营需要，其要求华夏房产公司赔偿未能收到房屋的租金损失10,000,000元，不符合合同法有关违约赔偿损失的立法精神。因此，对于喀什地区文化馆的该项诉请，该院不予支持。   关于喀什地区文化馆主张诉讼财产保全责任保险费、保全费问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，喀什地区文化馆可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。因华夏房产公司违约引起本案诉讼，喀什地区文化馆为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费100,000元系文化馆支出的合理必要费用，属文化馆的损失部分，该费用应由华夏房产公司予以赔偿。此外，根据《诉讼费用交纳办法》第六条规定，当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括申请费；第十条规定，当事人依法向人民法院申请保全措施，应当交纳申请费。喀什地区文化馆申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该5,000元费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，华夏房产公司应负担该保全费。至于喀什地区文化馆申请按照商铺价格评估计算房屋单价及收益损失的问题。该院认为在上述裁判理由部分对于喀什地区文化馆主张的损失能否成立已进行了阐述，且该院通过询价的方式已能确定损失的计算依据，喀什地区文化馆申请评估无实际必要且浪费诉讼资源，故对于该申请，该院不予支持。   一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第二十四条之规定，判决：一、解除喀什地区文化馆（原喀什地区群艺馆）与华夏房产公司于2008年1月10日签订的《关于联合开发喀什地区群艺馆土地协议书》；二、华夏房产公司于判决生效后十日内赔偿喀什地区文化馆房款损失15,000,000元；三、华夏房产公司于判决生效之日起十日内支付喀什地区文化馆诉讼保全担保保险费100,000元；四、驳回喀什地区文化馆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费291,800元（喀什地区文化馆已预交），由喀什地区文化馆负担204,260元，华夏房产公司负担87,540元；诉讼财产保全费5,000元，由华夏房产公司负担。   二审中，当事人没有提交新证据。一审法院因案情需要向相关机构依职权调取喀什市文化路、解放南路地段当前办公用房（写字楼）的平均销售价格，喀什市统计局出具《关于喀什地区中级人民法院调查函的复函》，喀什市住房和城乡建设局出具《关于喀什市2018年商品房销售平均价格的回函》，本院向当事人出示两份证据。华夏房产公司质证认为，真实性、合法性、关联性均不认可。庭审程序进行了多次，一直未见过该证据，相关价格亦不合理。喀什地区文化馆质证认为，真实性、合法性认可，案涉地段是中心繁华地段，调取的房价偏低，案涉地段的住宅楼都到了6,500元/平方米。一审中喀什地区文化馆提供的证据能证实相同地段一楼的商铺是32,000元/平方米。   本院二审查明，1．一审法院于2019年7月即原一审程序中对喀什市办公用房（写字楼）的平均销售价格向相关机构进行调查，喀什市住房和城乡建设局意见为：喀什市2018年商品房平均销售价格为4,673.7元/平方米，商品住宅平均销售价格为4,143.1元/平方米，非商品住宅平均销售价格为8,087.64元/平方米。喀什市统计局意见为：喀什市东城区2019年新开工销售的项目筑美大厦和西鸿大厦，办公楼均价5,000元/平方米，底层商铺均价11,000元/平方米；西泓世嘉小区和德荣江南府小区，住宅均价4,300元/平方米，底层商铺均价10,000元/平方米。二环路商业住宅小区海天中华名园小区二期均价5,500元/平方米。2．华夏房产公司二审庭审中认为喀什市住宅销售价格每平方米为4,000元到6000元。3．双方当事人签订的《联合开发协议》第13条约定：涉及联合开发的各种手续，由乙方（华夏房产公司）按照国家有关规定办理，所产生的各种费用由乙方承担。4．2020年4月1日，一审法院向华夏房产公司送达起诉状副本。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。   本院认为，结合华夏房产公司与喀什地区文化馆的上诉请求与答辩意见，本案的争议焦点为：一、双方签订的《联合开发协议》的性质应当如何认定；二、案涉《联合开发协议》应否解除；三、损失数额应当如何认定。   一、关于双方签订的《联合开发协议》性质的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第十四条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，双方于2008年1月10日签订《联合开发协议》约定：喀什地区群艺馆同意将其纳入华夏房产公司与喀什日报社土地联合开发范围；喀什地区群艺馆土地，按照行署会议纪要精神，通过土地招拍挂进行开发。在联合开发的新大楼中，喀什地区群艺馆拥有2500平方米的业务工作用房，具体安排一楼100平方米，二、三楼各1200平方米，并拥有完全独立的土地使用及房屋产权。依据上述内容，喀什地区文化馆与华夏房产公司未对利润、风险等事宜作出约定，不符合上述司法解释第十四条规定有关合作开发房地产合同的构成要件，符合第二十四条规定的土地使用权转让合同的构成要件。根据《民事案件案由规定》的演变过程，2000年-2011年期间，取消土地使用权转让合同纠纷，确立建设用地使用权转让合同纠纷，故一审法院认定双方之间合同性质系建设用地使用权转让合同正确，本院予以维持。华夏房产公司关于双方之间合同的性质是合作开发房地产合同，一审法院认定合同性质错误的主张不能成立。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第十九条规定：在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：……（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证。本院认为，该条司法解释适用的前提条件是合作开发房地产合同，与本案案情不符，不适用于本案，华夏房产公司上诉主张一审法院未适用上述司法解释规定驳回喀什地区文化馆的起诉属适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。   二、关于双方签订的《联合开发协议》应否予以解除的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从本条规定看，当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式，但是结合本案实际情况，双方签订的合同合法有效，双方均应按照合同约定，采取有利于实现合同目的的方式履行义务。《联合开发协议》签订后，喀什地区文化馆依约履行了将土地交付给华夏房产公司的义务。双方能否继续履行，关键在于华夏房产公司是否积极履行其合同义务为前提。双方对于华夏房产公司完成合同义务的约定内容不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，亦非在法律上或事实上履行不能。华夏房产公司理应按照诚实信用的原则，在合理期限内向喀什地区文化馆交付2500平方米业务工作用房。然而，自《联合开发协议》签订之日即2008年至今已经过去数年之久，华夏房产公司仍未交付2500平方米办公用房，华夏房产公司是以自己的行为明确表示不再履行合同，损害了双方的信任基础，华夏房产公司属根本违约，致使合同目的不能实现。关于华夏房产公司主张喀什地区文化馆未办理建设工程规划许可证，存在违约的理由，因案涉协议第13条约定由华夏房产公司办理联合开发的各种手续，故华夏房产公司该项上诉主张无合同及法律依据，本院不予支持。   合同解除权是指合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利。依合同解除权产生的条件不同，可将其分为约定解除权和法定解除权。法定解除指的是依法成立且生效的合同，在合同履行过程中出现了法律规定的某种情形，如果继续履行合同将使一方当事人付出代价或者重大损失，因此这一方当事人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同。（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，华夏房产公司的行为符合上述法律规定的违约情形，喀什日报社作为守约方有权解除合同。一审法院判决解除双方签订的合同正确，本院予以维持。华夏房产公司上诉主张不应解除合同，一审法院判决解除合同错误的理由不能成立，本院不予支持。关于合同解除的时间，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人依据本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。喀什地区文化馆未举证证明其在诉讼前已通知对方要求解除合同，而系直接起诉请求人民法院依法判令解除合同，自一审法院向华夏房产公司送达起诉状副本时可以视为喀什日报社请求解除合同的意思表示到达华夏房产公司，故自一审法院向华夏房产公司送达起诉状副本时即2020年4月1日发生解除合同的效力。   三、关于华夏房产公司赔偿喀什地区文化馆损失计算标准的认定问题。   （一）关于损失范围的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。从上述法律规定可知，当事人一方存在违约行为是合同解除的原因之一，在出现合同约定或者法律规定当事人可以行使解除权解除合同的情况下，守约方实际面临两种利益选择。一是选择继续履行合同，二是选择解除合同。而合同解除后必然涉及恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等问题。可得利益是合同履行后可以获得的利益，是对债务不履行的赔偿，如因违约导致合同解除的情况下，将损害赔偿范围仅限于守约方因对方违约而产生的损失，不将可得利益损失纳入其中，显然将会在一定程度上鼓励甚至纵容当事人的违约行为。因此，应当将可得利益纳入合同解除后的损失赔偿范围，但应以不超过违约方在订立合同时预见或者应当预见违反合同可能造成的损失为限。本案中，依据《联合开发协议》的约定，喀什地区文化馆取得的合同对价是2500平方米的办公用房。可见，如果《联合开发协议》完全履行完毕，喀什地区文化馆可以获得上述收益。作为签订协议的当事人，华夏房产公司应当预见违反合同可能给喀什地区文化馆造成损失。在双方签订的上述合同未履行完毕，并因华夏房产公司违约而解除的情况下，喀什地区文化馆可得利益损失客观存在，应纳入到赔偿损失的范围中。   （二）关于损失计算标准的问题。喀什地区文化馆一审时提供另案的民事判决，用于证明一楼商业用房单价为35,000元/平方米、二楼房屋单价为15,000元/平方米、三楼房屋单价为12,000元/平方米。华夏房产公司对此不认可，并上诉主张按照2007-2008年中介机构对喀什地区群艺馆原办公区划拨土地使用权评估价值1,292,000元、原主体大楼及附属设施账面价值432,000元，共计1,724,000元认定损失，或者按照2008年市场建筑造价1,400元/平方米计算损失。本院认为，自双方2008年签订《联合开发协议》之后，华夏房产公司始终没有履行合同义务，直至本案诉讼时喀什市房价持续上涨，按照2007-2008年房地评估价或按2008年市场建筑造价1,400元/平方米的价格计算损失显然不能弥补喀什地区文化馆的损失，双方利益将会明显失衡。根据本院查明事实，一审法院向相关部门询价，2018年商品房平均销售价格4,673.7元/平方米，东城区新开工项目筑美大厦和西泓大夏2019年办公楼均价5,000元/平方米，华夏房产公司二审庭审中亦认可当地住宅的销售价格为每平方米4,000元到6,000元，与询价结果基本一致。双方解除合同时间在2020年，该年房价高于询价的2018、2019年；案涉土地地段较好，该地段销售价格亦会高于喀什市办公用房平均价格。综上，一审法院参考询价结果，结合当地住宅、办公用房、商铺等不同类型房产的市场价，从平衡双方当事人利益的角度出发，结合合同性质、目的及履行的实际情况、考虑到房地产市场变化带来的不确定等因素，经综合考量后，酌定华夏房产公司按照6,000元/平方米的价格作为计算损失的标准并无不妥。一审法院对询价结果未经质证即作为查明事实予以写明，程序存在瑕疵。但考虑本案基本事实是双方签订《联合开发协议》且约定华夏房产公司向喀什地区文化馆交付2500平方米办公用房，华夏房产公司未履行该协议需赔偿相应损失，该基本事实一审法院认定正确。关于损失的标准，一审法院参考询价结果以及另案喀什日报社案件中喀什市其他小区办公用房的销售价，对损失标准形成内心确信而酌定的数额，该询价并非认定案件基本事实的主要证据。而且本院亦在二审程序中对上述证据进行质证，对询价内容予以查明，弥补了程序瑕疵，故华夏房产公司主张一审程序违法，损害其公司利益的意见不能成立，本院不予支持。关于华夏房产公司主张同案不同判的问题。因另案中国人寿保险股份有限公司喀什分公司与华夏房产公司合同约定违约责任不同，法院依据双方约定进行判决的结果对本案不具有参考性，故华夏房产公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。   综上所述，华夏房产公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决理由虽有不当之处，但酌定损失赔偿总额与损害程度基本相当，判决结果并无明显失衡，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费101,456元（吴贤俊代莎车县华夏房地产开发有限公司预付），由上诉人莎车县华夏房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。     审  判  长   宋振芹   审  判  员   孙 祎   审  判  员   张 斌     二 〇 二 一 年 三 月 三 十 日     法 官 助 理   尚要强   书  记  员   叶云飞