河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终124号上诉人（再审被申请人、原审被告）：苗红娃，男，汉族，1945年1月1日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：关社轻，河南厚思律师事务所律师。上诉人（再审被申请人、原审被告）：河南鸿宸建设有限公司，住所地河南省安阳市殷都区钢三路北段路东梅园庄街道办事处**。法定代表人：张天武，该公司董事长。委托诉讼代理人：张庆丰，河南安昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：李岩，河南安昌律师事务所实习律师。被上诉人（再审申请人、原审原告）：马万民，男，汉族，1964年2月4日出生，住河南省嵩县库区。被上诉人（再审申请人、原审原告）：张志安，男，汉族，1962年11月12日出生，住河南省嵩县库区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：郑毅，河南钼都律师事务所律师。再审被申请人（原审被告）：宋希章，男，汉族，1958年2月18日出生，住河南省伊川县。上诉人苗红娃、河南鸿宸建设有限公司（以下简称鸿宸公司）因与被上诉人马万民、张志安，再审被申请人宋希章建设工程施工合同纠纷一案，河南省栾川县人民法院于2017年12月6日作出（2017）豫0324民初1540号民事判决书；2019年6月19日，马万民、张志安向河南省栾川县人民法院提出申诉，该院于2019年11月18日作出（2019）豫0324民申7号民事裁定书，于2020年11月27日作出（2020）豫0324民再2号民事判决书。苗红娃、鸿宸公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苗红娃的委托诉讼代理人关社轻，鸿宸公司的委托诉讼代理人张庆丰、李岩，被上诉人马万民、张志安及其共同委托诉讼代理人郑毅，到庭参加了诉讼。再审被申请人宋希章经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。苗红娃、鸿宸公司上诉请求：1.依法改判驳回马万民、张志安的诉讼请求或发回重审；2.再审一审、再审二审诉讼费用由马万民、张志安承担。事实与理由：一审程序违法，本案不符合民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。马万民、张志安多次缠讼，诉求一变再变，通过不断上访，给狮子庙镇政府施加压力，栾川县人民法院在马万民、张志安没有提供新的证据的情况下，于2019年11月18日裁定同意再审此案，但马万民、张志安此次再审完全不符合《民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形。一审判决认定事实错误，马万民、张志安作为原告，应当对自己的诉讼请求提供证据及相应法律依据，但其并未提供，马万民、张志安分别是苗红娃承建项目上的施工人员，马万民、张志安不应成为共同原告，且苗红娃根据其完成的工作量己足额支付了劳务费用。一审判决理由和适用法律错误，苗红娃、鸿宸公司均没有与马万民、张志安签订过《建设工程施工合同》，不存在建设工程发包、承包关系，根本不存在解除合同之说，也不应按建设工程施工合同纠纷进行处理。苗红娃是案涉项目的实际施工人，除建设单位扣留部分费用外，苗红娃已经从鸿宸公司将所有应得工程款结算取得，并支付了所有劳务费用、材料费用等，不存在欠付工程款的情形。马万民、张志安根本没有分包更没有证据证明其完成了主体工程，双方没有工程量结算手续，马万民、张志安所说的己付工程款数额更是毫无依据。一审法院不尊重客观事实，证据认定方面断章取义、主观臆断，原封不动照搬之前已经栾川县人民法院判决,却被洛阳市中级人民法院以事实不清证据不足裁定发回重审的判决内容。其判决结果根本不能让人信服。马万民、张志安辩称，本案马万民、张志安在庭审判决后取得了相关证据，证实该工程主体和部分粉刷工程系马万民、张志安完成，再审符合民事诉讼法的规定，程序合法。本案中马万民、张志安提供的证据可以证明苗红娃及鸿宸公司与二人系转包行为。马万民、张志安所提交的证据证明该工程系由二人完成，本案一审对此认定正确。马万民、张志安主张工程款项有理有据，依法应予支持。马万民、张志安已经提供证据证明工程面积及完工的工程内容，且狮子庙政府已将工程款支付给苗红娃及鸿宸公司。再审已经查明苗红娃及鸿宸公司已分多次向马万民、张志安支付工程款项，信访局的情况说明及马万民、张志安提供的证据能够印证苗红娃及鸿宸公司欠付马万民、张志安工程款项的金额。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宋希章未到庭亦未提交书面意见。原审中马万民、张志安向栾川县人民法院提出诉讼请求：1.解除双方签订的建设工程施工合同；2.判令鸿宸公司、苗红娃、宋希章给付工程款639168元；3.判令鸿宸公司、苗红娃、宋希章按照合同总价的千分之一支付违约金；4.鸿宸公司、苗红娃、宋希章对上述工程款及违约金互付连带清偿责任；5.本案诉讼费及其他费用由鸿宸公司、苗红娃、宋希章承担。原审认定事实：2013年2月10日，栾川县狮子庙镇政府通过招标形式将栾川县狮子庙镇2013年搬迁扶贫工程移民楼（一号、二号楼）建设工程以总承包的方式承包给鸿宸公司建设。合同签订后，鸿宸公司委派苗红娃为该工程项目部经理具体施工。2013年4月9日苗红娃手下工人宋希章照搬栾川县狮子庙镇政府与鸿宸公司签订的合同文本，与马万民签订承包合同，将搬迁扶贫工程的一号移民楼建设工程承包给马万民施工。合同中仅将单价做了调整，一号楼框架每平方由1291.8元调整为1000元，砖混每平方880元调整为770元。合同签订后，马万民、张志安即组织工人施工。马万民、张志安后来从苗红娃处取到建设一号楼部分工程款。后因支付工程款不及时，马万民、张志安停止施工。其余工程，苗红娃另找其它施工队施工。马万民、张志安认为已施工的主体工程部分仍欠工程款639168元未付，多次向苗红娃讨要无果，引起诉讼。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。马万民、张志安向原审法院请求解除双方签订的建设工程施工合同，判令鸿宸公司、苗红娃、宋希章给付工程款639168元并支付违约金等。但马万民、张志安没有提供证明鸿宸公司与马万民、张志安签订建设工程施工合同的证据。也没有提供鸿宸公司授权或委托他人与马万民、张志安签订建设工程施工合同的证据。宋希章与马万民、张志安签订的一号移民楼建设工程承包合同，是双方当事人的真实意思表示。合同签订后，马万民、张志安组织工人对一号移民楼主体工程进行施工，苗红娃个人分多笔向马万民、张志安支付了部分工程款，苗红娃实际在履行合同。苗红娃庭审中，自认马万民、张志安是跟随其干活，从事劳务，向马万民、张志安付款，系支付工资。但没有提供支付工资的相关证据。应认定宋希章与苗红娃之间形成个人表见代理。苗红娃应依照合同约定向马万民、张志安承担给付下欠工程款的义务，并承担相应违约责任。但马万民、张志安没有提供能证明自己已实际施工工程量的面积数额的相关证据，也没有提供苗红娃、宋希章签字的结账单，因马万民、张志安中途退出工地，现马万民、张志安单方以合同约定单价及面积计算下欠工程款，缺乏事实根据，且苗红娃、宋希章不予认可，故原审法院对马万民、张志安的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：驳回马万民、张志安的诉讼请求。本案受理费10200元，由马万民、张志安负担。马万民、张志安向再审法院申诉请求：1.依法撤销原审判决；2.解除双方签订的建设工程施工合同；由鸿宸公司、苗红娃、宋希章支付工程款639168元，并按照合同约定支付总价的千分之一支付违约金；3.鸿宸公司、苗红娃、宋希章对上述工程款及违约金互负连带责任；4.本案原审诉讼费由鸿宸公司、苗红娃、宋希章承担。再审认定事实：2013年12月，苗红娃借用鸿宸公司的资质，以该公司的名义通过招标形式承包了栾川县狮子庙镇2013年搬迁扶贫工程移民楼1号楼、2号楼的建设工程。同年3月29日，该公司在施工合同上盖章签字，苗红娃在委托代理人处签名。同年4月1日，狮子庙镇政府在施工合同上签字盖章。合同中对工程的概况建筑单价、双方权利义务及违约责任均做了明确约定。其中约定工期为6个月，自2013年4月1日至同年9月30日。单价为1号楼框架部分每平方1291.8元，2号楼框架部分每平方988.8元，1号、2号楼砖混每平方880元。工程款结算方式为按工程进度计划拨付资金，待工程竣工验收后留5%质保金，一年内若无质量问题清算。任何一方违约应承担合同总价1‰违约金。后苗红娃安排宋希章在1号楼工地招呼工程。同年4月9日，宋希章与马万民签订施工合同，将1号楼工程承包给马万民施工。该合同均照搬栾川县狮子庙镇政府与鸿宸公司的合同文本，仅就单价和工程款支付方式做了调整。其中单价部分1号楼框架由每平方1291.8元调整为1000元，砖混由每平方880元调整为770元。工程款结算方式明确为：主体工程每两层付一次，付完成工程量的60%，装饰工程三层完工付15%，六层完工付20%,待工程竣工验收后留5%质保金，一年内若无质量问题清算。合同签订后，马万民、张志安即组织工人施工，其中1号楼由张志安负责施工，2号楼由马万民负责施工。期间，苗红娃分多次向马万民、张志安支付工程款1527150元。主体工程完工进入墙壁粉刷阶段时，因工程款支付不及时，马万民、张志安停止施工。剩余工程，苗红娃另找其他施工队施工。目前，该房已建成，移民户已搬迁该房居住。另查明：1号楼一层面积770㎡，按合同价每平1000元，计款770000元；二层至六层面积3689㎡，每平方方770元，计款2840530元；共计工程款3610530元。主体工程占60%，应付工程款2166318元。苗红娃已付工程款1527150元，下欠6319168元。再审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当全面履行自己义务。本案中，马万民与苗红娃的工地管理人员宋希章签订的1号楼施工合同，虽没有苗红娃的签名，但马万民、张志安组织人员进驻工地施工，苗红娃未提出异议，且分多次向马万民、张志安支付工程款，表明苗红娃对马万民与宋希章签订的1号楼施工合同予以追认，并已实际履行。因马万民、张志安和被告苗红娃均没有建设施工资质，双方签订的施工合同无效，故对马万民、张志安要求解除双方签订的建设工程施工合同和要求支付违约金及下欠工程款利息的诉讼请求，再审法院不予支持。但马万民、张志安施工工程质量合格，苗红娃应按照合同约定向马万民、张志安支付实际施工的1号楼主体工程款。故对马万民、张志安要求支付下余工程款639168元再审法院予以支持。鸿宸公司将自己的资质出借给没有资质的苗红娃使用，并对苗红娃行为疏于管理，应对苗红娃下欠的工程款承担连带清偿责任；宋希章与马万民、张志安签订合同的行为，系职务代理行为，故宋希章不承担付款责任。综上，马万民、张志安申请再审理由成立，原审认定事实有误，适用法律不当，应予撤销。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销栾川县人民法院（2017）豫0324民初1540号民事判决书；二、苗红娃应于本判决书生效之日起十日内支付下欠马万民、张志安的工程款639168元；三、鸿宸公司对上述第二项的还款义务承担连带清偿责任；四、驳回马万民、张志安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10200元，由苗红娃负担（原告已预交，被告在执行中一并予以返还）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与再审认定一致。本院认为，根据原审法院再审查明，苗红娃借用鸿宸公司的资质与栾川县狮子庙镇政府签订建设工程施工合同，承包搬迁扶贫工程移民楼1号、2号楼。苗红娃承包工程后，安排宋希章负责1号楼施工，宋希章与马万民签订施工合同将1号楼转包给马万民，此后，马万民、张志安组织人员进行施工，苗红娃支付了马万民、张志安部分款项，主体工程完工后，因工程款支付不及时，马万民、张志安停工。从以上事实可以认定，苗红娃以付款行为对宋希章与马万民签订合同的追认，马万民、张志安系涉案1号楼的实际施工人，其有权请求转包人苗红娃支付工程款。关于已完工的工程款数额，由于苗红娃与马万民、张志安未结算，一审法院参照双方签订的合同约定的单价、面积及主体工程所占60%的比例计算总工程造价为2166318元，苗红娃虽然对工程面积有异议，但是未按本院要求的期限内提交证据。关于已付款数额，一审法院认定1527150元，苗红娃虽然对此数额有异议，但称因为时隔久远没有保存证据。故，苗红娃欠付马万民、张志安工程款639186元。关于鸿宸公司的责任问题，鸿宸公司违反法律规定将公司出借苗红娃，且对苗红娃及涉案工程疏于管理，因此，一审法院判决其与苗红娃承担连带责任并无不妥。关于再审程序问题，本案一审法院依据再审裁定作出的再审判决，程序并无不当。综上所述，苗红娃、河南鸿宸建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10200元，由苗红娃、河南鸿宸建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  范振洋审判员  杨献民二〇二一年三月三十日书记员  李圆圆