陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判   决  书 （2020）陕01民终13413号上诉人（原审原告）：陕西平曲法律事务所，住所地：西安市未央区。投资人：冯卓，陕西平曲法律事务所主任。被上诉人（原审被告）：李红军，男，汉族，现羁押于陕西省扶风县看守所。委托诉讼代理人：李勇，男，回族，住西安市未央区，系李红军之子。被上诉人（原审被告）：西安富森房地产开发有限公司，住所地：西安市。法定代表人：李红军。委托诉讼代理人：李勇，简况同前。上诉人陕西平曲法律事务所因与被上诉人西安富森房地产开发有限公司（以下简称富森公司）、李红军诉讼代理合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初3441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陕西平曲法律事务所上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实后依法改判支持陕西平曲法律事务所的诉讼请求或发回重审；2.李红军、富森公司负担本案一、二审诉讼费、保全费。事实和理由:一、一审法院认定事实不清，判决有误。一审法院未查明陕西平曲法律事务所办理李红军、富森公司及被执行人与省七建集团债权转让事宜。李红军、富森公司要求陕西平曲法律事务所设法恳请法院办理以三案执行款折抵其欠款，后因七建集团未同意而中途终止，陕西平曲法律事务所催请法院再启动执行程序冻结扣划执行款。陕西平曲法律事务所冯卓是以富森公司法律顾问身份代理三案执行，在工作期间富森公司按月支付顾问费，故案件实为李红军与富森公司共同委托，二者应承担连带责任给付义务。一审法院虽查明领款但未查明执行款来源，该执行款均是在陕西平曲法律事务所努力下的回款。陕西平曲法律事务所为办理该执行案件付出了巨大努力，完成了受托事务。李红军私自撤销其代理权系单方违约，且未付费明显违法，一审法院判决李红军给付2.1万元显失公平。二、一审法院审理程序违法，陕西平曲法律事务所向一审法院提交了书面调查取证申请书，但一审法院未去执行法院调查取证了解其艰辛完成任务的事实。证人苑某某因开庭无法前来，法院事后也没有采取其他措施让证人作证，一审法院的程序违法致使查明事实错误。三、一审判决适用法律错误。陕西平曲法律事务所是在2014年担任公司法律顾问后，李红军的富森公司按月支付顾问费的情况下接受的案件代理，并非不付费的的风险代理，其法定代表人李红军的执行案件也在双方法律顾问协议中约定明确，富森公司于2015年4月起停付费用属于违约过错，在案件执行结束仍不付费系故意违法行为。一审判决适用合同法60条正确，但因双方系合同相对方并非第三人，适用64条明显与本案事实不符。本案为李红军、富森公司共同违约、共同过错、共同侵权案件，判决未适用民法总则、侵权责任法关于共同侵权的规定，适用法律不当。李红军辩称，其不同意陕西平曲法律事务所的上诉请求，不认可其陈述的事实和理由。富森公司辩称，其不同意陕西平曲法律事务所的上诉请求，不认可其陈述的事实和理由。陕西平曲法律事务所向一审法院起诉请求：1.富森公司、李红军归还陕西平曲法律事务所垫付的办案费22589元；2.富森公司、李红军支付陕西平曲法律事务所案件代理费27万元；3.富森公司、李红军由2018年1月起因拖欠上述款按年息6%向陕西平曲法律事务所支付利息至付清日；4.案件诉讼费由富森公司、李红军负担。一审法院认定事实，西安市碑林区人民法院于2014年2月19日作出（2013）碑民初字第00185号民事判决，于2014年2月21日作出（2013）碑民初字第00135号民事判决，于2014年8月1日作出（2014）碑民初字第02199号民事判决。上述三案的原告均为李红军。2014年10月15日，李红军委托陕西平曲法律事务所代理以上述三案生效判决为依据申请执行的案件。双方签订《委托代理合同》一份，甲方为李红军，乙方为“陕西曲直法律咨询服务有限公司”。该合同约定甲方因梁某某，张**利股权纠纷三案，委托乙方指派法律工作者为代理人，乙方接受甲方的委托，指派冯卓为代理人，前期甲方不付费，按执结款10%支付代理费，代理人工作中所发生的交通、材料、复印、差旅等费用由甲方支付，办案经费据实报销，本协议从签订之日起至三案执结终结止。另查明，陕西平曲法律事务所原名称为“陕西曲直法律咨询服务有限公司”，于2019年1月更名为“陕西平曲法律事务所”并办理工商登记。2017年5月8日陕西省西乡县人民法院作出（2017）陕0724执恢27号之二执行裁定书，终结西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第02199号民事判决书判令的给付义务的执行，并载明“申请执行人领取了执行款86万元。”另查明，该执行案件中李红军的委托代理人系案外人罗某某、苑某某，2017年5月7日罗某某作为领款人在《西乡县人民法院执行案件领款单》上签字，该领款单载明领款金额为86万元。另查明，2016年11月西乡县人民法院向陕西平曲法律事务所的委托诉讼代理人冯卓邮寄民事裁定书一份。2018年10月3日李红军作为甲方，梁某某作为乙方，西乡县磊鑫宏丰商品混凝土有限责任公司作为丙方，共同达成执行和解协议，该协议约定“……甲乙双方股权转让纠纷一案及民间借贷纠纷一案，现处于强制执行过程中[案号分别为（2013）碑民初字第00185号、（2013）碑民初字第00135号]，现三方经友好协商，特达成本执行和解协议以共同遵照执行：一、甲、乙双方在公平合理、互谅互让的基础上，经充分协商，一致同意以乙方共计支付甲方人民币1822182元整达成执行和解，乙方付清上述款项后，双方所有债权债务终结……三、西安碑林区人民法院已经执行到位的192182元甲方已经领取，余款163万元本协议生效后10日内乙方向甲方支付13万元，剩余150万元的支付时间支持不超过2019年12月31日……”该执行和解协议由李红军的委托代理人罗某某代表李红军签署。李红军作为申请人出具撤回执行申请书一份，载明“撤回对（2013）碑民初字第00185号、（2013）碑民初字第00135号判决书的执行，取消和解除执行措施。”另查明，2014年8月28日李红军出具收条一份，载明“收条，今收到西安碑林区法院返还西乡梁某某案件执行款3万元。领款人：李红军”。该收条系陕西平曲法律事务所递交给李红军。李红军系富森公司的法定代表人。一审法院认为，陕西平曲法律事务所与李红军签订的委托代理合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应属有效。根据委托代理合同第六条约定，李红军支付代理费是以陕西平曲法律事务所代理李红军执结的案件款为基数。现陕西平曲法律事务所主张其代理李红军执行到的款项为271.2182万元。对于其中3万元，双方均认可系陕西平曲法律事务所直接交付李红军，李红军出具收条，故根据委托代理合同约定李红军应支付陕西平曲法律事务所代理费3000元。陕西平曲法律事务所因代理案件支出必要费用，酌情认定2000元，根据委托代理合同第七条约定，该费用应由李红军支付。对于其中86万元，执行案件中李红军的代理人和执行案件款领款人均为案外人罗某某，对于剩余182.2182万元，执行和解协议中代表李红军签字的系案外人罗某某，没有证据证明这两笔款项到账与陕西平曲法律事务所有直接联系，现陕西平曲法律事务所依据委托代理合同要求李红军按照10%支付代理费缺少法律和事实依据，不予支持。考虑到李红军确实委托陕西平曲法律事务所代理执行案件，且根据陕西平曲法律事务所提交的快递单可以确认其为执行案件付出实际劳动，加之李红军在未与陕西平曲法律事务所解除委托代理合同的情况下另行委托他人，存在过错，酌情认定李红军支付陕西平曲法律事务所代理费1.8万元。综上所述，李红军支付陕西平曲法律事务所代理费2.1万元，办案费2000元，共计2.3万元。委托代理合同系陕西平曲法律事务所与李红军签订，系李红军个人委托陕西平曲法律事务所，富森公司并非合同当事人，陕西平曲法律事务所要求富森公司承担连带责任缺少法律和事实依据，不予支持。综上所述，对陕西平曲法律事务所的诉讼请求支持李红军支付其代理费及办案费共计2.3万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告李红军于本判决生效后三日内支付原告陕西平曲法律事务所代理费及办案费共计2.3万元；二、驳回原告陕西平曲法律事务所其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5689元，保全费2270元，共计7959元（陕西平曲法律事务所已预交），由李红军负担500元，并于付上款时一并给付陕西平曲法律事务所，剩余7459元由陕西平曲法律事务所负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，陕西平曲法律事务所以其与李红军签订委托代理合同，约定由陕西平曲法律事务所指派冯卓代理李红军与梁某某、张**利股权纠纷三案至执结终结止，李红军前期不付费，以案件执结款的10%支付代理费，其为办理执行案件付出了巨大努力，全部执行款271.2182万元均是在其努力下的回款为由，主张李红军与富森公司归还其垫付的办案费22589元及代理费27万元。经查明，关于执行回款其中的3万元，双方均认可系陕西平曲法律事务所直接交付李红军，李红军出具收条，故一审法院根据委托代理合同约定认定李红军应支付陕西平曲法律事务所代理费3000元是正确的。关于陕西平曲法律事务所主张的因代理案件支出必要费用，一审法院根据委托代理合同第七条约定，酌情认定2000元由李红军负担，并无不妥。关于执行回款涉及的86万元，因在该执行案件中李红军的委托代理人和执行案件款领款人均为案外人罗某某，以及执行和解协议中涉及的款项系案外人罗某某代表李红军签字，陕西平曲法律事务所对该两笔执行回款没有证据证明与陕西平曲法律事务所有直接联系，对其主张李红军按照10%支付该两笔代理费缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信。一审法院考虑到李红军确实委托陕西平曲法律事务所代理执行案件，且根据陕西平曲法律事务所提交的快递单可以确认其为执行案件付出实际劳动，加之李红军在未与陕西平曲法律事务所解除委托代理合同的情况下另行委托他人，存在过错，酌情认定李红军支付陕西平曲法律事务所代理费1.8万元，并无不妥。鉴于委托代理合同系陕西平曲法律事务所与李红军个人签订，富森公司并非合同当事人，陕西平曲法律事务所要求富森公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。综上所述，陕西平曲法律事务所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费 5689元，由陕西平曲法律事务所负担。本判决为终审判决。  审 判 长  马 莉  莉                     审 判 员  马  延  环                             审  判  员  秦  燕  燕 二○二一年三月十六日                               法 官 助 理  同 江 龙 书 记 员  孙  婉  侠 1