辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终977号上诉人（原审被告、反诉原告）:辽宁天赢生物科技股份有限公司，住所地朝阳市龙城区文化路五段**。法定代表人：梁士峰，董事长。委托诉讼代理人：韩啸、谭思阳，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:沈阳弗兰舍机电设备有限公司，住，住所地沈阳市沈河区小西路**/div>法定代表人：邢韶缨，经理。委托诉讼代理人：李红岩，男，该公司职员。委托诉讼代理人：李树轩，辽宁森盛律师事务所律师。上诉人辽宁天赢生物科技股份有限公司（以下简称“天赢公司”）因与被上诉人沈阳弗兰舍机电设备有限公司（以下简称“弗兰舍公司”）建设工程施工合同纠纷一案，龙城区人民法院于2019年12月23日作出（2018）辽1303民初755号民事判决。宣判后，弗兰舍公司不服，向本院提出上诉。本院于2020年5月15日作出（2020）辽13民终965号民事裁定，撤销龙城区人民法院（2018）辽1303民初755号民事判决，发回龙城区人民法院重审。龙城区人民法院重审后，于2020年12月3日作出（2020）辽1303民初1042号民事判决，天赢公司不服，向本院提出上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天赢公司上诉请求：请求二审法院撤销原审民事判决第一项及第三项，依法改判支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实及适用法律错误。1．双方虽然对案涉工程进行了验收，但事实上确实存在工程质量问题，且至今没有修复。原审法院在判决中已经认可了案涉工程存在质量问题，并且支持了天赢公司的反诉请求，判令弗兰舍公司向天赢公司支付质量不合格违约金362,800元。原审法院在认定弗兰舍公司瑕疵给付的同时，又判令天赢公司向其支付全额货款，判项前后存在矛盾，显属事实认定不清，法律适用错误。2．因违约责任的承担是以违约行为的存在为前提，天赢公司享有的先履行抗辩权使得其付款义务尚未产生，天赢公司不应承担违约责任。原审法院判令天赢公司向弗兰舍公司支付逾期付款利息属事实认定不清，适用法律错误。上诉人在二审审理期间变更上诉请求为依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。即使原审法院认定天赢公司已经接受了质量瑕疵，根据购销合同约定，天赢公司付款义务也应该产生在弗兰舍公司收到反诉状的七个工作日内，也就是2020年9月，具体日期根据法院送达日期为准。原审将2016年1月作为逾期付款利息的起算点存在错误。弗兰舍公司答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。1．原审法院并没有认定被上诉人的案涉工程存在质量问题，上诉人存在断章取义。原审法院是因为被上诉人一方没有进行回访，而视为被上诉人一方违约，进而判决支付违约金。2．被上诉人一方按照合同的约定施工完毕，双方已经明确交付了工程，在2015年7月28日，上诉人一方对工程予以确认验收，明确出具了验收单。因此上诉人一方应该按照合同承担给付工程款的义务。3．新风设备使用说明并不能证明被上诉人的工程质量存在问题，而是上诉人一方当时的生产环境湿度达到90％多，因此需要根据环境对设备进行调试。情况说明中阐述的几个问题，均是在调试过程中逐步修正完善的问题，最后根据环境要求，双方已经全部修复到完好状态，双方的技术负责人，法定代表人、运维负责人等都在联系确认单上签字。所以情况说明、新风情况说明、设备情况说明并不能证明工程质量不合格，对原审判决被上诉人承担违约金。被上诉人是不认可的。4．原审判决上诉人一方给付工程款及支付利息是正确的。弗兰舍公司向一审法院起诉请求：1．要求被告给付原告工程款903,726元及利息（自2016年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2．诉讼费由被告承担。天赢公司向一审法院反诉请求：1．请求人民法院判令反诉被告支付反诉原告违约金362,800元；2．反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年3月12日，原告（反诉被告）作为乙方与被告（反诉原告）作为甲方（被告天赢公司曾用名称为辽宁天赢蔬菜有限公司）签订了《辽宁天赢蔬菜有限公司新风、净化工程施工承包合同书》，约定甲方将辽宁天赢蔬菜有限公司车间新风工程发包给乙方，工程内容为新风、净化系统设备及配件等；开工日期以甲方书面或电话通知为准，竣工日期为正式开工之日起50天；其中图纸提供日期为2013年3月12日；工程全部竣工后，由乙方组织，甲方代表及与本工程相关的单位、部门参加，验收合格后相关各方在竣工验收单上签字；合同在报价及双方确定的范围内一次性包死，不作调整（如确因设计变更等其他原因需变更施工范围时，由甲乙双方协商并签署变更单），此报价不含税金，税金按实际发生甲方报销，乙方负责办理税金事宜，甲方协助办理；合同价款经甲乙双方商定后确认总额为人民币3,100,000元；付款分四次进行，签订合同后支付30%即390,000元、设备及管道全部进场后支付50%即1,550,000元、安装调试完毕验收合格后支付15%即465,000元、质量保证金期满支付5%（质保期为1年）155,000元；保修期一年，自验收之日起计算等。2014年4月20日，原告（反诉被告）作为乙方与被告（反诉原告）作为甲方签订《辽宁天赢蔬菜有限公司金针菇厂房新风管道（净化）工程补充施工合同》，约定甲方将上述辽宁天赢蔬菜有限公司金针菇工厂新风（净化）管道系统制作安装工程（补充）发包给乙方，工程承包范围为乙方按照施工图及发包方的要求完成甲方金针菇工厂新风管道工程施工及后期保修服务，合同暂定350,000元，本合同价款为工程量清单固定单价方式确定，综合单价满足施工图及业主要求，完成主厂房新风管道系统制作安装并达到相关技术要求，由此总合同额调整为人民币3,450,000元，预付款为合同签订后7个工作日内甲方付给乙方合同总价的30%即1,035,000元，进度款为乙方在一个月内1楼工程施工完毕，施工完毕后甲方付给乙方合同总价的30%即1,035,000元，设备款为设备及管道全部进场后7个工作日内甲方付给乙方合同总价的20%即690,000元，验收款为安装调试完毕验收合格后7个工作日内，甲方给付乙方合同总价15%即517,500元，质量保证金为预留工程总价的5%即172,500元，经甲方验收合格之日起一年后无质量问题，甲方无息向乙方支付质量保证金，工程竣工验收并交付甲方使用后保修两年等。该合同附建筑工程质量保修书，约定在质量保修范围内保修期间承包人应每季组织工程回访，应在接到发包人维修通知后48小时内组织对工程进行免费维修，第二年保修期结束前15天，应组织对工程质量进行一次全面检查，并将检查情况通报发包人，发包人有权视保修期内工程质量问题延长保修期，并约定主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，新风管道系统为2年，风淋设施为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算等，其中第十二条违约责任第2款约定，乙方质量不能满足合同要求，需向甲方支付质量违约金，本合同的质量违约金为合同结算价的10%。另查明，2015年7月28日，双方对工程竣工验收单予以确认，验收单载明“根据合同的约定，沈阳弗兰舍机电设备有限公司已完成合同规定的全部工作内容。此项目辽宁天赢蔬菜有限公司已于2015年7月正式投产使用。所有工程量确认完成，试机合格”。2016年1月28日，双方对《新风设备使用情况说明》予以确认，该情况说明载明“新风系统是金针菇培养生长中提供换气量，保证金针菇均衡生长发育的重要设备之一，新风系统分成几部分组成，由进排风管道部分、管道的风阀系统部分、进出风电机风箱部分、进风中效过滤箱部分等组成。二期5月2日投产投入使用后，整个新风系统故障较多，始终未达到使用技术要求，因此始终未予验收，至今经过厂家不断地努力改进部分系统达到使用要求”。该说明还载明进排风管道部分、管道的风阀系统部分、进出风电机风箱部分及进风中效过滤箱部分的安装完成时间、开始使用时间、使用中出现的问题、改进和措施、目前使用情况等内容，其中双方人员对除管道的风阀系统部分外均签字确认。一审还查明，被告在原告施工后于2014年4月29日至2015年4月7日期间通过银行转账等方式共给付原告工程款280万元。在原告施工过程中涉及工程变更等工程量（K3系统增加风机、PVC管材变更和回风柱工程），被告对上述变更、增加工程的工程款合计178,000元无异议。一审法院认为，双方签订的《辽宁天赢蔬菜有限公司新风、净化工程施工承包合同书》及《辽宁天赢蔬菜有限公司金针菇厂房新风管道（净化）工程补充施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，故合法有效。合同签订后，双方均应按合同约定如实履行自己的义务。对于原告主张的工程款数额问题，双方对合同内工程款3,450,000元和该款项中2,800,000元已结清以及增加、变更工程对应的工程款178,000元无异议，该院予以确认，但原告主张的外墙排风管道由1米改为1.5米的费用8726元和增加搔菌废料及瓶盖回收管线工程项目32,000元以及承兑汇票手续费35,000元，因其未提供举足够证据予以证明，该院不予确认。对于被告应否给付原告上述经确认的工程款问题，因双方在合同中已经明确约定了工程款的给付时间，且双方于2015年7月28日已经对工程竣工验收单予以确认，验收单载明“根据合同的约定，沈阳弗兰舍机电设备有限公司已完成合同规定的全部工作内容。此项目辽宁天赢蔬菜有限公司已于2015年7月正式投产使用。所有工程量确认完成，试机合格”，说明该工程已经交付，所以被告应该根据合同约定及时给付原告所欠工程款。对于反诉被告是否违约及是否应该给付违约金问题，根据双方签订的补充施工合同附件中建筑工程质量保修书约定“在保修期间承包人应每季组织工程回访，应在接到发包人维修通知后48小时内组织对工程进行免费维修，第二年保修期结束前15天，应组织对工程质量行一次全面检查，并将检查情况通报发包人，发包人有权视保修期内工程质量问题延长保修期”及双方均认可的《新风设备使用情况说明》中载明设备出现的问题多发于2015年6月至12月期间，原告确派工作人员予以改进和维修，但此后原告并未提交质量保修书中约定的工程回访或全面检查情况的通报，因此被告有合理理由根据合同约定视上述工程质量问题延长保修期且原告施工的工程不符合合同的约定，故反诉原告的反诉请求亦应予以支持，反诉被告应该按合同约定给付反诉原告违约金362,800元。关于被告是否应该支付逾期付款利息问题，对于被告未支付的工程款中，按合同约定其中有5%的质量保证金，即保证金为181,400元，除保证金外被告拖欠原告工程款646,600元，按合同约定，该工程款至迟应于安装调试完毕验收合格后7个工作日内给付，故原告要求自2016年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息的请求应予支持，但给付利息的基数应该以未付工程款扣除违约金后的数额为准。对于被告所辩，由于原告建设的工程有质量问题，故应驳回原告要求给付工程款的请求的抗辩意见，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第二百六十九条、第一百零七条，一审法院判决：一、被告辽宁天赢生物科技股份有限公司给付原告沈阳弗兰舍机电设备有限公司工程款及质保金合计828,000元；二、反诉被告沈阳弗兰舍机电设备有限公司给付反诉原告辽宁天赢生物科技股份有限公司违约金362,800元；三、被告辽宁天赢生物科技股份有限公司按基数283,800元计算给付原告沈阳弗兰舍机电设备有限公司利息（自2016年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的规定计算，自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告的其他诉讼请求。上述给付款项，于该判决生效之日起十日内付清。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,837元，由原告沈阳弗兰舍机电设备有限公司负担837元，由被告辽宁天赢生物科技股份有限公司负担12,000元；反诉案件受理费3365元，由反诉被告沈阳弗兰舍机电设备有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为：双方当事人签订的《辽宁天赢蔬菜有限公司新风、净化工程施工承包合同书》及《辽宁天赢蔬菜有限公司金针菇厂房新风管道（净化）工程补充施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，故合法有效。合同签订后，双方均应按合同约定如实履行自己的义务。对于弗兰舍公司主张的工程款数额问题，双方对合同内工程款3,450,000元和该款项中2,800,000元已结清以及增加、变更工程对应的工程款178,000元无异议，本院予以确认，但弗兰舍公司主张的外墙排风管道由1米改为1.5米的费用8726元和增加搔菌废料及瓶盖回收管线工程项目32,000元以及承兑汇票手续费35,000元，因其未提供举足够证据予以证明，本院不予确认。对于天赢公司应否给付弗兰舍公司上述经确认的工程款问题，因双方在合同中已经明确约定了工程款的给付时间，且双方于2015年7月28日已经对工程竣工验收单予以确认，验收单载明“根据合同的约定，沈阳弗兰舍机电设备有限公司已完成合同规定的全部工作内容。此项目辽宁天赢蔬菜有限公司已于2015年7月正式投产使用。所有工程量确认完成，试机合格”，说明该工程已经交付。且双方均认可的《新风设备使用情况说明》中载明设备出现的问题多发于2015年6月至12月期间，即2015年期间，弗兰舍公司亦派工作人员予以改进和维修，后双方于2016年1月28日明确“至今经过厂家不断地努力改进部分系统达到使用要求”。天赢公司在二审期间经本院释明，亦不能提供证据证明上述《新风设备使用情况说明》形成后设备仍存在质量问题，所以天赢公司应该根据合同约定及时给付所欠工程款。关于天赢公司是否应该支付逾期付款利息问题，对于天赢公司未支付的工程款中，按合同约定其中有5%的质量保证金，即保证金为181,400元，除保证金外天赢公司拖欠弗兰舍公司工程款646,600元，按合同约定，该工程款至迟应于安装调试完毕验收合格后7个工作日内给付，故弗兰舍公司要求自2016年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息的请求应予支持，但给付利息的基数应该以未付工程款扣除一审法院确认的违约金后的数额为准。对于天赢公司所辩，由于弗兰舍公司建设的工程有质量问题，故应驳回弗兰舍公司要求给付工程款的请求的抗辩意见，没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人辽宁天赢生物科技股份有限公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,080元，由辽宁天赢生物科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二一年三月二十六日书记员  张 多（法官助理代）