上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终273号上诉人（原审原告）：陈琪，男，1980年6月5日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市余杭区。被上诉人（原审被告）：上海宝龙实业发展（集团）有限公司，住所地上海市闵行区七莘路**第******，实际经营地上海市闵行区新镇路**。法定代表人：许健康，董事局主席。委托诉讼代理人：雷蕾，上海保华律师事务所律师。上诉人陈琪因与被上诉人上海宝龙实业发展（集团）有限公司（以下简称宝龙公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初30314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈琪上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈琪的一审诉讼请求。事实和理由：1.宝龙公司发展迅速，规模不断扩大，与陈琪原工作类似的岗位不具有唯一性，事实上宝龙公司也在不断招聘；2.2019年上海市职工平均工资为9,580元（人民币，下同），即使判定双方劳动关系不恢复，赔偿金金额也不正确。宝龙公司辩称，不同意陈琪的上诉请求。宝龙公司已经按一审判决支付了赔偿金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈琪向一审法院起诉，请求：1.判令陈琪、宝龙公司自2019年12月12日起恢复劳动关系；2.判令宝龙公司支付陈琪2019年12月12日至2020年6月12日期间的工资309,857.24元。一审法院认定事实：陈琪于2019年9月9日进入宝龙公司工作，担任财务专业副总监。双方签有期限为自2019年9月9日起至2022年9月30日止的固定期限劳动合同。双方在该合同中约定2019年9月9日至2020年3月8日为试用期，试用期工资为32,000元/月。2019年12月5日，宝龙公司向陈琪出具终止试用期通知书，该通知书载有如下等内容：“经综合考评，你不符合录用及考核条件。现通知你终止试用，双方劳动关系于2019年12月9日结束......”。2020年4月20日，陈琪向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求自2019年12月10日起恢复其与宝龙公司的劳动关系，宝龙公司支付其2019年12月车辆补贴、2019年12月电话费补贴、2019年9月1日至2019年11月30日电脑补贴、2019年12月工资差额、2019年12月10日至仲裁裁决之日的工资。该会于同年6月12日作出沪劳人仲（2020）办字第448号裁决书，裁决宝龙公司支付陈琪2019年12月车辆补贴1,000元、2019年12月电话费补贴300元、2019年9月1日至2019年11月30日电脑补贴750元、2019年12月工资差额20元，对陈琪的其余仲裁请求，未予支持。陈琪不服，向一审法院提起诉讼。宝龙公司则于仲裁裁决后向陈琪支付了仲裁裁决款项。一审庭审中，陈琪为证明双方劳动关系存在恢复的可能性，提供了以下证据：1.总裁例会纪要，证明宝龙集团离职率高；2.与宝龙公司处人事刘夏及宝龙事业三部李华君的微信聊天记录、宝龙财务副总监（储备）职责描述截图，证明其原任职位系项目上的岗位，在集团经两至三个月的熟悉环境后，即下派至项目公司任财务负责人；3.宝龙的行业排行、土地准备大概情况、2019年业绩发布、业绩目标、企业规模的信息、宝龙近期拿地报道，证明宝龙项目众多，规模处于扩张阶段，可以安排财务负责人的岗位；4.宝龙近期项目财务负责人招聘情况及宝龙公司人事在朋友圈发布的招聘信息，证明宝龙公司仍在招聘陈琪原岗位的工作人员。宝龙公司对陈琪提交的证据，质证如下：证据1的真实性均不予认可；证据2微信聊天记录的真实性其予以认可，若有工作需要，根据陈琪的工作表现，宝龙公司可能会将陈琪派至下属项目。对职责描述截图的真实性无法确认，截图中工作地点显示为杭州，并非上海的职位。另外，其上明确系前期集团储备，需根据工作能力及实际情况加以安排；证据3真实性不认可；证据4真实性其认可，关联性不认可，其在前程无忧上发布的为事业部的岗位，并非总部的岗位，而陈琪的原岗位为总部的岗位，其招聘陈琪系为处理总部的工作，虽存在将来调至事业部或项目上的可能，但其从未承诺过上述调动，调动与否需根据陈琪的工作能力及实际情况加以确定；一审庭审中，宝龙公司主张其解除与陈琪的劳动关系的理由为陈琪绩效不达标，且陈琪原任岗位已由他人替代。为证明其主张，宝龙公司提供了以下证据：1.陈琪2019年9月至同年11月的试用期考核表及由陈琪上级出具的情况说明，前两次为线上考核，第三个月因陈琪不同意发起考核，故其只能采用线下考核，证明陈琪试用期三个月的考核得分分别为80.15分、80.90分、77.4分，陈琪绩效不达标；2.陈琪上级出具的情况说明，证明陈琪的工作能力不足；3.申请日期为2019年12月12日的财务管理副总监职位的人员申请表总部用表、各中心定岗定编表、刘某的职位申请表、劳动合同书、录用意向书及入职承诺书，证明宝龙公司财务部的编制为5人，因陈琪离职，实际在岗人员为4人，故经申请，宝龙公司于2020年2月18日重新招聘案外人刘某，陈琪原岗位已由刘某替代，不具备恢复劳动关系的可能性；4.陈琪的职位申请表及背景调查表,证明陈琪在应聘时对之前的任职作了虚假陈述,陈琪在上一家单位并非财务总监,而仅为高级财务经理。陈琪对宝龙公司提交的证据，质证如下：证据1中2019年11月考核表的真实性不予认可，陈琪确实发起了前两月的月度考核，前两月的考核表宝龙公司向其出示过，第三个月的考核表陈琪并未看到，系宝龙公司为诉讼而制作。在劳动合同被解除的数天前，宝龙公司即已将其的OA系统权限关闭，第三个月的考核并非其发起；据2真实性不认可，其上所述内容不符合事实；证据3真实性无法确认；证据4职位申请表的真实性认可,背景调查表的真实性不予认可。陈琪在上一用人单位的实际岗位为高级财务经理，但对外统称为财务总监，在背景调查时已向宝龙公司说明。一审法院认为，本案的争议焦点有二，其一为宝龙公司解除与陈琪的劳动合同是否违法；其二为若宝龙公司系违法解除劳动合同，陈琪、宝龙公司间的劳动合同是否可继续履行。关于争议焦点一，试用期是用人单位和劳动者相互选择和考察的期限。为平衡双方利益，避免用人单位滥用权利，法律规定用人单位在试用期内解除劳动合同的，须证明该劳动者不符合录用条件。本案中，试用期内，陈琪第一、第二个月的考核得分均高于合格分，宝龙公司提交的第三个月的考核表并非由陈琪发起、未经陈琪签字确认，陈琪亦不予认可，在宝龙公司未提交其他证据印证的情况下，对宝龙公司认为陈琪第三个月考核不合格的主张一审法院实难采信。而且，陈琪试用期前两个月的考核均已达合格线，即使第三个月考核的得分确为77.4分，与宝龙公司设定的合格线也相距不远。在陈琪试用期未届满的情况下，仅根据陈琪第三个月的上述考核得分即作出陈琪不符合录用条件的结论也难谓合理。综上，宝龙公司系违法解除双方的劳动合同。关于争议焦点二，劳动合同并不是对简单债权债务关系的约定，还具有人身依附属性，且在履行过程中具有劳动者持续提供劳动和用人单位持续经营等多方面特点，能否继续履行，需要综合以上因素进行考量。本案中，宝龙公司提交的刘某的职位申请表、劳动合同书等均证明陈琪的原岗位已被他人替代，陈琪虽对宝龙公司提交的证据的真实性不予认可，但未提供相反证据，故对宝龙公司认为陈琪的原岗位已被他人替代的主张，一审法院予以采信。而且，陈琪作为财务专业副总监，系财务岗位的管理人员，需要陈琪、宝龙公司之间有充分的互相信任，双方通过本次案件必然使双方产生隔阂,而这些隔阂势必给今后工作带来负面影响。如强制要求继续履行劳动合同,不仅有碍劳动者职业前景的发展,且可能引发新的劳资纠纷,不利于和谐劳动关系的建立。故陈琪主张要求自2019年12月12日起恢复陈琪、宝龙公司之间的劳动关系并要求宝龙公司支付其2019年12月12日至2020年6月12日期间的工资的诉讼请求，一审法院难以支持。宝龙公司违法解除陈琪、宝龙公司之间的劳动合同，应支付陈琪违法解除劳动合同的赔偿金，陈琪的月工资高于本市上年度职工平均工资三倍，故宝龙公司支付赔偿金的标准应按职工月平均工资三倍的数额支付。经计算，宝龙公司应支付陈琪违法解除劳动合同赔偿金26,295元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、宝龙公司于判决生效之日起十日内支付陈琪违法解除劳动合同的赔偿金26,295元；二、驳回陈琪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由宝龙公司负担。本院二审期间，宝龙公司提供证据：网上银行电子回单一份，证明宝龙公司已经按一审判决支付陈琪违法解除劳动合同的赔偿金26,295元。陈琪对上述证据予以认可。本院对该证据予以认定。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈琪主张宝龙公司仍在招聘其原工作岗位员工，但其一，陈琪未提供证据证明宝龙公司在招聘陈琪原工作岗位员工，即财务专业副总监；其二，虽然项目财务经理和财务专业副总监的工作有类似之处，但前者为项目管理人员，后者为集团管理人员，岗位性质不一样。再者，陈琪与宝龙公司因涉诉，双方已失去信任基础，显然不适宜恢复财务专业副总监工作。故，本院对陈琪要求恢复双方劳动关系并由宝龙公司支付其恢复以后相关工资的主张，不予支持。对于违法解除劳动合同的赔偿金金额。双方已经确认宝龙公司于2019年12月违法解除与陈琪的劳动关系，因陈琪月工资高于本市2018年度职工月平均工资8,765元的三倍，则一审法院判定金额并无不当，本院予以认同，对陈琪要求按本市2019年度职工月平均工资为标准的主张，不予采纳。综上所述，陈琪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但宝龙公司无需重复履行支付义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人陈琪负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二一年三月二日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……