辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2757号上诉人（原审原告）：潘润海，男，1950年2月15日出生，满族，住址沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：杨晓宁，辽宁晟盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘鸿宇，男，1988年12月25日出生，满族，住址沈阳市皇姑区.被上诉人（原审被告）：沈阳红梅食品有限公司，住所地沈阳市沈北新区蒲南路**。法定代表人：倪士永，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王颖，辽宁同泽律师事务所律师。原审被告：沈阳山盟建设集团有限公司，住，住所地沈阳市皇姑区巴山路**/div>法定代表人：刘培华，该公司董事长。上诉人潘润海因与被上诉人沈阳红梅食品有限公司及原审被告沈阳山盟建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院(2020)辽0113民初4400号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。潘润海上诉请求:撤销原审判决，判令被上诉人赔偿上诉人冬季施工增加模板材料损失1864341元，赔偿上诉人工期顺延增加的人工费损失1327566.45元，支付原告雨季施工费29427.14元，以上总计3218334.58元。判令被上诉人给付上诉人3218334.58元的利息，从2011年6月1日期按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止，被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定2015年2月8日沈阳红梅食品有限公司、山盟公司、三名实际施工人共同签订《工程结算协议书》错误。上诉人并未签订且认可结算书，邢建国未获得上诉人授权。二、冬季施工属实，因冬季施工导致人工费上涨情况客观存在。（一）由于红梅食品原因导致工期延误事实成立。施工合同第三部分专用条款第4条定开工前5日发包人提供施工图纸6套。补充协议第四条约定工期2010年7月到10月30日，实际开工红梅公司没提供图纸，直至2010年9月才完成图纸会审，另外施工中进行了大量设计变更。上述两项原因导致工期延误。（二）工期延误导致冬季施工实施成立。发包方红梅公司、监理盖章确认的冬季施工方案证明双方已经就冬季施工做好准备，2010年11月的现场签证单，天龙混凝土公司的送货单，上诉人采购模板的收据及施工日记均能证明，冬季施工客观存在。本案第一次审理时也已经查明工程延期和冬季施工属实。（三）因工期延误导致人工费增加，产生冬季施工实施成立。首先，红梅公司主张的人工费上浮10元计取系双方在补充协议书第六条约定结算标准，并非因工期延误支付的赔偿。其次，上诉人提供的中国建设工程造价信息网人工成本信息表能够证明，2010年三、四季度人工费标准没有变化，而2011年一、二季度人工费比2010年三、四季度上涨近50%，工期延误导致人工费增加了50%。2013年8月6日，天泓公司出具的情况说明中也确认，结算人工费单价与施工期间定额站发布的人工费信息价差距大，未作调整。最后，2010年12月22日，红梅公司直接向农民支付工资，工资表中体现工资金额远远高于40元/日。根据辽志成鉴（法）字2019第045号鉴定报告，冬季施工导致人工费增加1327566.45元。三、因工期延误增加模板材料的事实成立。1.冬季施工方案中明确了模板和保温层的温度要求，并明确拆除时温度大于20度，混凝土表面应当覆盖。因此，冬季施工时为保证温度要求增加了模板材料的事实成立。2.辽志成鉴（法）字2019第045号鉴定报告明确，鉴定单位参照工程结算审核报告中措施费，按照听证会时双方认可的内容确认模板等周转材料，符合模板按全部消耗量计取费用。由此可见，鉴定机构确认模板材料费依据红梅公司提供的结算审核报告中的措施费及双方均认可的内容所出具的鉴定结论，增加模板材料的事实客观存在，鉴定结论为1864341元。四、红梅公司应当对工期延误的损失承担赔偿责任。五、本案上诉人主张的是损失赔偿款，结算协议不涉及赔偿，一审认定赔偿涵盖在结算协议中错误。六、瞿杰爱人蔡美关于人工费调整的意见不影响上诉人索赔权利。七、本案系上诉人主张权利，其他实际施工人未诉讼，也没在本案主张权利，上诉人亦不代表其与两名施工人，一审判决红梅公司给付50万元没有依据。沈阳红梅食品有限公司辩称,同意一审法院判决。原审被告沈阳山盟建设集团有限公司未到庭亦未提交书面意见。原审原告向一审法院起诉请求：1、要求被告给付冬季施工增加的模板材料费1864341元；要求被告给付工期顺延增加的人工费损失1327566.45元；要求被告给付雨季施工费用29427.14元，以上共计3218334.58元。2、要求被告给付原告3218334.58元利息，从2011年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年7月10日，潘润海以沈阳山盟建设集团有限公司工程签约代表人的身份，使用沈阳山盟建设集团有限公司公章与沈阳红梅食品有限公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》。合同约定，工程项目：沈阳红梅食品有限公司沈北新区蒲河食品工业园区5万吨味精生产项目；施工范围5万吨味精生产项目规划建设的施工设计图承包范围内的全部土建(包括土方，不包括地勘、桩基)(甲方单独委外的项目除外)；工程工期7月15日进场10月30日竣工，总工期三个半月；人工费按2004年建筑工程预算定额上浮10元计取，其他规费按沈阳市有关文件规定按实际计取。协议签订后，潘润海及案外人瞿杰、吴鹏三个实际施工人以被告山盟公司名义具体施工此项工程，但瞿杰、吴鹏施工部分与本案潘润海施工和诉求的部分不发生重合，该工程于2011年5月31日施工完毕，并交付原告使用。2015年2月8日，沈阳红梅食品有限公司(甲方)、沈阳山盟建设集团有限公司(乙方)、上述三名实施施工人共同签订《工程结算协议书》一份，约定一、根据甲乙双方建设工程施工量，经双方核定最终结算工程款共计60420769元，甲方支付工程款52218415.94元，尚欠乙方工程款8172053.06元。(甲乙双方财务与三方施工队具体核对后一次付清)。二、甲方于2015年2月16日前支付乙方工程款4000000元，余款在全部工程验收合格并移交全部工程档案等手续时一次性清。三、甲方支付给乙方的全部工程款项由乙方负责与潘润海、瞿杰、吴鹏之间进行分配结算。施工人潘润海、瞿杰、吴鹏不得单独与甲方提出结算要求，不能采取任何过激行为向甲方追讨工程款影响甲方正常经营。四、本协议未尽事宜，甲乙双方另行书面协议补充。五、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。被告提供的结算协议尾部有瞿杰妻子蔡美手写“工程量部分认可：因原结算中的人工费单价与施工期间的实际人工费差距特别大，且不符合政府部门的文件规定，故人工费必须另行按实调整”，但事后又被蔡美划掉。本案审理中，原告又向一审法院提供有蔡美签字但未被划掉的《结算协议书》一份，用以证明该结算书关于人工费调整没有结算。被告对此解释说明，2015年2月8日，经过三方协商一致后，同意签订《建设工程结算协议书》，在签字盖章时，因山盟公司没有带公章便将两份协议带回公司盖章，山盟公司将其盖章之后的结算协议送回红梅公司时，蔡美在结算协议书上填写了人工费单价事项，后经协商需按原协议执行，蔡美又将自己手写的内容划掉并按了手印，确认并认可划掉的事实。2015年9月红梅公司以山盟公司为被告、瞿杰为第三人提起诉讼，要求山盟公司移交工程竣工验收档案。一审法院2016年1月27日作出(2015)北新民初字第05770号民事判决，认定应按上述结算协议履行，判令山盟公司提交案涉工程档案与红梅公司支付工程款400万元同时进行，该生效判决现在执行过程中。原审审理中，潘润海提出司法鉴定申请。鉴于前述生效判决已对结算协议作了处理，一审法院多次释明，但潘润海坚持损失已实际发生且超出原结算范围并坚持鉴定申请，还承诺如诉求不能得到支持其自愿承担鉴定费损失。2018年12月18日启动鉴定，2018年12月21日沈阳中院摇号确定鉴定机构为辽宁志城建设工程管理咨询有限公司。2019年3月14日鉴定报告已形成，鉴定结论明确：本次鉴定根据(2018)辽01造价鉴368号委托，只鉴定原结算范围之外的施工内容，已经结算范围内的施工内容不予以鉴定。鉴定结论载明：“1、冬季施工增加的模板材料费，列为争议金额1864341元；2、工期顺延人工费增加，列为争议金额1327566.45元；3、雨季施工费，列为争议金额29427.14元；4、外委工程配合费，金额0元。”本次鉴定产生鉴定费用70000元。另查明，合同约定工期2010年7月15日至2010年10月30日，而2010年9月3日发包方才完成图纸会审。2010年10月20日，经沈阳红梅食品有限公司和监理方盖章形成冬季施工方案，该方案明确沈阳红梅食品有限公司同意增加一层模板及支撑材料，所发生的费用由沈阳红梅食品有限公司承担，并明确潘润海为冬季施工小组组长。签约后，潘润海称自己实际冬季进行了施工，并提供了购买增加冬季施工所用模板、木方、租赁增加支撑件、钢筋等收据。红梅公司认为，本案工程并无任何冬季施工的现场签证，无法证明冬季施工实际进行。该工程于2011年5月31日完工。再查明，2018年8月1日，潘润海找到沈阳红梅食品有限公司法定代表人倪士永，根据通话录音，沈阳红梅食品有限公司答应上述三名实际施工人最多再给50万元，但要求“抓紧把资料准备好”。本案审理中，被告再次明确原承诺现还可以履行，即可以给付原告50万元，但此款由潘润海与案外人瞿杰、吴鹏内部进行分配。上述事实，有原、被告陈述笔录，建设工程施工合同及补充协议，工程结算协议书，(2015)北新民初字第05770号民事判决书等证据，经庭审质证，一审法院予以确认，在卷为凭。一审法院认为，原告潘润海借用山盟公司资质与被告签订《建设工程施工合同》违反法律规定，应认定无效。但被告红梅公司未经验收却使用至今，视为验收合格，故原告可根据其施工的工程量向被告主张相应的工程价款。结合本案事实，被告应否给付原告工程款成为本案焦点。本案争议焦点一、《工程结算协议书》中关于人工费调整问题出现蔡美划掉与没被划掉两份协议之间的关系，从而确定人工费是否应当据实调整的问题?2015年2月8日，沈阳红梅食品有限公司(甲方)、沈阳山盟建设集团有限公司(乙方)、上述三名实施施工人共同签订《工程结算协议书》一份，该协议确定两份。其中一份在红梅食品公司处，一份在山盟公司处，其中在红梅公司处的结算协议有蔡美划掉关于调整人工费事项，在山盟公司处的协议没有蔡美划掉关于调整人工费事项。虽然双方对人工费是否调整各持己见，但按逻辑推理及客观常识来看，首先在协议书上应当先有关于调整人工费的字样，然后才有划掉的痕迹，并且在划痕处有书写人蔡美所按手印及签字，从而确定有划掉痕迹的协议书为最后双方确认的协议书，故原告在本次审理中，所提供的没有划痕的协议书，不能证明双方在《结算协议书》之外还存在人工费另行调整的问题。焦点二、《建设工程结算协议书》中是否包含原告诉请的结、算外的关于人工费调整，模板预计施工等费用问题?原、被告于2010年开始施工到2011年5月31日施工完毕，并交付原告使用。此期间，合同约定工期2010年7月15日至2010年10月30日，而2010年9月3日发包方才完成图纸会审。2010年10月20日，经沈阳红梅食品有限公司和监理方盖章形成冬季施工方案，该方案明确沈阳红梅食品有限公司同意增加一层模板及支撑材料，所发生的费用由沈阳红梅食品有限公司承担，并明确潘润海为冬季施工小组组长。签约后，潘润海称自己实际冬季进行了施工，并提供了购买增加冬季施工所用模板、木方、租赁增加支撑件、钢筋等收据。红梅公司认为，本案工程并无任何冬季施工的现场签证，无法证明冬季施工实际进行。该工程于2011年5月31日完工。这说明被告没按合同约定期限提供施工图纸，导致工期延误。而到2015年2月8日，根据甲乙双方建设工程施工量，经双方核定最终结算工程，也即，即使原告存在冬季施工，所发生的工程量也应涵盖在该结算协议之中。原告对此并没有证据证明，双方在签订此协议时，关于人工费调整、冬季施工增加的模板材料费等费用，应另行结算，故原告诉讼请求被告给付冬季施工增加的模板材料费，要求被告给付工期顺延增加的人工费损失，要求被告给付雨季施工费用，一审法院不予支持。三、通话录音，被告同意支付50万元应否支付的问题?原告在与被告法定代表人倪士永商谈工程款问题时，被告法定代表人因急于要求施工档案资料同意与原告达成和解，给付原告最高50万元。在本案审理中，经一审法院释明，被告同意给付原告50万元，由潘润海与案外人瞿杰、吴鹏内部进行分配。对此该50元的给付，是基于被告的真实意思表示，一审法院予以认可。一审法院判决：一、被告沈阳红梅食品有限公司给付原告潘润海人民币50万元(由潘润海与案外人瞿杰、吴鹏内部进行分配)，此款于本判决发生法律效力后20日内给付；二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费43989元，鉴定费70000元，由原告负担。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，对于当事人争议的人工费调整问题。审理中，当事人向法庭提交了两份《建设工程结算协议书》（以下简称协议书），其中存在的异议部分，在于该协议书尾部案外人蔡美标注的人工费调整是否应予采信。从上述两份协议来看，人工费异议部分均为案外人蔡美书写，但在划掉调整人工费事项的协议书中，划掉部分尾部有案外人蔡美手写签名。根据常理来看，协议书上应当先有关于调整人工费的表述，而后才存在划掉该部分表述的可能性，而且划掉部分还有书写人蔡美签名确认，故一审认定存在划掉痕迹的协议书为当事人最后确认的协议书，存在事实依据，并无不当。同时，对于本案争议的协议书中争议工程系潘润海、瞿杰、吴鹏实际施工完成，从当事人提交的辽宁天泓项目管理有限公司出具的审核定案表来看，潘润海签字确认的审定金额32719219元、瞿杰签字确认审定金额21076803元、吴鹏签字确认审定金额6624747元，三人施工合计60420769元。这与本案争议的协议书上标注的总计工程价款60420769元相吻合，即协议书中的总价款对于三人来说具有可分性，又因为审核定案在先，签订协议书在后，也就是说，上诉人潘润海以及案外人瞿杰、吴鹏在签订本案争议的协议书时，对其上标注的总价款60420769元中属于其各自的份额应属明知，而且潘润海、瞿杰、吴鹏三人也均在该协议书上进行了签字确认，由此，对于案外人蔡美在协议书尾部的人工费调整的表述，能否代表上诉人潘润海对人工费提出异议存疑，审理中，上诉人潘润海亦未提交相应证据对此予以佐证，故对于上诉人主张应予采信人工费调整未划掉协议的上诉请求，本院不予支持。对于上诉人主张的结算外的冬季施工费、模板费问题。本案审理中，上诉人潘润海向法庭提交了冬季施工方案等证据对其主张予以佐证，但在甲方红梅公司与乙方山盟公司于2010年10月26日签订的《补充协议书之补充》中，明确约定了甲方同意根据批准的施工方案按实际发生情况进行现场签证予以补贴费用，由此可见，对于当事人争议的结算外的冬季施工等费用，根据当事人签订的合同约定，上诉人仅提交冬季施工方案，还不足以证明其主张的结算外的冬季施工内容已实际发生，一审未予采信，并无不当。同时，当事人双方亦于其后2015年2月8日进行了工程量结算，如依上诉人潘润海主张的冬季施工内容已实际发生，双方据此针对工程量的结算也应当包含了全部冬季施工部分，故一审法院对于上诉人该主张未予采信，并不不当。综上所述，潘润海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43989元，由上诉人潘润海负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 王彦艳二〇二一年三月二十六日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。