湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2454号上诉人（原审原告）:长沙市新途房地产开发有限公司。法定代表人：唐柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：覃章锋，该公司部门经理。委托诉讼代理人：李南章，湖南郴华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郴州笑傲房地产经纪有限责任公司，。法定代表人：谢斌海，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢啸笑，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈亚娜，女，该公司经理。上诉人长沙市新途房地产开发有限公司（以下简称新途公司）与被上诉人郴州笑傲房地产经纪有限责任公司（以下简称笑傲公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初1607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受调查询问后，不开庭对本案进行了审理。上诉人新途公司的委托诉讼代理人覃章锋、李南章，被上诉人笑傲公司的委托诉讼代理人谢啸笑、陈亚娜参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。新途公司上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、依法改判笑傲公司须履行车位包销义务，向新途公司支付车位包销款10,980,000元，并向新途公司赔偿车位包销迟延履行期间的经济损失1,756,800元（车位包销迟延履行期间的经济损失参照湖南省郴州市中级人民法院（2020）湘10民终138号民事判决对溢价款违约金的判决，以车位包销款10,980,000元为基数，自2019年8月3日起按照年利率24%计算至笑傲公司向新途公司实际支付之日止，现暂计算至2020年4月2日）；3、本案一审、二审的诉讼费由笑傲公司承担。事实与理由：1、一审法院偏袒笑傲公司，故意曲解案涉包销合同第2.6条为笑傲公司对于包销期满剩余未销售的包销车位可决定是继续销售还是自留，造成判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果严重损害了新途公司的合法权益；2、一审判决偏袒笑傲公司，曲解新途公司2018年9月26日《回复函》的内容，认定笑傲公司对包销车位无需再承担包销义务，作出与客观事实严重不符的认定；3、新途公司提供了充分证据证实笑傲公司选定鑫沙苑住宅小区项目南地块后浇带以南负一楼和负二楼的100个车位进行包销，并绘制了包销车位分布图经新途公司确定，双方对于笑傲公司在2018年12月出售的6个包销车位也进行了溢价款的对账和结算，合同约定的车位包销条款已得到双方实际履行，但一审法院偏袒笑傲公司，不予认定该事实。综上，一审判决基本事实认定不清，适用法律不当，应予撤销，请二审依法改判。笑傲公司辩称，1、包销未达到销售的法定条件及合同要求，无法履行，新途公司单方将“销售产权”改为“转让（出租）使用权”，致使车位包销的委托条件发生根本性变化，且违反政府规定的车位销售法定条件，包销无法履行；合同约定100个车位的范围是一楼和负一楼，而新途公司单方面改变包销的范围，致合同无法履行；2018年7月19日生效的《湖南省物业管理条例》第五十条规定，车位不得出售给本区域外的单位或个人，即使有剩余的车位笑傲公司也不能购买，据此，包销的排除条件出现，包销已转为普通代理。2、新途公司2018年9月26日的《回复函》没有指出笑傲公司《工作函》中的任何不合理之处，该函是在其自身无法具备车位销售条件，又违反合同约定擅自改变100个车位范围造成合同无法履行，还以超低价自推车位使用权而作出的逃避自身违约责任的说辞。100个车位没有售出的责任完全在于新途公司，其以超低价自推车位使用权，直接冲垮了正常的销售基础。3、新途公司出具的车位分布图是其单方绘制，不是双方确认销售范围的会签图，没有笑傲公司的签字、盖章，不符合证据规则，不应采信。笑傲公司出售的6个车位是在《回复函》之前认筹预订的，在《回复函》后，笑傲公司负责任地处理好之前认筹客户的签约等，未进行新的销售，双方对此也未进行结算。4、事关民生需求、社会稳定，笑傲公司不应购买剩余车位。案涉小区车位户均配比仅1：0.35，业主正常所需车位严重不足，笑傲公司不是小区业主，依法不能购买车位，故即使存在包销义务，也是无效约定，因该约定损害了社会公共利益。5、笑傲公司不存在1098万元付款义务，新途公司没有损失，合同也没有约定100个车位未售出而需承担违约金。新途公司向一审法院起诉请求：1、判令笑傲公司按照合同约定向新途公司支付车位包销款10,980,000元，对包销期满未售出的94个车位履行包销义务；2、判令笑傲公司向新途公司支付车位包销款迟延履行期间的经济损失1,756,800元（车位包销款迟延履行期间的经济损失以车位包销款10,980,000元为基数，自2019年8月3日起按年利率24%计付至笑傲公司向新途公司实际支付之日止。现暂计算至2020年4月2日）；3、判令本案诉讼费用由笑傲公司负担。一审法院认定事实：2016年8月3日，新途公司作为甲方与笑傲公司作为乙方签订《郴州鑫沙苑公寓楼（郴中心）项目包销代理合同》（以下简称“代理合同”），合同约定：甲方将其开发建设的郴州市鑫沙苑公寓楼(郴中心)项目交由乙方包销,2.1条约定甲方委托乙方包销该项目公寓46956.48㎡（甲方提供房源的郴州市房产局的“测绘报告”面积为准）、车位总数100个（含单独车位、子母车位、车位为一楼小区车库车位和负一楼车库车位，具体车位号不限，以乙方实际销售为准）。特别说明：如果甲方在本合同签订后3个月内取得上级主管部门批复或甲方确定将一楼小区车位合法改为商业用途，则应书面通知乙方，因此减少的一楼车位数以负1楼、负2楼车位补足（总数仍为100个，具体车位号不限，以乙方实际销售为准，但乙方只能销售地库中线以南的车位），如车位范围调整后，则负2楼的车位包销价在2.2基础上单独车位减少10,000元/个，子母车位减少20,000元/个；售房合同中的签约价款金额，结算价款部分归甲方所有，超出结算价款的金额(即溢价额)归乙方所有，合同附件《包销价明细表》作为甲、乙双方售价分配的依据。溢价额按月支付给乙方，乙方提供发票。双方财务部每月5日前就上月产生的溢价额形成对账单，每月10日前甲方支付上月溢价额给乙方。乙方销售额达到10,000万元，甲方立即将暂留的溢价额全部支付给乙方，且之后不再暂留溢价额;2.2.条约定单独车位的包销价格为120,000元/个,子母车位的包销价格为180,000元/个。乙方根据包销均价制定各房号《包销价明细表》（以下简称“结算价”），甲乙双方签署后作为本合同的附件和甲乙双方售价分配的依据；2.6条约定乙方在完成2.2条的结算价乘以委托公寓面积（扣除6.11条湘南地质勘察院职工团购房）、委托车位个数计算得出的包销款总额后，如有公寓或车位未销售的，乙方可以继续销售，也可以自留，继续销售的售价和自留的签约价由乙方决定，且销售价款全部归乙方所有，甲方无条件配合相关手续的办理，不再向乙方收取包销款以外的其他款项，如需甲方开具不动产销售发票的，开票额的税金由乙方承担；2.7条约定如果国家政策导致车位销售受限，则应减出车位的销售额、回款额。合同期限为3年,自2016年8月4日起至2019年8月3日止。签订合同后，笑傲公司依约开展代理销售工作。自2018年10月7日起至2018年10月28日止，笑傲公司共销售6个车位，产生溢价额（代理车位销售额）213,076元。2018年9月15日，笑傲公司向新途公司发出《工作函》一份，提出要求如下：一、依代理合同，我司拟计划销售车位分布：南地块中线以南的我司代理区域内之1F车位40个、-1车位60个，不限具体位置，以客户选择为准。二、按市场行情将住宅区车位实际售价提高15%-20%,缩小两边车位售价差距，以实现各方的合理利润。三、在2019年8月我司代理期满前，A4栋业主只能在南地块以南的我司购买车位，不能跨区、跨公司购车位。地质院职工指标车位转卖或变相卖给A4栋区域内选择，所有职工指标车位在2019年8月我司代理期满前不得转卖或变相转卖给A4栋业主。A4栋39套职工房的受让人不能享受职工车位指标价，视为A4栋普通业主。请求贵司出一个公示并张贴，以消除前期传言影响，同时统一各方口径、规范各方行为。四、地质院职工购指标车位、住宅区车位销售均在2018年11月30日以后启动，在此之前不泄露地质院职工指标车位及住宅区车位销售方案，给我司合理及必要的时间引导客户成交。2018年9月26日，新途公司回函，回复如下：1、依据代理合同，同意贵公司在南地块后浇带以南-1F、-2层，分别优先选定70个、30个相对集中成片共100个代销车位。销售价格等按代理合同第二条约定执行。2、根据项目车位整体销售方案和项目实际情况，贵公司车位销售代理如有困难，同意采用项目住宅销售代理模式，即按底价部分支付佣金5.9%，溢价部分按照乙方30%甲方70%比例分成，双方另行签订补充合同约定。3、若贵公司车位销售难度太大，可放弃车位销售，所有车位由我方统一安排销售。新途公司至今未就涉案100个车位的车位分布图交予笑傲公司盖章或签字确认。一审法院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。新途公司与笑傲公司签订的《包销代理合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。合同约定由笑傲公司以新途公司的名义对外销售，包销价不低于结算价的前提下自主制定对外涉案商品房及车位的销售，明确了包销价、包销期及付款时间、方式等，双方形成了合法的委托代理合同关系。关于笑傲公司是否需以包销价买入未售出的94个车位、笑傲公司是否承担本案车位包销款的经济损失的问题，评析如下:（一）笑傲公司是否需以包销价买入未售出的94个车位。合同2.6条约定，如笑傲公司如有公寓或车位未销售的，笑傲公司可以选择继续销售，也可以自留，继续销售的售价和自留的签约价由笑傲公司决定，且销售价款全部归笑傲公司所有。另新途公司在2018年9月26日的回复函中提出：若笑傲公司车位销售难度太大，可放弃车位销售，所有车位由其统一安排销售。由此可见，在合同期限内，剩余未销售车位，继续销售车位还是车位自留由笑傲公司决定，新途公司不能强制要求笑傲公司以包销价买入剩余未销售的94个车位，且新途公司就笑傲公司要求包销的100个车位至今未确认具体车位分布图，故新途公司要求笑傲公司以包销价购入剩余94个车位的诉请没有事实和法律依据，不予支持。（二）笑傲公司是否承担本案车位包销款的经济损失的问题。新途公司与笑傲公司签订的《包销代理合同》中，未约定笑傲公司在合同期满前未销售出100个车位而产生的违约责任，故新途公司主张按年利率24%计算剩余车位包销款迟延履行期间的经济损失的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告长沙市新途房地产开发有限公司的诉讼请求。本案案件受理费89,614元，财产保全费5000元，合计94,614元，由原告长沙市新途房地产开发有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。新途公司提交了两份新证据：证据一、车位使用权转让协议两份，拟证明笑傲公司选定了负一楼、负二楼的具体位置，对需要销售的100个车位范围是同意并清楚的，车位的转让协议是由笑傲公司制作并交给新途公司盖章的，协议中附有车位分布图。证据二、车位档案交接明细，拟证明车位使用转让协议由笑傲公司移交给新途公司。笑傲公司质证认为，对证据一的关联性及证明目的有异议，协议以及相关图纸按照案涉包销合同6.2条，提供人是新途公司。上面没有笑傲公司签字和盖章，是新途公司单方提供给笑傲公司的销售资料，文件的用途是向购买的客户标示所选购车位的位置，不是双方用来确认100个车位的图纸。图的名称是南地块车位分布图，而不是双方对100个车位的确认图。协议是使用权协议或者说出租协议，违反了合同6.2条规定的所具备的销售条件以及郴政办发[2017]58号文件规定的销售条件，恰恰反证了对方违约。对证据二证明方向有异议，在一月份进行了移交，恰恰证明双方达成了放弃销售而办理了交接的事实。笑傲公司提交了两组新证据：证据一、车位认筹单13份，拟证明在收到新途公司的《回复函》后，笑傲公司未进行新的销售，放弃了销售。在收到新途公司《回复函》之前，包括对账单6个车位在内的不少业主已认筹，为对客户负责，笑傲公司当时告知新途公司无法立即停止销售，须先处理好认筹客户才能停止（放弃）销售。本组证据结合一审证据“对账单”的客户签约时间，进一步证明新途公司说6个车位的销售时间是2018年10月-12月纯属撒谎。虽然6个车位的开盘签约是10月7日-10月28日，但认筹预订的时间是8月26日-9月25日。2018年10月28日新途公司超低价自推车位使用权冲垮了笑傲公司销售，此后，剩余未签约的认筹客户全部拒绝签约，全部退筹并办结。证据二、新途公司鑫沙苑项目部内部通讯录、岗位职责，拟证明齐瑞江的证人证言不应采信，双方未签署100个车位分布图。新途公司在2020年5月29日开庭所安排的证人齐瑞江，其工作岗位是工程技术负责人，不是其谎称的项目经理、营销负责人。项目经理是唐军民，双方的合同、结算价等重大文件都是唐军民签字。营销负责人是唐成初，双方的往来文件交接、资料签收、对账等日常对接工作都是唐成初签字。齐瑞江是新途公司安排出庭的，身份是虚构的，证人资格有瑕疵，证词是超出其工作范围的、虚构的，诚信也是有瑕疵的。故而该证词不应采信。新途公司质证认为，对证据一三性均有异议。协议没有新途公司盖章，其中张建新的签字与新途公司提供的证据不一样。13份认筹书没有全部包括笑傲公司已经销售的6户车位户主，只包括了4位。6个车主的销售合同都是在2018年10月1日之后签订的。对证据二真实性认可，证明方向有异议。齐瑞江是现场的技术人员，车位的划分需要他在现场确认，新途公司委派他去做事的。本院认证意见：新途公司提交的证据一不能证明双方对包销车位范围进行了确认，证据二与本案无关联，本院均不予采信。笑傲公司提交的证据一只能证明2018年8月26日-9月25日期间有13人对车位进行了意向认筹，不能达到其他证明目的，证据二对于齐瑞江的身份及证言，笑傲公司在一审庭审时已提出异议，该证人在二审并未出庭，对其证言是否采信，本案对此不再评判。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。根据双方的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：笑傲公司应否向新途公司支付车位包销款10,980,000元并赔偿包销款迟延履行期间的经济损失1,756,800元。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第二十条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”新途公司与笑傲公司订立的代理合同第二条2.1约定：“甲方委托乙方包销该项目公寓46956.48㎡（甲方提供房源的郴州市房产局的“测绘报告”面积为准）、车位总数100个（含单独车位、子母车位、车位为一楼小区车库车位和负一楼车库车位，具体车位号不限，以乙方实际销售为准）”，该合同的名称及内容均体现该合同为商品房包销合同。车位是商品房的附属设施，且包括在代理合同的包销范围内，因此，本案的车位包销也适用上述司法解释的规定。根据代理合同第十一条11.1合同期限的约定，车位包销期已于2019年8月3日届满，依照上述司法解释的规定，笑傲公司应按合同约定的包销价购买未销售的94个车位。因此，新途公司请求笑傲公司支付车位包销款10,980,000元（64个×120,000元＋30个×110,000元）的诉讼请求应予支持，笑傲公司则可去现有车位中选择销售。但考虑到车位的具体位置最终取决于买受人，相应价款也会有所变动，新途公司与笑傲公司应以94个车位实际销售位置的包销价结算，多退少补。由于双方在履约过程中发生了车位位置改变、过早启动地质院职工指标车位销售方案冲击包销车位的销售等情况，双方进行了多次协商，虽最终未能达成新的补充协议，但这些因素均对车位销售产生了不利影响。故新途公司请求赔偿车位包销款迟延履行期间的经济损失的理由不能成立，本院不予支持。本案车位包销范围在合同中有明确约定，笑傲公司认为车位并未硬性纳入包销范围，不能按包销合同处理的抗辩理由与合同约定不符，本院不予采纳。本案部分车位发生改变，一是合同中有特别说明，预计车位位置可能会有变动，二是车位位置改变后并未达成改变原合同关于车位包销的补充协议，故笑傲公司认为包销代理已转化为一般销售代理的理由亦不能成立，本院不予采纳。笑傲公司支付车位包销价款后，仍可将车位销售给鑫沙苑小区业主，与《湖南省物业管理条例》关于车位不得出售给本小区域外的单位或个人的规定不冲突。笑傲公司认为由其购买车位违背上述条例规定的理由不成立，本院亦不予采纳。至于销售的是使用权还是所有权，其他车位低价销售影响包销车位销售等均不能成为拒绝先行支付车位包销价款的理由。因为以何种方式出售不影响产权登记，而其他车位以何种价格销售属商业风险，也不属于案涉合同约定的内容。综上所述，上诉人新途公司的部分上诉请求成立，成立部分予以支持；一审判决适用法律不当，应予改判。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初1607号民事判决；二、限郴州笑傲房地产经纪有限责任公司十日内向长沙市新途房地产开发有限公司支付车位包销款10,980,000元；三、驳回长沙市新途房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费89,614元，财产保全费5000元，合计94,614元，由长沙市新途房地产开发有限公司负担13,051元，由郴州笑傲房地产经纪有限责任公司负担81,563元；二审案件受理费89,614元，由上诉人长沙市新途房地产开发有限公司负担12,361元，由郴州笑傲房地产经纪有限责任公司77,253元。本判决为终审判决。审 判 长 罗仲贵审 判 员 廖志刚审 判 员 李惠铭二〇二一年三月十九日法官助理 翁方丽书 记 员 李东雪附相关法律条文：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第二十条出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。