贵州省榕江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2632民初493号 原告：刘泰山，男，1969年12月12日生，侗族，住榕江县。 委托诉讼代理人：龙胜培，榕江县中心法律服务所法律工作者。 被告：中交一公局集团有限公司。 住所地：北京市朝阳区管庄周家井世通国际大厦A座。 统一社会信用代码：911100001017004524。 法定代表人：都业洲,该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈全，该公司法律顾问。 被告：中交一公局集团有限公司剑榕高速公路第八合同项目经理部。（以下简称中交剑榕八标项目部） 住所地：榕江县朗洞镇朗洞街上派出所对面。 负责人：何小志，该项目部经理。 委托诉讼代理人：高飞。 原告刘泰山与被告中交一公局集团公司、被告中交剑榕八标项目部财产损害赔偿纠纷一案，本院于2020年5月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘泰山及委托诉讼代理人龙胜培、被告中交一公局集团公司的委托诉讼代理人陈全、被告中交剑榕八标项目部的委托代理人高飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘泰山向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告房屋维修费400000元（以评估机构评估结果为准）；2.判令被告赔偿原告酒楼餐饮部从2018年1月5日至2020年4月30日的业务损失393000元；3.判令被告赔偿原告酒楼餐饮部从2020年5月1日至房屋修复能营业时的业务损失；4.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年国家修建剑河至榕江高速公路，被告中标合同某标段。被告从2017年春开始施工，到2019年底主体工程竣工。剑榕高速距原告房屋直径距离80米。原告的房屋修建于2012年，分主楼和副楼。主楼共6层，建筑面积826.2平方米，副楼1层，建筑面积297.54平方米。被告在施工过程中，放炮过多过大，将原告房屋震断震烈多处。其中主楼负一层墙面瓷砖开裂2处，一层墙面开裂22处，二层墙面及顶板开裂37处，三层墙面及顶板开裂37处，四层墙面及顶板开裂14处，五层墙面及顶板开裂13处，副楼墙面开裂15处。特别是副楼，是原告酒楼餐饮部，墙砖多处断裂，墙体快要坍塌，成了危房，从2018年1月5日至今都不敢使用。被告未施工前，原告酒楼餐饮部营业正常，每日毛利最低1500元，纯利最低500元。自从被告施工之后，酒楼生意就受影响。到2018年1月5日，和谐酒楼因毁损严重，成了危房，无法使用，遂停止营业。按最低日纯利500元计算，从2018年1月5日至2020年4月30日合计846天，原告共计损失423000元，减去疫情防控期间政府要求停业两个月的损失30000元，原告尚损失393000元。原告找房屋维修技术员进行修复，报价最低400000元。原告找被告协商赔偿事宜，双方对维修费数额及停业损失分歧过大，达不成协议。 二被告辩称，被告于2019年6月27日与黔东南州东线爆破工程有限责任公司签订《爆破合同》，已将该项目的爆破作业交给专业的爆破公司。如因爆破作业造成原告房屋损坏，原告应当找爆破公司索赔，中交一公局不应当承担赔偿责任。爆破作业和原告的房屋损坏没有直接关系，原告房屋与案涉工程距离最近的爆破点有100米，中间还有一条小河，一般情况下，应该不受爆破作业的影响。原告房屋出现裂痕，不排除房屋老化、天气潮湿等原因造成。在原告找到被告索赔后，原、被告在诉前共同委托的第一次鉴定，鉴定公司鉴定结果是原告房屋未受到严重损坏。原告没有提供证据证明，其房屋损坏是由爆破造成的。本次经法院组织原、被告协商一致后委托进行的鉴定，鉴定结论亦没有对房屋损坏原因作出认定。 法院委托的价格鉴定，案涉房屋的修复费用是87563.69元。原告没有提供收入利润的正规票据，要求被告赔偿其酒楼的营业损失，缺乏事实依据。原告刘泰山没有及时采取有效措施防止损失扩大，应当自行承担扩大的损失。 另外，刘泰山的房屋副楼没有土地使用权，是建在农田上，基础不牢，容易下沉开裂。且副楼属于违建，其损失不受法律保护。 原告刘泰山为证实自己的主张，向法庭提交了如下证据： 证据①原告居民身份证及被告工商信息。拟证明原、被告主体适格； 证据②原告的土地证复印件。拟证明原告是案涉房屋宅基地的使用权人； 证据③案涉房屋房产证。拟证明该房修建于2012年，是原告合法所有的自建房； 证据④原告的营业执照。拟证明案涉房屋用于开设酒楼，从事餐饮服务； 证据⑤照片30张。拟证明案涉房屋的受损情况； 证据⑥鉴定书两份。拟证明原告房屋的损害程度和修复费用； 证据⑦菜单价目每日收入统计表。拟证明原告的酒楼正常营业期间收入状况，暨原告酒楼因爆损停业造成的经济损失。案涉酒楼从2017年1月2日开业到2018年1月4日的367天，共营业301天791桌，总收入277805元，平均每天收入922.94元。按30%的纯利计算，案涉酒楼每天的停业损失为276.88元； 证据⑧《复函》1份及《收据》1张（收据载明鉴定费金额为25000元）、《鉴定费支付通知单》1份（催缴金额40000元。原告称在收到《鉴定费支付通知单》后，已通过微信转账的方式支付40000元，暂无收据。原告在庭审之后补交了40000元鉴定费的收据）。拟证明本案进行的两项鉴定，原告已支付鉴定费共65000元。 被告中交一公局集团公司、被告中交剑榕八标项目部为证实自己的主张，向法庭提交了如下证据： 证据①《爆破施工服务合同》《爆破工作资质证书》《爆破工程委托书》。拟证明被告已将案涉项目的爆破作业分包给具有爆破资质的黔东南州东线爆破工程有限责任公司，已经尽了相应安全保障义务，主观上不存在过错； 证据②原告餐饮部的餐饮单据微信截图（2018年9月1日，2019年1月12日）。拟证明案涉酒楼餐饮部一直在正常营业，并未停业。原告要求赔偿2018年1月5日后的营业损失，不存在事实基础。 经质证，对原告提供的证据：二被告对证据①、证据②、证据③的真实性无异议，但提出中交一公局第一工程有限公司是中交一公局集团公司的子公司，主体不适格。原告的副楼没有取得土地使用权、副楼属于违建，不受法律保护；认为证据④只能证明经营范围，原告还应当提供经营许可证，证明他取得餐饮经营许可权；认为证据⑤没有显示拍摄的时间、地点，对真实性、合法性都不认可；认为证据⑥只是对2020年案涉房屋的维修价进行评估，对于究竟是何原因造成房屋裂缝，没有具体的鉴定意见。如根据该鉴定确定被告承担责任，显然不当；认为证据⑦仅是餐饮部的菜单而非正规发票，对真实性不予认可。被告代理人随便拿了两份菜单来计算，数据不准确，有多有少。例如：2017年5月11日，原告统计总收入是1740元，而被告方计算结果是1555元；2017年5月16日原告统计总收入是1090元，而被告方计算结果是1338元。因此，对原告营业收入的数额也不认可。原告提供了收入数据，但没有证据证明实际利润。原告自己按照30%来计算纯利，但未能提供应按照30%来计算利润的依据；对证据⑧中25000元的鉴定费予以认可，对没有发票的45000元鉴定费不予认可。而根据《诉讼费用缴纳办法》的规定，诉讼过程中因鉴定发生的费用，谁主张谁举证谁负担。因此，本案鉴定费应由原告自行负担。 对被告提供的证据：原告对证据①的真实性没有异议，对关联性有异议。被告也承认剑榕高速案涉标段是该公司中标，是实际施工人。至于被告将爆破作业分包给他人，是他们内部事宜。原告不知情，这些合同与本案无关；对证据②的真实性、合法性、关联性均不认可，不是原件、没有确切的地点、没有签字盖章，不能证明与原告有任何关系。 为查明本案事实，本院自行调取了以下证据：证据①2021年1月25日向朗洞镇政府工作人员、朗洞镇某村居民所作的三份《调查笔录》，证明中交剑榕八标项目部对朗洞镇某村爆破施工点500米范围内的住户，按照房屋受损情况分别给予补偿，并已实际兑现；证据②榕江县市场监督局寨蒿镇分局于2021年1月25日出具的《情况说明》，证明榕江县和谐酒楼于2013年9月26日注册登记，至今按时完成营业执照年报，工商业务登记系统显示经营状况为正常；证据③国家税务总局榕江县税务局于2021年1月25日出具的《证明》，证明榕江县和谐酒楼2017开具普通发票388张、2018年开具发票335张、2019年开具发票307张、2020年开具发票63张；证据④榕江县公安局治安大队于2021年1月28日出具的《证明》，证明剑榕高速案涉标段爆破施工期从2017年9月18日至2019年12月31日止。 原告对证据①的证据三性无异议，但对补偿的内容有异议，认为是政府对受影响的农户进行补助，而不是对房屋受损的赔偿，刘泰山房屋因放炮受损，应根据受损的程度和修复费用进行实际赔偿，仅保险公司的那点补助，无法恢复原状;对证据②的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议。首先是合法性有异议，受损程度和赔偿标准系由保险公司自己定，没有征求受损方的意见，更不经过有资质的机构鉴定，赔偿的程序不合法。其次，这两份调查笔录与刘泰山案没有关联，房屋大小、距放炮地点距离、受损程度均不一样，不能根据他们得到的补偿标准计算刘泰山房屋的损失;对证据③的证据三性无异议。但要说明，和谐酒楼的住宿部、餐饮部共一张营业执照，营业执照一直年检的。住宿部一直在营业，只是距离放炮点太近，旅客不敢住，收入少点。但餐饮部自炮损后就不敢营业了，一直停业至今。营业执照正常年检，不等于正常营业，亦不能证明没有营业损失；对证据④的证据三性无异议。但要说明，这些发票都是住宿发票。自房屋毁损以来，餐饮部停业了。且从该证据看，刘泰山的营业发票逐年减少，收入也逐年减少。现房子没修复，生意也做不成了，都是被告放炮造成的;对证据⑤的证据三性均无异议。这组证据充分证明被告放炮时间长，影响时间也长，刘泰山收入减少是必然的。 被告对证据①、证据②的证据三性无异议。认为笔录中提到的补偿系炮损补偿，是由保险公司对每家每户的房屋受损情况进行统计，再按相关文件要求及赔付标准进行赔偿。对高速公路全线所有符合赔付条件的房屋均适用。同时，根据被调查人所述，原告的房屋最多能得到补偿2-3万元，可推断爆破项目对原告的房屋几乎没有造成影响；对证据③的证据三性无异议。认为该证据能证明案涉酒楼具有合法经营权，但不能证明系合法建筑。从该证据可看出，案涉酒楼正常营业，没有所谓的停业损失；对证据④的证据三性无异议。认为从该证据可以看出，原告酒楼在2018-2020年均有营业，原告请求赔付停业损失没有事实依据；对证据⑤的证据三性无异议。认为该证据能证明案涉项目全线的爆破时间，但涉及原告房屋附近的爆破作业，仅是其中的一段时间。从该证据可看出，案涉工程的爆破施工作业由黔东南州东线爆破工程有限责任公司实施。该公司具有相关资质及技术，对现场爆破有丰富的施工经验。结合朗洞镇其他村民所获赔偿金额可知，全镇涉及爆破施工的房屋受损均较轻微，与原告陈述受损情形不符。 本院对当事人无异议的证据予以采信，对提出异议的证据及不同的举证质证意见，在判决书说理部分作详细评析。 本院经审理认定如下事实：本案案涉房屋位于榕江县××，房屋所有权人为刘泰山，房屋产权证号为××号。房屋占地面积152.72平方米，共建有六层，建筑面积为966.35平方米。刘泰山于2012年修建了案涉房屋，并用于经营酒楼。副楼部分，确未办理登记手续，是否属于违建，应由有权机关依法认定。2017年3月20日，剑榕高速公路开工建设。被告中交一公局集团有限公司是案涉项目的中标施工单位，并在朗洞镇某村设立了第八标段项目部。原告认为被告在施工过程中放炮过多过大，将其房屋震断震裂多处，导致其酒楼成了危房而被迫停业。原告找被告协商赔偿事宜，双方对维修费用及停业损失金额分歧过大，达不成协议。双方在榕江县“两高办”的协调下，委托鉴定机构鉴定案涉房屋（即榕江县和谐酒楼）的损毁程度。2019年9月19日,鉴定结论出来后，原告认为鉴定单位贵州金正达工程质量检测咨询有限公司并非双方约定的鉴定单位，所作出房屋裂缝对结构安全性影响的鉴定，评定级别过低，不符合实际。原告遂诉至本院，并申请本院组织鉴定。经双方当事人指定，本院委托鉴定机构对案涉房屋进行两项鉴定（1.房屋损害程度鉴定；2.修复方案及费用），原告垫付了鉴定费65000元。贵州正建兴业工程质量检测有限公司作出贵正司鉴［2020］建字第18号鉴定报告，对案涉房屋损毁程度的鉴定意见为：1.对墙体裂缝进行修复处理；2.对主楼楼面板板底抹灰层脱落进行修复处理；3.对副楼地板裂缝进行修复处理；贵州正业工程技术投资有限公司作出贵正危鉴［2020］-11号鉴定报告，拟定案涉房屋的修复方案，并预算修复工程总造价为87563.69元。 同时查明，被告中交剑榕八标项目部在施工过程中，将爆破工程发包给黔东南州爆破工程有限责任公司施工。实际施工时间为2017年9月18日至2019年12月31日期间。从被告施工至今，原告并未向工商、税务等部门提交停业申请，亦无相关报备。2020年10月1日，剑榕高速全线竣工通车。2021年1月中旬,贵州中交剑榕高速公路有限公司牵头组织相关的保险公司，根据黔东南府办函[2017]285号文件《剑河至榕江高速公路建设项目征地拆迁安置补偿方案》，对朗洞镇某村距离爆破施工点500米范围内的房屋进行炮损补偿登记，按照相关补偿标准及损毁程度作适当补偿，且已实际兑付。刘泰山认为补偿款远不足以弥补其损失，尚未领取。 本院认为，本案当事人争议的焦点是：①被告主体是否适格；②原告的房屋受损与被告的爆破工程是否存在关联性；③原告副楼的损失是否应当赔偿；④原告主张的停业损失应否支持；⑤本案鉴定费由谁负担。 关于焦点①：案涉工程的爆破施工作业系黔东南州东线爆破工程有限责任公司实施，与被告形成分包与总承包的法律关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责”以及《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第三款“总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”之规定，总承包单位应对分包单位因施工活动给第三人造成的损失承担连带责任。换言之，总承包单位与分包单位均属损害赔偿的责任主体。而根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”之规定，原告仅起诉连带责任人之一的被告是符合法律规定的。综上，被告提出的其主体不适格的理由不能成立。 关于焦点②：被告采用爆破方式施工，属于高度危险作业，应采取必要的安全防护措施，防止对周围环境造成破坏。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第四条第一款（二）项的规定，高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。即高度危险作业人对其实施的行为和损害事实间有无因果关系，负有举证责任。但被告在庭审中并未提供证据证明“被告在施工中已尽到安全保护义务，原告房屋受损系其自身原因所致”，故应当推定案涉房屋受损与被告爆破作业具有因果关系，被告应当承担民事赔偿责任。 关于焦点③：被告提出原告的副楼属于违建，不应当获得赔偿。但原告的副楼是否属于违章建筑，属相关行政执法部门依职权认定处理范畴，他人无权私自定性及处置。即便原告的副楼属于违建，在未经有权机关认定为违建并基于公权力予以拆除或原告自行拆除前，原告基于其副楼建材的合法取得、系其建造且对副楼进行实际的控制、支配、保护等管理行为，而对其享有物权。被告的爆破作业导致原告副楼损坏，已经构成侵权，依法应承担民事赔偿责任。被告的主张缺乏法律事实依据，本院不予采纳。 关于焦点④：原告有无停业损失。原告减少营业活动，是其依据个人经验自行对房屋损毁程度、塌陷风险作出判断后主动实施的行为，而原告提供的证据并不能支持其“案涉房屋已经损毁严重到不能营业”的主张。且原告在工商、税务部门的登记无异常，被告提交证据亦能证明原告在2018年、2019年存在营业活动。故，原告主张赔偿停业损失的证据不充分，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于焦点⑤：本案的两项鉴定费共计65000元，被告提出其中一项鉴定费40000元的收据系原告庭审结束后提交，已过举证期限。本院认为该40000元收据与已经庭审质证的《鉴定费支付通知单》相互印证，能够证明原告已实际支付该笔鉴定费，予以采信。 被告否认案涉酒楼的损坏与其爆破作业具有关联性，且不同意赔偿案涉酒楼的炮损，认为案涉酒楼受损程度小、修复费用低。而房屋损毁程度、如何修复、预算修复需支出的费用等，均需要由具备资质的鉴定机构提供专业、权威的意见。本案鉴定费65000元，是在双方当事人争议的事项均达不成协议的情况下，为查明本案事实必然要产生的费用。 根据特殊侵权举证责任倒置的原则，被告有义务提供证据证明：其爆破作业与原告的损失无因果关系或原告存在故意、重大过失行为。同时根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，鉴定费由承担举证责任的一方当事人负担。综上，本案鉴定费应当由被告负担。 中交剑榕八标项目部系派出机构，不具备独立履行民事责任的能力，其义务由中交一公局集团有限公司承担。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第二百三十八条、第一千一百六十五条、第一千一百八十四条、第一千二百三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下: 一、由中交一公局集团有限公司赔偿刘泰山房屋损毁修复费87563.69元，限本判决生效后十五日内付清。 二、驳回刘泰山的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5868元，由中交一公局集团有限公司负担1868元，刘泰山负担4000元。鉴定费65000元，由中交一公局集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 逾期不上诉，则本判决书发生法律效力，权利人应于判决书生效后两年内向本院申请强制执行。 审判员   刘 辉 二〇二一年三月三日 法官助理龙月芝 书记员 吴 轩 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法典》 第二百三十八条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任。 第一千一百六十五条行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。 依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第一千一百八十四条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。 第一千二百三十九条占有或者使用易燃、易爆、剧毒、高放射性、强腐蚀性、高致病性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。