广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2121号上诉人（原审被告）：广东金华城建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇海滨新区28号。法定代表人：陈高，职务：总经理。委托诉讼代理人：张正飞，广东桂商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山尧飞温室工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇高村工业区五路17号之一。法定代表人：王昭义，职务：总经理。委托诉讼代理人：汪胜斌，广东安南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州润春农林业有限公司，住所地广东省广州市白云区康意街3号B1105房。法定代表人：李东宁。上诉人广东金华城建设集团有限公司（以下简称金华城公司）因与被上诉人佛山尧飞温室工程有限公司（以下简称尧飞公司）、广州润春农林业有限公司（以下简称润春公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初2775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。金华城公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回尧飞公司对金华城公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由尧飞公司、润春公司承担。事实和理由：1.尧飞公司未提供工程量签字确认文件，也未提供其他任何证据证明实际发生的工程量，无法证明实际应支付的工程款。在工程尚未验收与结算的情况下，一审法院直接以工程合同约定的工程量为实际发生的工程量，以工程合同约定的价款为最后支付的工程款，存在事实认定错误。2.尧飞公司提交的《民事起诉状》已经自认了债务转移的事实，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。尧飞公司自认了债务转移的事实属于对自己民事权利和诉讼权利的处分，在不违反法律规定情形下，法院应予准许。三方口头协议达成后，润春公司和尧飞公司就没有要求或通知金华城公司对该工程结算、验收、付款。润春公司和尧飞公司按照当时的口头协议履行了义务，实际上金华城公司的合同权利义务已经消失。尧飞公司未通知金华城公司也没有金华城公司的授权就让润春公司支付了7万元，这正是润春公司和尧飞公司在履行口头协议的事实。尧飞公司在起诉前一直向润春公司主张债权，虽有联系过金华城公司，但也只是要求金华城公司协助其实现对润春公司的债权。在被尧飞公司起诉后，金华城公司在上诉时也提交了与润春公司法定代表人李东宁的录音，该录音证实了债务转移的事实。债务转移后，不再适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定。尧飞公司辩称：一审事实清楚、适用法律正确，其一审已经否认三方达成的债务转移协议，因此，金华城公司的上诉请求无事实法律依据，请求驳回全部诉请。润春公司二审未陈述意见，也未提交书面意见。尧飞公司向一审法院起诉请求：1.金华城公司向尧飞公司支付承揽费140455元及迟延支付违约金34434.75元（以140455万元为基数，从2015年12月1日起按照中国人民银行贷款利率上浮50%计算至2020年3月31日止）；2.润春公司对金华城公司的上述支付义务承担连带责任；3.本案的诉讼费用由金华城公司、润春公司承担。庭审中，尧飞公司变更第二项诉讼请求为：润春公司对金华城公司的上述支付义务承担补充清偿责任。一审法院认定事实：根据金华城公司提交的《从化薄膜大棚工程合同》，2014年8月31日，润春公司（甲方）与金华城公司（乙方）就金华城公司为润春公司进行水培温室大棚及配套工程有关事宜签订《从化薄膜大棚工程合同》，约定润春公司将从化薄膜大棚工程发包给金华城公司，承包方式为包工包料，工程造价为85万元（本金额不包含税费、含人工费、材料费、安全技措费、各种机械费、搬运费、赶工费、文明施工费等工程所需费用）等。2014年9月9日，金华城公司（甲方）与尧飞公司（乙方）签订《从化薄膜大棚工程合同》，工程地点在广州市从化区鳌头镇，合同约定承包方式为包工包料，工程造价为（含税价）730455（本金额不包含税费、含人工费、材料费、安全技措费、各种机械费、搬运费、赶工费、文明施工费等工程所需费用），工程保修期为一年。其中合同第九条付款方式约定：1、合同签订后3天内甲方向乙方支付24万元；乙方收到首期工程款后3天内安排土建师傅前往施工现场筹备土建施工，同时开始骨架的加工工作。当首批骨架材料进场后3天内甲方向乙方支付28万元；工程完工并验收合格后7天内甲方向乙方支付20万元；余款作为合同质保金，待交付满一年后，甲方在7天内结付给乙方全部余款，即10455元。第十条结算方式约定：“1、甲方另有要求增加的项目除外，增加项目需由甲乙双方协商同意后签字生效。2、本工程的合同价款、追加价款须经双方核实汇总确认后方可作为本工程的结算价款，追加工程计入第三期工程款计付，不纳入第四期工程款计付。结算采用银行转账方式。”第十一条工程验收约定：“按审定工程内容、工程预算书要求等进行验收。1、施工期间，甲方接到乙方通知后必派出人员参加验收和签证，如甲方没有按时到场验收，乙方进行检查验收记录并继续作业，方必须承认验收记录，如甲方要求复查，乙方应无条件配合。2、工程完工，甲方要在三天内到工地验收，并办理验收等手续。3、工程未经验收，甲方提前使用视为验收合格。提前擅自动用或在竣工验收后的保修期内，因甲方使用不当引起工程质量问题，其一切责任由甲方负担。”该合同甲方处加盖金华城公司公章，并有签约代表魏祖松签字；乙方处盖有尧飞公司公章，并有李光辉签字。庭审中，尧飞公司与金华城公司确认涉案大棚工程于2014年11月交付使用。尧飞公司自述2014年9月17日、10月9日、11月18日金华城公司通过签约代表魏祖松分别支付了10万、25万、17万元，共计52万元。金华城公司称，上述52万元中，2014年9月17日、10月9日支付的10万元、25万元是金华城公司支付的，其余均为润春公司支付。2015年初润春公司向尧飞公司支付现金3万元；2016年2月5日，润春公司向户名为李光辉账号转账支付20000元；2017年1月26日，户名为李东宁的账户向户名为李光辉账号转账支付20000元。以上共计7万元。庭审中尧飞公司自述，李光辉是尧飞公司原法定代表人，于2018年1月25日因病去世，尧飞公司方无法查询李光辉个人账户银行流水，只能提供最后两次付款网上银行电子回单。2019年9月10日至2020年3月26日，尧飞公司法定代表人王昭义多次致电及发送短信给李东宁、魏祖松，催收工程余款140455元。其中2020年3月25日，魏祖松回复王昭义：“你电话使用方李东宁136××××2199”，王昭义回复：“就是因为和李东宁沟通没有任何结果，他一次次以各种理由拖延，这次又找到您啊，只能麻烦您帮我协调处理了”。一审法院认为：本案为建设工程合同纠纷。金华城公司与尧飞公司签订的《从化薄膜大棚工程合同》，是双方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应切实履行合同。尧飞公司已经依约将案涉大棚交付使用且已过工程保修期，金华城公司应依约履行付款义务。关于工程余欠款问题。金华城公司认为合同约定的金额并非工程结算金额，没有具体结算的金额。一审法院认为，根据《从化薄膜大棚工程合同》第十条结算方式之约定，本案并无证据反映有增加工程，故应以合同约定的工程造价结算，且金华城公司、润春公司均已支付部分工程款，并无证据反映两被告对工程款结算有异议。因此，金华城公司该抗辩意见，理据不足，一审法院不予采纳。《从化薄膜大棚工程合同》约定的工程造价为730455.92元，减去金华城公司已付的52万元，再减去润春公司已付的7万元，取整得出余欠金额为140455元。尧飞公司诉讼请求工程款余欠金额为140455元，理据充分，一审法院予以支持。关于违约金计付问题。尧飞公司诉讼请求以140455万元为基数从2015年12月1日起按照中国人民银行贷款利率上浮50%计算至2020年3月31日止，因《从化薄膜大棚工程合同》约定了质保金待交付满一年后在7天内结付，案涉大棚工程在2014年11月交付使用，工程保修期为1年，故余款应在2015年12月7日前结清。关于违约金止付时间之诉请，是尧飞公司对其民事权利的自由处分，一审法院予以确认。至于违约金计算利率，因合同并未约定违约金计算方式，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，违约金应以140455元为本金自2015年12月8日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年3月31日止。尧飞公司该项诉讼请求超出部分，理据不足，一审法院不予支持。关于付款义务人问题。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”金华城公司认为债务已经转移给润春公司，但三方当事人并未签订书面债务转移协议，尧飞公司对于口头协议予以否认，对于债务转移金华城公司并无进一步证据证明。再者，根据金华城公司庭后提交的《从化薄膜大棚工程合同》结合金华城公司自述，润春公司作为发包人支付部分工程款亦在情理之中，但这并不必然发生债务转移。因此，金华城公司关于债务转移之抗辩意见，理据不足，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，润春公司为案涉大棚使用人及发包人，金华城公司为转包人，尧飞公司为实际施工人，又因尧飞公司诉讼请求润春公司承担补充清偿责任，因此，金华城公司应根据《从化薄膜大棚工程合同》承担余欠工程款付款责任，润春公司则承担补充清偿责任。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、金华城公司应于该判决发生法律效力之日起10日内向尧飞公司支付工程余款140455元及违约金（违约金以140455元为本金，自2015年12月8日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年3月31日止）；二、润春公司对该判决第一项确定的金华城公司之债务承担补充清偿责任；三、驳回尧飞公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1899元（尧飞公司已预交），由金华城公司负担，润春公司依本判决第二项承担责任。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。金华城公司在二审庭询中撤回其提交的证据：1.《民事起诉状》；2.电话录音光盘以及录音文字版。二审中，当事人没有提交其他新的证据。二审查明：尧飞公司起诉状中称，在2014年11月下旬，金华城公司、润春公司与尧飞公司曾达成口头协议，该大棚为润春公司使用，尧飞公司的余款由润春公司支付。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院仅对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点是：尧飞公司起诉状中称，金华城公司、润春公司与尧飞公司曾达成口头协议，尧飞公司的余款由润春公司支付，该约定属于债务转移还是由第三人履行的合同。所谓债务转移，是指债权人或者债务人与第三人之间达成转让债务的协议，由第三人取代原债务人承担全部债务。在债务全部转移的情况下，原债务人已经脱离了原来的合同关系，新的债务人代替了其地位，原债务人不再履行债务，第三人成为新的债务人。债务转移主要包括债权人与第三人之间订立协议和债务人与第三人之间订立协议两种情形，第三人必须是合同约定的参与主体。债权人与第三人之间订立承担债务的协议，该协议一旦成立便生效，债务人由此摆脱了原债务的约束。债务人与第三人之间订立转移债务协议，此种协议一旦成立并生效，债务人将不再成为债的当事人，而由第三人代替债务人在债的关系中的地位，但此种情况需经过债权人同意。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，尧飞公司在起诉状中称：在2014年11月下旬，金华城公司、润春公司与尧飞公司曾达成口头协议，该大棚为润春公司使用，尧飞公司的余款由润春公司支付。金华城公司在一审答辩时亦确认该事实，此表明尧飞公司与金华城公司达成一致，约定由润春公司向尧飞公司支付涉案工程款项。即债权人与债务人达成一致，约定由第三人履行债务。因润春公司未到庭参加诉讼，也未有证据证实其确认与尧飞公司、金华城公司达成债务转移协议，未允诺承担涉案债务，金华城公司也未提供证据证明三方曾达成涉案债务转移的事实。因此，本案不属于上述债务转移的两种情形之一，即不属于《中华人民共和国合同法》第八十四条关于债务转移的规定的情形。因此，金华城公司上诉主张涉案债务已经转移给润春公司，由润春公司承担涉案债务履行义务，理由不成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”此乃关于第三人履行合同的规定。即债权人与债务人约定由第三人履行债务。从法律效果看，其只是对合同履行主体进行约定，第三人不是合同约定的参与主体，该合同约定不对第三人具有法律约束力。第三人是否履行是第三人的自由，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，第三人不承担违约责任，而是债务人承担相应的违约责任。根据本案查明的事实，可证实尧飞公司与金华城公司达成协议，由润春公司承担涉案工程余款的付款义务。本案的事实符合由第三人履行合同的规定的情形。因润春公司之后仅支付了7万元，余款未付，则润春公司履行债务不符合约定，金华城公司作为债务人，仍应当向债权人尧飞公司支付欠付工程款及利息。本案中，尧飞公司是涉案工程的实际施工人，金华城公司是转包人，润春公司是涉案大棚工程的发包人，尧飞公司起诉请求润春公司承担补充清偿责任，故一审法院判令金华城公司应根据《从化薄膜大棚工程合同》承担余欠工程款付款责任，润春公司承担补充清偿责任，并无不当，应予维持。综上所述，金华城公司的上诉不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3798元，由上诉人广东金华城建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  官润之二〇二一年三月三十日法官助理戴巧利书记员周蓓