陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕06民终99号 上诉人(原审被告)：陕西诚兴建筑装饰劳务有限公司（以下简称“诚兴公司”），住所地：陕西省西安市雁塔区楼。法定代表人：王小华，该公司经理。委托诉讼代理人：马俊斌，男，1968年11月21日出生，汉族。委托诉讼代理人：马云社，男，1973年3月20日出生，汉族。被上诉人(原审原告)：王飞，男，1986年4月24日出生，汉族。上诉人陕西诚兴建筑装饰劳务有限公司与被上诉人王飞建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省洛川县人民法院(2019)陕0629民初1725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。诚兴公司向本院提出上诉请求：1、撤销(2019)陕0629民初1725号民事判决书；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、请求法院改判被上诉人退还多领款38592元；4、请求法院判决被上诉人承担本案上诉费。事实与理由：被上诉人存在虚假诉讼，一审法院判决上诉人返还被上诉人保证金错误。2016年6月5日，上诉人与被上诉人签订《建筑工程承包合同》合同“第六条：工程款支付方式6.4.经洛川县建设工程质量监督站和现场监理公司、甲方验收合格交付使用后30个工作日内支付乙方总工程款的95%。6.5.剩余工程款6个月后（注：如6个月维修期内乙方不安排维修人员及时维修，甲方自行安排维修人员施工，其费用由乙方承担），甲方一次性支付给乙方。”（详见“合同”复印件附后）经结算上诉人应付被上诉人劳务费504630元（XX城XX楼二次结构工程量单”，附后）为保证农民工工资，经洛川县公安局、住建局、信访局、劳动监察局协调达成“东桥花园农民工工资支付协议书”（附后）。上诉人按上列四部门协调协议书，支付被上诉人598000元，包括按合同应支付总工程款95%即479408元、100000元的保证金、另罚金20000元（依照被上诉人书面承诺，违者罚款，现有罚单附后）。598000元（已付款）-479408元（应付款）-100000元（保证金）+20000元（罚金）=38592元（应返还款）。综上，依照合同被上诉人已多领取现金38592元，依法应予返还。故被上诉人存在虚假诉讼，所领取598000元除应付款外，也退还了保证金，还多领取38592元。一审法院判决“返还原告王飞保证金10万元”事实不清，判决错误，应当依法予以改判。王飞辩称：一审法院判决正确，给我支付598000元劳务费金额是正确的，这里面不包括10万元的保证金。现在让我退还38592元是不正确的，请求驳回上诉请求，维持一审判决，返还我10万元保证金。王飞向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告构成劳务费约691610元(具体数额待结算后确定)；2、依法解除原被告之间签订的《建筑工程承包合同》，由被告退还保证金100000元；3、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月5日，原告王飞(乙方)与被告陕西诚兴建筑装饰劳务有限公司（甲方）签订了《建筑工程承包合同》，约定由原告为位于洛川县XX街XX花园XX号、XX号楼施工现场提供工程劳务工作。合同约定：工程承包方式：清包工劳务；承包施工范围：内外墙体砌筑，二次结构混凝土浇捣，模板搭设及拆除，所需材料由甲方提供，内外墙抹灰，室内所有分项工程，所有楼地面细石混凝土浇捣，楼梯间粉刷、地砖，楼内垃圾清理，地下室不包括回填。包清工单价为90元/㎡，按乙方所施工的实际工程量计算，同时约定原告向被告交付保证金100000元（原告已交付）。同时约定，60个工作日后，甲方支付乙方实际施工工程量70%的工程款，经验收交付使用后30个工作日支付乙方总工程款95%，甲方需在3个月内组织本工程验收支付，剩余5%工程款6个月后，甲方一次性支付乙方。同年8月，原告自备机械、组织工人进场提供具体劳务。直至2016年11月因天气原因无法继续施工而暂时撤离。此时，原告的工队已经提供劳务建设到1号楼23层。2016年腊月，被告支付了原告以及工人劳务费598000元。2017年开春后，开发XX组XX队继续施工，原告未能进场施工。一审法院认为，原、被告之间签订的合同属于双方的真实意思表示，被告应当按照合同约定履行义务，但被告因建设XX组XX队进场施工，未保障原告继续施工，该合同已经无法继续履行，原告请求解除合同，应当予以支持。因合同无法履行，被告收取原告的合同保证金应当予以返还。原告请求被告支付下欠的工程款，因双方未对原告的施工量进行核算，原告又认为无鉴定条件，故本案已经施工的工程款无法确定。被告未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。综上，原告的部分诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十六条、第九十七条第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告与被告陕西诚兴建筑装饰劳务有限公司于2016年6月5日签订的《建筑工程承包合同》。二、由被告陕西诚兴建筑装饰劳务有限公司返还原告王飞保证金100000元。于判决生效后10日内付清。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10000元，由原告负担8737元，由被告负担1263元。本院二审期间，诚兴公司为支持其上诉主张向本院提交四组证据。第一组：《建设工程劳务分包合同书(扩大式劳务)》一份；证明目的：证明2016年5月6日上诉人与陕西维益实业集团有限公司签订《建设工程劳务分包合同书（扩大式劳务）》。约定陕西维益实业集团有限公司作为发包方将位于洛川县XX街XX花园XX楼的基础、主体及内墙抹灰、外墙刮糙以及公共部分地砖；劳务承包的内容为基础、主体的所有土建工程内容（外墙装饰除外）发包给上诉人即承包方。并对承包单价、结算方式、付款方式等做了约定。第二组：XX城XX楼二次结构工程量单一份；证明目的：工程量单证明上诉人洛川工地的主管马云社、施工员赵亚民与陕西维益实业集团有限公司的负责人赵某某于2016年11月15日结算。被上诉人所完成的工程量只占总工程量的40%，施工范围为3层以上至21层，共18层，每层面积623平方米/层，工程量11214平方米，实际按照完成量的50%支付工程款504630元。第三组证据：1、罚款单一份；2、王飞承诺书一份；证明目的：1.证明上诉人已经给被上诉人支付工程款598000元，实际应该支付工程款504630元×95%=479398.5元；扣减100000元保证金和20000元罚款，多付被上诉人38601.5元。被上诉人应当予以返还。2.证明上诉人已经给被上诉人退还了100000元保证金的事实。【598000-479398.5-10000元+20000元=118601.5-80000元=38601.5】。第四组：XX、XX城XX号楼工程进度结算单一份；2、上诉人出具给马某某的授权委托书一份；证明目的：证明2016年10月份上诉人洛川工地的项目经理马某某与陕西维益实业集团有限公司的负责人赵某某XX城XX号楼工程进度进行结算，洛川县XX街XX花园XX楼的基础、主体及内墙抹灰、外墙刮糙以及公共部分地砖；劳务承包的内容为基础、主体的所有土建工程内容（外墙装饰除外）总工程款2693540.50元。王飞发表质证意见如下：对第一组证据真实性无异议，但是该份合同和我与上诉人签的合同没有关系。第二组证据工程量单是上诉人自己算的，没有和我协商过，我不认可，上面也没有我的签字。第三组证据中对罚款单的真实性有异议，承诺书的真实性无异议。对证明目的有异议，我没有违反公司的规定。第四组证据委托书真实性无异议，工程进度结算单真实性我不清楚。证明目的有异议，不能达到其证明目的。经合议庭评议认为，诚兴公司提交的四组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，诚兴公司与王飞之间签订的建设工程施工合同已无法继续履行，故其收取王飞的合同保证金应当予以返还。诚兴公司上诉主张其已将保证金退还并超付工程款，但其提供的证据并不能证明其主张，依法应由其承担举证不能的不利后果。综上所述，诚兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3080元，由上诉人陕西诚兴建筑装饰劳务有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长    程 晓 元审  判  员    贺    洁审  判  员    贾 玉 玉  二〇二一年三月十七日 法官助理   但   勇书 记 员     南 慧 玲1