广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤18刑终37号原公诉机关广东省连州市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈杰，男，1995年8月5日出生，广东省连州市人，公民身份号码441×××××××********，汉族，初中文化程度，无业，户籍地广东省连州市××××××委会水浸寨岩角坪**，捕前住广东省连州市连州镇城西世邦装饰城A栋3A楼402室。2017年2月27日，因犯非法侵入住宅罪、抢劫罪被连州市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月30日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于连州市看守所。辩护人吕国文，广东新北江律师事务所律师。由清远市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）余昌文，男，1987年12月3日出生，广东省连州市人，公民身份号码441×××××××********，汉族，初中文化程度，无业，户户籍地广东省连州市××××××委会大坪村石门楼**，住广东省深圳市龙岗区××××××××××××。2017年8月3日，因犯贩卖毒品罪被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月30日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于连州市看守所。辩护人杨金样，广东新北江律师事务所律师。由清远市法律援助处指派。原审被告人赖文华（绰号“鹏崽”），男，1998年6月3日出生，广东省连州市人，公民身份号码441×××××××********，汉族，初中文化程度，无业，户籍户籍地广东省连州市×××××××××××××××××，住广东省连州市×××××××××出租屋。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月30日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于连州市看守所。原审被告人程晶晶，女，1997年8月23日出生，广东省连州市人，公民身份号码441×××××××********，汉族，初中文化程度，无业，户籍户籍地广东省连州市××××××委会水浸寨岩角坪**。嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月30日被刑事拘留，同日被取保候审。现在家。广东省连州市人民法院审理广东省连州市人民检察院指控原审被告人陈杰犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，原审被告人余昌文、赖文华、程晶晶犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月25日作出（2019）粤1882刑初272号刑事判决。宣判后，原审被告人陈杰、余昌文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，（一）被告人陈杰、余昌文、程晶晶贩卖毒品的事实1.2019年4月27日，被告人陈杰、余昌文伙同李桦杰（另案处理）以营利为目的，余昌文出资人民币15.5万元，由李桦杰、陈杰前往湖南省郴州市向上家购得毒品氯胺酮（俗称“K粉”）约420克，其中李桦杰分得毒品氯胺酮130克用于贩卖，陈杰分得毒品氯胺酮290克用于贩卖。2.2019年3月7日22时许至3月8日0时许，被告人陈杰分3次分别贩卖毒品氯胺酮人民币300元、400元、400元给陈某聪。3.2019年4月24日，被告人陈杰叫其妻子被告人程晶晶贩卖人民币200元毒品氯胺酮给“鸡老板”（彭某杰），被告人程晶晶在其家中将人民币200元毒品氯胺酮交给了“鸡老板”（彭某杰）。4.2019年4月25日，被告人陈杰叫其妻子程晶晶贩卖“6小2大包”毒品氯胺酮给赖文华，6小包每包人民币200元，2大包每包人民币400元，被告人程晶晶在其家中将上述毒品氯胺酮交给了赖文华。5.2019年4月27日23时许，被告人陈杰叫被告人赖文华贩卖1克毒品氯胺酮给“鸡老板”（彭某杰），赖文华将1克毒品氯胺酮交给了“鸡老板”（彭某杰）。6.2019年4月28日20时许，被告人陈杰在连州市连州镇“恒生医院”斜对面的巷子里，以人民币3500元的价格贩卖毒品氯胺酮约6克给赖文华。7.2019年4月29日8时许，连州市公安局民警在连州市连州镇城西“世邦装饰城”A栋3A楼402室抓获被告人陈杰时，查获含MDMA成分的毒品60.9克（40.8克+13.1克+7克），含氯胺酮成分的毒品384克（35克+85.9克+245.1克+1.5克+16.5克），不含常见毒品和易制毒化学品成分的20.8克。具体为：（1）在陈杰住处402室主卧的衣柜旁边的两个饮料瓶中查获82小包疑似毒品“K粉”35克，在主卧的梳妆台左下角的柜子里查获3大包的疑似毒品“K粉”85.9克，均检出氯胺酮成分；（2）在陈杰弟弟陈某丰的老屋衣柜中查获8大包疑似毒品“K粉”，净重245.1克，29小包紫色袋包装的疑似毒品“开心水”，净重40.8克，10小包绿色包装袋装的疑似毒品“开心水”，净重13.1克，其中疑似毒品“K粉”245.1克检出氯胺酮成分；疑似毒品“开心水”40.8克、13.1克均检出MDMA成分；（3）在陈杰小轿车（车牌粤T×××**）上查获的3小包疑似毒品“K粉”，净重1.5克，均检出氯胺酮成分。（4）在陈杰家旁边的老屋一辆自行车上的储物包内查获疑似毒品“K粉”40小包，净重16.5克，均检出氯胺酮成分。（5）在陈杰住处楼下地面查获疑似毒品的白色晶体一包，净重20.8克，疑似毒品的黄色粉末“开心水”5包，净重7克，其中白色晶体20.8克，未检出常见毒品和易制毒化学品成分；黄色粉末“开心水”7克，检出MDMA成分。（二）被告人赖文华贩卖毒品的事实1.2019年4月22日至4月25日，被告人赖文华先后5次贩卖毒品氯胺酮给“城西.阿耀”（禤某跃），分别获取毒赃人民币350元、200元、350元、200元、300元。2.2019年4月26日至4月28日，被告人赖文华先后6次贩卖毒品氯胺酮给“靓女”（罗某燕），分别获取毒赃人民币500元、1000元、500元、500元、500元、1000元。3.2019年4月27日晚上，被告人赖文华贩卖毒品氯胺酮给微信昵称叫“阿豹”的人，获取毒赃人民币500元。4.2019年4月27日23时许，被告人陈杰叫被告人赖文华贩卖1克毒品氯胺酮给“鸡老板”（彭某杰），赖文华将1克毒品氯胺酮交给了“鸡老板”（彭某杰）。5.2019年4月29日，连州市公安局民警在连州市×××××××××抓获被告人赖文华时，查获含MDMA成分的毒品14.4克（11.6克+2.8克），含氯胺酮成分的毒品7.3克，未检出常见毒品和易制毒化学品成分7.9克。（三）被告人陈杰非法持有枪支的事实1.2019年4月29日，连州市公安局民警抓获被告人李桦杰时，在其车上查获一支疑似枪支物，该物系被告人陈杰放在李桦杰车上的。经鉴定，上述枪形物为射钉器改装，具有枪支的外形结构与功能特点，可以装填弹丸或装填自制子弹，经底火实验，可击燃底火，且可以火药为动力发射弹丸，具备认定枪支的条件，属于枪支。2.2019年4月29日，连州市公安局民警抓获被告人陈杰时，在其弟弟陈某丰老屋内查获一支疑似枪支物，该物系被告人陈杰放在屋内的。经鉴定，上述枪形物为射钉器改装，具有枪支的外形结构与功能特点，可以装填弹丸或装填自制子弹，经底火实验，可击燃底火，且可以火药为动力发射弹丸，具备认定枪支的条件，属于枪支。原判认定上述事实有经庭审举证、质证的书证、物证，证人证言，被告人陈述和辩解，辨认笔录，鉴定意见，现场勘验检查笔录及照片等证据证实。原判认为，被告人陈杰贩卖毒品氯胺酮和含MDMA成分的毒品，数量大，其行为构成贩卖毒品罪；被告人陈杰违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支，情节严重，其行为构成非法持有枪支罪。被告人陈杰一人犯数罪，依法应予以并罚。被告人余昌文明知陈杰、李桦杰购买毒品用于贩卖，仍提供资金供二人购买毒品氯胺酮用于贩卖，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。被告人赖文华多次贩卖毒品给他人吸食，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。被告人程晶晶帮助陈杰贩卖毒品氯胺酮给他人，其行为构成贩卖毒品罪。被告人陈杰到案后，能如实供述非法持有枪支罪的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人陈杰、余昌文因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且余昌文是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人程晶晶在贩卖毒品共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人赖文华、程晶晶自愿认罪认罚并签字具结，依法可以从宽处理。鉴于被告人程晶晶在共同犯罪中所起的作用较小，犯罪情节较轻，结合其认罪悔罪态度较好，可对其宣告缓刑。连州市人民检察院的量刑建议恰当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款，第三百五十六条，第一百二十八条第一款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条，第七十三条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项、第四条第（一）项，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定判决：一、被告人陈杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币100000元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产人民币100000元。二、被告人余昌文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币50000元。三、被告人赖文华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。四、被告人程晶晶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。五、没收查获被告人陈杰的含MDMA成分的毒品60.9克、含氯胺酮成分的毒品384克；没收查获被告人赖文华的含MDMA成分的毒品14.4克，含氯胺酮成分的毒品7.3克，由连州市公安局予以销毁。六、没收被告人陈杰非法持有的枪支二支，疑似弹形物369发，由连州市公安局依法处理。七、没收被告人赖文华的毒资人民币400元、手机三部；没收被告人陈杰的手机二台、电子称一台、透明密封袋一批、银行卡十张，由扣押机关连州市公安局上缴国库。上诉人陈杰上诉提出，公安机关查获的含MDMA成分的毒品60.9克是朋友送给其吸食的，其没有贩卖过此类毒品，不应计入贩毒数量，应以非法持有毒品罪定罪处罚。上诉人陈杰的辩护人辩护提出以下意见：1.对一审认定陈杰构成贩卖毒品罪、非法持有枪支罪没有异议。2.一审将查获的60.9克含MDMA成分的毒品认定为陈杰贩毒数量与事实不符，该毒品应认定为非法持有毒品。现有证据证明陈杰一直贩卖的是“K粉”，没有贩卖其他毒品，且上述毒品并非陈杰购买的，陈杰本人有吸食该毒品。3.如认定60.9克含MDMA成分的毒品构成非法持有毒品罪的，应对陈杰的量刑进行调整。上诉人余昌文上诉提出一审认定事实不清，证据不足，量刑过重。主要理由为，1.其没有出资15.5万余给陈杰、李桦杰用于购买毒品贩卖，其中8万元是其还给陈杰的，7.5万元是借给陈杰和李桦杰的。2.李桦杰称陈杰和其商量出资是污蔑。3.陈杰的供述是刑讯逼供后捏造的。4.其归案后如实供述自己所犯的事实。上诉人余昌文的辩护人辩护提出一审认定余昌文为陈杰、李桦杰提供毒资证据不足。主要理由为，1.余昌文与陈杰、李桦杰之间的转账往来为借款。2.陈杰的供述是不真实的，应予以排除；程晶晶的供述来源于陈杰，不能作为定案依据。3.余昌文没有参与毒品交易。4.余昌文有合法的收入来源，其辩解随时需要资金周转与其工作情况相符。此外，辩护人还提出本案是在侦查机关监控下实施的，余昌文提供借款，所起作用小于其他被告人，社会危害性低。经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示、控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，二审对原判认定的事实和证据予以确认。对于上诉人陈杰上诉及其辩护人辩护提出的意见，本院评判如下：经查，陈杰系毒品犯罪分子，公安机关将其抓获归案时在其弟弟的老屋和其住处楼下查获其持有的44小包含MDMA成分的毒品60.9克。从查获毒品的包装和数量上看，明显与陈杰辩解该毒品是朋友送给其吸食的情况不符，且陈杰不能提供该朋友的姓名等有关信息，没有证据证明该毒品不是用于贩卖的，故根据有关规定应计入陈杰的贩毒数量。上诉人陈杰及其辩护人提出该毒品不应计入贩毒数量，应以非法持有毒品罪定罪量刑的意见没有法律依据，不予采纳。对于上诉人余昌文上诉及其辩护人提出的意见。经查：第一，李桦杰的供述是侦查机关依法取得，余昌文是李桦杰的姐夫，没有证据显示二人存在矛盾，余昌文认为李桦杰指证其涉嫌犯罪是污蔑的意见没有事实依据。第二，陈杰归案后共作了六次有罪供述，其中三次在办案单位讯问室，三次在看守所讯问室，六次供述中均清晰供述了余昌文出资给其与李桦杰用于购买毒品氯胺酮用于贩卖，从中赚取差价的事实。虽陈杰在庭前最后两次供述和一审庭审中翻供并辩称因被刑讯逼供而作出有罪供述，但入所体检表并未反映陈杰有受伤的情况，且陈杰入所前和入所后的供述一致。此外，陈杰供述余昌文明知二人购买毒品氯胺酮用于贩卖和余昌文转账情况，以及陈杰与李桦杰取款并前往购买毒品等细节与李桦杰的供述互相印证，还与陈杰的妻子程晶晶关于余昌文出资给陈杰和李桦杰购买毒品并从中获利的供述印证，有陈杰、余昌文之间的微信聊天记录予以佐证。故陈杰所作有罪供述可以作为定案依据。第三，余昌文辩解称其所提供的资金是借款没有其他证据印证，不予采信。综上，足以认定余昌文出资给陈杰、李桦杰二人购买毒品用于贩卖牟利的事实。上诉人余昌文出资给陈杰、李桦杰二人购买毒品用于贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量较大。原判根据余昌文犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，已对其在法定幅度内处以较轻的刑罚。上诉人余昌文认为原判量刑过重的意见没有法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人陈杰贩卖毒品氯胺酮和含MDMA成分的毒品，数量大，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人陈杰违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支，情节严重，其行为构成非法持有枪支罪。上诉人陈杰一人犯数罪，依法应予以并罚。上诉人余昌文明知陈杰、李桦杰购买毒品用于贩卖，仍提供资金并从中牟利，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人赖文华多次贩卖毒品，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人程晶晶贩卖毒品氯胺酮，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人陈杰、余昌文因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且余昌文是毒品再犯，依法应当从重处罚。原审被告人程晶晶在贩卖毒品共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人陈杰到案后，如实供述非法持有枪支的事实，是坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人赖文华、程晶晶自愿认罪认罚并签字具结，依法可以从宽处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄有星审 判 员 谭灿科审 判 员 胡巧玲二〇二一年三月二十三日法官助理 蒋淑云书 记 员 陈 健附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。