贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔03民再33号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李启贵，男，汉族，1967年1月20日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：张虎，贵州黔锋律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周中强，男，汉族，1949年3月27日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：曾祥彬，男，汉族，1973年9月1日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：曾凡强，男，汉族，1952年4月24日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周芝忠，男，汉族，1977年12月30日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周泽秀，女，汉族，1978年8月4日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。一审第三人：阮道刚，男，汉族，1970年1月11日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。再审申请人李启贵因与被申请人周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀及一审第三人阮道刚农村建房施工合同纠纷一案，不服本院（2019）黔03民终6742号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年8月31日作出（2020）黔民申2754号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人李启贵及其委托诉讼代理人张虎，被申请人周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠及一审第三人阮道刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李启贵申请再审称，（一）根据《关于民事诉讼若干证据的规定》，对于待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当经申请人与被申请人向人民法院申请鉴定，并由人民法院准许后确定鉴定人。本案中的《工程造价鉴定意见书》是由被申请人的代理人遵义市汇川区泗渡法律事务所委托贵州开元工程造价咨询有限公司（以下筒称开元造价公司）作出，单方面委托鉴定人的行为已实质限制申请人的权利，违反法律规定，该鉴定意见不应作为本案证据使用，原一、二审判决适用法律错误；（二）开元造价公司作出的《工程造价鉴定意见书》编制依据错误，该鉴定意见是依据废止的《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2004年）的规定作出，不能采信。案涉工程鉴定期间为2019年5月20日一2019年6月3日，应当依据2016颁发的计价定额规定作出鉴定意见。申请人对案涉工程的实际支出远远大于鉴定意见中确定的价款，一、二审判决认定事实缺乏证据证明；（三）案涉工程系被申请人自建房屋，被申请人每人仅预付了5万元工程款，剩余工程款则按实情支付，申请人对于案涉工程不可能仅按被申请人支付的前期工程款进行投入，而是对于整个案涉工程投入，申请人系个人承包工程，并于一、二审中提供了人工工资结算表清单、涉案工程施工材料出库单等证据证明工人工资支出及施工所需材料，二审认为申请人举证的工程造价34万余元超出了政府拆迁补偿款26万余元与常理不符，但政府对于案涉工程的征收定价不可归责于申请人，二审认定事实错误。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项的规定申请再审。请求撤销二审判决，依法改判。周中强答辩称：我们将房屋发包给李启贵，每人预付了5万元，李启贵只修了房屋基础。审计不是单方审计，审计公司测量时，法庭通知了对方，我们也告知过对方，但对方没有来。周中强、曾凡强、周芝忠、曾祥彬、周泽秀向一审法院起诉请求：一、判令李启贵立即返还周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀建房款161500元；二、本案诉讼费由李启贵承担。后在庭审中，周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀增加诉讼请求：判令李启贵立即返还项目税收费用9881.36元；四、请求判令李启贵支付鉴定费3000元。一审法院认定事实：一、周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀提供证据（一）《工程造价鉴定意见书》原件一份，证明李启贵已修建完毕的工程按国家规定总造价为99728.52元，该项目税收金额为9881.36元的事实。此《工程造价鉴定意见书》系贵州开元工程造价咨询有限公司出具，该公司及出具鉴定意见书的工程师均持有国家资质，予以采信。证据（二）《贵州增值税普通发票》原件一份，证明鉴定费3000元的事实。该发票由贵州开元工程造价咨询有限公司出具，系鉴定的合理支出，予以采信。二、李启贵提供证据（一）李启贵绘制的施工图原件一张，证明李启贵按照该图纸修建房屋。因本案并非对房屋施工设计进行判定，故该证据与本案无关，不予认可其关联性。证据（二）《工程材料汇总表》一份，证明建房所需材料的价值。该证据系李启贵自行提供，未提供其他证据相互印证，亦未经相关资质机构鉴定证实，且与《工程造价鉴定意见书》鉴定价值相差甚大，不予采信。证据（三）人工工资结算表清单原件一份及工人工资领取表原件一份，证明建房所产生的人工工资为141478.4元。该证据系李启贵个人出具，清单中领款日期均为9月底，涉案工程于2017年9月17日已停工，且清单中表明杨银怀、李启明二人领取了两个月的工资，但涉案工程并未施工两月。故对该证据不予采信。证据（四）出库单、另销单等原件十八份，证明建房所用的材料价值。该组证据中有些出库单并未载有金额，其余出库单、另销单及收款收据等未有相应正式发票佐证，故不予采信。证据（五）《合同》原件一份，证明在建房过程中李启贵将砖体工程分包给了他人并签订了合同。该组证据与本案无关，故不予认可该组证据的关联性。证据（六）李朝均出具的《证明》一份，证明做工产生的工资支出。该证据出具的案外人并未出庭对证据进行陈述，故对该组证据不予采信。阮道刚提供证据《分房协议》，证明修建房屋的事实。该份证据能够证明周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀五人与阮道刚对涉案房屋进行了分配，但分配内容与本案无关，故仅认可修建房屋的事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，2017年7月28日，周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀五人及阮道刚与李启贵签订《建房协议》，约定周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀五人及阮道刚将涉案房屋工程以570元/㎡的价格以包工包料的方式发包给李启贵，资金分为三期支付给李启贵，第一期为30万元。合同签订后，周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀五人每人将5万元现金交与阮道刚，共计25万元，阮道刚于2017年7月31日及2017年8月28日将25万元通过现金的方式分两次支付给李启贵。2017年9月17日，涉案工程因政府征收原因，被迫停工。涉案工程房屋约定修建为三层，房屋所用土地系政府对周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀及阮道刚征收安置补偿的土地，现涉案工程已经过政府征收测绘。另，贵州开元工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，载明涉案工程造价金额为不含税109792.86元，销项税额为9881.36元。一审法院认为，本案争议焦点为一、《建房协议》是否有效；二、李启贵是否应向周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀返还建房款、税收费用、鉴定费及返还金额问题。一、《建房协议》是否有效。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条之规定，《建房协议》系农村建房施工合同，承包方应具备相应建房资质，但本案李启贵未具备承建资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，涉案《建房协议》因违反我国法律法规的效力性强制性规定而无效。二、李启贵是否应向周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀返还建房款、税收费用、鉴定费及返还金额问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀、阮道刚与李启贵签订的《建房协议》系无效合同，但李启贵已实际修建房屋的部分结构，现涉案房屋已被政府征收，故李启贵应当返还因此合同取得的财产。根据《工程造价鉴定意见书》所述，涉案工程造价为不含税109792.86元，因周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀及阮道刚出资金额均为5万元，可按比例分配工程造价，周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀所占比为5/6，金额为109792.86元×5/6=91494.05元，故李启贵应当返还周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀250000元-91494.05元=158505.95元，应返还周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀每人158505.95元/5人=31701.19元。对于项目税收费用，因周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀系个人并非企业，且该税费并未实际支出，故不予支持该项诉请。关于鉴定费用3000元，因周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀与李启贵双方均存在过错，应当各自承担责任，对该项损失，周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀与李启贵双方应各自承担一半，即周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀承担1500元，李启贵承担1500元。综上所述，本案依照《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：一、李启贵于本判决发生法律效力之日起五日内返还周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀每人各31701.19元；二、李启贵于本判决发生法律效力之日起五日内支付周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀鉴定费损失共计1500元；三、驳回周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀的其余诉讼请求。案件受理费1770元（已依法减半收取），由李启贵负担。二审期间，李启贵申请其案涉工程建筑工人熊朋华出庭作证，拟证明做工的事实及已结算工钱的事实，熊朋华陈述其在案涉工程做工，做了大概十几天，工资是200-240元左右，并于2017年9月底与李启贵结算了工资。周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀质证认为证人与李启贵长期合作，存在利害关系，其证言不能作为定案依据。阮道刚对证人证言无异议。二审认为，李启贵提供的工资清单上熊朋华领取工资做工天数为20.5天、工资单价为240元每天、总工资为4920元，与证人证言内容不符，二审不予采信。二审查明：李启贵所完成的案涉工程现场因政府征收拆迁原因，建筑原物及现场已不复存在，政府征收补偿款为269368.4元。李启贵认为其完成工程量造价为34万余元。周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀五人同意李启贵仅返还其每人27000元。二审对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，本院二审争议的焦点为：一、案涉《建房协议》是否有效；二、李启贵完成工程造价如何认定，李启贵是否存在多领取工程款的事实。关于焦点一，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条的规定，承建农村房屋的个体工匠，仅就房屋修缮不需要施工资质，而农村房屋建造，承建的个体工匠依法必须具备相应施工资质，且三层及三层以上的农村房屋建造依法应由具有施工资质的单位进行，自然人不得作为承建主体。本案上诉人与被上诉人签订的《建房协议》系农村自建三层房屋工程合同，属于建设工程施工合同，适用《中华人民共和国建筑法》及相关规范调整，李启贵承建案涉工程违反了法律法规的禁止性规定，依法应认定为无效合同，李启贵主张《建房协议》有效于法无据，不能成立，一审判决认定正确，本院予以确认。关于焦点二，虽然《建房协议》无效，但李启贵完成了部分工程，李启贵对其完工部分工程依法享有要求支付工程款的权利，但因周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀等五人基于协议，每人预付了李启贵5万元工程款，若李启贵有超额领取情形，超额部分依法应予返还。对于李启贵完成工程造价，虽然李启贵提供了自有证据拟证明其完成工程造价为34万余元，但案涉工程政府拆迁补偿款共计才26万余元，工程价款明显超过拆迁补偿款与常理不符，且李启贵提供证据中一部分由其单方制作，一部分缺乏辅佐证据互相印证，均不能达到其证明目的，本院不予采信。现工程现场已不复存在，无法组织双方对工程造价进行鉴定，被上诉人委托贵州开元工程造价咨询有限公司在工程拆除前对工程造价鉴定出具《工程造价鉴定意见书》，初步确认工程造价为不含税109792.86元，销项税额为9881.36元，基于该公司及出具鉴定意见书的工程师均持有国家资质，且该金额较为合理，本院对其证明力予以确认，李启贵应对其多领取的工程款予以返还。二审中周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀自愿认可李启贵仅需返还其每人27000元，系对其权利的自主处理，本院予以准许。故此，李启贵应返还周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀每人27000元。综上所述，李启贵的上诉请求理由不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，但基于周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀对自己权利的自行处分，二审依法予以改判。二审判决：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初5284号民事判决；二、由李启贵于本判决生效后十日内返还周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀每人27000元；三、驳回周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀其余诉讼请求。再审期间，围绕再审请求，李启贵提交如下证据：第一组证据：建设工程结算书，回执原件，拟证明涉案工程征收部门认定的工程量及工程价款为269368.40元。第二组证据：工程材料详细表及出库单等单据，张江**、徐小坛、冯顺、李启辉、冯焕茂的证明各一份，拟证明申请人承建被申请人房屋支出的材料款有记录的部分为171233.404元。第三组证据：工人工资结算表，苏玉发、曾祥生、周之维等人证明各一份，申请人与罗庭红签订的《合同书》及李朝均证明一份，拟证明申请人承建的被申请人房屋支出的工人工资为141478.40元。被申请人周中强质证认为：工程款不予认可，是对方单方制作。关于工程量，审计公司的审计是有依据的。被申请人周芝忠质证认为：对第三给证据工资结算的来源不清楚，不能确认是工人本人的签字摁印，没有人出庭作证。本院对申请人提交的证据认定如下：申请人提交的证据不具证据的客观性，不能采纳作为认定本案事实的依据。本院再审审理查明的案件事实与原二审判决认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行”之规定，围绕申请人的再审请求，本案的争议焦点为：李启贵完成的案涉工程造价如何认定。本案所涉《建房协议》系农村自建三层房屋工程合同，属于建设工程施工合同，承包方应具备相应建房资质，但李启贵并无相关资质，违反了法律法规的禁止性规定，依法应认定为无效合同。虽然协议无效，但李启贵已完成了部分工程，应据实结算已完成部分的工程款。李启贵提供的工程价款证据明显超过拆迁补偿款与常理不符，且不能达到其证明目的，本院不予采信。因工程现场已不复存在，周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀委托贵州开元工程造价咨询有限公司在工程拆除前对工程造价鉴定出具《工程造价鉴定意见书》，初步确认工程造价为不含税109792.86元，销项税额为9881.36元较为合理，且该公司及出具鉴定意见书的工程师均持有国家资质，原二审对此予以确认并无不当。基于二审中周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀自愿认可李启贵仅需返还其每人27000元，故李启贵应返还周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀每人27000元。关于李启贵认为开元造价公司作出的《工程造价鉴定意见书》编制依据《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2004年）错误的主张。经查，该鉴定意见书尾部特别说明编制依据为《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2004年）、《黔建建字[2019]121号文件》、《贵州省建设工程造价信息》（2017年第9期）作出。其结论较为客观、合理。李启贵该项主张，本院不予支持。综上所述，李启贵的再审请求不能成立，本院不予支持；二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持贵州省遵义市中级人民法院(2019)黔03民终6742号民事判决。本判决为终审判决。审判长  朱晓东审判员  王 妤审判员  张 荣二〇二一年三月十五日法官助理李辉静书记员钟永海书记员向珣