安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终155号 上诉人（原审原告）：合肥巷子深贸易有限公司，住所地安徽省长丰县水湖镇长丰路中段北侧，统一社会信用代码91340121MA2MY65630。 法定代表人：孟凡明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张友煌，安徽神州行律师事务所律师。委托诉讼代理人：严思扬，安徽中天恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽省路桥工程集团有限责任公司，住所地安徽省合肥市高新区望江西路**西蜀大厦，统一社会信用代码91340000148955807J。 法定代表人：盛明宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘海军，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：包从勇，安徽华人律师事务所律师。 上诉人合肥巷子深贸易有限公司（以下简称巷子深公司）因与上诉人安徽省路桥工程集团有限责任公司（路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，巷子深公司、路桥公司均不服安徽省寿县人民法院（2020）皖0422民初1656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。巷子深公司的委托诉讼代理人张友煌、严思扬，路桥公司的委托诉讼代理人包从勇、刘海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巷子深公司上诉请求：1.在一审判决第一项工程款13094756.93元及利息基础上，改判路桥公司增加给付巷子深公司工程款1996387.94元及利息。2.在一审判决第二项利息2906749.59元的基础上，改判路桥公司增加给付巷子深公司工程款利息1556382.55元，合计4463132.14元。事实和理由：一、应根据《保障中小企业款项支付条例》的规定判决路桥公司自2020年9月1日起按照每日利率万分之五支付拖欠巷子深公司款项的逾期利息。二、应判决路桥公司给付巷子深公司工程款15091144.87元及利息，其中1996387.94元欠款利息从2014年5月10日起，13094756.93元欠款利息从2017年8月1日起，均按照年利率6.15%计算至2020年8月31日，2020年9月1日之后按每日万分之五支付逾期利息至本案生效判决确定的履行期届满之日止。路桥公司拖欠巷子深公司1996387.94元工程款。（一）应支持巷子深公司停误工、电缆被盗、路灯看管损失120万元。1.因停工误工、电缆被盗、巡看路灯所造成的巨大损失是客观存在的。2.合同中明确约定向业主申请损失补偿是路桥公司义务。3.在不得已的情况下巷子深公司才作出承诺。巷子深公司的承诺本身也是证据，证明巷子深公司向路桥公司提出过本项目补偿要求。4.“单方允诺”是当事人一方的意思表示，并不属于双方形成债的合意。（二）蜀山大道路基6%灰土层增厚8公分事实存在，路桥公司应该给付增加工程量款688875.04元。巷子深公司已向法庭提供蜀山大道路床实际面积96672.93平方米和厚度0.08米的《工程量计算书》和安徽省抗震测试研究所有限责任公司做出的《路面厚度检测报告（取芯法）》等证据，证明巷子深公司施工的蜀山大道6%灰土层增加8公分实际工程量的事实，同时证明路桥公司存在“偷工减料”以及对“隐蔽工程”采取“选点”测量，骗取验收合格的事实。（三）对于鉴定报告中蜀山大道临时便道差额107512.9元，应支持。首先，从时间上看，巷子深公司施工的项目于2013年4月12日开工，工程开工后首先就是修好了临时便道，否则一切材料、施工机械、工具等都无法进场。路桥公司施工的水稳、沥青层项目必须是在巷子深公司路床全面完成以后才能施工，其实际是在2013年秋季才施工，此时路桥公司根本没有再修临时便道的必要。其次，《工程劳务合同》第5.2.12条约定：“乙方对用于施工的主要临时道路进行铺装”，且临时道路实际也是由巷子深公司施工的。费用也是由巷子深公司支付的。路桥公司应于工程交工验收合格之日，即2014年5月10日支付该款，其未支付，应从2014年5月10计算欠款利息。路桥公司应付巷子深公司工程款47704142.76元（45707754.82+1996387.94），其至今尚欠工程款15091144.87元（13094756.93+1996387.94）未付。三、在一审判决第二项利息2906749.59元的基础上，增加判决路桥公司给付巷子深公司工程款利息1556382.55元，合计4463132.14元。路桥公司与业主单位约定工程款（进度款）支付方式和时间按《投资建设合同》执行”。一审判决在计算巷子深公司工程款利息时，对业主按3:3:4支付比例期限内支付的工程款利息1431371.18元，未计算给巷子深公司，明显不当。一审判决从2017年2月10日后，又将合同约定的贷款基准利率（6.15%）改为按同期银行贷款年利率4.75%计息，明显不妥。仅此，从2017年2月10日计算至2017年7月31日，少判决利息98821.72元。另外，一审判决将其中路桥公司于2017年3月28日支付的3261814.06元工程款计算在2017年2月10日扣除，提前了47天，因而少判利息26189.65元（3261814.06×6.15%÷12个月÷30天×47天）。 路桥公司辩称，1.关于巷子深第一项上诉请求，同意一审判决对该部分的认定。巷子深公司主张的误工不存在，在一审中，路桥公司提供了报验的申请，证明巷子深公司一直在施工，没有出现停工。巷子深公司也没有提供任何关于其停过工的损失证明。巷子深公司出具了承诺，如果业主不愿意补偿的话，其他的关于路灯工程，因为在没有移交之前产生的看管义务，是与路桥公司无关。所谓的电缆被盗的责任也应当是在巷子深公司。2.关于6%的灰土层，同意一审判决关于该部分的认定和观点。所谓的6%灰土层增厚，没有得到路桥公司的任何的指令和签证，我们一审当中也提交了相关的证据，包括巷子深公司在现场的检验记录几方共同确认。设计的厚度在规范的允许范围之内。3.巷子深公司关于利息的上诉不能成立，双方对工程款存在争议，利息应当从生效判决确定之日起计算。 路桥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回巷子深公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决按总项目下浮比例的方式确定25座工作井的造价无事实和法律依据。1.总项目下浮比例的计算方式本身缺乏相关依据。巷子深公司承接的工程，就某一项报价可能是下浮的，但案涉工程作为一个整体，通过其他子项的施工是完全可以平衡其成本和利润的。一审判决不能认为25座工作井的报价下浮就调整合同总价。2.按总项目下浮比例确定工作井造价违背了双方当事人的意思自治，与双方的约定不符。案涉25座工作井无论是报验资料还是按设计变更资料，在计算工作井造价时，均不影响工作井的计价方式。3.总项目下浮比例计算方式与司法解释的相关规定相悖。依据鉴定结论“按投标报价的价格组成的计算方式”确定25座工作井的造价为1581227.61元更合理。4.按总项目下浮比例确定工作井造价对路桥公司不公平。二、一审判决将不应由无资质的施工人享有的间接费支付给巷子深公司，适用法律错误。无效合同施工人不能基于无效合同而获取非法利益。工程间接费是由规费、税金、相关措施费等组成的，其中政府规费、税金及措施费因巷子深公司无施工资质，其无需承担。所有与本案相关的税费、规费均由路桥公司依法承担的。巷子深公司不能获取该部分费用。三、一审法院判决退还已扣的管理费及税金没有法律依据。涉案工程是BT项目，路桥公司既是施工人，又是投资者。路桥公司要投入比一般施工人更多的投资成本。双方约定的20％左右的管理费既符合行业惯例，也符合涉案工程的BT属性。双方关于管理费的约定是双方真实意思表示，不违反法律规定；四、一审法院突破合同相对性原则，要求路桥公司承担巷子深公司与第三人签订的《电力建设安装工程施工合同》的合同义务，没有法律依据。路桥公司与巷子深公司在《工程劳务分包合同》及其附件中对变压器的单价有明确约定，路桥公司实际上亦是按照双方约定的综合单价分别与业主和巷子深公司进行结算的。巷子深公司与第三人签订的合同与路桥公司无关。路桥公司的工作人员在《电力建设安装工程施工合同》中在鉴（公）证方处签章是履行工程管理和监督的职责，不能认定路桥公司是采购方，一审判决据此要求路桥公司承担给付变压器货款没有事实和法律依据；五、一审判决擅自以2015年2月15日为时间节点主动扣除50万元借款及利息，没有依据；六、一审判决要求路桥公司主动放弃合同约定的管理费，提前支付工程款利息没有法律依据。在生效法律文书作出前，路桥公司的付款义务只限于合同约定。 巷子深公司辩称，一、一审判决结合“总项目下浮比例”确认的25座工作井造价6114836.53元是正确的。二、关于间接费。1．路桥公司以巷子深公司没有施工资质只能计取直接费，不能计取间接费，无任何法律依据。建设施工合同有其特殊性，已经履行的合同内容（包括变更增加工程量）已被物化在建设工程项目上。就竣工验收合格的建设工程而言，其价值就是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价。既包括直接费，也包括间接费。如果按照路桥公司的说法，施工人没有资质、合同无效，只能计取直接费，不能计取间接费，则将导致实际承包人融入进建设工程产品当中的间接费被转包人无偿获得。这样就使得转包人依据无效合同取得了实际承包人应得的利益。三、关于管理费。路桥公司明知巷子深公司没有资质，却把建设工程分包给其施工，存在明显过错。四、关于变压器问题。在本案中，变压器项目在实际施工中发生了转包给第三人施工的事实，路桥公司不仅在巷子深公司与第三人签订的《电力建设安装工程施工合同》的“签证栏”签字盖章，而且写明姚成诚作为工地代表。（姚成诚系路桥公司合同部工作人员）。工程竣工后，巷子深公司已垫支了第三人变压器款50万元，尚欠69000元。因此，一审判决四台变压器实际工程价款569000元，巷子深公司不仅一分钱好处得不到，反而自己还要承担向路桥公司交纳9.475%管理费539127.5元等损失。五、关于50万元借款及利息。双方在订立借款合同时约定，在甲方支付乙方工程款时，此借款本金和利息从工程款中一次性扣除。根据双方约定，路桥公司于2015年2月15在向巷子深公司支付3986315.33元工程款时，应当扣减借款50万元。由于路桥公司未按约定一次性扣除，故自2015年2月15日起，路桥公司则无权再主张该笔借款利息。 巷子深公司向一审法院起诉请求：1、判令路桥公司给付拖欠巷子深公司的工程款17665344.28元；2、判令路桥公司给付拖欠巷子深公司的工程款利息5297091.56元（按中国人民银行三年同期贷款利率标准暂计算至2017年11月30日）的基础上，再变更增加路桥公司给付巷子深公司双倍银行利息损失2255489元（暂计算至2017年7月31日，之后按此标准计算至款清之日）；3、本案的诉讼费、鉴定费由路桥公司承担。 一审法院查明事实： （一）2013年5月23日，路桥公司（甲方）与巷子深公司（乙方）签订了《工程劳务合同》，合同约定：第一条为了完成蜀山大道路基土方、管道、路灯工程、寿州大道路灯工程的修建任务，经双方商定……。第二条本合同由下列文件组成甲方与业主签订的下述合同文件：2.1《施工合同协议书》及附件2.2《中标通知书》。2.3补遗书文件2.4合同条件第Ⅱ部分专用条款。2.5合同条件第Ⅰ部分通用条款2.6技术规范。2.7标价的工程量清单2.8施工设计图纸。2.9辅助资料表2.10构成合同文件的任何其他文件。上述文件相互补充，若有不明确及不一致之处，以上列秩序在先者为准。第三条施工合同概况3.1工程项目名称：蜀山大道路基土方、管道、路灯工程及寿州大道路灯工程。3.2工程地点（里程）：寿县蜀山产业园。3.3开、竣工日期：以甲方要求为准。3.4承包合同价：约￥42626278.2元，具体以实际发生且经监理、业主、甲方确认并经审计的金额为准，具体项目详见附件分部分项工程量清单汇总表。3.5合同缺陷期及保修期：依主合同缺陷期及保修期。第四条承包方式4.1本合同采取综合单价承包。甲方按工程结算价的23.475%（含营业税及附加税率暂定为3.475%）收取管理费用。工程结算价以最终竣工审计的工程价款为准。若最终结算价超过3500万元，超过部分的管理费按照28.475%收取。最终决算价中与业主签证变更增加的金额甲方按照18.475%收取管理费，索赔价款甲方不收取管理费。合同单价及总价均已包括了乙方为实施和完成本合同范围工程所需的全部费用，包括临时用地、劳务、材料、机械设备、质检（自检）、安装、缺陷修复（含保修期修复）、管理费（含甲方管理费）、保险、税金（含甲方代扣的税金以及其他各种税金及地方各种应收税费）、利润等费用，以及主合同明示或暗示的所有责任、义务和一切风险。……第五条甲乙双方的权利义务……5.1.2甲方项目经理全权代表甲方负责管理整个项目。5.2.15工地上所用材料原则上由乙方购买，……乙方必须遵守主合同中甲方与业主签订的供货合同以及单价，不能以任何理由拒绝使用。……第六条工程款的结算与支付6.1工程款支付因本项目为BT项目，甲方根据乙方实际完成（若3500万元以下扣除23.475%管理费后、若超过部分按照扣除28.475%管理费后的）工程进度按60%将工程款支付给乙方。乙方按照甲方要求提供财务手续、材料设备采购合同、以及所有支付款项的结算单。发生乙方未按约定及时支付施工队伍的农民工工资以及外购材料设备款，甲方将停止向乙方支付工程款。除上述原因外，甲方不得以其他理由截留工程款。6.2营业税及附加税营业税及附加税原则上由甲方直接向地方税务部门交纳。税务部门要求缴纳的其他税款如企业所得税、个人所得税等所有其他需要缴纳的税项由乙方承担，甲方代扣代缴。6.3最终结算与支付6.3.1工程全部完成，双方以最终审定的工程数量及单价做最终结算，施工过程中的计量数量或单价与审计数量不符，以最终审计的工程数量或单价为准。6.3.2在工程最终审计及缺陷责任期满、余款按照甲方与业主合同约定同比例支付。……第十条其他事项……10.1.2因设计变更需增加或减少的工程量，乙方须无条件接受。……10.2.2因拆迁、征地、不可抗力的自然灾害，工程款不到位、图纸资料延误以及设计变更等致使乙方停工、窝工时，乙方应及时将有关资料报送甲方，协助甲方做好向业主索赔、补偿工作，但工期延长必须得到监理和业主书面批准。……第十二条合同执行过程中若发生争议，双方应本着诚实信用和公平合理的原则协商解决；本合同未尽事宜，原则上按总合同有关规定办理，或共同协商解决。协商不成，向甲方所在地人民法院提起诉讼。尾部甲方处加盖“路桥公司”印章并有费瑞林签名、乙方处加盖“巷子深公司”印章并有孟凡明签名。涉案工程于2014年5月10日竣工验收合格。 （二）路桥公司自2013年6月15日至2014年4月22日转汇工程款20146802元；2015年2月15日转汇工程款3986315.33元、2016年2月4日转汇工程款280万元，在诉讼过程中路桥公司于2017年3月28日支付巷子深公司工程款3261814.07元、7月31日支付工程款1853066.49元，现路桥公司共计已支付巷子深公司工程款32047997.89元。 （三）2014年7月28日，巷子深公司与路桥公司签订了一份《借款合同》，合同载明：巷子深公司因资金周转需要，特向贵公司借款人民币伍拾万元。借款合同约定：1、借款期限2014年7月28日起至甲方支付乙方工程款中扣除。2、还款方式按照甲乙双方《工程劳务合同》规定的付款方式，在甲方支付乙方工程款时，此借款本金和利息从工程款中一次性扣除。3、借款利息自借款之日起按实际支用数计算利息，双方商定月利率2%，借款方按季支付甲方利息款，并且此利息应从乙方账号支付到甲方账号。7月29日，路桥公司将该笔借款汇入巷子深公司账户。 （四）双方当事人均认可巷子深公司施工的蜀山大道变更净增工程价款为961571.09元、寿州大道变更净增工程价款为153403.91元,即为1114975元；其他项目中项目部驻地建设款11614元、水稳拌合站驻地建设款19620元、沥青拌合站驻地建设款26642元、新桥大道交口便道建设款70365元，寿州大道清表使用巷子深公司机械费31789元，扣除由巷子深公司承担的路桥公司项目部代购树池款136977.5元，即为23052.5元，合计1138027.5元，该款不在双方订立的《工程劳务合同》中。 以上事实，有《工程劳务分包合同》、转账记录、《借款合同》及双方当事人自认的事实等证据在卷佐证、足以认定。 对双方当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下： （一）2016年1月20日路桥公司编制的“寿县蜀山产业园寿州、蜀山大道建设项目内部竣工结算会签单”及“寿县蜀山产业园寿州、蜀山大道建设项目内部计价表（中期结算汇总表、终期结算）”能否作为双方工程价款的结算依据。 路桥公司认为，其与巷子深公司工程结算应当按照双方订立的《工程劳务合同》中“分部分项工程量清单”约定的价格结算并编制了“寿县蜀山产业园寿州、蜀山大道建设工程内部支付表”，其认为巷子深公司施工的工程总价款为42401438.65元，按照约定3500万元以下按照23.475%扣除管理费、若超过部分按照28.475%扣除管理费，合计扣除管理费10323809.65元后，即工程款为32077629元；加上变更增加工程908983.06元、项目部驻地建设11614元、水稳拌合站驻地建设19620元、沥青拌合站驻地建设26642元、新桥大道交口便道70365元；合计为33114853.06元。 巷子深公司认为，路桥公司用于结算的“寿县蜀山产业园寿州、蜀山大道建设项目内部计价表（中期结算汇总表、终期结算）（以下简称：结算汇总表）计算的工程总额错误，其对“结算汇总表”提出了以下意见：（1）序号为87的25座混凝土工作井结算价不认可；（2）序号136—140的蜀山大道项目的工程间接费不予认可。（3）序号为17、18、21、22、23、25的路基填方工程结算价不予认可；（4）序号为86混凝土管道顶井工程结算价不予认可；（5）序号为118、141的四台箱士变压器的结算价不认可；对“结算汇总表”中的其他结算价认可。 经查，2016年2月4日，路桥公司交与巷子深公司会签时，巷子深公司在“结算会签表”协助单位负责人栏记载：注其中顶管漏项、6%灰土增高、回报率等共九项计7661212.79元需另作计价，孟凡明2016、2、4。路桥公司在合同部栏记载：协助单位提出的顶管漏项、6%灰土增高、回报率等共九项，不属合同约定范围内事项，本结算内不予考虑，姚成诚。可见，双方为结算工程价款产生了分歧，一审法院认为路桥公司的上述“内部竣工结算会签单”中有部分“结算”不能作为双方工程价款的结算依据。 关于本案的焦点问题：(一)对序号为87的25座混凝土工作井结算价问题。巷子深公司认为其施工的蜀山大道工程中图纸设计的25座混凝土工作井，新桥管委会控制价每座为247996.63元（直接费，不含措施费、规费）。其实际施工过程中有12座是机械顶管工作井不是“结算汇总表”载明的混凝土工作井，且其实际施工的另外13座工作井也不是路桥公司陈述的设计变更通知单、工程变更（签证）验收单所记载的工作井，其是按照报验资料记载的工作井内容进行的施工。巷子深公司为证明其诉讼主张，向一审法院提交了25座工作井的验收合格的基建档案报验资料。 而路桥公司认为该25座工作井的结算是依据巷子深公司实际已施工的工程量和合同约定的综合单价70212.79元/座进行的结算，该工作井在施工前业主方已经进行了变更，对巷子深公司所施工的工作井在施工完成后，监理等对工作井所有工程量进行了确认，不存在所谓差价问题。路桥公司为证明其抗辩理由成立，向一审法院提交了设计变更通知单、工程变更（签证）验收单、蜀山大道顶管工程现场施工情况一览表、变更汇总表，意在证明巷子深公司所称的25座工作井经业主、设计单位、监理单位及跟踪审计单位同意进行了变更，且巷子深公司均是按照设计变更后施工的，也是按照实际施工的工程量进行结算工程价款的。巷子深公司则认为其在实际施工过程中没有收到工作井的设计变更通知单等资料，对此不予认可。 经查，路桥公司提供的设计变更单（由建设单位、设计单位、建立单位及跟踪设计单位的签名和盖章，但均没有写明设计变更的时间）及蜀山大道顶管工程现场施工情况一览表均记载的1#、3#、7#、8#、11#、15#、20#、25#共8座为接收井，采用的是砖砌倒挂法施工的半沉井半倒挂井；2#、5#、9#、13#、16#、18#、21#、23#共8座为工作井，采用的是砖砌倒挂法施工的半沉井半倒挂井；4#、6#、10#、12#、14#、17#、19#、22#、24#共9座为骑马井。同时在设计变更单还记载……2、对深度小于或等于8.0米的工作井（接收井）采用全倒挂井。3、对深度大于8.0米的工作井（接收井）采用半沉井半倒挂井。4、半沉井半倒挂井中下部沉井高度为低于6.6米（包括刀角部分）…… 而报验资料载明其中3#、5#、7#、8#、9#、11#、13#、16#、18#、20#、21#、23#共12座为工作井，验收施工程序为：基坑开挖、黄沙垫层、商砼垫层、井筒钢筋成型与安装、井筒模板、井筒商砼、底板钢筋成型与安装及底板商砼八个工序且验收合格；另1#、2#、4#、6#、10#、12#、14#、15#、17#、19#、22#、24#、25#共13座为倒挂井，验收施工程序为：基坑开挖、砌筑、底板钢筋成型与安装及底板商砼四个工序且验收合格。 据此，一审法院可以认定以下事实：路桥公司提交的设计变更单及蜀山大道顶管工程现场施工情况一览表记载的有关工作井的施工内容与巷子深公司实际施工的工作井有诸多不符之处。巷子深公司与路桥公司签订的《工程劳务合同》中“分部分项工程量清单汇总表”中载明的25座混凝土工作井（含接收井）双方在实际履行过程中发生了变更；由此可见“结算汇总表”序号为87的25座混凝土工作井单价70212.79元及合计款1755319.67元不能作为结算的依据，现巷子深公司实际施工的25座混凝土工作井经验收合格，可以认定其实际施工的25座混凝土工作井是经过路桥公司同意的，现双方因对工作井的工程量有争议，巷子深公司要求对其实际施工的工作井价款进行鉴定。一审法院认为，因路桥公司提交的工作井设计变更单等内容与报验资料载明工作井的施工情况不符，而报验资料载明工作井经验收合格，一审法院以报验资料载明工作井的实际内容为鉴定依据并委托安徽明珠建设项目管理股份有限公司对25座混凝土工作井进行造价鉴定，经鉴定造价为：（1）按投标报价的价格组成的计算方式造价为1581227.61元；（2）按总项目下浮比例的计算方式造价为6114836.53元。同时该造价鉴定意见书载明：对于业主与工程总包单位，蜀山大道和寿州大道是作为一个合同的整体发包工程，投标报价只有一个汇总总价。如果蜀山大道和寿州大道全部由一家单位施工，与业主结算的是总造价，其中报价低的工程内容，其效益可以在报价高的工程内容中体现，并不影响总的效益和成本费用；如有两个或两个以上分包单位施工时，则会出现投标时个别分项报价低的工程内容集中出现在其中一家分包单位的施工范围内，报价高的工程内容集中出现在另一家分包单位的施工范围内，导致分包单位的效益或成本费用存在不平衡的现象。蜀山大道和寿州大道投标总报价在招标控制价的基础上，总下浮率为1%；本案25座工作井工程内容，只是蜀山大道和寿州大道一部分，投标降幅70.8%。……经查，本案中，业主单位对25座工作井的招标控制价为6199915.97元，路桥公司的中标价为1755319.67元，中标降幅达70%以上，结合报验资料显示巷子深公司实际施工的工作井验收合格的事实，可以认定巷子深公司实际施工的工作井与招标控制价的工作井状况相近，其工程量应以实际施工的工程量予以认定，即按总项目下浮比例认定25座工作井造价为6114836.53元。 至于路桥公司辩解工作量清单计价表报价有高有低，应全面考虑清单报价的不平衡后确定工程造价问题，结合鉴定意见中载明论述，蜀山大道和寿州大道是作为一个合同的整体发包工程，投标报价只有一个汇总总价。如果蜀山大道和寿州大道全部由一家单位施工，与业主结算的是总造价，其中报价低的工程内容，其效益可以在报价高的工程内容中体现，并不影响总的效益和成本费用；如有两个或两个以上分包单位施工时，则会出现投标时个别分项报价低的工程内容集中出现在其中一家分包单位的施工范围内，报价高的工程内容集中出现在另一家分包单位的施工范围内，导致分包单位的效益或成本费用存在不平衡的现象。本案中，工程项目由两家以上单位施工，巷子深公司施工项目仅占总工作量约四分之一，投标总报价在招标控制价的基础上，总下浮率为1%，25座工作井中标降幅达70%以上，可见，此分项对巷子深公司是不平衡、不公平的，且路桥公司未能举证其他报价存在高、低的证据，故对路桥公司的辩解意见不予支持。（二）对序号为17、18、21、22、23、25的路基填方工程、对序号为86混凝土管道顶井工程，即巷子深公司认为结算漏项的消解石灰款110万元和12座泥浆池工程及其运输款303390元问题。 巷子深公司认为实际施工购买石灰价格远远超过合同约定的价格，主要因为路桥公司的不合理报价所致；泥浆池工程是打工作井的临时工作措施，工作井做完之后就没用了，但是合同中子目录中却没有这个项目的价格，属于漏项工程。 路桥公司认为该两项费用均已包含在相关项目综合单价中，其中消解石灰包含在灰土填方中，泥浆池及其运输包含在顶管综合单价中且是施工工作井的必备程序。 经查，序号为17、18、21、22、23的路基填方工程含有灰土工程量；序号为86混凝土管道顶井的施工工序必有泥浆池及其运输，故可以认定混凝土管道顶井工程的单价中已包含了泥浆池及其运输的价格。巷子深公司主张该部分工程价款，证据不足，一审法院不予支持。 （三）关于蜀山大道路基6%灰土层是否增加8㎝？能否启动鉴定程序对实际发生的工程量及工程价款进行鉴定？ 巷子深公司认为在施工过程中，其按照路桥公司的指令对6%灰土层路基回填平均增高了8㎝，其认为工程价款为688875.04元，但在决算中路桥公司拒绝认可，后经沟通，路桥公司仅愿意增补15万元，因差距太大巷子深公司不能接受。路桥公司认为巷子深公司诉称对6%灰土层路基回填平均增高了8公分，既不符合事实，也没有任何证据，其公司没有对巷子深公司下达过这样的指令。 巷子深公司为证明其诉讼主张，向一审法院提交了2016年4月3日其自制的《路面厚度检测报告（取芯法）》，该报告载明：对蜀山大道打孔测量，机动车道1、实测厚度132㎜、设计厚度180㎜；机动车道2、实测厚度134㎜、设计厚度180㎜；机动车道3、实测厚度79㎜、设计厚度180㎜；机动车道4、实测厚度112㎜、设计厚度180㎜；意在证明路桥公司施工的沥青路面达不到设计厚度，反证其增加灰土回填工作量的事实。同时还向一审法院提交了2016年2月24日路桥公司项目部负责人的回复“贵公司施工的蜀山大道路基实际厚度较设计厚度的偏差均在规范允许的范围内，不存在加高8㎝的说法。考虑贵部施工中存在土方（损耗）运量增大的情况，项目部酌情考虑后，一次性补偿贵公司15万元”，以此来证明其实际对灰土层加高的事实。 路桥公司认为，《路面厚度检测报告（取芯法）》是巷子深公司单方制作，对其三性不予认可；巷子深公司没有证据证明是按照其指令施工、也没有业主或监理的签字证据，不存在灰土层加厚8㎝问题；同时其认为项目部原处于人道主义的角度拟给予巷子深公司一定的补偿，并不代表路桥公司认可了加高的事实。路桥公司为其抗辩向一审法院提交了5份《检验批质量检验记录》及2014年4月30日路面验收的现场照片10张，以此证明蜀山大道路基实际厚度较设计厚度偏差均在规范允许的范围内，在验收时巷子深公司也派出相关人员参与了验收，不存在加高8㎝的情形。而巷子深公司则认为路桥公司检测选点不合理，若没有路桥公司的允许，其擅自加高灰土层就增加了其实际施工的成本，也不符常理，对此，巷子深公司要求对蜀山大道路基6%灰土层增加8㎝及其工程价款进行鉴定。 一审法院认为，巷子深公司提出的6%灰土层增加8㎝是依据其自制的《路面厚度检测报告（取芯法）》及路桥公司项目部有关人员的回复，路桥公司对其不予认可；另外巷子深公司也没有向一审法院提交6%灰土层增加8㎝的工程签单及路桥公司有关指令等证据，同时巷子深公司对一审法院调取的报验资料中的有关6%灰土层施工图纸是认可的且其自认就是按照图纸施工的。因此，一审法院认为巷子深公司提出的6%灰土层增加8㎝的证据不足，不宜启动鉴定程序予以鉴定，案涉的6%灰土层工程价款应以上述“结算汇总表”为双方的结算依据。 （四）关于箱式变压器工程款问题。巷子深公司认为四台变压器实际是由路桥公司直接对施工进行管理的，因为巷子深公司是涉案工程的实际施工人，所以在订立合同时是以巷子深公司的名义订立的。巷子深公司为此给付变压器款48万元，尚欠89000元未付，现路桥公司仅按照32057.58元/台的标准与其结算与客观事实不符，其要求按照工程造价给付四台变压器款588772.75元（即按照合同价加上3.475%的税金）。巷子深公司为证明其诉讼主张向一审法院提交了（1）《电力建设安装工程施工合同》及保证函，意在证明巷子深公司经路桥公司同意与案外人合肥市包河区诚海电力设备销售部签订了合同价为569000元的四台变压器且已经安装完毕，而路桥公司仅按照32057.58元/台的标准与其结算。其要求按照工程造价给付四台变压器款588772.75元（即按照合同价加上3.475%的税金）。（2）证明及三张收据，意在证明巷子深公司截止2017年8月15日已经支付变压器款50万元。 路桥公司认为，《电力建设安装工程施工合同》是巷子深公司自行与案外人签订的，与其无关，其与巷子深公司之间关于变压器工程款已在分部分项工程量清单中明确约定，其在该合同中签字是履行管理职责。 经查，2014年4月2日，巷子深公司（甲方、建设方）与案外人合肥市包河区诚海电力设备销售部（乙方、施工方、以下简称诚海电力设备销售部）签订了《电力建设安装工程施工合同》，合同约定工程内容为：一、1、安装125ＫＶ美式箱变1台；2、安装100ＫＶ美式箱变3台……。合同价为569000元。……七、现场协调：甲方指定姚成诚同志为工地代表，乙方指定李昌所同志为工地代表，负责处理施工中的一切有关问题。合同尾部加盖有“巷子深公司”、“诚海电力设备销售部”及签证机关、签证意见处加盖“安徽省路桥工程集团有限责任公司寿县蜀山现代产业园蜀山大道建设工程项目经理部”公章并有“姚成诚”签名。“姚成诚”系路桥公司涉案项目合同部工作人员。后巷子深公司支付变压器款50万元。涉案变压器已安装在蜀山大道。 2017年3月20日，诚海电力设备销售部出具的证明记载：我公司是从事电力设备经营、销售的专业机构。大致在2014年2-3月份，我们得知寿县蜀山现代产业园寿州、蜀山大道路灯工程需要购买四台变压器，就去找业主联系，他们介绍去找工程总承包人路桥公司。路桥公司项目部又带我们去找巷子深公司。变压器价格经过几次洽谈，后来在路桥公司项目部的主持下并决定下来，四台变压器共569000元，当时是与巷子深公司签订的协议，路桥公司也在协议上签字盖章。变压器款巷子深公司已支付48万元，目前尚欠89000元。下方加盖“诚海电力设备销售部”公章并有“情况属实、李昌所”。 一审法院认为，《电力建设安装工程施工合同》中有路桥公司项目部加盖公章并有“姚成诚”签名，结合实际施工、安装变压器，“诚海电力设备销售部”出具的证明，可以认定路桥公司直接参与了四台变压器价格的洽谈、实际施工的监督等工作，对涉案四台变压器工程量变动的事实是认可的，鉴于涉案四台变压器的实际价款与分部分项工程量清单中价格差额太大，一审法院认为应以实际发生的工程量569000元结算工程价款符合案件的实际。对巷子深公司要求四台变压器加收税金19772.75元的请求部分，一审法院不予支持。 （五）对序号136—140的蜀山大道项目的工程间接费问题。 巷子深公司认为路桥公司在“分部分项工程量清单”中将巷子深公司应当获得的蜀山大道间接费比例系数确定为0.475，后在“结算汇总表”变更为0.473，路桥公司均是按照“分部分项工程量清单”及“结算汇总表”的蜀山大道工程价款占路桥公司蜀山大道中标价平均推算出来的，其目的是截留巷子深公司实际应当获得的工程间接费。 路桥公司认为其与巷子深公司签订的《工程劳务合同》中已对间接费有明确的约定，巷子深公司即已签订合同就视为认同所列间接费金额。 经查，双方订立的《工程劳务合同》中“分部分项工程量清单”中蜀山大道工程合计价款为40496404.08元（包括了该工程量清单中记载的25座价款1755319.67元），除以路桥公司蜀山大道中标价85079425.9元，得出蜀山大道“分部分项工程量清单”中记载的工程间接费用比例系数为0.4759835414。 路桥公司在其编制的“结算汇总表”，其认为巷子深公司实际施工的蜀山大道工程为40271624.76元（包括了该工程量清单中记载的25座价款1755319.67元），除以蜀山大道中标价85079425.9元，得出蜀山大道“结算汇总表”中记载的工程间接费用比例系数为0.473。 一审法院认为，根据双方订立的《工程劳务合同》的约定：双方以最终审定的工程数量及单价做最终结算，施工过程中的计量数量或单价与审计数量不符，以最终审计的工程数量或单价为准。现因25座工作井的工程量发生了变化，导致了“结算汇总表”中间接费用的比例系数发生了变化，巷子深公司要求对蜀山大道工程实际完成工程量的间接费进行鉴定符合法律规定，一审法院经委托安徽明珠建设项目管理股份有限公司对蜀山大道分项工程量清单中双方无异议工程量及一审法院认定工程量部分的间接费进行了鉴定（即扣除分项工程量清单中序号为87的25座工作井工程量和序号为118的2台变压器工程量）,经鉴定造价为：（1）按合同附件的计算方式，间接费造价为5649089.98元；（2）按清单定额的计算方式造价为7339717.43元。同时该鉴定意见书载明：通常，一个工程如采用清单定额的计价方式，其间接费也相应的采用定额规定的间接费计算方法。本案当事人双方签订的合同中对间接费的计价方式没有明确的约定；合同附件“分部分项工程量清单汇总表”中的间接费系按造价比例分摊的方法计算，不是定额规定的间接费计算方式。巷子深公司不认可平均分摊的计算方式，认为应按定额规定的间接费计算方式。一审法院认为,“分部分项工程量清单汇总表”及“结算汇总表”中间接费的计算均是按照上述比例系数进行的分摊，这种计算方法不符合施工过程中间接费发生的实际情况，可视为双方对间接费的计价方式没有明确的约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条（一）项之规定，可按国家或行业标准履行，故一审法院对涉案工程的间接费以清单定额的计价认定为7339717.43元。对巷子深公司提出蜀山大道分项工程的其他间接费107512.9元归其所有，因其未能提交证据，一审法院不予支持。 （六）关于50万借款应当从何时冲抵工程款问题。 巷子深公司对路桥公司把50万元借款按年利率24%计算至2017年4月30日的利息335666.67元从其应得的工程款中扣减不予认可，其认为该50万元作为支付工程进度款，路桥公司在扣减时间上扣减的不合理,路桥公司应当按照工程进度款予以扣除。经查，双方在订立借款合同时约定还款方式：按照甲乙双方《工程劳务合同》规定的付款方式，在甲方支付乙方工程款时，此借款本金和利息从工程款中一次性扣除。此后，路桥公司在2015年2月15日向巷子深公司支付3986315.33元工程款时并未扣减。一审法院认为，按照借款合同的约定，该50万元的借款本息应从2015年2月15日抵扣工程款565000元。 （七）关于开工造成的停工、误工损失及路灯看管费用共计120万元的损失问题。 巷子深公司为证明其诉讼主张，向一审法院提交了：（1）开工典礼的相关照片，意在证明巷子深公司于2013年4月12日开工并租赁相关机械设备进场的事实。（2）2016年12月5日炎刘镇新桥村委会出具的证明及庄稼未成熟的照片，意在证明开工时农民种植的庄稼即将成熟，为照顾农民的利益，经当地政府协调将工程延后至2013年6月10日施工的事实。（3）机械租赁合同、付款委托书、结算单等，意在证明2013年4月12日至6月2日期间仅部分机械租赁费损失达419260元（实际损失56万元）。（4）2014年4月6日炎刘派出所报案登记及2014年4月10日的《路灯巡逻看管协议书》、队伍结算单，意在寿州大道安装好的电缆被盗，经该派出所实际测量损失约10万元，后其为看管路灯造成损失455460元。（5）2016年2月24日蜀山大道道排（ＢＴ）工程项目经理部《关于巷子深公司提出工程决算遗漏的回复》，意在证明路灯看管费用确实存在，路桥公司愿意补偿171000元，双方未能达成一致意见。（6）结算单、收条等，意在证明其他损失达59000元。（7）2015年2月27日、11月17日《关于蜀山大道机械损失及路灯看班巡逻的费用情况说明》两份（内容基本一致），意在证明巷子深公司多次就2013年4月开工后因庄稼处于半成熟期不能收割给其造成的误工损失及电缆被盗、看班巡逻造成的损失问题要求路桥公司予以解决的事实。 路桥公司质证认为，（1）对照片的真实性无异议，但其认为开工典礼不代表项目的开工日期为2013年4月12日，涉案项目的开工日期为2013年5月8日。（2）2013年6月10日前蜀山大道有部分段落因庄稼未成熟暂未开工，但开工后蜀山大道的其他路段正在施工，并没有停工。（3）对证据3的证明目的有异议，其认为与其无关。（4）对证据4的真实性无异议，但其认为在路灯工程未交付前的看管义务是巷子深公司，责任由巷子深公司自行承担。（5）对证据5的真实性不予认可，其认为没有其公司的印章或人员的签名。（6）对证据6、7的真实性均不予认可，其认为损失是否真实发生难以认定，即使有损失也与其无关。 路桥公司为证明其抗辩观点，向一审法院提交了：报验申请表及承诺书各一份，意在证明：（1）从2013年5月8日开工后，巷子深公司所施工的工程一直在施工，未出现停工、窝工现象。（2）根据双方合同的约定，若因征迁、征地等致使巷子深公司停工、窝工时，巷子深公司应及时将有关资料报送路桥公司，但本案在施工中巷子深公司未向路桥公司报送任何有关停工、窝工的资料。（3）巷子深公司也承诺如业主单位不愿补偿损失，与路桥公司无关，现业主方未给予该停工、窝工的任何补偿，巷子深公司无权向路桥公司主张权利。巷子深公司对证据的真实性无异议，但其认为开工日期确为2013年4月12日，停工、窝工的损失确实存在。 经查，巷子深公司2015年11月29日的承诺载明：路桥公司，我公司与贵单位合作建设的寿县蜀山产业园蜀山大道，因开工后，农民庄稼没有收割，造成人员、机械停工及该工程完工后，因业主电不能接通，又造成我方看班、巡逻九个月。为此特申请公司给予帮助，要求业主尽快补偿（注：如业主不愿补偿、也与公司无关）。 一审法院认为，从巷子深公司承诺的内容可以看出，巷子深公司要求路桥公司给予其损失的前提是以业主单位补偿损失为前提，现巷子深公司未能举证证明其前提条件已经具备，故对其主张损失的请求，证据不足，一审法院不予支持。 （八）关于管理费用（含税金）比例问题。 巷子深公司认为其实际施工的工程量仅是中标工程的四分之一，路桥公司收取的管理费过高，整个工程的管理成本也不足100万元，同时路桥公司在工程实际施工中并未尽到管理职责，如对25座工作井工程量的变动，误工、停工损失、电缆被盗，巡看路灯及泥浆池及其运输造成的损失等，路桥公司均未能履行管理职责，给其造成巨大的经济损失，其认为管理费的扣除比例不应超出5%比例，路桥公司只能按照43516414的8.475%（含税金）收取3688016元的管理费，对以管理费名义收取工程款应予以退还。 路桥公司认为，管理费的收取比例是双方在合同中约定的，双方结算应当按照合同约定的比例收取。 一审法院认为，路桥公司将其中标的工程违法分包给巷子深公司施工，其存在一定的过错，在工程施工过程中，路桥公司虽履行了部分管理职责，但巷子深公司认为其并未履行管理职责，给其造成了一定的损失，双方为此产生了纠纷。鉴于涉案工程已经验收合格，为平衡双方利益，一审法院从公平合理角度，酌定管理费的收取比例（含税金）按工程款总额的9.475%为宜。 （九）关于双倍银行贷款利息问题。 巷子深公司认为，《工程劳务合同》约定，路桥公司与业主签订的《建设工程施工合同》、《投资建设合同》及招标文件是本合同的组成部分，而《投资建设合同》第三十五条规定，若甲方未按合同条款如期支付回购金，除合同约定的投资回报外，甲方需另外承担中国人民银行公布的两倍银行贷款利率的利息作为违约金。同时，巷子深公司在施工过程中，因资金紧张向路桥公司借款，也是按照2分的利率支付利息。故巷子深公司主张按两倍银行贷款利率支付利息是有合同和事实依据。路桥公司认为，巷子深公司主张按两倍银行贷款利率支付利息没有任何法律依据。 一审法院认为，巷子深公司主张利息损失，应当依照与路桥公司签订的《工程劳务合同》的约定，该合同没有约定或者约定不明的，应依据法律的规定。现巷子深公司要求比照路桥公司与业主签订的《建设工程施工合同》和《投资建设合同》的约定主张双倍银行贷款利息，已经突破了合同相对性原则的范围，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，双方从表面上看订立的是《劳务分包合同》，但实际上是建设工程分包合同，涉案工程系寿县蜀山产业园寿州、蜀山大道道排工程，该工程由路桥公司中标，路桥公司中标后将工程违法分包给无施工资质的巷子深公司施工，双方订立的《劳务分包合同》无效。巷子深公司实际施工的工程价款为50491858.4元，具体为：（1）蜀山大道工程款40601367.48元【结算汇总表中序号1至135的工程价款34195476.43元－序号118的变压器款61186.68元－序号87的25座工作井减去已经扣除蜀山施四号井变更价款872639.7元（1755319.15元-882679.97元）＋间接费7339717.43元】；（2）寿州大道工程款2068626.89元【结算汇总表中序号141至161的工程款2129813.89元－序号141的变压器款61187元】；（3）增量工程部工程款1138027.5元；（4）25座工作井工程款6114836.53元；（5）变压器款569000元。扣除管理费4784103.58元【50491858.4元×9.475%】，路桥公司应支付工程款为45707754.82元，扣减路桥公司已支付的工程款32047997.89元及抵扣50万元借款的本息565000元，路桥公司尚欠工程款13094756.93元，对巷子深公司要求路桥公司支付工程款13094756.93元的请求，一审法院予以支持，对超出部分，一审法院不予支持。 关于利息问题，一审法院认为，按照双方合同的约定余款按照路桥公司与业主单位合同约定同比例支付。经查，路桥公司与业主单位约定工程款（进度款）支付方式和时间按《投资建设合同》执行，而《投资建设合同》记载工程款的支付比例为3:3:4，其支付时间为自交工验收合格之日第9个月末支付30%、第21个月末支付30%、第33个月末支付40%；每次到期在7个工作日支付完毕。路桥公司未能按照约定的余款付款时间节点及付款比例支付工程款，应当按照付款节点及付款比例承担利息。1、第一笔余款的支付时间为2015年2月10日，至工程竣工验收合格路桥公司给付工程款总额为20146802元，余款为25560952.82元（45707754.82元-20146802元），路桥公司应付该款的30%、即为7668285.85元，而路桥公司实际支付为4551315.33元（3986315.33元+借款本息抵扣工程款565000元），差额为3116970.52元，路桥公司应按中国人民银行同期贷款利率从2014年5月10日至2017年2月10日承担利息536209.84元(3116970.52元×6.15%÷12个月÷30天×1007天)。2、第二笔余款支付时间为2016年2月10日，路桥公司在该笔款支付比例期间于2016年2月4日支付工程款280万元，路桥公司应付余款25560952.82元的30%、即为7668285.85元，而路桥公司实际付款280万元，差额4868285.85元，路桥公司应按中国人民银行同期贷款利率从2014年5月10日至2017年2月10日承担利息837487.16元（4868285.85元×6.15%÷12个月÷30天×1007天）。3、第三笔余款支付时间为2017年2月10日，路桥公司在该笔款支付比例期间于2017年3月28日支付工程款3261814.07元，路桥公司应付余款25560952.82元的40%、即为10224381.13元，而路桥公司实际付款3261814.07元，差额6962567.06元，路桥公司应按中国人民银行同期贷款利率从2014年5月10日至2017年2月10日承担利息1197764.61元（6962567.06元×6.15%÷12个月÷30天×1007天）。4、截止2017年2月10日路桥公司尚欠工程款14947823.42元，路桥公司应当按照中国人民银行同期贷款利率从2017年2月10日至2017年7月31日承担利息335287.98元（14947823.42元×4.75%÷12个月÷30天×170天）。上述未按比例支付工程款的利息，合计2906749.59元。2017年8月1日后路桥公司应当以拖欠工程款13094756.93元【14947823.42元-1853066.49元】按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。对巷子深公司的其他诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。判决：一、安徽省路桥工程集团有限责任公司于判决生效后十日内给付合肥巷子深贸易有限公司工程款13094756.93元及利息（利息从2017年8月1日起以13094756.93元为基数按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算至本案生效判决确定的履行期限届满之日止）；二、安徽省路桥工程集团有限责任公司于判决生效后十日内给付合肥巷子深贸易有限公司工程款的利息2906749.59元；二、驳回合肥巷子深贸易有限公司的其他诉讼请求；案件受理费167890元，鉴定费130000元，保全费5000元，合计302890元，由安徽省路桥工程集团有限责任公司负担255000元，合肥巷子深贸易有限公司负担47890元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。巷子深公司向本院提交新证据：路桥公司概况1页。拟证明路桥公司属于大型企业，其迟延支付巷子深公司工程款，应适用《保障中小企业款项支付条例》之规定。路桥公司质证意见：真实性无异议，证明目的有异议。本院认证意见：《保障中小企业款项支付条例》从2020年9月1日实施，本案建设工程施工关系发生在2020年之前，不适用该规定。 二审认定事实同一审一致。 本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决对涉案工程款及利息、管理费的认定是否妥当。 针对上述争议焦点，本院分析评判如下： 1.关于序号为87的25座混凝土工作井结算价问题。本院认为，一审判决按总项目下浮比例认定25座工作井造价为6114836.53元并无不当。理由如下：①25座工作井实际施工内容符合业主招标要求。巷子深公司与路桥公司签订的《工程劳务分包合同》中“分部分项工程量清单汇总表”中载明的25座工作井施工内容在实际履行中发生了变更，结合报验资料显示巷子深公司施工的工作井验收合格的事实，可以认定巷子深公司实际施工的工作井与业主单位招标拟建的工作井相近，该报验资料有业主单位、路桥公司的盖章，路桥公司也未针对该报验资料提出反驳意见。业主单位对25座工作井的招标控制价为6199915.97元，从侧面印证了工作井的实际价值。②路桥公司关于25座工作井应按照双方合同约定的计价标准计算工程款的抗辩理由不能成立。按合同约定结算工程价款的前提是施工内容也是按照约定完成。本案中，业主单位对25座工作井的招标控制价为6199915.97元，路桥公司的中标价为1755319.67元，中标降幅达70%，该事实足以反映路桥公司投标时拟定的工作井内容与业主招标拟建的工作井内容不相符，故双方签订的合同不能作为25座工作井工程价款结算依据。③路桥公司应对报价高低不平衡的问题负举证责任。路桥公司并未否定25座工作井的真实价值，而是辩解工作量清单计价表报价有高有低，应全面考虑清单报价的不平衡后确定工程造价。安徽明珠建设项目管理股份有限公司鉴定意见书陈述，蜀山大道和寿州大道是作为一个合同的整体发包工程，投标报价只有一个汇总总价。如果蜀山大道和寿州大道全部由一家单位施工，与业主结算的是总造价，其中报价低的工程内容，其效益可以在报价高的工程内容中体现，并不影响总的效益和成本费用；如有两个或两个以上分包单位施工时，则会出现投标时个别分项报价低的工程内容集中出现在其中一家分包单位的施工范围内，报价高的工程内容集中出现在另一家分包单位的施工范围内，导致分包单位的效益或成本费用存在不平衡的现象。本案中，工程项目由两家以上单位施工，巷子深公司施工项目仅占总工程量约四分之一，投标总报价在招标控制价的基础上，总下浮率为1%，25座工作井中标报价比投标报价降幅达70%以上，可见，此分项对巷子深公司是不平衡、不公平的。与巷子深公司相比，路桥公司具有优势地位，有更多机会选择高回报的项目留给自己施工。因此按照路桥公司的思路，如果其在25座工作井的项目中亏损（其陈述与业主单位就25座工作井结算工程价款100多万元），比起巷子深公司，路桥公司更有可能在其他项目上平衡利益。而路桥公司承包的项目整体中标价格相比招标价格仅下浮1%，恰恰说明其利益已经平衡。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依据上述规定，巷子深公司已经就25座工作井实际施工发生的变更履行了相应的举证责任。路桥公司应就报价有高有低的抗辩负反驳义务。鉴于路桥公司未在委托鉴定时提出异议，也明确答辩认为无需鉴定，故路桥公司关于巷子深公司其他项目报价高的主张证据不足，依法不予认定。路桥公司该项上诉理由不能成立。 2.对于6％灰土增高问题，对于是否存在灰土增高、谁要求巷子深公司进行的灰土增高施工及灰土增高产生的交通费用，巷子深公司未举出充分的证据予以证明，一审法院对于巷子深公司主张的此项费用未予支持，并无不当。 3.对于变压器的价款问题，《电力建设安装工程施工合同》中有路桥公司项目部加盖公章并有“姚成诚”签名，可以看出路桥公司对变压器的实际价款是明知的，一审判决以路桥公司直接参与了四台变压器价格的洽谈、实际施工的监督等工作，认定变压器价款并无不当。 4.间接费问题。路桥公司上诉主张应合同无效，巷子深公司不应在涉案工程中获取间接费。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据上述规定，虽然合同无效，但双方在合同中约定了间接费，路桥公司以合同无效主张巷子深公司不应获取间接费的理由依据不足，不能成立。巷子深公司上诉认为蜀山大道分项的其他间接费107512.9元应归其所有，但未提交相应证据，一审法院未予支持并无不当。 5.关于50万元借款抵扣工程款的问题。借款合同约定借款的本金和利息从工程款中一次扣除，故一审法院按路桥公司在2015年2月15日向巷子深公司支付工程款时一并扣减500000元借款本金及利息65000元，不违反法律规定和双方借款合同约定，路桥公司上诉请求依据不足，不能成立。 6.关于开工造成的停工、误工损失及路灯看管费用问题。根据谁主张谁举证的原则，巷子深公司应就上述损失由路桥公司负责赔偿承担举证责任，从巷子深公司承诺的内容看，路桥公司给予其损失赔偿的前提是业主单位补偿损失，现巷子深公司未能举证证明业主单位已补偿损失，故其上诉请求依据不足，不予支持。 7.管理费问题。本院认为，路桥公司与巷子深公司之间签订的《工程劳务分包合同》系无效合同。因路桥公司将其中标的工程分包给没有资质的公司施工，存在一定过错，也没有举证证明其履行了管理职责，其要求按照合同约定收取管理费缺乏依据。鉴于涉案工程已经验收合格，从公平角度出发，一审判决酌定按照工程款的9.475%确定管理费的收取比例（含税金）并无不当。 8.逾期付款利息问题。巷子深公司主张应依据国务院《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定，判决路桥公司自2020年9月1日起按照每日利率万分之五支付拖欠巷子深公司款项的逾期利息。本院认为，双方因工程欠款发生争议于2016年起诉至法院，该《条例》自2020年9月1日起施行，根据法不溯及既往原则，巷子深公司主张从2020年9月1日起按照《条例》规定计算利息无法律依据，依法不予支持。 综上所述，巷子深公司、路桥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费153031元，由合肥巷子深贸易有限公司负担35222元，由安徽省路桥工程集团有限责任公司负担117809元。 本判决为终审判决。 审判长  桂华雷 审判员  张 晨 审判员  李 侠 二〇二一年三月十一日 书记员  杨海波 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。