安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖11民终663号 上诉人（原审原告）：安徽誉煌建筑劳务有限公司，住所地安徽省六安市裕安区苏阜镇金陵御都A区10幢A-111号，统一社会信用代码91341503MA2UU81189。 法定代表人：方应东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李文益，安徽国运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽韧川建筑工程有限公司，住所地安徽省滁州市琅琊区清流东路138号，统一社会信用代码91340621MA2TJGP11W。 法定代表人：黄学政，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王怀利，安徽伟诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号，统一社会信用代码91430000183764483Y。 法定代表人：田卫国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘醇，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：滁州市琅琊国有资产运营有限公司，住所地安徽省滁州市环滁西路699号，统一社会信用代码91341100756804973X。 法定代表人：谢君，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柯检，安徽会峰律师事务所律师。 上诉人安徽誉煌建筑劳务有限公司（以下简称誉煌公司）因与被上诉人安徽韧川建筑工程有限公司（以下简称韧川公司）、中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）、滁州市琅琊国有资产运营有限公司（以下简称琅琊国资公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102民初3837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 誉煌公司上诉请求：一、撤销一审判决,改判或发回重审;二、本案一审、二审诉讼费用全部由韧川公司、中建五局、琅琊国资公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误。案涉工程先后有凤阳县顺通劳务有限公司、誉煌公司等参与施工,均是被韧川公司以各种理由清退出场,遗留了大量纠纷,严重扰乱了正常的市场秩序,浪费了司法资源。本案誉煌公司与韧川公司签订《木工工程分包合同》,双方的权利和义务也从该份合同以及合同的履行状况衍生而来。韧川公司主要合同义务是根据合同约定支付工程款。韧川公司曾在誉煌公司进场前,郑重承诺将城东花园三期项目中的高层中的4-5栋木工活交由誉煌公司施工,誉煌公司为此采购了400余万元的木工材料主材及辅材,但是韧川公司自誉煌公司进场后一直怠于按照分包合同约定支付相应的进度款,以至双方多次发生矛盾,韧川公司又一次将誉煌公司清除出施工现场,导致双方矛盾激化至不可调和。誉煌公司为工程购置的材料全部遗落在施工现场,对于材料的数额和款项,誉煌公司已经进行了初步举证,而且韧川公司在庭审过程中也对誉煌公司在现场存有施工材料的事实表示认可。2020年9月24日韧川公司发函给誉煌公司要求处理剩余木料,完全是单方行为,而且完全背离了双方协商解除相关工程款项的协议及材料的现状。因为在2020年9月4日,誉煌公司曾向公安机关进行报案,称韧川公司在誉煌公司离场后擅自使用誉煌公司在案涉工地材料,城东花园小区三期项目经理彭发柱现场认可了施工方擅自使用誉煌公司材料的事实,自愿与誉煌公司协商处理该事,公安机关也建议双方通过诉讼解决。可知,誉煌公司一直与韧川公司协商材料事项。由于韧川公司擅自使用誉煌公司材料,已经不能回归材料的原本状态,誉煌公司主张该部分涉材料工程款并不无过。一审法院认为,誉煌公司不能举证证明具体材料款。按照谁主张,谁举证之原则,誉煌公司已经对交到施工现场的材料数量和款项进行了初步举证,韧川公司也自认誉煌公司在现场有材料。从民事证明标准,优势证据原则来看,誉煌公司已经进行优势证据的情形下,一审法院应当支持誉煌公司诉请。在誉煌公司材料确实在施工现场的基本事实前提下,完全具备司法鉴定的可能性,但是一审法院并未征询各方是否申请鉴定的意见,偏离了定纷止争的职责。请求依法改判。 韧川公司辩称，韧川公司与誉煌公司之间是建筑工程分包合同关系，其主要义务是按照合同约定支付工程款。合同约定由誉煌公司包工包料进行施工，誉煌公司为施工购买的材料属于誉煌公司所有。誉煌公司在离场后，韧川公司已告知誉煌公司应当对原先的废旧材料进行处理，对于废旧材料的处理是由誉煌公司负责也是双方合同中约定。但誉煌公司并没有去处理，对于该事实誉煌公司在一审及上诉状中是认可的。如果誉煌公司在清理材料的过程中韧川公司有阻拦的行为才应当承担相应的责任，而誉煌公司采取听之任之的态度，其所有的后果应当由其自己承担。对于誉煌公司上诉状中所说的接处警记录，韧川公司并不认可。对于该事实韧川公司并不知情，在伍，韧川公司仅仅负责地下车库和人防工程，其他施工队伍在韧川公司不知情的情况下使用誉煌公司的材料，韧川公司是无法阻止的。韧川公司对此没有看管义务。原审法院认定事实清楚、适用法律正确。誉煌公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。 中建五局辩称，1.中建五局不是适格主体，本案实质上是关于材料费用的买卖合同纠纷，法律关系应当发生在合同相对方之间。2.中建五局已足额支付工程进度款。因此即便存在韧川公司欠付誉煌公司工程款的情形也不应由中建五局承担给付责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 琅琊国资公司辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确。1.本案案由为建设工程施工合同纠纷，原审法院认定誉煌公司的转包合同无效，并无不妥。2.琅琊国资公司与誉煌公司之间并无合同关系，且琅琊国资公司已足额支付了工程款进度款，其不是适格的被告。誉煌公司明确表示收到了韧川公司于2020年9月24日所发的函件，誉煌公司知晓韧川公司要求其处理剩余材料，并且韧川公司已经在函件中明确表示誉煌公司需在2日内将属于誉煌公司的废旧材料处理完毕，否则韧川公司将直接安排处理。誉煌公司在收到该函件后并未在规定时间内处置完毕，亦未对韧川公司自行处置提出异议，应当视为誉煌公司自行放弃了对该建筑材料的所有权。且该材料的所有权亦不是本案的建设工程施工合同的审查范围，所以原审判决认定事实清楚。3.由于本案是建设工程施工合同纠纷，所以原审法院依法审查誉煌公司提交的证据材料是职责所在，并不能誉煌公司超越誉煌公司的诉讼请求进行审查，誉煌公司即未提供合法有效的证据证明工程款具体数额，又未对案涉工程量及工程造价申请鉴定，誉煌公司应当承担举证不能的败诉后果，且誉煌公司在上诉理由中所述的所谓“遗留大量纠纷、严重扰乱正常的市场秩序，浪费司法资源”，纯属自己认知错误，刻意为自身利益而要求法院扩大司法审查范围，誉煌公司此举才是真正的“遗留大量纠纷、严重扰乱正常的市场秩序，浪费司法资源”。4.誉煌公司刻意混淆了举证责任划分的原则，誉煌公司提供的证据材料中没有任何能够证明其具体工程量的结算文件。另，誉煌公司的诉求金额全部系其自行估算或以收据的形式证明，收据的随意性及易于伪造性使得收据在能够且应当开具发票的情况下不具有任何证明效力。综上所述，原审法院认定事实清晰，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 誉煌公司向一审法院起诉请求：1.韧川公司支付工程款4717271元及利息（利息以4717271元为基数，按照全国银行同业拆借中心于2020年9月21日公布的LPR标准从2020年5月24日起计算至款清楚之日止）；2.中建五局、琅琊国资公司在欠付韧川公司工程款范围内向誉煌公司支付上述款项；3.韧川公司、中建五局、琅琊国资公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：琅琊国资公司为滁州市城东花园三期住宅小区建设单位，中建五局为总包单位，中建五局又将工程转包给韧川公司施工。 誉煌公司于2020年5月29日注册成立，法定代表人为方应东。2020年5月25日，韧川公司（发包人、甲方）与方应东（分包人、乙方）签订一份《木工工程分包合同》，约定甲方将城东花园三期住宅小区地下车库、人防及非人防地下室项目部分木工工程分包乙方。一、承包内容：1.包工、包料……。2.材料包括：木方、模板、钉子、水泥支撑……等涉及到木工使用的一切材料。二、承包价格及计算方式：1.本工程单价按模板接触面积65元/平方计算，工程竣工后按实际已完成工作量计算。4.以上价格含材料的管理及损耗、运输等，为本工种全程费用，包含但不局限于以上内容。七、材料要求：3.废旧料应及时清出场。拆模钢管和材料应先后同时清完。工程完工后，按甲方要求材料清理出场。九、特别约定：1.甲乙双方出现纠纷，应通过协商解决，如协商不成可通过当地政府部门或法院解决。如乙方通过聚众闹事、在施工现场围堵等方式扩大矛盾，甲方有权将乙方清除出场并停止支付项目款。2020年6月11日，韧川公司（甲方）、凤阳县顺通劳务有限公司（乙方）、誉煌公司（丙方）签订一份协议书，针对甲乙双方之前签订的合同、补充协议，三方达成如下协议：…九、乙方的现场所有材料（包括模板、木方、丝杆、勾刀等）以固定总价60万元转给丙方，甲方在接收到总包方第一次付款后先行预支20万元给丙方，由丙方支付给乙方。甲方在接收到总包方第二次付款支付给丙方后，丙方将余款40万元支付给乙方。 誉煌公司组织的工人于2020年5月下旬进场施工，于2020年8月底离场。2020年9月24日，韧川公司向方应东发出一份“关于方应东木工班组废旧木料处理通知”，载明：你班组施工的城东花园三期项目地下室工程，因人员离场多日，未完成的后续工作始终无人进行，施工过程中产生的废旧木料亦一直无人处理，现因施工作业面和施工工序的开展要求、安全文明施工的规范要求，施工现场已无法存放。我司要求你班组组织人员于2020年9月25日开始，在2日内将属于你班组的废旧木料按要求处理完毕，若无人处理或不能及时处理，我司将直接安排处理，由此产生的相关费用从你班组的工程款中扣除。后誉煌公司未前去处理。 一审法院认为，本案中，韧川公司与方应东签订的合同名为分包合同，但其内容是将相应的工程完全交由方应东为法定代表人的誉煌公司施工，实为转包合同，应属无效。但该合同能反映出双方在转包施工中达成的合意是由誉煌公司包工、包料进行施工，故誉煌公司为施工购买的相应材料应属誉煌公司所有；其次，韧川公司在誉煌公司离场后发出通知要求誉煌公司对现场的废旧材料进行处置，但誉煌公司并未前去处置；再次，誉煌公司所举证据也不能证明其主张的材料的具体价款。综上，誉煌公司所举证据不能证明其主张的的材料款应由韧川公司承担，对其诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回安徽誉煌建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费44540元，由安徽誉煌建筑劳务有限公司负担。 二审中，誉煌公司提供接处警记录。证明：韧川公司将誉煌公司从案涉工程强行清场后，擅自破坏和使用誉煌公司的材料。誉煌公司在不能进场的情况下，不得已选择报警。报警后，双方并没有达成协商意见，誉煌公司根据公安机关的提示选择诉讼解决。韧川公司质证意见为，真实性无异议，证明目的不认可。2020年9月24日韧川公司已经通知誉煌公司处理原先废旧材料。记录中说的是施工方在使用而并不是韧川公司在使用，说明誉煌公司知道韧川公司并未使用其废旧材料，韧川公司在其中也仅仅是协调。中建五局质证意见为，不知情，与其无关。琅琊国资公司质证意见为，不知情，与其无关。本院认证意见为，韧川公司对真实性无异议，对真实性予以确认。 当事人提供的其他证据与一审一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，2020年5月25日，韧川公司与誉煌公司的法定代表人方应东签订《木工工程分包合同》，约定韧川公司将城东花园三期住宅小区地下车库、人防及非人防地下室项目部分木工工程分包给誉煌公司施工。合同签订后，誉煌公司进场施工，并于2020年8月底离场。现誉煌公司要求韧川公司支付工程款4717271元，从誉煌公司提供的证据以及誉煌公司的陈述可以看出，其主张的4717271元系其购买的材料款。因涉案合同约定，誉煌公司的承包内容为包工、包料，材料包括木方、模板、钉子、水泥支撑等涉及到木工使用的一切材料，工程价款按模板接触面积65元/平方计算。虽然誉煌公司对涉案木工工程进行了施工，但双方应按合同约定的计价方式进行结算，即按誉煌公司施工的模板接触面积进行结算涉案工程价款。誉煌公司以其购买的材料款主张工程款，无事实和法律依据，且韧川公司亦不予认可。同时，誉煌公司购买的材料已部分用于涉案工程，韧川公司亦支付了部分工程款，誉煌公司依据其购买的全部材料清单主张材料款，明显与工程款存在重复计算的情形。誉煌公司上诉称，誉煌公司依据韧川公司承诺将城东花园三期项目中的高层中的4-5栋木工活交由誉煌公司施工,誉煌公司为此采购了400余万元的木工材料主材及辅材,其退场后所购置的材料全部遗落在施工现场。因双方并未签订城东花园三期项目中的高层中的4-5栋木工工程施工合同，誉煌公司依据韧川公司的承诺而采购的木工材料并非用于涉案《木工工程分包合同》约定的工程。誉煌公司离场后，韧川公司亦通知誉煌公司对现场材料进行处置。可见，韧川公司并未接收誉煌公司遗留的现场材料，誉煌公司要求韧川公司支付材料款，无合同依据，对其上诉请求，本院不予支持。 综上所述，誉煌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44538元，由上诉人安徽誉煌建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  李 刚 审判员  付广永 二〇二一年三月三十一日 书记员  贺 宸 附本案适用相关主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。