山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1442号上诉人（原审被告）：党冉冉，女，1986年8月11日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：初云婷，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东景和置业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：吕昌祥，总经理。委托诉讼代理人：吴高磊，山东商经律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思萱，女，系公司职工。上诉人党冉冉因与被上诉人山东景和置业有限公司（以下简称景和公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。党冉冉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由景和公司承担。事实和理由：一、党冉冉一审中已提供景和公司销售奖励及佣金政策且提供大量证据(包括但不限于其作为销售秘书及置业顾问与客户签订的商品房买卖合同、文件审批表、客户缴纳购房款的发票收据等)证实其作为销售秘书及置业顾问销售的房屋。二、一审法院严重违反法律规定，违反举证程序规则，过分加重党冉冉的举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，党冉冉主张加班费已就加班事实的存在提供证据，因劳动争议案件的特殊性，用人单位的强势地位，考勤记录等记载上班时间的证据由用人单位掌握。故在仲裁庭审后、一审庭审中，仲裁委及一审法院均要求景和公司限期内提供单位的考勤记录，否则承担不利后果。但景和公司拒不提供，故用人单位应承担不利后果。一审认为“根据党冉冉销售工作的特殊性，销售佣金里已包含加班的费用，本院根据党冉冉的工作性质及每月领取的工资数额认定，党冉冉领取的佣金中已包含加班工资”实属错误，没有任何证据证明，一审法院毫无事实根据的予以推定，侵害了党冉冉的合法权益。三、一审法院违反法律规定，严重违反法定程序，作出违法判决。综上，请求支持党冉冉的上诉请求。景和公司辩称，一、党冉冉主张的销售佣金无事实依据。党冉冉虽提交证据主张销售佣金，但景和公司亦提交证据予以反驳，一审结合双方提交的证据驳回党冉冉的该项请求具有充分的事实依据。二、一审判决景和公司无需向党冉冉支付加班费，并无不当。党冉冉提交的出勤打卡记录等不能证明加班事实的存在，即使加班亦进行了调休，且党冉冉工作性质具有特殊性，工作内容具有值班性质，劳动强度低于正常工作，其工作时间可以进行休息，不属于支付加班费的范围。三、党冉冉已休完带薪年休假，且系主动离职，因客观原因景和公司无法出示证据，故未对未休年休假工资和经济补偿金提起上诉。综上，请求驳回党冉冉的上诉请求。景和公司向一审法院起诉请求：1.判令景和公司不支付党冉冉销售提成17808元、法定节假日加班费11034.48元、2018年度带薪年休假工资3582.67元、解除劳动合同经济补偿金98412.47元；2.诉讼费由党冉冉承担。一审法院认定事实：1.2013年9月20日，党冉冉与景和公司签订固定期限劳动合同，期限自2013年9月20日起至2015年12月31日止，岗位为销售秘书。合同期满后，党冉冉与景和公司于2015年12月21日签订固定期限劳动合同续订书，期限为2016年1月1日起至2017年12月31日止；于2018年1月1日签订劳动合同，期限为2018年1月1日起至2018年12月31日止；于2019年1月1日签订劳动合同，期限为2019年1月1日起至2019年12月31日止。党冉冉提交了社会保险个人权益记录单及2013-2018年社保缴费明细，景和公司自2013年10月起至2019年7月为党冉冉缴纳社会保险费。自2019年起，党冉冉的岗位为销售秘书兼职置业顾问。党冉冉工资由基本工资加销售提成构成，每月固定基本工资为5000元，销售秘书提成按照销售额的0.0002计算，兼职置业顾问提成按照销售额的0.0025计算。根据景和公司、党冉冉双方的陈述、党冉冉提交的工资银行流水及景和公司提交的工资发放表，可知党冉冉2013年至2018年每年的月平均工资分别为：5000元、5000元、5000元、7618.47元、8041.55元、12056.53元。党冉冉2018年10月至2019年9月的平均工资为13989.07元。2019年9月24日，党冉冉向景和公司发送解除劳动关系通知书，主要内容为：因贵司长期拖欠工资，未及时足额支付劳动报酬；超出法定时间提供劳动但未按法律规定支付加班费；未依法为本人缴纳社会保险；未按照《劳动合同法》的规定与本人签订书面劳动合同；违反法律规定从未安排带薪年休假且未支付带薪年休假工资。贵司上述行为已经严重侵犯了本人的合法权益，现根据我国《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律、法规，迫使本人提出解除劳动关系，劳动关系自本通知书送达之日起解除。2.党冉冉提交出勤打卡记录复印件、电子考勤缺失说明表复印件各1宗，拟证实其于2016年6月至2019年6月存在加班，个别天数未打卡是因工作事由外出，电子考勤缺失说明表有营销总监许x的签字，景和公司应支付其相应加班费共95262.17元。景和公司对此不予认可，认为该打卡记录系党冉冉单方提供，无景和公司的盖章确认，且打卡记录中未显示具体时间及年月日，无法证实实际加班情况，另，党冉冉的工资构成属于多劳多得，即使加班也可获得相应佣金；对于电子考勤缺失说明表，许艳不属于公司人力资源部门人员，其个人签字的行为不能证实相关事实，且该说明表中人力资源部审核栏为空白，说明未经人力资源部门审核确认。3.景和公司提交公司营销部员工职责制度复印件1份、《商品房委托策划销售代理合同》复印件及补充协议复印件各1份、xxx英里项目8月份销售佣金明细表复印件1份、商品房认购协议复印件2份、资金支出报销单复印件1份、建设银行回单复印件1份、收据复印件1份、发票复印件11份、马某某证明及身份证复印件1份、签约审批单复印件2份、2019年营销工作计划书复印件1份，拟证实：马某某、李子某、李书某三人的销售人员均是景和公司委托的济南xx房地产营销策划有限公司（以下简称梵艺公司）工作人员，党冉冉手中的签约审批单中“销售人员签字”处系党冉冉事后利用职务便利自己写的，在党冉冉与xx公司就客户马某某的归属问题出现争议的情况下，景和公司依据相关协议进行了判定，马某某的置业顾问确系xx公司，xx公司的佣金标准为销售房屋合同总额的2%，景和公司已向xx公司支付了马某某别墅的佣金1060000元，党冉冉作为案场秘书的佣金景和公司也已予发放；孙某某、徐某的销售人员系党冉冉，但该两名客户仅交纳了30%的首付款，根据销售政策，不具备佣金发放条件；其他客户所购房屋均系工程抵账房，根据公司销售政策，无佣金及奖励。其中，《商品房委托策划销售代理合同》载明xx公司以与景和公司联合销售方式对x英里颢苑进行联合营销代理，项目佣金按照双方确认的阶段任务目标作为考核标准，依销售房屋合同总额的2%收取；xxx英里项目8月份销售佣金明细表载明客户李书某、李子某的置业顾问为田某，该明细表下方有党冉冉、许某等人的签字；资金支出报销单载明xx佣金别墅1060000元，并有财务负责人、董事长处的签字；建设银行回单为景和公司于2019年5月17日向xx公司转账代理服务费1060000元；收据为xx公司向景和公司出具，收款事由载明佣金，加盖有xx公司公章；发票为xx公司于2019年5月13日-14日向景和公司开具，金额共计1060000元；证明主要内容为“我本人马某某…今年第一次去x英里由中介引荐，第一次接待的是一位齐肩散发马姓女士，之后由瘦高个男孩带去看房。后来谈判过程跟许姓营销总接洽，直到最后成交我们都是在跟许姓营销总交流沟通”；签约审批单复印件中“销售人员签字”处为空白，“秘书签字”处载明“党冉冉”；2019年营销工作计划书载明“…4）结佣条件待客户全款到位后方可结算佣金。5）抵账房抵账类住宅部分（含抵账协议中包含的车位及储藏室）无奖励佣金，无服务费”。党冉冉对此述称，2019年党冉冉作为案场秘书，根据自销总业绩及渠道销售总业绩的0.0002计算佣金；党冉冉作为置业顾问，共售房14套，分别为客户李书某、李子某、孙某某、徐某、沙某某、王某某、刘某某、陈某、高某某、赵某某住宅各1套，济南xx总承包集团有限公司住宅2套，马某某别墅2套，其中，客户马某某的签约审批单中“销售人员签字”处及“秘书签字”处载明“党冉冉”，根据景和公司政策，党冉冉作为置业顾问及案场秘书，应得的销售佣金共计183032元。党冉冉提交景和公司2018年第一季度销售奖励、2019年xx山庄、x英里自销业绩佣金表和代理公司业绩佣金表共1份，购房合同、文件审批单、客户交款收据、合同等材料共14份拟证实其主张。4.景和公司提交2019年春节放假通知签收确认表及qq发送记录各1份，拟证实景和公司于2019年春节期间的放假时间执行集团公司的要求，为1月21日至2月13日，已超过国家法定节假日休假时间，党冉冉已实际休完年休假。党冉冉对此述称，2019年春节放假通知签收确认表系景和公司单方制作，对其证明目的不予认可。5.2019年10月15日，党冉冉作为申请人，以景和公司为被申请人，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求：1.确认双方自2018年8月30日起至2019年9月24日之间存在事实劳动关系；2.被申请人支付拖欠的奖金183032元；3.被申请人支付双倍工资差额173373.72元；4.被申请人支付加班费95262.17元；5.被申请人支付经济补偿金98412.47元；6.被申请人支付带薪年休假工资125280元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出济历城劳人仲案字[2019]第922号仲裁裁决书，裁决如下：被申请人支付申请人销售提成17808元；二、被申请人支付申请人法定节假日加班费11034.48元；三、被申请人支付申请人2018年度带薪年休假工资3582.67元；四、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金98412.47元；五、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。该仲裁裁决作出后，党冉冉和景和公司均不服裁决结果，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，党冉冉入职景和公司工作，并于2013年9月20日与景和公司签订固定期限劳动合同，在劳动合同期满后分别于2015年12月21日、2018年1月1日、2019年1月1日进行了续签，党冉冉一直在景和公司工作至其向景和公司发出解除劳动关系通知书之日。双方自2013年9月20日起至2019年9月24日存在劳动合同关系，应按《劳动合同法》等有关法律法规履行各自的权利义务。党冉冉主张2019年作为案场秘书应由景和公司按照其自销售额的0.0002，作为置业顾问应由景和公司按照其自销售额的0.0025向其发放销售佣金共计183032元，景和公司对此不予认可。一审法院认为，根据党冉冉提交的工资银行流水，2019年xx山庄、x英里自销业绩佣金表和代理公司业绩佣金表，景和公司提交的工资发放表，2019年营销工作计划书以及双方的陈述，党冉冉作为案场秘书可根据自销总业绩及渠道销售总业绩的0.0002计算佣金，该部分佣金已包含在景和公司每月向其发放的工资中。关于党冉冉作为置业顾问的应发佣金，根据景和公司提交的xxx英里项目8月份销售佣金明细表可知，客户李书某、李某某的置业顾问为田某；根据党冉冉提交的签约审批单等14份材料及景和公司提交的2019年营销工作计划书可知，客户济南xx总承包集团有限公司、沙某某、王某某、刘某某、陈某、高某某、赵某某所购房屋均为工程抵账房，根据规定该类房屋无奖励佣金和无服务费，客户孙某某和徐某亦未交纳全款，不符合结算佣金条件。党冉冉和景和公司就客户马某某的置业顾问归属问题有所争议，根据景和公司提交的《商品房委托策划销售代理合同》、马某某商品房认购协议、资金支出报销单、建设银行回单、收据和发票开具情况可知，马某某购买x英里别墅两套合同金额为53000000元，如按照景和公司和xx公司约定的合同销售额的2%计算项目佣金，则佣金数额为1060000元（53000000元×2%），与景和公司向xx公司支付的别墅佣金数额相吻合，一审法院对其该项意见予以采信。综上，一审法院对景和公司要求不支付党冉冉销售佣金183032元的诉讼请求予以支持。关于加班费，党冉冉提交的出勤打卡记录未显示具体时间，无法核对对应的具体年月日，即使按照党冉冉的陈述该出勤打卡记录对应的时间为2016年6月至2019年6月，其在双休日及法定节假日有上班的情况，但工作日亦存在未打卡的情况；另，根据党冉冉销售工作的特殊性,销售佣金里已包含加班的费用。一审法院根据党冉冉的工作性质及每月领取的工资数额认定，党冉冉领取的佣金中已包含加班工资，景和公司无需再向党冉冉支付加班费。根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。根据党冉冉提交的社会保险个人权益记录单及2013-2018年社保缴费明细，党冉冉自2010年8月参加工作，由单位为其缴纳社会保险费，其自2013年9月20日入职景和公司工作起应享受每年5天的年休假。景和公司提交了2019年春节放假通知签收确认表，景和公司在2019年1月21日至2月13日进行春节放假，据此，党冉冉2019年的年休假已休完。景和公司未提交证据证实党冉冉于2013年9月20日至2018年年底休过年休假，应依法向党冉冉支付未休带薪年休假工资，经计算，党冉冉2013年度带薪年休假工资为459.77元（5000元÷21.75天×1天×200%）；2014年度带薪年休假工资为2298.85元（5000元÷21.75天×5天×200%）；2015年度带薪年休假工资为2298.85元（5000元÷21.75天×5天×200%）；2016年度带薪年休假工资为3502.74元（7618.47元÷21.75天×5天×200%）；2017年度带薪年休假工资为3697.26元（8041.55元÷21.75天×5天×200%）；2018年度带薪年休假工资为5543.23元（12056.53元÷21.75天×5天×200%）。综上，党冉冉的未休带薪年休假工资合计为17800.7元。党冉冉于2013年9月20日入职景和公司。景和公司未向党冉冉支付未休带薪年休假工资，党冉冉可据此解除双方的劳动关系，并可要求景和公司支付经济补偿金。景和公司应支付党冉冉经济补偿金的具体数额为90928.86元(13989.07元×6.5个月)。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东景和置业有限公司不负有向党冉冉支付销售提成17808元的义务；二、山东景和置业有限公司不负有向党冉冉支付法定节假日加班费11034.48元的义务；三、驳回景和公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由山东景和置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于景和公司应当向党冉冉支付的销售提成，一审法院根据双方当事人提交的证据，认定了党冉冉的实际业务量并结合景和公司的提成发放制度认定了党冉冉应发提成已经足额发放，一审法院的认定具有证据支持，符合证据所反映的事实及单位制度及法律规定，对于党冉冉关于销售提成的上诉意见，本院不予采纳。关于党冉冉主张的加班费，由于其提交的证据不足以证明存在法定节假日加班的事实，结合党冉冉的工作岗位及计薪方式，一审法院对于党冉冉所主张的法定节假日加班费未予支持，并无不当。综上所述，党冉冉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人党冉冉负担。本判决为终审判决。审判员  曹慧二〇二一年三月十六日书记员  徐睿