河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫05刑终51号原公诉机关安阳市文峰区人民检察院。上诉人（原审被告人）高某，女，1994年5月28日出生，汉族，中专文化程度，无业，户籍地贵州省开阳县，住所地浙江省苍南县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年4月22日被抓获，同月23日被刑事拘留，5月30日被逮捕。辩护人高利，河南瀛睿源律师事务所律师。原审被告人郭某强，男，1984年9月2日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍地黑龙江省佳木斯市前某区，住所地黑龙江省佳木斯市东某区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年4月22日被抓获，同月23日被刑事拘留，5月30日被逮捕。原审被告人李明某，男，1996年2月11日出生，汉族，初中肄业，无业，住河南省安阳市安阳县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年4月22日被抓获，同月23日被刑事拘留，5月30日被逮捕。原审被告人李静某，男，1995年7月15日出生，汉族，小学文化程度，无业，住河南省安阳市安阳县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年4月22日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。原审被告人余圣某，男，1986年8月23日出生，汉族，大学文化程度，无业，住浙江省苍南县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年4月22日被抓获，同月24日被刑事拘留，5月30日被逮捕。原审被告人张雪某，女，1993年9月7日出生，汉族，小学文化程度，无业，住黑龙江省同江市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年4月22日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。原审被告人杨某，男，2000年6月26日出生，汉族，初中文化程度，无业，住河南省镇平县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年4月22日被刑事拘留，同年5月30日被取保候审。安阳市文峰区人民法院审理安阳市文峰区人民检察院指控原审被告人郭某强、李静某、李明某、余圣某、张雪某、高某、杨某犯非法经营罪一案，于2019年9月30日作出（2018）豫0502刑初486号刑事判决，认定被告人郭某强犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八十万元；被告人李明某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八十万元；被告人李静某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八十万元；被告人余圣某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十一万元；被告人张雪某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；被告人高某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元；被告人杨某非法所得8888元依法追缴后予以没收；本案已被扣押在案的卷烟、包装袋、防伪标识、手机、电脑设备等物品予以没收。宣判后，原审被告人郭某强、李静某、李明某、余圣某、张雪某、高某不服，提出上诉。本院于2019年12月20日作出（2019）豫05刑终664号刑事裁定，撤销原判，发回重审。安阳市文峰区人民法院依法另行组成合议庭，于2020年12月30日作出（2020）豫0502刑初9号刑事判决。原审被告人高某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2017年5月，被告人郭某强、李静某、李明某、张雪某在未获得烟草专卖许可证的情形下，建立名为“杂货群”的微信群，销售假烟，期间还建立“从新开始群”即换单群。郭某强负责联系购进假烟和对销售情况的汇总、资金管理、接单，李静某、李明某均出资并接单、打包发货，张雪某未出资负责接单，后被告人杨某加入该群，主要从事打包工作。期间购进的假烟，存放于李静某的岳父程海岗位于安阳县吕村镇西常山村的家中以及以杨某名义租赁的安阳市校场路肉联厂家属院北楼4单元2楼东户房间内。2018年3月，被告人郭某强提议将假烟销售从安阳转向浙江温州，2018年4月2日，被告人郭某强、李明某、李静某、余圣某、张雪某、高某、杨某，共同出资建立“2018从新起航”微信群，仍然从事假烟销售。郭某强负责进货、资金管理、接单，余圣某、高某、李明某、李静某、张雪某、杨某均接单、打包发货。期间购进的假烟均存放于余圣某位于浙江省温州市苍南县某某镇东城路757号后面河边套房301室的住处。2018年4月22日，被告人郭某强、李明某、李静某、张雪某在位于安阳市开发区某某小区的出租屋内被当场抓获，被告人杨某在郑州火车站被抓获，被告人余圣某、高某在位于浙江省温州市苍南县某某镇的住处被抓获。公安民警从安阳及温州存放假烟的地点，分别查获假烟571条、价值168856元，假烟414条、价值312500元。经河南省烟草质量监督检测站鉴定，查获的卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。经安阳市华泰会计师事务所审计，2017年12月1日至2018年4月21日，被告人郭某强、李明某、李静某、张雪某销售假烟金额为329130元。2018年4月2日至2018年4月21日，被告人余圣某、高某、杨某销售假烟金额为51676元。另查，“杂货群”成立后，2017年5月至2018年2月，被告人李静某使用微信号×××、stsm0026向河北衡水的贾义斌（另案处理）微信号×××、taobao1568568、taobao2568568、taobao3568568销售假烟，2017年5月至2017年11月期间的销售金额为64141元。本案审理期间，被告人杨某向法院退出非法所得8888元。原审认定上述事实的证据有：1、被告人郭某强、李静某、李明某、余圣某、张雪某、高某、杨某的供述；2、另案犯贾义斌、吕盛君的供述；3、证人王某、付某、谷某等的证言；4、搜查笔录、扣押物品清单、微信财付通交易明细、审计报告、租房协议、检测报告、安阳市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、浙江省烟草专卖局关于中华（软）等卷烟规格零售指导价格的回复函、河南省烟草专卖局关于《印发河南省2018年在销卷烟雪茄烟零售指导价格目录的通知》；5、情况说明、到案经过、户籍证明等。根据上述事实和证据，安阳市文峰区人民法院认为，被告人郭某强、李静某、李明某、余圣某、张雪某、高某、杨某，违反国家规定，未经许可经营假冒伪劣卷烟专卖品，扰乱市场秩序，其中郭某强、李静某、李明某、张雪某属情节特别严重，余圣某、高某、杨某属情节严重，七被告人之行为均构成非法经营罪。郭某强、李静某、李明某、余圣某，在犯罪过程中分工明确并积极参与，均系主犯。张雪某、高某、杨某在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，杨某犯罪时未满十八周岁，系未成年人，对张雪某予以减轻处罚，对高某、杨某均予以从轻处罚。郭某强、李静某、李明某、余圣某、张雪某、高某、杨某归案后如实供述其主要犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，作出判决：一、被告人郭某强犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人李静某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元。三、被告人李明某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。四、被告人余圣某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元。五、被告人张雪某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。六、被告人高某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。七、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元（罚金已缴纳）。八、被告人杨某退缴的非法所得人民币八千八百八十八元及公安机关扣押在案的卷烟、包装袋、防伪标识、手机、电脑设备等作案工具予以没收。上诉人高某及其辩护人称：1、高某只负责货物打包，没有从事接货、发货、投资等行为，原审认定部分事实不清，证据不足；2、原审量刑重。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人高某及其辩护人称“高某只负责打包货物，没有从事接货、发货、投资等行为，原审认定部分事实不清，证据不足”的意见，经查，上诉人高某在公安机关供述余圣某和他人在网上卖假烟，其帮助余圣某接货、打包、发快递。其和余圣某都在专门卖假烟用的“2018从新起航”群里。同案犯李静某、李明某、杨某等均供述，温州的股份是包括高某在内七名被告人每人投资5万元，各占10%的股份。同案犯的供述和高某在公安机关的供述能够相互印证，证实高某从事非法经营行为，原审认定的事实清楚，证据确实充分。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高某及其辩护人称“原审量刑重”的意见，经查，原审法院根据高某伙同他人非法经营假冒伪劣卷烟专卖品的犯罪事实，综合考虑其在犯罪中的销售金额、所起的作用、犯罪情节、认罪态度等，在法定幅度范围内予以量刑，量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人高某及原审被告人郭某强、李静某、李明某、余圣某、张雪某、杨某违反国家规定，未经许可经营假冒伪劣卷烟专卖品，扰乱市场秩序，其中郭某强、李静某、李明某、张雪某属情节特别严重，余圣某、高某、杨某属情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人高某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张歆梅审判员  陈文馨审判员  朱继科二〇二一年三月八日法官助理郭会平书记员宰梦梦