河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2969号上诉人（原审原告）：杨刚，男，汉族，1975年12月26日出生，住河南省平顶山市新华区。上诉人（原审被告）：郑州乐居广告有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商都路100号1号楼2单元15层1518号，统一社会信用代码：91410105592415284X。法定代表人：王娜，该公司经理。委托诉讼代理人：高杰，该公司员工。委托诉讼代理人：周丹，该公司员工。上诉人杨刚与上诉人郑州乐居广告有限公司服务合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初24147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案，依据《最高人民法院关于民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，本案由李剑锋独任审理。上诉人杨刚，上诉人郑州乐居广告有限公司（以下简称“乐居公司”）的委托诉讼代理人周丹到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。杨刚上诉请求：1、依法判令乐居公司承担违约金7000元；2、判令乐居公司赔偿杨刚财产损失21367元及利息1346.12元；3、判令乐居公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、乐居公司侵犯杨刚的合法权益，乐居公司与鑫苑顺晟置业有限公司恶意串通违反国家房地产政策要求杨刚签订阴阳合同进行捆绑销售。烟缸交完买房定金后，按照鑫苑名城的要求于2019年11月8日签订正式《商品房买卖合同》，签订该合同当天杨刚才知道需要签订双合同，一份正式合同阳合同，一份乐居公司阴合同，这严重损害了杨刚的利益，2019年11月5日在鑫苑名城售楼部角1万元购房定金时任何人没有告诉杨刚需2019年11月9日鉴定双合同，《商品房买卖合同》是法律规定合同，而乐居公司与杨刚签订的《服务协议》是捆绑行为，不仅是违反政府的行政政策，而且违反法律规定，杨刚多支付的价外加款项增加了杨刚的经济负担。乐居公司多收取了杨刚7000元但未履行协议第三条第（三）款约定的同开发商议价的义务。二、依据《民法典》规定，涉案《服务协议》发生在《民法典》实施前，且《服务协议》约定2019年11月8日为双方合同结束日期，该日期亦在《民法典》实施前，因此应适用当时的法律、司法解释。三、杨刚因乐居公司未履行《服务协议》第三条第（三）款约定，使杨刚多支付21367元，该款项应属杨刚的损失，该损失21367元及利息1346.12元，依据《合同法》《消费者保护法》相关法条规定，乐居公司应予承担。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持杨刚的上诉请求。乐居公司答辩称，一、杨刚的21367元损失及利息并不存在，该项诉求无事实及法律依据。1、乐居公司开发商就案涉房屋所在项目系独家合作，仅与乐居公司签订《服务协议》的客户才可享受购房优惠折扣。而其《商品房认购协议书》与《商品房买卖合同》二者之间差额即杨刚就案涉房屋向开发商议价争取的优惠折扣，杨刚也已经以优惠价成功购房。因此，乐居公司合同义务已经履行完毕，并无任何违约行为。2、购买房屋涉及大额款项的支出，杨刚在购房过程中理应就销售价格、购买价格有过详细了解、比对，综合考虑后才会作出购房决定。其与开发商签订《认购协议》约定案涉房屋的认购价为240178元，后与乐居公司签订了《服务协议》、与开发商签订了《商品房买卖合同》，由此可确认杨刚是在明知该7000元的性质、用途后支付给乐居公司的，且杨刚在购买涉案房屋时也享受了开发商根据与乐居公司的合作给予相应的购房优惠，最终211367元的价格购买了案涉房屋。可见，经过乐居公司斡旋、议价，开发商在认购价格的基础上并未加收其他费用而是进行了一定金额的优惠，可见，杨刚不仅无任何损失，反而享受了利益，其不应获得任何损失赔偿。二、杨刚称案涉房屋与其他人购买的房屋价格相同，因此推定乐居公司未向其提供服务是错误的。首先，其他人购房价格与本案无关，商品房一房一价，楼层、户型、朝向、市场等因素均对商品房的价格有直接影响，其他人所购房屋与案涉房屋的成交价相同并不能证明乐居公司未提供服务。其次，杨刚对购房价格的疑义是其与开发商之间的纠纷，与乐居公司无关，一审法院对该部分事实的认定合理、合法。三、杨刚称商品房价格由开发商决定即说明乐居公司无履行《服务协议》的能力，毫无事实依据。商品房由开发商定价，与乐居公司是否具有履约能力之间并无任何因果关系。恰恰相反，正因乐居公司与开发商就案涉房屋所在项目存在合作，才能为客户争取到优惠资格，购房者在与乐居公司签订《服务协议》并支付服务费后，才可在其认购价的基础上享受购房优惠折扣。四、杨刚称从未见过乐居公司工作人员，也未听说过乐居公司名称与事实不符。1、乐居公司工作人员与开发商工作人员一同驻扎在售楼现场，为客户提供推介乐居公司服务内容，客户可自行选择与乐居公司签约，以一定的优惠折扣购房，也可选择以认购价购房。选择乐居公司服务的客户方可享有以低于认购价格的金额购房资格。2、签约前乐居公司工作人员已经向其示明了乐居公司服务内容及方式，其为享受购房优惠折扣自愿于乐居公司签订了《服务协议》，并支付了7000元服务费。却在以优惠价格购房后矢口否认享受了乐居公司提供的服务，其无理诉求不仅歪曲事实，且有悖常理，正因乐居公司为其争取到了优惠折扣，其最终才以211367元购买了案涉房屋，否则其成交价应为240178元。综上，杨刚的上诉请求无事实及法律依据。乐居公司上诉请求：1、依法撤销河南省郑州高新技术开发区人民法院（2020）豫0191民初24147号民事判决，依法驳回杨刚的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由杨刚承担。事实和理由：一、一审认定《服务协议》合法有效，但依据协议第2条认定协议终止，而忽略协议第4条第2项的付款约定，明显不合理。一审认定《服务协议》合法有效，又根据《服务协议》第2条约定，认定服务期限至杨刚与开发商签订商品房销售合同之日终止，最终，因杨刚已与开发商签订了《商品房买卖合同》而判决《服务协议》因杨刚购得案涉房屋而终止。但《服务协议》第4条第2项亦明确约定“杨刚与乐居公司提供的开发商签订商品房销售合同后，乐居公司同意按照实际成交套数向乐居公司支付服务费”，一审既然认定《服务协议》有效，并认可《服务协议》终止于杨刚与开发商签订商品房销售合同，同理，杨刚与开发商签订商品房销售合同即表明乐居公司已提供协议约定服务，乐居公司根据《服务协议》第4条第2项约定向杨刚收取服务费并无不当，应得到支持。二、一审推定《商品房认购协议书》上手写的“合同价211367元”为售楼处工作人员所写，缺乏事实依据。1、“合同价211367元”系在协议书空白位置的标记，并非协议条款之一，不是协议的组成部分，既不能体现标记是签约当日所标记，更不能证明是开发商工作人员所写。2、即便“合同价211367元”几个字是开发商工作人员所写，也只是对案涉房屋享受了所有折扣优惠后最终价格的简单标记，而非案涉房屋的认购价格，杨刚的认购价格在协议中明确、具体，即240178元，杨刚也正是为了以《商品房认购协议书》标注的优惠价格购买案涉房屋而与乐居公司签订《服务协议》，并支付7000元服务费，并最终以211367元的低价购房。三、乐居公司的合同义务已经履行完毕，杨刚也无任何损失，一审判决承担违约责任有失公允。1、乐居公司与开发商就案涉房屋所在项目开展独家合作，仅限与乐居公司签订《服务协议》的客户才可享受购房优惠折扣，一审乐居公司已向开发商调取了其与杨刚签订的《商品房认购协议书》，该协议书载明认购价格为240178元，而其最终购房成交价为211367元。二者差额即乐居公司就案涉房屋向开发商争取的优惠折扣，可以证明乐居公司已向杨刚提供购房议价服务，杨刚也已经以优惠后的价格成功购房，因此，乐居公司的合同义务已经履行完毕，并无违约行为，杨刚也无任何损失产生，不应获得任何损失赔偿。2、根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算办法。因此，适用违约金的前提是当事人之间存在违约金条款的约定，而乐居公司与杨刚签订的《服务协议》中并未约定违约金条款，一审法院判决乐居公司向杨刚支付5000元违约金，无事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回杨刚的诉讼请求。杨刚答辩称，1、乐居公司未履行《服务协议》第3条的约定同开发商进行议价服务，优惠是开发商对杨刚本人的优惠，不是乐居公司给杨刚的优惠。杨刚所交的7000元是受欺诈交的服务费，后签的《商品房买卖合同》，杨刚的POS机刷卡记录可以证明，但乐居公司并无证据证明其提供了服务。2、乐居公司没有为涉案房屋做议价服务，整个购房过程都是售楼部工作人员完成的，所以不应该收费，乐居公司应该赔偿杨刚的损失。杨刚向一审法院提出诉讼请求:1、乐居公司继续履行合同第三条第三款乙方为甲方提供购房签约议价服务；2、乐居公司未履行合同第三条第三款乙方为甲方提供购房签约议价服务，承担违约责任21000元；3、乐居公司赔偿损失21367元及利息1346.12元。一审法院认定事实：2019年11月8日，杨刚（甲方、购房者）与乐居公司（乙方、服务方）签订《服务协议》一份，载明：甲方欲购买新建商品房，乙方系提供购房信息及购房服务的服务商，乙方为甲方提供新建商品房项目信息及购房服务。服务期限自本协议签订之日起至甲方与开发商签订商品房销售合同之日结束。协议第三条约定服务内容为：1、乙方根据甲方要求提供真实有效的房屋信息；2、乙方为甲方提供与开发商签约的咨询服务；3、乙方为甲方提供购房签约议价服务；4、乙方协助甲方与开发商签订商品房销售合同。乙方按7000元/套收取服务费。甲方与乙方提供的开发商签订商品房销售合同后，甲方同意向乙方支付服务费，乙方向甲方开具真实有效的服务费发票。落款处有杨刚的签字、乐居公司印章予以确认。同日，杨刚向乐居公司刷卡交纳服务费7000元。2019年11月8日，杨刚与案外人河南鑫源顺晟置业有限公司签订《商品房认购协议书》载明：认购房源为郑州市二七区嵩山南路的鑫苑名城2号院4A栋1单元3011号，单价10100元/㎡，建筑面积23.78平方米，购房款为240178元。空白处有售楼部工作人员手写“合同价211367元”字迹。落款处有杨刚的签字摁印、案外人河南鑫源顺晟置业有限公司加盖印章予以确认。2019年11月8日，杨刚与案外人河南鑫源顺晟置业有限公司签订了《商品房买卖合同》一份，约定杨刚购买位于二七区鼎盛大道南、××房，建筑面积23.78平方米，单价为每平方米8888.44元，总金额为211367元。2020年7月17日，乐居公司为杨刚开具了金额为7000元的发票。以上事实有《服务协议》、POS刷卡单据、《商品房认购书》、《商品房买卖合同》、服务费发票及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨刚与乐居公司签订的《服务协议》，与案外人河南鑫源顺晟置业有限公司签订的《商品房买卖合同》均不违反法律、行政法规的禁止性规定，系当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人均应当遵循诚实信用原则全面、适当的履行合同义务。本案中，杨刚与乐居公司签订《服务协议》，约定服务期限至杨刚与开发商签订商品房销售合同之日结束，现杨刚与开发商签订了《商品房买卖合同》，故杨刚与乐居公司双方的《服务协议》因杨刚购得案涉房屋而终止。杨刚请求乐居公司继续按协议约定为杨刚提供购房签约议价服务，已无事实依据，一审法院不予支持。关于杨刚主张乐居公司未提供购房签约议价服务，承担违约责任21000元的诉讼请求，本案中，杨刚按《服务协议》约定向乐居公司交纳7000元，乐居公司应为杨刚提供购房签约议价服务等内容。《商品房认购书》显示，涉案房屋的认购价为240178元，合同价为211367元，随后杨刚以211367元购得案涉房屋。乐居公司未能举证证明该价格差额系其代杨刚与开发商协商而取得，亦未能证明其提供了购房议价服务，应承担举证不能的责任。因双方未对违约责任进行约定，根据诚实信用及公平原则，对于杨刚请求的违约金，一审法院酌定为5000元予以支持。杨刚称其买到的房屋与同楼层的其他房屋相差21367元，故诉请乐居公司赔偿损失21367元及利息1346.12元，一审法院中，乐居公司非商品房买卖合同的主体，未收取杨刚购房款项，商品房买卖合同亦系杨刚自愿与开发商签订，故杨刚该项诉请，依据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：乐居公司支付杨刚违约金5000元，于本判决生效后十日内付清。案件受理费已减半收取447元，由杨刚负担47元，由乐居公司负担400元。本院二审期间，当事人围绕争议焦点提交的证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于杨刚上诉称乐居公司未按案涉《服务协议》第3条履行服务，其不应收取服务费7000元的上诉理由，根据双方当事人提交的证据，乐居公司提供的证据未能只能其提供了完备的议价服务，但根据杨刚与开发商签订的《商品房买卖合同》《商品房认购协议》及杨刚实际支付的购房款，且《服务协议》中并无违约金的约定，一审酌定酌定乐居公司向杨刚支付违约金5000元，并无不当，予以支持，杨刚主张的7000元违约金无事实和法律依据，本院不予支持。对于杨刚主张的损失21367元及利息1346.12元，因案涉《商品房买卖合同》系杨刚与开发商双方签订，乐居公司亦未收取杨刚的购房款，杨刚该主张无法律依据，本院不予支持。同理，对乐居公司上诉称其已履行《服务协议》约定的议价付，其不应支付违约金的上诉理由，但其提交的证据不能证明其提供了完备的议价服务，故其上诉理由本院不予支持。综上，杨刚、乐居公司的上诉请求，均不成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。杨刚预交的二审案件受理费418元，由上诉人杨刚负担；郑州乐居广告有限公司预交的二审案件受理费418元，由上诉人郑州乐居广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李剑锋二〇二一年三月八日书记员  安 琪