山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终850号上诉人（原审原告）：山东中骏体育发展有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：车平，总经理。委托诉讼代理人：展玲，山东科创律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉丽，山东科创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨雅雯，女，1996年5月10日出生，回族，住山东省济阳县。委托诉讼代理人：赵剑，山东全泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢斌，山东全泰律师事务所律师。原审原告：山东中骏体育发展有限公司第七分公司，住所地山东省济南市。负责人：车平，总经理。委托诉讼代理人：展玲，山东科创律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉丽，山东科创律师事务所律师。上诉人山东中骏体育发展有限公司（以下简称中骏公司）因与被上诉人杨雅雯及原审原告山东中骏体育发展有限公司第七分公司（以下简称中骏公司第七分公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初4735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。中骏公司上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初4735号民事判决；2.改判中骏公司解除与杨雅雯的劳动关系合法；3.改判中骏公司不支付杨雅雯未签订劳动合同的二倍工资；4.改判中骏公司不支付2019年8月份及9月份工资；5.改判中骏公司不支付违法解除劳动合同赔偿金；6.改判一、二审案件受理费由杨雅雯承担。事实和理由：一、一审判决认定中骏公司违法解除劳动合同系认定事实错误，杨雅雯存在严重违反劳动纪律及违法的行为，中骏公司有权依法解除劳动合同。1.杨雅雯扣发员工工资，导致门店员工辞职，中骏公司向离职员工补发了扣发的部分，但杨雅雯事后并未向中骏公司返还其私自扣发的工资。2.杨雅雯到中骏公司工作时，该门店有明确的销售制度，只有在规定时间内完成业绩才能拿到相应提成。杨雅雯因在规定时间内未完成业绩，并对门店的业绩进行虚假统计，以达到骗取中骏公司高额提成的目的。3.杨雅雯作为门店店长，在工作期间利用职务便利，在其旷工的情况下，让门店员工持其指模代为录入考勤，制造虚假考勤记录。虽杨雅雯在庭审中辩称其作为店长，可以自由安排时间，不打卡也不代表旷工，但杨雅雯作为中骏公司的员工，必须服从中骏公司的支配和管理，双方之间是管理与被管理、监督与被监督的关系，其职位特性不能作为违反劳动纪律的借口和理由。综上，杨雅雯因自身过错和违法行为，中骏公司有权依法解除劳动合同。二、杨雅雯严重违反劳动纪律，给中骏公司造成了严重损失，中骏公司有权依法解除劳动合同，且无需支付赔偿金。三、根据中骏公司提交的杨雅雯2019年2月份工资表，杨雅雯入职后的岗位是运营，运营的工作范围包括公司日常经营和人力资源管理。杨雅雯的工作职责包括代表公司与员工签订劳动合同，其有义务要求中骏公司签订劳动合同，杨雅雯没有要求中骏公司签订劳动合同，是其本人没有履行工作职责，应承担相应的责任。四、中骏公司并未拖欠杨雅雯2019年8、9月份的工资。杨雅雯私自扣发的行为给中骏公司造成严重经济损失，根据《工资支付暂行规定》的相关规定，劳动者给用人单位造成经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。根据《劳动合同法》相关规定，用人单位与劳动者解除劳动合同后，劳动者应当按照双方约定办理工作交接。中骏公司2019年8月份还向杨雅雯发放5000元备用金，杨雅雯离开中骏公司后，并未对工作及费用进行交接和结算。中骏公司应支付的工资数额与杨雅雯应返还的金额大致相同，中骏公司认为无需再向杨雅雯支付工资。杨雅雯辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中骏公司的上诉，维持原判。中骏公司向一审法院起诉请求：1.依法确认中骏公司与杨雅雯自2019年2月11日至2019年9月17日存在劳动关系；2.依法确认中骏公司与杨雅雯合法解除劳动关系；3.依法判决中骏公司不支付杨雅雯2019年8、9月份工资7970.66元；4.依法判决中骏公司不支付未签订劳动合同的双倍工资共计33617.66元；5.依法判决中骏公司不支付违法解除劳动合同的赔偿金9977.67元；6.本案诉讼费用由杨雅雯承担。一审法院认定事实：杨雅雯原为中骏公司职工。后因双方发生争议，杨雅雯向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会审查后作出济槐劳人仲案字〔2019〕第1520号《仲裁裁决书》。双方均不服该裁决，均在法定期限内向一审法院提起诉讼，杨雅雯作为原告的案件案号为（2020）鲁0104民初4585号。（2020）鲁0104民初4585号即杨雅雯诉中骏公司、中骏公司第七分公司劳动争议一案，一审法院审理后判决如下：一、确认杨雅雯与山东中骏体育发展有限公司自2019年2月1日至2019年9月18日存在劳动关系；二、确认山东中骏体育发展有限公司解除与杨雅雯的劳动关系的行为违法；三、山东中骏体育发展有限公司于判决生效之日起十日内向杨雅雯支付未签订劳动合同的双倍工资差额38825.26元；四、山东中骏体育发展有限公司于判决生效之日起十日内向杨雅雯补发2019年8月、9月工资11373.26元；五、山东中骏体育发展有限公司于判决生效之日起十日内向杨雅雯支付违法解除劳动合同的赔偿金11602.08元；六、驳回杨雅雯的其他诉讼请求。一审法院认为，中骏公司、中骏公司第七分公司与杨雅雯之间的劳动争议一审法院已在（2020）鲁0104民初4585号案件中进行了审理并作出判决，该案判决结果已经否定了中骏公司、中骏公司第七分公司在本案中提出的诉讼请求。因此，对中骏公司、中骏公司第七分公司的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第三十九条、第三十条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回山东中骏体育发展有限公司、山东中骏体育发展有限公司第七分公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东中骏体育发展有限公司、山东中骏体育发展有限公司第七分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本院认为，关于中骏公司解除与杨雅雯之间的劳动合同是否构成违法解除的问题。本案中，中骏公司主张杨雅雯克扣公司员工工资、让其他员工代为考勤、不如实记录当月业绩、不能胜任本职工作等，并据此解除劳动关系。本院认为，中骏公司与杨雅雯解除劳动关系的主要原因系杨雅雯违反工作制度，中骏公司并未提交依据法律规定程序制定的公司规章制度。中骏公司解除劳动关系的依据不足。《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，中骏公司在《因违反工作制度而终止雇佣关系的通知》中明确载明杨雅雯不能胜任本职工作，但中骏公司并没有实际对杨雅雯进行调岗或进行岗位培训，中骏公司解除劳动关系不符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的……结合本案，杨雅雯于2019年9月9日在医院检查出怀孕，2019年9月18日中骏公司与杨雅雯解除劳动关系。中骏公司解除劳动关系时杨雅雯在怀孕期间，中骏公司所作出的解除劳动关系的行为违反了上述规定，属违法解除。一审法院认定中骏公司违法解除与杨雅雯之间的劳动合同并无不当。中骏公司对一审认定的经济赔偿金的计算方式并无异议，应予维持。关于二倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，双方未签订劳动合同。中骏公司主张杨雅雯任店长职务，负责劳动合同的签订，双方未签订劳动合同的原因系杨雅雯没有履行工作职责。中骏公司并未提交证据证实杨雅雯负责劳动合同的签订。即便杨雅雯作为店长有与员工签订合同的职责，杨雅雯2019年2月1日入职中骏公司，4月份到海那城担任店长职务，中骏公司应在3月份之前与杨雅雯签订书面劳动合同。中骏公司主张未签订书面劳动合同应归责于杨雅雯，本院不予支持。中骏公司应支付未签订劳动合同二倍工资差额，中骏公司对一审认定的二倍工资差额的计算方式并无异议，应予维持。关于应否支付杨雅雯2019年8月、9月份工资的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，中骏公司认可未支付杨雅雯2019年8月、9月份工资，对一审认定的工资数额亦没有异议，但中骏公司主张杨雅雯给公司造成损失，应从杨雅雯工资中予以扣除，两者数额相当无需支付其工资。本院认为，中骏公司未提交证据证实其损失的数额，且将工资与其他费用相抵消亦没有法律依据，本院不予支持。综上所述，中骏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东中骏体育发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  孙红岩二〇二一年三月十日书记员  孙 雪