江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民再334号抗诉机关：江苏省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：沭阳中景置业有限公司。法定代表人：何其坤，该公司董事长。委托诉讼代理人:周贺，江苏百闻律师事务所律师。委托诉讼代理人:徐小兵，江苏百闻律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张永生。委托诉讼代理人：王奎，江苏怀容律师事务所律师。申诉人沭阳中景置业有限公司（以下简称中景公司）因与被申诉人张永生商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民终字第02270号民事判决，向检察机关申请监督，江苏省人民检察院以苏检民（行）监[2018]32000000109号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2018年11月20日作出（2018）苏民抗39号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察官姚广建、检察官助理蒋平出庭。申诉人中景公司委托诉讼代理人周贺、徐小兵，被申诉人张永生委托诉讼代理人王奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏省人民检察院抗诉认为，本案二审判决确认张永生与中景公司之间商品房买卖关系成立属适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，张永生诉请人民法院确认其与中景公司之间成立商品房买卖合同关系，但双方并未签订商品房买卖合同，张永生能够提供的依据仅为《孙军工程款抵押房源落户确认单》（以下简称《确认单》），故张永生依法应当举证证明该《确认单》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且中景公司已经按约收取其购房款。但张永生对此不能证明，本案《确认单》不能认定为商品房买卖合同。首先，《确认单》未具备商品房买卖合同的主要内容。本案《确认单》虽然载明了购房人、房号、房屋面积、单价和总价事项，但对付款方式、付款时间、房屋交付使用时间及日期等商品房买卖合同的主要内容并未约定，不能认定已具备了《商品房销售管理办法》第十六条的规定。其次，中景公司未按约收受购房款。1.张永生主张分三次所汇计300万元系案涉购房款，但该300万元支付对象是孙军，孙军亦未向中景公司转交该款。张永生称其向孙军付购房款系受中景公司指示，中景公司对此不认可，张永生亦不能提供证据证明，且三张汇款单并未注明用途为购房，该300万元亦与《确认单》约定的房屋总价不符。2.虽然孙军2016年5月20日在接受二审法官询问时称300万元为购房款，但该证言与其接受中景公司代理律师谈话的内容明显矛盾，且孙军因与张永生间存在借贷关系，属与一方有利害关系的证人，故其证言不能采信。3.孙军在中景公司律师谈话时明确该300万元系向张永生借款，并认可其向张永生出具的400万元借条，其中三张借条出具时间、金额与张永生的汇款一一对应，能够证明该300万元系孙军与张永生之间的借款而非购房款。因此，不能认定中景公司已按约收受了购房款。中景公司申诉称，原一、二审判决认定张永生与中景公司之间成立商品房买卖合同关系明显违背当事人约定和法律规定、缺乏证据证明，且有新的证据足以推翻该认定。第一，《确认单》是由张永生持有的唯一由中景公司盖章的材料，所确认的是优惠价格而不是买卖关系。签订商品房买卖合同由售楼部单独完成，一般只需加盖合同专用章即可，而抵押房源享有折扣，出售价格涉及江苏润麟建筑安装有限公司（以下简称润麟公司）利益，因此需要中景公司法定代表人审批、加盖公章并经过润麟公司盖章同意，这种情况下产生了《确认单》这份材料。意向购房人持《确认单》到售楼部签订合同、缴纳购房款，售楼部根据《确认单》判断优惠价格，从《确认单》这样的作用和形成背景来看，《确认单》不是商品房买卖合同。第二，中景公司从未将房屋转让给润麟公司或者孙军，并由孙军自行收取购房款。对于第12、13批抵充房源表，在内容上“抵充”这一表述来源于施工合同，结合工程款支付的事实可以看出，“抵充”并非是指中景公司将房屋交给润麟公司或者孙军直接消灭工程款债务。该房源表出具时工程尚未竣工，也未结算，基本是在房屋符合销售条件后极短的时间内甚至是当天就出具，目的是为了更快地让润麟公司推荐人员购买。除了用《确认单》确认优惠价格之外，抵押房屋的销售与普通房屋在合同签订与备案、购房款支付、贷款办理等方面没有差异。这种交易方式是在中景公司销售资源不丰富、政府部门对房屋销售资金严格监管等多重背景下产生的，对此润麟公司亦从未提出任何异议。第三，购房款的支付情况也表明中景公司与张永生不存在商品房买卖关系。1.张永生主张是受到中景公司的明确指示才将购房款支付给孙军，但却未提供任何证据证明；2.300万元是购房款只有孙军的证言这一孤证，孙军同时又认可其出具借条的真实性，而借条载明房屋是对借款的担保；3.本案诉讼前张永生亲笔书写的情况摸底中，主张400万元都是购房款，诉讼中又改口称只有其中300万元是购房款；4.2014年7月3日100万元的汇款记录备注的是货款而非购房款；5.2014年5月16日的100万元由唐闪直接转账给孙军，中景公司最新检索到唐闪作为出借人的多份民间借贷裁判文书显示，唐闪经常从事民间借贷，该笔100万元不能被认定为购房款。这一系列事实都表明，300万元不是购房款，只是张永生在孙军丧失个人偿债能力的情况下拼凑出来的数字，本案存在极大的虚假诉讼的可能性。张永生答辩称：（一）中景公司明确认可孙军在润麟公司与中景公司签订的三份施工合同中作为润麟公司“委托代表人”的身份，结合孙军在经过中景公司的总经理何剑锋签名、中景公司盖章确认的“工程款抵充房源表”和《确认单》上分别以润麟公司“法人或代理人”和“建筑承包负责人”的身份签名，以及一审法院2015年8月12日对孙军谈话时孙军的陈述，可以认定孙军是挂靠润麟公司与中景公司签订涉案工程的施工合同，承建涉案工程，就是涉案工程的实际施工人。中景公司将涉案房屋作价抵给孙军算作支付工程款，实为中景公司将涉案房屋卖给孙军，再将孙军应向其支付购房款的债务与其应支付孙军工程款的债务进行抵销，孙军又将涉案房屋“卖给”张永生，藉由收取“购房款”而达到收取工程款、实现工程款债权的目的。由于中景公司与孙军之间并未签订示范文本式的《商品房买卖合同》，更未向孙军交付涉案房屋，也未办理涉案房屋的所有权移转登记，故孙军与张永生之间的“房屋买卖”，实为孙军将其在与中景公司之间的买卖关系中作为涉案房屋的买受人所享有的房屋交付请求权和所有权移转登记请求权转让给张永生，《确认单》实为该债权转让协议，无需具备《商品房销售管理办法》第十六条所规定的构成一个商品房买卖合同所应当具备的主要内容。张永生所支付给孙军的300万元“购房款”，实为该转让款。中景公司的总经理何剑锋在《确认单》上签名以及中景公司在该《确认单》上盖章，表明其知晓该权利（债权）转让，实为孙军、张永生将其之间的权利（债权）转让告知中景公司。因此，张永生在继受孙军对中景公司所享有的涉案房屋交付请求权和所有权移转登记请求权之后，自然继受了孙军在其与中景公司之间的买卖关系中作为买受人的地位，自然与中景公司之间成立了商品房买卖关系；在中景公司出尔反尔不愿意与张永生签订供张永生办理涉案房屋所有权移转登记手续之用的示范文本式的《商品房买卖合同》时，张永生自然可以请求人民法院确认其与中景公司之间已经形成了商品房买卖关系。没有签订示范文本式的《商品房买卖合同》，并不代表双方之间就没有构成商品房买卖法律关系。一、二审法院没有拘泥于双方须签订示范文本式的《商品房买卖合同》的形式，判决确认双方之间存在商品房买卖法律关系实属正确。中景公司和江苏省人民检察院认为张永生没有证据证明其支付给孙军的300万元就是购房款，张永生与中景公司之间没有签订《商品房买卖合同》的意思表示，实为没有认识到本案各方当事人之间实质的法律关系所致。（二）即使不将中景公司、润麟公司、孙军、张永生四方签订的《确认单》视为孙军与张永生之间订立的实质意义上的债权转让协议，但从该《确认单》的备注3“销售部根据抵押房源表的价格出订单及办理相关手续”来看，该确认单也应具备张永生与中景公司之间签订的商品房买卖预约的性质。因为该备注中的“销售部”自是中景公司的销售部，“办理相关手续”自是指办理包括签订“《商品房买卖合同》这一本约”在内的张永生取得涉案房屋所有权所必须办理的一切手续。预约的意义在于约束双方当事人在将来的某个时间签订本约。一方当事人不签订本约的，即构成对预约的违反，另一方当事人自可请求其承担违约责任。而违约责任的形式，首先在于强制地实际履行契约，即强制中景公司与张永生签订本约。因此，张永生请求法院判决确认其与中景公司之间已经形成了商品房买卖的预约关系，一、二审法院判决支持其诉讼请求，并无不当。（三）中景公司在再审申请书中的诸多陈述，没有证据证明，与客观事实相悖，均不能成立。其不过是采取“否定一切事实”的策略进行缠诉，最终目的不过是意图否定与张永生之间的商品房买卖关系，将涉案房屋收回后重新出售，以获取该房屋的升值利益。综上，江苏省人民检察院的抗诉意见不能成立，应予驳回。张永生向一审法院起诉请求：一、判令张永生与中景公司之间的商品房买卖合同关系成立并签订书面的商品房买卖合同，进行备案登记；二、中景公司向张永生交付上述涉案房屋；三、本案诉讼费用由中景公司负担。一审法院认定事实：沭阳县翰林府第小区系中景公司开发建设，该小区部分楼房由中景公司发包给润麟公司承建。双方协商，中景公司将该小区的部分房屋以工程款的形式抵充欠润麟公司工程款。2014年4月22日、5月9日，润麟公司、孙军及中景公司将用于抵充工程款的沭阳县翰林府第小区45幢1610室、42幢1901室、42幢17号储藏室、45幢1414室、45幢1415室、43幢1003室、44幢1106室、43幢15号储藏室总计以302.9069万元价格出售给张永生，并由张永生及孙军、润麟公司、中景公司四方签订了《确认单》一份，对上述房屋的房号、单价、面积、总价等作出了约定。后张永生向孙军支付了购房款300万元。一审法院另查明：涉诉房屋尚未经过验收。庭审中，张永生撤回要求中景公司交付涉诉房屋的诉讼请求。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。张永生所持有的《确认单》有润麟公司、孙军及中景公司共同签字并加盖公章，该《确认单》载明了购房人、房号、房屋面积、单价和总价等事项，具备了商品房买卖合同的主要内容，且张永生已就涉诉房屋支付了相应的购房款，故张永生与中景公司之间就涉诉房屋形成了商品房买卖合同关系。关于张永生要求中景公司与其签订书面的商品房买卖合同并进行备案登记的主张，因是否签订书面的商品房买卖合同及备案登记系相关职能部门对房地产开发企业的行政管理行为，不属于民事诉讼的调整范围，故对张永生要求中景公司与其签订书面的商品房买卖合同及备案登记的主张，不予理涉。张永生撤回了要求中景公司交付涉诉房屋的诉讼请求，不违反法律规定，予以准许。中景公司辩称其与张永生之间没有成立商品房买卖合同关系，与本案查明的事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张永生与中景公司之间就沭阳县翰林府第小区45幢1610室、42幢1901室、42幢17号储藏室、45幢1414室、45幢1415室、43幢1003室、44幢1106室、43幢15号储藏室的商品房买卖合同关系成立；二、驳回张永生的其他诉讼请求。中景公司不服，向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。二审法院对双方争议的事实认定：第一、孙军系涉案工程的实际施工人，理由如下：1.中景公司与润麟公司签订的三份建设工程施工合同中，孙军均在合同的“委托代理人”或“法定代表人”处签名；2.润麟公司委托出庭的副总余学锦证明孙军系实际施工人；3.中景公司曾直接向孙军支付过部分工程款；4.涉案的《确认单》均标明“孙军工程款”等字样，且该《确认单》中“（源房主）建筑承包负责人孙军意见（签字）”处均有孙军亲笔书写的出售意思表示，表明孙军享有出售抵押房源的权利，进而证明了孙军系实际施工人。第二、建设工程施工合同中约定支付工程款的方式包括相应比例的施工房屋和部分金钱。第三、孙军在施工过程中使用了“江苏润麟建筑安装公司杨会项目部”的印章，该印章也出现在本案《确认单》及第十二批、第十三批工程款抵充房源表中。孙军与张永生之间存在100万元的借贷合同关系，另外300万元系张永生向孙军支付的购房款，孙军应当将该300万元交到中景公司的监管帐户，但其私自将该300万元用于涉案工程的垫资中去，导致中景公司并未收到该300万元。第四、孙军收到张永生的购房款后，将购房款用于工程中而未及时给张永生办理相关手续就出具了三张借条交由李兴波转交张永生，但现有证据不足以证明张永生收到了此三张借条。第五、孙军向张永生出售的涉案房屋包含在中景公司第十二批、第十三批工程款抵充房源表中。但孙军在《确认单》中并未同意将涉案的42幢17号储藏室及43幢15号储藏室出售给张永生，《确认单》中“抵押房购买人（落户人）意见（签字）”处“张永生”的签名也系孙军代签；张永生持《确认单》等证据起诉表明其对孙军代签行为的认可，同时也表明双方合意的标的物中不包含前述两处储藏室。第六、《确认单》及上述房源表中均有中景公司盖章及总经理或法定代表人的签名，证明中景公司对孙军出售行为的认可。对双方当事人无争议的事实与一审判决认定的事实一致，二审法院依法予以确认。二审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，中景公司将涉案房屋通过以房抵付工程款的方式抵给实际施工人孙军，该行为符合双方建设工程施工合同的约定。孙军将涉案房屋出售给张永生，张永生即与孙军之间形成涉案房屋的买卖合意。但因孙军个人不具有预售商品房的资格，加之相关行政机关对房地产市场的调控及管理需要，必须由具有预售资质的中景公司出具相关手续，张永生才有可能对其欲购买的涉案房屋进行备案登记、办理权证等，故《确认单》必须得到中景公司的确认。本案中，中景公司的总经理或法定代表人已经在《确认单》上签字并加盖了中景公司的公章，表明中景公司对抵付的涉案房屋被孙军对外出售行为的确认。因此，一审判决确认张永生与中景公司之间的商品房买卖关系成立并无不当之处。但因二审期间出现新证据，导致一审判决认定的部分事实不清，对一审判决中涉及的42幢17号储藏室及43幢15号储藏室部分应当予以调整。关于中景公司的上诉理由：首先，中景公司主张润麟公司没有“江苏润麟建筑安装公司杨会项目部”印章，本案涉嫌犯罪，应中止审理的请求，与二审查明的事实不符，不予支持；第二、本案实质是张永生要求确认与中景公司之间的商品房买卖关系成立的确认之诉，不涉及合同的履行，故中景公司主张一审判决遗漏当事人亦不予支持。如果双方因合同的履行发生争议，则涉案工程的承包人润麟公司及实际收受购房款的实际施工人孙军均应当作为当事人参加诉讼。一审中，张永生的诉讼请求表明其系以双方合同关系成立作为诉讼的前提条件，故一审法院通过谈话的方式固定张永生的具体诉讼请求，也无不当之处，一审判决并未超出当事人的请求范围。第三、从二审查明的事实来看，一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定作出裁判，存在不当之处，但判决结果除储藏室外并无不当。第四、关于一审法院与孙军所作的谈话笔录，二审中为查明案件事实也依职权对孙军进行了调查了解，双方当事人对此均不持异议，故对中景公司的该上诉理由不再赘述。综上所述，中景公司的上诉请求不能成立；但因二审期间出现新证据，导致一审判决认定部分事实不清，应予改判。判决：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第01773号民事判决第二项；二、变更江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第01773号民事判决第一项为：张永生与中景公司之间就沭阳县翰林府第小区45幢1610室、42幢1901室、45幢1414室、45幢1415室、43幢1003室、44幢1106室的商品房买卖合同关系成立。一审案件受理费30800元，二审案件受理费30800元，合计61600元，由中景公司负担。本院再审期间，中景公司提供下列证据：证据一、沭阳县住房和城乡建设局向中景公司颁发的售许字（2013）第042号、售许字（2013）第049号、售许字（2014）第004号商品房预售许可证，拟证明：1.案涉工程的42幢、43幢和44幢、45幢房屋取得商品房预售许可证的时间分别为2013年9月30日、2013年11月22日、2014年1月18日，在取得商品房预售许可证后即可以签订商品房买卖合同。而本案案涉《确认单》签订时间为2014年4月22日、2014年5月9日，均在相应的商品房预售许可证取得时间之后，如果双方达成商品房买卖的合意，完全可以签订正式的可以备案的商品房买卖合同，不可能只签订确认单形式的文件。2.将商品房预售许可证与12、13批房源表出具时间对比可见，房源表是在相应房屋取得预售许可证后当天或者极短时间内出具，目的是为尽快由润麟公司介绍人员购买，而非以抵充房源表所列房屋直接支付工程款。证据二、中景公司向润麟公司支付工程款凭证，包括转帐支票存根以及从银行调取的支票兑取材料。拟证明：至今中景公司至少已付润麟公司工程款63242142元。案涉《建设工程施工合同》约定工程总价为6090万元，中景公司目前付款数额远高于该数字。结合期房抵充50%或者60%工程款的约定，如果将“抵充”理解为中景公司将房屋交由润麟公司或者孙军出售并收取购房款，那么中景公司以金钱形式支付的工程款不应超过2785万元，实际上截至本案最早一份房源表形成时间即2013年12月8日，中景公司以金钱形式支付的工程款至少为3244.8万元，远高于2785万元。可见将“抵充”理解为中景公司将房屋交由润麟公司或者孙军出售并收取购房款与当事人合意以及实际履行的客观情况相悖。证据三、2014年9月25日张永生亲笔书写的《“工程款抵押房源落户确认单”情况摸底》，拟证明：情况摸底中张永生书写了每一笔款项的支付时间和具体数额，在诉讼前张永生在摸底时填写2014年1月15日、2014年4月23日、2014年5月16日、2014年7月3日支付孙军的共400万元款项均为购房款，在诉讼中转而主张2014年4月23日、2014年5月16日、2014年7月3日支付孙军的共300万元为购房款，二者明显矛盾，明显是为其已支付购房款的主张拼凑而来的数字，不应当认定其诉讼中主张的真实性。证据四、中景公司当庭提供五份其网上检索的生效民事裁判文书，主张张永生称向孙军支付的300万元购房款中，唐闪支付两笔，有一笔是2014年唐闪从自己的卡中转帐给孙军，另外100万元是2014年7月3日唐闪作为张永生代理人用张永生卡向孙军支付，并注明是货款。根据网上检索的生效裁判文书，张永生曾向案外人借款，并引起诉讼，唐闪涉及多起民间借贷诉讼，均为高息，证实张永生、唐闪从事民间高利贷业务。故张永生汇给孙军的案涉300万元是借款不是购房款。张永生对上述证据一、二、三的原件进行核对后，发表质证意见为：1、中景公司举证的证据一、二在原审之前已经产生，原审中应出示的证据没有出示，不能作为新证据使用，不应当采纳，对该证据合法性、真实性没有异议，对关联性有异议。证据一证明的销售模式是中景公司自己的销售模式，至于中景公司是采取《确认单》形式进行销售还是签订商品房买卖合同进行销售，都是中景公司自己的销售模式。中景公司不能以商品房预售许可证倒推应当采取的方式，该主张并无依据。中景公司向润麟公司的付款证据与本案没有关联性。截至目前中景公司虽举证其支付了多少款项，但其没有举证中景公司和润麟公司以及孙军之间进行了最终的结算，即中景公司目前为止仍然尚欠润麟公司或者孙军工程款。而中景公司所说的支付工程款有可能多支付，这仅仅是其自己的推算，没有任何事实和法律依据。结合40#-44#楼抵充房源表这份证据可以看出，第13批抵充款合计554.4708万元，第12批抵充款合计772.9165万元，在该抵充房源表中有当时的公司法人陆百生和公司的总经理何剑锋签字，加盖了中景公司公章，润麟公司和孙军并盖章和签字确认，从该抵充房源表可以看出这份抵充款合计的数额，明确了中景公司将这批房屋抵给孙军或者润麟公司作为支付工程款，而中景公司在举证中仅摘取了抵充两字，而房源表是抵充款，即抵充工程款。因此中景公司的举证不能达到其证明目的，抵充房源表可以证明这批房屋抵充了工程款，并明确了具体的数字。2.对于证据三，张永生签字的情况摸底中的第4条和第6条可以说明张永生支付的款项是用于购房。张永生没有专业的法律知识，未分清买房款和其他款，中景公司关于情况摸底的证明目的没有事实和法律依据。3.对于证据四，中景公司当庭提供的证据，真实性无法核实。也不需要进行核实，与本案无关，假如上述证据真实，首先向法庭解释，唐闪是张永生的外甥，但他的身份是张永生的会计，张永生和唐闪是两个不同的人，不能混为一谈。而当时张永生的业务都是由唐闪代办，唐闪自己对汇款备注为货款，因为张永生没有对唐闪交代清楚，如果是借款应当明确备注为借款，备注为货款说明本案的款项不是借款。中景公司认为张永生和唐闪是职业放贷人没有事实和法律依据。本院对上述证据认证如下：由于张永生对上述前三组证据的真实性、合法性没有异议，本院对中景公司提供上述三组证据的真实性、合法性予以确认。本院审理期间核实，中景公司提供的上述五份生效裁判文书是真实的，故对证据四的真实性予以确认。本院再审查明，2011年8月22日，中景公司与沭阳县第三建筑安装有限公司（润麟公司的前身）签订40#、41#商住楼《建设工程施工合同》，约定工程款支付方式：承包人自愿将发包人的期房抵充50%工程款（即50%现款，50%期房），抵充工程款的房源，其中40#和41#楼占70%；其他多层占30%，抵充期房的房价按发包方同时期的市场开盘价下浮2%。第一次支付：40#、41#楼施工到五层楼面浇筑完成10天内支付完成工作量的50%；第二次支付：40#、41#楼主体结构封顶并验收后10天内付至已完成工作量的70%；第三次支付：40#、41#楼外装饰全部完成后10天内支付至已完成工程量的80%；第四次支付：40#、41#楼工程竣工验收合格、相关资料归档完毕后10天内付至实际工程款决算（决算由有资质的建筑造价部门审核，并经发包人确认）的95%；余款5%作为工程保修金，5%保修金待竣工验收合格后二年后支付3.5%，五年内支付1.5%。该《建设工程施工合同》上中景公司在发包方盖章，沭阳县第三建筑安装有限公司在承包方盖章，孙军在承包方法定代表人处签字。2012年10月10日，中景公司与润麟公司签订42#楼《建设工程施工合同》约定工程款支付方式：承包人自愿将发包人的期房抵充50%工程款，（即50%现款，50%期房），抵充工程款的房源，其中41#销控房（现房）约占60%；42#楼期房占约40%，抵充期房的房价和房源另见补充协议。第一次支付：42#楼施工到5层楼面浇筑完成10天内支付完成工作量的50%；第二次支付：42#楼施工到12层楼面浇筑完成10天内支付完成工作量的50%；第三次支付：42#楼主体结构封顶并验收后10天内付至已完成工作量的70%；第四次支付：42#楼外装饰全部完成后10天内支付至已完成工程量的80%；第五次支付：42#楼工程竣工验收合格、相关资料归档完毕后10天内付至实际工程款决算（决算由有资质的建筑造价部门审核，并经发包人确认）的95%；余款5%作为工程保修金，5%保修金待竣工验收合格后二年后支付3.5%，五年内支付1.5%。该《建设工程施工合同》中景公司在发包方盖章，润麟公司在承包方盖章，孙军在承包方法定代表人处签字。2013年3月8日，中景公司与润麟公司签订翰林府第商住小区三期43#、44#楼《建设工程施工合同》，约定工程款支付方式：承包人自愿将发包人的期房抵充60%工程款（即40%现款，60%期房抵充），抵充工程款的房价，按照发包方当时的销售标价下浮2%。第一次支付：施工到5层楼面浇筑完成10天内支付完成工作量的50%；第二次支付：施工到12层楼面浇筑完成10天内支付完成工作量的50%；第三次支付：主体结构封顶并验收后10天内付至已完成工作量的70%；第四次支付：内外装饰、水电安装工程全部完成后10天内支付至已完成工程量的80%；第五次支付：工程竣工验收合格、相关资料归档完毕后10天内付至实际工程决算款（决算由有资质的建筑造价部门审核，并经发包人确认）的95%；余款5%作为工程保修金，5%保修金待竣工验收合格后二年后支付3.5%，五年内支付1.5%。该《建设工程施工合同》中景公司在发包方盖章，润麟公司在承包方盖章，孙军在承包方法定代表人处签字。《建设工程施工合同》签订后，中景公司与润麟公司为履行合同中关于工程款支付方式的约定，共同对《40#-44#楼工程款抵充房源表（第12批2013-12-8）》、《40#-44#楼工程抵充房源表（第13批2014-1-18）》签字盖章确认（上述两份工程款抵充房源表以下简称《房源表》）。该《房源表》记载了翰林府第商住小区三期的部分房号、销售面积、备案单价、抵充房单价、备案价房款总价等内容。第12批《房源表》上房屋约定抵充总款合计772.9165万元，第13批《房源表》上房屋约定抵充总款合计554.4708万元。本案张永生主张的案涉房屋系上述《房源表》中的房屋。本案诉讼中，未有证据证明中景公司与润麟公司已对案涉工程的工程款进行了结算。再审庭审期间，中景公司主张其单方向润麟公司作了结算报价，价格大概是5000多万元，并出具了结算单，润麟公司没有回应，至今未能结算。张永生为证明其诉讼请求成立，向一审法院提交了2014年4月22日及5月9日三份《确认单》以及三份银行查询单，拟证明其通过《确认单》与中景公司达成商品房买卖合同关系，并向孙军支付了购房款300万元。三份《确认单》载明，翰林府第小区三期45幢1610室、42幢1901室、42幢17号储藏室、45幢1414室、45幢1415室、43幢1003室、44幢1106室、43幢15号储藏室，房屋的面积、标准单价、折扣、优惠单价、优惠总价、客户姓名：张永生等内容。《确认单》上（房源主）建筑承包负责人孙军意见栏内，孙军签署：本人同意将翰林府第小区42幢1901室、45幢1610室、45幢1414室、45幢1415室、43幢1003室、44幢1106室卖给张永生，（房源主）承包建筑公司栏内，润麟公司杨会项目部盖章。抵押房购买人（落户人）意见（签字）栏内写有“张永生”字样，二审期间张永生主张该“张永生”字样系其委托孙军签的，实际上就是孙军签名的，并非其本人签署。（抵押人）沭阳中景置业有限公司总经理（签字）栏内何剑锋签字，中景公司在盖章栏里盖章。《确认单》下方注：“1.此表一式三份，置业公司、建筑公司、购房人各一份。2.中景置业公司财务凭工程承包人现金收款单、购房订单，中景公司财务才可代付房款。3.销售部根据抵押房源表的价格出订单及办理相关手续。”张永生提交的江苏沭阳农村商业银行新区支行盖章确认的查询单记载：2014年4月23日张永生向孙军转款100万元；中国建设银行股份有限公司沭阳支行盖章确认的交易查询单及中国建设银行转账凭条记载，2014年5月16日唐闪账户转帐给孙军100万元；中国银行国内汇款付款通知单及个人客户境内人民币汇款申请书记载，2014年7月3日，张永生向孙军汇款100万元，汇款用途为：货款，唐闪在客户签字栏内签字。2015年8月13日一审法院开庭审理期间，唐闪到庭作证陈述：张永生是唐闪的舅舅，唐闪在张永生开的公司里管账。因为唐闪的卡转钱免手续费，张永生汇40万元给唐闪，又让别人汇60万元给唐闪，后张永生让唐闪把这100万元汇给孙军，说是购买翰林府第房子的，汇款时间是2014年5月。一审法院审理期间，对案外人孙军进行了调查，孙军在调查笔录中陈述：其挂靠润麟公司承建翰林府第小区三期40#-44#楼工程，润麟公司与中景公司签订《建设工程施工合同》约定，工程款的60%以翰林府第商品房抵充，40%是现金支付。中景公司将房屋抵给孙军，由孙军找人来买房屋，孙军与购房人签订《确认单》，并由润麟公司以及中景公司盖章确认，由张永生将房款直接付到孙军卡上，案涉房价302万元，让一点就按300万元计算的。张永生分三次向孙军汇款共计300万元，每次汇款100万元。《确认单》签字后，由孙军与买房人到中景公司办理相关手续。孙军称其正在与中景公司进行结算，结算完后其卖出的这些房屋就可以与开发单位办理相关手续了。二审期间，中景公司向二审法院提交其委托诉讼代理人江苏天茂律师事务所徐小兵、罗璇于2015年12月15日向案外人孙军调查取证的谈话笔录，孙军陈述：其与张永生的连襟李兴波合伙做宿迁东方逸品小区工程和沭阳三禾电器有限公司的工程，本来张永生想入股一起做工程的，但是因为他不懂工程，就把钱借给孙军用，收取月息5%，孙军一共向张永生借了400万元，都打到孙军卡上。借张永生的钱主要用来交工程保证金和资金周转，孙军按月支付利息，由李兴波在工地上付给张永生，但从2014年8月起因为孙军一时资金短缺就没有按时支付利息。该400万元借款由孙军出具了四张借据，分别是2015年1月15日借条，担保人是李兴波和孙军的另一合伙人徐红军；2014年4月23日借条，载明:“借款以42-1901、45-1601作为抵押物”；2014年5月16日借条，载明“以43-1003、44-1106、43-15、45-1414、45-1415作为抵押物”以及2014年7月3日借条，按惯例上述借条只写本金，没写利息但是要付利息。润麟公司拿到相应工程款后，孙军应还给张永生或者帮张永生向中景公司监管账户支付房款。《确认单》上的42-1901、42-17号房屋既有张永生的《确认单》又有葛磊的《确认单》，是因为孙军欠葛磊40多万元材料款，然后就签了《确认单》给葛磊，葛磊出去找人买，给他这个单子就是为了方便出卖，别人相信他能卖，后来没卖掉，孙军直接给了现金。拿到《确认单》后只是可以卖这个房子，可以卖给别人也可以卖给自己。43-1003、43-15号房屋既有张永生的《确认单》又有刘波的《确认单》，是因为刘波是架子工，该两房是确认后让刘波去卖的，以便润麟公司收回工程款后付给刘波架子钱，后来没卖掉。经润麟公司、中景公司、当地住建部门协调，润麟公司申请先把房子备案给刘波，后期润麟公司拿到工程款后帮刘波把购房款支付至中景公司监管账户。45-1414、45-1415号房屋既有张永生《确认单》还有王洋、梁明军等其他人的《确认单》，王洋之前想买，后来又不想买了，所以就没交钱，没签合同。梁明军是钢筋工，之前想买房子，后来又选择要现金了。《确认单》涉及的房源都是中景公司用来担保向润麟公司支付工程款的，所涉房源出卖后只能用于支付工程款，但是具体支付时间和数额是按照工程进度支付相应款项的。凭《确认单》不可以拿到商品房，之后还要签订购房订单和买卖合同，签订《确认单》之后不购买房屋没有后果，通过《确认单》最终实际成交的房源是有的，具体交易流程是签订《确认单》后，购买人凭《确认单》来中景公司售楼部开具缴款单，然后到银行将房款付至中景公司在房管部门开设的监管账户，凭汇款回单到中景公司办理手续、签订合同。例外情形就是有人把购房款给孙军先用，等孙军有钱后再帮他代缴到监管账户，这样他买房的价格是早期的价格比较低一点。二审法院审理期间于2016年5月20日向案外人孙军调查的谈话笔录记载，孙军陈述：张永生一共打给孙军400万元，其中100万元用在孙军与李兴波、徐红军合伙的宿迁工地。孙军出具了2014年1月15日的借条，李兴波、徐红军作为担保人签名。另外300万元张永生打给孙军，就是为了购买翰林府第小区的房屋，孙军应当将300万元交到中景公司被政府监管的账户上，然后由中景公司出具相关手续给张永生办理购房手续。但因为孙军承建案涉工程是由其本人进行垫资建设的，孙军与中景公司的合同约定房屋建设到一定程度，中景公司才按照约定付工程款，孙军把张永生买房的300万元用在工程建设上了，所以没有及时将该300万元交至中景公司监管账户上。没有和张永生及时办理手续，为了使张永生安心，孙军于2014年4月23日、5月16日、7月3日出具了三张借款金额均为100万元的借条。当时张永生不在沭阳，孙军写好借条后给了李兴波，因李兴波与孙军和张永生都熟悉，李兴波是合伙人，所以这么操作。中景公司与润麟公司就案涉工程签有《建设工程施工合同》，孙军代表润麟公司签字，实际是案涉工程的承包人，挂靠润麟公司施工，并进行垫资。按照合同约定，中景公司将房屋抵押给孙军，孙军找到人购买后，收取购房款并交到中景公司在房管部门开立的监管账户，中景公司再审核，将该款批给孙军。2014年4月22日、5月9日计三份《确认单》是孙军代张永生签名的。孙军与润麟公司的关系是孙军利用润麟公司的资质，润麟公司收取管理费，管理费收费标准是1.5%。杨会是中标的项目经理，润麟公司为了便于管理，用谁的项目经理证投标，就以谁的名义成立项目部，该项目部没有经过工商登记，章一直在润麟公司由会计保管。2015年12月25日二审审理期间，润麟公司指派其副总经理余学锦到庭作证称：润麟公司的案涉工程是用杨会的经理证，所以称杨会项目部，但实际施工人是孙军，杨会项目部公章用于平时资料往来。润麟公司与中景公司工程款尚未结清，工程款是中景公司与润麟公司结算，润麟公司收到款项后再支付给孙军。本院再审期间，中景公司提交2014年9月25日张永生填写的“工程方抵押房源落户确认单”情况摸底记载：2014年4月、5月，孙军给张永生三份《确认单》，孙军说给这个《确认单》，是抵房子当钱用的，有开发商签字盖章。张永生于2014年1月15日，2014年4月23日，2014年5月16日，2014年7月3日分四次以买房的名义给孙军400万元。经双方当事人确认，本院再审期间双方争议焦点是中景公司与张永生之间房屋买卖关系是否成立。围绕这一争议焦点，双方当事人主要对孙军是否为案涉工程的实际施工人；张永生转给孙军的款项是借款还是购房款；案涉《房源表》、《确认单》的性质等问题存在争议。本院再审认为，一、孙军在一、二审法院对其的调查笔录中，均陈述孙军挂靠在润麟公司名下施工，是案涉工程的实际施工人；润麟公司指派其副总经理余学锦出庭作证，证明案涉工程以杨会项目部的名义施工，孙军系实际施工人；中景公司与润麟公司为案涉工程签订的三份《建设工程施工合同》及《房源表》均由孙军在“法定代表人或委托代理人”处签名；案涉《确认单》上标明“孙军工程款”字样和（源房主）建筑承包负责人孙军意见（签字）栏，中景公司在《确认单》上盖章确认。据此，二审判决认定孙军系案涉工程的实际施工人并无不当。二、中景公司与润麟公司在《房源表》上盖章时案涉工程尚未竣工，双方对案涉工程款至今未进行结算，《房源表》上也未明确双方确认中景公司欠付润麟公司或孙军工程款的具体数额。《房源表》的内容仅表明，双方通过《房源表》确定可用以抵充支付工程款的具体房屋，所涉房屋售得的房款须用以抵充支付润麟公司工程款以及所涉房屋可以抵充支付工程款的具体数额等内容，实际是发、承包双方当事人落实《建设工程施工合同》工程款支付方式的进一步约定，并非用《房源表》所涉房屋直接抵消工程款，以抵消润麟公司或孙军的债权的意思表示。事实上双方确实并未明确约定《房源表》上的房屋抵押给润麟公司或孙军，亦未办理《房源表》所涉房屋抵押手续，因此《房源表》所涉房屋的权利人当时仍是中景公司，而非润麟公司或孙军。张永生主张中景公司将《房源表》所涉房屋作价抵给孙军算作支付工程款，实为中景公司将涉案房屋卖给孙军，再将孙军应向中景公司支付购房款的债务与中景公司应支付孙军工程款的债务进行抵销，并无事实依据，本院不予采信。所谓润麟公司杨会项目部、孙军、张永生、中景公司四方签署的三份《确认单》，张永生并未参与合意，也未在《确认单》上签字，该《确认单》实际是润麟公司、孙军、中景公司达成合意的结果，其内容表明孙军欲把案涉房屋出卖给张永生，中景公司同意，但同时备注约定了中景公司财务上关于购房款转付工程款和中景公司销售部办理涉及《确认单》购房手续的流程。虽然孙军在诉讼中的多次谈话存在前后矛盾的陈述，但孙军对涉及《确认单》房屋的交易操作流程以及交易房款转付工程款流程的陈述是一致的，亦与《确认单》备注2、3项的约定是吻合的。因此《确认单》实质并非张永生与中景公司为设立案涉房屋买卖关系达成的合意，实际是发包方同意承包方对外招揽销售案涉房屋，并对双方施工合同约定的以房款抵付工程款支付方式的操作流程和涉及《确认单》的房屋买卖交易流程的具体约定。张永生主张《确认单》实为孙军将其享有债权转让张永生，并告知中景公司，中景公司在《确认单》上签字、盖章确认，表明其知晓该权利（债权）转让，但张永生并未提供证据证明当时孙军对中景公司明确享有债权以及债权的具体数额，因此该主张并无事实和法律依据，本院不予支持。张永生主张其持《确认单》提起本案诉讼，是对孙军代其在《确认单》上签字行为的追认。本院认为，商品房买卖合同是买卖双方当事人互相承担义务和享有权利的双务合同，案涉《确认单》并未对中景公司与张永生之间互相承担的义务和享有的权利进行约定，即使张永生追认的理由成立，《确认单》的内容也仅能证实，润麟公司、孙军同意把案涉房屋卖给张永生，张永生表示愿意买，中景公司同意孙军的意思表示，同时约定按照《确认单》备注栏交易流程办理买房手续。由于中景公司在《确认单》上的盖章行为并不构成其同意以《确认单》的形式与张永生设立房屋买卖合同关系的意思表示，因此张永生追认孙军代理其在《确认单》上的签字行为仍不能证实其与中景公司以《确认单》形式设立房屋买卖合同关系存在的事实，故张永生请求确认其与中景公司存在房屋买卖合同关系缺乏事实依据，本院不予支持。且如果张永生追认，其应对《确认单》上所载的全部内容予以追认，《确认单》备注栏内记载的关于案涉房屋交易流程的约定，同样约束张永生。孙军未按照其与中景公司的约定向中景公司提供现金收款单、购房订单，导致后续的购房程序不能履行，责任不应由中景公司承担。二审判决认为中景公司在《房源表》上签字盖章的行为表明中景公司将涉案房屋通过以房抵付工程款的方式抵给实际施工人孙军，孙军将涉案房屋出售给张永生，张永生即与孙军之间形成涉案房屋的买卖合意。中景公司在《确认单》上签字加盖公章，表明中景公司对抵付的涉案房屋被孙军对外出售行为的确认，张永生与中景公司之间的商品房买卖关系成立，属于认定事实错误，应予纠正。三、孙军在收到张永生的付款后，未向张永生出具收到购房款的收据。张永生提供银行查询单，拟证实其于2014年4月23日向孙军转款100万元；2014年5月16日通过唐闪账户转帐给孙军100万元；2014年7月3日，唐闪用张永生账户向孙军汇货款100万元，主张其已经向孙军支付了案涉房屋的购房款。但中景公司提供孙军出具的2014年4月23日、2014年5月16日、2014年7月3日三份借条、2015年12月15日孙军的谈话笔录以及五份涉及张永生、唐闪民间借贷案件的生效裁判文书，主张张永生所谓的购房款，实际是付给孙军的借款。本院认为，张永生出具的付款凭证中，存在汇款人或汇款用途不符的情形，致张永生提交的付款凭证存在证据瑕疵，唐闪与张永生存在利害关系，其证词缺乏证明效力，且唐闪涉及多起民间借贷诉讼，不能排除中景公司所提出的异议；本案诉讼前张永生亲笔书写的情况摸底中，明确写明400万元都是购房款，诉讼中却主张其中300万元是购房款，与之前的陈述有出入，致其主张存在疑点；孙军在一、二审期间的多次谈话中对张永生支付的300万元是借款还是购房款的陈述存在反复，且在二审法院调查谈话中既陈述该300万元是购房款，同时又确认其向张永生出具了借条，其中4月23日的借条上书写:“借款以42-1901、45-1601作为抵押物”，2014年5月16日借条上书写“以43-1003、44-1106、43-15、45-1414、45-1415作为抵押物”，虽然张永生主张没有收到孙军出具的上述借条，但上述事实证明孙军关于案涉300万元是借款还是购房款的陈述前后矛盾，真伪难辨，不足以采信。因此，张永生对其已向孙军支付了购房款的事实尚未完成举证责任，本院对其主张不能采纳。即使张永生向孙军支付的是购房款，由于案涉房屋的出卖人是中景公司，孙军未按照润麟公司、孙军与中景公司的约定将案涉300万元款项缴纳至中景公司在房管部门开设的监管账户，故不能认定张永生已经向房屋出卖人中景公司支付了购房款。张永生在一审诉讼中主张，其向孙军支付的300万元是根据中景公司的要求支付的购房款，但因中景公司否认该事实存在，张永生亦未提供证据证明，故本院不予采信。一、二审判决认定张永生已支付案涉房屋的购房款证据不足，应予纠正。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中张永生持《确认单》、付款凭证等证据起诉至一审法院，请求判令张永生与中景公司之间的商品房买卖合同关系成立并判令中景公司与张永生签订书面的商品房买卖合同，进行备案登记；向张永生交付上述涉案房屋等，张永生对其主张负有举证责任，但张永生所提供的《确认单》、付款凭证等证据尚不能达到其证明目的，不能证明张永生的诉讼请求成立，故本院对其诉讼请求不予支持。一、二审判决认定事实错误，导致适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民终字第02270号民事判决及江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第01773号民事判决；二、驳回张永生对沭阳中景置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费30800元，二审案件受理费30800元，合计61600元，由张永生负担。本判决为终审判决。审 判 长 周晓璐审 判 员 左其洋审 判 员 王 强二〇二一年三月二十三日法官助理 孙 婧书 记 员 常 晨