浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终597号原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶秀光，男，1967年10月4日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化程度，务工，住温州市龙湾区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年4月26日被查获，次日被取保候审，2019年4月27日被取保候审，2020年6月28日被逮捕，同日被取保候审。辩护人金晓乐，北京盈科（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶伟键，男，1974年5月3日出生于浙江省温州市，汉族，高中文化程度，务工，住温州市鹿城区。曾因赌博于2014年6月14日被行政拘留二日。因涉嫌犯非法经营罪于2018年5月24日被刑事拘留，次日被取保候审，2019年5月25日被取保候审，2020年6月28日被逮捕，同日被取保候审。辩护人张文虎，浙江东瓯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高伟克，男，1977年11月2日出生于浙江省温州市，汉族，高中文化程度，务工，住温州市龙湾区。曾因赌博于2016年4月20日被处罚款人民币500元。因涉嫌犯非法经营罪于2018年5月24日被刑事拘留，次日被取保候审，2019年5月25日被取保候审，2020年6月28日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人陈夏静，浙江君柏律师事务所律师。辩护人曾小辉，浙江东瓯律师事务所律师。原审被告人黄建中，曾用名黄定中，男，1970年2月16日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化程度，务工，住温州市鹿城区。曾因犯贩卖毒品罪于2013年1月16日被浙江省温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，同年7月6日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2018年7月5日被监视居住，2019年1月4日被监视居住，同年7月5日被监视居住，2020年1月3日被逮捕，同日被取保候审。原审被告人杨洪平，男，1962年12月29日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化程度，务工，住温州市鹿城区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月15日被取保候审，2019年7月5日被取保候审，2020年6月28日被逮捕，同日被取保候审。原审被告人高显章，男，1972年11月22日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化程度，务工，住温州市龙湾区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月5日被刑事拘留，次日被取保候审，2019年6月6日被取保候审，2020年6月28日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人金思佳，浙江时代商务律师事务所律师。原审被告人陈壹荷，女，1975年7月13日出生于浙江省温州市，汉族，高中文化程度，务工，住温州市鹿城区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月15日被取保候审，2019年6月15日被取保候审。原审被告人朱建新，男，1984年10月1日出生于浙江省温州市，汉族，大学文化程度，务工，住温州市龙湾区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年5月21日被查获，次日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审，2019年6月6日被取保候审。原审被告人马海峰，男，1989年10月1日出生于江苏省睢宁县，汉族，高中文化程度，务工，住睢宁县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年7月27日被取保候审，2019年7月5日被取保候审。原审被告人李颜超，男，1987年10月15日出生于河南省项城市，汉族，大专文化程度，务工，住项城市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年4月26日被查获，次日被刑事拘留，同年6月1日被取保候审，2019年6月1日被取保候审。原审被告人陈建明，曾用名陈新和，男，1974年12月12日出生于浙江省温州市，汉族，高中文化程度，务工，住温州市龙湾区。曾因赌博于2010年11月8日被行政拘留三日。因涉嫌犯非法经营罪于2018年4月26日被查获，次日刑事拘留，同年6月1日被取保候审，2019年6月1日被取保候审，2020年6月28日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人邓想，男，1992年8月22日出生于江西省奉新县，汉族，高中文化程度，务工，住奉新县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年4月26日被查获，次日被取保候审，2019年4月27日被取保候审。原审被告人郑理勇，男，1988年1月29日出生于浙江省温州市，汉族，高中文化程度，务工，住温州市鹿城区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月21日取保候审，2019年6月1日被取保候审。原审被告人潘一帆，男，1992年7月13日出生于浙江省温州市，汉族，大学文化程度，务工，住温州市瓯海区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年4月26日被查获，次日被刑事拘留，同年6月1日被取保候审，2019年6月1日被取保候审。原审被告人叶陈望，男，1993年1月28日出生于浙江省永嘉县，汉族，大学文化程度，务工，住永嘉县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年4月26日被查获，次日被刑事拘留，同年5月23日被取保候审，2019年5月23日被取保候审。原审被告人李欧，男，1995年10月18日出生于浙江省永嘉县，汉族，大学文化程度，务工，住永嘉县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年4月26日被查获，次日被刑事拘留，同年5月23日被取保候审，2019年5月23日被取保候审。浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人黄建中、杨洪平、高显章、陈壹荷、朱建新、马海峰、李颜超、叶秀光、陈建明、叶伟键、高伟克、邓想、郑理勇、潘一帆、叶陈望、李欧犯非法经营罪一案，于2020年7月3日作出（2019）浙0303刑初690号判决。原审被告人叶秀光、叶伟键、高伟克不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，温州市人民检察院指派检察员陈坚等二人出庭履行职务。上诉人叶秀光及其辩护人金晓乐，上诉人叶伟键及其辩护人张文虎，上诉人高伟克及其辩护人陈夏静、曾小辉，原审被告人高显章及其辩护人金思佳到庭参加诉讼。案件审理期间，分别经温州市人民检察院建议延期审理，核实立功情况，现已审理终结。原判认定：2016年12月22日，被告人杨洪平等人为获取非法利益，以被告人张飞云（另案处理）为法人代表，后法人代表变更为黄建中，杨洪平占股20%、高显章占股15%、黄建中占股10%、张飞云占股10%、陈炳棣（另案处理）占股28%、另17%股份不清，于温州市鹿城区学院中路229号四楼注册成立温州市互易网络科技有限公司（以下简称互易公司），后变更为温州经济技术开发区上江路198号经开区商务广场2幢l203室-1。互易公司经营范围不含证券、期货。互易公司租用温州新世纪大厦l203室、红日花园香舍里小区4幢l楼店面、旭阳大厦904室，聘用被告人陈壹荷为财务主管、被告人朱建新为人事主管、马海峰为理财组主管。互易公司下设永中罗东南街股指吧、状元伊嘉儿股指吧、中梁外滩股指吧等股指吧为代理点。公司经营采用两种模式即线上模式和线下模式（即以下陈述的非法经营和开设赌场的事实），线上模式指的是客户通过软件平台注册帐户、充值（交付保证金）获取虚拟资金后即在帐户内进行原油等期货买卖交易，公司根据客户交易手数收取手续费；线下模式即股指吧的经营方式指的是股指吧向公司缴纳保证金后获取公司的帐号，股指吧的客户不需交付保证金，只需要将买卖的数量和点数即根据原油期货指数买涨买跌报给下单员，下单员根据客户的需要下单操作，后股指吧根据盈亏与客户结算，同时股指吧收取相应的手续费或过夜费，即股指吧与其客户采用先交易后结算的方式，最后股指吧与公司根据双方的约定结算分成。具体的犯罪事实如下：（一）非法经营事实2017年3月开始，互易公司未经中国证券监督管理委员会等国家主管部门等批准，经营期货石油、黄金、白银、铜等交易，租用第三方服务器（阿里云），由技术人员开发“小行家”、“新际”软件的交易平台，使用支付宝、讯付、易智付、财付通等第三方支付平台，作为公司的期货交易系统，并招揽社会公众，同时采用保证金制度（以美元兑换人民币汇率1：7左右结算，给客户以10倍杠杆配资）、以集中交易的方式进行无实物交割的标准化合约交易。该“小行家”、“新际”交易平台显示的期货行情与国际行情基本一致，但交易数据不与外部系统对接，系统内所发生的交易为内部交易，交易资金未流入国家正规资本市场。在实际经营交易过程中，互易公司采取双向交易、对冲交易等交易机制。客户通过软件平台注册帐户、充值（交付保证金）获取虚拟资金后即在帐户内进行原油等期货买卖交易，公司根据客户交易手数收取手续费获利。至2018年4月26日被公安机关查获为止，互易公司招揽客户在其公司的期货交易平台进行非法期货交易169088手，买卖成交金额合计170373521728，去除杠杆率买卖成交金额合计2624893075元，收取手续费4072752元。其中2017年7月7日至2018年4月26日期间，互易公司通过“新际”软件平台买卖成交合计58767011804元；去除杠杆率67.914倍买卖成交金额合计865315130元。互易公司交易53834手（建仓和平仓合为一手），实际收取的手续费为1996718元。其中2018年2月15日至2018年4月26日期间，互易公司通过“小行家”软件平台买卖成效金额合计111606509924元；去除杠杆率63.428倍买卖成交金额合计1759577945元。互易公司交易115254手，实际收取的手续费为2076034元。（二）开设赌场事实1.2017年12月份，被告人叶秀光成立状元伊嘉儿股指吧（办公地点在温州市龙湾区××村××小区公共配电间楼上），以向互易公司交纳一定的保证金方式获取“小行家”交易平台交易帐户，线下客户根据国际原油期货指数赌博。股指吧接受客户投注（无需要交付保证金）买涨买跌，国际原油指数每涨跌0.01，代表赢输72元，股指吧每手收取手续费144元。互易公司指派操盘手即被告人邓想、郑理勇代客户进行下单操作。状元股指吧作为互易公司的下设代理点对收取的手续费根据双方约定结算分成。2018年2月15日至2018年4月26日期间，状元股指吧通过“小行家”软件平台共交易26293手，向客户收取的手续费为1446115元，股指吧支付给互易公司的手续费为920255元，实际收取的手续费为525860元。2.2018年3月份，被告人陈建明、叶伟键、高伟克租用温州鹿城区瓯江路中梁外滩首府10幢1单元2101室为办公地点成立中梁外滩股指吧，以向互易公司交纳一定的保证金方式获取“新际”交易平台交易帐户，线下客户根据国际原油期货指数赌博。股指吧接受客户投注（无需要交付保证金）买涨买跌，国际原油指数每涨跌0.01美元，代表赢输72元，股指吧每手收取手续费144元。股指吧在线下接受客户投注进行对赌，通过收取手续费、持仓费获取好处。互易公司指派操盘手被告人潘一帆、潘密密（另案处理）代客户下单操作。中梁外滩股指吧对收取的手续费根据双方约定结算分成。2018年3月19日至2018年4月26日期间，中梁外滩股指吧通过“新际”软件平台共交易3263手，向客户收取的手续费为469872元，股指吧支付给互易公司的手续费为140962元，实际收取的手续费为328910元。3.2017年10月份，互易公司的下设代理点永中罗东南街股指吧（办公地点在温州龙湾区××街道××楼），并派操盘手被告人叶陈望、李欧代客户进行下单操作。该股指吧通过“小行家”交易平台交易帐户，接受线下客户投注，根据国际原油期货指数赌博。股指吧接受客户投注（无需要交付保证金）买涨买跌，国际原油指数每涨跌0.01美元，代表赢输72元。股指吧通过收取手续费获取好处，经查明，2018年2月15日至2018年4月26日期间，永中罗东南街股指吧通过“小行家”软件平台共交易2506手，向客户收取的手续费为360864元，股指吧支付给互易公司的手续费为108259元，实际收取的手续费为252605元。被告人黄建中、杨洪平、高显章、陈壹荷、朱建新、马海峰、李颜超、叶秀光、陈建明、叶伟键、高伟克、邓想、郑理勇、潘一帆、叶陈望、李欧犯罪活动分述如下：1、被告人黄建中系互易公司股东（占股份10%），于2017年3月30日任互易公司法定代表人，参与非法经营期货交易金额合计2624893075元，收取手续费4072752元。涉案三个股指吧收取手续费累计2276851元，公司按约定分成1169476元。2、被告人杨洪平系互易公司股东（占股份20%）,参与非法经营期货交易金额合计2624893075元，收取手续费4072752元。涉案三个股指吧收取手续费累计2276851元，公司按约定分成1169476元。3、被告人高显章系互易公司股东（占股份15%），主持接待互易公司的客户工作，参与非法经营期货交易金额合计2624893075元，收取手续费4072752元。涉案三个股指吧收取手续费累计2276851元，公司按约定分成1169476元。4、被告人陈壹荷于2017年11月份进入互易公司担任财务主管，负责公司员工的工资发放、客户交易数据的核对结算及转账工作。其参与期间公司非法经营期货交易额共计2193288064元。涉案三个股指吧收取手续费累计2207731元。期间，陈壹荷违法所得45000元。5、被告人朱建新于2017年3月份进入互易公司担任人事主管，负责公司的人员招聘、员工考勤绩效、人事管理培训工作。其参与期间公司非法经营期货交易金额合计2624893075元，涉案三个股指吧收取手续费累计2276851元。期间，朱建新违法所得94000元。6、被告人马海峰于2017年5月份进入互易公司担任下单员，先后担任风控组主管、理财组主管，负责公司客户交易的出金、入金，对冲交易工作，其参与期间公司非法经营参与非法经营期货交易金额合计2624893075元，涉案三个股指吧收取手续费累计2276851元。期间，马海峰违法所得100000元。7、被告人李颜超为杭州万呗网络公司的技术员，为互易公司提供技术支持，受李加福的指使，对“小行家”网站的开发维护，购买阿里云服务器账号并加以管理维护。其参与期间公司非法经营期货交易额1759577949元，互易公司收取手续费为2076034元。期间，李颜超违法所得3000元。8、被告人叶秀光系状元伊嘉儿股指吧负责人，负责该股指吧的经营活动。经营期间，股指吧向客户收取手续费1446115元，支付给互易公司920255元，实际收取的手续费为525860元。9、被告人陈建明系中梁外滩股指吧股东（占股份10%）,参与股指吧的经营活动。经营期间，股指吧向客户收取手续费469872元，支付给互易公司手续费140962元，实际收取的手续费为328910元。10、被告人叶伟键系中梁外滩股指吧股东（占股45%）,参与股指吧的经营活动。经营期间，股指吧向客户收取手续费469872元，支付给互易公司手续费140962元，实际收取的手续费为328910元。11、被告人高伟克系中梁外滩股指吧股东（占股45%）,参与股指吧的经营活动。经营期间，股指吧向客户收取手续费469872元，支付给互易公司手续费140962元，实际收取的手续费为328910元。12、被告人邓想于2017年12月份至被查获任互易公司的下单员，公司下派到状元伊嘉儿股指吧做操盘手代客户下单交易。经营期间，股指吧向客户收取手续费1446115元，支付给互易公司920255元，实际收取的手续费为525860元。期间，邓想违法所得15000元。13、被告人郑理勇于2018年2月份至被查获任互易公司的下单员，公司下派到状元伊嘉儿股指吧做操盘手代客户出金、入金交易。经营期间，股指吧向客户收取手续费1446115元，支付给互易公司920255元，实际收取的手续费为525860元。期间，郑理勇违法所得6000元。14、被告人潘一帆于2017年11月份至被查获任互易公司的下单员，2018年3月被公司下派到中梁外滩股指吧做操盘手代下单交易。经营期间，股指吧向客户收取手续费469872元，支付给互易公司手续费140962元，实际收取的手续费为328910元。期间，潘一帆违法所得10000元。15、被告人叶陈望于2017年6月份至被查获任互易公司的下单员，公司下派到永中罗东南街股指吧做操盘手代客户下单交易。经营期间，股指吧向客户收取手续费360864元，支付给互易公司手续费为108259元，实际收取的手续费为252,605元。期间，叶陈望违法所得20000元。16、被告人李欧于2017年12月份至被查获任互易公司的下单员，公司下派到永中罗东南街股指吧做操盘手代客户下单交易。经营期间，股指吧向客户收取手续费360864元，支付给互易公司手续费为108259元，实际收取的手续费为252605元。期间，李欧违法所得10000元。原审法院另查明，公安机关在互易公司查获电脑四台、电脑主机八台，在状元伊嘉儿股指吧查获杂牌手机一部、电脑主机一台，在中梁外滩股指吧查获华为手机一部、电脑主机二台，在永中罗东南街股指吧查获电脑主机三台。原审法院同时又查明，2018年4月26日，被告人叶秀光、陈建明、李颜超、邓想、叶陈望、李欧、潘一帆被公安机关抓获；同年5月21日，被告人朱建新向公安机关投案；同年5月24日，被告人高伟克、叶伟键向公安机关投案；同年6月5日、15日、6月21日，被告人高显章、陈壹荷、郑理勇先后向公安机关投案；同年7月5日、7月18日、7月27日，被告人黄建中、杨洪平、马海峰先后向公安机关投案。到案后，黄建中于2018年12月14日协助公安机关抓获涉嫌犯贩卖毒品罪的犯罪嫌疑人一名（现已判决）。杨洪平于2019年7月4日协助公安机关抓获涉嫌犯开设赌场罪的犯罪嫌疑人一名（现已判决）。高显章于2019年6月28日协助公安机关抓获涉嫌犯贩卖毒品罪的犯罪嫌疑人一名（现已判决）。在原审法院对本案审理过程中，被告人陈壹荷、朱建新、马海峰、李颜超、邓想、郑理勇、潘一帆、叶陈望、李欧分别退出违法所得45000元、94000元、100000元、3000元、15000元、6000元、10000元、20000元、10000元。原审法院判决如下：一、被告人黄建中犯非法经营罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币600000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币62000元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币662000元。二、被告人杨洪平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币1200000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币52000元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币1252000元。三、被告人高显章犯非法经营罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币900000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币52000元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币952000元。四、被告人陈壹荷犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币23000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币22000元，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币45000元。五、被告人朱建新犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币72000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币22000元，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币94000元。六、被告人马海峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币78000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币22000元，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币100000元。七、被告人李颜超犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币14000元，决定执行有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币17000元。八、被告人叶秀光犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币80000元。九、被告人陈建明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币70000元。十、被告人叶伟键犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币54000元。十一、被告人高伟克犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币54000元。十二、被告人邓想犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币26000元。十三、被告人郑理勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币22000元。十四、被告人潘一帆犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币22000元。十五、被告人叶陈望犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币18000元。十六、被告人李欧犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币18000元。十七、责令被告人黄建中、杨洪平、高显章退出违法所得人民币4939228元，予以没收；责令被告人叶秀光退出违法所得人民币525860元，予以没收；责令被告人陈建明、叶伟键、高伟克退出违法所得人民币328910元，予以没收；被告人陈壹荷、朱建新、马海峰、李颜超、邓想、郑理勇、潘一帆、叶陈望、李欧已退出的违法所得，均予以没收。十八、扣押于公安机关的作案工具电脑4台，电脑主机14台，手机2部，均予以没收。原审被告人叶秀光上诉称：其愿意退赔违法所得；案发后有立功表现，请求二审法院能对其改判缓刑。叶秀光的辩护人提出：（1）叶秀光从事的股指吧的业务不具有独立性，其不具有实际控制权，其并非互易公司的员工和股东，应认定其系从犯。（2）叶秀光有立功表现。（3）叶秀光身体健康欠佳，不适宜羁押，系初犯、偶犯，愿意退出违法所得，请求二审法院对其从轻处罚并宣告缓刑。原审被告人叶伟键上诉称：其愿意退赔违法所得；现又经营企业，请求二审法院对其从轻处罚并宣告缓刑。叶伟键的辩护人提出：（1）股指吧和互易公司具有从属性，应认定叶伟键系从犯。（2）叶伟键从国外主动回国投案，系自首。（3）叶伟键愿意退出违法所得，有立功行为，且身患疾病，不适于羁押，现正经营企业，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。原审被告人高伟克上诉称：其系从国外主动归国自首，愿意退赔违法所得，现正经营企业，请求二审法院对其判处缓刑。高伟克的辩护人提出：（1）高伟克没有实际参与经营，没有收益反而亏钱，应认定其系从犯。（2）高伟克从国外主动回国投案，系自首。（3）高伟克愿意退赔违法所得，现正经营企业，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。原审被告人高显章没有上诉。其辩护人提出：（1）原审法院审理时，控方仅指控非法经营罪一罪，但是原判对其判处非法经营罪和开设赌场罪两罪，剥夺了被告人的辩护权，且原审判决书未进行任何的说理。（2）互易公司采用线上模式和线下模式的两种模式，在本质上没有任何的差别，却分别定非法经营罪和开设赌场罪两罪的依据不足，请求二审法院对高显章只以非法经营罪一罪进行处罚。庭审时，温州市人民检察院的检察员提出：（1）原审法院认定事实清楚，证据确凿，定罪准确，量刑适当。（2）对于从事股指吧经营的三个人不能认定为从犯。（3）鉴于叶秀光、叶伟键有协助抓捕型的行为，可以认定为立功，量刑是否从轻或减轻，请二审法院依法裁判。本院在二审期间，相关公安部门主动向原审法院、本院移送了叶秀光、叶伟键的“立功材料”，已经依法向控辩双方出示。本院经审理查明，证明原判认定事实的证据有：被告人黄建中、杨洪平、高显章、陈壹荷、朱建新、马海峰、李颜超、叶秀光、陈建明、叶伟键、高伟克、邓想、郑理勇、潘一帆、叶陈望、李欧的供述，证人周某、王某1、王某2、陈某、廖某、程某、潘某、林某的证言，公司登记基本情况表，中国证券会浙江监管局文件，审计报告，协助查询财产通知书、银行交易明细，搜查笔录、检查笔录、扣押决定书及清单、情况说明，被告人黄建中、杨洪平、高显章的立功材料及判决书，行政处罚决定书，公安机关出具的被告人到案经过的证明，被告人的身份证明，退赃凭证，本院均予以确认。针对上诉人的上诉理由，辩护人的辩护意见，以及庭审中涉及的相关问题，本院综合评析如下：（一）关于罪名的辨析问题。互易公司采用保证金制，租用第三方服务器，利用交易平台，使用第三方支付平台，作为公司的期货交易系统，并招揽社会公众，同时采用保证金制度，以集中交易的方式进行无实物交割的标准化合约交易，系未经国家有关主管部门批准的非法经营期货行为，应以非法经营罪论处。虽然系统内所发生的交易为内部交易，互易公司采取双向交易、对冲交易等交易机制，但是该特征正是非法经营期货的特征，不能改变非法经营罪的定性。对于相应的涉案人员，应定非法经营罪。本案涉及的股指吧，线下客户根据国际原油期货指数赌博，股指吧接受客户投注（无需要交付保证金）买涨买跌，客户的投注并非进行期货交易，而是对原油期货指数进行押注射幸，客户是凭借猜测和运气而实现盈利，并非凭借期货交易的专业能力和交易的专门技术来作运作。股指吧的接受押注，以收取手续费的形式而牟利的行为，是接受赌博押注的开设赌场行为。故对股指吧的股东、经营者、互易公司下派到股指吧的“操作人员”，均应定性开设赌场罪。股指吧的手续费收益，相当部分要交给互易公司；且互易公司下派“操盘手”等“操作人员”到股指吧从事相关开设赌场的事宜，据此，互易公司的相关主要股东、经营者，已经和股指吧的相关人员，已经达成开设赌场罪的共同犯罪的犯意联络，对该互易公司的相关人员，同时构成开设赌场罪，对其等人应作非法经营罪和开设赌场罪的并罚。综上，对于高显章的辩护人提出的对高显章构成两罪存在异议的理由，依据不足，不予采纳。（二）原审法院分定两罪的审判程序是否合法的问题。原审法院在审理时，控方仅指控非法经营罪一罪，原审法院认为对应的股指吧的行为，应定开设赌场罪，部分人员要分定两个罪名；部分人员要改变指控的罪名。原审法院已经组织再次开庭，庭审前也已经召开庭前会议，向控辩双方释明，且听取了意见，维护了被告人的辩护权。故高显章的辩护人提出的对原审法院分定两罪的审判程序的合法性存在异议的理由，依据不足，不予采纳。（三）关于叶秀光、陈建明、叶伟键、高伟克是否认定为从犯的问题。经查认为，叶秀光、陈建明、叶伟键、高伟克系股指吧的股东、实际经营者，其等人分别在其各自的经营点接受客户买涨买跌的投注，根据盈亏与客户结算，系“独立自主”的经营，应定开设赌场罪的主犯。至于股指吧与互易公司的约定结算分成的情节，并不能对上述人员在开设赌场罪的共同犯罪中起主要作用的事实进行证伪，故对于相关上诉人及辩护人提出从犯的理由，依据不足，不予采纳。（四）关于立功认定问题。原审法院已经认定三名人员在监视居住期间及取保候审期间等非羁押期间构成立功。本案二审期间，又有叶秀光、叶伟键的两名人员在取保候审的非羁押期间分别协助抓捕其他犯罪嫌疑人。对于协助抓捕型的立功认定问题，作如下分析：（1）从法律规治的层面作分析。根据《刑法》的规定，犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的构成立功；提供重要线索，从而得以侦破其他案件等，构成立功。根据司法解释的规定，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人和同案犯的，构成立功；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。根据以上规范的规定，立功的认定问题，必须是该行为和“有利于国家和社会的突出表现”相匹配才能足以认定为有立功表现，立功的认定要结合该行为的社会意义和价值才能据此作出判断。《刑法》规定了对立功是“可以从轻或者减轻”，是“可以”从宽，不是“应当”，故即使构成立功，并不必然就要从宽处罚。是否从宽处罚及从宽的幅度，应视立功本身的社会价值，结合行为人所犯的罪行等案件具体情节而论。（2）从社会治理法治化的角度对立功问题作分析。从社会效果方面而言，现在和以前有所不同，随着社会管控能力的加强，社会信用体系的建立，司法机关稽查能力大为提高，“协助抓捕”的社会意义和价值已经发生变化。如果说，本来属于公安机关按照正常工作途径就可以抓捕到的罪犯，都交给了其他犯罪嫌疑人去协助抓捕，当抓不抓，这肯定不是法律规范的指引方向。而且，如果将《刑法》规定的“立功认定制度”机械曲解成“带路抓捕，立功抵刑”，就容易引发特情引诱的现象，包括犯意引诱和数量引诱的问题；也包括“买功卖功”的违法犯罪现象的发生。从“立功从宽”的问题分析，关键在于“利益互惠”。如果被告人真正为国家、社会节省了社会资源、司法资源，具有有利于国家和社会的“突出表现”，对其处罚一般要予以从宽。比如，检举揭发公安部门尚未发现的，对社会存在较大潜在危险性的案件；对于公安侦查部门正在全力缉捕的逃犯，带公安侦查人员去日常工作难以发现的罪犯藏匿地去实施抓捕，等等。又如，司法机关在查办系列案件，从严打击某类案件时，出于刑事政策的需要，对自首、立功等从宽的“政策兑现”等情况。（3）从司法规治的立场作剖析。并非对《刑法》规定的立功制度作否定，也不存在着“否定”的权限，只是说，应该对《刑法》规定的立功制度作最大符合法益的理解。对于立功材料的审查，应该对行为人检举揭发的来源作审查，是听谁说的，那个人是谁，其是怎么知道情况的；若是带公安侦查人员去抓捕被检举人，要对“带路”的必要性作审查，被检举人是否是逃犯，是否在公安部门的辖区内，公安民警是否认识该人，有否要“带路”的必要性；被检举人是否是在公安侦查人员日常工作无从发现的藏匿地被抓获，等等。对于“立功材料”的审查，控辩双方均有职责向法庭提供证据材料、查证资料，以及在法庭上发表意见。法庭若结合其他证据材料，仍不能排除可能存在的合理怀疑，并非应当作出有利于被告人的认定。立功认定的问题，不能按照“存疑有利于被告”的刑事诉讼原则来作认定。（4）本案涉及的立功问题分析。原审法院认定了三名被告人员的立功，部分人员对于毒贩信息线索的来源没有完全讲清，不能完全排除案件中存在着的其他合理可能性，但是鉴于一审已经认定，且从宽的幅度不大，囿于上诉不加刑等刑事诉讼司法原则，就对一审的立功认定予以维持。在本院二审期间，相关公安部门主动移送的叶秀光的“立功材料”。经审查，（1）叶秀光关于丁某某的在逃犯的线索来源不清。（2）在逃犯丁某某是在家中被抓获，并非是公安机关通常工作无法掌握的藏匿地被抓获。故本案不能认定叶秀光有立功表现。相关公安部门主动移送的叶伟键的“立功材料”。经审查及庭审询问，叶伟键的协助抓捕行为符合了立功的要件，对其的立功行为予以认定，但结合案件具体情况，就不对其从宽处罚。本院认为，上诉人叶秀光、叶伟键、高伟克，原审被告人黄建中、杨洪平、高显章、陈壹荷、朱建新、马海峰、李颜超、陈建明、邓想、郑理勇、潘一帆、叶陈望、李欧以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；原审被告人黄建中、杨洪平、高显章、陈壹荷、朱建新、马海峰、李颜超以营利为目的，未经中国证券监督管理委员会等国家主管部门的批准，结伙非法经营期货，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。对黄建中、杨洪平、高显章、陈壹荷、朱建新、马海峰、李颜超应予并罚。黄建中、杨洪平、高显章、叶秀光、叶伟键、高伟克、陈建明在共同犯罪中起主要作用，系主犯。陈壹荷、朱建新、马海峰、李颜超、邓想、郑理勇、潘一帆、叶陈望、李欧在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。黄建中曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。黄建中、杨洪平、高显章有立功表现，依法予以从轻处罚。黄建中、杨洪平、高显章、叶伟键、高伟克有自首情节，依法予以减轻处罚。陈壹荷、朱建新、马海峰、郑理勇有自首情节，李颜超、叶秀光、陈建明、邓想、潘一帆、叶陈望、李欧有坦白情节，依法予以不同程度的从轻处罚。陈建明、叶伟键、高伟克有劣迹，酌予从重处罚。叶伟键在二审期间虽有立功表现，但是不足以从宽处罚。原判量刑适当，适用法律正确、定罪准确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十九条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 海审判员 胡海疆审判员 蔡寿和二〇二一年三月二十五日书记员 万立人