辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4122号上诉人（原审被告）：沈阳穗港房地产投资开发有限公司，住所地沈阳市东陵区塔北一路1-7号。法定代表人：肖劲，该公司总经理。委托诉讼代理人：包腾飞，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：于佳卉，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平安好房(上海)电子商务有限公司，住所地上海市徐汇区凯滨路166号12、15层。法定代表人：庄晓东，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈亚兰，天津创慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子钰，天津创慧律师事务所律师。上诉人沈阳穗港房地产投资开发有限公司因与被上诉人平安好房(上海)电子商务有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初8473号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈阳穗港房地产投资开发有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一、被上诉人所提交的证据均为其单方制作的证据或重大瑕疵证据，不能成为定案证据，更不能形成完整的证据链。一审法院事实认定错误、证据认定错误。1.被上诉人提交的《新房电商结算明细表》、《平安好房客户确认单》均系其单方制作证据，依法没有证据效力。第一，关于《新房电商结算明细表》，该表只是被上诉人自行制作的表格，该份证据上仅有被上诉人员工签字，而并无上诉人盖章或授权人签字，实属被上诉人单方制作的证据，不具备证据效力；第二，关于《平安好房客户确认单》，被上诉人主张确认单中销售员一栏系上诉人员工签字，在上诉人提出明确反驳意见后，被上诉人未能对该确认单上签字的真实性进行有效补强，无法证明其所主张的事实。2.根据一审判决书，被上诉人提交的证人证言实际并非补强证据，而是主证据，无其他证据予以辅助证明，且因证人与本案有直接的利害关系、证言内容存在重大瑕疵，可信性极低，不能单独作为认定案件待证事实的根据，亦不能与其他证据相互印证，不应采纳。除双方签订的框架协议外，一审法院认定上诉人应承担付款义务的证据只有前述《新房电商结算明细表》、《平安好房客户确认单》及证人证言，而如前所述，前述两份证据为上诉人单方制作，没有证据效力。成为本案的定案证据的实为被上诉人提交的证人证言，该证人证言依法不应采纳。第一，根据被上诉人当庭与证人通话取得的通话录音及一审法院对证人的询问笔录内容可知，证人意欲证明的内容为其系经由被上诉人的推介与上诉人签订的购房合同，而非证明《新房电商结算明细表》为真实或《平安好房客户确认单》中签字为上诉人员工所签。且根据证人询问笔录记载，买受人（证人）确认《平安好房客户确认单》上的买受人签名并非本人所签，即证人无法确认《平安好房客户确认单》的真伪。因此，该份证据并非对上述两份证据的补强，而属于独立证明本案待证事实的主证据。第二，承前所述，本案一审庭审过程中，被上诉人才向法院出示该证人证言，根据《民事诉讼法解释》第117条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。被上诉人提交的证人证言并非补强证据，应受举证期限的限制，故该份证据的提交已逾法定举证期限。第三，该证人与本案有直接的利害关系，可信性较低。根据通话录音内容及证人询问笔录记载，证人表示被上诉人承诺将支付返点（即本案诉争金额的一半）给他，但尚未实际支付，被上诉人回复其正为了解决此事才拨这通电话，也就是说，若被上诉人胜诉，证人将得到胜诉金额的一半，因此，本案的审理结果与证人有直接、重大的利害关系，证明力较弱，在被上诉人没有其他证据佐证其已成功向上诉人推介客户的情况下，不能单独作为认定案件待证事实的根据，不能单独作为本案的定案证据。3.一审判决认为提供客户姓名、手机号码即为达到被上诉人有效推荐客户的判定标准，系认定事实错误。根据合同约定，客户姓名及手机号是购房客户身份信息的认定标准，而非被上诉人有效推荐客户的认定标准，并且，上诉人从未对该手机号码予以认可。按照一审判决的审判逻辑，若仅在提供客户姓名及手机号的情况下即认定系被上诉人有效推荐，则被上诉人只要获取了案涉楼盘客户销售信息后即可主张该客户系其成功推介，而无需提供其他任何证据。二、上诉人已与被上诉人就《渠道合作协议》项下应付的佣金进行了据实结算，并已按照双方的结算结果完成了付款，双方之间不存在欠付款项。上诉人对一审抗辩主张已提交了2018年签订的结算文件及付款单作为证据，证明双方的结算方式为再次签订《渠道合作协议》作为结算文件，由被上诉人对合作期间产生的应付佣金进行填报，并在盖章确认后付款。据被上诉人所述，其诉请的佣金发生于2018年6月，按照常理，应正属于该次结算申报的范畴，而被上诉人并未在结算文件中填报，恰说明被上诉人不认为该客户系由其成功推介与上诉人签订购房合同，并且在结算、付款过程及其后长达一年的时间里，被上诉人从未向上诉人提起过异议，说明被上诉人对双方的结算结果是认可的。三、本案为合同纠纷，应由原告对其主张承担举证责任，一审法院要求上诉人对不应向被上诉人支付佣金这一消极事实承担举证责任，系举证责任分配不当。本案不存在举证责任倒置的法定情形，应当依据谁主张谁举证的原则，由被上诉人对上诉人应当向其支付诉争佣金进行举证，而不应由上诉人举证证明不应向其支付诉争佣金。并且，该证明内容系消极事实，只有在法律法规或司法解释作出明确规定时，方可将消极事实的证明责任分配给上诉人。因此，一审法院举证责任分配错误。四、一审法院判决上诉人自2019年1月1日向被上诉人违约金，缺乏事实依据及法律依据。即便一审法院认为上诉人应当向被上诉人支付佣金及违约金，违约金的计算也不应从2019年1月1日起算。根据《渠道合作协议》第5.4条约定：“结算方式：客户成功认购并签订《商品房买卖合同》，并全款到账后，乙方每月25日向甲方提供渠道服务费结算资料及发票，双方核对无异议后于2018年12月31日之前甲方向乙方支付成交渠道服务费。”也就是说，上诉人应当于2018年12月31日之前向被上诉人支付佣金的前提是向上诉人提供渠道服务费结算资料及发票且双方核对无异议。但及至上诉人收到一审法院传票前，被上诉人从未向上诉人提起过案涉主张及提供上述材料，故判决自2018年12月31日支付违约金没有事实依据及法律依据。平安好房(上海)电子商务有限公司辩称，请求维持原判。平安好房(上海)电子商务有限公司向一审法院起诉请求：1.被告立即向原告支付佣金11,497元及违约金(以11,497元为基数，自2019年1月1日起计算至实际付清之日止，2019年1月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，违约金截止至2020年7月8日为772元；2.被告承担诉讼费。一审法院认定事实，原、被告于2018年4月1日签订了渠道合作协议，约定：被告授权原告作为万科信达万科城楼盘提供渠道带客服务，被告根据原告带客成交金额向原告支付渠道佣金及合作月费，合作期限自2018年4月1日至2018年12月31日，费用结算方式是通过原告平台资源导入现场成功签订《商品房买卖合同》并全款到账的客户，被告按照成交房源总价1％的支付给原告渠道服务佣金费用，原告每月25日向被告提供渠道服务费结算资料及发票，双方核对无异后于2018年12月31日之前被告向原告支付成交渠道服务费，协议有效期内导入客户，在协议有效期结束后30日内成功签订《商品房买卖合同》，按照上述协议有效期内成交套数对应金额结算；客户界定是原告通过渠道拓展推荐到访的客户，应及时通过分享家进行客户报备，报备后方可判定为原告有效推荐客户，双方界定客户的依据为客户姓名及手机号，原则为原告向被告报备客户时，如被告明源系统中无此客户，则认定为原告有效客户，客户完成首访后，确认为原告客户归属，无论客户自行再次来访或原告渠道人员带至案场，除本合同另有约定外，最终成交的应计算为原告业绩，原告的客户保护期为30天。在合同履行过程中，原告于2018年5月9日推荐的客户刘瑞在2018年6月26日以成交价1,578,060元购买房号为51#2-3-2号的房屋，被告按实际购买价的1%向原告支付佣金15,781元，而原告认为客户杨永波通过原告渠道认购信达万科城项目2号楼2-14-2号房屋，并已向被告支付房屋总价款1,149,696元，按约定，被告应向原告按实际购买价的1%向原告支付佣金11,497元，而被告没有给付原告此部分佣金，由此，双方产生纠纷，原告诉至一审法院。另查明，一审法院对杨永波的询问笔录记载，杨永波自认是通过原告介绍到被告处购买2号楼2-14-2号房屋，并已向被告支付房屋总价款1,149,696元，并提供双方于2018年7月9日签订的已备案的商品房买卖合同，同时，杨永波指认平安好房客户成交确认单中销售员签字一栏的签字人杨大庆是被告的售楼员。一审法院认为，原、被告签订的渠道合作协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，原、被告均应按合同约定履行各自义务。本案争议焦点是：关于原告是否是按合同约定完成了受托工作、被告是否拖欠原告佣金、被告是否应当给付原告佣金并承担违约金等。经审查，结合本案已查明的事实，从原告提举的渠道合作协议、平安好房客户成交确认单、新房电商结算明细表、银行流水及台账、原告代理人与成交客户杨永波手机135××××0169通话录音等证据显示，原告已向被告推荐了客户刘瑞、杨永波，并且，客户刘瑞与被告完成了交易，以成交价1,578,060元购买房号为51#2-3-2号的房屋，被告对此按比例向原告支付了佣金15,781元；而客户杨永波与被告于2018年7月9日签订的已备案的商品房买卖合同，也已完成了交易，以成交价1,149,696元购买房号2号楼2-14-2号的房屋；按照合同约定，“双方界定客户的依据为客户姓名及手机号，”而原告已提供了客户为杨永波，手机是135××××0169，符合约定的有效推荐客户条件的判定标准。结合被告提举的结算文件、付款单等证据显示，因原告推荐的客户刘瑞与被告完成了交易，被告向原告按比例支付了佣金15,781元，再结合本院对杨永波的询问笔录，杨永波指认平安好房客户成交确认单中销售员签字一栏签字人杨大庆名字是被告的售楼员。由此可以印证原告提举的新房电商结算明细表所记载内容的真实性，原告所提举的证据能够形成完整的证据链，真实反映所主张的事实；关于被告提出应付的佣金进行了据实结算，并已按照双方的结算结果完成了付款，双方之间不存在欠付款项的问题，按照证据规则，被告应对涉案房屋提供不应向原告支付佣金的相关证据，而被告未能对此进行举证，故对被告的抗辩主张，本院不予采信。由此可以确认，是原告推荐的客户杨永波，杨永波与被告签订了商品房买卖合同，以成交价1,149,696元购买2号楼2-14-2号的涉案房屋，完成了交易，被告应按合同约定，按实际购买价的1%向原告支付佣金11,497元。关于违约金计算标准，被告应按合同约定于2018年12月31日之前向原告支付成交渠道服务费，由此顺延到2019年1月1日起算，以欠款11,497元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。一审法院判决：一、被告沈阳穗港房地产投资开发有限公司于判决生效后七日内给付原告平安好房(上海)电子商务有限公司拖欠佣金11,497元；二、被告沈阳穗港房地产投资开发有限公司向原告平安好房(上海)电子商务有限公司承担违约金，以欠款11,497元为基数，从2019年1月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止，于给付欠款时付清。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107元，由被告承担。二审中，上诉人提交（信达万科城）项目平安好房转介成交确认书及收款单位账户信息核对确认书，证明双方已就2018年4月1日至2018年12月31日期间，被上诉人推荐成功的客户及应付佣金费用完成了结算。被上诉人确认，2018年4月1日至2018年12月31日期间，被上诉人仅推荐成功一位客户，客户名称为刘瑞，应付佣金15781元。而诉争的客户杨**波不论其商品房买卖合同的签订时间2018年7月9日，还是被上诉人主张的签约时间2018年6月28日，均已在双方本次的结算范围内。因此，上诉人不应向被上诉人支付诉争的杨**波客户的推荐佣金。被上诉人认为该证据为复印件，对真实性、合法性、关联性均有异议。被上诉人提交照片证明刘明晶和杨大庆是对方工作人员，在祝国英的带看单签字了。上诉人认为该证据是照片不是原件，对真实性、合法性、关联性均有异议，且二审中提供的与一审中提交的杨永波的成交确认单比对发现被上诉人主张的销售员签字一栏杨大庆字样明显不符，被上诉人主张两张带看单均有上诉人签字不成立。而且带客成功的需以双方最终的结算材料为准，相应的结算材料上诉人已经提供法院。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《渠道合作协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按合同约定履行各自义务。合同虽约定通过双方各自使用的分享家系统及明源系统确定是否属于被上诉人推荐客户，但双方均未提交相关系统证据用以证明，故本案结合现有证据进行认定。根据被上诉人提交的平安好房客户成交确认单及购房者杨永波的电话录音可以证明杨永波系通过被上诉人的推荐签订了商品房买卖合同，按渠道合作协议约定上诉人应给付相应的佣金，一审对被上诉人要求上诉人给付佣金及利息的诉讼请求予以支持并无不当。关于上诉人主张关于购房者杨永波的《平安好房客户确认单》销售员一栏并非上诉人员工签字，被上诉人未能对该确认单上签字的真实性进行有效补强，无法证明其所主张的事实的问题，因被上诉人提交了另一位购房者祝国英的《平安好房客户确认单》上销售员及销售经理与购房者杨永波的《平安好房客户确认单》上销售员及销售经理名字一致，上诉人未提交充分证据证明确认单上销售员一栏并非上诉人员工签字，故对上诉人该项主张不予支持。关于上诉人主张其提交了2018年签订的结算文件及付款单证明被上诉人未在该次结算中申报说明被上诉人不认为该客户系由其成功推介与上诉人签订购房合同，并且在结算、付款过程及其后长达一年的时间里，被上诉人从未向上诉人提起过异议，说明被上诉人对双方的结算结果是认可的问题，本院认为，双方并未在上述结算文件里明确表明已覆盖该期间全部成功推介客户名单，且一年时间内未主张权利亦未超出常理范围，故对上诉人该项主张不予支持。关于上诉人主张被上诉人未向上诉人提供渠道服务费结算资料及发票，故判决自2018年12月31日支付违约金没有事实依据及法律依据的问题，因被上诉人主张其曾向上诉人提出过结算案涉代理费事宜但未得到上诉人同意，合同明确约定上诉人应于2018年12月31日之前向被上诉人支付成交渠道服务费，故对上诉人该项主张不予支持。综上，上诉人沈阳穗港房地产投资开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107元，由上诉人沈阳穗港房地产投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕长辉审判员  谢 宏审判员  杨 帆二〇二一年三月二十三日法官助理李春书记员朱琳本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。