北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1657号上诉人（原审被告、原告）：北京铭软云视科技有限公司，住所地北京市海淀区安宁庄村南北方丝绸厂9号平房104。法定代表人：黄江海，总经理。委托诉讼代理人：刘宝华，男，北京铭软云视科技有限公司员工。被上诉人（原审原告、被告）：马立新，男，1983年7月16日出生，汉族，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：王凡，北京嘉纳律师事务所律师。上诉人北京铭软云视科技有限公司（以下简称铭软公司）因与被上诉人马立新劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初28278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭,因当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。铭软公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，改判铭软公司无需支付马立新工资差额及解除劳动合同经济补偿金。事实和理由：《2019年度三、四季度营销人员激励政策》对于营销人员的考核标准及考核结果的奖惩进行了规定，马立新同意该政策并签字确认。马立新同时还签订了军令状，承诺如未完成军令状中的指标，自愿接受公司给予的调岗、降薪、劝退及解除劳动关系等处理决定，且同意不予任何经济补偿。根据公司统计的马立新销售合同签订情况，马立新未完成公司的销售任务。根据上述约定及承诺，铭软公司不应向马立新支付绩效工资，铭软公司有权解除与马立新的劳动关系，且不给予马立新任何经济补偿。马立新于2020年2月1日起便未再出勤向铭软公司提供劳动，之后马立新通过微信告知铭软公司要到新公司上班，并与铭软公司解除了劳动关系。因此，双方劳动关系是协商一致解除的，铭软公司不应向马立新支付解除劳动合同经济补偿金。马立新辩称，同意一审判决。铭软公司在一审期间并没有提交证据证明其上诉主张的事实，请求维持原判。马立新向一审法院起诉请求：判令铭软公司给付：1.2016年11月7日至2017年6月29日工资差额80000元；2.2017年11月1日至2020年1月31日工资差额307622元；3.解除劳动合同经济补偿金75000元。铭软公司向一审法院起诉请求：判令铭软公司无需支付马立新：1.2017年11月1日至2020年1月31日工资差额287622元；2.解除劳动合同经济补偿金53125元；3.诉讼费由马立新承担。一审法院认定事实：马立新于2016年11月7日入职铭软公司，任副总经理。双方签订有书面劳动合同，约定年薪300000元。双方于2017年7月12日签订《离职协议书》内容为：“甲方：北京铭软云视科技有限公司，乙方：马立新......甲乙双方达成和解协议如下:一、甲乙双方确认之间的劳动关系于2017年6月29日解除，劳动合同解除后在2018年1月31日前甲方支付乙方2017年7月前所有工资及报销款。共计税前人民币壹拾伍万柒仟元整。暂定9月30日，10月31日，18年1月31日分次支付……三、甲方一次性支付乙方和解款合计人民币零元(和解款为乙方所有应得利益,包括但不限于经济补偿金等事由),乙方对此予以完全接受,无异议...”铭软公司于2017年8月17日实际支付马立新《离职协议书》中款11232.87元。马立新于2017年11月1日再次入职铭软公司，任副总经理。双方再次签订期限为2017年11月1日起至2020年10月31日止的定年薪300000元。马立新正常出勤至2020年1月21日，2020年1月22日至2020年1月31日为铭软公司放假，其自2020年2月1日起未再出勤向铭软公司提供劳动。马立新主张其工资分为每月基本工资15000元，每月绩效工资10000元，其要求铭软公司支付2016年11月7日至2017年6月29日工资差额80000元即要求铭软公司支付《离职协议书》中约定绩效工资80000元。铭软公司认可马立新上述主张，但主张马立新的请求已超过仲裁时效。马立新对铭软公司的主张不予认可，主张其申请请求未超过仲裁时效，并提交了2020年2月19日与刘宝华微信记录作为证据予以证明。2020年2月19日与刘宝华微信记录显示刘宝华发送：之前未支付工资37622,绩效工资总量240000，报销27489,合计305111；融资进来后，分批支付。马立新发送：这个是2017年11月到现在的吧？之前吴某在的时候还给我打过一个欠条；刘宝华发送：对。马立新主张其在微信中所述的“吴某在的时候还给我打过一个欠条”是指其与铭软公司签订的《离职协议书》。铭软公司对2020年2月19日与刘宝华微信记录的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。马立新主张其要求铭软公司支付2017年11月1日至2020年1月31日工资差额307622元的请求包括二部分：一为上述期间的基本工资37622元：二为上述期间绩效工资270000元。铭软公司认可未支付马立新2017年11月1日至2020年1月31日期间的工资37622元，并同意支付该款项，但不认可马立新的其他主张，主张马立新绩效考核不合格，不同意支付绩效工资。铭软公司就其上述主张提交了营销中心组织架构、绩效考核确认书、关于营销中心第二季度绩效完成情况的惩罚通报，上述证据材料中无马立新的个人签字。马立新对上述证据的真实性均不予认可。因铭软公司作为用人单位就工资扣减事项负举证责任，故一审法院对该公司的上述主张不予采信。马立新主张其以未足额及时支付劳动报酬为由向铭软公司邮寄送达了《被迫解除劳动合同通知书》，双方劳动合同于2020年3月23日解除；铭软公司应支付其解除劳动合同经济补偿金，经济补偿金包括第一次建立劳动关系及第二次建立劳动关系的总工作年限，共计要求3个月的经济补偿金。铭软公司认可收到马立新以未足额及时支付劳动报酬为由邮寄的《被迫解除劳动合同通知书》，不认可马立新解除劳动合同理由，不同意支付解除劳动合同经济补偿金，主张马立新于2020年2月19日通过微信告知其公司已经要到新公司上班了，马立新于2020年3月11日通过微信与其公司沟通解除劳动合同事宜，并发送马立新拟定解除劳动合同协议，但双方未达成一致，未签订该解除劳动合同协议。就上述主张铭软公司向一审法院提交了微信聊天截图。马立新认可上述微信聊天截图，但否认证明目的，表示自己系因铭软公司未支付工资而被迫解除合同，合同解除后才入职的新公司。马立新以铭软公司未足额支付劳动报酬为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求该公司支付工资差额和解除劳动合同经济补偿金。该委作出京海劳人仲字[2020]第9013号裁决书，裁决：一、北京铭软云视科技有限公司支付马立新二〇一七年十一月一日至二〇二〇年一月三十一日工资差额二十八万七千六百二十二元；二、北京铭软云视科技有限公司支付马立新解除劳动合同经济补偿金五万三千一百二十五元；三、驳回马立新的其他仲裁请求。马立新不服仲裁裁决第一、二、三项，铭软公司不服仲裁裁决第一、第二项，双方均于法定期限内向法院提起诉讼，马立新起诉在先。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，马立新与铭软公司签订的《离职协议书》约定最后支付款项时间为2018年1月31日。即便马立新曾于2020年2月19日向铭软公司要求支付其《离职协议书》中的绩效工资，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。在铭软公司以已超过仲裁时效为抗辩意见的情况下，马立新要求铭软公司支付2016年11月7日至2017年6月29日工资差额已过仲裁时效，法院不予支持。铭软公司认可未支付马立新2017年11月1日至2020年1月31日期间的基本工资37622元，并同意支付，法院不持异议，并予以支持。铭软公司虽主张马立新绩效考核不合格，但并未向法院提交充分有效的证据，故铭软公司应支付马立新2017年11月1日至2020年1月31日期间的全额绩效工资。现马立新要求铭软公司支付2017年11月1日至2020年1月31日的工资差额，数额适当，法院予以支持。马立新于2020年2月19日告知铭软公司其要到新公司上班，但并没有证据证明马立新与其他公司建立劳动关系，故马立新上述行为不足以证明其已与铭软公司解除劳动合同。马立新向铭软公司发送了解除劳动合同协议，但双方未能达成一致，马立新上述行为不足以证明其已与铭软公司解除劳动合同。铭软公司认可收到马立新以未足额及时支付劳动报酬为由提出解除劳动合同的《被迫解除劳动合同通知书》，鉴于铭软公司存在未支付马立新工资的情形，故铭软公司应向马立新支付解除劳动合同经济补偿金。因马立新已与铭软公司通过签订《离职协议书》的形式解除了第一次签订的劳动合同，马立新再要求铭软公司支付第一次解除劳动合同经济补偿金的诉请没有依据，法院不予支持。现马立新要求的解除劳动合同经济补偿金经核算为62500元，其主张的数额过高部分法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，判决：一、北京铭软云视科技有限公司于判决书生效之日起十日内，支付马立新二〇一七年十一月一日至二〇二〇年一月三十一日工资差额共计三十万七千六百二十二元；二、北京铭软云视科技有限公司于判决书生效之日起十日内，支付马立新解除劳动合同经济补偿金六万二千五百元；三、驳回马立新的其他诉讼请求。本院二审期间，铭软公司提交了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。铭软公司提交以下证据：1.《2019年度三、四季度营销人员激励政策》，用以证明马立新与铭软公司存在绩效考核关系；2.军令状，用以证明马立新与铭软公司存在绩效考核关系，如果马立新未完成，则铭软公司有权作出处理。马立新质证意见如下：认可证据1、2的真实性，不认可证明目的。认为上述证据不属于新证据，虽然有马立新签字，但不能体现销售业绩与绩效工资的关系。本院认定如下：因马立新对证据1、2的真实性不持异议，本院对证据1、2的真实性予以确认。证据1、2是双方基于真实意思签订，其中约定了完成任务不同程度下的激励、惩罚措施，故本院对证据1、2的证明目的予以采纳。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于马立新主张的工资差额。马立新主张2017年11月1日至2020年1月31日的工资差额包含两部分：一是基本工资37622元；二是绩效工资270000元。铭软公司认可未支付马立新2017年11月1日至2020年1月31日期间基本工资37622元，并同意支付，对此本院不持异议。铭软公司上诉主张因马立新未完成公司的考核标准，故其无需支付马立新上述期间的绩效工资，并提交了《2019年度三、四季度营销人员激励政策》、军令状等，证明铭软公司存在绩效考核，但其作为负有管理责任的用人单位并未提交充足证据证明马立新考核指标完成情况。同时，铭软公司认可从未依据绩效考核结果对马立新的工资进行过调整，综上，本院对铭软公司该项上诉主张不予采纳。一审法院认定铭软公司应支付马立新2017年11月1日至2020年1月31日期间的全额绩效工资，并无不当，本院予以维持。关于解除劳动合同经济补偿金。铭软公司上诉主张马立新通过微信告知铭软公司要到新公司上班，该行为表明马立新提出与铭软公司解除了劳动关系，故不应向马立新支付解除劳动合同经济补偿金。根据查明事实，本院认为，马立新虽告知铭软公司其要到新公司上班，但该行为不足以证明其与铭软公司解除了劳动合同关系。后马立新虽向铭软公司发送解除劳动合同协议，但双方未能就解除劳动合同达成一致。马立新于2020年3月23日以未足额及时支付劳动报酬为由向铭软公司邮寄送达了《被迫解除劳动合同通知书》，至此双方劳动合同解除。因铭软公司存在拖欠马立新工资的情形，故铭软公司应向马立新支付解除劳动合同经济补偿金。铭软公司对一审法院认定的解除劳动合同经济补偿金的数额不持异议，本院予以维持。综上所述，铭软公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。保全费二千元，由北京铭软云视科技有限公司负担。二审案件受理费十元，由北京铭软云视科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚 红审 判 员  刘 芳审 判 员  刘佳洁二〇二一年三月十八日法官助理  赵振波书 记 员  王可欣