江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1673号上诉人（原审原告、被告）：南京拜克医疗科技实业有限公司，住所地南京经济技术开发区新港大道****楼**。法定代表人：翟金洪,该公司总经理。委托诉讼代理人：马汉煜，江苏天听律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡志扬，江苏天听律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：姚蓓蓓，女，1982年5月29日出生，汉族，住南京市栖霞区。上诉人南京拜克医疗科技实业有限公司（以下简称拜克公司）因与上诉人姚蓓蓓劳动争议一案，不服南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。拜克公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第三项，依法改判拜克公司无需支付姚蓓蓓2018年12月至2019年6月期间二倍工资差额31347.10元。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。姚蓓蓓在签订二次固定期限劳动合同并在合同到期后仍然在拜克公司从事原工作，应视为双方签订了无固定期限劳动合同，拜克公司向姚蓓蓓支付工作报酬，为姚蓓蓓缴纳五险，姚蓓蓓从未提出异议，应认定姚蓓蓓享受了无固定期限劳动合同的所有权利。综上，请求依法撤销一审判决第一项和第二项，支持拜克公司的上诉请求。姚蓓蓓辩称：根据《中华人民共和国劳动法》的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，第三次签订劳动合同的时候，应该订立无固定期限劳动合同，拜克公司并未按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定与其签订无固定期限劳动合同，应当自订立无固定期限劳动合同之日起，向其每日支付工资，其与拜克公司签订了二次固定期限劳动合同，后应该签订无固定期限劳动合同，但拜克公司一直未与其签订无固定期限劳动合同，所以应当支付其自订立无固定期限劳动合同之日起即2018年11月至2019年6月共计8个月未签订书面无固定期限劳动合同双倍的工资差额。姚蓓蓓上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，并依法改判拜克公司支付姚蓓蓓2018年11月至2019年6月共计8个月的未签订书面无固定期限劳动合同二倍工资差额和违法解除劳动合同赔偿金28800元。事实和理由：1.一审法院适用法律不当。拜克公司与姚蓓蓓已签订过二次固定期限劳动合同，后应签订无固定期限劳动合同，但公司一直不与其签订无固定期限劳动合同，所以应支付姚蓓蓓从应当订立无固定期限劳动合同之日（即2018年11月）至2019年6月共计8个月的未签订书面无固定期限劳动合同二倍工资差额。2.一审法院认定事实错误。拜克公司仅凭一份考勤表说明姚蓓蓓旷工的理由不能成立。2019年6月下旬，姚蓓蓓只能自己打印《单位解除劳动合同证明》去盖章也是迫不得已。拜克公司指责姚蓓蓓通过欺骗手段加盖公章，没有任何实质证据。姚蓓蓓合理怀疑拜克公司的《员工手册》存在造假的可能。拜克公司应向其支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，请求依法支持姚蓓蓓的上诉请求。拜克公司辩称：1.姚蓓蓓称在2019年6月21日上午被辞退，完全不符合事实，事实是姚蓓蓓事前有预谋的恶意取证，并在恶意取证过程中故意言语刺激对方，引导并录音对方说出不利言辞。2.姚蓓蓓的工作交接时间是在2019年7月初，而不是姚蓓蓓所陈述的6月21日，证人李某在仲裁阶段就出庭作证证实此事。姚蓓蓓提交的交接单证据，所有的落款时间为2019年6月21日，一共是9处，全部是姚蓓蓓一个人倒签、代签伪造的。3.姚蓓蓓主观恶意明显，2019年6月21日在其无故私自离开公司后，公司同事多次电话微信联系其，想劝导其及时回岗位工作，但其一意孤行，无理由旷工。直至多天后，在2019年6月底，在明知自己连续旷工的情况下，恶意杜撰了一份《单位解除劳动合同证明》，以找新工作为名，骗取同事朋友（证人李某）信任，在明知违背公司规章制度的情况下，私自加盖了公司公章，并以此为证据向公司主张违法解除劳动合同的赔偿金，导致朋友受牵连受处分，险失工作。4.一审法院及南京经济技术开发区劳动仲裁部门在认定公司有无对姚蓓蓓提出单方解除劳动合同的行为上，认定事实是正确的。综上所述，姚蓓蓓所述不是事实，无法律依据，请求查清事实，依法判决。拜克公司向一审法院提出诉讼请求：拜克公司无需支付姚蓓蓓2018年12月至2019年6月期间二倍工资差额31347.10元。姚蓓蓓向一审法院提出诉讼请求：1.拜克公司支付违法解除劳动合同赔偿金28800元；2.拜克公司支付2018年11月1日至2019年6月30日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资38400元。一审法院认定事实：拜克公司与姚蓓蓓签订二次固定期限劳动合同，期限分别为2016年11月1日至2017年10月31日、2017年11月1日至2018年10月31日。合同期满后，双方未续签劳动合同，姚蓓蓓工作至2019年6月21日。2019年6月30日，拜克公司为姚蓓蓓办理解除劳动关系及社保关系变更手续。拜克公司当月工资下月中旬发放，姚蓓蓓每月工资分两笔发放，2018年12月至2019年6月工资数额分别为：3385.85元+700元、2019年1月3627.85元+700元、3787.85元+700元、3881.85元+700元、3881.85元+700元、3781.85元+700元、4100元+700元。后姚蓓蓓向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求同本案诉请，2019年12月6日，仲裁委作出宁开劳人仲案字（2019）第308-1号、308-2号仲裁裁决书，由拜克公司支付姚蓓蓓2018年12月至2019年6月期间的二倍工资差额31347.10元，对姚蓓蓓的其他仲裁请求不予支持。姚蓓蓓和拜克公司均不服，诉至一审法院。一审法院另查明，《员工手册》第七章印章管理制度规定：一、公司印章指公司行政章、合同专用章、财务章、发票专用章、出库验收章、法人章共6枚，由公司财务办公室负责管理，未经总经理批准不得随意交由他人管理和使用。……六、……没有总经理及相关负责人的批准，不得随意盖章，核定盖章的依据以企业微信的批复为准。一审庭审中，姚蓓蓓主张2019年6月21日拜克公司单方解除劳动合同，并要求其办理离职交接手续，在此之前6月3日拜克公司已招聘新人接替其工作。《员工手册》未经职工代表大会讨论制定，且对内容不知晓。拜克公司认为，自2019年6月21日起姚蓓蓓没有办理任何请假手续，未到公司上班，属于旷工。姚蓓蓓所称招聘新人系拜克公司的另一家医疗公司招聘员工。姚蓓蓓提交落款时间为2019年6月30日的《单位解除劳动合同证明》一份，证明拜克公司出具《单位解除劳动合同证明》并加盖公章，公章由管理人员加盖系职务行为，并非姚蓓蓓骗取行为。《单位解除劳动合同证明》主要内容为：姚蓓蓓自2016年11月1日至2019年6月20日在本单位从事会计工作，现因单位原因，本单位于2019年6月30日与其解除劳动合同。拜克公司对公章真实性认可，但认为文本内容系姚蓓蓓自己打印事先准备，不是拜克公司的真实意思表示，姚蓓蓓连续旷工事实成立，拜克公司不会违背客观事实出具证明，公章系姚蓓蓓通过欺骗手段加盖，落款时间与实际时间也不相符，因此该证据不应采信。姚蓓蓓提交微信聊天记录、验收单、江苏增值税普通发票，证明拜克公司已做好与其解除劳动关系的准备，聘请新员工接替其工作，2019年6月3日姚蓓蓓仍在为单位制作单据，一直在教新员工相关工作。拜克公司对证据的真实性无异议，但认为与本案无关，仅仅是工作交流，不能达到姚蓓蓓的证明目的。拜克公司提交仲裁庭审笔录一份，证明姚蓓蓓系公司管理人员，负责劳动合同管理工作，《单位解除劳动合同证明》系其骗取同事信任加盖。姚蓓蓓对仲裁庭审笔录记录的内容无异议，但认为仲裁庭审中其对证人李某以及拜克公司的陈述提出异议。证人李某在仲裁庭审中陈述：我是会计，姚蓓蓓是出纳，公章由我保管，公司没有人事，劳动合同是财务管，但没有具体到谁负责，我和姚蓓蓓都可以管。财务人员和公司签订的劳动合同，经法定代表人同意签字后盖章。大约七月初姚蓓蓓回公司，其将打印好的《单位解除劳动合同证明》给我盖章，当时没有仔细看，也没有经过法定代表人同意就盖了，姚蓓蓓想请我帮忙，出于同事关系，我就帮她盖了。入职时我学习过《员工手册》。仲裁庭审中，姚蓓蓓认为证人李某目前仍在拜克公司工作，系被胁迫作证，对证人证言的真实性有异议。一审法院认为，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，姚蓓蓓与拜克公司已签订二次固定期限劳动合同，拜克公司应当在最后一次劳动合同期满三十日前，书面告知可以签订无固定期限劳动合同。拜克公司抗辩姚蓓蓓负责管理劳动合同签订工作，其故意不与自己签订劳动合同的意见，不予采纳。姚蓓蓓工作至2019年6月21日，拜克公司应支付姚蓓蓓2018年12月1日至2019年6月21日期间的二倍工资31347.10元（3385.85元＋700元＋3627.85元＋700元＋3787.85元＋700元＋3881.85元＋700元＋3881.85元＋700元＋3781.85元＋700元＋4100元＋700元）。姚蓓蓓要求拜克公司支付2018年11月1日至2019年6月30日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资38400元的诉请，支持31347.10元。根据《员工手册》规定，加盖公章需经总经理及相关负责人的批准，核定盖章的依据以企业微信的批复为准。结合证人李某的陈述，应当认定《单位解除劳动合同证明》系证人李某私自加盖，并非拜克公司的真实意思表示，姚蓓蓓以此主张拜克公司违法解除劳动合同，要求其支付赔偿金28800元的诉请，依据不足，不予支持。拜克公司要求无需支付姚蓓蓓2018年12月至2019年6月期间二倍工资差额31347.10元的诉请，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第八十二条、《江苏省劳动合同条例》第五十二条之规定，判决：一、拜克公司自判决书生效之日起十日内支付给姚蓓蓓2018年12月1日至2019年6月21日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额31347.10元；二、驳回姚蓓蓓的其他诉讼请求；三、驳回拜克公司的诉讼请求。本院二审期间，姚蓓蓓提交以下两份证据：证据1.其在2019年6月21日与拜克公司员工沈莲燕工作交接清单，证明姚蓓蓓正常上班，正常交接离职，并非私自旷工离职。证据2.2019年6月21日上午在拜克公司总经理办公室的录音，证明其在2019年6月21日被辞退，并非旷工。拜克公司质证称：证据1.第一，这份交接清单是由姚蓓蓓起草准备的，而非拜克公司起草准备的，签字人李某和沈莲燕是真实的，但是所有的落款时间2019年6月21日共9处，全部是由姚蓓蓓作假倒签，全部是由姚蓓蓓本人所写，当时签字真实的时间是在2019年7月初，证人李某在仲裁庭出庭作证就证实了此事，姚蓓蓓意图通过作假倒签混淆工作交接的时间，掩盖其旷工的事实。第二，落款时间2019年6月21日与事实不符，姚蓓蓓自称2019年6月21日上午与公司总经理翟金洪谈话后就离开公司再无来公司，此行为与考勤行为一致，姚蓓蓓没有时间和空间在李某和沈莲燕于2019年6月21日交接工作。第三，落款2019年6月21日不符合逻辑，交接清单是姚蓓蓓起草准备并在清单上签时间，对于2019年6月21日这一时间，姚蓓蓓又自称谈话时间是2019年6月21日上午并在当日与李某等人交接，除非姚蓓蓓在谈话之前准备好了此份工作交接清单，在没有和翟金洪谈话之前就已经提前准备了清单，完全不符合逻辑。证据2.第一，录音不合法，该录音证据不是新证据，该证据应该在仲裁阶段或者是一审期间就应该提交，根据证据规则该证据失权，现在在二审期间提出证据是证据突袭不合法。第二，对证据的真实性、完整性无法判断，录音的时间和地点、谈话人的主体都无法判断，不认可。第三，正常人是不会随身携带录音笔，这说明姚蓓蓓主观上是有备而来，为了达到其特殊目的通过语言刺激，引导对方发火，说出不理智的言辞是不利举证，在结合由其私自杜撰《单位解除劳动合同证明》，欺骗证人李某加盖公章的行为，再加之其故意作假倒签日期，掩盖旷工的行为，主观上恶意明显。第四，从录音的内容上来看，无法证明公司有辞退姚蓓蓓的行为，反而是姚蓓蓓在故意引导对方在第2页倒数第3行“你现在是让我走吗？”这是恶意引导，对方回答“你不好好干，就马上走”不能理解为用人单位单方解除劳动合同，这段谈话是员工之间正常的一个交流，综上，该录音不应该作为证据来使用。本院认证如下：证据1.经查，姚蓓蓓于本案仲裁庭审时已向仲裁庭提交过该份证据，故本院认定该份证据不是二审中出现的新证据，对该份证据不予采纳。证据2.该份证据为录音证据，拜克公司对该份录音证据的真实性、合法性、证明目的均不予认可，本院对该份录音证据的合法性及证明目的不予认可。拜克公司、姚蓓蓓对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：1.拜克公司是否应当支付姚蓓蓓未签订书面劳动合同二倍工资差额，如果应当支付，数额是多少；2.拜克公司是否应当支付姚蓓蓓违法解除劳动合同赔偿金28800元。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。《江苏省劳动合同条例》第十八条规定，在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。本案中，双方确实存在连续订立二次固定期限劳动合同的事实，由于拜克公司二审期间认可姚蓓蓓没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，按照上述法律规定，拜克公司应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知姚蓓蓓可以订立无固定期限劳动合同，由于姚蓓蓓同意与拜克公司续订劳动合同，拜克公司应当与姚蓓蓓签订无固定期限劳动合同。但拜克公司于二审期间陈述其未作出前述行为，拜克公司违反了上述法律规定，应当承担相应的不利后果。《江苏省劳动合同条例》第五十二条规定，用人单位违反本条例规定，劳动合同期满继续留用劳动者工作，但自期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同的，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，并向劳动者每月支付二倍的工资；前款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为劳动合同期满之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。根据该条规定，拜克公司应当向姚蓓蓓支付未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资差额，故对拜克公司的该项上诉请求不予支持。由于双方第二次固定期限劳动合同于2018年10月31日到期，姚蓓蓓于2019年6月离职，按照上述法律规定，拜克公司应当支付姚蓓蓓2018年12月至2019年6月的二倍工资差额，由于双方当事人对姚蓓蓓2018年12月至2019年6月的工资无异议，故一审法院判决拜克公司支付姚蓓蓓2018年12月1日至2019年6月21日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额31347.10元，并无不当，本院予以维持。姚蓓蓓上诉称，拜克公司应自应当订立无固定期限劳动合同之日起（即2018年11月1日）向其支付二倍工资差额，本院认为，《江苏省劳动合同条例》第五十二条规定赋予用人单位一个月内与劳动者签订书面劳动合同的宽限期，如果用人单位未在这一个月内与劳动者签订书面劳动合同，则应当承担从劳动合同期满之日起满一个月的次日起向劳动者支付二倍工资差额的相应责任，故对姚蓓蓓的该项上诉请求不予支持。关于第二个争议焦点，本案中，姚蓓蓓自认其自带《单位解除劳动合同证明》至拜克公司工作人员李某处盖章，结合拜克公司仲裁、一审及二审的陈述与证人李某于仲裁庭审时的证人证言综合分析，拜克公司并无与姚蓓蓓解除劳动合同的意思表示，姚蓓蓓亦无证据证明拜克公司工作人员李某的盖章系拜克公司授权的职务行为，故不能据此认定拜克公司与姚蓓蓓违法解除劳动合同。姚蓓蓓的该项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于姚蓓蓓提出的拜克公司《员工手册》未经过民主程序制定且未向姚蓓蓓公示，一审法院以《员工手册》为依据，属于认定事实错误的上诉主张，本院认为，由于拜克公司于二审时未能提交其《员工手册》经过民主程序制定且向姚蓓蓓公示的相关证据，故对姚蓓蓓的该项上诉理由予以支持，一审法院事实认定存在瑕疵，本院依法予以纠正。综上，拜克公司的上诉请求不成立，应予驳回。姚蓓蓓关于拜克公司支付2018年11月1日至2019年6月21日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额的上诉请求不成立，应予驳回；关于“《员工手册》未经过民主程序制定”的上诉理由成立，但该上诉理由并不影响本案的处理结果，故对姚蓓蓓要求支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，仍应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南京拜克医疗科技实业有限公司、姚蓓蓓各负担5元，本院均予以免收。本判决为终审判决。审判长  王俊二〇二一年三月十八日书记员  王凤