江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终952号上诉人（原审被告）：丁承飞。委托诉讼代理人：武岗，江苏卓达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国亮，江苏卓达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张克强。委托诉讼代理人：崔晨曦，北京大成（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余晓兰，北京大成（苏州）律师事务所律师。原审第三人：苏州第一建筑集团有限公司。委托诉讼代理人：盛宝良，该公司工作人员。上诉人丁承飞因与被上诉人张克强、原审第三人苏州第一建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区法院(2020)苏0505民初4189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。丁承飞的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费用由张克强承担。事实和理由：一、丁承飞系苏州第一建筑集团有限公司的员工，与苏州第一建筑集团有限公司签订了内部承包协议，丁承飞作为内部承包人有权将苏州第一建筑集团有限公司的部分劳务分包给张克强，丁承飞系履行职务行为，苏州第一建筑集团有限公司应当承担责任。二、丁承飞曾向张克强班组带班彭功长支付过数万元现金，也转账给张克强5万元，这些款项应当从应还款项中扣除，一审认定的欠付金额有误。三、丁承飞出具结算单是根据业务需要实施的工作，最后的付款时间单，是丁承飞在张克强的骚扰下被逼无奈出具，应当进一步核实双方真实的交易往来以认定欠付的劳务费用。四、保全保险费1400元由丁承飞承担无法律依据，采用何种形式的担保是张克强自主选择，采用保函形式简化了张克强的负担，该笔费用应当由张克强自担。张克强二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。原审第三人苏州第一建筑集团有限公司二审述称，一审判决认定事实清楚，请求二审维持原判。张克强向一审法院起诉请求：1.判令丁承飞支付张克强劳务费418900元并支付逾期付款损失（以418900元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际支付之日止）；2.判令丁承飞承担本案的诉讼费、保全费、保全保险费。一审法院认定事实：2016年1月28日，丁承飞向张克强出具一份《砀山瓦工结算单》，载明项目名称为一次结构商品砼泵送388799.46元，小型构件粉刷111630.6元，小型构件商品砼非泵送87838.5元，粉刷基层喷浆27525.87元，砖砌体及二次结构砼647231.2元，外墙面粉刷368287.32元，内墙面粉刷259215元，楼地面细石砼地坪50698.92元，地面构造层80224.32元，楼地面水泥砂浆地坪702元，楼梯粉刷435.82元，入口坡道平台及台阶4023.24元，屋面构造层24213.28元，砼散水9085元，道路砼面层52294.24元，雨水边井3600元，雨污水井13950元，合计2129754.77元。丁承飞在下方签字确认。2016年3月29日，丁承飞向张克强出具一份《瓦工结算汇总单》，载明除了瓦工结算单之外，点工确认单297500元、增加工作结算单40484.9元、罚款单扣除127800元，另有5900元，合计269184元。丁承飞在下方签字确认。上述两份结算单金额共计2398939元。2019年5月17日，丁承飞在2016年1月28日的《砀山瓦工结算单》上注明“余款在2019年8月底前支付完毕”，下方备注“合计2398900”。因丁承飞未付清工程款，张克强诉至法院。另查明，张克强于2020年9月7日向一审法院申请对丁承飞名下财产采取财产保全措施，向永诚财产保险股份有限公司投保诉讼财产保全责任保险，支出保险费1400元。庭审中，张克强称丁承飞分别于2015年8月12日支付10万元，2015年9月24日支付15万元，2015年9月29日支付8万元，2015年11月6日支付10万元，2016年2月1日支付50万元，2016年2月4日支付80万元，2016年6月3日支付5万元，合计178万元，并另行向张克强支付了一张20万元的承兑汇票，共支付劳务费198万元，余款未支付，并提交了相应的银行转账流水；丁承飞对上述转账无异议，称另外还有其他付款情况，但在一审法院指定的举证期限内未向法院提交任何付款证据。庭审中，丁承飞称张克强曾与苏州一建公司项目部签订过一份合同，但在一审法院指定的举证期限内未向法院提交；张克强、苏州一建公司对此均予以否认，二者都称二者之间从未签订过任何合同，双方之间也不存在合同关系。庭审中，丁承飞称其系苏州一建公司员工，苏州一建公司向其收取3.5%的税费及5%的管理费，苏州一建公司系通过现金发放工资及年终奖，但无证据证明，仅提交了缴纳社保证明；苏州一建公司称其公司从未向丁承飞发放过工资及年终奖，更不会通过现金形式发放，丁承飞系挂靠在其公司，其公司为其缴纳社保。以上事实，由张克强提交的砀山瓦工结算单、瓦工结算汇总单，张克强提交的个人参保证明以及一审法院庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，债务应当清偿。丁承飞向张克强出具的两份结算单系其真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，其至今未向张克强付清工程款，对此丁承飞应承担付款责任，因工程款总额为2398900元，丁承飞已经支付了198万元，故扣除之后，丁承飞应向张克强支付工程款418900元（2398900-198万）。因丁承飞逾期付款，故丁承飞应向张克强支付以418900元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际支付之日止的逾期利息。关于张克强主张的诉讼保全担保费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，张克强可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，张克强为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系张克强的合理必要费用，应予以支持。关于丁承飞辩称其系履行职务行为的意见，因第三人苏州一建公司对此不予认可，丁承飞亦认可苏州一建公司向其收取3.5%的税费及5%的管理费，故双方之间系挂靠关系，丁承飞提交的个人参保证明不足以证实其系履行职务行为，且其在法院指定的举证期限内未进一步提交证据证明其主张，故一审法院对丁承飞该辩称意见不予采纳。关于丁承飞辩称其曾向张克强支付过其他工程款的意见，因丁承飞在法院指定的举证期限内未提交任何证据予以证明，故一审法院对丁承飞该辩称意见不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条第二款之规定，判决：一、丁承飞于判决生效之日起十日内支付张克强工程款418900元，并向张克强支付以418900元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际支付之日止的逾期利息。二、丁承飞于判决生效之日起十日内支付张克强保全担保保险费1400元。案件受理费7912元，减半收取3956元，保全费3020元，合计6976元，由丁承飞负担。二审另查明，丁承飞一审中明确表示因为案涉项目是其负责的，内部核算，自负盈亏，苏州第一建筑集团有限公司向其收取3.5%的税费和5%的管理费。苏州第一建筑集团有限公司一审中陈述其未向张克强支付过工程款或劳务费。二审对一审查明的其他事实予以确认。二审中，丁承飞向本院提交如下证据：1.邮件往来三份，证明案涉工程发生期间，丁承飞工作过程需要向苏州第一建筑集团有限公司汇报，其系职务行为，案涉款项应当由苏州第一建筑集团有限公司承担或由苏州第一建筑集团有限公司与丁承飞承担连带责任。2.光大环保能源（砀山）有限公司与苏州第一建筑集团有限公司关于砀山县生活垃圾焚烧发电项目建筑工程施工承包合同，证明案涉工程项目是由苏州第一建筑集团有限公司总承包。3.百家好事时装有限公司太仓物流仓库（一期）分包工程结算协议书，证明苏州第一建筑集团有限公司与丁承飞之间的合作模式是苏州第一建筑集团有限公司分包，丁承飞确认，加盖苏州第一建筑集团有限公司公章。4.工程竣工结算确认表复印件，结算表上是由苏州第一建筑集团有限公司盖章，丁承飞签字，证明丁承飞是职务行为。张克强质证认为，证据1因丁承飞未能提供原始载体，对于真实性无法确认，仅凭邮件没有相应的其他材料佐证，关联性上无法确认。证据2形式真实性上认可，关联性不认可，无法证明丁承飞的证明目的。证据3与本案无关联性。证据4因为是复印件，真实性无法确认。苏州第一建筑集团有限公司质证认为，丁承飞是在苏州第一建筑集团有限公司参保的，砀山项目当时是苏州第一建筑集团有限公司中标的，因为丁承飞是自然人，其无资格去投标该类项目。丁承飞与苏州第一建筑集团有限公司签订过内部承包协议，丁承飞要对承包的项目承担全部责任。苏州第一建筑集团有限公司与业主也签订过协议，丁承飞也向公司缴纳过风险押金，丁承飞与苏州第一建筑集团有限公司包括案涉的项目全部进行过结算。本院认为，丁承飞向张克强出具的两份结算单系其真实意思表示，内部不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据结算单的内容，丁承飞应当向张克强支付其欠付的款项及逾期付款利息。丁承飞上诉主张其是苏州第一建筑集团有限公司的员工，当时系履行职务行为，对此本院认为，丁承飞一审中明确认可案涉项目是其负责的，内部核算，自负盈亏，苏州第一建筑集团有限公司向其收取3.5%的税费和5%的管理费，故苏州第一建筑集团有限公司与丁承飞之间系挂靠关系，丁承飞主张其系履行职务行为但提供的证据不足以证明其主张，张克强、苏州第一建筑集团有限公司也否认双方之间存在合同关系，且案涉已付工程款是由丁承飞直接向张克强支付，故本院对于丁承飞主张其系履行职务行为不予采信。本案一审中张克强明确表示不要求追加苏州第一建筑集团有限公司作为被告共同承担责任，因此丁承飞要求苏州第一建筑集团有限公司在本案中承担连带责任本院不予支持。丁承飞上诉主张除了一审认定的已付金额外，其以现金方式向张克强班组带班彭功长支付过款项，也向张克强转账过5万元，但对此一审、二审中丁承飞均未能提供证据加以证明，故对于其该上诉主张本院不予支持。关于担保保险费，张克强通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，其为此支付的担保保险费系合理必要支出，本院对此予以支持。综上所述，丁承飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7912元，由丁承飞负担。本判决为终审判决。审 判 员 王稚群二〇二一年三月十六日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉