浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民初192号 原告：北京飞拉达健身服务有限责任公司，住所地北京市怀柔区北房镇福顺街3号3幢3层。 法定代表人：蔡凤琴，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：石茂顺，上海协力（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石圣科，上海协力（杭州）律师事务所律师。 被告：浙江神仙居旅游集团有限公司，住所地浙江省仙居县白塔镇迎仙路游客服务中心3号楼（自主申报）。 法定代表人：陈子干，该公司董事长兼经理。 委托诉讼代理人：陈浩泽，该公司董事。 委托诉讼代理人：李晓辉，浙江神仙居律师事务所律师。 原告北京飞拉达健身服务有限责任公司（以下简称飞拉达公司）为与被告浙江神仙居旅游集团有限公司（以下简称神仙居公司）侵害商标权纠纷一案向本院起诉，本院于2020年5月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案于2020年7月15日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人石茂顺、石圣科及被告的委托诉讼代理人陈浩泽、李晓辉均到庭参加诉讼。审理过程中，2020年10月26日双方当事人向本院申请庭外和解期限4个月，本院予以准许，事后双方未达成和解协议。本案现已审理终结。 原告飞拉达公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告神仙居公司立即停止侵害原告第9520779、29442953号注册商标专用权行为；2.判令被告神仙居公司赔偿原告经济损失50万元（含维权行为合理支出费用）；3.判令被告在其运营的“浙江神仙居旅游集团”官方网站（×××.ｃｏｍ）首页，官方微博“浙江神仙居景区”及微信公众号“神仙居挂榜云梯”公布商标侵权事实信息以消除影响；4.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告飞拉达公司于2011年5月27日及2018年3月6日分别向商标局申请注册在第41类“提供体育设施”等服务项目上“ 被告神仙居公司答辩称：一、被告主体不适格。自2018年7月25日仙居神仙居索道客运有限公司登记成立以来，飞拉达项目就由该公司经营，目前也是由该公司在经营，所有收入及建设的支出费用，均由该公司承担。目前仙居县的神仙居景区也不是由被告经营，而是由两个公司共同经营，即仙居神仙居索道客运有限公司与浙江神仙居景区运营管理有限公司（该公司在2018年7月20日成立）。飞拉达项目也不是由被告经营，因此被告主体不适格。二、如认定是被告使用“飞拉达”三字，该使用行为不构成对原告的商标的侵权，是正当使用。被告使用“飞拉达”仅为飞拉达内容、功能性的使用，是一种惯用及通用的使用方式，不会使公众产生混淆。“飞拉达”是一项新兴户外体育运动名称，为国内外所公知，飞拉达是意大利文（ViaFerrata，意为岩壁探险或铁道式攀登）的音译，指的是在山体岩壁上建设由钢扶手、脚踏、生命钢缆等构成的攀登径道，让不具备攀岩能力的人也能攀上陡峭的岩壁。被告使用“飞拉达”字样，仅为指代这项运动本身，并无依傍原告商标知名度之意。因此被告使用“飞拉达”三个字，完全是基于飞拉达这项运动通用名称的使用,是该词汇本身第一含义的正当使用，符合商标法第59条的规定,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。三、从注册商标的核定服务项目上来分析，原告的9520779号、第29442953号商标权证上的商标注册名称及范围与被告使用到的活动项目不相同,被告不存在商标侵权行为。第9520779号注册的商标名称为“”，第29442953号注册的商标范围为41类“教育娱乐”。原告两个商标的核定使用服务项目为第41类服务，包括“安排和组织会议；安排和组织培训班；健身俱乐部……”及“假日野营娱乐服务；筹划聚会（娱乐）；组织教育或娱乐竞赛；提供体育设施……”，被告的宣传活动与原告商标的核准服务项目类别并不相同或相似，被告的项目是旅游服务、文体活动、登山活动，是体育竞赛类、旅游服务类、旅游体验类，与原告在类目上不同，因此并不构成商标侵权。四、2020年6月下旬，被告已向国家知识产权局提起宣告商标无效的申请，目前该无效宣告申请正在审查中。因此，本案应先中止审理，待审查结果出来后再继续审理。综上请求驳回原告的起诉或诉讼请求。 原告为支持其主张向本院提供了下列证据： 1、第9520779号“”商标注册证及商标网信息； 2、第29442953号“飞拉达”商标注册证及商标网信息； 证据1、2用以证明原告已在第41类“提供体育设施”相关服务上取得“飞拉达”文字商标。 3、北京飞拉达健身服务有限责任公司官方网站中的宣传介绍，用以证明原告在官方网站中对注册商标的使用及品牌宣传。 4、“飞拉达”商标授权使用许可合同（北京云端穿越体育运动有限公司）； 5、“飞拉达”商标授权使用许可合同（丽江市旅游投资有限公司黎明景区分公司）； 6、“飞拉达”商标授权使用许可合同（陕西南宫山旅游发展有限责任公司）； 证据4-6用以证明原告对各地铁道攀登项目的商标品牌授权及统一规范管理情况。 7、清华大学团队融合活动委托服务协议、发票、收款回单； 8、北京顺义国际学校（ISB）学生团队活动协议、发票、收款回单； 9、北京奔驰领导力培训活动合作协议、补充协议及发票； 10、2018年奉化徐凫岩景区飞拉达铁道攀登运动项目开发方案的保密协议； 11、2018中国国际山地运动产业大会会刊； 证据7-11用以证明原告重视自身的品牌宣传和规范管理建设，具有较高知名度和影响力，服务过众多知名品牌。 12、被告持有的第25502215号注册商标“”，用以证明被告于2017年7月25日申请“挂榜云梯”商标并于2018年7月21日核准注册，但仍使用原告商标，主观上具有侵权恶意。 13、神仙居景区宣传折页及门票； 14、（2019）浙温证内字第9970号公证书（景区实地宣传使用）； 证据13、14用以证明被告在实地经营宣传中对“飞拉达”商标的侵权使用行为。 15、（2019）浙温证内字第9969号公证书（微博宣传使用）； 16、（2019）浙温证内字第9968号公证书（微信公众号宣传使用）； 证据15、16用以证明被告在线上宣传中对“飞拉达”商标的侵权使用行为。其中，被告自2017年5月6日首次在微博中使用“飞拉达”商标。2018年4月23日微博宣传“2017年7月底完工，截止2017年年底已经创造营收超过200万元”。被告于2017年7月29日结合自有商标注册“神仙居挂榜云梯”微信公众号，并开始在公众号中持续使用“飞拉达”商标，被告攀附原告商标并取得较大收益。 17、“浙江神仙居旅游集团”网站宣传页面，用以证明被告在其官方网站中对“飞拉达”商标的侵权使用行为。 对原告提交的证据，被告质证认为，对证据1、2的真实性无异议，对关联性有异议，与本案相关联的只是相关服务项目中的“提供体育设施”，但被告景区没有单独为游客提供体育设施的项目，仅为游客提供门票，不相同也不相似。飞拉达文字商标与被告无关，目前仙居神仙居索道客运有限公司在使用飞拉达文字，被告未经营飞拉达景区项目，原告申请文字商标时间是在仙居神仙居索道客运有限公司成立之后，取得商标权时间也在之后，所以不应将其作为被告。证据3系原告单方证据，与被告无关，单方陈述无法反映客观情况。对证据4-6和证据10的真实性无异议，对关联性有异议，其内容与被告向游客提供旅游景区服务的服务项目类别不同。证据7-9与本案无关联性，其提供服务内容与被告景区向游客提供服务内容不相同，本案被告可能构成侵权的营业内容仅仅为景区门票和宣传行为，与原告提供给客户的内容不相同。对证据11的真实性有异议，该证据与本案无关联性。对证据12的真实性无异议。对证据13-17的真实性无异议，被告确实在微博宣传使用过相关内容，但该内容不构成对原告的侵权，被告使用飞拉达只是对飞拉达项目的描述，未侵害原告商标权，没有主观恶意，在2018年4月23日微博宣传称创造营收超200万元不符合实际情况，内容有误，仙居神仙居索道客运有限公司门票运营收入在2018年全年只有40万元，2017年刚成立，不产生营业收入，因此2018年的创收200万是笔误或只是为了宣传；同时该组证据与原告待证事实无关，原告无证据证明其在旅游景区为游客提供飞拉达服务，所以被告不构成对原告商标权的侵害。 被告为支持其主张向本院提供了下列证据： 1、营业执照，用以证明飞拉达项目的经营公司是仙居神仙居索道客运有限公司。 2、飞拉达门票，用以证明飞拉达项目是由仙居神仙居索道客运有限公司经营，门票正面标有索道。 3、增值税发票，用以证明飞拉达项目是由仙居神仙居索道客运有限公司经营。 4、两份注册商标无效宣告申请材料及邮寄凭证，用以证明被告已经委托商标代理公司向国家知识产权局提出原告商标无效申请。 5、邮件查询单，用以证明无效申请已经寄出并送达。 6、商标详情与商标流程两份，用以证明本案商标无效申请已经在国家商标局的审查中。 7、建议函，用以证明本案飞拉达是运动项目通用名称，原告使用飞拉达是对运动项目通用名称的使用。 对被告提交的证据，原告质证认为，证据1营业执照显示仙居神仙居索道客运有限公司成立时间为2018年7月25日，但原告所举证据显示被告对项目宣传和盈利时间为2017年5月6日，项目于2017年7月完工，均在仙居神仙居索道客运有限公司成立之前，在原告证据第138页广告牌中是被告代理人陈浩泽在对公司进行宣传。对证据2的关联性有异议。对证据3增值税发票反映的服务类别是服务运输，与本案无关。对证据4、5申请无效的结果还未确定，目前原告商标处于有效状态。证据6是原告商标流程，2019年1月案外人以连续三年停止使用程序申请撤销原告商标，当时其申请被驳回，因此原告的商标是一直持续使用的。对证据7建议函本身合法性有异议，根据民诉法规定，除了出函单位印章外，函上应由经办人签字，建议函应当属于证人证言，被告应申请证人出庭作证，否则无法核实建议函的真实性，国家体育总局登山管理中心的陈述包括飞拉达运动的引进时间缺乏客观事实支撑，原告当事人用飞拉达三字是在国内首创使用，因此建议函关于事实的描述内容缺乏真实性，原告认可飞拉达项目属于铁道攀登户外运动项目，但将飞拉达作为户外运动项目名称原告有异议，飞拉达不是攀岩运动的通用名称。 根据双方当事人举证、质证，本院认证如下： 对原被告双方提供的证据，本院经审查认为，原告提供的证据11因原告未能提供原件，被告对真实性持有异议，本院不予认定。被告提供的证据4、5，虽然被告提起涉案商标无效宣告申请，但涉案商标目前仍为合法有效，上述证据同本案缺乏直接关联，本院对关联性不予认定。本案原被告双方提交的其他证据，来源合法，内容真实，本院对真实性予以认定，至于能否证明双方主张的待证事实，本院将在论理部分予以阐述。 根据上述确认的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下： 2011年5月27日原告飞拉达公司申请注册第9520779号“”商标，2012年6月21日经核准注册，核定使用服务项目第41类培训；讲课；实际培训；安排和组织会议；安排和组织培训班；提供体育设施；健身俱乐部；体育运动器材出租；体育设备出租（车辆除外）；体育野营服务。有效期至2022年6月20日。2018年3月6日原告飞拉达公司申请注册第29442953号“飞拉达”商标，2019年6月21日经核准注册，核定使用服务项目第41类培训；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织会议；体育场设施出租；假日野营娱乐活动；筹划聚会（娱乐）；提供体育设施；浮潜设备出租；体育教育。有效期至2029年6月20日。原告自成立后持续推广建设“铁道攀登”运动项目及设施，对第9520779号商标开展授权许可使用，涉案商标经原告使用取得了一定的知名度。 2019年9月16日，原告的委托代理人罗瓦特利用浙江省温州市中信公证处公证云APP客户端，对神仙居景区拍摄手机照片24张，浙江省温州市中信公证处为此出具（2019）浙温证内字第9970号公证书。2019年12月11日，原告的委托代理人罗瓦特来到浙江省温州市中信公证处，操作公证处专用计算机对被告实名认证的微博“浙江神仙居景区”进行浏览、截图，并对取证过程进行录屏；当日罗瓦特又操作手机对被告实名认证的微信公众号“神仙居挂榜云梯”进行浏览、截图，并对取证过程进行录屏；浙江省温州市中信公证处为此分别出具（2019）浙温证内字第9969、9968号公证书。 另查明，原告飞拉达公司成立于2011年2月22日，系有限责任公司，注册资本30万元，经营范围为体育运动项目经营（不含棋牌）；攀岩技术培训；声乐技术培训；组织文化艺术交流活动（不含演出）等。被告神仙居公司成立于2009年9月28日，系有限责任公司，注册资本20000万元，经营范围为旅游项目、体育运动项目投资开发、经营；客运索道服务；餐饮服务；食品销售；住宿服务等。案外人仙居神仙居索道客运有限公司成立于2018年7月25日，系有限责任公司，注册资本3000万元，被告神仙居公司为其唯一股东，经营范围为客运索道服务；体育运动项目投资开发；机械设备安装；票务代理服务。2018年7月21日，被告神仙居公司经核准在第41类服务注册了第25502215号“”商标。经被告微博宣传神仙居景区“铁道攀登”项目于2017年7月完工，截至2017年年底已创造营收超过200万元。被告神仙居公司在本案审理过程中向国家知识产权局申请宣告涉案第9520779、29442953号注册商标无效,国家知识产权局已受理。 再查明，飞拉达是意大利文（ViaFerrata，意为岩壁探险或铁道式攀登）的音译。 本院认为，本案诉讼双方的争议焦点为：1、被告主体是否适格；2、“飞拉达”是否是“铁道攀登”户外体育运动项目的通用名称；3、被告使用被诉侵权标识是否侵害原告的涉案注册商标专用权。 一、关于被告主体是否适格。被告神仙居公司辩称涉案“铁道攀登”项目系由仙居神仙居索道客运有限公司经营,并非由被告经营,被告主体不适格。本院审查认为，神仙居景区标识“飞拉达联票”的景区门票以及标识“飞拉达全票”的索道门票上，均标识有被告所有的微信公众号二维码、网址以及“”注册商标标识；在景区中被告的“”商标与“飞拉达”一同使用在景区“铁道攀登”项目宣传、指示中；被告以自身名义向游客出具“铁道攀登”项目安全须知；被告通过其微博、微信公众号、网站等渠道对涉案“铁道攀登”项目长期进行宣传、推广、票务营销。此外，结合被告微博宣传神仙居飞拉达线路自2017年7月底完工开始运营，截至2017年年底已经创造营收超过200万元，2017年10月飞拉达项目就已被评为浙江省运动休闲旅游优秀项目，而仙居神仙居索道客运有限公司至2018年7月25日方才成立。综上，足以证明被告对外以其名义参与神仙居景区“铁道攀登”项目的经营，故被告主体适格，对被告神仙居公司的相关辩解本院不予采纳。 二、关于“飞拉达”是否是“铁道攀登”户外体育运动项目的通用名称。《中华人民共和国商标法》第十一条规定，仅有本商品的通用名称的标志不得作为商标注册。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条的规定：“诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，人民法院可以视其申请注册的商标为通用名称。人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。”可见，通用名称是指国家法定或在某一范围内约定俗成，被普遍使用的某一类商品或服务的名称。通用名称包括法定的通用名称和约定俗成的通用名称。通用名称的性质，决定了其不能起到识别商品或服务来源的功能。对法定的通用名称的认定标准为是否有相关法律法规的规定，而对约定俗成的通用名称的认定标准为相关公众是否普遍认为该名称能够指代一类商品。本案中被告既未举证证明“飞拉达”构成“依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称”的法定通用名称情形，也未能举证证明涉案商标申请时，“飞拉达”已经成为“ViaFerrata”的通用翻译，国内相关消费者普遍认为“飞拉达”能够指代“铁道攀登”户外体育运动项目，构成约定俗成的通用名称。“飞拉达”虽为意大利文“ViaFerrata”（意为岩壁探险或铁道式攀登）的音译，固有显著性相对较弱，但鉴于其为外来词汇，“铁道攀登”项目在国内普及程度不高，国内公众认知程度较低，难以认定国内相关公众普遍知晓该项运动，了解该运动的中文翻译名称，并且普遍认为“飞拉达”该三个特定汉字作为“铁道攀登”项目的通用中文翻译指代该项目。同时，经过原告的宣传使用，涉案商标显著性逐步得到增强，可以起到识别服务来源的作用，故“飞拉达”不构成“铁道攀登”户外体育运动项目的通用名称。 三、关于被告使用被诉侵权标识是否侵害原告的涉案注册商标专用权。原告系第9520779、29442953号注册商标专用权人，上述商标尚属保护期限内，其注册商标专用权应受法律保护。根据商标法规定，将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，属于商标使用行为。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标及在类似服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告在神仙居景区内的门票、“铁道攀登”项目宣传页、路标、项目宣传展示牌、项目安全警示牌、游客安全须知、线路许可证明等处；被告微博、微信公众号、网站发布的内容多处单独使用“飞拉达”文字，上述“飞拉达”标识的单独使用均起到识别服务来源的作用，属于商标使用行为。被告的经营范围包含提供“铁道攀登”项目设施，与原告涉案商标核定使用范围中的“提供体育设施”相同。经比对，被告前述使用的“飞拉达”标识同第29442953号“飞拉达”商标构成相同；第9520779号“”商标由“飞拉达”中文文字及“”图形组合而成，而被诉侵权标识均包含了商标中的主要识别部分“飞拉达”文字，虽然被诉侵权标识并未包含“”图形，但由于中文文字“飞拉达”相对于图形而言，其更易被中国消费者作为呼叫和识别的符号，从而成为上述商标中的主要识别部分，故被告使用的“飞拉达”标识同第9520779号注册商标构成近似。结合原告飞拉达公司于2011年成立，2013年已就“铁道攀登”项目、设施、及“”商标在全国多地开展推广、建设、授权许可使用，经过原告持续的宣传使用，“飞拉达”字号及第9520779、29442953号注册商标在相关领域公众中形成了一定的知名度，被诉侵权标识的使用容易造成相关公众的混淆、误认，故应当认定被告的行为侵害了原告的涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。 关于赔偿经济损失的数额，原告请求按照被告获利情况由法院依法酌定。鉴于原告因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益、注册商标的实际许可使用费难以确定，本院综合考虑涉案侵权行为的情节与性质，并考虑到涉案“飞拉达”商标的显著性不高、涉案体育项目系近年国内新兴项目普及程度不高、无法反映被告具有明显的攀附原告商誉的主观故意，以及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定被告神仙居公司的赔偿数额为8万元。至于原告要求判令被告在其运营的“浙江神仙居旅游集团”官方网站（×××.ｃｏｍ）首页、官方微博“浙江神仙居景区”及微信公众号“神仙居挂榜云梯”公布商标侵权事实信息以消除影响的诉讼请求，因其未举证证明被告的侵权行为确已造成了损害原告商誉的后果，故本院对该项诉讼请求不予支持。 综上，原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国商标法》第四条、第十一条、第四十八条、第五十七条、第五十九条第一款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条之规定，判决如下： 一、被告浙江神仙居旅游集团有限公司立即停止侵害原告北京飞拉达健身服务有限责任公司第9520779、29442953号注册商标专用权行为； 二、被告浙江神仙居旅游集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京飞拉达健身服务有限责任公司经济损失（含维权合理开支）8万元； 三、驳回原告北京飞拉达健身服务有限责任公司其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费8800元，由原告北京飞拉达健身服务有限责任公司负担3700元，被告浙江神仙居旅游集团有限公司负担5100元。 如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。【上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额在提交上诉状时向浙江省高级人民法院预缴。款汇：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：×××68，开户行：中国农业银行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。】 审 判 长  吴立信 审 判 员  柯星霞 人民陪审员  张 程 二〇二一年三月十二日 代书 记员  何 晴