河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3781号上诉人（原审原告)：王海兰,女,1988年5月10日出生,汉族,住河南省安阳县。委托诉讼代理人：李简,河南方邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽,河南方邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南创源工程管理咨询有限公司,营业场所河南自贸试验区郑州片区(郑东)心怡路东站西二路南易元国际6层626号，统一社会信用代码91410100576335698B。法定代表人:宁莉萍。委托诉讼代理人：付杨，系该公司法务。上诉人王海兰与上诉人河南创源工程管理咨询有限公司（以下简称创源公司）劳动争议纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初22588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。王海兰上诉请求：1、请求法院依法撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额97087.82元，支付上诉人加班费7072.54元，或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，违反了法律强制性规定，依法应支付双倍工资。被上诉人河南创源公司客观上存在超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同的客观事实，就需要支付二倍工资，而不需要就未签订劳动合同的原因或过错进行区分。更何况被上诉人河南创源公司在上诉人王海兰在入职之前，已经明知上诉人王海兰的社保和证书在其他单位，上诉人王海兰入职后，多次要求把证书转入到公司，签订劳动合同，被上诉人河南创源公司由于自身原因拒绝接收，上诉人王海兰对未签订劳动合同没有过错。签订书面劳动合同是被上诉人河南创源公司的法定义务，被上诉人河南创源公司未与上诉人王海兰签订书面劳动合同，违反了法律强制性规定，依法应支付双倍工资。二、被上诉人作为劳动关系中负有管理责任的一方，应就上诉人王海兰的考勤、加班费发放情况负有管理责任，被上诉人河南创源公司未向法晓提交充分有效证据，应当承担不利后果。创源公司辩称，被答辩人既已与案外人签订《劳动合同》，并在河南省住建委部门注册造价工程师证书，致使答辩人无法就被答辩人的注册造价师进行注册备案并无法为被答辩人再次缴纳社保，又向答辩人主张未签订劳动合同的双倍工资，被答辩人存在明显的双重劳动关系，存在明显的主观恶意。答辩人在提供××郑州市职工社会保险缴费明细查询单，证明第三方公司河南坤能工程管理咨询有限公司处早在2018年4月己为被答辩人缴纳社保。答辩人根本无法在第三方公司河南坤能工程管理咨询有限公司已经为被答辩人缴纳社保的情况下，再次缴纳社保。答辩人一审当庭提供了在全国建筑市场监管公共服务平台查询的关于被答辩人的注册信息，显示被答辩人为注册造价工程师，注册证书所在单位为河南坤能工程管理咨询有限公司，注册号（执业印章号）：建[造]184××××****注册专业。根据土建《建设部关于造价工程师注册证书、执业专用章制作等有关问题的函》(建标造函(2001)50号）3、数字部分：(1)第1-2位为造价工程师注册年份，填写年号的后两位数字的；（例如：2001年注册为“01"），说明被答辩人已于2018年就其注册造价师在第三方公司进行注册备案。《注册造价工程师管理办法》第九条申请初始注册的，应当提交下列材料：（三）与聘用单位签订的劳动合同复印件；综上，被答辩人早在2018年己与第三方公司河南坤能工程管理咨询有限公司签订了劳动合同，建立劳动关系。《注册造价工程师管理办法》第二十条注册造价工程师不得有下列行为：（七）同时在两个或者两个以上单位执业。被答辩人己在其他公司存在劳动关系，更不可能与答辩人签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》之关于支付双倍工资的规定，应当考量未签订书面劳动合同的原因，关于本案件由于被答辩人的原因致使答辩人无法与被答辩人签订劳动合同，该原因不可归责于答辩人。根据答辩人提交的招聘人员登记表中，被答辩人在简历一栏中存在明显的隐瞒，就其隐瞒已与第三方公司河南坤能工程管理咨询有限公司存在劳动关系，违反了诚实守信原则，致使答辩人就其项目负责人的特殊职业无法在答辩人处注册本案造价师，存在明显恶意并给答辩人带来严重的损失。最高人民法院反对双重劳动关系未签订劳动合同支付二倍工资。最高人民法院机关刊《人民司法案例》（2014年2月，总685期，第38页）《双重劳动关系中未签订劳动合同不应支付二倍工资》。该文章指出“劳动者存在双重劳动关系，未签订书面劳动合同的原因，其责任不在用人单位，如果让用人单位支付两倍工资，对用人单位显失公平。"最高人民法院认为，不设限制的惩罚性赔偿，存在道德风险，有悖于劳动合同法规定的二倍工资制度。天研公司根本无法在武汉市武昌区城建市政建设工程处已经为邹涛缴纳社保的情况下，再次缴纳社保。关于被答辩人请求答辩人支付加班费，被答辩人的离职系其与答辩人协商一致解除的劳动关系，答辩人在与被答辩人就离职一事协商一致后，支付给被答辩人应得报酬并交接工作后已就其在册记录进行删除，已不存在对被答辩人负有管理义务。因为被答辩人在2020年7月14日主动提出离职申请并经答辩人同意，系双方协商一致产生的效果，根据答辩人提交的王海兰至领导函和与答辩人员工郑耀迪的聊天记录中均能证明。所以在被答辩人合法离职后，答辩人就已将被答辩人的员工信息进行了删除，所以答辩人没有关于被答辩人的任何出勤记录，所以答辩人在被答辩人合法离职后再没有管理义务。综上所述，被答辩人拒绝办理注册造价工程师的变更手续，致使答辩人无法与被答辩人签订劳动合同并缴纳社保，被答辩人存在明显恶意和过失。被答辩人与答辩人协商一致后提出离职，系其因个人原因主动提出，答辩人不存在任何劳动法规定的用人单位的过错行为。请求贵院查明事实并依法驳回被答辩人的上诉请求。创源公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，判决驳回被上诉人的诉讼请求；2、依法判决被上诉人负担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。原审法院认定上诉人剩余提成81532元未予被上诉人支付。其理由是被上诉人提交的提成核算明细表载明的2-12项提成81532元，与其提交的项目提成表显示的项目名称及剩余提成数额均一致。上诉人认为，原审庭审中上诉人就因被上诉人提交的提成核算明细表系复印件不予认可，并且被上诉人提交的项目提成表系单方制作不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条明确列举了不能单独作为认定案件事实的依据的五种情形，其中第四项规定：“无法与原件、原物核对的复印件、复制品。”，又因被上诉人提交的项目提成表系其单方制作上诉人不予认可，所以被上诉人提交的提成核算明细表不能作为单独作为认定案件事实的依据，并且更无法与被上诉人提交的单方制作的项目提成表相互佐证。二、原审法院认定因上诉人拖欠被上诉人业务提成未予支付，符合支付经济补偿金的法定条件，上诉人应当支付被上诉人经济补偿金12557元。上诉人认为，原审法院认定上诉人应当支付被上诉人经济补偿金适用法律错误，《中华人民共和国劳动法》第24条、第26条、第27条的规定解除劳动关系的，应当依照国家有关规定给予经济补偿，但是本案系被上诉人主动提出离职申请，并不符合《中华人民共和国劳动法》中规定的应当支付经济补偿金的法定情形。综上所述，上诉人认为，原审法院有认定事实不清，适用法律不当的错误。王海兰辩称，一审法院认定一审被告向一审原告支付业务提成、经济补偿金的事实清楚，适用法律正确。《项目提成计算表》复印件与电话录音、微信记录、短信内容可以相互印证，没有单独作为认定案件事实的依据，而是结合录音证据、微信证据、短信证据以及一审庭审中查明的事实一起认一审被告拖欠一审原告的业务提成的事实。2020年7月15日下午17点25分宁莉萍将电子版的《提成核算2020.7.15》通过微信发送给王海兰核实，同日下午19点27分，宁莉萍发微信让王海兰过去找她打印，此提成核算表的内容与一审原告提交的《项目提成计算表》复印件的内容完全一致。此后，一审原告多次通过短信、微信、电话的方式催要工资和提成，宁莉萍均表示会支付，特别是一审被告也提交的2020年9月2日电话录音中，一审原告多次催要提成，宁莉萍均表示提成该发一分也不会少，由此可见，一审被告拖欠一审原告业务提成。一审原告因一审被告拖欠提成而离职，符合劳动合同法中应支付经济补偿金的法定情形，一审法院判决一审被告向一审原告支付经济补偿金适用法律正确。二、一审原告王海兰作为一审被告公司的员工，属于弱势群体，不可能取得应由一审被告保管的项目提成计算表原件，一审被告应当提供项目提成计算表原件，一审被告拒不提供的，应当承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条规定用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。与一审原告的劳动报酬相关的，考勤表、工资表、提成核算表等很多资料用人单位保存，一审原告难以取得，该资料与争议事项有关，属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。一审庭审中，一审被告没有提交一审原告的工资表、提成核算表、考勤表等资料，应当承担不利后果。综上，一审法院认定一审被告向一审原告支付业务提成、经济补偿金的事实清楚，适用法律正确。望贵院查清上述事实，依法驳回一审被告的上诉请求，支持一审原告的上诉请求。王海兰向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额92087.82、业务提成81532元；2、判令被告支付原告工资补差32000元；3、判令被告支付原告未休年休假工资6928.2元；4、判令被告支付原告加班费7072.54元；5、判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金12557元；6、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告提交的员工离职申请单均显示，姓名：王海兰，部门：造价，职位：项目负责人，入职时间：2019年3月3日，离职时间：2020年7月14日，部门主管签字：张素峰，总经理签字：宁莉萍。银行流水显示，原告工资发放情况如下：2019年7月工资6160元，2019年8月工资4707元，2019年9月工资4790元，2019年10月4800元，2019年11月工资4800元，2019年12月工资4800元，2020年1月工资4800元，2020年2月工资3873.41元，2020年3月工资5000元，2020年4月工资4800元，2020年5月工资4656元，2020年6月工资4320元，2020年1月23日发放提成42953元。经计算，原告2019年7月-2020年6月平均工资为8371.62元。原告提交的提成核算明细表载明的2-12项提成81532元，与其提交的项目提成表显示的项目名称及剩余提成数额均一致，且提成核算明细表有原告、被告法定代表人宁莉萍及被告公司员工张素峰签字确认。原告剩余提成共计81532元。原告与被告法定代表人宁莉萍的微信聊天记录显示原告参与被告公司考勤。经查，1、原告的社保由案外人河南坤能工程管理咨询有限公司缴纳，其工程注册造价师证书亦挂在该公司名下；2、原告参加工作时间为2011年12月。另查明，原告于2020年9月24日向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人支付申请人2019年3月4日至2020年7月14日期间未签订劳动合同的双倍工资差额51070.41元、业务提成111682元；2、被申请人支付申请人2019年3月14日至2020年7月14日期间的工资补差32000元；3、被申请人支付申请人2019年至2020年7月14日期间的未休年休假工资662.01元；4、被申请人支付申请人2019年3月4日至2020年7月14日期间加班费2925元；5、被申请人支付申请人解除劳务合同的经济补偿金7200元。仲裁委员会经审查后于2020年11月9日作出郑东劳人仲案字【2019】1345号仲裁裁决书，裁决被告支付原告二倍工资差额26427.59元、未休年休假工资662.01元。原告不服该裁决，诉至原审法院。以上案件事实由离职申请单、银行流水、提成核算明细表、项目提成表、仲裁裁决书及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，员工离职申请单显示，原告于2019年3月3日入职被告公司，并于2020年7月14日离职。在此期间，原告受被告指派完成工作任务，工资由被告发放，与被告公司具有隶属关系，故双方存在事实劳动关系。被告辩称原告与案外人河南坤能工程管理咨询有限公司存在劳动关系，与被告之间为劳务关系，但仅凭社保证明、工程注册造价师证书，不足以证明其主张，但鉴于原告社保缴纳及造价师证书均在案外人河南坤能工程管理咨询有限公司名下，原告对双方未签订劳动合同，具有一定过错，故对其诉请二倍工资差额，不予支持。关于业务提成，提成核算明细表1-12项显示原告未发提成共计81532元，并有被告法定代表人宁莉萍签字确认，且与项目提成表核对一致，原审法院予以确认，故被告应付原告提成81532元。被告否认拖欠原告提成，但未提出相反证据推翻上述事实，本院不予采纳。关于原告诉请被告支付工资补差32000元，因原告未提供有效证据予以证明，原审法院不予支持。关于原告诉请被告支付未休年休假工资，因2020年初各行业均因疫情管控停工停产，根据疫情期间相关规定，2020年年休假已于疫情管控居家期间抵扣，故2020年未休年休假工资，不予支持。经查，原告参加工作时间为2011年12月，其工作时间已满1年不满10年，故其2019年应休年休假为5天，因原告2019年3月3日入职被告公司，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，其2019年应休年休假折算为4天。原告主张未休年休假工资，被告未提供相应证据证明其已向原告安排2019年年休假，故扣除正常发放工资部分，被告应当支付原告2019年剩余未休年休假工资3079.22元（8371.62元÷21.75天×2×4天）。关于原告诉请被告支付加班费，原告提供的考勤表未经被告确认，且未提供其他有效证据予以证明，故不予支持。关于原告诉请被告支付其经济补偿金，因被告尚拖欠原告业务提成未予支付，符合支付经济补偿金的法定条件。结合原告月工资标准及工作年限，被告应当支付原告经济补偿金12557元（8371.62元×1.5）。依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南创源工程管理咨询有限公司于本判决生效后十日内支付原告王海兰业务提成81532元、未休年休假工资3079.22元、经济补偿金12557元，共计97168.22元；二、驳回原告王海兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南创源工程管理咨询有限公司负担。本院二审期间，创源公司提交证据如下：证据一：招聘人员登记表。拟证明被上诉人存在明显隐瞒，隐瞒在第三方公司存在劳动关系及注册造价师证已在该公司注册备案，违反诚实守信原则。证据二：被上诉人至领导的函。证据三：被上诉人与公司员工郑耀迪的聊天记录。拟证明被上诉人系因个人原因与上诉人协商一致后解除的劳动关系，上诉人不存在要支付的经济补偿金等的过错行为。证据四：未完项目二次分派表。证据五：各个项目交接后，接手人与甲方的聊天记录。拟证明证明被上诉人在离职交接后，所请求的提成大部分均没有完成并提交纸质成果报告，后续的工作还需要分派后才能按照甲方要求完成并进行结算。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，王海兰、创源公司虽未签订书面劳动合同，但员工离职申请单有创源公司主管及总经理签字，内容明确，能够证明王海兰于2019年3月3日入职创源公司公司，并于2020年7月14日离职，双方存在事实劳动关系。关于业务提成，提成核算明细表有创源公司法定代表人宁莉萍签字，与王海兰提交的录音、项目提成表等其他证据相互印证，可以证明王海兰未发提成共计81532元。关于王海兰诉请创源公司支付其经济补偿金，因创源公司尚拖欠王海兰业务提成未予支付，符合支付经济补偿金的法定条件。结合王海兰月工资标准及工作年限，创源公司应当支付王海兰经济补偿金12557元。原审法院据此判令创源公司支付王海兰业务提成、未休假年金、经济补偿金共计97168.22元并无不当。当事人对自己的主张，有举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。王海兰、创源公司上诉均未提交有力证据证明，对其上诉主张本院均不予支持。综上所述，王海兰、河南创源工程管理咨询有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费计20.00元，由王海兰负担10元、河南创源工程管理咨询有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判员  朱梅二〇二一年三月二十六日书记员  卫佳