陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终332号 上诉人（原审被告）：台州市黄岩远航玩具厂，经营场所浙江省台州市黄岩区经营场所浙江省台州市黄岩区 经营者：蔡剑，男，，汉族，住浙江省台州市黄岩区XX镇XX村XX号 委托诉讼代理人：林佩，北京市盈科(西安)律师事务所律师林佩，北京市盈科(西安)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：全垚，北京市盈科(西安)律师事务所实习律师全垚，北京市盈科(西安)律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）:罗伊视效动漫有限公司(ROIVISUALCO.,LTD.),住所地大韩民国首尔特别市江南区（论岘洞，YangjinPlaza）。 法定代表人：李东雨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。 原审被告:咸阳市渭城区XX店鸣逸驰百货便利店，经营场所陕西省咸阳市渭城区商铺经营场所陕西省咸阳市渭城区火车站东南角 经营者：官鑫荣，男，汉族，住陕西省咸阳市渭城区XX路XX号XX公寓 上诉人台州市黄岩远航玩具厂（以下简称远航玩具厂）因与被上诉人罗伊视效动漫有限公司（以下简称罗伊视效公司）,原审被告咸阳市渭城区XX店鸣逸驰百货便利店(以下简称鸣逸驰百货店)侵害著作权纠纷一案，不服中华人民共和国陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 远航玩具厂上诉请求：1.依法撤销中华人民共和国陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初174号民事判决第一项中的远航玩具厂立即停止侵害罗伊视效公司美术作品著作权的行为及第二项，依法改判驳回罗伊视效公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由罗伊视效公司负担。事实与理由：1.远航玩具厂经营者蔡剑享有“摇摆机”（萌动飞车）的外观设计专利权，因此其生产销售的产品不是侵权产品。2.一审认定涉案“摇摆机”系远航玩具厂生产证据不足，罗伊视效公司无证据证明涉案产品系远航玩具厂生产并流入市场最终由鸣逸驰百货店购买，也无证据证明卡通贴图系远航玩具厂生产，不排除他人生产销售远航玩具厂产品的可能。3.远航玩具厂生产一台“摇摆机”价格800元至900元，利润更是寥寥无几，贴图价值更低，一审判决赔偿50000元明显过高。 罗伊视效公司未提交书面答辩意见。 鸣逸驰百货店未提交书面陈述意见。 罗伊视效公司向一审法院起诉请求：1.判令鸣逸驰百货店、远航玩具厂立即停止侵犯罗伊视效公司作品著作权的行为;2.判令鸣逸驰百货店、远航玩具厂赔偿罗伊视效公司经济损失20万元(包括合理费用);3.判令鸣逸驰百货店、远航玩具厂承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：罗伊视效公司有多项动漫美术作品在中国进行了著作权登记及商标注册。2015年11月27日，经中华人民共和国国家版权局登记,罗伊视效公司获得编号为国作登字-2015-F-00247278号美术作品登记证书。该证书显示,作品名称:“ROBOCARPOLI-TransformableToyPoli(珀利)”;作者:DONGWOO,LEE;著作权人:ROIVISUALCO.,LTD.（罗伊视效公司）;创作完成日期:2010年1月8日;首次发表时间:2010年5月11日。该作品形象系经过艺术加工创作的“珀利”动漫图案,其外形为蓝、白为主的警车造型，顶部有黑红相间的警灯造型，警灯下部有突出的帽檐，车头正面是五官形象及两个黄白色的车灯，车头前方有白色“凸”形状。根据著作权登记证书附图内容，该造型警车可以变形为站立的机器人造型。2015年11月27日,经中华人民共和国国家版权局登记,罗伊视效公司获得编号为国作登字-2015-F-00247279号美术作品登记证书。该证书显示,作品名称:“ROBOCARPOLI-TransformableToyHelly(海利)”;作者:DONGWOO,LEE;著作权人:ROIVISUALCO.,LTD.（罗伊视效公司）;创作完成日期:2010年1月8日;首次发表时间:2010年5月11日。该作品形象系经过艺术加工创作的“海利”动漫图案,其外形为绿、白、蓝为主的直升飞机形象，飞机头顶部带有红色的顶灯、浅蓝色的旋翼和绿底白字H标识，飞机头上部有突出的帽檐，飞机中间为五官形象及两个圆形灯，眼睛外围被蓝色的护目镜形状包围。根据著作权登记证书附图内容，该造型直升飞机可以变形为站立的机器人造型。 为证明侵权行为，广东卓建（西安）律师事务所向西安市汉唐公证处申请取证行为保全。2019年8月16日，公证员、公证人员及申请人的委托代理人郝丽兰子来到位于陕西省咸阳市渭城区XX公馆XX号楼XX层XX火车站东南角先河国际公馆1号楼底商1层02商铺一门头标有“倍乐客便超连锁”的店铺外，由郝丽兰子对该店铺外观及该店铺门口的“远航儿童投币摇摆机”进行拍照。三人进入该店铺内，郝丽兰子在店内购买饮料一瓶，使用手机支付方式付款后对付款页面进行截屏，并对店内环境、放置证件的区域及付款二维码进行拍照。三人离开店铺后，郝丽兰子将所购买的商品交由公证员保管。2019年8月26日，郝丽兰子来到公证处，在公证员的监督下，对所购商品拍照、封存。2019年9月29日，陕西省西安市汉唐公证处就上述购买过程出具（2019）陕证民字第009480号《公证书》。 本案公证封存实物为饮料一瓶，用以证明存在侵权的主要证据为公证书所附照片。根据《公证书》所附照片，“倍乐客便超连锁”的店铺外有一辆“远航儿童投币摇摆机”，机身上印有机器人造型。经比对,该机器人造型与罗伊视效公司所保护的国作登字-2015-F-00247278号“ROBOCARPOLI-TransformableToyPoli(珀利)”、国作登字-2015-F-00247279号“ROBOCARPOLI-TransformableToyHelly(海利)”美术作品相比,整体形象基本一致。该摇摆机上所附的标签显示设备名称为“远航儿童投币摇摆机”，生产厂家为“台州市黄岩远航玩具厂”。为证明远航玩具厂实际生产和广泛销售涉案被控侵权摇摆机，罗伊视效公司另行提交了两份可信时间戳认证证书，证明案外人西安市浐灞生态区XX园XX店大龙虾益智乐园等其他店铺也存在与涉案被控侵权的摇摆机一致的产品，其生产厂家均标注为“台州市黄岩远航玩具厂”。 另查明,咸阳市渭城区XX店鸣逸驰百货便利店为个体工商户，经营场所为陕西省咸阳市渭城区XX公馆XX号楼XX层XX火车站东南角先河国际公馆1号楼底商1层02商铺，经营者官鑫荣。注册日期：2018年9月26日，经营范围包括预包装食品兼散装食品、日用百货等。远航玩具厂为个体工商户，经营场所为浙江省台州市黄岩区XX镇XX街XX路XX号宁溪镇直街东路171号，经营者蔡剑。注册日期：2011年10月20日，经营范围包括儿童摇摆机制造、销售。鸣逸驰百货店认可其店内有相似摇摆机产品，但并非用于经营，而是方便家长安抚儿童，且鸣逸驰百货店称其使用的摇摆机系通过网络购物从台州市黄岩贝比游乐设备有限公司购买。远航玩具厂不认可涉案摇摆机系其生产，并提供了其所生产的摇摆机产品照片。经比对，远航玩具厂提交的摇摆机照片与被控侵权的摇摆机产品整体基本一致，但其上没有与罗伊视效公司享有著作权作品相同或相似的卡通形象，但从照片可以看出在相应位置存在清除或遮盖的痕迹。罗伊视效公司认为依据现有证据足以证明远航玩具厂系涉案产品的实际生产者，同时申请追加台州市黄岩贝比游乐设备有限公司为本案被告，进一步查明其与涉案产品之间的关系。 一审法院认为,本案系著作权侵权纠纷,罗伊视效公司系大韩民国注册成立的有限公司,故本案属涉外知识产权侵权纠纷案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定,知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律。本案系知识产权侵权纠纷,中华人民共和国法律作为本案被请求保护地法律应为处理本案争议的准据法。 根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定:“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人,但有相反证明的除外”。本案中,罗伊视效公司提交了《ROBOCARPOLI-TransformableToyPoli(珀利)》、《ROBOCARPOLI-TransformableToyHelly(海利)》美术作品登记证书,在无相反证据的情况下，本院依法确认罗伊视效公司为《ROBOCARPOLI-TransformableToyPoli(珀利)》、《ROBOCARPOLI-TransformableToyHelly(海利)》美术作品的著作权人,对其享有的著作权应当依法予以保护。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第12条规定,“凡经权利人明确授权代为提起诉讼的律师,均可以权利人的名义提起诉讼,并考虑境外当事人维权的实际,不苛求境外权利人在起诉书上签章。”本案中,罗伊视效公司在经过公证认证的委托书中明确授权广东卓建律师事务所陈国平律师作为其代理人,向在中华人民共和国境内侵犯其权益的主体进行维权,代理权限包括代为制作、签署及发送起诉状，代为提起民事诉讼等，并拥有转委托的权利。本案经授权的代理律师在以罗伊视效公司的起诉状上签名盖章提起本案诉讼,其行为符合法律规定,一审法院予以确认。故罗伊视效公司的诉讼主体资格及其委托诉讼代理人的代理资格均符合规定,罗伊视效公司可以作为原告提起本案诉讼,关于罗伊视效公司诉讼主体不适格的抗辩不能成立。 关于被控侵权商品是否侵犯了罗伊视效公司享有的著作权问题。罗伊视效公司提供西安市汉唐公证处出具的《公证书》显示被控侵权摇摆机设置在被告鸣逸驰百货店，鸣逸驰百货店也认可该事实，但认为该设备并非用于经营性使用，只用于安抚儿童。因鸣逸驰百货店系经营场所，其设置投币式的摇摆机属于经营行为，即使不存在收费问题，其提供给顾客安抚儿童亦属于经营过程中提供的服务。经比对，被控侵权摇摆机上使用的动漫图案系与罗伊视效公司《ROBOCARPOLI-TransformableToyPoli(珀利)》、《ROBOCARPOLI-TransformableToyHelly(海利)》美术作品整体特征相似,能够导致相关公众产生误认，鸣逸驰百货店经营性使用的行为构成对罗伊视效公司著作权的侵犯。罗伊视效公司称涉案侵权产品系远航玩具厂生产，根据现有证据，被控侵权产品实物上标有远航玩具厂的名称，其他店铺使用的同类摇摆机上同样使用了远航玩具厂的厂名，且远航玩具厂实际确实生产同类产品，除了存在清除痕迹的位置没有涉案著作权作品外，与公证取得照片中的产品基本一致，上述证据之间能够相互印证，足以证明远航玩具厂系涉案被控侵权产品的生产者，其行为构成对罗伊视效公司作品著作权的侵犯。 关于本案民事责任的承担问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；…。”本案中，鸣逸驰百货店与远航玩具厂存在侵犯罗伊视效公司著作权的行为，故对罗伊视效公司请求鸣逸驰百货店与远航玩具厂停止侵权的诉讼请求依法予以支持。对于本案损失赔偿额的计算，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”、第二十六条“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，考虑到罗伊视效公司未能举证证明其因涉案侵权行为造成的损失，也未能举证证明侵权人的侵权获利，故根据涉案美术作品的知名度、侵权人的主观过错程度、侵权方式、侵权情节、涉案侵权商品的价格等因素，酌情确定远航玩具厂作为生产者赔偿罗伊视效公司损失及为制止侵权行为所支出的合理开支费用共计50000元。鸣逸驰百货店在店内使用的侵权产品系其通过网络平台合法购买，能够确认产品生产者，鸣逸驰百货店已经尽到了合理的注意义务，故不再承担赔偿责任。 综上所述,依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条,《中华人民共和国最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十五条第一、二款、第二十六条之规定,判决如下:一、鸣逸驰百货店、远航玩具厂立即停止侵害罗伊视效公司美术作品著作权的行为;二、远航玩具厂于本判决生效之日起十日内赔偿罗伊视效公司经济损失及维权合理费用50000元;三、驳回罗伊视效公司(ROIVISUALCO.,LTD)其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由罗伊视效公司负担3225元，远航玩具厂负担1075元，因罗伊视效公司已预交，远航玩具厂于履行本判决主给付义务时一并返还罗伊视效公司。 二审中,双方当事人均未提交新证据。经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，被控侵权产品实物上标有远航玩具厂的名称，其他店铺使用的同类摇摆机上同样使用了远航玩具厂的厂名，远航玩具厂也实际生产同类产品，除了存在清除痕迹的位置没有涉案著作权作品外，与公证取得照片中的产品基本一致，一审法院认为上述证据之间能够相互印证，足以证明远航玩具厂系涉案被控侵权产品的生产者，其行为构成对罗伊视效公司作品著作权的侵犯正确。 关于赔偿数额，一审法院考虑到罗伊视效公司未能举证证明其因涉案侵权行为造成的损失，也未能举证证明远航玩具厂的侵权获利，故根据涉案美术作品的知名度、侵权人的主观过错程度、侵权方式、侵权情节、涉案侵权商品的价格等因素，酌情认定远航玩具厂作为生产者赔偿罗伊视效公司损失（含合理开支）共计50000元在自由裁量权范围内，并无不当。 综上所述，远航玩具厂上诉请求不成立应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由台州市黄岩远航玩具厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡晓晖 审 判 员 吴 娜 审 判 员 黄宸瑞 二〇二一年三月二十九日 法官助理 刘国强 书 记 员 刘凯强 1