山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1406号上诉人(原审被告）：闫建欣，男，1974年12月7日出生，汉族，农村居民，住河北省保定市曲阳县。委托诉讼代理人：冉宝强、牛习，河北尚言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱州市夏邱英通石材厂，住所地莱州市夏邱镇夏北村。经营者：沙建忠，男，1972年5月6日出生，汉族，农村居民，现住莱州市。原审被告：曲阳县宏琢雕塑石材有限公司，住所地河北省曲阳县北环路（赵城东村）。法定代表人：郑军坡，经理。原审被告：北京房修二古代建筑工程有限公司，住所地北京市东城区东中街****楼****。法定代表人：于永宏，董事长。上诉人闫建欣因与被上诉人莱州市夏邱英通石材厂及原审被告曲阳县宏琢雕塑石材有限公司、北京房修二古代建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2020）鲁0683民初3316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人闫建欣上诉请求：撤销一审判决，并依法改判（争议金额20000元）；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定上诉人应给付的违约金数额错误，不应是60000元，应当是40000元。2020年4月8日北京房修二古代建筑工程有限公司偿付的200000元无论是第二期还是第三期欠款，该欠款均不会再产生违约金：1、至2020年4月8日前，上诉人有两笔欠款偿付期限违约，违约金按分期还款协议计算应为第一、二笔欠款产生的共计40000元，但被上诉人在一审中未提交证据证实其主张过违约金；2、2020年4月8日北京房修二古代建筑工程有限公司偿付200000元时第二笔欠款及违约金已确定，但被上诉人未明确是否是欠款本身，也未明确该笔偿付款是否包含欠款偿付超期所产生的违约金，更没有就此提出过任何异议。在此情形下，如果偿付的是第二笔欠款，因被上诉人未主张违约金也未就是否包含违约金提出异议，则应视为被上诉人自愿放弃第二笔欠款的违约金；如果是偿付的是第三笔欠款，则偿付符合协议约定，未超期，则不会产生违约金。综上，违约金应当是40000元(第一笔的20000元，第二笔或第三笔的20000元)，而不是60000元。被上诉人莱州市夏邱英通石材厂辩称，在双方签的协议中第三条明确约定违约责任，上诉人已经违约，按照协议约定应付违约金。原审被告曲阳县宏琢雕塑石材有限公司、北京房修二古代建筑工程有限公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。莱州市夏邱英通石材厂向一审法院起诉请求：一、被告给付原告货款40万元及一、二、三期的违约金6万元，以上二项合计46万元；并从起诉之日起至实际给付之日止以46万元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、本案的诉讼费、担保费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：原告主张其自2015年起给被告曲阳县宏琢雕塑石材有限公司、被告闫建欣在青岛市即墨区古城建筑项目提供黄金麻石材，工程结束后，二被告尚欠其石材款820218元。2019年8月27日，原告为催要欠款向莱州市人民法院起诉，要求被告闫建欣、被告曲阳县宏琢雕塑石材有限公司给付上述欠款，后于2019年11月25日原告与三被告签订了民事还款协议，协议约定：1.欠款共计820218元，分四期偿还，分别于2019年11月30日前归还20万元，2020年1月25日前归还20万元，2020年5月1日前归还20万元，2020年10月31日前归还剩余22.0218万元。2.首期还款20万元由闫建欣、曲阳县宏琢雕塑石材有限公司自行承担，后续三期62.0218万元由北京房修二古代建筑工程有限公司(以下简称房修二公司)予以担保，担保方承担连带责任。3、闫建欣、曲阳县宏琢雕塑石材有限公司如未按照约定还款，原告需先与北京房修二公司山东负责人宋东超联系(电话135××******)，经协调无果后，由房修二公司30日内支付当期欠款。闫建欣、曲阳县宏琢雕塑石材有限公司及房修二公司均未承担还款责任，由闫建欣、曲阳县宏琢雕塑石材有限公司与房修二公司共同承担当期欠款本金及其10%违约金。协议签订后，原告撤回对被告闫建欣、被告曲阳县宏琢雕塑石材有限公司的告诉，但在约定的第一期还款日到期后，被告闫建欣、被告曲阳县宏琢雕塑石材有限公司未还款，在经催要后，被告北京房修二古代建筑工程有限公司山东负责人宋东超于2020年4月8日向沙建忠的农业银行账户转账20万元。原告为证实其主张提供了民事还款协议一份、中国农业银行手机银行收款记录一份。三被告未到庭质证，亦未提供反驳证据，法院对原告提交的上述证据予以确认，对本案事实具有证明力。另查明，原告申请法院依法保全三被告的财产，并购买了诉讼保全责任保险，花费了940元，原告要求三被告该保险费940元。一审法院认为,原告为被告闫建欣、被告曲阳县宏琢雕塑石材有限公司提供黄金麻石材，上述二被告尚欠石材款820218元未付，双方就未结石材款签订了还款协议，并由被告北京房修二古代建筑工程有限公司作为担保人对上述欠款中的620218元提供了连带责任保证，原告与三被告之间签订的还款协议合法、有效。被告闫建欣、被告曲阳县宏琢雕塑石材有限公司应当按照协议约定分别于2019年11月30日、2020年1月25日、2020年5月1日前各偿还200000元，因上述二被告未按期付款，经原告催要，被告北京房修二古代建筑有限公司于2020年4月8日代为偿还了200000元，现原告要求二被告按照合同约定给付第二、三期的欠款400000元，同时按照协议约定支付未按时还款违约金60000元（600000元×10%），以上共计460000元，理由正当，证据充分，法院依法予以确认。根据协议约定，被告北京房修二古代建筑有限公司作为担保方在协议中签字盖章，该协议亦明确约定其仅对第二、三、四期的欠款承担连带责任，被告北京房修二古代建筑有限公司已经偿付了200000元，应当视为是对2020年1月25日、2020年5月1日应付款履行的担保责任，故被告北京房修二古代建筑有限公司应对被告闫建欣、被告曲阳县宏琢雕塑石材有限公司的欠款200000元及违约金40000元（400000元×10%），计款240000元承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告主张被告违约付款给其造成了利息损失，要求被告支付自起诉之日起至实际付款之日止以460000元为本金按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算的利息，因原告已按照合同约定主张了逾期付款违约金，利息损失属于重复主张，法院不予支持。原告要求三被告支付保全保险费，该费用并非实现债权的必要费用，原告请求没有依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告闫建欣、曲阳县宏琢雕塑石材有限公司给付原告莱州市夏邱镇英通石材厂石材款400000元、违约金60000元，合计460000元，限判决生效后十日内付清；二、被告北京房修二古代建筑工程有限公司对被告闫建欣、曲阳县宏琢雕塑石材有限公司的上述240000元承担连带还款责任。三、驳回原告莱州市夏邱镇英通石材厂其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元，减半收取4100元，由被告闫建欣、曲阳县宏琢雕塑石材有限公司共同负担；保全费2870元，由被告闫建欣、曲阳县宏琢雕塑石材有限公司共同负担。被告北京房修二古代建筑工程有限公司对上述费用承担连带付款责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人及原审被告基于买卖石材关系签订了涉案还款协议，协议对于分期还款数额、还款时间、逾期付款宽限期及违约金的计算标准、担保主体及担保范围均作出了明确约定，上诉人应按照协议约定履行支付义务。根据庭审查明事实，协议签订后上诉人未按照约定偿还欠款，截止到被上诉人起诉之日，涉案还款协议记载的2019年11月30日、2020年1月25日、2020年5月1日三笔债务各20万元已届清偿期，原审被告北京房修二古代建筑工程有限公司经被上诉人催要于2020年4月8日支付200000元，因其依约对2020年1月25日、2020年5月1日两笔债务承担保证责任，而2020年1月25日的200000元债务在其还款之日，履行期及协商宽限期均已到期，依据《中华人民共和国民法典》第五百六十条“债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务”的规定，其该笔付款应视为履行2020年1月25日200000元的担保责任。涉案三笔欠款中，第一期、第三期未支付，第二期逾期支付，被上诉人按照还款协议约定的标准即欠款本金的10%主张逾期付款违约金60000元，于法有据，与约相合。上诉人主张按照40000元计算违约金无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人闫建欣负担。本判决为终审判决。审判长 于 青审判员 曹红岩审判员 栾建伟二〇二一年三月二十六日书记员 王雪燕