中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申140号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：玉茗建设集团有限责任公司。住所地:江西省抚州市临川区迎宾大道1139号。 法定代表人：辛清龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田志方，北京市盈科律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：青海藏地生物科技有限公司。住所地：青海省海西蒙古族藏族自治州德令哈市河西区格尔木西路（商务楼）309室。 法定代表人：多杰，该公司总经理。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：董华江，男，1970年5月11日出生，汉族，住四川省崇州市。 再审申请人玉茗建设集团有限责任公司（以下简称玉茗公司）因与被申请人青海藏地生物科技有限公司（以下简称藏地公司）、董华江建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（以下简称青海高院）作出的（2020）青民终178号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 玉茗公司申请再审称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。请求：一、依法撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（以下简称海西中院）（2019）青28民初25号民事判决第一项、青海高院（2020）青民终178号民事判决第二项，驳回藏地公司的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由藏地公司承担。事实与理由：一、原审判决的基本事实缺乏证据证明。1.一、二审法院对举证义务分配错误。（1）根据谁主张谁举证的原则，藏地公司对是否多支付工程款负举证责任，在双方对藏地公司作为证明玉茗公司应收工程款的青海百鑫工程造价司法鉴定所（以下简称百鑫鉴定所）作出的鉴定意见书存在巨大争议的情况下，一审法院无视法律的明确规定和青海高院（2019）青民终24号民事裁定书的生效裁定，未征求负有举证义务的藏地公司是否申请鉴定，却在本院认为部分提出玉茗公司未提出重新进行鉴定的申请，并以此为理由认可了该鉴定意见书的效力，举证义务分配错误，二审法院对此未予纠正有误。（2）董华江除具有案涉项目实际施工人身份外，还同时具有其他身份，原审判决以董华江认可和董华江是案涉项目实际施工人身份认定所有借款均为工程款，并将举证证明不是借款的义务强加给玉茗公司，属举证义务分配错误。2.原审法院认定事实不清、认定事实错误。（1）二区钢结构款应认定为14083269.5元并计入应收款内。百鑫鉴定所鉴定二区钢结构款为14083269.5元，其中9000000元对玉茗公司来说只是二区钢结构的建设成本，超出成本的5083269.5元应作为利润归玉茗公司所有。原审判决只认定支付给南阳新兴钢结构有限责任公司（以下简称南阳钢结构公司）的9000000元违背当事人约定属认定错误。（2）应认定德令哈市城乡投资控股有限公司（以下简称城投公司）向南阳钢结构公司支付4918600元、向德令哈市诚信欧美彩钢加工部（以下简称诚信彩钢部）支付的钢结构款1581400元（共6500000元）中有3500000元是应退还董华江的3500000元保证金，应从藏地公司已付款中扣除。经政府协调，藏地公司应退还董华江的3500000元保证金由藏地公司支付到城投公司暂由城投公司托管，但藏地公司于2017年7月17日向城投公司申请用该笔保证金向南阳钢结构公司和诚信彩钢部支付工程款，城投公司退还南阳钢结构公司的4918600元和诚信彩钢部的1581400元中即包括上述款项，一审法院对以上事实未认定，二审法院让另行解决增加了当事人的讼累，再审法院应予纠正。（3）董华江在2019年10月29日开庭时提交了百鑫鉴定所的鉴定意见书存在漏项的相关证据，并提交了藏地公司工程负责人叶军的证明，特别提到以监理公司的记录为准，原审法院未作认定，遗漏藏地公司应付款金额。（4）原审法院未查清藏地公司已付工程款数额。青海高院（2019）青民终24号民事裁定书裁定发回重审的一个重要理由是未查清案涉工程的已付款，发回重审后，一、二审法院对已付款是否均为案涉工程款、董华江向叶军的借款2890000元等事实仍未查清。3.百鑫鉴定所的鉴定意见书不能作为认定应收工程款的证据。（1）鉴定意见书附注第（2）项特别说明“鉴定意见书仅对本次委托有效，不做它用。”（2）鉴定意见书未对全部施工项目进行鉴定。（3）玉茗公司未安排人员参与鉴定机构的选择和鉴定的过程，严湘仅是董华江的分包商之一，无权代表玉茗公司参与鉴定程序。4.应认定董华江已支付9000000元保证金。原审判决仅认定6000000元保证金违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。5.藏地公司未多付工程款。藏地公司无充分证据证明应付工程款总额，藏地公司还下欠玉茗公司工程款。二、原审判决适用法律错误。1.法院作出判决应依据实体法，但原审判决依据均为程序法不当。2.应当根据证据规则确认藏地公司于2017年8月起诉时提交的起诉状及后附的工程结算明细中自认收到工程保证金为9000000元。综上，原审判决存在认定事实、适用法律错误的情形，特请求贵院依法查明事实，支持玉茗公司的再审请求。 董华江提交书面答辩意见称，董华江同意玉茗公司提出的再审请求及理由。1.二区钢结构款应认定为14083269.5元并计入应收工程款内，原审判决认定二区钢结构款按9000000元计入应收工程款错误，认定的藏地公司代董华江和玉茗公司支付二区钢结构款5550000元错误，重复计算1297494元（1217494元+80000元）。2.应认定城投公司向南阳钢结构公司和向欧美钢结构公司支付的钢结构款6500000元中有3500000元是应退还董华江的3500000元保证金，应从藏地公司已付款中扣除。3.董华江在2019年10月29日开庭时提交了百鑫鉴定所的鉴定意见书存在漏项的相关证据，并提交了藏地公司工程负责人叶军的证明，特别提到以监理公司的记录为准，原审判决未作认定，遗漏藏地公司应付款金额约3000000元（玉茗公司已提交相应的证据）。4.应认定董华江已支付9000000元保证金。5.藏地公司未多付工程款。6.董华江在一审、二审期间认可的工程款、借款均已用于案涉工程，玉茗公司提出借款未用于工程，董华江不认可。7.董华江认可玉茗公司已提交证据的真实性，但对证明目的有异议。董华江认可所收取的工程款、借款均用于案涉工程，应按照已收工程款核算、董华江并未私刻玉茗公司公章。 藏地公司未提交书面答辩意见。 再审审查过程中，各方当事人均未提交新证据，故对原审法院查明的事实予以确认。 本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。经审查，玉茗公司的再审事由均不成立，理由如下： 一、关于原审判决认定的事实是否缺乏证据证明的问题。 1.原审判决认定事实是否有误问题。（1）关于二区钢结构款应否认定为14083269.5元并计入应收款内的问题。鉴于玉茗公司在履行合同过程中将一区、二区钢结构分包给南阳钢结构公司和诚信彩钢部。为解决拖欠费用纠纷，在青海省海西蒙古族藏族自治州德令哈市人民政府（以下简称德令哈市人民政府）的组织协调并在藏地公司参与付款的情形下，最终达成了关于一区、二区钢结构结算价款的一致意见并形成多次会议纪要，确定一区钢结构价款为双方当事人在一审中一致达成的以鉴定4567156.97元为准以及二区钢结构价款为9000000元的意见，即一区、二区钢结构总价款为13567156.97元。原审判决关于“以该部分钢结构价款不应以鉴定意见为依据，应依据政府协调并在各方参与结算后且债权人予以确认后的最终的结算价为钢结构造价”的认定，本院不持异议。玉茗公司关于百鑫鉴定所鉴定二区钢结构款为14083269.5元，其中9000000元为玉茗公司二区钢结构的建设成本，超出成本的5083269.5元应作为利润归玉茗公司所有以及原审判决只认定支付给南阳钢结构公司的9000000元属认定错误的再审主张，本院不予采信。（2）关于3500000元保证金问题。一是德令哈市人民政府于2017年6月24日主持召开的调解会议，就工程保证金退还事宜各方达成协议为“具体施工人所交工程保证金为2500000元，其中史能德300000元、沈恩胜500000元、严湘1700000元，由藏地公司直接向该三人退还保证金，尚余工程保证金3500000元由藏地公司全额暂缴至德令哈市人民政府指定账户”。对该协议有藏地公司、玉茗公司及董华江的盖章及签名，且董华江对该保证金的数额亦认可。故一审法院认定该2500000元保证金已直接退回史能德等三人,工程总价款中不应包含2500000元的保证金并无不当。二是上述协议约定由德令哈市人民政府将剩余3500000元保证金按约付给董华江，原审判决以该保证金与案涉工程的应付工程款、已付工程款、欠付工程款无关以及一审中玉茗公司也未主张藏地公司返还保证金为由对该项事实未予以认定并确定双方当事人可另行解决，并无不妥。故董华江作为第三人应另行主张3500000元的保证金。故玉茗公司的该项请求，本院不予支持。（3）关于原审判决是否有遗漏项问题。玉茗公司停工退场，其当时施工的案涉工程为未完工程，其负有举证证明工程量的责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，玉茗公司无充足证据证明其漏项工程量，故玉茗公司关于原审判决存在漏项以及遗漏藏地公司应付款金额的再审请求，本院不予支持。（4）关于原审判决是否查清藏地公司已付工程款数额的问题。藏地公司于2013年—2016年支付玉茗公司及董华江合计43832294元。原审判决认定董华江实施的行为是代表玉茗公司的职务行为，因此董华江实施的收取工程款的行为系公司行为，董华江亦认可为工程款，故玉茗公司以公司未收到款项、董华江挪用款项至其他项目应为借款为由否认已付款的理由不能成立，其提出的藏地公司叶军支付款项及青海华慧生物科技开发有限公司的款项非工程款、未收到款项无证据支持，且与董华江陈述相互矛盾。原审判决对玉茗公司的上述主张不予采信，本院不持异议。综上，玉茗公司关于本案发回后一、二审法院仍未查清案涉工程已付款的再审请求，本院不予支持。 2.是否应认定董华江已支付9000000元保证金问题。青海省海西蒙古族藏族自治州德令哈市经济和信息化委员会于2017年6月24日主持调解会议所达成的协议中，董华江认可的保证金数额为6000000元。虽然董华江主张9000000元保证金并提交对账情况形成的时间是2017年6月16日，但董华江的该项主张不仅并未提供相应的缴纳凭证等证据证明保证金为9000000元，而且与董华江在2017年6月24日调解会议所达成协议中的对账情况相悖，故董华江主张9000000元保证金的证明效力明显低于董华江在2017年6月24日协议中自认的效力，因此原审判决认定保证金的数额应为6000000元并无不当。故董华江关于原审判决仅认定6000000元保证金违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的再审主张，本院不予采信。 3.藏地公司是否未多付工程款的问题。藏地公司已付玉茗公司工程款合计69928805元，其中藏地公司于2013年—2016年支付玉茗公司及董华江合计43832294元、藏地公司代玉茗公司支付了二区钢结构款5550000元（9000000元-3450000元）、双方方对于2017年6月工程款18645111元的数字无异议、一审中各方对代付钢结构工程款1581400元及工人工资50000元均认可，故藏地公司已付玉茗公司工程款合计69928805元（69928805元=43832294元+5550000元+18915111元+1581400元+50000元）。藏地公司应给付玉茗公司工程总价款为60955565.05元，藏地公司超付玉茗公司工程款为8973239.95元（69928805元-60955565.05元）。综上，玉茗公司以藏地公司无充分证据证明应付工程款总额，藏地公司还下欠玉茗公司工程款的再审主张，本院不予采信。 二、百鑫鉴定所的鉴定意见书能否作为认定应收工程款的证据以及原审判决对举证义务分配是否有误的问题。 1.百鑫鉴定所的鉴定意见书能否作为认定应收工程款证据的问题。鉴于玉茗公司派人参加了德令哈市人民政府相关部门组织的案涉工程问题协调会，且2017年6月1日在德令哈市经济和信息化委员会工作人员组织下，百鑫鉴定所鉴定人员与双方当事人共同对玉茗公司施工的厂区道路、办公楼、钢结构厂房的施工内容进行实物勘验后形成《现场勘验记录》，并就案涉工程其他案件的审理、应诉并委托代理人参加诉讼，且一审法院于2019年5月28日向藏地公司与玉茗公司针对鉴定相关事项进行了释明，并经藏地公司申请前往德令哈市经济和信息化委员会调取鉴定意见书原件，该院两次庭审组织双方及第三人董华江对该鉴定意见书发表了质证意见。藏地公司及董华江对鉴定价格均予以认可，玉茗公司虽不予认可，但经过该院释明及两次庭审，其均未提出重新进行鉴定的申请。百鑫鉴定所出具的青百工所［2017］工鉴字第10号《司法鉴定意见书》中确认的工程量、工程造价应作为定案依据并无不当。故玉茗公司关于百鑫鉴定所的鉴定意见书不能作为认定应收工程款证据的再审请求，本院不予支持。 2.一、二审法院对举证义务分配是否有误的问题。（1）关于重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十条第一款关于“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”的规定，玉茗公司未提出本案鉴定程序存在上述法定情形的证据，故原审法院认可鉴定意见书的效力并无不当,玉茗公司关于原审法院举证责任义务分配有误的再审主张,本院不予采信。（2）关于董华江收取的款项不应认定为工程款的举证义务分配是否有误的问题。原审判决认定董华江实施的行为是代表玉茗公司的职务行为，因此董华江实施的收取工程款的行为系公司行为并无不当。故玉茗公司认为一审法院对举证义务分配错误且二审法院也未予纠正的再审请求，本院不予支持。 三、关于一审和二审法院适用法律是否有误的问题。藏地公司与玉茗公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院认定有效并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条关于“建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，原审判决玉茗公司向藏地公司返还工程款8973239.95元并无不当。但原审法院作出判决均未引用实体法有所不妥，但没有法律适用错误问题。玉茗公司关于原审法院判决依据均为程序法而未能引用实体法有误的再审请求，本院不予支持。 综上，玉茗公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回玉茗建设集团有限责任公司的再审申请。 审判长 何 波 审判员 曾宏伟 审判员 张 梅 二〇二一年三月十七日 书记员 雷婷玉