江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终813号上诉人（原审被告）：定南县中医院，住所地：江西省赣州市定南县胜利南路11号。统一社会信用代码：123607294919102273。法定代表人：魏群，系该院院长。委托诉讼代理人：钟兆章，定南县章正法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：黄善平，男，1968年2月2日生，汉族，住江西省赣州市定南县。委托诉讼代理人：廖裕平，江西剑绅律师事务所律师，一般授权代理。上诉人定南县中医院因与被上诉人黄善平医疗损害责任纠纷一案，不服江西省定南县人民法院（2019）赣0728民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理，上诉人定南县中医院的委托诉讼代理人钟兆章，被上诉人黄善平及其委托诉讼代理人廖裕平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人定南县中医院的上诉请求：一、请求依法撤销定南县人民法院(2019)赣0728民初1479号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人一审所有诉讼请求，或发回重审；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人对被上诉人黄善平所行体外碎石治疗合法、合规，符合泌尿结石治疗原则，在对被上诉人黄善平的治疗中不存在任何过错。二、赣天剑司鉴【2019】法医鉴字第(1919)号《医疗损害司法鉴定意见书》不能作为本案定案的依据，一审法院依据该鉴定结论作出判决不严谨，查明事实不清，一审法院明显偏袒被上诉人一方，作出判决损害上诉人财产权益。其一，江西天剑司法鉴定中心于2019年9月10日作出上诉人对被上诉人黄善平的诊疗行为存在过错、过错参与度为80%，以及被上诉人黄善平的伤残等级为四级伤残的鉴定结论，但因该鉴定结论与被上诉人黄善平伤情不符，更严重缺乏医学依据，上诉人就此提出重新鉴定，经一审法院批准委托后，复旦大学上海医学院司法鉴定中心重新就被上诉人黄善平伤残作出复医【2020】临鉴字第2650号《司法鉴定意见书》，鉴定得出被上诉人黄善平目前左肾功能受损构成七级伤残。由此可见，赣天剑司鉴【2019】法医鉴字第(1919)号《医疗损害司法鉴定意见书》作出鉴定结论与被上诉人伤情严重不符，严重缺乏医学依据，复医【2020】临鉴字第2650号《司法鉴定意见书》的作出更直接推翻了赣天剑司鉴【2019】法医鉴字箢(1919)号鉴定结果，此种情况下，上诉人完全有理由质疑江西天剑司法鉴定中心的权威及专业性，其作出鉴定结论完全让上诉人无法信服，为此，上诉人向一审法院提出对被上诉人黄善平的“术前肾损害的伤残程度，以及在对黄善平诊疗过程中是否有过错、过错与损害后果间是否存在因果关系及原因力大小进行重新鉴定”请求完全合情、合理、合法，但一审法院未予批准。据此，赣天剑司鉴【2019】法医鉴字第(1919)号鉴定意见书根本不能作为本案定案的依据。其二，从被上诉人黄善平2018年9月11日经定南县第一人民医院超声诊断报告单显示左肾重度积水，比照2017年1月1日起施行的《人体损伤致残程度》，被上诉人黄善平在上诉人处行体外碎石治疗术前，黄善平的肾就已经构成一定程度的伤残。其三，一审法院曾审理(2019)赣0728民初1065号案件，案件当事人叶某娣与本案被上诉人黄善平病情相似，其术后肾损伤等级与被上诉人黄善平等级同为七级，但鉴定机构对其术后肾损伤进行鉴定的同时就其术前的肾损伤程度给予了鉴定，并最后作出医院与叶某娣损害结果过错参与度为10%-20%的鉴定结论。综上所述，基于被上诉人黄善平在术前其肾的损伤就已经构成伤残，但复医【2020】临鉴字第2650号《司法鉴定意见书》仅就黄善平术后肾的目前现状作出伤残等级评定，并未就黄善平术前肾的损伤等级作出评定，显然无法认定上诉人定南县中医院对被上诉人黄善平的诊疗过程是否存在过错，也无法确定上诉人定南县中医院的责任程度，更无法认定上诉人定南县中医院在其肾损伤致七级伤残中原因力的大小。据此，一审法院严重查明事实不清，明显偏僻被上诉人一方，依据赣天剑司鉴【2019】法医鉴字第(1919)号鉴定结论作出判决严重损害上诉人财产权益。三、一审法院认定被上诉人黄善平相关赔偿适用标准错误。被上诉人黄善平一审仅提供简易购房协议一份以证明其居住定南县城，但该购房协议人为可操作性极强，其又未提供其他的人证物证加以佐证，故该购房协议不足以证明其确实居住县城，不能作为认定其适用赔偿标准的依据。从被上诉人黄善平提供户籍资料证明显示，其为农业家庭户口，故依据事实及相关法律规定，不论上诉人是否对被上诉人黄善平的人身损害承担赔偿责任，黄善平赔偿标准均应按农村标准计算。四、上诉人己支付被上诉人黄善平费用30000元，一审法院未予剔除。2018年9月29日，被上诉人黄善平妻子张明娇以黄善平急救治疗需要为由向上诉人预借款30000元，张明娇在收到该费用后出具《收条》一张予上诉人收执。上诉人在本案一审时亦将该《收条》提交法院，但一审法院将该项遗漏，未将该部分费用在判决中予以剔减。综上所述，一审法院严重查明事实不清，处理不当，为此，上诉人请求二审法院依据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，查明案件事实，重新审理本案，依法撤销一审法院的不当判决，支持上诉人的上诉请求，或发回重审。被上诉人黄善平答辩称，1.原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律恰当，请求二审法院裁定驳回上诉人的上诉，维持原判。2.被上诉人在手术前已经向上诉人提供了相关检查报告单，报告单中已经显示被上诉人体内肾脏有重度积水，在此情况下能否进行手术，从医学角度来看肾脏有重度积水不代表存在伤残，有炎症也有可能造成重度积水，医生应该告知患者在此情况下不能进行手术，即便要进行手术也要待相关重度积水情况消除之后才能进行手术，在此情况下上诉人仅仅要求被上诉人在术前做了两项检查，就告知被上诉人进行相关手术。在此情况下，上诉人安排的却是一个不具备专业知识的工作人员对被上诉人进行肾结石碎石的相关手术操作，因此，被上诉人的损伤后果经相关专家鉴定，其损伤后果与上诉人提供的医疗服务过错存在内在的必然因果关系，因此，专家鉴定本案上诉人应当承担80%的过错符合本案客观实际，请法庭予以确认。伤残的问题也经过上海的相关鉴定中心进行鉴定，恳请法庭予以确认。3.关于本案被上诉人损害赔偿适用标准问题，在一审诉讼过程中被上诉人向上诉人提供了住房转让合同、务工证明、工资表可以证明黄善平在城镇居住生活一年以上，一审法院按照城镇标准计算其各项赔偿符合法律规定。4.一审法院没有认定上诉人预付给被上诉人3万元，这是一审法院的失误，被上诉人表示认可这3万元，可以在二审中予以纠正。5.在一审法院判决被上诉人的精神抚慰金3000元，被上诉人不服，认为明显偏低。从目前的伤残等级仅仅赔偿三千元的抚慰金有失公平公正。被上诉人因为上诉人的过错导致了肾脏破裂的严重后果，并且造成了七级伤残，只能终身靠药物维持或缓解，这种痛苦是可想而知的，请求法庭对此问题予以酌情考虑。黄善平向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费计22862.64元；残疾赔偿金、后续治疗费等待评残后再增加诉讼请求；2.本案诉讼费用由被告承担。后于2020年10月16日变更诉讼请求为要求被告赔偿原告共计373353.60元。一审法院认定事实：2018年9月11日上午，原告经定南县第一人民医院B超检查发现肾脏内有结石。后因该医院不具碎石设备，原告于当天下午前往被告医院行相关检查。下午2:30时许，在对原告进行检查后，被告对原告行碎石手术，原告为此花费医疗费1300元。术后原告感觉肾脏疼痛难忍，次日原告再度来到定南县第一人民医院进行B超检查：提示左肾破裂，左侧输尿管下段结石并左肾重度积水。2018年9月23日晚22:00时许，原告遵医嘱紧急转至赣州市人民医院治疗。影像诊断为：左肾破裂出血，左侧输尿管下段、膀胱后壁多个小结石；双肺下叶感染。住院8天后出院，花费医疗费4173.63元，花费门诊费19元。原告后于2018年9月23日回到定南县第一人民医院住院继续治疗，住院9天后于2018年10月2日出院，花费医疗费2223.83元，花费门诊费2554元。2019年3月19日再次入赣州市人民医院住院治疗1天，花费医疗费2165.58元。出院后花费门诊费1173元。在本案审理过程中，原告向一审法院申请对原告黄善平的伤残等级以及定南县中医院的诊疗行为是否存在医疗过错及过错程度大小进行司法鉴定，2019年9月10日，经江西天剑司法鉴定中心鉴定：1.定南县中医院在对患者黄善平的诊疗行为存在过错；医院医疗行为与医疗损害之间存在因果关系，过错参与度为80%；2.黄善平的伤残等级评定为四级伤残。原告为此次鉴定花费鉴定费9800元，为此次鉴定花费交通费820元（陪同人为案外人黄慧琼、张明娇）。被告定南县中医院收到该鉴定意见书后，对该鉴定意见书伤残评定部分提出存在明显错误，并提供同类案件予以证明，被告申请一审法院重新鉴定，一审法院经审查准许对黄善平的伤残等级进行重新鉴定。2020年7月31日，经复旦大学上海医学院司法鉴定中心司法鉴定：目前黄善平因左肾功能重度受损构成七级残疾。被告为此次鉴定花费鉴定费2250元。原告为前往上海医学院司法鉴定中心进行鉴定花费交通费3597元（陪同人为案外人黄慧琼、黄丽霞）。原告黄善平系农业家庭户口，于2013年购买了定南县历市镇源江路自建房一套（城镇规划区内），并至今居住于此。原告黄善平就职于定南县华鑫再生资源回收有限公司，上一年度月平均工资为3098元。江西省上一年度“居民服务和其他服务业”平均工资为50744元/年。江西省上一年度城镇居民人均可支配收入36545元/年。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构有过错的，医疗机构应当承担赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本起医疗争议经江西天剑司法鉴定中心鉴定以及复旦大学上海医学院重新鉴定，作出了鉴定意见书，医院医疗行为与医疗损害之间存在因果关系，过错参与度为80%，黄善平因左肾功能重度受损构成七级残疾。被告辩称原告术前存在伤残，应当予以扣除，因被告提交的证据不充分，一审法院不予支持。原告的损害费用经核算确认：医疗费，原告提供的门诊费发票予以证明，一审法院予以认定，扣除医保后个人花费医疗费共计13609.04元（1300元+4173.63元+19元+2223.83元+2554元+2165.58元+1173元）；误工费，计算至江西天剑司法鉴定中心出具鉴定意见书日期即2019年9月10日共计12个月，按原告上一年度平均工资计算为37176元（3098元/月×12个月），原告诉称按第二次鉴定结果计算误工费，不符合法律规定，一审法院不予支持；护理费，原告实际住院天数为17天，参照江西省2019年度“居民服务和其他服务业”平均工资50744元/年计算，为2363.42元[(50744元÷365天)×17天]；住院伙食补助费，按实际住院天数17天计算，参照国家当地一般工作人员出差补助每天30元的标准计算，为510元（17天×30元/天）；营养费，原告的实际住院天数为17天，参照住院伙食补助费计算为510元（17天×30元/天）；残疾赔偿金，原告经鉴定评定为7级伤残，原、被告均予以认可，原告提供了城镇居住生活的证明，按照城镇标准计算为292360元（36545元/年×20年×40%）；鉴定费共计12050元，提供了发票证明，一审法院予以认定；交通费，原告提供了交通费发票予以证明，因原告提供两人陪同的交通费支出，一审法院认为由一人陪同较为合理，故原告的交通费按照两人计算为2932.67元【（820元+3597元）×2/3】；精神抚慰金，综合考虑原告伤残程度以及当地生活水平，一审法院酌定被告的精神抚慰金为3000元。综上，原告的损失共计364511.13元，根据鉴定意见书被告的过错参与度为80%，故被告应当赔偿原告291608.90元（364511.13元×80%）（其中应当扣除被告已支付的鉴定费2250元）。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款判决：一、被告定南县中医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄善平医疗损害赔偿款291608.90元（其中应当扣除被告已经支付的鉴定费2250元）。二、驳回原告黄善平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3451元（已减半收取），由原告黄善平承担690元，被告定南县中医院承担2761元。二审期间，双方均未向法庭提交新证据。本院经审理查明：1.2018年9月13日下午，黄善平在上诉人医院进行碎石手术。2018年9月14日晚上22时许，转往赣州市人民医院治疗。一审判决认定的其他事实是正确的，本院予以确认。2.2018年9月29日，被上诉人黄善平妻子张明娇以黄善平急救治疗需要为由向上诉人预借款30000元，并出具《收条》一张予上诉人收执。3.江西天剑司法鉴定中心司法鉴定意见书，分析说明：（一）患者黄善平有左肾积水并严重的尿路感染。应先控制感染，再碎石。定南县中医院对患者的泌尿系感染重视不够，当时患者是不适合行体外碎石治疗。（二）在治疗中医方使用的震波能量极大地超出正常范围，或因治疗过程中定位操作错误。二者均为治疗操作不当，医方应承担相应责任。综上，定南县中医院在对患者黄善平的诊疗过程中，违反治疗原则，存在对患者治疗不当的过错。医院医疗行为与医疗损害之间存在因果关系。医方应负主要责任，建议过错参与度80%为宜。鉴定意见：定南县中医院在对患者黄善平的诊疗行为存在过错；医院医疗行为与医疗损害之间存在因果关系，过错参与度为80%。本院认为，（一）江西天剑司法鉴定中心司法鉴定意见书关于医疗过错参与度的意见，司法鉴定机构、人员具有资质，鉴定程序合法，鉴定意见客观科学，符合本案的客观事实，本院予以确认。定南县中医院申请重新鉴定，没有充分的理由，本院不予准许。（二）《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经司法鉴定：定南县中医院在对患者黄善平的诊疗行为存在过错；医院医疗行为与医疗损害之间存在因果关系，过错参与度为80%。故本院酌定上诉人定南县中医院对黄善平的损失承担80%的赔偿责任。（三）被上诉人提供的住房转让合同、村委会证明、工资表可以证明黄善平在城镇居住生活一年以上，一审法院按照城镇标准计算其各项损失，并无不当。（四）一审法院认定黄善平的各项损失共计364511.13元，并无不当。根据过错参与度，定南县中医院应当赔偿黄善平291608.90元（364511.13元×80%），扣除已支付的鉴定费2250元、预付医疗费30000元，仍需赔偿259358.9元（291608.90元－2250元－30000元）。综上所述，上诉人定南县中医院的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；但对已预付款项未予核减，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省定南县人民法院（2019）赣0728民初1479号民事判决第二项；二、变更江西省定南县人民法院（2019）赣0728民初1479号民事判决第一项为：上诉人定南县中医院应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人黄善平医疗损害赔偿款259358.9元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3451元，二审案件受理费5522元（已由上诉人定南县中医院预交），共计8973元。由上诉人定南县中医院负担7000元，被上诉人黄善平负担1973元。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇二一年三月十九日代理书记员  管燕梅代理书记员  罗 娇