福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终2791号 上诉人（原审被告）：汤滨，男，1983年10月24日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 被上诉人（原审原告）：张和平，男，1987年8月15日出生，汉族，住江西省贵溪市。 上诉人汤滨因与被上诉人张和平民间借贷纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院(2020)闽0581民初5408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 汤滨上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张和平的诉讼请求或依法发回重审；2.判令一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、汤滨提供的录音足以证明双方是一起投资网络TGC项目，属于合同纠纷，并不存在汤滨向张和平借款7万元的事实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或反诉，并提供证据证明债权非民间借贷行为引起的，人民法院应当查明的案件事实，按照基础法律关系审理。汤滨认为一审法院未查明该事实真相系认定事实严重错误、适用法律错误。二、即使一审法院认定借款合同成立，汤滨认为该借款并没有发生效力。因为张和平并没有履行借款合同下的义务，汤滨也没有收到张和平的任何现金借款。根据《合同法》第210条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原则上应认为民间借贷合同为实践性合同，即民间借贷合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。出借人与借款人之间仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物的，可以认定合同成立而未生效，借款人不承担偿还借款的责任。三、汤滨共转账给张和平72000元，从投资角度，双方需要自负盈亏，而不是张和平一直找汤滨要返回本金。四、本案的律师费应由张和平承担。借条上明确载明：“如产生纠纷，借款人应承担出借人为实现债权所支出的费用，包括但不限于律师费、诉讼保全费、评估费等。”现因基础债权不成立，张和平为实现债权提起本案诉讼而支付的律师费没有事实和法律依据，应由张和平承担，张和平主张律师费不构成诉讼的必然成本不应由汤滨承担，其理由不应得到法院的支持。 张和平辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，汤滨上诉理由不能成立。张和平与汤滨为朋友关系，汤滨因资金周转需要向张和平借款。经双方结算，确认截止至2020年7月5日，汤滨尚欠张和平借款70000元。为明确双方债权债务关系，汤滨在载有上述借款事实的借条上签字后交由张和平收执为凭。借条同时载明，如产生纠纷，借款人应承担出借人实现债权所支出的费用(包括但不限于律师费……)，如发生纠纷，由现金交付地、借条签订地石狮市人民法院管辖等事由。《借条》签订后，汤滨至今未偿还借款。经张和平催讨，汤滨均借故推诿，拒不还本付息，因此张和平起诉要求汤滨偿还借款本息。据以提起诉讼的相关证据原件在庭审时均交付原审法院开庭举证、质证。原审法院据此判决，事实清楚，证据确实充分，汤滨上诉理由不能成立。二、于汤滨提出的投资合作没有事实依据。借条载明的借款是张和平提供给汤滨的借款。张和平与汤滨从未就投资事宜达成任何协议或者约定。汤滨提供的录音仅仅是与张和平的部分交谈，无法体现录音时间、完整录音内容，更无法证明双方存在投资合作关系及合作的具体内容，而相关的录音证据反而恰恰体现张和平向汤滨催款要求支付利息的事实。因此，汤滨所述及上诉理由均无事实依据。实际上，在张和平提起诉讼之前，汤滨多次与张和平通过微信进行交流。根据张和平在原审庭审中提交的微信聊天记录显示，汤滨均承认欠款事实，同时聊天中通过文字的形式发送还款内容及时间。在汤滨到期未按时付款，张和平也给予其充分的时间、友好的协商还款事宜。但汤滨至今未能按期足额支付所欠款项，仅仅是在张和平提起诉讼后才提出汤滨未实际交付借款的抗辩理由，明显属于恶意逃避履行借款偿付义务行为，严重违反了诚实信用原则。三、汤滨拖延付款行为有违诚信，诉前张和平多次向其催讨，但汤滨均未能偿付借款。 张和平向一审法院起诉请求：一、判令汤滨立即偿还张和平借款70000元并支付自起诉之日起至实际付款之日止按2020年9月20日公布的一年期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息损失；二、判令汤滨支付张和平为实现债权支出的律师费3000元；三、本案诉讼费用由汤滨承担。 一审法院认定事实：2020年2月13日，汤滨出具一份单据交张和平收执，载明“本人汤滨身份证：350321198310××××，2020年2月13日向张和平借现金人民币9000元（玖仟圆整），加上2019年11月9号向张和平借人民币100500元（拾万零伍佰圆整），一共109500（拾万玖仟伍佰圆整），2020年3月3号必须归还给张和平，并且用本人汤滨的车作为抵押物，如到期没还。张和平有权处理本人汤滨的车辆（多退少补的方式）!以上内容是经过本人汤滨的同意的，如有发生纠纷由石狮人民法院管辖!一切费用由本人（比如律师费，诉讼费等）”。2020年5月28日，汤滨出具借条一份交张和平收执，载明：“借款人汤滨于2020年5月28日向张和平借款5000元（伍千元整），于2020年6月13日归还给张和平，如到期未还，张和平有权干预借款人的理发店正常营业。如有发生纠纷由石狮人民法院管辖!一切费用由本人（比如律师费，诉讼费等）”。2020年7月5日，汤滨出具借条一份交张和平收执，载明“本人汤滨身份证：350321198310××××于2020年07月05日前曾向（出借人）张和平借款现金人民币52000元（伍万贰千），后又陆续向张和平借款多次现金，现双方进行双总结算，本人确认共计欠张和平借款本金70000（柒万元整）。如产生纠纷，借款人应承担出借人为实现债权所支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼保全费、评估费等）。保证人承诺：保证为连带责任保证，保证期限为两年，保证范围包括但不限于诉讼费、律师代理费、差旅费、诉讼保全费，评估费，拍卖费等。如发生纠纷，由现金交付地、借条签订地：石狮市人民法院管辖”。张和平于2020年11月27日提起本案诉讼，聘请律师费3000元。 一审法院认为，张和平与汤滨之间的借贷关系，事实清楚，张和平主张汤滨尚欠其借款70000元，有张和平提供的借条及微信聊天记录等证据予以证实，证据充分，应认定合法有效。案涉借款并未约定借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理；（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持”的规定，本案借条成立时间在2020年7月5日，故张和平有权要求汤滨立即偿还其尚欠借款70000元及自起诉之日起至实际还款之日止按2020年6月20日全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。因2020年6月20日与2020年9月20日全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率均为年利率3.85%，故张和平的第一项诉讼请求可以成立，予以支持。双方在借条中明确约定“如产生纠纷，借款人应承担出借人为实现债权所支出的费用(包括但不限于律师费、诉讼保全费、评估费等)”，故张和平要求汤滨支付因本案诉讼而支出的律师费3000元的诉讼请求，亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十九条第二款、第三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、汤滨应于判决生效之日起十日内偿还张和平借款70000元，并按年利率3.85%计付自2020年10月14日起至实际付清款项之日止的逾期付款利息损失；二、汤滨应于判决生效之日起十日内支付张和平因本案诉讼而支出的律师费3000元。案件受理费1625元，减半收取812.5元，由汤滨负担。如果汤滨未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，双方当事人对一审查明的事实均不持异议，本院予以确认。 二审期间，汤滨提供四份双方聊天记录书面资料，以此证明双方当事人因为TGC投资失利在金钱上有纠纷，张和平多次向汤滨索要高额利息并转换成借据的事实。 张和平质证称，对聊天内容的真实性没有异议，从双方的聊天内容体现张和平向汤滨催款，要求汤滨付本还息，汤滨对欠款事实均认可。 二审中，当事人争议的焦点为：本案款项是借款或者是投资款？ 本院认为，2020年7月5日汤滨出具给张和平的《借条》载明“现双方进行总结算，本人确认共计欠张和平借款本金70000（柒万元整）”。关于70000元的给付，张和平提供银行个人活期账户交易明细、2020年2月13日、5月28日汤滨出具的借条予以证实。一般而言，借条是当事人之间成立借款法律关系的证明。借款人向出借人出具借条，表明其认可双方之间成立了借款合同法律关系，在其写明“确认共计欠”款项的情形下，表明其认可收到了所借款项，除非其有相反证据予以推翻。诉讼中，汤滨否认双方之间存在借贷关系，则应举证予以证明。汤滨提供的双方当事人之间的聊天录音内容未能体现双方当事人存在投资合作关系，而体现张和平多次向汤滨催收借款本息的事实，且其没有收回《借条》的情形下，对于汤滨关于70000元款项是双方合作投资款的抗辩主张，本院不予支持。 综上，汤滨的上诉理由不能成立，其诉求改判，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1625元，由上诉人汤滨负担。 本判决为终审判决。 审判长  何冠雄 审判员  李志军 审判员  王一平 二〇二一年三月二十四日 书记员  郑伟江 附：主要法律条文和执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。