湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘10民终902号 上诉人（原审原告）：陈江宜，女，1969年11月14日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。 委托诉讼代理人：肖晓克，湖南林邑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李小平，湖南林邑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郴州市万原集市货仓管理有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区统一路1号。 法定代表人：王良辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：范伟，男，该公司员工，住湖南省郴州市北湖区。 被上诉人（原审第三人）：郴州市侨能达投资有限公司（又名郴州市侨能达实业发展公司），住所地湖南省郴州市苏仙区苏仙北路（德雅公寓1-3楼）。 法定代表人：王亚南，该公司董事长。 被上诉人（原审第三人）：郴州市中保物业服务有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区人民东路（统一合众市场内）。 法定代表人：王亚青，该公司总经理。 上诉人陈江宜因与被上诉人郴州市万原集市货仓管理有限公司（以下简称万原集市公司）、郴州市侨能达投资有限公司（以下简称侨能达公司）、郴州市中保物业服务有限公司（以下简称中保物业公司）侵权责任纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受调查询问后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈江宜上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求；诉讼费由万原集市公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致判决错误。1.一审对侨能达公司法定代表人王亚南、万原集市公司法定代表人王良辉、中保物业公司法定代表人王亚青，夫妻、兄妹三人恶意串通，长达二十多年的时间严重侵犯其合法权益一事不予认定是错误的。王亚南成立侨能达公司开发统一合众市场，不久便伙同其妹妹王亚青成立了万原集市公司，兄妹二人又将万原集市公司转给了王亚南的妻子王良辉，其后王亚南、王亚青又成立中保物业公司，三人利用三家互相渗透的公司，在统一合众市场开发、售楼、物业、招商一系列行为中对业主欺骗玩弄二十多年，一审对其三人恶意串通的事实不予认定，以致作出了错误的判决。2.地下层可以参照地上层确定使用费。三个公司利用统一合众市场非法赢利的全部商业活动中，地上三层与地下二层是一个整体，地上三层有合法有效的价格认证书，应该比照该价格确定地下二层的价格，陈江宜提出地下层按照地上相应的层面的80%确定使用费，万原集市公司也未反对。3.一审判决对公告费未进行处理不当，请求判决由万原集市公司负担。 万原集市公司辩称，万原集市公司在得知中保物业公司于2002年与业主签订了统一招租协议的情况下，才于2006年与中保物业公司签订了租赁合同，合同期限为20年；于2015年12月28日参加了政府组织的业主大会，签订了返租协议，并根据合同约定进行了返租。请求驳回陈江宜的上诉请求，维持原判。 侨能达公司、中保物业公司经传唤无正当理由未到庭接受调查询问，亦未提交书面答辩状。 陈江宜向一审法院起诉请求：1.判令万原集市公司赔偿陈江宜商铺使用费损失65,519.55元；2.判令侨能达公司、中保物业公司与万原集市公司对上述债务共同承担赔偿责任；3.本案诉讼费由万原集市公司负担。 一审法院认定事实：1998年10月30日，陈江宜与侨能达公司签订了购楼合约书，双方约定“陈江宜购买位于郴州市统一合众市场（现称万原家居购物广场）首二层XX号铺位，面积为22.032平方米，总价款53,736元。”陈江宜按约交纳了全部房款及相关费用，双方约定于1999年3月31日侨能达公司向陈江宜交付商铺。侨能达公司未按合同约定履行办证和实际交付商铺义务。2006年11月9日，侨能达公司以原郴州侨能达实业发展公司名义在郴州日报上刊登公告，公告内容：统一合众市场业主，经统一合众市场业主委员会认同及到会业主通过，现将有关事宜公告如下：1、原“统一合众市场”名称作为建设项目名称与产权名称继续保留。2、现启用“万原小商品城”作为市场经营名称使用。3、引进“万邦小商品贸易有限公司”负责万原小商品城的招商、加盟和市场启动。4、引进“中保物业公司”负责万原小商品城店铺的统一租赁、收租金、代办房产证等物业管理工作。侨能达公司与中保物业公司签订相关合同。2006年12月17日，中保物业公司（原郴州市中保物业管理有限公司）与万原集市公司（原郴州市万邦小商品贸易有限公司）签订统一合众市场场地租赁合同。即原郴州市中保物业管理有限公司（甲方）与郴州市万邦小商品贸易有限公司（乙方），经过双方友好协商，本着互利互惠的原则，就甲方管理的统一合众市场的场地(详见附件)共计65519.55平米租赁事宜，达成如下合同内容。一、租价，甲方同意将上述场地共计65519.55平米，一层以每平米11元/月租给乙方，二层以每平米10元/月租给乙方，三层以每平米9元/月租给乙方，首层以每平米6/月租给乙方，首二层以每平米5元/月租给乙方，每三年递增3%。广场、外墙不计租金。二、承租期限，承租时间为2007年1月1日至2026年12月31日，共计二十年整。三、租金支付方式，(1)、租赁期内整体物业招满80%开始进入试业期免租，正式开始开业12个月内免租。期满次日，乙方开始计算租金。市场歇业期间不计租金。(2)……。四、甲方责任，（1）、提供有关该楼门面房产及相关证明材料，供乙方经营使用。（2）、（3）……。五、乙方责任，（1）、乙方保证按时向甲方支付租金。（2）（3）（4）（5）（6）……。六、违约责任，（1）乙方单方终止合同须提前一个月通知对方，协商解决。该租赁合同的租赁范围包括了陈江宜购买的商铺。陈江宜未与万原集市公司、侨能达公司、中保物业公司签订租赁合同，现诉争商铺系万原集市公司对外使用。万原集市公司自与中保物业公司签订租赁合同后，因种种原因，于2011年4月开始试营业，2015年5月商户入住率达78.1%，基本达到了80%协议启付标准。中保物业公司开始向少部分签订正式委托招商协议的业主支付租金，对未签委托书招商协议的业主未支付租金。中保物业公司将陈江宜的商铺租给万原集市公司后，未与陈江宜沟通，签订协议，导致双方为合同租金定价，合同起始时间、合同期限、年增长率发生争议，经苏仙区稳定办、苏仙岭街道办事处多次调解未成。2015年6月19日，苏仙区稳定办委托郴州市苏仙区价格认证中心就郴州市统一合众市场一、二、三楼商铺租金均价进行价格认证，认定2009年至2012年，租金为10元/㎡；2013年至2014年租金为24元/㎡；2015年1月至5月租金为30元/㎡。陈江宜依据价格认证中心确定的租金，诉请从2011年5月开始计算，2016年起按上年度租金涨幅10%，计算至2019年12月31日，租金损失为67,916.47元。再查明，案件中所涉商铺首层（首一层）、首二层对应负一层、负二层。陈江宜诉请至今尚未办理商铺产权证书，其商铺位于统一合众市场首二层XX号。 一审法院认为，本案争议焦点是陈江宜诉请的商铺使用损失能否得到支持。陈江宜商铺使用损失应依据商铺产权证书确定的面积，及商铺确定的价格进行计算。陈江宜与侨能达公司签订的购楼合约书，约定商铺的交付时间为1999年3月31日，到期未能交付。侨能达公司虽于2001年10月9日至2001年10月11日委托郴州广播电视信息频道发布了交付使用的广告，但其后一直未将商铺实际交付给陈江宜占有、使用；陈江宜至今未能办理商铺产权证书；且陈江宜商铺位于统一合众市场首二层XX号，而其向法庭提交的郴苏价认证（2015）23号价格认证结论书系统一合众市场一、二、三层的均价认定，致其商铺使用损失无法计算。陈江宜可待取得商铺产权证书和商铺价格确定后，持有效证据，另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“驳回原告陈江宜的诉讼请求。本案案件受理费1439.99元，由原告陈江宜负担718.99元，被告郴州市万原集市货仓管理有限公司负担721元。” 本院二审期间，陈江宜提交了两份证据：证据一、苏仙区人民法院（2020）湘1003民初783号民事判决书，拟证明该判决书认定本案违约金计算截止时间的依据是陈江宜所购商铺已交付（2001年10月9日-11日），既然该商铺已交付，那么万原集市公司使用该商铺盈利，就应支付租金或使用费；证据二、价格认证书（负一层、负二层），拟证明本案商铺租金或使用费的计算依据。万原集市公司质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，对证据二的关联性有异议。本院认证如下：万原集市公司对证据一的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信；证据二系陈江宜在本案一审判决后，申请案涉标的所在地价格认证职能部门予以认证取得，属于新证据，该证据具有真实性、合法性及关联性，且能够证明案涉商铺的租赁价格，本院亦予以采信。 本院审理查明，除对一审查明的事实予以确认外，根据二审采信的新证据另查明，郴州市统一合众市场负一楼（首层）租金的价格（均价）为：2009年至2012年6元／㎡，2013年至2014年7元／㎡,2015年至2017年9元／㎡,2018年至2019年12元／㎡；负二楼（首二层租金价格均价为：2009年至2012年5元/㎡，2013年至2014年6元/㎡，2015年至2017年8元/㎡，2018年至2019年10元/㎡）。陈江宜案涉首二层XX号铺位（22.032平方米）自2011年5月至2019年12月的商铺使用费为17,008.70元[（8个月×5元×22.032㎡）+（12个月×5元×22.032㎡）+（24个月×6元×22.032㎡）+（36个月×8元×22.032㎡）+（24个月×10元×22.032㎡）]。还查明，一审法院向侨能达公司、中保物业公司公告送达了一审判决文书，陈江宜垫付公告送达费300元。再查明，本院（2020）湘10民终1857号民事判决认定：侨能达公司未经业主同意，将业主商铺对外招租，侵犯了业主的合法权益，应承担赔偿责任。中保物业公司虽然受侨能达公司委托将市场统一招租，但其明知侨能达公司未与业主就商铺租赁达成一致协议，仍将业主的商铺对外统一招租，其后仅向签订了委托协议的业主支付了部分租金，且收取租金后也未提供租金的使用情况，故中保物业公司应承担连带赔偿责任。 本院认为，本案为侵权责任纠纷，争议焦点为：一、陈江宜主张商铺使用费的诉讼请求是否应予支持；二、陈江宜主张的公告费应由谁负担。 本案中，陈江宜与侨能达公司签订案涉商铺的买卖合同，按约定支付了全款，已生效判决认定侨能达公司于2001年履行了交房义务。陈江宜亦以起诉侵权的诉讼行为认可了侨能达公司已经将案涉商铺交付给本人的事实，陈江宜已实际取得了案涉商铺的所有权。办理不动产权登记产生对外公示效力，并不影响所有权人对物权的取得，案涉商铺未办理不动产权证，不影响陈江宜取得案涉商铺的所有权。万原集市公司依据其与中保物业公司签订的统一合众市场场地租赁合同，承租使用了包括陈江宜所有的位于郴州市统一合众市场首二层XX号铺位（面积为22.032平方米），陈江宜既没有与中保物业公司签订委托出租协议，也没有取得过租赁费用，故陈江宜主张万原集市公司对案涉商铺占有使用构成侵权并应赔偿使用损失，具有事实和法律依据，一审因陈江宜没有提交商铺占用价格方面的证据而没有支持陈江宜诉请，符合法律规定；二审中陈江宜提交了案涉商铺的不同时段租赁价格证据以证明商铺占用费用事实，在万原集市公司没有提出足以否认《价格认证书》中参考值的合理性的情况下，本院应参照该价格认定案涉商铺占用费用。关于案涉商铺使用费计算期间和费用认定问题。陈江宜没有提交案涉商铺被万原集市公司实际占用时间起点和中保物业公司与其他业主已经签署了委托合同的同类商铺支付租金的证据。但是侨能达公司于2006年11月9日在郴州日报刊登了公告，该公告系告知统一合众市场业主，侨能达公司引进中保物业公司负责案涉店铺的统一租赁、收租金。而统一合众市场从2011年4月试营业，虽然该市场于2015年商户入住率达到78.1%，但是万原集市公司与中保物业公司签订的租赁合同关于租赁期内整体物业招满80%开始进入试业免租期的内容只能约束合同双方，对陈江宜不产生法律效力。因此，陈江宜关于从2011年5月起计算案涉商铺使用费的主张，予以支持。根据陈江宜在二审中提交的价格认证书，从2011年5月至2019年12月的案涉商铺使用费为16,948.70元。陈江宜请求超出部分，本院不予支持。万原集市公司关于其与业主签订了返租协议，并支付租金的主张，没有提供证据证明，本院不予采纳。本案并无证据证明侨能达公司、中保物业公司在出租转租统一合众市场场地的经营活动中，征得案涉商铺所有权人同意或授权将案涉商铺场地整体交付给万原集市公司。本院（2020）湘10民终1857号已生效民事判决已将该情形认定侨能达公司与中保物业公司对商铺所有权人构成共同侵权，并判决与万原集市公司承担连带赔偿责任。对该生效判决的认定，本院依法予以采信。对于陈江宜在一审垫付的公告费300元应由万原集市公司、侨能达公司、中保物业公司共同负担，一审对此没有处理不妥，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚，因陈江宜在二审期间提交了新证据而改变了对事实的认定，陈江宜的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初665号民事判决； 二、被上诉人郴州市万原集市货仓管理有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人陈江宜商铺使用费17,008.70元，被上诉人郴州市侨能达投资有限公司、郴州市中保物业服务有限公司对该项损失承担连带支付责任； 三、驳回上诉人陈江宜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1437.98元，由上诉人陈江宜负担1065.69元，由被上诉人郴州市万原集市货仓管理有限公司负担372.29元，公告费300元，由被上诉人郴州市万原集市货仓管理有限公司、郴州市侨能达投资有限公司、郴州市中保物业服务有限公司共同负担。二审案件受理费1437.98元，由上诉人陈江宜负担1065.69元，被上诉人郴州市万原集市货仓管理有限公司负担372.29元。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴陈峰 审 判 员 李气春 审 判 员 孟晋忠 二〇二一年三月二十九日 法官助理 肖露华 书 记 员 魏小兰 附相关法律条文： 《中华人民共和国物权法》第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。 《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。