黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终241号上诉人（原审原告）：张文彬，男，1966年2月5日出生，汉族，住黑龙江省穆棱市。委托诉讼代理人：张鹏，黑龙江博学律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司穆棱市分公司，住所地黑龙江省穆棱市。负责人：付鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：李颖，女，该公司员工。委托诉讼代理人：苏慧达，黑龙江乾熙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：穆棱市马桥河镇人民政府，住所地黑龙江省穆棱市。负责人：李军远，该镇政府镇长。委托诉讼代理人：冯雪岩，黑龙江冯雪萍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团黑龙江有限公司穆棱分公司，住所地黑龙江省牡丹江市穆棱市。负责人：陈勇，该公司经理。委托诉讼代理人：宋君铭，黑龙江信达律师事务所律师。上诉人张文彬、中国联合网络通信有限公司穆棱市分公司（以下简称联通穆棱分公司）因与被上诉人穆棱市马桥河镇人民政府（以下简称马桥河政府）、中国移动通信集团黑龙江有限公司穆棱分公司（以下简称移动穆棱分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院作出（2020）黑1085民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。张文彬上诉请求:1.撤销一审判决第二项、改判马桥河政府承担20%责任，金额为517705.3元；2.上诉费由马桥河政府、移动穆棱分公司承担。事实和理由：1.张文彬使用的机械，马桥河政府明知且同意，假设张文彬的机械存在重大安全隐患，马桥河政府明知张文彬进行高风险作业，同意作业且不制止，显然是放任结果发生，其指示、选任均存在过错；2.施工场地是马桥河政府指定，场地出现光缆可能有危险性马桥河政府是明知的，也存在过错；3.此项作业是马桥河政府为开展香化工程而进行平整土地，项目管理及受益人均为马桥河政府，其对施工安全负有管理义务。联通穆棱分公司辩称，对张文彬认为马桥河政府应承担选任责任没有异议，其他意见在联通穆棱分公司上诉状中表述。马桥河政府辩称，马桥河政府与张文彬系承揽关系，马桥河政府没有义务要求承揽人提供工具的任何状况，双方以交付成果为合同目的；马桥河政府虽然是土地管理人，但联通穆棱分公司作为网线的所有权人、受益人，责任大于土地管理人，联通穆棱分公司收取的网费如交纳给马桥河政府，则马桥河政府责无旁贷承担责任。移动穆棱分公司辩称，张文彬的上诉请求与移动穆棱分公司无关联，不发表答辩意见。联通穆棱分公司上诉请求：撤销一审判决，驳回张文彬对联通穆棱分公司的诉讼请求。事实和理由：1.张文彬驾驶的拖拉机是私自改装的，且张文彬没有驾驶资质，马桥河政府在选人方面存在重大过错，一审判决认定事实不清，未确定马桥河政府的选任及管理责任；2.一审判决依据牡丹江市土木建筑学会司法鉴定所出具的牡图建学会（2018）司鉴字1号司法鉴定意见书不当，该鉴定意见所依据的鉴定标准是已过期、被修改的标准，光缆是废弃的而非预埋，鉴定机构以预埋标准作为废弃光缆的鉴定依据与客观事实不符，故鉴定结果不能作为定案依据；3.马桥河政府作为土地管理人应对土地现状有充分的认知，但其疏于对土地管理，在发包土地平整工作前未对土地现状及潜在风险做任何调查，未尽到土地管理者的基本责任，应承担主要责任；4.联通穆棱分公司举示的公证书及照片可以看出事故现场存在标有“黑龙江移动”字样的光缆，移动穆棱分公司应承担相应责任；5.事故现场标有“中国联通”的线缆是废弃线缆，不属于联通穆棱分公司所有，一审法院以物件损害赔偿纠纷为由判决联通穆棱分公司承担赔偿责任，适用法律错误。张文彬辩称，同意联通穆棱分公司认为马桥河政府有责任的意见，不认可联通穆棱分公司无责任的意见。马桥河政府辩称，同马桥河政府对张文彬的答辩意见。移动穆棱分公司辩称，同意一审判决，对联通穆棱分公司提出的移动穆棱分公司应承担相应责任的上诉理由有异议，根据联通穆棱分公司举证的现场照片可证实事发地有四根以上的光缆、一根钢缆，而发生事故的是一根钢缆、两根光缆，其中一根标有联通字样，另一根没有标识，联通穆棱分公司提供的证据证实移动穆棱分公司的光缆标有黑龙江移动字样，所以移动穆棱分公司的废弃光缆不是发生事故的未标识文字的光缆，与事故无因果关系，一审认定移动穆棱分公司不承担相应的民事赔偿责任事实清楚，证据充分，联通穆棱分公司上诉理由不成立。张文彬向一审法院提出诉讼请求：1.马桥河政府、联通穆棱分公司、移动穆棱分公司给付张文彬各项损失1895030.4元；2.本案诉讼费用由马桥河政府、联通穆棱分公司、移动穆棱分公司承担。庭审中，张文彬依据鉴定结论变更诉讼请求，要求马桥河政府、联通穆棱分公司、移动穆棱分公司赔偿医疗费391730.72元（医院费用八次33814.33元+49549.58元+15194.36元+11635.53元+113382.85元+145209.55元+2166.62元+3841.66元+外购费用13427.36元+复查费3558.28元）、医疗期间护理费227825.38元[护工59600元+张辉停薪留职损失137869.38元+张文彬妻子29356元（164日×179元/日）]、伤残后护理费1271180元（护理服务业65339×20年）、误工费42016.17元（2018年4月27日-2019年8月23日共483日×86.99元）、伤残赔偿金581766元[2020年城镇赔偿金618900元×（90%+4%）]、伙食补助费40500元（住院398日×100元/日=39800元+700元）、交通费15217元、鉴定费4841元、营养费19400元（2018年4月27日至2019年5月20日共388日×50元/日）、褥子6900元{1500元×[（75-52）÷5]}，轮椅7666元[1000元×（75-52）÷3]、抗癫痫药物护肝片131400元（87元/6日+28.00元/日=18元/日×365日×20年）、精神损害赔偿金50000元、复印费669元，赔偿金总计2791141.37元。一审法院认定事实：2018年4月26日，马桥河政府需在距离马桥河镇建材产业原水泥厂东南方向约500米左右的位置种花开展“香化”工程，马桥河政府城镇管理行政执法办公室主任王平指派环卫车司机吕孔生委托张文彬以每亩（1000平方米）30元的价格进行打垄工作。2017年4月27日6时左右，张文彬驾驶自家的后带犁和地辊子的拖拉机在指定的作业地点开始打垄作业。吕孔生在距张文彬200米处种花。大约15时20分，吕孔生和王平查看张文彬工作进度时发现张文彬趴卧在拖拉机右侧前轮和后轮之间，头部流血，现场无他人，二人将张文彬送往穆棱市人民医院进行抢救。2018年4月27日傍晚，魏慎堂剪断缠绕在犁铧上的光缆和钢缆，并将事故车辆开回张文彬家。缠绕在犁铧上的两根光缆和一根钢缆中，一条光缆标注“中国联通”字样，另一根光缆和钢缆无标识。2018年4月27日20时许，马桥河政府向马桥河镇公安边防派出所报案。2018年5月4日穆棱市马桥河镇公安局马桥河边防派出所工作人员对吕孔生进行询问并制作询问笔录对上述事实予以认定。2018年5月10日牡丹江土木建筑学会司法鉴定所作出牡土建学会[2018]司鉴字1号司法鉴定意见书认定通信线缆埋藏深度不满足《通信线路工程设计规范》YD5102-2010第6.2.2条（普通土、硬土≥1.2m）的要求，是导致驾驶人张文彬后脑被砸伤的直接原因。2018年10月19日穆棱市农业机械安全监理站作出穆农机证字[2018]第20180801号农机事故证明,对上述事实予以认定，并证明：1.张文彬的拖拉机驾驶证准驾机型为H型，当日作业所驾驶的拖拉机车型为大中型，属证驾不符；2.张文彬所驾驶的事故拖拉机未注册登记；3.拖拉机所链接辊子为挂钩式；4.张文彬驾驶拖拉机作业时，犁铧勾起了两根光缆和一根钢缆，经调查两根光缆分别为联通穆棱分公司、移动穆棱分公司所有；5.发生事故后，肇事拖拉机犁铧勾起的两根光缆和一根钢缆被剪断，现无法还原辊子左侧拉链如何脱钩致使辊杆飞起击伤张文彬头部。2020年3月3日，穆棱市农业机械安全监理站作出关于光缆情况调查的说明“监理站工作人员调查马桥河镇西河村村民张文彬农机事故时，通过事故现场照片和事故现场视频可以看到犁铧上缠绕光缆和钢缆，我站工作人员又分别去中国联合网络通信有限公司穆棱市分公司和中国移动通信集团黑龙江有限公司穆棱分公司了解情况，并到事故现场调查，分别采取了两家公司相关人员的笔录。在马桥河政府所提供的事故现场剪断的光缆上，仅看到标有中国联通字样”。张文彬于2018年4月27日至2018年5月4日在穆棱市人民医院治疗7日（医疗费33814.33元），于2018年5月4日至2018年6月4日在牡丹江医学院附属红旗医院神经外二科住院治疗31日（医疗费49549.58元），于2018年6月4日至2018年7月7日在牡丹江医学院附属红旗医院二分院康复科住院治疗33日（医疗费15194.36元），于2018年7月7日至2018年7月17日在牡丹江医学院附属红旗医院经外二科住院治疗10日（医疗费11635.53元），于2018年7月17日至2019年4月24日在穆棱市人民医院住院治疗281日（医疗费113382.85元），于2019年4月25日至2019年5月20日在哈尔滨医科大学附属第二医院住院治疗25日（医疗费145209.55元），于2019年7月16日至2019年7月27日在穆棱市人民医院住院治疗11日（医疗费4188.70元），于2020年9月30日至2020年10月7日在哈尔滨医科大学附属第二医院住院治疗7日（医疗费3841.66元）。原告张文彬分别于2019年9月29日、2019年11月27日、2020年1月16日、2020年1月20日、2020年1月27日、2020年2月3日在穆棱市人民医院进行复查合计医疗费3558.28元。张文彬于2019年5月30日、2019年8月1日、2019年8月23日、2019年9月26日外购丙戊酸钠口服液、德巴**（抗癫痫药物）以及护肝片合计2796元。综上，医疗费合计383170.84元。另查明，复印费669元、轮椅以及轮椅坐便1098元，交通费用1277元、鉴定费4841元。2020年12月2日牡丹江市第一人民医院司法鉴定所依据联通穆棱分公司司法鉴定申请作出牡一院[2020]临司鉴字255号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.张文彬重度开放性颅骨损伤，右侧硬膜下血肿，右侧硬膜外血肿，右侧额颞顶枕骨开放性粉碎性骨折，广泛脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，颅内积气，右颞部头皮挫裂伤，右侧额颞顶枕部软组织挫伤。行右侧颅骨血肿清除术加去骨瓣减压术后、行颅骨钻孔减压术后、行腰穿术后、行颅骨缺损修补术后，遗有左侧肢体瘫，肌力1级；重度开放性颅脑损伤，外伤性癫痫，经规范治疗12月以上，癫痫未控制，仍有发作，分别达伤残二级；六级。如果提供癫痫发作平均每月两次以上的病历资料及脑电图异常可变，可复查。2.根据伤情，张文彬躯体伤残日常生活活动能力项目评定分值小于20分，生存期间内需壹人完全护理依赖。3.根据伤情，需产品标号74，防褥疮垫一个，其费用约1500元、最低5年更换一次或以实际合理发生为准；需产品编号88，普通型轮椅一辆，最低每3年更换一次或以实际合理发生为准。4.根据伤情，伤后2018年4月27日至颅骨修补术出院时2019年5月20日止需增加含钙高、含铁高、含蛋白质高的营养饮食（为相关法医文件规定营养标准）。5.根据伤情，审查穆棱市医院病案（58461号）、牡丹江红旗医院病案（18050301号）牡丹江红旗医院病案（18060197号）、牡丹江红旗医院第2次住院病案（18050301哈）、穆棱市医院病案（60213号）、哈医大附属第二医院病案（0002023084号）、穆棱市医院病案（68575号）、哈医大附属二院病案（0002222779号）长期临时医嘱，未发现不合理用药。6.根据重型颅脑损伤并发癫痫，需口服抗癫痫药物德巴**口服液，每瓶87元、可服用6天，药物依赖至癫痫治愈时止，同时需要口服护肝片，每瓶约28元，可服用8天，护肝药用至抗癫痫药物停止时止。如果发生与本次外伤有关的肺部感染等疾病，需医疗依赖，其费用以实际合理发生为准。7.张文彬癫痫与脑外伤存在因果关系。2019年8月23日，牡丹江博爱医院司法鉴定所根据张文彬自行鉴定申请作出的牡博爱医院[2019]临司鉴字114号司法鉴定意见书，认定误工损失日为伤后评残日（2019年8月23日），伤后护理人及期限伤后需贰人护理至颅骨修补时止（2019年5月20日），继之壹人护理评残日止（2019年8月23日）。根据现场相片以及视频，可确认张文彬所驾驶的拖拉机为蓝色，驾驶位无遮盖，钩挂的犁铧和辊子呈现陈旧和金属表面腐蚀性，且无任何安全遮挡物。经一审法院向张文彬释明后，张文彬未在限期内向一审法院提供拖拉机以及钩挂物的产品安全质量以及相关用途材料。庭审中，双方当事人对事故现场无法还原以及进行鉴定予以确认。张文彬认可收取马桥河政府为救治向其垫付的215000元。为查明本案事实，一审法院依法向穆棱市农业机械安全监理站调取其涉案询问笔录，其中，联通穆棱分公司副经理宋志刚在2018年9月30日的询问笔录中，其对询问标有“中国联通”字样的光缆是否属于其公司和不用光缆是否有相关规定的问题，回答为经现场勘查该光缆不是在用光缆和架设新光缆时旧光缆一般都回收；移动穆棱分公司网络维护部主任苗大猛在2018年1月13日的询问笔录中，其对询问马桥河镇建材公司水泥厂附近征收地裸露有黑龙江移动字样光缆是属于其公司的问题，回答是其公司多年以前废弃的，现使用光缆已迁移，且无其他关于涉案无标识光缆归属的问题。一审法院认为，张文彬与马桥河政府的法律关系未构成无自主性的支配、劳动义务不可转移、以市场劳务价格确定报酬以及是以单纯提供劳务特性的雇佣关系，而应当构成其自主组织人员、自主决定工作安排且可随意转移劳动义务以及以其自用农用机械完成平整土地作业成果并按平整面积取得报酬的承揽关系。张文彬在完成承揽工作过程中因脱落物、地下设施或废弃物造成其人身损害，属于物件所有人、使用人、管理人未尽管理义务造成损害事故发生的案件，即本案案由应当为物件损害责任纠纷，一审法院予以调整。结合2018第0801号农机事故证明和牡丹江市土木建筑学会司法鉴定所出具的牡土建学会（2018）司鉴字1号司法鉴定意见书以及吕孔生询问笔录，可以确认张文彬在使用农用机械进行土地平整作业时，犁铧上缠绕两根光缆和一根钢缆并造成事故发生。其中一条光缆标注“中国联通”字样，另一根光缆和钢缆无标识，可以认定联通穆棱分公司系标注“中国联通”字样光缆的所有人、使用人以及管理人，对农机监理部门以及鉴定机构认定予以确认。另一根无标识光缆虽有农机监理部门证明属移动穆棱分公司所有，但农机监管部门的该认定明显证据不足且无事实根据，对该认定不予确认。联通穆棱分公司作为光缆所有人以及钢缆的使用人应当承担地下设施埋藏不足、架空设施脱落以及废弃设施造成磕绊、缠绕等事故发生的管理责任，其未尽到及时处置避免意外事件发生的注意义务，存在重大过失行为，应当承担60%的主要责任。张文彬作为承揽人应当对其采用的机械以及工作环境承担安全注意义务，虽然其能力范围内对常规平整土地作业中存在无注意标识的光缆和钢缆具有不可预见性，但其驾驶的拖拉机钩挂链接不具有高安全性的犁铧和辊子，是造成损害后果扩大的共同原因，也存在重大过失行为，但农用机械进行常规农用作业时可能缠绕光缆和钢缆并形成反作用力的风险超出一般人对农耕风险的认知，其承担的过错程度相对较低，应当承担40%的次要责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，马桥河政府为开展“香化工程”而进行平整土地种花，其实质为一般农业耕种行为，马桥河政府有理由相信张文彬作为农村劳动力应当具有相应的平整土地的能力，马桥河政府对于选任未存在明显过错，而造成损害发生的原因系作业工作范围存在光缆和钢缆，而马桥河政府并非该光缆和钢缆管理者和使用者，未能预见作业地点存在不符合设计规范、脱落或废弃光缆的风险符合其客观认知，马桥河政府对于指示也未存在明显过失。马桥河政府对于承揽人张文彬在完成工作过程中造成的自身损失不应当承担责任，故张文彬要求马桥河政府承担其人身损害赔偿的诉讼请求，不予支持。马桥河政府向张文彬垫付215000元属于张文彬不当得利，因马桥河政府未提出相关诉讼请求，故不予调整，可另行处理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第八十五条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”的规定，联通穆棱分公司作为标识光缆所有人以及钢缆的使用人未能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。同时，本案中尚有一根无标识的光缆亦系钢缆附属设施，且是同一损害事故发生的共同原因力载体，其权利义务人系本案的共同侵权人，应当与联通穆棱分公司承担连带赔偿责任，但本案中张文彬和联通穆棱分公司均未提供证据明确该无标识的光缆的责任人，故联通穆棱分公司承担赔偿责任后，可另行对其应承担赔偿份额以外的部分依法主张追偿权。根据张文彬伤情，确定医疗费为383170.84元、医疗期间护理费155917.71元[2019年黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资179.01元/日×（388日×2人+95日×1人）]、生存期护理费1306780元（2019年黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资65339元/年×20年）、误工费42016.17元（2019年黑龙江省农、林、牧、渔业平均工资86.99元/日×483日）、伤残赔偿金587955元[2019年黑龙江省城镇居民人均可支配收入30945元×20年×（二级伤残系数90%+六级伤残附加系数5%）]、伙食补助费40500元（住院405日×100元/日）、交通费1277元、鉴定费4841元、营养费19400元（388日×50元/日）、复印费669元。因张文彬伤残等级已达二级伤残，酌情确定精神损害赔偿金40000元，结合张文彬受伤之日年满52周岁且需生存期护理依赖，酌情暂定需更换防褥疮床垫两次3000元，更换轮椅三次3000元，如另需相关医用器具和残疾辅助用具应以实际发生的经济损失为准另行主张民事权利。张文彬虽需服用抗癫痫药物和护肝片，但无法确定药物依赖终止时间，故不予调整，张文彬应以实际发生的经济损失为准另行主张民事权利。综上，张文彬经济损失金额合计为2588526.72元。张文彬要求联通穆棱分公司赔偿其人身损害赔偿金1553116.03元（人身损害金额合计2588526.72元×60%）的诉讼请求符合法律规定，予以支持，超出部分的诉讼请求因不符合法律规定不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，张文彬、联通穆棱分公司未提供其他证据证明移动穆棱分公司系涉案光缆和钢缆的所有人、使用人以及管理人，应当承担举证不能的责任，要求移动穆棱分公司承担人身损害赔偿的诉讼请求,不予支持。关于张文彬提出其驾驶机械是否改装及符合安全标准不应由其承担举证责任的诉讼理由。张文彬驾驶的拖拉机与其钩挂的犁铧和辊子并非出厂构造，该犁铧和辊子从相片和视频即可明确显示陈旧和金属表面腐蚀性，且无任何安全遮挡物，联通穆棱分公司有理由相信该犁铧和辊子并非具有安全性以及安全评价的农用器具，且符合无需举证证明的根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的事实，故张文彬有责任对自己的诉讼主张提供证据证实。关于双方当事人争议的光缆和钢缆与事故发生的因果关系问题。根据事故发生后的相片和视频显示的静态现场以及穆棱市农业机械安全监理站作出农机事故证明，可以认定事故后拖拉机钩挂的犁铧横向悬挂在拖拉机后方应属常规安装位置，辊子一端链接犁铧一端，另一端脱离犁铧另一端，竖向搭在拖拉机驾驶位置侧方，且犁铧勾起了两根光缆和一根钢缆。结合农用机械平整土地应向前行驶的作业方式，犁铧和辊子所受阻碍的作用力应当与拖拉机行驶方向相反，依据物理规则犁铧和辊子受到强力阻碍应当脱离拖拉机，而非受到拖拉机同向作用力搭落在拖拉机机身之上，故应当排除正常阻碍力造成事故发生的可能性，并认定辊子系因反向强作用力造成辊子搭落在拖拉机机身之上。结合光缆和钢缆的物理性质，其缠绕钩挂农用器具之上并因拖拉机的前进形成拉伸力，进而形成强反向作用力造成辊子向拖拉机前进同方向作用力搭落在拖拉机之上符合客观物理规律，且是事故现场可造成事故发生情形的唯一原因力。综上，依据当事人无需举证证实的自然规律以及定理、定律认定光缆和钢缆与事故发生存在因果关系符合客观事实。关于双方当事人争议的光缆和钢缆是否为埋藏设施、架空设施或是废弃设施以及责任承担人问题。光缆和钢缆缠绕或钩挂农用器具形成反作用力是造成事故发生的客观事实。光缆和钢缆所有人、管理人、使用人作为管理义务人，应当确保该设施的安全性，并应当承担排除风险的管理和注意义务。张文彬使用农用机械进行常规平整土地作业，犁铧或辊子深入土地程度有限，光缆和钢缆作为埋藏设施存在客观埋藏深度不足的事实，故采纳牡丹江市土木建筑学会司法鉴定所关于涉案通信线缆埋藏不足设计规范的鉴定意见。而光缆和钢缆作为架空设施则存在脱落地面的客观事实或作为废弃设施则存在废弃不当的客观事实，所有人、管理人、使用人应当承担管理义务及时排除妨碍。综上，本案涉及的光缆和钢缆的设施状态不属于本案的归责要素，而所有人、管理人、使用人对其未尽管理和注意义务的过错行为，依法应当承担侵权责任。关于双方当事人争议的光缆和钢缆的所有人、管理人、使用人以及联通穆棱分公司承担赔偿责任问题。农机监理部门作出农机事故证明认定涉案标注“中国联通”字样的光缆属于联通穆棱分公司所有符合客观事实，予以确认，且可推定该光缆所附钢缆由联通穆棱分公司使用。但农机监理部门对另一根无标识光缆，依据移动穆棱分公司工作人员认可涉案区域内标有“黑龙江移动”字样的光缆属于其公司所有的询问结论，推断涉案无标识光缆属于移动穆棱分公司所有认定结论，明显证据不足且无事实根据，并重新出具“补充说明”，对该认定不予确认。张文彬和联通穆棱分公司也未提供其他证据证明无标识光缆的责任承担人系移动穆棱分公司，属于当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的情形，张文彬和联通穆棱分公司应承担举证不能的责任。联通穆棱分公司作为标注字样光缆所有人、使用人对该光缆和钢缆无论系埋藏设施、架空设施或废弃设施均应承担管理以及注意义务并确保设施的安全性，且光缆和钢缆物理属性具有缠绕和磕绊他人风险属于管理人、使用人可以认知的风险范围，联通穆棱分公司依法未提供证据证明自己没有过错，应当承担侵权责任。同时，张文彬驾驶拖拉机钩挂表征不具有安全性质的犁铧和辊子进行作业操作的过错行为，对损害后果扩大具有共同的原因力，依法应当减轻侵权人的责任。结合张文彬对平整作业范围内埋藏光缆和钢缆具有不可预见性，且农用机械进行常规农用作业时可能缠绕光缆和钢缆并形成反作用力的风险超出一般人对农耕风险的认知，其承担的注意义务和过错程度相对较低，即联通穆棱分公司对其所有和使用的光缆和钢缆未尽到管理责任避免缠绕和磕绊他人的风险是造成事故损害后果发生的主要原因，张文彬使用表征具有安全隐患的农用器具是造成事故损害后果扩大的次要原因。依据行为人的过错大小以及风险认知大小认定联通穆棱分公司承担60%的责任符合公平公正原则。关于联通穆棱分公司提出的涉案光缆和钢缆属于因政府土地征收而废弃的设施应当由马桥河政府承担管理责任的抗辩理由。马桥河政府作为涉案土地的使用人、管理人允许或拒绝联通穆棱分公司设置通线缆设施属于其权利范畴，但该线缆设施符合设计规范以及安全标准属于联通穆棱分公司的法定义务。联通穆棱分公司未提供关于政府征收土地的相关证据，也未提供证据证明相关所有、使用以及管理等权利义务已依法转移马桥河政府，故联通穆棱分公司对其所述废弃设施依然应尽管理义务，且该管理义务不因其废弃设施而发生义务转移的法律后果。故联通穆棱分公司的该抗辩理由不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十条、第九十一条规定，判决：1.联通穆棱分公司于判决生效日起十日内赔偿张文彬人身损害赔偿金1553116.03元[(医疗费383170.84元+医疗期间护理费155917.71元+生存期护理费1306780元+误工费42016.17元+伤残赔偿金587955元+伙食补助费40500元+交通费1277元+鉴定费4841元+营养费19400元+复印费669元+精神损害赔偿金40000元，+更换防褥疮床垫两次3000元+更换轮椅三次3000元)×60%]；2.驳回张文彬其他的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14565元，由张文彬负担6460元，联通穆棱分公司负担8105元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于马桥河政府是否应对张文彬的损害承担赔偿责任及赔偿比例的问题。本案中，张文彬与马桥河政府之间是承揽关系，马桥河政府选任张文彬进行平整土地作业，张文彬作为农村劳动力，马桥河政府有理由相信张文彬应具有平整土地的能力，且马桥河政府并非事故发生地光缆和钢缆的管理者和使用者，未能预见作业地点存在不符合设计规范、脱落或废弃光缆的风险符合其客观认知，马桥河政府对于指示、选任并不存在过错，不应对张文彬的损害承担赔偿责任。故对张文彬主张马桥河政府在指示、选任上均存在过错，应承担20%责任的上诉理由，以及对联通穆棱分公司主张马桥河政府在选人方面存在重大过错，对土地疏于管理，应承担主要责任的上诉理由，不予支持。关于联通穆棱分公司是否应对张文彬的损害承担赔偿责任的问题。本案中，2018第0801号农机事故证明和牡土建学会（2018）司鉴字1号司法鉴定意见书以及吕孔生询问笔录可证实张文彬在使用农用机械进行土地平整作业时，犁铧上缠绕两根光缆和一根钢缆并造成事故发生，其中一条光缆标注“中国联通”字样，可以认定联通穆棱分公司系标注“中国联通”字样光缆的所有人、使用人以及管理人，故联通穆棱分公司主张标注“中国联通”字样的线缆是废弃线缆，不属于联通穆棱分公司所有的上诉理由不能成立。联通穆棱分公司作为标注字样光缆所有人、使用人对该光缆和钢缆无论系埋藏设施、架空设施或废弃设施均应承担管理以及注意义务并确保设施的安全性，且光缆和钢缆物理属性具有缠绕和磕绊他人风险属于管理人、使用人可以认知的风险范围，联通穆棱分公司未提供充分证据证明其无过错，应对张文彬的损害承担赔偿责任。关于移动穆棱分公司是否应对张文彬的损害承担赔偿责任的问题。本案中，缠绕在犁铧上造成事故发生的两根光缆和一根钢缆中，没有标有“黑龙江移动”字样的光缆，且联通穆棱分公司亦未提供充分证据证明犁铧上缠绕的两根光缆中无标识光缆的责任承担人系移动穆棱分公司，故移动穆棱分公司不应对张文彬的损害承担赔偿责任。对联通穆棱分公司主张公证书及照片可看出事故现场存在标有“黑龙江移动”字样的光缆，移动穆棱分公司应承担相应责任的上诉理由，不予支持。另，联通穆棱分公司对（2018）司鉴字1号司法鉴定意见书提出异议，但未申请重新鉴定，故其主张该鉴定结果不能作为定案依据，本院不予支持。综上所述，张文彬、联通穆棱分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27755元，由上诉人张文彬负担8977元，上诉人中国联合网络通信有限公司穆棱市分公司负担18778元。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二一年三月三十一日法官助理 李 鑫书 记 员 李维嘉附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；