北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1058号上诉人（原审被告）：北京山水之光园林工程有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-A1316。法定代表人：郭昕，执行董事。委托诉讼代理人：王平，男，北京山水之光园林工程有限公司员工。委托诉讼代理人：秦继忠，安徽龙鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚云良，男，1987年5月18日出生，住北京市延庆区。上诉人北京山水之光园林工程有限公司（以下简称山水之光公司）因与被上诉人姚云良劳务合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2020）京0119民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山水之光公司的委托诉讼代理人秦继忠，被上诉人姚云良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山水之光公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回姚云良诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由姚云良承担。事实与理由：一审判决部分事实认定不清。1．姚云良实际栽植苗木的面积应为435.83亩，而非491亩，根据双方合同约定，工程结算按实际发生工程量以园林局及监理单位验收合格亩数为准，根据苗木种植工程量表，可以证明姚云良实际种植亩数为435.83亩；2．姚云良在2014年没有履行分包合同约定的死苗补植义务，其无权要求山水之光公司给付剩余工程款，山水之光公司为此花费的补植费用432503元应当从工程款中抵扣；3.合同约定的工程款为1612571元，山水之光公司已付工程款1284490元，扣除逾期违约金及补植费用后，姚云良还应支付山水公司款项，故姚云良无权主张剩余工程款。姚云良辩称，不同意山水之光公司的上诉请求和理由，实际栽植面积是491亩，不存在拒绝补种的事实，不认可山水之光公司关于抵扣工程款的主张。姚云良向一审法院起诉请求：1.要求山水之光公司支付剩余工程款的30%，即545010元、地被种植18000元；2.要求山水之光公司支付钱款的4.5%违约金，即114452元。一审法院认定事实：2013年4月份，姚云良与山水之光公司签订《工程分包合同》，工程名称：旧县镇景观生态林建设工程；分包方式：劳务分包；承包内容：土地平整、放线、挖坑、苗木及地被植物栽植、浇水养护、抹芽儿、涂白、苗木支护、除草、死苗补植等；合同工期，开工日期：2013年4月1日，竣工日期2013年10月30日；工程质量标准：苗木载植及苗木规格符合设计要求，当年栽植成活率达到98%以上（含98%），养护期满后保存率应达到95%以上，成活率没有达到合格标准的地块，应在本年度下个造林季节或来年春季及时补植。质量保修期限：后期养护以园林绿化局合同规定为准。养护期内应保证苗木供水量（春季浇返青水、冬季浇上冻水，其他季节视情况根据山水之光公司要求供水），除草灭荒（除草剂严禁使用化学除草剂）。以县园林绿化局大合同为准。合同总价款：每亩3700元（工程结算按实际发生工程量以园林局及监理单位验收合格亩数为准）。工程款支付按照延庆县园林绿化局进度款支付。工程验收未达到合格标准的地块不予以支付其对应的工程款。姚云良按照施工图纸及山水之光公司要求，精心组织施工，保证工程质量。如质量不合标准，必须返工修理，其工料费损失，由姚云良承担；当工程质量低劣又无法挽救的，应当由姚云良负责赔偿全部工料损失。苗木栽植截至日期为2013年5月5日，如计划不能按期完成苗木种植，应提前与山水之光公司协商增加相应人员进行抢植，抢植费用由姚云良承担。苗木由山水之光公司统一采购，统一分配。姚云良必须按照合同规定的工期及质量要求按期完成，因姚云良原因造成逾期的，每逾期一天，应偿付给山水之光公司按分包工程费1%的逾期违约金，总数不超过5%。签订合同后，姚云良组织人员进行种植苗木，种植面积为491亩。2013年9月15日，北京建工京精大房工程建设监理公司出具一份单位（子单位）工程竣工预验收报验表，该报验表载明，工程名称为北京市延庆县2013年平原地区造林工程旧县镇东羊坊景观生态林建设工程一标的工程预验收结论为：该工程常绿树成活率未达到90%，待补植后验收。2014年3月27日山水之光公司的项目经理程××与姚云良签订《春季补植协议》，约定：一、乙方大柏老劳务分包方（姚云良）2013年载植后的死苗木由延庆项目部出工补植，补植部分浇二遍水后交乙方，按甲方（山水之光公司）要求进行养护（浇水、修枝、抹芽、除草、抹白、松土等）。二、乙方必须提供一切便利确保补植施工，尤其确保供水泵房设备的正常供水，不得以任何要求阻碍正常供水及其他施工。三、乙方按建立核实载植量的5%量，按每棵20元支付甲方作为补植补偿，从下批园林局拨付工程款中一次性扣除。诉讼中，姚云良称种植的树苗和技术人员都是山水之光公司提供的，其只管施工，不负责树木的成活率；树木补植都是姚云良补植的，自己不存在拒绝施工的情况，山水之光公司没有补植，山水之光公司项目部要自己补植，让姚云良补钱，但后来仍然没有补植，都是姚云良补植的。山水之光公司则称其要求姚云良补植，都是姚云良没有补植，后来叫别的班组在2014年补植，补植花了42万余元，补植完了又交给姚云良养护，到2017年才验收合格。诉讼中，姚云良提交下列证据：1.工程分包合同1份，经质证，山水之光公司认可该证据的真实性，但认为根据合同约定，大型机械设备的费用、质量不合格返工的费用、抢植的费用需要姚云良负担；2.苗木补植证明1份，证明村委会领导可以证明姚云良和陈××负责补植，经质证，山水之光公司认为证人未到庭，不认可该证据；3.春季补植协议1份，经质证，山水之光公司认可该证据真实性，但称该协议是养护协议，不是补植协议，是养护期间的补植；4.陈××的证明1份，证明是陈××买的苗木，经质证，山水之光公司认为证人未到庭，不认可该证据；5.现场照片26张，证明姚云良在现场补植施工，经质证，山水之光公司认可该证据真实性，但不认可证明目的，认为不能证明姚云良补植树木；7.协议书1份，证明山水之光公司地被植物种植费6万元，给了姚云良70%，经质证，山水之光公司认可该证据，认可还差姚云良1.8万元；8.补植的种植图1份，经质证，山水之光公司对该证据真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，认为该图纸是关于养护期间的补植树木的，而养护期间的补植是姚云良的义务；9.东羊坊村一标证明1份，证明给了项目部劳务费2万元，经质证，山水之光公司认可该证据；10.苗木移交清单1份，证明姚云良补植的树种、数量，经质证，山水之光公司认为该证据没有盖章，认为树木成活率没有有权鉴定部门的认定，不能达到姚云良的证明目的，对证据的真实性没有异议；11.证明1份，证明树木有问题，经质证，山水之光公司认为不符合证据规定，不认可该证据；12.姚云良申请证人田某、唐某到庭作证，经质证，山水之光公司认为两位证人与姚云良存在特殊关系，证人陈述与事实不符，故不认可两位证人的证人证言；13.平原造林树木补植补造证明，证明姚云良在2015年至2017年一直在补植，经质证，山水之光公司不认可该证据，认为姚云良是否补植与其无关；14.竣工范围图、竣工面积统计表各1份，证明竣工的地块和详细亩数，经质证，山水之光公司不认可该证据，认为工程质量、数量应以监理单位验收为准。山水之光公司提交下列证据：1.工程竣工验收报告表，证明姚云良的班组验收不合格，首次种植成活率未达到90%，经质证，姚云良认可该证据，认为验收的标准是95%，这是没补植的时候验收的；2.苗木补植明细表，证明是山水之光公司资金购买树苗进行补植的，补植的范围包括姚云良在内的三个班组，经质证，姚云良不认可该证据，认为山水之光公司想怎么写就怎么写；3.劳务用工协议、收条、报销单，证明山水之光公司补植的花费，补植的范围包括姚云良在内的三个班组，经质证，姚云良不认可该证据，认为山水之光公司聘用工人的时间不对；4.平原造林竣工验收申请书，证明是2017年才竣工验收合格，经质证，姚云良认可该证据；5.机械租赁协议、费用报销清单、收条，证明大型机械的费用应该由姚云良负担，经质证，姚云良不认可该证据，认为挖掘机没有说明在哪个村干活，干活的实际和班组，且费用也过高。6.报销单、收条，证明支付土地平整人工劳务费共计416208元，经质证，姚云良不认可该证据；7.报销单、工资结算协议，证明姚云良没有完成工程，山水之光公司外招人员支付劳务费309144元，经质证，姚云良不认可该证据；8.监理抽检报告，证明山水之光公司采购的苗木质量合格，经质证，姚云良认可该证据，但称实际上树木是不合格的，树木存在问题，监理让停工，过了两天监理又让种植了；9.大柏老1号地以及大柏老2号地块、补地苗木种植工程量验收表（姚云良班组施工）各1份，证明姚云良施工面积为435.83亩，而不是491亩，经质证，姚云良不认可该证据；10.种植工程实际完成工程量确认单、北京延庆项目大柏老地块死亡苗木汇总表各1份，证明姚云良所施工的地块经监理公司验收后确定的死亡苗木种类、数量，以及补植购买的价格为545199.33元，经质证，姚云良不认可该证据；11.工程资料清单、投标总价清单各1份，证明死亡苗木种类单价的确定，545199.33元来源于苗木单价确定的数额乘以死亡苗木数，经质证，姚云良不认可该证据，认为自己提供劳务承包，树木的死亡和其劳务分包无关。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，对于姚云良要求山水之光公司支付其地被种植费用18000元，山水之光公司予以认可，对此法院予以确认。对于姚云良要求山水之光公司支付所欠钱款的4.5%违约金，即114452元，因姚云良未提交相关证据，该诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。在一审第2次开庭中，山水之光公司认可姚云良种植面积为491亩，在第3次开庭中却称姚云良施工面积435.83亩，根据禁反言原则，法院对山水之光公司该关于姚云良施工面积435.83亩的意见不予采信，确定姚云良种植面积为491亩。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。姚云良称其提供劳务承包，树木的死亡和其劳务分包无关，但根据《工程分包合同》的有关约定，姚云良对树木的成活率及死苗补植是负有义务的。本案争议的焦点在于山水之光公司应否给付姚云良剩余工程款的30%，即545010元。山水之光公司在诉讼中称补植是其自己完成的，认可姚云良诉请的55万元是正确的，但依据合同约定，姚云良应扣减相应的劳务费等其他费用，认为姚云良种植的苗木成活率没达到验收要求，且拒绝进行相应补植，其应赔付山水之光公司劳务损失费851186.8元、苗木材料费795680.5元，请求法庭驳回姚云良的诉讼请求。根据《工程分包合同》的有关约定，姚云良有死苗补植的义务。山水之光公司认为因姚云良拒绝补植，其另找方××和梁××班组进行补植，补植完了又交给姚云良养护，并支付机械租赁费152124元、土地平整劳务费416208元、苗木抢植费309144元、苗木补植劳务费423834元，购买苗木费1151051元、运费65400元，但姚云良对此不予认可，因山水之光公司虽提交苗木补植明细表等证据，但并未提交其它确实充分证据，法院对山水之光公司该辩称意见不予采信。山水之光公司所承包的土地栽植面积系由包括姚云良在内三个班组组织施工，苗木种植成活率未达到要求导致验收不合格，其虽然提交报销单、收条、劳务用工协议表等证据，但姚云良不认可该证据，且该证据是关于三个班组的，也难以直接认定是因为姚云良班组施工不合格，山水之光公司要求按照土地栽植面积按比例要求姚云良承担劳务损失费851186.8元、苗木材料费795680.5元，缺乏事实依据，法院不予确认。故法院对姚云良起诉的工程款545010元予以确认。根据《工程分包合同》约定，开工日期为2013年4月1日，竣工日期为2013年10月30日，但涉案平原造林工程直到2017年6月才通过验收。根据《工程分包合同》关于“当年栽植成活率达到98%以上（含98%），养护期满后保存率应达到95%以上，成活率没有达到合格标准的地块，应在本年度下个造林季节或来年春季及时补植”的约定，可以认定姚云良栽植的树木成活率及死苗补植均没有符合合同约定，故存在违约行为，应承担相应的违约责任。根据《工程分包合同》关于违约责任的规定，法院确定该违约金为491(3700(5%=90835元，故该违约金应从剩余工程款中扣除。经计算，山水之光公司应给付姚云良剩余工程款454175元。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京山水之光园林工程有限公司给付姚云良剩余工程款454175元、地被种植费18000元，以上共计472175元（于判决生效后十日履行）；二、驳回姚云良的其他诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求、答辩意见提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定情况如下：山水之光公司提交了白某的证人证言，欲证明2012年验收的时候没有合格，山水之光公司进行了补植；山水之光公司提交了2014年6月15日的工程质量竣工验收记录表复印件，欲证明2013年验收没有合格，2014年进行了补植之后验收合格。姚云良对上述证据的真实性和证明目的均不认可。鉴于证人白某并未出庭作证、工程质量竣工验收记录表亦非原件，且姚云良不认可上述证据，本院对上述证据不予采信。本院另查明，关于工程款的支付情况，山水之光公司于本案开庭时陈述不清楚已付工程款数额，认可已付70%工程款，剩余30%工程款未付，但主张未付金额为435.83亩的30%。于本案询问及庭后代理意见中，山水之光公司则主张已付工程款1284490元，但未就该付款主张提供证据予以证明。此外，山水之光公司在二审庭审中陈述，若经过法院审理认定工程量为491亩的情况下，其公司认可欠付姚云良工程费款55万。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点有二，一是姚云良施工面积，二是山水之光公司主张的补植费用应否从工程款中扣除。就争议焦点一，山水之光公司主张工程数量应当按照合同约定，以监理单位验收的435.83亩为准。首先，双方在《工程分包合同》中约定工程结算按实际发生工程量以园林局及监理单位验收合格亩数为准，但该项目由姚云良在内的三个班组完成，山水公司提交的大柏老地块苗木工程量表并无法体现为合同约定的验收文件，无法说明该表记载的数量系双方合同约定的验收合格亩数。其次，从山水之光公司的陈述来看，该公司主张上述工程量表中包含11亩工程并非姚云良所种植，由此可见，该公司一方面陈述该表格确认了姚云良的工程量，另一方面否认表格记载的全部内容均为姚云良的工程量，存在自相矛盾且无法合理解释，由此可见，该表格无法完全与姚云良的工程量相匹配。根据该证据，无法认定山水之光公司主张的435.83亩就是姚云良的实际施工面积。再次，山水之光公司主张已向姚云良付款1284490元，同时该公司还主张已向姚云良支付70%的工程款，从数额上看，该公司主张的已付款项数额无法与其主张的435.83亩工程量的70%相匹配，而相当接近于491亩工程量的70%。最后，反观姚云良提供的证据，山水之光公司的现场负责人及现金代办人程××和孔××曾签字确认姚云良实际施工面积为491亩，且一审中山水之光公司亦曾认可姚云良实际施工面积为491亩，后其公司虽否认但未提交充分证据。综上，本院对山水之光公司关于姚云良实际施工面积为435.83亩的主张不予采信，一审认定姚云良实际施工面积为491亩处理正确。就争议焦点二，山水之光公司主张姚云良没有履行分包合同约定的死苗补植义务，其应支付山水之光公司为此花费的补植费用。对此，本院认为，虽然根据双方约定，姚云良负有死苗补植义务，但山水之光公司提交的工程量确认单、死亡苗木汇总表等证据未经姚云良签字确认，其公司亦无法证明其中载明的数目就是姚云良负责的部分，姚云良对此亦不认可。因此，本院对山水之光公司此项主张不予采信。山水之光公司同意向姚云良支付地被种植费18000元，本院不持异议。综上所述，山水之光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8383元，由北京山水之光园林工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘佳洁审 判 员 赵 斌审 判 员 刘 芳二〇二一年三月二十三日法官助理 甄乾龙书 记 员 孙 雪书 记 员 王晓逊