山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2038号上诉人（原审被告）：山东老生翁中药有限公司，住所地济南市。法定代表人：李伟，总经理。委托诉讼代理人：胡长义，山东元序律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡学飞，男，1979年2月4日出生，汉族，住江苏省淮安市。原审被告：李伟，男，1974年2月25日出生，汉族，住济南市。上诉人山东老生翁中药有限公司（以下简称老生翁公司）因与被上诉人蔡学飞、原审被告李伟装饰装修合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初3899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。老生翁公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案上诉费由蔡学飞负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。2017年8月8日，老生翁公司与蔡学飞签订《建筑装饰工程施工合同》，蔡学飞承包老生翁公司门店装饰装修工程。合同生效后，蔡学飞没有履行合同约定的义务，未将涉诉工程施工完毕，未经验收合格。蔡学飞已经施工的部分装修工程存在严重质量问题。老生翁公司通知蔡学飞履行修复义务，蔡学飞拒绝维修。老生翁公司不得不与第三人济南星星装饰工程有限公司签订《建筑装饰工程施工合同二》，对涉诉装修工程存在严重质量问题的部分进行修复，致使老生翁公司支付维修费31000元。老生翁公司与蔡学飞签订《建筑装饰工程施工合同》约定工期是2017年8月15日至2017年9月28日，约定逾期竣工一天，支付违约金1000元。蔡学飞至2017年11月31日都没有施工完毕、竣工。蔡学飞应向老生翁公司支付违约金63000元。抵充剩余工程款16358.2元，蔡学飞应支付违约金46641.8元。二、一审判决程序违法。老生翁公司提出反诉，一审法院收到反诉状后，既没有裁定不予受理，也没有合并审理。一审法院判决违反法律程序。依据民事诉讼法的规定，二审法院应撤销一审判决，发回重审。蔡学飞辩称，对老生翁公司的上诉请求都不认可，请求维持一审原判。李伟未作陈述。蔡学飞向一审法院起诉请求：1.判令老生翁公司、李伟支付装修款81000元；2.案件受理费由老生翁公司、李伟负担。一审法院认定事实：2017年8月8日，蔡学飞与老生翁公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定蔡学飞为老生翁公司位于天桥区明湖西路1000号发祥福邸的门店进行装修，合同价款为320000元。老生翁公司分次支付工程款，第一次支付40%即128000元；第二次支付30%即96000元；第三次支付25%即80000元，在工程接近尾声、灯具安装之前一次结清；第四次付款（5%质保金）在工程竣工验收后，蔡学飞提出工程结束并将有关资料移交老生翁公司，老生翁公司自接到资料后三天内审查完毕，到期未提出异议，质保期二年，质保期限满一年后付10000元，质保期满付6000元。关于工程质量及验收：本工程质量应达到国家质量评定合格标准。由于老生翁公司提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由老生翁公司承担，工期顺延。由于蔡学飞原因造成质量事故，其返工费用由蔡学飞承担，工期不顺延。工程竣工后，蔡学飞应通知老生翁公司验收，老生翁公司自接到验收通知后组织验收。由于老生翁公司原因导致延期开工或中途停工，老生翁公司应补偿蔡学飞因停工、窝工造成的损失，每停工或窝工一天，老生翁公司应支付蔡学飞300元。由于蔡学飞的原因，逾期竣工，每逾期一天蔡学飞支付老生翁公司1000元违约金。合同签订后，蔡学飞于2017年8月9日进场施工。老生翁公司的法定代表人李伟通过其个人银行账户于2017年8月15日向蔡学飞转账40000元，8月16日转账40000元，8月17日转账40000元，9月8日转账40000元，9月15日转账46000元。庭审中，蔡学飞自认老生翁公司、李伟已支付工程款（包括银行转账及其他支付方式）239000元。本案当事人争议的焦点是，蔡学飞是否按约将涉案工程施工完毕，老生翁公司应否支付蔡学飞剩余工程款。蔡学飞主张其按约定将涉案工程施工完毕，工程竣工后通知了老生翁公司，老生翁公司对工程进行验收并投入使用。老生翁公司则认为，蔡学飞没有按约定将工程全部施工完毕，双方亦没有对工程进行验收。为了不影响使用，老生翁公司与济南星星装饰工程有限公司签订施工合同，对蔡学飞未施工完毕的工程进行了补充施工和维修，未施工完毕的工程造价为34640元，维修费为30000元。因此，老生翁公司应支付蔡学飞工程款255360元（320000元-34640元-30000元），已支付239000元，剩余16360元未付。对此，老生翁公司提交施工合同二份、收款收据三份予以证明。经质证，蔡学飞对上述证据的真实性均不予认可。一审法院认为：关于涉案装饰工程施工合同的效力问题，《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装饰装修施工必须具备相应的施工资质。建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据，但并未明确规定未取得资质企业不得进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，不能作为认定民事合同无效的法律依据。因此，涉案装饰工程施工合同不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的应当认定合同无效的情形，老生翁公司主张涉案装饰装修合同因违反法律法规强制性规定应认定无效，不予支持。蔡学飞与老生翁公司签订装修工程施工合同后，蔡学飞对涉案工程进行了施工，老生翁公司亦支付了蔡学飞部分工程款。关于双方争议的焦点，即蔡学飞是否按约将涉案工程施工完毕，老生翁公司应否支付蔡学飞剩余工程款，一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条规定，在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，蔡学飞负有按约定将工程全部施工完毕并交付老生翁公司验收使用的义务，老生翁负有支付相应工程款的义务，因此，蔡学飞应对其主张的已按约定将涉案工程全部施工完毕并交付老生翁公司验收使用承担举证责任。蔡学飞主张其按约将涉案工程施工完毕，其一，未能提交施工过程中形成的签证文件等施工资料，而装饰装修工程是一项复杂的技术工程，施工人对工程进行施工，应持有施工图纸、工程签证单、材料采购、工程验收交付等相关的施工资料。但蔡学飞未能提供任何的施工资料，与常理相悖。其二，合同约定“工程竣工后，蔡学飞应通知老生翁公司验收，老生翁公司自接到验收通知后组织验收”，蔡学飞主张工程竣工后与老生翁公司进行交接验收，老生翁公司予以否认，蔡学飞对此亦未能提供证据加以证明。因此，蔡学飞对其主张未能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，其主张已按约定将涉案工程全部施工完毕，不予采信。老生翁公司提交了与济南星星装饰工程有限公司的施工合同及付款凭证，证明济南星星装饰工程有限公司将剩余工程施工完毕。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”鉴于蔡学飞未能提供证据证明其将涉案工程施工完毕，应承担相应的法律后果，故老生翁公司主张其为了不影响使用将未施工完毕的工程交与其他装修公司施工，工程造价为34640元，予以确认。老生翁公司未能提供证据证明蔡学飞已施工的工程存在质量问题，故其主张涉案工程的维修费30000元，不予采信。综上，老生翁公司应支付蔡学飞剩余工程款46360元（320000元-34640元-239000元）。老生翁公司并非自然人独资公司，蔡学飞仅以银行转账凭证为据主张李伟与老生翁公司的财务混同，证据不足，其要求李伟与老生翁公司共同承担付款责任，依据不足，不予支持。判决：一、老生翁公司于判决生效之日起10日内支付蔡学飞工程款46360元；二、驳回蔡学飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1825元减半收取计912元，申请费830元，由蔡学飞负担745元，老生翁公司负担997元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：蔡学飞应否支付涉案工程维修费、逾期竣工违约金，以及一审程序是否违法问题。老生翁公司主张因蔡学飞施工工程质量不合格，老生翁公司找案外人进行维修，花费维修费31000元，但未能提供蔡学飞已施工工程存在质量问题的有效证据，且蔡学飞对于老生翁公司主张存在质量问题的事实不予认可，一审法院对老生翁公司该项主张不予采信，并无不当。故老生翁公司主张蔡学飞应支付其维修费，证据不足，本院不予支持。关于老生翁公司主张蔡学飞应承担逾期竣工违约金问题，经审查，老生翁公司该主张一审中并未提出反诉主张，且蔡学飞亦不予认可，本院对此不予处理，老生翁公司可另案主张权利。老生翁公司主张一审中其提出反诉，一审法院收到反诉状后，既没有裁定不予受理，也没有合并审理，违反法律程序，但未能提供其曾向一审法院提出反诉的证据，故老生翁公司据此主张二审法院应撤销一审判决，发回重审，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，老生翁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1825元，由上诉人山东老生翁中药有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  高希亮二〇二一年三月三日书记员  刘 琳