新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新28民终184号 上诉人（原审原告）：刘永康，男，1962年9月30日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 委托诉讼代理人：解永新，新疆伯仲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：巴州广聚房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。 法定代表人：洪诗链，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘洪江，新疆天雪律师事务所律师。 上诉人刘永康因与被上诉人巴州广聚房地产开发有限公司（以下简称广聚房地产公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初7043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人刘永康及委托诉讼代理人解永新，被上诉人广聚房地产公司的委托诉讼代理人刘洪江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘永康上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人支付石材货款431453.45元，支付石材货款431453.45元自2017年5月30日起至2019年8月30日止的利息75720元，支付石材货款431453.45元自2019年9月1日起至付清为止的利息（按照年利率7.8计算利息）。上诉标的352147.1元。事实和理由：上诉人在一审提出了鉴定申请，法院进行委托鉴定，被上诉人对鉴定报告也没有提出书面异议，也没有申请鉴定人出庭。该鉴定机构的资质是综合类，况且海棠角的长度测量不需要测绘专业资质。即便鉴定有问题，法院应当重新委托鉴定，根据新的鉴定作出判决，而不是另行处理。根据国产花岗岩板材的通用标准尺板宽是600mm，因此合同约定单价105元，超过600mm不到700mm全按700mm的价格计算，超过700mm不到800mm全部按800mm价格计算。一审没有确定双方约定的标尺板宽是多少的情况下，错误理解宽700mm的含义，造成计算石材的单价偏低，二审应予纠正。被上诉人未按时付款，也没有积极履行给付房屋抵付义务，给上诉人造成了资金损失，原审不支持利息不公平，没有法律依据，请求二审支持利息。一审法院认定的诉讼费和鉴定费的分担是错误的，二审应当根据公平、公正原则重新予以确定。 被上诉人广聚房地产公司辩称，上诉人主张的干挂石材倒边（海棠角）的价款与双方签订的《协议书》无关，上诉人应当另行主张。且一审中评估机构不具备测绘资质，鉴定结论不能作为定案依据。《协议书》约定明确，不到700mm，单价是105元，超过700mm单价115元，超过800mm单价120元，而且双方在一审中对800mm-900mm的单价120元也是没有异议的，故上诉人的主张明显不能成立。上诉人未按照《协议书》的约定提供发票，其行为已构成违约，一审判决未支持利息合理合法。关于诉讼费不属于上诉事项。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。 刘永康向一审法院起诉请求：1请求被告支付石材货款1076156.8元；2、请求被告支付石材货款1076156.8元自2017年5月30日起至2019年8月30日止的利息188865.51元；3、请求被告支付石材货款1076156.8元自2019年9月1日起至付清为止的利息（按照年利率7.8％计算利息）。 一审法院认定事实：2015年4月22日刘永康（乙方）与广聚房地产公司（甲方）签订协议书：人工荔枝面博尔塔拉金石材单价105元／平方米。如果700mm宽另加每平方10元，800mm宽另加15每平方。石材厚度30mm左右（厚度相差±0.2mm，实际厚度不小于27mm），石材颜色必须来自同一个坑口为准，没有明显色差、无色线、无裂缝、无碰角、角度准确，如有石材质量问题一切费用由乙方负责；所有石材规格根据施工方下料清单为准，石材面积按实际到货为准；汽车运输及运费均由乙方承担；交货地点库尔勒市海滨商业城写字楼延安路6号；本协议材料总工程款的40％以抵房子的方式支付，抵账房位于库尔勒市新城辖区东一巷2号南湖御景，抵偿支付的单价为建筑面积3860元／㎡，从第三层算起每层每平方米加20元，或抵海滨商务写字楼，抵偿支付的单价为建筑面积6000元／㎡，具体房屋楼层和房屋位置、门牌号等由双方另行约定，剩余材料总工程款的60％甲方支付现金，甲方根据施工进度安排剩余总工程款的60％材料款，等施工方安装完毕，经验收合格后付清。注乙方需向甲方提供石材发票。合同签订后，刘永康依约供应石材，2018年11月海滨商务写字楼项目的外墙石材幕墙竣工验收。广聚房地产公司支付刘永康石材款2135880元。经刘永康申请法院委托2020年6月20日新疆兆新测绘规划有限公司出具石材测绘结果：墙体700毫米以下，16322.56㎡；700毫米-800毫米，562.15㎡；800毫米-900毫米，398.61㎡；900毫米-1000毫米，46.13㎡；1000毫米以上，0.00㎡；地面石材4360.65㎡。经刘永康申请法院委托2020年6月16日新疆华正价格评估有限公司作出评估结论：海滨商业城3号楼写字楼墙体干挂石材倒边（海棠角）长度为26825米；倒边（海棠角）市场单价为4.22元／米；博尔塔拉金荔枝花岗岩石材宽度1000mm以上的单价为163.00／㎡；博尔塔拉金荔枝花岗岩宽度1000mm-900mm的单价为145元／㎡。刘永康支付鉴定费49645元。一审法院认为，刘永康与广聚房地产公司间签订的协议书意思表示真实，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。合同成立后，刘永康依约履行了供货义务，广聚房地产公司应当承担相应的付款义务，故刘永康要求其支付所欠石料款的诉请应予支持。本案涉案石材分为地面石材、墙体石材、海棠角倒边，但海棠角的长度原告方未能出具有资质的鉴定机构出具的测量结果，海棠角的长度无法确定，因此原告相应部分的货款主张，依据不足，双方可另行处理。地面石材457868.25元及墙体石材800mm-900mm47833.2元、900mm-1000mm6688.85元，双方没有异议，应予认定。原被告双方对700mm以下、700mm-800mm石材数量没有异议，但原告主张700毫米以下石材依据合同约定单价应为115元、700mm-800mm石材单价为120元，而依据双方协议约定：石材单价105元／平方米，如果700mm宽每平方另加10元，800mm宽每平方另加15元，不能得出原告主张的价格，而被告认为的700mm以下石材单价应为105元、700mm-800mm石材单价为115元更符合双方协议约定，故法院认定700mm以下石材单价应为105元货款为1713868.8元、700mm-800mm石材单价为115元货款为64647.25元。综上全部货款应为2290906.35元，广聚房地产公司已付刘永康石材款2135880元，尚欠货款155026.35元。双方虽然签订了协议书，但石材交接时未确定数量而且部分石材价格也未协商确定，导致货款的具体数额无法确定，加之广聚房地产公司已付刘永康石材款2135880元，已经履行了大部分付款义务，因此原告主张逾期付款利息，法院不予支持。买方不能以卖方未开具发票为由主张同时履行抗辩权拒付货款。开具发票义务是一项法定义务，但这种义务属于买卖合同中的从合同义务。因此开具发票的从合同义务与支付货款的主合同义务不具有对等性，是否开具发票不属于当事人行使先履行抗辩权的法定情形。如果出卖方不履行开具发票义务时，买受人可通过独立诉请等途径进行救济。以物抵债协议作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，其生效以当事人实际履行为条件，当事人一方必须履行实际交付代偿标的物的行为，才能产生原有债务消灭的法律效果。本案中双方并未履行以房抵债的约定，故未产生消灭原债务的法律效果，因此原金钱给付债务依然有效，因此被告相关辩解法院不予支持。遂判决：一、被告巴州广聚房地产开发有限公司与判决生效后十日内支付原告刘永康货款155026.35元。二、驳回原告的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。经本院核实，新疆华正资产价格评估有限公司明确其没有测量鉴定资质，向一审法院提供的鉴定报告中，干挂石材倒边（海棠角）长度的数量是依据申请人申报的数量及评估师根据提供的图纸抽查核实得出的数据，并未进行实际测量。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议的焦点问题是：一是上诉人刘永康主张写字楼墙体干挂石材倒边（海棠角）的货款应如何认定，原审未予处理是否符合法律规定；二是原审认定700mm以下石材单价105元以及700mm-800mm石材单价为115元是否正确；三是原审未支持上诉人刘永康主张的逾期付款利息有无事实和法律依据。 关于焦点一。上诉人刘永康主张写字楼墙体干挂石材倒边（海棠角）货款提供的主要证据就是鉴定结论。经本院审查，新疆华正资产价格评估有限公司并不具备测量鉴定资质，该评估公司做出的写字楼墙体干挂石材倒边（海棠角）长度的数量是依据上诉人刘永康申报的数量及评估师根据图纸抽查核实得出的数据，并未实际测量，因此该评估公司作出的写字楼墙体干挂石材倒边（海棠角）的鉴定结论因不具备鉴定资质，依法不能作为写字楼墙体干挂石材倒边（海棠角）货款的认定依据。同时，本案是买卖合同纠纷，从上诉人刘永康的一审起诉状可见，其是依据双方于2015年4月22日签订的协议书向被上诉人广聚房地产公司提出诉讼。从协议书的内容来看，并未对写字楼墙体干挂石材倒边（海棠角）进行过相应的约定。一审中，上诉人刘永康提供的《工程量确认报告》“项目”一栏中也没有对干挂石材倒边（海棠角）有过相应的记载，也未确认过相应的工程量。结合上诉人刘永康一审庭审中“写字楼墙体干挂石材倒边（海棠角）是合同外增加的，需要实测”的陈述意见，因此是否应当计算货款以及如何认定货款的数额，上诉人刘永康负有相应的举证责任。本院认为，原审在本案中未对写字楼墙体干挂石材倒边（海棠角）进行处理，并不影响上诉人刘永康另行处理的权利，二审予以确认。 关于焦点二。根据协议书约定“石材单价105元/平方米。如果700mm宽另加每平方10元，800mm宽另加15每方。”从字面意思理解，达不到700mm宽的单价应为105元，达到700mm宽的单价应为115元，即700mm宽以下的单价应该是105元，结合一审中刘永康对石材宽700mm-800mm的单价120元无异议，刘永康在其提交的鉴定申请书中，也是按照700mm以下面积进行鉴定，并未提出要求按照宽600mm的标准申请鉴定，故原审按照协议约定，并结合双方当事人的陈述意见，将700mm以下石材单价确定105元，700mm-800mm石材单价确定115元完全正确。上诉人刘永康上诉提出600mm以下石材单价105元，700mm以下石材单价115元的主张与合同约定不符，且缺乏有效证据能够证实，无法获得支持。 关于焦点三。虽然协议书约定的付款方式为经验收合格后付清，但因双方在合同中对石材单价约定不明，双方各持一词，且石材的长度也需要进行实地测量，至诉讼时双方也未进行过结算，是否欠付以及欠付金额并不明确，被上诉人未将货款全部付清存在客观因素，主观上并无故意拖延之意。同时，上诉人刘永康庭审中认可竣工验收时间是2018年11月，而上诉人刘永康出具的《工程竣工承诺书》保证在2017年6月20日全部竣工交付使用，显然上诉人刘永康也未完全按照承诺书履行，存在一定的违约行为。原审根据协议书的约定并结合双方当事人的实际履行情况，纵观全案，对上诉人刘永康主张的逾期付款利息不予支持，合情合理合法，二审予以确认。上诉人刘永康该项上诉意见，本院不予采纳。 关于上诉人刘永康提出一审法院对诉讼费和鉴定费分担不当的问题。根据《诉讼费用交纳办法》，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，上诉人刘永康一审提出的诉讼标的为1265022.31元，交纳诉讼费8092.60元，原审法院根据上诉人刘永康获得支持的诉讼标的比例计算其承担相应的诉讼费符合规定。关于鉴定费，经本院核算，也是按照上诉人刘永康获得支持的诉讼标的比例判令双方当事人予以分担。故上诉人刘永康对诉讼费和鉴定费的上诉意见，二审均不予采纳。 综上所述，刘永康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6582.21元，由上诉人刘永康负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 建 忠 审判员 赵 艳 萍 审判员 董   攀 二〇二一年三月十日 书记员 苏克巴特尔