山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终855号上诉人（原审原告）：山东福牌阿胶药业有限公司，住所地山东省济南市平阴县。法定代表人：刘红军，总经理。委托诉讼代理人：姬广志，男，该公司职工。委托诉讼代理人：罗防，山东光敏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯波，男，1969年8月23日出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：谢良辉，山东鲁平律师事务所律师。上诉人山东福牌阿胶药业有限公司(以下简称福牌阿胶公司)因与被上诉人冯波劳动争议一案，不服平阴县人民法院（2020）鲁0124民初2750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。福牌阿胶公司上诉请求：1.依法对平阴县人民法院作出的(2020)鲁0124民初2750号民事判决发回重审或依法改判。2.一审、二审诉讼费用由冯波承担。事实与理由：一审判决审查证据不严，缺乏对在案证据的综合判定，且对本案焦点问题的解释模糊牵强，进而导致该判决认定事实错误。本案中福牌阿胶公司依法解除与冯波之间的劳动关系的理由有两点：一、冯波违反了福牌阿胶公司的劳动管理制度即《考勤与休假管理办法》。1.一审法院认定：“此前上诉人与被上诉人之间因劳动争议而被法院已经认定劳动关系存续，且2020年1月31日冯波按照福牌阿胶公司要求去到公司报道后，福牌阿胶公司又让冯波回家等通知，故福牌阿胶公司主张假期期满后一直未上班构成旷工，无事实和法律依据，不予支持”。一审法院对此的解释明显缺乏对案情和相关证据的基本认知，导致针对整个案件的基本逻辑思维混乱。福牌阿胶公司与冯波之间确实曾因劳动争议诉至法院，法院也认定双方之间的劳动关系未解除，但法院据此判决的原因是福牌阿胶公司对解除劳动关系程序不合法，未履行相应的解除送达通知，但这不代表冯波没有违反福牌阿胶公司的相关劳动管理制度。至于一审法院认为的2020年1月31日冯波按照福牌阿胶公司的要求去报到，福牌阿胶公司又让冯波回家等通知。首先，福牌阿胶公司向其送达该通知是基于法院此前判决双方劳动关系未解除；其次，送达该通知时新冠疫情尚未出现；再次，在冯波向法庭提交的2020年1月31日的当日录音中，冯波、刘太成二人以投诉举报的方式威胁福牌阿胶公司人资人员，导致该人资人员被迫作出了表示，本身这种被胁迫的表示就是可以撤销的，福胶后续的解除劳动关系证明也从事实上撤销了该表示，且该录音从侧面也反映出了冯波、刘太成二人并未有正常到福牌阿胶公司上班的意图，只是其为达到不参加劳动而索取生活费的不合理诉求。2.“庭审中冯波主张对上述两规章制度不知情，一审法院认为福牌阿胶公司虽然已将两规章制度上传至钉钉系统，但是否向员工发出公告要求或组织员工学习和培训，福牌阿胶公司并未提交证据予以证实，故不能认定冯波对上述两规章制度知情。”一审法院未对本案基本的证据仔细审查，福牌阿胶公司提交展示的冯波在该钉钉系统请假及培训的相关电子证据，足以证实，该钉钉系统系福牌阿胶公司全体员工日常工作系统，冯波对该系统是明知且正常使用的，另上述两管理制度并非如一审法院所说福牌阿胶公司仅是上传，而是福牌阿胶公司将该两制度公布于公司办公系统的公告中，公告就是广而告之，是要求全体员工进行学习并遵照执行的，结合福牌阿胶公司提交的其他证据，福牌阿胶公司已经履行了法律规定的相关管理制度制订和公告的完整程序，但一审法院审查证据不严，且在没有相关法律依据的情况下加剧福牌阿胶公司的举证责任，明显违背《民诉法》关于举证责任相关规则。二、冯波违反《关于禁止员工兼职的管理规定》。1.福牌阿胶公司提交的冯波在其微信朋友圈发布的一些关于阿胶制品的宣传资料和东阿阿胶胶蓓源官网的宣传截图，一审法院在一审判决中只简单认为冯波此行为只是不当。一审法院刻意模糊、割裂了该两份证据的关联性，冯波在其朋友圈发布的是关于东阿阿胶产品的相关信息，结合冯波参加东阿阿胶胶蓓源官网发布的参加东阿阿胶培训，足以证明冯波曾实际向东阿阿胶提供劳动，违反福牌阿胶公司发布的《禁止兼职的管理规定》：且东阿阿胶与福牌阿胶公司作为最大的竞争对手，冯波作为福牌阿胶公司省级经理，掌握福牌阿胶公司很多的商业秘密，其参加东阿阿胶公司的培训，是否存在泄漏福牌阿胶公司商业秘密，给公司造成重大损失的行为也有待调查，一审法院只是简单认定冯波行为不当，显然违背了基本的事实。2.对于福牌阿胶公司提交的冯波成立济南佰分佰阿胶有限公司的工商登记信息显示，该公司成立的时间为2014年12月19日，冯波为实际控制人，2019年11月29日将法定代表人变更为冯洁(冯洁与冯波系夫妻关系)，一审法院以2020年1月19日福牌阿胶公司曾通知冯波于2020年1月31日到公司报到为由对该证据不予认可。福牌阿胶公司发现冯波开设与福牌阿胶公司存在竞争关系的企业的时间为2020年5月份，因此将次作为与其解除劳动关系的理由之一，一审审理期间，福牌阿胶公司曾当庭多次向法官陈述该时间顺序。另平阴县人民法院曾于2019年5月作出的(2018)鲁0124民初2647号判决就已经认定双方劳动关系未解除(即冯波仍系福牌阿胶公司员工)，福牌阿胶公司对此也认可(基于在先判决)，何来一审法院所说的福牌阿胶公司通知冯波到公司报到是认可与冯波之间仍存在劳动关系，这明显属于偷换概念，混淆福牌阿胶公司提交该份证据的欲证明的事实。综上，一审判决认定事实错误，请求依法改判或发回重审。冯波辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。福牌阿胶公司的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。福牌阿胶公司向一审法院起诉请求：1.依法确认福牌阿胶公司于2020年5月21日向冯波作出的《解除劳动合同通知书》合法有效；2.依法确认福牌阿胶公司、冯波的劳动合同于2020年5月21日解除；3.依法判决福牌阿胶公司、冯波之间不订立无固定期限劳动合同；4.依法判决福牌阿胶公司不向冯波支付基本生活费7266元；5.由冯波承担本案的诉讼费用和福牌阿胶公司支出的合理费用。一审法院认定事实如下：福牌阿胶公司与冯波自1994年建立劳动关系，冯波在福牌阿胶公司从事市场营销，后任辽宁省级大区经理。2017年5月份冯波因病请假，出院后其曾多次要求福牌阿胶公司为其安排工作岗位，福牌阿胶公司始终未予答复，此后冯波一直待岗。福牌阿胶公司为冯波发放工资至2017年7月份。2018年4月份起，福牌阿胶公司未再为冯波缴纳社保费用及公积金。2018年8月份和2019年12月份，冯波曾先后向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁和向平阴县人民法院起诉，主张劳动报酬及2017年8月1日至2019年11月30日期间的基本生活费，均得到法院和仲裁机关的支持，现相关法律文书已经生效，上述生效判决和仲裁裁决认定：2017年5月份冯波因病请假，出院后其曾多次要求福牌阿胶公司为其安排工作岗位，福牌阿胶公司始终未予答复，此后冯波一直待岗。2020年1月19日，福牌阿胶公司向冯波送达通知，要求其接到通知后于2020年1月31日到公司人资部报到上班，逾期不报到者，按旷工处理。2020年1月31日，冯波按通知的时间到福牌阿胶公司人资部报到，后人资部部长李闽告知冯波回家等通知，冯波待岗至今。2020年5月21日福牌阿胶公司以冯波严重违反公司劳动管理制度及禁止兼职的管理规定为由作出与冯波解除劳动合同的决定，并向冯波送达了《解除劳动合同通知书》。冯波不服，于2020年5月28日向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、裁决被申请人于2020年5月21日做出的与申请人《解除劳动合同通知书》违法，并撤销该《解除劳动合同通知书》；2、裁决被申请人与申请人继续履行劳动合同；3、裁决被申请人与申请人订立无固定期限劳动合同；4、裁决被申请人支付申请人自2019年12月1日至2020年5月31日期间基本生活费7266元。平阴县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月17日作出平劳人仲案字（2020）200号仲裁裁决，裁决如下：一、被申请人山东福牌阿胶药业有限公司2020年5月21日作出的与申请人《解除劳动合同通知书》违法；二、被申请人山东福牌阿胶药业有限公司与申请人冯波继续履行劳动合同；三、被申请人山东福牌阿胶药业有限公司在本裁决书生效后十日内与申请人冯波订立无固定期限劳动合同；四、被申请人山东福牌阿胶药业有限公司在本裁决书生效后十日内支付申请人基本生活费7266元；五、其他请求不予支持。福牌阿胶公司不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：福牌阿胶公司与冯波解除劳动合同是否违法。福牌阿胶公司与冯波解除劳动合同的理由是冯波违反了其公司的规章管理制度，一是冯波存在旷工的情形，违反公司的《考勤与休假管理办法》；二是冯波存在兼职的行为，违反公司的《关于禁止员工兼职的管理规定》。关于是否构成旷工的问题，此前冯波与福牌阿胶公司之间的多起劳动争议案件的生效法院判决和仲裁机关的仲裁裁决已经对此作出认定，冯波在2017年5月至7月系因病请假，冯波出院后也曾多次要求福牌阿胶公司为其安排工作岗位而未果的事实，并认定冯波与福牌阿胶公司之间的劳动关系仍然存续，2020年1月31日冯波按照福牌阿胶公司的要求去公司报到后，福牌阿胶公司又让冯波回家等候通知，故福牌阿胶公司主张冯波假期期满后一直未上班构成旷工，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于是否存在兼职的问题，福牌阿胶公司提交了冯波在其微信朋友圈发布的一些关于阿胶制品的宣传资料和东阿阿胶蓓源官网的宣传截图，但上述证据只能说明冯波作为福牌阿胶公司的员工发布其他公司的阿胶制品资料行为上存在不当，不能认定冯波在其他公司存在兼职的事实，其提交的济南佰分佰阿胶有限公司的工商登记信息，2019年11月29日公司股东及法定代表人已由冯波变更为了冯洁。2020年1月31日福牌阿胶公司又通知冯波去公司报道，认可与冯波之间仍存在劳动关系，并让冯波回家等通知。另外，冯波主张对上述两规章制度不知情，对此，一审法院认为，福牌阿胶公司虽然已将两规章制度上传钉钉系统，但是否向员工发出公告要求或组织员工学习和培训，福牌阿胶公司并未提交证据予以证实，故不能认定冯波对上述两规章制度知情。综上，福牌阿胶公司于2020年5月21日作出与冯波《解除劳动合同通知书》，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”现冯波要求与福牌阿胶公司继续履行劳动合同。福牌阿胶公司主张冯波原所任职岗位已安排他人接替，但不属于确实不能继续履行的情形，现冯波要求继续履行与福牌阿胶公司的劳动合同，符合法律规定，一审法院予以支持。冯波自1994年8月即在福牌阿胶公司工作，至今已长达26年之久，冯波要求与福牌阿胶公司订立无固定期限劳动合同，符合法律规定，一审法院予以支持。因福牌阿胶公司一直未安排冯波工作，福牌阿胶公司应当按照不低于本地最低工资标准的70%支付冯波基本生活费，平阴县企业职工最低工资标准为月工资1730元，冯波主张的2019年12月1日至2020年5月31日期间基本生活费7266元，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条第二款、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）（六）项、参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，一审法院判决：一、山东福牌阿胶药业有限公司2020年5月21日作出的与冯波《解除劳动合同通知书》违法。二、山东福牌阿胶药业有限公司与冯波继续履行劳动合同。三、山东福牌阿胶药业有限公司与冯波于判决生效后十日内订立无固定期限劳动合同。四、山东福牌阿胶药业有限公司于判决生效后十日内支付冯波2019年12月1日至2020年5月31日期间的基本生活费7266元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东福牌阿胶药业有限公司负担。本案二审期间当事人没有提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、福牌阿胶公司于2020年5月21日向冯波作出的《解除劳动合同通知书》是否违法，；二、福牌阿胶公司与冯波之间是否存在无固定期限劳动合同关系；三、福牌阿胶公司应否支付冯波2019年12月1日至2020年5月31日期间的基本生活费。关于焦点一。福牌阿胶公司与冯波解除劳动合同的理由一是冯波存在旷工情形，违反福牌阿胶公司的《考勤与休假管理办法》，二是冯波存在兼职行为，违反福牌阿胶公司的《关于禁止员工兼职的管理规定》。对此，已生效判决已认定：冯波在2017年5月至7月系因病请假，冯波出院后也曾多次要求福牌阿胶公司为其安排工作岗位而未果，认定冯波与福牌阿胶公司之间的劳动关系仍然存续。本案查明的事实是2020年1月31日，冯波按照福牌阿胶公司的要求去公司报到，福牌阿胶公司又让冯波回家等候通知，福牌阿胶公司并未提交证据证明在2020年1月31日至2020年5月21日冯波按照单位安排在家等通知期间向其送达新的到岗通知，故福牌阿胶公司主张冯波假期期满后一直未上班构成旷工，一审法院对此不予支持正确。福牌阿胶公司主张《关于禁止员工兼职的管理规定》的制订日期为2017年5月17日，冯波2017年5月至7月因病请假，出院后要求福牌阿胶公司为其安排工作岗位而未果，福牌阿胶公司没有证据证实相关规章制度已依法向员工发出公告要求或组织员工学习和培训，故福牌阿胶公司于2020年5月21日作出与冯波《解除劳动合同通知书》，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，属违法解除，一审法院对此认定正确。冯波要求继续履行劳动合同，一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条判决双方继续履行劳动合同正确，本院予以确认。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，劳动者在用人单位连续工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。冯波自1994年即在福牌阿胶公司工作，至今早已超过十年，满足上述订立无固定期限劳动合同的情形，应当视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系。一审判决用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同不当，本院予以纠正。关于焦点三。福牌阿胶公司未安排冯波工作，应当向冯波支付2019年12月1日至2020年5月31日基本生活费。一审判决福牌阿胶公司支付冯波2019年12月1日至2020年5月31日基本生活费7266元并无不当，本院予以确认。综上所述，福牌阿胶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但对结果影响不大。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持平阴县人民法院（2020）鲁0124民初2750号民事判决第一项、第二项、第四项和案件受理费负担部分；二、变更平阴县人民法院（2020）鲁0124民初2750号民事判决第三项为：确认山东福牌阿胶药业有限公司与冯波存在无固定期限劳动合同关系。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人山东福牌阿胶药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二一年三月九日书记员 郭凯旋