上海知识产权法院民 事 判 决 书（2021）沪73民终107号上诉人(原审原告)：中国少年儿童新闻出版总社有限公司(原名：中国少年儿童新闻出版总社)，住所地北京市。法定代表人：孙柱，董事长。委托诉讼代理人：高燕，北京大成(南京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙加雷，北京大成(南京)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：聊城市东昌府区秀敬书屋，住所地山东省聊城市。经营者：王秀敬。上诉人中国少年儿童新闻出版总社有限公司(以下简称少儿出版社)与被上诉人聊城市东昌府区秀敬书屋(以下简称秀敬书屋)著作权侵权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2020)沪0104民初14682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人少儿出版社的委托诉讼代理人孙加雷到庭参加诉讼，被上诉人秀敬书屋经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人少儿出版社上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决的标准与该院其他相同案件的判决标准差距巨大,在案由相同、案情相同、作品类型相同，甚至涉案作品的作者都是同一人的情况下，两案判决差距如此之大，明显不符合最高人民法院关于“同案同判”的要求。2.一审酌定的判决金额远低于权利人的实际损失。被上诉人销售侵权图书543套、每套20本，侵权数量高达10,860本，对应的正版图书价格高达304,080元，而一审法院判决金额在扣除维权合理费用后，仅占正版书价格的5%左右。即使一审法院不认可权利人主张的计算赔偿金额的方式，该酌定金额与出版行业30%平均利润率也差距巨大。本案应按照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条计算权利人的损失。3.一审法院过低的判决标准，不仅不利于保护文化创新、不能保护权利人的合法权利，是对盗版侵权行为的纵容和变相鼓励。被上诉人秀敬书屋未答辩。上诉人少儿出版社向一审法院提出诉讼请求：判令秀敬书屋赔偿其经济损失68,959.80元及维权合理开支6,169元。一审法院认定事实：2014年5月9日，案外人孙某某(著作权人、甲方)与少儿出版社(出版者、乙方)签订图书出版合同，约定：作品名称《植物大战僵尸2·历史探险漫画—上古时期、夏商周时期……》(以下简称涉案图书)共20册(副书名暂定)；乙方授权甲方在合同有效期内，就乙方所拥有的“植物大战僵尸”系列形象使用权进行文图漫画创作，乙方在中国大陆以图书形式出版发行上述作品，作品著作权归乙方；版税：25元(单册图书定价)*6%(版税率)*印数；本合同有效期截至图书出版后第五年的12月31日。后甲乙双方于2014年12月22日签订补充协议，确定了丛书书名及分册书名。2016年11月22日，孙某某(甲方)、少儿出版社(乙方)与案外人上海京鼎动漫科技有限公司(丙方，以下简称京鼎公司)就涉案图书等签订著作权转让及继受三方协议，约定甲方将著作权全部转让给丙方，甲方除保留作品署名权外，作品著作权及其衍生权利全部归丙方所有；丙方对甲乙双方签署的关于上述作品的协议(含补充协议)认可并由其承受；自2016年12月1日起乙方出版或加印图书，乙方向丙方执行6.8%的版税率。秀敬书屋于拼多多平台开设涉案店铺。2019年7月17日，少儿出版社的委托代理人在公证员见证下，使用清洁手机，浏览涉案店铺中被诉侵权商品“现货包邮植物大战僵尸2历史漫画书全套20册”，该商品已拼420件，单独购买价169元，发起拼单价168元。少儿出版社的委托代理人选购该图书，实付169元。2019年7月24日，公证员对邮寄至该处的涉案图书快递包裹的外观、内在物品进行拍照后予以封存。江苏省南京市钟山公证处为上述过程出具(2019)宁钟证经内字第7019号公证书。京鼎公司为此支付公证费1000元。拼多多平台的运营者寻梦公司向一审法院说明：被诉侵权商品于2020年10月12日被平台禁售。被诉侵权商品链接项下销售数量543，销售金额为78,221元。当庭拆封公证封存的被诉侵权商品，其中有《植物大战僵尸2武器秘密之神奇探知历史漫画》一套(2015年10月第1版2015年10月第1次印刷，定价25元)。少儿出版社当庭提供正版图书(2015年10月第1版2020年7月北京第19次印刷)进行比对，表示：正版图书有防伪标记，印刷纸张厚实、白净、硬挺，画面清晰、鲜艳、纯正，定价为28元；而涉案盗版图书无防伪标记，印刷质量较差，每本售价仅8.45元。庭审中，少儿出版社提供了京东网购买《植物大战僵尸2武器秘密之神奇探知历史漫画》10册，实付177元；在淘宝网购买《植物大战僵尸2武器秘密之神奇探知历史漫画》5册，实付84元。据此，少儿出版社主张正版图书销售折扣在65折-7折左右，根据上述正版图书价格折扣，按定价6折计算，少儿出版社主张图书每册包含版税、印刷纸张费成本8.61元，利润8.19元，28元/册*60%*20册*利润共计68,959.80元。庭审中，少儿出版社提供了6,000元律师费发票一张，以证明其为本案支出的律师费金额。一审法院认为，少儿出版社依其与著作权人签订的出版合同，取得涉案书籍的专有出版权受法律保护。在出版合同有效期内，少儿出版社有权对未经许可复制、发行涉案书籍的行为提起诉讼。经庭审比对，结合正版图书与少儿出版社公证购买书籍的价格差异，能够认定被诉侵权书籍系侵犯少儿出版社专有出版权的商品。因秀敬书屋对涉案侵权复制品未提供合法来源，少儿出版社主张赔偿损失，一审法院予以支持。因无证据证明秀敬书屋系涉案侵权复制品的出版者、制作者，故秀敬书屋不构成侵害少儿出版社享有的专有出版权或者原告所主张的出版者权。关于秀敬书屋应当承担的经济损失赔偿额，少儿出版社以秀敬书屋销售数额乘以自行计算的利润作为己方损失主张赔偿，一审法院难以支持。因亦无证据证明秀敬书屋所获利益，一审法院适用法定赔偿原则，依据涉案权利作品类型、发行权被侵害、侵权商品销售价格、秀敬书屋经营规模等因素，依法酌定赔偿额。少儿出版社主张公证费、律师费、购买侵权图书花费均系为制止侵权行为所产生的合理费用，应予支持。其中的公证费、购买盗版图书费用可按公证费发票、公证书载明的金额确定；律师费可结合律师在本案中的工作量、本案案情繁简等因素酌定。秀敬书屋经一审法院合法传唤未到庭，视为其自行放弃诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(六)项、第三十一条、第四十八条第(一)项、第四十九条、第五十三条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：1.秀敬书屋于判决生效之日起十日内赔偿少儿出版社经济损失及合理费用合计23,000元；2.驳回少儿出版社的其余诉讼请求。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，中国少年儿童新闻出版总社于2020年7月2日经北京市工商行政管理局核准变更企业名称为中国少年儿童新闻出版总社有限公司。本院认为，根据当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一审法院确定的赔偿数额是否适当。本院认为，上诉人主张以《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定确定权利人损失，并以权利人损失作为确定本案赔偿数额的主要依据。对此本院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。本案中，虽然根据拼多多平台运营者提供的后台数据能够确定被诉侵权书籍的销量，但要准确计算上诉人的损失，仍需要客观的证据证明被诉侵权书籍的单位利润。但上诉人仅提供其自行制作的表格来说明正版书籍每册的成本，其并未提供充分客观的证据来证明权利人发行正版书籍的单位利润。因此，一审法院对其主张不予采纳，认为本案中权利人的实际损失或者侵权人的违法所得均无法确定，故适用法定赔偿来酌定本案赔偿数额，并无不当。但是本院也注意到，根据拼多多平台运营者提供的后台数据，被诉侵权书籍的总销售金额为78,221元，上诉人所主张的合理费用包含律师费6,000元、公证费1,000元、购买侵权书籍的费用169元，上述合理费用均有票据和公证书予以证明，数额亦合理，一审法院亦表示可全额支持公证费及购买侵权书籍的费用以及根据律师工作量等因素酌情支持律师费。在去除了上述合理费用后，一审法院实际酌定的赔偿数额才15,000元左右，该酌定金额与被诉侵权书籍的实际销售金额差距较大，亦与上诉人实施的侵权行为所产生的损害后果不符，存在不当之处，故本院将综合考虑涉案图书的作品类型、侵权人的过错程度及侵权后果、正版图书及被诉侵权图书的售价等因素调整被上诉人应赔偿的经济损失。至于合理费用，一审法院全额支持公证费及购买侵权书籍的费用以及根据律师工作量等因素酌情支持律师费并无不当，本院予以认同。综上所述，一审法院事实认定正确，但法律适用部分不当，上诉人少儿出版社的上诉请求部分成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院(2020)沪0104民初14682号民事判决第二项；二、变更上海市徐汇区人民法院(2020)沪0104民初14682号民事判决第一项为：聊城市东昌府区秀敬书屋于判决生效之日起十日内赔偿中国少年儿童新闻出版总社有限公司经济损失及合理费用合计55,000元。一审案件受理费1,678元，由上诉人中国少年儿童新闻出版总社有限公司负担225元、被上诉人聊城市东昌府区秀敬书屋负担1,453元；二审案件受理费1,103.2元，由上诉人中国少年儿童新闻出版总社有限公司负担303.2元、被上诉人聊城市东昌府区秀敬书屋负担800元。本判决为终审判决。审 判 长  胡 宓审 判 员  杜灵燕审 判 员  易 嘉二〇二一年三月十九日法官助理  张凌辰书 记 员  张凌辰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……