陕 西 省 高 级 人 民 法 院      民 事 判 决 书     （2021）陕民终69号     上诉人（原审原告）：马宏逵，男。   委托诉讼代理人：齐宏杰，重庆中渡律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：董红霞，女。   上诉人马宏逵因与被上诉人董红霞民间借贷纠纷一案，马宏逵不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民初2106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人马宏逵上诉请求：撤销陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民初2106号民事判决，依法改判董红霞返还借款本金633万元、资金占用损失（利息）从2017年7月12日起按照年息6%计算至2019年8月20日，2019年8月20日以后的比照全国银行间同业拆借中心利率计算至完全清偿之日止，或将本案发回重审；一、二审案件受理费、诉讼保全费由董红霞负担。事实和理由：1.原审判决以关于民间借贷司法解释第二条、第十七条，驳回马宏逵诉讼请求属于认定事实错误，适用法律不当。上述司法解释第二条规定的证据中应包括银行转账凭证，马宏逵已向法庭提交了银行及微信转账凭证等，按照民间借贷司法解释第九条规定，董红霞未对是否收到借款提出异议，表明已收到借款，借贷关系成立。马宏逵在起诉状中并没有说与董红霞系普通朋友关系，而是说系朋友关系，普通朋友与异性朋友相比，关系更近、更加了解、能互帮互助，按照一审法院确认的事实，双方通过百合网相识，马宏逵通过转账出借款项合情合理，符合出借款交付标准。2.《赠与书》属于非法证据，违背公序良俗不能作为合法证据使用。根据民法总则规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。董红霞认为与马宏逵关系特殊，马宏逵持有的台湾地区身份证上明确标注有配偶蔡丽芬，董红霞不可能不知道此情况，马宏逵与董红霞在不存在认何身份关系及衍生法律关系的前提下，向董红霞赠与房产才是不符合常理。换而言之，假定双方之间存在不恰当关系，根据公序良俗，基于此关系的赠与严重侵害其他权利人合法权益会被认定无效。另根据民诉法司法解释第一百零六条规定，《赠与书》不得被采纳作为认定事实的依据。3.原审法院没有按照原证据规定，在第一次庭审时告知马宏逵可以变更诉讼请求，如马宏逵坚持不变更的，法院应当驳回起诉，而不是实体判决。另原审法院第二次庭审时也没按照最新民诉证据规定进行释明，在未释明的情况下作出实体判决构成突袭性裁判应当纠正。4.原审遗漏必须参加诉讼的当事人蔡丽芬，蔡丽芬系马宏逵配偶，马宏逵的财产属于夫妻共同财产，且属于共同共有，在婚姻关系存续期间，夫妻对共同财产享有平等的处分权，因此夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的行为应全部无效。本案中，董红霞认为涉案房产是马宏逵主动赠与，金额巨大，原审法院采用默认的方式认可了所谓《赠与书》是有效证据，有偏袒嫌疑。蔡丽芬作为有独立请求权的第三人，有权参加诉讼维护自身权益，因此原审法院遗漏当事人，严重违反法定程序。   被上诉人董红霞未提交书面答辩意见。   马宏逵一审起诉请求：一、判令董红霞立即偿还欠款634万元及资金占用费85.59万元（自2017年7月12日起，按照资金占用费年息6%为标准计算，暂计算至2019年10月12日，2019年10月12日以后利息顺延照计至完全清偿之日止）；以上合计：719.59万元；二、判令董红霞承担本案诉讼费、保全费、律师费。   一审法院认定事实：马宏逵、董红霞通过百合网相识。2017年4月27日及28日，马宏逵通过刘文浩的中国建设银行账户向董红霞转账共计319.5万元；2017年6月1日至7月11日，马宏逵通过其中国建设银行账户向董红霞转账308.5万元；马宏逵于2017年5月21日通过微信向董红霞转账5万元。马宏逵合计向董红霞交付款项633万元。2017年5月8日、7月11日、7月17日，董红霞向铜川市佳胜房地产开发有限公司交纳购房款共计335.46万元，用于购买铜川市新区一期（幸福里）00129号167.73平方米商业用房。董红霞在西安市曲江新区以南、曲江池南路以西、上元路以东房屋一套，备案时间为2017年8月23日，房价款为2946809元，并支付大修基金31244.6元。董红霞另购买小区车位一个，支付款项180060元。   2018年6月7日，马宏逵向董春红出具《赠与书》一份，记载：“我马宏逵2017年拿出人民币640万元买了西安曲江天地源玖墅X号楼XXX和铜川市新区幸福里商铺167平米，赠给爱妻董红霞女士。不得反悔。”《赠与书》有马宏逵的签字和五处指印。庭审中，马宏逵对该《赠与书》真实性不予认可，申请对笔迹和指印进行鉴定。2020年5月4日，马宏逵称经过仔细回忆认为该《赠与书》可能系其书写，但是书写内容事出有因，故申请撤回鉴定。根据马宏逵提交的台湾地区身份证记载，马宏逵的配偶为蔡丽芬，马宏逵自述其于1990年结婚。   另查，马宏逵于2019年11月29日向一审法院申请财产保全，请求对董红霞名下价值719.59万元财产进行保全，并已提供永安财产保险股份有限公司陕西分公司出具的无条件不可撤销连带赔偿责任保证保函作为担保。2019年12月10日，一审法院作出（2019）陕01民初2106号民事裁定，冻结董红霞在金融机构的存款共计7195900元或查封、扣押其同等价值的财产。   一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案马宏逵依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，转账金额合计633万元，但马宏逵并未提交双方就民间借贷形成合意的证据。马宏逵主张双方仅为普通朋友关系，但其向董红霞转账金额巨大，却未要求董红霞出具书面借条，与常理不符。结合董红霞提交的《赠与书》，可以认定马宏逵、董红霞之间并非民间借贷法律关系。因此马宏逵以民间借贷主张董红霞偿还欠款及资金占用费，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回马宏逵要求董红霞偿还欠款634万元及资金占用费85.59万元的诉讼请求。案件受理费62171元，保全费5000元，由马宏逵负担（已交纳）。   经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。   本院经审查认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条是关于民间借贷案件起诉条件的规定，马宏逵提交的转账凭证仅能够证明其符合起诉条件，然董红霞提交《赠与书》认为其与马宏逵之间并非民间借贷法律关系而系赠与法律关系，该证据已能够使一审法院确认待证事实真伪不明，故马宏逵仍应就民间借贷法律关系的成立承担举证责任，在其尚未完成该举证责任的情况下，并不适用该司法解释第九条的规定。另，一审法院已将本案法律关系性质问题作为焦点问题审理，马宏逵在充分发表意见的基础上仍认为本案系民间借贷纠纷，在民间借贷纠纷案件中马宏逵的配偶并非必须参加诉讼的当事人，因此一审法院作出实体审理并无不当。关于董红霞提交的《赠与书》，仅是能够使马宏逵主张的民间借贷法律关系处于真伪不明的状态，而并非以此作为认定案件事实的证据，故马宏逵认为该份系非法证据,不应依此认定案件事实的上诉理由,本院不予采信。   综上，马宏逵上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费62171元，由马宏逵负担。   本判决为终审判决。                         审 判 长    胡晓晖                     审 判 员    吴娜                     审 判 员    黄宸瑞     二〇二一年三月二十六日                       法 官 助 理    刘国强   书 记员    张涛      1