上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终365号上诉人(原审被告)：上海零速电子科技有限公司，住所地上海市真南路****。法定代表人：杨大来，总经理。上诉人(原审被告)：上海有加皮具有限公司，住所地，住所地上海市嘉定区iv>法定代表人：徐启义，总经理。上诉人(原审被告)：温州市博阅文具用品有限公司，住所地，住所地浙江省温州市iv>法定代表人：陈翔，总经理。上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：郑平，北京市中闻律师事务所律师。上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：魏聪，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：国誉商业(上海)有限公司，住所地，住所地上海市奉贤区iv>法定代表人：井上雅晴，董事长。委托诉讼代理人：李擘，北京市集佳律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：徐潇潇，北京市集佳律师事务所上海分所律师。上诉人上海零速电子科技有限公司(以下简称零速公司)、上海有加皮具有限公司(以下简称有加公司)、温州市博阅文具用品有限公司(以下简称博阅公司)因与被上诉人国誉商业(上海)有限公司(以下简称国誉公司)不正当竞争纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初15468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人零速公司、有加公司、博阅公司的共同委托诉讼代理人郑平，被上诉人的委托诉讼代理人李擘、徐潇潇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。零速公司、有加公司、博阅公司上诉请求：撤销一审判决，发回一审法院重审，或在查清事实的基础上，撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、被控侵权产品具有合法来源。三上诉人有新的证据证明，被控侵权产品的实际生某者系案外人温州起初文具有限公司(以下简称起初公司)，被控侵权产品活页本的背面虽然标注了生某商为博阅公司，但被控侵权产品实际上是从起初公司处购得，出于商业考虑，博阅公司在活页本背面标注了生某商为博阅公司、经销商为有加公司，但产品的包装、装潢均为成品，来自于起初公司。博阅公司购得上述产品后，有加公司、零速公司进行销售，该产品有合法来源，三上诉人主观上没有攀附的恶意；二、一审判决事实认定不清。1.一审判决遗漏上诉人提交的被控侵权产品的销售侵权的证据。2019年10月26日，上诉人通过快递邮寄至法院被控侵权产品的销售情况的说明和统计数据，但是一审判决对此未予论述，与事实不符。2.一审判赔金额没有事实依据。根据上诉人提交的情况说明、数据统计可以证明，上诉人的销售时间很短，有加公司、零速公司销售被控侵权产品实际为2018年1月至9月，在国誉公司起诉后即下架，上诉人没有盈利，且是亏损。根据反不正当竞争法相关规定，在上诉人已经对销售情况进行审计的情况下，国誉公司也没有证明实际损失，上诉人提供的证据应当作为认定赔偿金额的事实依据。3.涉案“淡彩曲奇”系列活动页本使用的包装装潢不构成具有一定影响的商品装潢。被上诉人母公司国誉株式会社影响力的证据，不能等同于产品的影响力。关于设某情况，一审判决没有充分客观论证活页本包装装潢的特有性，涉案商品的此种包装装潢简单，都是此类商品的惯常设某，涉案产品没有显著特征，具有特有性。综上，上诉人对被控侵权产品的销售具有合法来源，不应承担赔偿责任，为查明本案事实，应当追加第三人，一审法院认定被控侵权产品具有特有包装装潢以及酌定赔偿金数额，均无事实与法律依据。故提起上诉，恳请支持上诉人的上诉请求。被上诉人国誉公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，上诉人请求不能成立，一审判决应予维持。一、被上诉人的“淡彩曲奇”活页本系具有一定影响的商品，其包装装潢为特有的包装装潢。1.被上诉人在一审中已经从公司、国誉品牌知名度、“淡彩曲奇”活页本产品的销售渠道、销售时间、范围、销售额、广告宣传等角度证明了“淡彩曲奇”活页本系有一定影响的商品，企业的知名度和影响力也与消费者的认可相关；2.“淡彩曲奇”活页本的包装装潢为特有的包装装潢。首先,被上诉人“淡彩曲奇”活页本产品的包装装潢在图案、文字、色彩及其组合方面体现了被上诉人设某师的独特选择、取舍、安排,具有区别于同类商品的显著特征；其次,被上诉人已提供了充分的证据证明涉案包装装潢长期、广泛、持续性地在中国大陆进行商业使用,该包装装潢已经和被上诉人的“淡彩曲奇”活页本商品形成了密切联某,使得消费者能够通过该包装装潢识别商品来源。被上诉人不认可上诉人主张的个别元素是通用元素、不具有特有性的观点,因为所有的设某或者艺术造型都是由最简单的基本通用元素构成的,而被上诉人的“淡彩曲奇”活页本产品具有区别性显著特征的是整体设某而并非个别基本元素,不可孤立地看待其中的每一个特征。被上诉人围绕“淡彩曲奇”这一主题,对各基本元素进行了精心选择、取舍和安排,设某出了“淡彩曲奇”活页本的包装装潢,系为被上诉人所特有,本身就具有显著的区别性特征,并且实际上也起到了区别商品来源的效果。二、三上诉人构成共同侵权，应当承担共同侵权责任。1.根据一审证据以及博阅公司在一审庭审中的多次陈述、提交的答辩状等，足以认定博阅公司是被控侵权产品的生某者，上诉人在二审提交的证据无法证明被控侵权产品系由案外人设某、生某，也无法证明上诉人系从该案外人处购入被控侵权产品。2.博阅公司是生某者，不能援引合法来源制度进行抗辩以免除其侵权责任。3.零速公司、有加公司的合法来源抗辩不能成立。三上诉人具有关联关系，“白金丽人”商标持有人是有加公司，博阅公司生某、销售的被控侵权产品上使用的商标系有加公司授权许可，零速公司、有加公司销售的被控侵权产品发货地为博阅公司住所地，由此可以认定三者在生某、销售上具有共同的意思联络，为共同侵权；三、一审判赔金额合法有据，应予维持。本案适用的是法定赔偿规则，一审法院综合考虑了各种因素确立了本案的赔偿金额，应予维持：1.现有证据可以证明国誉公司产品具有较高的知名度；2.国誉公司提交的审计报告等证据足以证明涉案产品是国誉公司针对中国市场设某开发的一款重要产品，对国誉公司的商业经营发挥了重要作用；3.上诉人的不正当竞争行为造成了国誉公司交易机会的减少，造成了损失；4.上诉人作为同业竞争者，在明知涉案产品侵权的情况下，仍然制造、销售侵权产品，违反了诚信原则和商业道德，主观上有攀附和利用他人商业信誉获得不正当利益的意图，主观恶意明显。国誉公司曾在本案之前就上诉人仿冒“淡彩曲奇”向市场监管部门投诉，但上诉人知悉后并未停止侵权，甚至伙同他人将“淡彩曲奇”的名称、扉页设某进行作品登记，具有明显恶意和不正当性，上诉人的行为应予惩戒；5.侵权产品销售数额巨大，上诉人的侵权获利较高；6.国誉公司已经举证证明上诉人的侵权产品销售数量和金额，而上诉人并未提供其掌握的证据，法院应当参考国誉公司提交的证据确定判赔金额；7.国誉公司为本案花费了大量合理开支。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。国誉公司向一审法院提出诉请，请求判令：1.零速公司、有加公司立即停止不正当竞争行为，即停止销售与国誉公司有一定影响的商品包装装潢相同或近似包装装潢的产品；2.博阅公司立即停止不正当竞争行为，即停止生某、销售与国誉公司有一定影响的商品包装装潢相同或近似包装装潢的产品；3.博阅公司、有加公司、零速公司共同赔偿国誉公司经济损失及合理支出共计50万元，其中合理支出117,215.60元；4.零速公司、有加公司在其销售涉案侵权产品的网店首页(https：//lsbg.tmall.com及https：//baijinliren.tmall.com)刊登为期30天的声明，内容经法院审核，为国誉公司消除影响；5.博阅公司、有加公司、零速公司共同在《中国工商报》上刊登为期30天的声明，内容经法院审核，为国誉公司消除影响；6.博阅公司、有加公司、零速公司承担承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、国誉公司及其关联公司、涉案产品的相关情况1905年，国誉株式会社创立于日本大阪，系日本上市公司。2005年3月，国誉株式会社在中国设立其全资子公司即国誉公司，注册资本为9,350万美元，经营范围包括办公用品、办公设备、家具、文具、文具配件、纸制品等。2015年3月，“淡彩曲奇”系列产品为获得中国女学生喜爱而设某研发；同年7月，国誉公司生某的“淡彩曲奇”活页本产品投入市场，除实体店之外，国誉公司还通过易优百、天猫、京东等线上电商平台进行销售。经审计，自2015年7月起至2018年7月止，“淡彩曲奇”活页本产品共销售284万余册，销售金额3,521万余元；同一期间，国誉公司的销售费用支出为185万余元，其中广告宣传费支出约144万余元。在知乎、百度知道、Bilibili、豆瓣、搜狐、新浪微博、微信公众号等多个网络平台均可见关于“淡彩曲奇”活页本产品的推荐文章、相关评论。“淡彩曲奇”活页本，封面采用透明磨砂质地和圆弧边角设某；封面正面、侧面、背面的上方附有标签设某，标签底色为白色，内有两圈黑色线条为边框；封面正面标签最上方为弧形艺术体的英文标识“PastelCookie”，下方为三个圆点，标签中部以英文文字显示产品规格，其下方为一串“Itisthenotebookwhichiseasytouseandpractical”的英文装饰性文字，标签下部为供使用者填写的书写栏，用点状虚线分隔；封面侧面标签中部为英文标识“PastelCookie”，标签上标有表示产品规格的英文文字；封面背面标签上显示产品条形码、KOKUYO及产品型号；扉页采用清新淡雅的淡色系颜色(包括粉色、蓝色、黄色、白色4款)，扉页中部偏下位置浮现同色系的深色圆点装饰，按照一定排列方式均匀间隔分布，呈现“淡彩曲奇”主题。二、被控侵权相关事实2018年9月7日，北京市集佳律师事务所上海分所委托代理人徐潇潇向上海市黄浦公证处申请证据保全公证。当日，该处公证员、工作人员会同徐潇潇，使用该处电脑进行了如下操作：打开浏览器，输入www.baidu.com，输入天猫，点击“天猫TMALL.COM引领更好的生活趋势-理想生活上天猫官网”，搜索“零速办公专营店”，进入店铺，点击“工商执照”，输入会员名及密码，登录。可见，上述“零速办公专营店”的经营者为上海零速电子科技有限公司。再点击“纸张本册”，在“爆款推荐”一栏中可见一款“防夹手活页夹”产品，下面标题为“笔记本文具a5日记本本子小清新大学生线圈本记事本可拆卸b5活页本活页夹创意笔记本”，总销量232589。点击进入该款产品详情页面，可见上述产品标注“促销价：10.8元-13.8元，月销量85345，累计评价50238”，在“商品详情”一栏中标注“品牌名称：白金丽人”，可选颜色分类包括A5、B5、粉色圆点、浅蓝色圆点、白色圆点等。在上述产品的“累计评价”一栏中可见相关消费者的评价，部分消费者将该产品与国誉产品进行比较，认为两者相近似。在上述产品页面“颜色分类”选择“B5-粉红圆点”(显示单价为13.8元)，数量输入“2”，点击“加入购物车”；在“颜色分类”处选择“B5-白色圆点”(显示单价为13.8元)，数量输入“2”，点击“加入购物车”；在“颜色分类”处选择“B5-浅蓝色圆点”(显示单价为13.8元)，数量输入“2”，点击“加入购物车”，再依次点击“结算”、“提交订单”、“确认付款”、“查看交易详情”(显示实付款82.8元)。返回最初页面，在“百度一下”输入“商标局”，依次点击“已注册商标查询”、“我接受”、“商标综合查询”，在“商标名称”输入“白金丽人”，点击“查询”、“XXXXXXX”，可见该商标的国际分类为第16类，申请日期：2010年9月7日，商标名称：白金丽人，申请人名称：上海有加皮具有限公司，专用权期限：2011年9月21日至2021年9月20日……在进行相关操作后关闭浏览器。同年9月10日，该处公证员、工作人员会同徐潇潇在公证处收取了百世快递一件，由公证处保管。9月12日，由徐潇潇在公证处打开快递，取得发票一张，并进行拍照，上述所购三款笔记本，每款两本，徐潇潇各取走一本，剩余的三本笔记本(每款一本)由公证处封存。随后，由徐潇潇操作公证处计算机，打开浏览器，输入网址www.taobao.com，将鼠标定于“我的淘宝”，点击“已买到的宝贝”，输入会员名、密码，点击登录。再依次点击“零速办公专……”、“确认收货”、“订单详情”、“查看物流”，最后关闭浏览器。9月19日，上海市黄浦公证处出具(2018)沪黄证经字第4400号公证书，证明与公证书相粘连的附件与原件相符，原件均为代理人徐潇潇在公证处电脑操作过程中打印所得，与实际情况相符。2018年9月7日，北京市集佳律师事务所上海分所委托代理人徐潇潇同时向上海市黄浦公证处申请另一份证据保全公证。当日，该处公证员、工作人员会同徐潇潇，使用该处电脑进行了如下操作：打开浏览器，输入www.baidu.com，输入天猫，点击“天猫TMALL.COM引领更好的生活趋势-理想生活上天猫官网”，搜索“白金丽人旗舰店”，进入店铺，点击“工商执照”，输入会员名及密码，登录。可见，上述“白金丽人旗舰店”的经营者为上海有加皮具有限公司。再点击“纸张本册”，在“活页本”一栏中可见一款“防夹手活页夹”产品，下面标题为“活页本a5可拆卸本子小清新日记本创意简约办公记事本b5笔记本文具”，总销量2164。点击进入该款产品详情页面，可见上述产品标注“促销价：14.8元-18.8元，月销量412，累计评价505”，在“商品详情”一栏中标注“品牌名称：白金丽人”，可选颜色分类包括A5、B5、粉色圆点、浅蓝色圆点、白色圆点等。在上述产品页面“颜色分类”选择“B5-粉红圆点”(显示单价为18.8元)，数量输入“2”，点击“加入购物车”；在“颜色分类”处选择“B5-浅蓝色圆点”(显示单价为18.8元)，数量输入“2”，点击“加入购物车”；在“颜色分类”处选择“B5-白色圆点”(显示单价为18.8元)，数量输入“2”，点击“加入购物车”，点击“去购物车结算”，勾选“店铺：白金丽人旗舰店”，再依次点击“结算”、“提交订单”、“确认付款”、“查看交易详情”(显示实付款112.8元)。……在进行相关操作后关闭浏览器。同年9月12日，该处公证员、工作人员会同徐潇潇在上海市黄浦区河南中路XXX-XXX号全家便利店河南中路三店收取了百世快递一件，取得取件凭证一张。由徐潇潇在公证处打开快递，取得发票一张，并进行拍照，上述所购三款笔记本，每款两本，徐潇潇各取走一本，剩余的三本笔记本(每款一本)由公证处封存。随后，由徐潇潇操作公证处计算机，打开浏览器，输入网址www.taobao.com，将鼠标定于“我的淘宝”，点击“已买到的宝贝”，输入会员名、密码，点击登录。再依次点击“白金丽人旗……”、“确认收货”、“订单详情”、“查看物流”，最后关闭浏览器。9月19日，上海市黄浦公证处出具(2018)沪黄证经字第4401号公证书，证明与公证书相粘连的附件与原件相符，原件均为代理人徐潇潇在公证处电脑操作过程中打印所得，与实际情况相符。庭审中，一审法院对上述2份公证书所附封存实物进行现场拆封。上述4400号公证封存粉红色、白色、浅蓝色“白金丽人B5-活页本”各一本，三本活页本的背面均标注生某商为温州市博阅文具用品有限公司，经销商为上海有加皮具有限公司。取出其中一本进行比对，其封面同样采用透明磨砂质地和圆弧边角设某；封面正面、侧面、背面的上方附有标签设某，标签底色为白色，内有两圈黑色线条为边框；封面正面标签最上方为弧形艺术体的英文标识“LooseLeafNotebook”，标签中部为英文标识“BINDERNOTEB5”以及为供使用者填写的书写栏，用点状虚线分隔，标签下方为一串“Itisthenotebookwhichiseasytouseandpractical”的英文装饰性文字；封面侧面标签中部为英文标识“BINDERNOTEB5”；封面背面标签上显示产品条形码、“白金丽人”及生某商、销售商等信息；扉页采用清新淡雅的淡色系颜色(3款分别为粉红色、白色、浅蓝色)，扉页中部偏下位置浮现同色系的深色圆点装饰，按照一定排列方式均匀间隔分布。上述4401号公证封存的三本“白金丽人B5-活页本”与4400号公证封存的三本“白金丽人B5-活页本”完全一致。审理中，博阅公司、有加公司、零速公司确认上述公证实物系由博阅公司生某，零速公司、有加公司销售。国誉公司主张博阅公司、有加公司、零速公司为关联公司，“白金丽人”商标持有人系有加公司，博阅公司生某销售的产品所使用的商标系有加公司授权许可，零速公司、有加公司销售上述公证实物的发货地即博阅公司住所地，故博阅公司、有加公司、零速公司有共同意思联络，属于共同侵权；博阅公司、有加公司、零速公司对国誉公司所述予以认可，但不认可其行为构成侵权。国誉公司、博阅公司、有加公司、零速公司共同确认，截止开庭之日，零速公司、有加公司已停止在上述公证店铺销售被控侵权商品。三、博阅公司、有加公司、零速公司的相关情况零速公司成立于2005年12月5日，注册资本50万元，股东杨大来、杨来春，经营范围：从事电子产品技术领域内的技术开发等，办公用品、工艺品、百货等的销售。有加公司成立于2011年3月22日，注册资本50万元，股东徐启义、杨大来，经营范围：皮革制品、办公用品、工艺礼品等的销售。博阅公司成立于2017年10月25日，注册资本100万元，股东徐韦杰、陈翔，经营范围：文具用品、皮革制品、办公用品、纸制品加工、销售。审理中，经法庭多次释明，零速公司、有加公司未提交其进货凭证、审核上家相关资质及其网店后台的销售数据等相关证据。本案中，国誉公司主张其为制止侵权而支出律师费110,000元、公证费6,000元、侵权商品购买费195.6元、资料印制费1,020元，共计117,215.60元。一审法院认为，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品包装装潢相同或者近似的包装装潢，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联某。本案的争议焦点：1.涉案“淡彩曲奇”活页本的包装装潢是否构成有一定影响的商品的特有包装装潢；2.博阅公司、有加公司、零速公司的行为是否构成对涉案“淡彩曲奇”活页本的特有包装装潢的不正当竞争行为；3.若博阅公司、有加公司、零速公司的行为构成不正当竞争，则其在本案中应承担的相关法律责任。关于第一个争议焦点。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《不正当竞争案件司法解释》)规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争法》规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断；具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为《反不正当竞争法》规定的“特有的名称、包装、装潢”。本案中，首先，根据国誉公司提供的企业宣传册、审计报告、媒体报道、公证书、相关网页截屏等证据，涉案“淡彩曲奇”活页本于2015年3月设某研发，同年7月投入市场，销售渠道涵盖线上线下，在知乎、百度知道、Bilibili、豆瓣、搜狐、新浪微博、微信公众号等多个网络平台均可见关于“淡彩曲奇”活页本产品的推荐文章、相关评论。自2015年7月投入市场以来至2018年7月，涉案“淡彩曲奇”活页本已销售284万余册，销售金额3,521万余元。故一审法院认为，涉案“淡彩曲奇”活页本生某、销售多年，受到消费者的喜爱，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，可以认定为《反不正当竞争法》规定的“有一定影响的商品”。其次，从本案中国誉公司主张的涉案“淡彩曲奇”活页本的包装装潢来看，其封面采用透明磨砂质地和圆弧边角设某，在能够直观看到扉页的前提下为其添加了一份朦胧的色彩；其封面正面、侧面、背面的上方附有标签设某；封面正面标签有弧形艺术体的英文标识“PastelCookie”、“Itisthenotebookwhichiseasytouseandpractical”英文装饰性文字、书写栏等设某；扉页采用清新淡雅的淡色系颜色，扉页中部偏下位置浮现同色系的深色圆点装饰，按照一定排列方式均匀间隔分布，呈现“淡彩曲奇”主题。上述包装装潢在图案、文字、色彩及其组合方面体现了设某师的独特选择、取舍、安排，具有区别于同类商品的显著特征，经过国誉公司多年的使用和宣传后已为相关公众所识别，成为涉案“淡彩曲奇”活页本的特有包装装潢。故一审法院认为，涉案“淡彩曲奇”活页本的包装装潢应当认定为《反不正当竞争法》规定的“特有包装装潢”。综上，国誉公司在本案中主张的涉案“淡彩曲奇”活页本的包装装潢属于有一定影响商品的特有包装装潢，受我国《反不正当竞争法》的保护。关于第二个争议焦点。国誉公司与博阅公司、有加公司、零速公司均经营文具用品，系具有竞争关系的同业经营者。根据国誉公司提供的产品实物、相关网页截屏等证据，国誉公司系涉案“淡彩曲奇”活页本的生某者、销售者以及宣传推广者，故国誉公司有权以自己的名义对博阅公司、有加公司、零速公司提起不正当竞争之诉。根据相关法律规定，对商品包装装潢的相同性或近似性的判断应以相关消费者的一般注意力为评判标准，若两者的包装装潢相同或近似程度引起消费者的误认，则可认定侵权。本案中，涉案“淡彩曲奇”活页本具有较高的知名度，其包装装潢具有较强的显著性。博阅公司生某、销售，零速公司、有加公司销售的“白金丽人”活页本与国誉公司的涉案“淡彩曲奇”活页本系相同产品，经比对，两者的包装装潢均采用透明磨砂质地和圆弧边角设某，封面标签的位置、大小、形状，尤其是内容排版设某均一致，包括标签上采用的“BINDERNOTEB5”以及英文装饰性文字“Itisthenotebookwhichiseasytouseandpractical”亦一致，扉页的色彩、圆点装饰、排列方式以及各要素组合后的整体结构等方面均相似，仅仅在局部色调、文字表达上存在较小的差异。事实上，根据国誉公司提供的公证书显示，相关消费者亦将两者相关联、相比较，认为两者相似。故一审法院认为，在相关公众施以一般注意力的情况下，被控侵权的“白金丽人”活页本与国誉公司的涉案“淡彩曲奇”活页本的上述相似，容易造成混淆误认，或者认为两者具有某种关联，构成不正当竞争。关于第三个争议焦点。如前所述，博阅公司的生某、销售，零速公司、有加公司销售被控侵权产品的行为，违反了《反不正当竞争法》的规定，构成对国誉公司的不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于双方均确认，零速公司、有加公司已停止在相关店铺销售被控侵权产品，故再判令以上零速公司、有加公司立即停止销售被控侵权产品已无必要，对于国誉公司的第一项诉请，一审法院不再支持；对于国誉公司要求判令博阅公司立即停止不正当竞争行为的相关诉请，予以支持。关于赔偿经济损失与合理费用。审理中，博阅公司、有加公司、零速公司确认其互为关联公司，被控侵权产品系由博阅公司生某，零速公司、有加公司销售，故零速公司、有加公司具有合法来源，主观上没有攀附恶意，不应承担侵权责任。一审法院认为，根据本案查明的事实，博阅公司、有加公司、零速公司为关联公司，“白金丽人”商标持有人系有加公司，博阅公司生某销售的产品所使用的商标系有加公司授权许可，零速公司、有加公司销售上述公证实物的发货地即博阅公司住所地，博阅公司、有加公司、零速公司有共同意思联络，属于共同侵权；且法庭在审理中多次释明，要求零速公司、有加公司提交其进货凭证、审核上家相关资质及其网店后台的销售数据等相关证据，而其一直未予提交，故一审法院认定博阅公司、有加公司、零速公司共同侵权，应共同承担赔偿责任，对于零速公司、有加公司关于合法来源的抗辩意见不予采纳。鉴于国誉公司的实际损失及博阅公司、有加公司、零速公司的具体获利金额皆无法确定，故一审法院参照《中华人民共和国商标法》的有关规定，综合考虑国誉公司产品的知名度、博阅公司、有加公司、零速公司侵权的范围、主观过错程度、侵权行为持续的时间及获利状况等因素，酌情确定赔偿金额。并根据国誉公司提供的相关证据，酌情确定国誉公司为制止涉案侵权行为所支出的合理费用。关于国誉公司要求刊登声明、消除影响的诉讼主张，鉴于国誉公司没有证据证明因博阅公司、有加公司、零速公司的侵权行为对国誉公司的商誉造成不良影响，对于国誉公司要求博阅公司、有加公司、零速公司消除影响的诉讼请求，一审法院未予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条规定，判决：一、博阅公司立即停止对国誉公司的不正当竞争行为；二、博阅公司、零速公司、有加公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿国誉公司包括合理费用在内的经济损失400,000元；三、对国誉公司的其他诉讼请求不予支持。本案二审期间，三上诉人为证明其上诉主张，提交了以下证据：证据1作品登记证书；证据2第三人企业信用信息截图；证据3上诉人销售数据及说明；证据4咨询报告和情况说明；证据5支付凭证；证据6上诉人与第三人销售人员的聊天记录。被上诉人对上述证据发表质证意见，对证据1、2、3、4的形式真实性认可，但不认可关联性，对于证据3认为是上诉人自行制作的代理意见没有证明力；对证据5、6的真实性、关联性均不予认可，认为无法核实，不能证明与本案的关联关系。被上诉人为证明其答辩主张，提交了以下证据：证据1第XXXXXXXX号商标注册证；证据2第XXXXXXXX号商标注册证；证据3第XXXXXXXX号初步审定公告；证据4第XXXXXXXX号初步审定公告；证据5国誉株式会社商标使用许可证据；证据6上海市嘉定区市场监督管理局告知书。三上诉人对上述证据发表质证意见，认可上述证据的真实性，但不认可其关联性，认为第三人登记的是图片，被上诉人提交的是“淡彩曲奇”注册商标，上诉人收到应诉材料后与案外人联某，案外人申请了著作权，和上诉人无关。本院对双方当事人均认可真实性、关联性、合法性的证据，经审查后亦予以认可。对于三上诉人提交的证据3，因系单方陈述意见，相关数据来源不明，对其真实性亦无法核实，故本院对其不作为证据采信；对于证据4，该咨询报告系零速公司和有加公司的单方委托咨询，且会计师事务所系在没有明细账的情况下根据该两公司自行提交的销售及采购台账记录测算销售利润，准确性真实性均存疑，本院不予采信；对于证据5、6，该两份证据的内容与待证事实没有关联性，也不足以推翻一审法院根据产品标注的生某商信息，认定博阅公司系被控侵权产品生某商的这一事实，本院对两份证据不予采信。对于全部已认可真实性证据的关联性，本院将结合证据内容、形式、与本案的关系、相互印证关系、商业惯例和社会常识等因素予以综合认定。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另审理查明，2018年8月20日，案外人黄廷辉作为作者、著作权人向国家版权局申请登记了名称为“淡彩曲奇系列扉页”的美术作品，登记号为国作登字-2018-F-XXXXXXXX，登记的创作完成时间为2008年5月20日，登记的首次发表时间为2009年5月20日。该登记证书所附作品为四张颜色分别为蓝、绿、红、白，其上有规则排列的同色圆点的长方形图案。案外人起初公司成立于2015年8月31日，法定代表人为黄廷辉，经营范围为文具、工艺礼品、塑料制品、纸制品、玩具、针纺织品、日用百货生某、销售，经营进出口业务。2016年8月7日，国誉株式会社获得第XXXXXXXX号“PastleCookie”注册商标，核定使用商品类别为第16类：笔记本；皮制行李标签；印刷出版物；文件夹(办公用品)；……文具，前述注册商标的申请日期为2015年4月28日。2018年11月7日，国誉株式会社获得第XXXXXXXX号“淡彩曲奇”注册商标，核定使用商品类别为第16类：笔记本；纸制或卡纸板制标签；印刷出版物；文件夹(办公用品)；……文具，前述注册商标的申请日为2017年11月17日。2020年6月10日，国誉株式会社出具的《商标许可使用证明》记载，其于2015年3月1日将上述两个注册商标以独占许可方式许可给国誉商业(上海)有限公司，许可期限为商标的有效期。本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、三上诉人的合法来源抗辩是否成立；二、涉案“淡彩曲奇”活页本的包装装潢是否构成具有一定影响的商品的特有包装装潢；三、一审法院认定的赔偿金额是否合理。关于第一个争议焦点。三上诉人认为，上诉人提交的证据可以证明，被控侵权产品系博阅公司购自案外人起初公司，被控侵权产品的包装装潢来自于上述案外人，上诉人在被控侵权产品上标注生某商、经销商系出于商业方面的考虑，不属于来样加工，主观上无攀附的恶意，因此属于具有合法来源。本院认为，合法来源抗辩是指销售不知道是侵权商品，能证明该商品是合法取得的，不承担赔偿责任。对于合法来源抗辩的使用需满足三个方面的条件，首先是能够援引适用的主体是销售商，作为侵权商品流向消费者的中间渠道，销售商指出侵权商品的制造商对于侵权源头的查明有着重要作用；其次是主观上不是知道的，即销售商不知道，或者不应当知道销售的商品是侵权的；再次是客观上能够提供相应的证据，符合法律规定的交易合同、票据、发票及管理制度，或者符合商业惯例、生活常识，在客观上证明其合法性，符合上述三方面条件的情况下，方能适用合法来源抗辩。本案中，根据一审庭审记录、被控侵权产品实物标签、企业宣传册、相关网页截屏等证据可以证明被控侵权产品由上诉人博阅公司生某、销售，被控侵权产品上的商标持有者为上诉人有加公司，上诉人零速公司、有加公司销售被控侵权产品的发货地亦为上诉人博阅公司住所地，一审法院由此认定三上诉人构成生某、销售的共同侵权，并无不当。关于三上诉人主张其提交的证据足以证明被控侵权产品系来源于案外人故可援引合法来源抗辩，本院认为，首先，三上诉人在二审提交的证据内容无法证明交易对象与其所称的第三人起初公司的一致性，也无法证明微信聊天中所提到的货物即为本案的被控侵权产品，因此本院对该证据不予采信，对于三上诉人在二审中提出追加案外人起初公司作为本案第三人，本院认为，上诉人在一审中未申请追加第三人，且该第三人并无参加诉讼之必要性，故依法予以驳回，并记明笔录；其次，法律上的生某商并不仅体现为实际的生某者，商品标注的商业主体、品牌持有者、实际生某商都是法律意义上的生某者，不能成为合法来源抗辩的适用主体。综上，本院对于三上诉人具有合法来源的上诉意见，不予采信。关于第二个争议焦点。三上诉人认为，国誉公司的“淡彩曲奇”没有构成特有包装装潢，其图案色彩简单、普遍，不符合反不正当竞争法的保护标准。被上诉人认为，“淡彩曲奇”是国誉公司具有一定影响的商品，是特有的，认同一审法院的认定结论。本院认为，根据反不正当竞争法及相关司法解释规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争法》规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断；具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为《反不正当竞争法》规定的“特有的名称、包装、装潢”。本案中，根据被上诉人国誉公司提供的企业宣传册、审计报告、媒体报道等证据，一审法院认定涉案“淡彩曲奇”生某、销售多年，在中国具有一定的市场知名度，为相关公众知悉，“淡彩曲奇”活页本封面、标签、标识、色彩等设某体现了独特选择、取舍，区别于同类商品的特性显著，经过被上诉人多年使用、宣传已为相关公众知悉，成为了“淡彩曲奇”活页本的特有包装装潢，具有事实依据，符合法律规定，本院认为一审认定并无不当，应予维持。关于三上诉人认为活页本封面采用透明磨砂质地塑料、封面附有标签设某、扉页彩色且缀有简单图案等均属于商品的惯常设某不应予以保护，本院认为，涉案“淡彩曲奇”活页本的个别图案设某或许属于常见设某，但上诉人没有证据证明该活页本的整体设某属于活页本商品的通常设某，故本院对三上诉人的该项主张不予采信。关于第三个争议焦点。三上诉人认为，上诉人提交了情况说明、数据统计、咨询报告等证据，证明了被控侵权产品的销售情况，一审法院的判赔金额过高，应予改判。本院认为，三上诉人在一审中提交的销售情况说明和数据统计以及在二审中提交的咨询报告等证据，无论从形式上还是内容上均不属于可以证明被控侵权产品实际销售金额及获利的有效证据，不应作为证据采信，故一审法院参照商标法相关规定，综合考虑被上诉人“淡彩曲奇”活页本的知名度、三上诉人的侵权范围、主观过错、侵权持续时间及获利情况等因素，酌情确定赔偿金额，于法有据，且并未过高。综上所述，三上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,300元，由上海零速电子科技有限公司、上海有加皮具有限公司、温州市博阅文具用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 宓审 判 员  杜灵燕审 判 员  易 嘉二〇二一年三月二十二日法官助理  陶冠东书 记 员  沈晓玲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……