河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终39号上诉人（原审原告）：夏宗福，男，1972年6月4日出生，汉族，住光山县。委托诉讼代理人：夏秀丽，河南通冠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邹庆全，男，1968年3月17日出生，汉族，住光山县。委托诉讼代理人：余全友，河南人天律师事务所律师。上诉人夏宗福因与上诉人邹庆全民间借贷纠纷一案，均不服河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初4228号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏宗福及其委托诉讼代理人夏秀丽，上诉人邹庆全及其委托诉讼代理人余全友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。夏宗福上诉称：1、一审判决认定有部分主要事实不清、证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一审及二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定有部分主要事实不清、证据不足。上诉人在一审起诉时提出的诉讼请求是要求被上诉人偿还其下欠上诉人的借款本金29万元及利息（其中20万元本金的利息从2014年4月26日按月息1分计算利息。另外的9万元本金自2013年3月26日按月息1分计算利息）。这笔29万元的本金借款分别是2013年3月16日借5万，没打借条，现金支付的；2013年3月26日借4万，没打借条，现金支付的；2013年4月18日借10万，有借条，转账支付的；2013年4月26日借10万，有借条，现金支付的。此4笔借款都口头约定了利息。一审庭审时上诉人出示了聊天记录和证人冷某的证人证言，聊天记录中能够看出借款本金中9万元的来龙去脉，无论从法律还是事实上都能够证明被上诉人的确向上诉人借过这9万元的借款。证人冷某的证言中也能够看出上诉人借款给被上诉人20万元本金时约定的是有利息的，且利息为月息1分。因为20万元借款满一年后，被上诉人曾经给付过上诉人20万元本金按月息1分计算一年的利息正好是2400元。因这笔20万元本金中有10万元是上诉人向证人冷某借的，所以拿到这笔24000元利息后，上诉人就分给冷某12000元利息。这些事实都充分说明了20万元借款是约定有利息的。二、一审法院判决的理由不符合法律规定。1、按照《合同法》第十条规定，当事人双方订立合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式，除了法律、行政法规规定和当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。本案中口头约定利息是符合法律规定的，民间借贷也不是必须要采用书面形式的合同。一审判决不支持20万元借款利息的判决理由不符合法律规定；2、一审法院判决关于9万元借款是这样解释的：“关于原告要求被告偿还借款9万元的主张，原告提供的聊天记录中被告并未明确认可向原告借款9万元，且原告提供的聊天记录不具有完整性，聊天记录语言模糊不清，被告当庭否认借款9万元”。首先判决理由依然是被告否认，这个理由不符合法律规定的原因已经在上面阐述了不再重复；其次，称原告提供的聊天记录不具有完整性这一理由也不现实，被告是2013年借的款，至今已经7年，期间原告一直在讨要且更换了两部手机，要求原告提供完整的要债聊天记录的确不现实。人民法院应当依据合同订立和借款交付的时间、地点、资金来源、当事人的经济状况等综合因素及提供的证据客观的判断，从而得出可能的、符合日常法则的结果。而不能笼统的说被告否认、聊天记录不完整作为判决的理由。3、证人冷某的证言里除了证明原被告之间有20万元的借贷事实还证明了这20万元借贷双方的确约定了利息的事实，原被告双方口头约定的利息是月息1分，因这20万元借贷中当时有证人冷某的10万元，冷某还得到了一年的利息12000元。综上所述，一审人民法院在审理本案中在事实不清，证据不足的情况下做出了判决，不符合法律的规定，因此恳请二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。邹庆全辩称，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人提出的20万元和9万元的事实有出入，借条中并没有约定利息，上诉人主张利息和9万元借款是口头约定，但是没有提供证据证明。上诉人虽然提供了证人证言，但是证人没有正当理由未出庭作证，证言不应被采纳，请求二审法院驳回上诉人的请求。邹庆全上诉请求：原审判决程序违法，且认定事实错误，请求二审依法撤销原审判决，发回原审法院重审。上诉理由：一、原审判决程序违法。原审判决认定冷某的证言不是借贷关系成立的必要证据，违背了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定。证人出庭作证，接受当事人的质询是为进一步查明案件事实，质证后的证言才能作为定案的依据，可是原审以被告要求证人冷某出庭作证无实质意义，且以该证言作为实质性证据而判决上诉人承担偿还借款义务，明显属诉讼程序违法。二、原审认定事实错误。借款是否事实存在举证责任应属被上诉人。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借款金额。款项交易方式，交易习惯，当事人财产变动情况以及证言等事实和因素综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中上诉人与被上诉人系朋友关系，上诉人在合肥开订货会急需现金提出向被上诉人借款20万元。被上诉人同意出借20万元，并于2013年4月18日给上诉人借款10万元。上诉人当日出示了借据，只因被上诉人没有20万元现金先转账10万元，4月26日上诉人急到合肥参加订货会问上诉人能否将10万元湊齐，被上诉人以款不足为由叫上诉人先去开会，凑齐后再转到上诉人的账上，并且叫上诉人把借条写好。上诉人认为都是朋友关系，先写好借条而后转账也没问题。于是上诉人就给被上诉人写下了2013年4月26日的10万元借款据。4月27日下午上诉人在合肥打电话追问被上诉人10万元转账过来没有，被上诉人说钱没有凑齐咋办？上诉人说如果真为难凑不齐也就算了，无非少定点货而已。此后这笔10万元的款被上诉人也就没有给上诉人。过有大约一个星期后，上诉人从合肥回来与被上诉人一块吃饭之时，上诉人问被上诉人那10万元钱你也没有给我弄到，我写给你的借条还给我吧？被上诉人说借条在家里没有带身上，上诉人也相信他。又过了一段时间，上诉人与被上诉人见面时上诉人又提出收回10万元借条之事，被上诉人说家属不小心洗衣服时洗烂了。并让我放心，今后不再会要那10万元的钱。由于都是朋友关系，从此再没有提出退还10万元借条之事。上诉人认为上述事实符合民间借贷的交易常理，而原审知之不理，确对一个未到庭的证人冷某的一份书面证明材料作为认定本案借款10万元事实成立的依据，其认定的事实完全是错误的。1、上诉人根本就不认识冷某。冷某与被上诉人是同村邻居关系（亲戚关系也不排除）；2、证明材料是否是冷某所写当庭没有质证；3、冷某未到庭陈述借款过程，该证言不排除有虚假情节。因此原审仅以冷某的一份书面证明材料便认定借款10万元的事实成立完全是错误的。综上所述，原审判决没有通知证人冷某到庭作证属诉讼程序违法，被上诉人没有向原审出示10万借款交付的实质性证据（如银行汇款转账凭证等），仅以冷某的一份证明材料作为定案的事实依据且属认定事实错误。因此上诉人坚决不服，特此提起上诉，请二审依法撤销原审判决，发回重审。上诉人申请对冷某的证人证言进行笔迹鉴定。夏宗福辩称，证人没有出庭作证，一审也没有采纳其证人证言，这个对二审没有影响。从一审判决可以看出原审判决邹庆全还款20万元的依据并非冷某的证人证言，二审通过综合判断认定的，邹庆全对自己已经偿还欠款的主张未能提供证据证明，应当承担举证不能的后果。请求二审驳回上诉。夏宗福向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还借款本金200000元；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求为：要求被告立即偿还借款本金290000元及利息（其中200000元自2014年4月26日按月息1分计算利息，其中90000元自2013年3月26日按月息1分计息）。一审法院认定事实：被告于2013年4月18向原告借现金100000元并出具借条一张，被告于2013年4月26日向原告借现金100000元并出具借条一张，借据中未约定利息及还款时间。2014年被告向原告偿还借款24000元，被告为原告安装一台价值为2600元的太阳能，原告未付款，现原告自愿从借款中抵扣。借款经原告催要无果，引发诉讼。一审法院认为，被告邹庆全向原告夏宗福出具的书面借款借据，是双方自愿真实意思表示的证明，内容不违反法律法规的禁止性规定，受法律保护。被告辩称2013年4月26日的借条是其所写但是并未收到借款，被告对借据的真实性没有异议且并未提供相应的反驳证据证明原告未实际交付借款，被告未收到借款却向原告出具借条的说法不符合日常经验法则，法院不予采信。由于双方对支付利息没有书面约定，且被告否认与原告口头约定了利息，故视为该借款不支付利息，被告向原告偿还的24000元应认定为本金，原告要求被告支付借款利息的诉求，法院不予支持。被告辩称2013年至2014年原告共向其借款36000元，庭审中被告仅出示了一份其本人所记录的流水账，无原告签名，且原告对此不予认可，故法院对此不予采信。关于原告要求被告偿还借款90000元的主张，原告提供的聊天记录中被告并未明确认可向原告借款90000元，且原告提供的聊天记录不具有完整性，聊天记录语言模糊不清，被告当庭否认借款90000元，原告的该项主张事实不清，证据不足，法院不予支持。关于被告为原告安装太阳能款2600元，应予扣除。被告辩称对冷某证言的真实性有异议，但因该份证言不是本案借贷关系成立的必要证据，而被告出具的借据足以证明借贷关系的成立，故被告要求冷某出庭作证的无实质意义。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告邹庆全于判决生效后十五日内偿还原告夏宗福借款共计173400元（200000元－24000元－2600元）；二、驳回原告夏宗福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3175元，由被告邹庆全承担。本院二审期间，上诉人邹庆全向本院提交了通话录音，拟证明冷某出具的证据的真实性。夏宗福质证称，证人一审未出庭作证，一审法院也没有采纳其证言，因此与本案无关。本院认为，邹庆全提供的证据与待证事实无关，因此本院不予采信。二审查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于原审程序是否违法的问题。一审时夏宗福虽然提供了冷某的书面证言，但是冷某无正当理由未出庭作证，原审不予采信其证言并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定：“当事人申请证人出庭作证的事项与待证事实无关，或者没有通知证人出庭作证必要的，人民法院不予准许当事人的申请。”邹庆全主张一审程序违法不能成立，本院不予支持。关于原审认定事实是否正确的问题。1、邹庆全作为完全民事行为能力人，对出具借条的法律后果应当有充分的预见。邹庆全提供的证据不足以推翻借条的效力，原审结合借条和转账凭证认定双方存在20万元的借贷关系并无不当。2、关于9万元借款是否存在的问题，从2013年4月18日和2013年4月26日两张借条来看，夏宗福和邹庆全之间的借款有出具借条的习惯。夏宗福主张双方在2013年3月26日存在9万元借贷关系，应当举证证明借贷合意和款项交付。夏宗福提供的聊天记录并不连贯，不足以证明双方存在9万元的借贷关系，亦不符合双方交易习惯，原审不予采信并无不当。关于借款是否约定有利息的问题，案涉借条均未约定利息，夏宗福提供的微信聊天记录语焉不详，无法证明双方口头约定有利息，邹庆全的还款亦未显示出规律性、周期性，原审不予支持夏宗福的利息请求并无不当。综上所述，夏宗福、邹庆全的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6350元，由夏宗福负担2582元，邹庆全负担3768元。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  周振力审判员  付 巍二〇二一年三月二十九日法官助理李艺璇书记员余露