辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终135号上诉人（原审原告，并案被告）：开原市中心医院，住所地开原市孙台路32号。法定代表人：顾国钧，该院院长。委托诉讼代理人：王春，辽宁咸达律师事务所律师。上诉人（原审被告，并案原告）：胡雪玲，女，锡伯族，1990年6月27日生，住开原市。委托诉讼代理人：张龙（系胡雪玲丈夫），男，1988年8月8日生，汉族，住铁岭市银州区。上诉人开原市中心医院与上诉人胡雪玲劳动争议纠纷一案，不服开原市人民法院（2020）辽1282民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人开原市中心医院委托诉讼代理人王春、上诉人胡雪玲委托诉讼代理人张龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开原市中心医院上诉请求：1.撤销原审判决，作出公正判决；2.一、二项判决都是错误的；3.诉讼费用由双方合理分担。事实及理由：一、判决书认定“原告在与被告劳动合同期间未依法足额缴纳社会保险费，符合《劳动合同法》关于用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的规定。”判决书凭什么认定“未依法足额缴纳社会保险费？”仅凭本案被告（反诉原告）诉讼请求第七项“开原市中心医院补全欠缴的社会保险费（五险）”一句，不实事求是的话，就做出认定结论。实际上，开原市中心医院在与胡雪玲签订的服务期合同中第三条社会保险里就明确“甲方为乙方办理养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险。”社会保险让开原市中心医院交保险是缺一不行的，开原市中心医院说了不算。2018年1月之前，招聘人员在机关事业保险局足额缴纳保险，2018年1月起，招聘人员从机关事业保险局剥离到社会保险局缴纳保险费，是保险局未收取，不是开原市中心医院“未依法足额”，所以判决是错误的。二、判决给付胡雪玲生育津贴7910元是错误的。温**当总理时公布的《女职工劳动保护特别规定》是2012年4月18日在劳动法（94年公布）做出规定（即六十二条，女职工生育享受不少于90天的产假）在这个基础上，“女职工生育享受98天产假，难产的应增加产假15天，共达到113天。”后公布的《辽宁省人口与生育条例》第二十五条规定的女职工产假是158天，是在2003年公布2018年11月28日第五次修正。显然，是在国务院作出特别规定后才制定的，制定时必须把国务院的规定作为基础，不是增加的关系，而是取代的关系。所以应是（2336元+30天×158天-5570元）6734元。综上，请中级人民法院作出公正合理的判决。胡雪玲辩称，答辩意见同我上诉状一致。胡雪玲上诉请求：1.撤销原审判决，改判其诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人分担。事实及理由：原审法院认定事实不清导致适用法律错误。一、原告2011年8月16日至2020年1月2日执业于开原市中心医院，一直未签订正式劳动合同（2013年12月19日签订服务期约定合同服务期限为6年）。根据《劳动合同法》第十条，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。根据《劳动合同法》第十七条，服务期约定合同内容不具备劳动合同内容(只有服务期限无劳动期限）。服务期约定应当建立在劳动合同基础上，劳动合同约定的是双方权利和义务，而服务期约定则是附加条款，有着本质的区别。签订的服务期约定清楚的写着根据《劳动合同法》第22条规定制定（即服务期），而不是根据《劳动合同法》第十七条制定，因此不属于劳动合同。原告初中升中专所学为护理专业，毕业后就执业年龄尚轻，没有相关法律常识，也不了解相关法律，上班后也是单位让做什么就做什么，直到提起仲裁时也不清楚单位的种种行为侵犯了其合法权益，而是通过咨询才一知半解，其要表迗的就是未签劳动合同的2倍工资，同时也恰恰证明了不了解相关法律，所以不应当认定为知道或者应当知道，同时也未超过仲裁时效。基于所要表迗为同一事实，根据《劳动合同法》第十四条、第八十二条，请求中级人民法院依法确认事实，支持其用人单位应当支付未签订书面劳动合同的2倍工资诉求，暂记2800×11=30,800元。二、基于以上，原告2019年12月18日服务期满并不是劳动合同期满。单位要求续签3年劳动合同不合符法律，应当补签无固定期限劳动合同或者协商一致签订劳动合同。对于单位强制要求签订3年劳动合同，无其他年限，原告有权提出质疑。迫于单位施压被迫写出申请，申请并未提到主动辞职，而是要求用人单位依法处理，用人单位未采取延续至哺乳期期满在协商签订事宜，未提前书面告知，也未做出任何补偿等补救措施，而是立即停发一切福利待遇，将其解除。原告于2019年12月18日已返回工作岗位，此时还未休满产假，正处于产期、哺乳期，身体还未完全恢复，试想为何要在此时放弃本应享受的由《劳动法》等规定的福利待遇。原告于2019年12月网上统一报考了全国2020年专业技术中级考试并了解考试流程，其等级考试对于执业者尤为重要，且有严格的考取资格，直接影响其职业发展，执业岗位，岗位工资等，因用人单位突然的违法解除，导致无法现场资格认定，丧失了来之不易的考取资格，原告更没理由此时主动辞职，自毁前程，是完全不符合逻辑的，同时单位突然性的解除，原告没有任何心理准备，无形中上火导致无母乳，给身心及家庭带来了严重伤害和影响。基于以上且原告没有《劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条等情形，根据《劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，应当认定用人单位违法解除劳动合同，应当支付所工作年限的2倍经济赔偿金，暂记8.5×2800×2=47,600元。三、对于用人单位未缴纳生育保险，导致无法享受生育医疗费用和生育津贴，其生育期间单位未福利待遇不变足额支付工资，每月仅支付1000元（铁岭市最低工资标准为1480元）根据《劳动法》第七十二条、第七十三条；《社会保险法》第五十五条、第五十五条；《女职工劳动保护特别规定》第五条、第八条，应当认定暂记2800/30×173=16,147元。四、事后办理相关手续时经查用人单位缴纳失业保险从2014年4月至2017年12月，用人单位违法及未足额缴纳失业保险，导致无法领取失业金，按照法律规定在享受失业金时同时享受医疗补助金，因此也导致医疗保险断缴，无法享受其医疗保险待遇，且又不能补领，造成了一系列合法权益受损。原告于2011年8月执业，根据《社会保险法》第四十六条应当享受18个月的失业金。关于一审法院判令未经仲裁前置不予审理，是不准确的，失业保险金不属于劳动仲裁范围，因此不需要仲裁前置，请求中级人民法院依法确认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条；根据《铁市人社函【2020】27号》文件要求由85%上调至90%(即1480×90%=1332元）单位应当支付失业金1332×18=23,976元。对于单位明知违法却仍违法的一系列行为，给劳动者应享受的合法权益造成损害的，应当给予补偿，否则对劳动者（原告）是及不公平的。五、根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。社会保险个人缴费部分由单位代缴应计入应得工资。一审时已提交了原告个人2019年打卡工资明细及月工资分析表，原则上应不低于每月2800元，因此一审法院认定的月工资标准不准确。工资总额由用人单位管理，请求中级法院依法要求用人单位提供年度单位工资总额明细，重新确定月应得工资标准。六、关于一审判令补缴2011年8月至2020年1月所欠社会保险费不属于民事案件受理范围。根据《劳动法》第七十二条用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。请求中级法院明确告知应如何维护合法权益。2.关于一审法院判令未休年休假工资及2011年9月至2012年8月支付低于最低工资标准差额工资的诉讼请求，未经仲裁前置不予合并审理，原告仲裁前因无相关法律常识，也不知道哪些合法权益受到侵害，为减少原告诉累，请求中级法院给予合并审理。综上所述。一审判决认定事实不清，导致适用法律错误，请上级人民法院本着有错必究的办案原则，在重新审理本案的同时，依照上诉人的上诉请求依法改判。对用人单位知法而违法的诸多行为依法给予警示，切实维护弱势群体的合法利益，促进社会和谐稳定发展。补充失业险保险金一审法院认为未经过仲裁前置不予以审理，在仲裁时候保险相关的不在仲裁审理管理范围，且未缴纳社会保险费诉求为同一事实据有不可分性，根据最高法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释，根据铁市人社函（2020）27号文件，根据关于完善失业保险有关问题通知（辽劳社发2018）92号关于用人单位责任义务问题。开原市中心医院辩称，同上诉意见一致，补充一点，劳动合同性质的书面文件视为劳动合同。劳动者与用人单位签订的有效书面文件内容已经具备了劳动合同要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有书面劳动合同性质，该文件应视为双方书面劳动合同；开原市中心医院一直缴纳保险，保险手册在胡雪玲保管，胡雪玲不适合领取失业保险金的原因是主动辞职，不是开原市中心医院不缴纳保险。开原市中心医院向一审法院起诉请求：一、撤销开劳仲案字【2020】008号仲裁裁决：（1）由被申请人支付申请人生育津贴差额部分7901元；（2）经济补偿金18,688元。二、判决开原市中心医院支付胡雪玲生育津贴差额部分6734元，即（2336元÷30天×158天-5570元）。三、不存在经济补偿金。四、按数额承担诉讼费。胡雪玲向一审法院起诉请求：一、请求撤销开劳仲案字【2020】008号仲裁裁决：（1）由被申请人支付申请人生育津贴差额部分7901元。（2）经济补偿金18,688元。二、请求判令开原市中心医院支付2011年9月16日至2020年1月2日止11个月的工资30,800元（11×2800）。三、请求判令开原市中心医院支付经济赔偿金47,600元（8.5×2800×2）。四、请求判令开原市中心医院支付未享受生育津贴16,147元（2800÷30×173）。五、请求判令开原市中心医院支付未享受失业金23,976元（1332×18）。六、请求判令开原市中心医院支付未享受年休假补偿金2340元（78×3×10）。七、请求判令开原市中心医院补全所欠缴的社会保险费（五险）。八、请求判令开原市中心医院支付低于城市最低工资标准差额部分4360元。九、本案诉讼费由开原市中心医院承担。一审法院认定事实：2011年8月16日，胡雪玲到开原市中心医院工作，未签订劳动合同。2013年12月19日，双方签订了劳动合同（服务期合同，服务期6年，2013年12月19日至2019年12月18日），开原市中心医院开始为胡雪玲缴纳社会保险。胡雪玲产假前月平均工资为2366元，产假为2019年7月13日至2019年12月18日，产假期间开原市中心医院每月支付胡雪玲工资1000元。双方签订的合同到期后，开原市中心医院要求胡雪玲续签3年劳动合同，胡雪玲不同意，胡雪玲于2020年1月2日申请解除劳动合同关系。胡雪玲于2020年4月2日向开原市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、支付胡雪玲2011年9月16日至2013年12月18日期间的双倍工资，计22,000元；2、支付经济赔偿金43,328元；3、生育津贴15,000元；4、开原市中心医院支付所欠缴的社会保险费。2020年5月15日，该仲裁委作出开劳仲案字【2020】008号仲裁裁决书，裁决：1、由开原市中心医院支付胡雪玲生育津贴差额部分7901元；2、经济补偿金18,688元；3、其他诉求不予支持。双方当事人均不服，诉至一审法院。一审法院认为，双方当事人对仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。关于2011年9月至2013年12月，未签订劳动合同双倍工资一节，双方于2013年12月18日签订了劳动合同，胡雪玲此时知道或者应当知道其权力被侵害，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁时效期间为1年，胡雪玲该项请求，一审法院不予支持。关于开原市中心医院是否应当向胡雪玲支付解除劳动合同经济补偿金一节，胡雪玲在劳动合同到期时，正值哺乳期，按照劳动合同法规定用人单位不得解除劳动合同，开原市中心医院要求胡雪玲签订3年期限的劳动合同，胡雪玲不同意，胡雪玲申请解除劳动关系，开原市中心医院在与胡雪玲劳动合同期间未依法足额缴纳社会保险费，符合《劳动合同法》关于用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的规定，胡雪玲工资标准2336元/月，在开原市中心医院工作年限共计8年零4个月，开原市中心医院应当向胡雪玲支付解除劳动合同经济补偿金19,856元（2336元/月×8.5）。关于开原市中心医院支付胡雪玲生育津贴数额一节，根据国务院《女职工劳动保护特别规定》“女职工生育享受98天产假，难产的应增加产假15天，共113天。”及《辽宁省人口与计划生育条例》第二十五条规定，除享受国家规定的产假外，增加产假60日，计173天，开原市中心医院应支付生育津贴13,471元（2336元÷30天×158天），扣除已支付5570元，支付7901元。关于胡雪玲请求判令开原市中心医院补全欠缴的社会保险费一节，欠缴社会保险费不属于民事案件受案范围，胡雪玲请求一审法院不予支持。关于胡雪玲请求判令开原市中心医院支付失业救济金、未休年休假工资、支付低于最低工资标准差额工资的诉讼请求，因没有经过仲裁前置程序，一审法院不予合并审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十二条、第四十六条、第四十七条，《女职工劳动保护特别规定》第七条，《辽宁省人口与计划生育条例》第二十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、开原市中心医院于本判决生效之日起十五日内支付胡雪玲解除劳动合同经济补偿金19,856元。二、开原市中心医院于本判决生效之日起十五日内支付胡雪玲生育津贴7901元。三、驳回开原市中心医院、胡雪玲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由开原市中心医院负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明事实除“开原市中心医院开始为胡雪玲缴纳社会保险”以外予以确认。本院认为，开原市中心医院与胡雪玲的上诉请求均围绕以下争议焦点主张，故本院对双方的诉讼请求一并论述。关于胡雪玲工资数额一节。胡雪玲主张劳动合同终止前12个月的平均工资为2800元，但依胡雪玲自己提交的计算方法计算其劳动合同终止前12个月的平均应发工资为2755元（四舍五入取整数）。开原市中心医院未提交胡雪玲劳动合同终止前12个月的平均工资的相反证据，应认定胡雪玲应发工资每月为2755元。关于胡雪玲生育津贴数额一节。根据国务院《女职工劳动保护特别规定》及《辽宁省人口与计划生育条例》的相关规定，胡雪玲应享受产假共计173天，开原市中心医院应支付生育津贴15,887元（四舍五入取整数、2755元÷30天×173天），扣除已支付5570元，还需支付10,317元。关于开原市中心医院是否为胡雪玲足额缴纳社会保险费一节。胡雪玲一审时提交的由开原市社会保障事务服务中心城镇职工参保服务部出具的《自然年度账户信息》中记载“养老本年缴费月数”2014年为8个月、2015年为1个月；开原市医疗保险管理中心出具的《医疗划帐户明细》记载“费款所属期”从2014年3月至2014年12月，开原市中心医院的质证意见为该份证据属实。开原市中心医院没有提交其为胡雪玲缴纳社会保险费的证据，且在一审庭审中自述“2013年12月19日开始至2019年12月18日止都已经交了国家规定的养老保险和其他保险……”胡雪玲于2011年8月16日到开原市中心医院工作，开原市中心医院在胡雪玲工作期间并未为胡雪玲足额缴纳社会保险，不能仅凭劳动合同中的约定认定开原市中心医院已为劳动者足额缴纳了社会保险。开原市中心医院在与胡雪玲劳动合同期间未依法足额缴纳社会保险费，符合《劳动合同法》关于用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的规定，胡雪玲工资标准2755元/月，在开原市中心医院工作年限共计8年零4个月，开原市中心医院应当向胡雪玲支付解除劳动合同经济补偿金23,418元（四舍五入取整数、2755元/月×8.5月）。关于双方之间签订《开原市中心医院专业技术人员服务期约定合同》是否是劳动合同一节。双方之间于2013年12月19日签订《开原市中心医院专业技术人员服务期约定合同》，从内容上看，符合劳动合同的构成要件，具有劳动合同性质，合同名称不影响合同性质的确定，《开原市中心医院专业技术人员服务期约定合同》应视为劳动合同。关于胡雪玲请求开原市中心医院支付未签劳动合同二倍工资一节。胡雪玲于2011年8月16日到开原市中心医院工作，2011年8月16日至2013年12月18日未签订劳动合同，事后亦未补签。按照劳动合同法规定，应予支付未签劳动合同双倍工资。胡雪玲一审时主张其2011年9月至2012年8月工资收入低于最低工资标准，且开原市中心医院未提交胡雪玲2011年9月至2012年8月工资的相反证据，本院依据当年最低工资标准计算胡雪玲2011年9月至2012年8月工资，故开原市中心医院应支付胡雪玲未签劳动合同二倍工资8580元（780元/月×11月）。关于开原市中心医院是否违法解除劳动合同一节。双方之间的劳动合同在2019年12月18日到期后，开原市中心医院提出续签劳动合同3年，胡雪玲不同意，于2020年1月2日递交了解除劳动关系申请书。胡雪玲主张不是自愿解除劳动关系，但未提交证据证明其主张，本院对胡雪玲的该项主张不予支持。开原市中心医院并未违法解除劳动合同，故对胡雪玲请求开原市中心医院支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求不予支持。关于胡雪玲请求判令开原市中心医院补全欠缴的社会保险费一节，欠缴社会保险费不属于民事案件受案范围，本院对胡雪玲该项请求不予支持。关于胡雪玲请求判令开原市中心医院支付失业救济金、未休年休假工资、支付低于最低工资标准差额工资的诉讼请求，因没有经过仲裁前置程序，本院对胡雪玲该项请求不予支持。综上所述，开原市中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回；胡雪玲的上诉请求部分成立，成立部分予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销开原市人民法院（2020）辽1282民初1448号民事判决；二、开原市中心医院于本判决生效之日起十五日内支付胡雪玲解除劳动合同经济补偿金23,418元；三、开原市中心医院于本判决生效之日起十五日内支付胡雪玲生育津贴10,317元；四、开原市中心医院于本判决生效之日起十五日内支付胡雪玲未签劳动合同二倍工资8580元；六、驳回胡雪玲其他诉讼请求；五、驳回开原市中心医院其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由开原市中心医院负担10元，胡雪玲负担10元；二审案件受理费40元（开原市中心医院预交20元，胡雪玲预交20元），根据《诉讼费用交纳办法》第十三条第四款规定，应收取20元，由开原市中心医院负担10元，胡雪玲负担10元。本判决为终审判决。审判长  郑效义审判员  臧红雨审判员  高 新二〇二一年三月三十日法官助理王璐书记员孙铁虎