黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑09民终182号上诉人（原审被告）：韩树山（曾用名韩树秋），男，1969年12月29日出生，汉族，个体业主，住七台河市新兴区。委托诉讼代理人：潘志新，七台河市茄子河区中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：魏树滨，男，1963年1月13日出生，汉族，个体业主，住哈尔滨市动力区。被上诉人（原审被告）：七台河市北方新型建材有限公司，住所地七台河市茄子河区向阳村。法定代表人：张丛明，该公司总经理。原审被告：七台河市泰晟煤炭销售有限责任公司，住所地七台河市桃山区大同街370号。法定代表人：刘艳玲，该公司总经理。上诉人韩树山因与被上诉人魏树滨、被上诉人七台河市北方新型建材有限公司（以下简称北方建材公司）、原审被告七台河市泰晟煤炭销售有限责任公司（以下简称泰晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省七台河市茄子河区人民法院（2020）黑0904民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。韩树山上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担给付责任；2.依法判决被上诉人北方建材公司承担给付义务；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、双方签订的建设工程承包合同无效，且上诉人并不是发包人，只是居间人，合同明确约定上诉人每平方米收取10.00元管理费。上诉人与实际发包人北方建材公司无合同关系，被上诉人魏树滨也不是实际施工人，其对该工程未投资和施工，一审判决上诉人承担给付义务于法无据。被上诉人魏树滨因非法转包建设工程获取的非法所得应予以没收。二、本案的工程款应由北方建材公司承担给付义务。一审中，北方建材公司出具了一份说明，该公司虽未出庭应诉，也未提交证据加以佐证，但该说明能够证明其是实际发包人，依法应由其承担给付工程款义务。魏树滨向一审法院起诉请求：1.判令韩树山、泰晟公司给付工程款221,732.16元；2.本案诉讼费由韩树山、泰晟公司负担。一审法院认定事实：2016年5月3日，魏树滨与韩树山（签订合同时签名为“韩树秋”）签订《建筑承包施工合同》，韩树山为甲方、魏树滨为乙方，合同加盖了泰晟公司财务专用章，主要内容：“工程名称为：七台河裕丰粮食仓储加工有限公司地面混凝土打面工程，施工面积为26000平方米，工程内容为找平、垫层、铺面，2016年6月15日至2016年8月30日施工结束，工作天数为75天。施工方式为包工包料一口价140.00元/平方米，泰盛公司抽取10.00元/平方管理费，乙方实得130.00元/平方米，工程按进度量进行付款。乙方完成8000平方米的工程量，甲方向乙方支付8000平方米总造价的85％，前期26000平方米全部施工完毕，经甲方验收合格在向乙方支付已完成工程总造价的97％的工程款，预留3％质保金，作为工程维修费，满一年后，一次性支付给乙方。在进入现场施工期间，如因甲方不按约定支付乙方工程款或基础材料供应不上，停工待料期间所有经济损失和费用由甲方负责承担。”合同签订后，魏树滨将该工程人工费部分转包给案外人周庆义。经北京建智达工程管理股份有限公司鉴定，本案地面混凝土打面已完工工程造价为221,732.16元。北方建材公司向法庭提交说明，表示其单位没有授权任何人对外发包工程，2016年北方建材公司停产，2015年场内所有设备及土地被七台河市中级人民法院查封，一直停产，没有任何业务。一审法院认为，魏树滨与韩树山均无建设工程施工资质，魏树滨亦未提供证据证明其取得了北方建材公司或是七台河市裕丰粮食仓储有限公司对外发包工程的授权。因此，魏树滨与韩树山及泰晟公司签订的《建筑承包施工合同》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”韩树山在未取得对外发包工程授权的情况下，与无建设工程施工资质的魏树滨签订承包合同，双方在签订合同时均存在过错，应各自承担相应的责任，根据案件实际情况确定魏树滨承担20％过错责任，韩树山承担80％过错责任，经过计算韩树山应赔偿魏树滨177,385.73元（221,732.16×80％）。双方签订的《建筑承包施工合同》虽加盖了泰晟公司财务专用章，但财务专用章的用途具有专用性，只能专章专用，不具有代替合同专用章或公章的功能，泰晟公司在本案中不承担合同义务。本案在审理过程中，韩树山申请追加北方建材公司为共同被告，但魏树滨不要求北方建材公司承担责任，魏树滨处分诉权的行为符合法律规定，故北方建材公司在本案中不承担责任。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定,判决：一、韩树山于本判决生效后立即给付魏树滨177,385.73元;二、泰晟公司、北方建材公司不承担给付义务。案件受理费3,847.71元，由韩树山负担。鉴定费15,000.00元，由韩树山负担12,000.00元，魏树滨负担3,000.00元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人韩树山是否为案涉工程的转包人，应否承担给付工程款的义务。上诉人韩树山与被上诉人魏树滨签订《建筑承包施工合同》，约定由被上诉人魏树滨承包案涉工程，合同中对项目名称、地点、工程量、工期、工程款的计算和支付方式等事项均进行了约定，合同中又明确约定由上诉人韩树山提供材料及向被上诉人魏树滨支付工程款，合同权利义务关系明确具体，无任何歧义。上诉人韩树山上诉称其系中间人，不是发包人，但合同中并未体现其系代理被上诉人北方建材公司或者其它民事主体从事民事活动，且合同第五条明确约定上诉人韩树山收取管理费，并非中介费或者佣金，故上诉人韩树山的该项上诉主张不成立，其与被上诉人魏树滨系案涉合同的主体。被上诉人魏树滨虽将案涉工程再次转包，但转包后的实际施工人完成的工程发包方已经接收，并出具工程量认证单和欠付工程款凭证，上述事实说明发包方对已经完成的工程量及价款是认可的，上诉人韩树山应向被上诉人魏树滨履行给付工程款义务。一审判决其承担给付工程款义务正确，二审予以维持。但一审法院在适用法律上存在错误，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被上诉人魏树滨承包的案涉工程，因上诉人韩树山未按合同约定支付工程款，导致工程无法继续施工，案涉工程虽未经竣工验收，但工程的发包方未提出质量问题，被上诉人魏树滨作为承包人有权请求上诉人韩树山参照合同约定支付工程价款，一审认定合同无效并按过错程度判决上诉人韩树山与被上诉人魏树滨分担损失，适用法律错误，本院予以纠正。考虑到一审判决宣判后，被上诉人魏树滨未提起上诉，视为对一审判决的认可，本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，仅对上诉人韩树山的上诉请求进行审理，在上诉人韩树山的上诉请求不能成立的情况下，本院对一审判决依法予以维持。综上所述，上诉人韩树山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，因被上诉人魏树滨未提起上诉，视为对一审判决的认可，二审尊重其行使处分权的行为，故对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,847.71元，由韩树山负担。本判决为终审判决。审判长  董树全审判员  迟丽杰审判员  孙国军二〇二一年三月十五日法官助理解涵书记员丛义梅