山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终427号上诉人（原审被告、反诉原告）：孙宜祥，男，1960年10月22日出生，汉族，住荣成市。上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂亚贝尔农业发展有限公司，住所地山东省临沂市蒙阴县联城镇商业街。法定代表人：孙宜祥，总经理。二上诉人之共同委托诉讼代理人：孙高峰，山东康桥（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：威海市建全建筑工程有限公司，住所地威海市环翠区新威路147号。法定代表人：刘建平，总经理。委托诉讼代理人：刘立全，男，该公司经理。委托诉讼代理人：董军超，山东文旭律师事务所律师。上诉人孙宜祥、临沂亚贝尔农业发展有限公司（以下简称临沂亚贝尔公司）因与被上诉人威海市建全建筑工程有限公司（以下简称威海建全公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙宜祥、临沂亚贝尔公司（以下简称孙宜祥等）上诉请求：1.对一审判决对孙宜祥等反诉请求中的42664.48元修复费用认定错误，依法改判或发回重审；2.对鉴定费等诉讼费用的负担重新认定；3.上诉费由威海建全公司承担。事实与理由：1.关于修复方案的选择，两者相差18346.77元。山东坤泰工程咨询管理有限公司的《工程造价司法鉴定意见书》对铝合金门窗的修复方案评估了两套造价，一是重做，造价为65616.02元；另一套是加固，造价为47269.25元，而威海市文登区建设工程质量检测有限公司的《鉴定报告》，在维修建议中明确指出：“铝合金门窗应全数进行更换”，也就是应当按照重做的方案进行修复。《建筑法》第五十九条明确规定：建筑施工企业必对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。第七十四条也规定：建筑施工企业在施工中使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备，造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。一审法院不按照质量《鉴定报告》要求的进行重做的修复方案，而是选择加固的修复方案，既违反了相关的法律规定，又否定了涉案《房屋建筑装修施工合同》的约定，该施工合同第二部分合同条款中的第四条明确约定：工程质量达不到质量标准的，承包人应当拆除或重新施工。第十条还约定：承包人提供的所有施工材料必须是合格产品；2.关于《工程预结算表》中第11项、第13项、第14项的费用共24317.71元。上述费用分别指“水清洗楼地面”、“聚合物砂浆找平”、“专用路面修补砂浆找坡”的费用，是针对院内地面质量缺陷修复的费用。院内地面属于土建工程，按照《建筑法》第62条的规定，也是属于法定的保修范围。对所涉及的院内地面质量问题，孙宜祥等是在合同约定的保修期内主张，因此，一审法院判决免除威海建全公司对院内地面质量缺陷修复费用的承担，缺少法律依据；3.一审法院认定圣水观公司“已按建造物性质擅自使用，可视为其认可涉案工程的质量”，其认定的理由是“孙宜祥等自认涉案工程于2018年4月底投入使用。而法院推定“孙宜祥等自认”的证据又是柳顺海接受检测公司询问时的陈述以及检测时所拍照片显示的办公用房内放置了一些办公生活用品。无论是柳顺海的陈述，还是检测公司检测时所拍的照片，一审法院据此作为证据，判定孙宜祥等对未经工验收工程擅自使用，从而免除威海建全公司对涉案工程质量瑕疵的返修责任。一审法院的认定，既属于认定事实不清，同时也是错误地适用了法律。综上，孙宜祥等要求威海建全公司承担修复责任，支付65616.02元修复费用的诉讼请求，理应得到法院的支持，但是，一审法院却仅仅依据涉案工程“视为已经通过竣工验收”的理由，就免除了威海建全公司的42664.48元修复费用的责任，属于认定事实不清、适用法律错误。威海建全公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。孙宜祥等未经验收擅自使用并且已经验收合格的工程，故在其主张保修义务的前提下，威海建全公司不认可孙宜祥等要求其承担该部分损失的主张。一审法院并非仅仅根据在鉴定过程当中，孙宜祥等的工作人员柳顺海的陈述来认定已经使用该工程，而是根据双方当事人工程进行过程当中以及完工之后，所签订的一系列合同，所体现的内在逻辑根据结合民事诉讼法证据认定的标准，能够达到高度盖然性的标准来认定其已经擅自使用。威海建全公司向一审法院起诉请求：1.判令孙宜祥等支付威海建全公司工程款180000元及利息损失(自2018年9月5日至实际履行之日按照年利率6%计算)；2.判令孙宜祥等承担本案诉讼费用。孙宜祥等向一审法院提出反诉请求：1.判令威海建全公司支付涉案房屋的修复费用预计13万元（以鉴定结果为准）；2.反诉费用由威海建全公司承担。一审法院认定事实：荣成市圣水观旅游开发有限公司（以下简称圣水观旅游公司）于2016年9月20日成立，住所地为荣成市，股东分别为自然人孙宜祥与法人临沂亚贝尔公司。2018年6月13日，圣水观旅游公司注销登记，当时未通知债权人清算债权债务，但孙宜祥等作为股东均签署了对债务承担共同还款责任的承诺书。2017年3月16日，圣水观旅游公司与威海建全公司签订《房屋建筑装修施工合同》一份，约定：威海建全公司承包施工圣水观旅游公司发包的朱埠村委会办公用房维修改造工程，该工程地点位于圣水观旅游风景区内，承包方式为包工包料，开工日期为2017年3月16日，竣工日期为2017年5月1日，合同总工期为45天。具体合同价款支付方式为：本项目工程全部完工经雨季验收合格后（2017年8月30日）支付合同总价款60%，3个月后再向承包方支付合同总价款的35%，其余5%作为工程质量保证金。竣工验收部分约定为：工程具备竣工验收条件，承包按国家和本省有关竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告的详细内容、时间和份数（二份）。缺陷责任期部分约定如下：在工程竣工结算时一次性扣留工程质量保证金的数额为结算总价款的5%，缺陷责任期自实际竣工日期起计算，共24个月，单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。违约责任部分约定为:因发包人不按约定支付工程款,参照银行贷款利息承担逾期付款的违约责任;因承包人不按协议书约定的时间竣工的,工期每延误1天罚款人民币1000元整。2018年2月1日，圣水观旅游公司（甲方）与威海建全公司（乙方）签订《协议》一份，约定：“一、乙方目前尚欠农民工薪资，但考虑农民工薪资亟待解决，本协议签订后当日甲方支付给乙方伍万元，关于乙方的工程量、预算、质量等甲乙双方暂不讨论，开春（适合建筑时）后再验收。……四、开春（适合建筑时）后再验收，验收不合格的要及时重新整修（6月1日前），达到合格后款付等工程量的95%”。该协议甲方由孙宜祥代表签字，乙方由刘立全代表签字。威海建全公司方主张该协议签订的目的是孙宜祥防止农民工去信访状告，当时尚处冬天，西厢房有点小裂缝，开春后已到场进行修理。此后圣水观旅游公司及孙宜祥等负责人均再未提出质量问题。工程完工后，威海建全公司向圣水观旅游公司交付了各项施工工程的结算价格明细表。关于结算价格明细表内容，孙宜祥等向一审法院提交了《圣水观景区整修》结算价格表，工程款合计101208.7元；《朱埠办公室工程》结算价格表，其中西厢房工程款216192.75元、东厢房工程款102145.54元、院内工程款180559.8元、北正房修屋工程款20338.9元，总合计519236.99元。以上合计620455.69元。庭审中，威海建全公司又补充提交《圣水观道士食堂价格表》，其上载明工程款174711.11元，且主张工程总价款应为795156.8元。当时双方结算时一致同意从79万余元的总价款中扣除7.5万元作为质量保证金，仅实际结算72万元，以后也不追究质量问题。对此孙宜祥等不予认可，称其没有收到《圣水观道士食堂价格表》，只收到上述620455.69元价格表，当时经核对，部分工程及数据不实进行了扣除，最终形成双方约定的72万元，不存在扣除质量保证金7.5万元及不追究质量问题的约定。2018年6月9日，圣水观旅游公司（甲方）与威海建全公司（乙方）签订《圣水观景区建筑工程款支付协议》一份，约定：“一、甲乙双方就乙方在圣水观经区的各项施工工程已经确认完毕并确认工程款总额为人民币720000元（柒拾贰万元整，不含税价）。除以上工程外，再无其他工程。二、在本协议之前甲方已向乙方支付300000元（叁拾万元整），尚欠乙方420000元（肆拾贰万元整）。三、甲方按以下时间向乙方支付工程款：1、本协议签订后当日支付220000元；2、2018年7月30日前支付100000元；3、2018年9月5日前支付100000元。四、甲方向乙方支付第一笔资金后，乙方要妥善处理好与其相关人员的债务问题，特别是农民工工资要首先清算。乙方保证相关人员不会到甲方场所索要工钱等，不能给甲方造成不良影响。五、本协议一式二份，双方签字或盖章之日起生效。”圣水观旅游公司与威海建全公司均盖章确认，孙宜祥、刘立全作为代表人亦签字确认。上述支付协议签订后，圣水观公司于协议签订当日按约支付22万元，于2018年7月左右支付2万元。剩余18万元至今未按约支付。遂成诉。在本案审理过程中，经查实，除2017年3月16日双方签订合同中约定的朱埠村委会办公用房维修改造工程外，威海建全公司同时还施工了圣水观景区整修工程、景区饭店工程（仅施工至上完梁），但该两处工程系参照上述朱埠村委会办公用房维修改造工程合同履行，未单独签订施工合同。对于孙宜祥等提出的售票门楼外墙工程，威海建全公司主张其虽施工了该工程，但其系从案外人处承包，而非直接从圣水观旅游公司承包，故双方所签72万元支付协议中不包含售票门楼外墙工程价款。孙宜祥等对此未提出异议。孙宜祥等于2020年4月29日第一次开庭时向一审法院提交答辩状及反诉状，其中反诉请求13万元均系针对朱埠村委会办公用房质量问题主张的维修费用，对威海建全公司施工的圣水观景区整修工程、景区饭店工程的质量问题未提出异议，也未反诉主张维修费用。同时经法庭释明后，就该维修费用属于返修费用还是保修费用的问题，孙宜祥等明确主张为保修费用。孙宜祥等为证实反诉主张，向一审法院提交其自行核算的《维修费用估算表》。对于其中载明的铝合金门、窗、电线、开关等、铁艺大门、屋面、院内水泥地面、西厢土建部位的质量问题，威海建全公司主张此应为验收时提出的返修问题，因圣水观旅游公司已对办公用房验收使用，故返修责任应予免除。对于其中载明的内墙乳胶漆、真石漆、厕所、厨房天棚质量问题，是否属于施工问题尚不明确。为证实其主张，孙宜祥等预交鉴定费25000元，申请对威海建全公司施工的朱埠村委办公用房中存在的质量问题、造成质量问题的原因以及修复方案进行鉴定。在鉴定过程中，孙宜祥等对需鉴定的质量问题明确为：一、西屋墙体开裂；二、院内水泥地面多处开裂、存水；三、铝合金门窗型材厚度不符合国家标准。一审法院依法委托威海市文登区建设工程质量检测有限公司（以下简称文登质量检测公司）进行鉴定。2020年9月17日，文登质量检测公司会同双方当事人进行了现场勘查。此后文登质量检测公司作出如下鉴定意见：该工程西屋墙体、院内地面、铝合金门窗均存在质量缺陷。具体情况如下：一、关于西厢房墙体开裂问题。西厢房工程未设置窗台压顶且过梁未设置为通长圈梁兼做过梁的形式造成了现有窗下角角部开裂，上角出现过梁端部到窗上角的斜向开裂情况。墙体缺少抗裂措施是造成墙体开裂的主要原因。二、关于院落混凝土地面多处开裂、存水问题。1、该工程地面为素混凝土地面未配置钢筋，混凝土强度实测值符合GB50209第5.2.5条对混凝土强度的要求。2、地面面层找坡不合理存在积水现象，且平整度合格率不足80%，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》相关规定。2、伸缩缝设置不合理。三、关于铝合金门窗型材厚度和建筑外窗晃动问题。铝合金门窗型材厚度以及固定点间距过大不满足规范要求，是造成铝合金门窗晃动的主要原因。对于上述质量问题的维修，文登质量检测公司一并作出了修复的建议方案。其中对铝合金门窗的质量问题建议全数更换。对于该质量问题及修复方案鉴定意见，威海建全公司质证认为，对鉴定的质量问题及修复方案没有异议，但这些质量问题均与威海建全公司无关。对于西厢房墙体开裂问题，鉴定原因是未设置窗台压顶，且过梁未设置为通长圈梁造成。但其施工是根据对方提供的图纸进行施工，该图纸本身就没有设置圈梁和窗台压顶。对于院落混凝土地面裂缝的问题，鉴定原因是地面未配置钢筋。但从对方提供的图纸中可以看出没有钢筋。另外，地面属于装饰装修工程范围，保修期应当按照2年计算，故地面已过保修期。院面坡度不合理及不平整问题属于验收时应当提出质量问题，工程已投入使用，应视为当时圣水观旅游公司认可坡度合理。对于铝合金门窗型材厚度以及固定点间距过大不满足规范要求，造成门窗晃动的问题，对方已经擅自使用，应视为铝合金门窗自其使用之日起已验收合格。孙宜祥等对上述鉴定结论无异议。2020年10月16日，一审法院就双方争议较大的铝合金门窗在全数更换与型材厚度不变两种情况下的不同维修方案函询文登质量检测公司。2020年10月19日，文登质量检测公司就型材不变情况下修复方案回复《司法鉴定联络函》，内容如下：因铝合金门窗固定点间距过大造成建筑外窗与建筑墙体固定连接薄弱，应进行加固处理。做法为：1、拆原有门窗、窗扇；2、对下坎、侧框重新加设固定点，固定点采用满床自攻钉或抽芯铆钉（具体位置如图）；3、重新安装门扇、窗扇。2020年10月29日，一审法院依法委托山东坤泰工程咨询管理有限公司（以下简称山东坤泰公司）依据文登质量检测公司作出的鉴定报告以及司法鉴定联络函确定的修复方案进行修复费用鉴定，其中铝合金门窗按照重做和加固两套方案分别鉴定费用。孙宜祥等为此预交鉴定费4000元。2020年11月18日，山东坤泰公司作出如下鉴定意见：1、铝合金门窗按照加固的工程总造价为47269.25元；2、铝合金门窗按照重做的工程总造价为65616.02元。另经询证，山东坤泰公司明确其出具的修复费用报告书中《工程预结算表》上第11项“水清洗楼地面”费用2818.75元、第13项“聚合物砂浆找平”费用12285.12元、第14项“专用路面修补砂浆找坡”费用9213.84元，合计24317.71元，系对地面面层找坡不合理及平整度不够的修复费用。对于该修复费用鉴定意见，威海建全公司质证认为，鉴定的维修价款过高，且涉案工程鉴定存在的质量问题均非威海建全公司施工行为所致，相应维修费用也不应当由威海建全公司承担。孙宜祥等质证认为同意鉴定意见确定的修复费用数额，同时坚持认为应当按照铝合金门窗重作方案进行修复。对于朱埠村委会办公用房工程完工后的使用情况，威海建全公司主张圣水观旅游公司自合同约定竣工时间2017年5月1日后就将该办公用房投入使用。临沂亚贝尔公司经理柳顺海接受文登质量检测公司调查询问时陈述：该工程于2017年施工并于当年完成，2018年4月底投入使用。威海建全公司就其主张的工程投入使用时间2017年5月1日未举证证实。经查，文登质量检测公司现场勘查时的照片显示，该办公用房内确实放置了床、灶具、水盆、写字桌等办公生活用品。对于施工图纸问题，威海建全公司在文登质量检测公司现场勘查时提出双方无书面技术要求，且圣水观旅游公司施工时未提供施工图纸。对此，临沂亚贝尔公司经理柳顺海作为孙宜祥等一方当事人代表，当时表示不清楚，暂不能提供图纸。在质量问题及修复方案鉴定意见作出后，在质证过程中，威海建全公司又提供施工图纸一份，并称该图纸实际为草图，其之所以在鉴定机构现场勘查时未提交该图纸，是因为其当时认为这是草图不是设计院出具的正规图纸才没有提交。该图纸是其按照圣水观旅游公司的要求设计形成并参照施工的，草图上当时就没有设计配置圈梁和窗台压顶，在施工过程中工人曾提出该问题，公司负责人刘立全亦感觉不妥，而且当时孙宜祥天天在工地，所以刘立全曾就该问题请示过孙宜祥，孙宜祥意思是这个地方以后要规划拆除，能坚持个三五年就行了。对此，孙宜祥等不予认可，主张其没有设计和施工经验，故涉案工程从设计到施工都是威海建全公司一手负责，但施工中威海建全公司的刘立全以及工人都没有提出过圈梁和窗台压顶问题，否则不可能允许施工成现在这样。因为合同约定工程验收合格后才付款，所以其当时也不怎么管施工，等验收就行了。经查，威海建全公司提供的施工图纸上没有圣水观旅游公司或孙宜祥等的签章确认，其对自己的主张也未提供其他有效证据证实。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。威海建全公司与圣水观旅游公司签订的《房屋建筑装修施工合同》系双方当事人真实意思表示，且涉案工程并非依法必须进行招标的项目，相关合同内容亦不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。双方当事人均应当按照合同约定诚信履行合同义务。结合查明的事实，根据当事人陈述，本案争议焦点确定如下：一、孙宜祥等应否对威海建全公司本诉的工程欠款承担责任以及何种责任？二、威海建全公司应否对孙宜祥等反诉的质量问题承担责任以及何种责任？关于争议焦点一，对于合同价款支付问题，无论威海建全公司与圣水观旅游公司在2017年3月16日签订《房屋建筑装修施工合同》中如何约定，在涉案工程完工后，威海建全公司与圣水观旅游公司就工程款结算专门签订了《圣水观景区建筑工程款支付协议》，该协议中对涉案工程总价款以及已支付、待支付等具体情况进行了明确约定。由此应当认定，威海建全公司与圣水观旅游公司就工程款结算问题在《房屋建筑装修施工合同》之外另行达成合意，并以支付协议的书面形式确定了圣水观旅游公司的支付义务，故圣水观旅游公司作为发包方应当按照支付协议约定履行付款义务。现双方当事人对已付款情况陈述一致，威海建全公司按协议主张尚欠工程款18万元，事实清楚，应予认定。虽圣水观公司现已注销登记，但其注销前的公司股东为孙宜祥与临沂亚贝尔公司。因孙宜祥等股东在注销公司前未通知威海建全公司等合同相对方清算债权债务，无论按孙宜祥等根据公司简易注销登记制度注销圣水观旅游公司时出具的全体投资人承诺书，还是《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条第二款“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”之规定，孙宜祥与临沂亚贝尔公司作为圣水观旅游公司的股东，均应当承担工程款的给付责任。故威海建全公司要求孙宜等司支付涉案工程欠款18万元，理由正当，应予支持。对于威海建全公司主张的延期付款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第十八条规定，利息从应付工程价款之日起计付。本案中，《圣水观景区建筑工程款支付协议》中明确约定分期付款的最后期限为2018年9月5日前。现孙宜祥等至今未履行付款义务，应当就其逾期付款行为向威海建全公司承担损失赔偿责任。故威海建全公司诉请利息损失，理由正当，应予支持，但应自2018年9月6日起算为宜。对于利息计算标准，依据建设工程司法解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，涉案工程欠款的利息损失应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。但鉴于自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故自2019年8月20日起的利息损失应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。关于争议焦点二，孙宜祥等作为圣水观旅游公司的股东，依前所述，其应当对圣水观旅游欠付工程款承担支付责任，依据权利义务对等原则，亦应当允许其行使圣水观旅游公司享有的工程质量抗辩权和请求权。故孙宜祥等反诉主张工程质量问题及修复费用，程序合法，应予受理。第一，对于涉案工程是否验收合格的问题。《房屋建筑装修施工合同》中约定“工程全部完工经雨季验收合格后（2017年8月30日）支付合同总价款60%”；双方在2018年2月1日再次签订的《协议》中又约定“开春（适合建筑时）后再验收，验收不合格的要及时重新整修（6月1日前），达到合格后款付等工程量的95%”；最后双方于2018年6月9日签订了《圣水观景区建筑工程款支付协议》。从上述合同、协议的签订经过及合同内容看，均体现了付全款前要经过验收合格的初衷和本意。现最终支付协议的签订时间晚于双方约定“验收不合格的要及时重新整修”的时间即2018年6月1日，且临沂亚贝尔公司代表在鉴定调查时亦自认涉案工程于2018年4月底投入使用。在这种情况下，根据民事诉讼认定事实的高度盖然性原则，可以认定双方在验收合格后才于2018年6月9日签订了涉案支付协议。至于验收时间的确定问题，涉案工程中既存在建设行为，又存在维修及装修行为，参照工程建设过程中装饰装修项目受建筑法调整的相关规定，应当认定涉案工程的施工行为适用《中华人民共和国建筑法》等有关规定处理。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第十六条均规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。这是法律法规对不得交付使用的强制性规定。故在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定擅自使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。本案中，双方当事人未办理验收手续，但孙宜祥等自认涉案工程于2018年4月底投入使用，故即使此时涉案工程未经验收，但圣水观旅游公司已按建筑物性质擅自使用，可视为其认可涉案工程的质量。据此，在孙宜祥等没有证据证实其曾在使用前对涉案工程提出过质量异议的情况下，应当视为圣水观旅游公司于2018年4月底已对涉案工程验收合格。对于涉案质量问题，孙宜祥等虽就朱埠村委用房工程反诉主张一系列质量问题，但仅就西屋墙体开裂、院内水泥地面多处开裂、存水以及铝合金门窗型材厚度不符合国家标准且晃动的质量问题申请鉴定，故因孙宜祥等未举证证实未经鉴定的质量问题属实以及与施工行为之间存在因果关系，对孙宜祥等提出的其他质量抗辩，不予采纳。文登质量检测公司就质量问题、修复方案出具的鉴定意见，与山东坤泰公司就修复费用出具的鉴定意见，均程序合法，依据充分，当事人虽提出个别异议，但均无证据推翻鉴定意见，故该两份鉴定意见可以作为定案依据。涉案工程包括朱埠村委办公用房、景区整修、景区饭店等单项工程，按照《房屋建筑装修施工合同》约定，单项工程质量缺陷责任期间为工程验收合格后24个月，该约定未超过法定缺陷责任期间最长2年的规定。孙宜祥等以反诉方式于2020年4月底开庭时对朱埠村委办公用房工程提出质量异议，而涉案工程经上述分析认定于2018年4月底验收合格，故应当认定孙宜祥等在约定工程缺陷责任期内对朱埠村委办公用房工程提出了质量异议，威海建全公司应当对此承担相应修复责任。至于该修复责任的性质问题，因涉案工程已投入使用，依据建设工程司法解释第十三条规定，可以免除威海建全公司对涉案工程质量瑕疵的返修义务。现经法庭释明后，孙宜祥等亦明确表示其主张威海建全公司承担保修责任。故该修复责任仅为保修责任。对于西厢房墙体开裂问题，经鉴定主要由于未设置窗台压顶且过梁未设置为通长圈梁兼做过梁的形式，由此可以看出，西厢房墙体开裂与施工行为之间存在因果关系，但在威海建全公司交付涉案工程前墙体开裂的质量问题尚未显现，故西厢房墙体开裂问题属于在使用过程中于质量缺陷责任期内出现的质量问题，威海建全公司作为施工人应当对此承担保修责任。虽威海建全公司当庭提供施工草图，并主张该草图上就没有设计圈梁和窗台压顶，当时经孙宜祥同意才实际按草图施工，但孙宜祥等以威海建全公司未向其交付过该草图，也未形成正规设计图纸为由对此不予认可。结合双方陈述，一审法院认为，威海建全公司在鉴定机构到场勘查索要图纸时未提交该图纸且自述工程无图纸，现其提交的该份草图上亦没有圣水观旅游公司或孙宜祥等的签章。在这种情况下，难以确定该草图确系双方当事人合意的实际施工图纸，相应草图内容也不能作为定案依据。故即使草图上显示不设置窗台压顶和通长圈梁等，也不足以证实威海建全公司应对该设计及施工后果免责。据此，威海建全公司就西厢房墙体问题提出的反诉抗辩，理由不当，不予采纳。对于院落混凝土地面多处开裂、存水问题，经鉴定主要由于伸缩缝设置不合理、地面面层找坡不合理且平整度不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》相关规定等质量问题，该质量问题与西厢房墙体开裂问题一样，亦属于在使用过程中于质量缺陷责任期内出现的质量问题，威海建全公司应当对此承担保修责任。对于威海建全公司以院面施工属于装饰装修工程为由提出的抗辩，涉案工程中朱埠村委办公用房项目属于建设工程，院面施工当属附属施工项目，应当参照关于建设工程的相关规定处理。现威海建全公司施工的院面工程在约定工程缺陷责任期内出现开裂问题，威海建全公司作为施工人应当对此承担保修责任。对于院面存水问题，经鉴定确定由院面面层坡度不合理及平整度不够导致，但院面坡度及平整问题属于施工过程中及验收时应当提出的返修事项，而非使用过程中新出现的质量问题，亦不属于涉及地基基础工程和主体结构的质量问题，威海建全公司对此仅负有返修责任。而结合上述分析，威海建全公司已因圣水观旅游公司对涉案工程投入使用而免除了返修责任，故孙宜祥等就院面坡度主张威海建全公司承担保修费用，理由不当，不予支持。对于铝合金门窗型材厚度不符合标准及外窗晃动的问题，基于上述分析，铝合金门窗型材厚度亦属于验收事项，而非使用过程中新出现的质量问题，故孙宜祥等就型材厚度主张的修复费用，不予支持。对于外窗晃动问题，鉴于门窗固定点间距过大导致的晃动问题通常在使用过程中才能发现，故应以认定铝合金门窗晃动问题属于在约定工程缺陷责任期内出现的质量问题，威海建全公司应当对此承担保修责任。至于威海建全公司主张支付协议中载明的72万元工程款实际为从总工程款79万余元中扣除7.5万元质保金的问题，双方签订的《圣水观景区建筑工程款支付协议》中明确约定涉案工程总价款为72万元，在这种情况下，威海建全公司仅以其补充提交的工程款记载为174711.11元的《圣水观道士食堂价格表》为由，主张涉案工程结算总价款应当为795156.8元，显然证据不足。何况，《房屋建筑装修施工合同》与2018年2月1日《协议》中均体现出工程质量保证金为工程总价款的5%，如按威海建全公司的陈述，当时双方约定扣除的质保金应当为39757.84元（795156.8元×5%），显然这与威海建全公司提出的“从79万余元中扣除7.5万元作为质保金”陈述不符。故威海建全公司之该项抗辩，证据不足，不予支持。综上，孙宜祥与临沂亚贝尔公司作为圣水观旅游公司的投资股东，在公司注销后应当就注销前未清算的本案工程款债务，应当按照支付协议的约定承担共同支付责任。威海建全公司应当对使用过程中在约定工程缺陷责任期内出现的质量问题承担保修责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、孙宜祥、临沂亚贝尔农业发展有限公司于判决生效之日起十日内共同支付威海市建全建筑工程有限公司所欠工程款18万元及利息（该利息以18万元为基数，自2018年9月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、威海市建全建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付孙宜祥、临沂亚贝尔农业发展有限公司工程修复费用22951.54元（47269.25元-24317.71元）。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3900元，由孙宜祥、临沂亚贝尔农业发展有限公司负担。反诉案件受理费1450元，由威海市建全建筑工程有限公司负担187元，孙宜祥、临沂亚贝尔农业发展有限公司负担1263元。诉讼中质量问题及修复方案鉴定费25000元、修复费用鉴定费4000元，合计29000元，由威海市建全建筑工程有限公司负担5120元，孙宜祥、临沂亚贝尔农业发展有限公司负担23880元。二审中，当事人没有提交新证据。孙宜祥等在二审中陈述，2018年6月9日双方签订工程款支付协议之后，2018年6月13日圣水观旅游公司就注销了，所建的办公室是交给村委会用，后期可能就是村委会使用。本院对一审查明的其他事实确认。本院认为，根据双方签订的房屋建筑装修施工合同、协议及圣水观景区建筑工程款支付协议的约定内容可以看出，双方有付全款前要经过验收合格的意思表示，结合临沂亚贝尔公司代表在鉴定时自认案涉工程于2018年4月底投入使用的事实，再结合孙宜祥等在二审中认可后期可能是村委会使用的事实，故一审法院认定圣水观公司已擅自使用案涉工程正确，本院予以维持。从文登质量检测公司的鉴定意见和司法鉴定联络函可以看出，该公司对于铝合金门窗的质量问题已经做出更换和加固两种修复方案，山东坤泰公司针对两种修复方案的造价分别做出两种鉴定意见，一审法院根据庭审查明的事实，认定上述鉴定机构程序合法并采信鉴定意见正确。孙宜祥等主张的铝合金门窗、院内地面的质量问题不属于地基基础工程和主体结构质量，故在圣水观公司擅自使用案涉工程后，孙宜祥等又以上述部分质量不合格为由主张权利不应支持。综上所述，孙宜祥等的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，由上诉人孙宜祥、临沂亚贝尔农业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑华章审判员  董光成审判员  潘 慧二〇二一年三月三十一日书记员  丛丽颖