辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终449号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司，住所地辽宁省铁岭市银州区工人街府地佳园**。负责人：王宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫晓男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张振杰，男，1957年3月9日生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。委托诉讼代理人：刘耕辰，辽宁荣略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭化忠，男，1963年6月9日生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司（以下简称平安保险铁岭支公司）因与被上诉人张振杰、谭化忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省铁岭县人民法院（2020）辽1221民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安保险铁岭支公司的委托诉讼代理人闫晓男、被上诉人张振杰的委托诉讼代理人刘耕辰到庭参加诉讼，被上诉人谭化忠经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。平安保险铁岭支公司上诉请求：1．请求法院依法裁定撤销原审民事判决书并依法改判；2．上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1．平安保险铁岭支公司对张振杰十级伤残不予认可。铁岭固仑司法鉴定所认为张振杰构成遗留创伤性关节炎构成伤残等级十级。平安保险铁岭支公司对其鉴定结果有异议，张振杰伤情仅为骨折、挫伤及活动受限，没有经过诊疗医院出具任何认定其存在“创伤性关节炎”的明确诊断，因此平安保险铁岭支公司认为不符合《人体损伤致残程度分级》5.9.6.13所规定构成十级伤残的标准；鉴定报告作出后并未向平安保险铁岭支公司送达鉴定相关的全部病例材料，一审过程中提起重新鉴定，但未予支持，剥夺平安保险铁岭支公司异议权。平安保险铁岭支公司认为铁岭固仑司法鉴定所出具的该伤残结论没有法律依据，也不符合道路交通事故中伤残等级的评定标准，故而提出重新鉴定申请；2．一审法院判令平安保险铁岭支公司承担张振杰误工费是错误的。张振杰事发时已达63周岁，已经是法律意义上的“被扶养人”，一审过程中提供的误工证明没有负责人及经办人签字，开庭时也未出庭接受质询，不合法民事诉讼法证据规则的相关规定；一审提供的住院病案首页中职业一栏明确记载“无职业”，且张振杰主张其系车间工人，但未能提供工牌、工服、工资条、工资表、微信转账记录等工资的发放凭证，根本无法证明事发前有完全的劳动能力、存在稳定的工作收入以及因本次事故造成的实际的误工损失，因此，一审法院支持其误工费是错误的；3．医疗费应按照省高法167号文件规定扣除非医保用药的部分。张振杰辩称，请求驳回平安保险铁岭支公司的上诉请求，依法维持原判。谭化忠未到庭，亦未提供书面答辩意见。张振杰向一审法院起诉请求：1．请求依法判令谭化忠、平安保险铁岭支公司赔偿张振杰各项经济损失共计126306.23元（其中包括：医疗费18959.13元、伙食补助费84天×50元=4200元、营养费3000元、护理费84天×128.7元＝10810.8元、误工费116.7元×219天＝25557.3元、伤残赔偿金31820元×17年×10%＝54094元、鉴定费1080元、精神损害抚慰金5000元、辅助器具费3033元、复印费72元、交通费500元；2．诉讼费由谭化忠、平安保险铁岭支公司承担。一审法院认定事实：2020年3月16日17时11分，谭化忠驾驶车牌号为辽Ｍ×××**号小型轿车，沿铁岭市新城区黄山路由北向南行驶至与鸭绿江路交叉路口处向东右转时，与沿黑龙江路由西向东行驶至该处的张振杰骑行的两轮电动车相撞，发生交通事故，致张振杰受伤。2020年3月16日至2020年6月8日，张振杰在铁岭市中心医院住院治疗84天，住院期间二级护理。经诊断为左外踝骨折、右膝部挫伤、左踝挫伤、左胫骨骨折（前缘撕脱性骨折）、关节积液（左踝，右踝）、左踝关节韧带损伤。出院医嘱继续加强营养、功能锻炼、定期复查每4周，行走给予保护措施、有变化随诊。此事故经铁岭市公安局交通警察支队新城大队认定，谭化忠负事故全部责任，张振杰无责任。肇事车辆辽Ｍ×××**号小型轿车所有人和驾驶人为谭化忠。该车在中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司投保了交强险和商业三者险50万元，不计免赔，事故发生在保险期限内。2020年10月22日，铁岭固仑司法鉴定所出具鉴定意见为：张振杰车祸致左踝挫伤，外踝骨折，踝关节软骨挫伤，诸多韧带损伤，关节腔积液，内外踝撞击综合症，十级残。张振杰为此支付鉴定费1080元。本院认定张振杰因交通事故发生损失如下：张振杰主张的医疗费18959.13元、伙食补助费4200元（50元/天×84天）、护理费10809.12元（128.68元/天×84天）、伤残赔偿金54094元（31820元×17年×10%）、鉴定费1080元、精神损害抚慰金5000元、复印费72元、交通费500元、关于营养费，因有出院医嘱并结合张振杰的伤情，本院确定营养费为500元；关于辅助器具费3000元，因张振杰提供正规发票且与张振杰伤情相符，本院予以支持。关于误工费，张振杰虽年逾60，但是在无确凿证据证明张振杰已丧失劳动能力的情况下，应认定其还在从事劳动生产，但因张振杰提交的误工证明、营业执照无法证明张振杰在该单位工作及误工损失的事实。故本院参照“全体居民人均可支配收入”的标准计算张振杰的误工损失，即19092.42元（31820元/365天×219天）。关于张振杰请求双拐费80元，因其提供的发票无法证明与本案的关联性，不予支持。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。谭化忠作为车辆所有人和实际驾驶人应对张振杰的合法损失承担相应的赔偿责任。因肇事车辆在中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司投保交强险、商业第三者责任险50万元不计免赔，保险公司应对张振杰的合法损失在机动车保险责任限额范围内予以赔偿，并直接向张振杰支付赔偿金。铁岭市公安交通警察支队新城大队认定谭化忠负此事故的全部责任，事实清楚，于法有据，并作为确认本案各方当事人承担民事责任的依据。故张振杰的合法损失，首先由中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司在机动车交强险限额范围内予以赔偿，不足部分在中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司投保商业第三者责任险中予以赔偿。张振杰以上损失共计117306.67元，由中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司在交强险限额内赔偿原告医疗费10000元、护理费10809.12元、误工费19092.42元、伤残赔偿金54094元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1080元、辅助器具费3000元、交通费500元、复印费72元，即103647.54元；超出交强险限额部分13659.13元（医疗费8959.13元、住院伙食补助费4200元、营养费500元），由中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司在商业者险限额内赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第十六条，《中华人民共和国道路安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告张振杰各项经济损失103647.54元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司于本判决生效后十日内在商业第三者责任险限额内赔偿原告张振杰各项经济损失13659.13元；三、驳回原告张振杰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1413.50元，由原告张振杰自行负担101元，被告谭化忠负担1312.5元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于平安保险铁岭支公司上诉主张鉴定机构出具的鉴定意见不合理一节。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”的规定，本案中，张振杰的伤残鉴定意见系经法定程序确定有鉴定资质的鉴定机构依法作出，平安保险铁岭支公司虽对该鉴定结论有异议，但未提出足以反驳鉴定结论的相反证据和理由，一审法院依据该鉴定意见认定伤残等级符合法律规定。关于平安保险铁岭支公司主张一审法院不应判令其承担误工费一节，张振杰在本案交通事故发生时虽已63周岁，但平安保险铁岭支公司未提交证据证明其已丧失劳动能力，一审法院参照“全体居民人均可支配收入”的标准计算张振杰误工损失并无不当。关于平安保险铁岭支公司主张非医保范围内用药部分应予扣除一节，平安保险铁岭支公司未对非医保项目的种类及金额等提供充分证据予以证明，且平安保险铁岭支公司未能提供证据证明其已经对保险合同的免责条款尽到了足够的提示告知和说明义务，故本院对平安保险铁岭支公司该项上诉主张不予支持。综上，平安保险铁岭支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2827元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  关铁强审判员  张 杰审判员  李喜岩二〇二一年三月三十日法官助理王铜书记员王兴旭