文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终20918号上诉人（原审原告）：陆婷，女，1994年3月29日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市宝安区。委托代理人：汪旭，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张慈华，女，1973年3月6日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：陈韦安，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂昊，北京市炜衡（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄锦荣，男，1979年8月19日出生，汉族，身份证住址：广东省普宁市。委托诉讼代理人：陈韦安，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂昊，北京市炜衡（深圳）律师事务所实习律师。上诉人陆婷因与被上诉人张慈华、被上诉人黄锦荣民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初15099号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陆婷上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或改判。二、由张慈华、黄锦荣共同返还陆婷700000元及利息100572元（按银行同期限利率自2017年5月18日按本金5万元、2017年5月23日本金15万元、2017年8月1日本金50万元分段计算）；三、由张慈华、黄锦荣负担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由:一、原审认定事实不清。2017年5月18日，张慈华同意借给陆婷430万元，当天陆婷出具借据给张慈华收执，借据上约定张慈华的付款方式为网银转账。陆婷出具借据当日张慈华仅支付陆婷150万元，在2017年6月7日向陆婷再转款250万元。张慈华共只向陆婷出借了400万元，但张慈华收执的陆婷的借据金额为430万元。按张慈华的要求陆婷在2017年5月18日向黄锦荣账户支付5万元、2017年5月22日支付5万元、2017年5月23日支付10万元，共计20万元整。陆婷又于2017年8月1日向黄锦荣支付50万元。从2017年5月18日至2017年8月1日陆婷共向黄锦荣支付70万元。张慈华于2017年10月9日以陆婷借款合同违约为由起诉陆婷立案，在一审审理过程中，没有经过陆婷同意，张慈华与案外人（借款担保人）达成和解协议，和解协议约定：各方确认截止到2017年10月31日，借款方应支付甲方（张慈华、黄锦荣）4657979元，担保人林育光以453万元和解，在签和解协议当日支付50万元，2017年11月20日付清403万元。后担保人以陆婷的名义还款给张慈华、黄锦荣453万元。张慈华、黄锦荣称70万元的其中20万元是制作流水的报酬，另外50万元是支付张慈华利息。但张慈华、黄锦荣并没有提供任何证据证明陆婷与张慈华、黄锦荣有制作银行流水支付报报酬之说。而且陆婷与张慈华是法律上的出借人与借款人，与黄锦荣没有任何法律上的利害关系，故在案号为(2017)粤0305民初18853号的判决书中没有涉及转给黄锦荣的款项如何处理也情有可原。二、陆婷与张慈华的借款合同约定的借款本金是430万元，约定利息为3%，利息按月结算，但张慈华实际只支付了400万元，并且在2017年5月18日张慈华转款150万元的同时通过黄锦荣账户收取5万元。2017年5月22日收取的5万元应该视为张慈华收取了砍头息，因此应该将张慈华在2017年5月18日借款本金金额调整为140万元。张慈华在2017年6月7日出借250万元，而6月23日却又收取10万元（按合同约定该借款还息日为2017年7月7日），应将张慈华2017年6月7日的本金调整为240万元。即张慈华实际出借资金为380万元，按最高人民法院关于审理民间借贷纠纷关于利息的规定利率应当不超过2.4%，张慈华、黄锦荣实际出借资金380万元，截止到2017年10月9日，陆婷支付的利息应为140万本金计算利息为151200元(140×2.4%×4.5),240万本金应计算利息230400元(240×2.4%×4),合计应为381600元。而陆婷在2017年8月1日向黄锦荣账户支付了50万元，且张慈华在2017年10月9日起诉时，陆婷的借款期限并没有到（合同约定借款期限至2017年11月17日），在（2017）粤0305民初18853号的和解书中，陆婷并没有参与，且相关已支付给黄锦荣的款项并没有在调解协议中涉及，如果张慈华、黄锦荣能够提供证据证明陆婷确认转给黄锦荣的款项是用于偿还张慈华的利息及制作流水报酬也可以，但一审并没有就涉案款项的计算依据及支付内容进行审查就推断转账给黄锦荣的70万元视为陆婷默认是不符合客观事实的。三、陆婷起诉的返还财产纠纷，是基于陆婷及陆婷的哥哥陆乙川转款给黄锦荣的70万元，而不是支付给张慈华约定的利息及费用（未在和解协议确定的本息中进行调整）。陆婷收到（2017)粵0305民初18853号的撤诉裁定书并没有显示张慈华、黄锦荣与案外人的和解金额，是当案外人林育光在支付上述和解协议款项再向陆婷追偿的时候才获知黄锦荣已收取的70万元不在和解协议内容中（即不包含在张慈华的还款中）。按张慈华、黄锦荣和解协议的推算金额，380万元的本金金额，在四个半月的借期内，实际收到了陆婷143万元的利息，推算的利息标准为8.3%(其中陆婷2017年6月23日支付10万元，2017年8月1日支付50万元，2017年5月18及5月22日支付10万元，和解书确认的和解金额453万元中包含73万元的利息）。如果按和解协议中张慈华的实际计算的金额4657979元计算则利率高达8.9%。张慈华起诉的利息诉求是按照银行同期贷款利率的四倍主张的，陆婷只是在案外人追偿的情形下才获知应支付的利息标准。在和解协议中这70万元的收取款项没有任何表述，只能说明案外人林育光不知情，或由陆婷与黄锦荣另行处理。一审没有审查陆婷与黄锦荣的借款合同约定的履行情况及70万元的属性。被上诉人张慈华、黄锦荣对上诉人陆婷答辩称：一、关于70万元还款性质的问题。陆婷向黄锦荣账户转账的70万元为其430万借款的利息以及走账刷流水的报酬，其中借款利息为50万，走账刷流水的报酬为20万。根据《借款合同》第四条的约定，陆婷的借款利息为每月3%，利息按月结算，因此张慈华在陆婷借款期间要求陆婷归还借款利息的行为完全符合合同的约定。虽然陆婷称其70万的还款并非是支付给张慈华430万借款利息及走账刷流水的报酬，但是并未提交相应的证据予以证明。二、关于陆婷所称“砍头息”的问题。首先，陆婷于2017年5月18日、5月22日通过案外人陆乙川向黄锦荣各转款5万元，共计10万元。前述转款均为陆婷向张慈华所支付的走账刷流水的报酬，并非上诉人所述的150万元借款的头息。其次，根据《民间借贷纠纷案件审理要点及裁判标准》第三章第五点第一项关于“借款人主张利息预先在本金中扣除的问题”的裁判标准的规定，认定借款人的行为是否构成“砍头息”需要具备两个要件：一、借款人在收到出借人所借款项当日即向出借人转回部分款项；二、转款数额与双方当事人约定的月利息相当。而根据《借款合同》第四条约定，陆婷的借款利息为每月3%，以150万本金来计算的话，陆婷的“头息”为4.5万元，与陆婷在2017年5月18日向黄锦荣账户转款金额5万元不相当。而对于上诉人在2017年5月22日、2017年6月23日的转款，前述转款并非在张慈华向陆婷支付借款150万元的当日（2017年5月18日）即向张慈华、黄锦荣转账，所以更不可能构成“头息”。此外，陆婷提到张慈华于2017年6月23日收取其10万元，但并未提供证据予以证明。陆婷一审的诉讼请求为：一、张慈华、黄锦荣共同返还陆婷700000元及利息100572元（按银行同期限利率自2017年5月18日按本金5万元、2017年5月23日本金15万元、2017年8月1日本金50万元分段计算）；二、由张慈华、黄锦荣负担全部诉讼费用。原审法院经审理查明，陆婷与张慈华、案外人深圳市恩成建材有限公司于2017年5月18日签订《借款合同》，约定陆婷（作为乙方借款人）向张慈华（作为甲方出借人）借款430万元，借款期内月利率为3%，利息按月结算，借款期限180天，自2017年5月18日起（以甲方实际出借款项之日起算，乙方应另行出具收条）至2017年11月17日止，逾期未还款的，按本合同第八条处理。甲方有权监督贷款使用情况，了解乙方的偿债能力等情况，乙方应该如实提供有关的资料。乙方如不按合同规定使用贷款，甲方有权收回贷款，逾期还款参照银行规定加收罚息（乙方提前还款的，应按规定减收利息）。保证条款：在倪江南所持有的深圳市恩成建材有限公司（作为丙方保证人）100%的股权过户至乙方名下前，倪江南以其个人财产为乙方提供担保：股权过户登记后，买方陆婷以深圳市恩成建材有限公司100%的股权提供质押，并且以其个人财产提供担保。乙方到期如数归还贷款本金和利息的，质押权消灭。丙方自愿为乙方的借款提供连带责任保证担保，保证期限为自乙方借款期限届满之日起二年。丙方担保责任不因乙方或任何第三人提供任何形式的担保而得以减免；其后丙方有权向乙方追偿。合同签订后，张慈华于2017年5月18日向陆婷转账150万元，于2017年6月7日向陆婷转账250万元。剩余的30万元，张慈华于一审庭审时称是于2017年5月份向陆婷支付的现金。2017年5月18日、5月22日，案外人陆乙川向黄锦荣各转款5万元，共10万元。2017年6月23日，陆婷向黄锦荣转款两笔，各5万元，共10万元。2017年8月1日，陆婷向黄锦荣转款50万元。陆婷庭审时称，陆乙川是其哥哥，转给黄锦荣的10万元是代陆婷所转。上述5笔转款共计70万元，系本案借款合同中借款的利息。庭审时，张慈华、黄锦荣也承认收到陆婷所转的上述70万元，但张慈华、黄锦荣称该70万元中，前面的20万元是因为陆婷需要买房贷款，为了增大银行流水，就找张慈华、黄锦荣刷了600万元的银行流水，该20万元，是张慈华、黄锦荣帮其刷流水而收取的报酬。剩下的50万元，张慈华、黄锦荣称是涉案借款所收取的利息。2017年10月9日，张慈华向深圳市南山区人民法院起诉，案号为（2017）粤0305民初18853号，诉请要求陆婷、深圳市恩成建材有限公司、陆海春、刘丽琴承担涉案借款430万元的本金、利息的还款责任以及律师费等，该案在诉讼中，案外人林育光作为乙方，与张慈华（作为甲方），深圳市恩成建材有限公司（作为丙方，当时的法定代表人为陆婷）签订《和解协议书》，该协议书约定，经各方确认：截止至2017年10月31日，借款方应支付甲方共计4657979元。乙方承诺以人民币453万元进行和解，于本和解签订当日支付50万元，剩余403万元于2017年11月20日前向甲方清偿完毕。甲方承诺：如乙方如期履行上述第二条还款义务，则甲方承诺收到所有款项后3日内向法院提出撤诉，并于法院解除查封后配合注销抵押登记、返还深圳市恩成建材有限公司的所有资料、移交深圳市恩成建材有限公司产权证。一但甲方收讫前述453万元全部款项，则张慈华与各方债权债务结清；若乙方未如期足额履行上述第二条还款义务，则甲方保留追索本金、利息、诉讼费、律师费、保全费、差旅费等费用的权利，且乙方对债务承担连带担保责任。上述《和解协议书》签订后，2017年11月14日，陆婷的中国民生银行尾号3705账户向张慈华转款50万元；2017年11月21日，上述陆婷3705账户再次向张慈华转款110万元；2017年11月24日，上述陆婷的3705账户又一次向张慈华、黄锦荣转款293万元。陆婷于2017年12月1日到南山法院领取上述本案（2017）粤0305民初18853号民事裁定书（撤诉）。庭审中，陆婷称其上述账户当时是交给案外人林育光操作的，因为林育光那时候是作为她的老板，陆婷在林育光的公司做财务，所以会将账户交给林育光。上述款项支付后，陆婷称其不知道林育光与张慈华针对上述南山法院的案件已达成和解，并且，陆婷认为其于2017年5月和6月转账的70万元给张慈华、黄锦荣没有在上述张慈华、黄锦荣与案外人林育光的和解金额中予以扣除，遂起诉至本案，要求张慈华、黄锦荣返还上述已还的70万元款项。另查，一审庭审时，合议庭询问陆婷，其作为深圳市恩成建材有限公司的法定代表人是否持有并管理该公司的公章。陆婷亲口称，其在借款时将公章给了张慈华、黄锦荣，但是，之后于2017年8月份的时候，通过挂失补办的方式又重新刻了公司的公章。合议庭又询问涉案的《和解协议》（2017年11月签订）中关于深圳市恩成建材有限公司所盖公章是不是陆婷所盖时，陆婷称是其委托案外人林育光，并将公章交与林育光处理相关事项。原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一审中，各方当事人对签订涉案借款合同、案外人林育光清偿涉案款项、陆婷支付70万元款项的事实并无异议，原审法院予以确认。争议焦点为陆婷向张慈华、黄锦荣支付的70万元，是否包括在和解协议约定的453万元中。首先，陆婷称其未在和解协议上签字，所以林育光代替还款的行为没有经过其同意，但涉案的《和解协议书》上除了张慈华与林育光的签名外，还有深圳市恩成建材有限公司所盖的公章，陆婷庭审时称是其委托林育光处理涉案事宜。其次，涉案的《和解协议书》签订后，给张慈华所转453万元款项均是通过陆婷的银行账户转出，陆婷一审庭审时称是因为林育光是其老板，所以陆婷将银行账户交与其处理，但该说法过于牵强，无法证明陆婷对涉案《和解协议书》的签订不知情，且其系南山法院18853号案件中的张慈华、黄锦荣。最后，《和解协议书》已履行完2年，陆婷时至今日才到原审法院提起诉讼，有违常理。陆婷庭审时称是因为一直在找张慈华、黄锦荣沟通，但也未提交证据证明，故，关于陆婷主张涉案《和解协议书》的签订以及453万元款项的支付不知情的说法，与事实不符，且有违常理，所以关于陆婷不知情的说法原审法院不予采信。原审法院认为陆婷在对涉案的和解协议知情的情况下，没有对453万元的还款提出异议且在陆婷于2017年12月1日签收涉案民事裁定书（撤诉）后可知，其已经知道林育光的还款行为，但是未积极向张慈华积极主张涉案的70万元款项，故陆婷要求二张慈华、黄锦荣返还涉案的70万元款项及利息，无事实及法律依据，原审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审判决：驳回陆婷的全部诉讼请求。一审案件受理费11806元（已由陆婷预交），由陆婷负担。本院二审审理查明，2017年11月14日，张慈华、林育光、深圳市恩成建材有限公司签订的和解协议中载明截止到2017年10月31日，借款方应支付张慈华共计人民币4657979元。张慈华向法院起诉（2017）粤0305民初18853号案件时主张借款本金430万元，逾期还款利息81055元，律师费250000元，并要求各被告承担全部诉讼费用。（2017）粤0305民初18853号案件张慈华预交受理费21924.22元，保全费5000元，因案件撤诉诉讼费用减半收取，法院实际收取10962.11元。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、《和解协议书》内容能否代表陆婷的意思表示；二、在和解协议履行完毕后，陆婷是否有权主张返还款项，如应返还款项，数额是多少。对于争议焦点一，本院认为，陆婷虽然没有在涉案和解协议上签字，但陆婷作为深圳市恩成建材有限公司的法定代表人，将其持有的公章交给林育光处理涉案借款和解事宜。在和解协议签订后，陆婷依约支付了和解协议约定的款项，陆婷知晓并委托林育光确认和解协议约定款项，具有高度盖然性。陆婷主张对协议不知情，本院不予采纳。和解协议中载明截止到2017年10月31日，借款方应支付甲方共计人民币4657979元，根据张慈华向法院起诉时的诉求，其主张借款本金430万元，逾期还款利息81055元，律师费250000元及诉讼费用。（2017）粤0305民初18853号案件张慈华预交受理费21924.22元，保全费5000元，以上单项费用相加后与协议各方约定的确认款项总额4657979元能够对应，本院认定各方协议确认应还款项里包括了律师费250000元、案件受理费21924元，保全费5000元。各方对上述应还金额是确认的。对于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中各方虽然就还款事宜签订了协议，确定了应还款的数额，属于各方对于借款的结算，但是对于陆婷实际还款超过年利率36%的部分，按照法律规定，陆婷可以主张返还。两者并不矛盾。对于涉案本金是430万元还是400万元的问题，本院认为，张慈华仅提交了400万元的转账凭证，缺乏证据证明其实际出借的款项为430万元，同时，合同约定出借的款项需通过转账支付，张慈华没有充分证据证明其履行了争议的现金30万元的交付义务，一审认定涉案借款本金实际为400万元，处理无误，本院予以确认。对于涉案70万元是否是偿还涉案借款的问题，张慈华虽然主张70万元中有20万元为走流水的手续费，但是没有充分证据证明双方已经约定好走流水的手续费为20万元。张慈华的证据不充分，应承担举证不能的不利后果。本院认定，该70万元还款均为偿还涉案借款本息。2017年5月18日，张慈华出借150万元款项的当天，陆婷还款5万元，应视为当日借款本金为145万元。涉案借款约定的利息为月息3%，按照先偿还利息，超出部分抵扣本金的原则，经核算，截至2017年11月24日，借款尚欠本息为2344548元（2337535+7013），当日陆婷最后一笔还款293万元。减去和解协议中各方实际确认的律师费250000元、实际支付的案件受理费10962.11元，保全费5000元，陆婷超出法定限额还款319489.89元（2930000-2344548-10962.11-5000-250000）。对于还款超出法定最高限额部分，陆婷有权主张归还。对于多支付的还款，（2020）粤03民终20919号案件中，陆婷主张返还30万元，本案中陆婷主张返还70万元，合计100万元，（2020）粤03民终20919号案件已经判令返还陆婷30万元，故本案中张慈华还应返还陆婷余款19489.89元（319489.89元-300000元），陆婷主张超出部分，本院不予支持。陆婷主张的实际为多支付的还款，其要求支付利息没有依据，本院不予支持。还款实际由张慈华收取，陆婷要求黄锦荣退款没有依据，本院不予支持。综上，陆婷关于涉案70万元均为归还借款本息的主张成立，本院予以改判。原审认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初15099号民事判决；二、被上诉人张慈华于本判决生效之日起十日内退还上诉人陆婷19489.89元；三、驳回上诉人陆婷其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11806元，由张慈华负担287元，由陆婷负担11519元。二审案件受理费11806元，由张慈华负担287元，由陆婷负担11519元。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二一年三月八日书记员  李 想            期数              还款时间              还款金额              待还本金              利息产生天数              产生利息              当期还息              当期还本              剩余本金              剩余利息                  1              2017.5.22              50000               1450000               4               5800               5800               44200               1405800               0                  2              2017.6.7              0               1450000               15               21750               0               0               3905800               21750                  3              2017.6.23              100000               3905800               16               62493               84243               15757               3890043               0                  4              2017.8.1              500000               3890043               39               151712               151712               348288               3541755               0  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