内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2021）内05民终287号上诉人（原审原告）：通辽市德仕房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市经济技术开发区。法定代表人：张瑞梅，职务经理。委托诉讼代理人：孙伟平，内蒙古哲赢律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘源，内蒙古哲赢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：霍林郭勒市住房和城乡建设局，住所地内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市。负责人：马富强，职务局长。委托诉讼代理人：乔凤明，男，汉族，1973年11月6日出生，系该局办公室主任。委托诉讼代理人：赵明岩，内蒙古典鉴（霍林郭勒）律师事务所律师。上诉人通辽市德仕房地产开发有限公司因与被上诉人霍林郭勒市住房和城乡建设局委托合同纠纷一案，不服内蒙古自治区霍林郭勒市人民法院（2020）内0581民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通辽市德仕房地产开发有限公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人支付尾欠管理费等费用合计13499717.60元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定双方当事人签订的《棚户区改造项目委托开发合同》合法有效是正确的，但一审法院将施工单位施工成本和利润与开发公司应获得的财务成本及利润相互混淆，没有分清施工单位应得利润和开发建设单位应得利润的关系。2.一审法院对设计变更而增加的管理费、利润、财务成本不支持是错误的。双方当事人合同约定的是按照工程中标价20%支付管理费。因被上诉人在施工过程中改变原有设计，导致工程总造价发生变更，涉案工程总造价根据被上诉人委托的第三方鉴定为205428948元，上诉人因此多垫付工程款4000余万元，财务成本明显提高。根据被上诉人出示的会议纪要，被上诉人支付给上诉人的管理费是以中标价为基础，以市场价为标准计算。被上诉人应按照《棚户区改造项目委托开发合同》第三条的约定，根据工程总造价向上诉人支付管理费。上诉人从内蒙古泰丰建设集团有限公司处分包的工程是上诉人与内蒙古泰丰建设集团有限公司相互协商签订的施工合同，所得利润是施工方应得利润而非基于委托合同获得的利润，该分包工程造价是工程总造价的一部分，上诉人从分包工程中获得的利润与管理费没有关系。霍林郭勒市住房和城乡建设局辩称，一审法院认定事实及适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。通辽市德仕房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.请求被告给付尾欠管理费、财务费用、利润合计13499717.60元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年市政府因兴发社区棚户区改造项目，对该项目用地进行征收，于2013年7月30日与德某（德仕公司）签订《征收补偿协议书》，约定在该地段征收德继栋（德仕公司）的土地及房屋补偿价款为23330343元。德仕公司对该项目用地进行拆迁，并进行三通一平施工。2013年9月德仕公司与某公司签订建设施工合同并开始由某公司进行土建施工。2014年4月29日市政府召开市长办公会议，议定：“1.兴发小区棚户区改造项目采取市政府和房地产开发企业合作开发的方式开发建设，市政府提供建设用地，并承担工程建设其他费用及小区基础设施配套建设费用。2.由房地产开发企业通过招投标方式选择勘察、设计、监理等服务企业并与之签订相关合同。3.由市城投公司通过招投标方式选择建筑安装施工企业并与之签订相关合同。4.结合我市房地产价格实际，并考虑开发企业的管理费用、财务费用、利润等因素，市政府在施工企业中标价的基础上，可按财政部门市场询价上浮不超过20%的价格回购安置房屋，回购房款自2013年开始根据工程进度，以4：3：3的方式支付。5.市政府委托市住建局与房地产开发企业签订房屋开发协议。”等事项。2014年6月30日，市住建局向市政府申请拟定与具有开发资质的德仕公司签订委托开发合同后，市住建局与德仕公司签订了《棚户区改造项目委托开发合同》，合同约定：“1.项目概况：项目名称《兴发小区棚户区改造项目》，安置房43栋，建筑面积177594.94平方米。2.合同总价款：由城投公司通过招投标方式选择的建筑安装施工企业中标价的20%提取开发企业的管理费、财务费用、利润。3.付款方式：2013年12月31日前，按建筑安装施工企业实际完成工程量提取20%的管理费、财务费用、利润后，支付40%。2014年12月31日前，按上述计算方式计算，支付至70%。剩余30%的，经竣工验收合格后，于2015年12月31日前付清。4.工程总建设工期：2013年8月1日至2015年12月31日。5.交付使用条件：符合施工图纸设计文件及合同约定的全部内容并经竣工验收合格的初装修房屋”。合同还约定本合同的组成文件、双方的权利义务以及违约责任等事项。2014年8月29日市城投公司确认某公司为兴发棚户区改造工程施工中标人，中标价：165731423元，工期为2014年9月1日至2015年10月1日，并与泰丰公司于2014年8月30日签订《建设工程施工合同》。某公司建筑施工中，德仕公司对该施工项目中门窗工程自行分包施工。兴发棚户区改造工程项目工程施工完成后，市财政局委托某工程造价事务所有限公司对兴发棚户区改造工程进行竣工结算审核，于2019年4月10日出具竣工结算审核报告，审定结论该工程造价为205428948元。其中前期工程（三通一平）施工总价32915997.64元。另认定，自2014年6月19日至2019年1月1日市财政局、市城投公司累计向某公司拨付兴发小区工程款数额204470000元。某公司转给德仕公司前期工程施工造价款32915997.64元、德仕公司自行分包施工的门窗工程造价款6640959元、德仕公司前期以付款和顶账方式支付某公司的建筑施工款77915005.35元。德仕公司与某公司对账确认某公司应结算的施工工程款165871991.36元已经全部结清。市住建局依据与德仕公司签订的《棚户区改造项目委托开发合同》，自2015年4月21日至2019年9月30日陆续向德仕公司支付管理费、财务费用、利润等27586072元。一审法院认为，城市棚户区改造是关系国计民生重大工程，并非纯粹的房地产开发。市政府为了加快兴发社区棚户区改造项目建设，建设标准安置房屋，采取与房地产开发企业合作开发的方式建设。委托市住建局与德仕公司签订的《棚户区改造项目委托开发合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行。该合同为委托代建方式，为了弥补房地产开发企业投入资金和管理而受到损失并获利，合同第二条明确约定：“合同总价款：由城投公司通过招投标方式选择的建筑安装企业中标价的20%提取开发企业的管理费、财务费用、利润”，在2014年8月29日市城投公司确认某公司为兴发棚户区改造工程施工中标人，中标价：165731423元，某公司也已实际进行了工程施工，其结算的工程款包括德仕公司前期垫付资金，德仕公司也对工程施工进行了管理，因该部分所施工的成本、费用、利润等由某公司结算并获利，市住建局应按双方约定的计价方式支付德仕公司的管理费、财务费用、利润，符合双方订立《棚户区改造项目委托开发合同》的合同目的。且某公司实际结算的工程款数额又与中标价相近，庭审中双方均认可如果按照中标价格20%进行结算，市住建局应支付33146284.60元，已经支付了27586072元，再应支付5560212.60元，故德仕公司主张市住建局给付尾欠管理费、财务费用、利润合计13499717.60元的请求理由部分成立，对请求合理部分即5560212.60元予以支持；德仕公司主张某公司中标价格为165731423元，在实际开发中，市住建局变更设计，将原计划成本165731423元的中标价提高到205428948元，德仕公司为此多垫付资金4000多万元，按照工程造价，市住建局应支付德仕公司此部分管理费、财务费用、利润。一审法院认为某工程造价事务所有限公司竣工结算审核报告价格205428948元，是依据相关工程造价咨询的法律法规及结算办法等对兴发棚户区改造工程的施工成本、费用、利润等进行核算，是市政府进行回购安置房屋的建筑工程成本，该回购款与提取20%管理费、财务费用、利润相分离。其中，某公司中标并施工的部分，所施工的成本、费用、利润等由某公司结算并获利，德仕公司在该工程价款基础上提取20%为其垫付施工款及工程管理而应获得利益。德仕公司自认审核报告价格205428948元中除了某公司施工的价款165871991.36元外，还包括德仕公司前期工程施工造价款32915997.64元、德仕公司自行分包施工的门窗工程造价款6640959元。该两部分工程造价款在竣工结算审核报告中已经对施工的成本、工程费用、投资利润等进行了核算，德仕公司在结算该施工价款时已经就其施工投资获得了利益，故不应再提取20%重复获利。如果该两部分施工工程仍由某公司施工并结算工程款，德仕公司在没有获得利益的情况下可以按工程价款提取20%的管理费、财务费用、利润。双方订立的合同第三条：“付款方式：2013年12月31日前，按建筑安装施工企业实际完成工程量提取20%的管理费、财务费用、利润后，支付40%。2014年12月31日前，按上述计算方式计算，支付至70%。剩余30%的，经竣工验收合格后，于2015年12月31日前付清”，是对合同第二条以中标价的20%提取管理费、财务费用、利润的付款方式及时间的约定，不能扩大该条款的理解，德仕公司主张按竣工结算审核价格提取20%的管理费、财务费用、利润的理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百二十五条之规定，判决：一、霍林郭勒市住房和城乡建设局于判决生效后十日内支付尾欠通辽市德仕房地产开发有限公司的管理费、财务费用、利润5560212.60元；二、驳回通辽市德仕房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费102799元（通辽市德仕房地产开发有限公司已预交），由原告通辽市德仕房地产开发有限公司负担52078元，由被告霍林郭勒市住房和城乡建设局负担50721元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实及采信的证据予以确认。本院认为，根据双方当事人签订的棚户区改造项目委托开发合同关于合同总价款的约定，上诉人作为开发企业，按照城投公司通过招投标方式选择的建筑安装施工企业中标价的20%提取管理费、财务费用、利润，即33146284.60元（165731423×20%）。上诉人提出的涉案工程管理费、财务费用、利润应按照竣工结算审核报告载明的工程造价审定值205428948元的20%，即41085789.60元计算的主张与双方签订的棚户区改造项目委托开发合同约定不符。原审综合考虑双方针对涉案工程造价审定值与中标价差额部分如何计取管理费、财务费用、利润问题未予明确约定，及涉案工程中三通一平前期工程、门窗工程已由上诉人施工结算等合同履行实际情况，扣减被上诉人已支付金额27586072元，判决被上诉人向上诉人支付5560212.60元管理费、财务费用、利润符合双方合同约定及法律规定，并无不当。上诉人依据被上诉人出示的[2014]XX号霍林郭勒市人民政府市长办公会议纪要、棚户区改造项目委托开发合同第三条付款方式的约定提出的按照工程总造价205428948元的20%计算管理费的主张，证据不足，不予采纳。综上所述，通辽市德仕房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102799元，由上诉人通辽市德仕房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王琳琳审判员 白云飞审判员 陈婷婷二〇二一年三月十二日书记员 于 磊