辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终244号上诉人(原审被告)：鞍山国美电器有限公司，住所地：辽宁省鞍山市铁**人民路**。法定代表人：董晓红，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张建国（系该公司员工），男，1981年12月6日出生，满族，住址：辽宁省鞍山市铁**。委托诉讼代理人：郑敏，（系该公司员工），女，1979年12月21日出生，汉族，住址：成都市武侯区。被上诉人(一审原告)：沈阳春天广告传媒有限公司，，住所地：沈阳市于洪区造化街道高丽村法定代表人：董海疆，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曹善勤，系辽宁善勤律师事务所律师。上诉人鞍山国美电器有限公司（以下简称“国美公司”）因与被上诉人沈阳春天广告传媒有限公司（以下简称“春天公司”）广告合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初4799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法由审判员关宇宁（主审）担任审判长，与审判员李妍、审判员林红共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。国美公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销沈阳市于洪区人民法院(2020)辽0114民103初4799号《民事判决书》第一项判决，改判驳回春天公司的全部诉讼请求或将本案发回重审。二、本案一二审全部诉讼费用由春天公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，存在严重错误。1.一审法院认定“原、被告双方多次达成协议，由原告为被告在鞍山电视台等媒体发布销售推广广告，待广告播出后，被告根据合同约定及销售额等情况计算相应的广告服务费，并补签合同，原告开票，被告在活动结束后45日支付款项”，与事实情况不符。国美公司在一审中提供了2015年-2016年国美公司与春天公司合作期间签订的十份广告类合同，国美公司提供的该十份合同已足以证实双方的交易习惯为在每次合作前都会针对当期活动先签订相关广告合同，而春天公司，其表述双方一直是先履行，之后在费用结算时再补签合同用于结算，其仅提供了两份广告合同。因此，一审法院认定“待广告播出后，被告根据合同约定及销售额等情况计算相应的广告服务费，并补签合同”没有依据，与事实不符。2.一审法院认定“2015年3月5日至2016年7月29日期间，春天公司多次为国美公司在鞍山电视台发布广告，被告累计拖欠原告广告服务费2，089，000元”，该认定明显没有证据证实。在本案中，春天公司就所主张的所谓国美公司欠付的2，089，000元广告费用并没有提供相应证据证实，未提供与国美公司就此签订的对应的合同，亦未有其他双方对国美公司委托其发布广告达成一致意见的证据材料，且不符合交易习惯。春天公司更未能证明其按照双方约定(若有)的时间和数量履行了合同义务。国美公司提供了合同及支付凭证，证实国美公司已支付了春天公司广告费用共计182万元。3.一审法院在判决书论述部分，仅以春天在庭审中提供的形式并不合法的视频录像内容为主要定案依据，认定国美公司认可欠款金额2，089，000元事实存在，存在明显错误，该录音视频证据不是合法证据，并不能作为证据使用，且明显存在隐瞒(隐瞒了律师身份)、欺骗、诱导之嫌；一审法院以王某为国美公司财务人员身份进行对账，王某并非财务人员，更没有对账目核对确认的授权身份，春天公司对王某无权对账非常清楚。视频中春天公司提供的自行制作的电子表格，并不能确认是庭审中提供的表格。王某并没有明确表示其对标注之外的金额予以确认，一审法院主观臆断王某对剩余金额进行了确认。春天公司诱导谈话，一审法院以此为依据定案，有悖于证据规则和公平原则。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院依据《中华人民共和国合同》六十条、第一百零七条进行判决，明显适用法律错误。《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”上述法律适用的前提为“双方有合同约定”，但本案中春天公司并未提供任何证据证实双方对其所主张的所谓国美公司欠付的2，089，000元广告发布存在书面的、口头的或其他形式达成一致的约定。2.一审法院认定”原告相关工作人员孙某曾于广告发布后多次与被告对账并要求给付货款，诉讼时效发生中断，至原告提起本次诉讼时止，并未超过法定诉讼时效期间，明显与事实不符，法律适用错误。原告提供的所谓催款的证据仅有2019年8月7日和2020年4月22日的录音和视频，而本案春天公司主张的明细项目的2015年-2016年13个项目活动，每个活动都是单独，应分别计算诉讼时效。即使按照春天公司主张及一审法院认定的：被告在活动结束后45日支付款项，春天公司主张的13个项目，除最后一项16年7月司庆外，其余12项均已在2016年6月15日之前活动结束，即使春天公司在2019年8月7月录音证据属实成立，也已超过3年的诉讼时效期间。综上，原审认定事实及适用法律错误，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。春天公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。春天公司向一审法院起诉请求：请求法院判令国美公司给付春天公司广告费2,089,000元、利息426,126.99元（以2,089,000元为基数，自2016年2月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以2,089,000元为基数，自2019年8月20日起至2020年4月26日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）及至实际给付期间的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2.请求判令国美公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：自2015年至2016年1月，春天公司为国美公司在鞍山市电视台等媒体发布广告。国美公司按约定为春天公司结算广告费用。现经双方核对，截止到2016年1月，国美公司尚欠春天公司广告费2,089,000元及利息，经多次催要，国美公司未付。一审法院查明事实：2015年至2016年，春天公司、国美公司双方多次达成协议，由春天公司为国美公司在鞍山电视台等媒体发布销售推广广告，待广告播出后，国美公司根据合同约定及销售额等情况计算相应的广告服务费用，并据此补签书面合同，由春天公司依据广告费数额开具发票，国美公司在活动结束后45日内支付相应款项。2015年3月5日至2016年7月29日期间，春天公司多次为国美公司在鞍山电视台发布销售广告，国美公司累计拖欠春天公司广告服务费2,089,000元，虽经春天公司多次催要，国美公司未能支付，现春天公司向本院提起诉讼。一审法院认为，春天公司、国美公司于2015年至2016年7月期间达成的数份广告服务合同合法有效，双方均应全面履行各自合同义务。在合同履行过程中，春天公司为国美公司提供了相应的广告发布服务，在相关媒体为国美公司发布了多次广告，并向有关媒体支付了相关费用，但国美公司未能及时全部给付春天公司相应的服务费用，依法应承担违约责任，给付春天公司相应的服务费2,089,000元，并承担迟延给付的违约责任，给付春天公司相应的利息损失。关于国美公司所辩服务费已经全部支付之抗辩理由，春天公司在庭审中提供了视频录像证据，该视频录像系春天公司工作人员孙某在与国美公司公司经理张某对账并主张货款时形成，视频资料中能够体现张某安排相关财务人员王某前来对账，王某对春天公司提供的欠款明细表（总计欠款2,339,000元）中的“612电视台活动欠款150,000元”、“五一活动欠款150,000元”两笔欠款不予认同，主张“612电视台活动欠款150,000元”已经给付完毕，并在该栏目后用笔标注“×”号予以注明；对“五一活动欠款150,000元”认可已支付100,000元，并在该栏目后用笔标注“-10”字样予以注明。此后，经过春天公司工作人员孙某按照王某的标注内容计算，扣除250,000元，共计欠款2,089,000元。孙某口头说明并要求国美公司经理张某签字，国美公司经理张某不同意签字，但对欠款数额并未提出异议。综合以上证据可以认定，国美公司欠款数额2,089,000元事实存在，国美公司的相关抗辩意见不予采信。关于国美公司抗辩春天公司的诉讼请求已经超过诉讼时效之理由，一审法院为，对于本案争议服务费，春天公司相关工作人员孙某曾于广告发布后多次与国美公司对账并要求给付货款，诉讼时效发生中断，至春天公司提起本次诉讼时止，并未超过法定诉讼时效期间，因此，国美公司的该项抗辩意见，不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、鞍山国美电器有限公司于本判决生效后三日内，给付沈阳春天广告传媒有限公司广告服务费2,089,000元及相应利息（利息以2,089,000元为本金基数，从2016年9月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回沈阳春天广告传媒有限公司的其他诉讼请求。如果鞍山国美电器有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,921元，保全费5,000元，均由鞍山国美电器有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。其中国美公司提供以下证据：第一份，王某证人证言公证书，证明内容：1.王某不是财务人员，也没有相应的进行对账的授权。2.王某不认可是与对方对账，对账单也未进行标注。王某没有授权也未与对方进行对账，更没有认可春天公司主张的所谓208万的广告费。证据二、对账单对比明细，证明国美公司与春天公司签订合同及已付款情况与对方主张14项所谓的欠款费用项目的对比，从对比情况来看，相关的款项已支付或与春天公司没有签订相应合同。国美公司不存在未付款。证据三、诉讼时效统计对照表，证明：春天公司主张的所谓14项未付款项目，根据自行主张的项目履行时间及付款时间计算，在春天提供的所谓第一次主张录音时间（即2019年8月7日）之前除第14向之外均已过诉讼时效。证据四、张某的证人证言，证明：张某是2020年4月14日到岗，4月22日下午四点左右，在召开公司会议及听取分公司汇报时接待被上诉人公司孙国利机公司的财务人员（后根据一审判决，系律师）。张某因刚到岗且对前任留下的工作不太了解的情况下，为尽快处理其他工作，对被上诉人主张的欠款未认真核实的情况下，回答的有些随意。根据上诉人以前的工作要求，单一媒体广告比例每年大概70万左右，一下产生200余万元的广告费不真实。春天公司的质证意见为：证据一，有异议，证人应当出庭接受法庭的质询，其本人未到庭，所作的证人证言不能作为法院认定事实的依据.其次，王某是上诉人工作人员，与本案有利害关系，证言可信度较低。王某系与被上诉人对接的合同经办人，对合同履行情况非常了解，其在证言中体现的内容不真实，是虚假的陈述，应当追究其法律责任。证据二、证据三，均是上诉人单方制作的电子表格，不能作为证据使用，也不能证明其所要证明的问题。被上诉人主张的未付的广告费，与已付的广告费没有关系，被上诉人对上诉人已经支付的广告费没有异议也没有主张，被上诉人主张的是上诉人没有支付的广告费。诉讼时效对照表由于被上诉人在2017、2018、2019年均在向被上诉人支付广告费，其最后一笔广告费支付是2019年12月10日，诉讼时效已中断，所以不存在诉讼时效的问题。对证据四：证人的证言有异议，证人系上诉人公司现任经理，其所作证言就是上诉人自己的辩解，不是适格的证人，另外，其在法庭上的陈述均是自己的主观描述，不能反映客观事实，从被上诉人提供的证据，可以证明，上任经理陈野已经将诉争货款交接给了证人，证人说不清楚是在做虚假陈述。一审证据已经充分证明证人对所欠208万余元的欠款予以明确认可。其当庭以着急为由否认，违背了禁止反言的原则。其证言不能作为证据使用，也不具有证明力。春天公司提供以下证据：证据一公证书一份：证明被上诉人工作人员孙某通过微信多次向上诉人公司经理陈野催要货款，陈野承认欠款200多万元并同意给付欠款的事实，尤其是孙某2019年12月5日下午14：49分：“原有二百多万，看看付完这10万元还有多少没付，还有哪些手续不全，我好补齐，然后我们谈谈余款分两次还是三次结清啊，这样也不用总给你打电催款了”的微信聊天内容，和陈野2020年4月10日-17日说他被调整工作岗位，已经将所欠被上诉人货款正常交接给了接任经理张某的微信聊天内容，与一审判决书中“本院认为”第二段：“原告在庭审中提供了视频录像证据，该视频录像系原告工作人员孙某在与被告公司经理张某对账并主张货款时形成，视频资料中能够体张某安排相关财务人员王某前来对账，王某对“五一活动欠款150,000元”认可已支付100,000元，并在该栏目后用笔标注“-10”字样予以注明的10万元。”的事实相互印证，充分证明上诉人欠被上诉人2089000元的事实成立，一审判决认定的欠款事实是清楚的。孙某与王某微信聊天记录则印证了一审判决书中“本院认定事实如下”的全部内容。即“先由原告为被告在鞍山电视台等媒体发布销售推广广告，待广告播出后，被告根据合同约定及销售额等情况计算相应的广告服务费用，并据此补签书面合同，再行付款的案件事实。以上证据充分证明了一审判决认定的事实是十分清楚的，应依法予以维持。证据二、辽宁省农村信用社小额支付来账凭证一份。证明上诉人于2019年12月10日付款10万元，这10万元就是孙某2019年12月5日微信聊天记录中提到的“原有二百多万，看看付完这10万元还有多少没付”的10万元，也是王某在对账单中用笔标注减掉的10万元，同时是陈野离任前安排的上诉人最后一次付款，再次印证了欠款事实成立，同时证明了本案并没有超过法律规定的诉讼时效，一审判决对讼时效的认定是符合法律规定，应依法予以维持。证据三、孙某的证人证言，证明证明上诉人与被上诉人之间的欠款的事实。国美公司的质证意见为：一、微信截图公证书，刚才在看一审卷时，卷宗内有此份微信截图，但实际一审中我司并未看到被上诉人提供此份证据，那么此份证据是什么情况有待法院核实。如果一审被上诉人已经提供了此份证据，那么二审不可能再作为新证据提交，通过被上诉人在二审中提交此份证据，也能证明我的意见表述。微信中被上诉人的身份问题，截图中并不能看出具体身份，有待法院进一步核实。被上诉人表述原有200多万，看看付完这10万还有多少没付，说明双方期间就这200万元费用，去掉被上诉人提供证据二已付的10万元，和一审中我司提供付款凭证，能够证明已经付了的182万元，剩下的也仅有20余万元，被上诉人还按照原有的主张与事实不符。二、付款凭证，真实性无异议，证明目的有异议，此份付款凭证仅能证明双方之间存在合作关系，针对这一点我司一直不否认，并不能证明双方之间存在账目核对，被上诉人提供此证据并不能证明其所要证明的问题。另外，我司在2019年12月10日还向被上诉人支付了10万元，说明我司一审中主张已支付182万元的基础账还应该再减去10万元。三、证人证言，对于证人所述，证人对被上诉人所提供的统计表内14项合计向电视台和交广频道支付的合计费用是1025087元，而通过一审中原告补充提供的电视台广播电台出具的播出证明能够印证，2015-2016年期间，双方合作发布的广告也为14项，与被上诉人提供的履行情况统计表项目相符，说明双方期间被上诉人为我司发布的也只是统计表内体现的这些，针对此统计表我司在一审中提供的证据和付款凭证能够证明已进行支付了182万，被上诉人在此统计表中仍按照2089000元向我司主张费用，与事实不符。不认可关于合作模式的描述，不认可真实性、合法性。证人自己对身份的介绍，其在2017年已于一家与被上诉人完全无关的公司工作，因此证人2017年后完全不能代表被上诉人，其在2017年以后与陈野、王某的微信以及一审中提供的2018年，以及2019年陈野的录音和2020年4月22日与张某、王某的录像视频资料，其也不代表被上诉人，因此被上诉人并没有向上诉人进行催款以及进行对账。经审查，本院对以下事实予以确认：1.证人张某系2020年4月14日在上诉人单位就任经理职务；2.证人王某未到庭，且其出具的证人证言中否认在对账单中进行标注与事实不符。王某曾接手与被上诉人联系广告工作；3.孙某自2017年后在北方联创工作，之前为被上诉人工作人员，负责与上诉人之间广告业务的接洽工作，尽管离开被上诉人公司，但因工作期间产生的欠款一直未结清，故尽管其离职，但仍多次向上诉人工作人员陈野、王某等要求返款；4.在证人孙某同上诉人单位原工作人员陈野的微信聊天记录中体现上诉人工作人员陈野自认尚欠款项200余万元，且陈野在调任吉林工作之前，已将欠款事宜与接任的张某进行了交接。本院对一审查明的其它事实予以确认。本院认为，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。本案中，被上诉人提供的合同、播出证明、电汇凭证、视频资料以及微信聊天记录等证据已形成较为完整的证据链条，可以证明本案双方当事人存在部分事实上的广告合同关系以及上诉人欠款的事实及金额。上诉人虽提出异议，但所提供的证据不足以反驳，故应由上诉人承担举证不能的法律后果。上诉人否认欠款事实的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人诉请超过诉讼时效的主张，本院认为，孙某虽在2017年自被上诉人单位离职，但案涉未回款的事宜产生于其担任与国美公司合作项目负责人期间，系其未完成的职责，故孙某在2018年至2020年多次通过微信方式向陈野、王某主张返款仍应视为代表春天公司履行职务的行为。因此，被上诉人的诉请并未超过诉讼时效。上诉人该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，鞍山国美电器有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26,921元，由鞍山国美电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  李 妍审判员  林 红二〇二一年三月三十日法官助理任麒超书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。