江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终164号上诉人（原审原告）：江苏聚房网络科技有限公司，住所地常州市武进经济开发区西太湖科技产业园祥云路6号。法定代表人：张晴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾祎，北京市盈科（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑冰洁，北京市盈科（常州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常州宏骏房地产开发有限公司，住所地常州市武进区湖塘镇花园街33号（又一城）19/20楼。法定代表人：蔡玉芝，该公司董事长。委托诉讼代理人：戈红亚，江苏欣正律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鹏，江苏欣正律师事务所律师。上诉人江苏聚房网络科技有限公司（以下简称聚房公司）因与上诉人常州宏骏房地产开发有限公司（以下简称宏骏公司）服务合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2020）苏0412民初3171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。聚房公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费由宏骏公司负担。事实和理由：一、一审法院对戚志文这一户佣金的认定有误。案涉房屋买卖合同签订时的实际购买人是唐银仙，常州路劲房地产开发有限公司（以下简称路劲公司）当时并未提出异议。2018年3月，我公司与路劲公司员工孙科微信聊天过程中，孙科自己提出“认购的姓戚，姐姐姓唐”，并指导我方进行备注修改。结合之后的聊天记录以及2019年1月路劲公司的付款正好是其中的一半417776.5元，以上证据形成完整的证据链，证明宏骏公司一直认可戚/唐这户为我公司的带访客房并应结算佣金。我公司认可一审法院对于王焓慷这一户佣金金额的调整，但应将戚志文/唐银仙这一户计算入内，宏骏公司应支付的佣金应为413363.5元（一审判决金额341963.5+戚志文佣金71400)。二、一审判决对利息的认定有误。1.案涉《常州御城项目委托分销代理合同》第八条第6款约定，合同终止时，7日内完成工作交接，甲方须按照本合同约定向乙方支付合同期间已经完成销售的分销代理服务费。合同于2016年12月31日到期，我公司主张自2017年1月8日起算利息系依据合同的约定。2.合同第五条3款（2)是发票的交付送达条款，按约定，双方应当先签订书面的《代理结算报告》，乙方再向甲方开具发票，最后甲方付款。根据一审庭审可知一直是我公司积极主动的请佣请款、协商沟通，宏骏公司从始至终是消极应付对待。没有宏骏公司书面确认的《代理结算报告》，我公司根本无法出具发票。3.按照房地产销售行业惯例，只有在强势方即开发商愿意支付相应佣金的情况下，才会通知销售代理方开具其愿意支付金额的发票。自合同终止后，我公司就案涉佣金多次向宏骏公司申请结算，宏骏公司从未表示或要求过我公司开具案涉佣金的发票才予以付款，其未付款的原因根本不是由于我公司未开具发票。三、一审判决对于律师费及保函费的认定有误。案涉合同第十二条1约定，在协商或解决争议期间，对于合同不涉及争议部分的条款，各方仍需履行。为解决争议而实际支出的费用由败诉方承担。一审法院既然认定案涉客户的销售代理行为是合同的继续履行，不仅是结算条款的继续履行，当然也包括争议解决条款的继续履行。宏骏公司辩称，一、一审判决认定戚志文一户的购房不能计入聚房公司结算客户范围而支付代理费，有充分的事实和合同依据。二、一审判决未支持聚房公司要求自2017年1月8日起计算利息的诉讼请求，并无任何不当。三、一审判决未支持聚房公司关于律师费及保函费的主张也符合本案基本事实。宏骏公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费由宏骏公司负担。事实和理由：一、一审判决将聚房公司提供的其工作人员与孙科的聊天记录，作为孙科代表我公司与聚房公司进行案涉项目的沟通，并认可聚房公司单方制作的结算清单中所反映的代理客户名单和应结算代理费金额的有效依据，属于对本案事实认定和证据采信方面的重大错误。1.孙科并非我公司员工，无权代表我公司进行案涉项目的沟通，更无权代表我公司对聚房公司销售代理的具体情况和应付代理费金额作出确认。案涉合同甲方系我公司，落款处也只加盖了我公司的公章；同时，该合同中的送达条款亦明确规定，双方的文件往来及与合同相关的通知和要求等，必须以书面方式发往合同指定的通讯地址。我公司从未以任何方式指定过孙科为我公司的联系人。一审判决以分销代理合同页眉处印刷“路劲地产集团有限公司”字样，就判定孙科有权代表我公司与聚房公司就案涉项进行沟通并为意思表示，明显缺乏事实与法律依据。2.即便是从孙科与聚房公司工作人员的微信聊天记录分析，并无任何孙科代表我公司对聚房公司提出的代理销售客户名单和应付代理费金额认可的内容，从内容看仅仅是转述行为，且微信聊天记录也显示“在走流程”、“上情况说明”等内容，并未提及我公司最终确认并认可了聚房公司编制的清单内容，我公司实际对该份清单也是不认可的。3.依据2016年6月签订的《御城项目委托分销代理合同》第三条第1、4款、第四条、第五条第3款之约定，确认聚房公司带访客户也应以我公司签署的书面《客户确认书》为准，而且凡在委托销售期限内确认为聚房公司的客户，在委托销售期终止后，还须经我公司书面同意后才可以在一定期限内延长客户有效期限；至于代理费结算支付，更要以双方书面确认的代理费结算表和结算报告为准。本案中，聚房公司单方主张的代理销售客户名单和应付代理费金额，一未能提供经我公司签署并书面同意延长期限的《客户确认书》，二未能提供双方书面确认的代理费结算表和结算报告，一审判决仅以并非我公司员工的孙科未对某些房屋的代理销售明确提出异议，就武断推定我公司持有所有的客户确认书，并推定我公司对孙科未明确提出异议的所有代理销售房屋和应付代理费金额予以确认，不仅与事实不符，也有违之前双方合同的约定。二、一审判决认定王含慷、戚志文、杨菊芳购房期间为合同继续履行状态，并认定王含慷、杨菊芳两户房屋为聚房公司成功代理销售，明显缺乏事实与合同依据。1.王含慷、戚志文、杨菊芳三户签署商品房买卖合同的时间均不在2016年6月《御城项目委托分销代理合同》规定的委托销售期限内。一审判决以我公司认可了同期内聚房公司带访其他客户的购房记录为由，即草率判定双方之间整体的分销代理服务在王含慷、戚志文、杨菊芳三户购房期间仍处于继续履行状态，属于认定案件基本事实的错误。2.王含慷、杨菊芳两户无我公司明确认可客户有效期延长的充分证据，一审判决以孙科在微信中未对王含慷、杨菊芳“是否在结算客户范围”明确提出异议，就直接认定该两套房屋系聚房公司成功代理销售并应按其主张的金额结算代理费，缺乏事实依据。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，请求二审法院依法予以改判。聚房公司辩称，一、宏骏公司在一审中确认孙科系路劲公司员工，宏骏公司亦是路劲地产集团有限公司旗下关联公司，安排由孙科与聚房公司接洽涉案项目系其公司内部的安排，故宏骏公司不能因此否认孙科为案涉项目的负责人。二、按照行业惯例，在开发商及宏骏公司同意并愿意付款的前提下，才会通知分销代理公司，也就是聚房公司开票金额，然后才会进行相应的支付。我方向孙科提交结佣的金额为835554元。后宏骏公司通知我方开票金额为417776.5元，为申请佣金金额的正好一半，表明宏骏公司完全认可涉案五户是聚房公司带访的客户。三、《客户带访确认书》并不是双方的结算依据，宏骏公司自身也留有一联确认书，完全可以提供证据核实是否是聚房公司带访的客户。四、双方第一份合同虽于2016年7月终止，但双方就案涉项目的合作一直在处于继续履行之中，并且双方也于同年的12月再次签订了一份销售代理合同。并且宏骏公司能够认可同一时期聚房公司带访的其他客户，却以合同履行期为由否认其中的三户毫无依据。退一万步说，即使该三组客户未在合同履行期内，但客观上我方也提供了服务，并且宏骏公司一审二审中都无法提供相反的证据反驳这些客户是聚房公司的客户。聚房公司向一审法院起诉请求：1.宏骏公司向聚房公司支付佣金共计417777.50元及利息（以417777.50元为基数从2017年1月8日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案律师费38000元、保函费2000元，由宏骏公司承担；3.本案的诉讼费用由宏骏公司承担。一审法院认定事实：2016年6月21日，聚房公司为乙方、宏骏公司为甲方签订《常州御城项目委托分销代理合同》1份，内容为：甲方委托乙方以场外分销的形式代理销售甲方开发建造的御城项目，委托销售期限为自合同签订之日起至2016年7月31日。凡乙方带领客户前往甲方销售场所了解该项目相关情形或者实地察看该项目的，甲方或者甲方指定的确认应当及时在乙方提供的《客户确认书》上签署或盖章。销售代理的佣金为本合同约定的甲方支付的分销代理费。中介导入七期商业指定房源公安编号（124、119、118）成交客户，均根据成交房源总销5%计提，以月度为单位进行结算。在客户有效期内，客户本人及配偶视为同一客户。每个月的5日前，甲乙双方应按合同约定的代理费计算方法及支付方式结算上一个月的应付代理费。代理费计算报告应经甲乙双方书面确认。甲方在支付每笔价款之前，乙方应提供甲方认可的正式票据。如乙方未及时提供上述发票，甲方有权拒付当期及后续应付款项而无需承担任何违约责任，此项约定是甲方付款的重要前提条件。各方为解决争议而实际支付的费用（包括但不限于诉讼/仲裁费、合理的律师费、保全费等均由败诉方承担）。该合同页眉处印制“路劲地产集团有限公司”字样。2016年12月13日，聚房公司为乙方、宏骏公司为甲方再次签订《常州御城项目委托分销代理合同》1份，内容为：甲方委托乙方以场外分销的形式代理销售甲方开发建造的御城项目，委托销售期限为自上报集团中介佣金memo审批后，合同签订之日起至2016年12月31日止。在客户有效期内，客户本人及配偶、父母、子女视为同一客户。御城7期和8期在售商铺均根据成交房源总销5%计提,以月度为单位进行结算。每套乙方成功销售的房屋分销代理费分两次支付：乙方客户（一次性付款客户）与甲方签署《商品房预售合同/出售合同》后，甲方向乙方支付约定佣金的70%款项；当乙方客户房款全款付清，同时购房款全部到达甲方账户支付剩余的30%佣金款项。每个月的5日前，甲乙双方应按合同约定的代理费计算方法及支付方式结算上一个月的应付代理费。在代理费结算报告经甲乙双方书面确认后，乙方应出具合法有效的代理费发票予甲方，在收到发票后，甲方于每个月的10日前，将代理费支付予乙方。该合同页眉处印制“路劲地产集团有限公司”字样。聚房公司工作人员曹见与孙科微信聊天记录显示：2018年3月19日，双方开始互加微信好友。2018年3月19日,曹见：“需要公司提供书面和我说兄弟”孙科：“商铺结算的清单明细”曹见遂向其发送御城已结佣金汇总及未结佣金佣金表格。3月19日，孙科在结算单中截图客户戚志文的记录，并提出：“就是这个，领导觉得有问题”曹见：“那如何修改兄弟”孙科：“你看看，认购的姓戚，姐姐姓唐”……曹见：“就是备注打印出来，找毓敏签字是吧”孙科：“嗯，这个文件打印出来，备注改好”曹见后重新发送表格，表格内共计6个项目房号，客户姓名为杨菊芳、戚志文、王焓慷及姚婷、何祖辉、何骏、何悦怡（该四人为共同购房户购买3个项目），佣金总计1604495元，其中戚志文增加备注，内容为认购时用的是戚志文的名字，签约时用的是姐姐唐银仙的名字。并问：“这样可以吗”孙科：“好吧”。3月22日，曹见：“在路劲城吗兄弟，我把佣金单那给你过会”。4月11日，曹见：“你好兄弟，上次递交的请佣单如何了”，孙科：“在走流程”。5月4日，孙科：“御城分销合作时期，你们一共销售了几套商铺，需要结佣多少，已经了多少佣金”，曹见：“共销售14套，可结佣2186146，已结8套581650，未结6套，佣金1604496”。5月16日，孙科：“我们在上情况说明”。庭审中，宏骏公司确认孙科系常州路劲房地产开发有限公司员工。往来过程中，聚房公司共计向宏骏公司开具发票金额总计1768368.5元。宏骏公司在收到聚房公司每次开具的发票后向聚房公司分别于2016年11月25日支付佣金208862元、2017年1月22日支付佣金71867元，4月20日支付42558元，4月24日支付佣金184869元，6月5日支付73494元，2018年12月4日支付佣金768942元，2019年1月29日支付佣金417776.5元。上述付款合计1768368.5元。另查明，王焓慷于2016年12月2日签约购买御城施工编号63幢103号房，房屋总价4322000元。姚婷、何祖辉、何骏、何悦怡于2016年12月7日签约购买御城施工编号64幢201号房，房屋总价15378835元；御城施工编号64幢125号房，房屋总价4356000元；御城施工编号64幢126号房，房屋总价5123125元。唐银仙于2016年10月17日签约购买御城施工编号64幢102号房，房屋总价1428000元。杨菊芳于2016年9月29日签约购买御城施工编号63幢115号房，房屋总价1393672元。同时，宏骏公司认可的其他聚房公司带访客户的购房签约时间存在2016年9月、10月期间的情形，购房施工编号包含63、64幢。还查明，聚房公司为本案诉讼委托北京市盈科（常州）律师事务所提供法律服务，约定律师费38000元。聚房公司因申请诉讼保全向晟恒（苏州）担保有限公司支付保全服务费2000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.诉讼时效是否已经超过；2.宏骏公司尚欠佣金金额数额。对于争议焦点1，该院认为，权利人向义务人提出履行请求的，诉讼时效期间重新计算。本案中，虽然双方往来发生于2016年，但聚房公司于2018年3月向常州路劲房地产开发有限公司员工孙科沟通主张结算佣金，孙科亦转达了宏骏公司对结算单部分内容的异议，并接收了聚房公司提交的结算单；后聚房公司向宏骏公司提交了相应发票请求付款，宏骏公司亦最后于2019年1月支付了部分佣金，故该院认为聚房公司已在诉讼时效期间内向义务人提出了履行请求，现聚房公司提出诉讼并未超过法定诉讼时效期间。对于宏骏公司辩称孙科系常州路劲房地产开发有限公司员工，并非宏骏公司员工无权代表宏骏公司的意见，该院认为，聚房公司、宏骏公司签订的合同页眉注明路劲地产集团有限公司，同时孙科在微信聊天中对于聚房公司向其提出商议御城项目结算事宜未提出异议，反而向聚房公司提供修改意见并向上级管理人员汇报，故孙科的行为表示其代表宏骏公司与聚房公司进行案涉项目的沟通。对于争议焦点2，该院认为，当事人应对自己的主张提供证据予以证明。本案中，首先，聚房公司工作人员向孙科发送了尚欠佣金客户明细结算单，孙科向领导汇报后仅对认购时戚志文名字与购买时名字为唐银仙的该笔结算金额有异议，由此可以确认宏骏公司处存在客户认购确认书，且对于聚房公司发送的其他客户名单并未提出异议。其次，虽然聚房公司制作的结算清单中客户王焓慷、戚志文、杨菊芳购房时间不在双方合同约定的服务期内，但宏骏公司认可了同期间聚房公司带访其他客户的购房记录，故聚房公司、宏骏公司之间分销代理服务在上述王焓慷、戚志文、杨菊芳购房期间为继续履行状态。对于戚志文是否能计入聚房公司客户名单计算佣金的认定，由于聚房公司并未提供充分证据予以证明戚志文与唐银仙是否为姐弟关系，且依据合同约定该情况并不属于可以确认为同一客户的范围，聚房公司亦未能提供证据证明宏骏公司已明确认可上述两人可确认为同一客户，故戚志文的购房不能计入聚房公司结算客户范围。对于杨菊芳和王焓慷是否在聚房公司结算客户范围的认定，由于宏骏公司并未提出过异议，故该两人应计入聚房公司结算客户范围。最后，对于佣金金额的计算，由于王焓慷成交总价聚房公司统计数字有误，依法按购房合同价格调整重新计算佣金金额为216100元；另杨菊芳佣金金额为69684元；姚婷、何祖辉、何骏、何悦怡购买3套房屋，宏骏公司已支付其中1套房屋的佣金，剩余2套房屋佣金为473956元。上述佣金合计759740元，宏骏公司已支付417776.5元，故宏骏公司尚欠金额应为341963.5元。综上，聚房公司、宏骏公司双方签订的服务合同合法有效，双方应按合同约定履行义务。聚房公司主张宏骏公司支付剩余佣金341963.5元该部分请求，事实清楚，证据充分，该院依法予以支持。对于聚房公司主张宏骏公司支付迟延支付佣金利息的请求，该院认为，本案合同约定付款期限为宏骏公司收到发票后支付相应代理费。但支付义务与开具发票义务系两种不同性质的合同义务，前者为合同的主要义务，后者为合同的非主要义务，不具有对等关系的义务不构成先履行抗辩权，宏骏公司不应以聚房公司未开具发票为由拒付款项。同时，因聚房公司实际尚未开具相应未付款部分发票，聚房公司向宏骏公司主张未按期付款的逾期付款利息并无事实和法律依据，该院不予采纳。对于聚房公司主张律师费及保函费的请求，该院认为，虽然2016年6月双方签订的合同中对于律师费的承担有明确的约定，但双方继续履行合同时并未对律师费承担进行约定，且2016年12月双方再次签订的合同并未约定律师费及保函费承担的内容，故该院对聚房公司该主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宏骏公司于判决发生法律效力之日起十日内向聚房公司支付341963.5元；二、驳回聚房公司其余诉讼请求。如果宏骏公司告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7568元，保全费5000元，合计12568元，由聚房公司负担2281元，宏骏公司负担10287元。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、宏骏公司应向聚房公司支付佣金的数额。第一，对孙科的身份问题本案虽无书面证据表明宏骏公司曾授权孙科与聚房公司进行佣金结算，但鉴于孙科为路劲公司员工，路劲公司与宏骏公司均隶属于路劲地产集团有限公司，案涉分销代理合同页眉处亦标明“路劲地产集团有限公司”字样，而且孙科对聚房公司提交的清单明细提出了具体修改要求，由此可见，聚房公司有理由相信孙科系代表宏骏公司与其进行佣金结算事宜。第二，戚志文一户的佣金问题。从聚房公司的工作人员和孙科的聊天记录可以看出，在聚房公司提交佣金结算明细后，孙科对戚志文一户提出了修改意见，同时也告知“在走流程”、“在上情况说明”，表明孙科仅对佣金结算进行初步审查，最终还需宏骏公司确认。案涉分销代理合同明确客户本人及配偶、父母、子女为同一客户，聚房公司认为实际购房人戚志文与唐银仙为姐弟关系，未提供证据予以证实。退一步讲，即使两人为姐弟关系，也不属合同约定的同一客房范围。因此，聚房公司要求宏骏公司支付戚志文一户的佣金无事实依据，本院不予支持。第三，王含慷、杨菊芳二户的佣金问题。王含慷、杨菊芳二户是否在聚房公司结算客户范围的认定，孙科在审核时未并未提出过异议。王含慷、杨菊芳二户签署商品房买卖合同的时间均不在案涉的两份分销代理合同规定的委托销售期限内，同一时期另外还有三户签订商品房买卖合同，宏骏公司对该三户的佣金予以认可。现宏骏公司对王含慷、杨菊芳二户的佣金不予认可，不能简单以不在合同履行期限内或聚房公司未提供《客户确认书》为由，而应说明具体的理由。对此宏骏公司未作出合理解释，故对其主张本院不予采信。综合以上三点，一审判决宏骏公司向聚房公司支付佣金341963.5元正确，本院予以维持。二、聚房公司主张逾期付款的利息以及律师费、保函费。案涉合同明确约定付款期限为宏骏公司收到发票后支付相应代理费，现聚房公司实际尚未开具未付款部分的发票，且合同对逾期付款未作明确约定，故聚房公司主张逾期付款的利息不能成立，本院不予支持。案涉2016年6月的合同中对于律师费、保全费等的承担有明确约定，但2016年12月双方再次签订的合同未约定律师费、保全费的承担，视为双方对合同已作变更。聚房公司主张律师费、保函费无合同依据，一审判决不予支持正确，本院维持。综上所述，聚房公司、宏骏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7568元，由聚房公司负担4403元，宏骏公司负担3165。本判决为终审判决。审 判 长  王 莹审 判 员  卢文忠审 判 员  袁海燕二〇二一年三月二十九日法官助理  骆云辉书 记 员  吴 洋