辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终72号上诉人（原审原告）：张子臣，男，1980年4月17日出生，汉族，住址：黑龙江省讷河市。委托诉讼代理人：侯滢，系辽宁显法律师事务所律师。委托诉讼代理人：金艺萌，系辽宁显法律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：沈阳鑫壮达商贸有限公司，住所地：沈阳市于洪区迎宾路二公里处**。法定代表人：程俊生，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：沈阳金宁浩业标识有限公司，，住所地：沈阳市于洪区沈大路**5门)。法定代表人：侯振生，系该公司经理。委托诉讼代理人：常鑫（系该公司员工），男，1982年3月17日出生，汉族，住址：沈阳市铁**。原审第三人：沈阳沙溪国际酒店用品博览中心有限公司，住所地：沈阳市沈北新区道义北大街59-1号法定代表人：张伟新，系该公司经理原审第三人：沈阳沙溪国际家居用品博览中心有限公司，住所地：沈阳市沈北新区道义北大街57-1号法定代表人：张伟新，系该公司经理上诉人张子臣因与被上诉人沈阳鑫壮达商贸有限公司、沈阳金宁浩业标识有限公司（以下简称金宁公司）、沈阳沙溪国际酒店用品博览中心有限公司、沈阳沙溪国际家居用品博览中心有限公司（以下简称沙溪公司）案外人执行异议之诉一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初21418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法由审判员关宇宁担任审判长并主审，与审判员李妍、审判员林红共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。张子臣上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.本案的一审、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年8月26日张子臣与金宁公司签订了《挂靠协议》，并且在2015年10月26日金宁公司的法人侯振生又为上诉人出具了委托书，及于洪区人民法院(2015)于民三初字第00740号调解书均能证明张子臣与金宁公司为挂靠关系，张子臣是借用金宁公司的名义(挂靠)与第三人签订的合同。金宁公司在之前的法院庭审时已经承认了其公司与上诉人为挂靠关系，现又否认与其挂靠关系，所述与事实不服，且与上诉人提供的证据向矛盾，张子臣与金宁公司所签订的《挂靠协议》及出具的委托书均是在该案件执行前签订的，其证明的是双方真实的法律关系(挂靠)，本案应以书面证据为依据，认定金宁公司与上诉人为挂靠关系。在一审庭审时第三人答辩称沈阳信基诚第一期导视系统制作安装工程的现场施工及交款事宜均由上诉人完成，第三人根本不认识沈阳金宁浩业标识有限公司的法定代表人侯振生。上诉人为该工程的实际施工人，履约保证金也由上诉人向第三人交纳的，系上诉人所有，该履约保证金在本案执行前已经返还给张子臣了，张子臣已经实际占有了履约保证金。一审法院认定上诉人仅主张部分工程款，未作出合理解释为由，认定上诉人与金宁公司不符合挂靠合同，在一审庭审中关于主张部分工程款上诉人已经作出合理解释，且上诉人主张部分工程款，并不能影响上诉人向金宁公司主张剩余未支付工程款的权益。本案上诉人与金宁公司系挂靠关系，上诉人为实际施工人，履约保证金由上诉人向第三人交纳，为上诉人所有，且在本案执行前履约保证金已经返还给了张子臣，张子臣已经实际占有，上诉人足以排除强制执行的权利。本案事实清楚，上诉人有足以排除强制执行的权利，一审法院认定事实不清，判决错误。沈阳鑫壮达商贸有限公司辩称，这个钱是给沈阳金宁浩业标识有限公司的，也用在了沙溪的项目。金宁公司辩称，这个活儿是沈阳金宁浩业标识有限公司干的，钱也应该给沈阳金宁浩业标识有限公司。沈阳沙溪国际酒店用品博览中心有限公司、沈阳沙溪国际家居用品博览中心有限公司述称，答辩人于金宁公司签订合同，但现场施工人、工作联系人、交款等均由张子臣完成，并且涉案工程款及质保金已经全部支付完毕，张子臣与金宁公司之间的关系答辩人不清楚。张子臣向一审法院起诉请求：1.撤销于洪区人民法院(2018)辽0114执第2668号民事裁定书，撤销于洪区人民法院(2018)辽0114执第2668号协助执行通知书，撤销(2018)辽0114执第284号民事裁定书，终止对涉案款项的执行；2.解除被执行人金宁公司在信基家具博览中心的质保金14万元和剩余的5%的工程质保金冻结等强制措施；3.本案的诉讼费由被告承担，庭审中，原告将第2次诉讼请求变更为解除被执行人金宁公司在信基家具博览中心的质保金14万元。一审法院查明事实：鑫壮达公司与金宁公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年10月18日作出（2015）于民三初字第02461号民事判决书，判决金宁公司给付鑫壮达公司货款81444元；2018年4月13日该案进入强制执行阶段，案号为（2018）辽0114执第2668号，执行过程中，本院于2018年5月16日作出（2018）辽0114执第2668号民事裁定书及协助执行通知书，裁定冻结被执行人金宁公司在信基家居博览中心的前期工程质保金14万元和5%工程质保金。2019年5月21日，本院作出（2018）辽0114执第2668号民事裁定书，裁定冻结金宁公司在沙溪酒店公司的保证金45000元；裁定冻结金宁公司在沙溪家居公司处的保证金70000元。案外人张子臣提出异议后，本院于2019年12月6日作出（2019）辽0114执异284号执行裁定书，驳回张子臣的异议。张子臣对裁定不服提起诉讼。另查明，2014年2月27日，沙溪家居公司、沙溪酒店公司向金宁公司发布《中标通知书》，决定沈阳信基城一期导视系统制作安装工程由金宁公司中标。其后，沙溪家居公司与金宁公司签订《工程施工承包合同》（编号XJPH-2014-007），第三条第5项约定，结算总金额的5%作为保修金，保修期届满，经甲方确认已完成保修工作内容且无质量遗留问题的，甲方办理完相关手续后7个工作日内向乙方支付保修金。第四条约定，乙方应向甲方提供履约保证金76000元，该履约担保的期限为，乙方提供履约保证金之日起至本合同工程竣工验收合格之日止。工程竣工验收合格后，经乙方申请并经甲方审核确认后于14日内，甲方应将履约保证金无息退还给乙方，同时，沙溪酒店公司与金宁公司签订《工程施工承包合同》（编号XJPH-2014-008），第三条第5项中约定结算总金额的5%作为保修金，保修期届满，经甲方确认已完成保修工作内容且无质量遗留问题的，甲方办理完相关手续后7个工作日内向乙方支付保修金。第四条约定乙方应向甲方提供履约保证金45000元，该履约担保的期限为，乙方提供履约保证金之日起至本合同工程竣工验收合格之日止。工程竣工验收合格后，经乙方申请并经甲方审核确认后于14日内，甲方应将履约保证金无息退还给乙方。沙溪家居公司、沙溪酒店公司分别向金宁公司出具收款凭证，数额为45000元和76000元，交纳时间为2014年3月24日，交款单位为被执行人金宁公司，交款人为张子臣。2014年8月26日，张子臣与金宁公司签订《挂靠协议书》，约定案外人张子臣因名下无公司，自愿挂靠在被执行人名下，案外人张子臣支付给被执行人金宁公司标识有限公司10%的利润作为挂靠费，利润包含发票，信基集团与张子臣签订合同由本人负责和分配。该协议同时约定，信基集团工程款将打入金宁公司标识有限公司账户里，金宁公司标识有限公司扣除利润外的工程款将转账方式如数转到张子臣名下银行卡里。本院执行法官两次到辽宁省第二人民监狱询问金宁公司的法定代表人侯振生，其自称该工程是由张子臣联系的，但都是金宁公司支付履约保证金。2015年，张子臣以挂靠经营合同为由起诉金宁公司，请求金宁公司给付582918.22元，经本院调解，双方达成和解协议。2015年8月21日，本院作出（2015）于民三初字第740号民事调解书，内容为：“一、金宁公司于2015年8月31日前给付张子臣工程款582918.22元；二、双方无其他纠纷。”庭审中，张子臣自述，案涉工程款总额为3370817.80元，至今收到金宁公司支付的工程款约为10万元。本院询问张子臣，在上述案件中，未请求支付剩余所有工程款的原因，其解释为，因无法支付全部保全费，故只主张部分诉讼请求。另外，张子臣庭审时自述，案涉工程的材料采购均由金宁公司负责。一审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”具体到本案，在执行过程中，张子臣主张对案涉款项享有实体权利，理由是其为案涉工程的实际施工人与金宁公司是挂靠关系。但金宁公司否认与张子臣存在挂靠关系。对此，结合张子臣提交的（2015）于民三初字第740号民事调解书及其庭审陈述，张子臣在实际施工中不负责购买材料，在仅收到10万元工程款的情况下仅向金宁公司主张约六分之一的工程款，未作出合理解释。上述事实不符合挂靠合同关系的法律特征，同时，履约保证金交款单位为金宁公司，并非张子臣所有。综上，张子臣提交的证据不足以证明其对履约保证金享有实体权益，对其主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第二款第二项规定，判决：驳回原告张子臣的诉讼请求。案件受理费3100元，由原告张子臣负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为案外人执行异议之诉，诉争的执行标的为沈阳沙溪国际家居博览中心公司管理的14万元质保金，本案争议焦点为张子臣对该质保金是否享有足以排除强制执行的民事权益。对此应当结合该款的形成缘由进行认定。经查，此质保金系金宁公司承包沙溪公司发包的信基城一期（家居博览中心）导视系统制作安装工程项目时产生，双方在2014年3月14日签订施工承包合同；3月24日，付款人金宁公司分4.5万元、7.6万元两笔，以履约保证金的名义交予收款人，张子臣作为交款人在两张收款收据中签字。基于此，足以认定该款为金宁公司作为自身履行其与沙溪公司之间施工项目的保证金而交出，张子臣在上述合同关系中并未以当事人的身份出现，而是作为金宁公司授权的人员代表金宁公司签约、交款，该款也应认定为系金宁公司出具。由此，即使上述12.1万元款项系由张子臣本人垫付，也不能认定张子臣为该款的法律上的所有人。张子臣无权据此提出权利主张。再者，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会会议通过）第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，如若张子臣为案涉工程项目的实际施工人，其亦可提出权利主张，对此虽然张子臣与金宁公司间签订了《挂靠协议书》，但该协议书形成时间为2014年8月26日，晚于金宁公司与沙溪公司间施工合同的签订日期，此在后形成的《挂靠协议书》不能否认先于其形成的施工承包合同，从张子臣行使权利的过程来看，其并未以实际施工人的名义向沙溪公司主张过权利，相反无论是《挂靠协议书》还是张子臣与金宁公司间（2015）于民三初字第00740号案件的调解结果，都表明张子臣均系在金宁公司与沙溪公司间施工承包合同的框架内通过金宁公司来主张权利，并仅仅向金宁公司主张权利；再从实际履行过程来看，张子臣自认自己仅仅负责施工、监督，不负责采购材料，采购材料由金宁公司法定代表人进行，综此，无法认定张子臣为实际施工人，其亦无权依此对质保金提出主张。基于以上分析，张子臣并未证明其对案涉14万元质保金享有足以排除强制执行的民事权益，其主张于法无据，不应支持。综上所述，张子臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体没有不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人张子臣负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  李 妍审判员  林 红二〇二一年三月二十五日法官助理强文清书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。