河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终23号上诉人（原审被告）：贾付杰，男，1990年8月20日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：王运国，河南循界律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄栋，男，1953年7月14日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：李行行，河南瀛汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李桂梅，女，1954年4月21日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：李行行，河南瀛汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐利，女，1982年8月23日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：李行行，河南瀛汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄某甲，女，2009年5月21日出生，汉族，住河南省封丘县。法定代理人：齐利，女，1982年8月23日出生，汉族，住河南省封丘县，系黄某甲之母。委托诉讼代理人：李行行，河南瀛汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄某乙，女，2011年3月22日出生，汉族，住河南省封丘县。法定代理人：齐利，女，1982年8月23日出生，汉族，住河南省封丘县，系黄某乙之母。委托诉讼代理人：李行行，河南瀛汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄某丙，男，2013年6月20日出生，汉族，住河南省封丘县。法定代理人：齐利，女，1982年8月23日出生，汉族，住河南省封丘县，系黄某丙之母。委托诉讼代理人：李行行，河南瀛汉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭忠强，男，1976年3月9日出生，汉族，住河南省卫辉市。被上诉人（原审被告）：黄红玉，男，1978年11月14日出生，汉族，住河南省卫辉市。被上诉人（原审被告）：贾彦民，男，1964年11月20日出生，汉族，住河南省封丘县。上诉人贾付杰因与被上诉人黄栋、李桂梅、齐利、黄某甲、黄某乙、黄某丙、郭忠强、黄红玉、贾彦民机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（2020）豫0781民初2207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。贾付杰上诉请求:1、撤销一审判决第二项，并依法改判；2、诉讼费及其他费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人并非实际雇主。本案雇佣关系中的雇主并非上诉人，而是被上诉人贾彦民。双方唯一存在的关系仅为父子关系。一审法院在关于雇主身份的认定上，依据上诉人曾经向受害人银行代缴房贷的行为，直接认定为黄建基雇主，属于认定事实错误。一审时贾彦民已经解释是因为自己不会操作手机,贾付杰替自己转账(并且转账时也备注为:房贷)，并非一审法院理解的工资等行为。再者涉案车辆购买人为贾彦民,其也提交了自己名下的银行流水，证明分期购买车辆的事实。关于一审判决书认可的案外人电话叙述事发过程的录音及刑事案件庭审过程中所述内容，上诉人未见到，电话录音的证人也未出庭作证。一审法院仅听被上诉人单方口头陈述，直接将刑事案件中可能不存在的言论认定为证据使用，违反证据认定规则。二、退一步讲，暂且不论上诉人是否为雇主身份，一审法院仍然存在适用法律错误，被上诉人一审中已经明确选择机动车交通事故责任纠纷。本案雇主责任和第三人侵权责任发生竞合，因两者系不同的法律关系，请求权基础、归责原则亦不同，不宜在一个案件中作出处理,依照法律规定赔偿权利人享有选择请求权，有权按照自己的意思在上述两种责任中进行选择。雇员与第三人、雇主之间具有不同的法律关系,诉讼标的并非同一，因此第三人与雇主之间不是必要共同诉讼人，二者不能在本案中作为共同被告。原审中经法院释明(甚至因选择案由,中途休庭3天)，上诉人作出选择，选择机动车交通事故责任纠纷;且被上诉人已经与保险公司达成协议，交通事故索赔正在进行中。原审法院应该告知黄栋等人撤回对上诉人的起诉或者裁定驳回黄栋等人对上诉人的起诉。三、在本案中,上诉人对黄建基的亲属具有道义上的抚慰义务，如何抚慰权利在上诉人，法院没有判决权。原审判决上诉人补偿比例接近赔偿总额的百分之四十五，扣除交强险的百分之五十，这部分款郭忠强不再向黄栋等人支付，等于让上诉人补偿了郭忠强。四、原审参照即将生效的《中华人民共和国民法典》的有关精神属于适用法律错误。黄栋等人辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，希望二审法院依法驳回上诉人的上诉请求、维持原审判决。一、受害人黄建基系受上诉人贾付杰雇佣，在本次事故发生时黄建基正在从事雇佣活动。二、黄栋等人认为贾彦民在一审提交的豫Ｇ×××××号货车与封丘县第三运输公司的挂靠协议并非原件。三、从豫Ｇ×××××号货车保险单抄件的复印件可以看出贾付杰系黄建基的雇主。四、《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条作出了明确规定，一审法院适用法律正确。郭忠强辩称，黄红玉把车卖给郭忠强了，其他不发表意见。黄红玉辩称，黄红玉的车卖给郭忠强了，黄红玉不应该承担责任。贾彦民辩称，同意贾付杰的上诉意见。黄栋等人向一审法院起诉请求：郭忠强、黄红玉、贾付杰连带赔偿黄栋等人死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金及家属处理丧葬事宜的误工费和交通费等损失共计911250.14元（已扣除交强险赔付的110000元，郭忠强支付的32000元）。一审法院认定事实，2019年4月26日21时，郭忠强驾驶豫Ｇ×××××号重型自卸货车沿卫辉市唐庄镇致富路由南向北行驶，行驶至卫柿306省道时，与受害人黄建基发生碰撞，造成黄建基受伤。黄建基经医院抢救无效死亡。卫辉市公安局交通警察大队认定，郭忠强承担事故的全部责任，黄建基不承担事故责任。郭忠强系肇事车辆的车主和司机，贾付杰系黄建基的雇主。事故发生后，承保郭忠强车辆的保险公司在交强险范围内已赔付黄建基家属110000元。另郭忠强已支付黄栋等人32000元，贾付杰已支付黄栋等人20000元。另查明，黄建基的被扶养人有：父亲黄栋,1953年7月14日出生；母亲李桂梅，1954年4月21日出生；长女黄某甲，2009年5月21日出生；次女黄某乙2011年3月22日出生；儿子黄某丙2013年6月20日出生。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《最高人民法院》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。参照即将生效的《中华人民共和国民法典》的有关精神。本案中，雇佣关系以外的第三人（郭忠强）造成雇员（黄建基）死亡，郭忠强应当承担赔偿责任。黄栋等人要求郭忠强应当承担赔偿责任，一审法院予以支持。黄栋等人要求贾付杰承担连带赔偿责任，贾付杰作为黄建基的雇佣司机，应当适当补偿，但不应当连带赔偿。黄红玉不是车主，不承担责任。贾彦民不是雇主，不承担责任。黄栋等人的损失额为：死亡赔偿金684019.4元、丧葬费27998.5元、精神抚慰金50000元、被扶养人生活费共计281232.24元（自2019年4月27日开始计算）、处理丧葬事宜的误工费和交通费等费用一审法院酌定5000元，以上共计1048250.14元。保险公司赔付黄栋等人的110000元应先从上述总额中扣除，扣除后为938250.14元。另外郭忠强支付的32000元、贾付杰支付的20000元应相应的从上述总额中扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院》第十一条的规定，一审判决：一、郭忠强赔偿黄栋、李桂梅、齐利、黄某甲、黄某乙、黄某丙死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金及家属处理丧葬事宜的误工费和交通费等损失共计906250.14元（938250.14元-32000元）；二、贾付杰补偿死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金及家属处理丧葬事宜的误工费和交通费等损失共计449125.07元（938250.14元/2-20000元）；贾付杰补偿后，可以向郭忠强追偿；贾付杰补偿的部分，郭忠强不再向黄栋、李桂梅、齐利、黄某甲、黄某乙、黄某丙履行。上述两项于判决生效之日起三十日内履行完毕；三、驳回黄栋、李桂梅、齐利、黄某甲、黄某乙、黄某丙的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12913元，减半收取计6456.5元，由郭忠强负担4200元，贾付杰负担2256.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。黄栋等人提交驾乘人员意外伤害保险单抄件一份，证明：贾付杰于2018年7月24日投保该份保险，被保险人确定为豫Ｇ×××××号车的驾驶员和乘客，在事故发生时黄建基是在驾驶该车辆的过程中，因此贾付杰是黄建基的雇主。贾付杰发表质证意见称，对该证据的真实性无异议，保险是贾付杰投的，但车不是贾付杰的车。贾彦民发表质证意见称，同意贾付杰的质证意见。郭忠强不发表质证意见。黄红玉不发表质证意见。本院认为，上述证据材料结合已查明的事实综合认定。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于雇主的认定。根据贾彦民二审中陈述的其让贾付杰代管豫Ｇ×××××号车、贾付杰找到受害人黄建基开车及贾付杰为豫Ｇ×××××号车投保及黄栋等人一审时提交的证据，能够认定贾付杰与黄建基生前之间存在雇佣关系，一审认定贾付杰系黄建基雇主并无不当。关于雇主应否承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第二款规定：“提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。”本案中，黄栋等人作为黄建基近亲属，既可以要求实施侵权行为的郭忠强承担赔偿责任，也可以要求雇主贾付杰承担补偿责任，此处雇主承担的补偿责任，既不是对自己行为造成损害的责任，也不是对他人行为造成损害的替代责任，而是一种基于诉讼便利或者弱者保护考虑的代付责任，一审庭审中，经一审法院释明，黄栋等人主张按照机动车交通事故责任纠纷处理本案，也即其首先选择向侵权人主张权利，二审中，黄栋等人称侵权人、雇主均应承担责任。根据上述法律规定，结合本案的实际情况，在侵权人郭忠强履行不能的情况下，雇主贾付杰在郭忠强应赔偿数额1/2范围内承担补偿责任，贾付杰承担补偿责任后，可以向郭忠强追偿。黄栋等人损失共计1048250.14元，郭忠强应赔偿其1048250.14元-110000元-32000元-20000元=886250.14元，贾付杰在886250.14元×1/2=443125.07元范围内承担补偿责任。综上所述，贾付杰的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省卫辉市人民法院（2020）豫0781民初2207号民事判决；二、郭忠强于本判决生效之日起三十日内赔偿黄栋、李桂梅、齐利、黄某甲、黄某乙、黄某丙各项损失共计886250.14元；在郭忠强不能履行的赔偿数额范围内，贾付杰在443125.07元范围内承担补偿责任，贾付杰补偿后，可以向郭忠强追偿；三、驳回黄栋、李桂梅、齐利、黄某甲、黄某乙、黄某丙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12913元，减半收取计6456.5元，由郭忠强负担6279元，黄栋、李桂梅、齐利、黄某甲、黄某乙、黄某丙负担177.5元；二审案件受理费8037元，由郭忠强负担107元，黄栋、李桂梅、齐利、黄某甲、黄某乙、黄某丙负担7930元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张国飞审判员 高凤娜二〇二一年三月三十一日书记员 孙成明