北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3908号上诉人（原审互为原、被告）：杜德波，男，1986年6月20日出生，汉族，住北京市房山区史家营乡秋林铺村五区71号内1号。委托诉讼代理人：付玉，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路19号。法定代表人：徐雄，董事长。委托诉讼代理人：梁璐，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人杜德波因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初16070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。杜德波上诉请求：改判东方时尚公司向我支付违法解除劳动关系赔偿金63459.34元，向我支付2013年8月16日至2020年6月9日期间延时加班费差额39075.95元、工资差额10000元、工资扣款10000元、未休带薪年休假工资6252.15元，向我返还培训费500元、工服费500元。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。1．一审法院计算违法解除劳动关系赔偿金金额不足。2020年2月至4月25日我未正常提供劳动，东方时尚公司在未与我协商变更劳动合同、未签订待岗协议的前提下单方要求我待岗，待岗期间发放的生活费属于特殊情况下未提供劳动的一种生活补助，不是工资，故上述期间的生活补助不应纳入平均工资计算周期。即便认定2020年2月至4月纳入计算平均工资周期，也不应按照实发工资数额计算平均工资。我在一审提交的个人所得税2020年工资报税数额已得到东方时尚公司认可，应以此为据计算我的月平均工资。2．东方时尚公司未足额支付加班费，包括金额和时间上的不足额。根据东方时尚公司提交的工资表及我提交的加班费计算办法可以证明我每月存在加班的事实，东方时尚公司仅以北京市最低工资标准为基数计算加班费金额违反法律规定，应以我每月工资总额扣除当月已支付加班费，剩余金额作为加班费的计算基数。我作为教练，除教学工作外，还有打扫车辆等辅助工作，东方时尚公司只统计学员课时时间，导致考勤记录工作时间不准确、不全面。3.我已经提交证据证明东方时尚公司收取500元工服费，一审法院没有采信，属于事实认定错误。东方时尚公司辩称，同意一审判决，不同意杜德波的上诉请求。杜德波向一审法院起诉请求：1.东方时尚公司支付违法解除劳动合同赔偿金63459.34元；2.东方时尚公司支付2013年8月16日至2020年6月9日期间未足额支付的延时加班费39075.95元；3.东方时尚公司支付2013年8月16日至2020年6月9日期间工资差额10000元；4.东方时尚公司支付2013年8月16日至2020年6月9日期间工资扣款10000元；5.东方时尚公司支付2013年8月16日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资6252.15元；6.东方时尚公司返还培训费500元、工服费500元；7.东方时尚公司出具解除劳动合同的证明。东方时尚公司向一审法院起诉请求：判令我公司不向杜德波支付违法解除劳动关系赔偿金49070.84元。一审法院认定事实：2013年8月16日，杜德波入职东方时尚公司，工作岗位为教练员，实行综合计算工时制，工资通过银行转账发放，每月15日发放上个自然月工资。2015年8月16日，东方时尚公司（甲方）与杜德波（乙方）签订劳动合同，载明乙方月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数为北京市最低工资；甲方的工资制度、工资组成以甲方规章制度确定的为准；如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，乙方同意按新的工资标准确定劳动报酬。2018年8月，双方续签劳动合同期限为无固定期限。杜德波工作至2020年1月23日，之后春节放假，因疫情影响，东方时尚公司要求杜德波在家待岗。杜德波的工资已发放至2020年6月8日。2020年6月9日，杜德波收到东方时尚公司邮寄的《解除劳动合同通知书》，内容载有“杜德波：……自2020年1月底至今，因爆发新型冠状病毒重大疫情，客观情况发生重大变化，依据《劳动合同法》第四十条第三款等相关法律规定，于2020年6月8日与您解除劳动合同关系，单位依据法律规定给予经济补偿，特此通知。收到通知后携带本人银行卡复印件办理领取补偿金事宜。东方时尚公司人事处印章2020年6月8日”。2020年6月24日，杜德波申请劳动争议仲裁，要求东方时尚公司支付违法解除劳动关系赔偿金、延时加班工资、工资差额、扣款、未休带薪年休假工资，返还培训费和工服费，出具解除（或终止）劳动合同的证明。北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会作出京兴劳人仲字[2020]第4145号裁决书，裁决：一、东方时尚公司支付杜德波违法解除劳动关系赔偿金49070.84元；二、东方时尚公司为杜德波出具解除劳动合同证明；三、驳回杜德波的其他仲裁请求。杜德波、东方时尚公司均不服仲裁裁决，分别提起诉讼。杜德波为证明其社保缴纳年限及每年年假5天，提交了社保记录，载有“参保人姓名杜德波，北京秋林铺农业科技有限公司为杜德波缴纳了2013年1月至2013年3月期间的社会保险；广州唯品会信息科技有限公司北京房山分公司为杜德波缴纳了2013年5月至2013年7月的社会保险；东方时尚公司为杜德波缴纳了2013年8月至2019年12月的社会保险；参保人在我市养老保险累计实际缴费年限9年06个月……”。东方时尚公司对该证据认可。杜德波为证明其每月工资数额，提交了纳税明细查询。东方时尚公司对该组证据的真实性认可，但对证明目的不认可。杜德波为证明东方时尚公司认可收取其工服费500元并同意返还，以及东方时尚公司于2019年年底向其发放现金3000元应计算到离职前12个月平均工资中，提交了谈话视频及文字整理稿（东方时尚公司人事部主任郝秀花）、录音及文字整理稿（郝秀花与杜德波的同事李成）。东方时尚公司认可郝秀花是其公司人事主任，对谈话视频的真实性认可，但对录音及上述证据的证明目的均不认可，称其公司没有认可过收取杜德波工服费500元及没有同意过返还工服费，也没有为杜德波发放过现金3000元。杜德波为证明东方时尚公司存在扣款及加班费未足额支付的情况，提交了关于现有员工等级划分的实施细则、训练处教练员岗位工作业绩项职务消费额度的计算方法、训练处教练员岗位加班工资计算办法。东方时尚公司对该组证据不认可，称没有原件，无法核实，不能证明对杜德波扣款及未足额支付加班费的情况。杜德波为证明东方时尚公司收取工服费500元，提交了工服费收据（复印件）。东方时尚公司对该证据不认可，称收款人不是其公司，其公司没有收取杜德波工服费，并称杜德波可以自己选择做工服，也可以在其公司领取旧工服，其公司每年可以给杜德波换新工服。东方时尚公司为证明其公司的客观情况发生重大变化，受疫情影响学员报名和培训量下降，教练员岗位超编，经营利润负增长；解除劳动合同的时间及理由已送达员工并通知工会，程序合法。东方时尚公司提交了以下证据：1.2020年第一季度报告；2.解除劳动合同通知书；3.工会回执。杜德波对证据1不认可；对证据2真实性认可，称其本人已收到，但对解除理由不认可；对证据3不认可，称学员报名和培训量下降，教练员岗位超编，经营利润负增长不属于客观情况发生重大变化的情形，其于2020年6月9日收到解除合同通知书，其认为解除劳动合同的时间为2020年6月9日。经询问，东方时尚公司认可杜德波主张的解除劳动关系的时间。东方时尚公司为证明杜德波的考勤情况及加班费已足额支付，提交了以下证据：1.工资表（2018年7月至2020年6月）；2.考勤表（2018年7月至2020年6月）。杜德波对证据1中2018年7月至2020年1月及2020年6月应发工资认可，对其他月份应发工资不认可，认为应以纳税明细中显示的工资数额为准，对工资表中的加班费不认可，认为加班费未足额支付；对证据2不认可。经询问，杜德波认可工资表中实发工资数额。东方时尚公司为证明杜德波休年假的情况及待岗期间折抵年假已告知杜德波，提交了以下证据：1.年假申请单；2.关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知，载有“自2020年春节前后，受‘新冠肺炎’疫情的影响，我公司自春节假期过后开始停工停训，……经公司研究决定：（1）公司每月为员工正常缴纳社会保险和住房公积金……；（2）2020年2月份全体员工工资按照北京市最低工资标准支付（不含长假人员）……；（3）2020年3月1日超至复工复训之日止，员工在家待岗，公司支付待岗工资；（4）公司安排员工陆续复工到岗后，根据其在家待岗天数（不含双休日）核减2019年和2020年年休假，复岗后的工资按正常工资核算办法执行……”；3.员工待岗通知书；4.微信截图。杜德波对证据1中本人签字的真实性认可，但对证明目的不认可；对证据2、3、4不认可，称微信截图中没有杜德波的回复。经询问，东方时尚公司称在2020年2月待岗期间折抵年休假。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。东方时尚公司以疫情影响，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与杜德波解除劳动合同，故东方时尚公司应举证证明其前述解除行为合法。东方时尚公司提交的证据并不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，其公司也未提供证据证明与杜德波就变更劳动合同内容进行协商，因此其公司与杜德波解除劳动合同属违法解除，故对杜德波要求支付违法解除劳动关系赔偿金的请求予以支持，具体数额以法院核算为准。关于延时加班工资问题。劳动者对加班的事实负有举证责任。另根据《北京市工资支付规定》，用人单位对至少二年内的工资支付记录负有保管备查义务。杜德波未就其加班的事实提供充分证据，根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表，经核算，东方时尚公司已足额支付杜德波上述期间延时加班工资；杜德波未提交2018年7月之前其存在加班且加班费未足额支付的证据，故对其要求支付2013年8月16日至2020年6月9日期间未足额支付延时加班费的请求不予支持。关于工资差额问题。杜德波称工资差额是指疫情期间待岗的工资差额及2017年11月之前降级工资差额。东方时尚公司在疫情期间已支付杜德波2020年2月1日至2020年6月9日期间待岗工资，经核算，2020年2月发放的工资存在差额，其他月份发放的待岗工资符合法律规定，故对杜德波要求支付疫情期间待岗工资差额中合理部分的请求予以支持。对于降级工资差额，杜德波未提交证据予以证明，故对其要求支付降级工资差额的请求不予支持。关于工资扣款问题。杜德波主张东方时尚公司无故克扣其合格率、事故过失核减扣款，但未提交证据佐证，故对其要求返还上述工资扣款的请求不予支持。关于未休年休假工资问题。东方时尚公司对杜德波2018年之前的未休年休假工资提出了时效抗辩。杜德波申请仲裁的时间为2020年6月24日，年休假可以跨一个年度安排，经核算，杜德波主张2018年之前的未休年休假工资已超过一年仲裁时效，且其未提交时效中止或中断的证据，故对其要求支付2018年之前未休年休假工资的请求不予支持。对于2018年以后未休年休假工资的问题，杜德波提交的社保记录足以证明其入职东方时尚公司之前存在工龄。杜德波于2013年8月16日入职东方时尚公司，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，杜德波2018年可休5天年休假，2019年可休5天年休假，2020年1月1日至2020年6月9日期间可休2天年休假。东方时尚公司提交的年假申请表显示杜德波2018年3月至2019年12月期间已休9天年休假、2020年1月已休1天年休假，故认定杜德波2018年、2019年年休假已休完，对其要求支付2018年1月1日至2019年12月31日期间未休年休假工资的请求不予支持。对于2020年1月1日至2020年6月9日期间的未休年休假工资，东方时尚公司主张疫情期间待岗折抵年休假已告知杜德波，并提交关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、员工待岗通知、微信截图佐证。虽然杜德波不认可收到上述通知，但根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，对当年（或跨1个年度）具体休带薪年休假的方案，由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿统筹安排及并未要求用人单位必须与劳动者协商一致才可决定如何安排休带薪年休假。东方时尚公司在2020年2月待岗期间折抵职工年休假并不违反法律规定；杜德波认可2020年春节放假后未再正常上班且收到2020年2月工资，故对杜德波要求东方时尚公司支付2020年1月1日至2020年6月9日期间未休年休假工资的请求不予支持。关于工服费和培训费问题。杜德波提交的录音证据不足以证明东方时尚公司收取了其工服费并承诺返还。杜德波提交的工服费收据为复印件，且内容无法辨认，故对其要求返还工服费的请求不予支持。杜德波未提交证据证明东方时尚公司曾收取其培训费，应承担不利后果，故对其要求东方时尚公司返还培训费的请求亦不予支持。关于出具解除劳动合同证明问题。东方时尚公司同意为杜德波出具解除劳动合同的证明，故对此予以判决确认。一审法院判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内向杜德波支付违法解除劳动关系赔偿金53938.22元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付杜德波2020年2月工资差额1038.75元；三、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内为杜德波出具解除劳动合同证明；四、驳回杜德波的其他诉讼请求；五、驳回东方时尚驾驶学校股份有限公司的诉讼请求。二审中，杜德波提交了盖有北京瑞福龙服装有限公司财务专用章的工服制作费收据一张，以证明东方时尚公司曾收取500元工服制作费。东方时尚公司对该证据的真实性和证明目的均不认可，主张该收据为拓写件，不是原件，看不清内容，且收款人公司不是东方时尚公司。此外，双方未提交新证据，二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。杜德波所述待岗期间发放的生活费不应纳入平均工资计算基数，即便将待岗期间计入计算周期，也应按其提交的个人所得税2020年工资报税数额计算的主张，缺乏依据，本院不予采纳。一审法院判决东方时尚公司支付的违法解除劳动关系赔偿金数额并不低于法定计算标准，杜德波上诉要求支付的赔偿金金额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2013年8月16日至2018年6月30日期间延时加班费，杜德波未提交充分证据证明其存在加班以及加班费未足额支付的事实，应承担不利的后果。关于2018年7月1日至2020年6月9日期间延时加班费，一审法院根据杜德波的工资组成及双方的约定，认定东方时尚公司已足额支付杜德波该期间加班工资，并无不当。杜德波现上诉要求支付延时加班费的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2013年8月16日至2020年6月9日期间降级工资差额，杜德波称工资差额是指2017年11月之前降级工资差额及疫情期间待岗工资差额。关于降级工资差额，杜德波未提交充分证据予以证明，应承担不利的后果。根据东方时尚提交的工资表，可知东方时尚公司2020年2月发放的工资存在差额，一审法院根据查明事实判令东方时尚公司向杜德波支付2020年2月工资差额，并无不当。杜德波上诉要求支付的工资差额金额，依据不足，本院不予支持。关于2013年8月16日至2020年6月9日期间的扣款，杜德波未能提交充分证据证明东方时尚公司存在扣款情况，根据工资支付记录保管二年之规定，东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表中亦无杜德波所主张扣款，故一审法院判决驳回杜德波该项诉讼请求，并无不当。关于2013年8月16日至2017年12月31日期间未休年休假工资，杜德波于2020年6月24日申请劳动争议仲裁，东方时尚公司提出了时效抗辩，一审法院判决驳回杜德波相应诉讼请求，并无不当。关于2018年1月1日至2020年6月9日期间未休年休假工资，一审法院根据杜德波的工作年限，以及东方时尚公司提交的年假申请表、停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、员工待岗通知、微信截图，认定杜德波该期间年休假已休完，并判决驳回杜德波相应诉讼请求，并无不当。杜德波上诉要求东方时尚公司支付2013年8月16日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资金额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于培训费，杜德波并未举证证明东方时尚公司向其收取培训费的事实，一审法院未支持其该项请求并无不当。关于工服费，杜德波在二审中提交了工服费收据复写联原件，该证据可以证明其在入职东方时尚公司时交纳过工服制作费500元，现杜德波主张返还上述费用于法有据，本院予以支持。综上所述，杜德波的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初16070号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初16070号民事判决第四项；三、东方时尚驾驶学校股份有限公司于本判决生效之日起10日内返还杜德波工服费500元；四、驳回杜德波的其他诉讼请求。未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由杜德波负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张洁二〇二一年三月三十一日法官助理 蒋媚书 记 员 蒋畅书 记 员 张贺