江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终393号上诉人（原审原告）：唐爱林，男，1978年1月17日出生，汉族，居民，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：臧志军，东台市新区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：东台市时堰镇茂富村村民委员会，住所地江苏省东台市时堰镇茂富村**。法定代表人：袁爱忠，该村主任。委托诉讼代理人：赵步琦，东台市时堰法律服务所法律工作者。上诉人唐爱林因与被上诉人东台市时堰镇茂富村村民委员会（以下简称茂富村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初4246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐爱林上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定的事实不清。2017年9月12日东台市台城建筑工程有限公司（以下简称台城公司）与茂富村委会签订《东台市时堰镇茂富村农村公路两侧路肩土方工程施工合同》，唐爱林作为实际施工人按该施工合同约定进行施工，工程经竣工验收后依约进行了结算工程款，茂富村委会尚欠工程款20339.30元。茂富村委会提交的《养殖合同书》约定，剩余土方由唐爱林自行解决(作为机械扒土一切费用补偿)，说明5067.7方的土方款20270.80元不在工程款中扣除。茂富村委会曾在(2020)苏(0981)民初2078号民事案件中主张恢复原状土方量9372.74立方米，亦从该案涉渔塘调土给“国土项目工程队”5000-6000立方米，则剩余相当量的土方由唐爱林自行处理。2.茂富村委会所提交的2017年9月20日协议书不是双方当事人的真实意思表示。从证人的证言“调土用的时候因为有群众举报”(一审笔录第八页)看得出该协议是为了应付相关部门检查而签订的一份虚假协议，并且实际签订时间在后，落款日期却写到中标施工合同的2017年9月12日之前。该协议也没有约定土方款的付款方式，故唐爱林认为不应从工程款中直接扣除该款项。3.一审法院程序违法。茂富村委会为了达到少付工程款的目的，提出的抗辩理由是唐爱林造成茂富村委会集体资产损失，即使该主张成立，也应该另案诉讼或提起反诉，从一审的庭审笔录看不到反诉的提起和合并审理的裁定内容。4.一审法院适用民事诉讼法司法解释第九十条明显错误，举证责任分配混乱。也不符合债的抵销的相关规定。5.一审判决书多处出现文字错误。将2017年9月2日的协议写成2017年9月20日，判决书第1页倒数第5行将台城公司写成东台市台城建筑土程有限公司。茂富村委会辩称，1.唐爱林混淆了养殖合同书、路肩施工合同和路肩施工用土协议、国土项目调土协议订立的时间先后顺序。双方订立《养殖合同书》的时间为2016年10月6日，而案涉工程的施工时间为2017年9月，验收时间为2017年11月。国土项目调土协议则是在2018年4月18日形成，也就是说国土项目调土是在唐爱林工程施工用土结束的数月之后。2.双方签订的养殖合同书中明确养殖渔塘“位于610省道北侧茂富村九组和四组交界处”，并明确唐爱林在承包的4.8亩范围内所改造、加深获得的土方必须无偿给村造路、封坝等公益使用。3.路肩土方工程施工合同第一条“工程概况”中第4项“承包范围：土方调运、路肩整理”、第7项为“承包形式：包工包料”，说明唐爱林施工的路肩工程为包工包料的有偿施工。4.唐爱林就路肩施工工程用土事宜与茂富村委会签订协议书，正是基于养殖合同书中的“无条件服从准时调用”的约定和路肩工程为有偿施工的原因，才约定“必须按村指定的取土区取土”和“每方4元价格交纳村财务入账”。5.唐爱林自认其已向国土项目(非案涉工程)施工方收取渔塘取土机械费用2万元，说明唐爱林与国土项目订立的协议虽是无偿调土，但其实际自行向国土项目施工方收取了渔塘取土机械费这一事实，说明国土项目调土不仅没有造成唐爱林损失，唐爱林反而从中获得了利益。6.唐爱林路肩施工工程使用了茂富村委会20270.8元土方事实清楚，此款应从工程款中扣除。2017年9月12日订立路肩工程施工合同后，双方当事人在同年9月20日就施工合同所涉茂富村西庄南北水泥路的回填土方有关事项进行了约定，并订立了协议书，其中载明“该工程竣工后，经村民代表实际丈量后按实用土方，每方4元价格缴纳村财务入账，同时要求所有参加验收丈量人员签字”。2017年11月16日工程验收丈量所用土方量为5067.7方，按约定的每方4元计算为20270.8元。这一事实有书面合同和协议书及证人证言等证据证明。唐爱林向一审法院提出诉讼请求：1.判令茂富村委会给付工程款20339.30元，并承担违约金14693.33元（按照违约金额的10%计算）；2.本案诉讼费用由茂富村委会负担。一审法院经审理查明，唐爱林以台城公司（乙方）名义与茂富村委会（甲方）于2017年9月12日签订《东台市时堰镇茂富村农村公路两侧路肩土方工程施工合同》，约定由台城公司承建茂富村农村公路两侧路肩土方工程，承包范围为土方调运、路肩整理，该工程全长约2000米，约需土方5000立方米（按实收方），具体做法：用土将路两侧各做0.7米宽土路肩，坡比1:1.1，平均高约1.3米（具体高度按现状），土方均由乙方提供；开竣工日期为从2017年9月15日开工至2017年10月15日竣工（遇雨顺延），承包形式为包工包料。合同还对工程结算、付款方式、违约责任作出了约定，“合同价款除书面变更外，实行一次性包定，不因市场因素进行调整，工程量按实以税票方式结算。工程竣工经验收合格后付合同价款的50%，满一年时再付30%，满两年结清余款。合同签订后双方应认真履行，单方不得悔约、违约，如一方悔约或违约，必须赔偿另一方违约金，违约金数额为合同款的10%，并承担相应责任。”后唐爱林组织施工，工程于2017年11月16日验收合格，确认工程总价款为146963.3元，台城公司亦向茂富村委会出具了146963.3元的税票。后茂富村委会向唐爱林支付工程款合计120000元，因唐爱林欠茂富村委会承包金6624元，故扣减该款项后，尚欠20339.3元，故引起本案诉讼。一审另查明，茂富村委会与唐爱林于2017年9月20日签订协议书一份，双方就茂富村西庄南北水泥路的回填土方有关事项进行了约定“一：土方在回填路肩工程施工所吊用土方，必须按村指定的取土区进行取土……该工程竣工后，经村、村民代表实际丈量后按实用土方，每方4元价格交纳村财务入账，同时要求所有参加验收丈量人员签字”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于双方的合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，根据当事人陈述及提交的证据，能够认定唐爱林与台城公司系挂靠关系，唐爱林不具有案涉工程的施工资质，且茂富村委会已经付款120000元至唐爱林银行账户中，双方就案涉工程的土方取土亦达成一致意见，故茂富村委会明知案涉工程的实际施工人系唐爱林，唐爱林违反法律法规的规定以台城公司的名义承包本案工程，案涉工程所签订的施工合同应为无效合同，但唐爱林可以向茂富村委会主张工程款。关于唐爱林主张的违约金14693.33元的问题。合同违约责任的适用以合同有效为前提，如前所述，案涉施工合同无效，唐爱林主张违约责任不应予以支持。关于茂富村委会是否应给付唐爱林工程款及工程款数额的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，唐爱林系案涉工程的实际施工人，其按照相关要求组织施工，并经验收合格，扣减已支付的120000元及唐爱林所欠茂富村委会6624元的承包金后，尚欠20339.3元。因唐爱林与茂富村委会就案涉工程的土方取土等进行了约定，案涉工程共使用茂富村委会5067.7方的土，按照每方4元计算，一共为20270.8元。唐爱林主张虽签订了协议，但并不要求实际交钱，其未提供充分证据予以证明，故本一审法院对其主张不予采信。案涉工程尚欠的工程款20339.3元扣除唐爱林所欠的土方款20270.8元后，茂富村委会尚应支付68.5元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、茂富村委会于判决生效之日起15日内给付唐爱林68.5元；二、驳回唐爱林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费676元，减半收取338元，由唐爱林负担300元，由茂富村委会负担38元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。茂富村委会提交2019年7月22日穆春进出具的的证明复印件一份，系唐爱林在（2020）苏0981民初2078号案件中要求法院向东台市公安局时堰派出所调取，该证据的原件是唐爱林向东台市公安局时堰派出所提交。证明唐爱林在国土项目工程收取了养殖合同所涉渔塘的机械费、挖土费。唐爱林质证意见为，真实性无异议，关联性有异议。本院经审核对该证据的真实性予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于案涉路肩工程是否使用茂富村委会5067.7土方的问题。首先，唐爱林主张其与茂富村委会签订的《养殖合同书》约定，剩余土方由唐爱林自行解决(作为机械扒土一切费用补偿)，以此证明案涉工程使用的5067.7方的土方款不应在工程款中扣除。但《养殖合同书》签订的时间为2016年10月6日，而案涉工程合同约定的开工时间为2017年9月15日，故该《养殖合同书》约定的剩余土方由唐爱林自行解决(作为机械扒土一切费用补偿)并不能证明案涉工程土方来源于养殖合同中的土方。其次，茂富村委会提交了其与唐爱林于2017年9月签订的协议书，唐爱林认可该协议书中“唐爱林”的签名系其本人所签，但主张该协议不是双方当事人的真实意思表示，亦未提供充分证据予以证明，故茂富村委会与唐爱林于2017年9月签订的协议可以作为本案判决依据。该协议书载明“土方在回填路肩工程施工所吊用土方，必须按村指定的取土区进行取土……该工程竣工后，经村、村民代表实际丈量后按实用土方，每方4元价格交纳村财务入账，同时要求所有参加验收丈量人员签字”，茂富村委会亦提交了参加验收丈量村民代表签字的土方丈量明细，故可以认定案涉路肩工程使用了茂富村委会指定取土区5067.7方的土方。二、关于唐爱林使用茂富村委会指定取土区5067.7方的土方款能否直接在案涉工程款中扣减的问题。本院认为，当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销，但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。本案中，双方当事人互负债务，且债务的标的物种类、品质相同，亦不存在不得抵销的情形，故一审法院依据茂富村委会在庭审中提出抵销的主张将唐爱林应支付给茂富村委会的土方款直接从案涉路肩工程款中扣减并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费676元，由唐爱林负担。本判决为终审判决。审判长 郑 治审判员 张晨阳审判员 谢超亮二〇二一年三月十六日书记员 成以琴