北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终2800号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京香满道餐饮有限公司丰台科技园分公司，营业场所北京市丰台区汽车博物馆东路。负责人：魏猛，经理。委托诉讼代理人：王贺，北京乾同律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安志敏，男，1981年3月17日出生，汉族，住北京市大兴区。上诉人北京香满道餐饮有限公司丰台科技园分公司（以下简称香满道丰分公司）因与被上诉人安志敏合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初6128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。香满道丰分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判香满道丰分公司与安志敏签订的《香满道美食广场档口联营合同（1）》（以下简称《档口联营合同（1）》）于2019年4月10日解除；2.安志敏向香满道丰分公司支付赔偿金94808.22元；3.安志敏向香满道丰分公司支付未交款项90844.48元。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。（一）香满道丰分公司虽存在延迟付款履行瑕疵，但远未达到致使安志敏不能实现合同目的的程度，香满道丰分公司的行为不符合法定解除条件。1.香满道丰分公司按交易惯例支付7月、8月营业费。因香满道美食广场商户较多，每月结算、付款工作量较大，故香满道丰分公司与商户口头约定，如应付营业费不满1万元，香满道丰分公司可不在合同约定结算日支付，待累计金额达1万元后一并支付，该约定系香满道丰分公司与商户间的交易惯例。安志敏2018年7月、8月应付营业费共计2379.42元。安志敏同意香满道丰分公司不在结算日转款，待累计金额满1万元后一并支付。2018年10月19日，香满道丰分公司将前述款项与9月营业费一并支付给安志敏。安志敏同意并认可该支付方式，且从未就前述款项进行催告。即使法院认为上述情形不属于交易惯例，安志敏也不至于因延迟1-2个月取得两千余元营业费而无法继续经营。2.香满道丰分公司延迟支付情节轻微不构成严重违约。香满道丰分公司对9月营业费仅延迟4天支付，10月营业费仅延迟1天支付，安志敏不至于因此而无法继续经营。3.延期支付11月营业费非导致合同解除的原因。依据合同约定，香满道丰分公司应于2018年12月15日向安志敏支付11月营业费，但安志敏已于2018年11月30日，即结算日前半个月已经明示预期违约、要求提前解除合同，安志敏提交的录音证据能够证明该事实。无论11月营业费是否按期支付，均改变不了安志敏提前解除合同的决定。故《档口联营合同（1）》并非因香满道丰分公司延迟支付11月营业费，致使安志敏无法继续营业而解除。自2018年12月13日起，安志敏擅自停业，并要求提前解除合同，已经构成违约。此等违约情形，根据约定，安志敏应向香满道丰分公司支付赔偿金9万余元。双方已经就合同解除事宜进行协商，但未能达成一致，在安志敏很可能拒付违约金的情况下，直接将11月营业费返还安志敏，将严重不利于香满道丰分公司的利益保障，香满道丰分公司有理由产生合理不安。根据合同约定以及常识常理，待双方达成解除协议、清算完毕后，11月营业费将用于抵扣部分赔偿金，如有剩余香满道丰分公司自然会将余额返还安志敏。综上所述，合同履行过程中，香满道丰分公司虽存在轻微履行瑕疵，但延迟支付营业费的金额小、时间短，程度极其轻微，属于正常履行的适度容忍范围内，而远未达到致使安志敏无法继续经营的程度。事实上，在合同履行中，安志敏也从未催告过7月-10月营业费，足以表明其完全接受和容忍香满道丰分公司的轻微履行瑕疵。该轻微瑕疵不符合合同法定解除条件，一审法院认定香满道丰分公司延迟支付营业费导致合同目的无法实现，事实认定错误。（二）《档口联营合同（1）》系因安志敏擅自停业而解除，故其应当承担相应的违约责任。如前所述，香满道丰分公司的行为不符合法定解除条件，双方亦未就合同解除达成一致。在此情况下，安志敏于12月上旬擅自连续停业4天，后又于2018年12月13日起彻底停止经营，11号档口物品至2019年4月10日才彻底搬走。此期间，11号档口无法用于经营，亦无法另租他人。安志敏提交的录音证据可以证明，其提前解除合同的原因系其妻子王燕工作压力大、心情不好，不想继续经营，系安志敏一方自身原因所致，而非因香满道丰分公司违约导致。依据《档口联营合同（1）》第11条约定，香满道丰分公司有权据此解除合同，要求安志敏支付赔偿金94808.22元及自2018年12月1日起至2019年4月21日止未交款项90844.48元。安志敏擅自停止经营，其违约行为导致合同解除，无权要求香满道丰分公司返还5万元保证金、3.5万元进场费。另，本案进场费即合同载明的装潢管理费和设备款，装修管理费指香满道丰分公司装修档口及后期维护、维修费用，设备款指香满道丰分公司提供水表、电表、燃气表、空调、暖气等设备的费用。合同第11条已经明确约定，乙方违约解除合同的情况下，该笔费用不予返还，该约定对双方均有约束力，香满道丰分公司无需返还3.5万元进场费。二、一审判决法律适用错误。一审判决未明确写明判决合同解除的法律依据。《档口联营合同（1）》并未约定安志敏享有约定解除权，双方亦未就合同解除协商一致。从一审判决书上下文表述可推知，一审法院判决合同解除的法律依据为《中华人民共和国民法典》第563条规定的法定解除。如前所述，香满道丰分公司的履行瑕疵不符合法定解除条件，不应适用该条规定，而应依据《档口联营合同（1）》第11条判决合同因安志敏违约解除，并判决其承担相应违约责任。安志敏辩称，同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。不同意香满道丰分公司的上诉请求，请求驳回其上诉，维持原判。安志敏向一审法院起诉请求：1.依法解除安志敏、香满道丰分公司2018年7月1日签订《档口联营合同（1）》2.香满道丰分公司退还安志敏履约保证金5万元；3.香满道丰分公司退还安志敏进场费35000元；4.香满道丰分公司退还安志敏营业费47000元；5.香满道丰分公司支付安志敏违约金（从2018年7月1日起按照香满道丰分公司应退还安志敏总金额132000元计，每日万分之五作为逾期付款违约金），直至实际退还安志敏各种费用日止；6.诉讼费由香满道丰分公司全部承担。香满道丰分公司向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的档口《档口联营合同（1）》；2.安志敏立即向香满道丰分公司支付赔偿金94808.22元；3.安志敏立即向香满道丰分公司支付联营期间内应交而未交款项82328.5元（自2018年12月13日至2019年3月31日）；4.反诉费全部由安志敏承担。一审法院认定事实：2018年7月1日，香满道丰分公司（甲方）与安志敏（乙方）签订《档口联营合同（1）》，约定：品牌名称：黄焖鸡肉蟹煲，档口类型：11#。第一条：定义：1.1甲方：指香满道丰分公司，拥有“香满道美食广场”内经营场地的使用权，有权将香满道美食广场内的某一（或某些）摊位与他人从事联营经营活动，并取得相应的联营收入。……1.4营业总额：指乙方经营联营摊位过程中直接或间接收取的所有现金、支票、营业款与赊账款，以及其他任何形式的收益，不扣除任何联营收入、费用和税款。1.5联营收入：指按照本合同的约定，甲、乙双方于联营摊位合作经营，按约定数额、方式所获分配的款项。第二条：联营经营范围：2.1甲方将与乙方利用联营摊位进行本合同约定的联营经营，根据本合同的约定分工合作，即乙方负责具体经营，甲方负责管理、协调及提供其他服务，共同从事餐饮业经营。第三条：联营期限及联营收入：3.1联营期限为二年，自2018年7月8日起计算，至2020年7月7日止。……3.3.1甲方收取乙方每月营业总额的27%作为甲方当月的联营收入，如计算所得联营收入低于19000元，则甲方当月联营收入按人民币19000元计。乙方应于结算日起3日内向甲方补足。届时，本合同第3.3.5条所述结算日将顺延至前述期限届满后3日内方才进行。……3.3.5联营期限内，甲乙双方联营摊位与香满道美食广场内其他联营摊位共同使用甲方统一安排的收银及其他有关结算系统，双方于每月的第15日“结算日”结算乙方上一月的营业总额，甲方根据甲方结算系统输出的信息和其独立的判断在扣除甲方应得的联营收入后，于结算日将乙方所得的联营收入划入甲方为乙方设立使用的结算账户。乙方同意甲方从乙方应得的联营收入中扣收经乙方确认的“厂家结算单”中列明的由甲方代收代付的费用。同时，甲方有权从乙方应得的联营收入中先行扣收乙方根据本合同应承担的相关费用。……第四条：履约保证金：4.1乙方应于本合同签订当日向甲方支付履约保证金5万元。……4.3联营期限届满或合同提前终止时，甲方应在乙方按照本合同的约定将联营摊位交还甲方后60天内将应退的保证金无息退还乙方，本合同另有约定的除外。4.4联营期限内，若乙方提出提前终止本合同或本合同因乙方原因解除的，则乙方无权要求甲方返还已支付的履约保证金，如乙方对甲方负有其他债务，甲方将保留提出进一步索赔的权利。……第七条：甲方义务7.1为维护香满道美食广场的总体形象和秩序，甲方负责香满道美食广场总体的统一管理和协调，并定期召开各联营摊位经营会议，对共同关心的问题进行协调。……第十一条：终止合同11.1在联营期限内，乙方因任何原因单方面提出撤离联营摊位，均应提前3个月向甲方提出书面申请并征得甲方书面同意方能撤离。届时，乙方无权主张返还任何保证金及其已向甲方支付的装潢管理费、设备款等费用。此外，乙方还应补足联营期限内应交但未交的款项。若乙方未经甲方同意擅自停业达7日或擅自撤离联营摊位，则应视为乙方单方撤离，甲方有权单方解除合同，并收回该联营铺位另做他用，同时乙方应及时交回甲方提供的设备设施（如：燃气卡、库房钥匙、厨具等）。届时，乙方除无权主张上述保证金及其已支付的装潢管理费、设备款等费用及补足应交但未交的款项外，还应向甲方支付赔偿金，该赔偿金的计算方式为：已经实际履行的联营期限内平均月营业额的2倍。……第十二条：违约责任：12.1乙方若未能按约向甲方支付本合同项下之应付款项，每逾期1日，应向甲方支付所欠的应付款项的万分之五作为逾期付款违约金，该逾期付款违约金自该等欠款的应付之日起算，直至实际付款日止。并且，若乙方逾期支付之情形累计达10日时，甲方有权解除合同，扣除违约金不退还之外并要求乙方赔偿因此给甲方造成的其他损失。……12.4自甲乙双方签订联营合同后，乙方未按双方约定的开业日期开展营业活动达15天的，视为乙方单方违约，甲方有权单方解除本合同，收回该联营摊位并有权另作他用并不返还保证金，若由此给甲方造成损失的，乙方须承担赔偿责任。2018年6月4日，安志敏通过POS机分两次共向香满道丰分公司转账35000元，同日，香满道丰分公司向安志敏出具《收据》载明已收到其“黄焖鸡定金”35000元。香满道丰分公司认可其真实性，但认为其收取的不是定金而是进场费用；双方确认虽未书面约定，但已确认收取。2018年6月13日，香满道丰分公司出具《收据》载明收到“黄焖鸡押金”20000元，交款人为安志敏；2018年6月16日，香满道丰分公司出具《收据》载明收到“黄焖鸡押金”10000元，交款人为安志敏。香满道丰分公司认可其真实性，但认为其收取的是履约保证金，认为依据合同约定安志敏无权要求返还，且亦在录音中明确表示放弃履约保证金。现香满道丰分公司认可其已收到安志敏交来的履约保证金和进场费的事实。2018年10月19日，案外人王中向安志敏账户内转账存入39281.99元；2018年11月16日，王中向安志敏账户内转账存入35074.37元。安志敏述称2018年10月19日返还的是7、8、9三个月的营业额，11月16日返还的是10月的营业额，并称香满道丰分公司未按合同约定于每月15日结算，亦未返还11、12月的营业额，且直接从返还的款项里扣除了20000元押金，认为该押金应予返还。一审庭审中，香满道丰分公司认可已收取保证金，王中系其公司工作人员的事实，认可上述证据的真实性，但认为合同约定的每月15日结算是双方义务，需要双方配合对账才能结算，并称11、12月系安志敏擅自停业违约，故其无权要求支付营业额，并应赔偿香满道丰分公司相应损失。关于安志敏、香满道丰分公司是否存在违约情形以及双方协商解决问题的经过等事实，当事人向一审法院出示证据及陈述如下：1.安志敏向一审法院出示了香满道返款流程、美团账户信息及外卖流水、饿了吗账户信息及外卖流水、营业执照、2018年11月6日燃气IC卡购气收据、公司信息、美团及饿了吗信息内容等证据材料，称其所有营业额均在香满道丰分公司账户、香满道丰分公司商业经营模式及法定代表人魏猛、实际控制人王中以及安志敏2018年11、12月正常营业的事实；另主张美团11月营业额为13893.19元、12月份营业额为2507.25元；饿了吗11月份营业额为18251.36元、12月份营业额为4083.16元。一审庭审中，香满道丰分公司对除香满道返款流程及饿了吗账户信息外卖流水之外其他证据的真实性认可，认为安志敏擅自停业也给其造成了损失，并表示不认可王中是其公司实际控制人。2.安志敏向一审法院出示了案外人王红燕与王中、魏猛等人的录音、短信及微信聊天记录等证据材料，称香满道丰分公司2018年11月30日承诺不收保底仅按营业额27%收取，12月16日即反悔；2018年11月30日，香满道丰分公司同意安志敏解除合同，但建议经营到2018年12月31日；香满道丰分公司阻止安志敏请小时工、丢失上百个砂锅；香满道丰分公司让安志敏休息并表示不扣租金，未按时给付营业额致使安志敏停业；解除合同系双方合意等事实。一审庭审中，香满道丰分公司认可王燕与魏猛的微信聊天记录真实性，但不认可上述证据的证明目的，认为录音文字版等证据不完整且无法证明其公司存在违约以及双方已就解除合同达成协议的事实。3.安志敏向一审法院出示了2018年11月30日王红燕与王中的录音、《关于解除联营合同协议》照片，拟证明香满道丰分公司在通话中自认收到并同意退还5万元押金，不收保底，仅按营业额27%收取且双方同意停止营业，以及双方曾就12月的营业额以及解除合同事宜进行协商的事实。一审庭审中，香满道丰分公司不认可上述证据的真实性。4.安志敏向一审法院出示了11#黄焖鸡2018年7月、11月《结算账款清单》、《零售商供应商公平交易管理办法》、《清理整顿大型零售企业向供应商违规收费工作方案》等证据材料，拟证明：香满道丰分公司依据相关规定应退还安志敏35000元进场费，并应退还2018年11月营业额38990.71元；一审庭审中，香满道丰分公司认可上述证据的真实性但不认可其证明目的，认为双方不是零售关系，安志敏缴纳的进场费即装修费是店面装修支出，完全用于经营，并认为安志敏擅自撤离属于单方违约行为给其公司造成了损失。5.香满道丰分公司向一审法院出示了11号黄焖鸡2018年7月1日至2019年3月31日结算账款清单，拟证明安志敏拖欠其费用情况及应赔偿香满道丰分公司相应损失的事实。其中，安志敏在7月、10月清单上签字，王燕在8月、9月清单上签字；其中，2018年11月的结算账款清单上的美团、饿了吗销售额与安志敏提供的基本一致，费用合计为38990.71元；一审庭审中，安志敏认可“王燕”就是王红燕，并表示仅认可7、8、9、10月的清单，不认可11、12月的清单，认为11月的数额不符事实；12月结算账款清单显示：营业总额总计17143.82元，保底租金19000元、外卖扣款350.42元、水电费、洗消保洁费3000元等总计6317.4元，费用共计25667.82元，应付费用为-8524元。关于其反诉请求，香满道丰分公司述称第二项赔偿金系依据：7-12月营业总额284491元/6个月*2计算而得；联营期间应交而未交款项系2018年12月13日安志敏撤摊位之后至2019年3月31日期间应付的费用。对此，安志敏称其是在2018年12月16日而非2018年12月13日撤出。一审庭审中，安志敏申请王红燕出庭作证。王红燕到庭述称：其与安志敏系夫妻关系，通过王中和其妻谢红英进场经营，且相关款项也是通过王中转给他们的；2018年7月开始经营，香满道丰分公司10月、11月才支付营业额，违反合同约定，且未支付11月、12月营业额造成其夫安志敏无法继续经营，并称其系于2019年1月21日将涉案场地内物品拉走。香满道丰分公司认为王红燕与安志敏系夫妻关系，存在利害关系，且王红燕也不是合同签订主体，其行为不能代表安志敏行为，不认可其证言的真实性。一审法院认为，2018年7月1日，香满道丰分公司（甲方）与安志敏（乙方）签订《档口联营合同（1）》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。依据安志敏提交的录音等证据材料显示香满道丰分公司与安志敏协商解除合同事宜，且香满道丰分公司存在延付营业费等违约行为，安志敏称其2018年12月16日撤出，视为双方已解除租赁合同关系。关于安志敏提交录音资料等证据可确认其与就香满道丰分公司合同履行及解除事宜进行协商但未达成一致意见，根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。结合现有证据可确认香满道丰分公司存在延付营业费违约行为，故安志敏要求香满道丰分公司退还履约保证金、进场费的诉讼请求，一审法院对其合理部分予以支持。关于营业费一项，一审法院结合现有证据依法予以确定；关于安志敏主张逾期付款违约金的诉讼请求，双方在上述合同中未对违约金进行约定，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。关于香满道丰分公司要求安志敏支付联营期间内应交的款项，因安志敏的证人确认于2019年1月21日将涉案场地内物品拉走，香满道丰分公司主张至2019年3月31日的款项，于法无据，故一审法院支持的部分为至2019年1月21日的款项共计22800元；关于香满道丰分公司要求安志敏支付赔偿金一项，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条之规定，判决：一、确认安志敏与北京香满道餐饮有限公司丰台科技园分公司于2018年7月1日签订的《档口联营合同（1）》于2018年12月16日解除；二、北京香满道餐饮有限公司丰台科技园分公司于该判决生效之日起十日内返还安志敏履约保证金5万元、进场费31645.84元、营业费34530元；三、安志敏于该判决生效之日起十日内支付北京香满道餐饮有限公司丰台科技园分公司未交款项22800元；四、驳回安志敏的其他诉讼请求；五、驳回北京香满道餐饮有限公司丰台科技园分公司的其他反诉诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院另查明：依据《档口联营合同（1）》的约定，香满道丰分公司应于2018年8月15日向安志敏支付7月份营业额1022.63元，实际于2018年10月19日支付；应于2018年9月15日支付8月份营业额1356.79元，实际于2018年10月19日支付；应于2018年10月15日支付的9月份营业额36902.57元，实际于2018年10月19日支付；应于2018年11月15日支付的10月份营业额35074.37元，实际于2018年11月16日支付；应于2018年12月15日支付的11月份营业额38990.71元，实际未支付。一审庭审中，香满道丰分公司称安志敏于2019年1月21日将设备搬离。本院二审期间，香满道丰分公司提交以下证据：证据1,2019年4月1日至10日结算账款清单。证明因安志敏2019年4月10日才将物品搬出，应支付在此之前占用档口的费用。证据2，香满道美食广场商户结算账款清单及对应银行转账记录。证明香满道丰分公司与商户之间的交易管理为应付营业费不满1万元，香满道丰分公司可不在合同约定结算日支付，待累计金额达1万元后一并支付。证据3，大骨扯面档口联营合同。证明安志敏于大骨扯面入场前七日即2019年4月10日才搬离物品。因香满道丰分公司与其他商户提出了诉讼要求解除合同，安志敏在4月10日搬离档口。香满道丰分公司另申请证人其商户马木哈爱、员工满代亮、梁晓涛出庭作证，证明安志敏于2019年4月10日左右撤场。安志敏对香满道丰分公司提交的上述证据发表如下意见：1.不认可证据1的真实性、关联性，安志敏不应当支付该费用。2.不认可证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的，交易惯例不能成为违约的理由。3.不认可证据3的真实性、合法性、关联性及证明目的。4.对证人证言的内容不予认可。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，香满道丰分公司与安志敏签订的《档口联营合同（1）》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，故合法有效，双方当事人据此享有权利、承担义务。关于香满道丰分公司是否存在违约行为，依据上述合同的约定，香满道丰分公司应于每月15日向安志敏支付上月应得的营业额，但根据查明的事实，在双方并未协商一致解除合同之前，香满道丰分公司迟延支付2018年7、8、9、10月份营业额，未按约支付2018年11月份营业额，构成违约行为。香满道丰分公司辩称，其与商户之间存在交易惯例，营业额不足1万元可不在结算日给付，安志敏对此不予认可，且双方之间就何时支付营业额由明确约定，故对其该项辩称，本院不予采信。关于安志敏是否有权解除涉案《档口联营合同（1）》，尽管上述协议未明确约定安志敏在香满道丰分公司存在上述违约情形下是否享有合同解除权，但《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。本案中，在《档口联营合同（1）》履行过程中，香满道丰分公司的主要义务为按时支付营业额，安志敏签订该合同的主要目的为获得营业额，但在双方未协商一致解除合同前，就每月营业额，香满道丰分公司均未按期支付，多次违约，在此情形下，安志敏有权解除合同。关于合同解除的时间，香满道丰分公司主张合同的解除日期为安志敏搬离之日，即2019年4月10日,因香满道丰分公司在一审中认可安志敏的搬离时间为2019年1月21日，且其在二审中提供的证人，系其商户和员工，故对香满道丰分公司关于安志敏于2019年4月10日搬离的主张，本院不予采信。基于以上分析，香满道丰分公司存在违约行为，安志敏有权解除合同，一审法院以安志敏搬离之日，即2019年1月21日，作为双方相关款项的结算日，并无不当。综上所述，香满道丰分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5700元，由北京香满道餐饮有限公司丰台科技园分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 韩耀斌审 判 员 胡 君审 判 员 陈 洋二〇二一年三月二十九日法官助理 李超男书 记 员 史雨晨