河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀06民终80号 上诉人（原审被告）：张云凯，男，1981年8月29日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。 被上诉人（原审原告）：保定市博世房地产开发有限责任公司，住所地河北省保定市竞秀区秀园路**。 法定代表人：李丽茹，执行董事。 委托诉讼代理人：崔东东，河北颂和安达律师事务所律师。 上诉人张云凯因与被上诉人保定市博世房地产开发有限责任公司（以下简称博世公司）商品房预售合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606民初2303号民事判决。向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张云凯、被上诉人博世公司委托诉讼代理人崔东东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张云凯上诉请求：1、依法撤销保定市莲池区人民法院（2020）冀0606民初2303号民事判决，依法改判驳回原审原告诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决对被上诉人不履行如实告知义务的法律事实视而不见，导致案件重大基础事实认定错误。被上诉人在2013年12月4日已实际从保定市房管局领取该测绘报告，此时已明知涉案房屋的面积发生重大变化（测绘报告载明房屋建筑面积为105.36平方米，公摊面积20.15平方米，并非对外销售的建筑面积为95.22平方米，公摊面积11.02平方米）。然而，在2015年，被上诉人仍以房屋建筑面积95.22平米、公摊面积11.02平米出售房屋给上诉人（详见双方《商品房买卖合同》载明面积）。被上诉人实际已从保定市房管局领取2013年的测绘面积报告在先，2015年销售房屋给上诉人在后，被上诉人对房屋面积发生的重大变化（公摊率近乎成倍增加）负有如实告知义务。原审判决罔顾被上诉人已在2013年明知房屋测绘面积发生重大变化的事实，对其不履行告知义务、违反诚实信用原则的行为未作出正确评判。二、原审判决适用法律错误。（一）本案上诉人存在合法、正当的抗辩事由，上诉人对被上诉人先行违约等行为享有法律赋予的履行抗辩权，原审判决罔顾抗辩权的行使之事实，混淆抗辩权和反诉权概念，导致属适用法律错误。本案当事人双方签订《商品房买卖合同》在附件三中明确约定“电梯”为“变频电梯、每个单元两部”，被上诉人目前每单元只安装了一部电梯，对第二部电梯截至目前没有如约履行到位，被上诉人的该先行履行行为既已违约在先，作为业主的上诉人以合同条款中的电梯没有如约完全履行为由提出抗辩，系依据《中华人民共和国合同法》第67条依法行使“履行抗辩权”，上诉人有权选择诉讼过程中以履行抗辩权行使权利，并非必须以反诉来提出，选择哪种方式是上诉人的权利。原审判决在履行抗辩权和反诉权上选择上混淆，漠视上诉人履行抗辩权的行使，导致适用法律错误。（二）《商品房买卖合同》中面积争议处理条款对上诉人不应再适用依据《中华人民共和国合同法合同法》第125条，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的语句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定条款的真实意思。因此，合同有争议条款，应该以合同的目的、诚实信用原则为基础进行解释。就“合同目的”而言，上诉人正是基于该房屋在2015年销售时《商品房买卖合同》中载明的建筑面积95.22平方米，尤其是套内面积84.2平方米、公摊面积11.02平方米，公摊率为11.57%（详细参见《商品房买卖合同》具体内容），公摊率相对较低，才不惜以高价（每平方米8888元）以银行抵押贷款的方式购买该房屋。在2015年，上诉人之所以购买，看重的正是房屋的公摊面积小、公摊率相对较低。事实上，被上诉人违背了合同签订过程中的如实告知义务，违背诚实信用原则。在2015年本案当事人双方签订《商品房买卖合同》时，被诉人早已在2013年12月4日从保定市房管局取走房屋测绘报告，已明知本案房屋测绘面积为105.36平方米，根本不是双方签订《商品房买卖合同》中载明的面积“95.22平方米”，但是被诉人仍以“95.22平方米”销售。基于对上诉人“合同（缔约）目的”之保护，倡导和保障合同必须遵循的“诚实信用原则”，本案《商品房买卖合同》中面积争议处理条款（“以产权登记面积为准，多退少补”）不应再适用。（三）本案合同系格式合同，原审判决没有正确适用《中华人民共和国合同法合同法》第40条等规定，导致对格式合同条款的效力认定等方面适用法律错误，错误的对本应无效的格式合同条款却认定为有效。三、原审程序不当。结合本案原审审理情况，认定事实及适用相关法律等相关程序，原审审理程序存在明显不当。综上，原审判决确有错误，请二审法院依法客观公正审理本案，对原审判决，依法改判为驳回原审原告诉讼请求。 博世公司辩称，一审法院已经查明事实，适用法律正确，应当依法维持原判。双方关于产权登记面积已经有了约定，是以产权登记面积为准，购房款多退少补，合同符合公平原则，应得到执行，上诉人应补交剩余房款。 博世公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付房款90,124.32元；2．判令被告承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：原告为保定市莲池区天威中路1229号花倾城小区商品房项目开发建设单位。原告与被告在2015年2月12日签订《商品房购销协议》，约定被告向原告购买位于保定市莲池区5-2-502号房屋住宅一套，面积95.22平方米，每平方米单价为8888元，并约定“商品房销售面积最终以保定测绘中心测绘面积为准，据实结算房价款。”2015年3月14日，原、被告正式签订了合同编号ＧＦ20130100011的《商品房买卖合同》，合同再次对《商品房购销协议》相关内容进行了确认，并在合同第五条“面积确认及面积差异处理”中约定“商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理”，即“本合同约定的面积与产权登记面积有差异的，以产权登记的面积为准，购房款多退少补。”被告于2015年2月12日向原告交付房款339315元，于2015年4月8日向原告交付房款507000元。合同签订后，案涉房屋经保定房屋测绘队测绘，于2017年7月25日出具《不动产测量报告》，确认案涉房屋套内面积85.21平方米，分摊面积20.15平方米，总建筑面积105.36平方米。保定市自然资源和规划局根据该测绘结果，制作了冀（2019）保定市不动产权第××号《不动产权证书》，载明了案涉房屋权利人为被告张云凯、张莹，房屋坐落为天威中路1229号4号楼2单元502室，建筑面积为105.36平方米。原告根据测绘结果及《不动产权证书》登记要求被告补交相应房款90124.32元，被告予以拒绝，原告因此诉至法院。庭审中，被告对案涉房屋的《不动产权证书》，表示不提起行政诉讼。 一审法院认为，被告主张诉讼时效超出，因原告2019年才取得《不动产权证书》并据此得知被告房屋的确切面积，故诉讼时效并未超出。原、被告签订的《商品房购销协议》及《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，内容不违反国家法律规定，上述合同合法有效。双方应按照合同约定行使权利，履行义务。 双方签订的《商品房买卖合同》，第五条明确约定合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，购房款多退少补，《商品房买卖合同》为正式备案合同，其取代了双方之间的《商品房购销协议》，故认定双方对合同约定面积与产权登记面积的差异结算方式进行了变更，对于房屋面积差异，双方应按照《商品房买卖合同》约定的内容履行各自的义务。被告辩称原告隐瞒已知实测面积与被告签订《商品房买卖合同》，并且该合同为格式合同，第五条作为格式条款侵害被告利益，应予无效。一审法院认为，被告未提供证据证明原告存在故意欺诈行为，《商品房买卖合同》系国家产权机构规定的制式合同，并非原告制作，合同第五条关于面积差异的处置条款内容清楚，且所填写内容与合同其他部分有明显区别，易于分辨，同时该内容实质是以案涉房屋的最终认定面积作为交付房款的标准，符合公平原则，不存在免除原告责任，损害被告权益的情况，故被告主张该合同条款无效的辩解，不予采纳。被告辩称原告交付房屋不符合合同约定，约定每单元电梯两部，但实际仅安装一部，但在本案中未提起针对合同履行的反诉，被告可依法另行提起诉讼予以主张。现保定市自然资源和规划局已制作了冀（2019）保定市不动产权第××号《不动产权证书》，确定案涉房屋产权登记的建筑面积为105.36平方米，至本案判决时止，被告并未对此提起行政诉讼，也未以其他方式主张该《不动产权证书》无效，故法院对该《不动产权证书》载明的案涉房屋产权登记面积为105.36平方米予以确认，按照双方《商品房买卖合同》约定的面积差异条款及房屋单价，被告应向原告补交房款90124.32元，原告对被告的相关主张，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：被告张云凯于本判决生效之日起七日内给付原告保定市博世房地产开发有限责任公司剩余购房款90124.32元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2053元减半收取共1027元，由被告张云凯负担。 二审中，上诉人张云凯提交2013年的测绘报告的照片，证实一审判决认定事实错误。在2015年购房时，被上诉人就取得了2013年的建筑报告，房屋有重大变化，21页载明01-502是上诉人房屋，合同面积是95.22平方米，出售给我存在欺诈行为。2013年测绘报告是105.06平方米。2013年测绘报告声明第七条有明确规定，仅作为房产登记使用，不作为其他用途，本解释归保定市房屋测绘队。被上诉人博世公司质证称，对该证据的真实性无法核实，但我方提交的2017年测绘报告登记面积为105.36平方米，上诉人出示的2013年测绘报告登记面积为105.06平方米，上诉人说合同面积是95.22平方米，但是均与上述两份报告不符，涉案房屋已经进行产权登记，登记面积与2017年的测绘报告一致，双方签订购房合同约定，以产权登记面积为准，购房款多退少补，因此依照产权证及双方约定，最终确认房屋面积为105.36平方米。 因上诉人张云凯提交的证据非原件，无法核实其真实性，故本院不予采信。 二审经审理查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”依照上述规定，先履行抗辩权的适用前提为“当事人互负债务”，而本案被上诉人主张上诉人欠付购房款，为金钱债务；被上诉人主张上诉人未按约定安装电梯，并非债务，故上诉人主张先履行抗辩权不成立。 《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”对于商品房交付后产权登记面积与合同约定面积发生差异的处理方式，2015年3月14日双方签订的《商品房买卖合同》明确约定“以产权登记的面积为准，购房款多退少补。”该合同系原中华人民共和国建设部与国家工商行政管理局制定的示范文本，并非被上诉人单方制作的格式合同，且该示范文本第五条第2项对面积差异处理方式亦约定了面积差比绝对值超过3%时的处理方式，而双方并未选择该处理方式，故应依照合同约定执行。上诉人亦未提交证据证明本案存在合同法第五十二条和第五十三条规定的格式条款无效情形，故上诉人主张格式合同无效亦不成立，本院不予支持。 综上所述，张云凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,053元，由上诉人张云凯负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵鹏壮 审 判 员 张 力 审 判 员 黄俊学 二〇二一年三月十六日 法官助理 庞晓兰 书 记 员 刘 金