浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终747号 上诉人（原审被告）：绍兴瑞雪创意园开发建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯桥经济开发区轻纺城创意园****，统一社会信用代码91330621577731254G。 法定代表人：徐杏木，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：夏云飞，浙江亿旺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张庆鹏，男，1980年5月1日出生，汉族，住辽宁省辽阳市文圣区。 委托诉讼代理人：任宇楠，浙江震天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周利生，浙江震天律师事务所律师。 原审被告：瑞雪控股集团有限公司，住，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯桥经济开发区创意路**一社会信用代码913306217686964207。 法定代表人：徐杏木。 上诉人绍兴瑞雪创意园开发建设有限公司（以下简称瑞雪创意园公司）因与被上诉人张庆鹏、原审被告瑞雪控股集团有限公司（以下简称瑞雪集团公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初6207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 瑞雪创意园公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审断章取义，未就案涉合同作体系性解释，导致适用法律不当。一、20%包销保证金，没有完成包销任务不予结算。根据合同第一条、第四条第二款约定，被上诉人完成季度考核指标，仍需预留20%包销保证金，待最后完成包销任务时一并返还，若完不成的，20%包销保证金直接罚没。一审认为只要完成季度考核指标就应予以返还，明显违背合同约定。包销保证金顾名思义就是要担保所有包销任务，而不仅仅是季度回款考核。且被上诉人应当就其完成全部结算条件承担举证责任，一审将此举证责任分配给上诉人不当。事实上，被上诉人远未完成包销任务，不能退还包销保证金。二、全部销售费用应由被上诉人承担。合同第三条第二款约定，被上诉人应自行承担推广费、车辆费、招待费等，这是承包合同自负盈亏的应有之义。一审认为在权证他项抵押和质押解除未完成之前的所有费用由上诉人承担属于断章取义，上诉人承担的仅是垫付义务，且“所有费用”含义不明，也与合同的上述约定不符，故应扣减销售费用783074.24元。 张庆鹏辩称，一、一审并未断章取义，而是在认真审核了案涉合同后，综合双方权利义务作出的公证判决。因上诉人的根本性违约，导致被上诉人的合同目的不能实现，在解除案涉合同后，已不存在被上诉人有完成包销任务的可能性，且系上诉人违约所致，故应向被上诉人退还包销保证金。二、上诉人要求被上诉人承担所谓的销售费用没有依据，被上诉人也从未承认过案涉费用系上诉人垫付的合同项下费用，上诉人的上诉理由不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。 瑞雪集团公司未作陈述。 张庆鹏向一审法院起诉请求：1.确认张庆鹏与瑞雪创意园公司2019年8月12日签订的《房地产承销承包合同》已解除；2.判令瑞雪创意园公司立即支付所欠张庆鹏销售佣金计人民币4695428元，支付逾期付款利息损失66919元，并支付自起诉之日起至实际履行之日止以人民币4695428元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；3.判令瑞雪创意园公司支付张庆鹏为主张权利而支出的律师费10万元，财产保全担保费5000元，合计105000元；4.判令瑞雪集团公司对上述第二、三项款项承担连带清偿责任。 一审法院经审理查明：2019年8月12日，瑞雪创意园公司（甲方、委托方）与张庆鹏（乙方、委托方）签订《房地产包销承包合同》一份，约定乙方负责全案策划和全案代理销售，合作方式为合同期内乙方包销全部房源（乙方在合同期内负责销售完毕全部房源，如合同期满后仍有剩余房源，由乙方按销售价自行购买，预留20%包销保证金，清盘后退回）。项目目前可销售房源部分为7#公寓楼（含部分精装修房）、9#楼写字楼、10#楼写字楼（含部分精装修房）企业总部独栋写字楼（含部分精装修房）。合同期限为双方签订本合同之日起至2020年12月31日止，甲方负责于2019年10月30日前解除己售、可售房源权证的他项抵押和质押，以确保乙方销售工作的有效推进，合作期间，乙方为甲方的独家代理销售商。在本合同有效期内，乙方如中途提出退出市场销售，则应提前一个月书面告知甲方，经双方协商一致同意后解除合同。合同第四条约定销售佣金标准及支付方式。1.销售佣金结算依据及标准：（1）—次性付款客户：购房客户签订《土地及房屋权属转让合同》，并付清全额房款即算销售成功，按实际到账金额结算佣金；（2）按揭客户：购房客户签字《土地及房屋权属转让合同》，付清全额首付房款后，即算销售成功，按实际到账金额结算佣金。银行按揭部分佣金待银行放款后同步结算。同时若客户签订《土地及房屋权属转让合同》，乙方应积极配合甲方办理好客户的按揭贷款手续所需文件的催交工作；(3)分期付款客户：购房客户签订《土地及房屋权属转让合同》，付清第一笔分期房款后(不低于合同价款的20%)，即算销售成功，按实际到账金额结算佣金。剩余分期房款待购房客户付款后同步结算。同时若客户签订《土地及房屋权属转让合同》，乙方应积极配合甲方办理好购房客户分期付款的催交工作。(4)乙方佣金=实际销售金额减去销售底价金额(即附件表1的一房一价)。(5)乙方凭发票结算佣金(发票包括广告费用、劳务发票)。2.销售结佣办法：根据双方约定的回款考核指标完成情况按实结佣，每季度考核一次。(1)当乙方每成交一笔，按一房一价差额进行结佣，并预留20%包销保证金，在甲方收到房款及乙方提供的结佣清单后三个工作日内，向乙方指定的银行账户支付佣金。发票在合同中止或履行完毕时一次性结算，若乙方未提供发票的甲方按结佣总额的3%扣除税点费用。(2)乙方完成季度回款考核指标的，按100%的佣金比例减去20%包销保证金结算。(3)在合同期限内，乙方全部完成包销任务的，前期所有包销保证金在末次佣金结算时一并退回乙方账户。(4)在考核第一二季过程中，乙方未完成季度回款考核指标：回款完成率≥90%时甲方视同乙方完成考核指标，按实结算佣金，结佣时预留20%包销保证金。回款完成率 另查明，瑞雪创意园公司为一人有限公司，瑞雪集团公司系其唯一股东。张庆鹏为本案诉讼事宜已支付律师费100000元。张庆鹏已经收到佣金1792468元。 一审法院认为，张庆鹏与瑞雪创意园公司签订的《房地产包销承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。双方当事人均应按照合同约定，履行各自的权利义务。瑞雪创意园公司和瑞雪集团公司认为，张庆鹏与其关联公司绍兴中创城智链科技有限公司（以下简称中创城公司）之间有劳动关系的存在，本案应属于劳动争议，适用劳动争议仲裁前置程序。该院认为，瑞雪创意园公司和瑞雪集团公司提交的张庆鹏与中创城公司之间的劳动合同等，与本案缺乏关联性，故该院对瑞雪创意园公司和瑞雪集团公司的上述抗辩不予支持，张庆鹏以商品房委托代理销售合同纠纷为案由诉诸法院，并无不当。针对本案的争议焦点，该院评析如下。 关于合同解除的问题。张庆鹏认为，瑞雪创意园公司于2019年10月30号未能按约解除抵押质押，已构成严重违约行为，故援引《房地产包销承包合同》第六条第二款以及合同法九十四条第三款的规定，张庆鹏可经催告后单方解除案涉合同。瑞雪创意园公司和瑞雪集团公司则援引包销合同第三条第十款之约定，经双方协商一致同意后解除合同，现瑞雪创意园公司不同意解除合同导致合同解除条件不成就。该院认为，不动产的交付应包含实物和权利的双重交付。瑞雪创意园公司未在约定时间2019年10月30日前解除相关房源的抵押和质押，导致对张庆鹏包销房产带来根本性障碍，在张庆鹏2020年6月5日向瑞雪创意园公司进行催告后，仍然未予消除，属于根本性违约，张庆鹏可以依据合同法九十四条第三款的规定，行使单方解除权，合同解除时间应为张庆鹏行使解除权的通知送达瑞雪创意园公司之日即2020年6月24日起解除。至于瑞雪创意园公司和瑞雪集团公司抗辩需协商一致方可解除合同，然解除合同之方式不仅仅只有合意解除一种，故对瑞雪创意园公司和瑞雪集团公司的该项辩称不予支持。 关于佣金数额问题。张庆鹏认为，其以认购单、转让合同为基础制作了相应的佣金汇总表格，且在销售部分房屋后向瑞雪创意园公司要求支付佣金，瑞雪创意园公司已核实并经法定代表人批准，以借款借据的形式同意支付4544612元，其余部分佣金因发生本案纠纷不再审批。瑞雪创意园公司则认为，佣金汇总表格中前三、后三，非张庆鹏的客户，属于客户与瑞雪创意园公司抵债，而且佣金结算条件尚未成就。该院认为，佣金汇总表格中所列客户均由认购单、转让合同为证，上述认购单、转让合同由张庆鹏持有，且均在包销合同期限内，同时双方确认所列房款均已到账。根据房地产包销承包合同第五条客户认定标准“自乙方进场之日起，甲方新推荐客户视作乙方客户，计入乙方业绩”之约定，即使存在瑞雪创意园所称抵债之情形，亦应计入张庆鹏的业绩。因此，该院对瑞雪创意园公司客户认定的辩称不予支持。据此，经计算，张庆鹏所销售的总佣金为6487896元。至于佣金结算条件的争议，该院认为，瑞雪创意园公司依据合同约定“回款完成率 关于违约金问题。根据案涉合同“在甲方收到房款及乙方提供的结佣清单后三个工作日内，向乙方指定的银行账户支付佣金”之约定，支付佣金的条件之一为张庆鹏提供结佣清单。该院认为，张庆鹏在本案中提交的借款借据非原件，瑞雪创意园公司和瑞雪集团公司未予认可，且张庆鹏提交的该组借款借据复印件未包含销售房屋的底价和实际价格等内容清单，而是以借款的形式提出，故不能等同于张庆鹏已提供结佣清单。因此，张庆鹏据此要求瑞雪创意园公司支付违约金的诉请，该院不予支持。 关于律师费和担保费的问题。张庆鹏援引合同第六条违约责任的约定，认为守约方即张庆鹏可要求赔偿因违约行为而产生的直接及间接损失，而律师费和担保费为上述损失之一。瑞雪创意园公司和瑞雪集团公司则认为，双方对律师费和担保费没有约定，属于非必要费用。该院认为，双方在合同中对律师费和担保费的承担没有明确约定，故该院对张庆鹏的该项诉请不予支持。 关于瑞雪集团公司的责任问题。经审查，瑞雪创意园公司系一人有限责任公司，其股东为瑞雪集团公司。依照我国公司法的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。现瑞雪集团公司不能证明瑞雪创意园公司的财产独立于自己的财产，瑞雪创意园公司亦未提出反证证明其财产独立于起股东瑞雪集团公司。因此，张庆鹏主张瑞雪集团公司系对瑞雪创意园公司在本案中应承担的4500791元及其利息债务承担连带责任的诉请，于法有据，该院予以支持。 综上，瑞雪创意园公司应当支付房屋销售佣金6293232元，已支付佣金1792468元，尚欠张庆鹏佣金4500764元。现瑞雪创意园公司未予支付，明显构成违约，其在支付佣金的同时，还应承担支付佣金利息的民事责任。张庆鹏主张计算逾期利息，该院予以支持。即瑞雪创意园公司应当支付自张庆鹏起诉之日即2020年7月1日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、张庆鹏与瑞雪创意园公司于2019年8月12日签订的《房地产包销承包合同》于2020年6月24日起解除；二、瑞雪创意园公司尚应支付张庆鹏销售佣金4500764元，并支付该款自2020年7月1日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息，款限于判决生效之日起十日内付清；三、瑞雪集团公司对上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回张庆鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45739元，财产保全申请费5000元，合计50739元，由张庆鹏负担3821元，瑞雪创意园公司、瑞雪集团公司负担46918元。 二审中，上诉人为证明其主张向本院提交了中创城公司的工作联系单复印件一份，以证明中创城公司员工帮助被上诉人销售案涉房屋，被上诉人同意在结算佣金时扣除相关费用的事实。 被上诉人在二审中未向本院提交新的证据。针对上诉人提交的工作联系单，被上诉人质证认为系复印件，真实性无法确认，且与本案缺乏关联性。 本院认证认为，上诉人提交的工作联系单仅系复印件，未有原件核对，故本院不予认定。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要是上诉人是否需要向被上诉人返还案涉包销保证金以及是否有权扣减案涉销售费用。具体评析如下： 关于案涉包销保证金。上诉人主张其无须返还的理由是被上诉人尚未完成包销任务，案涉合同约定的返还条件尚未成就。但根据审理查明的事实可知，因上诉人未能在合同约定的时间之前解除案涉房源的抵押和质押，导致被上诉人在履行包销义务时客观上遇到障碍，并经被上诉人催告后，上诉人仍未能完成该解除抵押和质押的合同义务，应属根本性违约。现双方对案涉合同的解除均不再持异议，故上诉人不予退还包销保证金的理由已缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。至于案涉销售费用。一方面，上诉人未能举证证明该笔783074.24元销售费用产生的合理性和客观性；另一方面，案涉合同中也未明确约定该笔就应由被上诉人来承担，相反，合同明确约定的是在权证他项抵押和质押解除未完成前的所有费用由上诉人承担，而权证他项抵押和质押尚未解除完成的事实已经审理查明，故应认为一审未予扣减案涉销售费用并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为42806元，由上诉人绍兴瑞雪创意园开发建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑森轶 审判员  傅芝兰 审判员  茹赵鑫 二〇二一年三月二十九日 书记员  张 珺 1