河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫05刑终79号原公诉机关河南省林州市人民检察院。上诉人（原审被告人）郭钇良，男，1989年1月27日出生，汉族，高中文化，农民，户籍所在地林州市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月8日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。辩护人敦新余，河南今鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李**，男，1988年6月20日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省安阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月28日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。辩护人崔郁欣，河南奥博律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李浩，男，1990年2月10日出生，汉族，高中文化，农民，户籍所在地林州市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月21日被抓获，同月22日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。辩护人呼群然、李智国，河南新天河律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵飞，男，1989年4月15日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地林州市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月28日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。林州市人民法院审理林州市人民检察院指控原审被告人郭钇良、李**、李浩、赵飞犯诈骗罪一案，于2020年12月31日作出（2020）豫0581刑初239号刑事判决。原审被告人郭钇良、李**、李浩、赵飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年至2017年期间，王某1（另案处理）从网上非法购买能控制输赢的网络赌博软件，先后组织他人在网上通过QQ、微信等方式，宣传、炫富因参加网络彩票赌博获得高额营利，诱骗玩家到其开设的赌博网站赌博骗取玩家钱财。后被告人郭钇良从王某1处学会操作后，单独组织被告人李**、李浩在林州市一中家属院、安阳市市区租住地通过上述手段各自在网上发展参赌人员，成立“永鑫娱乐”等赌博网站，诱骗玩家投注重庆时时彩、新疆时时彩、广东11选5、3D等其他彩票种类，由玩家通过微信、支付宝、APP等方式充值现金于成都魔宝、汇元银通的第三方支付平台和银行卡入金赌博，由郭钇良通过后台采取控制吃大赔小的手段骗取玩家钱财，赔小的金额由第三方支付平台或使用银行卡提现退还玩家。被告人李**、李浩成为郭钇良的下线各自单独发展玩家，被告人赵飞作为客服负责看管后台及解答玩家提出的问题。诈骗所得由郭钇良使用本人和其控制的赵飞、梁某、魏某、张某、赵某、其姐郭某2、其舅王某1、王某2等的银行卡提现，由郭钇良按五五或三七和李**、李浩分成。被告人赵飞由郭钇良每月支付工资，赵飞非法所得共计83412元，其中包括郭钇良通过尾号0289的建设银行卡汇给赵飞的邮政储蓄卡21000元，李**尾号6195建设银行卡，汇给赵飞邮政储蓄卡1万元。郭钇良使用的梁某尾号4665建设银行卡汇给赵飞邮政储蓄卡8349元。郭钇良使用的赵某尾号9014建设银行卡汇给赵飞邮政储蓄卡15863元。郭钇良使用赵飞尾号7926和8104建设银行卡汇给赵飞邮政储蓄卡16200元。郭钇良使用柳某尾号2256浦发银行卡汇给赵飞邮政储蓄卡12000元。经审计：郭钇良使用建行卡账号尾号4570自2015年9月12日至2017年11月21日，资金汇入14987000.96元；资金汇出14987000.96元，其中服务费及利息231元，提取现金业务2995000元，消费889814.14元，支付宝平台85482元，其他平台445010元，金融理财96万元，汇个人账户9611463.82元；使用建行卡账号尾号9251自2011年2月27日至2017年10月1日，资金汇入1414803.36元；资金汇出1414803.36元，其中服务费及利息2844.49元，柜台交易811990元，自动柜员交易59900元，提取现金业务202500元，消费181839.10元，其他平台104081.77元，汇个人账户51648元。郭钇良使用：1、梁某建设银行卡尾号4665，自2017年3月10日至2017年4月18日资金汇入4928620.35元；资金汇出4892953.67元，其中存取现金业务100元，消费340元，汇个人账户4892513.67元。2、梁某中国银行卡尾号0274自2017年4月1日至2017年9月20日，资金汇入5538670.83元；资金汇出5538660.20元，其中服务费21元，现金取款1万元，平台业务5577.83元，直接汇入个人账户5523061.37元。3、魏某建行卡尾号0503自2017年7月11日至2017年10月15日资金汇入6259734.65元；资金汇出6259734.65元，其中服务费及利息45元，汇入个人账户6259689.65元。4、魏某建行卡尾号4807自2017年10月15日至2017年12月21日，资金汇入898074.16元；资金汇出898015元，其中服务费及利息15元，提取现金业务898000元。5、郭某2工商银行卡尾号7892自2017年2月12日至2017年12月26日，资金汇入11530411.97元；资金汇出11530353.16元，其中服务费及利息45元，提取现金业务729230元，消费32万元，汇个人账户10481078.16元。6、王振红建行卡账号尾号6315自2016年6月20日至2017年12月29日，资金汇入1491266.73元；资金汇出1494214.20元，其中服务费及利息10186.50元，提取现金业务409700元，消费361259.70元，汇个人账户713068元。被告人李**建行卡账号尾号6195自2016年12月13日至2017年12月13日，资金汇入1403195.11元；资金汇出1399842.48元，其中服务费及利息79元，提取现金业务398000元，其他平台2142元，金融理财100541.52元，消费440384.03元，汇个人账户458695.93元。被告人李浩：1、农行卡账号尾号1478自2016年6月20日至2017年12月13日，资金汇入2602385.75元；资金汇出2550805.05元，其中服务费及利息65元，提取现金业务775550元，支付宝平台201389.64元，财付通平台400676元，消费268792.68元，汇个人账户282597.75元。2、建行卡尾号1231自2015年1月16日至2017年9月24日，资金汇入1391806.46元；资金汇出1349411.90元，其中服务费139.70元，现金取款99840元，消费1192712.20元，代付业务4120元，直接汇入个人账户52600元。综上，被告人郭钇良使用本人两张建行卡及使用郭某2、王某1、王某2、梁某、魏某银行卡骗取玩家钱财共计6997782.94元；被告人李浩使用本人农行卡、建行卡骗取玩家钱财共计2336894.88元；被告人李**使用本人建行卡骗取玩家钱财共计838384.03元；被告人赵飞非法所得83412元。涉案违法所得金额共计10173061.85元。另查明，李**被抓获后主动带领民警到赵飞藏住地安阳市平原路检察院家属院将赵飞抓获。公安机关扣押李**违法所得515元，扣押赵飞违法所得6000元。原判认定上述事实的证据有：1、被告人郭钇良、李**、李浩、赵飞的供述；2、证人郭某1、郭某2、王某1、王某2、高某1、王某3、田某、梁某、魏某、赵某、张某、邓某的证言；3、证人杨某、高某2等人参与赌博被骗经过的证言；4、被告人郭钇良、李**、李浩、赵飞的户籍证明，抓获证明、林州市桂林派出所证明；5、林州市人民法院（2019）豫0581刑初229号刑事判决书、林州市人民法院（2020）豫0581刑初21号刑事判决书、山西省平遥县人民法院（2018）晋0728刑初133号判决书；6、辨认笔录、辨认照片及被辨认人身份说明；7、杨某手机截图、交易记录手机截图照片、中国农业银行卡交易明细清单、中国建设银行个人活期账户交易明细、陈华银行账单交易明细、微信支付交易明细、支付宝交易明细、中国移动账单详情、中国电信交易账单、绿卡通交易明细、账单详情等；8、搜查笔录、扣押清单；9、政府非税收入罚没票据；10、审计报告。原判认为，被告人郭钇良伙同被告人李浩、李**、赵飞以非法占有为目的，在郭钇良租用的非法网络平台上，通过网络建群发布赌博营利广告，诱骗多人参与网上赌博，采取控制网络赌博后台“吃大赔小”的方式骗取他人钱财，核四被告人的行为均构成诈骗罪，其中被告人郭钇良诈骗数额为6997782.94元；被告人李浩诈骗数额为1044342.68元；被告人李**诈骗数额为838384.03元，上述三被告人犯罪数额属于特别巨大；被告人赵飞诈骗数额为83412元，属于数额巨大。被告人郭钇良应对其组织参与的全部诈骗犯罪事实承担刑事责任。被告人李浩、李**、赵飞在共同犯罪中属于罪责相对较轻的主犯。四被告人的犯罪违法所得予以追缴。扣押的涉案现金予以没收。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十八条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人郭钇良犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币八十万元；二、被告人李浩犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四十万元；三、被告人李**犯诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币三十万元；四、被告人赵飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；五、违法所得：被告人郭钇良6997782.94元；李浩2336894.88元；李**838384.03元（含515元）；赵飞83412元（含6000元）予以追缴没收上缴国库；六、扣押李浩的作案工具两张工商银行卡尾号2262、1700；一张建行银行卡尾号1231；黑色小米笔记本电脑1台；扣押赵飞的作案工具中国建行卡、邮政储蓄卡各1张，予以追缴没收；七、扣押在案未移交的李**现金515元；赵飞现金6000元，予以追缴，上缴国库。上诉人郭钇良及其辩护人称，被告人不能控制赌博输赢，不构成诈骗罪，构成开设赌场罪。原判认定的违法所得数额不正确，高于实际数额。上诉人李**及其辩护人称，李**不能控制输赢，不构成诈骗罪。李**有立功情节，原判量刑重。上诉人李浩及其辩护人称，李浩不能控制赌博输赢，不构成诈骗罪，构成开设赌场罪。原判认定的违法所得数额不正确，高于实际数额。上诉人赵飞上诉称，其作用小，是从犯，原判量刑重。经二审审理查明的事实、证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人郭钇良及其辩护人、上诉人李**及其辩护人、上诉人李浩及其辩护人提出的不能控制赌博输赢，不构成诈骗罪，构成开设赌场罪的上诉理由，经查，被告人郭钇良从王某1处学会网络诈骗的方法后，组织李**、李浩、赵飞，利用能控制输赢的赌博软件在网络上实施诈骗。该事实有证人郭某1、高某1、王某3、王某2、田某的证言予以证实，被害人高某2等人的陈述、报案记录、郭某1等人的刑事判决书予以印证。以上证据足以证实，被告人郭钇良等人以赌博为名，操纵赌博输赢并以此占有被骗者财物，其行为构成诈骗罪。故上诉人郭钇良及其辩护人、上诉人李**及其辩护人、上诉人李浩及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人郭钇良及其辩护人、上诉人李浩及其辩护人提出的原判认定的违法所得数额不正确，高于实际数额的意见，经查，原将提现和消费数额认定为犯罪数额，该事实有被告人供述、银行转账、流水明细、审计报告予以证明，客观真实。故上诉人郭钇良及其辩护人、李浩及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人李**及其辩护人提出李**有立功情节，量刑重的意见，经查，原判已经认定李**具有立功情节，并在量刑幅度内从轻处罚，量刑适当，故上诉人李**及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人赵飞提出的其作用小，是从犯，原判量刑重的意见，经查，赵飞根据郭钇良的安排看管诈骗网络的后台、解答玩家的问题，在犯罪中起主要作用，系主犯。原判结合其在犯罪中的地位，作用，在法定量刑幅度内，相对于其他主犯，对其从轻处罚，量刑适当。故上诉人赵飞提出的该意见不能成立，本院不予支持。上诉人郭钇良、李**、李浩、赵飞以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取财物，其中郭钇良诈骗数额为6997782.94元；李浩诈骗数额为1044342.68元；李**诈骗数额为838384.03元，数额特别巨大；被告人赵飞犯罪数额为83412元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人郭钇良及其辩护人、李**及其辩护人、李浩及其辩护人、赵飞提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨如意审判员  申江波审判员  崔 伟二〇二一年三月九日书记员  陈思虞