江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终443号上诉人（原审被告）：新沂市国信置业有限公司，住所地新沂市北沟街道田吴村。法定代表人：徐志远，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈永君，该公司员工。委托诉讼代理人：杨宇剑，北京市中伦（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扬州市市政工程有限公司，住所地扬州市广陵区汤汪路**。法定代表人：倪前亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘松岩，江苏琼宇仁方律师事务所律师。上诉人新沂市国信置业有限公司（以下简称新沂国信公司）因与被上诉人扬州市市政工程有限公司（以下简称扬州市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初9808号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人新沂国信公司的上诉请求：1.撤销(2020)苏0381民初9808号民事判决，改判驳回扬州市政公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费由扬州市政公司负担。事实和理由：一、截止一审判决之日，扬州市政公司未依据合同约定提交竣工结算资料以及发票，上诉人未到合同约定的付款条件。《建设工程合同书》专用条款第六条第4项（2）约定：“工程款付款：……项目竣工交付后付至60%，收到施工单位完整竣工决算资料并经审计后一年内付至审计总价的95%；竣工需提供全额工程发票，余款5%留作保修金待保修期满后7天内退还乙方。每次付款时必须开具发票。否则，发包人不支付相应款项。”故在扬州市政公司提交完整竣工决算资料以及交付发票之前，新沂国信公司并不具备当然的付款义务。在建设工程施工合同履行过程中，施工方负有配合工程档案备案、发票开具等义务。只有在施工人提交完整的结算资料、完成结算价款审计以及开具相应发票的前提下，发包人才应该支付工程款，故扬州市政公司的诉讼请求应当予以驳回。二、一审法院判决上诉人新沂国信公司承担争议项(花岗岩面层)的工程款错误。一审法院认为：“对于双方争议的花岗岩面层价款9697.48元，因双方均未提供施工证据，亦未对交接界面进行固定，均有过错，本院酌定已施工的人行道花岗岩面层工程价款为4848.74元。”根据一审庭审中各方的陈述以及查明的事实，扬州市政公司在道路工程的施工中仅完成沥青以及路面以下工程，按照施工工序未到需要铺设花岗岩面层的地步。在此情形下，扬州市政主张花岗岩面层系其施工需要提供证据证明，在扬州市政未能举证的情形下，应当承担不利的后果。被上诉人扬州市政公司答辩称：上诉人引用已经于2021年1月1日废止的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用若干问题的解释第十条是错误的。更何况该条没有明确，已与前一施工人解除合同，后施工人继续施工的情况。解除合同后再依据原合同付款无操作的可能，因为前施工人无法满足合同要求，提交全部工程的文件资料进行结算，更何况我方已经向上诉人提交了全部施工资料，否则上诉人也不可能通过竣工验收。在新沂国信公司与扬州市政公司2012年11月解除合同后，原合同约定的付款条件已无操作性。原审法院判决支付工程款及利息的时间节点准确，适用法律正确。关于一号桥人行道花岗岩面层施工主体的问题。该部分工程是被上诉人按照设计图施工，上诉人提出系他人施工无证据证明。从被上诉人提交的工程支付申请表可见，2010年12月30日扬州市政向监理公司申请开具工程款支付证书，并载明一号桥工程已完成，监理占恒杨签字确认，说明已经于2010年12月30日前竣工。新沂国信公司于2012年11月与扬州市政解除合同，故一号桥人行道花岗岩面层是由被上诉人施工。综上所说，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。扬州市政公司的一审诉请：新沂国信公司支付扬州市政公司工程款6830254.08元，并按照各分项工程约定的付款时间及应付款金额、按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。一审法院认定事实：扬州市政公司具备市政公用工程总承包一级资质。新沂市无锡-新沂工业园区黄山路工程为政府委托代建项目，新沂国信公司作为项目建设法人，通过招标将其投资建设的黄山路（新东路-黄墩河）工程发包给扬州市政公司施工。2010年4月，双方签订《建设工程合同书》，约定合同价款30495096元，开工后根据承包人每月申报的施工进度和请款申请，经审核后由发包人支付至已完成合格工作量的50%价款，项目竣工交付后付至60%。工程结算审计结束后一年内付至审定价的95%，其余工程款在五年保修期满后付清，每年付审定价的1%，工期300个日历日（2010年6月1日起至2011年3月28日止）。组成合同文件和法律效力优先顺序及解释权优先顺序为：A、合同书；B、合同条款（法律效力优先顺序及解释权优先顺序：补充条款、专用条款、通用条款；…）。专用条款约定，发包人应按月支付当期完成工程量的50%，项目竣工交付后付至60%，收到施工单位完整竣工决算资料并经审计后一年内付至审定价的95%；竣工需提供全额工程发票，余款5%留作保修金待保修期满后7天内退还，每次付款时必须开具发票，否则发包人不支付相应款项。2010年5月8日，扬州市政公司将其中的道路分项工程分包给侯尤军。侯尤军在完成沥青以下部分后停止施工，扬州市政公司亦未继续施工。2010年8月，新沂国信公司、扬州市政公司、智翔公司签订一份三方协议，将电力工程交由智翔公司分包。约定，工程总价为1866200元，工程审计结束后，审计公司所作出的结算审核报告结果下浮8%的总价作为最终结算价；工程竣工验收合格并审计结束后，一次性付至工程款的95%，余款在2年质保期满后一周内付清等内容。电力工程于2011年11月8日竣工。新沂国信公司委托江苏富华工程造价咨询有限公司对电力工程造价进行审核，江苏富华工程造价咨询有限公司于2014年7月8日出具审核意见，工程结算金额为1712928.39元。新沂国信公司又委托江苏正邦工程造价咨询有限公司进行复审，江苏正邦工程造价咨询有限公司于2015年3月28日出具复审意见，复审审定金额为1520907.30元。2010年9月14日，扬州市政公司将给水工程分包给南京辉业建筑安装有限公司施工，2011年4月6日通过竣工验收。2012年11月，扬州市政公司函告新沂国信公司提前终止施工合同。此后双方多次互至函件，扬州市政公司向新沂国信公司索要工程款，新沂国信公司要求扬州市政公司移交施工资料、完成工程交接及质量验收等。其中2014年11月25日，新沂国信公司给扬州市政公司的回函中载明“6.黄山路项目专项分包电力工程、给水工程为三方合同，是原我司招标中规定的分包项目承建单位，因贵司提出放弃中止该项工程，特向我司提出工程量与总包剥离、专项结算并直接支付，经我司商议，拟将电力、给水三方合同调整为我司直接对第三方支付，贵司需配合做好相关手续资料（将专项分包合同剥离黄山路项目合同的申请、对分包单位付款台账明细等）”。2015年6月4日，新沂市沭东新城投资开发有限公司、新沂市公路养护工程公司、新沂国信公司签订《黄山路（黄墩河－新东路段）工程补充协议》，约定由新沂市公路养护工程公司将总包工程中未完的工程施工完毕。新沂市公路养护工程公司进行了后续施工，单位工程整体于2015年8月20日竣工，同月28日通过四方验收。2016年7月14日，陈奖励作为道路工程工程款债权受让人向法院提起诉讼要求扬州市政公司、新沂国信公司支付工程款及利息，后自愿撤回对新沂国信公司的起诉。根据陈奖励的申请，法院依法委托江苏正邦工程造价咨询有限公司对侯尤军施工完成的涉案黄山路（新东路-黄墩河）沥青以下道路工程（不包括沥青路面、人行道、绿化、给水及电力工程、一号桥工程、路缘石工程）进行造价鉴定。2018年6月29日，江苏正邦工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：工程造价鉴定结果为9494615.77元（不含黄土购置费用）；本次鉴定范围土方工程黄土材料用量为95105.56立方米，根据当地市场行情，外购土方的到场单价为15-25元/立方米，具体外购土方价款由法庭裁决。新沂国信公司、扬州市政公司提出涉案工程现场既有可用土方量为5万立方米，鉴定意见95105.56立方米包含现场既有土方。江苏正邦工程造价咨询有限公司为此于2018年7月25日出具补充意见（《关于（2016）苏0381民初4487号回函》），意见为：经核算，现场土方开挖工程量为2626.89立方米，但是否符合回填要求及是否用于回填无法判定。法院结合相关证据认定扬州市政公司从新沂千乘建筑工程有限公司自购38122立方米土方用于道路施工，应从侯尤军已完工工程量中扣除，并认定侯尤军已完工工程价款为10862221.21元[9494615.77元+（95105.56立方米-38122立方米）×24元/立方米]。据此，法院于2018年9月19日作出（2016）苏0381民初4487号民事判决，判令扬州市政公司支付陈奖励工程款8462221.21元及利息（以8462221.21元为基数，自2015年8月20日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。扬州市政公司不服法院判决，向徐州市中级人民法院提起上诉。徐州市中级人民法院于2019年8月2日作出（2018）苏03民终7995号民事判决，对一审认定的已完工工程款数额予以维持，对已付款数额作出了新的认定。2017年12月11日，南京辉业建筑安装有限公司起诉要求扬州市政公司、新沂国信公司支付给水工程工程款及利息，后自愿撤回对新沂国信公司的起诉。依南京辉业建筑安装有限公司申请，法院依法委托徐州仁和工程造价咨询有限公司对给水工程造价进行了鉴定。徐州仁和工程造价咨询有限公司于2018年9月5日出具了徐仁咨字（2018）121-1号《新沂市锡新工业园黄山路（新东路-黄墩河）给水工程造价鉴定报告，给水工程造价为人民币1423812.42元。法院于2018年10月29日作出（2017）苏0381民初9037号民事判决，判令扬州市政公司支付南京辉业建筑安装有限公司尚欠工程款785336.17元及利息（自2011年4月6日至实际付清为止，按照中国人民银行同期同档款基准利率计算）。扬州市政公司不服法院判决，向徐州市中级人民法院提出上诉后因未到庭参加诉讼，被按自动撤回上诉处理。诉讼过程中，依扬州市政公司的申请，依法委托江苏瑞阳工程咨询有限公司对案涉一号桥已完工工程造价进行审计，该公司于2020年9月16日出具江瑞价鉴（2020）2号鉴定报告，一号桥工程造价为1289087.86元，其中争议项（花岗岩面层）造价9697.4812元。另查明，2019年8月20日，经双方责任人员确认，新沂国信公司共已支付扬州市政公司工程款8960000元。2010年6月16日，新沂国信公司、扬州市政公司、田吴村委会以及无锡-新沂工业园区管委会就施工缺方问题召开专题会议。会议达成的主要意见为道路工程施工缺土较多，约4万多方，土源由田吴村委会供应，田吴村委会与扬州市政公司签订土方购买合同，单价24元每立方米。田吴村委会下属的新沂千乘建筑工程有限公司实际负责合同履行，提供方38122立方米，土方价款为914928元。2014年9月3日、2015年2月9日、2016年月3日，扬州市政公司分别向新沂国信公司出具付款委托书，授权新沂千乘建筑工程有限司直接与新沂国信公司结算支付土方款。新沂市沭东新城投资开发有限公司、新沂国信公司分别于2014年9月5日、2015年2月28日、2016年2月6日向新沂千乘建筑工程有限公司汇款150000元、150000元、200000元，该三笔款项包括在8960000元已付款内。一审法院认为，一、关于已完工工程价款。1.道路及给水工程。首先，2010年6月16日的园区专题会议主要商讨的是缺方解决方案，缺土量仅是约数，而非确定数字。其次，江苏正邦工程造价咨询有限公司具备鉴定资质，根据施工资料等鉴定检材对工程所需黄土量作出专业审计意见，程序合法、依据充分，且为生效民事判决所采信和确认，新沂国信公司无充足的相反证据予以推翻，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的相关规定，对新沂国信公司关于土方用量的抗辩意见，法院不予采信。故，道路工程已完工的价款应包括侯尤军施工的10862221.21元，及新沂千乘公司所供土方款914928元。同理，对于给水工程价款1423812.42元，法院予以确认。2.电力工程。经由新沂国信公司委托，江苏富华工程造价咨询有限公司已对电力工程造价进行作出审核意见，新沂国信公司无证据证明发承包双方存在工程造价需经过二次审计的约定，二次审计亦未经过扬州市政公司确认。在扬州市政公司在未提供充分证据反驳江苏富华工程造价咨询有限公司的审核意见，亦未申请司法鉴定的情况下，法院认定电力工程造价为1712928.39元下浮8%后的金额，即为1575894.12元。3.一号桥工程。双方无争议价款为1279390.38元，法院予以确认。对于双方争议的花岗岩面层价款9697.48元，因双方均未提供施工证据，亦未对交接界面进行固定，均有过错，法院酌定已施工的人行道花岗岩面层工程价款为4848.74元。据此核算，一号桥工程已完工价款为1284239.12元。二、关于已付款1.50万元土方款。(2018)苏03民终7995号民事判决认定的侯尤军已完工工程土方用量并不包含新沂千乘建筑工程有限公司所供土方，扬州市政公司在本案中主张的工程造价亦未包括该土方款，故新沂国信公司支付给新沂千乘建筑工程有限公司的50万土方款不应计入本案的已付工程款。2.分项工程已付款情况。新沂国信公司主张工程款系整体支付并未分项，而扬州市政公司主张系分项支付。虽然新沂国信公司对2019年8月20日的付款明细确认表不认可，但未提供充分证据予以反驳。即便如其所述的整体支付，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所付的数笔相同种类的全部债务，负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充，经核算各分项工程的应付款数额比例，扬州市政公司主张的道路及桥梁已付款6300000元，电力工程已付款1420000元，给水工程已付款740000元，亦未损害扬州市政公司的权益，故法院予以确认。三、关于应付款时间及利息虽然总包合同对付款进度及条件进行了约定，但双方对于合同提前解除的事实并无争议，合同既然已经解除，合同约定的付款条款自无适用空间。合同解除后发包人向承包人支付工程款的性质实为不当得利返还，承包人诉请工程款实系基于不当得利返还请求权。具体返还时间点可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定处理，即，工程已交付的，交付之日为应付款之日；因发包人拒绝结算导致承包人未交付已完工工程的，承包人提交结算文件之日为应付款之日；合同解除后，工程未交付，也未结算的，起诉之日为应付款之日；工程已交付，但移交的工程质量不合格的，应自修复完毕且验收合格之日为应付款之日。利息虽从应付款之日计付，但合同解除并不免除承包人的法定质保义务，总包合同及电力分包合同对质保金预留作出了约定，质保金返还节点应参照执行。其中，分项工程经过竣工验收的，合同解除之日为缺陷责任期起算日；未经过单项验收的，自单位工程竣工验收合格之日计算缺陷责任期。各分项工程的应付款时间及利息分述如下：1.道路及一号桥工程总包合同解除后，两分项工程一直属于停工状态，未经单项验收，亦未正常交付使用。新沂市公路养护工程公司接续施工后，于2015年8月20日竣工，同月28日整体验收合格，为此应以2015年8月28日作为道路已完工工程应付款之日及缺陷责任期起算日。工程总价款为12146460.33元，至2015年8月28日应付11539137.31元（12146460.33×95%），已付6300000元，未付5239137.31元，应自2015年8月28日起按法定标准计息。下余5%质保金，即607323.02元分五年分别起付利息。2.电力及给水工程新沂国信公司虽不认可该两项工程为指定分包，但2014年11月25日新沂国信公司给扬州市政公司的回函至少可以证明两项专业工程系经由新沂国信公司同意后分包。据此应推定新沂国信公司愿意接受分包带来的提前支付工程款的后果，分包工程完工并通过单项竣工验收的，除有特别约定外，发包人即负有支付工程款的义务。给水工程于2011年4月6日验收合格，新沂国信公司自此应支付给水工程款，总包合同于2012年11月份提前终止，法院认定应付款时间为2011年4月6日，自2012年12月1日起算缺陷责任期。至2011年4月6日，应付95%价款为1352621.80元（1423812.42×95%），扣除已付740000元，下余612621.80元自2011年4月6日按法定标准计息。剩余5%质保金71190.62元分五年分别起付利息。三方协议约定电力工程竣工验收合格并审计结束后，一次性付至工程款的95%，余款在2年质保期满后一周内付清。如前所述，鉴于总包合同于2012年11月份解除，应付款及缺陷责任起应自2012年12月1日起算。应付95%价款为1497099.41元（1575894.12×95%），扣除已付1420000元，下余77099.41元应自2012年12月1日起按法定标准计息至2014年12月7日。自2014年12月8日起按155894.12元计息。据此，法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第三条、第十条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释（二）》第八条的规定，遂判决：一、新沂市国信置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付扬州市市政工程有限公司道路及一号桥工程款5846460.33元及利息（以本金5239137.31元，自2015年8月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付至实际给付之日止；以本金121464.6元为基数，自2016年8月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付至实际给付之日止；以121464.6元为基数，自2017年8月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付至实际给付之日止；以121464.6元为基数，自2018年818月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付至实际给付之日止；以121464.6元为基数，自2019年8月28日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付至实际给付之日止；以121464.6元为基数，自2020年8月28日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付至实际给付之日止）；二、新沂市国信置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付扬州市市政工程有限公司电力工程款155894.12元及利息（以本金77099.41元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2012年12月1日起计付至2014年12月7日止；以本金155894.12元基数，自2014年12月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付至实际给付之日止）；三、新沂市国信置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付扬州市市政工程有限公司给水工程款683812.42元及利息（以本金612621.80元为基数，自2011年4月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付至实际给付之日止；以本金14238.12元为基数，自2013年12月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付至实际给付之日止；以14238.12元为基数，自2014年12月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付至实际给付之日止；以14238.12元为基数，自2015年12月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付至实际给付之日止；以14238.12元为基数，自2016年12月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付至实际给付之日止；以14238.12元为基数，自2017年12月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付至实际给付之日止）；四、驳回扬州市市政工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费72907元，由扬州市市政工程有限公司负担1907元，新沂市国信置业有限公司负担71000元；鉴定费15000元，由扬州市市政工程有限公司负担2000元,由新沂市国信置业有限公司负担13000元（原告已付鉴定费，被告负担部分随案款一并支付给原告）。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。上诉人上诉认为，由于被上诉人没有按照合同约定提供施工资料，故其不应向被上诉人支付工程款及利息。本院认为，上诉人的该项主张不能成立，理由如下：首先，在涉案建设工程施工合同的履行过程中，作为发包人的新沂国信公司向承包人扬州市政公司支付工程款是新沂国信公司的主合同义务，而扬州市政公司向新沂国信公司提交施工资料仅是被上诉人扬州市政公司的从合同义务，故新沂国信公司不能因为扬州市政公司未提交施工资料而享有支付工程款的先履行抗辩权。其次，《建设工程合同书》专用条款第六条第4项（2）虽然约定“……项目竣工交付后付至60%，收到施工单位完整竣工决算资料并经审计后一年内付至审计总价的95%；竣工需提供全额工程发票，余款5%留作保修金待保修期满后7天内退还乙方。”但是并没有约定扬州市政公司如果不提交施工资料，新沂国信公司可以拒绝支付工程款。在被上诉人对上诉人发包的工程进行了施工，上诉人有义务向被上诉人支付相应的工程款的情况下，如果上诉人不按照合同约定或者法律规定向被上诉人支付工程款，上诉人构成违约。另外，上诉人向被上诉人主张提交施工资料应当属于上诉人反诉的范畴，但上诉人对此并没有提出反诉。关于花岗岩面层是否系被上诉人施工的问题。被上诉人主张花岗岩面层部分的工程是其施工，上诉人认为该部分的工程不是被上诉人施工。本院认为，上诉人虽然主张该部分工程是他人施工，但是没有提供他人施工的相关证据。同时被上诉人主张该部分的工程是其施工，被上诉人也没有提供其施工的相关证据。由于双方在解除合同时未对交接界面进行固定，原审法院酌定被上诉人施工了该部分的一半工程，即工程价款4848.74元并无不当。综上，上诉人新沂市国信置业有限公司的上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院对一审判决依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72907元，由上诉人新沂市国信置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  苏 团二〇二一年三月二十九日法官助理  曹 勇书 记 员  金宇婷