陕西省渭南市中级人民法院 刑事判决书 （2021）陕05刑终30号 原公诉机关渭南市临渭区人民检察院。上诉人(原审被告人)易湘毅，曾用名布湘毅，男，汉族，1977年4月1日出生于陕西省西安市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，大专文化，户籍所在地陕西省西安市雁塔区，居民，2016年6月27日因犯危险驾驶罪被西安市莲湖区人民法院判处拘役两个月，缓刑四个月，2019年9月29日因涉嫌犯合同诈骗罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，同年11月1日被逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。指定辩护人袁甲鹏，陕西恪是律师事务所律师。渭南市临渭区人民法院审理渭南市临渭区人民检察院指控原审被告人易湘毅犯合同诈骗罪一案，于2020年11月11日作出(2020)陕0502刑初196号刑事判决。宣判后，原审被告人易湘毅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2013年6月24日，被告人易湘毅以其有能力获取“泾河开发区天然气储备调峰项目以及咸阳城中村改造项目的相关工程项目”承包权为由，与被害人李某某、孙某某三人在渭南市城区“水中天”茶馆内进行商议，共同签订“泾河开发区天然气储备调峰项目以及咸阳城中村改造项目的相关工程项目”的建筑项目工程合作协议，约定项目资金总额150万元，由被害人李某某、孙某某负责出资，被告人易湘毅负责跑揽工程。被害人李某某于2013年8月30日向被告人易湘毅给付投资款25万元，并出具收条一份；被害人孙某某于2013年6月28日、7月10日、7月17日、2014年2月28日分别将30万、10万、10万、5万元，共计55万元投资款转账给被告人易湘毅。被告人易湘毅收到二被害人投资款后，明知工程无望，仍挪为他用。在二被害人多次催促被告人易湘毅工程进展的情况下，被告人易湘毅于2017年向被害人孙某某退款共计15万元，2017年4月8日给被害人孙某某出具40万元借条一张。后经二被害人联系均未果。另查，被告人易湘毅于2014年9月26日向李某某出具20万元借条一份。2015年至2016年期间，被告人易湘毅与李某某之妻王某甲账户有多次转账记录。综上，被告人易湘毅犯罪金额为65万元。2017年4月6日、12月11日，被害人李某某、孙某某先后向公安机关报案，公安机关于2018年3月27日立案侦查。2018年9月3日，被告人易湘毅被公安机关上网追逃，2019年9月20日20时30分许，被告人易湘毅在三亚市凤凰机场被海口铁路公安处民警抓获，并于同年9月21日至9月27日羁押于海南省三亚市第一看守所。另查明，泾阳县发展和改革局所审批项目中不存在《建设项目工程合作协议书》中所述的“泾河开发区150×104m3/dLNG储备调峰项目”，且截止2017年9月20日陕西省西咸新区泾河新城管理委员会未办理“泾河开发区150×104m3/dLNG储备调峰项目”立项手续；咸阳市发展和改革委员会所审批项目中不存在《建设项目工程合作协议书》中所述的“咸阳城中村改造项目及相关工程”。上述事实，有报案材料、受案登记表及抓获经过、被害人陈述、证人证言、《建设项目工程合作协议书》、易湘毅中国农业银行存款业务回单、银行账户交易流水及被害人孙某某之妻王某乙交易明细查询列表、易湘毅招商银行交易明细、泾阳县发展和改革局证明、陕西省西咸新区泾河新城管理委员会情况说明、咸阳市发展和改革委员会证明、被告人供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人易湘毅以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实取得他人信任，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。被告人易湘毅曾因犯危险驾驶罪被判处刑法，系有前科，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人易湘毅犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金60000 元；违法所得650000元，依法向被告人易湘毅予以追缴，追回后发还被害人李某某250000元、发还被害人孙某某400000元。易湘毅上诉提出，其行为是民间借贷，其通过名下银行卡向被害人李某某归还部分款项，仅余不足2万元未归还，原审量刑过重，请求对其从轻处罚。辩护人提出，三方协议没有涉案项目实质性的权利义务，上诉人没有非法占有被害人财物的事实，上诉人不构成合同诈骗罪。经审理查明，2013年6月24日，被告人易湘毅以其有能力获取“泾河开发区天然气储备调峰项目以及咸阳城中村改造项目的相关工程项目”承包权为由，与被害人李某某、孙某某三人在渭南市城区“水中天”茶馆内进行商议，共同签订“泾河开发区天然气储备调峰项目以及咸阳城中村改造项目的相关工程项目”的建筑项目工程合作协议，约定项目资金总额150万元，由被害人李某某、孙某某负责出资，被告人易湘毅负责跑揽工程。被害人李某某于2013年8月30日向上诉人易湘毅给付投资款25万元，出具收条一份，于2014年9月26日向上诉人易湘毅给付投资款20万元。被害人孙某某于2013年6月28日、7月10日、7月17日、2014年2月28日分别将30万、10万、10万、5万元，共计55万元投资款转账给上诉人易湘毅。上诉人易湘毅收到二被害人投资款后，明知工程无望，仍挪作他用。在二被害人多次催促上诉人易湘毅工程进展的情况下，上诉人易湘毅在2015年至2017年之间共向李某某之妻王某甲的银行卡转账共计23.62万元，2017年向被害人孙某某退款共计15万元，2017年4月8日给被害人孙某某出具40万元借条一张。后经二被害人联系均未果。另查，被告人易湘毅于2014年9月26日向李某某出具20万元借条一份。综上，上诉人易湘毅诈骗被害人李某某共计45万元，退赔23.62万元，实际诈骗被害人李某某21.38万元。上诉人易湘毅诈骗被害人孙某某共计55万元，退赔15万元，实际诈骗被害人孙某某40万元。综合认定上诉人易湘毅诈骗金额为61.38万元。上述事实，有经原审法院举证、质证的下列证据证实：1、报案材料、受案登记表、立案决定书证明，被害人李某某、孙某某报案称其被易湘毅诈骗，渭南市公安局临渭分局于2018年3月27日对该案立案侦查。2、被害人李某某陈述，他与易湘毅系朋友关系，2013年5、6月份，易湘毅向他提出合作“泾河开发区150×104m3/dLNG储备调峰项目以及咸阳城中村改造项目”及相关工程，因系朋友关系就相信了。2013年6月24日，他及妻子王某甲、孙某某及易湘毅在本市城区“水中天”茶府，共同商定并签订合作协议书，由易湘毅拟定协议，他们三方看过协议后签字，由他和孙某某出资，易湘毅用该投资款去跑这两个项目，把项目拿下来，由他们三人一起做，当时项目具体到哪一步易湘毅没有说，只是给他的感觉是易湘毅很有把握把事情拿下来，只是需要钱来运作。2013年8月30日，他和妻子王某甲在“水中天”茶府给易湘毅25万元投资款，易湘毅当场出具收条。2014年9月26日，易湘毅让他转账20万元，在渭南市城区“同盛兴”茶馆给易湘毅20万元现金，当场出具了借条，至于2014年9月26日为什么打的是借条，当时他只是认为只要易湘毅将钱拿走，工程项目就能正常进行，至于为何不打收条而是借条，他也没在意。后来听说孙某某也投资了50余万元，具体数字不清楚。签订合作协议时,只是注意协议的内容,没有注意落款的时间,所以落款时间有误。签订合同以后，他没有亲自考察过工程的项目情况，后来侧面了解，知道易湘毅和这两个工程项目无任何合同关系。2014年11月份，联系过易湘毅三、四次，易湘毅每次见面都说快了快了，以种种理由推脱，说钱已经给了别人，打电话易湘毅也答应还钱，但却迟迟不还钱。因为他与易湘毅是通过XX城卤阳湖一个天然气调峰站工程认识的，这个工程也确实是易湘毅在做，所以才会相信易湘毅说一起做泾阳开发区的调峰项目以及咸阳城中村改造项目。他在2013年在故市信用社办理的贷款借给易湘毅使用，但并不是这45万元的工程启动资金，这笔贷款易湘毅用在其他的项目上了。除过这45万元工程资金之外，易湘毅还以做其他项目为名拉着他，让他出钱，找他借钱他也就相信了，但是到最后都没有进展，不了了之了，具体借了多钱也记不清了，都没有写借条。这些钱易湘毅陆续通过一张招商银行卡给他妻子王某甲名下的一张银行卡里还了23.6万元，但是这些钱和那工程的45万元启动金没有关系。签完那份协议之后，易湘毅提议自己成立一家公司，不挂靠其他的公司，专门做自己的工程，由他妻子王某甲当法人，他就把妻子王某甲的身份证给了易湘毅，2015年年底在西安注册成立西安华源企业信息咨询公司，公司也没有开展过业务，具体情况不知情，妻子王某甲只是个挂名的法人，没有职务，没有薪酬。3、被害人孙某某陈述，签订协议的过程与被害人李某某的陈述基本一致，易湘毅当时说有关系，让他和李某某出资150万元，工程拿到手，三人共同开发，利益对半分。协议签订后，易湘毅打电话让他把钱打过去，2013年6月28日他就通过妻子王某乙的陕西省韩城市农村商业银行的账户给易湘毅转款30万元，2013年7月10日，再次通过妻子王某乙的农业银行给易湘毅的账户转账10万元，2013年7月17日通过妻子王某乙的陕西省韩城市农村商业银行的账户给易湘毅转款10万元,2014年2月28日，通过妻子王某乙的陕西省韩城市农村商业银行的账户给易湘毅转5万元，共计转账55万元，当时也没有任何收据。商议的时候出资是他和李某某一人75万元，但是给易湘毅转了这55万元之后，发现易湘毅没有把工程签订下来，就没再支付剩余的钱。后来在西安找到易湘毅后，在他的要求之下，易湘毅写了借条。他没有亲自去核实过这两个工程项目的详细情况，转完账之后要求易湘毅尽快实施协议，易湘毅一直以各种理由推脱，看工程没有进展，他要求易湘毅退款，直到2014年7、8月，易湘毅分三次给他还了15万元左右，就把原来55万元的借条拿走了，出具了一张40万元的借条。后来就没有再还钱，因他要出国打工，一直在催要，后来电话关机联系不上了，他就报警了。4、证人王某甲（系被害人李某某之妻）的证言与被害人李某某的陈述基本一致。5、上诉人易湘毅与被害人李某某、孙某某签订的《建设项目工程合作协议书》，证明三人约定合伙承包泾河开发区150×104m3/dLNG储备调峰项目以及咸阳城中村改造项目及相关工程”，在该项目中，总投资150万元，由被害人李某某、孙某某负责出资。6、上诉人易湘毅中国农业银行存款业务回单、银行账户交易流水及被害人孙某某之妻王某乙交易明细查询列表，证明被害人孙某某通过妻子王某乙于2013年6月28日向易湘毅的中国农业银行账户转款30万元；2013年7月10日，向易湘毅的中国农业银行账户转账10万元；2013年7月17日，向易湘毅中国农业银行账户转款10万元；2014年2月28日，向易湘毅中国农业银行账户转5万元，以上共计55万元。7、孙某某提供借条一张证明，上诉人易湘毅于2017年4月8日向孙某某出具40万元借条一张。8、李某某提供收条、借条各一张证明，上诉人易湘毅于2013年8月30日向李某某出具25万元收条一张；上诉人易湘毅于2014年9月26日向李某某出具20万元借条一张。9、上诉人易湘毅招商银行交易明细证明，上诉人易湘毅在2015年7月30日至2017年1月9日期间通过招商银行向被害人李某某之妻王某甲账户转账13笔，共计23.62万元。10、泾阳县发展和改革局证明，证明其审批项目中不存在《建设项目工程合作协议书》中所述的“泾河开发区150×104m3/dLNG储备调峰项目”。11、陕西省西咸新区泾河新城管理委员会情况说明，证明截止2017年9月20日未办理“泾河开发区150×104m3/dLNG储备调峰项目”立项手续。12、咸阳市发展和改革委员会证明，其单位审批项目中不存在《建设项目工程合作协议书》中所述的“咸阳城中村改造项目及相关工程”。13、渭南市公安局临渭分局经侦大队情况说明及关于易湘毅信合、中信、建设银行交易明细的情况说明证明，上诉人易湘毅称用该三家银行卡给被害人李某某及王某甲还钱，通过查询后，未发现易湘毅所称的情况。14、上诉人易湘毅供述，他和李某某、孙某某签订过一份关于泾河开发区储备调峰项目以及咸阳城中村改造项目及相关工程，当时李某某约他去茶楼，在场的还有王某甲、孙某某以及孙某某的爱人，他将自己的项目意向等跟李某某、孙某某都说了，李某某说以后有项目他们三个人可以一起合作去做，他们三个人就说了一些关于后期合作的模式，后他就谈了一些他目前自己有意向、自己正在做、已经领了图纸的一些项目的情况，后就和李某某、孙某某谈怎么合作、再说到一些协议的签订、如何出资的情况，后孙某某就起草了一份合作协议，上面约定了李某某、孙某某出资的方式、金额及汇款的方式等，他们三人签完该份协议后，孙某某觉得协议中还有一些不稳妥的地方，后来孙某某、李某某又找他补充写了第二份协议，也就是案卷中的该份协议，该份协议是孙某某起草的，可能是笔误，实际时间应该是2013年，他印象中第一份协议中不是说的泾河开发区LNG储备调峰项目及咸阳城中村改造项目及相关工程。因为他搬了几次办公室，后没有交房费，办公室的东西都丢完了，他没有办法提供原始协议。在签订第一份协议之后，李某某的钱分三次一共给了他45万元，给李某某写的都是借条，一部分是现金一部分是转账，这笔钱后来他还给李某某了，45万元陆续还了40多万元，每一季度支付一次利息，还差2万元全部还完，具体以他给李某某的还款记录为准。孙某某给了55万，因为他当时工程资金有缺口，孙某某给他帮忙，以后建立起长期合作关系，孙某某第一次给了50万，第二次给了5万，都是通过银行转账的方式，他给孙某某的50万写了收条，到17年4月陆续还了15万元之后换成了借条，现在还欠孙某某40万元。上述款项中，孙某某给他的55万元中有5万元是他有一个项目取图纸和交担保金时，他向孙某某借的，50万元给孙某某写的收条，到2017年4月8日陆续还款15万元后把之前的收条倒成了现在这张借条，因为他和孙某某商量后把投资改成借款，后再加上利息，孙某某当时在国外也有项目，资金比较紧张，所以最后把收条改成了借条；李某某的45万元是他借李某某的钱。他一直在跟进这两个项目，泾河开发区的项目一直在等国家的批复，只要能拿到批复，很快就可以开展，后来他在XX城的项目出事了，泾河开发区项目的具体情况他就不知道了；咸阳城中村的改造项目是一次同学聚会他同学范冀告诉他的，后来因为咸阳的一个区长被抓，这个项目暂停之后他就没再关注了。这些项目他都是听行业内的人说的，并没有去相关部门进行核实。上述款项一部分用在陕西省XX城县卤阳湖干天然气LNG调峰站项目的运营上，另一部分用于他和孙某某、李某某商讨的其他目标性工程项目运作。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人易湘毅以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实取得他人信任，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。对于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人易湘毅在签订、履行合同过程中，虚构事实骗取他人财物的事实，有被害人陈述、银行转账记录及上诉人供述等证据证明。故其上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。现有证据能够证明上诉人易湘毅以投资为名从被害人李某某处取得钱款共计45万元，其使用自己名下的招商银行卡向李某某之妻王某甲银行账户转款共计23.62万元，在无其他证据证明上诉人易湘毅与被害人李某某有别的经济纠纷的情况下，对此23.62万元应视为退赔金额。另外，上诉人易湘毅的危险驾驶罪发生在本案诈骗行为完成之后，不应认定为前科犯罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。唯对上诉人犯罪数额计算有误，亦不应认定其有前科犯罪，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销原审判决，即被告人易湘毅犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金60000 元；违法所得650000元，依法向被告人易湘毅予以追缴，追回后发还被害人李某某250000元、发还被害人孙某某400000元。二、上诉人易湘毅犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金55000 元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月20日起至2026年3月19日止。）三、违法所得613800元，依法向上诉人易湘毅予以追缴，追回后发还被害人李某某213800元、发还被害人孙某某400000元。本判决为终审判决。      审    判    长  张东亮审   判   员  马樊莉审   判   员  赵  勇  二〇二一年三月二十九日                            法  官  助  理   刘伟伟书   记   员   刘  鸣 1