河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终1196号上诉人（原审原告）：刘志强，男，汉族，1973年8月1日生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：郭泽峰，系河南团结律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘霞，女，汉族，1973年4月23日生，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：周文海，系河南晟恺律师事务所律师。原审第三人：周口兴源新型建材有限公司。地址：河南省周口市西环路西侧、创业路南侧，统一社会信用代码：914116007648654858。法定代表人：刘霞，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张欢，系该公司员工。原审第三人：红旗渠建设集团有限公司。地址：河南省安阳市林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼，统一社会信用代码：91410581790647377P。法定代表人：李强，系该公司执行董事。上诉人刘志强因与被上诉人刘霞有限公司买卖合同纠纷一案，川汇区人民法院于2019年9月25日作出（2019）豫1602民初3364号民事判决，刘霞不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日作出（2019）豫16民终4942号民事裁定，撤销原判，发回重审。本案在重审期间，川汇区人民法院追加第三人周口兴源新型建材有限公司（以下简称兴源建材公司）、红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠建设公司）参加诉讼，并于2020年12月26日作出（2019）豫1602民初7519号民事判决。刘志强不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人刘志强的委托诉讼代理人郭泽峰、被上诉人刘霞的委托诉讼代理人周文海、原审第三人兴源建材公司委托诉讼代理人张欢到庭参加诉讼。原审第三人红旗渠建设公司未到庭。本案现已审理终结。刘志强上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人备案房屋到其个人名下属职务行为，属于事实认定不清，法律适用错误。根据一审查明的事实，被上诉人刘霞是第三人兴源公司的绝对控股股东，执行董事、法定代表人，其有权代表兴源公司解决与上诉人刘志强的材料款拖欠问题。而作为法定代表人职务行为的结果，也就是收回的房屋通常应该备案于公司名下，而实际情况是备案到了刘霞名下，而非兴源公司名下。一审法院一方面承认刘霞对公司的代表权，另一方面认定刘霞的行为构成表见代理，这是不合逻辑的。在涉及到公司对外经营权方面,作为法定代表人的刘霞有法定的代表权。从当事人的意思及合同履行的事实看,上诉人刘志强与被上诉人刘霞达成的以房抵债协议，实际上是三方协议:1、被上诉人刘霞与上诉人刘志强之间,刘霞通过受让刘志强抵偿的房屋折价为179364元，由刘霞拿出差价款80329元给刘志强;2.被上诉人刘霞与第三人兴源公司之间关系，刘霞通过受让本来抵债给兴源公司的房屋所获得的99035元利益，由刘霞再返还给兴源公司。对此，从上诉人一审提交的与兴源公司潘中华（案涉合同代理人）的通话录音记证据中可以证实，抵债房子是他老板刘霞要的。刘霞所实施的行为具有双重性质:一方面，刘霞通过个人受让刘志强抵债的房屋来间接帮助解决兴源公司债权的回收，这是其个人行为，所以该抵债房屋才备案在刘霞名下，而不是兴源公司名下，刘霞是为了获得该房屋的所有权，并非一审法院认定的代公司持有房屋;另一方面，被上诉人刘霞代表公司解决上诉人刘志强拖欠材料款问题，即被上诉人刘霞需把抵债房屋价值中属于材料款部分转给兴源公司,则具有职务行为的性质，这也合理解释了自抵债协议达成之后，兴源公司将近三年没有再找上诉人刘志强要过材料款债权的原因所在。上述抵债的过程及法律关系，也被该案原一审（2019)与1602民初3364号判决所支持。因此，一审法院把刘霞备案房屋在自己名下，认定为单纯的职务行为是错误的。二、一审法院以抵债协议未履行完毕和没有书面协议为由，确认该抵债协议不成立，属于事实认定及法律适用错误。1.各方对抵债协议的成立均没有异议。上诉人为了解决与第三人兴源公司的材料款债权问题，双方经过多次协商,最后达成了以上三方参与的抵债协议。刘霞本人明确承认该抵债协议的存在，(2019年10月9日，原一审刘霞上诉状),只不过其主张该抵债协议损害了公司利益，应属于无效;第三人兴源公司在本案一审中同样承认刘霞与刘志强达成了抵债协议,同样以抵债协议损害公司利益为由，主张协议无效。可见抵债协议的各方对于抵债协议的成立是没有异议的,异议的是抵债协议的效力问题。当然抵债协议效力本身也是没有问题的。争议发生的原因是抵债房屋价格出现了波动,被上诉人才以其控制的兴源公司名义借口房屋未备案在公司名下否认抵债协议的效力，明显违反民法的诚信原则。被上诉人刘霞及兴源公司均以损害公司利益为由,声称抵债完全是刘霞个人行为，显然也是不适当的。刘霞以兴源公司代表人的身份，解决的是兴源公司债务问题,当然应该属于职务行为。要说损害公司利益也是刘霞本人不履行协议，损害公司利益，刘霞只需把房屋价款中应归属于公司的材料款部分交给兴源公司即可。因此，合同成立作为事实问题，是当事人合意的结果，双方对抵债协议成立均不持异议的情形下，一审法院径直认定抵债协议不成立，违反了意思自治原则。2.一审法院否定抵债协议成立的理由错误。一审以上诉人刘志强没有把备案合同及票据交给被上诉人刘霞为由，认定抵债协议不成立，是完全错误的。抵债协议的成立，不以履行结果来认定，尤其不能以是否履行完毕来认定。合同履行是以成立生效为前提，上诉人已经履行了主要义务,该房屋已经备案到刘霞名下,这是不争的事实。一审法院认定双方只有抵债意向是没有依据的，如果双方没有形成协议，上诉人如何能把这么重要的不动产权利过户备案给他人，此认定也不符合一般生活常理。至于一审法院以双方没有书面的以房抵债协议为由否认该抵债协议的成立，更是没有任何法律依据。根据《民法典》第四百六十九的规定:当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。不能以没有书面协议为由否定抵债协议的成立,合同的成立包括实际履行在内的多种形式。因此，本案抵债协议完全是成立的，一审法院认定双方的抵债协议未成立是错误的。如果按照一审法院抵债合同未成立的观点，刘霞没有任何理由占有该房屋。无论合同不成立还是无效，一方基于合同取得的给付，都将丧失占有权利，应予返还。一审法院一方面确认被上诉人刘霞占有房屋的权利,另一方面又否定抵债协议的成立，要求上诉人与兴源公司重新清算，自相矛盾，也与法律相悖。本案上诉人欠兴源公司材料款早已经解决，（由刘霞代刘志强偿还欠公司材料款)根本不存在所谓的清算问题。而正由于被上诉人刘霞未支付差价款，上诉人才没有把收据交给被上诉人，这是上诉人担保自身债权实现的手段，上诉人向一审提交的录音证据中，兴源公司代理人潘中华承认，本案争议是双方互不信任产生的结果。三、一审以被上诉人刘霞不是购销合同当事人为由，认定刘霞非本案适格被告错误。如前所述,本案事实上是三方协议,被上诉人刘霞通过自己受让房屋的方式，来解决上诉人与兴源公司的债务清偿问题,上诉人刘志强与被上诉人刘霞之间存在抵债协议，所以上诉人把房屋备案在被上诉人刘霞名下，对于该事实，被上诉人刘霞一直都是认可的。房屋价格与抵债材料款之间差价款当然应有被上诉人刘霞承担。若依一审的认定，被上诉人刘霞接收房屋备案行为纯系职务行为，那么也就意味着上诉人与第三人兴源公司达成了抵债协议。刘霞作为法定代表人应要求上诉人把房屋过户到第三人兴源公司名下，而不是其个人名下。一审对该职务行为的认定，无法合理解释刘霞为何把房屋过户到自己名下。这里真正的原因就是,刘霞个人也是抵债协议的一方当事人。因此,上诉人与刘霞存在抵债法律关系，刘霞作为被告的诉讼主体资格是适格的。若依一审判决认定的事实，刘霞把执行公司事务的利益归于自己，不仅违反相关法律规定，甚至有职务侵占的嫌疑。此外，这种公司财产与个人财产不加区分的做法,也表明刘霞与兴源公司存在人格混同的情形。从本案诉讼的整个过程看，也可以佐证上述人格混同结论，刘霞完全支配公司的意志，其个人意思就是公司意思，公司意思来源于其个人意思。被上诉人刘霞与兴源公司的主张完全一致，刘霞主张自己签订的抵债协议损害了公司利益应属无效，兴源公司也主张同样的内容。从兴源公司股权结构看，刘霞与公司的利益完全同一，刘霞的利益就是公司的利益。刘霞主张自己的行为损害了公司利益，就等于说其签署的合同损害自己利益，所以才要求法院确认行为无效，该主张显然是荒谬的，也是有违诚信的。因此，本案被上诉人刘霞在接受抵债房屋的同时，承担差价款义务完全是正当的，其主体资格是没有任何问题的。综上，一审判决否定抵债协议成立的同时，却确认刘霞及兴源公司占有抵债房屋的权利，不仅自相矛盾，也违反协议双方的真实意思。上诉人认为，一审法院判决驳回上诉人的请求,属于应查明案件事实没有查明，结果造成事实认定错误，导致错误的判决。故依法提起上诉，请二审法院在查明事实的基础上,对本案进行改判，依法支持上诉人的请求，以维护法律的正确实施。刘霞答辩称：一、刘霞以及兴源公司和刘志强之间的以房抵债协议并未成立，原判认定正确。1、刘志强诉称刘霞应支付的抵房款差价80329元并不存在。刘志强诉称的房款价格为179364元,料款价格为99035元，根据购销合同约定的逾期付款的违约金,每逾期一天按货款总价的百分之二支付逾期付款的违约金，货款总价为219035元，从合同第六条约定的应当付清货款的期限2015年1月30开始计算，计算至刘志强所称的他和刘霞达成以房抵债协议之2016年1月20日，逾期付款的违约金应为1555148.5元。所以，材料款本金加上逾期付款的违约金,远超刘志强诉称的房款179364元，根本不存在房价高于材料款的差价，只存在材料款高于房价的差价。因此,双方并没有就以房抵债事宜达成一致意见，也没有签订书面协议,原判驳回刘志强的诉讼请求正确，其上诉请求应予驳回。刘霞将房屋登记在自己名下,只是一种对刘志强所欠材料款的一种保全措施，用以督促刘志强还款，刘志强还了材料款,房屋还给刘志强,不还材料款，可以拍卖还款。2、刘志强认为，刘志强、刘霞和兴源公司三方都认为以房抵债协议成立,但是,刘霞和兴源公司认为以房抵债后,刘志强应将材料款加上逾期付款违约金高出房价的差价,付给兴源公司，而刘志强认为刘霞应将房价高出材料款的差价支付给刘志强，原判认为刘志强和兴源公司双方自始未能达成一致意见，亦未形成书面协议，据此认定协议不成立，完全正确。3、刘志强认为，刘志强、刘霞和兴源公司三方之间已经达成了房抵债协议，事实上是刘志强一厢情愿，只是自己和自己达成了单方协议。4、一审法院并不是仅仅以刘志强没有把备案合同及票据交给刘霞为由,认定抵债协议不成立，而是结合双方支付差价的主张截然相反，又没有形成书面合同的事实，综合进行的认定。刘志强没有把备案合同及票据交给刘霞,说明双方并没有就以房抵债达成合意，否则为什么不交付给刘霞呢?刘志强在一审中所举兴源公司起诉刘志强的起诉状以及川汇区法院的民事裁定书(2019)豫1602民初541号可以证明兴源公司向刘志强追要材料款的事实，如果兴源公司已经同意以房抵债，为什么还要起诉刘志强追要材料款呢?刘志强称欠兴源公司的材料款早已经解决，根本不存在清算问题，可是，材料款连本带违约金高达一百多万，刘志强诉称的房款仅有十多万元，刘志强是如何用这十多万元的房款解决一百多万的材料款呢?5、关于上诉人提交的录音资料,暂不论其提交的通话录音的对方的身份，但是每一段录音都在不停强调有钱就还钱,没钱再就刘志强仅有的资产即涉案房屋进行协商,并没有实际认可以物抵债以及多退少补的这关键的协议内容，因此双方并未就以物抵债的必备条款达成合意，合同并未成立。二、刘志强称兴源公司将近三年没有再找刘志强要过材料款不是事实，兴源公司2019年还向法院起诉要求刘志强支付材料款，对此刘志强在一审中所举第四组证据兴源公司起诉刘志强的起诉状以及川汇区法院的民事裁定书（2019)豫1602民初541号可以证明。三、原判基于刘霞职务行为的认定,进而认定刘志强不应向刘霞主张权利,完全是正确的。本案刘霞要么是个人行为,要么是职务行为，不可能既是个人行为又是职务行为,上诉人认为是刘志强、刘霞个人、兴源公司三方签订合同，就是认为刘霞既是个人行为又是职务行为，这种三方合同缺乏事实依据和法律依据。上诉人的上诉状前后矛盾，其在上诉状第一页中的第一项中说刘霞的行为属于职务行为是事实认定错误，接着在上诉状第三页的第四行说“当然属于职务行为”，且都没有证据加以佐证。综上所述，上诉人的上诉状本身就自相矛盾，原一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分,适用法律正确,上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，以维护答辩人的合法权益。兴源建材公司答辩称：一、刘霞的行为属于个人行为。合同仅有法定代表人的签字，而没有公司加盖的公章,合同相对方就要举证证明法定代表人签字是职务的行为，而非个人行为，合同相对方不能证明的，公司不承担责任。本案中，刘霞虽是我公司的法定代表人，但与刘志强达成的所谓的以房抵债，公司并不知情也并未授权刘霞相关的处分权益,刘霞的签字行为并不是公司法定代表人职务的行为，根据证明责任分配原则,刘志强需承担证明刘霞签字时是代表公司，而不是其私下签字。兴源建材公司与刘霞之间并不存在人格混同，刘霞如将本属于公司的财产登记在自己名下，就会侵犯到公司、股东以及其他债权人的合法权益。兴源材料公司并没有授权刘霞代持财产，且刘志强提交的《商品房买卖合同》中仅有刘霞的签名，也没有加盖公司的公章，因此无论刘霞与刘志强私下达成何种协议，公司材料不知情，也不予以追认。一审判决刘霞属于为兴源材料公司代持财产行为，兴源材料公司认为属于事实认定错误，刘霞的行为仅属于其个人行为。二、被答辩人刘志强主张的以房抵债协议不成立，即使成立也应归属于无效。该合同兴源材料公司虽未实际参与签订，但是通过庭审过程了解到，刘霞与刘志强订立的协议一直处于磋商阶段，对于合同的关键内容并没有达成一致的合意，没有达成合意。而且刘志强方提供的证据，一是没有直接与刘霞本人的沟通信息,并不知道二人具体是怎么协商的;二是提供的音频资料中所有的信息都是刘志强与其他人的聊天，其他人也在不停强调希望刘志强尽快偿还货款，此时的涉案房屋虽备案在刘霞名下，但在刘霞处也仅是作为类似担保物一样的存在，并不是以房屋抵债。通过刘志强的话还可以知道刘志强没有多余的资产，才会想到以房屋抵债，刘霞想先把房屋备案到自己名下，可能也是出于对保护公司资产的角度，等刘志强一旦有钱偿还了所欠兴源材料公司货款后就将房屋再过户给刘志强。就到底如何抵债的问题双方达不成一致合意才有了今日的纠纷。因此，他二人所磋商的协议因不能达成合意而自始至终都处于未成立状态，自始没有效力。退一步讲，即使他们双方的协议成立了，兴源材料公司也认为他们二人订立的任何有关抵销刘志强所欠债务的协议都是无效的。因2014年10月23日，兴源材料公司和刘志强双方曾签订《蒸压加气混凝土砌块购销合同》，合同约定:“至2015年元月30日需方应当一次性结清全部货款，需方每逾期一天按货款总价的日百分之二支付逾期付款违约金。”合同签订之后所产生货款总价共计219035元，下欠货款99035元至今未付，即使计算至2016年1月20日，共355天，违约金共1555148.5元，违约金之高，案涉房屋价值按刘志强所称也仅17万余，因此刘霞与刘志强达成的以物抵债协议如果成立，势必将严重侵犯兴源公司、股东以及其他债权人的合法权益，该协议应属无效协议。刘志强意欲通过与刘霞达成以物抵债协议，将其欠兴源材料公司的债权转化成物权，但该行为并未实际得到兴源材料公司的同意，涉案房屋也并没有登记在兴源材料公司名下,因此，刘志强主张的其与刘霞之间达成的以物抵债协议属于无效协议。故原审认定部分事实清楚，请求二审法院依法确认刘志强与刘霞之间的协议属于无效协议，依法改判，以维护当事人的合法权益。刘志强向一审法院起诉请求：1、依法判决被告给付原告差价款80329元、利息13004元，共计93333元；2、判令被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定的事实：2014年10月23日，原告刘志强以“红旗渠建设集团有限公司周口诗意江南项目部”委托代理人身份（需方）与第三人兴源建材公司（供方）签订了《蒸压加气混凝土砌块购销合同》一份，主要约定如下，项目名称：“诗意江南18#”，产品名称为：蒸压加气混凝土砌块，规格价格为：600×300×200,180元/㎡,600×200×200,180元/㎡，600×300×100，185元/㎡；数量按实际交货数量为准，按实结算；付款方式及期限：1、本合同约定单价，需方计算出所需规格，供方开始计划生产产品，按双方约定时间交货，供方发给需方十万元产品，需方汇款五万元，供方再发给需方十万元产品，需方再付货款五万元，以此类推，至2015年1月30日需方应当结清全部货款，需方每逾期一天按货款总价的日百分之二支付逾期违约金。2、本合同为固定单价合同。违约责任主要约定：1、供方如供货不及时(需方提前两天通知)，供方应赔偿需方由此造成的经济损失，损失款按总款的百分之二赔偿。2、如需方届时不能付清货款，需方每逾期一天按货款总价的日百分之二支付逾期违约金。该合同签订生效后，第三人兴源建材公司如期履行了供货义务，自2014年10月26日起至2014年12月30日供货结束，累计总货款209035元，但原告刘志强未按合同约定期限付清货款（约定2015年1月30日前付清货款)，以涉案工程开发商拖欠其工程款为由而拖欠第三人兴源建材公司材料款99035元。另查明，原告刘志强曾以工程款抵付房款的形式取得了河南豪嘉置业有限公司开发的香檀山住宅小区AB-1414房屋一套（面积47.2平方米，合同约定房屋总价款为179364元，以王瑞华名义签订房屋买卖合同，王瑞华身份证号：412清偿其所欠第三人兴源建材公司的99035元货款，刘志强与第三人兴源建材公司的相关负责人沟通协商以房抵债事项后，至2016年1月，刘志强向河南豪嘉置业有限公司提出把香檀山住宅小区AB-1414房屋更名为刘霞（身份证号：412提供了原王瑞华的原始收据手续，河南豪嘉置业有限公司同意并协助刘志强为刘霞办理了房屋备案手续，上述香檀山住宅小区AB-1414房屋备案到了刘霞的名下。至此，原告刘志强就房款总价与实际拖欠货款存在差价为由，向第三人兴源建材公司的有关工作人员联系协商，要求第三人兴源建材公司支付房款与货款的差价93333元，并拒绝向刘霞、第三人兴源建材公司交付已经备案的房屋买卖合同及收据等，至今一直持有所有购房资料，房屋亦未交付。就以房抵债事项所涉及的房屋价值应折抵多少、货款是否计算违约金等事项，刘志强与第三人兴源建材公司双方自始未能达成一致意见，亦未形成书面协议，遂造成本案纠纷。又查明，第三人兴源建材公司作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼后，原告刘志强并未向其主张房款权利。第三人周口兴源新型建材有限公司的法定代表人刘霞系该公司绝对控股股东，持有第三人兴源建材公司81%的股份。一审法院认为，结合法律法规、相关证据及庭审情况，本院认为本案当事人争议的主要焦点有以下四点：（一）被告刘霞配合原告将涉案的1414房屋一套备案到自己的名下的行为是“个人行为”还是“职务行为”；（二）原告刘志强所主张的以房抵债协议目前处于何种状态；（三）原告刘志强向被告刘霞主张返还材料款与房款差价，被告刘霞主体资格是否适当问题；（四）关于第三人兴源建材公司要求确认刘志强所称和刘霞口头达成的以房抵债协议无效问题。一、关于被告刘霞配合原告将涉案的1414房屋一套备案到自己的名下的行为是“个人行为”还是“职务行为”问题。职务行为一般指法人等单位的工作人员在其职责范围内为了单位的利益，以单位的名义行使的行为。法人等单位的工作人员正常职权范围内的行为，均构成职务行为。在本案中，被告刘霞不仅是第三人兴源建材公司的法定代表人，同时担任第三人兴源建材公司的执行董事，并且刘霞是兴源建材公司的绝对控股股东（持有第三人兴源建材公司81%的股份）。由此，合议庭认为，被告刘霞配合原告将涉案的1414房屋一套备案到自己的名下的行为在刘霞正常的职权范围内，其目的是为了收回原告所欠兴源建材公司的货款，为本公司的利益而行使，相对原告刘志强而言，也已经构成表见代理行为，故刘霞接受涉案房屋备案，应当认定为刘霞代持兴源建材公司财产的职务行为。二、关于原告刘志强所主张的以房抵债协议目前处于何种状态问题。本案纠纷是由原告刘志强以红旗渠建设集团有限公司委托代理人身份与第三人周口兴源新型建材有限公司签订的《蒸压加气混凝土砌共购销合同》的履行而引起的，本案的基础法律关系是购销合同材料款的债权债务关系。后因刘志强未按合同约定期限清偿材料款，就有意以自己因其他债权而取得的房屋来抵偿所欠第三人兴源建材公司的债务，但因双方对关于房屋折抵价款金额等事项未能达成一致意见，涉案房屋买卖合同等资料至今仍由刘志强持有拒绝向兴源建材公司及其法定代表人刘霞交付；据上，可以认定原告刘志强与第三人兴源建材公司仅是存在以房抵债意向，但双方对于以房抵债具体事宜至今并未达成合意，双方并没有能够形成以房抵债书面协议等文件来完全消灭以材料款为基础的债权债务关系。因此，原告刘志强所主张的以房抵债协议目前仍然处于未完成成立状态。继而，原告刘志强与第三人兴源建材公司双方之间的材料款债权债务仍应当进行清算，但原告刘志强已将涉案房屋备案到兴源建材公司法定代表人刘霞名下（实质上已经有了偿还所欠材料款的实际行动），故即使清算也应自购销合同约定的履行期满之日起清算至涉案房屋备案之日止。三、关于原告刘志强向被告刘霞主张权利，被告刘霞主体资格是否适当问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”根据该合同相对性原则，原告刘志强以红旗渠建设集团有限公司委托代理人身份与第三人周口兴源新型建材有限公司签订的“蒸压加气混凝土砌块购销合同”，通过本案查明事实，可以认定刘志强与第三人红旗渠建设集团有限公司之间存在借用资质情况，“蒸压加气混凝土砌块购销合同”的合同当事人实际为第三人兴源建材公司（供方）和刘志强(需方)；如果房款折抵后刘志强、兴源建材公司双方达成一致意见后，存在补还房屋价款或材料款差价等情形时，仍应以购销合同的债权债务关系确定履行补款的义务人；且《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。据此，涉案材料款与房款之间的清算应在原告刘志强与第三人兴源建材公司之间进行。原告刘志强向被告刘霞主张权利的诉讼请求，明显不当，不予支持。原告刘志强应与《蒸压加气混凝土砌块购销合同》相对方即兴源建材公司进行清算，如对涉案房屋抵债价款等重要事项与第三人兴源建材公司未能达成一致意见，可另案主张权利。四、关于第三人兴源建材公司要求确认刘志强所称和刘霞口头达成的以房抵债协议无效问题。第三人所称刘霞与刘志强之间的口头以房抵债协议，因抵偿价款等重要内容并未达成一致意见，其所称的以房抵债协议目前仍然处于未成立的状态之中。故第三人请求确认以房抵债协议无效，缺乏合理的事实和法律依据，第三人兴源建材公司的诉讼请求应予驳回。综上，被告刘霞配合原告将涉案的1414房屋一套备案到自己的名下的行为系职务行为，且原告刘志强所主张为抵偿拖欠第三人兴源建材公司材料款的以房抵债协议目前应处于未成立状态，且根据合同相对性原则，原告刘志强向被告刘霞主张权利，被告主体资格并不适格；故对原告刘志强要求刘霞给付房款差价的诉讼请求应予驳回。另第三人兴源建材公司请求确认以房抵债协议无效，缺乏合理的事实和法律依据，其诉讼请求亦应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告刘志强的诉讼请求。二、驳回第三人周口兴源新型建材有限公司的诉讼请求。案件受理费2234元，原告刘志强负担2134元、第三人周口兴源新型建材有限公司负担100元。二审期间，当事人没有提交新证据。经二审庭审查明的事实与一审法院查明的事实相一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：刘志强与刘霞之间是否存在以房抵债协议，若存在，协议的内容是什么，该协议是否有效，是否已履行完毕，刘霞是否应退还抵多的款项。本案中，刘志强与刘霞关于刘志强欠兴源建材公司材料款本金99035元及刘志强将要账要回的涉案房屋备案到刘霞名下，双方未签订以房抵债协议的事实没有异议，但对口头以房抵债协议的内容说法不一。刘志强认可口头以房抵债协议的内容为：1、刘霞通过受让刘志强抵偿的房屋折价为179364元，由刘霞拿出差价款80329元给刘志强;2、被上诉人刘霞与第三人兴源公司之间关系，刘霞通过受让本来抵债给兴源公司的房屋所获得的99035元利益，由刘霞再返还给兴源公司。刘霞对上述口头以房抵债协议的内容不予认可，认为将涉案房屋备案到刘霞名下是为了保证兴源建材公司实现债权，对抵扣多少债务、是否存在抵多、抵多怎么退还没有约定。本案以房抵债的涉案房屋只有备案手续，没有办理房产过户手续，房屋产权并未发生转移，而且房屋买卖合同等手续刘志强并未交给刘霞，致使以房抵债协议的合同目的不能实现，原审判决据此认定以房抵债协议未成立，原债务没有消灭，并无不当。刘志强诉请刘霞退还抵多的款项无事实依据，原审判决驳回刘志强的诉讼请求正确。综上所述，上诉人刘志强的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费2134元，由上诉人刘志强负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓军审判员  胡体兵审判员  王红飞二〇二一年三月二十四日法官助理方贝贝书记员贾腾