上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终13099号上诉人（原审原告）：朱棋江，男，1981年1月2日出生，汉族，住浙江省温岭市。被上诉人（原审被告）：上海市精神卫生中心，住所地上海市徐汇区宛平南路**。法定代表人：徐一峰，院长。委托诉讼代理人：金焬，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人朱棋江因与被上诉人上海市精神卫生中心（以下简称“精卫中心”）医疗损害责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初20469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱棋江上诉请求：撤销一审判决，改判支持朱棋江的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院指定鉴定程序不当，分配举证责任不公。朱棋江就本案纠纷在2013年9月就向上海市徐汇区卫生局提出过，并决定交由上海市徐汇区医学会进行医疗事故技术鉴定，但该机构对朱棋江的鉴定申请设置阻碍，导致无法鉴定。朱棋江一直信访反映，多次向原审法院递交诉状，才于2018年立案。朱棋江对上海市的医学会已经缺乏信任，要求排除上海市的鉴定机构进行鉴定。原审法院认为朱棋江不同意由上海市的医学会进行鉴定应承担不利后果，朱棋江认为在其他两机构不能出具鉴定意见的情况下，法院可以委托其他具有资质的鉴定机构，不一定要强求朱棋江同意上海市的医学会进行鉴定，由此可见原审法院偏袒精卫中心，为何不去询问精卫中心是否同意在台州市范围内选定鉴定机构？二、原审庭审中已经体现出精卫中心在诊疗过程中存在过错，原审法院却不予认定。精卫中心在门诊过程中存在以下多方面的问题：1.刚开始去门诊时精卫中心没有进行心理测试就对朱棋江开出治疗XX病的药物，还没有检查单；2.朱棋江父母没有陪伴朱棋江前往医院，但病历中却任意记载父母陪伴；3.2011年11月28日朱棋江并未前往精卫中心门诊，精卫中心却开具XX疾病的药物；4.对于药物的副作用均未告知朱棋江并由朱棋江签字确认。精卫中心辩称：不同意朱棋江的上诉请求。一、朱棋江的损害后果不明，其主张罹患糖尿病和脑部神经受损，但仅凭血糖指标过高不能证明得糖尿病，而脑部神经受损属于外科损伤，更与精卫中心无关。二、精卫中心的诊疗行为符合医学常规，不存在过错，开具的XX属于XX疾病治疗中的常见药物，不会引起朱棋江所称的糖尿病和脑部神经受损。三、本案中双方均不同意对方所在地的鉴定机构鉴定，一审法院向第三地的两家鉴定机构咨询，得出无法鉴定的意见，故不能鉴定的不利后果应由朱棋江承担。要求驳回上诉，维持原判。朱棋江向一审法院起诉请求：1.判令精卫中心赔偿朱棋江医疗费20,000元、误工费30,000元、交通费1,000元、精神损害抚慰金50,000元；2.残疾赔偿金、营养费、后续治疗费待鉴定后确定主张金额；3.本案诉讼费及鉴定费用由精卫中心负担。一审法院认定事实：2008年9月25日朱棋江因消极情绪和行为而在家人陪同下至精卫中心特需门诊就诊，诊断为XX状态（XX）。2009年9月21日朱棋江因“担心、紧张一年余”而再至精卫中心心理咨询门诊就诊，病历记录朱棋江由舅舅江某陪同就诊并签署《诊疗告知书》，告知书内容包括：“求询者一旦按处方配药后，应当对药物清点并核对无误，所配药物离开医院药房柜台，不能退换。若求询者服药后效果不佳或副反应明显，可及时来本中心复诊并在就诊时向医生反映”“XX药物治疗在产生作用的同时，也可能会出现一些药物副反应，如：过敏、肌张力增高、震颤、静坐不能、粒细胞减少、体位性低血压、迟发性运动障碍或心血管、消化、泌尿、内分泌系统等不良反应”。当日朱棋江病史记载：因业务问题担心周围人在议论他，好像是在算计他，失眠，夜眠不佳。XX检查：神清，接触一般，有片段的猜疑，存在被害妄想和被洞悉感，自知力无。诊断印象为“S”，医嘱配服药物“XX”XX治疗。2009年10月19日病历记录朱棋江由其妻陪同至精卫中心处复诊，主诉一般情况有改善，仍有耳闻人语，有猜疑，睡眠可；XX检查示神清，对答好，有言语性幻听，有被害妄想，被跟踪感消失。诊断为“S”，医嘱配服“XX”XX治疗。此后，朱棋江先后于2009年11月9日、12月7日，2010年1月11日、12月20日，2011年8月22日、11月28日在精卫中心处复诊，均予配服“XX”XX治疗，基本的病情描述多为“病情平稳”,其中2009年11月9日病史记载为父母伴、2011年8月22日病史记载为朱棋江自来。根据朱棋江提供的医疗费票据，2011年11月28日精卫中心接诊医师为张晨,朱棋江主张该日其并未至精卫中心处就诊，对此精卫中心主张应为家属代配药。2012年2月16日，朱棋江在温岭市第一人民医院消化内科门诊就诊检验，血糖为12.73mmol/L（参考值3.60-6.10mmol/L）。另根据朱棋江提交的2012年8月6日在上述医院内分泌科门诊检验报告显示其血糖（餐后2小时）为10.68mmol/L（参考值3.9-7.80mmol/L）；根据朱棋江提交的2017年3月9日在温岭市中医院急诊内科检验报告显示其葡萄糖为9.64mmol/L（参考值3.89-6.11mmol/L）；根据朱棋江提交的2018年4月17日在箬横中心卫生院健康体检报告显示其空腹血糖为11mmol/L（参考值3.33-6.11mmol/L），体检结果含糖尿病；根据朱棋江提交的2019年10月28日其在温岭市第一人民医院内分泌科门诊检验报告显示其糖化血红蛋白为8.1%（参考值4.5%-6.3%）、血糖为7.89mmol/L（参考值3.89-6.11mmol/L），病历记载诊断为1.高血糖、2.Ⅱ型糖尿病、3.焦虑状态。另朱棋江自述其查阅相关资料后了解到XX有很多副作用，故在2012年即已停止服用该药物至今。因朱棋江认为，精卫中心作为专业医疗机构在对其进行诊疗过程中就长期服用XX的风险未进行任何提醒和告知，造成其损害，为此引发双方医疗争议。根据朱棋江提供的相关资料，2013年2月上海市徐汇区卫生局曾受理朱棋江提出的医疗事故争议申请并决定交由上海市徐汇区医学会组织医疗事故技术鉴定，当月上海市徐汇区医学会受理鉴定。朱棋江自述，当时医学会鉴定工作人员要求朱棋江必须有监护人陪同才能进行鉴定，故之后未再进行上述鉴定。2018年2月，朱棋江提起本案诉讼。本案审理中，经原审法院委托，司法鉴定科学研究院于2018年7月5日就朱棋江的XX状态及XX进行了鉴定和评定，同年8月10日出具鉴定意见认为，根据《ICD-10XX与行为障碍分类》，被鉴定人患有XX，但其对当前诉讼的性质有清楚的认识，理解自身在诉讼中的权利，也能合理地控制自己在诉讼中的行为，故评定为具有诉讼能力。为此鉴定，朱棋江支出鉴定费3,150元。审理中，朱棋江不同意由上海市的医学会就本案医疗争议进行医疗损害鉴定，要求进行异地鉴定并申请委托位于浙江省台州市的浙江光华司法鉴定中心进行相应鉴定，对此精卫中心认为，朱棋江居住地温岭市是台州市下辖市，故按照对等原则不同意委托浙江光华司法鉴定中心进行鉴定。为此，原审法院先后委托浙江大学司法鉴定中心及法大法庭科学技术鉴定研究所就双方的医疗争议进行医疗损害鉴定。浙江大学司法鉴定中心经审查认为，本案中涉及的药物（XX）引起糖尿病机制不明确，其无法准确判断、客观回答相应委托鉴定要求，故决定不予受理鉴定。法大法庭科学技术鉴定研究所经审查则认为，本案超出其技术条件和鉴定能力，故亦决定不予受理。后经原审法院释明，朱棋江仍拒绝由上海市的医学会进行医疗损害鉴定。另查，根据“XX”XX药物包装盒标注和说明书记载，药品通用名称“XX”、商品名称“XX”。适应症为“适用于XX和其它有严重阳性症状（例如：XX）和/或阴性症状（例如：XX）的XX病的急性期和维持治疗。亦可缓解XX及相关疾病常见的继发性情感症状，对于取得初步疗效、需要继续治疗的患者，XX可有效维持其临床症状的缓解”。药物不良反应为“临床试验中与XX使用有关的唯一不良反应是嗜睡和体重增加，34%服用XX的患者有血浆催乳素浓度有一过性的轻度升高。相关临床表现（例如：男性乳房增大、泌乳及乳房增大）罕见，绝大多数患者的激素水平无需停药即可回复至正常范围。临床试验中偶见不良反应（1-10%），包括头晕、静坐不能、食欲增强、外周水肿，直立性低血压、口干及便秘。偶见肝脏氨基转移酶ALT/SGPT和ALT/SGOT无症状的一过性升高”。药物禁忌为“禁用于已知对该药中任意一种成份过敏的患者”。注意事项为“1.患者如出现神经阻滞剂恶性综合症或仅有高热而无该症的临床表现，均应停用包括XX在内的所有抗XX病药；2.如患者出现迟发性运动障碍的体征或症状，应减药或停药，上述症状可在停药时恶化，甚至在停药后出现；3.偶见出现肝脏氨基转移酶ALT、AST不伴症状的一过性升高，多见于用药初期，有ALT和/或AST升高、肝脏损害体征和症状、用药前已有与肝功能储备受到有关疾病以及使用具有潜在肝脏毒性药物的患者，应加以观察。治疗中如出现ALT和/或AST升高，应考虑随访和减药；4.XX慎用于有XX史或有XX相关疾病的患者；5.XX慎用于有下列情况的患者：任何原因所致的白细胞和/或中性粒细胞降低、药物所致骨髓抑制/毒性反应史、伴发疾病及放疗或化疗所致的骨髓抑制、嗜酸性粒细胞过多性疾病或骨髓及外骨髓增殖性疾病；6.建议在合并前列腺增生、麻痹性肠梗阻、窄角性青光眼或相关疾病时慎用；7.从理论上说，XX和其它抗XX病药一样，能拮抗左旋多巴和多巴胺激动剂的作用；8.XX在与其它中枢神经系统物包括在酒精合并使用时应加以注意；9.XX可引起嗜睡，患者在操作危险性机器包括机动车时应慎用。”审理中，朱棋江提供精卫中心处名为《健康处方抗XX病药物不良反应的识别和处理》的宣传告知单，其上记载包括：“抗XX病药物的常见不良反应包括锥体外系不良反应，嗜睡，肥胖，月经失调，糖脂代谢紊乱，便秘等；抗XX病药物可能通过增加食欲而导致体重增加，进一步影响葡萄糖和脂肪代谢，在一些患者中可能引起血糖和血脂升高，因此需要定期检测；虽然药物服用过程可能会出现一些副反应，但很多反应会随治疗逐渐减轻。如果因此而拒绝服药，会导致病情恶化，最终失去最佳治疗时机，严重影响患者的生活质量和社会功能。因此需要患者权衡利弊，多跟医生沟通，作出最利于自身健康的选择。”朱棋江主张上述宣传告知单系其在2017年在精卫中心处所取得，可以证明此前精卫中心并无相关告知。根据朱棋江提供的浙江省温岭市人民法院（2014）台温箬民初字第23号民事调解书，朱棋江与案外人陈某于2014年1月24日经法院调解XX，双方所生之子由朱棋江抚养、教育至独立生活时止。根据朱棋江提供的浙江省温岭市人民法院（2014）台温石民初字第99号民事判决书，朱棋江于2014年8月诉至法院要求变更其与陈某所生之子的抚养关系至陈某处，法院经审理后判决驳回了朱棋江的诉讼请求。朱棋江主张上述民事调解和判决说明其有抚养子女的能力，可以证明其是正常人。同时朱棋江提交其机动车驾驶证、车辆行驶证及公安交通管理处罚决定书数份，并据此主张其2003年取得机动车驾驶资格、2011年购买机动车，之后也一直在驾驶车辆并往来上海自行处理本案纠纷，亦证明其并未患有XX疾病。一审法院认为，公民、法人的合法权益均受法律保护。医疗机构在对患者实施诊疗过程中存在过错，且其过错与患者的损害之间存在因果关系的，方应承担医疗损害侵权赔偿责任。朱棋江2009年9月和10月在家人陪同下至精卫中心处就诊，此后间续复诊至2011年11月，期间有自行前往、亦有家属陪同或代配药情况。精卫中心作为XX科专业医疗机构根据患方主诉及目前XX状态的检查而诊断朱棋江患有XX并开具XX治疗，此后又予该药物维持治疗，从目前在案证据来看，精卫中心的上述诊断和治疗行为并无不当。XX疾病具有其特殊性，在非发病期可能与常人无异，如非患方自行申告或者有相应材料反映，非专业医师没有能力进行判断，故朱棋江仅以其日常生活可以自理、能够考取驾驶资质并驾驶机动车、独立参加诉讼并被法院确认可抚养子女等为由主张精卫中心存在误诊，缺乏依据，难以采纳。精卫中心针对朱棋江的病情所开具的XX，根据药物使用说明其适用于XX等XX疾病的急性期和维持治疗，故属于XX疾病治疗常规用药，朱棋江也并无相应应用禁忌症。同时该药物应用依照XX卫生法的规定，不属于需要特别告知并经患方签字同意的治疗手段。精卫中心在朱棋江首次就诊时已就XX药物的可能副反应及其处理进行了告知并由亲属签字，药物的包装及使用说明也完备，而朱棋江提供的健康处方宣传单仅是精卫中心处有关抗XX病药物用药安全的宣传，并无证据证明其相关内容属于诊疗规范中所规定的医方告知内容。且上述宣传单也仅反映抗XX病药物可能会使患者食欲、体重增加，从而间接影响糖脂代谢并使部分患者血糖升高，并无导致糖尿病的记载，同时在案浙江大学司法鉴定中心函复意见也认为XX引起糖尿病的机制不明确,故朱棋江主张精卫中心未尽药物安全告知义务，违反了诊疗规范，并造成其罹患糖尿病，缺乏依据，难以采纳。另朱棋江主张用药后造成脑部神经损伤，对此其并未提交证据证明该损害事实。医疗纠纷的处理具有较强的专业性，对于医疗机构是否存在诊疗过错、其过错是否造成了患者的损害等需要由医学专家根据法定程序予以鉴定明确。就本案医疗争议，已先后异地委托两家鉴定机构进行医疗损害责任鉴定，在其不能出具鉴定意见的情况下，朱棋江仍不同意由上海市的医学会组织临床医学专家进行相应鉴定，为此作为举证责任方的朱棋江应承担不利后果。现朱棋江主张精卫中心构成医疗损害侵权责任并据此要求精卫中心赔偿的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国XX卫生法》第四十一条、第四十三条规定，判决如下：驳回朱棋江的全部诉讼请求。案件受理费2,320元，减半收取计1,160元，由朱棋江负担。鉴定费3,150元（朱棋江已预缴），由朱棋江负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，2009年9月至2011年11月期间，朱棋江在精卫中心处就诊，有自行前往就诊，亦有家属陪同下就诊或家属代配药的情况。精卫中心根据患方主诉及对患者XX状态的检查，诊断为朱棋江患有XX并开具XX治疗，此后又予该药物维持治疗，上述诊疗行为并无过错。朱棋江主张精卫中心开具的XX造成其罹患糖尿病及脑部神经损伤，精卫中心未尽药物安全告知义务，但根据XX的药物使用说明，并无朱棋江所述的副作用，且朱棋江亦无充分证据证明其已罹患糖尿病及脑部神经损伤以及上述疾病与服用XX之间存在因果关系，故朱棋江的上述主张不能成立。本案中因朱棋江不同意由上海市的医疗鉴定机构进行鉴定，故一审法院先后委托浙江大学司法鉴定中心及法大法庭科学技术鉴定研究所进行医疗损害鉴定，其中浙江大学司法鉴定中心认为XX引起糖尿病机制不明确，无法准确判断而不予受理，法大法庭科学技术鉴定研究所则认为超出其技术条件和鉴定能力而不予受理，故不能鉴定导致举证不能的后果应由朱棋江承担。综上所述，上诉人朱棋江的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,320元，由上诉人朱棋江负担。本判决为终审判决。审判长  侯卫清审判员  潘春霞审判员  寻增荣二〇二一年三月十六日书记员  吴 晔附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……