江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终774号上诉人（原审原告）：江苏满运物流信息有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市雨花台区西善桥南路******。法定代表人：马桂珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘秋苏，江苏东银律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帆，江苏东银律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李剑东，男，1989年6月4日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。委托诉讼代理人：戴瑜卿，浙江伦和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东重运宝科技有限公司，住所地广东省，住所地广东省广州市黄埔区起云路******法定代表人：朱伟星，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小亮，北京市隆安（南京）律师事务所律师。上诉人江苏满运物流信息有限公司南京分公司（以下简称满运公司）因与被上诉人李剑东、被上诉人广东重运宝科技有限公司（以下简称重运宝公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人满运公司的委托诉讼代理人刘秋苏、杨帆，被上诉人李剑东的委托诉讼代理人戴瑜卿，被上诉人重运宝公司的委托诉讼代理人王小亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人满运公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持满运公司一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定李剑东与重运宝公司在2019年11月未实际建立劳动关系，且双方建立劳动关系时李剑东已从满运公司离职，属于认定事实错误。李剑东在与满运公司调查人员的通话录音中，多次确认其入职重运宝公司的时间为2019年11月1日，尽管李剑东在后续对话中将“入职”改为“挂个职”，但显然是为了推卸责任。李剑东提交的2020年1月银行流水仅能证明重运宝公司在该月向其发放过工资，并不能证明此前未向其发放过工资，一审判决直接认定该工资为重运宝公司向李剑东发放的第一笔工资依据不足。2.一审判决以满运公司已经扣罚过李剑东的绩效为由，认定满运公司无权依据《竞业限制协议》追究李剑东的违约责任，属于适用法律不当。《竞业限制协议》是劳动合同书的一部分，是满运公司与李剑东的真实合意，双方均应按照协议履行，现李剑东违反协议约定，满运公司根据公司规章制度扣罚其绩效，并不因此丧失《竞业限制协议》项下的合法权利，满运公司有权要求李剑东承担违约责任。3.李剑东在满运公司工作期间，另外受雇于重运宝公司，违反忠诚义务和《竞业限制协议》中约定的义务，应当承担违约责任并支付经济损失、律师费等。重运宝公司作为过错方，恶意聘用与满运公司存在劳动关系的李剑东，应当承担连带责任。综上，请求二审法院依法改判支持满运公司的上诉请求。被上诉人李剑东答辩称，1.劳动关系的成立以劳动合同的签订为准，满运公司与李剑东解除劳动关系的时间为2019年12月2日，李剑东与重运宝公司签订劳动合同的时间为2019年12月12日，且李剑东在通话录音中明确陈述其2019年11月到重运宝公司只是“挂个职”，并未签订劳动合同，故李剑东不违反竞业限制义务。2.满运公司于2019年12月5日出具《离职证明》，载明双方劳动合同解除的原因是“员工主动辞职”，根据《竞业限制协议》第3.2.3条的约定，离职之日前如满运公司未书面通知李剑东，视为免除李剑东的竞业限制义务，故满运公司要求李剑东承担《竞业限制协议》中约定的违约责任，缺乏法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人重运宝公司答辩称，重运宝公司与李剑东签订书面劳动合同的时间是2019年12月12日，且重运宝公司在聘用李剑东时已经要求其出具书面的《已与前公司解除劳动关系的保证书》及社保停缴明细。重运宝公司已经尽到了基本的审查注意义务，不应当承担连带责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。满运公司向一审法院起诉请求：1.判令李剑东向满运公司支付竞业限制违约金90909.4元；2.判令李剑东向满运公司支付因实际就职于重运宝公司所获利益13500元（自2019年11月起暂计算至2020年1月，并自2020年2月起按照工资每月4500元计算至终审之日止）；3.判令李剑东赔偿给满运公司造成的损失50000元；4.判令李剑东支付满运公司因本案支出的律师费37100元；5.判令重运宝公司对李剑东应承担的各项金额中合计150000元承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：满运公司的经营范围包括物流软件的技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务、数据处理，物流信息咨询。重运宝公司的经营范围包括软件开发、道路货物运输代理、信息系统集成服务、计算机技术开发、技术服务、计算机网络系统工程服务、通讯技术研究开发、技术服务、计算机及通讯设备租赁、科技信息咨询服务、通信工程设计服务、道路货物运输、道路普通货运（无车承运）等。李剑东于2018年10月11日入职满运公司担任客户经理，满运公司为李剑东缴纳了社会保险。入职当日，满运公司（甲方）与李剑东（乙方）签订了《劳动合同》和《竞业限制协议》。《劳动合同》约定：合同期限自2018年10月11日起至2021年10月10日止；未经甲方同意，乙方在受聘期间不得直接或间接从事任何与甲方正在或将要从事的生产或经营活动类似的竞争活动，包括但不限于受雇于与甲方竞争的公司或从事其他构成竞争性的生产、经营活动。《竞业限制协议》载明：乙方承诺，在任职期间以及竞业限制期的任何时候，不得直接或间接从事或参与任何竞争行为及/或竞争业务相关交易或工作，或与竞争业务或竞争对手发生利益关系，包括但不限于受雇于从事或将从事竞业业务的任何人士或实体（2.1.2条）。乙方如违反其在本协议下的任何一项义务、承诺或保证的，均视为严重违反规章制度与劳动纪律，甲方有权同时要求乙方承担下列责任：解除劳动合同，停止/撤销向乙方支付/提供工资或其他劳动报酬，且无需支付任何补偿；乙方从事竞业行为或违反保密义务行为所获利益应归甲方所有；赔偿竞业行为或违反保密义务行为给甲方造成的实际损失；乙方应向甲方支付违约金，标准为乙方离职前12个月内月平均工资的二十倍（7.1条）。甲方因乙方违约而直接或间接遭受的一切索赔、损失、责任、赔偿、费用及开支（包括但不限于甲方为调查、追究乙方的违约行为而支付的调查费用、中介机构雇佣费用及仲裁、诉讼费用）（7.2条）。2019年11月23日，满运公司就是否存在兼职一事与李剑东沟通，当核查人询问“你是11月几号入职重运宝的”，李剑东回答“1号”。李剑东另在谈话中陈述：“我就是挂个职”，与重运宝公司尚未签订劳动合同，“就是想找好下家了”，打算月底从满运公司离职，月初到重运宝公司入职。2019年12月2日，满运公司就兼职一事再次向李剑东核实，并制作了《事件调查核实记录》。《事件调查核实记录》显示李剑东承认于2019年11月份开始兼职于重运宝公司。同日，满运公司作出《处罚、赔偿通知单》，以李剑东“在2019年11月开展业务过程中出现兼职竞品公司的行为，经核实违反公司高压线并带来负面影响，给予辞退处理”为由，决定给予李剑东“当月绩效清零”处理，在12月薪资中体现。李剑东签字同意该处罚决定并于当日离职。2019年12月5日，满运公司向李剑东出具《离职证明》，载明劳动合同解除日期为2019年12月2日，解除原因为“员工主动辞职”，并明确此次解除不属于受公司开除处分。2019年12月7日，满运公司为李剑东办理了停止缴纳社会保险手续。2019年12月15日，李剑东与重运宝公司签订劳动合同，约定：劳动合同期限自2019年12月12日起至2022年12月12日止，李剑东的工作内容为销售，工资标准为3100元/月。同日，李剑东出具《与前公司已解除劳动合同保证书》，保证已与重运宝公司以外的所有公司合法解除劳动合同和竞业限制条款。重运宝公司于2020年1月为李剑东发放了首笔工资1347.73元。满运公司另提交了“陆诗文的离职交接流程”截图打印件、高压线处罚公告截图打印件，用以证明李剑东系因违反规章制度被开除的。“陆诗文的离职交接流程”截图打印件显示，该申请发起时间为2019年12月4日，姓名为“李剑东”，离职类型为“被动离职”，离职原因为“严重违反公司规章制度（触犯高压线、旷工、怠工、违反保密协议等）”。高压线处罚公告截图打印件显示：发布时间为2019年12月10日，内容为：因李剑东兼职于竞品公司从事相关竞争性业务，谋取个人不正当利益，给予李剑东开除处理，且11月份绩效清零。李剑东、重运宝公司对“陆诗文的离职交接流程”截图打印件和高压线处罚公告截图打印件的真实性均有异议。一审另查明，2020年3月11日，满运公司向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日收到不予受理案件通知书，后诉至一审法院。一审庭审时，李剑东已从重运宝公司离职。满运公司因与李剑东、重运宝公司的竞业限制纠纷一案，委托江苏东银律师事务所代理诉讼，并支付了律师费37100元。以上事实有劳动合同、竞业限制协议、事件调查核实记录、处罚赔偿通知单、通话录音及文字稿、法律服务委托合同及发票、“陆诗文的离职交接流程”截图、高压线处罚公告截图、社会保险参保证明、离职证明、与前公司已解除劳动合同保证书、首次发放工资回单、仲裁申请书、宁雨劳人仲不字（2020）第29号不予受理案件通知书、当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。满运公司以李剑东在职期间入职有竞争关系的重运宝公司，严重违反《竞业限制协议》为由，要求李剑东按协议约定承担违约责任，但满运公司提交的通话录音、《事件调查核实记录》中，李剑东虽然在被询问何时入职重运宝公司时回答“月初”“1号”，但其在通话录音中亦明确陈述系为了“找好下家”，“我就是挂个职”，与重运宝公司尚未签订劳动合同，“就是想找好下家了”，打算月底从满运公司离职，月初到重运宝公司入职。该录音与李剑东和重运宝公司签订的劳动合同、重运宝公司为李剑东发放第一笔工资的记录相互印证，能够证明李剑东谈话录音中对相关“入职”时间的回答并非表示其当时已经正式受雇于重运宝公司，仅是为了能在离职后进入重运宝公司而进行沟通，双方在2019年11月仅就建立劳动关系达成了初步合意，并未实际建立劳动关系，实际建立劳动关系的时间应以签订劳动合同的时间为准，即2019年12月12日。据此，虽然李剑东在满运公司就职期间即对外沟通寻找新的工作机会，明显违背了劳动者应当遵守的忠诚义务，确有不当，但该行为尚不构成《竞业限制协议》中约定的“受雇于从事或将从事竞业业务的任何人士或实体”的情形，满运公司以此为由要求李剑东承担违约责任，缺乏充分的事实依据。另，针对李剑东的不当行为，满运公司于2019年12月2日核查清楚并下发《处罚、赔偿通知单》，将李剑东当月绩效清零，并于2019年12月5日出具了解除原因为“员工主动辞职”的《离职证明》，应当视为满运公司已经对李剑东的行为进行了处理，现满运公司再次起诉要求李剑东承担违约责任，于法无据。综上，一审法院对满运公司要求李剑东承担违约责任的诉讼请求，不予支持。一审法院还认为，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给原用人单位造成经济损失的，应当承担连带赔偿责任。本案中，重运宝公司与李剑东建立劳动关系时，李剑东已经从满运公司离职，重运宝公司核查《离职证明》、社会保险缴费情况查询、《与前公司已解除劳动合同保证书》等材料后，与李剑东建立劳动关系，并无不当，满运公司要求重运宝公司承担连带责任，缺乏事实依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回江苏满运物流信息有限公司南京分公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。满运公司对一审法院查明的李剑东与重运宝公司劳动合同签订时间及2020年1月首次发放工资的事实不予认可，认为李剑东与重运宝公司建立劳动关系的时间是2019年11月1日，对一审法院查明的其他事实不持异议。李剑东、重运宝公司对一审法院查明的事实均不持异议。对各方均无异议的事实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，满运公司主张李剑东与重运宝公司系于2019年11月1日建立劳动关系，但是根据满运公司提供的通话录音等证据，李剑东表达了“打算从满运公司离职”“想先找好下家”“尚未与重运宝公司签订劳动合同”等内容，这些证据仅能证明李剑东为了更换工作单位而与其他用人单位进行过沟通，不能证明2019年11月1日李剑东已经与重运宝公司签订了劳动合同，且满运公司未能提供证据证明李剑东在2019年11月1日至2019年12月5日期间为重运宝公司实际提供过劳动，亦无证据证明重运宝公司在2020年1月份之前向李剑东支付过工资，故满运公司认为李剑东的行为违反《竞业限制协议》的主张，缺乏依据。其次，满运公司在2019年12月2日作出《处罚、赔偿通知单》，对李剑东作出了辞退、当月绩效清零的处罚，并没有以其违反《竞业限制协议》为由要求其承担相应的责任。满运公司在已经对李剑东进行过处罚的前提下，又依据《竞业限制协议》要求李剑东支付违约金、所获利益、律师费并赔偿损失，该主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本院还认为，在重运宝公司与李剑东建立劳动关系前，满运公司已经向李剑东出具了《离职证明》并办理了停止缴纳社会保险的手续，李剑东亦出具了《与前公司已解除劳动合同保证书》，重运宝公司在李剑东入职过程中已经尽到了相应的审查义务，故满运公司要求重运宝公司承担连带责任的请求，于法无据，本院不予支持。综上，满运公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 邓  楠审 判 员 王 晓 燕审 判 员 王  熠二〇二一年三月三日法官助理 范洋洋书 记 员 储  娜