江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终465号上诉人（原审原告）：吴福福，女，1975年7月28日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：张丽，江苏万禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京果果食品有限公司，住所地南京市溧水经济开发区。法定代表人：蒋跃君，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏冬华，江苏方胜律师事务所律师。上诉人吴福福因与被上诉人南京果果食品有限公司（以下简称果果公司）劳动争议一案，不服南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初3415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人吴福福的委托诉讼代理人张丽、被上诉人果果公司的委托诉讼代理人魏冬华到庭参加诉讼。本案现已审查终结。吴福福上诉请求：撤销一审判决第一、三、四项，改判果果公司支付其2019年5月至11月工资3.5万元、违法解除劳动合同的赔偿金5万元。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）一审认定2020年2月起，果果公司停止给吴福福缴纳社会保险费错误。事实上果果公司于2020年1月6日已经办理了吴福福的停保手续，而后于2020年1月15日才向吴福福发送了到岗通知。也就是说，果果公司解除劳动关系在先，故不存在吴福福未按照通知去上班，不构成违反用人单位规章制度的情形。（2）一审认定吴福福工资2973.67元错误。吴福福的工资由银行转账及现金发放两部分构成，一审仅以银行流水认定吴福福的工资，与事实不符。除本案吴福福2019年5月发生工伤外，吴福福在2019年1月还发生过一次工伤，果果公司也未依法发放2019年1月的停工留薪期工资，客观上也拉低了吴福福的平均工资。依据果果公司开具的收入证明也可以证明吴福福实发工资为5000元/月。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，工伤职工评定伤残等级后，停发停工留薪期工资，享受伤残待遇。2019年11月18日，吴福福经鉴定劳动能力等级为九级伤残。诊断证明只是吴福福的部分就诊情况，不能完全反映吴福福的停工留薪期时间，结合吴福福的伤情，吴福福的停工留薪期应计至2019年11月18日评定伤残等级时。2.一审适用法律错误。2015年6月12日，吴福福入职果果公司，但果果公司一直未与吴福福签订书面劳动合同，果果公司于2016年9月起为才为其缴纳社保。2019年5月吴福福发生工伤后，果果公司既未足额发放2019年5月份工资，也未依法支付停工留薪期工资，在这种情形下，吴福福有权随时解除劳动合同而无需提前通知果果公司。因果果公司的解除行为构成违法解除，故不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。果果公司辩称，1.吴福福无证据证明果果公司于2020年1月15日前已经解除了与吴福福的劳动合同。提前办理停保手续是基于社保管理的规定，因为只有提前一个月办理停保手续，才可以在次月停保，故果果公司于2020年1月办理了吴福福的停保手续，2月才办理停保。办理停保不能当然认定为解除劳动合同，解除劳动合同应当解除决定或通知为准。吴福福于2019年5月27日受伤，医院建议休息到2019年8月8日，之后吴福福一直未上班，也未请假，经公司电话通知多次后仍不上班。在2019年11月18日劳动能力鉴定结论出来后，其继续不来上班。果果公司才于2020年1月15日书面通知其20日前上班，否则解除劳动合同，因其一直未上班，故果果公司于2020年2月7日作出解除与其劳动合同，并不违法。2.吴福福主张其工资5000元/月，与事实不符。果果公司仅是通过银行发放工资，不存在另有发放现金的情形。吴福福主张果果公司另有现金发放，但未提交证据证明，即使有现金发放也不可能与银行转账的款项每月共计恰好5000元，显然与事实不符。果果公司出具的收入证明仅是应吴福福要求，为了交通事故赔偿需要而出具，该收入证明不能作为认定吴福福工资标准的依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴福福向一审法院起诉请求：1.果果公司支付其一次性伤残就业补助金2.5万元，并协助办理应由工伤保险基金支付的相关工伤保险待遇（包括一次性工伤医疗补助金5万元、医药费、鉴定费、住院伙食补助费、护理费、交通费等）申报领取的相关事宜；2.果果公司支付其2019年5月至11月的停工留薪期工资3.5万元；3.果果公司支付其违法解除的赔偿金5万元。一审法院认定事实：2015年6月12日，吴福福入职果果公司。2016年9月，果果公司给吴福福办理社会保险关系手续并缴纳社会保险费用。2019年5月27日，吴福福在骑两轮电动车下班途中发生交通事故受伤。2019年7月17日，南京市溧水区人力资源和社会保障局认定吴福福受到的事故伤害为工伤。2019年11月18日，吴福福经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定，致残程度为九级，生活自理障碍等级为无护理依赖。吴福福受伤后当即被送至南京市溧水区人民医院治疗，经诊断，双膝皮肤挫裂伤、骶骨骨折、头面部外伤、牙外伤、腹部、右肘部软组织挫伤，于2019年6月22日出院，医生建议休息2个月。2019年7月25日，吴福福到南京市溧水区人民医院检查，医生建议休息1周。2019年8月15日，吴福福到南京市溧水区人民医院检查，医生建议休息1周。之后，吴福福一直未到果果公司工作。2020年1月15日，果果公司向吴福福邮寄《通知》，载明主要内容：吴福福2019年5月27日发生工伤，2019年11月18日工伤鉴定结果已出，医疗期已结束，没有建议吴福福继续休息。现通知吴福福于2020年1月20日到公司上班，否则，按旷工处理。吴福福收到通知后未到果果公司工作。从2020年2月份起，果果公司停止给吴福福缴纳社会保险费用。2020年6月12日，果果公司向吴福福邮寄了《解除劳动关系通知书》：“自鉴定结果出来以后，鉴定结论没有建议你继续休息，你一直旷工，单位通知你来上班你也一直未来上班。根据《果果公司考勤与假期管理制度》第二章出勤管理第十条旷工管理规定，你已严重违反公司规章制度，现予以解除劳动关系。”该通知书加盖有果果公司公章，落款时间为2020年2月7日。该通知书于2020年6月13日被签收。2020年6月10日，吴福福向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年7月22日，该仲裁委作出宁溧劳人仲案字（2020）第140号仲裁裁决：一、果果公司一次性支付吴福福一次性伤残就业补助金2.5万元、2019年5月工资4254元，合计29254元；二、对吴福福的其他仲裁请求不予支持。吴福福不服，遂于2020年8月7日提起诉讼。果果公司通过转账方式向吴福福支付2018年1月至2019年5月工资具体如下：2018年1月2699元、2018年2月3029元、2018年3月2689元、2018年4月2389元、2018年5月2389元、2018年6月3189元、2018年7月3162元、2018年8月3162元、2018年9月3162元、2018年10月3162元、2018年11月3162元、2018年12月3490元、2019年1月294元、2019年3月3199元、2019年4月3512元、2019年5月746元〔该月应发工资为3370元，扣除2019年5月至12月社会保险个人部分2624元（328元/月×8个月），实发工资为746元〕。上述2018年度吴福福的月平均实发工资为2973.67元。一审中，吴福福提交果果公司于2019年7月9日出具的收入证明（主要内容为：吴福福为果果公司正式员工，从事仓管员岗位，固定月收入5000元。该员工于2019年5月26日晚发生车祸至今未上岗）。经质证，果果公司对该证据的真实性不持异议，认为收入证明上的公章是果果公司加盖，是吴福福用于交通事故赔偿。吴福福实际月收入3000元不到，果果公司已提供了发放清单，具体的工资收入应以发放清单计算。吴福福明确，其主张的2019年5月至11月的停工留薪期工资3.5万元，包含2019年5月份正常工作的工资及工伤之日至2019年11月的停工留薪期工资。吴福福的本职工作是仓管，还做了另外一份产品包装工作，两部分工作的工资加起来是5000元/月。仓管工作的工资是固定工资，通过转账方式发放，产品包装工作的工资是多做多拿，现金方式发放。果果公司认为，其公司通过银行转账发放给吴福福的工资每个月都不确定，吴福福称现金发放工资加上银行转账发放工资正好是5000元/月，不会那么巧。果果公司从未以现金方式发放过工资。一审法院认为，吴福福于2015年6月12日到果果公司工作，双方即建立劳动关系。根据当事人的陈述，结合全案证据，果果公司应向吴福福补足2019年5月工资2296元（3370元-社会保险个人部分328元-已发工资746元）。吴福福在工作中遭受事故伤害并经劳动行政部门认定为工伤，依法有权按照《工伤保险条例》规定的项目和标准享受工伤保险待遇。江苏省人民政府令第103号《江苏省实施办法》第二十七条第一款规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付付一次伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基本标准为九级5万元。一次性伤残就业补助金的基本标准为九级2.5万元。本案中，双方之间的劳动关系已解除，吴福福的致残程度为九级，因此，果果公司按规定应当向吴福福支付一次性伤残就业补助金2.5万元。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，根据吴福福的伤情以及医疗机构建议休息情况，停工留薪期应认定为2019年5月27日至2019年8月22日，工资标准按2973.67元/月计算，故停工留薪期工资应为8681.75元（2973.67元÷21.75×4+2973.67元+2973.67元+2973.67元÷21.75×16）。吴福福受伤后一直未到果果公司工作，接通知后也未到果果公司工作，果果公司解除与其之间的劳动关系，符合法律规定，故吴福福要求果果公司支付违法解除劳动合同的赔偿金5万元，没有事实依据和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，判决：一、果果公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付吴福福一次性伤残就业补助金2.5万、停工留薪期工资8681.75元，合计33681.75元；二、果果公司于判决发生法律效力之日起十日内协助吴福福向社会保险经办机构办理工伤保险待遇的申领手续；三、果果公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性补足吴福福2019年5月份工资2296元；四、驳回吴福福的其他诉讼请求。二审中，双方对一审认定的事实不持异议，本院对一审认定的事实依法予以确认。二审期间，吴福福提交司法鉴定意见书、2019年7月3日的劳动能力鉴定结论通知书，因鉴定意见书载明误工期为6个月，拟证明吴福福的停工留薪期为6个月（2019年5月27日-2019年11月26日）。劳动能力鉴定结论通知书是基于其2019年1月另发生的工伤，果果公司少发了2019年1月的工资，未发放2月工资，一审按照2973.67元/月计算其停工留薪期工资数额偏低，应当按照5000元/月标准计算。果果公司质证认为，对上述两份证据的真实性无异议，但认为司法鉴定意见书系吴福福单方委托鉴定，其停工留薪期应以医院出具的休假证明为准。对其主张的6个月停工留薪期不予认可。劳动能力鉴定结论通知书与本案没有关联性，吴福福依据该鉴定结论推定收入为5000元/月，没有依据。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴福福主张其月工资为5000元，其依据的主要证据为果果公司出具的用于吴福福交通肇事赔偿的收入证明，同时吴福福又陈述另有现金发放，每月与银行转账的工资共计每月5000元。因收入证明载明月工资5000元的用途是基于交通事故赔偿，吴福福亦无证据证明另有现金发放，且依据银行流水明细及用人单位代扣代缴的个人社会保险费，果果公司每月支付应发工资也远远达不到其主张的5000元/月。虽吴福福于二审提交劳动能力鉴定结论通知书，以证明其月工资为5000元，因该证据不足以证明该主张，其应当承担举证不能的法律后果，故本院对其主张月工资5000元的主张，不予支持。关于吴福福主张2019年5月至11月的停工留薪期工资问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，吴福福于2019年5月27日因工受伤住院治疗，于2019年6月22日出院，医生建议休息2个月。后于2019年7月25日就医，建议休息1周，于2019年8月15日就医，建议休息1周。虽吴福福于二审中提交司法鉴定意见书，拟证明其停工留薪期为6个月，因该司法鉴定意见书是吴福福个人于2021年1月29日已经在劳动能力鉴定委员会于2019年11月18日鉴定致残九级后，基于其2019年5月发生的交通事故，单方委托鉴定机构作出的误工期鉴定。该意见书不能作为认定工伤停工留薪期的依据，应当以发生工伤治疗医院休假证明及工伤劳动能力等级鉴定结论为准，故本院对该司法鉴定意见书的证明力不予确认,应认定其停工留薪期为2019年5月27日至2019年8月22日，果果公司应按照原工资福利待遇支付吴福福上述期间的工资待遇。至于停工留薪期工资标准问题，吴福福于2019年5月因工受伤，应当以受伤前12个月正常工作的平均工资作为停工留薪期工资标准，即2018年5月至2019年4月期间的平均工资为准，虽果果公司在2019年1月（2019年1月属于上次因工受伤）仅支付294元、2019年2月未支付工资，如果将该两个月作为计算吴福福受伤前12个月平均工资，确实不公，也不符合法律规定。但一审在计算吴福福平均工资时仅计算了2018年的平均工资，并未将2019年的工资计算在内，故也就不存在拉低平均工资的问题。据此，吴福福按照每月5000元主张2019年5月至11月工资3.5万元，缺乏依据，本院不予支持。关于是否属于违法解除的问题。如前所述，吴福福的停工留薪期至2019年8月22日结束，2019年11月18日确定伤残等级，故在无新伤残的情形下，应当及时回单位工作。在此情形下，果果公司于2020年1月15日向吴福福邮寄通知，要求于2020年1月20日上班，否则，按旷工处理，但吴福福在收到通知后未至公司上班。基于此，果果公司于2020年6月12日向吴福福邮寄了《解除劳动关系通知书》，以旷工违反公司规章制度为由，解除与其劳动关系。据此，因吴福福无正当理由在多达半年的时间内未至果果公司提供劳动，属于严重违反劳动法规定的劳动纪律及用人单位规章制度的情形，用人单位可以依法解除与其劳动合同。虽吴福福认为2020年1、2月，果果公司办理停保手续或停保属于事实上解除或终止劳动关系行为，及其申请仲裁也属于主动解除劳动关系的行为。因解除劳动关系一般以书面通知（决定）或解除的意思表示到达对方当事人为准，即使果果公司于2020年1、2月办理了吴福福的停保手续或停保，该行为也不必然发生解除劳动关系的法律后果，且果果公司并无解除或终止劳动关系的意思表示。吴福福于2020年6月10日申请仲裁的事项也不涉及其主动要求解除劳动关系的意思表示，而是基于果果公司违法解除劳动合同主张赔偿金。据此，因果果公司解除与吴福福劳动合同合法，应不予支付其违法解除劳动合同的赔偿金。综上所述，吴福福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决结果恰当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴福福负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员  蔡晓文二〇二一年三月二十三日法官助理孙传涛书记员杨文艳