河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终527号上诉人(原审被告、反诉原告)：焦作市金德利盛博房地产开发有限公司，住所地：博爱县鸿昌街道办事处北关百泉路16号。法定代表人：刘生惠，公司经理。委托诉讼代理人：焦禄智，男，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：邹家瑞，河南天然律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：河南润泽园林建设有限公司，住所地：焦作市神州路创业中心研发楼B区305室。法定代表人：汪泳，该公司总经理。委托诉讼代理人：张松云，河南路通律师事务所律师。上诉人焦作市金德利盛博房地产开发有限公司（以下简称金德利盛博公司）因与被上诉人河南润泽园林建设有限公司（以下简称润泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金德利盛博公司上诉请求：1、依法撤销(2020)豫0822民初1255号民事判决书,改判驳回被上诉人的起诉，支持上诉人的反诉。2、一审诉讼费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定部分事实不清,证据不足,程序违法,判决错误,应予纠正。第一、对已付工程款的差异:一审认定“被告所称的1179364元与原告认可数额相差6117元属于被告对会计账目理解的错误”，事实上相差6117元分别为代扣施工水费3420元、代付景观灯具款2697元,上述两项内容均有被上诉人代表签字或加盖公章,一审判定已付款金额应为1173247元是错误。第二、已完工程量的界定:一审原告诉称“双方约定合同价款为252万元,合同签订后，原告依约组织人员进行施工不属实,根据施工合同的结算惯例，对合同的履行情况需经双方验收、预结算、结算,实际工程量以双方结算后制作结算定案单为准。一审认定被上诉人提供的结算资料全部是上诉人提供缺乏依据(被上诉人曾在上诉人处拿走过本案合同的有关工程方面的资料，但没有工程款结算、定案方面的任何资料,一审中上诉人对此多次强调),上诉人提供的结算数据与被上诉人提供的结算数据存在差异,且难以核对,无法结算;对双方提供的工程量存在争议,一审却主张采纳被上诉人制作的工程量,在一审期间被上诉人对自己的主张应提供证据支持,否则应承担举证不能的责任。一审对工程量的争议在未进行司法鉴定的情况下仅依被上诉人单方面的主张554153元就作出判决,程序违法，显失公允。第三、被上诉人拖延结算,无法计入税务扣除的部分未判2017年至2018年一季度期间，上诉人成本部人员多次电话催促被上诉人对已完工程进行一期工程决算,被上诉人不予决算(其他所有分包工程全部在规定时间完成决算,唯独被上诉人一家未决算),被上诉人一直以各种理由推拖不予积极配合结算,造成未结算的费用已无法计入一期税务决算,若存在上诉人支付工程款,对再支付的工程款已不能抵扣税款，一审答辩中上诉人对无法抵扣税款进行陈述、主张，将会导致上诉人多交税款25.4%(土地增值税负15%、企业所得税负10.40%),即上诉人一期实际税负,税务机关可以查询,对多交的税款应由被上诉人承担,应在结算中扣除。被上诉人声称上诉人一直不予结算,纯属混淆视听。判决书中也未体现无法计入税款扣除事项内容，明显袒护被上诉人。被上诉人拖延结算的原因:焦作市金德利房地产开发有限公司系焦作市金德利盛博房地产开发有限公司的大股东(持股60%,实际控制人,以下简称“大股东”),在2020年4月18日大股东财务中心转来其与被上诉人加盖公章的结算情况说明,作为本案工程下一步进行结算的前提条件,该结算情况说明就是一种利益交换,即被上诉人应退还大股东工程款37.7万元,被上诉人同意在与其他合作项目(实际指向本案工程)中被上诉人在与上诉人结算后退还给上诉人工程款37.7万元。同时被上诉人在涉案工程施工中逾期违约，迟迟不与上诉人结算的原因是被上诉人担心本案所结算的工程款小于应返还的大股东工程款，本案工程即使结算也无法得到工程款,被上诉人于2020年4月18日与大股东达成协议后,才与上诉人结合办理结算事宜。第四、关于绿化维护期未进行维护事项:本案绿化施工合同约定自竣工验收合格之日起工程维护期18个月,工程维护金为结算价的15%,另于2014年元月19日上诉人与被上诉人及物业公司签订了《工程质量保修书》,具体要求了质量保修条款,包括苗木死亡、补栽费用由被上诉人承担;在养护期间,被上诉人未履行应尽维护义务,上诉人多次通知被上诉人对施工中死亡的苗木进行补栽,被上诉人一直置之不理,上诉人只能自行购买苗木进行补栽,其中购买苗木花去7000元,为补栽苗木支付工资3000余元,此项费用应在工程结算时扣除，判决书却未体现;同时《工程质量保修书》约定维护期满后，经三方共同验收且无任何质量问题后,才无息退还15%维护金，至今被上诉人未提出和办理维护期满后的共同验收手续,现请求判决若存在再行支付工程款，应按照工程总结算款的15%予以扣除。第五、施工期限严重逾期:2014年3月10日上诉人书面通知被上诉人开始施工,施工中被上诉人未按投标文件中的绿化工程量及约定工期施工,超过工程期限70天未竣工,被上诉人严重违约行为已影响到上诉人交房进度及住宅销售,给上诉人造成难以估量的经济损失,无奈之下,在被上诉人已逾期320天左右,上诉人只有在2015年6月21日解除双方施工合同，2015年10月上诉人根据被上诉人合同范围内未施工的工程量又找第三方陈泽新施工,在第三方陈泽新让利后,上诉人同第三方商定工程结算款683000元,由第三方陈泽新施工,被上诉人一审已认可此事。对一审认定的事实“原告在施工期间,被告对进行部分变更，另原告也完成部分合同外工作”是不属实的,对增加的工程量是合同期外,同时增加的工程量相对于整个合同来说微乎其微，根本不可能造成工程长时间逾期,若增加工程量导致逾期，被上诉人也应提出工期延长的申请,未提出延期申请说明被上诉人默认合同工期内完成，因此不能免除被上诉人违约的责任。对上诉人一审的反诉,被上诉人在施工合同履行中的逾期违约是在施工期,经上诉人延期后仍然逾期未竣工,而增加的工程量是合同之外,且数量小,金额少,合同第10条违约责任明确约定乙方(被上诉人)未按期竣工按工程总价款的千分之二向支付违约金,合同约定工期70天,2014年3月10日通知开始施工,因被上诉人的逾期违约未交工,严重影响上诉人交房期限,在2015年6月21日上诉人通知解除双方施工合同。被上诉人逾期竣工从2014年5月21日至2015年6月21日解除合同,逾期325天,应支付违约金163.8万元。考虑违约金约定过高,依合同法的规定一审反诉中实际主张违约金90万元。对上诉人的反诉一审以“考虑本案具体情况,被告长期不与原告结算,对反诉工期违约金不予支持”的认定无客观依据,被上诉人逾期违约是不争的事实，一审判决驳回上诉人反诉请求理由不成立。明显偏袒被上诉人。润泽公司辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，一审法院依据双方所订立的施工合同竣工验收报告、工程签证单以及双方共同确认的工程结算资料，认定上诉人应付被上诉人的工程款554153元，系认定事实清楚，证据确实充分。二、一审不存在程序违法的情形。由于本案工程工程结算是经过双方共同签字确认的，故一审不存在违反法定程序的情形。综上，上诉人上诉理由不能成立，应依法维持一审判决。润泽公司向一审法院起诉请求：被告立即支付工程款554153元，并自2016年1月2日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。金德利盛博公司向一审法院反诉请求：被告向原告支付工期违约金90万元。一审法院认定事实：2014年1月19日原、被告签订了一份施工合同。双方约定：被告将其公司开发的“帝壹城”小区一期景观绿化工程（二标段）发包给原告施工；合同价款252万元，每月支付已完工程价款的60％，工程全部完工且通过交工验收合格后10日内支付至合同价款的70％，工程结算后10日内支付至结算价的85％，剩余15％为工程养护金，养护期18个月，由于设计变更和其他零星项目所需增加的支付款项统一在结算时支付；工期70天，具体开工日期以原告通知为准，若原告未按期竣工，从逾期次日起每日按工程总价款的千分之二支付违约金。合同另约定了其他事项。2014年3月10日被告发出开工通知书。原告在施工期间，被告对进行部分变更，另原告也完成部分合同外工作。2014年5月24日被告通知原告加快施工（必须保证在5月30日前完工）。原告施工期间，被告付款1173247元。另原告将合同内部分绿化工程交由他人施工。2015年12月23日双方进行了首次竣工验收（验收结果：工程符合合同及变更要求，个别灌木不达标），2016年7月4日双方再次进行竣工验收（验收结果：符合图纸涉及合同要求）。2018年1月24日原告向被告提交了决算资料（决算造价为1727400元）。因被告未出具决算报告，2020年6月，原告法定代表人去到被告处，在被告工作人员不同意的情况下，拿回了决算资料。后提起本案诉讼。一审法院认为，原、被告之间建设工程施工合同成立并合法有效，各方均应全面履行合同义务。本案中，原告完成的工程于2016年7月4日通过竣工验收，合同约定的18个月养护期期满后，原告向被告提交了决算资料，双方对各项数据进行了核对，被告应及时结算并按合同约定支付工程款。关于工程款数额问题。被告提供的结算汇总表与原告提供汇总表有四处数额不一致，分别为中心水井、地面铺装、给排水工程、合同外变更，此外不认可签证部分并主张工期违约金。其他数据相同。因被告长期不出具决算结果，本案在审理期间被告提供的决算数据并无相应证据印证，法院采信原告提供的结算结果。另原告主张的签证部分有相应的签证单印证，法院予以认定。关于已付款金额问题，被告所称的1179364元与原告认可数额相差6117元，属于被告对会计账目理解的错误。已付款该金额应为1173247元。关于被告反诉的工期违约金。本案工程施工期间，被告对工程多次进行变更以及合同外内容施工。考虑本案具体情况，被告长期不与原告结算，且在此期间被告并未提出相关要求，法院对被告反诉的工期违约金不予支持。另对原告主张的逾期利息亦不予支持。综上，根据《中华人民共和合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条、第二百八十七条之规定，原审判决：一、被告焦作市金德利盛博房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日向原告河南润泽园林建设有限公司支付工程款554153元；二、驳回原告河南润泽园林建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告焦作市金德利盛博房地产开发有限公司的反诉请求；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10978元，原告河南润泽园林建设有限公司负担1978元，被告焦作市金德利盛博房地产开发有限公司负担9000元；保全费3520元、反诉费减半收取6400元，均由被告焦作市金德利盛博房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人金德利盛博公司为证明其主张，向本院提交以下证据：证据一：2014----2015年绿化水费条据一张中润泽园林“用水量1200吨，单价2.85元，水费3420元，签名张鹏义”。证明：被上诉人在绿化施工中的代表签字认可的水费，按施工合同第二条第二款的约定该水费是被上诉人承担，由上诉人代扣。被上诉人出具的委托书一份，证明被上诉人同意从工程款扣除一期多层景观灯具款2697元。以上两份证据证实一审认定被告所称的1179364元与原告认可数额相差6117元属于被告对会计账目理解的错误，不能成立。证据二：土地增值税纳税申报表、上诉人完税证明各一份。证明：上诉人向税务部门交纳的企业所得税税率25%，土地增值税税率15%，上诉人从事房地产行业交纳的税率40%。证据三：河南宇硕园林绿化有限公司对金德利盛博“帝壹城”一期二标段绿化死亡苗木补栽清单一页，发票一份。证明：被上诉人未对苗木及时维护，导致苗木死亡，上诉人与河南宇硕园林绿化有限公司协商后对一期死亡苗木由宇硕负责补栽苗木和人工费用共12950元，在苗木拉过来后，河南宇硕园林绿化有限公司没时间补栽，后对苗木作价7000元，人工费用3000元，由上诉人找人补栽，费用共10000元。证据四：上诉人股东变更信息一页。证明：2020年4月20日变更前的股东是焦作市金德利房地产开发有限公司持股60%，是上诉人的大股东。证据五：焦作市金德利房地产开发有限公司和被上诉人于2020年4月18日结算情况说明。证明：被上诉人在与焦作市金德利房地产开发有限公司合作其他项目结算之后退还焦作市金德利房地产开发有限公司37.7万元，该款应退还上诉人。合作其他项目被上诉人实际指向涉案的本案工程。经质证，被上诉人润泽公司称，上述证据均不属于新证据。证据一真实性无异议，但水费我方已经结清，2016年4月1日对方向我方出具有水电费结清证明，相应证据我方在一审已提交。一审提交的决算单是由对方对所有工程造价进行逐项计算，并由我方签字认可，故本案工程款应以此证据作为结算依据。证据二真实性无异议，但与本案无关联性，对方不应以此为依据证明其有税务损失，且该损失不应由我方承担。证据三真实性无异议，该证明由宇硕公司单方出具，未经我方认可，仅从该清单上无法显示其完成案涉工程的补栽工作，在一审我方提交的结算单中也已经将不达标的苗圃费予以扣除。证据四、证据五真实性无异议，与本案无关。结算情况说明出具的时间是2020年4月18日，内容针对我方施工的金德利房地产其他项目，与本案金德利盛博公司以及帝壹城项目无任何关联性。本院对证据分析认定如下：关于证据一，本院结合润泽公司原审提供的证据进行综合分析认定。证据二、四、五不影响本案事实认定，不予确认。关于证据三，在没有其他证据佐证润泽公司施工不合格的情况下，该证据与金德利盛博公司的主张缺乏关联性，本院不予确认。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，关于工程款的数额问题，原审采信润泽公司提供的决算结果并无不当，该结算有双方签字确认的竣工验收报告、竣工图纸、变更资料、现场签证单等资料作为计算依据，并且润泽公司原审提供的视频资料、短信通话等也能够反映双方进行结算的事实经过，而金德利盛博公司提交的决算数据没有有力证据印证，因此，原审以决算结果确认的1717400元作为本案工程价款正确。关于代扣施工水费3420元、代付景观灯具款2697元应否计入已付工程款的问题，首先，润泽公司原审提供的证明能够证实润泽公司已将水电费全部结清的事实，金德利盛博公司要求将3420元水费计入已经支付工程款与上述事实相悖，不能成立。其次，关于景观灯具款2697元的问题，决算资料已经涵盖上述项目，原审没有将上述款项计入已付工程款具有事实根据。据此，本院对金德利盛博公司的该项上诉理由亦不予支持。关于税款问题，润泽公司已于2018年1月24日将决算资料提交给金德利盛博公司，至于此后长期未结算导致税款增加的后果并非润泽公司所致，金德利盛博公司要求承担部分税款的主张，缺乏依据，本院不予支持。关于金德利盛博公司自行补栽的费用应否从工程中扣除的问题，决算报告中已经就未成活苗木及不达标苗木费用进行扣除，事实上，案涉项目也有其他人员进行施工，且润泽公司已经施工部分已于2016年7月4日经双方验收合格，因此，金德利盛博公司要求在本案中扣除上述费用的主张，证据不足，本院不予支持。关于违约金的问题，基于工程多次进行变更，金德利盛博公司长期没有进行结算，以及尚有部分工程款没有支付等案件事实，原审对于金德利盛博公司反诉的工期违约金不予支持，并无不当。综上所述，金德利盛博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15742元，由上诉人焦作市金德利盛博房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员毕蕾审判员余同云二〇二一年三月十一日书记员 刘           颖