山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终834号上诉人（原审被告）：许昌腾飞公路工程有限公司，住所地河南省许昌市文峰路**。法定代表人：罗丙申，总经理。委托诉讼代理人：樊建伟，河南名人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海银兴预应力线材有限公司，住，住所地山东省威海市环翠区羊亭镇阳亭东路**/div>法定代表人：郝凡森，董事长。委托诉讼代理人：丛成滋，男，系该公司工作人员。原审第三人：张同景，男，1976年4月9日出生，汉族，住河南省漯河市。上诉人许昌腾飞公路工程有限公司（以下简称腾飞公司）因与被上诉人威海银兴预应力线材有限公司（以下简称银兴公司）及原审第三人张同景买卖合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2021)鲁1002民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾飞公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回银兴公司对腾飞公司的诉讼请求，并将案件发回重审，案件诉讼费用由银兴公司负担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。首先，银兴公司从未向腾飞公司处考察核实，也未提供证据证明所供货物实际用于腾飞公司项目建设，所有付款均未通过腾飞公司账户。银兴公司不能认定为善意第三人，张同景当庭陈述由自己承担货款，银兴公司拒绝明显不符合常理。从合同签订到履行、付款均与腾飞公司无关。其次，腾飞公司提供的合同明确约定该项目由第三人完成，包括原材料的采购，张同景对外进行采购的行为应由张同景承担责任，一审判决突破合同相对性，忽略材料款与工程款的区别判决腾飞公司承担责任无合同依据和法律依据。第三，一审判决以腾飞公司不知情、更无任何责任的合同约定判决违约金明显不公平。2.一审判决程序不当。一审中，腾飞公司本着实事求是的态度追加赵阳、张同景作为第三人参加诉讼，一审法院在第二次开庭时仅追加张同景作为第三人参加庭审。一审法院对腾飞公司要求追加赵阳参加诉讼的请求未做任何处理，程序明显不当。银兴公司辩称，依法维持一审判决。张同景未陈述意见。银兴公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决腾飞公司偿还所欠货款199333.41元；2.请求依法判决腾飞公司偿付所欠货款之违约金96277元(自2016年8月11日起算至2020年12月31日止，以欠款金额乘以每日万分之三计付)；3.请求依法判决腾飞公司承担本案诉讼费用、保全费用等一切费用。一审法院认定事实：2013年8月9日，许昌广莅公路工程建设有限责任公司（以下简称广莅公司）就漯河市沙河桥工程的施工中标。2014年3月17日，广莅公司作为甲方与漯河市博大广告有限公司（已吊销）作为乙方签订工程施工合作协议，约定结合漯河市沙河桥工程具体情况，甲方决定与乙方进行工程协作，甲方与建设单位签订的合同协议书、管理办法及相关文件对乙方具有同等约束力，乙方必须遵照执行，由乙方具体组织施工，在现场以许昌广莅公司的名义组建项目经理部（具体名称按照业主要求），甲乙双方共同组建项目经理部，由乙方推荐项目经理及总工等组成人员，甲方进行聘任，项目经理负责工程项目全面管理，甲方派出项目管理人员全过程参与所有合同签订及执行。合同落款乙方处加盖有漯河市博大广告有限公司公章，法定代表人处有赵阳签字确认。2014年5月16日，冯杰作为需方委托代理人与银兴公司签订产品销售合同，约定供方为银兴公司，需方为广莅公司，产品名称为预应力钢绞线，供方负责将钢绞线汽运至河南省漯河市，需方收货人孙都景，货到工地付90%货款，余款7日内结清，逾期付款，每日加收所欠货款的万分之三做违约金，发生争议，向原告方所在地法院起诉。2014年6月12日至2016年8月9日，银兴公司共计发货（φ15.20mm钢绞线）8次，发货单显示购货单位为广莅公司，分别由孙都景、袁文记签收，并标注有“货已收到，许昌广莅公司”等。上述期间，张同景、袁慧燕银行账户向银兴公司支付货款共计1058000元。2017年9月30日，广莅公司变更企业名称为腾飞公司。2019年10月22日，张同景等作为承诺人为腾飞公司出具结算项目外欠账款承诺书，约定赵阳于2014年3月17日与腾飞公司签订漯河市沙河桥工程施工合作协议，作为该项目施工主体组织了具体实施，该项目已建成通车，并于2018年6月完成了项目交（竣）工验收，现项目经理部面临撤场，承诺承担涉及本项目建设的原材料等一切外欠账款，如有法律纠纷，自愿全部承担有关诉讼事宜，如因项目原因造成诉讼判决、查封账户、扣划支付工程款等，承诺承担损失。庭审中，张同景称，其是广莅公司的外聘人员，其与赵阳向腾飞公司承包案涉工程，腾飞公司派其总负责，其是案涉项目的项目经理，即项目总负责人，经人介绍，银兴公司到项目上考察后，由漯河市沙河桥工程项目部外聘人员冯杰与银兴公司签订的案涉产品销售合同，对银兴公司起诉货款的数额无异议，对腾飞公司的答辩意见也无异议。另查，河南省漯河市召陵区人民法院作出并已生效的（2017）豫1104民初1718号民事判决书，认定冯杰在漯河市沙河桥工程项目中为广莅公司人员，并作为委托代理人代表广莅公司于2015年3月18日签订商品砼供需合同。河南省漯河市召陵区人民法院作出并已生效的（2019）豫1103民初284号民事判决书，查明广莅公司漯河市沙河桥工程项目部于2018年2月8日签订路面施工合同，合同首页中加盖有腾飞公司印章，合同末尾加盖许昌广莅公路工程建设有限责任公司漯河市沙河桥工程项目部印章并有张同景签名。再查，银兴公司申请保全腾飞公司的财产支出保全申请费2120元。一审法院认为，由于合同当事人经常采用转包、挂靠等非法方式经营，出现了大量以项目经理乃至个人名义实际履行合同的情形。在此情况下，善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事法律行为的，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。本案中，腾飞公司通过与赵阳以被吊销的漯河市博大广告有限公司的名义签订工程施工合作协议的形式将中标的漯河市沙河桥工程转包给张同景等施工，并允许以其公司的名义在施工现场组建项目经理部，以致张同景等以腾飞公司项目部名义施工，并聘用冯杰以腾飞公司的名义与银兴公司签订钢绞线产品销售合同、接收钢绞线货物用于案涉工程并付款。另案生效判决中亦认定冯杰作为腾飞公司工作人员代表签署相关合同、张同景在施工中以广莅公司漯河市沙河桥工程项目部代表腾飞公司签署相关合同。本案银兴公司经现场考察，有充分理由相信张同景、冯杰具有代理腾飞公司签订案涉产品销售合同的权限，腾飞公司应承担相应合同义务，故对银兴公司主张腾飞公司按照产品销售合同的相关约定支付货款并承担逾期付款违约责任的诉讼请求，依法予以支持。对于欠付货款数额，张同景作为项目经理经手并对银兴公司诉请的数额无异议，依法予以确认。对于逾期付款的违约金，一审法院支持自最后一次收货之日（2016年8月9日）的7日之后即2016年8月17日起算。张同景对腾飞公司的答辩未提出异议，腾飞公司承担责任后可与张同景等就案涉纠纷另行处理。综上所述，对银兴公司诉讼请求中的合理部分，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、许昌腾飞公路工程有限公司于判决生效后十日内给付威海银兴预应力线材有限公司货款199333.41元；二、许昌腾飞公路工程有限公司于判决生效后十日内给付威海银兴预应力线材有限公司违约金（以199333.41元为基数，自2016年8月17日起按每日万分之三计算至2020年12月31日）；三、许昌腾飞公路工程有限公司于判决生效后十日内给付威海银兴预应力线材有限公司保全申请费2120元；四、驳回威海银兴预应力线材有限公司的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2867元，威海银兴预应力线材有限公司负担3元，许昌腾飞公路工程有限公司负担2864元。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：腾飞公司与银兴公司是否成立买卖合同关系，腾飞公司应否向银兴公司支付相应货款及违约金，一审程序是否违法。银兴公司主张其与腾飞公司之间成立买卖合同关系，于一审时提交了双方之间的产品销售合同及发货单一宗，产品购销合同由冯杰作为需方广莅公司的委托代理人与银兴公司签订，腾飞公司虽不认可合同的真实性，但合同约定了产品的名称、规格、单价、总金额、结算方式、违约责任等事项，并约定需方收货人为孙都景，且在案外人漯河市锦程混凝土有限公司诉广莅公司买卖合同纠纷案件中，河南省漯河市召陵区人民法院认定冯杰在漯河市沙河桥工程项目中为广莅公司的工作人员，银兴公司提交的发货单上亦有合同约定的孙都景的签字确认，一审中，张同景作为项目经手人亦对银兴公司主张的货款的数额并无异议，腾飞公司虽有异议，但并未提交相反的证据证实其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定腾飞公司与银兴公司之间成立买卖合同关系，腾飞公司应向银兴公司支付相应货款及违约金并无不当，本院依法予以维持。另外，一审中腾飞公司申请赵阳作为第三人参加诉讼，但赵阳不属于民事诉讼法及其司法解释规定的必须参加诉讼的当事人，腾飞公司主张一审程序违法于法无据，该上诉理由亦不成立。腾飞公司一审时并未提出诉讼时效抗辩，二审中虽提出诉讼时效抗辩，但并未提交证据证实其主张，该抗辩理由不成立。腾飞公司主张违约金数额过高，但双方合同约定逾期付款，每日加收所欠货款的万分之三做违约金，约定的违约金标准并未过分高于银兴公司的实际损失，也未超过法律规定的标准，腾飞公司的该抗辩理由亦不成立。综上所述，许昌腾飞公路工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5734元，由上诉人许昌腾飞公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛俊生审判员  郭庆文审判员  王玲丽二〇二一年三月二十六日法官助理李亚男书记员姚玉娇