贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黔03刑终122号原公诉机关遵义市播州区人民检察院。上诉人（原审被告人）焦某佳，男，1987年3月23日出生于贵州省遵义市，汉族，初中文化，个体户，住遵义市播州区。因本案于2020年7月11日被刑事拘留，同年8月18日被执行逮捕。现羁押于遵义市第三看守所。指定辩护人陈石，贵州乾锋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）江某建，别名江二，男，1977年6月18日出生于贵州省遵义市，汉族，初中文化，无业，住遵义市播州区。因赌博于2019年7月10日被贵州省湄潭县公安局行政拘留五日。因本案于2020年7月11日被刑事拘留,同年8月18日被执行逮捕。现羁押于遵义市第三看守所。指定辩护人谢琳，贵州藏龙律师事务所律师。原审被告人赵某隆，男，1977年6月21日出生于贵州省瓮安县，汉族，小学文化，无业，住瓮安县。因赌博于2013年3月24日被贵州省瓮安县公安局罚款二十元，因赌博于2015年10月13日被贵州省黄平县公安局行政拘留十五日，并处罚款三千元。因本案于2020年7月30日被刑事拘留,同年9月5日被取保候审，同年11月17日被继续取保候审。原审被告人柘某强，男，1978年5月4日出生于贵州省遵义市，汉族，高中文化，务工，住遵义市播州区。因本案于2020年7月11日被取保候审，同年11月17日被继续取保候审。原审被告人张某沛，男，1967年5月29日出生于贵州省遵义市，汉族，初中文化，农民，住遵义市播州区。因本案于2020年7月14日被刑事拘留，同年8月18日被取保候审，同年11月17日被继续取保候审。原审被告人汤某建，曾用名汤建，男，1989年4月12日出生于贵州省遵义市，汉族，初中文化，务工，住遵义市播州区。因本案于2020年7月16日被刑事拘留，同年8月18日被取保候审，同年11月17日被继续取保候审。贵州省遵义市播州区人民法院审理遵义市播州区人民检察院指控原审被告人焦某佳、江某建、赵某隆、柘某强、张某沛、汤某建犯开设赌场罪一案，于2020年12月30日作出（2020）黔0321刑初525号刑事判决。原审被告人焦某佳、江某建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查上诉人的上诉理由，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2019年3至4月，被告人江某建、何林均（另案处理）、陶永红（另案处理）等人为了获取非法利益，多次在播州区铁厂镇硐上村鸦关组荒坡林地开设赌场，以“摇包谷籽”猜单双的方式赌博。赌博过程中分工明确，赌场由江某建、何林均、陶永红等人共谋出资开设，被告人柘某强负责赌场内资金赔付，被告人张某沛、赵某隆在赌场负责开车接送参赌人员，被告人汤某建、肖正波（另案处理）等人负责在赌场外围放哨。该赌场参与赌博人员达三十余人，共计非法获利十余万元。2.2019年3至4月，被告人焦某佳、何林均等人为了获取非法利益，多次在播州区高石坎尖山、团溪镇香山村山坪组凤凰嘴荒坡林地开设赌场，以“摇包谷籽”猜单双的方式赌博。赌博过程中分工明确，赌场由何林均、焦某佳等人共谋出资开设，被告人柘某强负责赌场内资金赔付，被告人张某沛、赵某隆在赌场负责开车接送参赌人员，被告人汤某建负责在赌场外围放哨。该赌场参与赌博人员达三十余人。被告人江某建伙同他人开设赌场期间，和他人共计获利十余万元，被告人江某建分得50,000.00元。被告人焦某佳一直未交代获利情况。被告人柘某强在协助他人开设赌场期间，共计获利5,400.00元。被告人张某沛在协助他人开设赌场期间，共计非法获利7,300.00元。被告人汤某建协助他人开设赌场期间，共计非法获利400.00元。被告人赵某隆协助他人开设赌场期间，共计获利2,000.00元。案发后，被告人焦某佳2020年7月11日被遵义市公安局播州分局刑事拘留。被告人江某建2020年7月10日到遵义市公安局播州分局投案，2020年7月11日被该局刑事拘留。被告人柘某强2020年7月10日到遵义市公安局播州分局投案，2020年7月11日被该局取保候审。被告人张某沛2020年7月14日到遵义市公安局播州分局投案，同日被该局刑事拘留，同年8月18日被该局取保候审。被告人汤某建2020年7月15日到遵义市公安局播州区分局投案，同年7月16日被该局刑事拘留，同年8月18日被该局取保候审。被告人赵某隆2020年7月30日被该局刑事拘留，同年9月5日被该局取保候审。六被告人到案后均如实供述了犯罪事实。在公安机关侦查阶段，被告人张某沛主动退赃6,000.00元，被告人柘某强主动退赃5,000.00元，两笔款项均已缴入遵义市播州区国库集中收付中心。原判另认定，被告人江某建2009年、2011年、2015年因赌博分别被治安拘留五日，2016年因吸毒被行政拘留十五日，2019年7月10日因赌博被湄潭县公安局治安拘留五日；被告人赵某隆因赌博于2015年10月13日被黄平县公安局治安拘留十五日并处罚款三千元。原判基于上述事实和相关证据，认为原审被告人焦某佳、江某建、赵某隆、柘某强、张某沛、汤某建的行为均已构成开设赌场罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，作出如下判决：一、被告人焦某佳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人江某建犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人赵某隆犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币六千元。四、被告人柘某强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四千元。五、被告人张某沛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四千元。六、被告人汤某建犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。七、被告人江某建违法所得50,000.00元、被告人柘某强违法所得5,400.00元（已预缴5,000.00元）、被告人张某沛违法所得7,300.00元（已预缴6,000.00元）、被告人汤某建违法所得400.00元、被告人赵某隆违法所得2,000.00元，予以追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人赵某隆、柘某强、张某沛、汤某建服判。原审被告人焦某佳、江某建不服，提出上诉。上诉人焦某佳的上诉理由：1.不应认定为主犯；2.原判量刑过重。上诉人江某建的上诉理由：具有自首情节，自愿认罪认罚，原判量刑过重。二审审理查明的事实与一审认定一致。认定本案事实，有经一审庭审举证、质证的原审被告人的供述与辩解、证人证言、书证、现场勘查笔录、辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。二审中，各上诉人、原审被告人及辩护人均未提出新的证据，本院对原判认定的事实和所列证据予以确认。本院认为，上诉人焦某佳、江某建以营利为目的，开设赌场，原审被告人赵某隆、柘某强、张某沛、汤某建明知他人实施开设赌场犯罪仍提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人焦某佳、江某建在各自实施的开设赌场犯罪中，提供赌博场地、赌博工具、组织他人参赌、安排他人接送赌客、放哨等，二人在各自实施的犯罪中均起主要作用，系主犯。故上诉人焦某佳所提“不应认定为主犯”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人赵某隆、柘某强、张某沛、汤某建为他人开设赌场提供帮助，在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。江某建、柘某强、张某沛、汤某建主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。焦某佳、赵某隆到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。焦某佳、江某建、赵某隆、柘某强、张某沛、汤某建在一审庭审前自愿签署认罪认罚具结书，当庭对其基本犯罪事实无异议，依法可从宽处理。柘某强、张某沛退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。原判根据各上诉人、原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，所作量刑并无不当。故上诉人焦某佳、江某建所提“原判量刑过重”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  麻斗俊审判员  何兆秋审判员  王万建二〇二一年三月二日法官助理冯宇书记员黄昌梅