广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）粤01民特214号申请人：广州美霖教育有限公司，住所地广州市天河区天源路523号（自编2栋）202房008。法定代表人：李广翔。委托诉讼代理人：刘敏彬，广东济方律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭庆彬，广东济方律师事务所律师。被申请人：沈君梅，女，1987年3月10日出生，汉族，住广州市番禺区。申请人广州美霖教育有限公司因申请撤销劳动仲裁裁决纠纷一案，不服广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会穗天劳人仲案[2020]6829号仲裁裁决，向本院申请撤销该仲裁裁决。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。申请人广州美霖教育有限公司向本院提出申请：1、依法撤销广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会所作的穗天劳人仲案[2020]6829号仲裁裁决书；2、本案诉讼费由被申请人承担。事实与理由：一、基本案件事实。被申请人于2018年9月13日入职申请人处，任校长助理兼班主任，劳动合同期限自2018年9月13日至2021年9月12止。申请人是一家以授课培训为主的教育公司，因受新冠疫情及防控措施影响，经营陷入困境，出现延时发放工资及按照国家规定延缓缴纳员工社保公积金的情况。至2020年9月18日，部分员工（包括被申请人）向申请人出具《员工意见书》，要求申请人支付完拖欠的工资及立刻缴纳社保公积金。申请人收到后，积极与员工进行沟通，并通过案外人借款和股东卖车等方式筹款支付工资，其他员工都予以谅解。但被申请人在提出意见后，就拒绝与申请人当面沟通，唯一要求为支付相应工资、社保公积金后离职，并且自动离职还要求经济补偿金。申请人表示公司已经受疫情影响，希望被申请人回来上班，被申请人表示不愿意。被申请人于2020年9月21日后一直未到公司上班，申请人也于2020年9月24日发通知要求其上班，否则为旷工，按自动离职处理。至此申请人都未主动要求被申请人离职。二、广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会做出的仲裁裁决适用法律错误。(一）本案至被申请人仲裁之时，申请人都未与被申请人解除劳动合同，即使解除，也是因其至2020年9月24日连续旷工三日，自动离职。本案仲裁适用劳动合同法第87条错误。1、被申请人的证据不足以证明申请人主动要求离职。在本案中，被申请人提供的证明申请人主动要求离职，并为仲裁委采用的证据主要为：《微信聊天记录（程琳-行政》；2《解除劳动合同协议》；3《美霖教育工作移交单》；但该三份证据并不能证明实际案情中，谁先主张解除劳动合同。微信聊天记录中，申请人行政向被申请人发出“明天过来上午过来办理离职手续”，是因被申请人提出离职和补偿金要求，并且拒绝与申请人当面协商。因此，在被申请人强烈要求离职的情况下，申请人也只能以办理手续为由，与其商谈。从行政人员前后多次邀请其过来“聊聊”也可以做佐证。而对于《解除劳动合同协议》，该份证据只是申请人处的模板，也仅是被申请人拍照的照片，但从照片上看连主体都未有填写，双方都确认未签订，更不能证明申请人与被申请人解除劳动合同。而对于《美霖教育工作移交单》，是因被申请人强烈要求离职，并且也不与申请人当面沟通的情况下，申请人只能与其办理交接，并当面沟通。同时，即便不论是哪一方提出解除劳动合同，办理工作交接是离职正常进行的手续，更不能以此证明被申请人主动提出离职要求。因此，该证据是在被申请人强烈提出离职的情况，申请人只能与被申请人进行的程序，本案仲裁不能据此认定为被申请人主动提出解除劳动合同。2、至被申请人申请仲裁之时，申请人都未主张与其解除劳动合同，至2020年9月24日，被申请人旷工三日，申请人仍通知其需回岗上班，否则才按旷工自动离职处理，这与被申请人认为的公司主动解除劳动合同相矛盾。在本案中，被申请人主张仲裁的时间为2020年9月22日。但申请人不管在开庭还是庭后代理词中都主张，至被申请人仲裁之时，都未与其解除劳动合同，在被申请人2020年9月21后连续旷工3天未至公司上班，申请人在9月24日仍通知其需回公公司，否则才按公司规章制度，视其为自动离职。并且被申请人与申请人办理工作交接时间为2020年9月23日。如果为申请人主动要求离职，在办理交接工作之时，不可能没签订《解除劳动合同协议》，更加不可能在2020年9月24日仍通知其需回岗上班。(二）即使按照本案裁决，但依据劳动合同法第47、87条以及《劳动合同法实施条例》第27条，其补偿金或者赔偿金标准计算错误，裁决金额过高，适用法律错误。依据《劳动合同法》第47、87条的规定，赔偿金为二倍的经济补偿金，经济补偿金按劳动者工作期限每满一年支付一个月工资，而经济补偿金中月工资计算标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。并且依据《劳动合同法实施条例》第27条，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。而应得工资是指劳动者在提供正常劳动情况下所得工资。因此，根据工资银行流水计算，其劳动合同解除或终止前十二个月平均工资应为：5240元。因此，经济补偿金或者赔偿金金额也应当为52402为10480元。但本案仲裁裁决算裁决赔偿金11000元，明显适用法律错误，超出法律规定的数额，侵害申请人合法权。(三）本案仲裁员适用举证责任错误，适用法律错误。1、在本案仲裁裁决中，仲裁委认为申请人未举证证明双方仍未解除劳动合同，需承担举证不能的责任，这属于适用举证责任错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。但在本案中，申请人一直都主张，至被申请人主张仲裁之时，都未解除劳动合同，申请人对此无需承担举证责任。仲裁裁决认定申请人需承担未证明未解除劳动合同的举证责任明显适用法律错误。二、被申请人仲裁主张的是补偿金，但仲裁委却以赔偿金裁决，违反“不告不理原则，违反法律规定，具有故意明显偏袒被申请人的情形。(一）被申请人仲裁主张补偿金，但仲裁委却故意以赔偿金裁决，违反“不告不理”原则，超出被申请人劳动仲裁请求范围，明显偏袒被申请人。“不告不理”是民事诉讼中的一项基本原则，要求民事案件的审理范围应限于当事人的诉讼或者仲裁请求，不应随意缩小，也不应随意扩大。在本案中，不管在被申请人的劳动仲裁申请书上，还是在开庭之时也予以确认被申请人明确仲裁请求是要求申请人支付补偿金。而依据《劳动合同法》规定，赔偿金与补偿金的适用和计算并非是同一法律标准，并且如果真存在申请人主动要求离职的情况，被申请人绝非确认主张补偿金，而是会更加坚持二倍补偿金的赔偿金；被中请人已经明确仲裁请求的情况下，仲裁委却主动以赔偿金进行裁决，并且主动将被申请人未主张部分视为其自身权利处分，既不符合事实，也违反了“不告不理“原则，不仅侵害了申请人的诉讼权利，也侵害了申请人的合法权益。(二）本案仲裁员具有故意偏袒被申请人的情形。1、在本案中，被申请人之所以在申请书上补偿金和赔偿金的选项中明确为补偿金，在开庭之时也未予以变更，究其原因在于本案事实为被申请人主动向申请人要求离职，主张补偿金的原因在于申请人延时发放工资及未缴纳社保及公积金。而本案仲裁却对被申请人该项主张只字未提，原因在于，申请人延时发放工资及未缴纳社保公积金符合法律关于疫情劳动争议的相关意见。而仲裁员为偏袒被申请人，主动将被申请人事实主张及仲裁请求按违法解除劳动赔偿金来进行。2、在仲裁裁决中，裁决书认为“申请人并没有提供任何证据证明与其主张的被申请人于2020年9月24日因连续旷工3天而离职”。但申请人不仅在庭前以邮寄的方式提供证据，并且在庭后代理词中，也以附件的形式提供材料，佐证该事实。但仲裁员在明知的情况下，却故意不认可，目的是为了偏袒被申请人，在裁决书上作此认定埋下铺垫，何况申请人所提交的证据和庭后补充材料足予直接影响裁决结果。上述偏袒行为，究其原因，是因在本案中，仲裁员了解到本案被申请人仲裁请求仅剩主张11000元，并且也同意让申请人支付5500元调解结案，数额较低。因此，便与申请人进行长时间沟通，要求申请人同意调解，了结本案。但申请人考虑疫情影响导致经营困境，本案事实申请人没有过错，被申请人的恶意主张以及将导致其他员工的不良连锁反应，因此不认可调解，仲裁员心存芥蒂。被申请人称同意仲裁裁决。本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一、二款规定：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。”经审查，根据申请人在与被申请人的聊天记录显示，申请人的工作人员于2020年9月18日明确要求被申请人第二天上午办理离职手续，且在知晓被申请人已向劳动仲裁机构申请劳动仲裁的情况下，申请人于2020年9月24日发通知要求被申请人上班，否则为旷工，按自动离职处理，故申请人主张被申请人因旷工而离职，依据不足，本院不予采纳。仲裁裁决认定申请人违法解除劳动关系，并应支付违法解除劳动关系的赔偿金，并无不当。被申请人在劳动仲裁中虽主张申请人支付解除劳动关系经济补偿金11000元，但经计算，并未超过申请人应支付违法解除劳动关系赔偿金的范围，故申请人主张仲裁裁决违反法定程序、适用法律法规错误，理由不能成立，本院不予支持。申请人主张仲裁员有故意偏袒被申请人的情形，亦无相应证据证实，故对该意见也不予采纳。据此，申请人申请撤销仲裁裁决的理由，不符合上述《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，故对申请人申请撤销仲裁裁决的请求，本院不予采纳。综上所述，仲裁庭裁决没有违反法律规定，申请人的撤销仲裁申请理由不成立，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，裁定如下：驳回广州美霖教育有限公司撤销广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会穗天劳人仲案[2020]6829号仲裁裁决的申请。案件受理费100元，由申请人广州美霖教育有限公司负担。本裁定为终审裁定。审判长  杨晓航审判员  黄 钜审判员  王 珺二〇二一年三月二十四日书记员  叶永峰张情