贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终1506号上诉人（原审被告）：张琼，女，汉族，1976年12月25日生，住四川省南充市顺庆区，经常居住地贵州省贵阳市观山湖区华润国际Ｃ54-4。委托诉讼代理人：龙夏银，贵州黔策律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄潇瑶，贵州黔策律师事务所律师被上诉人（原审原告）:刘鑫，男，白族，1986年5月20日生，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：王珑辛，贵州贵达律师事务所律师。原审第三人：贵州巨丰科技有限公司（原贵州嘉中房地产经纪有限公司），住所地贵州省贵阳市观山湖区林城路与长岭路西北角贵阳国际金融中心**商务区第**楼****。法定代表人：徐州，该公司总经理。委托诉讼代理人：简祖凤（公司员工），女，苗族，1993年9月2日生，住贵州省贵阳市观山湖区。上诉人张琼因与被上诉人刘鑫、原审第三人贵州巨丰科技有限公司（以下简称巨丰公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初2815号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张琼上诉请求：1、撤销原判第三项，查清事实依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、原判认定双方未按照协议约定签订示范文本的原因在于银行是否配合办理还贷解押，而该还贷解押非双方能够预料，故被上诉人未在约定时间内配合签订示范文本并交付18万元首付款亦非签约时能够预料，从而认定被上诉人不存在违约，上述认定明显错误。首先被上诉人购买案涉房屋时明知房屋存在抵押贷款，而办理还贷解押需要一定期限，各方当事人对此均有合理预期。其次案涉协议是专业的中介机构拟定，协议对履行的各重要节点都作了明确约定，在此情况下原判认定被上诉人未在约定期限内签订示范文本系无法预料该房屋还贷解押的情况属于主观臆断。2、同时原判认定上诉人在履行过程中存在违约也是明显错误的。协议约定协议签订7日内，双方签订示范文本并支付首付款18万元，但被上诉人在长达3个月的时间里一直未签订示范文本，也未支付首付款，上诉人有理由认为被上诉人不具备履行能力，从而上诉人向中介机构提出不再继续履行合同，是上诉人依法行使合同解除权，而非上诉人违约。3、违约金条款和定金条款不能同时适用，原判支持的违约金数额违反法律规定，明显过高。刘鑫答辩称：1原判认定双方未能在7日内签订示范文本、支付首付款非双方签约时能够预见，系对买卖协议条文的正确解读，不存在事实认定错误；2原判判决上诉人违约，符合客观实际，签订示范文本、支付首付款的前提条件是银行同意提前还款且指定还款账户，在银行同意前，双方签订合同示范文本的条件未成就，在银行同意提前还款后原审第三人巨丰公司通知上诉人办理还款手续时上诉人推诿，且在未与被上诉人解除《房屋买卖协议》的情况下将房屋另售，皆为违约行为；3、被上诉人在原审中的第二项诉请为适用定金法则，第三项诉请为赔偿损失，两项诉请并不冲突，且于法有据，原判适用法律正确，适用程序正确。刘鑫向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的《房地产买卖协议》；2、判令被告双倍返回原告交付的购房定金10万元；3、判令被告赔偿原告损失暂定20万元（具体以评估鉴定意见为准）；4、本案诉讼费用（包括诉讼保全费用、诉讼财产保全保险费用）、评估鉴定费用由被告负担。2020年5月18日，原告变更其第三项诉请金额为44.19万元。一审法院认定事实，2017年3月19日，被告张琼作为甲方（出卖方）、原告刘鑫作为乙方（买受方）、第三人巨丰公司（此时公司名称为贵州嘉中房地产经纪有限公司）作为丙方（居间方），三方共同签订了一份《房地产买卖居间协议》，约定由原告以60万元的价格购买被告位于贵阳市观山湖区房屋。该合同第一条约定“一、意向金：乙方为表示对下述房地产之购买诚意，向丙方支付意向金计人民币50000.00元（大写：伍万元），作为与甲方进行洽谈之用。”第五条约定“五、转定金：如甲方在本协议上签字，则乙方交付的意向金转为定金，甲方同意将前述定金交丙方保管。……若甲方违约不出售该房地产，则应向乙方双倍返还定金，若乙方违约不购买该房地产，则已交付甲方的定金不予返还。”在该合同第二条房地产的基本情况条款中载明“2.5是否设立抵押：?否?是，抵押权人：张琼”。此外，在该合同条款中还专门备注“附件一《房地产买卖协议》是本协议不可分割的部分，与本协议具有同等的法律效力。”此外，该合同第1.2.5条还约定乙方需要通过申请银行贷款方式向被告支付剩余房款41万元，支付时间为在签订买卖合同示范文本并申请办理公证手续（若需）后15日内向贷款银行申请贷款，签订一切相关协议。该合同附件一《房地产买卖协议》1.1条载明“总房价款：人民币600000.00元（大写陆拾万元整）……”1.2.1条载明“签订买卖合同示范文本，为办理交易过户手续之需，双方同意本协议签署后7日内前往丙方处签订示范文本的《贵阳市房地产买卖合同》（简称“买卖合同示范文本”）。……”，1.2.3条载明“乙方于签订买卖合同示范文本当日支付首付款180000.00元（大写：壹拾捌万元整）给甲方。是否包含定金：?否?是，定金计人民币50000.00元（大写：伍万元整）。若该房地产存在抵押，则乙方应将首付款直接支付到抵押权人指定还款账户，甲方应于收到该笔款项同时偿还尚欠借款余额（若有不足，甲方自行不足（注：此处应系笔误，应为“补足”而非不足））。并办理抵押注销手续。”附件一第三条载明“本协议生效后，甲乙双方应诚意履行，如任何一方未按本协议约定履行，经另一方书面警告后仍不履行的，另一方有权要求违约方支付违约金并继续履行或单方解除本协议，若守约方解除本协议的，违约方应按本协议第1.1所述总房价款的20%向守约方支付违约金。”上述《房地产买卖居间协议》及附件一，分别由原、被告及第三人签名盖章予以确认。该协议及附件一签订当日，原告刘鑫支付定金5万元，张琼出具定金收条及《定金保管书》各一份，确认收到该定金并同意该款交由第三人巨丰公司代为保管。同时，原告刘鑫还向第三人巨丰公司支付佣金8,100元。因双方买卖的房屋系被告张琼从贵阳市美的房地产发展有限公司处所购买的商品房，购买时张琼系通过银行按揭贷款方式购买并由贷款银行设定了抵押，因此原、被告双方若需履行案涉房屋买卖合同的过户手续，必须先由张琼将案涉房屋的贷款还清并注销抵押登记，在办理提前还贷手续过程中，张琼表示其无能力一次性归还银行剩余贷款，加之办理银行提前还贷审批手续时间较长，双方就此问题与中介方进行了沟通并多次进行协商，2017年6月，被告张琼向巨丰公司明确表示其不愿意继续出售案涉房屋，之后双方就协议是否继续履行协商未果，原告遂诉至一审法院要求继续履行合同。经审理，一审法院认为双方之间的房屋买卖合同存在事实上履行不能的情形，因此作出（2017）黔0115民初3732号民事判决书，判决驳回了原告刘鑫要求继续履行合同的诉讼请求。在该案件审理过程中，被告张琼结清案涉房屋银行贷款尾款，并取得该房产的产权证书。同时于2017年10月与案外人郑琪美另行签订房屋买卖合同，以52万元的价格将案涉房屋出售给郑琪美，但对于该情况，被告张琼在前述案件审理过程中未向原告及法院告知或披露。现张琼与郑琪美之间的房屋买卖合同已履行完毕，案涉房屋已过户登记至郑琪美名下。原告查询案涉房屋信息后，认为其与被告之间的房屋买卖合同已不具备继续履行条件，故再次诉至一审法院提出诉请如前。在原告向一审法院提起诉讼后，于2019年7月5日向一审法院申请对案涉房屋价值进行评估，一审法院予以准许，并委托江苏大新房地产资产评估测绘造价咨询有限公司对案涉房屋价值进行评估，该评估机构查勘后认为现有案涉房屋已经装修入住，要求一审法院明确是评估毛坯价值还是装修后的房屋价值，一审法院将评估机构的要求告知申请人刘鑫，刘鑫于2019年10月23日重新提交书面申请，要求对案涉房屋毛坯状况下的现行价值进行了评估，该评估机构于2019年10月25日作出苏大新房估黔字（2019）第10006号房地产估价报告，结论为在2019年8月1日此价值时点，案涉房屋毛坯状态下单价为11958元/m2，总价109.19万元。另查明，在前述（2017）黔0115民初3732号民事案件庭审中，第三人法定代表人徐州曾出庭陈述：之所以7天内未签订买卖合同范本是因为案涉房产在重庆银行尚有贷款未还清，而提前归还贷款需要三至六个月时间，房屋还达不到过户的条件，所以三方约定定金由我们代为保管。在银行同意可以提前还款后，被告多次推脱未予配合。2017年8月被告表示不想出售房产，8、9月一直协商此事未果。后来被告在未告知原告及第三方的情况下办理了解押手续。关于合同签订当日应当支付首付款18万元的争议，合同约定了若该房产存在抵押，则原告应将首付款直接付到抵押权人的指定还款账户，被告收到这笔款的同时偿还贷款余款，并办理抵押注销手续。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。原、被告在第三人巨丰公司的居间介绍下，已就案涉房屋买卖事宜达成一致意见。房地产买卖居间协议和房地产买卖协议对标的物的地理位置、价款、支付方式、违约责任等一并进行了详细约定，该协议对双方当事人均有拘束力。现合同已不具备实际履行条件，双方对于解除合同亦无争议，故对于原告要求解除原告与被告签订的《房地产买卖协议》之诉请，一审法院予以支持。原告第二项、第三项诉请均系基于认为合同解除的过错在被告，故被告应承担违约责任而提出，而被告则认为案涉合同的解除过错在原告，则案涉《房地产买卖协议》解除的过错在谁是本案审理的关键。根据双方买卖协议1.2.1条载明，双方需在协议签署7日内另行签署贵阳市房地产买卖合同（简称示范文本），但是也明确了之所以需要签订示范文本是为交易过户之需，而从庭审各方当事人陈述来看，还有一层原因是因为不能确定案涉房屋当时的抵押权人重庆银行是否能同意被告张琼办理提前还贷解押，因此需要留有时间与重庆银行进行交涉，交涉过程中，虽然最终银行同意了张琼办理提前还贷解押，但时间已超过双方约定的“7日内”这一时限，双方因此未能在原定时间签订示范文本，故而原告也未能在约定的示范文本签订当天支付首付房款18万元（含定金），这非双方签约时能够预料。但在提前还贷解押这一障碍消失后，按双方约定，应当签订示范文本，然根据第三人陈述，此期间被告张琼推诿不愿签订示范文本，并更在之后明确表示不愿意继续履行协议，因此，一审法院认定被告张琼在履行双方《房地产买卖协议》过程中，存在违约情形，应当承担违约责任。原、被告双方在《房地产买卖居间协议》及附件一《房地产买卖协议》中分别约定了定金条款及违约责任条款，现原告诉请中第二项为双倍返还定金，此为适用的定金罚责，第三项诉请则为要求赔偿损失，此为违约责任的适用，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”之规定，原告对被告违约情形下要求对方承担的责任应在定金罚责或违约金中择其一而不能同时选择，被告的该项辩论意见有理，一审法院予以采纳。考虑本案中适用定金罚责向原告返还的5万元不足以弥补其损失，故对于原告的此两项诉请，一审法院确认按赔偿损失之诉请予以支持，双倍返还定金之主张，一审法院不另行予以支持。但对于已支付的5万元定金，现已确认解除双方合同关系，故应基于合同解除后恢复原状的法律后果由收受人予以返还，鉴于该款实由第三人保管，被告亦提出若返还直接由第三人予以支付的意见，而第三人对此亦无异议，则为避免诉累，一审法院确认该5万元由第三人直接退还给原告刘鑫；对于原告的第三项诉请，其未按双方合同约定的违约金计算方式提出主张，而是基于房屋评估的现价与买受时的差价提出损失标准，金额已达44.19万元，而被告张琼将案涉房屋最终出售他人时出售价格仅为52万元，比与原告签约时约定的合同价款还要低8万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”以及第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，此项诉请，一审法院酌情按照双方合同总价款60万元的30%即18万元予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、解除原告刘鑫与被告张琼于2017年3月19日签订的《房地产买卖协议》；二、第三人贵州巨丰科技有限公司于本判决生效之日起三日内，将其代被告张琼保管的定金50,000元直接退还原告刘鑫；三、被告张琼于本判决生效之日起三日内，赔偿原告刘鑫损失180,000元；四、驳回原告刘鑫的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,000元减半收取计3,000元（原告预交3,000元），由被告张琼负担。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人主张《房地产买卖协议》明确约定签订买卖合同示范文本的时间为协议签订后7日内，而被上诉人在协议签订后长达三个月的时间内未签订买卖合同示范文本，也未支付首付款，故属被上诉人违约。对此本院认为，虽然《房地产买卖协议》明确约定签订买卖合同示范文本的时间为协议签订后7日内，但对协议条款的理解不应仅从字面意思出发，还应结合条款约定的目的、前后条款的内容综合判断。本案中，《房地产买卖协议》约定“……为办理过户手续之需，签订本协议后7日内到第三人处签署买卖合同示范文本，……由被上诉人于签订买卖合同示范文本当日向上诉人支付首付款18万元（含定金5万元），首付款直接支付到抵押权人的指定还款账户，上诉人在收到该笔款同时偿还尚欠借款余额，并办理抵押注销手续”。根据上述约定可知被上诉人支付的首付款系用于上诉人归还案涉房屋的银行按揭贷款以便将房屋的抵押涤除，从而保证案涉《房地产买卖协议》的后续履行。也就是说签订买卖合同示范文本并支付首付款时银行已经准许上诉人提前还贷申请且相关手续办妥，只待将款项支付至银行指定的账户即可。那么根据第三人在（2017）黔0115民初3732号案件和本案的陈述，双方在签订《房地产买卖协议》后就是否能够提前还贷以及提前还贷所需时间等问题向重庆银行提出申请，重庆银行答复提前还贷需3-6个月，也即提前还贷手续客观上未能在签订协议后7日内办妥，超出了双方签约时对提前还贷7日内可以办妥的预期。故本院认为上诉人以被上诉人未在协议签订7日内签订买卖合同示范文本并支付首付款为由称被上诉人存在违约的主张不能成立，对该主张本院不予支持。关于上诉人是否存在违约的问题，根据本案的证据可知，提前还贷障碍消除后上诉人不愿意继续向被上诉人出售房屋，且在双方对案涉协议解除未达成一致意见的情况下就将房屋另售他人，明显属于上诉人违约。同时现有证据仅能证明此前双方未能签订买卖合同示范文本系由于提前还贷事宜未办妥，并非被上诉人拖延签订买卖合同示范文本或其没有能力支付首付款，故上诉人称其有理由相信被上诉人迟迟不签订示范文本并支付首付款的主张不能成立。另，原判认为定金和违约条款仅能择一适用的情况下，结合案涉房屋的评估价值、上诉人另行出售的价格以及合同约定的违约金标准综合分析，判决上诉人赔偿被上诉人18万元，并未适用定金罚则判决上诉人双倍返还定金，仅判决上诉人退还被上诉人支付的定金5万元，故原判并不存在上诉人所说的定金和违约条款同时适用的问题。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6000元，由张琼负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  程 奕审判员  陈跃霄二〇二一年三月二十二日书记员  青晓梅