浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初4063号 原告：中电建建筑集团有限公司，住所地北京市西城区六铺炕南小街1号，统一社会信用代码911100001011159077。 法定代表人：常满祥。 委托诉讼代理人：朱加宁、陶潺，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。 被告：杭州远景控股有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区余杭经济开发区兴国路506号15-9019室，统一社会信用代码9133011069982028XQ。 法定代表人：郑长顺。 委托诉讼代理人：潘魏群、张仙娣，浙江德睦律师事务所律师。 原告中电建建筑集团有限公司（以下简称中电建公司）诉被告杭州远景控股有限公司（以下简称远景公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭并适用普通程序，公开进行了审理。原告中电建公司委托诉讼代理人朱加宁、陶潺，被告远景公司委托诉讼代理人潘魏群、张仙娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中电公司起诉至本院，请求判令：1.远景公司向中电建公司支付工程款116009586.04元（未含质保金），并支付逾期付款利息22187236.14元（利息以116009586.04元为基数，按银行同期贷款利率的1.3倍，自2016年12月11日起暂算至2019年12月31日，至远景公司实际清偿之日止）；2.确认中电建公司在远景公司未付工程款120659367.05元的范围内，就其承建的钱江电子商务园项目工程折价款或拍卖款享有优先受偿权；3.远景公司承担本案诉讼费及保全费。事实与理由：2015年7月20日，中电建公司与远景公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由中电建公司承建远景公司开发的钱江电子商务园项目，合同暂定总造价1.56亿元。后因备案需要，双方将上述《建设工程施工合同》一分为二，签订了《建设工程施工合同》（工业2#、6#、13#、14#车间、15#办公楼、地下室工程部分）一份，合同总价6600万元；以及《建设工程施工合同》（商业办公楼及地下室工程部分）一份，合同总价9000万元。上述《建设工程施工合同》在专用条款第9.15.1条就工程进度款的付款节点及逾期付款利息作了具体约定；在通用条款第8.8.4条就发包人不按规定支付工程款造成暂停施工的责任作了具体约定。 合同签订后，案涉项目于2015年8月3日开工，中电建公司严格按照合同约定履行了各项义务，但远景公司并未按照合同履行相关义务。2016年12月，经中电建公司、远景公司、监理单位三方结算确认，项目开工至2016年11月30日，中电建公司累计完成工程量为121659367.05元，截至2016年11月30日远景公司累计应付工程款为117009586.04元（该款项未包含工程结算总价款3%的质保金），但远景公司至今仅向中电建公司支付工程款100万元，尚欠工程款116009586.04元未付，经中电建公司多次书面催讨并派专人至远景公司多次交涉，均未果。 综上所述，中电建公司、远景公司签订的建设工程施工合同合法有效，远景公司应当按约向中电建公司支付工程款，现远景公司拒不支付工程款的行为已严重侵害了中电建公司的合法权益。根据合同法第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，中电建公司作为承包人，在远景公司未付工程款120659367.05元的范围内对案涉项目工程折价款或拍卖款享有优先受偿权。现中电建公司根据合同法、民事诉讼法等相关法律法规的规定提起诉讼，请求依法查明事实，判如所请。 远景公司答辩称：一、中电建公司、远景公司签订的3份《建设工程施工合同》，均违反了法律、法规、司法解释等效力性的禁止性强制性规定，应属无效合同。具体理由如下：本案双方于2015年7月20日签订案涉工程施工合同，但在唐兵起诉远景公司、中电建公司、北京南坤建筑工程劳务分包有限公司（以下简称南坤公司）、李晓明建设工程施工合同纠纷一案中[案号（2019）浙01民初3767号]，根据本案中电建公司及其他诉讼参与人的自认、质证意见和唐兵提供的证据材料显示:早在中电建公司、远景公司签定案涉工程施工合同之前的20l5年5月26日，本案中电建公司即与南坤公司签订《工程项目合作备忘录》，约定由南坤公司全面无条件地完成中电建公司、远景公司签订的施工合同及附件中的全部约定，中电建公司以工程结算总价为基数，计取3%的管理费，本工程的所有费用均由南坤公司承担，税费由南坤公司承担，中电建公司代扣代缴；同时协议第8.7款约定，将该协议合法化还需用扩大劳务分包合同和材料采购合同等两类合同来完善，劳务招标合同备案由南坤公司负责，中电建公司协调。在2015年6月22日南坤公司与李晓明签订的《内部经营管理协议书》，约定由李晓明以包工包料的形式承包案涉工程，南坤公司以工程结算总价为基数，计取10%的管理费；2015年6月29日，李晓明与唐兵签订《内部经营管理水电总包协议书》，约定由李晓明提供案涉工程两项主材即钢筋、混凝土，唐兵负责全部水电、人工、附属材料，并严格按照设计图纸等组织施工。另查，南坤公司、李晓明、唐兵均无建筑工程施工总承包资质。根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第八条、第九条、第十条之规定，案涉工程实际系南坤公司、李晓明、唐兵借用中电建公司施工资质承揽工程的挂靠行为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，中电建公司、远景公司签订的案涉工程施工合同依法应属无效合同。二、根据建工司法解释第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但本案中，案涉工程至今未竣工验收合格，故中电建公司请求参照合同约定支付工程价款的条件也尚未成就。三、无论案涉施工合同是否有效，中电建公司未实际履行施工合同约定的任何义务，不管是采购工程所需材料、支付民工工资等，虽然组建了现场项目部，但项目经理与合同约定项目经理亦不相同，中电建公司实际只是出借了资质，并试图以合法形式掩盖其非法目的。案涉工程实际上是南坤公司、李晓明、唐兵等人实际施工，且唐兵亦另案以实际施工人身份向中电建公司、远景公司主张工程款。在此情形下，中电建公司无权再行要求远景公司向其支付工程款。四、关于施工单位依据施工合同约定向发包人主张工程款，而实际施工人依据建工司法解释第26条规定向发包人主张工程款，发包人应向哪一方支付工程款的问题，杭州市中院在（2019）浙0l民初246号案件中提出，应优先使用建公司法解释第26条的规定，因为该条规定是为保护农民工合法权益作出的特别规定，是对实际施工人权益予以特别保护，且从实际情况看，承包人将建设工程转、分包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的，由实际施工人取得工程款也更符合实质公平的要求，故该院支持实际施工人的主张，并驳回施工单位的主张，后浙江省高级人民法院在该案二审[案号（2019）浙民终1104号]时确认了前述观点。五、中电建公司主张工程款所依据的《工程支付申请表》、《工程款支付证书》、《工程进度款支付证书汇总表》等与事实严重不符，不应作为本案认定事实的依据；且案涉工程未竣工未结算，中电建公司主张工程结算款的条件尚未成就。1.该支付证书形成于2016年11月底12月初，系李晓明作为远景公司代表签订，此时李晓明是远景公司的法定代表人和控股股东，但与此同时，李晓明也是案涉工程实际施工人之一，故鉴于李晓明的双重身份，不排除其在签署上述支付证书等文件时，通过虚增工程量以套取工程款的可能，故远景公司认为仅凭该支付证书不能作为认定中电建公司已完工程量的依据。2.从远景公司实际支付工程款的证据材料看，案涉工程远景公司实际已付工程款超过1亿元，而在上述支付证书中，载明的远景公司已付款仅100万元，与事实严重不符；按中电建公司的逻辑，价值一个多亿元的工程已经完工，而远景公司仅付款100余万元，这显然不符合生活常理，也是在挑战诉讼参与人的智商。合理的解释是，远景公司已经通过多种方式支付了全部或大部分工程，只不过是没有通过中电建公司账户支付。中电建公司罔顾基本事实，而执意通过诉讼方式起诉远景公司，涉嫌虚假诉讼。3.根据施工合同约定，项目竣工验收后方支付至工程款的97%，进度款只支付已完工程量的80%，上述支付证书载明的应付款与合同约定明显不符；同理，该支付证书载明的中电建公司累计已完成工程量极可能不符合客观事实，且按中电建公司诉称、证据及另外答辩，中电建公司主张的应付工程款性质为结算款而非进度款，而中电建公司并无任何证据证明案涉工程已经竣工验收，据此主张结算款没有事实基础。4.即使支付证书真实有效，该支付证书也仅是工程进度款的汇总，而非中电建公司、远景公司最终结算价。根据双方施工合同约定，案涉工程结算程序为:全部工程竣工一个月，或全部工程验收合格10日内承包方向发包方提交决算申请资料，发包方在1个月内审核决算完毕，之后一个月内支付至决算造价的97%。而本案中，案涉工程尚未竣工验收合格，尚不具备结算条件，且中电建公司作为承包方，并未向远景公司提交决算资料，其依据进度款支付证书主张工程结算款无合同及法律依据。六、远景公司已超付工程款，不存在拖欠工程进度款情形，同时，远景公司将保留要求中电建公司返还超付工程款及追究中电建公司严重违约的权利。综上，中电建公司诉请无事实及法律依据，请求依法驳回中电建公司的全部诉请。 中电建公司提供并陈述了下列证据材料： 1.《建设工程施工合同》（钱江电子商务园商业办公楼及电商办公室）1份，用以证明中电建公司、远景公司于2015年7月20日签订总价为1.56亿元的《建设工程施工合同》，远景公司将其开发的钱江电子商务园项目发包给中电建公司施工的事实。 2.《建设工程施工合同》（钱江电子商务园工业2#、6#、13#、14#车间、15#办公楼、地下室工程部分）、《建设工程施工合同》（钱江电子商务园商业办公楼及地下室工程部分）各1份，用以证明因备案需要，中电建公司、远景公司将原合同拆分为金额分别是6600万元、9000万元的《建设工程施工合同》两份，合同专用条款第9.15.1条就工程进度款的付款节点和逾期付款利息作了具体约定，合同通用条款第8.8.4条就发包人不按规定支付工程款造成暂停施工的责任作了具体约定的事实。 3.工程开工令（钱江电子商务园工业2#、6#、13#、14#车间、15#办公楼、地下室工程部分）、工程开工令（钱江电子商务园商业办公楼及地下室工程部分）各1份，用以证明案涉项目于2015年8月3日开工的事实。 4.中间结构验收报告、监理评估报告（钱江电子商务园工程2#、6#、13#、14#、15#楼）各1份，用以证明案涉项目工业2#、6#、13#、14#车间、15#办公楼、地下室工程部分于2016年9月23日完成主体结构封顶验收，已达到《建设工程施工合同》专用条款第9.15.1条第2项约定的由远景公司付到工程款97%的付款条件的事实。 5.中间结构验收报告、监理评估报告（钱江电子商务园工程商务楼）各1份，用以证明案涉项目商业办公楼及地下室工程部分于2016年10月26日完成主体结构封顶验收，已达到《建设工程施工合同》专用条款第9.15.1条第2项约定的由远景公司付到工程款97%的付款条件的事实。 6.已完成工程量报表1份，用以证明经中电建公司、远景公司、监理单位三方结算确认，项目开工至2016年11月30日累计完成工程量121659367.05元，截至2016年11月30日远景公司累计应付工程款为117009586.04元（未含质保金）的事实。 7.关于杭州钱江电子商务园项目工作联系单、工程催款函、催款告知函、工作联系函、关于工作联系函的回复函各1份，用以证明中电建公司先后于2016年1月21日、2016年10月10日、2018年4月24日、2018年7月24日和2019年8月19日多次发函向远景公司催讨工程款，但远景公司至今基本未付，尚欠工程款116009586.04元（未含质保金）的事实。 8.工作联系函1份，用以证明远景公司在2017年1月18日的工作联系函中认可项目主体工程已完工，达到合同约定的付款条件，并承诺于2017年3月向中电建公司支付工程款的事实。 9.案涉项目现状照片6页（打印件）、光盘1份、物业公告（打印件）1份，用以证明案涉项目早已交付小业主使用的事实。 10.内部管理协议书1份（复印件），用以证明远景公司将案涉项目的附属工程单独发包给唐兵，远景公司已付的账目中包含了唐兵分包范围内的工程款，并非本案工程款。 11.用款申请单5份（打印件），用以证明任小东是远景公司的工程部负责人，且与远景公司存在借贷关系，远景公司支付给任小东的款项不是本案工程款。 远景公司提供并陈述了下列证据材料： 1.《建设工程施工合同》3份，用以证明中电建公司、远景公司于2015年7月20日签订案涉工程施工合同。 2.工程项目合作备忘录1份（复印件），用以证明在中电建公司、远景公司签订施工合同之前即2015年5月26日，中电建公司已经与南坤公司协议约定案涉工程实际由南坤公司承包施工的事实，符合借用资质订立施工合同的情形。 3.《内部经营管理协议书》1份（复印件），用以证明南坤公司与李晓明于2015年6月22日签订协议约定案涉工程由李晓明实际施工。 4.《内部经营管理水电总包协议书》1份（复印件），用以证明李晓明与唐兵于2015年6月29日签订协议约定案涉工程由唐兵实际施工的事实。 5.南坤公司建筑业企业资质信息1份（打印件），用以证明南坤公司没有施工总承包资质的事实。 6.远景公司诉中电建公司两案民事起诉状、受理案件通知书、民事裁定书各2份，用以证明案涉工程至今未竣工验收，且因中电建公司怠于履行竣工验收义务，远景公司已向法院起诉要求解除双方签订的施工合同。 7.唐兵诉远景公司、中电建公司等建设工程施工合同纠纷一案民事起诉状、应诉通知书各1份，用以证明案外人唐兵已经以实际施工人身份起诉要求远景公司支付工程款，中电建公司并未实际履行合同义务的事实。 8.远景公司工商变更登记情况1份（打印件），用以证明李晓明自2016年3月28日至2018年5月期间担任远景公司法定代表人及股东的事实。 9.审计情况说明、已付账款清单、支付凭证、速途公司代付情况说明、浩泽公司代付说明、速途公司存款分户明细查询及对账单1组，用以证明远景公司委托会计师事务所对案涉工程2010-2017年工程款支付情况进行内部审计，确认已付工程款为30514997元。另，杭州速途电子商务有限公司向李晓明、官艳丽等人、单位支付的款项但未列入前述审计款项中的，也系杭州速途电子商务有限公司代远景公司支付的案涉工程款。 10.四方协议1份，用以证明远景公司以债权债务抵消方式支付工程款3500万元。 11.付款情况统计表及付款清单、支付凭证，刘德兵、彭宗清领款凭证，郑婺娟代付情况说明及其银行交易明细，郑思勋代付情况说明及其银行交易明细1组、协议书1份，用以证明远景公司在2018年后支付2018年以前产生的欠付工程款45857772.41元（不含2018年复工后远景公司应付工程款）；另郑婺娟于2018年11月14日向刘银洲支付10万元、郑思勋于2018年12月5日分别向任小东支付5万元、向邓国锋支付5万元，未计入2018年后付款情况统计表中，该两笔单独计入远景公司已付款。 12.借条（复印件）、付款回单（复印件）、银行交易明细各1份，用以证明远景公司以借款形式支付工程款1000万元。 13.情况说明、债权转让通知书及邮寄凭证（复印件）各1份，用以证明上海仁贵贸易有限公司已将对李晓明的借款债权转让给远景公司，远景公司有权行使抵消权，作为已支付的工程款。 14.理赔款转账凭证（复印件）1份，用以证明远景公司垫付工亡赔偿款后，工伤基金支付的工亡理赔款742856元中电建公司未返还远景公司，视作用于抵扣相应金额的工程款。 15.民事调解书（复印件）3份，用以证明生效调解书已确定由远景公司承担的工程债务有456万元多，该款应从应付工程总款中扣减。 16.远景公司与宋道山之间的协议书、债权凭证1组，用以证明远景公司通过房屋作价的方式，向宋道山支付材料款1185600元，该款未计入2018年后付款情况统计表中，应单独计入远景公司已付款。 17.建筑工程施工质量验收统一标准（节录）（打印件）1份，用以证明中电建公司提交的《监理评估报告》不符合验收要求，不能作为验收依据。 18.金曼贸易合伙企业上海浦东银行业务凭证共22份、金曼贸易合伙企业工商银行客户存款对账单1份、郑婺娟民生银行支付业务回单（打印件）1份、田华军委托付款函（复印件）1份、陈良华领付款凭证1份，用以证明远景公司在2019年11月1日后至2020年6月30日期间就案涉工程支付工程款1161万元的事实。 中电建公司、远景公司对对方提供的证据，均分别发表了各自的质证意见，本院对此已记录在卷。对双方当事人提供的证据，本院经审查后认为，上述证据及各方当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 本院根据双方当事人的陈述以及提供的相关有效证据，认定下列事实：2015年7月20日，远景公司（发包人）与中电建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为钱江电子商务园商业办公楼及电商办公楼，工程地点为杭州钱江经济开发区兴国路506号，承包范围为根据政府有关部门批准的、双方审定认可的“钱江电子商务园商业办公楼及电商办公楼”，甲方提供所有设计施工图的全部内容（电梯、太阳能购置安装除外）；合同总价（暂定总价）为1.56亿元。其中，专用条款9.17竣工结算与结算款约定，全部工程竣工一个月，或全部工程验收合格10日内承包方向发包方提交决算申请资料，发包方需在1个月内审核决算完毕，之后一个月内发包方支付承包方至决算总价款的97%，剩余3%作为质量保证金。 2015年7月20日，远景公司（发包人）与中建电公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为钱江电子商务园工业2#、6#、13#、14#车间、15#办公楼、地下室，工程地点为杭州钱江经济开发区兴国路506号，承包范围为根据政府有关部门批准的、双方审定认可的“钱江电子商务园工业2#、6#、13#、14#车间、15#办公楼、地下室”，甲方提供所有设计施工图的全部内容（电梯、太阳能购置安装除外）；合同总价（暂定总价）为6600万元。 2015年7月20日，远景公司（发包人）与中建电公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为钱江电子商务园商业办公楼及地下室，工程地点为杭州钱江经济开发区兴国路506号，承包范围为根据政府有关部门批准的、双方审定认可的“钱江电子商务园商业办公楼及地下室”，甲方提供所有设计施工图的全部内容（电梯、太阳能购置安装除外）；合同总价（暂定总价）为9000万元。 2015年8月3日，监理单位浙江天成项目管理有限公司就钱江电子商务园2#、6#、13#、14#车间、15#办公楼、地下室工程向中电建公司出具工程开工令；该工程开工令载明，中电建公司中标承建的钱江电子商务园2#、6#、13#、14#车间、15#办公楼、地下室工程现场已具备开工条件，现通知中电建公司于2015年8月3日正式开始施工。同日，监理单位浙江天成项目管理有限公司亦就钱江电子商务园商业办公楼及地下室工程向中电建公司出具工程开工令；该工程开工令载明，中电建公司中标承建的钱江电子商务园商业办公楼、地下室工程现场已具备开工条件，现通知中电建公司于2015年8月3日正式开始施工。 2016年9月23日，监理单位浙江天成项目管理有限公司就钱江电子商务园2#、6#、13#、14#车间、15#办公楼出具中间结构验收监理评估报告，评估结论为本工程主体结构分部工程监理评定合格。2016年10月26日，监理单位浙江天成项目管理有限公司就钱江电子商务园办公楼、地下室工程出具中间结构验收监理评估报告，评估结论为本工程主体结构分部工程监理评定合格。 2016年12月2日，施工单位中电建公司、监理单位天成公司、建设单位远景公司签署工程进度款支付证书汇总表，该汇总表载明累计应支付工程进度款合计金额117009586.04元。 2017年1月18日，远景公司向中电建公司发出工作联系函；该函载明，中电建公司承揽建设的钱江电子商务园主体工程已经完工，进入到市政工程施工阶段，预计2017年3月初工程全部完成；同时，预计于2017年3月底前后可以与中电建公司开始走账，逐步完善相关财务流程。 涉案工程项目已经完工，但尚未进行竣工验收；同时，双方未就中电建公司实际施工部分进行最终结算。 另查明：中电建公司陈述，其已于2017年底或2018年初撤离了施工场地。在中电建公司提交的证据7中落款日期为2018年7月24日的工作联系函载明，其要求远景公司在原已办理结算的基础上，双方核实未结算部分并尽快办理结算手续，在双方确定结算金额后支付中电建公司工程款及利息。 又查明:2019年9月4日，杭州余杭区人民法院受理远景公司诉中电建公司建设工程施工合同纠纷两案，案号分别为（2019）浙0110民初16564号、16565号。16564号案件远景公司诉讼请求为：1.解除双方于2015年7月20日签订的《建设工程施工合同》（钱江电子商务园工业2#、6#、13#、14#车间、15#办公楼、地下室工程）；2.诉讼费由中电建公司负担。16565号案件远景公司诉讼请求为：1.解除双方于2015年7月20日签订的《建设工程施工合同》（钱江电子商务园商业及办公楼及地下室工程）；2.诉讼费由中电建公司负担。该两案中远景公司的诉讼理由均系中电建公司进场施工至主体结顶后擅自退场且未出具《竣工验收报告》、不配合远景公司完成竣工验收等。后该两案移送本院审理，在审理过程中，远景公司申请撤回起诉，本院予以准许。 本院认为：本案中，中电建公司要求远景公司支付工程款及利息并确认其对承建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。对此，中电建公司明确其在本案中主张工程价款数额的依据为其提供的证据6已完成工程量报表。本院经审查后认为，根据该工程量报表的内容，其为阶段性的进度款数额。而本案中，首先，双方均确认中电建公司早已撤离施工场地，且涉案工程项目的施工已结束。因此，双方之间包括工程价款在内的权利义务完全可以通过结算的方式最终确定。其次，中电建公司未提供有效证据证明其已向远景公司提交完整决算申请资料而远景公司不予进行最终的结算。再者，中电建公司也未有证据证明其已按照规定向远景公司提交符合格式及要求的竣工验收资料。同时，中电建公司在其提交的证据7中落款日期为2018年7月24日的工作联系函中亦认为，双方应办理最终的结算，在双方确定结算金额后支付工程款。综前所述，中电建公司未向远景公司提交竣工验收资料、决算申请资料，导致涉案工程迄今未进行竣工验收，且双方之间未进行最终结算；同时，中电建公司亦曾认可远景公司应在双方最终结算后支付工程款。在此基础上，中电建公司在本案中要求远景公司支付工程款等的诉讼请求，不应予以支持；否则，会使双方之间的权利义务严重失衡，远景公司的权益将无法予以保障。本院认为，双方应当秉承诚实信用原则，相互配合，依法依规，积极推进涉案工程的竣工验收及最终结算等相关事宜。需要说明的是，关于工程款支付与否等问题，双方可以待条件具备时依法处理。综上，根据在案有效证据及双方当事人相互印证的陈述可以查明的事实，中电建公司在本案中要求远景公司支付工程款的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，无法予以支持；同理，中电建公司在本案中的其余诉讼请求，亦无法予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回中电建建筑集团有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费732784元，由中电建建筑集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二一年三月十日 书记员 董 悦