山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1928号上诉人（原审被告）：中国铁路济南局集团有限公司济南西工务段，住所地济南市。负责人：张启福，段长。委托诉讼代理人：张安娜，女，该单位员工。被上诉人（原审原告）：汪德胜，男，1964年12月31日出生，汉族，中国铁路济南局集团有限公司济南西工务段退休职工，住济南市。上诉人中国铁路济南局集团有限公司济南西工务段（以下简称济西工务段）因与被上诉人汪德胜劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初3710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。济西工务段上诉请求：1.查清事实，依法改判济南西工务段不承担非法延长停工留薪期内的护理费、交通补贴，或者发回重审；2.撤销汪德胜原用人单位违反《工伤保险条例》出具的《工伤职工停工留薪期确认通知书》；3.依法落实现行有效的《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法〔2011〕297号）裁定中止诉讼，由劳动能力鉴定委员会对工伤职工的停工留薪期予以确定；4.本案一、二审诉讼费用由汪德胜承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1.违反《工伤保险条例》第33条第2款规定。根据《工伤保险条例》第33条第2款规定，确认工伤职工停工留薪期是否能够延长的主体是济南市劳动能力鉴定委员会，并非汪德胜的原用人单位。汪德胜原用人单位违反行政法规作出的《工伤职工停工留薪期确认通知书》不应产生相应法律效力。2.违背山东省高院的审判精神。根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法〔2011〕297号）关于工伤停工留薪期的确定问题规定，若诉讼中双方就停工留薪期发生争议，应当中止诉讼，由劳动能力鉴定委员会对工伤职工的停工留薪期予以确定，人民法院不能直接确定劳动者的停工留薪期。二、一审判决认定事实不清。1.停工留薪期间一审认定的陪护天数与事实不符。根据《工伤保险条例》第三十条第三款规定，由单位负责护理费的前提是“需要护理”。根据汪德胜提交的长期医嘱记录单，停工留薪期内载有“留陪人”字样的日期共计56天。但一审判决简单的将住院天数均认定为停工留薪期间需要护理的天数，显然与事实不符。2.一审认定陪护天数依据的证据未达到“高度盖然性”标准。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院发回重审或依法改判。汪德胜辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一审中单位不作为，导致劳动者的合法权益受到伤害。汪德胜虽多次上访，但单位仍不作为，违反了《工伤保险条例》第4条规定。本案应严格按照《工伤保险条例》第33条的规定。汪德胜向一审法院起诉请求：1.判令济西工务段支付汪德胜住院期间伙食补助费2650元，护理人员部分交通费706.1元，住院期间应支付的营养费27400元，三项合计30756.10元；2.判令济西工务段支付仲裁护理费60120元；3.判令济西工务段支付交通费补贴1980元；4.判令济西工务段支付2017年防暑降温费800元；5.对劳动仲裁裁决济西工务段支付未足额发放的安全奖励150元无异议，仍主张；6.济西工务段承担本案的案件受理费和相关费用。诉讼中，汪德胜变更诉讼请求：1.判令济西工务段支付汪德胜住院期间伙食补助费2650元，护理人员部分交通费706.1元，住院期间应支付的营养费27400元，三项合计30756.10元；2.判令济西工务段支付护理费60120元，减去已支付的20040元，应支付40800元；3.判令济西工务段支付交通费补贴1980元、防暑降温费800元；4.判令济西工务段支付汪德胜精神补偿费20000元；5.判令济西工务段承担本案的案件受理费和相关费用。庭审中，汪德胜放弃要求济西工务段支付汪德胜精神补偿费20000元的诉讼请求。一审法院认定事实：汪德胜于1981年12月入职济南铁路局济南机务段从事乘务员工作，2007年调到中国铁路济南局集团有限公司济南线路巡护所从事巡护线路工作。2019年中国铁路济南局集团有限公司济南线路巡护所被撤销，汪德胜工作关系转至济西工务段。汪德胜于2019年12月退休。汪德胜工作期间，单位一直为其缴纳工伤保险。2017年2月17日，汪德胜发生工伤。2017年2月21日，汪德胜在山东省立医院急诊就医，该病历中未记载汪德胜需要护理。2017年4月1日至2019年9月2日，汪德胜先后住院10次。分别为：1.2017年4月1日至21日在山东中医药大学第二附属医院住院共20天（主要诊断：脊髓损伤、腰椎椎管狭窄，其他诊断：腰椎间盘突出，腰椎滑脱、颈椎间盘突出、颈椎椎管狭窄、颈椎退行性病变、脂肪肝、肝囊肿），长期医嘱留陪人。2.2017年4月21日至5月5日在山东中医药大学第二附属医院住院共14天（主要诊断：腰椎间盘突出伴脊髓病，其他诊断：腰椎骨质增生、颈椎间盘突出、颈椎椎管狭窄），长期医嘱留陪人。3.2017年5月8日至6月8日在山东中医药大学第二附属医院住院共31天（主要诊断：脊髓损伤、腰椎间盘突出伴脊髓病，其他诊断：腰椎骨质增生、颈椎间盘突出、椎管狭窄），未标注留陪人。4.2017年6月8日至23日在山东中医药大学第二附属医院住院共15天（主要诊断：腰椎间盘突出伴脊髓病、腰椎骨质增生，其他诊断：颈椎间盘突出、胸腰椎管椎间盘狭窄），长期医嘱留陪人。5.2017年6月23日至7月19日在山东中医药大学第二附属医院住院共26天（主要诊断：腰椎间盘突出症伴脊髓损伤、腰椎骨质增生，其他诊断：颈椎间盘突出、颈椎管狭窄），长期医嘱留陪人。6.2017年8月7日至9月18日在山东中医药大学第二附属医院住院共42天（主要诊断：腰椎间盘突出症伴脊髓损伤、腰椎骨质增生，其他诊断：颈椎间盘突出症、颈椎管狭窄），长期医嘱留陪人。7.2017年10月30日至12月26日在山东中医药大学第二附属医院住院共50天（主要诊断：腰椎间盘突出症伴脊髓损伤、腰椎骨质增生，其他诊断：颈椎间盘突出、颈椎管狭窄），长期医嘱留陪人。8.2018年5月7日至6月1日在山东省立第三医院住院共25天（主要诊断：腰椎管狭窄症，其他诊断：腰椎管内占位、颈椎病）。9.2019年1月8日至2月2日在山东省立第三医院共25天（主要诊断：双下肢感觉减退，其他诊断：腰椎间盘突出、椎管狭窄、性功能障碍、排尿困难、便秘、混合性高脂血症。10.2019年8月7日至9月2日在山东中医药大学第二附属医院住院共26天（主要诊断：腰椎间盘突出症、脊髓损伤，其他诊断：颈椎病、高胆固醇血症），长期医嘱留陪人。住院期间，单位未派员护理汪德胜，由汪德胜家人护理。2017年9月8日，汪德胜被认定为工伤，工伤认定书中记载伤残部位及程度为“腰部外伤，腰椎间盘突出”，并载明“2017年2月17日16时许，该同志在单位进行巡线过程中不慎扭伤，坐地上后伤及腰部。经医疗机构诊断为：腰部外伤，腰椎间盘突出”。2018年7月4日，中国铁路济南局集团有限公司济南线路巡护所作出《工伤职工停工留薪期确认通知书》，确认汪德胜同志停工留薪期为12个月(自2017年2月17日至2018年2月16日)。停工留薪期满，根据汪德胜向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，单位同意延长汪德胜的停工留薪期至2019年2月16日。2019年6月24日，汪德胜经鉴定劳动能力障碍程度为拾级，无生活自理障碍。中国铁路济南局集团有限公司文件规定“职工骑自行车上下班的，每月给予交通费（自行车修理费）补贴10元……享受交通费（自行车修理费）补贴的职工因公出差及请病、事假等一个月以上的，停发此项补贴。”2017年3月，汪德胜单位已支付10元交通补贴。汪德胜于2018年11月开始享受工伤保险待遇，伤残等级十级，2018年度工伤保险基金支付其13644.36元，包括工伤医疗费11124.36元，住院伙食补助费2520元。2019年度工伤保险基金支付其62395.12元，其中工伤医疗费14981.12元，住院伙食补助费500元，一次性伤残补助金46914元。2019年11月15日，汪德胜向济南市槐荫区劳动人事争议要仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）申请仲裁，要求：1.济西工务段支付工伤医疗期间单位未派人护理家属护理产生的护理费164400元、营养费20000元，护理人员部分交通费706.1元，护理人员两年交通补助20000元；2.济西工务段支付2017年医疗期间开始扣发至今的交通费、交通补贴2000元，2017年全年防暑降温费800元，累计3100天安全奖励未足额发放部分150元，2017-2019年节日加班费30000元；3.一次性伤残就业补助金150000元。该委于2020年3月25日作出济槐劳人仲案字〔2019〕第799号《仲裁裁决书》，认定汪德胜工伤、住院期间的167天有医嘱“留陪人”、“II级护理”等事实，裁决济西工务段于裁决书生效之日起十五日内支付汪德胜护理费20040元、交通补贴110元、防暑降温费560元、累计3100天安全奖励未足额发放的部分150元；驳回其余仲裁请求。上述劳动仲裁裁决作出后，济西工务段已按仲裁裁决项目和数额支付给汪德胜。诉讼中，汪德胜提交山东省立第三医院出具的陪护证明二份，证明汪德胜于2018年5月7日至2018年6月1日及2019年1月8日至2019年2月2日在该院二次住院期间均需24小时陪护。汪德胜还提交山东中医药大学第二附属医院诊断证明书，证明汪德胜于2017年5月8日至2017年6月8日因“椎管狭窄、脊髓损伤”导致双下肢运动功能障碍，需24小时陪护。汪德胜还提交银行存折内页证明2016年7月27日单位发放防暑降温费数额为800元。另查明，汪德胜、济西工务段均对劳动仲裁裁决济西工务段应支付汪德胜累计3100天安全奖励未足额发放150元无异议。一审法院认为，汪德胜主张济西工务段支付汪德胜住院期间伙食补助费2650元、护理人员部分交通费706.1元，因汪德胜单位为其缴纳了工伤保险，汪德胜于2017年2月17日受伤亦认定为工伤，参照《工伤保险条例》第三十条规定，住院伙食补助费、交通费均为工伤保险基金支付，且根据济西工务段提交的汪德胜2017年度至2019年度社会保险个人权益记录单，工伤保险基金向汪德胜支付过两次住院伙食补助费，故汪德胜主张济西工务段支付其住院伙食补助费、交通费，于法无据，一审法院不予支持。汪德胜主张济西工务段支付因工伤住院期间的营养费27400元，于法无据，一审法院不予支持。汪德胜主张济西工务段支付因工伤治疗的护理费60120元，扣减济西工务段已支付的20040元，还应支付40800元。一审法院认为，汪德胜于2017年2月17日因工受伤，2017年9月8日经济南市人力资源和社会保障局认定为工伤，认定汪德胜系在单位进行巡线工作时不慎扭伤，坐地上后伤及腰部，医疗机构诊断为：腰部外伤，腰椎间盘突出。中国铁路济南局集团有限公司济南线路巡护所作为汪德胜当时所在单位于2018年7月4日做出《工伤职工停工留薪期确认通知书》，认可汪德胜自2017年2月17日至2018年2月16日因工伤停工留薪期满后再延长至2019年2月16日，故汪德胜因工伤的停工留薪期为2017年2月17日至2019年2月16日。汪德胜在此期间住院治疗9次，2017年4月1日至21日20天、2017年4月21日至5月5日14天、2017年5月8日至6月8日31天、2017年6月8日至23日15天、2017年6月23日至7月19日26天、2017年8月7日至9月18日42天、2017年10月30日至12月26日50天、2018年5月7日至6月1日25天、2019年1月8日至2月2日25天的治疗病症主要诊断为：腰椎间盘突出、脊髓损伤、腰椎管狭窄症、腰椎管内占位等，与工伤有关联。根据医院住院期间长期医嘱除2017年5月8日至6月8日、2018年5月7日至6月1日、2019年1月8日至2月2日外均注明需留陪人。汪德胜又提交了山东中医药大学第二附属医院诊断证明，证明2017年5月8日至6月8日需24小时陪护；提交山东省立第三医院两份陪护证明，证明汪德胜2018年5月7日至6月1日、2019年1月8日至2月2日两次住院期间需24小时陪护。综上，上述治疗工伤的住院期间共计248天均需人员陪护，参照《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”故上述248天应由汪德胜单位负责护理，因汪德胜单位未派员护理，由汪德胜家人护理，故汪德胜主张单位支付上述期间的护理费，合法合理，劳动仲裁裁决日护理费参照济南市护工的一般市场劳务报酬120元计算，汪德胜对该标准无异议，虽然济西工务段认为2017年的护工标准应低于该标准，但其已按劳动仲裁裁决的护理费数额支付（包括2017年的护理费），故对劳动仲裁裁决参照的日护理费标准，一审法院不再做出调整，故济西工务段应支付汪德胜上述期间护理费29760元（120元/天×248天）。因济西工务段已支付汪德胜护理费20040元，故还需另行支付9720元。汪德胜主张济西工务段支付交通费补贴1980元，参照《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”交通费补贴属于工资福利，汪德胜单位每月发放交通费补贴10元，故在其因工伤停工留薪期间24个月应发放交通费补贴240元，因2017年3月单位给汪德胜发放一次交通费补贴10元，故济西工务段应支付汪德胜交通费补贴230元，扣除济西工务段已支付的110元，还需另行支付120元。汪德胜主张单位每月还需发放50元的月票报销补贴，但未提交相应证据，一审法院不予支持。因汪德胜2019年2月16日因工伤停工留薪期满后未出勤，其主张此后的交通费补贴于法无据，一审法院不予支持。汪德胜主张济西工务段支付防暑降温费800元，虽然汪德胜表示其单位此前曾按800元发放防暑降温费，但参照本地关于防暑降温费一年560元的标准，劳动仲裁委裁决济西工务段支付汪德胜2017年防暑降温费560元并无不当，一审法院予以确认，济西工务段已按劳动仲裁裁决支付该费用，故无需另行支付。汪德胜、济西工务段均对劳动仲裁裁决济西工务段支付汪德胜累计3100元安全奖励未足额发放150元均无异议，一审法院予以确认，因济西工务段已支付该费用，无需另行支付。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《工伤保险条例》第三十三条规定，判决：一、中国铁路济南局集团有限公司济南西工务段应支付汪德胜护理费29760元，扣除已支付的20040元，剩余9720元于判决生效之日起10日内支付；二、中国铁路济南局集团有限公司济南西工务段应支付汪德胜交通补贴230元，扣除已支付的110元，剩余120元于判决生效之日起10日内支付；三、中国铁路济南局集团有限公司济南西工务段应支付汪德胜防暑降温费560元，因已全额支付，无需另行支付；四、中国铁路济南局集团有限公司济南西工务段应支付汪德胜累计3100天安全奖励未足额发放的150元，因已全额支付，无需另行支付；五、驳回汪德胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由中国铁路济南局集团有限公司济南西工务段负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，汪德胜原用人单位做出的《工伤职工停工留薪期确认通知书》，确认汪德胜停工留薪期自2017年2月17日至2018年2月16日，共计12个月。汪德胜向本单位提出延长停工留薪期书面申请，单位同意延长停工留薪期至2019年2月16日，该延长的停工留薪期虽未经劳动鉴定部门确认，但其过错在单位并不在汪德胜本人。现汪德胜原单位合并于济西工务段后，要求撤销该停工留薪期通知书，不符合法律规定。一审法院认定的护理费、交通补贴是汪德胜在停工留薪期内住院期间的护理费，并不是停工留薪期的护理费，因此，济西工务段的上诉请求本院不予支持。综上所述，济西工务段的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国铁路济南局集团有限公司济南西工务段负担。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年三月十日书记员  张 强