北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终33号上诉人（原审原告）：杨晓舟，男，1992年9月25日出生，汉族，住河北省保定市北市区。被上诉人（原审被告）：北京奇虎科技有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路**院**楼****内**801。法定代表人：周鸿祎，执行董事。委托诉讼代理人：李娜，女，该公司员工。上诉人杨晓舟因与被上诉人北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初14678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月2日公开开庭审理。上诉人杨晓舟，被上诉人奇虎公司的委托诉讼代理人李娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨晓舟上诉请求：1.请求判令撤销（2020）京0491民初14678号民事判决书，判令支持上诉人一审全部诉讼请求；2.请求判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。证据广告视频显示360搜索界面搜索期货直播间喊单出现广告，此时网址为“www.so.com...”，说明广告是在www.so.com上发布，经备案004系统查询so.com备案主体为北京奇虎科技有限公司，说明广告为北京奇虎科技有限公司发布。对于广告上显示的链接地址为vip.yxls22.top，根据e.so.com上搜索到的期货直播间广告，广告上显示的网址与实际点击进入的网址均不相同，因此说明广告显示网址与实际进入网址是否一致均为广告主所为。广告实际访问网址对应的网站页面显示为南通财通投资有限公司未涉及期货，不是广告上显示的期货直播间。而点击广告进入的直播间网站与期货直播间广告主题一致，说明cjchat.cn实际经营者为广告主。yxls22.top备案主体不是南通财通投资有限公司，说明奇虎公司向酒仙桥工商所提供的广告主信息为虚假信息。同时上诉人向奇虎公司客服反馈此广告，客服查询到了该广告，说明奇虎公司承认该广告为其发布，若点击广告发生跳转，奇虎公司应提供该广告账户相关信息以证明网站跳转为广告主所为，与其公司无关。同时提供广告主的审查资料，证明该广告经过其合法审查，而奇虎公司掌握相关信息未提供任何证据材料，根据证据规则能够判断奇虎公司未经审查发布虚假广告。上诉人通过天眼查查询到南通财通投资有限公司联系方式，电话中对方告知南通财通投资有限公司无005期货经营资质未从事期货经营活动，也从未在奇虎公司处做广告，同时没有备案网站未从事网上经营活动。一审法院对于上诉人向奇虎公司客服投诉该广告以及处理投诉一事置之不理，奇虎公司在线客服及电话客服均承认该广告为奇虎公司发布（客服查询到了该广告），称为上诉人查找广告主。酒仙桥工商所多次向上诉人致电称需要通过法院认定奇虎公司发布的广告是否为虚假广告，若为虚假广告将依法对奇虎公司进行处罚，说明酒仙桥工商所给出明确答复期货直播间广告为奇虎公司发布，广告真实性由广告主负责。一审法院无视、曲解证据，武断断定没有证据证明广告为奇虎公司发布明显存在错误。各类虚假广告欺诈消费者民事案件（网络购物、电视购物）中，只需消费者证明欺诈对象为平台广告主或其用户、消费者与欺诈对象发生交易即可。而平台只需提交广告主信息及合法的审查资料，便无需承担责任。一审法院称证据不能证明整个过程。根据生活常识，消费者提前知晓虚假便不会上当受骗，一审法院判决有悖常识。上诉人所提交的证据已形成完整的证据链，已经达到民事诉讼高度盖然性要求。一审法院已认定上诉人被欺诈的事实，同时称欺诈上诉人的主体为cjchat.cn、jxcjzb.com、cjzbs.cn网站实际经营者的可能性较大，上诉人继续提交证据证明cjchat.cn、jxcjzb.com、cjzbs.cn的实际经营者为奇虎公司的广告主（奇虎公司为其发布广告即可证明上述三个网站的实际经营者为奇虎公司的广告主）。对于奇虎公司客服承认发布广告，诉讼代理人当庭否认发布广告的行为；对于奇虎公司向酒仙桥工商所提供广告主资料，当庭否认发布广告的行为；对于一审法院在奇虎公司不提交任何证据的情况下，无视和曲解证据、在违背生活经验、没有网络常识、违反证据规则的情况下，断定上诉人缺乏证据，无法认定奇虎公司发布广告的说法明显违反法律法规。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，判处结果有失公允，奇虎公司明显为广告主发布了虚假广告，上诉人被广告主欺诈，原告依法维权应当予以支持。故上诉人依据民事诉讼法的相关规定提起上诉。奇虎公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。无论一审还是二审，上诉人的主张没有事实及法律依据，其主张通过奇虎公司推广的广告受到诈骗，但杨晓舟没有对上述事实提供基本的证据。涉案网站经营者的侵权行为以及其与奇虎公司的关系需要上诉人提供证据证明。杨晓舟要有证据证明通过广告发布者的广告进入网站才符合逻辑。奇虎公司在一审过程中通过杨晓舟提供的各项线索进行排查，没有发现其在交易时间浏览奇虎公司相关广告。杨晓舟主张的涉案网站不是奇虎公司的广告合作商。上诉人不能为了弥补损失，向奇虎公司主张赔偿，本案无论是事实还是证据上看均与奇虎公司无关。杨晓舟主张的三倍赔偿没有法律依据，消费欺诈的三倍赔偿，针对是消费者的消费行为，杨晓舟的行为不是消费行为。故请求法院驳回杨晓舟的全部上诉请求。杨晓舟向一审法院起诉请求：1．判令奇虎公司提供广告主的真实名称、地址和真、地址和真实联系方式奇虎公司承担诉讼费用；3．判令奇虎公司承担连带责任，赔偿财产损失812000元；4．判令奇虎公司与广告主承担连带赔偿责任，赔偿金额为接受广告主服务费用的三倍共计3309915元。一审法院认定事实：杨晓舟主张其于2019年12月在奇虎公司的360浏览器出现期货直播间的广告，链接为cj．qx4n1m．cn，点进去后实际访问的链接jxcjzb．com及cjchat．cn。庭审中，杨晓舟明确360浏览器中已经无法搜索到涉案广告，涉案直播间已经关闭，本案中进入了两个直播间参与广告主的活动。为此，杨晓舟提交了2019年12月31日浏览器浏览记录的截图，显示jx．jxcjzb．com网站名称为“国际财经”。杨晓舟主张进入国际财经直播间，实际访问链接为cj．qx4n1m．cn，并提交了网页截图，显示点击时间为2020年3月1日，点击内容包括“［国际期货直播间］24小时大咖在线［直播］http：cj．qx4n1m．cn”等。杨晓舟当庭进行了演示，显示过程如下：打开360浏览器，搜索期货直播间，在出现的界面点击进入广告主的界面，进入之后发生了跳转，显示的链接与实际链接不一致。杨晓舟提交了多张QQ聊天记录截图。根据其与瑶瑶的聊天记录显示，对方自称为分析师助理瑶瑶，并提供直播间网址链接http：//jx．jxcjzb．com/WPA。2019年12月31日，其提供交易账户，账号yang1992，密码为123456。询问“汇率是多少”，对方称为国际汇率1：7。2019年12月31日，询问“手续费调好了吗”，对方称手续费已返点的形式发还账户。2020年1月3日，询问“交易满多少赠金就能提现”，对方称交易满1888手可以提现。2020年1月5日，询问“手续费返到账这些钱都可以出金吧”，对方回复是的。2020年2月3日，对方称“手续费申请已经到账”“您没有激活账户是出不了金的”。2020年2月4日，对方称“你入金30万可以激活账户获取权限返佣手续资金到您账户上面，因为您交易账户本金为零，帮您申请风控部，申请不了，不是杨晓舟能决定的”“前期做了8323手数，剩下3677手数完成就可以激活账户活跃度，随时出入的”。根据其与昵称为“分析师总助理·陈静”的聊天记录显示，对方提供了直播间网址链接：http：//jxzbs．jxcjzb．com/WPA，称“杨晓舟们在国家证监会也备案了的”，并提交了一张经营证券期货业务许可证。后经杨晓舟询问是否出入金网址是否变化时，该人又提供了http：//htgj．cjchat．cn/的地址。2020年2月10日，对方称“您入金30万资金激活了，随时出掉交易账户所有资金的”。“金牌助理静静”的客服也向杨晓舟提供了直播间地址为http：//hh．cjzbs．cn。杨晓舟提交出入金记录截图，显示2020年2月3日，入金金额为“116000”，出金两笔金额均为“7000”。一审法院认为，《中华人民共和国广告法》第二条规定，本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。第五十六条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有、地址和有效联系方式的以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。一、杨晓舟是否适格根据杨晓舟的主张，其在2019年底至2020年初通过360浏览器多次浏览多个与期货相关的网络直播间，在此期间参与其中两个直播间活动，并通过参与活动与其工作人员建立了网络联系，并在该些工作人员的帮助下开通了期货交易账户，在线询问了汇率及交易规则，尤其是对佣金的优惠及提取进行了详细沟通，在杨晓舟将其投入本金全部赔掉之后，希望对方按照约定将返点的佣金提现时，遭到拒绝直至失去联系。基于以上事实，杨晓舟认为前述发布广告收取其资金者即广告主，该广告主通过在奇虎公司经营的360搜索引擎中发布期货直播间的广告，故奇虎公司系该些广告的发布者。根据杨晓舟提供的证据，其确实参与网上期货交易活动并遭受到损失，有权提起本案诉讼。二、杨晓舟主张的网上期货直播间网站是否能够构成广告广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告，是互联网广告。一般情况下，360搜索引擎与其他搜索引擎一样，会通过特定的商业合作的模式，收取广告推广费用，将相关网站的搜索结果排在前列，那么该种推广链接的行为可以认定是互联网广告的发布行为。如果杨晓舟点击观看的期货直播间网站系宣传推广某项商品或者服务，则该网站便具有互联网广告的性质，则该网站经营者为推广其网站与奇虎公司建立广告合作关系的，则奇虎公司为广告发布者。若该网站欺骗、误导消费者，导致消费者损害的，则属于虚假广告。三、奇虎公司是否应当承担侵权责任根据前述法律规定，认定奇虎公司需要就杨晓舟涉案经济损失承担责任的前提是杨晓舟确因某虚假广告而遭受损失，而该广告确系奇虎公司发布，则在奇虎公司无法提供广告主有效信息的情况下，承担先行赔付的责任，或者在明知或者应知为虚假广告仍发布的情况下，与该广告主承担连带责任。本案中，杨晓舟主张因浏览虚假广告而遭受损失，其首先需要证明其浏览的是哪个广告，进而确认该广告是否为奇虎公司发布。杨晓舟提交与其受骗行为相关的网站主要包括其浏览器中的历史记录、广告主的通讯记录载明的直播间网址。关于历史记录，一审法院可以认定其确实在那段时间内，浏览了历史记录记载的网站，包括一些财经类直播间，但是该些直播间的网站经营者哪些与奇虎公司有广告发布的合作，无法通过该些记录予以证明；同时，杨晓舟是通过浏览哪一个直播间受到诱导导致损失，亦不能通过该些记录予以证明。关于广告主的客服聊天记录中载明的直播间链接地址，一审法院认为，根据杨晓舟提供的涉嫌欺诈杨晓舟的公司客服的通讯记录中提供的直播间网络地址有三个：jxcjzb．com、cjchat．cn、cjzbs．cn，该些网站的实际经营者系欺诈主体的可能性较大。关于该三个网站的运营主体，jxcjzb．com网站的主办单位为贵州珏能商贸有限公司，cjchat．cn备案主体系海南王者领域网络科技有限公司，cjzbs．cn备案主体系海南同并建材有限公司。以上经营主体经市场监管机关调查或者奇虎公司确认，都未与奇虎公司建立广告发布业务关系。诚然，对于互联网广告而言，网络用户很难保存最初或者全流程的证据，但是证明是哪一个网站的经营者实施了侵权行为且该经营者与奇虎公司之间存在广告发布的业务关系是杨晓舟应承担的基本举证责任。综上，依据本案现有证据，不足以证明奇虎公司系杨晓舟所指控涉案虚假广告的发布者，其要求被告提供广告主的真实名称、地址和真、地址和真实联系方式并赔偿其经济损失及增加三倍赔偿的诉讼请求和法律依据，本院无法予以支持。依据《中华人民共和国广告法》第二条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回杨晓舟的全部诉讼请求。二审期间，杨晓舟为证明奇虎公司应当承担侵权责任提交以下证据：第一组1.点击jxcjzb.com网站QQ客服出现×××彩依（原陈静）的客服QQ。2.点击×××彩依（原陈静）发的cjchat.cn的网站进入汇通国际官网账户显示交易账号为×××。3.进入汇通国际交易软件交易账户×××与cjchat.cn上显示一致。4.百度取证htgj.cjchat.cn_20200318111137。证明目的：QQ×××为商户客服，商户实际经营jxcjzb.com、cjchat.cn两个网站。第二组证据：5.域名so.com备案。6.360.cn备案。7.在360.cn上查找360粉丝团20201211_195839。8.通过微信扫360.cn上的360粉丝团二维码找到在线客服SVID_20201211_200108_1。9.杨晓舟向奇虎公司360粉丝团反馈被jxcjzb.com欺诈，广告位于360搜索期货直播间排名第一的广告。10.向奇虎公司再次确认，在线客服称已将投诉反馈至400036****电话客服（与一审400036****电话录音相印证）。11.工商局对投诉奇虎公司so.com上的前端广告给予答复。证明目的：奇虎公司承认发布广告一事，工商局同样给出认定。第三组证据：12.so.com上仍存在商户广告cjchat.cn。13.取证内容：xh.byglxxrw.cn_20200717164444网页截图。14.取证内容：e.so.com_20200717163234网页截图。15.066455手机验证码。16.byglxxrw.cn中国互联网络信息中心备案查询主体为何晶晶个人。17.虚假广告。证明奇虎公司在so.com上发布商户的广告。第四组证据：18.商户广告cjchat.cn并取证20200427_230623（原视频当庭展示）。19.取证内容：www.so.com_20200427232133网页截图。20.取证内容：e.so.com_20200427235006网页截图。21.取证内容：tfcj.cjchat.cn_20200427215744网页截图。证明奇虎公司在so.com上为商户发布广告。第五组：22.20200502_111231广告（原视频当庭展示）23.取证内容：e.so.com_20200502111331网页截图。24.取证内容：xhcj.cjchat.cn_20200427215857网页截图。证明：奇虎公司在so.com上为商户发布广告。第六组：25.360广告链接。证明：记录过程的真实性。第七组：26.证明商户经营网站域名从jxcjzb.com和cjchat.cn变为目前yzpshg.com。27.商户在发布dfcj.yzpshg.com的广告20210112_134318。28.商户网站直播同步讲述内容一致20210112_140416。29.商户广告显示链接dfqh.cuimengting.top与rdcj.jj88wa.cn的IP地址一致20210112_141117。30.取证内容：site.ip138.com_20210112135207网页截图(rdcj.jj88wa.cn)。31.取证内容：site.ip138.com_20210112140440网页截图（dfqh.cuimengting.top）许昌市天平公证处公证书。证明奇虎公司在so.com上为商户发布广告。第八组：32.向奇虎公司客服反馈相关广告侵权截图，证明奇虎公司未处理。奇虎公司的委托诉讼代理人李娜发表如下质证意见：证据1-4真实性、合法性、关联性均不认可，形成时间不是涉案争议的时间，证据里所要显示的qq号以及客服的信息无法查证，不能依据该qq号得出商户实际经营两个域名的事实。杨晓舟自行录制的视频真实性无法确认。杨晓舟点击的链接和其在一审主张的域名完全不同，没有关系。时间不一致，网站不一致。证据5和6一审已经查明，证据7-11真实性认可，关联性和证明目的不认可，杨晓舟一审起诉前与奇虎公司客服联系过，客服没有找到杨晓舟描述的广告。奇虎公司有网络直播间的广告，但是跟本案没有关系，杨晓舟要证明涉案直播间的广告系奇虎发布的。工商部门已经处理过，也回复了，奇虎公司没有任何责任。证据12-24均是杨晓舟在不同时间在网络直播间的举证，奇虎公司对上述证据真实性、合法性、关联性不认可，证明目的不认可。证据25真实性、合法性、关联性不认可，证明目的不认可。证据，26-31真实性、合法性、关联性不认可。网站经营者是谁，以域名为准。奇虎公司认为杨晓舟对受骗网站有清楚的认知，但是已经找不到该网站，所以认为类似的十几个域名的经营者都是一个。奇虎公司只能从域名看，如果是广告合作商就能从广告库中找到。公证书关联性不认可，合法性真实性认可。形成时间距离杨晓舟被骗的时间已经过两年了，公证里面没有出现杨晓舟主张的被骗网站的链接。证据32与本案待证事实没有关联性，杨晓舟因为自己找不到涉案网站，找其他类似的网站进行投诉。经庭审质证，本院对杨晓舟在二审期间提交的上述证据作以下认定：上述证据均与本案待证争议事实没有关联性，本院对杨晓舟提交上述证据的证明目的不予采纳。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国广告法》第五十六条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有、地址和有效联系方式的以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。根据上述法律规定，认定奇虎公司需要就杨晓舟涉案经济损失承担责任的前提是杨晓舟确因奇虎公司发布的虚假广告而遭受损失，并在奇虎公司无法提供广告主有效信息的情况下，承担先行赔付的责任，或者在明知或者应知为虚假广告仍发布的情况下，与该广告主承担连带责任。本案的争议焦点是奇虎公司是否应当承担侵权赔偿责任。杨晓舟主张因浏览虚假广告而遭受损失，其应首先明确具体实施侵权行为的网站，以及该网站的实际经营者与奇虎公司之间存在广告发布的业务关系。杨晓舟提交的其浏览器中的历史记录、广告主的通讯记录载明的直播间网址等证据，仅证明杨晓舟确实浏览过历史记录中记载的网站，但无法证明杨晓舟是通过浏览哪一个直播间导致损失及该直播间的网站经营者与奇虎公司有广告发布的合作关系。关于杨晓舟提供的涉嫌欺诈的公司客服的通讯记录中提供的直播间网络地址，但该三个网站的运营主体经市场监管机关调查或者奇虎公司确认，都未与奇虎公司建立广告发布业务关系。故一审法院判决驳回杨晓舟的全部诉讼请求并无不当。综上所述，杨晓舟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20910元，由杨晓舟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张 岩二〇二一年三月二十九日法官助理  张 伟书 记 员  高晶晶