陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 判 决 书   （2021）陕民终184号   上诉人（一审原告）：成都蚂蚁物流有限公司，住所地四川省成都市高新区。   法定代表人：李浪，该公司董事长兼总经理。   委托诉讼代理人：谭振，四川泽实律师事务所律师。   委托诉讼代理人：曾薇，四川泽实律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：陕西蚂蚁搬家物流有限公司，住所地陕西省西安市未央区。   法定代表人：田力，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：张钰晨，陕西锦路律师事务所律师。   上诉人成都蚂蚁物流有限公司（以下简称成都蚂蚁公司）因与被上诉人陕西蚂蚁搬家物流有限公司（以下简称陕西蚂蚁搬家公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01民初字第602号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人成都蚂蚁公司委托诉讼代理人曾薇、谭振，被上诉人陕西蚂蚁搬家公司委托诉讼代理人张钰晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   成都蚂蚁公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.判令被上诉人赔偿上诉人为维权在本案一审判决作出后及二审程序中所支出的合理费用；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清,适用法律不当，应当依法予以改判。 1.上诉人一审提交的公证书等证据能够证实被上诉人在宣传过程中商标性使用“蚂蚁”“蚂蚁搬家”等字样，在其官方宣传网站、58同城网站、营运车辆车身、工作服装等处使用该字样，构成在相同服务上使用与上诉人相同商标，直接侵犯上诉人的商标专用权。被上诉人在58同城等处商标性使用“西安蚂蚁搬家”“蚂蚁客服”字样，系在相同服务上使用与上诉人相似的商标，并且足以导致相关公众误认。2.上诉人一审提交的被上诉人于2017年因申请“蚂蚁”“蚂蚁搬家”商标被驳回的证据，能够证实其应当知道上诉人早已享有“蚂蚁”“蚂蚁搬家”商标专用权，但其仍然擅自使用上诉人知名注册商标，系恶意侵权。依据《商标法》第六十三条：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”以及《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》：“对于故意侵害他人知识产权，情节严重的，依法支持权利人的惩罚性赔偿请求，充分发挥惩罚性赔偿对于故意侵权行为的威慑作用。”“人民法院在从高确定法定赔偿数额时应当考虑的因素包括：侵权人是否存在侵权故意，是否主要以侵权为业，是否存在重复侵权，侵权行为是否持续时间长……”等相关规定。本案被上诉人应当认定其具有侵权恶意，情节严重，依法应当适用惩罚性赔偿，从高确定赔偿数额。3.上诉人一审提交证据显示被上诉人在其官网上宣传其有“30余辆专业搬家车辆”，并且被上诉人当庭陈述其实际有20辆搬家车辆。以上诉人提供的单车年利润作为计算依据，能够得出被上诉人的获利数额，该侵权获利与被上诉人实际经营规模相符，能够证实被上诉人因侵权获利巨大，一审法院认定“原告未举证证明被告因侵权所获得的利益”与事实不符。依据《商标法》第六十三条规定，本案在上诉人已经提供证据证明了被上诉人侵权获利数额，以及商标许可使用费的情况下，原审法院应当首先依据被上诉人侵权获利确定赔偿数额，而非直接适用“法院酌定赔偿数额”。4.即使法院酌定赔偿数额，依据《商标法》的规定，也应当根据侵权行为的情节确定赔偿数额。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》也指出：“人民法院应当依法合理确定法定赔偿数额。侵权行为造成权利人重大损失或者侵权人获利巨大的，为充分弥补权利人损失，有效阻遏侵权行为，人民法院可以根据权利人的请求，以接近或者达到最高限额确定法定赔偿数额。”而本案一审法院酌定赔偿数额过低。该赔偿数额与侵权行为给上诉人造成的损失，以及侵权人获利实际数额相差巨大，无法起到有效阻遏侵权行为的目的。5.上诉人原审主张被上诉人构成不正当竞争行为，系依据本案证据显示的被上诉人在经营过程中突出使用其企业名称、简称，而该名称、简称又与上诉人知名商标与企业字号，以及上诉人在西安设立的陕西蚂蚁物流有限公司名称、简称高度近似，以一般公众的视角看，被上诉人突出展示的企业名称“西安蚂蚁搬家有限公司”极易使一般公众将其与上诉人及“蚂蚁搬家”服务对应起来，明显构成混淆行为。在我国以动物名称命名的企业多不胜数，并不能认定该类以动物名称命名的企业名称权益应当降级保护。“蚂蚁”作为上诉人企业字号及商标，经过多年的宣传使用和广告宣传，取得了全国知名度的同时也具备了较强的识别服务来源的显著性。“搬家”与“物流”是对经营者所提供服务的描述，不具有区分服务来源的识别性，基于上诉人与被上诉人均从事搬家业务，因此，被上诉人企业名称及其“蚂蚁”字号均与上诉人企业名称、字号及案涉商标相近似，易构成混淆。   陕西蚂蚁搬家公司辩称，1.被上诉人不存在商标性使用“陕西蚂蚁企业集团”字样的行为，不存在侵犯上诉人“蚂蚁”商标专用权的情形。2.被上诉人不存在恶意侵权行为。上诉人认定“恶意”依据的规定是北京市高级法院出具的裁判标准，仅适用于北京地区，不能应用于陕西地区认定“恶意”的依据。3.上诉人未提交充分证据证明被上诉人侵权获利情况，被上诉人未获得收益，上诉人也未遭受损失，法院酌定赔偿数额合理。4.被上诉人没有突出使用企业名称、简称的行为，也不存在单独使用“蚂蚁”、“蚂蚁搬家”字样的行为，不会导致一般消费者的误认，不构成不正当竞争。   成都蚂蚁公司向一审法院起诉请求：1.立即停止对原告注册商标专用权的侵害，删除其网站、58同城、车身、包装、服装、店招等处使用的与注册商标“蚂蚁”“蚂蚁搬家”相同或相近似的文字及图片；2.停止使用“蚂蚁搬家”企业字号，变更企业名称，变更后的企业名称不得含有与“蚂蚁”“蚂蚁搬家”相同或相近似的文字；3.赔偿经济损失48万元及原告为制止侵权行为的合理开支16388元，共计496388元；4.诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：原告成都蚂蚁公司成立于1996年10月23日。2002年1月21日，国家工商行政管理总局商标局核准第1703842号“蚂蚁”商标，注册人为成都蚂蚁搬运有限公司，核定服务项目第39类：运输经纪，船舶经纪，出租车运输，租车，空中运输，贮藏，运河船闸操作，递送（信件和商品），旅游安排，管道运输。注册有效期自2002年1月21日至2012年1月20日止。2004年12月23日，国家工商行政管理总局商标局核准第1703842号商标注册人变更为本案原告。2011年9月22日，国家工商行政管理总局商标局核准第1703842号商标续展注册，续展注册有效期自2012年1月21日至2022年1月20日。2014年2月14日，国家工商行政管理总局商标局核准第11470667号“蚂蚁搬家”商标，注册人为成都蚂蚁公司，核定服务项目第39类：搬运，快递服务（信件或商品），搬迁，运输，物流运输，商品打包，托运，运载工具（车辆）出租，货物贮存，仓库出租。注册有效期自2014年2月14日至2024年2月13日止。2019年12月，成都蚂蚁公司代理人曾薇向陕西省西安市汉唐公证处申请证据保全公证。2019年12月26日，公证人员及曾薇来到位于陕西省西安市未央区XX大道XX村，曾薇对粘贴有“陕西蚂蚁企业集团”门牌的门口及所在场地的现场情况进行拍照并使用手机录制视频一个。2020年1月2日，陕西省西安市汉唐公证处就上述证据保全过程作出（2020）陕证民字第000036号《公证书》。公证书所附照片显示搬家货车侧面印有“搬家·物流”字样。2020年2月26日，四川省成都市律政公证处申出具（2020）川律公证内民字第3699号《公证书》，公证书所附照片显示网址为www.sxant.cn的网站内标题位置有“陕西蚂蚁搬家物流”字样；网页图片中显示的搬家货车外观印有“陕西蚂蚁搬家物流有限公司”字样，其中“蚂蚁搬家”四字显著大于“陕西”“物流”，“有限公司”四字最后，且与其他内容不在同一行。网站中“联系我们”栏目显示的企业名称为被告企业名称。   一审另查明，被告陕西蚂蚁搬家公司成立于2017年1月16日。   本案审理中，原告明确其主张被告实施的不正当竞争行为是在车身等处突出使用描述蚂蚁搬家的图形，并突出展示与原告高度近似的企业名称，使用原告知名企业字号，足以引人误认为与原告存在特定联系。被告认可2017年10月之前搬家货车外观存在突出使用“蚂蚁搬家”的情形，但主张2017年10月之后就已经停止使用，并提供了现在搬家货车车身外观照片，照片中的被告搬家货车外观以红色为主，有两只蚂蚁抬着一个房间的图案，车身后部印有“搬家·物流”字样。一审庭审中，被告提交了其公司人员参观原告公司的照片，被告对照片真实性予以认可，但认为不能证明原告默许被告使用其商标。   一审法院认为，本案争议的焦点是：1.被告是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为；2.被告是否实施了不正当竞争行为；3.如果被告存在侵害商标权及不正当竞争行为，民事责任应如何承担。   关于争议焦点1，首先，原告成都蚂蚁公司是第1703842号、第11470667号注册商标专用权人，其有权就侵害其注册商标专用权的行为提起民事诉讼，故其诉讼主体适格。其次，关于被告是否存在侵害商标权的问题。被告在其车辆外观等处使用企业名称时，存在突出使用“蚂蚁搬家”字样的情形，存在突出使用与原告第11470667号商标相同内容的行为，容易导致公众误认，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵害商标权行为，构成对原告第11470667号注册商标专用权的侵害。被告上述被控侵权行为中虽然使用了与原告第1703842号商标相同的“蚂蚁”二字，但“蚂蚁”本身是一种动物的名称，作为商标性使用显著性不高，尽管被告上述行为中使用了“蚂蚁”二字，但并非单独使用，附加有其他文字，足以使一般公众将原告第1703842号商标与被告使用行为区分，不会导致公众误认；被告在经营过程中使用“陕西蚂蚁企业集团”虽然与其企业名称并不完全相同，但在实际使用中并未突出使用“蚂蚁”二字，亦不会导致一般公众误认，被告的上述行为未构成对原告第1703842号注册商标专用权的侵害。被告辩称其与原告曾就合作事宜进行过沟通，也曾经派员前往原告公司参观，原告默认许可其使用原告商标。虽然被告提交了其派员前往原告处参观的证据，但证据无法看出双方曾就商标许可事宜进行过协商，在没有直接证据的情况，被告主张原告默认许可其使用原告商标，依据不足。   关于争议焦点2：被告是否实施了不正当竞争行为的问题。被告企业名称“陕西蚂蚁搬家物流有限公司”与原告企业名称“成都蚂蚁物流有限公司”虽然都包含了“蚂蚁”二字，但前缀、后缀均不相同，被告虽然在实际经营时表述其企业名称时不规范，且在车身外观上载明其企业名称时，存在突出使用“蚂蚁搬家”，但原告未能举证证明被告在经营过程中存在单独使用其企业字号及商标“蚂蚁”，或者其商标“蚂蚁搬家”字样的行为，施以一般消费者的注意义务，能够将二者区分，不会产生被告公司与原告公司存在某种联系的误认，故对原告主张被告存在不正当竞争的诉讼请求，一审法院不予支持。   关于争议焦点3：民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”、《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，被告实施了侵犯原告第11470667号注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告辩称其已于2017年10月之后停止了突出使用行为，但其提交的证据仅能看到部分车辆外观，无法看出被告公司所有车辆外观情况，故对其已经停止侵权行为的主张，一审法院不予采信。至于赔偿数额，由于原告并未举证证明其基于被侵权所受到的实际损失，也未举证证明被告因侵权所获得的利益，考虑被告的侵权行为性质，一审法院酌定赔偿数额（含原告为制止侵权所支出的合理费用）为3万元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决如下:一、被告陕西蚂蚁搬家物流有限公司于本判决生效后立即停止侵害原告成都蚂蚁物流有限公司第11470667号注册商标专用权的行为；二、被告陕西蚂蚁搬家物流有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告成都蚂蚁物流有限公司经济损失3万元；三、驳回原告成都蚂蚁物流有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8745.82元（原告成都蚂蚁公司已预交），由原告成都蚂蚁公司负担8215.82元，由被告陕西蚂蚁搬家公司负担530元。   二审期间，上诉人提交证据一：被上诉人大众点评APP上经营信息可信时间戳电子证据取证内容。证明被上诉人至今仍在大众点评网站上使用“蚂蚁企业集团”“田蚂蚁搬家”。多条消费者评论显示，已经将被上诉人误认为是上诉人或上诉人“蚂蚁”“蚂蚁搬家”服务。被上诉人在大众点网站上已经营3年，开设有8家分店，每家店的消费评论数量都较高，合计评论数量共计569条，足见其侵权行为影响较大获利较高。证据二：最高人民法院行政裁定书。在湖北省黄蚂蚁物流有限责任公司、成都蚂蚁物流有限公司商标行政管理(商标)再审一案中，最高人民法院在裁定书中认定“蚂蚁”商标已经进行了一定范围和程度的使用，具有了一定知名度，诉争商标“”的显著识别部分“黄蚂蚁”完整包含了“蚂蚁”二字，由于“黄”系对“蚂蚁”二字的修饰，难以起到足够的区分作用。因此，诉争商标与“蚂蚁”“蚂蚁搬家”商标均构成近似。证据三：1.字号与商标使用许可授权声明。上诉人授权陕西蚂蚁物流有限公司使用“蚂蚁”字号登记企业名称并使用，“蚂蚁”字号及商标在西安市享有知名度归属于上诉人。2.百度搜索“西安蚂蚁搬家”显示上诉人网站链接。百度搜索“西安蚂蚁搬家”得到的排名第一、第二条搜索结果均为上诉人网站链接，该网站内容中介绍了搬家服务来源于上诉人及其分公司陕西蚂蚁物流有限公司。网站内容中一则“西安蚂蚁搬家再得客户表扬”资讯文章报道了上诉人分公司陕西蚂蚁物流有限公司与中石油天然气管材研究院签署大规模搬场业务，在上诉人及西安分公司的共同努力下圆满完成搬运任务，获得客户认可继续合作的事迹。3.陕西蚂蚁物流有限公司在西安58同城网站上的经营信息。陕西蚂蚁物流有限公司在西安58同城网站上的广告带有58同城认证的“品牌蚂蚁搬家”标识，其在西安58同城上开设网店已有近10年的时间，网店内容均显示其“源于成都”，是全国连锁搬家品牌，为成都蚂蚁搬家公司在西安的分公司，在西安商家排名中排到第18位，高于西安86%的同行。4.上诉人在西安大众点评网站上的经营信息。上诉人在西安大众点评网站上开设有多家网店，网店广告内容均显示“源于成都”，网店内容展示的图片多为上诉人经营场所、所获荣誉等图片，在“蚂蚁搬家”品牌介绍栏目，介绍了上诉人品牌故事系“24年专业搬家品牌”“全国连锁”及上诉人发展历程与经营规模。5. 江苏卫视《真心英雄》节目内容截屏。早在2015年江苏卫视《真心英雄》节目中就报道了上诉人在搬家货车侧面使用“成都蚂蚁搬家”，该节目收视率高并通过腾讯视频全网播放，表明原告企业名称及字号早已推向全国，在行业内有一定知名度。被上诉人质证称，1.对第一组证据真实性不认可，关联性不认可，证明目的不认可。首先，该证据完全看不出来跟被上诉人有什么关系。陕西蚂蚁企业集团是一个集团公司名称，旗下有包括三家搬家公司在内的六家公司，企业集团用自己的名称在大众点评上进行推广的行为不能等同于是被上诉人的推广行为；其次，大众点评网站特性是，不需要实际消费，任何人均可随意评论，评论数量并不能代表在大众点评的实际经营获利情况，最后，在569条评论中，仅有一条评论让消费者误认为上诉人，足以说明不会导致一般消费者的普遍误认。另外说明一点，在美团上消费后的评论中并没有混淆上诉人与被上诉人的，不排除是上诉人为了诉讼故意进行虚假评论。2.对第二组证据真实性认可，关联性、证明目的不予认可。其一，这份行政裁定书与本案无关；其二，这份证据不属于二审新证据，不应作为认定事实的依据。3.对第三组证据真实性、关联性、证明目的均不予认可。其一，授权声明、新闻报道不属于二审新证据，不应作为认定事实的依据；其二，用不同的关键词在百度上进行检索，便得到不同的检索结果，不能以检索结果作为上诉人在西安市场享有较高知名度的依据，一则新闻报道更代表不了上诉人的知名度；其三，上诉人所述在58同城、大众点评网上开设网店均有“品牌蚂蚁搬家”的认证，一般消费者可根据有无认证来选择上诉人提供服务，也即是说消费者是可以清楚的区分为其提供搬家服务的对象是谁，不会引起普通消费者对上诉人与被上诉人的误认。本院综合考量证据的真实性、合法性与关联性，上诉人成都蚂蚁公司提交的证据不足以证实其在西安市场享有较大的知名度和影响力，其证明被上诉人构成不正当竞争以及侵犯其第1703842号“蚂蚁”商标专用权并承担相应责任的证明目的不能成立。一审查明事实属实，本院予以确认。   本院认为， “蚂蚁”一词系一种动物名称，“蚂蚁搬家”也是一种日常用语，就案涉行业领域而言，其作为商标性使用的显著性较低。上诉人亦未提供证据证明“蚂蚁”已经具有搬家的第二含义，即一提到蚂蚁就能够与上诉人形成一一对应关系。上诉人对该文字商标的使用尚未达到反不正当竞争法进行规制的要求，“蚂蚁”尚未达到相关法律所要求的识别服务来源的作用。在市场竞争主体多样化环境下，以一般消费者的判断标准和注意程度，并不能使消费者一提到蚂蚁就想到是上诉人所提供的服务。一审判决认定被上诉人在其宣传网页上突出使用“蚂蚁搬家”侵犯了上诉人“蚂蚁搬家”注册商标专用权，判决立即停止侵害成都蚂蚁物流有限公司第11470667号“蚂蚁搬家”注册商标专用权的行为，保护了上诉人的商标合法权益，也维护了正常的商业竞争秩序，上诉人诉讼主张被上诉人变更企业名称，并在企业名称中不得含有“蚂蚁”与“蚂蚁搬家”的字样的主张缺乏事实依据，依法不能成立。结合物流搬家行业的劳动密集型和地域性强的行业特点，本院认为，一审法院根据被上诉人的侵权性质及被上诉人公司实际运营情况，酌情认定被上诉人赔偿上诉人经济损失3万元（含合理费用）属于行使自由裁量权的范畴，符合案件实际，并无不当。上诉人成都蚂蚁物流有限公司的上诉请求依法均不能成立。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费 8745.82元，由上诉人成都蚂蚁物流有限公司承担。   本判决为终审判决。       审判长  胡晓晖   审判员  黄宸瑞   审判员  吴娜     二O二一年三月三十日     法 官 助 理闫建军   书记员 杨晔        1