江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7645号上诉人（原审被告）：江苏省天马园林建设有限公司，住所地邳州市新城客运站南200米。法定代表人：冯辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘海军，该公司员工。被上诉人（原审原告）：郁宝根，男，1962年9月8日生，汉族，住苏州市吴中区。委托诉讼代理人：蒋建江，苏州市吴中区木渎法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：屠海群，苏州市吴中区木渎法律服务所法律工作者。上诉人江苏省天马园林建设有限公司（以下简称天马园林）因与被上诉人郁宝根劳务合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人天马园林的委托诉讼代理人刘海军、被上诉人郁宝根的委托诉讼代理人蒋建江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天马园林上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人实属合伙关系。在2012年2月18日双方签订的协议中明确了双方合伙项目的具体名称、内容，各自的责任，并同时明确了该合伙项目所得利润的具体分配方案，因此合伙关系不容置疑。二、双方签订的付款协议不是真实意思的表达，也不符合实际情况。双方系合伙的关系，双方出具此协议目的只为了针对工程甲方结付工程款而产生。在一审法院审理期间，为查明被上诉人实际工程量的问题，上诉人在庭前曾向法院依法提出对该工程量人工额进行司法估价的书面申请，但被拒绝。在庭审中，上诉人再次提出书面申请要求，对被上诉人郁宝根所有的施工工程人工量进行司法估价，但又再次未予采纳，严重侵害了上诉人的合法权益。三、上诉人于2020年11月1日签收的邳州市(2020)苏0382民初2222号民事判决书有明显的错误。该判决书第2页第20行，经审理查明：2018年2月18日…该日期为明显错误。四、被上诉人所称的汇龙水景，小树林均属徐州天鸿置业有限公司。为自证清白，上诉人多方查证，终于找到2012年3月22日向徐州天鸿置业有限公司(发包方)出具的该项总工程的工程款发票一张，(包含税款、人工、工程材料，管理人员费用等)合计人民币：729117.00元。与被上诉人一审诉称人工额百万元有巨大差异，足以证明当时的双方协议不成立。被上诉人郁宝根辩称，首先上诉人的上诉理由不是事实，付款协议书产生的背景，并非上诉人所述的向甲方催要工程款所出具。向甲方催要工程款的主体并不是被上诉人，应当是上诉人。所以上诉人向被上诉人出具付款协议，让被上诉人去向甲方催要工程款，这不是事实。其次，该付款协议书是在被上诉人向邳州市人民法院起诉主张劳务费的背景下，经过双方和解达成的协议。据此，被上诉人就上次的案件是撤诉的，所以该付款协议书的产生背景与上诉人的上诉陈述的情况不符。我方认为一审法院的判决书查明事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。郁宝根向一审法院起诉请求：1、判令天马园林支付劳务工资109万元及利息（自约定付款之日起至实际返还之日止，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至起诉之日合计1395200元）；2、案件受理费用由天马园林承担。一审法院认定事实，郁宝根在天马园林承包的工地做瓦工。2012年2月18日，双方签订协议书一份，载明“协议，关于邳州建筑项目合伙施工的有关事宜，经双方商定如下：承接人：天马园林，承做人：江苏苏州吴中郁宝根，在2011年施工的汇龙水景工程、小树林、金桥花苑项目工程，经协定竣工决算利润的30%归郁宝根，70%归冯辉，每个工程竣工后结账，未完工项目工程，每批余付款的30%付给郁宝根，总材料款和一切费用由冯辉负责支付，如果工程款不来由公司支付郁宝根每个工地每月5-6万元。本协议共两份，双方各执一份，未尽事宜协商解决。承接项目人：冯辉（加盖天马园章）；承做项目人：郁宝根，2012年2月18日”。2014年7月23日，郁宝根与天马园林再次签订“付款协议书”一份，载明“付款协议书协议人：1.天马园林法人冯辉（下称甲方）2.郁宝根苏州市吴中区香山街道长沙新村2号，系2012.2.18协议建设项目施工人。（下称乙方）甲乙双方于2012年2月18日“协议”由甲方承接建设项目“汇龙水景工程”“小树林”“金桥花苑项目”由乙方施工。工程竣工后，甲方于2012年12月11日与乙方结算，甲方结欠乙方施工劳务工资109万元，向乙方借款现金11万元，合计结欠120万元（壹佰贰拾万元）。经甲乙双方充分协商，甲方以分期付款方式达成本协议：1.2014年10月1日前甲方支付给乙方10万元；2.2015年春节前甲方支付给乙方30万元；3.2015年10月1日前，甲方支付给乙方40万元；4.2006年12月31日甲方支付给乙方40万元。甲方付款一笔，乙方出具收款凭据。本协议经双方签字即生效。本协议经生效即发生法律效力。本协议一式二份，甲乙双方各执一份。甲方天马园林，法人：冯辉（加盖天马园林公章），乙方郁宝根。二〇一四年七月二十三日签订”。后天马园林未如期履行付款义务，郁宝根遂诉至一审法院。庭审中，郁宝根自认付款协议书中金额120万元包含11万元借款，郁宝根仅主张109万元劳务款。另郁宝根明确付款协议中第一部分的10万元利息及第二部分30万元其中1万元的利息不在本案中主张，仅主张29万元对应的利息。一审法院认为，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系。当事人对自己反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,负有举证证明责任的当事人应承担不利后果。本案中,天马园林与郁宝根之间并未签订正式的书面合伙协议，天马园林主张的合伙关系亦未经工商行政管理部门核准登记，依据2012年2月18日协议内容约定“承接人为，承做人为江苏苏州吴中郁宝根……竣工决算利润的30%归郁宝根，70%归冯辉”不足以证明郁宝根与天马园林系合伙关系。另天马园林亦未提交有效证据证实郁宝根与天马园林之间对于合伙的出资、经营、利润分配等内容有明确约定,故天马园林未能提供证据证明自己的主张，应当承担举证不能的法律后果，一审法院对于天马园林主张合伙的抗辩意见不予采信。关于付款协议效力的问题，该份协议书由郁宝根与天马园林法定代表人冯辉签订并加盖“天马园林”印章,冯辉作为天马园林的法定代表人，其签订付款协议书的行为系职务行为，该份协议对天马园林具有约束力，应为有效证据。天马园林虽然称次协议书当时针对项目发包方索要工程款而出具的，但并未提供充分证据加以证实,对其该项理由不予采信,故付款协议书应为当事人真实意思表示，故关于天马园林的抗辩意见，不予采信。关于欠款金额问题，2014年7月27日付款协议书中明确约定了施工劳务工资为109万，故郁宝根主张天马园林支付尚欠的劳务款109万可以支持。关于利息问题，因付款协议明确约定了支付时间，天马园林未按照约定履行付款义务，郁宝根有权主张逾期付款利息，关于利息计算标准，双方未明确约定逾期付款计算标准，一审法院酌情支持按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。关于利息计算基数问题，郁宝根主张的诉讼请求，不违反法律规定，可以支持。关于天马园林辩称协议中约定2006年12月31日天马园林支付40万元违背事实，具有随意性和不严肃性的问题，但结合付款协议整体内容及庭审中双方确认的工程施工时间，郁宝根主张自2016年12月31日计算利息不违反法律规定，可以支持。关于天马园林申请对工程施工量进行司法评估的问题，郁宝根明确表示不同意评估，另双方之间签订的付款协议书关系所欠劳务款系双方结算的行为且载明的欠款金额及付款时间明确，天马园林未提供能证明其与发包方之间工程结算协议书等证据证明付款协议书载明的金额与实际施工量不符，亦未提交证据证明该协议书不是其真实意思表示。即现有证据不足以推翻付款协议书的内容，不符合启动评估程序的条件，一审法院遂未启动评估程序。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决，一、江苏省天马园林建设有限公司支付郁宝根劳务款109万元及利息（29万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2015年3月1日起计算至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止，于判决生效之日起十日内付清，以40万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2015年10月1日起计算至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止，于判决生效之日起十日内付清，以40万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2016年12月31日起计算至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止，于判决生效之日起十日内付清）；二、驳回郁宝根的其他诉讼请求。一审案件受理费17357元，由江苏省天马园林建设有限公司负担。二审中，上诉人天马园林向本院提供如下证据：1、关于本案争议的工程的总发票一张，发票数额是729117元（含税），证明本案所争议的所有工程具体的工程款项问题。2、重新鉴定申请书，申请对涉案工程总的人工费进行司法估价。郁宝根质证认为，1、对发票证据的真实性，暂时无法确定，以法庭的核准为准。该发票的工程项目名称为天鸿世纪城景观工程，那么与本案所涉及的项目之间从字面上看是不相符的。而且该份发票并不能证明是所有工程的总发票。2、对于上诉人重新鉴定的申请，我们认为双方就劳务费问题已在2014年7月23日经过确认，不需要重复鉴定。庭审后，上诉人天马园林向本院邮寄情况说明及审计总价表一份，说明天马园林承包徐州天鸿置业有限公司工程，审计总价为1030541.21元，其中地面铺装、材料、机械、人工含税共计约73万元。审计总价中显示的花池、树池及水池不是郁宝根施工。二审中，天马园林主张，其仅欠付郁宝根劳务费用20万元至30万元左右。本院二审查明，2014年5月8日，一审法院立案受理郁宝根诉天马园林追索劳务报酬一案，后2014年7月23日，郁宝根申请撤回起诉，一审法院口头裁定予以准许。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，关于涉案劳务费用数额应如何确定的问题。双方对于郁宝根为天马园林承包的工程提供劳务无异议，但双方对于合同性质及劳务费用数额存在争议。双方虽在2012年2月18日签订协议一份，协议中存在“合伙施工”字样，但依据协议内容，郁宝根系工程的承做人，材料款及一切费用均由天马园林支付，郁宝根仅提供劳务，且天马园林在一定情形下仍需支付郁宝根相应费用，双方并无共享利益、共担风险的意思表示，故不能认定双方系合伙关系。关于劳务费用数额问题，2014年7月23日，双方签订付款协议书，该付款协议书明确载明双方于2012年2月18日协议涉及的工程由郁宝根施工完毕，工程竣工后天马园林与郁宝根结算，结欠郁宝根劳务费用为109万元，双方同时对该结欠的劳务费用支付期限作了明确约定。从该协议内容来看，已明确载明劳务费用系双方对工程结算而形成，天马园林虽辩称该协议书系对项目发包方索要工程款而出具，但并未提供充分证据加以证实，本院对此不予采信。从该协议书出具的时间来看，该时间节点系一审法院受理郁宝根起诉天马园林追索劳务费用期间，出具后郁宝根随即申请撤诉，故郁宝根对于协议出具背景的陈述更具有可信性。关于天马园林申请对工程施工量进行司法评估的问题，虽天马园林二审期间提供部分审计总价及发票，但因双方对于审计总价及发票中涉及的工程与郁宝根实际施工的工程存在争议，且双方之间已明确对欠付的劳务费用进行双方结算，故本院对其申请不予准许。一审法院据此确定天马园林欠付的劳务费用数额正确，本院予以维持。综上，天马园林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17357元，由上诉人江苏省天马园林建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周东海审判员  杜演文审判员  赵东平二〇二一年三月二十四日书记员  刘执柱