湖北省黄冈市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鄂11行终7号 上诉人（原审原告）王伟，男，汉族，1987年4月13日出生，河南省武涉县人，住所地武陟县， 委托代理人杨同运，伟建轮胎商行员工，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）麻城市市场监督管理局。住所地麻城市金桥大道158号，统一社会信用代码×××242。 法定代表人程金良，局长。 出庭负责人邹一槿，党组成员、副局长。 委托代理人王志强，消费者权益保护股股长，代理权限为特别授权。 委托代理人彭胜中，麻城市法律援助中心律师，执业证号14211200780256610。代理权限为特别授权。 上诉人王伟诉被上诉人麻城市市场监督管理局行政处罚一案，不服麻城市人民法院（2020）鄂1181行初46号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王伟及其委托代理人杨同运、被上诉人麻城市市场监督管理局出庭负责人邹一槿及其委托代理人王志强、彭胜中到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院查明，2020年1月1日，王伟通过微信转账在河北邯轮贸易有限公司法定代表人王志朋处购买标称“建新”牌的轮胎40条，单价1710元/条。（其中规格为1200R20花纹JX369的20条、花纹JX669的20条）共计进货款为68400元。购买的40条轮胎没有销售合同、进货发票和合格证。这批轮胎通过物流的方式到达麻城市愚公物流服务站后，被“建新”轮胎（福建）有限公司湖北总经销商曾玉兰发现，其向麻城市市场监督管理局举报反映“愚公物流服务站”有假轮胎。同年1月6日，麻城市市场监督管理局进行立案调查。同年1月8日，麻城市市场监督管理局委托“建新”轮胎（福建）有限公司对上述40条轮胎进行产品鉴定。当日，经该公司的工作人员周龑鉴定，并出具书面的产品鉴定证明书，鉴定结论为：该批次轮胎①被恶意磨掉出产厂产品二维码、生产日期和识别码；②没有胎号和生产批次号；③我公司未授权其他单位生产“建新”品牌的轮胎；此产品严重侵犯了我公司“建新”商标注册专用权，并且侵犯消费者的利益。同年1月9日，麻城市市场监督管理局通知王伟、古凯（王伟的表弟）到该局12315投诉举报中心进行了调查和询问。当日，麻城市市场监督管理局向王伟依法送达了麻市监限[2020]消002号限期提供材料通知书。王伟在规定的时间内，没有按该通知书的要求提供相关的证明材料。同年4月14日，麻城市市场监督管理局对王伟作出了麻市监听[2020]消02号行政处罚听证告知书。王伟在听证告知书中规定的时间内未行使陈述、申辩权，未要求举行听证。麻城市市场监督管理局于同年5月11日，以王伟购买的经营销售标称“建新”牌轮胎40条侵犯了“建新”牌轮胎注册商标专用权为由，对其作出麻市监处（2020）消003号行政处罚决定书。该处罚决定书的内容为：1.停止违法行为；2.没收暂扣的商标侵权轮胎40条；3.处以罚款5万元。王伟对麻城市市场监督管理局作出的上述行政处罚决定不服，诉请要求：1.判令撤销麻城市市场监督管理局作出的麻市监处字[2020]消003号行政处罚决定书；2.判令麻城市市场监督管理局解除对王伟所购轮胎的扣留；3.本案诉讼费用由麻城市市场监督管理局承担。 另查明，王伟在河南省××一些工程和做轮胎销售的生意，没有办理营业执照。为了扩大自己的销售和自己的知名度，2016年销售轮胎生意的时候创建了一个名为“轮胎批发商行王伟”的微信号，意将通过微信朋友圈介绍销售轮胎。 原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第61条“工商行政管理部门有权依法查处侵犯注册商标专用权”的规定，查处侵犯商标专用权行为是工商行政管理机关的法定职权；第57条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：㈢销售侵犯注册商标专用权的商品的行为”；第60条“有本法第57条所列侵犯注册商标专用权行为之一引起纠纷的，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”的规定，本案中，王伟一次性购买40条标称“建新”牌的轮胎，经“建新”牌商标权利人建新轮胎（福建）有限公司鉴定，该批次轮胎：①被恶意磨掉出产厂产品二维码、生产日期和识别码；②没有胎号和生产批次号；③我公司未授权其他单位生产“建新”品牌的轮胎；此产品严重侵犯了我公司“建新”商标注册专用权。并结合王伟在接受麻城市市场监督管理局的调查询问笔录中可以看出，王伟通过微信平台，创建“轮胎批发商行王伟”的微信号，通过微信朋友圈介绍销售轮胎，属于侵犯“建新”牌注册商标专用权，其行为构成销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为。麻城市市场监督管理局在对王伟作出被诉行政处罚决定前，依法履行了立案、调查、询问、听证、告知、内部审批、鉴定结论、送达等程序，该决定书中认定的事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依法应予维持。王伟主张不存在销售侵犯注册商标专用权商品的行为，但没有提交合法有效的证据证实，其诉请依法不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回王伟的全部诉讼请求。 上诉人王伟上诉称，一、原审判决认定事实错误，上诉人并不存在销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。涉案轮胎系被上诉人麻城市市场监督管理局从物流公司扣留，上诉人尚未见到其购买的该批次轮胎，更未验收提货，不存在销售行为。建新轮胎（福建）有限公司出具的《产品鉴定证明书》不能认定上诉人购买的轮胎侵犯了“建新”商标注册专用权。该鉴定结论对鉴定产品标称的“建新”牌商标和注册的“建新”商标系相同商标还是近似商标无明确意见；对鉴定产品和“建新”牌轮胎系同一商品还是类似商品也无明确意见。该鉴定结论系文字游戏，意见不明确，且与案件待证事实无关，依法不能作为人民法院定案依据。二、原审判决适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款之规定，认为上诉人存在销售侵犯注册商标专用权商品的行为，属于适用法律错误。本案中，上诉人所购“建新”牌轮胎确系建新公司生产的商品；该商品上标准的商标也系“建新”牌，依法不构成侵犯注册商标专用权。所谓“恶意磨掉出厂产品二维码、生产日期和识别码”和“没有胎号和生产批次号”，依法不属于该法条关于侵犯商标注册专用权的情形，更何况该行为的实施人也非上诉人。三、原审法院枉法裁判，对上诉人提出的有利证据及理由均予以忽略，依法应予撤销。综上所述，请求二审法院依法撤销麻城市人民法院（2020）鄂1181行初46号行政判决；依法判令撤销被上诉人麻城市市场监督管理局作出的麻市监处字[2020]消003号行政处罚决定书，并解除对上诉人所购轮胎的扣留；本案一、二审案件受理费均由被上诉人承担。 被上诉人麻城市市场监督管理局答辩称，被上诉人麻城市市场监督管理局作出的行政处罚认定事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确，程序合法，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审中双方当事人提交的证据均已随案移送本院。一审对证据的分析与采信符合法律规定，本院依法予以确认。 各方当事人在二审中无新证据提交。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案系上诉人王伟不服被上诉人麻城市市场监督管理局作出的被诉行政处罚决定而提起的诉讼，被诉行政处罚决定是否合法是本案的争议焦点。针对以上争议焦点，本庭在调查事实的基础上，依法作出如下评判： 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）款规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”第六十条第二款：“……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”根据以上规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权的商品的，除不明知且能证明该商品系合法取得外，推定侵权人具有主观上的故意。如果行为人明知或者应当知道其所销售的商品为侵犯注册商标专用权的商品而仍进行销售的，应当按照关于商标侵权行为的一般罚责处理；如果行为人不具有主观上的故意，即不知道该商品为侵权商品，并且能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，则由工商行政管理部门责令停止销售，不再给予其他行政处罚。 根据原国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”的规定。本案中，根据中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局第10383777号商标注册证显示，“建新”商标权利人系建新橡胶（福建）有限公司，该注册商标使用权有效期限为2013年7月7日至2023年7月6日。上诉人王伟一次性购买40条标称“建新”牌的轮胎，经“建新”牌商标权利人建新轮胎（福建）有限公司鉴定，该批次轮胎：①被恶意磨掉出产厂产品二维码、生产日期和识别码；②没有胎号和生产批次号；③我公司未授权其他单位生产“建新”品牌的轮胎；此产品严重侵犯了我公司“建新”商标注册专用权。并结合王伟在接受麻城市市场监督管理局的调查询问笔录中可以看出，王伟通过微信平台，创建“轮胎批发商行王伟”的微信号，通过微信朋友圈介绍销售轮胎，属于侵犯“建新”牌注册商标专用权，其行为构成销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为。 被上诉人麻城市市场监督管理局在对上诉人王伟作出被诉行政处罚决定前，依法履行了立案、调查、询问、听证、告知、内部审批、鉴定结论、送达等程序，该决定书中认定的事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依法应予维持。王伟主张不存在销售侵犯注册商标专用权商品的行为，但没有提交合法有效的证据证实，其诉请依法不能成立。故麻城市市场监督管理局认定王伟的行为属销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，并无不当。麻城市市场监督管理局依照《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款…”的规定予以处罚，处罚幅度适当。 综上所述，上诉人王伟的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一、二审案件受理费共计100元，由上诉人王伟承担。 本判决为终审判决。 审判长 梅 阳 审判员 王爱国 审判员 陈 军 二〇二一年三月二十九日 法官助理徐云 书记员陈耕