湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘05刑终74号 原公诉机关湖南省新宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐平，男，1986年6月18日出生于湖南省新宁县，汉族，初中文化，农民，住新宁县。因犯故意伤害罪，于2007年7月9日被广东省惠州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，于2016年8月16日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪，于2019年7月1日被刑事拘留，同年7月23日被监视居住，2020年1月22日被逮捕。现羁押于新宁县看守所。 原审被告人周将，男，1990年11月25日出生于湖北省京山市，汉族，初中文化，无业，住湖北省京山市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月12日被刑事拘留，同年8月28日被取保候审，2020年8月27日，湖南省新宁县人民法院决定继续对其取保候审。现在其住所地。 原审被告人何小军，男，1986年9月29日出生于湖南省新宁县，汉族，专科文化，无业，住新宁县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年11月17日被刑事拘留，同日被取保候审，2020年8月26日，湖南省新宁县人民法院决定继续对其取保候审。现在其住所地。 原审被告人王瑞新，男，1990年9月30日出生于湖南省新宁县，汉族，文盲，农民，住新宁县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月1日被刑事拘留，同年7月15日被取保候审。2020年8月27日，湖南省新宁县人民法院决定继续对其取保候审。现在其住所地。 湖南省新宁县人民法院审理湖南省新宁县人民检察院指控原审被告人唐平、周将、何小军、王瑞新开设赌场一案，于二○二○年十二月七日作出（2020）湘0528刑初170号刑事判决。原审被告人唐平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人唐平，认为本案事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 湖南省新宁县人民法院审理认定：2018年下半年至2019年3月份期间，陈森林（已起诉）建立了一个赌博微信群，并在老铁牛牛App内建立一个俱乐部，陈森林召集唐平担任财务人员，在赌博过程中为参赌人员输赢进行结算，并从中抽水；召集周将、何小军等人为拉手，召集参赌人员进入微信群及赌博俱乐部中进行赌博。该俱乐部参赌人员一百余人，赌场抽出的水子钱归陈森林管理，财务下班后将水子钱交给陈森林，陈森林按照每天的参赌人员参赌情况付给拉手打位费，并支付财务人员工资，剩下的水子钱归陈森林所有。 2018年7月，李金玲（已起诉）建立一个叫“好好学习，天天吃鸡”的微信赌博群，并在老铁牛牛App内建立一个叫“萝卜白菜”的赌博俱乐部。李金玲召集财务人员在赌博过程中为参赌人员进行输赢结算，并从中抽水；召集王瑞新为拉手，召集参赌人员进入微信群和俱乐部赌博。该俱乐部参赌人员一百余人，赌场抽出的水子钱归李金玲管理，财务下班后将水子钱交给李金玲，李金玲按照每天参赌人员的参赌情况付给拉手打位费，并支付财务人员工资。 唐平从中领取工资1.5万余元；周将分得“返水”2.3万余元；何小军分得“返水”2.4万余元；王瑞新分得“返水”2万余元。唐平、周将、何小军、王瑞新到案后均如实供述了自己的犯罪事实。 2007年7月9日，唐平因犯故意伤害罪被广东省惠州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，2016年8月16日刑满释放；2019年7月1日，唐平在新宁县金石镇富丽城网吧内被新宁县公安局民警抓获，到案后如实供述了自己的犯罪事实，退缴违法所得10万元。2019年8月9日，周将在武汉火车站被车站派出所民警抓获，到案后如实供述了自己的犯罪事实，退缴违法所得10万元。2019年11月26日，何小军在新宁县××镇××小区内被新宁县公安局民警抓获，到案后如实供述了自己的犯罪事实，退缴违法所得10万元。2019年6月26日，王瑞新在深圳市宝安区××街道被民警抓获，到案后如实供述了自己的犯罪事实，退缴违法所得10万元。在本案审理期间，依法委托了周将、何小军、王瑞新住所地的社区矫正管理部门对周将、何小军、王瑞新是否适用社区矫正进行调查评估，周将、何小军、王瑞新的调查评估意见均为同意适用社区矫正。 一审法院采信了唐平、周将、何小军、王瑞新以及同案犯陈森林、李金玲的供述与辩解，证人祝某、刘某等人的证言，辨认笔录，搜查笔录，扣押物品文件清单，到案经过，刑事判决书，释放证明，银行流水记录，非税收入缴款凭证，认罪认罚具结书，户籍信息等证据，认为周将、何小军、王瑞新明知他人利用微信群开设赌场，拉人进群赌博并参与分成，唐平受雇代为记账、抽取渔利并领取高额工资，其行为均已构成开设赌场罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、唐平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万五千元（已缴纳）；二、周将犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万七千元（已缴纳）；三、何小军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万六千元（已缴纳）；四、王瑞新犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）；五、唐平的违法所得一万五千元、周将的违法所得二万三千元、何小军的违法所得二万四千元、王瑞新的违法所得二万元，予以没收，上缴国库。 唐平上诉提出，其非法获利仅1.5万元，积极退赃10万元；在共同犯罪中起次要作用，系从犯；到案后如实供述其犯罪事实，系坦白；自愿认罪认罚，相比检察机关建议的刑期，一审法院量刑畸重，且与同案犯相比，量刑不均衡，请求二审法院从轻处罚。 二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人唐平受雇为赌场记账、抽取渔利并领取工资；原审被告人周将、何小军、王瑞新明知他人利用微信群开设赌场，拉人进群赌博并参与分成，其行为均已构成开设赌场罪。唐平、周将、何小军、王瑞新在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。唐平、周将、何小军、王瑞新到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。唐平、周将、何小军、王瑞新积极退缴违法所得，酌情从轻处罚。唐平因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。唐平上诉提出，其非法获利仅1.5万元，积极退赃10万元；在共同犯罪中起次要作用，系从犯；到案后如实供述其犯罪事实，系坦白；自愿认罪认罚，相比检察机关建议的刑期，一审法院量刑畸重，且与同案犯相比，量刑不均衡，请求二审法院从轻处罚。经查，检察机关以赌博罪起诉唐平，一审法院经审理认为唐平应构成开设赌场罪，故对唐平以开设赌场罪定罪量刑，未采纳检察机关的指控罪名及量刑建议，但对唐平认罪认罚的悔罪态度予以认定。唐平上诉提出的从犯、坦白、认罪认罚、积极退赃等情节，一审判决均已予认定。唐平在赌博微信群担任财务管理人员，负责网络赌场的每日清算、抽水、返利等，在共同犯罪中，与建立赌博微信群的主犯相比，虽系从犯，但犯罪作用要略高于一般负责拉人头的帮助犯，且唐平还有累犯法定从重情节。一审判决在刑罚幅度范围内判处其有期徒刑二年，量刑并无不当，与本案其他被告人相比较，量刑亦未明显失衡。唐平的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  姚 云 审 判 员  钟抗迪 审 判 员  王星星 二〇二一年三月四日 法官助理严寒月 代理书记员  姚 爱 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判