山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终375号上诉人（原审原告、反诉被告）：于安城，男，1973年9月25日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。上诉人（原审原告、反诉被告）：高传虎，男，1988年3月20日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李云芳、王杰，德州陵城正阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张光华，男，1966年9月16日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：德州市德勤建筑工程有限公司，住所地德州康博大道**，统一社会信用代码123456789012345678。法定代表人：杨延辉，经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：李建，德州德城务实法律服务所法律工作者。上诉人于安城、高传虎因与被上诉人张光华、德州市德勤建筑工程有限公司（以下简称德勤公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院(2020)鲁1403民初1967号民事判决/裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人于安城、高传虎上诉请求：1、撤销(2020)鲁1403民初1967号民事判决第2项，驳回被上诉人的反诉请求或发回原审法院重审。2、一审反诉费、二审上诉费被上诉人负担。事实与理由：一、认定事实不清。上诉人承包的被上诉人承揽的陵城区睿聪实验学校的游泳池项目工程，因不明原因导致游泳池中部东西裂缝，出现渗水现象，因修补漏水花了部分钱。在无任何证据证明上诉人有责任的情况下，一审判决由上诉人承担的全部赔偿款，这是错误的。上诉人完全按图纸施工，既无更改图纸也未更改施工方案，该工程所用的钢材和商砼全部通过质检部门的试压试拉，为合格产品。况且，施工中有被上诉人的监理和技术员全程指导监督。因此上诉人在组织施工中无任何过错和责任。二、一审判决缺乏证据支持。一审判决依据的是2020年5月22日被上诉人与案外人德州陵城睿聪实验中学达成的补偿协议、扣款通知书。补充协议是他们两个单位之间的协议，只在他们两个单位之间发生效力，既不约束第三人也不对抗第三人。如果判决上诉人担责任应具备以下条件，其一游泳池中间开裂是上诉人的原因导致的，其二赔偿协议有上诉人参加并认可，其三修补游泳池的费用由三方选择鉴定机构作出价值结论。三、一审错误的支持了被上诉人的反诉请求，作出了错误的判决。一审判决缺乏涉案人员共同参与的共同认可的鉴定机构作出的损失价值的结论意见。四、一审并未查明游泳池开裂的原因，应当由谁承担责任。上诉人主张造成游泳池开裂的真正原因是设计问题。事故发生后，六中对游泳池进行鉴定，但是并未鉴定漏水原因。一审法院违背举证原则，颠倒举证责任，严重违反法定程序。综上，一审判决事实不清，证据不足，判决错误，该判决严重损害了上诉人的合法权益，请二审撤销该判决第二项，驳回被上诉人的反诉请求或发回原审法院重审。被上诉人张光华、德勤公司辩称，一、答辩人在一审庭审时已经提交了相应证据证明了涉案工程存在重大质量问题，该证据一审法院认为有效证据，故本案不存在程序违法问题。二、在一审法庭调查时，上诉人施工的涉案工程项目为土方，包括混凝土、钢筋，涉案工程的外墙防水、挖土池底垫层打彻底、垫层等。针对鉴定报告，上诉人陈述其施工的项目为垫层、外墙防水、钢筋、混凝土等。鉴定报告的结论涉案工程实体结构严重变形，影响涉案工程使用，混凝土脱空和混凝土裂缝，可以得知上诉人施工的涉案工程存在重大质量问题。被上诉人签订补充协议并重新寻找具备资质的工程进行维修合理合法。原审法院调取的视频及上诉人高传虎签订的说明及通知，能够证实上诉人明知涉案工程存在重大质量问题，同意承担违约费用，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。原告于安城、高传虎向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令张光华、德勤公司向于安城、高传虎支付修建陵城区第六中学游泳池的工程款66万元本金及利息；2.请求诉讼费、保全费、保险费由张光华、德勤公司负担。反诉原告德勤公司向一审法院提出反诉请求：1、要求于安城、高传虎赔偿各项损失共计90万元；2、本案的本诉及反诉费用由于安城、高传虎承担。一审法院认定事实：2016年6月6日，德州市陵城区第六中学（现更名为德州陵城睿聪实验学校）作为发包人与被告德勤公司作为承包人，签订德州市陵城区第六中学风雨操场建筑工程施工合同。2017年9月25日，被告德勤公司、张光华与原告于安城、高传虎签订《合同书》，将风雨操场建筑工程施工合同中的游泳池工程分包给两原告，分包内容为土方、混凝土、钢筋、防水、人工费、瓷砖等。约定工期为2017年9月25日至2017年11月15日，工期50天。质保范围及内容执行被告德勤公司与德州市陵城区第六中学签订的合同。该工程包工包料，约定承包方完成总工程量的50%，发包方向承包方支付工程款的20%；承包方完成总工程量的80%，发包方向承包方支付至总工程款的40%；工程竣工验收合格后，发包方向承包方拨付至总工程款的60%，剩余款项一年内付清(质保金除外)。签订合同后原告仅完成了游泳池的混凝土结构施工，具体施工项目包括挖土、池底垫层、外防水层、池底池壁厚钢筋混凝土层、池壁外防水层、厚素混凝土层。之后游泳池的表面垫高层由德州市陵城区星际建筑有限公司施工，内侧防水层及装饰由德州勃坤建材有限公司施工完成。2019年6月，风雨操场建筑工程竣工。2019年9月游泳池工程投入使用，2019年11月蓄水后发现漏水，在前述施工人进行相应维修后仍然渗漏严重。2020年4月13日，原告于安城等施工人到场，山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司对游泳池渗漏进行了检测鉴定。2020年5月16日出具鉴定报告，该鉴定报告渗漏分析为：经现场检查，内防水层已破坏，泳池池底已形成过水通道。因瓷砖面层的存在，无法直接观察渗水点。泳池侧壁未发现明显渗漏现象。脱空区的存在，表明钢筋混凝土结构层已发生较大变形，钢筋混凝土结构层的变形引起混凝土开裂，形成过水通道。建议对泳池地基进行加固处理，对结构层脱空区进行封闭处理，重做池底内防水层或采取其他有效措施进行渗漏治理。鉴定结论为:游泳池池底结构层的变形严重影响游泳池的正常使用，建议对地基和结构进行加固处理；游泳池内防水层已丧失防水功能，建议重做池底内防水层或采取其他有限措施进行渗漏治理并恢复防水功能。山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司收取检测费53600元。之后，原告于安城等施工人未再对游泳池进行维修。2020年5月22日，德州陵城睿聪实验学校与被告德勤公司签订游泳池修复补充协议，约定由被告德勤公司委托德州陵城睿聪实验学校选择专业第三方公司进行修复，所产生的修复费用由被告德勤公司承担，修复方案为：1、通过底板基础层穿孔、注浆，进行加固；2、池体用高分子、渗透凝胶浇筑形成防渗层；3、池壁敲开重新做防水、重新粘贴瓷砖。2020年6月16日，德州陵城睿聪实验学校向包括原、被告在内的游泳池工程施工单位发出“关于睿聪体育馆泳池渗漏情况说明及通知”，该通知载明了泳池渗漏情况，并要求施工单位根据检测结果现场查看，如鉴定为施工单位的责任，施工单位承担维修费用。原告高传虎、被告张光华在该通知上签字到场。之后，德州陵城睿聪实验学校与山东恒山建筑技术有限公司签订建筑加固合同两份，总价款为1185728.75元，由山东恒山建筑技术有限公司对修复方案中的前两项进行了施工，截止2020年10月21日德州陵城睿聪实验学校已支付给该公司工程款827436元。2020年10月22日，德州陵城睿聪实验学校向被告德勤公司送达扣款通知书，要求被告德勤公司承担检测费53600元、维修工程款827436元，共计881036元，由该学校应支付被告德勤公司的工程款中予以扣除。另查，原告于安城、高传虎不具有承包本案游泳池工程的施工资质。2020年1月16日，受德州陵城睿聪实验学校的委托，山东天润建设项目管理有限公司对风雨操场建筑工程的结算进行审核后，出具山润基审字【2020】第005号《工程审核报告书》，该报告书审核游泳池工程的造价为1170696.53元。一审法院认为，本案的争议焦点有两个：1.原告主张的66万元工程款及利息是否成立，两被告是否承担清偿责任。2.原告施工的游泳池工程存在渗漏的质量缺陷，应否由原告承担缺陷担保责任，赔偿被告德勤公司主张的损失90万元。第一个焦点问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。依据法律规定，建筑施工企业需具备相应的资质等级才能从事相应的建筑活动。本案中，原告在未取得建筑施工资质的情况下，与被告德勤公司、张光华签订的合同应属无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中游泳池已经竣工并投入使用，虽然原告没有按照合同约定履行全部施工义务，但是原告就其完成的工程量要求支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。被告张光华系受被告德勤公司的委托与原告签订合同，不是合同权利义务的主体，在本案中不应承担民事责任。对于应付工程款的金额，2020年1月16日山东天润建设项目管理有限公司出具了山润基审字【2020】第005号《工程审核报告书》，游泳池工程的造价为1170696.53元。依据《工程审核报告书》第二页委托内容及“工程基本情况”的内容，结合两被告的陈述，可以认定该报告书是对被告德勤公司承建的风雨操场工程的结算审核，故该《报告书》中游泳池项目的造价审定金额是针对被告德勤公司承建部分，不包括德州市陵城区星际建筑有限公司、德州勃坤建筑有限公司所施工部分的工程款。两原告分包了被告德勤公司的游泳池工程，其应得工程总价款即为1170696.53元。对被告德勤公司的付款情况，原告主张收到付款51万元，被告德勤公司、张光华认可其就该案向原告支付工程款18万元，少于原告主张的已付工程款51万元。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。原告要求被告支付游泳池工程款66万元的诉讼请求少于被告自认的欠付工程款数额，故可认定应付工程款为66万元。对原告要求支付的欠付工程款利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该司法解释第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案涉及的游泳池已于2019年9月投入使用，即已实际交付，因此，原告主张的利息应当以66万元为基数，自2019年9月30日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。对于原告请求被告承担保全保险费的主张，一审法院认为，申请财产保全提供担保是申请人的法定义务，但投保责任保险并非保全的必然方式。原告通过投保方式提供担保所产生的保险费不是必要费用，属于原告自行扩大的损失，其请求被告承担依法无据，本院不予支持。对于第二个焦点问题，依据《中华人民共和国建筑法》第六十条的规定，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。即施工单位应当在建筑物合理使用寿命内确保地基基础工程和主体结构的质量。本案游泳池工程投入使用的时间仍在合理使用寿命内，反诉被告负责承建的池底结构层变形已严重影响游泳池的正常使用，应当属于施工单位未能在建筑物合理使用寿命内确保地基基础工程和主体结构的质量。反诉原告提交的鉴定报告渗漏分析中载明内防水层已破坏，泳池池底已形成过水通道。脱空区的存在，表明钢筋混凝土结构层已发生较大变形，钢筋混凝土结构层的变形引起混凝土开裂，形成过水通道。而钢筋混凝土结构层是由反诉被告施工的，因此游泳池的质量缺陷应当由反诉被告负责修复。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。反诉被告不认可质量缺陷是其造成的，进而拒绝修复，反诉原告另行委托德州陵城睿聪实验学校进行修复，反诉被告应当承担全部修复费用。对反诉原告要求反诉被告赔偿90万元损失，本院认为，因反诉被告施工造成的游泳池质量缺陷，德州陵城睿聪实验学校为此进行检测修复支付了881036元，并已从该学校应支付反诉原告的工程款中扣除，故可认定反诉原告的损失为881036元，其可以基于非法转包关系向反诉被告追偿，对反诉原告主张的其他损失，不予支持。虽然反诉被告在庭审中主张是其他公司施工、在施工中未持续降水、后期承重增加等因素造成的游泳池工程质量缺陷，但其未能举证证明，故对反诉被告的辩解不予采信。一审法院判决如下：一、被告（反诉原告）德州市德勤建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）于安城、高传虎支付工程款660000元及利息（利息以66万元为基数，自2019年9月30日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、原告（反诉被告）于安城、高传虎于本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）德州市德勤建筑工程有限公司损失881036元；三、驳回原告（反诉被告）于安城、高传虎的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）德州市德勤建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人于安城、高传虎围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据一图表2份，证据二工程所用检材鉴定报告，经检测建筑材料均达标准。证据三鉴定报告，主张泳池开裂系图纸设计原因，上诉人不存在过错。被上诉人的质证意见为：证据一的真实性不认可，该示意图为上诉人自己所画。证据二的关联性不认可。即便材料是合格的，但并不能证明上诉人施工不存在瑕疵。证据三为被上诉人一审时提交的证据，该证据能够证明涉案工程存在重大质量问题。以上证据，本院评议如下，证据一的真实性，被上诉人不认可；证据二与本案不具关联性；证据三系被上诉人在一审时提交，不能证实上诉人的主张。故对以上证据，本院不予采纳。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题是上诉人于安城、高传虎是否应承担游泳池建设施工工程修复的赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。于安城、高传虎与德勤公司签订的《合同书》中，双方约定的工程内容为土方、混凝土、钢筋、防水、人工费、瓷砖。一审庭审中，于安城、高传虎认可实际承包的泳池工程为挖土、池底垫层及防水、打池底、池壁、找平层以及池壁外做防水和保护层等工程。经第三方检测鉴定，泳池混凝土脱空、混凝土裂缝，渗漏原因为内防水层已破坏，钢筋混凝土结构层已发生较大变形后引起混凝土开裂，形成过水通道。根据合同约定和双方认可的事实，钢筋混凝土结构层属于于安城、高传虎施工范围，睿聪学校委托第三方进行泳池加固具有合理性和必要性，因此一审法院根据鉴定报告判决游泳池的渗水缺陷由于安城、高传虎承担修复责任，有事实和法律依据，本院予以确认。上诉人于安城、高传虎虽然不认可以上鉴定意见及修复数额，但未提供有力的证据予以反驳，应承担举证不力的法律后果。综上所述，于安城、高传虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12610元，由上诉人于安城、高传虎负担。本判决为终审判决。审判长 王 鲲审判员 李 敏审判员 杨 娜二〇二一年三月二十九日书记员 张晓彤