辽宁省铁岭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽12刑终12号抗诉机关（原公诉机关）辽宁省开原市人民检察院。上诉人（原审被告人）马俊强，男，1986年9月22日出生，满族，初中文化，无业，住开原市。2020年4月21日因本案被开原市公安局取保候审，同年7月23日被开原市人民检察院决定取保候审，同年11月12日被执行逮捕。现羁押于开原市看守所。指定辩护人张军，系辽宁守衡律师事务所律师。原审被告人赵元东，男，1982年6月6日出生，满族，小学文化，无业，住开原市。2019年12月11日因本案被开原市公安局刑事拘留，2020年1月15日被执行逮捕。现羁押于开原市看守所。原审被告人张晓磊，男，1982年4月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地开原市，住开原市。2020年4月20日因本案被开原市公安局取保候审，同年7月22日被开原市人民检察院决定取保候审，同年11月9日被执行逮捕。现羁押于开原市看守所。原审被告人马宏，男，1973年2月28日出生，满族，初中文化，无业，户籍所在地铁岭市清河区，住铁岭市清河区。2020年4月17日因本案被开原市公安局取保候审，同年7月22日被开原市人民检察院决定取保候审。原审被告人亢海涛，男，1985年3月16日出生，满族，初中文化，昌图县宝力农场兴宇木业职工，户籍所在地开原市，住昌图县宝力镇王家村二队52号。2020年4月15日因本案被开原市公安局取保候审，同年7月22日被开原市人民检察院决定取保候审。辽宁省开原市人民检察院指控原审被告人赵元东、张晓磊、马俊强、马宏、亢海涛犯盗窃罪一案，开原市人民法院于2020年11月25日作出（2020）辽1282刑初178号刑事判决。宣判后，原审被告人马俊强不服，提出上诉。原公诉机关亦提出抗诉。我院将案卷移送铁岭市人民检察院阅卷后，该院于2021年2月18日向我院出具撤回抗诉决定书，认为原公诉机关抗诉不当，决定撤回抗诉。本院受理后，依法组成合议庭。通过阅卷、提审上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2019年5月至10月间，被告人赵元东从被告人张晓磊、马宏、马俊强、亢海涛等人手中，先后购买39张银行储蓄卡，每张卡办理一个银行通用K宝(U盾)，并让上述人员一并提供绑定银行卡的电话卡及身份证信息等。赵元东通过QQ群及微信群联系买家，将收购的34张银行卡及相关银行卡信息非法出卖给他人使用。赵元东通过购买、出售他人银行卡赚取价差获利，共计获利人民币5，100.00元。被告人赵元东将上述银行卡卖给上家后，利用绑定其手机里的电子银行，关注卖出去的银行卡资金流，一旦发现银行卡里有存款余额，赵元东即教唆卖给自己银行卡的原来实际持卡人到银行挂失、注销后将银行卡里存款盗走。具体犯罪事实如下：1、2019年6月4日，赵元东唆使马俊强从户名为马俊强、卡号为62×××79的中国农业银行卡中盗窃人民币52，503.00元。2、2019年8月15日，赵元东唆使马俊强从户名为潘明艳、卡号为62×××70的中国农业银行卡中盗窃人民币26，034.44元。3、2019年10月14日，赵元东告知马宏其卖出的银行卡中有存款余额，由于马宏不知道如何到银行挂失、注销，赵元东便伙同张晓磊与马宏一起到银行取钱，并让张晓磊带马宏进入银行，由张晓磊教马宏如何挂失、注销银行卡取钱，后马宏到柜台挂失、注销并从户名为马宏、卡号为62×××78的中国农业银行卡中盗窃人民币50，034.00元。4、2019年10月14日，赵元东唆使亢海涛从户名为亢海涛、卡号为62×××75的中国农业银行卡中盗窃人民币40，986.00元。5、2019年10月15日，赵元东伙同张晓磊从户名为张晓磊、卡号为62×××76的中国农业银行卡中盗窃人民币30，089.00元。综上，被告人赵元东盗窃金额为人民币199，646.44元，被告人张晓磊盗窃金额为人民币80，123.00元，被告人马俊强盗窃金额为人民币78，537.44元，被告人马宏盗窃金额为人民币50，034.00元，被告人亢海涛盗窃金额为人民币40，986.00元。2019年12月11日公安机关民警将被告人赵元东抓获；2020年4月20日公安机关民警通过电话依法将被告人张晓磊传唤到案；同年4月21日公安机关民警通过电话依法将被告人马俊强传唤到案；同年4月17日公安机关民警通过电话依法将被告人马宏传唤到案；同年4月15日公安机关民警通过电话依法将被告人亢海涛传唤到案。案发后，公安机关依法扣押被告人赵元东主动退缴赃款人民币38，000.00元、扣押被告人亢海涛主动退缴赃款人民币8，000.00元、扣押被告人马宏主动退缴赃款人民币15，000.00元、扣押被告人张晓磊主动退缴赃款人民币30，089.00元、扣押被告人马俊强主动退缴赃款人民币35，503.00元。以上事实有如下证据予以证实：被告人赵元东供述、被告人亢海涛供述、被告人马俊强供述、被告人马宏供述、被告人张晓磊供述、证李某萍证言、证马某1平证言、证王某阳证言、证刘某金证言、证尚某1鹏证言、证纪某范证言、证张某露证言、证杨某言、协助查询财产通知书、银行卡交易明细、盗窃赃款明细、银行卡信息资料、调取证据通知书、畅通快递邮寄快递信息单、扣押决定书、扣押清单、赃款退缴明细、银行卡及通用K宝物证、银行卡复印件、9.9侵犯公民个人信息专案情况、银行卡相关电话号信息、涉案银行卡信息、电子证据检查工作记录、取证数据光盘、铁岭里田会计师事务所有限责任公司专项审计报告，并有户口证明、案件来源、抓捕经过、无犯罪记录证明、调查评估意见书、庭审笔录等其他相关证据在卷佐证。原审法院认为，被告人赵元东伙同被告人张晓磊、马俊强、马宏、亢海涛以非法占有为目的，盗窃他人财物，被告人赵元东、张晓磊、马俊强属数额巨大的法定刑，被告人马宏、亢海涛属数额较大的法定刑，其行为均已构成盗窃罪，各被告人在其共同犯罪行为内构成共同犯罪，被告人赵元东系主犯，被告人张晓磊、马俊强、马宏、亢海涛系从犯。公诉机关指控成立。对被告人赵元东依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十九条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定；对被告人张晓磊、马俊强依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第二款之规定；对被告人马宏、亢海涛依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第二款之规定，判决：一、被告人赵元东犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币10万元。二、被告人张晓磊犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4万元。三、被告人马俊强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4万元。四、被告人马宏犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2万元。五、被告人亢海涛犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元。六、对公安机关依法扣押被告人赵元东主动退缴赃款人民币38，000.00元、扣押被告人亢海涛主动退缴赃款人民币8，000.00元、扣押被告人马宏主动退缴赃款人民币15，000.00元、扣押被告人张晓磊主动退缴赃款人民币30，089.00元、扣押被告人马俊强主动退缴赃款人民币35，503.00元，予以没收，并由公安机关依法上缴国库。七、对被告人赵元东买卖他人信用卡违法所得人民币5，100.00元，予以追缴。八、对被告人赵元东盗窃赃款未予退赃的人民币73，054.44元，予以追缴，其中，被告人张晓磊在人民币50，034.00元数额内与被告人赵元东承担共同责任，被告人马俊强在人民币43，034.44元数额内与被告人赵元东承担共同责任，被告人马宏在人民币35，034.00元数额内与被告人赵元东承担共同责任，被告人亢海涛在人民币32，986.00元数额内与被告人赵元东承担共同责任。上诉人的上诉请求：其不明知赵元东购买其银行卡用以犯罪活动；其认为银行卡上的钱系赵元东的正常资金往来，其取出钱并交给赵元东无过错，其属无罪；到案后主动退缴部分赃款；有自首情节。辩护人意见：上诉人有从犯、自首等情节；认罪悔罪，并上缴部分赃款。原审判决未明显体现出对其从轻或减轻处罚，量刑不当，应予改判。本院二审审理查明的事实与一审一致。原审判决认定事实清楚，证据确实充分。本院予以确认。本院认为，原审被告人赵元东伙同上诉人马俊强及原审被告人张晓磊、马宏、亢海涛等人，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物。其中，赵元东、张晓磊、马俊强犯罪数额巨大；马宏、亢海涛犯罪数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原公诉机关指控各被告人罪名成立。以上被告人系共同犯罪。赵元东在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张晓磊、马俊强、马宏、亢海涛在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。在原公诉机关提出抗诉后，铁岭市人民检察院认为下级人民检察院抗诉不当，向本院要求撤回抗诉，应当准许。关于上诉人马俊强提出其不明知赵元东购买其银行卡用以犯罪活动及认为银行卡上的钱系赵元东的正常资金往来，其取出钱并交给赵元东无过错一节，经查，其在侦查阶段，已有供述“我听赵元东讲过，他买来卡卖给下家，下家用卡走资金流，他可控制提示交易明细及注销”，“我还从我卖给赵元东的一张农行卡里帮助赵元东截获过一笔钱52503元，他给我27503元，剩下的25000元他留下了”，一审法院开庭时，其供述“我知道这个钱不是好道来的”，结合其他证据，足以认定上诉人盗窃犯罪事实存在，故其上诉理由不予支持。关于其提出有从犯、自首及到案后主动退缴部分赃款等情节属实，已被原审法院在量刑时予以充分考虑。故其及辩护人的相关上诉和辩护意见，均不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条之规定，裁定如下：一、准许铁岭市人民检察院撤回抗诉；二、驳回马俊强上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  江秀斌审判员  张栋松审判员  赵旭来二〇二一年三月十日法官助理赵众书记员宛景阳