湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终190号上诉人（原审原告）：杨司东，男，1962年4月17日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。被上诉人（原审被告）：刘球柏（曾用名刘岩），男，1985年11月25日出生，汉族，住湖南省隆回县，现住湖南省怀化市鹤城区。上诉人杨司东因与被上诉人刘球柏民间委托理财合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初4022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。杨司东上诉请求：1.撤销怀化市鹤城区人民法院(2020)湘1202民初4022号民事判决书，改判支持上诉人的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）上诉人认为协议内容是公平的，双方都有利益，没有违背基本的经济规律和资本市场规则。对方在怀化市太平桥的怀化市顺然贸易有限公司就是靠赚取客户的外汇交易手续费的返还(也就是被告所称的佣金)。其为了拉客户多次劝我开户，并承诺亏损了由他全赔偿。我就开了户，并投入了10400元。而被告赚取的是交易手续费的返还。外汇和贵金属等交易手续费有点高，交易一手的手续费大概在600元左右，按照三分之一的返还，被告就可以得200元。为了获取更多手续费的返还被告往往采高频率操作，每天起码要操作几手。按照最保守的数据，一个户头每天返200元，一个月按20天计算就是4000元。这样被告只要在我账户上操作二个半月，他赚取的手续费返还就有1万。本案他操作半年，假如我的钱全部亏了，他偿我的钱以后他还可以赚1万多。被告收取的佣金比我本金要多得多，前面已经陈述了，我只是保本和收取2％的月息，是正常的民间借贷范围，没有违规，没有离谱，没有违背基本的经济规律。（二）一审法院认为原告委托被告理财存在投机心理，对自身的损失应承担一定的过错是错误的。赚钱是每个人的正常心理，不属于过错。本案中，保本投资是我入金的前提。被告水平如何，能够赚多少钱都是未知数。虽作为朋友照顾生意，但我最低也要保住本金和利息。从我入金到现在，我一次都没有操作，全部是被告在操盘。亏损了当然由他赔偿，何况我们有言在先。（三）我认为法院对民事纠纷解决应本着尊重双方当事人的意见解决争议的矛盾，而不是上纲上线，对没有争议的也行使自由裁量权。被上诉人已经同意退我本金和利息，并签订了文字依据，这是双方没有争议的事实。被上诉人拒不到庭，而法院只判决被告退还80％的本金，并且还将已经支付的利息当本金减掉不正确。更让人不明白的是，我的钱近四年没有收回来，判决的利息和银行活期差不多。虽然本案标的小，但不是这个道理。（四）本案的经过是分两个阶段。原审法院按照第一阶段定性，原告要求法院解决的是第二阶段的赔偿退款纠纷。第二阶段达成的赔偿协议上诉人不承担风险，被上诉人按月支付约定利息，实质为民间借贷，且未超出法律禁止范围，是双方真实的意思表示，合法有效，司法权不应当干涉当事人意思自治，应当判决被上诉人按约定还本付息。第一阶段(前半年)属于民间委托理财，是口头协议，我当时用了身份证，并交了钱，摄了像，还收到公司的账户信息短信。原被告双方当时没有约定利息和分成，只约定半年期限。到期后，被告告诉我亏了，只剩521美金了，双方发生纠纷。是本案纠纷的前提。第二阶段(后半年)是属于赔偿阶段了。被告要求再给他延长半年时间，并每月按2％付我利息，如果还是搬不回来就赔偿我本金和利息。我觉得他每个月付我利息，又有文字依据在我手上，就当钱借给他一样，所以我们签订了这个协议。在这期间我怀疑他没有开户，没有入金，因为没有用我的身份证，没有照相，没有我的手机开户信息。但他每个月都按时付我200元利息(返佣)，我也就无所谓，就当借款放在被告那里。这协议虽然有第一阶段的委托内容，但只是本案的赔偿拖延半年的前提，延长期间增加了利息的承担。协议书中也写明确了:逾期赔偿我的本金和利息。从签订的前提和内容结果来看，该协议是个赔偿协议。请怀化市中级人民法院审理，要求对一审进行改判。刘球柏未答辩。杨司东向一审法院起诉请求：1.判由刘球柏偿还10400元及利息；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，杨司东明确其对利息的诉讼请求为“自2017年9月起以10400元为基数按月利率2％计算至该款偿还之日止”。一审法院认定事实：2016年8月2日，杨司东与刘球柏口头约定由杨司东提供资金，委托刘球柏投资操作炒外汇，亏损由刘球柏负责赔偿补齐，收益由双方分享。当日，杨司东向刘球柏提供资金10400元人民币（折合美金1500元）用于炒外汇。2017年2月刘球柏告知杨司东投资款因亏损仅余521美金。2017年2月28日杨司东与刘球柏签订《合作协议》一份，协议主要内容为：因原杨司东账户1500美金被刘球柏操作亏损，现另外开户，由杨司东入金521美金，刘球柏向杨司东账户入金500美金，该账户由刘球柏操作；刘球柏保证在今年8月29日前该账户有1500美金归杨司东所有，如不足1500美金，所欠美金由刘球柏赔偿；期间不能出金，杨司东出金就赔偿20％给刘球柏；如赚到2000美金后，刘球柏可以提前取走500美金，另外赚钱双方各分一半；从3月起刘球柏每个月给杨司东返佣200元，如逾期刘球柏所欠赔偿款未付，按月息2分计息。该协议签订后，刘球柏按约定自2017年3月起每月向杨司东支付200元人民币至同年8月，共计向杨司东支付1200元人民币。2017年9月1日，刘球柏称所有资金已全部亏损未能向杨司东还款，致杨司东诉诸法院。一审法院认为，本案所涉委托理财，系非金融机构作为受托人的理财形式，故本案系民间委托理财合同纠纷。外汇投资是高风险的经营活动，原被告口头约定由刘球柏保证账户本金如亏损由刘球柏赔偿补齐。该约定免除了杨司东作为委托人应承担的投资风险，具有保底条款的性质，虽属当事人意思自治范畴，但违背了基本的经济规律和资本市场规则，且有违民法的公平原则，故法院认定原被告保底条款约定以及基于保底条款约定后续签订的《合作协议》均无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方当事人对于合同无效均有过错，其中，刘球柏作为非从事外汇投资专业人士，以签订保底条款的方式与原告达成委托理财口头协议，且约定被告拥有完全独立的下单买卖操作权，在本案所涉的外汇投资交易中起主导作用，故被告对原告损失应当承担主要过错责任；原告与被告达成包含保底条款的委托理财协议，存在投机心理，其对自身损失的发生亦有一定的过错，应承担次要责任。法院综合全案情况，刘球柏对损失承担80％的责任、原告承担20％的责任。原告总损失为10400元人民币，刘球柏应向原告赔偿损失7120元（10400元×80％－已付1200元）。关于杨司东主张的违约利息，因委托理财口头协议及《合作协议》无效，协议中关于支付2％月息的约定亦无效，但刘球柏应自承诺赔付期限届满即2017年9月1日起支付杨司东赔偿款项的利息，法院酌定按年利率6％计算。杨司东超出上述内容的主张，法院不予支持。关于杨司东主张本案名为合作实为借贷的理由，因原被告约定由原告提供资金被告操作账户并非约定由原告向被告投资，故本案不符合借贷关系的实质，法院对原告该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限刘球柏于判决发生法律效力之日起十日内向杨司东赔偿损失7120元人民币，并以7120元为基数自2017年9月1日起按照年利率6％的标准向杨司东计付利息至该款项付清之日止；二、驳回杨司东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费242元，减半收取为121元，由杨司东负担25元，刘球柏负担96元。二审中，当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条及《中华人民共和国合同法》第七条的规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。故受托金融理财业务是特许经营行业范围，仅限于特定的银行、证券公司、基金公司等金融机构，且必须经有关部门批准方可进行。本案受托人为自然人，与法律规定的委托理财主体属性并不符合，故自然人擅自从事委托理财业务，违反了我国金融证券业务的法律规定，应认定为无效。至于上诉人杨司东所称刘球柏在协议中约定了如不足1500美金则由刘球柏赔偿的问题，该约定明显具有保底性质，欲通过意思自治的方式将投资风险完全分配给受托人，则双方享有的权利和承担的义务严重不对等，违反了民法的公平原则。鉴于上述理由，原审判决认定协议及保底赔偿约定无效，并根据双方过错程度酌情判定返还尚在法律规定范围之内，并无不当。无效合同除独立存在的有关解决争议条款继续有效外，其余部分自始无效，故上诉人要求对方赔偿损失并支付每月使用账户的佣金缺乏法律依据，应不予支持。此外，上诉人提出刘球柏在理财过程中获得多于其本金利益，但未能提供证据加以体现，应当承担举证不能的后果。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，对杨司东的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人杨司东负担。本判决为终审判决。审判长  陈利建审判员  夏英姿审判员  曹 阳二〇二一年三月三日法官助理谌奕书记员向丹