浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终7180号上诉人（原审被告）：永嘉县岩头镇烘头村村民委员会，住所地浙江省温州市永嘉县岩头镇烘头村，统一社会信用代码54330324ME3478668G。法定代表人：胡方宽，村主任兼党支部书记。委托诉讼代理人：胡永暖。被上诉人（原审原告）：温州双溪古建园林工程有限公司，住所地浙江省温州市永嘉县北城街道环城北路中村大厦1301室，统一社会信用代码91330324307357207U。法定代表人：谢丐早，执行董事。委托诉讼代理人：金朝蓬，浙江金道（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄光敏，浙江金道（温州）律师事务所律师。上诉人永嘉县岩头镇烘头村村民委员会（以下简称烘头村委会）因与被上诉人温州双溪古建园林工程有限公司（以下简称双溪公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初7307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。烘头村委会上诉请求：一、撤销原判第一项，改判上诉人支付被上诉人工程款465687.40元及利息损失（以465687.40元为基数，从本案终审判决生效之日起至履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决上诉人支付被上诉人原标底工程10吨钢筋费用计40000元，系事实认定不清。事实是被上诉人未按照建设施工图的原标底钢筋尺寸进行施工，严重偷工减料，且没有经过上诉人确认，上诉人没有委托授权烘头村民胡某、邵某处理涉案工程相关事宜。原审法院已委托浙江三凌建设项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结论认定工程造价为1428864元，应当以鉴定书工程造价1428864元为判决标的，不应另外增加钢筋费用40000元。二、在施工过程中将工程垫石层由块石变更为碎石垫石层，被上诉人擅自变更施工图纸，其行为严重妨碍了工程质量。工程造价鉴定书中并没有对碎石垫层费用进行认定，原审判决上诉人支付被上诉人碎石垫层费用11200元，依据不足。三、戏台木料被上诉人没有进行三防施工，原审判决上诉人支付被上诉人木料三防费47000元错误。四、原判对利息损失计算有误。本案双方当事人对工程款存在纠纷，工程款利息应从判决生效之日起算至判决履行完毕止。原审判决利息损失的起算点错误。被上诉人双溪公司答辩称：一、按照鉴定机构出具的意见认为原来工程预算中对工程量的计算有误即钢筋量计算错误，按照招标文件约定，工程量计算错误是可以变更的。按照实际工程核实计算出的钢筋费用，被上诉人应当支付。二、工程垫石层由块石改为碎石，原工程是条形基础，后改碎石基础，鉴定机构按照碎石基础进行鉴定，被上诉人应当支付碎石垫层费用11200元。三、关于三防费用，原审中被上诉人依法申请鉴定人员出庭作证，庭审中鉴定人员明确提及三防有施工。被上诉人还依法申请现场监理人员出庭，监理人员也承认三防是被上诉人施工的。因此原审判决被上诉人支付三防费用正确。原审对利息损失的判决正确。上诉理由均不成立，请求驳回上诉。双溪公司向原审法院提出诉讼请求：一、判令烘头村委会立即向双溪公司支付剩余工程款1043743元以及利息损失（利息以拖欠工程款1043743元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自工程竣工交付之日即2018年10月28日计算至实际履行完毕之日为止，暂算至起诉之日为45402元）；二、判令本案全部诉讼费用由烘头村委会承担。庭审中，双溪公司变更第一项诉讼请求为：判令烘头村委会立即向双溪公司支付剩余工程款1043743元以及利息损失（利息以拖欠工程款1043743元为基数，自2018年10月28日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）。原审法院认定：2018年6月22日，双溪公司通过招投标承建永嘉县岩头镇下烘头村民中心土建项目工程。2018年7月23日，永嘉县岩头镇下烘头村民委员会（甲方）与双溪公司（乙方）签订《工程施工合同书》，合同约定，一、工程概况。工程名称：永嘉县岩头镇下烘头村民中心土建项目。工程地点：永嘉县岩头镇下烘头村。工程内容：建筑与安装。承包方式：施工总承包（包工包料）。资金来源：自筹。二、合同工期。开工日期：2018年7月2日。合同工期总日历天数120天，开工日由甲方签署工程开工报告之日为准。三、质量标准。工程质量标准：合格。四、合同价款。工程合同价款：1290528元，下浮率3.3%。五、组成合同的文件。组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.工程量预算清单。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。九、工程款支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程施工进度到60%时，支付工程款的30%；（2）工程竣工验收合格后，承包人提交归档资料，办理竣工结算后支付至工程结算造价的97.5%；（3）余款2.5%作为工程质量保修金，如质保期内承包方无质保责任问题则在质保期满后无息退还工程质量保修金。十一、违约、索赔和争议。该工程甲方不要求乙方提供正式发票。如在工程施工或结算过程中所产生的税费由乙方自行承担，甲方概不负责。合同还约定了双方责任，施工组织设计和工期延误，质量与验收，安全文明施工等双方其他权利义务。合同签订后，双溪公司进场组织施工。案涉工程于2019年1月19日竣工验收，并已交付给烘头村委会使用。烘头村委会已支付双溪公司工程款925000元。此后，双溪公司编制了一份《永嘉县岩头镇下烘头村村民中心土建工程结算价》，工程造价为1968743元。烘头村委会于2019年5月13日收到双溪公司邮寄的该份《永嘉县岩头镇下烘头村村民中心土建工程结算价》。在审理过程中，依双溪公司的申请，依法委托浙江三凌建设项目管理有限公司对工程造价进行鉴定。浙江三凌建设项目管理有限公司于2020年6月18日出具了一份《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1.本工程双溪公司送审金额为1968743元，鉴定后金额为1428864元。2.本工程原标底控制价为1647616元，除去税金金额为1497832.52元，合同价为1290528元（不含税金），下浮率=（原标底价-中标价）/原标底价，（1497832.52-1290528）/1497832.52=13.84%，因此本工程的中标下浮率为13.84%，并不是原中标通知书内写的中标下浮率为3.3%。3.本工程戏台部分，由原设计5.8m×5.8m变更为7.5m×7.5m，工程量按实调整。4.原标底钢结构部分未做，本工程鉴定已退出。5.原标底山区运费仅对钢筋、水泥、混凝土三项，其他材料不计算此项费用，本工程鉴定已按实退出。6.原标底安装部分，防雷工程及配电箱部分均按实调整。7.双溪公司方提出，本工程原标底采用的是现浇混凝土，而实际是采用商品混凝土，此项费用会增加近70000元，鉴于双溪公司方无混凝土变更联系单，本工程鉴定暂未给予。8.双溪公司方提出，本工程原标底钢筋工程量少了15t左右，经过按图纸计算原标底工程量少算了近10t，费用约40000元，但鉴于烘头村委会描述双溪公司方的钢筋并未采用双溪公司施工图纸上的钢筋尺寸，这部分费用鉴定暂未给予。9.烘头村委会方提出，标内原基础的块石垫层没做，但双溪公司方陈述说块石垫层部分是做了碎石垫层，费用11800元，这部分费用鉴定暂已从标内扣除。10.烘头村委会方提出，戏台部分的木材三防处理不是双溪公司方做的，但双溪公司方坚持木材三防处理是双溪公司方做的，费用约47000元，本工程鉴定暂未给予。2020年8月6日，浙江三凌建设项目管理有限公司出具一份《关于烘头村委会提供的证据清单补充说明》，内容为：1.关于建筑电气安装工程报审、报验表，鉴定意见：验收记录表内是记录了防雷引下线证明了接地装置已施工，但出于本防雷工程屋面引雷工程没做，造成接地装置均无法产生功效，故整个防雷及接地装置均全部退出。2.关于钢筋的制作安装报审、报验表。鉴定意见：验收记录表内记录了本工程的钢筋规格均已按照原施工图纸规格制作，监理单位盖公章及签字确认，建设单位签字确认，故我方认为原标底工程量少算了近10t钢筋，费用约40000元应该计算给双溪公司方。3.关于三防处理现场照片。鉴定意见：三张现场照片，暂无法辨认是否属于本工程的照片。2020年9月10日，浙江三凌建设项目管理有限公司出具了一份《关于垫层的补充说明》，内容为：鉴定报告内第五大点鉴定结论第9小点“烘头村委会方提出，标内原基础的块石垫层没做，但双溪公司方陈述说块石垫层部分是做了碎石垫层，费用11800元，这部分费用鉴定暂已从标内扣除。”此处的11800元是指原标底内块石垫层的费用，并且在本次鉴定书内已扣除。如果变更为碎石垫层，那此处的碎石垫层费用为11200元。另查明，2019年4月30日，永嘉县人民政府作出《关于同意岩头镇行政村（社区）规模优化调整的批复》，撤销上烘头村、下烘头村，合并设立烘头村，新村办公场所设在原下烘头村。原审法院认为，双溪公司与永嘉县岩头镇下烘头村民委员会签订的《工程施工合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效。该合同对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按合同约定行使相应的权利，履行相应的义务。现永嘉县岩头镇下烘头村民委员会经批准被撤销，与其他行政村合并设立烘头村，有关权利义务依法应由烘头村委会继受。综合双方当事人的诉辩意见，本案主要争议焦点如下：关于工程造价问题。双溪公司主张按其提交的《永嘉县岩头镇下烘头村村民中心土建工程结算价》中的工程造价结算工程款，但烘头村委会不予认可。建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。本案双方当事人签订的合同对此并未作出明确约定，故双溪公司请求按照其提交的《永嘉县岩头镇下烘头村村民中心土建工程结算价》确定工程价款，依据不足，不予支持。因双方未进行有效的工程结算，也未能就工程造价结算达成一致意见，依双溪公司申请，依法委托浙江三凌建设项目管理有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，浙江三凌建设项目管理有限公司出具了一份《工程造价鉴定意见书》，认定工程鉴定造价为1428864元。之后，浙江三凌建设项目管理有限公司还出具了二份补充说明。对于工程造价鉴定争议部分，分析如下：关于原标底钢筋工程量少算问题。双溪公司提供的钢筋制作安装报审、报验表内记录了案涉工程的钢筋规格均已按照原施工图纸规格制作，由监理单位盖章签字确认，并由建设单位签字确认，根据浙江三凌建设项目管理有限公司出具的补充说明，原标底工程量少算了近10t钢筋，该钢筋费用约40000元，该部分费用应该计算在工程造价中。关于垫石层问题。双溪公司提供的2018年8月1日的隐蔽工程检查验收记录表内记录了垫石层已施工，由监理单位盖章签字确认，并由建设单位签字确认，但双溪公司主张垫石层已由块石垫层变更为碎石垫层，根据浙江三凌建设项目管理有限公司出具的补充说明，该碎石垫层费用为11200元，该费用应该计算在工程造价中。关于防雷工程问题。防雷工程的接地装置已施工完成，但是由于防雷工程屋面引雷工程没有做，造成接地装置无法产生功效，故防雷工程接地装置费用不应该计算在工程造价中。关于戏台部分费用问题。戏台由原设计5.8m×5.8m变更为7.5m×7.5m，鉴定机构已对戏台部分工程款按实进行了调整，故予以认定。关于戏台部分木材三防问题。浙江三凌建设项目管理有限公司鉴定后认为，戏台部分木材三防已施工完成，费用约为47000元，但鉴定机构无法确定是否系双溪公司施工完成，故本工程造价鉴定暂未给予计算。案涉工程戏台部分由双溪公司施工完成，其中包括戏台木材和安装。虽然烘头村委会否认木材三防由双溪公司施工完成，但是烘头村委会在庭审中陈述其未对木材做三防处理，仅是装修公司在木材上涂了一层油漆之类的东西。因此，根据鉴定意见及双方当事人的庭审陈述，可以确定戏台部分木材三防由双溪公司实际施工完成，该费用47000元应该计算在工程造价中。关于现浇混凝土变更为商品混凝土而增加的费用问题。本案系双溪公司自行变更混凝土施工，并未经烘头村委会同意，可以认定为属于双溪公司自己为施工便利而产生的变更，故混凝土变更增加的费用应由双溪公司自行承担，不应该计算在工程造价中。关于山区运费问题。原标底山区运费仅针对钢筋、水泥、混凝土三项，其他材料不计算此项费用，鉴定机构已对山区运费按实进行了调整，故予以认定。综上分析，本案工程造价为1527064元（1428864元+40000元+11200元+47000元）。《工程施工合同书》第九条约定，工程竣工验收合格后，承包人提交归档资料，办理竣工结算后支付至工程结算造价的97.5%，余款2.5%作为工程质量保修金，如质保期内承包方无质保责任问题则在质保期满后无息退还工程质量保修金。虽然双方当事人约定了质量保修金，但双方对质保期限没有约定，结合《建设工程质量保证金管理暂行办法》关于缺陷责任期为六个月、十二个月或二十四个月的规定，并参照浙江省住房和城乡建设厅《关于规范建设工程各类保证金管理的指导意见》关于质量保证金滞留时间最长不得超过竣工验收合格后24个月的规定，确定案涉工程质保期限按最长期限二年计算。案涉工程于2019年1月19日竣工验收，至今尚未满二年，故双溪公司主张质量保修金及利息损失，条件尚未成就，不予支持，可待质保期限届满后另行解决。故烘头村委会应当支付双溪公司工程款为1488887.40元（1527064元×97.5%），但烘头村委会仅支付工程款925000元，仍余563887.40元未支付。因此，双溪公司主张工程款563887.40元，予以支持。超出此部分，不予支持。关于本案应付工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，根据《工程施工合同书》第九条约定，烘头村委会应在办理竣工结算后支付至工程结算造价的97.5%。因此，剩余563887.40元工程款属于在办理竣工结算后应支付的部分，考虑到本案工程造价最终系通过司法审计来加以确定，而司法鉴定报告出具日期为2020年6月18日，送达双方当事人的时间为2020年8月17日，则该部分工程款应自司法鉴定报告送达当事人的次日即2020年8月18日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息。关于税金承担问题。《工程施工合同书》第十一条明确约定“该工程甲方不要求乙方提供正式发票。如在工程施工或结算过程中所产生的税费由乙方自行承担，甲方概不负责”，而且双溪公司尚未就工程款开具发票，该税金并未实际产生，故双溪公司主张要求烘头村委会支付工程价款10%的税金，依据不足，不予支持。烘头村委会主张案涉工程存在质量问题，但其未提供充分证据证明，而且案涉工程已经竣工验收并交付使用，现其以案涉工程存在质量问题为由拒付工程款，理由显然不能成立，故对烘头村委会的该主张，不予采纳。综上，对双溪公司的合理诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、烘头村委会于判决生效之日起十日内支付双溪公司工程款563887.40元及利息损失（以563887.40元为基数，自2020年8月18日起至履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；二、驳回双溪公司的其他诉讼请求。如果烘头村委会未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14602元，减半收取计7301元，由双溪公司负担2582元，由烘头村委会负担4719元。在诉讼过程中产生的鉴定费19707元（已经由双溪公司垫付），由双溪公司负担9853.50元，由烘头村委会负担9853.50元。上诉人烘头村委会在二审审理期间向本院提供了证据微信通话录音，以证明被上诉人没有进行三防施工。被上诉人双溪公司对上述证据发表意见如下：该录音一审庭审中没有提供，并非二审新证据，且没有申请油漆师傅出庭作证，对证据的真实性和待证事实均有异议，三防是油漆师傅进场之前做的，油漆师傅的话不能证明之前的三防没有做。本院认为，上诉人提供的上述录音证据是案外人的陈述，性质上属于证人证言，其未到庭接受法庭质询，真实性无法确认，且与专业鉴定机构出具的补充说明中对三防施工的陈述不一致，故本院不予确认。上诉人烘头村委会二审中申请证人胡某、邵某出庭作证，以证明他们仅仅是村筹备小组成员，没有资格对钢筋工程量进行签字确认。被上诉人双溪公司认为上诉人在一审中没有申请上述证人出庭作证，二审中提出申请，不应当予以支持。本院认为，邵某系村筹备小组组长，胡某系筹备小组成员，两人与本案上诉人存在利害关系，且上诉人在一审中没有申请证人出庭作证，故二审中不予准许。被上诉人双溪公司在二审审理期间没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于双方争议的钢筋费用计算问题，双溪公司提供的钢筋制作安装报审、报验表均表明涉案工程的钢筋规格已按照原施工图纸规格制作，由监理单位盖章签字确认，并由建设单位方签字确认。根据鉴定机构出具的补充说明，原标底工程量少算了近10t钢筋约40000元，该部分费用客观存在，应当计算在工程造价中。关于双方争议的垫石层费用问题。双溪公司提供的隐蔽工程检查验收记录表内记录垫石层已施工，且已由监理单位盖章签字确认，并由建设单位方签字确认，视为同意块石垫层变更为碎石垫层。根据鉴定机构出具的补充说明，该碎石垫层费用为11200元，该项费用应当计入工程造价。关于双方争议的戏台部分木材三防问题。鉴定机构明确戏台部分木材三防已施工完成，费用约为47000元。烘头村委会主张戏台部分木材三防没有施工，依据不足。烘头村委会没有证据证明戏台部分木材三防系他人施工完成，原判认定戏台部分木材三防由双溪公司实际施工完成，并将相关费用计入工程造价，并无不当。关于双方争议的工程款利息起算问题，烘头村委会上诉主张自判决生效之日起算工程款利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人烘头村委会的上诉理由均不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费14602元，由上诉人永嘉县岩头镇烘头村村民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 白海玲审 判 员 邓习军二〇二一年三月十五日代书记员 宫逸凡?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。