山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终529号上诉人(原审原告)：李静，女，1979年7月7日出生，汉族，住山东省青岛市市**。委托诉讼代理人：王法震，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜保卫，北京市京师（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：临邑鲁牛房地产开发有限公司，住所地山东省德州市临邑县迎宾南路东侧。法定代表人：陈慧明，执行董事。诉讼代表人：临邑鲁牛房地产开发有限公司管理人，北京大成（济南）律师事务所。委托诉讼代理人：耿效波，男，系临邑鲁牛房地产开发有限公司管理人工作人员。上诉人李静因与被上诉人临邑鲁牛房地产开发有限公司(以下简称鲁牛公司)商品房销售合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2020）鲁1424民初3295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李静上诉请求：1.请求依法撤销山东省临邑县人民法院(2020)鲁1424民初3295号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由鲁牛公司承担。事实与理由：一、一审程序存在错误情形。在一审庭审中，鲁牛公司委托自然人毕士坤作为诉讼代理人，又同时委托两位代理人进行代理诉讼，鲁牛公司的诉讼代理人人数达到三人，且无任何证据证实毕士坤为鲁牛公司的员工。李静当庭表示对鲁牛公司的出庭人员提出异议，一审法官表示庭后给予回复。但庭后，李静并未收到一审法官的任何回复。因此一审庭审程序严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条，“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。第六十条：诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人”之规定，存在严重程序错误情形，应当发回重审或予以撤销。二、一审法院存在事实认定错误的情形。1、一审法院将涉案房屋认定为破产财产存在错误情形，涉案房屋应该为李静财产。2014年3月6日，李静与鲁牛公司签订了《商品房买卖合同》，李静购买了鲁牛公司开发的鲁牛大厦主楼1单元101、201、401、501、601、701、801、901八套商务用房，购房款合计750万元。2014年3月10日，李静按照约定缴纳了购房款共计750万元，同日鲁牛公司向李静出具了750万元购房款的收据。2015年3月26日，鲁牛公司将涉案房屋交付给李静，房屋交付使用后，李静一直占有并管理使用，因此涉案房屋属于李静财产。一审法院针对李静所有的涉案房屋简单粗暴的错误认定为“因未办理产权证而无所有权”，忽视涉案房屋交付的事实，实属本末倒置。2、一审法院将750万元购房款中的650万元认定为借贷存在事实认定错误的情形。李静从未收到鲁牛公司支付的任何款项，况且鲁牛公司提交的证据属于单方证据，并且证据形式严重不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据形式要件，根本无法达到证明效力，更不能形成一个具有高度盖然性的证据链条，不足以证明李静所交购房款为借款。一审法院忽视房屋交付的事实而认定为担保，因此无事实依据。在德州市中级人民法院作出的(2017)鲁14执异207号裁定书中第六页第11-14行明确载明“对于异议人(即鲁牛公司)诉称其与李静、伍天兵之间形成的商品房买卖关系，实质上是借款关系等其他理由，因异议人未提供相应的证据，本院不予支持。”三、一审法院存在适用法律错误的情形。1、2014年3月6日，李静与鲁牛公司签订了《商品房买卖合同》：2014年3月10日，李静按照约定缴纳了购房款共计750万元：2015年3月26日，鲁牛公司将涉案房屋交付给李静。根据《中华人民共和国企业破产法》“第十八条人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，李静与鲁牛公司签订购房合同后，李静已经按照购房合同约定履行了交纳购房款的义务，并且鲁牛公司已经按照购房合同履行了将涉案房屋交付给李静的交房义务，李静与鲁牛公司均已履行完毕商品房买卖合同的义务，本案的商品房买卖合同并不属于“均未履行完毕的合同”。因此，鲁牛公司将涉案房屋认定为债务人财产，并将买卖合同认定为李静与鲁牛公司之间的借贷担保物予以解除，没有事实根据和法律依据。2、2015年3月26日，鲁牛公司将涉案房屋交付给李静。李静接收涉案房屋后，招聘保安人员进行看管、并将涉案房屋进行使用，由此看出李静一直占有管理涉案房屋。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》“第七十一条：下列财产不属于破产财产；……(六)尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”之规定，涉案房屋不属于破产财产、属于李静的个人财产。鲁牛公司虽进入破产程序，鲁牛公司应该在区分破产财产的基础上对债权人进行清偿，但不能侵害李静的个人合法财产。综上，李静认为与鲁牛公司签订的《商品房买卖合同》，是双方真实意思表示，且合同内容不违反法律规定，买卖合同合法有效。李静已按照合同约定全部缴足涉案房屋购房款，办理了备案登记，并且鲁牛公司已将涉案房屋交付李静，李静一直占有管理涉案房屋。涉案商品房属于李静的合法财产，不属于债务人财产，故鲁牛公司并无解除权，即使鲁牛公司进入破产程序后也应该协助办理涉案商品房产权过户。一审法院存在庭审程序错误，且认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院能够秉公裁判，纠正一审法院的错误，对其作出的(2020)鲁1424民初3295号民事判决应予撤销或依法改判，维护李静的合法权益。鲁牛公司辩称，第一，李静与鲁牛公司之间存在的是借贷法律关系，而不是商品房买卖合同关系。商品房买卖合同的签订及备案，是对双方的借贷关系提供的担保。李静在一审中提交的证据三种，其中一张收据注明的收款金额为100万元，收款方式为现金。大额的资金使用现金进行交付，明显不符合商业交易习惯。一审法院认定借款额度为650万元是完全正确。即使如李静所述以750万元购买涉案房产八套共计6835.13平方米，折合单价为1097元，在房地产市场火热的2014年上半年这是不可能出现的交易价格，鲁牛公司以650万元为本金，分11笔向李静支付借款利息，由鲁牛公司原始会计凭证为据，是真实的。李静称从未收到过鲁牛公司支付的任何款项是虚假陈述。如合议庭认为有必要可以调查李静指定的收款人张香国、王德俊、张道银与李静的关系。高利贷从业者指使他人代为收取利息，是该行业的惯用手法，不足为奇。第二、李静称鲁牛公司已向其交付涉案房屋，并一直占有并管理使用，与事实原严重不符。自2017年8月1日鲁牛公司被裁定进入破产程序以来，鲁牛公司管理人履行资产管理职责，聘请安保人员，对包括涉案房屋在内的整个鲁牛大厦进行看护，且不动产产权变动以登记，而不以交付为要件，占有也分有权占有与无权占有，不能以短暂占有为由，就此认定成为合法的所有权人。第三，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》第二条列举了不属于破产债务人的财产，其中并不包括李静在上诉状中《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第六项规定的财产。该司法解释颁布于2002年7月，远早于现行破产法实行的时间，更早于2013年7月实施的前一司法解释，所以该解释71条不再使用。在涉案房屋属于鲁牛公司的情况下，李静请求鲁牛公司交付涉案房屋并办理产权登记，在鲁牛公司已经进入破产程序的情况下无法律依据。综上所述，请求二审法院依法驳回李静的上诉请求，维持一审判决。李静向一审法院起诉请求：1.判决鲁牛公司继续履行鲁牛大厦主楼1-101、主楼1-201、主楼1-401、主楼1-501、主楼1-601、主楼1-701、主楼1-801、主楼1-901号商品房买卖合同，并协助办理涉案商品房产权过户；2.鲁牛公司承担逾期交房的违约金38,250元；3.本案诉讼费用由鲁牛公司承担。一审法院认定事实：李静诉称，2014年3月6日李静与鲁牛公司签订了《商品房买卖合同》，李静购买了鲁牛公司开发的鲁牛大厦主楼1-101、主楼1-201、主楼1-401、主楼1-501、主楼1-601、主楼1-701、主楼1-801、主楼1-901号商品用房，购房款合计750万元，购房合同约定鲁牛公司于2014年12月31日交付房屋，并约定鲁牛公司在商品房交付使用后60个工作日内负责办理房屋备案登记，双方还对其他权利做了约定。合同签订后，李静按照约定缴纳了购房款750万元，鲁牛公司向李静出具了购房款收据。鲁牛公司于2015年3月26日将房屋交付给李静，房屋交付使用后，李静一直占有并管理使用至今，但因为鲁牛公司的原因导致案涉商品房未能办理产权证。山东省临邑县人民法院于2017年8月1日作出（2017）鲁1424破字2-1号民事裁定书，受理了债权人对鲁牛公司的破产申请，并指定了破产管理人。管理人向李静发出《解除合同通知书》，要求解除双方签订的《商品房买卖合同》，将李静对鲁牛公司的债权转为普通债权。李静认为双方签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，且合同内容不违反法律规定，买卖合同合法有效。李静已经按照合同约定缴足案涉房屋购房款，并办理了备案登记，且鲁牛公司已将案涉房屋交付给李静，李静一直占有管理案涉房屋。案涉商品房属于李静的合法财产，不属于债务人财产，鲁牛公司解除《商品房买卖合同》无事实与法律依据，李静要求鲁牛公司继续履行合同。鲁牛公司对李静的起诉不予认可，主张双方之间实际为借贷法律关系而非商品房买卖法律关系，双方签订《商品房买卖合同》的目的是为借款提供担保，李静没有取得案涉房屋的物权，鲁牛公司要求解除《商品房买卖合同》具有事实与法律依据，且鲁牛公司给付李静的借款利息远远超过了国家的法律规定。鲁牛公司向李静借款的数额实际应为650万元，而非750万元。双方发生争议，诉至法院。一审法院认为，鲁牛公司诉讼代表人提交的支付李静借款650万元利息的会计原始单据，从借款时间、付息时间、付息金额、付息利率形成一个具有高度盖然性的证据链条，足以证明李静所交购房款实际为鲁牛公司向李静的借款。李静与鲁牛公司双方之间签订的涉案《商品房买卖合同》并在不动产管理部门办理预售登记系鲁牛公司为向李静借款而提供的担保，是让与担保的一种形式。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。”，鲁牛公司诉讼代表人关于“李静与鲁牛公司之间存在的是借贷、担保法律关系，而不是商品房买卖合同关系”的观点一审法院予以支持。根据2019年全国法院民商事审判工作会议纪要（简称《九民纪要》）第七十一条关于让与担保的规定：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持。本案中，李静虽然在不动产登记部门办理了商品房预售登记，但并未取得涉案房屋的所有权。在已经发生法律效力的2017年11月30日德州市中级人民法院作出的（2017）鲁14执异207号《执行裁定书》中也明确说明李静未取得涉案房屋的所有权。同时，在涉案房屋属于鲁牛公司破产财产的情况下，李静要求鲁牛公司继续履行合同将涉案房屋交付李静并办理不动产证的主张，实际是要求鲁牛公司对其原有债务在破产程序以外给予全额、个别清偿，违背了债权人在破产程序中能够公平受偿的原则，不利于债权人整体利益，也不利于破产程序的顺利推进。鲁牛公司诉讼代表人向李静发出《解除合同通知书》合法有效，一审法院予以支持。一审法院判决：驳回李静的诉讼请求。案件受理费378元，由李静承担。二审中，李静提交证据一、证据二，商品房买卖合同登记备案证明及诉讼当事人户籍登记信息查询结果各一份，用以证明临邑县城区迎宾西南侧主楼20层房屋买受人并非本案当事人李静。鲁牛公司质证认为，临邑县城区迎宾西南侧主楼**房屋买受人和李静是同一人，本案李静可能有两张身份证。证据三，一审法院开庭笔录一份，用以证明一审庭审中，鲁牛公司有三位诉讼代理人参与庭审，李静当庭提出异议，一审法院表示庭后给予回复。鲁牛公司质证认为，毕士坤是鲁牛公司实际控制人，并提交山东省临邑县人民法院（2017）鲁1424刑初33号刑事判决书一份予以证明。证据四，山东省庆云县人民法院及山东省高级人民法院作出的判决书共七份，用以证明李静支付了全部购房款，案涉房屋也办理了预告登记备案，故案涉合同不属于《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定的情形，鲁牛公司管理人无权依据该法律规定解除案涉《商品房买卖合同》。鲁牛公司质证认为，李静提交的判例是否与本案相同或者类似，鲁牛公司不予置评。李静不是商品房消费者，涉案房屋属于商铺是用于经营的资产。鲁牛公司提交（2017）鲁1424刑初33号刑事判决书一份，用以证明毕士坤为鲁牛公司实际控制人。李静质证认为，对该份判决书真实性无异议，但对证明目的有异议，且该证据不是二审新证据。对以上证据，本院认定如下：对于李静提交的证据一、证据二，二者是否同一人应以户籍登记信息为准；对于李静提交的证据三，鲁牛公司有三位诉讼代理人参与庭审，李静当庭提出异议，一审法院表示庭后给予回复；对于李静提交的证据四，对于法律适用问题与李静提交的判例无关，本院对证据四不予采信。对鲁牛公司提交的证据，该份证据系鲁牛公司为了反驳李静的主张和举证，而提出的证据，本院予以采信。该份证据能够证明毕士坤为鲁牛公司实际控制人。鲁牛公司提交临邑县住房和城乡建设局调取的六份《商品房买卖合同》及德州大正资产评估有限公司出具的德大正评字［2021］第008号资产评估报告用以证明李静与鲁牛公司签订的商品房买卖合同交易单价岐低，鲁牛公司不可能以低于成本价两倍多的价格向李静销售涉案房产。李静质证认为，六份《商品房销售合同》与本案并无关联，且该六份合同中房产所处的位置并非与李静所购买房产距离相近，因当时鲁牛公司经济行情较差，不排除折价俏售，快速回笼资金的目的。对于评估报告，该报告为鲁牛公司单方证据，评估检材未经李静质证，且评估的法律依据为2016年12月1日实施，法律依据错误，该份评估报告不应当作为定案依据。对于该两份证据，本院认定如下：该两份证据可以用于对李静与鲁牛公司签订《商品房买卖合同》时案涉房产的每平方单价予以参考。本院对与本案相关的事实认定如下：2014年3月6日李静与鲁牛公司签订八份《商品房买卖合同》，合同项下房产均系商服用房，商品房单价分别为每平方米1388.71元、1128.73元、1073.11元、1034.11元、1034.41元、1034.41元、1034.41元、1034.41元，商品房单价明显偏低。2014年3月10日鲁牛公司向李静出具收据两张，一张650万元，收款方式为转账，一张100万元，收款方式为现金。鲁牛公司原始账务账册记载，2014年3月至2014年12月间，支付李静利息11笔，共计3167500元。毕士坤系鲁牛公司实际控制人。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：一、本案系民间借贷还是商品房买卖合同法律关系；二、一审程序是否严重程序错误。关于第一个焦点问题，即本案系民间借贷还是商品房买卖合同法律关系。鲁牛公司诉讼代表人一审中提交的支付李静借款650万元利息的会计原始单据，从借款时间、付息时间、付息金额、付息利率以及毕士坤陈述形成一个具有高度盖然性的证据链条，足以证明李静所交购房款实际为鲁牛公司向李静的借款。李静未就650万元借款利息问题进行抗辩，亦未作出合理解释。且鲁牛公司以明显低于市场价值的价格出售案涉八套商服用房不符合常理。李静与鲁牛公司双方之间签订的案涉《商品房买卖合同》并在不动产管理部门办理备案登记，系鲁牛公司为向李静借款而提供的担保，符合让与担保的本质。故一审法院认定本案系民间借贷法律关系符合法律规定。但是,案涉八套商服用房属于鲁牛公司破产财产，李静是否对案涉八套房产享有优先受偿权，能否对抗第三人,有待于进一步查证。关于第二个焦点问题，即一审程序是否严重程序错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条之规定一方面考虑诉讼的需要，尊重当事人的意思，另一方面限制委托代理人的人数，这种限制既不影响当事人行使诉讼权利，又有利于诉讼的进行。本案中，毕士坤为鲁牛公司实际控制人，代表的系鲁牛公司的利益，而另两名诉讼代理人系受鲁牛公司破产管理人指派，既维护鲁牛公司利益亦维护鲁牛公司全体债权人的利益。三名诉讼代理人参与当日庭审并未影响双方当事人行使诉讼权利，亦未妨碍诉讼程序的进行，且一审法院庭审及时予以处理，并于一审判决书中予以说明，虽有瑕疵，但并不存在严重程序错误。综上所述，李静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费756元，由李静负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二一年三月十九日法官助理史洪军书记员王洁