山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终450号上诉人（原审被告）：威海仙爱建材有限公司，住所地威海市经济技术开发区珠海路-665-11号B4-26。法定代表人：潘爱香，执行董事。上诉人（原审被告）：威海仁安新型建材有限公司，住所地威海市临港经济技术开发区汪疃镇上韩家村。法定代表人：蔡爱菊，执行董事。委托诉讼代理人：于宝明，山东胶东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海亿丰置业有限公司，住所地威海临港经济技术开发区苘山镇中韩路3-1号。法定代表人：马尚部，执行董事。委托诉讼代理人：高佩良，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨凯，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。上诉人威海仙爱建材有限公司（以下简称仙爱公司）、威海仁安新型建材有限公司（以下简称仁安公司）因与被上诉人威海亿丰置业有限公司（以下简称亿丰公司）产品质量责任纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2020)鲁1002民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仙爱公司上诉请求：撤销原判，在查明事实的基础上依法改判驳回亿丰公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定涉案商品混凝土存在质量问题属于事实认定错误。1.一审中提交的仙爱公司与亿丰公司签订的《商品混凝土供需合同》对仙爱公司提供的商品混凝土需要达到的何种标准进行了明确约定，并对亿丰公司需要承担的责任进行详细的约定。根据仙爱公司一审中提交的证据来看，商品混凝土运送至亿丰公司工地时，在亿丰公司与监理公司的监督下按照国家规定的标准、方法进行取样鉴定，在鉴定后质量合格的情况下，应视为仙爱公司已经按照合同约定履行了交付义务且交付的产品质量合格。后期浇筑、养护方面均由亿丰公司工作人员进行操作，故导致商品混凝土最终出现质量问题是由于亿丰公司的工作人员的不当操作导致，是完全可能的，如不是因亿丰公司原因导致质量问题，那么亿丰公司应提交证据证实其工作人员在商品混凝土运至工地后的浇筑、养护工作完全符合操作规范的要求，以证实涉案商品混土在运至工地之前即存在质量问题。但一审中，亿丰公司并未提交该方面的任何证据，所以不能排除亿丰公司操作不当导致出现质量问题的可能性；2.一审仅根据鉴定结论认定仙爱公司提供的商品混凝土存在质量问题，同样错误。虽然在一审中，亿丰公司申请对涉案商品混凝土进行质量鉴定，但对于鉴定结论仙爱公司并不认可，一直提出异议。鉴定人员出庭接受质询的过程中，对于鉴定中的关键性问题拒绝回答，无法证实该份鉴定报告的真实性、合法性。在仙爱公司已经提交了山东京威建设工程质量检测有限公司出具的质量检测合格报告的情况下，一审法院仅凭此份存在严重问题的鉴定结论认定涉案商品混凝土存在质量问题，证据不足、事实认定错误。仁安公司上诉请求：撤销原判，在查明事实的基础上依法改判驳回亿丰公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定上诉人生产的涉案商品混凝土存在质量问题属于事实认定错误。1.一审中亿丰公司与仙爱公司签订的《商品混凝土供需合同》中约定由仁安公司直接向亿丰公司提供商品混凝土，且仁安公司提供混凝土的行为即视为仙爱公司履行合同。在涉案商品混凝土的生产过程中，仁安公司严格按照相关国家标准的规定及操作规范进行生产，所生产的商品混凝土质量合格。在仁安公司将混凝土运送至亿丰公司的工地时，在亿丰公司与监理公司的监督下按照国家规定的标准、方法进行取样鉴定，鉴定结论为质量合格。所以从该方面来看，可以认定仁安公司提供的商品混凝土不存在质量问题。同时，一审中，仁安公司多次向法庭陈述导致商品混凝土出现质量问题的原因有很多，在后期的相关工作中操作问题也会引起原本合格的商品混凝土后期出现质量问题。因此，仁安公司提供的商品混凝土在运送至工地之后由于后期原因导致出现质量问题的可能性是存在的。亿丰公司应提交证据证实仁安公司提供的商品混凝土在运送至工地之前就存在质量问题，否则应当承担举证不能的法律后果。但一审中，亿丰公司并未提交此方面的相关证据，故一审认定仁安公司生产、提供的商品混凝土存在质量问题，明显证据不足，事实认定错误。2.一审根据鉴定结论认定仁安公司提供的涉案商品混凝土存在质量问题，亦属于事实认定错误。虽然在一审中，亿丰公司申请对涉案商品混凝土进行质量鉴定，但对于该份鉴定结论仁安公司并不认可，并一直提出异议。该鉴定报告确认仁安公司混凝土配比中的粗骨料导致拌和后的混凝土实际配合比失调，无法满足混凝土粗、细骨料的合理级配和水泥石的设计强度明显存在重大问题。该鉴定报告称仁安公司未对所使用的原材料石子进行检测，但一审中仁安公司恰恰已经提供了检测报告。作为专业鉴定机构对该问题视而不见，令人匪夷所思。在鉴定人员出庭接受质询的过程中对于鉴定关键性问题又拒绝回答，故该份鉴定报告的真实性、合法性值得商榷。在仙爱公司已经提交了山东京威建设工程质量检测有限公司出具的质量检测合格报告的情况下，一审法院仅凭此份存在严重问题的鉴定结论认定涉案商品混凝土存在质量问题，属于事实认定错误。此外，即便一审法院认定的质量问题的主要原因在仙爱公司、仁安公司，但在具体责任比例的分配上，也应按照正常的责任分配比例，仙爱公司、仁安公司最多承担70%的责任，而不是80%。亿丰公司答辩称，仙爱公司、仁安公司的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。首先，一审中司法鉴定机构通过科学手段和方法得出的鉴定结论以及鉴定专家出庭答疑过程可以看出，仙爱公司、仁安公司供应给亿丰公司的混凝土使用的原材料不合格，存在严重的质量问题，导致上河小镇回迁区J4号楼已施工部分混凝土强度不达标，并最终导致亿丰公司工程部分拆除，仙爱公司、仁安公司作为混凝土生产者及销售者，应赔偿亿丰公司因此遭受的全部损失。其次，仙爱公司、仁安公司无论是一审中的答辩意见，还是二审中的上诉理由，均试图将责任归结到浇筑震倒、养护等后续环节，但没有任何证据能够证明在这些环节中出现了导致成型混凝土强度不达标的因素。在司法鉴定报告中，专家也没有将上述环节中的任何因素归结为导致案涉工程混凝土强度不达标的原因，根据这份司法鉴定报告，专家认定导致案涉工程混凝土强度偏低的原因是混凝土粗骨料存在强风化类的碎石成分，骨料强度低，搅拌过程中有破碎，导致拌合后的混凝土实际配合比失调，进而导致成型的混凝土强度不达标，所以仙爱公司、仁安公司供应的混凝土骨料强度低、混合比失调，其供应的混凝土本身客观存在的严重质量问题。鉴定报告没有将浇筑、震倒、养护环节等可能的因素列为导致混凝土强度不达标的原因，所以仙爱公司、仁安公司应就亿丰公司全部损失承担赔偿责任。基于上述理由，亿丰公司对一审判决仅酌定仙爱公司、仁安公司承担80%的责任比例有异议，但出于息诉的目的没有上诉。亿丰公司向一审法院起诉请求：1.仙爱公司、仁安公司共同赔偿亿丰公司经济损失2200000元；2.诉讼费、保全费由仙爱公司、仁安公司承担。一审法院查明事实：威海市临港经济技术开发区上河小镇回迁区J4号楼建设单位为亿丰公司，施工单位为威海市北晨建筑工程有限公司。2019年6月1日，亿丰公司与仙爱公司签订《商品混凝土供需合同》，约定工程地点为威海临港区台湾路北、威泉路东，工程项目为上河小镇J3、J4及附属车库，威海临港区上河小镇项目施二号J3、J4及车库的各标号砼为C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45，并对单价及砼比重进行约定。供货质量：……仙爱公司所供砼的质量及检验符合国标《预拌砼》（GB/T14902-2003）及其他相关标准的要求。货到亿丰公司工地，在亿丰公司、监理单位监督下按国家规定的标准、方法见证取样制作试块2组；混凝土质量是否合格，以具备相应资质的检测单位对试块的检测报告为准。亿丰公司的权利和义务：……4.按技术规范要求振捣、抹面和养护砼，并按规范要求制作试块，不得随意加水等任何材料。因亿丰公司施工原因造成的跑模、涨模、计划超量以及养护不当等造成的质量问题和损失，责任自负。5.亿丰公司需及时组织织安排浇筑仙爱公司运送到现场的砼，因亿丰公司责任致使砼现场停留时间超过90分钟未浇筑或擅自加水及添加剂等造成产品质量问题，因此造成的损失由亿丰公司承担，并负责仙爱公司车辆设备滞留费用【按每车100元/小时计费】。仙爱公司的权利和义务：1.严格按照国家标准和亿丰公司书面通知，按时、保质、保量提供合格砼，负责送货到甲方工地，并对所提供的预拌砼质量负责……3.根据亿丰公司的预拌砼订货单的要求，按GB/T14902-2003《预拌混凝土》及其相关标准进行砼配合比设计和生产、供应，并向亿丰公司提供配合比、强度等级、出厂合格证及其他必要资料……违约责任：1.亿丰公司提供的预拌砼未达到合同规定的强度标准、以及未履行合同规定的质量责任，造成的砼质量问题，应承担给亿丰公司造成的经济损失……4.亿丰公司接受仙爱公司供货后，未经仙爱公司签字同意，在砼中掺入水、外加剂或掺合料而发生砼质量问题的，由亿丰公司自行承担责任。其他约定：仙爱公司供应给亿丰公司的商品砼，系仁安公司生产的。亿丰公司直接向仁安公司发供货通知，仁安公司直接向亿丰公司供商品砼，视为仙爱公司履行合同。仙爱公司与仁安公司之间的纠纷与亿丰公司无关；仙爱公司对仁安公司的商品砼质量向亿丰公司承担责任；如仁安公司逾期供货，仙爱公司向亿丰公司承担违约责任。合同落款处有亿丰公司、仙爱公司签名盖章。合同签订后，2019年7月至10月，仙爱公司向亿丰公司供应混凝土，由仁安公司直接将预拌砼送至上河小镇J4号楼施工工地。预拌砼送至工地后在北京华光工程建设监理有限责任公司的见证下，由威海市北晨建筑工程有限公司现场取样。2019年10月18日，威海临港经济技术开发区建设工程管理处向亿丰公司、威海市北晨建筑工程有限公司发出《停工整改通知书》，载明因远龙湾回迁区J4号楼经抽查发现存在混凝土强度达不到设计要求，违反了《建设工程质量管理条例》，应于2019年10月18日起，在该工程范围内停止施工，对上述问题进行改正。2020年1月，亿丰公司分别通过EMS特快专递的方式向仙爱公司（商品砼供应单位）、仁安公司（商品砼生产单位）、威海市北晨建筑工程有限公司（工程施工单位）、北京华光工程建设监理有限责任公司（监理公司）发出通知，主张因商品砼出现质量问题导致已施工工程不符合质量要求，通知各公司于2020年1月10日至工程施工现场，参加公证处对工程现状现场公证及工程造价咨询公司对已完工工程量的现场测量。2020年1月10日，亿丰公司、威海市北晨建筑工程有限公司、北京华光工程建设监理有限责任公司在场查看上河小镇回迁区J4号楼的现状并确认了建筑物的施工进度，威海市威海卫公证处对于涉案上河小镇回迁区J4#楼内外及周边的现场状况进行录像，并出具公证书。2020年2月21日，亿丰公司以商品砼存在质量责任为由，诉至一审法院。为证实仙爱公司、仁安公司所供应混凝土强度不符合设计标准、质量不符合合同约定，亿丰公司提交证据一、案外人山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对于涉案威海市上河小镇回迁区J4#楼负一层--地上四层已施工部分混凝土强度进行检测鉴定所出具的鉴定报告，检测鉴定结论为：依据《钻芯法检测混凝土强度技术规程》JGJ/T384-2016及《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》JGJ/T23-2011，现场采用钻芯法和回弹法两种方法验证构件混凝土抗压强度，检测结果显示地下一层--地上四层已施工部分，所抽检的混凝土构件混凝土抗压强度不满足设计要求。证据二、案外人山东京威建设工程质量检测有限公司于2019年10月14日出具的混凝土试件抗压强度检测报告（试件制作日期分别为2019年8月22日、9月1日、9月10日，养护方法为同条件养护）及2020年3月14日出具的上河小镇回迁区J4#楼回弹法检测混凝土抗压强度检测结果，证明检测机构对同等条件下养护的试块进行检测，混凝土强度均为不合格。对此，仙爱公司、仁安公司均质证称，对证据一有异议，该鉴定系亿丰公司单方委托，且鉴定报告中并未表明所鉴定混凝土质量问题系因仙爱公司、仁安公司所供应或生产的商品砼存在质量问题所致。仙爱公司主张鉴定报告中存在部分依据标准并非当时适用标准、取样不符合技术规范取样数量、芯样试验数据计算不符合规定等问题。对证据二真实性无法确定，合法性有异议。检测报告显示检测结果仅对来样负责检测技术责任，且检测报告中相应的试块仅有一组数据，无法真实反映同条件养护的检测结果，且同条件养护期的试件受放置条件、放置位置、等效养护龄期等因素影响。证据二中的检测结果中无检测人员、检测过程和相关证明人员的签字确认，检测过程和记录结果无法反应客观事实。为证实所供混凝土不存在质量问题，仙爱公司提交证据一、山东京威建设工程质量检测有限公司出具的混凝土试件抗压强度检测报告（试件制作日期分别为2019年8月22日、9月1日、9月10日，养护方法为标准养护），证明所供应预拌混凝土在交付过程中，亿丰公司依据合同约定向山东京威建设工程质量检测有限公司申请鉴定，鉴定结果为合格，证实仙爱公司所供应混凝土质量合格，亿丰公司主张其混凝土质量问题系浇筑之后的施工养护问题导致，与仙爱公司无关。证据二、录像资料及照片6张，证实施工场地混凝土搅拌及浇筑过程中有加水行为，混凝土强度不足责任不应由仙爱公司、仁安公司承担。对此，亿丰公司质证称，证据一的真实性无法确认，且该证据无法证实混凝土质量合格，按照相关检测标准，同样混凝土试块需要进行标准养护和同条件养护，二者缺一不可。同时，所取样块是否系现场所供应混凝土无法确定，应对施工现场的混凝土强度进行鉴定。证据二中无法看出拍摄时间、地点，亦无法看出存在加水行为。为证实所生产混凝土质量合格，仁安公司提交证据一、仁安公司商砼送货单，送货单中明确注明未经仁安公司许可，不得向混凝土内添加水或其他任何材料，否则由此引起的质量问题仁安公司概不负责。仁安公司技术人员到工地抽检时发现亿丰公司施工人员向混凝土内加水。证据二、山东京威建设工程质量检测有限公司出具的混凝土配合比检测报告，混凝土原材料化验单，仁安公司依照山东京威建设工程质量检测有限公司出具的配合比生产混凝土电脑截图，普通混凝土用碎石、卵石检测报告。证明其生产混凝土原材料各项检验合格，配合比完全按照检测中心要求使用。对此，亿丰公司质证称，证据一真实性无法确认，送货单中无施工人员或亿丰公司人员签名。证据二与本案无关联性，无法看出系为亿丰公司供应混凝土进行的前期原材料的检测。普通混凝土用碎石、卵石检测报告仅系复印件，真实性不予认可。对于威海临港经济技术开发区“上河小镇回迁区”J4#楼及地下车库现有已施工工程混凝土强度是否达标及若不达标，导致不达标的原因，各方存在争议。亿丰公司对此申请鉴定，一审法院依法委托青岛建学建筑工程司法鉴定所对此进行鉴定，该司法鉴定所于2020年5月27日出具青建学司鉴字（2020）第006号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.依据《钻芯法检测混凝土抗压强度技术规程》（DB37/T2368-2013）及《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》（JGJ/T23-2011）等进行取样、检测，威海市上河小镇回迁区J4#楼混凝抗压强度不满足设计要求。2.据我所材料专家初步研判，该工程所用的商品混凝土强度偏低，主要原因是部分混凝土配合比中的粗骨料因存在强风化类的碎石成分，在混凝土搅拌过程中被破碎，导致拌合后混凝土的实际配合比失调，无法满足混凝土中粗、细骨料的合理级配和水泥石（由水泥和沙子组成）的设计强度所致。为此，亿丰公司支付鉴定费36000元。亿丰公司对该鉴定意见无异议，主张该鉴定意见与此前亿丰公司委托的山东国泰工程质量检测有限公司出具的检测结论一致，均能证实混凝土质量不达标。仙爱公司质证称，鉴定意见书存在青岛建学建筑工程司法鉴定所的不具有鉴定资质（无资质认证证书，亦无CMA资质认证标注）；鉴定程序违法；鉴定结论中并未说明“混凝”指“混凝土”还是“混凝结构”（从预拌混凝土到硬化混凝土要经过浇筑、振捣、养护等多个施工环节）；超过鉴定时限；鉴定取样现场仅有鉴定意见中一人等问题。仁安公司质证称，鉴定以颜色来说明石子的强度和压碎值，不科学；且报告中称仁安公司未对所使用的原材料石子进行检测系错误，仁安公司已提交检测报告。后针对仙爱公司、仁安公司所提异议，一审法院向青岛建学建筑工程司法鉴定所发函要求该司法鉴定所进行答复，该所回函主要内容为：关于仙爱公司、仁安公司所称鉴定主体资格问题，青岛建学建筑工程司法鉴定所已于2017年4月11日在山东省质量技术监督局取得检验检测机构资质认定证书，具备国家有关法律、行政法规规定的基本条件及能力，并在山东省高级人民法院进行备案，在委托该所进行鉴定工作时，就应知晓其具备司法鉴定工作资质，不应在鉴定报告完成后提出质疑，并提供青岛建学工程检测中心有限责任公司检验检测机构资质认定证书。答复中对所提其他问题进行回复。对此，仙爱公司提出异议称，鉴定报告中所提供的司法鉴定许可证中载明的机构名称为青岛建学建筑工程司法鉴定所，而CMA资质认定证书中载明的主体为青岛建学工程检测中心有限责任公司，二者并非同一主体，鉴定报告中并未提交混凝土强度钻芯取样检验项通过了CMA认证，并未加盖CMA认证章及检测人员签字；且该鉴定所并未鉴定程序按照国家有关技术标准及规范进行，申请鉴定人员出庭接受询问。一审法院通知了鉴定人青岛建学建筑工程司法鉴定所出庭接受当事人质询。鉴定人员董士文出庭称青岛建学建筑工程司法鉴定所与青岛建学工程检测中心有限责任公司系同一主体，山东省司法厅的要求成立检测机构，必须另行注册，司法鉴定所完全按照规定程序办理。检测由检测机构进行，司法鉴定由专业司法鉴定人进行，董士文系负责鉴定人员，就鉴定意见书中的异议进行答复，不对具体检测工作进行描述。混凝土强度不达标的原因很多，混凝土本身配合比问题，涉及水泥、沙子、外加剂、加水，现场浇筑、振捣、泵送、养护（温度、湿度）等因素，但有一个或者两个主要原因，从宏观上进行大致判断。根据现场已有的固化混凝土取样，混凝土质量存在波动，很多芯样石子很少，配合比存在问题，骨料石材强度相当一部分很低。对于仙爱公司提出的若在施工过程中加水、施工过程中未有效振捣、养护、浇筑是否会导致混凝土强度改变或配合比失调及骨料分布不均匀问题，均拒绝回答。鉴定人员于延本出庭，对于鉴定意见书所引用的哪一个具体规范的问题，称报告中已经说明，拒绝回答。对于检测中如何区分检验批、每个检验批检测容量不清楚；对在混凝土强度合格性判断中采用何种办法的问题、材料专家初步研判的过程、初步研判的基础均称由董士文回答。对于若出现质量不合格的结果，能否区分哪一环节或原因导致的问题，其称可以，有直接原因有间接原因，董士文回答完即可，并称预拌混凝土到硬化混凝土要经过浇筑、振捣、养护多个施工环节，最终检测的混凝土质量出现问题与振捣、养护都有关系；鉴定过程以董士文为主，于延文有资质，但水平不如董士文，于延文配合、复查。仙爱公司支付鉴定人员出庭费用4000元。亿丰公司质证称，对鉴定人员鉴定报告无异议。仙爱公司、仁安公司质证称，该二鉴定人不具备合法的鉴定资格，对当事人提出的问题，尤其为涉及鉴定过程、鉴定程序的相关事宜，拒绝回答、不予回答，足以说明鉴定程序不符合规范要求，且鉴定人员中于延本仅参与到工程现场取样，进行鉴定意见的复核，对鉴定过程、鉴定试验并未参与。亿丰公司主张因涉案威海临港经济技术开发区“上河小镇回迁区”J4#楼及地下车库混凝土强度达不到设计要求，需拆除重建，故申请对于涉案工程已施工部分工程造价及拆除所需费用进行鉴定。一审法院依法委托山东富尔工程咨询管理有限公司对此进行鉴定，该公司出具编号为司鉴[2020]鉴字07号司法鉴定意见书，鉴定意见为：受鉴项目已施工部分的工程造价为贰佰零肆万陆仟柒佰伍拾玖元陆角陆分（￥2046759.66元）。拆除所需要的工程造价为壹拾捌万零贰佰陆拾柒元柒角伍分（￥180267.75元）。为此，亿丰公司支付鉴定费30000元。对于该鉴定意见，亿丰公司未提出异议。仙爱公司质证称，根据《山东建设工程造价管理办法》第七条规定，需附发包方和施工方施工合同及补充协议，计价付款都应参考合同。需提供已完成工程主要材料单价发票，鉴定书应按提供发票价格计价；工程税金应按9%计算；土建工程中部分工程量有异议及鉴定程序不合法、不应计算钢管依附斜道费用等问题。对于上述异议，一审法院函告山东富尔工程咨询管理有限公司，并要求其进行答复，后该公司复函主要内容为：《山东省建设工程造价管理办法》列明造价的相关计价依据，但并未要求司法鉴定意见书需附施工合同，鉴定意见书系按照项目同期工程结算价格进行结算。受鉴工程已知商品混凝土为甲供，其他材料是否为甲供不明确，故按照简易计税方法计税，安装与土建应统一调整税率3.37%，调整后已施工部分工程为2045027.89元。土建工程部分，如基础部分合格，同意扣除基础部分的工程造价，1-13项造价为263208.58元，钢筋部分的造价为145287.14元，共计408495.72元。65项10-1-39钢管依附斜道如现场未施工，同意扣除，此部分造价为2241.64元，鉴定意见并未考虑拆除价值回收等。仙爱公司对此仍有异议，申请鉴定人牛某、吕某到庭接受质询。牛某称，对已施工工程造价鉴定，采用2003山东省建筑工程消耗量定额、山东省安装工程消耗量定额；拆除工程采用2008山东省房屋修缮工程计价规则和相应的威海市有关文件。对于塔吊，若后期没有拆除，可以计算出该部分价格。吕某出庭称，施工合同中未约定材料价格，除混凝土价格外，其他材料价格按照2019年第三季度威海建设咨询价格计算。现场存在两个电梯井，故按照两个电梯井计算费用。为此，仙爱公司支付鉴定人员出庭费用2000元。亿丰公司无异议，主张因涉案工程基础部分并未拆除，同意鉴定意见中扣除基础部分造价408495.72元，且关于涉案工程所做该项鉴定，仅需根据现场情况，相关定额规定作出结论，并非对施工单位与发包方间工程造价进行审核。仙爱公司、仁安公司质证称，该鉴定基础缺失，应包含鉴定申请人施工合同、采购合同、工程价款支付凭证等，否则会导致鉴定涉及工程造价价格明显偏离；鉴定过程中，对于塔机和基桩系未拆除项目，相关工程价款应当予以扣除；鉴定报告出具前，涉案工程被拆除，应考虑相关材料的二次利用问题。对于涉案工程拆除情况，亿丰公司称，在青岛建学建筑工程司法鉴定所、山东富尔工程咨询管理有限公司对涉案工程施工现场进行勘查、取样后，亿丰公司委托案外人威海鑫诚挖掘机工程有限公司于2020年4月8日开始对J4#进行整体拆除，双方约定拆除费用全部以拆除该建筑物后的钢材及其他可回收利用的物品抵顶，亿丰公司不再另行支付拆除费用。对于塔吊，正常情况应一并拆除重建，因涉案工程施工时与相邻正在施工的另一楼共用一个塔吊，因此塔吊没有拆除，但需包赔停工期间的塔吊台班费。工程停工日期约为7个月，塔吊按市场租赁价格计算，约300元-350元/天。对于塔吊基础造价、塔吊安、拆费用，山东富尔工程咨询管理有限公司出具补充答复，涉案工程塔吊相关费用为84354.09元。一审法院认为，亿丰公司与仙爱公司签订《商品混凝土供需合同》，双方间形成买卖合同关系，仙爱公司向亿丰公司供应商品混凝土用于“上河小镇回迁区”J#楼及地下车库工程，相应的商品混凝土的生产者为仁安公司，系双方无争议的事实。本案双方争议的焦点问题：一是混泥土强度是否达标，若不达标，因何原因所致。二是亿丰公司损失数额及由谁负担。关于涉案混凝土强度是否达标问题，本案审理过程中，经亿丰公司申请，一审法院依法委托青岛建学建筑工程司法鉴定所关于涉案混凝土强度是否达标及若不达标，造成不达标的原因进行鉴定，该鉴定机构经实地勘察并结合各方提交的证据出具了评估报告书，虽仙爱公司、仁安公司对评估报告有异议，但鉴定机构具有建筑材料产品质量司法鉴定资质，其自有检测中心亦具有相应检测资质，鉴定程序符合法律规定，结合威海临港经济技术开发区建设工程管理处发出的《停工整改通知书》中“经抽查发现存在混凝土强度达不到设计要求”的记载，其鉴定意见相对客观合理，可以认定涉案工程混凝土强度不达标的事实，对于该鉴定意见，予以采信。关于混凝土强度不达标的原因，鉴定人出庭陈述，导致混凝土强度不达标的原因很多，混凝土本身配合比的问题（涉及水泥、沙子、外加剂、加水），现场浇筑、振捣、泵送、养护（温度、湿度）等因素均有影响。鉴定意见系鉴定人基于现场已有固化混凝土出具，对于施工过程中商品混凝土的现场浇筑、振捣、泵送、养护等问题无法进行推演，鉴定意见称商品混凝土的强度偏低主要原因是部分混凝土配合比中的粗骨料因存在强风化类的碎石成分，在混凝土搅拌过程中被破碎，导致拌合后混凝土的实际配合比失调，无法满足混凝土中粗、细骨料的合理级配和水泥石（由水泥和沙子组成）的设计强度所致，该影响因素系商品混凝土本身存在质量问题。仙爱公司仅提供三批次商品混凝土在标准养护情况下混凝土试件抗压强度检测报告，不能证实其提供的全部批次商品混凝土质量情况；而仁安公司作为涉案商品混凝土生产者，未向一审法院提供全部批次商品混凝土出厂检验强度报告等基本材料，更未进一步提供证据证实其提供的全部批次商品混凝土均系合格产品。故认定涉案商品混凝土存在质量问题。另一方面，商品混凝土属于一种特殊的产品，性质属于半成品，商品混凝土质量要求分为强度、坍塌度、含气量、氯离子总含量、放射性核素放射性比活度等，其在从生产到施工使用的过程中，需要经过搅拌、运输、留样、制作、养护和检验等环节，商品砼生产后，运输过程，施工过程现场浇筑、振捣、泵送、养护（温度、湿度）等因素均会导致最终混凝土（建筑物或构筑物）出现质量问题，而混凝土一旦凝固，其责任将难以判定，鉴定报告亦未完全排除其他因素对涉案商品混凝土强度的影响，鉴于混凝土此特性，本案中不能单一确定涉案商品混凝土质量问题导致混凝土结构不达标。关于亿丰公司的实际损失数额及由谁负担的问题。因混凝土不达标，主体结构存在问题，涉案房屋被拆除重建，对于涉案工程已施工部分工程造价及拆除所需费用，一审法院依法委托山东富尔工程咨询管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构经实地勘察并结合亿丰公司提交的证据出具了评估报告书，虽仙爱公司、仁安公司对于鉴定报告存在异议，但均未提交反驳证据，亦未申请重新鉴定，鉴定机构的鉴定程序符合法律规定，鉴定人出庭接受质询并对问题进行解释说明，其鉴定意见亦相对客观合理，予以采信。但因该鉴定机构进行勘察后，涉案工程基础部分、塔吊并未拆除，该部分造价费用应扣除。亿丰公司称涉案塔吊由J4#楼与其相邻正在施工的另一楼共用一个塔吊，对其主张的塔吊租赁费并未提供证据，故该费用不予支持。亿丰公司委托案外人对J4#进行拆除，拆除费用以拆除该建筑物后的钢材及其他可回收利用的物品抵顶，亿丰公司未另行支付拆除费用，即拆除费用并未实际支付，该部分亦非实际损失。对于钢管依附斜道，亿丰公司并未证实以对此进行施工或支付该部分款项，故该部分造价应予以扣除。综上，亿丰公司所受损失数额为1549936.44元（已施工部分工程为2045027.89元-基础造价408495.72元-塔吊相关费用84354.09元-钢管依附斜道2241.64元）。因产品质量存在缺陷造成损害，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿，结合本案实际情况及鉴定意见，酌定仙爱公司与仁安公司按照亿丰公司实际损失数额的80%予以赔偿。仙爱公司、仁安公司内部责任如何承担，可由双方另行协商解决。综上，亿丰公司诉请合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定，判决：一、威海仙爱建材有限公司、威海仁安新型建材有限公司于判决生效后十日内赔偿威海亿丰置业有限公司1239949.15元；二、驳回威海亿丰置业有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12200元、鉴定费66000元、鉴定人员出庭费6000元，由威海亿丰置业有限公司负担40220元，由威海仙爱建材有限公司、威海仁安新型建材有限公司负担43980元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：涉案商品混凝土是否存在质量问题；仙爱公司、仁安公司是否应当对亿丰公司承担损害赔偿责任及责任比例。根据本案查明的事实，经临港经济技术开发区建设工程管理处抽查，发现亿丰公司建设的远龙湾回迁区J4号楼混凝土强度不达标。一审法院对该工程中混凝土强度是否达标及不达标的原因，委托鉴定机构进行了鉴定。经鉴定，涉案工程混凝抗压强度不满足设计要求，且其原因在于工程所用商品混凝土强度偏低，主要原因是部分混凝土配合比中的粗骨料存在强风化类的碎石成分，在混凝土搅拌过程中被破碎，导致拌合后混凝土的实际配合比失调，无法满足混凝土中粗、细骨料的合理级配合水泥石的设计强度所致。仙爱公司、仁安公司对鉴定报告提出诸多异议，但未提交充分证据否定该鉴定结论。一审据此确认仁安公司生产、仙爱公司出售的商品混凝土质量瑕疵系已施工工程质量问题的主要原因，并据此判令二公司承担亿丰公司实际损失的80%，合理有据，本院予以维持。综上所述，仙爱公司、仁安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15960元，由上诉人威海仙爱建材有限公司、威海仁安新型建材有限公司各负担7980元。本判决为终审判决。审判长  郑华章审判员  董光成审判员  潘 慧二〇二一年三月三十一日书记员  丛丽颖