河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11民终634号 上诉人（原审原告）：王凤艳，女，1976年2月10日出生，汉族，住衡水市枣强县。 委托诉讼代理人：闫有鹏，河北事杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：衡水恒德房地产开发有限公司，住所地河北省衡水市枣强县胜利路东侧，北环路南侧。 法定代表人：杜永旭，执行董事。 委托诉讼代理人：赵伟伟，女，系该公司法务。 上诉人王凤艳因与被上诉人衡水恒德房地产开发有限公司（以下简称恒德公司）商品房预约合同纠纷一案，不服河北省枣强县人民法院（2020）冀1121民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王凤艳的委托诉讼代理人闫有鹏、被上诉人恒德公司的委托诉讼代理人赵伟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王凤艳上诉请求：1.依法撤销枣强县人民法院（2020）冀1121民初1672号民事判决书，并改判被上诉人退还上诉人王凤艳购房款142633元；2.诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定的事实与实际不符，适用法律不当。一、一审法院认定上诉人违约，不妥。1.一审法院认定2020年10月10日，双方签订的《认购书》是商品房预约合同，显然是认可该《认购书》未达到《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的五条当中《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同的主要内容，后由于双方未能就《认购书》中未载明的其他事项达成一致，才导致双方未能签订正式的《商品房买卖合同》，而一审法院将这一责任归结到上诉人身上，不妥。2.一审法院认定被上诉人未向上诉人披露涉案房产坐落土地的抵押情况并不影响上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》，不妥。首先，在签订《认购书》后，被上诉人催促上诉人签订正式合同之前，上诉人了解到了涉案房产上的土地已被被上诉人作了银行抵押，由于上诉人认为涉案房产存在抵押风险，故不同意与被上诉人签订《商品房买卖合同》。其次，上诉人向被上诉人购买的房产，追求的目标是房产，是居住权，而一审法院认定“但支付全款或大部分款项的商品房买受人的权利优于银行抵押权”，但优先权并不是上诉人购买房产所追求的目的，所以涉案房产坐落的土地已被抵押的情况与被上诉人是否同意同被上诉人签订正式的《商品房买卖合同》有着重要影响。3.如果被上诉人认为披露案涉房产上土地抵押情况与上诉人购买案涉房产无关，那为什么在被上诉人向一审法院提交的《商品房买卖合同》中又载有涉案房产坐落土地抵押情况的内容呢，显然被上诉人也认为披露土地抵押情况是其义务，对于上诉人是否购买该房产有重大影响，故一审法院认定不妥。二、一审法院认定上诉人于2019年8月28日交纳的2万元定金转为首付款后仍为定金，不妥。2019年8月28日，上诉人向被上诉人交纳了2万元定金，但是在2019年10月3日，经双方商定该2万元定金已转为首付款，并在被上诉人为上诉人出具的《收款收据》予以载明，该2万元定金的性质已发生变化，不再具备定金的功能，所以一审法院仍然适用定金的法律规则不妥。综上所述，一审判决认定事实及适用法律不当，应予撤销，并判决被上诉人退还上诉人王凤艳购房款142633元。 恒德公司答辩称，一、认购书未载明事项均在正式合同中予以约定，签订认购书前，我司已让上诉人阅读在售楼处公示的商品房买卖合同及附件样板条款，上诉人未表示异议，认购书第九条上诉人表示已阅读理解合同条款，完全同意按样板条款签署合同，不变更增加或减少条款，该认购书上诉人已签字捺印。上诉人所述就未载明事项未达成一致意见，但未提供其与我司业务员协商合同条款并存有争议的过程记录，故无法证实其双方未达成一致意见的主张，应承担举证不能的责任，本案未签署商品房买卖合同原因就是上诉人恶意违约拒签。二、涉案房屋所在土地所有权在被上诉人，被上诉人仅出卖房产而并非土地，故我公司有权对土地进行抵押且无需对购房者进行告知。但上诉人认购之前我司已进行告知，没有故意隐瞒，这一点从已打印好的合同及一审提交的其他住户合同条款中也可以看出，合同已表明土地存在抵押，但该情况不影响双方签署合同，及上诉人实现其合同目的取得房屋。三、认购书已约定非常清楚，20000元为定金，双方签署商品房买卖合同后，才转为房款。本案我公司已准备好合同，上诉人一直未签字捺印，故20000元仍为定金性质，本案上诉人根本性违约退房依法应承担定金罚则。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王凤艳向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告签订的《衡水恒大御景湾商品房认购书》；2.返还原告购房款142633元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：经审理查明，2019年10月10日原告王凤艳与被告恒德公司签订《衡水恒大御景湾商品房认购书》，原告预购被告商品房（衡水恒大御景湾7-1-1604）一处。2019年8月28日原告支付定金20000元，2019年10月3日原告支付首期购房款50000元，2019年10月10日原告支付首期购房款72633元，共支付首付款122633元。2020年8月18日被告从房管部门打印了《商品房买卖合同》，2020年9月20日被告发给原告通知，通知原告到被告处签署《商品房买卖合同》并支付房款。现原、被告双方未签署《商品房买卖合同》，被告亦未另行出售该房屋。《商品房买卖合同》第四条明确写明案涉房产的土地存在抵押以及抵押权人的具体情况。 一审法院认为，原、被告签订的认购书就房屋的基本情况、预定房款金额、付款方式、签订商品房买卖合同期限等条款进行了约定，但未约定商品房交付使用的条件及日期。从合同内容看，该合同系双方对以后订立商品房买卖合同相关事宜进行的预先约定，是对双方交易房屋的初步确认，而不是对商品房买卖结果的直接确认，故该认购书在性质上是商品房预约合同。双方之间经协商签订的该预约合同，意思表示真实，内容合法有效，应为有效合同，双方均应受合同约束，按照约定全面履行自己的义务。2019年10月10日双方签订的预约合同，原告交纳了首付款，履行了合同义务，但原告应在合理时间内与被告订立商品房买卖合同，被告一直为原告保留房屋，并未出售，经被告催告后，原告一直未签订商品房买卖合同，构成违约。原告可以丧失定金为代价解除预约合同。传统民法上，定金根据其作用和目的可分为五类，即成约定金、证约定金、违约定金、解约定金、立约定金。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除权应由守约方行使，预约合同是独立于本约合同的合同，也应适用合同法关于合同解除的规定。具体到本案，原、被告签订的预约合同中约定的定金应为解约定金，原告不购买商品房时，可以要求解除合同，但无权要求返还定金。预约合同第九条虽未对涉案商品房土地存在抵押的情况向原告进行明确告之，但支付全款或大部分款项的商品房买受人的权利优于银行的抵押权，并不影响原告签署商品房买卖合同，原告称被告未向其披露此事项，未签商品房买卖合同，于法无据，本院不予采信。综上，原告要求解除与被告签订的认购书的诉讼请求，应予支持，合同解除后，按合同约定被告应退还原告购房款122633元，定金20000元不予退还。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告王凤艳与被告衡水恒德房地产开发有限公司签订的《衡水恒大御景湾商品房认购书》；二、被告衡水恒德房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告王凤艳购房款122633元：三、驳回原告王凤艳的其他诉讼请求。案件受理费适用简易程序减半收取1576元，由原告王凤艳负担200元，被告衡水恒德房地产开发有限公司负担1376元，于本判决生效后七日内交纳。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案中，王凤艳上诉主张2019年8月28日交纳的2万元定金已经转化为首付款，恒德公司应当予以退还。对此，本院分析如下： 王凤艳与恒德公司签订《衡水衡大御景湾商品房认购书》并交付了2万元定金，该定金的性质应为订约定金，即在正式的商品房买卖合同订立前交付，目的在于保证正式订立商品房买卖合同，也可以防止当事人利用订立合同的机会恶意磋商。本案中，双方签订认购书后未签订正式的商品房买卖合同，王凤艳主张双方未签订合同的原因在于恒德公司未如实告知案涉房屋所占的土地使用权被抵押的事实，本院认为，当事人行使权利、履行义务，应当遵循诚实信用的原则。恒德公司与王凤艳签订认购书时，应当对案涉房屋所占的土地使用权被抵押的事实履行告知义务。恒德公司抗辩案涉房屋所占土地使用权的抵押无需向购房者告知且向王凤艳履行了告知义务，但未提供合法有效的证据证实其主张，应当承担举证不能的不利后果。恒德公司虽主张售楼处公示有商品房买卖合同及附件样板条款，王凤艳签订的认购书中第九条表示已阅读理解合同条款，但王凤艳签订的认购书是恒德公司打印的制式样本，该认购书中即便载明王凤艳已经阅读并理解、同意恒德公司在销售中心公示的合同样板条款，亦不能据此认定恒德公司已经向一般的普通购房者履行了明确的告知义务，且恒德公司未提供证据证明是否公示合同以及公示的合同内容。综上，应当认定致使双方未签订正式商品房买卖合同的过错不在王凤艳，王凤艳主张返还案涉2万元定金应予支持。 综上所述，王凤艳的上诉请求成立，予以支持。一审认定事实正确，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省枣强县人民法院（2020）冀1121民初1672号民事判决第一项； 二、撤销河北省枣强县人民法院（2020）冀1121民初1672号民事判决第三项； 三、变更河北省枣强县人民法院（2020）冀1121民初1672号民事判决第二项为：被上诉人衡水恒德房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内退还上诉人王凤艳购房款（含定金）142633元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取1576元，二审案件受理费300元，均由被上诉人衡水恒德房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪庆华 审 判 员 李春蕾 审 判 员 贡文忠 二〇二一年三月二十六日 法官助理 黄佳楣 书 记 员 贾秋琳