中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7107号上诉人（原审原告）：韩国人参公社，住所地大韩民国。法定代表人：金在洙，代表理事。委托诉讼代理人：傅凤喜，北京市永新智财律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗新红，北京市永新智财律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘银龙，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人韩国人参公社因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2020）京73行初2466号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：韩国人参公社。2．申请号：32835822。3．申请日期：2018年8月13日。4．标志：5．指定使用的商品（第30类）：巧克力；人参糖；蜂蜜；红茶；糖；糖果；羊羹；谷类制品；面条；冰淇淋；食盐；醋；酵母；食用香料（不包括含醚香料和香精油）；食用淀粉；包子；除香精油外的食物用调味品；食用预制谷蛋白；果冻（糖果）；软糖（糖果）；咖啡；茶；茶饮料；绿茶（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：程沁芳。2．注册号：5783237。3．申请日期：2006年12月13日。4．专用期限至：2029年12月13日。5．标志：（二）引证商标二1．注册人：安徽省百和食品有限公司。2．注册号：10473229。3．申请日期：2012年2月9日。4．专用期限至：2023年8月6日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：茶饮料；糖果；蜂蜜；蜂胶；蜂王浆；食品用糖蜜；冰糖燕窝；冰淇淋。（三）引证商标三1．注册人：北京伽迅国际贸易有限公司。2．注册号：13853992。3．申请日期：2014年1月3日。4．专用期限至：2025年6月20日。5．标志：（四）引证商标四1．注册人：北京伽迅国际贸易有限公司。2．注册号：14825003。3．申请日期：2014年7月18日。4．专用期限至：2025年10月27日。5．标志：（五）引证商标五1．注册人：虎食品牌知识产权（私人）股份有限公司。2．注册号：14355148。3．申请日期：2014年4月11日。4．专用期限至：2025年8月6日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：米；谷类制品；木薯粉；西米；食用淀粉。三、被诉决定：商评字[2019]第233239号《关于第32835822号“正官庄EVERYTIME”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年9月27日。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）认定：诉争商标的申请注册违反了2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条的规定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实在商标评审阶段，韩国人参公社向国家知识产权局提交了以下证据材料：1．相关商标档案信息；2．韩国人参公社官网关于大陆地区门店和经销商户列表；3．相关参展情况；4．广告宣传、销售等使用证据。此外，根据国家知识产权局于2020年1月6日发布的第1678期注册商标撤销公告中记载，引证商标一在第5类全部商品上因连续三年不使用已被予以撤销注册。根据国家知识产权局于2020年3月6日发布的第1686期注册商标撤销公告中记载，引证商标三在第30类全部商品上、引证商标四在第29类和第30类全部商品上因连续三年不使用均已被予以撤销注册。北京知识产权法院认为：引证商标一、三、四至原审审理时因连续三年不使用已被撤销注册，故引证商标一、三、四不构成诉争商标的在先权利障碍，引证商标二、五仍为诉争商标申请注册的在先权利障碍。诉争商标由文字“正官庄”和字母“EVERYTIME”组合而成，引证商标二由文字“甜蜜一刻”和字母“everytime”上下排列组合而成，引证商标五为字母“TASTICPerfect．Everytime．”，诉争商标与引证商标二、五均以“EVERYTIME”或“everytime”为重要组成部分，字母部分仅为大小写之差，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易认为诉争商标与引证商标二、五存在特定的联系或为系列商标，故诉争商标与引证商标二、五构成近似商标。鉴于各方当事人对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标二、五核定使用的商品属于类似商品不持异议，予以确认。诉争商标与引证商标二、五共存于市场易使相关公众对商品来源产生混淆或者误认，故诉争商标的申请注册违反了2014年商标法第三十条的规定。此外，韩国人参公社提出的其他案外人类似商标的注册情况，不能成为诉争商标予以获准注册的当然依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回韩国人参公社的诉讼请求。韩国人参公社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并由国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1．诉争商标与引证商标二、五在构成要素、整体外观、显著识别部分以及读音呼叫等方面区别明显，未构成类似商品上的近似商标。2．诉争商标中文部分“正官庄”经过长期大量宣传和使用，在中国市场已为相关公众知晓，具有极强的显著性和非常高的知名度。很多包含“everytime”或者“everytime”的商标，由于整体外观或者商标其他文字部分具有知名度而获得了注册，根据查标准一致性原则，并结合诉争商标中文部分“正官庄”的知名度，诉争商标应当予以核准注册。3．韩国人参公社已经对引证商标二提出撤销复审申请，引证商标二权利状态不稳定，恳请中止审理本案，待引证商标二权利状态最终确定后，再行审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、商标评审阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，2021年2月6日，引证商标二的注册商标撤销公告刊登在第1730期《商标公告》上，其在全部商品上的注册被撤销。以上事实，有《商标公告》在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法相关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。在二审诉讼中，引证商标二因在全部核定商品上的注册被撤销，不再构成诉争商标在复审商品上申请注册的权利障碍。本案中，诉争商标为文字商标，有中文“正官庄”英文“EVERYTIME”构成，英文“EVERYTIME”为其显著识别部分之一。引证商标五为图文组合商标，由英文“TASTIC”“Perfect”“Everytime”及图形构成，英文“Everytime”为其显著识别部分之一。诉争商标与引证商标五相比，标志的显著识别部分在文字构成、呼叫等方面基本相同，构成近似标志。诉争商标指定使用的“谷类制品；食用淀粉”复审商品与引证商标五核定使用的“谷类制品；食用淀粉”商品，构成同一种商品。诉争商标在“谷类制品；食用淀粉”复审商品上与引证商标五构成使用在同一种商品上的近似商标，故诉争商标在该两项复审商品上不应予以核准注册。诉争商标指定使用的除“谷类制品；食用淀粉”之外的其余复审商品，与引证商标五核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存有差异，未构成类似商品，故诉争商标在除“谷类制品；食用淀粉”之外的其余复审商品上，与引证商标五共存，不会导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，故诉争商标在除“谷类制品；食用淀粉”之外的其余复审商品上与引证商标五未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，应予核准注册。鉴于上述分析，国家知识产权局和原审法院认定诉争商标在指定使用的复审商品上与引证商标二、五构成使用在同一种或类似商品上的近似商标虽无不当，但引证商标二现已经被撤销注册，诉争商标在指定使用的除“谷类制品；食用淀粉”之外的其余复审商品上是否应予注册的事实基础发生根本性变化，故对被诉决定及原审判决予以撤销。同时，上述事实发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由韩国人参公社承担。综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍须就诉争商标的注册是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2020）京73行初2466号行政判决；二、撤销中华人民共和国国家知识产权局作出的商评字[2019]第233239号《关于第32835822号“正官庄EVERYTIME”商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局就韩国人参公社针对第32835822号“正官庄EVERYTIME”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由韩国人参公社（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  宋 川二〇二一年三月三十日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅