浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8224号 上诉人（原审原告）杭州聚则百货有限公司，住所地杭州市钱塘新区财通中心101-01。 法定代表人刘宗仁，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人李俊凤、汪智芳，浙江金道律师事务所律师。 上诉人（原审被告）杭州利阳实业有限公司，住所地杭州市上城区婺江路**裙房****。 法定代表人李忠炳，经理。 委托诉讼代理人韩惠敏，浙江三道律师事务所律师。 委托诉讼代理人姜卓飞，浙江三道律师事务所实习律师。 上诉人杭州聚则百货有限公司（以下简称聚则公司）因与上诉人杭州利阳实业有限公司（以下简称利阳公司）服务合同纠纷一案，均不服杭州市上城区人民法院（2020）浙0102民初745号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月16日受理后，依照全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员周志军适用普通程序独任审理。审理中，因本案案情复杂，本院作出（2020）浙01民终8224号民事裁定，裁定本案转为合议庭审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2009年4月16日，杭州天天物美商业有限公司（以下简称物美公司）作为承租人（乙方）、杭州近江股份经济合作社（以下简称近江合作社）作为出租人（甲方）、北京物美商业集团股份有限公司与浙江近江集团公司作为担保人共同签订房屋租赁合同一份，约定物美公司承租近江商务大厦（暂名）裙房1-4层，租赁期限为20年，自2012年1月1日至2031年12月31日止，第一至第三个计租年的租金标准为2.08元/平方米/日，每经过三个计租年，租金环比递增5%，乙方同意向甲方支付保证金500万元，计租日后保证金按租金支付进度自动转为租金。2013年8月14日，物美公司与近江合作社签订房屋租赁合同补充协议（一），约定双方同意租赁房屋交付日由2011年12月31日调整到2014年6月至9月之间，租赁房屋第一至第三计租年的租金标准为2.25元/平方米/日，每经过三个计租年，租金环比递增5%。2014年3月12日，物美公司与近江合作社签订房屋租赁合同补充协议（二），载明：为响应并配合上城区政府及望江街道的规划，物美公司对租赁房屋的商业业态从超市大卖场调整为中高档购物中心。为配合购物中心建设，甲方同意将近江时代大厦（原名近江商务大厦）地下一）地下**3638平方米房屋租赁给乙方使用限20年，自乙方接收租赁房屋次日起算，租赁房屋原用途为自行车库，现乙方拟变更为精品超市，相关审批手续由乙方负责办理，甲方协助报批。该协议为主合同的补充，未约定的仍按主合同及已签订的补充协议执行。2015年1月29日，近江合作社（甲方）、天阳恒瑞集团有限公司（乙方）（以下简称天阳公司）、物美公司（丙方）共同签订“租赁合同主体变更三方协议”（以下简称三方协议）一份，约定：鉴于甲、丙双方于2009年4月16日签署了房屋租赁合同及相关附件且双方于2013年8月14日签订了房屋租赁合同补充协议（一），三方协商一致，达成如下协议：甲方同意丙方自愿将原合同中其作为承租方的所有权利义务一并转让给乙方，乙方愿意接受转让，并成为原合同的承租方，享有原合同中承租方的所有权利并承诺履行所有义务；乙方在原合同租赁标的上设立项目公司，设立后原合同的承租方变更为项目公司。该协议第五条载明：关于近江时代大厦地下一层3638平方米房屋的租赁事宜，仍以甲丙双方于2014年3月12日签署的补充协议（二）为准，丙方承诺在原合同约定的期间内，丙方必须保证其“精品超市”的经营业态。如因其改变业态给原合同的实际承租方的经营造成影响的，丙方须对原合同的实际承租方承担违约责任，并赔偿原合同的实际承租方的经济损失。同日，天阳公司（甲方）与物美公司（乙方）签订“关于近江物美购物中心商业项目咨询服务费用支付的备忘录”一份。该备忘录载明：鉴于甲乙双方与近江合作社签订了三方协议，乙方将房屋租赁合同及补充协议（一）中承租方的权利义务已全部转让给甲方，乙方作为零售业生力军，在杭州拥有丰富的销售经验，并且前期已就租赁房屋进行了大量的调查和开店筹备，现双方就乙方为甲方提供开店咨询并由甲方向乙方支付咨询服务费用的问题签署如下备忘录。一、本备忘录中的“咨询服务费用”具体为：乙方向甲方提供开店前的专业咨询，并移交租赁房屋相关商圈调查信息和前期筹备资料，双方确认咨询服务费用共计500万元。二、咨询服务费按八年分期付清，于2015年5月1日前支付第一期，其后依此类推。三、甲方逾期支付的，每逾期1天，按未付部分总额0.1%计算滞纳金，如果乙方违反三方协议中关于其“精品超市”经营业态的约定。甲方有权拒绝支付本协议约定的500万元以内的相应费用，即如果乙方改变“精品超市”业态，甲方不再支付改变业态后的咨询服务费……五、关于三方协议中原合同租赁区域的第四层中的墙体部分拆除工作由甲方负责，拆除工作的相关费用由甲乙双方确认后，从甲方应付乙方的第一笔咨询服务费中直接抵扣……七、甲方在原合同租赁标的上设立项目公司，项目公司注册成立后本备忘录的甲方自动变更为项目公司，由项目公司承接本备忘录项下甲方的所有权利义务。2015年4月20日利阳公司成立。2015年5月18日近江合作社（甲方）、天阳公司（乙方）、物美公司（丙方）、利阳公司（丁方）共同签订“租赁合同主体变更四方协议”一份，载明：天阳公司根据三方协议约定在原合同租赁标的上设立利阳公司即项目公司，协议各方确认将租赁房屋的承租主体由天阳公司正式变更为利阳公司，由利阳公司享有原合同和三方协议中承租方的权利并承担承租方的所有责任和义务。2015年10月、11月间，近江合作社、利阳公司、物美公司签订补充协议书一份，载明：利阳公司承租面积为27779平方米，租赁物业正式交付日为2015年6月1日。2016年7月27日，利阳公司制作致物美公司的“敦请履约沟通函”一份，载明：一、请物美公司于2016年8月10日前回复其是否在近江时代大厦开店。二、鉴于物美公司未确保“精品超市”的经营业态，利阳公司有权按照备忘录中的约定拒绝支付该期间即“精品超市”开业前的咨询费直至物美公司开业。三、针对备忘录中约定的第四层墙体拆除费用去年物美公司已核实并予以认可为30万元。另，物美公司2015年购买利阳公司承租区域1-3层原有空调设备款项计90万元。上述费用共计120万元利阳公司要求物美公司收到本函后7个工作日内支付。2016年8月物美公司变更企业名称为聚则公司。2016年9月29日，利阳公司制作致物美公司的“敦请函”一份，载明：期望物美公司就前述2016年7月27日的“敦请履约沟通函”事项于2016年10月15日前给予答复，并将相应应付工程款（空调设备费用及拆墙费用）共计120万元于2016年10月15日前支付给利阳公司。2016年10月8日聚则公司向利阳公司作出“回复函”一份，载明：落款时间为2016年7月27日的“敦请履约沟通函”和落款时间为2016年9月29日的“敦请函”均已收悉，回复如下：一、关于开业问题，因地下一层房屋用途为自行车库，导致营业执照无法通过相关部门审批，只好发函告知业主并要求办理房屋用途变更的审批手续，此情形系筹备超市开业缓慢的主要症结所在……二、关于30万元墙体拆除费用，备忘录第五条明确约定拆除工作的费用由双方确认后从甲方应付乙方的第一笔咨询费中直接抵扣，故根据该条约定，拆除费用直接在2015年利阳公司应付的第一期服务咨询费中抵扣完毕，利阳公司不应再主张。关于90万元的空调设备款，近江时代大厦裙房1-3层的原有空调设备系业主近江合作社所有，请利阳公司提供可对空调设备进行合法处分的书面的证明，如利阳公司能提供前述证明并开具90万的空调设备转让价款的发票后，可以从应付的第一期和第二期咨询服务费中抵扣。三、关于咨询费问题，备忘录约定了利阳公司应付咨询服务费的时间，其逾期支付第一期和第二期费用合计125万元的违约行为已成事实。2017年3月17日，利阳公司向聚则公司发“沟通函”一份，载明：据利阳公司了解，聚则公司将在地下一层引进五六百平方米的餐饮业态，若此消息属实，则聚则公司将严重违背三方协议及备忘录的宗旨及目的，也将对利阳公司目前的经营造成严重影响。望聚则公司严格遵守三方协议及备忘录约定的业态即“精品超市”进行经营。2017年3月22日聚则公司向利阳公司发送“回复函”称：其有权进行自主招商，自营区和招商区是精品商超的有机组成部分且为当前各超市的通行模式，不违反相关合同约定。另据备忘录约定，利阳公司应在2015年5月1日前和2016年5月1日前分别支付第一期咨询服务费62.5万元和第二期咨询服务费62.5万元，该两笔应收款与利阳公司向聚则公司主张的墙体拆除费用30万元、空调设备费用90万元为双方互负债务予以直接抵扣。2017年4月1日聚则公司向利阳公司发送“工作联系函”，载明其在近江时代大厦地下一层做“小而美”超市，超外商铺餐饮的租赁面积控制在220平方米左右。2017年4月5日，利阳公司针对聚则公司2017年3月22日“回复函”回函一份，载明：聚则公司有权引进餐饮业的辩称违背双方合同约定；备忘录中约定利阳公司支付咨询服务费的前提条件是聚则公司的经营业态为“精品超市”……自2015年签约至今，聚则公司的“精品超市”迟迟未开业……利阳公司怎么知道聚则公司的经营业态为“精品超市”……利阳公司根据合同法的相关规定有权行使不安抗辩权，直至聚则公司“精品超市”开业后利阳公司将及时依约向聚则公司支付咨询费用；若聚则公司改变“精品超市”经营业态，则利阳公司将拒绝支付有关的咨询费用。2017年5月8日，聚则公司发函利阳公司，称双方协议中从未对“精品超市”给出定义，更没有约定解释标准；精品超市至今未开出非聚则公司原因；利阳公司主张的不安抗辩权理由不充分，据备忘录约定支付第三期咨询费的时间已过数日，请利阳公司一次性支付完毕三期的咨询费共计187.5万元。2017年6月21日聚则公司发函利阳公司称其计划“精品超市”将于8月份开业，请利阳公司按备忘录约定将2015年、2016年、2017年三期咨询服务费187.5万元及相应滞纳金一次性支付完毕。2017年8月25日利阳公司向聚则公司发送“有关贵公司500万元咨询服务费告知函”，载明：聚则公司“物美近江苏堤店”美食广场及超市于2017年8月9日正式开业。根据三方协议及补充协议（二）、备忘录约定，聚则公司经营的“物美近江苏堤店”物美美食广场业态明显超出了“精品超市”的范围，擅自改变了经营业态，利阳公司将不再支付500万咨询费，并保留向聚则公司追偿违约损失的权利。2017年10月12日，聚则公司发回复函称，其开设的物美超市就是精品超市，要求利阳公司收函后10日内支付完毕三期咨询费合计187.5万元。2019年7月17日聚则公司再次发催款函给利阳公司，催讨2015年至2019年五期咨询服务费共计312.5万元及滞纳金251.875万元，要求利阳公司在五个工作日内支付。2019年7月23日利阳公司向聚则公司回函称，聚则公司经营的“物美近江苏堤店”物美美食广场业态明显超出了“精品超市”的范围；另，聚则公司目前超外餐饮业态的商铺租赁面积高达1000余平方米，远超此前承诺餐饮租赁面积之上限220平方米，利阳公司因此遭受严重损失及不利影响；另，前期聚则公司尚拖欠利阳公司各项费用1267816元未付；利阳公司希望就聚则公司主张的咨询费500万元，与聚则公司占用利阳公司一层使用面积之租金、聚则公司应付利阳公司各项费用及利阳公司前期损失进行抵销。 聚则公司因向利阳公司主张支付全部咨询服务费及滞纳金而诉至原审法院。聚则公司请求判令：1.利阳公司支付2015年至2019年共五期咨询服务费3125000元，并支付逾期付款滞纳金3147500元；2.利阳公司支付2020年至2022年三期咨询服务费187500元以及自判决确定的履行期限届满之日起按0.1%/天标准计算的滞纳金。3.利阳公司承担诉讼费。 原审法院认为，根据房屋租赁合同、补充协议（一）、补充协议（二）、三方协议、备忘录及四方协议的相关约定，利阳公司作为天阳公司就所承租的近江时代大厦裙房1-4层设立的项目公司，承接备忘录项下天阳公司的所有权利义务。聚则公司与利阳公司对此亦均无异议，故备忘录的内容对聚则公司与利阳公司具有直接约束力。根据备忘录的内容，应认定双方在签订备忘录时已确认天阳公司应向物美公司支付咨询服务费500万元，故对于利阳公司关于聚则公司未举证其已履行咨询服务义务故利阳公司无需支付咨询服务费的抗辩意见，该院不予采信。关于双方对“精品超市”的争议，原审法院认为，近江合作社与物美公司签订的补充协议（二）中第一次出现“精品超市”的字样，但无进一步明确的表述。三方协议中第二次出现“精品超市”的字样，体现在协议第五条“丙方承诺在原合同约定的期间内，丙方必须保证其‘精品超市’的经营业态。如因其改变业态给原合同的实际承租方的经营造成影响的，丙方须对原合同的实际承租方承担违约责任，并赔偿原合同的实际承租方的经济损失。”但该协议中亦无何为“精品超市”的进一步明确约定，亦未约定超市的具体开业时间。再到此后备忘录第三条中有关“精品超市”的约定，协议各方仍未从文字上明确“精品超市”的具体内涵。直至2017年8月聚则公司在案涉租赁标的经营的“物美近江苏堤店”开业，双方仍对该超市是否为“精品超市”各执一词。因“精品超市”从字面上理解并无唯一的权威解释，故结合上述情况分析，应认定系因协议各方未对所谓的“精品超市”经营业态有明确约定，故造成聚则公司与利阳公司在实际履行过程中的分歧，对此双方均负有责任。因各方并未明确约定超市的开业时间，在超市实际于2017年8月开业之前，备忘录中约定的前三期咨询服务费的付款期限已超出，故应认定利阳公司对前三期咨询服务费187.5万元构成逾期履行，除应向聚则公司支付该笔费用外，还应承担逾期履行的违约责任。2017年8月超市开业后，因双方对“精品超市”的约定不明，导致无法认定聚则公司是否构成备忘录第三条所表述的“改变‘精品超市’业态”，利阳公司以此拒绝支付咨询服务费的理由不能成立。原审法院认定应由双方各半分担相应责任，故利阳公司仍应向聚则公司支付原约定的咨询服务费的一半。因截至目前，备忘录约定的2018年至2020年三期的咨询服务费已过付款期限，故利阳公司应向聚则公司支付该三期咨询服务费937500元。对于备忘录约定的最后两期咨询服务费，因尚未到约定的付款期限，故对于聚则公司诉请利阳公司一并支付，原审法院不予支持。以上该院确定利阳公司应支付的一至六期咨询服务费数额为2812500元。因利阳公司曾向聚则公司主张过支付墙体拆除费用30万元和空调设备费用90万元，备忘录中亦约定墙体拆除费用从利阳公司应付的第一期咨询服务费中直接抵扣，而聚则公司在2017年3月22日向利阳公司发送的“回复函”中亦有将上述120万元费用与利阳公司应支付的第一期、第二期咨询服务费相抵销的意思表示，且该意思表示亦通知到达利阳公司，故依据合同法规定，该项抵销发生法律效力。抵销后，利阳公司应支付的咨询服务费数额为1612500元。对于聚则公司主张利阳公司支付逾期付款滞纳金，原审法院认为，备忘录约定的逾期付款的滞纳金标准过高，原审法院依法予以调整。结合备忘录约定的付款数额与时间，债务抵销的数额与时间，以及2017年8月超市开业后因双方共同的原因造成的事实上的分歧与责任分担，该院酌情确定利阳公司承担逾期付款滞纳金30万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、利阳公司于判决生效之日起十日内向聚则公司支付咨询服务费1612500元；二、利阳公司于判决生效之日起十日内向聚则公司支付滞纳金300000元；三、驳回聚则公司的其余诉讼请求。如利阳公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68833元，减半收取34416.5元，由利阳公司负担11006.5元，由聚则公司负担23410元。财产保全申请费5000元，由利阳公司负担。聚则公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；利阳公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，双方均不服该判决，向本院提出上诉。 上诉人聚则公司上诉称：一、一审法院认定聚则公司与利阳公司对“精品超市”一词定义约定不明，故双方应该各承担一半的责任缺乏事实依据，精品超市的定义应由聚则公司与近江合作社解读。利阳公司未能举证证明聚则公司开设的不是精品超市，应承担举证不能的法律后果。即使聚则公司改变精品超市业态，利阳公司也仅是有权暂停支付咨询服务费，而不是免除支付义务。1.精品超市的含义来源于近江合作社与聚则公司在《补充协议》（二），是物美公司为配套1-4层由超市大卖场改为中高档购物中心而提出。但利阳公司承租1-4层裙房后，并未开设中高档购物中心，而是餐饮加出租给其他商业主体开设教育培训中心。故精品超市所对应的经营业态已经不存在，故利阳公司因中高档购物中心而要求聚则公司开设精品超市的合同目的已经不存在，从这一点上，聚则公司开设的何种超市并不是利阳公司拒绝支付的理由。2.假设利阳公司开设还是中高档购物中心，“精品超市”的定义应由聚则公司、近江合作社解读。正如一审判决认定，“精品超市”这一概念是在近江合作社与聚则公司在《补充协议》（二）中第一次提出，“精品超市”是近江合作社与聚则公司在租赁合同中对地下一层自行车库的未来用途所做之约定。故对“精品超市”约定背景，定义如何的解读说明应是近江合作社与聚则公司双方，而不应是利阳公司。如本案要认定聚则公司所开设超市是否是“精品超市”，一审法院应征询与本案没有利害关系且有权解释方近江合作社的意见。3.事实上，近江合作社从未对“精品超市”提出过质疑。故利阳公司并无客观依据认为聚则公司开设的不是“精品超市”。4.无论《租赁协议主体变更三方协议》还是《备忘录》，各方强调的经营业态应为“超市”而不是“精品超市”。不但近江合作社和聚则公司在《补充协议》（二）中对精品超市未做进一步说明，利阳公司在三方协议和备忘录中也并未对“精品超市”的概念进一步明确。如利阳公司对超市是否精品如此关注，则必然会对精品超市的定义进行进一步明确。在精品超市没有明确定义情况下，要认定是否为“精品超市”这一经营业态是极难的，但要认定是否是“超市”经营业态就容易得多。可见，利阳公司关注的应不是“精品超市”经营业态而是“超市”经营业态。而不同的超市只要经营得当，带来的都是大量人流。利阳公司辩称的“精品超市带来高端人群客流”，并开无客观依据，利阳公司实际开设的餐饮加亲子教育的经营业态和精品超市的高端人群客流也无必然联系。5.是否改变精品超市的经营业态的举证责任在于利阳公司，应由利阳公司承担举证不能法律后果。本案中，聚则公司诉讼要求利阳公司支付咨询服务费的合同依据在于聚则公司已提供“开店咨询及租赁房屋相关商圈的调查信息和前期筹备资料。”利阳公司拒绝支付咨询服务费有两点理由：一是聚则公司未提供服务，二是聚则公司目前开设的超市不是“精品超市”。利阳公司有权拒绝支付。前者是聚则公司诉请的主张，应由聚则公司举证。后者是利阳公司拒绝付款的主张，根据谁主张谁举证原则，应由利阳公司承担举证义务。一审法院将利阳公司举证不能的责任分配给双方共同承担，属于事实认定不清，适用法律错误。6.一审法院认为双方未对精品超市内涵作出约定，无法查实聚则公司超市业态。但利阳公司认为的精品超市内涵是（2016年7月27日、2017年8月25日、2019年7月23日的函件）：是否含有餐饮经营，餐饮经营是否超出220平方。精品超市内涵的外延即使无法把握，精品超市是否精品与餐饮并无关联是显而易见的。利阳公司以精品超市中含有餐饮经营就认为不是精品超市是缺乏客观依据的。在这一点的有关事实认定上，一审法院判决中第11页倒数第二段作出证据的错误认定，利阳公司所举“工作联系函”并不是原件，聚则公司亦未认可其真实性。一审法院认定该份证据真实缺乏事实依据。7.即使聚则公司改变精品超市业态，利阳公司也仅是有权暂停支付咨询服务费，而不是免除支付义务。备忘录中关于利阳公司支付聚则公司咨询服务费500万元的对价是“乙方（聚则公司）向甲方提供开店前的专业咨询服务及移交租赁房屋相关商圈调查信息和前期筹备资料”。咨询服务费对价是咨询服务而不是精品超市。《租赁协议主体变更三方协议》第五条的内容“丙方（聚则公司）承诺，在‘原合同’约定的期限内，丙方必须保证其精品超市的业态，如因其改变业态给‘原合同’的实际承租方的经营造成影响的，丙方须对‘原合同’的实际承租方承担违约责任，并赔偿‘原合同’的实际承租方的经济损失。”该条表明聚则公司改变精品超市经营业态的违约责任是赔偿实际承租方的经济损失。备忘录中的约定是：三、如果乙方违反三方协议中关于其“精品超市”经营业态的约定，甲方有权拒绝支付本协议约定的500万元以内的相应费用。即如果乙方改变“精品超市”业态，甲方不再支付改变业态后的咨询服务费。综合三份文件看，聚则公司不开设精品超市或改变精品超市的业态，违约责任条款是赔偿因此给利阳公司造成的损失。对价条款是“提供开店前的专业咨询服务及移交租赁房屋相关商圈调查信息和前期筹备资料”。故丧失咨询服务费不是违约责任后果。8.精品超市既不是咨询服务费的对价，也不是违约金条款情况下，一审法院要求聚则公司免除的咨询服务费达156.25万元，缺乏客观依据。即使聚则公司违约情况下，适用最严厉的处罚违约金条款，156.25万违约金显属过高。一审法院一方面将利阳公司逾期支付的滞纳金从3147500元调整至30万元，一方面判决聚则公司承担比最严格的违约金还要高的各半责任，其判决缺乏客观公正性。二、拆墙费用、空调设备款不能与咨询服务费相抵销，一审法院认定可以抵销缺乏事实依据。首先，利阳公司在2017年4月5日《关于贵公司〈回复函〉的回函》明确对拆迁费及空调费的抵扣不予认同，并要求聚则公司支付其1297816元费用，该笔费用不仅包含拆墙费用、空调设备款，还包含破楼板费用、加固费用、修复费用等。聚则公司在随后的物美函字（2017）第0508号回复函中明确了拆墙费及空调费费用重新计算。故该抵销并未达成一致，且聚则公司已经撤回抵销的意思表示。其次，聚则公司不同意从咨询服务费中抵销拆墙费用和空调设备款。理由一是利阳公司从未拿出拆墙费的相关凭据，二是聚则公司从利阳公司处购入的90万元空调主机，经厂家检修发现诸多问题，聚则公司已产生大笔维修费用，聚则公司将另案主张退货。可以抵销的债权债务是指确定的且没有争议的债权债务。故聚则公司不同意对空调费和拆墙费在本案中作出处理，原审法院认定该笔债务可以抵销系事实认定不清，适用法律错误。三、备忘录中，聚则公司与利阳公司约定的违约金并未超过法律规定，亦未过分高于聚则公司的实际损失，一审法院认定违约金过高缺乏事实和法律依据，应予改判，支持聚则公司的一审诉求。综上，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人聚则公司的一审诉讼请求，并由利阳公司承担一审、二审诉讼费用。 利阳公司辩称：针对聚则公司的第一条上诉意见，其认为“精品超市”一词的定义由聚则公司和近江合作社解读，这是不正确的。因对每个行业的解释是由国家颁发的《国民经济行业分类》的国家标准明确界定，而不是由某个公司或者某个个人自行定义。所以聚则公司的该理由不成立。在近江合作社与聚则公司租赁合同的补充协议（二）里有明确的约定，在约定第三条：杭州市上城区政府以及望江街道拟将近江区域规划并建设为商业金融商务中心，为响应并配合上城区政府以及望江街道的规划，乙方（聚则公司）对租赁房屋的商业业态进行调整（从超市大卖场调整为中高档购物中心）。为了配合购物中心的建设，甲乙双方经友好协商，就乙方承租近江时代大厦地下一层部分的房屋经营精品超市的事宜。而不是聚则公司所说的整个近江大厦1到4层以及地下一层设立为中高档购物中心，仅针对的是地下负一层。在该补充协议（二）的第3条明确约定，租赁房屋原用途为自行车库，现乙方（聚则公司）拟变更为精品超市，相关的审批手续由乙方负责办理，甲方协助乙方进行报批改造，费用由乙方承担。在补充协议（二）里已经将精品超市定格在中高档的层次上。而且双方约定非常明确是地下车库。在聚则公司上诉状第一大点的第四条称，无论是租赁协议主体变更的三方协议还是备忘录，各方强调的经营业态均为超市，而不是精品超市，这一说法没有事实依据。补充协议（二）里全都表述为精品超市，没有说到超市，因为精品超市和超市、大卖场，在国家行业规定的标准里是两个不同的概念。而且聚则公司、近江时代大厦是知道这一点的，所以才有从超市、大卖场调整为精品超市这一说法。关于聚则公司上诉意见第五条，是否改变精品超市的经营业态的举证责任在于利阳公司，应由利阳公司承担举证不能的法律后果。这不是利阳公司要不要举证的问题，而是有没有国家规定的问题。既然有国家规定，就应当按照国家规定的标准执行、判断。第六，聚则公司称精品超市的含义应当由聚则公司解释，而且精品超市是否有餐饮经营、如何经营，也应由聚则公司决定。聚则公司的经营范围是没有餐饮经营的，其经营餐饮业本身就是超范围经营。国家对精品超市或者超市、大卖场、超市零售等等的规定中，没有餐饮这一项，即国家标准对于餐饮是单独列出来的。国家行业标准的综合零售、百货零售，指的是经营的商品品种齐全，经营规模较大的综合零售活动。超级市场零售指的是经营生鲜食品、日用品等大众化日用品的超级市场的综合零售活动。在该规定中是不包括餐饮的。所以聚则公司的主张是不正确的。第七，关于即使聚则公司改变了精品超市的业态，利阳公司也仅是有权暂停支付咨询服务费，而不是免除支付义务。双方签订的备忘录的第三大条，如果乙方违反租赁合同主体三方变更协议中关于精品超市经营业态的约定，甲方利阳公司有权拒绝支付本协议约定的500万元以内的相应费用，即如果聚则公司改变经营精品超市的业态，甲方利阳公司不再支付改变业态后的咨询服务费。聚则公司的上诉意见第八条认为精品超市既不是咨询服务费的对价，也不是违约金条款情况下，其认为一审法院免除了利阳公司一半的费用，缺乏客观事实依据。利阳公司认为是否支付500万元的咨询费有两点：根据双方签订的备忘录，聚则公司应当向利阳公司交付双方约定的利阳公司开店以前的专业咨询，聚则公司并应当移交租赁房屋相关商圈调查的信息和前期筹备的资料，利阳公司支付500万元的费用。其次，聚则公司不能擅自改变精品超市的经营业态，一旦改变，利阳公司将不再支付500万元的相关费用。在咨询服务支付的备忘录里是有明确约定的，既然约定明确，就应当按照诚实信用原则履行该协议。关于拆墙的费用、空调的费用，在备忘录里也是有明确约定的。拆墙的费用，聚则公司是要支付的。90万空调的费用，双方在来往的函件中都有提到过。聚则公司认可这90万的空调其拿走了，但是费用没支付，无非就是后来提到了所谓的相关的维修费用。但是在一审的庭审中，没有看到空调维修费用的依据。所以利阳公司认为聚则公司的上诉理由不成立。聚则公司上诉意见第三大点认为一审法院应当支持其300多万的违约金。利阳公司认为一审法院不应当支持其任何的违约金。聚则公司没有履行双方在备忘录里约定的应当履行的义务，而且又违反了不改变精品超市业态的双方约定。所以，利阳公司不但不应支付违约金，更不应支付500万元的咨询服务费用。聚则公司上诉的理由均不能成立。 上诉人利阳公司上诉称：一、一审判决认定事实不清，漏查、漏判。1.聚则公司诉称，其已按约为利阳公司提供了相关的服务，一审法院对此没有进行查证，却在判决中称：对于利阳公司关于聚则公司未举证其已履行咨询服务义务，故利阳公司无需支付咨询服务费的抗辩意见，不予采信。利阳公司的抗辩意见认为，案涉服务合同系双务合同，利阳公司在聚则公司未按约履行对待给付义务以前，有拒绝先为给付的权利。但自始至终聚则公司未向利阳公司履行上述义务。一审法院对聚则公司的自认行为没有査证的情况下，就盲目地做出对利阳公司不利的判决，明显存在错误、有失公平。2.一审法院故意漏判了关于精品超市作为小而美超市其超外商铺餐饮的租赁面积。判决查明，2017年4月1日聚则公司向利阳公司发送工作联系函载明，其在近江时代大厦地下一层做小而美超市，超外商铺餐饮的租赁面积控制在220平方米左右。利阳公司在一审庭审过程中向法院提交了所谓的小而美超市超外商铺餐饮的租赁面积已经达到了720平方米以上，但是对此证据以及对此事实一审法院漏查漏判。二、一审法院查明的事实，与一审法院的判决结果相矛盾。1.一审法院查明，关于近江物美购物中心商业项目咨询服务费用支付的备忘录为双务合同，聚则公司给利阳公司提供开店前的专业咨询，并移交租赁房屋相关商圈内调查信息和前期筹备资料，利阳公司支付聚则公司500万元咨询服务费用。但判决认定中却是单务合同，一审法院认为根据备忘录的内容，应认定双方在签订备忘录时已确认天阳公司应向物美公司支付咨询服务费500万元，却唯独没有提聚则公司应当交付利阳公司咨询服务的成果。2.一审法院查明，2014年3月12日物美公司与近江合作社签订房屋租赁合同补充协议（二），载明：为响应并配合上城区政府及望江街道的规划，物美公司对租赁房屋的商业业态从超市大卖场调整为中高档购物中心。为配合购物中心建设近江合作社同意将近江时代大厦地下一层3638平方米房屋租赁给物美公司使用，租赁房屋原用途为自行车库，现物美公司拟变更为“精品超市”。另还查明，2015年1月29日近江合作社（甲方）、天阳公司（乙方）、物美公司（丙方）共同签订“租赁合同主体变更三方协议”（以下简称三方协议）中约定的关于近江时代大厦地下一层3638平方米的租赁事宜，仍以2014年3月12日签署的补充协议（二）为准，丙方（即物美公司）承诺在原合同约定期限内必须保证其精品超市的经营状态。从查明的事实中不难看出，近江合作社和物美公司就“精品超市”的定性已经非常明确，即该精品超市属于中高档型超市，服务于中高端消费群体，这也是利阳公司认为的精品超市的内涵。但，一审判决认为双方对聚则公司在案涉租赁标的经营的“物美近江苏堤店”是否是精品超市各执一词，对“精品超市”没有约定明确的内涵，所以双方对此均负有责任，适用过错原则，利阳公司应当给付2017年8月以后三期咨询服务费的一半。以上事实一审法院均已査明，但是在查明以上事实的基础上，却作了相互矛盾的判决。三、一审法院适用法律错误。在双方对精品超市约定不明确的情况下，应当适用合同法第125条，而不是直接适用过错责任。一审法院既然已经查明了该补充协议（二）的存在，又有明确的商业业态从超市大卖场调整为中高档购物中心的这一说法，一审法院明知这一点还故意适用过错原则，就是错误的。是滥用自由裁量权偏向了物美公司，侵犯了利阳公司的合法财产权。四、一审认定对于精品超市双方没有进一步约定，也没有约定超市的具体开业时间，这一认定是错误的。精品超市就是中高档型定位，这是有明确约定的。关于精品超市的开业时间，2014年3月12日物美公司与近江合作社签订的房屋租赁合同补充协议（二）中已经明确约定。为配合购物中心建设，甲方同意将近江时代大厦地下一层3638平方米房屋租赁给乙方使用，租赁期限为20年，自乙方接受租赁房屋次日起计算。租赁房屋原用途为自行车库，现乙方已拟变更为精品超市。且2016年10月8日聚则公司向利阳公司出具的回复函中明确答复，关于开业问题是因为地下一层房屋用途为自行车库，导致营业执照无法通过相关部门审批，只好发函告知业主并要求办理房屋用途变更的审批手续，此情形系筹备超市开业缓慢的主要症结所在。从以上法院调查的事实可以看出，精品超市是为了配合购物中心建设，所以精品超市的开业时间理应与购物中心同步，且当时物美公司是承诺和利阳公司一同开业。也正是因为物美公司承诺和利阳公司一起开业，故利阳公司对外招商时才如此宣传，否则（2016）浙0102民初4640号民事判决中天月公司的辩称中也不会很明确地提出因物美公司没有开业故利阳公司不具备开业条件，天月公司有权不予支付租金。而利阳公司的开业时间为2015年10月，所以一审判决认为对精品超市的开业时间没有约定是错误的。五、一审判决利阳公司支付聚则公司30万元的滞纳金是错误的，没有任何的依据。一审法院査明，2016年7月27日利阳公司就向物美公司发敦请履约沟通函，沟通函载明：1.请物美公司于2016年8月10日前回复，其是否在近江时代大厦开店。2.鉴于物美公司未确保精品超市的经营业态，利阳公司有权按照备忘录中约定拒绝支付该期间及精品超市开业前的咨询费，直至物美公司开业。3.针对备忘录中约定的拆除墙体的费用以及空调费用，共计120万元要求物美公司支付。虽然利阳公司对这120万元没有书面的违约金的约定，但是利阳公司实际主张的时间在2016年7月27日，120万元的利息损失费用按照国家的规定计算至今是27万余元。但一审法院仅判决利阳公司支付物美公司的滞纳金，而没有考虑到利阳公司的利息损失，有失公允。且滞纳金30万元没有任何的依据。综上，请求：1.改判利阳公司不支付聚则公司咨询服务费2812500元；2.改判利阳公司不支付聚则公司滞纳金30万元。3.一审、二审案件受理费由聚则公司承担。 聚则公司辩称：第一，针对利阳公司提出的关于备忘录中聚则公司的合同义务是否已完成。从关于近江物美购物中心商业项目咨询服务费用支付的备忘录（以下简称备忘录）条款的内容、签署的时间、签署的背景，以及利阳公司在签署备忘录之后至起诉之前从未对备忘录中聚则公司是否已提供开店咨询合同义务提出过异议，综合上述几点来看，备忘录就是关于利阳公司对聚则公司已完成的服务事项如何进行约定，如何支付费用的法律文书。备忘录中，对提供开店前的咨询、移交租赁房屋相关商圈调查信息和前期筹备资料这一陈述的意义在于框定咨询服务费支付的原因和支付的内容，强调咨询费是有服务内容的费用，而不是凭空支付的费用。从备忘录中的一些描述也可以看出，利阳公司是基于聚则公司已完成的开店咨询和前期准备资料的移交，在进行充分肯定的基础上，而进行的备忘录的签署。其中，在备忘录的建议条款第二条，乙方聚则公司作为零售业生力军，在杭州拥有丰富的销售经验，并且前期已就租赁房屋进行了大量的调查和开店筹备，在这一条的第二款称，双方就乙方为甲方提供开店咨询，并由甲方向乙方支付咨询服务费的问题签署如下备忘录，表述为乙方已经提供了前期的开店咨询。第三，在描述乙方提供开店前的专业咨询时，原文是这样陈述的：第一条，本备忘录中的咨询服务费用，具体为乙方向甲方提供开店前的专业咨询，并移交租赁房屋相关商圈调查信息和前期筹备资料，双方确认咨询服务费500万元。关于利阳公司一直声称聚则公司没有完成的事项，在备忘录中的表述，只是费用的表述，而不是合同义务的表述，说明双方已经完成了这方面的筹备工作。利阳公司在聚则公司已有的开店筹备，包括装修施工图纸均已完备的情况之下，积极要求承接这部分一至四层的裙房，并且在聚则公司的协调之下，近江合作社在2011年已经上调过租金的基础上，又下调回2009年的合同租金水平。这其中聚则公司是做了大量的工作的。在此基础上，利阳公司才愿意支付500万元的咨询服务费，这是签约背景。在这一点上一审法院做出了正确的认定。第二点，关于精品超市的餐饮面积问题。正如利阳公司所述，精品超市的概念源于聚则公司和近江合作社在补充协议（二）中提出将地下一层自行车库开设为精品超市。开设的原因在这份补充协议（二）中也做了说明，即聚则公司将把裙房一至四层开设为中高档购物中心，而不是原有的超市、卖场。由此可见，精品超市的开设是与中高档购物中心相对应而提出来的。利阳公司在承接裙房一至四层之后，开设的并不是中高档购物中心，聚则公司的代理人在现场勘查看出1至4层有两种经营业态，基本上一半是餐饮，另一半是利阳公司开设的天阳亲子广场所必备的各家单位承租用来做亲子教育的场地，没有任何的购物中心所应展现的商铺，没有购物。故利阳公司从2016年7月27日聚则公司根本没有开出精品超市来，距离开业还有一年之久，以聚则公司开设的不是精品超市为由提出拒付咨询服务费，可见利阳公司拒绝支付咨询服务费从来不是因为精品超市，而是拒绝支付。所以本案的争议焦点根本不是精品超市的内涵是什么，聚则公司开设的是不是精品超市。本案中根本不应该再存在用精品超市来对应咨询服务费的支付，因为精品超市所对应的中高档购物中心经营业态已经不存在了。所以利阳公司在2016年7月27日、2017年8月25日、2019年7月23日的三次回函之中，均以精品超市中含有了餐饮面积，不是精品超市这样的理由，是没有客观依据的。正如利阳公司提交的国民经济行业分类中显示，精品超市从来不是一个行业类别。而就利阳公司自己认为的差异也只是其自身的认为，并没有客观的依据。与此相矛盾的是，利阳公司在函件之中，又在一审答辩之中称其认为聚则公司应当将餐饮面积降低到220平方米以下。这又与利阳公司本身认为精品超市和餐饮不应该相包容这一观点相矛盾。如果精品超市就以利阳公司所认为的不应包含餐饮的经营来看，利阳公司的拒绝是缺乏理由的。一审法院完全可以据此认为，利阳公司的拒付缺乏客观依据。第三，关于精品超市开业时间是否有约定，聚则公司和近江合作社在补充协议（二）中第一次约定由聚则公司承租地下车库负一层，开设精品超市。但双方对于精品超市的开业时间的陈述在第四条记载，虽经双方努力，如确因租赁房屋的原因，仍不能完成自行车库变更为精品超市的商业用途报批手续的，不视为任何一方违约。后续是关于保证金如何退还的约定。补充协议（二）中，作为精品超市的合同的权利相对方都没有对精品超市的开业时间进行过任何约定，利阳公司又从何得出聚则公司应当对精品超市的开业时间负责。利阳公司在上诉状中陈述称聚则公司应当对精品超市的开业时间负责的理由来源于小承租户对利阳公司进行投诉中所述利阳公司存在虚假宣传。这与聚则公司是否应当对精品超市的开业时间负责，没有任何关联，没有任何的事实依据。第四，关于利阳公司最后一点上诉理由中认为，利阳公司主张拆墙和空调费用120万元的利息27万元，一审法院没有扣除，判决有失公允。首先，利阳公司在一审中没有提出反诉，故其对自己认为的利息损失等缺乏请求权基础。双方在三方协议中对空调和拆除墙体的费用进行约定的前提是，双方如果对这两项费用的金额确认无误的，利阳公司可以在支付咨询服务费时进行抵扣。这一事实一审判决中有认定。但本案之中，双方对这两项费用没有进行过书面的确认，当然口头上的确认也不存在。聚则公司曾经发函，本着双方和解，继续友好合作的目的，如果是现在支付咨询服务费，可以将这两部分费用抵销。随后利阳公司否认自己应当支付咨询服务费，故聚则公司在之后的函件中，已经撤销了对该两项费用可以抵销的说法。所以，一审法院在一审判决书中，对双方没有进行过确认的拆除墙体的费用和空调费用进行抵销，本身是缺乏事实依据的。利阳公司又称这部费用要支付利息，更没有事实依据。且利阳公司也没有支付咨询服务费，又何来120万元的利息。综上所述，利阳公司的上诉缺乏事实依据，应当予以驳回。 利阳公司在二审中提交如下证据：1.民事反诉状；2.诉状；3.公函；4.人民调解申请书；证据1-4欲证明聚则公司的具体开业时间以及聚则公司物美精品超市的涵义。5.企业信用信息公示报告；6.国民经济行业分类；证据5-6欲证明聚则公司所开的超市不是精品超市。 聚则公司质证称：对证据1-3的形式真实性认可，但因是第三方的陈述不构成客观上的证据，对内容真实性不认可，对关联性、证明对象不认可。两案纠纷的判决书在本案一审中已经作为证据提交，当时聚则公司的证明对象是从法院的判决书来看，法院判决没有支持业主所认为的亲子广场没有开业这一解除合同的理由，认为是违约解除。一审证据7第一份第38页回复函第3点明确了精品超市开业问题，聚则公司一直在筹备和推进，但因为其场地原规划是非机动车库，并非商业，故要办理分公司的执照、需要审批。聚则公司从来没有向利阳公司做出过虚假的承诺，承诺自己应当于2016年3月1日开业。因为聚则公司在2017年5月份还在函告利阳公司，称仍然在推进精品超市的开业，但并没有承诺时间。所以其内容无法证明聚则公司精品超市的开业时间。精品超市的开业时间只能是聚则公司作出承诺方能证明。如第三方指认利阳公司在做虚假宣传，也仅仅是可以证明利阳公司在作出虚假宣传。对证据4，是调解申请书，不是调解书，是由多位第三方出具的单方申请，其内容与精品超市没有关联，仅仅称有物美公司进驻，并没有表述聚则公司曾经承诺何时进驻和开业，故其仅能证明利阳公司曾经作出过虚假宣传。对证据5，与精品超市没有实质关联，本案中在精品超市开业前，聚则公司已经将精品超市的经营转交给物美集团的另一家专门作商业经营的公司，该公司名称在一审中已经陈述而且提交了相关的证据。精品超市开业至今并不是聚则公司在管理，所以和聚则公司的经营范围本身并无关联。即使聚则公司经营，精品超市经营范围是否有餐饮仅仅涉及行政管理上的问题，和其行为的法律效力没有法律上的因果关系。对证据6，仅仅在第12页看到了超级市场零售，对其证明对象有异议，不能证明其待证事实。相反，从国民行业分类可以看出，超市是一种经营业态，精品超市从来不是一个行业业态。故双方在备忘录中所陈述精品超市的经营业态，应当就是指超市的经营业态。 聚则公司在二审中未提供证据。 本院对利阳公司二审提供的证据的形式真实性予以确认。 本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：案涉补充协议（二）、三方协议中对于“精品超市”的具体内涵、开业时间等均未予以明确，直至2017年8月，双方仍对聚则公司经营的“物美近江苏堤店”是否为“精品超市”各执一词，“精品超市”从字面上理解并无唯一的权威解释。因协议各方未对“精品超市”的经营业态作出明确约定，导致聚则公司与利阳公司在协议履行过程中产生分歧，对此双方均负有责任。聚则公司经营的超市实际于2017年8月开业前，备忘录中约定的前三期咨询服务费的付款期限已超出，应认为利阳公司对前三期咨询服务费187.5万元构成逾期履行，利阳公司除应向聚则公司支付该笔费用外，还应承担逾期履行的违约责任。因双方对于“精品超市”的约定不明，本案无法认定聚则公司是否存在备忘录第三条所述的“改变‘精品超市’业态”的行为，利阳公司以此拒绝支付咨询服务费的理由不能成立。原审法院按双方各半的责任比例判令利阳公司承担已到期的一半的咨询服务费，并根据利阳公司在抗辩中提出的债务抵销的抗辩意见，结合备忘录的约定及聚则公司在回复函中作出的债务抵销的意思表示，将墙体拆除费用、空调费用计120万元与利阳公司应支付的咨询服务费相抵销。原判该项处理正确。另，案涉滞纳金约定过高，原审法院酌情予以调整，并无不当。聚则公司与利阳公司提出的上诉理由，本院均不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46820元，由杭州聚则百货有限公司负担28090元，杭州利阳实业有限公司负担18730元。杭州聚则百货有限公司、杭州利阳实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  周志军 审判员  韩 昱 审判员  韦 薇 二〇二一年三月十六日 书记员  王 琳