山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终680号上诉人（原审原告）：张某，男，汉族。委托诉讼代理人：张开贞，山东四联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：某建设有限公司。法定代表人：王某，执行董事。委托诉讼代理人：张曼曼，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人张某因与上诉人某建设有限公司（以下简称某）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2021年2月23日公开进行了审理。张某及其委托诉讼代理人张开贞，某公司的委托诉讼代理人张曼曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：1、1176977.66元的材料款不应在工程款5882606.87元内扣除；2、政府部门收取的规费432326.92元不应在工程款5882606.87元内扣除；3、3#通风系统、排烟系统工程中张某提供的辅材的价款与评估的价格相差242596.95元应由某给付；4、改判第二项判决为以4419043.11元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息，时间自2016年3月12日至付清之日止；5、一、二审诉讼费用由某承担。事实与理由：一、1176977.66元的材料款不应在工程款5882606.87元内扣除：1176977.6元的货款是某支付的邹城市欣瑞商贸有限公司与某供货买卖合同应支付的价款，该货款与本案不是同一法律关系，一审庭审时，张某多次提出该款与本案无关。二、张某分包的是清工加部分辅材，按建筑行业的规定：政府部门收取的规费432326.2元不应在工程款5882606.87元内扣除。三、2013年1月6日，张某与某项目部签订的用于3#通风系统、排烟系统工程中的辅材价格为903330元，而山东明信工程管理有限公司鉴定的价格660733.05元与合同价格相差242596.95元，该差额应由某支付给张某。四、2014年6月16日，张某提供给某三十七处的153512.78元的材料款不在涉案工程款内。五、该工程于2013年10月施工完毕并交付，某一直拖至2016年3月12日才把验收合格报告给付张某，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款的规定，2013年10月应为给付工程款时间，利息应从2013年10月计算。因此一审法院扣除的数额不合理，请求依法改判。某辩称，1、1176977.66元是某支付给张某的材料款，张某在一审中已经予以认可，详见一审2020年4月10日的庭审笔录第四页第九行，该费用应当在工程款中扣除。2、规费432326.92元应在工程款中扣除，因某公司和张某合同中约定的仅包含人工费和辅材，鉴定机构出具的工程造价中包含了人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费、利润、规费及税金。除在工程造价中扣除规费外，还应当扣除施工机械使用费、企业管理费、利润及税金。3、鉴定的材料价格是1273373.67元，张某在一审中对于材料的价格无任何异议，二审提出异议应当不予支持。4、关于利息问题，根据东华公司在一审中提交的证据，涉案工程东华公司一直在催促张某办理结算，但其拒不配合，某公司不应当支付利息。某上诉请求：1、撤销山东省邹城市人民法院(2019)鲁0883民初2365号民事判决书，驳回张某的全部诉讼请求；2、本案上诉费由张某承担。事实理由：一、原审法院调整人工单价为66元无合同和法律根据。某与张某签订《3#车库通风劳务协议》及《协议书》两份(其中一份是25#、26#楼水电暖施工，一份是3#车库水电暖施工)均约定了人工单价。上述协议为双方真实意思表示，均应当依约履行。原审法院认定，在施工过程中某的谭书敏，高永安曾承诺张某调整涉案工程的人工单价，但是否承诺过，张某并未提供有效证据证明。即便确有此事，根据张某庭审中的陈述，该相关人员也仅承诺可以调整，但双方并未就调整后人工单价达成一致。根据《合同法》第七十八条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”。因此，人工单价仍应按协议约定执行。原审法院调整人工单价为66元无合同依据。原审法院将人工单价调整为66元系根据张某在原审提交的《山东省住房和单价及最低单价的通知》(鲁建标字(2013)7号)文件确认的。该文件明确规定：“本通知自2013年4月1日起执行，之前已签订合同的工程，仍按原合同及有关政策规定执行，原合同约定可调整但未对调整方法作出明确规定的工程，自本文件生效之日起完成的工程量，按本文件有关规定执行”。涉案工程在2013年4月1日前已签订合同，且合同中并没有约定价款可以进行调整，故原审法院按照上述文件进行调整无任何法律依据。二、原审法院认定涉案工程造价为5882606.87元没有任何根据，涉案工程的结算值应为2288382.06元。原审庭审中，法院委托山东明信工程管理有限公司对涉案工程进行了工程造价鉴定，鉴定机构人工费按30元、31元、37元计算的造价为4534164.26元，人工费按照66元计算的造价为5882606.87元。鉴定报告出具的合同内造价违背双方协议约定的结算方式，张某承揽的25#、26#楼附属安装及3#车库水电暖施工的合同承包模式为清工加部分辅材，合同协议约定采用工程实体量套用定额计算出的定额人工数×约定人工单价计算人工费，按定额辅材量×地市价格后下浮20%计算辅材费的结算方式，且税金由张某承担，但鉴定机构按照相关定额计取所有费用(包括人工费、材料费、机械费、措施费、企业管理费、利润、规费、税金)的全费用工程造价做为合同内造价的方式；3#汽车库通风劳务采用某与业主结算基础下浮16%，人工单价37元/工日进行工程款结算，但鉴定机构按照重新计算的全费用工程造价做为计算基数计算合同内造价。故，鉴定机构未能按双方协议规定的工程款计算方式进行合同内造价核定，故对鉴定机构出具的合同内造价4534164.26元某不予认可，基于4534164.26元进行的人工单价调整得出的5882606.87元某更不予认可。双方对涉案工程的工程量无异议，根据双方确定的工程量及协议约定的结算方式，涉案工程中25#、26#楼附属安装及3#车库水电暖施工的工程造价应该按照鉴定机构出具的回复函第二张附表中第1至9项及第11至13项的人工费和材料费直接相加计算，数额为1856420.4元，3号车库通风结算应按照某和业主方最终结算值514240元下浮16%，数额为431961.60元。因此，涉案工程的总造价应为2288382.06元。原审查明，某已支付2686977.66元，因此，某不欠付张某工程款。综上所述，请求贵院撤销山东省邹城市人民法院(2019)鲁0883民初2365号民事判决书，驳回张某的全部诉讼请求。张某答辩称，1、一审法院按照山东省城建厅发布的我省建设工程定额单价调整人工费66元/工日是依据鲁建标字（2013）7号文规定的，因该工程是在2012年进行施工，后东华公司同意调整合同约定的人工单价来进行确认的。2、一审法院认定的涉案工程造价5882606.87元是通过评估机构给涉案工程进行了工程造价鉴定得出的数额，一审判决结果具有事实依据及法律依据。涉案工程竣工后即递交了竣工报告预算书，根据合同法规定，递交竣工结算书28天内应予回复。已经递交了第一份预算，有37处给出具的对账明细为证。材料款，材料发票上写的防护网等都是欣瑞商贸自行采购，合同是我签订的，发票供应材料和我无关，而且欣瑞商贸是某的供应商，连续供货了3年。所以材料和我无关。而且款已经打到欣瑞公司了，没有付人工费。合同上有约定机械费是包含在工程在内的。关于规费，没有证据说明我不能取得规费，我这里有省政府工程费用项目的清单，规费是工程项目组成的一部分应由签合同的人计取。材料部分有个对账清单证明发票都和对账清单是一样的，欣瑞商贸是东华公司的合作供应商。张某向一审法院起诉请求：1.依法调整确认双方于2011年10月4日签订的水电暖施工合同的定额用工量，由人工单价30元、31元/工日调整为65元/工日；2.依法判令某按调整后的定额用工量人工单价65元/工日计算施工价款，扣除某已给付的，再给付剩余工程款、辅材价款及利息；3.诉讼费用由某承担；4.判令某给付工程款5201939.18元。一审法院认定事实：2011年10月4日，张某与某三十七处第五项目公司签订协议书两份，约定乙方为张某，甲方为某第五项目公司；乙方承包甲方承建的昌平花园二期工程25#、26#楼水电暖施工，约定乙方开具发票并承担税金。2012年10月31日，张某与某三十七处第五项目公司签订了昌平花园小区3#车库通风劳务施工协议，约定张某为某三十七处第五项目公司承包的3#车库通风工程。合同签订后，张某对上述工程进行了施工，在施工过程中，工人工资逐日上涨，张某曾向某三十七处第五项目公司管理人员谭书敏、高永安反映情况，要求增加人工费，某三十七处第五项目公司工作人员答复口头承诺增加人工费。2013年10月张某施工完毕，在施工过程中，张某还对部分零工进行了施工，由某三十七处第五项目公司工作人员进行签字。由于施工不当，张某按要求对所施工程进行过维修。在施工中，张某还向某三十七处第五项目公司供应材料，在2013年1月6日，张某与某三十七处第五项目公司曾签订过工业品买卖合同，由张某向某三十七处第五项目公司供应材料用于施工3#车库工地。后张某要求某三十七处第五项目公司给付人工费用，2016年3月12日经张倩转给张某验收报告。张某从某三十七处第五项目公司处领取材料款1176977.66元、人工费146万、张某的工作人员张洪菊从某三十七处第五项目公司处借款5万元，上述款项合计2686977.66元。庭审时，某三十七处第五项目公司认为不欠张某款项。经一审法院技术室对外委托，2019年12月31日，山东明信工程管理有限公司出具鲁明管字（2019）519号工程造价鉴定意见书，在质证该鉴定意见书时，某三十七处第五项目公司提出异议，认为“原告施工的只能包括人工费和材料费，不包括其他费用；3#汽车库通风劳务采用以我公司与业主结算（已提交证据证明结算值514,240元）基础下浮16%，人工单价应按37元每工日结算”。2020年5月29日，山东明信工程管理有限公司出具回复函，结论为：人工费按30元、31元、37元计算的张某所施工三项工程造价为4534164.26元；人工费按66元计算的张某所施工三项工程造价为5882606.87元。上述工程造价均包括人工费、材料费、机械费、措施费、企业管理费、利润、规费、税金。经一审法院调解，某认为张某的款项只包括人工费、材料费，其他的费用不应计算在内，仍认为不欠张某款项，经一审法院调解无效。另查明，张某为做鉴定，支出鉴定费65,000元。某管理人员谭书敏、高永安向张某出具证明，证实张某曾要求增加人工费时，其口头承诺增加人工费。一审法院认为，张某不具有相应的建筑资质，故双方签订施工协议书违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同。但张某作为实际施工人完成了涉案建筑工程的施工任务，经验收合格并使用，建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。故某应将涉案工程款支付给张某。张某施工过程中，物价上涨，人工费上涨属实，且张某施工时间较长，达三年之久，某工作人员曾经承诺增加人工费，故一审法院依法应按每工日66元计算人工费，即按一审法院技术室委托的鉴定机构的回复意见计算张某的工程价款，张某所施工三项工程造价为5,882,606.87元，按法律规定张某的工程款应包括人工费、材料费、机械费、措施费、企业管理费、利润，扣减按协议约定张某自行承担的税金196,160.71元、政府部门收取的规费432,326.92元、张某已经收到的材料费、人工费、借款共计2,686,977.66元后，某尚欠付张某款2,567,141.58元（5882606.87-196160.71-432326.92-2,686977.66=2567141.58元）。由于双方没有对鉴定费的负担方式作出约定，故鉴定费65,000元，由双方各承担一半，某付给张某鉴定费32,500元。山东明信工程管理有限公司出具工程造价鉴定意见书是在2019年12月31日，所以从2019年12月31日起计算利息，直至付清之日止。张某超出法律规定部分的请求，一审法院应予驳回。某建设有限公司制作的决算，系单方行为，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、某建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付张某工程款2,567,141.58元及鉴定费32,500元；二、某建设有限公司于本判决生效之日起十日内偿付张某利息（以2,567,141.58元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自2019年12月31日起计算至付清之日止）；三、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费46,900元，由张某负担20,000元，由某建设有限公司负担26,900元（张某已垫付，某直接付给张某）。二审经审理查明，虽然谭书敏、高永安签订的《说明》中有关于张某曾提出调整人工费的内容，但是二人均在此《说明》中明确表示“涨价问题一直未定”。张某与某从未就人工费标准调整到何种具体数额达成一致意见。二审法院查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉工程人工费应当按照什么标准计算？2、材料费及规费是否应当从工程款中扣除？3、辅材差价是否应当由东华公司承担？4、下欠工程款利息应当如何计算？关于焦点1，涉案工程人工人应当按照什么标准计算的问题。本院认为应当依据双方合同中约定的人工单价计算。首先，依据张某与某签订的关于邹城市昌平花园二期工程25#26#水电安装工程的《协议书》第三部分专用条款第二条结算方式明确约定：1、按照定额分析的定额用工量，人工单价31元／工日；3、此单价包含完成合同工作的所有内容，不存在零工结算，金刚劳务公司及劳务管理中心费用由施工队负担。《3#车库通风劳务施工协议》第8.1条约定：人工单价执行37元/日。其次，虽然谭书敏、高永安签字的《说明》中有关于张某曾向某申请调整人工单价至65元／工日的内容，但是该《说明》的内容也明确表明“始终未确定增加的数额”，即张某与某并未对人工单价调整达成一致意见。张某亦无证据证明某曾明确同意人工费调整为65元/工日。故张某的该项主张无证据支撑，本院不予支持。再次，张某依据《山东省住房和单价及最低单价的通知》（鲁建标字【2013】7号）主张人工单价调整为66元，但是该文件明确规定“本通知自2013年4月1日起执行，之前已签订合同的工程，仍按原合同及有关政策规定执行，原合同约定可调整但未对调整方法作出明确规定的工程，自本文件生效之日起完成的工程量，按本文件有关规定执行”。但是张某与某关于25#26#楼水电暖施工协议书签订于2011年10月4日，《3#车库通风劳务施工协议》地2012年10月31日，约定的人工单价分别为31元/日和37元/日。两份合同并没有人工单价可以调整的约定，不符合适用《山东省住房和单价及最低单价的通知》的情形。故一审法院以该规定认定涉案工程的人工单价为66元/工日，无事实和法律依据，本院依法予以纠正。案涉工程人工费单价应当以双方当事人合同约定标准计算。依据山东明信工程管理有限公司出具的鲁明管字（2019）519号工程造价鉴定意见书及回复函，确定涉案工程造价为4534164.26元。关于焦点2，张某主张的规费及材料费是否应从工程款中扣除的问题。首先关于规费的问题，根据《建筑安装工程费用项目组成规定》，建筑安装工程费用项目按照费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。而规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府以及省级有关权力部门规定必须缴纳或记取的费用。该笔费用无论施工人是否负担，以何种形式负担，都属于其应当负担的费用，属于工程价款的组成部分。系张某作为实际施工人必须负担的费用，故一审中从工程价款中扣除于法有据，本院予以支持。其次关于材料费用的问题，依据双方签订的《协议书》第三部分专用条款第一条材料供应方式、材料保管及验收约定，主材由业主负责供应，并对具体供应的主材范围进行了明确约定。零星消耗材料由乙方负责购买。根据合同约定主材由某公司购买，材料款是已经物化使用在涉案工程中，已由某公司负担，故该笔费用应当从工程造价中扣减。同时根据张某提交的发货清单中共涉及22项材料共计153512.78元，该发货清单中有兖矿公司加盖公章予以确认，该项费用应当从工程价款中扣减。关于焦点3，辅材差价是否应当由东华公司承担的问题。一审法院依据山东明信工程管理有限公司出具的鉴定报告对辅材的价款予以认定，并且鉴定机构接受当事人的质询并作出合理解释，鉴定程序合法，鉴定结论应予采信，张某以存在差距为由提出抗辩证据不足，本院不予支持。故涉案工程下欠工程款的数额为：1372211.75元（工程总价4534164.26-税金196160.71-规费432326.92-已收款2686977.66+材料款153512.78）。关于下欠工程款的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程对于逾期支付工程款利息并无约定，应当依照法定计算工程款利息。而涉案工程价款直至山东明信工程管理有限公司出具工程造价鉴定意见书之日起才确定，故一审法院判令从鉴定报告之日起计算下欠工程款利息于法有据，本院予以支持。综上所述，上诉人张某、某建设有限公司的合理上诉请求，本院予以支持，对其不合理主张依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初2365号民事判决第三项；二、变更山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初2365号民事判决第二项为：某建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付张某工程款1372211.75元及鉴定费32500元；三、变更山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初2365号民事判决第一项为：某建设有限公司于本判决生效之日起十日内偿付张某利息（以1372211.75元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自2019年12月31日起计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46900元，由某建设有限公司负担12372元，由张某负担34528元。二审案件受理费53600元，由，由某建设有限公司负担19360元，由张某负担34240元。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年三月十五日法官助理谷满满书记员孙晨鹤