文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝03民终72号上诉人（原审第三人）：泸州银行股份有限公司，住所地泸州市江阳区酒城大道三段18号1号楼，统一社会信用代码91510500708926271U。法定代表人：游江，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝严涛，四川拓越律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘廷，四川拓越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋泽荣，男，1953年12月11日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：刘洪君，重庆琪杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：喻生芳，女，1948年9月14日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：刘洪君，重庆琪杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋林佚，男，1981年6月8日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：刘洪君，重庆琪杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋才会，女，1977年5月14日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：刘洪君，重庆琪杰律师事务所律师。原审被告：重庆泽胜投资集团旅游开发有限公司，住所地重庆市涪陵区迎宾大道66号附4号泽胜温泉城一期商业2号，统一社会信用代码91500102688921034T。法定代表人：任泽明，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔留锋，男，1982年8月6日出生，汉族，该公司法务部经理，住重庆市九龙坡区。原审第三人：中国工商银行股份有限公司重庆涪陵分行，住所地重庆市涪陵区XX路2号，统一社会信用代码9150010290850273XY。负责人：钟珣，该分行行长。委托诉讼代理人：窦媛媛，女，1991年7月2日出生，汉族，该分行职工，住重庆市涪陵区。上诉人泸州银行股份有限公司（以下简称泸州银行）因与被上诉人蒋泽荣、喻生芳、蒋林佚、蒋才会、原审被告重庆泽胜投资集团旅游开发有限公司（以下简称泽胜投资公司）、原审第三人中国工商银行股份有限公司重庆涪陵分行（以下简称工商银行涪陵分行）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。泸州银行上诉请求：撤销原判第一项、第二项、第三项，依法改判驳回被上诉人要求上诉人、泽胜投资公司共同涂销案涉房屋上抵押登记的诉讼请求。理由为：一、泽胜投资公司与被上诉人之间不属于拆迁安置补偿合同关系。一审判决既已认定涪陵区政府为征收人，在没有证据证明泽胜投资公司是否取得拆迁许可证的前提下，仅凭泽胜投资公司与被上诉人之间签订的合同名称，即判定双方之间系拆迁安置补偿合同关系，进而适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条缺乏事实依据。二、一审判决认定上诉人在设立抵押权过程中未尽审查责任，具有重大过失，不构成善意取得，无事实依据及法律依据。1.上诉人是否善意取得抵押权的前提应是泽胜投资公司对案涉房屋不享有产权，被上诉人实际享有所有权。一审判决既然已认定被上诉人未取得物权，泽胜投资公司已依法取得物权，其基于物权人又为上诉人设定抵押权不属于善意取得，认定事实与适用法律相互矛盾，论理逻辑错误。2.上诉人查看了案涉房屋的不动产权证，其上显示的所有权人为泽胜投资公司，根据公示公信原则，上诉人对泽胜投资公司为合法产权人享有合理的信赖利益。上诉人对于公示之外的信息，无必要知晓之法律义务。从客观来看，上诉人在办理案涉房屋抵押登记前指派了工作人员查看了房屋现状，收集了泽胜投资公司与实际使用人迅销公司之间签订的租赁合同，已尽到了必要的审查义务。一审判决对上诉人苛以法律之外的义务，严重背离物权公示制度的立法精神。三、一审判决第一项确认被上诉人对涉案房屋享有优先取得权，属于创设了新权利，适用法律错误。1.该优先权的内涵与外延不清，不属于特定的法律概念，缺乏相应的法律规范渊源。2.人民法院作为司法裁判机关，无权创设新的实体权利。被上诉人蒋泽荣、喻生芳、蒋林佚、蒋才会答辩的主要理由：1.案涉房屋是泽胜投资公司与被上诉人按照所有权调换形式签订的拆迁补偿安置协议，其后按照该协议明确以位置、用途特定安置给被上诉人的房屋。被上诉人取得涉案房屋的方式为拆迁补偿安置。至于泽胜投资公司有无拆迁许可证，均不影响与被上诉人之间的拆迁补偿安置合同关系。案涉房屋已于2018年1月4日交付给四被上诉人，被上诉人然后将该房屋出租给泽胜投资公司。对于这些事实，有被上诉人与泽胜投资公司签订的《房屋交接确认表》，双方签订的出租合同、支付租金等一系列证据证明。一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条正确。2.一审判决认定上诉人对案涉房屋不构成善意取得是正确的。上诉人未对案涉房屋进行实地调查核实，擅自将已交付被上诉人占有、使用一年多的房屋办理抵押登记，自身具有重大过错，不构成善意取得。3.一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决被上诉人对案涉房屋享有优先权，有明确的法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。泽胜投资公司答辩称，原审判决正确，请求维持原判。工商银行涪陵分行答辩称，案涉房屋的所有权人为泽胜投资公司，在泽胜投资公司自愿办理抵押登记的情况下，我行依法享有抵押权。蒋泽荣、喻生芳、蒋林佚、蒋才会向一审法院起诉请求：1.判决蒋泽荣、喻生芳、蒋林佚、蒋才会对位于涪陵区XX路25号附9号XX广场步行街二期三环路平街(6)轴至（7）轴商业门面一间【（2018）涪陵区不动产权第XX号产权证】享有优先权，确认该房屋归蒋泽荣、喻生芳、蒋林佚、蒋才会所有；2.泽胜投资公司与第三人泸州银行、工商银行涪陵分行共同注销位于涪陵区XX路25号附9号XX广场步行街二期三环路平街（6）轴至（7）轴商业门面一间【（2018）涪陵区不动产权第XX号产权证】的抵押登记，泽胜投资公司将（2018）涪陵区不动产权第XX号产权证项下房屋过户给蒋林佚、蒋才会并承担过户费用；3.泽胜投资公司支付从2019年1月4日起至不动产权登记主管部门出具过户登记受理单日止以案涉房屋市场价金额420万元为基数按银行逾期贷款利率计算的违约金。一审法院认定事实：案涉房屋是位于涪陵区XX路25号附9号XX广场步行街二期三环路平街(6)轴至（7）轴的商业门面，是泽胜投资公司开发建设的地产项目。泽胜投资公司于2015年6月12日取得房屋预售许可证，2018年10月26日完成竣工验收，2018年12月4日取得楼盘的房地产权证，登记权利人是泽胜投资公司。蒋泽荣、喻生芳系夫妻，蒋林佚、蒋才会系蒋泽荣、喻生芳之子女。蒋泽荣是涉诉楼盘所在地被拆迁房屋的业主之一[被拆迁房屋为涪陵区XX路29号(房地产权证号为涪房权证303字第XX号)]。相应土地房屋征收人是涪陵区人民政府。蒋泽荣、喻生芳、蒋林佚、蒋才会与征收人涪陵区人民政府和泽胜投资公司签订相关协议和履行情况如下：2009年10月10日，重庆泽胜房地产有限公司为拆迁人(甲方)与蒋泽荣、喻生芳为被拆迁人（乙方）签订涪陵城市房屋拆迁产权调换补偿安置协议约定，对乙方位于涪陵区XX路29号房屋（产权证号XX）进行拆迁，甲方以涪陵原锦绣宾馆建筑面积50平方米、新世纪对面平街的门面作为偿还门面（见附图所示，由甲乙双方签字认可）；本协议签订后，由甲方负责办理乙方被拆除房屋产权注销手续和乙方安置房产权手续，安置房产权证的办理，办证费用由甲方负责，乙方不支付任何费用。2013年4月9日，重庆泽胜房地产有限公司（甲方）与蒋泽荣、喻生芳（乙方）签订的补充协议约定，还房位置以XX广场二期XX路平街门面宇达楼至五建司范围段所修建门面实际面积为50平方米（不含公摊）进行置换安置；产权办理由甲方负责办理好，乙方不负责任何产权证办理费用，产权办理户名乙方指定的子女，即蒋林佚、蒋才会。2014年12月30日，重庆泽胜房地产有限公司（甲方）与蒋泽荣、喻生芳（乙方）签订的补充协议（二）约定，甲方将XX广场二期三环路平街（6）轴至（9）轴（详见附图）套内面积60平方米（不含公摊面积），门面产权过户给乙方或乙方指定人蒋林佚、蒋才会。以上协议对办产权证的期限及逾期办证的违约责任未作约定。2018年1月4日，重庆泽胜房地产有限公司向蒋泽荣、喻生芳交付了房屋。房屋交付后，蒋泽荣、喻生芳将案涉房屋出租给重庆泽胜商业管理有限公司使用，但至今未办理产权过户登记。关于泸州银行、工商银行涪陵分行对泽胜投资公司享有的债权和第三人抵押物权的设立事实如下：(一)第三人泸州银行对泽胜投资公司享有的债权和涉案抵押权设立情况。2018年12月13日，泽胜投资公司与第三人泸州银行签订《固定资产借款合同》和《抵押合同》约定，第三人泸州银行借款5.3亿元给泽胜投资公司，借款期为156个月，用途为置换泽胜投资公司在其他银行的借款和归还股东借款。泽胜投资公司提供包括涉案房屋在内的房产为该笔借款抵押担保。同日，双方办理了抵押登记。在设立抵押权过程中，泽胜投资公司向第三人泸州银行提供了产权证和泽胜投资公司为出租人与案外人迅销（中国）商贸有限公司签订《租赁合同书》来证明抵押物的物权情况。其中，《租赁合同书》是2018年1月15日签订，合同载明租赁的商铺为包括蒋泽荣、喻生芳、蒋林佚、蒋才会所购铺位在内的共1247平方米的商业用房，该合同载明，合同有产权人和出租人的租赁合同、产权人同意转租保证函、抵押权人同意函等附件，附件内容为合同组成部分。审理中，泸州银行和泽胜投资公司否认有相应附件，泽胜投资公司当庭出示的合同书为未装订成册且已经多次拆解的样本，没有前述附件。泽胜投资公司对没有相应附件未能作合理解释。第三人泸州银行主张设立抵押时，对抵押物进行实地核实，但未举示相应证据佐证。(二)第三人工商银行涪陵分行对泽胜投资公司享有的债权和抵押权设立情况。2018年6月13日、7月18日，泽胜投资公司与第三人工商银行涪陵分行签订了《房地产借款合同》约定，泽胜投资公司向第三人工商银行涪陵分行借款共3.2亿元，借款期36个月。2019年10月15日和21日，双方签订《最高额抵押合同》约定，泽胜投资公司提供包括涉案房屋在内的房产抵押，抵押债权共8.3亿元。对抵押物的物权情况的核实问题，第三人工商银行涪陵分行未举示证据佐证。一审法院另查明，2016年10月3日，泽胜投资公司吸收重庆泽胜房地产有限公司。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。本案中，蒋泽荣、喻生芳依据房屋拆迁产权调换补偿安置协议及其补充协议取得的案涉房屋，泽胜投资公司为取得贷款又将案涉房屋抵押给泸州银行，蒋泽荣、喻生芳作为被拆迁人主张优先取得补偿安置房屋的诉讼请求，符合前述司法解释的规定，因此，蒋泽荣、喻生芳相应的诉讼请求，一审法院予以支持；但蒋泽荣、喻生芳请求确认其享有案涉房屋的的诉讼请求，因案涉房屋尚未完成登记过户，没有转化为物权，故其该诉讼请求，一审法院不予支持；蒋泽荣、喻生芳主张泽胜投资公司赔偿违约损失的诉讼请求，因产权调换补偿安置协议及其补充协议未对办理案涉房屋产权证的期限及逾期办证的违约责任进行约定；案涉房屋交付后，蒋泽荣、喻生芳已将案涉房屋出租他人，并收取租金，无法判断具体损失，故对其该诉讼请求，一审法院不予支持，故对泽胜投资公司的抗辩不支付违约金的理由，一审法院予以采纳；泽胜投资公司抗辩蒋林佚、蒋才会不具原告主体资格，因蒋泽荣、喻生芳与重庆泽胜房地产有限公司签订补充协议明确约定，调换后的门面产权过户给蒋林佚、蒋才会，蒋林佚、蒋才会通过补充协议取得案涉房屋的权利，并通过该协议通知泽胜投资公司，故蒋林佚、蒋才会为本案原告适格，泽胜投资公司的该抗辩理由，一审法院不予采纳；第三人工商银行涪陵分行抗辩其取得案涉房屋的抵押权，构成善意取得，应受法律保护的理由，因蒋泽荣、喻生芳作为被拆迁人依据产权调换补偿安置协议取得补偿安置房屋的权利，优先于包括第三人取得抵押权在内的其他权利，且案涉房屋已交付蒋泽荣、喻生芳、蒋林佚、蒋才会占有，泽胜投资公司明知案涉补偿安置房屋已交付蒋泽荣、喻生芳、蒋林佚、蒋才会，又将案涉房屋抵押工商银行涪陵分行，构成侵权。工商银行涪陵分行作为商业银行在设立抵押权过程中应严格审查抵押物的权属、现状和价值等事项，避免风险，因其审查不严，有重大过失，不构成善意取得，因此，对工商银行涪陵分行抗辩理由，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、蒋泽荣、喻生芳对(2018)涪陵区不动产权第XX号产权证项下的位于涪陵区XX路25号附9号XX广场步行街二期三环路平街（6）轴至（7）轴商业门面一间享有优先权；二、泽胜投资公司、第三人泸州银行、工商银行涪陵分行在本判决生效后10日内，共同涂销(2018)涪陵区不动产权第XX号产权证项下位于涪陵区XX路25号附9号XX广场步行街二期三环路平街（6）轴至（7）轴商业房屋的抵押登记；三、泽胜投资公司在本判决生效后10日内，办理涪陵区XX路25号附9号XX广场步行街二期三环路平街(6)轴至（7）轴商业房屋的过户登记，过户给蒋林佚、蒋才会，所产生的过户费由泽胜投资公司负担；四、驳回蒋泽荣、喻生芳、蒋林佚、蒋才会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44080元，由蒋泽荣、喻生芳、蒋林佚、蒋才会负担8200元，泽胜投资公司负担35880元。二审中，泸州银行提交了如下证据：1.债权文书公证书（其中载明泽胜投资公司与泸州银行签订的借款合同）、借款支取凭证，拟证明上诉人与泽胜投资公司抵押借款的事实。2.抵押合同及公证书、股东会议决议、估价报告、不动产权证、不动产登记证明、租赁合同书，拟证明泽胜投资公司与上诉人借款办理了案涉房屋的抵押登记，在办理抵押前进行了调查，不存在重大过失。被上诉人质证认为，对第1组证据无异议。对第2组证据的真实性、关联性不予认可。泽胜投资公司质证认为，对上诉人提交的证据予以认可。工商银行涪陵分行质证认为，对上诉人提交的证据予以认可。本院审核认为，上诉人提交的上述证据具有真实性、合法性、关联性，确认其证明效力。本院二审查明：2018年12月13日，泽胜投资公司将包括案涉房屋在内的总建筑面积为85462.44㎡的房屋为泸州银行设定的抵押登记，总计担保债权数额为5.3亿元；泸州银行取得了不动产登记证明（证号为：渝【2018】涪陵区不动产证明第XX号）。在办理抵押登记前，泽胜投资公司向泸州银行提交了与迅销（中国）商贸有限公司签订《租赁合同书》，其中载明的出租人为泽胜投资公司，房屋坐落于重庆市涪陵区XX路25号XX广场B一层12、13、14铺位，租赁面积为1247㎡，案涉房屋包括在其中。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人对案涉房屋享有何种权利；2.上诉人是否依法取得抵押权；3.被上诉人是否有权请求涂销上诉人的抵押权。本院逐一评述如下：1.关于被上诉人对案涉房屋享有何种权利。被上诉人蒋泽荣、喻生芳原有的房屋被依法拆迁后，与泽胜投资公司签订拆迁补偿安置协议，约定了以新开发的具体位置、用途房屋调换被拆迁房屋，在性质上属以物易物的互易合同。本案中，泽胜投资公司已于2018年1月4日将案涉房屋交付给了被上诉人，被上诉人已依法取得案涉房屋的占有权、使用权，虽然依据物权登记原则，被上诉人尚未取得物权，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”的规定，被上诉人对案涉房屋依法享有特定的债权优先权，并具有对抗第三人的排他性效力，可对第三人的物权变动请求权行使撤销登记，优先取得案涉房屋产权的权利。原审判决确认被上诉人对案涉房屋享有优先取得权，符合法律规定。2.上诉人是否依法取得抵押权。泸州银行与泽胜投资公司签订了借款合同，并为担保借款合同的履行，双方自愿签订了抵押合同。在签订抵押合同时，泽胜投资公司提交了案涉房屋真实有效的产权证书，其上显示的产权人为泽胜投资公司；泽胜投资公司还提交了与案外人迅销（中国）商贸有限公司签订《租赁合同书》，证明了案涉抵押物的真实使用情况，因此，泸州银行已尽到了必要的审查义务，其与泽胜投资公司签订的抵押合同合法有效。泸州银行基于与泽胜投资公司签订的有效抵押合同，到房产登记部门办理了抵押权登记，并取得相应权利证书，故泸州银行已依法取得抵押权。泸州银行的这一上诉理由成立，本院予以采纳。而对于被上诉人对案涉房屋享有拆迁安置权利的问题，现无证据证明泸州银行知道或者应当知道，一审判决认定泸州银行与泽胜投资公司订立抵押合同存在主观恶意，未能取得抵押权，适用法律不当，应予纠正。3.被上诉人是否有权请求涂销上诉人的抵押权。根据前述分析，被上诉人对案涉房屋的优先取得权优先于第三人基于买卖合同的物权交付请求权。虽然根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，抵押权人可以对抗其他权利人提出的异议，但该司法解释第二十八条为第二十七条所规定的例外情形，买受人的合同债权优先于抵押权。因此，被上诉人对案涉房屋的优先取得权优于泸州银行的抵押权。当被上诉人在本案中要求泽胜投资公司履行交付，协助办理过户时，可以基于该权利的排他性特征，请求泽胜投资公司与泸州银行涂销在该房屋设定的抵押权障碍。泸州银行认为自己享有他物权，可以对抗被上诉人拆迁安置优先取得权的理由，与法不符，本院不予采纳。综上，泸州银行的上诉请求不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费44080元，由泸州银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余云中审判员  蒋家富审判员  王 利二〇二一年三月十九日书记员  赵许梅