安徽省芜湖市鸠江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖0207刑初6号 公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。 被告人高青玲，男，1992年5月30日出生于安徽省芜湖市，汉族，初中文化，芜湖三岩建材实业有限责任公司员工，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，现住地安徽省芜湖市鸠江区。曾因犯盗窃罪，于2010年9月2日被芜湖市鸠江区人民法院单处罚金2000元。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年9月9日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪，于同年10月16日被芜湖市鸠江区人民检察院批准逮捕，当日由芜湖市公安局鸠江分局执行。现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人高元，安徽宝睿律师事务所律师。 辩护人谌正莹，安徽宝睿律师事务所实习律师。 被告人汪瑞，男，1992年1月16日出生于安徽省芜湖市，汉族，初中文化，芜湖三岩建材实业有限责任公司员工，户籍地及现住地均为安徽省芜湖市经济技术开发区。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年9月9日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪，同年10月16日被芜湖市鸠江区人民检察院决定不批准逮捕，当日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，同年11月30日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，2021年1月13日被本院决定取保候审。 辩护人魏伟，安徽瀛国伦律师事务所律师。 辩护人姚伟建，安徽瀛国伦律师事务所律师。 安徽省芜湖市鸠江区人民检察院以鸠检一部刑诉［2020］Z2613号起诉书指控被告人高青玲、汪瑞犯职务侵占罪，于2021年1月5日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院受理后决定适用简易程序，依法组成合议庭，于2021年1月29日公开开庭审理了本案。芜湖市鸠江区人民检察院指派检察员朱暋出庭支持公诉，被告人高青玲及其辩护人高元、谌正莹，被告人汪瑞及其辩护人魏伟、姚伟建到庭参加诉讼。2021年2月7日，经芜湖市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。 安徽省芜湖市鸠江区人民检察院指控：2019年10月份至2020年9月上旬，被告人高青玲利用芜湖三岩建材实业有限责任公司（以下简称“三岩公司”）调度员职务之便，以伪造生产计划、更改生产数据等方式，多次伙同混凝土搅拌车驾驶员被告人汪瑞等人盗取三岩公司混凝土后盗卖给他人。被告人高青玲参与盗取三岩公司混凝土约295.5方，侵占物品价值为11.8万余元；被告人汪瑞参与盗取三岩公司混凝土约为198.5方，侵占物品价值为8.5万余元。2020年9月上旬，被告人高青玲、汪瑞的职务侵占盗卖行为被三岩公司发现，两被告人向单位承认了罪行，并作出书面检讨。同年9月8日，芜湖市公安局清水派出所民警接到三岩公司报警后，将被告人高青玲、汪瑞带至芜湖市公安局清水派出所审查。两被告人归案后能够如实供述自己的罪行。 针对上述指控,公诉机关提供了相关证据材料，公诉机关认为，被告人高青玲、汪瑞利用职务之便共同合谋，盗卖公司混凝土，将本单位财产占为己有，数额较大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，且属共同犯罪。被告人高青玲、汪瑞的职务侵占行为，在侦查机关立案前被本单位发现，两被告人能如实向三岩公司承认犯罪事实并做出检查，可以视为自首，可以对两被告人从轻处罚；两被告人认罪认罚，可以从宽处理；因两被告人案发后退出全部赃款，获得了被害单位的谅解，依法可以酌情从宽处理。被告人高青玲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，其曾因盗窃犯罪被判处过刑罚，可以酌情从重处罚。被告人汪瑞在共同犯罪中起次要辅助作用，应当从轻、减轻或免除处罚。故根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条等规定，建议判处被告人高青玲有期徒刑九个月，可以适用缓刑，建议判处被告人汪瑞三个月以下拘役，可以适用缓刑，或者判处免于刑事处罚。 被告人高青玲对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示认罪认罚。其辩护人的主要辩护意见如下：1.被告人高青玲虽构成职务侵占罪，但是出于一时糊涂，犯罪情节轻微，主观恶性不大；2.被告人高青玲虽曾因盗窃被判处过罚金，但那时刚满十八周岁，涉世未深；3.被告人高青玲已将侵占的赃款全数退还，获得三岩公司的谅解，社会危害性较小；4.基于宽严相济的刑罚原则建议法庭对被告人高青玲判处缓刑。 被告人汪瑞对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示认罪认罚。辩护人的主要辩护意见如下：1.对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议；2.被告人汪瑞系自首，且自愿认罪认罚，在共同犯罪中系从犯，可从轻或减轻处罚；3.被告人汪瑞的家属赔偿被害单位损失，并取得谅解，可从轻处罚。请法庭对被告人汪瑞免予刑事处罚。 经审理查明：2015年，被告人高青玲入职芜湖三岩建材实业有限责任公司（以下简称“三岩公司”），后于2018年10月份担任该公司车间生产调度员。2017年5月，被告人汪瑞入职三岩公司，担任混凝土搅拌车驾驶员。2019年10月份至2020年9月上旬，被告人高青玲利用三岩公司调度员职务之便，以伪造生产计划、更改生产数据等方式，伙同混凝土搅拌车驾驶员被告人汪瑞等人骗取三岩公司混凝土,转卖给他人获利，将本单位财物占为己有。其中，被告人高青玲参与骗取三岩公司混凝土约295.5方，侵占物品价值为11.8万余元；被告人汪瑞参与骗取三岩公司混凝土约198.5方，侵占物品价值为8.5万余元。两被告人的具体犯罪事实如下： 1、2019年10月27日，被告人高青玲伙同司机吴某1骗取三岩公司混凝土8方（立方米、下同），并将该混凝土卖给吴某2，从中获利700元，该混凝土市场价格为4179.84元。 2、2019年10月30日，被告人高青玲伙同司机陈某1骗取三岩公司混凝土5方，并将该混凝土以100元每方的价格转卖他人，从中获利500元，该混凝土市场价格为2305.6元。 3、2019年11月20日，被告人高青玲伙同司机吴某1骗取三岩公司混凝土12方，并将该混凝土卖给吴某2，从中获利1000元，该混凝土市场价格为5206.08元。 4、2019年12月9日，被告人高青玲伙同司机吴某1骗取三岩公司混凝土12方，并将该混凝土卖给吴某2，从中获利1000元，该混凝土市场价格为5882.4元。 5、2019年12月26日，被告人高青玲伙同司机汪瑞骗取三岩公司混凝土9方，并将该混凝土以100元每方的价格卖给吴某2，从中获利900元，该混凝土市场价格为3999.6元。 6、2020年1月7日，被告人高青玲伙同司机汪瑞骗取三岩公司混凝土10方，并将该混凝土以130元每方的价格卖给吴某3，从中获利1300元，该混凝土市场价格为4902元。 7、2020年3月21日，被告人高青玲伙同司机汪瑞、陈某1骗取三岩公司混凝土32方，并将该混凝土卖给张某，从中获利11980元，该混凝土市场价格为14755.84元。 8、2020年3月28日，被告人高青玲伙同司机汪瑞骗取三岩公司混凝土7方，并将该混凝土以100元每方的价格卖给明华超市老板陈某2，从中获利700元，该混凝土市场价格为3092.32元。 9、2020年4月9日，被告人高青玲伙同司机汪瑞骗取三岩公司混凝土7方，并将该混凝土以100元每方的价格卖给陈某2，从中获利700元，该混凝土市场价格为3320.24元。 10、2020年4月12日，被告人高青玲伙同司机汪瑞骗取三岩公司混凝土12方，并将该混凝土以120元每方的价格卖给吴某2，从中获利1440元，该混凝土市场价格为5691.84元。 11、2020年5月9日，被告人高青玲伙同司机汪瑞骗取三岩公司混凝土12方，并将该混凝土以120元每方的价格卖给吴某2，从中获利1440元，该混凝土市场价格为5227.2元。 12、2020年5月16日，被告人高青玲伙同司机汪瑞骗取三岩公司混凝土7方，并将该混凝土以100元每方的价格卖给吴某2，从中获利700元，该混凝土市场价格为3332.56元。 13、2020年5月28日，被告人高青玲伙同司机汪瑞骗取三岩公司混凝土11方，并将该混凝土卖给吴某2，从中获利1800元，该混凝土市场价格为4791.6元。 14、2020年5月30日，被告人高青玲伙同司机汪瑞骗取三岩公司混凝土15方，并将该混凝土以100元每方的价格卖给吴某2，从中获利1500元，该混凝土市场价格为8025.6元。 15、2020年6月2日，被告人高青玲伙同司机汪瑞骗取三岩公司混凝土6方，并将该混凝土卖给吴某2，从中获利600元，该混凝土市场价格为2608.32元。 16、2020年7月4日，被告人高青玲伙同司机邹某、陈某1骗取三岩公司混凝土25方，并将该混凝土卖给奚有兵，从中获利10000元，其中向公司上缴4200元，该混凝土市场价格为11066元，被告人侵占6866元。 17、2020年7月7日，被告人高青玲伙同司机陈某1骗取三岩公司混凝土15方，并将该混凝土卖给奚有兵，从中获利5000元，该混凝土市场价格为7819.2元。 18、2020年7月9日，被告人高青玲伙同司机邹某骗取三岩公司混凝土20方，并将该混凝土卖给奚有兵，从中获利8800元，其中向公司上缴8400元，该混凝土市场价格为8852.8元，被告人侵占452.8元。 19、2020年7月10日，被告人高青玲伙同司机汪瑞骗取三岩公司混凝土7方，并将该混凝土卖给奚有兵，从中获利700元，该混凝土市场价格为3098.48元。 20、2020年7月11日，被告人高青玲伙同司机汪瑞骗取三岩公司混凝土12方，并将该混凝土卖给吴某2，从中获利1100元，该混凝土市场价格为5153.28元。 21、2020年7月20日，被告人高青玲伙同司机汪瑞骗取三岩公司混凝土12方，并将该混凝土卖给吴某2，从中获利1800元，该混凝土市场价格为5459.52元。 22、2020年7月29日，被告人高青玲伙同司机汪瑞骗取三岩公司混凝土12方，并将该混凝土以150元每方的价格卖给吴某2，从中获利2100元，该混凝土市场价格为5047.68元。 23、2020年8月4日，被告人高青玲伙同司机汪瑞骗取三岩公司混凝土15.5方，并将该混凝土卖给吴某2，从中获利2150元，该混凝土市场价格为6942.76元。 24、2020年8月31日，被告人高青玲伙同司机汪瑞骗取三岩公司混凝土12方，并将该混凝土卖给汪某，从中获利2000元，该混凝土市场价格为5600.64元，被公司发现后，被告人主动上交公司5400元，被告人侵占200.64元。 2020年9月初，被告人高青玲、汪瑞的职务侵占行为被三岩公司发现，两被告人向单位承认了罪行，并于2020年9月2日作出书面检讨。同年9月8日，芜湖市公安局清水派出所民警接到三岩公司报警后，将被告人高青玲、汪瑞抓获，并扣押被告人高青玲VIVO牌手机一部、被告人汪瑞iphoneX手机一部。两被告人到案后如实供述自己的罪行，并于审查起诉阶段签署认罪认罚具结书。案发后，两被告人家属向三岩公司道歉，并已赔偿全部经济损失，三岩公司分别于2020年9月30日、10月8日向两被告人出具谅解书。 本案在审理过程中，本院经审理认为公诉机关对被告人高青玲的量刑建议明显不当，遂于2021年3月1日书面建议公诉机关调整对被告人高青玲的量刑建议。同年3月3日，公诉机关书面答复本院，提出将被告人高青玲的量刑建议调整为有期徒刑七个月。 上述事实，被告人高青玲、汪瑞在庭审过程中均无异议，并有受案登记表、立案决定书、高青玲及汪瑞工作职责证明、方量汇总表、转账记录、收据、高青玲大富新村混凝土交款证明、手机转账证明、报案材料、检讨书、劳动合同书、社保参保缴费证明、证据说明、打印清单、2020年4月至2020年8月商品砼政府信息价表、商品混凝土买卖合同、刑事谅解书、参保缴费记录、驾驶员身份信息表、到案经过、户籍证明、刑事判决书、扣押决定书、扣押清单、被害单位芜湖三岩建材实业公司副总杨琨的报案陈述、被告人高青玲、汪瑞的供述与辩解、证人杨某、邹某、吴某1、陈某1、郁某、吴某2、奚某、汪某、陈某2、张某、吴某3、周某的证言、提取笔录、认罪认罚具结书等证据证实，足以认定。 本院认为：被告人高青玲伙同被告人汪瑞利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人高青玲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人汪瑞在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人高青玲有犯罪前科，酌定从重处罚。两被告人的罪行被被害单位发现后，主动向被害单位投案，在被公安机关抓获后如实供述自己的犯罪事实，可视为自首，且自愿认罪认罚，依法可从轻、从宽处罚。2021年3月1日起施行的《刑法修正案(十一)》对职务侵占罪的刑期进行调整，并增加罚金刑之刑罚,但本案中两被告人的行为发生在该修正案施行前,依据从旧兼从轻原则,应当适用修正前的法律规定。公诉机关调整后的量刑建议及两被告人的辩护人提出的上述量刑意见适当本院予以采纳。关于能否对两被告人适用缓刑的问题，综合考虑两被告人犯罪的事实、情节及社会危害性程度，可对被告人汪瑞适用缓刑，不宜对被告人高青玲适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第十二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第二款之规定，判决如下： 一、被告人高青玲犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2020年9月9日起至2021年4月8日止。） 二、被告人汪瑞犯职务侵占罪，判处拘役二个月，宣告缓刑四个月。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、扣押被告人高青玲的VIVO牌手机一部、被告人汪瑞的iphoneX手机一部予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省芜湖市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  孙云程 人民陪审员  王 文 人民陪审员  强 龙 二〇二一年三月十五日 法官助理邢丽芳 书记员刘倩如 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。