广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终2066、2067号 上诉人（原审7265号案原告、8018号案被告）：黎少科。 上诉人（原审7265号案被告、8018号案原告）：广州飞肯摩托车有限公司。 法定代表人：刘凯，该公司经理。 委托诉讼代理人：殷松茂，广东广信君达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖剑基，广东广信君达律师事务所律师。 上诉人黎少科、广州飞肯摩托车有限公司（以下简称飞肯公司）因劳动争议纠纷两案，均不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初7265、8018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。 黎少科上诉请求：1.撤销或改判原审判决，查清事实重新审核和认定，并依法支持仲裁裁决飞肯公司支付黎少科解除劳动关系的经济补偿金16100元，及支持黎少科向一审提出的137323元加班费请求。2.诉讼费用全部由飞肯公司承担。事实与理由：涉案劳动合同明显约定劳动报酬包含加班费。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定明确加班工资属于劳动报酬。原审法院认定劳动报酬不应包括加班费有误，还刻意解释《劳动合同法》三十八条中的劳动报酬不应包括加班费，并加以适用，但《劳动合同法》并无对劳动报酬进行过任何收缩和限制方面的解释。本案属民事案件，无论从约定及法定，都已经明确加班费（工资）属于劳动报酬，应直接适用《劳动合同法》关于行政管理执法方面的规定，一审法院判决飞肯公司不支付经济补偿金16100元，明显属于适用法律错误，应予以纠正。既然黎少科已经工作了就应支付报酬，结合仲裁及一审法院的查明，本案确实系存在加班事实。飞肯公司出具的格式劳动合同直接约定1800元/月打包处理，明显低于法律规定的标准，实际就是剥夺了黎少科所创造的劳动报酬。一审判决是按最低的标准计算，飞肯公司仍有劳动报酬（加班费部分）未足额支付，明飞肯公司的履行情况就连法律最基本的要求都没有达到，而数据、规定等各方面是由飞肯公司控制，其实质是恶意拖欠黎少科的劳动报酬，剥夺了黎少科所创造的劳动成果。黎少科的讨薪，并非恶意发起诉讼。因此，二审法院查明案件事实，保障黎少科的合法权益，依法撤销或改判一审法院作出的判决，支持黎少科的经济补偿金及加班费请求。 飞肯公司上诉请求：1.撤销原审第二项判决；2.改判飞肯公司无需支付黎少科2018年1月9日至2020年1月8日期间加班费23521.73元；3.诉讼费用由黎少科承担。事实与理由：1.根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，黎少科主张劳动关系于2019年12月17日已解除，应当从劳动关系解除之日第二天开始计算仲裁时效。因此，对于黎少科主张2018年12月17日之前的加班工资，已超过劳动仲裁时效，飞肯公司依法不应当支付。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，本案中，黎少科主张加班费，依法应当就加班事实的存在承担举证责任。但从黎少科提供的证据来看，根本无法证明其存在有加班的事实。因此，黎少科无法证明存在加班的事实，依法应当承担举证不能的法律后果。3.根据《广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见（2009年）》第四条的规定，黎少科所从事的为保安岗位，劳动强度不大、工作时间灵活，飞肯公司依法不应当支付加班费。4.黎少科从2016年11月入职以来一直未对加班费提出过异议，表明黎少科已对上班时间和工资已确认，飞肯公司不存在拖欠加班费行为。另外，飞肯公司长期按双方约定的工资数额发放，黎少科从未提出过异议，表明黎少科本身对工资数额是认可的。因此，从黎少科的工作性质、行业特点、工资收入等情况分析，飞肯公司无需支付黎少科加班费。 双方均辩称，不同意对方的上诉请求。 黎少科向一审法院提出的诉讼请求：1.飞肯公司向黎少科支付2016年11月5日至2020年1月8日期间的平时加班费54310元、休息日加班费90372元、法定节假日加班费14337元，共计137323元；2.诉讼费由飞肯公司承担。 飞肯公司向一审法院提出的诉讼请求：1.飞肯公司无需支付黎少科2018年1月16日至2019年1月8日期间加班费35453.85元；2.飞肯公司无需支付黎少科解除劳动关系经济补偿金16100元；3.诉讼费由黎少科承担。 一审法院经审理查明：黎少科于2016年11月5日入职飞肯公司，担任保安一职。2016年11月18日，飞肯公司作为甲方与黎少科作为乙方签订了《劳动合同书》，约定甲方工作起始时间为2016年11月5日，合同固定期限自2016年11月5日起至2018年11月4日止；乙方实行定时工作制，工作时间由甲方安排；乙方在试用期工资标准为1895元/月，试用期满后工资标准为1900元/月，其他福利待遇按公司规定执行；甲方因工作需要安排延长乙方工作时间的，应依法安排乙方同等时间补休或支付加班工资；乙方依法享受国家规定的节假日和本单位规定休假制度等内容。此外，在该合同的特别说明处，仍手写注明：“①工资总额=基本出勤工资1900元＋综合加班费＋奖金；②甲乙双方协商暂不购买社保，后续需要购买社保由乙方通知甲方当日起开始购买。”黎少科确认上述合同的真实性，但对手写标明的合同内容表示不予确认，认为是飞肯公司事后添加。 2018年11月8日，双方再次签订了《劳动合同书》，约定固定期限自2018年11月5日起至2021年11月5日止；试用期满后工资标准为2100元/月，其他福利待遇公司规定执行；特别说明：1、薪资总额为基本出勤工资2100元＋固定加班费1800元＋奖金；2、遵守公司规章制度等内容。其它合同内容与双方在2016年11月18日签订的《劳动合同书》一致。 一审法院又查，飞肯公司每月通过案外人张宁的个人账户向黎少科转账支付工资，其中2018年11月20日至2019年12月20日期间，张宁每月分别向黎少科转账工资为4988.33元、4013.57元、4163.38元、2492.33元、1758.88元、4551.18元、4486.73元、5641.75元、4536.86元、4429.12元、4400.40元、4788.84元、5202.89元、4164.30元。黎少科主张其工资由基本工资2100元、工龄奖（二年工龄之内为150元，每半年上调150元）、全勤奖100元（两年期满后每半年上调50元）、绩效工资、岗位工资1100元和奖金组成。对此，黎少科提交了2019年2月份、3月份以及6月份-12月份的工资单照片打印件为凭。经核对，上述工资单照片上记载的每月实发工资数额与银行交易明细上载明的工资数额一致；黎少科的工资由基本工资2100元、工龄工资（200元~250元）、岗位工资1100元、绩效工资/岗位津贴400元、全勤奖100元、奖金和加班工资组成；其中2019年6月份加班工资为338元、9月份加班工资326元、10月份加班工资1012元，其余月份未计发加班工资；黎少科实际出勤天数分别为13天、26天、28天、28天、28天、29天、28天、28天、28天。飞肯公司以上述工资单照片打印件无原件，且无飞肯公司盖章及负责人签名为由不予确认，并主张黎少科的工资是基本工资2100元、加班费1800元和奖金构成。对此，飞肯公司提交了2018年11月8日签订的《劳动合同书》为凭。黎少科确认该证据的真实性，但提出其不清楚合同内容，飞肯公司没有将合同交付给其收执。 一审法院再查，黎少科上班需打卡考勤。黎少科陈述其每月上班28天，可休息2天，节假日不休息，上班实行两班倒，每天上班12小时，上班期间在公司饭堂吃两顿饭，每顿饭需十分钟，有配备专门的保安值班室，四名保安同时值班，轮休巡查，每月需签名确认考勤表，并公示考勤情况。对此，黎少科提交了考勤表照片、保安队人员名单、保安队出勤表照片、保安队辞职人员调查报告、后门岗值班记录交接表为凭。飞肯公司对上述证据均不予确认，认为无原件，且无公司盖章或负责人签名。另，飞肯公司提出黎少科每月正常排班22天，偶尔加班2~3天，实行三班倒，每班8小时，如在法定节假日被排班则需上班，有配备专门的保安值班室，需保安轮流巡查，无考勤表，亦无需员工签名确认，员工有异议可直接至人事部门查询考勤情况。对此，飞肯公司亦提交了黎少科2018年和2019年的考勤表及打卡记录为凭。经核对，上述打卡记录与黎少科提交的2019年2月份、3月份以及6月份-12月份的工资单上记载的当月出勤天数不符。黎少科亦对上述考勤表及打卡记录上的打卡日期、上下班时间均不予确认，认为全部数据是通过电脑制作，可随意修改，与真实情况不符，公司将所有法定节假日、休息日考勤情况删除，与劳动者提交的工资单、考勤表相矛盾。一审庭审中，一审法院要求飞肯公司庭后补充提交保安排班表及其他考勤证据，并释明了相应的法律后果，但飞肯公司至今尚未提交。 一审法院再查，2019年12月17日，黎少科填写了《员工辞职申请表》提出辞职，理由为公司未为其缴纳社会保险，未依法足额支付法定节假日加班费和平时加班费被迫提出辞职。同日，飞肯公司在“部门主管（经理）面谈意见”一栏写明“同意辞职，请人力资源交谈并办理”。2020年1月8日，黎少科再次以上述事由向飞肯公司邮寄了离职申请一份。黎少科在飞肯公司工作至2020年1月15日止，并于当日办理交接后离职。2020年1月16日，飞肯公司出具《离职证明》，上载：“兹证明黎少科（身份证号码：），现因个人提出离职，于2020年1月15日已办理离职手续，与公司解除劳动关系，特此证明！”黎少科主张飞肯公司在2020年1月15日突然将其解聘，属于违法解除劳动合同。对此，黎少科未提供任何证据证实。飞肯公司则以《离职证明》为凭主张黎少科是因个人原因单方辞职，并提交了《辞职员工交接表》证实。 另查，飞肯公司在2019年12月份已为黎少科参加了含养老、失业、工伤保险在内的社会保险。 2020年1月8日，黎少科以飞肯公司为被申请人向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求：1.确认申请人与被申请人自2016年11月5日至2020年1月8日存在劳动关系；2.被申请人支付解除劳动关系经济补偿金16100元；3.被申请人支付申请人2016年11月5日至2020年1月8日期间加班费137323元。2020年6月10日，仲裁委作出穗增劳人仲案[2020]297号《仲裁裁决书》，裁决：“一、确认申请人和被申请人在2016年11月5日至2020年1月8日期间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年1月16日至2019年1月8日期间加班费合计35453.85元；三、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人经济补偿金16100元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。”上述裁决于2020年7月6日送达给黎少科，2020年7月8日送达给飞肯公司。后黎少科、飞肯公司均不服上述裁决，向一审法院提起本两案诉讼。一审庭审中，黎少科确认已收飞肯公司支付的2019年度国庆节、中秋节、端午节的加班费共计1676元。 一审法院认为：黎少科、飞肯公司之间的劳动关系有劳动合同、银行交易明细清单等以及双方在庭审中陈述为凭，一审法院予以确认。本案适用劳动法律法规。因黎少科、飞肯公司对仲裁裁决确认的双方在2016年11月5日至2020年1月8日期间存在劳动关系均未提起诉讼，视为服从仲裁裁决，一审法院予以确认。 关于加班工资，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”黎少科作为劳动者首先应就其在2016年11月5日至2020年1月8日期间存在加班的事实负举证责任。鉴于飞肯公司确认黎少科上班需打卡考勤，即加班事实的证据由用人单位掌握，故举证责任已移转至飞肯公司。现飞肯公司仅提交考勤表和考勤打卡记录予以证实，由于上述证据均为打印件，黎少科不予确认，且打卡记录显示黎少科并无法定节假日加班的情况与飞肯公司在庭审中作出的“如法定节假日有排班则需要上班”的陈述不符，飞肯公司亦未提交证据进行补强，故对飞肯公司提交的考勤打卡记录，一审法院不予采信。根据黎少科提交的银行交易明细清单显示黎少科收到的2019年2月份工资显著低于其余月份，而黎少科提交的2019年2月份工资单亦显示黎少科当月仅出勤13天，加班费0元，故黎少科已享受2019年度春节假期具有较大盖然性。因此，一审法院对黎少科主张其在申请仲裁前两年即2018年1月9日至2020年1月8日期间每班12小时，每月仅休息2天以及法定节假日（除2019年春节假期外）均需加班的事实予以采信。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”飞肯公司对工资台账等资料的保存期限为两年，现黎少科无证据证实飞肯公司仍持有两年以上的工资台账及有关证据，故黎少科仍需就两年以上的加班事实及加班工资的支付情况进行举证。因黎少科未提供任何证据证实其在2018年1月8日前存在加班的事实，黎少科主张2016年11月5日至2018年1月8日期间的加班工资，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于2018年1月9日至2020年1月8日期间的加班工资，一审法院作如下分析认定：一、工作日延长工作时间加班工资；尽管黎少科每班12小时，但黎少科从事的保安岗位属于在岗时间较长、劳动强度不大的特殊岗位，飞肯公司已安排有休息场所——保安值班室，且上班期间已包含两次就餐时间及必要的合理休息时间，飞肯公司主张扣减，合理合法，一审法院予以采纳并酌情扣减2小时，认定黎少科实际上班时长为10小时/天，工作日延长工作时间为2小时/天。经查，广州市最低工资标准在2018年7月1日前为1895元，自2018年7月1日起上调为2100元。因双方未约定加班工资的计算基数，一审法院根据双方签订的《劳动合同书》约定的基本工资标准以及广州市最低工资标准认定黎少科在2018年1月9日至2018年6月30日期间的加班工资按1900元/月计算，2018年7月1日至2020年1月8日期间的加班工资应按2100元/月计算。故黎少科工作日延长工作时间加班工资应为18403.45元（1900元/月÷21.75天÷8小时×246小时×150%＋2100元/月÷21.75天÷8小时×794小时×150%）。二、休息日加班工资；黎少科每月休息2天，故休息日加班工资应为43321.86元（1900元/月÷21.75天÷8小时×370小时×200%＋2100元/月÷21.75天÷8小时×1460小时×200%）。三、法定节假日加班工资；经查2018年1月9日至2018年6月30日期间，法定节假日共6天；2018年7月1日至2020年1月8日期间，除2019年春节假期外的法定节假日共13天；法定节假日加班工资应为6672.42元（1900元/月÷21.75天÷8小时×60小时×300%＋2100元/月÷21.75天÷8小时×130小时×300%）。上述加班费共计68397.73元。黎少科主张除已收到2019年度国庆节、中秋节、端午节的加班费共计1676元外，其月工资中并不含加班费，仅提交了工资单为凭，因该证据为打印件，且内容与双方确认的《劳动合同书》的内容相冲突，一审法院不予采信。根据《劳动合同书》约定，飞肯公司向黎少科支付的工资中已包含加班费1800元/月，而黎少科亦确认已收到法定节假日加班费1676元，扣减飞肯公司已支付的上述加班工资后，飞肯公司仍应支付黎少科2018年1月9日至2020年1月8日期间的各项加班工资共计23521.73元（68397.73元－1800元/月×24个月－1676元）。 关于解除劳动关系的经济补偿；一审法院认为，黎少科主张系被辞退，但未提供任何证据证实，一审法院不予采信。黎少科先后于2019年12月17日、2020年1月8日以飞肯公司未为其缴纳社会保险、未足额支付加班工资为由提出辞职后，实际工作至2020年1月15日，并于2020年1月15日离职的事实有员工辞职申请表、邮件寄递事宜申明、交寄单收据、离职证明、辞职员工交接表以及双方在庭审中的陈述为凭，一审法院予以采信。因此，黎少科的离职时间为2020年1月15日，离职原因系黎少科以飞肯公司未为其购买社保、未足额支付加班工资单方提出离职。飞肯公司是否应支付解除劳动关系的经济补偿，在于黎少科提出的被迫离职原因是否成立。首先，黎少科离职时，飞肯公司已为黎少科参加了社会保险，尽管飞肯公司未足额为黎少科缴纳在职期间的社会保险存在过错，但该过错并不足以导致黎少科需以单方即时离职为必须，黎少科以此为由提出解除劳动关系并要求经济补偿，不符合《劳动合同法》第一款第三项的规定及该条款的立法目的。其次，如前文论述，飞肯公司确实存在未足额支付黎少科加班工资的情形，但加班费并不等同于《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项中规定的劳动报酬。从体系解释角度出发，《劳动合同法》第八十五条第（一）（三）项将未及时足额支付劳动报酬和安排加班不支付加班费分别单列，说明两者是不同的法律概念，因此《劳动合同法》第三十八条中的劳动报酬也不应包括加班费。此外，由于用人单位和劳动者往往对加班费的计算标准和时间存在争议，用人单位未能及时足额支付的原因并非恶意拖欠，故不宜简单地将加班费纳入劳动报酬之列，故应对《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项中的劳动报酬做限缩性解释，综合考量拖欠的时间、数额、情节因素进行认定。本案中，飞肯公司未足额支付加班工资的行为，是双方对加班工资的计付方式等存在争议，飞肯公司并非恶意拖欠，故本案不属于《劳动合同法》第四十六条规定的需要支付经济补偿金的情形。飞肯公司主张无需支付解除劳动关系的经济补偿，合法有据，一审法院予以支持。 综上所述，黎少科的部分诉讼请求以及飞肯公司的部分诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、确认黎少科与飞肯公司在2016年11月5日至2020年1月8日期间存在劳动关系；二、飞肯公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付黎少科2018年1月9日至2020年1月8日期间的加班工资23521.73元；三、飞肯公司无需支付黎少科解除劳动关系的经济补偿16100元；四、驳回黎少科的部分诉讼请求；五、驳回飞肯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审两案件受理费共20元，由黎少科负担。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，两案双方主要争议焦点在于加班费和解除劳动合同的经济补偿金问题。 关于加班费。首先，双方劳动关系于2020年1月15日解除，黎少科提出仲裁的时间甚至早于该时间，而本案仲裁时效的计算应自双方劳动关系解除之日起算，显然未超过法定1年的仲裁时效。飞肯公司主张黎少科有关部分加班费的诉讼请求超过仲裁时效，理据不足，本院不予支持。其次，一审法院结合双方提供的证据及本案其他案情，对黎少科加班工资计算基数及加班时间进行认定，并最终计算飞肯公司应向黎少科支付2018年1月9日至2020年1月8日期间的加班工资23521.73元，并无不当，本院予以确认。双方对加班工资支付的上诉请求，均缺乏依据，本院不予支持。 关于解除劳动关系的经济补偿金。首先，一审法院认定双方劳动关系解除原因系黎少科以飞肯公司未为其购买社保、未足额支付加班工资单方提出离职，事实清楚，本院予以确认。其次，黎少科离职时，飞肯公司已为黎少科参加了社会保险，尽管飞肯公司未足额为黎少科缴纳在职期间的社会保险，但黎少科可通过社保机构对少缴纳的部分进行补缴，在其未举证飞肯公司拒绝为其补缴或存在其他无法归咎于其本人的原因无法补缴的情况下，不应因此认定飞肯公司应向其支付解除劳动关系的经济补偿金。最后，飞肯公司确实存在未足额支付黎少科加班工资的情形，但结合本案案情，飞肯公司未足额支付的原因应为双方对加班工资计算存在争议，而非该公司故意或恶意拖欠加班工资。故，亦不能因此要求飞肯公司向黎少科支付解除劳动关系的经济补偿金。但一审法院认为《劳动合同法》第三十八条中的劳动报酬不应包括加班费，存在不当，本院予以纠正。故此，本案不属于《劳动合同法》第四十六条规定的需要支付经济补偿金的情形。一审法院认定飞肯公司无需支付解除劳动关系的经济补偿，合法有据，本院予以支持。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案案件受理费共20元，均由上诉人广州飞肯摩托车有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  乔营 二〇二一年三月十九日 书记员  姚菲 杨昕 梁安安