湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘01刑终373号原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）许文明，男，1979年6月24日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，无业，住湖南省双峰县。因犯贩卖毒品罪，2014年1月11日被湖南省娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑一年二个月；因犯盗窃罪，2015年6月8日被湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑四年，2018年4月16日刑满释放。因本案，2019年12月12日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕，现羁押于湖南省浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）游洪波，男，1981年8月2日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，无业，住湖南省娄底市娄星区。因本案，2019年12月12日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕，现羁押于湖南省浏阳市看守所。原审被告人许桂梁，男，1985年12月22日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，无业，住湖南省双峰县。因本案，2019年12月12日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕，现押湖南省浏阳市看守所。原审被告人周明，曾用名周晓明，女，1988年2月1日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，住湖南省浏阳市。因本案，2019年12月12日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕，现押湖南省浏阳市看守所。湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人许桂梁、周明、许文明、游洪波犯诈骗罪一案，于2020年12月17日作出（2020）湘0181刑初706号刑事判决。原审被告人许文明、游洪波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年上半年，被告人许桂梁、周明商量通过电信诈骗赚钱。被告人许桂梁通过联系上线朋友（身份不明），电话学习电信诈骗手段。2019年10月至12月，被告人许桂梁、周明先后在湖南省浏阳市城区××村××设置诈骗窝点，大量购入作案手机及手机卡后，通过“ＱＱ”聊天软件联系下线谢某（在逃）、网名为“诚信网络交流”（身份不明）的人为其发送代办信用卡的诈骗短信，并在发送的短信内留下其事先准备的诈骗电话号码。先后于2019年11月15日、25日招募被告人许文明、游洪波加入诈骗团伙担任接线员。当有人上当拨打诈骗电话时，接线员谎称其系农业银行经理，告知打入电话的人，以将信用额度等值的现金存入其账户，需办理中国农业银行卡及相应“Ｋ宝”为由等采集被害人的个人身份信息。待被害人上当后，被告人许桂梁等人告知被害人称，由其他工作人员为被害人办理信用卡。并将相应信息发送给上线，尔后由上线以验资、远程操作等方式骗取被害人钱款。2019年11月28日，被告人许桂梁、许文明、周明、游洪波与上线合伙骗得李某人民币11.2万元。2019年12月11日，被告人许桂梁、周明、许文明、游洪波被公安机关抓获归案，到案后，四被告人对上述事实进行了如实供述。证明案件事实的证据有：受案登记表、立案决定书、常驻人口信息、现实表现证明、到案经过、银行流水、手机截图、扣押决定书、扣押物品清单、扣押手机照片、通话详单、刑事判决书；证人陶某的证言；被害人李某的陈述；被告人许桂梁、周明、许文明、游洪波的供述与辩解；辨认笔录；ＱＱ及微信聊天记录、短信等。原审法院认为，被告人许桂梁、周明、许文明、游洪波以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。四被告人系共同犯罪，被告人许桂梁、周明在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，被告人周明相对罪责较轻。被告人许文明、游洪波在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人许文明被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人许桂梁、周明、游洪波归案后均如实供述了自己的罪行，系坦白，且系自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人许文明归案后如实供述了自己的罪行，系坦白，亦可以从轻处罚。综上，原审法院对被告人许桂梁、周明适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条之规定；对被告人许文明适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定；对被告人游洪波适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，分别判决：一、被告人许桂梁犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。被告人周明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。被告人许文明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。被告人游洪波犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。二、责令被告人许桂梁、周明、许文明、游洪波共同退赔被害人李某经济损失人民币十一万二千元。上诉人许文明提出，其仅构成诈骗未遂，原审判决量刑过重。具体理由如下：1.许文明从参与本案共同犯罪到被抓获归案仅间隔26天，期间许文明主要实施接电话行为，且均未诈骗成功。2.许文明未参与针对被害人李某的诈骗犯罪，亦未因此获得非法利益。上诉人游洪波提出，原审判决量刑过重，请求撤销原审判决。具体理由如下：1.游洪波从参与本案共同犯罪到被抓获归案仅间隔16天，尚处于学习如何实施诈骗犯罪阶段。2.游洪波未参与针对被害人李某的诈骗犯罪，亦未因此获得非法利益。3.游洪波自愿认罪认罚，且如实供述自己的罪行，系从犯，应从轻处罚。二审经审理查明，原审判决认定的被告人许桂梁、周明、许文明、游洪波，利用电信网络技术手段骗得被害人李某11.2万元的事实清楚，证据确实充分。本院认为，上诉人许文明、游洪波，原审被告人许桂梁、周明以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络技术手段骗取财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。上诉人许文明、游洪波均提出未对被害人李某实施诈骗。经查，1.2019年11月25日上午8时左右，被害人李某收到内容为代办信用卡的诈骗短信，及其预留的诈骗电话号码。同日中午，被害人李某按诈骗电话回拨后，一男子接听电话。被害人李某按该男子的指示，于2019年11月28日中午在河北省邯郸市峰峰矿区附近的中国农业银行办理Ｋ宝业务，并绑定其农业银行账户。2019年11月28日下午6时左右，被害人李某接到另一自称为信用卡中心的男子的电话。按照该男子的指示，被害人李某在电脑上进行操作，并因此损失11.2万元。上诉人许文明、游洪波，原审被告人许桂梁、周明均供述本案共同犯罪中的分工为：许桂梁联系他人以群发的方式推送办信用卡的诈骗短信给被害人。待收到诈骗信息的被害人根据诈骗信息上预留的电话回复时，许文明、游洪波，周明便冒充农业银行工作人员向被害人提供“咨询”并收集被害人的信息资料。许文明、游洪波，周明将收集到的有意向办理信用卡的被害人资料交付给许桂梁，由许桂梁实施后续诈骗行为。由此可知，被害人李某按诈骗短信回拨的诈骗电话系许文明或游洪波接听。2.原审被告人许桂梁、周明与上诉人许文明、游洪波事先通谋，基于共同的非法占有目的，分工协作对不特定人实施电信诈骗行为。尽管上诉人许文明、游洪波只实施了部分环节的行为，也应对其加入本案共同犯罪后的整体实行行为造成的危害结果承担刑事责任，上诉人许文明、游洪波构成诈骗既遂。上诉人许文明、游洪波的非法获利的情况，不影响其行为的定性和量刑。故对于该上诉意见，本院均不予采纳。上诉人游洪波还提出其自愿认罪认罚，且如实供述自己的罪行，系从犯，应从轻处罚。经查，原审判决已根据本案犯罪事实认定上诉人游洪波为从犯，以及其具有的坦白等情节，对其从轻处罚。上诉人游洪波自愿认罪认罚，检察机关量刑建议适当，原审判决亦予以采纳。上诉人游洪波反悔上诉没有正当理由，故对于该上诉意见，本院均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，定性准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  兰志龙审判员  梁 锋审判员  苏诞阳二〇二一年三月十五日法官助理熊鄂书记员刘翔宇附相关法律条文：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。