江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终17号上诉人（原审原告）：江苏港易达能源有限公司，住所地南京市建邺区江东路与集庆门大街交汇处西北角万达广场西地贰街区****。法定代表人：谭建明。委托诉讼代理人：蒋磊，男，系中国天然气有限公司全资子公司港能投资（珠海）有限公司法务人员。被上诉人（原审被告）：谭建明，男，1969年3月3日出生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人江苏港易达能源有限公司（以下简称港易达公司）因与被上诉人谭建明劳动争议一案，不服南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。港易达公司上诉请求：依法改判港易达公司无需支付谭建明违法解除劳动合同赔偿金152625元。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。1.港易达公司向一审法院提交了专项审计报告，一审法院仅凭该审计报告是在解除之后作出，不予采纳，属于事实认定不清。2.一审法院认为，港易达公司解除的依据仅是六安市港能天然气有限公司法定代表人和章程变更一事，属于事实认定瑕疵。3.一审法院认为港易达公司没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定通知工会，故港易达公司解除属于违法解除，属于法律适用错误。若用人单位没有建立工会的，可以不通知工会。港易达公司没有建立工会，也没有义务建立工会，故未建工会没有通知工会不构成违法解除劳动关系的事由。综上，港易达公司与谭建明解除劳动合同属于合法解除，请求依法撤销一审判决，支持港易达公司的上诉请求。谭建明辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律适当，裁判正确，请求维持原判，驳回其上诉。港易达公司向一审法院提出诉讼请求：港易达公司无需向谭建明支付违法解除劳动合同赔偿金152625元。一审法院认定事实：2015年7月1日，谭建明入职中国天然气集团下属公司港能国际融资租赁有限公司担任江苏分公司总经理。后由于中国天然气集团业务调整，2016年8月11日，谭建明被安排至港易达公司担任总经理、执行董事兼法定代表人。2017年4月1日，双方签订劳动合同，约定：劳动合同期限自2017年4月1日起至2020年3月31日止，确认谭建明在公司的持续服务年限开始于2015年7月1日；谭建明工作岗位为总经理；谭建明在南京工作；每月以货币形式支付当月工资，谭建明每月正常工作时间的工资为35000元，其中包括国家规定的所有津贴和补贴，港易达公司另行规定的除外，发薪日为次月5日等。港易达公司向谭建明发放工资至2019年6月。2019年11月1日，谭建明向港易达公司发出解除劳动关系通知书，内容：“公司于2019年10月发现，您作为集团所派的合资子公司（六安市港能天然气有限公司）董事，于2019年8月5日，在未获得集团批准的情况下，擅自在《董事会会议决议》签字，该决议旨在修改章程，变更法定代表人。经查，工商局已将法定代表人变更为小股东所派的该合资子公司总经理。此行为严重违反公司规章制度，导致集团失去对该合资子公司的控制权。依据《劳动合同法》第三十九条‘用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）’的相关规定，公司决定解除与您的劳动关系，劳动合同终止日为2019年11月1日。”港易达公司未按规定履行通知工会程序。2019年11月6日，谭建明向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求港易达公司支付：1.2019年7月至11月期间工资130556元；2.报销款21194元；3.赔偿金152625元。2019年12月12日，南京市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案字（2019）第1910号仲裁裁决书，裁决港易达公司支付谭建明2019年7月至11月期间工资130556元、解除劳动合同赔偿金152625元、报销款10135.38元。港易达公司收到裁决后向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，2018年南京市城镇非私营单位从业人员平均工资为106100元/年。港易达公司与港能投资（上海）有限公司（以下简称港能投资）均属于中国天然气有限公司旗下公司，港能投资是港易达公司的上属公司。六安市港能天然气有限公司系港能投资（甲方）和六安市皖风能源有限公司（乙方）合资成立的企业，董事会为该合资公司的最高权力机关，董事会由3名董事组成，其中甲方委派2人，乙方委派1人。董事会设董事长一人，由董事会在甲方委派的董事中选举产生；董事会决议的表决，实行一人一票，修改合资公司章程需由出席董事会会议的董事一致通过决定。2019年8月5日，六安市港能天然气有限公司行政专员朱兰苗申请公章使用，用印文件为六安市港能天然气有限公司章程修正案盖章，法人变更，并发送了附件六安市港能天然气有限公司章程修正案，内容：“根据本公司2019年8月5日董事会会议决议，本公司决定变更公司法定代表人，特对公司章程作如下修改：章程第七章第三十二条原为‘董事长是合资公司的法定代表人。董事长因故不能履行或不履行法定代表人职责时，由半数以上董事共同推举一位董事代为履行。’现改为‘经理是合资公司的法定代表人。经理因故不能履行或不履行法定代表人职责时，由半数以上董事共同推举一位董事代为履行。’”处理人意见区，何良龙于2019年8月5日17：18分签发同意；汪栋梁于2019年8月6日08：43分签发同意；马丹于2019年8月6日08：46分签发同意；汪国良于2019年8月6日09：47分签发同意。2019年9月5日，六安市港能天然气有限公司董事会决议，内容：同意公司的法定代表人由陈军勤变更为何良龙，合资公司的法定代表人由原先的董事长担任变更为由经理担任，同时对公司章程作出相关修改。全体董事陈军勤、谭建明和何良龙均出席并签名。2019年9月20日，何良龙向中国天然气集团领导发出了关于紧急注销U盾管控资金风险及提议召开临时股东大会的函。2019年10月3日，港能投资给予了回复。一审法院另查明：仲裁庭审中，港易达公司称2019年7月1日起对谭建明停职停薪，但未提交证据。谭建明称其一直在上班，直到接到解除通知。仲裁庭审中，双方对谭建明提供的2019年7月至10月期间的出差申请单、私车公用申请表、业务招待申请表和相应的票据的真实性无异议，谭建明要求港易达公司支付因工作需要垫付的应报销款21194元，其中包含差旅费、招待费及2019年8月至10月期间800元/月的餐费补贴、300元/月的话费补贴，但谭建明提交的报销款发票、出差审批单、业务招待申请表、私车公用申请表中仅有10135.38元系经汪栋梁审批同意，港易达公司称上述费用的流程还没有最终结束，故不应发放。对有争议的事实，一审法院认定如下：港易达公司提供其专项审计报告，该审计报告落款时间为2020年9月7日。其提供上述证据，旨在证明谭建明存在多项严重失职，给集团造成重大损失。谭建明称上述证据与本案无关。一审法院认为，港易达公司解除谭建明的理由是六安市港能天然气有限公司法定代表人和章程变更一事，并非依据上述审计报告，且审计报告在解除之后做出，故上述审计报告不能作为本案的定案证据予以确认。庭后，港易达公司提供了《员工手册1.0版》及培训会议纪要和OA公示图片。其提供上述证据，旨在证明《员工手册》经民主程序制定，谭建明对《员工手册》的内容知道。因在仲裁庭审中，谭建明对证据的真实性予以认可，故一审法院予以确认。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者拖欠劳动者的工资。”《江苏省工资支付条例》第十二条规定：劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。本案中，双方均认可的出差申请单，表明谭建明2019年7月至10月一直在提供劳动，谭建明的月工资标准为35000元/月，故港易达公司理应按约定支付期间的工资，对谭建明要求港易达公司支付期间工资130556元予以支持。关于报销款问题。用人单位和劳动者均应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，谭建明提供的报销款票据中有10135.38元经港易达公司相关领导审批同意，港易达公司虽称流程未结束不应发放，但未提供相应证据，故港易达公司应支付谭建明报销款10135.38元。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”本案中，港易达公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定单方与谭建明解除劳动合同，但港易达公司在解除与谭建明间劳动关系前未履行工会通知程序，因此港易达公司的解除行为属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，结合谭建明的在职期间（2015年7月1日至2019年10月31日），谭建明的月工资收入35000元（高于南京市2018年职工月平均工资的三倍26525元），现谭建明主张要求港易达公司支付违法解除劳动合同赔偿金152625元未超过法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《江苏省工资支付条例》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回港易达公司的诉讼请求。二、港易达公司于判决生效之日起十五日内支付谭建明2019年7月至10月工资130556元、违法解除劳动合同赔偿金152625元、报销款10135.38元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：港易达公司解除与谭建明的劳动合同是否构成违法解除，是否应当支付谭建明违法解除劳动合同赔偿金152625元。首先，港易达公司于2019年11月1日出具的《解除劳动关系通知书》上载明的解除事由系谭建明没有经过集团公司批准的情况下，擅自在董事会会议决议上签字，该决议旨在修改六安市港能天然气有限公司章程并更换法定代表人，导致港易达公司丧失对六安市港能天然气有限公司的控制权。港易达公司在向一审法院起诉后才作出专项审计报告，由于该专项审计报告与上述港易达公司解除与谭建明劳动关系的解除事由无关，故一审法院认为该专项审计报告不能作为本案的定案证据，并无不当，对港易达公司的该项上诉理由不予支持。其次，关于港易达公司上述解除事由是否成立的问题。从港易达公司一审提交的证据来看，六安市港能天然气有限公司提交的《证章使用申请表》上载明用印文件为六安市港能天然气有限公司章程修正案盖章、法人变更，但在该用印流程中仅附有章程修正案的文件，而没有涉案董事会会议决议的文件，即谭建明在该董事会会议决议上签字的行为未经过集团公司的审批，违反了港易达公司的规章制度。第三，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，港易达公司陈述其公司未建立工会故未将解除理由事先通知工会，但港易达公司亦未将解除理由通知其公司所在地工会，明显违反上述法律规定，尽管港易达公司的解除事由成立，但由于解除程序违法，故港易达公司解除与谭建明劳动关系构成违法解除。第四，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，由于双方当事人对一审法院查明的谭建明的工作年限及违法解除劳动合同赔偿金的计算基数无异议，故一审法院判决港易达公司向谭建明支付违法解除劳动合同赔偿金152625元，并无不当，予以维持。第五，由于港易达公司对一审判决的其公司支付谭建明2019年7月至10月工资130556元及报销款10135.38元的判项均无异议，故予以维持。据此，一审法院判决并无不当，港易达公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，港易达公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏港易达能源有限公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  王俊二〇二一年三月二十三日书记员  尹琪