青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青02民终77号 上诉人（原审被告）：青海宏厦建设工程有限公司，住所：青海省西宁市城**。 法定代表人：金宏富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘建平，女，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：段义君，青海竞帆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付振兵，男，1969年6月3日出生，汉族，住湖北省公安县。 委托诉讼代理人：葛明骏，青海捷传律师事务所律师。 原审被告：甘肃东润金泰房地产开发集团青海有限公司管理人，住所：青海省海东市互助土族自治县。 负责人：祁辉成，北京大成（西宁）律师事务所主任。 委托诉讼代理人：李文斌、刘建英，北京大成（西宁）律师事务所律师。 上诉人青海宏厦建设工程有限公司（以下简称宏厦公司）因与被上诉人付振兵、原审被告甘肃东润金泰房地产开发集团青海有限公司管理人（以下简称东润集团管理人）建设工程分包合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2020）青0223民初3393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宏厦公司委托诉讼代理人刘建平、段义君，被上诉人付振兵委托诉讼代理人葛明骏、原审被告东润集团管理人委托诉讼代理人李文斌、刘建英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏厦公司上诉请求：1.撤销青海省互助土族自治县人民法院（2020）青0223民初3393号民事判决，发回重审或改判驳回付振兵的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由付振兵承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清导致判决错误。1.首先，案涉工程A区1、2、5、7、8、9号楼、B区5号楼由席庆洪挂靠宏厦公司施工，其中A区1、2、5号楼席庆洪分包给了郑春荣，B区5号楼分包给了杨传国，因此以上工程的实际施工人为席庆洪、郑春荣及杨传国，付振兵是否施工上述工程的消防工程，应将上述实际施工人追加为本案当事人予以查清；其次，案涉工程B区1、2、4号楼由山东鲁杰建工集团有限公司中标，与宏厦公司无关，而一审法院仅凭付振兵提交的与事实情况严重不符的《消防工程劳务安装施工合同》及《工程确认单》判决宏厦公司承担全部责任属事实不清，且宏厦公司已将整体工程款支付给实际施工人，一审法院判决上诉人承担责任显然错误；2.宏厦公司未收到付振兵的保证金，付振兵未提交证据证明其将保证金支付给谁，也无转账的相关证明，一审法院判决宏厦公司承担保证金属认定事实不清。二、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条及第七十三条规定，一审法院为查明案件事实应将席庆洪、郑春荣、杨传国追加为本案被告，一审法院未准许，属适用法律错误。 付振兵辩称，1.宏厦公司自认席庆洪挂靠其施工，二者是挂靠关系，虽然一审时宏厦公司不认可《消防工程劳务安装施工合同》及《工程确认单》的真实性，但其明确表示该两份证据中的印章是项目部刻制的，还在其他合同中出现过，故其不认可该两份证据存在虚假性；2.双方签订的合同中明确约定案涉工程的施工范围包括A、B区，本案涉及的消防工程需要整个小区联动，因此，在消防合同中约定A、B区均由付振兵施工符合情理，宏厦公司不能以案涉工程分别中标来否定付振兵实际施工并完工的事实，且A、B区由谁中标与付振兵无关；3.保证金是付振兵以现金方式交付给宏厦公司，在收条中写明是现金，宏厦公司以没有转账凭证为由认为没有实际交付保证金不能成立；4.付振兵有权选择挂靠人或被挂靠人来承担责任。综上，宏厦公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 东润集团管理人述称，东润集团青海公司欠付宏厦公司的工程款已经由东润集团青海公司以房抵债的方式履行完毕，且上诉人在一审中也予以认可，因此，一审判决对东润集团青海公司的判决内容认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持。 付振兵向一审法院起诉请求：1.解除付振兵与宏厦公司签订的《消防工程劳务安装施工合同》；2.宏厦公司支付付振兵劳务费551972.68元及工程保证金30000元；3.东润集团青海公司在未付工程款范围内承担给付责任；4.本案诉讼费用由宏厦公司及东润集团青海公司承担。 一审法院认定事实：2014年4月1日，付振兵与宏厦公司互助县东润国际名苑项目部签订《消防工程劳务安装施工合同》，合同约定付振兵为宏厦公司承包的互助县东润国际名苑商住楼A区1、2、5、7、8、9号楼和B区1、2、4、5号楼及裙楼和地下车库安装消防系统，工程安装造价为17元/㎡，工期2015年2月21日完工。合同签订后，付振兵分两次向宏厦公司互助县东润国际名苑项目部交纳保证金30000元。付振兵在施工过程中由于开发商原因导致工程停工。2018年该工程复工后，由于发包方东润集团青海公司与承包方宏厦公司解除施工合同，致使付振兵与宏厦公司之间的《消防工程劳务安装施工合同》无法继续履行。2014年12月，双方在互助县劳动监察大队对已完工工程量及工程款进行了确认。经确认宏厦公司应支付付振兵工程款1081972.68元，确认后宏厦公司支付530000元，现尚欠工程款551972.68元、保证金30000元至今未支付。2019年9月23日，东润集团青海公司与宏厦公司签订工程款抵房协议。2020年1月16日，青海省海东市中级人民法院（2019）青02民初52号民事调解书确定，东润集团青海公司欠付宏厦公司工程款66855390元，用互助县东润国际名苑住房抵顶工程款，双方债权债务全部结清，宏厦公司承认工程款全部用住房抵顶，现已履行清结。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，付振兵和宏厦公司项目部签订《消防工程劳务安装施工合同》，约定付振兵为宏厦公司承包的互助县东润国际名苑商住楼A区1、2、5、7、8、9号楼和B区1、2、4、5号楼及裙楼和地下车库安装消防系统，并对工程建筑面积（以竣工结算面积为准）、工程安装造价、工期等做了约定，付振兵交纳了保证金并对该工程进行了施工。故双方签订的《消防工程劳务安装施工合同》为劳务分包合同，合法有效。合同签订后，付振兵按合同约定履行义务提供了劳务，宏厦公司却未按合同约定支付工程款，其行为违反了双方合同约定，构成违约，依法应当承担支付工程款的责任。付振兵在施工过程中，因发包方与承包方解除施工合同，致使其与宏厦公司签订的合同目的不能实现，故其要求与宏厦公司解除合同、支付工程款的请求本院予以支持。要求东润集团青海公司在未付工程款范围内承担给付责任的请求，经查，东润集团青海公司所欠宏厦公司工程款用互助县东润国际名苑住房抵顶并已履行清结，故其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告青海宏厦建设工程有限公司支付原告付振兵工程款551972.68元、返还保证金30000元；二、被告甘肃东润金泰房地产开发集团青海有限公司不承担支付责任。本案受理费9620元，减半收取4810元由被告青海宏厦建设工程有限公司负担。 二审中，宏厦公司向本院提交以下证据： 证据1：《建设工程施工合同》三份。证明：案涉工程宏厦公司中标A区范围是1、2、5、7、8、9、10、11号楼，A区地下商业部分，中标B区范围是3、6、7、8、9、10号楼。 证据2：《转账凭证》1份，证明：宏厦公司支付席庆洪案涉工程款83688420元，且不认识付振兵。 证据3：杨某证言，证明：B区4、5号楼的消防工程由杨传国施工。 付振兵质证认为，首先，宏厦公司提交的证据在一审时已经存在，二审提交违反法律规定；其次，对证据1的真实性认可，该证据证明席庆洪代表上诉人与东润集团青海公司签订合同。对证据2的真实性、合法性、关联性认可，对证明方向不认可，流水只能证明宏厦公司支付给席庆洪款项，但不能证明宏厦公司仅仅与席庆洪存在相关法律关系，且该证据能证明席庆洪作为宏厦公司的代表人向付振兵支付过300000元；对证据3证人证言部分认可，首先，席庆洪代表宏厦公司管理案涉工程现场，并代表宏厦公司把案涉工程分包给了不同的工人；其次，席庆洪、郑春荣所施工的工程是付振兵施工的，宏厦公司主张付振兵与宏厦公司无关不能成立；最后，B区5号楼消防工程是杨传国自行施工不予认可，消防工程是需要专门的施工资质，证人无法向法庭说明该工程是由谁来施工，施工价款是多少。 东润集团管理人质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均予以认可，但对案涉合同的履行情况持有异议；对证据2因未参与，不发表质证意见；对证据3真实性、合法性、关联性均予以认可，案涉工程B区1、2、4号楼由山东鲁杰建工集团有限公司中标，不是上诉人的承包范围。 本院认为，证据1因付振兵与东润集团管理人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对证据2真实性、合法性本院予以采信，但该证据反映宏厦公司认可席庆洪向付振兵支付300000元工程劳务款，故对其不认识付振兵的证明方向本院不予采信。对证据3虽然证人杨传国陈述B区4、5号楼的消防工程由其施工，但无其他证据证实，故对其证言本院不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 另查明，宏厦公司中标东润国际名苑A区1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11号楼A区地下商业部分及B区3、5、6、7、8、9、10号楼工程。2020年12月29日，互助土族自治县人民法院依据甘肃东润金泰房地产开发集团青海有限公司申请受理其重整一案，并指定北京大成（西宁）律师事务所为该公司重整案件管理人。 根据宏厦公司的上诉请求及事实与理由、付振兵的答辩意见、东润集团管理人的陈述意见，本案的争议焦点为：宏厦公司应否支付付振兵劳务款551972.68元及返还保证金30000元。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”之规定，本案中席庆洪挂靠宏厦公司承包案涉工程后将消防劳务安装工程分包给无施工资质的付振兵，致使双方于2014年4月1日签订的《消防工程劳务安装施工合同》无效，无效合同自始不发生法律效力，亦不存在解除合同的前提条件，故无需解除，但一审法院认定该合同有效且未对付振兵解除该合同的诉求进行实体判决，属认定事实错误、适用法律不当并漏判，二审予以纠正。 本案中，席庆洪挂靠宏厦公司并作为东润国际名苑工程项目部的负责人，其有权代表宏厦公司签订与案涉工程有关的施工、结算等合同，且项目部印章具有代理权表象，席庆洪作为案涉工程项目负责人，在签订案涉合同及在工程款确认单中加盖项目部印章以证明对合同内容及工程款的认可，故付振兵提交的《青海宏厦东润国际名苑消防工程款确认单》应作为认定支付付振兵工程款的依据。根据庭审查明，案涉工程由宏厦公司及山东鲁杰建工集团有限公司中标，且宏厦公司中标工程范围为东润国际名苑A区1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11号楼、A区地下商业部分及B区3、5、6、7、8、9、10号楼工程。且席庆洪代表宏厦公司与付振兵签订的《消防工程劳务安装施工合同》约定，付振兵承接互助“东润国际名苑”商住楼10幢及裙楼和地下车库（A1、A2、A5、A7、A8、A9、B1、B2、B4、B5）的消防安装工程项目，而该承包范围中B区1、2、4号楼并非宏厦公司中标范围，故付振兵主张宏厦公司支付B区1、2、4号楼消防工程款无事实和法律依据，本院不予支持。虽然宏厦公司二审提交《东润国际工程款部分支出往来明细（席庆洪）》证明其向席庆洪支付工程款83688420元，但该证据无法证实其与席庆洪的工程款已全部付清，故宏厦公司应当在其中标的工程范围内向付振兵支付消防工程款。综上，宏厦公司应向付振兵支付消防工程款为：76784.21㎡（A区1、2、5、7、8、9号楼面积）×8.5元/㎡+5682.46㎡（B区5号楼）×3.5元/㎡+车库24052.45㎡×8.5元/㎡-530000元（已付款）=347000.23元。 同时，根据《消防工程劳务安装施工合同》第三条第一款“签订合同后，乙方应一次性缴纳叁万元安装质量、诚信、安全保证金”的规定，本案中马宏平代付振兵向宏厦公司东润国际名苑工程项目部交纳保证金30000元，且项目部向其出具收据两份，并加盖项目部印章，证实宏厦公司东润国际名苑工程项目部收取了保证金30000元，现因双方无法继续履行合同，该保证金应予以退还，宏厦公司认为一审法院未查清保证金具体接收人及转账情况，不应承担责任的上诉理由不能成立，不予支持。 另，虽然宏厦公司认为席庆洪、郑春荣、杨传国为案涉工程实际施工人，为查明案件事实应追加上述三人为本案被告，但是首先，宏厦公司自认其与席庆洪系挂靠关系，在施工过程中席庆洪以宏厦公司名义进行了消防工程的分包，只有当事人请求挂靠人与被挂靠人依法承担民事责任时，挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，而本案中付振兵只要求宏厦公司承担责任，故无需追加席庆洪为本案共同诉讼人，且一审庭审中宏厦公司并未提交证据证实郑春荣、杨传国为案涉工程实际施工人，一审法院驳回其申请并无不当。 综上所述，宏厦公司的上诉理由部分成立，予以支持。一审法院认定事实、适用法律存在瑕疵，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青海省互助土族自治县人民法院（2020）青0223民初3393号民事判决第二项； 二、撤销青海省互助土族自治县人民法院（2020）青0223民初3393号民事判决第一项； 三、上诉人青海宏厦建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人付振兵消防工程款347000.23元，返还付振兵保证金30000元，合计377000.23元； 四、驳回被上诉人付振兵的其他诉讼请求。 一审案件受理费4810元，上诉人青海宏厦建设工程有限公司负担3367元，被上诉人付振兵负担1443元；二审案件受理费9620元，上诉人青海宏厦建设工程有限公司负担6734元，被上诉人付振兵负担2886元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王新育 审 判 员 田亚萍 审 判 员 李 强 二〇二一年三月十二日 法官助理 刘拯琳 书 记 员 陈远婧