江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终215号上诉人（原审被告）：周巳，男，1977年4月13日生，汉族，住无锡市梁溪区。被上诉人（原审原告）：姚远，男，1980年5月25日生，汉族，住无锡市滨湖区。上诉人周巳因与被上诉人姚远装饰装修合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初8777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周巳上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：一、工程合同必须有基本的要约依据，即图纸与报价清单。本案中，姚远未准确提交相应的证据，证明其相应的主张。二、周巳不认可第三方审核的金额，一审法院将该金额作为判决依据没有根据。姚远辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，周巳的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。姚远向一审法院起诉请求：一、确认双方之间的装饰装修合同于2019年8月15日解除；二、周巳立即返还378984.32元，并承担违约金（以378984.32元为基数，自2019年8月15日至实际返还之日按年利率24%计算）；三、鉴定费4000元由周巳承担；四、本案诉讼费用由周巳承担。一审法院认定事实：姚远就其所有的案涉房屋装修工程与周巳先后签订四份《工程合同书》，2018年4月25日签订合同一(拆砌墙合同)，合同金额7万元(项目清单总价为74749元，让利价7万元)，工期40个工作日；2018年6月6日签订合同二(铝合金钢结构幕墙合同)，合同金额9万元（项目清单总价为105690元，让利价9万元），工期50个工作日；2018年6月7日签订合同三(地下室合同)，合同金额5万元（项目清单未写明价格），工期50个工作日；2019年4月10日签订合同四(一楼整体装修合同)，合同金额21万元（项目清单总价为219756元，让利价21万元），工期6月20日前验收完工(70天)；前三份合同均约定，承包方延误按每天扣除千分之二工程款，第四份合同约定，工程延误按每天罚扣合同总款的1%计2100元；前述四份合同总金额为472732元，双方经协商让利最终按42万元结算。姚远自2018年4月26日至2019年4月12日向周巳付款17笔共计490224元。周巳称在2018年6月份双方确定了四份合同总的报价清单，前三份合同是其提供的电子文本发送给姚远，第四份合同是姚远提供的，周巳表示对前述四份合同的附件项目清单有异议，与实际情况以及其提供的项目清单不符。姚远于2019年7月24日向周巳发送催告函，表示本案四份合同均已停工并逾期，要求周巳2日内复工，该函件由与周巳同住的母亲签收。姚远于2019年7月30日向周巳发送催告函，再一次要求周巳2日内复工，该函件周巳拒收。姚远于2019年8月14日向周巳发送解除合同通知函和告知函，表示本案四份合同项下的工程均未完工，催告无果，周巳严重违约，姚远通知周巳解除合同，要求周巳于2019年8月15日上午9时到工程现场确认工程量进行鉴定，该函件周巳拒收，周巳称姚远发函之前已短信通知其，其在回复短信中明确表示拒收。无锡智邦工程咨询有限公司（以下简称智邦公司）接受姚远委托于2019年8月9日至8月23日对案涉工程实际施工内容及工程量进行审核，于2019年8月23日出具《工程造价咨询报告书》，经审核本案四份合同已完成施工的造价为111239.68元（其中合同一(拆砌墙合同)金额61591元，合同二(铝合金钢结构幕墙合同)金额14984.12元，合同三(地下室合同)金额13084.56元，合同四(一楼整体装修合同)金额21580元）。姚远支付审计费4000元。姚远于2019年8月29日将咨询报告书邮寄给周巳，周巳拒收；当日姚远通过手机短信将工程审计情况告知周巳，周巳表示不予认可。姚远于2019年9月6日短信告知周巳工程审计结果，并要求周巳退还超付款378984.32元。周巳称本案工程不具备施工场地和施工图纸，其在2019年5月16日、5月31日通知要求姚远提供施工场地，施工期间城管部门不让施工钢结构幕墙，微信聊天记录显示2018年11月23日姚远让其暂时不要施工；2019年5月16日再次进场施工钢结构幕墙，但物业禁止其安装；周巳表示四份合同是整体施工，有关联的项目没有完成，其余没有关联的都已完工，对此周巳提供自行制作的项目清单，表明其实际施工内容除四份合同中有6项金额合计63682元未施工外，其另外返工和不在清单项目14项金额合计295968元，还有材料进场搬运费6万元和垃圾清理费2万元以及停工费用37万元，前述几项金额共计682287元，即除姚远已付款中扣除63682元未施工项目外还应向其支付前述款项；对于在施工期间周巳实际支付的工人工资和材料费用，周巳称其未整理无法提供；经一审法院释明，周巳表示本案工程款以其提供的项目清单与造价为准，不申请对案涉装修造价进行鉴定。姚远称四个项目都有清单和施工图纸，案涉房屋的钥匙交给了周巳，不存在施工场地问题；钢结构幕墙就是搭建阳光房，城管部门处理时其不在现场不了解情况，但城管部门并未对其进行处理，现在其已让他人施工完成了；姚远表示四份合同可以分开施工，钢结构幕墙不影响其他项目；姚远不认可周巳自行制作的项目清单，认为家庭装修材料进场搬运费6万元和垃圾清理费2万元与常理不符，姚远称其另行委托第三方装修公司进行施工，后续的装修合同价款是34万余元，该金额与本案合同未完成施工的工程价款相当，也说明其委托审计的造价具有可信度。上述事实，有《工程合同书》、支付宝和银行转账凭证、催告函和解除合同通知函及送达记录、《工程造价咨询报告书》和发票、手机短信和微信聊天记录、项目清单等证据以及当事人陈述笔录等在卷佐证。一审法院审理后认为，姚远与周巳签订的四份家庭装修《工程合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。因本案合同所涉装修工程未能完工，周巳也不同意继续复工，姚远因此要求解除合同，并于2019年8月15日将解除通知送达给周巳，周巳在本案中也表示同意解除合同，故确认双方签订的四份《工程合同书》于2019年8月15日解除。本案双方争议的问题是周巳实际完成的工程量，关于该争议问题，首先周巳作为装修承包人应当提供合法有效的证据证明其已施工的工程量，周巳在本案中仅提供了自行制作的项目清单，表示四份合同所涉项目中仅有6项金额合计63682元未施工，另外其返工和施工不在清单项目14项金额合计295968元，还有材料进场搬运费6万元和垃圾清理费2万元以及停工费用37万元，前述金额总计682287元。姚远对周巳所称已完成四份合同以及自行制作统计的施工情况均不予认可，对此姚远未能进一步提供相应证据予以印证。其次，姚远为证明周巳实际施工工程量，提供了本案四份合同及附件项目清单，并委托智邦公司对周巳已施工情况进行审核，审核中智邦公司依据施工合同等材料并结合现场情况对已施工情况作出审核报告，报告还详细列明了四份合同所涉具体项目内容及造价。姚远在委托审核期间通知周巳到工程现场确认工程量，但周巳却拒不配合，周巳在本案中虽对咨询报告不予认可，但并无证据反驳智邦公司作出的审核结论。因此，综合双方当事人提供的证据以及诉辩意见，周巳作为装修承包人所举证据不足以证明其实际完成的工程量，也无证据证明其为本案装修工程已支付的工人工资和材料费用，应当承担举证不能的不利后果；而姚远委托智邦公司所作咨询报告依据明确，审核内容详细，故一审以智邦公司核定的工程造价111239.68元作为本案已完成工程量，因双方确认姚远已付装修款为490224元，故周巳应当向姚远返还多支付的工程款378984.32元。关于姚远主张的违约金，因合同中仅约定延误工期的违约责任，并未约定返还超付款的违约金计算方式，所以姚远按照延误工期违约标准计算返还超付款违约金的请求不能成立，但上述超付款已在合同解除前实际支付给周巳使用，故周巳应向姚远支付该款占用期间的利息，该利息自2019年8月19日起按银行同期贷款利率计算。关于姚远主张的鉴定费损失4000元，因合同中并未对工程造价审计的费用作出约定，故姚远要求周巳承担其委托审计的费用，缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、确认姚远与周巳签订的关于无锡市滨湖区××道××室房屋四份《工程合同书》于2019年8月15日解除；二、周巳于判决生效之日起五日内向姚远返还超付工程款378984.32元，并承担该款占用期间的利息（以378984.32元为基数，自2019年8月15日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回姚远的其他诉讼请求。一审案件受理费6985元，诉讼保全费2620元，共计9605元，由姚远负担100元，周巳负担9505元。二审中，周巳提供以下证据：一、自行制作的人工费清单复印件，用于证明其所主张的装修费用；二、投诉材料，用于证明涉案项目涉嫌违章建筑。姚远对证据一的真实性有异议，对证据二的关联性有异议。本院对周巳所提供证据一的真实性不予以确认，对证明二的真实性予以确认，对关联性不予确认。经二审审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，涉案四份《工程合同书》双方均同意解除，应当认定四份《工程合同书》均已解除。其次，双方所争议的焦点实则在于周巳实际完成的工程量有多少。为达到证明目的，周巳提供了自行制作的清单，姚远则提供了智邦公司的《工程造价咨询报告书》，由于周巳提供的证据由其单方所出具且无其他证据相印证，故证明效力较低。《工程造价咨询报告书》虽也由姚远单方委托智邦公司出具，但其中详细列明了涉案合同的具体项目内容及造价，内容详尽，依据明确，且姚远在委托审核前已通知周巳到场，但被周巳拒绝，因此，相比周巳提供的证据，《工程造价咨询报告书》的证明效力更高，故在无相反证据证明的情况下，一审法院采纳《工程造价咨询报告书》确定周巳实际完成的工程量并无不当。综上所述，周巳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6985元，由周巳负担。本判决为终审判决。审判长  潘志江审判员  孙 宏审判员  杜伟建二〇二一年三月十九日书记员  范 洁