云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云28民终184号上诉人（原审被告）：陈茂秀，女，1964年3月5日出生，汉族，身份证住址云四川省泸县。委托诉讼代理人：唐鸿斌，云南方向律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：简代勇，男，1975年4月12日出生，汉族，身份证住址四川省泸州市纳溪区。委托诉讼代理人：蒲绍举，文士法律服务所法律工作者。特别授权代理。上诉人陈茂秀因与被上诉人简代勇农村建房施工合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2020）云2801民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月5日开庭进行了审理。上诉人陈茂秀及其委托诉讼代理人唐鸿斌、被上诉人简代勇及其委托诉讼代理人蒲绍举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈茂秀的上诉请求：撤销原判，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认为双方签订的《建房合同》为合法有效合同错误，属认定事实不清。首先，该《建房合同》施工方没有取得相应施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第12条、第13条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，属于无效合同，一审法院认定事实错误。其次，由于被上诉人没有取得相应资格，在施工过程被上诉人没有按图纸施工，被上诉人自称有专业技术的施工人员，却不经图纸设计方的同意，擅自改变图纸将建盖四层的图纸改为建盖成五层的房屋，致使上诉人的房屋达不到抗击8级地震的强度，该房屋达不到国家规定的验收标准，存在安全隐患一直不能通过验收，被上诉人建盖的房屋存在质量问题，对此事实一审法院没有评判回避了房屋质量的关键问题。二、双方《建房合同》约定的总建筑面积875.96㎡，是签订合同时被上诉人大概测算，因为当时房屋的设计图纸还没有出来，被上诉人简单的草拟了这份建房合同，所以总面积是估计，双方约定是按图施工并计算面积。如果按一审判决以双方合同约定的四层房屋总面积875.96平方米，每层310965.8元（875.96㎡÷4层×1420元＝310965.8），每层218.99㎡，1-5层房屋总面积为1094.95㎡，上诉人尚差工程款为284829元（1094.95㎡×1420元－已支付1270000元＝284829元），而不是一审认定的上诉人尚差工程款310965.8元。三、上诉人与被上诉人约定是按图纸施工，就应当按图纸设计的建筑面积818㎡计算房屋的总面积，而且被上诉人改变图纸施工后，许多图纸中设计的项目都没有做（如飘窗、阳台、特色楼顶建筑等），所以该房屋的建筑面积实际还减少了，但一审却以不按图纸设计面积和实际建设面积计算双方房屋的建筑面积错误。理由如下：1.对于房屋建筑面积，上诉人申请了鉴定，但由于法院委托的鉴定机构没有向上诉人告知资质范围，致使鉴定机构没有对此项申请内容作出鉴定，责任不在上诉人，但鉴定机构出具《房屋鉴定报告》中已经有“房屋鉴定面积1022.4㎡”的认定，法院可以参考。而且该房屋的图纸设计面积1-4层为818㎡，按此计算每层为204.5㎡，1-5层合计面积1022.5㎡，与鉴定机构认定的面积一致，按此鉴定面积计算双方的工程总价款，上诉人尚欠工程款为181950元（1022.5㎡×1420元-已支付1270000元＝181950元），但一审法院不顾客观事实即应当以图纸、鉴定机构的测量面积计算工程款。2.一审判决对工程款的计算不准确，双方合同约定按图纸施工，图纸规定是使用商砼进行施工，但被上诉人却是自己搅拌混泥土施工，同时图纸要求混凝土强度为C30，但检测结果为C25和C20，墙体也没有使用泡沫砖等，为此该房屋的建筑面积单价就不值每平方米1420元，应当扣减项目计算如下：（1）商砼与人工自拌差价每平方90元，乘每平方混凝土0.32㎡，乘以1022.4㎡计算，应当扣减29445元；（2）混凝土强度每层扣减8000元，五层应扣40000元；（3）8个阳台每个10000元，应扣减80000元；（4）泡沫砖每层减5000元，应扣减25000元；（5）飘窗4个每个减3000元，应扣减12000元；（6）楼顶民族特色建筑未做，应扣减30000元；（7）一楼门面设计为3个坡璃框架门，变为普通卷帘门，每个4000元，应扣减12000元；合计应扣减工程款228445元。3.一审判决对工程存在的质量缺陷，认为酌情扣减维修费20000元实属太少，本案中的房屋建设达不到图纸设计的安全标准，被上诉人作为专业的工程技术施工人员，对于改变图纸的后果是明知的，导致工程不能达到国家验收标准其应当负有主要责任。四、一审判决没有提到上诉人支付40000元鉴定费由谁承担，从鉴定报告来看被上诉人对房屋存在的质量问题负有责任，鉴定费也应由被上诉人承担部分。综上所述，原判决认定事实不清，证据不足，请依法判决撤销原判，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。简代勇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，应依法驳回上诉请求，维持原判。一、关于质量问题，上诉人陈茂秀已经申请房屋安全和工程质量缺陷鉴定，经鉴定房屋未存在质量问题，一审法院酌情扣减其已使用房屋鉴定墙角渗水等工程质量缺陷，该缺陷应当是上诉人装修所造成，质量风险已转移，维修费20000元，简代勇已完成了质量保修义务，上诉人认为维修费太少无事实和法律依据。二、关于工程款，在一审法院调查和辩论时，双方均认可上诉人已经结清支付1-4层工程款127万元（875.96㎡×1420元+增加工程款27441.5元-让利1304.7元＝1270000元）。第五层的工程欠款与前四层已经结清支付无关，诉争是第五层的工程欠款310965.8元（875.96㎡÷4层×1420元＝310965.8元）。三、关于建筑面积，经双方预算确认了承建房屋四层的面积为875.96平方米（原图纸818平方米的计算未涉及雨棚板面积，在合同第一条和第四条第一款中明确载明）。前四层建筑面积核算确定第五层面积218.99平方米有事实根据。四、关于上诉人主张应扣减单价和负担鉴定费没有事实和法律依据。一是上诉人提供的图纸未经相关部门签章，并非正规设计图纸，合同也未约定按图施工，只是要求作为参考，实际施工按合同和上诉人要求施工，承包价格合同约定为固定价格（包干价）每平方米1420元；二是鉴定费上诉人没有质量问题的事实基础上申请鉴定，目的是逃避工程欠款，经鉴定也未检测出质量问题，且法律规定鉴定费由败诉方承担，故不应承担鉴定费。综上所述，简代勇为其承建住房，按照合同约定完成承建工程，上诉人于2019年7月已出租使用该房屋。上诉人以被上诉人达成口头协议建盖第五层在合同里未约定，拒绝支付第五层工程款310965.8元，无事实和法律依据，故请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。简代勇向一审法院起诉请求：一、判令陈茂秀支付工程款欠款310965.8元，并以工程欠款310965.8元为基数，按年利率6%计算逾期付款资金占用费，自2019年7月1日至全部工程款清偿完止；二、判令本案诉讼费由陈茂秀承担。一审法院认定事实：2018年10月11日，简代勇作为甲方、陈茂秀作为乙方签订了《建房合同》，书面约定：由乙方为甲方承包施工一栋框架结构毛坯房，建筑层数四层，总建筑面积875.96平方米，按每平方米1420元计算，承包方式为包工包料，质量为合格；施工内容为：从基础屋面的土建、窗户安装、进户门安装、室外装饰、化粪池、屋顶防水、室外散水、水电工程、室内地面完整工程（注明：超深基础另算，超过正负零1.5米为超深基础，雨棚折半计算，如增加其他工程另算）；乙方进场放线，地基开挖，由甲方支付乙方该工程总造价的30%，在施工中每层板面浇灌后，按每层面积60%支付给乙方为工程进度款，确保工程正常进行，在做砖和抹灰、窗户安装途中，由甲方支付总造价的30%，预留10%等房屋验收后再支付给乙方；在施工期间，甲方如为（未）按约定及时支付工程款造成乙方停工，造成损失由甲方负责，乙方承保的工程质量达不到合格要求，由乙方负责。合同签订后，简代勇进行了施工，实际完成了五层楼房的施工，陈茂秀共支付工程款127万元。简代勇、陈茂秀双方为因房屋工程价款及质量问题，简代勇便起诉至一审法院。在本案诉讼过程中，一审法院依照陈茂秀的申请，委托了广东保顺检测鉴定有限公司对涉案房屋进行鉴定，出具了《房屋鉴定报告》：位于景洪市陈茂秀框架结构**住宅，经现场检查，未发现房屋室外地台有明显开裂及下沉现象，亦未发现有因地基变形和基础不均匀沉隆而引起的上部结构构件出现明显变型和开裂等现象；对该房屋承重构件进行检查，未发现混凝土柱、梁出现明显的开裂、损坏及受力变形现象；发现个别混凝土板存在开裂现象，发现个别墙体部存在饰面脱落、起皮、泛黄现象，发现个别天花饰面存在开裂现象，未发现该房屋外墙饰面、室内地面出现明显的破损现象；经承载力验算分析得知，该房屋混凝土柱、梁及板构件实际钢筋配置情况满足现行规范结构承载力计算要求，据此作出鉴定意见：1、根据《民用建筑可靠性鉴定标准》（ＧＢ50292-2015），陈茂秀房屋的安全性等级评定为ＡＳＵ级，安全性符合本标准对ＡＳＵ级的规定，不影响整体承载；2、经现场检查，该房屋第五层主卧室天花混凝土板存在开裂现象，由于缺少依据证明其关联性，故该裂缝无法判断是否属于工程质量缺陷。该房屋所存在的墙脚渗水现象，属于工程质量缺陷。一审法院认为，简代勇与陈茂秀签订的《建房合同》，系承包建筑施工自用自建农村房屋，合同是双方真实意思表示的体现，而在诉讼中对房屋也进行了工程质量检测并无严重的质量问题，该《建房合同》为合法有效的合同。在施工过程中，双方实际增建了第五层，并对施工建筑面积产生争议，陈茂秀又未提供充足有力的证据证明其主张的建筑面积，而双方在合同中约定了承建房屋四层的面积，一审法院确此核算出单层建筑面积并确定出第五层施工的价款为310965.8元（875.96平方米÷4层×1420元/平方米），即对简代勇主张的第五层施工价款予以确认。根据鉴定意见，墙脚渗水现象，属于工程质量缺陷，一审法院酌情扣减返工维修的费用20000元，因此，确定陈茂秀应付简代勇的工程款为290965.8元（310965.8元－20000元）。简代勇尚主张以工程欠款310965.8元为基数，按的利率6%计算逾期付款资金占用费，自2019年7月1日至全部工程款清偿完止，因陈茂秀对工程质量享有抗辩权，对该项诉讼请求，不予支持。陈茂秀尚提出按建筑法规应扣除预留5%质量保证金，但双方合同约定的是“预留10%等房屋验收后再支付给乙方”，陈茂秀早就使用了房屋且本案对质量进行鉴定后已扣除了相关的维修费用，对其预留质量保证金的主张，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条的规定，判决：一、由陈茂秀于判决生效后三十日内一次性支付简代勇工程欠款290965.8元；二、驳回简代勇的其他诉讼请求。案件受理费5964元，由简代勇负担384元，由陈茂秀负担5580元。案件受理费简代勇已预交，一审法院不另清退，陈茂秀应将负担的部分迳付简代勇。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：上诉人陈茂秀提交诉争房屋1-4层增加工程量明细，欲证明诉争房屋1-4层增加工程量工程价款为27441.5元。该明细系上诉人单方制作，无其他证据印证，被上诉人简代勇亦不认可，故本院不予采信。上诉人陈茂秀对一审法院认定的事实没有异议。但认为一审遗漏认定事实如下：一是房屋第五层的面积怎么得来，二是没有认定按图施工的事实，三是鉴定书与陈茂秀申请的鉴定内容不一致。被上诉人简代勇对一审法院认定的事实没有异议。但对于鉴定报告中渗水问题不是简代勇的原因，是二次施工造成的。当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：上诉人陈茂秀尚欠被上诉人简代勇多少工程款。本院认为，简代勇系不具备施工资质的个人，本案中双方签订的《建房合同》由简代勇为陈茂秀自建农村4层以上房屋，违反了法律强制性规定，应认定为无效合同。虽然双方签订的建房合同无效，但简代勇已经施工完毕，涉案房屋陈茂秀也已经使用，陈茂秀仍应向简代勇支付相应工程价款。双方对按合同约定面积施工还是按图纸面积施工产生争议，虽然合同认定为无效，但双方约定的面积是双方的真实意思表示，陈茂秀又未提交充足证据其主张的按图纸施工，鉴定报告中鉴定面积仅供参考，不等同于建筑面积，因此，本院按双方约定建筑面积875.96平方米计算为宜。因双方未结算，简代勇认为已经支付的127万元仅系1-4层的工程款，此部分还有增加工程量也包含在已支付工程款中，但其提交的证据不能证实其主张，本院不予采信。案涉房屋总面积为1094.95平方米，单价1420元，总房款为1554829元，扣减已经支付127万元，尚欠工程款284829元。根据鉴定意见，陈茂秀房屋的安全性等级符合等级标准的规定，不影响整体承载，但由于墙脚渗水现象，属于工程质量缺陷，一审法院根据本案实际，酌情扣减返工维修费用20000元并无不当。因此，陈茂秀实际还应付简代勇工程款为264829元（284829元-20000元）。对于陈茂秀要求应扣减部分项目的主张，因其未能提供充足的证据证明其主张，故本院不予采信。关于鉴定费40000元，案涉房屋确实存在一定的质量缺陷，故本院酌定由简代勇承担10000元，陈茂秀自行承担30000元。综上所述，上诉人陈茂秀的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销景洪市人民法院（2020）云2801民初967号民事判决；二、陈茂秀于本判决生效之日起十五日内向简代勇支付工程欠款264829元；三、驳回简代勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5964元，由上诉人陈茂秀负担5032元，被上诉人简代勇负担932元。陈茂秀预交的二审案件受理费，本院不另清退，简代勇将负担部分迳付陈茂秀。一审案件受理费照二审收取。鉴定费40000元，由简代勇负担10000元，陈茂秀负担30000元，该鉴定费陈茂秀已交纳，简代勇将其负担部分迳付陈茂秀。本判决为终审判决。审判长  陈福兴审判员  玉 儿审判员  姚丽诚二〇二一年三月十日书记员  吴月晴