福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽01刑终254号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑铭怡，女，1993年7月3日出生，汉族，初中文化，案发前系福建省中升世纪金融信息咨询有限公司财务，住福建省福清市。因本案于2018年12月7日被福清市公安局刑事拘留，2018年12月16日转为取保候审，2019年4月22日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人何国伟，福建凡华律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李锦捷，男，1990年2月5日出生，汉族，初中文化，案发前、股东，住福建省福清市。因本案于2018年7月5日被抓获，2018年7月8日被福清市公安局刑事拘留，2018年8月2日转为取保候审，2019年4月22日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人张桂泰、林祥，国浩律师（福州）事务所律师。 原审被告人颜金兴，男，1987年10月7日出生，汉族，初中文化，案发前，住福建省福清市。因本案于2018年1月27日被福清市公安局刑事拘留，2018年3月2日转为取保候审，2019年3月19日被逮捕，2020年6月18日转为取保候审，2020年12月31日被逮捕，2021年2月23日被取保候审。 福建省福清市人民法院审理福清市人民检察院指控原审被告人郑铭怡、李锦捷、颜金兴犯非法经营罪一案，于2020年12月29日作出（2020）闽0181刑初1578号刑事判决。原审被告人郑铭怡、李锦捷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状及辩护词，并讯问上诉人郑铭怡、李锦捷，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2014年2月11日,同案犯林升照（已判刑）与案外人施佳伟合资设立了福清市赢富投资有限公司（以下简称赢富公司），该公司成立后没有开展业务。2014年12月开始，林升照在未经国家有关部门批准取得期货经营资质的情况下，以赢富公司的名义与浙江新华大宗商品交易中心有限公司（以下简称浙江新华公司）会员单位浙江坤源汇银商品经营有限公司（以下简称浙江坤源汇银公司）达成协议，并成为浙江坤源汇银公司授权的福州区域运营中心，约定由林升照的公司发展客户进入浙江新华公司提供的交易平台上开户进行国际原油、重金属等期货交易，交易平台抽取客户每一笔交易的手续费，浙江坤源汇银公司再按比例通过出纳同案犯李梦珊（已判刑）的个人账户将返还的佣金汇至林升照的账户上。2015年2月，林升照安排被告人李锦捷担任赢富公司行政部负责人，负责后勤保障事务，月工资人民币8000元。2015年6月开始，赢富公司转为代理大连再生资源交易所有限公司（中国供销集团在大连市成立的子公司）（以下简称大连再生公司）提供的期货交易平台，继续从事非法期货业务。2015年7月7日，林升照筹备福建省中升世纪金融信息咨询有限公司（以下简称中升世纪公司），由李锦捷以中升世纪公司名义租用融商大厦写字楼Ｂ幢13层1306单元作为新的营业场所。2015年8月13日，林升照以李锦捷个人独资形式正式设立了中升世纪公司，法定代表人李锦捷，实际为林升照控制经营，李锦捷占干股10%。林升照安排李锦捷担任执行总裁，负责人事部、行政部的员工管理和后勤保障等事务，月工资人民币2万元。后林升照以该公司名义成为大连再生公司会员单位福建鑫赋源投资管理有限公司（以下简称鑫赋源公司）的下属代理商，仍然从事非法期货业务。林升照与鑫赋源公司负责人李文彩（另案处理）私下达成协议，由林升照的公司负责对外发展客户到大连再生公司提供的“大交所”ＡＰＰ上使用开头为“376”代码注册账户，进行原油、重金属等期货交易。客户在平台上每交易一手，大连再生公司就收取客户成交金额的万分之八作为手续费，之后鑫赋源公司通过出纳同案犯李美婷（已判刑）的个人账户将其中的万分之六手续费作为佣金返还至林升照的账户。该项业务一直持续至2016年7月底林升照因妨害公务被依法采取强制措施。上述期间，林升照雇请被告人颜金兴、同案犯何峻峰、林雾、莫爱华（均已判刑）、同案人柯锦云、林延锭（均另案处理）等人进入公司作为业务人员负责对外发展客户，并通过底薪加提成奖金制度来激励业务员。业务人员通过ＱＱ、微信、电话联系等方式向客户推荐进入浙江新华公司和大连再生公司提供的平台炒卖原油、重金属等期货。何峻峰任公司客户开户专员，专门负责对客户资料进行初审并报送鑫赋源公司进行二审，审核通过后负责将客户申请激活账户的相关材料提交给鑫赋源公司，之后将激活情况反馈给业务人员；业务经理林延锭等人带领业务员，负责对有意向的客户进行接洽，并指导客户进行开户及进入平台进行期货交易；柯锦云、林雾、莫爱华等业务员负责对外发展客户。其中，被告人颜金兴于2015年10月至2016年7月在中升世纪公司担任业务员，后升任业务经理助理，明知该公司未经国家有关部门审批从事期货业务，发展了多名客户进行期货交易，领取工资并从中提成，非法获利共计人民币124598元。2016年2月份，被告人郑铭怡在林升照的安排下参与负责中升世纪公司的财务，从事考勤核对、发放员工工资及提成等，同时控制上述林升照接收返佣款项的银行账户。截止案发时，林升照控制经营的赢富公司及中升世纪公司发展多名客户进入上述二个平台进行期货交易，林升照收到李梦珊个人账户转来的返佣款项计人民币12337438.4元，收到李美婷个人账户转来的返佣款项计人民币47317873.38元，合计人民币59655311.78元，其中：2015年2月至2016年7月的返佣款项为人民币56447758.56元,2016年2月至2016年7月的返佣款项为人民币13055183.36元。2016年8月4日，郑铭怡从林升照的账户转移返佣款项人民币34461714元至其个人银行账户，后取现人民币300万元、转给薛某2人民币700万元、转给薛某1人民币300万元、转给林某4人民币500万元、转给郑某人民币16452000元，再由郑某等人进行取现。李锦捷于2015年3月至9月领取工资计人民币56000元，2015年10月至2016年6月（不含1月）领取工资共计人民币16万元，2016年1月15日获得奖金人民币5万元，2016年4月15日获得分红人民币10万元，上述非法获利合计人民币366000元。 案发后，同案犯林升照的银行账户被公安机关冻结人民币604263元，被告人李锦捷的银行账户被公安机关冻结人民币2087.22元，上述共计冻结人民币606350.22元。被告人颜金兴于2018年1月27日在福清市××街道××小区××号楼××室被民警抓获。被告人李锦捷于2018年7月5日在青海省海东市平安区××镇××号楼××单元××室内被民警抓获。被告人郑铭怡于2018年12月7日在福清市××广场××楼万达影院门口被民警抓获。2019年8月2日，被告人李锦捷的家属代为退出非法所得人民币15万元，被告人颜金兴的家属代为退出非法所得人民币93098元。2019年10月16日，被告人颜金兴的家属又代为退出非法所得人民币31500元。2019年11月12日、27日，公安机关先后查封林升照名下的闽Ａ9××××宝马牌轿车（型号ＷＢＡＹＥ210），冻结林升照、郑铭怡名下的位于福清市××街道××村××号××号楼××单元，以及郑铭怡名下的位于福清市××路街道××村××号楼××单元。 认定上述事实的证据有：证人曾某、朱某、林某1、林某2、林某3、汪某、陈某1、游妹妹、郑某、陈某2、林某4、薛某1、薛某2的证言，证监会大连监管局提供的大连辖区合法期货公司、期货营业部名单、中国证券监督管理委员会福建监管局关于中升世纪公司相关情况的复函、工商设立登记、营业执照等材料、授权书、浙江证监会关于浙江新华公司情况复函、浙江新华公司与浙江坤源汇银公司签订的会员协议、大连再生公司出具的情况说明、大连再生公司资源交易所挂牌交易管理办法、大连市人民政府关于印发大连市权益类及大宗商品类交易场所监督管理暂行办法的通知、大连再生公司客户交易记录及客户信息，银行账户交易明细单，冻结财产通知书回执，协助冻结财产通知书回执、机动车登记受理凭证、商品房买卖合同、交款凭证，同案犯刑事判决书、福州市人民检察院再审检察建议书、本院再审决定书、福建省行政暂扣财物收据、搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单，大连再生公司资源交易所挂牌交易管理办法、大连市人民政府关于印发大连市权益类及大宗商品类交易场所监督管理暂行办法的通知、大连再生公司客户交易记录及客户信息、银行账户交易明细单，冻结财产通知书回执、协助冻结财产通知书回执、机动车登记受理凭证、商品房买卖合同，同案犯刑事判决书、福州市人民检察院再审检察建议书、本院再审决定书，福建省行政暂扣财物收据、扣押物品、文件清单、搜查证、搜查笔录，同案犯林升照、何峻峰、李梦珊、李美婷、林雾、莫爱华、柯锦云、陈辉、被告人郑铭怡、李锦捷、颜金兴的供述及辨认笔录，户籍证明、到案经过等。 原审法院认为，被告人郑铭怡、李锦捷、颜金兴伙同同案人违反国家规定，未经国家有关部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其中被告人郑铭怡参与的非法获利数额达人民币34,461,714元，被告人李锦捷参与的非法获利数额达人民币56,447,758.56元，均情节特别严重；被告人颜金兴的非法获利数额达人民币124,598元，情节严重，其行为均构成非法经营罪。被告人郑铭怡、李锦捷、颜金兴在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人郑铭怡帮助林升照转移巨额赃款，不宜对其适用减轻处罚。被告人李锦捷系中升世纪公司法定代表人、股东，虽然系从犯，但作用相对较大，亦不宜对其适用减轻处罚。被告人颜金兴到案后能够如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，同时主动退出全部违法所得，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，作出如下判决：一、被告人郑铭怡犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三百万元。二、被告人李锦捷犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。三、被告人颜金兴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十二万五千元。四、未随案移送的被告人李锦捷向公安机关退出违法所得人民币150,000元、被告人颜金兴向公安机关退出违法所得人民币124,598元，由公安机关依法予以没收，上缴国库。五、继续追缴被告人郑铭怡与同案犯林升照的共同违法所得人民币34,461,714元；追缴被告人李锦捷的违法所得人民币216,000元，予以没收，上缴国库。 上诉人郑铭怡及其辩护人称赢富公司在本案中仅介绍客户到浙江新华公司及大连再生公司进行期货交易，在客户选购期货产品至购买完毕，赢富公司均未参与，故原判认定其构成非法经营罪事实不清，证据不足；另一审判决认定的5904万余元不应全部计入佣金数额，其中3446万余元亦不应认定为其非法获利金额，且其为从犯并具有立功表现，原审判决对其量刑过重，请求对其从轻处罚。 上诉人李锦捷称赢富公司、中升世纪公司没有以自己的名义设立交易平台并进行期货交易，只是在授权范围内介绍客户到浙江新华及大连再生资源公司进行商品交易，原审判决认定事实不清；其在本案中系从犯，原审判决量刑畸重，请求对其从轻处罚。 辩护人称李锦捷与赢富公司所赚取佣金无关，不应对该部分承担承担相应的刑事责任；原判未考虑同案犯之间的量刑平衡，导致对李锦捷量刑畸重，应予以纠正。 经审理查明，原判认定上诉人郑铭怡、李锦捷、原审被告人颜金兴犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 本院认为，上诉人郑铭怡、李锦捷、原审被告人颜金兴结伙违反国家规定，未经国家有关部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪；其中上诉人郑铭怡参与的非法获利数额达人民币34,461,714元，上诉人李锦捷参与的非法获利数额达人民币56,447,758.56元，均属情节特别严重之情形；原审被告人颜金兴的非法获利数额达人民币124,598元，属情节严重之情形。上诉人郑铭怡、李锦捷、原审被告人颜金兴在本案非法经营的共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其依法予以从轻处罚。原审被告人颜金兴到案后能够如实供述犯罪事实，并认罪认罚，对其依法予以从轻处罚。关于上诉人郑铭怡及辩护人称赢富公司在本案未参与非法经营期货，原判认定事实不清，证据不足；另一审判决认定的5904万余元不应全部计入佣金数额，其中3446万余元亦不应认定为其非法获利金额的上诉理由。经查，上诉人郑铭怡、李锦捷等人伙同同案犯林升照在明知涉案公司均无期货经营资质的情况下，发展客户进行期货交易，从中非法获利达5904万余元，李锦捷参与期间非法获利达5644万余元，郑铭怡将其中3446万余元非法获利数额予以转移，郑铭怡、李锦捷二人犯罪情节均属特别严重之情形，故该诉辩理由与事实不符，不能成立。上诉人李锦捷及其辩护人的此节相关诉辩意见亦不能成立。关于上诉人郑铭怡称其具有立功情节的上诉理由，于法无据，不能成立。关于上诉人郑铭怡、李锦捷及辩护人称其二人均为从犯，原审判决对其量刑过重，请求对其从轻处罚的诉辩意见。经查，原审判决已充分考虑二上诉人的相关量刑情节，所判刑罚与其所应承担的刑事责任相一致，量刑并无不当，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 浩 审判员 王奇峰 审判员 董 昆 二〇二一年三月十七日 书记员 黄成辉