河北省张家口市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）冀07行终24号 上诉人（原审被告）张家口市宣化区住房和城乡建设局，住所地张家口市宣化区钟楼大街132号。 法定代表人王平，该局局长。 委托代理人张文杰，该单位工作人员。 委托代理人张永梅，河北凯华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）张家口市宣化区财神庙商业区业主委员会，住所地张家口市宣化区财神庙街。 负责人杜卫星，主任。 委托代理人刘晓亮，河北洋阳律师事务所律师。 上诉人张家口市宣化区住房和城乡建设局因与张家口市宣化区财神庙商业区业主委员会行政管理一案，不服张家口市宣化区人民法院于2020年11月30日作出的（2020）冀0705行初30号行政判决，向本院提起了上诉，本院依法组成合议庭，于2021年3月19日公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人张文杰、张永梅，被上诉人委托代理人刘晓亮到庭参加诉讼，本案已审理终结。 一审法院认定，2017年11月10日，被告张家口市宣化区住房和城乡建设局收到财神庙商业区改选商业区业主委员会筹备组递交的《改选业主委员会征求意见表（附签名和房号）》，经本院审核该份意见表中业主签名存在张家口仁和物业服务有限公司（原张家口玉鑫物业服务有限公司）法定代表人汪结旺、公司高管郝建军、郝建敏等人签字且多处重复。2017年11月22日，宣化区房管局物业科下发《关于同意财神庙商业区召开业主大会通告》告知财神庙商业区业主经过该科走访、书面及电话征询意见就“选举新一届业主委员会”一事做了前期民意调查，告知各位业主同意财神庙商业区召开业主大会改选业主委员会。2017年12月29日，宣化区房管局物业科下发《通知》，告知“财神庙商业区业主委员会召开业主大会进行了改选，并在我局备案。原委员会业主在接到通知后3日内，将公章及相关资料移交新业主委员会，并停止一切影响财神庙商业区正常运转的行为”；2017年12月5日，宣化区天泰寺街道办事处按院社区向宣化区房管局物业科出具说明从候选人的确定、选票的印制、票箱的设置及组织方式等方面均符合召开业主大会换届选举的相关规定及要求。原告业主委员会认为选举不实多次到被告处、信访局和各级政府走访，向中纪委、巡视组等领导部门写信控告。2018年河北省第九巡视组指令宣化区人民政府对业委会改选进行调查，宣化区人民政府委派宣化区天泰寺街道办事处进行核实，宣化区天泰寺街道办事处于2018年10月15日对财神庙商业区改选委员会情况进行了第一次调查汇总：财神庙商业区C区D区（商业区共有商铺205户，其中能联系到商铺业主本人118户，联系不到商铺业主本人的87户，入户率57.56%，知晓并参与委员会改选的37户，占调查总数的31.36%，不知道并未参与改选的76户，约占调查总数的64.4%，不配合调查的5户，约占总调查数的4.24%。第一次调查后，该办事处将结果抄送了宣化区房管局，房管局认为此次调查结果业主人数并未达到法定业主人数要求重新核实。宣化区天泰寺街道办事处于2019年4月17日第二次进行了调查汇总如下：财神庙商业区C区（137户）D区（69户）共有商铺206户，其中能联系到商铺业主本人127户，联系不到商铺业主本人的79户，入户率61.65%，知晓并参与委员会改选的27户，占调查总数的21.26%，不知道并未参与改选的95户（由商户参与），约占调查总数的74.80%，不配合调查的5户，约占总调查数的3.9%。 一审法院认为，业主委员会由业主大会依法选举产生，履行业主大会赋予的职责，执行业主大会决定的事项，接受业主的监督，物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对业主委员会的日常活动进行指导和监督。本案中被告做出2017年11月22日《关于同意财神庙商业区召开业主大会通告》和2017年12月29日《通知》同意业主委员会进行改选，后要求原业主委员会将公章及相关资料移交新业主委员会并停止一切影响财神庙商业区正常运转的行为属于实施具体行政行为。本院认为，被告作为房地产行政主管部门，对业主委员会的日常活动具有指导和监督职责，被告在收到财神庙商业区改选商业区业主委员会筹备组递交的《改选业主委员会征求意见表》就应当履行相应的监督职责，对表中签名是否为真实业主进行核实，对出现的重复签名进行查证，显然被告并未如实履行该职责。根据《物业管理条例》第十一条“下列事项由业主共同决定：......（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员......”及第十二条第一款“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加”经宣化区天泰寺街道办事的两次核实调查最终的业主选举人数并未达到法律规定比例，无法证实被告如实履行该监督职责。同时，被告作为监督部门对业主委员会日常活动具有指导和监督的职权，但并不具有直接停止业主委员会工作和职能，并要求业主委员会转交材料、公章及其他相关财务的权力，因此被告就改选业委会所做的《通知》明显缺乏基本的事实及法律依据。关于被告张家口市宣化区住房和城乡建设局作出的《关于同意财神庙商业区召开业主大会通告》，并未对原告权利产生影响，本院不予审理。关于原告诉讼请求中第二项及第三项不在本案审理范围。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条的规定判决确认被告张家口市宣化区住房和城乡建设局所做2017年12月29日《通知》内容行为无效，案件受理费50.0元，由被告张家口市宣化区住房和城乡建设局负担。 上诉人张家口市宣化区住房和城乡建设局上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。一是2017年11月27日，因被上诉人擅自通过公开招聘与张家口恒峰房地产经纪有限公司签订的物业委托合同无效，上诉人依据《业主大会和业主委员会指导规则》相关规定，依法履行监督指导职能，于2017年12月29日下发的《通知》合法有效。上诉人据财神庙商业区业主投诉，在符合专有部分占建筑物面积20%以上及占总人数20%业主提议的情况下，依据2017年12月5日宣化区天泰寺街道办事处按院社区向原宣化区房管物业科出具候选人的确定、选票的印制、票箱的设置及组织方式等方面符合召开业主大会换届选举的相关规定及要求的“说明”，指导召开业主大会改选业主委员会，上诉人依据该“说明”，于2017年12月29日下发《通知》合法有效。二是被上诉人不具有诉讼主体资格，依法应当裁定发回重审或者改判（裁定驳回被上诉人起诉）。被上诉人的负责人杜卫星在2016年将其商用房出售，不再是该商业区业主，不具有业委会组成人员资格，不应当成为该业主委员会负责人，所以被上诉人不具有诉讼主体资格。业主委员会的组成人员，依照规定应当缴纳其所在商业区的物业费，被上诉人组成人员均没有按照规定缴纳，不应当享有诉讼主体资格。上诉人在天泰寺街道办事处的指导监督下组织召开业主大会，进行了新一届业主委员会选举，选举产生了9名业主委员会，选举程序合法。且新一届业主委员会向本案上诉人依法进行了备案，又依规定，一个商业区只能有一个业主委员会，由于财神庙商业区选举产生了新的业主委员会，被上诉人的主体资格已经不存在，那么被上诉人当然就不具有诉讼主体资格。三是依据《行政诉讼法》第四十六条，《行政诉讼法》的解释（法释（2018）1号）第六十四条，本案已经超过法定的起诉期限，依法应当裁定发回重审或者改判（裁定驳回被上诉人起诉）。被上诉人在中院庭审中，承认已经看到并知道下发了该“通知”，同时中院裁定书也予以认可，被上诉人知道上诉人在2017年12月29日下发“通知”的事实。依据《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》（法释（2018）1号）第六十四条，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应该知道期限之日起算，但从知道或者应该知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。再依据，最高人民法院关于适用《行政诉讼法》的解释（法释（2018）1号）第一百六十三条，本解释字2018年2月8日起实施。本解释施行后，最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释（法释（2000）8号）、最高人民法院关于适用《行政诉讼法》若干问题的解释（法释（2015）9号）同时废止。最高人民法院目前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。所以该案的起诉期限应当适用最高人民法院关于适用《行政诉讼法》的解释（法释（2018）1号）第六十四条，最长不得超过一年的起诉期限。中院作出的（2020）冀07行终64号行终裁定书适用最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释（法释（2000）8号）法律错误。综上。一审认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法判决撤销张家口市宣化区人民法院（2020）冀0705行初30号判决书，依法改判（裁定驳回被上诉人起诉）或者发回重审。 被上诉人张家口市宣化区财神庙商业区业主委员会辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审人民法院维持原判。 对上诉人在二审期间提交的证据因超过举证期限且不属于新的证据，本院不予认定。 本院认为，根据《物业管理条例》第十一条第（三）项、第（四）项，下列事项由业主共同决定：（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业。上诉人作为监督部门对业主委员会日常活动具有指导和监督的职权，但并不具有直接停止业主委员会工作和职能，并要求业主委员会转交材料、公章及其他相关财务的权力，因此上诉人作出的《通知》明显缺乏事实及法律依据。上诉人作出案涉《通知》时间是在2017年12月29日，发生于《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》（2018年2月8日实施）实施之前，对于发生于2018年2月8日之前的行政行为，且当事人未被告知诉权和起诉期限的，当事人于2018年2月8日之后对该行政行为提起行政诉讼的，应当适用《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定的“两年”起诉期限。对上诉人认为被上诉人的起诉已经超过起诉期限的上诉主张本院不予支持。综上，一审法院的判决结果正确，予以维持。对上诉人张家口市宣化区住房和城乡建设局的上诉理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人张家口市宣化区住房和城乡建设局承担。 本判决为终审判决。 此页无正文。 审 判 长 李立新 审 判 员 王瑞良 审 判 员 岳丽媛 二〇二一年三月二十九日 法官助理 崔作弟 书 记 员 杨纪开 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项： 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。