江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11405号上诉人（原审原告）：顾奇山，男，1969年8月8日出生，汉族，住南京市鼓楼区云南路**。委托诉讼代理人：孙阿龙，江苏宁联律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱朝华，江苏宁联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省建设集团有限公司，住所地南京市鼓楼区云南路**。法定代表人：张同林，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：蔡钧，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人顾奇山因与被上诉人江苏省建设集团有限公司（以下简称省建设集团）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初9677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人顾奇山上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决不支持上诉人要求补发工资的诉请，于法无据。上诉人自1992年起即在省建设集团工作，双方劳动关系一直延续至今。自2011年4月起，上诉人受省建设集团指派在镇江中冶·蓝城一期一标段工程项目（以下简称镇江中冶蓝城项目）担任项目经理，月工资为10963元。项目完工后，2013年8月15日，省建设集团形成《江苏省建设集团专题会议纪要》（以下简称《专题会议纪要》）载明，上诉人的各项津补贴暂停发放，按南京市最低工资标准发放生活费1480元。一审法院以此认为双方对工资发放达成一致意见，并认为上诉人未能提供正常劳动，从而驳回了上诉人的诉请。首先，根据2012年8月15日的《专题会议纪要》，省建设集团并非拒绝发放上诉人的各项津补贴，只是暂停发放。省建设集团认为应当等到纪检监察结束，一审判决也认为省建设集团对上诉人的责任认定尚未作出，故仍未到发放的时间点。省建设集团早在2016年12月就委托了专业的审计机构对整个项目进行了财务审计，并形成了正式的审计报告。从财务审计结束至今已有近四年时间，仍没有任何所谓的纪检监察的迹象，一审法院询问省建设集团纪检审计是否开始，省建设集团并不清楚。一审法院另询问省建设集团是否向纪检组报备工程已经结束，省建设集团代理人称庭后核实答复，但之后并没有任何答复。可见所谓的纪检审计根本都是不存在的，而是省建设集团拒绝支付上诉人工资的托辞。根据合同法第四十五条的规定，当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就。上诉人的工资根本不存在所谓纪检审计的支付条件，即使存在也属于省建设集团不正当阻止该条件成就的情形，省建设集团应当支付上诉人拖欠工资。其次，一审中上诉人提交的大量证据可以证实，上诉人一直按照《专题会议纪要》的要求工作至2018年10月10日，省建设集团同样也认可上诉人正常工作到2013年年底。而自2013年9月份开始，省建设集团将上诉人的工资降低至1480元/月，且已远低于南京市最低工资标准,省建设集团的此种行为是不合法的。一审判决认为上诉人未能提供正常劳动，显然是错误的。最后，上诉人在《专题会议纪要》上签字，不代表与省建设集团达成了一致意见。上诉人仅仅是省建设集团的一名员工，在省建设集团召开的会议上签字仅仅是作为代表参加了会议而不是认可了会议的内容。一审判决认定上诉人的签字代表对会议纪要内容的全部认可，也是错误的。2.一审判决对上诉人主张垫付的工程款不予处理，于法无据。上诉人曾以追偿权纠纷就垫付的工程款向一审法院提起诉讼，一审法院认为该案系劳动争议不予受理，要求上诉人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。上诉人按照一审法院的指示向仲裁委员会提起仲裁后，该案又进入到一审法院审理。一审法院在第一次开庭中对垫付的工程款完全不审理，庭后告知上诉人此部分不属于劳动争议要求上诉人撤诉。上诉人担心一旦撤诉，还要重新起诉，遂要求承办法官与立案庭沟通，如果立案庭同意立案，上诉人愿意撤诉。承办法官与立案庭沟通后，立案庭坚持认为本案属于劳动争议，承办法官后告知上诉人该案可以按照劳动争议审理。随后，针对此部分争议进行了详细的对账，查明了全部的案件事实。然而，一审判决又以工程款争议不属于劳动争议为由，判决不予处理，增加了当事人的诉累。《最高人民法院关于印发修改后的的通知》规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。根据上述法律规定，一审法院如认为垫付的工程款不属于劳动争议而属于其他法律关系，应当根据已经查明了双方实际存在的法律关系的性质，变更案由从而作出实体判决，而不应当在已经进行实体审理的基础上作出不予处理的判决。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，如果一审判决认为本案不属于劳动争议而属于其他法律关系，应当将法律关系问题作为焦点问题审理。上诉人与省建设集团关于法律关系的性质都已进行了充分的辩论，一审法院完全可以依据已经查明的法律关系进行实体判决。一审法院如果认为此部分争议不属于劳动争议，应当要求上诉人明确请求权基础，履行释明义务。本案中，上诉人作为镇江中冶蓝城项目的项目经理，对该项目全权负责。在项目施工的过程中，上诉人为了项目能够正常进行，为项目垫付部分开支完全是在履行项目经理的职责，是基于项目经理和省建设集团的员工的身份所为，并非无故垫付。在2013年8月15日省建设集团形成的《专题会议纪要》中，省建设集团明确认可了上诉人垫付的工程款，只是认为应当暂扣。且在省建设集团的财务报告中，对上诉人垫付的此部分工程款明确记载为应付账款，即省建设集团对上诉人垫付的此部分款项均是认可的。从会议纪要和财务报告可以看出，上诉人垫付工程款完全是在履行项目经理的职责，并且这一行为也得到了省建设集团的认可，显然属于劳动争议。早在本案提起诉讼之前，上诉人于2017年2月就向省建设集团提交了书面报告，要求省建设集团解决上诉人垫付的资金。省建设集团答复不好直接支付，要求上诉人起诉，待法院判决后方可支付。被上诉人省建设集团辩称：1.在镇江中冶蓝城项目结束之后，被上诉人按照《专题会议纪要》的内容支付顾奇山生活费，实发1480元/月，并缴纳社会保险和公积金。该期间上诉人没有实际出勤，只配合做了一些项目收尾工作，顾奇山要求按照原来做项目期间10963元/月的标准来支付工资，无法律依据。2.顾奇山在本案中主张垫付工程款总额高达260余万元，而当时其月薪是10963元，从项目开始一直到项目结束，乃至结束后的一段时间之内，顾奇山未向被上诉人主张过其垫付了工程款，反而为了保证工程正常进行，以年息高达24%的利息进行借贷。在案涉工程项目进行期间，顾奇山与被上诉人之间明显不属于劳动者与用人单位之间的关系，其主张的垫付工程款当然也不属于劳动争议的处理范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回顾奇山的上诉请求。顾奇山向一审法院起诉请求：1.省建设集团向顾奇山补发2013年9月12日至2019年5月12日期间的工资644844元[（10963元/月-1480元/月）×68个月]；2.省建设集团向顾奇山支付垫付工程款2601249.52元及利息（按照年利率6%的标准，从2013年8月15日计算至实际实付之日止）。一审法院认定事实：顾奇山于1992年进入省建设集团工作。2008年6月18日,顾奇山与省建设集团签订《全日制劳动合同书》，双方约定为无固定期限劳动合同，省建设集团安排顾奇山的管理工作岗位，属于综合计算工时制，实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法等。2011年，省建设集团承建镇江中冶蓝城项目，并安排顾奇山担任该工程的项目经理。2013年8月15日，省建设集团作出《专题会议纪要》，主要内容为因省住建厅清欠办通报2013年春节前第四工程分公司镇江中冶蓝城项目发生群体性农民工上访事件，公司被全省通报批评，项目经理顾奇山被清除出建筑市场，给公司造成声誉损害和负面影响，导致工作陷入极大被动。与会人员经充分讨论，形成如下一致意见：1.造成镇江中冶蓝城项目目前状况的原因是项目执行不力、管理上出现严重问题，项目经理顾奇山为主要责任人，经理杨升泉负领导责任，会计余建负有监督不力责任；2.顾奇山对镇江中冶房地产项目应负责到底，自8月18日起到总部25楼上班，外出时向副总经理唐来顺或副总经理夏晓东请假，在总部上班期间，顾奇山应对项目进行全面分析总结、负责完成后期维保、决算、催款、结算等各项工作。近期必须在南京配合公司进行该项目的审计工作，并为项目的决算、索赔、诉讼工作准备全面的预备方案，同时与住建厅有关部门积极沟通申诉，尽快解除通报批评，尽力消除不利影响；3.为防止再次发生讨薪事件，四分公司必须尽快理清欠款情况，筹集资金，妥善解决农民工工资问题；4.自2013年8月1日起，顾奇山各项津补贴暂停发放，按南京市最低工资标准发放生活费1480元，其个人垫付的工程款（需杨升泉、财务和审计共同确认）暂扣。项目款项支付由经理杨升泉负责把关、党委副书记施松峰审核、总经理王云审批后，方可支付。与顾奇山有亲友关系的项目相关人员款项暂停支付；5.如该项目给公司造成重大损失，公司将按照相关规定进一步追究相关人员责任。顾奇山系参会人员之一，并在该专题会议纪要上签名。2016年12月28日，经省建设集团委托南京华胜信伟会计师事务所出具宁华专审字[2016]第664号《镇江中冶·蓝城一期一标段工程项目审核报告》，其中审核结果的内容显示：……（二）项目账面收入、成本、利润实际情况……2、预计利润为-15529490.51元……；（三）审定价与实际付款差异情况……3、无需支付的其他应付款差异截止审计日，账面“其他应付款”余额2461635.42元，其中：应付顾奇山1917300.42元、应付各班组人工费合计394682.00元、项目管理人员工资149653.00元，当事人未提供相关结算材料，因此本次审计不予认可该部分负债。2019年5月，顾奇山向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年7月10日作出宁劳人仲案字[2019]第1104号仲裁裁决书，认为顾奇山关于垫付工程款的请求不在劳动争议处理范围，该仲裁委员会不予理涉；裁决对顾奇山的其他仲裁请求不予支持。顾奇山遂提起本案诉讼，要求判如所请。一审另查明，双方当事人一致确认顾奇山在镇江中冶蓝城项目从事项目经理时工资为10963元/月（包含工资、津贴补贴），2013年9月开始调整为1480元/月。省建设集团自2013年9月起按照1480元/月向顾奇山发放工资至今。一审审理中，就顾奇山主张的垫付工程款，双方当事人均提交了证据：一、顾奇山陈述其每次通过口头方式向分公司经理杨升泉申请工程所需资金，杨升泉曾多次称公司没有资金，要求项目部自行想办法解决，故其为了让项目能够正常进行，垫付工程款共计2601249.52元，并提交了以下证据：1.协议、合同、送（发）货单、入库单、付款通知书、领（付）款凭证、收据、收条、水电费发票、宽带和手机费用发票等材料若干以及顾某的中国建设银行交易明细，用于证明除上述审计报告载明的“应付顾奇山1917300.42元”以外，顾奇山还垫付了镇江中冶蓝城项目的材料款262292.30元、班组房租费19937.80元、零星材料及其它费用87232元、房租水电费76071元、小工工资172264元、通讯费37785元、伙食费28367元，合计683949.10元。2.证人顾某证言，顾某到庭陈述顾奇山与其系叔侄关系，其于2011年至案涉工程工地做施工人员，主要负责测量、放线等工作，其按照顾奇山的要求办理了一张尾号为3321的中国建设银行卡用于收付案涉工程的相关款项，该银行卡由其自己控制，但卡内没有自己的资金，不清楚卡内资金的来源，其均是按照顾奇山的指示办理对外付款事宜。二、省建设集团辩称其与顾奇山虽然签订了劳动合同，但就镇江中冶蓝城项目而言，双方之间实际是承包关系。因顾奇山有项目经理的经验，认为其承包镇江中冶蓝城项目是可以获取利润的，故与省建设集团约定以决算价格的4%作为承包费用给付省建设集团，项目所需资金除发包方支付的进度款以外，由省建设集团提供部分资金支持，其余部分均由顾奇山自行解决。双方曾经签订书面的协议，因时间较长，省建设集团尚未能找到该协议。镇江中冶蓝城项目部主要人员是顾奇山的亲属，顾奇山对该项目也有高度的自主权，其主张的垫付工程款贯穿项目的起始，主要部分为材料款，而其在2013年8月15日之前从未以书面形式向省建设集团申请过项目资金，甚至以年利率24%的高额利息向他人借款用于垫付工程款。从这些情况均可以看出，顾奇山垫付工程款的行为明显不符合劳动关系的特征。就此，省建设集团提交了若干财务记账凭证。这些记账凭证显示2011年5月至2013年8月期间，包含大量“其他应付款/顾奇山”的内容，该部分内容即为上述审计报告所涉“应付顾奇山1917300.42元”的账面“其他应付款”。省建设集团陈述《江苏省建设集团专题会议纪要》记载的“个人垫付的工程款”就是指这部分款项，按照该专题会议纪要的要求，顾奇山个人垫付工程款必须由杨升泉、财务和审计共同确认，但现有材料中没有确认的内容。省建设集团对于顾奇山提交的证据1中部分款项支付的真实性没有异议，但认为结合证据2来看，从顾某账户对外支付的款项，资金并非全部来源于顾奇山个人，还有部分款项来自省建设集团及该工程项目部，不能证明顾奇山垫付2601249.52元工程款的事实。顾奇山对于省建设集团提交的证据3真实性没有异议，但认为省建设集团已经在财务记账凭证中记载为应付款，就表示省建设集团认可顾奇山垫付了该部分工程款，应予以返还。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于顾奇山主张的工资问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，顾奇山与省建设集团的劳动关系至今存续，顾奇山主张的工资系劳动报酬，故应认定顾奇山关于工资的诉讼请求未超过仲裁时效。劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。本案中，根据省建设集团作出的专题会议纪要，在相关责任作出之前，暂停向顾奇山发放津补贴，按照1480元/月发放生活费。该专题会议纪要的内容经顾奇山签字确认，合法有效，现省建设集团对于顾奇山的责任认定尚未作出，双方之间的劳动关系仍然存续，省建设集团根据该专题会议纪要暂停发放顾奇山的津补贴，在顾奇山未能提供正常劳动的同时，向顾奇山每月发放1480元，未违反法律规定，故对于顾奇山主张补发2013年9月12日至2019年5月12日期间工资644844元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于顾奇山主张的垫付工程款问题。顾奇山在本案系以劳动争议纠纷为基础法律关系的案件中，主张返还作为案涉镇江中冶蓝城项目的项目经理期间，在履行职务时为该项目垫付的工程款2601249.52元，缺乏事实和法律依据，理由为：第一，顾奇山与省建设集团签订了无固定期限劳动合同，从事管理工作，为管理的项目垫付工程款不是顾奇山必要的工作职责，也并非劳动合同约定的工作内容；第二，省建设集团承建镇江中冶蓝城项目，安排顾奇山作为该工程的项目经理，并未指示顾奇山为该项目垫付相关工程款项，顾奇山主张分公司经理要求项目部自行解决工程所需资金，但未能提交证据予以证明；第三，从顾奇山主张的垫付工程款数额、用途以及持续的时间等因素来看，顾奇山称陆续垫付了材料款、房租费、水电费、伙食费、通讯费、工人工资等费用，金额高达260余万元。再结合顾奇山所述的多次垫付款项过程中从未以书面形式向省建设集团或者分公司申请资金的事实，顾奇山所垫付的款项显然不符合劳动关系中劳动者因履行职务需要为单位临时垫付相关费用的情形。综上，顾奇山主张返还垫付工程款的请求不应属于劳动争议案件的审理范围，本案不予理涉，顾奇山可按照其他法律关系向省建设集团另行主张。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决：驳回顾奇山的全部诉讼请求。二审中，上诉人顾奇山提交以下证据：证据1.解除劳动合同的证明，证明2020年9月14日上诉人与省建设集团协商一致解除劳动合同。证据2.2014年1月24日的证明，内容为“兹有中冶蓝湾一期9#楼303室门窗边抹不顺直，有偏差需凿除重新抹灰。省建及时安排人员维修，由物业陈工请第三方维修并及时解决，发生费用壹佰元整。费用由江苏省建已支付现金壹佰元”。证明上诉人履行工作职责，对涉案工程进行维修，垫付了小额的维修款100元，并由开发商工程部工作人员出具证明用于入账。证据3.2014年7月8日的接收说明，内容为“今收到省建设集团油漆桶，用于修补中冶蓝湾一期一标段外墙修补，存放于工程部，由省建施工单位领用。”证明上诉人该期间履行工作职责。被上诉人省建设集团质证认为，对证据1的真实性不持异议，但解除劳动合同证明中已载明解除原因是劳动者辞职，解除依据劳动合同法第三十七条，解除时间是2020年9月12日。对证据2、3的真实性无法确认，从内容上看能反映出顾奇山没有正常出勤，但配合项目在做收尾工作，与被上诉人的陈述一致。被上诉人省建设集团提交以下证据：证据1.2011年8月、2012年2月省建设集团双沟酒业项目部津贴发放表、2012年10月31日记账凭证、付款通知书及工资汇总表，证明2011年4月至2012年10月期间顾奇山的工资、社保公积金总额是288510元，均由省建设集团双沟酒业项目部计入中冶蓝城一期项目的成本中，由镇江中冶蓝城项目部承担。证据2.2011年4月至2012年2月期间的工资发放签名表及2012年2月含顾奇山在内所有人员的工资发放情况的记账凭证及附件，证明顾奇山的工资发放情况。上诉人顾奇山质证认为，对上述证据的真实性认可，但均系对方单方制作，且与事实情况不符。证据1中的津贴发放表仅是对方发放的工资以外的额外津贴，并非工资。一审判决已经查实上诉人从事镇江中冶蓝城项目部经理期间月工资为10963元，从2013年9月开始调整为1480元。从上诉人的银行流水明细可以看出，在2013年8月12日省建设集团调整上诉人工资前，发放主体仍是省建设集团双沟酒业工程项目部，并不是对方陈述的2012年10月未支付过工资。对证据2的真实性无异议，证据1、2一并构成顾奇山的工资。本院认证如下：因顾奇山提交的证据1及省建设集团提交的证据1、2的真实性，质证方均不持异议，本院予以确认。省建设集团虽不认可顾奇山提交的证据2、3的真实性，但未提交相反证据，且亦认可顾奇山在上述期间配合镇江中冶蓝城项目进行收尾工作，故本院对上述证据亦予以确认。本院审理期间，上诉人顾奇山与被上诉人省建设集团对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.顾奇山要求省建设集团补发2013年9月至2019年5月的工资差额，有无事实和法律依据；2.顾奇山要求省建设集团支付垫付工程款2601249.52元及利息，应否支持。关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因顾奇山主张的2013年9月至2019年5月的工资差额均发生在民法典施行前，故本案仍应适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，2013年8月15日省建设集团作出的《专题会议纪要》能够反映出，顾奇山自2013年8月1日起其工作内容及工作地点均发生了重大变化，各项津补贴暂停发放，按每月1480元发放生活费，顾奇山亦在该《专题会议纪要》上签字。且根据双方的陈述，顾奇山自2013年8月起主要的工作内容为配合镇江中冶蓝城项目进行后期工作，不属于正常提供劳动，省建设集团已实际按照该《专题会议纪要》发放其生活费，未低于法律规定的标准。现顾奇山要求按照原工资待遇支付其工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方对顾奇山在镇江中冶蓝城项目中支付部分工程款的事实不持异议，主要争议在于其支付的款项是否系其为省建设集团垫付款项的职务行为。现顾奇山提交的《镇江中冶·蓝城一期一标段工程项目审核报告》载明的“其他应付款”中虽包括顾奇山主张的1917300.43元，但亦注明，“因当事人未提交相关结算材料，因此本次审计不予认可该部分负债”，故不能达到其证明目的。且从一审提交的送货单、入库单、付款通知书、领（付）款凭证等证据，能够反映出其在镇江中冶蓝城项目中支付工程款的行为，仅由具体经办人员签字，其作为“部门主管”审核，相关合同中仅有其签字及省建设集团镇江中冶蓝城项目部的公章，未经省建设集团的确认及审批，超出了其作为项目经理的管理职责范围。且该金额明显高于省建设集团支付其的工资，不具有劳动者因履行职务垫付款项的合理性。故顾奇山基于双方之间的劳动关系主张其垫付的工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。现省建设集团陈述其与顾奇山之间就镇江中冶蓝城项目存在内部承包关系，顾奇山依据工程决算价格的4%支付其承包费用，顾奇山可依据其他法律关系主张其相应权利。综上，上诉人顾奇山的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人顾奇山负担，免予收取。本判决为终审判决。审判长  吴晓静审判员  王晓燕审判员  陆红霞二〇二一年三月十八日书记员  刘雨晴