江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终669号上诉人（原审原告）：江西省黑尔兹投资发展有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区昌东工业区C-26-3地块（**厂房），统一社会信用代码：91360100667468154B。法定代表人：曹玉秀，系该公司董事长。委托诉讼代理人：闵康，江西振宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：熊慧琴，女，汉族，1969年11月2日生，户籍地：江西省南昌市西湖区，现住西湖区。委托诉讼代理人：刘大鹏，江西阳明阳律师事务所法律援助律师。委托诉讼代理人：汪文秋，江西阳明阳律师事务所法律援助律师。上诉人江西省黑尔兹投资发展有限公司（以下简称黑尔兹公司）、熊慧琴因劳动争议一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2020）赣0111民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，采取询问，阅卷的方式，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。黑尔兹公司上诉请求：上诉人黑尔兹公司与被上诉人熊慧琴之间没有劳动关系，上诉人无须向被上诉人支付工资、经期护理费、经济补偿金等费用。事实和理由：被上诉人系与江西聚禾贸易有限公司签订了劳动合同，且也是由该公司为其缴纳了社保，故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。既然上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人就无需向其支付工资、经期护理费、经济补偿金等费用，被上诉人明显搞错了对象，一审判决不当，请求二审依法改判。针对黑尔兹公司的上诉，熊慧琴答辩称，我方与黑尔兹公司有劳动关系，我方提交仲裁委的材料可以证明我2014年5月入职后一直存在劳动关系，为了避税其开了几个关联公司，一开始我在黑尔兹公司发工资，后来我工资又安排一个公司发，发放银行也换了，从网上可以查到关联公司的人都是黑尔兹公司那一套人，后来为了规避劳动局检查，拿空白的协议要我签，我拒绝签字，当时执行经理孙桂香要求我们一定要签，我没办法签了空白的协议。我一审提交的照片也可以证明我是员工，仲裁委的录音材料也没说我不是黑尔兹公司的。我虽然到退休年龄，但是我社保没有交满15年无法退休，若其取消业务员岗位与我解除合同应支付经济补偿金。其从2019年7月开始就只给我们发基本工资1680元，应补发我欠付的工资。熊慧琴上诉请求：1.撤销一审判决第三项中的驳回上诉人的其他仲裁请求，并依法改判维持原仲裁的裁决；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为：“虽然熊慧琴在工作期间，黑尔兹公司未足额支付劳动报酬，但熊慧琴并没有及时在合同依法退休前及时的主张权利要求支付经济补偿金。现熊慧琴已依法退休、劳动关系终止，熊慧琴主张经济补偿金的事由与劳动合同法第四十六条不相符，熊慧琴要求黑尔兹公司支付经济补偿金缺乏法律依据，本院不予支持。”是错误的。首先，从2019年7月开始，被上诉人在未与上诉人协商的情况下，强行安排上诉人从事打杂、保洁等零散工作，降低上诉人的工资，拒不足额支付上诉人的劳动报酬。此后，上诉人多次与被上诉人协商，要求回到原销售岗，但被上诉人予以拒绝，至2019年10月底，因双方协商不成，上诉人便未再继续工作，上诉人未再继续工作的原因系被上诉人拒不足额支付劳动报酬，属于劳动合同法中规定的应当支付经济补偿金的情形。而且当时上诉人并未达到法定退休年龄，双方的劳动关系依然存在，被上诉人违反劳动合同法未足额支付劳动报酬的行为也发生在双方劳动关系存续期间。其次，现上诉人虽已达到法定退休年龄，但被上诉人的违法行为系发生在上诉人未退休时，且上诉人也在一年的法定时效内申请了劳动仲裁，因此，本案应按照法律规定计算一年的诉讼时效，而不应仅以上诉人在起诉时超过了退休年龄便丧失了获得补偿金的权利，否则将剥夺上诉人适用法律规定的一年时效的权利，且该时效对上诉人也毫无意义。针对熊慧琴的上诉，黑尔兹公司答辩称，不同意其上诉请求，其他同我方上诉状意见一致。黑尔兹公司向一审法院起诉请求：1、判决黑尔兹公司与熊慧琴不存在劳动关系；2、黑尔兹公司无需支付2019年7月至11月的工资7337.86元；3、无需支付经期护理费330元；4、黑尔兹公司无需支付经济补偿金18509.34元；5、本案诉讼费由熊慧琴负担。一审法院认定事实：2014年5月4日熊慧琴入职黑尔兹公司，从事销售工作。熊慧琴的工资包括基本工资1580元/月，及绩效工资。自入职之日起至2019年6月黑尔兹公司一直向熊慧琴发放了基本工资与绩效工资。从2019年7月起黑尔兹公司以没有相关岗位为由，不再安排熊慧琴从事销售工作。安排熊慧琴在单位从事打杂、保洁等零散的工作。从2019年7月发放工资1622.56元，8月1553.86元，9月836.45元，10月1348.86元，11月1348.86元。熊慧琴2019年6月之前12个月的平均工资为3084.89元。2019年10月底黑尔兹公司口头通知熊慧琴在11月年满50周岁退休。熊慧琴在10月底没有继续工作。另，在熊慧琴工作期间，江西聚禾贸易有限公司与熊慧琴签订了一份《劳动合同书》，合同中对双方的基本权利与义务进行了约定，但没有对合同期限、劳动报酬进行约定。熊慧琴的社会保险一直是通过聚禾贸易有限公司缴纳。江西聚禾贸易有限公司的住所地为南昌市青山湖区昌东工业区C-26-3地块（2号广场），注册资金4000万元，法定代表人为胡汛，股东为胡汛（80%）、曹玉秀（20%）。黑尔兹公司住所地为南昌市青山湖区昌东工业区C-26-3地块（2号广场），注册资金110000元，法定代表人曹玉秀，公司股东曹玉秀（96.14%）、晏华倩（3.86%）。2019年12月6日黑尔兹公司的法定代表人曹玉秀通过微信的方式向熊慧琴送达了《终止劳动合同通知书》，通知书载明：因熊慧琴于2019年11月2日年满50岁，达到法定退休年龄，于2019年11月2日终止劳动关系。为此熊慧琴向南昌市青山湖区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、解除黑尔兹公司与熊慧琴之间的劳动关系；2、黑尔兹公司支付解除劳动合同的经济补偿金18509.34元（3084.89元/月×6个月）；3、黑尔兹公司支付2018年7月至2019年11月期间休息日加班工资共计18154.75元（3084.89元/月÷21.75天/月×200%×64天）；4、黑尔兹公司补足2019年7月至11月少支付给申请人的工资共计7337.86元；5、黑尔兹公司补足2019年9月至10月期间每日15元午餐费及每月100元的交通费，共计1115元；6、黑尔兹公司支付经期护理费870元（30元/月×29个月）；7、黑尔兹公司返还2019年12月扣除熊慧琴代缴社保331.14元；8、黑尔兹公司为熊慧琴办理失业金手续。2020年6月16日南昌市青山湖区劳动仲裁委员会仲裁裁决：1、黑尔兹公司与熊慧琴于2020年1月2日解除劳动关系；2、黑尔兹公司支付熊慧琴2019年7月至2019年11月工资7337.86元；3、黑尔兹公司支付熊慧琴经期护理费330元；4、黑尔兹公司支付熊慧琴经济补偿金18509.34元；5、驳回熊慧琴其他仲裁请求。黑尔兹公司对仲裁裁决不服，诉至法院。一审法院认为，争议焦点1、黑尔兹公司与熊慧琴是否存在劳动关系。熊慧琴提供了黑尔兹公司法定代表人曹玉秀支付工资的银行流水与钉钉打卡记录、黑尔兹公司的工作牌，黑尔兹公司作为用人单位，掌管着公司员工的基本资料，其未能提供相应的公司同期的钉钉打卡记录或公司会计材料工资凭证否认用人关系的证据，应认定黑尔兹公司与熊慧琴之间存在劳动关系。江西聚禾贸易有限公司与熊慧琴的《劳动合同》没有对合同期限、劳动报酬基本条款进行约定，此合同不符合劳动合同成立的基本要件。员工的社保资料均由用工单位代为办理，黑尔兹公司与聚禾公司系关联公司，黑尔兹公司以聚禾公司名义为熊慧琴办理社保行为不足证明黑尔兹公司与熊慧琴之间不存在劳动关系。2、经期护理费。《江西省女职工劳动保护特别规定》第九规定：用人单位应当对在职女职工按照每人每月不低于三十元的标准发放经期护理费或护理标准…。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。黑尔兹公司对此部分仲裁裁决没有提起诉讼，黑尔兹公司应当支付的经期护理费330元（30元/月×11月）。3、拖欠工资。用人单位在工作岗位取消或其他客观原因，更换员工作岗位时，应与劳动者协商，不得降低或变更降低员工劳动报酬。2019年7月后熊慧琴工资明显低于销售岗工资的平均数。黑尔兹公司应补足熊慧琴2019年7月至11月工资7337.86元。4、经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。熊慧琴退休的时间应以其实际从事的岗位性质决定，熊慧琴入职黑尔兹公司从事的一般的销售岗位,退休时间应为2019年11月2日。2019年12月6日熊慧琴与黑尔兹公司之间的劳动关系终止。江西聚禾公司作为黑尔兹公司关联公司，与熊慧琴签订了形式上的劳动合同，2019年12月6日江西聚禾公司向熊慧琴发出的《终止劳动合同通知书》应视为熊慧琴依法退休，双方劳动关系终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情况之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。在用工单位未足额支付劳动报酬的情况下，劳动者有权解除劳动合同并要求用工单位支付经济补偿金。虽然熊慧琴在工作期间，黑尔兹公司未足额支付劳动报酬，但熊慧琴并没有及时在合同依法退休前及时的主张权利要求支付经济补偿金。现熊慧琴已依法退休、劳动关系终止，熊慧琴主张经济补偿金的事由与劳动合同法第四十六条不相符，熊慧琴要求黑尔兹公司支付经济补偿金缺乏法律依据，本院不予支持。综上，黑尔兹公司与熊慧琴之间存在劳动关系。黑尔兹公司为熊慧琴调换工作岗位，变相降低熊慧琴的劳动报酬，应当补足熊慧琴2019年7月至11月的工资7337.86元。熊慧琴未在退休之前提出解除劳动关系请求，而在达到法定退休年龄依法退休后，要求黑尔兹公司支付经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。熊慧琴申请仲裁的加班工资、午餐费、交通费，仲裁裁决后，熊慧琴对此没有起诉，对此部分内容，本案不予认定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动法》第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、江西省黑尔兹投资发展有限公司在本判决生效后十日内一次性支付熊慧琴2019年7月至11月份工资7337.86元；二、江西省黑尔兹投资发展有限公司在本判决生效后十日内支付熊慧琴经期护理费330元；三、驳回江西省黑尔兹投资发展有限公司的其他诉讼请求和熊慧琴其他仲裁请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由江西省黑尔兹投资发展有限公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.黑尔兹公司与熊慧琴之间是否存在劳动关系？2.黑尔兹公司是否要支付熊慧琴的工资、经期护理费？3.黑尔兹公司是否要支付经济补偿金？针对争议焦点1，一审法院通过查明的事实和熊慧琴提供的银行流水与钉钉打卡记录、黑尔兹公司的工作牌，认定黑尔兹公司与熊慧琴之间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。针对争议焦点2，黑尔兹公司在销售的工作岗位取消，变更熊慧琴的工作岗位时，违反应与劳动者协商，不得降低或变更降低员工劳动报酬的规定，2019年7月后给熊慧琴发放的工资明显低于其在销售岗工资的前12个月的平均工资。一审判决黑尔兹公司应补足熊慧琴2019年7月至11月工资7337.86元，是正确的，本院予以维持。另经期护理费是按《江西省女职工劳动保护特别规定》第九条的规定熊慧琴应得到的，一审对经期护理费的判决是正确的，本院予以确认。针对争议焦点3，2019年12月6日黑尔兹公司向熊慧琴送达了《终止劳动合同通知书》，终止劳动关系的原因是熊慧琴于2019年11月2日年满50岁，达到法定退休年龄，于2019年11月2日终止劳动合同，而熊慧琴是在双方劳动关系终止后提起的劳动仲裁。一审法院以熊慧琴未在退休之前及时主张经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条支付经济补偿金的规定，判决没有支持熊慧琴要求支付经济补偿金的请求，并无不当。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人江西省黑尔兹投资发展有限公司和熊慧琴各自预缴的二审案件受理费10元，由其各自承担。本判决为终审判决。审判长  吴红龙审判员  李 恒审判员  刘卫平二〇二一年三月十一日法官助理胡磊书记员李萌