江苏省徐州市云龙区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏0303刑初163号 公诉机关徐州市云龙区人民检察院。 被告人吴震彬，男，1993年2月10日生，汉族，小学文化，无业，住广东省陆丰市。2019年9月6日因涉嫌非法经营罪被徐州市公安局云龙分局刑事拘留，2019年9月30日经徐州市云龙区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于徐州市看守所。 指定辩护人郝佩佩，江苏维维律师事务所律师。 被告人杨奋源，男，1999年9月13日生，汉族，初中文化，无业，住广东省陆丰市。2019年9月6日因涉嫌非法经营罪被徐州市公安局云龙分局刑事拘留，2019年9月30日经徐州市云龙区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于徐州市看守所。 指定辩护人赵玉娇，江苏逸诚律师事务所律师。 被告人蔡建源，男，1999年11月21日生，汉族，小学文化，无业，住广东省陆丰市。2019年9月6日因涉嫌非法经营罪被徐州市公安局云龙分局刑事拘留，2019年9月30日经徐州市云龙区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于徐州市看守所。 指定辩护人李以宽，江苏瀛苏律师事务所律师。 被告人郑宏炼，男，1995年8月23日生，汉族，小学文化，无业，住广东省陆丰市。2019年9月6日因涉嫌非法经营罪被徐州市公安局云龙分局刑事拘留，2019年9月30日经徐州市云龙区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于徐州市看守所。 指定辩护人王晓旭，江苏建伟律师事务所律师。 被告人黄胜针，男，1998年7月27日生，汉族，初中肄业，无业，住广东省陆丰市。2019年9月6日因涉嫌非法经营罪被徐州市公安局云龙分局刑事拘留，2019年9月30日经徐州市云龙区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于徐州市看守所。 指定辩护人崔粲，江苏京楚律师事务所律师。 徐州市云龙区人民检察院以云检诉刑诉〔2020〕119号起诉书指控被告人吴震彬、蔡建源、郑宏炼、黄胜针犯非法经营罪、被告人杨奋源犯非法经营罪、聚众斗殴罪，于2020年5月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐州市云龙区人民检察院指派检察员刘晓阳出庭支持公诉。被告人吴震彬及其指定辩护人郝佩佩，被告人杨奋源及其指定辩护人赵玉娇，被告人蔡建源及其指定辩护人李以宽，被告人郑宏炼及其指定辩护人王晓旭，被告人黄胜针及其指定辩护人崔粲到庭参加诉讼。现已审理终结。 徐州市云龙区人民检察院指控： 一、非法经营 2019年7月至9月，被告人吴震彬在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向张海春（另案处理）购买伪劣卷烟，租赁徐州市云龙区东方美地小区23号楼1单元201室和云龙区民富园小区40号楼4单元702地下室用于存储上述伪劣卷烟，采取低价出售其先行购买的真品南京（紫树）卷烟的方式以获取商家信任，继而以真品南京（紫树）卷烟掺杂其他伪劣卷烟的方式，销售其从张海春处购进的伪劣卷烟，并先后招揽被告人杨奋源、蔡建源、郑宏炼、黄胜针，采取上述方式，非法销售各类烟草专卖品共计人民币23万余元。 2019年7月至9月，被告人杨奋源、蔡建源、郑宏炼、黄胜针陆续加入后，与被告人吴震彬经共谋后，共同居住在储存有大量伪劣卷烟的徐州市云龙区东方美地小区23号楼1单元201室，在均未取得烟草专卖零售许可证的情况下，由被告人吴震彬、杨奋源、蔡建源、郑宏炼、黄胜针共同出资购买各类烟草专卖品，并采取前述方式销售，而后按照约定比例分成，具体分述如下： 1.2019年7月25日至9月3日，被告人杨奋源被被告人吴震彬招揽至徐州后，先后与被告人吴震彬、蔡建源、郑宏炼、黄胜针共同非法销售烟草专卖品共计人民币23万余元。 2.2019年8月5日至9月3日，被告人蔡建源被被告人吴震彬、杨奋源招揽至徐州后，先后与被告人吴震彬、杨奋源、郑宏炼、黄胜针非法销售烟草专卖品共计人民币22万余元。 3.2019年8月21日至9月3日，被告人郑宏炼、黄胜针被被告人吴震彬、蔡建源招揽至徐州后，先后与被告人吴震彬、杨奋源、蔡建源非法销售烟草专卖品共计人民币11万余元。 2019年9月3日，徐州市烟草专卖局工作人员在徐州经济技术开发区城置商业街“五粮特曲”店铺附近查获被告人黄胜针、郑宏炼携带的伪劣卷烟共计208条，价值人民币30480元。同日，徐州市烟草专卖局工作人员在徐州市云龙区东方美地小区23号楼1单元201室查获真品南京（紫树）卷烟共计106条以及其他伪劣卷烟共计369条，分别价值人民币7950元、55810元；在云龙区民富园小区40号楼4单元702地下室内查获伪劣卷烟共计208条，价值人民币29120元。经鉴定，上述被查获的卷烟，除南京（紫树）外均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 二、聚众斗殴 2019年6月6日凌晨4时许，被告人杨奋源及陈裕捷、王志峰（均已判决）三人与其女性朋友郑羽庭等三人骑自行车前往广东省陆丰市河西镇清云山（定光寺）。当被告人杨奋源等人骑车途经河西镇前厝堂路段时，遇到途径该处的许蓬、许珠巡、张思涛、蔡少武，许蓬等人因向同行的郑羽庭等人索要微信号未成而辱骂郑羽庭，继而引发双方口角，后各自离开。陈裕捷据此怀恨在心，返回广东省陆丰市东海镇后，遂打电话纠集了郑伟佳、黄润甫、姜俊仁（均另案处理），伙同被告人杨奋源及王志峰，驾驶粤Ｎ×××××号牌白色轿车至河西镇寻找许蓬等人。当日凌晨5时许，陈裕捷及被告人杨奋源等人在河西镇下陇桥头找到许蓬等人，陈裕捷持胶辊与郑伟佳下车找许蓬等人理论，双方再次发生口角，并发生肢体冲突。被告人杨奋源及王志峰等人见状先后下车上前帮架，与许蓬一方相互推搡，并对许蓬实施殴打，斗殴后驾车准备离开时，许伟程、许珠巡等人持石头打砸陈裕捷驾驶的车辆，被告人杨奋源等人又下车持石头砸向许蓬等人，造成许蓬、蔡少武受伤，粤Ｎ×××××号牌车辆受损。经鉴定，许蓬、蔡少武的损伤程度属轻微伤，粤Ｎ×××××号牌车辆损失价格为人民币1300元。 为证明上述指控，公诉机关提供了证人晁某、蔡某等人的证言，被告人吴震彬、杨奋源、蔡建源、郑宏炼、黄胜针的供述，微信、支付宝转账记录，铁路出行记录，扣押清单，烟草专卖零售许可证查询信息，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告，人民法院刑事判决书，视听资料，公安机关出具的户籍证明等相关证据。公诉机关认为，被告人吴震彬、杨奋源、蔡建源、郑宏炼、黄胜针未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，其中被告人吴震彬、杨奋源、蔡建源情节特别严重，被告人郑宏炼、黄胜针情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人杨奋源积极参加聚众斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款的规定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人吴震彬、杨奋源、蔡建源、郑宏炼、黄胜针在非法经营犯罪中系共同犯罪，被告人杨奋源、蔡建源、郑宏炼、黄胜针在非法经营犯罪中系从犯。被告人杨奋源应当实行数罪并罚。 被告人吴震彬在开庭审理过程中对指控罪名无异议，但对部分事实有异议，其提出，只有其一个人出资，黄胜针和郑宏炼跟着其卖烟，并与其平均分成；蔡建源和杨奋源跟着其他老板卖烟，缺货的时候会从其这里调货。其辩护人提出：1.被告人吴震彬非法经营的数额不构成情节特别严重；2.系坦白；3.系初犯；4.当庭自愿认罪认罚。 被告人杨奋源在开庭审理过程中对指控的聚众斗殴罪的犯罪事实和罪名无异议；对指控的非法经营罪的罪名无异议，但对非法经营的部分事实有异议，其提出没有出资，只是给吴震彬打工的，查获的存货不是其的。其辩护人提出：1.关于非法经营罪，被告人杨奋源系坦白，从犯，犯罪数额扣除直接用于经营活动的合理支出部分，违法所得不足10万元，应当认定为情节严重。2.关于聚众斗殴罪，被告人杨奋源系自首、起到作用较小，建议从轻处罚。 被告人蔡建源在开庭审理过程中对指控罪名无异议，但对部分事实有异议，其提出，其来徐州之后跟着吴震彬卖烟，没有出资，从吴震彬处拿烟往外卖，卖烟的钱扣掉烟的成本后和吴震彬平均分成。其辩护人提出：1.被告人蔡建源只和吴震彬分成，故其犯罪数额仅为本人销售的部分，且其本人没有出资，故查获的卷烟不应计算至其犯罪数额中，其犯罪数额并非情节特别严重；2.系从犯；3.坦白；4.认罪认罚。 被告人郑宏炼在开庭审理过程中对指控罪名和事实无异议，其提出，来到徐州后，吴震彬等人盘货，每人要出3000元，其当时没有那么多钱，卖了货之后从卖烟的钱里扣的。其辩护人提出：1.被告人郑宏炼系坦白；2.从犯；3.初犯、偶犯，无前科、劣迹；4.认罪认罚；5.犯罪情节轻微，社会危害性小、主观恶性较小。 被告人黄胜针在开庭审理过程中对指控罪名无异议，但对部分事实有异议，其提出，其没有出资，2019年8月21日来到徐州开始跟着吴震彬卖烟，之前的事情其都没有参与。其辩护人提出：1.涉案卷烟的销售和存放是由吴震彬掌握的，查获的卷烟不应当计入被告人黄胜针的犯罪数额；2.被告人黄胜针无前科、劣迹；3.系从犯；4.系坦白；5.认罪认罚；6.主动指认卷烟存放地，配合办案人员电话拖延时间，有立功情节。 经审理查明： 一、非法经营 2019年7月至9月，被告人吴震彬在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向张海春（另案处理）购买伪劣卷烟，租赁徐州市云龙区东方美地小区23号楼1单元201室和云龙区民富园小区40号楼4单元702地下室用于存储上述伪劣卷烟，采取低价出售其先行购买的真品南京（紫树）卷烟的方式以获取商家信任，继而以真品南京（紫树）卷烟掺杂其他伪劣卷烟的方式，销售其从张海春处购进的伪劣卷烟，并先后招揽被告人杨奋源、蔡建源、郑宏炼、黄胜针，采取上述方式，非法销售各类烟草专卖品共计人民币23万余元。 2019年7月至9月，被告人杨奋源、蔡建源、郑宏炼、黄胜针陆续加入后，与被告人吴震彬经共谋后，在均未取得烟草专卖零售许可证的情况下，由被告人吴震彬、杨奋源、蔡建源、郑宏炼、黄胜针共同购买各类烟草专卖品，并采取前述方式销售，而后按照约定比例分成。具体分述如下： 1.2019年7月25日至9月3日，被告人杨奋源被被告人吴震彬招揽至徐州后，先后与被告人吴震彬、蔡建源、郑宏炼、黄胜针共同非法销售烟草专卖品共计人民币23万余元。 2.2019年8月5日至9月3日，被告人蔡建源被被告人吴震彬、杨奋源招揽至徐州后，先后与被告人吴震彬、杨奋源、郑宏炼、黄胜针非法销售烟草专卖品共计人民币22万余元。 3.2019年8月21日至9月3日，被告人郑宏炼、黄胜针被被告人吴震彬、蔡建源招揽至徐州后，先后与被告人吴震彬、杨奋源、蔡建源非法销售烟草专卖品共计人民币11万余元。 2019年9月3日，徐州市烟草专卖局工作人员在徐州经济技术开发区城置花园商业街“五粮特曲”店铺附近查获被告人黄胜针、郑宏炼携带的伪劣卷烟共计208条，价值人民币30480元。同日，徐州市烟草专卖局工作人员在徐州市云龙区东方美地小区23号楼1单元201室查获真品南京（紫树）卷烟共计106条以及其他伪劣卷烟共计369条，分别价值人民币7950元、55810元；在云龙区民富园小区40号楼4单元702地下室内查获伪劣卷烟共计208条，价值人民币29120元。经鉴定，上述被查获的卷烟，除南京（紫树）外均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示并经质证的下列证据予以证实： 一、证人证言 1.证人庄某的证言，证实2019年7月至9月，吴震彬等共计四、五个男子多次至其经营的东苑名烟名酒店内购买紫树香烟，总共买了1000多条紫树香烟，总共89000多元。 2.证人晁某、吕某的证言，证实其二人从吴震彬处购买烟草专卖品的事实。 3.证人蔡某、周某、曹某甲、冯某的证言，证实其四人从杨奋源处购买烟草专卖品的事实，同时证实杨奋源和蔡建源共同向冯某出售烟草专卖品的事实。 4.证人曹某乙的证言，证实其从蔡建源处购买烟草专卖品的行为。 5.证人王某、朱某、卓某、佟爱香、邵某、贺某的证言，证实其六人从郑宏炼处购买烟草专卖品的行为。 6.证人赵某甲、芈绍会、陈某甲、祖某、李某甲、李某乙、吴某、靳某、陈某乙、刘某、张某甲、赵某乙的证言，证实其十二人从黄胜针处购买烟草专卖品的行为。 7.证人厉叶喜的证言，证实2019年9月3日下午一点多，黄胜针和郑宏炼骑着踏板摩托车至徐州市开发区城置国际花园其经营的烟酒店内兜售红南京香烟，二人将两箱香烟搬至其车上并准备取出红南京香烟时被烟草局工作人员查获。 8.证人张某乙的证言，证实2019年8月9日吴震彬租赁其位于民富园40号楼4单元702室的地下室。 9.证人李某丙、彭某的证言，证实2019年8月吴震彬曾到中介公司咨询租房业务，最终杨奋源以其个人信息租赁李某丙位于云龙区东方美地小区23-1-201室的房屋。 二、被告人的供述和辩解 1.被告人吴震彬的供述，供称其在2019年7月经张海春介绍到徐州来卖假烟。其到徐州后，从张海春的手里买了3000多块钱的假烟，有利群、红南京、炫赫门牌子的，都剩下十多条左右。张海春走了之后，其就试着卖这些假烟，发现一个人不行，而且没有那么多的资金。于是其就联系广东朋友杨奋源让他到徐州一起来卖假烟，大概过了两天，杨奋源就来徐州了，又过了两三天，杨奋源就把他的朋友蔡建源也喊来徐州了。其三个人先是合伙买了三次假烟，后来发现人手还是不够，于是在8月20号左右，蔡建源就把郑宏炼和黄胜针喊来了。他俩来之后，其五个人就继续一起出资买假烟然后销售。2019年8月21号，其先清点了下库存的假烟，还剩下大概16000元左右（按购买价格算的），于是大家都建议把这16000元钱的假烟平均分，大家一起算了一下，郑宏炼和黄胜针每人交了3000多元钱，两个人一共6000多元钱，这6000多元钱其就和杨奋源、蔡建源一起分了，这样也就相当于郑宏炼和黄胜针两个人入伙分别花了3000多元钱买了当时库存的假烟，这16000元左右的假烟就算是其五个人共同出资的了，并且约定卖出去的盈利大家平均分。后来其五个人又一起进过两次假烟，这两次卖假烟的过程中，蔡建源负责联系货源，其负责接货，杨奋源、黄胜针、郑宏炼负责送货。送货的人有提成，总的利润减去送货人的提成，剩余的钱五个人平均分。 2.被告人杨奋源的供述，供称2019年7月底，其朋友吴震彬电话联系其说他在徐州这边卖假烟，生意还不错比较缺人，让其来入伙。其于8月1日从广东到徐州。到了徐州几天后，其把朋友蔡建源也喊过来了。刚开始，其和蔡建源、吴震彬三个人一起进过三、四次假烟，当时是吴震彬负责定的烟，其就负责送货（他俩送不送货其不太清楚）。因为其三人人力和财力感觉都不太够，蔡建源就联系郑宏炼和黄胜针来一起卖假烟。大概8月20号的时候，郑宏炼和黄胜针就来到了徐州入伙了，于是其五个人开始在一块商议卖假烟了。 其和吴震彬、蔡建源三人合伙的时候，进了大概三、四次的香烟，这几次其每个人出的钱都不多，当时应该是吴震彬联系的上家，其负责跑销售。后来其五个人合伙干的时候，又进了两次烟，不过在郑宏炼和黄胜针刚来的时候，其将之前三人合伙买烟剩余的货清点了下，大概有16000多元的假烟，然后其五个人平摊，当时郑宏炼和黄胜针每人拿出了3000多元给吴震彬、其和蔡建源平分了，这也算其五个人第一次共同出资买假烟；第二次应该在8月25、26号左右，其每个人出了3000块钱给了吴震彬买假烟；第三次应该是九月初的时候，吴震彬说该买烟了，其每个人就出了8000块钱买假烟，其给的吴震彬现金。 其五个人共同出资买假烟，买假烟的钱平摊。其中蔡建源负责联系货源，吴震彬负责接货，其和郑宏炼、黄胜针三个负责联系烟酒店跑业务、送货。其都是骑着摩托车到处去烟酒店、超市上门推销，发名片，名片上写着紫树82之类的信息，背面还有其联系方式158××××7774。一般需要香烟的店主就会主动给其打电话咨询，然后就会互加微信，之后每次对方需要什么烟，基本上都会通过微信联系其（有时也会给其打电话），然后其就会骑着摩托车给他们送货上门，送完货后他们会通过微信把钱打给其。其收完货款一般会留10%的利润，剩下的全部交给吴震彬，吴震彬计算收益，再通过微信或者现金给其五人平分。 3.被告人蔡建源的供述，供称2019年8月初，其刷微信朋友圈的时候，看到杨奋源在微信朋友圈发他在徐州玩，其就问他做什么，其过来玩一下。然后他说可以。其在2019年8月6日的时候坐高铁来徐州了，到徐州玩了几天，紧接着就开始跟着杨奋源他们做香烟的生意。其第一次出资2000元，是吴震彬收的钱，买他们库存的货底子，其出资2000元之后，这些货就成了其三个人共同的了，也算其入伙了。 其几人都是每个人印每个人的名片，名片上印有烟的种类和烟的价格以及自己的联系电话，其名片上印的公司名称是：恒瑞商行，是其自己随便起的名字，印名片的钱是从共同的收益中扣除。印好名片之后，其就各自分头出去，去跑自己的业务搞推销，骑着摩托车带着名片，沿街找烟酒便利店，派发名片。如果这些烟酒店需要烟的话，就给其打电话，或者加其的微信，然后他们把他们要的烟的品种和数量告诉其，然后其再骑着摩托车把烟给他们送过去。 吴震彬负责和上家联系买货，其来到徐州之后也电话联系上家张海春买过两次货。吴震彬有一个黑色的老年机，是按键式的，平时这个手机放在租住屋的桌子上，专门用于和上家联系，买货的钱是吴震彬自己去银行转账汇款的。其卖烟的钱都交给吴震彬。 4.被告人郑宏炼的供述，供称吴震彬给其打电话叫其到徐州来跟他们一起做假烟的生意。具体是蔡建源给其讲徐州卖假烟有钱赚，他跟着吴震彬一起卖烟，蔡建源说徐州这边卖烟缺人手可以一起来赚钱，之后蔡建源给其介绍认识的吴震彬。其和黄胜针8月20日晚上到的徐州，8月21日其二人到徐州市云龙区东方美地23-1-201室，屋里有蔡建源、吴震彬和杨奋源三人之前卖剩下的烟，吴震彬算了一下大概有16000元左右的货，其五个人共同出资购买假烟，卖出去的烟的利润大家平均分。这样其和黄胜针每人拿了3000多元现金给吴震彬，这样就算入伙了。他们三人把这6000多元钱平分了。其就去印名片，发名片联系客户了。其有三次和他人一起出资买烟，第一次是8月21日，出了3000多元；第二次是8月26日，出了3000元，第三次要出资8000元，其没这么多，只出了3000元，剩下的5000元是吴震彬帮其垫的。其每天把卖烟的钱微信转账给吴震彬，他会算好利润然后再分给其他人。其只是负责送货和推销。客户联系其，其就让客户发位置，然后其导航过去，送完其就把位置删了。 5.被告人黄胜针的供述，供称其和郑宏炼来徐州之前，蔡建源就在徐州了，他告诉其在徐州这边给人送香烟能挣到钱，时间自由。蔡建源也告诉其和郑宏炼一起来，2019年8月20日晚上其就和郑宏炼一起来徐州了。 当天晚上其就见到了吴震彬、杨奋源，蔡建源三人。之前郑宏炼给其说过其二人入伙他们三个人卖假烟，每次进货其五个人共同出资购买假烟，卖出去的烟的利润大家平均分。其来了以后五人共同出资进了三次货。其第一次出资3000元左右，郑宏炼也出了3000元,因为其刚来后的第二天吴震彬清点剩余的假烟大概还有16000元左右，于是其和郑宏炼一人出资3000元给他们三个人，就算其二人入伙了。这16000元左右的烟就归其五个人的了。其第二次出资了3000元（其他人出多少钱其不知道），这些钱其都是给的吴震彬，他负责购买假烟。第三次其要出资8000元钱，但是其手头上只有3000元，吴震彬就主动帮其垫付5000元，其就说等卖假烟的钱收回来之后其再还给吴震彬，但是还没卖完假烟其就被抓了。 从2019年8月24日开始到2019年9月1日，其总共往外销售了12家烟酒店。总共2万多元钱。大部分是现金支付，还有一些是微信支付。微信支付是转到其微信名为needle的微信里的。其卖烟的钱交给吴震彬，吴震彬当着大家的面算账，再平均分配给大家。 三、书证 1.公安机关出具的户籍证明，证实被告人吴震彬、杨奋源、蔡建源、郑宏炼、黄胜针的出生年月、籍贯、民族等基本身份情况。 2.江苏省徐州市烟草专卖局案件移送函、检查（勘验）笔录、移送财物清单、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、先行登记保存证据处理通知书、江苏省烟草专卖局卷烟价格证明、查获经过等材料，证实经人举报，徐州市烟草专卖局执法人员于2019年9月3日13时50分在徐州经济技术开发区城置花园商业街，现场查获涉嫌贩卖违法卷烟的黄胜针、郑宏炼，当场查获摩托车一辆。摩托车内有利群（新版）80条，南京（炫赫门）38条，苏烟（五星红杉树）10条，黄鹤楼（软蓝）20条，南京（红）60条，共计5个品种208条卷烟。共计价值人民币30480元。 根据掌握的线索，2019年9月3日15时10分，徐州市烟草专卖局执法人员在徐州市云龙区东方美地小区23号楼1单元201室，查获涉嫌贩卖违法卷烟的吴震彬、杨奋源、蔡建源，并查获南京（红）90条、南京（炫赫门）18条、苏烟（五星红杉树）34条、利群（新版）40条、黄鹤楼（软蓝）57条、芙蓉王（硬）14条、云烟（紫）92条、玉溪（软）24条，南京（紫树）106条，共9个品种475条卷烟。共计价值人民币63760元。 在办案人员未掌握的情况下，根据吴震彬的交代，2019年9月3日20时50分，徐州市烟草专卖局执法人员在徐州市云龙区民富园小区40号楼4单元702地下室，查获利群（新版）208条。共计价值人民币29120元。 以上共9个品种891条卷烟，价值123360元。徐州市烟草专卖局于2019年9月4日将上述查获卷烟移送给徐州市公安局大郭庄派出所。 3.广东省烟草专卖局协查复函及徐州市烟草专卖局证明文件，证实吴震彬、蔡建源、杨奋源、郑宏炼、黄胜针无烟草专卖零售许可证。 4.扣押清单，证实公安机关2019年9月5日从吴震彬处扣押手机3部、从杨奋源处扣押手机1部、从蔡建源处扣押手机1部、从郑宏炼处扣押手机2部、从黄胜针处扣押手机1部。 2019年9月5日，公安机关扣押徐州市烟草专卖局移送的查获卷烟共9个品种891条卷烟。 5.铁路出行记录查询，证实吴震彬于2019年7月13日到达徐州，杨奋源于2019年7月24日到达徐州，蔡建源于2019年8月4日到达徐州，郑宏炼、黄胜针于2019年8月20日到达徐州。 6.吴震彬、郑宏炼、杨奋源手机微信转账记录截图，证明吴震彬、郑宏炼、杨奋源有多次卖给不同商店假烟的微信转账记录。 7.送货清单照片、微信转账记录截图，证实各证人分别向吴震彬、杨奋源、蔡建源、郑宏炼、黄胜针购买香烟并使用微信支付。 8.房屋出租协议，证实2019年8月9日吴震彬租赁张某乙位于云龙区民富园40号楼4单元702室的地下室。2019年8月18日，杨奋源以其个人信息租赁李某丙位于云龙区东方美地小区23-1-201室的房屋。 9.江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告及江苏省烟草专卖局价格证明，证实从徐州市云龙区东方美地小区23号楼1单元201室、民富园小区40号楼4单元702地下室、经济开发区城置花园商业街等地查获的9个品种香烟，除紫树香烟是真品卷烟，其余8个规格香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 10.吴震彬支付宝、微信转账记录，证实吴震彬使用支付宝、微信向杨奋源、蔡建源、郑宏炼、黄胜针收取烟款并分成。 四、辨认笔录、电子数据提取笔录 1.辨认笔录，证明吴震彬辨认卖给其卷烟的上家张海春。 庄某辨认到其店里多次购买卷烟的男子吴震彬。 厉叶喜能够辨认出黄胜针和郑宏炼是2019年9月3日至其门店送香烟的男子。 张某乙、彭某能够辨认出吴震彬是租赁期地下室和咨询租房业务的人。 蔡某、周某、曹某甲、冯某四人均能够通过照片辨认出向其出售假烟的人就是杨奋源。 朱某、王某，卓某、佟爱香、邵某、贺某六人均能够通过照片辨认出向其出售假烟的人就是郑宏炼。 晁某、吕某两人均能够通过照片辨认出向其出售假烟的人就是吴震彬。 曹某乙、冯某二人均能够通过照片辨认出向其出售假烟的人就是蔡建源。 芈绍会、赵某甲、祖某、李某甲、李某乙、吴某、靳某、陈某乙、刘某、张某甲、赵某乙，以上人员均能够通过照片辨认出向其出售假烟的人就是黄胜针。 2.电子数据提取笔录，证实公安机关对杨奋源等人手机内的微信、支付宝交易记录等信息进行提取的过程。 五、视听资料 搜查录像，证实2019年9月3日，徐州市烟草专卖局稽查人员及民警在徐州市云龙区东方美地小区23号楼1单元201室进行搜查时进行了同步录音录像。该室进门为客厅，客厅北侧放有用纸箱包装的卷烟。 2019年9月3日，徐州市烟草专卖局稽查人员及民警在徐州市云龙区民富园小区40号楼4单元702地下室进行搜查时进行了同步录音录像。 六、到案经过、发破案经过 证实2019年9月5日，徐州市烟草专卖局直属分局将吴震彬、杨奋源、蔡建源、郑宏炼、黄胜针涉嫌非法经营一案移交至大郭庄派出所办理。 上述证据经当庭质证，被告人吴震彬、杨奋源、蔡建源、郑宏炼、黄胜针未提出实质性异议，但辩解其五人之间的转账记录有部分与案件无关。被告人吴震彬、杨奋源、郑宏炼、黄胜针的辩护人均无异议。被告人蔡建源的辩护人提出，蔡建源向吴震彬的转账记录计算有误，根据证据显示总额是19742元。 关于被告人及其辩护人的质证意见，本院经审查认为，公诉机关提供的上述证据来源合法，内容客观，与本案具有关联性，已经形成完整的证据链，能够证实公诉机关指控的事实，本院予以采信，作为定案依据。 二、聚众斗殴 2019年6月6日凌晨4时许，被告人杨奋源及陈裕捷、王志峰（均已判决）三人与其女性朋友郑羽庭等三人骑自行车前往广东省陆丰市河西镇清云山（定光寺）。当被告人杨奋源等人骑车途经河西镇前厝堂路段时，遇到途径该处的许蓬、许珠巡、张思涛、蔡少武，许蓬等人因向同行的郑羽庭等人索要微信号未成而辱骂郑羽庭，继而引发双方口角，后各自离开。陈裕捷据此怀恨在心，返回广东省陆丰市东海镇后，遂打电话纠集了郑伟佳、黄润甫、姜俊仁（均另案处理），伙同被告人杨奋源及王志峰，驾驶粤Ｎ×××××号牌白色轿车至河西镇寻找许蓬等人。当日凌晨5时许，陈裕捷及被告人杨奋源等人在河西镇下陇桥头找到许蓬等人，陈裕捷持胶棍与郑伟佳下车找许蓬等人理论，双方再次发生口角，并发生肢体冲突。被告人杨奋源及王志峰等人见状先后下车上前帮架，与许蓬一方相互推搡，并对许蓬实施殴打，斗殴后驾车准备离开时，许伟程、许珠巡等人持石头打砸陈裕捷驾驶的车辆，被告人杨奋源等人又下车持石头砸向许蓬等人，造成许蓬、蔡少武受伤，粤Ｎ×××××号牌车辆受损。经鉴定，许蓬、蔡少武的损伤程度属轻微伤，粤Ｎ×××××号牌车辆损失价格为人民币1300元。 上述事实，有证人张思涛、许珠巡等人的证言，被告人杨奋源及同案人陈裕捷、王志峰的供述，辨认笔录，现场勘验检查笔录，现场检测报告，检查笔录，视听资料，涉案照片，广东省陆丰市公安司法鉴定中心出具的鉴定意见，陆丰市价格认证中心出具的车辆损失鉴定意见，人民法院刑事判决书，公安机关出具的户籍证明，到案经过、发破案经过等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人吴震彬、杨奋源、蔡建源、郑宏炼、黄胜针未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中，被告人吴震彬、杨奋源、蔡建源情节特别严重，被告人郑宏炼、黄胜针情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人杨奋源积极参加聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，且与他人系共同犯罪。公诉机关指控被告人吴震彬、杨奋源、蔡建源、郑宏炼、黄胜针犯非法经营罪、被告人杨奋源犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。 一、关于五被告人共同犯罪的认定。经查认为，在非法经营罪共同犯罪的认定中，对直接参与者、组织者、操作者以及在非法经营中起主要作用的人一般认定为共同犯罪的主体。本案中，首先，被告人吴震彬与陆续加入的杨奋源、蔡建源、郑宏炼、黄胜针经共谋后，五被告人对采取低价出售真品卷烟以获取商家信任，继而以真品卷烟掺杂其他伪劣卷烟的方式销售伪劣卷烟的非法经营模式均是明知的。其次，五被告人分别或共同购买过用于掺杂销售的真品卷烟、印制名片，且分别或共同出售、运送卷烟，均直接参与了非法经营的行为。最后，五被告人非法经营的违法所得除按照约定比例分成之外，均用于购买伪劣卷烟以备出售，故被告人杨奋源、蔡建源、郑宏炼、黄胜针是否实际出资，均不影响五被告人共同犯罪的认定。但被告人杨奋源、蔡建源、郑宏炼、黄胜针均接受被告人吴震彬的安排从事非法经营的行为，其四人在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。 二、关于五被告人犯罪数额的认定。被告人吴震彬、杨奋源、蔡建源、郑宏炼、黄胜针在非法经营中系共同犯罪，故均应当对自己参与非法经营后五被告人的全部非法经营数额承担刑事责任。关于查获的烟草制品，经查认为，五被告人非法经营的违法所得除按照约定比例分成之外，均用于购买上述烟草制品并存放于东方美地小区以备出售，五被告人明知该批库存烟草制品的用途，且积极实施了销售行为，故从被告人黄胜针、郑宏炼处查获其二人携带的烟草制品以及从徐州市云龙区东方美地小区23号楼1单元201室查获的烟草制品，合计价值人民币9万余元，均应当计入五被告人的非法经营的数额。综上，被告人吴震彬、杨奋源、蔡建源非法经营数额在25万以上，情节特别严重；被告人郑宏炼、黄胜针非法经营数额在5万元以上，情节严重。 三、关于五被告人的其他量刑情节。 关于非法经营罪，被告人郑宏炼到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，预缴罚金，依法可以从轻、从宽处罚；被告人吴震彬、杨奋源、蔡建源、黄胜针到案后未能够如实供述主要犯罪事实，但庭审中自愿认罪认罚，预缴罚金，可以依法从宽处理。 关于辩护人提出的被告人杨奋源在聚众斗殴罪中系自首的辩护意见，经查认为，被告人杨奋源被抓获后，在办案机关已掌握其聚众斗殴的犯罪事实后才如实供述了该部分犯罪事实，非系自首，故对该辩护意见不予采纳，但其在聚众斗殴罪中系坦白，且认罪认罚，依法可以从轻、从宽处罚。 被告人杨奋源在判决宣告以前犯数罪，应当实行数罪并罚。 关于辩护人提出的被告人黄胜针系立功的辩护意见，经查认为，被告人黄胜针到案后，没有按照司法机关的安排以打电话等方式将同案人约至指定地点，或提供司法机关尚未掌握的同案人的藏匿地址等协助司法机关抓捕其他被告人的行为，非系立功，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。 被告人吴震彬、杨奋源、蔡建源、黄胜针、郑宏炼多次实施非法经营的行为，结合非法经营的数额，均非系初犯、偶犯，且社会危害性较大，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第六十四条等规定，判决如下： 一、被告人吴震彬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币50000元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2024年11月3日止。罚金已缴纳20000元，剩余罚金30000元自判决生效之日起一个月内缴纳。） 二、被告人杨奋源犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月个月，并处罚金人民币18000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币18000元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2023年3月3日止。罚金已缴纳。） 三、被告人蔡建源犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2022年9月3日止。罚金已缴纳。） 四、被告人郑宏炼犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2021年9月3日止。罚金已缴纳。） 五、被告人黄胜针犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2021年9月3日止。罚金已缴纳。） 六、查获的烟草制品依法予以没收。违法所得依法予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  康 磊 审 判 员  杨晓宇 人民陪审员  张世强 二〇二一年三月三十一日 书 记 员  崔 璨