安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终65号上诉人（原审原告）：固镇县鸿盛源供水设备工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市固镇县任桥镇站北村101省道南侧，统一社会信用代码91340323336779732R。法定代表人：戴鸿鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：卢佩伟，安徽明锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：周凯瑞，安徽明锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：固镇县民政局，住所地安徽省固镇县城关镇汉兴大道投资大厦**，统一社会信用代码113403230030481140。法定代表人：刘正义，该局局长。委托诉讼代理人：周波，安徽周波律师事务所律师。委托诉讼代理人：周旋，安徽周波律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽烽森建筑科技有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区翡翠路以西、金炉路以南港澳广场**办**，统一社会信用代码91340100573005044U。法定代表人：王春林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林晓静，安徽卓泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：马宝飞，安徽卓泰律师事务所实习律师。上诉人固镇县鸿盛源供水设备工程有限公司（以下简称鸿盛源公司）因与被上诉人安徽烽森建筑科技有限公司（以下简称烽森公司）、固镇县民政局建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初1718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿盛源公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持鸿盛源公司的诉讼请求；2.诉讼费用由烽森公司、固镇县民政局承担。事实与理由：1.鸿盛源公司借用烽森公司资质参与投标并以烽森公司名义签订《采购合同》，实际缴纳保证金21.70万元，而非烽森公司缴纳。根据2018年8月16日至9月6日鸿盛源公司法定代表人戴鸿鹏与固镇县民政局局长的短信聊天记录内容，固镇县民政局在招标时是明知鸿盛源公司借用烽森公司投标，其在招投标过程中存在明显过错。根据鸿盛源公司提交的相关证据及证人证言，可以证明鸿盛源公司已施工的工程总价为709189.70元。虽然鸿盛源公司与科安公司签订了结算《协议》，但该协议的相对方并非烽森公司、固镇县民政局，鸿盛源公司并未就剩余工程款放弃相关权利。且根据2019年4月16日固镇县民政局刘局长给戴鸿鹏发的短信内容，可以看出固镇县民政局胁迫鸿盛源公司与科安公司签订《协议》，该协议并非鸿盛源公司的真实意思表示。鸿盛源公司已施工的工程价款为70余万元，《协议》约定的价款为125000元，显失公平。鸿盛源公司投入的人力、物力、财力已经固化在案涉工程上，案涉工程已投入使用，固镇县民政局作为实际受益人，应支付工程款。且鸿盛源公司已提交相关证据证明已施工的工程价款为70余万元，但烽森公司、固镇县民政局予以否认，一审法院既未认定已施工价款，又未准许鸿盛源公司提出的工程造价鉴定申请，程序违法。2、鸿盛源公司具有返还保证金请求权。烽森公司明确承认其仅是名义上的合同当事人，《采购合同》的实际当事人是固镇县民政局和鸿盛源公司，案涉21.70万元履约保证金也是鸿盛源公司实际缴纳的，实际施工人也是鸿盛源公司。鸿盛源公司由于不具备施工资质，借用烽森公司名义投标，并以其名义与固镇县民政局签订案涉合同，该合同因违反法律强制性规定无效。合同无效因合同取得的财产应依法予以返还。没收“保证金”是烽森公司与固镇县民政局在《合同解除协议书》中约定的，鸿盛源公司对此并不知情，该《合同解除协议书》内容严重损害鸿盛源公司的利益。在合同无效的前提下，案涉履约保证金系固镇县民政局取得的不当得利，其依法应予以返还。一审法院认为烽森公司与固镇县民政局签订的《合同解除协议书》是对《采购合同》的终止，明显是对法律的故意曲解。综上，一审法院认定事实及适用法律均有错误，判决严重不公，请求二审法院支持鸿盛源公司的上诉请求。烽森公司答辩称：一、烽森公司与鸿盛源公司是无偿借用资质关系，并非工程转包合同关系，烽森公司没有支付工程款及返还履约保证金等义务。1.鸿盛源公司为案涉工程实际施工人，烽森公司作为被借用资质方，欠缺与发包人固镇县民政局订立施工合同的真实意思表示，烽森公司与固镇县民政局不存在实质性的法律关系。本案中，鸿盛源公司与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系。烽森公司对案涉工程的投标及施工等均未实际参与。因此，案涉《采购合同》的实际合同当事人应为鸿盛源公司与固镇县民政局，鸿盛源公司任何合同权利的主张对象只能限于合同的实际当事人，即固镇县民政局。烽森公司既不是案涉工程的转包人，又未收到任何案涉工程的工程款项，没有支付工程款的义务。2.案涉工程履约保证金缴纳为鸿盛源公司中标工程后履行的合同义务，保证金的收受主体非烽森公司；烽森公司既非合同实际当事人，又非保证金的收受主体，不具有返还责任。二、鸿盛源公司因与第三方就案涉工程达成转让协议，进而已处分其与案涉工程相关的一切权利，其再次诉请支付工程款无事实及法律依据，其要求对已实施的工程进行鉴定亦缺乏法律依据。三、鸿盛源公司履约保证金被没收系因其融资未果、资金紧张且不具有相关施工技术而未能在合同约定的施工期限内完工所致，且其对没收行为明知并认可。本案一审中，介绍人单伟已到庭陈述，《合同解除协议书》达成之前，其已经告知鸿盛源公司履约保证金被没收并将签订解除协议书的相关事实，鸿盛源公司是事先知道并认可同意的。鸿盛源公司明知借用资质会导致合同无效，仍借用资质进行案涉工程投标行为，又以合同无效为由主张返还不当得利不具有法律保护的基础。综上，一审法院认定烽森公司不具有支付工程款及返还履约保证金义务，并无不当，请二审法院予以维持。固镇县民政局答辩称：一、案涉项目系依法招投标项目，固镇县民政局对鸿盛源公司是否借用资质不知情。二、鸿盛源公司不是案涉合同相对方。三、烽森公司未按约施工，固镇县民政局在合同解除后另行招标，并与烽森公司结算于法有据。四、案涉合同系采购合同，鸿盛源公司是否向烽森公司提供商品或劳务，不能证明鸿盛源公司是实际施工人。在案涉工程二次发包过程中，固镇县民政局系协调角色，促成科安公司与烽森公司进行结算。综上，鸿盛源公司的上诉理由不能成立。鸿盛源公司向一审法院起诉请求：1.解除《解除合同协议书》；2.判令烽森公司、固镇县民政局共同返还鸿盛源公司保证金21.70万元；3.判令烽森公司、固镇县民政局支付鸿盛源公司工程余款13.7742万元；4.判令固镇县民政局支付鸿盛源公司2018年12月13日至2019年4月16日期间的工程维护费用和磨盘张基坑填复费用合计58700元；5.本案诉讼费用由烽森公司、固镇县民政局承担。一审中，鸿盛源公司变更其诉讼请求为：1.判令烽森公司、固镇县民政局共同返还鸿盛源公司履约保证金217000元；2.判令烽森公司、固镇县民政局共同支付鸿盛源公司工程款与维护费合计584189.70元；3.本案诉讼费、鉴定费由烽森公司、固镇县民政局承担。一审法院查明：固镇县民政局系《固镇县乡镇敬老院消防改造抗浮地埋式箱泵一体化泵站采购项目》（以下简称案涉项目）的建设单位，鸿盛源公司借用烽森公司资质参加案涉项目投标并中标。2018年9月27日，固镇县民政局（甲方）与烽森公司（乙方）签订《采购合同》，合同约定的主要内容有，1.合同总价款为435万元（含产品生产、运输、安装、调试、检验及售后服务、税金、劳保基金等费用）；2.产品交货期限为75日历天；3.付款方式为按设备安装进度付款，安装完成全部设备的50%后付至合同价款的30%，全部设备安装、调试完毕后付至合同价款的80%，通过安装及消防验收合格后付至合同价款的95%，余款作为质保金，免费质保期（五年）满后付清；4.乙方不能交货的，应向甲方偿付不能交货部分货款的5%的违约金，如乙方未按规定时间交货、完成货物安装和提供服务，应向甲方支付违约金，违约金从货款中扣除；5.乙方需向固镇县公管局缴纳案涉项目履约保证金21.70万元，该保证金于验收合格后7天内退还，如乙方未能履行其合同规定的任何义务，甲方有权从履约保证金中取得补偿；6.除甲方事先书面同意外，乙方不得部分转让或全部转让其应履行的合同义务。乙方应在投标文件中或以其他书面形式对甲方确认本合同项下所授予的所有分包合同，但该确认不解除乙方承担本合同下的任何责任或义务，意即在本合同项下，乙方对甲方总负责。7.本合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同；有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。签订《采购合同》后，烽森公司按约以其名义向固镇县公管局缴纳了21.70万元履约保证金，但烽森公司未对案涉项目进行实际施工，案涉项目实际由鸿盛源公司施工。鸿盛源公司已对《采购合同》项下的连城、新马桥、磨盘张、王庄、濠城、刘集等6所敬老院的泵站开展施工。施工过程中，鸿盛源公司自认为固镇县民政局未将“井点降水、基础下沉处坡度配筋、压力罐”列在招标文件中，属于招标工程漏项，要求增加工程漏项，但固镇县民政局未予认可。由于鸿盛源公司后续资金短缺造成工程进度缓慢，工期临近届满时，尚有石湖、何集、杨庙、瓦疃、湖沟、仲兴等几所敬老院未开展施工。就单个泵站而言，鸿盛源公司自认已施工的几所敬老院的工程量最高的约为总工程量的三分之一，最低的约为总工程量的十分之一。2018年11月20日，案涉项目监理机构安徽恒固工程监理有限公司向固镇县民政局发出《监理联系单》，该联系单内容载明：案涉项目由烽森公司承建，施工期间烽森公司相关人员长期不在岗，管理混乱；施工进度严重滞后，13个单体只有新马桥基础浇筑完毕，王庄与磨盘张泵房正在绑扎钢筋，其他几个单体一直未进行施工；施工企业技术力量薄弱，机械消防设备也迟迟不能进场。同年12月12日，固镇县民政局向烽森公司发出《关于固镇县地埋式箱泵项目的函》，指出按照工期约定，消防箱泵（即案涉项目）交付使用日期为12月11日，并对烽森公司合同履约情况提出三条要求：“1.本项目涉及11个乡镇13所敬老院地埋式箱泵采购及安装，截止目前新马桥、磨盘张、王庄、濠城4所敬老院实施部分箱泵基坑，占项目实施进度3%左右，未能按照合同约定期限交付使用，属于合同违约；2.按照《采购合同》第九条第四项规定，你公司未能履约，我们要求终止合同，没收履约保证金217000元；3.你公司因施工导致绿化大面积损坏，县民政局保留追究恢复原状的权利。”同日，烽森公司向固镇县民政局发出《关于固镇县地埋式箱泵项目的回复函》，烽森公司在其回复函中认可由于施工现场地下水位较高、部分施工现场狭窄等原因致使施工缓慢，虽经多次现场协调解决，但收效甚微，最终拖延了工期，未能按照合同约定期限完工并交付使用，同时烽森公司同意固镇县民政局提出的即日起终止合同并没收21.70万元履约保证金的要求。同年12月13日，固镇县民政局与烽森公司签订《解除合同协议书》，协议内容有四项：第一、本项目涉及11个乡镇13个敬老院地埋式箱泵采购及安装，只完成新马桥、磨盘张、王庄、濠城4所敬老院部分箱泵基坑，占项目实施进度3%左右，未能按照合同约定工期交付使用，属于合同违约。第二、甲、乙双方同意解除2018年9月27日签订的案涉项目《采购合同》，自协议解除之日起，甲、乙双方彼此之间的权利义务关系自行消灭。第三、甲、乙双方同意对于合同订立、执行过程中各自的任何形式的损失自行负责。第四、按照《采购合同》第九条第四项规定，乙方未能履约，甲方没收乙方缴纳的履约保证金21.70万元；乙方在施工过程中导致绿化大面积损坏，甲方保留追究恢复原状的权利。2019年4月16日，案涉项目二次中标单位科安公司与鸿盛源公司签订《协议》，双方约定，1.鸿盛源公司在固镇县新马桥、王庄、刘集、濠城四个乡镇敬老院消防基坑施工项目（包括设施、设备等）全部交给新中标单位科安公司；2.科安公司按照约定支付鸿盛源公司前期施工等全部费用共计12.50万元，并负责结算所欠电费。同日，科安公司支付鸿盛源公司《协议》约定的费用12.50万元，鸿盛源公司给科安公司出具了收条。另查，鸿盛源公司述称，固镇县民政局于2018年11月24日口头通知其停工，自项目停工搁置至2019年4月全部移交期间，鸿盛源公司一直在对其所施工工程进行巡视维护，但未得到固镇县民政局的确认。鸿盛源公司另述称，其遵照固镇县民政局的电话通知于2019年3月21日至23日填平磨盘张敬老院的基坑，亦未得到固镇县民政局的确认。一审法院认为，根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第二条第二款规定，政府采购有货物采购、工程采购和服务采购三种情形，不能将政府采购简单地理解为货物采购，也不能将依《政府采购法》和《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）所订立的采购合同简单地理解为货物买卖合同。通常情况下，单纯的货物采购，招标人不会要求投标人具备建筑工程施工类相应的资质。该案中，烽森公司中标案涉项目后与招标人固镇县民政局订立的合同虽然冠名为《采购合同》，但从项目本身的性质及合同总价款所包含的具体内容分析，该《采购合同》的客体实质上是箱泵一体化泵站工程，而非属于商品范畴的供水设备。由此可见，案涉《采购合同》不是采购供水设备的普通货物买卖合同，而是采购箱泵一体化泵站工程的建设工程施工合同，是特殊形式的建设工程施工合同。鉴于案涉《采购合同》的特殊性，固镇县民政局在招标时明确要求投标人须具备消防设备工程专业承包二级及以上资质，或具备机电工程施工总承包三级及以上资质，或具备建筑机电安装工程专业承包三级及以上资质，并无不当，因此该案案由定为建设工程施工合同纠纷也并无不当。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，不得扰乱社会经济秩序；承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建筑工程施工合同，应当认定为无效。虽然现有证据不足以证明固镇县民政局事先明知鸿盛源公司借用烽森公司资质参加案涉项目投标，但鸿盛源公司借用烽森公司资质参加案涉项目投标，并于骗取中标后对《采购合同》所涉工程进行实际施工，确为客观事实，依据《招投标法》第五十四条的规定，应当认定鸿盛源公司中标无效。案涉《采购合同》因存在违反法律强制性规定的情形，根据《合同法》第五十二条第五项之规定，应认定其无效。作为专业商事主体，鸿盛源公司具备一定的预知和防控风险的能力，一审法院有理由相信鸿盛源公司知道且应当知道其与科安公司签订结算《协议》并接受科安公司履行该《协议》的法律后果。从常理上讲，鸿盛源公司在明知烽森公司已与固镇县民政局签订《解除合同协议书》，己方必须退出案涉工程、尤其是鸿盛源公司自认为其遭受了较大损失的情况下，鸿盛源公司想做的应当是尽可能地为自己争取更多的利益，把损失降低到最小程度。因此，一审法院亦有理由相信，鸿盛源公司在与科安公司结算前期费用时不会存在疏忽大意，漏算工程款的情况。事实上，从鸿盛源公司提交的用于证明前期施工费用的证据来看，鸿盛源公司在与科安公司结算前期费用前做了充分准备、仔细核算。故鸿盛源公司述称其与科安公司结算时漏算了工程款，有违常理，亦无有效证据予以证明，一审法院不予采信。结合鸿盛源公司法定代表人戴鸿鹏庭审时的陈述“我认为我干的工程价款是262742元，但是科安公司只认可125000元”，以及双方结算是在鸿盛源公司自述的工程维护期间之后等事实分析，即使鸿盛源公司的前期施工费用实际多于12.50万元，双方最终按12.50万元结算，也不表明是鸿盛源公司漏算，而可能是其双方协商一致的结果。鸿盛源公司述称，其与科安公司对前期施工全部费用按12.50万元结算，是受固镇县民政局胁迫所致，固镇县民政局不予认可，鸿盛源公司所举证据不足以证明其主张，一审法院亦不予采信。科安公司与鸿盛源公司于2019年4月16日签订的结算《协议》是其双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对其双方具有法律约束力，该《协议》应当作为认定案件事实的依据。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，鸿盛源公司已与科安公司就前期施工费用进行结算，不仅双方在结算后签订的《协议》中载明12.50万元的结算价款是鸿盛源公司前期施工的全部费用，而且该《协议》已在诉讼前履行完毕，鸿盛源公司现申请对其施工工程的价款进行鉴定，于法无据，也缺乏必要性，一审法院不予准许。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鸿盛源公司以其结算前期施工费用时漏算工程款并在案涉项目停工期间对其施工的工程履行了维护义务为由，要求烽森公司和固镇县民政局共同支付其工程款与维护费合计584189.70元，烽森公司、固镇县民政局均予以否认和拒绝，鸿盛源公司应对其诉讼主张承担举证证明责任，但其所举证据不足以证明其事实主张，依法应承担不利的后果。履约保证金是合同一方当事人向合同相对方提供的一种金钱保证，目的是担保承包商全面履行合同，主要担保工期和质量符合合同约定。承包商全面履行合同义务的，招标人须将履约保证金全额返还承包商。履约保证金的另一功能在于，承包商违约时以此赔偿招标人的损失，即如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，且并不以此为限。固镇县民政局收取烽森公司21.70万元履约保证金，目的在于促使烽森公司按《采购合同》约定全面履行其合同义务，并在烽森公司违约时从履约保证金中取得补偿。在固镇县民政局与烽森公司已于该案诉讼前签订《解除合同协议书》，且案涉《采购合同》应认定为无效的情况下，判断固镇县民政局和烽森公司是否应当共同向鸿盛源公司返还案涉21.70万元履约保证金，主要应从两个方面考虑：其一、鸿盛源公司是否具有返还请求权；其二、固镇县民政局是否有权没收或不予返还该保证金。因为，如果鸿盛源公司原本就不具有保证金返还请求权，不论固镇县民政局是否有权没收或不予返还该保证金，鸿盛源公司都无权主张返还。如果鸿盛源公司原本具有保证金返还请求权，而固镇县民政局依合同约定或依法有权没收或不予返还该保证金，则鸿盛源公司的请求权因此而丧失，理所当然也无权再主张返还。通过对双方所举证据的全面审核并结合该案实际分析，一审法院认为，鸿盛源公司返还履约保证金的诉请不应得到支持。理由是：一、案涉《采购合同》的当事人双方分别是固镇县民政局和烽森公司，鸿盛源公司只是案涉项目实际施工人，不是《采购合同》的一方当事人，即使合同义务是由鸿盛源公司实际履行，其也是以烽森公司的名义履行，案涉21.70万元履约保证金也是以烽森公司名义交纳。根据合同相对性原则，固镇县民政局与鸿盛源公司之间不存在合同关系，不具有要求固镇县民政局返还履约保证金的请求权。即使固镇县民政局应当返还履约保证金，也应当由烽森公司向固镇县民政局主张。二、固镇县民政局与烽森公司在《采购合同》中约定由烽森公司交纳21.70万元履约保证金，实质上是双方事先约定如烽森公司未按约履行合同义务，由烽森公司按21.70万元赔偿由此给固镇县民政局造成的预期损失。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条规定，履约保证金不得超过中标合同金额的10%。固镇县民政局收取烽森公司21.70万元履约保证金，占合同总价款（435万元）的比例不到5%，不违反法律规定，具有合理性。烽森公司未按合同约定工期完成案涉项目是客观事实，如果《采购合同》合法有效，依据《招投标法》第六十条规定及《采购合同》的约定，固镇县民政局有权不予返还或没收该保证金。案涉《采购合同》虽因违反法律的强制性规定被认定无效，但固镇县民政局对该《采购合同》的无效并无过错。在此情况下，如果仅依据《合同法》第五十八条规定判决固镇县民政局返还鸿盛源公司履约保证金，不仅是对违法行为的纵容，也将使得鸿盛源公司因其违法行为获取不当的利益，不仅违背公序良俗与公平原则，也不符合法律维护公平正义的价值理念。三、根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。该案中，烽森公司与鸿盛源公司不仅对于《采购合同》的无效存在缔约过失，而且对于未按合同约定期限履行交货义务，也存在过错，烽森公司与鸿盛源公司应当承担因其过错给固镇县民政局造成的损失。案涉《采购合同》依法应认定为无效，而不能由双方当事人协议解除。从固镇县民政局与烽森公司签订的《解除合同协议书》内容上看，该《解除合同协议书》实质上是对《采购合同》的终止。《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”固镇县民政局与烽森公司关于由固镇县民政局没收案涉21.70万元履约保证金的约定，实质上是双方对于固镇县民政局所遭受的损失的赔偿结算条款，该约定是其双方真实意思表示，不违反法律规定，对双方具有法律约束力。鉴于终止《采购合同》履行后固镇县民政局无需再支付烽森公司货款，烽森公司无法以货款抵付其应赔偿固镇县民政局的损失，固镇县民政局有权通过没收案涉履约保证金的方式获得相应的赔偿。四、尽管《采购合同》应认定无效，固镇县民政局也不认可鸿盛源公司是《采购合同》一方当事人，但《采购合同》项下烽森公司所承担的合同义务实际由鸿盛源公司履行确为客观事实。作为案涉项目的实际施工人，鸿盛源公司由于自身原因未能如期完成案涉项目，也是客观事实，其行为必然会给固镇县民政局造成一定的损失，依据《合同法》相关规定及鸿盛源公司的承诺，固镇县民政局亦有权要求鸿盛源公司承担赔偿责任。因此，即使案涉21.70万元履约保证金实际是由鸿盛源公司交纳，固镇县民政局亦有权予以没收或不予返还。同时，已有证据能够证明，烽森公司在作出同意由固镇县民政局没收案涉履约保证金的意思表示时，已经事先征得鸿盛源公司的同意。根据“禁反言”的民事诉讼规则，鸿盛源公司现诉请烽森公司与固镇县民政局向其返还案涉履约保证金，有违诚实信用原则。鸿盛源公司依据《合同法》第五十八条规定要求烽森公司和固镇县民政局共同返还其21.70万元履约保证金，是对该条款的片面理解，缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定，判决：驳回原告固镇县鸿盛源供水设备工程有限公司的诉讼请求。案件受理费11812元，由固镇县鸿盛源供水设备工程有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经本院审理查明，案涉履约保证金21.70万元系鸿盛源公司以烽森公司名义缴纳，烽森公司对此予以认可。一审法院查明的其余事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.烽森公司、固镇县民政局应否返还鸿盛源公司21.70万元。2.烽森公司、固镇县民政局应否支付鸿盛源公司工程款和维护费584189.70元。根据本案查明事实及相关证据，依照相关法律规定，本院综合评判如下：关于争议焦点一。《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，鸿盛源公司以烽森公司名义投标案涉工程，属骗取中标的行为，该中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因案涉工程属于必须进行招标的工程，在烽森公司中标无效的情况下，其与固镇县民政局签订的《采购合同》依法应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依此规定，对于依照《采购合同》取得的21.70万元履约保证金，固镇县民政局作为发包人依法负有返还义务。根据查明事实，烽森公司与鸿盛源公司系挂靠关系，案涉履约保证金由鸿盛源公司实际缴纳，烽森公司对此予以认可，且诉讼中烽森公司亦未对该保证金主张权利，综合本案案情，为减少诉累，固镇县民政局可直接将该21.70万元履约保证金返还给鸿盛源公司。鸿盛源公司关于要求固镇县民政局返还履约保证金的上诉请求成立，本院予以支持。虽然固镇县民政局以其与烽森公司签订的《解除合同协议书》第四条约定为由主张没收履约保证金，但根据该条款内容分析，其没收保证金的依据系案涉《采购合同》第九条第四项关于违约责任的约定，因该《采购合同》无效，其中关于违约责任的约定亦当然无效，不能成为固镇县民政局没收该履约保证金的合法依据，故固镇县民政局主张没收案涉履约保证金依据不足，本院不予支持。固镇县民政局与烽森公司签订上述《解除合同协议书》虽然是出于结算的目的，但因其中没收履约保证金条款的依据是《采购合同》第九条第四项关于违约责任的约定，并非遭受损失的赔偿结算条款，故该没收履约保证金条款不具有独立结算性质，一审法院关于该条款有效的认定不当，本院予以纠正。关于争议焦点二。鸿盛源公司上诉主张工程款的主要理由是其与科安公司签订的《协议》系受胁迫签订，且该协议漏算了其施工的连城、磨盘张敬老院工程款。经审查，鸿盛源公司与科安公司签订《协议》，约定将其施工的新马桥、刘集、王庄、豪城四家敬老院工程全部交由新中标单位科安公司，科安公司支付其前期施工等全部费用共计125000元。该协议系双方就上述四家敬老院已完工程达成的结算协议，系双方真实意思表示，具有法律约束力，应作为认定该已完工程款的依据。且鸿盛源公司亦出具收条确认实际收取科安公司上述工程款125000元。上述事实表明，鸿盛源公司已施工的四家敬老院工程款均结算完毕。鸿盛源公司虽称该协议系受胁迫签订，但其未提供相关证据证明，本院不予采信。对于鸿盛源公司主张漏算连城、磨盘张两家敬老院工程款，因诉讼中鸿盛源公司陈述该两家敬老院施工的基坑已被其自行回填，且本案没有证据证明该回填行为系固镇县民政局指示完成，也没有证据证明固镇县民政局接收了鸿盛源公司施工的该部分工程，故鸿盛源公司无权主张该部分工程款。对于鸿盛源公司主张的维护费，其亦缺乏充分证据证明。据此，鸿盛源公司主张工程款和维护费584189.70元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，鸿盛源公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实部分不清，处理结果部分不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：一、撤销安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初1718号民事判决；二、固镇县民政局于本判决生效之日起十日内返还固镇县鸿盛源供水设备工程有限公司履约保证金21.70万元；三、驳回固镇县鸿盛源供水设备工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11812元，由固镇县鸿盛源供水设备工程有限公司负担8612元，固镇县民政局负担3200元。二审案件受理费11812元，由固镇县鸿盛源供水设备工程有限公司负担8612元（已交纳），固镇县民政局负担3200元（于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 罗正环审判员 陈二伟二〇二一年三月三十日法官助理马兆云书记员唐谷音书记员陈冉附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。