湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘03刑终83号原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）李志明，男，1978年1月21日出生，汉族，湖南省湘乡市人，高中文化，居民，住湘乡市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月22日被湘乡市公安局刑事拘留，同年6月23日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。上诉人（原审被告人）潘成，男，1991年1月2日出生，汉族，湖南省湘乡市人，高中文化，农民，住湖南省湘乡市。2009年8月26日,因犯寻衅滋事罪于被湘乡市人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月22日被湘乡市公安局刑事拘留，同年6月23日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。原审被告人彭立强，男，1979年11月22日出生，汉族，湖南省湘乡市人，中专文化，农民，住湘乡市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月22日被湘乡市公安局刑事拘留，同年6月23日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。原审被告人周甜，女，1981年12月14日出生，汉族，湖南省湘乡市人，初中文化，农民，住湘乡市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年7月8日被湘乡市公安局刑事拘留，同日经该局决定被监视居住，同年8月22日经湘乡市人民检察院决定被监视居住，同年9月21日经湘乡市人民法院决定被监视居住。原审被告人李锡远，男，1982年9月9日出生，汉族，湖南省常宁市人，大学文化，居民，户籍地常宁市，现住湖南省长沙市望城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月22日被湘乡市公安局刑事拘留，同月28日经该局决定被取保候审，同年8月22日经湘乡市人民检察院决定被取保候审，同年9月21日经湘乡市人民法院决定被取保候审。原审被告人彭春强，男，1981年2月24日出生，汉族，湖南省湘乡市人，初中文化，农民，住湘乡市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月22日被湘乡市公安局刑事拘留，同年6月15日经该局决定被取保候审，同年8月22日经湘乡市人民检察院决定被取保候审，同年9月21日经湘乡市人民法院决定被取保候审。原审被告人田帅，男，1986年12月22日出生，汉族，湖南省汨罗市人，高中文化，居民，住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月22日被湘乡市公安局刑事拘留，同年6月8日经该局决定被取保候审，同年8月22日经湘乡市人民检察院决定被取保候审，同年9月21日经湘乡市人民法院决定被取保候审。原审被告人曾金军，男，1987年2月9日出生，汉族，湖南省安乡县人，大学文化，居民，住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月22日被湘乡市公安局刑事拘留，同月28日经该局决定被取保候审，同年8月22日经湘乡市人民检察院决定被取保候审，同年9月21日经湘乡市人民法院决定被取保候审。湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人彭立强、李志明、潘成、周甜、李锡远、彭春强、田帅、曾金军犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年十二月十九日作出（2020）湘0381刑初330号刑事判决。原审被告人李志明、潘成均不服，分别提出上诉。本院2021年1月25日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2019年1月1日，被告人李志明以技术运营的方式入股湖南省山脉科技有限公司，占股15％，由被告人李志明负责公司的管理经营。为赚取非法利益，2019年11月，被告人李志明聘请被告人田帅、李锡远、曾金军负责研发“博乐互娱”APP平台及更新、维护，并邀请被告人彭立强入股湖南省山脉科技有限公司，占股45％，由彭立强负责开发市场、发展下线代理人及玩家。2020年1月20日，被告人彭立强发展被告人潘成为代理人。2020年3月1日，“博乐互娱”正式上线后，彭立强、李志明便采取以发展合伙人的形式招募代理、发展会员开始经营“博乐互娱”APP,由被告人田帅、李锡远、曾金军继续负责“博乐互娱”APP的技术维护。“博乐互娱”APP主要以“斗牛”、“字牌”、“麻将”等为赌博方式，玩家必须由被称为“合伙人”的平台代理邀请才能加入参赌。被告人彭立强可以随意设置各赌博方式赌注大小、抽水比例。各级代理可以继续发展下一级代理和玩家，每级代理可以为下级代理设置分成抽水比、添扣积分，输赢以玩家在平台内的积分筹码进行结算，玩家通过支付宝或者微信转账的方式在平台代理处购买积分，积分购买比例为1比10，即1元钱购买10分。被告人彭立强、李志明的抽水为玩家每局在平台开房赌博的房费，各级代理则从其发展的下线代理及玩家的每局赌局中抽水，抽取比例可由各代理任意设置。2020年3月份左右，被告人彭立强先后邀集被告人彭春强、周甜夫妇协助进行管理。彭春强主要负责协助彭立强与下级代理人、玩家对接，处理玩家反映的问题等，同时负责发展下级代理人及玩家；周甜则负责协助彭立强管理财务，在平台使用账号“博乐财务”收取下级合伙人、玩家的赌资，帮助该些人上下分。彭立强以每人每月人民币10,000元(以下均为本币)支付周甜、彭春强夫妇工资，并承诺给彭春强5％的股份（该股份实际未给予）。案发后，湘乡市公安局网安大队在被告人曾金军、李锡远的协助下进行远程勘验并提取了“博乐互娱”储存在腾讯云服务器的电子数据。经统计，自2019年11月20日至2020年5月21日，“博乐互娱”共注册56,522个玩家账户，其中代理账户10,994个，助手账户231个，平台内上分总金额达7.16亿分，下分总金额6.03亿分，抽水总金额1.1亿分。经湖南至信会计师事务所有限责任公司司法会计鉴定，“博乐联盟”和“博乐财务(此号不收款)”账户在2020年1月23日至2020年5月21日期间通过支付宝账户、微信转账共收取充值“积分”资金39,940,231.8元，共支付提现“积分”资金35,446,322.2元，收支净额为4,493,909.6元，除去运营开支外，李志明分得1,528,383元，彭立强分得约1,560,000元。被告人彭春强帮被告人彭立强代为管理的账号“金生水起(此号不收米)”(ID449475)，在平台内共发展直接下线账户167个，间接下线账户2,307个。经湖南至信会计师事务所有限责任公司司法会计鉴定，该账号通过抽水非法获利166,488.177元。被告人潘成在平台内使用账号“哥哥”(ID712892)，共发展直接下级账户52个，间接下级账户999个。经湖南至信会计师事务所有限责任公司司法会计鉴定，潘成所用账号通过抽水非法获利420,189.838元。在“博乐互娱”ＡＰＰ开发及经营期间，由被告人李志明、彭立强分多次共计向被告人田帅转账650400元，用于购买设备及发放工资，其中向田帅、曾金军各发放工资57000元，向李锡远发放工资86000元（其中20000元系被告人田帅此前应给付的工资）。至案发，尚余的330000元，该款由田帅全部转入其妻子徐思维在招商银行的账户（6214××××0592），现已被湘乡市公安局冻结。案发后，被告人彭立强退缴非法所得1,215,900元；被告人李志明退缴非法所得935,400元；被告人田帅、曾金军各退缴非法所得57,000元；被告人李锡远退缴非法所得86,000元；被告人彭春强退缴非法所得120,000元；被告人周甜退缴非法所得10,000元。2020年5月21日，被告人彭立强、李志明、潘成、彭春强、田帅、李锡远、曾金军被湘乡市公安局抓获归案。2020年7月8日，被告人周甜自动到湘乡市公安局投案，并如实供述了犯罪事实。被告人李锡远、田帅、曾金军于2020年9月15日、被告人彭立强、李志明、潘成于2020年9月16日、被告人彭春强于2020年9月17日、被告人周甜于2020年9月21日在公诉机关签署了《认罪认罚具结书》。上述事实有搜査笔录及扣押物品清单，扣押决定书及湖南省非说收入一般缴款书，八被告人的户籍资料，抓获经过，李志明、李文华、彭立强、田帅、付小琴等人的资金流水记录，刑事判决书，鉴定意见，网络在线提取笔录和电子数据检查笔录，游戏账号、支付宝相关截图，证人周某1、杜某、钟某、王某1、蔡某、苏某、李某、肖某1、杨某、刘某、龚某、肖某2、易某、彭某、谢某、周某2、王某2等人的证言，司法会计检验报告书，检查笔录，被告人彭立强、李志明、潘成、周甜、李锡远、彭春强、田帅、曾金军的供述等证据予以证实。原审认为，被告人李志明为获取非法利益，建立赌博网站并提供给他人组织赌博；被告人彭立强、潘成为赌博网站担任代理并接受投注、参与利润分成；被告人李锡远、田帅、曾金军明知被告人李志明开发的是赌博网站仍为其提供软件开发、技术支持，并收取服务费；被告人彭春强、周甜协助被告人彭立强管理赌博网站、发展下级代理及玩家、提供资金支付结算业务；上列八被告人的行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，彭立强、李志明、潘成起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；彭春强、田帅、李锡远、曾金军、周甜起次要、辅助作用，是从犯，依法可以减轻处罚。周甜自动投案，且如实供述犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，可以从宽处理，彭立强、李志明、潘成、彭春强、田帅、李锡远、曾金军到案后如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，可以从宽处理。彭立强、李志明退缴了部分违法所得，彭春强、周甜、李锡远、田帅、曾金军退缴了全部违法所得，均酌情从轻处罚。综合考虑彭春强、田帅、李锡远、曾金军、周甜的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。“金生水起”（ＩＤ449475）账户因是被告人彭立强和彭春强二人共同管理和使用，其违法所得166488.18元应认定是二被告人共同所得。各被告人的违法所得及用于犯罪活动的已被公安机关冻结的徐思维在中国招商银行账户（6214××××0592）33万元，应当予以追缴和没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，遂判决：一、被告人彭立强犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五十万元；被告人李志明犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五十万元；被告人潘成犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元；被告人彭春强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金十万元；被告人田帅犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金五万元；被告人李锡远犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万元；被告人曾金军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万元；被告人周甜犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元。二、追缴被告人彭立强违法所得1560000元（含已退缴的1215900元）、被告人李志明违法所得1528383元（含已退缴的935400元）、被告人潘成违法所得420189.83元、被告人李锡远66000元（已退缴）、被告人田帅、曾金军违法所得各57000元（均已退缴）、被告人彭春强违法所得10000元及与被告人彭立强共同违法所得166488.18元（含已退缴的120000元）、被告人周甜违法所得10000元（已退缴），没收用于犯罪活动的已被公安机关冻结的徐思维在中国招商银行账户（6214××××0592）330000元，均上缴国库。宣判后，原审被告人李志明上诉提出“量刑过重”为由，请求从轻处罚。原审被告人潘成上诉提出“没有参与‘博乐互娱’赌博网站的管理与运营，没有获取利益，不是主犯；自愿认罪认罚，量刑过重”为由，请求从轻处罚。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定,本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）李志明为获取非法利益，建立赌博网站并提供给他人组织赌博；原审被告人彭立强、上诉人（原审被告人）潘成为赌博网站担任代理并接受投注、参与利润分成；原审被告人李锡远、田帅、曾金军明知李志明开发的是赌博网站仍为其提供软件开发、技术支持，并收取服务费；原审被告人彭春强、周甜协助彭立强管理赌博网站、发展下级代理及玩家、提供资金支付结算业务；上列八人的行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，彭立强、李志明、潘成起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；彭春强、田帅、李锡远、曾金军、周甜起次要、辅助作用，是从犯，依法可以减轻处罚。周甜自动投案，且如实供述犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，可以从宽处理，彭立强、李志明、潘成、彭春强、田帅、李锡远、曾金军到案后如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，可以从宽处理。彭立强、李志明退缴了部分违法所得，彭春强、周甜、李锡远、田帅、曾金军退缴了全部违法所得，均酌情从轻处罚。综合考虑彭春强、田帅、李锡远、曾金军、周甜的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。“金生水起”（ＩＤ449475）账户因是彭立强和彭春强二人共同管理和使用，其违法所得166488.18元应认定是二人共同所得。本案的违法所得及用于犯罪活动的已被公安机关冻结的徐思维在中国招商银行账户（6214××××0592）33万元，应当予以追缴和没收，上缴国库。上诉人潘成上诉提出“没有参与‘博乐互娱’赌博网站的管理与运营，没有获取利益，不是主犯”的理由。经查，证实潘成参与“博乐互娱”赌博网站的管理与运营，并获取利益的证据有证人蔡某、苏某、李某等人的证言、检查笔录、司法会计鉴定、同案犯彭立强及其潘成的供述，各证据间相互印证，足以证实。因此，该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人李志明、潘成上诉提出“自愿认罪认罚，量刑过重”的理由，经查，原审根据上诉人自愿认罪认罚予以从轻处罚，并无不当。因此，该上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周孚林审 判 员  徐 辉审 判 员  夏文成二〇二一年三月二十五日代理书记员  李 望附：本案适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;……