广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终404号上诉人（原审被告）：张方明，男，汉族，1981年1月27日生，身份证住址：江苏省沭阳县。上诉人（原审被告）：林嘉玲，女，汉族，1991年9月29日生，身份证住址：广东省揭东县。两上诉人共同委托诉讼代理人：朱辉，广东嘉辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳居安泰业建筑工程有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福田街道彩田路福华路交叉路口西南角兆邦基大厦12层，统一信用代码：91440300349898706Y。法定代表人：郑汉波，执行董事。委托诉讼代理人：洪远东，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李景超，广东琅博律师事务所律师。原审被告：深圳市建航工程管理顾问有限公司，住所地：广东省深圳市桂园街道宝安南路深港豪苑名商阁15H，统一社会信用代码：914403003195853461。法定代表人：秦慧海，总经理。原审被告：秦慧海，男，汉族，1982年5月18日出生，身份证住址：广东省深圳市。两原审被告共同委托诉讼代理人：朱辉，广东嘉辉律师事务所律师。上诉人张方明、林嘉玲因与被上诉人深圳居安泰业建筑工程有限公司（以下简称居安泰业公司）、原审被告深圳市建航工程管理顾问有限公司（以下简称建航公司）、秦慧海股权转让纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018)粤0304民初42634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。张方明、林嘉玲不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决；2.一、二审诉讼费用由居安泰业公司承担。事实与理由：一、一审判决认定“目标公司取得广东省住房和城乡建设厅关于目标公司建筑总承包一级资质同意迁入或接收的审批通过文件，各被告未就此进行举证”，系认定事实错误，从而导致适用法律错误。涉案合同的约定履行步骤为：1.居安泰业公司于合同签订后三个工作日内，支付定金50万元（已履行）；2.建航公司收到定金后推进目标公司资质迁入深圳手续（已履行）；3.在广东省住房和城乡建设厅审批通过（建筑总承包一级资质同意迁入或接收）三个工作日内，居安泰业公司支付股权转让款600万元到银行监管账户（居安泰业公司未履行）；4.在目标公司办理完成建筑工程施工总承包一级资质三个工作日内，居安泰业公司支付股权转让余款1330万元到银行监管账户（居安泰业公司未履行）。从上述约定可以看出：一是双方的合同履行义务是先后交替履行的；二是居安泰业公司违约，不履行义务，却一直要求张方明、林嘉玲履行义务。居安泰业公司履行支付股权转让款600万元到银行监管账户的义务之后，张方明、林嘉玲才应开始履行的义务。张方明、林嘉玲在一审中提交的《行政许可受理通知书》《广东省住房和城乡建设厅关于报送广东卓鸿建设工程有限公司申请建筑工程施工总承包一级重组分立材料的报告》及三库一平台管理信息服务系统截屏图可以证明，张方明、林嘉玲已履行完毕合同约定的“广东省住房和城乡建设厅审批通过（建筑总承包一级资质同意迁入或接收)”义务。因此，在居安泰业公司违约不支付进度款的情况下，张方明、林嘉玲有权拒绝后续合同义务并没收定金，不存在赔偿居安泰业公司双倍定金的问题。二、不动产抵押权的设立以登记为必要要件，签订抵押合同但并未办理抵押登记的，抵押权并未设立，并且过错不在张方明，张方明承担连带责任缺乏依据。三、林嘉玲并不是合同约定的担保人，担保条款中也无林嘉玲承担担保责任的约定，林嘉玲无需承担担保责任。庭审中，张方明、林嘉玲补充如下事实与理由：一审时提交的上述三份证据以及二审庭审补充提交的三库一平台上的两张截屏图片，均是证明建航公司已经按照约定办理了标的公司资质的重组分立事项，上述资料来自于住建部的三库一平台官方网站，而该网站数据是由各省住建厅及住建部录入，信息权威而准确，应当作为本案的定案依据。此外，一审判决认为建航公司未在90天内完成在信息平台查询到建筑工程施工总承包一级资质、施工劳务等级资质及安全生产的义务，而该义务是在居安泰业公司将600万元股权转让款支付至资金监管账户后建航公司才开始履行的义务，属于建航公司后续的履行义务。居安泰业公司辩称，一、一审判决第一判项是判决建航公司应该向居安泰业公司承担双倍返还定金100万元的义务，建航公司没有上诉，故张方明、林嘉玲只能对判项第二判张方明、林嘉玲是否应当对建航公司的上述债务承担连带清偿责任提起上诉，张方明、林嘉玲要求撤销一审判决第一判项没有依据。二、一审判决认定建航公司在收到居安泰业公司支付的定金后90个工作日内没有办理完成目标公司的资质事项，在此情况下建航公司应当向居安泰业公司双倍返还定金。是否在90个工作日内完成指定事项的举证责任在于建航公司，建航公司没有证据证明其依约完成，就应承担违约责任。三、关于张方明、林嘉玲应否承担连带责任的问题，在多方签订的《股权转让合同》前言第四点以及第八条担保条款第五款均有明确约定，一旦建航公司违约，张方明、林嘉玲应当对建航公司的违约责任承担连带赔偿责任。建航公司、秦慧海述称，同意张方明、林嘉玲的上诉意见。建航公司、秦慧海未提起上诉是因为公司人员变更，导致超过了上诉期限。居安泰业公司向一审法院起诉，请求判令：1.建航公司向居安泰业公司双倍返还定金100万元；2.张方明、秦慧海、林嘉玲对建航公司的上述债务承担连带偿还责任；3.张方明以名下位于深圳市罗湖区豪苑明商阁15Ｈ房产［不动产权证书号：粤（2017）深圳市不动产权第0024210号］向居安泰业公司承担抵押担保责任，居安泰业公司就该房产折价或者以拍卖，变卖处置该房产的价款优先受偿；4.诉讼费、保全费、保全担保费由张方明、秦慧海、林嘉玲承担。一审法院查明：2018年1月16日，张方明、林嘉玲（甲方，转让方）与居安泰业公司（乙方，受让方）、建航公司（居间人）、秦慧海、张方明（甲方、居间方担保人）以及深圳兆邦基集团有限公司（以下简称兆邦基公司，乙方担保人）签订《股权转让合同》，载明甲方为目标公司广东卓鸿建设工程有限公司（以下简称卓鸿公司）的股东，甲方将持有目标公司的100%股权转让给乙方。甲乙双方共同作为委托方，愿意委托建航公司为目标公司办理完成建筑工程施工总承包一级资质、施工劳务不分等级资质、安全生产许可证的政府要求的所有手续，同时委托建航公司作为居间人促成目标公司的股权交易。担保人秦慧海、张方明愿意为甲方及建航公司，担保人兆邦基公司愿意为乙方履行本合同约定的义务和应承担的违约责任，向对方提供不可撤销、连带责任担保。第一条合同目的载明，目标公司含有建筑工程施工总承包一级资质、施工劳务不分等级资质、安全生产许可证。在政府相关部门网站查到审批通过信息。第二条收购价款载明，收购总价为1980万，该收购价款包括但不限于合同居间费、股权转让款、股权转让手续费。第三条居间约定、资质办理及股权过户约定载明，合同签订后3个工作日，乙方向建航公司支付定金50万元。建航公司收到上述定金后，积极推进目标公司资质迁入深圳的手续，同时，向乙方提供目标公司的资产审计报告，办理目标公司的现有自然人股东变更为法人股东和将目标公司的注册资本增加到10000万元（认缴），在收到乙方支付的定金后的90个工作日内，完成全国建筑市场监督与诚信信息发布平台查询到目标公司拥有建筑工程施工总承包一级资质、施工劳务部分等级资质、安全生产许可证。甲方向乙方转让目标公司股权，相关股权转让手续由建航公司负责办理，办理时限为目标公司资质办理完成后的10个工作日内。第四条股权收购款支付方式及相关约定载明，甲乙双方在签订本合同后，共同确定资金监管银行，在银行设定银行监管账户。监管银行的解付条件为：目标公司拥有建筑工程施工总承包一级资质、施工劳务不分等级资质、安全生产许可证，且该资质证书地为深圳市（建筑一级资质隶属于国家住房和建设部）；乙方已持有目标公司100%的股权，完成股权过户。在广东省住房和城乡建设厅审批通过（建筑总承包一级资质同意迁入或接收）三个工作日内，乙方支付股权转让款600万元到银行监管账户。在目标公司办理完成建筑工程施工总承包一级资质三个工作日内，乙方将股权转让余款1330万元汇入监管帐户。第六条甲乙方及各方声明和保证载明，建航公司保证在收到乙方支付的定金后90个工作日内（劳务资质为新申请资质上下浮动不超过10工作日），完成目标公司在政府相关主管部门管理信息服务系统公示并通过、拥有建筑工程施工总承包一级资质、施工劳务不分登记资质、安全生产许可证，并在资质完成后的10日内，促成乙方与目标公司变更后的法人股东另行签署股权转让协议（此协议仅为在深圳市市场监督管理局办理股权变更使用）。各担保人自愿提供担保，愿意按本合同约定为各自担保的责任方提供不可撤销、连带责任保证。第七条违约责任载明，在目标公司具备合同约定的资质的前提下，建航公司提前3天内书面通知乙方办理股权变更事宜，如乙方超出3个工作日不予配合与目标公司变更后的法人股东另行签署股权转让协议，办理股权过户手续，不按约定支付款项，以及违反本合同的其他约定，应视为乙方违约。建航公司有权不退还已收取的定金，乙方还需赔偿建航公司100万元。如建航公司在收到乙方支付的定金后90个工作日内，没有办理完成目标公司的资质事项，以及违反本合同约定的其他约定，建航公司应向乙方双倍返还定金100万元。第八条担保条款载明，担保人张方明愿意以自有物业深圳市罗湖区桂园街道宝安南路深港豪苑商名阁15H房产为建航公司和甲方及目标公司变更后的法人股东向乙方提供不可撤销的连带责任担保。担保内容为建航公司的违约责任，即双倍向乙方支付100万元，以及甲方的赔偿责任和建航公司的其他连带赔偿责任。本合同签订后，担保人张方明将经确认与原件相符的房产证复印件交乙方，担保人张方明保证该房产自本合同生效之日起以及到2018年5月30日前，没有任何产权转让限制瑕疵，否则，担保人张方明承担连带赔偿责任。担保人秦慧海愿意为建航公司和甲方及目标公司变更后的法人股东向乙方提供不可撤销的连带责任担保，担保内容为建航公司的违约责任，即双倍向乙方支付100万元，以及甲方的赔偿责任和建航公司的其他连带赔偿责任。因甲方、目标公司变更后的法人股东及建航公司对乙方的违约而产生的所有法律及赔偿责任，建航公司、甲方、以及担保人秦慧海、张方明承担连带赔偿责任。2018年1月17曰，卓鸿公司的股东由张方明、林嘉玲变更为案外人四川国开中咨建筑工程有限公司，持股比例为100%。2018年1月26日，居安泰业公司向建航公司支付了50万元，备注为股权转让合同定金。张方明、林嘉玲主张建航公司已经履行了合同义务，广东省住房和城乡建设厅已经同意目标公司的资质申请，并提交以下证据：1.《行政许可受理书》，载明2018年2月11日，广东省住房和城乡建设厅受理了卓鸿公司提出的建筑工程施工总承包一级企业全资子公司间重组分立申请事项。2.《广东省住房和城乡建设厅关于报送广东卓鸿建设工程有限公司申请建筑工程施工总承包一级重组分立材料的报告》，该报告由广东省住房和城乡建设厅于2018年2月14日作出，内容为向住房城乡建设部上报卓鸿公司申报建筑工程施工总承包一级重组分立的申请。3.三库一平台管理信息服务系统截图，载明卓鸿公司的建筑工程施工总承包一级重组分立申请已办结，办事结果为“同意”。另查，居安泰业公司就本案在深圳市罗湖区人民法院申请了诉前财产保全，支付了保全费5000元及担保费1500元。一审法院认为，《股权转让合同》是各方真实的意思表示，内容未违反法律行政法规的强制性效力性规定，合法有效，各方均应依约履行。根据举证规则，当事人对自己主张的事实有责任提交证据予以证明。依据《股权转让合同》的约定，居安泰业公司支付600万元款项至监管账户的前提条件是目标公司取得广东省住房和城乡建设厅关于目标公司建筑总承包一级资质同意迁入或接收的审批通过文件，张方明、林嘉玲、秦慧海、建航公司未就此进行举证，同时，张方明、林嘉玲、秦慧海、建航公司亦未举证证明建航公司依据《股权转让合同》第三条的约定，完成在全国建筑市场监督与诚信信息发布平台查询到目标公司拥有建筑工程施工总承包一级资质，施工劳务不分等级资质，安全生产许可证的义务，应承担举证不能的法律后果，建航公司的行为已构成违约，应按合同约定承担相应的违约责任，张方明、林嘉玲、秦慧海、建航公司的相关答辩意见，不予采纳，对居安泰业公司的第一项诉讼请求，予以支持。依据《股权转让合同》第八条关于“因甲方、目标公司变更后的法人股东及建航公司对乙方的违约而产生的所有法律及赔偿责任，建航公司、甲方、以及担保人秦慧海、张方明承担连带赔偿责任”的约定，张方明、秦慧海、林嘉玲应对建航公司的上述债务承担连带清偿责任。张方明以其有房产为《股权转让合同》中出让方、建航公司违约责任提供担保。但未办理抵押权登记。依据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时成立。本案中，涉案房产未办理抵押登记，故抵押权并未设立，居安泰业公司主张就处分涉案房产的价款享有优先受偿权缺乏依据，不予支持。另，《股权转让合同》未就保全担保费作出明确约定，居安泰业公司亦未举证证明公告费已实际发生，对相应诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条，第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条之规定，判决：一、建航公司于判决生效之日起十日内向居安泰业公司双倍返还定金100万元；二、张方明、秦慧海、林嘉玲对建航公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回居安泰业公司的其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13859元，保全费5000元（均已由居安泰业公司预交），由居安泰业公司负担28元，张方明、秦慧海，林嘉玲共同负担18831元。二审期间，张方明、林嘉玲向本院提交两张三库一平台管理信息服务系统的截图，主张其已经完成了将标的公司所需要的相关资格重组分立至广东省的手续，可以证明建航公司已经按照合同约定履行了第一步合同义务。经质证，居安泰业公司对该证据不予认可。建航公司、秦慧海对该证据的真实性、合法性及关联性均无异议。原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：二审本案的争议焦点为张方明、林嘉玲应否对建航公司所负之本案债务承担连带清偿责任。根据《股权转让合同》约定，居间方建航公司有义务在收到股权受让方居安泰业公司交付定金90个工作日内，完成在全国建筑市场监督与诚信信息发布平台查询到目标公司拥有建筑工程施工总承包一级资质，施工劳务不分等级资质，安全生产许可证的义务。若建航公司未在指定的期限内办理完成目标公司的资质事项，建航公司应向居安泰业公司双倍返还定金100万元。本案中，建航公司未举证证明依约完成目标公司的上述资质事项，已构成违约，原审据此判令建航公司向居安泰业公司双倍返还定金100万元正确，本院予以维持。《股权转让合同》第八条“担保条款”第五款约定因建航公司对居安泰业公司的违约而产生的所有法律及赔偿责任，甲方即股权转让方张方明、林嘉玲承担连带赔偿责任。建航公司已构成违约，原审据此判令张方明、林嘉玲承担连带保证责任，符合合同约定，本院亦予维持。张方明、林嘉玲主张因居安泰业公司违约不支付进度款，其有权拒绝后续合同义务，亦不存在双倍返还居安泰业公司定金的问题。本院认为，居安泰业公司系基于建航公司提供居间服务过程中存在违约行为而要求张方明、林嘉玲作为担保人对建航公司所负之本案债务承担担保责任。而《股权转让合同》第四条“股权收购款支付方式及相关约定”第三款第1项“在广东省住房和城乡建设厅审批通过（建筑总承包一级资质同意迁入或接收）三个工作日内，乙方支付股权转让款600万元到银行监管账户”的约定是居安泰业公司与张方明、林嘉玲之间关于股权转让款支付条件的约定，建航公司并非该股权转让法律关系的当事人。因此，无论居安泰业公司是否存在违约行为，均与建航公司未依约履行居间义务时应向居安泰业公司承担违约责任无关，张方明、林嘉玲的该点上诉理由不成立，本院不予采纳。如前所述，《股权转让合同》第八条第五款对林嘉玲的担保责任已有明确约定，林嘉玲上诉称其不是合同约定的担保人，与事实不符。《股权转让合同》中张方明不仅承诺以其自有房产提供物的担保，同时还为建航公司的案涉债务提供个人连带保证担保。张方明虽因房产未办理抵押物权登记而免除抵押担保责任，但其仍然应对建航公司的案涉债务承担连带保证责任。综上，张方明、林嘉玲关于其无需承担担保责任的上诉主张均不成立，本院不予采纳。原审查明事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元（张方明、林嘉玲已预交18831元），由张方明、林嘉玲负担，多收的5031元由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长 翁 艳 玲审判员 梁 晴 敏审判员 雒 文 佳二〇二一年三月十一日书记员 成琳（兼）