山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终409号 上诉人（原审原告）：白天营，男，1967年11月5日出生，汉族，无业，住阳谷县。 委托诉讼代理人：秦丹，阳谷谷山法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：朱长伟，阳谷谷山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：聊城交通汽运集团有限责任公司，住所地：聊城市东昌西路111号。 法定代表人：王红岩，总经理。 委托诉讼代理人：马瑞，男，1982年9月9日出生，汉族，该公司职工，住阳谷县。 委托诉讼代理人：王龙，山东运泽律师事务所律师。 上诉人白天营因与被上诉人聊城交通汽运集团有限责任公司（以下简称聊城交运集团）劳动争议一案，不服山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初4001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人白天营上诉请求：依法撤销(2020)鲁1521民初4001号民事判决，依法改判支持白天营对欠发工资、加班费、以前年度带薪年休假工资报酬，经济赔偿金的请求金额共计218477元，或发回重审。事实与理由：（一）一审判决认可《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位才可以解除劳动合同。但又以聊城交运集团《员工手册》第十四章第八十二条第九款“贪污挪用票款、运费等公款、中饱私囊者，给予解除劳动合同”，认定聊城交运集团解除与白天营的劳动合同符合法律规定。对此，白天营认为，判决对此条款的适用正确，但认定事实和适用有误，同时又依据《员工手册》条款也矛盾。1.聊城交运集团一直存在门岗岗位代收顾客取货费的客观事实，白天营是严格执行聊城交运集团取货收费的规定，只是由于顾客当时质疑聊城交运集团门岗的收费合法合理性与白天营发生不快，殃及白天营，导致白天营没能像往常一样开票上交，晚交了几天。对此，白天营提交了三段录音予以佐证聊城交运集团一直存在门岗代收顾客取货费的事实，也曾两次到聊城市12345市民热线受理中心调取证据，12345称没有在热线库中检索到任何“聊城交运集团”“18元”“取货费”等涉案关键字。2.一审依据聊城交运集团《员工手册》条款“贪污挪用公款”“中饱私囊”判决，如前所述，白天营并不存在贪污挪用、中饱私囊，只是因顾客质疑聊城交运集团而殃及白天营晚交，白天营系存在不能处理顾客质疑吵闹和之后晚交的过失。白天营已在聊城交运集团劳动了32年多，还有几年就快退休，怎会糊涂到因为区区18元而断送自己的工作。白天营也从未签字领取过《员工手册》。白天营提交的三段录音中也证明了聊城交运集团是否发放《员工手册》员工模糊不清，且《员工手册》的制订未经过职工代表大会乃至全体职工的讨论，也明显从未组织阅读学习、培训考核过。根据《劳动合同法》第四条规章制度之规定：规章制度的内容既要合法更要合理；规章制度的内容要履行协商的程序；用人单位制定的规章制度要向劳动者公示，组织阅读学习，培训考核，尤其是涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项。且规章制度与员工手册有所不同，员工手册主要只是指导员工行为，而公司规章制度的范围要远大于员工手册，是企业所有行为的基础，是企业管理和运动的制度依据。3.白天营写检查系出于无奈和被迫，双方本就处于不平等地位，白天营隶属聊城交运集团领导和管理，显然处于劣势，而自己也有过失，不得不完全按照聊城交运集团意思作出检查，表述的不是客观事实，也非白天营的真实意思表示。但白天营错信了聊城交运集团，最终被强行解除了劳动合同。且根据证据规则和《劳动合同法》第四条，正规的公司规章制度未经民主程序制订和公示，不能作为企业可单方解除劳动合同的依据和涉案证据使用，即没有法律约束力。故聊城交运集团系依强权违法解除与白天营的劳动合同且没有任何补偿，一审判决认定事实不清，适用法律错误，显失公平，请求二审法院依法判令支付给劳动者经济赔偿金。（二）一审判决以白天营未提供证据而不予认可聊城交运集团2019年9月发放的是2019年8月的工资，对此，白天营提供的工资流水和聊城交运集团工资发放表中均显示均只能证明聊城交运集团2019年9月20日发放工资一次工资及聊城交运集团每月20日发放工资。白天营于9月25日被迫离职。庭审中聊城交运集团只口头说他们发工资每月20日发当月基本工资和上月绩效，还说只要上10天还是15天班就发全月工资，并未有任何带有白天营签字的详细工资条予以证明这种不符合工资发放习惯和常理的说法。当月发当月的除非上班时间有特殊规定或者定月末发工资的情况，还比较客观。《工资支付暂行规定》第6条：“用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，聊城交运集团并未按法定义务执行工资凭证的制作和保存，也未向劳动者提供个人工资清单导致劳动者无法举证证明。依法应承担举证责任倒置时的举证不能的法律后果。虽然判决称聊城交运集团同意再给付一月的实发工资应予支持，但白天营对判决称白天营应承担举证不能不利后果不能认可。（三）关于休息日、节假日加班工资问题，一审称白天营没有提供任何证据证明加班事实故不支持请求。白天营除有新的原始证据提交，事实上庭审中白天营提供了从聊城市12345市民热线调取的证据材料予以证明原告曾就欠发工资、欠发加班费问题拨打过热线索要，即处于弱势地位的白天营尽力提供了存在加班事实的基本证据，同时与上述二相似，根据《劳动争议调解仲裁法》、《工资支付暂行规定》、《证据若干规定》等法律：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。”故用人单位有能力且应当提供有当事人签字的真实考勤记录和工资条等证据，若聊城交运集团举证不能，请求法庭予以支持白天营诉求。（四）一审判决根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定称支持聊城交运集团主张的“白天营2018之前是否已休带薪年休假已过仲裁时效”，属认定事实不清，适用法律错误。庭审中审判长问聊城交运集团是否安排休过年休假，聊城交运集团被问住了答不出话，后又以“带薪年休假需员工申请才给安排，没有主动申请的视为放弃”为由辩驳。1.根据《劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假”；《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”。故带薪年休假是国家的强制性规定，不因劳动者没有申请而权利丧失。2.根据劳动部《工资支付暂行规定》第十一条“劳动者依法享有年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资”；《职工带薪年休假条例》第五条“对职工应休未休年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”、第七条“单位不安排职工年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，…，对逾期不改正的，…，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金”；财政部《企业会计准则第9号一职工薪酬》第二条“带薪缺勤是指企业支付工资或提供补偿的职工缺勤，包括年休假、病假、产假、丧假、探亲假等”、第八条“企业应当在职工提供服务从而增加了其未来享有的带薪缺勤权利时，确认与累积带薪缺勤相关的职工薪酬，并以累积未行使权利而增加的预期支付金额计量。”《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点工资；(六)特殊情况下支付的工资”、第十条“特殊情况下支付的工资包括：(一)根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤产假、计划生育假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；(二)附加工资、保留工资”。上述法律法规很明显，依照法律规定，应休未休年休假工资报酬在应付工资科目中列支，属于特殊情况下支付的工资，属于工资总额的组成部分，其属性是“工资”，只是因为职工放弃休假为单位劳动的特殊情况所以报酬是平日的3倍。3.一审判决称《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。但判决忽略了本条同时还规定：因拖欠劳动报酬发生争议不受普通仲裁时效的限制，可延长至劳动关系终止之日起一年内提出。且该条从劳动关系终止或解除之日起算的规定，并不是指对以前年度应休未休年休假工资报酬的时效限制。事实上白天营不懂法律，因为诉讼才知道聊城交运集团侵害了自己的带薪年休假等诸多权益多年。故根据上述1和2以及法律、判例等，白天营在被上诉处工作了32年9个月，先后在车间、货运、门岗等3个岗位任职，虽然32年来聊城交运集团从未按照法律强制性规定安排白天营休过年休假或依法给付过应休未休年休假工资报酬，但白天营只请求门岗岗位大约2015-2019年5年的应休未休年休假工资报酬，合法合情合理。另外，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的基数应当为12个月的月应发工资剔除加班工资后的月均数额而不是月均实发工资额。综上所述，在白天营32年9个月的工作期间，聊城交运集团从未公示及组织学习、培训、考核过任何公司规章制度。聊城交运集团曾因白天营拨打12345索要加班费向白天营转账了205元以图息事宁人，白天营已经证明聊城交运集团认可其拖欠加班费的基本事实，剩余举证责任应在聊城交运集团。作为门岗门卫，白天营多年来严格执行聊城交运集团规定收取货费，此次顾客质疑吵闹投诉聊城交运集团门岗岗位收取货费的合法性，殃及了白天营。涉案事件中白天营面对顾客的纠缠质疑未能妥善处理，事后又因胆怯晚交了取货费，确实存在着能力上和处事上的过失。但远远达不到法律规定的严重违反公司规章制度从而单位可以单方解除劳动合同的程度，聊城交运集团系违法解除劳动合同且没有支付任何经济补偿金。故白天营请求欠发工资、欠发加班费以及带薪年休假工资报酬、经济赔偿金的诉求合法合理。聊城交运集团强行违法解除劳动关系令白天营非常寒心。劳动者系弱势群体，其合法合理合情的权益与真实意愿应当被维护，请求上级法院依法撤销(2020)鲁1521民初4001号民事判决，依法改判支持白天营对欠发工资、加班费、以前年度带薪年休假工资报酬，经济赔偿金的诉求或发回重审。 被上诉人聊城交运集团辩称，（一）白天营隐瞒私收客户钱财并拒不承认私收行为事实清楚，证据充分，聊城交运集团依据法律规定及单位规章制度与白天营解除劳动合同合法有效。（二）聊城交运集团依照法律规定向白天营支付工资及加班工资并已提交工资发放表，证明不存在拖欠工资的行为。（三）白天营主张的带薪年休假已过诉讼时效，聊城交运集团不予认可。（四）聊城交运集团不存在向白天营转账205元的事实。综上，请求依法驳回白天营的上诉请求。 白天营向一审法院提出诉讼请求：判令被告聊城交运集团支付欠发的工资2661元；欠发的双休日、法定节假日加班工资28384元；应休未休带薪年休假工资报酬17128元；违法解除劳动合同的经济赔偿金170304元。以上共计218477元 一审法院认定事实如下：原告白天营是被告聊城交运集团的员工，1987年12月入职。聊城交运集团提交的“领取《员工手册》签字表”显示，白天营入职后，聊城交运集团通知白天营领取了《员工手册》，白天营领取《员工手册》时在领取签字表上签字。2019年7月22日，白天营在门卫值班时，向取货人收取18元费用，但并未给取货人任何单据手续，也未将钱款上交单位。2019年8月2号，聊城交运集团收到聊城12345承办单，承办单显示投诉人对2019年7月22日晚取货时门卫人员的收费的合法性提出质疑，后经聊城交运集团调查认定，白天营存在私收客户钱财行为，且没有上交单位。白天营于2019年8月2日向单位递交的《检查书》对其收取客户钱财且没有上交单位的行为作了自我检讨。2019年9月3日，聊城交运集团的人力资源部门起草了《关于解除白天营同志劳动合同的决定》，并将解除事由通知了集团工会，集团工会同意解除决定。2019年9月25日，白天营离岗，白天营与聊城交运集团双方劳动合同关系解除。白天营离职前12个月的实发工资平均数为1660.2元，2019年9月20日，被告向原告白天营发放工资，实发2024.82元。白天营未休2014-2019年带薪年休假。 诉讼间，聊城交运集团同意在2019年9月20日发放的工资以外，再按白天营离职前12个月的实发工资平均1660.2元给付白天营一个月的工资，另给付白天营25天带薪年休假工资报酬（2018、2019年，按白天营离职前12个月的实发平均工资1660.2元计算相关数据）。 一审法院认为：关于白天营主张的解除劳动合同的经济赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，白天营私自收取取货人18元费用，取货人拨打了12345热线，给聊城交运集团造成了严重影响。聊城交运集团《员工手册》第十四章第八十二条第九款明确载明“贪污挪用票款、运费等公款，中饱私囊者（有行为不限金额），给予解除劳动合同。”白天营作为企业员工，严重违反聊城交运集团的规章制度，给聊城交运集团造成不良影响，聊城交运集团与其解除劳动合同符合法律规定，故对其诉请解除劳动合同的经济赔偿金的诉讼请求不予支持。 关于白天营主张的欠发工资问题，白天营主张聊城交运集团2019年9月份发放的是2019年8月份的工资，聊城交运集团对此说法不予认可，白天营未提供相关证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，但聊城交运集团同意在2019年9月20日发放的工资以外，再给付其一个月的工资1660.20元（白天营离职前12个月的平均实发工资）,应予支持。 关于白天营主张的休息日、节假日加班工资问题，因其未能提供相关证据予以证明休息日、节假日加班的事实，应承担举证不能的不利后果，对其诉请的支付休息日、节假日工资不予支持。 关于白天营诉请的未休带薪年休假工资报酬问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，聊城交运集团应按白天营日收入的300%支付白天营未休年休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满20年的，年休假15天”。根据白天营的工作年限，白天营每年应享受15天带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条之规定，白天营2019年未休年休假天数为267÷365×15=10天。除去这10天聊城交运集团已经正常支付白天营的工资，聊城交运集团还应再支付白天营未休年休假工资报酬为1660.20元÷21.75天×10天×200%=1526.60元。此外，聊城交运集团还同意给付白天营2018年应休未休、在下一年度即2019年亦未安排休假的2018年的带薪年休假工资报酬，月工资合理按1660.20元计算，计为1660.20元÷21.75天×15天×200%=2289.93元。对于白天营2018年之前是否已休带薪年休假，聊城交运集团主张已过仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，经审查，白天营对此期间的诉请已过仲裁时效，故对白天营主张的2018年之前未休带薪年休假工资报酬不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、聊城交通汽运集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付白天营未休年休假工资报酬3816.53元、工资1660.20元，共计5476.73元。二、驳回白天营的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由聊城交通汽运集团有限责任公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、聊城交运集团解除与白天营的劳动关系是否违法，如违法，应否支付经济赔偿金；二、白天营要求的欠发工资、加班费应否支付；三、白天营要求的未休年休假加付工资应否支付。 关于解除劳动关系是否违法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。聊城交运集团《员工手册》第十四章第八十二条第九款载明，贪污挪用票款、运费等公款，中饱私囊者（有行为不限金额），给予解除劳动合同。白天营对收取了顾客取货费18元予以认可，但称是根据聊城交运集团的规定进行的收取，本院认为，即使聊城交运集团确实规定了门岗岗位可以代收顾客取货费，白天营也应当按照规定及时将取货费开票、上交，仅是不将取货费开票、上交的行为也是违反公司规定的。白天营又称聊城交运集团从未组织阅读学习过《员工手册》，本院认为，不私自收取客户费用、不将公款挪作他用、按照公司规定将公款上交，是一项常识，也是每一位员工应当遵守的最起码的职业道德，对白天营的该项上诉理由，本院不予采纳。白天营的行为严重违反了聊城交运集团的规章制度，聊城交运集团与其解除劳动合同符合法律规定，并无不当。 关于欠发工资、加班费的问题。当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，没有证据证明的，应当承担不利的法律后果。白天营在一、二审提交的证据无法有效证明聊城交运集团有欠发工资的情况，也无法证明其于休息日、节假日进行了加班，对其主张的欠发工资、加班费，本院不予支持。 关于未休年休假加付工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和第四款分别规定了一般时效和特殊时效，特殊时效只限于拖欠劳动报酬的情形。因未休年休假应加付的工资并非劳动报酬，而是用人单位依法承担的社会责任，故关于未休年休假应加付工资的仲裁时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，而不是适用该条第四款“自劳动关系终止之日起一年内提出”。因聊城交运集团主张白天营的未休年休假加付工资的问题已过仲裁时效，一审法院未支持白天营主张的2018年之前未休年休假应加付的工资，并无不当。 综上所述，上诉人白天营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人白天营负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孔繁奎 审 判 员 孙久强 审 判 员 郭召勇 二〇二一年三月二十九日 法官助理 陈守菊 书 记 员 王倩倩