河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终367号上诉人（原审被告）：李爱萍，女，1962年10月25日出生，回族，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：张其昂，漯河市源汇区沙澧法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张建设，男，1976年6月2日出生，汉族，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：宋林可，河南长风律师事务所律师。原审被告：漯河市宜安货物运输有限公司，住所地漯河市召陵区东城产业集聚区桃园路**。法定代表人：黄爱民，该公司总经理。上诉人李爱萍因与被上诉人张建设、原审被告漯河市宜安货物运输有限公司（以下简称宜安货运公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初3138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李爱萍上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；诉讼费由张建设承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，本案的直接侵权人是驾驶人员王建平，虽然李爱萍与张建设存在雇佣关系，但王建平是直接侵权人，应承担本案责任。一审法院没有查明张建设是否在乘车过程中尽到了充分的保障自身安全的义务，张建设对其所受损伤也应承担部分责任。一审法院对张建设的赔偿金计算重复。李爱萍为车上人员购买了驾乘人员意外伤害保险，该保险中含有意外身故伤残险、意外医疗保险、住院津贴。就本案事故张建设分别提起了交通事故责任纠纷与提供劳务受害责任纠纷，赔偿金计算重复，且交通事故纠纷中的住院津贴与本案部分误工费、护理费等项目重叠，应予扣除。二、一审法院程序违法，一审起诉状中有被告王建平，判决书中遗漏了被告。一审鉴定程序违法，张建设申请伤残鉴定李爱萍不知情，且鉴定报告以张建设丧失功能30%为由认定十级伤残，与张建设的伤情实际情况不符。三、一审判决赔偿标准错误。一审庭审中已认定张建设的基本工资为3500元，一审法院以交通运输业标准计算明显错误。综上，请求二审法院支持李爱萍的上诉请求。张建设二审答辩称：王建平作为李爱萍雇佣的司机，其驾驶车辆履行职务期间致人损害，应当由雇主李爱萍承担责任。无论王建平是否承担责任，均不影响张建设向李爱萍主张自己的权益。根据交警部门的事故认定书，张建设在事故中不承担责任。李爱萍购买的保险中仅包含了残疾赔偿金、医疗费用、住院津贴，该三项费用张建设在本案中并未主张。且另一交通事故纠纷中也没有判决任何一方赔偿张建设误工费、护理费、营养费，故一审法院没有重复计算赔偿金。一审中张建设撤回了对王建平的起诉，一审没有漏列被告。张建设申请鉴定时与宜安货运公司沟通，该公司拒不提供实际车主的身份信息，张建设认为在无法查明实际车主的情况下应由宜安货运公司承担责任，因此将宜安货运公司列为本案当事人。鉴定过程中一审法院通知了豫Ｌ×××**/L8132挂车辆车主参与检材质证，鉴定程序合法。李爱萍认为鉴定剥夺了其检材质证的权利，实际上是挂靠的宜安货运公司未尽通知义务代替其行使了权利。李爱萍在一审中并未对鉴定报告提出异议，已经放弃了自己的权利。张建设作为李爱萍雇佣的司机，实发工资包括了基本公司和绩效工资，绩效工资取决于出车次数，一审法院在张建设无法提供准确工资清单的情况下按照交通运输行业标准计算误工费相对公平。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁判适当。请求二审法院驳回李爱萍的上诉请求，维持一审判决。宜安货运公司未出庭答辩。张建设向一审法院起诉请求：2018年12月5日10时0分，张建设乘坐王建平驾驶豫Ｌ×××**/L8132挂车辆，在舞阳××××路金大地化工场院内由西向东行驶时，因操作不当，导致张建设从车上摔下受伤，发生交通事故。经舞阳县公安局交通警察大队认定王建平负全部责任。张建设在漯河医学高等专科学校第二附属医院救治，花费医疗费、二次手术费用41397.55元。经召陵区人民法院委托漯河冠东法医临床司法鉴定所对张建设所受伤作出司法鉴定意见书，张建设右肘关节恐怖三联征的伤残构成十级伤残，本次损伤需误工90-180日，护理60-90日，营养60-90日。宜安货运公司作为车辆登记车主，实际车主为李爱萍。请求判令宜安货运公司、李爱萍赔偿张建设的各项损失104590.42元，诉讼费用宜安货运公司、李爱萍承担。一审法院认定事实：张建设与王建平均系李爱萍雇佣的司机。2018年12月5日许，王建平驾驶李爱萍所有的、车辆行驶证在宜安货运公司并挂靠在该公司经营的豫Ｌ×××**/L8132挂车辆，在舞阳××××路金大地化工场院内由西向东行驶时，因操作不当，导致张建设从车上摔下受伤，发生交通事故。经舞阳县公安局交通警察大队认定：王建平负全部责任。张建设当天被送至漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗至2019年1月4日出院，被诊断为右肘关节恐怖三联征。后又在漯河市第六人民医院住院治疗1天，在漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗7天。经一审法院委托漯河冠东法医临床司法鉴定所对张建设所受伤作出司法鉴定意见书，张建设右肘关节恐怖三联征的伤残构成十级伤残，本次损伤需误工90-180日，护理60-90日，营养60-90日。张建设以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，要求赔偿其精神抚慰金5000元，按河南省上年度城镇人均消费支出标准赔偿被抚养人其子张高通（2009年10月19日出生），被扶养人其父张进学（1949年12月30日出生），其母王大春（1952年7月9日出生）的抚养费，按20元/天赔偿97天的营养费1940元，按50元/天赔偿38天的伙食补助费1900元，按45677元/年赔偿97天的护理费12138.82元，按71392元/年赔偿187天的误工费36576.17元，按20元/天赔偿38天的交通费760元，商水县张明乡王岗村民委员会出具了张建设的父母生育二子一女的证明。一审法院认为，张建设作为雇员在履行职务期间受伤，依法应由雇主承担赔偿责任。李爱萍系张建设的雇主，事故车辆实际所有权人，应当承担本案赔偿责任。宜安货运公司对该车辆收取相应费用，作为该车辆经营单位，是该车辆的名义所有人，其与车辆实际所有人之间的经营合同系内部关系，具有相对性，不能对抗第三人，其对车辆进行一定的管理，并收取了相关费用，也取得了利益，应当承担连带赔偿责任。张建设选择以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，不违反法律规定。其要求赔偿其精神抚慰金5000元，按50元/天赔偿38天的伙食补助费1900元，按河南省上年度城镇人均消费支出标准赔偿被抚养人其子张高通（2009年10月19日出生，户籍在漯河市××新区后××）抚养费8788.63元，提供了相关依据，一审法院予以支持。张建设要求按河南省上年度城镇人均消费支出标准赔偿其被扶养人，没有提供被扶养人在城镇居住生活的证据，一审法院不予支持。对张建设主张其父母的扶养费，应依照按河南省上年度农村人均消费支出标准计算，赔偿张建设之父张进学扶养费3848.66元，其母王大春扶养费5003.26元。张建设按97天计算损失没有提供计算依据，一审法院不予采信，一审法院参照司法鉴定依据，酌定李爱萍、宜安货运公司赔偿其营养费（按20元/天赔偿60天）1200元，护理费7500元(按45677元/年赔偿60天），交通费300元，误工费29325元(按71392元/年赔偿150天)。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决：一、李爱萍于判决生效后十日内赔偿张建设营养费等各项损失62865.55元；二、宜安货运公司承担连带赔偿责任。一审案件受理费2400元，减半收取1200元，由张建设负担510元，李爱萍负担690元。鉴定费2240元，由李爱萍负担。二审中当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本案二审的争议焦点为：李爱萍承担应否就张建设主张营养费等损失承担赔偿责任。本院认为，张建设及案外人王建平均为李爱萍雇佣人员，王建平驾驶李爱萍所有的豫Ｌ×××**/L8132挂车从事雇佣活动中操作不当引发本案事故，交警部门认定王建平负事故全部责任。上述事实当事人各方均无异议。张建设因事故受伤，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条之规定，一审判决雇主李爱萍承担责任，符合法律规定，并无不当。李爱萍上诉称张建设所受损伤其自身也存在过错，但并未提供相关证据足以证明。根据本案一审中当事人提供的证据显示，宜安货运公司作为投保人对案涉车辆投保了指定车辆驾乘人员意外伤害保险，保险公司依据保险合同承担保险责任，不影响李爱萍对张建设的损失承担雇主责任。一审庭审笔录显示，张建设在起诉请求的各项赔偿没有包括另案交通事故纠纷已经主张的损失，李爱萍、宜安货运公司对此未表示异议。李爱萍上诉称一审判决对张建设的各项赔偿计算重复，赔偿标准适用不当，但二审中并未提供证据予以证明。若日后有证据证明张建设获得重复赔偿，可另行主张。一审法院在张建设诉请的赔偿项下依据司法鉴定及查明的事实计算张建设的各项损失，合理合法，并无不当。李爱萍上诉称一审法院漏列被告王建平，对此张建设已于一审开庭前撤回了对王建平的起诉。本案司法鉴定由一审法院依照法定程序委托鉴定机构进行，李爱萍上诉称鉴定程序违法，但在一审中并未就鉴定意见提出异议，亦未提出重新鉴定申请。李爱萍称对张建设的误工费应以基本工资3500元为标准计算，张建设辩称实发工资是由基本工资与绩效工资两部分构成，基本工资是3500元，另根据出车次数有绩效工资，一、二审中，李爱萍、张建设均未提交证据证明张建设工资金额的实际情况，一审法院按照交通运输业平均工资计算误工费，并无不当。综上，李爱萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1372元，由李爱萍负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 王路明审判员 李 刚二〇二一年三月一日法官助理王瑞珺书记员尼彦辉