宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁05民终55号 上诉人（原审原告）：史兴香，女，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：张泰山，宁夏君元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈海兵，男，住宁夏回族自治区中宁县。 委托诉讼代理人：王志军，宁夏玺信律师事务所律师。 上诉人史兴香因与被上诉人陈海兵民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2020）宁0521民初3171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 史兴香上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持史兴香一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由陈海兵负担。 事实及理由：一、一审判决遗漏案件事实，2015年11月陈海兵向史兴香儿子刘金虎借款23万元，该笔借款抵顶中卫市沙坡头区兆丰学府17号楼l单元902室房屋首付款。根据史兴香与陈海兵一审庭审中出示的证据，2015年11月6日，刘金虎将其在中宁青银村镇银行的23万元存款取现，案涉房屋系陈海兵抵顶给刘金虎，并非抵顶给史兴香。陈海兵一审庭审中自认2015年11月向刘金虎现金借款20万元，陈海兵向刘金虎出具借条，该笔借款抵顶涉案房屋的首付，因此，2015年11月陈海兵向刘金虎借款及刘金虎与陈海兵协商该笔借款抵顶房款的事实清楚，证据确实充分。二、一审判决事实认定错误。1.2015年11月6日，史兴香将在中宁青银村镇银行的23万元存款转账至其中卫香山村镇银行账户中，2015年11月7日陈海兵向史兴香借款20万元，史兴香按照陈海兵指示将196000元借款转账至陈海兵父亲陈保义黄河农村商业银行账户中，另取现4000元出借陈海兵，2015年11月17日，陈海兵向史兴香出具借条，确认借到史兴香现金20万元的事实，一审判决却认定刘金虎从史兴香银行卡中取现20万元出借给陈海兵与客观事实不符，应予纠正。2.根据本案一审中双方出示的证据，案涉房屋系陈海兵、陈保义抵顶给刘金虎，与史兴香无关，史兴香并未参与商议以房顶账事宜，史兴香出借给陈海兵的20万元借款未冲抵房款，本案借款陈海兵未向史兴香偿还。陈海兵主张本案借款因抵消而消灭，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条之规定，陈海兵应对其主张承担举证责任，但陈海兵并未提供证据证明其主张，因此陈海兵主张涉案借款因抵消而消灭不能成立。若本案借款已抵消，则陈海兵会撤回其向史兴香出具的借条原件，但本案借条原件仍然在史兴香处，故陈海兵主张涉案借款因抵消而消灭不符合常理。 陈海兵辩称：1.陈海兵没有向刘金虎借款23万元，案涉借条的借款是史兴香通过自己的账户向陈海兵的父亲陈保义转款196000元，再加上现金4000元，共计20万元，陈海兵认可该笔借款，所以给史兴香出具了借条；2.史兴香与陈海兵、陈保义、刘金虎共同协商过以房顶账，双方均同意，一审中证人出庭证明了该情况，如果存在陈海兵既向史兴香借款20万元，又向刘金虎借款20万元，在协商以房顶账的时候就会将二债权人的款项全部抵顶，不存在史兴香的借款充当首付款，史兴香及其儿子再向银行贷款向开发公司支付房屋尾款的问题；3.证人证实借条原件在双方协商后一直在公司办公室放着，后来不见了，其不知道借条原件到哪去了，真实的是刘金虎利用其是公司工作人员的身份将借条拿走，如果真存在刘金虎母子向陈海兵均支付借款的事实，从借款至今五年之久，母子二人均没有向陈海兵进行过主张，显然与生活常理不符。综上，请求驳回上诉，维持原判。 史兴香向一审法院起诉请求：一、判令陈海兵返还史兴香借款20万元，支付利息6万元（2015年11月17日至2020年7月17日，按年利率6%计付），并按年利率6%承担借款自2020年7月18日起至实际付清之日的利息；二、案件受理费由陈海兵承担。 一审法院查明事实：陈海兵经营宁夏大漠明珠娱乐有限公司（现已注销）期间，因周转资金困难，向刘金虎借款。刘金虎知道其父亲因交通事故死亡获得赔偿款在史兴香名下存放，遂从史兴香银行卡中取款20万元出借给陈海兵。2015年11月17日，陈海兵向史兴香出具借条一份。2016年1月12日,宁夏兆丰房地产开发公司以房顶帐的方式将中卫市沙坡头区兆丰学府17号楼1单元902室房屋顶给陈海兵之父陈保义。后刘金虎、史兴香、陈海兵及其父陈保义共同商议以房顶帐。陈海兵父亲陈保义遂将宁夏兆丰房地产开发公司向其顶账的中卫市沙坡头区兆丰学府17号楼1单元902室房屋卖给刘金虎。史兴香的20万元借款冲抵房款，刘金虎又向中国建设银行股份有限公司中卫分行贷款28万元交付给宁夏兆丰房地产开发公司。宁夏兆丰房地产开发公司于2016年4月6日向刘金虎出具了金额198246元的销售不动产统一发票（自开）一张，2017年5月20日，宁夏兆丰房地产开发有限公司和刘金虎就中卫市沙坡头区兆丰学府17号楼1单元902室房屋签订了合同，宁夏兆丰房地产开发公司于2017年9月8日向刘金虎出具了金额279398元的宁夏增值税普通发票一张。同时查明，因宁夏兆丰房地产开发公司和陈保义有顶房协议，该房款由刘金虎向陈保义结算支付。涉案房屋的商品房买卖合同及办理产权证所需手续，均以宁夏兆丰房产开发公司名义协助办理。宁夏兆丰房地产开发公司并没有向刘金虎实际收取该房款。陈海兵父亲陈保义认可史兴香、陈海兵之间的顶账行为。 一审法院认为，双方争议的焦点是陈海兵分别向史兴香、刘金虎借款20万元、23万元，还是陈海兵向史兴香借款20万元。史兴香主张陈海兵分别向史兴香、刘金虎借款20万元、23万元，但无证据证实陈海兵有向刘金虎借款23万元的事实。故对史兴香主张陈海兵向刘金虎借款23万元的观点不予采信。陈海兵向史兴香借款20万元后，刘金虎、史兴香、陈海兵及其父陈保义共同商议以房抵顶借款。陈海兵父亲陈保义遂将宁夏兆丰房地产开发公司向其顶账的中卫市沙坡头区兆丰学府17号楼1单元902室房屋卖给刘金虎，用陈海兵向史兴香借款20万元冲抵部分房款。宁夏兆丰房地产开发公司协助刘金虎办理了住房贷款用于刘金虎向陈保义支付购房尾款。宁夏兆丰房产开发公司以其名义协助刘金虎办理了房屋产权所需手续。现陈海兵父亲陈保义认可史兴香、陈海兵之间的抵顶行为。据此，史兴香、陈海兵之间20万元的债因混同而消灭。故对史兴香的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回史兴香的诉讼请求。案件受理费已减半收取2600元，由史兴香负担。 二审期间，史兴香向法庭提交以下证据： 史兴香的代理人与刘金虎的谈话笔录一份。证明：刘金虎与史兴香一共向陈海兵借款535000元，其中10万元陈海兵已偿还，刘金虎的20万元抵顶了涉案房屋的首付款，史兴香的20万元至今没有偿还的事实。史兴香的代理人说明笔录中出现的“梁其腾”的名字系笔误，笔录第二页第六行“对方再给你偿还235000元”，这句话本来是代理人问的话，结果误写到刘金虎的回答后面，这个问题刘金虎回答了，但没有写上。 陈海兵对史兴香提供的证据质证认为：该份笔录系史兴香的代理人一人所作，形式不合法，内容不真实，和一审中史兴香提交的刘金虎银行卡、存折支出情况不符，无法达到史兴香的证明目的。 二审期间，陈海兵未向本院提交新的证据。 本院对史兴香提供的证据认证如下：陈海兵对谈话笔录的真实性不认可，本院亦无法核实，对该份谈话笔录的证明效力不予采信。 二审经审理查明，2015年11月6日刘金虎尾号1552中宁青银村镇银行账户提前支取定期存款230033.54元；2015年11月6日史兴香通过农信来系统现金存入其尾号2289的中卫香山村镇银行账户230033.54元，此时史兴香该银行账户的余额为230033.77元；2015年11月7日史兴香通过其尾号2289的中卫香山村镇银行账户分四笔5万、5万、48000元、48000元向陈海兵父亲陈保义银行账户转账共计196000元。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，史兴香提供借条、银行转账凭证拟证明陈海兵欠付史兴香借款20万元未还，陈海兵提供顶房协议、情况说明、发票、声明及证人证言等证据抗辩该笔借款已经以向史兴香儿子刘金虎抵顶兆丰学府17号楼1单元902室房屋首付款的方式予以偿还，史兴香反驳上述房屋首付款抵顶的是陈海兵欠刘金虎的另一笔23万元借款，本院认为陈海兵已提供相应证据证实其关于本案借款已因抵顶房屋首付款而消灭的主张，史兴香应对其反驳陈海兵的主张承担举证责任，但史兴香并未提供证据证实存在两笔借款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，史兴香应承担举证不能的法律后果。 二审查明2015年11月6日刘金虎尾号1552的中宁青银村镇银行账户提前支取定期存款230033.54元，同日史兴香通过农信来系统现金存入其尾号2289的中卫香山村镇银行账户230033.54元，此时史兴香该银行账户的余额为230033.77元，次日史兴香通过其上述账户向陈海兵父亲陈保义转账196000元，史兴香陈述2015年11月6日存入其账户的230033.54元系史兴香从其另一中宁青银银行账户取出后存入的，与2015年11月6日刘金虎账户支取的230033.54元是两笔款项，并无关联，对此本院要求史兴香说明其尾号2289的中卫香山村镇银行账户2015年11月6日入账230033.54元的具体资金来源，但史兴香对该笔资金没有提供相关取款证据，亦不能给予合理解释，故史兴香上诉提出一审判决遗漏陈海兵分别向史兴香、刘金虎借款20万元、23万元没有事实根据，本院对史兴香关于其并未与陈海兵、陈保义商议以房顶账，史兴香出借给陈海兵的20万元借款并未抵顶房屋首付款的上诉理由不予支持。一审对史兴香主张存在两笔借款，案涉史兴香的20万元借款并未抵顶房屋首付款，陈海兵应向史兴香偿还案涉20万元借款的请求未予支持并无不当，应予维持。 综上，上诉人史兴香的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5200元，由上诉人史兴香负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  孙 静 审判员  谈 雪 二〇二一年三月二十三日 书记员  张 旭 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。