山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民再39号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘某，住山西省阳曲县。委托诉讼代理人:郑某，山西恒一律师事务所律师。再审被申请人（一审被告、二审上诉人）：张某，住太原市。委托诉讼代理人：王某1，北京德恒(太原)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某2，北京德恒(太原)律师事务所律师。再审被申请人（一审被告、二审上诉人）：贾某，住太原市。委托诉讼代理人：王某1，北京德恒(太原)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某2，北京德恒(太原)律师事务所律师。再审申请人刘某因与被申请人张某、贾某借款合同纠纷一案，不服本院（2018）晋01民终1528号民事判决，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2019年8月13日作出（2019）晋民申1121号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。再审申请人刘某的委托诉讼代理人郑某，再审被申请人张某及其委托诉讼代理人王某1、王某2，再审被申请人贾某的委托诉讼代理人王某1、王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某申请再审称，一、请求撤销太原市中级人民法院（2018）晋01民终1528号民事判决，改判被申请人张某偿还申请人借款本金26万元及利息（按同期贷款利率四倍计算，直至还清借款本金之日止），二、被申请人贾某承担连带责任。三、判令被申请人承担本案原一、二审及再审的诉讼费。事实与理由如下：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。2011年，被申请人张某因与他人合伙购买工程机械，向申请人借款39万元，约定工程机械用于申请人丈夫郭和平承担的工程建设项目中，工程机械使用费用于折抵申请人的借款。截至2013年1月1日，张某尚欠申请人刘某借款本金26万余元。后经双方协商，被申请人张某向申请人出具《借款协议》，写明被申请人张某向申请人借款26万元，借款期限为1年，被申请人张某以桃园新居100平米的房屋作为抵押。被申请人贾某和刘建华为担保人。此后，经我方多次讨要借款，均未果。我方于2014年向太原市尖草坪区人民法院提起诉讼，太原市尖草坪区人民法院于2014年11月30日作出（2014）尖民初字第516号民事判决，判决：一、被告张某归还原告刘某借款本金人民币26万元；二、被告张某支付原告刘某26万元借款从2013年1月1日起至还清全部借款之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告贾某、被告刘建华对上述第一、二条确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告刘某的其他诉讼请求。判决下达后，被申请人张某、贾某不服，向太原市中级人民法院提起上诉。上诉期间担保人刘建华自杀身亡。经审理，太原市中级人民法院作出（2015）并民终字第858号民事裁定，裁定：一、撤销太原市尖草坪区（2014）尖民初字第516号民事判决书；二、发回太原市尖草坪区人民法院重审。重审过程中，申请人撤回了对刘建华法定继承人的起诉。太原市尖草坪区人民法院于2017年11月28日作出（2017）晋0108民初1301号民事判决书，判令：一、被告张某于判决书生效之日起十日内偿还原告刘某借款本金26万元及相应利息（以实际拖欠的借款本金为基数，自2013年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计息）；二、被告贾某对上述第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。后二被申请人不服，向太原市中级人民法院提出上诉。太原市中级人民法院于2018年5月7日作出（2018）晋01民终1528号民事判决，该判决否定了本案中的全部证据，即借款协议（借条）和刘建华的陈述以及刘建华所作的证明材料。在被申请人张某没有任何证据的情况下，二审法院却认定张某已经全部还清了借款，故驳回了我方的诉讼请求。在本案的历次审理过程中，已经依法查明了被申请人张某向申请人刘某借款39万元及出具26万元借条（借款协议）的事实，并结合担保人刘建华所出具的证明材料和法庭的询问笔录，在被申请人张某没有提供证据的情况下，足以证明被申请人张某向申请人借款26万元的事实清楚，应当依法得到法律的支持。二审法院认定事实错误，否定了本案的全部证据，仅根据被申请人张某的一面之词就驳回了申请的诉讼请求，损害了我方的合法权益。综上，再审申请人的再审请求符合法律规定，请求对本案进行再审并依法改判，作出公正判决，维护申请人的合法权益。被申请人张某、贾某共同答辩称，一、申请人刘某、被申请人张某及原审被告刘建华均认可申请人刘某未向被申请人张某交付26万元借款，故《借款协议》未生效，26万元借款不存在。本案中申请人刘某所诉的26万元借款与39万元借款无关。1、被申请人张某希望从申请人刘某处借款26万元，并于2013年1月1日签订了《借款协议》，但申请人刘某并未实际履行该协议，向被申请人张某提供26万元借款，对此事实申请人刘某承认。2、本案中的26万元借款与原39万元借款无关。申请人主张26万元借款是39万元借款剩余部分的唯一证据，是原审被告刘建华出具的《经过》。但是其作出的相关证明、证言存在矛盾，尤其是在法院《询问笔录》中明确表述39万元与26万元间是否存在关联性其并不知情。同时刘建华作为本案的重要利害关系人，该证据是孤证，不能作为认定事实的依据。二、根据《合同法》第二百一十条、《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，由于本案申请人刘某承认其并未向被申请人张某实际交付借款26万元，现申请人刘某又主张被申请人张某根据《借款协议》向其偿还26万元款项，故根据法律规定应由被答辩人刘某证明《借款协议》是如何生效、该26万元是如何产生的，而非由被申请人对此承担举证责任。申请人刘某仅凭原审原告刘建华《经过》主张26万元借款就是原39万元的剩余部分，但该证据又与其询问笔录、当庭陈述矛盾，证明刘建华对申请人刘某主张的事实并不清楚，并不能证明刘某与张某之间存在借款关系，而申请人刘某又未提出其他证据证明，理应承担相应的败诉后果。本案情况也不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定的情形，不应当适用该条，山西省高级人民法院指令再审错误。本案中，申请人刘某与被申请人张某正是对26万元借款关系是否成立有异议，且被申请人张某自始至终主张的都是案涉借款未交付，借款关系不成立，与本条规定的情况并不相符，因此不应当适用本条规定。本案中借款合同未生效，故担保合同也未生效，被申请人贾某也不应该承担担保责任。申请人刘某向一审法院起诉请求：1、张某偿还刘某借款本金26万元及利息（按同期贷款利率四倍计算，直至还清借款本金之日止）；2、贾某、刘建华承担连带责任；3、张某、贾某、刘建华承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月1日，张某及担保人贾某、刘建华向刘某出具《借款协议》一份，载明“本人愿意向刘某同志借款，金额为：贰拾陆万元整（现金）。借款时间为一年，到期本息一次性付清。如有其它事宜双方再议。如到期、延期还是偿还不清借款，本人愿意将桃园新居一百平米房屋作为抵押。此协议一式二份，签字生效。”张某在该协议的借款人处签名，贾某、刘建华在该协议的担保人处签名。借款到期后，张某未到期还款，担保人亦未承担担保责任，刘某于2014年4月21日诉至一审法院，一审法院审理，做出（2014）尖民初字第516号民事判决，判决：一、被告张某归还原告刘某借款本金人民币26万元；二、被告张某支付原告刘某26万元借款从2013年1月1日起至还清全部借款之日止的利息(按中国人民银行同期贷款利率计算)；三、被告贾某、被告刘建华对上述第一、二条确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告刘某的其他诉讼请求。判决下达后，张某、贾某不服，以刘某为被上诉人向太原市中级人民法院提起上诉。上诉期间，刘建华死亡，太原市中级人民法院依法通知其继承人黄思英、王风花、刘娜参加诉讼。经审理。太原市中级人民法院做出（2015）并民终字第858号民事裁定，裁定：一、撤销太原市尖草坪区（2014）尖民初字第516号民事判决书；二、发回太原市尖草坪区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，对案件重新审理，审理过程中，刘某于2017年8月11日申请对刘建华的继承人黄思英、王风花、刘娜撤回起诉，一审法院依法准许。庭审中，刘某陈述，2011年张某向其借款39万元，张某给刘某的丈夫郭和平做工程，郭和平就将应付张某的工程款陆续抵扣借款，到2013年1月时，用工程款折抵借款后，还剩26万元借款，张某给刘某重新出具《借款协议》，虽形式上为借款协议，实际上是一个借条。2011年1月其向张某出借39万元时，张某向刘某出具了借条，借条中约定了利息3分，从借款之日的2011年1月1日至今，共收到张某给付的利息14万元，2013年1月1日借款协议中的26万元不包括张某已给付的利息14万元。这26万元是39万元借款从张某给刘某丈夫郭和平所做工程的工程款抵扣借款后，剩余未还偿还的部分，26万元全部是本金。出具26万元的借款协议后，39万元的借条就撕毁了。张某亦认可其在刘某丈夫郭和平处做工程，出借39万元是事实，给付时间是2011年，给付方式是现金，用途是购买工程机械，但认为其在刘某丈夫郭和平处施工的工程款已经全部折抵39万元的借款及利息。原一审查明，担保人刘建华在庭审中认可以下事实：张某与刘建华系同学关系；2011年是由刘建华介绍，张某向刘某借款39万元，该39万元全部是以现金出借给张某的。给付地点在刘建华中铁十四局的办公室，张某以自己在太原市桃园新居房屋的房产证作为抵押，该房产证由刘建华保管；2013年1月1日张某向刘某出具《借款协议》时，刘建华作为张某借款的担保人在借款协议上签字，对其承担担保人的法律责任是明确，当时，张某向刘某抵押的房产证是由刘建华保管；借款协议签订后一段时间，张某以房产证要用作其他贷款抵押为由向刘建华要走了抵押给刘某的房产证；刘建华表示愿意对张某所欠刘某的26万元借款承担连带保证责任，愿意与张某、贾某一起偿还刘某的借款26万元。2014年4月7日担保人刘建华书写借款“经过”一份，内容为：张某于2011年1月使用本人桃园新居住宅房产证抵押，由刘建华提供以月息3分向刘四妞借款39万元整，其中由张某还刘建华3万元，30万元用于合资购买强夯履带吊，6万元张某自用；期间2011年1月至2012年1月还39万元借款利息14万元整；2012年年底，张某、刘建华、伏全贵、刘鹏合资购买履带吊一事分家之后张某尚欠刘四妞36万元整。通过原一审2014年8月19日对刘建华的询问笔录中得知“经过”内容是由赵耿艳书写，由刘建华本人签字，刘建华证明39万元为本金，约定利息为3分，张某向刘某出具《借款协议》时其与张某均在场，其中“由张某还刘建华3万元，30万元用于合资购买强夯履带吊，6万元张某自用”与本案借款没有关系。一审法院认为，协议即合同，是双方当事人意思表示一致的民事法律行为，双方法律行为是协议的法律特征之一。本案的《借款协议》，系借款方单方形成，只有借款方及为其承担保证责任的担保人的签字，而没有出借方的签名，但却由刘某持有该《借款协议》，即《借款协议》系借款方的单方民事法律行为，体现的是借款方的意思表示，其法律实质是借款方向出借方书写的以《借款协议》为名称的一份借条。庭审中，刘某、张某双方都认可借款39万元是事实，张某认为其在刘某丈夫处做工程的工程款已经全部折抵39万元借款及利息，根据法律规定，刘某依据借据、收据、收条等债权凭证提起民间借贷诉讼，张某抗辩已经偿还借款的，应当对其主张提供证据证明，本案中，张某未提供有效证据证实39万元借款及利息已经全部折抵，依据证据规则，张某应对此承担举证不能的不利后果。综合原一审查明的担保人刘建华在庭审中表示愿意与张某、贾某一起偿还刘某借款，担保人刘建华在明知自己要对借款的偿还承担连带担保责任的情况下，认可26万元借款的真实性，从刘建华明知判决张某还款，其自身必然承担不利后果但仍愿意承担的态度以及刘建华确认2011年张某经其介绍曾向刘某借款39万元的事实，可以认定张某欠刘某26万元借款的真实性。该借款张某理应归还。刘某与张某约定的利息3分，自2011年1月至2013年1月期间，39万元本金张某已经支付刘某利息14万元，刘某亦认可，属于当事人自治范畴，不违反法律强制性规定，一审法院依法不予干涉。张某仍应向刘某支付尚欠的26万元本金自2013年1月1日起至还清全部借款之日止的利息。贾某作为担保人，符合担保法的相关规定，应承担连带保证责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告张某于判决书生效之日起十日内偿还原告刘某借款本金26万元及相应利息（以实际拖欠的借款本金为基数，自2013年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计息）；二、被告贾某对上述第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，案件受理费5200元，由被告张某、被告贾某负担。被申请人张某、贾某不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项、第二项，驳回刘某的诉讼请求；2、上诉费用由刘某负担。二审法院认定事实：二审依据法律规定，要求张某以及刘某的丈夫郭和平到庭，就案件的有关事实接受了询问。郭和平称，2012年，张某、刘建华等人要买设备，向我们借款39万元，张某借款，刘建华是担保人。后来他们跟上我干工程，我把应付他们的工程款折抵还款，陆续扣的剩下26万元，折抵的还款中包括本金和约定的3分利息。清徐和魏家滩的工地，我和甲方有合同，也都有账目，可以向甲方了解，工程量不大，耗时长，说是10万元的工程，只给9万元，工人工资和油钱是我垫付的，工程款牵扯不上借钱的事情，前面的欠款还没有还，我怎么会借给他26万元。张某称，我通过刘建华向郭和平借款39万元购买设备，约定设备只能用于郭和平的工程，利息4分；当时4人合伙买设备，放在郭和平的工地上，阳泉工地结算的时候，郭和平给我一个14万元的条子，算是扣完所有的利息，等于39万元没有还郭和平。后来我和我邻居合伙用邻居的波兰吊干了两个工地，中间郭和平给了一两万用于拖车，工程款有40多万元，干完没有给工程款。第一次14万元是一次性扣了利息，之后两个工地挣了40万元，一次性把账平了，也就是还了39万元的本金。关于26万元的借款协议，刘建华说，这样一直给郭和平干，一直结不出钱来，一辈子打工。我就和郭和平商量，能不能只借钱，不在他那里干，没有商量成。借款协议是写了，但是钱没有拿出来，我也没当回事儿。我给郭和平干，所有工地都是郭和平和甲方谈合同，我不认识甲方，也从甲方要不来钱。郭和平说给我钱就给我，没有账。刘建华因为结不出账来，自杀了。二审法院认为，关于本案《借款协议》的性质。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案的《借款协议》系打印，内容为“本人愿意向刘某同志借款，金额为贰拾陆万元整（现金）。借款时间为一年，到期本息一次性付清。如有其它事宜双方再议。如到期、延期还是偿还不清借款，本人愿意将桃园新居一百平米房屋作抵押。此协议一式二份，签字生效。”《借款协议》落款处打印有“借款人、担保人、担保人”字样，无“出借人”字样，张某、贾某、刘建华分别在借款人及担保人处签名，出借人刘某未签名。该《借款协议》虽无出借人签名，但从其内容“本人愿意向刘某同志借款”及“此协议一式二份”看，均体现出《借款协议》的合同属性。虽然出借人刘某未在《借款协议》上签名，但刘某持《借款协议》起诉，表明该《借款协议》已经成立。关于举证责任，双方当事人均认可以下事实：2011年，张某向刘某借款39万元购买工程机械，并用购得的工程机械为刘某的丈夫郭和平施工，郭和平扣减应付张某的工程款作为还款；2013年1月1日，张某、贾某、刘建华在借款协议签字后，刘某未实际向张某交付借款协议上所记载的26万元。刘某认为，张某之前向其借款39万元没有还清，尚欠26万，双方将旧的借款协议撕毁后，形成了本案的《借款协议》。张某认为，之前的39万元借款已经用郭和平应付张某的工程款折抵完结，签订本案的《借款协议》后，刘某没有实际交付款项。《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据法律规定，刘某主张本案的《借款协议》为借条，认为张某2011年的借款未扣减完毕，应承担举证责任。关于刘建华签名的“经过”、原一审对刘建华的询问笔录、刘建华在原一审庭审中的陈述能否证明张某尚欠刘某26万元。“经过”：中有“2012年底……张某尚欠刘四妞26万元正”的内容。刘建华在2014年8月19接受原一审法庭询问“你是否知道26万元是借款还是39万元还的剩下的，或者其他情况”时，回答“不清楚。因为当时房产证我扣的，所以我就签字了”。原一审开庭时，刘建华陈述：借款协议载明的借款26万元不是签订协议时张某向刘某所借，2011年张某向刘某借了39万元，具体这26万元是还剩的，还是后借的，我也不知道，只知道借过39万元；张某的房产证在我手上，我觉得即使承担担保责任，还有他的房子，因为借39万元时，张某就用房产证作抵押，如果不是这样，39万元就借不出来；（26万元）三个人（张某、贾某、刘建华）一起还。其中，“经过”为赵耿艳书写，刘建华签名，非刘建华本人书写。刘建华本人的陈述均表示，只知道借款39万元，不清楚《借款协议》中26万元是之前39万元借款中的未还款，还是新的借款。因此，刘建华的陈述不能作为本案《借款协议》已经生效的证据。至于刘建华在原一审开庭时表述愿意与张某、贾某一起偿还刘某的借款，属于刘建华自甘风险的行为，并不能认定张某欠刘某26万元借款的真实性。综上所述，一审判决认定《借款协议》为“借条”，从而认定张某应举证证明39万元借款本息已经全部还清，在确定举证责任上存在错误。刘某应当举证证明，张某为其丈夫郭和平施工后，39万元的借款仍未扣减完毕，尚欠26万元未还。刘某提交的现有证据不足以证明其主张，可在证据充足后，另行主张权利。张某、贾某的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第三十二条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销太原市尖草坪区人民（2017）晋0108民初1301号民事判决；二、驳回原审原告刘某的诉讼请求。一审案件受理费5200元，由被上诉人刘某负担；二审案件受理费5200元，由上诉人张某负担2600元，上诉人贾某负担2600元。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。本院认为，原一审、二审中双方当事人都认可2013年1月1日，被申请人张某、贾某及刘建华向申请人刘某出具了《借款协议》一份，张某在该借款协议借款人处签名，贾某、刘建华在该协议担保人处签名，出借人刘某并未在其上签名。签字后，刘某未实际向张某交付借款协议上所记载的26万元，张某也表示其并未收到过涉案的26万元借款。对上述事实，本院予以确认。对于双方争议的《借款协议》及借款26万元的来源问题：首先，依据法律规定，合同自双方当事人签字或者盖章时成立，本案《借款协议》虽仅有借款人张某及担保人贾某、刘建华的签名，但根据该协议的内容及申请人刘某持《借款协议》起诉之行为来看，符合当事人意思表示一致的合同属性，该《借款协议》已经成立。但从该协议的实际履行情况来看，借贷行为并未实际发生，故该《借款协议》并未生效。故申请人刘某据此要求被申请人张某、贾某归还26万元的诉请于法无据，本院不予支持。其次，关于借款26万元的来源问题。申请人刘某称张某于2011年向其借款39万元用于购买工程机械，双方约定用所购机械为其丈夫郭和平施工，扣减应付张某的工程款作为还款；在其丈夫郭和平陆续扣减应付张某工程款后，张某至今尚欠其26万元未还，双方一直采用口头对账的结算形式，未形成任何的书面证据。被申请人对此予以否认，申请人刘某的主张缺乏充分证据证明。综上所述，申请人刘某的再审请求不能成立，本院不予支持；二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持太原市中级人民法院（2018）晋01民终1528号民事判决。本判决为终审判决。审判长 康翻身审判员 张永明审判员 孙清莲 二〇二一年三月二十九日法官助理 刘 静书记员 李世扬