江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏01民终1134号上诉人（原审被告）：张从夫，男，1970年7月1日出生，汉族，住安徽省濉溪县。被上诉人（原审原告）：杨辉，男，1994年9月12日出生，汉族，住安徽省濉溪县。委托诉讼代理人：徐应超，北京市高朋（南京）律师事务所律师。原审被告：南京银枫房屋拆迁有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道金箔路**黄金海岸第二街区。法定代表人：周桂平，该公司总经理。委托诉讼代理人：芮翔宇，男，该公司员工。上诉人张从夫因与被上诉人杨辉、原审被告南京银枫房屋拆迁有限公司（以下简称银枫公司）健康权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初5586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，由审判员陈礼苋独任审理。于2021年2月5日公开开庭审理本案，上诉人张从夫、被上诉人杨辉的委托诉讼代理人徐应超、原审被告银枫公司的委托诉讼代理人芮翔宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张从夫上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回杨辉的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2017年5月银枫公司将江宁区汤山街道路西社区万安村棚户区改造中的房屋拆除项目包给上诉人，上诉人将该项目的部分拆除工作交给杨红、陆亮共同实施。杨红系杨辉父亲，找杨辉干活系二人单方行为，杨辉与上诉人没有劳务关系，对杨辉受伤无任何过错。一审法院判决上诉人承担20%责任，有失公允。杨辉辩称，银枫公司在中标房屋拆迁工程后，擅自将房屋拆除工程转包给不具备相应资质的张从夫，张从夫又分包给杨辉的父亲杨红等人，之后杨辉到工地上进行拆迁工作并且受伤。杨辉在为张从夫和银枫公司提供劳务期间受伤，一审法院认定张从夫承担20%的责任，其没有异议。一审认定张从夫和银枫公司之间存在违法转包的关系，两方未尽到应尽的安全管理及保障义务并对其相应损失承担连带赔偿责任。银枫公司述称，同意上诉人的上诉意见。杨辉向一审法院起诉请求：判令两原审被告赔偿其伤后损失245877.52元。一审法院认定事实：2017年5月31日，银枫公司中标南京汤山建设投资发展有限公司的江宁区汤山街道路西社区万安村棚户区改造项目征收服务。银枫公司将该项目交由张从夫负责。张从夫将房屋的拆除工作发包给杨红、陆亮等人实施，拆下的材料自行售卖，张从夫不支付杨红等人报酬，杨红等人按面积8元/平方米向张从夫支付费用，杨红自行售卖后扣除支付张从夫的费用后赚取的差价作为报酬。杨红系杨辉父亲，陆亮系杨辉姐夫，杨辉亦参与拆除工作。2018年4月15日，杨辉在拆除房屋时不慎从高处坠落受伤。杨辉被送至医院治疗，共住院33天，诊断为左锁骨粉碎性骨折、颈椎左侧第2、3附件骨折、多发肋骨骨折伴肺挫伤、两侧胸腔积液、颈部及背部软组织内血肿形成、胸6－11椎体压缩性骨折、胸3、4、5椎弓两侧骨折，共花去医疗费65381.26元（含张从夫垫付的费用20000元，已扣除其中的护理费1048元）。2018年5月17日，杨辉向南京市江宁区劳动人事仲裁委员会（以下简称江宁仲裁委）申请仲裁，要求确认其与银枫公司之间存在事实劳动关系。同年8月14日，江宁仲裁委作出驳回杨辉仲裁请求的仲裁裁决。2018年10月8日，杨辉向南京市江宁区人力资源和社会保障局（以下简称江宁人社局）申请工伤认定，同年10月17日，江宁人社局作出工伤认定申请不予受理决定。杨辉不服该决定，于2018年11月20日向南京铁路运输法院提起行政诉讼。南京铁路运输法院审理后，于2019年6月13日作出驳回杨辉诉讼请求的判决。一审审理中，法院根据杨辉的申请，依法委托南京康宁司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。该中心于2020年9月25日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：杨辉因外伤致胸椎6－11椎体骨折构成九级伤残，其误工期限共计以150日为宜、护理期限共计以90日为宜、营养期限共计以90日为宜。杨辉支付鉴定费2900元。杨辉认为，银枫公司将房屋拆除工程违法转包给不具备资质的自然人，由张从夫再分包给了其父亲，二原审被告都有选任过错，并且在现场并没有提供相应的保障及管理责任，造成其发生安全事故，故要求二原审被告承担赔偿责任。张从夫、银枫公司对杨辉主张的误工费无异议。杨辉对其主张的残疾辅助器具费未能提供证据证明。张从夫、杨红、杨辉等人均无房屋拆除施工资质。关于银枫公司与张从夫之间的关系，张从夫陈述“银枫公司将部分的拆除工作包给我用机械和人工进行拆除，我就介绍了杨红、陆亮、杨辉的姑父等人。”“我将拆迁工作包给了杨红、陆亮他们来实施，机械是我出的，我收取机械费。”银枫公司认为其与张从夫之间是委托关系，陈述：“我公司只是将工程包给了张从夫进行机械拆除，我们之间也没有任何合同，我（公司）和张从夫约定按照2400元/台班进行拆除，拆除以后按照台班费计算，至于他们如何拆除与我们公司是没有关系的。”“我公司就是委托张从夫找挖机，机械费付给张从夫。”“我方按照2400元/台班付费，实际上市场上的台班费只有2200元/台班，他（张从夫）从中就赚取这个费用。”“我们要求张从夫进行机械性拆除，将房屋推倒就完成了，至于怎么拆、找哪个挖机来拆除我们不管，至于拆哪个房子是由街道及社区的领导联合指定拆除。”一审法院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，张从夫将房屋拆除工作分包给杨红等人实施，杨辉参与拆除工作，并在施工过程中不慎从高处坠落受伤，杨红等人无相应的资质，张从夫存在选任过失，应承担20%的民事责任。关于张从夫与银枫公司之间的关系问题。根据当事人的陈述，张从夫负责找挖机实施房屋拆除，并从挖机台班费用中赚取差价，张从夫还收取杨红等人按面积8元/平方米支付的费用，且银枫公司陈述“我公司只是将工程包给了张从夫进行机械拆除，……至于他们如何拆除与我们公司是没有关系的。”双方并不符合委托合同的特征，双方应属于承包关系。银枫公司将工程发包给不具备施工资质的张从夫，故银枫公司在本案中应与张从夫承担连带责任。法院认定杨辉因本次事故造成的损失为医疗费65381.26元、住院伙食补助费384元（33天×30元/天－住院期间伙食费606元）、营养费2700元（90天×30元/天）、误工费26379元、护理费5608元（住院33天1048元＋出院后57天×80元/天）、交通费500元、残疾赔偿金209840.64元[（23836元/年+5636元/年）×1.78×20年×20%]，合计310792.9元。杨辉因本次事故造成的精神损害抚慰金可根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果等因素确定为3000元。上述损失由张从夫赔偿62158.58元（310792.9元×20%）及精神损害抚慰金3000元，合计65158.58元。扣除张从夫已给付杨辉的20000元后，还应赔偿45158.58元。一审法院判决：一、张从夫赔偿杨辉的损失合计45158.58元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、南京银枫房屋拆迁有限公司与张从夫承担连带赔偿责任；三、驳回杨辉的其他诉讼请求。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，各方当事人均未提供新证据。二审中，上诉人张从夫陈述：其从银枫公司处承接了房屋拆迁业务后，使用机械配人工进行拆除工作，先用人工将屋顶的瓦片等揭开，并将门窗卸掉，其后挖掘机进场将房屋的墙体整体拍倒，最后工人将红砖清理出来；其将案涉房屋拆迁工作交给20多个小组实施，每个小组2人，2人算一个承包单位；其已经将拆除工作交给各个小组，故其不在现场进行管理，银枫公司有安全员在现场进行管理。银枫公司陈述：其将房屋拆除工作交给张从夫，并要求机械拆除，其公司并不知道现场有工人从事拆除工作。本案二审争议焦点为：上诉人张从夫对被上诉人杨辉所受的损害是否存在过错，是否应当承担相应的赔偿责任。本院认为，承揽关系中定作人负有选任适格承揽人的义务，定作人因选任不当而导致产生损害的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，张从夫将案涉房屋拆除工作交由杨红等人实施，双方之间形成承揽关系。杨辉实际参与了杨红等人所承接的房屋拆除工作，并在拆除作业中不慎从高处坠落受伤。因案涉房屋拆除工作需进行屋顶拆除，涉及高空作业，故实际承接房屋拆除工作的主体应当具备相应的资质或至少应具有安全作业防护设施和条件。本案中，张从夫将房屋拆除工作交由不具备相应资质且无安全作业防护设施的杨红等人，亦未能对拆除现场进行安全管理，故对杨辉的损害存在过错，应当承担与其过错程度相适应的赔偿责任。一审法院根据本案具体情况，酌情确定张从夫对杨辉的损害承担20%的民事赔偿责任，该认定适当，本院依法予以确认。张从夫认为其不存在过错、不应承担赔偿责任的上诉意见，事实依据不足，本院依法不予采信。综上所述，张从夫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人张从夫负担。本判决为终审判决。审判员  陈礼苋二〇二一年三月十一日书记员  陈思羽