河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1317号上诉人（原审原告）：洛阳市绿化管理中心,住所地河南省洛阳市洛龙区牡丹桥南国花园南侧。法定代表人：王世烨，该中心主任。委托诉讼代理人：岳鹤，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨琦超，河南开物律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：蔡朝阳，男，汉族，1968年10月28日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：何阳阳，河南尊泽律师事务所律师。上诉人洛阳市绿化管理中心（以下简称绿化管理中心）因与上诉人蔡朝阳劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初6484号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人绿化管理中心的委托诉讼代理人岳鹤、杨琦超，上诉人蔡朝阳及其委托诉讼代理人何阳阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿化管理中心上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持绿化管理中心一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由蔡朝阳负担。事实与理由：1.一审判决认定事实部分不清，绿化管理中心与蔡朝阳之间不存在劳动关系。绿化管理中心与蔡朝阳之间不存在劳动关系，系承包关系（劳务关系），不符合劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定成立劳动关系的三个要件。蔡朝阳从事绿化养护运输任务的承包司机业务，不受绿化管理中心规章制度（例如：考勤、奖惩、晋升等制度）的管理，与绿化管理中心之间不成立事实劳动关系。绿化管理中心于2019年2月26日由市绿化工程管理处、市洛龙绿化管理所（以下简称洛龙绿化所）、市广场绿化中心合并组建成立。因为绿化养护需要临时用车，绿化管理中心将绿化养护车辆运输的任务继续承包给了蔡朝阳。洛阳市绿化养护工作具有季节性、临时性、不固定性，因此绿化养护车辆运输任务根据季节的不同，有时候出车任务多，有时候出车任务少。有出车任务的时候，绿化管理中心提前一天通知蔡朝阳，蔡朝阳完成当天的运输任务后，就可以离开并可以自主安排自己的时间，没有运输任务的时候，蔡朝阳想做什么就做什么，既不用到绿化管理中心处坐班，也不用每天考勤，蔡朝阳并不受到绿化管理中心规章制度（例如：考勤、奖惩、晋升等制度）的管理。蔡朝阳每天出车起始时间不固定、每天出车时长不固定、每月出车天数不固定，其工作时间不符合标准工时制，双方之间并不存在管理与被管理的关系。蔡朝阳每天出车起始时间不固定、出车时长不固定。蔡朝阳出车有时候早，有时候晚，有时候一天2、3个小时，有时候一天6、7小时。蔡朝阳每月出车天数不固定。蔡朝阳在2019年1月至2020年5月共计出车143天，有时候一个月出车2、3天，有时候一个月出车十几天，甚至有时候一个月一天也不出车，蔡朝阳完成当天的运输任务，就可以自由安排自己的时间。2.蔡朝阳的工作高度自由，双方之间不存在劳动关系，绿化管理中心不具有向蔡朝阳出具解除劳动合同证明、支付经济补偿金和年休假工资的责任。综上，为维护绿化管理中心的合法权益，特向贵院提起上诉，请求依法支持绿化管理中心的诉讼请求。蔡朝阳辩称，1.绿化管理中心的上诉陈述与事实不符，蔡朝阳从未与绿化管理中心有过承包关系，其陈述仅仅是为了逃避法律责任的一面之词，从劳动仲裁到本案两次庭审其均未提供任何证据佐证其辩解，请求二审法院不予采纳。2.蔡朝阳自2011年8月起就在绿化管理中心处从事司机工作，时间长达十年，期间绿化管理中心一直对蔡朝阳进行管理，蔡朝阳从事的洒水车作业也是绿化管理中心的业务组成部分并且按月领取工资，双方完全符合建立事实劳动关系的所有法定构成要件，绿化管理中心所谓的“临时用工”根本就不是事实，提出的所谓蔡朝阳自主安排工作时间，工作内容是临时性、季节性、不固定性等陈述均与蔡朝阳的实际工作情况不符。而且，需要指出的是，在此前的两次庭审中，绿化管理中心还曾主动向仲裁庭及法庭提交了自行制作的“考勤表、出车记录”等材料，显示绿化管理中心一直在对蔡朝阳进行工作管理和考勤管理，绿化管理中心上诉陈述与自己的证据和案件事实背道而驰明显就不真实，请求二审法院不予采纳。综上，双方存在事实劳动关系，绿化管理中心应当支付带薪年休假工资、支付违法解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失等一系列法律责任。绿化管理中心的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉请求。蔡朝阳上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.依法改判确认蔡朝阳与绿化管理中心自2011年8月起至2020年5月存在事实劳动关系，判决绿化管理中心向蔡朝阳支付违法解除劳动关系赔偿金45900元、年休假工资5627.59元以及失业保险待遇损失27360元。3.本案一审、二审诉讼费均由绿化管理中心承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律不当，遗漏诉讼事项。1.一审判决遗漏了关于劳动关系确认的诉讼请求。一审已经查明并认定蔡朝阳自2011年8月就到洛龙绿化所处工作，绿化管理中心因合并依法承继双方劳动关系，即蔡朝阳与绿化管理中心自2011年8月至2020年5月25日双方存在事实劳动关系，但是一审判决却在列明判决结果时遗漏了该项诉讼事项，请求二审法院依法予以纠正。2.双方劳动关系系绿化管理中心单方违法解除，一审认定绿化管理中心与蔡朝阳协商解除劳动关系严重背离事实，判决绿化管理中心按照协商解除支付经济补偿金明显错误。绿化管理中心从未就解除双方劳动关系与蔡朝阳进行过任何协商，一审判决也查明是绿化管理中心车队朱队长、张向东科长在2020年5月25日口头辞退了蔡朝阳，既然是未经任何协商的口头辞退，又何来协商解除劳动关系之说，一审判决查明的事实和作出的事实认定完全是自相矛盾的，应当予以纠正。另外，蔡朝阳被口头辞退后已经不是绿化管理中心单位职工，当然也没有理由再驾驶单位车辆，按绿化管理中心的要求退还车辆钥匙完全是人之常情，一审将蔡朝阳交还车辆钥匙的行为认定为“同意协商解除劳动合同”，完全没有事实根据，也歪曲了蔡朝阳行为的法律性质。而且，需要重点指出的是，不论是在劳动仲裁庭审中还是在一审开庭时，绿化管理中心的起诉状和辩论意见中从未认同过双方存在劳动关系，既然如此，绿化管理中心就根本不可能在2020年5月25日如一审判决认定的“向蔡朝阳提出协商解除劳动关系的意思表示”，更不可能按照《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位单方解除劳动关系的相关规定，合法地履行解除劳动关系的程序，在绿化管理中心否认劳动关系的前提下，其解除劳动关系的行为必然只能是违法的。一审判决脱离双方当事人的答辩意见及举证质证意见，自说自话地认定双方是协商解除劳动关系，根本就没有事实根据和法律依据，也缺乏证据佐证，判决绿化管理中心按照协商一致解除劳动关系的情形支付经济补偿金而非违法解除劳动关系赔偿金显然是错误的，请求二审法院予以纠正。3.一审认定蔡朝阳是“自主自愿选择，不是纯粹的非本人意愿中断就业的情形”不符合事实情况，判决绿化管理中心不支付蔡朝阳失业保险待遇损失显然适用法律错误。双方劳动关系系绿化管理中心违法解除，蔡朝阳是非因本人原因中断就业，符合领取失业保险待遇的条件。退一步讲，即便按照一审认定是“绿化管理中心提出解除意思表示蔡朝阳同意解除，双方协商解除劳动关系”，根据《实施若干规定》第十三条的规定，此种情形同样也属于“非因本人意愿中断就业”，蔡朝阳仍然符合享受失业保险待遇的条件，绿化管理中心未为蔡朝阳办理缴纳社会保险，理应承担蔡朝阳的失业保险待遇损失。一审违背上述规定作出判决，显然是适用法律错误，应当予以纠正。4.蔡朝阳2020年6月向洛阳市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，2019年应享受的带薪年休假并未超过诉讼时效，且一审判决计算的蔡朝阳年休假的工资基数错误，判决结果有误，应当予以纠正。综合以上，一审判决认定事实明显错误，适用法律不当，判决遗漏诉讼事项，结果对蔡朝阳有失公平公正，请求二审法院依法撤销相关判决事项，支持蔡朝阳的上诉请求。绿化管理中心辩称，1.一审判决认定事实部分不清，绿化管理中心与蔡朝阳之间不存在劳动关系，系承包关系（劳务关系）。绿化管理中心于2019年2月26日由市绿化工程管理处、洛龙绿化所、市广场绿化中心合并组建成立。因为绿化养护需要临时用车，绿化管理中心将绿化养护车辆运输的任务继续承包给了蔡朝阳。蔡朝阳从事绿化养护运输任务的承包司机业务，不受绿化管理中心规章制度（例如：考勤、奖惩、晋升等制度）的管理，与绿化管理中心之间不成立事实劳动关系，系承包关系（劳务关系）。2.绿化管理中心与蔡朝阳之间不存在劳动关系，不存在违法解除，不应向蔡朝阳支付赔偿金。绿化管理中心每天出车起始时间不固定、出车时长不固定。蔡朝阳出车有时候早，有时候晚，有时候一天2、3个小时，有时候一天6、7小时。蔡朝阳每月出车天数不固定。蔡朝阳在2019年1月至2020年5月共计出车143天，有时候一个月出车2、3天，有时候一个月出车十几天，甚至有时候一个月一天也不出车，蔡朝阳完成当天的运输任务，就可以自由安排自己的时间。故绿化管理中心与蔡朝阳不存在劳动关系，不存在违法解除，绿化管理中心不具有向蔡朝阳支付赔偿金的责任。3.绿化管理中心与蔡朝阳之间不存在劳动关系，不应向蔡朝阳支付失业保险待遇损失。蔡朝阳的工作高度自由，洛阳市绿化养护工作具有季节性、临时性、不固定性，因此绿化养护车辆运输任务根据季节的不同，有时候出车任务多，有时候出车任务少。有出车任务的时候，绿化管理中心提前一天通知蔡朝阳，蔡朝阳完成当天的运输任务后，就可以离开并可以自主安排自己的时间，没有运输任务的时候，蔡朝阳想做什么做什么，既不用到绿化管理中心处坐班，也不用每天考勤。故绿化管理中心与蔡朝阳不存在劳动关系，绿化管理中心不具有向蔡朝阳支付失业保险待遇损失的责任。4.绿化管理中心与蔡朝阳之间不存在劳动关系，蔡朝阳请求绿化管理中心支付年休假工资没有法律依据，依法不应支持。综上，一审判决认定事实部分不清，绿化管理中心与蔡朝阳之间不存在劳动关系，为维护绿化管理中心的合法权益，请求依法驳回蔡朝阳的上诉，依法改判。绿化管理中心向一审法院起诉请求：1.判令确认绿化管理中心与蔡朝阳之间不存在劳动关系；2.判令绿化管理中心不向蔡朝阳支付双倍经济补偿金45900元；3.判令绿化管理中心不向蔡朝阳支付未休年休假工资5627.59元；4.判令绿化管理中心不向蔡朝阳支付失业待遇损失27360元；5.判令绿化管理中心不向蔡朝阳出具解除劳动合同证明；6.本案诉讼费由蔡朝阳承担。一审法院认定事实：2011年8月蔡朝阳到洛龙绿化所从事绿化浇水运输车司机工作，当时双方未签定任何合同，由洛龙绿化所每月通过洛阳银行代洛龙绿化所每月代发工资。因该代发工资，双方无签订相应的合同。2019年2月26日由市绿化工程管理处、洛龙绿化所、市广场绿化中心合并组建成立本案绿化管理中心。上述单位合并后，蔡朝阳依然从事原工作。双方无签订相应的合同。2020年5月25日绿化管理中心方车队朱队长、张向东科长口头向蔡朝阳提出将蔡朝阳辞退的意思表示，蔡朝阳遂将汽车钥匙交给朱队长。自2020年5月26日始蔡朝阳便不来该处工作。蔡朝阳在该中心近一年的平均工资为2500元，所有工资均已结清。蔡朝阳因双方解除合同关系产生纠纷，蔡朝阳于2020年6月29日进行仲裁，要求确认自2011年8月至2020年5月存在事实劳动关系、支付双倍工资28138元、支付解除劳动合同赔偿金49044元、支付2019年、2020年年休假工资10584元和支付失业保险待遇损失36480元，向蔡朝阳出具解除劳动关系证明进行仲裁。2020年9月9日洛阳市劳动人事争议仲裁委员会作出洛劳人仲案字[2020]第110号仲裁裁决书，该裁决作出后绿化管理中心不服向法院提起诉讼。一审法院认为，2011年8月蔡朝阳到洛龙绿化所从事绿化浇水运输车司机工作，当时双方未签定任何合同，由洛龙绿化所每月通过洛阳银行代洛龙绿化所每月发工资，因该代发工资，双方无签订相应的合同，双方应属于劳动合同关系。自2011年9月起超过一年内，双方未签订劳动合同，蔡朝阳可就该期间未签订劳动合同事由向绿化管理中心主张双方倍工资，蔡朝阳现在主张该期间的双倍工资，已超过诉讼时效。自2019年2月26日由绿化管理中心承继洛龙绿化所的权利和义务，与蔡朝阳产生的法律关系，在双方未确定该法律关系属于劳务合同属性的情形下，双方之间的关系应承继原来的劳动合同关系。2020年5月25日绿化管理中心方车队朱队长、张向东科长口头向蔡朝阳提出将蔡朝阳辞退的意思表示，蔡朝阳遂将汽车钥匙交给朱队长予以接受，自2020年5月26日始蔡朝阳便不来该处工作，应视为绿化管理中心依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定向蔡朝阳提出解除劳动合同并与蔡朝阳协商一致解除劳动合同。自2011年8月至2020年5月应视为蔡朝阳在绿化管理中心处工作8年余10个月，蔡朝阳在解除劳动合同前近一年的平均工资为2500元，因双方解除劳动合同绿化管理中心应向蔡朝阳支付9个月的经济补偿即22500元。自2020年5月26日起，绿化管理中心因此失业，应属于其自主自愿选择，并非纯粹的非本人意愿的情形。在庭审中，蔡朝阳未向法庭提交其累计工作年限的相应证据，结合其年龄和本单位的工龄，蔡朝阳的公休假期限暂定15天，因年休假属于在1个年度内可以集中安排也可以分段安排一般不跨年度安排，2019年度已经过去蔡朝阳不能跨年度享受，2020年的年休假应为15天，月均工资2500元，劳动合同制下月工作天数为20.83天，日均工资为120元，2020年度应休未休年休假的工资为5400元。综上所述，绿化管理中心应为蔡朝阳出具解除劳动合同的证明，向蔡朝阳支付9个月的经济补偿即22500元，向蔡朝阳支付未休年休假工资为5400元，证据充足，理由充分，应予以支持；绿化管理中心其他诉求和蔡朝阳其他辩解意见，证据不足，理由不充分，应不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条和第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、绿化管理中心于判决生效后十日内向蔡朝阳出具解除劳动合同的证明。二、绿化管理中心于判决生效后十日内向蔡朝阳支付9个月的经济补偿金22500元。三、绿化管理中心于判决生效后十日内向蔡朝阳支付未休年休假工资5400元。四、驳回绿化管理中心的其他诉讼请求。一审案件受理费5元（已减半收取），由绿化管理中心负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：1.2020年9月9日洛阳市劳动人事争议仲裁委员会作出洛劳人仲案字[2020]第110号仲裁裁决，裁决：一、确认蔡朝阳自2011年8月起至2020年5月与绿化管理中心存在劳动关系；二、绿化管理中心于裁决书生效之日起十五日内一次性支付蔡朝阳解除劳动合同的双倍经济补偿金共计人民币肆万伍仟玖佰元整（￥45900）；三、绿化管理中心于裁决书生效之日起十五日内一次性支付蔡朝阳2019年及2020年未休年休假工资共计人民币伍仟陆佰贰拾柒元伍角玖分（￥5627.59）；四、绿化管理中心于裁决书生效之日起十五日内一次性支付蔡朝阳失业待遇损失贰万柒仟叁佰陆拾元整（￥27360）；五、绿化管理中心于裁决书生效之日起十五日内为蔡朝阳出具解除劳动合同证明；六、驳回蔡朝阳未签劳动合同双倍工资的仲裁请求。2.蔡朝阳离职前12个月内，62×××34银行卡于2019年6月13日收到洛阳银行代发绿化管理中心薪资2500元，2019年7月18日收到2500元，2019年8月19日收到2600元，2019年9月19日收到2500元，2019年10月18日收到2800元，2019年11月21日收到2500元，2019年12月17日收到2500元，2019年12月30日收到1750元，2020年1月22日收到750元，2020年2月27日收到2580元，2020年3月16日收到2500元，2020年4月20日收到2500元，2020年5月28日收到2720元，平均月工资为2558元。3.2018年10月1日起，洛阳市市区职工月最低工资标准为1900元。本院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案蔡朝阳于2011年8月开始到洛龙绿化所从事绿化浇水运输车司机工作，接受洛龙绿化所的劳动管理，每月工资通过洛阳银行定期支付，应认定双方存在劳动关系。2019年2月26日洛龙绿化所合并为绿化管理中心，绿化管理中心上诉主张合并后与蔡朝阳口头约定双方为承包关系，蔡朝阳对此不予认可，绿化管理中心对此亦未提供充分有效的证据予以证明，故绿化管理中心应承继原来的劳动关系。绿化管理中心在庭审中对蔡朝阳到洛龙绿化所工作的时间并未提出异议，本院综合以上事实，认定双方自2011年8月至2020年5月存在劳动关系。一审法院未对双方劳动关系存续期间予以明确不当，本院依法予以纠正。关于经济赔偿金的问题，蔡朝阳上诉主张绿化管理中心违法解除劳动合同，但2020年5月26日绿化管理中心方车队朱队长口头向蔡朝阳提出将蔡朝阳辞退的意思表示后，蔡朝阳遂将汽车钥匙交给朱队长予以接受，且未提供其他充分有效证据对绿化管理中心违法解除劳动合同予以证明，一审法院据此认定双方系协商一致解除劳动合同，绿化管理中心应支付蔡朝阳9个月的经济补偿并无不当，但经济补偿金具体数额计算有误，本院依法予以纠正。综上，绿化管理中心应支付蔡朝阳9个月的经济补偿金数额为23022元（2558元*9）。关于未休年休假工资的问题，未休年休假的工资报酬适用1年的仲裁时效，蔡朝阳于2020年6月提起劳动仲裁，其2019年的未休年休假工资请求未超过诉讼时效，且绿化管理中心未提供蔡朝阳2019年在劳动合同履行期间不休年休假的书面申请，一审法院对该部分报酬未予支持不当，本院依法予以纠正。结合蔡朝阳于1994年参加工作、2020年工作时间等事实，本院综合认定蔡朝阳2019年应休年假15天、2020年应休年假天数为6天（145/365*15）,故绿化管理中心应支付蔡朝阳2019年与2020年未休年休假工资共计4997.02元（2558元/21.75*21*2）。关于失业保险待遇损失的问题，《河南省失业保险条例》第四十六条规定：“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。”本案绿化管理中心未按规定为蔡朝阳缴纳失业保险，应承担相应的失业保险待遇损失。失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月。依据《河南省失业保险条例》第二十三条“失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定”的标准，本案蔡朝阳在绿化管理中心的工作时间不足9年，本院酌定其领取失业保险金的期限为16个月，故绿化管理中心应赔偿蔡朝阳的失业待遇损失数额为24320元（1900元*80%*16）。一审法院对该项诉讼请求未予支持不当，本院依法予以纠正。关于出具解除劳动合同证明的问题，现双方劳动关系已终止，一审法院认定绿化管理中心应为蔡朝阳出具解除劳动合同的证明并无不当。综上所述，绿化管理中心的上诉请求不能成立，应予驳回。蔡朝阳的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初6484号民事判决第一项；二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初6484号民事判决第四项；三、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初6484号民事判决第二项为“洛阳市绿化管理中心于本判决生效后十日内向蔡朝阳支付9个月的经济补偿金23022元”；四、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初6484号民事判决第三项为“洛阳市绿化管理中心于本判决生效后十日内向蔡朝阳支付未休年休假工资4997.02元”；五、确认蔡朝阳自2011年8月起至2020年5月与洛阳市绿化管理中心之间存在劳动关系；六、洛阳市绿化管理中心于本判决生效后十日内向蔡朝阳支付失业待遇损失24320元；七、驳回洛阳市绿化管理中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（已减半收取），由洛阳市绿化管理中心负担；二审案件受理费20元，由上诉人洛阳市绿化管理中心负担10元，由上诉人蔡朝阳负担10元。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二一年三月二十三日法官助理傅艺林书记员杨伯钊