贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔06民终236号上诉人（原审被告）：贵州大龙铁合金有限责任公司，住所地贵州省铜仁市大龙经济开发区大龙镇崇滩。法定代表人：李清汉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵乐兵，男，系公司员工。委托诉讼代理人：李谟虎，男，系公司员工。被上诉人（原审原告）：邵东市红祥炉料有限公司，住所地湖南省邵阳市邵东市火厂坪镇火厂坪村光辉组。法定代表人：尹宋求，该公司总经理。上诉人贵州大龙铁合金有限责任公司（以下简称大龙铁合金公司）因与被上诉人邵东市红祥炉料有限公司（以下简称红祥炉料公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2020）黔0622民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大龙铁合金公司上诉请求：撤销原判，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一审认定事实错误。（一）一审认定事实有误。一审认定根据微信聊天记录，认定上诉人应该交付的铬铁含量为53.45，但上诉人实际交付的铬铁含量不符合约定。该认定没有事实依据。首先，本案的交易没有签订书面的“买卖合同”，质量、价款等都是现场“看货出价”，由于价格很低，每吨仅5,800元（当时市场价6,500元/吨），被上诉人的法定代表人尹宋求当场就表示要了这批货。故，实际上没有含铬达53.45的约定。其次，微信中53.45的化验报告不是本案货物的化验报告，是尹宋求向李谟虎了解上诉人公司有无含铬量高的铬铁时，李谟虎发给尹宋求的。事实上，在现场“看货出价”时，尹宋求作为内行人就明知每吨低于市场价700元的货物肯定没有高价位的含量高，但却愿意购买，说明其是接受货物现状的。最后，退一万步说，就算53.45的化验报告是本案货物的化验报告，一审判决也没有依据认定上诉人提供的货物含量不符合约定，因为被上诉人提供的“化学分析报告单”不具备证据效力：一是该报告单不是鉴定机构出具的鉴定书，仅是邵东汽车手制动器厂理化试验室出具的一份报告，而该厂不具备司法鉴定资质，所作出的报告没有法律效力。二是在取样时，被上诉人没有通知上诉人在场，送去化验的铬铁不能确定是上诉人供应的货物。三是一审法院征求是否对铬铁含量进行鉴定时，被上诉人明确要求要鉴定，可一审法院事后并没有组织鉴定。故，一审法院以没有任何鉴定资质且是一方当事人自己取样的所谓报告为判决的依据明显不符合法律对证据采信的规定。（二）一审判决错误。首先，一审判决上诉人退还被上诉人货款191,574元，却不同时判决被上诉人退还上诉人33.03吨铬铁。如果说上诉人没有提出退还货物的反诉请求的话，上诉人的观点是现场交易，看货出价，不存在以次充好的行为，要求驳回被上诉人的诉讼请求，这个观点不属于反诉的范围。故，一审这种对上诉人的货物“不翼而飞”的判决令人蹊跷和不解。其次，就算李谟虎曾经承诺给被上诉人换一车货物，这也不是上诉人自认含量不达标的理由，达不达标首先是双方有标准的约定，其次是要有资质的鉴定机构进行鉴定。如果一审法院以此“承诺书”认定是“补充协议”的话，那么就应该判决上诉人换货，而不是退款。综上所述，一审判决存在事实认定上的错误，导致其判决结果错误，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人红祥炉料公司未作二审答辩。红祥炉料公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方之间的买卖合同；2．判令大龙铁合金公司立即退还货款191,574元；3．判令大龙铁合金公司支付资金占用费5,290.60元（以191,574元为基数，按年利率6%的标准，暂计算自2019年12月16日至2020年6月1日止，以后另计至全部欠款还清之日）；4．判令大龙铁合金公司赔偿运费损失2,970元；5．本案诉讼费由大龙铁合金公司承担。一审法院查明事实：2019年12月初，红祥炉料公司法定代表人尹宋求作为买受人到大龙铁合金公司考察购买铬铁事宜，并与大龙铁合金公司法定代表人李清汉当场达成买卖铬铁的口头协议。2019年12月11日，尹宋求与大龙铁合金公司股东李谟虎（微信名为“執孓の掱”）通过微信约定了铬铁按每吨单价5800元、预交定金6000元、发货时间为2019年12月16日、运输费按90元／吨计算由买受人承担等内容。2019年12月11日李谟虎将大龙铁合金公司铬含量为53.45的分析结果报告单通过微信发送给了尹宋求。2019年12月13日李谟虎收到尹宋求转账支付的定金6000元。2019年12月16日，李谟虎发送微信“湘Ｍ×××××，33吨，李云华432901…6349，手机181…3916，大龙到邵东90元每吨，12月16日装”的内容给尹宋求，表示数量为33吨的铬铁由李云华驾驶的车牌为湘Ｍ×××××的车辆从大龙运送到邵东，运费90元／吨，12月16日装车，并附上驾驶员李云华身份证号码及电话号码。2019年12月16日，尹宋求支付购买铬铁尾款185574元。收货后，2019年12月18日尹宋求对大龙铁合金公司提供的铬铁的含量、外观向李谟虎提出异议，并向其提供了邵东汽车手制动器厂理化试验室化学分析报告单，该检验单显示铬铁含量为49.6。2019年12月19日，李谟虎向红祥炉料公司出具《承诺》一份，承诺载明：“贵州大龙铁合金有限责任公司与邵东市红祥炉料有限公司铬铁一车（33.03吨）产品品质双方有异议，经协商在春节前换货一车！”，《承诺》加盖大龙铁合金公司印章并有李谟虎的签名。大龙铁合金公司在红祥炉料公司起诉前，一直未履行换货义务，红祥炉料公司遂诉至法院。另查明，李清汉与李谟虎系父子关系。一审法院认为：红祥炉料公司与大龙铁合金公司通过微信方式就买卖铬铁达成协议，是双方真实意思表示，未违反法律规定和社会公共利益，亦未违反公序良俗，买卖合同依法成立，合法有效，对双方均具有约束力，双方应按照约定履行合同义务。关于红祥炉料公司主张要求解除合同的诉讼请求。根据大龙铁合金公司提供的微信聊天可以证实大龙铁合金公司交付的铬铁含量应为53.45，但大龙铁合金公司交付的铬铁含量不符合约定，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第一百五十三条：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”的规定。双方达成换货的补充协议后，大龙铁合金公司也未履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”的规定，红祥炉料公司主张解除合同的诉讼请求，于法有据，予以支持。对大龙铁合金公司提出双方并未就交付铬铁的含量为53.45进行约定，53.45含量的铬铁不可能以本合同价格交易的辩解意见，未提供证据予以证实，不予采纳。关于红祥炉料公司提出要求大龙铁合金公司退还货款并支付资金占用费的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，因大龙铁合金公司交付货物不符合合同约定导致合同解除，故对红祥炉料公司要求大龙铁合金公司退还货款191,574元并支付资金占用费的诉讼请求予以支持。关于资金占用费的计算标准，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，双方对资金占用费未作约定，故从大龙铁合金公司收到货款之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于红祥炉料公司要求赔偿运费损失2,970元的诉讼请求。红祥炉料公司未提供证据证实，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对红祥炉料公司该项主张，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百四十八条、第一百五十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定判决：一、解除邵东市红祥炉料有限公司与贵州大龙铁合金有限责任公司之间的买卖合同；二、贵州大龙铁合金有限责任公司退还邵东市红祥炉料有限公司货款191,574元，并从2019年12月16日起以191,574元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付资金占用费直至全部货款退还之日止；三、驳回邵东市红祥炉料有限公司其他诉讼请求。上述给付事项，限于判决生效后十日内履行。案件受理费4,296元，由贵州大龙铁合金有限责任公司负担4,100元，邵东市红祥炉料有限公司负担196元。在二审中，双方均未提交新的证据。对一审查明的事实，二审予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：案涉合同是否应当解除以及合同解除后如何处理相关事宜。本院认为：（一）关于案涉合同是否应当解除的问题。红祥炉料公司与大龙铁合金公司通过口头和微信方式达成铬铁买卖合同，大龙铁合金公司通过微信向红祥炉料公司发送铬铁含量化验单，载明出卖的铬铁含量为53.45，红祥炉料公司对此不持异议，应视为双方就买卖铬铁的含量为53.45进行了明确约定，大龙铁合金公司应当按照约定交付货物。大龙铁合金公司向红祥炉料公司提供铬铁货物后，红祥炉料公司持显示检验铬铁含量为49.6为的邵东汽车手制动器厂理化试验室化学分析报告单，主张大龙铁合金公司实际交付的铬铁含量为49.6，不符合合同约定，后经双方协商，大龙铁合金公司向红祥炉料公司承诺进行换货，但一直未予兑现。大龙铁合金公司的行为已构成违约，红祥炉料公司提出解除合同并退还货款的诉请，于法有据，应予支持。大龙铁合金公司主张红祥炉料公司系现场“看货出价”，双方并未对铬铁含量进行约定，该主张与双方工作人员微信联系记载的内容不符，且未举证证明，大龙铁合金公司应当承担举证不能的法律后果，因而该项主张不能成立。一审法院作出“由大龙铁合金公司退还红祥炉料公司货款191,574元并支付资金占用费用”的处理，并无不当，大龙铁合金公司所持“并未构成违约，不应退还货款”上诉理由不能成立，本院不予采纳。（二）关于案涉合同解除的后续处理问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”在本案中，红祥炉料公司的一审诉讼请求的主要内容，是解除合同及退还货款，该诉讼请求与“退还货物”的后续处理并不矛盾。其中，对退还货款的问题，只需要有确定的金额即可作出确定的裁判；然而，对退还货物的问题，则需要确定所退还货物的现有具体情况才能作出确定的裁判。因而，一审根据本案现有情况，作出“解除合同、大龙铁合金公司退还红祥炉料公司货款191,574元及资金占用费”的判决正确。针对红祥炉料公司向大龙铁合金公司“退还货物”的问题，在二审中，经本院询问了解，双方对“退还货物”的具体问题争议较大，未能达成一致意见。故本院对一审关于“解除合同、大龙铁合金公司退还红祥炉料公司货款”的判决结果予以维持。同时，应当指出，红祥炉料公司在该案中，以及在该判决生效后双方履行判决的过程中，具有妥善保管案涉货物，及时向大龙铁合金公司退还案涉货物的合同法义务；如果，红祥炉料公司因双方对返还货物的具体问题未能协商一协导致未能履行退货义务，大龙铁合金公司可通过另行起诉等合法途径予以解决。综上所述，上诉人大龙铁合金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,131元，由贵州大龙铁合金有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐正洪审判员  田 芳审判员  向 前二〇二一年三月八日法官助理丁雄书记员张祝红