湖北省黄冈市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鄂11民终412号上诉人(原审被告)：保利（武汉）房地产开发有限公司，住所地：武汉市东湖新技术开发区关山大道**光谷软件园1.**产业楼****，统一社会信用代码：91420100737534170T。法定代表人：杨海波，总经理。委托诉讼代理人：邹睿，女，该公司职员。代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：中国银行股份有限公司黄冈分行，住所，住所地：黄冈市黄州区西湖二路**社会信用代码：91421100880320570E。负责人：方国森，该行行长。委托诉讼代理人：石纯刚，男，该行员工。代理权限为特别授权。原审被告：陶海明，男，汉族，1983年12月3日出生，住黄冈市黄州区，上诉人保利（武汉）房地产开发有限公司（以下简称武汉保利公司)因与被上诉人中国银行股份有限公司黄冈分行(以下简称中行黄冈分行）及原审被告陶海明金融借款合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2020）鄂1102民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。武汉保利公司上诉请求：维持原判第一、第二项，改判第三项，即改判武汉保利公司对第一、第二项不承担连带清偿责任。事实与理由:一、黄冈保利房地产开发有限公司（以下简称黄冈保利公司）经合法程序清算和注销，武汉保利公司不应对黄冈保利公司的债务承担连带清偿责任。《公司法司法解释二》第20条规定“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”黄冈保利公司在注销过程中，依法成立清算组，经黄冈市工商行政管理局依法决定准予注销登记，因此，武汉保利公司无需对黄冈保利公司债务承担连带清偿责任。二、一审判决认定黄冈保利公司已清算注销，又认定武汉保利公司应在承继财产的范围内对黄冈保利公司的债务承担连带清偿责任，明显自相矛盾。2017年11月29日，黄冈保利公司经工商部门依法决定准予注销登记。在注销过程中，依法成立清算组，清算组于2017年5月25日通知债权人申报债权，且按《公司法》规定于2017年6月1日在黄冈日报上公告，要求各债权人自公告之日起45日之内向清算组申报债权及办理债权登记手续。中行黄冈分行因自身原因未能在公告期限内向清算组申报债权并进行登记，对于未申报的债权，黄冈保利公司也没有清偿的义务，武汉保利公司更无需承担连带清偿责任。综上，请二是法院支持上诉请求。中行黄冈分行辩称，请二审法院驳回上诉，维持原判。陶海明未作陈述。中行黄冈分行向一审法院起诉请求：1.判令陶海明偿还贷款本金279659．08元、利息3930．92元，本金罚息80．68元、利息罚息82．80元，合计283753．48元（截至2020年1月7日）；并判令其自2020年1月8日起以283753．48元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1．5倍支付利息直至本息清偿完毕之日止；2.判令中行黄冈分行对陶海明所购买的黄冈市黄州区东门路20号保利壹号公馆1栋1单元16层1602号不动产行使抵押权，并有权就其拍卖、变卖、折价所得款项优先受偿；3.判令陶海明支付中行黄冈分行聘请律师代理费18160元和实现债权所产生的一切费用；4.判令武汉保利公司对陶海明所负上述债务本息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年1月5日，陶海明因购房需要向中行黄冈东坡支行贷款，并与黄冈保利公司、中行黄冈东坡支行签订了《中国银行股份有限公司个人手住房款合同》，合同约定:贷款金额370000元，贷款期限为240个月；贷款用途为购买位于黄冈市××门路保利号公馆1-1-1602的房屋;贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，即从贷款人放款之日起每12个月重新定价一次，重新定价日为实际放款之日在重新定价当月对应日，当月没有对应日的，则当月最后一日为重新定价日，第一个浮动周期内，按实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定款利率上浮15％计息；还款方式为按月等额本息还款，还款日为每月的10日;逾期贷款罚息利率为本合同约定的款利率水平上加收50％；担保方式为：借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，并由保证人提供阶段性连带责任保证，即自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下务，以及该日之前发生保证人或借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任及保证责任；借款人未按期归还款本息，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的相关费用损失，要求保证人承担保证责任。合同签订后，中行黄冈分行依约向陶海明发放贷款370000元，自2019年10月11日起陶海明未按合同约定偿还贷款。截至2020年1月7日，陶海明下欠贷款本金279659.08元、利息3930.92元，本金罚息80.68元、利息罚息82.80元。陶海明购买的位于黄市××门路保利壹号公馆1-1-1602的房屋于2012年1月12日为370000元贷款办理了预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为中行黄东坡支行。另查明，中行黄冈分行于2018年7月6日下发《关于明确黄冈城区各支行授信不良资产法律诉讼主体清收的通知》:对城区各支行授信不良资产向人民法院提出法律诉讼请求时，主体统一为中行黄冈分行。还查明，武汉保利公司是黄冈保利公司唯一股东。黄冈保利公司成立清算组于2017年5月25日开始对公司进行清算。2017年10月30日黄冈保利公司出具《清算报告》，写明公司资产总额为17584718.58元，剩余财产17584718.58元全部由武汉保利公司分得；公司注销后如有遗留问题以及有关法律责任，由公司股东按比例承担。2017年11月29日，黄冈保利公司在工商部门注销登记。以上事实，有中行黄冈分行提供的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》、借款借据、房屋抵押权预告登记证书、还款明细表、《清算报告》等为证。一审法院认为，中行黄冈东坡支行与陶海明、黄冈保利公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合同内容真实、合法、有效，依法予以确认。中行黄冈分行按照合同约定履行了借款义务，陶海明应按照合同约定按期还款，陶海明未按期归还贷款本息，中行黄冈分行有权宣布合同项下贷款本息全部提前到期，并可以要求保证人承担保证责任。因陶海明的贷款已于2019年10月逾期，中行黄冈分行可以依据合同约定要求其偿还全部贷款本息，陶海明依法应承担偿还借款的民事责任。故中行黄冈分行主张陶海明偿还截至2020年1月7日，下欠贷款本金279659．08元、利息3930．92元，本金罚息80．68元、利息罚息82．80元，并应按合同约定支付2020年1月7日之后的逾期付款的利息的诉讼请求，予以支持。根据《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。根据上述规定，抵押权预告登记的法律效力并非设立现实的抵押权，而是产生对将来设立抵押权的排他性请求权，抵押权预告登记不具备直接产生物权的效力，故中行黄冈分行主张对陶海明所购买的位于黄冈市××门路保利壹号公馆1-1-1602不动产行使抵押权，并有权就其拍卖、变卖、折价所得款项优先受偿的诉讼请求不予支持。合同中约定了中行黄冈分行为实现债权支付的代理费由陶海明承担，中行黄冈分行与湖北首义律师事务所签订了风险代理协议，且湖北首义律师事务所已经履行了代理职责，但中行黄冈分行主张律师费18160元过高，结合案情确认律师费为8000元。依据《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》的约定，保证人提供阶段性连带责任保证，即自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任及保证责任。本案中，陶海明所购房屋至今未办理房屋抵押登记，故黄冈保利公司应对陶海明因逾期付款而产生的债务承担连带清偿责任。因黄冈保利公司已清算注销，但武汉保利公司作为该公司的唯一股东，已承继该公司剩余财产17584718．58元，武汉保利公司亦应在承继财产的范围内对原黄冈保利公司的债务承担连带清偿责任。故中行黄冈分行主张武汉保利公司对陶海明承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。遂判决：一、陶海明在判决生效之日起十五日内偿还中行黄冈分行借款本金279659．08元及利息（截至2020年1月7日的利息4094．4元，之后利息以279659．08元为本，自2020年1月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50％计算至偿清之日止）；二、陶海明在判决生效之日起十五日内支付中行黄冈分行律师费8000元。三、武汉保利公司在取得原黄冈保利公司剩余财产17584718．58元的范围内对陶海明的上述债务承担连带清偿责任。四、驳回中行黄冈分行其他诉讼请求。案件受理费5828元，由陶海明负担。二审中，各方当事人没有新证据提交。另查明，2017年10月30日黄冈保利公司股东武汉保利公司作出决定“因经营管理方面的原因，经股东决定公司解散，并成立清算组……。”后黄冈保利公司清算组在黄冈日报上刊登清算公告，公告内容为“黄冈保利公司因公司股东会决议解散，现已成立清算组，清算组成员：纪道宽、刘洋、陈志君、李雪雪。请各债权人自公告之日起45日之内向公司清算组申报债权及办理债权登记手续。”2017年11月29日，黄冈市工商行政管理局向黄冈保利公司下发准许注销登记通知书，载明“经审查，提交的黄冈保利公司注销登记申请材料齐全，符合法定形式，我局决定准许注销登记。”本院认为，本案争议的焦点为：一、黄冈保利公司清算程序是否合法；二、武汉保利公司对陶海明的债务是否承担连带清偿责任。一、关于黄冈保利公司清算程序是否合法问题。《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定“公司因下列原因解散：……（二）股东会或者股东大会决议解散；……”第一百八十三条规定“公司因本法第（一）项、第（二项）、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成…。”第一百八十五条规定“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。……。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条第一款规定“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。……”按照上述规定，为保障债权人的知情权，促使债权人及时行使、申报债权，向债权人书面通知并公告公司解散清算事宜系清算组的法定义务，有限责任公司的清算组应当由股东组成。本案中，黄冈保利公司作为有限责任公司在股东决议清算时，并未按照上述法律规定成立由股东武汉保利公司组成的清算组，亦未书面通知债权人中行黄冈东坡支行；且公告的报纸是黄冈日报，并非省级有影响的报纸。故黄冈保利公司的清算组人员组成及通知、公告程序均不合法，客观上导致中行黄冈东坡支行的知情权和债权的申报权被剥夺。国家工商行政管理总局第9号令《企业登记程序规定》第三条规定“企业登记机关依法对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容核实的，依法进行核实。”根据该规定，工商部门对于登记申请材料的审查责任以形式审查为主，根据法定程序和规定，需要对实质内容进行核实的才应当进行核实。工商部门对公司企业办理准予注销，不能说明公司企业的注销申请材料真实、合法，更不能说明公司清算程序合法。故武汉保利公司关于黄冈保利公司清算程序合法的主张不能成立，本院不予支持。二、武汉保利公司对陶海明的债务是否承担连带清偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十四条第一款规定“债权人补充申报的债权，可以在公司尚未分配财产中依法清偿。公司尚未分配财产不能全额清偿，债权人主张股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿的，人民法院应予支持；但债权人因重大过错未在规定期限内申报债权的除外。”第二十条第二款规定“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”武汉保利公司作为黄冈保利公司的唯一股东，享有了黄冈保利公司注销前的资产17584718.58元，并认可《清算报告》中“黄冈保利公司注销后如有遗留问题以及相关法律责任，由公司股东按比例承担”的承诺，结合黄冈保利公司的清算程序不合法的客观情况，一审判决武汉保利公司在17584718．58元的范围内对陶海明的上述债务向中行黄冈分行承担连带清偿责任，符合上述法律规定，本院予以维持。综上所述，武汉保利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5828元，由保利（武汉）房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 邱爱兵审判员 姚 彬二〇二一年三月三日书记员 黄 宁