河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终883号上诉人（原审原告）：漯河城发水务有限公司，住所地漯河市郾城区龙江路京广铁路线东100米。法定代表人：周涛，董事长。委托代理人：王冲，河南强人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王丙群，男，汉族，1963年1月20日生，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：孟俊民，漯河市舞阳县光明法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：王英才，漯河市舞阳县光明法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审第三人）：漯河市铭卓劳务派遣有限公司，住所地漯河市郾城区淞江路与舟山路交叉口。法定代表人：张楠，总经理。委托诉讼代理人：张长伟，系该公司员工。上诉人漯河城发水务有限公司（以下简称城发公司）因与被上诉人王丙群、漯河市铭卓劳务派遣有限公司（以下简称铭卓公司）劳动争议纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初2700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城发公司的委托诉讼代理人王冲，被上诉人王丙群及其委托诉讼代理人孟俊民、王英才，被上诉人铭卓公司的委托诉讼代理人张长伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城发公司上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由王丙群、铭卓公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实严重错误。1、2019年1月1日，城发公司与王丙群之间的劳动合同关系已经履行完毕并合法终结。城发公司不存在违法解除劳动合同的情形，一审判决认定城发公司违法解除劳动合同并支付赔偿金无事实和法律依据。2、2019年1月1日后，城发公司与王丙群之间不存在劳动合同关系，更不存在违法解除的情况。3、一审判决一方面认定王丙群系被派遣至城发公司上班，城发公司系用工单位，另一方面又认定城发公司违法解除劳动合同，明显前后矛盾。二、一审程序严重错误。2018年12月31日，城发公司与王丙群之间的劳动关系合法终结，而王丙群申请仲裁的时间为2020年4月15日，其申请仲裁时已经超过一年的仲裁时效，该问题城发公司在本案仲裁和一审中多次提及，而一审判决未对时效问题进行审查，程序明显违法。王丙群二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，王丙群2013年应聘于城发公司工作，城发公司与铭卓公司签订劳务派遣协议是城发公司与派遣公司的合同关系，对王丙群不产生任何约束力，解除劳动关系是违法的，不符合劳动法相关的规定。城发公司的上诉理由应依法驳回。铭卓公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，一、二审诉讼费由上诉人城发公司承担。2019年10月8日前上诉人与王丙群之间的劳动关系一直存在和延续，一审判决认定上诉人违法解除劳动合同并支付赔偿金事实清楚，适用法律正确。铭卓公司未与王丙群签订任何劳务手续，也未与城发公司签订任何派遣合同，城发公司在一审中提供的是一份模糊不清的虚假复印件，而且王丙群根本就不知道铭卓派遣公司，只知道是城发公司的工作人员。城发公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院对源汇区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳仲委）作出的源劳人仲案字（2020）0071号仲裁裁决书第一、第二、第三项仲裁裁决进行纠正，依法判令城发公司不承担赔偿义务；2、诉讼费用由王丙群承担。一审法院认定事实：当事人有异议的证据，一审法院认定如下：1、城发公司提供协议书、劳动协议书照片，用以证明2018年12月28日，城发公司作为甲方，与乙方铭卓公司签订协议，约定铭卓公司向城发公司派遣劳务人员，期限至2019年12月31日，协议第四条约定，劳务费用与支付方式为“1、甲方每月10号之前向乙方支付3560元/月劳务费用，合计10680元。2、乙方负责被派遣劳务人员的工资发放，每个月15号之前向被派遣人员发放上一个月工资”。协议第五条约定社会保险的缴纳为“乙方根据实际用工单位的约定，劳务费用中包含养老、工伤、失业、医疗、生育五项社会保险，全部随工资发放给个人，由个人到社保局有关窗口办理或书面委托乙方代为缴纳办理”，2019年1月1日，王丙群与第三人签订协议书，铭卓公司依据实际用工单位的要求，将王丙群派遣至用工单位，该协议期限为一年，城发公司提交的协议系复印件问题，因城发公司多次搬迁，两份原件现无法找到，虽然系复印件，但照片可以看出协议都加盖了第三人公章，真实性无可否认。王丙群认为，证据不真实，城发公司应该出示该合同原件，证明问题没有事实依据，城发公司与第三方的协议是怎么签订的，在仲裁时已经说过了，是在城发公司单位签的，王丙群不知道，第三人与王丙群签订的协议，王丙群不知道，没有见到也没有存放，与事实不符于法律无据，即使城发公司存放有也是无效证据。第三人认为，复印件模糊不清，不是真实的，是伪造的，城发公司与第三人签订的协议书中姓李的不是第三人法人代表没有授权委托，而且公章也不存在，城发公司的章模糊不清，法人是谁不清楚，协议是无效的；不存在劳动协议书，第三人与王丙群不认识。2、城发公司提供中国银行付款回单，用以证明城发公司按照约定将派遣人员的工资支付给铭卓公司，城发公司与王丙群之间无直接的资金往来，王丙群与城发公司没有劳动合同关系，裁决认定城发公司支付违法解除劳动合同赔偿金的理由不能成立。王丙群认为，对城发公司给其每月发放的工资数额无异议，但城发公司通过什么渠道发放的工资给王丙群，王丙群不知情，王丙群只知道银行卡上有钱，并不显示是哪个单位发的钱，只知道城发公司给其发工资，申请劳动仲裁时王丙群才知道，城发公司为了规避自己的法律责任暗箱操作，都是无效的协议。第三人认为，转账是第三人受城发公司指示代发，后来根据劳动仲裁裁决书知道2013年2月份王丙群一直在城发公司工作，一直到2019年10月份被城发公司终止或者解除，这些情况是城发公司与王丙群之间的行为，与第三人没有任何关系。3、城发公司提供漯河市人民政府会议纪要，用以证明漯河市水务投资有限公司沙南污水处理分公司（以下简称沙南污水分公司）因政府机构职能调整，其职能已转交给城发公司。王丙群认为与本案无关，对证明问题无异议。第三人对真实性无异议。4、王丙群提供仲裁裁决书、仲裁庭笔录、王丙群工资发放情况记录，用以证明王丙群自2013年2月24日到城发公司上班至2019年10月8日，工作场所、岗位、内容都没有改变，王丙群到城发公司工作，城发公司没有与王丙群签订劳务合同，2019年10月8日城发公司单方开除王丙群也没有任何书面依据和相关法律手续，第一次仲裁开庭时王丙群出示上班时间、笔录及证人证言后，仲裁委员让王丙群回单位核实，第二次开庭最后答辩陈述时城发公司仍然没有提交建立劳动关系及上班时间的证据，笔录后面具体上班是时间应以申请人提供的证据为准，城发公司没有提供证据应承担举证不能的责任，王丙群到城发公司上班时间、解除时间，在仲裁庭城发公司代理人都认可，解除王丙群劳务合同违法。城发公司认为，对裁决书和笔录的真实性无异议，证明问题有异议，裁决书错误认定城发公司违法解除劳务合同，其本身系认定事实及适用法律严重错误，该裁决未查明王丙群在城发公司处上班的具体时间及劳务关系解除的具体日期，错误的认定2019年1月1日后王丙群与城发公司仍存在劳务关系，城发公司从未对王丙群具体上班时间做出具体的认可，均是以按照王丙群提交的证明中具体上班日期的证据为准，工资发放证明系王丙群单方制作，不具有证明力，真实性城发公司不认可。第三人无异议。5、王丙群提供城发公司工资发放表，用以证明城发公司向其每月支付3500元工资，工资表是在仲裁时在银行复印的，之前王丙群不知道，王丙群自参加工作以来在城发公司上班，前后长达7年，每年工资递增多少和什么时候发放都是由城发公司调整的，该事实足以证明双方存在劳动关系。王丙群认为，真实性无异议，明确显示工资发放单位为第三人，与王丙群答辩称不知道工资发放相对人是谁的陈述明显矛盾，配合城发公司提交的银行转账凭证可以看出城发公司将王丙群的工资转给第三人，再由第三人发放给王丙群，城发公司与王丙群不存在劳动关系。第三人无异议。6、王丙群提供最高法指导案例、判例，用以证明城发公司与王丙群劳务合同始终是存在的，假设说城发公司和第三人协议成立的话属于逆向劳务派遣，该行为都属于无效的劳务派遣合同，城发公司招用王丙群7年来未给其交纳社保，未依法支付加班费、未向劳动者支付经济补偿金，城发公司为了规避其法律责任，暗箱操作，在王丙群不知情的情况下，与派遣公司签订合同，把城发公司在本单位的一般劳动者，转变为派遣劳务人员，违反了相关法律规定，城发公司与王丙群之间始终存在劳动关系，城发公司解除王丙群劳动合同依照劳动法的相关规定均属违法，其法律责任应由城发公司承担。城发公司认为，该判例与本案无关，结合本案其已经提交了证明王丙群与其公司劳动关系终止和王丙群与第三人存在劳务关系的书面证据。第三人无异议。经询问，城发公司、王丙群在本次庭审中出示的证据均在仲裁时提交过，城发公司对仲裁裁决书中查明事实部分的王丙群开始上班时间及城发公司通知王丙群将其辞退有异议，实际情况是城发公司决定不再使用王丙群之前已经与第三人电话沟通并汇报此时，但针对该异议不能提供证据证明，王丙群、铭卓公司对仲裁裁决书中查明的事实没有异议。一审法院经审核后认定：城发公司、王丙群提供的上述证据与仲裁裁决书经审理查明部分载明的事实一致，王丙群及第三人对仲裁裁决书经审理查明部分的内容没有异议，城发公司对仲裁裁决书经审理查明部分提出异议但没有提供证据予以证明，故一审法院对仲裁裁决书经审理查明部分载明的事实予以认定。对有争议的事实，一审法院认定如下：王丙群于2013年2月24日进入城发公司（原名沙南污水分公司）工作，从2013年3月以来一直从事厨师工作，入职时工资1500元/月，期间没有签订劳动合同，也未办理各项社保。2018年12月，城发公司与铭卓公司签订了劳务派遣服务协议。2019年，城发公司将王丙群作为劳务派遣人员，继续安排在原岗位工作，工作岗位、地点均未变更，月均工资3500元，由铭卓公司代发。2019年10月8日下午，城发公司副厂长通知王丙群将其辞退，未将王丙群退回铭卓公司，铭卓公司也未与王丙群履行辞退手续。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同；第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的；第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……。城发公司并未提供证据证明其存在劳动合同法第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形，且并未提供其开除王丙群时通知劳务派遣单位，将王丙群退回的相关证据，故一审法院认为，城发公司作为用工单位开除王丙群的行为，违反劳动合同法相关规定。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案城发公司作为用工单位无故开除作为劳动者的王丙群，且未通知劳务派遣单位，造成铭卓公司作为劳务派遣单位，未能与城发公司办理解除劳动合同手续，故城发公司应当对王丙群因此遭受的实际损失承担赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金；第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金；第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。王丙群自2013年3月起在城发公司处工作，至2019年城发公司与铭卓公司签订劳务派遣合同后，将王丙群作为劳务派遣人员安排在城发公司处工作至2019年10月，城发公司无故开除王丙群后，未通知铭卓公司与其解除劳动合同，仲裁裁决书认定由城发公司按七个月工资标准向王丙群支付经济补偿金并无不当，故一审法院对城发公司主张其不应承担该项赔偿责任的诉讼请求不予支持。关于城发公司是否应支付解除劳动合同待通知金：首先，城发公司并未提供证据证明王丙群存在劳动合同法第四十条之情形；其次，如果王丙群存在该情形，则用人单位向王丙群支付一个月工资后即可依法解除劳动合同，必然不会产生因违法解除劳动合同所产生的经济补偿金；故一审法院对城发公司主张其不应承担解除劳动合同待通知金的诉讼请求予以支持。《河南省失业保险条例》第四十六条规定，用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。王丙群自2013年3月起在城发公司处工作，城发公司始终未为王丙群办理失业保险，造成王丙群遭到开除后不能享受失业保险待遇，仲裁裁决书认定城发公司赔偿王丙群未交纳失业保险费造成的经济损失并无不当，故一审法院对城发公司主张其不应承担该项赔偿责任的诉讼请求不予支持。综上所述，城发公司的诉讼请求：1、请求法院对源汇区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳仲委）作出的源劳人仲案字（2020）0071号仲裁裁决书第一、第二、第三项仲裁裁决进行纠正，依法判令城发公司不承担赔偿义务；2、诉讼费用由王丙群承担；一审法院予以部分支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第六十五条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《河南省失业保险条例》第二条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本判决书生效后十日内，漯河城发水务有限公司向王丙群支付解除劳动合同赔偿金共计49000元；二、本判决书生效后十日内，漯河城发水务有限公司向王丙群支付未交纳失业保险费造成的经济损失22800元；三、漯河城发水务有限公司不向王丙群支付解除劳动合同待通知金；四、双方从2019年10月份起解除用工关系；五、驳回漯河城发水务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由漯河城发水务有限公司负担（已交纳）。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本案争议焦点为：1、本案是否存在违法解除劳动合同的情形。2、本案是否超出仲裁时效。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第一条规定:“为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。”据此，保护劳动者的合法权益是制定劳动合同法的主要目的之一。本案中，王丙群于2013年2月24日进入城发公司（原名沙南污水分公司）工作，期间没有签订劳动合同，也未办理各项社保，城发公司已经违反了劳动合同法的相关规定。2018年12月28日，城发公司虽然提交了其与铭卓公司签订的劳务派遣服务协议，但该协议并未有王丙群的签字，王丙群的工作、地点，工资数额、发放形式均未改变。2019年10月8日下午，城发公司副厂长通知王丙群将其辞退，但并未将王丙群退回铭卓公司，铭卓公司也未与王丙群履行辞退手续。以上事实足以证明城发公司为规避劳动合同法应尽的责任和义务，在王丙群未参与的情况下与原审第三人铭卓公司所签案涉劳务派遣协议对王丙群不发生法律效力。城发公司的行为违反了劳动合同法的相关规定，应当承担相应的责任，原审判决已做了充分的分析和阐述，本院不再赘述。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。本案中，因案涉劳务派遣协议未有王丙群签字，王丙群知道其权利被侵害的日期应当从2019年10月8日城发公司辞退王丙群时计算，王丙群申请仲裁并未超过仲裁时效。上诉人城发公司上诉称王丙群申请仲裁已超过仲裁时效的理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人漯河城发水务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由漯河城发水务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 左 昊审判员 王路明二〇二一年三月二十六日法官助理魏晓艺书记员佟宗霖