广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终10022号上诉人（原审被告）：东莞市振江房地产开发有限公司，住所地：广东省东莞市凤岗镇竹塘浸校塘工业区富民路69号振江中心。法定代表人：黄某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘复兴，广东财富东方律师事务所律师。委托诉讼代理人：付佳丽，广东财富东方律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：东莞汇力人防防护设备有限公司，住所地：广东省东莞市×××××××××××××××××××。法定代表人：肖艳云，该公司经理。委托诉讼代理人：朱香丽，广东恒耐律师事务所律师。原审被告：东莞市振江实业有限公司，住所地：广东省东莞市凤岗镇竹塘浸校塘工业区富民路69号振江中心一楼101号。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：刘复兴，广东财富东方律师事务所律师。委托诉讼代理人：付佳丽，广东财富东方律师事务所实习律师。上诉人东莞市振江房地产开发有限公司（以下简称“振江房地产公司”）与被上诉人东莞汇力人防防护设备有限公司（以下简称“汇力公司”）、原审被告东莞市振江实业有限公司（以下简称“振江实业公司”）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初5168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汇力公司向原审法院提起诉讼请求：1.振江房地产公司、振江实业公司支付汇力公司人防安装工程款共1320000元及违约金（违约金从2018年9月19日起按照月息0.02计算至振江房地产公司、振江实业公司清偿全部款项之日止，暂计至2019年12月27日为422400元）；2.本案诉讼费由振江房地产公司、振江实业公司承担。原审法院判决：一、振江房地产公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付汇力公司工程款共计1320000元；二、振江房地产公司应于判决发生法律效力之日起三日内赔付汇力公司逾期付款的违约金（计算方法：以1122000元为本金，自2018年9月20日起按月息2%的标准计至实际清偿之日止；以198000元为本金，自2019年9月22日起按月息2%的标准计至实际清偿之日止）；三、振江实业公司对振江房地产公司所负汇力公司的上述责任承担连带清偿责任；四、驳回汇力公司的其他诉讼请求。本案一审受理费16680元，由汇力公司负担50元，振江房地产公司、振江实业公司共同负担16630元；保全费5000元，由振江房地产公司、振江实业公司共同负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初5168号民事判决书。振江房地产公司上诉请求：一、撤销一审判决。二、由汇力公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：本案一审事实认定错误。一审判决认定振江房地产公司逾期支付汇力公司工程款系事实认定错误。见发票付款是基本的财务要求，而汇力公司至今为止未开具任何发票给振江房地产公司。因付款条件未成就，振江房地产公司才未支付汇力公司相应工程款，根本不存在振江房地产公司逾期支付汇力公司工程款一说。同理，既然付款条件都未成就，又如何判定要求振江房地产公司支付汇力公司工程款以及违约金。汇力公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。汇力公司已将全额发票开具给振江房地产公司、振江实业公司。振江实业公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，汇力公司向本院提交了分别于2016年1月8日、2016年5月17日、2017年8月16日、2018年11月26日出具的发票（共47张），拟证明汇力公司已经提供了共计6421122.31元工程款发票给振江房地产公司。振江房地产公司、振江实业公司对此质证称：真实性、合法性认可，关联性不认可。开具了发票不等于向对方实际递交，未有证据证明汇力公司已实际向振江房地产公司交付了发票。对此，汇力公司向本院申请调取上述47张增值税发票的抵扣情况。本院据此申请发函国家税务总局东莞市税务局凤岗税务分局。国家税务总局东莞市税务局凤岗税务分局于2021年2月23日出具《关于协助调查东莞市振江房地产开发有限公司发票抵扣情况的复函》称振江房地产公司确认已收到发票、付款入账并在企业所得税税前扣除的金额为5321122.31元，共36张；已收到发票、未付款、未入账、未在企业所得税税前扣除的金额为1100000元，共11张。振江房地产公司、振江实业公司质证称：真实性、合法性、关联性均确认。汇力公司质证称：真实性确认。从复函可证明振江房地产公司已收到汇力公司开具的发票（除最后一笔198000元外）。振江房地产公司共欠汇力公司最后两期工程款分别为1141122.31元及198000元。经汇力公司核实，确认在2019年2月8日收到振江房地产公司支付的41122.31元，故振江房地产公司尚欠汇力公司工程款1298000元。之所以198000元未开具发票，是因为汇力公司向振江房地产公司开具了1141122.31元的发票后，振江房地产公司未按照合同约定在人防办验收合格后5天内支付款项。因汇力公司已开具发票的工程款中有1100000元振江房地产公司也未按照约定付款，故尾款198000元未开具发票是汇力公司主张不安抗辩权，且开具发票并非汇力公司的主要合同义务，仅是附随义务。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对振江房地产公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。分析如下：振江房地产公司上诉主张汇力公司未开具发票，故其无需支付工程款及逾期付款违约金。但从国家税务总局东莞市税务局凤岗税务分局出具的《关于协助调查东莞市振江房地产开发有限公司发票抵扣情况的复函》来看，振江房地产公司已收到汇力公司开具的除最后一笔198000元款项的发票。对于198000元发票问题，振江房地产公司在本案中确实存在拖欠款项的情况，汇力公司据此主张其有权行使不安抗辩权，不出具发票合理，本院予以支持。故振江房地产公司上诉主张汇力公司未开具发票其无需付款没有依据，本院不予支持。另外，由于汇力公司二审中自认于2019年2月8日收到振江房地产公司支付的41122.31元，应予扣除。经核算，振江房地产公司尚欠汇力公司工程为1298000元。至于逾期付款利息。汇力公司自愿调低按月息2%计算，系其自由处分诉讼权利，不损害振江房地产公司的合法权益，且该标准合理，本院予以确认。上述工程款1298000元中，最后一期工程款198000元的付款期限于2019年9月21日期满，故应自2019年9月22日起计算违约金。其余的工程款1100000元的付款期限于2018年9月19日期满，故应自2018年9月20日起计算违约金，结合汇力公司自认于2019年2月8日收到振江房地产公司支付的41122.31元的事实，工程款1100000元的逾期付款利息应自2018年9月20日起计至2019年2月8日止，工程款1058877.69元（1100000元-41122.31元）应自2019年2月9日起计算违约金。综上，违约金的计算方式为：以1100000元为本金，自2018年9月20日起按月息2%的标准计至2019年2月8日；以1058877.69元为本金，自2019年2月9日起按月息2%的标准计至实际清偿之日止；以198000元为本金，自2019年9月22日起按月息2%的标准计至实际清偿之日止。综上所述，上诉人振江房地产公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。但因二审出现新事实，故本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初5168号民事判决第三、四项；二、变更广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初5168号民事判决第一项为：东莞市振江房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付东莞汇力人防防护设备有限公司工程款共计1298000元；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初5168号民事判决第二项为：东莞市振江房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内赔付东莞汇力人防防护设备有限公司逾期付款的违约金（计算方法：以1100000元为本金，自2018年9月20日起按月息2%的标准计至2019年2月8日；以1058877.69元为本金，自2019年2月9日起按月息2%的标准计至实际清偿之日止；以198000元为本金，自2019年9月22日起按月息2%的标准计至实际清偿之日止）；四、东莞市振江实业有限公司对东莞市振江房地产开发有限公司所负东莞汇力人防防护设备有限公司的上述责任承担连带清偿责任；五、驳回东莞汇力人防防护设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费16680元，由东莞市振江房地产开发有限公司、东莞市振江实业有限公司共同负担16402元，由东莞汇力人防防护设备有限公司负担278元；保全费5000元，由东莞市振江房地产开发有限公司、东莞市振江实业有限公司共同负担。二审案件受理费20481.6元，由东莞市振江房地产开发有限公司、东莞市振江实业有限公司共同负担20140.2元，由东莞汇力人防防护设备有限公司负担341.4元。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 魏 术审判员 邹凤丹二〇二一年三月十六日书记员 吴晓勇