山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终267号上诉人（原审原告）：杨芝波，男，1979年4月2日出生，汉族，厨师，住济南市。被上诉人（原审被告）：山东新支点教育科技咨询有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：袁庆涛，执行董事。委托诉讼代理人：张亚琪，北京市观韬（济南）律师事务所律师。上诉人杨芝波因与被上诉人山东新支点教育科技咨询有限公司(以下简称新支点公司)劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初5261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人杨芝波、被上诉人新支点公司的委托诉讼代理人张亚琪，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨芝波上诉请求：1.请求撤销一审民事判决。2.请求改判支持杨芝波的一审诉讼请求。3.上诉费用由新支点公司承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误：1.关于新支点公司违法解除劳动合同事实的认定。首先，本案的杨芝波、新支点公司双方都认可这样的事实，即自2019年11月24日起，双方已经不存在用工事实了，即事实上的劳动关系已经不存在了。对于这一事实，双方的叙述是一致的，不存在争议。双方的争议是，导致这一事实发生的原因是什么。杨芝波认为是新支点公司的辞退造成的。而新支点公司认为是杨芝波旷工造成的。第二，新支点公司主张杨芝波旷工的事实不成立。因为其提交的考勤记录中没有杨芝波旷工的事实。第三，杨芝波有证据证明，是新支点公司辞退了杨芝波。诉讼中杨芝波提交了2019年11月25日的录音证明了这一事实的存在。例如在该录音1分50秒至2分20秒区段，杨芝波明确给新支点公司的工作人员夏某说：“星期六我没有耽误工作。我自己愿意干的活。丁丁打卡，下班时间你都看了。说按旷工处理。这不行。现在公司让我离职。公司要给我个说法吧，怎么个赔偿法。实在不行，我要仲裁。这不是我工作的失误。”此时夏某对杨芝波的上述表述并没有任何异议。该录音可以证明新支点公司于2019年11月24日在没有合法事由的情况下，单方面解除了与杨芝波的劳动关系，其违反解除劳动合同的事实清楚。最后，一审判决违反了举证规则。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，用人单位对解除劳动合同负有举证责任，而该判决却将举证责任强加到杨芝波身上。2.关于是否签署书面劳动合同的事实。第一，新支点公司陈述的理由有悖常理，不能成立。新支点公司诉称，是杨芝波为了贷款索取了新支点公司处存放的劳动合同。新支点公司同时认可劳动合同注明的月工资是5500元。但是杨芝波为了贷款，新支点公司为其出具月工资为6000元的证明。按照新支点公司的陈述，为了杨芝波贷款，其同时出具的两份证明的月工资是不一致的。众所周知，金融机构审查的核心重点就是贷款人的收入，出具如此证明金融机构肯定是无法通过的。所以其陈述是有悖常理的，是不能采信的。第二，一审判决仅凭录音中杨芝波有“我们之间是有合同的”这句表述就认定有书面劳动合同的存在是没有依据的。本案双方当事人当然存在合同，因为有用工的事实，有支付劳动报酬的事实，这就是劳动合同关系。但是劳动合同关系的存在并不就意味着书面劳动合同的存在。因为合同的表现形式除了书面的，也有口头的。第三，在同一录音中，杨芝波已经表达了没有书面劳动合同的事实，而且在表述完这一事实后，新支点公司的工作人员并没有提出异议。具体的表述是这样的：“你们还没有给我劳动合同。我和公司没有签劳动合同。我一直要合同，你们一直没有给我。这到底是怎么回事。”(详见该录音第4分40秒至7分)这段表述完全可以证明书面劳动合同是不存在的。一审判决仅注意到了杨芝波“我们之间是有合同”的表述，而有意回避杨芝波在其后又明确说没有书面合同的事实。这种片面引述证据，是不尊重证据的行为，应当予以纠正。3.关于加付赔偿金的请求，一审判决认为必须行政监察程序前置是没有法律依据的。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”该规定赋予当事人可以依据劳动合同法第八十五条的规定，直接向人民法院主张权利，并没有行政程序前置的规定。一审判决如此适用法律是错误的。综上一审判决认定事实和适用法律都是错误的，为此特提起上诉，请依法受理。新支点公司辩称，一审判决认定事实清楚正确，适用法律正确，判决无误，应予以维持，并依法驳回杨芝波的全部上诉请求，维持一审判决。具体理由如下：一、新支点公司只认可杨芝波于2019年11月24日起不再钉钉打卡，不再出勤，无故旷工的事实，就算杨芝波存在工作当值期间擅自离岗、提前离岗，无故旷工的情况下，新支点公司也从来没有要辞退杨芝波的意思表示及行为，更不存在违法解除劳动合同的情形。1.在劳动合同履行过程中，2019年11月24日杨芝波未向公司请假的情况下，无故不再出勤，没有了钉钉打卡记录，这就是旷工事实。2.新支点公司从来没有要将杨芝波辞退的意思表示和行为。杨芝波提交的其与夏某的录音是通过侵犯个人隐私的手段取得的，来源不合法。按照杨芝波陈述的逻辑，2019年11月25日的录音明显是杨芝波为了于2019年11月28日去申请劳动仲裁而有意为之。在该段录音基本上都是杨芝波一个人在说，夏某不是公司的负责人，也不负责人事工作，对被答辩的单方陈述并未确认。况且夏某在证人出庭作证时已明确表明其在公司没有裁人的权力。3.本案不存在辞退或违法解除劳动合同的情形，新支点公司无须对不存在的消极事实承担举证责任。况且，新支点公司已提交钉钉打卡记录及证人出庭作证，均已证实是杨芝波无故于2019年11月24日不再出勤而旷工。二、新支点公司与杨芝波已于2019年4月1日签订了书面劳动合同并为其缴纳社保，杨芝波主张未签订书面劳动合同的二倍工资请求不成立。1.新支点公司与包括杨芝波在内的所有员工签订了书面劳动合同，并为杨芝波在内所有员工缴纳了社保，在人事管理方面是比较规范的，新支点公司没有理由唯独不与杨芝波签书面劳动合同，却一直为其缴纳着社保。仲裁裁决及一审判决依据杨芝波提交的录音3分12秒至28秒中，杨芝波陈述“口头不行，你没有下达，突然离职不合理，我养家糊口的，起码公司要给我打招呼，我们这都是有合同对吧”认定双方之间存在劳动合同是正确的。2.事实上，双方于2019年4月1日签订了书面劳动合同，约定劳动期限自2019年4月1日起，每月工资5500元，工资发放时间为次月15号左右等条款。2019年10月19日，杨芝波以买房办贷款需要劳动合同，且自己的那份合同找不到为由，从新支点公司的人事吕某某处要走了新支点公司存档的劳动合同原件。同日，新支点公司应杨芝波的要求，为了配合其办理银行贷款，出具了职业及收入证明。为了便于办理银行贷款，该证明内容系由杨芝波自己填写。3.经手人吕某某只留存了一份劳动合同复印件，该复印件中乙方落款处“杨芝波”的签名笔迹与劳动仲裁申请书及起诉状中“杨芝波”签名笔迹明显一致。三、加付赔偿金的前提为用人单位拖欠工资，劳动行政部门责令限期支付，逾期仍不支付的。新支点公司既不拖欠杨芝波工资，也未被劳动行政部门责令限期支付，杨芝波理解法律有误，关于加付赔偿金的主张不成立。根据《劳动合同法》第八十五条规定，加付赔偿金的请求必须是以用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为，劳动者向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付为前提。本案中，新支点公司不存在拖欠工资也不存在被劳动行政部门责令其限期向杨芝波支付劳动报酬的情形，新支点公司逾期仍不支付的情形，该项请求不成立。综上所述，杨芝波违法诚实信用原则，恶意诉讼，虚假诉讼，一审判决认定事实清楚正确，适用法律正确，判决无误，应予以维持，并依法驳回杨芝波的全部上诉请求，维持一审判决。杨芝波向一审法院起诉请求：1.判决新支点公司向杨芝波补发拖欠的2019年11月份差额工资1589.33元；2.判决新支点公司向杨芝波支付违法解除劳动合同赔偿金11000元；3.判决新支点公司因未及时足额支付劳动报酬，而应向杨芝波加付赔偿金2374.33元；4.判决新支点公司因未订立书面劳动合同，应向杨芝波支付2019年4月至2019年11月二倍的工资44000元；5.判决新支点公司向杨芝波出具书面终止和解除劳动合同证明书。一审法院认定事实：2019年3月26日，杨芝波入职新支点公司，从事厨师长工作，约定每月工资5500元。新支点公司为杨芝波缴纳了社会保险费。杨芝波2019年11月出勤17天。杨芝波2019年11月份社会保险费个人负担部分为271.33元。新支点公司于2019年12月16日向杨芝波支付了2019年11月工资3910.67元。杨芝波主张新支点公司未与其签订书面劳动合同，新支点公司主张已于2019年4月1日与杨芝波签订了书面劳动合同，因杨芝波办理贷款需要，劳动合同原件已由杨芝波取回，且杨芝波在提供的录音3分12秒至28秒中陈述“口头不行，你没有下达，突然离职不合理，我养家糊口的，起码公司要给我打招呼，我们这都是有合同对吧”。杨芝波主张新支点公司人力资源于2019年11月24日通知其解除劳动合同，其于2019年11月26日离职。新支点公司称并未与杨芝波解除劳动关系。2019年11月28日，杨芝波作为申请人以新支点公司为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求：1.裁决新支点公司向杨芝波支付2019年11月份工资5500元；2.裁决新支点公司向杨芝波支付违法解除劳动合同赔偿金11000元；3.裁决新支点公司因未及时足额支付劳动报酬，而应向杨芝波支付加付赔偿金6285元；4.裁决新支点公司因未订立书面劳动合同应向杨芝波支付2019年3月至2019年11月二倍的工资44785元；5.裁决新支点公司向杨芝波出具书面终止和解除劳动合同证明书。该委做出济历下劳人仲案[2019]第1845号仲裁裁决书，裁决：一、新支点公司支付杨芝波2019年11月份工资差额135.31元；二、驳回杨芝波的其他仲裁请求。杨芝波不服该仲裁决定，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，关于2019年11月工资差额的诉讼请求。杨芝波2019年11月份出勤天数为17天，其工资应为(5500元-271.33元)￥21.75天x17天=4086.78元，新支点公司已向杨芝波发放3910.67元，对于差额部分176.11元(4086.78元-3910.67元)，新支点公司应予以补发，故对杨芝波的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。对于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。杨芝波主张新支点公司将其违法辞退，新支点公司主张并未与杨芝波解除劳动关系，杨芝波未能举证证实新支点公司将其辞退的事实，故对杨芝波的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于加付赔偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；(三)安排加班不支付加班费的；(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”上述法律规定为出现法定情形下，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位加付赔偿金。杨芝波未举证劳动行政部门已责令新支点公司限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，亦未证实新支点公司有逾期不支付的行为，故对杨芝波的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于未订立书面劳动合同二倍工资的问题。杨芝波提交的录音3分12秒至28秒中，杨芝波陈述“口头不行，你没有下达，突然离职不合理，我养家糊口的，起码公司要给我打招呼，我们这都是有合同对吧”。该录音与杨芝波主张的新支点公司未与其签订书面劳动合同不相符，与新支点公司“已于杨芝波签订书面劳动合同”的辩称可以相互印证。杨芝波要求新支点公司因未签订书面劳动合同支付二倍工资差额的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。关于出具书面终止和解除劳动合同证明书的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。”第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”上述法律规定在劳动者与用人单位劳动关系解除或终止后，用人单位未依法向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的，应由劳动行政部门处理，杨芝波的该项诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的收案范围，一审法院不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十五条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、山东新支点教育科技咨询有限公司于本判决生效之日起10日内向原告杨芝波支付2019年11月份工资差额176.11元；二、驳回杨芝波超出部分的诉讼请求；三、驳回杨芝波要求山东新支点教育科技咨询有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求；四、驳回杨芝波要求山东新支点教育科技咨询有限公司加付赔偿金的诉讼请求；五、驳回杨芝波要求山东新支点教育科技咨询有限公司支付2019年4月至2019年11月二倍工资的诉讼请求。案件受理费5元，由山东新支点教育科技咨询有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明相关事实属实。本院认为，本案系杨芝波与新支点公司之间的劳动争议。关于杨芝波上诉所提补发2019年11月份工资差额、加付赔偿金，支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，支付违法解除劳动合同赔偿金，出具书面终止和解除劳动合同证明书的问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。杨芝波的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨芝波负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二一年三月二十二日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜