河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3538号上诉人（原审原告）：谷卫民，男，1966年12月27日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：李梦琳，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李飞燕，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南瑞林建设有限公司，住所地荥阳市汜水镇滨河尚城社区。法定代表人：刘武举，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏晓倩，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖松干，上海市海华永泰（郑州）律师事务所实习律师。原审第三人：陈福广，男，1955年4月29日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：杨雪民，河南大河律师事务所律师。原审第三人：刘中才，男，1965年4月27日出生，汉族，住河南省荥阳市。上诉人谷卫民因与被上诉人河南瑞林建设有限公司（以下简称瑞林公司）及原审第三人陈福广、刘中才建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初4989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谷卫民上诉请求：1.撤销荥阳市人民法院（2020）豫0182民初4989号民事判决，依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，且认定基本事实不清，应当撤销原判决，查明本案基本事实后改判支持上诉人的诉讼请求。一、被上诉人瑞林公司的项目经理陈福广将涉案工程部分转包给上诉人谷卫民，被上诉人瑞林公司明知上诉人谷卫民的实际施工人身份，上诉人谷卫民有权向被上诉人瑞林公司主张工程款，一审法院未予认定，属认定基本事实不清。2012年1月12日，被上诉人瑞林公司与河南新田置业有限公司签订《工程承包意向书》，约定被上诉人瑞林公司承接洞林湖·新田城一期E区房屋建造工程，该工程被上诉人瑞林公司的项目经理为原审第三人陈福广。后原审第三人陈福广将涉案工程中的5、11、12、18、19、23、25、26、27、28、29、33、35、51、52号楼转包给上诉人谷卫民施工，将涉案工程的13、20号楼转包给原审第三人刘中才施工，剩余21栋楼由陈福广负责施工。2012年5月14日，被上诉人瑞林公司与郑州市二七区华安物资供应站签订涉案工程《钢材买卖合同》，上诉人谷卫民作为被上诉人瑞林公司代理人及该合同的担保方进行签名，被上诉人瑞林公司加盖公章对此予以确认。可见，被上诉人瑞林公司明知上诉人谷卫民的实际施工人身份。另，就涉案工程上诉人谷卫民的工程款，自2012年7月至2013年5月，原审第三人陈福广向上诉人支付涉案工程款17493751元，因陈福广为被上诉人瑞林公司的项目经理，上诉人有理由相信该款项系瑞林公司委托陈福广支付；自2013年6月至2018年，被上诉人瑞林公司通过其员工刘晓玉等银行账户向上诉人转账的形式，通过现金支付、以房抵款的形式，向上诉人支付26105273元。被上诉人瑞林公司在庭审中称瑞林公司系受陈福广的委托向谷卫民付款，但被上诉人瑞林公司并未提供付款委托予以证明，且陈福广在庭审中不予认可，并称涉案工程自2013年6月26日开始，由瑞林公司与谷卫民、刘中才、陈福广独立核算。故被上诉人瑞林公司称其受陈福广委托对上诉人谷卫民付款与事实不符。综上，被上诉人瑞林公司的项目经理陈福广对外转包涉案工程的行为应当由瑞林公司承担。并且被上诉人瑞林公司于2012年5月14日对外签订的《钢材买卖合同》及对上诉人的付款行为均足以说明，其明知上诉人谷卫民的实际施工人身份。因此上诉人谷卫民有权向被上诉人瑞林公司主张工程款。一审法院未查明这一事实，属认定基本事实不清。二、上诉人谷卫民与原审第三人陈福广、刘中才之间的分账协议已经过被上诉人瑞林公司项目经理陈福广当庭认可，即等同于瑞林公司的认可，但一审法院未予认可分账协议的真实性，属认定事实错误。首先，根据上诉人谷卫民在一审中提交的第六组证据分账协议及补充证据二陈福广与谷卫民之间的录音，原审第三人陈福广在录音中明确表示“给咱的分账没有问题”、“当时一人一份，三份”、“这是（张）保军和（刘）英利他俩分的”。由此可见，原审第三人陈福广在该录音中认可了分账协议的真实性，且原审第三人陈福广在庭审中对录音的真实性予以认可。因此，原审第三人陈福广作为被上诉人瑞林公司的项目经理，其已经对分账协议予以认可，即等同于被上诉人瑞林公司对分账协议的认可。另，上诉人谷卫民提交的分账协议第三页为原件，上面显示分账人签名为张保军。原审第三人陈福广的录音亦可以证明张保军确为涉案工程的分账人。在一审庭审中，证人刘某出庭称张保军是被上诉人瑞林公司的生产经理。但一审法院并未传唤张保军出庭予以核实，便直接否认分账协议的真实性，属认定事实错误。其次，分账协议中载明的扣款项目、扣款金额与被上诉人瑞林公司和河南新田置业有限公司在《工程结算确认单》中所列明的扣款项目、扣款金额完全一致，分账协议中各方应得工程款总额和分账协议中列明的余额17.99元相加与《工程结算确认单》结算总金额亦完全一致，足以证明分账协议是基于涉案工程的《工程结算确认单》形成，内容客观真实。综上，分账协议由被上诉人瑞林公司员工张保军进行分账，并得到瑞林公司项目经理陈福广的认可，上诉人谷卫民在一审中提交的证据及庭审中查明的事实均足以证明分账协议的客观真实性，但一审法院仍不予认可，属于认定事实错误。三、被上诉人瑞林公司与原审第三人陈福广、刘中才及上诉人谷卫民之间的付款情况，以及涉案工程管理费、税费的金额均属本案的基本事实，一审法院据此即可查明上诉人主张的工程款项，但一审法院并未查明前述事实，属认定基本事实不清。涉案工程已实际竣工交付，并经结算工程款为126663792.04元。根据一审法院调取的河南新田置业有限公司出具的情况说明显示，河南新田置业有限公司已向被上诉人瑞林公司支付工程款125240837.94元，剩余1422954.1元因涉案工程中的1#楼、7#楼、32#楼存在质量问题不再支付。涉案工程1#楼、7#楼、32#楼系被上诉人瑞林公司项目经理陈福广负责施工的楼栋，河南新田置业有限公司因工程质量问题所扣除的工程款应由被上诉人瑞林公司与原审第三人陈福广自行承担。因此，涉案工程款视同河南新田置业有限公司已向被上诉人瑞林公司付款完毕。被上诉人瑞林公司在一审庭审中陈述，本案工程款其已扣除管理费及税费后，已向原审第三人陈福广支付完毕。但原审第三人陈福广对此并不予以认可，一审法院对此并未查明。并且，本案一审已经查明上诉人谷卫民承建了一期E区5、11、12、18、19、23、25、26、27、28、29、33、35、51、52号楼工程，就上诉人谷卫民的工程款，即便不依据分账协议，法院也应当查明被上诉人瑞林公司在收到河南新田置业有限公司付款后向陈福广及刘中才的实际付款情况，这属于法院依职权审查的范畴，上诉人谷卫民对此无法举证证明。法院可以根据河南新田置业有限公司已支付给被上诉人瑞林公司的款项，在扣除管理费及税费，并扣除被上诉人瑞林公司已支付给陈福广及刘中才的款项后，剩余款项就应为被上诉人瑞林公司应当支付上诉人谷卫民的款项。但本案一审法院并未查明被上诉人瑞林公司的管理费及税费标准，亦未查明各方之间的付款情况。相反，一审法院在未查明本案基本事实的情况下，直接以证据不足为由驳回上诉人的诉请，显属认定基本事实不清。综上，一审法院并未查明本案的基本事实，且认定事实错误，应当撤销原判决，查明本案基本事实后改判支持上诉人的诉讼请求。瑞林公司辩称：一、上诉人是否可以向答辩人主张工程款，答辩人是否应当向其支付工程款的判定标准并非依据答辩人是否知晓上诉人的身份，而应当以上诉人能否提供充足的证据予以证明答辩人应当向其支付工程款为判定依据，一审法院以上诉人提供的证据不足以证明其诉讼主张为由，从而驳回其诉讼请求，一审法院判决正确。上诉人一审时要求答辩人向其支付工程款，依据的证据是分账单，但该分账单并没有答辩人签章确认，而且对该分账单完全不知情，上诉人依据分账单主张答辩人向其支付工程款显然没有事实和法律依据，且分账单并没有本案任何一个本案第三人的签字确认，分账单系单方制作，不能作为上诉人向答辩人主张工程款的证据使用，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、本案答辩人的唯一项目合作方是陈福广，答辩人所有付款行为均是按照陈福广的指示付款，且并不存在任何付款给谷卫民的行为。另付款行为是否按照陈福广指示答辩人并不需要举证证明，本案上诉人仅需举证证明答辩人应向其付款即可，举证责任在上诉人。上诉人上诉理由中称“被上诉人瑞琳公司并未提供付款委托予以证明”，首先答辩人无需针对是否按陈福广指示进行的付款予以举证，因本案答辩人项目唯一合作方是陈福广，应当且可以向陈福广或陈福广指示的第三人进行付款，其次，根据谁主张谁举证的原则，本案是上诉人主张答辩人应向其支付工程款，上诉人仅需提供充足证据予以证明即可，举证不能应承担相应不利后果，上诉人把举证责任推卸到答辩人，显然是本末倒置，该上诉理由缺乏法律依据。再次，答辩人并未与谷卫民签订任何分包协议，且瑞林公司唯一项目合作方为陈福广，上诉人一审时提交的《验收人员情况表》证据上也明确显示了项目经理为陈福广，至于陈福广又分包给谁或有多少合伙人，答辩人并不知情，上诉人上诉理由中所提到的钢材买卖合同亦不能证明谷卫民与本案工程有任何关系，答辩人并未对谷卫民出具过任何授权委托书，更未授权过谷卫民以答辩人的名义对外从事任何经济往来行为。对于该份钢材买卖合同，答辩人并不知情，从合同最后落款处可知，若真如上诉人上诉称的“上诉人谷卫民作为被上诉人瑞琳公司的代理人及该合同的担保方进行签名”，那么答辩人应该对谷卫民出具的至少有授权委托书，但是上诉人自一审时并不能提供任何谷卫民与答辩人之间存在关系的任何证据，而是只是凭空推断，因此，仅凭一份钢材买卖合同并不能证明谷卫民为答辩人的实际施工人。最后，瑞林公司所有工程款付款行为均是按照陈福广指示支付。上诉人称其有工程款支付的银行流水等，并非是答辩人直接向谷卫民转款，刘晓玉的转账行为也并非是针对谷卫民进行的付款，所有指示付款的转款凭证收款人处明确显示是谷迎超，并非本案上诉人，因此上诉人谷卫民称答辩人向其支付工程款的陈述与事实不符，因陈福广为答辩人案涉工程的投资合作方，所以答辩人关于案涉工程所有工程款的支付均按照陈福广的指示完成，指示付款行为合情合理亦合法。三、答辩人已就新田置业公司支付的工程款与涉案项目经理陈福广结算完毕，上诉人谷卫民仅仅是因与陈福广内部账目不清而主张答辩人承担付款责任显然无依据。因上诉人提供的分账协议上并没有答辩人的签章，所以答辩人根本不会直接给上诉人支付任何款项，答辩人亦不清楚上诉人等三人的分账更没有参与其中。上诉人称新田置业公司将工程款已支付给答辩人，这是答辩人瑞林公司与新田置业公司之间的业务往来内容，是否进行结算及最终结算金额也与上诉人无关，工程款是否向陈福广支付完毕、支付了多少、管理费及税费各为多少是答辩人与陈福广之间的纠纷，均非本案审理范围。本案只需查明上诉人与答辩人之间是否有关系，若有关系是什么关系，有何证据予以证明该种关系的存在，在没有证据证明上诉人与答辩人之间存在任何关系的条件下，何谈答辩人向上诉人责任的承担问题，更不用说法院替适格诉讼主体之外的当事人各方计算本身就账目不清的款项，上诉人的上诉理由不成立。上诉人提交的与陈福广的通话录音中，双方自认分账协议两人均未参加，仅仅是想通过答辩人出具付款清单，从而用做与陈福广和刘中才进行对账使用，由此可知，答辩人并不欠付上诉人谷卫民任何款项，上诉人起诉主体有误且无依据。上诉人与陈福广之间账目不清产生的不利后果不应由答辩人承担。综上，上诉人与答辩人之间从未签订案涉工程相关分包协议，答辩人亦未对上诉人出具过任何授权，上诉人自始至终未提交体现答辩人与其之间共同签章的证据，本案最主要的证据分账单上也没有谷卫民、刘中才、陈福广三人的共同签字确认，分账单上的工程款也未进行工程造价鉴定，上诉人不能证明其为实际施工人，其向答辩人主张的工程款金额也无依据，上诉人的诉请无事实和法律依据，不应支持。上诉人与谷卫民之间并没有业务往来，这点瑞林公司一审开始自始至终均未认可与谷卫民与瑞琳公司之间的关系。上诉人仅凭瑞林公司没有给陈福广出具任何委托手续就认定瑞林公司虚假陈述，该上诉理由不能成立。陈福广述称：陈福广与谷卫民之间并不存在转包关系，陈福广、谷卫民、刘中才均是共同的施工人，都是这个工程的不同的施工人，不存在所谓的转包关系。在2013年6月26日，谷卫民已经独立与瑞林公司进行了核算，我们双方已经没有任何关系。从2013年6月26日，谷卫民干了多少活，针对瑞林公司进行核算。上诉人说陈福广认可了分账协议，我们没有认可分账协议。由于在一审中上诉人没有提交分账协议原件，我们当时已经在说要提交相应的原件，提交复印件看不清楚，也没有陈福广、刘中才包括谷卫民包括瑞林公司的签字，我们一直不予认可。被上诉人说我和谷卫民存在账务不清的问题，首先这不是一个事实。在上诉人谷卫民的原来两个起诉状中已经明确说明我们都是分别独立的施工人，分别对瑞林公司进行核算。我们和谷卫民之间并不存在所谓账目不清的问题。最后关于证据的问题，根据相关的法律只有属于新证据，在二审中才能出示，不属于新证据明确不同意出示；关于人民法院以职权调查取证应当严格按照有关法律规定，只有涉及到公共利益的相关项，涉及到公共利益，涉及到程序的问题，人民法院才能依职权进行调取。综上，请人民法院依法判决。谷卫民向一审法院起诉请求：1.要求被告支付原告工程款4034276.47元及逾期利息30万元（利息自2019年1月1日暂计算至起诉之日。之后利息另算）；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2012年1月12日，河南新田置业有限公司与被告河南瑞林建设有限公司签订承包意向书一份，合同约定被告河南瑞林建设有限公司承包洞林湖．新田城一期E区房屋建造工程，施工单位的项目经理为陈福广，吴金忠为监理单位的总监，刘某为技术负责人，路豪为建设项目负责人。合同签订后，原告谷卫民承建了一期E区5、11、12、18、19、23、25、26、27、28、29、33、35、51、52号楼。第三人陈福广、刘中才承建了一期E区其他楼房。工程完工后，经审核，咨询单位出具的结算报告显示审定后河南瑞林建设有限公司签字确认的无异议金额为116655728.27元，争议金额为11309973.69元。河南新田置业有限公司与河南瑞林建设有限公司确定工程结算额为126663792.04元。另查明：原告自认通过陈福广、陈闪或被告河南瑞林建设有限公司及以房抵款43599024元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告要求被告支付工程款，主要依据的是分账单，该分账单没有经实际施工人刘中才、陈福广签字确认，亦未经被告河南瑞林建设有限公司签字或盖章确认，现有证据无法证明谷卫民施工项目的工程造价及应扣除款项的数额，故原告提供的现有证据不足以证明其诉讼主张，其诉讼请求该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告谷卫民的诉讼请求。案件受理费41474元，保全费5000元，共计46474元，由原告谷卫民负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证质证。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，谷卫民主张案涉工程款的依据为其提交的分账协议，其称上面有瑞林公司张保军的签字，瑞林公司应向谷卫民支付相应的款项。对于该分账协议，上面没有瑞林公司的签章，瑞琳公司也不予认可，谷卫民未提交有效证据证明瑞林公司授权张保军对案涉工程款进行分配，且陈福广作为案涉工程的一位实际施工人对分账协议亦不予认可；谷卫民亦未提交有效证据证明其所施工项目的工程量及工程价，故本案中谷卫民请求瑞林公司支付工程款，依据不足，一审驳回谷卫民的诉讼请求并无不当。综上所述，谷卫民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41474元，由谷卫民负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二一年三月二十五日书记员 赵凌杰