河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2972号上诉人(原审被告)：王云参，男，1983年12月1日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：攸广冰，河南衡中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何世丰，男，1965年9月18日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：翟志锋，濮阳市濮阳县君赢法律服务所法律工作者。原审被告：王红利，男，1970年2月3日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：董宏志，河南奥博律师事务所律师。原审被告：河南省新蒲劳务承包有限公司，住所地河南省郑州市中原区秦岭路**院**楼**整层。法定代表人：王麦对，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨春瑞，河南良邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：马海畅，河南良邦律师事务所实习律师。上诉人王云参因与被上诉人何世丰，原审被告王红利、河南省新蒲劳务承包有限公司（以下简称新蒲劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初5465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王云参及其委托诉讼代理人攸广冰，被上诉人何世丰的委托诉讼代理人翟志锋，原审被告王红利及其委托诉讼代理人董宏志，原审被告新蒲劳务公司的委托诉讼代理人杨春瑞、马海畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王云参上诉请求：撤销一审判决，改判王红利支付涉案劳务费用145000元或者发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，导致承担责任的主体错误。王云参将涉案工程分包给王红利，由王红利寻找的何世丰，也是王红利与何世丰签订的劳务分包合同，王云参与王红利之间系承包关系，一审根据新蒲劳务公司与新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲建设公司）签订的《劳务承包合同》中现场代表处名字是王红利，直接认定王云参雇佣了王红利，没有法律和事实依据，如果是雇佣关系，那么王云参与王红利之间是如何约定的、工资怎么发放、工作内容是什么、王红利是否能代替王云参与何世丰签订《劳务分包合同》、王云参通过银行转账给王红利的350000元是工程款还是工资等问题，一审法院并未查明，仅凭王红利工作时间3个月和王红利自己陈述其系王云参的雇员，就直接认定王红利与王云参系雇佣关系，没有证据佐证。王云参一审提交的河南省滑县人民法院和河南省安阳市中级人民法院作出的民事判决书，能够证实王红利承包的涉案工程，同时根据合同相对性原则，应判决王红利承担责任，一审未判决王红利承担责任错误。二、本案的《证明》条不是案涉建设工程的最终结算凭证。该证明条注明“主体剔凿另计量从145000元里面另扣除”，表明该证明条不是结算凭证。一审中，新蒲劳务公司已说明主体存在剔凿工程，且进行了施工，何世丰认可有部分工程需要剔凿自己没有施工，但一审并未扣除剔凿的工程量价款，直接判令王云参支付工程价款145000元显失公平。三、王云参提交的保证书证明新蒲劳务公司、新蒲建设公司尚欠工程款十六万余元，一审法院未认定，新蒲劳务公司并未提供相应的支付凭证证明其已支付完毕工程款。四、一审程序违法，一审第二次开庭并未向王云参下达开庭传票，剥夺了王云参二次开庭质证举证的权益。何世丰辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。结合一审证据可以证明，何世丰实际承包了案涉项目工程并施工完毕。新蒲劳务公司与新蒲建设公司签订的劳务分包合同显示，王红利系项目现场代表，在王红利退场后，王云参未清退何世丰，仍由何世丰继续承包案涉项目木工模板的劳务工程，在何世丰追要劳务款项时，王云参以濮阳县某项目新蒲劳务承包人的身份向何世丰出具证明，证明拖欠何世丰款项，故王云参应支付何世丰工资款。二、关于案涉劳务费金额的问题。何世丰提交的《证明》注明了“剔凿另计量，主体剔凿从拾肆万伍仟元里面另扣除”，何世丰同意在王云参提交相应的证据及数额后扣除该部分的费用，但是直到一审判决出具时，王云参未提供相应的证据，故王云参应承担对其不利的法律后果。三、王云参与新蒲劳务公司之间签订的保证书及拖欠的工程款，与王红利无关。四、一审程序并未违反法律规定。一审法院在第二次庭审中，已经将开庭传票及相关送达通知通过电子送达平台，向各方进行了送达。王云参2020年11月10日10时19分收到了开庭传票的电子短信，并于2020年11月10日10时21分进行了查阅，一审已经完成了送达程序，王云参拒不到庭，一审可以缺席审理。综上，请求驳回上诉，维持原判。王红利述称，根据一审查明的事实，涉案工程是新蒲劳务公司转包给了王云参。事实上，王红利是王云参雇佣的工地现场负责人，双方约定每月工资7000元，350000元是王云参给付王红利的前期临时费用，由王红利用于购买材料、支付工人工资等。王云参称其将工程转包给了王红利，应提交双方之间的承包合同，说明承包方式、工程价款、价款的支付节点和支付金额、350000元的款项是在哪个节点支付，以及工程后来的结算与支出为什么由王云参进行等问题。王云参在上诉状中和一审庭审中均陈述新蒲劳务公司欠其工程款没有支付，而不是新蒲劳务公司欠王红利工程款未支付。综上，王云参关于其将工程发包给了王红利，责任主体是王红利的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。新蒲劳务公司述称，一、一审认定本案案由错误。本案案由不是建设工程施工合同纠纷而是劳务合同纠纷，因此不能适用建设工程施工合同纠纷相关的司法解释规定突破合同相对性原则，何世丰仅享有向劳务转包人主张支付劳务费用的权利。二、何世丰系劳务分包合同的次承包人，其诉称自己是木工班组的负责人，也就是俗称的包工头，不是直接付出劳动的农民工，何世丰主张的劳务费不是自己的工资，不是农民工工资，不能适用《保障农民工工资条例》的相关规定。三、根据合同相对性原则，新蒲劳务公司非本案适格被告。新蒲劳务公司与何世丰之间没有合同关系，其向新蒲劳务公司主张费用无任何依据。四、本案中，新蒲劳务公司将涉案工程的劳务内容整体转包给了王云参，并且已向王云参足额履行了劳务费支付义务，一审庭审后，王云参对此也予以认可。综上，一审判决违反法律规定，突破合同相对性裁判，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款规定，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。一审判决违反法律关于合同相对性的禁止性规定，侵犯了新蒲劳务公司的合法权益。请求撤销原判，将本案发回重审或依法改判新蒲劳务公司不承担支付责任。何世丰向一审法院起诉请求：判令王云参、王红利、新蒲劳务公司支付拖欠的劳务工资款145000元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至偿还欠款之日止）。一审法院认定事实：新蒲建设公司承包了濮阳县某项目建设西南PPP项目，作为发包人的新蒲建设公司与作为分包人的新蒲劳务公司签订劳务分包合同，劳务分包范围为高中部学生宿舍楼主体、二次结构及屋面工程等劳务分包(不含室内粉刷装饰工程、室外粉刷装饰及外墙保温工程，门窗及栏杆、水电暖通安装工程)。合同订立时间为2018年3月19日，王云参作为新蒲劳务公司委托代理人在合同上签字，在合同第二部分合同条款中，载明新蒲劳务公司现场代表为王红利。2018年4月29日，王红利以新蒲集团有限公司(濮阳某项目项目)代表的身份与何世丰就高中部2#宿舍组团的劳务作业签订劳务分包协议书，由何世丰承包该设施从基础垫层到主体结顶为止的一切木工模板工程。后王云参以濮阳县某项目新蒲劳务承包人的名义出具证明，内容为“证明，何世丰在濮阳县某项目1号宿舍楼主体木工，欠工人工资拾肆万伍千元整(145000)，剔凿另计量。主体剔凿从拾肆万伍千元里面另扣除。”何世丰将工人工资支付给了工人，但王云参、王红利、新蒲劳务公司未向何世丰支付所欠工资145000元。一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，王云参作为新蒲劳务公司委托代理人与新蒲建设公司签订了《濮阳县某项目建设西南PPP项目劳务分包合同》，该合同是当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的规定，合法有效，新蒲劳务公司依法取得了濮阳县某项目建设西南PPP项目的劳务承包。案件争议的焦点一是王红利以新蒲集团有限公司(濮阳某项目项目)代表的身份与何世丰签订的劳务分包协议书是否有效的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”参照《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”何世丰并未提交其取得劳务分包资质的证据，故其与王红利以新蒲集团有限公司(濮阳某项目项目)代表的身份签订的劳务分包合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔付对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，新蒲劳务公司明知王云参没有资质，仍然将劳务分包给王云参，王云参明知何世丰不能将分包工程再转包依然将案涉劳务分包给何世丰，具有过错，应当承担相应的责任。案件争议焦点之二是劳务费谁来承担的问题。《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知》第七条规定，企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。根据一审查明的事实，何世丰已经将工资支付给了工人，如果再按照上述文件直接支付给农民工，不符合公平原则，何世丰的权益也无法保障，故何世丰要求王云参支付工资款符合法律规定，予以支持。对于王红利，新蒲劳务公司与新蒲建设公司签订的劳务分包合同，合同上面有新蒲劳务公司的印章，当事人均对该合同的真实性无异议，该合同为有效合同。合同载明王红利为新蒲劳务公司的现场代表，王云参虽然声称将工程转包给了王红利，且提供了转账给王红利的证据，但王红利予以否认，称其是王云参雇佣的工人，王云参向其支付的资金用于支付工资、购买原材料，合同中亦载明了其是现场代表，另外，王红利在案涉工程只工作了三个月，而案涉劳务并未结束，王云参亦向何世丰出具欠工人工资145000元的证明，故王云参称将工程分包给王红利的主张不予采信，何世丰要求王红利承担支付其劳务费用的主张无事实依据，不予支持。王云参以委托代理人的身份与新蒲建设公司签订了劳务分包协议，合同上加盖有新蒲劳务公司的印章，从形式上看是新蒲劳务公司的委托代理人。但根据庭审查明的情况，王云参一方称“新蒲劳务公司并未最终向我方结算”，新蒲劳务公司一方称“我们是与王云参签订的劳务协议，协议工程款已经全部支付给王云参”，以及王云参以濮阳县某项目新蒲劳务公司承包人的身份向何世丰出具证明，应当认定新蒲劳务公司将案涉工程劳务转包给了王云参，王云参是实际的劳务承包人，王云参雇佣的王红利以新蒲集团有限公司(濮阳某项目项目)代表的名义与何世丰签订的劳务分包协议的权利义务应当由王云参承担，故何世丰要求王云参承担劳务费，符合法律规定，予以支持。对于新蒲劳务公司，其将案涉工程劳务分包给没有资质的个人王云参，王云参又将劳务转包给了何世丰，参照《保障农民工工资支付条例》第十九条第二款，用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招农民工工资的，由用人单位依法清偿，并可以依法进行追偿。故新蒲劳务公司对案涉工程劳务费应当承担清偿责任。案件争议焦点三是案涉劳务费金额的问题。王云参向何世丰出具的《证明》内容为：“证明，何世丰在濮阳县某项目1号宿舍楼主体木工，欠工人工资拾肆万伍千元整(145000)，剔凿另计量。主体剔凿从拾肆万伍千元里面另扣除。”王云参辩称该《证明》仅是证明何世丰欠工人工资多少钱，但不代表何世丰以及王云参、王红利、新蒲劳务公司欠何世丰145000元，并不是最终结算的凭证，是何世丰在工地带领工人围堵涉案项目部时无奈形成的《证明》。王云参以濮阳县某项目新蒲劳务承包人的身份向何世丰出具的《证明》，《证明》中“欠工人工资”的陈述，应当认为是案涉工程的劳务费用，故认定劳务费用为145000元。关于王云参称何世丰并未实施剔凿作业，其向何世丰出具的《证明》并不是最终结算的凭证，但截至起诉时，王云参并未提出剔凿的证据以及应当扣除的费用，故对于王云参的该项辩解意见不予采纳。关于利息，当事人双方未约定欠款支付利息，亦未约定利息计算方式，故何世丰要求支付利息，无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，一审判决：“一、被告王云参、河南省新蒲劳务承包有限公司于判决生效后十日内支付原告何世丰劳务费145000元;二、被告河南省新蒲劳务承包有限公司承担清偿责任后，有权向被告王云参追偿;三、驳回原告何世丰对被告王红利的诉讼请求;四、驳回原告何世丰的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3200元，由被告王云参、河南省新蒲劳务承包有限公司承担”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求和答辩意见依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王云参提交：施工日志14页。证明目的：何世丰未完成涉案工程遗留的厂内清理维修等工作，王云参于2018年9月找工人进行了现场垃圾清理、物料归类、剔凿、保养。施工日志由现场技术人员毛某书写。何世丰质证意见，对上述证据的真实性及证明目的均有异议，该组证据没有何世丰的签字认可，无法证明上载的工作项目为本案项目工程，无法达到王云参的证明目的。何世丰提交的《证明》出具时间为2019年1月28日，王云参所谓的剔凿、保养等后期维护是在2018年9月后处理的，那么在王云参与何世丰结算时即王云参出具《证明》时，就应扣除相应的费用。综上，王云参提交的证据无法证明其主张。王红利质证意见，王云参提交的上述证据能够证明王红利不是涉案工程的承包人，王红利如果是上述工程的实际承包人或者施工人，那么上述施工日记应在王红利处而非王云参处，且2018年9月王红利已经离场，这些施工日志所载内容与王红利无关。王云参也未将王红利列为本案二审的被上诉人，可见王云参未请求王红利承担责任。事实上，王红利是涉案工程的现场负责人。新蒲劳务公司质证意见，对上述证据的真实性和证明目的无异议，与新蒲劳务公司无关。何世丰、王云参、新蒲劳务公司均未提交新证据。本院对证据审核认定，王云参提交的施工日志系其单方出具，何世丰、王红利对该日志不予认可，认为不能实现王云参的证明目的，对该证据将结合本案其他证据综合分析认证后，在本院认为部分予以详述。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：二审庭审中，王云参当庭述称王红利在拿到王云参给付的350000元后，于2018年6、7月份离场，并称与案涉工程无关。王云参鉴于系自己与新蒲建设公司签订的合同，故与何世丰进行了对接，让何世丰继续干涉案工程。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，当事人二审争议的焦点为：何世丰诉请的涉案工程的劳务费用应由谁支付以及应支付数额的问题。首先，本案中，新蒲建设公司将涉案工程即濮阳县某项目高中部1#宿舍组团工程在内的濮阳县某项目建设西南PPP项目分包给新蒲劳务公司，新蒲劳务公司将案涉工程转包给了王云参，案涉濮阳县某项目高中部1#宿舍组团工程由何世丰实际施工。王云参上诉主张案涉劳务费用应由王红利向何世丰支付。本案中，除王红利在何世丰与署名为新蒲集团有限公司(濮阳某项目项目)签订的劳务分包协议书上签字外，案涉其他合同、协议、王云参提交的施工日志等施工相关资料均无王红利的签字，王红利称其系受王云参雇佣，王云参在庭审中亦认可王红利于2018年6、7月份离场，后续系王云参与何世丰对接，何世丰提交的《证明》欠条上系王云参自己书写其为濮阳县某项目新蒲劳务承包人，故一审判令王云参向何世丰支付案涉劳务费用并无不当。一审未判决王红利承担付款责任，何世丰也未对此提起上诉，王云参与王红利之间是何种关系，不影响何世丰诉请王云参承担付款责任，王云参与王红利如有纠纷，可依法另行主张。王云参要求改判王红利承担付款责任的主张，本院不予支持。其次，关于应支付给何世丰劳务费用的数额问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王云参出具的《证明》上载明的欠款数额为145000元，主体剔凿从145000元中扣除，但是王云参提供的证据不能证明主体剔凿是否已经实际进行、完成以及具体费用数额问题，根据目前本案的证据，一审判令王云参支付何世丰145000元，并无不当。王云参上诉称应扣除剔凿款项的主张，证据不足，本院不予支持。再次，一审法院判令新蒲劳务公司支付案涉劳务费用，新蒲劳务公司未提起上诉，系对其公司诉讼权利的处分，视为其认可一审判决，且一审判决未违反法律、法规禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，故新蒲劳务公司在二审中要求改判新蒲劳务公司不承担责任，不是本案二审审理范围，本院不予处理。最后，王云参向一审法院提供的送达地址确认书显示同意接受电子送达，预留电话为159××******。一审法院于2020年11月10日10:19向王云参电子送达了本案第二次开庭的传票，短信发送显示成功，王云参接收信息的电话为176XX******，电话标注已通过实名认证。二审中，王云参也认可该电话为其本人电话，且王云参上诉时提交的上诉案件送达地址确认书确认的接收法院短信等电子送达的手机号码也是176XXXX0003。本院认为，一审法院送达信息的电话虽不是王云参一审送达地址确认书预留的号码，但确实系其本人电话，且短信送达成功，王云参收到开庭信息，即视为法院向其送达了开庭传票，王云参未按时到庭参加诉讼，一审法院依法缺席开庭，并未违反审理程序。王云参上诉称一审法院程序违法的理由不成立，本院不予支持。综上所述，王云参的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3200元，由王云参负担。本判决为终审判决。审判长  李彦敏审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二一年三月十日书记员  吴旭龙