河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫17刑终56号原公诉机关河南省上蔡县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘纪波，男，1988年12月22日出生于河南省上蔡县，汉族，小学文化，农民，住上蔡县。因犯诈骗罪，于2013年12月23日被安阳市殷都区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。上诉人（原审被告人）刘纪委，男，1992年7月10日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。指定辩护人张书功，河南公义律师事务所律师。上诉人（原审被告人）党佳佳，男，1987年6月10日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。指定辩护人樊慧莉，河南周晓华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）党凯，男，1990年1月27日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。因犯抢劫罪，于2010年6月1日被温州市龙湾区人民法院判处有期徒刑三年。指定辩护人梁敏、赵志刚，河南北纬律师事务所律师。河南省上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控被告人刘纪波、刘纪委、党佳佳、党凯犯诈骗罪一案，于2020年12月2日作出（2020）豫1722刑初241号刑事判决。被告人刘纪波、刘纪委、党佳佳、党凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年5月份，被告人刘纪波在新郑市龙湖镇租赁房屋多次实施电信诈骗，后被告人党佳佳、党凯、刘纪委先后入伙参与实施诈骗活动。四人商定，由刘纪波租赁房屋并购买手机、手机卡、地图册等作案工具，党佳佳、党凯、刘纪委分别冒充消防队工作人员以消防队有工程项目对外发包为诱饵，向不特定被害人打诈骗电话，取得被害人的信任后，再让被害人为消防队代购帐篷、牛肉干等物品，然后由刘纪波冒充虚假经销商和厂家以先付款再发货为借口，让被害人向其提供的银行账号内转购物款，款打入银行账户，最后由刘纪波联系提供银行卡的取款人，将诈骗款转移，通过POS机刷出套现。取款人按约定扣除好处费后，让款转交给刘纪波，由刘纪波与冒充消防队工作人员诈骗成功者扣除手机、手机卡等相关费用外均分，冒充消防队工作人员未诈骗成功者不分款。也就是党佳佳、党凯、刘纪委分别冒充消防队工作人员实施诈骗，谁与刘纪波最后诈骗成功，谁与刘纪波共同均分诈骗所得款。具体情况如下：1、2019年10月17日，被告人刘纪波伙同被告人刘纪委、党佳佳、党凯在新郑市龙湖镇出租房屋内分别向不特定的被害人打诈骗电话。其中被告人刘纪委冒充浙江省江山市消防支队后勤处杨洪涛（手机号为131××××****）处长以消防支队有混凝土硬化工程对外发包为诱饵，取得被害人徐某1（手机号为135××××****）的信任，再以消防队野外拉练为借口委托徐某1代购牛肉干，并告诉被害人所谓的牛肉干经销商或厂家的电话号码。被告人刘纪波冒充牛肉干经销商或厂家（电话185××******），以先付款再发货为由诱骗被害人徐某1向其提供的银行卡汇款，徐某1分别于当天11时09分27秒、11时53分10秒、12时25分57秒三次从开户名为段丹莉、账户号为62×××69农商行银行卡向刘纪波提供的开户名为马东丽账户号为62×××28邮政卡转款97500元、130000元、26000元，合计253500元，后该款被POS机刷出。被害人徐某1提供给被告人刘纪波的收货人名字是段钇含。2、2019年10月17日，被告人刘纪波伙同被告人刘纪委、党佳佳、党凯在新郑市龙湖镇出租房屋内分别向不特定的被害人打诈骗电话。其中被告人刘纪委冒充浙江省江山市消防支队后勤处长杨洪涛（手机号为131××××****）处长以消防支队有混凝土硬化工程对外发包为诱饵，取得被害人徐某2（手机号138××××****）的信任，再以消防队野外拉练为借口委托徐某2代购牛肉干，并告诉被害人所谓的牛肉干经销商或厂家的电话号码（185××******）。被告人刘纪波冒充牛肉干经销商或厂家，以现付款再发货为由诱骗被害人徐某2向其提供的银行卡汇款，徐某2分别于当天11时52分、12时30分两次从开户名为吴爱军账户为62×××92农商行银行卡向刘纪波提供的开户名为马东丽、账户号为62×××28邮政卡转款91000元、156000元，合计247000元。后该款被POS机刷出。3、2019年10月17日，被告人刘纪波伙同被告人刘纪委、党佳佳、党凯在新郑市龙湖镇出租房屋内分别向不特定的被害人打诈骗电话。其中被告人党佳佳冒充江苏省阜宁县消防大队后勤处在“程世军”（130××××****）以消防队有3000平米混凝土硬化工程对外发包为诱饵，取得被害人梁某（158××××****）的信任，后再委托梁某帮忙为其单位代购长城牌帐篷，并告诉梁某长城牌帐篷厂家刘经理的电话（185××******）。被告人刘纪波冒充长城牌帐篷厂家，以先付款再发货为由诱骗梁某向其提供的银行卡汇款。梁某于当日从其账户号为62×××76建行卡向刘纪波提供的开户名为马东丽账户号为62×××28邮政卡转款96000元，后该款被POS机刷出。4、2019年9月27日，被告人刘纪波伙同刘纪委、党佳佳、党凯在新郑市龙湖镇出租房屋内共同实施诈骗，通过冒充甘肃省甘谷县消防队工作人员，以代购帐篷为由，骗取被害人王某人民币96000元。5、2019年9月25日，被告人刘纪波伙同刘纪委、党佳佳、党凯在新郑市龙湖镇出租房屋内共同实施诈骗，通过冒充消防队工作人员，以代购帐篷为由，骗取被害人刘某人民币96000元，未能得逞。6、2019年9月25日，被告人刘纪波伙同刘纪委、党佳佳、党凯在新郑市龙湖镇出租房屋内共同实施诈骗，通过冒充甘肃省嘉峪关是消防队工作人员，以代购帐篷为由，骗取被害人金某人民币96000元，未能得逞。原判另查明，上蔡县公安局办案民警于2019年10月17日15时30分至15时55分对四被告人实施诈骗犯罪所租用的位于新郑市龙湖镇的房屋进行依法搜查，当场查获：老年手机25部、地图册3本、手机卡13张、老年手机电池19块、黑色变声器1个、银行卡3张、写有各地单位、企业的工作人员名字及电话号码、区域号码的纸张38张。同时查获：刘纪委持有的银色戒指1枚、TINIE手表1块、人民币4200元；刘纪波持有的棕色表带银白色表盘手表1块、人民币6000元；党凯持有的大众迈腾轿车1辆。并对上述物品予以依法扣押。2019年10月17日上蔡县公安局办案民警依法对被告人刘纪波的住宅依法搜查，当场查获：功能机1个、苹果Al518白色手机1部、loolpad白色手机1部、OPPO白色手机1部、OPSSON黑色手机1部、SunCup黑色手机1部、GinEEK绿色手机1部、YANGKE黑色手机1部、记事本1个、液晶电视机1台、锐爽牌摩托车1辆，并予以扣押。当日对党凯的住宅及其相关处所依法搜查，当场查获：创维牌电视机1台、手机3部、银行卡5张、黄色耳钉1枚、银白色项链1条、财富（NO07527831）金条1块、人民币6800元。并予以扣押。原判认定上述事实的证据有:被告人刘纪波、刘纪委、党佳佳、党凯供述，被害人徐某1、徐某2、梁某、王某、刘某、金某陈述，证人毛某证言，上蔡县公安局2019年10月17日15时30分至15时55分的搜查笔录、扣押物品清单、被告人实施诈骗使用的作案工具照片，起诉书指控的第1起犯罪中被害人徐某1被诈骗时的手机（135××××****）短信及转账记录截图3张，起诉书指控的第2起犯罪中被害人徐某2被诈骗时的手机（138××××45587）通话记录及转账记录截图7张，起诉书指控的第4起犯罪中被害人王某被诈骗时的手机（131××××****）通话记录及转账短信截图5张、王某提供的甘谷县新兴镇营业所入帐汇款业务凭单，起诉书指控的第5起犯罪中被害人刘某被诈骗时的手机（130××××****）短信截图1张，起诉书指控的第6起犯罪中被害人金某被诈骗时的手机（180××××****）短信截图1张，被告人刘纪波、刘纪委、党佳佳、党凯于2019年10月17日对被害人徐某2、梁某、徐某1实施诈骗时使用的手机（131××××****、130××××****、185××××****）通话及基站记录，被告人刘纪波等人于2019年9月25日至27日对被害人王某、刘某、金某实施诈骗时使用的手机（185××××****、130××××****）通话及基站记录，在四被告人实施诈骗的出租屋内查获的老年手机内短信截图18张，中国农业银行上蔡支行出具的账号15×××26、02×××69、62×××74的开户信息以及2019年9月25日以来的交易明细，浙江省江山市公安局城中派出所2019年10月18日关于被害人徐某1被骗案的受案登记表及受案回执，浙江省江山市刑事侦查大队2019年10月21日关于被害人徐某2被骗案的受案登记表、受案回执、呈请立案报告书、刑事立案决定书、移送案件通知书；江苏省阜宁县城南新区派出所2019年10月17日关于被害人梁某被骗案的受案登记表、刑事立案决定书；甘肃省甘谷县公安局刑侦队2019年9月30日关于被害人王某被骗案的受案登记表、刑事立案决定书；甘肃省嘉峪关市刑侦支队2019年11月13日关于被害人金某被骗案受案登记表、刑事立案决定书，被告人刘纪波前科查询证明、河南省安阳市殷都区人民法院（2013）殷刑初字第136号刑事判决书、释放通知书，被告人党凯前科查询证明、浙江省温州市龙湾区人民法院（2010）温龙刑初字第423号刑事判决书、浙江省温州市中级人民法院（2010）浙温刑终字第525号刑事裁定书、浙江省十里坪监狱出具的罪犯档案资料，被告人刘纪委、党佳佳前科查询证明，上蔡县公安局刑事警察大队出具的抓获经过一份，上蔡县公安局崇礼派出所出具的被告人刘纪波、刘纪委、党佳佳、党凯的户籍证明等。根据上述事实和证据，上蔡县人民法院认为：被告人刘纪波、刘纪委、党佳佳、党凯以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信技术手段，骗取他人人民币884500元，属数额特别巨大，其中既遂四起692500元，未遂两起192000元，其行为已构成诈骗罪。其中起诉书指控的第5、6起犯罪，刘纪波、刘纪委、党佳佳、党凯已着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人刘纪波、刘纪委、党佳佳、党凯事前预谋，各有分工，属共同犯罪；被告人刘纪波在共同犯罪中，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘纪委在起诉书指控的第1、2起犯罪过程中，直接参与实施诈骗，起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；其在起诉书指控的第3、4、5、6起犯罪过程中，起次要作用，系从犯，可对其从轻处罚。被告人党佳佳在起诉书指控的第3起共同犯罪中，直接参与实施诈骗，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其在起诉书指控的第1、2、4、5、6起犯罪过程中，起次要作用，系从犯，可对其从轻减轻处罚。党凯在共同犯罪过程中，起次要作用，系从犯，可依法对其减轻处罚。刘纪委、刘纪波、党佳佳、党凯冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗，应对其从重处罚。被告人刘纪波、党凯有犯罪前科，应对其从重处罚。刘纪波、刘纪委归案后如实供述了自己的犯罪事实，当庭认罪悔罪，且被告人刘纪委系初犯，可对其从轻处罚。二被告人的辩护人据此提出的对二被告人从轻处罚的辩护意见，理由正当，予以采纳。党佳佳系初犯，可酌情对其从轻处罚。党凯辩称其没有实施起诉书指控的第1、2、3、4、5、6起犯罪，其行为不构成诈骗罪。经查，党凯事前参与了预谋，并在实施诈骗过程中共同实施了诈骗行为，其行为符合共同诈骗的构成要件，并有公诉机关提供的刘纪波、刘纪委、党佳佳的供述相印证，予以认定。党凯的该辩解意见与事实不符，于法相悖，不予采纳。根据被告人刘纪波、刘纪委、党佳佳、党凯犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第三款之规定，判决如下：一、被告人刘纪波犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年零六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元（罚金限判决生效后五日内缴纳）。二、被告人刘纪委犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零二个月，并处罚金人民币八万元（罚金限判决生效后五日内缴纳）。三、被告人党佳佳犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币七万元（罚金限判决生效后五日内缴纳）。四、被告人党凯犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币五万元（罚金限判决生效后五日内缴纳）。五、随案移送的由上蔡县公安局扣押的刘纪委持有的银色戒指1枚、TINIE手表1块、人民币4200元；刘纪波持有的棕色表带银白色表盘手表1块、人民币6000元；党凯持有的财富（NO07527831）金条1块、黄色耳钉1枚、人民币6800元、大众迈腾牌轿车1辆，移送本院执行局拍卖后退赔被害人或抵顶罚金。六、未随案移送的由上蔡县公安局扣押的在被告人刘纪波处查获的液晶电视机1台、锐爽牌摩托车1辆；在被告人党凯处查获的创维牌电视机1台由上蔡县公安局负责处理。七、责令被告人刘纪波、刘纪委、党佳佳、党凯退赔被害人徐某1、徐某2、梁某、王某违法所得款分别为人民币253500元、247000元、96000元、96000元。刘纪波上诉称：请求撤销原判，发回重审或依法改判。原判量刑过重。1、我被公安机关抓获后，积极配合案件调查，态度端正，主动如实供述交代自己的犯罪事实与经过，系坦白，理应从轻处罚。2、被公安机关查处的个人财产，已被上蔡县人民法院及公安机关拍卖处理，退赔被害人应算是退赃或缴抵罚金。3、本人当庭认罪、悔罪，认罪态度诚恳端正。4、我在作案期间被抓获，受害人的经济损失并非被我非法占有或使用，其中两起未遂没有给受害人造成损失。综上，请求二审法院依法判处。刘纪委上诉称:请求二审法院法院查清事实，依法减轻处罚或发回重审。1、原判认定的第4、5、6起与事实不符，案发期间我在家陪老婆孩子，在此期间我家人、朋友、邻居，都能为我作证，并且我和刘纪波、党佳佳、党凯的供述也能相互印证。2、原判量刑过重。其辩护人辩护称:对认定上诉人刘纪委犯诈骗罪的罪名没有异议。原判认定刘纪委和其他被告人共同实施了本案第4、5、6起诈骗的事实不清，证据不足；刘纪委是从犯，认罪态度好，具有坦白的情节，又系初犯、偶犯等法定、酌定从轻的情节，应当依法对刘纪委从轻处罚。党佳佳上诉称，对原公诉机关指控的第3起犯罪事实无异议，但我没有参与起诉书中的第1、2、4、5、6起犯罪，与刘纪波、党凯他们并没有任何牵连，更没有与刘纪委、党凯两人事先预谋，分工以及共同实施诈骗分钱，所以量刑过重。关于第3起犯罪事实，到案后我如实供述了自己的犯罪事实，并且当庭认罪、悔罪，请求二审法院查清事实后，依法对上诉人减轻改判或发回重审，罚金过重，且并没有分到钱系诈骗未遂。其辩护人辩护称：一、原判量刑过重。本案第3起犯罪金额为96000元，相较于本案全部犯罪金额，只是很小的一部分。在本案其他几起犯罪中，党佳佳所起的作用非常小，且未参与分赃从中获利。加之上诉人党佳佳系初犯，此前无前科，综合考虑本案其他被告人的犯罪情节及量刑，原审判决对上诉人党佳佳的量刑过重，不符合刑法“罪责刑相适应”的原则。二、党佳佳存在其他法定或酌定从轻处罚情节，原审判决未认定，量刑时也未充分予以考虑。1、上诉人党佳佳到案后，如实供述其及同案犯的犯罪情节，应当认定为坦白。2、上诉人党佳佳认罪认罚，其认为没有参与本案第1、2、4、5、6起犯罪便不构成诈骗的观点仅是以一个不懂法律的普通人的视角发表的，但是从其到案后及庭审表现，承认自身犯罪行为，且当庭认罪认罚，悔罪态度良好，依法可以酌情从宽处罚。党凯上诉称：原判认定事实错误，量刑过重，判决结果不公。一、原审判决认定其在起诉书中指控的第4、5、6起是从犯的认定事实错误，其在第4、5、6起指控中均未起到任何作用，且未在现场，上诉人于2019年9月份一直在“郑州金辉食化有限公司”帮忙送货，并未同刘纪波在出租屋内实施诈骗。二、扣押物品处理不当。1、所有本案扣押的物品中，黄金条，轿车并非上诉人所有，车辆所有人为张浩阳，是张浩阳从其父那里借钱买的，与本案无关。2、其供述皆为虚构，因相关办案人员认为上诉人所持车辆为上诉人非法所得，对上诉人刑讯逼供，在上诉人无力招架之下“胡编乱造”且未经事实认定，故不应认定上诉人所持车辆为非法所得。3、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十三条的规定，与案件无关的扣押物品应当解除扣押，予以退还。三、判决结果不公，量刑过重。原审判决第七项责令上诉人退赔被害人徐某1、徐某2、梁某、王某违法所得款共计692500元，由于公安机关及时破案没有造成财产损失，公安机关应当追回该款，原审判决让上诉人承担全部经济损失明显不公。上诉人对指控的第1、2、3起认定事实没有异议，合计金额为596500元，上诉人系从犯，原判量刑过重。综上所述，原审判决部分存在认定事实错误，判决不公，扣押物品处理不当，量刑过重，请二审法院根据法律和事实，作出公正判决。其辩护人辩护称，对上诉人党凯涉嫌诈骗罪罪名不持异议，但党凯具有法定与酌定的从轻、减轻处罚情节。1、党凯系从犯，对其应当从轻、减轻处罚。2、党凯自愿认罪并坦白，虽不构成自首，对其应从轻处罚。3、党凯真诚悔罪，文化水平较低，法律意识淡薄，请求酌情对其从轻处罚。经二审审理查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）刘纪波、刘纪委、党佳佳、党凯以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信技术手段，骗取他人人民币884500元，数额特别巨大，其中既遂四起692500元，未遂两起192000元，其行为均已构成诈骗罪。关于刘纪波上诉称量刑重的上诉理由，经查，原判已考虑刘纪波系主犯、有犯罪前科、其归案后如实供述了自己的犯罪事实，当庭认罪悔罪等情节，对其量刑适当，故对刘纪波的上诉理由不予采纳；关于刘纪委及其辩护人称原判认定的第4、5、6起犯罪事实与事实不符、党佳佳上诉称其没有参与第1、2、4、5、6起犯罪事实、党凯上诉称原判认定其在起第4、5、6起犯罪事实中是从犯认定事实错误，其在第4、5、6起犯罪事实中均未起到任何作用，且未在现场的上诉理由及辩护意见，经查，刘纪波、刘纪委、党佳佳、党凯属多人共同实施电信诈骗，刘纪委、党佳佳、党凯应对该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，故对刘纪委及其辩护人、党佳佳、党凯的上述上诉理由及辩护意见均不予采纳；关于刘纪委及其辩护人称刘纪委是从犯、认罪态度好、属坦白，且系初犯、偶犯，原判量刑重，请求对刘纪委从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，原判已考虑刘纪委在原判认定的第3、4、5、6起犯罪事实中，起次要作用，系从犯，刘纪委归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪悔罪，且系初犯等量刑情节，对刘纪委量刑适当，故对刘纪委及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见均不予采纳；关于党佳佳及其辩护人称党佳佳在共同犯罪中所起作用非常小，且未参与分赃获利，具有多种从轻处罚的情节，原判量刑重的上诉理由及辩护意见，经查，原判已考虑党佳佳原判认定的第3起犯罪事实中，直接参与实施诈骗，起主要作用，系主犯，党佳佳在第1、2、4、5、6起犯罪事实中，起次要作用，系从犯，且系初犯等量刑情节，对党佳佳量刑适当，故对党佳佳及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见均不予采纳；关于党凯及其辩护人称原判扣押物品处理不当，党凯系从犯，自愿认罪并坦白，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判已考虑党凯系从犯、有犯罪前科等量刑情节并对其减轻处罚，量刑适当，原判对扣押物品处理亦适当，故对党凯及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见均不予采纳。综上所述，原判对刘纪波、刘纪委、党佳佳、党凯定罪准确，量刑适当，审判程序合法，刘纪波、刘纪委、党佳佳、党凯的上诉理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  傅云峰审判员  赵 飞审判员  曹黎萍二〇二一年三月十五日书记员  赵语嫣