陕西省延安市中级人民法院 民事判决书 (2021)陕06民终226号 上诉人（原审原告）：郭书朝，男，1988年11月11日出生，汉族，陕西省延长县人，现住延安市宝塔区三大门。委托诉讼代理人：黑鹏伟，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。上诉人（原审被告）:延安延昌装备制造(集团)有限责任公司。住所地:陕西省延安市宝塔区。统一社会信用代码:91610600758819132N。法定代表人:雷昌军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张星、丁延飞，陕西北望律师事务所律师上诉人郭书朝与上诉人延安延昌装备制造（集团）有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初3990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭书朝及其委托诉讼代理人黑鹏伟，上诉人延安延昌装备制造（集团）有限责任公司的委托诉讼代理人张星、丁延飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。  郭书朝上诉请求：一、撤销宝塔区人民法院（2020）陕0602民初3990号民事判决书的第二项判决内容，改判被上诉人向上诉人赔偿无法补缴2012年2月-2019年3月的养老保险所造成的损失；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院部分事实认定错误，适用法律错误，应当依法改判。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”根据上述法律规定，为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法律义务。上诉人郭书朝于2012年2月进入被上诉人延昌公司处工作。2016年被上诉人要求厂内大部分员工书写自愿放弃缴纳社保的说明，用工期间被上诉人在未与上诉人协商一致的情况下，多次降低工资发放标准，在上诉人等人要求被上诉人补缴养老保险时，被上诉人一直拒不补缴。因被上诉人的违法用工，导致上诉人无法继续在被上诉人处工作，于2019年10月被迫离职。上诉人在一审期间提供了上诉人的社保缴费信息，显示上诉人为灵活就业人员。根据相关法律法规规定，以灵活就业人员身份参保的，禁止向前追补养老保险。故一审法院在判决中以上诉人未提供证据证明社会保险经办机构不能补缴养老保险为由驳回了上诉人的该项诉求属事实认定错误。综上所述，宝塔区人民法院（2020）陕0602民初3990号民事判决部分事实认定错误，应当依法改判由被上诉人向上诉人赔偿无法补缴养老保险所造成的损失。望贵院支持上述人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。    延安延昌装备制造（集团）有限责任公司辩称：答辩人认为一审法院事实认定清楚，适用法律正确，郭书朝的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回郭书朝的上诉请求。一审法院认定，郭书朝并无证据证明社会保险经办机构不能未其补缴养老保险，故没有支持其诉请。答辩人认为一审法院事实认定清楚，适用法律正确。上诉人在一审期间提交的证据并不能证明答辩人不能给其补缴养老保险，其应当承担举证不能的不利后果。同时，上诉人主张赔偿的数额不清楚，上诉人所主张的数额不是其损失数额。且将本应支付给养老保险经办机构的保险费用支付给个人，这也不符合立法者的本意。故上诉人要求答辩人赔偿无法补缴2012年2月至2019年3月期间的所造成的损失没有事实与法律依据。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的诉请。延安延昌装备制造（集团）有限责任公司上诉请求：一、撤销宝塔区人民法院作出的（2020）陕0602民初3990号民事判决书第一项，并依法改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金29104元、失业保险金27540元。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院认定被上诉人解除劳动合同原因错误，从而适用法律错误，具体理由如下：被上诉人系因个人原因主动离职，并不是一审法院认定的因上诉人不缴纳社保导致被上诉人离职。上诉人与被上诉人建立劳动关系后一直为被上诉人缴纳工伤保险。2016年被上诉人向上诉人申请不用上诉人为其缴纳社保，被上诉人承诺一切法律后果由其本人承担，因此上诉人将自己应当承担的社保费用通过现金形式发放给被上诉人，上诉人未给被上诉人缴纳社保的过错在于被上诉人。2019年4月份开始，上诉人为被上诉人开始缴纳养老保险。上诉人与被上诉人双方最后签订劳动合同约定劳动合同期限是从2019年1月1日开始至2019年12月31日。2019年10月15日，被上诉人因个人原因向上诉人提出书面辞职，上诉人同意了被上诉的离职申请。因此，一审判决认定被上诉人因上诉人未交纳社保离职，没有事实依据，认定错误。一审法院认定上诉人与被上诉人解除劳动合同原因错误，从而适用法律错误。被上诉人系主动离职，该情形不属于《劳动合同法》第四十六条规定的领取经济补偿金情形，上诉人不应当向被上诉人支付经济补偿金。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一） 失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二） 非因本人意愿中断就业的；（三） 已经进行失业登记，并有求职要求的”。本案中，被上诉人系主动离职，并不符合领取失业金的条件，因此，一审判决上诉人支付被上诉人失业金不符合法律规定，也没有法律依据。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，支持上诉人的诉求，维护上诉人的合法权益。郭书朝辩称：一审法院认定上诉人延昌公司支付经济补偿金、失业保险损失认定事实清楚，适用法律正确。上诉人延昌公司未给郭书朝交纳2012年2月至2019年3月的养老保险，工作期间也从未交失业保险。郭书朝向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告之间的劳动关系；2、判令被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资59000元（2012年2月至2019年10月）；3、判令被告向原告支付经济补偿金47096元；4、判令被告向原告赔偿无法补缴2012年2月-2019年3月的养老保险所造成的损失（具体数额以社会保险经办机构计算的被告应缴数额为准）；5、判令被告向原告赔偿未缴纳失业保险所造成的损失27540元;6、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2012年2月，原告进入被告公司从事焊工工作，当月7日双方签订一年期限的劳动用工合同，之后，每年均续签期限为一年的劳动用工合同，最后一次劳动用工合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日。2016年1月1日，原告向被告出具《申请书》，内容为：“因我本人已自行缴纳个人养老保险和个人医疗保险，故在我应聘在你公司工作期间不需要你公司为我缴纳养老和医疗等社保，我特申请将应缴费用以现金形式直接发放给我，我保证不会因此和公司发生纠纷，如因此产生的法律责任，由我承担。”双方2016年1月1日、2017年1月1日、2018年1月1日三次合同约定原告的月工资报酬总额=基本工资+岗位工资+公司应缴社保费用。但实际原告的工资为计件工资，没有基本工资。2019年4月开始，被告开始给原告缴纳养老保险金，但未缴纳失业保险也不补缴之前欠缴的社会保险费。2019年10月，原告递交离职申请后再未上班。原告离职后即因解除劳动关系、经济补偿金、未签劳动合同的二倍工资及补缴养老保险和失业金等争议向延安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委裁决驳回原告的仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，故成诉。原告离职前月平均工资3638元。一审法院认为，《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案被告虽从2019年4月起为原告缴纳了养老保险费，但未给原告缴纳也未补缴之前欠缴的社会保险费，故原告可依法要求解除双方签订的劳动合同。原告于2019年10月15日向被告递交离职申请表后即离职再未工作，双方劳动关系实际已解除，无需再予以解除。原告关于解除劳动关系的诉请，本院不予支持。《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，本案中原告入职当月双方就签订了书面劳动用工合同，之后每年续签合同直至原告实际离职，故原告关于未签订书面劳动合同的双倍工资的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于经济补偿金，《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，原告主要是因被告未给其缴纳社会保险离职，双方因此解除劳动关系，被告应当向原告支付经济补偿金，根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，原告在被告工作7年又8个月，故被告应当向原告支付8个月经济补偿金29104元（3638元×8个月）。原告关于被告赔偿无法补缴2012年2月至2019年3月养老保险所造成损失的请求，因原告并无证据证实社会保险经办机构不能为其补办养老保险，故本院不予支持。关于被告未缴失业保险的损失，被告辩称基于原告申请其将应给原告缴纳的社保费用已通过工资形式向原告进行了发放，且原告没有进行失业登记并有求职要求，因为为劳动者办理各项社会保险是用人单位的法定义务，原告的工资是计件工资，而且在被告提供的2019年4月份之前即为原告缴纳养老保险金之前的工资表中又无法体现，故该辩解理由理据不足，本院不予采信。被告未依法为原告缴纳失业保险金导致原告无法享受失业金待遇，存在明显过失，应当向原告支付相应的失业保险金。依据《失业保险条例》第十七条及《陕西省实施办法》第二十条、二十二条的规定，被告依法应当向原告支付18个月的失业保险金，即27540元（1530元×18月）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《失业保险条例》第十七条、陕西省实施办法》第十九条、第二十条、第二十二条之规定，判决如下：一、由被告延安延昌装备制造(集团)有限责任公司于本判决生效后五日内一次性支付原告郭书朝经济补偿金29104元、失业保险金27540元，共计56644元；二、驳回原告郭书朝其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），减半收取计5元，由被告延安延昌装备制造(集团)有限责任公司负担。二审审理期间，当事人未提交新证据，一审法院认定事实属实。本院认为，本案中上诉人郭书朝2012年2月进入上诉人延安延昌装备制造(集团)有限责任公司工作，当月7日双方签订一年期限的劳动合同，之后，每年均续签期限为一年的劳动合同，最后一次劳动合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日。2016年1月1日，上诉人郭书朝向上诉人延安延昌装备制造(集团)有限责任公司出具《申请书》，内容为：“因我本人已自行缴纳个人养老保险和个人医疗保险，故在我应聘在你公司工作期间不需要你公司为我缴纳养老和医疗等社保，我特申请将应缴费用以现金形式直接发放给我，我保证不会因此和公司发生纠纷，如因此产生的法律责任，由我承担”。2019年4月上诉人延安延昌装备制造(集团)有限责任公司开始为上诉人郭书朝及其全部员工缴纳养老保险。上诉人郭书朝于2019年10月15日向上诉人提交离职申请，主动离职。因此一审判决认为上诉人郭书朝因上诉人延安延昌装备制造(集团)有限责任公司未给其缴纳社会保险而离职的事实认定错误。上诉人郭书朝系主动离职，故其请求支付经济补偿金及失业金的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的支付经济补偿金和失业金的情形。关于上诉人郭书朝上诉请求被上诉人赔偿因无法补交2012年2月至2019年3月的养老保险费用对其造成的损失的问题。因其自愿放弃缴纳社会保险，同意用人单位以现金的方式发放，故对其请求延安延昌装备制造(集团)有限责任公司赔偿其因无法补缴2012年2月-2019年3月的养老保险所造成的损失的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实部分错误，导致判决不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初3990号民事判决书；二、驳回上诉人郭书朝一、二审全部诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费上诉人郭书朝预交10元。上诉人延安延昌装备制造(集团)有限责任公司预交 10元，共计25元，全部由上诉人郭书朝负担。本判决为终审判决。                审  判  长   周  海  龙审  判  员   樊      宁审  判  员   李  欣  南  二〇二一年一月十八日 法 官 助 理   李  委  玲书  记  员    李      惠    2021062261988111191610600758819132202006023993202111220200602399020122201932012220162019102020060239902012220193202006023990291042754020162019420191120191231201910152012220193125900020122201910347096420122201935275406201227201911201912312016112016112017112018112019420191036382019420191015788291043638820122201932019418275401530182910427540566441052012272019112019123120161120194201910152012220193201222019320200602399051010251