山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终4849号 上诉人（原审被告）：河南宇喆实业有限公司，住所地河南省濮阳市濮阳县胡状镇雷庄村。 法定代表人：李停，经理。 委托诉讼代理人：陈建伟，男。 被上诉人（原审原告）：聊城农乐乐农业科技有限公司，住所地山东省聊城经济技术开发区大东钢管市场内武夷山路**。 法定代表人：孙明娟，总经理。 委托诉讼代理人：宋士新，山东同心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙庆新，山东同心达（北京）律师事务所律师。 上诉人河南宇喆实业有限公司（以下简称“宇喆公司”）因与被上诉人聊城农乐乐农业科技有限公司（以下简称“农乐乐公司”）承揽合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初8227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宇喆公司的委托诉讼代理人陈建伟、被上诉人农乐乐公司的委托诉讼代理人宋士新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宇喆公司上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，未采用上诉人提交的关键证据，判决错误。一、一审判决没有认定被上诉人违约的事实，对上诉人不公。1、本案系承榄合同纠纷，合同约定上诉人定做的大棚的规格为棚高4.5米，边高2米，上诉人根据《合同法》第260条规定履行对定做成果的监督检验义务，发现被上诉人给上诉人定做的大棚其中有两个大棚实际棚高为4.3米，有三个边高1.8米，被上诉人制作的五个大棚设计标准不符合承揽合同约定。根据《合同法》第262条规定：承榄人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承榄人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任，被上诉人提供的工作成果不符合定做合同约定，在上诉人要求其重做时拒绝重做、擅自离场的行为构成违约，依法应当承担违约责任。而一审法院以上诉人对建设材料的验收标准为合格，推定定做产品的验收标准合格。2、一审判决认定上诉人对被上诉人提供的建设材料的检验三日内不提异议视为合格，推定被上诉人给上诉人定做的大棚为合格，不构成违约，属错误认定。本案订购合同明确约定建设大棚所有建设材料由被上诉人提供，且对钢管、立柱、棉被等建设材料的规格、数量、质量都有明确约定，合同第四条明确约定的是对被上诉人提供的建设材料的验收标准，被上诉人提供的建设材料上诉人验收后三日内不提异议，视为建材合格。对该建设材料的验收不等于对定做产品即塑料大棚验收合格。《补充协议》对定做产品的验收有明确约定“薄膜、棉帘、卷扬机等材料的费用，与安装费一起，在每完成五个大棚的安装经验收合格扣除2%的质保金后支付一次”本案上诉人按照合同约定进度支付了合同约定的费用851500元，结果被上诉人给上诉人提供的产品均是半拉子工程，均没有按照合同约定制作完毕，对此一审法院已经查明，被上诉人也认可，被上诉人提供的公证书现场照片也可以证实，对上诉人定做的大棚没有做完，没有验收的情况下，一审判决以上诉人对建设材料的验收标准三日内不提异议视为合格，错误的将对建设材料的验收标准推定为对大棚的验收合格。3、被上诉人拒绝按照合同约定的规格重做导致工期无限期拖延，按照合同约定也严重违约，在被上诉人没有提供任何证据证明施工延期是因为不可抗力的情况下，一审判决认定该事实不存在违约情形，属认定事实错误。订购合同约定工期为20天左右，庭审查明被上诉人也认可是2019年7月6日开工，2019年9月3日被上诉人拒绝重做离场，历时57天，严重超过合同约定工期，被上诉人拿走了上诉人预先支付的工程款，却给上诉人留下半拉子工程。导致上诉人给第三方违约并支付违约金12万元。一审判决未认定被上诉人违约，属认定事实错误。4、一审判决回避上诉人提交的监理通知书，该通知书是监理方在施工过程中发现被上诉人制作的大棚不符合合同约定的建设标准，通知上诉人整改的证据，也证实了被上诉人制作的大棚不符合合同约定标准，一审判决对此证据未采信，存在判决错误。5、根据《订购合同》及补充协议约定，合同总价款为1296000元。事实上上诉人在被上诉人提供的建材到货后按照建材价格和工程进度支付了建材款和工程款合计851500元，一审判决上诉人再支付267693.28元，合计上诉人支付被上诉人十个半拉子大棚工程款1119193.28元。被上诉人擅自离场后上诉人重新购买建材维修不合格产品及重新聘请人员对十个半拉子大棚维修达到合同约定的验收标准，已经支付五十万余元，如果按一审判决的认定，上诉人定做十个大棚需要支付近170万元。二、一审判决适用法律错误，导致一审判决不公。本案系承揽合同纠纷，根据特别法优于一般法的原则，被上诉人没有按照合同约定制作产品、又拒绝维修、重做，工期严重违约，应当按照《合同法》第107条、第262条、第268条的规定作出判决，一审判决适用《合同法》第60条、第97条，属适用法律错误。 农乐乐公司答辩称，一、一审判决关于宇喆公司欠付农乐乐公司材料费及安装费的认定事实清楚，证据确凿。首先，农乐乐公司已经按照《大棚定购合同》及《补充协议》的约定履行了绝大部分合同义务。因宇喆公司未能及时支付材料费和安装费，农乐乐公司对涉案大棚的实际施工情况进行公证证据保全，宇喆公司发现后将农乐乐公司强制清场，导致农乐乐公司未能将涉案工程施工完毕，不应认定农乐乐公司有过错。其次，农乐乐公司不存在违约情形，一审法院作出的（2019)鲁1502民初8794号判决及聊城中院作出的（2020)鲁15民终864号判决己经认定。再次，为查明农乐乐公司实际施工的材料费和安装费，一审中农乐乐公司申请对涉案大棚己完成的材料费及安装费进行鉴定，山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司依法出具《司法工程造价鉴定报告》，认定农乐乐公司己经完成涉案大棚的材料费为954360.44元，安装费为164832.84元，合计1119193.28元，宇喆公司实际支付851500元，尚欠农乐乐公司材料费及安装费共计267693.28元。并且，宇喆公司己经于2020年年初将涉案大棚投入使用，理应及时支付农乐乐公司剩余材料费和安装费。二、一审判决关于宇喆公司的违约责任认定不当。实际上，宇喆公司存在逾期支付材料费和安装费并将农乐乐公司强制清场等违约情形，根据《大棚定购合同》约定及相关法律规定，宇喆公司应当向农乐乐公司支付相应的违约金。农乐乐公司为减少诉累，尽快拿到剩余材料费和安装费，未对该部分提起上诉。三、一审判决适用法律并无不当。首先，农乐乐公司没有任何过错。应视为按照约定全面履行了自己的义务。其次，宇喆公司有义务支付尚欠农乐乐公司267693.28元的材料费及安装费。因此，一审依据《合同法》第六十条及第九十七条之规定作出判决，适用法律完全正确。 宇喆公司向一审法院起诉请求：1、判决解除原被告之间的合同关系，定金50000元不予返还；支付违约金129600元；2、判决被告向原告支付材料款及安装费214440元；3、判决被告赔偿原告经济损失50000元。庭审中原告变更第一项诉求，撤回原被告合同关系的诉求；变更第二项诉讼请求为判决被告向原告支付材料款及安装费283962.18元。 一审法院认定事实：2019年7月4日原告农乐乐公司与被告宇喆公司签订《大棚定购合同》及补充协议，约定宇喆公司购买农乐乐公司10个大棚的材料，并由农乐乐公司负责安装，合同总价款1296000元；按国家相关质量标准验收，提出异议的时间为三天，三天不提出书面异议，认为货物合格。双方补充协议了违约责任，如有违约，违约方需按照合同造价的10％向对方支付违约金。合同签订后，农乐乐公司对案涉大棚进行材料加工及安装，宇喆公司先后支付被告材料款851500元。2019年9月安装工程停工农乐乐公司撤出了施工现场。农乐乐公司于2019年8月28日向聊城市鲁西公证处申请办理了保全证据公证。2019年9月3日聊城市鲁西公证处出具了（2019）鲁聊城鲁信证民字第1118号公证书，对施工现场的物品进行了清点。2020年5月29日山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司出具《司法工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：河南宇喆实业有限公司（已完成）的材料费954360.44元，安装费164832.84元，合计1119193.28元。另查明2019年10月8日宇喆公司将农乐乐公司诉至本院，诉求：1、解除原、被告之间的承揽合同；2、被告赔偿违约金129600元及经济损失120000元；3、被告返还不合格产品货款540000元。2019年12月6日作出（2019）鲁1502民初8794号判决书，判决解除了双方签订的大棚订购合同及补充协议；驳回了宇喆公司的其他诉讼请求。宇喆公司不服提出上诉，聊城市中级人民法院作出（2020）鲁15民终864号民事判决书，维持原判。上述一、二审判决书对于宇喆公司主张的农乐乐公司提供材料不合格的陈述，均未予采信。一审法院认为，原、被告之间的大棚定购合同及补充协议已经解除，原告农乐乐公司提供的材料及安装经鉴定折合价款1119193.28元，被告宇喆公司已支付851500元，剩余267693.28元未支付。债务应当清偿，宇喆公司应当支付上述未付款项，对于原告诉求283962.18元，对于超出的部分，本院不予支持。关于原告诉求的违约金及损失赔偿，原告提供的证据不足以认定被告构成违约，故对于原告的上述诉求，证据不足，本院不予支持。对于被告辩称的原告提供的材料及大棚不符合质量要求构成违约，证据不足，本院不予采信。判决：一、被告河南宇喆实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告聊城农乐乐农业科技有限公司材料费及安装费267693.28元；二、被告河南宇喆实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告聊城农乐乐农业科技有限公司支出的鉴定费20000元；三、驳回原告聊城农乐乐农业科技有限公司的其他诉讼请求。 二审中，上诉人宇喆公司与被上诉人农乐乐公司均未提交新证据。 本院二审查明的事实与原审法院一致。 本院认为，上诉人宇喆公司与被上诉人农乐乐公司之间的大棚定购合同及补充协议经法院判决已经解除。《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。本案中，被上诉人农乐乐公司按照合同约定，提供的材料及安装经鉴定折合价款共计1119193.28元，上诉人宇喆公司已支付851500元，剩余267693.28元未支付，另被上诉人农乐乐公司向山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司支出了鉴定费20000元。故依照民法典规定，被上诉人农乐乐公司有权要求上诉人宇喆公司支付上述未付款项及鉴定费。关于被上诉人农乐乐公司一审中诉求的违约金及损失赔偿，因证据不足，一审法院未予支持。且上诉人宇喆公司未提供新证据证明被上诉人农乐乐公司违约，故一审判决并无不当。 综上所述，宇喆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5615元，由河南宇喆实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘丽珍 审 判 员 管玲玲 审 判 员 牛祺忠 二〇二一年三月十六日 法官助理 闫 滨 书 记 员 刘心磊