广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2013号上诉人（原审原告）：陈小燕。委托诉讼代理人：陈建彬，福建凯捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳点煷信息科技有限公司。法定代表人：胡然诺，总经理。委托诉讼代理人：鄞娟，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈秀瑶，女，该公司员工。上诉人陈小燕因与被上诉人深圳点煷信息科技有限公司（以下简称点煷公司）网络服务合同纠纷一案，不服广州互联网法院（2020）粤0192民初33164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任审理，现已审理终结。陈小燕上诉请求：1.撤销一审判决，改判点煷公司向陈小燕支付互助金150000元；2.本案诉讼费用由点煷公司承担。事实和理由：一、一审法院重要事实未查明。1.点煷公司于2020年1月15日9时13分向陈小燕发送邮件，通知陈小燕无法支付互助金并且要将陈小燕退出互助计划，但其在2020年1月15日15时33分继续在陈小燕账户中扣取管理费2元，2020年1月15日21时15分向陈小燕扣取互助金14.12元。点煷公司在通知陈小燕不予互助后，并未为陈小燕办理退出计划，而是仍然扣取陈小燕的管理费和互助金，说明点煷公司同意继续履行合同，或者继续要求陈小燕履行合同。根据权利与义务相对等原则，点煷公司也应当履行自己的义务，向陈小燕支付互助金。2.现无证据证明陈小燕在等待期内就已经发现“恶性肿瘤相关性症状”。本案中，认定陈小燕在确诊之前是否存在或知晓自身存在“恶性肿瘤相关性症状”即“体表可触摸包块”的关键证据为广东省妇幼保健院的病历资料中患者主诉的病历内容，根据门诊病历显示：“2019年10月24日，发现右乳肿块1天”，并且在此之前陈小燕并未有前往医院检查、诊断的任何记录，因此足以证明陈小燕于2019年10月23日才首次发现右乳肿块的事实，即“首次发病”的时间为2019年10月23日。在点煷公司未提出明确的证据证明陈小燕在等待期内就已经发现“恶性肿瘤相关性症状”的情况下，不能认定陈小燕在等待期内发现“体表可触摸包块”。3.《抗癌互助计划（中青年版）规则》第7.5条的表述为“出现恶性肿瘤相关性症状”，该表述未明确是指单纯指客观上存在恶性肿瘤相关症状，还是指恶性肿瘤相关症状存在并且已被人为发现和知悉。从语义以及条款目的来看，此处的“出现”应理解为客观存在且已被人为所发现、知悉的事实。如果解释为指客观上存在而不要求被人为所知悉的，有违公平原则，亦加重了陈小燕的负担，即陈小燕在不知道有任何症状的情况下，还被认定为患有恶性肿瘤相关症状，所以该条款出现了两种不同的解释。根据相关法律规定，应作出对提供格式条款一方不利的解释，应认为“出现恶性肿瘤相关性症状”是指客观存在且已被人为所发现、知悉的恶性肿瘤相关症状。一审法院在判决书中的记载为：“难以认为陈小燕在2020年10月19日前未发现‘体表可触摸包块”，由此可见一审法院也认为适用该免责条款应当以陈小燕在等待期内发现“体表可触摸包块”为前提，但是一审法院仅是推理认为陈小燕可以在2020年10月19日前发现“体表可触摸包块”，而并没有直接证据证明陈小燕已经在等待期内发现“体表可触摸包块”的事实，一审法院实际上混淆了“可以发现”和“已经发现”的概念，因此将“可以发现”的责任强加于陈小燕，忽略了没有证据证明“已经发现”的事实，对陈小燕不公平。二、关于本案的法律性质上，一审法院未作出明确的认定，适用法律错误，导致最终错误适用合同的免责条款。1.广州市中级人民法院于2020年7月30日作出并已经生效的类案（2020）粤01民终6607号民事判决书认为网络互助无论从特性及经营模式来说，均属于类似保险的产品，陈小燕加入网络互助主要也是寻求类似保险的保障，e互助的口号和宣传亦自称是作为保险的补充计划。再者，e互助的模式与中国保监会关于印发《相互保险组织监管试行办法》的通知（保监发〔2015〕11号）中规定的相互保险组织性质高度相似，因此陈小燕认为目前对该互联网模式下的双务合同法律关系缺乏法律、法规规范的情况下，可依据《中华人民共和国保险法》和《中华人民共和国合同法》的相关规定处理该类型合同纠纷。2.根据保险法以及合同法的相关规定，《抗癌互助计划（中青年版）规则》中免责条款均是无效的。（1）根据保险法第十七条的规定，免责条款的提示和明确说明义务是作为提供格式条款的一方应当主动履行的义务，点煷公司在陈小燕加入计划时并未就免责条款和相关内容向陈小燕尽到提示和明确说明义务，因此该免责条款不能对陈小燕产生约束力。（2）根据合同法第四十条的规定，格式条款具有该法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。根据广州互联网法院在（2019）粤0192民初13191号案件查明的事实，《e互助平台〈抗癌互助计划规则〉》2016年12月15日前关于不予互助情形的条款表述为：“互助会员在观察期满以后罹患癌症，但是在观察期内已经通过其他任何诊断手段发现疑似癌症，或者已经开始实施针对癌症的治疗”，2016年12月15日修订后的对应条款为：“6.5互助会员在等待期满以后确诊罹患癌症，但是在等待期内已经通过其他任何诊断手段发现疑似癌症（具体定义见11.7条），或者已经出现癌症特异性症状（具体定义见11.8条），或者已经开始实施针对癌症的治疗”；再到现行的条款：“7.5会员在等待期满以后确诊罹患恶性肿瘤，但是在等待期内已经出现恶性肿瘤相关性症状（具体定义见11.9条），或者已经开始实施针对恶性肿瘤的治疗”，通过对比点煷公司修改的不予互助条款可知，点煷公司的免责条款是一步步加重了会员的责任，排除会员的主要权利，因此该免责条款应视为无效条款。（3）从该免责条款的立意出发，主要是防止会员恶意隐瞒事实，出现骗取互助金的行为，对于该条款的适用应以会员在等待期内已知悉出现了相应的症状，并对该症状进行相应的检查、诊断，确定该症状为恶性肿瘤的相关症状而刻意隐瞒的情况下才能予以适用，但是本案陈小燕明确表示之前乳腺并未有任何不适、疼痛等症状，只是在10月23日才触摸到、发现肿块陈小燕也没有在等待期内进行任何的检查、诊断、治疗，因此陈小燕主观上不可能存在隐瞒的故意，该条款不能适用于陈小燕。综上，一审法院遗漏重要事实，且无证据证明陈小燕在2020年10月19日前就已发现“体表可触摸包块”，且适用法律错误，故请求二审法院支持陈小燕的上诉请求。点煷公司答辩称，1.点煷公司与陈小燕是网络服务合同关系，不是互助金的支付主体，因此陈小燕要求点煷公司支付互助金的依据是不存在的，点煷公司的责任是为会员发起互助，而不是支付互助金。2.点煷公司系统已经为陈小燕退出了互助计划，互助规则是第一个星期三进行公布互助规则，第二个星期三进行扣款，陈小燕主张扣款是在点煷公司做出不予互助的前一周，所以点煷公司扣款是妥当的，点煷公司也已经出具文件说明在下一次互助结束时为陈小燕退出互助计划。3.陈小燕在诉状中强调点煷公司应举证证明陈小燕已经发现了肿块，其实是超出了点煷公司举证和取证能力，毕竟是长在陈小燕体表的肿物，这也是发生在体表可以发现的肿物，从陈小燕的病历记载是按压会痛，且像鸡蛋一样大，是无法忽视的，陈小燕表示不知情是不合理的。如果陈小燕在2020年10月23日才发现的话，其第一次就诊记录是不合理的，第一次就诊的医院与其居住的地方相差一个小时，且就诊的是专科，陈小燕对于就诊医院和科目是非常明确的，与其陈述不知道肿物存在不合理。4.互助不是保险，保险法的规定是针对保险，点煷公司提供的只是会员之间的相互帮助，与保险无关，保监会也多次强调互助不是保险。而在等待期内不能有疾病发现的规定，并未排除点煷公司的责任，这是出于保护其他会员的权利出发，并不能适用格式条款的约定。陈小燕向一审法院起诉请求：1.判令点煷公司向陈小燕支付互助金150000元；2.本案诉讼费用由点煷公司承担。一审法院认定事实：2019年4月21日，陈小燕加入e互助“抗癌互助计划（中青年版）”，生效时间为2019年10月19日。2019年10月24日，陈小燕于广东省妇幼保健院住院检查，主述“发现双乳房肿块1天”，现病史“患者1天前自行查体发现右乳房肿块，约3*4.5cm大小”，广东省妇幼保健院于10月25日出具的X线检查报告单记载“……右乳内上象限见类椭圆形肿块，边缘清晰，约4.1*3.0cm……”“提示：双乳腺呈多腺体型，右乳符合BI-RADS4a级改变；左乳符合BI-RADS3级改变”，2019年10月29日陈小燕出院，出院小结记载“入院诊断为双乳肿块，出院诊断为双乳纤维腺瘤？”，住院经过及治疗情况“……左乳纤维腺瘤，（右侧乳腺穿刺）送检极少许乳腺组织，间质较多炎细胞浸润，局部见坏死，考虑乳腺炎症××变（B2）。待免疫组化进一步检查。2019-10-29局麻下行右乳肿块微创切除活检术，予以出院”。2019年11月3日，陈小燕于广东省妇幼保健院再次进行住院检查，主要诊断为“右乳房恶性肿瘤、2型糖尿病”，CT检查报告单记载“右乳见巨大肿物，大小约59mm*60mm*62mm……”陈小燕向点煷公司申请互助，2020年1月15日点煷公司通过电子邮件向陈小燕发送《e互助平台互助申请结果通知函》，该函载明“经审查您提交的资料，您于2019年10月24日广东省妇幼保健院就诊，门诊病历本显示：发现右乳肿块1天，右乳外上肿块4*3cm。非常遗憾，您于等待期内已经出现右乳肿块，属于等待期内发病和等待期内已经出现乳腺癌的相关性症状，根据平台互助规则第7条约定，属于不予互助的情形，故本次互助申请未能获得通过……因为您本次申请未获得通过，后续也无法继续获得互助，因此您也不需要再为其他会员承担捐助义务，我们将在下一期公示结束后为您办理退出互助计划。”一审法院另查，用户加入抗癌互助计划前需点击“我已阅读并同意《e互助会员公约》《抗癌互助计划规则》，并承诺申请人符合加入条件”。陈小燕提交的《抗癌互助计划（中青年）规则》1.2.4约定：“等待期：您在加入本计划次日零时起180日内（含第180日）为等待期……如您加入本计划前或等待期内首次发病（具体定义见11.2条），并经医院（具体定义见11.3条）确诊患有本计划所定义的恶性肿瘤或其他除外疾病，计划其他成员不承担互助责任，会员资格终止，自动退出本计划”。6.2.1约定：“会员度过等待期次日，如果首次发病并经医院诊断罹患恶性肿瘤，经我们审核后确认符合本规则约定的条件的，根据首次诊断（具体定义见11.5条）时的不同年龄，会员可获得不同的最高互助金额如下……41-50周岁，30万元”，6.2.2约定“会员加入计划次日起181天至270天内首次诊断罹患恶性肿瘤，按该年龄段最高互助金的50%发起互助……”第7条约定不予互助的情形，7.4约定“会员在加入本计划时或加入后的等待期内已患有恶性肿瘤或有其他计划约定的除外疾病（具体定义见释义11.8条）”，7.5约定“会员在等待期满以后确诊罹患恶性肿瘤，但是在等待期内已经出现恶性肿瘤相关性症状（具体定义见第11.9条）”。11.2约定：“发病：指互助会员出现本规则所界定疾病的前兆或异常的身体状况，或已经显现足以使一般人士引起注意并寻求诊断、治疗或护理的病症。”11.8约定“除外疾病：……糖尿病……”11.9释义“恶性肿瘤相关性症状包含但不限于：……2）体表可触摸包块或影像检查发现结节、占位）……”一审法院认为，本案系网络服务合同纠纷。根据陈小燕、点煷公司双方的诉辩意见，本案争议焦点为：点煷公司对陈小燕不予发起互助是否构成违约。《抗癌互助计划（中青年）规则》1.2.4约定“如您加入本计划前或等待期内首次发病（具体定义见11.2条），并经医院（具体定义见11.3条）确诊患有本计划所定义的恶性肿瘤或其他除外疾病，计划其他成员不承担互助责任”。本案中，陈小燕称于2019年10月23日发现双乳房肿块，10月24日于广东省妇幼保健院住院检查，广东省妇幼保健院于10月25日出具的X线检查报告单记载“……右乳内上象限见类椭圆形肿块，边缘清晰，约4.1*3.0cm……”，2019年11月3日，陈小燕于广东省妇幼保健院再次进行住院检查，主要诊断为“右乳房恶性肿瘤、2型糖尿病”，CT检查报告单记载“右乳见巨大肿物，大小约59mm*60mm*62mm……”，综合医院的诊断过程和常理，陈小燕的e互助“抗癌互助计划（中青年版）”生效时间为2019年10月19日，陈小燕于4天后发现乳房肿块，且大小已经达到4.1*3.0cm，难以认为陈小燕在10月19日前未发现11.2所约定的“已经显现足以使一般人士引起注意并寻求诊断、治疗或护理的病症”，且虽然陈小燕首次确诊罹患恶性肿瘤的时间在等待期之后，但结合10月24日医院的诊断、7.4的约定和11.9释义的“恶性肿瘤相关性症状包含但不限于：……2）体表可触摸包块或影像检查发现结节、占位）……”，难以认为陈小燕在2020年10月19日前未发现“体表可触摸包块”，因此，对陈小燕认为其不是在等待期内发病的主张，一审法院不予采纳。故，对陈小燕要求点煷公司为其发起互助、支付互助金额的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，陈小燕的诉讼请求缺乏合同依据和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年10月26日作出判决如下：驳回陈小燕的全部诉讼请求；案件受理费1650元，由陈小燕负担。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据陈小燕的上诉以及点煷公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：点煷公司应否对陈小燕发起互助并支付互助金。对于该争议焦点，本院具体分析如下：根据一审已经查明的事实，陈小燕于2019年4月21日加入点煷公司e互助“抗癌互助计划（中青年版）”，该计划第7条约定了“不予互助的情形”，其中第7.4条约定“会员在加入本计划时或加入后的等待期内已患有恶性肿瘤或有其他计划约定的除外疾病（具体定义见释义11.8条）”，7.5条约定“会员在等待期满以后确诊罹患恶性肿瘤，但是在等待期内已经出现恶性肿瘤相关性症状（具体定义见第11.9条）”。11.2约定：“发病：指互助会员出现本规则所界定疾病的前兆或异常的身体状况，或已经显现足以使一般人士引起注意并寻求诊断、治疗或护理的病症。”11.9约定：“恶性肿瘤相关性症状包含但不限于：……2）体表可触摸包块或影像检查发现结节、占位）……”该《抗癌互助计划》等待期为2019年4月21日至2019年10月19日，生效时间为2019年10月19日。后陈小燕于2019年10月24日至广东省妇幼保健院乳腺科检查。广东省妇幼保健院于2019年10月25日出具X线检查报告单记载陈小燕“右乳内上象限见类椭圆形肿块，边缘清晰，约4.1*3.0cm”，并于2019年10月29日对陈小燕进行局麻下行右乳肿块微创切除活检术后予以出院，于2019年11月3日确认陈小燕患有右乳房恶性肿瘤，并确认该肿瘤大小约为59mm*60mm*62mm。点煷公司主张陈小燕系在上述计划的等待期已经患有恶性肿瘤，陈小燕则上诉称其在2019年10月24日看病治疗时自述其在1天前自行查体才发现右乳房肿块，故陈小燕主张其系在2019年10月24日至医院检查后才得知其患有恶性肿瘤。对此，本院认为，陈小燕于2019年10月24日首次去广东省妇幼保健院看病时，自述其右乳房肿块约为3*4.5cm大小，经医院检查，该肿块大小为4.1*3.0cm，点煷公司主张根据乳腺癌疾病的发病特征，陈小燕在2019年10月19日前未发现其存在不适病症，不符合常理，该主张具有一定的事实依据，本院予以采纳。陈小燕看病时的病情自述缺乏其他客观证据予以佐证，故本院对陈小燕该上诉理由不予采纳。一审法院综合陈小燕的病情及治疗情况，对陈小燕主张其在等待期内未发现右乳房存在体表可触摸包块的主张不予采纳并无不妥，本院予以确认，陈小燕上诉主张其不是在等待期内发病依据不足，本院不予采纳。一审法院根据《抗癌互助计划（中青年版）》第7条“不予互助的情形”第四点的规定，认定陈小燕的病情不符合发起互助的规定并无不当，本院予以维持。陈小燕上诉主张涉案e互助“抗癌互助计划（中青年版）”的免责条款系无效条款，但其未能提交相应的证据予以证明，经审查，上述互助计划条款未违反法律强制性规定，陈小燕参加该互助计划，理应遵守互助计划的约定，受该互助约定的制约。对于陈小燕上诉主张点煷公司在告知其无法支付互助金并且将陈小燕退出互助计划后，仍扣取陈小燕管理费及互助金问题。点煷公司在二审庭审时已对此作出了相应的解释，该解释合情合理，本院予以确认。根据上述分析，本院认为陈小燕上诉要求点煷公司为其发起互助并支付互助金的依据不足，本院不予支持。综上所述，陈小燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由陈小燕负担（经本院院长批准，予以免交）。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二一年三月十七日书记员  王威淞黄翠婷