广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂09民终37号 上诉人（原审原告）：陈远生，男，1965年9月1日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。 委托诉讼代理人：郑业浩，广西锦康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李强，男，1967年10月2日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 被上诉人(原审被告)：广西大业建设集团有限公司，住所地广西北流市永安路11号。统一社会信用代码：914509812005355282。 法定代表人：李寿坤，该公司总裁。 委托诉讼代理人：林玉井，广西鹏越律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：玉林市城市建设投资有限公司，住所地广西玉林市体育中心东侧。统一社会信用代码：914509007717169200。 法定代表人：招展，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁春庆、朱炤坤，广西邦泰（玉林）律师事务所律师。 -2- 上诉人陈远生因与被上诉人李强、广西大业建设集团有限公司（以下简称大业集团）、玉林市城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北流市人民法院（2019）桂0981民初2355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈远生上诉请求：撤销北流市人民法院（2019）桂0981民初2355号民事判决，判决支持陈远生一审提出的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定城投公司和大业集团已经付清工程款及李强仅欠82783.51元工程款错误。（一）认定大业集团支付给李强的工程款数额错误。一审法院认定：“大业集团于2009年9月7日支付李强工程款180万元，2009年9月25日支付698025元，2009年10月29日支付1116840元，2010年2月8日支付958621元，2010年4月15日660797元，合计5234283元。”一审法院认定大业集团2009年9月7日转账李强的180万元为支付本案工程款是错误的。理由如下：1.本案的工程是BT工程，即委托代建一回购工程，工程性质是没有工程预付款的，双方所签订的《玉林市秀水路（K0+000.000-K0+946.085)道路工程BT项目（代建－回购）合作合同》也没有约定有预付款，所以说该笔款项是本案涉案工程预付款不符合情理。2.预付款是在工程开工日期前支付的，大业集团主张2009年5月11日支付了第一笔工程款，那么又何来2009年9月7日支付预付款？显然该笔款不属于本案工程款。3.大业集团每支付一笔涉案工程的工程款，都制作工程款支付单，在单上都注明是“玉林秀水路（桩号 -3- KO+000.00至KO+946.085)道路工程BT项目”，并注明业主城投公司支付工程款数量，扣除税金、管理费、支付给施工人的数额，并由领款人签字，而该笔款并没有制作《工程款支付单》，也没有扣除税金、管理费，很明显不是支付本案工程款。4.原审中大业集团主张该180万元是李强向玉林市盛林担保投资有限公司（下简称盛林公司）的借款，并提供大业集团和盛林公司的借款合同，同时主张2011年5月27日收到业主城投公司支付243万元工程款后转账归还了借款150万元和支付利息9万元。参照大业集团向法院提供的其他证据，很明显该180万元并非工程款预付款而确实是大业集团支付给李强的借款。大业集团认为主张该笔为借款对其不利，因此转而主张为本案的工程款。但很明显该笔款不属于本案的工程款。5.如果法院认为上述理由还不足以否认该笔款项为本案工程款，请求法院要求城投公司提供本笔所谓工程款的支付记录，查明是否在该时间支付过该笔工程款。6.该笔款的时间和大业集团向盛林公司的借款是吻合的，而和城投公司支付工程款的时间、数额都是不吻合的，因此事实上就是大业集团代李强向盛林公司借款并扣除居间费20万元，将借款180万元转账给李强。综上所述，该180万元并非支付本案的工程款，而是大业集团代李强向盛林公司的借款。因此，大业集团支付给李强的工程款为3434283元。（二）认定大业集团支付给上诉人的工程款数额错误。一审法院认为：“大业集团于……2011年5月30日支付9万元，……2011年10月19日支付761159元，……2013年6月8日支付62895元，……2014年6月6日支付131001元，……2014年6月16日支付673885元、292561元。”对上述 -4- 5笔款，一审法院认定为支付上诉人工程款错误。理由分述如下：1.第一笔：2011年5月30日支付9万元，大业集团并没有转到上诉人的账户，而是转到了盛林公司，涉及本笔款项上的工程支付单（大业集团提交证据92页）备注栏上注明“9万元转盛林公司交利息”是大业集团事后添加，没有上诉人签署委托书授权的支付和转款，上诉人不予认可。”因此，该笔款项不属于支付给上诉人的工程款。2.第二笔：2011年10月19日支付761159元，该笔款不属于支付工程款，而是退回上诉人所缴纳的税款，工程款支付单（大业集团提交证据103页）中明确注明“退：09、5、11至11、9、29工程款2241万元的税款是1300459元。”因此，该笔款项明确是税款而不是支付给上诉人的工程款。实际支付工程款的支付表中均有本期收入的数额，而该张支付表中没有本期收入数额，从这个角度也可以反映该笔款项并非工程款。3.第三笔：2013年6月8日支付62895元，该笔款不属于支付工程款，而是退回上诉人所缴纳的税款，工程款支付单（大业集团提交的证据111页）中明确注明“退税105x5.99%=62895.00元。”因此，该笔款项不是工程款。4.第四笔：2014年6月6日支付131001元，该笔款不属于支付工程款，而是退回上诉人所缴纳的税款，工程款支付单（大业集团提交的证据117页）中明确注明“退税219.8万元x5.96%=131001元。”因此，该笔款项不属于支付给上诉人的工程款。5.第五笔：2014年6月16日支付673885元，该笔款项中有29280元是退回给上诉人的税款。工程款支付单（大业集团证据121页）明确注明“退税80万元x3.66%=29280元”，该次转账实际支付的工程款数额为673885-29280=644605元。因 -5- 此，大业集团直接支付给上诉人的工程款是一审认定的数额25181309元减去上述90000元、761159元、62895元、131001元、29280元，所得的数额为24106974元。（三）认定李强支付给上诉人工程款数额错误。一审法院认为：“．．．．．．2010年12月3日支付50万元，2011年6月8日支付9万元，……，合计4057443元。”一审法院对上述引述的两笔数认定是错误的。分述如下：1.2010年12月3日支付50万元并不是李强直接支付给上诉人的，而是大业集团按照李强指示将李强承建的文体路至金榜路改造工程的工程款转支付给上诉人。被上诉人李强一审提供的银行电子回单显示是大业集团转账给上诉人，且注明是“文体路至金榜路改造工程”，而且该款项也不是支付给上诉人的工程款，而是李强归还上诉人的借款。2.2011年6月8日支付9万元不是本案的工程款，而是大业集团从上诉人2011年5月30日应得工程款中扣除了9万元转账支付到盛林公司作为支付李强的借款利息后，李强归还给上诉人的款项。如果认定该笔款项，那么就不能认定大业集团转账支付到盛林公司的9万元为支付上诉人的工程款。因此，李强直接支付给上诉人的工程款为3467443元，这和大业集团转账支付给李强的工程款3434283元基本是吻合的。在认定大业集团直接支付给上诉人工程款数额为24106974元的情况下，可以认定李强支付给上诉人的工程款为3467443+90000=3557443元（9万元只能计一次，不能在大业和李强中重复计算）。综上，大业集团支付本案的工程款数额为：大业集团直接支付给李强的工程款3434283元＋大业集团直接支付给上诉人的工程款24106974元＋代扣归还李强借款利息视为 -6- 支付的工程款90000元＝27631257元。李强支付给陈远生的工程款为：一审认定的4057443元－归还借款500000元－归还借款利息90000元＝3467443元。上诉人已经得到的工程款数额为：大业集团直接支付给上诉人的工程款24106974元＋李强直接支付给上诉人的工程款为3467443元＋代扣归还李强借款利息视为支付的工程款90000元＝27664417元。上诉人请求二审法院注意：大业集团2011年5月27日收到业主城投公司支付的243万元工程款后制作《工程款支付表》，在该支付表上注明：“1、2160423元转陈远生；9万元转盛林公司交利息。”但之后大业集团仅转账660423元给陈远生，另外的150万元转给了盛林公司。在原审中，大业集团主张该款代李强归还借款，视为支付了本案工程款。而案件发回重审后，大业集团没有此主张，而主张向李强支付预付款180万元。上诉人认为大业集团前后的主张都是没有事实依据的（四）认定大业集团支付给朱耀华的款项为支付本案工程款错误。虽然大业集团提供了其和新兴公司的合同，但并没有提供工程计量。但上诉人进场施工后并没有发现本案工程有完成的工程量，大业集团也不能提供在交付上诉人施工之前的结算凭证。因此，一审法院扣除50万元工程款并没有事实依据。（五）认定大业集团缴纳税款数额错误。一审法院认定：“2007年12月31日、2010年2月3日、2010年3月17日、2010年6月25日、2011年12月20日、2011年12月30日、2012年2月4日、2012年2月27日、2013年5月10日、2013年5月29日、2014年3月17日、2014年3月27日、2015年7月3日、2015年8月21日，大业集团为秀水工程分别缴纳各种税款925100元、49000元、 -7- 20600元、14200元、364400元、35800元、4980元、17000元、39000元、52580元、131000元、315元、26897元、65629.45元，合计1746501.45元”是错误的。理由如下：1.大业集团没有为上诉人垫付过一分钱的税款。本案工程所有的税款都是上诉人缴纳或者大业集团扣除上诉人的工程款代为缴纳。2.本案工程税款的缴纳是这样的：大业集团每期在城投公司支付工程款后都扣除一定数额的税款和管理费后将剩余工程款支付给上诉人。大业集团共收到城投公司支付的工程款31771943.82元，扣除了税款1685936元。3.一审法院认定本案工程缴纳的税款数额错误。大业集团提供的完税证号为5364022、05530426、00477336税额为49000元、20600元、14200元的完税票上并231411685936975204.8231771943.82没有注明是本案工程缴纳的税款，对完税证号为04606699、00746223税额为35800元、26897元的完税票上是大业集团自行手写添加为本案工程税款。对以上税款上诉人不予认可，该部分税款合计是146497元。4.2007年12月31日开具的2700万元工程款发票的税款926100元（一审法院判决书中925100错误），由城投公司代扣代缴后由上诉人直接返还给城投公司。一审法院认定包含该款在内的所有税款由大业集团缴纳是错误的。理由如下：（1）一审法院认定该税款是大业集团在2007年12月31日缴纳，但该笔税款是由城投公司在该天先行代施工方缴纳，一审法院该认定明显错误。（2）该笔款项是城投公司代缴，应当是施工方返还给城投公司而不是施工方缴纳。（3）在本案中是被挂靠单位，工程的费用、利润不属于大业集团，大业集团根本不可能代实际施工人支付该笔税款。因此， -8- 大业集团主张该部分税款是其支付完全不符合情理。（4）大业集团并无提供转账凭证、付款凭证等证据证明其向城投公司支付了该笔税款。（5）上诉人提供工程工作人员俞雁的证言、收款收据、现金交款单等证据证明该笔款项是由上诉人缴纳。现金缴款单上的字是俞雁书写，大业集团否认，如果法院认为有必要，上诉人可以申请笔记鉴定。（6）正是由于上诉人支付了该笔费用，大业集团才要退还上诉人所缴纳的税款。（7）上诉人支付该笔税款和其他证据是相吻合的。上诉人被大业集团扣除税款1685936元，本案工程实际缴纳税款为1611029.25元，两者比较几乎是吻合的。上诉人自己向城投公司现金支付税款926100元，而大业集团退回上诉人的税款761159+62895+131001+29280=984335元，两者也基本是吻合的。综上，本案的税款缴纳情况如下：由城投公司代扣代缴税款为926100+62580(一审认定52580错误）＋131000.8+65649.45=1185330.25元；由大业集团缴纳的税款为364400+17000+39000+4980+315=425699元。合计为1611029.25元。大业集团代缴税款为：本案工程实际缴纳税款为1611029.25元－上诉人自己缴纳税款926100元＋上诉人退回税款984335=1669264.25元。（六）认定城投公司已经付清本案工程款错误。根据各方确认，城投公司应当支付本案的工程款为32041154.27元，根据上述表格，城投公司已经支付的工程款为31771943.82元，尚欠269210.45元未支付，应当在欠付范围内承担责任。综上所述，本案工程造价为32041154.27元，上诉人应得工程款为：工程造价32041154.27元－税金1669264.25元－管理费480617(32041154.27x1.5%)=29891273.02元。已得到的工程 -9- 款为：大业集团直接支付给上诉人的工程款24106974元＋李强直接支付给上诉人的工程款为3467443元＋代扣归还李强借款利息视为支付的工程款90000元＝27664417元。被上诉人尚欠的工程款为：应得工程款29891273.02元－已得工程款27664417元＝2226856.02元。关于大业集团、李强、陈远生三者的关系，大业集团认为李强是挂靠其承包本案工程，对此各方均无异议。那么李强和陈远生的关系是什么呢？李强挂靠大业集团承包到本案工程后并没有施工，而是将工程交由陈远生施工，同时将陈远生实际施工而自己退出施工的情况告知大业集团并得到大业集团的确认，因此本案工程实际上变成陈远生挂靠大业集团施工。根据区高院发回重审的理由和一审法院的释明，大业集团为被挂靠人，李强为转包人，上诉人为实际施工人，这个情况并不妨碍上诉人主张权利。因此李强作为转包人，为上诉人的合同相对方，应当承担支付上诉人工程款的责任。大业集团作为被挂靠人，城投公司作为发包方，应当在欠付工程款范围内承担责任。大业集团欠付工程款为：32041154.27-大业集团已经支付的工程款27631257-代为缴纳税金1669264.25-管理费480617(32041154.27x1.5%)＝2260016.02元。因此，大业集团应当承担全部付款责任。城投公司尚欠269210.45元未支付，应当在该范围内承担付款责任。二、一审法院驳回上诉人请求大业集团返还履约保证金的诉讼请求是错误的。（一）一审法院认定退还履约保证金的约定仅是李强和大业集团之间约定、仅约束大业集团和李强是错误的。No.1200903、No.515831收据上虽然是大业集团盖章和李强签字，但大业集团和李强将该收据原件交予上 -10- 诉人收执，因此，退还履约保证金给上诉人是大业集团、李强和上诉人约定。一审法院认定“大业集团在该收据上书写“收到2010.5.31邹爱玲、余日树＇并加盖公章。”错误，上诉人保管的原件上并没有“收到2010.5.31邹爱玲、余日树”字样，这是大业集团事后为推卸责任自行添加。上诉人保管的原件上是大业集团覆盖李强书写“秀水一标履约金伍佰伍拾万元整，实际是由陈远生交纳，工程完工后业主退还时，直接退还给陈远生建行卡号：43×××01”盖公章，表明大业集团受该约定约束，应当按照约定退还履约保证金给上诉人。（二）一审法院认为大业集团和李强可以变更收据上约定“退还给陈远生”的内容是错误的。退还履约保证金的内容是三方约定，大业集团和李强不经过上诉人同意，不能变更约定内容。且任何约定和法律行为有效必须以不侵害第三方利益为前提，本案大业集团和李强变更退还履约保证金的行为侵害了上诉人的利益，导致上诉人不能收回已经支付的履约保证金，该行为依法应当无效。综上，一审法院判决驳回上诉人提出大业集团退还履约保证金的诉讼请求是错误的。 三、一审法院判决仅从2015年9月15日起计算利息是错误的。 本案是建筑工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案的工程款利息应当从提交竣工结算文件或者交 -11- 付之日起计算，本案工程是2012年5月22日提交竣工验收意见书，因此，工程款利息的计算应当从2012年5月22日开始计算。 四、履约保证金利息应当从2010年1月1日开始计算。大业集团于2009年12月31日收到业主城投公司退还的履约保证金300万元，自该日起其负有向上诉人退还履约保证金的义务，因此，退还履约保证金的利息应当从2010年1月1日起计算。综上所述，一审法院判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法判决支持上诉人的上诉请求。 大业集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 城投公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。城投公司已经全部支付工程价款，且全部退还履约保证金，该事实大业集团亦予以认可。请求驳回上诉，维持原判。 李强未作答辩。 陈远生向一审法院起诉请求：1．被告大业集团、城投公司连带支付原告陈远生工程款4450970元，并支付自2010年1月1日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2．被告大业集团、城投公司连带退还原告陈远生工程履约保证金300万元，并支付自2010年1月1日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3．被告大业集团、城投公司负担本案诉讼费用。诉讼中，原告陈远生将第一项诉讼请求的金额变更为2431340.71元。经一审法院释明，陈远生将诉讼请求变更为：1．被告李强支付原告陈远生工程款2431340.71 -12- 元，并支付自2010年1月1日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2．被告大业集团、城投公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3．被告大业集团退还原告陈远生工程履约保证金300万元，并支付自2010年1月1日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 一审法院认定事实：大业集团是经依法登记成立从事市政公用工程施工总承包壹级等经营的企业，于2009年11月5日变更企业名称为大业集团。城投公司为经依法登记成立从事市政基础设施、城市公共设施的开发投资经营等的企业。 2007年9月26日，以城投公司为委托人（建设单位），与大业集团为受托人（代建单位）签订《合作合同》，主要载明：1．项目名称秀水工程。2．项目中标价33742728.94元。3．本工程施工由受托人总承包，负总包责任，总承包人不得转包给他人，否则视为违约。4．受托人必须交纳履约保证金1050万元。城投公司、大业集团分别在落款委托人（建设单位）、受托人（代建单位）处加盖公章。合同签订后，大业集团向城投公司交纳了履约保证金1050万元。此后，大业集团将秀水工程转包给新兴公司，由新兴公司组织人员进场进行实际施工。 2009年5月8日，以大业集团为甲方，与新兴公司为乙方签订《玉林市玉林市秀水路（K0＋000.000至K0＋946.085）道路工程BT项目合作方调整协议》一式三份（以下简称调整协议），主要记载：1．甲方与乙方合作中标秀水工程，并于2007年9月26日以甲方名义与城投公司签订了合作合同，实施施工方为乙方。 -13- 现乙方自动提出退出上述项目的施工，经甲、乙双方协商一致同意将项目转让给甲方自营（甲方指定由李强负责经营）。2．截至本协议签署时，项目已完成工程产值592415.27元（扣除管理费及税金）。甲方承诺于2009年5月31日前支付给乙方所完成工程产值。3．甲方应于2009年5月11日前将尚未退回给乙方的履约保证金550万元、民工工资保证金1349709元、建设工程交易费5140元、工程定额测定费43866元、保险费16871.37元、安全交易费500元，合计6916086.37元退回给乙方。4．乙方在收到甲方应付的上述项目投标费和项目相关费用的退回款项共计7016086.37元后，在3日内将施工工地移交给甲方。乙方收到甲方应付项目已完成工程产值592415.27元后（扣除管理费及税金），甲、乙双方就本项目的合作终止（甲、乙双方在此之前所签订的全部文件、合同自动作废）。5．在本项目移交之前所产生债权债务（民工工资、机械款、材料款等费用）全部由乙方负责。大业集团、新兴公司分别在落款甲方、乙方处加盖公章，李强在落款甲方法定代表人或代理人处签名。合同签订后，新兴公司开始退场。 2009年5月25日，以李强为甲方与陈远生为乙方签订《玉林市秀水路（K0＋000.000至K0＋946.085）道路工程BT项目合作协议》一式二份（以下简称合作协议），主要记载：1．甲方与乙方合作中标秀水工程，并于2007年9月26日以甲方名义与城投公司签订了合作合同。现甲、乙双方协商一致同意将项目由甲方配合乙方主要经营。2．鉴于甲方为实施项目投入了大量的人力、物力、财力等资源，经甲、乙双方协商约定，于2009年5 -14- 月28日前，乙方向甲方支付投标费用120万元。剩余130万元在工程完成时付清。3．乙方应于2009年5月30日前，将由甲方代交的履约金550万元，民工工资保证金1349709元（工程第一次拨款时付给甲方），建筑工程交易费5140元，工程定额测定费43866元、保险费16871.37元、安全交易费500元，合计6916086.37元退回给甲方。4．甲方应设立专线资金账号，供乙方使用，在此项目经营过程中，乙方享有独立资金运作权利，甲方不得以任何借口挪用乙方资金（包括业主下拨的所有项目资金以及乙方上交的履约金，民工工资保证金及相关费项）。5．在本项目移交之后，所产生的债权债务（民工工资，机械款，材料款等费用）全部由乙方负责。李强、陈远生分别在落款甲方负责人、乙方负责人处签名、捺印。合同签订后，陈远生开始组织工人进场对秀水工程进行实际施工。 2012年5月22日，秀水工程经竣工验收合格。经大业集团、城投公司结算，秀水工程工程总造价32041154.27元。城投公司已向大业集团支付工程款32041154.27元，并退还履约保证金1050万元。 大业集团于2009年9月7日支付李强工程款180万元，2009年9月25日支付698025元，2009年10月29日支付1116840元，2010年2月8日支付958621元，2010年4月15日660797元，合计5234283元，并于2009年12月31日退还了履约保证金300万元。上述款项支付时，李强均在《工程款支付单》的领款人签字栏签字或有银行出具的转账凭证、进账单等。 大业集团于2010年11月11日支付陈远生工程款525621元， -15- 2010年12月21日支付1089676元，2011年1月11日支付2776800元，2011年2月1日分别支付97万元、98万元、585596元，2011年5月30日分别支付9万元、660423元，2011年7月12日支付1074276元，2011年8月29日分别支付180万元、1358001元，2011年9月29日分别支付200万元、1445092元，2011年10月19日支付761159元，2011年12月14日支付1717863元，2012年1月17日支付816000元，2013年2月26日支付2780775元，2013年6月8日支付62895元，2013年11月27日支付462550元，2014年1月28日支付1434735元，2014年6月6日支付131001元，2015年2月17日支付692400元，2015年6月16日分别支付673885元、292561元，合计25181309元，并于2011年1月28日、2012年1月6日、2012年7月18日分别退还履约保证金1500000元、500000元、500000元，合计250万元。上述款项支付时，陈远生或俞雁或俞雁、陈远生或李强、俞雁在《工程款支付单》的领款人签字栏签字或有银行出具的转账凭证、进账单等。 2010年5月31日，李强向大业集团出具《借据》一份，该借据主要载明：今有李强收到秀水工程工程款合共6777637元。其中（①2009年9月7日200万元，②2009年10月28日1116840元，③2009年12月31日退保证金300万元，④2010年4月15日收660797元），以下款项由李强从大业集团领取。归还日期如下：2010年6月10日还1777637元。2010年8月30日前将余额付清。也可从大业工程款中扣还，逾期按2分月息计。李强在落款借款处签名。 2010年11月11日，陈远生向大业集团出具《委托书》一份， -16- 主要记载：关于玉林秀水路一标（Ｋ0＋000.000至Ｋ0＋946.085）道路工程工程款，委托俞雁办理，并转入建设银行卡号43×××01，户名陈远生，开户行广西北流建设银行。陈远生在落款委托人处签名，李强在落款空白处书写“阅”并予以签名。 2010年12月2日，陈远生、李强共同向大业集团提交一份承诺，主要写明“关于秀水路1标收款事项，为方便结款结算，现工程款有陈远生或陈远生指定授权人进行结算，除陈远生或陈远生授权人之结算一概无效。承诺人：陈远生、李强”。 2010年12月3日，李强与陈远生签订《协议书》一式三份：主要记载：经大业集团人员在场，到2010年12月3日止，李强欠款约4267131元（其中李强以秀水一标合同贷款200万元在内，利息不含在内，由李强支付）。另外，原李强（甲方）、陈远生（乙方）签订合作协议中第二条项目投标费用剩余部分即130万元，在工程完成时要付的费用，由陈远生支付给李强。如陈远生不按时支付的，由大业集团从秀水工程工程款中扣支给李强。同日，李强向大业集团出具《承诺书》一份，主要记载：今后凡属我承建大业集团中标的工程，工程款到后由陈远生一起同时到公司领款，直至还清陈远生欠款为止。欠款大约为4267131元（其中：李强以秀水一标合同贷款200万元在内）。经本人与陈远生双方协商同意大业集团支款后，大业集团才能支付李强一切款项。李强在落款承诺人处签名。 2011年5月16日，李强再次向大业集团出具《承诺书》一份，主要记载：李强欠秀水一标（包括陈远生）所有款项（包含 -17- 贷款）从23号路，长寿路的工程款中扣环。李强在落款承诺人处签名。同日，陈远生向大业集团出具《确认书》一份，主要记载：关于李强承诺欠秀水一标（包括陈远生本人）所有款项（包括贷款及利息）。同意在玉容路还款不足的情况下，可以从23号路、长寿路的工程款中扣环，直至还清全部款项为止。 李强于2009年9月27日支付陈远生工程款698025元，2010年2月9日支付958621元，2010年6月12日支付33万元，2010年9月13日支付330797元，2010年10月19日支付50万元，2010年12月3日支付50万元，2011年6月8日支付9万元，2011年6月27日支付30万元，2011年9月9日支付5万元，2011年9月28日支付30万元，合计4057443元。上述款项支付时，均有银行出具的转账凭证。 再查明，大业集团向城投公司缴纳的履约保证金1050万元，原是由新兴公司缴纳，新兴公司于2009年5月8日退出施工时，城投公司尚欠履约保证金550万元未退还。 2009年6月3日，李强在城投公司出具给大业集团编号为ＮＯ．1022903、ＮＯ515831的收据上书写：“秀水一标履约金伍佰伍拾万元整，实际是由陈远生交纳，工程完工后业主退还时，直接退还给陈远生建行卡号：43×××01”。随后，大业集团亦在该收据上书写“收到2010.5.31日邹爱玲、余日树”，并加盖公章。 2007年12月31日、2010年2月3日、2010年3月17日、2010年6月25日、2011年12月20日、2011年12月30日、2012年2月4日、2012年2月27日、2013年5月10日、2013年5 -18- 月29日、2014年3月17日、2014年3月27日、2015年7月3日、2015年8月21日，大业集团为秀水工程分别缴纳了各项税款925100元、49000元、20600元、14200元、364400元、35800元、4980元、17000元、39000元、52580元、131000元、315元、26897元、65629.45元，合计1746501.45元。 一审法院认为，城投公司、大业集团签订的《合作合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。李强虽辩称陈远生与李强之间是合作关系，但两人之间签订有《合作协议》，在实际施工过程中均为陈远生独自进行施工，李强并未参与，应认定陈远生与李强之间是工程转包关系。同理，大业集团辩称秀水工程是与新兴公司合作中标并指定李强负责经营，调整协议亦有载明，但大业集团均未参与到实际施工中，故法院认为双方之间亦为工程转包关系。上述合同签订后，大业集团将秀水工程转包于新兴公司，在与新兴公司结算后又转包于李强，李强又转包给陈远生，因李强、陈远生均无建设工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，大业集团与李强之间的工程转包合同关系、李强与陈远生签订合作协议无效。合同虽然无效，但涉案工程已竣工并经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，李强作为转包方应向陈远生支付工程款，大业集团作为李强的转包方、城投公司作为发包方应在欠付工程款范围内对陈远生承担连带清偿责任。关于陈远生变更诉讼请求的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，陈远生可 -19- 以在诉讼中变更诉讼请求，其变更诉讼请求亦未导致本案法律关系的变更，仍为要求支付工程款的建设工程施工合同关系。陈远生变更诉讼请求后，法院重新指定了本案的答辩期间和举证期间，充分保障了各方当事人的诉讼权利，符合相关的法律规定。关于陈远生应得工程款的问题。秀水工程总造价32041154.27元，各方当事人无异议，应予确认。①陈远生进场施工时秀水工程已由新兴公司完成部分工程量，该部分已完工工程量并非陈远生施工完工，应当予以扣减。根据大业集团与新兴公司签定的调整协议约定，应认定该部分工程量的工程款为592415.27元，但城投公司仅实际转账支付50万元，则应实际扣减50万元，因此，陈远生实际完成工程量的工程款为32041154.27元-50万元=31541154.27元，再扣减税金和管理费，则为陈远生应得工程款。②陈远生在诉状中主张税金按5.9％计算，则案涉的税金金额为31541154.27元×5.9％=1860928.10元，大业集团主张应扣减的税金金额为1746501.45元，提供了《完税证》、《付款凭证》等证实，没有超过陈远生自己主张按上述计算的税金金额，因此，应认定扣减的税金为1746501.45元。陈远生主张税金仅为1241310.25元，其中税款926100元为其支付以及税款票据开出后尚有部分工程款未收到，但其证据不足以推翻大业集团所提供的证据，从证据证明力大小分析后，法院依法不采纳陈远生的该主张。③各方当事人对管理费按1.5％计算并无异议，则应以陈远生实际完成的工程量为基数进行计算，应当扣减的管理费为31541154.27元×1.5％=473117.31元。④扣减税金和管理费后，陈远生应得工程款为31541154.27元-1746501.45元-473117.31 -20- 元=29321535.51元。关于李强是否欠付工程款的问题。李强已支付陈远生工程款4057443元，加上大业集团支付陈远生的工程款25181309元，陈远生合计已收到工程款4057443元＋25181309元=29238752元。如上述，陈远生应得工程款为29321535.51元，则尚欠工程款为应得工程款29321535.51元-已收工程款29238752元=82783.51元。根据合同相对性原则，陈远生与李强存在直接的合同关系，则应由李强承担支付尚欠工程款的民事责任，陈远生主张李强支付工程款的诉讼请求，理由成立，依法予以支持；但主张尚欠工程款为2431340.71元过高，李强仅应支付陈远生工程款82783.51元；对过高的诉讼请求，法院依法不予支持。关于利息计付问题。陈远生主张欠工程款及工程履约保证金的利息属于资金被占用期间的损失，其请求利息从2010年1月1日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，但由于双方没有明确约定工程款结算支付及履约保证金退还的具体时间，从2010年1月1日起计算利息没有事实依据，利息计算应从起诉之日即2015年9月15日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于大业集团、城投公司是否承担连带责任的问题。如上所述，城投公司作为发包人，已经支付工程款32041154.27元给大业集团；大业集团作为转包方，向李强、陈远生共计支付工程款25181309元＋5234283元=30415592元，已超出陈远生应得工程款29321535.51元，故陈远生主张大业集团、城投公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，没有事实依据，法院依法不予支持。关于履约保证金是否已退还 -21- 的问题。陈远生主张按ＮＯ．1022903、ＮＯ515831收据上“秀水一标履约金伍佰伍拾万元整，实际是由陈远生交纳，工程完工后业主退还时，直接退还给陈远生建行卡号：43×××01”的约定，大业集团应将履约保证金550万元直接退还给陈远生，但该约定仅是李强与大业集团双方的约定，仅约束于李强与大业集团双方；且在2009年12月31日大业集团退还履约保证金300万元给李强以及李强在2010年5月31日出具给大业集团的《借据》时，已事实对该约定进行了变更，大业集团所收取上述收据履约保证金550万元实质是李强受让新兴公司权利而来。大业集团已退还陈远生履约保证金250万元，加上退还李强的履约保证金300万元，大业集团合计已退还履约保证金550万元。即使该履约保证金实际由陈远生出资，根据上述实际变更的事实，大业集团亦可以不直接退还给陈远生，现陈远生主张大业集团退还履约保证金300万元的诉讼请求，理由不成立，法院依法不予支持。对李强辩称没有收到大业集团退还的履约保证金300万元，但大业集团为此提供了有其签名的《工程支付单》、《借据》予以证明，故法院对其辩称不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告李强支付原告陈远生工程款82783.51元；二、被告李强支付原告陈远生工程款利息（以82783.51元 -22- 为基数，自2015年9月15日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告陈远生的其他诉讼请求。案件受理45760元（原告预交38978元），由原告陈远生负担43000元，被告李强负担2760元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、关于李强欠付陈远生工程款数额的事实认定。 1.关于陈远生应得工程款数额的事实认定。陈远生在诉状中自述“经两被告结算，原告施工的工程造价为32281944元，扣除税金（按5.9%计算）和大业公司管理费（按1.5%计算）后，被告大业公司应当支付原告工程款29893080元......”对以案涉工程总造价扣除固定比例的税金和管理费的计算方法来确定应得工程款数额，陈远生是认可的。新兴公司前期已完成工程折款50万元，应从案涉工程总价款中扣减。大业集团实际纳税情况属于另外的法律关系，大业建司主张扣减税金1746501.45元，少于陈远生主张扣减的数额，一审据此确定应扣减税金为1746501.45元，并无不当。一审认定陈远生应得工程款数额为29321535.51元，认定事实清楚。 2.关于陈远生已得工程款数额的事实认定。 （1）关于大业集团支付陈远生工程款数额的事实认定。陈远生提出异议的有以下几笔：1.2011年5月30日大业集团向盛林公司转账9万元。该笔款的转账凭证记载用途为支付利息，大业集团主张该款为其公司代李强偿还借款利息，并提供2011年5 -23- 月27日的《工程款支付单》加以证明。支付单上有陈远生签名确认，故该笔款应认定为陈远生已得工程款。陈远生对该笔款的异议不成立。2.2011年10月19日大业建司支付陈远生761159元，2013年6月8日支付62895元，2014年6月6日支付131001元，2015年6月16日支付673885元中的29280元。陈远生从大业集团领款，需在大业集团制作的《工程款支付单》上签名，支付单记载“本期收入”“扣除款项”“本期扣除额”“本期支付额”等各项金额。2011年10月19日支付单“扣除款项”仅记载所得税，“本期收入”“本期扣除额”并无内容记载；2013年6月8日支付单仅记载退税62895元；2014年6月6日支付单仅记载退税131001元；2015年6月16日支付单除记载本期收入、本期扣除管理费税款、本期支付额966446元外，还载明退税29280元。大业集团主张上述款项的性质属于工程款，没有提供证据加以证明，对其主张不予采纳。陈远生对上述款项的异议成立。故上述款项合计984335元的性质不应认定为陈远生领取工程款。综上，大业集团支付陈远生工程款数额为24196974（25181309-984335=24196974）一审对该事实认定不当，应予以纠正。 （2）关于李强支付陈远生工程款数额的事实认定。陈远生提出异议的有以下几笔：1.李强于2010年12月3日支付陈远生50万元。该笔款系大业集团根据李强的指定，将李强承接的文体路至金榜路改造工程款项转至陈远生账户。2.2011年6月8日李强支付陈远生9万元。陈远生主张上述两笔款性质为李强归还借款，没有提供证据证明，异议不成立。一审认定李强支付陈远生 -24- 工程款的数额为4057443元，认定事实清楚。 综上，陈远生从大业集团和李强处共领取工程款28254417（24196974+4057443）元。 因此李强欠付陈远生工程款数额1067118.51元（29321535.51-28254417=1067118.51）一审认定该事实不当，应予以纠正。 二、关于大业集团欠付李强工程款数额的事实认定。当事人争议的是2009年9月7日大业集团以预支案涉工程款的名义向李强支付180万元应否认定为本案工程款。首先，2015年10月20日大业集团提交的工程款支付明细中并没有提及该笔款；其次，大业集团陈述该款来源时称，李强以案涉工程款作为担保向盛林公司借款200万元作为项目资金，2009年盛林公司将李强的借款200万元转入大业集团账户，2009年9月7日从大业集团领取180万元借款本金，另外20万元借款暂留在大业建司账户，用于日后偿还利息。因此，李强领取的180万元性质系其存于大业集团账户的款项，并非大业集团向其支付案涉工程款。大业建司向李强支付的案涉工程款应认定为3434283元，加上其支付陈远生工程款24196974元，共支付工程款27631257元，欠付工程款1690278.51（29321535.51-27631257）元。 一审判决认定的其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，大业集团与李强、李强与陈远生之间属于多手转包关系，实际施工人陈远生与转包人李强是合同相对人。李强应支付尚欠工程款1067118.51元及利息给陈远生。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十 -25- 八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列付款时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程已于2012年5月22日竣工验收合格，工程款利息应自该日起算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，对李强所欠陈远生的工程款债务，大业集团应在欠付工程价款1690278.51元范围内对陈远生承担责任。城投公司已足额支付工程款，对陈远生要求城投公司承担责任的诉讼请求，不应予以支持。 有关大业集团应否向陈远生退还工程履约保证金300万元及相关利息的问题。李强通知大业集团将履约保证金直接退还给陈远生，李强、陈远生与大业集团形成代为履行法律关系。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”在大业集团没有按照约定将履约保证金300万元直接退还陈远生的情况下，承担违约责任的主体是李强并非大业集团。对陈远生要求大业集团退还履约保证金300万元的请求，本院不予支持。 综上所述，陈远生的上诉请求部分成立。本院依照《中华人 -26- 民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持北流市人民法院（2019）桂0981民初2355号民事判决第三项； 二、变更北流市人民法院（2019）桂0981民初2355号民事判决第一项为：李强支付陈远生工程款1067118.51元； 三、变更北流市人民法院（2019）桂0981民初2355号民事判决第二项为：李强支付陈远生工程款利息（利息计算办法：以1067118.51元为基数，自2012年5月22日起计至付清之日止，2019年8月20日前的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、广西大业建设集团有限公司就上述第二、三项确定的债务在欠付工程价款1690278.51元范围内对陈远生承担责任； 上述判决确定的义务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请执行。 一审案件受理费45760元（陈远生预交38978元），由陈远生负担36770元，李强和广西大业建设集团有限公司共同负担8990元。二审案件受理费45760元（陈远生已预交），由陈远生负担36770元，李强和广西大业建设集团有限公司共同负担8990元。 -27- 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 蒋绍德 审 判 员 邹丽娟 二〇二一年三月十五日 法官助理 黎 稳 书 记 员 李 萌