辽宁省营口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽08刑终31号原公诉机关营口市站前区人民检察院。上诉人（原审被告人）李宝贵，男，1963年1月14日出生于辽宁省营口市，汉族，初中文化，无业，捕前住营口市西市区。因本案于2019年11月27日被刑事拘留，于2020年1月4日被逮捕。现羁押于营口市看守所。指定辩护人纪有伟，辽宁元久律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹青，女，1985年3月20日出生于安徽省舒城县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省舒城县，捕前住广西壮族自治区钦州市钦南区。因本案于2019年11月26日在钦州市被抓获，同年11月28日被押解回营口市刑事拘留，于2020年1月4日被逮捕。现羁押于营口市看守所。指定辩护人赵卫星，辽宁元盛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）廖化芬，女，1963年9月20日出生于重庆市，汉族，高中文化，无业，户籍地重庆市江津区，捕前住广西壮族自治区钦州市钦南区。因本案于2019年11月26日在钦州市被抓获，同年11月28日被押解回营口市刑事拘留，于2020年1月4日被逮捕。现羁押于营口市看守所。指定辩护人宫子婵，辽宁睿智律师事务所律师。原审被告人陈亮，男，1964年2月23日出生于重庆市沙坪坝区，汉族，高中文化，无业，户籍地重庆市沙坪坝区，捕前住广西壮族自治区钦州市钦南区。因本案于2019年11月26日在钦州市被抓获，同年11月28日被押解回营口市刑事拘留，于2020年1月4日被逮捕。现羁押于营口市看守所。营口市站前区人民法院审理营口市站前区人民检察院指控被告人李宝贵、曹青、廖化芬、陈亮犯非法经营罪一案，于2020年12月22日作出（2020）辽0802刑初76号刑事判决。宣判后，原审被告人李宝贵、曹青、廖化芬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人李宝贵、曹青、廖化芬的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人李宝贵、曹青、廖化芬，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。营口市站前区人民法院经审理查明：2019年1月至2019年11月期间，被告人曹青从他人手中购买大量走私香烟之后，以邮寄的方式，以人民币45至70元不等的价格向被告人李宝贵销售“南京煊赫门”、“莲花”、“牡丹”等品牌香烟，销售数额共计人民币383,260.00元。2019年3月至2019年11月期间，被告人曹青以邮寄的方式程某国宋某玉（二人均另案处理）销售非法走私烟，数额共计人民币188,190.00元。经审计，被告人曹青贩卖走私烟数额共计人民币571,450.00元。2018年11月至2019年11月期间，被告人廖化芬从他人手中购买大量走私香烟之后，以邮寄的方式，以人民币50至70元不等的价格向被告人李宝贵销售“南京煊赫门”、“莲花”、“牡丹”等品牌香烟，经审计，其销售数额共计人民币414,368.68元。期间，被告人陈亮自2019年7月2日起开始与被告人廖化芬共同购买、销售走私烟，经审计，二人共同销售部分的数额共计人民币241,319.00元。2018年11月至2019年11月期间，被告人李宝贵从被告人曹青、廖化芬、陈亮手中购得非法走私香烟后，在无任何烟草销售许可的情况下，通过微信等方式向杨某等人销售走私烟，经审计，李宝贵购买走私烟数额共计人民币797,628.68元。另查，上述审计数额内，包括被告人李宝贵从廖化芬处购买海鸭蛋金额人民币数百元、被告人李宝贵从曹青处购买海鸭蛋以及手表等物品金额人民币2万余元，以及被告人李宝贵向其亲属平价销售香烟2万余元。上述事实，有下列已经公诉机关举证，并经庭审质证的证据证明：1.户籍证明、无犯罪记录证明证明：四被告人自然情况、此前无前科。2.案件来源、抓捕经过证明：本案发、破案情况。3.搜查笔录、扣押清单证明：搜查及扣押被告人物品情况。4.微信转账交易记录证明：被告人间买卖烟草资金情况。5.快递流水记录证明：被告人李宝贵收到的快递情况。6.微信支付明细证明：案涉人员的交易明细情况。7.证人赵某证言证明：被告人李宝贵向其销售香烟的事实。8.证人侯某证言证明：被告人李宝贵向其销售香烟的事实。9.证人杨某证言证明：被告人李宝贵向其销售香烟的事实。10.证人王某证言证明：被告人李宝贵向其销售香烟的事实。11.证人田某证言证明：被告人李宝贵向其销售香烟的事实。12.证人刘某证言证明：被告人李宝贵向其销售香烟的事实。13.证人李某证言证明：其帮助被告人李宝贵销售过香烟的事实。14.证人程某证言证明：被告人曹青向其销售香烟的事实。15.证人宋某证言证明：被告人曹青向其销售香烟的事实。16.被告人李宝贵供述证明：其购买和销售走私烟的事实。17.被告人廖化芬供述证明：其伙同陈亮购买和销售走私烟的事实，微信转账情况属实。18.被告人陈亮供述证明：其伙同廖化芬购买和销售走私烟的事实，微信转账情况属实。19.被告人曹青供述证明：其向李宝贵、程某、宋某销售走私烟的事实及微信转账情况。20.辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告证明：在案扣押的香烟真假检验情况。21.营口市烟草专卖局核价表证明：扣押香烟核价情况。22.辽宁中京华会计师事务所有限公司司法审计报告、事项说明证明：四被告人购买、销售香烟数额。23.辨认笔录证明：证人杨某、侯某辨认被告人李宝贵情况。营口市站前区人民法院认为,被告人李宝贵、曹青、廖化芬、陈亮违法国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中，被告人陈亮情节严重，被告人李宝贵、廖化芬、曹青情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人陈亮、廖化芬系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。关于被告人李宝贵、曹青、廖化芬辩称审计数额中存在购买其他物品情况，以及李宝贵向其亲属平价销售情况，公诉机关认为应在各被告人非法经营数额中予以扣除，本院予以支持。关于被告人李宝贵的辩护人提出的应按被告人销售数额认定非法经营数额问题，经查，被告人李宝贵以销售为目的向他人购买走私香烟，已经实施了非法经营行为，故公诉机关按照其购买烟草数额认定其非法经营数额应予支持，本院综合其存在未实际收取或销售部分烟草的情况，酌情予以考虑。关于被告人陈亮的辩护人提出的陈亮系从犯问题，经查，被告人陈亮参与被告人廖化芬购买、销售走私烟后，二人共同实施犯罪，不宜区分主从犯，故对于辩护意见不予支持。四被告人认罪认罚，可从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人李宝贵犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币4万元。被告人曹青犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6万元。被告人廖化芬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币8万元。被告人陈亮犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元。二、追缴被告人李宝贵违法所得人民币2万元、被告人廖化芬违法所得人民币4万元、被告人曹青违法所得人民币3万元、被告人陈亮违法所得人民币1万元，上缴国库。三、在案扣押的涉案走私香烟，予以没收。上诉人李宝贵的上诉理由为：李宝贵给其他被告人微信汇款总计79.7万元不完全是购买走私烟的款；购买的走私烟并没有实际销售，其中有一部分在邮寄给李宝贵的途中被邮局直接没收了；还有一部分在案发后被公安机关扣押了，未流入到社会；应以其销售数额认定为非法经营数额。辩护人提出如下的辩护意见：1.李宝贵给其他被告人微信汇款总计79.7万元不完全是购买走私烟的款，原审判决以此作为实际购买走私烟的定案金额是错误的；2.应以实际销售金额205994元作为量刑的依据；3.有一部分走私烟在邮寄给李宝贵的途中被邮局直接没收了，在原审庭审时已经出示了证据；4.还有一部分走私烟在案发后被公安机关扣押了，是李宝贵家属主动上交给办案单位的；5.请求在三年以下量刑。上诉人曹青的上诉理由为：1.曹青为从犯；2.自愿认罪认罚；3.请求在五年以下量刑。辩护人提出如下的辩护意见：1.曹青为从犯；2.曹青为初犯，主观恶性不深；3.曹青自愿认罪；4.曹青违法所得较少。上诉人廖某的上诉理由为：1.我和陈亮累计销售金额为414368.68元，获利数额仅为28000元；3.认罪悔罪，初犯，请求从轻处罚。辩护人提出如下的辩护意见：1.辩护人对廖某构成非法经营罪没有异议；2.廖某有坦白情节，依法可以从轻处罚；3.廖某获利较少；4.廖某主观恶性不深，初犯，且认罪认罚，请求二审从宽处罚。经本院二审审理查明，原审判决认定被告人李宝贵、曹青、廖化芬、陈亮犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。在二审期间，证据未发生变化。针对上诉人李宝贵、曹青、廖化芬及其辩护人提出的辩解、辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：关于上诉人李宝贵提出的，李宝贵给其他被告人微信汇款总计79.7万元不完全是购买走私烟的款上诉理由，经查，原审判决按照被告人辩解的购买海鸭蛋等物品的数额，已经在事实中予以认定，在各被告人非法经营的数额中予以了扣除，并在量刑时给予了考虑。关于上诉人李宝贵提出的有一部分在邮寄的途中被邮局直接没收了的上诉理由，经查，李宝贵的女儿李某在原审时书写证实，有价值2.5万元的走私烟在邮寄的途中被邮局直接没收，但没有其他证据佐证，此节没有确实充分的证据予以支持，且原审判决综合其可能存在未实际收取或销售部分烟草的情况，在量刑时已经酌情予以考虑。关于上诉人李宝贵提出的应以实际销售数额认定非法经营数额的上诉理由，经查，根据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。李宝贵以销售为目的向他人购买走私香烟，本案能够查清李宝贵购买香烟的价格，故应以其购买香烟的价格认定其非法经营数额。关于上诉人曹青及其辩护人提出的从犯的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人曹青从他人手中购买大量走私香烟之后，以邮寄的方式向李宝贵等人销售，其非法经营的数额达五十余万元，情节特别严重，应当认定为主犯。关于上诉人李宝贵、曹青、廖某及其辩护人提出的有坦白情节，获利较少，初犯等上诉理由、辩护意见，经查，根据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，非法经营数额在25万元以上的，应当认定为情节特别严重，处五年以上有期徒刑，原审判决根据各被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及各被告人存在的酌定情节，在量刑时已经给予了充分的考虑。本院认为，上诉人李宝贵、曹青、廖化芬和原审被告人陈亮违法国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，上诉人李宝贵、廖化芬、曹青情节特别严重，原审被告人陈亮情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人李宝贵、曹青、廖化芬的上诉理由，本院不予支持。原审判决漏引最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条的规定，应予补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王振宇审判员  张 强审判员  唐晓葵二〇二一年三月十日法官助理李馥原书记员杨婷婷