河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2488号上诉人（原审原告）：冉书事，男，汉族，1973年10月17日出生，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：黄秀全，河南鸿润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李喜，男，汉族，1989年2月6日出生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：位荣亮，河南睿东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州黛玛仕实业有限公司，住所地郑州市中牟县新城区广惠街办事处二十里铺村，统一社会信用代码914101227942952928。法定代表人：宋飞，总经理。委托诉讼代理人：潘腾飞，公司员工。被上诉人（原审被告）：河南吉瑞物业服务有限公司，住所地郑州市郑东新区商鼎路69号泰宏国际广场B座10楼1007，统一社会信用代码914101000981116567。法定代表人：连瑞华。委托代理人：田刚强，公司员工。上诉人冉书事因与被上诉人李喜、郑州黛玛仕实业有限公司（以下简称黛玛仕公司）、河南吉瑞物业服务有限公司（以下简称吉瑞公司）不当得利纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初8933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。冉书事上诉请求：1、撤销中牟县人民法院(2020)豫0122民初8933号民事判决书;依法改判支持上诉人的诉讼请求2、三被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：“本案中,原告主张被告黛玛仕公司收取其出售的一楼架空层及楼前花园购房款,但原告并未提供相应证据证明黛玛仕公司确实收取其该部分购房款…并非由李喜代为支付…”,上诉人认为一审法院如此认定是错误的。理由如下:李喜向一审法院提供的证据可以证明李喜系黛玛仕公司销售顾问,上诉人购买“伟业·锦绣花园”5号楼2单元201号房屋及架空层和楼前花园时,均由李喜为上诉人冉书事办理全部手续,2016年1月4日的收条可以证明一楼的架空层和楼前花园与二楼房屋是捆绑销售,7000元的维修基金也是李喜收取冉书事款项后,再将款项交给销售主管赵聪,赵聪将款项交给黛玛仕公司;冉书事所购买的房屋原客户为王运涛,王运涛购房定金10000元转化为冉书事购房首付款,但是变更之前,李喜已经将冉书事的有关款项转交给赵聪,赵聪付给王运涛,李喜代为收取维修基金及代为收取应付给王运涛款项的行为足以证明黛玛仕公司允许李喜收取购房户房款及相关款项。在2018年6月28日的第一次诉讼庭审中,黛玛仕公司和吉瑞公司均承认盖有双方印章的“承诺”是真实的,由此也可以证明黛玛仕公司允许李喜向上诉人冉书事销售一楼架空层及楼前花园行为,如果黛玛仕公司没有同意李喜销售一楼架空层及楼前花园、如果黛玛仕公司没有同意李喜收取17万元、如果黛玛仕公司没有收到17万元,那么黛玛仕公司和吉瑞公司就不会给冉书事出具“承诺”,也不会同意冉书事利用一楼架空层及楼前花园,因此,李喜收取17万元符合表见代理的特征,黛玛仕公司和李喜应连带给付上诉人冉书事17万元及利息,一审法院判决黛玛仕公司不承担责任是错误的,李喜作为黛玛仕公司的销售顾问,架空层及楼前花园不能进行销售,李喜对这一行为是明知的,因此李喜将架空层及楼前花园销售给上诉人具有明显恶意,黛玛仕公司和吉瑞公司出具承诺,是对李喜销售行为的确认,因此,黛玛仕公司和吉瑞公司、李喜应赔偿冉书事购买建筑材料款(用于装修架空层及楼前花园的装修)15300元。综上所述,一审判决书认定事实错误,适用法律错误,请贵院依法查明事实,依法改判,支持上诉人的上诉请求,以维护上诉人的合法权利和法律的尊严。李喜辩称，第一点，李喜是职务行为，应当由公司承担本案的费用，不应当由李喜承担。因为李喜拿着3万元是李喜的提成，公司也是这样告诉李喜的。第二点，十七万元其中的14万元由公司经理赵聪拿走了，即使让李喜承担责任，李喜也应当只承担3万元，不应当承担17万元。本案应当追加赵聪及其相关人王运涛为被告，应当由黛玛仕公司、赵聪、王运涛承担还款责任。黛玛仕公司辩称，一、一审判决认定黛玛仕公司未收取案涉款项完全正确。一审中，黛玛仕公司向法院提交财务凭证、发票等证据，证明冉书事共计向黛玛仕公司支付购房款58.9064万元及维修基金0.7万元（现金支付）。该购房款由定金1万元、第一笔首付款2.9064万元、第二笔首付款14万元及银行按揭贷款41万元组成，所有款项均由冉书事或其爱人王金梅通过转账方式向黛玛仕公司直接支付，并未由李喜以任何形式进行代收，以上事实均有书面证据进行佐证且经一审法院认定。而案涉的所谓“17万元”款项，根据冉书事提交的证据，均是由冉书事直接向李喜支付，且黛玛仕公司从未收到涉诉款项，该款项与黛玛仕公司无任何关联。因此，一审判决中认定黛玛仕公司未收取冉书事案涉款项的认定完全正确，应予支持。二、黛玛仕公司从未委托第三方收取客户的购房款。一审法院认定，2016年1月17日，冉书事购买黛玛仕公司开发的“伟业·锦绣花园”房屋，该房屋之前由王运涛认购并交纳1万元定金，后经更名由冉书事购买。同日，冉书事的妻子王金梅以刷卡形式向黛玛仕公司支付购房款2.9064万元，同时黛玛仕公司向冉书事开具发票金额为3.9064万元的不动产发票。其后，冉书事通过转账向黛玛仕公司支付购房款14万元。由上可知，冉书事向黛玛仕公司缴纳的购房款179064元，均由冉书事或关联人进行缴纳，与黛玛仕公司《商品房买卖合同》（编号：ZM16002283704）中的完全相符。至此，冉书事的房屋购房款已直接向黛玛仕公司全部缴纳完毕，黛玛仕公司不存在委托任何人收取房款的行为。三、被告李喜不属于黛玛仕公司员工，其行为不属于履行职务行为。《中华人民共和国民法通则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”实际上，李喜并非黛玛仕公司员工，其真实身份是伟业·锦绣花园项目分销公司河南盛励房地产咨询有限公司（以下简称“盛励公司”）员工，为房产外场销售，其与盛励公司形成雇佣关系，所行使的工作内容系盛励公司安排工作内容，李喜的行为与黛玛仕公司无关，不应由黛玛仕公司负责。即便李喜的行为属于职务行为，根据上述法律规定，也应当由其所属的盛励公司对其行为承担民事责任。四、冉书事并非善意第三人，不符合关于表见代理的法律规定。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权限或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《最高人民法院印发的通知》（法发〔2009〕40号）第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第十四条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字。等各种因素，作出综合分析判断。”根据法律相关规定，构成表见代理需同时符合以下构成要件：1、行为人无代理权；2、有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；3、相对人为善意且无过失；4、行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。本案中，冉书事并非善意第三人，其在涉案转账行为过程中明知李喜并非黛玛仕公司员工，仍将涉案款项交付给李喜，应自行承担由此带来的后果。具体如下：（1）根据一审冉书事提交的证据证明，其知晓向李喜支付的并非购房款。一审中，冉书事向一审人民法院提交2016年1月4日证据（李喜个人向其开具的收据）显示其购买的5栋2单元201号房总房款为76万元。事实上，2016年1月17日，黛玛仕公司与冉书事签订的《商品房买卖合同》（编号：ZM16002283704）第6条第3款明确约定，首付款为17.9064万元，银行按揭贷款41万元，房屋总价款为58.9064万元。《商品房买卖合同》约定的房屋总价款与李喜向冉书事陈述的总价款明显不符，冉书事明知合同价款与李喜所称价款不符的情况下，仍向李喜转账的行为，显然并非善意且无过失的第三人，其自行向李喜转账的并非购房款，与黛玛仕公司无关。一审中冉书事提交的编号为No:00519841、No：00519843的发票以及POS机支付记录，同样证明冉书事已知购房款的总金额、支付方式、支付金额等。其与李喜之间的款项往来并非购房款，不属于善意第三人，李喜的收款行为不符合表见代理的法律规定。（2）冉书事一审中提交的证据及论述与事实不符，刻意规避其已知案涉款项与黛玛仕公司无关的事实。如前所述，冉书事在一审中提交的补充证据证明其3.0964万元购房款由李喜收取后转交至黛玛仕公司。但客观事实是，冉书事通过更名获得房屋购房资格，前任购房者交纳的1万元自动转为其购房款，后委托其妻王金梅刷卡向黛玛仕公司支付2.9064万元，共合计缴纳3.9064万元。冉书事作为当事人且原案已进行到发回重审的一审阶段，不可能对首期购房款3.9064万元的支付细节记忆产生如此大的偏差。答辩人认为冉书事在刻意回避客观事实，意图将其向李喜个人转账的款项与其向黛玛仕公司支付的购房款混为一谈，这种行为显然是冉书事明知自己并非善意第三人，意图误导法院将李喜收取款项的行为认定为表见代理，自黛玛仕公司处获得不当利益。二、一审判决黛玛仕公司不承担赔偿责任完全正确。《中华人民共和国民法总则》第122条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，如前所述，冉书事所主张的不当利益由李喜个人直接收取，黛玛仕公司从未收到过该笔款项，也从未委托第三方代收购房款。同时，关于冉书事主张的建筑材料款产生的原因系由李喜个人收取案涉款项，作出虚假承诺而导致。因此，黛玛仕公司与该笔不当得利款项并无任何关系且对建筑材料款的产生无任何过错。原审法院判决黛玛仕公司不承担返还责任，完全正确。另，特别提请合议庭注意，冉书事在明知其向李喜个人转账的行为与向黛玛仕公司支付购房款之间无任何实际关联，刻意回避客观事实，意图引导法院错误裁判，涉嫌向法庭虚假陈述。综上，答辩人认为原告上诉理由于法无据，与事实不符，请求贵院以事实为依据，以法律为准绳，依法驳回原告上诉请求。吉瑞公司辩称，一、吉瑞公司并非适格主体，并非承诺的主体，吉瑞公司盖章的行为只有证明的效果，没有实质意义，冉书事无权要求吉瑞公司继续履行承诺内容。从承诺书的内容来看，明确写明“郑州黛玛仕实业有限公司现承诺”等，故该承诺书出具的主体系黛玛仕公司，系黛玛仕公司作出的单方承诺行为，其中没有任何关于吉瑞公司的履行义务内容，吉瑞公司加盖公章的行为只是表明对该事实的知晓，(当时也是聘请的物业负责人个人行为，2017年4月已被辞退)也只能起到证明的作用，并非承诺书涉及的当事人，故冉书事无权要求吉瑞公司继续履行承诺内容。二、冉书事违章加盖、改建的行为已经影响到小区其他业主的合法权益,违反了当初缔约的初衷，无权要求三被告继续履行承诺内容。该承诺书虽系李喜的单方承诺，但是其中明确表明了冉书事使用其房屋下面对应一层架空层及楼前花园的前提条件，即在“不影响小区其他业主的前提下”使用，该使用系附条件的使用，吉瑞公司提交的调查问卷足以证明冉书事的使用行为已经影响到小区的其他业主，违反了冉书事与李喜当初缔约的初衷，故冉书事无权要求三被告继续履行承诺内容。三、冉书事私自加盖、改建的行为系违法行为，加盖、改建的建筑属违章建筑，根据非法利益不予保护的基本原则，应当驳回冉书事的诉讼请本案诉争的架空层层不具有构造上的独立性，也没有分摊土地使用权份额，不计算容积率，无法进行不动产登记，办理相应的证书，不能登记成特定业主所有权的客体，依法不具备成为专有部分的条件，被告与业主签订的商品房买卖合同中又未约定该部分的归属，因此应该属于小区全体业主共有，因此冉书事加盖、改建建筑物的行为需经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意才可实施，现冉书事在未经任何审批程序私自改建，属违章建筑，法院对于非法利益应当不予保护，故应当驳回冉书事的诉讼请求。综上所述，吉瑞公司非承诺主体，并没有继续履行承诺书的义务，冉书事违章加盖、改建的行为已经影响到小区其他业主的合法权益，违反了当初缔约的初衷，并且其加盖、改建的建筑属违章建筑，根据非法利益不予保护的基本原则，应当驳回冉书事的诉讼请求。冉书事向一审法院起诉请求：1、确认三被告和原告签订伟业锦绣花园5-2-201所对应的一层架空层及楼前花园协议无效；2、被告李喜、郑州黛玛仕实业有限公司返还冉书事17万元及利息(利息自2016年1月31日起至实际清偿之日，利率按年利率6%计算)；3、三被告共同赔偿原告15300元；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月17日，黛玛仕公司作为出卖人，冉书事作为买受人，双方签订《商品房买卖合同》，合同约定，原告购买黛玛仕公司开发的位于中牟县城西区××苑路北侧，福顺街（占李西路）东，兴安街5幢2单元2层201号房屋，首付款179064元。2016年1月17日，原告向黛玛仕公司支付维修基金7000元。同日，原告爱人王金梅向黛玛仕公司支付29064元。2016年5月21日，原告通过银行转账方式向黛玛仕公司支付14万元。原告所购买涉案房屋原客户姓名为王运涛，后更名为冉书事，王运涛购房定金10000元转化为原告购房首付款。原告共向黛玛仕公司支付购房首付款179064元，均由黛玛仕公司出具发票及收据。2016年1月4日，李喜向原告出具收据，主要内容：收到原告预定5栋2单元201号房屋房款5万元，一楼二楼总款为76万元。2016年1月31日，被告李喜为原告冉书事出具收据一份，主要内容为：今收到5号楼2单元201房业主冉书事为其房屋下面对应架空层及楼前花园所负费用17万元（壹拾柒万圆）。李喜向原告出具收据后，因该架空层及楼前花园属于小区内共有区域，原告无法装修使用，双方产生纠纷，原告诉至本院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告主张被告黛玛仕公司收取其出售的一楼架空层及楼前花园购房款17万元，但原告并未提供相应证据证明黛玛仕公司确实收取其该部分购房款。原告购买黛玛仕公司开发的房屋，购房款均由原告或其爱人王金梅直接向黛玛仕公45司支付，有黛玛仕公司出具的发票及收据，并非由李喜代为支付，故原告要求黛玛仕公司退还17万元购房款及利息，缺乏相应证据，本院不予支持。因原告主张确认原告与被告李喜、黛玛仕公司关于伟业锦绣花5号楼2单元1201室下面对应的一层架空层及楼前花园买卖协议（口头）无效，要求黛玛仕公司、李喜、吉瑞公司赔偿原告损失15300元诉讼请求，证据不足，本院不予支持。因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。被告李喜没有合法根据，取得原告17万元，构成不当得利，应当将其取得的不当利益17万元返还给受损失的原告，故原告要求被告李喜返还17万元及利息（利息自2016年1月31日起至实际清偿之日止，利率按年利率6%计算）的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。李喜抗辩称其系销售顾问，其不应承担返还责任，但其提供证据不能证明其主张，故其抗辩本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告李喜于本判决生效之日起十日内给付原告冉书事款项十七万元及利息（利息自2016年1月31日起至实际清偿之日止，利率按年利率6%计算）；二、驳回原告冉书事的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6929.5元，由被告李喜负担3138元，由原告冉书事负担3791.5元。本院二审期间，李喜提交证据如下：证据一：李喜和赵聪的微信聊天记录两张（“孩子气大儿童”是赵聪的微信名），拟证明:本案17万元里面有14万元是赵聪拿走的，而且这17万元是公司领导赵聪安排李喜这么做的，李喜完全是职务行为，应当由公司来承担还款责任，不应当由李喜承担。本院组织双方对证据进行了交换与质证。本院对一审查明的相关事实予以确认外，另查明，黛玛仕公司开发的位于中牟县城西区××苑路北侧，福顺街（占李西路）东，兴安街5幢2单元2层201号房屋先由王运涛认购，后黛玛仕公司出售给冉书事，售房经办人为李喜。1、冉书事于2016年1月4日交给李喜5万元现金，李喜出具了收据，后李喜将其中1万元交给王运涛，7000元作为现金交给黛玛仕公司作为维修基金；2、2016年5月21号冉书事刷卡14万元购房款给黛玛仕公司，系购买兴安街5幢2单元2层201号房屋的首付款；3、2016年1月17日冉书事给黛玛仕公司刷卡交购房款29064元；4、2016年1月17日冉书事通过银行转账转给李喜个人账户130936元，这130936元和李喜出收据的5万元款项中剩余的33000元，合计163936元，冉书事声称又交给李喜现金6064元，共计170000元，一起由李喜出具了收条。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。冉书事的证据足以证明其购买黛玛仕公司兴安街5幢2单元2层201号房屋时部分先期款项由李喜代收，冉书事有理由认为李喜系黛玛仕公司销售人员，履行的是职务行为。后冉书事将购买架空层及楼前花园的款项交给李喜，李喜将其中的11万元交给黛玛仕公司销售主管赵聪，应视为是冉书事向黛玛仕公司的付款，因架空层及楼前花园属于公共区域，冉书事交款后无法使用，黛玛仕公司应将收到的11万元退回冉书事，剩余6万元应由李喜退还。冉书事上诉称黛玛仕公司应退还购房款理由充分，证据确凿，本院予以采纳。综上所述，冉书事的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初8933号民事判决；二、李喜于本判决生效之日起十日内给付冉书事款项六万元及利息（利息自2016年1月31日起至实际清偿之日止，利率按年利率6%计算）；三、郑州黛玛仕实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付冉书事款项十一万元及利息（利息自2016年1月31日起至实际清偿之日止，利率按年利率6%计算）；四、驳回冉书事的其他诉讼请求。本案一审案件受理费6929.5元，由李喜负担2446元，黛玛仕公司负担4483.5元，二审案件受理费3700.00元，李喜负担1306元，黛玛仕公司负担2394元。本判决为终审判决。审判长 朱 梅审判员 贾建新审判员 刘泽军二〇二一年三月十日书记员 程佳攀