辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终619号上诉人（原审原告）：佟奎金，男，1956年2月3日出生，满族，现住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：徐桂珍，女，上诉人妻子。被上诉人（原审被告）：佟奎洪，男，1962年11月19日出生，满族，现住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：刘淑香，女，被上诉人妻子。上诉人佟奎金因与被上诉人佟奎洪土地承包经营权纠纷一案，不服盖州市人民法院（2020）辽0881民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。佟奎金上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人返还0.5亩土地经营使用权。2、一、二审诉讼费用被上诉人承担。事实和理由：一审法院查明事实不清，适用法律错误，判决不合法。一、1983年联产承包上诉人父亲佟国丰以家庭代表在蓝旗村二组承包了“三截地”934亩、“李莹”2亩总计：1134亩，1985年上诉人全家外出打工将“李莹”1亩地交佟国丰代管，2010年上诉人将佟国丰、佟奎日、佟奎亮诉到法院要返还“李莹”1亩土地经营权。（2010）盖民一初字750号判决第3页载明：“佟奎日辩称：83年分地时“李莹”2亩，当时分给佟奎金1亩，85年这2亩地都由我代耕，“李莹”地有1亩是佟奎金的，85年给我补地“辛房西”1.5亩，经跟会计要求将“辛房西”1.5亩对换佟奎金“李莹”1亩，村会计把“李莹”1亩过户到我帐上了，我承认佟奎金“李莹”1亩在我这了，就把“辛房西”1.5亩交给了佟国丰，现在佟奎洪占有。该判决证明：1、上诉人佟奎金享有“李莹”1亩土地承包经营权。2、佟奎日用“辛房西”1.5亩与佟奎金“李莹”1亩互换。二、佟国丰经营佟奎日“辛房西”土地时将其中0.9亩给上诉人建房，其中0.6亩给佟奎洪使用。佟奎日与上诉人确定“辛房西”1.5亩与“李莹”1亩土地互换，互换后“辛房西”1.5亩土地上诉人建房占用0.9亩，另0.6亩一直由被上诉人使用不给。为此，2011年佟奎日将被上诉人起诉要求返还“辛房西”0.6亩土经营权，（2011）盖民一初字第1039号判决佟奎日享有0.6亩承包经营权。上诉人占用“辛房西”的0.9亩佟奎日未起诉，这足以说明：1、佟奎日与佟奎金互换土地多年己成事实，双方的互换关系早已成立。2、被上诉人经营了“辛房西”土地。三、2017年3月17日佟奎金妻子徐桂珍与佟奎日妻子关艳敏签订的《土地互换协议》并非是当年互换土地，2017年土地确权双方补签的《土地互换协议》。土地确权由村委会和沈阳工作队到每户给丈量土地，被上诉人经营的土地有争议不予确权，被上诉人到村委会要求给土地确权，村委会在这种情况下经调解，被上诉人同意用其房后0.5亩土地返给上诉人。双方达成协议由治保主任田景阳及沈阳工作人员（姓王）到被上诉人房后“辛房西”丈量0.5亩土地（长：15米、宽：23米实际0.6亩），上诉人、被上诉人及现场人员见证立上了交界石。村委会确认双方无争议将“辛房西”1.5亩登记在上诉人名下，确权登记表明确记载“辛房西”合计：2快1.5亩。土地确权表证明了：1、发包方村委会议将“辛房西”1.5亩土地经营权承包上诉人，村委会与上诉人建立了土地承包关系。2、登记表记载；辛房西”合计：2块1.5亩，说明了有1块是被上诉人房后“辛房西”地段记载2块。四、法院认为：“佟奎金主张的事实与已经生效的（2011）盖民一初字第1039号判决确认的事实不符，诉请的土地面积及主张的事实中土地面积混乱不清。”这是法院理解错误。1、上诉人享有土地承包经营权，对自己的主张有权自愿放弃索要0.1亩的土地经营权。2、被上诉人房后争议土地是上诉人主张的“辛房西”地段。五、法院认为：“佟奎金妻子徐桂珍与佟奎日妻子关艳敏签订协议互换土地，侵害了佟奎洪的经营权”，是错误的。1039号判决依据佟奎日的《土地承包合同》及土地台账，判决佟奎日享有“辛房西”土地承包经营权。2、佟奎日与上诉人互换土地已成多年事实，关艳敏与徐桂珍签订的《土地互换协议》是合法有效的。六、法院认为：“调解需要改变法院的生效判决，应要求双方达成书面协议并即时履行，现无书面调解协议亦未实际履行，”完全理解错误。被上诉人与上诉人虽然没有书面协议，但2020年3月24日村委会出具《情况说明》，证明了被上诉人同意将经营的房后土地返给上诉人，村委会到被上诉人房后丈量的土地，所以土地确权登记上诉人名下“辛房西”1.5亩。佟奎洪辩称，1、被上诉人佟奎洪与上诉人没有任何土地关系，也从未经营过上诉人0.5亩土地，所以上诉人无权要求被上诉人返还0.5亩地经营权。2、上诉人所诉的是与案外人佟奎日对换土地，应该跟佟奎日要地。3、1983年土地联产承包时父亲以家庭代表承包了蓝西村二组，李莹地块2亩都由老大佟奎日代耕至今，1987年上诉人外出打工回来，没有房子住，父亲就用李莹2亩地与大儿子佟奎日对换辛房西地1.5亩，给上诉人和被上诉人建房用。父亲这样分配是附条件的，上诉人建房占辛房西约1亩地是用上诉人李莹地互顶的，而被上诉人建房用0.5亩是承担父亲债务的，也是经过各自同意的，所以双方是同一年在辛房西地上建房，有房产执照为证。4、1039号判决中已载明返还土地不可能，被上诉人也履行合同至今。5、佟奎日在750号判决书中答辩内容是掩盖实情，是将父亲的地占为己有，而上诉人咬住佟奎日的这句辩护词借题发挥。6、假如上诉人是用李莹1亩地与佟奎日辛房西1.5亩对换的，那么上诉人怎么可能允许被上诉人在这块地建房。7、2017年确权时，上诉人利用不法手段，获取村委会协助，将我家经营30多年屋后0.5亩地给上诉人确权上账，我与村长去理论，村长说：“你与佟奎日打官司输了，你就没有权了”我说跟佟奎日打官司，法院判决我给佟奎日租金，但使用权还是我的，村长说，在这我说了算，我就这么办了，你爱哪告哪告去。我也上访过，司法所多次给村长打电话让村长按民事判决处理，村长不但不听，给上诉人出具假证，我也向法院递交一份起诉状，要求上诉人对我造成的经济损失予以赔偿。佟奎金向一审法院起诉请求：1、请求被告无偿清除地上附着物返还0.5亩土地经营使用权；2、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：佟奎金、佟奎洪、佟奎日是亲兄弟关系。因案涉“辛房西”1.5亩土地争议，佟奎日于2011年提起诉讼，要求佟奎洪返还，本院于2011年9月1日作出（2011）盖民一初字第1039号民事判决书。判决书中查明，实行家庭联产承包时，佟奎日已单立户，独自承包了村委会的土地，而佟奎洪与其父佟国丰一起生活，由其父领名承包了村委会11.34亩土地，1985年分家时在佟奎金主持下，将该11.34亩承包地分户经营，即佟国丰“三截地”3.2亩、“李莹地”1亩，佟奎金“三截地”2.755亩、“李莹”1亩，佟奎洪“三截地”2.72亩，村委会分别登记造册。1985年村委会调整土地给佟奎日家庭在“辛房西”补分1.5亩土地与其父佟国丰“李莹”1亩土地对换，佟国丰将对换的“辛房西”1.5亩土地分给佟奎金约1亩建房三间（2011年1月12日村委会实际丈量为0.9亩），分给佟奎洪约0.5亩（未丈量）建房三间，后改建六间，佟奎洪承担其父佟国丰债务5000元。而分给佟奎金约1亩土地是用“李莹”1亩对换的。2010年，佟奎金将佟国丰、佟奎亮、佟奎日告上法庭，索要“李莹”1亩土地，本院于2010年12月6日作出（2010）盖民一初字第750号判决，判决佟奎日经营的佟奎金承包的“李莹地”1亩的承包经营权归佟奎金所有。（2011）盖民一初字第1039号民事判决认为，佟奎日、佟奎洪所争议的“辛房西”1.5亩土地，是经其父佟国丰处分，分给佟奎金和佟奎洪做宅基地的，并且是附有条件的，现二人在该土地上已建上房屋，返还土地是不可能，佟奎金所占用的建房基地经村委会丈量是0.9亩，而佟奎洪所占用的就应该是0.6亩，现佟奎洪已在该土地建房六间，无法返还土地，按租赁方式给付租金较为适宜。而该地单产定量400斤，属3等地，每亩按300元计算。判决“被告佟奎洪从2012年开始每年给付原告佟奎日180元土地租金，至2027年12月30日止，于每年的1月30日给付”。对于该土地租金，佟奎洪已按判决履行给付佟奎日。2017年3月17日，佟奎金妻子徐桂珍与佟奎日妻子关艳敏签订一份协议“佟奎日辛房西1.5亩地，换给佟奎金，佟奎金李营1亩地换给佟奎日，对换永久耕种，互不反悔”。对于该协议，佟奎日表示未经过其同意，佟奎洪亦表示双方互换土地其不知情、未经其同意。该协议中并无佟奎洪签字。2020年3月24日，盖州市归州街道办事处厢兰旗村村民委员会出具《情况说明》，“我村村民佟奎金因土地纠纷一中，经村委会调解佟奎洪同意在其房后经营佟奎金的0.5亩土地返还给佟奎金，2017年村委会将土地确权登记在佟奎金名下，现佟奎洪未返地，经村委会调解无效，特此说明”。佟奎洪表示其并未同意。一审法院认为，佟奎金主张的事实与已经生效的本院（2011）盖民一初字第1039号判决确认的事实不符，诉请的土地面积及主张的事实中的土地面积混乱不清。本院（2011）盖民一初字第1039号判决已确认佟奎日“辛房西”土地中的0.6亩由佟奎洪经营至2027年12月30日并由佟奎洪给付佟奎日租金，佟奎洪对该0.6亩土地享有经营权。农村土地承包经营权互换要求互换双方对互换的土地享有承包经营权，佟奎日对“辛房西”1.5亩土地并不完全享有经营权，而佟奎金妻子徐桂珍与佟奎日妻子关艳敏签订协议互换土地，佟奎洪表示未经过其同意，侵害了佟奎洪的经营权，作为领名承包的佟奎日表示该换地协议未经过其同意，双方的协议亦未实际履行，故佟奎金妻子徐桂珍与佟奎日妻子关艳敏签订的换地协议属于无效协议。关于盖州市归州街道办事处厢兰旗村村民委员会出具的《情况说明》，村委会对村民纠纷进行调解应予提倡，但如果组织的调解需要改变法院的生效判决，应要求双方达成书面协议并即时履行，不能因调解而导致新的纠纷，现无书面调解协议亦未实际履行，佟奎洪对换地一事表示不予认可，故本院不予支持。综上，对佟奎金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十六条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告佟奎金的诉讼请求。案件受理费100元，由原告佟奎金负担。本院二审期间，上诉人提供2020年11月4日村委会出具的证据一份，证明2017年土地确权时被上诉人同意将其房后的0.5亩地给上诉人。被上诉人质证认为，不认可该证据，这是村委会出具的假证。被上诉人提供2011年村长出具的证明一份，证明上诉人在李营没有地了，佟奎日在辛房西也没有地了，进而证明2017年他们双方做的换地协议是假的。上诉人质证认为，对该证据真实性不清楚。不知道是不是村长写的。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，经各方确认，上诉人提起本案诉讼所主张返还的0.5亩土地系包含在佟奎洪所使用的0.6亩土地之中，而该0.6亩土地的相关情况已经由盖州市人民法院（2011）盖民一初字第1039号民事判决予以确认，在该判决未经法定程序撤销或各方当事人就该土地达成一致调解意见并实际履行前，各方均应按照该判决确认的权利义务履行。而上诉人妻子与案外人佟奎日妻子所签订的土地互换协议与1039号判决内容相冲突，上诉人并无充分证据证明该互换土地协议经过了佟奎洪及佟奎日的同意。蓝旗村委会出具的情况说明亦无权改变1039号判决所确定的权利义务，且该情况说明载明的内容是佟奎洪同意将0.5亩土地登记在佟奎金名下而非同意佟奎金本案主张的返还土地及拆除地上附着物。故因上诉人佟奎金提起本案诉讼请求与已经生效的民事判决所确认的权利义务相冲突，原审法院未予支持其诉讼请求正确。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人佟奎金负担。本判决为终审判决。审判长  朱隆升审判员  段建勇审判员  杨名环二〇二一年三月十九日法官助理陆玮齐书记员宋洪峰