辽宁省沈阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）辽01执复222号复议申请人（被执行人、异议人）：沈阳华新融汇投资管理有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：崔福海，该公司执行董事。申请执行人：周顺佳，男，汉族，1973年11月19日出生，住址沈阳市大**。被执行人：李睿，男，汉族，1981年3月24日出生，住址沈阳市沈河区。被执行人：肇广才，男，满族，1956年4月24日出生，住址北京市西城区。被执行人：田暐，男，汉族，1953年8月23日出生，住址沈阳市和平区。复议申请人沈阳华新融汇投资管理有限公司不服沈阳市大东区人民法院于2021年3月1日作出的（2020）辽0104执异234号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。在沈阳市大东区人民法院（以下简称执行法院）执行上列当事人民间借贷纠纷一案中，被执行人沈阳华新融汇投资管理有限公司向执行法院提出异议称，申请执行人周顺佳依据沈阳市大东区人民法院作出的（2017）辽0104民初14065号民事判决书向贵院申请强制执行。在申请执行期间，申请执行人向贵院提交《华新融汇、李睿欠款计算表》，2020年6月5日贵院执行法官通过微信向异议人发送了此表，此表明确写明计算方式及欠款数额，异议人对此表示认可，并尽全力照此表列明的数额筹钱还款，截至2020年9月2日，异议人合计还款4,500,092元，至此异议人已将所欠全部款项履行完毕。因为在没有约定的情况下，执行款清偿顺序为“先息后本”的方式，但在本案中，异议人已与执行申请人达成按《华新融汇、李睿欠款计算表》履行债务的合意，已就偿还欠款的计算方式及数额进行了约定，故不再适用“先息后本”的清偿顺序，申请执行人于2020年9月8日向贵院提交《申请》，要求贵院继续向异议人执行815,334元欠款，既无事实依据更无法律依据。并且2020年6月5日异议人收到《华新融汇、李睿欠款计算表》后，为表示对执行申请人提出的此表的认可，异议人积极向贵院交纳了执行费，故请求贵院裁定驳回申请执行人周顺佳提交的申请，结束对异议人沈阳华新公司的执行程序。执行法院查明，申请执行人周顺佳与被执行人李睿、沈阳华新公司民间借贷纠纷一案，该院于2018年8月8日作出了（2017）辽0104民初14065号民事判决书，判决主文为：一、被告李睿、被告沈阳华新公司于本判决发生法律效力后10日内返还原告周顺佳借款本金5548056元；二、被告李睿、被告沈阳华新公司于本判决发生法律效力后10日内支付原告周顺佳借款利息（以本金5548056元为基数，从2015年11月14日起，按照年利率18%计算，至实际付清之日止）；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。判决生效后，因被告未全部履行判决书确定的义务，原告周顺佳向该院申请执行，该院立案执行，执行案号为（2018）辽0104执3681号。该案在执行过程中，该院执行机构于2020年9月27日作出了（2018）辽0104执3681号执行裁定书，裁定：追加肇广才、田暐为本案被执行人，在（2017）辽0104民初14065号民事判决书范围内承担给付义务。执行法院另查明，本案在执行过程中，至2020年9月2日止，被执行人总计给付申请执行人欠款10,048,148元。执行法院另查明，2020年9月8日，申请执行人周顺佳向该院递交申请，申请被执行人先偿还利息后偿还本金，被执行人继续偿还申请执行人815,334元。执行法院认为，本案的争议焦点为申请执行人周顺佳与被执行人李睿、沈阳华新公司、肇广才、田暐，是否就履行债务的顺序达成约定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，异议人沈阳华新公司对其异议提供的证据仅为微信聊天记录的截图，从聊天记录的主体上看，该截图所反映的微信聊天主体为被执行人与执行法官，并非是该执行案件的申请执行人与被执行人；其次，从内容上看，系该执行案件的执行法官向被执行人发送《先本华新融汇欠款计算明细表》，并非该执行案件的申请执行人与被执行人就债务的清偿顺序与金额达成一致意见。因此，异议人沈阳华新公司提供的证据不足以证明其主张，因此异议人的主张缺乏事实依据，该院不予支持。执行法院于2021年3月1日作出（2020）辽0104执异234号执行裁定书，裁定驳回异议人（被执行人）沈阳华新融汇投资管理有限公司的异议。沈阳华新融汇投资管理有限公司不服，向本院申请复议，请求撤销执行法院(2020)辽0104执异234号执行裁定,支持复议人的异议成立。复议理由为：1、申请执行人周顺佳依据沈阳市大东区人民法院作出的(2017)辽0104民初14065号民事判决书向原审法院对沈阳华新融汇投资管理有限公司申请强制执行。在申请执行期间,申请执行人向原审法院提交《华新融汇、李睿欠款计算表》。2020年6月5日,异议人从原审法院法官楚晋处查收该《华新融汇、李睿欠款计算表》。该计算表明确约定复议人应按照本金—利息—延期履行滞纳金”的顺序清偿债务。复议人对此未提出任何异议并于2020年9月2日按照申请执行人提出的清偿顺序和计算结果将所欠款项全部偿还完毕。2、申请执行人向原审法院提交《华新融汇、李睿欠款计算表》的行为是申请执行人对执行标的的计算,是申请执行人对执行还款先还本金的还款方式的认可的意思表示,计算的总执行数额也是申请执行人计算的,而非被执行人计算的,该数额及计算方式清晰明确,申请执行人向法院提交计算表的行为就是对执行标的的处分行为,这相当于签订合同过程中的要约的意思表示,复议人从原审法院法官楚晋处查收申请执行人制作的《华新融汇李睿欠款计算表》后,复议人按照该表履行执行义务,就是以自己行为作出的承诺的意思表示,属于默示承诺行为。根据《民法典》第四百九十条当事人采用合同书订立合同的,在签名、盖章前,一方当事人已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。”本案的《执行履行协议》正应当适用该规定,申请执行人以提交计算表的形式发出要约,复议人以履行义务的方式作出承诺,协议已成立生效,并已履行完毕,申请执行人不能反悔。另,根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行》第66条关于“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语冒或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示”的规定,结合复议人提交《华新融汇、李睿欠款计算表》后复议人的实际履行行为,应推知复议人与其已达成合意。复议人基于对申请执行人的信赖依约履行义务,当事人达成的《执行履行协议》且已履行完毕。3、裁定理由错误。裁定认为:复议人提供的微信聊天记录是执行法官与复议人的聊天记录,而非申请执行人与复议人的聊天记录,故未认定双方就执行履行达成一致意见。该认定明显存在错误。在执行程序中,双方当事人都是以执行法官为核心进行沟通,表达意见,作出行为。双方当事人是否直接对话并不是认定双方是否达成合意的唯一方式。聊天记录虽然不是申请执行人与复议人双方,但重要的是异议程序中未查明和认定该《华新融汇、李睿欠款计算表》的来源,该《华新融汇、李睿欠款计算表》正是申请执行人提交给执行法官的,其将该计算表提交给执行法官的行为,具有重要的法律意义,会产生相关的法律后果,是本案的关键事实。但遗憾的是异议程序并未对此进行充分查明,没有向执行法官进行核实,没有认定案件的关键事实,仅以复议人提交的证据不充分而未支持复议人的主张,审查内容草率,作出结论轻率,回避案件主要问题,没有充分维护当事人的合法权益。4、执行异议裁定书适用法律错误。裁定书适用了《合同法解释二》,但司法解释已被2021年1月1日施行的《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》所废止,已不再适用。综上所述,异议裁定书认定事实及适用法律均有错误,执行申请人在与复议人就执行款项已达成协议,且履行完毕后,执行申请人违反诚信原则,要求原审法院继续向复议人执行815334元款项的主张不能成立,恳请沈阳市中级人民法院依法审查复议的事实和理由,撤销原裁定结论,以示公正。经审查，本院查明的事实与执行法院查明的事实基本一致。本院另查明，执行法院于2020年12月18日询问异议人沈阳华新融汇投资管理有限公司的委托代理人刘春伟、申请执行人周顺佳的委托代理人方太伟、被执行人肇广才的委托代理人刘春伟。其中记载：沈阳华新融汇投资管理有限公司方面：“1、肇广才与执行法官微信聊天截屏，华新融汇计算表，证明周顺佳向执行法官提交计算表后2020年6月5日通过卫星向肇广才转发计算表，异议人对计算比表示认可并尽全力还款，2020年9月2日款项均以还完，可以视为周顺佳就履行还款问题达成协议，故不再适用先息后本的清偿顺序；2、周顺佳与孙永安的微信聊天截屏，乐府公寓抵账房源明细，证明孙永安系周顺佳肇广才共同朋友，周顺佳曾通过孙永安与异议人商讨以房抵债，因房子的问题未能达成抵债协议，但从聊天记录可以算出异议人欠周顺佳4500000元款项予以认可，能够认证双方执行的华新融汇计算表，双方以就达成先本后息的还款协议；3、2020年6月2日华新融汇执行费缴纳票据，证明异议人认可华新融汇计算表约定的先本后息的还款方式向法院缴纳了执行费用，本案应做结案处理。”周顺佳方面：“证据1并不能证明异议人所要证明的情况，微信记录仅仅是执行法官与肇广才的聊天记录，并不是周顺佳与执行法官或肇广才的聊天记录并且该记录的时间是2020年6月5日，在此之前异议人以已偿还5500000元的执行还款，由此证明异议人主张双方就偿还清款的顺序没有依据；证据2不认可，聊天记录到底是不是孙永安的，即孙永安与周顺佳和肇广才的关系都无从证实，因此此证据与本案无关；证据3此证据并不能证明周顺佳同意按先本后息的还款方式结案，异议人的付款时间为2020年6月2日，根据异议人提供的第一份证据是2020年6月5日显然是异议人自己想当然的按先本后息的还款方式去结案，并且执行费应当由申请人周顺佳支付，在案件只偿还3030000元的情况下，异议人就通过提前支付执行费的方式达到少偿还执行欠款的目的，本身就存在程序上的错误。”还记载：（问：申请执行人，你答辩时提到执行法官要求侯鹏按照先本后息的顺序计算，侯鹏与本案当事人是什么关系？）“侯鹏是周顺佳公司的副总，因为执行案件中，申请执行人是周顺佳个人，不是他的公司，我听说个人委托个人代理法院是不认可的，所以该案中侯鹏不是周顺佳的委托代理人，但是案件中有些情况周顺佳不在，就找侯鹏了解情况，跑些事情。”（问：孙广安与周顺佳什么关系？）“孙广安与周顺佳是不是朋友有无联系不太了解。”（问：异议人，还有无补充？）“有，侯鹏作为周顺佳公司副总，虽没有委托手续，但是其代表了周顺佳，而且本次开庭也代理表周顺佳发表意见，侯鹏向法官提交的华新融汇计算表可以视为是周顺佳向法院提交。”本院认为，本案争议的焦点问题为复议申请人沈阳华新融汇投资管理有限公司与申请执行人周顺佳之间是否在执行法院执行程序中达成关于金钱债务清偿顺序方面的合意。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条第一款规定：“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。”第二款规定：“和解协议一般采用书面形式。”第二条规定：“和解协议达成后，有下列情形之一的，人民法院可以裁定中止执行：（一）各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议的；（二）一方当事人向人民法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可的；（三）当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名或者盖章的。”据此，执行程序中关于变更履行标的方面的协议一般采用书面形式，若达成口头协议的，执行人员应将相应内容记入笔录并由各方当事人签名或者盖章。同时，民事权利的放弃应当采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定或者当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不能在无明确法律规定或者无特别约定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。本案中，既不存在异议人沈阳华新融汇投资管理有限公司与申请执行人周顺佳之间均签章的书面协议，亦不存在其双方均签章的执行笔录，故缺少上述司法解释规定的双方意思表示一致的形式要件。即使申请执行人周顺佳通过侯鹏向执行法院执行人员以微信形式发送计算表，但并未载明其放弃先息后本清偿顺序的相应民事权利，且执行法院执行人员未以笔录方式探求其是否明确表示放弃相应民事权利的真实意思表示。因此，复议申请人沈阳华新融汇投资管理有限公司提供的微信截图等证据的证明力在缺少其他相应证据充分佐证的情况下难以证明本案中存在申请执行人周顺佳明确放弃先息后本清偿顺序的相应民事权利的情形。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，执行法院执行异议程序中根据异议人沈阳华新融汇投资管理有限公司的举证情况认为其提供的证据不足以证明其主张，进而裁定驳回其异议的结论并无不当，应予维持。复议申请人沈阳华新融汇投资管理有限公司的复议理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：驳回复议申请人沈阳华新融汇投资管理有限公司的复议申请，维持沈阳市大东区人民法院于2021年3月1日作出的（2020）辽0104执异234号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  贾宏斌审判员  柳 震审判员  史永成二〇二一年三月三十日书记员  金婷婷