山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终349号上诉人（原审被告）：国恒建设有限公司，住所地：太原市杏花岭区西羊市街11号院，统一社会信用代码：×××。法定代表人：徐某1。委托诉讼代理人：赵某，系该公司员工。委托诉讼代理人：马某，北京盈科（晋城）律师事务所。被上诉人（原审被告）：辛某，男，1969年1月5日出生，汉族，河南省沈丘县人，现住晋城市。原审原告：徐某2，男，1973年6月11日出生，汉族，陕西省人，现住晋城市。委托诉讼代理人：宋某，山西共翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某1，山西共翔律师事务所律师。原审被告：晋城市梅园房地产开发有限公司，住所地：晋城市城区晋韩路1016号（原市针织内衣厂）。法定代表人：王某2，任经理。委托诉讼代理人：秦某，山西高斯通律师事务所律师。上诉人国恒建设有限公司（以下简称国恒公司）因与被上诉人辛某、原审原告徐某2、原审被告晋城市梅园房地产开发有限公司（以下简称梅园房地产公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初3436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人国恒公司的委托诉讼代理人赵某、马某，被上诉人辛某，原审原告徐某2及其委托诉讼代理人宋某、王某1，梅园房地产公司的委托诉讼代理人王某2、秦某到庭接受了询问。本案现已审理终结。国恒公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任。事实和理由：1、晋城市梅园房地产有限公司商住楼项目系由辛某借用上诉人资质，以上诉人名义承揽，辛某系该项目实际施工人，其与梅园房地产公司直接结算。徐某2系由辛某雇佣施工，且案涉欠条中并未加盖上诉人公司的公章，上诉人与徐某2之间不存在雇佣关系。2、梅园房地产公司向上诉人账户支付的案涉项目工程款已全部由上诉人支付给辛某，或经辛某同意后支付给项目材料商和劳务公司，另有部分工程款由梅园房地产公司直接支付给辛某，上诉人并未欠付辛某工程款。3、辛某曾以该项目擅自向徐某2收取押金50万元，该笔押金转入辛某个人账户，该案所涉166000元实际为辛某所欠未退还押金，而非工人工资，此行为为辛某个人行为，故应由其承担责任。4、辛某与上诉人之间不存在挂靠关系。5、案涉商住楼的甲方是圣拓房地产公司，上诉人交了100万元押金，中标后和圣拓房地产公司签了合同，后圣拓房地产公司迟迟不退押金，上诉人即停止施工。由梅园房地产公司接管案涉工程后，其承诺负责退钱给上诉人，安全保证金、劳保统筹退给上诉人共计50多万元，并约定剩余40多万元在竣工验收后退，但至今未退。梅园房地产公司自行指定辛某为施工人，辛某和上诉人没有关系，甲方是圣拓房地产公司时，上诉人进过场，换了建设单位后，上诉人没有进过场。辛某辩称，对上诉人的上诉请求没有意见。徐某2述称，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉人，维持原判。1、本案的工程款实际是由梅园房地产公司与国恒公司进行结算，根据梅园公司一审提交的调解书及收据等证据，可以证明国恒公司收到了包含工人工资在内的工程款。本案所涉款项为工人工资，上诉人所称的50万元押金不是事实。2、对上诉人当庭的补充更正不予认可，上诉人在上诉状中写明辛某是借用其资质，而当庭又陈述双方不是挂靠关系，上诉人做了虚假陈述。即使按照上诉人的当庭陈述，也可看出上诉人对辛某以其名义去施工是认可的，因此其陈述与辛某无任何关系的说法不成立。既然辛某借用上诉人资质进行施工，上诉人就应当对工人工资承担相应的共同偿还责任。3、辛某出具的欠条上明确记载为工人工资，与上诉人所说的押金没有关系。梅园房地产公司述称，没有意见。徐某2向一审法院起诉请求：1、判令被告辛某与被告国恒建设有限公司共同向原告支付工人工资166000元；2、判令被告晋城市梅园房地产开发有限公司对上述工人工资在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3、诉讼费由三被告承担。一审查明：2019年，晋城市梅园房地产开发有限公司作为原告，将国恒公司诉至一审法院，请求解除双方签订的《建设工程施工合同》，并依约交付房屋等。其诉称，双方签订了《建设工程施工合同》，约定由国恒公司承包原告位于晋城市黄**街西侧，规划晋韩路南侧的晋城市梅园房地产开发有限公司商住楼工程。后经一审法院调解，双方当事人于2019年8月19日达成协议：“建设单位在扣除所有费用后需支付施工单位195万元，工程款全部结清完毕。分三次支付。第一次支付95万元，施工单位用于首先支付工人工资。……第二次支付工程款50万元……上述工作完成后，建设单位把尾款50万元一次性付清。”2019年8月22日，梅园房地产公司即支付了第一笔款项95万元，国恒公司、辛某共同为梅园房地产公司出具了收据，收款事由为商住楼工人工资。一审法院于2019年8月23日据此出具了调解书。2019年9月30日，被告辛某为原告出具欠条一支：今欠到徐某2在梅园房地产开发有限公司商住楼工程做主体工程款工人工资166000元整（欠款以此条为准，其它欠条全部作废）。一审法院对双方有争议的事实证据认定如下：1、被告提供的民事调解书，可以证明本案被告梅园房地产公司与被告国恒公司之间签订有《建设工程施工合同》，梅园房地产公司商住楼工程是由被告国恒公司作为施工单位承包，梅园房地产公司为建设单位，一审法院对此予以确认。2、被告辛某为原告出具欠条的内容可以证明原告从被告辛某处承包有梅园房地产公司商住楼工程的劳务工程。一审认为，被告国恒建设有限公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩、举证、质证权利，应当承担不利的法律后果。原告请求被告辛某支付其工人工资166000元，有欠条为证，被告辛某代理人并不否认该欠条的真实性，但辩称辛某是被告国恒公司的项目经理，履行的是职务行为，不应当由其承担付款责任。一审法院认为，被告辛某并未提供相关证据予以证明，况且该欠条中并未加盖被告国恒公司公章，只能视为被告辛某的个人行为。因此，原告向被告辛某个人主张欠款，一审法院予以支持。关于被告国恒公司是否应向原告支付工人工资款。国务院《保障农民工工资支付条例》第十六条规定：用人单位拖欠农民工工资的，应当依法予以清偿。本案中，被告国恒公司作为施工单位即用人单位，负有支付工人工资的直接责任。且从被告梅园房地产公司提供的民事调解书可证明，建设单位梅园房地产公司支付的第一笔95万元系用于优先支付工人工资。被告国恒公司也出具收据表明其收到了商住楼工人工资。故原告请求国恒公司和被告辛某共同支付其工人工资，一审法院予以支持。关于梅园房地产公司是否承担责任，梅园房地产公司提供证据证明其与被告国恒公司达成的调解协议中约定第一笔支付的95万元用于优先支付工人工资。且其也提供证据证明被告国恒公司和辛某收到了该笔款项。被告梅园公司与被告国恒公司之间的工程款纠纷，已经一审法院出具调解书调解解决。原告现也不能证明被告梅园房地产公司仍欠付工程款。故原告要求被告梅园房地产公司承担连带责任，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《保障农民工工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告国恒建设有限公司、被告辛某于本判决生效后十五日内向原告徐某2支付工人工资166000元。二、驳回原告徐某2的其他诉讼请求。案件受理费3620元，减半收取计1810元，由被告国恒公司、被告辛某负担。上诉人国恒公司在二审中提供以下新证据：1、国恒公司员工赵某与辛某之间的通话录音；2、辛某出具的情况说明。上述证据用以证明：辛某自认徐某2向其支付过50万元押金，徐某2起诉主张的166000元就是辛某未向其退还的押金，而不是工人工资；辛某与国恒公司不是挂靠关系。被上诉人辛某质证称，对证据没有意见。原审被告梅园公司质证称，对证据没有意见。原审原告徐某2质证称，1、对情况说明真实性不认可，一审时辛某对欠条的内容及真实性无异议，但在情况说明中又称是押金，应当以一审庭审笔录中辛某陈述为准；2、赵某在录音中使用诱导性发问，录音资料不完整，不排除存在剪辑可能。原审原告徐某2在二审中提供以下新证据：徐某2与辛某的电话录音，证明一审判决后，国恒公司利用辛某与其是挂靠关系，强迫辛某为其出具证明，证明涉案款项不是工人工资而是押金。辛某一审庭审陈述与两份录音中的陈述相互矛盾，应以欠条内容来认定案件事实。上诉人国恒公司质证称，上诉人提供的录音是一审判决后，国恒公司向当时的工地负责人了解情况时，工地负责人说徐某2曾向辛某交纳过押金，之后国恒公司才向辛某了解情况。该录音中的“他”指代不明确。被上诉人辛某质证称，该录音真实性无异议。原审被告梅园房地产公司质证称，该证据与梅园房地产公司无关联性。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据二审中国恒公司与辛某的陈述，国恒公司与辛某不存在劳动关系，系辛某以国恒公司名义施工，国恒公司并未参与施工，且辛某直接向梅园房地产公司领取过工程款，国恒公司收到梅园房地产公司支付的工程款后亦转付辛某，双方之间的关系符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定的挂靠情形，即国恒公司允许不具备施工资质的的辛某以国恒公司名义对外承包工程。根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条之规定，施工总承包单位允许个人以施工单位名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工总承包单位清偿。本案中，国恒公司允许辛某以其名义对外承揽工程，导致拖欠农民工工资，依法应由国恒公司清偿。国恒公司主张欠条所涉金额166000元系辛某个人收取的押金，但对此辛某在一审庭审中的陈述、辛某与国恒公司人员的通话录音、辛某与徐某2的通话录音中三者相互矛盾，故应以欠条内容作为认定案件事实的依据，欠条明确写明款项性质为工人工资，国恒公司的主张本院不予支持。综上，上诉人国恒公司的上诉理由不成立。依照《保障农民工工资支付条例》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3620元（上诉人国恒建设有限公司已预交），由上诉人国恒建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 程 浩审 判 员 郭红洁审 判 员 韦 薇 二〇二一年三月十一日法官助理 张晋丽书 记 员 吕 倩