上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终1041号上诉人(原审原告)：王强，男，1965年1月11日出生，汉族，户籍所在地沈阳市。委托诉讼代理人：薛雪娟，泰和泰(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海同丰工程咨询有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：冯文军，执行董事。委托诉讼代理人：顾建忠，男。上诉人王强因与被上诉人上海同丰工程咨询有限公司(以下简称“同丰公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2020)沪0109民初12629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王强上诉请求：撤销一审判决第六项，改判支持王强一审全部诉请。事实和理由：一审法院已经认定同丰公司存在未及时足额支付加班工资的情形，同丰公司在仲裁后支付仲裁裁决的加班费的行为，也说明同丰公司认可存在拖欠加班费的事实，因此，王强单方解除劳动合同符合劳动合同法规定的支付经济补偿金的情形，一审判决理由自相矛盾，无法令人信服。同丰公司明显存在拖欠加班费的主观恶意，一审法院认定同丰公司不存在拖欠工资的恶意显然是颠倒黑白，不能成立。一审法院将证明2015年4-12月加班费的举证责任全部分配给王强不符合法律规定，同丰公司持有台账和原始凭证，有较强的举证能力，应由公司举证证明2016年10月补发的加班费是否包括2015年4-12月的加班费。综上，请求二审法院依法改判，支持王强的上诉请求。同丰公司辩称：不同意王强的上诉请求，针对王强所主张的事实，均已在仲裁及一审阶段发表了详尽意见，请求二审法院维持一审判决，驳回王强的上诉请求。王强向一审法院起诉请求：判令同丰公司支付：1．解除劳动合同的经济补偿金人民币(以下币种均为人民币)58，303.56元；2.2014年1月1日至2014年12月31日的加班工资差额1，891元；3.2015年4月1日至2015年12月31日的加班工资29，710.83元［其中超时加班工资598.50小时×(月工资2，020元÷21.75天÷8小时)×1.5倍=10，422.16元，双休日加班工资734小时×(月工资2，020元÷21.75天÷8小时)×2倍=17，042.30元，法定节假日加班工资64.50小时×(月工资2，020元÷21.75天÷8小时)×3倍=2，246.38元］；4.2016年1月1日至8月31日期间250小时加班工资6，250元［不区分平时或者周末，250小时×(月工资2，900元÷21.75天÷8小时)］；5.2015年(13天)、2016年(1天)、2019年(15天)共计29天应休未休假工资10，642.76元［(2015年月工资2，020元÷21.75天)×13天×3倍；(2016年月工资2，900元÷21.75天)×1天×3倍；(2019年月工资3，200元÷21.75天)×15天×3倍］；6.2019年年终奖8，000元；7.2015年1月1日至2019年12月31日期间桥梁事业部自营项目工资50，000元。一审法院认定事实：2011年9月19日，王强入职同丰公司，担任驾驶员，双方最后一份劳动合同期限至2020年12月31日。其中，仅2015年，王强与上海同丰城市建设有限公司签订1年期劳动合同。所有劳动合同中无年终奖的约定。2020年1月13日，王强以“因公司长期拖欠本人加班费、年休假、调休单，经过多次协商均无果”为由，提出辞职。一审法院另查明，同丰公司执行考勤，每月15日支付上月整月工资。王强与同丰公司所签2011年9月19日至2012年12月31日的劳动合同中约定，工资计发形式为计时形式，王强税前月工资1，500元。根据王强提供的银行卡交易明细清单，此期间王强的工资收入1，833.70元至5，202.40元不等。2013年1月1日至2013年12月31日的劳动合同约定，工资计发形式为计时形式，王强税前月工资1，500元。根据王强提供的银行卡交易明细清单，当年王强的工资收入1，871.60元至8，298.92元不等。2014年1月1日至2014年12月31日的劳动合同约定，工资计发形式为计时形式，王强税前月工资1，600元。根据王强提供的银行卡交易明细清单，当年王强的工资收入1，389.50元至6，566.90元，其中仅3月、12月低于1，600元。2015年1月1日至2015年12月31日王强与上海同丰城市建设有限公司的劳动合同约定，工资计发形式为计时形式，王强税前月工资1，820元。根据王强提供的银行卡交易明细清单，当年王强的工资收入2，423.40元至3，622.56元不等，其中3月、6月无转账记录。2016年1月1日至2017年12月31日的劳动合同约定，工资计发形式为计时形式，王强税前月工资2，900元。根据王强提供的银行卡交易明细清单，2016年王强的工资收入2，592.70元至27，227.97元不等，其中2016年10月，同丰公司补付王强加班工资税后19，400.42元。2017年王强的工资收入2，522.70元至7，837.64元不等。2018年1月1日至2018年12月31日的劳动合同约定，王强税前月基本工资3，100元。根据王强提供的银行卡交易明细清单，当年王强的工资收入2，533.60元至7，334.24元不等。2019年1月1日至2019年12月31日的劳动合同约定，王强税前月基本工资3，200元。根据王强提供的银行卡交易明细清单，当年王强的工资收入2，633.60元至10，025.50元不等。2020年1月22日，王强向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求同丰公司支付：1、解除劳动合同的经济补偿金58，303.56元；2、2013年至2015年期间最低工资差额4，860元；3、2014年1月1日至2017年12月31日期间超时、双休日、法定节假日加班工资差额36，981.15元；4、2015年4月1日至2015年12月31日期间加班工资29，710.83元(其中超时598.50小时，双休日734小时，法定节假日64.50小时)；5、2016年1月1日至8月31日期间250小时超时加班工资6，250元；6、2016年11月1日至12月31日期间96小时超时加班工资2，400元；7、2019年4月至11月期间30天超时加班工资6，620.69元；(按每天8小时计算)；8、2015年(13天)、2016年(1天)、2019年(15天)共计29天应休未休年休假工资10，642.76元；9、2019年年终奖8，000元。2020年5月22日，该会作出裁决，同丰公司支付王强：一、2013年至2015年最低工资差额4，860元；二、2016年1月1日至8月31日期间80小时加班工资1，999.99元；三、2016年11月1日至12月31日期间96小时超时加班工资2，399.99元；四、2019年4月至11月期间30天超时加班工资6，620.68元；五、2019年15天应休未休年休假工资4，552元；六、对王强的其他仲裁请求均不支持。王强不服，诉至一审法院。2020年5月7日，同丰公司按仲裁裁决的全部金额20，432.66元，通过银行转账支付王强。一审法院又查明，在仲裁庭审中：1、在审查王强的工资标准时，同丰公司称，王强入职时每月工资由基本工资(即合同约定的工资)另加加班工资、绩效工资500元构成。绩效需要考核，绩效的系数最高120％，2015年4月调至业务部后就没有绩效工资。王强称，不清楚具体的工资组成。2、在审查王强要求支付2014年1月1日至2017年12月31日加班工资差额的理由及依据时，同丰公司称，2014年1月至2017年加班工资按照王强实际工资计算，都是等于或高于王强合同约定的工资标准。王强称，2015年、2016年1月至8月没有发放过加班工资。3、在审查王强2015年加班时数计算时，王强称，无法明确2015年所要发放加班工资差额的加班日期及2015年未发加班工资具体日期。4、对于同丰公司2016年10月支付王强19，400.42元，同丰公司称，系2015年4月至2016年8月的加班工资。王强称，是2016年1月至9月的工资，不是加班工资。5、王强、同丰公司确认，加班25小时给1张调休单(8小时)，另17小时按照加班情况再支付加班工资。一审审理中，一、王强确认仲裁请求3中2016年、2017年，同丰公司已经按照劳动合同约定标准计算并支付了超时、双休日、法定节假日加班工资，不再主张。确认仲裁请求3中2015年的超时、双休日、法定节假日加班工资，不再主张。二、针对王强诉请，双方各补充陈述。诉请2，王强称，2014年上海市的最低工资为1，620元，同丰公司只根据劳动合同约定月工资1，500元支付加班工资，加班工资差额1，891元由此倒推算出来，2014年王强全年实际所得47，566元-1，600元×12个月=28，366元，1，500元：1，600元=28，366元：X，X=30，257元，30，257元-28，366元=1，891元。同丰公司称，2014年王强的加班工资已经足额支付，王强在职期间也从未对此提出异议。诉请3，王强提供(1)自己手写的2015年加班时间记录，并要求桥梁事业部徐某在2017年4月1日签名，(2)自己手写的2015年4月至12月行车日记，此两份证据证明2015年4月至12月加班，同丰公司没有支付加班工资。同丰公司称，因为项目有经费可结算，一般每月有5-6个项目能够结算，如果出差还有一定固定的补贴。所以在王强调入桥梁事业部之前，就明确有补贴没有加班工资，即加班工资是以其他方式给，如休息、补贴。同丰公司对上述两份证据的真实性不予认可，并且证人徐某到庭作证证明，(1)当时不愿意签，但领导要求不要有冲突，就只能在2017年4月1日签字，(2)行车日记需现场技术人员签字，但这些是王强自己手写的，(3)2016年之前，跟司机讲好，加班费通过其他方式，比如加班后第二天休息，或者给补贴，之后为避免冲突就改为支付加班费，加班后先王强自己记录，属实我就签字，再做加班统计。同丰公司还称，2016年9月，王强口头提出要补发2015年4月至2016年8月的加班工资。经过双方协商，以支付税后19，400.42元和给10天调休单作为补偿，解决此事。王强否认有补贴，认为19，400.42元中不包含2015年4月至12月的加班工资，只是2016年1月至8月的加班工资。诉请4，王强称，2016年10月，同丰公司告诉自己补发2016年1月至8月加班工资，但为什么补发、怎么算的不知道。坚持同丰公司已经支付的19，400.42元与诉请4不重复。王强还称，同丰公司的习惯是加班25小时给8小时调休单，所以现在自己有80小时调休单，到推算出加班时间250小时，同丰公司没有支付过此250小时的加班工资。同丰公司没有规定调休单可以换算成工资，但法律有此规定。同丰公司称，在王强调入桥梁事业部之前，双方都说好只有补贴没有加班工资，即加班工资是以其他方式给，如休息、补贴。所以公司也没有做相关的加班时间统计，但2016年9月，王强口头提出要补发2015年4月至2016年8月的加班工资。经过双方协商，确认了这段期间的加班时间后，支付19，400.42元和10天调休单作为补偿，解决此事。另外，公司传统做法就是调休单到第二年春节时2月底前用完，否则作废。公司也没有调休单可以换成工资的规定。诉请5，王强主张，根据目前还在手里的年休假单，2015年有13天、2016年有1天，同丰公司应该支付相应的应休未休年休假工资。同丰公司称，因年代较远已经无法核实，但王强2015年、2016年的年休假工资现在主张，已经超过仲裁诉讼时效。诉请6，王强主张，每年同丰公司都有8，000元的年终奖，王强提供了与桥梁事业部王水龙的通话录音予以证明。同丰公司对录音的真实性没有异议，但称，双方对年终奖从未有约定，公司也是根据效益发放，近年来王强所在部门效益不好，所以根本没有年终奖，所以王水龙在录音中一直讲以前以前，没有讲2019年王强有年终奖。诉请1，王强主张，同丰公司拖欠工资，自己被迫辞职，同丰公司应该支付解除劳动合同的经济补偿金。同丰公司称，没有恶意拖欠加班工资。还称，2019年12月王强就来公司咨询养老金合并手续，还特地找几个总经理聊天、录音，目的很强，认为王强2020年1月的辞职有问题。三、同丰公司表示，上海同丰城市建设有限公司系同丰公司的关联公司，王强与该公司签订的2015年1月1日至12月31日的劳动合同，王强在该合同期内的劳动关系和相关的各项权利、义务，均由同丰公司承担。一审法院认为：王强、同丰公司一致同意仲裁裁决书主文第一项至第五项，与法不悖，予以照准。王强不再主张原仲裁请求3中的2015年、2016年至2017年超时、双休日、法定节假日加班工资，与法不悖，予以准许。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。诉请2，王强在仲裁审理中就明确不清楚具体的工资组成，根据王强提供的2014年银行工资清单，王强当年的收入除3月、12月均高于劳动合同约定的工资1，600元，再根据王强的加班工资倒推演算法，可以证明2014年同丰公司有支付王强加班工资，所以现王强仅仅以倒推演算法主张同丰公司拖欠加班工资，并要求其支付差额，没有事实依据，法院无法采信。对王强的该项诉请，不予支持。诉请3，对于2016年10月同丰公司支付的19，400.42元，王强在仲裁时和在一审法院审理中的事实陈述完全不同，对此王强没有任何合理解释。至本案审理中王强认为该款只包含2016年1月至8月加班工资，王强也没有提供任何证据予以证明。而且王强只知道补发2016年1月至8月加班工资，为什么补发、怎么算都不知道的事实陈述，亦不符合情理。再者，根据王强提供的2015年银行工资清单，当年王强的工资收入2，423.40元至3，622.56元不等，也高于劳动合同约定的1，820元。如果再根据诉请2中王强的加班工资倒推演算法，应该可以证明2015年同丰公司也支付过王强加班工资。因此，对于王强提供手写2015年加班清单和2015年4月至12月行车日记两份证据，证明2015年4月至12月加班和同丰公司没有支付加班工资，没有事实依据，法院不予采信。对王强的该项诉请，不予支持。诉请4，2016年10月，同丰公司已经支付王强2015年4月至2016年8月的加班工资，王强还认为此与要求同丰公司支付2016年1月1日至8月31日250小时加班工资(即诉请4)不重复，法院不予采信。其次，王强认为根据同丰公司加班25小时给1张调休单(8小时)的规则，和王强的加班时间倒推演算法，80小时调休单等于加班时间250小时，但显然王强对规则的理解与仲裁时双方确认的加班时间、加班工资计算规则不一，与事实不符。第三，对于调休单换成加班工资，王强明知同丰公司并无此规定，同丰公司也不承认有此规定。故王强的该项诉请，没有事实和法律依据，不予支持。诉请5，法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。王强直至2020年1月才申请仲裁，要求同丰公司支付2015年、2016年应休未休年休假工资，显然已超过法律规定的诉讼时效，故对王强的该项诉请，不予支持。诉请6，根据王强提供的与王水龙的录音证据，并不能证明同丰公司应该支付王强2019年年终奖8，000元，故王强的该项诉请，没有事实依据，不予支持。诉请1，虽然同丰公司在2016年10月补付了王强加班工资，仲裁裁决后同丰公司也依据仲裁裁决支付了王强加班工资等所有款项，但事实上同丰公司并无故意拖欠王强工资的恶意，故王强以未足额支付劳动报酬为由要求同丰公司支付解除劳动合同的经济补偿金，没有事实依据，不予支持。诉请7，王强要求同丰公司支付2015年1月1日至2019年12月31日期间桥梁事业部自营项目工资50，000元，因未经仲裁前置程序，在本案中不作处理。一审法院据此判决：一、自判决生效之日起三日内，上海同丰工程咨询有限公司支付王强2013年至2015年最低工资差额4，860元(已履行)；二、自判决生效之日起三日内，上海同丰工程咨询有限公司支付王强2016年1月1日至8月31日的80小时超时加班工资1，999.99元(已履行)；三、自判决生效之日起三日内，上海同丰工程咨询有限公司支付王强2016年11月1日至12月31日的96小时超时加班工资2，399.99元(已履行)；四、自判决生效之日起三日内，上海同丰工程咨询有限公司支付王强2019年4月至11月的30天超时加班工资6，620.68元(已履行)；五、自判决生效之日起三日内，上海同丰工程咨询有限公司支付王强2019年15天年假4，552元(已履行)；六、对王强其余诉请(除王强不再主张和一审法院不作处理之外)均不予支持。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院认为，根据劳动合同法的相关规定，因用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。王强在本案中主张，同丰公司拖欠2014年至2016年的加班费，构成王强解除劳动合同并获得经济补偿金的法定事由，则其应对同丰公司未及时支付劳动报酬的事实承担举证责任。王强所主张的未及时支付的劳动报酬是2014年至2016年的加班费，对此，一审法院查明，王强在2014年、2015年期间实际收到的工资数额高于约定工资数额，且同丰公司于2016年10月补发了一笔加班费，王强根据调休单倒算的加班费金额与实际发放金额存在差距，并不能作为用人单位未及时支付加班费的依据，一审法院认定同丰公司不存在应支付经济补偿金的情形并无不当，本院予以确认。对王强要求支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。劳动者加班的，用人单位给予调休，属于保障劳动者休息权的措施，王强要求将调休单折算成加班费予以补发，缺乏法律依据，一审法院未予支持并无不当。王强所主张的2014年、2015年、2016年加班工资均系根据调休单推算，本院对其相应上诉请求不予支持。一审法院认定王强关于2015年、2016年年休假折算工资的诉请超过诉讼时效并无不当，本院予以维持。用人单位对于奖金的发放享有自主决定权，王强未提供双方关于年终奖的约定，同丰公司认为根据当年效益，2019年王强所在部门并无年终奖的发放并不违反法律规定，一审法院驳回王强关于2019年年终奖的诉请并无不当，本院予以维持。王强所主张的自营项目工资5万元未经仲裁前置程序审理，一审法院已经向其进行了释明，王强仍坚持提出上诉缺乏法律依据，本院对其该项诉请不予处理。综上所述，上诉人王强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人王强负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  武之歌审 判 员  姜 婷二〇二一年三月三十日法官助理  范庆韵书 记 员  闵嘉阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……