中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申127号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：固原润农电子商务有限公司。住所地：宁夏回族自治区固原市原州区九龙集团综合平价农贸市场西二厅。 法定代表人：郭振国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王诚，宁夏诚托律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万瑞琴，宁夏诚托律师事务所律师。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：陕西纬睿信息科技有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区雁翔路99号西安交大科技园博源科技广场C座9层2号。 法定代表人：刘国炜，该公司执行董事兼总经理。 原审被告：固原市原州区工业信息化和商务局。住所地：宁夏回族自治区固原市原州区政府街25号。 法定代表人：邓彦峰，该局局长。 委托诉讼代理人：马志山，宁夏顺悦律师事务所律师。 再审申请人固原润农电子商务有限公司（以下简称固原润农公司）因与被申请人陕西纬睿信息科技有限公司（以下简称陕西纬睿公司）及原审被告固原市原州区工业信息化和商务局（以下简称原州区工信局）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院(2020)宁民终160号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 固原润农公司申请再审称，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十一项之规定再审本案。事实和理由：一、原判决对已履行合同部分的总价款认定缺乏证据证明。（一）陕西纬睿公司主张的案涉项目总金额是其单方制作的结算价格，不能作为认定案涉项目总金额的依据。（二）《原州区电子商务进农村综合示范项目采购合同（物流、溯源管理、电商视频服务指导体系）》《原州区电子商务进农村综合示范项目采购合同（智慧农业特色展厅项目）》（以下简称两份采购合同）无效，两份合同缺乏详细的价款内容，不具有参考性。陕西纬睿公司未能全面履行合同的内容，合同约定的总金额不能作为结算依据。（三）案涉工程造价鉴定意见不能作为本案结算依据。1.陕西纬睿公司超过法院指定的期限申请鉴定，对此固原润农公司明确表示不同意鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定，应当由陕西纬睿公司承担举证不能的法律后果，但原审却违反程序委托鉴定。2.以下证据不能作为鉴定材料。原审未将合同无效的情形向鉴定人释明，将两份无效采购合同作为鉴定依据。原审对固原润农公司提交的《原州区电子商务进农村综合示范项目实施方案》未采信，却将该份证据作为鉴定依据。鉴定人应当以现场踏勘为依据，按照设备和软件的市场价格确定造价，但鉴定人未进行完整的现场踏勘。固原润农公司从未认可发票价，鉴定意见中按照发票价确认设备及软件价格，缺乏事实依据。二、原判决适用法律错误。两份采购合同均为双务合同，陕西纬睿公司应全面履行合同，固原润农公司才有付款义务。陕西纬睿公司提供的主要产品不符合约定、未全面履行合同，固原润农公司有权行使先履行抗辩权拒绝付款。原判决认定固原润农公司拒绝付款构成违约，判决承担逾期付款利息，适用法律错误。三、原审剥夺当事人辩论权利。陕西纬睿公司以合同纠纷为由提起本案诉讼，一审按照合同纠纷审理，当事人围绕买卖合同和技术服务合同相关法律法规进行辩论，原审却按照建设工程施工合同纠纷进行判决。本案中法律关系的变更直接影响裁判结果，但原审既没有将法律关系性质作为焦点问题进行审理，也未依法履行释明义务，侵犯了当事人的辩论权。四、陕西纬睿公司并未主张工程款逾期付款利息，原审判决逾期利息，超出陕西纬睿公司的诉讼请求。 陕西纬睿公司未提交意见。 原州区工信局陈述意见称，一、原州区工信局不是两份采购合同的当事人，在本案中不具有被告主体资格。二、原判决适用法律错误。原判决将合同性质错误认定为建设工程施工合同，错将原州区工信局认定为建设工程施工合同中的发包人、受益人，从而为原州区工信局设定了潜在风险，损害了其合法权益，请予以纠正。 本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。本案再审审查的焦点问题，一是原判决对合同已履行部分价款认定是否缺乏证据证明；二是原判决对违约金的认定适用法律是否错误；三是原审是否剥夺了固原润农公司的辩论权；四是原判决是否超出了陕西纬睿公司的诉讼请求。 一、原判决对合同已履行部分价款认定是否缺乏证据证明 （一）关于固原润农公司再审申请所称的陕西纬睿公司超过法院指定期限申请鉴定的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款规定“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。本案中，虽陕西纬睿公司未在法院指定的期限内申请鉴定，但工程价款作为本案的主要事实，原审根据陕西纬睿公司的申请委托鉴定，并不违反法律规定。 （二）关于固原润农公司再审申请所称的鉴定意见所依据的部分证据不能作为鉴定材料的问题。1.因固原润农公司违法转包，案涉合同被认定无效，但依法可以参照合同约定认定工程价款。因此，原审以两份采购合同作为鉴定依据，并无不当。2.经审查，原审对固原润农公司提交的《原州区电子商务进农村综合示范项目实施方案》的证明目的未采信，但认可了该证据的真实性，原审将该方案作为鉴定依据，并无不当。3.经查阅一审卷宗，2019年8月5日鉴定人员、法院工作人员、固原润农公司、陕西纬睿公司共同踏勘现场，各方均在笔录上签字确认。固原润农公司在原审中对陕西纬睿公司提交发票的真实性、合法性、关联性亦没有异议。固原润农公司再审申请书中对此部分事实的陈述与客观事实不符。鉴定机构根据现场踏勘情况，结合发票金额，对设备和软件等出具造价鉴定，并无不当。因此，固原润农公司关于鉴定意见所依据的部分证据不能作为鉴定材料的再审申请事由，不能成立。 原审经鉴定认定项目造价为14984651.9元，但陕西纬睿公司仅主张项目价款14544600，原判决据此认定本案工程价款，并无不当。原判决在计算工程价款时已经扣减了不合格的设备价款以及履行不符合合同约定导致固原润农公司额外支出的费用，故固原润农公司以陕西纬睿公司未能全面履行合同为由，认为工程价款认定错误的再审申请事由不能成立。 二、原判决对违约金的认定适用法律是否错误 首先，原判决认定的项目价款为14544600元，固原润农公司仅支付价款4550000元，剩余大部分款项未支付。两份采购合同中分别约定余留10%、5%项目资金作为质量保证金。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，而原判决已经扣减了不合格设备价款，故固原润农公司以陕西纬睿公司提供的部分产品不符合约定、未全面履行合同为由，作为其不支付所有剩余工程款的抗辩理由不能成立。 其次，根据原审查明的事实，陕西纬睿公司按照合同约定采购了相关设备，并向固原润农公司移交了设备，进行了培训，固原润农公司在其微信公众号上对项目的运营情况公开报道，2018年6月8日案涉项目经商务部流通产业中心绩效评价为良好等级。陕西纬睿公司已经履行了合同，项目已经通过验收。固原润农公司应当按照合同约定支付项目价款，固原润农公司未按照合同约定支付工程款，原判决认定固原润农公司构成违约，适用法律并无不当。 再次，因固原润农公司逾期付款，原判决按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率认定逾期付款违约金，并无不当。 三、原审是否剥夺了固原润农公司的辩论权 两份采购合同内容包括了为案涉项目提供设备采购、安装和技术服务、培训等项目建设内容，固原润农公司申请再审时亦认可当事人围绕着买卖合同和技术服务合同相关问题进行了辩论，故固原润农公司已经行使了辩论权。原判决根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”的规定，将本案案由定为建设工程施工合同纠纷，并没有影响固原润农公司的辩论权。 四、原判决是否超出了陕西纬睿公司的诉讼请求 陕西纬睿公司根据两份采购合同中对逾期付款违约责任的约定，起诉请求判令固原润农公司及原州区工信局共同向其支付违约金945908元（违约金暂计算至2018年8月20日，直至偿还完全部项目工程款之日止）。原判决按照逾期付款利息认定违约金，并无不当，并未超出陕西纬睿公司的诉讼请求。 对于原州区工信局陈述意见所称的原判决将其认定为发包人，损害了其合法权益。因原判决并未判决原州区工信局承担责任，原州区工信局也未申请再审，因此，原州区工信局此意见不作为本案再审审查的范围。 综上，固原润农公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回固原润农公司电子商务有限公司的再审申请。 审判长  曾宏伟 审判员  何 波 审判员  杨 卓 二〇二一年三月二十九日 法官助理赵静 书记员张洋