湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终243号上诉人（原审被告）：姚明华，男，1977年6月13日出生，汉族，住湖北省沙洋县。委托诉讼代理人：姚涛，湖北双燕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成尚文，男，1964年8月13日出生，汉族，住湖北省沙洋县。委托诉讼代理人：徐洲，沙洋县沙洋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王永兵，男，1975年10月6日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区。委托诉讼代理人：杨为珍，荆门市弘正法律服务所法律工作者。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司沙洋支公司，住所地沙洋县胜利一街**，统一社会信用代码914208228801264879。负责人：肖桥雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：马荣，湖北新天律师事务所律师。上诉人姚明华因与被上诉人成尚文、王永兵、原审被告中国人民财产保险股份有限公司沙洋支公司（以下简称人民财保沙洋公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院（2020）鄂0822民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人姚明华及其委托诉讼代理人姚涛、被上诉人成尚文及其委托诉讼代理人徐洲、被上诉人王永兵的委托诉讼代理人杨为珍、原审被告人民财保沙洋公司的委托诉讼代理人马荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。姚明华上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判其不承担赔偿责任；2、一审、二审诉讼费用由成尚文、王永兵承担。事实与理由：一、一审认定姚明华与王永兵系合伙关系违背事实，没有证据。1、一审认定姚明华与王永兵合伙仅依据一审法院庭后的电话核实，核实的对象是发包方熊老板和姚明华同事钱某，该电话核实不具有真实性、合法性，不能作为一审认定事实的依据。且一审是否进行了电话核实，卷宗中没有相应的电话记录，无从查证，无法核实。即便一审进行了电话核实，一审法官与熊老板和钱某在电话中的谈话内容未经质证，不能作为认定事实的依据。首先,熊老板和钱某的身份无法核实，两人是否了解情况都无法判断。其次，即使熊老板和钱某两人真实存在，由于两人系王永兵提供，不能排除王永兵与两人串通合谋作假证的合理怀疑。其三，熊老板和钱某作为案外人并不知晓王永兵与姚明华是否是合伙关系，除非熊老板提供合同中承包人有王永兵与姚明华的共同签名以及钱某提供工资系姚明华发放的证据。2、电话核实不符合证据的形式要件，不具有合法性，不应当作为认定事实的依据。民事诉讼法没有将电话核实作为证据的形式，电话核实也无法归入民事证据的任何一类。如果熊老板和钱某作为证人，就应当出庭作证，一审法官的电话核实不能算作证人证言。二、认定姚明华系王永兵合伙人的举证责任应当由成尚文与王永兵承担。一审中，虽然成尚文主张姚明华系王永兵的合伙人，但其未向法庭提交任何证据。王永兵在庭审中陈述姚明华系其合伙人，也没有提供任何证据。王永兵辩称姚明华系其合伙人，应当提交合伙协议或其它能够证明合伙关系的证据，王永兵没有提交证据，一审不应当支持其主张。相反，成尚文向法庭提交的雇主责任险保险单显示投保人系王永兵，并没有姚明华，也能印证姚明华并非王永兵的合伙人。综上，一审认定姚明华是王永兵的合伙人没有任何证据，一审判决明显错误，应予纠正。成尚文辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，姚明华的上诉理由不能成立，请求驳回姚明华上诉请求，维持原判。王永兵辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，姚明华的上诉理由不能成立，请求驳回姚明华上诉请求，维持原判，一、二审的诉讼费由姚明华承担。二、法院调查证据是法院的权利。发包方和钱某都是直接参与者，法院调查证据合理合法，姚明华应承担共同赔偿责任。三、姚明华一审中没有提交证据证明与王永兵不是合伙人。人民财保沙洋公司述称，姚明华没有针对其公司上诉，其公司对一审判决无异议，且已向一审法院履行了一审判决书第一项的赔付义务。成尚文向一审法院诉讼请求：一、判令姚明华、王永兵、人民财保沙洋公司赔偿成尚文各项经济损失203279.20元；二、本案诉讼费由姚明华、王永兵、人民财保沙洋公司承担。一审法院认定事实：王永兵与姚明华系合伙关系，其二人承接了位于钟祥市××一工地上的钢构安装工程（包工），成尚文受雇于王永兵、姚明华从事钢构安装工作。2019年10月4日，成尚文在从事钢构安装过程中从钢构房柱滑下时坠落受伤。成尚文受伤后，先后在钟祥市人民医院、荆门市第一人民医院住院治疗4天、94天，共计98天，支出医疗费21575.20元。2020年7月21日，沙洋金维法医司法鉴定所沙金司鉴所[2020]临鉴字第115号司法鉴定意见书鉴定意见：成尚文的伤构成九级伤残，赔偿指数20%；后期治疗费3000元；误工期、护理期、营养期分别为180日、120日、60日；成尚文为此支出鉴定费2200元。另查明，成尚文受伤后，王永兵垫付成尚文医疗费20261.20元、生活费3000元。同时查明，王永兵在人民财保沙洋公司处购买了雇主责任保险（保险期间自2019年8月8日0时起至2020年8月7日24时止），约定：每人医疗费用责任限额10000元，每人伤亡责任限额600000元，雇员伤残的，保险人按照保险合同所附伤残赔偿比例表规定的百分比，乘以每人伤亡责任限额。成尚文在雇主责任保险内已获赔医疗费10000元。关于成尚文的损失，一审认定如下：1、成尚文诉请护理费14028元（116.90元/天×120天）、误工费17683.20元（98.24元/天×180天）、鉴定费2200元、救护车费400元，成尚文的上述诉请符合法律规定，且姚明华、王永兵、人民财保沙洋公司无异议，一审予以支持；2、成尚文诉请医疗费41861.14元，根据前述对成尚文证据五的认定，一审予以支持21575.20元；3、成尚文诉请后期治疗费3000元、营养费3000元（50元/天×60天），根据前述对成尚文证据六的认定，一审予以支持；4、成尚文诉请住院伙食补助费4900元（50元/天×98天），根据前述对成尚文证据五的认定，且50元/天的住院伙食补贴标准符合法律规定，一审予以支持；5、成尚文诉请残疾赔偿金150404元，根据前述对成尚文证据七的认及结合成尚文居住实情，一审法院酌定折中按26996元/年[（37601元/年+16391元/年）÷2]的标准计算残疾赔偿金，即支持残疾赔偿金107984元（26996元/年×20年×20%）；6、成尚文诉请精神抚慰金5000元，根据成尚文年龄、伤残程度、过错等因素，一审予以支持4000元；7、成尚文诉请交通费1000元，考虑到成尚文住院、鉴定等确有交通费支出实情，一审酌定予以支持600元。综上，成尚文的各项经济损失合计为179370.40元。一审法院认为，成尚文受雇于王永兵、姚明华在二人承接的钢构安装工程中从事钢构安装工作，成尚文与王永兵、姚明华之间形成雇佣关系，即成尚文为雇员，王永兵、姚明华为雇主。根据《最高人民法院》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，成尚文在王永兵、姚明华承包的钢构安装工程工作期间受伤，王永兵、姚明华应承担赔偿责任。因成尚文在工作期间，未尽到安全注意义务，导致从钢构上摔下致伤，自身存在一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，一审酌定成尚文与王永兵、姚明华按30%、70%的比例承担相应的责任。因王永兵、姚明华系共同承包钢构工程安装项目，故对成尚文的经济损失，王永兵、姚明华按责任比例共同承担。因王永兵作为雇主已为雇员即成尚文在保险公司处投保了雇主责任险，故由王永兵、姚明华承担的赔偿责任，先由人民财保沙洋公司在其承保的责任限额内予以赔偿。因王永兵已垫付成尚文23261.20元（医疗费20261.20元、生活费3000元），保险公司在限额内已赔付成尚文医疗费10000元，在本案中可予以抵扣。成尚文的各项经济损失179370.40元，由王永兵、姚明华共同赔偿70%即125559.28元，该赔偿款先由人民财保沙洋公司在其为雇员即成尚文承保的医疗费用责任限额内赔偿10000元（已赔付）、伤亡责任限额内赔偿24000元（600000元×4%），剩余91559.28元由王永兵、姚明华共同赔偿（含王永兵已垫付的23261.20元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第三十五条，《最高人民法院》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司沙洋支公司于判决生效后十日内分别赔付成尚文医疗费10000元（已赔付）、伤残赔偿金24000元；二、王永兵、姚明华于判决生效后十日内共同赔偿成尚文各项经济损失91559.28元（含王永兵已垫付的23261.20元）；三、驳回成尚文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2175元，由成尚文负担775元，王永兵、姚明华共同负担1000元，中国人民财产保险股份有限公司沙洋支公司负担400元。姚明华对一审认定的“被告王永兵与被告姚明华系合伙关系，其二人承接了位于钟祥市××一工地上的钢构安装工程（包工），原告成尚文受雇于二被告从事钢构安装工作。”有异议，其与王永兵并非合伙关系。对一审认定的其他事实没有异议。成尚文、王永兵、人民财保沙洋公司对一审认定的事实没有异议。二审中，王永兵提交王永兵和姚明华的电话录音光盘（附整理的文字版）一份，并申请证人钱某、成某出庭，拟证明王永兵和姚明华之间系合伙关系。录音是在工程施工过程中，通过电话对工程和人员的安排、财务的计算进行商议。姚明华质证称，对电话录音内容的真实性没有异议，对证明目的有异议，录音中的内容无法证明其与王永兵之间系合伙关系。录音中没有谈到合伙事务的分配、出资比例以及利润分配等内容。钱某、成某的证人证言不能达到证明目的，从证人证言来看，两证人陈述姚明华与王永兵系合伙关系是听王永兵说的，两证人是受王永兵雇请且工资由王永兵发放，所以涉案项目唯一的承包人是王永兵。成尚文质证称，对电话录音的真实性、证明目的没有异议。对两位证人证言的真实性没有异议，两证人的证言符合生活常识及逻辑，能够达到证明目的。王永兵认为两位证人证言属实，符合工程合伙管理的常规模式，一人管理工人施工，一人管理财务，能够达到证明目的。人民财保沙洋公司称上述证据与其无关。经审核认为，1、姚明华对电话录音的真实性无异议，对该证据的真实性予以认定。电话录音共两段，2019年7月27日，王永兵在电话中安排工作，2020年2月11日姚明华在电话中让王永兵将账算一下。姚明华解释王永兵只给了5000元工资，其让王永兵算账是为了工资。双方在电话中未明确说双方之间系合伙关系，也未说合伙投资或者合伙分配等事宜，该电话录音内容不能证明王永兵与姚明华系合伙关系，对该证据的证明目的不予采信。2、证人钱某、成某均陈述姚明华与王永兵在涉案工程中合伙系听王永兵说的，姚明华没有说过。且钱某、成某由王永兵雇请，工资由王永兵发放，故钱某、成某的证言不能证明王永兵与姚明华是合伙关系，对钱某、成某的证人证言不予采信。一审认定的事实，各方当事人无争议的部分事实，二审予以确认。对于姚明华与王永兵是否是合伙关系，是否合伙承接了位于钟祥市××一工地上的钢构安装工程，将在争议焦点部分阐述。本案二审的争议焦点为：姚明华与王永兵之间是否系合伙关系，姚明华对成尚文的损失是否应与王永兵承担共同赔偿的责任。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，王永兵主张其与姚明华是口头合伙协议，但姚明华不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”成尚文、王永兵主张王永兵与姚明华之间系合伙关系，应由成尚文、王永兵就合伙关系的基本事实承担举证责任。成尚文在二审中陈述“我找的王永兵，王永兵说他和姚明华是合伙的，要我起诉他们两个人。我也找过姚明华，姚明华说他不管的，他说他没有钱。”显然，成尚文诉称姚明华与王永兵是合伙关系，是王永兵告知的。王永兵主张其与姚明华之间系合伙关系，一审中仅有其陈述，二审中王永兵补充提交其与姚明华的两段通话录音及申请证人钱某、成某出庭作证，上述证据均不能证明王永兵与姚明华之间系合伙关系，理由在证据分析中已阐述。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”成尚文、王永兵主张王永兵与姚明华是合伙关系的证据不足，应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定，“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条第一款规定，“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”本案在一审中，各方当事人未申请涉案工程发包方熊老板和钱某作为证人出庭作证，一审在庭审后通过电话向涉案工程发包方熊老板和钱某了解情况，熊老板和钱某在电话中的陈述内容一审未作记载，也未经各方当事人质证，故熊老板和钱某在电话中的陈述内容不能作为认定案件事实的依据。钱某在二审中作为证人出庭陈述其并不清楚王永兵与姚明华合伙的具体情况，其是听王永兵说的，故一审在事实中认定“被告王永兵与被告姚明华系合伙关系，其二人承接了位于钟祥市××一工地上的钢构安装工程（包工），原告成尚文受雇于二被告从事钢构安装工作。”的证据不足，二审予以纠正。成尚文受王永兵雇请，工资由王永兵发放，成尚文在务工时受伤，其损失应由雇主王永兵承担赔偿责任。成尚文诉请姚明华承担赔偿责任是基于王永兵及姚明华是涉案工程的合伙人，二审已查明，王永兵及姚明华系合伙关系的证据不足，故姚明华对成尚文的损失不应与王永兵承担共同赔偿的责任。一审查明的成尚文各项经济损失179370.40元，各方当事人均未提出异议，成尚文的损失由王永兵赔偿70%即125559.28元，该赔偿款先由人民财保沙洋公司在其承保的医疗费用责任限额内赔偿10000元（已赔付）、伤亡责任限额内赔偿24000元（600000元×4%），剩余91559.28元由王永兵赔偿（含王永兵已垫付的23261.20元）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十八条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第九十一条、第一百零三条第一款之规定，判决如下：一、维持湖北省沙洋县人民法院（2020）鄂0822民初903号民事判决第一项，即中国人民财产保险股份有限公司沙洋支公司于判决生效后十日内分别赔付成尚文医疗费10000元（已赔付）、伤残赔偿金24000元；二、撤销湖北省沙洋县人民法院（2020）鄂0822民初903号民事判决第二、三项；三、王永兵于本判决生效后十日内赔偿成尚文各项经济损失91559.28元（含王永兵已垫付的23261.20元）；四、驳回成尚文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4350元，减半收取2175元，由成尚文负担775元，王永兵负担1000元，中国人民财产保险股份有限公司沙洋支公司负担400元。二审案件受理费2089元，由成尚文负担731元，王永兵负担1358元。本判决为终审判决。审判长 徐 英审判员 罗 勇审判员 许德明二〇二一年三月十九日书记员 刘琼祎书记员 邹李展