贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终341号上诉人（原审原告）：镇江市天益工程科技有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区科技产业园创业大厦**。法定代表人：吴成国。委托诉讼代理人：袁刚平，贵州乾民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳海洋房地产开发有限公司,住所,住所地贵州省贵阳市乌当区新添寨北衙路农技中心综合楼**div>法定代表人：戴斌。委托诉讼代理人：石开平，男，1963年7月2日出生，公司员工。上诉人镇江市天益工程科技有限公司贵州分公司（以下简称天益公司）因与被上诉人贵阳海洋房地产开发有限公司（海洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初3037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天益公司上诉请求：一、依法撤销原判第三项；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审驳回上诉人的第三项诉请，认定错误。1、涉案合同已经对总付款额进行了约定，上诉人依据合同约定主张逾期付款违约金不违反合同约定；2、被上诉人逾期付款事实成立，应当支付上诉人逾期支付工程款违约金及逾期支付质保金违约金；3、一审法院违背不告不理原则，枉法裁判，被上诉人并未对上诉人在施工过程中是否违约提出意见，一审法院在当事人双方都没有提及的情况下审查上诉人是否违约，违背不告不理原则。海洋公司答辩称，认可原审判决书的第一项和第二项，违约金过高，愿和上诉人协调解决。天益公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告立即支付原告工程款972942.76元；2.依法判决被告立即支付原告保修金534880.74元；3.依法判决被告立即支付原告违约金直至被告足额付清原告工程款及保修金之日（一是逾期支付工程款违约金，以972942.76元为基数，按日利率0.065%为标准，从2018年10月15日起计算至被告足额付清原告工程款之日，至2020年6月15日为385139.39元；二是逾期支付保修金违约金，以534880.74为基数，按日利率0.065%为标准，从2019年10月1日起计算至被告足额付清原告保修金之日，至2020年6月15日为89695.5元，违约金合计474838.89元）。一审法院认定事实：2015年11月4日，甲方海洋公司与乙方天益公司签订《工程施工协议》，约定乙方完成位于贵阳市乌当区的“温泉御景防护工程”（工程内容为边坡防护），工程总价为壹仟零伍拾万元整。首先施工为AB段和DE段，预计施工总额为717万元，垫付资金592万元，预计施工期为三个月，在现场施工完毕一15个工作日内甲方支付总金额的70%（540万元）。其余施工部位实行施工的施工方式，均采用相同的支付方式付款。待竣工验收合格后甲方必须在15个工作日内向乙方支付本工程总金额的25%，其余5%作为保证金，在缺陷责任期完后支付，缺陷责任期为一年。各段施工时间如下：AB段3个月，BC段2个月，CD段1个月，DE段3个月，EF段2个月，FG段1个月。此工期为正常施工情况下的工期，若因天气及甲方原因造成延迟或窝工，甲方应予以顺延工期。双方如有违约，将承担合同总金额每日千分之三的违约金。2018年12月28日，原告向被告申请结算，申报总造价为10708360.8元，经双方确认，温泉御景边坡支护工程审定造价为10697614.8元（壹仟零陆拾玖万柒仟陆佰壹拾肆元捌角），工程保修期自2018年9月30日至2019年9月30日，保修金534880.74元。原告认可被告已陆续付款9200000元。被告对以上金额未提出异议。一审判决认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，原、被告应当按合同约定履行各自的义务，原告完成了合同约定的边坡防护，双方进行了验收结算，工程造价为10697614.8元，现被告已付工程款9200000元，工程余款962734.06元未付，被告应当履行付款义务；且工程保修期已满，被告未提出工程质量问题，保证金534880.74元亦应支付给原告。本案中虽然约定了“双方如有违约，将承担合同总金额每日千分之三的违约金。”，但本案的工程量是分段进行的，双方并没有对每一段的具体完成时间及付款进行过确认，原告施工中是否违约并不明确，故被告虽然逾期付款，亦不予支持原告主张的违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家分发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”之规定，判决：一、被告贵阳海洋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告镇江市天益工程科技有限公司贵州分公司支付工程款962734.06元；二、被告贵阳海洋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告镇江市天益工程科技有限公司贵州分公司支付工程保修金534880.74元；三、驳回原告镇江市天益工程科技有限公司贵州分公司其余诉讼请求。本案案件受理费22644元，减半收取11322元及保全费5000元由被告贵阳海洋房地产开发有限公司负担。二审审理中，双方均未提交新证据。本案查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”围绕上诉人的上诉请求及依据的事实理由，本案二审争议的焦点为：海洋公司是否应当承担逾期支付工程款的违约责任。关于工程款的支付时间以及违约责任的承担，案涉《工程施工协议》第二条第四款中约定“…待竣工验收合同后甲方必须在15个工作日内向乙方支付本工程总金额的25%，其余5%作为保证金，在缺陷责任期完成后支付，缺陷责任期为一年。”第四条约定“甲方责任1、按合同规定支付乙方工程款”；第六条约定“双方如有违约，将承担合同总金额每日千分之三的违约金”。双方确认案涉工程于2018年9月30日验收合格，工程审定造价为10697614.8元，工程保修期自2018年9月30日至2019年9月30日，保修金534880.74元。即双方对案涉工程应付款总额、已付款总额及剩余款项支付期限、违约责任等已经作出了确认。本案审理过程中，双方均确认海洋公司已向天益公司支付工程款项9200000元。至2019年9月30日,涉案工程的缺陷责任期已经届满,海洋公司应支付至工程结算总价的100%。根据案涉合同及双方结算协议书的约定，海洋公司应当于2018年10月15日前支付工程总金额的95%，2019年9月30日支付保修金534880.74，海洋公司至今尚未按约定支付上述工程款项。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条的规定,天益公司有权依据双方的《工程施工协议》及《工程结算协议书》内容向海洋公司主张支付双方确认的欠款及违约金。涉案合同约定的违约金为合同总金额每日千分之三，海洋公司抗辩违约金应减免，天益公司亦主张调整了违约金的计算方式，其上诉请求违约金为：1、逾期支付工程款违约金，以未付工程款为基数，按日利率0.065%为标准，从2018年10月16日起计算至海洋公司足额付清其工程款之日；2、逾期支付保修金违约金，以534880.74为基数，按日利率0.065%为标准，从2019年10月1日起计算至海洋公司足额付清天益公司保修金之日。结合案件事实以及合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，天益公司的此项违约金的上诉主张并未明显过高，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定,判决如下:一、维持贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初3037号民事判决第一、二项；二、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初3037号民事判决第三项；三、贵阳海洋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向镇江市天益工程科技有限公司贵州分公司支付逾期付款违约金，计算方式为：以962734.06元为基数，按日利率0.065%为标准，从2018年10月16日起计算至该款项付清之日；以534880.74为基数，按日利率0.065%为标准，从2019年10月1日起计算至该款项付清之日。四、驳回镇江市天益工程科技有限公司贵州分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，按一审判决确定执行。二审案件受理费8423元，由贵阳海洋房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  邹爱玲审判员  邓禹雨二〇二一年三月十日法官助理覃桢榕书记员陈晓琦