江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣08刑终57号原公诉机关江西省遂川县人民检察院。上诉人（原审被告人）张晓烽，绰号“疯子”，男性,1991年7月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省遂川县，住碧洲镇丰林村汉中。2016年3月因犯寻衅滋事罪被遂川县人民法院判处有期徒刑6个月,2016年9月刑满释放。因本案于2018年7月18日被遂川县公安局取保候审。2020年2月26日被遂川县人民法院取保候审。2020年7月1日经遂川县人民法院决定被逮捕。现羁押于遂川县看守所。辩护人李建虎，江西钧略律师事务所律师。原审被告人肖辉，绰号“大爆竹”，男,1986年2月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省吉安市遂川县，住。2006年9月，因犯聚众斗殴罪，被遂川县人民法院判处有期徒刑四年六个月。因本案于2018年8月16日被遂川县公安局取保候审。2020年2月26日被遂川县人民法院取保候审。现居家中。原审被告人刘燕，又名刘一仪，女,1992年4月12日出生，汉族，高中文化，户籍所在地江西省赣州市章贡区，住蓉江新区。因本案于2018年7月26日被遂川县公安局取保候审。2020年2月26日被遂川县人民法院取保候审。现在家中。原审被告人庞正，男,1989年10月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省信阳市平桥区，住平桥区。因本案于2019年3月28日被遂川县公安局取保候审。2020年3月4日被遂川县人民法院取保候审。现在家中。原审被告人涂玉红，又名涂可芯，女,1984年6月7日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地江苏省徐州市睢宁县，住睢宁县。因本案于2019年3月28日被遂川县公安局取保候审。2020年3月4日被遂川县人民法院取保候审。现在家中。江西省遂川县人民法院审理遂川县人民检察院指控被告人庞正、涂玉红、刘燕、肖辉、张晓烽与黄纬邦犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年十二月十七日作出（2020）赣0827刑初11号刑事判决。原审被告人张晓烽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院核实了全案证据，对一审法院认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，2017年8月，被告人庞正、凃玉红与黄纬邦（庭审后在逃）等人商议合作开发、销售网络棋牌游戏软件。双方约定由黄纬邦负责开发网络棋牌游戏平台及后续维护等技术支持，被告人庞正、涂玉红等人负责销售、推广网络平台，开发、销售网络平台所获得的利润分成由黄纬邦占30%，被告人庞正、涂玉红等人占70%。2017年10月，被告人刘燕获悉被告人涂玉红等人在苏州举行网络平台软件推广销售会后，便前往参会并提出欲定制开发一个网络棋牌赌博平台软件。被告人庞正、涂玉红和黄纬邦等人明知被告人刘燕要开发运营的是一个网络赌博平台，在2017年11月，仍将开发的名为“天天捕鲸”的网络棋牌赌博平台软件交付给刘燕使用，被告人刘燕则分二次支付软件开发、技术支持等服务费100万元给被告人庞正等人。2018年12月底，被告人涂玉红等人还参加了被告人刘燕在赣州举行的为该平台推广、发展会员的招商会。被告人刘燕在运营期间，通过“天天捕鲸”网络棋牌赌博平台，由参与网络赌博游戏人购买“门票”后，供他人在该平台上开房间进行“斗牛”、“逼十”、“扎金花”、“麻将”等赌博游戏被告人刘燕为获取更大利益，还通过开招商会、微信等方式推广该平台，发展下级“门票”代理。被告人刘燕通过发展下级“门票”代理和销售“门票”供人开房间进行赌博的方式违法获利数额达34万元。2018年3月，被告人肖辉、张晓烽等人获悉被告人刘燕在经营网络赌博平台后，便与被告人刘燕签订游戏代理协议，成为刘燕的一个下级“门票”代理，由被告人刘燕为被告人肖辉等人搭建一个名为“派乐派乐”的网络棋牌赌博平台。被告人肖辉、张晓烽等人则分六次支付18万元给被告人刘燕用于购买“门票”。被告人肖辉、张晓烽等人再通过发展下级“门票”代理和销售“门票”供人开房间赌博赚取“门票”差价。2018年3月至7月间，被告人肖辉、张晓烽等人以上述方式违法所得数额达575083.36元。案发后，被告人张晓烽、庞正、涂玉红主动投案，如实供述了自己的罪行；被告人刘燕、肖辉到案后如实供述了自己的罪行。被告人张晓烽还协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人一名，另举报李爱民非法持有枪支并查实。且在案发后，被告人肖辉、张晓烽、涂玉红各退出违法所得款6万元；被告人庞正退出违法所得款20万元；被告人刘燕退出违法所得款34万元。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证和认证的下列证据证实：1、黄纬邦的供述与辩解：与涂玉红、庞正是合作关系，我负责开发棋牌平台，他们负责推广，我占30%，他们占70%；涂玉红为获得更大经济利益，出现玩家在平台赌博情况。我开发给涂玉红的“安琪拉”就是个赌博游戏平台，玩家可在平台上“斗地主”、“斗牛”、“二八杠”等赌博游戏；这个平台获得二十余万元，我把其他开发棋牌赌博软件的60万元作为违法所得交遂川公安机关了。2、被告人庞正的供述与辩解：经过协商我们与黄纬邦达成合作意向，他负责开发及后期技术，我们负责推广销售，利润黄纬邦30%；苏州发布会上，赣州刘一仪提出帮她定做一棋牌游戏平台，记得那游戏叫“天天捕鲸”，主要功能是供玩家进行网络赌博，刘一仪通过卖门票方式赚钱；刘一仪转账100万元；黄纬邦根据刘一仪要求对平台功能进行修改。3、被告人涂玉红的供述与辩解：与黄纬邦约定，由黄纬邦开发，本人与庞正等负责推广、销售，约定按比例分配；在苏州发布会上接待了刘一仪，谈妥以100万元定价为其开发棋牌游戏软件；该游戏是供玩家买门票后去房间赌博；游戏名为“天天捕鲸”；里面可以搭建会员，有门票才能开房。4、被告人刘燕的供述与辩解：去苏州参加“全游公司”发布会，与涂玉红（涂可心）达成协议，支付对方100万元，由对方帮搭建“天天捕鲸”；玩家要关注平台公众号，购买门票开房可与其他玩家进行“斗牛”、“斗地主”、“扎金花”等游戏；实际上玩家是运用我们提供的平台来赌博，越多我玩，我们赚的钱就越多；黄纬邦为我提供技术支持；获利34万元左右。5、被告人肖辉的供述与辩解:我先去刘燕公司参观，回来后觉得可以挣钱，打电话给罗某、“疯子”，问要不要合伙做，他们答应合伙；我们通过关注公众号；三人这样分工，罗某负责后台和账务，我负责与赣州的联系，“疯子”负责推广；派乐派乐公众号里有下几种玩法，“斗牛”、“金花”等都有；门票收入代理与非代理不同；记得罗某与张晓烽分得了3万元左右，我分了6万多元。6、被告人张晓烽的供述与辩解：肖辉主要负责与赣州联系，罗某负责后台返利，我是推广平台，让别人成为下线或代理；平台是赣州公司帮我们搭建的；目的是吸引用户门票消费，进行赌博，我们卖出门票越多，从中获利就多；我们共卖了6次共18万元门票；派乐派乐平台存在赌博，否则玩家就不会花钱买门票了；每次买的门票卖完之后，肖辉便会把我们叫到一起算账分钱，我在里面分了30000多元钱的样子。7、证人罗某证言：与肖辉、张晓烽三人参与“派乐派乐”平台的经营管理，肖、张两人负责推广，本人负责后台管理和财务；共获利50多万，财门票18万，给下线代理返利20多万。8、证人邓某1证言：肖辉把“派乐派乐”微信公众号二维码发布在微信群里，我们关注后就可以在里面和别人斗牛赌博，同时可以发展下线赚钱。9、证人邓某2证言：肖辉因代理游戏没工商登记，拿我店里（遂川县泉江镇金美德涂料店）的营业执照去办理，叫我开通对公账号供他使用；肖辉开通这样的平台就是为网上打牌赌博的人提供一个游戏平台，他是通过门票赚钱。10、辨认笔录：被告人之间被辨认出。11、赣州鲸诚揽网络科技有限公司与遂川县泉江镇金美德涂料站签订的游戏代理协议。12、“派乐派乐”平台上提取到的门票、玩家、代理、返利、提现等情况资料。13、遂川县泉江镇金美德涂料店银行交易明细。14、遂川县人民法院判决书，反映被告人张晓烽、肖辉违法犯罪前科。15、张晓烽的立功材料：规劝冯小平、文亮到公安局自首，举报李爱民非法持有枪支并查实。16、五被告人人口信息表、公安机关的办案说明、扣押赃款票据等。原判认为，被告人刘燕、肖辉、张晓烽以营利为目的，建立赌博网站并提供给他人组织赌博，参与赌博网站利润分成，情节严重；被告人庞正、涂玉红等人以营利为目的，合作开发、推广销售网络赌博软件，且明知是赌博网站，而为其提供推广销售、发展会员、软件开发、技术支持等服务收取服务费，情节严重，因此被告人肖辉、刘燕、庞正、涂玉红、张晓烽的行为均已构成开设赌场罪。被告人张晓烽、庞正、涂玉红具有自首情节，依法可以减轻处罚。被告人肖辉、刘燕归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人肖辉有前科，可酌情从重处罚。被告人张晓烽系累犯，依法应当从重处罚。但被告人张晓烽具有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人主动退出违法所得，可酌情从轻处罚。五被告人均认罪认罚，可以从宽处理。被告人肖辉、刘燕、庞正、涂玉红犯罪情节较轻，认罪悔罪，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：1、被告人肖辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元；2、被告人刘燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元；3、被告人庞正犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元；4、被告人涂玉红犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元（已预缴十万元）；5、被告人张晓烽犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元；6、扣押在案的被告人肖辉违法所得6万元、张晓烽违法所得6万元、涂玉红违法所得6万元、被告人庞正违法所得20万元、被告人刘燕违法所得34万，由公安机关依法予以没收，上缴国库。张晓烽上诉及其辩护人提出张晓烽在共同犯罪中都是听从肖辉安排，起辅助作用，在共同犯罪中属从犯；案发后有立功表现，原判量刑过重，请求本院对其减轻处罚。经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于张晓烽上诉及其辩护人辩护意见，经查，张晓烽和肖辉、罗某分工不同，所起作用相当，无明显主从犯之分。原判已经认定张晓烽有自首情节和立功表现，并根据本案事实以及张晓烽属累犯情节，对张晓烽做了减轻处罚，量刑适当。故张晓烽及其辩护人的意见，不予采纳。本院认为，上诉人张晓烽、原审被告人刘燕、肖辉以营利为目的，建立赌博网站并提供给他人组织赌博，参与赌博网站利润分成，情节严重；原审被告人庞正、涂玉红等人以营利为目的，合作开发、推广销售网络赌博软件，且明知是赌博网站，而为其提供推广销售、发展会员、软件开发、技术支持等服务收取服务费，情节严重，五人的行为均已构成开设赌场罪。张晓烽、庞正、涂玉红具有自首情节，依法可以减轻处罚。肖辉、刘燕归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。肖辉有前科，可酌情从重处罚。张晓烽系累犯，依法应当从重处罚。张晓烽具有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人主动退出违法所得，可酌情从轻处罚。五被告人均认罪认罚，可以从宽处理。肖辉、刘燕、庞正、涂玉红犯罪情节较轻，认罪悔罪，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可以对其宣告缓刑。张晓烽上诉意见，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 红审判员 甘国飞审判员 刘立军二〇二一年三月一日法官助理张朋涛书记员王佳莹