山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终449号上诉人（原审被告）：大连天添生食品有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区太平街道姚家社区。法定代表人：薛萌，该公司董事长。委托诉讼代理人：张福全，上海市建纬（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐河鑫宏顺制罐有限公司，住所地山东省齐河县表白寺镇南陈村。法定代表人：张传洪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王永豪，山东瑞文律师事务所律师。上诉人大连天添生食品有限公司（以下简称“天添生公司”）因与被上诉人齐河鑫宏顺制罐有限公司（以下简称“鑫宏顺公司”）买卖合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初1460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。天添生公司上诉请求：请求依法撤销山东省齐河县人民法院(2020)鲁1425民初1460号民事判决，将本案发回山东省齐河县人民法院重审或依法改判。事实和理由：一审法院程序严重违法。上诉人向被上诉人订购的马口铁涂罐外观、未封口罐盖的边沿质量不符合GB/T14251-2017国家标准，外涂层存在质量缺陷，因上述订购的马口铁涂罐存在严重的质量问题，给上诉人造成重大经济损失，其损失具体如下所列：上诉人用向被上诉人购买的马口铁涂罐生产盐水鲐鱼罐头，上诉人于2019年4月29日向斯里兰卡民主社会主义共和国出口盐水鱼罐头3700件，每件24罐，价值74000美元，报关单号为090820190080159562：于同日又向斯里兰卡民主社会主义共和国出口盐水射鱼罐头3702件，每件24罐，价值74040美元，报关单号为090820190080159552；这两批罐头发到斯里兰卡科伦坡后，经当地检验检疫部门检验时发现罐体生锈，不被批准销售或食用，已被当地买方提货，在买方库存不能销售。上诉人于2019年6月14日，向斯里兰卡民主社会主义共和国出口盐水鲐鱼罐头3700件，每件24罐，价值70300美元，出口报关单号为090820190080234376，这批罐头发到斯里兰卡科伦坡后，经当地检验检投部门检验时发现罐体生锈，不被批准销售或食用，导致罐头被买方拒收退回国内，于2020年8月30日退回国内，退回进口报关单号为090820201080126242；上诉人于2019年6月25日，向斯里兰卡民主社会主义共和国出口盐水鲐鱼罐头3680件，每件24罐，价值69920美元，出口报关单号为090820190080230938，这批罐头发到斯里兰卡科伦坡后，经当地商检部门检验时发现罐体生锈，导致罐头被拒收，已于2020年1月24日退回国内，退回进口报关单号为0908201080022930，上述两批被退回国内的177120罐因马口铁涂罐壁生锈已被普兰店市市场监督管理局责令不得在国内销售。另外，上诉人用被上诉人购买的马口铁涂罐生产盐水鱼罐头142999罐，因罐体生绣，为减少损失进一步扩大，上诉人未发往斯里兰卡，被普兰店市市场监督管理局责令不得在国内销售。上诉人生产上述罐头及退回罐头，租用仓库储存，其中租金损失为486400元，以上损失暂合计为2505093.78元人民币。上诉人向被上诉人订购的马口铁涂罐外观、未封口罐盖的边沿质量不符合GB/T14251-2017国家标准，外涂层存在质量缺陷，因上述订购的马口铁涂罐存在上述严重质量问题，上诉人于2020年9月28日，向一审法院提出鉴定申请，要求对案涉马口铁涂罐质量及涂膜性能是否符合国家标准及马口铁涂罐外壁出现锈蚀原因进行鉴定。一审法院在2020年11月13日开庭后，于2020年11月25日直接作出判决，对上诉人的鉴定申请，以上诉人未能证实生锈的马口铁涂罐系被上诉人生产，亦未能提供证据初步证实申请鉴定的马口铁涂罐样品系被上诉人公司生产，对上诉人的鉴定申请不予准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、第三十四条，明确了对待证事实负有举证责任的当事人，应当向法院提出鉴定申请，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，并依法委托鉴定机构对经质证的检材进行鉴定。上诉人在法定期间明确向一审法院提出鉴定申请，上诉人在一审开庭时向一审法院提供检测报告及录音证据，证明案涉马口铁涂罐生锈存在严重质量问题，被上诉人的法定代表人张传洪也在录音中明确认可案涉马口铁涂罐生锈的客观事实，且上诉人在一审开庭时向一审法院陈述，案涉马口铁涂罐还有被上诉人发给上诉人后因罐体生锈，上诉人处还有未开箱的检材。一审判决违法。综上，上诉人一审时提出反诉，一审法院以本诉依法适用简易程序进行审理，反诉争议较大，案情复杂，反诉不宜适用简易程序进行审理，本诉案件与反诉案件适用程序不具有同一性，且不符合合并审理的效率原则，故对上诉人在原一审的反诉不予受理，告知上诉人可另行提起诉讼，到对上诉人的鉴定申请不进入鉴定程序，明显偏袒被上诉人。鑫宏顺公司辩称，一、一审认定事实清楚、适用程序合法、适用法律正确。第一，该案件在一审法院作出判决之前，上诉人利用诉讼程序中可以利用的程序恶意拖延整个案件的诉讼时间，严重的浪费司法资源。该案件于2020年5月6日立案，在一审原告、被上诉人鑫宏顺公司注册地人民法院即齐河县人民法院有明确管辖权的情况下，上诉人提出管辖权异议申请，一审法院于2020年6月4日作出驳回管辖权异议申请的裁定，上诉人对裁定不服又提起上诉，德州市中级人民法院于2020年7月3日驳回了上诉请求，上诉人在管辖权异议申请被驳回之后仍不甘心，又于2020年8月5日向一审法院提起反诉，一审法院依法作出民事裁定，对上诉人的反诉不予受理，并且告知上诉人可以另行起诉，对此裁定上诉人仍就不服，提起上诉，德州市中级人民法院未对上诉人的上诉请求予以支持。从整个程序来看，一审法院所作出的裁定及认定程序合法，更不存在枉法裁判的行为，同时也能说明上诉人具有拖延诉讼时间的恶意。第二，上诉人与被上诉人之间形成真实的买卖合同关系，后经双方对账并出具书面结算单，进一步证实被上诉人已经按照约定履行了交付货款的义务，上诉人也已经认可产品的质量，一审法院据此认定所欠货款的金额并作出判决系事实认定清楚。第三，一审庭审中，上诉人向法院提交鉴定报告欲证明系被上诉人生产的罐体生锈的事实，该份鉴定报告系上诉人自己委托鉴定，更不能证实其用于检测的样本是被上诉人所生产的罐体，依据法律规定，对需要待证的事实，一方可以申请鉴定，但申请鉴定的一方基于待证事实也应承担初步的举证责任，就本案而言，上诉人所提交的鉴定报告中所记载的用以鉴定的样本，不能证实系被上诉人所生产的，在此情况之下，上诉人并没有尽到初步的举证责任，如果一审法院同意鉴定申请的话，所作出的鉴定结果对案件本身也没有实际意义，严重的浪费司法资源、拖延审理期限。因此，一审法院在此情况之下所作出的不同意反诉请求及鉴定申请符合法律规定，适用法律正确。第四，上诉人与其他生产商之间也存在类似涉案罐体的买卖合同关系，在被上诉人先行起诉要求上诉人支付所欠货款后，不排除上诉人为了逃避支付剩余货款或者获取非法利益，通过不法手段将与上诉人合作的其他生产商所生产的质量罐体充作系被上诉人生产，通过反诉的方式扩大被上诉人的损失。综上所述，一审法院审理案件程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人的上诉请求。鑫宏顺公司向一审法院起诉请求：1.请求贵院依法判令天添生公司立即偿还鑫宏顺公司剩余货款293877.48元及利息（以293877.48元为基数，自2019年1月6日起至付清之日，2019年8月19日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案全部诉讼费用由天添生公司承担。一审法院认定事实：2018年11月5日鑫宏顺公司（供方）与天添生公司（需方）签订《马口铁涂料罐加工订货合同》，约定鑫宏顺公司向天添生公司供应589#涂料罐110000套，单价0.56元，供应7113#涂料罐130000套，单价0.78元，数量允许有3％上下浮动，按实际发货数量付款。同时双方约定，结算方式为压批结算，30个自然日内未订货，结清所有货款。依据上述合同约定，鑫宏顺公司实际向天添生公司供应7113#马口铁罐124001套、589#马口铁罐106500套，天添生公司于2018年12月12日支付鑫宏顺公司相应货款156360.78元。2018年12月17日至2019年1月5日，鑫宏顺公司继续向天添生公司供应7113#马口铁罐，但双方未签订书面合同，后双方进行结算，天添生公司尚有货款293877.48元未向鑫宏顺公司支付。答辩期内天添生公司就本案管辖权提出异议，2020年6月4日齐河县人民法院裁定驳回天添生公司的异议，天添生公司不服提起上诉，2020年7月13日德州市中级人民法院裁定驳回天添生公司的上诉。2020年8月5日天添生公司提起反诉，要求鑫宏顺公司赔偿因马口铁罐质量不合格造成的损失，并申请对国内生产不能销售的142999罐罐头价值进行鉴定，齐河县人民法院裁定对天添生公司的反诉不予受理，并告知可另行提起诉讼。2020年9月28日天添生公司向德州市中级人民法院提起上诉，要求撤销裁定，指令受理反诉并与本诉合同审理。同时天添生公司申请对涉案马口铁罐质量及涂膜性能是否符合国家标准进行鉴定，并申请对马口铁罐外壁出现锈蚀的原因进行鉴定。齐河县人民法院将天添生公司提起的上诉材料移送，德州市中院人民法院将上诉材料退回，未对天添生公司的上诉予以受理和支持。案件审理过程中，鑫宏顺公司申请法院对天添生公司财产采取了保全措施。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。鑫宏顺公司向天添生公司出售马口铁罐，双方形成买卖合同关系，后双方进行结算，并形成书面结算单，应视为鑫宏顺公司已经履行供货义务和天添生公司对产品的认可。本案中，因鑫宏顺公司对天添生公司主张的产品质量瑕疵不予认可，而天添生公司未能证实生锈的马口铁罐系鑫宏顺公司生产，亦未能提供证据初步证实申请鉴定的马口铁罐样品系鑫宏顺公司生产，故对于天添生公司的鉴定申请不予准许。鑫宏顺公司与天添生公司依据合同约定和交易习惯所确立的货款支付期限已届满，故天添生公司应向鑫宏顺公司支付剩余货款293877.48元。关于利息部分，可自原告起诉之日起由天添生公司按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条规定，作出判决：大连天添生食品有限公司于本判决生效后七日内支付齐河鑫宏顺制罐有限公司货款293877.48元及逾期利息损失（以293877.48元为基数，自2020年5月6日起至实际清偿之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2854元，保全申请费2270元，全部由被告大连天添生食品有限公司负担。二审中，上诉人天添生公司提交照片一组，以证明被上诉人鑫宏顺公司向上诉人提供的案涉马口铁涂罐还有包装完整的检材在，法院应组织双方那个对检材进行质证并进入鉴定程序。被上诉人质证称，上诉人提交的证据不能证实系被上诉人生产，与被上诉人提供的打包高度不符。被上诉人提交有上诉人公章的国外汇款情况表一份，称该情况表系被上诉人向上诉人要款，被上诉人为安抚上诉人给上诉人出具的，以证明上诉人从被上诉人处购买的铁罐已全部发往斯里兰卡，且需方已将货款支付给上诉人，因上诉人需要资金周转当时没有钱，才要延期结算。上诉人质证称该证据不属于新证据，不是完整的结算凭证，与案件没有关联性。且表中最后一栏空白的是未回款的，是因质量问题而未能回款的。二审中查明，上诉人因一审中提起的反诉未被受理已另行提起了诉讼。二审查明的其他问题与一审查明的一致。本院认为，一审案件于2020年5月6日立案，天添生公司于2020年6月4日对管辖权提出异议，一审法院裁定驳回了天添生公司的管辖权异议申请，天添生公司不服该裁定提出上诉，二审法院于2020年7月13日裁定驳回了天添生公司的上诉。天添生公司于2020年8月5日，在一审立案三个月后方提出反诉，且一审法院采用的是简易程序，一审法院为避免诉讼拖延，对天添生公司在本案中就质量问题提出的反诉请求裁定不予受理，并告知其可就该请求另行主张权利，一审程序上并无不当之处。天添生公司不服一审法院对反诉不予受理的裁定提出上诉，针对反诉不予受理的裁定能否提出上诉，法律并未有明确规定，因一审法院已告知天添生公司可就反诉请求另行主张权利，并未剥夺天添生公司的诉讼权利，故二审法院对天添生公司的该上诉材料未予受理并无不当。本案天添生公司欠付鑫宏顺公司的货款，事实清楚，一审认定正确。且天添生公司因一审中提起的反诉未被受理已另行提起了诉讼，因此天添生公司的反诉请求可在新案件中审理。综上所述，大连天添生食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5708元，由上诉人大连天添生食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二一年三月九日法官助理李悦书记员孙艳君