湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）鄂11刑终18号原公诉机关湖北省团风县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴奎，男，1968年10月6日出生，汉族，安某省长丰县人，初中文化，经商，住安徽省合肥市瑶海区。2016年4月13日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于团风县看守所。辩护人王兆峰，北京周泰律师事务所律师。辩护人程晓璐，北京德恒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程立金，男，1966年7月10日出生，汉族，安某省合肥市瑶海区人，小学文化，经商，住安徽省合肥市瑶海区。2015年12月31日因涉嫌犯伪造公司印章罪被刑事拘留，2016年1月14日被逮捕。现羁押于团风县看守所。辩护人翟敏，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。辩护人郭磊，安某春源律师事务所律师。湖北省团风县人民法院审理湖北省团风县人民检察院指控原审被告人程立金犯伪造公司印章罪、原审被告人程立金、吴奎犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2017年8月24日作出（2016）鄂1121刑初86号刑事判决，被告人吴奎、程立金不服，提起上诉，本院于2018年1月25日作出（2017）鄂11刑终216号刑事裁定，撤销原判，发回重审。原审人民法院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年11月28日作出（2018）鄂1121刑初42号刑事判决。被告人吴奎、程立金不服，提起上诉，本院于2020年5月11日作出（2020）鄂11刑终45号刑事裁定，撤销原判，发回重审。原审人民法院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2020年11月18日作出（2020）鄂1121刑初67号刑事判决。宣判后，被告人吴奎、程立金不服，提起上诉，本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取黄冈市人民检察院、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年9月，山河建设集团有限公司设立山河建设集团有限公司安某分公司，2013年5月9日设立山河建设集团安某工程有限公司。2013年3月20日被告人吴奎、程立金与山河建设集团有限公司安某分公司签订《合作经营协议》，约定巢湖市裕溪河畔二标段等工程中标后，由被告人吴奎、程立金自行组织施工。2013年7月22日，山河建设集团有限公司安某工程公司与被告人程立金、吴奎依《合作经营协议》约定，就裕溪河畔、新港雅居（巢湖市新港雅居三期）项目工程分别签订《工程目标管理责任书》及《补充条款》，山河建设集团有限公司安某工程公司为总承包方，按项目工程决算（含税）总造价提取1.6%工程管理费，对工程实施跟踪督查，但不承担任何费用。被告人程立金、吴奎为目标管理责任方，项目工程实行自主经营，独立核算，自负盈亏，全权承担施工责任及与第三方发生的一切经济和法律责任，预付款、工程款拨付流程以及其他权利义务也进行了约定。2013年4月16日、6月24日山河建设集团有限公司及山河建设集团安某工程有限公司分别任命程立金为涉案两工程执行经理。2013年9月14日，山河建设集团有限公司向巢湖市重点工程管理局提交的人员变更申请中，任命被告人程立金为执行经理。2013年7月17日，山河建设集团有限公司向巢湖市城镇建设投资有限公司出具委托书，委托其将涉案两工程的工程款转入山河建设集团安某工程有限公司账户。2013年4月至2014年4月期间，山河建设集团有限公司巢湖市裕溪河畔一标段工程及巢湖市新港雅居三期工程两个工程施工期间，由于工程质量、安全及工程款拨付不及时等现象的出现，引起山河建设集团有限公司重视，在巢湖市重点工程管理局的主张和协调下，被告人程立金、吴奎于2014年4月26日被退场并要求其财务结账，二被告人虚构新港雅居履约保证金（1257.6719万元）及两个工程的农民工工资保证金（合计250万元）的借款利息共计192万元，并将192万元以代办条的形式在山河建设集团有限公司的账目中进行报账。2013年3月至2014年1月，在前述工程施工期间，被告人程立金、吴奎利用执行经理、负责人的职务便利，将上述两个工程分包：其中裕溪河畔由窦某、张某1、蒋某、彭某、朱某、崔某、荚兵、赵某、董某分包；新港雅居由牛某、杨某1、丁某、陆某2、董某（同前）、李某分包，并以工程分包收取“居间费”的名义收受8个分包人合计785万元。其中向朱某收取35万元，向赵某收取50万元，向窦某、张某1收取270万元，向蒋某收取50万元，向崔某收取50万元，向董某收取180万元，向杨某1收取150万元，上述八人均通过银行转账的方式向被告人吴奎付款。同时认定，被告人程立金、吴奎在安某省合肥市新站区万国大厦12楼购有两套办公房，由被告人吴奎于2014年左右以被告人程立金女儿和吴奎儿子名义付款购买。公诉机关就其指控被告人程立金、吴奎犯职务侵占罪；非国家工作人员受贿罪当庭提供证据如下：（一）书证（1）山河建设集团安某工程有限公司章程复印件，证实：由山河建设集团、褚某2清、罗某、王某1出资成立，法人是罗某，褚某2清担任执行董事。山河建设集团占51%股份，褚某2清占29%，罗某、王某1各占10%。（2）山河建设集团出具的情况说明一份，证实：山河建设集团于2012年9月成立山河建设集团安某分公司，山河建设集团安某工程有限公司于2013年5月8日申请公司名称预先核准登记备案，山河建设集团安某工程有限公司成立的目的是应地方政府要求，该公司无施工资质，只作为工程项目结算的主体。（3）建设工程施工合同，证实：山河建设集团有限公司（山河建设集团安某工程有限公司）承接巢湖市新港雅居三期工程、裕溪河畔一标段工程的事实。（4）山河建设集团有限公司委托书一份，证实：山河建设集团有限公司委托山河建设集团安某工程有限公司收取裕溪河畔、新港雅居两个工程的工程款的事实。（5）山河建设集团安某工程有限公司任命书复印件、裕溪河畔一标段项目部管理人员公某窗，证实：任命程立金为巢湖市裕溪河畔一标段项目和新港雅居三期项目执行经理的事实。（6）山河建设集团有限公司任职的通知复印件，证实：任命程立金为巢湖市裕溪河畔一标段工程施工的执行经理、任命尚某1为新港雅居三期工程执行经理。（7）山河建设集团安某分公司与程立金、吴奎签订的合作经营协议复印件，证实：吴奎、程立金与山河建设集团安某分公司之间的合作具体的方案。（8）山河建设集团有限公司安某工程有限公司工程目标管理责任书复印件两份（裕溪河畔2013年4月15日签订，新港雅居2013年5月10日签订），承诺书复印件六份；工程目标管理责任补充条款两份，证实：程立金、吴奎与山河建设集团安某工程公司签订关于裕溪河畔一标段工程、新港雅居三期工程两个工程如何具体管理的协议。（9）裕溪河畔一标段、新港雅居三期工程两个项目中巢湖市城镇建设投资公司对两工程的工程款拨款凭证以及山河建设集团安某工程公司资金申请表，证实：巢湖市城镇建设投资公司向山河建设集团有限公司安某工程公司支付两个项目工程款的事实。（10）裕溪河畔一标段、新港雅居三期工程两个项目中巢湖市城镇建设投资公司对两工程的工程款拨款凭证以及工程款的支出凭证复印件，证实：两个工程工程款的拨付情况，2013年8月1日，山河建设集团安某工程有限公司向王某3转账2000万元（退投标保证金）。2013年8月2日，山河建设集团安某工程有限公司向吴奎转账2012万元（农民工保证金、土方、临时设施等），2013年8月27日，山河建设集团安某有限工程公司向王某3转账200万元。（11）山河建设集团提供的徽商银行交易客户回执复印件五份，证实：王某3于2013年4月8日向山河建设集团有限公司安某分公司转帐1400万，2013年6月8日向山河建设集团有限公司安某分公司转帐800万元。（12）吴奎向巢湖市居巢区人力资源和社会保障局转账的电子回单、建设领域农民工工资支付保障手续办理确认书。证实：吴奎于2013年8月5日为新港雅居三期工程缴纳保证金150万元，为裕溪河畔一期缴纳保证金100万元。（13）中国建设银行电子汇划收款回单复印件两份。证实：2013年7月2日，从山河建设集团有限公司安某分公司帐户上共汇划1257.6719万元到巢湖市城镇建设投资有限公司帐户。（汇划单上写明用途为新港雅居三期履约保证金）。（14）中国建设银行电子汇划收款回单复印件。证实：2013年6月9日，从山河建设集团有限公司安某分公司帐户上共汇划800万元到巢湖市城镇建设投资有限公司帐户。（汇划单上写明用途为裕溪河畔一标履约保证金）。（15）山河建设集团承接新港雅居三期工程后签订的土石方工程承包协议、建设工程施工合同（用电工程）等三份合同，证实：程立金以山河建设集团有限公司名义与人签订土石方承包协议、用电协议等三份协议的事实。（16）施工内部承包协议二十份，证实：山河建设集团安某工程有限公司作为甲方，程立金为乙方，窦某、张某1、蒋某、彭某、朱某、崔某、荚兵、赵某、董某就裕溪河畔一标段工程签订施工工程内部承包协议的事实。（17）经济责任承包合同及承诺书，证实：山河建设集团安某工程有限公司与牛某、杨某1、丁某、陆某2、董某就新港雅居三期工程签订经济责任承包合同的事实。（18）微商银行合肥青年路支行提供的吴奎个人帐号为：10×××89、10×××38的流水情况。证实：2013年8月2日，山河建设集团安某工程有限公司向吴奎转账1592万。2013年8月2日，安某褚某3机械施工有限责任公司向吴奎转账420万。2013年8月5日，吴奎向巢湖市居巢区人力资源和社会保障局转账250万元。（19）吴奎工商银行95×××04卡号的流水清单及转账明细，证实：2013年5月18日张某1向吴奎转账100万元，2013年5月22日董某向吴奎转账70万，2013年5月24日董某向吴奎转账30万，2013年5月23日蒋某向吴奎转账20万，2013年5月27日蒋某向吴奎转账30万，2013年5月25日崔某向吴奎转账37万，2013年5月27日崔某向吴奎转账13万元，2013年5月24日杨某1向吴奎转账100万，2013年5月28日杨某1向吴奎转账50万，2013年6月14日潘叶红向吴奎转账50万元（赵某）。（20）吴奎建设银行43×××23卡号流水清单，证实：2013年5月18日，张某1向吴奎转账100万元（50万+5万+45万）；2013年6月10日，张某1向吴奎转账70万元；2013年5月21日，陈普贵向吴奎转账20万元（董某）；2013年5月28日，陈普贵向吴奎转账60万元（董某）；2013年5月31日，朱某向吴奎转账35万元。（21）中国工商银行汇款凭证复印件三份、中国建设银行转账凭条复印件四份、中国银行汇款凭证复印件一份，证实：崔某向吴奎汇款37万元；朱某向吴奎汇款35万元；蒋某向吴奎汇款50万元；户名为潘叶红向吴奎汇款50万元；张某1向吴奎汇款265万元。（22）分包人出具的说明复印件五份，分别证实：荚兵说明为承建工程，转帐给吴奎共70万元，余下钱被吴奎在工程款中扣除；彭某说明通过刘朝义向吴奎转款50万元，从工程款中扣除70万元，共120万元；崔某说明向吴奎汇款50万元；牛某说明共付吴奎居间费320万元；董某说明裕溪河畔向吴奎转帐80万元，新港雅居转款100万元，共计180万元。（23）新港雅居项目主表及附件清单复印件；新港雅居预付款、进度款确认书复印件；吴奎出具有关新港雅居各类费用的代办条复印件六份，新港雅居、裕溪河畔两个项目吴奎、程立金、尚某2三人工资与奖金的代办条一份（70万预付款保函费用+420万投标保证金利息+90万招待费、车旅费+168万履约保证金、农民工保证金、保函费用外借利息+120万做标费、现场考察费+1423281元招标代理+50万元吴奎、程立金、尚某2三人工资及奖金＝1060.3281万元）。（24）裕溪河畔一标段预付款、进度款确认书及附件清单复印件；裕溪河畔一标段项目主表及附件清单复印件；吴奎出具有关裕溪河畔1标段项目各类费用的代办条复印件五份（50万预付款保函费用+300万投标保证金利息+60万招待费、车旅费+120万履约保证金、农民工保证金、保函费用外借利息+80万做标费、现场考察费＝610万），以上两份书证证实：1、吴奎与两个工程的十四个分包人就工程款的用途签订确认书的事实；2、吴奎出具代办条说明工程款的具体用途。（25）程立金到案情况，证实：程立金于2015年12月30日在合肥市瑶海区站前路和铜陵北路交叉路口的速8火车站店的602号房被合肥市公安局长淮派出所民警抓获的事实。（26）吴奎到案情况，证实：吴奎于2016年4月13日在合肥市包河区政务中心门口被合肥市公安局包河分局民警抓获的事实。（27）企业名称预先核准通知书、公司设立登记申请书相关书证，证实：山河建设集团安某工程有限公司于2013年5月8日申请成立公司的事实。（28）山河建设集团有限公司公司级安全技术交底、巢湖项目安某分公司管理小组成员名单、裕溪河畔一标段、新港雅居三期两个项目组织机构人员名单、巢湖市政府性投资项目资金申请表，证实：程立金、吴奎在裕溪河畔一标段、新港雅居三期两个工程项目中为具体负责项目工程人员的事实。（二）证人证言（1）证人杜某（山河建设集团有限公司华东区域公司总经理，负责管理江苏、安某、江西三省业务）的证言，证实：1.巢湖市裕溪河畔一标段及新港雅居三期两项工程中标后都是由程立金、吴奎负责全盘施工，由安某工程公司与程立金、吴奎签订工程目标管理责任书，确定程立金、吴奎作为工程管理责任方，对工程负责施工，并明确他们自主经营管理、自负盈亏，安某工程公司对项目施工中的安全文明施工、资金收付使用、劳务管理等事宜进行监管；2.山河建设集团有限公司于2013年4月16日任职通知中，任命程立金为巢湖市裕溪河畔一标段工程施工的执行经理，程立金、吴奎与安某工程公司就巢湖市裕溪河畔一标段及新港雅居三期两项工程签订的工程目标管理责任书，明确两人全权承担该项目的施工职责；程立金作为第一责任人、吴奎作为第二责任人向山河建设集团有限公司承诺承担两项工程项目的全部风险和责任；（2）证人王某1（山河建设集团有限公司安某分公司副总经理）的证言，证实：程立金、吴奎是借山河建设集团的资质对巢湖市裕溪河畔一标段和新港雅居三期的两项工程进行投标，山河建设集团让程立金、吴奎全权负责这两工程的投标，并且在山河建设集团中标后将这两项工程交由程立金、吴奎做，实际上是行使项目经理的职责。（3）证人罗某（山河建设集团有限公司安某分公司总经理及山河建设集团安某工程有限公司法定代表人）的证言，证实：2013年巢湖市裕溪河畔一标段及新港雅居三期由山河建设集团有限公司中标，裕溪河畔一标段及新港雅居三期的备料款及工程进度款经过安某工程公司的账户进行拨付和下发项目部用于这两项工程的施工，实际上的中标单位和承建单位都是山河建设集团有限公司，所以安某工程公司只是一个壳，它和山河安某分公司是两块牌子一套班子。上述三份材料证实：1.山河建设集团有限公司安某分公司（不具有法人资格）负责人褚某2清找到吴奎等人合作，让吴奎等人对外以山河建设集团有限公司的名义做商务标，由山河建设集团有限公司做技术标；2.吴奎、程立金等四人是合伙关系，其中吴奎、程立金具体负责，程立金管现场，吴奎管钱帐进出；3.安某工程公司是中标后应安某当地要求成立的子公司，具有独立的法人资格。人员结构上与安某分公司同一班人马；4.吴奎、程立金对安某子公司是自主经营，自负盈亏，山河建设集团有限公司起监管职能，收取1.6%的管理费。（4）证人陆某1（男，36岁，住安某省合肥市瑶海区莱茵河畔二栋2205）的证言，证实：程立金、吴奎、尚某2、陆某1四人合伙承接安某省巢湖市裕溪河畔一标段及安某省巢湖市新港雅居三期两项工程项目，还证实2013年9月份，吴奎用工程中的利润给程立金、陆某1、尚某2购买万国大厦办公楼的事实。（5）证人王某2（男，44岁，山河建设集团有限公司项目经理）的证言，证实：安某省巢湖市新港雅居三期工程名义上的项目经理是王某2，实际负责人为程立金的事实。（6）证人王某3（男，26岁，住安某省合肥市瑶海区全椒路东方银座B楼302室）的证言，证实：吴奎在承接工程过程中以山河建设集团有限公司名义向王某3借款2200万元的事实，利息总共有444万元，借款名义有投标保证金、履约保证金等。（7）褚某2清（男，48岁，任山河建设集团有限公司安某分公司（以下简称安某分公司）的执行经理及实际负责人；山河建设集团安某工程有限公司（以下简称工程公司）的执行总经理、执行董事以及安某褚某3机械施工有限责任公司的法人）的证言，证实：1.裕溪河畔、新港雅居两项工程都是由分公司的副总程某引荐他的弟弟程立金，然后由程立金去做商务标（标书工程定价），安某分公司经营部负责做技术标（企业的证书、业绩、评价等，都是由山河建设集团有限公司经营部转过来的）。褚某2清和程立金、吴奎签订了一份标前协议，明确中标前由程立金、吴奎负责商务标，费用是多少由谁承担，中标后工程交由程立金、吴奎承包。程立金将标书的文本制作好，最后去投标的是由程某联系山河建设集团有限公司，由山河建设集团有限公司派人过来开标。中标后按照协议将裕溪河畔、新港雅居两项工程交由程立金、吴奎承包，以工程公司的名义与他们签订了工程目标管理责任书，并以山河建设集团有限公司的名义任命程立金为裕溪河畔的执行经理，项目经理为舒某，尚某1为新港雅居的执行经理，项目经理为王某2，具体施工都是由程立金、吴奎负责，舒某、王某2只是作为项目经理在开标及迎接检查的时候才到场；2.工程中标之后，由于标前协议明确程立金、吴奎在工程中标后由他们承包，但是程立金、吴奎既没有劳务资质，也不愿意花钱挂靠到劳务公司，褚某2清便以公司内部管理的形式就裕溪河畔、新港雅居两项工程签订了工程目标管理责任书，明确他们在工程公司的监管下，自主经营、自负盈亏。后来程立金、吴奎私自将两项工程分包，从中收取居间费，导致工程进度款不能及时到位，工程进度跟不上，在业主巢湖市重点工程局的协调下褚某2清于2014年4月接手管理裕溪河畔、新港雅居两项工程，并与2014年10月让分公司聘用的律师王良其下发了一份律师函，要求程立金、吴奎就前期工程中的财务问题与公司交接。后期山河建设集团有限公司又委派华东区域总经理杜某接手管理这两个项目，2015年初，山河建设集团有限公司委派曹某正式接手裕溪河畔、新港雅居两项工程；3.因为程立金、吴奎私自将两项工程分包，从中收取居间费、分摊费用，并大量截留、占用工程进度款，导致工程进度严重滞后并一度导致工程停工，在业主、安某分公司、山河建设集团有限公司多次协调没有结果的情况下，最后不得己让他们离场。截留、占用的工程进度款具体数额要以公司财务的结算为准。安某分公司向程立金、吴奎发了律师函之后，程立金、吴奎向我弟弟储某交出了一些以代办条形式的白条，基本上都是吴奎手写的，没有十四个分包人的确认和明细票据，对于程立金、吴奎将裕溪河畔、新港雅居分包给十四个人，从中收取大量的居间费、分摊保证金、公摊费用及人员工资，这些居间费、分摊的费用、工资是程立金、吴奎与十四个分包人私下谈的，褚某2清表示自己事先不知情，也没有同意这样做；4.预付款和工程款是先由项目部报工程进度，再由监理公司和业主代表审核，上报重点工程局后，再由城镇建设投资公司拨款到工程公司的账户，工程公司再将预付款、工程款交给程立金、吴奎，而不是按照工程进度拨付给十四个分包人，所以这个预付款、工程款的支配权完全在程立金、吴奎手上。预付款是用于工程项目的前期备料和临时设施搭建，工程进度款是要用于工程施工中去的，实际上这些款项都被程立金、吴奎截留、侵占了，并没有用于工程备料和施工。（8）证人褚某1（男，43岁，家住安某省合肥市庐阳区濉溪路109号）的证言，证实：1.巢湖市裕溪河畔、新港雅居这两个项目是吴奎、程立金具体操作中标的，用的是山河建设集团有限公司的建筑资质。中标之后，褚某2清将这两个项目全部承包给吴奎、程立金，当时褚某2清与他们两人签订了工程目标管理责任书，约定公司收取合同总价的1.6%做为管理费（按进度款的到账额度扣除），明确他们为该两个项目的管理责任方，自主经营、独立核算、自负盈亏，公司对项目的施工、项目资金的使用、劳务管理进行监督，他们也应接受公司的管理，将项目的资金合理、及时的用到项目上。也就是说，他们两个人具体负责这两个项目的管理，在经营过程中，楼栋的分包和资金的分配都是他们两个处理。至于他们具体怎么分工褚某1不是很清楚，平常程立金在项目部上班，负责日常的管理，公某在项目部的管理人员组织结构图也明确了他是项目部执行经理的身份。而资金这一块，是由吴奎和公司交接，部分预付款、工程进度款也是打到吴奎的帐上的；2.在财务这一块，预付款、工程进度款，公司前期是要求吴奎、程立金提供合法有效票据经公司签批后，公司再拨款。之后，因为他们两个无法提供票据，如果不拨款会影响工程进度，公司就要求他们填写工程款审批表，由吴奎、程立金申请，然后经过公司经营部、安全质量部、工程部、财务部、分管领导程某、总经理褚某2清的层层签批，才向他们拨款。款项拨给吴奎、程立金之后，是由他们自行分配的。到了后期，发现工程款没有及时拨付给分包人、供应商，影响了工程进度，就要求将工程款直接拨付给分包人或者是供应商，但是还是由吴奎、程立金办理工程款审批手续，工程款的分配数额也还是由他们安排的；3.两个工程因为吴奎、程立金将公司拨付的款项部分截留，没有用到工程上。还收取、索要分包人的居间费，另外还将临时设施费、履约保证金、利息都分摊到分包人头上，而且这些费用都是通过截留工程进度款取得，因此造成分包人资金跟不上，无法进行施工导致工程停工。公司发现后在2014年4月份，在巢湖市重点工程管理局的协调下，裕溪河畔、新港雅居两个工程由山河建设集团有限公司、褚某2清接管，并让吴奎、程立金协助处理前期遗留的账务问题；4.公司接管这两个工程后，我们就要求吴奎、程立金来报账，因为他们拿不出票据来，这个问题一直没解决，直到2014年9月份，经催促下吴奎才拿过来一些票据和代办条到财务报账，并承诺部分发票以后再补，但是直到褚某1离开公司还没补过来。（9）证人赵某（男，47岁，家住安某省巢湖市居巢区向阳居委会）的证言，证实：1.赵某是通过褚某2清介绍认识程立金的，然后通过程立金、吴奎承接的巢湖市裕溪河畔一标段工程项目10号楼、1/4的地库、商铺1号以及四个配电房工程（工程造价5000多万元），刚开始吴奎说承接工程不要钱，在赵某找程立金拿图纸进场施工之前，吴奎又说要50万的保证金，将50万元转账给吴奎后，程立金就将施工图纸及办公室交给赵某。后来工程出现了资金问题，褚某2清要求程立金、吴奎对工程款进行清算，后来程立金、吴奎对赵某说这50万元是居间费，这50万元是赵某直接转帐给吴奎的，吴奎没有出任何手续。吴奎向赵某要的居间费一共是200万元，是按照承包工程的面积计算的，地库是150元一个平方，高层是50元是一个平方。剩余的150万元居间费程立金、吴奎说从工程款中扣除了；2.进场施工的时候没有签合同，在当年10月份的时候程立金和赵某补签了一份10号楼、1/4地库的施工工程内部承包协议，协议上盖有公司的印章，印章上有“山河建设集团”的字样，吴奎没有签字，程立金是公司任命的项目执行经理和负责人，和吴奎、尚某2、陆某1是合伙人，四人都是老板，吴奎是四人中负责管理资金和账务的，出面签订协议的是程立金，是在裕溪河畔项目部程立金和赵某单独签的协议；3.赵某证实备料款一直没有给他，备料的资金都是由其垫付的，工程进度款也没有按工程进度拨付，2013年底赵某将地库和高层的一层做起来之后，程立金才将工程款258万多元通过一卡通支付给他，其中包括材料商的混凝土50万元、钢材100万元，之后也陆陆续续支付了一些工程款。2014年11月份的时候，程立金、吴奎和赵某结算工程款，算下来程立金、吴奎应该支付给我840多万元的工程款，实际上拿的工程款只有400多万元，当时程立金、吴奎还与赵某签订两份预付款、进度款的确认书，由于其中的400多万元没有拨付给赵某，赵拒绝签字，程立金、吴奎说只有签字才能兑现确认书上进度款，不然再一分钱都拿不到，赵某为了拿到进度款，才在确认书上签的字。（10）证人董某（男，39岁，家住安某省宁国市西津办事处凤形村外河村民组）的证言，证实：1.董某是通过阮永艾、陈普贵介绍认识吴奎、程立金的，之前知道吴奎、程立金是合伙承包了裕溪河畔与新港雅居，就找到他们表示想承包工程来做，当时吴奎说要收取一部分费用，裕溪河畔是80万元，新港雅居是100万元，将钱打给吴奎后，到程立金那里领的施工图纸和办公室的钥匙，并于2013年5月份先后进场，承建裕溪河畔9号楼、13号楼及新港雅居5号楼及地下室的工程（工程造价共8000万元）。吴奎和程立金是合伙人，是裕溪河畔和新港雅居承包人和负责人，程立金具体负责现场管理和施工，吴奎负责管理资金，所以工程的分包就是他们说的算。这180万元刚开始吴奎说是保证金，不记得是进场保证金还是施工保证金，2013年底至春节前，董某去山河建设集团有限公司安某分公司（以下简称分公司）索要工程进度款的时候，程立金、吴奎交给董一张工程款的分配表，说明这180万元是居间费，是按承包工程的面积计算的，高层是50元每平方，地下室是150元每平方、商铺是200元每平方；2.进场的时候没有签合同。裕溪河畔项目在当年10月份的时候程立金和董某补签了一份施工工程内部承包协议，甲方是山河建设集团安某工程有限公司，乙方是裕溪河畔项目的程立金、吴奎。新港雅居在程立金手上一直没有签订合同或协议，2014年9月，分公司和董某补签了一份经济责任承包合同；3.备料款一直没有给董某，备料的资金都是其垫付的。每个月的工程进度款也没有如期支付。具体拨付了多少工程进度款董某也说不清楚，这要以公司的账目和凭证为准。按照正常程序是项目每个月报工程进度，由业主审核之后再将进度款拨付给公司，公司再将进度款付给分包人。但是进度款到公司之后，程立金、吴奎直接将钱拿走了，没有支付用于工程施工；4.2014年4月程立金、吴奎离开裕溪河畔及新港雅居项目部之后，由山河建设集团有限公司接手管理项目，业主及山河建设集团有限公司出面协调，要求程立金、吴奎对工程项目的账目进行结算，之后程立金找到分包人签订了这份确认书，是在2014年11月份签的。（11）证人陆某2（男，51岁，家住安某省合肥市长丰县双凤工业区三十庙社居委会）的证言，证实：1.2013年陆某2知道吴奎和程立金、陆某1、尚某2他们四个人承接了新港雅居三期项目工程，主动找到吴奎想要承接项目里的附属工程，吴奎说承接工程要缴纳投标费用290万，先付150万元，陆某2就将150万元转到吴奎的银行卡上，程立金将工程图纸及办公室交给陆某2，之后陆某2进场开始施工（陆某2承接的工程造价5100万元左右）。当时吴奎和程立金、陆某1、尚某2四个人一起从山河建设集团有限公司承包的新港雅居，他们四个人都有权力将工程分包，吴奎是四人中负责管理资金和账务的。吴奎除了向我们收取150万元的费用之外，很少到工地上直接参与施工管理。290万的投标费用后来在结算工程款的时候吴奎说这个费用就是居间费，实际上的投标费用分摊了20万元左右、分摊的履约保函有8.6万元左右。确认书上的居间费是140万元，这140万元是账面上扣除工程款的，实际上收取150万元是私下收取，账面上是没有反映，也没有任何手续；2.备料款即是预付款，陆某2表示一分钱没有拿到，工程的备料资金都是由其垫付的。工程进度款拿到了一部分，有很多都被程立金他们截留、占用。按照正常程序，工程进度款是项目部报进度，业主审核通过后，再由城投公司给公司，公司将钱交给程立金，由程立金再分配到工程。（12）证人荚兵（男，42岁，家住安某省巢湖市居巢区长江东路10号）的证言，证实：1.通过裕溪河畔项目的安全员阮永艾介绍认识吴奎、程立金，吴奎说给付70万可以将裕溪河畔14、15号楼以及商铺2给其承包，之后荚兵将30万元的银行转账及40万元的现金交给吴奎，阮永艾再将施工图纸及办公室交给让荚兵，荚兵于2013年7月进场并开始施工。吴奎和程立金是合伙人，他们是裕溪河畔总承包人和负责人，程立金具体负责现场管理和施工，吴奎负责管理资金，所以工程的分包就是他们说的算。吴奎很少到项目部，每次都是找程立金索要工程进度款，程立金都让他们找吴奎，但是吴奎的电话从来没有打通过。这70万元吴奎刚开始说是工程保证金，进场后工程款从来没有支付，工程一度停工，荚兵等人就找程立金、吴奎索要工程款，后来程立金、吴奎拿出一个工程分配清单来说工程款不是没有支付，而是欠他的钱，并说上面的居间费是145万元（当时程立金让荚兵在分配清单上签字，荚兵觉得这是一笔糊涂账、没有依据就没有签字），说居间费是按照承包工程的面积计算的，商铺是150元一个平方，高层是50元是一个平方。剩余的75万元居间费程立金、吴奎都直接从工程款中扣除了；2.进场的时候没有签合同，当年10月份的时候补签了一份14、15号楼、商2的三方施工工程内部承包协议，甲方是山河建设集团安某工程有限公司，乙方是裕溪河畔项目的程立金、吴奎，协议上盖有公司的印章，盖的印章是“山河建设集团安某工程有限公司”的字样。程立金是公司任命的项目执行经理和负责人，他和吴奎都是老板，吴奎是负责管理资金和账务的，一般都不出面，出面签订协议的一般都是程立金，当时九个分包人都在场，之后和程立金当场签名捺印；3.备料款一直没有给，备料的资金都是由荚兵垫付的。每个月的工程进度款也没有如期支付。按照正常情况是项目每个月报工程进度的70%，由业主审核之后再将进度款拨付给公司，公司再将进度款付给分包人。但是进度款到公司之后，程立金、吴奎直接将钱拿走了，没有支付用于工程施工；4.2014年4月程立金、吴奎正式离开裕溪河畔项目之后，由山河建设集团有限公司接手管理项目，业主及山河建设集团有限公司出面协调，要求程立金、吴奎对工程项目的账目进行结算，之后程立金找到分包人签订了确认书。（13）证人张某1（男，58岁，家住安某省合肥市瑶海区磨店乡瓦庙村八房村民组）的证言，证实：1.张某1是于2013年通过窦某认识吴奎、程立金，知道他是裕溪河畔项目的负责人。当时吴奎说只要交400万元的费用，就可以让张某1和窦某承包2号楼、3号楼、6号楼、7号楼以及3/4的地库（张某1具体承包的是3号楼、7号楼及1/4地库，总造价4500万元，窦某承包的是2号楼、6号楼及1/2地库，后来彭某接手了窦某1/4的地库）。当时张某1只打了200万元到到吴奎的银行卡上，然后拿到工程图纸及办公室钥匙和窦某一起进场开始施工。400万的费用后来吴奎说是居间费，但是这个费用没有在账面上反映出来，现在成了糊涂账，实际就是张某1和窦唯钧承包工程吴奎他们得的好处费；2.当时进场时没有签订任何合同、协议。2013年10月程立金、吴奎和我补签两份施工工程内部承包协议，一份是我和窦某就地库签的协议书，另外一份是我单独就3号楼、7号楼签的协议书；3.2014年4月程立金、吴奎正式离开裕溪河畔，之后褚某2清要求程立金、吴奎交出工程项目的账目，程立金、吴奎找到张某1签订了一份确认书。账怎么算的张某1表示不清楚，总共和窦某一共给了吴奎他们200万元的费用，还扣了200万元的工程款。张某1认为当时假如不签这个字，程立金、吴奎就无法交账，公司也不会拨付工程款。确认书上的保证金等费用公摊和管理人员工资等，张某1表示保证金等费用公摊他不清楚，管理人员工资是程立金等项目部管理人员的工资，他认为这整个确认书的账目就是糊涂账，具体还是要以凭据和明细为准；4.张某1证实预付备料款他没有拿到，备料资金都是由其垫付的。工程进度款拿到了一部分，大部分都被程立金他们截留、占用了，没有到张某1的手上用于工程施工，直到2015年3月之后都是正规按进度支付进度款的。按照正常程序，总预付备料款的90%应该直接到张某1等人手上用于备料；工程进度款是项目部按月报进度，业主审核通过后，再由城投公司拨款到公司，公司由程立金将进度款分配到工程上。（14）证人李某（男，47岁，家住安某省巢湖市夏阁镇国胜村）的证言，证实：1.是通过朋友介绍认识了吴奎，再通过吴奎认识了程立金，然后通过吴奎、程立金承包了新港雅居10、11、12、13号楼及地下室的工程（造价6900万元）。2013年4月份进场之前，吴奎让我借他100万元，之后我通过银行转账转了100万到吴奎的卡上，程立金再将施工图纸和办公室交给李某进场开始施工。这100万元吴奎后来表述为居间费，没有任何手续，之后还在工程进度款里扣了105万元，但是具体多少李某表示不是很清楚，吴奎一直没有和李某结算，总共就是200多万的居间费。另外就是到2014年11月份算账时，公司欠我的工程进度款是485万；2.在程立金、吴奎离场之后，分公司的褚某2清让程立金、吴奎交账，最后是程立金、吴奎、还有褚某2清都在场时候让李某签了一份确认书，确认书上的保证金等费用公摊和管理人员工资等，保证金等费用公摊是指履约保证金、农民工支付保证金（这部分费用应该是多报了一些，具体的还是要以公司的账目为准），管理人员工资是指项目部程立金等人的工资；3.李某表示一直没有收到过钱，备料款都是其垫付的，进度款支付了部分材料及工资，其余的钱到哪去了这是褚某2清和程立金的事了，备料款和进度款都是褚某2清和程立金负责管理分配。（15）证人杨某1（男，42岁，家住安某省合肥市肥东县白龙镇双庙村）的证言，证实：1.杨某1是经朋友介绍认识吴奎，再从吴奎的手上承接的新港雅居1号楼、6号楼、8号楼、9号楼及这楼旁车库的工程（造价8150余万元）。承接时吴奎说要收取中标费及转让的费用，算下来要给320万元，先付150万元，杨某1通过一家劳务公司杨忠党的账户分两次代转150万元转账付到吴奎的银行卡上后，程立金将工程的施工图纸及办公室、生活区分给杨某1。收费标准是高层楼每平方米收取50元，车库每平方收取100元。居间费总共是320万元，剩下的170万元都在工程预付款及工程进度款中被吴奎一次性抵扣了。150万元吴奎没有给打收条或协议；2.工程备料款没有支付，备料的资金都是由杨某1垫资的。前期程立金、吴奎在场的时候，进度款都不经过杨某1等人签字，进度款都被程立金、吴奎直接拿去占用了，后面再补手续，但是手续都是笼统账，没有任何凭据。后期山河建设集团有限公司接手后，进度款都要签字确认，再分发给材料商和工人用于工程施工；3.进场施工的时候没有与程立金、吴奎签订合同或协议，直到2014年9月18日，项目做了一年后才和褚某2清补签了一份经济责任承包协议；4.2014年4月程立金、吴奎离开项目部后，公司让他们交账，吴奎他们才找到杨某1签了一份确认书。杨某1认为账目有问题，当时程立金、吴奎说先签字向分公司交账，签了字后再对账，但是这个账目一直没有对。确认书上的居间费只有130万元，是账面上的明白钱，杨某1打给吴奎的150万元没有任何手续，也没有出现在账面上。工程款抵扣的170万在确认书上分两部分，一部分是以居间费130万元在账面上出现，另外40万元是出现在保证金等费用公摊里面，其他的费用当时程立金、吴奎怎么口头说的杨某1表示现在记不清楚了，认为是笔糊涂账，根本没有任何凭证明细，只有数字。管理人员工资是程立金、吴奎在项目部安排的人员的工资，他们的工资也是要我们付，工资的标准也没有说明，这笔账也是不清不楚。（16）证人蒋某（男，49岁，家住安某省合肥市肥东县）的证言，证实：1.蒋某通过朋友介绍认识吴奎，向他表示想做他手上的裕溪河畔工程，吴奎说按承包面积算介绍费用，就是我承包裕溪河畔4号、8号楼的工程（造价2850万元左右）给吴奎好处费，后来账面上反映的是居间费，每平方50元起，算下来介绍费是102万元，吴奎说先收50万元，剩下从工程款上扣除了10万元，实际上一共是60万元的费用。当时吴奎是裕溪河畔项目的实际承包人，他和程立金合伙借山河建设集团有限公司的资质承包了这项工程，这项工程都由他们负责，在项目上吴奎具体管理资金，程立金具体管施工；2.进场的时候没有签订协议，是2013年10月份左右补签了一份施工工程内部承包协议；3.程立金、吴奎在项目部离场后，分公司要求他们对账目进行结算，在这种情况下与蒋某签订了确认书。确认书上的数目不准确，具体要以借据、凭据和公司审核为准。确认书上的保证金等费用公摊没有明确的依据，蒋某表示不清楚。管理人员工资是程立金安排在项目部的人员工资；4.预付款没有付，工程备料都是由蒋某垫资，进度款也没有按照工程进度支付，这些钱大部分被程立金、吴奎截留。（17）证人朱某（男，48岁，家住安某省合肥市瑶海区张洼路七里塘镇东明新村）的证言，证实：1.是通过吴奎承包的裕溪河畔12号楼工程（造价2827万元），2013年的时候吴奎对朱某说他在巢湖有项工程可以给朱某做，工程做下来基本不需要垫资，工程一开工就有10%预付款，每月再支付70%的进度款。吴奎私下说按承包的面积计算，每个平方50元，算下来要105万元的好处费，并说这属于倒卖工程，不能对外说。朱某就先期将35万元打给吴奎，负责现场管理的程立金将施工图纸及办公室交付朱某后就开始挖土施工，另外的70万元吴奎从工程进度款中扣除了；2.进场的时候没有签，2013年11月的时候程立金和朱某补签了一份施工工程内部承包协议；3.备料款朱某表示一分钱没有见到，备料的资金都是自己垫付的。进度款基本上没有见到，材料款、人员工资等费用都是程立金、吴奎直接支付，用于施工的进度款都被程立金、吴奎截留、挪用了，后来山河建设集团有限公司接手后进款款才基本正常按月进度拨付；4.在程立金、吴奎从项目部走了之后，山河建设集团有限公司安某分公司（以下简称分公司）的老总褚某2清要求对账务进行交接，后来褚某2清、程立金、吴奎将分包人叫到合肥的分公司，要他们在确认书上签字对账目进行清算，强行让他们签字确认账目，不签不支付工程款。确认书上的居间费只有35万元，这35万元是朱某转给吴奎的资金，另外的70万元是从工程预付款中扣除了，没有在账面中反映出来。（18）证人彭某（男，35岁，家住安某省合肥市瑶海区马岗村）的证言，证实：1.彭某通过朋友刘朝义认识了裕溪河畔的承包人吴奎，通过吴奎承接裕溪河畔一标段工程11号楼和1/4地下车库工程（造价3800万元左右）。当时另外两个分包人窦某、张某1承包的工程中的11号楼和1/4地下车库进度很慢，于是吴奎找到彭某，让其接下11号楼和1/4地下车库，按照承包的建筑面积缴费，地上的高层是50元一平米、车库是150元一平米，彭某就将其中的50万元转给吴奎后进场施工。这50万元后来吴奎、程立金说这个费用是居间费，就是我承包这项工程给他们的好处费，一共有120万元的费用，银行转账50万元，工程款中抵扣了70万元；2.刚进场的时候和程立金签了一份施工工程内部承包协议；3.程立金、吴奎从裕溪河畔项目部走后，褚某2清接手后要账目，并说分包人和程立金、吴奎的账不交接好，以后的工程款都拿不了，在这种情况下彭某在确认书上签了字；4.备料款彭某不但没有得到，每个月还要从进度款里面扣除10%作为备料款返还（预付备料款作为提前支取的费用每个月是要返还的）。2013年11月至2014年春节三个月期间，彭某将地库全部做完，地库的造价是1000多万，我只拿到200万元的人工费，其他的进度款我都没拿到，还背负100多万元的材料款利息，这些预付的备料款及进度款都被程立金、吴奎截留、挪用了，没有付给彭某他们用于工程施工。（19）证人崔某（男，54岁，家住安某省合肥肥东县高亮乡山徐村小崔组）的证言，证实：1.是通过朋友程立金承接的裕溪河畔1号楼、5号楼工程（造价3250万元）。当时吴奎要110万元的保证金，崔某将50万元转给吴奎后从项目部拿了施工图纸进场开始施工。保证金费用后来吴奎在账面上将这笔钱说成是居间费，就是承接工程吴奎得的好处费；2.进场施工的时候没有签协议，后来补充了一份施工工程内部承包协议；3.2014年4月吴奎、程立金离场后由褚某2清接手，褚某2清要吴奎、程立金和分包人交账，账不交接清楚不给支付工程进度款，这样崔某等人才在吴奎、程立金出的确认书上签的字，上面的居间费70万元是账面上的数字，是从备料款扣除的居间费，前期转给吴奎的50万元是私下转给他的，没有作为居间费在公司的账上写出来；4.崔某表示只知道预付款下来了，但是没有见到，备料的费用都是他们自己垫付的，而且每个月从进度款扣除备料款的10%返还给巢湖市重点工程局。前期的工程进度款给了一部分材料款和人工款，大部分都被吴奎他们截留、挪用了。后期的进度款基本上能到位。（20）证人丁某（男，47岁，家住安某省六安市裕安区单王乡张集村板桥组）的证言，证实：1.丁某通过朋友在巢湖和程某以及他的弟弟程立金、吴奎见面，通过商谈承接到新港雅居2号楼、7号楼及车库的工程（造价7000多万元），当时程立金说要交245万元的保证金，丁某向程立金的账户转了130万元后程立金就让丁某进场开始施工；2.程立金、吴奎离开项目部后，山河建设集团有限公司安某分公司（以下简称分公司）让他们交账，后来丁某到分公司，分公司让丁某就前期账务进行确认，当时其他的人都签了字，确认书上的居间费只有115万元，是从工程款中扣除的一部分，丁某私下转账给程立金的130万元没有出现在账面上；3.进场施工的时候没有签订合同或协议，后来施工过了大半年才与分公司签订了一份经济责任承包协议；4.工程预付款没有给丁某，前期备料的都是其自己解决的。2014年每个月的进度款下来要返还业主备料款（分十个月返还），因为备料款没有拿到，所以进度款很少。（21）证人窦某（男，50岁，家住安某省合肥市肥东区星光国际小区）的证言，证实：1.是在裕溪河畔承包人之一的吴奎手上接到裕溪河畔2号楼、3号楼、6号楼、7号楼、11号楼以及3/4的地库工程（张某1具体承包的是3号楼、7号楼、1/2的11号楼及1/4地库，我承包的是2号楼、6号楼、1/2的11号楼及1/2地库，后来彭某接手了11号楼、1/4的地库，窦某承接的工程造价4500余万元），当时说进场先付200万元，窦某和张某1将200万元打给吴奎后进场开始施工，剩余200万元都从工程款中扣除了；2.在程立金、吴奎离开项目部之后，分公司的老总褚某2清要程立金、吴奎交账，程立金、吴奎找到分包人要确认账务，褚某2清当时说，要是和程立金、吴奎的账务交接不好，就别想拿工程款，在这样的情况下窦某才签了确认书的表一，表二我和张某1不认可连字都没有签。其中的居间费只有30万元窦某表示不清楚，打款给吴奎200万元是事实，从工程款中扣除的200万元也没出现在账面上，确认书上的保证金等费用公摊是吴奎、程立金给的数字，没有具体的凭证和依据，确认书上的管理人员工资这部分资金窦某也是不认可；3.当时进场的时候什么手续都没有，后来补签了两份施工工程内部承包协议，地库一份，**楼、6号楼一份；4.预付款都被吴奎、程立金拿去了，工程前期备料都是自己垫资的，进度款也基本上没有拿。（22）证人牛某（男，50岁，家住安某省合肥市肥东县长临河镇东红村）的证言，证实：1.是通过吴奎接下新港雅居3号楼、4号楼及这两栋楼车库的工程，当时和吴奎谈好的是要交居间费320万，进场前交了180万，之后的140万是在工程款里面扣的；2.工程预付款的拨付在牛某进场的时候已经结束了，表示不清楚。工程进度款在吴奎、程立金他们负责这个项目的时候，牛某就没签字拿过钱，工程的资金都是其垫付的。到分公司接手后，通过打借条领钱出来保持施工。上述十四位分包人的材料证实：1.在进场前都与吴奎或是程立金商谈到进场要收居间费，就他们而言认为就是分包人吴奎等人要收取的好处费；2.证实从工程款中被扣除的款项作为未交齐的居间费；3.在吴奎、程立金离场后，吴奎、程立金又找到他们，让他们签订了确认书，以确认前期的费用，其中有居间费的款项，但私下进场前交付的费用未列明；4.预付款被吴奎等人拿走，进度款也拿得很少。（三）鉴定意见湖北齐兴会计事务有限公司司法会计鉴定意见书鄂齐司会鉴字[2018]第004号，证实：1.山河建设集团有限公司安某分公司、山河建设集团安某工程有限公司在收到裕溪河畔一标段、新港雅居三期两个项目的工程款支付给程立金203.24万元，支付给吴奎3656.7015万元，合计支付给两人3859.9415万元的事实。2.张某1、朱某、赵某、蒋某、崔某、董某、杨某1七人合计向吴奎转账785万元的事实。（四）被告人的供述和辩解（1）被告人程立金的供述，证实：1.2012年底，褚某2清通过程立金的哥哥程某找到程立金，说他现在是山河建设集团有限公司安某分公司（以下简称安某分公司）的负责人，让其帮忙以他公司的名义在安某本地接一些工程，并说投标的时候他负责技术标，程立金做商务标，这样程立金就找到一起做房建的吴奎、陆某1、尚某2一起合伙，以山河建设集团有限公司的名义去竞标，竞标的投标保证金等费用由四人承担，工程中标后工程再交给四人承包，公司收取1.6%的管理费。四人之间的分工是程立金负责工程项目的现场管理，吴奎负责项目工程的资金管理，陆某1、尚某2不直接参与项目的管理，但是在项目部开会的时候还是作为负责人出席会场，工程赚的钱由四人平分。裕溪河畔、新港雅居中标后，四人一起先期做的土方工程，程立金具体在现场负责土方工程和临时设施，工程上其他的事项，如财务、工程分包等，都由吴奎去分配，陆某1、尚某2在做完土方工程之后就没有再参与施工；2.在竞标过程中的费用主要是投标保证金，裕溪河畔是1000万元，新港雅居是1400万元，还有做标书的费用，制作标书是陆某1找人做的。投标保证金是吴奎找人借的，四人在借款协议上签的字（借款的协议上写明中标的利息是六分，没有中标的利息是五分），借钱的利息都是吴奎拿备料款付的。在中标之后，工程上的费用有投标代理费是工程中标之后，由合肥市招投标中心从投标保证金中扣除收取的费用，两项都是100多万元；农民工保证金是巢湖市劳动局收取的保证金，裕溪河畔是100万元，新港雅居是150万元，这些钱都是吴奎去交的；工伤保险是政府的相关部门收取的保险费用，具体是由吴奎去负责的；履约保证金是工程中标之后，从投标保证金转到巢湖重点工程管理局的保证金，裕溪河畔是800万元，新港雅居是1200多万元，这些钱都是吴奎负责打款的；履约保函的费用具体是吴奎找银行到公司办的手续；预付款保函的费用也是吴奎去办的手续；建设临时设施的费用主要是工地建设道路、围墙、办公用房、生活用房、水电、标语、广告、摄像头等费用，这部分费用程立金不知道是吴奎垫付的还是向14个人收取的，具体要问吴奎，这些费用都有具体的账目。以上的这些费用吴奎有的是吴奎向外借的，有的是从备料款中直接支付的（如临时设施的费用）。吴奎拿到备料款之后，这些费用都从备料款中还了；3.中标之后工程上的事情都是吴奎当家，找分包人、和分包人谈费用的事情都是吴奎去做的，只有一次程立金参与与分包人窦某、张某1在合肥的一个茶楼里见面谈工程分包的事情，其他的11个的分包人吴奎是如何找的、费用是如何谈的程立金表示没有参与。吴奎和14分包人谈好费用之后，程立金再将施工图纸、商务标的标书（里面有具体的承包价）交给14个分包人，14个分包人确认后再到项目现场分配办公室，然后进场施工。吴奎向14个分包人要的就是介绍费，或者说是中间费，是吴奎将工程分包给14个人收取的好处费；4.2014年4月份左右，巢湖市重点工程局没有拨付进度款，14个分包人联名要求安某分公司接管项目，在这种情况下安某分公司的负责人褚某2清让程立金和吴奎离场，并要求就工程的账目进行交接。直到2014年11月程立金和吴奎到合肥的安某分公司和14个分包人以及褚某2清、褚某1等人见面交账，当时交账的时候就签了这三份确认书（2014年11月6日签字的三份裕溪河畔一标段及新港雅居预付款、进度款确认书），是就程立金和吴奎在裕溪河畔、新港雅居两项工程的工程款的去向与14个分包人作一个确认，说明工程款用在何处。其中还包括程立金作为土方承包人所产生费用的确认。确认书是吴奎制作、计算的，裕溪河畔、新港雅居两项工程吴奎是负责财务、资金管理的。确认书上的居间费用及居间费就是吴奎向裕溪河畔、新港雅居14个分包人收取的好处费。程立金供述好处费在书面上不好听，居间费其实就是好处费，只是换了一个说法。并且确认书上的居间费不是吴奎实际上收取的好处费，上面的数目是吴奎从工程进度款中直接抵扣的好处费，吴奎在14个分包人进场之前私下收取的好处费没有计算在内，具体私下收取的好处费有多少程立金表示不清楚。吴奎手上有一张总的居间费的清单，上面有14个分包人的签字，总的好处费扣除工程款抵扣的好处费，其他的就是吴奎私下收取的好处费；5.程立金供述吴奎给了接近100万元，其中的40万元是直接转账给程立金的妻子刘世芬的，还有50多万元是直接转给程立金的，还有价值150万元左右的房子。在新站区万国大厦12楼有两套办公房，是2014年左右由吴奎付钱购买的，当时吴奎付首付花了140多万，因为程立金和吴奎、尚某2、陆某1四个人一起合伙承包了裕溪河畔、新港雅居的工程，工程的资金都是由吴奎负责管理，所以在工程赚的钱都在吴奎手上。吴奎购买房子用的钱，最后四人在算账的时候自然要扣除。吴奎虽然没有明说，但是程立金知道应该是裕溪河畔、新港雅居两项工程收取和抵扣的居间费。同时供述尚某2、陆某1分的钱应该是和自己分的钱是差不多的，但具体多少程立金不清楚。在万国大厦购买的房子尚某2、陆某1也都有两套；6.确认书上的临时设施费用是工地围墙、施工用电用水、道路、工棚等临时设施的费用，这些费用都有详细的单据，是按照建筑面积的比例由14个分包人分摊的这些费用。确认书上的保证金等费用公摊是14个分包人分摊两项工程的履约保证金（现金保函、银行保函费用）、农民工工资保证金、预付款保函、投标保证金利息、农民工的工伤保险等费用。（2）被告人吴奎的供述，证实：1.2012年底，吴奎和程立金一起与褚某2清（山河建设集团有限公司安某分公司的负责人）见面商谈，双方谈好以山河建设集团公司的名义在安某本地接一些工程，并说投标的时候褚某2清负责技术标，吴奎、程立金等人做商务标，竞标的投标保证金等费用由四人承担，工程中标后工程再交给四人承包，山河建设集团公司收取1.6%的管理费；2.吴奎等四人之间约定一起出资一起管理一起平分利润，分工是程立金负责工程项目的现场管理，吴奎负责项目工程的资金管理，出面借钱由吴奎出面，以四人名义签订贷款协议，吴奎出面打借条或是吴奎打借条，其他三人担保。陆某1、尚某2在土方刚开始的时候协助程立金，后来陆某1去做个人的项目，尚某2也去做其他的项目。吴奎本人供述在吴奎、程立金离开的时候利润基本上平了，没有赚到钱，每个人领了四五十万元的现场管理费；吴奎供述在合伙的时候，四人已经商量好了，平均出资，每个人出一样多的钱，管理的时候再根据实际具体安排，最后算帐所得的利润也是四人平分。在裕溪河畔、新港雅居两个项目上，投标保证金是吴奎出面借的，其他三人担保，在备料款来之前，四人垫付的做标费、保证金利息、信息费等费用，垫付的钱是四人平均出资的，备料款来之后，垫的钱从款子里扣除还给四人了。四人合伙其中陆某1负责投标前期工作，尚某2、程立金负责现场施工，吴奎负责协调、打官司、管理工程款项。在这两个项目中，陆某1负责投标，中标以后，程立金负责现场管理，吴奎管理资金，尚某2负责管理四人合伙的另一个工程（凤凰之家项目）。呈奎认为这两个项目没有赚到钱，最后都让利给14个分包人了，他认为，他们本来就是靠收取居间费赚钱的，到最后和14个分包人结账签订确认书的时候，将居间费降了好多，施工之前约定是按楼上50元一平方、地库80元或100元一平方收取居间费，到结账时基本都是按楼上20元一平方、地库50元一平方算的。3.裕溪河畔中标之后，吴奎和程立金、陆某1、尚某2一起做了工程的临时设施和土方工程，正在做的时候新港雅居又中标了，当时也有一些领导打招呼要安排人进来接工程，四人就商量土方工程做完后将裕溪河畔剩下的工程分包，从中收取费用，这些费用就是后来所说的居间费。新港雅居中标后原先是商量自己做，后来新港雅居的桩基有问题迟迟开不了工，再加上凤凰之家也中标了，也有领导打招呼要工程做，这样吴奎四人又商量将新港雅居的工程分包，从中收取居间费。向14个分包分人收取居间费的标准是四人商量的，是按分包人承包的面积计算费用，裕溪河畔的是地上的楼层是50元一个平方，地下的地库是100元一个平方；新港雅居地上的是40元一个平方，地下的车库是80元一个平方。工程的分包是吴奎和程立金和分包人谈的，吴奎供述自己主要介绍工程的内容和双方的责任，之后谈承包的费用由吴奎和程立金共同去谈，和分包人谈好承包的楼栋、面积、费用后，由分包人将费用转到吴奎的账户（丁某是转给程立金、牛某是交给陆某1），分包人再找程立金拿图纸和办公室的钥匙进场施工。在前期谈分包的时候陆某1、尚某2也在场，后期他们很少参与；4.吴奎等四人一人分了100万元，其中尚某2的100万元吴奎是通过网上银行一次性转给他的，程立金的100万元里，其中39万元是一次性转给程立金老婆刘世芬的账户，其余的钱是通过抵账的方式以及平时零星转账的方式付给程立金了，陆某1的100万元有一部分也是通过零星转账付给他的，另外的一部分吴奎是转给王某3的账户帮陆某1还王某3的债，吴奎自己所分的100万还是在账上。至于购买房子的钱都是四人前期投资回笼的钱购买的；5.从确认书上反映出吴奎向14个分包人抵扣的居间费共有1050万元，吴奎供述这1050万元都是工程上的一些费用，其中新港雅居的做标费、现场考察费120万元，投标保证金外借利息420万元，招待费车旅费90万元，工资是50万元，裕溪河畔的做标费、现场考察费是80万元，招待费、车旅费是60万元，投标保证金利息是300万元，这些都是没有详细的票据，都是吴奎以代办条的形式充的帐，还有20万元的变压器款，因分包人不愿意分摊，也充到居间费中，还有10万元没有报帐。6.吴奎供述在2014年4、5月份的时候，褚某2清向吴奎、程立金发了律师函，内容一是要求离场，另一是让吴奎就工程款的使用情况向公司交帐，当时吴奎和程立金向公司财务部交了一次帐，但公司不认可，要求分包人确认签字，之后吴奎他们就找到14个分包人做工作让他们签字，一直做到11月份才交的帐，交帐的时候包括确认书、附件、明细、代办条（代办条一共有12张，裕溪5张，新港6张，两个项目的工资写了1张。代办条是吴奎用于说明工程上的一些没有凭证、明细，但是实际发生的费用，有车旅费、考察费、做标费、借贷保证金的利息、借贷保函费用的利息等）等。7.吴奎供述在招投标过程中的费用有：投标保证金：裕溪河畔1000万元、新港雅居1400万元（是吴奎出面向王老九、曹老板借的，后由他们的办事员王某3、杨某2的帐户转入山河建设集团有限公司安某分公司的帐户上，安某分公司再将保证金打入山河建设集团有限公司，山河建设集团有限公司再转入合肥招投标中心巢湖分中心）；制作标书费用：裕溪河畔一份费用20多万元，新港雅居两份标书大概费用60多万元；还有信息费、业务费，但是具体有多少吴奎表示不清楚，信息费、业务费的意思是购买其他投标公司的标书价格泄密的费用以及招待吃喝的费用，信息费、业务费都是从分包人个人收取的费用中扣除的。招标之后的费用有：农民工保证金、工伤保险、履约保函的费用、预付款保函、借款利息的费用、工程款交税的费用、建设临时设施的费用以及打官司、打点关系送礼的费用等。履约保证金是工程中标之后，合肥市招投标中心巢湖分中心在返还投标保证金时转入巢湖城投公司的，因山河建设集团有限公司与巢湖重点工程管理局的大合同在2013年7月份签订，投标保证金是当年7月份才返还，吴奎他们想早点拿到备料款，在投标保证金没有返还之前向王老九借款，将履约保证金打到安某分公司，安某分公司再转给巢湖城投公司，吴奎记不清履约保证金的数额和时间，只记得借款不久投标保证金就返还了。农民工保证金250万元（裕溪100万，新港150万），从吴奎个人帐户转入巢湖市人力资源和社会保障局帐户，是在借履约保证金时一起借的。被告人程立金的辩护人提供证据如下：山河建设集团有限公司发给二被告人的律师函，证实与安某公司签订的责任书是一份合同，吴奎将账目交出来是因为收到律师函后证实工程款资金的流向。被告人吴奎的辩护人提供证据如下：1.程宏、程某、崔某、阮永艾、尚某2、五人调查笔录。证实二被告人在前期支出的费用数额，能够印证吴奎在前期费用的说明，还可以证实在裕溪河畔中标之后，9个分包人未进场之前的费用还差300万元没有对吴奎支付，印证吴奎说的工程没有结算就进来了，且没有支付的情况。2.14个分包人与吴奎程立金的确认书，时间：2014年2月25日签订，证实双方经过签字确认金额包含了前期打给吴奎的费用以及后期在进度款确认从工程款扣除的居间费。3.项目主表、附件清单，证实代办条的内容经过褚某1签字确认的事实，是认可的。4.工程款汇款明细，证实审计报告资金流入的金额。5.项目资金支付审批表，证实到2014年4月20前经过辩护人计算核发的金额是97636722元，这些费用都是用于工程、人工、材料、机械费用，都是工程进度款及预付款，是二被告人进行申请，有关部门核发的金额。新港雅居三期申请表六张，申请日期从2013年5月25日到2014年4月5日经申请后批准核发的金额为83770000元，两项合计181406722元。核发的金额远远多于审计报告认定流入的数额，因审计报告依据的检材不完整，记录不真实，至少能够证实实际拨付的工程款远远高于1.27亿的金额。6.建设工程履约保函以及建设工程预付款保函等前期费用支出的证明，证实吴奎在进场施工之前为这个项目前支付的部分费用情况。原审人民法院认为，被告人程立金、吴奎经山河建设集团有限公司、山河建设集团安某工程有限公司任命并担任巢湖市裕溪河畔一标段等案涉工程执行经理和实际负责人期间，利用职务上的便利，非法将本单位财物占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，同时二被告人又利用职务上的便利，索取他人财物，并为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。关于被告人程立金、吴奎行为不构成职务侵占罪的辩护意见，法庭审理认为，1.山河建设集团有限公司中标巢湖市新港雅居三期，裕溪河畔一标段两个项目后，其与山河建设集团安某工程有限公司（山河建设集团有限公司子公司）先后向二被告人下达了任命、任职等文件，2013年9月14日对被告人程立金的任命亦向巢湖市重点工程管理局提交变更申请，并二被告人以此身份对外签订相关合同及处理有关工程施工的相关事宜，足以证明二被告人是山河建设集团有限公司的管理人员，具有一定的工作职责。双方签订的《工程目标管理责任书》中，山河建设集团有限公司就工程项目的各个环节对程立金、吴奎进行了制约和管理，是内部经营责任制的主要特征，即双方并不是平等主体之间的合同关系，二被告人符合职务侵占罪的主体要件；2.涉案工程系山河建设集团有限公司中标，其在工程完工后与二被告人结算前，工程的甲方支付的工程款所有权属于山河建设集团有限公司。二被告人担任该公司项目执行经理、实际负责人，在两个项目工程施工期间，管理山河建设集团有限公司财产，因工程进度款不能及时发放，影响工程进度而退场后，虚构借款，获取借款利息共计192万元。二被告人未将该款用于工程建设，而是退场后以代办条方式在山河建设集团有限公司报账并予以侵吞，其行为亦符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪，被告人程立金、吴奎及其辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。关于被告人程立金、吴奎的行为不构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见，法庭审理认为，二被告人在承包经营工程期间，利用其担任山河建设集团有限公司项目执行经理、实际负责人，违反法律禁止性规定，将所承包工程分包14人，并采取收受“居间费”的方式，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。二被告人及其辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人程立金、吴奎共同承接新港雅居和裕溪河畔两工程，因二人分工不同，在具体实施共同犯罪中被告人吴奎起主要作用。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第六十九条的规定，判决：一、被告人吴奎犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币100万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币100万元，数罪并罚决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产人民币200万元。二、被告人程立金犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币100万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币100万元，数罪并罚决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币200万元。上诉人（原审被告人）吴奎上诉诉称及其辩护人提出，上诉人吴奎不构成职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪。1.被告人吴奎不具有涉案罪名的主体身份；2.在案证据不能认定上诉人有职务侵占和非国家工作人员受贿的行为；3.上诉人没有职务侵占的主观犯罪故意。上诉人（原审被告人）程立金上诉诉称及其辩护人提出，上诉人程立金不构成职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪。1.一审法院认定程立金构成职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的犯罪主体认定错误；2.一审法院认定程立金构成职务侵占罪没有事实和法律依据；3.一审法院认定程立金构成非国家工作人员受贿罪没有事实和法律依据。黄冈市人民检察院审查意见认为，原审被告人吴奎、程立金的行为符合职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的犯罪构成，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。建议定性维持，量刑从轻判处。经审理查明，二审查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，对一审认定的事实和证据本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）程立金、吴奎经山河建设集团有限公司、山河建设集团安某工程有限公司任命并担任巢湖市裕溪河畔一标段等案涉工程执行经理和实际负责人期间，利用职务上的便利，非法将本单位财物占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；程立金、吴奎利用职务上的便利，索取他人财物，并为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见与一审辩解辩护意见一致，一审判决对此已作充分评析，一审评析的犯罪主体的认定、非国家工作人员受贿罪的事实认定和定罪、职务侵占罪事实的认定符合本案事实和法律规定，本院予以确认。对于职务侵占罪的定罪，本院认为，原审被告人程立金、吴奎担任该公司项目执行经理、实际负责人，在两个项目工程施工期间，管理山河建设集团有限公司财产，因工程进度款不能及时发放，影响工程进度而退场，在退场后虚构借款利息192万元以代办条方式在山河建设集团有限公司报账，骗取山河建设集团有限公司财产占为己有，其行为亦符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。上诉人程立金、吴奎的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据从旧兼从轻的刑法适用原则，本案应适用《中华人民共和国刑法修正案（十一）》的规定，依法予以改判。上诉人程立金、吴奎职务侵占192万元，数额巨大，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；上诉人程立金、吴奎非国家工作人员受贿785万元，数额巨大，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省团风县人民法院（2020）鄂1121刑初67号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）吴奎犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金50万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50万元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金100万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月13日起至2024年10月12日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）三、上诉人（原审被告人）程立金犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金100万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月31日起至2022年12月30日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  钟新阶审判员  张应利审判员  张 庆二〇二一年三月二十五日法官助理裴正强书记员熊韵文