江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终80号上诉人（原审原告）：张某1，女，1962年10月1日生，汉族，住河南省濮阳市龙华区。委托诉讼代理人：曾祎，北京市盈科（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑冰洁，北京市盈科（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胥某，女，1967年1月5日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：潘俊，江苏泽群律师事务所律师。第三人：蔡某1，男，1966年12月9日生，汉族，住河南省濮阳市龙华区。上诉人张某1因与被上诉人胥某、第三人蔡某1确认合同无效纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张某1上诉请求：1.撤销（2020）苏0481民初2025号民事判决书并依法改判;2.胥某承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院以当事人未到庭为由表明无法查清案件事实，忽略客观证据。张某1一审中提供的银行卡转账及微信转账记录，均是蔡某1直接汇至胥某的账户的，完全是客观书面证据且真实性不存在异议。结合张某1提供的录音证据、胥某的当庭供述、以及胥某在录音中也承认了蔡某1赠与其财物。完全可证明，蔡某1与胥某存在婚外恋关系，蔡某1向胥某赠与财物的事实。即使当事人未到庭，作为一审法院也不应当否认上述显而易见的事实。二、胥某主张14.7万系其向蔡某1所借，却无法证明有借款合意。根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，证明借贷法律关系的存在应当提供借据、收条、欠条等债权凭证，并且双方应存在借款合意。胥某在录音中多次表示“我没借你（蔡某1）钱”，“好朋友拿点钱花”，但却在一审中改口该14.7万元系借款，一审法院完全忽视录音内容，仅凭一方说辞，也并未要求其提供任何证据证明存在着借贷合意，就主观认定为借贷关系，实属有误。三、胥某在听证过程中承认有部分款项系蔡某1赠与，原审法院却在判决对此部分也一并驳回。在一审法院2020年5月26日第一次听证笔录第4页中间部分，胥某代理人陈述“我们认可蔡某1给胥某过生日时转账2000元用于买礼物、2019年5月24曰蔡某1给胥某外甥的红包1000元、明细中有几笔是胥某发生的交通费4000元……（加上14.7万），合计认可15.4万元。对于其余的我们都是经济往来”。胥某已认可15.4万元为蔡某1赠与而非债务往来，原审法院仍然一刀切的驳回所有诉请，完全属于和稀泥。四、胥某主张15.4万外的其余款项为经济往来，却未提供证据予以证明。原审法院认为“胥某对张某1提出的每笔款项已逐笔作出说明并提供了部分证据”，便全部认定为蔡某1购买及代付等形成的债务归还。针对胥某提供的所谓“部分证据”，即2份“费用统计”共计70笔记录，几乎绝大部分是其自身原因发生的消费，完全无法证明与蔡某1之间有任何关系，另外绝大部分的证据来源根本未经核实，也未要求胥某提供原始载体或者原件，还有部分的记录是胥某女儿夏某的消费记录。故原审法院仅凭胥某的口头陈述和所谓的经济往来证据，便认定“债务主要系为蔡某1购买及代付等形成的债务归还”，原审法院在同一个案件对不同当事人提供的证据完全是两套评价认定标准。五、张某1提供的录音证据符合法律规定，完全应当作为定案的依据之一。首先，根据民事诉讼证据规则第七十条规定的“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”是有证明力的。胥某与蔡某1的谈话当时没有受到限制，是自觉自由的意思表示。并且，胥某对录音的真实性、合法性是予以认可的；其次，张某1的代理人在庭审中已经对录音来源进行真实陈述并做出了合理说明，并且在立案时就提供了录音光盘及录音文字整理，即使一审法院认为有不当之处，完全可以对照光盘及文字研究听取，而不是对录音文字及光盘未看、未听的情况下，武断的认定张某1提供的录音为断章取义；再次，张某1与蔡某1作为原配夫妻，在发现存在丈夫向小三赠与财产后，要求丈夫向小三索回财物并进行证据固定是极为合理且符合三观的。在蔡某1多次要求胥某归还钱款，胥某表现的态度是极不配合并明确表示不愿意，无奈之下，张某1只能选择诉诸法律解决。但在一审法院判决中却论述“严重侵害他人合法权益及严重违背公序良俗”“不排除（合法夫妻之间）双方串通”，完全是在传达错误的价值观和婚恋观，社会影响恶劣，对合法权益被侵害的张某1更是极大的伤害。综上，张某1认为：夫妻存续期间一方未经另一方同意将夫妻共同财产赠与他人的无权处分行为，主张赠与合同无效系法律为维护受害一方而给予的救济途径。要求判如所请。胥某二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张某1的上诉请求。蔡某1二审未作答辩。张某1一审请求：一、确认蔡某1赠与胥某281160元的行为无效。二、胥某向张某1返回281160元。三、本案的诉讼费用由胥某承担。一审查明案件事实：张某1与蔡某1于1987年9月登记结婚，系夫妻关系。2016年12月至2020年1月间：一、蔡某1从其尾号为1679与8031的银行卡分6次向胥某尾号为6311的银行卡转账汇款（银行卡转账42000元），具体为：1.2016年12月7日转账12000元；2.2017年3月19日转账2000元；3.2018年2月9日转账2万元；4.2018年3月7日转账2000元；5.2018年8月3日转账3000元；6.2018年12月28日转账3000元。二、蔡某1通过手机微信分18次向胥某手机微信转账（微信转账39160元），具体为：1.2018年9月11日转账600元；2.2018年9月24日转账610元；3.2018年10月2日转账350元；4.2018年10月7日转账1000元；5.2018年11月14日转账500元；6.2018年11月21日转账200元；7.2018年12月19日转账200元；8.2019年1月27日转账5000元；9.2019年4月26日转账5000元；10.2019年4月29日转账200元；11.2019年5月4日转账8000元；12.2019年5月10日转账2000元；13.2019年5月24日转账1000元；14.2019年7月2日转账2000元；15.2019年9月4日转账3000元；16.2019年9月20日转账1000元；17.2019年11月12日转账3500元；18.2020年1月20日转账5000元。三、张某1还认为在2015年10月7日和8日，蔡某1从尾号为1704的银行卡中取出现金20万元给了胥某（现金交付20万元）。据此，张某1认为，蔡某1赠与胥某的款项合计281160元。胥某对银行卡转账及微信转账的事实及数额均无异议（合计为81160元）。但2015年10月8日其从蔡某1处仅借到现金14.7万元，而非张某1所称的20万元现金。上述债务往来非张某1所诉称的赠与，而是与蔡某1之间正常的经济往来，就上述款项其庭审中作出说明。（一）银行卡转账部分：1.2016年12月7日转账12000元。说明如下：2015年蔡某1父亲去世，他向我借了1万元现金回家，还叫我女儿帮他买了回去机票（因为蔡某1不会用手机买车票），这笔钱是蔡某1归还我的借款及垫付的机票钱。2.2017年3月19日日转账2000元。说明如下：这是因为过生日，蔡某1还的钱。3.2018年2月9日转账存入2万元。说明如下：这是蔡某1需要缴纳业务风险抵押金向我借款，这笔钱是蔡某1归还我的该笔借款。4.2018年3月7日转账存入2000元、2018年8月3日转账存入3000元。说明如下：这是我帮着蔡某1的女儿蔡某2买项链和吊坠的钱，后来蔡某1分两次把这个钱还给了我。5.2018年12月28日转账存入3000元。说明如下：蔡某1因信用卡欠款向我借款，后来蔡某1把这个钱还给了我。（二）微信转账部分：1.2018年9月11日转账600元。说明如下：是蔡某1叫我帮他买和田到库尔勒的飞机票（当时买了613元，票价593元、发票20元）。2.2018年9月24日转账610元。说明如下：是蔡某1叫我帮他买的库尔勒到和田的飞机票。3.2018年10月2日转账350元。说明如下：是蔡某1叫我帮他买的火车票钱。4.2018年10月7日转账1000元。说明如下:我到库尔勒去，因为微信上没有钱所以向蔡某1借款1000元，后来我以现金方式还了给他。5.2018年11月14日转账500元。说明如下：我给他500元现金，他用微信转给我，我用来交有线电视费的，当时交了480元，因为有线电视费必须用手机缴费。6.2018年11月21日转账200元。说明如下：蔡某1要给朋友送礼，向我借了200元现金，这是还我的钱。7.2018年12月19日转账200元。说明如下：这是红包钱。8.2019年1月27日转账5000元。说明如下：蔡某1曾向我借6000元用于归还信用卡欠款，这是他归还我的钱，其实还欠我1000元的。9.2019年4月26日转账5000元。说明如下：2018年蔡某1经常在我家吃饭，他说不好意思算点饭钱。10.2019年4月29日转账200元。说明如下：这笔时间长不清楚了，但是蔡某1是不会无缘无故给我钱的。11.2019年5月4日转账8000元。说明如下：2018年6月蔡某1离开新疆，说要给领导送礼向我借了1万元，后来因为我要缴保险催他还款，所以他就还了我8000元，其实还差我2000元。12.2019年5月10日转账2000元。说明如下：这钱是当时蔡某1叫我帮他买干果的。13.2019年5月24日转账1000元。说明如下：我外孙过生日，这是蔡某1给他的生日红包。14.2019年7月2日转账2000元。说明如下：这是6月7日，蔡某1叫我帮他送茶叶到北京去，这是给我的车票钱和从库尔勒到郑州的机票钱。15.2019年9月4日转账3000元。说明如下：这钱是从蔡某1从他的小舅子张某2报账后拿来的，蔡某1绝对不会无缘无故给钱我。16.2019年9月20日转账1000元。说明如下：帮蔡某1去北京送东西的车票钱。17.2019年11月12日转账3500元。说明如下：这是蔡某1到上海旅游吃住和车票、住宿及从上海回溧阳车票等费用，其中的高铁票就有1300元左右。18.2020年1月20日转账5000元。说明如下：2016年蔡某1曾向我父亲借款1万元，这5000元是叫我归还我父亲的钱。（三）关于张某1诉称蔡某1给胥某现金20万元。说明：从没有收到过蔡某1给付的20万元现金。事实是在2013年10月我在库尔勒买了一套房屋，总价为39.75万元，首付11万元。2015年我想把剩余的26.7万元房贷还清，我自己拿了12万元，向蔡某1借了14.7万元，钱是蔡某1在农业银行取款后借给的我。该借款虽没有写借条，但是我也是认可的。一审庭审中，胥某认为，除了上述款项外，双方还有其他债务，主要包括胥某为蔡某1转账支付情况（其中代付43500元），分别为：（一）支付宝与微信支付：1.2017年5月16日支付宝50.50元（库尔勒至吐鲁番高铁车票）。2.2017年5月25日支付宝101元（高铁车票）。3.2017年6月11日支付宝101元（高铁车票）；4.2017年11月18日支付宝530元（机票）；5.2017年11月25日支付宝138元（高铁车票）；6.2017年12月9日支付宝50.5元（库尔勒至吐鲁番高铁车票）；7.2018年2月5日支付宝230.5元（高铁车票）；8.2018年2月7日支付宝101.5元（高铁车票）；9.2018年4月11日支付宝（乌鲁木齐至喀什高铁车票）；10.2018年5月3日支付宝129元（高铁车票）；11.2018年6月2日164.5元（溧阳至南京至徐州）；12.2018年6月3日支付宝710元（郑州至库尔勒机票）；13.2018年9月10日支付宝613元（和田至库尔勒机票）；14.2018年10月10日支付宝9000元（信用卡还款）；15.2018年10月24日支付宝51.5元（乌鲁木齐至吐鲁番高铁车票）；16.2018年11月19日支付宝51.5元（乌鲁木齐至吐鲁番高铁车票）；17.2018年11月20日支付宝50.5元（库尔勒至吐鲁番高铁车票）；18.2018年11月20日支付宝97.5元（高铁车票）；19.2018年11月21日支付宝51.5元（乌鲁木齐至吐鲁番高铁车票）；20.2017年12月7日支付宝100元（话费充值）；21.2018年1月5日支付宝100元（话费充值）；22.2018年4月11日支付宝100元（话费充值）；23.2018年4月15日支付宝100元（话费充值）；24.2018年4月30日支付宝100元（话费充值）；25.2018年12月10日支付宝200元（话费充值）；26.2018年5月30日微信100元（话费充值）；27.2019年1月31日微信100元（话费充值）；28.2017年7月5日微信转账120元；29.2017年10月27日微信转账200元；30.2018年4月22日微信转账200元；31.2018年10月26日微信转账300元；32.2018年12月31日微信转账300元；33.2019年1月6日微信转账200元；34.2019年5月10日微信1900元（代付干果）；35.2020年3月14日微信转账200元；36.2019年5月现金1865元（餐费）；37.2019年11月现金11221元（代买茶叶、酒及四件套）。（二）建设银行卡及代付支付：1.2017年7月24日101元（库尔勒至吐鲁番高铁车票）；2.2017年9月24日50.5元（库尔勒至吐鲁番高铁车票）；3.2017年10月22日101元（库尔勒至吐鲁番高铁车票）；4.2018年3月24日20.5元（库尔勒至吐鲁番高铁车票）；5.2018年4月24日230.5元（高铁车票）；6.2018年5月29日362.5元（郑州至溧阳）；7.2018年8月17日304.5元（乌鲁木齐至喀什高铁车票）；8.2018年9月23日610元（库尔勒至和田机票）；9.2018年10月22日325.5元（高铁车票）；10.2018年10月8日64.5元（高铁车票）；11.2018年10月11日51.5元（乌鲁木齐至吐鲁番高铁车票）；12.2018年10月11日51.5元（吐鲁番至乌鲁木齐高铁车票）；13.2018年10月15日123元（高铁车票）；14.2018年10月22日51.5元（乌鲁木齐至吐鲁番高铁车票）；15.2018年12月23日123元（库尔勒至乌鲁木齐高铁车票）；16.2018年12月27日51.5元（乌鲁木齐至吐鲁番高铁车票）；17.2018年12月29日14元（库尔勒至吐鲁番高铁车票）；18.2018年12月29日130元（高铁车票）；19.2019年1月4日460元（库尔勒至莎车机票）；20.2019年1月31日51.5元（吐鲁番至乌鲁木齐高铁车票）；21.2016年3月31日代付1110元（乌鲁木齐至郑州机票）；22.2017年2月28日代付138元（乌鲁木齐至库尔勒高铁车票）；23.2017年9月28日代付1260元（乌鲁木齐至郑州机票）；24.2017年10月26日代付725元（郑州至溧阳高铁车票）；25.2017年11月2日代付72.5元（溧阳至杭州高铁车票）；26.2017年11月2日代付985元（杭州至库尔勒机票）；27.2018年2月2日代付1390元（乌鲁木齐至郑州机票）；28.2018年5月3日代付1460元（乌鲁木齐至北京机票）；29.2018年5月3日代付480.5元（北京至溧阳高铁车票）；30.2019年6月7日代付969元（溧阳至北京往返高铁车票）；31.2019年8月28日代付961元（溧阳至北京往返高铁车票）；32.2019年11月1日代付258元（三人上海至溧阳高铁车票）；33.2019年11月11日代付480.5元（溧阳至北京高铁车票）。（三）2017、2018年的样子，蔡某1还向我借10万元现金，当时说他要送给大领导，说他自己要转正，送给他的大领导陈宏伟、沙启军，这钱没有写过借条，至今也没有归还。对于上述债务，胥某要求蔡某1到庭对质。综上，胥某认为其与蔡某1之间的债务应由双方另行另案结算。张某1则认为，蔡某1结欠胥某的款项可以由胥某另行向蔡某1去主张，但蔡某1向其支付的部分应当向张某1全部直接返还。张某1为支持其诉讼请求，除提供银行及手机微信转账记录外，还提供电话通话录音5段（胥某与蔡某1之间对话，录制时间2020年3月12日、14日、3月17日）并认为，通过该对话，就可以完全证明双方之间存在不正当的婚外情关系。对于该手机通话录音来源，张某1代理人称不清楚，是张某1本人将手机寄给代理人的。为了查明案件事实，一审法院书面通知张某1、胥某就相关事实到庭进行陈述，以接受本院询问及与对方当事人对质。张某1经该院书面通知后，以疫情防控为由两次均拒不到庭。胥某接该院书面通知并在签订诚信诉讼保证书后到庭进行了陈述。蔡某1经一审法院数次传票传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼。一审法院认为，有效的民事行为应当不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。同时依照婚姻法的规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权，但夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。家庭财产处分行为如果系非因日常生活需要而将夫妻共同财产无偿赠与他人，严重损害了夫妻关系的另一方的财产权益，且受赠与人不符合善意取得关于支付合理对价、有偿取得的构成要件的，配偶一方可以确认该赠与行为无效。该院认为本案张某1的诉讼请求不具备上述构成要件及事实，理由如下：首先，本案蔡某1并非单向无偿地或无条件地向胥某赠与款项。蔡某1通过银行卡及微信转账的款项，胥某均予以认可，并对于上述债务的形成均逐笔作出说明并提供了部分证据，主要系为蔡某1购买及代付等形成的债务归还情形。对现金借款部分胥某也认可系因自己归还房贷而向蔡某1借款所形成的债务。其次，除蔡某1向胥某转账之外，还有笔数较多的胥某为蔡某1代付或转账，即存在胥某对蔡某1的债权，上述债权、债务应由债权人或者债务人之间直接结算。据此，该院对张某1认为蔡某1向胥某支付的款项均应确认无效并向张某1返回，而胥某对蔡某1支付的款项应由胥某另案向直接蔡某1主张的辩解意见不予采纳。关于张某1认为通过手机通话录音完全可以证明蔡某1与胥某之间存在婚外情关系。该院认为，对案件的证据应当从与案件事实的关联程度及各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，对于以严重侵害他人合法权益及严重违背公序良俗等方式形成或获取的证据，不得作为认定案件事实的依据。本案张某1提供的蔡某1与胥某的手机通话录音，首先就该证据的来源与形成，张某1不能作出合理说明，仅说是张某1邮寄给代理人的。其次，从对话的内容看，主要反映双方之间的经济往来及债务处理，要求及时结清债务等，且通话是以蔡某1的引导性为主，对上述五次近5小时的通话内容，应当从整体上及相关场景下理解，而非张某1所断章取义，抽取其中的几句对话而完全去认定蔡某1与胥某之间存在情人关系。最后从通话记录的录制时间来看，现有证据证明蔡某1与胥某早在自2015年即开始存在经济往来，一直持续至2020年1月止，蔡某1通过手机录制其与胥某通话时间在2020年3月12日、14日、17日，2020年3月30日张某1即能够将上述两人手机通话录音作为证据，随即委托律师起诉胥某，结合张某1及蔡某1在该院数次书面通知后本人仍拒不到庭的情形，不排除张某1与蔡某1以串通方式形成所谓的证据后并以张某1的名义来主张蔡某1与胥某之间可能存在的债权。综上，一审法院确认蔡某1与胥某之间存在债权、债务关系，但不存蔡某1无偿赠与胥某款项，且胥某无缘由或无偿获得蔡某1无偿赠与款项的行为，况且胥某认为除此之外其对蔡某1还有享有债权，如果任意扩大确认民事交易行为无效的范围，将使得正常的民事行为处于不稳定状态，同时也可能侵犯其他人的合法权益。同时，该院也认为，如果蔡某1认为其对胥某享有合法有效的债权，双方可以另行协商，也可以通过其他基础法律关系另行主张，但是对张某1的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审遂判决：驳回张某1的诉讼请求。一审案件受理费5518元、财产保全费1970元，由张某1负担。二审中，张某1提交蔡某1名下工商银行的借记卡账户历史明细清单和库尔勒新隆热力有限责任公司的机打收据，证明蔡某1从2015年起至2020年为辰兴新天地小区x号楼x单元x室（即胥某在库尔勒购买的房屋）交采暖热水费，证明蔡某1与胥某曾经存在着同居关系，该房屋由蔡某1经常居住，蔡某1赠与胥某房款。胥某对此质证称：对于借记卡账户明细的真实性、合法性予以认可，但是关联性不予认可，对于张某1的证明目的也不能认可，该份证据只能显示相关的支出金额，并不能直接证明支出系为胥某支付相关费用。对于机打收据的真实性、合法性予以认可，但该机打收据上载明的是胥某的户名，时间是2019年10月30日，也并不能证明该机打收据的款项是由蔡某1支付。综合两组证据，也不能证明胥某与蔡某1存在非法同居关系，退一步讲就算蔡某1确实为胥某支付过相关款项，也仅仅是生活中的日常开支，属于其二人之间的正常经济往来。本院经审理，对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明：蔡某1二审到庭陈述其和胥某系情人关系，胥某对此予以否认；蔡某1陈述：“买房前胥某在那开店，没地方住，房子是我买的，我把钱给了胥某，2013年买房，2015年房贷全部还清，一共27万多”，关于提20万元现金，蔡某1陈述给了胥某17.8万元，胥某只承认拿到14.7万元，该款项是借蔡某1的，没写借条。本案二审的争议焦点：张某1以蔡某1对胥某进行案涉的转账及支付款项系赠与违反公序良俗为由要求确认无效的主张能否成立。本院认为，当事人对其主张应当提供证据证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张某1举证的蔡某1通过银行卡及微信转账的款项，胥某均予以认可，并对上述款项的形成逐笔作出说明并提供了部分证据，主要系其为蔡某1购买及代付等所形成的债务后蔡某1进行归还产生。对现金部分，胥某认可系因自己归还房贷而向蔡某1借款14.7万元，而蔡某1则认为库尔勒的房子系其本人的，胥某代为持有，其给了胥某17.8万元现金。据此可知，蔡某1对胥某进行案涉的转账及支付款项并非属于赠与，而属于其他债权债务关系，因此，张某1以蔡某1对胥某进行案涉的转账及支付款项系赠与违反公序良俗为由要求确认无效的主张不能成立，张某1以赠与无效为由要求胥某返还的主张也不能成立，本院对一审的认定予以维持。至于蔡某1与胥某之间的债权债务关系，可以另行主张，本案中不予理涉。综上所述，张某1的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5518元，由上诉人张某1负担。本判决为终审判决。审判长  邹玉星审判员  刘岳庆审判员  王 浩二〇二一年三月十六日书记员  宋 琪