河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫12刑终60号原公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）苏剑锋，又名苏伟鑫，男，广东信洋投资有限公司股东。2015年10月16日因犯非法吸收公众存款罪被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑十一个月，2015年11月8日刑满释放。2019年4月29日被深圳机场出入境边防检查站抓获临时羁押于深圳市第一看守所，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月10日被三门峡市公安局崤山分局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。辩护人王爱华，河南蓝剑律师事务所律师。辩护人张萍，广东墨林律师事务所律师。三门峡市湖滨区人民法院审理三门峡市湖滨区人民检察院指控原审被告人苏剑锋犯诈骗罪一案，于2021年1月11日作出（2020）豫1202刑初29号刑事判决。原审被告人苏剑锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年2月至7月，被告人苏剑锋伙同尹勇（已判决）等人打着香港中汇集团的名号，谎称从事香港恒生指数期货配资、交易业务，以公司形式招募员工，在四川省成都市设立总部（四川中恒汇富投资管理有限公司），下设财务部、后勤部、讲师部、业务部等部门，在成都、武汉、深圳等地发展代理公司及直营公司（含总部业务部，编号10001－10007、10010-10016、10018），并委托成都紫牛软件技术有限公司开发具有开户、充值、提现等功能的汇期宝网站，同时上传汇期宝恒生指数期货交易系统安装包供下载使用。尹勇通过他人以易智付科技（北京）有限公司为该犯罪团伙建立第三方支付平台。各直营公司、代理商购买大量无记名手机卡供业务员注册微信、QQ号用以冒充老师、助理和客户，非法获取不特定人群的手机号码，由业务员添加为微信好友，或将业务员注册的微信号通过群发短信的方式向不特定人群发送（内部称为打资源），从中寻找有投资股票意愿的客户为作案目标。之后以推荐和分析股票为幌子向客户推送观看直播间的链接，将客户引入已经建立好的网络直播间和微信群。在直播间和微信群内，由讲师部刘元平、周明伟、高鹏、王心刚（均已判决）等人使用虚假身份扮演资深股票分析师（内部称为老师）分析、推荐股票，业务员利用多个虚拟身份冒充客户（内部称为小号），在老师和小号的相互配合下，老师适时向被害人推出恒生指数期货交易，小号相互配合对老师进行吹捧并发送虚假盈利截图，骗取被害人信任老师、相信交易恒生指数期货能够挣钱，诱骗被害人在该汇期宝网站开户入金进行所谓恒生指数期货交易。被害人开户后再次被拉进汇期宝恒生指数期货交易、交流群，业务员在群内利用虚拟身份冒充客户。之后通过讲师部讲师及各分公司、直营公司业务员的相互配合，以带客户做单、发虚假下单信息、发虚假盈利截图等手段骗取被害人频繁下单交易，并向被害人虚假提供6倍配资，在每天固定时间强制平仓，让被害人在高杠杆情况下频繁交易，产生高额手续费，使被害人投入资金严重亏损，从而达到非法占有被害人投资资金的目的。对被害人实施诈骗后，总部（四川中恒汇富投资管理有限公司）根据诈骗客户业绩从骗取资金中按相应比例给讲师部及带单部讲师、直营公司、代理商等发放提成。1.2017年2月至7月，成都汇日央扩直营公司（编号10004）经理翟长生（已判决）、业务经理张正、梁文峰（均已判决）和业务员赵浪（已判决）等人，在总部讲师部、带单部讲师的相互配合下，利用上述犯罪模式经汇期宝平台骗取被害人投资款。经三门峡市中和会计师事务所鉴定，成都汇日央扩直营公司（编号10004）共骗取卫某东444419.90元、任某伟67566.10元、屈某盟748093.10元、马某华52680.70元、贾某祯45192.50元、高某忠19888元、梁某华9565元、张某莹50945.80元、车某艳43122.10元、李某15218.90元，共计1486692.10元。2.2017年2月至7月，代理公司（编号10013）经理王冬（已判决）伙同业务经理刘鑫（已判决）及业务员邓志强、侯美娟、王雅倩（均已判决）等人，在总部讲师部、带单部讲师的相互配合下，利用上述犯罪模式经汇期宝平台骗取被害人投资款。经三门峡市中和会计师事务所鉴定，代理公司（编号10013）共骗取闫某红78240.30元、李某庆2493611.10元、吴某芬55658.40元、黄某儒29072元、赵某某9843.50元、朱某涛10640元、李某燕2221927元、许某华1913元、杨某波153015.30元、李某林1998788.20元、李某某8898.30元、陈某12319元、刘某学107618.30元、刘某洪32783元、杨某天93083元、张某波23080元、刘某1343961.50元，共计7674451.90元。3.2017年2月至7月，总部业务部（编号10002，系直营公司），在总部讲师部、带单部讲师的相互配合下，利用上述犯罪模式经汇期宝平台骗取被害人投资款。经三门峡市中和会计师事务所鉴定，总部（四川中恒汇富投资管理有限公司）业务部（编号10002，系直营公司）共骗取刘某233460元、刘某承235355元、杨某阳13393元、郝某莉240856元、吕某芬185660.50元、何某某1064225.10元、赵某宏135410.10元、王某运22360元、尤某霞756979元、于某10170元、庞某超21066.40元、邹某宏23567.10元、王某来190430.70元、黄某亮22447元、徐某华136340.80元、吕某英656372元、孙某芳28270元、王某某118536元、吴某34954元、陈某青287**.60元，共计3958557.30元。4.2017年2月至7月，代理公司（编号10015）经理周黄冬（已判决）伙同代理公司业务员，在总部讲师部、带单部讲师的相互配合下，利用上述犯罪模式经汇期宝平台骗取被害人投资款。经三门峡市中和会计师事务所鉴定，代理公司（编号10015）共骗取刘某军25817元、李某268057.30元、梁某玲241157.10元、李某平25548.20元、徐某忠13798元、翟某肖20569.20元、宋某静23325元、牟某刚560046.50元、程某琴200897.50元、韩某合75022元，以上共计1254237.80元。经三门峡市中和会计师事务所鉴定，2017年2月至7月，利用上述犯罪模式经汇期宝平台，代理公司（编号10005）骗取被害人王某162907.40元；代理公司（编号10002）经汇期宝平台骗取被害人周某42905.10元，代理公司（编号10003）经汇期宝平台骗取被害人赵某353035.40元。另查明：1.2018年12月28日至2019年1月25日，三门峡市公安局崤山分局查封冻结尹勇平安银行（账号62×××25、62×××34）账户资金1058536.05元，李荟建设银行（账号62×××35）账户资金453126.83元，晋旭兰平安银行、建设银行（账号62×××05、62×××88、62×××83）账户资金2970772.33元，张娟建设银行（账号62×××49）账户资金2009553.85元；以及相关涉案刘云凤建设银行（账号62×××88）账户资金85175.29元，李艳工商银行（账号62×××42）账户资金4310484.96元，杨爱飞工商银行（账号62×××76）账户资金3153175.52元，以上共计14040824.74元。2.2017年4月25日至6月17日，被告人苏剑锋以股东预支款的方式从总部四川中恒汇富投资管理有限公司获取1243000元。上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：被告人苏剑锋及另案处理人员尹勇、周伟杰、翟长生、周黄冬、晋旭兰、高鹏、周明伟、李琳、刘元平、苏银在侦查机关的供述；被害人刘某1的陈述；证人白某、李某、罗某、胡某、何某、马某、黄某的证言；公安机关破案报告、查获经过、临时羁押证明，同案人员刑事判决书，股东预支款明细，银行交易明细，被告人苏剑锋的户籍证明、前罪刑事判决书；尹勇、周黄冬、周伟杰、翟长生、晋旭兰、黄某辨认苏剑锋笔录等。原判认为，被告人苏剑锋伙同他人利用电信网络技术手段实施诈骗，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。本案诈骗犯罪数额应依据会计司法鉴定意见，并结合各被害人的银行交易明细、汇期宝交易明细等证据予以认定，公诉机关仅依据会计司法鉴定意见确定诈骗犯罪数额，指控不当，应予纠正。关于被告人苏剑锋及其辩护人提出的被告人苏剑锋不是尹勇公司股东，没有参与组织领导犯罪集团，不是犯罪集团首要分子的辩解、辩护意见，与庭审查明事实不符，且于法无据，不予采纳。被告人苏剑锋伙同他人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。被告人苏剑锋组织、领导犯罪集团进行诈骗犯罪活动，是首要分子，应对犯罪集团所犯全部罪行承担刑事责任。被告人苏剑锋曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据以上事实和证据，原判以诈骗罪判处被告人苏剑锋有期徒刑十三年六个月，并处罚金260000元；三门峡市公安局崤山分局查封冻结涉案银行账户资金********.74元，退赔被害人刘某233460元、刘某承235355元、杨某阳13393元、郝某莉240856元、吕某芬185660.50元、何某某1064225.10元、赵某宏135410.10元、王某运22360元、尤某霞756979元、于某10170元、庞某超21066.40元、邹某宏23567.10元、王某来190430.70元、黄某亮22447元、徐某华136340.80元、吕某英656372元、孙某芳28270元、王某某118536元、吴某34954元、陈某青（陈彩年）28704.60元、闫某红78240.30元、李某庆2493611.10元、吴某芬55658.40元、黄某儒（黄壬儒）29072元、赵某某9843.50元、朱某涛10640元、李某燕2221927元、许某华1913元、杨某波153015.30元、李某林1998788.20元、李某某8898.30元、陈某12319元、刘某学107618.30元、刘某洪32783元、杨某天93083元、张某波23080元、卫某东444419.90元、任某伟67566.10元、屈某盟748093.10元、马某华52680.70元、贾某祯45192.50元、高某忠19888元、梁某华9565元、张某莹50945.80元、车某艳43122.10元、李某15218.90元、王某162907.40元、刘某军25817元、李某268057.30元、梁某玲241157.10元、李某平25548.20元、徐某忠13798元、翟某肖20569.20元、宋某静23325元、牟某刚560046.50元、程某琴200897.50元、韩某合75022元、刘某1343961.50元、周某42905.10元，赵某353035.40元；继续追缴被告人苏剑锋犯罪所得1243000元,退赔本案被害人。上诉人苏剑锋上诉提出：一审对我在诈骗集团中的作用认定错误，我对诈骗的实质内容不知情，不是尹勇公司的股东，并不控制资金走向，从未出资或帮助尹勇诈骗集团从事犯罪活动，对尹勇诈骗集团没有组织领导和决定权，我实质参与的只有培训和启动大会；一审对我的非法所得认定错误，转给黄某、罗某、胡某的钱都不是我的非法所得；一审对我量刑过重，请求判处五年以下有期徒刑。其辩护人王爱华的辩护意见为：一审关于苏剑锋在犯罪集团中的地位和作用认定不当，苏剑锋并未参与犯罪集团的组织构架设立行为，并未向尹勇公司投资入股，并未获取股东分红，对公司没有控制权和管理权，并未组织、领导犯罪集团，不应认定为首要分子；一审量刑明显过重。其辩护人张萍的辩护意见为：苏剑锋没有直接参与尹勇诈骗集团的活动，不是公司的股东和负责人，不是该诈骗集团的首要分子；一审认定苏剑锋股东分红的证据不足。经审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人苏剑锋及其辩护人均未提交新的证据。关于上诉人苏剑锋及其辩护人提出一审关于苏剑锋在犯罪集团中的地位和作用认定不当，苏剑锋并未组织、领导犯罪集团，不应认定为首要分子，一审认定股东分红证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，另案处理人尹勇、周伟杰、翟长生、周黄冬、晋旭兰、高鹏、周明伟、李琳、刘元平、苏银在侦查机关的供述，被害人刘某1的陈述，证人白某、李某、罗某、胡某、何某、马某、黄某的证言，股东预支款明细、银行交易明细，尹勇、周黄冬、周伟杰、翟长生、晋旭兰、黄某辨认苏剑锋笔录等证据能够相互印证，证实被告人苏剑锋伙同尹勇等人利用电信网络技术手段实施诈骗，且苏剑锋在犯罪集团中起组织、领导作用，并以股东预支款的方式获取1243000元的犯罪事实，一审认定苏剑锋系犯罪集团的首要分子并无不当。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人苏剑锋及其辩护人提出一审对苏剑锋量刑明显过重的上诉理由及辩护意见，经查，一审根据苏剑锋的犯罪事实、犯罪数额，以及其系诈骗犯罪集团首要分子、累犯等情节，对其量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。本院认为，原判认定原审被告人苏剑锋的犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人苏剑锋的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周正茂审判员  马 艳审判员  袁晓毅二〇二一年三月二十四日书记员  刘 兵