山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2021）晋01刑终187号原公诉机关古交市人民检察院。上诉人（原审被告人）王国政，出生于山西省太原市杏花岭区桃园一巷南院中3排3号，住山西省太原市。辩护人李大海、陈思宇（实习），山西海权律师事务所律师。古交市人民法院审理古交市人民检察院指控原审被告人王国政犯诈骗罪一案于2020年12月29日作出（2020）晋0181刑初111号刑事判决。原审被告人王国政不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了被告人、审查了全部案卷材料，认为本案事实清楚，故不开庭审理了本案。本案现已审理终结。原判决认定，2014年1月6日，被害人马某的儿子马斌因贩毒被太原市公安局刑事拘留。被告人王国政谎称可以将马斌释放，不受刑事处罚并提出需要9万元的办理费用。2014年9月至2015年1月，被害人马某陆续通过银行转账、现金等方式给被告人王国政9万元，7条软中华香烟(价值4900元)。后马斌被太原市万柏林区人民法院判刑，被害人马某要求被告人王国政退款，被告人王国政拒不退还。2020年8月26日，被告人王国政的家属主动退赔被害人马某人民币95000元，并取得了被害人马某的谅解。上述事实有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据予以证实：1.受案登记表，证实2019年8月16日，马某到古交市公安局刑警大队报案称2014年其子马斌因涉嫌犯罪被公安局关押，王国政以给马斌疏通关系为由，诈骗马某9万余元。2.常住人口基本信息，证实被告人王国政系完全刑事责任年龄人。3.到案经过、报案材料，证实2020年8月18日，古交市公安局刑事侦查大队民警将王国政传唤至古交市公安局办案区。4.被告人王国政的农业银行账户交易明细，被害人马某的陈述，证人王明平、马树峰的证言，被告人王国政的供述，证实被告人王国政以能将马斌释放，不受刑事处罚的名义从2014年9月至2015年1月期间，诈骗被害人马某9万元和7条软中华香烟(价值4900元)。5.收条、银行转账凭条、谅解书，证实2020年8月26日，王国政家属与马某签署谅解书，并偿还马某95000元，王国政取得马某的谅解。6.被害人马某的陈述节录，2014年1月6日，我的儿子马斌因贩毒被太原市杏花岭刑警大队抓获，王国政听说消息后主动找我，说他在公安局、法院都有人，保我儿子马斌不受刑事处罚，马上就能把马斌放出来，说放出马斌需要活动经费，2014年农历8月13日，王国政电话联系了杏花岭刑警队的人来营立村，王国政和我说要给人家送烟，我就在营立村凤凰山庄给了王国政7条中华烟，合计金额4900元，2014年农历8月28日，王国政说需要给杏花岭公安局花钱，我叫上王明平到营立村凤凰山庄给了王国政现金4万元，2014年年底至2015年年初，王国政说已经跟万柏林法院领导说好了，马上就要放人，让我准备点钱打点一下关系，我和女儿马树峰在太原农行和平南路支行给王国政的银行卡上打去3万元。第二天，我在古交农行给王国政的银行卡上打去2万元。转完钱后，马斌就被万柏林区法院判了七年。我说这件事没办成，他说给我退钱，但最后也没有给我退。王国政以免除我儿子马斌的法律责任为由骗走我94900元（包括七条软中华香烟4900元）。7.证人王明平的证言节录，2014年农历8月的一天，马某跟我说因为小子的事情，王国政要钱了，他拿了四万，让我和他一起去给王国政，我和马某吃完饭后就相跟上去了马兰营立凤凰山庄王国政的住处，马某给了王国政4万元现金，王国政说没问题，让马某放心，肯定给他弄出来。给完钱后我和马某就离开了，当时就我和马某、王国政在场。2014年12月份左右，马某跟我说再和他一起去给王国政钱，我说给了4万怎么还要，马某说王国政说钱不够，又要了，马某就又借下2万元钱，让我相跟上去银行给王国政把钱给打了，于是我俩一起去了古交市青年路的农业银行，将2万元现金通过自助取款机转到了王国政的银行卡上，当时就我和马某在场。没有写收据之类的东西。8.证人马树峰的证言节录，马某是我父亲，我和王国政没有关系，也没有见过王国政。2015年1月，我父亲给我打电话，让我给王国政的银行卡转账3万元，说王国政要帮我弟弟处理事情。我就去下元商贸对面的农业银行和平南路支行的银行柜台，用我的身份证，给王国政的银行卡转了3万元。我弟弟马斌因贩毒被公安机关抓获，王国政说他可以找人把马斌放出来。王国政的银行卡号我已经记不清了，转账凭证也丢了。9.证人马福所、李吉林、赵进忠的证言，证实马某是他们的同村的村民，因为给儿子办事给了王国政几万，最终事没办成，王国政钱也没还马某。马某和他妻子在凤凰山庄找王国政要钱，也没有要到。10.被告人王国政的供述节录，我的户籍地是杏花岭的，我在杏花岭分局有很多朋友，来凤凰山庄吃饭的人有很多，我记不清是谁了，我没有带马某去太原找过法院的人，也没有帮马某处理过马某的儿子被抓的事情，马某没有给过我钱，他给我钱是因为以前向我借的，大约从十几年前他就向我借钱了，每次少则3千元，多则5万元，他陆续借，陆续还，一共欠多少、还多少我记不清了。马某和他妻子没有问我要过钱。当庭供述，我收了马某9万元，我拿他钱是因为以前是朋友，经济有来往，马某的儿子马斌因为贩毒被公安处理，要我帮忙帮助处理这事，我没有给马某儿子办成，我也没有能力办这个事。根据上述犯罪事实及证据，古交市人民法院认为，被告人王国政以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人94900元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。被告人王国政的家属赔偿了被害人损失，被告人取得了被害人的谅解，对其酌情从轻处罚。被告人王国政自愿认罪认罚，对其从宽处理，公诉机关量刑建议适当，予以采纳，辩护人辩护意见合理部分，予以支持。按照被告人犯罪事实、情节、作案手段、造成的后果、社会危害性进行处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，故判决：被告人王国政犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金9000元。宣判后，被告人王国政不服提出的上诉：自己退赔被害人全部损失，并取得被害人谅解，上诉人认罪认罚，签署了具结书检察院给量刑建议是有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金9000元。一审法院却判处有期徒刑三年，并处罚金9000元，自己自幼小儿麻痹，有残疾又有女儿患精神疾病生活依靠自己，原审量刑过重。辩护人的辩护意见：原审法院未充分考虑上诉人主动退赔和取得谅解等从轻情节，违背宽严相济政策；原审人民法院未采纳检察院的量刑建议，未遵循认罪认罚从宽原则，所作判决量刑畸重；上诉人自幼残疾，系初犯，偶犯，有女儿患病需要抚养，依法应当从宽处罚；上诉人符合缓刑条件，原审法院同案不同判，导致罪责刑明显失衡。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。另二审期间，太原市杏花岭区社区矫正管理局出具对被告人王国政的社会调查评估意见为具备监管、考验的条件，可以适用社区矫正。本院认为，上诉人王国政以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人94900元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人王国政的家属代为赔偿了被害人损失，取得了被害人的谅解，可对其酌情从轻处罚。上诉人王国政自愿认罪认罚，对其从宽处理。关于上诉人王国政及其辩护人所称原审量刑重的上诉理由和辩护意见。经查，原审依据其犯罪情节、危害后果，并结合其退赃、认罪认罚情节，所作量刑并无不当，能否对其适用缓刑属于刑罚执行方式故对所辩称原审量刑畸重的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人王国政及其辩护人所称原审人民法院未采纳检察院的量刑建议，未遵循认罪认罚从宽原则，所作判决量刑畸重的上诉理由和辩护意见。首先，对于认罪认罚案件检察机关有权主动提出调整量刑建议，其次人民法院可以就案件事实、证据，依法径行判决。本案中检察机关当庭调整量刑建议，原审法院就此已听取了被告人和辩护人意见，并采纳了检察机关以诈骗罪判处其有期徒刑三年，并处罚金九千元的新的量刑建议，并非是未采纳检察院意见。完善认罪认罚从宽制度是党的十八届四中全会作出的重大改革部署。认罪认罚中的量刑建议是控辩双方协商后达成的“合意”，这种“合意”的达成以犯罪嫌疑人认罪认罚为前提，以检察机关的量刑减让为承诺。因此认罪认罚案件中的量刑建议具有一定的司法公信力。上诉人王国政在起诉阶段认罪认罚并签订具结书，认可检察院以诈骗罪判处其有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金九千元的量刑建议，检察机关在没有新的事实和证据的情况下当庭主动提出调整量刑建议取消缓刑执行方式，并建议原审法院作社区评估意见后依法下判，原审法院未做上述委调工作而直接采纳了新的量刑建议，明显欠妥。二审期间太原市杏花岭区社区矫正管理局出具社会调查评估意见为上诉人王国政认罪悔罪，其具备监管、考验的条件，可以适用社区矫正。宣告缓刑对所居住社区没有重大影响。故对上诉人王国政及其辩护人请求二审改判缓刑的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。综上，为维护司法公信力，修复社会关系，维护社会稳定，减少矛盾对抗，促进社会和谐，有利于维护被告人的合法权益，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条、第二百零一条、第七十二条、七十三条、七十五条、七十六条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、撤销古交市人民法院（2020）晋0181刑初111号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）王国政犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金九千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在本判决确定之日起10日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）本判决为终审判决。审判长 李晓东审判员 梁宝成审判员 原俊婧 二〇二一年三月十二日书记员 吕淑娟