山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终676号上诉人(原审被告）：某集团第一工程有限公司。法定代表人：安某，执行董事。委托诉讼代理人：赵某，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杜作家，山东名律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鱼台县王庙某1农业灌溉服务中心。法定代表人：郭某，经理。委托诉讼代理人：刁风安，鱼台王庙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：鱼台县某人民政府。法定代表人：黄某，镇长。委托诉讼代理人：张军，山东方宇律师事务所律师。上诉人某集团第一工程有限公司（以下简称某第一公司）因与被上诉人鱼台县王庙某1农业灌溉服务中心（以下简称某1中心）、鱼台县某人民政府（以下简称某政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省鱼台县人民法院（2019）鲁0827民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，进行审理。本案现已审理终结。某第一公司提出上诉请求：1、依法撤销(2019)鲁0827民初1887号民事判决，改判某第一公司不承担涉案民事责任或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费、鉴定费等费用全部由某1中心承担。一、一审认定事实错误，证据不足：1、关于当事人诉讼主体资格。第一，某1中心与某政府系同一主体，前者在后者的管理和控制下工作。第二，某政府是本案适格被告和责任主体。某1中心与某政府签订《施工协议书》及《施工补充协议书》，两者是涉案合同的双方当事人。第三，某第一公司与某1中心之间没有任何合同关系，不是涉案合同的当事人，不应承担任何民事责任。2、关于某1中心主张的涉案工程。第一，某1中心主张的涉案工程，与某第一公司从中铁建山东济徐高速公路济鱼有限公司（即济徐高速公路鱼台段的建设单位）承包的改路改沟工程并不是同一个工程，两者之间不存在交叉或重叠，没有任何关联。第二，某1中心没有提交任何有效证据证明涉案工程是某第一公司毁损的。第三，某1中心主张的涉案工程实际上属于当地政府“全国新增千亿斤粮食生产能力鱼台县田间工程项目”以及“小农水工程”范畴，而且当地政府已拨付相应的款项。3、关于鱼台县济徐高速公路（鱼台段）工程建设指挥部于2016年8月10日印发的《关于研究济徐高速公路鱼台段改路改渠工程建设问题的专题纪要》（鱼高指纪[2016]3号）及附件《签到表》伪造痕迹明显。改路改渠工程的建设单位和工程款支付主体是中铁建山东济徐高速公路济鱼有限公司，与某第一公司无关。4、关于山东省交通规划设计院于2015年5月出具的《济南至徐州公路济宁至改沟设计》及附件《关于尽快提交济鱼高速公路改路改沟设计文件的函》的内容可以看出：由于济鱼高速公路的修建占压基本农田较多，地方政府强烈要求增加改路改沟工程量，以保障生产通行需求及灌溉需求。为此，济鱼公司组织济宁市工程建设指挥部，各区县工程建设指挥部（包括鱼台县济徐高速公路（鱼台段）工程建设指挥部）、山东省交通规划设计院、施工单位对全线进行了进一步现场勘察。鱼台县济徐高速公路（鱼台段）工程建设指挥部明明参与了该份改路改沟设计图的前期现场勘察，却又作出一份与客观事实不符的会议纪要，按照常理来说，这种情况是不可能发生的，究其原因是某1中心、某政府为本案提起诉讼，联系鱼台县济徐高速公路（鱼台段）工程建设指挥部的相关人员伪造的。5、关于鉴定机构出具的鲁东联价鉴字[2020]第003号、第004号鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据，没有将某第一公司提交的相关证据作为鉴定依据，也未通知某第一公司参与现场勘察。6、一审法院存在“以鉴代审”的情形。二、一审法院程序违法，侵害了某第一公司合法权益。三、一审适用法律不当，判决错误。一审认定某1中心与某政府签订的建设工程施工合同无效，但有权向某政府主张案涉工程款，然而，最终却判决某政府不承担任何民事责任，显然不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定。综上所述，请求二审法院支持某第一公司的上诉请求。某1中心辩称：一审法院认定事实清楚，运用法律正确，程序合法，应当驳回上诉，维持原判。某政府答辩称：一、本案的基本事实为：2016年8月10日，经鱼台县济徐高速公路工程建设指挥部进行各方联系协商（上诉人代表也参加了本次会议，并予以签字认可），对某第一公司施工建设济徐高速过程中因施工需要而损坏的某辖区的农业灌溉水利设施进行修复形成一致决议。某行政辖区内，某政府根据会议要求和现实需要、与某第一公司的项目负责人对外联系施工单位进行了施工，并在雨季到来交付使用。工程的施工系施工单位垫资修复水利设施，解决了广大居民的现实问题。某第一公司因施工高速公路已完工等原因，拒付工程款，形成纠纷。二、一审判决认定实清楚，某第一公司的上诉理由不能成立。1、关于当人诉讼主体格。第一，某1中心系地独立的全民所有制企业，具有独立法人地位。第二、某政府不是本案的侵权人也不是本案的受益人。签订合同的实际目的是为了抢修某第一公司施工过程中损毁的相关农业水利设施，某第一公司是承担改沟改渠工程的付款责任主体。第三，某第一公司是本案的适格被告，也担任何民事责任的主体。２、关于某1中心主张的涉案工程，一审法院已经查实，并经过鉴定部门的鉴定，在一审判决书中也予以了列明。第一，某1中心主张的涉案工程，与某第一公司从中铁建山东济徐高速公路济鱼有限公司（即济徐高速公路鱼台段的建设单位）承包的改路改沟工程是同一个工程。庭审中某第一公司已提供山东省交通规划设计院出具的《济南至徐州公路济宁至改沟设计图（某境内）》作为证据予以证明这一观点。第二，某1中心提交现场照片有效证明涉案工程是某第一公司毁损的。根据施工验收图也可以清楚的看出，因修建高速需要对水利设施进行的破坏。第三，某1中心主张的涉案工程包括对政府投资修建的"全国新增千亿斤粮食生产能力鱼台县田间工程项目"以及"小农水工程"修复范畴，第一次修建工程，是政府出资，但某第一公司损坏后修复费用，应当由某第一公司承担。3、《关于研究济徐高速公路鱼台段改路改渠工程建设问题的专题纪要》及附件《签到表》。该份证据系高速公路修建过程中成立的临时机构，记录合客观事实，形成决议符合规定。4、《济南至徐州公路济宁至改沟设计》证实了某第一公司应进行施工改沟改渠，但没有进行施工，故应当支付施工过程中的工程款。5、关于鉴定机构出具的鲁东联价鉴字【2020】第003号、第004号鉴定意见书、第003号鉴定意见书鉴定的工程造价鉴定，第004号鉴定意见书工程建设必要性鉴定。该两份鉴定意见书依法作为认定案件事实的依据。二、一审程序合法，适用法律正确，依法应予维持。本案符合《民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，某第一公司毁损的案涉生产道路和灌溉渠应进行了有效修复，故某第一公司应当承担支付工程款的民事责任。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。某1中心向一审法院起诉请求：1.判令某集团有限公司、某集团第一工程有限公司支付工程款2100000元（诉讼中变更为3596320元）；2.判令鱼台县某人民政府承担连带清偿责任；3.诉讼费由某集团有限公司、某集团第一工程有限公司承担。一审法院认定事实：2016年8月10日，鱼台县济徐高速公路（鱼台段）工程建设指挥部针对济徐高速公路鱼台段改路改渠工程建设问题召开会议，会议有该指挥部成员、镇（街）负责人（包括鱼台县某人民政府负责人张春雷）、项目部负责人（某集团第一工程有限公司张建顺）参加。会议指出：我县是传统的农业县，长期的农业生产形成了非常完善的生成道路和灌排渠系，由于（济徐高速公路鱼台段）路基施工,毁坏了现有的生成道路和灌排渠系，在未能及时完成改路改渠工程、修复原有灌排渠系和生成道路的情况下，去年春秋两季连续降雨造成我县农作物大面积减产甚至绝产。鉴于这一严峻形势，指挥部和中铁建济鱼公司、两个项目部经过深入沟通，提出由沿线各镇先期垫付工程款实施改路改渠工程，最终以实际工程量结算工程款。会议研究决定：1、由指挥部牵头，会同两个项目部和沿线各镇负责人，逐镇调查核实先期实施的改路改渠工程量，摸清底子、拉出单子，梳理汇总清晰完备的工程量清单，据实核定工程量。2、核定完成工程量和工程款后，经指挥部、两个项目部和沿线各镇共同协商认定且在中铁建济鱼公司将改路改渠工程款拨付到项目部后，由两个项目部在一个月内把工程款支付给沿线各镇。2016年8月12日，鱼台县某人民政府与鱼台县王庙某1农业灌溉服务中心签订施工协议书及施工补充协议书，案涉工程为徐高速公路某境内的改沟改路改渠工程。上述案涉工程施工完成后，已经投入使用。后鱼台县王庙某1农业灌溉服务中心、鱼台县某人民政府、某集团第一工程有限公司因工程量及工程款支付问题达不成一致意见，引发本案诉讼。诉讼期间，鱼台县王庙某1农业灌溉服务中心对案涉工程量及工程价款向本院申请司法鉴定评估，本院受理后，依法委托了鉴定评估机构，并组织鉴定机构与本案当事人对案涉工程进行了现场勘查，鉴定评估机构根据现场勘查情况，结合当事人双方提交的相关证据，向本院出具鉴定意见书，确认济鱼高速公路王庙段改沟改路工程造价为2237983.56元。鱼台县王庙某1农业灌溉服务中心为此支付鉴定费80000元。鱼台县某人民政府对案涉工程的必要性向本院申请司法鉴定，本院受理后启动司法鉴定程序，依法委托了鉴定机构。鉴定机构经过鉴定，向本院出具鉴定意见书，其鉴定结果为：鱼台县“济徐高速公路（鱼台段）工程建设指挥部”出具的（鱼高指纪（2016）3号）会议纪要指出：我县是传统的农业县，由于路基施工,毁坏了现有的生产道路和灌排渠系，在未能及时完成改路改渠工程、修复原有灌排渠系和生成道路的情况下，去年春秋两季连续降雨造成我县农作物大面积减产甚至绝产；会议认为，如果改路改渠不能按期完成，会对群众生活带来重大影响，极易引起沿线群众的集体上访和情绪反弹，出现不稳定因素。综上所述：济鱼高速公路王庙段改沟改渠工程，是满足沿线群众的生产生活需要而实施的利民工程。鱼台县某人民政府为此支付鉴定费40000元。另查明，鱼台县王庙某1农业灌溉服务中心系于2009年6月28日经鱼台县某人民政府批准成立，于2009年7月10日登记设立，经营范围为农业灌溉服务。一审法院认为，鱼台县王庙某1农业灌溉服务中心由鱼台县某人民政府批准成立，并经过鱼台县市场监管部门依法登记设立的非公司法人，为市场主体。因鱼台县王庙某1农业灌溉服务中心没有建设路渠等相应资质，其与鱼台县某人民政府签订的建设工程施工合同当属无效。但因该工程已经验收合格，并交付使用，故鱼台县王庙某1农业灌溉服务中心有权向鱼台县某人民政府主张案涉工程款。某集团第一工程有限公司在对案涉高速公路王庙段的路基施工时,毁坏了生产道路和灌排渠系，并造成沿线农作物大面积减产甚至绝产，对群众生活带来重大影响。为此，鱼台县济徐高速公路（鱼台段）工程建设指挥部为了平衡各方利益，由该指挥牵头，会同某集团第一工程有限公司和鱼台县某人民政府等召开会议并形成会议纪要。该会议纪要确认了案涉改路改渠工程中损害方（某集团第一工程有限公司）与修复方（鱼台县某人民政府）对案涉工程施工的必要性，以及工程量核算、工程价款的支付等问题的处理原则，并由各方代表签字，上述民事法律行为依法成立并生效，本院予以确认。鱼台县某人民政府基于施工的紧迫性和必要性，将案涉工程发包给鱼台县王庙某1农业灌溉服务中心施工，实为满足沿线群众的生产生活需要而实施的利民工程，并对某集团第一工程有限公司毁坏的案涉生产道路和灌排渠系进行了有效恢复，故某集团第一工程有限公司应当承担支付工程款的民事责任。由于本案当事人对工程的必要性、工程量及工程款支付问题未能够协商一致，经当事人申请，本院依法启动鉴定评估程序，通过鉴定评估确认了案涉改路改渠工程的必要性，以及案涉工程量和工程价款。故鱼台县王庙某1农业灌溉服务中心主张某集团第一工程有限公司支付工程款2237983.56元有依据，本院支持。鉴定费120000元，由某集团第一工程有限公司承担。鱼台县王庙某1农业灌溉服务中心主张鱼台县某人民政府承担连带责任，本院不予支持。某集团第一工程有限公司辩解鱼台县王庙某1农业灌溉服务中心系鱼台县某人民政府批准设立，具有隶属关系，本案为虚假诉讼，鱼台县王庙某1农业灌溉服务中心不具有诉讼主体资格，无事实及法律依据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、被告某集团第一工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告鱼台县王庙某1农业灌溉服务中心工程款2237983.56元、鉴定费120000元，合计2347983.56元；二、驳回原告鱼台县王庙某1农业灌溉服务中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35571元，由原告鱼台县王庙某1农业灌溉服务中心负担10867元，被告某集团第一工程有限公司负担24704元。二审法院查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案争议焦点问题是，某1中心施工工程的价款是否应当由某第一公司直接支付。某1中心与某第一公司没有签订书面施工合同，而是与某政府签订的施工合同及补充协议。某政府主张其根据鱼台县济徐高速公路（鱼台段）工程建设指挥部作出的鱼高指纪（2016）3号《关于研究济徐高速公路鱼台段改路改渠工程建设问题的专题会议纪要》的要求，与某第一公司的项目负责人对外联系施工单位进行了施工，而且某第一公司在济徐高速施工过程中破坏了某境内的路渠，其也应当承担修复费用。某第一公司否认其与某政府共同联系施工单位，某政府也没有针对该主张提供证据。根据鱼高指纪（2016）3号会议纪要形成的第一项决议内容显示，在该次会议后，逐镇核实先期实施的改路改渠工程量，据实核定工程款。这就意味着在召开此次会议时，改路改渠工程已基本完成，而不是布置即将开始的改路改渠工程如何实施。该次会议召开的时间为2016年8月10日，某1中心与某政府之间的施工协议书签订于2016年8月12日。某1中心认可其是在签订施工协议后进行的施工。其施工期间与会议纪要决议的内容不符。目前没有证据证明某政府是受某第一公司的委托与某1中心签订的施工协议，也没有证据证明某第一公司是案涉改路改渠工程的发包人。在某1中心与某第一公司不存在施工合同关系的情况下，适用建设工程施工合同法律关系的规定，直接判决某第一公司承担付款责任欠妥。某政府与某1中心有直接合同关系，应当由某政府首先承担付款责任。诚如某政府主张的某第一公司在施工济徐高速过程中损坏了沿线路渠，应当承担该侵权行为产生的修复费用，那么有资格向某第一公司主张侵权赔偿责任的应当是被破坏路渠的产权人或者垫付修复费用的主体。某1中心只是修复工程的施工单位，其无权依据侵权法律关系向某第一公司要求支付修复路渠的赔偿费用。综上所述，上诉人某集团第一工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省鱼台县人民法院（2019）鲁0827民初1887号民事判决；二、鱼台县某人民政府于本判决生效之日起十日内向鱼台县王庙某1农业灌溉服务中心支付工程款2237983.56元、鉴定费80000元，合同2317983.56元；三、驳回鱼台县王庙某1农业灌溉服务中心人其他诉讼请求。一审案件受理费35571元，由鱼台县王庙某1农业灌溉服务中心负担10867元，由鱼台县某人民政府负担24704元；二审案件受理费25584元，由鱼台县某人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年三月十七日法官助理谷满满书记员孙晨鹤