上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终13861号上诉人（原审被告）：益水良，男，1960年3月6日生，汉族，住上海市金山区。委托诉讼代理人：褚海英，上海市群成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨永士，男，1965年2月14日生，汉族，住上海市金山区。委托诉讼代理人：赵永明，上海崟人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阮平，男，1976年7月16日生，汉族，住上海市金山区。委托诉讼代理人：沈振佳，上海锦维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海垣安房地产有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇钱鑫路****。法定代表人：刘宝全，总经理。被上诉人（原审被告）：上海哲余建筑工程有限公司，住所地上海，住所地上海市金山区山阳镇龙皓路********>法定代表人：江伟峰，总经理。委托诉讼代理人：沈振佳，上海锦维律师事务所律师。上诉人益水良因与被上诉人杨永士、阮平、上海垣安房地产有限公司（以下简称：垣安公司）、上海哲余建筑工程有限公司（以下简称：哲余公司）健康权纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。益水良上诉请求：撤销原判，改判其不承担赔偿责任，应由哲余公司承担百分之七十的赔偿责任。事实和理由：益水良与杨永士的身份一样，都是涉案装饰工程的工作人员，系受雇于哲余公司。生活实践中，建设工地上的工作都会有一名班组长带领组员完成工作、协助雇主统计并上报人工、协助雇主发放劳动报酬，益水良完成的是班组长的岗位职责，而不是雇主的管理义务。哲余公司的阮平经常出现在工地上监督管理，益水良等人也是其提出雇佣，益水良受托去找来杨永士等人工作，原审法院认定有误。哲余公司与案外人的协议中明确约定了由哲余公司提供脚手架等建设工具、监督施工人员穿戴好防护用品，故相应的安全保障义务由哲余公司承担。综上，根据哲余公司对提供劳务人员指定场所、提供劳动工具和设备、限制工作时间、支付劳动报酬及进行监督管理等特征，符合雇主的法律特征，根据相关司法解释的规定，哲余公司将工程发包给没有资质的人员，应当承担的是连带赔偿责任。杨永士辩称，其与益水良是亲戚关系。对于本案工程，是益水良叫杨永士去工作，由益水良支付劳动报酬，至于益水良与上家公司如何约定，杨永士不清楚，这种模式已经有过几次。在安监部门的询问笔录中，杨永士与周某、王某的陈述一致，都是益水良叫去工作。杨永士不同意益水良的上诉请求，要求维持原判。阮平与哲余公司共同辩称，阮平是涉案工地代表，其在现场监督管理是其工作职责。哲余公司将公共过道上的工程发包给益水良，至于益水良找谁来完成工作与哲余公司无关。与益水良相同情况的案外人周某、王某在安监部门的调查笔录中陈述一致。原审法院认定哲余公司与益水良建立承揽合同关系，与事实相符，哲余公司存在的是选任过失。阮平和哲余公司不同意益水良的上诉请求，要求维持原判。垣安公司未到庭，也未发表书面辩称意见。杨永士向一审法院起诉请求：一、判令益水良、阮平、垣安公司、哲余公司赔偿杨永士损失163,169元（人民币，下同）；二、判令益水良、阮平、垣安公司、哲余公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：阮平为哲余公司员工，2019年2月16日阮平作为哲余公司的法人委托人与上海XX中心签订合同，承包恒安大楼南楼2F-14F拆砌墙体工程，规定阮平作为哲余公司施工期间负责本工程项目的人员。2019年12月25日，哲余公司与垣安公司又签署《签约单位变更补充协议》，将以上项目的签约方上海XX中心更改为垣安公司，并约定该补充协议与原合同具有同等法律效力。哲余公司的经营范围包括“房屋建设工程……建筑装饰，室内外装潢，建筑装潢工程……建筑材料”等。后阮平与益水良合意，由益水良叫人共同完成铺木板的工作。杨永士等人的工资由益水良发放。杨永士经益水良招揽到上述地址工作。2019年3月21日，杨永士与案外人周某、王某在13楼吊顶层内铺地板，杨永士站立的木板滑脱，杨永士跌落至楼层面受伤，周某等人将杨永士送至复旦大学附属金山医院，经医院诊断，杨永士右股骨粗隆间骨折。庭审前经杨永士申请，一审法院依法委托上海枫林司法鉴定有限公司对杨永士的伤情进行鉴定，鉴定结论显示：杨永士经手术治疗后，现遗留右髋关节功能丧失35%，构成十级伤残；伤后可酌情予休息期180天、营养期60天、护理期90天；遵医嘱择期行右股骨粗隆间骨折内固定拆除术，可酌情予以休息期60天、营养期30天、护理期30天。事故发生后阮平代哲余公司向杨永士垫付现金30,000元。原审另查明，杨永士居住的上海市金山区XX镇XX村XX园XX组XX号，XX村户籍数1,386户，人口总数4,470人，其中非农业人口3,739人，占总人口的84%；农业人口731人，占总人口的16%。一审法院认为，本案的争议焦点：1、杨永士受雇于何人。杨永士认为自己受雇于益水良。益水良则称其是受阮平委托，为阮平召集工人为阮平工作，杨永士与益水良均系阮平雇员。第二、益水良、阮平、垣安公司、哲余公司认可阮平系履行哲余公司的职务行为，亦为本起工程的承包人，但辩称已将公共过道铺木板的工作分包给了益水良，杨永士等人的工资亦由益水良发放，故认为益水良系杨永士的雇主。应认为，经杨永士自认，杨永士为受雇于益水良，经杨永士及其他工作人员确认，益水良召集杨永士及其他二人共同前往哲余公司处从事工作，工资等由益水良发放，工资金额亦由益水良确定，本起事故前，益水良曾多次叫杨永士等去从事其他工作，现益水良无证据证明其观点，从现有证据来看，可以认定益水良为杨永士的实际雇主，杨永士与益水良间形成劳务关系，益水良与哲余公司间成立承揽关系。2、过错责任。本案中，益水良作为雇主，有义务采取必要的安全措施保障提供劳务一方安全施工。杨永士在提供劳务过程中受伤，益水良应承担相应赔偿责任。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《人身损害赔偿解释》）第十条规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。益水良为个人，显然无安全施工条件，哲余公司在选任方面存在相应过失，应承担相应赔偿责任。第三，杨永士作为完全行为能力人，对自身安全作业也未尽到必要的注意义务，可以适当减轻哲余公司的赔偿责任。垣安公司作为恒安大楼总体项目的发包人，现有证据证实接受分包人即哲余公司对所承接工程具有相应的资质，故垣安公司在本起事故中不存在过错。综上，根据本案当事人各自的过错程度、损害发生的原因力大小，酌情确定由益水良承担杨永士40%的赔偿责任，哲余公司承担杨永士30%的赔偿责任，杨永士自负损失的30％。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，对杨永士的损失认定如下：1、医疗费，凭据并扣除住院期间伙食费及医保统筹支付部分，确定为45,805.60元。2、住院伙食补助费，以每日20元计算8天，为160元。3、营养费，根据杨永士伤情酌定每天30元，根据鉴定意见计算90日为2,700元。4、残疾赔偿金，结合杨永士证据，依法按照城镇居民标准，在十级的赔偿系数上计算20年，为147,230元。5、误工费，酌情按照2,480元每月并结合鉴定意见计算240天，为19,840元。6、护理费，应根据护理人员的收入状况、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算。护理人员没有收入的，参照本市护工从事同等级别的劳务报酬计算。按照本市护理行业的平均工资即3,373元每月计算120天，为13,492元。7、精神损害抚慰金，酌定5,000元。8、交通费，酌定200元。9、鉴定费，凭据认定共计2,850元。以上1-9项合计237,277.60元，由益水良承担40%责任，为94,911元，哲余公司承担30%责任，为71,183.30元，杨永士自负30%责任。10、律师代理费系杨永士的实际支出，可以作为损失主张赔偿，根据支持杨永士诉讼请求的金额等因素予以支持4,000元，由益水良承担2,400元，哲余公司承担1,600元。综上，杨永士的损失由益水良赔偿97,311元，哲余公司应赔偿杨永士损失72,783.30元，扣除已支付的30,000元，还应赔偿42,783.30元。原审法院审理后，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2020年10月27日作出判决：一、益水良应于判决生效之日起十日内赔偿杨永士损失97,311元；二、上海哲余建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿杨永士损失42,783.30元；三、驳回杨永士的其余诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1,782元，由杨永士负担467元，益水良负担1,116元，上海哲余建筑工程有限公司负担199元。益水良和上海哲余建筑工程有限公司所负之款，应于判决生效之日起七日内交纳原审法院。二审中，当事人没有提供新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为杨永士与谁建立雇佣关系。根据查明的事实，杨永士至涉案工地工作是由益水良安排，工作任务由益水良分派、工资由益水良发放，且益水良与杨永士之间的该种模式并非仅在涉案工程中出现，故原审法院综合现有证据认定杨永士是受益水良雇佣完成涉案工地的劳务的意见无不当。益水良称其是受阮平的委托招募工人，阮平和哲余公司不予认可，益水良对其主张没有任何证据证明，难以采信。哲余公司通过其工作人员阮平将涉案工程交益水良完成，符合承揽合同法律关系，因益水良没有相应资质，故哲余公司应当承担选任不当的法律后果。原审法院根据各方的过错程度、损害发生的原因力大小等因素，酌定的责任比例无明显不当，本院予以认同。原审法院认定的各项损失项目和金额无误，应予确认。综上所述，益水良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3,102元，由上诉人益水良负担。本判决为终审判决。审判长  侯卫清审判员  寻增荣审判员  潘春霞二〇二一年三月十二日书记员  王 琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……