上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪民终727号上诉人(原审被告)：苗永芳，女，1982年3月4日生，汉族，住河北省三河市。委托诉讼代理人：王浩德，北京市京师律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海东证期货有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区浦电路XXX号上海期货大厦14层。法定代表人：卢大印，董事兼总经理。委托诉讼代理人：王天炜，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。上诉人苗永芳因与被上诉人上海东证期货有限公司(以下简称东证期货)期货经纪合同纠纷一案，不服上海金融法院(2020)沪74民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月26日通过在线庭审方式，公开开庭进行了审理。上诉人苗永芳的委托诉讼代理人王浩德，被上诉人东证期货的委托诉讼代理人王天炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苗永芳上诉请求：1.撤销一审判决，并依法驳回东证期货的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费由东证期货承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，电子合同不真实，签名不符合法律的规定，东证期货一审提交的光盘显示合同的形成时间与《期货经纪合同》应当签署的时间不符，该合同未成立、不生效。2.苗永芳不是适格投资人，东证期货未尽审慎义务，进行违法违规操作，一审中东证期货未提供证据证明苗永芳为适格投资人。3.东证期货作为专业金融机构，不作为，没有主动进行操作，导致损失扩大。4.东证期货作为专业投资机构，对损失当然要承担更多的责任。东证期货辩称，1.苗永芳与东证期货签订的《期货经纪合同》系双方真实意思表示，合法有效。合同签署过程中，苗永芳提供了电子签名，身份证及照片，并通过了公安系统的身份认证。开户回访视频亦足以认定《期货经纪合同》的签署系苗永芳的真实意思表示。《期货经纪合同》的形成时间是2019年2月18日，光盘文件显示时间是东证期货打印材料的时间，不存在签署时间不一致情况。2.苗永芳在东证期货北京安苑路营业部进行了原油期货基础知识测试，成绩合格，通过了投资者适当性测试，东证期货亦对苗永芳的交易记录、账户资金以及是否存在严重不良诚信记录、禁止或限制从事期货交易的情形进行了核查，苗永芳符合期货交易者适当性管理的标准。3.东证期货在执行强平前已履行了通知义务并给予苗永芳时间自行处理，在苗永芳不作为的情况下及时执行了强平措施止损并无不当，穿仓损失系由市场客观原因而非东证期货平仓不及时所致。东证期货向一审法院起诉请求：1.判令苗永芳偿还东证期货损失人民币1,390,764.93元(以下币种同)并支付迟延偿还该款项的利息(利息以1,390,764.93元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年3月12日起计算至实际清偿之日止)；2.请求判令苗永芳赔偿东证期货支出的律师费50,000元；3.请求判令苗永芳承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：2019年2月18日，东证期货(甲方)与苗永芳(乙方)签订《期货经纪合同》，其中第一条约定，“在签署本合同前，甲方已向乙方出示了《期货交易风险说明书》及《客户须知》，并充分揭示了期货交易的风险。乙方已仔细阅读、了解并理解了上述文件的内容。”第二条约定，“乙方应在签署本合同前仔细阅读所有条款，特别是有关甲方的免责条款，并准确理解其含义。”第八条约定，“乙方委托甲方按照乙方交易指令为乙方进行期货交易；甲方接受乙方委托，并按照乙方交易指令为乙方进行期货交易。甲方根据期货交易所规则执行乙方交易指令，乙方应当对交易结果承担全部责任。……”第十六条约定，“乙方根据期货交易所规则以标准仓单、国债等价值稳定、流动性强的有价证券作为保证金。甲方应按照期货交易所规则的要求代为办理。甲方有权根据市场情况、期货交易所、结算机构的规定，或者甲方认为有必要时自行调整保证金比例。甲方调整保证金比例时，以甲方按本合同第六节的约定发出的调整保证金公告或者通知为准。甲方认为乙方持有的未平仓合约风险较大时，有权对乙方单独提高保证金比例或者拒绝乙方开仓。在此种情形下，提高保证金或者拒绝乙方开仓的通知按本合同第六节的约定单独对乙方发出。”第三十条约定，“甲方对乙方的期货交易实行当日无负债结算。只要乙方在该交易日有交易、有未平仓合约或者有出入金的，甲方均应在当日结算后按照本合同约定的方式向乙方发出显示其账户权益状况和成交结果的交易结算报告。乙方同意在没有交易、未平仓合约及出入金时，甲方可以不对乙方发出交易结算报告，除非乙方特别要求。”第三十一条约定，“为确保甲方能够履行通知义务，乙方应及时了解自己账户的交易情况，双方同意利用中国期货市场监控中心查询系统作为甲方向乙方发送交易结算报告、追加保证金通知书、强行平仓书通知书、客户补充须知等文件的主要通知方式。甲方应在每日结算以后，及时将上述文件发送到中国期货市场监控中心。乙方应及时登陆中国期货市场监控中心查询系统，接收甲方发出的上述文件。甲、乙双方均同意，只要甲方将上述文件发送到中国期货市场监控中心，即视为甲方履行了对乙方的通知义务。”第三十二条约定，“中国期货市场监控中心的网址为www.cfmmc.com或www.cfmmc.cn，乙方可通过该网址登录中国期货市场监控中心查询系统。甲方将通过短信告知乙方登陆查询系统的用户名和初始密码，请乙方注意查收。乙方在首次登陆上述系统后，应立即修改初始密码，凡是通过登陆查询系统后对交易结算单的确认，均视为客户本人或其授权人对之前所有交易结算报告结果的确认。第四十二条约定，“乙方在其持有未平仓合约过程中，应当随时关注自己的未平仓合约、保证金和权益变化情况，并妥善处理自己的未持仓合约。乙方的交易保证金不足，又未能及时追加保证金的，乙方必须自行采取平仓措施，否则甲方有权对乙方的持仓采取强制平仓的措施。乙方参与连续交易的，应当关注并合理控制连续交易时段的交易风险。”第四十三条约定，“甲方以风险度来计算乙方期货交易的风险。风险度的计算方法为：风险度＝客户持仓保证金÷客户权益×100%。甲方对乙方在不同期货交易所的未平仓合约统一计算风险度。乙方在不同的期货交易所拥有的交易编码下同时还存在盈利和亏损时，在亏损部分未得到充分填补之前，不得提取盈利部分。”第四十四条约定，“乙方账户的风险度大于100%时，甲方有权对乙方进行强行平仓，以使乙方账户试算后的风险度小于100%，乙方应承担因强行平仓而产生的手续费及由此发生的全部损失。”第四十五条约定，“每日交易闭市后，经结算，如乙方账户风险度大于100%时，甲方将按本合同约定的方式向乙方发出追加保证金通知或强行平仓通知。乙方应当根据通知，在下一交易日开市(含集合竞价前)追加足额的保证金，使账户风险度小于100%。否则甲方有权在不事先通知乙方的情况下，对乙方的部分或者全部未平仓合约强行平仓(特殊行情下可能采取包括但不限于参与次日集合竞价的方式)，直至试算后乙方账户的风险度小于100%。乙方应承担因强行平仓而产生的手续费以及由此发生的全部损失。在交易过程中(包括但不限于交易行情急剧变化或交易所按规则调整保证金收取比例)，当乙方的风险度大于100%时，乙方应当立即补足保证金或自行平仓，以使账户风险度小于100%，否则甲方有权在不通知乙方的前提下，对乙方的部分或全部未平仓合约强行平仓。乙方应承担强行平仓而产生的手续费及由此发生的全部损失。在交易过程中因行情急剧变化，导致乙方资产账户的交易所风险度大于100%时，甲方有权在不通知乙方的情况下随时对乙方资产账户的持仓进行部分或全部强行平仓处理，直至试算后乙方账户的风险度小于100%，乙方承担由此产生的后果。乙方追加的在途资金(即未到达甲方指定账户)，则该追加资金操作不发生效力，甲方有权不予认可，并有权根据本合同之规定采取其他风险控制手段，由此而产生的全部损失均由乙方承担。”第四十七条约定，“甲方按照本合同约定实施强行平仓的，乙方应承担强行平仓的手续费以及由此产生的结果。”第五十二条约定，“由于市场原因导致甲方无法采取强行平仓措施产生的损失由乙方承担。”签订《期货经纪合同》时，苗永芳签署《投资者适当性特别风险警示》，其中载明“您应当知晓，期货合约交易采取保证金交易方式，具有杠杆性，带有高度的风险。较小的市场波动亦可能使您产生巨大亏损，损失的总额可能超过您的全部初始保证金以及追加保证金；若因市场因素给期货合约的流动性、有效性、持续性等带来不利影响时，您可能无法将持有的未平仓期货或期权合约平仓，您的所有保证金可能无法弥补全部损失。如您参与原油等涉及货币兑换的特定品种期货交易的，还将承担汇率波动风险。在您签署期货经纪合同前，请仔细阅读《期货交易风险揭示书》并再一次确认您能够承受期货交易的特有风险”、“您应当充分了解到，假如市场走势对您不利导致您的账户保证金不足时，期货公司会按照期货经纪合同约定的时间和方式通知您在规定时间内追加保证金以使您能继续持有未平仓合约。如您未于规定时间内存入所需保证金，您持有的未平仓合约将可能在亏损的情况下被强行平仓，您必须承担由此导致的一切损失”、“您应当知晓，我司将根据您填写的风险承受能力问卷确定您所属的投资者类型，并与我司提供的期货经纪服务的分级进行匹配，并以《适当性匹配意见告知书》的形式告知您结果，但该结果不能取代您的投资判断，不会降低期货或期权合约交易的固有风险，您应当自主承担投资风险、履行履约责任以及承担相应的费用。”东证期货对苗永芳进行了风险评测，结果显示苗永芳风险承受能力等级为C5。苗永芳另签署《数字证书用户责任书》，其中载明，数字证书只能用于在网络上标示用户身份，不作其他任何用途。用户应妥善保管、正确使用证书，所有使用证书在网上作业的活动均视为用户所为，用户应自行承担使用证书所产生的义务、责任。用户通过数字证书申请办理业务、签署合同或文书，与在纸质合同或文书上手写签名或盖章具有同等的法律效力，无须另行签署纸质合同或文书。2019年3月1日，苗永芳签署《能源中心交易编码申请表》(自然人)，其中载明，本人承诺：1.本人自愿申请能源中心交易编码，本人有能力承担因参与期货交易而产生的风险，并保证参与期货交易资金来源的合法性和所提供材料的真实性及有效性，承诺遵守期货交易所的各项业务规则，自愿承担期货交易结果。2.本人自愿遵守期权交易相关的法律、行政法规、规章及交易所各项业务规则。苗永芳还签署《客户承诺》，其中载明“本人/本公司承诺：1、本人/本公司所提供关于上海国际能源交易中心期货交易者适当性材料真实、有效。2、本人/本公司不存在严重不良诚信记录或者被有监管权机关宣布为期货市场禁止进入者的情形；不存在法律、法规、规章和上海国际能源交易中心业务规则禁止或者限制从事期货交易的情形。”苗永芳于同日参加原油期货基础知识测试，测试成绩为82分。苗永芳于成绩报告单上签名并承诺知识测试由本人独立自主完成，本人对测试成绩负责。苗永芳针对测试另行签订《客户承诺书》，载明“本人在此郑重承诺，以上题目均为本人全程独立自主完成。如答卷分数未达到标准或者由他人代答，本人自愿撤销本次开户申请”。2020年3月4日、2020年3月5日日终结算时，苗永芳账户公司风险度分别为103.73%、104.97%，东证期货于该两日均向苗永芳发送短信，提示苗永芳已低于东证期货持仓保证金标准。2020年3月6日开盘，苗永芳账户持有TA005合约22手、sc2005合约30手、fu2005合约664手，交易所风险度大于100%，东证期货通过短信、电话通知苗永芳追加保证金或减仓，否则东证期货有权依据规定对超仓部分强行平仓，若临近停板则随时强行平仓。后东证期货于14：35：26对苗永芳账户所持fu2005合约挂单300手执行强行平仓，强行平仓成交价为2,022元，苗永芳于14：37：53自行挂单TA005合约22手，至该日日终结算，苗永芳公司风险度为109.55%，客户权益为1,523,784.69元。2020年3月6日晚，国际原油价格出现较大幅度的下跌，东证期货于2020年3月8日、9日多次通过电话、短信等方式通知苗永芳追加保证金，否则将执行强行平仓，但苗永芳并未追加。东证期货于2020年3月9日08：55：00挂单sc2005合约6手，09：00：51挂单sc2005合约24手、fu2005合约313手，均未成交。能源交易所于该日提高原油期货保证金比例自7%至11%，上海期货交易所提高燃料油期货保证金比例自10%至13%。至该日日终结算，苗永芳账户公司风险度达932.12%，客户权益为286,104.69元。东证期货再次通过电话、短信等方式通知苗永芳追加保证金，但苗永芳并未自行追加。2020年3月10日，东证期货于08：55：00挂单sc2005合约29手、fu2005合约364手执行强行平仓，全部成交，强行平仓成交价分别为307.6元、1,647元。强行平仓后，仍剩余sc2005合约1手，东证期货又于09：17：29予以挂单，但未能成交。能源交易所于该日提高原油期货保证金比例自11%至13%。至该日日终结算，苗永芳公司账户风险度为-3.81%，客户权益为-1,372,344.71元。东证期货又通过电话、短信等方式通知苗永芳追加保证金，苗永芳仍未能追加。2020年3月11日，东证期货于08：55：00挂单sc2005合约1手执行强行平仓，强行平仓成交价为289.2元，至该日日终结算，苗永芳账户公司风险度为-3.81%，客户权益为-1,390,764.93元。一审法院认为，东证期货与苗永芳签订的《期货经纪合同》系双方真实意思表示，合法有效，缔约双方理应恪守。东证期货通过《期货交易风险说明书》《客户须知》等方式对苗永芳进行了期货交易风险提示。苗永芳另参与原油期货基础知识测试，并针对测试签订《客户承诺书》，载明“本人在此郑重承诺，以上题目均为本人全程独立自主完成。如答卷分数未达到标准或者由他人代答，本人自愿撤销本次开户申请”。故苗永芳参与原油期货交易系其真实意思表示，亦已通过投资者适当性测试。苗永芳辩称测试系东证期货工作人员协助作弊通过，但并未提供证据予以证明，一审法院不予采纳。涉案《期货经纪合同》第四十四条约定，“乙方账户的风险度大于100%时，甲方有权对乙方进行强行平仓，以使乙方账户试算后的风险度小于100%，乙方应承担因强行平仓而产生的手续费及由此发生的全部损失。”《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)第三十六条第二款亦规定，“客户的交易保证金不足，又未能按期货经纪合同约定的时间追加保证金的，按期货经纪合同的约定处理；约定不明确的，期货公司有权就其未平仓的期货合约强行平仓，强行平仓造成的损失，由客户承担。”《期货交易管理条例》第三十五条第二款亦有类似规定。本案双方对于案涉情形已经达到强行平仓的条件以及东证期货执行强行平仓的顺序及数量并无争议，争议在于东证期货是否存在强行平仓不及时的行为以及相应损失是否应当由苗永芳承担。东证期货认为，之所以穿仓是由于挂单未能成交产生的，苗永芳应当返还东证期货代垫穿仓损失。苗永芳则认为，2020年3月8日、9日，东证期货均对苗永芳进行了通知，在适当时间东证期货应当挂单强行平仓，而东证期货并未及时采取强行平仓措施，由此造成的损失东证期货无权要求苗永芳承担。对于双方争议，需结合强行平仓的性质、双方在期货交易中的地位及涉案穿仓损失产生的原因等综合分析。其一，从强行平仓的性质看，期货公司与客户之间系期货行纪法律关系，期货公司的责任是严格根据客户的指令进行交易操作，一般情形下并无处分客户财产的权利。法律之所以赋予期货公司强行平仓的权利，是由期货交易的特点决定的。期货交易实行保证金制度，在客户保证金低于期货交易所规定的保证金而又未能追加或自行减仓的情况下，就会有期货公司用其自有资金为客户垫支交易的发生，也会加大整个期货市场的风险。可见，强行平仓从本质上看是期货公司为维护自身资金安全所依法享有的一项权利，根本目的在于避免期货透支交易。其二，从期货公司、客户在期货交易中的地位看，期货经纪公司并非期货交易的民事主体，期货交易是否及如何进行均是由客户决定的，客户对自己账户及所持合约的风险具有积极管理及注意义务。且期货公司所享有的强行平仓的权利，并不排除客户为保护自身财产安全与利益采取平仓措施的权利。本案双方间签订的《期货经纪合同》中也约定苗永芳有随时关注并妥善处理自己持仓的义务。其三，从本案损失的产生看，本案诉争损失虽然为穿仓损失，但东证期货强行平仓行为的实施并无不当，穿仓系由于市场流动性不足平仓无法实现所致。《若干规定》第三十三条第二款规定，客户保证金不足，期货公司履行了通知义务而客户未及时追加保证金，客户要求保留持仓并经书面协商一致的，对保留持仓期间造成的损失，由客户承担；穿仓造成的损失，由期货公司承担。参照该条规定，客户透支交易或期货公司强行平仓权的行使应当以保证金为底线。如果客户账户交易所风险度大于100%即已经构成透支交易，期货公司不及时行使强行平仓权导致客户保证金为负，穿仓的损失则应当由期货公司承担。而本案并不属于该种情形。根据查明的事实，本案苗永芳账户于2020年3月6日开盘时交易所风险度大于100%，东证期货在对苗永芳履行了通知义务并给予苗永芳合理时间自行采取处置措施后于14：35：26挂单强行平仓，并无不当，强行平仓后交易所风险度低于100%。后由于2020年3月6日晚，国际原油价格出现较大跌幅，东证期货于2020年3月8日、3月9日通过电话、短信等方式履行了通知苗永芳追加保证金或减仓的义务，给予苗永芳自行处置的合理时间后，东证期货于2020年3月9日08：55：00、09：00：51挂单强行平仓，但由于该日开盘后，原油期货出现跌停，致使平仓无法及时实现，截至该日日终结算，所有挂单均未能成交。该日交易所上调原油期货保证金比例自7%至11%。东证期货再次通过电话、短信等方式通知苗永芳追加保证金，给予苗永芳自行处置的合理时间后，于2020年3月10日08：55：00、09：17：29挂单强行平仓，但由于原油期货继续跌停，苗永芳尚剩余1手未能成交，该日交易所再次提高原油期货保证金比例自11%至13%。东证期货又通过电话、短信通知苗永芳追加保证金，否则将进行强行平仓，后于2020年3月11日8：55：00，对苗永芳账户剩余1手挂单强行平仓并成交，苗永芳账户发生穿仓。东证期货已经采取强行平仓措施，但由于苗永芳所持合约流动性枯竭，2020年3月9日、3月10日出现跌停，致使平仓无法及时实现，直至2020年3月10日、2020年3月11日完成平仓时苗永芳账户出现穿仓。可见，本案穿仓损失系由于客观原因而非东证期货平仓不及时所致。关于东证期货主张的律师费损失，因双方间签订的《期货经纪合同》并未明确约定律师费由苗永芳负担，因此，一审法院对东证期货诉请的律师费不予支持。综上，本案苗永芳交易保证金不足时，东证期货履行通知义务并给予苗永芳合理履行期限而苗永芳未采取相关处置措施，东证期货方实施强行平仓措施并无不当，由于市场行情变化导致平仓无法实现产生的穿仓损失应当由苗永芳承担。东证期货要求苗永芳返还代垫穿仓损失1,390,764.93元及以1,390,764.93元为基数，自2020年3月12日起至实际清偿之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，具有事实及法律依据，应予支持。一审法院判决如下：一、苗永芳应于本判决生效之日起十日内偿还东证期货1,390,764.93元，并支付以1,390,764.93元为基数，自2020年3月12日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回东证期货的其余诉讼请求。一审案件受理费17,766.88元，由苗永芳负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，苗永芳否认了《期货经纪合同》等电子合同的签名及合同的真实性，并认为其自身并不是适格投资人，东证期货未尽审慎义务。但根据一审在卷证据可以证明苗永芳期货开户及所有交易均系其自行操作，没有证据证明东证期货实施了欺诈和诱骗。东证期货一审提交的苗永芳开户回访影音资料显示，苗永芳认可系其本人开户。苗永芳期货开户的流程符合相关法律法规的规定，系其自愿、真实的意思表示。苗永芳作为完全民事行为能力人，其与东证期货签订的《期货经纪合同》第一条约定，“在签署本合同前，甲方已向乙方出示了《期货交易风险说明书》及《客户须知》，并充分揭示了期货交易的风险。乙方已仔细阅读、了解并理解了上述文件的内容。”第二条约定，“乙方应在签署本合同前仔细阅读所有条款，特别是有关甲方的免责条款，并准确理解其含义。”苗永芳还签署了《投资者适当性特别风险警示》及《客户承诺》，上述文件均已充分揭示了从事期货交易的风险，对于期货交易采取保证金交易方式以及苗永芳从事期货交易可能产生的最大财产损失风险进行了明确的提示。苗永芳在阅读、了解并理解上述文件内容后签字，故苗永芳对自身行为及期货交易风险应有独立的判断，并对由此产生的后果负责。苗永芳在开户回访中再次确认其已充分了解期货交易风险。结合苗永芳的理解、认知能力，其理应保证所作回答的真实性并对回答的内容承担相应法律后果。综上，本院认为苗永芳与东证期货签订的《期货经纪合同》系双方真实意思表示，合法有效，东证期货在苗永芳开户及交易过程中不存在欺诈、诱骗的行为且已履行风险告知说明义务。苗永芳的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采信。苗永芳虽然主张东证期货违规操作，但其在二审庭审中明确其并无证据佐证。本案中，东证期货强行平仓是其基于合同约定为维护自身资金安全所依法享有的权利，以避免期货透支交易。在东证期货履行了通知义务，而苗永芳仍怠于对自己账户及所持合约的风险进行管理，既未随时关注追加保证金，亦未处理自己的持仓之情形下，东证期货强行平仓并无不当。一审对本案穿仓损失系由客观原因而非东证期货平仓不及时所致作了详细阐述，本院对此观点予以支持，不再赘述。故苗永芳关于东证期货的不作为导致损失扩大，并对损失要承担更多责任的主张显然不能成立，本院不予采纳。综上所述，苗永芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费人民币17,766.88元，由苗永芳负担。本判决为终审判决。审判长 董 庶审判员 黄 海审判员 熊雯毅二〇二一年三月四日书记员 陈 丽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。