河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终445号上诉人（原审原告）：金士骐，男，1991年5月20日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。上诉人（原审原告）：赵苒彤，女，1995年3月12日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘倩，河南怡和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳市东鑫置业有限公司，住所地南阳市宛城区汉冶路东鑫中央公园**楼**。法定代表人：党东鑫，任该公司总经理职务。委托诉讼代理人：张占东，河南世长律师事务所律师。原审第三人：于东，男，1964年12月12日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：田永勋，河南宛英律师事务所律师。上诉人金士骐、赵苒彤因与被上诉人南阳市东鑫置业有限公司（以下简称：东鑫公司）、原审第三人于东为房屋买卖合同纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初5855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金士骐、赵苒彤上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判东鑫公司按合同约定交付房屋；2、诉讼费用由东鑫公司承担。事实和理由：1、东鑫公司与于东签订的认购协议只是预约性质的合同，并不是正式的商品房买卖合同，不具有商品房买卖合同的性质。在东鑫公司与于东没有签订正式的商品房买卖合同的情况下，东鑫公司将房屋交付给于东既没有事实的依据，也没有法律的依据；2、即使东鑫公司与于东签订了正式的商品房买卖合同，东鑫公司违反契约精神，在合同合法有效的情况下与于东恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，也应认定东鑫公司与于东订立的商品房合同无效；3、一审法院驳回金士骐、赵苒彤的诉讼请求将助长开发商为了自身利益，一房数卖的嚣张气焰，不利于交易市场的稳定。东鑫公司辩称，1、东鑫公司和于东预约合同内容具有商品房买卖合同意思表示；2、东鑫公司不存在恶意串通；3、关于东鑫公司和金士骐、赵苒彤之间就损失问题东鑫公司表示愿意调解。于东述称，1、于东与东鑫公司商品房认购协议书具备商品房销售办法第10条规定，应当认定为商品房买卖合同；2、于东在与东鑫公司签订合同中不存在与东鑫公司串通事实，于东作为东鑫中央公园2号楼劳务大清包方，在东鑫公司拖延支付劳务款致使农民工工资不能兑付的情况下，东鑫公司将本案诉争房屋作为应付的劳务款抵偿给于东，因此东鑫公司以物偿债的行为不违反法律规定，双方签订房屋认购协议时约定的6000元每平方的价格事实上是超出东鑫公司当时在市场上出售的价格。金士骐、赵苒彤向一审法院起诉请求：1、判令东鑫公司交付位于宛城区××办事处老庄社区居民委员会2号楼1单元18层1801号房屋并按合同约定办理房产证；2、判令东鑫公司按合同约定支付逾期交房违约金，自2019年10月2日起至实际交房之日止（按已交付房款日万分之一暂计至起诉之日共14507.53元）；3、诉讼费用由东鑫公司承担。一审法院认定事实：2018年8月5日，金士骐（××）与东鑫公司（出卖人）签订1801010938号《商品房买卖合同》，赵苒彤为共有人，东鑫公司将其开发建设的位于宛城区汉治街道办事处老庄社区居民委员会2号楼1单元18层1801号商品房出卖给金士骐、赵苒彤，房屋建筑面积129.57平方米，单价为每平方米3653.15元，总价款47.339万元。合同约定：2018年8月5日付款现金20.3339万元，缴纳比例42.96%；剩余房款27万元，采用商业银行贷款。出卖人应当在2019年10月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设单位、施工单位、监理公司验收合格，具备装修入住条件后，并符合本合同约定的商品房交付××使用。如遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知××的；如遇政策变化导致工程延期，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。除上述可延期情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付××使用，按下列情况处理，1、逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向××支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日后，××有权解除合同。××解除合同的，出卖人应当自××解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按××累计已付款的1%向××支付违约金。××要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八天规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向××支付已交付房价款的万分之一的违约金。2018年8月5日签订合同当日，金士骐、赵苒彤支付房款20.3339万元，2018年9月18日交存维修基金10041.70元。因金士骐个人原因该房屋未能如期办理出贷款，东鑫公司于2019年3月17日短信通知金士骐于2019年3月20日前补齐剩余房款，逾期将解除合同。因金士骐未按期补交剩余房款，东鑫公司于2019年4月10日向一审法院起诉金士骐、赵冉彤，要求按合同约定解除合同并支付违约金，金士骐、赵苒彤提出反诉。2019年9月20日，一审法院作出（2019）豫1302民初2970号民事判决书，判决金士骐、赵冉彤向东鑫公司支付全部房款及违约金。后东鑫公司不服提起上诉，2019年11月28日，南阳市中级人民法院作出（2019）豫13民终7407号民事判决书，判决金士骐、赵苒彤于本判决生效之日起十日内向东鑫公司支付剩余购房款270000元及违约金，其违约金以270000元为基数，自2019年4月7日起按日万分之三标准支付至房款付清之日止；驳回东鑫公司的其他诉讼请求。该判决已于2019年12月4日生效。判决生效后，因东鑫公司拒绝接受金士骐、赵冉彤交付的房款及违约金，金士骐、赵冉彤于2019年12月4日通过南阳市智圣公证处提存该款项，同日，南阳市智圣公证处公证员余某,4通过邮寄方式向东鑫公司告知提存事宜。2014年12月18日，东鑫公司与于东签订《工程劳务分包合同》，东鑫公司将东鑫中央公园2#楼分包给于东。2019年3月25日，东鑫公司（甲方）与于东（乙方）签订《协议书》，约定按目前形象进度应支付于东劳务承包费6760000元，已支付4624000元，下欠2136000元，因东鑫公司资金周转缺口大，为确保项目进度，将2#楼一单元1801室房屋，按每平方米6000元，抵偿给于东。2019年3月28日，东鑫公司（甲方）与于东（乙方）签订《【东鑫中央公园】商品房认购协议书》，约定乙方指定认购的商品房为东鑫中央公园2栋1单元1801号，该房屋的用途为住宅，约定建筑面积为129.57平方米（最终面积以产权登记面积为准），优惠后该房屋的实际成交总价为777420元，首付100%即777420元。同日，东鑫公司向于东出具收据“入账日期：2019年3月28日交款单位：于东人民币柒拾柒万柒仟肆佰贰拾元整收款事由2-1-1801房款2019年3月28日”。2020年8月1日，于东交纳东鑫中央公园2-1-1801房屋的大修基金、服务费、燃气费、物业管理费、城市垃圾处理费等费用。2020年11月4日，经一审法院现场勘验，宛城区××办事处老庄社区居民委员会2号楼1单元18层1801号房屋位于东鑫中央公园2号楼1单元18层1801号，东鑫公司已将该房屋交付给于东，且该房屋正在装修中。另查明，金士骐、赵苒彤与东鑫公司签订的1801010938号商品房买卖合同已经网签。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、“一房数卖”的合同效力。本案中一套房屋之上存在两个买卖合同。本案中金士骐、赵苒彤与东鑫公司签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，且经过网签，合法有效。东鑫公司与于东签订的《商品房认购协议书》约定了当事人姓名、商品房基本状况、总价款、付款方式、付款时间等主要内容，东鑫公司以应当支付给于东的劳务费抵偿于东应交付的房款，并向于东出具收据，东鑫公司与于东签订的“商品房认购协议书”应认定为商品房买卖合同。该合同系双方真实意思表示，双方已实际履行，东鑫公司已将房屋交付给于东，且根据现有证据不能证明于东有过错或东鑫公司与于东存在恶意串通。金士骐、赵苒彤称于东应当在购买房屋前到房屋登记部门查询房屋备案情况且应当知道金士骐、赵苒彤与东鑫公司之间解除合同的诉讼结果，因商品房网签备案并不具有物权公示效力，且要求直接从开发商处购买房屋的××查询房屋网签情况也不符合交易习惯，不能据此认定于东存在过错，并且于东与东鑫公司签订的房屋认购协议时间是2019年3月28日，东鑫公司通知金士骐补齐房款期限是2019年3月20日，逾期将解除合同，在金士骐未补交房款的情况下，东鑫公司与于东签订了商品房认购协议，因东鑫公司拖欠于东工程款在先，并不能据此认为于东与东鑫公司恶意串通，因此东鑫公司与于东签订的合同亦合法有效。二、先行接受商品房交付的××与先行办理商品房网签备案的××的权利顺位。商品房网签登记并不具有物权变动性质，而是行政机关对于商品房买卖合同进行管理的一项措施，并不直接产生不动产物权设立或变动的效力。购房人即使进行网签登记其对涉案房产也只是享有债权请求权，而非物权请求权。占有是对标的物事实上管领的法律事实，虽然不动产物权变动以登记为准，但由于事实上的管领具有对外公示的效力，有物上请求权保护，性质上优先于一般债权。因此，在均未办理房屋所有权转移登记的前提下，先行接受商品房交付的××请求继续履行合同的，应予支持。因于东已实际占有房屋并主张房屋应归自己所有，金士骐、赵苒彤与东鑫公司之间的商品房买卖合同目的已不能实现，金士骐、赵苒彤诉请东鑫公司交付房屋并办理房产证一审法院不予支持。三、关于违约金问题。金士骐、赵苒彤请求东鑫公司按合同约定向其支付逾期交房违约金，按已交付房款日万分之一，自2019年10月2日起至实际交房之日止，金士骐、赵苒彤与东鑫公司签订“商品房买卖合同”约定××解除合同的，出卖人应当自××解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按××累计已付款的1%向××支付违约金。××要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向××支付已交付房价款的万分之一的违约金。现金士骐、赵苒彤请求东鑫公司按已付款的日万分之一向其支付违约金，是以双方继续履行合同东鑫公司逾期交房为前提，现金士骐、赵苒彤与东鑫公司签订的“商品房买卖合同”无法继续履行，金士骐、赵苒彤据此主张违约金，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：驳回金士骐、赵苒彤的诉讼请求。案件受理费100元，由金士骐、赵苒彤负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，金士骐、赵苒彤与东鑫公司签订的《商品房买卖合同》已经人民法院生效判决确认为有效合同，本院对此予以确认。关于东鑫公司与于东签订的《【东鑫中央公园】商品房认购协议书》的性质及效力问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，本案中，东鑫公司与于东协议以东鑫公司欠付于东的劳务承包费抵偿于东的购房款，并向于东出具了收据，故一审认定东鑫公司与于东签订的《【东鑫中央公园】商品房认购协议书》为商品房买卖合同并无不当。关于该份合同的效力问题，金士骐、赵苒彤主张因东鑫公司与于东恶意串通，损害其利益，故该协议应为无效，对此，金士骐、赵苒彤负有举证责任。因金士骐、赵苒彤并未就案涉房屋进行不动产登记，金士骐、赵苒彤亦未实际占有使用案涉房屋，即不具有物权的公示效力，故并不能认定于东存在过错，现有证据亦不能证明东鑫公司与于东之间存在恶意串通损害金士骐、赵苒彤利益的故意及行为，故一审认定东鑫公司与于东签订的《【东鑫中央公园】商品房认购协议书》为有效合同亦无不当之处。关于金士骐、赵苒彤要求东鑫公司交付房屋的诉请能否成立的问题，人民法院在审理一房二卖的情况下，如果双方的买卖合同均合法有效且××均要求履行合同的，一般应当按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。本案中，金士骐、赵苒彤与于东均未办理不动产所有权登记，且经过一审法院现场勘验，案涉房屋已经交付给于东，于东也进行了装修，故金士骐、赵苒彤要求东鑫公司交付房屋的诉讼请求已无法实现，其上诉请求不能成立，应予驳回，金士骐、赵苒彤可通过另行诉讼向东鑫公司主张承担合同违约责任。综上所述，金士骐、赵苒彤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由金士骐、赵苒彤负担。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  杨 乐审判员  罗 军二〇二一年三月十八日法官助理赵琳书记员王萌