新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新22民终237号   上诉人（原审被告）：新疆华博建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天山北路豫商大厦酒店11层1号。   法定代表人：汪志伟，总经理。   委托诉讼代理人：张佩，新疆嘉峰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨晔，新疆嘉峰律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：冯天清，男，1973年10月6日出生，汉族，住重庆市云阳县。   委托诉讼代理人：高旭文，新疆恒生律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：黄利生，男，1965年5月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   上诉人新疆华博建筑工程有限公司（以下简称华博公司）因与被上诉人冯天清、黄利生合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初4220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   华博公司上诉请求：请求依法撤销一审判决或发回重审。事实和理由：1．涉案诉争的《劳务分包合同》系属黄利生的个人行为，与华博公司无关，2018年6月6日，华博公司与黄利生签订《分公司承包经营协议》，约定黄利生为华博公司哈密市分公司经理。自公司设立起至2020年7月21日期间，华博公司哈密市分公司的所有手续、财务章、税控盘、合同章、营业执照均由黄利生保管；2.2020年7月21日，黄利生向华博公司出具《承诺书》，承诺自2018年5月30日至2020年7月21日期间，分公司无债权债务，如有，由黄利生行承担。经华博公司核查账务，分公司自成立之日至公司注销期间，分公司账户中从未收到冯天清诉争的50,000元履约保证金；3．经一审庭审调查，涉案工程自合同成立至今并未正式施工，华博公司及哈密分公司与冯天清并未就涉案合同实际履行。综上，本案向冯天清承担返还保证金责任的主体应是黄利生，请求二审法院依法撤销一审判决或者将本案发回重审。   冯天清辩称，1．黄利生是华博公司哈密市分公司的经理，分公司已注销，应由华博公司承担责任，黄利生与华博公司之间的承诺书是其内部约定；2．黄利生收取的款项是否进入公司账户是该公司内部管理问题；3．涉案合同未履行华博公司应退还保证金。   黄利生未向本院提交书面答辩意见。   冯天清向一审法院起诉请求：1.请求判令华博公司、黄利生向冯天清退还保证金50,000元及利息；2.案件受理费、邮寄送达费、律师代理费由华博公司、黄利生承担。   一审法院认定事实：2019年5月3日，冯天清与华博公司哈密市分公司签订《劳务分包合同》，合同约定工程名称：新民六路七一路旁《宏府名苑3#4#楼》；承包范围：主体六大项（钢筋、抹灰、模板、混凝土浇筑、砌体工程、外架搭拆），包括六大项所使用的机械设备，各种安全防护，周转材料，临建搭拆的人工费，基础清土和基础回填的人工配合；承包价格：按实际工作令据实结算，建筑面积556元/m＇，基础和层面工程量按图纸计算实际施工面积计取工作量。合同签订当日，冯天清通过银行转账的方式向黄利生支付履约保证金50,000元，黄利生向冯天清出具一份收据载明：“今收到冯天清交来履约保证金50,000元，2019年5月3日”，收据经手人处加盖黄利生私人章，收款单位处加盖华博公司哈密市分公司公章。之后因工程未开工，2019年9月18日黄利生向冯天清出具一份承诺书载明：“如2019年10月10日不能如期开工，保证金如期退还，如开工进场，再不补交保证金，黄利生，2019年9月18日”并加盖华博公司哈密市分公司公章。另查，新疆华博建筑工程有限公司哈密分公司于2020年11月11日已被注销。再查，2018年6月6日，被告黄利生与被告华博公司签订一份《分公司承包经营协议》，协议约定：承包内容为承包方为华博公司哈密市分公司的经理，从事新疆哈密市哈密兆德房地产开发有限公司开发的兆德房产项目的建设，承包方不得从事其他经营业务；在2018年6月底前，将分公司交给承包方经营管理；负责刻制分公司的公章，分公司账户的开立和注销，参与分公司的财务管理。2018年6月7日，黄利生向华博公司出具领取报告书载明：“领到新疆华博建筑有限公司哈密市分公司公章，合同章，财务章共三枚，本人严格遵守公司及国家关于公章使用办法，不徇私舞弊。本人对分公司三枚公章负法律责任，如果在使用中造成法律责任和经济责任以及债权、债务负完全法律责任和由此造成的一切经济损失。（注：公章仅供哈密兆德房地产开发有限公司项目使用），领取人：黄利生，2018年6月7日”。2020年7月21日，黄利生向华博公司出具一份承诺书载明：“本人黄利生，系新疆华博建筑工程有限公司哈密市分公司负责人，在本人担任公司负责人期间分公司所有手续，财务章，税控盘，合同章，营业执照均由本人掌握。本人承诺在注册成立日2018年5月30日起至2020年7月21日，在此期间分公司对外债务如有第三方向分公司主张债权的，本人自愿承担新疆华博建筑工程有限公司哈密市分公司的所有债务清偿责任，与总公司无关，承诺人：黄利生，2020年7月21日。”一审法院认为，冯天清与华博公司哈密市分公司签订的《劳务分包合同》，因冯天清不具备劳务作业资质，且华博公司哈密市分公司未按约定时间通知冯天清进场开工，致使冯天清未能进场开工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工合同的行为无效”，应当认定冯天清与华博公司哈密市分公司签订的《劳务分包合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定因合同收取的履约保证金50,000元，应当返还。对于冯天清主张保证金50,000元的利息，华博公司哈密市分公司向冯天清出具的承诺中约定2019年10月10日不能如期开工，保证金如期退还，但华博公司哈密市分公司既未按约定的时间开工，也未向冯天清返还保证金，故保证金50,000元的利息自逾期之日起（2019年10月11日）按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，华博公司哈密市分公司的民事责任最终应由华博公司承担，故上述履约保证金50,000元及利息应由华博公司承担付款责任。对于冯天清主张律师代理费，冯天清与华博公司哈密市分公司未对诉讼中产生的律师代理费进行约定，故未予支持。华博公司抗辩称，冯天清主张的履约违约金50,000元未进入分公司账户，且分公司负责人即黄利生出具承诺书称2018年5月30日至2020年7月21日期间分公司无债权债务，故华博公司不承担责任，因华博公司与黄利生达成的有关债权债务的处理约定不能对抗善意的第三人冯天清，其约定对冯天清不具有法律约束力，分公司为总公司分支机构，分公司经营期间总公司应加强分公司在债务，对外签约等法律行为的权利，故华博公司的该项抗辩意见，原审未予采纳。遂判决：一、华博公司于判决生效之日起五日内返还冯天清保证金50,000元。二、华博公司于判决生效之日起五日内支付冯天清保证金50,000元的利息，利息自2019年10月11日起至判决确定的给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。三、驳回冯天清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元1,050元，减半收取525元，由华博公司负担。   本院二审期间，双方均未提交新的证据证明其主张。   二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审争议的焦点问题是华博公司是否应返还冯天清保证金50,000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，冯天清与华博哈密分公司签订的合同属无效合同，合同无效，自始无效，收取的保证金应予以返还。华博公司认为应由分公司负责人黄利生返还的问题，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”的规定，华博公司哈密分公司不具有独立企业法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，华博公司哈密分公司不具有法人资格，不能独立享有权利、承担责任；其一切行为的后果及责任由总公司华博公司承担。华博公司与黄利生之间的内部承包，系其内部关系，不能对抗第三人，故华博公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，华博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1,050元，由新疆华博建筑工程有限公司负担。   本判决为终审判决。     审  判  长   阿仙古丽买买提   审  判  员   吐尔逊阿衣阿不都热衣木   审  判  员   杰恩斯拜克别克孜达   二 〇 二 一 年 三 月 二 十 六 日   法 官 助 理   阿丽亚铁木尔   书  记  员   努尔夏提阿不都