福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽05刑终55号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林志峰，男，1973年10月21日出生于福建省安溪县，汉族，大学本科文化，安溪县公安局金谷派出所原所长，户籍地安溪县，现住安溪县。因涉嫌职务犯罪于2020年6月17日被留置，同年9月11日因涉嫌犯徇私枉法罪、受贿罪、挪用公款罪被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人陈树荣、陈维，福建尚坤律师事务所律师。 福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控被告人林志峰犯徇私枉法罪、受贿罪、挪用公款罪一案，于2020年12月18日作出（2020）闽0524刑初722号刑事判决。宣判后，被告人林志峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）徇私枉法事实 被告人林志峰于2013年年初至9月间，利用担任安溪县公安局虎邱派出所所长的职务便利，在与林某1等人约定赌场营业期间每天通过纪某收受“好处费”的情况下，安排虎邱派出所原协警杨某为赌场通风报信，采取不主动查处该赌场、不依法处理被抓获的涉赌人员等方式，故意包庇林某1等人的违法犯罪行为，放任林某1等人的恶势力团伙在虎邱镇芳亭村、林东村等地开设赌场，为林某1等人恶势力团伙充当“保护伞”，造成该赌场直至2013年11月才被安溪县公安局治安管理大队查处。该赌场参赌人数众多，造成恶劣的社会影响。2013年年底，被告人林志峰收受林某1通过纪某送给的“好处费”人民币8万元。 （二）受贿事实 被告人林志峰于2008年至2020年间，先后利用担任安溪县公安局祥华派出所、虎邱派出所、金谷派出所所长的职务便利，在案件查处、治安管理、工程款拨付、户口登记等过程中，非法收受林某10、詹某、许某等9人送款共计人民币33.5万元，为上述人员谋取利益。 1.被告人林志峰于2008年的一天，在其位于安溪县公安局祥华派出所的办公室，收受詹金春为了取得其在处理詹的工人私藏雷管炸药行为中的关照，而委托詹某送给的现金人民币2万元。 2.被告人林志峰于2009年的一天，在其位于安溪县公安局祥华派出所的办公室，收受吴某2因担心赌博违法行为被查处，而委托时任祥地村村主任吴某1送给的现金人民币2万元。 3.被告人林志峰于2009年的一天，在安溪县纪某家中，收受许某为感谢其在祥华派出所建设、装修工程的工程款拨付、工程签证中的关照，而委托纪某送给的现金人民币2万元。 4.被告人林志峰于2013年的一天，在其位于安溪县公安局虎邱派出所的办公室，收受林某8为感谢其在办理烟花爆竹许可证中的帮助而送给的现金人民币0.1万元。 5.被告人林志峰于2013年9月的一天，在其位于安溪县公安局虎邱派出所办公室，收受林某12（林某11之妻）为感谢其在办理林某11涉嫌非法经营案件中的关照，而委托林某9送给的现金人民币1万元。 6.被告人林志峰于2013年至2014年，先后2次收受林某10分别送给的人民币3万元、20万元，共计23万元。2020年5月25日，被告人林志峰为规避调查，通过其姐林雪琴的银行账号转账退给林某1012万元。案发后，林某10将该12万元缴交至安溪县监察委员会。 ⑴被告人林志峰于2013年9月，收受林某10为感谢其在处理林某11涉嫌非法经营案件中的关照而转账送给的人民币3万元。 ⑵被告人林志峰于2014年5月，接受林某10为了感谢其在处理林某11涉嫌非法经营案件、调解林某10弟弟林田红与他人民事纠纷及办理户口等工作中的关照而许诺的不用归还此前的借款人民币20万元。直至2020年5月25日，被告人林志峰为规避调查，通过其姐林雪琴的银行账号转账退还人民币12万元。 7.被告人林志峰分别于2018年春节前、2019年春节前，在安溪县、其登科小区家楼下收受李某5为了取得其对金谷银都娱乐城经营的关照而送给的现金各人民币0.8万元，共计1.6万元。 8.被告人林志峰分别于2019年7月、2020年春节后的一天，在福州民航大厦附近的酒店、安溪县公安局金谷派出所办公室，收受卢某为感谢其在办理亲戚户口迁移过程中的关照而送给的现金人民币1万元、0.5万元，共计1.5万元。 9.被告人林志峰于2020年春节前后，在其位于安溪县公安局金谷派出所的办公室，收受金谷镇山岭村党支部书记沈某为感谢其在办理户口、护照等事项中的关照而送给的现金0.3万元。 （三）挪用公款事实 被告人林志峰于2010年至2011年间，利用担任安溪县公安局虎邱派出所所长的职务便利，在管理派出所涉案款物、备用金的工作中，先后2次指使时任虎邱派出所内勤民警白某提取上述资金中的15万元供其个人使用，超过3个月未归还，并将其中9万元用于个人购买股票。 1.被告人林志峰于2010年9月7日，因个人需要，指使白某提取上述资金中的10万元供其使用，并出具借条交由白某保管。后被告人林志峰将其中9万元用于购买股票，剩余的1万元用于日常生活开支。至2011年7月29日，因白某工作调动与新任内勤连某办理财物移交手续时，被告人林志峰尚未归上述钱款。后在连某的催讨下，被告人林志峰才陆续归还上述钱款。 2.被告人林志峰于2011年3、4月，因个人需要，指使白某提取上述资金中的5万元现金供其使用，并出具借条交由白某保管。至2011年7月29日，因白某工作调动与新任内勤连某办理财物移交手续时，被告人林志峰尚未归上述钱款。后在连某的催讨下，被告人林志峰直至2011年9月才陆续归还上述钱款。 被告人林志峰的家属于2020年11月11日向安溪县监察委员会退缴违法所得款295,000元。 原判认定前述事实，有初步核实呈批表、安溪县监察委员会立案决定书、泉州市监察委员会批准使用留置决定书、安溪县监察委员会留置决定书、留置通知书、干部任免审批表、人民警察警衔变动审批表、接收人民警察审核表、干部任职审批表、干部履历表、相关任职文件、警衔材料相关文件、三定方案、派出所所长职责、刑事判决书、2013年1月份虎邱派出所在职民警名单、2013年虎邱派出所在职协勤名单、2013年虎邱派出所涉赌警情、虎邱派出所值班表、查询金融财产通知书、银行账户交易明细、工作说明、安溪县公安局起诉意见书、安溪县纪委监委材料、证人林某1、李某1、林某2、林某3、李某2、杨某、李某3、李某4、洪某、刘某、林某4、林某5、林某6、林某7、纪某、詹某、吴某1、吴某2、许某、林某8、林某9、林某10、邹某、林某11、林某12、林某13、李某5、卢某、沈某、苏某1、林某14、陈某、张某、苏某2、傅某、李某6、王某1、白某、连某、黄金才、林某15、林某16、王某2、柯南飞的证言、户口注销证明、情况说明、出入境查询结果、民事判决书、协议书、林某11开设赌场案相关材料、福建省行政暂时扣留财物收据、安溪县公安局追缴财物清单、福建省行政性收费票款分离专用票据、协助查询财产通知书、银行交易明细、个人结算业务申请书、连某提供移交清单、支出报销凭证、公安局财务管理文件、关于虎邱派出所备用金的情况说明、凭证、追缴决定书、财物清单、票据、虎邱派出所有关经济分类科目开支情况表、虎邱派出所耳目费记账凭证、票据、虎邱派出所办案误餐、食堂记账凭证、收据、林志峰的自我交代书、安溪县监察委员会办公室关于林志峰一案的补充调查报告、工作说明、华福证券开户信息、交易明细、李东强、白少郎的情况说明、户籍证明、归案说明、被告人林志峰的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人林志峰身为司法工作人员，充当恶势力团伙“保护伞”，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，并接受数额较大的财物，其行为已构成受贿罪和徇私枉法罪，依照处罚较重的徇私枉法罪追究其刑事责任；其还利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；其作为国家机关工作人员利用职务上的便利，挪用公款15万元，超过三个月未还，其中9万元用于营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人林志峰在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人林志峰在庭审时如实供述受贿罪、挪用公款罪的罪行，酌情从轻处罚，其家属已代为向监察机关退缴违法所得，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人林志峰的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十四条第一款、第三百九十九条第一款、第四款、第六十九条、第六十四条、第九十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十五条第一款、第十八条、第十九条的规定，作出判决：一、被告人林志峰犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年三个月；犯受贿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月。数罪并罚决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二十万元。二、本案退缴于监察机关的违法所得款人民币四十一万五千元，予以没收，上缴国库。 上诉人林志峰上诉称，其在2013年7月才答应林某1等人开设赌场及收受好处费，此前及之后的2013年11月均有积极组织人员对林某1等人的犯罪行为进行查处，且在7月答应帮忙后的第七天即醒悟，之后能够依法打击林某1的犯罪活动，其犯罪的主观恶性及社会危害性较小；原判认定其于2013年初开始徇私枉法、放纵林某1实施开设赌场犯罪而不立案追诉及为该恶势力团伙提供保护的事实不清，证据不足，据此认定其行为构成徇私枉法罪及判处有期徒刑二年三个月，量刑偏重；其对收受林某1钱款以外的其余受贿罪行均能主动交代，应认定为自首，且能退缴全部违法所得，有悔罪表现，原判对其所犯受贿罪量刑过重；其挪用公款时间较短，未给单位造成损失，犯罪情节较轻，原判对挪用公款罪量刑过重；其归案后能够如实供述，庭审期间表示认罪，悔罪态度好，原判在数罪并罚时考虑不足，合并决定执行的刑罚偏重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人林志峰犯徇私枉法罪、受贿罪、挪用公款罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 上诉人林志峰及其辩护人提出原判认定其于2013年初开始徇私枉法、放纵林某1实施开设赌场犯罪而不立案追诉及为该恶势力团伙提供保护的事实不清，证据不足的诉辩意见。 经查，证人林某1的证言，证实其于2013年前几年的春节期间，曾经带礼物去拜访及结识林志峰；2013年春节前的一天，其去试探林志峰并说准备在虎邱镇这边开设赌场，林志峰没有反对，其就开始组织林某2等人开设赌场，之后又通过请杨某喝酒并让杨某开免提通话的方式征求林志峰意见，接着就在该次喝酒玩乐期间与杨某及杨某背后的林志峰所长约好，由林某1一方在每次开设赌场期间按每天3800元的标准给好处费，林志峰一方除了不能主动抓赌、要保证赌场安全外，还得在接到警情必须出警时提前十至十五分钟通知林某1一方人员撤离；如果参赌人员被抓到，那就只能罚款500元，不能进一步处理，否则来参赌的人就会觉得不安全；如果是上面的公安机关来抓赌，林志峰一方也要尽量帮忙说好话等；在这之后，林某1就按照约定在每次开设赌场时将3800元交给李某1等人或者存到李某1提供的农业银行账户内，林志峰这边也都能按照约定事先通知其撤离，有赌客被抓也就罚款500元予以结案，没有进一步处理；再往后，其在虎邱这边曾经停了一段时间，跑去虎邱与尚卿乡交界的小坑村开设赌场，那段时间其就没有安排好处费给林志峰；到了2013年6月份，因为参赌的人员很多，规模较大，林志峰那边的人就来讲参赌人员很多，影响不好，让林某1一方还得再安排好处费，还说如果是县级公安机关来查处，林志峰会帮忙打点等，其听后就明白是林志峰知道赌场最近生意好，嫌原先给的钱太少，其就与其他股东商量后，开始按每次5000元的标准给林志峰好处费；6月份过后，参赌人员少了，其等人又将这一金额降到之前的3800元；2013年9月的一天，林志峰这方的人员称不能再给赌场提供保护，让其将赌场停下来，否则出事林志峰就不管了，其后来拖延了一星期，将一些放贷的钱收回来后就不想再参加，结果因为其他股东不肯结束，仍继续开设赌场，最后其他股东就在2013年11月被治安大队给查获了等事实。证人林某1在作证期间还辨认确认了相关的警情，印证了其自2013年春节后即开始实施开设赌场犯罪，其中2013年2月27日及3月4日的两次警情及之后的9次警情均与其有关等事实。证人林某1的前述证言，能够得到其他证人包括证人林某17等人证言的印证。证人林某17、纪某、杨某的证言，直接证实了在2013年春节后林某1着手开始组织实施开设赌场犯罪期间，林某1通过林某17、纪某牵线并通过请杨某喝酒、让杨某开免提通话的方式与林志峰达成保护约定，之后林某1即按照约定每次提供3800元（生意好的6月份调高到5000元）给林志峰一方或存入农行账号内，林志峰则予以提供事先通风报信、对赌客从轻处理、仅罚款500元结案，以及在2013年9月后事先告知不再提供保护及告知县级公安机关会予以查处等保护的事实。相关的农业银行卡转账交易明细，能够证实证人林某17自2013年3月2日起即开始转账3800元的倍数的钱款到纪某提供的户名为刘某的农业银行账户内，2013年7月间还有转账或存款5000元或5000元的倍数的情况，该存款转账情况印证了证人林某1、林某17等人所述给予好处费的数额及变化情况等事实。同时，相关赌客的证言及处理情况，亦能证实林志峰为林某1等人的开设赌场犯罪提供保护之后，相关参赌人员被从轻处理的事实。本案有关的协警及证人杨某的证言，能够充分证实林志峰通过杨某等人的事先通风报信为林某1的开设赌场犯罪活动提供保护及不予查处的事实。本案认定上诉人林志峰自2013年春节后即为林某1等人的开设赌场犯罪活动提供保护并据此收取相应的好处费等事实的证据确实、充分，足以认定。上诉人林志峰及其辩护人提出原判认定其于2013年初开始徇私枉法、放纵林某1实施开设赌场犯罪而不立案查处的事实不清，证据不足的诉辩意见与事实不符，不能成立，不予采纳。 至于上诉人林志峰在2013年11月间是否向县级公安机关提供线索及要求查处，并不影响其此前的徇私枉法犯罪行为的成立及其作为恶势力团伙保护伞为该团伙提供保护等事实的认定。上诉人林志峰及其辩护人以此为由否认其徇私枉法犯罪的成立或提出其犯罪的社会危害性小或主观恶性较小的诉辩意见，均没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。 同时，上诉人林志峰作为基层公安派出所的所长，负有查禁相关违法犯罪活动的职责。其本人明知林某1纠集他人多次实施开设赌场等违法犯罪活动，仍徇私枉法不予立案查处并提供了相应的保护。上诉人林志峰明知经其纵容、包庇，林某1及其纠集的人员将可能在当地多次实施违法犯罪活动，形成恶劣的社会影响，进而逐步形成欺压百姓的恶势力，却仍然为了收取好处费而放任不管及提供相应的保护，其行为客观上纵容及包庇了该恶势力的坐大成势。本案涉案人员林某1及其团伙成员在该期间实施了一系列的违法犯罪活动，该事实充分证实了上诉人林志峰的包庇、纵容行为起到较大的作用。因此，原审判决认定上诉人林志峰是该恶势力团伙的保护伞并无不当。上诉人林志峰及其辩护人对此节提出的诉辩意见，没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林志峰身为司法工作人员，徇私枉法，对明知是有开设赌场违法犯罪事实需要追究刑事责任的林某1等人，故意予以包庇而使其不受立案、侦查查处等追诉，其行为已构成徇私枉法罪，上诉人林志峰在徇私枉法犯罪期间还收受林某1等人贿送的贿赂款8万元，为他人谋取利益，该行为同时又构成受贿罪，依法应当依照处罚较重的规定定罪处罚，而前述两项罪行中徇私枉法罪的处罚较重，故应对上诉人林志峰的前述罪行以徇私枉法罪定罪处罚。上诉人林志峰在收受贿赂并实施徇私枉法犯罪期间，充当林某1等人形成的恶势力的“保护伞”，放纵该恶势力坐大成势，其行为的社会危害性及犯罪的主观恶性大，应依法予以惩处。上诉人林志峰身为国家工作人员，还利用其职务上的便利，非法收受其他送款人贿送的财物合计人民币33.5万元，为他人谋取利益，其行为又已经构成受贿罪，属数额巨大。上诉人林志峰还利用其职务上的便利，挪用公款15万元归其个人使用，数额较大，超过3个月未归还，其行为又已经构成挪用公款罪，期间上诉人林志峰还将该部分款项的9万元用于个人购买股票等营利活动，应在量刑时酌情考虑。上诉人林志峰在判决宣告以前一人犯数罪，依法应予数罪并罚。其及其辩护人提出林志峰对受贿犯罪具有自首情节的诉辩意见。经查，林志峰收受林某1等人贿赂款并实施徇私枉法犯罪的罪行已经事先为监察机关所掌握，在此之后，上诉人林志峰在审查调查期间所供述的利用职务便利收受他人贿赂款的罪行，与监察机关所掌握的罪行属同种罪行，故其行为依法不能被认定为自首。上诉人林志峰及其辩护人关于此节的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。上诉人林志峰归案后对其受贿罪行及挪用公款犯罪均能如实供述，其家属亦已代其退出违法所得款，可对其酌情从轻处罚。原审判决已经根据上诉人林志峰犯徇私枉法罪、受贿罪、挪用公款罪的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度、犯罪的主观恶性及前述情节，依法对其分别判处相应的刑罚并予以数罪并罚，该量刑适当。上诉人林志峰及其辩护人提出原判对个罪的量刑偏重或数罪并罚后的量刑亦过重，请求再予改判较轻刑罚的诉辩意见，没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王志贤 审判员  张文平 审判员  黄 霖 二〇二一年三月五日 书记员  涂秋云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。