陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终285号 上诉人（一审被告）：兴平市安琪儿蛋糕房，住所地：陕西省咸阳市兴平市XX路。 经营者：孔繁彬，女，汉族，xx年XX月XX日生，住陕西省兴平市XX路XX街XX号。 被上诉人（一审原告）：万达儿童文化发展有限公司，住所地:北京市朝阳区楼XX、。 法定代表人：张春远，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。 上诉人兴平市安琪儿蛋糕房（以下简称：安琪儿蛋糕房）因与被上诉人万达儿童文化发展有限公司（以下简称：万达儿童公司）侵害著作权纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院（2020）陕04民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人安琪儿蛋糕房经营者孔繁彬到庭参加了诉讼。万达儿童公司经本院合法传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人安琪儿蛋糕房上诉请求：请求依法撤销一审判决。事实和理由：安琪儿蛋糕房销售的是熊猫巧克力棒棒糖，并非海底小纵队，两者构成实质相似，不存在侵权。被控侵权产品仅卖5元，如何给万达儿童公司造成巨大损失。万达儿童公司除提供的登记证书外，没有提供第三方机构的相似度鉴定书。安琪儿蛋糕房提供的证据足以证明所售商品具有合法来源。 被上诉人万达儿童公司未发表答辩意见。 万达儿童公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令安琪儿蛋糕房立即停止侵犯万达儿童公司作品著作权的行为；2、判令安琪儿蛋糕房赔偿万达儿童公司经济损失3万元（包含安琪儿蛋糕房调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3、判令安琪儿蛋糕房承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：申请者VampireSquidProductionsLimited(英国)于2011年9月21日取得了美术作品《呱唧》、《海底小纵队标识》、《皮医生》在全球范围内的著作权，于2015年2月5日经中华人民共和国版权局对上述权利予以登记;于2011年9月21日取得了美术作品《巴克队长》在全球范围内的著作权并于2015年2月11日经中华人民共和国版权局对上述权利予以登记。2017年10月16日，VampireSquidProductionsLimited(英国)与万达儿童公司签订知识产权授权许可协议，将其拥有著作权的包括《皮医生》、《巴克队长》、《呱唧》美术作品在内的《海底小纵队》系列作品授权给万达儿童公司，授权性质为:独占许可，授权权限包括：复制权、放映权、展览权、信息网络传播权等，授权期间：自2017年10月16日至2053年1月31日，授权区域:中华人民共和国境内(除合湾、香港、澳门外)，授权书中明确写明万达儿童公司有权以自己名义采取包括但不限于民事诉讼等手段进行维权。 广东卓建(西安)律师事务所受本案万达儿童公司委托，向陕西省西安市汉唐公证处申请证据保全，2020年1月18日该公证处工作人员与广东卓建(西安)律师事务所委托代理人来到陕西省咸阳市兴平市XX路一门头标有“安琪儿蛋糕房”的店铺外，委托代理人对店铺外观进行了拍照，在公证人员的监督下，委托代理人在店内购买了巧克力一个，使用手机支付价款并对支付页面截屏保存。委托代理人对店内情况、展示的证照等进行拍照，拍得证件显示名称为：兴平市安琪儿蛋糕房。三人离开店铺后万达儿童公司委托代理人将所购买的巧克力交由公证员带回保管。万达儿童公司委托代理人对购买的蛋糕进行了拍照，后公证人员对所购商品进行封存，万达儿童公司委托代理人对封存后的物品进行拍照，后将封存物品交广东卓建(西安)律师事务所委托代理人保存。2020年5月13日，陕西省西安市汉唐公证处就上述购买过程出具(2020)陕证民字第002709号《公证书》。当庭拆封后，发现封存的巧克力为卡通形象。经比对，封存的巧克力所使用的卡通形象与万达儿童公司享有著作权的《海底小纵队》系列作品《巴克队长》的卡通形象除帽子上无海底小纵队标识外其余部分基本一致。 万达儿童文化发展有限公司主张为维权在本案中支出了调查取证费、公证费、律师费等合理费用，但仅提供证据证实其支出了公证费1000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.万达儿童公司是否具有起诉的诉讼主体资格问题;2.安琪儿蛋糕房是否实施了侵害万达儿童公司著作权的行为；3.安琪儿蛋糕房应如何承担民事责任。 关于焦点1，2017年10月16日万达儿童公司万达儿童文化公司经VampireSquidProductionsLimited(英国)授权许可取得了《皮医生》《巴克队长》《呱唧》美术作品在内的《海底小纵队》系列作品的独占许可使用权，同时授权万达儿童公司可以自己的名义进行维权，故万达儿童文化公司作为本案万达儿童公司的诉讼主体资格适格。 关于焦点2，《中华人民共和国著作权法》第十条规定“著作权包括下列人身权和财产权:以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;(六)发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;…著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬”。本案中，安琪儿蛋糕房所销售的巧克力卡通形象经比对与涉案《巴克队长》的卡通形象除帽子上无海底小纵队标识外，整体形象基本相同，二者在视觉上基本无差别，存在实质性相似，主观上有利用万达儿童公司享有著作权的美术作品的知名度为自己谋取利益的故意，安琪儿蛋糕房也不能证明涉案侵权产品的销售商获得万达儿童公司授权。故安琪儿蛋糕房销售被诉侵权产品的行为已经构成了对万达儿童公司著作权中发行权的侵犯。 关于焦点3，《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款;情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法迫究刑事责任：(一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……”，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案安琪儿蛋糕房销售被诉侵权产品的行为构成了对万达儿童公司著作权中发行权的侵犯，故其应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，由于万达儿童公司未能举证证明自己因侵权行为受到的损失及安琪儿蛋糕房因侵权行为获得的利益，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度，安琪儿蛋糕房店铺所处的位置、经营规模以及侵权行为的性质、情节以及万达儿童文化发展有限公司为维权确实支付的合理开支等因素，同时，2020年的新冠肺炎疫情对经济社会发展的影响，是众所周知的不可抗拒的事实，还应结合疫情对经营者的影响，将经营者恢复生产生活经营能力作为考虑因素，酌情确定赔偿万达儿童文化发展有限公司经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）为3500元。 综上所述，万达儿童文化发展有限公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：一、兴平市安琪儿蛋糕房立即停止销售侵犯《巴克队长》（登记号为国作登字-2015-F-00122989）卡通形象美术作品著作权的商品；二、兴平市安琪儿蛋糕房于本判决生效之日起十日内赔偿万达儿童文化发展有限公司经济损失(包含制止侵权的合理支出)共3500元;三、驳回万达儿童文化发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由万达儿童文化发展有限司负担290元，由兴平市安琪儿蛋糕房负担260元。 二审审理中，安琪儿蛋糕房提交了以下证据：第一组西咸新区沣东新城禾田食品经营部营业执照及食品经营许可证，第二组界首市顺德源食品厂营业执照及其食品经营许可证，第三组与被控侵权产品相似的产品检验报告，第四组食品销货凭证及聊天记录，拟证明被控侵权产品是从赵瑞江处所购，该产品有生产厂家。万达儿童公司提交书面质证意见称，第一组、第二组、第三组证据与本案无关，对其关联性、证明目的不认可，对第四组证据的真实性、关联性和证明目的均不认可。经审查，因万达儿童公司并未起诉被控侵权产品的生产商，第一组、第二组、第三组证据与本案无关联。第四组销货清单上的印章模糊，无法证明被控侵权产品系从西咸新区沣东新城禾田食品经营部购进，聊天记录亦难以证明安琪蛋糕房的主张，故本院对上述证据均不予认可。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，安琪儿蛋糕房上诉认为其销售的被控侵权产品与万达儿童公司享有著作权的涉案作品不相同。经比对，涉案被控侵权产品与万达儿童公司的《巴克队长》都是白色圆脸、头戴三角形小帽的卡通人物造型，鼻子和耳朵的形状亦相同。虽然耳朵的颜色、眼睛的形状与帽子上的标识有所不同，但两者在整体上存在实质性相似。因此，一审法院认定安琪儿蛋糕房侵犯了万达儿童公司著作权，并无不当。安琪儿蛋糕房还认为其销售的被控侵权产品具有合法来源，但因其提交的销货清单的印章模糊，且与被控侵权产品无法一一对应，难以证明其合法来源，故对其抗辩本院不予支持。 综上所述，安琪儿蛋糕房的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，按照一审判决执行。二审案件受理费50元，由兴平市安琪儿蛋糕房负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 常宝堂 审 判 员 黄宸瑞 审 判 员 吴 娜 二〇二一年三月二十三日 法官助理 卢建莉 书 记 员 李竹青 1