江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终479号上诉人（原审被告）：湖南省第五工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路281号。法定代表人：龙兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：柳毅。委托诉讼代理人：纪政，北京京师（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海鼎稳实业有限公司，住所地上海市青浦区城中西路111号4幢二层D区262室。法定代表人：沈安柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：王昱婷，上海益善律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋秋林，上海益善律师事务所律师。上诉人湖南省第五工程有限公司（以下简称湖南五工）因与被上诉人上海鼎稳实业有限公司（以下简称鼎稳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初4348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。湖南五工上诉请求：撤销原审判决，改判驳回鼎稳公司诉讼请求。事实与理由：1.案涉工程款并未达到支付条件。合同约定的付款条件以鼎稳公司如约履行合同为前提。因鼎稳公司并未完全履行合同义务，导致产生了建设方XX地产（无锡）有限公司（以下简称建设方）找第三方代工的费用，对此双方结算时明确以建设方代工金额为准，在后续付款时扣除。因此，在建设方未明确代工费的情况下，一审直接判决由其支付95%的工程款，显然错误。2.其提供的工程联系单、工程确认单及计价表不需要事先通知鼎稳公司，因为结算单中明确代工费以建设方为准，并未约定有通知义务。在鼎稳公司违约后，是由建设方直接找第三方代工，该费用应当由建设方明确，一审法院应追加建设方作为第三人来查清代工的相关事实。合同中关于工程款延期支付两个月的约定是针对如果鼎稳公司按约履行合同义务，建设方不予结算支付款项时，其最多可以延缓支付两个月，当鼎稳公司出现违约时，该条款不应适用。且通过证据显示，在工程需要补修时，其通知了鼎稳公司，但鼎稳公司置之不理，为了工程顺利进行，建设方才找第三方施工。3.案涉工程根据双方合同是A标段1-45号楼，一审调取的竣工验收备案只有3-16、19-28、31-35、37-39号楼，而根据结算表鼎稳公司的施工楼栋是1-30号楼，其中17、18、29、30需要继续提供竣工验收备案单以证明通过验收。被上诉人鼎稳公司辩称，一审法院已经调取了相关的工程的竣工验收文件，本案付款条件已经成就。关于代工费用，湖南五工并未证明已经通知其相关事项，且举证的代工项目与其施工范围不一致，其在离场的时候工程已经通过湖南五工的验收，否则其无法离场。即使后期发生质量问题，其预留的5%质保金也可以用于维修，不涉及在本案工程款中扣除的问题。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鼎稳公司向一审法院起诉请求：判令湖南五工支付其工程款996391.39元。一审认定事实如下：2018年5月28日，湖南五工（甲方）与鼎稳公司（乙方）签订了《内墙石膏砂浆施工分包合同》1份，约定由甲方将案涉分包工程分包给乙方，作业期限约为90天，从2018年6月15日开始至2018年9月15日止（具体进场时间以甲方书面通知为准）。乙方包工包料，劳务承包综合单价为含税包干单价，不因物价变动、政策性调整等任何因素而调整，包括但不限于完成乙方承包范围内的工作内容所需的人工、辅材、安全文明施工所需的辅助用工、零星用工、劳动安全保护、季节性施工、加班、赶工、夜间施工、作业人员的社会保险、劳保防护用品、劳务管理工资、利润、税、费等一切费用；以及除由甲方提供的大型机械、设备外其他施工所需的小型机械、工具的购置、租赁、维修、保管等费用；工程质量缺陷整改、修复等一切费用，不再签具任何计时工。已包含本合同不明确经项目部确认为乙方完成的签证工作内容。计量规则为按图纸要求所做部位实际完成的面积计算。工程付款方式为乙方在每月25日前（工程开始第二个月起申报工作量）把当月实际发生的工作量申报给甲方审核，甲方按审核工作量的60%工程款支付给乙方，内墙石膏单项工程量全部完成或者遇农历春节，付已完成工程款的80%，工程竣工验收备案后结算付95%，余款5%作为保修金两年付清。如因建设方的原因，造成工程款延迟支付或甲方的其他原因，甲方可以延迟支付劳务分包款（不计息），延迟支付劳务分包款期限为两个月。结算方式为乙方在工程项目竣工验收备案后且内墙石膏单项工程量全部完成后一个月内报送结算单，甲方在收到乙方结算单后一个月内完成审核并办理完结算事宜，若因乙方结算资料不齐全而耽误结算办理由乙方负责。乙方不按要求报送结算单的原则上以甲方预算员计算的工程量为准，不另行安排时间与乙方核对。关于代工。乙方因劳动力满足不了甲方、总承包施工单位、建设单位等各方的进度要求；乙方施工质量不合格，自行整改不及时或不整改；乙方安全文明施工要求等前述行为发生后经甲方或总承包方通知限时完成仍达不到要求时，甲方或总承包方有权单方自行安排第三方人员予以代工，由此产生的一切费用由乙方全部承担。以工程量计取代工的按合同约定价格的2倍计算；计时工按每人每工日400元计（8小时/工）；因代工如产生材料浪费或损失的按材料成本的150%赔偿损失；另计发生总费用的15%管理费由乙方承担。同日，双方当事人签订《补充合同》1份，约定在原合同综合单价31.8元/平方米基础上增加施工暂估面积130000平方米，即合同暂估总价为4134000元。鼎稳公司具有建筑装修装饰工程专业承包二级资质。合同签订后，鼎稳公司于2018年6月15日进场，于2018年12月退场。案涉分包工程所在商品房项目已于2019年10月16日通过竣工验收。建设单位于2019年10月21日报送工程竣工验收备案文件申请备案，无锡市新吴区行政审批局于2019年10月22日出具备案意见为经查验，符合要求。2020年1月7日，双方当事人签订《劳务工程结算表》1份，载明本期应付金额（本期结算金额×支付比例-工卡、安全帽-住宿、水电费-仓库领用材料扣款-合同外用工划扣-罚款-扣借支金额）合计为3469885.67元，支付比例、工卡、安全帽、住宿、水电费、仓库领用材料扣款、合同外用工划扣、罚款、扣借支金额等项目均为空白。其中甲方代工单项目载明本期应付金额为以建设方代工金额为准。该表格备注：1.以上结算数量及工作内容和结算金额我班组全部认可并签字确认。2.财务付款时请对借支予以审核。3.以上结算金额未包含建设方代工产生的费用，具体金额以建设方代工金额为准，后续付款时从以上结算金额中扣除。后鼎稳公司向湖南五工开具了金额共计为3469885.67元的发票，湖南五工累计向鼎稳公司支付工程款2300000元。上述事实，有当事人陈述、《内墙石膏砂浆施工分包合同》、《补充合同》、《履约承诺书》、《劳务工程结算表》、开票收款统计表及相应增值税专用发票、鼎稳公司的建筑业企业资质证书、安全生产许可证、一审法院依法调取的竣工验收备案材料等证据在卷佐证。诉讼中，湖南五工提供建设方寰宇天下项目部发给案外人上海昌硕建筑装饰工程有限公司（以下简称昌硕公司）的工程联系单（2019年7月21日）、工程指令现场工程确认单(2019年12月26日)复印件各1份；XX代工工程量计价表、XX寰宇天下墙面粉刷计量统计表、XX寰宇天下门框收口计量统计表打印件各1份；2019年其管理员谢泽南与鼎稳公司管理人员陈工微信记录截屏、2018年其管理员安颍与鼎稳公司管理人员陈工短信记录截屏打印件各2页，并主张因鼎稳公司未完工的部分修补、收口、维修工作导致建设方找案外人昌硕公司进行代工，根据三张计价表，因此产生的代工费用合计778537.72元。在2018年末时，其管理人员与鼎稳公司的管理人员陈工联系，要求鼎稳公司进行一些清理、修补工作，否则将按代工处理。经质证，鼎稳公司认为工程联系单及工程指令现场工程确认单无法确认真实性，且其中载明的大部分内容与其施工范围不一致，即使确实涉及其完工的事项，湖南五工也未按约通知其进行维修。三份计价表真实性不予认可，且从未与其核对。微信记录无原始载体，不予确认。短信记录真实性无异议，但记录显示的时间是2018年10月、11月，当时其尚未离场，其于2018年12月是清理完毕后离场的。经一审法院进一步询问，湖南五工表示工程联系单和工程确认单没有送达给鼎稳公司，三张计价表是建设方于2020年7月送达给其的，且其与建设方尚未核对完毕故未来得及告知鼎稳公司，微信记录亦无法提供原始载体。一审法院认为，《内墙石膏砂浆施工分包合同》约定，内墙石膏单项工程量全部完成或者遇农历春节，付已完成工程款的80%，工程竣工验收备案后结算付95%，余款5%作为保修金两年付清。现案涉工程已于2019年10月16日通过竣工验收，于2019年10月22日完成备案。而且湖南五工对《劳务工程结算表》的真实性并无异议，该表载明湖南五工确认本期应付款合计为3469885.67元。上述情况已满足合同约定的付款条件，现鼎稳公司要求湖南五工支付除5%的质保金之外再减去已付款2300000元后的剩余工程款996391.39元，并无不当。关于湖南五工辩称的代工费用，因湖南五工称其作为证据提交的工程联系单、工程确认单及三张计价表均未告知鼎稳公司，且其表示其与建设方就代工费用并未最终核对完毕，故其主张的代工费用目前无法予以确认。湖南五工如认为其有权主张其辩称的代工费用的，可依法另行主张权利，在本案中暂不予理涉。考虑到现距双方当事人签署上述《内墙石膏砂浆施工分包合同》已远超两个月的时间，且尚有质保金未届支付期限等情况，鼎稳公司现要求湖南五工支付上述剩余工程款的请求，依法予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：湖南五工于判决发生法律效力之日起十日内支付鼎稳公司996391.39元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取7664元（此款已由鼎稳公司预交），由湖南五工负担。一审查明事实正确，本院予以确认。本院另查明，在一审庭审过程中本案双方当事人均确认涉案工程通过了竣工验收。现湖南五工在二审中对自认的事实反悔并要求另行提供证据证明已竣工验收，本院不予支持。结合一审法院调取的证据和双方当事人陈述，本院对一审认定涉案工程已经竣工验收备案予以确认。二审中，湖南五工陈述，虽然其一审中提供了代工费计价表，但具体的代工费应当以建设方确认为准。上述事实，有当事人陈述在卷佐证。本案二审争议焦点为：鼎稳公司主张的工程款是否已达到约定的付款条件。本院认为，案涉施工分包合同明确约定双方结算方式为：鼎稳公司在工程项目竣工验收备案后且内墙石膏单项工程量全部完成后一个月内报送结算单，湖南五工在收到结算单后一个月内完成审核并办理完结算事宜。通过本案证据证实案涉工程已经竣工验收备案，鼎稳公司向湖南五工报送了结算单，湖南五工也已审核确认了应付金额，则按照合同约定案涉工程款付款条件已经成就。至于结算单中备注代工费在结算时扣除，并未明确将代工费核算作为工程款支付的前提，应当理解为如果与建设方已核算确认了代工费则在工程款支付时扣除。现湖南五工举证的第三人代工费相关依据既未与建设方最终核算，鼎稳公司也不认可，故暂不能在本案中作为款项扣除的依据。况且，即使认为双方约定了代工费核算系工程款支付的前提，湖南五工作为总承包人应当在工程款结算的合理期间内催告建设方核算代工费，现涉案工程早已竣工验收，而建设方与湖南五工仍怠于核算代工费，客观上阻止了付款条件成就，则应当视为付款条件已经成就。据此，一审法院认定本案鼎稳公司主张的工程款支付条件已经成就，并无不当。综上所述，湖南五工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15328元，由上诉人湖南省第五工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾 妍审 判 员  毛云彪审 判 员  韦 苇二〇二一年三月二十九日法官助理  李 佳书 记 员  华茜渝