河南省焦作市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫08民终643号上诉人（原审原告）：焦作市澳华置业有限公司，住所地：河南省焦作市山阳区百间房派出所南。法定代表人：景海波，执行董事。委托诉讼代理人：马志刚，河南麟格律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫全喜，金研律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马存生，男，1956年9月13日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：张海，焦作市体化示范区正德法律服务所法律工作者。原审第三人：河南金华建筑工程有限公司，住所地：国家红旗渠经济技术开发区展示中心（林州市盛唐大道东段）。法定代表人：李凤海，总经理。委托诉讼代理人：王四符，河南剑源律师事务所律师。上诉人焦作市澳华置业有限公司因与被上诉人马存生及原审第三人河南金华建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初2394号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。焦作市澳华置业有限公司上诉请求：1、撤销焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初2394号民事判决书；2、判令被上诉人立即腾退其侵占上诉人所有的位于焦作市富康路南9、12、13、14、17、20、21号与位于兴业路3、7、8、15、16号门面房，将以上房产归还给上诉人；3、判令被上诉人归还其侵占上诉人房屋期间收取的房屋租金60万元；4、判令被上诉人赔偿因其侵占上诉人房屋给上诉人造成的对房屋损坏，导致其价值贬损而带来的经济损失200万元；5、案件一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。1、上诉人系以“物权保护纠纷”对被告提起的本案诉讼,一审法院立案后也因此将本案分配给了专职负责“侵权纠纷”案件的张春雷团队审理，而未交于专职负责“建设工程合同纠纷”案件的樊媛媛团队审理。就连一审法院制作、送达的本案《开庭传票》上确定的案由也是“物权保护纠纷”,且庭审中上诉人也是明确请求以物权保护纠纷审理本案,合议庭归纳的争议焦点也仅涉及上诉人的诉讼请求应否支持，而根本不涉及本案是否应系“物权保护纠纷”之外的其他案由的问题。在此情况下，一审判决直接将本案定性为“建设工程施工合同纠纷”予以审查和裁判,这不但程序违法，更剥夺了上诉人的诉讼权利。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：诉讼过程中,当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理；人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。由此可见，此种情况下，法院“重新归纳争议焦点并告知当事人可以变更诉讼请求”，这是一审法院行使释明权的一种，但同时也是一种法定义务。二、一审判决认定案件事实错误。1、一审判决认定上诉人“未清偿工程款构成合同违约”错误。本案诉讼中，被上诉人马存生作为原告,将第三人、上诉人两方列为被告,又于山阳法院就案涉工程提起建设工程施工合同纠纷诉讼,主张支付所谓工程欠款，该案由山阳法院樊媛媛团队审理中。而在本案中,一审法院根本就没有将“工程是否结算,工程款支付情况”等作为焦点调查,也未听取上诉人的辩论意见,更未让上诉人就此提交证据。在此情况下,一审判决直接认定上诉人“未清偿工程款构成合同违约”,是没有任何事实和法律依据的。2、一审判决认定“经第三人同意并授权被上诉人占用剩余13套商业用房”错误。一审判决依据第三人出具的证明,就直接认定被上诉人占用案涉13套房屋是经第三人同意并授权错误。3、一审法院认定上诉人“提供的证据不足以证明其已取得案涉13套房屋的所有权”错误。一审时,上诉人向法庭递交的第二组证据，足以表明上诉人是案涉工程的合法建设单位。《中华人民共和国物权法》第三十条规定:“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。由此可见,依据上诉人提交的证据，结合物权法第三十条的规定，完全足以认定上诉人对案涉13套房屋享有物权（所有权)。三、一审判决适用法律错误。1、一审判决将本案定性为建设工程施工合同纠纷错误。上诉人与第三人之间形成有建设工程施工合同关系,第三人将工程以内部承包方式分包给了被上诉人实际施工。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定:“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”正式从立法上明确允许违约责任和侵害责任竞合，并规定当事人有选权。2、一审采信第三人出具的证明错误。第三人、被告之间关系密切,且第三人与本案诉讼结果存在明显的利害关系。本案诉讼中,第三人为配合被告应诉和抗辩而出具证明,在没有其他物证、书证的佐证的情况下,一审法院竟以上诉人未能提供证据予以反驳,而直接认定该证明真实并采信证明效力，显然是错误。3、一审认为建设工程施工合同17.3.3条有效是严重错误的。上诉人与第三人签订的《建设工程施工合同》(专用条款)第17.3.3条约定“逾期付款违约金计算方法为:如甲方逾期付款违约,乙方有权对澳华一品园商业用房自行处理”。从该条约定内容来看，无疑是不明确的，并不能因此推定“第三人或被告有权占有、使用、收益案涉房屋”的权利和资格。若依照一审判决对17.3.3条的理解，则该条约定内容显然属于“流质条款”,属于无效约定。四、上诉人诉讼请求应予以支持涉案房屋是上诉人合法开发建设的,根据《中华人民共和国物权法》的规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，民事主体依法取得的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯；因此应当判令被上诉人归还其侵占上诉人房屋及期间收取的租金，赔偿因其侵占上诉人房屋，给上诉人造成的经济损失。马存生辩称，一、一审法院将本案由定为建设工程施工合同纠纷是正确的。上诉人焦作市澳华置业有限公司在起诉状中称：上诉人开发的澳华一品园房地产工程项目被被上诉人在没有任何合法依据的情况下强行霸占，是错误的。根据上诉人与河南金华建筑工程有限公司（原林州市华通建设有限公司）签订的建筑程施工合同第17.3.3约定：如果甲方逾期付款违约，乙方有权对澳华一品园商业房自行处理。合同明确约定上诉人为先履行义务的当事人，在上诉人未履行义务完毕的情况下，河南金华建筑工程有限公司享有对澳华一品园商业房占有、使用、收益、处分的权利。因上诉人至今仍未付清全部工程款，形成了违约，其无权要求返还澳华一品园商业房。因此，是上诉人未履行付款义务形成的建设工程施工合同纠纷。二、上诉人主张的租金损失无依据。上诉人起诉主张归还侵占房屋期间收取的租金60万元是没有任何依据的。一是上诉人没有证据证明其对13套门面房屋的所有权，二是上诉人存在违约，无权干涉合同相对人对“澳华一品园商业房自行处理”的权利；二是上诉人租金60万元的计算无任何事实依据。三、上诉人主张房屋损坏造成经济损失200万元无依据。答辩人负责实际施工的澳华一品园商业房已经竣工并出售和使用，符合验收合格的程序，无任何质量问题。房屋现在无任何损坏，更不存在价值贬损，上诉人所称200万元的经济损失不能成立。综上，因上诉人诉请无任何事实依据和法律根据，望贵院公正审判，依法驳回上诉人的诉请。河南金华建筑工程有限公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。焦作市澳华置业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即腾退其侵占原告所有的位于焦作市富康路南9号、12号、13号、14号、17号、20号、21号与位于兴业路3号、7号、8号、15号、16号门面房，将以上房产归还给原告；2、判令被告归还其侵占原告房屋期间收取的租金60万元；3、判令被告赔偿因其侵占原告房屋给原告造成的对房屋损坏，导致其价值贬损而带来的经济损失200万元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：第三人河南金华建筑工程有限公司原名称为林州市华通建设有限公司。2014年3月20日原告焦作市澳华置业有限公司作为发包人（甲方），第三人河南金华建筑工程有限公司（原为林州市华通建设有限公司）作为承包人（乙方），双方签订一份建设工程施工合同，该合同约定以下内容：一、工程名称：澳华一品园商业用房；工程地点：富康路到经六路，长兴路到敬业路；资金来源：自筹。二、工程承包范围：商业用房建设工程施工及补充协议，执行补充协议第一条、第四条全部内容。三、合同日期：计划开工日期：2013年6月20日；计划竣工日期：空白。四、质量标准：合格．．．．．．六、签约合同价：2486690元，结算时按实际面积结算。其中专用合同条款第17.3.3约定逾期付款违约金的计算方法为：如甲方逾期付款违约，乙方有权对澳华一品园商业用房自行处理。2013年6月16日第三人与被告马存生签订一份建设工程内部协议，将其承揽的焦作市澳华置业有限公司1-7#、3-5#、5-6#、2-3#、13-15#、15-16#、16-17#楼为框架二层，6-11#、11-17#楼为单层的商业用房工程转包给被告，承包方式包工包料，全垫资，工程造价按每平方1100元结算时以实际面积为准。图纸以外变更及隐蔽工程，现场签证列入总决算。2014年3月20日，原告与第三人签订焦作市澳华一品商业用房建筑工程施工补充协议，该协议载明：一、工程名称：焦作市澳华一品园商业用房1-7#楼、3-5#楼、5-6#楼、2-3#楼、13-15#楼、15-16#楼、16-17#楼为二层、6-11#楼、11-17#楼、门岗为单层；二、工程概况：框架结构；三、建筑面积：2260.63㎡。手写体补充内容如下：经双方协商竣工决算以实际建筑面积1100元／㎡结算，甲方从总工程款中扣除壹拾万元整。（100000元）甲乙双方结算期间，从乙方把结算资料交给甲乙之日起算起，30天结算完毕。合同签订后，被告作为实际施工人全部垫资进行施工。2020年7月10日，第三人河南金华建筑工程有限公司出具证明一份，内容为：我公司承建了焦作市澳华置业有限公司发包的澳华一品园商业用房工程后，在2013年6月13日我公司与马存生签订了内部承包协议，本工程由马存生全垫资承建。2015年工程竣工后，承包人马存生负责向焦作市澳华置业有限公司协商决算，至今（焦作市澳华置业有限公司）仍欠大部分工程款未结清。焦作市澳华置业有限公司现已违约，无权要求交付全部商业用房。马存生现已交付澳华一品园商业用房二十三套，剩余商业用房十三套按建设施工合同和补充协议第17.3.3条款约定（如果甲方逾期付款违约，乙方有权对澳华一品园商业用房自行处理），应由马存生自行处理用于解决农民工工资。我公司委托工程承包人马存生对以上问题全权处理。工程竣工后，被告向原告交付商业用房23套，由于原告未清偿工程款，自2015年9月起，经第三人同意并授权被告占用剩余13套商业用房。原告多次要求被告腾退所占用房屋，被告拒绝，双方形成纠纷，原告诉至法院。一审法院认为，建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生的权利义务纠纷。返还原物纠纷是指物权的权利人在其原物被他人侵夺或无权占有时，该权利人有权要求无权占有人返还原物。返还原物包括返还动产和不动产。本案应当属于建设工程施工合同纠纷而非返还原物纠纷。由于原告逾期未支付工程款构成违约，被告作为实际施工人，原告的违约行为给被告造成了经济损失。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。原告与第三人关于合同第17.3.3条款约定系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。由于原告逾期未付工程款，原告应当承担逾期付款的违约责任。第三人按照原告与第三人的合同约定将案涉房屋交与被告使用、收益以补偿被告的施工损失。原告提供的证据不足以证明其已取得涉案13套房屋的所有权，按照合同约定第三人将案涉房屋交与被告使用、收益的行为并不违法。原告的诉讼请求因证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审判决：驳回原告焦作市澳华置业有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元由原告焦作市澳华置业有限公司负担。本院认为，本案源于马存生与焦作市澳华置业有限公司及河南金华建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷，现焦作市澳华置业有限公司以澳华一品园房地产开发工程系其开发建设的项目，马存生没有合法依据强行霸占为由，要求马存生归还案涉门面房并赔偿相应损失。原审诉讼中，马存生提供焦作市澳华置业有限公司与河南金华建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同、补充协议、河南金华建筑工程有限公司出具的一份证明等主张其为案涉项目实际施工人，有权受让河南金华建筑工程有限公司依据建设工程施工合同17.3.3有关违约条款的约定占用、使用案涉门面房，但是由于案涉工程没有进行结算，马存生起诉焦作市澳华置业有限公司、河南金华建筑工程有限公司支付工程款一案正在审理，在工程款事宜尚未审结的情况下，焦作市澳华置业有限公司要求马存生返还案涉房产并赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实根据，依法应驳回焦作市澳华置业有限公司的起诉。原审驳回焦作市澳华置业有限公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初2394号民事判决；二、驳回焦作市澳华置业有限公司的起诉。一审案件受理费13800元，退还焦作市澳华置业有限公司；上诉人焦作市澳华置业有限公司预交的二审案件受理费13800元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二一年三月二十三日书记员 王     向     静