河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终836号上诉人(原审被告)：张玉宗，男，1957年8月11日出生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：王新刚，宿迁市宿城区创见法律服务所法律工作者。代理权限:特别授权。被上诉人(原审原告)：孙启灵，男，1969年5月13日出生，汉族，住河南省永城市东城区。上诉人张玉宗因与被上诉人孙启灵合伙协议纠纷一案，不服河南省永城市人民法院(2020)豫1481民初8111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王新刚，被上诉人孙启灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玉宗上诉请求：1、依法撤销河南省永城市人民法院(2020)豫1481民初8111号民事判决书第一项判决;发回重审或依法改判；2、被上诉人承担一二审费用。事实和理由：首先,上诉人与被上诉人以及案外人李磊、袁刚四人之间系合伙关系。被上诉人先将部分投资款项通过银行转账形式汇给了上诉人,依据常理该款项只能证明上诉人收到被上诉人部分投资款,而不能认定为上诉人欠被上诉人款项。上诉人已经将被上诉人投资款交付给了开发商，但是由于被上诉人尚有50万元迟迟没有到位,导致无法履行合同。在此期间产生一些支出,四个合伙人至今一直没有结算;故一审法院应将案外人李磊、袁刚追加为被告或第三人,或者依法驳回被上诉人请求。其次,上诉人已经在合伙不能情况下个人返还被上诉人31.5万元,案外人李磊在2015年2月6日给付被上诉人40000元、2014年5月8日给付30000元,合计70000元,且两笔款项时间在上诉人出具给被上诉人欠条(欠条日期为2013年2月15日,被上诉人打款日期为2013年4月15日)之后,故被上诉人实际收到返还款为38.5万元,而一审法院在无任何证据情况下认定李磊支付的70000元包括在张玉宗返还的31.5万元范围内,属于认定事实错误。再次,关于违约金问题。上诉人在2013年2月15日出具给被上诉人欠条，该欠条中并没有载明还款期限,以及违约责任,故上诉人至2017年11月16日(承诺书约定还款日期)前不应当支付利息,一审法院认定上诉人承担自2013年4月15日至2017年11月16日期间利息无依据,属于适用法律错误。最后,被上诉人在此次诉讼中隐瞒部分事实,在上诉人出具承诺书后，案外人李磊在2018年2月转账给被上诉人10000元,被上诉人汇款给被上诉人9100元,该两笔合计19100元也是用于返还被上诉人款项,被上诉人在此次诉讼中没有提起,导致法院作出错误判决。孙启灵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刑事案件中的7万与被上诉人的50万是不相关的，是单独性的。这个工程本身是一个虚无的工程，就是一个诈骗的一个行为。没有这个工程，被上诉人没参与什么，而且张玉宗拿钱吗？李磊拿钱吗？代理人也不清楚吧？根本都没有拿钱，这个工程就是个虚无的工程。而且还承诺写得很清楚，如果是工程款项，张玉宗都不清楚吗？张玉宗为什么给被上诉人打欠条？因为这个工程是虚无的，所以张玉宗欠被上诉人的钱是事实。跟虚无的工程没有任何关系，工程没有，哪会来的费用？至于李磊说给被上诉人汇款，你又说是通过网银，网银也能查到。可对？你是小票也能查到，拿银行你给汇款小票，你拿出银行的出具证明，你通过网银转账也有照片证明，拿出来以后被上诉人认可。关于被上诉人50万元，2013年至今直到2017年31万没有给被上诉人1分钱的利息，被上诉人还要追究这个利息。孙启灵向一审法院起诉请求：1.被告张玉宗偿还原告借款本金500000元；2.被告支付原告利息、违约金262500元（已扣除支付的315000元），之后的利息和违约金按照年利率15.4%自2020年10月15日起计算至偿付之日止。在审理期间将诉讼请求变更为：1.判决被告偿还原告欠款本金185000元；2.判决被告支付原告利息、违约金120000元（计算至原告起诉之日），之后利息和违约金按照年利率15.4%自2020年11月12日起计算至债务还清之日止。一审法院认定事实与一审法院认为：一、双方当事人无异议的事实。1.2013年4月16日原告孙启灵与被告张玉宗、案外人李磊、案外人袁刚四人签订合伙合同，约定四人合伙承建江苏省泗洪县归仁镇仿古商业街二期工程，原、被告每人出资100万元，袁刚和李磊每人出资20万元并负责相关货物调用，投资期一年，被告张玉宗为合伙负责人；2.2013年4月15日，原告通过其中国建设银行账户向被告张玉宗汇款50万元；3.因找被告张玉宗帮忙办事，原告于2013年7月2日向被告转款20000元、7月3日向被告转款50000元；4.因合伙事务没有成功，原告要求被告返还合伙投资款，2014年5月8日案外人李磊通过农业银行转账给原告爱人李春英3万元，2015年2月6日原告为李磊出具4万元收条一份；5.2017年11月9日被告张玉宗为原告出具承诺书一份，内容为“承诺，在泗洪归仁欠孙启灵款现定于2017年11月16号两笔款项全部解决，否则我愿承担法律责任，同意在河南永城法院诉讼，如不能按时付给，愿每天赔偿伍佰元整（500），身份证号，承诺：张玉宗，2017.11.9号。”同日被告张玉宗还为原告出具欠条两份，一份内容为“今欠孙启灵现金伍拾万元整，已还叁拾壹万伍仟元，欠：壹拾玖万元整￥190000元，此据，欠款人：张玉宗，身份证号，欠款日期2013.2.15。”另一份内容为“今欠孙启灵现金柒万元正，￥70000元，此据，欠款人：张玉宗，2017.6.5号，身份证号，欠款日期是2013.7.2号。”6.因被告张玉宗未按承诺的日期还清款项，原告曾于2019年向公安机关报案，公安机关就其中70000元款项立案，后被告通过案外人袁刚将该70000元偿还原告。二、双方当事人有争议的事实。1.关于欠款日期为2013年2月15日的欠条中被告欠款数额问题。原告称被告实际还款310000元，所以才书写欠190000元，被告认为其书写已还315000元，与原告在诉状中称述的315000元相互吻合。本院认为，原告在诉状中陈述被告支付了315000元，欠条中被告也写明已还315000元，故该欠条中被告实际欠款金额应为185000元。2.关于李磊支付原告的70000元是否包含在被告已还的315000元中的问题。被告辩称合伙期间一直没有进行结算，由于原告提起诉讼，李磊才向被告提出经其手给原告70000元，该70000元不包含在315000元中。原告称该两笔款项李磊是在被告同意的情况下才给原告的，被告不安排李磊，李磊也不会给原告，两张欠条实际书写时间和承诺书的书写时间是同一天，在190000元的欠条中已经扣除该70000元。本院认为，原告的投资款系交给被告，负有返还义务的也系被告，案外人李磊作为合伙人并不欠原告钱款，如无被告的认可，李磊无向原告返还款项的必要，且李磊返还原告款项在先，被告给原告出具欠条时间在后，李磊支付原告的70000元应认定为在原、被告结算时已经扣除。3.关于被告主张的李磊另外支付给原告3000元及被告支付原告400元的问题。本院认为，原告对被告该主张不予认可，且被告也未提交证据证明，本院不予采信。4.关于被告已返还的315000元应否计入违约金的问题。原告要求该315000元作为被告支付的违约金，被告辩称该315000元是在为原告出具承诺书之前支付，应作为返还原告的本金。本院认为，被告在为原告出具承诺书时又为原告出具了欠条，欠条中注明已还315000元，剩余190000元（实际应为185000元），即双方均已认可该315000元算作被告返还的本金。5.关于原告主张的利息和违约金计算问题。本院认为，被告就涉案投资款为原告补写了欠条，欠条中写明欠款日期是2013年2月15日，原告实际于2013年4月15日向被告汇款，185000元欠款可自2013年4月15日起计算利息，因双方未约定利率，利息依法可按原告起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告在承诺书中承诺于2017年11月16号全部解决两笔款项，如不能按时付给，愿每天赔偿500元，该项违约责任虽系被告自愿书写，但超出了相关法律规定的范围，依法185000元欠款可自2017年11月17日起按照一年期贷款市场报价利率的四倍计算违约金。原告于2020年11月11日起诉，起诉时一年期贷款市场报价利率为3.85%，四倍为15.4%，故185000元欠款自2013年4月15日起至2017年11月16日可按年利率3.85%计算利息，经核算利息为32664.58元，自2017年11月17日起至债务还清之日可按照年利率15.4%计算违约金，计算至原告起诉之日经核算为84995.17元，之后违约金应自2020年11月12日起按年利率15.4%继续计算至债务还清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于修改的决定》第二十六条、第二十九条、第三十条、第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张玉宗于本判决生效之日起十日内偿还原告孙启灵欠款本金185000元及利息、违约金（计算至2020年11月11日利息、违约金共计为117659.75元，自2020年11月12日起至债务还清之日按年利率15.4%继续计算违约金）；二、驳回原告孙启灵的其他诉讼请求。案件受理费2938元（已减半），由被告张玉宗负担2920元，原告孙启灵负担18元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交证据：证据一，由李磊2018年2月15日向被上诉人账户通过网银转账1万元，该笔款项在一审时被上诉人没有向法庭提出，所以本案对于1万元应当予以扣除。证据二，这个证据的原件放在了（2019）豫1481刑初782号刑事判决书，这个证据是上诉人通过现金存款给被上诉人9100元。这个时间点是在李磊于2018年2月15日汇款1万元以后另外上诉人汇给了被上诉人的汇款转账的凭据，应当从18.5万中减除9100元。被上诉人质证认为，9100没有银行出具的证明，没有银行的小条，被上诉人不承认，不存在，而且代理人刚给法官说的是现金给的，现在这又说通过网银转的，你拿出证据来。上诉人说的7万元问题，实际欠款是57万，不是他说的50万，被上诉人这有证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：孙启灵二审庭审后认可李磊于2018年2月15日汇款1万元。上诉人主张2018年3月24日通过现金存款给被上诉人9100元，二审庭后提交书面证据为9001元，孙启灵认可，对上述两个证据本院予以采信。本院二审另查明，上诉人通过李磊于2018年2月15日汇款给孙启灵1万元，2018年3月24日通过现金存款给被上诉人9001元。除与上述事实相矛盾的外，本院二审查明的其他事实与一审认定的事实相同。本院认为，关于诉讼主体，本案所涉款项的收款人为张玉宗个人，原审判决张玉宗个人返还并无不当。双方所述的张玉宗下欠19万元的结算条并非是在2013年2月15日结算，而是对（实际汇款日）2013年4月15日孙启灵向张玉宗汇款50万元的结算；2017年6月5日，张玉宗出具欠条收孙启灵7万元，亦注明是对2013年7月2日欠款的结算，而19万元的欠款结算只是没有注明结算日期。虽然李磊给孙启灵方2014年5月8日转款3万元、2015年2月6日孙启灵出具收据另收款4万元，根据张玉宗2017年11月9日给孙启灵出具的“承诺，在泗洪归仁欠孙启灵款现定于2017年11月16号两笔款项全部解决，否则我愿承担法律责任，同意在河南永城法院诉讼，如不能按时付给，愿每天赔偿伍佰元整（500）”，上诉人愿意承担如此高的违约金，而承诺却未涉及具体还款额和欠款数额，未对以前的欠条进行抽回或说明或变更，故根据该《承诺》，本院认为19万元的欠款结算应在2015年2月6日之后，即双方认可的31.5万元还款中包含上诉人主张的上述7万元，上诉人的该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。本案并非民间借贷，孙启灵是因合伙出资于2013年给张玉宗付款，张玉宗至今未能提供承包工程，孙启灵主张退款，而张玉宗占用孙启灵资金至今不能向孙启灵全面返还，结合张玉宗出具的《承诺》，原审判决利息及适当的违约金并无不当。上诉人通过李磊于2018年2月15日汇款给孙启灵1万元，2018年3月24日通过现金存款给被上诉人9001元，孙启灵认可，该款从利息、违约金117659.75元中扣除后为98658.75元。综上所述，张玉宗的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销河南省永城市人民法院(2020)豫1481民初8111号民事判决第二项，即“驳回原告孙启灵的其他诉讼请求”；二、变更河南省永城市人民法院(2020)豫1481民初8111号民事判决第一项“被告张玉宗于本判决生效之日起十日内偿还原告孙启灵欠款本金185000元及利息、违约金（计算至2020年11月11日利息、违约金共计为117659.75元，自2020年11月12日起至债务还清之日按年利率15.4%继续计算违约金）”为张玉宗于本判决生效之日起十日内偿还孙启灵欠款本金185000元及利息、违约金（计算至2020年11月11日利息、违约金共计为98658.75元，自2020年11月12日起至债务还清之日按年利率15.4%继续计算违约金）；三、驳回孙启灵的其他诉讼请求。四、驳回张玉宗的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉请费按原判决执行，二审案件受理费5840元，由张玉宗负担5473元，由孙启灵负担367元。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  王晓辉审判员  张学朋二〇二一年三月十七日法官助理朱文欣书记员彭兰