山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2021）晋06民终304号上诉人(原审被告)：中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司。负责人：李某。委托诉讼代理人：赵某，山西晋闻律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张某，群众，山西省右玉县人，现住右玉县。委托诉讼代理人：王某1，山西大恒昌律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王某2，山西省大同市人，养车户，住大同市。上诉人中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司因与被上诉人张某、王某2机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省右玉县人民法院(2020)晋0623民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司的委托诉讼代理人赵某、被上诉人张某的委托诉讼代理人王某1到庭参加诉讼。被上诉人王某2经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司上诉请求：1.撤销山西省右玉县人民法院(2020)晋0623民初84号民事判决，依法改判或发回重审(争议金额为66197.473元)；2.依法判令由张某、王某2承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决针对张某因机动车交通事故造成其人身损害而诉求的相关赔偿项目，认定事实不清、适用法律有误。1.医疗费。王某2投保时，双方已在《机动车综合商业保险单》中的特别约定处协商约定：“人员伤亡事故中，医疗费用赔付标准按照当地社会基本医疗保险规定的标准确定”，因此，一审判决未考虑上述特别约定及医疗费费用明细这一前提，仅依医疗费票据的票面数额认定张某的医疗费属认定事实不清。故根据医保标准，理应剔除乙类用药的20%及所有丙类用药共计26196.39元来最终认定张某的医疗费用，经上诉人核验认可的医疗费金额为199080.93元。2.营养费。根据《司法鉴定意见书》认定营养期238天偏高，上诉人认为应结合病历及出院医嘱予以认定，针对该项认可营养期为120天，营养费为6000元。3.误工费。在一审中张某委托的律师为右玉县法律援助中心律师，依据《法律援助条例》相关规定，受援对象为经济困难者、残疾者、弱者，或者经人民法院指定的特殊对象。同时，法律援助机构对受援对象减免法律服务费，法院对受援对象减、免案件受理费及其他诉讼费用。因此可知，提供法律援助的重要前提一定是为了保障经济困难的公民获得必要的法律服务，而在本案中张某却向上诉人主张误工费，这与法律援助的主旨相违背。同时，在本案中其在事发当时为68岁已达法定退休年龄，虽在一审中提交了《在职证明》和《2019年4月-9月工资表》这组误工证据，但在《2019年4月9月工资表》未见制表人和审核人的工作证明，无法证实其是否属于该公司的会计或出纳人员，且在《在职证明》中未见法定代表人或负责人签字。而依据《民诉法解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”即当事人向人民法院提交的由单位出具的证明，如仅加盖该单位的印章，而无该单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章的，则不符合该条关于单位证明材料形式要加的规定，人民法院不予采信。因此，该组误工证据并不真实，不应予以采信，而且仅有该组证据也无法证实所谓的用工单位是以何种形式发放工资，张某是否真实存在误工情形。故张某主张的误工费不应予以支持。4.护理费。张某的病历和《司法鉴定意见书》中均未提及住院期间需两人护理，按2人护理计算无任何依据，同时结合《司法鉴定意见书》中认定张某在鉴定时无需要护理依赖，且右玉万泰中西医结合医院出具的两次住院病历的治疗恢复情况(四肢运动、感觉功能恢复好)，可看出认定其护理期238天时间过长，上诉人认为结合其治疗及恢复情况认定护理期为150天较为合理，护理费为18000元。5.治疗费。张某在一审前未针对伤情进行二次手术治疗，因此其病情是否需进行内固定取出术及手术费用均不确定，应待实际发生后另行主张。6.交通费及住宿费。张某在一审中并未提交任何能够证明交通费和住宿费的证据，因此一审判决认定住宿费1000元并无依据，不应予以支持；交通费4000元偏高，认可2000元。7.鉴定费。根据保险合同约定4500元不属于保险责任，上诉人不予承担。张某辩称，1.医疗费225250.32元，有右玉县人民医院、大同市第五人民医院、右玉县万泰医院的医疗费发票、病历、费用明细予以证明，张某因交通事故共花去医疗费225250.32元，其实医疗费远比该数额多，有一些外购药品，一审法院没支持，所以一审法院判决上述金额并不多。如果有特别约定，也是格式条款，对张某不发生效力。2.营养费，根据鉴定意见营养期为238日，结合实际情况伤势特别严重，应计算238日。3.误工费，误工费的评定标准与法律援助的评定标准不同，不能以是否给予法谖助来判断有没有误工费，这是错误的。张某68岁不假，但是其并非退休人员，没有退休金，必须通过自己劳动来生活，更重要的是其有劳动能力，从2017年4月至2019年9月6日一直在右玉县图远实业股份有限公司从事做饭工作，有在职证明、工资表和公司营业执照等众多证据予以证明，在职证明、工资表有单位公章，工资表有负责人签字，已形成完整的证据链条，相互印证，证明有误工费，所以应该支持误工费。4.护理费，护理期按238日计算，根据的是鉴定意见。住院期间需2人护理，符合法律规定。首先，张某伤势非常严重，全身十多处骨折，断裂九根肋骨，从头到脚都已骨折，没有一处完整，且受伤后一直昏迷不醒，一人护理完全不可能。其次，根据长期医嘱，需特级护理长期，留陪侍两人，长期需要两名护理人员，实际情况由大儿子李志勇和女儿李智清护理，结合鉴定意见四处十级伤残，应该有两名护理人员护理。5.后续治疗费，依据鉴定意见。6.交通费和住宿费，张某在右玉、大同、北京等地治疗、复查、鉴定，还有住院时间长，所以一审法院酌定交通费4000元，住宿费1000元并不多。7.鉴定费，应由保险公司承担。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。王某2未到庭未作答辩。张某向一审法院起诉请求：1.判令王某2、中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司赔偿张某医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、定残后护理费、后续治疗费、鉴定费及精神抚慰金等各项费用共计350000元；2.本案诉讼费用由王某2、中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司承担。一审法院认定事实：2019年9月6日，王某2驾驶××××××半挂大货车与李凯驾驶的电动三轮车，在国道109线490KM与大呼高速连接线交叉路口处发生碰撞，造成李凯及电动三轮车乘车人张某（系李凯妻子）受伤，两车受损，右玉县公安局交警大队认定该次事故王某2负主要责任，一审法院酌定其承担70%的责任，李凯负次要责任一审法院酌定其承担30%的责任，张某无责任。张某受伤后，先后在右玉县人民医院、大同市第五人民医院、右玉县万泰中西医结合医院及北京等地医疗机构诊治，2019年9月6日至2019年12月21日在大同市第五人民医院住院106天，支出医疗费220672.47元，该院诊断张某的病情为：左侧第1-9肋骨、肩胛骨及锁骨骨折，双侧胸腔积液，左侧气胸，左侧创伤性湿肺，肺部感染，左侧顶骨骨折，双侧额叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，双侧额部及左侧颞部硬膜下积液，左侧耻骨、坐骨、骶骨骨折，左侧桡骨远端骨折，代谢性酸中毒，低钾血症，凝血功能异常，低蛋白血症，肾功能不全，肝功能异常，应激性溃疡出血。2020年6月17日至2020年6月28日、2020年10月25日至2020年11月3日，两次在右玉县万泰中西医结合医院住院20天，支出医疗费1027.6元，该院诊断张某病情为：1.脑动脉供血不足2.脑部出血后遗症3.多发性腔隙性梗塞4.脑白质变性5.脑萎缩6.高血压3级（很高危）7.慢性胃炎8.高胆固醇血症9.左肾囊肿。2020年5月1日，山西省怀仁司法鉴定中心鉴定意见：1.被鉴定人张某左肩关节功能丧失26.46%，评定为十级伤残。2.被鉴定人张某左腕关节功能丧失29.17%，评定为十级伤残。3.被鉴定人张某左手功能丧失分值评定为10分，评定为十级伤残。4.被鉴定人张某肋骨骨折9根，评定为十级伤残。5.被鉴定人张某后期诊疗费用约需人民币8000-9000元。6.被鉴定人张某目前无需护理依赖。7.被鉴定人张某误工期评定为238天，护理期评定为238天，营养期评定为238天。张某受伤后，王某2为其垫付医疗费等7000元，中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司通过向大同市第五人民医院转账垫付医疗费60000元[该费用一审法院（2020）晋0623民初36号民事判决书确定留待处理张某赔偿事宜]。另查明，王某2所有的××××××半挂大货车在中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司投保有交强险和第三者责任险等保险，其中主车赔偿限额500000元，事故发生在保险有效期限内。一审法院（2020）晋0623民初36号民事判决书确定，在交强险赔偿限额范围内赔偿本起事故另一受害人李凯医疗费项下5000元，伤残死亡项下赔偿59583.4元，财产损失项下赔偿2000元，在第三者责任险限额内赔偿20507.84元，李凯自行承担10789.08元。又查明，张某与本起事故另一受害人李凯系夫妻，伤前居住在右玉县城，在右玉县图远实业股份有限公司从事做饭工作，月薪2100元。2019年山西省城镇居民人均可支配收入33262元/年。综上，张某因本次事故造成的损失和数额为：1.医疗费225250.32元（3550.25元+220672.47元+1027.6元=225250.32元，根据右玉县人民医院、大同市第五人民医院、右玉县万泰中西医结合医院未报销部分确定）；2.住院伙食补助费12600元[100元×（106天+20天）=12600元，根据住院天数和相关标准确定];3.营养费11900元（50元×238天=11900元，根据鉴定结论和相关标准确定）；4.后续治疗费8500元（根据鉴定结论取中间值确定）；以上（1）-（4）项小计258250.32元。5.护理费41280元[120元×106天×2人=25440元，120元×（238天-106天）×1人=15840元，25440元+15840元=41280元，根据鉴定结论，结合实际护理情况确定，大同市第五人民医院住院106天，根据伤情和医嘱，结合鉴定意见四处十级伤残，确定由2人护理，出院后确定由1人护理]；6.误工费16660元[（2100元÷30天）×238天=16660元，根据误工证明和鉴定意见确定]；7.残疾赔偿金63863.04元（33262元×12年×16%=63863.04元，根据鉴定意见结合年龄确定）；8.精神损害抚慰金8000元（根据伤残等级结合相关标准确定）；9.交通费4000元（无交通费票据，根据治疗、复查、鉴定情况酌定）；10.住宿费1000元（根据去北京等地治疗酌定）；以上（5）-（10）项小计134803.04元；11.鉴定费4500元；（1）-（10）项合计393053.36元。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护，侵权者应承担相应的侵权责任。本案中，王某2驾驶自己所有的××××××半挂大货车与李凯驾驶的电动三轮车发生交通事故，造成张某身体受到伤害，应依法依责承担赔偿责任。因王某2驾驶自己所有的车辆在中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司投保有交强险和第三者责任险等商业保险，且事故发生在保险有效期限内，故张某的损失，应由中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司在保险范围内依法依责进行赔偿，不足部分由侵权人李凯和王某2进行赔付。因一审法院（2020）晋0623民初36号民事判决书已确定在交强险医疗费项下对本起事故另一受害人李凯已赔付5000元，故该项目下对张某应赔付5000元，在死亡伤残项下，已赔付李凯52583.4元，该项下对张某的应赔付57416.6元，其余赔偿部分应在第三者责任险范围内依责进行赔付，对于张某主张的大同、怀仁等地外购药及病历复印费以及ICU收费，因无相关医嘱或票据不规范，不予支持。对于中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司主张应按农村居民标准计算相关赔偿费用辩解，因有相关单位出具的居住及工作证明予以证实，不予采信。对于王某2及中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司先期垫付费用，应在计算赔偿时相应扣减或退还。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条之规定，判决：一、张某应得赔偿393053.36元，由中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司在交强险医疗费赔偿范围内赔偿5000元（10000元-5000元=5000元）；在死亡伤残赔偿范围内赔偿57416.6元（110000元-52583.4元=57416.6元）；交强险范围合计赔偿62416.6元，在第三者责任险范围内赔偿231445.73元[（393053.36元-62416.6元）×70%=231445.73元]；共计赔偿293862.33元，扣除已垫付60000元，实际应再赔付233862.33元，于本判决生效后二十日内付清。下余30%赔偿责任（计99191.03元）张某可向李凯主张权利。二、张某退还王某2垫付款7000元。三、驳回张某其他诉讼请求。如逾期未给付，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3597.9元（张某已缓交），由王某2负担2853.97元，由张某自行承担743.93元，鉴定费4500元，由中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司负担。本院二审期间，中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司提交医疗费用乙类用药和丙类用药及无关用品剔除明细两张，证明医疗费剔除26196.39元后，应认定的金额为199080.93。张某质证不认可此证据，首先，从提供的证据形式来看不是正规的国家相关部门出具的，是自己手写的一份证据，是否真实不明确；其次，张某花的医药费都有票据予以证明，与中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司所说的乙类、丙类用药没有关系。保险单是否有约定，张某与王某2不知情，中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司应当提供证据证明对投保人或被保险人尽到了提示和注明义务，所以该格式合同中的免责条款对张某不发生法律效力。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审法院认定的医疗费、营养费、误工费、护理费、后续治疗费、交通费及住宿费是否适当;2.鉴定费应否由中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司承担。关于争议焦点一，1.医疗费，国家基本医疗保险药品目录系有关职能部门建立和完善社会保险制度而制定，其适用范围为基本医疗保险和工伤保险，适用人群为已参加社会保险统筹的民众，其制定宗旨为保障参保人员的基本用药需求；道路交通事故则系侵权引起的第三者人身伤亡造成的医疗费用支出。在医治伤者时，医院有权利采取合理的、必要的治疗方案和药物来抢救伤者的生命和恢复伤者的健康。如果使用了非医保范围内的用药，也是旨在及时有效的救治伤者。但医院采用何种治疗方案及使用何种药物对伤者进行治疗，此系伤者及其亲属、投保人均无法控制的，客观上也无法要求医院使用非医保用药对伤者进行治疗。以不可归咎于被保险人的事项作为拒赔理由的免责条款，显然有失公允，属于免除保险公司责任，加重对方责任的条款，故根据《中华人民共和国合同法》第四十条关于“格式条款具有第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，该类条款属于无效条款。一审法院依据张某的医药费票据认定医疗费并无不当。中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司主张应当扣除乙类用药的20%及所有丙类用药共计26196.39元上诉主张缺乏理据，本院不予支持。2.营养费，经山西省怀仁司法鉴定中心鉴定，张某营养期为238日，结合张某伤情，一审认定营养期为238日并无不当；3.误工费，首先，张某申请法律援助与其要求赔偿误工费没有因果关系；其次，张某事发时虽已年满68周岁，但其一审提供的在职证明、工资表和公司营业执照等证据，足以证明其因本次事故存在误工损失，故一审法院对张某主张的误工费予以支持，并无不妥；4.护理费，经山西省怀仁司法鉴定中心鉴定，张某护理期为238日，一审根据医院医嘱及张某伤情，结合鉴定意见、确定住院期间需二人护理，符合法律规定，一审认定的护理费亦无不当；5.后续治疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。本案张某后期诊疗费用虽未实际发生，但经鉴定其后期诊疗费用约需人民币8000-9000元，一审法院根据鉴定结论取中间值判决支持其该项费用符合法律规定，中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司上诉认为张某的二次手术费没有产生、不应得到支持的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信；6.交通费和住宿费，张某因本次交通事故受伤，一审法院根据其治疗、复查、鉴定情况酌定交通费4000元、住宿费1000元亦无不当；关于争议焦点二，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。本案中张某申请对其因此次交通事故受伤后产生的伤残等级等进行司法鉴定，因该鉴定申请而产生的鉴定费，系为了查明张某因负伤遭受损失的实际情况而产生的必要的、合理的费用，一审法院判决中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司承担鉴定费并无不当。中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司提出的不应由其负担鉴定费的上诉主张无法律依据，本院不予支持。综上所述，中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1455元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 池海涛审判员 曹日荣二〇二一年三月十九日书记员 王 敏张馨月