福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终1258号 上诉人（原审被告）：福建荣域建设发展有限公司，住所地福建省闽清县梅城镇梅溪路**。 法定代表人：林宝基，执行董事。 委托诉讼代理人：杨友伟，福建信得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李钻康，福建信得律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程余东，男，1971年11月16日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。 委托诉讼代理人：黄夏冰，福建麦博律师事务所律师。 上诉人福建荣域建设发展有限公司（以下简称荣域公司）因与被上诉人程余东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2020）闽0124民初2311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 荣域公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回程余东原审诉讼请求。事实和理由:一、荣域公司并不是程余东雇主，与程余东不存在雇佣关系，原审法院事实认定错误。荣域公司并未指示程余东到其指定的工地工作，也未安排具体施工事宜并按日结算劳动报酬，荣域公司与程余东之间并未形成雇佣关系，程余东无任何证据证明其与荣域公司存在雇佣关系，也无证据证明程余东是在工作中受伤，荣域公司不应对程余东的损失承担赔偿责任。二、录音通话证据不能予以采信，不能作为本案定案根据。证人章某原审时并未出庭作证，录音通话证据不属于证人证言。该证据也不能证明荣域公司与程余东之间存在雇佣关系，也未与本案其他书证相互印证，根据举证责任“谁主张，谁举证”的原则，程余东应承担举证不利的后果。三、章某系程余东真实雇主，若程余东确实属于从事房屋吊顶拆除工作受伤，章某应对程余东的损失承担赔偿责任，应追加为本案必要共同诉讼当事人。程余东系章某的小舅子（该事实通话录音可以证实），程余东隐瞒其受雇于章某的事实。闽清县荣域外滩商业吊顶拆除工程由荣域公司发包给章某，于2018年7月30日签订《拆除商业吊顶施工合同》，根据程余东原审诉状，程余东是在工地上从事房屋吊顶拆除工作时受伤，可以认定程余东的真实雇主为章某，因程余东与章某存在亲属关系，程余东和章某在原审中均隐瞒该事实，极不诚信。故本案应追加章某为本案必要共同诉讼当事人（被告）。四、程余东未尽到注意义务导致摔伤，自身应承担50%的责任。根据程余东诉状陈述其作为泥水土工在拆除吊顶的过程中受伤，其工作过程中应当预见可能面临的危险，应当具有相应的注意义务，且拆除吊顶也不是泥水工的职责范围。程余东在拆除房屋吊顶时，吊顶物具有随时掉下来的危险，这都是可预见性的，程余东应当做好相应的注意义务及防范措施。因此程余东未尽到合理注意义务导致此次摔伤，其自身应承担50%的责任。 程余东辩称,一、一审阶段荣域公司经原审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为已经放弃全部诉讼权利，现以原审法院事实认定不清为由提起上诉，系对司法资源的严重浪费，上诉请求不应获得支持。二、本案一审认定事实正确、适用法律正确，一审判决应予维持。1、程余东受荣域公司指示开展工作。2018年11月11日，程余东受荣域公司指示到事发工地拆除房屋吊顶时从脚手架跌落摔伤。原审期间程余东申请的证人章某所作的证言，以及章某与荣域公司工作人员林孝勇的通话录音能够相互印证，证实程余东与荣域公司存在雇佣关系。2、程余东在法定期限内向原审法院申请证人章某出庭作证，并且在原审阶段章某本人实际到庭作证，其所作证言已经经过原审法院认定。3、荣域公司在程余东住院期间，为程余东垫付50000元医疗费，能够印证荣域公司认可与程余东存在雇佣关系。本案事故发生后，程余东先后在闽清县医院、福建中医药大学附属福州中医院、福州市第二医院住院治疗22天，经医院诊断为腰椎Ｌ1、Ｌ4骨折，期间花费医疗费64241.74元，程余东住院期间，在还未向荣域公司提出任何赔偿要求的情况下，荣域公司指派工作人员到医院主动为程余东支付医疗费50000元整，如双方不存在雇佣关系，荣域公司完全没有支付医疗费的义务。支付医疗费的行为，与章某的证言、通话录音等证据能够相互印证荣域公司与程余东双方存在雇佣关系。三、荣域公司二审阶段提交的《拆除商业吊顶施工合同》不是《民诉法》规定的二审新证据，不应进行质证。如法庭认为该合同是新证据，程余东认为该合同内容与本案的案情无关，程余东不是该合同的当事人，无法核实合同内容的真伪，合同约定的工程与本案意外发生之时程余东从事的作业无关。 程余东向一审法院起诉请求：判令荣域公司赔偿程余东残疾赔偿金、医疗费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失合计193748.06元，并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：程余东接受荣域公司指示到其指定的工地工作，按日结算劳动报酬。2018年11月11日，程余东受荣域公司指示在闽清县荣域外滩工地5号楼底层101号间拆除房屋吊顶时，由于吊顶物突然坍塌砸倒脚手架，导致程余东从脚手架上跌落摔伤。程余东因伤先后在闽清县医院、福建中医药大学附属福州中医院、福州市第二医院住院治疗21天，经医院诊断为腰椎Ｌ1、Ｌ4骨折，期间共支出医疗费64241.74元。2020年1月8日经福建正方圆司法鉴定所鉴定，程余东的损伤构成九级伤残，程余东为此支付鉴定费1000元。另查明，本案事故发生后，荣域公司为程余东垫付医疗费50000元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。荣域公司指示程余东到其指定的工地工作，安排具体施工事宜并按日结算劳动报酬，可以认定荣域公司与程余东之间形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案程余东在从事雇佣活动中受伤，荣域公司作为雇主，未为劳务工作环境尽到安全保障责任，应对程余东的损失承担主要的赔偿责任。程余东在施工时，未尽到合理的安全注意义务，其自身对损害结果的发生存在一定过错，应承担相应的责任。结合分析损害发生的成因及各方的责任大小程度，一审法院酌定程余东自行承担20%责任，荣域公司承担80%的赔偿责任。程余东因本事故造成的合理损失为：1．医疗费64241.74元；2．护理费参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资标准，计算为3844元（66815元/年÷365天×21天）；3．误工费根据程余东的住院治疗天数21天及医嘱建议休息3个月，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资标准，计算为19970元（64935元/年÷365天×21天+64935元/年÷12个月×3个月），程余东仅主张护理费15206.67元，系对自己诉讼权利的处分，可予照准；4．交通费酌情采纳1500元；5．鉴定费1000元；6．精神损害抚慰金8000元；7．残疾赔偿金78272元（19568元/年×20年×0.2）；8．住院伙食补助1050元（50元/天×21天）；9．营养费3000元；以上合计176114.41元。荣域公司应承担程余东合理损失176114.41元的80%即140891.53元，扣除荣域公司已经支付的医疗费50000元，荣域公司还应承担90891.53元。荣域公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审判。判决：一、福建荣域建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿程余东140891.53元，扣除福建荣域建设发展有限公司已经支付的医疗费50000元，还应支付程余东90891.53元；二、驳回程余东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4175元，减半收取2087.5元，由程余东负担569.5元，福建荣域建设发展有限公司负担1518元。 经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案证人章某在一审诉讼过程中出庭作证，并发表证人证言，因此荣域公司关于章某未出庭作证，其证言不应采信的上诉理由根本没有事实依据，本院不予采纳。 荣域公司在本案一审诉讼过程为支持其诉请提交了证据，被上诉经原审法院依法传唤，无正当理由，拒绝到庭参加诉讼，根据章某提交的其与林孝永的通话录音，可以证实荣域公司与程余东确就程余东的人身损害事故进行协商，以确认赔偿事宜，原审法院结合证人证言等证据确认荣域公司与程余东形成雇佣关系，并确认的民事责任比例正确。 综上所述，荣域公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4175元，由福建荣域建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 黄 锋 审 判 员 金光玉 二〇二一年三月二十六日 法官助理 刘 奕 书 记 员 程伟威