河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1563号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南华普建设工程有限公司，住所地河南省林州市龙安中路**。法定代表人：董明周，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵奎刚，河南中亨律师事务所律师。委托诉讼代理人：李观廷，河南中亨律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：新密市天通城市建设开发有限公司，住，住所地河南省新密市城区西大街与福寿街交叉口/div>法定代表人：郭秋转，该公司总经理。委托诉讼代理人：史向东，河南世纪通律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙莹辉，河南世纪通律师事务所律师。上诉人河南华普建设工程有限公司（以下简称华普公司）因与上诉人新密市天通城市建设开发有限公司（以下简称天通公司）建设工程施工合同纠纷，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月2日开庭审理了本案。上诉人华普公司的委托诉讼代理人赵奎刚、李观廷，上诉人天通公司的委托诉讼代理人史向东、孙莹辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华普公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2020）豫0183民初45号民事判决书中第三项，依法改判华普公司不向天通公司支付逾期完工损失3489163.72元，并自2019年8月1日起按同期一年期中国人民银行贷款利率以3489163.72元为基数支付利息至款项还清之日止之责任。2、本案诉讼费用及其他各项费用由天通公司承担。事实与理由：原审法院认定华普公司合同二工程实际逾期253天，合同三工程实际逾期135天，从而应承担向支付天通公司逾期完工损失3489163.72元，并自2019年8月1日起按同期一年期中国人民银行贷款利率以3489163.72元为基数支付利息至款项还清之日，为认定事实错误，适用法律不当。第一、根据原审法院查明事实，本案存在发包人自行分包导致工期延误的，应由发包人自行承担，与承包人即华普公司无关。在原审法院审理过程中，由天通公司提交其分包合同及付款统计表可以证明以下内容：其自行分包项目高达35项，且大部分发生于2018年左右，根据法律规定，发包人自行分包工程的，该分包工程未纳入承包人的管理范围，因分包工程延误导致建设工程工期延误时，承包人不承担相应的工期延误责任。另，根据本案事实，华普公司于2017年9月底已将承包范围内工程全部完工，显然，对于该日期之后的工期延误应由天通公司自行承担。第二、根据《建设工程司法解释二》第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。之规定，天通公司向华普公司出具的金茂华庭二期工程施工具体事项及进度说明一份。用于证明：华普公司于2015年6月份已入场，但天通公司对外指定分包土方开挖尚未完工，致使不具备实际开工条件而开工迟延，直至2015年9月30日天通公司土方才完工。华普公司于2015年底才开始施工，到2017年9月19日完工，并经五方责任主体竣工验收合格（政府职能部门确认时间为2017年11月份），交付天通公司使用。并非天通公司强调补充协议所约定的2015年6月1日开工。另，根据最新的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条（无须举证的事实）下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；之规定，新密市人民法院（2018）豫0183民初4778号民事判决书和郑州市中级人民法院（2018）豫01民终19647号民事判决书已经确定涉案工程的竣工日期为2018年3月1日，无须举证。第三，涉案工程工期延误原因皆由天通公司造成，其应承担相应的过错。工期就是完成工程的期限，显然包括约定工期与实际工期，而实际工期比约定工期延长的时间就是工期延误。而工期延误又因主体原因不同导致承担法律责任和后果不同。如因发包方原因致使工期延误，承包方有权要求工期顺延，并要求发包方赔偿停工窝工等各项损失；如因承包方原因致使工期延误，则承包人不得要求工期顺延，且需向发包方赔偿其所遭受损失。在本案中，通过各方面证据可以明确得知：1、涉案工程实际开工日期为2015年10月1日和竣工日期为2017年9月19日；2、因天通公司对外指定分包的土方开挖及外运工作结束于2015年9月30日，华普公司于2015年6月1日已入场，但天通公司对外指定分包土方开挖尚未完工，致使不具备实际开工条件，直至2015年9月30日土方才完工。致使华普公司停工、窝工120天，天通公司应赔偿损失；3、华普公司施工是有效、合理的施工进度和时间，不存在工期延误的情形；4、由于天通公司土方开挖缓慢，不能及时交付华普公司施工、图纸变更、热力管道施工、供料不及时、天通公司分包其他分项项目拖延等原因，造成华普公司二期全部工程停工窝工（热力管道13天＋电梯等发包方指定分包延误107天）120天，19号楼停工窝工6天，20号楼停工窝工67天，21号楼停工窝工67天，遭受巨大经济损失，致使工期延误；5、高考、阅兵、上合峰会、杭州峰会、冻土停工、防尘督察等政策原因，致使华普公司停工窝工103天。综上所述，不具备开工条件致使停工窝工120天，在实际施工后停工窝工223天（因天通公司过错致使停工窝工120天，因政策原因致使华普公司停工窝工103天），故，整体因天通公司过错和政策性原因致使华普公司停工窝工343天（开工前120天＋实施施工后223天），且天通公司对华普公司提供证据真实性均予以认可，显然因发包方原因致使工期延误，承包方有权要求工期顺延，并要求发包方赔偿停工窝工等各项损失。天通公司反诉工期延误损失实属无证据和法律事实存在，发包人对工期延误顺延具有重大过错，而承包人不错在任何过错，应依法驳回。另，原审法院既然已通过金茂华庭二期工程施工具体事项及进度说明认定华普公司与天通公司双方均认可涉案工程结束时间为2017年9月30日，充分证明华普公司已于2017年9月30日将涉案工程交付于天通公司，该工程对华普公司来讲，已具备竣工条件；另，通过天通公司提交竣工验收资料中明确证明其于2017年11月30日对涉案工程室内空气检测鉴定完毕，充分证明2017年11月30日已完全竣工，而导致竣工验收迟延完全系其自身过错和政策、天气等原因所致，应有其自身承担，与华普公司无关。第四，原审法院参照天通公司对业主违约赔偿来酌定其损失完全错误，理由如下：1、天通公司对业主违约赔偿，完全系其与业主之间商品房买卖合同中天通公司违约所致，也系因其签订交房时间，早于约定和协商的工程结束时间，属于天通公司自身缔约过失所致，应有其自身承担，与华普公司无关，其不能突破合同相对性；同时，其也没有提供已向各购房户支付违约金的支付凭证，不能作为认定逾期交房损失的依据。2、通过新密市人民法院、郑州市中级人民法院审理查明，天通公司自我认可，并提供大量之真实性、关联性、合法性证据予以证明工期延误系因为天气恶劣和政府环保原因导致，而非华普公司，华普公司不存在任何过错，也不承担任何赔偿责任，故关于天通公司第三项判决应予以撤销。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。之规定，在本案中，合同当事人的过错一般根据造成建设工程施工合同无效的原因予以认定，在本案中，按照当时法律规定必须招标的建设工程未招标订立的无效合同，过错一方主要是发包人，而工期延误系因为天气恶劣和政府环保原因及天通公司自身原因导致，所以原审法院判令华普公司向天通公司支付逾期完工，显然有悖公平和诚实信用原则。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销（2020）豫0183民初45号民事判决书中第三项，依法改判华普公司不向支付天通公司逾期完工损失3489163.72元，并自2019年8月1日起按同期一年期中国人民银行贷款利率以3489163.72元为基数支付利息至款项还清之日止之责任。天通公司辩称：一、华普公司所谓：发包人（天通公司）自行分包导致工期延误，与承包人（华普公司）无关的说法，与事实不符，与法律不合。华普公司作为案涉工程总承包人，案涉合同一明确约定其对分包工程包括工期负责。2015年5月合同一第二条第4款承包人工作4.10.（17）对于发包人单独发包的工程，承包人应承担总包管理职责约定：华普公司对甲方（天通公司）分包项目工期负责；合同第四条第1款1.2项约定：合同价款包含甲方（天通公司）分包工程总承包管理费及配合费。同时，依照权利义务对等的法律原则，承包人华普公司收取了总承包管理费和配合费，就要履行好总包义务，对分包工程进行监管，若分包工程工期延误，也就要承担相应责任。二、华普公司对重审认定的案涉工程竣工移交日期（2018年8月2日竣工移交）不认可，所述理由缺乏事实依据和法律依据支持，且存在自相矛盾。华普公司引用相关的《商品房买卖合同纠纷》生效判决认定的竣工时间为2018年3月1日，来否定重审判决认定的竣工移交日期，却忘记本案中郑州中院曾于2019年12月16日做出的（2019）豫01民终21146号生效判决书，确认的竣工移交时间即为2018年8月2日的事实。华普公司称案涉工程开工日期应为2015年10月甚至同年底，与2015年10月9日“监理通知单”及10月26日“罚款单”（见原二审提交证据三）记载的20#、21#楼已出地面、2016年1月10日华普公司项目负责人牛根亭向天通公司提交的已完工程量预算“工程款申报单”（见重审证据5），记载的地下车库及10#、11#、12#、15#、16#、17#、18#、20#、21#楼，主体工程已封顶的事实相矛盾。原一审、二审和重审合议庭之所以认定案涉工程竣工移交日期一致为2018年8月2日，都是基于天通公司、华普公司、设计公司、勘察公司、监理公司“五大责任主体”验收合格签署的验收报告，该验收报告是对工程工期、质量的最终权威确认，其证明效力当然高于其他相关联证据。三、华普公司所谓工期延误完全是天通公司自身原因、造成的损失也应天通公司自行承担的说法，缺乏事实和法律依据。华普公司所述的实际工期内的高考、2015年9月3日北京阅兵、2017年9月4-5日杭州峰会、2018年4月12日海上阅兵、2018年6月9-10日上合峰会、冻土停工、防尘督查等事件影响了工期。事实上：最起码高考、冻土停工、防尘督查年年如此、2015年9月3日北京阅兵在2015年5月合同一签署时早有报道，都属于可知、可防、可控范围内的事件，作为专业的施工企业，应该是把上述常识性因素考虑在内后，才确定的工程工期。华普公司以此抗辩，从情理上都说不过去。双方自始至终履行的都是案涉合同一。所以，在该合同约定竣工日期2016年9月30日之后形成的工期延误，完全应由华普公司承担相应责任。据此，2017年9月4-5日杭州峰会、2018年4月12日海上阅兵、2018年6月9-10日上合峰会即使造成了华普公司停工，但从时间上推，都属于约定竣工日期之后，工期延误责任理应由华普公司承担。四、案涉合同一第十二条违约责任第4款约定：由于不可抗力或非甲方（天通公司）原因造成的连续停水、停电超过24小时乙方（华普公司）工期相应顺延。由此可见，双方对工期顺延约定的事由有二：一是不可抗力；二是停水、停电超过24小时。其他包括年年都有的高考、冻土停工、防尘督查，以及签约时应知的9.3阅兵，还有其他政策、天气原因造成工期延误，均不符合双方合同约定的工期顺延条件。五、一审判决华普公司赔偿天通公司的损失数额，与事实不符，远远不能弥补天通公司的实际损失。1、参照双方实际履行的合同一及本案可以确定的事实，至案涉工程竣工移交之日，初步核算华普公司应承担的违约金即高达5204.9678万元。依据案涉合同一第三条施工组织设计和工期第2款工期延误约定：“总工期每拖延一天，承包方（华普公司）应按合同总价款的千分之一向对方（天通公司）支付罚金”，据此核算华普公司拖延工期：自合同一约定计划2016年9月30日竣工之日起，算至2018年8月2日工程竣工移交之日止，实际逾期668天。即使按双方决算结果包含争议部分工程款7791.8679万元（无争议部分6799.9831万元+争议部分991.8848万元），华普公司应支付逾期竣工违约金：7791.8679万元×千分之一×668天=5204.9678万元。以上违约金数额，应当作为华普公司逾期竣工的违约行为，赔偿天通公司经济损失的参考依据。2、天通公司因逾期交房，按《商品房买卖合同》须支付购房户违约金，截止2021年1月31日高达3809.958768万元：天通公司已实际支付购房户违约金1501.747213万元（其中以车位抵付1294.7145万元、法院执行扣划违约金194.652113万元、扣划诉讼执行费6.1903万元），按法院判决及合同约定未支付违约金2075.0797万元；逾期办证违约金计233.131855万元。上述逾期交房及逾期办证违约金总计3809.958768万元。天通公司支付部分属于已经发生费用、未支付部分属于必然发生费用，且由于华普公司不配合备案，损失还在持续发生。综上，一审判决华普公司赔偿天通公司逾期竣工损失348.916372万元，远远不能弥补天通公司已经发生的实际经济损失和还在持续发生的必然经济损失，且上述经济损失完全是因华普公司逾期竣工和故意不配合备案所造成，与天通公司支付给购房户的逾期交房及逾期办证违约金，有直接的因果关系，依法应由华普公司全额赔偿（当然包括后续发生的必然损失）。天通公司上诉请求：1、维持（2020）豫0183民初45号民事判决第二项；2、改判全额支持天通公司一审反诉请求第1、2项，驳回华普公司全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费等，由华普公司承担。事实与理由：一、一审判决认定天通公司与华普公司同时履行了案涉三份合同，与事实严重不符，属于认定事实错误。（一）、合同一（2015年5月签订）和合同二（2015年6月25日签订）、合同三（2016年1月10日签订）的工程款计价标准、工期等主要条款，各自独立，根本不存在一审认定的相互补充关系。其一、合同一内容详实、条款完备、计价依据具体、工期（开工日期2015年6月1日-竣工日期2016年9月30日，日历天数500)约定明确，合同一内容极其细化，便于遵循。譬如：分包项目包括阳台栏杆（见合同第2页倒数第4行）;要求承包人工程质量控制措施必须做到：A、模板楼板：板与板之间需用胶带密封。B、柱模：板缝、四周转角处应用双面胶带密封。C、板筋绑扎前配筋间距划粉笔线；如承包人应承担门窗工程配合工作的水泥砂浆收口施工（见合同一第12页第3行-7行）。譬如：合同第四条工程价款及计算办法（见合同一第18页倒数第7行）:1、本合同总价款的确定：工程竣工验收合格后，双方按合同约定结算方式据实结算。双方约定结算方式如下：1.1预算编制依据：依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及建设地省市现行的其他相关造价文件预算。机械、材料价格调整：材料价格按郑州市定额站发布的施工当月材料价格的综合价执行。其中主体主材：钢筋甲方（天通公司）指定厂家（不少于3家）。人工费按河南省现行标准规定执行，73元/日。1.2承包方式：固定总价包干合同。乙方（华普公司）已经充分预测了本合同价款可能涉及的所有风险并理解本合同条款意思，承诺：本合同价款在合同存续期间不因任何市场行情、国家政策、现场施工条件的变化而增加。1.3总包配合费计取：甲方（天通公司）分包工程造价的2％计取。1.4大型机械进出场费、安拆费及运输费按实计取，场地平整费按规定计取。1.5技术措施费按实计算，组织措施费计取安全文明施工费的基本费，其他费用如二次搬运费、夜间施工增加费、冬雨季施工增加费等不计；税金按3.47％计取（备注：如国家税率调整，如：建筑营业税改增值税按国家规定调整）。2、乙方（华普公司）承诺在双方核对认可的造价基础上下浮6％作为承包工程最终结算价。3、签证及变更适用第2条。4、施工用水电费：已包含在造价中，每月实际费用挂表计量。譬如：工程款（进度款）支付：1．第一次付款节点为主体封顶，付款数额以双方核对的已完工程量优惠后的70%；五大责任主体验收完毕，验收合格结算完成后付至结算价的90%，完成备案手续付至结算价的95%。2.剩余的5％工程款作为工程质量保证金，质保期及质量保证金的退还按附件2质量保证书约定执行（见合同一附件2工程质量保修书）。其二、根据合同一约定的工程款计价标准，完全可以核算出工程款数额，并且天通公司与华普公司也据此做出过决算结果。事实上，案涉工程竣工前，天通公司与华普公司依据合同一约定的计价标准，进行过决算，并确定了无争议部分工程款6799.9831万元，争议部分工程款991.8848万元，合计总价7791.8679万元（该节事实，原一审中天通公司提供了充分的书证、人证链条予以证实）。一审判决认定合同二、合同三价款之和为110537936.93元，即便再结合合同一优惠6％条款计算工程价款9958.0788万元也仍然比按合同一核算出的工程总价款7791.8679万元（含争议部分991.8848万元），高出2166.2109万元，高出合同一工程款近30%。其三、2015年5月合同一核算案涉工程款7791.8679万元，与2015年6月25日合同二、2016年1月10日合同三价款之和相差2166.8679万元，占实际案涉工程款的27.8%、高达近1/3。上述结果，显然与常理不符，在建筑行业一直是发包方市场情况下，尤为解释不通。唯一合乎事实及情理的说法或解释就是，合同二及合同三只是为办理建设施工手续及备案之用，并不关乎双方的最终经济利益。其四、同时，合同二、合同三的工程价款还包括甲（天通公司）供材、分包项目款项，天通公司所举关于甲供材、分包部分的价款就高达2825.343万元（此前二审及重审中有充分举证）。此点也直接说明，一审法院认定案涉合同一与合同二、合同三互不矛盾、相互补充关系错误。由上述罗列事实可见，合同一约定的工程款计价标准与合同二、合同三的合同价标准存在巨大差距，属于非此即彼的关系，根本不存在同时履行和相互补充的可能。其五、2015年5月合同一决算案涉工程款7791.8679万元，与2015年6月25日合同二、2016年1月10日合同三价款之和相差2166.8679万元，占实际案涉工程款的27.8%，竟高达近1/3。上述结果，显然与常理相悖，在当今建筑市场一直是发包方市场情况下，尤为解释不通。唯一合乎事实及情理和逻辑的说法或解释就是，合同二及合同三只是为了办理建设施工手续及备案所用，不关乎双方的最终经济利益。否则，合同二、合同三中显示的工程价款及超乎寻常的工期不可能出现。其六、反观合同二、合同三，根本不具有完备的合同特征，完全没有可履行性，且疑点重重：一是两份合同填写内容部分包括双方法定代表人签名，明显均为同一人笔迹；二是2份合同仅填写工期、价款，其他多数条款须填写内容处空白，根本不具有可履行性；三是2份合同是2016年4月6日同一天备案，异乎寻常；四是按照建设部第89号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第47条规定“订立书面合同7日内，中标人应当将合同送县级以上建设行政主管部门备案”；据此，承包人华普公司是合同备案提交者，但华普公司代理人非说是天通公司去备的案，华普公司代理人作为该2份合同的提供者，显然在说假话；五是该2份合同均签署于2015年6月1日实际开工以后，一个是2015年6月25日订立的价款为3082万元2栋楼一地库的合同二，工期2015年7月2日-2017年11月20日，日历天数840天；一个是2016年1月10日订立的7971万元8栋楼一地库的合同三，工期2016年1月15日-2017年7月25日，日历天数550天；可见2栋楼一地库的合同二工程工期居然高达840天，比8栋楼一地库的合同三工程工期550日多出300天，比双方认可毫无争议的2015年5月合同一10栋楼2地库的整个金茂华庭二期工程工期500天，工期居然多出340日天，在合同一签订最多不到55天间隔时间内，工程量仅有合同一的20％情况下，显得是多么的自相矛盾。六是该2份合同显然是为了办理建设施工手续和纯粹为了备案所需才签订；甚至不排除华普公司纯粹是为了虚构备案合同工程款、逃避工程逾期责任而为，绝对不是合同双方真实的意思表示，是华普公司单方操作的结果，不能也不应成为具有拘束双方合同价款数额及工期的事实依据。双方2015年5月合同一中明明约定有工程价款计算方法，实事求是按该无争议的计算方法结算就是了，而且在工程竣工前，双方已经按合同一约定工程款计算办法进行了决算，认可无争议部分工程款为6799.9831万元、争议部分工程款为991.8848万元，因争议部分款额达不成一致，导致决算搁浅。之后，天通公司因备案急需华普公司配合，直接联系无果，发律师函催促无果，迫于无奈天通公司在郑州中院起诉，要求华普公司配合备案并承担违约责任，华普公司得知后，随即在新密法院起诉，要求天通公司按合同二、合同三价款之和结算工程款。在事实面前华普公司为何非要坚持按天通公司无人知晓、无人签字、根本不认可其真实性的备案合同价计取工程款呢，显然是备案合同价虚高且包含有甲供材、甲分包等不属于华普公司应得工程款项，通俗说，就是华普公司要占天通公司数千万元的大便宜，并且还要假借法律之手，达到非法占有之目的。如此推断，华普公司甚至难逃“虚假诉讼”之嫌，相信二审合议庭一定会明察秋毫，识破华普公司的不良企图。二、一审判决不支持天通公司案涉工程款应进行司法鉴定的请求，未向负有举证责任的华普公司释明，属于适用法律错误。一审判决违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。一审法院判决一边认为案涉工程款应进行司法鉴定“原被告双方经本院释明后，均不申请对工程款鉴定”（见判决书第24页第8行）;同时又表述“被告天通公司主张应按合同一约定，对工程款进行鉴定，且举证责任应由华普公司承担”)；一边又认为“建设工程系重大经济行为，不应任意启动鉴定程序”（见判决书第25页第3行）。一审法院如此前后矛盾的论述，恰恰说明是故意在规避法律的适用，有法不依。三、一审法院认定天通公司主张华普公司不配合备案缺乏证据，进而不支持华普公司拖延备案给天通公司造成的经济损失请求，违背事实。1、天通公司2018年10月18日就书面催促华普公司配合备案事宜，专门给华普公司发出过律师函；2、为备案问题，原一审、二审、重审法官都反复做过华普公司工作，但最终都因华普公司以天通公司未付清工程款、无钱支付设备款拿不到设备资料等理由，搪塞拖延下来。3、即使华普公司面对二审判决其配合备案的法律文书，依然拖延至今，没有任何主动配合的意思表示。4、重审期间，法官还专门就华普公司配合备案问题召开了协调会，但依然被华普公司拖延至今。5、天通公司无奈至极，已于2020年10月向新密市法院申请强制执行。在上述种种事实佐证下，重审却以天通公司主张华普公司拖延配合备案证据不足，不支持天通公司要求华普公司因此给天通公司造成经济损失的主张，偏袒华普公司的意图不言自明。四、一审对华普公司工程逾期事实认定错误、法律适用错误，导致对天通公司经济损失的赔偿严重不足、利益明显失衡。1．天通公司在被购房户起诉逾期交房违约赔偿案件中，天通公司关于应扣除因环保、政策等原因逾期事假时间的抗辩，一、二审法院均未予认定。但本案中，同一审法院却对同一事实做出了与上述关联案件完全相反的事实认定，违反了民诉法相关规定，使天通公司面对同一法律事实，陷入了对购房户需要赔偿，对华普公司却追偿不能的困局，导致法律的衡平功能失灵。2.一审法院按3082万元合同二的工期840天、按7971万元合同三工期550天计算案涉工期，既与事实不符，也与法律不合。一是与事实不符，天通公司已经在前面陈述过合同二、合同三完全是为了办理建设工程施工手续及备案所需，从合同形式到内容都存在诸多瑕疵，与情理上不合、逻辑上讲不通。事实上；本案自始至终都是履行的2015年5月合同一，从2015年6月1日工程开工、保证金缴纳、已完工程量下浮6％所报预算工程款、2017年1月13日指出华普公司工程逾期工作联系函、2018年4月8日双方工程决算表等等事实，无一不在说明履行的就是2015年5月合同一。二是与法律不合。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效；但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。3．一审判决“原告并自2019年8月1日（反诉之日）起按同期一年期中国人民银行贷款利率赔偿至款项付清之日止的利息”（见判决书26页倒数第4行），既然按同期银行利率计息，到一审判决日2020年12月19日已经超过一年，你一审判决按一年，那么债务人拖延履行超过3年、5年怎么办？如此，又是在细节损害了债权人利益。公正判决的表述应该是：按同期中国人民银行贷款利率赔偿至款项付清之日止的利息，到债务人实际履行时，按实际时间执行匹配的利率不好吗。据此，一审法院回避该条法律适用，牵强附会地将三份合同认定为互为补充关系，实质上造成了对天通公司合法权益的巨大侵害。综上，请二审法院支持天通公司的上诉请求。另补充，一、双方实际履行的是合同一。1、合同一是双方当事人真实意思表示：该合同由华普公司项目负责人牛根亭、天通公司实际投资人、项目负责人李荣军亲自商定、签署，双方对合同所有条款均无争议；该合同除约定了案涉工程拟建总面积、施工范围、工期、工程款计算办法、违约责任等主要内容外，对其他条款包括甲供材、甲分包等都进行了详尽的约定，合同条款完备，切实可行（见天通公司重审提交证据1）；2、双方按照合同一第一条第3款约定：履行了甲分包、甲供材（见天通公司重审提交证据1、证据34）；3、华普公司按照合同一第三条第1款约定，于2015年6月1日进场开工（见天通公司重审提交证据3：现场签证单001号）；4、华普公司按照合同一第五条第4款工程保证金约定，于2015年6月16日向天通公司缴纳保证金500万元（见天通公司重审提交证据1、证据4、证据31）；5、华普公司项目负责人牛根亭依照合同一第四条第2款约定，把已完工部分预算工程款下浮6%，于2016年1月10日，向天通公司递交工程款预算申报（见天通公司重审提交证据1、证据5、证据32）；6、天通公司依据合同一第二条第4款第3项约定（见天通公司重审提交证据1），于2016年7月30日，要求华普公司承担10万元扬尘罚款，结合付款明细表（见天通公司重审提交证据6），华普公司认可天通公司代付，并冲抵了工程款；7、华普公司依照合同一第四条工程款计算办法，于2016年12月31日，给天通公司发出026号工作联系函，磋商增加工程造价问题（见天通公司重审提交证据7）；8、天通公司于2017年1月13日，依据合同一（见天通公司重审提交证据1）第三条第3款第1项：“工程开工日期2015年6月1日、竣工日期2016年9月30日”、第2款：“工程逾期应承担日千分之一违约金”的约定，向华普公司发送“工程通知单”（见天通公司重审提交证据8）载明：“截止2017年1月13日，你方（华普公司）施工进度仍未按合同完工，影响工程竣工验收，造成交房延期的所有损失，由你方（华普公司）全部承担”。华普公司项目负责人牛根亭签收回复：“因政府行为，天气及甲方原因造成工期延误除外”。说明牛根亭认可双方履行的是合同一即2015年5月《建筑施工合同》。如果牛根亭认为履行的是后2份合同，那么，合同二即2015年6月25日《建设工程施工合同》约定竣工日期是2017年11月20日、合同三即2016年1月10日《建设工程施工合同》约定的竣工日期是2017年7月25日，合同二、合同三约定的竣工日期都还不到，牛根亭作为案涉工程项目签约人、负责人，对合同签订、履行情况最清楚。若牛根亭不认可履行的是合同一，肯定会对天通公司“工程通知单”的表述提出异议；牛根亭无异议，原因有二：一是认可履行的是合同一即2015年5月《建筑施工合同》；二是当时合同二、合同三还不存在；9、双方依据合同一第四条第1款约定进入最终决算工作：一是2017年9月16日，双方项目技术负责人天通公司韩斌、华普公司张少鹏及天通公司聘请审价工程师张才、张彩英，华普公司聘请审价工程师袁晓磊（男）、袁某（女、网名昵称：蓝梦无痕），共同到现场核验，签字确认了华普公司“金茂华庭施工范围”；二是双方完全依照合同一即2015年5月《建筑施工合同》工程款计算办法，经过半年时间反复核算，至2018年4月8日，最终决出无争议部分工程造价6799.9831万元、争议部分工程造价991.8848万元，由于双方对争议部分达不成一致，导致决算工作停止（见天通公司重审提交证据9、14、15、20、21、22、23、24）；10、数百份天通公司与购房户签订的《商品房买卖合同》约定的交房日期大都为2017年7月25日（见天通公司重审提交证据10），也直接证明双方履行的是合同一；因为合同一约定的竣工日期为2016年9月30日，考虑竣工验收等因素，确定交房日期为2017年7月25日是合理的。而合同二的竣工日期为2017年11月20日、合同三的竣工日期为2017年7月25日。如果履行的是合同二、合同三，天通公司面临的将是签约即陷入逾期交房的违约境地。于天通公司而言，显然是不可能去签署合同二、合同三这样条款的。11、2018年10月18日律师函附底单及华普公司复函（见天通公司重审证据35），证明天通公司依据合同一相关条款，敦促华普公司配合备案的事实；总之，无论是华普公司实际签约人牛根亭、还是其相关员工，诉讼前从未有人对双方一直在履行合同一即2015年5月《建筑施工合同》的事实，提出过任何异议。上述证据，从最初的工程开工时间、到中间完成工程量预算款申报、工程通知单明确工程逾期及责任、再到最后双方据实决算的过程，结合商品房买卖合同确定的交房日期，已形成完整的证据链条，无一不在证明着双方实际履行的就是合同一即2015年5月《建筑工程施工合同》的事实。二、天通公司坚决要求二审法院，启动对合同二形成时间、公章、法人代表签名真实性的司法鉴定，以便更直观判定合同二的“虚假性”，以及华普公司是否存在“私刻公章”、“虚假诉讼”等刑事责任问题。尽管合同二、合同三从形式到内容均存在诸多瑕疵和根本性矛盾，从逻辑推理和常识判断即可认定，合同二、合同三明显不具备真实性。如合同二，从逻辑上讲，它备案的时间只会发生在2017年6月26日（因为20#、21#号楼的工程规划许可证颁发于2017年6月26日）之后，否则，没有规划证，住建局就不会给其办理合同备案。由上事实可知，合同二可能涉及“私刻公章”及套取非法款项的“虚假诉讼”，且在原一审、二审、重审中，天通公司就多次要求对以上问题进行司法鉴定，但或被口头拒绝或被未予理睬。为维护法律的严肃性，天通公司继续坚持司法鉴定的请求，也便于二审法院以更直观的司法鉴定意见，确认合同二的“虚假性”乃至发现存在的犯罪线索。三、请求二审法院严格执行《2021建设工程司法解释（一）》第二十四条、第三十二条规定，参照实际履行的合同一关于工程价款的约定，启动对案涉争议工程款的司法鉴定，查清工程款数额，直接依法改判。本案争议焦点就是实际履行哪份合同问题。从现有证据看，双方自始至终履行的就是合同一的事实完全应该得到认定。合同一约定的工期、计价标准明确具体，根本不存在需要合同二、合同三补充必要。理由在于：若履行合同一就工期而言，合同一的工期：2015年6月1日-2016年9月30日500天非常明确，天通公司与购房户约定的交房日期2017年7月25日也非常合理。就工程款而言，合同一的计价标准明确具体，且自2017年9月16日双方各自项目技术负责人签署了“施工范围”、各自聘请的审价工程师经过半年核算完成决算，2018年4月8双方形成的案涉工程款汇总表显示：无争议部分工程造价6799.9831万元、争议部分工程造价991.8848万元。以上双方按合同一履行得顺理成章。看合同二、合同三的作用：形式上符合建设管理机关要求，可以去备案，办理相关手续。而拿着合同一去备案肯定不行，因为签署时它还没有建设规划许可证、没有经过招投标，达不到备案条件。如果合同没有备案，后续的审批报备工作就无法进行，商品房建设开发买卖就无法合法化。若履行合同二、合同三的后果：就工期而言，合同二工期2015年7月2日-2017年11月20日、合同三工期2016年1月15日-2017年7月25日。上述开工日期，显然与合同一及实际开工日期2015年6月1日不符。若履行合同二、合同三，那么天通公司就直接陷入逾期交房境地（天通公司商品房买卖合同交房日期大都是2017年7月25日）。就工程价款而言，若履行合同二、合同三，如一审判决即使下浮6%还是9958.087754万元，比履行合同一双方决算结果7791.8679万元,还多出2166.219854万元，高达近1/3。试问：第一，这样的合同会是天通公司真实意思表示吗？显然不是。第二，在建筑业一直是发包方市场的行情下，天通公司会签这样的合同吗？绝对不会。第三、合同二签署日期2015年6月25日距合同一2015年5月不足55日，合同三签署日期2016年1月10日距合同一也才8个月，怎么就会签订的竣工日期直接让天通公司对购房户交房逾期、价款直接高出2000多万呢？这样的补充合同成立吗、正常吗？肯定不成立、不正常。四、关于华普公司逾期竣工及拖延配合备案，导致天通公司经济损失的赔偿问题。1.逾期竣工损失。依据案涉合同一第三条施工组织设计和工期第2款工期延误约定：“总工期每拖延一天，承包方（华普公司）应按合同总价款的千分之一向对方（天通公司）支付罚金”，据此核算华普公司拖延工期：自合同一约定计划2016年9月30日竣工之日起，算至2018年8月2日工程竣工移交之日止，实际逾期668天。即使按双方决算结果包含争议部分工程款7791.8679万元（无争议部分6799.9831万元+争议部分991.8848万元），华普公司应支付逾期竣工违约金：7791.8679万元×千分之一×668天=5204.9678万元。以上违约金数额，应当作为华普公司因逾期竣工，赔偿天通公司经济损失的参考依据。2.拖延配合备案损失。依据案涉合同一第十二条违约责任第5款第1项：“承包人（华普公司）不能按照合同约定办理。验收后备案。的。发包人（天通公司）有权要求承包人承担合同价0.1%的违约金”；第2项：“发包人与承包人工程款结算的任何异议，应当通过仲裁或诉讼解决，但无论如何，都不能成为承包人。配合工程备案。的抗辩理由”。据上约定，华普公司应当无条件配合天通公司备案。但事实上，工程竣工移交后，天通公司多次口头通知、催促华普公司配合备案，但华普公司总以工程款未结算为由推脱，天通公司于2018年10月18日给华普公司发律师函催促其配合备案无果，无奈于2018年12月17日诉至郑州中院要求其配合备案仍无果，到后来的原一审、二审、发回重审中法官反复做工作，华普公司总以未结清工程款、无钱支付设备款拿不到设备资料等理由，搪塞拖延；更让人气愤的是，华普公司即使面对二审令其配合备案的生效判决，还当耳旁风，仍然无动于衷，天通公司不得不于2020年10月21日在新密法院立案执行，但至今依然无果。华普公司故意拖延不予配合备案的行为，导致天通公司至今达不到法定交房条件，是天通公司须对购房户继续支付逾期交房违约金的唯一原因。自工程竣工移交的2018年8月2日计算至2021年1月31日，华普公司故意拖延配合备案日期已高达910天，按照合同约定核算出的3.3792万元/天违约金计算，数额已高达3075.072万元（3.3792万元/天x910天），且违约金还在持续扩大中。如此看来，华普公司的任性行为，已经给天通公司带来了不可估量的经济损失。而华普公司身陷数十起被执行案，早已失去了偿债能力。3.天通公司对购房户逾期交房及逾期办证产生违约金及支付情况。因华普公司逾期竣工及拖延配合备案，天通公司依据《商品房买卖合同》约定，须按日万分之二向购房户支付逾期交房违约金，经核算总计312家购房户，违约金计至2021年1月31日共计3809.958768万元。其中天通公司已实际支付违约金1501.747213万元（其中以车位抵付131户1294.7145万元、法院执行扣划涉及32户违约金194.652113万元、执行费6.1903万元），按法院判决及合同约定未支付违约金涉及194户计2075.0797万元；涉及逾期办证312户违约金计233.131855万元（具体计算方式见“逾期交房违约金计算表”等）。上述逾期交房及逾期办证违约金总计3809.958768万元，天通公司支付部分属于已经实际发生费用、未支付部分属于必然发生费用，且每天都在持续增加中。上述损失，完全是因为华普公司逾期竣工和违反合同约定、背离诚信原则、无视法律判决、故意不配合备案导致，于情于理与法，华普公司都应对其延期竣工及不配合备案的违约行为给天通公司造成的经济损失，承担全额赔偿责任。华普公司辩称：一、案涉三份合同针对两个相互独立工程所达成的工程价款确认计价方式所约定均为固定总价结算，为双方真实意思表示所达成合意，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回天通公司请求。（一）、根据本案基本情况，三份合同对工程所达成的工程价款确认计价方式均为固定总价，针对上述合同签订时间和顺序，天通公司亦予以认可，没有争议。具体内容如下：合同一（2015年5月签订）专用条款第四条1.2承包方式：固定总价包干合同。……工程竣工结算时，只依据有效签证、合同签订后的设计变更及技术核定单计算费用，不再对预算书进行重新核对。合同二（2015年6月25日签订）针对20#、21#楼及地下车库（北区），建设规模为23757.65平方米，建设工程规划许可证证号为：建字第41018320170003231202号之单独项目工程签订固定总价合同，工程价款为3082万。合同三（2016年1月10日签订）针对建设工程规划许可证为建字第410183201500053301202号许可证，建设项目名称为金茂华庭二期10#、11#、12#、15#、16#、17#、18#、19#楼及地下车库，建设规模为41290.68平方米，建设工程规划许可证为建字第410183201500053301202号许可证，经过招投标，华普公司中标，双方就该单独项目工程签订固定总价合同，工程价款为7971.793693万元。（二）三份合同确定按固定总价确定工程价款之形成过程。1、虽然合同一（2015年5月签订）双方约定专用条款第四条1.2承包方式：固定总价包干合同，但根据第二条2.1本工程合同价款暂定每平方米元，即合同总价暂定为万元。（乙方拿到图纸60日内将承包范围内预算核对完毕，确定总包价款），该条约定条款充分证明因甲方天通公司未能在本协议签订时向乙方华普公司提供施工图纸和相关技术规范及依据，致使双方就本协议无法确认工程量，不能确定工程施工图预算，不能确定建设工程价格和工期，也不能够确认工程质量和施工范围，仅约定了部分计价标准和工程结算模式为固定总价合同+工程签证、变更，不能确定固定总价具体数额。2、在双方签订上述《补充协议》后，经华普公司向天通公司核实得知：天通公司建设项目名称为金茂华庭二期有两个建设工程规划许可证，即10#、11#、12#、15#、16#、17#、19#楼及地下车库为一个单独项目工程，而天通公司向华普公司提供上述建设工程规划许可证之外图纸和相关技术规范及依据的20#、21#楼及地下车库（北区）为天通公司的另一个单独项目工程，两个为相互独立工程。华普公司与天通公司就天通公司向华普公司提供上述建设工程规划许可证之外图纸和相关技术规范及依据的20#、21#楼及地下车库（北区）之单独项目工程达成合意，根据上述图纸及相关计价规范、方式和标准进行预算，确认该单独项目工程合同价格为3082万元，以固定总价合同价格形式签订建设工程合同。3、针对天通公司所持有的建设工程规划许可证为建字第41018320150005330120号许可证，建设项目名称为金茂华庭二期10#、11#、12#、15#、16#、17#、19#楼及地下车库，为一个单独项目工程，建设规模为41290.68平方米，天通公司对其进行招标，华普公司进行投标并于2016年1月8日以7971.793693万元价格中标，随即双方根据中标内容于2016年1月10日签订《建设工程施工合同》，内容为：金茂华庭二期工程10#、11#、18#号楼为地上11+1层，地，地下**力墙结构；12#、15#、16#、17#、19#号楼为地上11+1层，地，地下**力墙结构；地；地下车库为地下**架结构；金茂华庭二期工程10#、11#、12#、15#、16#、17#、18#、19#及地下车库，合同价格形式为固定总价，签约合同价为7971.793693万元，合同工期：计划开工日期为2016年1月15日，计划竣工日期为2017年7月25日。工期总日历天数550天，工程质量为合格。并备案于当地建设局，证明该单独项目工程双方所签订的该份合同具有操作性、履行性，系双方真实意思表示，为双方实际履行合同。综上所述，补充协议和后两份协议均采用固定总价的方式结算工程款，但补充协议并没有明确约定固定总价数额，针对该两项单独项目工程，双方均采用了固定总价的结算方式，3082万合同依据天通公司所提供20号楼、21号楼及地下车库北区的图纸做出预算，将固定总价明确为3082万元，中标合同通过依法招投标及天通公司所提供图纸做出预算，将固定总价明确为7971.793693万元，与补充协议所约定的结算方式内容一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。该条为按照固定价结算工程价款不允许鉴定的规定，本案中，双方在三份合同中已经约定以固定总价结算工程款，判决以合同约定的固定总价结算工程款符合当事人在签订合同时的真实意思表示。二、天通公司所上诉内容完全歪曲事实，违反诚实信用原则，现根据法律客观事实，做出逐条辩驳：1、补充协议关于施工范围、工程质量、工期、工程价款等合同实质条款，因天通公司未能在本协议签订时向华普公司提供施工图纸和相关技术规范及依据，致使双方就本协议涉案工程的施工范围、工程质量、工期、工程价款等所约定的内容没有任何依据、可行性，涉案工程实施具体内容和范围、施工工艺工序程序和施工方法以及所需工作量、时间差无法确认，施工所需要的人力、材料、机械等无法组织和定额计算，建设工程达到的安全、适用、经济等特性要求无标准判断，故双方所签订的该份补充协议为纸上谈兵，完全系照本宣科地照抄协议，无法确定实质性内容，仅是一个意向协议，缺乏实际履行的基础。2、天通公司在之前诉讼中称从来不欠华普公司工程款，现在经多次审理，法律事实真相日渐浮出，其又改口欠华普公司工程款991.8848万元，完全不受诚实信用原则之约束。3、双方之间签订三份协议均约定结算方式为固定总价结算工程款，且两个相互独立工程所达成的工程价款固定总价3082万元和7971.793693万元，工程数额已明确。天通公司声称的决算根本不存在，完全系其凭空捏造。4、天通公司对外指定分包及供材，系天通公司与第三人所签订分包合同等，根据合同相对性原理，完全系其与第三人之间关系，与本案承包人无关。天通公司连指定分包和建设工程施工承包之法律概念都分不清，就强行扭在一起，实为强词夺理。5、根据合同一双方约定第二条2.1本工程合同价款暂定每平方米元，即合同总价暂定为万元。（乙方拿到图纸60日内将承包范围内预算核对完毕，确定总包价款），且结合天通公司提供的2016年1月10日工作联系函，足以证明的事实为针对两个相互独立工程存在两份对应的预算书，天通公司是明知的，现又在虚假陈述。6、天通公司对后两份合同的质疑完全是无事生非，所有备案等手续都是天通公司自行办理的，原审和重审审理均已查明，且天通公司在原审过程中领取法院调查令后，对事实真相故意遮掩，交待职能部门不要拿出7971.793693万元之合同三，原审法院又再次调查后，被职能部门工作人员告知天通公司之所作所为，原审法院调查人员对其行为嗤之以鼻。7、关于天通公司提出3082万合同工期问题。经代理人查证相关案例，上海市一案件工程建筑面积20745平方米，按照《上海市建筑工程施工工期定额》计算，定额工期为863天。上海市为建设工程一级环境，而河南为建设工程二类环境，比上海更复杂，且涉案该单独工程项目20号楼和21号楼及地下车库（北区）建设规模为23757.65平方米，高度差大、跨度大、人防工程复杂、车库重要工作部位均集中于此，施工工艺工序复杂，所以工期为840天完全符合施工要求。天通公司提出为500天根本不可能完成。而其他八栋楼并没有上述工程复杂，且是并列施工，天通公司连工程建造基本原理都没搞清，居然把楼数加起来对比。8、天通公司在重审审理过程中，审判长在庭审中向其释明并询问后，其明确表示不申请鉴定，均已记录在案，其现又否认。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条：“当事人约定按照固定结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持。”“固定总价不予鉴定”已是确定工程造价的一个重要规定、原则性规定。其适用条件为如下：1、约定自在先是适用固定价不予鉴定的前提。固定价不予鉴定的实质是合同法诚实信用原则和合同严守原则的体现，也是法律对当事人意思自治原则的尊重。2、明确承包范围是固定价不予鉴定的基础。固定价不予鉴定是建立在工程合同承包范围和内容固定的基础上的，即在合同中约定的承包范围之内的总价或单价不变。对于约定范围之内的价格不做调整，而对于约定范围之外的，应当按照当事人的约定处理，当事人没有约定，又无法确定的，则需要鉴定。3、约定风险范围是公平确定双方利益的保障。当事人双方在合同中约定固定价的同时，明确合同的风险范围，在风险范围之内的价和量的变动不调整，同时约定在风险范围之外的调整幅度和计算标准。如果不约定风险范围，出现当事人利益失衡的情况。4、固定价合同下的设计变更导致工程量增减及工程的签证、索赔，仍需鉴定。尽管合同约定固定价，如果发生签证等事项，超出合同约定的幅度无法计算，都必须通过鉴定来确定工程价款。本案中，双方在三份合同中已经约定以固定总价结算工程款，双方均达成按固定总价结算工程款的合意，因此判决以合同约定的固定总价结算工程款符合当事人在签订合同时的真实意思表示，依法无须鉴定。四、关于备案问题，根据《最高人民法院审理建设工程司法解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，即视为工程质量合格，已经竣工验收，事实上华普已将竣工验收资料交付于天通，故天通公司诉求华普配合竣工备案无法可依，在现实中及起诉中却要求华普出具造假之结清证明用以配合商品房销售才是真正目的，但其拖欠华普巨额工程款，华普定不能损失自己合法权益，违背法律客观事实。天通公司采取双标准之做法，严重违背公平、诚实信用原则。五、关于逾期完工损失问题，案涉工程所谓的“逾期”，完全由天通公司自身造成，由其承担一切责任。具体理由如下：第一、天通公司向华普公司出具的金茂华庭二期工程施工具体事项及进度说明一份。用于证明：华普公司于2015年6月份已入场，但天通公司对外指定分包土方开挖尚未完工，致使不具备实际开工条件，直至2015年9月30日方才完工。华普公司于2015年10月1日方才开始根据后两份合同约定时间顺序开始施工，到2017年9月19日完工，并经五方责任主体竣工验收合格（政府职能部门确认时间为2017年11月份），交付天通公司使用。第二、天通公司对业主违约赔偿，完全系其与业主之间商品房买卖合同中天通公司违约所致，也系因其签订交房时间，早于约定和协商的工程结束时间，属于天通公司自身缔约过失所致，应有其自身承担，与华普公司无关，其不能突破合同相对性；同时，其也没有提供已向各购房户支付违约金的支付凭证，不能作为认定逾期交房损失的依据。第三、由于天通公司土方开挖缓慢，不能及时交付华普公司施工、图纸变更、热力管道施工、供料不及时、天通公司分包其他分项项目拖延等原因，致使工期延误，天通公司自身过错所造成，华普公司不存在任何过错，也不承担任何赔偿责任，故天通公司第三项诉讼请求应予以驳回。第四、因高考、阅兵、上合峰会、杭州峰会、冻土停工、防尘督察等政策原因，致使工期顺延103天，对于政府行为等不可抗力因素，华普公司不存在任何过错，也不承担任何赔偿责任，故天通公司第三项诉讼请求应予以驳回。第五、通过新密市人民法院、郑州市中级人民法院审理查明，天通公司自我认可，并提供大量之真实性、关联性、合法性证据予以证明工期延误系因为天气恶劣和政府环保原因导致，而非华普公司，华普公司不存在任何过错，也不承担任何赔偿责任，故天通公司第三项诉讼请求应予以驳回。综上，天通公司在合同履行过程中既获得了华普公司垫资施工利益，又拒不支付工程款。而其在诉讼中，为了达到拒付、少付涉案两个单独项目工程款，上诉内容刻意歪曲事实，刻意断章取义、偷换概念，构成恶意之抗辩，为了逃避法律责任，使用种种不法手段和双标准做法，侵害华普公司合法权益，请求二审法院依法驳回其上诉请求。华普公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付工程款29654584.71元，赔偿停工、窝工等损失300000元，并以29654584.71元为基数从2017年9月19日起按全国银行同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付上述欠款利息；2、判令原告在判决应得工程价款范围内对其承建工程享有建设工程价款优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费、担保费、鉴定费由被告承担。天通公司向一审法院反诉请求：1、判令原告赔偿被告经济损失3084.9226万元（损失暂计至2020年5月1日，后续损失按3.3792万元/日计算，至被申请人配合申请人办理完毕备案手续之日止）；2、以认定的申请人经济损失为基数，自2019年8月1日（反诉之日）起按同期银行贷款利率及市场报价利率计算，赔偿申请人利息损失直至赔偿款支付完毕止；3、判令原告向被告开具4093.81万元的工程款发票。4、诉讼费用原告承担。一审法院认定事实：1、2015年5月原、被告双方就金茂华庭二期工程项目协商一致签订了建筑施工合同一份（以下简称合同一）。该合同约定：项目位于新密市××西段，拟建筑面积69621.75平方米，框剪结构。工程承包的范围：施工图纸范围内的所有土建及装饰工程和安装工程（被告分包的除外）。被告分包的项目有土方、消防、电梯工程、进户防盗门、铝合金窗、楼梯、阳台栏杆等。关于工程价款双方约定原告拿到图纸60日内将承包范围内预算核对完毕，确定总承包价。开工日期为2015年6月1日，竣工日期为2016年9月30日，工期日历天数为500天（从垫层开始施工计算工期）。关于工期延误，总工期每拖延一天的，原告应按合同总价款的千分之一向对方支付罚金。关于工程价款的约定，工程价款及计算办法，本合同总价款的最终确定：工程竣工验收合格后，双方按本合同约定结算方式据实结算。双方约定结算方式如下：1.1预算编制依据:依据《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》及建设地省市现行的其他相关造价文件预算。机械、材料价格调整:材料价格按郑州市定额站发布的施工当月材料价格的综合价执行。其中主体主材:钢筋被告指定厂家(不少于3家)。人工费按河南省现行标准规定执行，73元/日。1.2承包方式:固定总价包干合同。合同价款已包含该工程项目的工程成本、管理、利润、规费、保险、税金、风险费、试验费、检测费、材料搬运及保管费、被告分包工程总承包管理费及配合费、建筑垃圾清理外运费(原告及被告分包项目所有垃圾)等所有费用、政府相关施工手续费用等及相关的一切费用，并向被告提供完整齐全合格的审批、验收资料，包含原告承包范围内全部施工内容，经双方核对后的合同总价中原告无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程，被告都没有增加支付工程款的义务，并认为该项目已包含在总承包价款中。另外原告承诺总包工程竣工后交付前在天通公司提出对门窗、外墙砖、扶手栏杆等清洗时，华普公司免费清洗一次。华普公司已经充分预测了本合同价款可能涉及的所有风险并理解本合同条款的意思，华普公司在此承诺:本合同价款在合同存续期间不因任何市场行情、国家政策、现场施工条件的变化而增加，如届时出现这种情况时视为华普公司的价格优惠。工程竣工结算时，只依据有效签证、合同签订后的设计变更及技术核定单计算费用，不再对预算书进行重新核对。1.3总包配合费计取:被告分包工程造价的2％计取。1.4大型机械进出场费、安拆费及运输费按实计取。场地平整费按规定计取。1.5技术措施费按实计算;组织措施费计取安全文明施工费的基本费，其他费用如二次搬运费，夜间施工增加费，冬雨季施工增加费等不计;规费不计;税金按3.477％计取;备注:如果国家税收政策有所变化税率有所调整，如:建筑营业税改增值税按国家相关规定调整。1.6承包人应承担其自行采购的建筑安装材料检验试验费、结构检测费、屋面防水检测费、防雷检测费、外墙保温节能检测费、节能设备及材料检测费、电阻检测费等及其他未注明的检测试验费用。土壤氡气浓度检测费、室内环境监测费按国家相关规定由相应方承担。发包人仅承担单独发包工程和自行采购的材料、设备的检测费。1.7政策调整按规定执行，图纸以外工程费用由双方另行约定。1.8建设单位负责办理相关手续，天通公司、华普公司双方各自承担相应费用。1.9天通公司分包分项工程，主体施工单位均应负责对资料的收集、整理，以总包单位报质量监督站。2原告承诺在双方核对认可的造价的基础上下浮6％作为承包工程最终结算价格。关于工程款（进度款）支付的约定，原告工程款剩余的5%作为工程质量保证金，质保期及质保质量金的退还按附件2质量保证书约定执行。2、2015年6月1日原告进入金茂华庭二期项目工程现场开始施工。3、2015年6月25日，原、被告双方就金茂华庭二期工程20#楼、21#楼及地下车库（北区）签订《建设工程施工合同》（以下简称合同二）一份，并在新密市住房和城乡建设局进行了备案。该合同约定：工程名称为金茂华庭二期工程施工，工程地点为新密市××西段，工程承包范围为施工图纸内所有土建、装饰和安装工程，工程开工日期为2015年7月2日，计划竣工日期为2017年11月20日，工期总日历天数840天，质量标准为：工程质量标准符合建筑规范验收合格标准，签约合同价为人民币30820000元，合同价格形式为总包价。合同第三部分专用条款3.7履约担保约定，原告提供履约担保，原告提供履约担保的形式、金额及期限为500万元。15.3.2质量保证金的扣留：质量保证金的扣留有以下三种方式：（1）在支付工程进度款时逐次扣留，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额；（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；（3）双方约定的其他扣留方式。除专用合同条款另有约定外，质量保证金的扣留原则上采用上述第（1）种方式。发包人累计扣留的质量保证金不得超过结算合同价格的5%，如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款。15.3.3质量保证金的退还：发包人应按14.4款［最终结算］的约定退还质量保证金。4、2016年1月10日，原告给被告出具工作联系单一份，内容为，致新密市天通城市建设开发有限公司：我公司（河南华普建设工程有限公司）呈送给你公司（新密市天通城市建设开发有限公司，金茂华庭项目）工程预算书一式两份，包含地下车库及10#、11#、12#、15#、16#、17#、18#、20#、21#楼主体工程，已施工完的工程造价为53658753.69元，优惠后价格为50439228.4686元。原告项目负责人牛根亭签字。2016年1月10日，该项目1-21号楼（除19号楼外）各楼层主体工程均大部分完工。5、2016年1月8日被告对金茂华庭二期工程10#、11#、12#、15#、16#、17#、18#、19#号楼及地下车库进行了招标，原告以79717936.93元价格中标(评标基准价为7982.555471万元)。原、被告双方根据中标内容于2016年1月10日签订《建设工程施工合同》（以下简称合同三），并备案于新密市住房和城乡建设局。该合同约定：工程名称为金茂华庭二期工程施工，工程地点为新密市××西段，资金来源为自筹，工程内容为房建，工程承包范围为：经审核合格的施工图及变通通知单所示的土建及安装工程（预算外设备工程除外）金茂华庭二期工程10#、11#、12#、15#、16#、17#、18#、19#及地下车库，建设规模为41290.68平方米，合同价格形式为总包价，签约合同价为79717936.93元，合同工期：计划开工日期为2016年1月15日，计划竣工日期为2017年7月25日，工期总日历天数550天，工程质量为合格。合同15条约定质量保证金为：5%。6、本案所涉金茂华庭二期工程2018年7月26日竣工验收合格，2018年8月2日工程竣工移交。另查明，1、本院根据原告的申请委托河南华明工程造价咨询有限公司对金茂华庭二期工程合同外变更、增加工程量进行造价鉴定，鉴定意见为该部分工程造价为731726.71元。另原、被告双方在施工现场确认的增加人工费等共计51457元。2、被告将涉案工程的消防排烟、20号楼、21号楼门窗、强电工程等分包给第三人施工，根据原告提供的合同二、合同三相对应的预算书，第三人施工部分的工程预算款为5434102元。被告已经支付原告工程款70938083元，原告已为被告开具30000000元工程款税票；3、2017年中国人民银行公布的贷款基准利率为4.35%（一年期）；4、关于合同二施工范围20号楼、21号楼，被告与房屋买受人签订的房屋买卖合同约定的交房时间大部分为2018年7月31日。关于合同三施工范围的10号、11号、12号、15号、16号、17号、18号、19楼，被告与房屋买受人签订的房屋买卖合同约定的交房时间大部分为2017年7月25日。该部分房屋买卖合同约定的迟延交房违约金为日万分之二。部分房屋买受人因被告迟延交房向本院提起诉讼，该院以日万分之二标准支持房屋买受人迟延交房违约金。一审法院认为，1、关于原、被告双方争议三份合同效力问题。合同一、合同二属商品房开发建设合同，为关系到社会公共利益、公众安全的公用事业项目，是依法必须招标的工程项目。现原、被告未进行招标投标，违反了法律禁止性规定签订的合同，属无效合同。关于合同三的效力，合同三签订时间为2016年1月10日，当日该项目1-21号楼（除19号楼外）各楼层主体工程均已完工。且原、被告双方在招投标之前就签订了合同一并由原告进行施工，后被告又公开进行招标，与原告签订了合同三，仍由原告进行施工。因此原、被告存在串通行为，危害了社会公共利益，违反了国家有关招投标的法律规定，亦应认定为无效合同。2、关于原、被告双方争议的金茂华庭二期工程款。被告主张应按照合同一的约定，对原告施工的工程先进行鉴定后确定据实结算；原告主张按合同二、合同三的约定履行。原、被告双方经本院释明后，均不申请对工程款鉴定。被告认为应由原告承担鉴定的义务。该院认为，根据审理查明的事实，合同一关于合同总价款的最终确定为：工程竣工验收合格后，双方按本合同约定结算方式据实结算。按照合同一的约定，双方先按照一定的标准进行预算，然后由双方按预算价确定总价，因此承包方式为固定总价包干。同时双方约定原告同意在固定总价的基础上下浮6%。因此合同二、合同三约定了工程的固定总价与合同一的约定并不矛盾，原、被告双方的真实意思是先根据建设行业的惯例签订合同一作为框架协议，然后再签订合同二、合同三进行补充，双方同时履行了三个合同并相互补充。虽然三个合同均不具有法律效力。但合同关于工程款的约定，应作为最终结算的重要依据。另合同二由被告在项目当地住建管理部门备案且原告持有另一合同原件，这与被告所辩称的合同二仅为备案明显不符。合同三经招投标所签订，原告投标的合同工程价与招标基准价7982.555471万元较为接近。且合同二、合同三均有原告提供的预算书对应。另考虑到建设工程系重大的经济行为，在双方存在合意、预期的情况下，不宜任意启动鉴定程序。因此被告主张对整个工程进行鉴定后结算，该院不予支持。被告提供的2016年1月10日工作联系函，可以证明以下事实：1.原、被告双方最终决算工程价是以预算工程价为基础再下浮6%；2.金茂华庭项目工程被告明知存在二份对应的预算书。根据原、被告双方提供的证据，合同二、三工程范围的预算工程款应为110537936.93元（30820000元+79717936.93元），扣除被告分包部分的工程价款5434102元，实际总预算价为105103834.93元。按该预算价下浮6%为98797604.83元。增加变更的工程量和人工费为783183.71元（后期变更的工程款没有预算不再下浮）。综上金茂华庭项目二期工程总决算价为99580788.54元。除去预留5%的质量保证金4979039.43元，被告已经支付70938083元，被告还应向原告支付工程款23663666.11元。被告另支付从2019年2月12日（主张之日）起以23663666.11元为基数按同期同类中国人民银行贷款利率计算至款项还清之日止的利息。原告请求的优先受偿权因超过6个月的期间，该院不予支持。原告另要求天通公司支付工程款及赔偿其停工、窝工损失的诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。关于被告主张的经济损失，为因原告逾期竣工导致被告逾期向房屋买受人交房造成的逾期交房违约金和原告不配合备案造成的损失。关于被告主张的原告因不配合备案造成的损失，因被告未提供证据证明，该院不予支持。关于因原告逾期竣工导致被告逾期向房屋买受人交房造成的逾期交房违约金，合同二计划竣工日期为2017年7月25日，合同三计划竣工日期为2017年11月20日。2018年8月2日金茂华庭项目二期工程竣工移交。据此，合同二逾期完工373天，合同三逾期完工255天。另根据原告提供的证据该院认定因环保、政策等原因原告停工时间扣除4个月。合同二工程实际逾期完工253天，合同三工程实际逾期完工135天。参照被告支付的迟延交房违约金为日万分之二标准，本院酌定被告的损失，合同二迟延交房损失为30820000元×（1-6%）×0.0002×253天=1465922.48元。合同三迟延交房损失为79717936.93元×（1-6%）×0.0002×135天=2023241.24元，损失共计3489163.72元。原告并自2019年8月1日（反诉之日）起按同期一年期中国人民银行贷款利率赔偿至款项还清之日止的利息。被告另主张原告在被告支付工程款范围内开具发票符合法律规定，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第三条、第六条、第二十二条及相关法律规定，判决如下：一、被告新密市天通城市建设开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告河南华普建设工程有限公司工程款23663666.11元并支付以23663666.11元为基数从2019年2月12日起按同期一年期中国人民银行贷款利率计算至款项付清之日止的利息；二、原告河南华普建设工程有限公司于本判决生效后三十日内向被告新密市天通城市建设开发有限公司开具40938083元的工程款税务专用发票；三、原告河南华普建设工程有限公司于本判决生效后三十日内支付被告新密市天通城市建设开发有限公司逾期完工损失3489163.72元；原告河南华普建设工程有限公司并自2019年8月1日起按同期一年期中国人民银行贷款利率以3489163.72元为基数支付利息至款项还清之日止；四、驳回原告河南华普建设工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告新密市天通城市建设开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费191573元、保全费用34000元、鉴定费10000元，共计235573元，由被告新密市天通城市建设开发有限公司负担180000元，原告河南华普建设工程有限公司负担55573元；本案反诉受理费94138元，由反诉被告河南华普建设工程有限公司负担10000元，反诉原告新密市天通城市建设开发有限公司负担84138元。本院二审期间，华普公司未向法庭提交新的证据。天通公司向法庭提交以下证据：第一组证据：1、2018年10月18日律师函及底单原件【最高院（2003）民二他字6号函复：在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容情况下，应当认定债权人向债务人主张了权利】，证明天通公司催促华普公司配合备案的事实；2、起诉状、2018年12月17日郑州中院受案通知书，证明天通公司一直在向华普公司主张配合工程竣工备案并要求其承担相应合同义务及法律责任，并先行起诉华普公司的事实；3、2020年10月21日（2020）豫0183执3156号执行通知书，证明天通公司无奈向新密法院申请强制执行，要求华普公司协助办理竣工备案和人防工程备案的事实；该组证据证明，天通公司自2018年10月18日起，就一直要求华普公司配合备案，但至今无果。第二组证据：该组证据总称：2015年12月30日华普公司投标文件。4、2015年12月30日华普公司投标文件：a、（二）投标函附录，证明该工程名称为金茂华庭二期工程、投标范围为施工图纸范围内的各项内容、投标总报价7971.793693万元，工期550日历天；金茂华庭二期工程造价汇总表，证明工程范围涵盖10#、11#、12#、15#、16#、17#、18#、19#及地下车库、人防，建筑面积合计15210.98平方米，合计7971.793693万元；但经核算实际工程造价为6602.377892万元，误差1369.415801万元；第一章编制说明一、编制依据：证明涵盖金茂华庭住宅小区二期10、11、12、15、16、17、18、19、20、21#共10栋楼工程施工图纸；第二章工程概况，证明本工程为新密市天通城市建设开发有限公司开发的金茂华庭住宅小区二期10、11、12、15、16、17、18、19、20、21#共10栋楼；该组证据证明，华普公司投标的金茂华庭二期工程10、11、12、15、16、17、18、19、20、21#共10栋楼总报价为7971.793693万元，10#、11#、12#、15#、16#、17#、18#、19#共8栋楼及地下车库、人防，实际工程造价为6602.377892万元，误差的1369.415801万元，应该是20#、21#2栋楼的工程造价；该组证据进一步证明，案涉合同二、合同三存在明显造假行为，华普公司已涉嫌伪造合同二及合同三，进行本案的“虚假诉讼”；第三组证据：8、2016年1月7日工程款支付申请表001号：“致：河南海纳工程监理有限公司，我方已完成了金茂华庭二期地下车库、10、11、12、15、16、17、18、20、21#楼主体工程工作。按施工合同规定，建设单位应在2016年1月20日前支付该工程款3530.745993万元，现报上已建完主体工程预算工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。附件：1.工程量清单；2、计算方法”。9、金茂华庭二期工程造价汇总表，证明地下车库暂时有2700平方米未建，实际总建筑面积56759.19平方米，工程总造价5365.875369万元，优惠后造价5043.92284686万元；10、建筑工程预算书7本；该组证据证明：华普公司根据合同一约定的第四条工程款及计算办法1.1预算编制依据：《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及建设地省市现行的其他相关造价文件预算。人工费按河南省现行标准规定执行，73元/日。2、乙方（华普公司）承诺在双方核对认可的造价基础上下浮6%作为承包工程最终结算价。第五条工程款（进度款）支付1、第一次付款节点为主体封顶，付款数额以双方核对的已完工程量优惠后的70%；主体封顶为一个付款节点。五大责任主体验收完毕，验收合格结算完成后付至结算价的90%，完成备案手续付至结算价的95%等合同约定，编制了已完工程量预算如人按工73元/日，并下浮6%计算工程款5365.875369万元x94%(下浮6%)=5043.92284686万元，且按第一次付款节点约定的付款数额为已完工程量优惠后的70%即5043.92284686万元x70%=3530.745993万元。由上数据，该组证据完全可以证明：双方实际按照合同一条款在结算、付款。第四组证据：判决书2份，证明因华普公司逾期竣工及不配合备案，天通公司须赔偿新增的2位购房户经济损失合计50.1503万元、诉讼费1693元，同时证明天通公司的经济损失在持续增加中的事实；第五组证据：12、2020年12月7日协议书；13、邮储银行电子回单4张、活期账户交易明细2张；兴业银行银行流水3张、付款回单3张。证明华普公司逾期竣工及不配合备案，致使天通公司无法按时向购房业主交付房屋，其中32户业主通过诉讼主张天通公司违约并向法院申请执行，新密市人民法院共划扣天通公司账户1946521.13元。华普公司对天通公司提供的证据发表以下质证意见：一、针对第一组证据1、2质证意见如下：该证据在原审中天通公司已经多次举证和明确陈述，不是“新证据”，依法应不予采纳。二、针对第二组证据4、5、6、7质证意见如下：第4份证据为华普公司投标文件，结合天通公司所做出的招标投标工作书面报告，显示金茂华庭二期工程为1O＃、11#、12＃、15＃、16#、17#、18#、19＃号楼及地下车库，同时，天通公司在《中国采购与招标网》、《河南省招标采购综合网》、《郑州市建设信息网》发布招标公告，均显示金茂华庭二期工程为1O#、11#、12#、15#、16#、17#、18#、19＃号楼及地下车库，而金茂华庭二期工程二期建设工程规划许可证和天通公司向华普公司所颁发的中标通知书中建设工程中标内容所显示的工程范围均于上述内容相同，全部都没显示证明金茂华庭二期工程还包括2O#、21＃号楼及地下车库北区，而天通公司所举证的该份华普公司投标文件中，华普公司所报价的工程范围也仅限于1O#、11#、12#、15#、16#、17＃、18#、19＃号楼及地下车库，并没有2O＃、21＃号楼及地下车库北区。故天通公司欲通过该份证据用于证明金茂华庭二期工程包括2O#、21＃号楼及地下车库北区，显然不能达到证明目的。第5份证据为金茂华庭二期工程造价汇总表，内容为10＃号楼工程造价为3954673.83元、11＃号楼工程造价为3954673.83元、12#号楼工程造价为4276005.95元、15＃号楼工程造价为4276005.95元、16＃号楼工程造价为5463478.23元、17＃号楼工程造价为5463478.23元、18＃号楼工程造价为8158793.55元、19＃号楼工程造价为8638994.58元、地、地下车库工程造价为109353331元、人防工程造价为24596499.47元，上述各个工程造价相加起来总额为7971.793693万元，和中标通知书所确定的中标金额以及天通公司与华普公司就上述工程所签订合同所确定的工程价款数额相吻合，系双方真实意思表示，为实际履行合同。其中，10#、11＃号楼施工内容、质量等相同，所以工程造价均为3954673.83元；12#、15＃号楼施工内容、质量等相同，所以工程造价均为4276005.95元；16＃、17＃号楼施工内容、质量等相同，所以工程造价均为5463478.23元。在该份证据中，金茂华庭二期工程造价汇总显然为7971.793693万元，但天通公司为了达到金茂华庭二期工程包括20#、21＃号楼及地下车库北区之非法目的，采取偷梁换柱之手法，将工程造价相同的10＃、11#号楼并列，只报一栋楼工程造价，对12＃、15＃号楼和16＃、17＃号楼采取同样方法，强行将上述六栋楼的工程造价减去一半，仅算上述六栋楼中的三栋楼工程造价加上18＃、19＃号楼及地下车库和人防工程造价汇总为6602.377892万元，然后声称误差1369.415801万元，冠冕堂皇地声称误差的1369.415801万元应该是20#、21＃号楼2栋楼的工程造价，反称华普公司“虚假诉讼”。这种行为实属违法和犯罪，应予以惩罚，同时，其提供篡改数字的该份证据，不具有真实性、合法性、关联性，不能达到证明目的，请求不予采纳。针对第6.7份证据，该内容为华普公司在施工过程中的施工组织设计中的内容，完全不可能出现在投标文件中，且在该投标文件中华普公司所报价的工程范围也仅限于1O#.11＃、12#、15#、16＃、17#、18#、19＃号楼及地下车库，并没有2O＃、21＃号楼及地下车库北区，所以也不可能涉及该部分。故该文件完全系天通公司为了达到金茂华庭二期工程包括2O＃、21＃号楼及地下车库北区之非法目的，违法拼凑伪造而成，不具有真实性、合法性、关联性，不能达到证明目的，请求不予采纳。三、针对第三组8、9、10质证意见如下：第8份证据为工程款支付申请表，该支付工程款申请表仅为工程进度款支付申请，并不能证明已完工工程部分工程造价，更不能证明案涉两个单独项目工程整体工程造价。而天通公司却再次采取偷梁换柱之手法，伪造第9份证据，自我制作所谓的“金茂华庭二期工程造价汇总表”，又强行将案涉金茂华庭二期工程为1O＃、11＃、12＃、15#、16＃、17＃、18＃、19＃号楼及地下车库和2O#、21＃号楼及地下车库北区工程两个单独项目工程所有总造价更改为5365.875369万元。但天通公司所伪造的证据难以自圆其说，其在第5份证据中声称10＃、11#、12＃、15＃、16＃、17＃、18＃、19＃号楼及地下车库及地下车库和人防工程造价汇总为6602.377892万元，误差的1369.415801万元应该是2O＃、21＃号楼2栋楼的工程造价，两个单独项目工程所有总造价为7971.793693万元，现又将上述所有工程总造价更改为5365.875369万元，前后不一，自相矛盾。另，其标注有2700平方地下车库未建造，且其伪造的“金茂华庭二期工程造价汇总表”中也未包含该部分工程造价款，而现实中华普公司已对该部分工程予以施工，从公平角度上来讲，华普公司对2700平方地下车库施工，其工程价款高达五六百万元，却不能获取分文，明显违背公平原则和常理；同时，如天通公司所述所有工程总造价为5365.875369万元，其于2016年1月初已知晓该价款总额，其为什么又持续向华普公司支付工程款高达7千万之多？完全有悖常理；再次，也是最主要的是，华普公司向天通公司出具的联系函（该联系函由天通公司在第一次二审中提交）中显示为华普公司完成案涉主体工程价款为5365.875369万元，而非案涉工程全部造价为5365.875369万元。综上所述，天通公司所提供的第8份证据不具有关联性，而第9份证据为伪造而成，不具有真实性、合法性、关联性，不能达到证明目的，请求不予采纳。针对第10份证据建筑工程预算书7本质证意见为：第一，该7本建筑工程预算书完全系天通公司单方制作伪造，其目的是为了配合其伪造的第9份证据又伪造预算书7本，其提交的预算书数字完全是为了凑够上述其所谓的“所有工程总造价为5365.875369万元”而伪造；第二，天通公司在原审、第一次二审和重审中，一直陈述其和华普公司确定工程价款的方式为“据实结算”，双方之间从来不存在预算书，现在经历几次审理查明预算书和固定总价计价方式为法律事实真相后，又出尔反尔，又称有预算书，其行为已构成虚假诉讼罪，应予以处理；第三，华普公司向天通公司出具的联系函（该联系函由天通公司在第一次二审中提交）中显示为华普公司向天通公司提交预算书为一式两本，而非7本，非常清晰地证明天通公司在作伪证。综上，第10份证据为伪造而成，不具有真实性、合法性、关联性，不能达到证明目的，请求不予采纳。四、证据11.12、13不属于新证据，对此综合发表一下质证意见。竣工备案是双方义务，原一、二审判决确定华普公司也仅是协助义务，天通公司在判决后，故意拖延办理竣工备案，随后隐瞒客观事实向法院申请执行，但未备案的责任不在华普公司，是天通公司故意拖延的行为所导致。因此，天通公司上述证据依法应不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。另查明，涉案工程的外墙干挂花岗岩石材为天通公司的甲供材，华普公司自认该部分款项数额为1027491元，认可应从其工程款中扣除。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，华普公司与天通公司于2015年5月签订了《建筑施工合同》一份（以下简称合同一），约定：项目新密市××西段西段，拟建筑面积69621.75平方米，工程承包的范围为施工图纸范围内的所有土建及装饰工程和安装工程（天通公司分包的除外）。双方约定华普公司拿到图纸60日内将承包范围内预算核对完毕，确定总承包价。该合同约定工程竣工验收合格后，双方按本合同约定结算方式据实结算。同时又约定承包方式为固定总价包干合同。华普公司与天通公司于2015年6月25日就涉案工程20#楼、21#楼及地下车库（北区）签订《建设工程施工合同》（以下简称合同二），并在新密市住房和城乡建设局进行了备案，该合同约定：合同价为30820000元，合同价格形式为总包价。华普公司与天通公司就涉案工程10#、11#、12#、15#、16#、17#、18#、19#及地下车库通过招投标程序于2016年1月8日签订《建设工程施工合同》（以下简称合同三），并备案于新密市住房和城乡建设局，该合同约定：合同价格形式为总包价，签约合同价为79717936.93元。关于华普公司与天通公司签订上述合同效力问题。本院认为，涉案工程为关系到社会公共利益、公众安全的公用事业项目，属于当时依法必须招标的工程项目，因合同一和合同二未进行招标投标程序，应属无效合同。合同三签订时，该合同约定涉案工程10#、11#、12#、15#、16#、17#、18#各楼层主体工程均已完工，在招投标之前华普公司已进行施工，属于未招先定，违反招投标法的相关规定，应为无效合同。虽然上述合同均属无效，但涉案工程已竣工验收合格，华普公司有权请求参照合同约定支付相应工程价款。关于案涉工程款认定问题。合同一约定，华普公司拿到图纸60日内将承包范围内预算核对完毕，双方确定总承包价。该合同约定工程竣工验收合格后，双方按本合同约定结算方式据实结算。同时又约定承包方式为固定总价包干合同，并约定华普公司同意在固定总价的基础上下浮6%。合同二、合同三分别约定合同价为30820000元、79717936.93元，合同价格形式为总包价。从上述合同的形成和内容看，合同二、合同三所约定的固定总价与合同一的约定并不矛盾，可以认定合同一为双方达成的框架协议，双方签订合同二、合同三对具体施工范围及价款进行补充约定。依据合同一的约定，工程预算书是双方确定总承包价的根本依据，诉讼中华普公司提供的工程预算书与合同二、合同三载明合同价款相一致。根据天通公司提供的2016年1月10日工作联系函显示的内容，可以认定天通公司收到了华普公司向其呈送的涉案工程预算书，天通公司并未提供证据证明其收到该工程预算书时提出了异议，故该工程预算书可以作为双方约定工程价款的依据。天通公司于本次二审中所提交的工程预算书并未加盖华普公司印章，华普公司对此亦不予认可，故本院不予认定。一审中，天通公司并未申请对涉案工程造价进行鉴定，不能否定合同二、合同三约定的固定总价及所对应的工程预算书。一审法院参照合同二、合同三工程范围的预算工程款，扣除天通公司分包工程的部分款项，并按下浮6%的比例，加上增加变更的工程价款和扣除5%的质量保证金，计算天通公司应向华普公司支付工程款的数额，并无不当。经二审核实，涉案工程的外墙干挂花岗岩石材为天通公司的甲供材，华普公司自认该部分款项数额为1027491元，认可应从其工程款中扣除，故本院应予认定。合同二、合同三工程范围的预算工程款为110537936.93元（30820000元+79717936.93元），扣除天通公司分包部分的工程价款5434102元和外墙干挂花岗岩石材1027491元，计算为104076343.9元。按双方约定下浮6%计算为97831763.27元，增加变更的工程量和人工费为783183.71元（后期变更的工程款没有预算不再下浮），涉案工程总价款为98614946.98元，除去预留5%的质量保证金4930747.34元，天通公司已经支付70938083元，天通公司应向华普公司支付工程款22746116.64元。华普公司逾期竣工导致天通公司向房屋买受人支付逾期交房违约金，对于天通公司所造成的损失其应承担责任。一审法院认定因环境治理政策等原因扣除停工时间4个月，根据涉案工程实际逾期完工天数，参照天通公司所支付的迟延交房违约金标准，并结合双方当事人对于合同无效存在过错的情况，酌情认定天通公司的损失为3489163.72元，并无不当。华普公司主张工期延误系天通公司自身原因导致，提供的证据不足证明其主张，本院不予采纳。关于逾期付款利息，自2019年8月20日之后应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算，一审判决按同期一年期中国人民银行贷款利率计算不当，应予以纠正。综上所述，华普公司的上诉请求不成立，应予驳回；天通公司的部分上诉理由成立，应予支持。一审判决认定部分事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初45号民事判决第二项、第四项、第五项；二、变更河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初45号民事判决第一项为：新密市天通城市建设开发有限公司于本判决生效后十日内支付河南华普建设工程有限公司工程款22746116.64元及利息（利息以22746116.64为基数，自2019年2月12日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；三、变更河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初45号民事判决第三项为：河南华普建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付新密市天通城市建设开发有限公司逾期完工损失3489163.72元及利息（利息以3489163.72为基数，自2019年8月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费191573元、保全费用34000元、鉴定费10000元，共计235573元，由新密市天通城市建设开发有限公司负担165000元，河南华普建设工程有限公司负担70573元；一审案件反诉受理费94138元，由河南华普建设工程有限公司负担10000元，新密市天通城市建设开发有限公司负担84138元。二审案件受理费共计194920元，由新密市天通城市建设开发有限公司负担163490元，河南华普建设工程有限公司负担31430元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 黄智勇审判员 张晶晶二〇二一年三月三十一日书记员 田宇恒