湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终643号上诉人（原审被告）：湖南中恒睿智资产管理有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区巴陵中路岳阳中建******。法定代表人：周红梅，总经理。委托诉讼代理人：彭春朝，湖南滳招律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦赞，湖南滳招律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卜新生，男，1974年2月12日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：李威，湖南昌言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范志敏，男，1975年11月21日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：李威，湖南昌言律师事务所律师。原审第三人：周红梅，女，1969年10月1日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：彭春朝，湖南滳招律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦赞，湖南滳招律师事务所律师。原审第三人：邓筱莙（曾用名邓小军），男，1973年6月20日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：潘经勇，湖南滳招律师事务所律师。上诉人湖南中恒睿智资产管理有限公司（以下简称中恒公司）因与被上诉人卜新生、范志敏，原审第三人周红梅、邓筱莙公司决议纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初5268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中恒公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回卜新生、范志敏的诉讼请求。事实与理由：（一）原审判决认定事实不清：1.邓筱莙已实际履行出资义务。邓筱莙出资80万元系以个人财产真实出资，并非公司原有资金，且该笔80万元出资转入公司账户后，也是用于公司业务开展，没有挪作他用。2.周红梅、邓筱莙与中恒公司资金往来是由于中恒公司运营模式决定的，并非财产混同。因为银行限制中恒公司提现的金额不能满足公司的现金支付需要，中恒公司按照本地企业通常做法，采取从公司银行账户向法定代表人个人账户转账，再从法定代表人个人账户提取用于公司日常现金支付需要，转账均有账务记账且用于公司事务，属职务行为，不能否定邓筱莙的出资行为的真实性及正当性。（二）公司法对于普通公司股东出资并无必须进行验资手续的强制性规定，原审法院以出资存在瑕疵为由排除股东会会议表决权存在法律适用错误。对于股东出资应以公司认定为标准，并没有要求必须由会计事务所出具验资报告来认定出资真实、足额。中恒公司已提供充分的证据证明案涉80万元出资的真实性，并不存在所谓的出资瑕疵，原审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定认定邓筱莙出资瑕疵，相当于法院行使验资权，没有法律依据。卜新生、范志敏辩称，中恒公司以及邓筱莙无法证明邓筱莙已经履行出资，邓筱莙股东表决权存在瑕疵，案涉公司股东会决议不成立。周红梅述称，认可中恒公司的上诉意见。邓筱莙未陈述意见。卜新生、范志敏向一审法院起诉请求：确认中恒公司2019年10月31日临时股东会决议不成立。一审法院认定事实：中恒公司成立于2013年12月4日，彼时法定代表人为卜新生，经营范围为资产管理（不含金融、证券、期货）咨询、房屋租赁、企业管理咨询等，股东为邓小军（后更名为邓筱莙）、卜新生、范志敏。该公司2015年6月25日《章程》载明：股东邓小军、卜新生、范志敏认缴出资金额分别为80万元、80万元、40万元，认缴时间均为2013年12月4日，出资方式为货币；股东会会议作出决议按股东实际缴纳出资后所持股份比例进行表决，各股东按实际出资的份额，人民币每一元为一个表决权；股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式、延长营业期限的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，除前款决议事项外的其他决议，需经代表二分之一以上表决权的股东通过；经代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或监事提议，应当召开临时会议；股东会会议由执行董事召集和主持；召开股东会会议，应于会议召开十五日前通知全体股东；法定代表人为执行董事。2015年6月26日，中恒公司法定代表人变更为周红梅（本案第三人，亦即邓筱莙的妻子）。2019年6月26日，邓筱莙向中恒公司银行账户转账80万元。2019年8月20日，中恒公司作出《出资催告函》，告知卜新生、范志敏抽逃注册资金，应在3个工作日内补缴。2019年10月11日，中恒公司作出《关于召开临时股东会会议的通知》，告知会议内容为审议关于解除卜新生、范志敏股东资格的事项，邀集各股东参加。2019年10月31日，临时股东会如期召开，会议记录显示：邓小军称“三人全部均未实缴到位”、“（本人）于2019年6月将出资实缴到位”。同日，中恒公司作出《临时股东会决议》，载明：未返回抽逃出资金额的股东卜新生、范志敏对本决议议题无表决权；经对解除股东卜新生、范志敏资格进行表决，同意通过此决议人数为邓小军1人，占股40%，占表决权100%；不同意此决议人数为卜新生、范志敏2人，占股60%，占表决权0%。2020年2月18日，一审法院受理卜新生、范志敏诉中恒公司公司决议撤销纠纷一案，卜新生、范志敏诉请撤销中恒公司2019年10月31日作出的临时股东会决议。该案经审理后于2020年5月15日作出(2020)湘0602民初855号民事判决书（已生效），确认“公司法定代表人周红梅银行账户2019年4至9月均与被告公司账户有资金往来”的事实，并认为“卜新生、范志敏应当先确定临时股东会决议是否成立，再考虑临时股东会决议应否撤销的问题……现有证据不足以证明审理公司决议撤销纠纷的条件已经成就，故对卜新生、范志敏的诉讼请求不予支持。卜新生、范志敏可另行就股东表决权及股东会决议是否成立主张权利。”卜新生、范志敏遂提起本案诉讼。在本案诉讼过程中，范志敏主张未收到《出资催告函》、《关于召开临时股东会会议的通知》等文件；中恒公司及周红梅、邓筱莙主张上述文件已通过电话、短信、彩信等方式通知卜新生、范志敏，且范志敏的代理人刘亚松参加了案涉临时股东会。另查明，根据卜新生、范志敏提交的《账户明细》[来源于(2020)湘0602民初855号案件审理过程中中恒公司所举证据]，显示自2016年至2018年期间，中恒公司的公司账户与周红梅、邓筱莙的个人账户有多次资金往来。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：……（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”具体到本案，卜新生、范志敏主张涉案临时股东会决议股东邓筱莙的表决权资格存在瑕疵，根据另案审理的(2020)湘0602民初855号民事案件以及卜新生、范志敏在本案中所举证据能够证明周红梅、邓筱莙的个人银行账户与中恒公司的银行账户长期存在频繁资金往来，结合邓筱莙与周红梅系夫妻关系的事实，即使邓筱莙于2019年6月26日向中恒公司转账80万元，在中恒公司、邓筱莙未出具相应验资报告的前提下，使得卜新生、范志敏对于股东邓筱莙是否已履行足额出资义务产生了合理怀疑。综上，在现有证据框架下不能认定股东邓筱莙已实际履行了出资义务，案涉临时股东会在股东邓筱莙已实际缴纳出资后所持股份比例基础上进行表决并作出决议，表决权不符合公司法或者公司章程规定，应当认定为决议不成立。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:中恒公司2019年10月31日作出的临时股东会决议不成立。一审案件受理费200元，由卜新生、范志敏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中恒公司提交了下列证据：1.2016年8月至2018年底中恒公司现金明细账及银行明细账、周红梅与卜新生及巫珍华微信及短信聊天记录、中恒公司及周红梅向巫珍华划款记录及凭证；2.租赁合同及周红梅农业银行业务凭证、网上银行电子回单及王爱姣出具的租金收条、水电费和物业费及房屋中介费等增值税发票；3.平安租赁项目（人寿、养老）邓筱莙（邓小君）独立核算说明书、公司与平安人寿及养老公司的房屋租赁合同及物业管理服务合同书、关于润华项目邓筱莙独立承包核算协议书；4.2019年6月26日第三人邓筱莙80万股本划款凭证及80万元资来源银行流水凭证、2019年1月至2020年10月公司账户明细及账上资金（包括80万股本金）用途支付凭证、2020年7至10月银行对账余额表。卜新生、范志敏质证对证据1、2的真实性、合法性、关联性有异议，对证据3、4的关联性有异议，认为4组证据均不能证明邓筱莙已履行了出资义务，具有中恒公司章程规定的股东表决权。周红梅对中恒公司提交的证据无异议。本院经审理认证如下：中恒公司提交的证据1、2、3与本案诉讼争议不具有关联性，本院不予采信。证据4中的邓筱莙80万划款凭证能证明邓筱莙向中恒公司注入的一笔资金情况，鉴于股东邓筱莙与中恒公司存在长期资金往来，能否证明邓筱莙已履行股东出资义务应结合全案情况予以认定。资金属于种类物，注入中恒公司账户后无法与原有资金作出区分，证据4中的中恒公司账户明细、银行对账余额表及账上资金用途支付凭证，不能当然证明邓筱莙已履行股东出资义务，不予采信。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为中恒公司2019年10月31日临时股东会决议是否成立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”股东会决议成立与否应以会议的召集、议事方式、表决程序是否符合法律和公司章程规定为判断依据。本案中，中恒公司章程规定“按股东实际缴纳出资后所持股份比例进行表决”，案涉股东会决议成立需出席会议股东持有符合公司章程规定的表决权，即参与表决股东已实际履行出资义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”虽然中恒公司提交了邓筱莙于2019年6月26日向中恒公司转账80万元的依据，但根据另案生效民事判决书确认的事实和相关银行转账凭据，邓筱莙及其妻子周红梅的个人账户与中恒公司存在长期、频繁的资金往来，特别是作为中恒公司法定代表人的周红梅在邓筱莙向中恒公司转账80万元后，仍与中恒公司存在资金往来，卜新生、范志敏提交了充分的证据，足以对邓筱莙已履行了出资义务产生合理怀疑，因此中恒公司、邓筱莙应当就其已履行出资义务承担举证责任。在邓筱莙及其妻子周红梅的个人账户与中恒公司存在长期、频繁的资金往来的情况下，不能仅凭邓筱莙某次注资行为来判断，邓筱莙承担举证责任的形式包括但并不限于验资报告，因中恒公司、邓筱莙未能提交有效证据证明其已履行出资义务，一审判决未认定股东邓筱莙已全面履行了出资义务并无不当。此外，如中恒公司所有股东均未履行出资义务，中恒公司股东会将无法按中恒公司章程规定的议事方式和表决程序作出有效决议，公司经营管理会陷入严重困难。此种情况下，可根据《中华人民共和国公司法》规定，由股东按照认缴出资比例行使表决权。对案涉股东会决议表决同意的邓筱莙，认缴出资比例仅为40%，决议结果未经1/2以上表决权的股东通过，不符合法律和中恒公司章程规定的通过比例，该股东会决议亦不成立。综上所述，中恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由湖南中恒睿智资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 华 雷审判员 徐 艳审判员 肖芝乐二〇二一年三月二十四日书记员 曾思平