山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁05民终136号 上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司东营市分公司。住所地东营市东城运河路西首，统一社会信用代码913705007061621081。 法定代表人：刘建鹏，公司总经理。 委托诉讼代理人：张强，山东齐融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：玄志磊，山东齐融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东宇通路桥集团有限公司。住所地广饶县城花苑路6号。统一社会信用代码91370523742403028P。 法定代表人：刘刚，公司总经理。 委托诉讼代理人：王广生，男，1980年3月25日出生，汉族，公司职工。 委托诉讼代理人：樊臻，男，1992年5月8日出生，汉族，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：山东科达基建有限公司。住所地东营市东营区黄河路北、规划五路西科技企业加速器E2-4-403，统一社会信用代码91370500MA3CAFDD8W。 法定代表人：薛爱永，公司总经理。 委托诉讼代理人：杨振明，男，1991年8月21日出生，汉族，公司职工。 委托诉讼代理人：朱飞，男，1983年8月4日出生，汉族，公司职工。 上诉人中国联合网络通信有限公司东营市分公司（以下简称网通公司）因与被上诉人山东宇通路桥集团有限公司（以下简称宇通公司）、山东科达基建有限公司（以下简称科达公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广饶县人民法院（2020）鲁0523民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人网通公司委托诉讼代理人张强，被上诉人宇通公司委托诉讼代理人王广生、樊臻，被上诉人科达公司委托诉讼代理人杨振明到庭参加诉讼。本案现已审理终结 上诉人网通公司上诉请求：1.撤销广饶县人民法院（2020）鲁0523民初1726号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定“网通公司提交的证据不足以证实涉案光缆系宇通公司、科达公司施工所导致”是事实认定错误。1、2018年3月，宇通公司与东营巿公路管理局签订了《Ｓ309田高线广北农场至滨州界段改建工程施工项目合同协议书》；2019年8月，被上诉人科达公司与东营市公路事业发展中心签订了《Ｓ309田高线广北农场至滨州界段改建工程交通安全设施施工合同》，可以证实涉案的Ｓ309田高线广北农场至滨州界段改建工程系两被上诉人共同施工。2、2019年10月29日，位于广饶县××庄街道××路南侧中国石油加油站东100米、丁庄派出所南40米的通讯管道被挖出，光缆被挖断。上诉人的工作人员进行了报警，广饶县丁庄派出所出警，对现场情况进行了核实，确认了现场通讯管道及光缆被损坏的事实。3、根据一审中提交的现场照片、视频可以看出，通讯管道及光缆明显是被大型机械挖出。虽然宇通公司提交了施工日志，但该份证据不能排除2019年10月29日宇通公司没有在涉案地点进行施工，该份证据系宇通公司单方制作，存在涉案地点施工情况没有记录，或记录在其他施工日志而不提交的情况。结合涉案地点明显是大型施工，而两被上诉人又作为施工方，完全可以证实涉案地点就是两被上诉人进行了施工。4、一审法院认定报警人明确表示不需要公安机关处理，自行解决，不排除客观上知晓实际侵权人身份的可能性，明显认定事实错误。首先，选择如何维权是上诉人的权利，并不代表事故发生当时就不向两被上诉人索赔；其次，根据实际情况，涉及民事纠纷的报警案件，公安机关建议私下解决或通过司法程序解决民事纠纷。一审法院仅以上诉人人员要求自行解决，就认定可能知道实际侵权人的身份，明显没有根据。事实上，上诉人一直认定侵权人就是两被上诉人。二、上诉人的损失数额已经滨州市力博价格评估有限公司鉴定作出，可以证实上诉人的损失数额。滨州市力博价格评估有限公司是上诉人与被上诉人共同选定，人民法院委托的鉴定机构，鉴定机构鉴定损失数额为光缆抢修费用22875元、修复费用105800元、阻断通信业务损失18548元，加上鉴定费20000元，共计167223元。该鉴定结果可以证实上诉人的损失数额。综上所述，两被上诉人作为涉案工程的施工方，在施工过程中，上诉人的通讯管道、光缆被施工破坏，而且有明确的损失数额，作为侵权人，两被上诉人应当赔偿上诉人的损失。 被上诉人宇通公司二审辩称，一、宇通公司并不是涉案侵权纠纷的侵权主体。首先，一审中宇通公司案发当日的施工日志及证人证言证实宇通公司实际施工地点与上诉人受到侵权损害事故发生地明显不符。且施工日志并非被上诉人单方制作，监理单位加盖印章证明了该施工日志的真实性。其次，上诉人网通公司一审中所陈述的光缆被损坏时间与山东省邮电工程有限公司东营分公司的证明所记载时间不符。再次，上诉人上诉所称的“结合涉案地点明显是大型施工，而两被上诉人作为施工方，完全可以证实涉案地点就是两被上诉人施工”。这种“只要你施工就是你挖断”推定思维缺乏理论和事实依据。综上，结合涉案项目施工路段的开放式施工环境，案发现场存在多个施工主体，上诉人的证据仅能证实其通讯管道及光缆被损坏的事实，不能证实系宇通公司为实际侵权人。二、滨州力博价格评估有限公司对涉案损失的鉴定有失客观性和真实性。山东邮电工程有限公司东营分公司在一审中未作如实陈述，其证据未被依法认定其效力，抢修及修复工程复印件更不能证明该修复工程的实际毁损情况，鉴定机构依此作为评估依据没有客观性及真实性。 被上诉人科达公司二审辩称，一、一审认定事实清楚。广饶县丁庄派出所处理现场情况载明“现场未见挖掘机人员，损失价值不详”。二、一审适用法律正确。（一）一审中网通公司明确认可现场未发现科达公司施工标志，可以推定出科达公司于案发当日未在涉案路段进行施工的事实。（二）网通公司提交的山东省邮电工程有限公司东营分公司的证明载明“经调查山东宇通路桥集团有限公司广青路施工中机械挖断所致”。进一步证实科达公司并非实际侵权主体。（三）网通公司提交的证明与其陈述的光缆损坏时间、地点自相矛盾，不能证实其损失系科达公司施工所致。 网通公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令两被告赔偿光缆抢修费用22875元、修复费用105800元、阻断通信业务损失18548元、鉴定费20000元，共计167223元；2.本案诉讼费等相关费用由被告承担。 一审法院查明的事实，1.2019年8月23日，科达公司与案外人东营市公路事业发展中心签订《合同协议书》一份，约定：由科达公司实施S309T田高线广北农场至滨州界段改建工程交通安全设施施工工程第S309JASG-01标段的施工（KO+000至K10+102，长约10.102KM，公路等级为一级）。工程量总报价为21426810.53元，科目名称包括：路基、路面、桥梁涵洞、隧道、安全设施及预埋管线、绿化及环境保护设施等。上述公路由宇通公司负责施工，该公路中的交通安全设施由科达公司负责施工。 2.2019年10月29日，网通公司工作人员报警称，网通公司位于广饶县××庄街道××路南侧中国石油加油站东100米左右的光缆被大面积破坏。 3.广饶县丁庄派出所于2019年10月29日17时45分03秒街道报警，后该派出所出具110接处警单，该接处警单现场处理情况载明：“报警人王某称公司所属部分光缆被现场挖掘机施工人员挖断，现场未见挖掘机人员，损失价值不详，后报警人王某明确表示不需要公安机关处理，自行解决。2019年10月29日18时20分。” 4.庭审中，网通公司自述，涉案光缆是在地下被弄断，弄断的位置就在现在Ｓ309公路排水渠的正下方，排水渠是后来修的，当时管子是包着光缆的，管子是地下埋着的，因宇通公司施工修建排水渠挖出后造成损害。当时光缆被破坏的时候，并没有修成排水渠，现在修出了排水渠，排水渠是新修建的，是修渠时挖断了。光缆断掉的位置在广饶县××庄街道××路南侧中国石油加工站东100米左右、丁庄派出所南40米的位置，具体的光缆被损坏时间为2019年10月29日17时左右。 5.庭审中，网通公司照片中能够证实涉案地点堆放的土堆并不新鲜，明显不是当天所挖出的鲜土。照片中砌好的排水渠存在内面抹水泥情形。 6.庭审中，宇通公司申请的证人杨某出庭证实：2019年10月29日，宇通公司施工日志中Ｋ2＋320－Ｋ2＋700左幅下面层、Ｋ2＋280-Ｋ3＋000左幅粘层、上面层，距离广饶县丁庄派出所东边大约5公里多、接近6公里；Ｋ7＋250-Ｋ9＋000硅芯管铺设，Ｋ6＋500-Ｋ7＋000中分带花砖距离在丁庄派出所东边500米左右。Ｋ2＋320-Ｋ2＋700左幅下面层、Ｋ2＋280-Ｋ3＋000左幅粘层、上面层是路面上沥青上面；Ｋ7＋250-Ｋ9—＋000硅芯管铺设在路中间，是中央分隔带护栏中间硅芯管铺设用于后期穿线；Ｋ6＋500-Ｋ7＋000中分带花砖在中央分隔带护栏下面分带花砖。Ｓ309公路2019年是宇通公司修建，排水渠的修建是老沟利用。 7.庭审中，应网通公司申请，本院依法委托滨州市力搏价格评估有限公司对涉案受损光缆抢修、修复费用及阻断通信业务损失数额进行了价格评估，滨州市力搏价格评估有限公司于2020年9月22日作出滨搏评报字（2020）第086号《价格评估报告书》，该价格评估报告确定，网通公司因涉案光缆被损坏造成抢修费用22875元、修复费用105800元、阻断通讯业务损失18548元，共计147223元，网通公司为进行司法评估，支出评估费20000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：网通公司的通讯光缆是否为宇通公司、科达公司损坏？网通公司要求宇通公司、科达公司赔偿光缆抢修费用22875元、修复费用105800元、阻断通信业务损失18548元、鉴定费20000元，共计167223元的诉讼请求应否支持？一审法院认为，网通公司提交的证据及查明的事实不足以证实网通公司涉案被损坏光缆系宇通公司、科达公司所造成，理由如下： 一、网通公司陈述的光缆被损坏地点与2019年10月29日宇通公司施工日志中载明的地点不符。 本案中，网通公司陈述其光缆在2019年10月29日被损坏的位置在广饶县××庄街道××路南侧中国石油加油站东100米左右、丁庄派出所南40米。宇通公司在2019年10月29日的施工内容是“Ｋ2＋320－Ｋ2＋700左幅下面层、Ｋ2＋280-Ｋ3＋000左幅粘层、上面层”，施工位置距离广饶县丁庄派出所东边大约5公里多、接近6公里，在该位置从事的是路面上沥青面。宇通公司在当日的另一施工内容为“Ｋ7＋250-Ｋ9＋000硅芯管铺设、Ｋ6＋500-Ｋ7＋000中分带花砖”，施工位置在丁庄派出所东边500米左右。 二、网通公司陈述的光缆被损坏时间与网通公司提交的山东省邮电工程有限公司东营分公司于2019年12月27日出具“证明”所记载时间不符。 本案中，网通公司庭审中陈述，光缆被损坏时间为2019年10月29日17时左右。山东省邮电工程有限公司东营分公司于2019年12月27日出具“证明”中载明：“2019年10月29日5时15分许，我公司接到光缆中断通知，经调查山东宇通路桥集团有限公司广青路施工中机械挖断所致，光缆中断点位于广青路与东二路十字路口东段附近，该工程经我公司全力抢修，中断光缆于2019年10月30日10时30分许抢修恢复，光缆阻断时间最长达1024.917分钟证明人：山东邮电工程有限公司东营市分公司（盖章为山东省邮电工程有限公司东营分公司长途传输干线业务专用章）单位责任人吴**经办人万广森2019年12月27日”。既然网通公司自述其光缆于2019年10月29日17时左右遭到损害，那么山东省邮电工程有限公司东营分公司断然不可能在2019年10月29日5时15分许接到光缆中断通知，那么只能得出要么网通公司在庭审中未作如实陈述、要么山东省邮电工程有限公司东营市分公司出具虚假证明的结论。因此，网通公司的当庭陈述与其提交的山东省邮电工程有限公司东营分公司出具的“证明”自行矛盾。同时，山东省邮电工程有限公司东营分公司出具的“证明”中加盖的是山东省邮电工程有限公司东营分公司长途传输干线业务专用章，并非公章，不符合证据的形式要件，对该份所谓“证明”的效力不予认定。 三、网通公司自述，涉案光缆是在地下被弄断，弄断的位置就在现在Ｓ309公路排水渠的正下方，排水渠是后来修的，当时管子是包着光缆的，管子是地下埋着的，因宇通公司施工修建排水渠挖出后造成损害。当时光缆被破坏的时候，并没有修成排水渠，现在修出了排水渠，排水渠是新修建的。但通过证人杨某出庭证言证实，涉案路段本身存在排水沟，涉案排水沟系老沟利用，且网通公司提交的现场视频、现场照片均能够证实涉案现场不存在鲜土，排水沟内却存在抹灰施工痕迹，综上，网通公司关于涉案被损坏的光缆处于Ｓ309公路排水渠的正下方于当天被挖出的主张与客观事实不符。 四、广饶县丁庄派出所出具的110接处警单载明：“报警人王某称公司所属部分光缆被现场挖掘机施工人员挖断，现场未见挖掘机人员，损失价值不详，后报警人王某明确表示不需要公安机关处理，自行解决。2019年10月29日18时20分。”由此可以看出，报警人王某作为网通公司的工作人员作出“明确表示不需要公安机关处理，自行解决”的意思表示，不排除王某客观上知晓实际侵权人身份的可能性，从而客观上导致本案不能采用推定原则，得不出网通公司主张的宇通公司、科达公司“只要在涉案路段施工过，就要承担责任”的结论。 综上，网通公司提交的证据不足以证实涉案光缆系被告宇通公司、科达公司施工所导致。故原告要求被告宇通公司、科达公司赔偿光缆抢修费用22875元、修复费用105800元、阻断通信业务损失18548元、鉴定费20000元，共计167223元的诉讼请求没有事实依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回中国联合网络通信有限公司东营市分公司的诉讼请求。案件受理费6282元，由中国联合网络通信有限公司东营市分公司负担。 二审中，上诉人网通公司提交证据一、手机照片彩印件21张、手机录像2段。拟证明：涉案光缆受损的地点和一审陈述的位置一致，位于s309国道新修建的排水渠下方，在中国石油加油站东100米左右、丁庄派出所南40米左右的位置。一审法院用宇通公司的施工日志否定了涉案受损的具体地点没有事实和法律依据。同时一审法院认为照片中没有鲜土，排水沟存在抹灰施工的痕迹，就否认了涉案光缆被破坏的客观情况，和事实不符。录像中可以清晰的看到涉案的光缆现在还有部分被挖断的线头散落于宇通公司施工的排水渠周围。 证据二、东营市公路事业发展中心通告一份。拟证明：涉案的s309田高线广北农场至滨州界段改建工程封闭施工，具体封闭时间为2019年3月28日至2019年12月31日。网通公司受损光缆是在2019年10月29日被破坏，是在宇通公司的施工时间段里。 证据三、情况说明、民事判决书、民事裁定书各一份。拟证明：在一审中网通公司提交的山东省邮电工程有限公司东营分公司出具的说明，因笔误将光缆中断时间写为了2019年10月29日5时15分许，实际时间是2019年10月29日下午5时15分许。一审中加盖业务专用章是因为该公司具体处理抢修业务的部门就是长途传输干线业务部门。东营市中级人民法院（2019）鲁05民终373号民事判决书和山东省高级人民法院（2020）鲁民申162号民事裁定书综合证明在网通公司已经举证证明存在侵权事实，宇通公司作为涉案工程的施工方在其施工范围内破坏了光缆，通过一审鉴定得出受损光缆有具体的金额。 证据四、出庭证人黄某、王某证人证言，拟证明：涉案光缆是宇通公司在修建排水渠时挖断，王某报警时因知道损害方是宇通公司，所以没有要求公安机关做进一步处理而是按照公司流程转由网通东营分公司负责人黄某进行处理。 被上诉人宇通公司对上诉人网通公司提交的证据质证认为，对证据一，2019年拍摄的照片实际拍摄于案发一个月以后，受现场施工环境因素影响，照片已经不能反映案发当时的事实。上诉人在一审中明确主张其光缆损坏的位置位于Ｓ309公路排水渠的正下方，该水沟系老沟利用，宇通公司不存在修挖排水渠并导致光缆损坏的可能性。对证据二，该封闭路段是宇通公司施工路段，但该证据不足以证明宇通公司为实际侵权主体。对证据三，本案为侵权责任纠纷，构成侵权责任需满足四个要件即违法行为、损害事实、因果关系、主观过错。上诉人提交的证据仅能证明光缆被损坏的客观事实，对于其他三要件上诉人均无任何直接或间接证据予以证明。对证据四，证人黄某在事故发生时并不在案发现场，其主要职责是事故发生后的后期维护工作，其证言并不能真实的还原案发现场。证人王某所做的陈述仅为推测性言论，在仅有宇通公司施工标志的情况下却不能证明真实的侵权主体，也没有其他证据予以佐证。且证人王某明确表示可通过其他道路开车绕行至案发现场。故证言不能证明宇通公司为侵权主体。 被上诉人科达公司对上诉人网通公司提交的证据质证认为，对证据一，结合上诉人提交的2019年11月20日的涉案现场照片可以看出涉案地点并没有科达公司的施工标志，进一步证实科达公司并非实施侵权行为主体。证据二、证据三与科达公司无关。对证据四，结合两证人陈述的在涉案现场没有发现科达公司的施工标志及涉案路段系封闭施工的客观事实，进一步证实科达公司并非侵权主体。 两被上诉人宇通公司、科达公司二审均未提交新证据。 对二审争议的事实，本院分析认为，综合一审、二审证据中对损害事实发生的时间、时长的陈述，能够证实涉案光缆损坏的事实发生于2019年10月29日下午5点左右。因案发现场未发现侵权人，上诉人提交的证据能够证明损失情况，但不能明确指向侵权人为宇通公司、科达公司或者其他主体。 二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案为财产损害赔偿纠纷，主张财产受损的一方当事人对侵权主体、侵权事实、损害结果及侵权事实与损害结果存在因果关系承担举证证明责任。就本案而言，上诉人要求两被上诉人承担损害赔偿责任，首先应当就两被上诉人是否侵权主体承担举证证明责任。综合现有证据，从案发现场情况看，涉案道路改建工程的施工主体并不唯一，涉案道路未实现真正的完全封闭，案发现场也未发现现场施工人员或实际侵权人。从损害发生时间分析，损害事实发生在下午5点左右，该损害系现场施工人员正常施工造成，抑或施工人员离开后其他主体实施侵权行为造成并不明确。综上，尽管两被上诉人属于涉案道路施工方，但上诉人的证据并不能明确证实涉案损失是两上诉人侵权造成，且两被上诉人系两个独立的民事主体，在涉案道路改建中的施工内容、施工路段也不相同，上诉人要求两被上诉人共同承担损害赔偿责任的主张不能成立。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6282元，由上诉人中国联合网络通信有限公司东营市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨秀梅 审 判 员 魏金吉 审 判 员 晋 军 二〇二一年三月三日 法官助理 王 妮 书 记 员 马亚杰