江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终216号上诉人（原审被告）：姚文伟，男，汉族，1961年11月26日生，住常州市新**。委托诉讼代理人：姜兴，江西衡旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘冬明，男，汉族，1963年1月2日生，住常州市钟楼区。原审被告：常州市常达建筑装饰工程有限公司，住所地常州市新**华山社区太湖西路**创业公寓综合楼**。法定代表人：姚文伟。上诉人姚文伟因与被上诉人刘冬明、原审被告常州市常达建筑装饰工程有限公司（以下简称常达公司）民间借贷纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初1515号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。姚文伟上诉请求：撤销原判并改判驳回刘冬明全部诉讼请求。事实与理由：1、案涉借款系从2014年1月2日起至2014年8月7日，借款金额共计790万元。姚文伟在一审庭审中已经提供证据充分证明自2014年1月2日姚文伟累计归还的金额已远超本案借款金额。一审法院认为只有2014年8月6日以后的往来才能认定为是姚文伟的还款，割裂了借款还款的资金往来，与事实不符。同时，一审法院认为“2014年8月6日《借款协议》应视为双方对之前借款往来中结欠款项的确认，并对利息、违约责任等进行了约定，系双方在协议签订日再行达成的借款合意”明显错误。事实上，2014年8月6日签订的《借款协议》系对此前4笔借款的汇总和确认，并没有“对账、结欠”等字样，刘冬明也未提供证据证明在2014年8月6日时姚文伟仍结欠其590万元。2、举证责任分配错误。2014年8月6日签订的借款协议中所涉四笔借款对应的民间借贷合同分别于姚文伟收到刘冬明银行转账时成立。姚文伟在一审过程中申请调查令调查了双方以及相关人员在借款发生后的全部往来，该资金往来已经充分证明，自借款发生以来姚文伟给付被刘冬明的金额明显超过了刘冬明给付姚文伟的金额，不再欠其借款。如刘冬明认为借款发生后姚文伟给付刘冬明的钱款系其他往来，应提供相应证据证明，并由其承担举证不能的不利后果。3、一审存在程序违法。本案于2019年3月15日由一审法院立案受理，直至2020年11月9日宣判，超过正常审限；一审法院无正当理由多次更换审判人员；根据民事诉讼法的相关规定，当庭宣判的案件应于十日内寄送判决书，2020年11月9日，本案一审当庭宣判，但判决书却在2020年11月20日下午才由邮政特快专递揽收寄出，程序上违反法律规定。刘冬明答辩称，一审法院关于债务金额已经审理清楚，证据真实存在，姚文伟上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。常达公司二审未作陈述。刘冬明向一审法院起诉请求：姚文伟、常达公司共同向刘冬明归还借款本金657.2667万元及利息，其中利息自2014年9月7日计算至付清之日，按月利息2%计算；2、常达公司对上述借款本金及利息向刘冬明承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、律师代理费（8万元）由姚文伟、常达公司承担。一审法院认定如下事实：刘冬明与姚文伟素有借贷往来。其中2014年8月6日，刘冬明（乙方，贷款方）、姚文伟（甲方，借款方）、常达公司（丙方，担保方）签订《借款协议》一份，约定：甲方因做生意资金紧张，向乙方借款周转；借款金额为590万元，交付时间为2014年8月6日，利息按照月利率4%计算；借款期限1个月，利息按月先付。借款期满，甲方保证一次性全部偿还借款本金，计590万元。甲方逾期（10天内）归还本息的，逾期本金按照每天1%加收利息；逾期利息按前约定利率加倍收取利息。因履行本协议发生纠纷，守约方有权要求违约方承担一切损失（包括诉讼费用和律师代理费）；丙方自愿作为甲方履行本协议的担保人，对于甲方因履行本协议产生的债务承担连带责任，担保期限为本协议履行期限届满之日起2年。在该《借款协议》中备注有：该笔《借款协议》对应乙方汇出时间为2014年1月2日190万；2014年1月6日130万元；2014年1月10日120万元；2014年4月22日150万元，甲方指定汇入陈郁江南银行卡，卡号6224********。姚文伟在甲方处签字，刘冬明在乙方处签字，常达公司在丙方处盖章。2014年8月7日，刘冬明（乙方，贷款方）、姚文伟（甲方，借款方）、常达公司（丙方，担保方）签订《借款协议》一份，约定：甲方因做生意资金紧张，向乙方借款周转，借款金额为200万元，交付时间为2014年8月7日，利息按照月利率4%计算；借款期限5天，利息到期支付，借款期满，甲方保证一次性全部偿还借款本息，计2013333元。甲方逾期（10天内）归还本息的，逾期本金按照每天1%加收利息，逾期利息按前约定利率加倍收取利息；因履行本协议发生纠纷，守约方有权要求违约方承担一切损失（包括诉讼费用和律师代理费）；丙方自愿作为甲方履行本协议的担保人，对于甲方因履行本协议产生的债务承担连带责任，担保期限为本协议履行期限届满之日起2年。在该《借款协议》下方，备注有：该笔《借款协议》对应乙方汇出时间为2014年8月7日200万元。甲方指定汇入陈郁江南银行卡，卡号6224********。姚文伟在甲方处签字，刘冬明在乙方处签字，但常达公司并未加盖公章。关于前述两份《借款协议》项下的款项交付问题，一审中刘冬明与被告姚文伟明确：1、2014年8月6日《借款协议》项下的590万元，由2014年1月2日常州市绿源环保技术有限公司（以下简称绿源公司）汇入常达公司账户190万元；2014年1月6日刘荣芳汇入陈郁账户130万元；2014年1月10日刘荣芳汇入陈郁账户120万元；2014年4月22日刘荣芳汇入陈郁账户150万元；2、2014年8月7日《借款协议》项下的200万元，由刘冬明于2014年8月7日汇入陈郁账户。另查明，绿源公司于2019年9月5日出具情况说明一份，载明：我公司于2014年1月2日受刘冬明委托汇出人民币190万元给常达公司（姚文伟），该款项时常达公司（姚文伟）向刘冬明的借款，本公司与姚文伟没有任何合同业务关系。另查明，绿源公司成立于2003年5月21日，法定代表人系原告刘冬明，股东由刘冬明，刘荣芳组成。刘荣芳于2019年5月30日出具情况说明一份，载明：刘冬明诉姚文伟民间借贷案件，本人受刘冬明委托汇款到有关账户，属于刘冬明支付，本人与姚文伟没有任何合同业务关系。本院于2019年9月6日对刘荣芳调查询问，刘荣芳陈述：刘冬明系其胞弟，刘荣芳办理了银行卡后直接交给刘冬明使用，与陈郁的资金往来都是刘冬明控制的，资金来源、进出等均与刘荣芳无关。刘荣芳与姚文伟、常达公司无任何经济和借贷往来。关于前述两份《借款协议》项下的款项归还问题。一审中，刘冬明与姚文伟确认在两份《借款协议》签订后，2014年8月12日由陈郁转账刘冬明100万元；2014年8月15日由姚文伟转账刘冬明45万元；2014年9月15日由姚文伟转账印志强10万元；2014年9月15日由朱伟明转账印志强25万元；2014年9月22日由姚文伟转账印志强20万元；2014年11月21日由姚文伟转账印志强15万元；2015年2月17日由姚文伟转账印志强10万元；2019年2月3日由姚文伟向刘冬明归还现金5万元。另，姚文伟陈述在2014年8月6日《借款协议》实际是对借款协议中四笔借款的补签，实际上姚文伟自第一笔借款开始一直在通过其个人及相关人员账户、现金向原告归还借款若干；刘冬明则认为案涉《借款协议》签订后，前面任何款项的往来均与案涉借款无关。针对前述还款问题，印志强于2019年5月30日出具情况说明一份，载明：刘冬明诉姚文伟民间借贷案件，本人受刘冬明委托汇款到有关账户，属于刘冬明支付，本人与姚文伟没有任何合同业务关系。一审法院于2019年9月5日对印志强进行了询问调查，印志强陈述称：其曾在刘冬明的典当行工作一年，印志强办理了银行卡后直接交给了刘冬明使用，与陈郁的资金往来都是刘冬明控制的，资金来源、进出等均与印志强无关。印志强与姚文伟、常达公司无任何经济和借贷往来。一审审理中，刘冬明与姚文伟均确认：在案涉两份《借款协议》签订之前，针对该两份协议项下的每笔单独的出借款项，双方均签订了借款协议。但审理中双方均未能提供前期签订的书面《借款协议》，双方对案涉协议签订前每笔借款是否存在利息存在争议，刘冬明认为约定利息为月息4%，姚文伟则不认可利息的约定，应为无息。同时，刘冬明于2020年10月24日出具说明及利息计算明细各一份，主张截至2014年9月7日，姚文伟尚欠本金657.2667万元未还，庭审中明确利息主张自2014年9月7日起至归还之日的利息，按月息2%继续计算。一审归纳争议焦点为：1、案涉两份《借款协议》项下借款人及担保人如何确定；2、案涉借款，被告结欠本金及利息金额如何认定；3、原告主张的律师代理费能否支持。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对合同当事人均具有拘束力。本案系双方因借贷纠纷而引起，对刘冬明、姚文伟、常达公司之间的争议焦点分析认定如下：关于争议焦点一，案涉两份《借款协议》均成立并有效，其所列明的借款人、担保人系当事人的真实意思表示。应根据两份《借款协议》中双方约定，分别确定借款主体与担保主体，其中2014年8月6日《借款协议》项下借款人为姚文伟，担保人为常达公司；2014年8月7日《借款协议》项下借款人为姚文伟，因常达公司未在担保人处签章，应认为无担保主体。刘冬明主张姚文伟与常达公司为两份《借款协议》项下的共同借款人的诉请，无事实依据，不予支持。又因2014年8月6日《借款协议》明确约定了担保人的担保期限为本协议履行期限届满之日起两年，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，刘冬明在合同约定的保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁等主张权利行为，故保证人常达公司免除保证责任。关于争议焦点二，刘冬明与姚文伟之间素有借贷往来，本案中姚文伟对两份《借款协议》签订前的还款是否系归还协议项下的款项未提供充足证据予以证明，且姚文伟对其陈述举证亦不予认可。根据现有证据并结合双方陈述，认为2014年8月6日《借款协议》与2014年8月7日《借款协议》，应视为双方对之前借款往来中结欠款项的确认，并对利息、违约责任等进行了约定，系双方在协议签订日再行达成的借款合意。因此，姚文伟将《借款协议》签订前的款项往来视为案涉债务还款的抗辩意见，无事实依据，不予采纳。现刘冬明与姚文伟均确认，已还款项应视为归还2014年8月6日《借款协议》项下的本金及利息，但对已归还款项是归还本金还是利息问题，因双方并未约定，双方存在争议。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序进行抵充。对姚文伟主张的先抵充本金的抗辩意见，不予采纳。关于姚文伟在2014年8月6日《借款协议》签订后的还款，因发生在2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的利息标准规范期间，故对姚文伟已归还利息部分在月利息2%范围内予以支持。因此，2014年8月6日《借款协议》项下，截至2019年2月3日尚欠本金为4045827元，产生利息为4002062元（详见附件明细）。对2019年2月4日起至2019年8月19日期间的利息按月息2%继续计算，对2019年8月20日起至款项付清之日止的利息调整为按照全国银行间同业拆借中心于2019年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率的四倍予以支持。关于2014年8月7日《借款协议》项下的欠款本金200万元，依法予以确认，自2014年8月7日起至2019年8月19日期间的利息按月息2%继续计算（其中算至2019年2月3日利息为218.8万元），对2019年8月20日起至款项付清之日止的利息调整为按照全国银行间同业拆借中心于2019年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率的四倍予以支持。关于争议焦点三，刘冬明主张的为实现本案债权而支出的律师代理费80000元，因未提交相关证据予以证明，对该部分费用主张不予支持。综上，常达公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃相应抗辩质证的权利，因此引起的法律后果，由其自行承担。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、姚文伟于本判决生效之日起十日内归还刘冬明借款本金6045827元，利息6190062元（暂算至2019年2月3日），合计12235889元。对2019年2月4日起至2019年8月19日期间的利息按月息2%继续计算，对2019年8月20日起至款项付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心于2019年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率的四倍予以计算；二、驳回刘冬明的其他诉讼请求。案件受理费119444元，由姚文伟承担106892元，刘冬明承担12552元。本院依法对一审法院查明的事实予以确认。本院经查阅一审卷宗查明，除去本案中二份《借款协议》明确列出的5笔出借款项之外，2013年12月12日至2014年4月22日，刘冬明方向姚文伟方共计转账1720万元，明细如下：2013年的12月12日刘冬明向陈郁转账200万元；2013年12月17日，刘冬明向陈郁转账300万元；2014年1月23日，印志强向陈郁转账300万元；2014年2月27日，刘冬明向陈郁转账100万元；2014年3月7日，刘冬明向陈郁转账300万元；2014年3月18日，郭林向陈郁转账200万元；2014年3月31日，刘冬明向陈郁转账120万元；2014年4月22日刘荣芳向姚文伟转账200万元。2014年1月8日至2014年7月18日姚文伟方向刘冬明方共计转账1564.36万元，明细如下：2014年1月8日转账200万元（陈郁转账至刘荣芳账户），2014年1月16日转账100万元（王小蕾汇至印志强账户）；2014年2月28日转账100万元（陈郁汇至刘冬明账户）；2014年2月28日汇给刘冬明142667元；2014年3月7日转账给刘冬明300万元；2014年3月17日转账200万元（陈郁汇至刘冬明账户）；2014年3月28日，姚文伟转账给刘冬明120万元；2014年4月9日，姚文伟转账给刘冬明300万元；2014年4月22日，陈郁转账给刘冬明50万元；2014年5月21日，姚文伟转账给刘冬明100万元；2014年6月27日，姚文伟转账给印志强50万元；2014年7月18日，姚文伟转账给印志强300933元。本院另查明，2020年8月7日，本案一审合议庭组成人员由审判员马胜强、人民陪审员庄洋、人民陪审员戴晓燕变更为审判员华昕、人民陪审员狄建忠、人民陪审员戴晓燕；2020年1月5日，合议庭组成人员由审判员华昕、人民陪审员狄建忠、人民陪审员戴晓燕变更为审判员胡传朋、人民陪审员曹祥娟、人民陪审员蒋琴妹，均已向当事人送达变更合议庭组成人员通知书。一审法院2019年6月11日将案件由简易程序转为普通程序；2019年8月11日，因当事人申请庭外和解暂停审限32天；2019年9月12日因当事人、诉讼代理人、辩护人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验扣除审限30天;2019年10月14日因当事人、诉讼代理人、辩护人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验扣除审限92天;2020年1月14日因其他应当予以扣除的期间，暂停审限280天。二审归纳争议焦点为：1、姚文伟是否已归还本案借款及举证责任分配问题。2、一审审理中是否存在程序违法情形。本院认为，关于姚文伟是否已归还本案借款及举证责任分配的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案，刘冬明为证明其与姚文伟存在借贷事实，提供借条、交付凭证、银行流水予以证明，其中二份《借款协议》明确列出5笔对应出借款项的具体明细，因姚文伟、刘冬明双方存在多笔往来，但二份《借款协议》仅特别具体明确5笔刘冬明方向姚文伟方的转账明细，故应认定二份《借款协议》系对双方之前经济往来中5笔具体未还款项的确认。姚文伟上诉认为其于2014年8月6日签订《借款协议》前向刘冬明转账款项应作为本案借款的还款，但根据一审中双方提交的银行流水亦能反映姚文伟与刘冬明在同一时期除去案涉借款外互有转账往来，且金额相当。同时，姚文伟的上诉主张亦与其向刘冬明签订本案两份《借款协议》并特别明确5笔具体借款明细的行为相矛盾。综上，一审法院认定双方签订《借款协议》时姚文伟未归还案涉借款并无不当，姚文伟该上诉理由不能成立。关于一审审理中是否存在程序违法的问题。经审查，首先，一审法院变更合议庭组成人员已按照法律规定向当事人送达变更合议庭组成人员通知书，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”的规定。其次，一审法院因当事人申请庭外和解、提交新证据等原因四次暂停审理期限。《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》规定了民事案件审理中不计入审理期限的情形，并未对民事案件暂停审理的次数、时间做出规定。但一审法院应注重提高诉讼效率，及时维护当事人合法权益。第三，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第二款规定，当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。一审法院当庭宣判后，法院专递详情单记载收寄日期为11月19日，即当庭宣判后第十日，快递第二日揽收寄出虽有瑕疵，但不影响当事人的权利义务。综上，一审并不存在程序违法情形，姚文伟该上诉理由亦不能成立。综上所述，姚文伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费119444元，由姚文伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘敬兵审 判 员 时 坚审 判 员 翟 翔二〇二一年三月三十一日法官助理 戴 强书 记 员 郑倩茹附件：一审判决附件（还款本息计算表）还款日期还款金额本金基数应付利息（月息2%）剩余本金及拖欠利息2014.8.12100万元590万元23600元492.36万元2014.8.1545万元492.36万元9847元448.3447万元2014.9.1535万元448.3447万元92658元422.6105万元2014.9.2220万元422.6105万元19722元404.5827万元2014.11.2115万元404.5827万元161833元404.5827万元，利息11833元2015.2.1710万元404.5827万元237355元404.5827万元，利息149188元2019.2.35万元404.5827万元3902874元404.5827万元，利息4002062元