浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10811号 上诉人（原审原告）：杨年付，男，1976年3月16日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：秦伟立，浙江三道律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：祝红霞，女，1971年3月20日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：袁晨，浙江之江律师事务所律师。 上诉人杨年付与上诉人祝红霞民间借贷纠纷一案，双方均不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初5985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员夏明贵适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 杨年付上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持杨年付的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由祝红霞承担。事实和理由：一审判决仅认定2017年3月17日《借款协议书》所涉47万元的借贷事实，而对2017年3月18日《借款协议书》所涉借款未予认定，属于认定事实错误。一、祝红霞在一审判决前始终承认尚欠杨年付100万元借款本息的事实。一审判决对此也相出相应认定，根据杨年付提交的微信聊天记录，可以反映杨年付向祝红霞催讨的借款本金由200万元减少至100万元的过程，祝红霞对款项金额始终未提出异议，祝红霞于2018年3月30日向杨年付付息2万元，直至2020年1月9日双方仍就剩余借款本息的清偿问题多次协商。二、祝红霞自认实际收到杨年付交付47万元的款项。对于2017年3月18日《借款协议书》所涉借款本金50万元，2012年3月20日杨年付按双方口头约定的月利率6%的标准扣除首月利息3万元后，向祝红霞临时指定的案外人陈瑞香银行账户实际交付47万元。对于该笔借款，祝红霞虽然在2020年10月13日庭审时抗辩系祝红霞丈夫欠杨年付的赌债，未实际交付借款，但在2020年10月15日提交的《代理词》中自认案外人陈瑞香的银行账户是其在使用，也认可收到该款项。虽然祝红霞抗辩称该款项不是借款而是双方因开设赌场而产生的资金往来，但却缺乏事实依据。三、祝红霞的付息行为同样佐证47万元借贷发生的事实。在2017年3月18日双方签订50万元《借款协议书》后的第三天即3月20日，杨年付交付借款时按口头约定月利率6%扣除首月利息3万元后实际交付47万元。2017年5月19日，祝红霞支付100万元借款（包括2017年3月17日借款50万元）的第2个月利息6万元。尤其是，祝红霞在2018年3月6日归还借款100万元后，又于2018年3月30日按约定调整后的月利率2%支付100万元借款（包括2017年3月17日借款50万元）2018年3月18日至2018年4月17日的利息2万元，进一步佐证了2017年3月18日《借款协议书》所涉借款47万元实际发生，以及祝红霞尚欠100万元的事实。四、案涉100万元借款系2017年3月17日后发生的借贷，与双方之前的借款无关。双方微信聊天记录谈及的200万元借款，其中案涉100万元系2017年3月17日后发生的借贷。2017年3月17日前，双方之间曾因借贷发生总额300余元的款项往来，借款余额本金为100万元。2018年3月6日，祝红霞归还的是2017年3月17日前发生的借款100万元。综上，双方发生案涉100万元借贷事实清楚，证据充分，请求二审法院支持上诉请求。 祝红霞答辩称：本案应依法改判驳回杨年付的全部诉请。理由基本与祝红霞的上诉理由一致。杨年付与祝红霞当时因为开设赌场已经被追究刑事责任，其中大部分款项往来都是基于开设赌场而产生的，违法的债权债务不应当受到法律保护，本案涉及的款项也是开设赌场中的资金往来。 祝红霞上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回杨年付的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由杨年付承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、祝红霞与杨年付因犯开设赌场罪被追究刑事责任。拱墅区法院（2018）浙刑初369号刑事判决认定：2017年2月至6月期间，祝红霞从上家处获取网络赌博管理账户后，设置子账户给赌客及下家，从中收取赌资流水分成，同时，其还与杨年付通过吃成的方式参与利润分成。2017年3月17日《借款协议书》所涉款项用途就是用于违法犯罪活动，且杨年付对祝红霞借款目的是明知的，因此，该款不应当受到法律保护。二、一审法院对款项支付及返还情况的性质认定不清。杨年付陈述200万元借款，即2016年12月29日、2017年3月17日、2017年3月18日、2017年3月20日共计四笔款项。一审中，双方均认可存在多笔资金往来，当然也包括该四笔款项。因此，杨年付应当对双方之间的借贷合意进行举证。本案中，杨年付仅能举证2017年3月17日、2017年3月18日的两份借条。其他2016年12月29日、2017年3月20日两次款项的借贷合意显然无法证明，该两笔款项的法律关系不能认定为民间借贷。实际上，2016年12月29日、2017年3月20日的两笔款项是双方之间因赌博及开设赌场而产生的资金往来。其次，从支付时间及归还时间来看，即使认定2016年12月29日的款项为借款，则祝红霞2018年3月6日通过案外人余宏翔归还100万元，应当先归还2016年12月29日及2017年3月17日的“借款”。因此，对2017年3月17日《协议》所涉借款本金，祝红霞不应当承担返还责任及支付利息损失。三、关于双方之间的聊天记录。因杨年付是放高利贷人员，存在利滚利的事实，以及杨年付的特殊背景，祝红霞在当时是迫于威胁，无奈认可所谓“200万元借款”。对该聊天记录的合法性祝红霞一直是不认可的。四、一审中，祝红霞也向法院提供祝红霞向杨年付的部分转账记录，实际支付了很多的高额“利息”，一审法院未查明相关事实。五、杨年付涉嫌高利放贷、虚假诉讼等情况，请求依法查明并移送公安机关调查。综上，请求支持上诉请求。 杨年付答辩称：第一，一审判决认定2017年3月17日《借款协议书》所涉47万元借款本金祝红霞应承担返还责任，事实清楚。2017年3月17日，双方签订借款金额为50万元的《借款协议书》。杨年付根据双方口头约定的利息标准月利率6%扣除首月利息3万元后，通过案外人贾双华向祝红霞指定的建设银行账户交付借款47万元。一审中祝红霞抗辩该50万元借款用于开设赌场，但却没有证据证明该笔借款用于违法犯罪活动，且杨年付对祝红霞的借款目的是明知或应知。拱墅区法院（2018）浙0105刑初369号刑事判决书认定的事实，与祝红霞抗辩的案涉借款用途无关联性。第二，双方存在200万元的借款事实。2018年3月6日祝红霞归还的是2017年3月17日之前发生的借款本金余额100万元，而本案讼争的是2017年3月17日后发生且尚未归还的100万元借款。1、祝红霞在2018年3月6日归还2017年3月17日之前发生的100万元借款后就从杨年付处取回100万元的债权凭证，故杨年付仍持有2017年3月17日以后发生且祝红霞尚未清偿的100万元债权凭证即案涉的两份《借款协议书》。2、一审中祝红霞认可双方微信聊天记录的真实性。该微信聊天记录显示，截至2018年3月5日杨年付催讨的款项金额为200万元及利息，2018年3月28日开始，杨年付向祝红霞催讨的款项为100万元及两分利息，祝红霞未对杨年付催讨款项金额提出过任何异议。第三，2018年1月至2020年8月的双方微信聊天记录客观反映了祝红霞向杨年付借款200万元至2018年3月份归还100万元尚欠100万元的事实，以及祝红霞自始至终认可并愿意归还的意思表示，整个聊天记录杨年付没有任何威胁的言辞或语气。祝红霞所谓迫于威胁、无奈认可200万元的借款的说法，纯属子虚乌有。综上所述。祝红霞的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。 杨年付向一审法院诉讼请求：1.祝红霞归还借款本金1000000元；2.祝红霞向杨年付支付借款期限内利息72500元(以借款本金1000000元为基数，按月利率1.45%的标准，自2017年3月18日计算至2017年8月18日止)；3.祝红霞向杨年付支 付逾期还款违约金700000元（以借款本金1000000元为基数，按月利率2%的标准，自2017年8月19日暂计算至2020年7月18日，至实际清偿之日止的逾期还款违约金另行计算）；4.本案诉讼费用由祝红霞负担。庭审中，杨年付向该院提出申请：变更第2项诉讼请求为“祝红霞向杨年付支付借款利息（以借款本金1000000元为基数，按年利率15.4%的标准，自2018年4月18日起计算至借款清偿之日止）”；撤回第3项诉讼请求。 一审法院查明：2017年3月17日，杨年付、祝红霞签订《借款协议书》（下称《协议1》）一份，约定：借款金额500000元，借款期限自2017年3月17日起至2017年8月17日止，利息为银行基本利率的4倍。该协议下方，祝红霞于当日签署《收条》（下称《收条1》）一份，载明已收到借款500000元，款项支付至祝红霞名下尾号为1158的建设银行账户。同日，杨年付通过案外人贾双华向祝红霞前述指定账户支付借款470000元。杨年付陈述，其实际与祝红霞口头约定的利息标准为月利率6%，故其扣除首月利息30000元后，向祝红霞支付了470000元。 2017年3月18日，杨年付、祝红霞签订《借款协议书》（下称《协议2》）一份，约定：借款金额500000元，借款期限自2017年3月18日起至2017年8月18日止，利息为银行基本利率的4倍。该协议下方，祝红霞于当日签署《收条》（下称《收条2》）一份，载明已收到借款500000元，款项支付至祝红霞名下尾号为1158的建设银行账户。杨年付陈述，其按双方口头约定的月利率6%标准扣除首月利息30000元后，实际向祝红霞支付了470000元。 2018年1月至2019年1月，杨年付、祝红霞曾就还款及支付利息事宜通过微信多次沟通。双方的微信聊天记录显示，截至2018年3月5日，杨年付催讨的款项金额为2000000元及利息，2018年3月28日开始，杨年付向祝红霞催讨的款项为1000000元及“两分”的利息。祝红霞未对杨年付催讨的款项金额提出异议。 另查一，2016年12月29日、2017年3月20日，杨年付各向案外人陈瑞香转账470000元。2017年5月19日，祝红霞通过陈瑞香向杨年付转账支付60000元。2018年3月6日，案外人余宏翔代祝红霞向杨年付还款1000000元。2018年3月30日，祝红霞通过陈瑞香向杨年付转账支付20000元。 另查二，杨年付、祝红霞曾因犯开设赌场罪被追究刑事责任，杭州市拱墅区人民法院作出的（2018）浙0105刑初369号刑事判决书认定：2017年2月至6月期间，祝红霞从上家处获取网络赌博管理账户后，设置子账户给赌客及下家，从中收取赌资流水分成，同时，其还与杨年付通过吃成的方式参与利润分成。 另查三，除本案外，杨年付作为杨年付，2017年向该院提起民间借贷诉讼3件，立案标的金额合计984000元；2018年向该院提起民间借贷诉讼1件，立案标的金额420000元；2019年向该院提起民间借贷诉讼8件，立案标的金额合计20043237.59元。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦 点有二：一、案涉1000000元借款祝红霞是否已经清偿？二、若未清偿，祝红霞是否应归还案涉借款？关于争议焦点一，祝红霞是否已经清偿案涉借款的问题。杨年付主张，双方曾发生2000000元的借款关系，祝红霞已归还案外1000000元借款；祝红霞抗辩，双方只有案涉1000000元的所谓“借款”且祝红霞已经全部清偿。该院认为，根据祝红霞提交的微信聊天记录，可以反映出杨年付向祝红霞催讨的借款本金由2000000元减少为1000000元的过程，祝红霞对款项金额始终未提出异议，结合祝红霞于2018年3月30日向杨年付付息20000元、双方直至2020年1月9日仍就剩余借款本息的清偿问题多次进行协商的事实，以及两份《借款协议书》由杨年付持有的事实，可以认定祝红霞已偿还的1000000元与本案无涉。 关于争议焦点二，祝红霞应偿还的借款金额的问题。第一，对《协议1》所涉借款本金470000元，祝红霞抗辩，该款为杨年付、祝红霞合伙开设赌场的非法使用，《协议1》应属无效。该院认为，杨年付、祝红霞的共同犯罪行为并不致使民间借贷合同当然无效，现没有证据证明该笔款项用于违法犯罪活动且杨年付对祝红霞的借款目的明知或应知，祝红霞的抗辩意见缺乏事实依据，该院不予采信。同时，该院注意到，从已查明的事实来看，杨年付多次从事向外借款业务，借款人为多个不同的借款主体，交付本金时存在预扣借款利息且祝红霞实际支付的利息明显高于书面借款协议约定等情况，并且未对其近年来向外出借巨额款项的资金来源进行合理说明。参照浙江省高级人民法院《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》中关于“职业放贷人”的认定标准，该院认定杨年付的出借行为具有反复性、经常性，借款的目的具有营业性，具有从事经常性放贷业务以收取高额利息的事实，符合职业放贷的法律特征。本案所涉的借款合同，是杨年付经营放贷业务中的一部分，本质上属于从事放贷业务，案涉借款合同应当依法认定无效。对《协议1》所涉借款本金470000元，祝红霞应承担返还责任，并支付资金占用期间的利息损失（自借款交付之日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至借款本金实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；对杨年付依借款合同约定而主张的高额利息，不符合法律规定，该院不予支持。祝红霞曾支付利息合计80000元，该款应抵充借款本金，经核算，截止至2020年7月18日，祝红霞应支付的利息损失为59943.21元，此后应另行计算至本金清偿之日止。第二，对《协议2》所涉借款本金470000元，杨年付提交了其于2017年3月20日向陈瑞香支付470000元的银行转账记录作为对祝红霞的借款交付证明。祝红霞对该笔款项与《协议2》的关联性提出异议。杨年付、祝红霞均认可双方之间有多笔款项往来，在此情况下，结合该470000元的交付方式、支付时间与《收条2》记载明显不一致的事实，鉴于祝红霞提出该470000元系其丈夫的赌债、杨年付并未实际交付的抗辩以及杨年付自认其仅能提供2000000元借款中1500000元的银行转账记录，该院认为，杨年付就该笔借款已实际交付的举证责任未能完成，无法认定该笔借贷事实已经发生。若双方当事人之间存在案外债权债务关系，可另诉解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百一十条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、祝红霞于判决生效之日起十日内返还杨年付借款本金390000元，并支付利息59943.21元（暂计至2020年7月18日，此后以未返还借款本金为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至借款本金实际清偿之日止）；二、驳回杨年付的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7226元，由杨年付负担4194元，由祝红霞负担3032元。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：一、关于2017年3月18日《借款协议书》所涉借款本金47万元。杨年付主张其已于2017年3月20日通过向案外人陈瑞香银行转账47万元的方式交付该借款。本院认为，虽然祝红霞认可通过陈瑞香收到杨年付银行转账47万元，但杨年付与祝红霞之间有多笔款项往来，祝红霞于2018年3月6日通过案外人余宏翔向杨年付还款100万元，而杨年付所称2017年3月18日借款47万元的交付方式、支付时间与约定明显不一致，鉴于祝红霞提出该47万元系其丈夫的赌债、杨年付并未实际交付的抗辩以及杨年付仅能提供所称合计200万元借款中150万元的银行转账凭证，故原审判决不予认定2017年3月18日借款本金47万元已实际交付并无不当。二、关于祝红霞是否应承担2017年3月17日《借款协议书》所涉借款本金47万元的还款责任。杨年付已通过案外人贾双华向祝红霞指定账户转账的方式交付该笔借款47万元。祝红霞上诉主张该笔借款用于双方合伙开设赌场应属无效。本院认为，虽然杨年付、祝红霞曾因犯开设赌场罪被追究刑事责任，但本案并无证据证明该笔款项用于违法犯罪活动且杨年付对祝红霞的借款目的明知或应知，故对祝红霞的该上诉主张不予采纳。此外，虽然祝红霞曾于2018年3月6日通过案外人余宏翔向杨年付还款100万元，但鉴于祝红霞分别于2016年12月29日、2017年3月20日通过案外人陈瑞香收到杨年付银行转账各47万元，结合祝红霞提交的微信聊天记录内容，本院认为，祝红霞主张其已归还2017年3月17日的47万元借款，无事实依据。祝红霞以杨年付涉嫌虚假诉讼为由要求将本案移交公安机关处理，依据不足，本院不予采信。综上，杨年付、祝红霞的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14452元，由上诉人杨年付负担8388元，上诉人祝红霞负担6064元。 本判决为终审判决。 审判员  夏明贵 二〇二一年三月二日 书记员  边佳宁