江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏01刑终111号原公诉机关南京市建邺区人民检察院。上诉人（原审被告人）李小花，女，1998年2月16日生，汉族，大专文化，原江西趣影网络科技有限公司形象模特，住江西省南昌市青山湖区，户籍地江西省上饶市余干县。2019年12月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2020年1月14日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人刘晨露，江苏宁权律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡久玉，男，1999年3月21日生，汉族，中专文化，住江西省南昌市青山湖区，户籍地江西省南昌市新建区。2019年12月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2020年1月14日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。辩护人化艳，江苏万盈律师事务所律师。原审被告人彭爱洋，男，1995年4月9日生，汉族，大专文化，、股东，户籍地江西省上饶市鄱阳县。2019年12月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2020年1月14日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。原审被告人朱勇，男，1995年3月29日生，汉族，中专文化，住江西省南昌市高新区，户籍地江西省南昌市高新区。2019年12月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2020年1月14日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。辩护人张立俊、陈莉莉，江苏万盈律师事务所律师。原审被告人刘贤仟，男，1998年7月2日生，汉族，大专文化，原江西趣影网络科技有限公司带服，住江苏省南京市浦口区，户籍地江西省宜春市奉新县。2019年12月7日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审。原审被告人肖威，男，1998年1月10日生，汉族，大专文化，户籍地江西省上饶市玉山县。2019年12月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2020年1月14日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。原审被告人梁明珠，女，2000年3月21日生，汉族，大专文化，住江西省丰城市，户籍地江西省南昌市青山湖区。2019年12月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2020年1月6日被取保候审。南京市建邺区人民法院审理南京市建邺区人民检察院指控原审被告人彭爱洋、朱勇、李小花、刘贤仟、胡久玉、肖威、梁明珠犯诈骗罪一案，于2020年11月27日作出（2020）苏0105刑初238号刑事判决。原审被告人李小花、胡久玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年5月，刘刚（另案处理）等人成立江西趣影网络科技有限公司，陆续招募被告人彭爱洋等人从事网络诈骗活动。公司日常经营过程中，被告人彭爱洋为现场负责人（日常管理）和股东，被告人朱勇为股东和带服（带领、传授他人如何充值玩游戏）组组长，被告人李小花为形象模特（拍摄用于诈骗的女性照片，回复语音、电话、视频等），被告人刘贤仟为带服人员，被告人胡久玉作为业务组长、被告人肖威作为业务副组长、被告人梁明珠等人作为业务员利用李小花身份具体实施诈骗活动，逐渐形成了以“刘刚”为首要分子，彭爱洋、朱勇、胡久玉为主要成员，李小花、刘贤仟、肖威、梁明珠等人为积极参加者的犯罪集团。2019年6月到12月间，该团伙成员使用固定话术套路，以李小花为网络交友形象在网络中寻找男性被害人，利用男性追求女性的心理，推荐被害人玩“刀剑物语”网络游戏，过程中假装与被害人发展暧昧关系、网恋，诱使被害人在游戏中“结婚”、赠送装备、提升战力提供保护等方式充值，该团伙从游戏公司提成充值额75%左右，共计骗得被害人杨某人民币360840.75元、被害人殷某人民币12903元、被害人吕某人民币95745元、被害人江某人民币8881.5元、被害人范某人民币891元、被害人于某1人民币2008.5元。其中，彭爱洋参与诈骗数额为480183.75元，朱勇、李小花、刘贤仟参与数额均为481269.75元，胡久玉参与数额为373743.75元，肖威参与数额为95745元，梁明珠参与数额为9772.5元。2019年12月6日，被告人彭爱洋、朱勇、李小花、刘贤仟、胡久玉、肖威、梁明珠在江西省南昌市青山湖区公司内被抓获，后均如实供述了本案主要事实。一审审理期间，被告人彭爱洋亲属代为缴纳退赔款人民币10万元，被告人李小花亲属代为缴纳退赔款人民币10万元，被告人刘贤仟缴纳退赔款人民币15万元。被告人肖威退赔被害人吕某全部经济损失95745元，并获吕某谅解。被告人梁明珠退赔被害人江某、范某全部损失共计1万余元，并获江某、范某谅解。上述事实，有经一审法院庭审举证、质证，予以确认的被告人户籍资料、案发及抓获经过、工商登记材料、银行交易明细、租赁合同、公司规章制度、赔偿款凭证、谅解书等书证，证人董某、熊某、项某、程某、胡某、邹某、郭某、曹某等人的证言，被害人杨某、吕某、江某、范某、殷某、于某2的陈述，被告人彭爱洋、朱勇、李小花、刘贤仟、胡久玉、肖威、梁明珠的供述和辩解，话术剧本、微信聊天记录、游戏充值记录等证据证实。原审法院认为，被告人彭爱洋与朱勇、李小花、刘贤仟、胡久玉、肖威、梁明珠利用电信网络技术手段诈骗公私财物，其中被告人彭爱洋、朱勇、李小花、刘贤仟、胡久玉、肖威参与诈骗数额巨大，被告人梁明珠参与诈骗数额较大，行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。被告人彭爱洋、朱勇、李小花、刘贤仟、胡久玉、肖威、梁明珠等人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，属犯罪集团。被告人彭爱洋、朱勇、胡久玉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人李小花、肖威、梁明珠在共同犯罪中起次要作用，被告人刘贤仟在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，对被告人李小花、刘贤仟、梁明珠依法从轻处罚，对被告人肖威依法减轻处罚。被告人彭爱洋、朱勇、李小花、刘贤仟、胡久玉、肖威、梁明珠归案后如实供述各自的罪行，且认罪认罚，依法从轻处罚。被告人彭爱洋、李小花、刘贤仟、肖威、梁明珠积极退赔被害人经济损失，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第二款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人彭爱洋犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元；以被告人朱勇犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币七万元；以被告人李小花犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；以被告人刘贤仟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；以被告人胡久玉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；以被告人肖威犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；以被告人梁明珠犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元；责令被告人继续连带退赔被害人杨某经济损失人民币360840.75元、被害人殷某经济损失人民币12903元、被害人于某1经济损失人民币2008.5元，其中，被告人彭爱洋承担连带退赔责任374666.25元，被告人朱勇、李小花、刘贤仟承担连带退赔责任375752.25元，被告人胡久玉承担连带退赔责任373743.75元；扣押在案的被告人彭爱洋退赔款人民币10万元，被告人李小花退赔款人民币10万元，被告人刘贤仟退赔款人民币15万元，优先用于上述第二项财产性判项的执行。上诉人胡久玉的上诉理由是：1.其是从犯，一审判决量刑过重。2.被害人的装备在自己的账号里，可以交易，被害人并没有损失。其辩护人的辩护意见是：1.认罪认罚具结书是控辩双方协商的结果，一审法院应当采纳。本案不存在不采纳检察机关量刑建议的情形，一审法院未采纳检察机关的量刑建议程序不合法，一审判决对胡久玉量刑过重。2.游戏公司支付的75%的佣金不应当全部认定为犯罪数额，应当扣除受害人游戏账号剩余市场价值后再计算犯罪数额。3.胡久玉应认定为从犯。胡久玉认罪认罚，具有坦白情节，系初犯、偶犯，具有从宽情节。上诉人李小花在二审审理过程中申请撤回上诉。经审理查明，原审法院认定原审被告人彭爱洋、朱勇、李小花、刘贤仟、胡久玉、肖威、梁明珠犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人李小花、胡久玉及其辩护人在二审期间未提交新证据，本院对原审判决认定的事实及经原审法院庭审质证的证据予以确认。本院认为，上诉人李小花、胡久玉，原审被告人彭爱洋、朱勇、刘贤仟、肖威、梁明珠以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。关于上诉人胡久玉及其辩护人提出胡久玉应认定为从犯的问题，经查，本案犯罪团伙人数较多，分工明确。上诉人胡久玉系实施具体诈骗行为的业务组长，带领、教授业务员实施诈骗活动，在共同犯罪中起主要作用，并非次要或辅助作用，不应认定为从犯。相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人胡久玉及其辩护人提出一审判决对胡久玉量刑过重，一审法院未采纳检察机关的量刑建议程序不合法的问题。经查，胡久玉签名确认的认罪认罚具结书载明的量刑建议为有期徒刑五年至六年，并处罚金。一审庭审后公诉机关量刑建议调整书载明，建议判处被告人胡久玉有期徒刑五年，并处罚金4万元。原审法院综合案件事实及胡久玉具有的量刑情节，对其量刑在法定幅度范围内，并无不当。相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人胡久玉及其辩护人提出被害人的装备在自己的账号里，犯罪数额应当扣除受害人游戏账号剩余市场价值的问题。经查，本案犯罪团伙虚构自己为特定女性的身份，采用固定话术套路，诱骗被害人进入游戏，以发展暧昧、网恋关系为诱饵，诱使被害人在游戏中充值，且充值金额的75%归被告人团伙。原审法院基于现有证据无法排除被害人在多次充值过程中存在少量基于游戏体验目的而充值，以该犯罪团伙实得数额计算诈骗犯罪数额，体现了有利于被告人的原则，并无不当。相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人胡久玉的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人李小花在二审期间自愿申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条第二款之规定，裁定如下：准许上诉人李小花撤回上诉。驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  卞国栋审判员  汪 波审判员  李伟伟二〇二一年三月十八日书记员  董金荣