贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终62号 上诉人（原审原告）：中国大地财产保险股份有限公司黔西南中心支公司，住所地：贵州省黔西南州布依族苗族自治州兴义市桔山街道办顶兴公路旁。 负责人：吴曜，系公司经理。 委托诉讼代理人：杨顺荣，贵州天生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：殷岚，女，1979年8月11日生，汉族，贵州省兴仁市人，住兴仁市。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司黔西南中心支公司（以下简称“大地财保公司”）因与被上诉人殷岚保证保险合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初4197号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组织合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 大地财保公司上诉请求：撤销原判，支持大地财保公司的一审诉讼请求，并由殷岚承担诉讼费用。事实和理由：1．本案《保证保险保险单》中特别约定仅有五条，殷岚对特别约定是知晓并认可的，且在2017年10月26日殷岚签订的《贷款客户确认书》中，对贷款金额、贷款期限、每月还款金额、其中所包含的保费率、每月保险费金额、还款日期等均由殷岚亲自手抄一遍，并在最后还特别温馨提示还款日期，殷岚签字确认，足以证明大地财保公司已充分尽到通知提醒义务，殷岚也认可有关的保险约定事宜，但一审法院却认定大地财保公司对保险条款特别约定未尽到风险提示义务，排除了殷岚的权利，加重了殷岚的责任，从而认定保单约定的合同条款无效错误。2．一审法院仅根据殷岚的口头陈述就认定大地财保公司在签订合同前未尽到特别提醒义务，从而根据《中华人民共和国保险法》第十七条、三十九条、第四十条等规定，认定双方签订的合同条款无效，大地财保公司需退还已经收取的保费，属于适用法律错误。 殷岚辩称，殷岚向大地财保公司缴纳了保费，保险公司就应履行保证义务，但大地财保公司在本案中仅享受了权利，并未履行担保义务，未实现殷岚投保的目的。 大地财保公司向一审法院起诉请求：判决殷岚偿还为其代偿借款49,527.59元及违约金7,065.94元（违约金从2019年11月22日起计算至2020年6月22日），此后违约金以未偿还金额为基数，按月利率2%自2020年6月23日起计算至实际清偿日止。 一审法院认定事实：2017年10月30日，殷岚与徽商银行股份有限公司南京分行（以下简称“徽商银行”），签订《个人借款合同》（信保网贷），约定徽商银行向殷岚借款110,000元用于个人消费。贷款期限为36个月，贷款利率为固定年利率6.65%，自2017年10月30日至2020年10月30日，采用等额还本付息还款方式偿还，分三十六期偿还，每期偿还5,248.91元（其中每期偿还徽商银行贷款本息为3,378.91元，支付保险费1,870元，由徽商银行一并扣取后支付给大地财保公司）。2017年10月26日，殷岚作为投保人，徽商银行作为被保险人在大地财保公司处投保，大地财保公司承保并出具了编号为PBLG201731170625000019R的《中国大地财产股份有限公司个人贷款保证保险单》，约定保险金额为130,790元，每月支付保险费为1,870元，由徽商银行按殷岚贷款金额110,000元的1.7%扣取后转支付给大地财保公司，赔偿等待期为80天。双方特别约定：保险人赔偿后，投保人需向保险人归还全部理赔款项和支付未付保费，从保险人赔偿全部款项当日开始超过30天，投保人仍未向保险人归还全部赔偿款项，则视为投保人违约，投保人需以尚欠全部款项为基数，从保险人理赔当日开始计算，按每日千分之一，向保险人缴纳违约金。合同履行期间，殷岚向徽商银行及大地财保公司履行了第1至21期还款及支付保费的义务，自第22期开始殷岚未履行还款义务，但支付了大地财保公司15.85元保费。后因殷岚逾期还款80天，徽商银行要求大地财保公司履行代偿义务，大地财保公司按照保险合同的约定向徽银行进行理赔，于2019年11月22日向徽商银行代偿大地财保公司借款本息共计49,527.59元。大地财保公司承担保险责任后，多次催促殷岚还款，殷岚以各种理由拒绝偿还。 一审法院认为，殷岚认可向徽商银行贷款及大地财保公司已按保险合同履行代为还款49,527.59元的事实。本案争议焦点是：殷岚是否应按保单约定支付大地财保公司已履行的代偿金额及支付违约金。殷岚作为经营保险业务的专业公司，其在向客户推荐保险业务时有义务向客户释明所投保险的风险节点及加重投保人责任的合同约定，应让客户明知投保风险的情况下自愿选择投保。本案大地财保公司在投保人购买保险前既无向投保人说明相关风险节点，也没有将相关加重投保人责任的合同条款在投保人购买保险前出示给投保人看，也未对加重投保人义务条款的“特别约定”部分作出特别提示，致使合同约定投保人既要缴纳高额的保费，又要赔偿保险人理赔的费用及承担违约责任，排除了投保人的主要权利，加重了投保人的责任，对于投保人来说已无任何保险意义。由于大地财保公司提供的保险单是格式合同条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条、《合同法》第三十九条、第四十条的规定，大地财保公司未采取合理方式提请殷岚注意免除自身责任事由或加重对方责任、排除对方主要权利的条款，大地财保公司的告知义务存在明显瑕疵，应认定保单约定的合同条款无效，殷岚不应按保单约定承担合同义务及违约责任。为此，双方因无效合同所取得的财产应当互返。大地财保公司主张由殷岚偿还其代偿的49,527.59元，应予支持，但大地财保公司已收取的殷岚保费39,285.85元应予退还殷岚。综上，殷岚应支付大地财保公司款项为49527.59-39285.85=10,241.74元，对大地财保公司其他诉讼请求予以驳回。殷岚辩解其另缴纳有980.93元的意外伤害保险，与本案无关，应另行主张权利。殷岚辩解大地财保公司代偿还款是其应履行的保险义务，与一审法院查明的事实及认定的合同效力不一致，不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条之规定，一审法院判决：一、由殷岚于本判决生效后十日内给付大地财保公司中国大地财产保险股份有限公司黔西南中心支公司代偿款10,241.74元；二、驳回中国大地财产保险股份有限公司黔西南中心支公司的其他诉讼请求。案件受理费1,210元，减半收取605元，由大地财保公司中国大地财产保险股份有限公司黔西南中心支公司负担300元，殷岚负担305元。 二审中，当事人向本院提交了证据材料，本院组织双方进行举证、质证。具体如下： 大地财保公司提交的证据有：1．《客户贷款确认书》、《贷款目的确认书》、《声明》、《费用知晓声明书》复印件各一份，拟证明殷岚与中国大地保险公司签订保险合同时，大地保险公司对投保人的义务进行了充分的释明，殷岚对贷款金额、贷款期限、每月还款金额、保费利率、保险费金额等重要条款，殷岚均自己书写一遍确认，并签字认可。 2．保监许可（2015）739号批复、保监许可（2017）1381号批复、银保监办发（2020）17号文件、《中国大地财产保险股份有限公司金融机构个人消费类小额贷款信用保险条款》《中国大地财产保险股份有限公司金融机构个人消费类小额贷款信用保险费率规章》复印件各一份，拟证明大地财报公司开展本案业务已获中国保监会批复许可，本案约定的费率也在中国保监会批复许可范围内。 殷岚质证意见为，对于1号证据中的《声明》与本案无关联性；对其余证据的的真实性无异议，但其不属于二审新证据，且不足以证实大地财保公司对殷岚不利的条保险合同款尽到了特别提示。对保险相关费用、费率的告知是保险公司的义务，殷岚知晓了费率并不代表这些费用费率合法。对于2号证据中，保监许可（2015）739号批复为大地财保公司在网上自行下载，真实性有待考证，且在双方签订合同时，大地财保公司并未向殷岚进行出示；其余证据并不能证明大地财保公司对殷岚尽到了提示义务，且不属于新证据。 殷岚提交的证据有：微信聊天记录复印件、通话录音一份，拟证明保证保险合同原件保险公司未给殷岚。 大地财保公司质证意见为：前述证据不能判断与殷岚交谈的对象是否为当时签约的业务员。就算是殷岚未领到相关的合同原件，也不能证明大地财保公司在殷岚购买保险前，未向殷岚告知相关风险节点和出示相关加重殷岚责任的合同条款。 本院认证意见为：对于大地财保公司的1、2号证据，能印证待证内容，予以采信。对于殷岚提交的证据，其交谈对象是否为大地财保公司人员存疑，大地财保公司亦未明确认可，故对该证据不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1．案涉保证保险合同的效力如何认定；2．殷岚是否应继续向大地财保公司承担还款责任和支付违约金。 一、关于案涉保证保险合同效力的问题。 保证保险合同，一般是指，由保险人为投保人向被保险人（即债权人）提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。保险人享有的权利是收取保费，承担义务是在投保人逾期还款时，替投保人向被保险人还款，并按照投保人与保险人约定内容，行使对投保人的追偿权，以此达到权利和义务的对等性。即保险公司在借款合同中所起到的作用，在于增加出借人对借款人的信任度，正因保险公司加入到借款合同中成为保证人，才能建立本案的借款合同关系；同时，本案保证保险合同区别于机动车类保险，当发生保险合同范围内的道路交通事故时，正常情况下，保险公司理赔后不再向投保人行使追偿权；保证保险合同中，若保险人不享有对投保人的追偿权，则只要投保人购买了一份此类保险，就可以中途断供的方式不再向出借人偿还贷款，而由保险公司负责赔付，保险公司不能再向投保人行使追偿权，明显不符合设置该类保险的初衷和意义，因此，保证保险合同中，保险公司替投保人理赔个人贷款后，有权按照保证保险合同的约定向投保人行使追偿权。 根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”、第十九条“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”的规定，本案中，殷岚为向徽商银行借款11万元，向大地财保公司进行投保，确保债务顺利履行，这也是徽商银行向殷岚放款的重要因素之一。在大地财保公司向法院提交的《贷款客户确认书》中，殷岚亲自对贷款金额、还款期数、每期还款金额、每期保费金额和利率，逾期还款责任亲自抄写了一遍，并签名捺印确认；在《中国大地个人贷款保证保险保险单》中，详细载明了保费利率、保费金额、逾期还款保险公司的追偿权等内容，殷岚进行了签名捺印确认；殷岚亦实际支付了一定期间的借款和保费，足以说明大地财保公司对保险合同中风险节点、重大权利义务事项进行了交代，尽到了提示说明义务；大地财保公司也提交证据证实其开展本案保险业务已经中国银监会同意；同时，如前所述，大地财保公司也负担有相应的义务，在本案中并非直接免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人责任，故应认定本案保证保险合同有效，一审法院认定本案合同无效不当，予以纠正。至于殷岚提出未收到《中国大地个人贷款保证保险保险单》原件，前述保险单由大地财保公司事前专属制作和提供，根据举证规则，应由大地财保公司举证证明前述保险单已交付给殷岚，保险公司并未举证证明，但殷岚已在前述保险单和相关材料中进行签字确认，并实际按照保险单的内容履行较长一段期间合同义务，对于保险公司该瑕疵履行行为，并不影响本案保证保险合同效力认定。 二、关于还款责任和违约金的问题。 如前所述，既然本案保证保险合同有效，该合同中也对保险公司在替投保人理赔后享有追偿权进行了约定，殷岚理应承担最终的还款责任和违约责任。关于殷岚逾期未还的贷款金额为49,527.59元，双方不持异议，本院予以确认，即殷岚应向保险公司承担49,527.59元的还款责任。关于违约金部分，大地财保公司要求以月利率2%计算，殷岚抗辩认为过高。违约金兼具有惩罚性和补偿性，其主要审查因殷岚的违约行为给保险公司造成的实际损失情况。保险公司在本案中并未提交充分证据证实该违约行为给保险公司造成的损失达到月利率2%，现大地财保公司主要损失为资金被占用和未能及时收回的损失。因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，故予以参照银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计算大地财保公司的违约损失。关于违约金的起算时间，因双方在《中国大地个人贷款保证保险保险单》中约定，从理赔当日计算，徽商银行出具《代偿债务与权益转让确认书》中，载明徽商银行收到49,527.59元的时间为2019年11月22日，故以此时间点计算违约金至款项还清之日止，符合案件实际。 综上所述，大地财保公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国保险法》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初4197号民事判决； 二、由殷岚于本案判决生效之日起十五日内向中国大地财产保险股份有限公司黔西南中心支公司支付款项49,527.59元，并以此为基数，从2019年11月22日起，按照全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计算违约金至全部款项付清之日止； 三、驳回中国大地财产保险股份有限公司黔西南中心支公司其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1,210元，减半收取605元，由中国大地财产保险股份有限公司黔西南中心支公司负担100元，殷岚负担505元；二审案件受理费1,210元，由中国大地财产保险股份有限公司黔西南中心支公司负担200元，殷岚负担1,010元。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 君 审 判 员  简 坤 审 判 员  陆金凤 二〇二一年三月九日 法官助理  陈友虎 书 记 员  邓壹芳