西藏自治区昌都市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏03民终169号   上诉人（原审被告）：张某，女，1990年9月16日出生，土家族，经商，现住昌都市。   上诉人（原审被告）：周某，女，1982年8月28日出生，汉族，经商，现住昌都市。   上诉人的共同委托诉讼代理人：王森武，北京市蓝鹏律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：王某，女，1990年8月16日出生，汉族，经商，现住昌都市。   委托诉讼代理人：连昆祁，西藏西雅律师事务所律师。   上诉人张某、周某因与被上诉人王某合伙合同纠纷一案，不服西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2020）藏0302民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某、周某及其委托诉讼代理人王森武，被上诉人王某的委托诉讼代理人连昆祁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人张某、周某上诉请求：一、请求二审法院在查明事实的基础上驳回被上诉人的一审诉讼请求或者撤销一审判决，发回重审；二、由被上诉人承担本案一二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误，在举证责任分配错误情况下得出了错误的所谓的事实；一审在没有查清对外以张某为经营者的个体户内部三人出资情况、对外债务情况下就简单的以共同合伙为由将400,000元除以三，即使假设王某应得133,333元也得查清转让款二上诉人每人得到多少，再在此基础上作出判决，民事诉讼举证责任是谁主张谁举证。1、王某在根本没有证据证明三人解除合伙已经算账情况下要求分得133,333元无依据。如果不能举证自己出资多少占股多少情况下就平均分配，按此逻辑出资少的合伙人都不证明自己出资多少从而均分合伙财产显然违背民法的公平原则；2、王某试图证明自己占股三分之一，一审认为达不到其证明目的，却“故对此本院予以确认”，不知到底在确认什么，一审法院最终却按三分之一均分，显然错误；3、王某在没有要求确认合伙已经解除情况下就要求分配，二上诉人各自得到多少钱情况下简单根据一个以张某名义签订的转让协议就得出转让费40万元，得出周某也拿到了转让费，并判决均分，显然是不成立的；4、王某提交的（2019）藏03民终48号判决书说明张某个人有权转让，并无不当，但一审判决却说张某、周某两人是私自转让，根据王某提交的证据不能得出两人是私自转让，实际是张某签订协议合法转让的；5、王某没有证据证明自己出资占股多少情况下，没有证明张某签订的转让协议到底得到多少转让费，得到的转让费又是谁得到情况下，就简单以不能证明就是各占三分之一判决张某、周某支付133,333元，不能证明还能得利显然是不公平没有法律依据的。二、程序错误。在诉讼中王某只是提交了账本的几张照片打印件而已，并没有提交整个账本或是整个账本照片打印件，周某并没有将账本作为证据提交，一审合议庭索要说看看至今没有归还，实际却当作了王某的证据加以评判，如果整个账本要作为王某的证据也得依法进行质证，实际未质证也未归还，举证程序、分配原则上错误。三、适用法律错误。合同法第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务，但王某并没有举证三人合伙有什么约定，出资多少，占比多少，是否在确认解除合伙后进行了最终结算，结算后有无约定情况下，一审不知道依据什么想出来的约定进行了均分，谁主张谁举证的法律原则没有正确适用，属于适用法律错误。   被上诉人王某辩称，1、本案当中一审认定的基本事实是正确的，一审判决并无不当；2、上诉人的上诉理由不能成立，依法应当驳回，本案当中双方之间合伙关系事实清楚，有在案证据证明并且生效判决予以佐证，生效判决所认定的是事实；3、转让的40万元有在案证据及生效判决认可；4、涉及到的平均转让费的问题有相关的法律依据，请求驳回本案上诉人的上诉请求。   被上诉人王某向一审法院起诉请求：一、依法判令被告张某、周某返还其侵占的属于原告的共有财产133,333元；二、请求人民法院判令被告张某、周某向原告支付上述欠款自2018年10月18日至实际付清之日的银行同期贷款利息，利息按年利率4.75%计算至实际付清之日。暂计算至起诉时2020年5月18日利息合计10,168元。   一审法院认定事实：2018年5月9日，原告王某与被告张某、周某共同合伙经营位于昌都市××区梦宣颜护肤中心”，在工商部门注册登记人为被告张某，期间主要经营范围为：美容、美体、泡澡服务等。2018年8月2日，三位合伙人签订补充合伙协议一份，后因内部产生分歧，三合伙人协商转让商铺未果。2018年10月17日被告张某将梦宣颜护肤中心注销后，当日与案外人谭某签订转让商铺合同一份，约定转让费为300,000元、保证金100,000元；2018年10月18日，第三人谭某在工商部门重新注册了字号“昌都市卡若区梦宣颜皮肤管理中心”。一审法院认为，王某与张某、周某在平等、自愿的基础上于2018年8月2日达成合伙意向，原被告三方共同出资经营“昌都市卡若区梦宣颜护肤中心”，原被告三方的合伙行为不违反法律禁止性规定，合法有效，对此，予以确认。对原告要求被告张某、周某返还其占有属于原告的共有财产133,333元的诉讼请求，王某与张某、周某合伙经营“昌都市卡若区梦宣颜护肤中心”，对该护肤中心负有共同的权利、义务，后因内部管理不善，未达成统一的转让意见，转让时未能协商一致，后张某、周某将该护肤中心私自以400,000元的价格转让给案外人谭某，现有的证据无法证明原被告具体投资比例及收益比例，故原被告三方应当各占三分之一。张某、周某应按照该比例向原告支付转让费，故对原告的该诉讼请求予以支持。关于原告主张被告支付逾期利息10,168元的诉讼请求，原、被告三方对转让费一直存在争议，且原告未举证证明因被告未支付转让费而对其造成的损失，故对该诉讼请求一审法院不予支持。对被告辩称三人未结算，且原告私吞经营款的辩解意见，一审法院认为，现有的证据可以证明张某以400,000元的价格将护肤中心转让给他人的事实，无证据证明三人对外的债权、债务，张某、周某欲证明原告私吞合伙期间的经营款，该法律关系不在本案审理范围内，可另行起诉，故对被告的辩解意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张某、周某向原告王某支付转让费133,333元，此款限于本判决生效之日起五日内付清；二、驳回原告王某的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。   对张某、周某提交的第一组证据：中国银行转账凭证4张及银行卡，证明目的：在合伙租赁期间，张某、周某向投资公司支付租金100,899元。王某的质证意见是：1、从证据合法性角度来说这组证据并不是二审新的证据，应当不能予以采纳；2、从证据的内容当中看不出来与本案有关联性。本院认为，该组证据仅载明2018年4月9日，共有四张不同的银行卡分别向昌都市投资有限公司转款共计100,899元，无法证明转款的性质，不能达到张某、周某的证明目的，对该组证据，本院不予采信。   对张某、周某提交的第二组证据：粉色记账本，证明目的：上面的出资额是三个合伙人各自写的，王某的出资额不到三分之一。王某的质证意见是：对这个本子当中王某部分予以认可，对其他两人所记账金额不予认可。在一审过程中，法官要求本案当中上诉人一方提交，上诉人一方拒不提交。本院认为，该证据完整，并无撕改涂痕迹，可以证明各方在合伙经营期间在同一笔记本上记载各自出资情况的客观事实，对该组证据，本院予以采信。   对张某、周某提交的第三组证据：经营收款收据11本，证明目的：其中几个月的收入王某没有上交，张某和周某也没有拿到分红。王某的质证意见是：1、这组证据不属于民诉法中二审新的证据，从证据合法性上应当不予采信；2、这些收款收据上写的很清楚，第二联红联应交给客户，而本案中两联都存在，所以我们对真实性不予认可；3、收款收据不知道是谁制作的，也不知道制作过程和目的，对证明目的不予认可。本院认为，该组证据不能达到张某、周某的证明目的，对该组证据，本院不予采信。   对张某、周某提交的第四组证据：黑皮账本一本，证明目的：前面部分是王某本人亲自记的账，该部分款项由王某私自占有并没有上交经营者。王某的质证意见是：对真实性、合法性、关联性都不予认可。本院认为，该组证据不能达到张某、周某的证明目的，对该组证据，本院不予采信。   对张某、周某提交的第五组证据：《商铺转让合同》一份，证明目的：实际转让协议上面只有38万，而不是40万元，一审法院认定转让费是40万没有事实和法律依据。王某的质证意见是：商铺转让合同是一个金额，生效判决里不一致因为这里面还应当有其他款项。本院认为，生效的（2018）藏0302民初358号民事判决和（2019）藏03民终48号民事判决已经确认案涉转让费是40万元，且案涉转让合同双方当事人张某、谭某均为上述两个案件的诉讼当事人，并未对此提出异议，也未对此提起上诉。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，张某、周某应提交足以推翻该基本事实的相反证据才能否定生效裁判对该基本事实的认定。对此，张某、周某仅提交一份《商铺转让合同》，并未提交其与案外人谭某之间的资金往来证据以及申请案外人谭某出庭作证，达不到足以推翻该基本事实的程度，故对该组证据，本院不予采信。   对张某、周某提交的第六组证据：微信截图，证明目的：从2018年5月23日一直到9月15日张某总共转给王某36,126元，这个也没有最终分配，证明经营过程王某实际上私自占有了好多经营款。王某的质证意见是：对这份证据的真实性、合法性、关联性都不予认可。理由是账目混乱，而且这里面转账的东西并不清楚，转账的目的双方都不清楚，而且本案当中上诉人当庭不愿意承诺向法庭说明转账问题。本院认为，该组证据不能达到张某、周某的证明目的，对该组证据，本院不予采信。   本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本案的争议焦点是：王某是否有权主张分割转让费。   本院认为，本案中，张某、周某与王某为合伙经营梦宣颜皮肤管理中心而签订《合伙协议书》，并在合伙过程中陆续出资，三人之间形成合伙关系，对此本院予以确认。三人之间的合伙事务即梦宣颜皮肤管理中心虽经张某转让已不存在，但《合伙协议书》中并未约定以此为终止条件，且三人之间也未协商一致，故三人之间的合伙关系并未终止。同时《合伙协议书》中并未约定、三人也未另行约定其中任一合伙人有权在合伙关系存续期间就合伙过程中部分合伙财产要求分配，故王某要求单就转让费这一合伙财产进行分配缺乏法律和合同依据，本院不予支持。一审法院予以支持有误，本院依法予以纠正。本案中三名合伙人应先终止合伙关系，用合伙财产支付因终止而产生的费用及清偿合伙债务后有剩余的，才有权对剩余合伙财产主张分配。   综上，张某、周某的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2020）藏0302民初406号民事判决；   二、驳回被上诉人王某的一审全部诉讼请求。   一审案件受理费3,170.2元，二审案件受理费3,170.2元，均由被上诉人王某负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   王 志 钰   审  判  员   扎西边巴   审  判  员   德西拉珍   二〇二一年三月二日   法 官 助 理   斯朗卓玛   书  记  员   多吉卓玛