山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终2144号 上诉人（原审原告）：太原旭辉建材有限公司阳曲县分公司，住所山西省太原市阳曲县。 法定代表人：刘博，总经理。 委托诉讼代理人：颜梅雀，湖南旷真律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中铁十七局集团第一工程有限公司，住所山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：秦志斌，执行董事。 委托诉讼代理人：高吉利，男，1988年1月15日出生，汉族，该公司职工。 上诉人太原旭辉建材有限公司阳曲县分公司（以下简称太原旭辉公司）与上诉人中铁十七局集团第一工程有限公司（以下简称中铁十七局一公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初23827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 太原旭辉公司上诉请求：1.撤销原判并依法改判中铁十七局一公司向太原旭辉公司支付自2018年11月7日起至实际付清之日止的违约金(以1403954.35元为基数按每日1‰计算)；2.依法改判中铁十七局一公司承担及本案律师费100000元和保函费7135.85元；3.本案一审、二审案件受理费、保全费均由中铁十七局一公司承担。事实与理由：一、一审法院违约金的计算标准、起算日期的认定不清、适用法律错误。(一)一审法院按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金不足以弥补中铁十七局一公司逾期付款的给太原旭辉公司造成实际损失，应按日千分之一的标准计算违约金。《商品混凝土采购合同》约定的双方的权利义务严重不平等，违背诚实信用、公平原则。合同第十二条第1款约定逾期交货的违约金为不能交货部分货款的10%：第十二条第8款太原旭辉公司未按约定出具增值税扣税凭证的违约金为合同总价的5%。合同双方当事人权利义务都应为平等，但对于中铁十七局一公司的违约责任约定“违约金、赔偿金、利息的三项总额的最高上限为违约部分的0.001%”。一审法院已确认合同中约定中铁十七局一公司逾期付款违约金的标准约定过低，但按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算逾期付款违约金也远远不能弥补为此给太原旭辉公司造成的损失。太原旭辉公司企业经营困难，自从2018年国家严查环保以来导致混凝土行业下游企业原材料上涨，以及必须通过预付款、不赊账方式来采购水泥、砂石料，太原旭辉公司经营必须靠贷款来维持。中铁十七局一公司拖延付款数额大、时间长，导致为本项目垫付货款资金长达2年时间，造成了太原旭辉公司利息负担及巨大经济损失。因此逾期付款违约金计算标准应按日千分之一的计算。(二)一审法院认定违约金的起算日期为2020年6月17日，未实际考虑买卖合同市场交易惯例，应按最后一次供货日期2018年11月7日作为违约金起算日期。《商品混凝土采购合同》第六条第2款约定“具体付款视业主工程计价款拨付情况按比例支付”，项目的业主支付工程进度款的比例本身不具有可控性，而太原旭辉公司也无从得知项目的业主具体向中铁十七局一公司支付了多少款项、实际的付款比例是多少。故付款条件能否成就、何时成就均不能预知，该条付款条款应为附条件的支付期限，属于付款期限约定不明确。根据合同法第61条、第161条规定，根据买卖合同交易习惯，供货完成后应当付清全部的货款，即应从最后一次供货完成之日2018年11月7日付清全部货款，也应当从该日开始计算逾期付款违约金。二、太原旭辉公司为维权所支出的律师费、案件受理费、保全费、保函费系因中铁十七局一公司逾期付款违约行为所造成的损失，应由中铁十七局一公司承担。一审法院仅以太原旭辉公司未提交证据加以证明不予支持，属于事实认定不清，法律适用错误。根据合同法第107条、第112条规定，经太原旭辉公司多次催告、协商调解，中铁十七局一公司均拒不偿还货款，由此所支出维权费用包括律师费、保全费、保函费、案件受理费用均系中铁十七局一公司逾期付款违约所造成的损失，应由中铁十七局一公司承担。 中铁十七局一公司辩称，同上诉意见。 中铁十七局一公司上诉请求：对货款本金认可，但不认可利 息。事实与理由：《商品混凝土采购合同》第六条第3款产品货款的支付约定“具体付款视业主工程计价款拨付情况按比例支付，如出现业主原因资金不到位的情况，付款时间顺延，顺延期间不计利息”、第十一条第3款甲方违约责任“若甲方因种种原因未按约定支付货款，乙方承诺自愿放弃向甲方主张违约金、赔偿金、利息等的权利，通过协商解决”及第4款“甲方依据本合同相关条款向乙方支付的违约金、赔偿金、利息的三项总额高上限为违约部分合同价款的(不超过万分之一)。本合同其余条款与此不一致的，以此条款为准”。《商品混凝土采购合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，太原旭辉公司在签订此合同前是充分预见其供货的利润，且充分考虑到工程单位支付其货款的特殊性，且中铁十七局一公司并未故意拖欠其货款。因此应根据合同约定履行相应的权利义务，中铁十七局一公司不应承担逾期付款的利息。 太原旭辉公司辩称，1.该合同中约定的违约金条款属于中铁十七局一公司提供的合同条款，中铁十七局一公司在签订本案合同时未履行说明与解释的义务，根据民法典第496条的规定，该条款不能成为合同的内容，且合同约定的违约责任过低，远不能弥补中铁十七局一公司逾期付款造成的损失。根据合同法第114条第2款以及民法典第585条第2款约定，违约金低于造成的损失的，人民法院或仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；2.一审法院判决按LPR标准计算不足以弥补太原旭辉公司逾期付款造成的损失，所有的供货材料全部是由太原旭辉公司进行全额垫资进行供货，2018年11月份主体基本完工至今已有两年多逾期付款时间，逾期付款的行为给太原旭辉公司造成了巨大的经济损失。按照太原旭辉公司诉讼请求每日千分之一的标准计算违约金，即使要根据关于买卖合同司法解释的相关规定，违约行为是发生在2019年8月20日之后的，法院可以按照加计30%到50%在LPR的标准上计算损失；3、一审法院认定违约金的起算日期为2020年6月17日，未实际考虑买卖合同市场的交易惯例，以及本案发票出具的客观事实，应按最后一次供货日期2018年11月7日作为违约金的起算日期，即使按照先票后款的原则，2018年12月8日之前已经出具的5687215.5元的货款发票就应该于2018年12月8日付清该笔款项，而2020年6月17日出具的16738.85元发票是针对2020年5月13日到6月15日期间供的混凝土16738.85元出具的，不应当是根据最后一笔出具发票的时间计算全部的逾期付款违约金的起算日期；4、因为中铁十七局一公司存在逾期付款的违约行为导致太原旭辉公司维权起诉至法院，太原旭辉公司支出律师费、保全费、诉讼费、保函费等均应由中铁十七局一公司承担。 太原旭辉公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中铁十七局一公司向太原旭辉公司支付欠付的货款及至实际支付之日的损失（暂计算至起诉之日为2278617.97元，其中货款1403954.35元、违约金874663.62元）；2.判令中铁十七局一公司承担本案的律师费100000元；3.本案诉讼费、保全费和保函费由中铁十七局一公司承担。 一审法院查明，太原旭辉公司（乙方）与中铁十七局一公司（甲方）于2018年8月22日签订合同编号：WZCG/TBL/2018/005《商品混凝土采购合同》，约定：乙方向甲方供应商品混凝土，货款支付、结算、发票开具约定按“一票制”结算，每月18-20号为当月对账截止日期，乙方应于此日前与甲方物资部对当月账务核对完毕。按照甲方的需求计划交货且点验合格后，乙方提供结算凭证。无发票或者发票不合规部分材料款不能给予支付，具体付款视业主工程计价款拨付情况按比例支付，如出现业主原因资金不到位的情况，付款时间顺延，顺延期间不计利息。乙方应在开具增值税扣税凭证之日起10日内将增值税扣税凭证送达至甲方，甲方签收日期为送达日期。乙方提供增值税专用发票必须与甲方办理发票交接手续，无甲方经办人员签认，视为未提供增值税专用发票。甲方违约责任中约定，若甲方因种种原因未按约定支付货款，乙方承诺自愿放弃向甲方主张违约金、赔偿金、利息等的权利，通过协商解决。甲方依据本合同相关条款向乙方支付的违约金、赔偿金、利息的三项总额的最高上限为违约部分合同价款的0.001%，并约定本合同其余条款与此不一致的，以此条款为准。合同签订后，太原旭辉公司依约向中铁十七局一公司供应混凝土，一致确认中铁十七局一公司现尚欠太原旭辉公司货款1403954.35元，太原旭辉公司向中铁十七局一公司开具最后一份发票的时间为2020年6月17日。 一审法院认为，太原旭辉公司与中铁十七局一公司签订的《商品混凝土采购合同》系双方真实意思表示，成立有效，双方应予遵守。庭审中双方共同确认中铁十七局一公司尚欠货款本金1403954.35元，故太原旭辉公司要求中铁十七局一公司支付拖欠货款1403954.35元的诉讼请求，依法予以支持。本案双方当事人的争议焦点为中铁十七局一公司是否应承担逾期付款违约金，太原旭辉公司主张中铁十七局一公司未及时支付货款给其造成了经济损失，中铁十七局一公司辩称，双方约定“具体付款视业主工程计价款拨付情况按比例支付，如出现业主原因资金不到位的情况，付款时间顺延，顺延期间不计利息；若甲方因种种原因未按约定支付货款，乙方承诺自愿放弃向甲方主张违约金、赔偿金、利息等的权利，通过协商解决；甲方依据本合同相关条款向乙方支付的违约金、赔偿金、利息的三项总额的最高上限为违约部分合同价款的0.001%”，不应支付利息。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。违约金调整主要以守约方的实际损失作为基础，中铁十七局一公司拖欠款项的行为导致太原旭辉公司实际损失主要为资金占用损失，综合考虑中铁十七局一公司的违约程度、合同实际履行情况，酌定中铁十七局一公司应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于违约金的起算时间，太原旭辉公司主张应自最后一次供货时间即2018年11月7日计算，中铁十七局一公司则称应自2020年6月17日太原旭辉公司开具最后一份发票开始计算，因双方约定太原旭辉公司应先向中铁十七局一公司开具发票，中铁十七局一公司再予以支付货款，故应以太原旭辉公司最后一次开具发票的时间作为中铁十七局一公司付款的时间，因此太原旭辉公司主张的违约金应自2020年6月17日起计算。太原旭辉公司要求中铁十七局一公司支付律师费和保函费的主张，因未提交证据证明其该主张，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中铁十七局集团第一工程有限公司于判决生效后10日内支付太原旭辉建材有限公司阳曲县分公司货款1403954.35元；二、中铁十七局集团第一工程有限公司于一审判决生效后10日内支付太原旭辉建材有限公司阳曲县分公司自2020年6月17日起至实际付清之日止的违约金（以1403954.35元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回太原旭辉建材有限公司阳曲县分公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12514元，由太原旭辉公司负担4979元，由中铁十七局一公司负担7535元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，中铁十七局一公司、太原旭辉公司约定太原旭辉公司应先向中铁十七局一公司开具发票，中铁十七局一公司再予以支付货款，每月18-20号为当月对账截止日期，而发票是对账的依据之一，中铁十七局一公司的付款时间理应在发票开具及对账之后，且约定如出现因业主原因资金不到位的情况，付款时间顺延，但并未约定明确的付款时间，故即使已付款项的付款时间晚于发票开具日期，也不应认定中铁十七局一公司逾期付款。太原旭辉公司在签订《商品混凝土采购合同》中承诺自愿放弃向甲方主张违约金、赔偿金、利息等的权利，也无证据证明其确切损失，太原旭辉公司最后一次向中铁十七局一公司开具发票的时间为2020年6月17日，一审法院酌定违约金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率并以未付款项1403954.35元为计算基数，以2020年6月17日为起算时间并无不当，本院予以确认。中铁十七局一公司认为不予支付利息的上诉请求不成立，本院不予支持；太原旭辉公司无证据证实律师费和保函费，其认为违约金计算错误及要求中铁十七局一公司承担律师费和保函费无事实与法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人太原旭辉建材有限公司阳曲县分公司及上诉人中铁十七局集团第一工程有限公司上诉请求均不成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，中铁十七局一公司交纳618元，太原旭辉公司交纳13565元，各自承担。 本判决为终审判决。 审判长  王 琳 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇二一年三月八日 法官助理郭建才 书记员张雨薇