辽宁省本溪市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）辽05行终27号 上诉人（原审原告）李杰，女，1956年2月2日出生，居民身份证号码：210504195602021066，汉族，无业，现住本溪市明山区永明路50-1号1-7。 委托诉讼代理人万勇升，北京创为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）本溪市明山区城乡监管综合执法大队，住所地本溪市明山区樱花街新明办事处楼内。 法定代表人王**，局长。 委托诉讼代理人赵岳峰，本溪市明山区城乡监管综合执法大队工作人员。 委托诉讼代理人杨玉春，辽宁平正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）本溪市明山区人民政府，住所地本溪市明山区滨河北路1678号。 法定代表人王福渊，区长。 委托诉讼代理人周璐璐，本溪市明山区人民政府工作人员。 委托诉讼代理人杨玉春，辽宁平正律师事务所律师。 上诉人李杰诉被上诉人本溪市明山区城乡监管综合执法大队、本溪市明山区人民政府强制拆除及行政复议一案，已由本溪市明山区人民法院作出（2020）辽0504行初22号行政判决。李杰不服向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李杰及其委托诉讼代理人万勇升，被上诉人本溪市明山区城乡监管综合执法大队的委托诉讼代理人赵岳峰、杨玉春，本溪市明山区人民政府的委托诉讼代理人周璐璐均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院查明如下事实：2019年2月本溪市明山区城市管理综合执法局对原告的违法建筑进行立案调查，经过现场勘察和调查，得知原告的房屋未取得建设工程规划许可证及相关部门审批手续。2019年3月15日本溪市明山区城市管理综合执法局向原告下达了“责令限期拆除违法建筑通知书”及“听证告知书”，在规定期限内原告未自行拆除该违法建筑。3月27日本溪市明山区城市管理综合执法局向原告送达了“违法违章建筑限期拆除催告书”，告知其权利和义务，到期后原告仍没有自行拆除该建筑。3月28日，本溪市明山区城市管理综合执法局向原告送达了“强制拆除违法建筑公告”，原告仍然没有履行自行拆除违法建筑的义务。同年5月14日，本溪市明山区城市管理综合执法局依法作出“强制拆除违法建筑决定书”，并交代了复议权利和起诉期限。2019年9月9日，本溪市明山区城市管理综合执法局对原告的违法建筑（明山区永明路）实施强制拆除。后原告申请行政复议，本溪市明山区人民政府于2020年6月18日作出本明政行复决字【2019】第4号“行政复议决定书”，维持了本溪市明山区城乡监管综合执法大队的强制拆除行为。原告认为强制拆除行为在程序和实体上均存在违法情形，严重侵犯了其合法权益，故提起行政诉讼，请求法院依法确认被告实施的强制拆除行为违法，并撤销本溪市明山区人民政府作出的本明政行复决字【2019】第4号行政复议决定，案件受理费由被告负担。 另查，原告在本案中还请求确认本溪市明山区城市管理综合执法局于2018年7月20日拆除其另一处（90平方米）违法建筑的行为违法。对该行为的诉讼，原告只提供了一张光盘，其内容系该房屋拆除后的现场状况，并没有提供其他证据。 再查，由于本溪市明山区人民政府事业单位机构改革，本溪市明山区城市管理综合执法局整合为本溪市明山区城乡监管综合执法大队即现被告，其职能不变。 原审法院认为，本溪市明山区人民政府依据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，责成原本溪市明山区城市管理综合执法局拆除涉案违法建筑，被告本溪市明山区城乡监管综合执法大队具有法定职权。 从被告的执法程序方面看，原本溪市明山区城市管理综合执法局先后作出了“责令限期拆除违法建筑通知书”、“听证告知书”、“违法违章建筑限期拆除催告书”、“强制拆除违法建筑公告”及“强制拆除违法建筑决定书”。最后，实施了强制拆除该违法建筑的行为。《中华人民共和国行政强制法》第三十七条二款规定，强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法建筑、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。由此可见，当事人自知道行政行为作出之日起六个月内，是提起行政诉讼的法定期限。就本案而言，被告给原告下达最后一份法律文书即“强制拆除违法建筑决定书”的时间是2019年5月14日，同年9月9日就进行了强制拆除行为，显然没有超过六个月的起诉期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条一款（二）项规定，行政行为有下列行为之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。被告本溪市明山区城乡监管综合执法大队的行政行为属于轻微程序违法，原告对案涉房屋系违法建筑不持异议，该拆除行为对原告的权利不产生实际影响，故对被告本溪市明山区城乡监管综合执法大队的拆除行为确认违法。 另外，尽管原告自认涉案房屋系违法建筑，但是，应当指正的是，被告在执法过程中，缺少认定涉案房屋系违法建筑的程序。 还有，关于原告在本次诉讼中，请求法院确认被告在2018年7月对其另外一处违法建筑（90平方米）拆除行为违法的问题。从复议决定书以及二被告的答辩乃至于庭审方面看，都是围绕着2019年9月9日的拆除行为进行答辩的。况且，原告就此次拆除行为仅提供了一份光盘，光盘内容只能看出该违建房屋拆除后的状况，并不能看出当年拆除时的情形。除此之外，原告并没有其他证据予以证明。就本案而言，此次拆除行为不宜同案审理，原告应另行诉讼，故驳回其对此次拆除行为的起诉。 再有，被告本溪市明山区人民政府在复议阶段中，没有审查出被告本溪市明山区城乡监管综合执法大队的执法程序存在违法性，故撤销被告本溪市明山区人民政府作出的行政复议决定。综上，关于原告请求确认拆除行为违法的主张，于法有据，依法予以支持。关于二被告请求驳回原告诉讼请求的辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条一款（二）项、第七十九条之规定，判决：一、确认被告本溪市明山区城乡监管综合执法大队于2019年9月9日实施的拆除行为违法；二、撤销被告本溪市明山区人民政府作出的本明政行复决字【2019】第4号行政复议决定。案件受理费五十元，由被告本溪市明山区城乡监管综合执法大队负担。 李杰的上诉请求是：撤销原判，发回重审或依法改判，诉讼费用由被上诉人负担。理由：1、上诉人的房屋于2018年7月20日被强制拆除时没有收到任何决定和文书，无从得知是谁实施的拆除行为，上诉人只能提供房屋被拆除后的照片，完成了初步证明责任。上诉人在申请行政复议和提起行政诉讼时提出的请求中包含了2018年7月的强制拆除行为，该行为与2019年9月9日的强制拆除行为是连续性的行为，原审法院不予审理，驳回起诉，适用法律错误。2、上诉人从未自认涉案房屋是违法建筑。实际上，涉案建筑均建于1994年，与主体办公楼同时建设，并与主体办公 楼相连通，现上诉人拥有主体办公楼5层的所有权，实际也拥有该办公楼所在的国有土地的使用权，只是因为一些原因，目前国有土地使用证尚未办理过户。涉案建筑在国有土地使用证的范围内，虽然尚未办理建设规划许可证及房屋所有权证，但是根据当时施行的《中华人民共和国城市规划法》及现在的法律精神，对于未取得建设工程规划许可证但不影响城市规划的，应当区别对待，涉案建筑不应认定为违法建筑。3、本案被诉的行为是强制拆除行为，审查的焦点问题应是拆除行为的合法性，违法建筑认定是行政机关行使的一种自由裁量权，法院无权代替行政机关直接对建筑的违法性作出认定。4、被上诉人没有按照法律规定的程序送达文书，在法定的复议诉讼期限内对涉案房屋进行强制拆除，拆除时未对屋内物品进行清点并妥善保管，致使上诉人合法财产受到损失，原审法院认定强制拆除行为只是轻微程序违法认定事实不清，适用法律错误。 被上诉人本溪市明山区城乡监管综合执法大队、本溪市明山区人民政府的答辩意见是：请求本院驳回上诉，维持原判。理由：1、原审法院认定上诉人提供的视频、照片与本案无关，并驳回上诉人对2018年7月的拆除行为的起诉正确。上诉人在2018年7月就已知晓拆除行为，现在起诉，超过了法定的起诉期限，应当被驳回。2、涉案房屋位于城市规划区内，没有审批手续且严重影响城市规划，属于必须拆除的违法建筑。被上诉人认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。3、被上诉人已留给上诉人足够的时间将屋内的物品搬离，在原审时上诉人未提出相关诉求及证据，足以证明不存在屋内物品财产损失。 李杰上诉后，原审法院已将证据材料随案移送本院。本院对原审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、原审法院对于2018年7月20日的强制拆除行为驳回起诉是否正确？2、被上诉人2019年9月9日实施的强制拆除行为是否合法？ 关于第一个争议焦点，上诉人在二审庭审中对于现在才提起诉讼的原因解释为“没有收到任何法律文书，不知道是哪个行政机关实施的强制拆除行为”，但认可在2018年7月20日就已知道房屋被强制拆除的事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。本案中，上诉人在强制拆除当天即已获悉行政行为的内容，直至2020年7月才提起诉讼，超过了法定的起诉期限。无论复议机关是否受理该项复议，都不符合法定的起诉条件。上诉人认为两次强制拆除行为属于连续的行为，应当以最后一次实施的时间为起诉期限的起算点，经查，被强制拆除的两处房屋并非一体，而是两个位置不同的独立房屋，被上诉人实施的强制拆除行为是两个独立的不同的行政行为，不是连续行为，上诉人此观点不成立，原审法院驳回其对2018年7月20日的强制拆除行为提起的诉讼正确。 关于第二个争议焦点，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、六十八条、《中华人民共和国行政强制法》第三十五、三十六、三十七、四十四条对于实施强制拆除行为分别作了具体规定。本案中，被上诉人在法定的申请行政复议、提起行政诉讼的期限未届满的情况下，强制拆除涉案房屋，明显程序违法，应当依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条二款（一）项规定确认违法，原审法院适用该条一款（二）项，认为属于轻微程序违法，属于适用法律错误。至于被上诉人辩称“行政复议期间具体行政行为不停止执行”的主张，根据《中华人民共和国立法法》第九十二条规定，同一机关制定的法律特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，故有关行政机关行政强制程序应当优先适用特殊法——《中华人民共和国行政强制法》，对被上诉人该辩解不予支持。 关于上诉人提出的送达程序问题，经查，被上诉人送达的相关文书均是采取张贴在上诉人房屋门上的方式，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，只有在受送达人拒绝接收诉讼文书的情况下才能采用留置送达方式。本案中的上诉人自述当时不在本溪，客观上造成了被上诉人无法联系上诉人，此种情况下应当采取公告送达方式，但无论采取何种送达方式，最终的目的是为了让行政管理相对人获知行政行为的内容，及时提出异议，行使权利，故尽管被上诉人送达程序有瑕疵，但未影响到上诉人权利的行使。上诉人二审时提出被上诉人强制拆除时未对屋内物品进行清点并妥善保管，致使上诉人合法财产受到损失，但没有提供相关证据，本院不予支持。上诉人如认为强制拆除行为造成物品损失请求赔偿，可以提供证据后另行主张。 关于上诉人提出的涉案房屋不是违法建筑的主张，因上诉人的诉讼请求是确认被上诉人实施的强制拆除行为违法，而被上诉人实施的强制拆除行为系执行《强制拆除决定》的行为，这是一个执行行为，是事实行为，涉案建筑是否属于违法建筑不是本案的审查客体。 综上，上诉人的上诉理由不成立，原审判决适用法律错误，但结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费五十元由上诉人李杰负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  褚铁莉 审判员  蒋天飞 审判员  张树海 二〇二一年三月二十九日 书记员  高天鹏 附：本案适用相关法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；