黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑03民终18号上诉人（一审原告）：李朝中，男，1968年6月28日出生，汉族，住黑龙江省望奎县。委托诉讼代理人：宋吉晔，黑龙江云众律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黑龙江龙煤矿山建设有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区西山办和平大街**。法定代表人：肖广志，男，董事长。委托诉讼代理人：王德胜，黑龙江王德胜律师事务所律师。上诉人李朝中与被上诉人黑龙江龙煤矿山建设有限公司（以下简称龙煤矿建公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院(2020)黑0302民初1700号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李朝中上诉请求：1、判决被上诉人支付2018年9月13日后至2020年4月15日止期间的住院护理费108432.20元。2、判决被上诉人承担诉讼费。理由;一，一审认定法律事实不清。一审法院对上诉人在2018年9月13日劳动能力鉴定后，病情加重住院治疗需护理的法律事实认定不清，导致将上诉人享有的生活护理费待遇等同于住院治疗需要护理待遇，生活护理费是法律规定的工伤职工非住院期间的日常生活必须享有的待遇，不因职工是否住院而发生变化，这是社保经办机构给与的工伤保险待遇，而住院护理费则是工伤职工住院期间是否需要护理问题已有鉴定意见证明费用法律规定由用人单位负责，一审混淆了这两个不同性质问题属事实认定不清。二、一审对上诉人住院护理费的诉求以没有法律依据为由予以驳回是错误的。上诉人的生活护理费与停工留薪期需要护理的护理费规定在《工伤保险条例》第34、33条两个不同条款中，这是法规为工伤职工设定两项不同待遇，不能混淆也不能等同适用，一审判决适用法规对工伤职工变相剥夺享有的、由用人单位支付工伤待遇。上诉人停工留薪期住院期间是否需要护理临司鉴字117号司法鉴定意见书已明确，双方对此无异议，黑政发[2016]5号文件第十条第三款对工伤保险条例第33条第三款再次明确上诉人的住院期间护理费由用人单位负责，这是上诉人享有工伤复发住院需要护理待遇法律的依据,请求二审支持上诉人的上诉请求。被上诉人未答辩。李朝中向一审法院提出诉讼请求：原告李朝中系被告龙煤矿建公司职工，从事井下掘进工作。2016年11月29日，经鸡西矿业总医院医疗集团职业病防治院诊断为煤工尘肺叁期。2018年9月13日，经鸡西市劳动能力鉴定委员会鉴定，李朝中伤残贰级、大部分护理依赖。2017年2月至2020年4月，原告多次住院治疗，2017年度李朝中住院164天；2018年度李朝中住院351天；2019年李朝中住院318天；2020年1月30日至2020年4月14日，李朝中入住鸡西鸡矿医院，住院75天。诉讼中，李朝中认可2018年9月起，已按月收到工伤保险基金支付的生活护理费。另查明，2020年5月29日，李朝中以要求龙煤矿建公司支付其住院期间护理费204124.93元为由，向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会查明：“申请人系被申请人单位职工，从事井下掘进工作。2016年11月29日经鸡西矿业总医院医疗集团职业病防治医院诊断为煤工尘肺叁期。2017年2月3日起住院治疗，被申请人未派员护理。鸡西市人力资源和社会保障局于2016年12月9日作出KJ160077号认定工伤决定书，认定申请人所受伤害为工伤;鸡西市劳动能力鉴定委员会对申请人进行了劳动能力鉴定，并于2018年9月13日作出鸡劳鉴字[2018]KJ041号劳动能力鉴定结论通知书，通知书载明鉴定结论为伤残贰级，大部分护理依赖。被申请人在此鉴定结论作出后，已向申请人按月支付生活护理费。鸡西协和医院司法鉴定所于2020年6月16日作出[2020]临司鉴字117号司法鉴定意见书，被鉴定人李朝中煤工尘肺叁期住院期间需要护理。司法鉴定费用594.06元，已由申请人支付”。2020年7月13日，鸡西市劳动人事争议仲裁委员会作出鸡劳人仲裁字（2020）第418号仲裁裁决：龙煤矿建公司支付李朝中住院护理费81758.20元（3986.92/月÷21.75天/月×164天+4552.17/月÷21.75天/月×247天），鉴定费用594.06元，共计82352.26元。李朝中对支持该仲裁过程中，李朝中申请司法鉴定并支付鉴定费600元、出诊费400元。李朝中不服该仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。诉讼中，李朝中明确对（2020）第418号仲裁裁决支持住院护理费的部分无异议，但认为2018年9月李朝中鉴定为伤残贰级，大部分护理依赖后，仍应按该标准计算护理费。一审法院认为，依据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。本案中，2018年9月13日，经鸡劳鉴字[2018]KJ041号劳动能力鉴定结论通知书认定，李朝中伤残贰级，大部分护理依赖。2018年9月起，工伤保险基金已每月向李朝中支付生活护理费。依据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。李朝中伤残等级评定前住院期间的护理费，已经鸡劳人仲裁字（2020）第418号仲裁裁决：“龙煤矿建公司支付李朝中住院护理费81758.20元，鉴定费用594.06元，共计82352.26元”。李朝中伤残等级评定后，亦享受了工伤保险待遇支付的生活护理费，故李朝中主张其伤残评定后处于住院期间护理费应由龙煤矿建公司向其支付的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。仲裁过程中，李朝中支付鉴定费600元、出诊费400元，原告因工伤住院行动不便，出诊费属合理支出，上述费用已实际发生，应由龙煤矿建公司承担。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告黑龙江龙煤矿山建设有限公司于本判决生效后七日内给付原告李朝中住院护理费81758.20元、鉴定费600元、出诊费400元，共计82758.20元；二、驳回原告李朝中其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于上诉人的上诉请求是否应予支持的问题。《工伤保险条例》第三十三条、第三十四规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。、工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的。”。具体到本案，鸡劳鉴字[2018]KJ041号劳动能力鉴定结论通知书认定李朝中伤残贰级，大部分护理依赖，2018年9月起，工伤保险基金已每月向李朝中支付生活护理费，李朝中伤残等级评定后，已享受了工伤保险待遇支付的生活护理费，一审判决黑龙江龙煤矿山建设有限公司给付李朝中住院护理费81758.20元、鉴定费600元、出诊费400元，共计82758.20元并驳回李朝中其他诉讼请求并无不当。综上所述，李朝中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李朝中负担。本判决为终审判决。审判长  周雪松审判员  武建明审判员  刘兆宇二〇二一年三月二十六日书记员  谭宇亭