陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕01民终1308号 上诉人（原审被告）：西安饮食股份有限公司德发长酒店，住所地：西安市莲湖区。负责人：赵琦，该公司副总经理。委托诉讼代理人：包鸿一林，陕西索骥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿仙茹，女，汉族，1963年7月9日出生，现住西安市长安区。委托诉讼代理人：王佩，陕西泽诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：武杨，陕西泽诚律师事务所实习律师。上诉人西安饮食股份有限公司德发长酒店（以下简称德发长酒店）因与被上诉人耿仙茹劳动争议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2020)陕0104民初4155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。德发长酒店上诉请求：维持一审判决第二项；变更一审判决第一项，同意支付耿仙茹2020年3月份工资2009元，不同意支付耿仙茹违法解除劳动关系赔偿金29747.76元、带薪年休假工资976.94元、2019年取暖费2360元；本案一、二审诉讼费用由耿仙茹承担。事实与理由：一、一审依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，认定双方存在劳动关系错误。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，耿仙茹超过法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，即使耿仙茹此前符合形成事实劳动关系的构成要件，与其之间存在劳动关系，在耿仙茹达到法定退休年龄后双方之间的劳动关系也应终止。本案不能仅以未享受养老保险待遇或领取退休金而认定耿仙茹与其存在劳动关系。二、其不应支付耿仙茹相关费用。双方之间不存在劳动关系，故不存在违法解除之说。耿仙茹提供劳务，其足额支付对等报酬，无用工不当行为。耿仙茹2020年1月离开其处，再未到店工作。其作为餐饮企业受疫情影响经营严重受损。疫情期间，其安排大部分员工歇业待岗，如不同意待岗，可到单位办理自行离职交接手续。耿仙茹接到通知后没有到单位，却提起仲裁和诉讼，要求支付违法解除劳动关系的赔偿金等费用，无事实和法律依据。耿仙茹2月未提供劳动，但其还是本着人道主义关怀给耿仙茹发放了2月的报酬，并开展网上学习，组织大家积极抗疫。一审法院认定双方劳动关系解除时间是2020年3月22日与事实不符，双方劳务关系解除时间应认定为耿仙茹提起仲裁之时。耿仙茹辩称，其是在未满退休年龄之前到德发长酒店工作，虽在工作期间到达法定退休年龄，但到解除之日一直在德发长酒店工作。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。耿仙茹向一审法院起诉请求：1.德发长酒店为其补缴2012年6月份至2020年3月份的养老保险、工伤保险、生育保险、医疗保险和失业保险(具体缴纳比例按社保经办机构的规定由耿仙茹和德发长酒店按各自应缴纳比例各自承担)；2.德发长酒店支付其违法解除劳动合同赔偿金人民币36800元；3.德发长酒店支付其2012年入职以来的应休未休年休假工资12689元：4.德发长酒店发放2019年度年终奖750元；5.德发长酒店支付其2019年度取暖费2360元；6.德发长酒店支付其休息日加班双倍工资81213元。一审法院认定如下事实：2013年6月18日，耿仙茹入职德发长酒店从事洗碗工工作，工资起初一直通过现金发放，2019年9月份开始通过银行转账发放，当月发放上月工资，在职期间德发长酒店未给耿仙茹缴纳社会保险，双方未签订劳动合同，德发长酒店未安排耿仙茹休年休假。2020年1月底，耿仙茹离店，2020年3月，德发长酒店通知耿仙茹辞职，耿仙茹认为劳动合同未到期，不同意辞职，但也未返岗。2020年4月10日，耿仙茹申请劳动仲裁：一、请求依法裁决德发长酒店为其补缴2012年6月份至2020年3月份的养老保险、工伤保险、生育保险、医疗保险和失业保险(具体缴纳比例按社保经办机构的规定由耿仙茹和德发长酒店按各自应缴纳比例各自承担)；二、请求依法裁决德发长酒店支付其违法解除劳动合同赔偿金人民币36800元；三、请求裁决德发长酒店支付其2012年入职以来的应休未休年休假工资12689元；四、请求裁决德发长酒店发放2019年度年终奖750元；五、请求裁决德发长酒店支付其2019年度取暖费2360元；六、请求裁决德发长酒店支付其休息日加班双倍工资81213元。当日西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲不字（2020）第020号《不予受理通知书》，以耿仙茹“已超过法定退休年龄”为由通知耿仙茹不予受理。耿仙茹遂提起本案诉讼，庭审中耿仙茹增加诉讼请求，要求判决德发长酒店支付2020年3月份工资2009元。又查，耿仙茹在XX组XX酒店员工名义参加西安市职工素质教育网络培训，2020年3月9日取得结业证书。根据德发长酒店提交的“工资发放签名表”记载，耿仙茹的入职时间为2013年6月18日,自2013年6月至2020年3月，耿仙茹在德发长酒店连续工作年限为6年又9个月,耿仙茹12个月的平均工资为2124.84元/月（2019年4月至2020年3月期间的月平均工资）。2020年2月27日至2020年3月12日，耿仙茹参加了德发长酒店组织的“职业技能提升线上培训”。关于休息日加班及2019年度年终奖750元的问题，耿仙茹未提交证据证明。2019年，德发长酒店向单位正式员工发放取暖费2360元。一审法院认为，本案存在以下争议：1.双方劳动关系解除时间及德发长酒店应否向耿仙茹支付解除劳动合同的赔偿金；2.关于未休年休假工资问题；3.关于2019年度取暖费问题；4.关于耿仙茹2020年3月份工资、休息日加班费及2019年年终奖问题；5.关于补缴2012年6月份至2020年3月份的养老保险、工伤保险、生育保险、医疗保险和失业保险。1.双方劳动关系解除时间及德发长酒店应否向耿仙茹支付解除劳动合同的赔偿金。①双方自耿仙茹届退休年龄后至2020年3月期间建立的是劳动关系还是劳务关系。德发长酒店称，双方并非劳动合同关系，劳动者要符合一定的年龄限制，自耿仙茹届退休年龄后双方的劳动关系结束，双方建立的是劳务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”。耿仙茹2013年6月进入德发长酒店工作，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，耿仙茹于2013年7月届退休年龄。2013年7月后耿仙茹一直在德发长酒店工作，也未依法享受养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第八条规定，耿仙茹自2013年6月至2020年3月与德发长酒店建立的是劳动关系而非劳务关系，对德发长酒店关于其与耿仙茹自耿仙茹达到法定退休年龄后形成劳务关系的辩称，依法不予采纳，双方解除劳动合同的时间为2020年3月22日。②德发长酒店应否向耿仙茹支付解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。双方劳动合同履行期间，德发长酒店以双方系劳务关系为由终止了劳动关系，构成了违法解除劳动合同，依法需向耿仙茹支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，违法解除劳动合同的赔偿金数额应为29747.76元（2124.84元/月×7个月×2）。对耿仙茹该项诉讼请求，予以部分支持。2.关于未休年休假工资问题。未休年休假工资是指用人单位在不安排劳动者年休假情况下，除要支付正常的年休假工资以外，还应多支付工资两倍的惩罚性赔偿，该赔偿不属于劳动报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。根据法律规定，对耿仙茹未休年休假工资的诉讼请求，采纳德发长酒店关于仲裁时效的辩称，确认耿仙茹2019年以前的未休年休假工资已超过仲裁时效。耿仙茹在职8年又11个月（应为6年9个月），根据《职工带薪年休假条例》规定，2019年应享年休假5天，德发长酒店应支付带薪年休假工资为2124.84元/月÷21.75天/月×5天×200%＝976.94元。对耿仙茹该项诉讼请求，予以部分支持。3.关于2019年度取暖费问题。福利待遇是劳动者依法应当享有的权利，取暖费属于福利待遇的范围。《陕西省财政厅关于调整冬季取暖费标准的通知》（陕财办综〔2011〕117号）第四条：“企业的在职和离退休人员可参照机关事业单位补贴标准执行”。根据该条通知精神，企业可以根据自己的经营情况，决定取暖费的发放及发放标准问题。2019年，德发长酒店向正式员工发放取暖费2360元，耿仙茹作为德发长酒店员工，应当享受该福利待遇，对耿仙茹要求德发长酒店支付2019年取暖费2360元的诉讼请求，依法应予支持。4.关于耿仙茹2020年3月份工资、休息日加班费及2019年年终奖问题。①关于耿仙茹2020年3月份工资问题，《中华人民共和国劳动法》规定，劳动者应当参加用人单位的劳动，并有权依法取得劳动报酬，劳动者参加了劳动，用人单位有义务支付劳动报酬。2020年2月27日至2020年3月12日，耿仙茹居家参加了德发长酒店组织的“职业技能提升线上培训”，应视为耿仙茹正常上班，德发长酒店理应发放3月份工资2405.68元，现耿仙茹请求3月份工资按2009元发放，对耿仙茹该项诉讼请求，依法应予支持。德发长酒店关于“耿仙茹增加的3月份工资，仲裁申请书中并无此项，不在本案受理范围内，所以就不能提起”的辩称，虽有一定的理由，但考虑耿仙茹已超过了退休年龄，再次申请劳动仲裁、诉讼，只会增加各方诉累，根据诉讼成本节约原则，本案应予一并处理。对德发长酒店该辩称，依法不予采纳。②关于休息日加班费问题。休息日加班问题耿仙茹未提交证据证明，另，耿仙茹入职后，一直在德发长酒店从事洗碗工服务工作，属特殊岗位人员，用人单位按照行业惯例对耿仙茹实行不定时工作制并不违法，其要求按标准工作时间计算周末加班报酬无法律依据，对耿仙茹要求德发长酒店支付休息日加班费的诉讼请求，依法不予支持。③关于2019年年终奖问题，耿仙茹未提交证据进行证明，依法不予支持。5.关于补缴自耿仙茹入职至2020年3月份的养老保险、工伤保险、生育保险、医疗保险和失业保险问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”。《社会保险费征收暂行条例》第十三条规定，“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”。根据以上法律、法规规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，劳动者可依法向劳动行政部门主张权利。耿仙茹该项诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，依法不予涉及。综上所述，耿仙茹关于请求德发长酒店支付2019年取暖费及2020年3月份工资的诉讼请求，依法予以支持，关于违法解除劳动合同赔偿金、支付带薪年休假工资的诉讼请求，依法予以部分支持，违法解除劳动合同赔偿金、带薪年休假工资的数额以一审法院确定的数额为准。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、本判决生效后十五日内，被告西安饮食股份有限公司德发长酒店支付原告耿仙茹违法解除劳动关系赔偿金29747.76元、支付带薪年休假工资976.94元、支付2020年3月份工资2009元、支付2019年取暖费2360元，以上共计为32093.7元；二、驳回原告耿仙茹请求被告西安饮食股份有限公司德发长酒店支付2019年度年终奖750元、支付休息日加班双倍工资81213元的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元（原告已预交），由被告西安饮食股份有限公司德发长酒店负担。经审理查明，德发长酒店对一审判决查明的“2020年3月，被告通知原告辞职，原告认为劳动合同未到期，不同意辞职，但也未返岗”有异议，对查明的其他事实无异议。耿仙茹对一审判决查明的事实无异议。又查明，二审审理期间，耿仙茹表示如果本案情形不符合支付违法解除劳动关系赔偿金的情形，符合支付经济补偿金的情形，接受经济补偿金，由法院依法审查；若经济补偿金能够得到支持的话，就不再主张未缴纳社会保险的损失，予以放弃，不能得到支持的话，就保留主张社会保险损失的权利，二者总得支持一项。上述事实有当事人陈述等在卷佐证。本院认为，双方当事人对一审判决第二项及第一项中判决的2020年3月份工资2009元均无异议，依法予以确认。本案争议的焦点问题是：一、德发长酒店应否支付耿仙茹违法解除劳动关系赔偿金或解除劳动关系经济补偿金？耿仙茹自2013年6月18日入职德发长酒店，与德发长酒店建立劳动关系。耿仙茹达到法定退休年龄后继续在德发长酒店工作，因德发长酒店未为耿仙茹办理社会保险，致耿仙茹未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，故双方之间的用工关系继续按劳动关系处理。鉴于耿仙茹主张双方劳动关系存续至2020年3月22日，其各项主张均截至2020年3月22日，现德发长酒店同意支付耿仙茹该月工资，且此后双方再未互负劳动权利义务，故应认定双方劳动关系存续至2020年3月22日。耿仙茹称德发长酒店于2020年3月违法解除劳动关系，缺乏充分证据证明，依法不予采纳，故耿仙茹要求德发长酒店要求支付违法解除劳动关系赔偿金的请求不能成立，依法不予支持。耿仙茹已过法定退休年龄，双方劳动关系截至2020年3月22日，耿仙茹在本案中承诺今后不会再以未缴纳社会保险为由要求德发长酒店赔偿损失，且表示接受经济补偿金，从公平原则考虑，经济补偿是对劳动者今后生活的保障，也是用人单位未依法缴纳社会保险应承担的法律责任，且鉴于耿仙茹的承诺，德发长酒店不用对未缴纳社会保险承担双重责任，故德发长酒店应向耿仙茹支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，根据耿仙茹的工作年限及12个月平均工资，德发长酒店应支付耿仙茹经济补偿金14873.88元。二、德发长酒店应否支付耿仙茹带薪年休假工资976.94元？德发长酒店未安排耿仙茹2019年度带薪休假，应向耿仙茹支付带薪年休假工资976.94元。德发长酒店不支付的理由不能成立，本院不予支持。三、德发长酒店应否支付耿仙茹2019年取暖费2360元？德发长酒店给其他员工发放了2019年取暖费2360元，但未给耿仙茹发放，现耿仙茹予以索要，理由成立，依法应予支持。德发长酒店不予支付的理由不能成立，依法不予支持。综上，德发长酒店的上诉请求部分成立，一审判决应予部分改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初4155号民事判决第二项；二、变更西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初4155号民事判决第一项为：本判决生效后十五日内，西安饮食股份有限公司德发长酒店支付耿仙茹解除劳动关系经济补偿金14873.88元、带薪年休假工资976.94元、2020年3月份工资2009元、2019年取暖费2360元，以上共计为20219.82元；三、驳回耿仙茹其余请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，共计20元，由上诉人西安饮食股份有限公司德发长酒店负担。本判决为终审判决。        审判长王峰审判员刘春梅审判员范水艳 二〇二一年三月十七日法官助理郭振祥书记员黄艳玉  202101130891610102220651261963070987610121196307098005202001044155202101122020010441552020010441552020010441551