湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂28民终161号上诉人（原审被告）：谭文毕，男，生于1969年10月7日，土家族，住湖北省巴东县，上诉人（原审被告）：金昌奎，男，生于1967年10月21日，汉族，住湖北省巴东县，委托诉讼代理人：宋秀昊（系金昌奎侄子），1976年8月10日出生，住湖北省巴东县，被上诉人（原审原告）：谭学见，男，生于1971年4月14日，土家族，户籍地湖北省巴东县，现住湖北省巴东县，委托诉讼代理人：税勇，湖北楚峡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭文波，生于1979年8月21日，土家族，户籍地湖北省巴东县，现住广东省东莞市，上诉人谭文毕、金昌奎与被上诉人谭学见、谭文波提供劳务者受害责任纠纷一案，湖北省巴东县人民法院作出（2019）鄂2823民初2369号民事判决后，谭文毕、谭文波不服，向本院提起上诉，本院审理后作出（2020）鄂28民终201号民事裁定，将本案发回湖北省巴东县人民法院重审，该院重审后作出（2020）鄂2823民初834号民事判决，谭文毕、金昌奎不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭文毕上诉请求：1、撤销一审对上诉人谭文毕与被上诉人金昌奎共同承担连带赔偿责任的判决。2、改判确认上诉人谭文毕与被上诉人金昌奎“房屋修建协议”中确定的金昌奎承担全部责任。3、维持谭学见承担30%的责任的判决。事实和理由：2017年4月20日，上诉人谭文毕与被上诉人金昌奎签订“房屋修建协议”后，由谭文毕按照约定的价格支付金昌奎工程款，金昌奎按照与谭学见约定的价格给谭学见付款。谭学见不是谭文毕找的工人，该事实有庭审记录及判决书认定，一审判决第12页认定谭学见自担30%的责任，余下部分由金昌奎、谭文毕共同承担赔偿责任错误。案涉事实应适用过错大小原则，在各自的责任范围内承担赔偿责任。按照过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下才承担民事责任，没有过错就不承担民事责任。根据“民法通则”第一百零六条的规定，在法律没有特别规定的情况下，主要有以下两个构成要件，其一，以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任；其二，以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据，在过错责任原则中，不仅要考虑行为人的过错，往往也会考虑受害人或者第三人的过错。如果受害人或者第三人对损害的发生存在过错，则要根据过错程度来分担损失，因此可能减轻甚至抵消行为人的责任。在共同侵权的场合，共同侵权人的过错程度甚至可能成为认定其部分损失的依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中采纳了以过错程度和原因力大小在共同侵权人内部分担损失为原则、平均分担为例外的主张。“民法通则”第一百零六条第二款过错责任原则的确立为民事主体的行为确立了标准。要求行为人善尽对他人的谨慎和注意，尽量避免损害后果，也要求每个人充分尊重他人的权益，从而确立了自由行为的范围，体现了对人的尊重，也有利于预防损害的发生，通过赋予过错行为以侵权责任，教育行为人行为时应当谨慎、小心，尽到注意义务，努力避免损害的发生，充分协调和平衡了“个人自由”和“社会安全”的两种利益关系。一审判决谭学见自担30%的责任，余下部分由金昌奎、谭文毕共同承担赔偿责任显失公平，划分责任不当。上诉人只承担选任责任，一审认定上诉人承担70%责任不当，一审法院对该案责任划分作出两种责任认定，请求二审法院依法改判或者发回重审。金昌奎辩称，我与谭文毕签订的房屋修建协议中明确界定我所承建的建筑物是一栋三层全框架结构楼房，我于2018年1月23日完成全部工程量，谭文毕也于2018年2月25日举行了新居落成、乔迁新居庆典活动，有参加庆典活动人员证明。双方的房屋修建协议于2018年1月23日终结。我与被上诉人谭文毕在自筹修建第四层隔热层的活动中没有签订任何形式的协议。金昌奎上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人金昌奎在本案中不承担赔偿责任。事实和理由：上诉人金昌奎与被上诉人谭文毕于2017年4月20日签订的“房屋修建协议”中约定的标的物为一栋三层全框架楼房，工程内容为房屋的钢筋制作、混凝土浇筑、墙面搓沙、外墙贴砖。所有工程量于2018年1月23日全部完成，所有工程款均由谭文毕胞弟谭文波转款给上诉人，谭文毕是低保贫困户且身体有残疾，该栋房屋系其兄弟二人共同修建，被上诉人谭文毕于2018年2月25日在新建房屋内举行房屋修建落成庆典。之后，谭文毕与谭文波二人又找上诉人为其修建第四层隔热层，上诉人明确告诉二人上诉人没有修建高层建筑的任何资质，没有同意修建。后二人说让上诉人为其做点工且只砌砖，木工方面他们找谭学见做点工。2018年11月28日，谭学见在安装隔热层木檁条时不慎受伤，事故发生当日谭文毕没有在现场监督指导，也没有为工人提供任何安全防护设备。上诉人金昌奎在第四层砌砖的工作没有与谭文毕、谭文波签订任何协议，与谭文毕、谭文波是雇佣与被雇佣的关系，谭学见受伤与上诉人无任何关联，请二审法院予以改判。双方的合同约定甲方不买工程险，甲方承担责任，谭文毕不买工程险是谭学见不能报销的主要原因。谭文毕辩称，金昌奎的上诉理由不是事实，案涉房屋是金昌奎承包施工，金昌奎将木工分包给谭学见，金昌奎应承担60%的主要责任，谭学见在自己分包的工作中不慎受伤，应承担30%的次要责任，答辩人只承担10%的选任责任，谭学见是给金昌奎提供劳务。答辩人买过保险，一审已经提交，保险过期前一段时间，上诉人找过金昌奎，要其在保险过期前完工，但是其延误工期，导致保险过期，责任不在上诉人。谭学见对谭文毕、金昌奎的上诉辩称，一审判决对案件事实认定清楚，对责任划分准确，上诉人的上诉理由不能成立，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。谭文波未向本院提交书面答辩意见。谭学见向一审法院起诉请求：判令三被告共同赔偿原告医疗费169572.84元、误工费25380元、护理费16920元、住院伙食补助费8620元、残疾赔偿金210506.47元、营养费9000元、鉴定费2200元、交通费4545.18元、住宿费1500元，武汉同济医院住院期间购买生活用品、护理用品费用293.5元、租用陪床费用200元、武汉巴东复印费200元、精神损失费20000元，共计468937.99元。一审法院认定事实：被告谭文毕、谭文波系同胞兄弟，其父母在巴东县××××组建有土木结构房屋1栋，后二人的父亲去世。该房屋年久失修，经鉴定为D级危房。谭文毕及其母亲刘运英均属低保贫困户。2017年2月谭文毕向其所在的平阳坝村委会申请农村危房改造补助，按程序报批后，溪丘湾乡人民政府同意其异地新建住房，并与谭文毕签订农村危房改造协议书。2017年4月谭文波等人与金昌奎协商由金昌奎修建上述房屋，并口头约定了价格。2017年4月20日谭文毕（作为甲方）与金昌奎（作为乙方）签订房屋修建协议，将一栋三层全框架结构房屋的主体修建工程发包给金昌奎施工，合同约定工程主要内容为整栋房屋所有钢筋制作、混凝土浇筑、墙面搓砂、外墙贴砖等；工程造价以设计图纸为准，按220元/平方米计价，最终建成总面积合成总价，若有增减面积，完工验收时现场确定，计入总价；甲乙双方必须购买工程保险，乙方必须严格按照安全规范作业，若乙方不购买保险，不遵守作业安全规范，造成安全事故，由乙方自行负责。合同中还对工程质量、工程款结算方式、工程工期等内容。金昌奎遂邀约谭学见等人在谭文毕家建房工地做工。谭学见从事木工。因该房屋违反审批超层修建，当地有关部门曾令停工，并拆除一层房屋。该房屋实际完工共四层，地面上三层、地面下一层。谭文波已向金昌奎支付了房屋修建工程款160000元，并直接支付了房屋修建材料款。2018年11月27日上午，谭学见在上述房屋四楼平台安装房梁时，因脚踩的房梁滑脱，谭学见从四楼摔至三楼受伤。施工现场无安全防护设施，未采取安全保障措施。谭学见当即被送往巴东县人民医院抢救治疗，共住院2天，入、出院诊断为：腰1椎体骨折并截瘫、右上肺感染、窦性心动过缓，出院医嘱：建议转上级医院治疗。2018年11月29日谭学见转院至华中科技大学同济医学院附属同济医院治疗。2018年12月4日行腰椎骨折切开复位内固定术+椎板切开减压术。2018年12月25日出院，共住院26天。出院诊断为：回当地医院继续治疗，定期更换导尿管；伤后一个月内可在支具保护下坐立，视恢复情况下地活动；卧床期间注意预防血栓；康复科随诊；不适随诊。谭学见在同济医院的医疗费共计121458.72元。2019年1月2日至2019年1月26日、2019年2月14日至2019年3月14日、2019年4月1日至2019年5月3日谭学见三次到巴东县中医医院住院，行电针、推拿、熨烫、红外线照射、中医熏洗等治疗，分别住院24天、28天、32天，分别开支医疗费9252.72元、9570.43元、9938.47元。另外，2019年2月12日在巴东县人民医院复查，开支门诊医疗费163元，2019年3月14日在同济医院复查，开支门诊医疗费134.50元。2019年6月5日，湖北楚峡律师事务所委托宜昌大公法医司法鉴定所对谭学见进行司法鉴定，同月17日，该司法鉴定所作出鄂宜大公司鉴所〔2019〕临鉴字第551号司法鉴定意见书，鉴定意见为：谭学见2018年11月27日给他人建房时高坠受伤，致腰1椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位的伤残程度为九级伤残；致双下肢截瘫，近端肌力Ⅳ级，远端肌力Ⅲ级伴重度排尿障碍，伤残程度为六级伤残；其后续治疗费为人民币18000元；其误工损失日为240日，护理时限为180日，营养时限为180日。为鉴定，谭学见在宜昌市中心人民医院开支检查费168.50元，在宜昌市第二人民医院开支检查费794.50元，谭学见开支鉴定费2200元。谭学见受伤后，金昌奎支付了谭学见去巴东县人民医院的救护车费300元、在巴东县人民医院的住院医疗费4344.37元，以及谭学见转院去同济医院的包车费4200元，金昌奎另向谭学见支付52000元，合计已支付60844.37元。庭审中，谭学见和金昌奎共同确认：谭学见的诉讼请求中不包含谭学见到巴东县人民医院的救护车费300元、在巴东县人民医院的医疗费4344.37元以及谭学见转院的包车费4200元，金昌奎垫付的其他费用已包含在谭学见起诉的总金额内。谭学见同意将金昌奎已支付的上述费用纳入赔偿总额一并处理。另查明，1、谭学见系农业人口，谭学见与妻子育有一子，儿子谭希睿出生于2010年4月21日。谭学见的父亲谭志雄、母亲张根凤均系农业人口，谭志雄出生于1941年1月28日，张根凤出生于1944年6月10日，谭志雄、张根凤共育有四个子女，均已成家，独立生活。2、2019年湖北省农村居民人均年纯收入为14978元，农村居民人均年生活消费支出为13946元，农、林、牧、渔业人均年平均工资为34280元，居民服务和其他服务业人均年平均工资为38897元。原告为维护其合法权益，特诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，自然人享有健康权，任何人不得非法侵害。行为人因过错侵害他人健康权的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。谭学见受金昌奎邀约去谭文毕家的建房工地做工，谭学见为金昌奎承包的工程提供劳务，谭学见和金昌奎之间形成劳务合同关系。金昌奎庭审中辩称其只承包了合同约定的第一层至第三层房屋的修建，并未承包房屋第四层的修建，修建第四层时，金昌奎和其他工人一样同为房主雇请的工人，谭学见是在修建房屋第四层时受伤，谭学见受伤时与金昌奎不是劳务关系。经审查，金昌奎与谭文毕签订的房屋修建协议中虽只写明修建房屋三层，但双方在修建工程中对工程量进行了变更，实际修建了四层，金昌奎辩称自身与谭文毕法律关系发生变更，但并未提交证据证实，应认定金昌奎承包修建整栋房屋，谭学见系在为金昌奎提供劳务的过程中受伤。本案案涉房屋的审批及与金昌奎直接签订房屋修建协议，危房改造补助系的办理均属谭文毕的行为，因此应认定该房屋的修建系谭文毕的行为，谭文波虽然参与了与金昌奎修建房屋价格的商议，并支付了金昌奎房屋修建工程款160000元及房屋修建的材料款。但不能以此认定其属于谭文毕的共同建房人，因此原告请求谭文波与谭文毕共同承担责任的请求不予支持。谭学见在为金昌奎提供劳务的过程中遭受损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，应由提供劳务一方和接受劳务一方根据各自的过错承担相应的责任。金昌奎作为接受劳务一方，负有提供安全施工条件、采取安全防护措施等安全保障义务，金昌奎应承担赔偿责任。谭学见自身未尽到安全注意义务，不慎从房梁上摔下而受伤，谭学见亦应承担相应责任。谭文毕系房主，修建的四层房屋不属于农村低层自建房，选任没有建筑施工资质的谭学见施工，且未采取必要的安全保障措施，谭文毕作为受益人，亦应承担相应的赔偿责任。综合全案实际，确认由谭学见自行承担30%责任，其余部分由金昌奎、谭文毕共同承担赔偿责任。对谭学见的损失，认定如下：1、关于医疗费：谭学见的医疗费包括巴东县人民医院的住院费4344.37元（金昌奎已付）、救护车费300元（金昌奎已付）、同济医院的住院费121458.72元、巴东中医医院三次住院费计28761.62元（9252.72元、9570.43元、9938.47元）、巴东县人民医院复查费163元、同济医院复查费134.50元、鉴定门诊检查费963元（宜昌市中心人民医院168.50元、宜昌市第二人民医院794.50元），共计156125.21元，有正规医疗费票据、病历资料等证实，对上述医疗费计156125.21元予以认定。谭学见另主张在溪丘湾乡××村卫生室开支门诊费92元，但谭学见仅提交了处方笺，并无正规票据证实，不予认定。2、后续治疗费：经司法鉴定，取出谭学见腰1椎体骨折哈氏棒内固定物的后续治疗费为18000元，予以认定。3、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，谭学见因伤致残，持续误工，误工期计算至其定残前一日，自2018年11月27日至2019年6月16日，误工期共计201天，谭学见为农民，按照湖北省2019年度道路交通事故损害赔偿标准中农、林、牧、渔行业在岗职工年平均工资34280元计算，其误工费应为18877.48元（34280元/年÷365天×201天）。谭学见主张误工费25380元，对其主张超出的部分，不予支持。4、护理费：谭学见的护理期限经鉴定为180天，护理费可以按照湖北省2019年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资38897元计算，谭学见主张的护理费16920元不超过法定标准，予以准许。5、住院伙食补助费：谭学见在武汉同济医院住院26天，在巴东人民医院、巴东县中医医院住院计86天，其按当地国家机关一般工作人员的出差补助标准主张住院伙食补助费8620元（100元/天×26天+70元/天×86天）符合法律规定，予以支持。6、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：谭学见的伤情经鉴定一处为九级伤残，一处为六级伤残，残疾赔偿金的计算系数为53%，谭学见为农民，定残时未满60周岁，其残疾赔偿金应为158766.80元（14978元/年×20年×53%）。关于被扶养人生活费，在谭学见定残时，父亲谭志雄、母亲张根凤分别年满78周岁、75周岁，二人均为农业人口，共有4个子女，谭志雄、张根凤的被扶养人生活费均为9239.23元（13946元/年×5年×53%÷4人）。谭学见的儿子谭希睿在谭学见定残时已年满9周岁，其被扶养人生活费为33261.21元（13946元/年×9年×53%÷2人）。这三人的被扶养人生活费年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，予以认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，谭学见的残疾赔偿金合计为210506.47元（含被扶养人生活费：谭志雄9239.23元、张根凤9239.23元、谭希睿33261.21元）。7、营养费：谭学见因伤一处构成九级伤残、一处构成六级伤残，经鉴定营养期为180天，支持营养费3600元（20元/天×180天），其主张营养费9000元，对其主张超出部分，不予认定。8、鉴定费：谭学见开支鉴定费2200元，有司法鉴定意见书和鉴定费发票予以证实，予以认定。9、交通费：根据谭学见的主张及其提交的交通费票据，可以认定谭学见及其必要的陪护人员为就医和司法鉴定开支的交通费为3215.18元，谭学见主张交通费4545.18元，对超出部分未提交票据证实，不予支持。另，金昌奎支付了谭学见转院去同济医院的包车费4200元，亦应计入谭学见的交通费，故认定谭学见的交通费共计为7415.18元（其中金昌奎支付4200元）。10、住宿费：谭学见在宜昌市进行司法鉴定开支的住宿费300元有收据证实，予以认定。谭学见主张在同济医院住院期间和到武汉复查时家属的住宿费1200元，虽提交有旅客住宿登记单，但无票据证实住宿费金额，对其主张的住宿费1200元，不予认定。11、购买生活用品、护理用品费用：谭学见提交了购物小票证实在同济医院住院期间购买生活用品、护理用品开支293.5元，具有开支的合理性，予以认定。12、租床费：谭学见提交的有关租床费的证明无证明人签名，真实性无法认定，对其主张的租床费200元，不予认定。13、复印费：谭学见主张的病历资料复印费200元，有票据证实，予以认定。14、精神损害抚慰金：谭学见正值盛年，因伤两处构成伤残，确实遭受了身体上和精神上的双重痛苦，其主张精神抚慰金符合法律规定。根据谭学见的伤残等级，考虑谭学见自身的过错程度以及三被告的履行能力，酌定精神抚慰金为15000元。综上，谭学见的经济损失为：医疗费156125.21元、后续治疗费18000元、误工费18877.48元、护理费16920元、住院伙食补助费8620元、残疾赔偿金210506.47元（含被扶养人生活费：谭志雄9239.23元、张根凤9239.23元、谭希睿33261.21元）、营养费3600元、鉴定费2200元、交通费7415.18元、住宿费300元、购买生活用品和护理用品费293.5元、复印费200元，共计443057.84元，另精神损害抚慰金为15000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告谭学见因伤遭受的经济损失：医疗费156125.21元、后续治疗费18000元、误工费18877.48元、护理费16920元、住院伙食补助费8620元、残疾赔偿金210506.47元（含被扶养人生活费：谭志雄9239.23元、张根凤9239.23元、谭希睿33261.21元）、营养费3600元、鉴定费2200元、交通费7415.18元、住宿费300元、购买生活用品、护理用品费293.5元、复印费200元，共计443057.84元，由原告谭学见自理30%即132917.35元，被告金昌奎与被告谭文毕共同赔偿310140.49元（被告金昌奎已经支付的60844.37元在执行时予以扣减），被告金昌奎与被告谭文毕承担连带责任。二、原告谭学见的精神损害抚慰金15000元，由被告金昌奎被告谭文毕共同赔偿。三、驳回原告谭学见其他的诉讼请求。以上第一项、第二项内容限判决生效之日起20日内履行完毕。案件受理费2644元，减半收取1322元，由原告谭学见负担410元，被告金昌奎与被告谭文毕共同负担912元。本院二审期间，金昌奎提交宋秀佳、宋永甲、魏全和、王远成、许贤兴、谭绍安证明原件各一份共6页，证明案涉房屋三层以外的工程是以做点工的方式施工的。谭文毕、谭学见、谭文波没有提交证据。经质证，谭文毕认为金昌奎提交的证据不符合事实，自己没有请点工且当时不在家。谭学见认为金昌奎提交的证据因证人未到庭，证据形式不符合法律规定，不能作为有效证据被采信。谭文波没有发表质证意见。经审查认为，金昌奎提交的证言因证人未依法出庭作证，其真实性无法核实，对该证据不予采信。现查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于本案法律关系的认定。谭学见陈述本案事故发生前，其接受金昌奎的邀约到案涉房屋工作，工作内容由金昌奎安排，劳动报酬也由金昌奎支付，金昌奎对此不持异议。故可认定双方之间工作模式符合雇佣关系的法律特征。金昌奎上诉称谭学见系接受谭文毕的雇请，与查明事实不符，该上诉理由不能成立。案涉建筑物系四层建筑，不属于农民自建低层住宅，应当按照《中华人民共和国建筑法》的规定，由具有相应资质的单位进行施工。谭文毕将该房屋的建设工程发包给不具备资质的金昌奎，违反法律规定，一审法院认定谭文毕与金昌奎应当对谭学见的损失承担连带责任符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，本院予以维持。谭文毕上诉称其在本案中只承担10%的选任过失责任，缺乏事实和法律依据，该上诉理由不能成立。谭文毕与金昌奎就房屋施工安全责任分担的约定，不是免除其法定责任的依据，谭文毕要求金昌奎承担本案全部责任的上诉理由亦不能成立。综上所述，谭文毕、金昌奎的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3702元，由上诉人金昌奎、谭文毕各负担1851元。本判决为终审判决。审  判  长  王颖异审  判  员  胡 明审  判  员  张成军二〇二一年三月五日法官助理杨艳云书记员(兼)  杨艳云