上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终1851号上诉人(原审原告)：合肥新东法律服务有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：汤卫东，执行董事。被上诉人(原审被告)：上海顺都建筑劳务有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：赵照富，总经理。委托诉讼代理人：余超，上海儒君律师事务所律师。上诉人合肥新东法律服务有限公司(以下简称新东公司)因与被上诉人上海顺都建筑劳务有限公司(以下简称顺都公司)不当得利纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2020)沪0151民初3896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新东公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。本案虽然系因建设工程引起，但由于顺都公司未实际承接到案涉工程，原债权人余国强与顺都公司之间并无任何工程需要验收，也无任何工程款需要结算，双方就《工程施工承包合同协议书》并没有任何纠纷。因此，本案并非因建设工程施工合同发生的争议，而是顺都公司以虚构其承接到案涉项目的事实，并以此索要“保证金”，缴纳保证金没有事实和法律依据。如果一审法院认为本案不是返还不当得利纠纷，而是建设工程施工合同纠纷，则适用专属管辖，一审法院对本案没有管辖权，就不能作出实体查明和认定，并作出判决，一审法院应当将本案移送项目所在地浙江省湖州市南浔区人民法院审理或裁定驳回起诉。二、一审法院认定事实错误。1．没有证据证明顺都公司实际承接到案涉工程，且顺都公司作为劳务公司，不能承接建筑工程。顺都公司仅举证一份进场通知书复印件，不能证明顺都公司实际承接到案涉工程。2．顺都公司与余国强签订的《工程施工承包合同协议书》没有事实依据，是无效的。顺都公司没有实际承接到案涉工程，就不可能再把案涉工程转包给余国强。即使双方签约，也是基于余国强错误认识，以为顺都公司实际承接到案涉工程，所以才签订协议书。即使顺都公司承接到案涉工程，该种建筑转包合同也因违反法律规定而无效。3．余国强与苏年喜之间存在建筑转包关系2019年11月21日，实际施工人苏年喜与余国强签订的《工程施工承包协议书》一份，约定将部分桥梁工程转包给余国强实际施工。后因价格问题，余国强结算清结工程款后退出该项目。顺都公司并未与余国强作过结算。4．余国强与顺都公司在《工程施工承包合同协议书》中并没有约定履约保证金的事项，顺都公司收取余国强保证金没有事实依据。何况余国强已经退出案涉工程，顺都公司也应当及时退还。顺都公司辩称，本案不属于新东公司主张的返还不当得利的法律关系，事实上应该是余国强与顺都公司之间施工款的结算纠纷，新东公司要求以不当得利返还保证金缺乏相应的法律和事实依据。故不同意新东公司的上诉请求，请求二审维持原判。新东公司向一审法院起诉请求：1．判令顺都公司返还新东公司不当得利30万元及孳息(计算方式：以30万元为基数，自2019年7月16日起至实际支付之日止，按年利率4.75％计算)2．由顺都公司负担本案诉讼费。一审审理中，新东公司对利息计算调整为以30万元为基数，自2019年7月16日起至实际支付之日止，利率按LPR计算)。一审法院认定事实：根据顺都公司提供的2019年6月6日的进场通知书，其内容为：兹有我项目部承接的中交一航局湖州市南浔区漾千河综合治理PPP项目桥：俞奥里桥、酒仙桥、秧田村桥、举科兜桥、新增3、新增4、新增5、新增6桥、新木桥港桥、向阳河桥交由贵班组施工。本项目收费标准按2010年浙江省水利定额计取，材料费、定额人工按当月信息价调整，含税计取。施工班组下浮21％(含中交一航局及本单位利润管理费)，财务结算时班组提供：主辅材正式发票、人工工资和利润部分开具劳务发票。付款方法：按月进度支付80％，单项工程竣工验收审计(三月内)支付至97％，留3％保修金按规定支付。贵班组接到本通知书后三日内进场施工。成建荣在项目部栏作了签名，顺都公司在该通知书左下方作了盖章。2019年6月28日，顺都公司(甲方)与凌德强、余国强(乙方)签订了《工程施工承包合同协议书》，主要内容为：就顺都公司承接中交一航局湖州市南浔区漾千河综合治理PPP项目中的桥梁工程施工，甲方将其中5座桥梁(具体是：新增5、新增6桥、俞奥里桥、秧田村桥、向阳河桥)及施工区域配套工程给乙方承担施工，工程概况：该工程以劳务总包代购材料(双包)形式，乙方以顺都公司百漾千河工程项目部施工二队组织施工，工程管理承包制承包；甲乙双方以中交一航局承包合同工程概况细则条款执行；该合同对工程工期、结算取费标准、付款方式等作了约定。顺都公司在甲方栏加盖了合同专用章，凌德强、余国强在乙方栏作了签名。据日期为2019年7月6日的工程联系单记载，工程名称：湖州市南浔区百漾千河综合治理PPP项目，工程项目：桥梁前期准备工作，内容：桥梁施工队已经进场，现场具备开工条件，现要求各班组：……。在桥梁施工队栏凌德强作了签名，签署日期2019年7月6日。据2019年7月19日材料进场领用表记载：单位名称：桥梁施工队，项目名称：湖州市南浔区百漾千河综合治理PPP项目美丽河道整治工程，在材料名称栏记载了钢筋的规格及型号、领用数量、重量等，领用人凌德强作了签名。余国强于2019年8月1日在《2019年安全生产责任书主要负责人安全生产目标责任书》的主要负责人签字栏作了签名。凌国强在《安全生产分管负责人安全生产目标责任书》的分管安全负责人签字栏作了签名。一审另查明，一、根据新东公司提供的苏年喜(甲方)与余国强(乙方)于2019年11月21日签订的《工程施工承包协议书》，该协议主要内容为：南京烨宁建筑安装工程有限公司承接中交一航局湖州市南浔区漾千河综合治理PPP项目中的桥梁工程项目，甲方将其中3座桥梁(具体是：俞奥里桥、秧田桥、新增4桥)工程给乙方承担施工，该协议对工程概况、结算取费标准、付款方式等作了约定，苏年喜(甲方)、余国强(乙方)在协议上均作了签名；二、据余国强于2020年1月17日出具的承诺书记载：“本人余国强针对俞奥里桥、秧田桥、新增4桥所发生的劳务工资，在本人支付钢、木、瓦(刘青)班组，打桩班组与现场施工人员、农民工工资清款后，如再有发生劳务农民工工资的一切责任有我负责，特此承诺”。在该承诺书上余国强作了签名。一审庭审中，新东公司陈述，在2019年6月28日余国强等与顺都公司签订了《工程施工承包合同协议书》，之后根据朱垚的指示向顺都公司交付了保证金30万元，该款从陈长跃的银行卡上转账给顺都公司，余国强、陈长跃两人系合伙关系，在当地找工人干活。实际上顺都公司没有承接到案涉工程，没有将工程转包给余国强等人，因此，顺都公司收取的30万元保证金没有合法依据，是不当得利，应予返还。顺都公司陈述，项目总发包方是中交一航局，后项目给了成建荣，由其转包给顺都公司，顺都公司与凌德强、余国强签订《工程施工承包合同协议书》，将相关的桥梁工程承包给凌德强、余国强施工。朱垚系顺都公司的实际控制人，由其联系余国强按公司规定应交付30万元保证金，案涉工程也由余国强等人实际进行了施工。故本案应当是工程款结算纠纷，不是不当得利。一审又查明，据陈长跃的银行借记卡记载，2019年7月15日、16日，两次通过其银行卡向顺都公司转账总计30万元，在交易摘要中均注明“保证金”。一审再查明，一、2020年5月23日，陈长跃、余国强(甲方)与新东法律服务公司签订了《债权转让协议书》，转让事项：甲方将其对顺都公司不当得利30万元及孳息等所有权益作价28万元全部转让给乙方，以抵偿甲方所欠乙方相应数额的法律顾问费。之后，将《债权转让通知书》通过微信方式发送顺都公司；二、根据新东公司与朱垚的微信记录反映，新东公司提出要求顺都公司返还30万元保证金，朱垚回复：这项目余国强和陈长跃已在那施工三个桥，已结账80％以上，交三十万元已退十万元钢材款，下欠二十万元，工程结算后算账多退少补。一审庭审中，新东公司主张以不当得利作为本案的基础法律关系，经一审法院释明后，新东公司坚持以不当得利进行诉讼，并在庭审后提交的书面辩论意见中再次认为本案案由应当是返还不当得利纠纷。一审法院认为，根据法律规定，不当得利是指因他人没有合法根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，新东公司作为债权受让人在一审法院释明后，仍坚持本案中以不当得利作为请求权基础要求顺都公司退还保证金，故一审法院应按新东公司主张的不当得利法律关系作审理。经庭审查明，顺都公司与凌德强、余国强于2019年6月28日签订的《工程施工承包合同协议书》，该工程涉及了5座桥梁(具体是：新增5、新增6桥、俞奥里桥、秧田村桥、向阳河桥)及施工区域配套工程。该《工程施工承包合同协议书》签订后，余国强、陈长跃于2019年7月15日、16日，两次通过陈长跃的银行卡向顺都公司转账了总计30万元，在交易摘要中均注明“保证金”。在日期为2019年7月6日的工程联系单中，凌德强代表桥梁施工队作了签名，2019年7月19日材料进场领用表中，领用人凌德强作了签名。在日期为2019年8月1日的《2019年安全生产责任书主要负责人安全生产目标责任书》上余国强作为主要负责人作了签名，在《安全生产分管负责人安全生产目标责任书》上，凌德强作为分管安全负责人作了签字。而苏年喜与余国强签订的《工程施工承包协议书》时间在2019年11月21日，该工程涉及3座桥梁(具体是：俞奥里桥、秧田桥、新增4桥)。另在朱垚微信回复新东公司中也提及余国强和陈长跃已在那施工三个桥，已结账80％以上，交三十万元已退十万元钢材款，下欠二十万元，工程结算后算账多退少补。综上，有证据表明余国强等人在与顺都公司签订《工程施工承包合同协议书》后，已对相关工程进行了实际施工，故其交付顺都公司的30万元保证金与该合同约定的工程相关，具有法律上的原因，故顺都公司收取该款项具有合法依据，不构成不当得利。因此，新东公司以顺都公司收取的保证金系不当得利为由要求顺都公司返还，一审法院不予支持。关于新东公司在庭审后提交的意见中称：“如法院认为本案确系建设工程施工合同纠纷，则适用专属管辖，应当将本案移送项目所在地浙江省湖州市南浔区法院审理”之意见，一审法院认为，新东公司有权选择适合本案件事实的法律关系作为请求权基础主张权利，本案新东公司在一审法院释明后仍坚持以不当得利作为基础法律关系诉讼，故一审法院按新东公司主张的不当得利法律关系作审判，并无不当，一审法院对新东公司的该意见不予支持。新东公司可另择适合案件事实的法律关系，另行主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定判决：驳回新东公司全部诉讼请求。一审案件受理费5，978元，由新东公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，新东公司以不当得利作为本案请求权基础，本案并非建筑施工合同纠纷，故不适用专属管辖，一审法院对本案具有管辖权。根据查明的事实，原债权人余国强与顺都公司签订有《工程施工承包合同协议书》，签约双方意思表示一致，且不存在通谋的虚假意思表示，合同已成立并生效。该合同中虽无保证金约定，但从签约双方的一致意思表示和履行情况看，余国强是针对该合同的工程标的向顺都公司交付30万元保证金，顺都公司收取保证金也是为了保证该合同的履行。因此，顺都公司收取系争保证金具有合同依据。二审中，新东公司自述，余国强在签约后依据进场通知单实际施工了一段时间。即使如新东公司所述，顺都公司将无权承包或未实际承接到的工程转包给余国强，也不影响该双方之间依据合意交付和收取保证金，并在合同履行或解除后依约依法进行相应的结算。因此，本院认为，新东公司以其受让余国强讼争30万元债权为不当得利为由诉请顺都公司返还不符合法律规定，一审判决不予支持合法有据，本院对新东公司的上诉理由亦不予采纳。综上所述，新东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5，978元，由上诉人合肥新东法律服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓宇审判员  高增军审判员  赵 炜二〇二一年三月五日书记员  慎哲仁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……