湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)湘07刑终20号原公诉机关湖南省常德市武陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）文婕，女，1977年10月16日出生于湖南省安乡县，汉族，大专文化，无业，住湖南省常德市武陵区。因吸食毒品行为，2018年3月13日被常德市公安局武陵分局强制戒毒。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2019年9月20日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于常德市看守所。辩护人邹明宏，湖南洞庭律师事务所律师。原审被告人程鹏，男，1972年1月9日出生于湖南省常德市武陵区，汉族，初中文化，无业，住湖南省常德市武陵区。因吸食毒品行为，分别于2009年5月21日、2019年8月18日被常德市公安局武陵分局行政处罚；因赌博行为，2010年12月23日被常德市公安局行政处罚。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2019年8月18日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于常德市看守所。湖南省常德市武陵区人民法院审理常德市武陵区人民检察院指控原审被告人文婕、程鹏犯贩卖毒品罪一案，于二O二O年十一月十三日作出（2020）湘0702刑初150号刑事判决。宣判后，原审被告人文婕不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察官蒋讯出庭履行职务，上诉人文婕及其辩护人邹明宏到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2019年8月至9月间，被告人文婕、程鹏在常德市武陵区多次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）。其中文婕贩卖3次，另被查获甲基苯丙胺49.23克、海洛因1.47克；程鹏贩卖5次，另被查获甲基苯丙胺10.66克。具体事实如下：1.2019年8月14日，程鹏向熊威贩卖1小包麻古和冰毒，卜某通过微信转账方式向程鹏支付毒资300元。2.2019年8月15日，程鹏向王某贩卖1小包麻古和冰毒，王某支付毒资300元。3.2019年8月16日，文婕向程鹏贩卖4000元的冰毒和麻古，程鹏获取毒品向他人进行贩卖。4.2019年8月16日，程鹏向王某贩卖1小包冰毒和麻古，王某支付毒资197元。王某在取货途中被民警抓获并查获此次交易的毒品。经称量鉴定，净重共计0.75克，均检出甲基苯丙胺成分。5.2019年8月16日，程鹏向卜某贩卖1小包冰毒和麻古混合物，卜某支付毒资150元。卜某在离开途中被民警抓获并查获此次交易的毒品。经称量鉴定，净重共计0.25克，均检出甲基苯丙胺成分。6.2019年8月17日，程鹏向柳某贩卖1小包冰毒和麻古，柳某支付毒资300元。当日17时许，程鹏被民警抓获，当场被查获麻古疑似物2.54克、冰毒疑似物8.12克，经鉴定均检出甲基苯丙胺成分。7.2019年9月17日，文婕向张某贩卖1小包冰毒和麻古，张某支付毒资200元。8.2019年9月20日，文婕向张某贩卖3小包冰毒和麻古，张某支付毒资500元。张某购买毒品后被民警抓获并查获此次交易的毒品，净重共计0.97克。尔后，民警在位于常德市武陵区××花园小区文婕的租房内将其抓获，查获麻古疑似物3粒，净重共计0.28克。还查明，2019年8月17日，民警在文婕另一处位于常德市武陵区××村××栋××单元××楼的租房内查获冰毒和麻古疑似物共计48.95克、海洛因疑似物1.47克。经鉴定，分别检出甲基苯丙胺、海洛因成分。上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的接报案登记表、立案决定书、抓获材料、现场检测报告书、扣押决定书、扣押物品清单、现场照片、毒品提取、扣押、称量、取样笔录、检验报告、鉴定意见、通话详单、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证明。原审法院认为，被告人文婕、程鹏违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（麻古），其中文婕贩卖毒品数量大，程鹏贩卖毒品数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三款、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决：一、被告人文婕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产三万元；二、被告人程鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元。宣判后，上诉人（原审被告人）文婕不服，向本院提起上诉称：公安机关在常德市武陵区××村××栋××单元××房内搜出的毒品并非文婕所有，而是文婕的朋友张某因搬家随身携带不方便，临时放在文婕家里几天，这些毒品系张某所有，不应计入文婕贩卖的毒品数量内。其辩护人辩护提出：公安机关在武陵区××村××栋××单元××楼房××内查获的毒品不能排除他人所有的合理怀疑，且即使在该房间内查获的毒品有可能系文婕所有，但公安机关对该毒品的提取、称量等程序违法，该证据理应排除。出庭履行职务检察人员的出庭意见为：1.一审判决采信的证据均经侦查机关依法提取，并经法庭庭审质证确认，讯问过程的合法性也经上诉人文婕等向检察人员供述确认。全案取证程序合法，辩护人称毒品提取称量程序违法的理由不能成立。2.一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，现有证据足以认定新二村租房内扣缴毒品系上诉人文婕所有，文婕认为毒品系张某所有的辩解不能采信。3.一审判决定性准确，量刑适当。经本院审理查明，2019年8月至9月期间，原审被告人程鹏5次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）及甲基苯丙胺片剂（麻古），其中2次贩卖的数量分别为0.25克、0.75克，另公安机关抓获程鹏时查获麻古2.54克、冰毒8.12克；原审被告人文婕3次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）及甲基苯丙胺片剂（麻古），其中1次贩卖的数量为0.97克，公安机关抓获文婕时查获麻古3粒，净重0.28克。另2019年8月17日公安机关在文婕位于常德市武陵区××村××栋××单元××楼的租房内查获冰毒和麻古疑似物共计48.95克、海洛因疑似物1.47克,经鉴定，分别检出甲基苯丙胺或甲基苯丙胺、咖啡因及海洛因成分。具体事实如下：1.2019年8月14日17时许，程鹏通过微信与买毒人员熊威联系后，来到位于常德市武陵区××宾馆，在熊威所开的房间内将1小包麻古和冰毒交给熊威，卜某通过微信转账的方式向程鹏支付毒资300元。2.2019年8月15日22时许，程鹏与买毒人员王某通过微信联系交易毒品，王某以微信转账方式支付毒资300元后，程鹏将1小包麻古和冰毒放在湖南文理学院附近某宾馆招牌下的角落里，并将具体位置拍照发送给王某后离开，之后王某到现场取得毒品。3.2019年8月16日22时许，文婕与程鹏通过微信联系交易毒品，程鹏来到常德市武陵区××村××附近取得4000元的冰毒和麻古，并与他人微信联系进行贩卖。4.2019年8月16日22时许，程鹏与买毒人员王某通过微信联系交易毒品，王某以微信转账方式支付毒资197元后，程鹏分装出1小包冰毒和麻古，用卫生纸包裹好放在常德市武陵区芙蓉炒码粉店铺前的绿化带中，并将具体位置拍照发送给王某后离开。王某在取货途中被民警抓获，此次交易的毒品被查获，经称量鉴定，净重共计0.75克，均检出甲基苯丙胺成分。5.2019年8月16日晚，程鹏经事先联系，在其位于常德市武陵区××市场附近的租房向卜某贩卖1小包冰毒和麻古混合物，卜某支付毒资现金150元。卜某在离开途中被民警抓获并查获此次交易的毒品，经称量鉴定，净重0.25克，均检出甲基苯丙胺成分。6.2019年8月17日凌晨1时许，程鹏与买毒人员柳某通过微信联系交易毒品，柳某以微信转账方式支付毒资300元后，程鹏驾车到常德市武陵区金龙玉凤酒店门口将1小包冰毒和麻古交给柳某后离开。当日17时许，程鹏在常德市武陵区帝都宾馆216房被民警抓获，当场查获麻古疑似物2.54克、冰毒疑似物8.12克，经鉴定均检出甲基苯丙胺成分。7.2019年9月17日16时许，文婕与买毒人员张某通过微信联系交易毒品，张某以微信转账方式支付毒资200元，并到文婕位于常德市武陵区××花园小区的租房拿到1小包冰毒和麻古后离开。8.2019年9月20日凌晨，买毒人员张某到文婕位于常德市武陵区××花园小区的租房购买了500元的冰毒和麻古，在离开途中被民警抓获并查获3小包毒品，净重共计0.97克。之后民警在文婕的租房内将其抓获，查获麻古3粒，净重共计0.28克。上述事实有下列经查证属实的证据证明：1.程鹏、翦文博贩卖毒品案接报案登记表、立案决定书、到案材料，证明该案系2019年8月16日经匿名群众举报，常德市公安局武陵分局先后将吸毒人员卜某、胡某、王某抓获，经查毒品均来源于原审被告人程鹏。2019年8月17日将程鹏抓获归案，并根据程鹏的供述查获原审被告人文婕位于常德市武陵区××村××房，将在此居住的同案人翦文博抓获并查获毒品，同日立案侦查。2.文婕贩卖毒品案接报案登记表、立案决定书、抓获材料，证明该案系常德市公安局武陵分局在工作中发现，经审查于2019年9月20日立案侦查，原审被告人文婕于当日被抓获。3.拘留证、逮捕证、取保候审决定书及执行文书，证明原审被告人文婕、程鹏到案后被公安机关依法采取强制措施情况。4.户籍资料，证明原审被告人文婕、程鹏的身份情况。5.文婕新二村租房的查获现场、查获的涉毒物品及毒品疑似物称量照片，证明搜查房屋地点、查获涉毒物品及具体位置，在查获的毒品疑似物中，红色药丸状毒品疑似物净重共计19.43克，白色晶体状毒品疑似物净重共计29.52克，白色粉末状毒品疑似物净重共计1.47克。6.搜查证、搜查笔录，证明2019年9月20日，公安机关对文婕在武陵区××花园小区的租房进行搜查，查获麻古疑似物3粒。2019年8月19日，公安机关对文婕在武陵区××村××栋××单元××楼××房进行搜查，在卧室床头被子下一粉红色铁皮盒内查获白色透明塑料袋装的白色晶体状冰毒疑似物若干、红色药丸状麻古疑似物少量；在卧室衣柜抽屉内一黑色化妆包里查获白色透明塑料袋装的红色药丸状麻古疑似物近百余粒、白色晶体状冰毒疑似物3包、土黄色固体状海洛因疑似物1小包、白色透明塑料小包装袋若干、锡箔纸若干；在卧室衣柜内查获吸毒工具自制水壶；在卧室桌上查获电子秤1台；在一黑色钱包内查获银行卡4张、身份证2张、100元面值人民币29张。7.现场及物证指认照片，证明原审被告人程鹏指认在帝都宾馆216房内查获其持有的电子秤、毒品疑似物及称量照片，洗漱台抽屉内查获的红色药丸状毒品疑似物净重1.78克、白色晶体状毒品疑似物净重8.12克，麻将机抽屉内查获的红色药丸状疑似物净重0.76克；王某指认乔哥芙蓉炒码粉前绿化带内查获的红色药丸状毒品疑似物1粒净重0.09克，白色晶体状毒品疑似物净重0.66克，程鹏指认是其贩卖的毒品；卜某指认其被查获的白色晶体状毒品疑似物净重0.25克，程鹏指认是其贩卖的毒品。8.扣押决定书、扣押物品清单，证明依法扣押在文婕新二村租房查获的毒品疑似物、4张银行卡，翦文博、翦翔在文书上签字。9.扣押决定书、扣押物品清单，证明扣押涉案物品情况，其中吸毒人员王某于2019年8月17日被依法扣押冰毒0.66克、麻古0.09克;吸毒人员卜某于2019年8月17日被依法扣押冰毒0.25克；原审被告人程鹏于2019年8月18日被依法扣押冰毒8.12克、麻古2.54克及电子秤1把。10.扣押物品决定书、扣押物品清单，2019年9月21日，公安机关依法扣押原审被告人文婕持有的麻古疑似物0.28克、赃款800元；张某持有的毒品冰毒疑似物0.28克、0.27克,麻古疑似物0.42克。11.毒品提取、扣押、称量、取样笔录、关于范宜军身份的情况说明、关于扣押、提取毒品经过的情况说明，证明在武陵区××花园小区文婕租房内查获的麻古疑似物净重0.28克；在张某身上查获毒品疑似物3小包，分别为麻古疑似物0.42克，冰毒疑似物0.27克、0.28克,共计0.97克；在武陵区××村××栋××单元××楼××房查获的毒品疑似物的提取、称量等程序合法，称量结果与书证一致，整个过程翦文博一直在场。12.毒品提取、扣押、称量、取样笔录，证明对查获毒品提取、扣押、称量、取样情况。在帝都商务酒店216房内查获的毒品疑似物包括红色药丸0.76克、红色药丸1.78克、白色晶体8.12克，均部分取样送检；查获卜某丢在路边的毒品疑似物白色晶体0.25克，全部取样送检；查获芙蓉炒码粉店前绿化带内王某购买的毒品疑似物红色药丸0.09克、白色晶体0.66克，全部取样送检。13.鉴定意见3份及告知文书，证明经鉴定，前述查获的毒品疑似物均检出甲基苯丙胺或甲基苯丙胺、咖啡因成分，鉴定结果已依法告知原审被告人程鹏及卜某、王某。14.常德市公安局刑事科学技术研究所常公物鉴（理化）字［2019］668号《检验报告》、545号《检验报告》及告知书、662号《检验报告》，证明张某被扣押的麻古疑似物中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分；在武陵区××花园小区文婕的租房扣押麻古疑似物中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；对新二村16栋2单元2楼文婕租房查获毒品疑似物依法鉴定，在红色药丸状毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，在白色晶体状毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分，在白色粉末状毒品疑似物中均检出海洛因成分。15.鉴定意见通知书，证明公安机关将毒品成分鉴定结论送达原审被告人文婕，文婕拒绝签字。16.指认照片，证明原审被告人文婕及张某指认各自阳性尿检结果；文婕、张某指认抓获时各自被扣押的毒品及称量结果；文婕指认被扣押的毒资。17.湖南省毒品收缴专用收据，证明本案中查获的毒品经取样送检后剩余部分均已依法收缴，包括麻古17.76克、冰毒29.36克。18.电子证据检查工作记录6份，证明公安机关依法对涉案人员的手机进行了数据勘验。19.电子证据，手机取证光盘2张，证明恢复、提取的柳某、原审被告人程鹏等人手机数据信息，与聊天、转账记录照片一致。20.原审被告人程鹏指认手机信息的照片，证明微信好友中保存的原审被告人文婕微信及二人微信聊天记录。21.程鹏手机中提取的信息照片，证明原审被告人程鹏的微信信息及绑定农行账户、微信好友中的买毒人员柳某（小刘）、王某（ＫＫ）、熊威、卜某（威妹）。2019年8月14日17时许程鹏收到卜某微信转账1300元，系购买毒品的300元及还款1000元。22.柳某手机提取信息照片，证明柳某的微信个人信息、微信好友“阳哥”（程鹏）、二人微信两次联系交易毒品；2019年8月17日柳某与程鹏的手机有多次通话，凌晨1时许柳某与程鹏微信联系后，向程鹏提供的皮月红农行账户转账300元，皮月红农行账户系程鹏绑定的微信账户。23.王某手机提取信息照片，证明王某微信个人信息、微信好友“阳哥”（程鹏）、二人微信联系交易毒品的聊天记录，程鹏向王某发送放置毒品位置的照片；2019年8月15日22时许微信转账给程鹏300元、16日21时许扫二维码付款支付197元。24.翦文博与原审被告人文婕的微信聊天记录照片，证明文婕微信联系儿子翦文博帮忙将在新二村租房内的毒品递给他人的事实。25.中国建设银行个人活期账户交易明细，证明原审被告人程鹏于2019年8月17日向翦文博的银行账户上转账1000元。26.通话详单，证明原审被告人程鹏与买毒人员电话联系的情况。27.现场检测报告书，证明依法提取原审被告人文婕、程鹏及卜某、王某、柳某、张某等人的尿液进行毒品检测，均呈甲基安非他明阳性。28.吸毒人员动态管控详细信息、公安行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书及执行文书，证明本案涉毒人员均已被依法处以行政处罚，以及原审被告人程鹏此前被行政处罚的情况。29.证人卜某、胡某的证言，证明2019年8月14日17时许，熊威在文理学院附近三和宾馆开的房间内与原审被告人程鹏联系交易毒品，程鹏将毒品送到后，卜某代熊威向程鹏微信转账300元毒资。2019年8月16日22时许，卜某联系程鹏购买毒品，在火车站农贸大市场附近的租房交易后，卜某支付毒资150元。卜某离开途中被民警抓获并扣押毒品。30.证人王某的证言，证明王某先后两次微信联系原审被告人程鹏购买毒品的事实。31.证人柳某的证言，证明柳某找原审被告人程鹏购买了一次毒品，第2次再去找程鹏时被抓获的事实经过。32.证人张某的证言，证明两次张某找原审被告人文婕购买毒品的事实经过。33.证人翦文博的证言，证明翦文博先后在2019年8月5日或6日22时许、约一周后某日、2019年8月17日21时许收到母亲文婕的微信，文婕叫翦文博在新二村的租房内从她房间床头棉被下的粉红色铁盒中拿东西（银坨坨小包或白色晶体小包），等有人敲门就开门给对方。公安机关在文婕卧室棉被下面搜出来一个粉红色的铁盒，铁盒内有很多包白色的晶体，锡箔纸包的坨坨，气味很香，用白色透明塑料袋包装；在卧室衣柜抽屉搜出来一个黑色的手包，里面有很多包红坨坨，几包白色晶体，气味很香。还在卧室桌子上搜出来电子秤。新二村的租房在翦文博读高中期间一直租住，至案发时是第三年，平时翦文博和母亲文婕生活，文婕睡卧室，翦文博睡外阳台摆的一张床。文婕在家的时间不规律。34.常德市公安局武陵分局白马湖派出所对翦文博的询问笔录，证明公安机关从翦文博与母亲文婕租住的新二村的一个民房内搜出的毒品都是文婕的，但不清楚文婕是怎么获得这些毒品的。在翦文博被公安机关抓获前，文婕没有交代他把家里的毒品拿出去交给一个叫张某的人。每次翦文博按文婕的要求在家里把毒品给别人之后，别人拿到毒品就走了，没有别人拿到毒品后又把毒品还给翦文博的情况。35.常德市人民检察院对翦文博的询问笔录，证明公安机关对翦文博与母亲文婕共同居住的新二村租房进行搜查并将搜出来的毒品予以扣押时，翦文博一直都在现场，并在相关笔录、照片上签字确认。事发后翦文博被父亲从派出所带回家，之后翦文博和外公外婆在一起住了几天，期间翦文博没有对外婆提起过毒品的事，外婆也没有问。翦文博不认识张某，在新二村租房居住时，没有见过其他人进屋里放过东西，也没有人到租房来拿过黑色手提包并在过了十来分钟后又把手提包还回来。36.常德市公安局武陵分局白马湖派出所出具的“关于张某的查证说明”，证明该派出所民警采取多种方式均未能找到张某（女、身份证号432401197708××××，户籍地常德市武陵区××组××巷××号）。37.辨认笔录，证明张某与原审被告人文婕能相互辨认；翦文博辨认出母亲文婕。38.辨认笔录，证明王某、胡某、卜某辨认出原审被告人程鹏是贩卖毒品的“阳哥”;卜某、胡某辨认出熊威。39.原审被告人程鹏的供述，证明（1）程鹏被抓获并查获毒品冰毒、麻古共计10.66ｇ。程鹏先后向熊威贩卖300元毒品、向王某贩卖300元毒品、向王某贩卖500元毒品（获毒资197元）、向柳某贩卖300元毒品、向熊威的妹妹贩卖150元毒品，具体经过与各买毒人员的证言一致。（2）程鹏2019年8月16日晚，程鹏联系原审被告人文婕要4000元的货，文婕说没有那么多要程鹏等。23时许，文婕发信息要程鹏到她住的地方拿货，程鹏开车到新二村幼儿园门口后，给文婕发信息说到了并在车上等她。文婕出来后将一个烟盒装的两包毒品交给程鹏，有1包麻古（约30粒）和1包冰毒（约9ｇ）,程鹏拿到毒品后离开了。第二天，程鹏微信给文婕转了1000元，并说先欠她3000元。40.原审被告人文婕的供述，证明文婕先后在2019年9月17日16时许和2019年9月20日凌晨，在颐和电信花园小区的租房内、租房楼下向张某贩卖毒品，分别获毒资200元、500元。文婕认识“阳儿”，到派出所后被告知“阳儿”就是程鹏。本院认为，原审被告人程鹏、上诉人(原审被告人)文婕违反国家毒品管理法规，均多次向他人贩卖毒品毒品甲基苯丙胺（冰毒）及甲基苯丙胺片剂（麻古），其中，程鹏贩卖毒品数量较大，文婕贩卖毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。程鹏归案后能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪认罚，依法从轻处罚。上诉人（原审被告人）文婕上诉提出：公安机关在常德市武陵区××村××房内搜出的毒品并非文婕所有，不应计入文婕贩卖的毒品数量内。其辩护人辩护提出：公安机关在武陵区××村××房内查获的毒品不能排除他人所有的合理怀疑，且即使在该房间内查获的毒品有可能系文婕所有，但公安机关对该毒品的提取、称量等程序违法，该证据理应排除。经查（1）公安机关在文婕与其儿子翦文博共同居住的租房内查获了冰毒和麻古共计48.95克、海洛因1.47克，翦文博的证言能够证明文婕曾多次将藏匿于该租房内的毒品用于贩卖。依照相关法律规定，在该租房内查获的上述毒品应认定为文婕贩卖的毒品，应当计入文婕贩卖的毒品数量内。文婕虽主张上述毒品系张某所有，但并无合法有效的证据予以证实，并且根据翦文博的陈述，能够证明公安机关从该租房内搜出的毒品均系文婕所有，翦文博从未见过有其他人将装有毒品的黑色手提包放置于该租房内。（2）2019年8月17日公安机关对文婕与翦文博共同居住的新二村租房进行搜查时，现场有翦文博及另一见证人在场见证，公安机关对所查获毒品的提取、称量均按照法定程序、规定进行，并已将对查获毒品的成分鉴定结论送达给文婕，所形成的相关证据合法有效。上述上诉及辩护理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  戴小军审判员  袁顺章审判员  彭 炜二〇二一年三月十一日法官助理文惠良书记员万丽附法律条文如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。