广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1586号上诉人（原审原告）：林慧妮，女，1993年9月10日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：华海荣，广东沁森律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗丹清，广东沁森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州金瑞房地产开发有限公司，住所地广东省广州市南沙区金茂东一街18号1314房，统一社会信用代码91440101MA5AYP2L36。法定代表人：钟力华，职务：副总经理。委托诉讼代理人：黄蕙心，该司职员。委托诉讼代理人：邓浩义，该司职员。上诉人林慧妮因与被上诉人广州金瑞房地产开发有限公司（以下简称金瑞房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初3513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人林慧妮及其委托诉讼代理人华海荣、罗丹清、被上诉人金瑞房地产公司的委托诉讼代理人黄蕙心、邓浩义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人林慧妮上诉请求：1.撤销一审判决，改判金瑞房地产公司返还林慧妮购房预约金50000元；2.一、二审费用由金瑞房地产公司承担。事实和理由：（一）一审明显适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。且《金瑞美秀花园项目商品房认购书》中亦明确约定“本认购书由甲乙双方签字盖章（必须经甲方经办人签字）并由一方缴纳定金之日生效”，因此在金瑞房地产公司签字盖章前，该认购书并未生效。而金瑞房地产公司系于2020年5月9日才在认购书上签字盖章，双方实际上也未就“违约金”转为“定金”作明确约定，因此足以认定在2020年5月9日前该认购书并未生效。关于要约承诺的规则，主要是用于对话方式以及非对话方式进行的各种合同缔结信息，一旦双方约定采用合同书形式订立合同时，合同的成立只能以当事人在同一合同书上签字或盖章进行判断，不能按照承诺生效时合同成立的规则予以判断，双方约定采用认购书形式订立合同，认购书自双方签字盖章时成立，一审依据上述法律第二十五条、第二十六条之规定，认定林慧妮承诺到达金瑞房地产公司时认购合同成立，明显适用法律错误。合同法第二十五条、第二十六条属于一般规定，而第三十二条属于特殊规定，且亦符合林慧妮与金瑞房地产公司之间关于认购书成立的约定，因此，本案应适用合同法第三十二条之规定。（二）金瑞房地产公司开具收据显示收到林慧妮预约金50000元，由此可见，在支付该款项时双方对该款项定性为“预约金”，且没有约定定金性质。虽然双方认购书约定定金50000元，但是认购书在双方争议之前并未生效，因此，林慧妮支付给金瑞房地产公司的50000元仍属于预约金，不能当然推定为定金，一审在认购合同成立前将该款项直接认定为定金系性质认定错误。另，一审判决中以林慧妮在双方沟通协商中将“预约金”称为“定金”作为裁判依据是不合理的：其一，当时双方处于协商调解过程，这一过程作出的表述并不能作为裁判的依据；其二，林慧妮仅是普通的民众，本身不具备专业的法律素养，初次购房甚至初次与人签订合同，缺乏基本的社会经验，其不能准确区分两个专业词汇的含义情有可原，金瑞房地产公司作为格式合同出具人也未予解释，不应因此加重林慧妮法律责任。（三）预约金并非定金性质，不适用定金罚则，林慧妮在认购合同生效前已多次告知金瑞房地产公司不愿购房，因此金瑞房地产公司理应退还预约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条之规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，金瑞房地产公司出具的收据并没有明确“预约金”具有定金性质，其无权依据定金罚则没收林慧妮支付的预约金，理应退回该款项。（四）金瑞房地产公司对于项目中有陵园这一足以影响林慧妮购买决定的重大事项并没有尽到提示告知义务，甚至是故意隐瞒，对于缔约过失负有重大责任，并且该房已由金瑞房地产公司再次出售，对金瑞房地产公司未造成任何损失。根据《广州市住房和城乡建设局关于进一步规范商品房销售现场信息公示的通知》第四条第（一）项之规定，商品房销售现场公示内容应放置在销售现场显著位置，遵循全面、准确、真实、有效原则，做到字迹清晰、标示醒目。关于告知事项应由金瑞房地产公司承担举证责任，按照现有证据情况，金瑞房地产公司并无直接证据能够证实在林慧妮看房时有明确告知陵园事项，也无法证明看房当天当场摆放有足以引起看房者注意的公示告知内容，一块小牌子上印刷了微小的字体，纵使确实充分记载了告知事项并摆放在销售中心内，也完全达不到醒目、一目了然的地步，金瑞房地产公司在销售商品房时更没有尽到提示义务，销售现场的沙盘展示模型、楼盘宣传效果图、VR全景等对外宣传材料均将陵园从中抹掉，金瑞房地产公司的行为明显违背诚实信用原则以及有意隐瞒陵园的存在。从林慧妮与金瑞房地产公司工作人员的微信聊天记录可知，林慧妮系在单方签署认购合同后才发现项目背后的山有个陵园，发现时就已经积极提出质询并要求退还已交款项，同时多方查询了解具体情况，这是对自身的补救措施，也是《金瑞美秀花园项目商品房认购书》明确约定的生效要件保护条款。而金瑞房地产公司作为专业的房地产开发商，其理应知晓房屋周围存在陵园很大程度会影响购房者的购房决定，其应要求工作人员在销售过程中尽到提示告知义务或在对外宣传中不将对其不利因素隐蔽，类似本案纠纷就可以避免，金瑞房地产公司之行为明显违反了《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，属于缔约过失，其应当向林慧妮承担损害赔偿责任。从公平角度出发，林慧妮也未对金瑞房地产公司造成任何损害，金瑞房地产公司应予发还已收款项。因此，林慧妮认为原审判决未查清事实，适用法律错误，请依法予以改判。被上诉人金瑞房地产公司二审答辩称，同意一审判决的处理，不同意林慧妮的上诉请求。具体理由如下：因林慧妮未提出新的事实和依据，金瑞房地产公司意见与一审的意见一致。关于认购书是否成立的争议，林慧妮认为《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条与其引用的《中华人民共和国合同法》第三十二条存在一般规定和特殊规定之分，显然脱离了法律上下承接的体系关系，无论根据上述法律规定第三十七条还是《中华人民共和国民法典》第四百九十条均规定采用合同书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人履行主要义务，对方接受的，该合同成立。林慧妮在2020年5月2日签订认购书并缴纳了定金，金瑞房地产公司也在当天接受，因此认购书在当天成立并无异议，请求维持原判。林慧妮于2020年5月8日向一审法院起诉请求：1.金瑞房地产公司返还林慧妮购房预约金50000元；2.金瑞房地产公司向林慧妮支付本案律师费6000元；3.案件受理费由金瑞房地产公司承担。一审法院认定事实：金瑞房地产公司为涉案房屋所在楼盘的开发商。2020年5月1日，林慧妮到涉案楼盘看房。2020年5月2日，林慧妮签署金瑞房地产公司提供的《金瑞美秀花园项目商品房认购书》。认购书载明林慧妮为乙方、认购人，金瑞房地产公司为甲方、出售人。签订《金瑞美秀花园项目商品房认购书》。认购书约定：认购物业为上述涉案房屋，优惠后总价为1952210元。第四条认购定金，乙方应当自签订本认购书当日，向甲方支付认购定金50000元，甲方在收取定金后，应当向乙方开具收款凭证并注明收款时间。双方签订《商品房买卖合同》后，认购定金抵作商品房价款。第六条乙方义务，（二）本认购书生效之日起五日内，乙方应到甲方售楼处或签约中心与甲方签订《商品房买卖合同》。乙方未按约定时间到甲方售楼处签订《商品房买卖合同》或者因乙方其他原因未与甲方按约定时间就该认购房屋签署《商品房买卖合同》的，甲方有权选择如下任一款执行：1.甲方愿意继续履行的，每逾期一日，乙方按总价款的万分之五每日向甲方支付违约金，乙方不再享有优惠折扣，该商品房的单价则作相应上调，恢复至未享受优惠折扣之前的单价。2.甲方选择单方解除本认购书的，有权自行处理该房屋，无需另行通知乙方，因出售该认购房屋获得的一切收益全部归甲方所有，与乙方无关，且乙方所交定金不予退还。第九条协议效力，本认购书一式叁份，甲方贰份，乙方壹份，本认购书由甲乙双方签字盖章（必须经甲方经办人签字）并由乙方缴纳定金（定金收据所确定的房号应与本认购书约定的房号一致，否则视为未缴纳）之日生效，各协议文本具有同等法律效力。认购书尾部的签订时间为2020年5月2日。当日，林慧妮另行签署《金瑞美秀花园选房卡》，载明客户姓名林慧妮，认购单位2号楼1001房，成交折后价1952210元，乙方需在2020年5月9日内准时办理签署《商品房买卖合同》等手续并支付首期款，若没有在规定时间内办理，甲方有权收回享受的所有折扣。定金50000元，销售人员处有“陈x邓x”字样签名，财务确认处有“谢x”字样签名。2020年5月2日，林慧妮向金瑞房地产公司支付50000元，金瑞房地产公司开具编号为xx的收据，收据载明：“客户名称林慧妮，项目名称广州南沙黄阁镇项目，预约金50000元”。2020年5月3日，林慧妮与金瑞房地产公司的陈智明通过微信联系，双方对是否有告知涉案楼盘附近有陵园产生争议。2020年5月4日，林慧妮通过微信聊天群向对方表示要求退还定金，不再认购涉案房屋。2020年5月5日，林慧妮表示金瑞房地产公司并未给她一份认购书，要求拿一份认购书。对方称认购书盖好章后给林慧妮。2020年5月6日，林慧妮委托广东凯永律师事务所向金瑞房地产公司出具《律师函》，并通过微信发给陈智明，告知金瑞房地产公司由于其刻意隐瞒楼盘后山是陵园，以欺诈手段让林慧妮签订认购书并交纳预约金，存在严重过错。直至发函之日，金瑞房地产公司未在认购书上盖章，也没有将认购书发给林慧妮，故该认购书未成立。金瑞房地产公司在购房收据上写明该笔款项为“预约金”，在购房者不愿购房时，可要求退回预约金。故此要求金瑞房地产公司在收到律师函一天内返还林慧妮房屋预约金50000元。同日，金瑞房地产公司又出具编号为xx的收据，收据载明：“客户名称林慧妮，项目名称广州南沙黄阁镇项目，房间名称2-2号楼-1-1001，定金50000元，备注从收据xx转入”。林慧妮与金瑞房地产公司至今没有签订房屋买卖合同。在一审诉讼过程中，金瑞房地产公司提供了《金瑞美秀花园项目商品房认购书》原件，落款甲方处加盖有金瑞房地产公司公章、销控确认签名，乙方处有林瑞妮的签名及指印。为证明是否有告知楼盘附近有陵园的情况，林慧妮和金瑞房地产公司分别提供了微信聊天记录。部分聊天记录如下：2020年5月3日晚上，林慧妮：嗯，才发现背后的山有个陵园，这个是名人墓地吗。金科集美御峰2栋1001房沟通群的陈智明（涉案楼盘销售人员，以下简称陈智明）：本地人临时的祠堂，走过去都要二十分钟才到，山另外一边的山脚下……素素susu（涉案楼盘销售人员）：那个在保利城一期那边。林慧妮：是，对那边影响更大。但是对这边影响也挺大的，后期会有可能搬迁吗。我们年轻人是不怎么看重，老一辈的会关注多一点的……林慧妮：说实话这个搬迁可能性大吗，是不是大部分的业主都不知道这个陵园的存在，我们也是今天在百度地图偶然看见了。素素：知道的啊。陈智明：来的时候，保利城正对着的就是卢前山的阁楼就是当事人临时寄存的祠堂，在山的另外一边。林慧妮：好像没有人跟我们说这个……陈智明：当时已经说过给你们听，背靠山体，保利城那边也说过是给本地人的寄存祠堂形式，朝南向山体都看不到，完全没印象，也看过3D的全景VR也完全无影响。林慧妮：是的，你是提了有座山，但是你没有提到山上有陵园。陈智明：你们进来的时候，你男朋友就问保利城说的山丘墓园在那里，我就说是陵园，当地人寄存的，在山的另一边，小户型想看山体都看不到，你还提出有点担心，你男朋友后面就说没事，也就没继续去深究这个问题。林慧妮：我男朋友绝对没这么说，我们有录音为证的，他都是在一边听的……林慧妮：麻烦你们听下录音，如果我和我男朋友有说过这些话，麻烦指出是哪个时间段。还有你们如果有提到陵园这两个字，也麻烦指出是哪个时间段。2020年5月4日凌晨，陈智明：我听了前面一段，然后就卡住了。听起来这是昨天的吗，不是第一天的？林慧妮：我们买房就是录音当天。陈智明：我听了前面的几十秒就卡住了，从开始听到的是跟杜妈妈过来的这天，不是你们第一天来的全程录音吗……2020年5月4日下午，素素susu：林慧妮小姐你这边是确定放弃认购我们金科集美御峰2栋1001房对吧。林慧妮：是你们没有提前告知我们陵园的存在，我现在主张退定金，撤回认购……我声明一下，我同意给你们两天时间解决我的退定金诉求，但是我不是主动放弃认购。是你们刻意隐瞒陵园存在，是你们的工作失误导致我作出错误决定才给了5万块定金。林慧妮还提供了其于2020年5月2日到涉案楼盘看房时的一段录音和录像，金瑞房地产公司质证称录音部分内容模糊，无法确认录音中说话人的身份，且只是2020年5月2日的情况，无法证明林慧妮2020年5月1日第一次到访楼盘时的情况。林慧妮另主张金瑞房地产公司发布的涉案楼盘的宣传资料及售楼现场均未提示楼盘附近有陵园，并提供了多张涉案楼盘及周边卫星地图打印件及销售现场照片。金瑞房地产公司则主张已在销售现场公示，并提供了“金科?集美御峰红线外不利因素”公示牌及广东省广州市南沙公证处于2019年8月19日出具的（2019）粤广南沙第39671号《公证书》。其中，公示牌内容第三点为：“北面卢前山山顶有小型陵园（目前由政府统一管理），不排除会对周边住户造成景观视线等影响”，发布时间为2019年5月20日。《公证书》载明：“……于二〇一九年八月六日下午来到广州市南沙区黄阁镇金科?集美御峰楼盘的营销中心，经委托代理人温碧清的现场指认，由本公证员及公证人员吴某对该营销中心的周边环境及一楼的现状进行拍照。兹证明与本公证书相粘连的光盘是公证人员在现场拍照后刻录所得，与实际情况相符。”该《公证书》粘连的光盘中有上述公示牌的照片。此外，金瑞房地产公司称涉案楼盘销售现场至少每年更新一次公示牌，并提供了新版公示牌，其中第三点为“北面卢前山山顶有小型陵园（目前由政府统一管理），不排除会对周边住户造成景观视线等影响”，发布时间为2020年5月20日。林慧妮提交的涉案楼盘售楼处的照片，显示现场摆放有公示牌。林慧妮为证明因本案纠纷支付律师费的情况，提供《委托代理合同》、广东通用机打发票，证实林慧妮因本案纠纷委托广东凯永律师事务所，支出律师费6000元。一审法院认为，综合林慧妮的诉请，金瑞房地产公司的抗辩及双方的举证，本案争议焦点为1.《金瑞美秀花园项目商品房认购书》是否成立；2.金瑞房地产公司是否有隐瞒或欺诈行为；3.林慧妮交纳的50000元的款项性质；4.金瑞房地产公司应否退还款项，赔偿律师费。关于认购书是否成立的问题，《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定：“承诺生效时合同成立。”该法第二十六条第一款规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”该法第二十七条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”在本案件中，《金瑞美秀花园项目商品房认购书》系金瑞房地产公司希望和林慧妮订立合同的意思表示，内容具体确定，包括认购的房屋、价款、付款时间和方式、权利义务以及违约责任等。金瑞房地产公司亦有受该认购书约束的意思表示，故金瑞房地产公司向林慧妮提供认购书属于发出要约。林慧妮在《金瑞美秀花园项目商品房认购书》上签名并捺手印，表明同意金瑞房地产公司的要约，即做出了承诺。同时，林慧妮和金瑞公司的销售人员签署《金瑞美秀花园选房卡》，表明双方对认购涉案房屋、认购价格、定金数额、签订《商品房买卖合同》的时间等予以确认，双方认购涉案房屋的合同关系成立。虽然林慧妮在微信聊天中表示撤回认购，但向金瑞房地产公司撤回承诺的通知并非在承诺通知到对方之前或者与承诺通知同时到达对方，故林慧妮并未成功撤回承诺。现金瑞房地产公司《金瑞美秀花园项目商品房认购书》加盖公章，林慧妮主张《金瑞美秀花园项目商品房认购书》未成立，于法无据，一审法院不予支持。关于是否有欺诈的问题，林慧妮主张金瑞房地产公司故意隐瞒涉案楼盘附近有陵园。对此应从以下几方面分析：首先，金瑞房地产公司提供公证书和现场照片，证明该公司已经在销售现场公示涉案楼盘附近有陵园的情况，并无隐瞒。林慧妮提供的现场照片也印证了上述情况。其次，林慧妮提交的微信聊天记录和录音、录像均无法直接证实金瑞房地产公司销售人员故意隐瞒或欺骗楼盘附近有陵园这一事实。再次，对于涉及较大金额的商品房预售，买房人应尽到起码的注意义务。林慧妮自述对有陵园忌讳，则理应更加审慎了解房屋及其周边环境。林慧妮陈述自行在网络查询得知涉案楼盘附近有陵园，从侧面证实获知楼盘周边情况并不困难。在金瑞房地产公司对相关情况予以公示的情况下，林慧妮未审慎处理购房事宜，没有尽到应有的注意义务，此产生的法律后果应自行承担。关于所付款项的性质问题，《金瑞美秀花园项目商品房认购书》依法成立，且是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约定履行各自义务。《金瑞美秀花园项目商品房认购书》约定林慧妮需于签订认购书当天支付50000元认购定金，林慧妮签署的《金瑞美秀花园选房卡》上载明“定金50000”，均无对预约金作出约定。林慧妮在后续与涉案楼盘销售人员的微信聊天记录中，多次提及“退定金”、“5万块定金”。由此可知，虽然金瑞房地产公司在第一次开具给林慧妮的收据上写明款项为“预约金50000元”，但双方真实意思是认定该款为定金。林慧妮主张其支付的50000元为购房预约金，依据不足，一审法院不予支持。关于退款和赔偿的问题，按照《金瑞美秀花园项目商品房认购书》的约定，林慧妮应在认购书生效之日起五日内与金瑞房地产公司签订《商品房买卖合同》，否则金瑞房地产公司可以选择单方解除本认购书，林慧妮所交定金不予退还。现林慧妮单方明确表示拒绝签订《商品房买卖合同》，故其要求金瑞房地产公司退还50000元定金和赔偿6000元律师费缺乏依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年7月24日判决如下：驳回林慧妮的全部诉讼请求。一审受理费600元，由林慧妮负担。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，各方当事人均无提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，林慧妮与金瑞房地产公司签订《金瑞美秀花园项目商品房认购书》系发生在2020年5月2日，而《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，现林慧妮提出本案诉请，本案争议的法律事实发生于民法典施行前，故本案适用当时的法律及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合林慧妮的上诉请求和理由以及金瑞房地产公司的答辩，本院确定本案争议的焦点是：林慧妮主张金瑞房地产公司退还已付50000元应否支持问题。现评析如下：首先，虽然金瑞房地产公司对林慧妮向其交付的款项在第一次出具的收据载明为预约金50000元，但双方并无有关预约金的约定，相反，双方在签订的《金瑞美秀花园项目商品房认购书》明确约定林慧妮需于签订认购书当天支付50000元认购定金，林慧妮在签署的《金瑞美秀花园选房卡》上载明“定金50000”，林慧妮在后续与涉案楼盘销售人员的微信聊天记录中，也多次提及“退定金”、“5万块定金”。据此，一审法院认定双方对该款的真实意思应为定金，并作出不支持林慧妮主张其支付的50000元为购房预约金的抗辩，并无不妥，本院予以确认。林慧妮上诉仍要求认定其支付款项为预约金，依据不足，本院不予采纳。其次，签字和盖章是法定的当事人进行意思表示的具体方式，双方签字或盖章即意味着双方当事人意思表示一致，此时当然的法律效果即为合同的成立。因此，合同自成立时即生效，合同的生效条款只有在约定有特别生效要件时才具有实际意义，而签字或盖章是法定的合同成立要件和生效要件，无需当事人的特别约定。故林慧妮与金瑞房地产公司签订的《金瑞美秀花园项目商品房认购书》中关于双方当事人签字盖章后生效的约定不是合同生效的条款。本案中，林慧妮已向金瑞房地产公司支付了定金，即其已履行了双方签订《金瑞美秀花园项目商品房认购书》的主要义务，而金瑞房地产公司向林慧妮出具收据时可视为双方签订的上述认购协议依法成立，金瑞房地产公司在签名盖章之前，并不影响双方合同成立时即生效的法律后果。林慧妮上诉认为在金瑞房地产公司签名盖章之前，该认购书未生效，缺乏法律依据，本院不予支持。再次，金瑞房地产公司在一审提供公证书和现场照片，已证明该公司在销售现场公示涉案楼盘附近有陵园的情况。而林慧妮提交的微信聊天记录和录音、录像均不足以直接证实金瑞房地产公司销售人员故意隐瞒或欺骗楼盘附近有陵园这一事实。因此，在双方签订认购书依法成立，且林慧妮没有充分证据证明签订认购书时金瑞房地产公司存在未尽告知义务或者重大缔约过失事实，林慧妮拒绝与金瑞房地产公司签订合同的情况下，一审法院依据双方认购书关于林慧妮未在认购书生效之日起五日内与金瑞房地产公司签订《商品房买卖合同》，其所交定金不予退还的约定，作出驳回林慧妮诉请的判决，并无不当，本院予以维持。林慧妮上诉坚持要求退还已付50000元，理据不充分，本院不予支持。综上所述，林慧妮的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费600元，由林慧妮负担。本判决为终审判决。审判员  余盾二〇二一年三月二十二日法官助理李志康书记员谢金泽