浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙07民终61号 上诉人（原审原告）：金华尊宇房产经纪有限公司，住所地：金华市金东区鞋塘镇聚佳鑫湖畔6栋101、102。 法定代表人：方建星，总经理。 委托诉讼代理人：滕红斐，浙江婺源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：程晓玲，女，1987年8月23日出生，汉族，住安徽省阜阳市颖州区。 委托诉讼代理人：张雷，男，1987年4月29日出生，汉族，住安徽省阜阳市颖州区，系程晓玲丈夫。 上诉人金华尊宇房产经纪有限公司（以下简称尊宇房产公司）因与上诉人程晓玲委托合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2020）浙0703民初3080号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尊宇房产公司的上诉请求：撤销原判，依法改判支持尊宇房产公司的诉讼请求。事实与理由：一审判决认为，程晓玲在与尊宇房产公司的协议约定期限内又委托他人出卖同一房产，责任不在尊宇房产公司，由此尊宇房产公司造成的损失可要求程晓玲赔偿，但当事人的可得利益不应在此类合同中作为损失予以赔偿，否则有悖于法律赋予此类合同当事人以任意解除权的初衷。上述认定中“当事人的可得利益不应在此类合同中作为损失予以赔偿，否则有悖于法律赋予此类合同当事人以任意解除权的初衷。”明显错误。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第九百三十三条规定：“委托人或者受托人可以随时解除合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行可以获得的利益。”该规定明确了有偿委托合同可得利益作为损失予以赔偿。尊宇房产公司以房屋销售代理费作为违约金数额的诉请既符合合同约定，也符合法律规定。二、赋予合同解除权与合同违约应当承担违约责任并非同一概念。本案中，程晓玲违反独家代理的约定，系违约行为，法律并未规定委托合同不存在违约行为，不需要承担违约责任。《民法典》九百二十八条规定：“因不可规责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”。 程晓玲辩称：尊宇房产公司在接受程晓玲的委托之后并未对程晓玲的房源按约定推广，而且销售价格过低，期间也没有购买意向的人与程晓玲联系，经程晓玲多次催促，尊宇房产公司才于2020年5月29日、30日、31日进行房源推广。6月1日程晓玲已经通过微信向尊宇房产公司告知出售价格偏低，不想卖，且对尊宇房产公司的服务很不满意，当时程晓玲的意思就是要解除合同。5月31日之后尊宇房产公司也没有对案涉房产进行推广，尊宇房产公司也默认合同已经解除。程晓玲在7月7日售卖房屋之后，发现尊宇房产公司在未告知程晓玲的情况下于6月10日对案涉房产挂网网签，意味着尊宇房产公司对房源控制，程晓玲作为房主无法出售房产。后来，程晓玲写了网签解约公告送交房产部门，才把房子出售出去。尊宇房产公司要求程晓玲赔偿违约金，程晓玲协议本身是无效的，程晓玲也不存在违约行为，无需向尊宇房产公司支付违约金。综上，请求驳回尊宇房产公司的上诉请求。 程晓玲的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回尊宇房产公司的诉讼请求；本案诉讼费由尊宇房产公司承担。事实与理由：一、格式条款严重有失公平，应视为无效。双方签订的《金华市区存量房独家代理协议》中约定的双方民事权利义务严重失衡、不对等，既不符合委托代理的法律规定，也违背公平原则，存在不少“霸王条款”。协议第三条款“若到约定期限仍未实现销售的，则本协议自动终止且未支付任何违约金”；第九条款“乙方寻找到相关客户以不低于委托代理价格购买该房屋时，甲方不得以任何理由推托交易”等违约条款的约定，限制了甲方的缔约自由权，但业主并未因此获得任何对价，提供格式条款的尊宇公司免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，严重违反公平、公正原则。第八条约定“甲方保证所委托的房屋产权清晰、权属明确，无第三人异议等情况，出售此房无任何矛盾纠纷，如该房为共有财产，由甲方保证已经征得所有共有权人书面同意”；但实际中，程晓玲未征得其丈夫的张雷同意，张雷并不想出售房产，尊宇房产公司明知此情况下仍让程晓玲签订协议，应视为无效。二、尊宇房产公司存在欺瞒问题。按照尊宇房产公司的收费规定，交易额100万以上的收取费用1%、100万以下的收取1万元，协议中约定的费用2%是在28日晚上匆匆忙忙在车上签订，尊宇房产公司未向程晓玲提醒和解释关键条款的注意事项，而且协议仅有一份，程晓玲在催要后才收到拍照的电子版协议。程晓玲的丈夫作为财产共有人，提出不想出售房产的异议时，尊宇房产公司回复“没关系、一个人签字就行了”。另外，房源推广过程中，尊宇房产公司在明知程晓玲因购买新房急需用钱的情况下，自5月28日签订协议，仅30日、31日有进行推广，6月1日开始就未作任何推广，且基本没有再联系程晓玲，6月24日发了一条微信后就再未做任何回复，这与合同约定尊宇房产公司有专门负责人、及时汇报销售进度的内容完全背离，存在房产中介“压房吃黑”潜规则的嫌疑。三、一审法院对尊宇房产公司的实际经济损失没有查清，酌定损失5000元，无任何依据。尊宇房产公司已在安居客、58同城网上购买广告发布端口，据查，58同城700元三个月，同时可发布40个房源，而且不经过会员端口发布的房源是免费的；在安居客上经纪人可以免费发布房源信息；尊宇房产公司朋友圈发的红包费用是为了宣传多个房源，并不是专为推广程晓玲的房产建立的宣传群。因此，程晓玲不应承担这些费用，如若承担，也仅仅是所有房源宣传费的一小部分以及看房、签协议的交通费用，一审酌定5000元费用过高。 尊宇房产公司辩称：一、协议第三条约定，如果合同约定时间到期，协议终止，双方互不付费用，不存在不公平的情况。协议第九条中有单独的甲方签字，系对这一条约定进行释明并对该条约定签字确认，程晓玲在协议第九条中签字，说明尊宇房产公司已经对该条款解释清楚，程晓玲已经确认。因此，该条约定不构成单方格式条款、霸王条款，是合法有效的。二、根据尊宇房产公司的规定，普通代理对100万元以下的房产是收取1%的费用，尊宇公司不进行房源推广；如果是独家代理，收取2%的费用，尊宇房产公司要进行房产推广。对此，尊宇房产公司对程晓玲没有任何隐瞒。三、关于费用问题。无论是通过58同城还是安居客推广房源，尊宇公司都不是为某一套房单独做端口，这是尊宇房产公司作为房产中介机构的花费和资源，只要推广了房源就是占用尊宇房产公司的资源。综上，请求二审法院驳回程晓玲的上诉请求。 尊宇房产公司向一审法院起诉请求：1、程晓玲向尊宇房产公司支付违约金21400元；2、本案诉讼费由程晓玲承担。 一审法院认定事实：2020年5月28日，尊宇房产公司穆玉玉（乙方业务员）与程晓玲（甲方）签订了《金华市区存量房独家代理协议》二份，第一份协议载明：委托出售房屋的地址，美丽园2-2-206；房屋所有权人程晓玲、张雷；不动产权证号0055804；建筑面积89.75；楼层第2屋（共8层）；户型2房2厅2厨2卫2阳等，此房屋代理销售总价80万元；乙方服务费收取，按照公司（服务费用盟友标价表）范围内收取房屋成效价格的2%服务费。该费用在签订（金华市房屋转让合同）当日由委托方打入受托方公司指定账户；在本协议约定代理期限内，乙方寻找到相关客户以不低于委托代理价格购买该房屋时，甲方不得以任何理由推脱交易。甲方委托期内不得将该房屋委托乙方以外的第三方代理销售或未经乙方同意自行销售，否则视为违约；在本协议约定的代理期内，甲方、乙方没有履行上述协议条款则视为违约，甲方应按协议约定第四条规定的房屋销售代理服务费作为违约金执行支付乙方。乙方按协议约定第三条执行支付甲方；双方约定代理期限3个月，自2020年5月28日到2020年8月27日。第二份协议载明：委托出售房屋地址，美丽园2-2-205；不动产权证号0055783；建筑面积35.22；楼层第2屋（共18层）；户型1房1厅1厨1卫等；此房屋代理销售总价人民币27万元。总价107万元。甲方签名程晓玲、乙方盖有尊宇房产公司公章产。上述二份《协议》尊宇房产公司于2020年5月31日以电子文书的形式发到程晓玲手机内。协议明确共有人程晓玲的丈夫张雷，双方曾谈及是否要共有人签名的问题，程晓玲庭审中否认共有人同意出售房屋。但在聊天中记载：“那天签的那个协议拍照发我一下”、“给我老公看下，我老公问我怎么我们没留一份”。从尊宇房产公司提供的聊天信息看，尊宇房产公司推出程晓玲房屋的方式有：建立了卖房群聊、发布房屋照片图、介绍房屋面积及价格、带客户看房、安居客上架、58同城上架、联系客户与房东约谈价格等；尊宇房产公司陈述其损失主要有58同城和安居客的推广费用，每家1600元，每家可推广40条房源；朋友圈发的红包，每个10元；约定客户签订卖房协议的费用。总损失无法计算，推广费用是按点击量计算的，红包费用估计不出来，每天都会发，签协议没有实际产生费用。尊宇房产公司陈述上述损失没有依据。从双方的聊天记录可确认，程晓玲卖房心情迫切：“期待早日卖出去”、“推广可写：电梯房四个阳台，额外赠送大露台，小区环境优美”、“再加孝顺学区房，南北通透，户型方正”等。2020年7月7日，程晓玲另行委托恒远地产以总价105万元的价格卖给他人，支付中介费18000元。程晓玲陈述由其夫妻共同委托。程晓玲未在原审法院要求的规定时间内提供委托恒远中介的协议书及中介费支付凭据。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第32条规定：“当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”；第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。穆玉玉代表乙方在协议上签名并经其公司确认系民事法律行为。程晓玲辩称双方签订的《金华市区存量房独家代理协议》二份只有公章，没有法定代表人签名即合同没有生效的意见依法不予采纳；程晓玲辩称涉案的二处房产系夫妻共有，其已经明确表示其丈夫不同意卖房，所以委托协议无效。原审法院认为，其一，从双方的聊天记录中可以确认，程晓玲丈夫对程晓玲签订《金华市区存量房独家代理协议》二份的情况是知情的，程晓玲丈夫并未提出表示反对的意见；其二，尊宇房产公司与程晓玲协议卖房的期限在2020年5月28日至2020年8月27日，程晓玲夫妻共同委托恒远地产卖房成交时间在2020年7月7日。故卖房系程晓玲夫妻的共同意思表示。对尊宇房产公司诉请要求程晓玲支付违约金问题。《中华人民共和国合同法》第四百零七条规定：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失”；第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失”。本案中，程晓玲在与尊宇房产公司的协议约定期限内又委托他人出卖同一房产，责任不在尊宇房产公司，由此给尊宇房产公司造成的损失可要求程晓玲赔偿。但当事人的可得利益不应在此类合同中作为损失予以赔偿，否则有悖于法律赋予此类合同当事人以任意解除权的初衷。双方签订的《金华市区存量房独家代理协议》第四条2%的服务费须在签订《金华市房屋转让合同》的当日支付，双方并未实际履行合同，尊宇房产公司为程晓玲提供了一定的服务，但不能提供损失的具体依据，原审法院根据尊宇房产公司在庭审中列举的服务内容，酌定其损失为5000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第四百零七条、第四百一十条之规定，判决：由程晓玲于判决生效后十日内支付尊宇房产公司5000元。二、驳回尊宇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费168元，由尊宇房产公司负担100元，由程晓玲负担68元。 二审中，尊宇房产公司未提供证据。程晓玲向本院提供如下证据： 1、58同城网上的信息截图3页。证明目的：58同城网上发布房源信息是免费的，如果要置顶仅收取10元每个月的费用。 2、2020年11月1日程晓玲的丈夫张雷与尊宇房产公司的业务员“思思”的电话通话录音一份。证明目的：尊宇房产公司平时就在58同城网有端口，一个端口可以发布30至40个房源，尊宇房产公司一审陈述为了发布案涉房源专门购买端口不属实。 对程晓玲提供的证据，尊宇房产公司发表如下质证意见：对证据1，真实性、关联性有异议，尊宇房产在58同城和安居客各交纳了1600元的费用，每家可以推广40条房源。58同城和安居客对个人不收取费用，但对专业机构收取一定费用。尊宇房产公司并没有陈述对程晓玲的房源推广单独购买端口，是对程晓玲的房源进行置顶，置顶要收费。对证据2，真实性需要核实，录音内容看不出独家代理按照1%收取费用，独家代理要进行房源推广，推广要支出花费以及业务员工作的成本，是按照2%收费。 对程晓玲提供的证据，本院认定如下：证据1，无法证明其待证事实，关于58同城网发布房源信息的收费标准，应当以具体的合同为准；证据2，对于尊宇房产公司通过58同城网发布包括案涉房源在内的多个房源信息的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为：尊宇房产公司与程晓玲签订的《金华市区存量房独家代理协议》第四条关于收费标准的约定以及第九条关于独家代理的约定，虽然系尊宇房产公司为了反复适用而事先拟定的格式条款，但该条款已经以加黑字体进行提示，程晓玲并在该两条约定内容后分别单独签字确认，且该约定也不属于不合理加重程晓玲责任或不合理限制程晓玲主要权利的格式条款，故程晓玲主张上述条款无效，依据不足，本院不予采纳。程晓玲在合同约定的委托期内，未经尊宇房产公司同意，违反独家代理的约定，另行出售案涉房产，应当认定其行为构成违约，其应承担相应的违约责任。关于尊宇房产公司因程晓玲的违约行为产生的损失，从本案合同的履行情况来看，虽然尊宇房产公司称其已经找到同意按照委托价格购买案涉房产的客户，但根据其提供的微信记录，其仅是向程晓玲表示有客户有意向购买房屋，但客户还要再谈一下价格，其也未能提供相关客户已经签订购买意向合同的相关证据，故根据尊宇房产公司的举证情况，无法证明其已经按照合同约定的委托价格为程晓玲提供订约机会。而根据《金华市区存量房独家代理协议》第四、第九、第十一条的约定，尊宇房产公司只有在为程晓玲寻找到同意以不低于委托代理价格购买案涉房屋的客户的情况下，其才有权按照房屋成交价格的2%收取服务费或按照该标准主张违约金。因此，在不确定尊宇房产公司能否在委托期限内按照合同约定的委托价格促成交易的情况下，程晓玲的违约行为并不必然导致尊宇房产公司房屋成交价2%服务费的损失产生。此外，现也无证据表明程晓玲存在利用尊宇房产公司提供的交易机会绕开尊宇房产公司直接订立合同的情况。因此，尊宇房产公司主张按照房屋委托价格2%计算的标准要求程晓玲支付违约金，依据不足，本院不予支持。但尊宇房产公司在履行合同过程中通过其商业资源发布售房信息、通过58同城和安居客网对案涉房源进行推送、与有购买意向的客户沟通联系并陪同看房，尊宇房产公司为合同的履行确实支出了一定的成本和费用。据此，综合考虑本案程晓玲的违约情况、合同约定的违约责任、尊宇房产为履行合同支出的成本和费用、尊宇房产公司因程晓玲的违约行为丧失的促成订约机会等因素，一审酌情认定由程晓玲支付尊宇房产公司违约金5000元，并无明显不妥，本院予以维持。程晓玲的丈夫张雷未在《金华市区存量房独家代理协议》签字，不影响程晓玲对本案违约责任的承担。综上，尊宇房产公司和程晓玲的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费336元，由上诉人金华尊宇房产经纪有限公司负担257元，由上诉人程晓玲负担79元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张斯欣 二〇二一年三月一日 代书记员  张青青