湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘02刑终94号 原公诉机关湖南省株洲市芦淞区人民检察院。 上诉人（原审被告人）被告人尹专，男，1983年5月29日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，户籍地湖南省株洲市渌口区。因犯聚众斗殴罪，于2005年10月14日被湖南省株洲市中级人民法院判处有期徒刑四年，2007年4月11日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年9月4日被株洲市公安局芦淞分局监视居住，2020年11月3日被湖南省株洲市芦淞区人民法院取保候审，同年12月29日被该院逮捕，现羁押于株洲市第一看守所。 指派辩护人聂维芳，湖南天舒律师事务所律师。 原审被告人尹成（曾用名尹志国），男，1985年12月6日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，户籍地湖南省株洲市荷塘区。因犯开设赌场罪，于2011年4月29日被湖南省长沙市开福区人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年；因犯开设赌场罪，于2013年被湖南省株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑一年三个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被依法执行逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 原审被告人马舒，男，1987年11月5日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，户籍地湖南省株洲市渌口区。因犯寻衅滋事罪，于2019年5月30日被湖南省株洲市渌口区人民法院判处有期徒刑八个月，2019年10月5日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被株洲市公安局芦淞分局监视居住，同年11月3日被湖南省株洲市芦淞区人民法院取保候审，同年12月29日被该院逮捕，现羁押于株洲市第一看守所。 原审被告人唐雄，男，1990年6月9日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，户籍地湖南省株洲市荷塘区。因犯抢劫罪，2012年1月11日被湖南省株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元，2015年10月14日减刑释放；因犯寻衅滋事罪，于2018年11月14日被湖南省株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑一年五个月，2019年5月15日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被株洲市公安局芦淞分局监视居住，同年10月22日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 原审被告人刘湘明，女，1963年3月11日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，户籍地湖南省株洲市渌口区，居住地湖南省株洲市芦淞区。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年7月9日被刑事拘留，同年8月14日被株洲市公安局芦淞分局取保候审，同年11月3日被湖南省株洲市芦淞区人民法院取保候审。现在家。 湖南省株洲市芦淞区人民检察院指控被告人尹成、尹专、刘湘明、马舒、唐雄犯开设赌场罪一案，湖南省株洲市芦淞区人民法院于2020年12月28日作出（2020）湘0203刑初354号刑事判决。宣判后，被告人尹专不服，向本院提起上诉。本院受理后，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理。本院依法组成合议庭，依法讯问了上诉人尹专，听取了辩护人意见。本案现已审理终结。 原判认定：2016年中至2017年初期间，被告人尹成、尹专在被告人刘湘明提供的株洲市芦淞区贺嘉土广汇大厦2106房内开设赌场，邀请他人利用斗牛方式进行赌博，赌场每开一次，尹成、尹专支付300-500元给刘湘明，并以同样报酬雇请被告人唐雄在赌场内维持秩序、雇请被告人马舒在赌场内抽水。同时，马舒自备资金在赌场内放点。赌场开设期间，共计抽水获利6万元左右，尹成分得3万元左右，尹专分得2万元左右，马舒获利3000余元，唐雄获利2000余元，刘湘明获利3000余元。 2020年7月7日，马舒在株洲市石峰区××栋租房被抓获归案，唐雄在株洲市荷塘区茨菇塘办事处被抓获归案，同日，尹成到公安机关投案自首，2020年7月8日，刘湘明经民警电话传唤到案，2020年9月3日尹专到公安机关投案自首。尹成、尹专、刘湘明、良雄、马舒到案后均如实供述了自己的犯罪事实，尹专主动上交犯罪所得2万元。在本案审理过程中尹成退缴违法所得人民币2万元，刘湘明退缴违法所得人民币3000元. 上述事实，有经一审庭审举证、质证的指认现场笔录及照片、辨认笔录及照片、扣押物品、文件清单、证人罗某、颜某、唐某的证言及各被告人供述予以证明。 该院认为，上诉人尹专与原审被告人尹成、刘湘明、马舒、唐雄开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。尹成、尹专、刘湘明、马舒、唐雄系共同犯罪。在共同犯罪中，尹成、尹专均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其组织参与的全部犯罪处罚；刘湘明、马舒、唐雄起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。唐雄曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。尹成、尹专主动投案，刘湘明经民警电话传唤到案，可视为自动到案，三被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，且自愿认罪认罚，依法均可以从轻处罚。马舒、唐雄到案后均如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法均可以从轻处罚。尹成、尹专、刘湘明退缴赃款，可对其酌情从轻处罚。刘湘明当庭认罪态度较好，确有悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以对其宣告缓刑。据此判决：一、被告人尹成犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人尹专犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人唐雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人马舒犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人刘湘明犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；六、对被告人尹成退缴的违法所得人民币二万元、被告人尹专退缴的违法所得人民币二万元、被告人刘湘明退缴的违法所得人民币三千元依法予以没收，上缴国库；对被告人尹成违法所得人民币一万元、被告人唐雄违法所得人民币二千元、被告人马舒违法所得人民币三千元依法予以继续追缴。 一审宣判后，尹专不服，向本院提出上诉称：上诉人2020年9月3日主动到办案单位投案自首，在案发后主动退掉了所有非法所得，系从犯；虽有前科，但从2003年以来并没有做过对社会有危害的行为，自己是家中主要生活来源，请求二审予以从轻或减轻判决。 辩护人辩护意见：辩护人对尹专的定罪没有异议。就量刑提出如下意见：1、尹专系投案自首，依法可以从轻、减轻处罚；2、尹专到案后有坦白情节，依法可以免除处罚；3、尹专自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；4、尹专案发后主动退赔赃款2万元，可酌情从轻处罚；5、尹专犯罪情节轻微，监视居住及取保候审期间表现良好，对其适用缓刑没有社会危害性。 二审经审理查明，对一审认定的证据与事实予以确认。 本院认为：上诉人尹专与原审被告人尹成、刘湘明、马舒、唐雄共同开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，尹成、尹专系开设赌场的犯意提起者及具体实施者，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其组织参与的全部犯罪处罚；刘湘明、马舒、唐雄受尹成指使参与开设赌场，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。唐雄曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。尹成、尹专主动投案，刘湘明经民警电话传唤到案，可视为自动到案，三被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，均依法可以从轻、减轻处罚。马舒、唐雄到案后均如实供述，依法可以从轻处罚。上诉人尹专与原审被告人尹成、刘湘明、马舒、唐雄均自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。尹成、尹专、刘湘明退缴赃款，可酌情从轻处罚。上诉人尹专上诉提出其不是主犯，经查，尹成与尹专共同开设赌场，平分利润，有两人供述与同案人供述相互印证，故尹专上述上诉理由不能成立。辩护人提出尹专犯罪情节轻微，经查，尹专与尹成合谋开设赌场，并组织和雇请他人参与赌场维持秩序和“放点”，系开设赌场罪的主犯，故辩护人所提犯罪情节轻微的辩护意见本院不予支持。尹专及辩护人提出系主动投案自首、主动退赔非法所得、自愿认罪认罚属实，原判在量刑时已予以考虑。 综上，上诉人上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖青松 审判员  韦曼辉 审判员  万自力 二〇二一年三月十一日 书记员  曾仁杰 附法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。