浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民初1062号 原告：象山产业区投资建设有限公司。住所地：浙江省象山县城东工业园映玉路58号。统一社会信用代码913302257645104811 法定代表人：陈刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林骥，浙江海泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张健，浙江海泰律师事务所律师。 被告：恒大地产集团上海盛建置业有限公司。住所地：上海市虹口区东大名路1158号三层307室-02。统一社会信用代码91310110691623222M 法定代表人：贺永兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张锦忠，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷鹤，上海市锦天城律师事务所律师。 第三人：中达建设集团股份有限公司。住所地：象山县丹城镇育才路16号。统一社会信用代码913302001450049693 法定代表人：齐明春，该公司董事长兼总经理。 原告象山产业区投资建设有限公司（以下简称象山产业区投资公司）与被告恒大地产集团上海盛建置业有限公司（以下简称恒大公司）及第三人中达建设集团股份有限公司（以下简称中达公司）保证合同纠纷一案，本院于2020年9月14日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年12月25日组成合议庭公开开庭进行了审理，原告代理人林骥、张健及被告代理人张锦忠、殷鹤到庭参加诉讼。审理中，象山产业区投资公司向本院申请财产保全，本院依法裁定冻结了恒大公司名下相应价值的财产。被告恒大公司申请追加中达公司为第三人，本院予以准许。庭审之后，恒大公司再次申请追加宁波明瑞实业投资有限公司（以下简称明瑞公司）为第三人，本院不予准许。本案现已审理终结。 原告象山产业区投资公司向本院提出诉讼请求：1.判令恒大公司向象山产业区投资公司支付本金1亿元及利息、手续费34127034.30元；2.判令恒大公司向象山产业区投资公司赔偿损失（截止2020年12月22日损失为1900万元，并以1亿元为基数按12%年利率计算至实际清偿之日止）；3.本案诉讼费和保全申请费由恒大公司承担。事实和理由：一、2017年上半年，恒大公司与案外人明瑞公司签订股权转让协议，约定明瑞公司将其持有的舟山市新诚瑞丰房地产开发有限公司（以下简称瑞丰公司）100%股权转让给恒大公司。因象山产业区投资公司为明瑞公司的关联企业中达公司2亿元债务提供担保，明瑞公司将其持有的瑞丰公司50.059%股权质押给象山产业区投资公司作为反担保。为了该股权转让交易顺利进行，恒大公司为该担保向象山产业区投资公司提供连带责任担保，以置换象山产业区投资公司的质押担保，故恒大公司与象山产业区投资公司、明瑞公司于2017年6月18日为此签订三方《协议》（以下简称协议），协议还约定2018年4月10日中达公司债务到期时，由恒大公司支付1亿元以履行其担保义务，剩余1亿元由象山产业区投资公司代偿，再由恒大公司将其需支付给明瑞公司的第四、五笔包干费（即股权转让费）直接支付给象山产业区投资公司。2018年4月，象山产业区投资公司依协议为中达公司代偿了1亿元。自2019年起，象山产业区投资公司要求恒大公司履行该1亿元的担保义务，同年5月22日，象山产业区投资公司向恒大公司寄送《工作联系函》，要求恒大公司承担担保责任，并进行了多次协商。在协商过程中，象山产业区投资公司获悉，恒大公司于2018年3月中旬已经支付了第四笔、第五笔包干费，但并未按约定支付给象山产业区投资公司，其未履行担保义务，构成违约，应承担违约责任。因恒大公司未按约将1亿元支付给象山产业区投资公司，象山产业区投资公司为此支出了额外的融资成本，该融资成本是因恒大公司违约而产生，期间象山产业区投资公司向宁波银行、国投泰康信托有限公司按年利率5.9%、12%进行贷款融资，额外支付了融资利息损失1900万元。综上，象山产业区投资公司已经履行了协议义务，恒大公司至今未承担反担保责任，侵害了象山产业区投资公司合法权益，恒大公司应承担相应责任。 恒大公司辩称，一、恒大公司承担的仅为清偿责任，合同并未约定恒大公司应承担保证责任，故本案案由不应为保证合同纠纷。首先，协议第三条“债务代偿”明确约定“3.1本次定向融资计划期限届满，中达建设未清偿债务，由恒大公司以《舟山市新诚瑞丰房地产开发有限公司股权转让协议》（以下简称股权转让协议）中约定的包干费负责代为清偿。恒大公司履行上述代偿义务后，视为明瑞公司已收到股权转让协议约定的相应数额的包干费，明瑞公司不再以任何事由向恒大公司主张支付该笔费用”。由此可以明确看出，恒大公司承担代为清偿义务，并非保证责任。其次，从协议主体和内容看，中达公司系债务人，象山产业区投资公司系保证人，恒大公司因对明瑞公司负有应付的包干费，故加入该协议并负有代为清偿义务。从订立协议的真实意思看，任何一方都没有要求恒大公司承担保证责任的意思表示，而仅是要求恒大公司以其对明瑞公司应付的包干费，在中达公司未能按期清偿债务的情况下，且在符合合同约定条件下代为清偿债务，而并非要求恒大公司承担保证责任。再次，协议第3.2条约定“明瑞公司同意恒大公司根据股权转让协议应在2018年4月10日前支付给明瑞公司的包干费中预留10000万元，恒大公司根据明瑞公司出具的付款指令函，直接划入浙江金融资产交易中心股份有限公司（以下简称浙金公司）项目专用监管账户。明瑞公司出具的付款指令函的付款日期应与本次定向融资计划确权日一致”。协议第3.3条约定“恒大公司履行3.2款约定的10000万元代偿义务后，本次定向融资计划未清偿部分的债务可由象山产业区投资公司先予清偿，利息由明瑞公司承担，按年息7%计算”。根据股权转让协议第四条关于包干费的支付约定，恒大公司应支付给明瑞公司包干费第四笔5000万元和第五笔5000万元，该两笔包干费恒大公司应在象山产业区投资公司清偿债务后直接支付给象山产业区投资公司，明瑞公司同意。由此可知，如果要求恒大公司承担保证责任，为何又约定恒大公司预留1亿元之后由象山产业区投资公司先予清偿并由明瑞公司承担利息，且这种约定也与法律规定的保证相违背。二、退一步讲，即使本案为保证合同纠纷，象山产业区投资公司未提交任何证据证明涉案基础债权债务即中达公司于2016年4月在浙金公司发行的人民币2亿元的“2016年宁波新城建设（象山）定向融资计划”真实存在并且成功发行，则根据保证的从属性，在主合同基础法律关系不存在或不真实的情况下，作为从合同的担保合同无效，要求恒大公司承担保证责任无从谈起。三、2019年5月22日，象山产业区投资公司向恒大公司发出的《工作联系函》，形成了双方对债权债务新的确认，一方面反映出象山产业区投资公司与恒大公司之间确系单纯的债权债务关系而非保证关系，另一方面也反映出象山产业区投资公司自行确认涉案标的应仅为1亿元本金，恒大公司对利息、手续费、损失等均不应承担任何清偿责任。象山产业区投资公司提交的证据显示，虽然2017年6月19日恒大公司向象山产业区投资公司发出《承诺函》，承诺就中达公司2亿元本金的定向融资计划向象山产业区投资公司提供连带责任担保（反担保），但在2019年5月22日象山产业区投资公司向恒大公司发出《工作联系函》，要求恒大公司“应直接支付给我司壹亿元人民币”，该承诺函事实上形成双方对1亿元债权债务的确认，且形成时间晚于协议，表明事实上象山产业区投资公司也重新明确了涉案标的仅为1亿元。四、恒大公司已经按照明瑞公司发出的付款指令函将1亿元直接划入浙金公司项目专用监管账户，履行了协议中约定的预留包干费的义务，据此适用协议第3.3条约定条件已经成就，就“本次定向融资计划”未清偿部分的债务应当由原告先行清偿，利息由明瑞公司承担。事实上，恒大公司已于2018年4月4日根据明瑞公司的指示将1亿元付至浙江金融资产交易中心股份有限公司项目专用监管账户，在此情况下，应依照前述协议第3.3条约定，由原告先行清偿，利息由明瑞公司按照年息7%承担。五、目前债权人尚未要求象山产业区投资公司承担担保责任，即使认定恒大公司负有担保责任，协议中约定的恒大公司承担担保责任的条件也尚未实现，象山产业区投资公司的诉请缺乏事实和法律依据。协议第3.4款明确约定，“如恒大公司不按上述约定履行义务，导致象山产业区投资公司承担本次定向融资计划担保的担保责任，象山产业区投资公司有权向恒大公司追究本协议约定的反担保责任”。从原告提交的证据可知，浙金公司或者债权人未要求其承担保证责任，原告庭审中提交的有关机构向其发出的催款函仅为复印件，无法证明有关机构要求其承担保证责任，说明恒大公司承担反担保责任的条件并未成就。六、股权转让协议约定的第四笔、第五笔包干费尚未达到支付条件。股权转让协议第4.2条约定“（5）第四笔包干费：项目地块首次开盘后9个月（最迟不迟于本协议签订后13个月），并甲方完成本协议第三条约定的所有义务并解除项目公司不承接的合同后，乙方支付甲方包干费5000万元。（6）第五笔包干费：项目地块首次开盘后12个月（最迟不迟于本协议签订后16个月）并甲方完成本协议第三条约定的所有义务并解除项目公司不承接的合同后，乙方支付甲方包干费5000万元（具体金额应扣减象山城投的利息）”。事实上，明瑞公司并未向恒大公司交付评估报告，也未申请项目延期，由此给恒大公司造成高额的违约金，故合同约定的第四笔、第五笔违约金未达到付款条件。 中达公司未予答辩。 原告象山产业区投资公司为证明自己的诉讼主张，向本院提供了以下证据： A1.协议、授权委托书、承诺函一组，拟证明恒大公司对中达公司债务提供反担保，承诺向象山产业区投资公司承担连带责任担保（反担保）。经质证，恒大公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，恒大公司表示其承担的并非保证责任，而是代偿责任，代偿范围仅为本金，不含利息、手续费等其他费用。本院对该组证据予以确认。 A2.股权出质注销登记通知书、工商登记材料，拟证明象山产业区投资公司已经按照协议、承诺函约定注销股权质押，且瑞丰公司股权已经转移至恒大公司名下。经质证，恒大公司对该组证据无异议。本院对该组证据予以认定。 A3.收款收据、银行客户业务、利息支付表、银行回单一组，拟证明象山产业区投资公司已代偿中达公司债务本金1亿元，利息26918198.10元、手续费7208836.22元。经质证，恒大公司对该组证据真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，表示款项与本案是否有关不确定。本院对该组证据予以认定。 A4.工作联系函、关于工作联系函的回函，拟证明象山产业区投资公司已在协议约定的两年保证期间内要求恒大公司承担保证责任。经质证，恒大公司对该组证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，表示联系函并没有表明原告要求恒大公司承担保证责任。本院对该组证据予以认定。 A5.应收账款收益权转让及回购合同、利息支付凭证一组，拟证明因恒大公司不履行反担保义务，原告因此支出了额外的融资成本，截止2020年9月18日暂计为19000000元。经质证，恒大公司表示该合同没有原件，对真实性、关联性不予认可，时间上也不符合常理，本院认为，上述证据原告并未提交原件，且该融资行为发生在2019年1月10日，系在原告支付款项之后，故对该证据本院不予认定。 A6.浙江金融资产交易中心产品登记及服务合同、产品发行表、付息通知单、告知函、担保函一组，拟证明中达公司债务真实存在，原告为中达公司提供担保，担保范围包括本金、利息和其他费用，原告已经代偿了本金、利息、发行服务费，合计134127034.30元。经质证，恒大公司对合同的真实性无异议，但2亿元融资产品是否实际发行无法确认；对担保函、告知函无异议；付息通知书为复印件，且没有公司盖章，对真实性不予认可。本院认为，付息通知书为复印件，对其真实性难以认定，对其他证据予以认定。 被告恒大公司为证明自己的诉讼主张，向本院提供了以下证据： B1.股权转让协议复印件及补充协议复印件，拟证明第四笔、第五笔费用支付时间未到，明瑞公司存在违约故也不应支付。经质证，原告表示协议没有提供原件，对真实性、关联性不予认可。协议只能约束恒大公司与明瑞公司，与原告没有关联，而且恒大公司自认第四笔、第五笔费用已经支付，违反了协议约定。本院认为，恒大公司已自认第四笔、第五笔款项已经支付，故对其证明目的不予认可。 第三人中达公司未予质证，亦未提供证据。 根据以上认定的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实： 2017年6月18日，甲方（象山产业区投资公司）、乙方（明瑞公司）、丙方（恒大公司）在上海签订协议一份，约定：协议三方经过友好协商，就债权质押及代偿事宜达成协议如下，以资共同信守：一、概述1.1中达公司于2016年4月在浙金公司发行人民币2亿元的2016宁波新城建设（象山）定向融资计划（以下简称“本次定向融资计划”），到期日为2018年4月10日，由象山产业区投资公司提供担保（以下简称“本次定向融资计划担保”）。1.22016年4月11日，明瑞公司将其持有的瑞丰公司（以下简称“项目公司”）50.059%股权质押给甲方，作为甲方为乙方的关联企业中达公司定向融资计划担保的反担保。1.3乙方与丙方签署了一份股权转让协议，约定将乙方持有的“项目公司”100%股权转让给丙方。二、质押注销及担保2.1甲方同意本协议签署后的三天内，配合乙方将本协议1.2款所述质押权予以注销。2.2甲方按照本协议2.1款注销质押权且乙方将项目公司100%股权转让给丙方的工商变更登记手续完成后，丙方为该“本次定向融资计划”2亿元人民币本金向甲方提供连带责任担保（反担保），担保期限为该“本次定向融资计划存续期”及“本次定向融资计划”到期之日起二年（即与“本次定向融资计划担保”期限相同）。2.3如中达公司在“本次定向融资计划”期限届满之前清偿债务的，则2.2款所述担保自动解除。三、债务代偿3.1“本次定向融资计划”期限届满，中达公司未清偿债务，由丙方以股权转让协议中约定的包干费负责代为清偿，丙方履行上述代偿义务后，视为乙方已收到股权转让协议约定的相应数额的包干费，乙方不再以任何事由向丙方主张支付该笔费用。付款后，各方完善财务手续，乙方向丙方出具相应数额包干费的收款收据。3.2乙方同意丙方根据股权转让协议应在2018年4月10日前支付给乙方的包干费中预留10000万元。丙方根据乙方出具的付款指令函，直接划入浙金公司项目专用监管账户（账户名：浙金融资产交易中心股份有限公司，账号×××10）。乙方出具的付款指令函的付款日期应与本次定向融资计划确权日一致。3.3丙方履行3.2款约定的10000万元代偿义务后，“本次定向融资计划”未清偿部分的债务可由甲方先予清偿，利息由乙方承担，按年息7%计算。根据股权转让协议第四条关于包干费支付的约定中，丙方应支付给乙方包干费的第四笔5000万元和第五笔5000万元，该两笔包干费丙方应在甲方清偿债务后直接支付给甲方，乙方同意。3.4如丙方不按照上述约定履行义务，导致甲方承担“本次定向融资计划担保”的担保责任，甲方有权向丙方追究本协议约定的反担保责任。四、违约责任除非不可抗力，协议各方均不得违反本协议约定，任何一方违约，给其他方造成损失的，应向守约方承担由此造成损失的赔偿责任。五、争议的解决任何因本协议或履行本协议引起的争议，三方首先应通过协商解决，协商不能解决的，任何一方均可向象山县人民法院提起诉讼解决。 2017年6月19日，恒大公司向原告出具《承诺函》，载明：贵司与我司及明瑞公司已于2017年6月18日签订了协议，约定贵司在该协议签署后的三天内，注销瑞丰公司50.059%的股权质押，在贵司注销该股权质押且明瑞公司将瑞丰公司100%股权转让给我司的工商变更登记手续完成后，我司就中达公司2亿元本金的定向融资计划向贵司提供连带责任担保（反担保）。现就该协议的生效等事宜，我司承诺如下：在贵司注销瑞丰公司50.059%的股权质押之日起，我司承诺就中达公司2亿元本金的定向融资计划向贵司提供连带责任担保（反担保），若瑞丰公司的股权未能依约转让给我司，则明瑞公司应将瑞丰公司50.059%的股权重新质押给贵司，贵司取得该质权后，放弃我司对上述定向融资计划的担保。特此承诺。 2017年6月19日，象山市场监督管理局新城分局出具《股权出质注销登记通知书》（新城市监）股质登记注字【2017】第0012号，载明，象山产业区投资建设有限公司：根据申请，我局于2017年6月19日办理股权出质注销登记手续。原出质登记事项情况如下：出质股权所在公司：舟山市新诚瑞丰房地产开发有限公司；出质股权数额1252.8万股；出质人：明瑞公司；质权人：象山产业区投资公司。恒大公司现为瑞丰公司股东。 2016年12月14日，原告向浙金公司支付6574103.12元，备注：代付中达2亿债权利息款；2017年4月7日，原告向浙金公司支付6781369.79元，备注：代付中达利息；2017年9月30日，原告向浙金公司支付6818630元，备注：代付利息；2017年12月29日，原告向浙金公司支付7208836.22元，备注：代付中达公司在浙江金融资产交易中心发行债权手续费。2018年4月4日，原告向浙金公司支付4000万元、4000万元、26744095.17元，备注：垫付中达公司到期债券及利息。象山县人民政府、中达公司盖章确认的收款收据载明：借款（代付中达公司在浙江金融资产交易中心发行债券的本金100000000元，利息6744095.17元）。 2019年5月22日，原告向恒大公司发送《工作联系函》，载明：根据我司与贵司及明瑞公司于2017年6月18日签订的协议约定，贵司应直接支付给我司壹亿元人民币。为此，特发工作联系函给贵司，请贵司收函后派员与我司对接为盼。2019年6月13日，恒大公司向原告回函，载明：贵司于2019年5月22日所发《工作联系函》，我司已收悉。就贵函题旨所说我司应支付贵司壹亿元人民币事宜，贵我双方相关人员已于2019年6月12日在友好融洽的气氛下进行了商谈。我司将一如既往保持积极的态度处理相关还款事宜，并希望与贵司继续保持友好沟通，及时解决相关问题。 另查明，中达公司向浙金公司申请发行产品：2016宁波新城建设（象山）定向融资计划，总募集规模不超过人民币2亿元（交易服务费率为“综合总成本减去实际向投资者支付的产品利率”）。象山产业区投资公司为该定向融资计划提供连带责任担保，担保范围包括本次定向融资计划的本金及利息，以及罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、过户费、保全费、公告费、公证认证费、翻译费、执行费等）和其他应支付的费用。 本院认为，本案的争议焦点为，一、恒大公司承担的是保证责任还是代偿责任；二、恒大公司向原告支付款项的条件是否已经成就；三、关于恒大公司承担的责任范围。 关于争议焦点一，恒大公司承担的应为担保责任。首先，协议二、质权注销及担保2.2条约定：原告注销质押权且明瑞公司将项目股公司100%股权转让给恒大公司的工商变更登记手续完成后，恒大公司为该“本次定向融资计划”2亿元人民币本金向甲方提供连带责任担保（反担保），担保期限为该“本次定向融资计划存续期”及“本次定向融资计划”到期之日起二年（即与“本次定向融资计划担保”期限相同）。其次，恒大公司在向原告出具的《承诺函》中明确表示其向原告提供连带责任担保（反担保）。协议签订后，原告已经按约将质押权予以注销，恒大公司也已取得瑞丰公司全部股权，并完成了工商登记，此时恒大公司承担担保责任的条件已经成就，故其应按约承担担保责任。 关于争议焦点二，恒大公司称其应支付给明瑞公司的第四笔5000万元、第五笔5000万元尚未满足支付条件，但其又称已经将上述两笔款项支付给了明瑞公司，其辩称与支付行为明显相悖。恒大公司已经向浙金公司支付了1亿元，在原告向浙金公司支付另外的1亿元后，根据协议3.3条约定，恒大公司即应在原告清偿债务后直接向原告付款，故恒大公司称向原告支付款项条件尚未成就，本院不予采信。 关于争议焦点三，原告称恒大公司承担的是保证责任，责任范围应包含本金、利息、手续费及损失。恒大公司辩称其仅应对1亿元本金承担清偿责任，对于利息、手续费、损失不承担责任。首先，根据恒大公司出具的《承诺函》，恒大公司承诺就中达公司2亿元人民币本金的定向融资计划向原告提供连带责任担保（反担保）。因此，该反担保范围应及于原告为中达公司定向融资计划提供的保证范围，即包括了本金及利息，以及罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和其应支付的费用。其次，1亿元的本金属于恒大公司担保责任范围。对于利息部分，根据协议3.3条约定，恒大公司应在2018年4月10日前向浙金公司支付1亿元，之后，未清偿的另外1亿元可由原告清偿，利息由明瑞公司承担。因此，根据协议约定，2018年4月10日之前的利息本应由明瑞公司自行承担，而原告在2018年4月4日即提前代明瑞公司偿还了该部分利息，故该利息不属于恒大公司应承担的担保责任范围。对于2018年4月11日之后造成的利息损失，系由恒大公司不履行合同义务所致，故应由恒大公司承担。另外，原告虽向恒大公司发出过支付1亿元的联系函，但恒大公司并未予以支付。在此情况下，原告出具的《工作联系函》，并不能视为其对于1亿元款项之外的其他权利的放弃。再次，对于手续费，并非原告保证范围，恒大公司对此亦无需承担担保责任。对于原告主张的损失部分，因原告提供的证据并不能证明该费用与本案具有关联性，故本院不予支持。第三人中达公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、第四十二条之规定，判决如下： 一、被告恒大地产集团上海盛建置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告象山产业区投资建设有限公司1亿元，并以1亿元为基数，支付自2018年4月11日起至实际履行日止的逾期付款利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付； 二、驳回原告象山产业区投资建设有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费807435元，保全费5000元，由原告象山产业区投资建设有限公司负担209485元；由被告恒大地产集团上海盛建置业有限公司负担602950元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长  杜海平 人民陪审员  周珍亦 人民陪审员  徐鲁明 二〇二一年三月五日 书 记 员  董佳嫱