广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤19刑终76号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）符检水，男，1982年3月19日出生，汉族，文化程度初中，系东莞市××××××××养生会所法定代表人，户籍所在地为江西省上饶市铅山县×××××××××××××，公民身份号码：362×××××××********。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年7月14日被羁押并被刑事拘留，2019年8月20日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人黎锦寿，广东腾锐律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）王长根，男，1978年10月12日出生，汉族，文化程度初中，系东莞市横沥公安分局田坑派出所治安队长，户籍所在地为江西省景德镇市浮梁县×××××××××××，公民身份号码：360×××××××********。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年7月15日被羁押，同月16日被刑事拘留，2019年8月20日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人王建红，广东星啸律师事务所律师。上诉人（原审被告人）傅加林，男，1988年9月3日出生，汉族，文化程度初中，系东莞市××××××××养生会所经理，户籍所在地为湖南省岳阳市华容县××××××××××××××，公民身份号码：430×××××××********。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年6月12日被羁押，同月14日被刑事拘留，2019年7月5日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人陈玉环，广东法小保律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）郭金城，男，1992年10月10日出生，汉族，文化程度初中，系东莞市××××××××养生会所部长，户籍所在地为广东省广州市增城区××××××××××××××，公民身份号码：440×××××××********。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年6月4日被羁押并被刑事拘留，2019年7月5日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人邓云龙、李冰，广东闻彰律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。原审被告人幸云家，男，1996年5月11日出生，汉族，文化程度初中，系东莞市××××××××养生会所主管，户籍所在地为四川省自贡市大安区×××××××××××，公民身份号码：510×××××××********。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年5月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，2019年7月5日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人符检水、王长根、傅加林、幸云家、郭金城犯组织卖淫罪一案，于2020年11月30日作出（2020）粤1973刑初3号刑事判决。原审被告人符检水、王长根、傅加林、郭金城不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年12月18日，被告人符检水租下东莞市×××××××××××，后符对该场所进行装修并办理桃园养生会所的牌照。2018年4月，符检水找到在东莞市公安局横沥分局田坑派出所六甲警务区担任治安队长的被告人王长根，说服王投资入股桃园养生会所，后王投资7万元入股。2018年6月开始，被告人傅加林受符检水聘请到桃园养生会所担任经理，负责管理场所人员及每日对账，同时傅投资98257元入股桃园养生会所，占19%股份，符检水、王长根共占81%股份（其中王占12.8%股份）。2018年8月，符检水向傅加林提出增加涉黄服务项目以增加营业额，由王长根协助逃避公安机关检查。傅加林在担任桃园养生会所经理期间，聘请被告人幸云家担任主管，负责协同管理会所人员、接待客人、介绍服务项目和安排房间；聘请被告人郭金城担任部长，负责接待客人、介绍服务项目和安排房间；聘请郭义星、林成相（二人均另案处理）在担任收银员，负责收银，并当有公安人员到场检查时，按下在收银台下面的按钮提醒技师停止涉黄服务。每日会所营业收入由傅加林管理，后由傅与符检水定期对账、分红。会所规定四种服务项目，分别是A套餐按摩98元、B套餐中医理疗198元、C套餐SPA268元（包含手淫服务）、D套餐养生398元（包含口交服务）。经查，会所组织卖淫人员陈某延、刘某、刘某花、王某、周某枚、刘某荣等11名技师为客人提供口交服务，营业额合计1471406元，扣除技师提成利润为793606元。2019年5月27日21时30分许，桃园养生会所被公安机关查处。被告人王长根作为桃园养生会所的股东，为会所通风报信。第一次是2018年11月左右，王长根通知符检水、傅加林公安机关最近将展开清查，符决定暂定涉黄服务约20日（会所在该月营业额显著下降）；第二次是2019年4月的一天，王长根到桃园养生会所前台告诉林成相当日下午有公安人员来检查，林转达给傅加林安排停止当日涉黄服务。原审判决认定上述事实，有相关证据予以证实。原审判决认为，被告人符检水、王长根、傅加林、幸云家、郭金城结伙组织他人卖淫，其中符检水、王长根、傅加林组织他人卖淫，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪。在共同犯罪中，被告人符检水、王长根、傅加林在组织卖淫中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人幸云家、郭金城起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。被告人傅加林犯罪后主动投案，归案后如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。被告人幸云家、郭金城归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人符检水犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币350000元。二、被告人王长根犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币200000元。三、被告人傅加林犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100000元。四、被告人幸云家犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。五、被告人郭金城犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元。六、随案移送的人民币13167元，依法予以没收，上缴国库。七、暂扣于东莞市公安局横沥分局的手机四部，电脑二台，依法予以没收，上缴国库。八、暂扣于东莞市公安局横沥分局的机动车所有人为王长根的车牌号粤S×××**汽车一辆，予以变卖后折抵被告人王长根的罚金，不足部分继续予以追缴，超出部分予以发还被告人王长根。上诉人符检水提出其行为不构成组织卖淫罪，仅构成容留卖淫罪，原审量刑过重，理由是：1.“打飞机”服务是由傅加林提出，提供口交服务是技师私下推出，其没有管理卖淫活动；2.手淫、口交等打飞机的服务不构成刑法意义上的卖淫行为；3.并非全部技师都提供口交服务，且存在一人两号的错误记录及离职情况，技师人数未达十人以上，不属于情节严重；4.初犯、偶犯。符检水的辩护人提出：1.符检水是初犯、偶犯；2.符检水文化程度低，对其行为的法律认识有限；3.家庭需要照顾。上诉人王长根及辩护人提出原审量刑过重，王长根的行为仅构成协助组织卖淫罪或容留卖淫罪，理由是：1.王长根实际不是股东，入股目的是为了拿回欠款，也没有参与经营管理，对会所提供色情服务完全不知情；2.王长根没有通风报信；3.不能直接将D套餐认定为口交服务，没有其他证据佐证技师确实提供口交服务，卖淫人数不足十人，涉黄营业额亦未达100万元以上。王长根的辩护人还提出：王长根有悔罪表现，家中有老人及小孩需要照顾。上诉人傅加林及辩护人提出原审量刑过重及罚金过高，理由是：1.原审认定营业额1471406元并非全部都是口交服务所得；2.不是所有技师都提供口交服务，不能仅凭提成统计表会所所有养生服务存在口交服务，不应认定为情节严重；3.傅加林协助公安抓获符检水、王长根，具有立功表现；4.傅加林归案后如实供述其罪行，有自首情节。傅加林的辩护人还提出：1.傅加林未造成严重的后果，犯罪情节较轻；2.傅加林是初犯、偶犯，主观恶性不深。上诉人郭金城及辩护人提出原审量刑过重，理由是：1.其入职时间短，没有获取提成及分红；2.其起次要作用，是从犯；3.其自愿认罪认罚，主动交代犯罪事实。其中，郭金城还提出其入职时卖淫人员不足十人。经本院审理查明，2017年12月18日，上诉人符检水租下东莞市××××××××××××，进行装修并办理桃园养生会所的牌照。2018年4月，符检水找到在东莞市公安局横沥分局田坑派出所六甲警务区担任治安队长的上诉人王长根并说服王投资入股桃园养生会所，后王长根投资7万元入股；上诉人傅加林受符检水聘请到桃园养生会所担任经理，负责管理场所人员及每日对账，同时傅加林投资98257元入股桃园养生会所。符检水作为桃园养生会所的法定代理人，占68.2%股份，傅加林占19%股份，王长根占12.8%股份。其后，符检水向傅加林提出增加涉黄服务项目以增加营业额，由王长根协助逃避公安机关检查。期间，王长根为会所通风报信两次，第一次是2018年11月左右，王长根通知符检水、傅加林公安机关最近将展开清查，符检水决定暂停涉黄服务约20日（会所在该月营业额显著下降）；第二次是2019年4月的一天，王长根到桃园养生会所前台告诉林成相当日下午有公安人员来检查，林转达给傅加林安排停止当日涉黄服务。傅加林在担任桃园养生会所经理期间，聘请被告人幸云家担任主管，负责协助管理会所人员、接待客人、介绍服务项目和安排房间；聘请被告人郭金城担任部长，负责接待客人、介绍服务项目和安排房间；聘请郭义星、林成相（二人均另案处理）担任收银员，并当有公安人员到场检查时，按下在收银台下面的按钮提醒技师停止涉黄服务。每日会所营业收入由傅加林管理，由傅与符检水定期对账、分红，符检水再与王长根对账、分红。会所规定四种服务项目，分别是A套餐按摩98元、B套餐中医理疗198元、C套餐SPA268元（包含手淫服务）、D套餐养生398元（包含口交服务）。经核实，会所组织卖淫人员陈某延、刘某、刘某花、王某、周某枚、刘某荣等12名技师为客人提供口交服务，营业额合计1471406元，扣除技师提成利润后为793606元。2019年5月27日21时30分许，桃园养生会所被公安机关查处。认定上述事实，有经原审庭审质证、认证的现场勘查笔录、现场图、现场照片、搜查笔录，POS机、避孕套等物证，提取笔录、微信截图、手机录音等电子数据，到案经过、扣押清单、投资合作协议、技师提成表、技师上钟明细表等书证，郭义星、林成相、陈某延等证人的证言及辨认笔录，被告人符检水、王长根、傅加林、幸云家、郭金城的供述与辩解及辨认笔录等证据证实。关于上诉人符检水提出其没有管理卖淫活动，仅构成容留卖淫罪，上诉人王长根及辩护人提出王长根不是股东，没有通风报信，王长根仅构成协助组织卖淫罪或容留卖淫罪的意见，经查：首先，上诉人傅加林证实桃园养生会所的股东有自己、符检水和王长根，其中符检水是大股东，负责分配利润，会所规定、收费标准等重大决策都由符检水决定，其自己是受符检水的委托管理会所，王长根为会所通风报信及与符检水对账分成，会所被查处后符检水要求三个股东共同出资摆平的事实。上诉人郭金城、原审被告人幸云家均指证符检水是桃园养生会所的实际老板。上诉人王长根亦供述过其有会所的股份，股份分红由符检水支付，会所被查后符检水让王长根出资找关系摆平的事实；其次，证人林成相证实桃园养生会所的股东有符检水、王长根，王长根每月底都到会所对账，还证实王长根曾通风报信停止养生项目后当天下午即有民警过来检查，在会所被查处后，符检水要求傅加林出资摆平的情况；证人香锦亮证实桃园养生会所是由符检水承租及缴纳租金的事实；证人黎峰证实符检水、王长根都是桃园养生会所的股东，听过符检水提到王长根参与会所分红的情况；另外，投资合作协议证实符检水、傅加林共同投资桃园养生会所的情况，通话记录、电话录音证实会所被查后符检水让傅加林顶罪及找关系摆平的事实，再结合微信聊天、转账记录等，上述证据间相互印证，足以认定上诉人符检水、王长根均是桃园养生会所的股东，符检水为卖淫活动承租场所，负责利润分配，授权傅加林管理会所，该行为构成组织卖淫罪；王长根出资入股，为会所卖淫活动逃避检查通风报信并获取分红，是组织涉案卖淫活动的共犯，亦构成组织卖淫罪。关于上诉人符检水提出手淫、口交等打飞机的服务不构成刑法意义上的卖淫行为的意见，经查：卖淫行为是指以获取金钱、财物为目的，向不特定人提供性交或与性交具有相当性的性服务的行为。根据刑法规定，组织他人卖淫即构成组织卖淫罪，“他人”包括男性卖淫者和女性卖淫者，同时亦未明确卖淫仅限于异性之间的性器官接触的性行为，即不排除同性间亦可提供卖淫服务，对此立法和司法已予肯定并符合社会的发展变迁。同性间提供卖淫服务主要是通过手淫、口交等方式，异性间也可以通过该方式提供卖淫服务。口交是一方生殖器进入另一方体内，具有与性交行为的相当性，是性交之外的进入式性行为，构成刑法意义上的卖淫行为，而手淫则不属于进入式行为，不具有与性交行为的相当性，因此，涉案的口交服务应依法认定为卖淫行为。关于上诉人符检水、王长根、傅加林及辩护人提出涉案卖淫人数不足十人，不属于情节严重的意见，经查：公安机关查获桃园养生会所时现场从电脑主机硬盘内提取技师提成统计表、技师上钟明细表等电子证据，并经上诉人傅加林签名确认，傅加林还证实电脑系统内不会消除已离职的技师情况，故技师上钟明细表更客观，能够全面反映桃园养生会所技师上钟的实际情况。其中：（1）公安机关查获桃园养生会所时现场抓获的七名技师，包括11号陈某、16号刘某、18号周某、66号杨某、68号刘某荣、86号王某、98号刘某花。98号技师刘某花证实其与11号陈某、16号刘某、18号周某、68号刘某荣、86号王某等六名技师都有提供口交服务；68号技师刘某荣证实其有提供养生套餐口交服务，其他技师还包括11号陈某、16号刘某、18号周某、98号刘某花、86号王某等五名技师；证人张某胜、石某易、余某昆、李某红证实18号技师周某、68号技师刘某荣、11号技师陈某、16号技师刘某分别曾为四人提供口交服务，结合各上诉人及原审被告人的供述、证人的指证、技师上钟明细表及消费卡、微信聊天、转账记录等，足以证实11号陈某、16号刘某、18号周某、68号刘某荣、86号王某、98号刘某花共六名技师提供口交服务，应计入卖淫人数。（2）除现场被抓获的上述六名技师外，技师上钟明细表内还显示有22号袁某、28号刘某、33号曾某、58号杨某、66号技师杨某、99号晋某共六名技师，并详细记录该六名技师关于各套餐的上钟时间、种类、次数及提成总额等，足以认定未被抓获的22号袁某、28号刘某、33号曾某、58号杨某、66号杨某、99号晋某共六名技师曾提供口交服务。即便存在技师离职情况，但仍应计入卖淫人数。综上，现有证据足以认定桃园养生会所组织卖淫人数为十二人，已属情节严重，原审认定卖淫人数为十一人有误，本院予以纠正。关于上诉人王长根及其辩护人提出涉黄营业额亦未达100万元以上；上诉人傅加林及其辩护人提出原审认定营业额1471406元并非全部都是口交服务所得的意见，经查：在案证据证实消费卡上标注D的是养生套餐，即提供了口交服务。依据技师上钟明细表，原审根据2018年1月1日至2019年5月27日的项目销售排行榜内涉D养生套餐的利润额，认定桃园养生会所提供口交服务的营业额为1471406元并无不当。关于上诉人傅加林的辩护人提出傅加林主观恶性不深、属于犯罪情节较轻的意见，经查：傅加林明知桃园养生会所从事卖淫活动，仍入股分红并受符检水安排负责招聘及培训技师、管理楼面及人员、制定巡房制度、发放工资等主要日常运营事项，还教工作人员躲避公安机关检查的方式，在组织卖淫活动中起主要作用，主观恶性大，不属于犯罪情节较轻。关于上诉人傅加林及其辩护人提出傅加林协助公安抓获符检水和王长根，具有立功表现的意见，经查：公安机关查获桃园养生会所当天，现场抓获的技师及工作人员均指证符检水、王长根是桃园养生会所的股东，即在傅加林主动投案前，已掌握了符检水、王长根涉嫌组织卖淫的一定线索，且傅加林归案后指证符检水、王长根组织卖淫的情节，应系共同犯罪，只属如实供述，不是检举揭发。另，傅加林没有协助公安机关抓获符检水、王长根。因此，傅加林不构成立功。关于上诉人王长根的辩护人提出王长根有悔罪表现的意见，经查，王长根归案后至今都对其为桃园养生会所通风报信的主要犯罪事实予以否认，认罪态度不好。关于上诉人符检水及其辩护人提出符检水是初犯、偶犯；上诉人傅加林及辩护人提出傅加林有自首情节，是初犯、偶犯；上诉人郭金城及辩护人提出郭金城入职时间短，是从犯，认罪认罚的意见，经查属实，原审已予以认定。文化程度、家庭情况等不是从轻处罚的法定情节，以此作为从轻处罚的理由，理据不足，本院不予采纳。综上，原审已结合本案的具体犯罪事实及各被告人认罪态度等情节在法定幅度内量刑适当，本院予以维持。本院认为，上诉人符检水、王长根、傅加林、郭金城、原审被告人幸云家无视国法，结伙组织他人卖淫，其中符检水、王长根、傅加林组织他人卖淫，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪。在共同犯罪中，上诉人符检水、王长根、傅加林在组织卖淫中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人郭金城、原审被告人幸云家起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。上诉人傅加林主动投案，归案后如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可对其减轻处罚。上诉人郭金城、原审被告人幸云家归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人符检水、王长根、傅加林及各辩护人所提意见，合理部分，本院予以采纳，不合理部分，本院不予采纳。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵 骞审 判 员  李 哲审 判 员  刘 超二〇二一年三月九日法官助理  黄静斐书 记 员  谢嘉伟附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。