河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫16民终244号上诉人（原审被告）：李翠连，女，汉族，生于1959年10月15日，住郸城县。委托诉讼代理人：王留祥，河南颖滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郸城县福建千里香馄饨馆。经营者：陈梅珍，地址：郸城县白马镇白马西街。统一信用代码：92411625MA40Y33K00G。委托代理人：侯辉，河南奉献律师事务所律师。上诉人李翠连与被上诉人郸城县福建千里香馄饨馆劳动争议纠纷一案，不服河南省郸城县人民法院（2020）豫1625民初4771号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李翠连及其委托诉讼代理人王留祥到庭；被上诉人郸城县福建千里香馄饨馆经营者陈梅珍未到庭，其委托诉讼代理人侯辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李翠连上诉请求：依法撤销河南省郸城县人民法院（2020）豫1625民初4771号民事判决，改判上诉人与被上诉人存在事实劳动关系；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审适用法律错误。1、上诉人在被上诉人处工作，而被上诉人为个体工商户，根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款及《劳动部关于印发关于贯彻执行若干问题的意见的通知》之规定，被上诉人是劳动法中的用人单位。2、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，认定劳动关系一般需要同时满足以下三个方面：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被上诉人具有劳动法规定的用工主体资格，上诉人接受其管理与报酬，符合劳动关系中人身的双重属性，即平等性与从属性，同时，上诉人工作内容系被上诉人的经营业务组成部分，双方形成劳动关系。3、达到法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的仍然可以建立劳动关系。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释三》）第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。上述规定中“人民法院应当按劳务关系处理”的前提系相关人员已经依法享有养老保险金或领取养老金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。因此，理解《司法解释三》第七条规定的关键即在于确定如何认定劳动者已经享有了基本养老保险待遇或领取退休金。基本养老保险是一种强制性保险，其目的在于国家通过强制用人单位和劳动者缴纳社会保险，建立社会保障体系，使劳动者在达到法定退休年龄等情形退出劳动领域时，可以依法获得相应的物质保障，定期领取生活费用，降低用人单位的风险。在我国，享受基本养老保险待遇包括退休、离休、退职三种情况，且必须符合一定的条件，如达到退休年龄、达到一定的连续工龄或达到一定的缴费年限等。因此，只有符合一定的条件的劳动者，办理了退休、离休。退职手续，领取退休金的才视为已经依法享有基本养老保险待遇或领取退休金。本案中，上诉人虽然已经达到退休年龄，但并未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，双方可以建立劳动关系。根据最高人民法院编写的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，认为已达到法定退休年龄，未开始依法享有基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于劳动法的调整范围。综上，一审判决上诉人到被上诉人处工作时已经达到法定退休年龄为由判决双方不存在劳动关系错误，请求予以改判。被上诉人郸城县福建千里香馄饨馆辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。1、答辩人与被答辩人之间建立的不属于劳动关系，双方是平等的主体。被答辩人到答辩人处工作时已经超过法定的退休年龄。答辩人是个体工商户，并没有设立规章制度，被答辩人在答辩人处没有固定的工作时间和报酬，双方不存在管理与被管理的关系，不符合劳动关系隶属性和持续性，双方的争议不属于劳动法和劳动合同法调整的范围。2、根据《中华人民人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。该款第（六）项为兜底条款，而国务院制定并发布的《劳动合同法实施条例》属于行政法规，其中第二十一条规定：劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。本案中，被答辩人李翠连于2018年到答辩人处工作时，已经超过法定的退休年龄，被答辩人就不属于法律规定的劳动关系的主体范围，即被答辩人在劳动关系中作为劳动者的主体要件已经缺失。而且，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》也规定了劳动者应当符合法律、行政法规规定的主体资格。本案中，被答辩人不具有劳动者的主体资格，答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系。3、虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条规定了用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。但该条是关于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的法律关系认定问题，不能反推得出“未享受基本养老保险待遇或者领取退休金的人员但达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间构成劳动关系”的结论。所以，被答辩人的主张既无事实依据，也无法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。郸城县福建千里香馄饨馆向一审法院起诉请求:1、依法确认原告郸城县福建千里香馄饨馆与被告李翠连之间不存在劳动合同关系；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月份，经人介绍被告李翠连到原告郸城县福建千里香馄饨馆从事备菜、洗菜、洗碗工作。被告李翠连自述，2020年1月7日20时50分左右，在工作中，因地面湿滑不慎摔倒，造成左股骨颈骨折。后被告李翠连以在原告郸城县福建千里香馄饨馆工作期间，遵守原告的各项规章制度，有固定的工作岗位，享有原告提供的劳动报酬为由，向郸城县劳动人事争议仲裁委员提出申请，申请确认双方存在事实劳动关系。2020年9月15日，郸城县劳动人事争议仲裁委员会作出郸劳人仲案字（2020）第051号裁决书，裁决：李翠连与郸城县福建千里香馄饨馆存在事实上的劳动关系。原告郸城县福建千里香馄饨馆诉至本院，要求确认原告郸城县福建千里香馄饨馆与被告李翠连之间不存在劳动关系。一审法院认为，劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休退休有关问题的通知》第一条规定：“国家法定的企业职工退休年龄：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”，其表述的是国家法定的企业，国家法定的企业并不仅指国有企业，也包括依法登记成立的非国有企业和其他非法人经济组织。本案中，被告李翠连生于1959年10月15日。2018年6月，被告李翠连到原告郸城县福建千里香馄饨馆工作时，已超过法定退休年龄，被告李翠连与原告郸城县福建千里香馄饨馆之间形成的不再是劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决确认原告郸城县福建千里香馄饨馆与被告李翠连之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告郸城县福建千里香馄饨馆负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对原审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人李翠连于被上诉人郸城县福建千里香馄饨馆之间是否存在劳动关系。第一，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【2005】12号文之规定，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可见，未签订书面劳动合同的双方是否形成劳动关系，应从双方是否同时具备上述构成要件来进行判断，其中用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格是双方之间是否形成劳动关系的充分条件。第二，依据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，上诉人李翠连在被上诉人处工作时已达到法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，虽然其从事的工作属于被上诉人的业务组成部分，接受被上诉人的监督管理，并由被上诉人支付相应报酬，但双方之间不能形成劳动关系。第三，依据劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。与用人单位形成劳动关系的劳动者，在达到法定退休年龄的情形下，劳动合同终止。该条规定没有赋予未享受基本养老保险待遇情形在内的除外情形。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”该条文列举了五项具体情形，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”只是五种情形之一，第（六）项为兜底条款。根据该条第（六）项之规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。劳动合同法实施条例作为国务院颁布的行政法规，作出“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。本案中，上诉人在到被上诉人处入职时已超出法定退休年龄，社保经办机构也不能为其开设社保账户、接受其社会保险的缴纳。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。因此，原审认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系于法有据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李翠连负担。本判决为终审判决。审判长  朱发亮审判员  张淮滨审判员  张建松二〇二一年三月十九日书记员  刘昱霆