山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终528号上诉人（原审被告）：莒县店子集街道沟头社区西屋楼峪村股份经济合作社，统一社会信用代码N2371122MF0006300B。法定代表人：张京文，理事长。委托诉讼代理人：蒲英剑，莒县昌盛法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：张云龙，莒县昌盛法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：陈志强，男，1973年7月2日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：陈玉芬，山东文心正律师事务所律师。上诉人莒县店子集街道沟头社区西屋楼峪村股份经济合作社（以下简称西屋楼峪村经济合作社）因与被上诉人陈志强承揽合同纠纷一案，不服莒县人民法院（2020）鲁1122民初3733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。西屋楼峪村经济合作社上诉请求：二审法院查明本案事实，发回重审或改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。一、上诉人与被上诉人签订的合同违反操作规程和议事管理制度，未进行招投标，未进行公示，违规签订合同，该合同无效。并且被上诉人无桥梁建设资质，承揽上诉人发包工程，未经有关单位验收，该工程自发包至承揽建设、施工全部违法。二、后续工程是根据上级有关规定所有工程须报备和批准后，公开进行招投标，合法发包承揽建设的，被上诉人违反招投标规定，没有参加投标，上诉人不存在违约。三、一审判决上诉人支付工程款错误。虽然发包、承揽、建设违规、违法，但该工程款已经全部违规付清，一审未查清上诉人已付清全部工程款。判决上诉人支付违约金错误，上诉人根本不存在违约，是被上诉人造成和导致的。补充意见：被上诉人在上诉人处共建设三处工程，分别是建设猪棚、老年房和涉案本次工程，老年房工程款是396000元，猪棚工程款是66899.5元，以上共计462899.5元。上诉人共给被上诉人转款647904元，加上支付现金4万元，共计687904元。将687904元减去猪棚款和老年房款462899.5元，剩余款项是225004.5元，被上诉人的涉案金额是198661.02元，上诉人已多付26343.48元，因此上诉人并不欠被上诉人款项，且已多付。一审法院将三个工程混为一体，未查清付款明细和用途，导致本案事实不清。陈志强辩称，上诉人的上诉理由不成立，上诉人与被上诉人所签合同是经双方协商一致达成，且被上诉人已履行全部合同义务，上诉人也对工程进行了验收，不存在无效情形。上诉人在未通知被上诉人情况下，将下段桥渠后续工程发包给他人系违约行为。对上诉人已经给付的工程款，一审法院已多次组织双方进行审核，一审认定的已给付的工程款数额事实清楚，证据确凿充分。在本案审理期间，上诉人所称的猪棚和老年房并未进行结算，上诉人称本案工程款已经结清并非事实。陈志强向一审法院起诉请求：西屋楼峪村经济合作社支付工程款198661.02元及利息（按同期银行贷款利率自约定付款之日起算）；西屋楼峪村经济合作社支付违约赔偿金180000元。一审法院认定事实：2016年7月12日，西屋楼峪村经济合作社与陈志强签订《工程施工合同》，西屋楼峪村经济合作社将小东沟水库桥排洪道砌坡工程承包给陈志强施工，浆砌石片256元/立方米，路面58元/平方米，合同第三条付款方式：按段付款，工程款于每一段合格后七个工作日内按工程造价付款90%，剩余10%一年内付清。下段桥渠后续工程继续由陈志强承建，双方如有违约，赔付对方工程造价的20%。合同签订后，陈志强组织进行施工。工程桥墩段、桥下急坡段、沟渠护坡段施工完成后，双方于2016年9月9日进行验收收方。西屋楼峪村两委成员杨立阶、刘名祝、张京富在工程方量及价款结算单上签字，工程总价款为198661.02元。因陈志强为西屋楼峪村经济合作社建设猪棚、老年房及本案工程三项工程，西屋楼峪村经济合作社曾多次给陈志强打款。在发票上显示涉及本案工程的有：2017年1月25日付款14700元，2017年7月20日付款25000元，2017年10月21日付款25000元，共付款64700元。2019年3月西屋楼峪村经济合作社将下段桥渠后续工程发包给本村村民施工，并已施工完毕。一审法院认为，西屋楼峪村经济合作社与陈志强签订的《工程施工合同》，实际系建设桥墩及在小型水库排洪道两侧砌墙，且高度不高，技术含量较低，法律、行政法规未规定该类施工必须具有施工资质，《工程施工合同》为双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同为有效合同。工程完工后经验收合格，工程总价款198661.02元予以确认。关于涉案工程已付款项，陈志强称2017年1月25日付款14700元、2017年7月20日付款25000元实际为老年房款，因该两张发票上明确注明为小东沟水库砌墙款，该标注虽为西屋楼峪村经济合作社单方标注，但陈志强未提供证据证实为老年房款，应认定为本案涉案工程付款。2017年5月26日付款20000元，虽在发票上注明“老年安置房及水库泄洪渠”，但转账明细上注明系付的老年房款，且西屋楼峪村经济合作社认可小东沟水库砌墙款付款64700元，一审法院认定本案涉案工程已付款为64700元。同时，西屋楼峪村经济合作社主张付款发票上注明为付老年房款的一部分款项为本案付款，对此，西屋楼峪村经济合作社无证据证实，应当以付款时的记载为准。如双方对老年房款有其他争议，可另寻途径解决。按《工程施工合同》约定，西屋楼峪村经济合作社应于验收后七个工作日内即2016年9月20日前付还178794.92元（198661.02元×90%），剩余工程款19866.10元于一年内即2017年9月9日前付清。但西屋楼峪村经济合作社未按该约定付款，对逾期付款部分，其应当参照中国人民银行公布的同期一年期人民币贷款基准利率年利率4.35%计付利息。西屋楼峪村经济合作社已支付的64700元应当按先息后本的原则优先付还按约定2016年9月20日前应付还的款项。以178794.92元为基数自2016年9月21日至2017年1月24日期间的利息为2700.55元；2017年1月25日所付还的14700元中包括支付利息2700.55元、工程款11999.45元。2017年1月25日付款后尚欠工程款166795.47元（178794.92元-11999.45元），以166795.47元为基数自2017年1月25日至2017年7月19日利息为3527.03元，2017年7月20日所付还的25000元中包括支付利息3527.03元、工程款21472.97元，166795.47元扣除21472.97元为尚欠工程款145322.50元，以145322.50元为基数自2017年7月20日至2017年10月20日期间的利息为1615.50元，2017年10月21日所付还的25000元中包括支付利息1615.50元、工程款23384.50元。145322.50元扣除23384.50元为尚欠工程款121938元，并自2017年10月21日起计算利息。同时2017年9月9日前应付清的工程款19866.10元西屋楼峪村经济合作社本息均未支付，该部分款项应自2017年9月10日起计算利息。西屋楼峪村经济合作社、陈志强于2016年7月12日签订的《工程施工合同》约定下段桥渠后续工程继续由陈志强承建，双方如有违约，赔付对方工程造价的20%。从已完工的下段桥渠后续工程看，该工程技术含量较低，亦无须施工资质。从内容来看,是约定将来一定期限内订立施工合同,并对违约责任作了具体约定,参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持”的规定，预约合同作为一种特殊合同,对双方当事人具有约束力。双方应就订立合同进行诚信磋商，西屋楼峪村经济合作社对下段桥渠后续工程在未通知陈志强的情况下发包给他人，有违诚信。关于陈志强的损失，其主张为后续工程准备原料及建设机械，造成损失180000元，但陈志强未提供证据证实，且下段桥渠后续工程未确定开工时间，陈志强无须提前准备原料及建设机械，陈志强无证据证实有其他损失，故其主张的违约金过高，违约金的承担应以补偿损失为主，惩罚为辅，应以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本案中综合考虑当事人的过错程度，酌定西屋楼峪村经济合作社向陈志强支付违约金20000元。综上，陈志强诉讼请求中合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、西屋楼峪村经济合作社于判决生效后十日内向陈志强支付工程款121938元及利息（利息以121938元为基数，自2017年10月21日起至2019年8月19日止，按年利率4.35%计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、西屋楼峪村经济合作社于判决生效后十日内向陈志强支付工程款19866.10元及利息（利息以19866.10元为基数，自2017年9月10日起至2019年8月19日止，按年利率4.35%计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、西屋楼峪村经济合作社于判决生效后十日内向陈志强支付违约金20000元。四、驳回陈志强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4550元，减半收取2275元（立案时已收取），由陈志强负担507元，西屋楼峪村经济合作社负担1768元。本院二审期间，上诉人提交莒县店子集街道沟头社区村民委员会证明一份，以证明自2015年1月至今本村法人系张京文，并无他人担任；同时证实2016年7月12日双方签订的合同是无效合同，在该合同中无法定代表人张京文的签字，所以该合同并没有公开招标，召开理事会、议事会，导致该合同虚假，且该工程未经验收。被上诉人陈志强质证认为，对上诉人提供的证明有异议，上诉人是经审批、登记成立的组织，其法定代表人应有相关登记证明来证实，其自行出具的证明不能证实张京文何时担任法定代表人以及该组织法人变更情形。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人西屋楼峪村经济合作社与被上诉人陈志强于2016年7月12日签订《工程施工合同》，合同中盖有上诉人公章。合同签订后，被上诉人进行施工，涉案施工完成后，双方于2016年9月9日进行验收结算，上诉人两委成员杨立阶、刘名祝、张京富在工程方量及价款结算单上签字，确认涉案工程价款为198661.02元。对以上事实，本院予以确认。上诉人以上述合同中无法定代表人张京文的签名为由主张该合同虚假，其该主张不能成立。关于上诉人主张涉案合同的签订违反操作规程、未进行招投标，且被上诉人无相关建设资质的问题。被上诉人已实际履行涉案施工合同，双方亦进行验收结算，上诉人应当向被上诉人支付工程款，其不完全履行给付义务的上述理由不能成立，本院不予支持。一审法院根据双方当事人的陈述、发票、转账明细等证据认定涉案工程已付款项为64700元并无不当。关于上诉人西屋楼峪村经济合作社主张其不应赔偿违约金的问题。双方施工合同约定下段桥渠后续工程继续由被上诉人承建，双方如有违约，赔付对方工程造价的20%。上诉人将下段桥渠后续工程在未通知被上诉人情况下发包给他人，亦未提供证据证明双方上述约定违反法律强制性效力性规定，故一审法院认定上诉人违反双方合同约定，酌定上诉人向被上诉人赔偿违约金20000元亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4550元，由上诉人莒县店子集街道沟头社区西屋楼峪村股份经济合作社负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年三月三十日书记员 王彩璇