广西壮族自治区玉林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）桂09行终42号 上诉人（一审原告）梁钰，男，1974年7月2日出生，汉族，住博白县。 上诉人（一审原告）王祥青，男，1981年8月16日出生，汉族，住博白县。 两上诉人的共同委托代理人吴长峰，广西桂霖峰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）博白县市场监督管理局，住所地博白县绿珠大道西073号。 法定代表人黎小红，局长。 应诉负责人李旭晓，副局长。 委托代理人刘静，博白县市场监督管理局干部。 委托代理人庞少军，博白县市场监督管理局干部。 一审第三人朱汝付，男，1968年9月22日出生，汉族，住博白县。 一审第三人朱汝贵，男，1971年5月25日出生，汉族，住博白县 -2- 文兴巷019号。 委托代理人朱汝付，男，1968年9月22日出生，汉族，住博白县。 一审第三人博白县鑫鑫机动车驾驶员培训中心，住所地博白县糖厂大门博龙公路东侧。统一社会信用代码：91450923569057730W。 法定代表人朱汝付，投资人。 上诉人梁钰、王祥青诉被上诉人博白县市场监督管理局（以下简称博白市监局）不履行企业变更登记职责一案，两上诉人不服博白县人民法院（2020）桂0923行初24号行政判决（下称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审判决认定本案的案件事实如下，2010年，梁钰、王祥青及朱汝贵签订《合作协议》，共同约定筹办博白县鑫鑫驾驶员培训中心的相关事项。2011年1月21日，朱汝付向博白县工商行政管理局申请设立“博白县鑫鑫机动车驾驶员培训中心”个人独资企业，博白县工商行政管理局依申请颁发了“博白县鑫鑫机动车驾驶员培训中心”（下称鑫鑫驾校）个人独资企业营业执照，法定代表人为朱汝付。2016年，梁钰、王祥青与朱汝付、朱汝贵、鑫鑫驾校因合伙协议纠纷诉至法院，提出确认梁钰、王祥青为鑫鑫驾校合伙人，要求朱汝付、朱汝贵协助办理相关的工商变更登记等诉讼请求，经玉林市中级人民法院已发生法律效力的（2019）桂09民终283号民事判决确认鑫鑫驾校实质为梁钰、王祥青等人开办的合伙企业，梁钰、王祥青分别享有40%、10%的财产份额，同时驳回梁钰、王祥青的其他诉讼请求。梁钰于2020年3、4月向博白市监局提交《关于博白县鑫鑫机动车驾驶员培训中心企业性质及法人代表变更申请的情况说明》（下称《鑫鑫驾校情况说明》），博白 -3- 市监局分别于2020年4月23日、2020年5月14日作出《关于梁钰要求变更博白县鑫鑫机动车驾驶员培训中心的答复》（下称《答复》）。 另认定，根据博办[2019]1号中共博白县委办公室博白县人民政府办公室关于印发《博白县机构改革实施意见》的通知，2019年3月15日，原博白县工商行政管理局、县质量技术监督局、县食品药品监督管理局组建为博白县市场监督管理局。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、梁钰、王祥青是否向博白市监局提出过企业变更登记申请；二、博白市监局未进行企业变更登记是否构成不履行法定职责。 关于梁钰、王祥青是否向博白市监局提出过申请的问题，梁钰、王祥青称于2018年、2020年3、4月份都向博白市监局提出过企业变更登记的书面申请，但未能提供其于2018年提出过申请的初步证据，2020年两次均以信访形式提出并提交《鑫鑫驾校情况说明》，博白市监局也已对此作出《答复》。 关于博白市监局未进行工商变更登记是否构成不履行法定职责的问题。《中华人民共和国合伙企业法》第十三条规定，合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者变更事由之日起十五日内，向企业登记机关申请变更登记。该法第二十六条第一款、第二款规定，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业。合伙企业的人合性和经营管理的灵活性，体现在合伙企业不仅由各合伙人共同出资而设立，还通常由合伙人共同进行经营和管理。合伙人既是合伙企业的所有者，又是企业的经营者。每一个合伙人对企业的经营管理和其他事务的执行不但有参与权，而且权利是平等的，无论出资多少，出资方式是否相同，都不影响这一法定权利，不影响其在执行合伙事务时的平等资格。本案中，鑫鑫驾校实质是由梁钰、 -4- 王祥青、朱汝贵三人合伙筹办的，鑫鑫驾校的企业变更登记及经营管理等事项，应由全体合伙人决定，由全体合伙人同意后方能申请变更登记。综合全案证据材料，在未经其他合伙人同意的情况下，仅由梁钰一人申请变更登记是不符合法律规定的，博白市监局未对鑫鑫驾校进行变更登记并不构成不履行法定职责。对于鑫鑫驾校企业变更登记事项，权利人应当依据《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》的相关规定，遵循法定程序向登记机关申请办理。 综上，梁钰、王祥青诉博白市监局不履行法定职责，要求被告履行变更登记职能的诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回。一审判决的结果：驳回原告梁钰、王祥青的诉讼请求。本案诉讼费50元，由梁钰、王祥青共同负担。 梁钰、王祥青上诉称，从被上诉人答复函内容可以体现上诉人已向被上诉人提出过要求企业更正登记的申请，属于被上诉人已承认的事实，上诉人对此无须举证。被上诉人未为上诉人变更企业登记，构成不履行法定职责。本案的三方当事人对于2010年10月31日梁钰（甲方）、朱汝贵（乙方）、王祥青（丙方）签订《合作协议》没有异议，根据该协议约定：“梁钰（甲方）出任合伙组织的法定代表人，出任培训中心校长职务，负责合伙组织的投资、收益、分配和财务管理等全面业务。而被上诉人将第三人朱汝付登记为负责人，已属于错误登记，在上诉人以该协议为根据提出要求更正时，被上诉人应当更正错误，现被上诉人没有履行更正职责，当然属于行政不作为。一审判决以企业变更登记应当由全体合伙人决定，但其又判决被上诉人不应当更正上诉人之一梁钰为鑫鑫驾校的负责人，显然是十分矛盾。上述《合作协议》已明确了梁钰为合伙企业负责人，被上诉人错误登记第三人朱汝付为负责人，直接侵害的人身利益人为梁钰，其与该登记直接相关。基于另一个第三人朱汝贵以权谋利，梁钰是直接受害人，有权请求被上诉人更正登记。另一方面本次申请变更登记，不仅是梁钰本人提出而且是两上诉人同时申请更正登记，完全是全体合伙人的意思。 -5- 一审认定事实不清、适用法律错误，应当依法撤销。上诉人上诉请求本院判决：1、撤销一审判决；2、责令被上诉人博白市监局将博白县鑫鑫机动车驾驶员培训中心的负责人朱汝付变更登记为梁钰；3、责令被上诉人博白市监局将博白县鑫鑫机动车驾驶员培训中心变更登记为合伙企业；4、本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人博白市监局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人没有向被上诉人提出过书面申请企业变更登记，其要求将鑫鑫驾校从个人独资企业变更登记为合伙企业，没有法律依据，上诉人上诉主张的事实不属实，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 一审第三人朱汝付、朱汝贵、鑫鑫驾校的陈述意见与博白市监局的答辩意见一致。 经审理查明，一审判决认定的本案案件事实清楚，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”本案涉案企业变更登记的行政行为，属于行政许可行为，是依当事人申请而实施的行政行为，不是行政机关依职权主动履行法定职责，上诉人要求被上诉人履行企业变更登记职责，上诉人应当依法向行政机关提交变更申请。经审查，本案到案证据并没有上诉人向被上诉人博白市监局提交企业变更登记的申请，上诉人起诉主张被上诉人博白市监局不履行法定职责，证据不足，依照前述法律规定，依法应承担举证不能的法律后果。上诉人梁钰向博白市监局提交《鑫鑫驾校情况说明》，反映的是企业的某些情况，不能等同、不能取代企业变更登记申请，博白市监局对此作出《答复》，已履行告知义务，不存在不履行法定职责的情形。上诉人认为被上诉人的《答 -6- 复》内容可以体现被上诉人承认上诉人已提交申请，没有事实和法律依据，本院不予采信。对于两上诉人提出，鑫鑫驾校原登记的法定代表人、企业性质错误，原合伙人朱汝贵已退伙，其有权请求登记机关更正登记的问题,因鑫鑫驾校目前登记为个人独资企业，法定代表人为朱汝付，而两上诉人主张原合伙人朱汝贵已退伙的事实是否存在，退伙行为是否合法，合伙财产鑫鑫驾校该如何处理，尚无合法凭据，尚未经法定程序解决，被上诉人博白市监局不予变更鑫鑫驾校企业登记所作《答复》认定事实清楚，处理结果并无不当。关于鑫鑫驾校企业变更登记事项，权利人应当依据《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》的相关规定，遵循法定程序向登记机关申请办理。 综上所述，本案被诉行政行为，认定事实清楚，证据充分，符合法律规定，具备合法性，不应予撤销。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确，判决驳回梁钰、王祥青的诉讼请求正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）之规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 本案上诉案件受理费50元，由上诉人梁钰、王祥青共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 庞 忠 审判员 梁文全 -7- 审判员林慧琪 二Ｏ二一年三月二十三日 法官助理李芸 书记员陈玉鹏 附：适用本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤 -8- 销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。