山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1445号上诉人（原审原告）：雷明志，男，1965年3月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：雷倩玉，系雷明志之女。委托诉讼代理人：姜瑞青，山东居高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南天雁机械股份有限公司，住所地湖南省衡阳市。法定代表人：黄毅，董事长。委托诉讼代理人：纪建岭，山东京鲁律师事务所律师。上诉人雷明志因与被上诉人湖南天雁机械股份有限公司（以下简称湖南天雁公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初16116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。雷明志上诉请求：1.撤销一审民事判决书；2.判决湖南天雁公司支付雷明志2015年8月至2020年8月期间的工资差额54285.29元；3.一、二审诉讼费由湖南天雁公司承担。事实和理由：原审判决不支持雷明志主张工资差额损失的诉讼请求，属于认定事实和适用法律错误，因作为上市公司的湖南天雁公司不履行法院判决和劳动合同义务，拒不向雷明志提供工作岗位，且单方解除劳动合同，虽最终被法院撤销其违法解除决定，但因湖南天雁公司的违法行为客观上造成雷明志工资收入损失，雷明志主张工资差额有事实和法律依据，也有山东省高级人民法院类案判例支持，原审判决认定事实不清、适用法律错误，应依法撤销并支持雷明志的诉讼请求，具体理由如下；一、湖南天雁公司应向雷明志支付工资差额，并非生活费差额。理由如下：1.雷明志主张工资差额（工资收入损失）有法律依据。《劳动部关于发布的通知》（劳部发[1995]223号）第二条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失；（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”第三条规定：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。”《山东省高级人民法院、山东省劳动争议诉讼委员会、山东省人事争议诉讼委员会关于适用和若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第33条规定：“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。”根据上述劳动法律相关规定，因用人单位违反劳动合同约定或者违反劳动法律规定，或者违法解除劳动合同决定被撤销后的仲裁、诉讼期间，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者。鲁高法[2010]84号第33条规定的工资计算方式，并不以“违法解除前一定在连续正常提供劳动”为前提，年休假、停工留薪期、法定节假日、休息日以及因单位原因造成劳动者无法正常上班等因素都会造成“解除劳动合同决定之日”前一日或连续时间无法正常提供劳动的情况出现，因此鲁高法[2010]84号第33条在规定违法解除劳动合同期间的工资计算方式时，并未规定解除前必须连续正常提供劳动，而是以“违法解除劳动合同前提供正常劳动应得工资”作为计算标准，即本案按照正常提供劳动期间的平均工资（不低于当地最低工资标准）计算雷明志的工资收入损失。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”根据上述劳动法律规定，因单位违法过错行为导致劳动者无法正常提供工作的，由此给劳动者造成的损失，单位应该承担赔偿责任，否则将违背公平、公正原则。2.湖南天雁公司存在违反劳动合同约定和劳动法律规定的行为，并因此造成雷明志客观上无法正常提供劳动，造成工资收入损失。湖南天雁公司前身为济南轻骑摩托车股份有限公司，后因经营方式调整，更名为湖南天雁机械股份有限公司，湖南天雁公司是一家大型上市公司，存在充足的工作岗位，并且有继续履行劳动合同的能力，因包括雷明志在内的在济职工不同意与案外人济南轻骑摩托车有限公司新签订劳动合同（即与湖南天雁公司解除劳动合同，此时济南轻骑摩托车有限公司已经处于大量裁减人员的状态），雷明志被迫离岗，雷明志客观上无法再正常提供工作，但雷明志一直要求湖南天雁公司履行劳动合同提供工作岗位。湖南天雁公司自2015年7月份开始，陆续分批次通过邮寄或者报纸公告的方式，与在济南的100余名职工解除劳动关系，本案涉及的案外人刘军等人解除劳动合同登报时间略早于雷明志。湖南天雁公司及济南轻骑摩托车股份有限公司登报要求与济南轻骑摩托车有限公司平移劳动合同的行为，被济南市中级人民法院在判决中认定为实质与劳动者解除劳动合同的行为。2015年7月至2017年11月期间，是因湖南天雁公司陆续与在济职工解除劳动合同的仲裁、诉讼期间，2017年12月至今，是湖南天雁公司违法解除劳动合同及决定被撤销后不及时履行劳动合同、不提供工作岗位，造成雷明志客观上仍然无法提供劳动的期间，按照上述劳动法律规定，湖南天雁公司在上述期间应该向雷明志支付工资收入差额损失。3.湖南天雁公司主张向雷明志发放生活费没有法律依据。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“第三十一条非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准：企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”对于国有企业富余职工问题，《山东省实施办法》第五条明确规定：“企业富余职工在厂内培训和厂内待业期间，由企业发给一定的生活费。生活费发放标准，在不低于上年社会平均工资60%的前提下，由企业自行确定。如培训与待业期间在本企业内从事临时性有收益的工作的，其收入可用来弥补本人减少的工资，但不得高于本人原实得工资。”因此湖南天雁公司也没有按照其辩称的生活费标准向待业职工依法发放生活费。从上述规定可以看出，发放生活费的前提是“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业”，湖南天雁公司显然不具备该情形，因此湖南天雁公司要求按照该规定支付生活费没有依据。二、雷明志在原审中提交雷明志同事与湖南天雁公司的济南市中级人民法院和山东省高级人民法院裁判文书，以及相关劳动法律规定，均已明确因单位过错造成劳动者工资收入损失的，应该予以赔偿劳动者损失。目前我国劳动法、劳动合同法以及国务院劳动行政法规没有明确用人单位故意不履行劳动合同给劳动者造成损失的赔偿规定，在劳动法律、行政法规规定不明确情况下，就需要参考劳动法律规章及规范性文件规定，结合《劳动部关于发布的通知》（劳部发[1995]223号）第二条、第三条规定内容，以及鲁高法[2010]84号第33条规定精神，用人单位违反劳动合同或者法律规定给劳动者造成工资收入损失的，应该按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资标准赔偿劳动者工资收入损失，上述劳动法律规定也符合《中华人民共和国侵权责任法》第六条和《民法典》第1165条民事过错责任赔偿原则。原审裁判规则与上级法院确定的裁判规则相矛盾，不利于司法裁判的统一，造成大多数劳动者处于无所适从的迷茫状态，如果不支持甚至推翻之前生效裁判文书确定的裁判规则，将造成大量仲裁、诉讼案件的再次循环发生，最终将占用大量司法资源，造成本身处于弱势地位、收入极少的雷明志陷入繁杂的诉讼中，不利于矛盾的化解和社会和谐稳定，希望法院能够依法裁判。湖南天雁公司辩称：一、原审适用法律正确，雷明志主张的支付2015年8月至2020年8月的工资54285.29元，无事实和法律依据。雷明志系没有提供劳动的待岗人员，湖南天雁公司依法应支付基本生活费，而不是工资。2015年8月至2020年8月这一阶段的基本生活费，已经发放给雷明志，不存在欠发。二、本案系国有企业改制遗漏的历史问题，具有特殊性、群体性和复杂性，并非普通劳动争议和个案。鲁高法[2010]84号第33条不适用于本案。鲁高法[2010]84号第33条适用的条件必须具备三点:第一是劳动者在解除劳动关系之前属于正常提供劳动的劳动者，每月领取的是正常提供劳动下发放的工资;第二是用人单位在劳动者正常提供劳动的情况下解除劳动合同，而该解除造成劳动者在仲裁、诉讼期间无法提供劳动;第三是该解除被法院最终裁判确认违法被撤销。只有具备这三点，劳动者才能主张仲裁诉讼期间的工资。而本案显然不符合上述规定，湖南天雁公司系国有企业改革改制，雷明志等人不同意按照职工代表大会表决通过的职工安置方案接续到济南轻骑摩托车有限公司，造成劳动者常年待岗，并非在解除前正常提供劳动的劳动者，也不是在提供正常劳动的情况下解除劳动合同，也不是因为解除劳动合同而造成突然无法提供劳动。故本案主张的工资不能适用第33条的规定。对于待岗人员如果适用该33条规定，不仅造成待岗人员不劳而获的想法，对正常提供劳动的劳动者也极不公平，容易造成和激化新的社会矛盾。雷明志向一审法院起诉请求：1.判决湖南天雁公司向雷明志支付2015年8月-2020年8月期间的工资差额54285.29元；2.诉讼费由湖南天雁公司承担。一审法院认定事实：雷明志原系轻骑股份公司的职工，2012年轻骑股份公司资产置换，迁址湖南，名称变更为湖南天雁机械股份有限公司。因雷明志未办理劳动关系接续手续，决定与雷明志解除劳动合同。雷明志向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出济劳人仲案[2016]469号仲裁裁决书，裁决撤销湖南天雁公司作出的解除劳动合同决定。湖南天雁公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，请求：1.确认湖南天雁公司与雷明志的劳动关系已经解除；2.本案诉讼费用由雷明志负担。一审法院驳回了湖南天雁公司要求确认与雷明志劳动关系已解除的诉讼请求。湖南天雁公司不服，提起上诉。济南市中级人民法院于2017年10月30日作出（2017）鲁01民终5858号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。湖南天雁公司提交2011年3月18日国务院国有资产监督管理委员会《关于济南轻骑摩托车股份有限公司国有股东转让所持股份暨资产置换有关问题的批复》（国资产权[2011]198号）、中国兵器装备集团公司《关于济南轻骑资产置换项目设立济南轻骑摩托车有限公司的函》（兵资函[2011]8号）、2010年10月26日《济南轻骑摩托车股份有限公司第一届五次（资产置换专项）职工（会员）代表大会决议》及大会《关于济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产置换所涉及的职工安置方案的议案》职工代表无记名投票监、计票结果报告、2012年3月20日中国证券监督管理委员会《关于核准济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产重组方案的批复》（证监许可【2012】366号）及2012年3月22日济南轻骑摩托车股份有限公司重大资产置换所涉及的职工劳动关系接续实施细则（济轻股发[2012]26号），并称以此证明济南轻骑摩托车股份有限公司和湖南天雁公司之间的重大资产置换，是国有企业重组改制的方式之一，亦经中国证监会上市公司并购重组审核委员会审核通过，并批复核准。另查明，2015年8月至2020年8月期间，湖南天雁公司向雷明志发放工资共55580.03元，代扣雷明志个人承担的社会保险及公积金共27196.97元。再查明，2015年8月至2016年5月最低工资标准为1600元；2016年6月至2017年5月最低工资标准为1710元；2017年6月至2018年5月最低工资标准为1810元；2018年6月至2020年8月最低工资标准为1910元。2020年9月7日，雷明志向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2020年10月20日，济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字（2020）第515号仲裁裁决书：驳回雷明志的仲裁请求。雷明志不服该仲裁裁决书，诉至一审法院。一审法院认为，根据湖南天雁公司提交的证据，可以看出原济南轻骑摩托车股份有限公司的资产置换出后成立新的济南轻骑有限公司，由济南轻骑有限公司接收原济南轻骑摩托车股份有限公司的在册职工、离退休职工、全部下岗职工并负责与其办理相关手续。雷明志并未同意上述方案，没有同济南轻骑有限公司办理劳动关系接续手续。因原济南轻骑摩托车股份有限公司通过股权置换后变更名称为湖南天雁公司，并迁址湖南，工作岗位亦在湖南。雷明志等不同意接续的人员虽在2012年至2015年8月在原工作岗位继续上班，但提供的劳动及劳动成果由济南轻骑有限公司承受，由济南轻骑有限公司发放劳动报酬。因此，不能认定雷明志在期间为湖南天雁公司提供劳动，实际上处于待岗状态。《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第33条规定：“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。”该规定的前提是劳动者正常提供劳动的情况下被违法解除劳动合同的处理依据，且该条款仅是规定了仲裁和诉讼期间的劳动报酬。雷明志提供的证据不足以证明其在湖南天雁公司作出解除劳动合同前和2017年10月济南市中级人民法院作出的（2017）鲁01民终5858号民事判决书发生法律效力后提供正常劳动的事实，其要求湖南天雁公司支付2015年8月至2020年8月期间的工资差额，无事实根据和法律依据，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回雷明志的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由雷明志负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系雷明志与湖南天雁公司之间的劳动争议。关于雷明志主张的2015年8月至2020年8月期间的工资差额问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。雷明志的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人雷明志负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二一年三月四日书记员  徐 睿