浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终5195号 上诉人（原审被告）：义乌市双伟电子商务有限公司，住所地浙江省义乌市福田街道江北下朱村24幢二单元204室。 法定代表人：卫敏。 委托诉讼代理人：卫风伟系卫敏的弟弟，男，1987年6月16日出生，住河南省滑县。 被上诉人（原审原告）：北京创客互动科技有限公司，住所地北京市朝阳区安外北苑5号院城建北苑大酒店内主楼10层1001室。 法定代表人：马海彦。 委托诉讼代理人：徐燕文，浙江英普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王利民，浙江英普（义乌）律师事务所律师。 上诉人义乌市双伟电子商务有限公司因与被上诉人北京创客互动科技有限公司侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初9382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 义乌市双伟电子商务有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实部分错误导致判决错误，理由如下：上诉人早已在网上发现他人提供的图片在网络上公开的时间早于被上诉人涉案作品登记时间，也早于被上诉人举证的作品创作发表时间。著作权法所称的作品系在文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，即具有独创性的表达才构成作品。但两者相比较可以看出，处细微差别外，两者在整体构图、组成要素等方面基本相同。上述差异尚不构成独创性表达，故涉案作品并非著作权法意义上的作品。被上诉人虽然提供了作品部登记证书，但在无其他证据佐证的情况下，上诉人不认可被上诉人系涉案作品的著作权人，故被上诉人要求上诉人赔偿因侵权造成损失的诉请于法无据，一审法院应不予支持。综上，一审判决认定事实错误，导致判决错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人北京创客互动科技有限公司答辩称：根据上诉人所提交的网址已经不存在，无法核实相关情况。一审判决合法合理，请法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人北京创客互动科技有限公司一审诉讼请求：1、判令被告立即停止生产、销售侵犯原告著作权（作品名称：《猪小屁》，登记证号：国作登字-2018-F-00622209）的商品的行为，并销毁库存侵权产品；2、判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权所支付的合理费用总计100000元。 原审法院认定，美术作品《猪小屁》的著作权人为北京创客互动科技有限公司，由国家版权局于2018年9月20日予以著作权登记，作品登记号为：国作登字-2018-F-00622209。该作品已公开。2020年3月16日，原告的委托代理人向杭州市西湖公证处申请办理保全证据公证。同日，公证处工作人员对原告的委托代理人收取两个韵达快递包裹、拆包、对包裹内物品进行拍照后封存的过程进行了公证。2020年3月17日，公证处工作人员对原告的委托代理人收取的另外一个百世快递包裹、拆包、对包裹内物品进行拍照后封存的过程进行了公证。2020年3月17日，原告的委托代理人使用公证处的电脑，登录“义乌购”网络平台，浏览了被告经营的商铺和另外一家商铺页面。上述三个快递包裹的相关订单均指向被告经营的商铺，订单显示共计货款573.70元（含14元运费），其中“抖音同款儿童画线海草猪感应音乐电动无线遥控跟笔玩具猪划线充电”10个，单价33元；其中“爆款卡通光纤风车海草猪小黄鸭闪光棒灯光LED夜市地摊玩具批发”7个，单价8.5元。“抖音同款儿童画线海草猪感应音乐电动无线遥控跟笔玩具猪划线充电”的销售页面显示价格区间为33元/盒至30元/盒，起订量10盒；“爆款卡通光纤风车海草猪小黄鸭闪光棒灯光LED夜市地摊玩具批发”的销售页面显示价格区间为8.5元/个至7.5元/个，起订量20个，有“海草猪”、“KT猫”、“小黄鸭”等多中款式。杭州市西湖公证处为此出具了（2020）浙杭西证民字第20906号公证书。 原审法院认为：美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。原告向本院提交的《猪小屁》的作品登记证书，作品具有独创性，载明了原告系著作权人，在无相反证据的情况下，原告可认定为涉案美术作品的著作权人，且该作品已公开发表，其权利受我国法律保护。通过庭审比对，被诉两款侵权产品实物中作为主要组成部分与原告美术作品《猪小屁》均为卡通猪形象，头部的耳朵、眉毛、眼睛、鼻头、嘴巴的形状以及整体构成的面部神态差异细微，躯干部分两者虽然存在T恤颜色不同、背带裤前部字母不同等细微差异，但均使用了T恤加背带裤的设计元素；在整体造型表达上，差异较小，通过综合判断，本院认定与原告涉案美术作品构成实质性相似。被告义乌市双伟电子商务有限公司未经许可，销售使用原告涉案美术作品的产品，侵害了原告涉案美术作品的发行权；故应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原告主张被告存在生产行为，并未提供充分的证据，对原告要求被告停止生产被诉侵权产品的诉请不予支持。关于赔偿的损失金额，本案中，原告未能提供相关的证据证明其实际损失，被告的侵权获利所得也无法确定，故根据本案作品的类型、被告的侵权行为性质、侵权行为的后果、原告为制止侵权行为所支付的合理开支等情节综合确定，酌定被告赔偿原告的金额为10000元（含合理费用）。综上，原告诉讼请求的合理部分，予以支持。被告义乌市双伟电子商务有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。根据《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告义乌市双伟电子商务有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告北京创客互动科技有限公司经济损失10000元（含合理费用）；二、驳回原告北京创客互动科技有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1150元，由原告北京创客互动科技有限公司负担515元，由被告义乌市双伟电子商务有限公司负担635元。 二审中，上诉人义乌市双伟电子商务有限公司向本院提交证据：海草猪网址，证明与猪小屁相似的图片在2014年已经在风行视频网公开。 被上诉人北京创客互动科技有限公司发表质证意见如下：对证据三性不予认可，关键字显示是2014年网页，但具体打开网址无法查看视频发布者和具体上传时间。 经当庭审核，可以从网络中打开海草猪的视频。经比对视频当中的海草猪与被上诉人的猪小屁图片，上诉人认为两者是相似的。被上诉人认为被上诉人的作品从头到脚都是完整的作品。视频中的海草猪没有脚。被上诉人作品是蓝色背心和背带裤，与上诉人提交的着装上有差异。两者形象对比五官位置比例是有差异的。上诉人销售的涉案产品与被上诉人作品形象是完全一致的。 被上诉人向本院提交了其与风行客服的聊天记录，拟证明风行前端默认不显示上传时间，上诉人的证据不足以证明与猪小屁相似的图片在2014年已经在风行视频网公开。 上诉人质证认为，百度搜索可以看到收录时间，风行站内不显示，需要后台可以查询上传时间，需要派出所介入才可以查看。 本院认为，经比对上诉人提供的网址打开的视频中的海草猪与被上诉人的猪小屁作品图片，两者均为卡通猪形象，头部的耳朵、眉毛、眼睛、鼻头、嘴巴的形状以及整体构成的面部神态差异细微，海草猪没有脚，手是叉腰状，猪小屁则更加形象，两手张开，两脚站立。两者构成近似。但因上诉人所提交证据不足以证明海草猪公开时间，且浙江省高级人民法院（2019）浙民终1098号民事判决认定“猪小屁”相对于在先作品具有一定的独创性，属于著作权法保护的客体。北京创客互动科技有限公司享有涉案美术作品的著作权。故对上诉人所提交证据不予认定。 经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，浙江省高级人民法院（2019）浙民终1098号民事判决认定“猪小屁”相对于在先作品具有一定的独创性，北京创客互动科技有限公司享有“猪小屁”美术作品的著作权。 本院认为，被上诉人北京创客互动科技有限公司取得了涉案“猪小屁”作品登记证，在无其他相反证据的情况下，应当认定其对涉案“猪小屁”作品享有著作权。上诉人义乌市双伟电子商务有限公司在一审中经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，其在二审中主张与“猪小屁”相似的图片在2014年已经在风行视频网公开，但因所提交证据不足以证明公开的具体时间，且浙江省高级人民法院（2019）浙民终1098号民事判决认定“猪小屁”相对于在先作品具有一定的独创性，北京创客互动科技有限公司享有“猪小屁”美术作品的著作权，故对上诉人的该主张不予采纳。上诉人未经被上诉人许可，销售与被上诉人涉案美术作品实质性相似的产品，侵害了被上诉人涉案美术作品的发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原审法院根据本案作品的类型、案涉侵权行为性质、侵权行为的后果、权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等情节综合确定赔偿金额为10000元并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1150元，由上诉人义乌市双伟电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 郑林军 审 判 员 楼 晋 二〇二一年三月二日 代书记员 蒋 丹 8- 7-