江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终253号上诉人（原审原告）：景德镇赣铁置业有限公司，住所地江西省景德镇市昌江区迎宾大道交通局大楼（客运中心西侧三楼）。法定代表人：李智仁，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱金龙，江西华邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：衷源园，江西华邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西东旭投资集团有限公司，住所地江西省南昌经济技术开发区菊圃路1818号。法定代表人：陈东旭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李强，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴圆，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。上诉人景德镇赣铁置业有限公司（下称“赣铁置业公司”）因与被上诉人江西东旭投资集团有限公司（下称“东旭投资公司”）合同纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。上诉人赣铁置业公司的委托诉讼代理人衷源园，被上诉人东旭投资公司的委托诉讼代理人李强、吴圆参加了诉讼。本案现已审理终结。赣铁置业公司上诉请求：1.依法撤销景德镇市昌江区人民法院作出的（2020）赣0202民初1820号民事判决，改判支持赣铁置业公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由东旭投资公司承担。事实及理由：一、赣铁置业公司与东旭投资公司已在终止双方的合作开发关系时，明确通过《终止合作协议书》约定案涉停工损失费由东旭投资公司承担。一审法院认为双方没有约定案涉停工损失费全部由东旭投资公司承担，并以《房地产联合开发合作协议书》没有对投资比例和盈亏比例作出明确约定为由，认定双方按1：1的比例承担案涉停工损失费错误。1、赣铁置业公司与东旭投资公司之间并非合伙关系，更没有设立合伙企业。一审法院适用《中华人民共和国合伙企业法》认定和处理赣铁置业公司与东旭投资公司内部事宜错误。2、赣铁置业公司与东旭投资公司为解除《房地产联合开发合作协议书》等合作文件而专门签订的《终止合作协议书》第7条明确约定：“甲方（即赣铁置业公司）负责处理总包单位索赔停工损失费3230000元事宜，该费用由甲方在支付给乙方（即东旭投资公司）款项中暂扣。在停工责任确定后由甲乙双方再行处理”。该约定表明：（1）赣铁置业公司负责处理总包单位停工损失费事宜，但费用由东旭投资公司承担，故赣铁置业公司在支付给东旭投资公司的款项中暂扣3230000元；（2）如果最终确定停工责任在于总包单位，则赣铁置业公司需将暂扣东旭投资公司的3230000元退还给东旭投资公司；如果最终确定停工责任不在于总包单位，则赣铁置业公司应当直接依约将暂扣东旭投资公司的3230000元款项支付给总包单位，并要求东旭投资公司补足不足部分。由此可见，东旭投资公司与赣铁置业公司已明确约定案涉停工损失费由东旭投资公司承担。3、东旭投资公司由于《房地产联合开发合作协议书》等合作文件被提前解除而实际向赣铁置业公司支付了50000000元的违约金、并实际将上述3230000元暂扣在赣铁置业公司等事实再次充分说明：（1）东旭投资公司完全同意其是《房地产联合开发合作协议书》等合作文件被提前解除的违约方，应当由其承担违约责任。（2）案涉停工损失费作为《房地产联合开发合作协议书》等合作文件未能正确履行而产生的损失，应当由东旭投资公司承担责任和后果。据此可知，东旭投资公司完全同意，如果最终确定停工责任不在于总包单位，则案涉停工损失费全部由其承担。综上，赣铁置业公司要求东旭投资公司承担全部停工损失有事实和法律依据。二、一审法院未支持赣铁置业公司要求东旭投资公司承担土石方差价损失不妥。（2019）赣0202民初941号民事判决与（2020）赣02民终80号民事判决虽然判令总包单位关于石方价格200元每立方米对赣铁置业公司和东旭投资公司承担，但该生效判决并没有明确赣铁置业公司和东旭投资公司内部如何承担。可是，赣铁置业公司和东旭投资公司内部已经通过《终止合作协议书》明确了由东旭投资公司承担全部损失，并向赣铁置业公司支付50000000元的违约金。《终止合作协议书》事实上可以履行部分已获得履行，只有停工损失费与该土石方差价由于涉及第三方（即总包单位）而未履行。现在，总包单位是否应当自行承担停工损失费和土石方差价已由生效判决认定，故请支持赣铁置业公司要求东旭投资公司承担土石方差价损失的请求。东旭投资公司答辩称：一审判决正确，应予维持。（2020）赣02民终80号生效民事判决认定东旭投资公司和赣铁置业公司共同承担停工损失费，故停工损失费的分担比例应当按照相关约定处理。石方差价并未发生，且无证据证明该差价为损失。确定停工责任及石方差价诉讼过程中，赣铁置业公司应当承担的诉讼费部分已经由法院处理。1.根据《终止合作协议书》相关约定，东旭投资公司不应当再分担停工损失费。（1）《终止合作协议书》第七条的约定应当解读为：赣铁置业公司作为业主方，愿意凭借发包方的优势地位，让总包方不再追索停工损失费。赣铁置业公司处理该事宜的对价是3230000元借款一定期限的无偿占用。（2）《终止合作协议书》第八条的约定是对双方合作期间东旭投资公司一方责任的清结，即东旭投资公司在支付赣铁置业公司50000000元后，即不承担与项目相关的任何责任，当然也包括不需要承担与项目相关的停工损失费。2.根据谁主张谁举证原则，赣铁置业公司并未证明存在石方差价损失。（2020）赣02民终80号生效民事判决认定，200元每立方米的石方单价对赣铁置业公司有约束力，但并未判决赣铁置业公司支付该费用。赣铁置业公司也没有提交证据证明其已按前述单价与总包单位结算案涉石方签证并支付全部款项，故应当承担举证不能的后果。3.诉讼费分担已由原受理法院处理，不属于赣铁置业公司的损失范围。赣铁置业公司作为原受理法院的当事人之一，参与案涉诉讼为其法定义务。原受理法院有权根据当事人主张、案件处理结果等因素，决定各当事人承担诉讼费额度。赣铁置业公司要求赔偿案涉诉讼费的判决已生效，赣铁置业公司如果对案涉诉讼费分担有异议的，应当申请再审处理。赣铁置业公司向一审法院起诉请求：1.判令由被告东旭投资公司立即向原告赣铁置业公司支付应付案外人威乐建设集团有限公司的剩余停工损失费计4395.78元（扣减暂扣的3230000元停工损失费之后的余额）；2.判令被告东旭投资公司立即向原告赣铁置业公司支付2015年3月30日前由案外人威乐建设集团有限公司完成的21472.7155立方米石方工程费差价计1807143.74元；3.判令被告东旭投资公司立即向原告赣铁置业公司赔偿诉讼费等损失计65350元；4.判令本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用由被告东旭投资公司承担。一审法院经审理查明，2013年11月7日，原告赣铁置业公司与被告东旭投资公司签订了一份《房地产联合开发合作协议书》，约定双方秉承相互信任、平等自愿、共担风险、共享收益的原则合作开发景德镇市西山路以东160亩地块，建设青年公寓、商住楼。项目采取合作管理方式，由东旭投资公司负责协议约定地块的房地产开发全面管理。双方还对合作投资方式、金额、利润分配、合作管理机构设置和职责分工等作了约定。协议签订后，东旭投资公司按照双方协议约定进行房地产开发工作。2015年4月10日，东旭投资公司出具的2015001号文件，该文件将获得“四证”工作滞后、市场判断出现偏差、航空限高等作为联合开发协议的基础条件出现变化为由向赣铁置业公司提出终止合作协议。2018年4月28日，原、被告就2013年11月7日签订的《房地产联合开发合作协议书》签订终止合作协议书。另查明，东旭投资公司于2015年4月10日致函赣铁置业公司要求解除开发合作协议，因终止协议发生分歧，总包单位遂于2015年4月开始停工，截至2016年6月，经原、被告和总包单位确认，共造成总包单位停工损失3234395.78元。后原、被告在2018年4月28日，签订终止合作协议，原告暂扣了被告3230000元停工损失费，并分别于2020年10月28日和2020年11月2日将3234395.78元停工损失费支付至总包单位。一审法院认为，本案争议焦点为3234395.78元停工损失费的承担主体以及承担的责任比例的问题。关于责任承担主体问题，根据《终止合作协议书》第七条约定：赣铁置业公司负责处理总包单位索赔停工损失费事宜，该费用由赣铁置业公司在支付给东旭投资公司的款项中暂扣。在停工责任确定后由原、被告双方再行处理。该条并未约定总包单位停工损失费用应当由被告全部承担，原告单方面所解释的停工责任或由总包单位承担，或由被告承担，因没有相关证据予以佐证，该院不予采信。同时根据景德镇市中级人民法院作出的（2020）赣02民终80号民事判决书，该生效判决书中已认定由原告和被告赔偿总包单位的停工损失3234395.78元。原、被告签订的《房地产联合开发合作协议书》，双方约定共担风险，共享收益，原、被告虽终止合作，但原、被告在合作期间对外发生的民事法律行为应当对原、被告均有约束力，所产生的民事权利和义务均由原、被告承担。鉴于原、被告在《房地产联合开发合作协议书》对投资比例和盈亏比例均未作出明确约定，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”。故该院认定原、被告双方对造成停工损失的责任大小按照1：1的比例承担。本案所涉停工损失3234395.78元，已经由原告暂扣被告3230000元，即停工损失中的3230000元系由被告支付，原告支付的金额为4395.78元，故原告主张停工损失由被告承担并要求被告继续支付4395.78元的诉讼请求，该院不予支持。关于石方差价，景德镇市昌江区人民法院作出的（2019）赣0202民初941号民事判决书、景德镇市中级人民法院作出的（2020）赣02民终80号民事判决书均确定了被告对总包单位关于石方价格200元每立方米的签证对原告有约束力，原告仅依据上述证据主张石方差价应当由被告承担，证据不足，且截至庭审结束，原告未提供相关证据证明自己已经支付了石方差价至总包单位，在原告尚未支付该差价的情况下，其主张被告将该笔差价支付至原告，依据不足，该院不予支持。关于原告因确定停工损失、石方差价两笔费用所产生的诉讼费应当由被告承担，对此，两份判决书已经对诉讼费承担进行判决，且原告没有证据证明系因被告原因导致原告诉讼，故原告要求被告承担该两笔诉讼费用的诉讼请求，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决驳回原告景德镇赣铁置业有限公司的诉讼请求。案件受理费21692元，减半收取10846元，由原告景德镇赣铁置业有限公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。综合上诉理由及答辩意见，归纳本案的争议焦点为停工损失、石方差价的承担以及因确定停工损失、石方差价而产生的诉讼费的承担问题。本院认为，关于停工损失，本院作出的（2021）赣02民终165号生效民事判决已经对案涉停工损失3234395.78元作出裁判，与本案一审处理结果一致，故赣铁置业公司该项上诉理由不成立。关于石方差价，赣铁置业公司并未提交证据证明其公司已将石方差价支付给总包单位，故其诉请东旭投资公司向其公司支付该款依据不足，一审判决未支持该项诉请并无不当。赣铁置业公司所提要求东旭投资公司赔偿诉讼费损失的请求缺乏事实和法律依据，赣铁置业公司该项上诉理由不成立。综上所述，景德镇赣铁置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21692元，由上诉人景德镇赣铁置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周寿林审判员  舒振亚审判员  徐文生二〇二一年三月二十六日书记员  涂娜娜