湖北省英山县人民法院刑 事 判 决 书（2021）鄂1124刑初3号公诉机关湖北省英山县人民检察院。被告人彭耀先，男，1968年11月2日出生，汉族，初中文化，个体户，湖北省英山县人，住英山县。因本案，于2020年9月15日被英山县公安局取保候审，2021年1月6日被本院决定取保候审。辩护人邓光曙，湖北罡泽律师事务所律师，执业证号14211200810247720。湖北省英山县人民检察院以英检一部刑诉[2020]98号起诉书指控被告人彭耀先犯非法经营罪，于2021年1月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2021年1月27日、2021年3月4日公开开庭审理本案，英山县人民检察院指派检察员林文敏出庭支持公诉，被告人彭耀先及其辩护人邓光曙到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。英山县人民检察院指控，被告人彭耀先因违规经营烟草专卖品，2018年至2019年被英山县烟草专卖局行政处罚五次，2019年7月26日，英山县烟草专卖局取消彭耀先从事烟草专卖业务资格，收回其烟草专卖零售许可证。2019年7月26日至2020年6月30日期间，被告人彭耀先在无烟草专卖零售许可证的情况下，向武汉市经营便利店的任某销售大量软蓝楼、利某、硬八度、雪之景等香烟，经鉴定总价值为348135元。为指控上述犯罪事实,公诉机关当庭宣读和出示了如下证据:1、户籍证明、无违法犯罪记录证明、行政处罚决定书、劳务合同、英山县烟草专卖局出具的情况说明、微信和支付宝交易记录、银行交易流水等书证；2、证人郭某、任某、王某1、金某、王某2的证言；3、被告人彭耀先的供述与辩解；4、鉴定意见。据此，公诉机关认为，被告人彭耀先违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应予追究刑事责任。请依法判处。被告人彭耀先对公诉机关指控的主要事实无异议，对指控的罪名有异议，认为自己不构成非法经营罪，辩护意见如下：1、其烟草零售专卖许可证是其主动注销，而非烟草专卖局吊销；2、新城康旺超市经营权益转让给郭某，且郭某已办理烟草零售许可证，向任某销售的香烟不是其销售的，是郭某销售的，任某给自己转账是因为康旺超市店里使用自己的收款码；3、烟草专卖局对郭某办理烟草许可的实际情况是知情的。被告人彭耀先的辩护人对起诉书指控的主要事实无异议，对指控的罪名有异议，认为被告人彭耀先不构成非法经营罪，辩护意见如下：1、客观方面不符合。彭耀先店租用、借用郭某或共同经营郭某的烟草零售许可证从事香烟经营业务，与持证人郭某经营没有实质区别，被告人彭耀先不存在无证非法经营烟草的情况，不宜认定为非法经营罪。2、主观方面不符合。无论彭耀先自己办证还是以郭某的名义办证，烟草零售许可证核定的销售地点没有变更，彭耀先没有共同犯罪的故意。3、主体方面不符合。康旺新城超市的烟草零售许可证更名为郭某后，经营许可主体、经营行为、经营地点没有改变，属合法经营。4、客体方面不符合。彭耀先以郭某的烟草零售许可证的名义经营期间，其行为未扰乱烟草行政主体对烟草制品零售点合理布局和正常的市场秩序，不具有社会危害性。5、公诉机关指控彭耀先非法经营罪的事实不清，证据不足，不能形成完整的证据链条。为支持其辩护意见，被告人彭耀先及其辩护人向本庭提交了营业执照、烟草专卖零售许可证、照片、业务凭证、黄冈烟草送货清单等证据。经审理查明，被告人彭耀先系个体工商户，在英山县驾考中心隔壁经营“康旺新城超市”，雇佣郭某帮其管理商店，按月支付工资，经营范围为百货、日用品、卷烟零售等，彭耀先领取了营业执照和烟草专卖零售许可证。因未在当地烟草专卖批发企业进货，被告人彭耀先分别于2018年7月27日、2018年10月17日、2018年11月12日、2019年4月2日被英山县烟草专卖局给予行政处罚。2019年4月9日，英山县烟草专卖局决定暂停彭耀先从事烟草专卖业务，进行停业整顿三个月，后于2019年7月10日恢复彭耀先从事烟草专卖业务。2019年7月24日彭耀先因未在当地烟草专卖批发企业进货再次被英山县烟草专卖局给予行政处罚。2019年7月26日，英山县烟草专卖局作出行政处罚决定，取消彭耀先从事烟草专卖业务资格，收回烟草专卖零售许可证。2019年6月27日，郭某领取了个体工商户营业执照（经营地点为红山镇邵河村），经营范围为百货、卷烟等零售。2019年11月27日，郭某以“康旺新城超市”负责人（经营者）的名义领取了烟草专卖零售许可证，但超市的微信、支付宝付款码均为彭耀先所有。另外，2018年7月1日，彭耀先与金某签订劳务合同，接手经营金家铺镇“康旺晶田商店”（营业执照和烟草零售许可证经营者均是金某），雇佣金某帮其管理商店，按月支付工资。2019年7月份，彭耀先接手经营雷家店镇“康旺农家超市”（营业执照和烟草专卖零售许可证的经营者均是王某1），雇佣王某1帮其管理商店，按月支付工资。2019年，在武汉市经营便利店的任某与彭耀先取得联系，欲从英山购买低端香烟至其在武汉经营的商店销售。2019年7月26日至2020年6月30日，任某从彭耀先处多次购买软蓝楼、利某、硬八度、雪之景等香烟，通过微信、支付宝扫码支付和转账的形式付款给彭耀先。经湖北中立有限责任会计师事务所鉴定，总价值为348135元，其中2019年7月26日至2019年11月27日烟款为176481元。彭耀先向任某销售香烟从中获利2000余元，已于2021年3月19日主动退缴。上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：一、书证及其他书面证明材料。1、户籍证明、无违法犯罪记录证明，证实被告人彭耀先的身份信息和无违法犯罪记录的情况。2、劳务合同一份，证实被告人彭耀先2018年7月1日聘用金某为金铺康旺晶田分店的营销员。3、英山县烟草专卖局2020年5月19日出具证明一份，证实被告人彭耀先自2019年7月27日至今未取得烟草专卖零售许可证，未取得从事烟草专卖业务的资格。4、任某与被告人彭耀先支付宝账号、微信交易记录，证实任某自2019年7月26日后利用扫码支付和转账形式向被告人彭耀先支付款项的情况。5、英山县烟草专卖局行政处罚决定书六份及相关证据，证实被告人彭耀先因未在当地烟草专卖批发企业进货，多次被行政处罚，并因违反“因违法生产经营烟草专卖品一年内被烟草专卖局或者其他执法机关处罚两次以上的”的规定于2019年7月26日被取消从事烟草专卖业务资格、取回烟草专卖零售许可证。6、营业执照及烟草专卖零售许可证，证实郭某办理营业执照和许可证的情况。7、烟草进货凭证、业务凭证等，证实郭某账户从英山县烟草专卖局进购烟草的情况。8、康旺新城超市现场照片等。二、证人证言1、证人郭某的证言，证实：我是康旺新城超市的营业员,老板是彭耀先。给我80元钱一天。2019年7月份彭耀先说店里烟草专卖许可证被英山县烟草局吊销了,提出把店里的工商营业执照换成我的名字,再让我去烟草局办个烟草专卖零售许可证。店里每次进烟都是彭耀先在网上选的。彭耀先让我办一张银行卡，每次进烟他先往卡里存钱，卡也是由他来保管。彭耀先每个星期在烟草局购进的香烟都要拿几条出去，拿出去的烟都是200元一条以下的烟，各种品牌的都有，有软红金龙、云烟等，他拿出去做什么我不知道，我也没问，反正都是他的烟。店里微信和支付宝的收款码都是彭耀先的。2、证人任某的证言，证实：我在武汉经营两家商店，因为有一个店在富士康工厂内，里面的工人都是抽10无钱左右的低档烟，导致这些低档烟供不应求，为了维持生意，我才在彭耀先那里大量购买低档烟。因为我老婆是英山人，我每次回英山就会用微信跟彭耀先联系，叫他把存下来的这些低档烟统计一下，然后我到他仓库拿烟，然后我用微信或支付宝将烟钱转给他。大部份都是我回英山找他拿的，也有个别时候是彭耀先亲戚来武汉办事时给我带过来的。自2019年7月27日至今微信共向彭耀先转账168049元买烟，通过支付宝向彭耀先支付159086元用来买烟，总共支付了327135元。另外彭耀先跟我借过4万元，2020年5月份，彭耀先给了我19000元，剩下21000元在他那拿了一些我需要的低档烟抵账。3、证人王某1的证言，证实：康旺农家超市从2019年7月份开始转让给彭耀先经营,彭耀先每月支付我工资,我在店里负责销售工作。康旺农家超市有工商营业执照和烟草专卖零售许可证,证件都是我的名字。店里的货都是彭耀先提供的，每次进烟的钱都是直接向销货款里面扣付，彭耀先每个月跟我结一次账，店里赚钱亏钱都与我不相干,彭耀先自负盈亏。店里一些烟卖不动的彭耀先也会拿去别处卖。4、证人金某的证言，证实：康旺晶田商店从2018年7月份开始就转让给彭耀先经营了,彭耀先每月支付我工资,我在店里负责看店和销售工作。康旺农家超市有工商营业执照和烟草专卖零售许可证,证件都是我的名字。彭耀先与我签了劳务合同。店里一些烟卖不动的彭耀先也会拿去别处卖。店里的货物都是彭耀先提供的，每次进烟从我绑定的银行卡里面扣，但这个钱都是彭耀先先出。彭耀先每个月跟我结一次账，彭耀先每个月都要到店里拿烟。5、证人王某2的证言，证实：彭耀先因销售串码香烟被烟草专卖局处以五次行政处罚，2019年7月26日将其烟草专卖业务资格取消，收回其专卖零售许可证。彭耀先的烟草专卖许可证被吊销后，三年内无法再次注册烟草专卖许可证，所以就以他的店员的名义办理了烟草专卖许可证，订购香烟进行销售，我一开始并不知道。一般烟草的利润在10%左右，彭耀先销售到武汉的烟草一般是在进价基础上一条烟加一块、两块钱进行销售，利润更低。三、被告人彭耀先的供述与辩解我在英山经营了三家商店：康旺新城超市、康旺农家超市、康旺超市晶田分店。这三家店都是由我来经营,专门请人在店里负责,我给他们发固定工资。康旺新城超市由于销售串码香烟被英山县烟草专卖局多次处罚后,2019年7月26日被吊销烟草专卖零售许可证。我就叫店员郭某去办了工商营业执照和烟草专卖零售许可证。我每个月给郭某固定工资2400元,一个月销售额超过6万就给她发300元的提成。2019年上半年,任某说想大量收购低档次香烟,我就跟他加了微信。每次三家店到英山县烟草专卖局拿烟之后,我就把任某需要的那些品种的烟聚在一起，在微信上跟任某说好，他到英山来拿烟,用微信或者支付宝向我支付烟钱。价格每条烟比进价加价一两元的价格卖给他。任某向我支付了329839元。我跟任某借过4万元，这个钱是我向他要的押金，其中21000元任某在我这里拿了便宜烟去，剩下的19000元我给了现金他。我卖给任某的烟都是烟草配送的。任某一般半个月或者一个月去“康旺新城超市”里收一次烟,有时候直接到店里拿，有时候打电话我,我就托人带到武汉去。每条烟只赚一元钱，总的也就赚了2000多元。我都是把店里不好卖的烟卖给任某，便宜卖出，回垄资金。郭某办理工商营业执照和烟草专卖许可证，也是她在销售，前台的微信、支付宝收款二维码还是我的。我觉得烟草局的人是同意我的店铺销售香烟的，我觉得我的行为不至于犯罪。四、鉴定意见湖北中立有限责任会计师事务所鄂中立司鉴字【2020】第H008号司法会计鉴定报告书，鉴定结论为彭耀先2019年7月26日至2020年6月30日期间，非法经营烟草制品的价值为348135元。本院认为，被告人彭耀先违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。彭耀先非法经营数额认定为，康旺新城超市自2019年7月26日被取消烟草专卖业务资格至2019年11月27日领取烟草专卖零售许可证期间向任某销售的烟草金额即176481元。彭耀先如实供述主要犯罪事实，虽然当庭认为自己不构成非法经营罪，系对其行为性质的辩解，不影响其坦白的认定，依法可从轻处罚。被告人彭耀先非法经营的违法所得，依法应予追缴。综合被告人彭耀先的犯罪性质、情节，本院决定对其宣告缓刑。现依依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第三条、第四条之规定，判决如下：被告人彭耀先犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）没收被告人彭耀先已退缴的违法所得人民币2000元，上缴国库。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。审 判 长  陈 玲审 判 员  叶峭峰人民陪审员  陈 鑫二〇二一年三月二十五日书 记 员  姜润琳