浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10725号 上诉人（原审原告）程虹，女，1984年2月21日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人施格、方潇,浙江海浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）王永亮，男，1984年1月24日出生，汉族，户籍地山西省太原市小店区，现住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人梁红,浙江瀛高律师事务所律师。 上诉人程虹因与被上诉人王永亮合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初5057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，程虹与王永亮原系夫妻关系，双方于2017年3月14日协议离婚并于当日订立《离婚协议书》。该协议书除载明双方自愿离婚、子女抚养、共同财产及债务处理等条款外，还约定：离婚后一方不得干扰另一方生活，不得向第三人泄露另一方的隐私和商业秘密，不得有故意损害另一方的名誉的行为，否则承担违约金500000元。上述离婚协议自婚姻登记机构颁发《离婚证》之日起生效。2018年10月，程虹及案外人王弃疾以《控告书》的形式向杭州市公安局拱墅分局湖墅派出所报案，称王永亮存在《中华人民共和国治安管理处罚法》第43条第1.2.5.6款情节。该派出所于2018年11月27日依法受理程虹、王弃疾被威胁人身安全一案，受理文号为杭拱公（湖）受案字【2018】10588号。2018年12月14日，王永亮在湖墅派出所作出《承诺书》一份，上载明：本人王永亮承认以下事实：1、承认对程虹和王弃疾有侵犯隐私的行为、侵犯名誉权；2、承认对程虹和王弃疾有言语威胁行为，在微信朋友圈发布威胁恐吓信息；3、本人承诺不再对程虹和王弃疾有骚扰和威胁的行为，并保证不再犯。2019年5月20日程虹以合同纠纷为案由将王永亮起诉至原审法院，要求王永亮支付违约金500000元并承担诉讼费用。 原审法院认为：程虹与王永亮双方签订的《离婚协议书》自双方领取《离婚证》之日起已生效。该协议书除双方是否自愿离婚、子女抚养、财产分割等关于离婚事项的约定外，双方还就离婚后一方不得干涉对方生活、保护对方隐私、保守对方秘密、不得损害对方名誉以及相应违约责任作出约定，该条款内容系双方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应属有效。本案中，程虹提供的由王永亮在湖墅派出所出具的《承诺书》显示，王永亮承认对程虹及案外人王弃疾存在侵犯隐私及名誉权的行为，并保证不再犯。王永亮出具该份承诺书的时间发生在双方离婚之后，王永亮侵犯程虹的隐私及名誉权的行为，不仅触犯了法律，更违反了双方的约定，应承担相应的违约责任。现程虹要求王永亮按照约定向其支付违约金500000元之诉请，王永亮认为该违约金约定明显不合理且畸高，同时认为违约金应该以实际损失为基础，一方给另一方的赔偿不应超过实际所受到的损失。原审法院认为，违约金具有补偿性为主、惩罚性为辅的性质。本案中，当王永亮向程虹及案外人实施侵犯隐私、名誉权等违法行为后，程虹等人已向派出所报案，且经派出所调解，王永亮在向程虹等人出具承诺书、保证不再犯后，程虹等报案人撤回了对王永亮的控告。现程虹未能提供有效证据证明王永亮自出具承诺书后依旧对程虹实施侵犯隐私及名誉权行为，并对程虹名誉及精神损害造成扩大损失。因此，原审法院根据本案的具体情形、当事人的过错程度，并结合程虹的实际损失，对程虹主张的违约金金额予以调整至20000元为宜。至于王永亮提出，本案为侵权纠纷，而非合同纠纷之抗辩，原审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条的规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。据此，现程虹选择请求王永亮承担违约责任，符合前述法律规定，并无不当，原审法院予以支持。另王永亮提出其侵权行为已在公安机关处理，现程虹再次向法院提起诉讼违反了“一事不再理”原则，原审法院认为王永亮的上述抗辩与相关法律相悖，原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条之规定，判决：一、王永亮支付给程虹违约金20000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回程虹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由程虹负担8448元，由王永亮负担352元。程虹于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；王永亮于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，程虹不服，向本院提起上诉称：一、本案程序严重违法。1、一审法院超过民事诉讼案件审理期限。一审判决书载明“本院于2019年5月20日立案受理，于2019年8月22日公开开庭对本案进行了审理”。上诉人代理人于2020年7月21日收到快递，内含一审判决书两份，该邮件载明的收寄日期为2020年7月20日。《民事诉讼法》第149条规定“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。”上诉人在2019年年底前曾多次催促判决，承办人口头答应年底前、过年前出具判决书，在没有特殊情况且未报经上级法院批准的情况下，现已远远超出6个月，甚至12个月的法定审理期限，程序违法，请求二审法院予以纠正。2、一审法院擅自修改判决送达和结案日期，并发布错误信息。2020年6月13日，上诉人代理人收到中国审判流程信息公开网通过12368平台发来的信息：“您好，(2019)浙0105民初5057号案件已于2020年6月8日审结”。2020年6月15日，又收到杭州市拱墅区人民法院通过12368平台发来的信息：“(2019)浙0105民初5057号案件有一份新的文书需要您查看，请立即从微信进入浙江移动微法院小程序查看”，但查询未果，微法院中并未有该份文书。在上诉人知悉上述情况并询问代理人判决的情况下，上诉人代理人遂于2020年7月3日11时许，通过拨打12368平台，对于一审超过审限、未送达判决即报请结案的情形进行了反映。至2020年7月21日，上诉人方才通过快递收到纸质判决书。该错误信息的发布，严重影响了上诉人对上诉人代理人的基本信任，产生了不必要的消极后果。3、存在回避事由。《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第23条规定：“审判人员故意拖延办案，或者因过失延误办案，造成严重后果的，依照《人民法院审判纪律处分办法(试行)》第五十九条的规定予以处分。审判人员故意拖延移送案件材料，或者接受委托送达后，故意拖延不予送达的，参照《人民法院审判纪律处分办法(试行)》第五十九条的规定予以处分。”以上拖延办案或拖延移送的情形，符合《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第2条第6款的规定“有其他不正当行为，可能影响案件公正审理的。”请求依照《民事诉讼法》第170条第4款的规定，撤销原判，发回重审。二、一审认定事实错误。本案中，一审法院调整违约金缺乏事实依据。《最高人民法院关于印发的通知》第50条第4款规定,“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”本案中，关于违约金过高一项，被上诉人仅提供证据4《短信记录》，以证明程虹在与其争执期间，对王永亮亦有侵害隐私行为，双方均有过错。一审法院在认定证据环节，对证据4，因未能提供原始载体供法院核对其真实性，故对其真实性不予确认。换言之，即被上诉人对于违约金过高并未承担举证责任。三、适用法律错误。本案中，一审法院调整违约金的法律依据适用错误。该判决书载明“本院根据本案的具体情形、当事人的过错程度，并结合程虹的实际损失，对程虹主张的违约金金额予以调整至20000元为宜。”1、纵观判决书全文，一审法院并未认定上诉人具有过错，何来根据当事人过错酌定减少违约金，显然没有法律依据。2、违约责任是一种合同责任，采严格责任而非过错责任。《合同法》第107条规定了违约责任是一种严格责任，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”同时《合同法》第122条对于违约和侵权责任竞合进行了规定，本案中，上诉人再三明确本案诉争为合同纠纷而非侵权纠纷,而一审判决采取以当事人过错程度调整一个单务合同的违约金高低的裁判方法，显然与现行法律规定不符。综上所述，请求二审法院：1、撤销(2019)浙0105民初5057号民事判决书，发回重审；2、案件上诉费由被上诉人承担。 被上诉人王永亮在二审中答辩称：一、原审程序不存在需要发回重审的情形，上诉人所述事实理由不符合法律规定。1、关于本案审理期限，属于法院内部流程事项，不会导致本案审理过程中的程序违法。上诉人也明确表示要求二审法院予以纠正。故审理期限不属于民诉法规定的需要发回重审的情形。2、关于判决送达以及结案日期错误而导致上诉人与代理人关系事项，属于代理人和当事人之间委托范围。因代理人与当事人未做好沟通，而导致基本信任丧失的后果，不能以浪费司法资源为代价，而要求法院发回重审。并且，代理人与当事人之间的代理事项，并非本案审理范围。3、上诉人所述审判人员拖延办案，要求进行处分的诉求，不属于本案审理范围，也不构成法律规定的审判人员回避的理由，与“是否可能影响案件公正审理”,不具有因果关系。二、关于认定事实方面，被上诉人在一审中已经明确表示，被上诉人与上诉人所签订的离婚协议内容，并非被上诉人真实意思表示。根据被上诉人的认知，其并不认为其与上诉人已经离婚。《离婚协议》第六条的约定违反公序良俗以及公平原则，应属于无效条款。并且，被上诉人在公安机关出具的承诺书系上诉人指示被上诉人书写，公安机关并未认定被上诉人侵害隐私或名誉权，并且经公安机关调解，相当于对双方已经发生的纠纷行为进行了处理，而上诉人也撤回了对被上诉人的控告。后上诉人就该事由再次诉至法院，本应属于一事不再理的情形。一审法院对上诉人诉请的事实部分予以支持，并未对被上诉人提出的事实予以认定。但因考虑到孩子等诸多因素，被上诉人对一审判决予以认可和尊重。对上诉人而言，并不存在认定事实错误的情形。根据上诉人的诉请，关于事实认定不清的表述内容仍旧是关于违约金调整的问题，仍属于适用法律以及法官自由裁量权的范围，不属于事实认定，不符合法律规定的要求发回重审的情形。三、本案一审法院关于违约金的调整，适用法律正确。1、不管认定是侵权责任还是违约责任，均应以实际损失为基础。本案中，上诉人也应对自己的行为予以反省，被上诉人的行为事出有因。本案所涉侵权行为，并不属于合同纠纷，不能认定被上诉人未履行合同义务或未完全履行合同义务。并且，退一步讲，即便上诉人存在损失，该所谓的损失却无法衡量，无法进行具体的量化，上诉人自己都无法说出自己是否存在损失，存在有多少损失，何来要求被上诉人来举证违约金是否过高？故上诉人以《九民纪要》第50条第4款规定，来要求被上诉人承担举证责任，明显错误。并且，《九民纪要》第50条第4款是针对作为对价的价款或者报酬给付之债的合同而言的，不适合本案的情况。另外,《九民纪要》第50条第4款的规定的目的在于纠正作为对价的价款或者报酬给付之债的合同中,以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准的现象，仍然要兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，而适当的分配举证责任，并非免除非违约方的举证责任。一审法院正是结合了《合同法》以及司法解释二的规定来进行判决，与《九民纪要》规定并不矛盾，不存在适用法律错误。2、一审法院在庭审时已经释明，本案为侵权纠纷，上诉人是否变更诉讼请求，但上诉人予以明确拒绝。此后一审法院选择适用合同纠纷，根据《合同法》第114条，以及《合同法》司法解释二第29条的规定，以实际损失为基础，并结合双方的过错，在公平原则的基础上进行判决，考虑了违约金的补偿性功能，将违约金调整为20000元，已明显对上诉人有所倾斜，充分照顾到了上诉人的利益。相反，允许将具有人身依附关系的人格权直接进行交易，对侵权责任约定高额违约金盈利的行为予以支持，才是根本错误的判决。以该理由要求发回重审，并不符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由并不成立，请求依法驳回上诉人全部上诉请求。 二审中，上诉人程虹向本院提交下列证据：1、短信截图，2、EMS面单，拟共同证明本案一审法院存在超审限办案、拖延办案或拖延移送的情形。经质证，被上诉人王永亮对证据1、2的形式真实性认可，对关联性不予认可，认为该证据与本案是否应当发回重审没有关系，不符合法律规定，至于是否有超审限办案、拖延办案的情形由法庭核实。本院对程虹提交的证据的真实性予以确认。被上诉人王永亮没有向本院提交新证据。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，程虹与王永亮于2017年3月14日协议离婚并于当日订立《离婚协议书》，其中除约定基础离婚事项外，还约定：离婚后一方不得干扰另一方生活，不得向第三人泄露另一方的隐私和商业秘密，不得有故意损害另一方的名誉的行为，否则承担违约金500000元。该约定条款系双方真实意思表示，未违反法律或行政法规的禁止性规定，应属合法有效。根据杭州市公安局拱墅分局湖墅派出所出具的受案回执、王永亮出具的加盖杭州市公安局拱墅分局湖墅派出所公章的《承诺书》以及其他在案证据，并结合双方当事人的陈述，可以确定王永亮在离婚后有侵犯程虹隐私和名誉权的行为，违反了双方的前述约定，应当承担相应的违约责任。基于程虹就王永亮的相关行为曾向公安机关提出控告，经公安机关调解后王永亮出具承诺书，保证不再犯，程虹随之撤回控告，现程虹未提供充分有效的证据证明在此之后王永亮仍有上述行为，并给其造成损失，故原审法院根据本案的具体情形、当事人的过错程度、程虹的实际损失等，酌情确定由王永亮支付程虹违约金20000元并无不当。关于程虹上诉提出的一审程序问题，经审查，一审审理程序确有不妥之处，但不构成回避事由，亦不影响本案实体判决结果。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8448元，由程虹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 俞建明 审 判 员 韩 昱 审 判 员 孔文超 二〇二一年三月四日 法官助理 刘小敏 书 记 员 童晓波