新疆生产建设兵团第五师中级人民法院   民事判决书   （2021）兵05民终26号   上诉人（原审被告）：谭小强，男，1980年10月5日出生，汉族，个体，住博乐市。   上诉人（原审被告）：马月萍，女，1983年8月3日出生，汉族，个体，住博乐市。   二上诉人共同委托诉讼代理人：秦文艺，新疆亚桥律师事务所律师。   二上诉人共同委托诉讼代理人：王建疆，新疆亚桥律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：彭兵，男，1972年8月21日出生，汉族，博乐市咱家庄园业主，住博乐市。   委托诉讼代理人：黄勇，新疆双湖律师事务所律师。   上诉人谭小强、马月萍因与被上诉人彭兵合伙协议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2020）兵0501民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谭小强、马月萍的委托诉讼代理人秦文艺、被上诉人彭兵的委托诉讼代理人黄勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   谭小强、马月萍上诉请求：一、请求撤销新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2020)兵0501民初40号判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院关于博乐市烤动力餐厅属于个体经营，并非合伙企业，不适用《中华人民共和国合伙企业法》等法律规定的认定是错误的。烤动力餐厅是原、被告合伙经营的，由谭小强注册，应当属于非法人组织中的合伙企业类型，参照《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定执行。2、双方签订的《协议书》不能认定双方对合伙期间的债权、债务、利润和亏损进行了清算。首先，协议书中对合伙期间的债权、债务等没有提及，仅仅是对投资款作出了约定，不能得出双方对前期合伙进行了清算的结论；其次，烤动力餐厅在合伙期间账目有据可查，签订《协议书》时双方未清算；最后，被上诉人在签订《协议书》时没有将其投资的300000元去向的票据提供给上诉人，出资不到位。3、烤动力餐厅的负债没有清算，该部分债务应当由被上诉人按出资比例负担，一审法院不予认定是错误的。烤动力餐厅因二次装修改造被行政处罚与被上诉人有关，是被上诉人负责相关餐厅手续的，《协议书》也约定如餐厅手续问题经营不下去，由被上诉人解决相关事宜，被上诉人没有进行消防设计备案，行政处罚的后果及罚款应由被上诉人负担，从退还的投资款中予以扣减。   彭兵辩称，上诉人的上诉意见就是一审时的答辩意见，一审判决已对上述问题进行了阐述，一审法院对于法律的适用正确。对于亏损是否清算的问题，一审法院也做出了事实认定，查明的事实很清楚。二次装修的处罚是在《协议书》签订后的1年多以后，要求被上诉人承担罚款没有依据。一审法院认定事实清楚，应当维持原判，驳回上诉。   彭兵向一审法院起诉请求：1、请求依法判决二被告向原告支付投资款285000元；2、判决由二被告承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2015年冬天，原告彭兵与被告谭小强协商，双方共同合伙经营博乐市烤动力餐厅，约定彭兵支付加盟费200000元、设计费50000元、房屋押金10000元、学习餐费10000元、后堂设备30000元，谭小强负责餐厅管理、运营。博乐市烤动力餐厅注册成立后，由谭小强作为注册业主开始经营。合伙期间，双方未分配利润。2016年5月30日，因双方对餐厅经营理念发生分歧，双方协商彭兵退出合伙的相关事宜，并于同日由谭小强作为甲方、彭兵作为乙方签订《协议书》一份，该协议载明了彭兵的具体投资数额为300000元，并载明谭小强已经支付彭兵15000元。双方约定剩余285000元于2016年12月30日前支付一半，2017年12月30日前支付全部款项。该协议中注明，如谭小强正常经营及转让则无条件支付彭兵全部款项。同时双方在该协议书中还有手写约定，内容为：“如餐厅手续问题经营不顺，由乙方来解决相关事宜，付款方式双方协商（在2017年底如此店还在，经营款项就此支付到10万，后期如不想经营，转让此后款项一把付清。截止到2018年6月1日前付清）。双方在《协议书》上签字确认。《协议书》签订后，双方各持一份，彭兵所持一份内容为上述内容，谭小强所持一份内容大致相同，在手写内容“截止到2018年6月1日前付清”后增加一句“手续由我办理”。该字迹和上述手写内容字迹明显不同。《协议书》签订后，在2016年12月30日前，谭小强未按约定向彭兵支付款项。2017年10月24日，博乐市公安消防大队作出博市公（消）行罚决字[2017]0120号《行政处罚决定书》，认定博乐市烤动力餐厅二次装修改造工程未进行消防设计备案，未进行竣工消防备案，未经消防安全检查擅自投入使用、营业，对博乐市烤动力餐厅作出责令停止使用，并处罚款人民币32000元的行政处罚。2017年10月30日，谭小强缴纳32000元罚款。2017年11月7日，谭小强将博乐市烤动力餐厅转让给案外人艾迪哈木·阿迪尔，转让价格为850000元，分三期支付，并约定了总金额30%的违约金，即255000元。因艾迪哈木·阿迪尔未能按照约定向谭小强支付款项，谭小强将其诉至博乐市人民法院。2019年10月14日，博乐市人民法院作出（2019）新2701民初808号民事判决书，判决艾迪哈木·阿迪尔向谭小强支付转让款850000元、违约金255000元。艾迪哈木·阿迪尔不服该判决，向博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院提出上诉，因未在指定期限内缴纳上诉费用，博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院作出（2020）新27民终39号民事裁定书，裁定按艾迪哈木·阿迪尔自动撤诉处理，一审判决发生法律效力。后谭小强一直未按约定向彭兵支付款项，彭兵诉至法院。   另查，被告谭小强与被告马月萍系夫妻关系。   再查，截止2017年12月31日，博乐市烤动力餐厅共计投入1968828.27元，其中彭兵投入300000元，谭小强投入1668828.27元；负债合计653801元。   一审法院认为：当事人的合法权益受到法律保护。原告彭兵与被告谭小强共同合伙经营博乐市烤动力餐厅。2016年5月30日，彭兵自愿退出合伙，与谭小强签订《协议书》，该协议是双方在平等、自愿的基础上达成的，是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，该协议合法、有效，双方均应按照协议约定的内容履行各自权利义务。根据谭小强提供的资产负债表以及《协议书》中约定的内容，可以证实彭兵已经实际完成300000元的出资，故对被告方辩称彭兵未提供证据证实其实际完成出资，应当驳回其诉讼请求的理由，本院不予采纳。博乐市烤动力餐厅在彭兵、谭小强合伙期间并未对利润进行分配，在《协议书》中确定了彭兵的投资数额以及谭小强应向彭兵支付的款项数额，应当视为双方对前期合伙的清算。且博乐市烤动力餐厅属于个体经营，并非合伙企业，不应当适用《中华人民共和国合伙企业法》，谭小强辩称《协议书》违反《中华人民共和国合伙企业法》等法律规定，未对利润、亏损进行分配，未对合伙进行清算，应属无效合同的理由，本院不予采纳。彭兵、谭小强在庭审中，向法庭提供了两份《协议书》，内容大致一样，均约定“经营不顺（经营不下去），由彭兵解决相关事宜”。该约定并未明确所谓相关事宜的具体内容，应属于约定不明。在约定不明的情况下，谭小强将餐厅经营的全部手续都要求彭兵办理，明显违背常理。对谭小强辩称《协议书》属于附条件的约定，现尚未达到付款条件的理由，本院不予采纳。谭小强提交的证据显示至2017年12月31日，博乐市烤动力餐厅的负债为653801元，欲证实该债务应当由彭兵承担部分。本院认为，彭兵退出合伙的时间为2016年5月30日，与2017年12月31日间隔时间已经超过一年，双方在2016年5月30日签订的《协议书》应当视为双方对合伙期间的清算，谭小强要求彭兵承担已经退出合伙后的债务，没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。2017年10月24日，博乐市烤动力餐厅因二次装修不符合消防部门的规定，被处以停业、罚款的行政处罚。此时距离彭兵退出合伙已经超过一年，此责任应当由餐厅的经营者，即谭小强自行承担。根据彭兵与谭小强2016年5月30日《协议书》的约定，如谭小强正常经营及转让，其无条件支付给彭兵全部款项。2017年11月7日，谭小强将餐厅转让给案外人艾迪哈木·阿迪尔，并且经博乐市人民法院生效裁判文书确定，案外人艾迪哈木·阿迪尔欠谭小强转让款850000元、违约金255000元，故谭小强应当向彭兵支付剩余款项285000元。被告马月萍与谭小强系夫妻关系，该笔债务发生在双方婚姻关系存续期间，应当视为夫妻共同债务，马月萍辩称该债务不应当由其承担，但并未提交证据证实属于谭小强个人债务，对该辩称理由，本院不予采纳。彭兵要求谭小强、马月萍支付退伙款285000元的诉讼请求，本院予以支持。判决：被告谭小强、马月萍于本判决生效之日起十日内支付原告彭兵退伙款285000元。   二审中，当事人没有提交新证据。对当事人有争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实清楚，证据充分。上诉人虽认为双方没有完整的进行清算，但未提交证据予以佐证，且其陈述也未得到被上诉人的认可，故本院对一审法院认定的事实予以确认。   本院认为，《中华人民共和国合伙企业法》中规定的合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业，在工商登记时，应当按照《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》的规定设立合伙企业。谭小强、彭兵虽然合伙经营博乐市烤动力餐厅，但其在进行工商登记时，将博乐市烤动力餐厅登记为个体工商户，并没有注册为合伙企业，因此对本案不适用《中华人民共和国合伙企业法》，对谭小强、马月萍认为本案应当适用《中华人民共和国合伙企业法》相关规定的意见，本院不予采纳。   本案的第一个争议焦点为彭兵、谭小强是否进行完清算。 2016年5月30日，彭兵、谭小强签订的《协议书》是双方真实意思的表示，已对彭兵退伙后的出资问题进行了约定，等同于双方对合伙期间财产的清算。谭小强、马月萍认为双方未进行完合伙清算的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。   本案的第二个争议焦点为谭小强要求彭兵承担债务和罚款是否具有法律依据。彭兵与谭小强已签订了《协议书》，完成了对合伙财产的清算，对于双方都具有约束力，彭兵已经退伙，谭小强再要求其承担债务并无法律依据。对于罚款，因该行政处罚发生在2017年10月24日，距彭兵退伙已过一年五个月，且谭小强也没有提交证据证明行政处罚与彭兵具有法律上的因果关系，故对谭小强、马月萍认为彭兵应当按出资比例承担债务和罚款的意见，本院不予采纳。   综上所述，上诉人谭小强、马月萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5575元，由上诉人谭小强、马月萍负担（上诉人已交纳）。   本判决为终审判决。       审判长  李闯   审判员  宋桂英   审判员  潘宁     二〇二一年二月二十二日     书记员  李冬梅     1