江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终446号上诉人（原审原告、反诉被告）：张鑫，男，1974年11月10日生，××族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：杜慧敏，江苏江北律师事务所律师。委托诉讼代理人：史加腾，江苏江北律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南通今牧生态农业有限公司，住所地南通市海安开发区通榆中路**。法定代表人：金颂东，该公司总经理。委托诉讼代理人：周婷婷，江苏紫石律师事务所律师。上诉人张鑫因与被上诉人南通今牧生态农业有限公司（以下简称今牧公司）买卖合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2020）苏0621民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张鑫上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审诉请；2、判令今牧公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、根据一审法院事实查明部分，可以清楚总结出整个事件概况：1、2019年6月张鑫与今牧公司签订销售合作合同，双方对销售公鸡的品种、该品种公鸡需提前70天以上投苗、张鑫向南京一些烧鸡公饭店长期提供黄脚麻公鸡、今牧公司须于2019年9月起保质保量向张鑫供货、双方在签订合同时已经根据每月销售量估定出年销售数量63500羽等情况均知情。2、今牧公司在订立合同时，向张鑫等人承诺待供货的公鸡系与他人合作养殖，其自己对公鸡并无独立处分权。合作方负责人张萍亦向一审法官明确陈述：“我们公司跟今牧公司签订了一份合作养殖合同，整个养殖过程，金颂东没有投放鸡苗……2019年8月份左右，因为今牧公司提供的饲料不好，导致鸡死亡我多次让他换饲料。后来他自己退出了。”3、2019年8月11日今牧公司负责人金颂东向本人等销售商陈述，其因自身与宁创公司发生矛盾，明示在9月份合同进入履行期后无法提供货源，对于上诉人如何解决货源问题无法提供帮助。之后张鑫自行寻找货源、高价采购市场零售鸡，并一直联系今牧公司询问供鸡事宜，而今牧公司一直持躲避态度不出面，直至2019年11月今牧公司临时借用他人一处养殖场投苗两棚鸡，因市场货源严重短缺，今牧公司只愿意按市场价高价销售，张鑫因无货源不得已从其处购买几批鸡，按市场价结算，此后直至张鑫提起诉讼，再未得知今牧公司有其他养殖公鸡的情况。(1)基于上述事件概况，一审法院以张鑫未按照协议约定提供销售计划，进而认定其未全面履行合同，与事实不符。在双方的合同进入履行期前即2019年8月初，今牧公司已经与养殖场发生纠纷，今牧公司根本没有公鸡供应，此时合同尚未正式进入供货期。在9月份至起诉期间，该公司负责人金颂东采取躲避态度，不愿承担责任，我方一直密切关注今牧公司是否开展新的养殖，直至起诉时该公司情况都没有改观。我方每天都有进货需求，在今牧公司没有公鸡、甚至都没有投苗、没有稳定养殖场的情况下，刻意向金颂东要公鸡甚至发送销售计划是不符合生活常理的。今牧公司仅是在双方进入诉讼后口头陈述自己有养殖公鸡，但未提供销售记录等客观证据以证实其向其他客户同期销售过公鸡。（2）张鑫等三人在与今牧公司签订合同前一直与温氏公司等大型养殖公鸡企业合作，温氏公司自有养殖场、养殖规模大、提供公鸡质量有保证、且有完善的抓鸡平台，供销商只需要到公司领取货物不用自己抓鸡。今牧公司的负责人之一但根正是看到张鑫等人长期经营的经历、稳定销售客户的条件，才主动寻求与张鑫等人的合作，双方故而签订合作销售合同。从两者建立合作的背景可以看出，充分的货源保障对上诉人是至关重要的。两者在对销售量进行客观统计的基础上定销售量70000羽，意味着双方都需要按照这个定量履行义务，张鑫每月平均销售额是确定的，同样今牧公司应该在2019年8月充分准备好9月份供货的公鸡，而不是到了9月份还一只鸡都没养殖，销售计划的托词无法成立。因张鑫与今牧公司签订了一年销售量的排他性协议，加上该公鸡养殖期至少70天，在今牧公司已经出现了明确的预期违约行为时，张鑫将面临无货源的局面，为此其行使不安抗辩权，开始尝试加价采购其他公司货源或者零星采购市场高价鸡，以维护客源及避免向客户承担巨大的违约责任。我方提供的采购零售鸡的购货单证实因今牧公司根本违约导致巨大损失，该购货事实有银行卡付款记录佐证，按采购差价估算损失数额远大于约定计算标准。二、今牧公司在订立合同时，向张鑫等人承诺有规模养殖场、货源充足、质量保障、价格公道，而实际上系与他人合作养殖，其甚至未投鸡苗，对养殖场公鸡对无独立处分权，存在诱导、重大隐瞒和欺骗情形。合同进入履行期，今牧公司不仅没有货源保障，而且对我方惨重的损失置之不理，甚至在11月份养殖两棚鸡后，张鑫进行采购时亦按市场价结算，背离合同订立的初衷。三、本案中，如果今牧公司货源充足而我方刻意不采购，与今牧公司未按照合同订购量养殖充分的合同鸡、无法供货是两个不能同时存在的情形。一审法院依据《中华人民共和国合同法》“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”进行责任认定，系法律适用错误。今牧公司答辩称：1、我司已提交了养殖协议，也提交了养殖采购的鸡苗，兽药、饲料，且我司在2019年7月即又找了一个地方养殖，货源充足，在2019年11月份我司也供应了几批鸡给张鑫。2、张鑫与我司签订的合作合同中第四点明确，乙方每月填写销售鸡数量计划，为甲方投苗做好准备；如乙方需增加或减少数量，需提前30天通知甲方，甲方根据实际情况认可后实行增减数量。而事实上，张鑫从未主动与我司联系沟通其需要大公鸡，也从未填写过数量计划。且在2019年8月，张鑫之妻葛恒方即与第三方江苏宁创农业开发有限公司（以下简称宁创公司）另外签订了一份《南京大公鸡销售合作合同》，其行为已明显违约。在我司鸡苗投放充足的情况下，张鑫绕过我司与第三方重新签订了合同，是其违约在先。3、葛恒方与宁创公司签订合同时明确了每月销售计划，可以看出大公鸡销售合同需要每月具体到一定的数量才能供应，而非按照年计划就可以达成供应的意思表示。张鑫在违约的情形下主张损失缺乏依据。张鑫向一审法院起诉请求：1.判令今牧公司赔偿违约行为造成的经济损失127000元；2.诉讼费由今牧公司负担。后张鑫申请增加诉讼请求：判令自2020年1月1日解除双方签订的《南京大公鸡销售合作合同》。今牧公司反诉请求：1.判令张鑫赔偿其损失381000元；2.判令张鑫承担本案全部诉讼费用。后变更第一项诉讼请求：判令张鑫赔偿其损失206375元。一审法院认定事实：张鑫在南京从事公鸡贩卖生意，主要出售给烧鸡公店；今牧公司系主要经营淡水养殖、家禽饲养、饲料销售等的企业；宁创公司系主要从事鸡养殖，家禽、水产品、农产品、水果销售等的企业。2019年6月，张鑫、袁书明、林强（两人另案诉讼处理）经同行曹夕霞丈夫陈定如介绍与今牧公司法定代表人金颂东相识，在金颂东带领下参观了宁创公司的养鸡场后，于同年6月13日，今牧公司作为甲方，张鑫作为乙方，签订《南京大公鸡销售合作合同》一份，约定：1.甲方的成品黄脚麻公鸡在南京地区由乙方销售，甲方不得向乙方客户销售。遇有其他烧鸡公店来购买时，交由乙方联系销售。若遇货充足需对外销售，需经过双方协商销售。2.甲方提供给乙方的大公鸡品种为黄脚麻，鸡冠高度不低于3厘米，冠红毛亮，健康活跃的成品，生长周期为70天以上。3.规格要求：平均体重达到6斤/羽，其中夏季高温天气6月、7月、8月三个月体重达到5.5斤，销售价格为6元/斤。成品黄麻公鸡体重每少50克，合同价格下降0.1元/斤。成品黄脚麻公鸡没达到4斤的为次品鸡，分捡后按次品价格处理，不得放入正品鸡内。另配的中速公鸡或者优公体重需达到4.5斤。4.甲方须保证货源充足，按计划供应给乙方黄脚麻公鸡。乙方须每月填写销售鸡数量计划，为甲方投苗做好基础。如乙方需增加或减少数量，需提前三十天通知甲方，甲方根据实际情况认可后，实行增减数量。5.甲方在合同期内若不能正常供应给乙方成品大公鸡，按6元/羽赔偿乙方经济损失；乙方若没按规定完成销售数量，按6元/羽赔偿甲方经济损失。6.乙方签订的销售数量为全年63500羽（见黄脚麻公销售计划），完成数量误差在±10%。合同一年一签。7.签订合同时，乙方向甲方交纳保证金贰万元整。8.乙方按规定完成销售数量，甲方给予乙方销售奖励，按照0.1元/羽计算奖金，每年结算。9.甲乙双方签订合同期之日起，乙方不得再与其他公司或个人签订此类销售合同，若发现乙方违约，甲方有权终止合同，扣除乙方保证金，并要求乙方赔偿由此给甲方造成的损失。10.禽流感期间乙方每月必须完成计划量的50%。禽流感期间乙方不得到其他公司或个人进货，若发现一次扣保证金一万元，第二次就视为违约，甲方有权终止合同，扣除所有保证金，并要求乙方赔偿由此给甲方造成的损失。11.合同期间若是乙方拉回的鸡出现批量死亡，而且是整体性的，经双方核实查明原因后商议赔偿。12.甲方保证每天所销售的鸡空嗉上市，若是遇到雨雪天气鸡潮湿，应结合湿度情况给予相应的折扣。13.合同期限为1年，自2019年9月1日至2020年8月31日止。合同到期可以续签，在合同到期前三个月商议续签。14.本合同一式两份，甲乙双方各执一份。如合同期间有任何一方违约又不遵守规则，另一方可向当地法院提出仲裁。当日，张鑫给付今牧公司保证金10000元。同年7月，张鑫向今牧公司购买过几次公鸡，鸡款均已付清。后张鑫未每月填写销售鸡数量计划，今牧公司亦未向张鑫供应案涉合同公鸡。同年11月，张鑫联系金颂东，先后向今牧公司购买了几批公鸡，按市场价结清货款。现张鑫认为今牧公司未按约提供大公鸡，致其另行高价采购公鸡，构成违约；今牧公司则认为张鑫未能按照合同约定提供月度数量计划，未按合同约定购买公鸡，造成今牧公司损失。双方因此产生纠纷，今牧公司亦未退还张鑫10000元保证金。庭审中，张鑫主张相关损失的组成为：63500羽/12个月×4个月×6元/羽=127000元；今牧公司主张相关损失的组成为：63500羽/12个月×6.5个月（2019年9月至2020年7月15日共10.5个月，扣减疫情期间4个月）×6元/羽=206375元。另查明，2019年4月17日，今牧公司作为甲方、宁创公司作为乙方，签订《合作养殖合同》一份，约定：1、乙方按照5元/只交保证金给甲方，甲方向乙方提供鸡苗，合作养殖的品种为良凤花，数量、金额见清单。养殖过程中饲料、兽药、疫苗（政府免费发放的，由乙方到当地兽医站领取）由甲方统一供应，按照市场价格执行，见供货清单。以上货款由甲方垫付。3、养殖过程中饲料使用量须与该品种鸡使用量相匹配（按甲方标准执行），若出现饲料使用量超过正常量，甲方有权在给乙方的分成中扣除。乙方每天将饲料使用量填表签字用微信发给甲方内勤，内勤及时转发给技术人员。4、饲养过程中如出现疾病时，应及时通知甲方进行治疗。有死亡时，及时通知甲方拍照留存，双方签字确认。若没有证明出现鸡数量短少，由乙方按照35元/只赔偿。5、乙方须认真饲养，成鸡须健康，体重达标，大群体重须均匀。成鸡由乙方按照约定价格5.5元/斤统一销售。若有客户高价购买，甲乙双方协商销售。在甲方未收到货款前，鸡的所有权归甲方所有。6、养殖通常65—80天出栏，自2019年4月17日至2020年4月16日，不超过90天。超过天数由乙方承担损失，补偿给甲方……8、合作期限一年，自2019年4月17日起至2020年4月16日止。合作期满，如需继续合作，双方提前2个月续签合同。若最后一批次鸡在合同到期时，还不能销售，则该批次鸡自动延期至销售。合作期内，如因政府原因终止合作，须按照国家有关政策给予甲方补偿。9、任何一方如违反本协议给对方造成损失，由违约方负责赔偿守约方全部损失，且守约方有权终止合同。合同中另对其他事项进行了约定。自2019年4月17日至同年8月期间，今牧公司于2019年4月17日向宁创公司送货良凤花公鸡苗9900羽、2019年4月28日送货良凤花公鸡苗10000羽、2019年5月16日送货良凤花公鸡苗8000羽、2019年6月3日送货良凤花公鸡苗10000羽、2019年6月15日送货良凤花公鸡苗3200羽、2019年6月28日送货良凤花公鸡苗9900羽、2019年7月9日送货良凤花公鸡苗10300羽，合计61300羽；另送货饲料、兽药、疫苗若干。2019年8月14日，宁创公司、王学锋作为甲方，张鑫之妻葛恒方作为乙方，签订《南京大公鸡销售合作合同》一份，约定：1.甲方的成品黄脚麻公鸡在南京地区由乙方销售，甲方不得向乙方客户销售。遇有其他烧鸡公店来购买时，交由乙方联系销售。若遇货充足需对外销售，需经过双方协商销售。2.甲方提供给乙方的大公鸡品种为黄脚麻，鸡冠高度不低于3厘米，冠红毛亮，健康活跃的成品，生长周期为75天以上。3.规格要求：平均体重达到6斤/羽，其中夏季高温天气6月、7月、8月三个月体重达到5.5斤，销售价格为6.1元/斤。成品黄麻公鸡体重每少50克，合同价格下降0.1元/斤。成品黄脚麻公鸡没达到4斤的为次品鸡，分捡后按次品价格处理，不得放入正品鸡内。另配的中速公鸡或者优公体重需达到4.5斤。4.甲方须保证货源充足，按计划供应给乙方黄脚麻公鸡。乙方填写销售计划，甲方须根据乙方销售计划，做好鸡苗投放，保证成鸡供应。如乙方需增加或减少数量，需提前三十天通知甲方，甲方根据实际情况，实行增减数量。5.甲方在合同期内若不能正常供应给乙方成品大公鸡，按6元/羽赔偿乙方经济损失；乙方若没按规定完成销售数量，保证金作为补偿金给甲方（禽流感期间除外）。6.乙方签订的销售数量为全年67000羽，完成数量误差在±10%。合同一年一签。签订合同时，乙方向甲方交纳保证金壹万元整。7.乙方按规定完成销售数量，甲方给予乙方销售奖励，按照0.1元/羽计算奖金，每年结算。8.合同期间若是乙方拉回的鸡出现批量死亡，经双方核实查明原因后商议赔偿。9.甲方保证每天所销售的鸡空嗉上市，若是遇到雨雪天气鸡潮湿，应结合湿度情况给予相应的折扣。10.合同期限为一年，自2019年11月10日至2020年10月10日止。本合同双方签字即生效。合同到期可以续签，在合同到期前二个月商议续签。11.本合同一式两份，甲乙双方各执一份。如合同期间有任何一方违约又不遵守规则，另一方可向当地法院提出仲裁。附月订单明细：2019年11月5500羽、2019年12月6000羽、2020年1月5000羽、2020年2月5000羽、2020年3月5500羽、2020年4月5000羽、2020年5月5000羽、2020年6月5500羽、2020年7月5800羽、2020年8月5800羽、2020年9月5000羽、2020年10月5500羽。后张鑫夫妇向宁创公司购买大公鸡，直至同年12月。审理过程中，针对张鑫主张解除合同，今牧公司同意解除，认为其主张的2020年1月1日解除于法无据，同意于本案第一次庭审即2020年7月17日解除，张鑫对此无异议。本案审理过程中，张鑫申请对今牧公司的财产进行保全并提供了担保，一审法院依法作出裁定并对今牧公司的相关财产采取了保全措施。一审法院于2020年8月28日至宁创公司对其法定代表人张萍进行调查，并制作《谈话笔录》一份，主要内容有：问：2019年4月17日的合作养殖合同是否是真实的？答：合同内容确实是双方形成的，但合同至今无原本，是因为当时在我们公司我盖完章后，金颂东没有将公司章带过来，就将合同带到海安，今天才看到这份合同，章确实是我们盖的，但后来并非按照合同内容来履行。事实上应该是三方合同，我公司是一方，今牧公司是一方，王学锋和陈定如是一方，王学锋和陈定如是烧鸡公店的供货商，我们认识之后，知道我公司有养殖基地，就跟我商谈养鸡事宜，他们提供市场，我有基地，但还差饲料问题，他们就通过我找到金颂东。经商谈后，金颂东也愿意合作，当时我们形成了由王学锋、陈定如提供鸡苗、负责销售，我负担提供养殖基地，金颂东提供兽药、疫苗。因为他们不放心金颂东，就跟我公司单独签订了一份合作养殖合同，同一天我们跟今牧公司签订了另一份合作养殖合同。整个养殖过程，金颂东没有投放鸡苗。问：袁书明等三人老婆有无与你签订买卖合同？答：他们三人老婆与曹夕霞同天与我签订的合同，三人的老婆考虑的他们老公与其他人签订了买卖合同。袁书明等三人与今牧公司签订买卖合同的事我不清楚，包括他们到宁创公司拿鸡的事情我也不清楚，每次都是金颂东说陈定如要拿鸡去卖，我一直以为是卖给陈定如的，而非他们三人。后来三人老婆是通过陈定如和王学锋向我买鸡，所以我知道，但他们没有把货款给我，听说是给了王学锋，但王学锋没跟我结账，所以我不让他们再来拿鸡了。他们每次来拿鸡，公司是有登记的。我没收到他们货款，也打算起诉他们。问：你们与今牧公司从什么时候开始合作的？答：从2019年4月17日签合同至2019年8月份左右，因为今牧公司提供的饲料不好，导致鸡死亡，我多次让他换饲料。后来他自己退出了，双方至今也未能结算，金颂东将鸡款都收走了。问：你们公司养殖规模？答：占地1000多亩，我们养殖阉割鸡，因为周期较长，每年出产5—10万羽，但是帮烧鸡公店养殖良凤花公鸡，周期只有70—80天，每年能出产30万羽。问：养殖这些鸡要报计划么？答：是的，订合同的时候就将计划报给我了，我们按照计划投放鸡苗。问：刚才我们拍摄了曹夕霞、马红梅、葛恒芳、赵子迎与你们公司签的合同，为什么每份合同上都要加王学锋的名字？答：甲方本来应该是我们公司、王学锋、金颂东，这时候金颂东退出了，王学锋与陈定如是亲家关系，因王学锋与陈定如有矛盾，陈定如与金颂东卖的鸡款都被他们各自拿走了，未给公司，王学锋就跟我说不能再让他们卖鸡了，我没时间管理，全部事情就让王学锋管了。后来王学锋也没有将卖鸡钱打到我公司账户上。问：金颂东是否有养殖场？答：我只听说泗洪有养殖场，其他不清楚。……张鑫的质证意见为：关于谈话笔录的真实性无异议。从谈话笔录可以看出2019年6月份其与今牧公司签订协议时，今牧公司对所能提供的在六合养殖的这批鸡无独立处置权，因此合同进入履行期，今牧公司不能供货。今牧公司质证意见为：对谈话笔录的真实性无异议。今牧公司与宁创公司在南京六合法院诉讼过程中也明确表示鸡苗、饲料、兽药全部都是由今牧公司投入，今牧公司与宁创公司签有合作养殖协议，明确约定在今牧公司没有收到货款前，公鸡的所有权归今牧公司，所以不存在今牧公司对鸡没有处置权，是张鑫等三人私自违反协议，不履行合同义务，今牧公司在六合与宁创公司相距两三公里的地方有个鸡场，场内也养了公鸡。11月份，张鑫等三人在宁创公司拿不到鸡的情况下，又到今牧公司购买了公鸡，说明张鑫等三人说的今牧公司没有履约能力、张鑫等三人才与宁创公司签约是不成立的。一审法院认为，张鑫与今牧公司于2019年6月13日签订的《南京大公鸡销售合作合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合同成立且生效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。现双方于2020年7月17日达成解除合同的合意，亦不违反法律规定，予以准许。案涉大公鸡的生长周期为70—80天，双方合作合同中约定张鑫须每月填写销售鸡数量计划，以便今牧公司投放鸡苗，然张鑫自始未向今牧公司填报销售计划，其庭审中辩称合作合同中已约定了年销售总量，双方口头约定每月按平均量销售，然未能提供证据予以佐证，今牧公司予以否认，且张鑫之妻葛恒方与宁创公司签订的合作合同中，明确列明了每月销售计划，表明大公鸡的养殖确需按计划投放鸡苗，故对张鑫所述不予采信。今牧公司提供的送货单等证据显示其在与宁创公司合作的四个月内合计投入鸡苗61300羽，且前期已出售了一定数量的大公鸡给张鑫等三人，在其与张鑫签订的合作合同履行期间内，虽然张鑫未每月填写销售鸡数量计划，然今牧公司也未对张鑫予以通知或提醒，其提供的证据也未能证明其投入了相当数量的鸡苗。张鑫、今牧公司的上述行为显示双方均不履行合作合同，致合同未履行而解除。现双方均主张按合同约定计算违约责任要求对方赔偿经济损失，亦未能提供充足证据证明各自实际损失，根据公平原则，不予支持。判决：一、张鑫与今牧公司于2019年6月13日签订的《南京大公鸡销售合作合同》于2020年7月17日解除。二、驳回张鑫的其他诉讼请求。三、驳回今牧公司的反诉请求。本诉案件受理费2840元，保全费1170元，合计4010元，由张鑫负担；反诉案件受理费减半收取2198元，由今牧公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张鑫向本院提交了案外人袁书明于2020年10月期间采购公鸡的记录表及相应的付款凭证，以证明其2020年10月销售量是合同中约定的月平均销量的两倍；因今牧公司货源不足，故张鑫行使了自力救济行为。今牧公司质证认为，对该证据的真实性不予认可。记录表中显示的时间是2020年10月，不在双方签订的合同期间内；且记录表中显示的公鸡种类与合同约定的黄脚麻公鸡不符。此外，本院要求金颂东提交其与袁书明微信聊天的完整记录，金颂东当庭提交。今牧公司质证认为，聊天记录可以显示其货源是充足的，张鑫从来没有报过计划，今牧公司从未拒绝向其提供公鸡。张鑫质证认为，在合同进入履行期之前，双方有过交易记录，未显示需要张鑫提前报计划；在聊天过程中，金颂东从未明确陈述其有确定的货源。本院认证如下：张鑫提交的记录表及付款凭证所对应的时间并不在合同约定的履行期内，对其与本案的关联性碍难认定。本院经审理，一审查明的事实中，除今牧公司向宁创公司供鸡苗及饮料、兽药、疫苗的事实因涉及到宁创公司利益而又未经其确认，故不宜在本案中予以确认外，其余事实均予以确认。另查明，金颂东于2019年8月11日向案外人袁书明发送《南京烧鸡公合同》、《南京大公鸡销售合作合同2》，此后直至同年10月31日，袁书明向金颂东发微信称：“我们这么多天一直拉的9块一斤的鸡，你拖延时间对你没有好处，时间越长，赔偿越多，你若是不拿出个让大家信服的说法你是过不去的……”“你这棚鸡什么时候开棚跟我说一声，我跟张鑫、林强过来拿，你这个鸡该给你钱给你钱……我今天打电话不是跟你谈赔偿的事情，就是谈这一棚鸡，你这棚鸡一定要给我们拖”。同年11月7日，金颂东发微信称：“8月底你们就和张萍、王学锋签订了合作协议，虽然你说是用你们老婆的名义签的，我没有任何异议，我把7批次鸡也给你们做好铺垫，大家也算是把我们前面签的合同做个很好的交接。你也说，和他们签了合同，我们以后也还可以有可能合作。目前他们那里也帮你们养了很多，还有很多空棚，能够满足你们的需要。”袁书明微信称：“那边怎么样那是另外一码事，我们够不够是我们的事情，你这个鸡本身养出来也是给我们的对不对，你既然原来合同一签就是给我们的，既然现在已经等不了这么多了，给我们用，我们照算数值。”“价格你自己看……赔偿是赔偿的事情，卖鸡是卖鸡的事情，一码归一码，你卖鸡给我们，我们给你钱正常的，你如果连鸡都不愿意卖给我们呢，底下就商量赔偿这一块呢……”此后，今牧公司向张鑫、袁书明等人供鸡，因袁书明未及时给付货款，双方发生争执，袁书明称：“你害得我们亏了几十万，到目前为止还没个说法，还压着我们的押金……”金颂东回复：“你把责任让我来承担，有点牵强。……我们是真心来合作的，我们和张萍发生矛盾时，我也第一时间和你们沟通，并把我和张萍签的合同以及我们合作的情况都和你们说了。你自己和张萍接洽沟通后，认为她说的我的饲料不好，兽药不好等情况是鸡死的原因，再加上场地是张萍的，你们就用老婆的名义和她签合同。我没有说什么，我也不想勉强你们。你们做出的二次选择，才是你这次亏损的原因。因为你们的二次选择，也为了你们能平稳过渡，我把几批鸡都搭进去了，我亏得比你们还多。8月份时我就把她们可能的状况给你做了预判，我们也算是做了阶段性了结，你们现在因为他们给你们造成的损失来找我们。你们那时如果选择继续和我们合作，你们不会亏，我也不会。”袁书明称“我们一直在合作啊，从未断过，只是你没有履行合同！”经双方当事人确认，本案的争议焦点如下：就双方于2019年6月13日签订的《南京大公鸡销售合作合同》，今牧公司是否构成了违约，是否因其违约而导致张鑫损失？该损失应当如何计算？本院认为，综合本案相关证据，可以认定双方事实上已协议解除于2019年6月13日签订的《南京大公鸡销售合作合同》，具体理由如下：其一，从案外人袁书明与今牧公司法定代表人金颂东的微信聊天记录中可见，金颂东曾于2019年8月11日将今牧公司与宁创公司的合同发送给袁书明，张鑫即已明知今牧公司与宁创公司存在矛盾的事实。现并无证据证明张鑫在看到上述合同之后，即向金颂东了解今牧公司继续履约的前景，协商供应不能情况下违约责任的承担，却随即在8月14日由其妻葛恒方与宁创公司签订内容极为相似的《南京大公鸡销售合作合同》。在该份合同之中，此前张鑫与今牧公司所约定的“甲乙双方签订合同期之日起，乙方不得再与其他公司或个人签订此类销售合同，若发现乙方违约，甲方有权终止合同，扣除乙方保证金，并要求乙方赔偿由此给甲方造成的损失”条款未被纳入，可见张鑫对于该条款的涵义具有明确、理性的认知，即在此前合同存续有效的情况下，张鑫本不得再与其他供货商签订购鸡协议。而张鑫在自行衡量后，源于对宁创公司履约能力的信赖，遂以其妻的名义与宁创公司签订供鸡合同，可见已认可此后供鸡的主体不再是今牧公司而是宁创公司。二审中张鑫代理人陈述，葛恒方与宁创公司签订合同，是由于在2019年6、7月份销售额较同期大幅增长，为了扩大进货渠道而为之，但其未就此必要性提交相关的证据，该行为也显然违背了张鑫与今牧公司的约定，本院碍难采信。其二，在袁书明与金颂东2019年11月7日的微信聊天记录中，金颂东称：“8月你们就和张萍、王学锋签订了合作协议，虽然你说是以你们老婆的名义签的，我没有任何异议，我把七批次鸡也给你们做好铺垫，大家也算是把我们前面签的合同做个很好的交接。你也说和他们签了合同，我们以后也还可以有可能合作。目前他们那里也帮你们养了很多，还有很多空棚，能够满足你们的需要。”袁书明对此并未予以否认，而是称“你这个鸡本身养出来也是给我们的对不对，你既然原来合同一签就是给我们的，既然现在已经等不了这么多了，给我们用，我们照算数值。”上述记录可证明，今牧公司对于张鑫以其妻的名义与宁创公司签订销售合作协议是知晓的，双方就不再履行2019年6月13日签订的《南京大公鸡销售合作合同》事实上已达成一致。只是此后宁创公司供应不足，故袁书明、张鑫等人又要求今牧公司将在另处鸡棚养成的鸡销售给他们。这并非是合同项下的履约行为，而是双方达成的新的供货合约。其三，依照销售合作合同，张鑫一方填写销售鸡数量计划是今牧公司投苗的基础性工作，如其需增加或减少数量，也需提前三十天通知今牧公司。而张鑫与今牧公司签订销售合作合同后，并未按月报送销售计划，今牧公司也未要求其提供，这显然将影响到投苗的数量进而导致后期无法正常履约，显见双方亦默示不再履行合同。综上，张鑫在明知今牧公司与宁创公司就鸡的所有权及处置权存在争议的情况下，又以其妻的名义与宁创公司签订供货量基本相仿、标的指向一致的合同，今牧公司对此知晓且未提出异议；葛恒方与宁创公司签订合作合同时，明确约定了每月的供应量，而张鑫与今牧公司签订的合同中仅约定了全年供应量，双方未再另行制定销售计划，均印证了双方未再积极履约而默示同意解除合同的事实。现双方在2020年7月17日明示解除合同，一审法院认定该合同于当日解除，并不损害当事人权益，本院照准。对于张鑫主张赔偿的主张，本院认为，张鑫在了解到今牧公司与宁创公司的矛盾后，违背此前与今牧公司签订的合同约定，另行与宁创公司签约，构成违约。其称此行为系在预期今牧公司违约情况下的自力救济，行使的系不安抗辩权。依照法律规定，所谓不安抗辩权，是指负有先履行义务的一方当事人有确切证据证明后履行一方可能有不能履行债务的风险时，可中止履行，并应及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行。而所谓预期违约，是指在合同履行期到来之前，一方明确表示其在履行期到来之后将不履行合同，或者其行为表明在履行期到来后将不可能履行合同，则另一方有权要求解除合同。本案中，虽然今牧公司与宁创公司之间存在的矛盾使得张鑫对今牧公司是否能按约供鸡产生合理怀疑，但并无证据证明今牧公司必然不再履约，故张鑫依法只能行使不安抗辩权，其在行使此项权利时，负有通知义务，并须赋予对方提供担保时恢复履行的机会，但张鑫未予通知，而是迳行与宁创公司签订销售合作合同。而依照其此前与今牧公司之约定及当时的现实状况，两份销售合作合同不得同时存在。虽然合同解除之后不影响当事人主张赔偿的权利，但鉴于解除合同、与他人另行签约是张鑫的主动选择，其也未提供充分证据证明今牧公司构成预期违约，故其再依据与今牧公司的合同主张赔偿损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，张鑫的上诉请求不能成立。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2840元，由上诉人张鑫负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琰审判员 沙 楠审判员 陈燮峰二〇二一年三月十五日书记员 沈媛媛