辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终190号 上诉人（原审原告）张爱华，女，1970年4月26日出生，满族，辽宁省本溪市人，无职业，现住辽宁省本溪满族自治县。 委托诉讼代理人李萍，辽宁泓龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）本溪满族自治县审计局，住所地辽宁省本溪满族自治县小市镇政府路69号。 负责人沈钧，该局局长。 委托诉讼代理人李昌玉，辽宁华义律师事务所律师。 委托诉讼代理人林勇，该局副局长。 上诉人张爱华因与被上诉人本溪满族自治县审计局（以下简称本溪县审计局）劳动争议、人事争议一案,不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2020）辽0521民初2536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 张爱华上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持张爱华的原审诉讼请求。全部诉讼费用由本溪县审计局承担。其依据的事实及理由：一、审计局是审计所的挂靠单位，张爱华属于审计所事业编人员是本案基础法律事实。审计局没有证据证明张爱华被清退前系编外人员。审计局提交的2001年县编委下达2001-36号文件只能证明2001年以后张爱华不在编，不能证明在这之前张爱华不在编。审计局的出纳和审计所的会计都由张爱华一人完成。脱钩后张爱华负责办公室工作的同时仍然做审计局的出纳工作。二、张爱华的编制被县政府编制办收回后，审计局以张爱华没有编制为由予以清退，但清退后的安排于法相悖。财政部下发财协字【1999】37号文件，对会计师（审计师）事务所脱钩改制实施意见对员工安置与补偿有明确说明，凡不符合离退休条件，未继续留在事务所工作的人员由挂靠单位安排。事务所被撤销员工的安置费用和各项社会保障统筹费用，原则上由挂靠单位解决。 本溪县审计局辩称：不同意张爱华的上诉请求。 张爱华向一审法院提出诉讼请求：依法确认张爱华与本溪县审计局自1992年3月18日至2020年3月21日止存在劳动关系。诉讼费用由本溪县审计局承担。 一审法院认定事实：1988年7月21日，本溪县编制委员会下发（1988）22号文件，决定成立本溪县审计事务所，为事业单位，所需经费自收自支，隶属于本溪县审计局。1992年3月18日，张爱华由本溪满族自治县粮食局县粮库调入本溪满族自治县审计师事务所，后张爱华被借用到本溪县审计局工作。1999年7月，辽宁省政府办公厅下发辽政办发（1999）35号文件，转发省财政厅等7部门《辽宁省会计师（审计）事务所脱钩改制实施方案》，1999年11月23日，辽宁省财政厅下发辽财会协字（1999）608号文件，批准本溪满族自治县审计事务所与本溪县审计局脱钩并改制成有限责任会计师事务所，名称为本溪满族自治县求实会计师事务所有限责任公司。脱钩改制前，张爱华一直被本溪县审计局借用工作。脱钩改制后，张爱华到本溪县审计局办公室工作，双方没有签订劳动合同，后因本溪县审计局清理编外人员，张爱华于2002年10月离开本溪县审计局，并于2002年11月12日领取2001年6月至2002年10月临时工工资4800元（16年月，每月300元）。另查，张爱华于2020年8月10日向本溪满族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认张爱华与本溪县审计局于1992年3月18日至2020年3月21日期间双方存在劳动关系，该仲裁委员会以张爱华的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由对张爱华的仲裁申请作出不予受理的决定。张爱华于2020年8月11日诉至法院，请求法院依法确认双方1992年3月18日至2020年3月21日期间双方存在劳动关系。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护；用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；劳动争议发生后，当事人可以申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，张爱华先申请仲裁，在仲裁不予受理的情况下提起诉讼，符合仲裁前置的规定。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制定适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。张爱华从县粮库调入本溪满族自治县审计师事务所，后期被借用到本溪县审计局，借用期间其人事档案及工资关系均在本溪满族自治县审计师事务所，劳动关系没有改变，故张爱华在被本溪县审计局借用期间双方不存在劳动关系。本溪满族自治县审计师事务所脱钩改制后，张爱华于2001年6月至2002年10月在本溪县审计局办公室从事出纳及日常工作，双方虽未签订劳动合同，但本溪县审计局支付了张爱华的劳动报酬，此期间双方存在事实劳动关系，后因本溪县审计局清理编外人员，张爱华自认于2002年9月左右离职，视为双方解除劳动关系。故张爱华于2001年6月至2002年10月在本溪县审计局办公室从事出纳及日常工作期间，张爱华、本溪县审计局间情况符合上述规定，故张爱华与本溪县审计局在2001年6月至2002年10月期间事实劳动关系成立，此期间双方存在劳动关系有事实和法律依据，予以支持。判决：张爱华与本溪县审计局在2001年6月至2002年10月期间事实劳动关系成立。案件受理费10元，由本溪县审计局负担。 本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 本院认为，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。确认双方当事人之间存在劳动关系，除了上述规定之外，还要考察劳动者与用人单位之间是否存在行政上的隶属关系。本案中，1999年前，上诉人张爱华的人事编制归属于本溪满族自治县审计师事务所，由该所向张爱华支付劳动报酬，因此，1999年前张爱华与本溪县审计局之间不存在劳动关系。1999年后，本溪满族自治县审计事务所与本溪县审计局脱钩并改制成本溪满族自治县求实会计师事务所有限责任公司，双方不再具有行政隶属关系，除了2001年6月至2002年10月本溪县审计局向张爱华支付部分报酬的证据外，张爱华无证据证明其与本溪县审计局存在行政隶属关系，所以，张爱华主张与本溪县审计局除2001年6月至2002年10月期间外存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。故对于上诉人张爱华提出审计局是审计所的挂靠单位，其属于审计所事业编人员是本案基础法律事实，审计局没有证据证明张爱华被清退前系编外人员的上诉意见，本院不予支持。关于上诉人张爱华提出编制被县政府编制办收回后，审计局以张爱华没有编制为由予以清退，但清退后的安排于法相悖，财政部下发财协字【1999】37号文件，对会计师（审计师）事务所脱钩改制实施意见对员工安置与补偿有明确说明，凡不符合离退休条件，未继续留在事务所工作的人员由挂靠单位安排，事务所被撤销的员工安置费用和各项社会保障统筹费用，原则上由挂靠单位解决的上诉意见，文件要求挂告单位解决事务所被撤销员工的安置费用和各项社会保障统筹费用，并不能直接产生张爱华与事务所挂靠单位之间建立劳动关系的事实，故对于上诉人张爱华的此项上诉请求，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人张爱华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费十元，由上诉人张爱华负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  朱飞 审判员  孙源 审判员  高伟 二〇二一年三月三十日 法官助理王晓雪 书记员回娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。