贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔2301民初32号 原告（并案被告）：吴付林，男，1963年2月8日生，侗族，湖南省新晃侗族自治县人，户籍地湖南省新晃侗族自治县，现住贵州省兴义市。 委托代理人：刘家文，贵州贵兴律师事务所律师。特别授权代理。 被告（并案原告）：黔西南州协力建设有限公司，住所地贵州省兴义市桔山区瑞金大道富康国际商务公馆3001室。 法定代表人：黄德章，系该公司董事长。 委托代理人：简玉亮，贵州年成律师事务所律师。特别授权代理。 原告（并案被告）吴付林与被告（并案原告）黔西南州协力建设有限公司（以下简称协力建设公司）劳动争议一案，本院2021年1月4日立案后，依法适用简易程序，于2021年2月18日，与本院受理（2021）黔2301民初688号案，即协力建设公司诉吴付林劳动争议一案并案进行公开开庭审理。原告（并案被告）吴付林及其委托代理人刘家文，被告（并案原告）协力建设公司及其委托代理人简玉亮到庭参见了诉讼。本案现已审理终结。 原告（并案被告）吴付林向本院提出诉讼请求：一、判决解除吴付林与协力建设公司之间的劳动关系；二、判决协力建设公司一次性支付吴付林医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、鉴定费、交通费共计人民币269,160元。 事实及理由：2019年8月28日，吴付林在协力建设公司承建的黔西南州史迪威公路晴隆24道拐遗址建设项目（一期）工地拆钢管时，从架子上摔下受伤。吴付林在晴隆县人民医院住院治疗19天，诊断为：左尺桡骨中段骨折，原告支付医疗费8,000元，其余医疗费由被告支付。2020年5月18日，经黔西南州人力资源和社会保障局以《州人社工伤认字（2020）第7-30号工伤决定书》认定吴付林的伤为工伤。2020年9月9日，经黔西南州劳动能力鉴定委员会以黔西南州鉴字DJ202000790号鉴定吴付林的伤残为伤残九级。2020年11月11日，吴付林申请仲裁，2020年12月17日，黔西南州劳动人事争议仲裁委员会作出州劳人仲案字［2020］第246号仲裁裁决，吴付林不服，依法提起诉讼，请求判决解除与协力建设公司之间的劳动关系，并支付吴付林九级伤残工伤待遇： 一、医疗费8,000元； 二、住院伙食补助费为30元/天×19天=540元； 三、停工留薪期待遇为12个月本人工资：7,800元/月×12（个月）=93,600元； 四、一次性伤残补助金为9个月本人工资：7,800元/月×9（个月）=70,200元； 五、一次性医疗补助金为6个月本人工资：7,800元/月×6（个月）=46,800元； 六、一次性就业补助金为6个月本人工资：7,800元/月×6（个月）=46,800元； 七、鉴定费：2,220元； 八、交通费：1,000元； 以上合计269,160元。为维护吴付林合法权益，恳请贵院查明事实，支持吴付林的诉请为谢。 被告（并案原告）协力建设公司辩称：针对吴付林诉请的事实无异议。对于原告诉请的医疗费我方认为不应得到支持。对于吴付林诉请的住院伙食补助费无异议。对于原告诉请的停工留薪待遇我方认为不应得到支持，理由与我方提交的起诉状事实一致。对原告诉请的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，因吴付林无证据举证证明其工资标准是按照7,800元每月计算，所以应承担举证不利的后果。对于原告方诉请的鉴定费的计算以实际产生为准。对于原告方诉请的交通费不应得到支持。 被告（并案原告）协力建设公司向本院提出诉讼请求：一、判令协力建设公司不承担吴付林损失中停工留薪期间工资67,929.6元，仅承担吴付林一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及住院伙食补助费、鉴定费共计119,737.4元；二、案件受理费由吴付林承担。 事实与理由：2020年12月17日黔西南州劳动人事争议仲裁委员会作出州劳人仲案字（2020）第246号《仲裁裁决书》，该裁决书裁决：1、协力建设公司支付吴付林一次性伤残补助金50,947.2元，一次性工伤医疗补助金33,946.8元，一次性伤残就业补助金33,946.8元，停工留薪期间待遇67,929.6元，住院期间伙食补助费540元，鉴定费320元。对于该裁决，协力建设公司认为该裁决有失公平，理由如下： 吴付林仅与罗某学、雷某品之间存在临时雇佣关系，停工留薪支付的前提条件是：劳动者与用人单位存在劳动关系，劳动者因工伤造成误工损失，故本案中不应裁决支持停工留薪期间工资。黔西南州史迪威公路晴隆二十四道拐遗址建设项目系协力建设公司中标并组织施工，在施工过程中，吴付林确系在协力建设公司承建的工地受伤，但生效裁决［2020］第7-30《认定工伤决定书》确认告吴付林与协力建设公司不存在劳动关系。吴付林是在为罗某学、雷某品提供劳务过程中受伤。吴付林仅与罗某学、雷某品之间存在雇佣关系，因协力建设公司存在非法分包的情形，故由协力建设公司承担用工主体责任。 停工留薪期间工资是指职工因工作遭受事故或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗，原工资、薪水、福利、保险等待遇不变的期限。停工留薪需劳动者与用人单位存在劳动关系为前提条件，本案中，生效的裁决明确：吴付林与协力建设公司之间不存在劳动关系，吴付林非协力建设公司的职工，故其不能享受停工留薪期间该项赔偿项目。 综上，黔西南州劳动人事争议仲裁委员会作出州劳人仲案字（2020）第246号《仲裁裁决书》支持吴付林停工留薪期间工资与事实不符，系增加协力建设公司的赔偿项目，扩大了损失，为维护其合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，具状诉至贵院，望依法支持协力建设公司的诉讼请求。 原告（并案被告）吴付林辩称：1、吴付林在协力建设公司承建的项目工程受伤，且经过法定程序认定为工伤，依法享有工伤保险待遇。2、因为协力建设公司违法分包，且没有为吴付林缴纳工伤保险，根据劳社［2005］12号文件的规定，以及工伤保险条例的相关规定，协力建设公司依法应当承担用工主体的责任及承担工伤保险责任。3、停工留薪期间待遇属于工伤保险待遇的范围，应得到法院支持。 经审理查明，2019年6月1日，被告（并案原告）协力建设公司将其承包的“黔西南州史迪威公路晴隆二十四道拐遗址建设项目（一期）工程中的钢筋、混凝土等工程（以下简称案涉工程）转包给自然人罗某学、雷某品，二人雇请原告（并案被告）吴付林到案涉工程工作。2019年8月28日，吴付林在案涉工程拆钢管时，从架子上摔下受伤，当日被送往晴隆县人民医院住院治疗19天，吴付林之伤被诊断为左尺桡骨中断骨折。2020年3月23日，吴付林向黔西南州人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局作出《认定工伤决定书》认定吴付林之伤为工伤，并将该决定书送达协力建设公司后，该公司不服，向黔西南州人民政府申请行政复议，黔西南州人民政府于2020年9月15日作出《行政复议决定书》，维持了《认定工伤决定书》；2020年9月9日，黔西南州鉴定委员会作出《劳动能力初（复查）鉴定结论书》，鉴定吴付林之伤为伤残九级。之后，双方因工伤保险待遇发生争议，吴付林向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除与协力建设公司之间的劳动关系；2、协力建设公司支付医疗费8,000元、住院期间伙食补助费540元、停工留薪期工资93,600元、一次性伤残补助金70,200元、一次性工伤医疗补助金46,800元、一次性伤残就业补助金46,800元、鉴定费320元、交通费1,000元，以上合计267,260元，该委受理后于2020年12月17日作出案涉仲裁裁决，裁决：协力建设公司支付一次性伤残补助金50,947.2元，一次性工伤医疗补助金33,964.8元，一次性就业补助金33,964.8元，停工留薪期待遇37,929.6元，住院期间伙食补助费540元，鉴定费320元，以上合计187,666.4元，并驳回了吴付林的其余仲裁请求。吴付林和协力建设公司分别于2020年的12月23日和12月28日收到案涉仲裁裁决书后不服，均在法定期限内向本院提起诉讼。 另查明，协力建设公司未为吴付林购买工伤保险。 上述法律事实，有吴付林和协力建设公司所举并经当庭质证的证据、双方当庭陈述记录在卷，故作认定。 本院认为，参照《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，即本案中，吴付林与协力建设公司之间是否有劳动关系，黔西南州人力资源和社会保障局在工伤认定程序中有职权进行认定。因黔西南州人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》中核实：协力建设公司系案涉工程的承包单位，后转包给自然人罗某学和雷某品，吴付林系罗某学、雷某品雇佣的工人，吴付林在案涉工程工作时受伤。该局依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项、《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，认定吴付林之伤为工伤。该《认定工伤决定书》经请行政复议后，黔西南州人民政府作出维持《认定工伤决定书》的《行政复议决定书》，并已生效，即本案中认定吴付林之伤为工伤，并非是因为其与协力建设公司之间存在劳动关系，是因为协力建设公司存在违法转包而承担工伤保险责任；此外，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”，上述规定中的“承担工伤保险责任”和“承担用工主体责任”均是对非法转包中用工单位应对受伤工人承担的责任性规定，规定的立法初衷是为保护工伤工人的合法权益，使其在遇到意外伤害事故时，能及时获得相应的赔偿，但承担责任不代表双方就形成劳动关系。综上，吴付林与协力建设公司之间不存在劳动关系，故不存在解除双方之间劳动关系的事实依据。 吴付林所受之伤被《认定工伤决定书》认定为工伤，并经《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》鉴定为伤残九级，故其应当享受伤残就级的工伤保险待遇。因协力建设公司作为承担工伤保险责任的单位，其未为吴付林缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款的规定，吴付林享受伤残九级的工伤保险待遇均由协力建设公司承担，本院对吴付林享受的各项工伤保险待遇认定如下： 1、停工留薪期工资。吴付林之伤被认定为工伤，停工留薪期工资属于工伤保险待遇中的一种，协力建设公司作为承担工伤保险责任的单位，理应对包括停工留薪期工资在内的各项工伤保险待遇承担责任，未存在劳动关系不是其不承担停工留薪期工资的是由，故协力建设公司以其与吴付林不存在劳动关系为由不承担停工留薪期工资的主张，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，吴付林在停工留薪期内的原工资福利待遇不变，因双方均为提供证据证明吴付林的原工资福利待遇，结合吴付林于2019年8月28日受伤，黔西南州劳动人事争议仲裁委员会按照统筹地区上年度职工月平均工资，即2018年黔西南州社会平均工资5660.8元作为计算吴付林停工留薪期工资的基数，本院予以确认。协力建设公司虽未直接对吴付林12个月的停工留薪进行答辩，但其主张不支付吴付林停工留薪期工资，即协力建设公司不认可案涉仲裁裁决支持的12个月停工留薪期工资。结合吴付林工伤为左尺桡骨中断骨折和实际住院19天，参照《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S52.3，本院予以支持吴付林停工留薪期140天，故停工留薪期工资为26417.1元（5660.8元/月÷30天/月×140天）。 2、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，伤残九级职工的一次性伤残补助金为9个月的本人工资；根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本人工资是吴付林受伤前12个月平均月缴费工资，同理，因双方未证明吴付林的本人工资，故亦按照2018年黔西南州社会平均工资5660.8元作为计算吴付林一次性伤残补助金的基数，该项计算为50947.2元（5660.8元/月×9个月）。 3、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项，《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第六条及第七条的规定，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，因吴付林与协力建设公司之间不存在劳动关系，故本院对黔西南州劳动人事争议仲裁委员会按照吴付林受伤前上年度职工月平均工资，即2018年黔西南州社会平均工资5660.8元作为计算标准，本院予以支持。参照《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第六条的规定，伤残九级按上述工资标准支付6个月的工资作为一次性工伤医疗补助金，该项计算为33964.8元（5660.8元/月×6个月）。参照《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第七条的规定，吴付林受伤时，距离法定退休年龄仍四年有余，故按照上述工资标准支付吴付林6个月的工资作为一次性伤残就业补助金，该项计算为33946.8元（5660.8元/月×6个月）。 4、住院期间伙食补助费。因吴付林与协力建设公司对案涉仲裁裁决中支持的住院期间伙食补助费540元无异议，本院予以确认。 5、鉴定费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（九）项的规定，吴付林因申请劳动能力鉴定所产生的鉴定费，本院根据票据记载金额据实支持320元。至于伤残程度评定发票700元，因吴付林的伤残等级鉴定是由黔西南州劳动能力鉴定委员会作出，并支付鉴定费320元，故吴付林因伤残程度评定向兴义市人民医院交纳的700元，本院不予支持；后期医疗费评定发票600元，根据《工伤保险条例》第三十八条的规定，工伤职工工伤复发，确需治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇，即后期续治疗费用应以后期实际产生为准，故其无须申请后期医疗费评定，由此产生的费用600元，本院不予支持；误工、护理、营养时限评定600元，因已支持吴付林停工留薪期工资，其不存在误工情况；吴付林未证明其住院时需要护理或支出护理费的事实存在，另因生活不能自理所需的生活护理费亦须经劳动能力鉴定委员会确认，且吴付林经评定后未提供其需要护理的评定结果；在工伤保险待遇中已支付住院期间伙食补助费，且无主张营养的法律依据。此外，吴付林未证明上述三张合计1900元的票据与其认定或治疗工伤有关。综上，吴付林主张的1900元鉴定费，本院不予支持。 6、医疗费。根据吴付林院提供两张张微信截图，其中一张收款方为晴隆县人民医院的截图，载明金额为5000元，虽然吴付林未提供该医院出具的正规发票，但结合支付时间为2019年10月7日，处于吴付林在晴隆县人民医院住院治疗工伤期间，且庭审中经本院询问，协力建设公司不知道其缴纳医疗费的具体金额，故本院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款的规定，认定上述5000元是吴付林支付的医疗费；另一张截图收款方为喜哥烤鱼店的截图，载明金额为3000元，因医疗费应支付给其治疗工伤的医院，故上述3000元为医疗费的主张本院不予采信。综上，协力建设公司应支付吴付林医疗费5000元。 7、交通费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，工伤保险待遇中的交通费须是到统筹地区以外就医而产生，吴付林未到统筹地区外就医，其提供的发票也不是其住院期间所产生，故其主张的交通费本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十二条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第三十八条、第六十二条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告（并案原告）黔西南州协力建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（并案被告）吴付林支付停工留薪期工资26417.1元、一次性伤残补助金50947.2元、一次性伤残就业补助金33964.8元、一次性工伤医疗补助金33964.8元、住院伙食补助费540元、鉴定费320元、医疗费5000元，以上共计151153.9元； 二、驳回原告（并案被告）吴付林的其余诉讼请求。 三、驳回被告（并案原告）黔西南州协力建设有限公司的其余诉讼请求。 并案案件受理费20元，减半收取10元，由被告（并案原告）黔西南州协力建设有限公司承担。 若义务人未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并案对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不上诉，本判决即发生法律效力；义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审 判 员 吴启剑 二〇二一年三月九日 法官助理 骆弟进 书 记 员 何丽娟