湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂11民终59号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司，住所地九江市长虹大道98号。统一社会信用代码913604008593114264。负责人：刘共智，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹川，江西惟民律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：董早珍，女，1959年5月13日出生，汉族，湖北省黄梅县人，住址黄梅县。委托诉讼代理人：张卫星，黄梅县小池法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：张鹤，男，1983年9月6日出生，汉族，湖北省黄梅县人，住址黄梅县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司（以下简称人民财保九江市分公司）因与被上诉人董早珍、张鹤机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2020）鄂1127民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人民财保九江市分公司上诉请求：一、请求二审法院对一审判决予以纠正，并改判保险公司少承担80654.03元。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、在一审庭审中，上诉人提交充足证据证明董早珍住院治疗的费用中非医保用药金额为17855.69元，鉴定费2500元，该结论系具有鉴定资质的鉴定机构依据董早珍住院期间的费用清单结合案件情况综合考虑下出具的鉴定结论，合法合理，理应得到采纳。2、依据保险合同约定上述非医保用药费用及鉴定费我司不予赔偿，应当由本案肇事司机承担。3、因董早珍单方委托鉴定，我司对该鉴定提出异议申请重新鉴定，一审法院无理由驳回上诉人重新鉴定申请的情况下，我司仅对董早珍一处十级伤残予以认可，对另外两处八级、九级伤残不予认可。4、张鹤承担本次事故同等责任，按照合同约定，我司在超出交强险部分仅应承担的责任比例为50%，对超出部分应由张鹤自行承担。5、原审法院判决对董早珍赔偿金额计算错误，重复计算了交强险责任限额内的一万元，请求二审法院予以核减。董早珍答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。对上诉人提出的非医保用药不赔偿问题，答辩人认为，非医保用药系医疗机构根据伤者的病情需要所综合决定的，患者没有选择权，俗称的非医保用药属于国家机关处理相应农村医疗合作保险范围，属于国家的政策实施问题。在现实中非医保用药用于治疗交通事故病情属于医疗费合理范畴，非医保制度和民事侵权赔偿之间有一定的差别，是两个不同的法律关系；对鉴定问题，上诉人提出其鉴定不在现场，答辩人单方委托具有资质的鉴定机构予以鉴定是否合法问题，答辩人认为，自身遭到他人侵害受损，为了达到公平公正处理，答辩人单方委托具有资质的鉴定机构鉴定，没有违反法律强制性规定，且上诉人也没有正当理由和法定的事实及依据加以证明该鉴定行为违法，对其八、九、十级多处伤残，只认可一处十级伤残的申请意见，一审法院不予采纳合情合理合法；对同等责任问题，上诉人依照保险条例第二十三条规定，答辩人认为上诉人系错误理解法律条款。原审法院参照湖北省实施道路交通安全法相关规定，非机动车、行人付同等责任的，机动车一方承担百分之六十责任，答辩人乘坐非机动车两轮电瓶车。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。但是关于上诉人提出交强险重复计算一万元的事实，如果确系重复计算，同意扣减，但是如果没有重复计算，对超出部分在商业险中应当予以赔偿。对非医保用药鉴定费2500元问题，请法院依法处理。张鹤没有提交答辩意见。董早珍向一审法院起诉请求：1、判令张鹤、人民财保九江市分公司赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、被扶养人生活费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等费用共计227722．11元；2．由张鹤、人民财保九江市分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年8月18日00时30分许，在京珠线1469G105国道黄梅县分路镇五条路村路段，王某驾驶二轮电动车载董早珍由北向南行驶至上述路段时，与张鹤停放道路上的牌号为赣Ｇ×××××轻型货车发生碰撞，致王某当场死亡，董早珍受伤，两车受损。事后，董早珍被送往江西省××江市第一人民医院治疗与检查。伤情诊断：1．左眼外伤性晶状体脱位；2．左眼玻璃体腔异物；3．左眼玻璃体积血；4．左侧眼求破裂；5．左侧眼眶壁骨折；6．眶内血肿；7．左侧眶周软组织肿胀；8．左眼视网膜水肿；9．左面骨多发性骨折；10．双侧颞叶挫裂伤；11．左侧额颞顶部及右侧颞部硬膜下血肿；12．左侧颞部硬膜外血肿；13．蛛网膜下腔出血；14．鼻骨、鼻中隔、蝶骨及左侧颞骨骨折；15．颅内积气；16．副鼻窦积液；17左侧眼睑、颌面部、左侧额颞顶部及双侧顶枕部皮下血肿；18．左侧肋骨骨折；19．两侧少量胸腔积液。共住院39天，用去医药费用77505．60元。出院医嘱：1．出院后继续用药；2．注意加强营养，注意休息；3．术后根据复查情况行左眼治疗；4．定期骨科、口腔颌面外科复诊，病情变化随诊。本事故经黄梅县公安局交通警察大队认定张鹤、王某负事故的同等责任，董早珍无责任。另董早珍伤情经团风正昂法医司法鉴定所评定为：1．伤残程度为八级、九级、十级，即伤残赔偿指数为35％；2．其劳动能力丧失程度为部分劳动能力丧失；3．自受伤之日起，其护理时间90日；4．其后期治疗费预计在人民币19000元。董早珍为此支出鉴定费2500元。另查明，1．董早珍系黄梅县××镇××组农业居民。2．董早珍的母亲毛柏枝，系董早珍的被扶养人，毛柏枝生于1934年10月8日，住黄梅县××镇××组。毛柏枝共生育六个女儿，分别为董美珍、董早珍、董桃珍、董红珍、董伍珍、董六玲。3．赣Ｇ×××××轻型货车在人民财保九江市分公司投保了交强险及商业三者险（保额50万元，不计免赔），本次事故发生在保险期间。4．人民财保九江市分公司已向受害人王某赔偿219003．25元，其中交强险项下死亡伤残赔偿11万元，商业三者险范围内赔偿109003．25元。一审法院认为，黄梅县公安局交通警察大队作出的事故责任认定书认定的事实清楚，责任划分适当，可以作为张鹤、王某与董早珍事故责任划分的依据。张鹤应对其侵权造成的董早珍损失承担相应的赔偿责任。对于张鹤赔偿责任的分担，因赣Ｇ×××××轻型货车在人民财保九江市分公司投保了交强险及商业三者险，且事故发生在保险期间，依据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，先由人民财保九江市分公司在交强险限额内承担赔偿责任。鉴于人民财保九江市分公司在交强险项下死亡伤残赔偿限额内已赔偿受害人王某11万元，故人民财保九江市分公司先在交强险项下医疗费用限额内对董早珍进行赔付。对于董早珍超出交强险限额内的损失，参照湖北省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第四十九条的规定，由人民财保九江市分公司在商业三者险范围内按张鹤的责任比例（60％）予以赔偿。对于董早珍保险责任外的损失，则由张鹤按责任比例（60％）承担。对于董早珍因交通事故造成的损失，一审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照（2019）年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》及湖北省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第四十九条规定依法核算如下：医疗费77505．60元、后续治疗费19000元、住院伙食补助费3900元（100元／天×39天）、营养费1700元、护理费9590．40元［38897元／年（2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业收入）÷365天／年×90天］、交通费500元、误工费9203．18元［34280元／年（2019年度湖北省农、林、牧、渔业收入）÷365天／年×98天（自受伤之日起计至定残前一日）］、被扶养人生活费4067．58元［毛柏枝5年×13946元／年（2019年度湖北省农村居民人均生活消费支出）×35％÷6人］、残疾赔偿金104846元［14978元／年（2019年度湖北省农村居民人均可支配收入）×20年×35％］、鉴定费2500元、精神损害抚慰金10000元（根据给董早珍造成的后果酌定），以上合计242812．76元。其中由人民财保九江市分公司在交强险限额内赔偿董早珍损失10000元（医疗费用10000元），在商业三者险范围内赔偿董早珍损失138187．56元［230312．76元（总损失242812．76元-交强险支付10000元-鉴定费2500元）×60％］，合计148187．56元。由张鹤赔偿董早珍保险责任外损失1500元（鉴定费2500元×60％）。遂判决如下：1、由中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司在交强险限额内赔偿原告董早珍损失10000元。2、由中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司在商业三者险范围内赔偿原告董早珍损失148187．56元。3、由张鹤赔偿原告董早珍损失1500元。四、驳回董早珍的其他诉讼请求。案件受理费4716元，减半收取计2358元，由原告董早珍负担558元，被告张鹤负担1800元。本院二审期间，人民财保九江市分公司向本院提交两份证据：提机动车商业保险单及保险合同各一份，拟证明非医保用药及责任比例问题，保险公司已经履行告知义务，并对非医保用药及相应责任比例承担的责任有明确约定。经法庭出示与质证，董早珍发表如下质证意见：1、该两份证据在一审中没有提交，不是新证据。同时该份证据系保险合同，与被上诉人人身损害案没有关联性。2、该份证据没有明显提示或加粗、涂黑等明显的告知形式，故该份证据不能作为定案依据。本院认为，该份证据能够证明案涉车辆投保情况，但是不能达到已经履行告知义务的证明目的，对该份证据，本院不予采信。经审理查明，人民财保九江市分公司在商业三者险范围内应当赔偿董早珍损失138187.56元[230312.76元（总损失242812.76元-交强险支付10000元-鉴定费2500元）×60%]。其他事实与原审查明一致。本院认为，本案争议焦点为：一、人民财保九江市分公司是否对非医保用药享有免赔权。二、人民财保九江市分公司承担赔偿责任的比例问题。关于焦点一，依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定,订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十三条第一款规定,保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。根据上述规定,保险人履行了法定的提示、说明义务后,保险合同约定的免责条款才生效。本案中,人民财保九江市分公司提供的保险合同中非医保用药条款,虽然没有在保险合同责任免责条款中作出约定,但其实质是免除了保险公司的部分赔偿责任,应当认定为免责条款。人民财保九江市分公司没有证据证明已在商业第三者险合同订立时向投保人履行了提示及说明义务,因此该条款不产生效力,人民财保九江市分公司在商业第三者险赔偿范围内剔除属于非医保用药范围医疗费的主张没有依据,本院不予支持。关于焦点二，依据《湖北省实施办法》第四十九条规定，非机动车、行人负事故同等责任的，机动车一方承担百分之六十赔偿责任。一审法院判决人民财保九江市分公司承担百分之六十赔偿责任并无不当，人民财保九江市分公司此项上诉请求，本院不予支持。另，人民财保九江市分公司在没有提供证据反驳董早珍委托相关部门作出的鉴定结论情况下，一审法院驳回其重新鉴定请求，并无不当。人民财保九江市分公司在商业三者险范围内赔偿董早珍损失138187.56元，一审法院计算准确，但是在判项中写成148187.56元，本院予以纠正。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省黄梅县人民法院（2020）鄂1127民初806号民事判决第一项，即由中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司在交强险限额内赔偿董早珍损失10000元；二、维持湖北省黄梅县人民法院（2020）鄂1127民初806号民事判决第三项，即由张鹤赔偿董早珍损失1500元；三、变更湖北省黄梅县人民法院（2020）鄂1127民初806号民事判决第二项为中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司在商业三者险范围内赔偿董早珍损失138187.56元；四、驳回董早珍的其他诉讼请求。以上义务，限义务人于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4716元，减半收取计2358元，由董早珍负担558元，张鹤负担1800元；二审案件受理费1816元，由中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳武审判员  朱 卫审判员  郑 蕾二〇二一年三月三十日法官助理刘延超书记员周娟