辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1104号上诉人（原审被告）：沈阳盈好机械有限公司，住所地沈阳市于洪区于洪乡西和平村。法定代表人：许玉娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张利彬，辽宁仲领达威律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明慧，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王艳杰，女，1970年3月12日出生，汉族，住铁岭市昌图县。委托诉讼代理人：张忠保，辽宁沈川律师事务所律师。案，不服沈阳市浑南系上诉人沈阳盈好机械有限公司因与被上诉人王艳杰劳动争议一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳盈好机械有限公司上诉请求：1.撤销(2020)辽0114民初1687号民事判决书，并依法改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金、一次性工伤伤残就业补助金、停工留薪期间原工资福利待遇差额、护理费或将本案发回重审；2.由被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由，1.解除合同经济补偿金不应由上诉人承担，我司已为被上诉人缴纳社保，且被上诉人以用人单位未缴纳社会保险为由解除劳动合同，未履行事先告知程序。被上诉人依据劳动合同法第38条第1款行使单方劳动合同解除权，仍应提前30日通知用人单位，但其2020年1月7日离开公司，于2020年1月6日才向用人单位寄送《解除劳动关系通知书》，违反了法律规定。另外，前几年未缴纳社会保险责任并非在我司，系因年代政策原因，当地被征地农民社保与职工社保交叉需要变更时间，且社保机构不允许补缴。如被上诉人以我司未依法缴纳社会保险请求解除合同，应从2014年开始缴纳社保之日起一年内行使该请求权，否则超过法律规定的1年时效，丧失胜诉权。2.关于其十级伤残一次性工伤伤残就业补助金，被上诉人出生日期为1970年3月12日，已达退休年龄，根据《辽宁省工伤保险实施办法》，不享受一次性伤残就业补助金，治疗工伤复发的医疗费由工伤保险基金支付，不应由我司承担。3.关于停工留薪期间原工资福利待遇差额。我司在停工留薪期已向被上诉人支付了原工资。4.关于被上诉人的护理费问题，《工伤保险条例》第30条、《辽宁省工伤保险实施办法》第32条规定，工伤护理费依法应从工伤保险基金支付。我司已为被上诉人缴纳工伤保险，上述费用不应由我司承担，我司同意为其申请并办理相关手续，也请被上诉人方积极协助办理。王艳杰辩称，同意一审法院判决。王艳杰向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告解除劳动关系经济补偿金53574.56元；2.判令被告支付原告带薪年假工7882.22元；3.判令被告支付原告一次性伤残就业补助金34287.68元；4.判令被告支付原告停工留薪期间原工资福利待遇差额6764.2元；5.判令被告支付原告工伤护理费4500元；6、判令被告支付原告工伤住院伙食补助费3000元。一审法院认定事实：2005年4月1日，原告与被告签订固定期限劳动合同，从2005年4月1日起至2011年12月31日止；原告在被告处从事制芯工作。2012年1月1日，原告与被告签订固定期限劳动合同，从2012年1月1日起至2014年12月31日止；原告在被告处从事制芯工作。2015年1月1日，原告与被告签订固定期限劳动合同，从2015年1月1日起至2017年12月31日止；原告在被告处从事射芯工作。2018年1月1日，原告与被告签订无固定期限劳动合同，从2018年1月1日起，原告在被告处从事操作工作。2018年7月31日，原告因工作受伤，当日原告到沈阳医学院附属中心医院住院治疗，2018年8月3日出院，住院期间二级护理。2019年4月18日，经沈阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。2020年1月6日，原告向被告邮寄《解除劳动关系通知书》，原告向被告提出解除劳动关系，解除的理由为：被告未与原告签订书面合同、未依法足额缴纳社会保险、未享受带薪休假、工伤停工留薪期间未依法支付原工资福利待遇等。2020年1月7日，该《解除劳动关系通知书》送达被告。原告在被告单位工作期间，被告从2012年1月开始为原告缴纳了养老保险。原、被告认可原告离职前12个月平均月工资为3975.26元。原告受伤前12个月本人平均工资为4067.45元。2020年1月13日，原告向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告支付经济补偿金、失业金损失、年休假工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、伙食补助费等款项。同日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会作出沈于劳人仲不字[2020]44号《不予受理通知书》，之后原告向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。职工因工作遭受事故伤害进行治疗，应享受工伤医疗待遇。关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金53574.56元的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定：未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第46条规定：劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第47条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第97条规定：劳动合同法施行之日存续的劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自劳动合同法施行之日（2008年1月1日）起计算。本案中，被告未足额为原告缴纳社会保险，故原告可以解除劳动合同，被告应支付原告经济补偿金。原告从2008年1月1日至解除劳动合同，在被告单位工作12年零6天，被告应支付原告12.5个月工资的经济补偿金，金额为49690.75元（3975.26元×12.5个月）。关于原告要求被告给付未休年假工资（2018年1月1日到2019年12月31日）7882.22元的请求，根据法律规定，带薪年休假属于福利待遇，其适用普通仲裁时效的规定，因年假不跨年安排，故原告只能主张2019年、2020年的带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第2条、第3条之规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。本案中，原告于2005年4月入职，至2020年1月6日原告提出解除劳动合同之时，原告已累计工作已满10年不满20年，因此原告2019年应享受带薪年休假10天。根据被告提供的证据，原告在2019年度休年假天数已经达到10天，故原告的该请求该院不予支持。关于原告要求被告支付一次性伤残就业补助金34287.68元的请求，《工伤保险条例》第30条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”第37条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《辽宁省工伤保险实施办法》第39条规定：七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。其中，十级为8个月。第40条规定：五级至十级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系时，距退休年龄不满5年，属于提前4年、3年、2年、1年与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性伤残就业补助金相应减发2个月、4个月、6个月、7个月。距退休年龄不满1年的，按照1年计算。本案中，原告在被告单位工作期间受伤，已经沈阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。原告1970年3月12日出生，2020年1月6日，原告提出与被告解除劳动关系，原、被告解除劳动关系时，原告距退休年龄不满一年。因此，原告要求被告支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求，该院依法予以支持。原告受伤前12个月本人平均工资为4067.45元，高于解除劳动关系前12个月本人平均工资3975.26元，因此被告应支付原告一次性伤残就业补助金4067.45元（4067.45元×1个月）。关于原告要求被告支付停工留薪期间原工资福利待遇差额6764.2元的请求，《工伤保险条例》第33条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中，原告主张因工受伤休息3个月，受伤后3个月的工资金额为2084.66元、1712.77元、1712.77元。原告受伤前12个月平均工资为4067.45元，因此该院支持原告的该项诉讼请求为6692.15元（4067.45元×3个月-2084.66元-1712.77元-1712.77元）。关于原告要求被告支付原告工伤护理费4500元的请求，原告主张该护理费包括住院期间和出院之后的护理费，每天50元，共3个月的护理费，是由家属护理的；《工伤保险条例》第33条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《辽宁省工伤保险实施办法》第33条规定：在停工留薪期内，工伤职工生活不能自理需要护理的，由用人单位负责安排护理。未安排护理的，由用人单位支付护理费。本案中原告受伤住院3天，住院期间二级护理。该院依照原告主张的护理费标准支持原告护理费150元（150元×3天）。原告主张出院后的护理费，因无需护理的医嘱，该院不予支持。关于原告要求被告支付原告工伤住院伙食补助费3000元的请求，《工伤保险条例》第30条规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。根据该规定，原告的该请求应从工伤保险基金中支付，原告向被告主张，该院不予支持。法信超链：国家法律1篇地方法规12篇案例21篇裁判65597篇期刊3篇×一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第38条、第46条、第47条、第97条，《职工带薪年休假条例》第2条、第3条，《企业职工带薪年休假实施办法》第10条、第12条、《工伤保险条例》第30条、第33条、第37条，《辽宁省工伤保险实施办法》第33条、第39条，《最高人民法院关于适用的解释》第90条之规定，判决：“一、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告王艳杰经济补偿金49690.75元；二、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告王艳杰一次性伤残就业补助金4067.45元；三、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告王艳杰停工留薪期间原工资福利待遇差额6692.15元；四、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告王艳杰护理费150元；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告沈阳盈好机械有限公司负担。”二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人沈阳盈好机械有限公司是否应当支付被上诉人王艳杰经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（三）项之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”被上诉人2005年入职，上诉人2014年开始为其缴纳社会保险费，一审法院据此判决上诉人给付被上诉人经济补偿金适用法律正确。劳动合同法并未规定此种情形劳动者需提前30日通知用人单位方可解除劳动合同，上诉人以未提前通知为由主张不予支付经济补偿本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。被上诉人要求支付经济补偿金的时效应从解除或终止劳动关系之日开始计算。被上诉人于2020年1月6日向上诉人邮寄《解除劳动关系通知书》，2020年1月13日向劳动仲裁机构提起仲裁申请，要求上诉人支付经济补偿金，其申请仲裁并未超过法定期限。至于据以解除的事由发生的时间，不影响仲裁时效的认定，对上诉人的此项上诉理由，本院亦不予支持。《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条规定：“七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金…”。被上诉人提出与上诉人解除劳动关系时尚未达到法定退休年龄，一审法院根据上述实施办法的规定，判决上诉人支付一个月的伤残就业补助金并无不当，对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于停工留薪期工资差额，一审法院根据被上诉人受伤前12个月平均工资为基数认定符合法律规定，对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于护理费的问题，被上诉人所主张的是住院治疗期间的护理费，并非生活护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条、《辽宁省工伤保险实施办法》第三十三条之规定，停工留薪期护理费由用人单位承担，一审法院判决上诉人承担并无不当，上诉人提出的应从工伤保险支付的主张本院不予支持。综上所述，上诉人沈阳盈好机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳盈好机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  郝梦思审判员  孙晓芳二〇二一年三月二十二日法官助理池骋书记员刘伟娜