山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终813号上诉人（原审被告）：枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司，住所地枣庄市薛城区永福北路**，统一社会信用代码91370400793943171R。法定代表人：张海林，执行董事兼总经理。诉讼代表人：枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司管理人，住，住所地枣庄市市中区华山路远航未来城**楼**/div>管理团队负责人：朱士刚，山东龙头律师事务所主任。委托诉讼代理人：姜金凤，山东龙头律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷涛，男，1971年10月7日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托代理人:侯传彦,山东长明阳律师事务所律师。上诉人枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司因与被上诉人殷涛破产债权确认纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初4675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司的委托诉讼代理人姜金凤、被上诉人殷涛及其委托代理人侯传彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回殷涛的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费由殷涛承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，判决所依据的证据不足，枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司与殷涛之间不存在借贷法律关系。1.本案中，枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司并未向殷涛借款，未向殷涛出具借条，同时也未收取殷涛任何款项，双方并未达成借款合意，借贷关系不成立。本案中与殷涛发生借款关系的是案外人张伟锋，有张伟锋向殷涛单方出具的两张借条为证，该借条中并未加盖枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司公章，该费用既未支付给枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司，也未由枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司实际使用。一审中，案外人张伟锋以证人的身份出庭自认该费用由其接收，且用于枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司处，但并未提供任何证据予以证明。张伟锋与本案存在重大利害关系（法院如判决枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司还款则相应的免除了张伟锋的还款责任），其证言与殷涛提供的书证不能相互印证，殷涛也未提供其他证据证实该借款实际使用于枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司经营。一审法院仅凭与本案有重大利害关系的张伟锋的证人证言，就认定该两笔借款用于枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司经营系证据不足，是对事实的认定错误。2.案外人张伟锋在2013年5月17日之前与枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司不存在任何关系，一审法院认定枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司的法定代表人张伟锋向殷涛借款用于枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司经营，法律后果应由枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司承担系认定事实错误。本案中，张伟锋分别于2012年4月11日、2012年6月2日向殷涛出具借条，在该时间段，张伟锋与枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司无任何关系，张伟锋既不是枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司的股东，也不是枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司的法定代表人，直至2013年5月17日，张伟锋才通过受让股权的方式成为枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司股东及法定代表人。张伟锋在2012年向殷涛借款是其个人借款，与枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司无任何关系，一审法院认定张伟锋在借款期间即2012年是枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司的法定代表人，同时认定张伟锋在2012年向殷涛的借款用于枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司的经营，法律后果应由枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司承受，枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司与殷涛实际形成了借款20万元的合同关系无事实与法律依据。二、一审法院适用法律错误。1.在借款形成期间，张伟锋并非枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司的股东和法定代表人，张伟锋以自身名义对外借款，该款项也并未用于枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司，一审法院援引《中华人民共和国民法总则》第六十一条关于法人法定代表人的职务行为之规定系适用法律错误。2.殷涛提供的借条中并未约定利息，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定支持殷涛关于利息的主张系适用法律错误。此外，一审判决存在笔误，在认定事实部分，对借款形成时间表述错误，第一笔借款形成时间为“2012年4月11日”，有殷涛提供的借条及其起诉状中的自认为证。综上，一审法院认定事实错误，判决所依据的证据不足，同时一审法院适用法律错误。破产债权的确认，关系到众多债权人的合法权益，请二审法院查明事实，依法判决。殷涛辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确；2.一个不容否认的事实是枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司现进入破产程序。进入破产程序主要是枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司经营中资金链断裂，并进入长期债务纠纷。殷涛借钱给枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司也是在帮枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司摆脱困境，殷涛在申报债权时，枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司机械的认为只有买其房人的收条及买卖合同才能作为债权的凭证；3.枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司的法定代表人一审已出庭，对借款过程及用途及利息说的非常详细。还有枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司可要知道张伟锋至今仍是其法定代表人，一审判决书都是这样写的；4.枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司所述这个款没用于枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司经营其依据是什么，请枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司出示证据；5.借款时张伟锋是枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司的实际控制人，原单位辞职后，在工商部门变更为实际股东，并成为法定代表人，一审已经查明，枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司以此作为张伟锋是个人借款理由是不足的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。殷涛向一审法院起诉请求：1.确认殷涛对枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司的债权392，000元；2.本案的诉讼费用由枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实如下：2013年4月11日，张伟锋向殷涛借款10万元，并向殷涛出具借条一份，载明“今借殷涛现金壹拾万元正”。2012年6月2日，张伟锋向殷涛借款10万元，并向殷涛出具借条一份，载明“今借到殷涛现金壹拾万元正。（￥100,000）”,期限壹拾天”。以上借款，由张伟锋收取后，因公司账户已被查封，钱是现金由张伟锋掌控平时开销。20万是3年花完的，用于公司经营、加油、住宿以及与宋涛打官司在济南所用费用。殷涛每年都向枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司的法定代表人张伟锋催要，枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司未予偿还。2020年7月20日，该院作出（2020）鲁0403破申4号民事裁定书，裁定受理枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司破产清算一案，并指定山东龙头律师事务所为枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司管理人（以下简称管理人）。殷涛曾向管理人申请确认债权，管理人未予确认，殷涛提出异议，管理人出具《枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司债权异议审查表》载明异议人申报债权为“392,000”元,审查意见为“异议人提供的证据不足以证明异议人的主张，异议不成立，不予确认”。另查明，枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司成立时间为2006年10月13日，股东（发起人）为张善存、张厚军，2007年4月2日名称由“枣庄鑫顺利源建材有限公司”变更登记为“枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司”。2013年5月17日，股东（发起人）由“张后君”、“张善杨”变更登记为“张伟锋”、“张善杨”，同时法定代表人及执行董事兼总经理均由张后君变更为张伟锋。又查明，2020年11月20日一年期贷款市场报价利率为3.85%。一审法院认为，枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司法定代表人张伟锋向殷涛借款用于公司经营等，法律后果应由枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司承受，殷涛与枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司实际形成了借款20万元的合同关系，该合同合法有效，该院予以确认。关于殷涛诉请利息，该院认为，枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司法定代表人张伟锋虽认可双方约定月息2分，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定、第三十二条规定利息计算标准应调整为一年期贷款市场报价利率为3.85%的四倍即15.4%，殷涛诉请确认392,000元不超过以上计算标准所得数额，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：确认殷涛对枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司享有普通破产债权392,000元。案件受理费3,590元，由枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。经二审查明，涉案第一笔借款形成时间不是2013年4月11日，应为2012年4月11日。对于一审查明的其他事实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为案外人张伟锋向殷涛借款涉案20万元是其个人行为还是职务行为，是殷涛与案外人张伟锋之间的个人债权债务关系还是殷涛和枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司之间的债权债务关系。借贷关系的成立需双方达成借贷合意并有款项交付行为。本案中，案外人张伟锋以个人名义向殷涛出具涉案20万元借条，殷涛使用现金交付方式将涉案20万元借款交付于案外人张伟锋。殷涛虽称案外人张伟锋系枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司法定代表人、实际控制人，案外人张伟锋向其借款涉案20万元的行为系职务行为，款项系用于枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司的公司经营，但其未提供充分证据予以证明。案外人张伟锋与本案存在重大利害关系，其作出的证言证明力不足。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，殷涛应承担举证不能的法律后果，其不能证明案外人张伟锋借款涉案20万元是职务行为，殷涛与枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司之间不存在涉案20万元的债权债务关系，因此涉案20万元不能确认为殷涛对枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司享有的破产债权，殷涛的诉讼请求无事实及法律依据。综上所述，上诉人枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司的上诉请求成立，予以支持，原审认定事实错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初4675号民事判决；二、驳回被上诉人殷涛的诉讼请求。一审案件受理费3590元，二审案件受理费7180元，均由被上诉人殷涛负担。本判决为终审判决。审判长  张弘审判员  李莹审判员  李丽二〇二一年三月三十日法官助理贾礼丽书记员高天