江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏01刑终176号原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴宁，男，1996年8月15日生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地江西省九江市修水县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。辩护人颜瑞，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾国清，男，1994年12月13日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省韶关市新丰县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月27日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。上诉人（原审被告人）谭飞见，女，1996年5月5日生，壮族，中专文化，无业，户籍所在地广西省河池市都安瑶族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月30日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于南京市看守所。原审被告人廖志创，男，1995年3月2日生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地广东省罗定市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。原审被告人廖志培，男，1993年3月9日生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地广东省罗定市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。原审被告人周文兴，男，1999年3月20日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省惠东县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。原审被告人梁世煜，男，1995年10月7日生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地广东省罗定市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。原审被告人陈鲜，女，1996年9月2日生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地广东省罗定市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于南京市看守所。原审被告人刘培君，男，1997年11月24日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省惠州市惠东县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。原审被告人杜国威，男，1989年11月1日生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地广东省罗定市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。原审被告人冯玉丰，男，1989年6月29日生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地湖北省武穴市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月21日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。原审被告人邱友滑，曾用名邱长军，男，1997年1月18日生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地广西省玉林市陆川县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。原审被告人吕玉强，曾用名吕五强，男，1997年3月26日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广西省玉林市陆川县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人吴宁、廖志创、廖志培、周文兴、梁世煜、陈鲜、刘培君、杜国威、曾国清、谭飞见、冯玉丰、邱友滑、吕玉强犯诈骗罪一案，于2020年12月2日作出（2020）苏0106刑初85号刑事判决。原审被告人吴宁、曾国清、谭飞见不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年以来，廖志棠（另案处理）伙同被告人吴宁在广东省深圳市龙岗区设立办公地点，在门户网站发布带有微信二维码的广告吸引客户，雇佣被告人廖志创、廖志培、陈鲜、梁世煜、周文兴、杜国威、刘培君、邱友滑、吕玉强、谭飞见、曾国清、冯玉丰等人作为业务员，通过注册微信账号、添加微信好友、引导被害人到指定平台直播间听“老师”讲课，后引导被害人进入微信群，群内成员由上述业务员通过“小号”扮演，在群内吹捧老师、发布虚假盈利截图、虚构老师能够预测股市行情、听从其投资建议入金可以赚钱等事实，获取被害人信任，进而诱骗被害人在其推荐的“美股指数交易平台”注册登记，按照他们的指令入金交易，造成被害人损失，后从被害人的损失中获利。被告人吴宁等人分工明确，组织架构清晰，有较为固定的管理制度，形成网络诈骗犯罪集团。其中，廖志棠为老板，负责出资、提供场地、设备等；被告人吴宁为现场负责人，负责提供话术、指导业务员工作，冒充直播间老师“孔明东”的身份，通过微信与客户交流；被告人廖志创负责直播间日常管理，以“助理姗姗”等微信账号，帮助被害人注册登录直播间平台及美股指数交易平台，从平台获取虚拟盘交易账户，提供给业务员进行操作后截图；被告人廖志培、周文兴、梁世煜、陈鲜、刘培君、杜国威、曾国清、谭飞见、冯玉丰、邱友滑、吕玉强作为业务员，负责通过微信与被害人聊天，引导被害人到直播间平台听老师讲课，为客户创建微信群，使用微信小号扮演群内成员，冒充投资人或者老师学生的身份，在群内吹捧老师，发布虚假的交易盈利截图，虚构跟着老师操作并盈利的事实，鼓动被害人入金交易。自2019年5月至案发，被告人吴宁等人通过上述方式骗取王某（住在本市鼓楼区）等多名被害人钱款。具体事实分述如下：1.2019年5月至8月，被告人吴宁、廖志创、邱友滑、廖志培、梁世煜、周文兴、陈鲜、刘培君、杜国威、曾国清、吕玉强、冯玉丰、谭飞见等人通过上述方式骗取王某210074元；2.2019年5月至8月，被告人吴宁、廖志创、邱友滑、廖志培、梁世煜、周文兴、陈鲜、刘培君、杜国威、曾国清、吕玉强、冯玉丰、谭飞见等人通过上述方式骗取沈志杰93397.5元；3.2019年5月至8月，被告人吴宁、廖志创、邱友滑、廖志培、梁世煜、周文兴、陈鲜、刘培君、杜国威、曾国清、吕玉强、冯玉丰、谭飞见等人通过上述方式骗取沈杰122755.5元；4.2019年5月至8月，被告人吴宁、廖志创、廖志培等人通过上述方式骗取斯建国97020元；5.2019年5月至8月，被告人吴宁、廖志创、梁世煜等人通过上述方式骗取郑经燕61488元；6.2019年5月至8月，被告人吴宁、周文兴等人通过上述方式骗取华寓达76261.5元。综上，被告人吴宁参与诈骗金额为660996.5元，廖志创诈骗金额为584735元，廖志培诈骗金额为523247元，周文兴诈骗金额为502488.5元，梁世煜诈骗金额为487715元，陈鲜、刘培君、杜国威、邱友滑、曾国清、吕玉强、冯玉丰、谭飞见诈骗金额均为426227元。2019年9月23日，被告人邱友滑在南宁市附近被民警抓获；同年9月24日，被告人吴宁、廖志创、廖志培、周文兴、梁世煜、陈鲜、杜国威、刘培君在广东省罗定市被民警抓获；同年9月25日，被告人吕玉强到公安机关投案；同年9月30日，被告人谭飞见到公安机关投案；同年10月21日，被告人冯玉丰到公安机关投案；同年10月27日，被告人曾国清在广东省韶关市新丰县家中被民警抓获。被告人吴宁、廖志创、廖志培、周文兴、梁世煜、杜国威、刘培君、邱友滑、吕玉强、冯玉丰、曾国清归案后，如实供述了上述事实。2019年11月7日，被告人吴宁、廖志创、廖志培、陈鲜、杜国威、梁世煜、刘培君、周文兴等人共同退赔被害人王某23万元。审理中，被告人吕玉强退出1万元，梁世煜退出3万元，杜国威退出3万元，邱友滑退出1.5万元，冯玉丰退出2万元，用于赔偿被害人的经济损失。上述事实，有经一审法院庭审举证、质证，予以确认的被告人的人口信息、受案登记表、立案决定书、抓获经过、查获经过、扣押清单、微信聊天记录、接受证据材料清单、银行转账记录、微信交流群的截图、平台交易截图、被告人对群成员真实身份及聊天记录的认签笔录、业务员工资提成表、美股ＵＳ30指数、ＣＨＩＮＡ300指数Ｋ线图、接收证据材料清单、被害人提供的交易软件截图、订单截图、情况说明等书证，证人刘某、胡某的证言，检查笔录、手机检查勘验笔录、搜查笔录，南京市公安局网络安全保卫支队出具的宁公（网）勘［2019］1742、1743、1807号电子数据检查笔录以及各被告人的供述和辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人吴宁、廖志创、廖志培、周文兴、梁世煜、陈鲜、刘培君、杜国威、曾国清、谭飞见、冯玉丰、邱友滑、吕玉强以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用网络电信技术骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。其中，被告人吴宁、廖志创、廖志培、周文兴诈骗数额特别巨大，被告人陈鲜、梁世煜、曾国清、吕玉强、冯玉丰、谭飞见、刘培君、邱友滑、杜国威诈骗数额巨大。被告人吴宁等人与廖志棠及他人共同故意实施诈骗行为，形成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。为维护公民的财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，结合被告人吴宁、廖志创、廖志培、周文兴、梁世煜、陈鲜、刘培君、杜国威、曾国清、谭飞见、冯玉丰、邱友滑、吕玉强犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六第一款、第二款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人吴宁犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币十二万元；以被告人廖志创犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币六万元；以被告人廖志培犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币五万元；以被告人周文兴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币五万元；以被告人梁世煜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币四万元；以被告人陈鲜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元；以被告人刘培君犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元；以被告人杜国威犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，罚金人民币三万元；以被告人曾国清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元；以被告人谭飞见犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币三万元；以被告人冯玉丰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币三万元；以被告人邱友滑犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，罚金人民币三万元；以被告人吕玉强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币三万元；在案钱款按比例发还被害人，责令被告人吴宁、廖志创、廖志培、周文兴、梁世煜、陈鲜、刘培君、杜国威、曾国清、谭飞见、冯玉丰、邱友滑、吕玉强对剩余部分经济损失以各自参与的数额为限，继续退赔；作案工具电话卡、手机、台式电脑等由扣押机关予以没收。上诉人吴宁的上诉理由是：1.其不构成诈骗罪，应该构成开设赌场之类的犯罪。2.其不是老板，是从犯，不应当认定为主犯。3.有的客户没有提供交易截图，只有证言和银行流水，认定犯罪金额的证据不够充分。其辩护人的辩护意见是：1.吴宁对于平台如何操作不知情，认定吴宁欺骗被害人进行交易、骗取赃款等没有充分证据，属于非法经营而非诈骗。2.微信账号信息、微信群聊天记录等电子证据的取得、检验程序违法，被害人提供的交易软件的截图不一定真实。3.被害人存在自主交易导致亏损的情况，被害人自行操作部分的损失金额及其他因素造成的无法提现金额不应当认定为犯罪金额。上诉人谭飞见的上诉理由是：1.其作为业务员，没有与被害人见过面，也没有被害人的微信，在微信群聊讲话也只是跟同事在讲，也没有拿过业绩提成，不构成诈骗罪。2.一审判决量刑过重。上诉人曾国清的上诉理由是，其没有跟客户私聊和对接，只是按照公司经理的安排在群聊中发送公司编辑好的话术，所起作用较小，也没有从客户的亏损中获利，一审判决量刑过重。经审理查明，原审法院认定原审被告人吴宁、廖志创、廖志培、周文兴、梁世煜、陈鲜、刘培君、杜国威、曾国清、谭飞见、冯玉丰、邱友滑、吕玉强犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人吴宁、曾国清、谭飞见及辩护人在二审期间未提交新证据，本院对原审判决认定的事实及经原审法院庭审质证的证据予以确认。针对上诉人吴宁、曾国清、谭飞见提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人吴宁及其辩护人提出吴宁对于平台如何操作不知情，不构成诈骗罪的问题。经查，吴宁在侦查阶段供述：炒股平台是大区仿造真的美股指数做的一个虚拟盘，大区用多个账户同时买涨买跌，这样就能操控账户涨跌，实际上大部分客户是肯定赚不到钱的，只能亏；客户亏钱他们就能赚钱，他们的目的就是让客户亏钱；其负责监督业务员干活，自己也在干活，其早就意识到是诈骗，只要一开始干就能意识到是诈骗，从开始直播到最后让客户投钱都是骗客户。上诉人吴宁的上述供述与在卷的同案犯的供述、王某等被害人的陈述、微信聊天记录、交易软件截图等证据相互印证，足以证实吴宁等人以非法占有为目的诱骗被害人在其推荐的“美股指数交易平台”注册登记，按照他们的指令入金交易，造成被害人损失，后从被害人的损失中获利。原审判决认定吴宁犯诈骗罪的证据充分，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴宁提出其是从犯，不应当认定为主犯的问题。经查，吴宁在侦查阶段供述其是现场负责人，负责监督业务员干活，自己也在干活，其拿公司总业绩的5%。在卷的同案犯的供述、微信聊天记录、认签笔录等证据证实，上诉人吴宁在共同犯罪中，负责提供话术、指导业务员工作，冒充直播间老师“孔明东”的身份通过微信与客户交流。上诉人吴宁在共同犯罪中起主要作用，并非次要或辅助作用，不应认定为从犯。相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴宁的辩护人提出微信账号信息、微信群聊天记录等电子证据的取得、检验程序违法，被害人提供的交易软件截图不一定真实的问题。经查，本案作为定案根据的微信详情表、微信聊天记录、微信交流群截图等电子证据，由两名侦查人员收集、提取，并附有侦查人员签名确认的搜查笔录、检查笔录、扣押清单，符合法定程序，且上述电子证据及被害人提供的交易软件截图，与在卷的被告人的认签笔录、银行转账记录、被告人的供述、被害人的陈述等证据相互印证，辩护人亦未提交证明影响电子证据真实性的相关证据。因此，相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴宁及其辩护人提出的犯罪金额的认定问题，经查，本案犯罪团伙诱骗被害人在其推荐的“美股指数交易平台”注册登记，按照他们的指令入金交易，后从被害人的损失中获利。原审法院根据在卷的银行转账记录、平台交易截图、业务员工资提成表等证据，以被害人的实际亏损金额计算诈骗犯罪数额，且能够与被告人的供述、被害人的陈述相互印证，并无不当。相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人谭飞见提出其不构成诈骗罪的上诉理由，经查，谭飞见在侦查阶段供述，其没有炒股也不懂股票，用虚假身份在微信群里推荐股票，发炒股赚钱的内容，让客户跟着老师买卖股票，误导客户。其供述与在卷的微信交流群截图、谭飞见的认签笔录、同案犯的供述等证据相互印证，可以证实谭飞见使用微信小号扮演微信群内成员，在群内吹捧老师，虚构跟着老师操作盈利的事实，诱骗被害人入金交易。据此，谭飞见系涉案共同犯罪的行为人之一，应以共同犯罪论处。相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人谭飞见、曾国清提出一审判决量刑过重的上诉理由，经查，原审判决综合案件事实及谭飞见具有的从犯、自首，曾国清具有的从犯、认罪认罚等量刑情节，对两上诉人的量刑在法定幅度范围内，并无不当。相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人吴宁、曾国清、谭飞见，原审被告人廖志创、廖志培、周文兴、梁世煜、陈鲜、刘培君、杜国威、冯玉丰、邱友滑、吕玉强以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，利用电信网络技术手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人吴宁、曾国清、谭飞见的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  卞国栋审判员  汪 波审判员  李伟伟二〇二一年三月二十二日书记员  董金荣