天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终196号上诉人（原审被告）：冯明师,男,1968年8月19日出生,汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：胡俊琦，天津津顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津品正工程管理服务有限公司,住所地天津市南开区华苑小区天华里5-8-203。法定代表人:白一，执行董事。委托诉讼代理人:李霖逸，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人:于超越，北京盈科（天津）律师事务所实习律师。原审被告：天津市安通钢筋焊接网技术有限公司，住所地天津市河东区卫国道柏丽花园1-12-602。法定代表人：郭清顺，总经理。上诉人冯明师因与被上诉人天津品正工程管理服务有限公司（以下简称品正公司）、原审被告天津市安通钢筋焊接网技术有限公司（以下简称安通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初12619号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人冯明师上诉请求：撤销一审判决，改判驳回品正公司的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：第一，涉案合同为无效合同。涉案工程未经招投标程序，品正公司承包工程后，以极低的价格分包给冯明师，使国家和冯明师遭受损失，品正公司获益。第二，品正公司诱使冯明师签订有损国家和冯明师利益的合同，又迫使冯明师在遭受重大损失的情况下完成合同约定，致使冯明师遭受重大损失。第三，关于品正公司垫付工程款的问题，冯明师签字只代表冯明师知道品正公司发放了工资，不代表冯明师同意给付。且冯明师签字时没有看清具体合同内容。第四，增加的费用主要有工期延误4.5个月的费用和标准砖变更为非标准砖带来的增项费用。综上，冯明师在合同履行期间发现涉案工程的工程量巨大，远不是合同所约定的范围及标的，冯明师亏损巨大。被上诉人品正公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：第一，关于品正公司与前手公司的合同关系，一审法院已经查明，且已经认定涉案合同无效。第二，关于工期延期的问题，冯明师应当反诉，但其未提出反诉。且在未完成全部合同义务的情况下，冯明师撤场，导致农民工上访的不稳定因素。第三，涉案合同约定的是固定总价，冯明师陈述的工程量过高的主张没有合同依据。在合同履行过程中，冯明师签订补充协议，再次确定涉案工程总价，可以证明冯明师对工程造价是认可的。同时，在一审法院审理期间，冯明师也没有申请工程量鉴定。原审被告安通公司没有发表陈述意见。品正公司向一审法院起诉请求：判令安通公司、冯明师向品正公司退还工程款2556400元；诉讼费由安通公司及冯明师承担。一审法院经审理认定事实如下：2019年3月26日，品正公司（甲方）与安通公司（乙方）签订《主体结构及抹灰工程劳务分包合同》，双方约定由安通公司施工天津市西青国家粮食储备库改扩建项目的基础、主体、抹灰劳务分包工程，双方约定2019年7月31日竣工（乙方配合甲方全面竣工交活，此工期时间中因天气变化及其他原因不能施工，经双方确认后工期相应顺延），粮库工程承包总价为7500000元（不含税），价格为总价包死合同，施工范围内的材料、人工费用不因任何因素进行调整，如有超过施工范围的项目，双方另行结算。2019年6月1日支付已完成产值的70%，2019年7月31日支付至已完成产值的80%，全部工程完工后，甲方与发包方竣工交付、验收合格，甲乙双方结算，结算确认后15日内支付至结算金额的85%，待甲方与发包方结算确认后，15个工作日内支付至与乙方结算额的95%，剩余5%总价款作为工程质保金。同日，安通公司出具一份《授权委托书》，载明郭清顺系安通公司的法定代表人，现委托冯明师为该单位建设天津市西青国家粮食储备库改扩建工程的代理人，该代理人应在授权范围内行使权力（代理人不具有变更承包合同、工程款结算文件、材料采购、租赁合同的签订权），代理人不得超越授权范围行使代理权，否则安通公司不承担一切责任。双方签订正式施工合同即为贵方认可此授权合法有效并受其约束。授权范围为签订施工合同、工程施工、工程结款，权限为一般代理，工程现场施工和管理。委托期限为2019年3月26日至2019年7月31日。双方合同签订后，安通公司就涉案工程进行施工。2019年10月25日，品正公司与冯明师签订《主体结构及抹灰工程劳务分包合同（补充协议）》，载明本协议为2019年3月26日签订的主体结构及抹灰工程劳务分包合同的补充协议，原有的工程范围、工程造价不变。将原有合同范围中的业务楼工程取消。现合同额余款为550000元，剩余合同额的支付方式为将剩余工程施工完成一半时支付300000元，全部完工后支付剩余250000元，后附剩余工程量的施工进度。同日，冯明师出具一份《承诺函》，载明鉴于安通公司目前无法使用公章对2019年10月25日所商定的《主体结构及抹灰工程劳务分包合同（补充协议）》盖章，本人现承诺于2019年11月1日将前述协议盖章，就本项目建设，本人承诺将严格按照合同约定组织现场工人进行施工建设，并对施工进度，施工质量负全责。如施工进度、施工质量出现任何问题或出现其他任何违约行为，本人承诺对全部法律后果承担连带责任。补充协议未盖章完善之前，品正公司将不予支付合同剩余款项。品正公司主张涉案工程开工日期为2019年3月28日，停工撤场是2019年12月30日，撤场时没有完成合同约定的全部施工内容。涉案工程的剩余工程已经另行委托了案外人孙辉进行施工。冯明师主张涉案工程进场时间是2019年3月15日，完工时间是2019年12月14日，同时应品正公司要求陆续撤场，撤场时还有机修罩棚没有施工完毕。关于品正公司付款情况及垫付工资情况。冯明师认可共计收取品正公司工程款7500000元。品正公司主张由于安通公司及冯明师把工程又转包给若干施工班组，且没有向施工班组支付费用，导致发生工人到现场讨薪并阻碍施工，品正公司在建委协调下垫付该部分费用，金额为2556400元，直接支付给实际施工人，针对上述主张品正公司提交一份2020年1月11日的《发放记录》、冯明师和领款人签字的《班组工人领取垫付工资表》及债权转让协议书。《发放记录》载明“抹灰队（高忠朝）0.7万元（已结清无拖欠）；打灰队（陈锋）10万元（已结清无拖欠）；抹灰队（刘俊贞）27万元（已结清无拖欠）；抹灰队（周才川）3.2万元（已结清无拖欠）；抹灰队（胡鹏辉）9.3万元（已结清无拖欠）；瓦工砌筑（孙力辉）10.8万元（已结清无拖欠）；木工队（马广真）8.6万元（已结清无拖欠）；抹灰队（王海军）8.6万元（已结清无拖欠）；钢筋队（裴朝奎）27万元（已结清无拖欠）；木工队（蒋豪俊、闫同帅）33.7万元（已结清无拖欠）；瓦工砌筑（缑卫初）41.74万元（已结清无拖欠）；内外架搭设拆除（李全军）75万元（其中人工费已结清无拖欠）”，该《发放记录》由冯明师签字确认。依据品正公司提交的《班组工人领取垫付工资表》，载明抹灰队高忠朝班组实际领取垫付工资7000元、打灰队陈锋班组实际领取垫付工资100000元、抹灰队刘俊贞班组实际领取垫付工资270000元、抹灰队周才川班组实际领取垫付工资32000元、抹灰队胡鹏辉班组实际领取垫付工资93000元、瓦工砌筑孙力辉班组实际领取垫付工资108000元、木工队马广真班组实际领取垫付工资86000元、抹灰队王海军班组实际领取垫付工资86000元、钢筋队裴朝奎班组实际领取垫付工资276000元、木工队闫同帅班组实际领取垫付工资108000元；瓦工砌筑缑卫初班组实际领取垫付工资100000元；内外架搭设拆除李全军班组实际领取垫付工资240000元。以上共计1506000元。品正公司还提交三份《债权转让协议书》，乙方均为品正公司，甲方分别为蒋豪俊、闫同帅、缑卫初、李全军，双方就甲方将其享有的对冯明师的债权转让给品正公司的事宜达成协议。其中木工班组的协议载明：甲方蒋豪俊、闫同帅曾与冯明师签订协议，承包了天津市西青区国家粮食储备库改扩建项目中的木工工程，冯明师应当支付1366400元，冯明师已支付943370元，品正公司代冯明师垫付194000元，冯明师尚欠229000元未付，品正公司为取得上述债权，应向蒋豪俊、闫同帅支付229000元，在本协议签订之日起十六个月内付清；其中瓦工砌筑班组的协议载明：甲方缑卫初曾与冯明师签订协议，承包了天津市西青区国家粮食储备库改扩建项目中的瓦工砌筑工程，冯明师应当支付1725400元，冯明师已支付1200000元，品正公司代冯明师垫付208000元，冯明师尚欠317400元未付，品正公司为取得上述债权，应向缑卫初支付317400元，在本协议签订之日起十六个月内付清；其中内外架搭设拆除班组的协议载明：甲方李全军曾与冯明师签订协议，承包了天津市西青区国家粮食储备库改扩建项目中的内外架搭设拆除工程，冯明师应当支付1553014元，冯明师已支付550000元，品正公司代冯明师垫付240000元，冯明师尚欠763014元未付，品正公司为取得上述债权，应向李全军支付510000元，在本协议签订之日起十六个月内付清。冯明师主张知道品正公司支付现金1500000元的情况，但对于1056400元的债权转让不认可，冯明师并不知情。另查，冯明师庭审陈述其系借用安通公司营业执照与品正公司签订的合同，对于借用执照没有签订协议，系朋友关系。安通公司没有施工资质，该公司也不运营。冯明师不是安通公司的工作人员，也没有在该公司缴纳过社保。一审法院认为，品正公司将其分包的工程再次分包给安通公司，且冯明师借用安通公司资质与品正公司签订的《主体结构及抹灰工程劳务分包合同》，违反了法律强制性规定，双方的合同关系应为无效。本案中，安通公司及冯明师并未举证证明涉案工程存在超过施工范围的项目，亦未提交证据证实其收取的工程款用于涉案工程，且涉案工程尚有机修罩棚没有施工完毕，参考品正公司与安通公司合同约定“价格为总价包死合同，施工范围内的材料、人工费用不因任何因素进行调整，如有超过施工范围的项目，双方另行结算”的约定，故安通公司及冯明师收取的工程款，不应超过合同约定的7500000元。现品正公司在涉案工程未施工完毕的情况下已经全额支付冯明师合同内的工程款7500000元，并另行垫付工人工资，虽然安通公司和冯明师并未与相应的施工班组进行结算，其中1056400元也尚未支付，但依据2020年1月11日冯明师签字确认的《发放记录》，可以认定冯明师对于欠付金额及品正公司债权数额进行了确认，故安通公司和冯明师应将品正公司垫付的工程款返还品正公司，现品正公司只主张返还2556400元，属于对自己权利的处分，予以支持。安通公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了抗辩、举证、质证的权利，应自行承担不利的诉讼后果。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：被告冯明师、天津市安通钢筋焊接网技术有限公司于本判决生效之日起三日内退还原告天津品正工程管理服务有限公司工程款2556400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17320元、保全费5000元、公告费560元，全部由冯明师、天津市安通钢筋焊接网技术有限公司负担。经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。在二审审理期间，冯明师提供：冯明师支付工程款的凭证、分包人员考勤即工资明细表、送货单、出库单、收据证据，用以证明冯明师支付的工程款数额已经超过了750万元；提供录音证据，用以证明品正公司使用非标准砖导致工程量增加。品正公司质证认为，对上诉证据的真实性不予认可，不能证明与本案的关联关系，相关款项是否实际支付亦无法验证；录音证据未提供原始载体，录音内容中亦无品正公司向冯明师承诺增加工程款的内容。本院认为，冯明师提供的录音证据中无品正公司同意增加工程款的内容，本院对其证明目的不予采信；因涉案合同约定的工程款为固定总价，冯明师提供的其他证据，本院不予审查。在一审审理期间，品正公司在撤回部分诉讼请求后，撤回了对工程造价进行鉴定的申请；经一审法院询问，冯明师表示，涉案工程“没有增项，以合同内容为准”，亦不申请工程造价鉴定。在二审审理期间，经法庭询问，冯明师对品正公司已经支付款项数额，向班组工人已经支付的款项数额和与班组工人达成债权转让协议但尚未支付的款项数额均无异议，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查；当事人没有提出请求的，不予审理。在本案中，对于安通公司的责任问题，各方当事人均未提出上诉，本院在本案中对该问题不予审理。根据各方当事人诉辩意见，本案的主要争议焦点：冯明师是否应当退还品正公司工程款2556400元。就该争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在本案中，品正公司与冯明师以安通公司名义签订的合同无效，但可以根据合同约定确定工程价款。根据双方2019年3月26日签订的合同约定，涉案工程为总价固定价格，750万元。2019年10月25日，双方签订补充协议，在取消业务楼工程后，再次确认工程造价与原合同一致。现，品正公司主张涉案工程的总价款为750万元，有合同依据，本院予以采信。品正公司主张冯明师应当返还其余款项，符合法律规定，本院予以支持。经一审法院释明，冯明师明确表示涉案工程没有增项，不申请工程造价鉴定，现其主张存在因建筑材料由标准砖变更为非标准砖引起的工程造价增加，本院在本案中不予审理，其可以另行主张。冯明师在二审期间提出的工程延期导致费用增加问题，其在一审期间未提出该问题，更未反诉，本院在本案中不予审理，其可以另行主张。综上，冯明师的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27251元，由上诉人冯明师负担。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  张 炜审判员  杨燕丽二〇二一年三月二十五日法官助理蒋卫蔚书记员程倩附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；