福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽05刑终308号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴海啸，男，1986年3月12日出生于福建省石狮市，汉族，中专文化，务工，住石狮市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年9月10日被抓获，次日被取保候审，同年12月22日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人王国应，福建醒狮律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林玲玉，女，1990年6月11日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，无业，住石狮市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年9月10日被抓获，次日被取保候审，同年12月22日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人郭振东，福建醒狮律师事务所律师。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人吴海啸、林玲玉犯开设赌场罪一案，于2020年12月22日作出（2020）闽0581刑初1313号刑事判决。原审被告人吴海啸、林玲玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2020年2月至9月间，被告人吴海啸、林玲玉共同以营利为目的，在石狮市利用手机软件“汇盈游戏”APP组建“消磨时光俱乐部”赌博群，组织108名参赌人员到该赌博群打麻将赌博，以每局收取人民币2元或3元的方式从中抽头渔利，违法所得共计人民币64000元。2020年9月10日，公安人员在石狮市金星路87号路边抓获被告人林玲玉、在石狮市长福路富兴源大厦一楼电梯口抓获被告人吴海啸，并分别扣押到作案工具手机一部。案发后，被告人吴海啸、林玲玉各退出违法所得人民币10000元。被告人吴海啸在取保候审期间向公安机关检举揭发涉嫌开设赌场罪的犯罪嫌疑人蔡英俊，蔡英俊现已被取保候审。被告人吴海啸、林玲玉共同退出违法所得人民币44000元，并各自预缴罚金人民币40000元。 原判认定上述事实的证据有证人蔡某1、庄某、蔡某2证言，提取笔录及手机截图，扣押、辨认笔录，书证公安机关工作说明、户籍证明、扣押清单、支付宝账务明细查询表、微信支付交易明细证明，蔡英俊涉嫌开设赌场一案的立案决定书、取保候审决定书、提取笔录、微信截图及蔡英俊的供述等材料，及各被告人的供述等。 原判认为，被告人吴海啸、林玲玉共同以营利为目的，利用互联网组织他人赌博，从中抽头渔利达人民币64000元，其行为均已构成开设赌场罪，属情节严重。被告人吴海啸揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。被告人吴海啸、林玲玉归案后如实交代自己的罪行并自愿认罪认罚，均依法从轻处罚。被告人吴海啸、林玲玉主动退赃并预缴罚金，酌情从轻处罚。综合本案的事实、情节，及各被告人归案后的认罪态度、悔罪表现，可对被告人吴海啸减轻处罚，对被告人林玲玉从轻处罚。据此判决：一、被告人吴海啸犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人林玲玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；三、被告人吴海啸、林玲玉共同退出在本院的赃款人民币四万四千元，连同扣押在案的赃款人民币二万元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具手机二部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处置。 上诉人吴海啸诉称，本案认定抽头渔利达人民币64000元是错误的，扣除房卡费用及自己参与赌博抽成的数额后，实际获利只有10000元；其有重大立功表现，且认罪认罚，系初犯、偶犯，主观恶性较低，社会危害性小，请求从轻处罚并适用缓刑。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 上诉人林玲玉诉称，本案认定抽头渔利达人民币64000元是错误的，扣除房卡费用及自己参与赌博抽成的数额后，实际获利只有10000元，不属于“情节严重”情形；其自愿认罪认罚，社会危害性小，请求依法改判适用缓刑。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 经审理查明，原审判决认定上诉人吴海啸、林玲玉犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 上诉人吴海啸、林玲玉及其辩护人提出原判认定抽头渔利达人民币64000元是错误的，扣除房卡费用及自己参与赌博抽成的数额后，实际获利只有10000元，不属于“情节严重”情形。经查，证人蔡某1、庄某、蔡某2证言、支付宝账务明细查询表、微信支付交易明细证明及上诉人吴海啸、林玲玉的供述证实上诉人吴海啸、林玲玉组织他人赌博，从他人赌博赢取的财物中按照一定比例抽取费用，数额达到人民币64000元的事实。原判认定抽头渔利达人民币64000元并无不当，对此诉辩意见不予采纳。 本院认为，被告人吴海啸、林玲玉共同以营利为目的，利用互联网组织他人赌博，从中抽头渔利达人民币64000元，其行为均已构成开设赌场罪，属情节严重。上诉人吴海啸揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚，但该立功表现不属于法律规定的重大立功表现，故其诉称有重大立功表现的意见不能成立。上诉人吴海啸、林玲玉归案后如实交代自己的罪行并自愿认罪认罚，均依法从轻处罚。上诉人吴海啸、林玲玉主动退赃并预缴罚金，酌情从轻处罚。原审判决定罪准确，且根据本案的事实、情节，对上诉人吴海啸、林玲玉的量刑适当。审判程序合法。对上诉人吴海啸、林玲玉及其辩护人请求改判并宣告缓刑的诉辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款和第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈忠俊 审 判 员 苏中福 审 判 员 蒋小勇 二〇二一年三月十七日 法官助理 李 虹 书 记 员 许安娜 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。