吉林省白城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）吉08刑终13号 原公诉机关吉林省白城市洮北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）魏春丽，女，1987年1月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地黑龙江省尚志市，住黑龙江省哈尔滨市道外区。因本案，2019年10月10日至10月11日临时羁押于哈尔滨市第二看守所；2019年10月12日被刑事拘留，2019年11月1日被取保候审，2020年10月23日被执行逮捕。现羁押于白城市看守所。 辩护人杨日彤，吉林赵辉律师事务所律师。 吉林省白城市洮北区人民法院审理吉林省白城市洮北区人民检察院指控原审被告人魏春丽犯诈骗罪一案，于2020年11月30日作出（2020）吉0802刑初387号刑事判决。宣判后，魏春丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。白城市人民检察院指派马珺出庭履行职务。上诉人魏春丽及其辩护人杨日彤到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2019年以来，以董某、刘某（均已起诉）为首的电信诈骗集团，先后在黑龙江省哈尔滨市南岗区鼎鑫小区10号楼1单元403室和辽河小区36栋2单元503室，通过大量购买求职者简历信息以及未实名登记的电话卡，并雇佣多名话务员拨打求职者电话，冒充58同城的工作人员向求职者介绍兼职工作，随后将被害人“引流”到境外诈骗团伙的圈套中，从中获取每人20-50元不等的报酬。该电信诈骗犯罪集团长时间为境外诈骗集团物色、提供被害人。2019年10月10日董某、刘某犯罪集团在实施诈骗活动时被当场抓获。经查被告人魏春丽在该电信诈骗犯罪集团中担任话务员，共同实施诈骗行为，魏春丽在诈骗窝点工作期间共拨打诈骗电话3500次以上。被告人魏春丽的违法所得为565元。 上述事实，有在庭审中举证、质证的书证，侦查实验笔录及话术清单，视听资料，证人董某、刘某、黄某的证言，被告人魏春丽的供述与辩解等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人魏春丽以非法占有为目的，虚构事实拨打诈骗电话，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予处罚。被告人魏春丽实施电信网络诈骗，酌情从重处罚。被告人魏春丽认罪认罚，如实供述自己的犯罪事实，系坦白、从犯、诈骗未遂，在量刑时给予综合考虑，对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、六十二条、六十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条之规定，判决如下：一、被告人魏春丽犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元。二、继续追缴被告人魏春丽违法所得，依法予以没收，上缴国库。三、扣押在案的作案工具，依法予以没收，上缴国库，扣押的其它物品由扣押机关依法处理。 上诉人魏春丽上诉称，请求撤销一审判决，并在查清事实后依法改判，减轻对上诉人的处罚。事实与理由：原审判决认定上诉人拨打电话次数不符，上诉人到案后如实供述，且认罪认罚态度好，请求减轻处罚。 魏春丽的辩护人杨日彤的意见，1.魏春丽主动认罪认罚，应从宽处理。2.魏春丽系初犯，偶犯，主观恶性较小，可酌情从轻处罚。3.魏春丽归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可从轻处罚。4.魏春丽的行为不构成诈骗。 出庭检察员认为，本案被告人的行为属于为境外诈骗团伙的犯罪制造条件，由于此时诈骗犯罪尚未着手实施，其行为在实质上属于诈骗犯罪预备，将其行为评价为非法利用信息网络性质也契合非法利用信息网络罪将网络犯罪预备行为独立入罪的目的和背景考量。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，但定性不准，建议二审法院撤销原判，改判被告人魏春丽犯非法利用信息网络罪。魏春丽系从犯，建议对其免予刑事处罚。 经二审审理查明，2019年7月至10月10日期间，董某、刘某（二人已另案处理）为获取非法利益，购买未实名登记的电话卡、求职者简历信息，以黑龙江省哈尔滨市南岗区鼎鑫小区10号楼1单元403室、辽河小区36栋2单元503室为固定场所，雇佣上诉人（原审被告人）魏春丽在内的多名话务员使用固定话术向求职者拨打电话，话术大致内容为“你好，在58同城上看到你的简历，请问还在找工作吗？我们这边是做网络兼职，线上兼职、手机兼职，给平台刷流水赚佣金，一天150元至200元，有兴趣可以加一下我们客服的QQ了解一下”，以介绍工作为由诱骗求职者添加指定的QQ群，由他人通过QQ群对求职者实施诈骗等违法犯罪活动。每一人添加指定QQ群，董某、刘某可以获得20元至30元不等的报酬，二人通过上述方式共非法获利人民币60万元。经查，上诉人魏春丽作为话务员以工资形式非法获利565元。 认定上述事实的证据有已在一审庭审中举证、质证的书证，视听资料，证人董某、刘某、黄某的证言，被告人魏春丽的供述与辩解等予以证实。 关于上诉人的上诉理由，辩护人的辩护意见，出庭检察员的意见，本院综合评判如下： 第一，为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的，构成非法利用信息网络罪，该罪是对网络犯罪预备行为独立入罪。上诉人魏春丽通过拨打含有诈骗信息的电话，目的是诱骗求职者添加指定QQ群，主观上并非为了骗取对方财物，客观上此时诈骗等犯罪亦尚未着手实施，这种利用信息网络提供指引访问服务的行为在实质上属于犯罪预备，将其评价为非法利用信息网络罪也契合该罪将网络犯罪预备行为独立入罪的情形，故对辩护人称“不构成诈骗罪”的意见予以采纳。本案中，根据所拨打电话的话术内容，足以证实上诉人明知或应当明知自己为上家所进行的电话指引访问是为了实施诈骗等违法犯罪活动，该组织拨打电话人数较多、违法所得数额较大，情节严重，其行为已构成非法利用信息网络罪，故对白城市人民检察院定罪意见予以采纳。 第二，董某、刘某系组织领导者，属主犯。上诉人魏春丽系话务员，属从犯，为赚取兼职工资受雇于董某等人，明知所做工作可能触犯法律，可能对他人造成损害，仍心存侥幸，在信息网络等新科技高速发展的今天，其行为无疑对信息网络犯罪频发高发起到了一定的助长作用，应当受到法律的制裁，但刑罚的作用除了惩戒更多在于教育和挽救，上诉人魏春丽系初犯，认罪悔罪态度良好，对法律意识的淡薄使其不慎走上了人生的岔路，本院秉持“宽严相济”的原则，希望本次裁判在起到惩戒教育作用的同时，更能给予上诉人一次改过自新的机会，指引其走正走好今后的人生道路，故对白城市人民检察院建议对魏春丽免于刑事处罚的量刑建议予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）魏春丽利用移动通信等信息网络，拨打求职者电话并通过固定话术提供指引访问服务，引导求职者加入他人为实施诈骗等违法犯罪活动设立的QQ、微信，为他人实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重，其行为已构成非法利用信息网络罪。在共同犯罪中，魏春丽是被雇佣的话务员，处于受指挥、支配的地位，起次要作用，属从犯，依法予以从轻处罚。魏春丽到案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。对白城市人民检察院关于定罪量刑的意见予以支持。 综上，一审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，但认定上诉人（原审被告人）魏春丽的行为构成诈骗罪（未遂），定性错误，应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第三十七条、第六十七条第三款，第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802刑初387号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）魏春丽犯非法利用信息网络罪，免予刑事处罚； 三、追缴魏春丽违法所得人民币五百六十五元，上缴国库； 四、扣押在案的涉案财物，由公安机关依法处理。 本判决为终审判决。 审判长  葛胜楠 审判员  李金玉 审判员  李 卫 二〇二一年三月二十五日 书记员  邓 琳