山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终8019号 上诉人（原审被告）：张道永，男，1982年3月22日出生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：武湘源，山东鲁祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱东坡，山东鲁祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司，住所地：寿光市石马路**。 法定代表人：朱红然，经理。 委托诉讼代理人：秦彩雯，山东联邦律师事务所律师。 原审第三人：寿光群利置业有限公司，，住所地：寿光市渤海路** 法定代表人：王卫东，经理。 上诉人张道永因与被上诉人潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司（以下简称世纪嘉铭公司）及原审第三人寿光群利置业有限公司（以下简称群利公司）债权人代位权纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2020）鲁0783民初1581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张道永的委托诉讼代理人武湘源、朱东坡，被上诉人世纪嘉铭公司的委托诉讼代理人秦彩雯到庭参加诉讼。原审第三人群利公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张道永上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对案件基本事实认定不清，证据不足，导致判决结果错误。因为：1.一审第三人根本没有与上诉人签订《商品房买卖合同》及三个附件，一审判决却将不知是何人所签的《商品房买卖合同》及三个附件作为认定案件事实的有效证据，明显错误。因当时约定涉案商铺的剩余房款是通过按揭贷款的方式支付，且办理银行按揭贷款事宜是由被上诉人负责，但至今贷款未办理、商铺未交付上诉人。自2010年起商铺所在楼盘就为烂尾楼，一审第三人根本不可能为上诉人交付房屋及办理相关确权证书。由此，上诉人不缴纳剩余房款也是行使法律赋予的不安抗辩权，合理合法。据此，一审判决认定上诉人应当支付剩余房款及利息既无合同约定也无合法依据，显属认定案件基本事实不清、证据不足，明显错误。2.一审第三人对案涉已被被上诉人包销的全部房产是否存在相应的溢价款，一审根本没有查清，被上诉人亦无证据予以证实。在溢价款是否存在的事实不清的前提下，一审判决径行认定被上诉人对一审第三人享有到期债权，明显错误。二、一审判决违背事实，适用法律错误，导致判决结果显失公平、公正、合理。一审判决在被上诉人对一审第三人是否享有到期债权事实不明、案涉商铺系烂尾楼且一审第三人根本没有实际交付、相应的确权证书根本不可能办理的情况下，径行判决上诉人代一审第三人偿还被上诉人120000元及利息，明显违背事实、适用法律错误，由此导致上诉人既未得到案涉商铺并获得确权证书还额外背负120000多元的债务，显失公平、公正、合理。三、退一步讲，即使被上诉人享有代为行使一审第三人对上诉人的到期债权，因案涉商铺系被上诉人全程代理第三人销售给上诉人并由被上诉人托管占有使用至今，被上诉人拖欠上诉人的托管收益及占有使用费用已达144870元之多，被上诉人拖欠的该款项也应当优先与其主张的代位债权相抵销。综上，一审判决认定案件基本事实不清、适用法律错误导致判决结果错误，严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院查明事实，公正判决，依法支持上诉人的上诉请求。 世纪嘉铭公司辩称，1.根据第三人与上诉人之间的《商品房买卖合同》和上诉人与被上诉人之间的《商铺委托管理合同》的约定，第三人早已经将涉案房屋交付上诉人，且上诉人将房屋托管给被上诉人并收取四年的托管收益抵顶72437元购房款，托管合同到期后，被上诉人不再进行托管，因此上诉人在上诉状中称案涉商铺至今未交付与事实不符。2.上诉人购买案涉商铺是事实，也已经网签备案在上诉人名下，其在一审中自认尚欠第三人120000元购房款，因此作为房屋买受人在未解除与第三人的商品房买卖合同，也未办理银行按揭的情况下就有支付剩余购房款的义务，第三人对上诉人享有合法到期债权。3.被上诉人对第三人享有合法到期债权，第三人怠于行使对上诉人的债权，给被上诉人造成损害。根据被上诉人与第三人群利公司签订的《房地产楼宇包销合同》，约定被上诉人包销第三人的房屋，上诉人的房屋是在包销范围内，包销总价款为8881万元，同时会议纪要明确约定对于超过包销款8881万元之外的溢价款应返还给被上诉人。通过被上诉人在一审提供的山东省高级人民法院及潍坊市中级人民法院已生效的法律文书及其他证据完全可以证实被上诉人已经全部支付完第三人约定的全部包销款，超过包销款部分即为第三人应支付申请人的溢价款。在本案中第三人作为债务人，其不按照双方约定履行对被上诉人的到期债务支付包销房屋之外溢价款，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内的到期债权，即向上诉人主张到期的剩余120000元的购房款，第三人的行为导致被上诉人对其溢价款至今无法实现。4.上诉人与答辩人存在的是商铺委托管理合同关系，与本案代位权纠纷也不是同一法律关系，不能在本案中一并处理，且托管收益已过诉讼时效，不能进行抵销。（1）上诉人没有满足《商铺委托管理合同》约定的条件，无法得到托管期间的收益。根据上诉人与答辩人于2010年签订《商铺委托管理合同》，合同第三条第四款“甲方必须在满足下述条件时才能得到委托管理期间的收益：1）甲方一次性付款购买商铺的，必须已结清全部款项。2）甲方采用银行按揭方式购置商铺的，必须办妥合法有效的按揭贷款手续且准时偿还银行按揭贷款”，上诉人采用银行按揭方式购置商铺，但是至今仍未办妥按揭，因此上诉人无法得到托管期间的收益。（2）同时根据合同约定，答辩人支付上诉人托管收益时间是2015年9月，但是上诉人一直未向答辩人要求也未向人民法院起诉，因此上诉人要求托管收益已经超过诉讼时效。（3）《商铺委托管理合同》约定的托管期限到2015年9月30日合同约定第七条委托管理期满后商铺的处置方式第一款“在本合同所约定的委托管理期满前两个月，甲乙双方协商确定是否继续保持委托管理关系。如继续保持委托管理关系，由双方协商托管收益标准并重新签订委托管理合同。”，答辩人于托管关系届满后双方未重新签订委托管理合同，涉案房屋已经交还给上诉人，而非上诉人陈述的一直处于答辩人托管占有使用至今，因此上诉人主张其所欠购房款与托管费用相抵销无事实和法律依据。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请贵院依法驳回其上诉，维持原判决。 世纪嘉铭公司向一审法院起诉请求：1.依法判令张道永将缴纳给群利公司的购房款120000元支付给世纪嘉铭公司并支付利息（2010年11月29日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息至全部清偿之日）；2.本案诉讼费用由张道永承担。 一审法院认定事实：一、2009年11月6日，群利公司（甲方）与世纪嘉铭公司（乙方）签订《房地产楼宇包销合同》一份，约定：由世纪嘉铭公司包销群利公司开发建设的“寿光群利商住中心”商业用房地上第一层（除去北、南、西部分临街商铺）、地上、地上第**、地下第**简称本案）；包销期限自本合同生效之日起至2010年10月1日止。在包销期内，世纪嘉铭公司对本合同约定范围内的商品房享有依法自主销售的权利，同时群利公司在此期限不再自行或委托第三方销售；双方商定本合同商业房的包销总金额暂定为8881万元人民币，按建筑面积计算折合每平方米为4093元；对于包销房款的支付，合同约定：1、本合同签订后三个工作日内支付群利公司人民币500万元，作为履约保证金；2、2009年12月31日前世纪嘉铭公司支付群利公司包销款1500万元；3、2010年2月5日前世纪嘉铭公司支付群利公司包销款3000万元；4、2010年5月30日前世纪嘉铭公司支付群利公司包销款1000万元；5、本案房屋通过竣工验收后三日内世纪嘉铭公司支付群利公司2381万元（12-1#，13#，15#外街商铺，世纪嘉铭公司应在本合同签订后30日内办理相关按揭手续，首付款在第二款付款中扣除，按揭贷款发放的资金抵扣本期，即第五期应付款项）；6、开始办理包销房产权属证时付500万元。双方还约定：包销期满未销出部分由包销方自行或指定其他自然人认购，甲方应按乙方要求给予办理权属证，或由双方采取其他合法方式使乙方取得包销房产的实际控制所有权。乙方包销房产销售款超过包销金额的，超过部分的税费由乙方承担。双方还对其他事项作出约定。2010年9月30日，世纪嘉铭公司与群利公司在浙江省仙居县就购房总金额超出8881万元的溢价部分如何返还世纪嘉铭公司进行磋商。后世纪嘉铭公司与群利公司在履行合同过程中发生争议，双方多次诉至法院。山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07执复3号执行裁定书认定，根据山东省高级人民法院（2012）鲁民终字第333号民事判决书、山东省高级人民法院（2016）鲁民终字1567号民事判决书确认的内容及世纪嘉铭公司与群利公司的执行和解协议，各项相抵后，群利公司尚欠世纪嘉铭公司赔偿款1651.6931万元，同时认定世纪嘉铭公司已全部履行完案涉包销房产的付款义务。 二、2010年11月7日，张道永与群利公司签订商品房买卖合同一份（含三个附件），约定：张道永从群利公司处购买位于寿光市××街××路××楼××号商品房，商品房总价款241457元。合同同时约定了其他事项。其中，合同附件三中对买受人逾期付款违约责任进行了约定：1.买受人逾期支付购房款，逾期应付款按工商银行流动资金贷款利率计算利息，由买受人支付给出卖人作为违约金；2.按揭贷款：Ａ、买受人交清首付款，在签署商品房买卖合同之日起7日内配合办理银行按揭手续，若逾期办理按揭，买受人同意以银行按揭部分资金为基数，按工商银行流动资金贷款利率计算利息，由买受人支付给出卖人作为违约金。Ｂ、若因买受人个人原因不能办理银行按揭的，买受人可选择全额付款或退房，如选择全额付款，买受人应于签订购房合同之日起15天内付清全额房款，如选择退房买受人同意扣除房款5%由买受人支付给出卖人作为违约金。后双方又签订补充协议一份，约定购房款241457元，张道永于合同签订当日支付首付款121457元，申请贷款120000元，贷款年限10年，于合同签订之日起7日内配合群利公司办理银行按揭等相关手续。张道永购买的上述商品房在世纪嘉铭公司的包销房屋范围内。2010年6月30日，世纪嘉铭公司、张道永就涉案商品房签订商铺委托管理合同，约定：该商品房由张道永委托世纪嘉铭公司经营，委托管理期限自2010年10月1日至2015年9月30日；张道永在交纳房款时享受一次性返还2010年10月1日至2014年9月30日四年托管收益72437元；自2014年10月1日至2015年9月30日止按照每年24145元的托管收益标准进行支付。双方还约定其他事项。后张道永向群利公司支付首付款121457元，余款120000元至今未付，亦未从银行办理按揭贷款支付房款。 一审法院认为，世纪嘉铭公司与群利公司之间的房地产楼宇包销合同、群利公司与张道永之间的商品房买卖合同、世纪嘉铭公司与张道永之间的商铺委托管理合同，均系当事人之间的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强行性规定，该系列合同均合法有效，当事人均应依照合同约定履行各自的义务。本案争议的焦点为世纪嘉铭公司是否有权提起代位权诉讼。 关于该争议焦点。首先，根据世纪嘉铭公司与群利公司签订的包销合同，超出包销款88810000元的部分应由群利公司支付给世纪嘉铭公司，在世纪嘉铭公司现已付清群利公司包销款的情况下，群利公司负有将超出包销款的溢价部分支付给世纪嘉铭公司的义务，故世纪嘉铭公司享有对群利公司的合法债权。 其次，根据群利公司与张道永之间的商品房买卖合同和世纪嘉铭公司、张道永之间的商铺委托管理合同，群利公司已经将涉案商品房交付张道永，且张道永将该房屋托管给世纪嘉铭公司并收取收益，群利公司已经完成商品房买卖合同中的交付义务，故张道永应当按合同约定支付群利公司相应的房屋对价。现张道永尚欠群利公司购房款120000元未付，亦未办理按揭贷款，虽然商品房买卖合同中未明确约定该120000元的履行期限，但张道永与群利公司签订买卖合同已达九年之久，张道永亦享受托管收益，依据合同法的相关规定，应视为群利公司所享有的该债权到期。 再次，因群利公司不履行其对世纪嘉铭公司的到期债务，又不以诉讼或仲裁向其债务人即张道永主张其因出卖商品房而享有的120000元到期债权，且该债权不是专属于群利公司自身的债权，致使世纪嘉铭公司的到期债权不能实现，对世纪嘉铭公司造成损害。 综上，世纪嘉铭公司有权以自己的名义代位行使群利公司对张道永享有的债权，故世纪嘉铭公司要求张道永代群利公司向其清偿120000元的诉讼请求，法院予以支持，对张道永的抗辩意见不予采信。世纪嘉铭公司另要求自2010年11月29日起至实际给付之日止，以120000元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付利息，符合双方约定，不违反法律规定，法院亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第七十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：张道永代群利公司于判决生效后十日内偿还世纪嘉铭公司120000元，并支付利息（以120000元为基数，自2010年11月29日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1350元，保全费1150元，均由张道永负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。 上诉人张道永提交其给第三人群利公司寄送的请求解除双方商定的购房协议及要求返还已付购房款及赔偿损失通知书复印件及寄发的邮局快递单原件一份，证明因上诉人所购买的被上诉人包销的群利公司的楼房不能办理按揭贷款，不能办理原因是第三人群利公司对该楼房停止建设，证件不全，所以银行不予办理，且现在不能办理房产证也不能开具发票，导致上诉人购买楼房的目的不能实现，在被上诉人不按照在包销时所承诺的按原价回购的前提下，上诉人只能依据现在实施的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第15.19条规定书面通知第三人解除购房协议返还房款赔偿损失。需要说明的是最高人民法院新修订的该解释适用于一审、二审未审结案件，据此证实上诉人不存在欠第三人房款的事实。 被上诉人世纪嘉铭公司质证认为：被上诉人无法确认上诉人向第三人群利公司邮寄的文件内容，该解除合同书是否送达也无法确认，上诉人已经失去了合同解除权，根据法律规定，上诉人应当自解除合同事由之日一年内行使，而上诉人自购买房屋2010年至今长达近10年没有行使解除权，已经失去了合同解除权。 被上诉人世纪嘉铭公司提交寿光市商品房合同备案信息查询结果证明一份，证明案涉商品房买卖合同已经于2010年11月25日进行了登记备案。经质证，张道永对该证据的真实性无异议，但主张张道永未签订过《商品房买卖合同》，更没有去办理过合同备案手续，房产合同备案是一种行政管理措施，不具有准物权的效力。故该合同备案不能证实商品房就一定能够交付使用、能办理产权证书等事项，亦不能认定房屋的权属归属，更不能证实备案合同中的买方签字就是张道永所签，也不能证实仅凭已经备案就能办理产权证到张道永名下。 根据双方当事人的举证、质证意见，本院认定如下：上诉人张道永提交的快递单无法体现快递内容，亦无法体现通知书已经送达第三人群利公司，故无法实现其证明目的，本院不予采信。世纪嘉铭公司提供的寿光市商品房合同备案信息查询证明，张道永对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定一致，予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点问题为：1.张道永与群利公司是否存在《商品房买卖合同》关系；2.世纪嘉铭公司对群利公司是否享有到期债权，张道永应否承担付款责任。 关于第一个焦点问题，二审庭审中张道永并不否认与群利公司存在商品房买卖合同关系，但不认可世纪嘉铭公司提交的商品房买卖合同，主张不应依据该合同约定付款期限支付剩余房款。张道永一审中提交了相关抵押费、担保费收据，且张道永与世纪嘉铭公司签订了《商铺委托管理合同》，案涉房屋买卖合同亦进行了登记备案，张道永也实际用其部分托管收益抵顶了首期购房款，上述证据足以证实案涉商铺已经交付张道永，张道永也已经依据案涉《商品房买卖合同》实际履行了部分合同义务，故一审法院依据该商品房买卖合同认定相关事实并无不当。 关于第二个焦点问题，其一，根据世纪嘉铭公司一审中提交的相关民事判决书、执行裁定书等证据，可以认定世纪嘉铭公司已经付清群利公司包销款；根据二者之间签订的包销合同，群利公司有义务将超出包销款的溢价部分支付给世纪嘉铭公司，故世纪嘉铭公司对群利公司享有到期债权，群利公司在本案中未予辩驳，对于世纪嘉铭公司的代位权行使主张亦未提出异议，故予以确认；其二，张道永与群利公司存在商品房买卖合同关系，张道永业已依据与世纪嘉铭公司签订的《商铺委托管理合同》享有了相应的托管收益，张道永作为购房人应履行对应的房款交付义务，其称所欠房款尚未到给付期，不符合合同约定及查明事实，其称涉案房屋已不可能交付及办理产权证并要求解除合同，但其提交的解除通知书不足以证明向群利公司进行了有效送达，亦未提供其他有效证据予以证实，依法应承担举证不能的法律后果，故对张道永相应的抗辩及上诉主张不予支持。其三，关于张道永主张的托管收益及使用费问题，与本案不属于同一法律关系，张道永可另行解决。据此，一审法院认定世纪嘉铭公司债权人代位权成立并判令张道永于判决指定期间向世纪嘉铭公司履行给付责任，与本案案情相符，法律适用亦无误，其认定与处理正确适当。 综上所述，张道永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由上诉人张道永负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二一年三月四日 书记员  吕 静