辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终215号 上诉人（原审原告）：丹东安成置业顾问有限公司，住所地丹东市锦江街****。 法定代表人：韩承峻，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王晓晨，辽宁维禹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：成少岩，辽宁兴达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丹东东升房地产开发集团有限公司，住所地丹，住所地丹东市元宝区崇建中街**v> 法定代表人：吕永辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘官棠，辽宁云舒律师事务所律师。 上诉人丹东安成置业顾问有限公司（以下简称：安成公司）因与被上诉人丹东东升房地产开发集团有限公司（以下简称：东升公司）合同纠纷一案，不服丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安成公司的法定代表人韩承峻及其委托诉讼代理人王晓晨，被上诉人东升公司的委托诉讼代理人刘官棠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安成公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1、一审判决认定事实不清、证据不足。一审法院没有查明上诉人停止装修和房屋没有销售成功及途家斯维登酒店未开业的原因，仅凭合同履行现状认定上诉人构成违约，证据不足；一审法院仅凭被上诉人提供的证人证言和被上诉人单方制作的途家御景苑情况说明，认定上诉人通过中间人和被上诉人协商退出涉案工程，有失公正。证人在被上诉人持股的中科东昇石化物流有限公司担任高级董事，故其证人证言不应被采纳；一审法院认为丹东友生建筑公司出具的情况说明与另案调解书事实和理由部分不一致，属于片面理解。2017年10月份上诉人的施工队伍遭到被上诉人阻拦后，上诉人和被上诉人协商未果，才告诉丹东友生建筑公司暂停施工。在2017年11月份，上诉人和被上诉人协商后，被上诉人又同意施工队伍进场干活，施工队伍进场不久再一次遭到被上诉人保安的阻拦，无奈只能停工。春节过后上诉人多次和被上诉人协商未果，被上诉人不同意上诉人的施工队伍进场继续施工。一审法院认定上诉人没有按照约定购买房屋证据不足。购买该栋公寓楼需要被上诉人的配合，如签订购房协议、办理房屋交接、缴纳相关税费等等程序，不是上诉人提出要购买就能够履行的。关于上诉人提供的订购合同和情况说明，虽然形式上具有一定瑕疵，但是并不影响其证明内容，且该瑕疵可以补正。一审法院仅因该证据瑕疵，在没有调查核实的情况下，不予采纳，侵害了上诉人的合法权益；一审法院认为上诉人提供的宣传单系上诉人单方制作对其真实性不予确认，但同时被上诉人提供的途家御景苑情况说明也系被上诉人单方制作，却认为该情况说明能反映案件真实情况予以釆信，显然偏袒被上诉人一方。2、一审判决适用法律错误。本案系包销合同纠纷，关于包销合同的审查除《合同法》外,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条明确规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”。然一审法院认为上诉人没有证据证明提出要求包销，且适用的法律规定是法定解除，认为本案案由仅仅是合同纠纷，包销只是其中的一项约定；一审法院在判后答疑时认为上诉人没有提出包销的主张，但上诉人认为上诉人的诉讼请求已经很明确了，即要求履行合同交付房屋。以约定底价收购房屋即是包销合同的本质，包销房屋也属于继续履行合同。故一审法院适用法律错误。3、一审判决违反法定程序，影响公正判决。被上诉人向一审法院提交证人出庭作证申请书，此时己经远远超过举证期限，且被上诉人也没有向一审法院提交延长举证期申请书。一审法院将本诉和反诉一并审理，在宣判当日同判决书一并作出裁定书，按撤回反诉处理，违反法定程序。上诉人的请求很明确，上诉人认为被上诉人存在违约行为要求继续履行合同交付房屋。一审法院应当审查的争议焦点应为被上诉人是否存在违约行为、案涉合同是否能够继续履行。若一审法院认为上诉人提供的证据不能够证明被上诉人存在违约情形，应当以证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求，一审法院不应审查合同应否予以解除。 东升公司辩称，1、上诉人认为一审未查明停止装修和没有销售的原因，没有事实依据。2、上诉人提出证人范某证言，显失公正，没有依据。证人是上诉人与被上诉人双方的朋友，都有利害关系，法律没有规定证人范某不可以作证，只要阐述客观事实，就应予采信。3、上诉人提供的调解书与本案不发生关系。根据法律规定，双方自愿调解确认的事实，不能作为法定的认定事由，调解书不是判决书，是双方自愿意思表示，不能作为判决的依据。上诉人提出的不能施工的事实理由，没有法律依据。4、上诉人提出要购买房屋，没有证据支持，上诉人也没有能力支付房款。5、上诉人提供的购房合同是虚假的，对此被上诉人已经向公安机关报案，对上诉人提供虚假证据和私刻公章的行为，被上诉人保持追究的权利。6、一审程序正确，符合法律规定。 安成公司向一审法院起诉请求：1、判令东升公司继续履行《御景苑项目（途家）公寓部分销售代理委托服务合同》并赔偿损失55万元；2、判令东升公司向安成公司交付御景苑2号公寓楼（B座）5层至17层房屋。 一审法院认定事实：2017年5月20日，东升公司和安成公司分别以甲、乙方的身份签订御景苑项目（途家）公寓部分销售代理委托服务合同1份，主要内容为：“1.3销售范围：御景苑公寓2#楼，总计5427.12平，甲方按4500元/平清水底价交给乙方负责包销，总计24422040元。2.1甲方委托乙方为本项目公寓部分的独家策划销售代理商，乙方为本项目制定销售方案及行销竞争对策，拟订各销售阶段销售价格体系，样板间设计装修即合同约定公寓部分设计装修，进行本项目商品房销售业务及相关手续办理。2.2乙方承诺该公寓入住时开业途家斯维登酒店，并进行投资管理运营。该公寓建设消防报建等相关事宜由甲方负责，酒店装修开业消防等相关事宜由乙方负责，开设酒店的投资等相关事宜与手续由乙方自行解决。2.3合同期限2017年5月21日至2018年10月21日。3.4甲方同意乙方按不得低于4500元/m2的价格对外销售本项目公寓2#楼。在与乙方正式签订合同后，甲方同意公寓1#楼尾盘部分清水销售底价不低于4500元/平。3.9甲方负责收取客户各种定金、购房款、确定按揭贷款银行并办理结算，如果甲方在销售前未能完成项目抵押置换，甲方应在销售后每月固定时间把之前销售部分进行解押。如因甲方原因未按时解押，合同期顺延，甲方负责签发进户手续，协助客户办理产权手续等。4.3乙方应在2018年1月1日前完成途家酒店开业，并在销售前向甲方说明装修时间和运营模式。4.11乙方承担本项目合同约定范围内公寓2#楼装修费用（包括样板间、大堂、共建部分、住宅），并承诺在房屋销售之前完成一整层样板间、酒店大堂等公建部分的装修。5.2销售承诺：乙方2018年5月21日前，完成2号公寓楼80%面积的销售任务，于2018年10月21日前完成100%销售。5.3.4如果在合同期内，未完成项目销售，乙方需把未销售部分按4500元/m2价格全部购买，并于1个月内支付全部房款。乙方未按时支付全部房款，甲方有权从之前扣留的溢价部分中扣除至24422040元。若扣除溢价部分不够支付房款，乙方需按5000元/m2支付给甲方。5.4乙方因酒店运营需承租甲方公寓2#4F约985.18平房屋，自签订合同起半年后签约5年，前两年免租，之后三年租金为10万/年。合同期内，该房屋只能作为途家酒店公建部分，不得用于出租和转租。若乙方违反，甲方有权收回该房屋，租金不返。承租期内，乙方自行承担酒店物业及取暖费用。7.1在本合同执行期间，乙方有下列行为之一经甲方核实确认的，甲方有权随时解除合同，乙方还应承担因此给甲方所造成全部损失。7.1.1未经甲方同意，以甲方名义对外承诺或保证给甲方造成损失的；7.1.2损害甲方利益、侵犯甲方名誉的；7.1.3因乙方的其他过错给甲方造成损失的。7.2在合同执行期间，如一方未履行或未完全履行合同约定的义务，守约方应以书面形式通知违约方在指定的合理期限内按约履行，如违约方未在守约方指定的合理期限内按约履行，守约方有权解除本合同，如守约方因此受到损失的，违约方须承担相应的赔偿责任等。”合同签订后，安成公司对项目进行了推广宣传，并委托案外人开始进行装修工作，2017年8月，又以诚安酒店管理有限公司的名义委托沈阳卓越建筑设计院有限公司设计了“途家斯维登酒店东升店”的消防工程。后安成公司停止工程装修和房屋销售工作，途家斯维登酒店至今未开业，房屋一套也没有销售出去。安成公司亦没有按合同约定购买案涉房屋。2019年间，安成公司通过中间人和东升公司经协商，退出涉案工程，由东升公司给予一定的经济补偿，但因数额问题双方没有达成一致。2019年2月，案外人丹东友生建筑工程有限公司将丹东安成酒店管理公司诉至该院，要求其给付御景苑公寓2号楼室内外精装修工程价款1838568.36元及违约金，诉讼中双方达成调解协议，丹东安成酒店管理公司于2019年4月1日前给付丹东友生建筑工程有限公司工程款1838568.36元及违约金55万元。该案事实和理由部分叙述“原告于2017年10月12日接到被告通知要求暂停施工”。 一审法院认为，安成公司和东升公司之间签订的御景苑项目（途家）公寓部分销售代理委托服务合同，双方意思表示真实，内容不违反法律规定，属有效合同。双方负有按合同约定履行的义务。安成公司未在合同约定期限内完成酒店开业和包销等任务，其行为已属违约。安成公司主张东升公司阻挠施工，拒绝履行合同，构成违约，所举证据不能够证明，不予支持。判决：驳回原告丹东安成置业顾问有限公司的诉讼请求。案件受理费166660元，财产保全费5000元，由原告丹东安成置业顾问有限公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证： 证据1、企查查企业信息报告一份，证明一审证人范某曾在被上诉人持股的中科东昇石化物流有限公司担任高级董事，被上诉人方曾为该公司股东，并在2020年12月即在上诉人提出上诉后退出该公司，该证据也可以证明一审证人范某与被上诉人有利害关系，其证人证言不应被采纳。 证据2、2－1关于丹东御景苑2号公寓销售情况说明书复印件一份，于2020年9月28日由销售团队出具的；2－2丹东友生建筑工程有限公司出具的情况说明一份；2－3钢材购销合同及情况说明一份；2－4丹东市振兴区爱笛斯厨柜商店出具的情况说明及订货合同各一份。该组证据证明上诉人停工的原因系遭到被上诉人阻拦，且销售团队曾组织客户达成交易意向，因被上诉人拒绝收取客户订金导致未完成销售工作，沟通无果后被迫清退。需要说明的是，该组证据中的2－1因上诉人和证明公司间有未结清债务，故上诉人目前只取得复印件，该公司承诺在近二天将原件交给上诉人。2－2至2－4，上诉人在一审中已向法庭提供，因情况说明没有经办人签字，订货合同没有盖章，所以在二审庭审予以补强，在情况说明中经办人签字，订货合同予以盖章。情况说明中的签字是在一审开完庭以后签的。 证据3、录音一份（光盘及整理的书面材料），时间是2020年8月20日，当事人是韩承峻和一审证人范某，证明1、被上诉人不配合公寓楼的销售项目，案涉房屋当时整体抵押给建委，不能够单套解押，故没有签单成功的原因不在上诉人方；2、证明被上诉人不让上诉人进场，被上诉人时任负责人王伟下属人员不同意上诉人销售2号公寓楼；3、证人范某对于上诉人如果将来卖不出去房子，以底价收购全部房屋是知晓的，与其一审中回答法庭询问矛盾。4、证人知晓被上诉人在履行合同中要求上诉人再支付500万元，并表示不是王伟的意思。5、证人在一审中称安成公司停工的原因系开业截点未达到合同要求，与该录音相矛盾，故其一审陈述不属实。6、该组录音可以证实案涉合同没有继续履行是被上诉人的原因。 证据4、证人籍某出庭作证，证明其于2017年6月在上诉人处工作，因为上诉人和被上诉人存在问题，但具体问题其不清楚，后来就离开上诉人，后期工资还没有给付。证人于某出庭作证，证明其于2017年7月24日至10月下旬在御景苑公寓2号楼干活，一直没给工钱。 被上诉人对上诉人举证质证认为： 证据1、对该证据的真实性没有异议，但关联性有异议，中科东昇石化物流有限公司是中科院下属公司，被上诉人和范某已经在本案起诉之前撤出该公司，所以被上诉人和范某持股与本案无关。范某与上诉人的法定代表人、被上诉人法定代表人均是朋友关系，所以不存在有利害关系，法律并没有规定有利害关系就不允许作证。 证据2、关于证据2－1，因是复印件，所以对其真实性不予认可，且该证据的内容也与本案无关。关于2－2至2－4，不属于新证据，且该组证据与本案无关，供货合同与延期施工不形成必然的客观的联系，因此不能作为证据采信。 证据3、该录音是私自录音，按法律规定，没有经过被录音人同意，在程序上是违法的，并且通过整理的书面内容无法看出是否有截录的，且该录音也无法证明上诉人所要证明的问题，故该证据不能作为证据使用。 证据4、该二份证人证言不属于新证据，不能证明其要证明的内容，且与本案没有关联性，依法不应采信。 本院认证认为，因证据1与本案不具有直接关联性，无法证明上诉人所要证明的问题，故对其证明效力，本院不予确认；证据2不属于二审新证据，情况说明中的签字系在一审开庭后补签的，并非签订合同时所签，同时从签名上看，因签字人未到庭，亦无法确认是否为本人所签，且对于案涉部分房屋进行装修的事实，被上诉人并未否认，但该组证据并不能证明案涉工程停工系被上诉人的原因所致，故对该组证据的证明效力，本院不予确认；因证据3的录音亦无法直接证明上诉人所要证明的问题，故对该组证据的证明效力，本院不予确认；对证据4的二名证人证言，其仅能证实曾在案涉工地工作以及上诉人欠付其工资的事实，并不能证实案涉工程停工的具体原因，故对该证人证言的证明效力，本院不予确认。 二审中，被上诉人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，东升公司和安成公司签订的案涉公寓部分销售代理委托服务合同明确约定，东升公司将该公寓2号楼总面积为5427.12平方米，单价按4500元/平方米清水底价交给安成公司，安成公司负责包销，并承诺对该公寓进行装修，于2018年1月1日前完成途家斯维登酒店开业。同时还约定，若在合同期限内未完成项目销售，安成公司需把未销售部分按4500元/平方米全部购买，并在1个月内支付全部价款。本案中，上诉人安成公司虽然对案涉公寓2号楼工程其中一层进行了部分装修，但对该公寓楼的其他楼层及大堂并未予以装修，安成公司在合同约定的期限内未能完成酒店开业，在合同履行期限内，也未销售出一套房屋，同时安成公司亦未按合同约定在未完成销售项目后于1个月内支付全部房款。安成公司退出案涉工程后，双方进行多次协商未果。上诉人提出未完成施工系被上诉人的原因所致，从现有证据看，尚不足以证明被上诉人存在违约行为，故对上诉人的该主张，本院不予支持。现上诉人仅依据与案外人达成的调解协议中所自愿支付的55万元违约金而向被上诉人主张赔偿该款项，于法无据，本院不予支持。若上诉人有证据证明其在履行合同中存在装修损失，可依据事实和证据以及双方在履行合同中的过错责任，依法另行主张权利。原审法院鉴于上诉人未能依约履行合同的内容，构成违约，结合本案上诉人退出案涉公寓已多年的现实状况，驳回上诉人要求继续履行案涉合同的诉讼请求，适用法律并无不当。上诉人安成公司的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，安成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费166660元，由丹东安成置业顾问有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕姝 审判员  于军 审判员  康璐 二〇二一年三月五日 法官助理刘云 书记员王晓宇