北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终568号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京亿通正龙工贸有限公司，住所地北京市通州区聚富苑民族工业区。法定代表人：郑殿君，总经理。委托诉讼代理人：任立成，北京京卫通律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：十堰贵仁工贸有限公司，住所地湖北省十堰市茅箭区重庆路****2-6-1。法定代表人：邓文山，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨刚，十堰市茅箭区诚信达法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：邓辉，湖北同联律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：十堰汇斯诚专用汽车有限公司，住，住所地湖北省十堰市东城开发区火箭路许家村**/div>法定代表人：李丽，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨刚，十堰市茅箭区诚信达法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：邓辉，湖北同联律师事务所律师。上诉人北京亿通正龙工贸有限公司（以下简称亿通公司）与上诉人十堰贵仁工贸有限公司（以下简称贵仁公司）、十堰汇斯诚专用汽车有限公司（以下简称汇斯诚公司）定作合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人亿通公司之法定代表人郑殿君及委托诉讼代理人任立成，上诉人贵仁公司、汇斯诚公司之委托诉讼代理人邓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿通公司上诉请求：1.维持一审法院判决第一、二、五项；2.查清事实后改判一审法院判决第三项，改判贵仁公司、汇斯诚公司支付给亿通公司违约金2000000元。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院认定亿通公司自2017年延迟交付至合同解除之日的违约金，是法院认定错误，亿通公司没有主张2017开始，是2016年8月开始，法院应当依据合同约定进行裁决，要按照合同约定完成交付，双方在合同中约定了详细的交付车底盘的时间和地点。约定在亿通公司安装除雪车设备，是为了防止关键技术外泄，这一点合同中有明确的约定。2.一审法院判决支持亿通公司违约金180000元，裁判过低，应判决贵仁公司、汇斯诚公司支付亿通公司违约金2000000元，法院判定应遵守原合同。合同中详细地约定了违约责任，如供方违约导致合同无法继续履行，要三倍返还定金。合同第四条有约定，对方延迟交货超过30天，滞纳金每天3000元。在亿通公司多次催促下，2017年11月25日，对方向亿通公司承诺2017年12月15日前完全按照协议内容及合同要求进行交付。对方发送《除雪车合作方案》以这台车相要挟，最终这台车还是没有交付，这明显的是一种敲诈行为，置合同于不顾，违反合同契约精神，法院不应该支持这种行为。定金是2016年3月份支付的，已产生5年的利息，对方应该支付。商业活动中，都是以双方签订的合同为基本遵循。合同中的双方既然都是具有行事能力的人，又是在自愿的情况下签订的合同，是双方真实意思的表述，符合国家的法律规定，那么合同就有不可撼动的法律效力，双方都应遵守、执行，违约者就应依合同约定承担责任。法官在案件审理时应该尊重合同约定的条款，尊重合同中双方的意思表示。本案中双方签订的合同中已有明确，不存在法官所说的违约金计算标准明显过高的问题。因贵仁公司、汇斯诚公司违约，不但影响了亿通公司4年的除雪车销售，更使亿通公司无法继续除雪车的制造，被迫退出了这个行业。亿通公司在此行业中获得了北京市五大部委颁发的《北京市自主创新产品》证书，此产品是自主创新产品，有3项专利。贵仁公司、汇斯诚公司的违约，扼杀了亿通公司除雪车这个行业。贵仁公司、汇斯诚公司辩称，亿通公司上诉没有理由，亿通公司违约在先，因为亿通公司违约导致我方支付相应成本，所以我方不应当赔偿违约金，详见我方上诉理由。贵仁公司、汇斯诚公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第三项，改判驳回亿通公司的诉讼请求；2.由亿通公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致判令贵仁公司、汇斯诚公司支付违约金180000元明显错误。1.一审法院认定贵仁公司向亿通公司发送的《除雪车合作方案》存在违约行为，明显属于事实认定错误。一审法院在本院查明事实中查明：同日，贵仁公司向亿通公司发送《除雪车合作方案》，载明……贵仁公司暂时拟定了三个合作方案。一审法院以贵仁公司发送的《除雪车合作方案》要求亿通公司与其合作的要求表明贵仁公司、汇斯诚公司单方面变更订购合同约定内容，存在违约行为，明显属于事实认定错误。贵仁公司向亿通公司发送的《除雪车合作方案》，在内容上系贵仁公司、汇斯诚公司就除雪车合作的三种方式向亿通公司发出邀请，系在征求亿通公司的意见，是否同意与贵仁公司、汇斯诚公司进行合作以及采取何种合作方式均是需要亿通公司的明确意思表示才能确定，贵仁公司、汇斯诚公司并没有明确的意思表示不再履行《订购合同》，也没有明确要变更合同内容的意思表示。在性质上该《除雪车合作方案》属于要约或要约邀请，该要约并没有对贵仁公司、汇斯诚公司与亿通公司之间的《订购合同》任何内容进行单方面的变更。一审法院仅以贵仁公司、汇斯诚公司向亿通公司发出要约或要约邀请性质的《除雪车合作方案》，认定贵仁公司、汇斯诚公司存在违约行为明显属于事实认定错误。2.一审法院以贵仁公司、汇斯诚公司未提交证据证明贵仁公司、汇斯诚公司要求亿通公司按照合同约定给付后续款项，认定贵仁公司、汇斯诚公司主张亿通公司存在违约行为与事实不符，进而认定亿通公司不存在违约行为明显属于事实认定错误。贵仁公司、汇斯诚公司与亿通公司之间签订的《订购合同》明确约定亿通公司分批支付后续款项。而一审法院庭审查明的事实，贵仁公司、汇斯诚公司已经按照合同约定完成了合同约定的第一、二、三项合同义务，亿通公司应当按照合同约定支付后续的第二、三笔款项，但亿通公司未按照合同约定支付后续款项，明显构成违约。亿通公司没有按照合同约定支付后续款项构成违约系客观事实，不能因为贵仁公司、汇斯诚公司没有要求亿通公司按照合同约定给付后续款项，就否定亿通公司没有按照合同约定支付款项构成违约的事实。因此，一审法院认定亿通公司不存在违约的事实明显属于事实认定错误。3.一审法院判令贵仁公司、汇斯诚公司支付亿通公司违约金180000元明显没有事实和法律依据。一审法院认定亿通公司未能提交相应证据证明其实际损失，而亿通公司存在没有按照合同约定支付后续款项明显构成违约的事实。一审法院在亿通公司明显存在违约行为且没有证据证明其损失的情况下，径直判令贵仁公司、汇斯诚公司支付违约金180000元明显缺乏事实和法律依据。而且，本案系定作合同纠纷，亿通公司仅支付了117000元的定金，一审法院不仅判令贵仁公司、汇斯诚公司返还117000元的定金，而且还判令支付违约金180000元，违约金的金额明显超过其支付的定金，一审法院的该项判决明显显失公平。亿通公司辩称，对方应该以电子邮件的方式通知我方，但是对方没有通知，也没有交予我方，这是违约行为。亿通公司向一审法院起诉请求：1.要求解除双方签订的《订购合同》；2.要求贵仁公司、汇斯诚公司返还预付款117000元；3.要求贵仁公司、汇斯诚公司赔偿违约金（自2016年8月18日起计算至实际给付之日止，按照3000元/日计算，暂计至2020年5月18日为4107000元）；4.本案的诉讼费用由贵仁公司、汇斯诚公司共同承担。贵仁公司、汇斯诚公司向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的《订购合同》；2.亿通公司赔偿损失561722.34元；3.反诉费用由亿通公司负担。一审法院认定事实：2016年1月13日，贵仁公司、汇斯诚（共同作为供方、甲方）与亿通公司（需方、乙方）签订《订购合同》，约定甲方按照乙方需求，为乙方提供合格的符合国家注册登记要求的除雪专用车辆底盘一台，单价390000元，运费另计，总价390000元（含17%增值税）。质量标准按照生产厂家质量标准执行。付款约定：每次支付货款前，甲方需按照进度完成计划向乙方提供相关工作的书面材料。因特殊定制车辆，需方必须在合同签订后30日天内支付定金234000元（其中可分3次支付，首次支付117000元，第二次支付50000元，第三次支付67000元）。余款在底盘生产完毕后，提底盘前付106000元等公告上完后，乙方再支付甲方50000元整。货款付清之前产品所有权归供方所有。如需方有违约行为无权要求退回定金；如供方违约导致合同无法继续履行，要三倍返回定金。底盘生产完毕后，甲方负责为乙方上公告，公告费另算。具体金额按第三方提供的发票为准。付款方式：以生产进度阶梯式付款。乙方支付给甲方117000元，项目启动。乙方完成车辆底盘整体设计及底盘车架设计。甲方将车辆底盘整体及底盘车架图纸以电子邮件形式发于乙方。乙方收到后再汇款50000元。甲方应再完成前桥设计、选型；完成各种模具设计；各种需要设计。将完成的图纸、项目清单发于乙方。乙方收到后，支付67000元。甲方应在完成：发动机、轮胎、钢圈、线束、储气筒选型、定做等等，甲方开始制作，完成车架、装完前、后桥、车胎、驾驶室等工作。完成车辆底盘的全部工作。如车厢、除雪液储藏箱、地、地板灯等。乙方人员初期验收，直至达到双方约定的要求时，乙方向甲方支付106000元整，等公告上完后，乙方再支付甲方50000元整。甲方负责将此除雪车底盘送到亿通公司院内，到车辆取得公告后，环保公告，3C认证等所有手续后由乙方支付给甲方公告费用（费用另算）。供方在收到定金后90个工作日内将除雪车底盘交付乙方公司院内，由乙方人员初期验收合格之后，甲方根据乙方指定地点负责运输至目的点。需方收货时根据双方认可的车辆技术协议签收填写《产品验收单》。如供方延迟交货，甲方每延迟一天交货，需支付乙方1000元/天的滞纳金。超过30天时滞纳金增至3000元/天。与此同时，甲方需将此产品的最后版本的全部技术资料、图纸完整的交于乙方。甲方负责该车型的上户公告申报事宜，含汽车公告、环保公告、3C认证等，共需120天。以上所需费用由乙方承担（以实际支出为准），因付款延迟原因造成公告申报延迟由乙方负责。此外，合同还约定了其他内容。合同签订后，亿通公司于2016年3月2日支付贵仁公司11.7万元。2017年11月25日，贵仁公司向亿通公司承诺除雪车第一台样车于12月15日前完全按照协议内容及合同要求进行交付。同日，贵仁公司向亿通公司发送《除雪车合作方案》，载明：目前除雪车市场需求巨大，已经有很多客户和贵仁公司谈过相关意向，如内蒙古、包头等地已经陆续有客户上门购车，这是个绝佳的合作机会。贵仁公司暂时拟定了三个合作方案。一审审理过程中，亿通公司表示贵仁公司生产的除雪车达不到技术要求，且迟迟未能按照协议约定对车辆底盘办理公告，贵仁公司、汇斯诚公司未能按约定履行，存在违约，应当按照3000元/日的标准支付违约金。贵仁公司、汇斯诚公司表示亿通公司未能按照合同约定的时间给付款项，系亿通公司违约在先，故亿通公司主张的额违约金没有事实依据，且计算标准明显过高。亿通公司应当赔偿贵仁公司、汇斯诚公司组装零部件产生的费用损失561722.34元。一审法院认为，亿通公司与贵仁公司、汇斯诚公司之间签订的《订购合同》，系双方当事人真实的意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。现亿通公司于2020年5月18日明确要求解除双方之间的《订购合同》，贵仁公司、汇斯诚公司亦提出反诉请求解除《订购合同》，双方对解除《订购合同》无异议，故一审法院确认双方之间签订的《订购合同》于2020年5月18日解除。贵仁公司、汇斯诚公司理应返还亿通公司预付款117000元。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。依据《订购合同》的约定，亿通公司给付117000元后项目启动，贵仁公司、汇斯诚公司未能提供证据证明其按照约定将车辆底盘整体及底盘车架图纸以电子邮件方式发送给亿通公司，亦未提交证据证明其要求亿通公司按照合同约定给付后续款项。2017年11月25日，贵仁公司向亿通公司承诺交付除雪车第一台样车，应视为其对继续履行合同做出的承诺。贵仁公司、汇斯诚公司未能按照承诺履行交付除雪车第一台样车的行为，已经构成违约。贵仁公司在未按照《订购合同》约定履行义务的情形下向亿通公司发送的《除雪车合作方案》，要求亿通公司与其合作的要求亦表明贵仁公司、汇斯诚公司单方变更订购合同约定内容，存在违约行为。故亿通公司要求贵仁公司、汇斯诚公司给付违约金的请求，合法有据，一审法院予以支持。亿通公司主张的违约金计算标准明显过高，其亦未能提交相应证据证明其实际损失，一审法院参照合同总额对亿通公司主张的自2017年12月16日迟延交货之日开始自合同解除之日的违约金按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍酌情予以支持，超出部分不予支持。贵仁公司、汇斯诚公司主张亿通公司未按合同约定支付预付款，但其未能提供证据证明贵仁公司、汇斯诚公司按照合同约定履行交付设计图纸的义务以符合下一步付款的条件，亦无证据显示贵仁公司、汇斯诚公司在2017年11月25日出具交付样车承诺时要求亿通公司给付相应款项，故其主张亿通公司存在违约行为与事实不符，其要求亿通公司赔偿损失，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年9月判决如下：一、确认亿通公司与贵仁公司、汇斯诚公司之间签订的《订购合同》于2020年5月18日解除；二、贵仁公司、汇斯诚公司共同返还亿通公司预付款11.7万元，于判决生效之日起七日内给付；三、贵仁公司、汇斯诚公司共同给付亿通公司违约金18万元，于判决生效之日起七日内给付。四、驳回亿通公司的其他诉讼请求；五、驳回贵仁公司、汇斯诚公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理中，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案案情及双方当事人诉辩称意见，本案二审争议焦点为双方违约责任认定及承担问题。首先，双方签订的《订购合同》系双方真实意思表示，双方应依约履行各自的合同义务。根据《订购合同》约定，贵仁公司、汇斯诚公司需将车辆底盘整体及底盘车架图纸以电子邮件的方式发送给亿通公司，亿通公司收到后支付第二笔定金；除雪车底盘制作完成后，贵仁公司、汇斯诚公司需交付至亿通公司院内，并由亿通公司进行初步验收。现有证据并不足以证明贵仁公司、汇斯诚公司已履行将车辆底盘整体及底盘车架图纸以电子邮件的方式发送给亿通公司的义务，亿通公司亦对此不予认可，故贵仁公司、汇斯诚公司就此存在违约行为。即便按照贵仁公司、汇斯诚公司的主张，其已完成除雪车底盘的制作，但在此情况下，贵仁公司、汇斯诚公司并未向亿通公司催要第二笔定金及后续款项，不合常理。根据已查明的事实，涉案《订购合同》只是关于除雪车底盘样车由贵仁公司、汇斯诚公司制作以及后续车辆可由贵仁公司、汇斯诚公司制作的约定，亿通公司占有主导权；但贵仁公司在向亿通公司承诺于2017年12月15日交付样车的同时，向亿通公司发送《除雪车合作方案》，意图改变双方合作方式，改由贵仁公司销售涉案车辆，该行为明显改变了双方《订购合同》的约定，致使双方发生纠纷，故贵仁公司、汇斯诚公司据此存在违约行为，一审法院对此认定正确。因贵仁公司、汇斯诚公司存在上述违约行为，且未按承诺日期交付涉案车辆，故贵仁公司、汇斯诚公司应承担相应的违约责任。贵仁公司、汇斯诚公司主张其未违约，而是亿通公司违约，缺乏事实依据，本院不予采信；贵仁公司、汇斯诚公司据此要求亿通公司赔偿其损失，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案所涉法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故本案适用当时有效的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。涉案《订购合同》约定，如贵仁公司、汇斯诚公司延迟交货超过30天时，滞纳金为3000元/天，亿通公司据此要求贵仁公司、汇斯诚公司支付相应违约金。根据双方合同约定及相关履行事实，双方合同所约定的违约金标准确实存在过高的情形，且贵仁公司、汇斯诚公司主张减少违约金，故一审法院据此予以酌减，并无不当。一审法院综合全案案情及合同履行情况、过错程度，参照合同总额，以中国人民银行同期贷款基准利率的四倍的标准，酌情对亿通公司请求中自2017年12月16日起至合同解除之日止期间所确定的违约金适当，本院予以维持；一审法院对于超出该期间的违约金未予支持，并无不当。亿通公司主张贵仁公司、汇斯诚公司给其造成的损失远超一审法院酌情确定的违约金，但并未就此充分举证证明，故一审法院未予支持，并无不当。贵仁公司、汇斯诚公司主张其不应向亿通公司支付违约金，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，亿通公司和贵仁公司、汇斯诚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7800元，由北京亿通正龙工贸有限公司负担3900元（已交纳），由十堰贵仁工贸有限公司、十堰汇斯诚专用汽车有限公司共同负担3900元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  贾 旭审 判 员  姜 君二〇二一年三月三十日法官助理  杨 扬法官助理  温 迪法官助理  李圆圆