北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终540号上诉人（一审被告）：宁波第一车友空间网络科技有限公司，住所地宁波市鄞州区锦寓路666号1806室。法定代表人：刘冠雄，总经理。委托诉讼代理人：严佩露，女，该公司员工。被上诉人（一审原告）：黄博楷，男，1992年2月13日出生，汉族，漫画家，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：张莉，北京丰泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓燕，北京丰泰律师事务所律师。上诉人宁波第一车友空间网络科技有限公司（以下简称第一车友空间公司）与被上诉人黄博楷因著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京互联网法院（简称一审法院）作出的（2020）京0491民初33553号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。第一车友空间公司的委托诉讼代理人严佩露到庭参加诉讼。黄博楷经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。第一车友空间公司上诉请求：请求撤销一审判决依法改判或发回重审。事实及理由：一、第一车友空间公司引用了其他网友二次创作的作品，并非涉案作品，不构成侵权。二、第一车友空间公司重复使用涉案作品12次，应属同一侵权行为。三、涉案作品创作难度低，独创性低，且第一车友空间公司并未从中获利，一审法院判赔数额过高。黄博楷答辩称：不同意第一车友空间公司的全部上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持。黄博楷向一审法院起诉请求：1.判令第一车友空间公司停止侵权，在侵权微博“烧烤世家官博”首页置顶位置、《法治日报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明并消除影响；2.判令第一车友空间公司赔偿黄博楷经济损失8000元，合理开支包含律师费1500元，公证费500元。事实与理由：第一车友空间公司未经许可在新浪微博“烧烤世家官博”平台上发布黄博楷名为“我喜欢学习纸上水彩画”的美术作品，性质和目的为品牌营销，并作为人们话题宣传使用，将黄博楷作品与其商业活动贴切、形象地结合在一起，引起客户关注，获取广大粉丝浏览量和转发量，以此获取品牌宣传和巨大的商业利益。第一车友空间公司使用黄博楷作品，未为黄博楷署名，未支付费用，严重侵犯了黄博楷依法享有的署名权、信息网络传播权等多项权益。黄博楷为维护其合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定特向法院提起诉讼，请求法院依法支持黄博楷的诉讼请求。一审法院认定事实如下：本案中黄博楷主张权利的是四幅漫画美术作品。黄博楷主张该4幅漫画系其创作，2013年12月4日将作品原图首次发表在个人新浪微博页面，同时提交了关于涉案作品在网络发表的新闻报道打印件、涉案作品手绘稿的电子底片截图。2013年12月13日中国新闻网发表的《漫画“妈妈再打我一次”爆红原作者称很意外》文章中显示：“妈妈再打我一次”最早由网友“meow本本本”在12月2日首发于自己的微博上，漫画右下方有作者的签名“HBK黄博楷”。在微博的资料信息上，黄博楷的地区显示为辽宁沈阳。记者通过微博联系到黄博楷，后者证实，自己就是鲁迅美术学院的在读学生。文章中包含涉案四幅漫画作品。黄博楷当庭出示了涉案漫画作品手绘稿原件。第一车友空间公司于2014年2月11日在其运营的新浪微博账号“烧烤世家官博”发布微博，微博的文字内容下方使用了四幅漫画作品，并配有“轻松一刻”等文字，未标明作者。经对比，该图与黄博楷主张权利的作品中漫画形象基本一致。黄博楷于2019年5月5日在河南省许昌市汉魏公证处对第一车友空间公司使用涉案作品的行为进行了公证保全，（2019）豫许魏证内民字第429号公证书载明第一车友空间公司使用涉案作品情况。庭审后，第一车友空间公司删除涉案图片，黄博楷撤回要求第一车友空间公司停止侵权的诉请。黄博楷明确基于第一车友空间公司侵犯其署名权，要求第一车友空间公司赔礼道歉。对于公证费的支出情况，黄博楷提交了一张1200元的公证费发票，该发票对应的公证书一并公证了56个微博主体，本案微博主体涉及与黄博楷之间共计12个诉讼案件。对于律师费的支出情况，黄博楷未提交相关证据。以上事实，有新闻报道页面截图、涉案漫画作品手绘稿原件、公证书、公证费发票及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，当事人提交的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。依据黄博楷提交涉案作品原件及新闻报道的情况，在无相反证据的情况下，可以认定黄博楷系涉案作品的著作权人，享有涉案作品包括署名权、信息网络传播权在内的相应著作权。除法律规定的情形外，他人未经许可不得擅自使用涉案作品。第一车友空间公司在未经黄博楷许可的情况下，使用涉案作品作为其官方微博发布文章的配图，并未为黄博楷署名，侵犯了黄博楷的信息网络传播权和署名权，应依法承担侵权责任。黄博楷撤回了要求第一车友空间公司停止侵权行为的诉讼请求，一审法院不再处理。关于黄博楷要求第一车友空间公司赔礼道歉的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，但赔礼道歉的方式应与第一车友空间公司侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故一审法院将综合考虑第一车友空间公司对涉案作品的使用方式和影响范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。因第一车友空间公司是在微博上未经许可使用涉案图片，致歉声明的载体亦应以微博为宜，故对黄博楷要求第一车友空间公司在《法治日报》上登载致歉声明的请求，一审法院不予支持。关于第一车友空间公司应赔偿数额，由于黄博楷未能提交证据证明其经济损失及第一车友空间公司的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的独创性、黄博楷知名度及作品的市场价值、第一车友空间公司使用涉案作品的方式、浏览量以及侵权影响范围等因素，酌情确定赔偿数额为3200元。关于律师费，黄博楷未提交委托代理协议或者支付律师费的凭证。经查询，黄博楷与本案代理人有批量诉讼代理案件，在黄博楷不能明确本案律师费约定情况和实际发生的金额情况下，应由其承担举证不能的不利后果，一审法院对黄博楷的该项诉讼请求不予支持。关于公证费，黄博楷提交1200元的公证费发票所对应的公证书共计公证了56个微博主体，费用应均摊在每个微博主体上，本案第一车友空间公司运营的微博涉及12个案件，故本案中一审法院对于黄博楷主张的公证费支持2元。综上，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，判决如下：一、判决生效之日起七日内，第一车友空间公司在新浪微博账号“烧烤世家官博”首页置顶位置向黄博楷连续24小时登载致歉声明，致歉内容须经一审法院审核；如逾期未履行上述义务，一审法院将依据黄博楷的申请，在全国发行的报纸上刊登本判决书主要内容，刊登费用由第一车友空间公司负担；二、判决生效之日起七日内，第一车友空间公司赔偿黄博楷经济损失3200元及公证费2元；三、驳回黄博楷的其他诉讼请求。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院经审查予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点如下：一、关于侵权行为认定第一车友空间公司主张其引用的为其他网友二次创作的作品，并非涉案作品，且该作品来源于皮皮时光机软件，故不构成侵权。对此，本院认为，当事人有义务对自己的主张提供证据支持，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，第一车友空间公司未能提交证据证明其使用的作品来源于黄博楷作品发表之日前的其他作品，且该作品来源于皮皮时光机软件亦不能构成法定免责事由，故在其使用的作品与黄博楷作品构成实质性相似的情况下，一审法院关于第一车友空间公司在未经许可，使用涉案作品作为其官方微博发布文章的配图且未署名，侵犯了黄博楷的信息网络传播权和署名权的相关认定并无不当，本院予以确认。此外，关于第一车友空间公司主张的重复诉讼的问题，本院认为，第一车友空间公司于不同微博文章中使用作品的行为分别构成不同的侵权行为，黄博楷有权就上述行为分别提起诉讼。第一车友空间公司关于重复诉讼的相关主张不能成立，本院不予支持。二、一审法院判赔数额是否适当如前所述，第一车友空间公司在未经许可使用涉案作品的行为侵犯了黄博楷的信息网络传播权，应当承担赔偿损失的法律责任。关于赔偿损失的具体数额，本院认为，《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，一审法院在双方未能提交证据证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得的情况下，综合考虑涉案作品的独创性、知名度及作品的市场价值、侵权人使用涉案作品的方式、浏览量以及侵权影响范围等因素情节酌定经济损失3200元并无不当。同时，一审法院根据合理性、必要性原则确定公证费2元，数额亦属合理，本院予以确认。上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由宁波第一车友空间网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  夏 旭审 判 员  李 洹审 判 员  李迎新二〇二一年三月二十五日法官助理  吴 桐书 记 员  刘 博