山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁10刑终22号原公诉机关山东省乳山市人民检察院。上诉人（原审被告人）于福家，男，1984年10月7日出生于山东省乳山市，汉族，专科文化，无业人员，户籍地山东省乳山市，捕前住乳山市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2019年10月29日被刑事拘留，2019年12月5日被逮捕。现羁押于山东省乳山市看守所。辩护人谭已晓，北京市盈科（威海）律师事务所律师。辩护人张鹏起，北京市盈科（威海）律师事务所律师。山东省乳山市人民法院审理乳山市人民检察院指控原审被告人于福家犯非法经营罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于二○二○年十二月十一日作出（2020）鲁1083刑初94号刑事判决。原审被告人于福家不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、非法经营事实。2015年至2019年，被告人于福家明知国家禁止非法向信用卡持卡人直接支付现金，仍利用自己办理的销售点终端机具（POS机），以虚构交易等方式为信用卡持卡人李某1等人套现、代还款，交易金额共计人民币12857500.07元。二、诈骗事实。2015年至2019年，被告人于福家明知无还款能力，以做生意需要资金周转等为由，向被害人于某1骗取1849377.09元（其中，于福旗79700元，常某285000元，段某132460.53元，张玉娇40480.08元，于某3、徐某飞950124.86元，刘艳丽91611.62元，宋某2200000元，郝某70000元），用于个人挥霍消费等。三、信用卡诈骗事实。2011年至2019年，被告人于福家先后在中国农业银行股份有限公司乳山市支行等多家银行办理多张信用卡，后在明知无还款能力的情况下透支中国农业银行股份有限公司乳山市支行59450.5元、中国民生银行股份有限公司信用卡中心59880.11元、中信银行股份有限公司信用卡中心34781.22元、招商银行股份有限公司信用卡中心22999.77元、中国银行股份有限公司乳山支行17668.17元、中国建设银行股份有限公司乳山支行9999.62元，共计204779.39元，无法归还。2019年4月至今，上述银行多次通过电话催收、信函送达等方式向被告人于福家催收未果，2019年3月，被告人于福家逃匿后，通过改变联系方式等手段，逃避银行催收。另查明，案发后扣押赃款28505元。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证并确认的下列证据证实：1.书证（1）于福家部分POS机的交易信息和银行卡转账信息，证实经李某1指认的于福家使用李某1提供的信用卡刷卡消费和还款的信息，姜某指认其经李某1借给于福家使用的信用卡消费还款信息。（2）刘某1提供的于福家租赁其雪佛兰车辆的租赁协议，证实被告人于福家从刘某1处租车的事实。（3）扣押清单，证实公安机关扣押POS机及相关的银行卡的情况、2019年12月16日从邢某处扣押赃款人民币28505元的事实。（4）发还清单，公安机关将部分银行卡发还给常某、刘艳丽、李某1等人。（5）中信银行业务凭证及交易流水，证实公安机关查询邢莎莎中信银行账户明细的情况。（6）常某还款记录照片打印件、银行对账单，证实其偿还支付宝蚂蚁借呗、招联借款等情况及其名下民生、招商等银行信用卡透支及还款等情况。（7）段某光大银行电子账单、支付宝借款情况、还款情况手机截屏，证实段某光大银行信用卡透支及还款情况、支付宝等借款还款等情况。（8）张玉娇招商银行信用卡对账单，证实张玉娇名下招商银行信用卡透支等情况。（9）于某3提供的其和于福家微信聊天记录及转账凭证、于某3、徐某飞光大银行电子账单，证实于某3转账给于福家借款情况及于某3、徐某飞名下光大银行卡透支及还款等情况。（10）刘艳丽支付宝借款情况、还款情况手机截屏，证实其支付宝借款及还款等情况。（11）中国农业银行股份有限公司乳山市支行报案申请，证实于福家在该行办理的信用卡欠款已形成不良，虽该行采取措施进行催收，但客户处于失联状态，催收无果，因涉及金额较大，申请报案。（12）乳山农行贷记卡逾期客户于福家上门情况的说明、于福家农业银行卡交易记录、于福家农业银行卡办理及农行催收资料，证实于福家透支农业银行信用卡本金共计59450.5元，逾期后该行多次通过电话、信函、短信等方式向于福家进行了催收。（13）于福家建设银行开户信息及交易流水、信用卡欠款情况说明、催收情况截图，证实截止2019年12月31日，于福家透支建行人民币本金共计9999.62元。经该行多次催收，该客户未曾偿还透支款项。（14）邮政银行信用卡催收资料，证实邮政银行于2019年7月24日催收登记记录“本人电话已停机，电话联系其父亲，其父亲表示于福家本人自3月份离家之后再无联系，本人已失联”、8月13日催收登记记录“8月7日到客户家庭地址上门催收，但家庭地址已经无人居住，客户失联”。（15）招商银行股份有限公司信用卡中心出具的情况说明、招商银行卡交易明细及催收记录，证实于福家自2019年4月11日开始拖欠账款，截止至2019年12月22日，共计拖欠账款人民币本金22999.77元。在此期间，该行工作人员多次用电话、信函等方式向于福家催收，但其一再拖延，至今未还清欠款。（16）于福家民生银行信用卡催收记录、交易明细、账户信息，证实2019年5月5日至12月10日民生银行多次向于福家催收。（17）于福家中信银行办理信用卡信息、交易信息、乳山市公安局向中信银行发出调取证据材料通知书、中信银行催收记录，证实于福家本金欠款34781.22元，中信银行多次向于福家及其关系人通过电话和短信等方式进行催收。（18）中国银行出具的于福家信用卡办卡情况说明，于福家中国银行催收记录，证实该行多次采取电话、信函等方式向于福家进行催收。（19）于福家及其使用的他人银行卡账户交易明细，证实于福家使用信用卡进行犯罪的事实。（20）李某1提供的民生银行交易明细、其与于福家的微信聊天记录及支付宝转账记录，证实于福家向李某1等人的款项往来等情况。（21）刘艳丽、宋某1在招商银行、中信银行、工商银行、建设银行办理信用卡信息，证实公安机关查证刘艳丽、宋某1在上述银行办理信用卡的情况。（22）于福家使用POS机刷卡情况说明及明细，证实本案中被告人于福家持有刘艳丽等人的信用卡通过瑞银信POS机刷卡套现的情况，并对刘艳丽等人的信用卡刷卡套现金额汇总提取数据。（23）郝某提供的手机截屏图片，证实2019年3月20日其银行卡转账情况，与本人证言证实内容一致。（24）于福家中信银行公积金还款情况记录，证实于福家在中信银行贷款于2017年2月23日已还清。（25）扣押自焉军处的于福家自制纸质材料及POS机签购单，证实于福家记录刷卡的一些信息及保留POS机签购单的一些信息。（26）受案登记表，证实本案系刘艳丽报案案发。（27）昆山市公安局花桥派出所出具的抓获经过，证实2019年10月29日19时许，该所接市局指挥中心预警，在昆山市大宁超市内通过人像比对预警，发现山东省网逃于福家，接警后民警于10月29日19时赶至华侨镇大宁超市，并在超市内查获于福家，民警将其控制并带至花桥派出所调查。（28）人口查询结果及户籍证明，证实被告人于福家系1984年10月7日出生，已达完全刑事责任年龄。2.证人证言（1）崔某1证实，于福家从2018年6月19日开始向其借款，理由是养信用卡赚钱，并给他利息，养卡就是在信用卡到期还款之后,再将信用卡的额度重新刷出来供信用卡的所有者使用,信用卡的所有者需要支付一定的利润给于福家，其认为于福家向其借款一种用途是打麻将输钱还债，第二种是养信用卡需要给别人利润，用于周转给别人的利润。（2）刘某1证实，其从事汽车租赁行业，2017年7月于福家把雪佛兰科鲁兹汽车卖给了他，2017年8月又将该车租走了，3月28日晚上，其朋友军（焉军）打电话给其说于福家把车停在其办公楼下，于福家因为外面欠款太多已经跑了，其让军直接把车开到其家，到其家后其和军发现车的副驾驶座上放了一个包，包里有一些信用卡，还有一些单据、POS机，因为军和于福家比较熟悉，其让军把这些信用卡和POS机都拿走了。其只知道于福家倒腾信用卡，不知道用别人的卡刷卡的事，另外在2019年3月24日，于福家曾打电话向其借款，其说没有钱，后将其妻子于赛赛的信用卡借给了于福家，于福家刷了49939.55元，后来听军说他欠钱跑了。听军说于福家在外面欠了几百万，听说于福家爱打麻将，具体打多大码他也不知道。（3）李某1证实，其通过手机银行转账给于福家52.6万元，未向于福家收取利息，其和于福家是认识多年的朋友，于福家向其借钱理由是偿还公积金贷款、投资做买卖用钱，具体干什么也没有说，其知道于福家没有什么买卖可做，就是在医院上班，2017年7月开始，因自己信用卡套现40-50万元，后找到于福家，给了于福家10万元钱，让于福家帮其刷信用卡还套现的钱，之后于福家让其再办理几张信用卡给他用，其就提供亲友的信用卡给于福家使用，这样于福家帮其刷卡偿还其本人套现部分，不收取其手续费，如果自己找地方套现偿还信用卡的话每月需要3000元左右的手续费。其将于福家向其借款的一些借款凭证和微信聊天记录提供给公安机关。2019年3月20日，于福家说在中信银行的公积金贷款到期让其帮忙借7万元钱周转，其找到郝某，于福家用郝某的信用卡刷了3.6万元到自己的POS机账户，郝某通过手机银行转账4.2万元给李某1，他将其中的3.4万元转给于福家，余下的钱又转给郝某，这样一共借给于福家7万元。于福家平时爱好赌博，并因为赌博向社会人员借高利贷，于福家向其借钱的理由是投资，其自己借给于福家30万元左右，另外朋友李某2、崔某2、姜某、郝某通过其本人借给于福家22.6万元，其本人借给于福家的钱能够提供凭证的有2019年2月10日借款11200元，扣除于福家偿还部分，还欠8202元，其他的借款凭证无法提供，李某2等人转账给于福家的转账记录其也无法提供，有的是通过其本人转账给于福家，有的是他们自己直接转账，现在分不清其提供的银行银行转账记录哪些是其本人的，哪些是他们转账的。其提供多人的信用卡给于福家使用，于福家至少有3台POS机，经核对民警提供的于福家银行卡交易流水，其认可资料的真实性，公安机关整理出来的于福家使用其提供的信用卡支出184万多元钱，实际支出应该远远超过这个数字，其从2017年提供信用卡给于福家使用，按每卡每月最低1万元计算，18张卡一年支出就在200多万，于福家替其刷信用卡，于福家可以使用其信用卡透支部分的资金做周转。（4）姜某证实，2017年，其单位同事李某1向其借信用卡给朋友用，说是朋友需要用钱，使用信用卡套现后互相倒借使用一下，这样其将邮政信用卡借给李某1，后来知道这张卡一直是于福家在使用，其找于福家刷过POS机，其将信用卡给李某1后，李某1拿着卡去刷的，开始一两个月于福家没有要手续费，后其每次刷一万元左右，都要70-80元钱的手续费。2019年3月29日，李某1告诉其于福家跑了。（5）焉军证实，他和于福家是技校同学，和刘某1是朋友关系，于福家租用刘某1的车使用，2019年3月28日下午，其在大众商厦后门看见该车辆，其打电话给刘某1，刘某1过来把车打开后，发现很多银行卡、三部POS机和一些纸张资料，刘某1让其打电话给相关人员把卡送给他们，其就联系于某3、刘艳丽等人，所以这些卡等资料在其手里，公安机关告知其依法扣押相关物品。不清楚于福家为什么会有这么多银行卡，听说于福家经常打麻将，而且打麻将码挺大的，于福家没有其他的买卖。（6）邢某证实，2019年4月份，于福家给其打电话说借高利贷挺多的，在外面躲债，让其帮忙办理一张手机卡和银行卡给其使用，其用自己的身份证办理好之后，按照于福家提供的安徽省的一个地址邮寄给于福家，于福家和其聊天的时候说，如果他出事了，就将卡里面的钱取出来送给他的父母，当时其没有详细问，当时考虑是于福家躲高利贷的事情，后来于福家被公安机关抓获后，其将该银行卡补办，并将钱取出要交给于福家的父母，但于福家的父母说不能要，将来公安机关会扣押，其就又将钱存回卡里，现在其将卡里的28504.71元交给公安机关。（7）于某2证实，于福家是他儿子，于福家只有上班的经济收入，在医院上班一个月能有3000多元的工资，于福家跑路就是为借别人钱的事，2019年3月27日下午17时许，于福家给其发信息说不想活了，在外面欠了几百万的外债,高利贷的人会去家里敲门,让其躲躲,不用偿还任何人的钱，于福家结婚这么多年从来都没有给父母钱。（8）宋某1证实，于福家是其丈夫，2017年3月27日下午17时许,于福家给其发信息说让别再联系他了,他不想活了,他在外面欠了几百万的外债,高利贷的人会去家里敲门,让其躲躲，于福家使用其名下信用卡透支20万左右，借单位同事段某、常某、刘艳丽、于某3的信用卡透支，其和于福家从孩子出生后一直分居，分居一两年了，2019年10月法院判决离婚。（9）刘某2证实，其是农行工作人员，于福家的农行信用卡从2019年3月份透支金额是59450.5元，信用卡管理部门经过上门催收、电话联系、信函等方式多次催收未果。（10）王某证实，其是中国邮政银行股份有限公司乳山支行的职工，负责信用卡逾期的催收工作，于福家于2013年8月20日在邮政银行申办信用卡，2019年3月份于福家的信用卡产生透支逾期，邮政银行经上门催收、电话联系等方式向于福家催收，于福家的电话关机，后停机，联系于福家的父亲于某2，于某2称于福家已经联系不上。（11）倪某证实，其是中国银行工作人员，截止2019年3月份于福家的中国银行信用卡透支金额为17668.17元，他们采用电话、信函催收的方式向于福家催收未果，目前无法提供信函催收的相关证明，因为信函催收是总行发送的，无法查询，可以将银行系统的催收情况截图提供给公安机关。（12）赵某证实，其是中信银行威海信用卡中心的工作人员，于福家在中信银行办理的一张信用卡截止2020年4月10日欠本金34781.22元，2019年4月18日就对其进行催收，记录中表明于福家当天手机关机，2019年5月5日联系于福家手机催收，2019年5月23日对其关系人电话催收，对方称是其前妻，称于福家失联，对其另外一关系人电话催收，对方称是其同事，称于福家一个多月未上班，已经失联，上述内容在催收记录上均有体现。（13）刘某3证实，其是民生银行威海分行信用卡中心的职工，主要负责民生银行信用卡方面的工作，于福家在民生银行2张信用卡欠款本金金额分别为9907.11元、49973元，共计59880.11元，催收记录显示2019年8月22日工作人员上门催收，于福家父亲不转告于福家，也不愿意代于福家代偿，2019年5月10日催收于福家电话关机，2019年5月6日催收于福家本人关机，单位告知于福家辞职，2019年5月16日短信催收。（14）曲某证实，他是招商银行威海分行信用卡中心主任，主要负责招商银行信用卡方面的工作，招商银行向警方提供的催收记录是向总行信用卡中心调取，催收工作是总行的专门工作人员负责。（15）崔某2证实，其曾提供多张信用卡给李某1使用，李某1后来将该部分信用卡提供给于福家使用，借出的这部分信用卡一共透支能有17万元左右，这部分透支金额已经被其全部偿还了。3.被害人陈述（1）宋某2陈述，其和于福家认识十多年了，2017年11月份的时候，于福家开始向其借款，前期借款都能及时偿还，后来于福家向其借信用卡使用，其将本人多家银行以及父母、姐姐的银行信用卡借给于福家使用，于福家使用其本人、父母、姐姐的信用卡透支共计3515387.02元，于福家还向其借款40万元，这些钱都是通过银行转账的方式转给于福家的。其和于福家是认识十多年的朋友，平时关系不错，所以才借钱给于福家使用，没有收取利息，于福家逢年过节会给其和其父母送点礼品，于福家向其借钱说是投资，具体干什么也没有说，还说等他赚到钱后给其分红，知道于福家没有什么买卖可做，就是在医院上班。（2）于福旗陈述，其和于福家是发小，于福家曾向其借信用卡使用，告诉其在养信用卡、替别人刷卡并赚取费用，当时其并没有提供信用卡给于福家使用。2016年前后，其使用自己的建行卡透支9500元钱之后，找于福家帮忙刷一下，于福家要求其办理中信、招商、兴业银行的信用卡给于福家长期使用，后该9500元钱在于福家的刷卡倒借下一直未偿还，于福家使用其各银行信用卡透支56500元，使用手机建设银行客户端贷款32700元，该贷款其并不知情，是4月10日上午收到银行短信提示后才知道的。2018年4月份和于福家在一起玩的时候，于福家说其在建设银行的7万元贷款已经还了，于福家想重新贷出来使用，于福家就登录其建行手机客户端，于福旗在手机上签字，所以说该贷款是于福家使用其手机操作贷款的。于福家使用其信用卡透支并向其借款，未给任何好处，于福家帮其刷卡偿还其所透支的欠款，其也没有给于福家好处，于福家不要，其也就没有给。（3）常某陈述，2016年4月前后，单位同事于福家说在外面想做个体育用品的小买卖，需要资金周转，说要借其信用卡使用，每刷1万元，每个月会给其100元利息，其同意后先后将招商、中信、建设、工商、民生等信用卡交给于福家使用，并将支付宝蚂蚁借呗借给于福家使用，于福家还拿其手机下载了小花钱包、还呗、招商金融借款软件，目前有招商银行信用卡1.5万元、中信银行信用卡3.6万元、建设银行信用卡1.8万元、工商银行信用卡2万元、民生银行2张信用卡共计13万元、支付宝蚂蚁借呗3万元、小花钱包43091.69元、还呗23397.89元、招联金融13845.87元。共计329335.45元借给于福家使用未偿还。于福家供述有些信用卡的透支其办理了分期付款,已经偿还了一部分,有这样的事情,但是所有的欠款额度都是其在2019年3月27日在乳山市公安局经侦大队写材料的时候所欠的额度。这里所说的欠款额度是于福家分期还款后截止到2019年3月27日于福家跑路后所欠的额度。其借给于福家使用的信用卡，都是于福家自己保管的，于福家向其借信用卡使用最开始的时候告诉她说自己开了个体育用品店，后来就说是开店资金周转不开，另外其到中信银行偿还信用卡欠款的时候，银行告知其还有一笔6.7万元的网上贷款，这笔钱也是于福家使用的，这样于福家使用其信用卡透支、借款软件借款等一共是396729.25元，其向公安机关提供打印件资料共六张，表明其欠款及还款情况。（4）段某陈述，于福家向其借款的理由就是说外面有买卖，资金周转不开，向其借款,其没有借给他，于福家就向其借信用卡使用，另外于福家还向其借支付宝花呗使用，从于福家借其信用卡使用到于福家跑路，于福家一共能给其2400元的好处费。于福家使用其招商银行欠款本金7000元,光大银行本金9995.63元,威海商业银行本金3万元,工商银行本金5万元,于福家已经偿还8135.1元,欠41864.9元本金;支付宝借呗26000元,合计114860.53元,另外于福家还借用其现金2万元,这样于福家一共使用其134860.53元本金。其把信用卡借给于福家使用后一直由于福家保管其信用卡。（5）张玉娇陈述，2017年4月份，于福家和她说做生意急需资金周转，向其借信用卡使用，并答复说会连带1%的利息一起尽快归还，其就将信用卡借给于福家使用，于福家每个月付给其500元利息，截至2019年1月份，共付给其22个月利息共计11000元，招商银行信用卡被于福家透支了27858.89元;中信银行信用卡被于福家透支了6621.19元;中国建设银行信用卡被于福家透支了17000元,合计共透支了51480.08元。于福家使用其信用卡透支的部分其已经自己偿还了，建设银行欠款17000元,招商银行欠款27858.89元,中信银行欠款6621.19元,这样于福家一共使用其51480.08元本金，于福是以他在外面有买卖资金周转不开为由向其借款，后其将信用卡交给于福家使用。（6）于某3陈述，她和于福家是同事关系，从2017年开始，于福家就向其借钱，于福家说借钱的目的是做买卖使用，最开始的时候于福家借她的现金、信用卡透支都及时归还，时间长了，其就办理了多张信用卡提供给于福家使用，还借给于福家现金使用，其和其对象徐某飞都办理了信用卡给于福家使用，于福家使用其本人现金、信用卡透支共计704355.51元，于福家使用徐某飞的信用卡透支301406.76元，于福家使用其和徐某飞的信用卡透支合计1005762.27元。于福家使用信用卡和软件借款、借用现金一共是970124.86元。于福家一共能给她2万元左右的好处费。（7）刘艳丽陈述，2017年3月前后，于福家以在外有买卖需要资金周转为由向其借款，并按月支付给其利息，后其将信用卡交给于福家使用，于福家使用其信用卡、借呗共计94611.62元尚未归还。2019年2月底之前，于福家每个月都会按时在还款日还款，所以其很相信于福家。于福家使用其信用卡透支、借款软件借款部分在于福家失联后其本人已经偿还，于福家共计使用其款项94611.62元。于福家从借其信用卡使用到跑路那天，共能给其3000左右的好处费。（8）郝某陈述，2019年3月20日晚上，于福家以要偿还公积金贷款为由，通过李某1向其借款7万元。当天晚上其转给李某14.2万元，第二天李某1又转给其8000元，另外当天晚上其刷农行信用卡1.4万元，平安银行9000元，民生银行1.3万。上述共计7万元。4.被告人的供述与辩解于福家供述，其以前在游戏厅玩游戏输掉70、80万元没有偿还能力，在2016年前后开始向身边的同事借信用卡使用，用POS机刷他们的信用卡套现偿还自己的信用卡透支，这样能使自己的信用卡不产生逾期，后来因为刷信用卡需要支付手续费，就自己办理POS机来刷信用卡套现，这样就能省下一部分的刷卡费用，后来因为刷卡的时候需要向POS机商家支付手续费、支付借卡人的费用、自己的日常开销等，欠的外债越来越多，大概能有200万左右，无力偿还。其父亲和妻子知道后，发生争吵，其就离家出走，离家出走后没有偿还任何的信用卡透支部分。他离家当时就是不想见他的父母，再加上他使用他人的信用卡套现欠款太多，也还不起了，就想出去躲一躲。他向于某3、常某等人借用信用卡使用,当时跟他们说他在外面做买卖,然后承诺每月给一定的利息,相当于他向他们借钱使用,这样他们才愿意将信用卡给我使用。另外，他也用他的POS机给李某1等人刷卡套现养卡，有的收费用，有的不收。5.电子数据（1）瑞银信POS机交易电子数据，证实被告人通过POS机进行犯罪的事实。（2）邮政银行信用卡催收光盘，证实该行对于福家催收信用卡欠款的情况。原审法院认为，被告人于福家违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易等方式为信用卡持卡人套现、代还款，情节特别严重；以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大；恶意透支信用卡，数额较大，其行为分别已构成非法经营罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪。根据被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》二百二十五条、第二百六十六条、第一百九十六条第一款、第二款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，判决：一、被告人于福家犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十八年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人于福家退赔于福旗人民币79700元，常某人民币285000元、段某人民币132460.53元、张玉娇人民币40480.08元，于某3、徐某飞人民币950124.86元，刘艳丽人民币91611.62元，宋某2人民币200000元，郝某人民币70000元；责令被告人于福家返还中国民生银行股份有限公司信用卡中心59880.11元，中国农业银行股份有限公司乳山市支行59450.5元，中信银行股份有限公司信用卡中心34781.22元，招商银行股份有限公司信用卡中心22999.77元，中国银行股份有限公司乳山支行17668.17元，中国建设银行股份有限公司乳山支行9999.62元；扣押的作案工具POS机三台予以没收，上交国库；扣押的赃款28505元予以追缴，返还被害人。宣判后，原审被告人于福家提出上诉。于福家上诉理由为：1.原审法院认定其非法经营数额有误且其行为对他人未造成实质性危害。2.原审法院认定其诈骗数额事实不清，证据不足。3.原审法院未认定其具有认罪认罚情节不当。其辩护人除同意其上诉理由外，另提出：1.于福家如实供述自己的罪行，属于坦白，应予以从宽处理。2.于福家主观上无非法占有目的，客观上正常还款，应属于民间借贷，不构成诈骗罪。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。对于福家的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：一、本案定罪部分关于辩护人所提“于福家主观上无非法占有目的，客观上正常还款，应属于民间借贷，不构成诈骗罪”的辩护意见。经查，于福家在因赌博欠付高额债务的情况下，通过透支信用卡的形式拆东墙补西墙，且需支付信用卡透支费用、高额利息，其明知该行为会使其欠付债务金额越滚越大，仍虚构做生意需资金周转的事实向他人借款，将所借款项用于个人赌博、消费、支付信用卡逾期欠款等非生产经营性支出，后因无力偿债逃匿，其非法占有他人财物的主观故意明显，符合诈骗罪的构成要件。故该辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。二、本案犯罪数额部分关于上诉人及其辩护人所提“原审法院认定其诈骗数额事实不清，证据不足”的上诉理由和辩护意见。经查，关于本案的诈骗数额，有被害人陈述、银行卡账户交易明细、POS机交易信息等证据证明，足以认定。故该上诉理由和辩护意见本院不予支持。关于上诉人及其辩护人所提“原审法院认定于福家非法经营数额有误且其行为对他人未造成实质性危害”的上诉理由和辩护意见。经查，本案非法经营数额有于福家使用瑞银信、卡友POS机刷卡明细、证人证言、被害人陈述等证据证明，且从POS机刷卡明细的刷卡时间、地点、登记信息等能够排除涉案POS机在于福家之前被他人使用过的怀疑，故原审法院据此认定于福家非法经营数额并无不当，于福家非法经营的行为扰乱了社会主义市场经济秩序，具有社会危害性。故该上诉理由和辩护意见本院不予支持。三、本案量刑部分关于上诉人及其辩护人所提于福家具有认罪认罚及坦白等从宽处罚情节，应予从宽处理的上诉理由和辩护意见。经查，于福家对诈骗犯罪部分不认罪，对其犯罪数额、是否具有非法占有的主观目的等均未如实供述，不具有认罪认罚及坦白情节。故该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。本院认为，上诉人于福家违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易等方式使用信用卡套现、代还款，情节特别严重；以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大；恶意透支信用卡，数额较大，其行为分别构成非法经营罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 方 波审判员 王华胜审判员 许 萍二〇二一年三月二十二日法官助理宋京红书记员岳丛竹