浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙10民终87号 上诉人（原审被告、反诉原告）：王小秋，女，1967年8月28日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：夏耀阳（系上诉人之子），1991年5月15日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：夏洪方（系上诉人丈夫），1965年7月28日出生，汉族，住温岭市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶晨辉，男，1984年5月28日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：胡凯迪，浙江法校（温岭）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金千军，浙江法校（温岭）律师事务所律师。 上诉人王小秋因与被上诉人叶晨辉合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初11595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人王小秋及其委托诉讼代理人夏耀阳、夏洪方，被上诉人叶晨辉的委托诉讼代理人金千军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王小秋上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人所有诉求，驳回被上诉人的所有诉求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担；2、判决解除上诉人与被上诉人间的合同；3、判决被上诉人支付上诉人垫付的案件律师费26160元；4、判决被上诉人退回多拿的108620元；5、判决被上诉人支付上诉人21万元；6、判决被上诉人自2020年12月5日起从其分得的款项中提取30%支付给上诉人作为费用。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一审在证据上动了手脚，在（2013）台温商初字第731号民事判决书和731-3号民事裁定书中是有证据的，却被一审法院以阴阳裁定书解封了，一审法院的错误解封造成了上诉人巨大损失。13年12月5日申请执行，18日-20号温岭法院去解除查封，上诉人要求一审法院不要去解封，而法官说上诉人没有权利阻止他们解封，而且房产证的他项证书在13年7月份已经到期。1696-4号裁定书就造成上诉人损失1815万元。上诉人为了维护权利，用了8年的时间及大量成本去信访。因为被上诉人拒不支付2013年12月6日至2020年12月5日的成本及费用，已经构成了根本性违约，请求解除双方的两张合约。诉讼需要支付律师费，全是由上诉人垫付的，那么被上诉人应当支付上诉人垫付的律师费。被上诉人多拿的108620元应当退还给上诉人。被上诉人每次只是向上诉人要钱，而对上诉人支出的费用却是不付的，应当分摊上诉人这七年来的费用21万元，上诉人和儿子都不工作了专门去要钱信访，因为已经没有钱去请律师了。如果被上诉人合在上诉人这里要钱，应当支付30%的费用。 叶晨辉答辩称：王小秋的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。一审认定事实基本正确，除了认定王小秋为案件进行调查花费合理及误工损失14750元外对其他事实都是认可的。原审判决适用法律存在错误，但对判决结果是接受的，所以不上诉。关于王小秋具体的上诉请求，除了撤销原审判决外提了五项诉讼请求，其中要求解除双方当事人之间的合同，这超出了原审判决王小秋当时的反诉请求，应当不予审查。判决叶晨辉支付王小秋垫付的律师费2万多元，其实在原审判决中已经予以支持了，对该诉讼请求是不认可的，因为根据双方签订的补充协议第四条约定应当就是律师费共37.7万元由王小秋来承担，因为本案中37.7万元也是在执行款的执行标的里，不造成王小秋另外多付37.7万元。王小秋认为从2014年1月20日开始叶晨辉多拿了，但补充协议是2017年1月5日签的，他们双方的分配及叶晨辉拿了多少钱都在补充协议中确定了，再要求叶晨辉退还就违反了补充协议的约定。王小秋要求叶晨辉支付2013年12月6日至2020年12月5日的21万元，首先这21万元具体费用也没有充分的证据证明，王小秋强调温岭法院相关裁定都是错误，但也没有提供证据说有关部门认定温岭法院相关裁定错误，王小秋与叶晨辉于2017年签订的补充协议相当于对2017年之前的维权费用未体现，即使要支付这费用，2017年1月15日之前的费用也已经解决了，如果没有解决，也已超出诉讼时效，因为本案2020年4月20日王小秋才提出反诉，那么费用也只能算这三年。叶晨辉认为本案应当按照补充协议的约定来履行，一审法院认定补充协议显失公平这理由不成立，补充协议在王小秋原来代理律师沈心淮见证下签订的，先保证叶晨辉按30%比例拿到叶晨辉投入的本金，待双方本金全部收回后利息款再8%支付给叶晨辉，这协议体现不出来叶晨辉多拿了，因此原审法院认为显失公平是没有理由的。 叶晨辉向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告183260元，按月利率2%标准计算支付自2019年10月1日起至实际履行之日止的利息，并负担律师代理费10160元；2、本案诉讼费由被告负担。 王小秋反诉请求：1、变更补充协议，撤销补充协议第三条、第四条；2、由原告支付给被告（2013）台温商初字第731号案件律师代理费30160元；3、原告退还被告多拿的108619.6元；4、由原告补偿给被告在叶明森案诉讼过程中需支付的相关费用21万元。诉讼中，被告称原告已付律师代理费4000元，而将第2项反诉请求变更为要求原告支付（2013）台温商初字第731号律师代理费26160元，并增加反诉请求，要求：5、从2020年12月6日起，原告应将分到的钱拿出其中30%给被告用于案件执行的费用。 一审法院认定事实：2013年5月5日，原告叶晨辉与被告王小秋达成共同借款协议书一份，约定：双方曾共同向叶明森出借2500万元，由戚邦俭、宁波祥宏公司提供担保。其中王小秋出借2300万元，叶晨辉出借200万元。现双方共收回了540万元，其中叶晨辉已收回50万元。上述借款叶明森共出具二张借条。现双方同意以王小秋名义起诉，起诉后收回的款项双方按各自比例分配，诉讼过程中需支付的相关费用双方按比例分担，甲方王小秋收回款项后，须及时按上述约定向原告支付，如王小秋收回款项超过1500万元，原告的150万元本金先行收取，利息按比例分配等。2013年5月6日，王小秋起诉叶明森等人，案号为（2013）台温商初字第731号，委托代理人为浙江红大律师事务所律师沈心淮，2013年10月29日，该院判决由叶明森等人偿还借款本金20375041元并支付利息和支付律师代理费37.7万元。2013年12月5日，该院受理了王小秋的执行申请。2013年5月8日，王小秋支付给该所代理费5万元，2014年12月25日支付7.7万元，在浙江红大律师事务所起诉王小秋后，2020年3月19日支付25万元。2016年8月10日后，原告向该院收取了执行款本金900万元、利息3567255元。2017年1月5日，原、被告在原告原代理人沈心淮的参与下，签订了补充协议书一份，约定：已收取的本金900万元和利息3567255元，被告已支付给原告546000元，本协议签订之日被告同意再付给原告50万元，后期王小秋收回的执行款双方同意被告按30%的比例标准支付给原告，直至原告借款本金余额454000元全部收回。双方本金全部收回后，利息按执行款8%支付给原告，原协议约定的其他付款方式废止，以本协议为准，如执行款收回后被告未按本协议约定支付的，须按月利率2%支付利息并承担律师费等费用。2019年9月30日，被告从该院领取了执行款833000元。原告为本案诉讼花费了律师代理费10160元。在叶明森案诉讼过程中，被告为案件执行进行调查取证查找被执行人的财产线索等工作，花费相关合理费用及误工损失14500元。 一审法院认为，原告叶晨辉与被告王小秋于2013年5月5日自愿达成的共同借款协议书内容合法，应认定有效，双方均按约享有权利，承担义务。原告在起诉前已收回50万元，达成补充协议前，原告向被告收取546000元，补充协议又向被告收取并实际收到被告50万元，一共收取1546000元，而被告向借款人和该院领取的款项共计17967255元（本案争议标的所领的83.3万元除外），按8%计算为1437380.4元，多领了108619.6元。另外，补充协议第三条约定原告按30%的比例收回借款本金再按8%收回执行款利息，大大超越其出借款的比例8%，这样做使原告优先受偿，如果叶明森案此后没有财产可执行或没有充足财产可执行，这样做相当于原告无偿获取了被告的财产。如果到补充协议履行完毕，原告收回借款本金200万元，而按8%的比例，原告只能收回1556180元，超出部分为应得款的28.5%，加上王小秋作为原告起诉、垫付律师费等因素，可以认定补充协议第二条、第三条明显违反等价有偿原则，原告也不能说明其收回比例大幅提高以及多收108619.6元的理由，因此该协议第二项、第三项显失公平。但是，被告知道原告应分得8%，被告却多付给原告108619.6元并将以后付款比例提高到30%，超过应得金额是非常明显的，故补充协议签订时，被告应当知道出现了显失公平的情形，但补充协议签订至本次诉讼已超过三年多，被告没有在应当知道显失公平之日起一年内提出起诉行使撤销权，依照《合同法》第五十五条以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第73条的规定，其撤销权和请求变更补充协议第二条的权利消灭，故被告反诉要求变更补充协议并要求原告返还10861936元以及撤销补充协议第三条，没有法律依据，不予支持。因此，补充协议书有效，应继续履行。补充协议第三条所称“原协议约定的其他付款方式废止”，实际上指废止原协议的按出资比例分配执行款的付款方式，不影响共同借款协议书对诉讼相关费用的分担等其他内容的约定，另外，从“补充协议”的名称看，原协议也未全部废除。现被告未按补充协议等约定支付30%的执行款导致本案诉讼，应按约定赔偿原告的合理的律师代理费。原告主张的律师代理费10160元，有发票为凭，且收费标准符合浙江省有关诉讼代理收费的有关规定，予以采纳，但应按原告得到支持的诉讼请求的比例计算。至于补充协议第四条，写明由被告“负责支付”250000元，并非由原告负担，因此，并非显失公平，故不能撤销。当时尚有250000元代理费没有支付给浙江红大律师事务所，该律师代理费属于诉讼相关费用，原、被告在签订补充协议书时未提取25万元用作律师费，也未提及被告此前已付的125000元律师费，并非表示律师代理费377000元由被告负担，被告在先行支付后，可以在以后收回执行款后提出按共同借款协议书的约定，按比例分担。至于（2013）台温商初字第731号案件判决由叶明森等人支付给王小秋律师代理费377000元，该款与借款本息一样，都属于执行标的，并非王小秋一人所有，该案至今未执行完毕，在以后执行完毕后，如得到该笔款项，双方可以按比例分享，不影响现在双方对该诉讼费用的分担。执行阶段也属于诉讼过程，补充协议是对前一个协议的补充，其未提及诉讼过程中产生的费用的负担问题，并非否定前一个协议对费用负担的约定，也不是王小秋默认负担全部费用，且没有费用负担的支付期限，因而未超过诉讼时效，故被告因叶明森案执行产生的合理的开支费用，原告应按比例负担，因原告的得款比例已上升到30%，故酌情将由原告负担合理的诉讼相关开支费用比例定为10%，但被告要求原告负担21万元开支费用，证据与理由不足，不予支持。至于被告第5项反诉请求，因未实际发生且未举证证明发生费用，不予支持。83.3万元的30%为249900元，减去被告已付的66640元，被告应支付的款项为183260元，抵销反诉请求中支持的款项即律师代理费26160元及合理开支费用1450元后，被告应支付给原告155650元，被告至今未付，应按约支付利息，该利息视为违约金，但月利率2%超过了国家规定，超过部分不受法律保护。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十五条第一项、第一百零七条、第一百一十四条第一款并参照《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：一、被告王小秋在本判决生效之日起十日内支付给原告叶晨辉155650元并支付利息（以155650元为基数，从2019年10月1日计算到实际履行之日止，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍）。二、被告王小秋在本判决生效之日起十日内补偿给原告叶晨辉律师代理费8629元。三、驳回原告叶晨辉其他的诉讼请求。四、驳回被告王小秋其他的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4168元，反诉案件受理费3200元，合计7368元，由原告叶晨辉负担245元，由被告王小秋负担7123元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。王小秋提供如下证据：1、刑事判决书，证明三份担保书及刑事判决书能够相互印证上诉人维权费用直线上升，一审主审法官及执行法官帮助他人拒不执行。2、温州-乌鲁木齐的来回路费凭证，证明上诉人及其丈夫去新疆查询执行案件信息所花费的费用。3、温岭市纪委信访回复，证明公民讲理很难。4、2021年3月1日温岭法院拍卖731号裁定查封的房子，证明上诉人一分钱都没有拿到。同时申请法院调取省纪委对朱建平等七人处理的情况，调取温岭检察院（2018）1号检察建议文本，调取因检察建议引起的温岭法院执行监督案件，调取上诉人一家去司法机关信访的记录，调取王小秋写给司法机关的信件。 叶晨辉质证认为：1、刑事判决书真实性无异议，与本案无关，也不能证明上诉人的证明目的。2、登机牌及动车票关联性及待证事实均有异议，无法证明上诉人去新疆的目的，这发生在2016年9月份，费用让被上诉人承担没有合同依据，双方在2017年已经签过补充协议，对前期王小秋即使有产生费用也没有约定。3、信访回复真实性由法院确认，关联性及待证事实不予认可，不能证明王小秋多花了多少费用，而且即使花费与叶晨辉之间的结算应当按照补充协议来算，与本案无关。4、对上诉人的申请无须调查，与本案待证事实无关。 本院认证认为：上诉人提交的证据1与待证事实缺乏关联性，对其证明效力不予确认；证据2涉及的是两个人的费用，必要性无法确定，且一审法院已经综合酌情确定其合理开支，故对其证明效力不予确认；证据3的证明目的与本案争议的关键事实缺乏关联性，对其证明效力不予确认；证据4与本案争议的关键事实缺乏关联性，对其证明效力不予确认。上诉人申请调查取证有的属于其自身等行为的可以自行调查收集，其他的与本案处理缺乏直接关联性，不属于调查取证的范围，对其申请不予准许。 二审期间，叶晨辉未提供新的证据。 本院二审查明的事实与原审法院认定的一致。 本院认为，上诉人与被上诉人之间达成的共同借款协议书是双方当事人的真实意思表示，对此并无异议，应当认定合法有效。后双方当事人达成的补充协议内容明确，对收回款项分配比例及已收回的款项分配作了变更和明确，看似对上诉人不利，使被上诉人先期取得部分款项，但最终被上诉人并无额外获得款项，双方的最终利益并无明显失衡，并无证据证明上诉人当时受到欺诈、胁迫，补充协议应当认定是双方当事人综合各种因素考虑的真实意思表示，内容并不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效，双方当事人应当按约履行。对于诉讼过程中需支付的相关费用问题，共同借款协议书约定双方按比例分担。本案上诉人所称的费用主要涉及的是信访产生的，双方当事人对于上诉人信访产生的相关费用等并无特别约定，被上诉人并未承诺分担上诉人等信访产生的所有费用，在补充协议分配已收回款项时对此也未涉及、扣除。并无证据证明上诉人所称的执行裁定、解封行为等涉及违法，相关的法律文书也并未被依法撤销，从目前情况看相关的人员有的被处理也并未明确是违法行为造成的。一审法院综合考虑上诉人费用的合法性、合理性、必要性，酌情确定被上诉人承担的金额，基本合理，本院予以支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，程序合法，判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4168元，由上诉人王小秋负担。 本判决为终审判决。 审判长  许战平 审判员  汤坚强 审判员  王晓婷 二〇二一年三月二十五日 书记员  项海英 10- 9-