北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终252号上诉人（原审原告）：临沂市金立机械有限公司，住所地山东省临沂市兰山区。法定代表人：宋家隆，执行董事。委托诉讼代理人：左敬梅，河北金房律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐永垒，国家知识产权局审查员。上诉人临沂市金立机械有限公司（简称金立机械公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初10816号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：金立机械公司。2．申请号：35652724。3．申请日期：2018年12月29日。4．标志：5．指定使用服务（第35类，类似群3501-3504）：广告；广告宣传；商业管理辅助；工商管理辅助；特许经营的商业管理;替他人推销；进出口代理；市场营销服务；人事管理；为零售目的在通讯媒体上展示商品（统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：深圳市金立通信设备有限公司。2．注册号：4965485。3．申请日期：2005年10月27日。4．专用期限至：2029年3月13日。5．标志：“金立”。6．核定使用服务（第35类，类似群3501-3508）：广告；广告策划；组织商业或广告交易会；进出口代理；推销（替他人）；人事管理咨询；商业场所搬迁；计算机数据库信息系统化；会计；自动售货机出租。（二）引证商标二1．注册人：深圳市奥软网络科技有限公司。2．注册号：21098931。3．申请日期：2016年8月25日。4．专用期限至：2028年8月13日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506）：通过网站提供商业信息；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；商业信息；市场营销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；计算机数据库信息系统化；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品。三、被诉决定：商评字[2020]第169438号《关于第35652724号“金立JL及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年6月22日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由作出被诉决定，对诉争商标的注册申请予以驳回。四、其他事实在原审庭审中，金立机械公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的除“人事管理”外的服务与引证商标一、二核定使用的服务分别构成类似服务以及诉争商标与引证商标一构成近似标志。截至原审判决作出前，引证商标一为合法有效的注册商标。北京知识产权法院认为：金立机械公司暂缓审理本案的请求无法律依据；截至原审判决作出前，引证商标一仍为在先有效商标，构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍。鉴于金立机械公司明确认可诉争商标指定使用的除“人事管理”外的服务与引证商标一、二核定使用的服务分别构成类似服务以及诉争商标与引证商标一构成近似标志，经审查予以确认。诉争商标指定使用的“人事管理”服务与引证商标一核定使用的“人事管理咨询”服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或基本相同，构成类似服务。故被诉决定认定诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、二核定使用的服务分别构成类似服务并无不当。诉争商标与引证商标一、二分别构成商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。金立机械公司主张诉争商标具有知名度等，本案是商标驳回复审案件，引证商标一、二的权利人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标一、二的知名度的证据因而在该程序中无法得以出示，诉争商标的知名度实际上无法予以考虑。且金立机械公司并未提供充分证据证明诉争商标经使用已经获得了可与引证商标一、二相区分的显著性。故金立机械公司的上述诉讼主张不成立，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回金立机械公司的诉讼请求。金立机械公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持金立机械公司的原审诉讼请求，其主要上诉理由为：1．引证商标一处于商标权撤销复审程序中，恳请法院暂缓审理本案，等待引证商标一状态稳定后再行审理；2．诉争商标指定使用的“人事管理”服务与引证商标二核定使用的服务未构成类似服务；3．诉争商标与引证商标二在文字构成、含义、排列方式、整体外观等方面差异显著，未构成近似商标；4．经过金立机械公司长期、大量的使用、推广，与金立机械公司字号对应的诉争商标已经具有一定知名度，和金立机械公司建立了唯一的对应关系，不会造成消费者的误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关材料、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，金立机械公司向本院提交了以下主要证据：1．引证商标一的商标流程；2．商评字[2020]第259389号《关于第4965485号“金立”商标撤销复审决定书》（简称第259389号决定），载明：第4965485号“金立”商标（即引证商标一）予以撤销注册，第259389号决定作出日期为2020年10月16日；3．引证商标二的商标流程，显示：2021年1月12日无效宣告受理通知发文。经向国家知识产权局核实，其确认第259389号决定并未生效，引证商标一正处于商标权撤销复审行政诉讼程序中。以上事实，有金立机械公司在二审诉讼阶段提交的证据及工作笔录。本院认为：本案二审的争议焦点为诉争商标与引证商标一、二是否分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。至本案二审审理终结，金立机械公司并未提交引证商标一效力发生变化的证据，且本案系商标授权行政案件，主要审查被诉决定的作出是否合法。故引证商标一在核定使用的服务上作为合法有效的在先商标，可以用以评判诉争商标的注册申请。金立机械公司请求等待引证商标一的状态的最终结果再行审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的必须中止审理情形，本院对此不予支持。商标法第三十条规定，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。金立机械公司在二审诉讼阶段对原审判决关于诉争商标指定使用的除“人事管理”外的服务与引证商标二核定使用的服务以及诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一核定使用的服务构成同一种或类似服务的认定未提出异议，金立机械公司在原审诉讼阶段明确认可诉争商标与引证商标一构成近似商标，在二审诉讼阶段未提出异议，本院经审查予以确认。诉争商标标志由汉字“金立”、字母“jL”以及图形构成，“金立”系其显著识别部分；引证商标二标志由汉字“金立软件商店”、字母“beyonddownload”及图形构成，“金立软件商店”系其主要识别部分。引证商标二的主要识别部分“金立软件商店”完整包含诉争商标的显著识别部分“金立”，虽有其他构成部分，整体含义尚不足以区分，诉争商标与引证商标二构成近似标志。诉争商标与引证商标一、二若同时使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力时，容易对服务来源产生混淆误认。本案系商标申请驳回复审行政案件，当事人仅为国家知识产权局及诉争商标申请人，故此类案件通常对商标的使用情况、知名度及申请人主观意图等因素不予考虑，对商标是否近似的认定，应以商标标志及商品的基本属性出发进行判断。金立机械公司提交的证据不足以证明诉争商标经宣传使用可与引证商标一、二相区分。故诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原审判决和被诉决定对此认定结论正确，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。金立机械公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由临沂市金立机械有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二一年三月二十九日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪