陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书  （2020)陕01民再219号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：陕西中融交通建设有限公司，住所地：陕西省西安市临潼区。法定代表人：周景瑞，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姚博扬，陕西轩举律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海强，陕西轩举（银川）律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：西安嘉欧机电科技有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：朱海龙，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴红军，陕西仁和万国律师事务所律师。原审被告：陕西华山建设集团有限公司，住所地：陕西省西安市未央区房。法定代表人：张国华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王东桥，男，1993年10月12日出生，汉族，住西安市未央区，系该公司法务。再审申请人陕西中融交通建设有限公司（以下简称中融公司）与被申请人西安嘉欧机电科技有限公司（以下简称嘉欧机电公司）、原审被告陕西华山建设集团有限公司（以下简称华山公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2020）陕01民终2066号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2020年9月15日作出（2020）陕民申1793号民事裁定，指令我院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。再审申请人中融公司的委托诉讼代理人姚博扬、王海强，被申请人嘉欧机电公司的委托诉讼代理人吴红军，原审被告华山公司的委托诉讼代理人王东桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中融公司再审请求：1、撤销原二审判决的第二、三项；2、改判驳回被申请人的反诉请求，即维持原一审判决的第四项；3、一审、二审、再审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：（一）二审改判支持被申请人嘉欧机电公司的反诉请求，判决中融公司向嘉欧机电公司赔偿工程修复费用454300元，认定的基本事实缺乏证据证明。中融公司与嘉欧机电公司签订的《沥青混凝土路面施工合同》，约定嘉欧机电公司将沥青混凝土面层施工工程分包给中融公司，因此中融公司施工部分为案涉工程的下面层，而非上下面层两层。嘉欧机电公司为证明中融公司施工的部分存在质量问题，就混凝土厚度是否达标，在一审中申请了鉴定。2019年1月28日，陕西兵器建设监理咨询有限公司就本案作出陕兵监检字(2019)-JGS-19-06 号鉴定意见书，显示:鉴定事项分析分别为，1、沥青砼路面厚度鉴定分析; 2、修复费用鉴定分析;鉴定意见为该路段厚度代表值小于设计厚度减去代表值允许偏差,不符合《公路工程质量检验评定标准》JTGF80/1-2004 的规定，该分项工程评定为不合格;修复费用估算为:肆拾伍万肆仟叁佰元(454300)。 鉴定报告所附现场钻芯取样检测报告显示:所取芯样检测结果平均值87mm，标准差11.565mm,代表值85mm。鉴定意见作出后，中融公司就鉴定意见的总厚度是上下面两层的厚度还是中融公司施工的下面层厚度，询问鉴定机构，回复:鉴定机构依据《公路工程质量检验评定标准》JTGF80/1 -2004标准的规定及鉴定申请书的要求鉴定，鉴定厚度是上下面层两层的厚度。因此，嘉欧机电公司主张中融公司施工的下面层施工厚度未达标，但鉴定对象为案涉道路的上下面层，并非中融公司施工的下面层，单XX道XX层整体厚度不达标与中融公司施工的下面层是否达标之间存在必然的关系，因此，鉴定意见不能证明中融公司施工的下面层厚度不达标。二审法院依据嘉欧机电公司提交的鉴定意见，改判支持嘉欧机电公司的反诉请求，判决中融公司赔偿工程修复费用454300元，该基本事实缺乏证据证明。(二)二审改判中融公司向嘉欧机电公司赔偿工程修复费用454300元，适用法律错误。《建设工程司法解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，中融公司施工完成后，双方进行了结算，结算的总工程款为379506元,嘉欧机电公司已支付30万元，尚欠付工程款79506元。案涉工程移交给嘉欧机电公司后,投入使用已达五年之久，质保期早已届满，在此期间嘉欧机电公司从未主张过质量问题。若存在质量问题，嘉欧机电公司也不可能按合同约定的6cm厚度对应的单价进行结算，并支付绝大部分工程款。在中融公司索要剩余工程款时，嘉欧机电公司反而以质量问题提出反诉,有悖常理。嘉欧机电公司辩称，1、二审判决中融公司赔偿修复费用，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。依据专业的鉴定意见，该鉴定意见虽无法区XX层XX层质量不合格，但是该鉴定书已经证明包含中融公司在内的施工质量不合格，且鉴定出了修复费用为454300元。2、我公司向法院出具了情况说明，内容也载明涉案工程至今未竣工验收。二审法院判决有事实依据。建设工程司法解释不仅有第十三条规定，同时也规定了承包人要对工程的质量承担保修责任。因此，二审法院判决申请人承担责任具有法律依据。3、本案并非申请人所诉其不应承担责任，而在申请人应承担多少的修复责任，根据鉴定报告，在无法区分申请人和振钢公司责任分担的前提下，二审法院认定由申请人承担责任也符合法律精神。综上，请求驳回申请人再审请求。华山公司述称，1、其公司不是本案适格的责任主体，不应承担任何支付义务。其公司从未与申请人签订任何建设工程施工合同。根据合同相对性，申请人与嘉欧机电公司的主张均不应涉及其公司。2、其公司作为案涉工程的总承包单位，没有欠付嘉欧机电公司任何款项，也没有其他违约行为。3、施工质量合格是申请人应承担的约定义务，并且也是法定义务，申请人与嘉欧机电公司所签的施工合同中，施工范围约定明确，申请人陈述中，自认仅铺设6厘米，结合鉴定报告，申请人的违约行为存在严重瑕疵，应承担相应的法律责任。中融公司向一审法院提出诉讼请求：1、二被告共同向其支付工程款79506元,并按中国人民银行同期贷款利率支付其逾期付款利息11719元（自2015年1月22日起暂计算至2018年4月12日）及至实际给付之日止的利息；2、本案诉讼费由二被告承担。嘉欧机电公司就案涉工程施工质量问题提出反诉请求：1、中融公司赔偿其工程修复费用45.43万元；2、本案诉讼费及鉴定费4万元由中融公司承担。一审法院认定事实：2014年1月2日，原告（乙方）与被告嘉欧机电公司（甲方）签订了一份《沥青混凝土路面施工合同》（以下简称合同），约定甲方将沥青混凝土面层施工工程分包给乙方；工程名称XX区XX城XX路XX路；工程数量约7700㎡；下面层铺设压实厚度：6㎝，沥青混凝土型号：AC-20；上面层铺设压实厚度：4㎝，沥青混凝土型号：AC-13（改性沥青）；工程总数量共计7.7万㎡.cm；工期：开工日期2014年1月3日，竣工日期2014年3月30日；工程造价，工程单价固定单价（不含税），上面层14元/㎡.㎝，下面层13元/㎡.㎝，透层油喷洒为2.5元/㎡，粘油层喷洒为3元/㎡，合同预算金额共计108万元；工程完工后七日内甲方组织工程验收，验收合格后，三日内甲方向乙方一次性支付全部工程款（按进度），工程结束后，双方按实际完成工程量结算工程款。合同签订后，原告对西安市XX路XX路XX城XX路XX路XX层沥青混凝土路面铺设AC-20进行了施工。另查，西安振钢道路工程有限公司诉两被告的（2018）陕0112民初2683号民事判决书，载明：该案与本案所涉工程均为，经开区管委会招标，中标单位为被告华山建设公司的XX城XX路XX路（XX路XX路）道路工程；该案所涉工程的结算单《XX城XX路XX路工程工程计量计算单》显示，沥青砼摊铺面积：永徽路西：3245.12㎡、厚度4㎝，永徽路东：2082.54㎡、厚度10㎝，1644.86㎡、厚度4㎝，粘层油洒布面积：6903.41㎡，后期补坑：91.14㎡、厚度10㎝。庭审中，原告提交有：《工程项目结算单》一份，显示：“XX区XX城XX路XX路，发包公司名称为西安嘉欧机电科技有限公司，主线沥青摊铺面积1714㎡,厚度6㎝，数量10284㎡.㎝，单价13元，结算金额133692元；透层油面积1714㎡，单价2.5元，结算金额4285元；结算总金额137977元，显示加盖有西安嘉欧机电科技有限公司印章，落款时间2014年3月2日”；《工程计量计算单》一份“项目名称，沥青混凝土面层；计算项目及数量，摊铺沥青混合料面积s=3242㎡，撒布透层面积s=3242㎡；发包单位代表人签章处显示有山江波签字”；《工程项目结算单》一份“项目名称地址为XX城XX路XX路市政道路，发包公司名称为西安嘉欧机电科技有限公司；沥青摊铺面积3242㎡，厚度6㎝，数量19452㎡.㎝，单价12元，结算金额233424元；透层油面积3242㎡，单价2.5元，结算金额8105元；结算总金额241529元，（发包公司）确认处显示有山江波签字，落款时间2015年2月29日”原告及被告嘉欧机电公司均认可，原告施工的为XX区XX城XX路XX路的下层沥青混凝土路面铺设（AC-20）,厚度标准为6㎝，总工程款为379506元，被告嘉欧机电公司已支付30万元，尚欠付工程款79506元；案涉工程已投入使用。本案审理中，被告嘉欧机电公司申请对案涉工程原告施工部分的，施工质量，混凝土及厚度是否符合合同约定，不符合工程质量约定及国标的修复费用等进行司法鉴定。经西安市中级人民法院委托，2019年1月28日，陕西兵器建设监理咨询有限公司作出陕兵监检字（2019）-JGS-19-06建筑工程司法鉴定报告，显示：鉴定分析事项分别为，1、沥青砼路面厚度鉴定分析，2、修复费用鉴定分析；鉴定意见为该路段厚度代表值小于设计厚度减去代表值允许偏差，不符合《公路工程质量检验评定标准》JTGF80/1-2004的规定，该分项工程评定不合格；修复费用估计为45.43万元。鉴定报告所附现场钻芯取样检测报告显示：所取芯样检测结果平均值87㎜，标准差11.565，代表值85㎜。原告就上述鉴定结果提出异议，上述鉴定机构对异议回复如下：上述鉴定意见鉴定的总厚度是上下面层的厚度还是异议申请人施工的下面层厚？回复，鉴定机构依据《公路工程质量检验评定标准》JTGF80/1-2004标准的规定及鉴定申请书的要求鉴定，鉴定厚度是上下面层两层的厚度。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告与被告嘉欧机电公司签订案涉合同后，XX道XX层原告已实际施工完毕，双方亦已实际结算，原告提交有结算单，被告嘉欧机电公司对原告所诉欠款金额并无异议，故原告主张被告嘉欧机电公司支付工程款79506元，本院予以支持。原告未提交其催要工程款的相关证据，故本院酌情，被告嘉欧机电公司以79506元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告自起诉之日2018年4月12日起至判决给付之日止的逾期付款利息。因原告未提交二被告已结算及被告华山建设公司拖欠被告嘉欧机电公司工程款的相关证据，故本院对原告关于被告华山建设公司共同承担责任的诉讼请求不予支持。被告嘉欧机电公司主张原告施工部分存在质量问题，施工厚度未达标，但鉴定机构出具的鉴XX道XX层，并非原告施工的下面层，单XX道XX层整体厚度不达标与原告施工的下面层是否达标之间存在必然关系。即被告嘉欧机电公司提交的证据不足以证明其上述事实主张，且案涉道路已实际使用，故其主张的原告支付修复费用等均无相应事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、西安嘉欧机电科技有限公司于本判决生效后十日内支付陕西中融交通建设有限公司工程款79506元；二、西安嘉欧机电科技有限公司于本判决生效后十日内支付陕西中融交通建设有限公司逾期付款利息（以79506元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年4月12日起计算至判决给付之日止）；三、驳回陕西中融交通建设有限公司的其余诉讼请求。四、驳回西安嘉欧机电科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2080元（原告已预交），反诉案件受理费4471元、鉴定费4万元（被告西安嘉欧机电科技有限公司已预交），现由原告承担本诉案件受理费267元，被告西安嘉欧机电科技有限公司承担本诉案件受理费1813元、反诉案件受理费4471元、鉴定费4万元，被告西安嘉欧机电科技有限公司承担的本诉案件受理费于上述付款时间一并支付原告。宣判后，嘉欧机电公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初6810号民事判决。2、将本案发回重审。二审法院经审理查明，2019年1月28日，陕西兵器建设监理咨询有限公司就本案作出陕兵监检字（2019）-JGS-19-06号鉴定意见书：1、该路段厚度代表值小于设计厚度减去代表值允许偏差，不符合《公路工程质量检验评定标准》JTGF80/1-2004的规定，该分项工程评定为不合格。2、修复费用估算为：肆拾伍万肆仟叁佰元整（454300元）。二审中，嘉欧机电公司提交一组证据：情况说明。证明中融公司施工的工程道路并未竣工验收，也没有投入使用，因此嘉欧机电公司没有义务向中融公司支付工程款，一审判决属于认定事实错误。本案的争议焦点为：1、嘉欧机电公司向中融公司支付剩余工程款的条件是否成就；2、嘉欧机电公司的反诉请求能否成立。二审法院认为：中融公司与嘉欧机电公司签订案涉合同后，案涉道路的下面层中融公司已实际施工完毕，双方已实际结算，中融公司提交有结算单，嘉欧机电公司对中融公司所诉欠款金额并无异议，故中融公司主张嘉欧机电公司支付工程款79506元，本院予以支持。嘉欧机电公司主张中融公司施工部分存在质量问题，施工厚度未达标，并申请司法鉴定，根据鉴定机构出具的鉴定结论，该分项工程不合格，修复费用454300元，嘉欧机电公司依据该鉴定意见书请求中融公司向其赔偿工程修复费用454300元，本院依法予以支持。二审判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初6810号民事判决第一、二、三项；二、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初6810号民事判决第四项；三、陕西中融交通建设有限公司于本判决生效之日起十日内向西安嘉欧机电科技有限公司赔偿工程修复费用454300元。一审案件受理费6551元（本诉部分2080元，中融公司已预交；反诉部分4471元，嘉欧机电公司已预交），由陕西中融交通建设有限公司负担4738元，由西安嘉欧机电科技有限公司负担1813元。鉴定费用4万元（嘉欧机电公司已预交），由陕西中融交通建设有限公司负担。二审案件受理费1916元（嘉欧机电公司已预交），由陕西中融交通建设有限公司负担。再审中，华山公司提交发包方西安经济技术开发区管委会（简称经开区管委会）与其公司签订的《建设工程施工合同》、其公司与嘉欧机电公司签订的《建设工程分承包合同》以及付款表。中融公司质证称：不发表质证意见，不太清楚。嘉欧机电公司质证称：两份合同真实性认可。再审经审理查明，2011年3月9日，经开区管委会与华山公司签订了《建设工程施工合同》，经开区管委会将涉案道路施工工程发包给华山公司。2011年12月20日，华山公司与嘉欧机电公司签订了《建设工程分承包合同》，华山公司又将涉案道路施工工程分包给嘉欧机电公司。涉案道路工程由三部分组成：道路地基部分由嘉欧机电公司施工完成；沥青混凝土下面层由中融公司施工完成；沥青混凝土上面层由案外人西安振钢道路工程有限公司（以下简称振钢公司）施工完成。涉案道路工程于2014年3月竣工，华山公司称该道路工程未经建设方与施工方共同进行质量验收即投入使用。对涉案道路存在质量问题，华山公司承认未告知建设方经开区管委会。原一、二审查明其余事实属实。本院再审认为，再审争议的焦点问题是，中融公司是否应向嘉欧机电公司赔偿工程修复费用454300元。根据陕西兵器建设监理咨询有限公司作出的建筑工程司法鉴定报告，该报告认为涉案道路厚度不达标。该分项工程评定为不合格后，中融公司对鉴定报告提出异议，该鉴定机构回复称：XX路XX层进行的鉴定。再审查明，道路上下两层路面分别由中融公司和振钢公司施工，鉴定意见并不能区分是哪个公司施工的厚度不达标。再审中，双方当事人亦承认，XX道XX层路面各自的厚度予以区分。据此，在案外人振钢公司未参与诉讼的情况下，嘉欧机电公司主张系中融公司的施工问题导致道路质量不合格的证据明显不足。在振XX道XX层面施工完工后，嘉欧机电公司并未及时进行检查从而发现道路厚度不达标的问题。在知道道路质量不合格后，华山公司亦未向建设方经开区管委会进行通报。涉案道路设施应属国家财产，道路工程建设方经开区管委会或市政管理部门应具有相应的管理权。对涉案道路存在的质量问题，只有道路管理人有权要求合同相对方即承包人华山公司进行修复或承担赔偿修复费用的责任。华山公司在承担相应的民事责任后，方可向下一家主张追偿权。嘉欧机电公司系涉案工程转包人和施工人之一，其要求中融公司赔偿工程修复费用没有事实和法律依据，再审依法应改判驳回嘉欧机电公司的反诉请求。综上，中融公司的再审请求成立。一审判决正确，再审应予维持；二审判决的第二、三项判决不当，再审应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持本院（2020）陕01民终2066号民事判决的第一项及西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初6810号民事判决；二、撤销本院（2020）陕01民终2066号民事判决的第二、三项。一审案件受理费2080元，由陕西中融交通建设有限公司承担267元，西安嘉欧机电科技有限公司承担1813元；反诉案件受理费4471元、鉴定费4万元，由西安嘉欧机电科技有限公司承担。二审案件受理费1916元，由西安嘉欧机电科技有限公司承担。本判决为终审判决。  审 判 长  晏 永 娟审 判 员  齐   放审 判 员  张   磊                             二○二一年三月二日 书 记 员  岳   珊  1