湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘05民终220号上诉人（原审被告）：陈善礼，男，1976年8月22日出生，汉族，住新化县。委托诉讼代理人：陆中明，新化县梅山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈海兵，男，1980年8月27日出生，汉族，住隆回县。委托诉讼代理人：彭凌，湖南普利律师事务所律师。原审第三人：湖南鑫泰建筑工程有限责任公司，住所地绥宁县长铺镇鑫泰花园内。法定代表人：向雪华，该公司总经理。上诉人陈善礼因与被上诉人陈海兵、原审第三人湖南鑫泰建筑工程有限责任公司（以下简称鑫泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院（2020）湘0524民初2689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈善礼上诉请求：撤销原判，发回重审或直接改判；本案诉讼费用归被上诉人承担。事实与理由：一、陈海兵无施工资质，鑫泰公司与陈海兵签订的合同无效，一审判决对该合同的效力进行评判错误。二、陈善礼只清包劳务，其与陈善礼签订劳务清包合同涉及工资部分有效，涉及技术部分无效；陈善礼承包方式是清包人工费，不包材料、管理与技术，而施工放线是技术工作，应由施工员进行，实际上陈善礼没有参与放线，仅陈善礼的一方的工人帮忙放线。三、施工放线是鑫泰公司的职责，因施工放线错误产生的赔偿责任应由鑫泰公司负责，鑫泰公司是本案损失赔偿的责任主体，一审判决陈善礼承担赔偿责任错误。陈海兵辩称：1、本案是因陈善礼在施工中造成的质量问题产生了损失，依法应由陈善礼承担赔偿责任。陈善礼与鑫泰公司的合同是否有效，对本案的处理没有影响。2、陈善礼与陈海兵签订的劳务清包合同明确约定由陈善礼包人工、包机械设备、包技术、包质量，陈善礼是案涉工程的承包者，是实际施工人，且参与了放线，因陈善礼与陈海兵均无建筑施工资质，一审判决认定该劳务清包合同无效正确。3、陈善礼与鑫泰公司未形成合同关系，陈善礼在施工过程中出现的质量问题，没有理由推卸自己的责任给鑫泰公司。请求二审法院驳回上诉，维持原判。鑫泰公司未予答辩。陈海兵向一审法院起诉请求：判令陈善礼赔偿陈海兵拆除重建费用损失97097.56元；判令陈善礼承担鉴定费用18000元及诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月16日，鑫泰公司为甲方，陈海兵为乙方，双方签订《工程项目联合经营合同书》，甲方已中标隆回县××镇××楼及附属工程，委派乙方为该项目的负责人，对该项目进行管理。合同主要内容为，乙方为该工程项目的第一责任人，该工程实施过程中所产生的一切经济和法律责任，概由乙方承担；项目部关键岗位人员必须具备与任职资格相应的资格证书，项目经理、技术负责人和九大员证，乙方应按湘鑫泰（2017）001号文件规定向甲方申请使用，并按规定收取费用；乙方对该工程实行全程管理，负责并全面承担由甲方与建设方签订的《工程施工承包合同》中有关工期、质量，贷资、造价等责任（包括合同中未明确的其他一切应由施工方承担的责任）；服从甲方的管理，并按甲方管理规定全面履行建设单位的工程承包合同、协议；全面管理工程质安、技术、财务统计等资料；严格按合同约定的质量要求和施工规范、设计图纸施工，凡违反合同要求和规范、规程、约定施工，造成的损失均由乙方承担；保证按期上缴的各项税费及管理费；安排专人管理项目部账务、配合甲方财务人员核对建设单位拨付的工程款账目、与甲方财务人负核对往来账务、向甲方报送报表等；负责本工程的维修、保修；工程交验后，承担保修期内的一切费用；主体结构工程禁止以包工包料形式分包转包，如确需采用工种（组）包工包标水（分）包方式，应与有资质工程组签订承（分）包合同，明确经济关系和有关责任；甲方只将认乙方为总承包人，由乙方负责一切分包责任；乙方不得将工程转包给他人；项目责任人即乙方完成本工程所涉及的工程款、劳务工资、材料分包工程款、机械费等一切内外债务均由乙方自行负责；如有工程出现安全、质量事故、人身伤害赔偿以及其他经济债务，公司（甲方）有权动用乙方的工程款或所缴纳的履约保证金代为偿付，乙方不得持任何异议；工程竣工验收合格且办理好工程结算手续后，乙方须携带该工程设备材料供应商、民工班组长的有效联系地点、电话簿、身份证复印件等提供甲方；乙方无拖欠民工工资、材料、设备租赁款后乙方办理内部结算手续；有质量问题乙方应积极落实处理；公司在日常检查中发现质量、安全问题的，要对项目部下发整改通知书，责令项目部限时整改；如项目部在限时内整改不合格，公司将对项目部下发停工整改通知书，并通知财务科冻结该项目工程款，直至整改合格，按要求撤销整改、消除隐患后财务解冻；基础工程、主体工程、装饰装修工程阶段性评定，必须达到合格以上；合同对违约责任进行了约定。2018年11月，陈善礼组建一支施工队对该工程的基础进行施工。2019年1月5日，陈海兵为甲方，陈善礼为乙方，双方签订了《隆回县××镇××楼工程劳务清包合同》，约定将该综合楼工程的劳务部分施工（不包料）发包给陈善礼。合同主要内容为，工程项目名称鸭田镇中学综合楼工程；建设地点鸭田中学内；承包方式清包人工费；工程项目及内容本工程按照建设方设计图纸中各项施工任务进行清包（除门窗制作、水电安装，所有涂料由甲方负责外），所需机械设备、模板架材，工具用具，均归乙方负责购买使用，甲方只负责购买钢筋、水泥、河沙、红砖、碎石、瓷砖等；本工程的混凝土部分如果甲方购买商品砼建筑，到时按方量甲方扣减乙方每方30元的人工货；承包范围：乙方必须按照甲方提供的图纸施工，如没有下达变更通知，不得任意变更，如有变更通知，则按通知施工，并现场计量增改工程量，价格按增加工程量的15%计算，钢筋加工时乙方必须有两名钢筋工协助制作、上车绑扎，除图纸设计水电安装、门窗制作所有涂料归甲方负责外，其余所有项目归乙方负责（基础、主体，防水、防漏、隔热、水池、内外瓷砖、内外钢架、内外粉刷、水磨石地面、明沟洒水等）；质量要求：本工程必须达到合格工程，力争优良，乙方承包后要组建支服从管理、听从安排、思想素质好、技术过硬的施工队伍进驻工地，搞好安全文明施工，在施工中必须按照设计图纸及甲方要求施工，凡在施工中出现质量问题或偷工减料造成返工，甲方有权要求乙方返工，及返工材料费用都由乙方负责，如属砼、砂浆达不到标准轴线移位、柱墙不垂直，墙面不平整，砼出现蜂窝麻面，验收不合格，由乙方负责全部责任并承担经济损失，并在结算时扣除；合同第七条对双方责任进行了约定；开工与竣工时间本工程自2019年1月5日破土动工，至2019年7月30日竣工验收并交付使用（包括雨雪天在内）；工程价格与付款方式按审计结算面积计算，工程价格每平方米320元计算，础竣工付10万元，以后付款方式按层次进度付75%，乙方承包工程所有项目整体验收合格后全部付清。2019年3月，陈善礼完成该综合楼的基础平面后，陈海兵只支付6万元给陈善礼，且该基础变更为筏板基础，双方存在争议，陈善礼不肯继续施工。故陈海兵只好另外请人继续施工，按照陈善礼所作的基础柱位置建了十七根立柱。陈善礼施工过程中，由于施工放线错误，导致主轴线偏差10cm左右，导致立柱钢筋偏位。2019年3月27日鸭田中学发现该工程的基础及立柱严重偏位，要求返工。2019年4月2日，该工程指挥部召开了各方会议，确定整改等有关方案。2019年4月10日，鑫泰公司出具了《隆回县××镇××楼柱子偏位现场情况及整改方案》和《鸭田镇中学综合楼基础偏位技术处理方案》。后由鑫泰公司委派专职技术人员指导，陈海兵根据该处理方案负责拆除了十七根立柱及三十二个基础柱并整改到位。湖南天健造价事务所有限公司接受湖南普利律师事务所的委托，对隆回县××镇××楼正负零以下基础32个的拆除重建费用、正负零以上17根立柱的拆除重建费用进行司法鉴定。2019年7月4日，湖南天健造价事务所有限公司根据《隆回县××镇××楼工程劳务清包合同》、鸭田镇中学综合楼基础偏位技术处理方案及附件图、鸭田镇中学综合楼柱子偏位出来意见、方案的会议纪要、鑫泰公司鸭田镇中学综合楼及附属工程项目基础偏位整改到位证明、隆回县鸭田镇中学基础偏位整改到位证明、隆回县××镇××楼施工图纸等资料及现场勘察，作出湘天健（2019）造鉴字第29号司法鉴定意见书，认定鸭田镇中学在建综合楼因放线错误导致32个基础柱发生偏位，须对已做好的偏位基础进行技术处理。对32个偏位的基础柱的拆除重建恢复，根据2019年4月10日鸭田镇中学综合楼基础偏位技术处理方案及施工图纸进行工程量计算，拆除重建费用为63399.99元；鸭田镇中学在建综合楼因放线错误导致基础柱上17根立柱发生偏位，须对已做好的偏位立柱进行拆除重做。拆除重做的17根立柱根据施工图纸进行工程量计算，拆除重建费用为33679.57元；合计拆除重建费97097.56元。陈海兵用去司法鉴定费18000元。因陈海兵、陈善礼协商未果，陈海兵故提起诉讼。一审法院认为，我国实行建筑施工资质管理制度，进行建筑工程施工应当具备相应的建筑资质，否则，其签订的施工合同为无效合同。对于合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。造成损失的，还应当根据其过错程度赔偿损失。第三人鑫泰公司书面称案涉工程质量问题已经由项目内部承包责任人陈海兵负责返工到位，陈海兵依据与陈善礼的合同关系主张权利和主张赔偿的损失费用归陈海兵所有，公司凭与陈海兵的内部承包责任合同履行权利义务，公司不参与案涉损失的分配；未违反法律规定，一审法院予以确认。关于陈海兵、陈善礼双方签订的合同是否有效问题。陈海兵、陈善礼均系个人且均无建筑施工资质，陈海兵将该工程的劳务分包给不具备建筑劳务资质的个人施工，双方签订的合同为无效合同。关于陈善礼的反诉请求。因与案件主体、法律关系不同，陈善礼应另案起诉，本案中不予一并审理。关于案件损失。根据司法鉴定，32个偏位的基础柱的拆除重建恢复，拆除重建费用为63399.99元；基础柱上17根立柱发生偏位，拆除重做的17根立柱，拆除重建费用为33679.57元；合计拆除重建费97097.56元。陈海兵用去司法鉴定费18000元。关于过错责任。陈海兵、陈善礼均无建筑建设资质，施工放线错误，导致主轴线偏差10cm左右，导致立柱钢筋偏位，是由于陈海兵、陈善礼过错造成的。纵观全案，32个偏位的基础柱的拆除重建恢复，拆除重建费用63399.99元，宜由陈海兵承担次要责任，由陈善礼承担主要责任，故陈善礼承担44379.99元，陈海兵自负19020元；基础柱上17根立柱发生偏位，拆除重做的17根立柱，拆除重建费用为33679.57元，宜由陈海兵承担主要责任，由陈善礼承担次要责任，故陈善礼承担10103.87元，陈海兵自负23575.7元；鉴定费用由陈善礼承担9000元，由陈海兵自负9000元。以上陈善礼合计承担63483.86元。综上，对陈海兵的诉讼请求，一审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告陈善礼于本判决生效之日起10日赔付陈海兵损失、鉴定费63483.86元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院确认一审查明的事实。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：1、陈海兵与陈善礼签订的《隆回县××镇××楼工程劳务清包合同》的效力如何认定？2、因案涉工程质量问题产生的损失赔偿责任如何承担？对此，本院评判如下：关于焦点1。陈海兵、陈善礼签订的《隆回县××镇××楼工程劳务清包合同》名为劳务清包合同，但实际上陈海兵将建设方施工图纸中所有项目（基础、主体、防水、防漏、隔热、水池、内外瓷砖、内外钢架、内外粉刷、水磨石地面、明沟洒水等）均发包给陈善礼，所需机械设备、模板架材、工具用具亦由陈善礼负责购买使用，陈海兵只负责钢筋、水泥、河沙、红砖、碎石、瓷砖等，故《隆回县××镇××楼工程劳务清包合同》实际是建设工程施工合同，因陈海兵、陈善礼均系无建筑施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，该合同应认定为无效合同。陈善礼上诉提出“其与陈海兵签订的合同只清包劳务，合同部分有效部分无效”的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于陈海兵与鑫泰公司签订的合同效力，因不影响本案的实际处理，一审未予评判并无不当，故陈善礼提出“一审对陈海兵与鑫泰公司签订的合同效力未予评判错误”的上诉意见，本院不予支持。关于焦点2。根据《隆回县××镇××楼工程劳务清包合同》约定的工程项目内容以及承包范围，施工放线是陈善礼的合同义务，陈善礼在一审庭审中也认可在陈海兵的指挥下放线，结合陈海兵提交的放线照片、庭审调查的情况，涉案施工放线系陈善礼完成。陈善礼提出“其只清包人工费，不包材料、管理和技术，放线应由鑫泰公司的施工员完成，陈善礼未参与放线”的上诉意见，本院不予支持。案涉工程系因施工放线错误，导致正负零以下32个基础柱以及正负零以上17根立柱发生偏位，陈海兵已经对偏位的基础柱和立柱进行了拆除和重建。现陈海兵要求陈善礼赔偿拆除和重建的损失费用，陈善礼则认为应由鑫泰公司承担赔偿责任。对此，本院认为，陈海兵明知陈善礼没有建设工程施工资质，仍将涉案工程发包给陈善礼，而陈善礼在没有承建建设工程资质和技术的情况下承包涉案工程，且在施工过程中放线错误，导致基础柱和立柱偏位，双方均存在过错。根据双方的过错程度和陈善礼只完成涉案工程基础平面的实际情况，对正负零以下32个基础柱的拆除和重建费用，宜由陈海兵承担次要责任，陈善礼承担主要责任；对正负零以上17根立柱的拆除和重建费用，宜由陈海兵承担主要责任，陈善礼承担次要责任，故一审对双方责任的划分正确。至于鑫泰公司，陈海兵没有向鑫泰公司主张权利，而陈善礼与鑫泰公司没有合同关系，故陈善礼提出“施工放线错误产生的损失应由鑫泰公司承担，一审判决陈善礼承担赔偿责任错误”的上诉意见，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。陈善礼的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1387.10元，由上诉人陈善礼负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 霞审 判 员  王彦懿审 判 员  周丽红二〇二一年三月十五日法官助理姜黎青代理书记员  刘一航附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……