河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3235号上诉人（原审被告）：赵奇，男，汉族，1991年6月6日出生，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：张明俊，北京炜衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦亚，北京炜衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苌丽，女，汉族，1973年11月25日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：曹梁柱，河南滴锦律师事务所律师。上诉人赵奇与被上诉人苌丽民间借贷纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初6358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案，依据《最高人民法院关于民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，本案由李剑锋独任审理。上诉人赵奇及其委托诉讼代理人秦亚，被上诉人苌丽的委托诉讼代理人曹梁柱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵奇上诉请求：1、依法撤销河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初6358号民事判决书，依法改判驳回苌丽的诉讼请求或将本案发回重审；2、苌丽承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、苌丽自2016年8月12日至2020年9月提起诉讼止，期间从未向赵奇主张过还款，苌丽起诉超过诉讼时效，其债权不应受法律保护，应依法驳回苌丽的诉讼请求。本案苌丽作为债权人起诉赵奇，一审判决以对赵奇不享有债权的案外人苌斌于2017年10月23日被刑事拘留并于2019年5月10日被判处11年有期徒刑为由认定本案构成诉讼时效中止不符合《民法典》第一百九十四条规定的诉讼时效中止的情形，属于适用法律错误，二审应依法纠正。自2016年8月12日赵奇以车辆抵债20万元后，苌丽从未向赵奇主张过还款，至苌丽2020年9月提起本案诉讼，已经远超过三年的诉讼时效，根据《民法典》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”及第一百九十二条规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩”，应依法驳回苌丽的诉讼请求；《民法典》第一百九十四条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：（一）不可抗力；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；（三）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（四）权利人被义务人或者其他人控制；（五）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。”，本案不存在上述规定中的任何一项诉讼时效中止的情形。苌丽作为债权人起诉赵奇，不存在被控制的情形，不存在行使债权的障碍，而其从未向赵奇主张过还款，不构成诉讼时效中止。一审判决以对赵奇不享有债权的案外人苌斌于2017年10月23日被刑事拘留并于2019年5月10日被判处11年有期徒刑为由认定本案构成诉讼时效中止不符合《民法典》第一百九十四条规定的诉讼时效中止的情形，因苌丽未被控制，即使苌斌被控制也不影响苌丽行使权利，苌丽行使权利不存在障碍，一审判决认定本案构成诉讼时效中止没有任何法律依据，属于适用法律错误，应依法纠正。二、苌丽及其弟弟苌斌未依法取得放贷资格，有新证据证明其以营利为目的向社会不特定对象提供借款，属于职业放贷人，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第（三）项规定，本案民间借贷合同无效，约定的利息亦无效，赵奇不应支付利息。截至2016年8月12日赵奇已经归还174.25万元，实际未还款项只有16.75万元，一审法院对此认定事实错误，应依法予以纠正。三、本案苌丽实际出借金额为191万元，2014年10月21日双方签订的借款合同中虽约定借款本金200万元，但实际出借时，苌丽预先扣除9万元利息和费用，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，赵奇实际借款本金应为191万元，一审判决认定实际借款本金为200万元错误。四、苌丽一审起诉时主张赵奇偿还借款30万元，而诉讼过程中变更诉讼请求为要求赵奇偿还借款本金745969.84元，同一案件中前后主张的数额变化40余万元，苌丽变更诉讼请求不符合实际情况，违背事实、属于恶意诉讼。截至2016年8月12日赵奇已经偿还的借款本金为174.25万元，实际未还款项只有16.75万元，一审判决认定偿还借款本金609436元及以借款本金609436元为基数计算利息错误，认定事实错误，应依法予以纠正。综上，苌丽起诉已超过诉讼时效，一审判决认定事实错误、适用法律错误，应依法驳回其诉讼请求。苌丽辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回赵奇的上诉请求。事实与理由：1、本案并未过诉讼时效，因为在借款后苌丽一直在催要借款，所以并没有过诉讼时效。2、苌丽不属于职业放贷人，本案借款系赵奇资金周转借款，并不属于以营利为目的的向社会不特定对象借款，所以不属于职业放贷人，赵奇欠钱不还，苌丽起诉合情合理。3、苌丽出借款项为200万元属实，其中一笔转账191万，现金9万，共计200万。4、关于一审中诉讼请求变更，苌丽认为一审辩论终结前变更诉讼请求是苌丽的基本权利，赵奇欠钱不还，苌丽根据事实及证据起诉不属于恶意诉讼。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回赵奇的上诉，维持一审判决。苌丽向一审法院提出诉讼请求：1、判令赵奇偿还借款300000元；2、由赵奇承担本案的全部诉讼费用。在诉讼过程中苌丽变更诉讼请求第一条：判令赵奇归还借款本金745969.84元，支付至2016年8月12日的利息118017.18元,以及自2016年8月13日起以745969.84元为基数,按月利率1.8%计算至实际清偿之日止的利息。一审法院认定事实：2014年10月21日，赵奇为归还其购买的位于郑州市××西××299.02平方米的房产的银行尾款，通过苌斌向苌丽借款200万元，双方签订借款合同，约定：借款金额200万元，月利率18‰，借款期限2014年10月21日至2014年12月4日，借款到期后一次性结清本金和利息。同日，苌丽通过银行向赵奇转账191万元，现金方式交付9万元。同日，赵奇出具收据一份，载明收到苌丽出具款项200万元，其中现金9万元、转账191万元。赵奇2014年11月21日还款100万元，2014年12月4日，经双方算账，苌丽、赵奇重新签订借款合同，赵奇为苌丽出具借据一份，载明赵奇于2014年12月4日向出借人苌丽借款1045000元，借款期限30天，月利率18‰，于2015年1月3日归还本息。2014年12月5日赵奇还款22500元。2015年3月3日，双方经过算账，赵奇为苌丽重新出具借据一份，载明今借到苌丽112万元，借款期限自2015年3月3日至2015年4月30日，若借款人还款逾期，将按借款本金每日2%作为滞纳金计算。后赵奇先后通过向苌斌、苌丽账户转账等方式分别于2015年6月2日还款30万元，2015年10月11日用于还款15万元，2016年2月26日还款2万元，2016年4月1日还款2万元，2016年7月8日还款3万元，2016年8月12日以一辆车牌号为豫Ａ×××××的大众CC作价20万元抵给苌斌，用于偿还苌丽借款，苌丽予以确认。现因赵奇未清偿借款，故苌丽诉请法院处理。另查明，苌丽与苌斌系姐弟关系。赵奇通过苌斌向苌丽借款，借款发生后，由苌斌向赵奇催要借款，赵奇与苌斌沟通还款事宜。2017年10月22日，苌斌因涉嫌合同诈骗罪到案，同年10月23日被郑州市上街公安局刑事拘留。2019年5月10日，苌斌犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑11年，现在服刑中。一审法院认为，赵奇向苌丽借款200万元有借款合同、借据、收据、银行转账凭证等在卷为凭，可以认定双方之间存在200万元民间借贷法律关系。赵奇辩称苌丽仅交付191万元，但其出具的收据明确载明收到转账191万元、现金9万元，且其为其他证据予以反驳，故其辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。至2014年12月4日算账后，双方确认赵奇尚欠苌丽借款1045000元，并重新签订借款合同及借据、收据，根据赵奇此前还款情况及双方约定利率计算，该1045000系未还本金部分，一审法院予以确认。后赵奇偿还部分款项后，双方再次于2015年3月3日算账，赵奇重新出具借条，载明尚欠借款金额112万元。按双方约定及苌丽主张的月利率1.8%计算，以截至2014年12月4日尚欠的本金1045000元为基数，结合2014年12月4日至2015年3月2日赵奇还款情况计算，至2015年3月3日，赵奇尚欠本金1023127元、利息54021元，赵奇出具的112万元借条已超出实际所欠数额，超出部分无效。自2015年3月3日至今，按双方约定及苌丽主张的月利率1.8%，结合赵奇还款的日期、金额，经分段核算，截至2016年8月12日，赵奇尚欠苌丽本金609436元，苌丽主张超出部分，一审法院不予支持。根据《最高法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第三十一条“2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算”的规定，自2016年8月13日至2020年8月19日止的利息，苌丽主张按月利率1.8%计算，一审法院予以支持，赵奇应付利息为528747元；自2020年8月20日至实际付款之日止的利息，应按年利率15.4%计算，苌丽主张超出部分，一审法院不予支持。关于诉讼时效问题。诉讼过程中，一审法院询问赵奇与苌丽是否认识，谁催要借款。赵奇回复其与苌丽不认识，款项出借和支付都是和苌斌沟通，苌斌催要借款并指定还款账户。从诉讼时效角度上来讲，赵奇陈述系作出的对其不利的陈述，更具有真实性，一审法院予以确认。因此，苌斌2017年10月23日因涉嫌合同被采取刑事强制措施后至今均处于羁押、监禁中，无法向赵奇催要债务，构成诉讼时效中止。现苌丽持借款合同等提起诉讼主张债权，并不超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十四条第一款第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第三十一条，判决：一、赵奇于本判决生效之日起十日内偿还苌丽借款本金609436元及利息（其中2016年8月13日至2020年8月19日期间的利息528747元；自2020年8月20日至实际付款之日止的利息，以609436元为基数，按年利率15.4%另行计算）；二、驳回苌丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18400元，由苌丽负担4034元，赵奇负担14366元。本院二审期间，赵奇提交的证据有：第一组证据：五份原告均为苌斌的民事判决书，案由均为民间借贷纠纷，证明：苌斌在一定期间内，多次发生民间借贷行为，系职业放贷人。第二组证据：河南鼎润实业有限公司企业登记信息一份，证明：苌丽与苌斌同为该公司股东，构成关联出借人，故苌丽应认定为职业放贷人。本案借款合同应属无效，利息不应予以支持。证据三：档案袋封面一份，证明赵奇通过朋友公聪认识苌斌，实际是向河南商鼎金融服务有限公司借款，而不是向苌丽借款。苌丽对此证据的质证意见是：对证据一，与本案无关，本案出借人是苌丽并非苌斌，对证明目的有异议，赵奇提供的5分判决书并不能证明苌斌是职业放贷人，职业放贷人的认定除了数量和金额还应当严格审查是否是熟人之间的借款等因素。对证据二，真实性无异议，但对证明目的有异议，该信息不能认定苌丽是职业放贷人，根据郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3400号民事判决查明的事实，可以认定鼎润实业有限公司的实际控制人为苌斌，因苌斌征信拉黑，不得不以公司员工或亲戚为公司的代理法人，苌斌并且向上街区法院出具证明，说公司运营期间一切法律责任均与代理法人无关特此证明。对证据三，手写部分无法认定是谁所写，同时也不能证明其证明目的。对当事人二审的事实，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于赵奇上诉称本案诉讼时效已过的问题，一审对此论述准确，不再赘述，对赵奇的该上诉理由，本院不予支持。关于赵奇上诉称苌丽系职业放贷人的问题，因证据不足，本院不予支持。关于赵奇上诉称其仅收到借款191万元而非200万元的问题，虽然赵奇2014年10月21日出具的《收据》中载明“收现金玖万元整；转账壹佰玖拾壹万元整”，但苌丽并未证据证明其支付9万元现金，故应认定苌丽实际支付的借款本金为191万元，结合赵奇于2014年10月21日赵奇与苌丽之间签订的《借款合同》中对借款利息的约定及赵奇之后的还款情况，经分段计算，截止2016年8月12日赵奇尚欠苌丽借款本金390826元，苌丽主张超出部分，本院不予支持。依照《最高法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第三十一条“2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算”的规定，自2016年8月13日至2020年8月19日止的利息，苌丽主张按月利率1.8%计算，本院予以支持；自2020年8月20日至实际付款之日止的利息，应按年利率15.4%计算，苌丽主张超出部分，本院不予支持。综上，赵奇的上诉请求，部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，本院应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初6358号民事判决；二、赵奇于本判决生效之日起十日内偿还苌丽借款本金390826元及利息（其中2016年8月13日至2020年8月19日期间的利息以390826元为基数按月利率1.8%计算；自2020年8月20日至实际付款之日止的利息，以390826元为基数，按年利率15.4%另行计算）；三、驳回苌丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。苌丽预交的一审案件受理费18400元，由苌丽负担9631元，赵奇负担8769元；赵奇预交的二审案件受理费15044元，由苌丽负担5534元，由赵奇负担9510元。本判决为终审判决。审判员  李剑锋二〇二一年三月二十二日书记员  安 琪