天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终884号上诉人（原审被告）：樊永树，男，1980年1月19日出生，汉族，住天津市武清区。被上诉人（原审原告）：张芳芳，女，1990年1月20日出生，汉族，住址天津市滨海新区。委托诉讼代理人：常嘉豪，天津大有律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津海航东海岸发展有限公司，住所地天津自贸试验区（东疆保税港区）美洲路一期封关区内联检服务中心六层6032-47。法定代表人：郝建军，董事长。委托诉讼代理人：刘冬军，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。上诉人樊永树因与被上诉人张芳芳、天津海航东海岸发展有限公司（以下简称海航公司）商品房销售合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初16877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。樊永树上诉请求：1．撤销一审判决，改判上诉人不承担76300元的退还责任或发回重审；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、樊永树收取张芳芳76300元系职务行为。樊永树系天津创瀛房地产经纪有限公司（下称“创瀛公司”）的职工，受创瀛公司的指派进驻海航公司售楼处负责房产销售工作，收取76300元服务费系按照创瀛公司的安排办理，收款后款项已经全额上交创瀛公司，因此樊永树的收费行为属于职务行为，不应判决樊永树个人承担返还责任。二、创瀛公司与海航公司系房屋委托销售代理关系。创瀛公司安排工作人员收取客户服务费是海航公司同意许可的，海航公司为了达到房屋快销的目的，更为了节省销售成本，同意创瀛公司以向客户收取服务费的方式获得的利益，抵海航公司应该支付给创瀛公司销售代理佣金。因此即使应该退款也应该由海航公司承担退还责任。三、收取客户的款项系服务费，而非房款。在客户购房前，已经明确向客户说明购房需交纳服务费，客户明知并自愿交纳，现购房者反悔，明显违反诚实信用原则，属于虚假陈述，虚假诉讼。四、一审法院程序违法。一审中，樊永树已经明确自己的行为系职务行为，一审法院为了查明案件事实，应该依职权追加创瀛公司作为案件被告或者第三人参加诉讼，而一审法院未追加，明显属于程序违法。张芳芳辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求依法驳回上诉，维持原判。1．上诉人所述其收取被上诉人张芳芳的款项系职务行为，但在一审法院规定的举证期限内未能提交任何上诉人在创瀛公司工作的相关证明，亦未能举证证明其所收款项交付给了创瀛公司，故其上诉主张不能成立。2．上诉人所述与海航公司系委托销售代理关系，海航公司在一审中予以否认，且上诉人亦无法举证证明。3．关于收取款项的性质，张芳芳一审提交的收据中明确载明了案涉款项为订金，上诉人主张为服务费。主张法律关系存在的，当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，上诉人无法举证，应当承担举证不能的不利后果。海航公司辩称，上诉人在上诉状中所述创瀛公司与海航公司系房屋委托销售代理关系，并没有任何证据予以证明。请二审法院在查明事实的基础之上依法裁判。张芳芳向一审法院起诉请求：1．判令二被告连带返还订金76300元并自2017年6月12日始按人民银行同期贷款利率给付利息至实际给付之日止；2．本案诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：2017年张芳芳之夫赵金超通过樊永树了解海语城的售房情况，樊永树告知赵金超要收取订金。最终赵金超以张芳芳的名义选定了海语城92-12-2103号房屋，6月19日赵金超通过支付宝转账方式交付案外人孙策40000元，又以现金方式交付36300元，樊永树为赵金超出具收据两张，金额分别为20000元、56300元，收据上注明“订金”。2017年7月14日张芳芳与海航公司签订商品房买卖合同，以单价10284元购买了海航公司海语城92-12-2103号商品房，房款总额946025元，首付款285717元，其余办理贷款。买卖合同签订后，张芳芳交付首付款并办理按揭贷款，足额支付了购房款，后取得了海语城92号楼-12-2103号房屋的不动产所有权证。另查，张芳芳与赵金超是夫妻关系，赵金超出具声明，认可交付订金76300元的事实经过，因以张芳芳的名义购房，同意由张芳芳向二被告主张权利。一审法院认为，张芳芳与海航公司存在商品房买卖合同关系，在签订合同过程中，樊永树为张芳芳之夫赵金超提供商品房销售服务并收取订金76300元。订金具有预付款性质，商品房买卖合同签订后，订金应当充抵价款或予以返还，本案中张芳芳已全额支付了购房款，故76300元订金应予以返还。赵金超同意由张芳芳提起诉讼，故对于张芳芳主张权利一审法院予以支持。樊永树称该款项属于手续费，缺乏事实和法律依据，此抗辩理由不能成立。部分款项虽汇入孙策账户内，但樊永树出具收款收据，证明是樊永树收款。樊永树主张其为创瀛公司的员工，受创瀛公司指派履行职务行为，未提供证据予以证实，樊永树未以创瀛公司的名义收款且出具的收款收据上未加盖创瀛公司印章，樊永树收取张芳芳76300元订金的行为应认定为个人行为，此款应由樊永树承担返还责任。张芳芳购房未按正规的流程交款且交款后长时间未主张权利，故对于张芳芳要求樊永树给付利息的请求一审法院不予支持。张芳芳无足够证据证明与海航公司存在权利义务关系，对其要求二被告承担连带返还责任请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告樊永树于本判决生效后十日内返还原告张芳芳订金76300元；二、驳回原告张芳芳的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件审理费1960元，由被告樊永树负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交创瀛公司的聊天记录，用以证明2017年3月底到创瀛公司，2017年底从创瀛公司辞职，樊永树是创瀛公司的员工。张芳芳质证称，对真实性、关联性，合法性以及证明目的均不认可。樊永树申请创瀛公司的黄志峰、孙策出庭作证，经本院传唤后黄志峰、孙策拒不到庭。本院认为，本案中张芳芳未向创瀛公司主张权利，樊永树与创瀛公司之间如存在职务关系也并不能以此来对抗张芳芳的主张，樊永树与创瀛公司之间的事宜可另行解决，故上述证据与本案缺乏直接关联。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系商品房销售合同纠纷。在签订商品房买卖合同过程中，樊永树为张芳芳之夫赵金超提供商品房销售服务并收取订金76300元。订金具有预付款性质，商品房买卖合同签订后，订金应当充抵价款或予以返还，本案中张芳芳已全额支付了购房款，76300元订金应予以返还，赵金超同意由张芳芳向樊永树主张权利，故一审法院对于张芳芳的主张予以支持，并无不当，本院予以维持。樊永树主张76300元属于手续费，但对此未能提供充分证据予以证实，一审法院认定该主张不能成立正确，本院予以确认。虽部分款项汇入孙策账户内，但樊永树出具收款收据，一审法院认定是樊永树收款正确，本院予以确认。关于樊永树主张其为创瀛公司员工，在涉案项目处履行职务代理销售海航公司的房屋的问题。樊永树出具的收款收据上未加盖创瀛公司印章，樊永树亦未提交充分证据证实上述款项已交付给创瀛公司。创瀛公司与海航公司并未签订书面的委托销售协议，海航公司亦否认与创瀛公司存在代理关系。综上，樊永树的主张依据不足，本院不予支持。关于樊永树主张一审法院程序违法，应当追加创瀛公司作为本案当事人一节，经本院审查，创瀛公司并非本案必须参加诉讼的当事人，樊永树与创瀛公司之间的事宜可另行解决。故对樊永树的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，樊永树的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1708元，由上诉人樊永树负担。本判决为终审判决。审判长 李 权审判员 阎 涛审判员 李兴明二〇二一年三月十五日法官助理王洪飞书记员吴宝玉附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……