湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘07刑终81号原公诉机关湖南省常德市鼎城区人民检察院。上诉人（原审被告人）丁立家，男，1968年11月17日出生，汉族，小学文化，无业，住湖南省常德市鼎城区。因涉嫌犯抢劫罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，2019年10月22日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于桃源县看守所。辩护人田军勇，湖南澧州律师事务所律师。原审被告人李保华，绰号“牛婆”，男，1972年3月22日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省常德市鼎城区。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2015年1月27日被湖南省常德市鼎城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，2019年10月22日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，因患有严重疾病（高危高血压等），同年11月12日由该局决定取保候审，常德市鼎城区人民法院于2020年6月8日决定对其继续取保候审。原审被告人李战平，绰号“馒头”，男，1972年6月1日出生，汉族，小学文化，农民，住湖南省汉寿县。因犯抢劫罪，2005年10月21日被上海市闸北区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，2019年10月28日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，因患急性心梗、心脏支架术后、高血压、糖尿病等多种疾病，同日由该局决定监视居住，常德市鼎城区人民法院于2020年6月8日决定对其继续监视居住。原审被告人陈善旺，绰号“龙武”，男，1982年9月29日出生，汉族，小学文化，金健牛奶鼎城区桥南代理，户籍所在地湖南省新化县，现租住湖南省常德市鼎城区。因犯协助组织卖淫罪，2012年4月6日被广东省广州市天河区人民法院判处有期徒刑二年六个月；因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年11月14日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，同年12月20日被逮捕。因羁押期限届满，2021年2月13日被常德市鼎城区人民法院取保候审。原审被告人贺胜清，绰号“黎儿”，男，1969年9月6日出生，汉族，小学文化，无业，住湖南省常德市鼎城区。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年11月27日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，同年12月20日被逮捕。因羁押期限届满，2020年8月26日被常德市鼎城区人民法院取保候审。湖南省常德市鼎城区人民法院审理常德市鼎城区人民检察院指控原审被告人丁立家犯抢劫罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，原审被告人李战平犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，原审被告人李保华、陈善旺犯寻衅滋事罪，原审被告人贺胜清犯开设赌场罪一案，于二O二O年七月三十日作出（2020）湘0703刑初132号刑事判决。宣判后，丁立家、李保华不服，提出上诉。2020年9月15日，因原审判决诉讼程序违反法律规定，本院依法发回重审。常德市鼎城区人民法院依法重新组成合议庭进行了审理，于二O二O年十一月三十日作出（2020）湘0703刑初374号刑事判决。宣判后，丁立家不服，提出上诉。常德市鼎城区人民法院于2021年1月21日将案卷移送本院，本院于同日立案受理后依法组成合议庭进行审理。经过查阅卷宗、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款规定，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2007年以来，被告人丁立家与被告人李战平、李保华、陈善旺、贺胜清等人经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段，在鼎城区石公桥镇多次实施违法犯罪活动，为非作歹，欺压百姓，扰乱正常经济、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪。具体犯罪事实如下：一、寻衅滋事（一）2007年，被害人余某1通过其老表丁德荣免费耕种了旷某承包的位于鼎城区××镇××村（现在的丁家垸村）珍珠湖旁边的一块面积20多亩的荒地。待余某1将荒地开垦后，旷某又将该地交给他人耕种，余某1随即找旷某索要开荒支出的费用1万元。为此事，余某2多次出面，不准余某1找旷某要钱。2008年9月3日上午，余某1又与余某2因此事发生口角、打斗，当日下午3时许，丁立家、李战平、旷某、余某2、彭某等人持刀分乘4辆小轿车，在鼎城区××镇××村的一个茶馆里找到了余某1，将其砍伤。经常德市广德司法鉴定中心鉴定，余某1的伤情为轻微伤。（二）2008年，被告人丁立家要求在王某等人养殖螃蟹的湖里入干股，遭到王某的拒绝后，多次安排被告人李保华到王某鱼湖里滋事偷螃蟹。10月14日晚8时许，被告人李保华邀集赵某等三人，到王某、周某1、刘某1承包的位于鼎城区××镇××村附近的高水河内盗窃养殖的螃蟹时，被巡湖人员卜某等人发现，双方发生冲突，王某、周某1、刘某1当即赶到现场，被告人丁立家得知后又指使被告人陈善旺、李战平等人也赶到现场。冲突过程中，被告人李保华持木棒将周某1左手打伤，致周某1左手第五掌骨骨折，左手小指第3指节骨折，李保华亦受伤。后经双方商量，由周某1带领李保华等人到西洞庭卫生院治疗。被告人丁立家指使陈善旺、李战平等人将王某、刘某1、卜某等人挟持到丁立家家中，逼迫刘某1、卜某跪在屋前地坪上，并持管杀刀背对二人进行殴打。丁立家提出要王某给6万元了结此事，王某称拿不出6万元，被迫给了3.5万元。经常德市鼎城区公安局刑事科学技术室鉴定，周某1的伤情为轻伤。二、开设赌场2014年7月，被告人丁立家伙同贾红（另案处理）在常德市鼎城区××镇××村张胜美家开设赌场，约定由丁立家出资并负责赌具和安排赌场工作人员，贾红负责喊人参赌，所获利润由贾红分7成，丁立家分3成，邀集贾伯伦、李刚、贾佰军、贾灿、陈德胜、邬某、周某3、丁晖（均另案处理）等人在赌场内用扑克牌赌博，最低下注100元，最高下注10万元。丁立家专门雇请两名外地女子充当荷官发牌，另安排李战平、贺胜清在赌场内负责为参赌人员整账。赌场开设7天，按照庄家赢钱的5%抽水，获利70万元，丁立家从中获利20万元，贾红获利37万元；被告人李战平、贺胜清每人每天得300元，分别获利2100元。三、违法行为（一）胡传峰承包了鼎城区石公桥镇原夹堤口村9组60多亩农田（其中廖孝平的堂哥廖尚才有24亩）改造后养鱼，2013年合同期满后想继续承包，廖尚才也想承包并与其他农户都签订了承包合同，胡传峰便请丁立家摆平此事。丁立家派马仔李战平找到廖尚才让其补偿胡传峰18万元损失，廖尚才没有同意。2014年5月16日，廖尚才雇请廖孝平清理胡传峰遗留在鱼塘里用于养珍珠的塑料瓶，胡传峰知道后通知了丁立家，丁立家随即带李战平开车在鱼塘附近公路上找到廖孝平，二人对廖孝平进行殴打，致使廖孝平头皮挫伤，右第7根肋骨骨折、多处软组织挫伤，经常德市广德司法鉴定中心鉴定，廖孝平的伤情为轻微伤。事发后，廖尚才为了承包渔湖后丁立家不再找麻烦，另外给了丁立家2万元。（二）2016年6月10日，鼎城区周家店镇荷花村村民张爱枝和邻居陈富珍、黄文华夫妇因琐事发生争吵。次日上午9时许，双方再次发生纠纷，期间陈富珍的儿子黄弟勇被张爱枝咬伤，陈富珍的母亲丁某2被张爱枝抓伤并推倒在地。10时许，陈富珍的兄弟陈建安、陈建军及丁立家找到张爱枝的丈夫张家发，双方再次发生冲突，陈建安、陈建军、丁立家等人将张爱枝、张家发夫妇二人打伤。经常德市政弘司法鉴定所鉴定，张家发的伤情为轻微伤，张爱枝未进行伤情鉴定。（三）2016年6月的一天下午2时许，胡某与汪友才驾驶一辆三轮摩托车路过鼎城区××镇××村路段时，与骑自行车的丁立家的父亲丁某3发生刮擦，导致丁某3倒地。因伤情不重，丁某3自行离开现场，后丁立家开一辆黑色小车追赶胡某二人并将摩托车逼停后扇了胡某两耳光，旁边的汪友才准备解释，也被拳打脚踢，随后，丁立家将胡某带至丁某3身边，又扇了胡某一耳光，逼迫胡某拿5000元给丁某3治伤，并将二人带至鼎城区石公桥卫生院。胡某向丁立家求情希望能少出点钱，被丁立家拒绝后回家向邻居陈建国、李春桃共计借了5000元交丁立家后才到石公桥卫生院与汪友才一起回家。四、恶势力以外的犯罪：抢劫2000年9月，被告人丁立家带领陈某某在广东省佛山市永欣发廊卖淫期间，陈某某认识了一台湾人钟某某，二人随后发展成同居关系。陈某某委托丁某1（丁立家之姐）在佛山市××街××号××楼租房用于陈某某与钟某某同居，钟某某支付了房租并购置了电视机以及热水器等日用电器。期间，丁立家曾多次找陈某某打听钟某某的经济情况，以及钟某某是否给陈某某钱。2000年10月29日，丁立家向陈某某打听到钟某某将于10月30日返回台湾。2000年10月30日早上9点左右，陈某某帮钟某某收拾行李时，钟某某从随身携带的9000元现金中拿出1000元给陈某某，放在房间的梳妆台上。不久丁立家通过ｃａｌｌ机将陈某某叫至该栋五楼丁某1的租住屋内，从陈某某处得知钟某某身上共有9000元现金。后陈某某返回三楼租房继续帮钟某某收拾行李。上午10时许，丁立家来到三楼喊陈某某并敲门，陈某某开门后丁立家进入房间，丁立家以陈某某未交出台费用为由找钟某某要钱，陈某某便将钟某某给她的1000元现金交给丁立家，丁立家说钱不够，将这1000元扔在地上。钟某某说要报警，丁立家随即拿出一把长约15厘米的刀子，用刀柄将钟某某头部砸伤。陈某某见钟某某受伤哀求丁立家不要再伤害钟某某，被迫将剩余的8000元现金交给丁立家，丁立家又胁迫陈某某将地上的1000元钱捡起来交给了他。随后，丁立家从这9000元中拿出200元给陈某某用于钟某某治伤，并威胁钟某某和陈某某不准报警，否则就杀人。后丁立家又要陈某某将钟某某放在桌子上的一台阿尔卡特手机交给他后逃离现场。丁立家担心钟某某报警，安排皮某、郭云翔到三楼租住房内搬电视机等物品，被返回的钟某某和的士司机发现，皮某、郭云翔丢下物品后逃跑。为逃避侦查，丁立家将抢来的阿尔卡特手机交给陈某某，并安排陈某某、丁某1、皮某等人回常德躲避。钟某某报警后佛山警方将陈某某抓获，并将阿尔卡特手机扣押。经佛山市城区公安局鉴定，被害人钟某某的伤情为轻微伤。上述事实，有被害人余某1、周某1、王某、胡某、钟某某等人的陈述，证人陈某、旷某、余某2、阳某1、阳某2、石某、郭某、雷某、余某3、彭某、罗某、卜某、鲁某、徐某、覃某、赵某、周某2、邬某、肖某、刘某2、丁某1、皮某等人的证言，司法医学鉴定书，辨认笔录及被告人贺胜清、陈善旺、李战平、李保华、丁立家等人的供述等证据证实。原判认为，被告人丁立家以非法占有为目的，采取暴力手段入户劫取他人财物，其行为构成抢劫罪；被告人丁立家、李保华、李战平、陈善旺无视国家法律，持械随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪；被告人丁立家、李战平、贺胜清共同开设赌场，其行为构成开设赌场罪。在共同犯罪中，丁立家、李保华起主要作用，系主犯，李战平、陈善旺、贺胜清起次要作用，系从犯，依法应当予以从轻或减轻处罚；丁立家、李战平犯数罪，数罪并罚；案发后，陈善旺自愿认罪认罚，依法可从宽处理，贺胜清坦白犯罪事实，依法可予以从轻处罚；李战平因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当予以从重处罚；李保华此次犯罪系漏罪；被告人陈善旺此次犯罪系漏罪。综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一项、第二百九十三条第一款第一项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人丁立家犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币三万元。二、被告人李战平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人李保华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。四、被告人陈善旺犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。五、被告人贺胜清犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。六、责令被告人丁立家退赔被害人钟某某人民币八千八百元，将公安机关扣押的被害人钟某某ALCATEL灰色手机一台退还给被害人钟某某。七、对被告人丁立家开设赌场的违法所得二十万元、被告人李战平开设赌场的违法所得二千一百元、被告人贺胜清开设赌场的违法所得二千一百元依法予以追缴。宣判后，丁立家上诉提出：1、丁立家不构成寻衅滋事罪。2008年对余某1寻衅滋事一案，丁立家只是买菜经过，2008年对周某1、王某、刘某1寻衅滋事一案，丁立家没有指使和要求入股行为；2、丁立家不构成开设赌场罪。丁立家没有赌场股份，只是在赌场参与赌博；3、丁立家不构成抢劫罪，亦不属于入户抢劫行为。丁立家只是回到自己的承租屋将钟某某打伤，目的是为陈某某讨要出台费；4、原审认定事实错误。第一、四起违法行为系其一人所为，未伙同他人。丁立家的辩护人辩称：1、丁立家构成抢劫罪，但不构成入户情形。因为案发时出租屋系丁立家组织陈某某进行卖淫的场所，非供他人家庭生活；2、丁立家不构成寻衅滋事罪。丁立家未指使和参与随意殴打他人行为；3、丁立家构成开设赌场罪可从轻处罚。本院审理查明的事实、证据与一审法院查明的事实、证据一致。本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）丁立家以非法占有为目的，采取暴力手段入户劫取他人财物，其行为构成抢劫罪；上诉人丁立家、原审被告人李保华、李战平、陈善旺无视国家法律，持械随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪；丁立家、李战平、贺胜清共同开设赌场，其行为构成开设赌场罪。在共同犯罪中，丁立家、李保华起主要作用，系主犯，李战平、陈善旺、贺胜清起次要作用，系从犯，依法应当予以从轻或减轻处罚；丁立家、李战平犯数罪，数罪并罚；案发后，陈善旺自愿认罪认罚，依法可从宽处理；贺胜清坦白犯罪事实，依法可予以从轻处罚；被告人李战平因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当予以从重处罚。关于上诉人丁立家及其辩护人提出不构成寻衅滋事罪的意见。经查，被害人余某1的陈述及证人余某2、彭某的证言，证实余某1与余某2发生冲突后，丁立家带彭某等人去帮旷某打人，并随旷某等人一起找到被害人余某1，见旷某等人持械已殴打余某1，便未下车动手。丁立家虽未殴打余某1，但丁立家明知旷某邀集人员报复余某1，积极参与并邀集人员与旷某共同找到余某1，在旷某等人殴打余某1时，丁立家未予制止，证明丁立家主观上有随意殴打他人的故意，并放任危害结果的发生，与他人共同犯罪，构成寻衅滋事罪；关于2008年寻衅滋事周某1、王某、刘某1一案，被害人周某1、王某、刘某1的陈述及证人卜某、徐某的证言，均证实丁立家要求在王某等人养殖的湖里入干股，被拒后安排李保华等人滋事。原审认定事实并无不当，丁立家的行为构成寻衅滋事罪。因此，上诉人丁立家的该意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人丁立家及辩护人提出不构成入户抢劫罪的意见。经查，被害人钟某某于2000年10月30日被抢后立即报警，佛山警方及时开展侦查并传唤了涉案当事人陈某某、丁某1、皮某等人，被害人钟某某的陈述、案发时在场人员陈某某的证言及证人陈宇强的证言，证实钟某某被丁立家使用暴力抢走8800元。不论丁立家要求被害人交出财物的起因是否系讨要出台费，被害人钟某某系因丁立家当场使用暴力行为而违背自己意志被迫交出财物，丁立家的行为已构成抢劫罪。同时，证人丁某1、陈某某、招伟雄的证言，证实案发的出租屋系丁某1代陈某某找房主招伟雄承租，陈某某与钟某某系同居关系，即案发出租屋系被害人钟某某与陈某某共同生活的场所，上诉人丁立家在入户前向陈某某了解被害人是否有财物并携带凶器的行为，证明丁立家在进入他人生活场所前具有使用暴力非法占有他人财物的主观故意，其行为应构成入户抢劫罪。至于案发出租屋由谁出资承租不影响本案的定性。因此，上诉人丁立家的该意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人丁立家提出不构成开设赌场罪的意见。经查，证人肖某、邬某、周某3、余某1等人的证言，均证明丁立家伙同贾红（另案处理）在常德市鼎城区××镇××村张胜美家开设赌场，该事实在贾红案中亦予以认定。因此，上诉人丁立家的该意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人丁立家提出原审认定事实错误，其违法行为系一人所为意见。经查，关于丁立家对何年华实施违法行为，原审因证据不足未予认定；关于丁立家对胡某实施违法行为，原审认定系丁立家实施，未认定伙同他人。因此，原审认定事实并无不当。上诉人丁立家的该意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人丁立家的辩护人提出丁立家犯开设赌场罪可从轻处罚的意见。经查，丁立家构成开设赌场罪，不具有从轻处罚情节。因此，上诉人丁立家辩护人的该意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙智勇审判员  龚哲羲审判员  罗 真二〇二一年三月十一日法官助理刘亚琳书记员甘宸铭附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。