山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终1036号 上诉人（原审被告）：山东沂源乐万家酒业食品有限公司。住所地：山东省沂源县城鲁山路**。统一社会信用代码72077495-2。 法定代表人：李俊笃，董事长。 上诉人（原审被告）：山东沂源乐万家酒业食品有限公司东苑小区连锁店。。住所地：山东省沂源县城东苑小区统一社会信用代码×××957。 经营者：杨超，女，1981年11月22日出生，汉族，现住山东省沂源县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：崔现安，山东多博仕律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：伊鸣，山东多博仕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会。。住所地：山东省青岛市李沧区京口路**苏宁广场****山东全悦律师事务所统一社会信用代码×××83Ｆ。 法定代表人：盛振明，会长。 委托诉讼代理人：宋兵兵，山东全悦律师事务所律师。 上诉人山东沂源乐万家酒业食品有限公司（以下简称“乐万家酒业”）、山东沂源乐万家酒业食品有限公司东苑小区连锁店（以下简称“乐万家酒业东苑小区连锁店”）因与被上诉人巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会（以下简称“库尔勒香梨协会”）侵害商标权纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2020）鲁0323民初4630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 两上诉人上诉请求：一、请求撤销原判，驳回一审原告对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。一、从事实方面来看，被上诉人所持有的注册商标为组合商标，表现形式为其上是类似孔雀开屏的图形，其下为繁体的“库尔勒香梨”字样，而上诉人所销售的商品仅带有简体“库尔勒香梨”汉字，与被上诉人持有的注册商标存在明显差异，绝不会出现混淆的情形。根据《中华人民共和国商标法》第57条第二款的规定，只有未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的才构成侵犯注册商标专用权，而本案中，不存在上述的混淆情形，故不可能构成侵权。二、从法律适用方面来看，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第7条规定：“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。而在一审中，依据上诉人提供的“中华人民共和国农业农村部政府信息公开2002年11月5号发布的《黄瓜》等68项标准”证据中，明确列举了标准编号为NY/T585-2002库尔勒香梨的信息，表明了库尔勒香梨与黄瓜、韭菜、芹菜等属于并列关系，均属于通用名称。其中农业部在发布的信息中注明“《黄瓜》等68项标准，业经专家审定通过，农业部审查批准，现发布为中华人民共和国农业行业标准，自2002年12月20日起实施”。可见此标准为农业部确认的农业行业标准，与《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第7条规定相符，应认定为行业通用名称。再根据商标法第五十九条之规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。故上诉人销售的商品中仅仅使用了通用名称“库尔勒香梨”，绝不会构成侵权。三、从公平、诚实信用的角度来看，上诉人所销售的商品中，带有“库尔勒香梨”的文字，究其本意，是指其产品“产自有梨乡之称的新疆库尔勒”，而不是希望与被上诉人持有的商标产生混淆，更并非原告所谓的盗用其“库尔勒香梨”的商标。纵观农业历史，库尔勒香梨是当年西汉张骞通西域时由内地带到新疆种植的，距今已有2000多年的历史，其存在远早于原告注册商标的时间，且“库尔勒香梨”这一品种名称，其记载始见于民国六年(1917年)的《新疆游记》“对岸梨树成林，梨实味甘，所谓库尔勒香梨是也”其早已表现出库尔勒是产梨圣地，早已成为该梨通用名称。而根据被上诉人提供的证据可以看出，其“库尔勒香梨”为证明商标。按照原产地证明商标的使用规则，只有同时具备三个条件，即：产自原产地、品质符合该证明商标品质标准、经过申请并经商标权利人审核同意的商品，方可使用该原产地证明商标。但在现实中，总会有一些产自原产地的商品缺少后面两项或一项条件，根据查阅资料，库尔勒香梨2019年底种植面积已达45.5万亩，如果禁止该类商品使用约定俗成的通用名称，有违诚实信用原则的规定，会造成公共资源分配使用不公。因此，“库尔勒香梨”文字作为商品的通用名称，具有社会公共资源属性和价值，库尔勒香梨协会将该文字与孔雀图案组合，申请注册了原产地证明商标并获得核准，那么在使用和保护该商标的时候，就应当准确、严格的使用和依法保护，而不应扩大商标侵权的范围，以避免与立法本意相悖。“库尔勒香梨”作为与“黄瓜”、“韭菜”、“芹菜”等并列的通用名称，若上诉人的销售行为被认定构成侵权，这无疑是对社会中普通民众合理信赖利益的冲击。四、一审认定被上诉人使用该证明商标错误，证明商标的使用是使用在具体商品上，应当符合法律规定的使用方法，而不是仅仅用作诉讼。《商标法》第64条第一款的规定，原告应当向法庭提供其作为注册商标专用人前三年实际使用该商标的证据，证明商标的使用国家有具体规定，《集体商标、证明商标注册和管理办法》第八条规定：凡符合证明商标使用管理规则规定条件的，在履行注册人所规定的手续后，可以使用该证明商标。当事人提供的商品或者服务符合证明商标规定条件的，注册人不得拒绝其使用。第十条规定：证明商标注册人应当在与他人办理该证明商标使用手续后一个月内，将使用人的名称、地址、使用商品或者服务等内容，报商标局备案，由商标局予以公告。第十一条规定：证明商标的注册人不得在自己提供的商品或者服务上使用该证明商标。被上诉人一审提供的使用证据，与本案的起诉是一样的，只是证明被上诉人因此提起了诉讼，而没有解决在商品上使用的问题。一审判决对此认定错误。五、上诉人一审提供的证据，足以证明本案商品的来源，依法不承担责任。上诉人是从临沂嘉兴水果市场华通果业(一部)购买的涉案商品，销售者既有明确的地址，也有销售人员名称、电话，根据商标法的规定，上诉人不知道该商品涉嫌侵权，又能提供商品的来源，不承担责任。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止实施侵犯第892019号注册商标专用权的行为；2、判令被告赔偿原告经济损失及合理支出3万元；3、判令被告在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm：4、判令被告依法承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：1996年11月7日，库尔勒香梨协会经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册了“”证明商标。该商标的注册证号为892019号，核定使用商品（第31类）：香梨，注册有效期限经续展至2026年11月6日。库尔勒香梨协会申请该商标时向商标局提交的《“库尔勒香梨”证明商标使用管理规则》于2018年7月12日申请变更。该规则规定：①“库尔勒香梨”是经核准注册的证明商标，用于证明库尔勒香梨产于原产地及其特有的优良品质；申请使用“库尔勒香梨”证明商标的，应当经库尔勒协会审核批准；②“库尔勒香梨”证明商标使用范围：新疆巴音郭楞蒙古自治州南部和阿克苏东南部，具体范围在：孔雀河流域或塔里木河流域，塔克拉玛干沙漠北连续，冷热空气聚集冲击地带的库尔勒市、尉犁县、轮台县、库车县、新和县、沙雅县、阿克苏市、阿瓦提县和分布在这些地区里的国营农团场；③“库尔勒香梨”的质量标准：基本成熟种籽呈黄褐色、果柄完整、果形基本端正不畸形、果面光洁、果皮薄嫩、果实新鲜、无虫、无伤；果肉酥脆、多汁、爽口、有清香味；④“库尔勒香梨”证明商标的授权使用者必须做到一箱帖一标、标箱一体化、严禁标箱分离。帖用证明商标的包装箱上必须填写经协会审定备案的统一质量责任编号。2019年1月18日，青岛天地人知识产权代理有限公司代理人邹晓伟向山东省莱西市公证处申请办理保全证据公证。2019年1月23日，山东省莱西市公证处两名工作人员跟随邹晓伟来到山东省沂源县北岭街与鲁山路交汇处附近的一家经营场所（该经营场所门头招牌有“乐万家购物广场”等信息）。公证人员对该经营场所的门头进行了拍摄。经公证人员监督，申请人的委托代理人邹晓伟以普通消费者名义购买了下列商品：1、文具袋一个（展示有“星星聚”等信息）；2、梨一箱（展示有“亲情树、库尔勒香梨”等信息）；3、梨一箱（展示有“叶姐庄园、库尔勒香梨等信息”）；4、购物袋一个。邹晓伟通过手机微信付款方式支付，并截屏保存。上述经营场所工作人员核实收到款项后，将所购商品交付给邹晓伟。公证人员及时检查了手机付款页面的交易记录，并对付款凭证的手机页面进行拍照留存。邹晓伟现场取得该经营场所出具的购物小票一张，号码为11483658、11483657、11483659、11483656展示有“山东沂源乐万家酒业食品有限公司东苑小区连锁店发票专用章”印章的《山东通用定额发票》四张。购买行为结束后，公证人员对所购物品代为保管；回到公证处后，对所购物品拍摄照片若干。应申请人代理人查验商品的要求，公证处对梨两箱（展示有“亲情树、库尔勒香梨”等信息、展示有“叶姐庄园、库尔勒香梨”等信息）进行了拆箱查验，拆箱查验过程进行了拍照。拍照过程中一并对梨进行了清空处理，上述拍照及清空物品的过程，未区分先后顺序。然后公证人员对所购物品进行了封存，并制作了《工作记录》一份，邹晓伟对整个过程及结果无异议，并自愿在《工作记录》上签名予以确认。2019年2月15日，山东省莱西市公证处出具了（2019）鲁莱西证经字第41号公证书对上述过程进行了公证。本案所涉的封存产品为纸质包装箱一个（内部梨已清空），包装箱正面、背面及顶端封口处显著部位较大字体突出使用“库尔勒香梨”汉字，在包装箱正面、背面左上方均印有“葉姐莊園”汉字。另查明，山东沂源乐万家酒业食品有限公司东苑小区连锁店类型为个体工商户，注册成立日期为2008年7月14日，经营范围为零售预包装食品散装食品，乳制品等。山东沂源乐万家酒业食品有限公司类型为有限责任公司，注册成立日期为1999年11月19日，经营范围烟批发兼零售预包装食品、散裸装食品、乳制品等。 一审法院认为，库尔勒香梨协会系第892019号“”注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。根据《商标法》的相关规定，经核准注册的注册商标包括商品商标、服务商标、集体商标和证明商标。其中，证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造制造方法、质量或者其他特定品质的标志。证明商标是为了向社会公众证明某一产品或服务所具有的特定品质，证明商标注册人应当允许其商品符合证明商标所标示的特定品质的自然人、法人或者其他组织正当使用人，证明商标注册人有权予以禁止。本案涉及第892019号“”注册商标为在有效期内证明商标，即系证明香梨的生产地域范围为划定的特定地域，该区域的土地、气候等自然因素决定了该产区出产的香梨具有《“库尔勒香梨”证明商标使用管理规则》中所规定的特定品质，凡使用上述证明商标的，均须提出申请、获得审核批准后方可使用。对于不符合上述管理规则的使用人，未经许可在香梨产品上使用与该证明商标相同或近似标识的行为，库尔勒香梨协会有权依法追究其侵害商标权的责任。被诉侵权产品包装箱上突出使用“库尔勒香梨”字样，该五字与库尔勒香梨协会享有的第892019号“”图文组合商标进行比对，虽然“库尔勒香梨”字样中的“库”，与涉案权利商标中具有显著性和识别性的部分“庫尔勒香梨”中的“庫”简繁体不相同，但读音、含义相同，已构成近似。因涉案香梨产品与涉案第892019号“”注册商标核定使用的商品为同一类商品，基于涉案权利商标的知名度和显著性，封存香梨包装上的上述使用方式足以使相关公众误认为被控侵权的香梨能达到涉案权利商标的特定品质，故封存香梨包装上使用“库尔勒香梨”字样属于在同一商品上使用与注册商标近似的商标的情形。极易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与库尔勒香梨协会注册商标的商品有特定的联系，误导消费者。乐万家酒业的销售行为侵犯了注册商标人的商标专用权，亦侵犯了库尔勒香梨协会的经营利益。应当停止侵权行为，并赔偿库尔勒香梨协会的经济损失。仅凭农业部政府信息公开2002年11月5号发布的《黄瓜》等68项标准无法确认“库尔勒香梨”为商标法意义上的通用名称，且库尔勒香梨协会提供的（2019）鲁济南钢都证民字第2531号公证书能够证明第892019号“”商标近三年的使用情况，因此乐万家酒业关于其行为均不构成侵犯库尔勒香梨协会的注册商标专用权，要求驳回库尔勒香梨协会诉讼请求的抗辩，无事实根据和法律依据，依法不予采信。乐万家酒业东苑小区连锁店提供的供货凭证不足以证实其销售的侵权产品具有合法来源，因此，对于其销售产品具有合法来源的抗辩，依法亦不予采信。购买封存产品的登记企业名称为山东沂源乐万家酒业食品有限公司，经营场所招牌为乐万家购物广场，经营场所出具的《山东通用定额发票》加盖“山东沂源乐万家酒业食品有限公司东苑小区连锁店发票专用章”的印章，以上足以认定乐万家酒业东苑小区连锁店与乐万家酒业构成共同经营，应共同承担民事责任。关于库尔勒香梨协会主张乐万家酒业东苑小区连锁店与乐万家酒业在媒体上刊登声明消除影响的诉讼请求，通过法院判决乐万家酒业东苑小区连锁店与乐万家酒业停止侵权的方式就可以达到消除影响的目的，因此无需再判令乐万家酒业东苑小区连锁店与乐万家酒业登报声明。对于赔偿数额，库尔勒香梨协会未向法院证明其因乐万家酒业东苑小区连锁店与乐万家酒业侵权所遭受的实际损失及被告因侵权违法所得的情况，依法综合考虑库尔勒香梨协会涉案商标的知名度和商标价值，以及乐万家酒业东苑小区连锁店与乐万家酒业的销售规模、范围，侵权持续时间、恶意程度以及库尔勒香梨协会制止侵权支付的合理开支等因素，酌情确定乐万家酒业东苑小区连锁店与乐万家酒业的赔偿数额为10000元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、山东沂源乐万家酒业食品有限公司东苑小区连锁店、山东沂源县乐万家酒业食品有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯巴音郭楞蒙古自治区库尔勒香梨协会第892019号“”注册商标专用权商品的行为；二、山东沂源乐万家酒业食品有限公司东苑小区连锁店、山东沂源县乐万家酒业食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿巴音郭楞蒙古自治区库尔勒香梨协会经济损失及合理开支10000元；三、驳回库尔勒香梨协会的其他诉讼请求。如被告未按规定期限履行该判决书中所确定的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元适用简易程序减半收取275元，由库尔勒香梨协会承担75元，山东沂源乐万家酒业食品有限公司东苑小区连锁店、山东沂源县乐万家酒业食品有限公司承担200元。 本院二审期间，被上诉人库尔勒香梨协会提供证明一份、山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第2531号公证书一份，拟证明库尔勒香梨协会已将“库尔勒香梨”原产地地理标志证明商标许可巴州泽兰果业有限责任公司使用，并履行了相关商标许可使用手续。同时，泽兰果业实际使用“库尔勒香梨”商标进行生产、销售。两上诉人对被上诉人提供的证明真实性无异议，但认为该证明是被上诉人自己出具，故对待证事实没有证明效力；对被上诉人提供的公证书的真实性无异议，但认为该公证书仅证明有人销售了印有“泽兰果业”和“库尔勒香梨”商标的商品，不能证明被上诉人自己在商品上使用了商标。且证明商标有特殊性，被上诉人应当提供商标局的备案材料，否则就是未使用或不合法使用。库尔勒香梨文字加上孔雀图案才是被上诉人的注册商标基本要素，如被上诉人仅用库尔勒香梨文字注册，绝对不符合商标法注册条件，因此其保护范围不能扩大到仅仅有库尔勒香梨几个字就侵权。上诉人销售商品上仅印制了“库尔勒香梨”，与被上诉人的商标相比缺少了“半壁江山”，不能认定为相同或相似。本案在原审法院与其他多个案件合并审理，在其他被告销售的商品上印制的商标与被上诉人的注册商标一模一样，因此构成侵权。而上诉人仅使用了“库尔勒香梨”几个字却与其他被告承担同样侵权责任于法无据、于情不通。 另查明，2006年10月12日，国家工商行政管理总局商标局作出“关于认定‘库尔勒香梨及图’商标为驰名商标的批复”，认定被上诉人在香梨商品上的第892019号“库尔勒香梨及图”注册商标为驰名商标。 二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于两上诉人销售涉案商品的行为是否对被上诉人库尔勒香梨协会的涉案商标构成侵权的问题。两上诉人主张其销售的商品上仅使用了“库尔勒香梨”标识，与被上诉人库尔勒香梨协会在本案中主张的“庫尔勒香梨”文字加孔雀图的商标存在明显差异，不会产生混淆。但被上诉人在本案中主张的第892019号“库尔勒香梨及图”商标在2006年10月12日即被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，该商标经过被上诉人的多年经营和使用，在相关公众中具有较高知名度。而两上诉人销售的商品上使用的“库尔勒香梨”文字，从呼叫读音及含义上均与被上诉人主张的涉案商标完全相同，足以使相关公众构成混淆。故原审认定两上诉人的销售行为构成对被上诉人涉案商标的侵权，并无不当。 两上诉人主张库尔勒香梨属于通用名称，被上诉人无权禁止他人正当使用。但两上诉人主张的《黄瓜》等68项农业行业标准，系2002年发布，而被上诉人库尔勒香梨协会注册涉案“库尔勒香梨及图”商标系在1996年，故库尔勒香梨并非因历史传统、地理环、地理环境等形成的商品通用称谓被上诉人库尔勒香梨协会注册使用该标识后，才在相关公众中形成较高知名度。这种名称属于商品和来源的混合，仍具有指示商品来源的意义，不能认定为通用名称。且“库尔勒香梨”这一标识的使用者具有唯一性，亦不构成通用名称。两上诉人主张的行业标准中，亦未认定“库尔勒香梨”为通用名称，故两上诉人的该项主张不成立，本院不予支持。 两上诉人主张被上诉人并未实际使用涉案商标，但被上诉人提供的证明及（2019）鲁济南钢都证民字第2531号公证书，证实库尔勒香梨协会已将“库尔勒香梨”原产地地理标志证明商标许可巴州泽兰果业有限责任公司使用，且泽兰果业实际使用“库尔勒香梨”商标进行生产、销售。两上诉人主张被上诉人未提供其在商标局备案的相关证据，但该备案行为系行政规范管理范畴，并非证实被上诉人未实际使用涉案商标的依据。故两上诉人的该主张亦不成立，本院亦不予支持。 两上诉人主张其提供的相关证据证实其商品具有合法来源，但两上诉人仅提供一份果品供货凭证，未加盖供货单位公章，亦未有相应增值税发票、供货合同等相佐证，无法证实两上诉人所销售商品的合法来源。故两上诉人的该项主张亦不成立，本院亦不予支持。 综上所述，山东沂源乐万家酒业食品有限公司、山东沂源乐万家酒业食品有限公司东苑小区连锁店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人山东沂源乐万家酒业食品有限公司、山东沂源乐万家酒业食品有限公司东苑小区连锁店负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈燕萍 审判员  吕桂欣 审判员  翟雪利 二〇二一年三月二十五日 书记员  黄圣楠