贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终696号上诉人（原审被告）：衡阳湘达建筑劳务有限公司，住所地：湖南省衡阳市高新区船山大道**星美城市综合体**办公楼**，统一社会信用代码：91430400053880531H。法定代表人：邹忠合，总经理。委托诉讼代理人：伍跃军，该公司员工。委托诉讼代理人：杨衡，贵州顺世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘丛彦，男，1968年3月6日出生，汉族，住贵州省凤冈县土溪镇龙台村大河组**。原审被告：中交二公局第三工程有限公司，住所，住所地：陕西省西安市经开区凤城二路**社会信用代码：9160000221975004Y。法定代表人：庄艳伟，董事长。委托诉讼代理人：袁伟、翟英岐，该公司员工。上诉人衡阳湘达建筑劳务有限公司（以下简称湘达公司）与被上诉人刘丛彦、原审被告中交二公局第三工程有限公司（以下简称中交公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2020）黔0327民初1712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湘达公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判由上诉人支付被上诉人工程款8801.44元。事实与理由：一审认定事实不清，计算上诉人实施的机械凿除工程量存在严重错误。1.上诉人在一审中提交的施工现场照片，证明三段路全部由上诉人机械凿除，三段路的工程量29860.2方，理应计算给上诉人。同时上诉人提交的炸材统计表，证明上诉人施工这三段路时，被上诉人并没有领取过炸材的记录，表明这三段路并非被上诉人爆破施工。被上诉人虽然陈述这三段路不是上诉人全部用机械凿除，但被上诉人并未提供证据证明自己有打眼爆破行为。2.上诉人没有参加会议，会议形成的会议纪要对上诉人没有约束力，且上诉人用机械凿除施工的时间远远早于会议纪要形成时间。一审参照该会议纪要计算上诉人机械凿除的工程量明显错误，涉案工程由上诉人实施的工程量，可以通过施工现场照片、证人证言、炸材统计表予以确认，因此上诉人只应支付被上诉人工程款8801.44元。刘丛彦辩称，上诉人的上诉理由无事实依据，不符合上诉人与被上诉人签订合同约定的内容，且答辩人对一审扣除10%作为机械凿除也有意见。中交公司述称，上诉人上诉理由不能成立，应按合同约定计算石方工程量，上诉人与被上诉人争议的主要是机械凿除与爆破所产生的工程量，与公司无关。刘丛彦向一审法院起诉请求：中交公司、湘达公司支付刘丛彦劳务费327277元。一审法院认定事实：涉案工程位于贵州省凤冈县绥阳至龙台县乡道工程项目，该工程系凤冈县交通运输局发包给中交公司，中交公司又将其中的路基土石方、防护排水等工程劳务分包给湘达公司。2016年8月10日，湘达公司（甲方）与刘丛彦（乙方）签订《凤冈X354县道改扩建工程承包合同书》，将该工程中所有相关浆砌片石的一切防护工程分包给刘丛彦负责完成。2017年4月15日，湘达公司（甲方）又与刘丛彦（乙方）签订《凤冈X354县道改扩建工程承包合同书》，将该工程中K7+370至K8+860之间（大水河两个桥头）的石方爆破工程分包给刘丛彦负责完成，单价为每立方米10元，该费用包含打炮眼、爆破材料、爆破服务费等一切费用。该合同第四条“工期、计量计价和付款方式”载明：工期为六十天；湘达公司为刘丛彦提供每周和每月的工作计划，刘丛彦按湘达公司的工作计划完成当月的工程量；每月15号至20号计量一次，刘丛彦与湘达公司项目部技术员收方后将计量单交湘达公司；计价的数量以设计图纸的工程量和土石比为依据，只计量石方数量；离大水河桥两端200米以内为不能爆破的区域，该区域的工程量不在施工和计价范围之内；付款方式为此段工程爆破完工后，在两个月以内付清全部工程款。第五条载明：湘达公司为刘丛彦提供炸药、雷管等爆破材料和爆破服务（价格参照湘达公司与爆破公司签订的协议），该费用由乙方承担，工程开工后第一个月的材料费和爆破服务费由刘丛彦直接支付给爆破公司，从第二个月开始，爆破材料费和爆破服务费可以由甲方从爆破工程款里面代付给爆破公司。上述工程施工过程中，因地质等原因，经业主方组织设计、监理、施工及相关单位负责人现场确认，决定对该段边坡进行放缓处理，对土石方量进行了变更。并由智恒公司于2018年11月作出《县道X354凤冈县绥阳至龙台公路改扩建工程K7+540—K8+607.978段边坡施工图设计变更》，其中挖路基石方原设计工程数量30173方，变更后工程数量82321方，增加了52148方。2019年11月13日，凤冈县交通运输局组织中交公司、监理单位相关负责人及有关人员召开会议，对农村公路建设存在的问题进来了研讨，并印发了《关于解决中交二公局农村公路建设项目目前存在问题的会议纪要》。该会议纪要议题七为：绥阳至龙台县乡道工程项目k7+520-k7+810、k8+020-k8+240段路基施工根据相关规范及交通局要求采用机械凿除进行施工，共挖方量为84967.06方，需尽快明确此部分路基机械凿除石方工程量。会议明确：经与施工、监理商定后，此部分工程量按照设计变更工程量的10％机械凿除单价计量、石方工程量的90％按照次坚石控制爆破单价进行计量。另查明，庭审中，刘丛彦与湘达公司一致确认湘达公司已经支付刘丛彦工程款905806.56元（包含代扣的材料款），双方对浆砌工程款390000元无异议，对工程总方量为82321方无异议。中交公司已经将涉案工程款项全部支付给湘达公司。一审法院认为，中交公司将承包的涉案工程劳务转包给湘达公司，湘达公司又将其中的部分工程转包给未取得建筑施工企业资质的刘丛彦，违反了法律的禁止性规定，湘达公司与刘丛彦签订的《凤冈X354县道改扩建工程承包合同书》属无效合同。由于涉案路段工程已经完工，故涉案工程已达到支付工程款的条件，对刘丛彦请求支付工程款的请求，予以支持。关于工程款如何计算的问题。虽然湘达公司与刘丛彦签订的合同无效，但双方之间的结算按照合同中的结算条款计算。刘丛彦主张其施工的爆破工程款按增加后的总方量82321方以合同约定的每立方米10元计算为823210元；湘达公司则辩称刘丛彦施工的爆破工程款为524608元。根据庭审查明的事实，涉案路段爆破工程确有部分系湘达公司用机械凿除，至于其机械凿除的具体工程量及工程款是多少双方当事人均未提供证据证明。虽然双方在合同中约定每月15号至20号计量一次，但从现有证据来看，双方均未按照该约定实际履行。为此，参照凤冈县交通运输局的会议纪要明确的按照设计变更工程量的10％计算机械凿除工程量，故机械凿除的工程量为8232.1方（82321方×10％）；刘丛彦施工的爆破工程量应为74088.9方（82321方-8232.1方），爆破工程款为740889元，加上其施工的浆砌防护工程款390000元，工程款共计1130889元。湘达公司已付款905806.56元，现还欠款225082.44元。关于刘丛彦主张的打炮眼22个的工程款7920元，因未提供证据加以证明，且按照双方签订的合同约定，每立方米10元的单价包含打炮眼、爆破材料、爆破服务费等一切费用，故对刘丛彦该主张，不予支持。关于刘丛彦主张的资金占用费，合同并未约定，且综合考虑本案合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，不予支持。关于责任承担的问题。刘丛彦已实际完成上述工程量，湘达公司应当履行付款义务。关于工程发包方中交公司的责任，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，中交公司已经将协议的款项全部支付给了湘达公司，对此各方无异议，故中交公司对本案不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、衡阳湘达建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内支付刘丛彦工程款225082.44元；二、驳回刘丛彦的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6210元，减半收取3105元，由衡阳湘达建筑劳务有限公司承担。二审中湘达公司申请证人作证，但该证人系湘达公司机械驾驶员，与湘达公司有利害关系，其证言不能作为认定案件事实的依据，本院不予采纳.另查明，中交公司项目部与湘达公司分别在2016年12月28日确认的劳务承包清单载明路基挖石方不含税单价21.36元，2018年1月20日劳务承包清单载明机械凿除不含税单价46.6立方米。本院认为，本案争议的焦点是涉案的石方机械凿除及爆破产生的工程量如何认定。刘丛彦为证明石方为其爆破施工提供了凤冈县交通局会议纪要、施工图设计变更，从这些证据能够看出因设计变更石方工程量从原来的30173立方米变更为82321立方，同时凤冈县交通局在施工单位即中交公司、监理单位在场商定后，明确了机械凿除为设计变更工程量的10%。湘达公司认为机械凿除工程量为29860.2立方，为此提供了领款记录、应收账款确认函、施工图设计变更、炸药领取表、照片等，但显然这些证据均不能明确表明机械凿除的工程量即为29860.2立方。在双方证据都不充分的情况下，一审以会议纪要明确的标准计算对双方都是公平合理的，虽然该会议纪要湘达公司未参与，但中交公司与业主方及湘达公司进行结算时依据的应当是该纪要明确的石方量及机械凿除所占比，从之前湘达公司与中交公司劳务承包清单载明的内容看，机械凿除石方单价高于爆破石方单价，因此以该纪要明确的机械凿除所占比确认机械凿除石方量并无不当。综上所述，湘达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6210元，由衡阳湘达建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员娄强二〇二一年三月二十五日法官助理李艳丽书记员饶正娇