湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘03刑终114号原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭加琪，网名“宋宇”，男，汉族，2002年3月8日出生，河南经济贸易技师学院学生，河南省获嘉县人，户籍地河南省获嘉县。2020年4月27日因涉嫌诈骗罪被河南省获嘉县公安局取保候审，同年6月3日因涉嫌诈骗罪由湘潭县公安局刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕。现羁押于湘潭县看守所。上诉人（原审被告人）杜鹏浩，网名“长安白浩”，男，汉族，2002年2月24日出生，中专文化，无业，河北省广平县人，住河北省广平县。2020年5月16日因涉嫌诈骗罪被河南省获嘉县公安局刑事拘留，同年6月2日由该局决定释放。同年6月3日因涉嫌诈骗罪由湘潭县公安局刑事拘留，同年6月20日被执行逮捕。现羁押于湘潭县看守所。上诉人（原审被告人）王轲，网名“五行缺钱”，男，汉族，1998年8月2日出生，中专文化，务工，河南省渑池县人，住河南省渑池县。2018年12月26日因犯诈骗罪被河南省宜阳县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。2020年5月16日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被河南省获嘉县公安局刑事拘留，同年6月2日由该局决定释放。同年6月3日因涉嫌诈骗罪由湘潭县公安局刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕。现羁押于湘潭县看守所。辩护人余剑，湖南红都律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张瑞天，网名“金源”，男，汉族，2000年8月13日出生，初中文化，无业，山东省利津县人，住山东省利津县。2019年11月21日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被河南省漯河市召陵区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。2020年5月15日因涉嫌诈骗罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕。现羁押于湘潭县看守所。上诉人（原审被告人）邹江雄，网名“幕阳”，男，汉族，2001年5月27日出生，湖南吉利汽车职业技术学院学生，湖南省双峰县人，户籍地湖南省双峰县。2020年4月29日因涉嫌诈骗罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年6月2日被执行逮捕。现羁押于湘潭县看守所。辩护人戴丹妮，湖南惟明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘乘乘，网名“姜成”，男，汉族，2001年4月12日出生，昆明学院学生，山东省成武县人，户籍地山东省成武县。2020年5月16日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被河南省获嘉县公安局刑事拘留，同年6月2日由该局释放。同年6月3日因涉嫌诈骗罪由湘潭县公安局刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕。现羁押于湘潭县看守所。湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控被告人郭加琪、杜鹏浩、王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘犯诈骗罪一案，于2020年12月30日作出（2020）湘0321刑初351号刑事判决。宣判后，原审被告人郭加琪、杜鹏浩、王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘均不服，向本院提出上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2020年3月至5月期间，被告人郭加琪、杜鹏浩通过在QQ上发布“充值返利”虚假广告，利用QQ、微信平台实施诈骗，被告人王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘明知他人实施诈骗，仍为他人提供微信、支付宝二维码用于诈骗收款，其中被告人郭加琪参与诈骗四笔，涉案金额167263.1元；被告人杜鹏浩参与诈骗三笔，涉案金额100637.62元;被告人王轲参与诈骗五笔，涉案金额59380元;被告人张瑞天参与诈骗三笔，涉案金额31995.99元;被告人邹江雄参与诈骗二笔，涉案金额27617.88元;被告人刘乘乘参与诈骗二笔，涉案金额13220.01元。具体事实分述如下：1.2020年3月26日，被告人郭加琪以充值返利为由，骗取贾某（14岁）人民币共计19999.82元，后郭加琪要李诗达（另案处理）继续对贾某实施诈骗，李诗达以“退款客服”身份，骗取贾某人民币3999.93元。2.2020年3月26日，被告人郭加琪以充值返利为由，骗取李某1（11岁）人民币9999.92元。后郭加琪要李诗达继续对李某1实施诈骗，李诗达以“退款客服”的身份，骗取李某1人民币共计14994元。后李诗达要曹杰（另案处理）继续对李某1实施诈骗，曹杰利用被告人刘乘乘提供的二维码收款，骗取李某1人民币共计9998.01元。3.2020年3月28日，被告人刘乘乘为李诗达诈骗王某1（13岁）提供二维码收款，骗取王某1人民币3222元。4.2020年4月1日，被告人王轲为李诗达诈骗付某（13岁）提供二维码收款，骗取付某人民币200元。5.2020年3月8日，被告人杜鹏浩在王某2被他人以出售手机为由诈骗之后，以“退款客服”的身份继续对王某2实施诈骗，骗取王某2人民币1588元，后杜鹏浩要李诗达继续对王某2实施诈骗，李诗达未能得逞。6.2020年3月25日，被告人张瑞天为李诗达诈骗李某2（12岁）提供二维码收款，骗取李某2人民币4998元。7.2020年4月21日，被告人郭加琪以充值返利为由，骗取罗某（11岁）人民币共计14997.8元，其中9998元系利用被告人王轲提供的二维码收款。8.2020年3月18日，被告人邹江雄为潘博豪（另案处理）诈骗王某3（12岁）提供二维码收款，骗取王某3人民币共计9998元。9.2020年5月14日，被告人张瑞天为他人实施诈骗提供二维码收款，骗取欧某（11岁）人民币共计19998.99元。10.2020年5月14日，被告人张瑞天为他人实施诈骗提供二维码收款，骗取徐某人民币6999元。11.2020年4月28日，被告人邹江雄为他人实施诈骗提供二维码收款，骗取马某（15岁）人民币共计17619.88元。12.2020年4月17日，被告人王轲为他人实施诈骗提供二维码收款，骗取曾某人民币29983元。13.2020年4月17日，被告人王轲为他人实施诈骗提供二维码收款，骗取许某人民币12200元。14.2020年4月17日，被告人王轲为他人实施诈骗提供二维码收款，骗取郑某1人民币6999元。15.2020年4月13日，被告人郭加琪为实施诈骗，伙同杜鹏浩新建一个ＱＱ群，以充值返利为由，共同骗取李某3（13岁）人民币24298.1元，后又要另一诈骗实施者继续对李某3实施诈骗，骗取李某3人民币68975.52元。李某3共计被骗93273.62元。16.2020年4月22日，被告人杜鹏浩发布抽奖返利虚假广告，谢某（13岁）信以为真，杜鹏浩遂要另一诈骗实施者对谢某实施诈骗，骗取谢某5776元。案发后，公安机关扣押被告人郭加琪人民币27271元，扣押被告人杜鹏浩人民币9339元，扣押被告人王轲人民币141660元，扣押被告人邹江雄人民币46100元，扣押被告人刘乘乘人民币252390元：被告人张瑞天的家属向公安机关退赃32000元，郭加琪的家属向公安机关退赃43000元：杜鹏浩的家属向被害人李某3退赃68974元，向被害人谢某退赃3500元。被告人郭加琪、杜鹏浩、王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚。原审判决认定上述事实的证据有：1.物证、书证。（1）湘潭县公安局2020年2月28日关于马思倩被电信诈骗案立案决定书。（2）河南省获嘉县公安局关于2020年4月27日郭加琪等人涉嫌诈骗立案决定书、2020年5月15日关于王轲掩饰、隐瞒犯罪所得立案决定书；受案登记表；郭加琪取保候审决定书、杜鹏浩、王轲、刘乘乘居留证及释放证明书；扣押郭加琪财物清单、接受杜鹏浩、王轲、刘乘乘证据材料清单；对郭加琪人身及住所搜查笔录；2020年6月2日将上述案件移送湘潭县公安局通知书。（3）河南省周口市淮阳区公安局关于被害人贾某被诈骗2020年3月26日受案登记表；2020年3月27日立案决定书；贾某询问笔录；贾某被骗金额微信、银行卡交易账单。（4）广东省广州市公安局黄埔区分局关于被害人李某1被诈骗2020年3月26日受理报警登记表；2020年3月28日立案决定书；李某1询问笔录；提取的李某1被诈骗金额手机界面照片。湘潭县公安局从李诗达手机内提取的李某1案支付截图和从公安部电信诈骗案侦办平台关于李某1被诈骗明细查询反馈信息。（5）河南省浙川县公安局关于被害人王某1被诈骗2020年4月23日受案登记表；立案决定书；王某1询问笔录；被骗金额微信支付截图。（6）重庆市酉阳土家族苗族自治县公安局关于被害人付某被诈骗2020年4月2日受案登记表、立案决定书；付某询问笔录；被骗金额银行流水和手机截图。（7）辽宁省庄河市公安局关于被害人王某2被诈骗2020年3月9日受案登记表；王某2询问笔录；提取的王某2被骗金额手机截图。（8）江西省万载县公安局2020年5月6日关于被害人李某2被诈骗报案询问笔录；被骗过程微信截图；财付通支付科技有限公司关于被骗金额微信支付交易明细证明；湘潭县公安局从公安部电信诈骗案件侦办平台调取的被骗金额微信交易流水。（9）四川省成都市公安局青羊区分局2020年4月21日关于被害人罗某被诈骗受案登记表；2020年5月1日立案决定书；罗某询问笔录；与骗子聊天记录截图；被骗金额银行卡交易明细；湘潭县公安局从公安部电信诈骗案件侦办平台调取的被骗金额微信流水。（10）山东省临邑县公安局2020年4月27日关于被害人王某3被诈骗受案登记表；2020年4月28日立案决定书；王某3询问笔录；财付通支付科技有限公司关于被骗金额微信支付交易明细证明。（11）福建省罗源县公安局2020年5月30日关于被害人欧某被诈骗受案登记表；2020年6月1日立案决定书；欧某询问笔录；被骗金额微信支付交易明细证明。（12）安徽省休宁县公安局2020年5月15日关于被害人徐某被诈骗受案登记表；2020年5月16日立案决定书；徐某询问笔录；被骗金额支付宝和微信支付截图。（13）黑龙江省绥棱县公安局2020年4月29日关于被害人马某被诈骗受案登记表；2020年4月30日立案决定书；马某询问笔录；被骗过程微信记录、转账记录截图；银行卡交易清单。（14）江西省南昌市公安局东湖分局2020年4月21日关于被害人曾某被诈骗受案登记表；立案决定书；曾某询问笔录。（15）陕西省西安市灞桥分局2020年4月18日关于被害人许某被诈骗受案登记表、立案决定书；许某询问材料；被骗金额微信转账记录截图。（16）广东省汕头市公安局潮阳分局2020年4月17日关于被害人郑某1被诈骗受案登记表；2020年4月20日立案决定书；郑某1询问笔录；证人郑某2的证言；被骗过程微信记录截图、支付宝、银行卡转账记录。（17）广东省深圳市公安局粤海派出所2020年4月15日关于被害人李某3被诈骗受案登记表；深圳市公安局南山分局2020年4月15日立案决定书；李某3询问笔录；被诈骗过程微信记录截图；财付通支付科技有限公司关于微信支付交易明细证明。（18）广东省佛山市公安局高明分局2020年4月23日关于被害人谢某被诈骗受案登记表；2020年4月29日立案决定书；谢某询问笔录；转账截图；ＱＱ聊天记录截图。（19）提取的被告人郭加琪、杜鹏浩、王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘手机相关证据材料截图。（20）被告人郭加琪、杜鹏浩、王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘使用的微信、支付宝流水。（21）同案犯或涉案人员李诗达相关聊天转账截图；潘博豪手机内相关截图；曹杰手机内相关截图；邹银宇、李诗达、潘博豪、曹杰支付宝交易流水。（22）被告人郭加琪、杜鹏浩、王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘的户籍信息，郭加琪另有出生医学证明，证实被告人犯罪时均满十八周岁。（23）到案经过证实：被告人郭加琪、杜鹏浩、王轲、刘乘乘系获嘉县公安局抓获归案；被告人张瑞天系利津县公安局抓获归案；被告人邹江雄系双峰县公安局抓获归案。（24）湘潭县公安局对被告人郭加琪、杜鹏浩、王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘赃款赃物或郭加琪、张瑞天家属代交退赔款扣押决定书、扣押物品、文件清单、发还被害人财物名册及被害人收条。（25）被告人杜鹏浩家属退赔被害人李某368974元，谢某5776元收条、李某3签的刑事和解协议和出具的谅解书。（26）2018年12月26日河南省宜阳县人民法院（2018）豫0327刑初215号、2019年11月21日河南省漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104刑初287号二份刑事判决书，证实被告人王轲、张瑞天有犯罪前科，本次犯罪均系累犯。2.证人证言。薛某的证言及与“张志仙”即张瑞天的聊天微信截图；杨舒的自述材料及云南省昆明市公安局国家经济技术开发区分局对其作的询问笔录，杨舒有关刘乘乘打入赃款的支付宝流水；何某的证言。3.被告人郭加琪、杜鹏浩、王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘及其他同案犯或涉案人员邹银宇、周帅鹏、李诗达、曹杰、潘博豪等人的供述与辩解。4.周帅鹏、李诗达、曹杰分别辨认郭加琪笔录；杨舒辨认刘乘乘笔录。5.被害人李某3与诈骗犯聊天记录刻录光盘一张。原审判决认为，被告人郭加琪、杜鹏浩、王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘等人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗或明知他人实施电信网络诈骗犯罪仍提供资金支付结算账户，其中，被告人郭加琪、杜鹏浩、王轲、张瑞天诈骗他人财物数额巨大，被告人邹江雄、刘乘乘诈骗他人财物数额较大，其行为侵犯了公私财产所有权，均已经构成诈骗罪，依法应予惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人郭加琪、杜鹏浩、王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘诈骗未成人财物，酌情从重处罚。被告人郭加琪、杜鹏浩、王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，均应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人王轲、张瑞天曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，均应当从重处罚。被告人郭加琪、杜鹏浩、王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘到案后均自愿如实供述了自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，均可以依法从宽处罚。公安机关依法扣押了被告人郭加琪、杜鹏浩、王轲、邹江雄、刘乘乘的违法所得财物，或者被告人张瑞天、郭加琪的家属代其向公安机关退赔，或者杜鹏浩家属代其向被害人退赔，现已退赔被害人的损失，均可以对被告人郭加琪、杜鹏浩、王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适应法律若干问题的意见》第二条第（一）、（二）、（六）、（七）、（八）项、第四条第（二）、（三）项、第七条第（二）项之规定，遂判决：一、被告人郭加琪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。被告人杜鹏浩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。被告人王轲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。被告人张瑞天犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。被告人邹江雄犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元。被告人刘乘乘犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。二、对于公安机关已依法扣押被告人的违法所得的涉案财物及其孳息（详见事实部分），除全部退赔被害人的财物损失外，其余的财物予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人郭加琪、杜鹏浩、王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘均不服，向本院提起上诉。本院审理过程中，上诉人郭加琪表示服从原审判决，申请撤回上诉。上诉人杜鹏浩上诉提出，一审判决认定其参与对受害人李某3实施的诈骗犯罪，涉案金额93273.62元错误，只参与了前期诈骗活动，获利300元；原审量刑过重。上诉人王轲上诉提出，原审判决认定其为主犯错误，原审量刑过重。上诉人王珂的辩护人提出，1.王珂提供收款二维码的行为，构成帮助信息网络犯罪活动罪，一审判决认定其构成诈骗罪有误；2.认定其为主犯错误。上诉人张瑞天及其辩护人上诉提出，原审认定其为主犯错误，原审量刑过重。上诉人邹江雄上诉提出，原审量刑过重。上诉人刘乘乘上诉提出，其只提供二维码收款，在本案中作用较小，原审量刑过重。经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）郭加琪、杜鹏浩、王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人郭加琪、杜鹏浩、王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘等人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段诈骗未成年人财物，其中，上诉人郭加琪、杜鹏浩、王轲、张瑞天诈骗金额均数额巨大，上诉人邹江雄诈骗金额达到“数额巨大”标准的百分之八十以上，上诉人刘乘乘的诈骗金额数额较大，其行为均已经构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人郭加琪、杜鹏浩是具体实施诈骗行为的实行犯，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘为实施诈骗提供资金支付结算账户，起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。上诉人郭加琪、杜鹏浩、王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘诈骗未成人财物，酌情从重处罚。上诉人王轲、张瑞天曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，均应当从重处罚。上诉人郭加琪、杜鹏浩、王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘到案后均自愿如实供述了自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，均可依法从轻处罚。本案被害人的损失已得到退赔，可对六上诉人酌情从轻处罚。六上诉人被扣押的违法所得除退赔被害人外，其余部分予以追缴。上诉人王轲及其辩护人、张瑞天及其辩护人提出原审认定其为主犯错误。经查，在案证据证实上诉人王珂、张瑞天在本案中分别实施4笔、3笔犯罪，以上7笔犯罪事实，上诉人王珂、张瑞天为具体诈骗实施者提供收款二维码收款洗钱，抽取一部分利润后返还给诈骗实施者，二人均在共同犯罪中起辅助作用，依法应认定为诈骗罪共同犯罪的从犯。一审法院认定王珂、张瑞天为诈骗罪的主犯不当。上诉人王珂、张瑞天的上述上诉理由成立，本院依法予以采纳。王珂的辩护人提出“王珂提供收款二维码的行为，构成帮助信息网络犯罪活动罪，一审判决认定其构成诈骗罪有误”的上诉理由。经查，在案证据证实王珂事前与他人通谋，为他人提供收款二维码，其行为构成共同诈骗犯罪。一审认定其构成诈骗罪并无不当。对此辩护意见，本院不予采纳。上诉人杜鹏浩提出“一审判决认定其参与对受害人李某3实施的诈骗犯罪，涉案金额93273.62元错误，其只获利300元”的上诉理由。经查，在案证据证实上诉人郭加琪与杜鹏浩为实施诈骗，合谋建立ＱＱ群，杜鹏浩在成功骗取受害人李某3300元后，将李某3的ＱＱ账号推荐给郭加琪继续对李某3实施诈骗，郭加琪骗取李某323998.1元后，再将李某3推荐给其他人对其实施第三次诈骗，导致李某3被骗93273.62元。上诉人杜鹏浩对后续其他人的诈骗行为持放任态度，应对全部犯罪金额负责。一审法院以涉案总金额93273.62元认定其该笔犯罪诈骗金额并无不当。上诉人杜鹏浩的上述上诉理由不成立，本院依法不予采纳。上诉人杜鹏浩、王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘提出“原审量刑过重”的上诉理由。经查，一审判决在法定刑幅度内对其定罪量刑并无不当，上诉人杜鹏浩、王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘的上述上诉理由不成立，本院依法不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人郭加琪申请撤回上诉，符合有关法律规定，依法予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人郭加琪撤回上诉；二、驳回上诉人杜鹏浩、王轲、张瑞天、邹江雄、刘乘乘上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾仁平审 判 员  易 庆审 判 员  赵 祝二〇二一年三月二十六日法官助理刘康乐代理书记员  赵书艺附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。……第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。