甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2021）甘30民终83号   上诉人（原审原告）：夏河安多投资有限责任公司，住所地：甘肃省夏河县。   法定代表人：王某，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：亢某，男，系该公司经理。   委托诉讼代理人：慕某，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。   上诉人（原审原告）：甘肃安多清真绿色食品有限公司，住所地：甘肃省夏河县。   法定代表人：王某，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：亢某，男，系该公司经理。   委托诉讼代理人：慕某，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：湖南省湘诚建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙市。   法定代表人：宋某，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：徐某，男，系该公司项目负责人。   委托诉讼代理人：刘某，湖南公言（北京）律师事务所律师。   上诉人夏河安多投资有限责任公司、甘肃安多清真绿色食品有限公司与被上诉人湖南省湘诚建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服夏河县人民法院（2020）甘3027民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，因各方当事人均无新证据提交，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   夏河安多投资有限责任公司、甘肃安多清真绿色食品有限公司上诉请求：1.撤销夏河县人民法院（2020）甘3027民初438号民事判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费等诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人延误工期是否违约，未严格按照合同约定和实际事实，属基本案件事实不清。（一）夏河商铺工程部分。一审判决“本院认为，在滨河路铺面建设项目中，首先，被告有证据证明铺面建设项目在施工的过程中工程量由三层变成四层，工程量实际增加，原告对实际施工过程中工程量的增加亦表示认可，工程量的增加导致工期比预期的延长，工期延长在合理范围内，属于合同内容的实际变更导致的工期延长；其次，被告是与另一工程队共同施工，证据显示另一工程队的施工缓慢对被告的施工进度造成了一定影响；综上所述被告延误工期主要因原告方导致的客观因素影响，故被告不构成违约。”该认定是对双方于2013年4月8日签订夏河商铺工程《工程施工合同》约定内容和实际事实的曲解：首先，《工程施工合同》对工程范围、总工期120天、违约责任等的约定是确定的，但对总工程量和造价的约定是浮动的（每平方米1260元承包），所以工程量的变更并不能作为被上诉人工期延误的免责理由；其次，罗仁学工程队与被上诉人在夏河商铺工程施工中分别承担不同工程范围，互相独立开展施工业务，根本不存在需要罗仁学工程队施工完成前面工序，被上诉人才能进行下一道工序施工的问题，虽然上诉人所提供证据证明罗仁学工程队施工存在瑕疵，但并没有证明其瑕疵影响到被上诉人施工，所以被上诉人施工工期延误违约与其他第三方施工主体无关，更谈不上是上诉人的责任；最后，《工程施工合同》约定了严格的工期延误索赔事项，但在双方变更了工程量，增加了工程项目后，或被上诉人主张的第三方施工缓慢影响工期的情况下，被上诉人既没有及时向作为发包方的上诉人或者监理单位出具索赔文件亦未请求延长工期，视为仍然愿意按照《工程施工合同》约定工期完成或自愿承担工期延误责任。（二）职工公寓楼土建项目部分。一审判决“本院认为……职工公寓楼土建项目因没有单独的竣工验收报告，原、被告双方提交的证据也不能准确的证明公寓楼土建项目的真正完工时间，故职工公寓楼土建项目是否实际延期无法查明，故不予支持。”事实上，上诉人提交的证据五“夏河安多畜牧产业园公寓楼（含装饰装修）建设项目工程竣工验收报告及附件1.2”清楚写明，在本工程验收经过中工程的开工时间为2012年11月5日，2014年10月土建工程全部完成，竣工验收时间为2014年11月21日，属认定事实严重错误。（三）职工公寓楼装饰工程部分。一审判决“本院认为……建筑装饰工程项目应该于2013年10月25日竣工，实际于2014年11月21日完成竣工验收，在被告提供的公寓楼及建筑装饰工程项目竣工验收的会议纪要中载明公寓楼在竣工验收之前，原告方已实际使用一年……则被告实际延误工期27天”。被上诉人施工的是职工公寓楼整体装饰工程，在被上诉人工期严重延误，正式竣工验收前经被上诉人同意进行办公设备和家具的安装调试并不属于一审判决认定的“实际使用”，所以工程完工移交时间应该以2014年11月21日竣工验收时间为准。（四）上诉人申请的工程整改修复费用。在各项工程延误竣工报告或会议纪要中有完整表述，但法庭并没有综合判断证据或委托专业工程咨询机构进行司法鉴定，而是以上诉人发票记载不明确径行不予认可，属基本事实严重不清。二、一审判决适用法律错误。一审判决被上诉人不承担夏河商铺工程工期延误违约责任的理由是“工程量实际增加”和“另一工程队的施工缓慢”，且均是“因原告方导致的客观因素影响”。首先，工程量在《工程施工合同》明确约定是浮动的，且由被上诉人实际施工，一审判决如何能认定为是上诉人一方单方责任，违反《中华人民共和国合同法》的基本原则；其次，被上诉人因第三方造成工期延误，按照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三方的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，是被上诉人和第三方之间的纠纷，一审判决又如何能认定为是上诉人的客观因素而免除被上诉人的违约责任。三、一审判决遗漏上诉人反诉请求，诉讼程序严重违法。（一）一审判决没有在“经审理查明”部分对夏河商铺工程项目中第三方施工问题进行审查认定，而直接在“本院认为”部分判定由上诉人对第三方的行为承担工期延误责任，违反《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，诉讼程序严重违法。（二）对被上诉人工期延误违约责任和工程整改修复费用部分，上诉人已正式向法庭提出司法鉴定申请，但直至一审判决下发，法庭也未对上诉人的申请作出是否允许的决定，剥夺了上诉人的诉讼权利，法庭亦未依据专业机构的专业知识查明案件事实。   湖南省湘诚建设集团有限公司答辩称：一、原审判决认定答辩人是否延误工期违约的问题。（一）夏河商铺。1.合同约定工期总日历天数120天，但没有约定开工日期和竣工日期。合同签订后，夏河安多投资有限责任公司重新提供新的设计图纸，由原来的三层变成四层，且夏河商铺在施工过程中有增补工程量和工程变更设计项目，特别是商铺外墙漆按图纸做完后，被答辩人通知变更外墙颜色，重做外墙漆，大大增加了合同签订时确定的工程量，势必需要延长工期；2.该工程由答辩人和罗仁学工程队分别承建，只能整体竣工验收，2014年6月25日答辩人向被答辩人提出申请竣工验收，由王侃签收，但因罗仁学工程队没完工，无法进行竣工验收。以上说明答辩人系因为被答辩人增加工程量和设计变更等导致工期适度延长，答辩人没有违约，不应承担违约责任。（二）公寓楼土建与装饰装修。答辩人承建的公寓楼土建工程在合同约定的工期内完工，但被答辩人不进行主体竣工验收，要求待装修装饰完工进行整体竣工验收。因被答辩人迟迟不与答辩人签订装修装饰合同，导致该工程于2013年11月22日前交付被答辩人使用。根据相关法律的规定，工程未进行整体竣工验收，但发包方已经实际占有使用的，以实际占有日为实际竣工验收及交付日。就本案而言，因被答辩人没有对主体工程进行竣工验收，不能举证主体工程竣工的时间，要求答辩人承担违约责任无证据支持。二、原审适用法律问题。导致夏河商铺工期延长的主要原因是设计图纸的变更，大大增加了工程量；其次是增补工程量和被答辩人要求变更已完成的工程量。答辩人与被答辩人签订合同时的设计层数为三层，建筑面积为2600平方米左右，重新设计的图纸将层数变更为四层，建筑面积为4200余平方米。签订合同时约定的工期是在原设计图纸的基础上确定，新的设计图纸增加了工程量，是被答辩人对合同的实质性变更，合同约定的工期相应延长体现了合同履行过程中的公平原则。三、原审程序是否违法问题。被答辩人系本案原审原告，提起反诉资格的只能是答辩人，原审原告竟然在上诉状中提出原审遗漏了被答辩人的反诉请求，实在滑稽。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回被答辩人的上诉，维持原判。   夏河安多投资有限责任公司、甘肃安多清真绿色食品有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告湖南省湘诚建设集团有限公司赔偿原告安多投资有限责任公司和甘肃安多清真绿色食品有限公司工程延期违约金人民币2401131.53元；2.请求法院判令被告赔偿两原告工程整改修复费用人民币1619649.70元；3.被告承担本案全部诉讼费用。   一审法院认定事实：2013年4月8日，原告夏河安多投资有限责任公司与被告湖南省湘诚建设集团有限公司签订关于安多清真食品公司滨河路铺面建设项目的《工程施工合同》，约定合同总工期120天，工程量为三层，工期延误一天按工程造价的2‰支付罚款，工程于2014年11月21日完成竣工验收。2012年5月11日，原告甘肃安多清真绿色食品有限公司与被告湖南省湘诚建设集团有限公司签订关于职工公寓楼建设项目的《工程施工合同》，约定合同工期150天，工程量为职工公寓楼工程不含二次装修的全部内容，工期延误一天按1000元累计罚款，竣工验收时间2014年11月21日。2013年9月12日，原告夏河安多投资有限责任公司与被告湖南省湘诚建设集团有限公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定合同工期45天，工程量为夏河畜牧园区综合楼内外所有装饰，工期延误一天按总合同价的1‰计算违约金，工程于2013年9月10日开工，2014年11月21日公寓楼与装饰工程一起完成竣工验收。后原告以上述铺面建设项目、职工公寓楼建设项目及夏河畜牧园区综合楼内外装修项目均有工期延误情况及上述三工程在竣工验收过程中有诸多整改不到位情况为由起诉至法院，要求被告承担工期延误违约责任，赔偿整改损失。一审法院认为，本案的争议焦点有两个：第一，被告延误工期是否构成违约；第二，原告因整改工程产生的费用是否应由被告承担。对于争议焦点一，本院认为，在滨河路铺面建设项目中，首先，被告有证据证明铺面建设项目在施工的过程中工程量由三层变成四层，工程量实际增加，原告对实际施工过程中工程量的增加亦表示认可，工程量的增加导致工期比预期的延长，工期延长在合理范围内，属于合同内容的实际变更导致的工期延长；其次，被告是与另一工程队共同施工，证据显示另一工程队的施工缓慢对被告的施工进度造成了一定影响；综上所述被告延误工期主要因原告方导致的客观因素影响，故被告不构成违约。职工公寓楼土建项目因没有单独的竣工验收报告，原、被告双方提交的证据也不能准确的证明公寓楼土建项目的真正完工时间，故职工公寓楼土建项目是否实际延期无法查明，故不予支持；建筑装饰工程项目应该于2013年10月25日竣工，实际于2014年11月21日完成竣工验收，在被告提供的公寓楼及建筑装饰工程项目竣工验收的会议纪要中载明公寓楼在竣工验收之前，原告方已实际使用一年，此份会议纪要有原告方的签章，在庭审质证环节原告方亦没有提出异议，故视为原告对公寓楼工程竣工验收前已使用一年的事实予以认可，据原告实际使用行为可以认定建筑装饰工程已经完工，故建筑装饰工程的实际竣工时间应认定为2013年11月21日，则被告实际延误工期27天，按合同约定延期一天按合同价1400000元的1‰计算，被告合计应承担违约金37800元。对于争议焦点二，本院认为，原告提供的不合格工程量汇总表系原告方单方制作，被告不予认可，亦无其他证据佐证，故本院不予采纳，原告提供的维修发票5张，有2张没有写明是维修款，发票项目不明，不能证明是项目维修款，故无法认定；有3张发票项目是工程款，不能认定是否属于维修款，且已过工程质保期，故本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、由被告湖南省湘诚建设集团有限公司向原告夏河安多投资有限责任公司支付建筑装饰工程项目延期违约金37800元，该款项限本判决书生效后十日内一次性支付；二、驳回两原告的其他诉讼请求。案件受理费745元，由被告湖南省湘诚建设集团有限公司承担。   二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，上诉人与被上诉人分别于2013年4月8日、2012年11月5日、2013年9月12日签订的三份合同虽然施工内容不同，但都属于双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。首先，关于甘肃安多清真食品有限公司滨河路铺面建设项目的工期延误问题。一审期间被上诉人提供的证据足以证明工期延误是因为该建设项目在合同签订后设计图纸变更、施工过程中增补工程量和变更工程设计项目导致工程量增加所致，属于上诉人对合同的实质性变更，故一审判决认定被上诉人不构成违约并无不当，本院予以维持。上诉人关于工程量的变更并不能作为被上诉人工期延误免责理由的上诉请求不能成立，本院不予支持。第二、关于职工公寓楼土建项目工程工期延误的问题。上诉人一审期间提交的证据显示职工公寓楼土建项目没有单独的竣工验收报告，故不能准确证明公寓楼土建项目的真正完工时间，一审判决以职工公寓楼土建项目是否实际延期无法查明为由驳回其该项诉请并无不当，本院予以维持。上诉人关于一审判决对于土建项目的竣工日期认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持；第三、关于职工公寓楼装饰装修工程工期延误的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案一审期间，上诉人提交的证据《夏河安多畜牧产业园公寓楼（含装饰装修）建设项目工程竣工验收报告》及被上诉人提交的证据《夏河安多畜牧产业园公寓楼（含装饰装修）建设项目竣工验收会议纪要（夏安项目发[2014]15号）》均证明公寓楼项目工程于2014年11月22日通过竣工验收，工程合格，且验收之前上诉人已经使用一年时间的事实，故一审判决认定建筑装饰工程的实际竣工时间为2013年11月21日，被上诉人实际延误工期27天，并且按合同约定判令被上诉人承担违约金37800元正确，本院予以维持。上诉人关于该工程竣工验收的时间应为2014年11月21日的上诉请求不能成立，本院不予支持。第四、关于工程整改修复费用的问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，上诉人一审期间提交的证据不足以证明其该项事实主张，应当由上诉人承担不利后果。一审判决对于工程整改修复费用不予支持正确，本院予以维持。上诉人该上诉请求不能成立，本院不予支持。   综上所述，夏河安多投资有限责任公司、甘肃安多清真绿色食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费745.00元，由上诉人夏河安多投资有限责任公司、甘肃安多清真绿色食品有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 王 毅   审判员 张海霞   审判员 王 龙   二○二一年三月三十一日   书记员 王文卓