宁夏回族自治区固原市中级人民法院   民事判决书   （2021）宁04民终299号   上诉人（原审被告）：李佐新，男，1968年8月26日出生，汉族，宁夏彭阳县人，初中文化，个体户，住宁夏银川市兴庆区。   被上诉人（原审原告）：徐建海，男，1965年2月17日出生，汉族，山西晋中市人，高中文化，个体户，住宁夏银川市兴庆区。   委托诉讼代理人：寇青，宁夏银川市兴庆区凤凰北街法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。   上诉人李佐新因与被上诉人徐建海买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2020）宁0425民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭,因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   李佐新上诉请求：l.撤销一审判决，并依法改判驳回徐建海一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由徐建海负担。事实及理由：1.一审判决李佐新支付徐建海树苗款82500元无事实依据，李佐新与徐建海在山东选订好树苗后，双方达成协议，约定徐建海以25元/棵的价格向李佐新供应苹果树苗，并约定徐建海应将树苗运输至宁夏利莱达公司的工地。李佐新即向徐建海支付了十余万元的树苗款，后因徐建海违约，运送到的树苗经鉴定是海棠树苗，李佐新即联系宁夏利莱达公司，以11元/棵的价格进行了处理。按照当时的海棠价格加上运费，李佐新已向徐建海超付了树苗款，不应再承担付款责任。   徐建海辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。   徐建海向一审法院提出诉讼请求：判令李佐新支付徐建海树苗款252250元，并按月利率0.5%支付自2008年5月5日起至2020年8月5日止期间的资金占用利息185403.75元。   一审法院认定事实：2008年3月4日，李佐新与宁夏利莱达公司签订苗木购销合同，约定苗木种类为苹果树苗。后徐建海、李佐新共赴山东看树苗时，李佐新向徐建海支付定金30000元，约定徐建海以25元/棵的价格向李佐新供应苹果树苗，并约定徐建海应将树苗运输至宁夏利莱达公司的工地。2008年3月17日，徐建海按照其与李佐新的约定将11250棵树苗交付宁夏利莱达公司后，该公司经鉴定确定徐建海交付的苗木为海棠树苗。2008年3月27日，宁夏利莱达公司与李佐新对公司已收到的海棠树苗重新达成协议，确定海棠树苗单价为11元/棵，并按照该价格向李佐新结算了树苗款，李佐新收到苗木款后未向徐建海支付。另查明，2008年5月5日，徐建海向银川市金凤区人民法院起诉要求宁夏利莱达公司支付11250棵树苗的价款281520元，金凤区人民法院审理认定徐建海作为实际供货人与宁夏利莱达公司形成购销苗木合同关系，遂于2009年8月16日判决宁夏利莱达公司支付徐建海苗木款281250元。宁夏利莱达公司不服提起上诉，银川市中级人民法院于2010年11月25日二审后维持原判。宁夏利莱达公司不服并向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审，后又撤回再审申请，并向宁夏回族自治区人民检察院申诉。宁夏回族自治区人民检察院向宁夏回族自治区高级人民法院提出抗诉后，宁夏回族自治区高级人民法院提审后认定李佐新与宁夏利莱达公司存在苗木购销合同关系，李佐新与宁夏利莱达公司是苗木购销合同相对人，徐建海与李佐新之间的口头协议不能认定徐建海系上述苗木购销合同的相对人，遂裁定撤销银川市金凤区人民法院、银川市中级人民法院的一、二审民事判决书，并驳回徐建海的起诉。2015年5月26日，徐建海向银川市金凤区人民法院起诉要求李佐新、宁夏利莱达公司支付11250棵树苗的价款281520元，银川市金凤区人民法院以该案构成重复起诉为由裁定驳回徐建海的起诉。2016年2月6日，徐建海向银川市兴庆区人民法院起诉要求确认其与李佐新存在合伙关系，银川市兴庆区人民法院审理后以徐建海证据不足为由驳回徐建海的诉讼请求。2017年10月25日，彭阳县人民法院受理银川市兴庆区人民法院移送的徐建海诉李佐新确认合同效力纠纷一案，徐建海要求确认双方存在买卖合同关系并确认树苗单价为25元/棵，彭阳县人民法院审理后以徐建海的诉讼请求不具体，经法院释明后仍不变更为由裁定驳回徐建海的起诉。以上事实有双方当事人的陈述及徐建海提交宁夏回族自治区高级人民法院（2012）宁民提字第10号民事裁定书、银川市金凤区人民法院（2015）金民初字1834号民事裁定书、银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初1260号民事判决书、彭阳县人民法院（2017）宁0425民初2068号民事裁定书予以证明，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，该案的争议焦点为：1.徐建海与李佐新之间是否构成买卖合同的法律关系？2.若构成，徐建海已交付11250棵海棠树苗的单价该如何确定？3.徐建海主张的资金占用期间的利息是否应予支持？关于第一个争议焦点，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。李佐新在2016年2月6日银川市兴庆区人民法院受理的徐建海诉李佐新合伙协议纠纷一案中认可其与徐建海之间存在买卖合同关系，同时一审庭审中李佐新认可其拿现金在徐建海处购买苹果树苗，但徐建海交付的是海棠树苗的事实，故徐建海与李佐新之间构成买卖合同的法律关系，该合同合法有效。关于第二个争议焦点，双方约定徐建海交付苹果树苗后，李佐新按25元/棵的价格支付价款。合同履行过程中，徐建海因个人原因误将海棠树苗当作苹果树苗交付给李佐新指示交付的对象宁夏利莱达公司，其行为构成违约，应对李佐新承担违约责任。同时徐建海的违约行为导致李佐新与宁夏利莱达公司签订的买卖合同中亦构成违约，李佐新积极采取补救措施，及时同宁夏利莱达公司协商并变更合同，以单价11元/棵的价格将徐建海已交付的树苗出售给宁夏利莱达公司，有效减少因合同违约、海棠树苗枯死对其与徐建海造成的损失。徐建海主张按合同约定苹果树苗单价25元/棵的单价作为海棠树苗的单价结算徐建海与李佐新之间的价款无事实依据，一审法院不予支持。李佐新先后与宁夏利莱达公司、徐建海达成买卖合同的目的在于获取差价利润，而徐建海瑕疵交付的违约行为造成李佐新所获取差价利润减少，若按李佐新与宁夏利莱达公司变更后合同所约定海棠树苗11元/棵的单价结算徐建海与李佐新之间的价款将使李佐新获取的差价利润降为0，故对按照11元/棵的单价结算徐建海与李佐新之间的价款亦不妥。结合双方过错程度及李佐新差价利润减少造成损失的实际情况，一审法院酌定按照10元/棵的单价结算徐建海与李佐新之间的价款较为适宜，即李佐新应再付徐建海82500元（11250棵×10元/棵-30000元=82500元）。徐建海对其主张李佐新支付30000元定金后又从中抽回1000元的事实未提交证据予以证明，故对该部分事实一审法院不予采信。关于第三个争议焦点，徐建海主张的资金占用期间的利息实质系违约金，徐建海与李佐新并未约定违约金，同时徐建海瑕疵交付的违约行为在先，故其主张违约金无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百三十条、之规定，判决：李佐新于判决发生法律效力之日起十日内支付徐建海树苗价款82500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7865元，减半收取3932元，由徐建海负担3001元，由李佐新负担931元。   二审中，双方当事人均未提交证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。   本院认为，该案审理过程中，李佐新认可其与徐建海之间存在买卖苹果树苗的合同关系，该合同系其双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同履行过程中，徐建海向李佐新交付海棠树苗，未按约定交付苹果树苗，属违约，应对李佐新承担违约责任。李佐新未选择追究徐建海的违约责任，要求向其退货更换海棠树苗，而是采取补救措施接收海棠树苗，并进行了处分，将该树苗出售给宁夏利莱达公司，且与该公司进行了结算。李佐新的行为应视为双方变更了原合同标的，将苹果树苗变更为海棠树苗。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”出卖人徐建海将其海棠树苗交付于买受人李佐新，李佐新应当向徐建海支付树苗款。关于交付的海棠树苗价格问题，李佐新认可其以11元/棵的单价出售，一审综合该案的实际情况及双方当事人的损失及收益，酌定按照10元/棵的单价结算徐建海与李佐新之间的价款并无不当。李佐新上诉称，其已向徐建海支付十万余元，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据以上法律规定，李佐新应当提供证据证明其上诉主张，因其于一、二审期间均未提供任何证据证明，徐建海对该事实亦予以否认，故其上诉理由不能成立。   综上所述，李佐新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1862元，由李佐新负担。   本判决为终审判决。   审判长 杨忠清   审判员 柴鹏鹏   审判员 刘秀萍     二〇二一年三月十日   书记员 吴海峰