山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终800号上诉人（原审原告）：济南高新区童贝尔草山岭幼稚园，住所地济南市。法定代表人：于霞，园长。委托诉讼代理人：赵志国，上海兰迪（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟凡麟，上海兰迪（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜凯，男，1982年1月17日出生，汉族，住济南市。上诉人济南高新区童贝尔草山岭幼稚园（以下简称草山岭幼稚园）因与上诉人杜凯劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初4695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。草山岭幼稚园上诉请求：1.依法撤销一审法院一、二、三项判决，发回重审或改判支持草山岭幼稚园的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由杜凯承担。事实和理由：一审法院认定草山岭幼稚园与杜凯存在劳动关系属事实认定不清，适用法律不当，依法应予纠正。一、杜凯与济南童贝尔教育咨询有限公司（以下简称童贝尔公司）存在劳动关系，与草山岭幼稚园不存在劳动关系。（一）2018年7月31日，杜凯（乙方）与童贝尔公司（甲方）订立了为期一年的劳动合同，在劳动合同第四条第1项工作时间中规定，双方同意，因工作性质实行标准工作制，在确保完成岗位职责的前提下，乙方按甲方安排确定工作时间，但没有特殊情况应坚持在“幼稚园”上班，不得以任何借口离开岗位。第五条工作任务在聘用期间，乙方必须严格遵守“幼稚园”规章制度，服从“幼稚园”和主管人员的工作安排，按时、按质、按量完成甲方分配的教育、教学工作任务和其他任务。故一审法院认定草山岭幼稚园与杜凯存在劳动关系，属事实认定错误，法律适用错误。第十一条其他约定，双方确认，本合同已经约定乙方的工作岗位和职责、工资报酬、工作期限、工作时间等事项，本合同即双方之间的书面劳动合同，受劳动法的调整和约束。同时受“幼稚园”的各项规章的约束，“幼稚园”的各项规章制度是本合同的补充。与本合同具有同等法律效力。通过劳动合同中以上条款可以确定，童贝儿公司有权利安排杜凯到其所属的幼稚园轮流教授舞蹈课，并非固定在草山岭幼稚园工作，杜凯也是认可这种用工方式的。（二）2018年8月13日杜凯被借调至草山岭幼稚园工作，但其人事档案仍然在童贝儿公司保存，童贝儿公司也向其发放了部分工资，故可以证明杜凯与童贝儿公司存在劳动关系。按照临时借调通知书中的约定，借调期间的工资系童贝儿公司委托草山岭幼稚园发放的，这种代发工资的行为不能否定杜凯与童贝儿公司之间的劳动关系。根据杜凯与童贝儿公司订立的劳动合同约定，在借调期间杜凯应遵守幼稚园制定的劳动规章制度，接受幼稚园的管理，因此杜凯在草山岭幼稚园工作期间接受管理，也是履行其与童贝儿公司订立的劳动合同义务的表现。杜凯在入职童贝儿公司前，不仅签订了《劳动合同》，还与童贝儿公司签署《幼儿园安全工作岗位责任书》、《培训协议书》、《入职登记表》、《童贝儿教育集团保密协议》《社会保险办理确认函》等完整的入职资料。因此，草山岭幼稚园不能在杜凯与童贝儿公司存在劳动关系的情况下，再与之订立劳动合同，否则构成双重劳动关系，这样也是违法的。另外，早在2015年12月2日，童贝儿公司与草山岭幼稚园签署了《合作协议书》，双方约定共同经营幼儿园。两者系关联企业，双方存在内部员工借调也是很正常的，不会对杜凯和童贝儿公司之间的劳动关系产生实质性影响。在本案中，真正的用人单位系童贝儿公司，草山岭幼稚园系临时用工单位。故一审法院认定草山岭幼稚园与杜凯存在劳动关系，属事实认定错误，法律适用错误。二、一审法院判决支持降温防暑费无事实依据和法律依据。草山岭幼稚园提交的工资表中包含了发放给杜凯的防暑降温费，并且防暑降温费不属于工资性劳动报酬，而是福利待遇的范畴，应当受一年仲裁时效的限制，杜凯在2019年11月提起劳动仲裁，其主张的2018年8月、9月的防暑降温费，已超过时效，依法应不予支持。三、一审法院遗漏必要诉讼人，依法应发回重审。在本案中，童贝尔公司与杜凯签订了劳动合同，并将其借调至草山岭幼稚园，草山岭幼稚园也是按照童贝尔公司与杜凯订立的劳动合同履行的，童贝尔公司与草山岭幼稚园系关联企业，杜凯借调至草山岭幼稚园期间的劳动关系是否成立，有必要将童贝尔公司追加参与本案诉讼。一审法院遗漏了必要诉讼人童贝尔公司参与庭审，导致案件事实未查清，适用法律错误，故应当发回重审。综上所述，草山岭幼稚园在与杜凯不存在劳动关系的情况下，无需与其订立劳动合同，也不应向其支付二倍工资差额。故，一审法院认定杜凯与草山岭幼稚园在2018年8月13日至2019年9月30日期间存在劳动关系属事实认定错误，一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第十条、八十二条规定，判决草山岭幼稚园支付双倍工资差额属法律适用错误，一审法院判决草山岭幼稚园需支付杜凯防暑降温费无事实和法律依据，恳请二审法院查清事实，依法作出公正判决。杜凯辩称，首先，杜凯对一审法院的判决没有任何异议，事实清楚，法律准确。其次，杜凯自2018年8月13日入职草山岭幼稚园，担任配班老师，单位一直所说的舞蹈老师，杜凯对此有异议。一审法院一、三项判决无异议，适用法律正确，事实清楚。一审、二审案件受理费应当由单位承担。第三、草山岭幼稚园所称的童贝儿公司与草山岭幼稚园不是关联单位，两单位的性质不一样，一个是企业，一个是民办非企业，主管单位也不一样，不应把童贝儿公司列为第三方，本案的思路很清楚，童贝儿公司注册地在济南市历下区，如若草山岭幼稚园所说杜凯与童贝儿公司签订劳动合同的话，应该是去历下区法院先确认劳动关系。所以本案与童贝儿公司没有关系。杜凯上诉请求：1.改判草山岭幼稚园向杜凯支付2018年8月、9月和2019年6月至9月的防暑降温费共计796.55元；2.改判草山岭幼稚园向杜凯支付2019年未休年休假工资1347.91元；3.本案诉讼费由草山岭幼稚园承担。事实和理由：杜凯于2018年8月13日入职草山岭幼稚园，草山岭幼稚园一直未与杜凯签订书面劳动合同，也未依法为杜凯缴纳社会保险和住房公积金。济高新劳仲案字【2019】第1928号仲裁裁决书和（2020）鲁0191民初4695号民事判决书都对双方的劳动关系进行了确认，事实清楚证据确凿。杜凯于2005年大学毕业后即参加工作，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”。草山岭幼稚园的行为违反了法律和法治精神。综上所述，杜凯特向贵院上诉，请贵院判如所请。草山岭幼稚园辩称，杜凯的上诉请求无事实及法律依据，草山岭幼稚园不存在拖欠其高温补贴和带薪年休假工资的事实。草山岭幼稚园向一审法院起诉请求：1.草山岭幼稚园不应向杜凯支付2018年9月13日至2019年7月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额30455.7元；2.草山岭幼稚园不应向杜凯支付2018年8月、9月和2019年6月至9月的防暑降温费共计796.55元；3.草山岭幼稚园与杜凯自2018年8月13日至2019年9月30日不存在劳动关系；4.草山岭幼稚园不应向杜凯支付2019年未休年休假工资1347.91元；5.诉讼费由杜凯承担。一审法院认定事实：杜凯于2018年8月13日入职草山岭幼稚园，双方未订立书面劳动合同，草山岭幼稚园未为杜凯缴纳社会保险。草山岭幼稚园为杜凯记录考勤，杜凯向草山岭幼稚园申请事假、病假等。草山岭幼稚园每月通过其银行账户转账支付杜凯上一个月工资。草山岭幼稚园向杜凯支付的2018年8月至2019年7月的工资分别为：1195.35元、1908.04元、3498.37元、2934.48元、3166.54元、2762.49元、2947.2元、3283.78元、3345.62元、3391.54元、3102.16元、1689.11元。上述工资共计33,224.68元。2019年的平均工资为2931.7元[（2762.49元+2947.2元+3283.78元+3345.62元+3391.54元+3102.16元+1689.11元）/7个月]。另查明，2018年9月13日至9月30日期间，杜凯出勤11天。另查明，杜凯因与草山岭幼稚园劳动争议，于2019年11月7日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.草山岭幼稚园向杜凯支付2018年9月至2019年7月未签订书面劳动合同的二倍工资差额30455.7元；2.草山岭幼稚园向杜凯支付2018年8月、9月和2019年6月、7月、8月、9月的防暑降温费840元；3.确认草山岭幼稚园与杜凯2018年8月13日至2019年9月30日存在劳动关系；4.草山岭幼稚园向杜凯支付2019年8月和2019年9月的停工留职的工资360元；5.草山岭幼稚园向杜凯支付应休而未休2018年5天带薪年休假及2019年5天带薪年休假工资3818.9元；6.草山岭幼稚园向杜凯支付2018年10月20日和21日、2019年6月22日和23日、2019年6月15日和16日的加班费1527.6元；7.草山岭幼稚园向杜凯支付因未给杜凯缴纳社会保险解除劳动关系经济补偿金2768.7元；8.草山岭幼稚园向杜凯支付2018年教师节和2018年中秋节福利400元和2019年教师节、中秋节的福利400元。该委经审查，于2020年6月20日作出济高新劳仲案字[2019]第1928号裁决书，裁决：一、草山岭幼稚园向杜凯支付2018年9月13日至2019年7月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额30455.7元；二、草山岭幼稚园向杜凯支付2018年8月、9月和2019年6月至9月的防暑降温费共计796.55元；三、确认杜凯与草山岭幼稚园自2018年8月13日至2019年9月30日存在劳动关系；四、草山岭幼稚园向杜凯支付2019年未休年休假工资1347.91元；五、驳回杜凯的其他仲裁请求。草山岭幼稚园对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，双方均符合法律法规规定的主体资格；依据庭审中双方的陈述，及草山岭幼稚园提交的考勤表、病假单、银行流水，可以证实杜凯受草山岭幼稚园的工作管理、从事草山岭幼稚园业务范围内的由草山岭幼稚园安排的有报酬的劳动的事实，因此双方之间具备确立劳动关系的情形。草山岭幼稚园主张其与童贝尔公司系关联公司，杜凯系童贝尔公司员工，后被借调至草山岭幼稚园处，草山岭幼稚园代童贝尔公司向杜凯发放工资，并提交杜凯与童贝尔公司签订的书面劳动合同、入职登记表、借调通知书等材料予以证实，但草山岭幼稚园与童贝尔公司系独立的法人单位，为不同的法律主体，杜凯对其提交的内部员工临时借调通知书不予认可，且其未提交证据证实其向杜凯告知过所谓的“借调”，亦未提交证据证实童贝尔公司委托其为杜凯代付工资的情形，应承担举证不能的法律后果，故对其主张一审法院不予采信。本案中，双方对于杜凯于2018年8月13日到草山岭幼稚园处工作的事实，均无异议，一审法院予以确认。草山岭幼稚园主张双方于2019年7月31日因合同到期而终止劳动合同关系，杜凯不予认可。因双方并未签订书面劳动合同，故草山岭幼稚园该主张无事实依据，一审法院不予采纳。庭审中，杜凯主张双方于2019年9月30日解除劳动关系，虽草山岭幼稚园不予认可，但未提交证据予以反驳，其作为用人单位，依法应承担举证不能的法律后果。故一审法院认定双方自2018年8月13日至2019年9月30日存在劳动关系。综上，草山岭幼稚园主张上述期间双方不存在劳动关系的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于杜凯主张的草山岭幼稚园向其支付2018年9月至2019年7月未签订书面劳动合同的二倍工资差额30455.7元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，双方对未签订书面劳动合同的事实均无异议，一审法院予以确认。草山岭幼稚园主张因杜凯与其关联公司童贝尔公司签订书面劳动合同，故无需再与杜凯签订书面劳动合同，其主张无法律依据，一审法院不予采纳。故，草山岭幼稚园应向杜凯支付2018年9月13日至2019年7月31日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额31086.28元（1908.04元/21.75天×11天+3498.37元+2934.48元+3166.54元+2762.49元+2947.2元+3283.78元+3345.62元+3391.54元+3102.16元+1689.11元）。杜凯主张该期间的二倍工资差额为30455.7元，不超过上述范围，一审法院予以支持。故草山岭幼稚园主张不向杜凯支付2018年9月13日至2019年7月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额30455.7元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）规定：“一、企业在岗职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。”即职工在岗提供正常劳动才应列入发放防暑降温费的范围。本案中，杜凯自2018年8月13日入职草山岭幼稚园处，该月防暑降温费经折算为70.8元（140元/21.75天×11天）。杜凯主张其2019年8月1日至2019年9月30日期间，均为草山岭幼稚园提供正常劳动，但未提交证据予以证实，草山岭幼稚园亦不予认可，应承担举证不利的法律后果。故该期间的防暑降温费一审法院不予支持。另，草山岭幼稚园主张已向杜凯支付防暑降温费，但其提交的工资表系打印件，无杜凯签字确认，杜凯亦不予认可，故对其该主张，一审法院不予支持。综上，草山岭幼稚园应向杜凯支付2018年8月13日至2018年9月31日期间、2019年6月、7月的防暑降温费490.8元（70.8元+140元/月×3个月）。故，草山岭幼稚园主张不向杜凯支付防暑降温费的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。”本案中，杜凯于2018年8月13日入职草山岭幼稚园，但未提交证据证实其之前在其他单位累计参加工作满一年，且杜凯主张双方劳动关系于2019年9月30日解除，因此其应于2019年8月13日至2019年9月30日期间享受带薪年休假，经折算为0.66天（48天/365天×5天）。依据上述法律规定，草山岭幼稚园无需向杜凯支付2019年未休带薪年休假工资。故，草山岭幼稚园主张不向杜凯支付2019年未休带薪年休假工资的诉讼请求，事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告济南高新区童贝尔草山岭幼稚园于判决生效之日起10十日内向被告杜凯支付2018年9月13日至2019年7月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额30455.7元；二、原告济南高新区童贝尔草山岭幼稚园于判决生效之日起10日内向被告杜凯支付2018年8月、9月和2019年6月、7月防暑降温费490.8元；三、确认原告济南高新区童贝尔草山岭幼稚园与被告杜凯自2018年8月13日至2019年9月30日期间存在劳动关系；四、原告济南高新区童贝尔草山岭幼稚园无需向被告杜凯支付2019年未休带薪年休假工资；五、驳回原告济南高新区童贝尔草山岭幼稚园的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由原告济南高新区童贝尔草山岭幼稚园负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。草山岭幼稚园提交：《情况说明书》、《关于杜凯在童贝儿安泰诚品幼儿园上课的证明》、视频资料（内容为前述证明中所述的杜凯在童贝尔安泰诚品幼儿园授课）各1份。以证明杜凯经常被童贝儿公司安排到其他幼儿园进行授课，故草山岭幼稚园与杜凯不存在劳动关系。杜凯质证称，对《情况说明书》的真实性无异议，但是其中记载内容的时间不对，应该是2018年7月22日，不是7月26日，这个情况说明与本案无关，当时杜凯还没有到草山岭幼稚园工作；对《关于杜凯在童贝儿安泰诚品幼儿园上课的证明》的真实性无异议，但与草山岭幼稚园无关，而且五点至六点幼儿园已经放学了，幼儿园一般是在四点半就放学了，对视频资料的真实性无异议，但这不是在童贝尔安泰诚品幼儿园授课，这是杜凯在入职草山岭幼稚园之前参加的一个体适能的培训，地点是在凯旋新城幼儿园。杜凯提交：证据一、社会保险个人权益记录单1份，以证明杜凯自2005年大学毕业，已在单位连续工作至少满一年；证据二、银行流水，草山岭幼稚园在2019年1月30日为杜凯发放的孝亲奖，户名是杜凯的父亲杜万玉，这是草山岭幼稚园统计的孝亲奖，是针对老师的福利，直接打到杜凯父亲的账户，以证明杜凯与草山岭幼稚园存在劳动关系。草山岭幼稚园质证称，对证据一的真实性无异议，但是该证据不属实新证据，已过举证期限；对证据二的真实性无异议，但是该证据不能证明双方存在劳动关系。对于当事人提交的以上证据，本院认定如下，草山岭幼稚园提交的《情况说明书》载明的事实发生在杜凯2018年8月13日入职草山岭幼稚园之前，与本案无关，本院不予采信。《关于杜凯在童贝儿安泰诚品幼儿园上课的证明》、视频资料不能证明杜凯被童贝儿公司安排到该幼儿园授课或草山岭幼稚园与杜凯不存在劳动关系，本院不予采信。杜凯提交的社会保险个人权益记录单仅能证实社会保险缴纳情况，不能证明杜凯入职草山岭幼稚园时的连续工作时间，故该证据与本案无关，本院不予采信。草山岭幼稚园对杜凯提交的银行流水的真实性无异议，本院予以采信。经审理，本院认定，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，杜凯2018年8月13日至草山岭幼稚园工作，草山岭幼稚园未与杜凯签订劳动合同，杜凯接受草山岭幼稚园的管理，草山岭幼稚园向杜凯发放工资及员工应享受的福利待遇，事实清楚，双方间符合劳动关系成立的特征，一审法院认定双方存在劳动关系，并判决草山岭幼稚园支付杜凯未签订书面劳动合同二倍工资正确。草山岭幼稚园主张其与童贝尔公司系关联单位，杜凯至草山岭幼稚园工作系内部借调，杜凯在草山岭幼稚园工作期间接受管理，系履行其与童贝儿公司订立的劳动合同义务，但草山岭幼稚园未提交证据证实就借调一事通知过杜凯，杜凯表示同意，杜凯对此亦不予认可，故草山岭幼稚园据此主张与杜凯不存在劳动关系，理由不当，本院不予采信。杜凯未提交证据证实2019年8月、9月正常出勤，其主张2019年8、9月份的防暑降温费不符合《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）的规定，一审未予支持正确。草山岭幼稚园主张向杜凯支付的工作中已包括防暑降温费，但提交的证据不足以证实该主张，本院不予采信。草山岭幼稚园另还主张杜凯2018年8、9月份防暑降温费的请求已过仲裁时效，不应予以支持，但草山岭幼稚园在仲裁及一审期间均未对防暑降温费的请求提出仲裁时效抗辩，其在二审中提出，本院不予审查，对草山岭幼稚园的该主张，本院不予支持。杜凯未提交证据证实2018年8月13日至草山岭幼稚园工作时连续工作及连续工作时间，一审根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，对杜凯2019年带薪休假天数进行认定并无不当，杜凯要求草山岭幼稚园支付2019年未休带薪年休假工资，本院不予支持。案外人童贝尔公司并非必须参加本案诉讼的当事人，草山岭幼稚园主张一审法院遗漏了必要诉讼人的上诉理由不成立。综上所述，草山岭幼稚园、杜凯的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人济南高新区童贝尔草山岭幼稚园、上诉人杜凯各负担10元。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二一年三月十一日书记员  马 晴