黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑12民终7号上诉人（一审被告）：王树江，男，1961年9月15日出生，汉族，住双鸭山市。委托诉讼代理人：车延丰，黑龙江鼎升律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：谷孝明，男，1972年2月19日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：曲明旭，黑龙江德论律师事务所律师。一审被告徐长发，男，1963年12月15日出生，汉族，住黑龙江省铁力市。上诉人王树江因与被上诉人谷孝明、一审被告徐长发合伙协议纠纷一案，不服兰西县人民法院（2019）黑1222民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人王树江及其委托诉讼代理人车延丰，被上诉人谷孝明的委托诉讼代理人曲明旭到庭参加诉讼。一审被告徐长发经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。王树江上诉请求：1.依法撤销原判决，改判驳回谷孝明的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由谷孝明承担。事实和理由：1.双方合伙关系在补签合伙协议形成后已经解除，原审法院对此未予认定错误。2016年1月5日合伙协议是补签的，从2015年11月起王树江陆续向谷孝明返还投资款，徐长发作为合伙人证实2016年1月5日合伙协议签订后谷孝明已经退伙，证人朱某也证实了谷孝明退伙事实。谷孝明退伙是客观事实，原审法院未予认定错误。2.假如合伙关系存在，由于涉案工程尚未结算，谷孝明主张合伙盈余分配也不具备事实基础。3.谷孝明实际投资70万元，王树江已经通过现金或转账的方式全部返还，一审法院认定实际返还投资款数额为57万元错误。4.一审法院按照黑龙江省利瑾海纳工程造价咨询有限公司的鉴定认定案件事实依据不客观，不真实。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持王树江的上诉请求。谷孝明辩称，王树江所称退伙不是事实，谷孝明并未退伙，合伙工程已经结算，具备分配的事实基础。王树江举示证据仅能证明返还投资款30余万元，但谷孝明自认收到57万元，一审法院按照谷孝明自认数额认定返还投资款数额正确。黑龙江省利瑾海纳工程造价咨询有限公司的鉴定结论真实可靠。综上，王树江的上诉理由不成立，应予驳回。一审被告徐长发未答辩。谷孝明向一审法院起诉请求：1.要求判令王树江返还投资、给付合伙事务盈利及利息损失共计1,833,997.00元；2.诉讼费用、保全费用由王树江承担。一审法院认定，2015年谷孝明、王树江、徐长发三人合伙对外以王树江个人名义承包了黑龙江省双鸭山市九年一贯制学校室内安装地砖、墙砖粘贴分项工程（以下简称九年一贯制工程）并进行了施工。2016年1月5日，谷孝明与王树江、徐长发签订书面合伙协议，对上述2015年王树江已经进行施工的九年一贯制工程作为合伙事项进行了书面约定。约定主要内容为：工程股份分成谷孝明占50%，王树江和徐长发各占25%，协议签订时工程小学部已经基本完成，合伙人谷孝明已经投资900,000.00元、王树江投资300,000.00元，共计1,200,000.00元，徐长发未实际出资。谷孝明支出的900,000.00元有利息，如工程赚钱自己负责，如赔钱谷孝明与王树江共同负责。协议书一式两份，作为谷孝明和王树江共同完成此工程的凭证，谷孝明和王树江在合伙协议下方签字按印，徐长发未在协议书上签字。2016年5月24日王树江与宝清县同利建筑工程有限公司就前述工程即九年一贯制工程签订了建筑工程分包施工合同书并继续进行工程施工，谷孝明、徐长发未参与实际施工。该工程目前已经投入使用，同利公司作为工程款结算单位已经给付王树江工程款总计5,350,000.00元。经谷孝明申请，兰西县人民法院委托黑龙江利瑾海纳工程造价有限公司对该九年一贯制工程造价进行鉴定，结论为：工程成本总造价为人民币3,427,040.93元，鉴定费用68,400.00元，谷孝明实际已经收到王树江返还合伙投入570,000.00元,无证据显示徐长发收到合伙盈利。另查明，集贤县人民法院于2018年5月25日作出（2018）黑0521民初1295号民事裁定书，查封了王树江名下的位于集贤县福利镇双鸭山粮库综合楼1#3北8层1号门、1#4西3层1号门两处房产，谷孝明以中国平安财产保险股份有限公司大庆中心支公司保险金额为600,000.00元的保函提供担保，保全责任保险费为1,800.00元，案件保全费为2,270.00元，集贤县人民法院于2018年6月4日作出（2018）黑0521民初1295号之一民事裁定，裁定该案移送至兰西县人民法院审理。一审法院认为，谷孝明、王树江、徐长发签订合伙协议约定合伙事项、合伙投入、分配比例，谷孝明、王树江在合伙协议上签字按印确认，合伙协议合法有效，合伙人应当按照协议约定履行。王树江主张谷孝明退伙，但提供的证据是合伙人之一的徐长发、在王树江施工的工地包工的朱某证词，二证人均与合伙事项及王树江存在利害关系，证词不具有充分证实谷孝明退伙的证明力。另王树江抗辩在签订合伙协议时提出了“谷孝明已投资90,0000.00元”这一内容不真实，实际投资700,000.00元。但在此情况下，王树江依然在合伙协议上签字，不符合常理。综上，王树江的抗辩及提交的证据，不能充分证实谷孝明已经退伙。谷孝明主张在合伙事项完成后返还合伙投入、按约定分得合伙盈利，王树江认可自己作为合伙工程的实际施工人收到合伙工程款项5,350,000.00元,虽抗辩同利公司出具的支付工程款5,350,000.00元的情况说明与出具证据10（授权委托书和收据）的时间顺序不符合常理，但根据两份书证时间显示，同利公司出具工程款为5,350,000.00元情况说明的时间在后，出具证据10（授权委托书和收据）时间在前，王树江该抗辩无事实依据。故对于工程款通过采信的证据及王树江的自认应认定为5,350,000.00元。对于工程成本造价，依谷孝明申请经本院委托，黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司做出司法鉴定意见书，工程总造价为3,427,040.93元（不含其它其他措施费、安全文明费、管理费、规费与税金），由于工程为装饰工程部分分包，且根据王树江与同利公司签订的“建筑工程分包施工合同书”约定：工程采用定额计价执行预结算，乙方（王树江）不计取税金及规费，乙方按照施工总价交同利公司6%的施工管理费。另经庭审询问，王树江没有提交上述费用实际发生的相应证据。故合伙事项即工程利润为：5,350,000.00元-3,427,040.93元=1,922,959.07元。因谷孝明自认王树江已经给付570,000.00元,故对于谷孝明主张的返还合伙投入及合伙利润应为：（1,922,959.07元×50%+900,000.00元）-570,000.00元=1,291,479.53元。对于谷孝明主张的鉴定费68,400.00元，由于对鉴定意见及票据予以确认，故对该项费用予以支持。对于谷孝明主张利息自2017年1月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至本判决确认的给付之日止按LPR计算。由于双方未在合伙协议中明确约定合伙利润分配时间及违约责任承担方式。根据相关法律规定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，调整为以1,291,479.53元为本金自起诉之日2018年11月5日至2020年8月20日按中国人民银行同期贷款利率4.75%计息为109,910.28元，并自2020年8月21日起以1,291,479.53元为本金按照一年期贷款市场报价利率计息至本判决确定的履行期满之日止。对于谷孝明诉请利息损失200,000.00元，由于无充分证据证实与王树江逾期给付合伙款项存在直接因果关系，故不予支持。另对于谷孝明主张王树江承担在（2018）黑0521民初1295号民事裁定中提供担保支出的保全责任保险费1,800.00元，由于该项费用并非申请财产保全而发生的必要费用，故不予支持。对于本案徐长发，虽经上级法院发回重审后，谷孝明追加其为本案被告，但谷孝明在庭审中明确没有针对徐长发的诉讼主张，仅要求列为被告，王树江也未提供证据证实徐长发是否分配了合伙利润，故本案中徐长发不承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、王树江自本判决生效之日起十日内给付谷孝明合伙投入和盈利共计1,291,479.53元及逾期利息109,910.28元（以1,291,479.53元为本金自2018年11月5日至2020年8月20日按中国人民银行同期贷款利率4.75%计息）、鉴定费68,400.00元，并自2020年8月21日起以1,291,479.53元为本金按照一年期贷款市场报价利率计算逾期利息至本判决确定的履行期满之日止；二、驳回谷孝明其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,305.00元，保全费2,270.00元，由王树江负担18,014.00元，由谷孝明负担5,561.00元。二审中，当事人未举示新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案争议的焦点问题是：王树江应否给付谷孝明诉请的投资款、合伙事务盈利及逾期利息损失。本院认为，王树江对谷孝明举示的2016年1月5日合伙协议真实性无异议，对与谷孝明、徐长发合伙承建双鸭山市九年一贯制中小学墙、地砖粘贴分项工程的事实也无异议，故其与谷孝明、徐长发之间的合伙关系依法成立并生效。现双方承建项目已经竣工并投入使用，发包方也已先后多次向王树江拨付工程款共计535万元，王树江在收到上述款项后应当向谷孝明返还投资款并分配合伙期间的利润。王树江上诉称谷孝明实际投资70万元且均已返还，但2016年1月5日合伙协议中已经明确载明“谷孝明已投资玖拾万元整，王树江投资叁拾万元整”，而王树江所称谷孝明投资70万元及现金返还投资款部分又无证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，王树江应承担举证不能的不利后果，王树江的此项上诉理由不能成立。因谷孝明自认实际收到王树江返还投资款57万元，故王树江另需返还谷孝明投资款33万元。另外，王树江还称谷孝明在2016年1月5日合伙协议签订后即已退伙，其不享有中学部项目的利润分配权利，但谷孝明对退伙一事予以否认。按常理如退伙应签订退伙协议，而王树江作为完全民事行为能力人在2016年1月5日签订的协议却为合伙协议，且协议内容均是对合伙事项进行的约定，并未涉及任何退伙事宜。虽然另一合伙人徐长发也称谷孝明退伙，王树江在一审中也申请证人朱某出庭作证，但二人所称内容与合伙协议载明内容明显不一致。在谷孝明予以否认的情况下，仅凭徐长发的陈述及朱某的证言不足以证实谷孝明退伙事实成立。谷孝明作为合伙人之一，对合伙期间承建的全部工程均享有按比例分配利润的权利。因王树江已实际收取发包方拨付工程款535万元，案涉工程是否已与发包方进行结算均不影响谷孝明就此部分款项主张权利。如与发包方结算后确需返还的，则应由王树江、谷孝明按各自比例分别承担。经询问，王树江对一审鉴定程序没有异议，其虽主张鉴定结论依据不足但并未提供任何证据予以证实。故一审法院依据鉴定意见认定案涉工程造价为3,427,040.93元正确。现王树江已收到工程款535万元，扣除工程造价剩余1,922,959.07元，在扣除王树江、谷孝明投资后，剩余部分即为案涉工程利润。一审法院计算案涉工程利润错误，本院予以纠正，即可供分配的合伙利润为722,959.07元。按照合伙协议约定的份额占比情况，经计算王树江除应返还谷孝明合伙投资款33万元外，另需返还谷孝明合伙利润361,479.53元，上述款项共计691,479.53元。王树江在收到发包方拨付工程款后，未及时向谷孝明返还投资款及合伙利润的行为已经构成违约，其应自谷孝明主张权利之日即2018年11月5日起至2020年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息，并自2020年8月20日起按照一年期贷款市场报价利率计算逾期利息至判决确定的履行期限届满之日止。至于谷孝明其他的诉讼请求因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，王树江的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)(二)项规定，判决如下：一、维持兰西县人民法院（2019）黑1222民初1498号民事判决第二项；二、撤销兰西县人民法院（2019）黑1222民初1498号民事判决第一项；三、王树江于本判决生效后十日内给付谷孝明合伙投资款及合伙利润691,479.53元；四、王树江于本判决生效后十日内给付谷孝明逾期利息（①以691,479.53元本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年11月5日起计算至2020年8月19日止；②以691,479.53元本金为基数，按照一年期贷款市场报价利率，自2020年8月20日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止；以上①②项相加为逾期利息总和）。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21,305.00元、保全费2,270.00元、鉴定费68,400.00元，由谷孝明承担12,494.90元，由王树江承担79,480.10元；二审案件受理费16,423.00元，由谷孝明承担9,631.70元，由王树江承担6,791.30元。本判决为终审判决。审判长  卢轶楠审判员  王 婧审判员  陈 奇二〇二一年三月二十九日法官助理麻雪书记员李微