山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1876号上诉人（原审原告）：济南宁恒钢丝绳有限公司，住所地济南市。法定代表人：李东华，董事长。委托诉讼代理人：李村，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：杨瑞，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：闫旭，男，1983年4月29日出生，汉族，无业，住济宁市。委托诉讼代理人：李娜，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝宁，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人济南宁恒钢丝绳有限公司（以下简称宁恒公司）因与被上诉人闫旭劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初4205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。宁恒公司上诉请求：请求判决宁恒公司不支付闫旭经济补偿金93760.28元。事实和理由：济南市槐荫区人民法院作出的（2020）鲁0104民初4205号判决书部分事实认定不清。一、宁恒公司打卡考勤方式为钉钉打卡，该打卡方式由闫旭自己掌控，故闫旭虽有打卡考勤记录，但是并未有实际工作，故不能认定宁恒公司在《限期上班通知书》中陈述的2020年1月1日起旷工与后期打卡记录互相矛盾，因闫旭确实未服从公司安排、按照公司工作安排进行工作，故闫旭存在旷工的事实。二、闫旭自2020年1月份在未办理任何手续的情况下，一直未到宁恒公司上班，严重违反劳动纪律。宁恒公司于2020年2月21日下通知要求闫旭限期到公司报到，但闫旭收到通知书后未到宁恒公司上班也没有办理相关离职手续，故应是闫旭严重违反公司劳动纪律才导致宁恒公司与闫旭解除劳动关系。宁恒公司并无违法停发工资、停缴社保、违法解除劳动关系的事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，宁恒公司不应该向闫旭支付经济补偿金93760.28元。综上所述，判决书认定事实不清，适用法律错误。闫旭辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，宁恒公司上诉请求不成立，应依法驳回宁恒公司的上诉请求。具体如下：一、闫旭在2020年1月仍在宁恒公司上班，不存在旷工的事实行为。根据宁恒公司在一审中提交的考勤记录显示，2020年1月份时，闫旭仍在宁恒公司上班。宁恒公司主张闫旭并未实际工作，存在旷工的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，宁恒公司对解除劳动合同负有举证责任，宁恒公司未提供证据证明闫旭没有实际工作，且宁恒公司提交的考勤记录恰恰证明了闫旭2020年1月份时仍在宁恒公司按时工作。另外，钉钉打卡软件只有在连接到管理员指定的WIFI时（即宁恒公司的WIFI），才能打卡成功，并不是宁恒公司所称的打卡方式由闫旭自己掌握。因此，根据宁恒公司的考勤记录，应当认定闫旭在2020年1月份仍在宁恒公司按时上班，不存在旷工的行为。二、闫旭不存在违反劳动纪律的事实行为，宁恒公司违法强制终止劳动关系，要求宁恒公司与第三方公司签订劳动合同的行为违反了劳动合同法相关规定，宁恒公司应当按照法律规定向闫旭支付经济补偿金。闫旭于2006年3月份入职宁恒公司从事济宁办事处销售工作，于2019年9月与宁恒公司签订无固定期限劳动合同，在宁恒公司工作已经达13年之余。2019年12月11日宁恒公司通过工作群下发提醒通知，要求所有分公司在职人员全部与宁夏本部重新签订劳动合同。闫旭接到宁恒公司终止劳动合同的通知后多次与宁恒公司的管理人员协商，但公司领导均未能给予答复，闫旭在无人解决该问题的情况下，在2020年1月仍旧坚持上班，不存在宁恒公司所称的闫旭自2020年1月份在未办理任何手续的情况下，一直未到宁恒公司上班，严重违反劳动纪律的行为。宁恒公司在2020年1月份无故停发闫旭的工资，停缴闫旭的社保，并且无故与闫旭解除劳动合同，其行为严重违反了《劳动合同法》、《劳动法》的相关规定，应当按照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条等法律规定向闫旭支付经济补偿金。宁恒公司向一审法院起诉请求：请求判决宁恒公司不支付闫旭经济补偿金93760.28元。一审法院认定事实：一、关于闫旭入职宁恒公司时间。闫旭主张为2006年3月。本案中，双方均未提交劳动合同，宁恒公司未否认闫旭主张的入职时间，当庭表示庭后核实，但未向法庭陈述亦未提交证据证实闫旭入职时间，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”虽然双方对两者间的劳动关系无异议，但用人单位宁恒公司对“劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录”“考勤记录”负有举证责任，又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”宁恒公司对计算劳动者工作年限负有举证责任，宁恒公司均未举证和陈述，故对闫旭主张的自2006年3月入职，一审法院予以确认。二、关于宁恒公司与闫旭解除劳动合同的时间和原因。宁恒公司主张解除劳动合同原因系因闫旭自2020年1月1日起旷工，故单位停发工资、停缴社会保险并于2020年2月19日向其送达限期上班的通知书后闫旭未按时到岗，故按违纪处理解除劳动合同。《限期上班通知书》载明：闫旭同志：你于2020年1月1日至今一直未上班，请你于2020年2月23日上午到公司报到，否则，公司将按规定以严重违反公司规章制予以解除合同，并正式通知你，于本月28日前到公司领取解除劳动合同证明书。落款2020年2月19日。宁恒公司提交的考勤记录显示闫旭在2020年1月1日后仍上班打卡、在2019年2月宁恒公司发出要求闫旭限期上班的通知后闫旭仍上班打卡。闫旭主张因宁恒公司于2019年12月在单位工作群发出限期解除劳动合同的《提醒》后经与单位领导联系后产生争议，闫旭主张宁恒公司在单位工作群中关联企业山东恒发企业管理有限公司名义发出限期解除劳动合同的《提醒》，要求所有分公司在职人员于2019年12月25日前与入职分公司解除劳动合同，凭解除劳动合同证明与宁夏中能重新签订劳动合同，因闫旭不愿重新签订劳动合同，经其与公司领导联系得知其在解除劳动合同人员范围，且宁恒公司于2020年1月已停发工资、停缴其社会保险，故应认定宁恒公司于2019年12月31日解除双方劳动合同，但表示2020年1月仍在工作。闫旭提交《提醒》一份，《提醒》主要内容为：根据11月中旬宁夏会议要求，所有分公司在职人员12月25日前与目前入职分公司解除劳动合同，凭解除劳动合同证明与宁夏中能重新签订劳动合同（联系人：宁夏人力资源处刘梦琪1500962****）；社保原则上在宁夏缴纳，确需在分公司驻地缴纳社保的，由宁夏中能委托代理公司在当地予以缴纳，社保基数执行宁夏中能统一规定，每年更新；确需个人缴纳社保的单独申请。劳动合同的签订由首席负责，文件下发后2日内将劳动合同签订计划报营销部，12月31日未办理完毕的客户交接、停止业务，专职办理。首席负责人兼职人员自12月份起停止社保、公积金缴纳。落款山东恒发企业管理有限公司营销部。宁恒公司对闫旭陈述其与山东恒发企业管理有限公司系关联企业不予认可，不认可《提醒》为其单位发出。宁恒公司于2020年2月19日向闫旭发出《限期上班通知书》，虽名为《限期上班通知书》，但内容却明确要求闫旭于2020年2月28日前领取解除劳动合同证明书，而该通知书前部分的要求闫旭于2020年2月23日前上班与后该部分通知闫旭领取解除劳动合同证明书的内容矛盾，且宁恒公司在2020年1月即已停缴闫旭社保，故宁恒公司该通知书发出时即已解除双方的劳动合同，双方解除劳动合同的时间为2020年2月19日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，宁恒公司对解除劳动合同负有举证责任，宁恒公司提交的考勤记录与宁恒公司陈述闫旭于2020年1月1日起旷工且在公司发出限期上班通知后仍不按时上班的事实不符，宁恒公司陈述与自身行为、所举证据矛盾，故对宁恒公司主张于2020年2月合法解除与闫旭的劳动合同，一审法院不予确认。三、闫旭主张2019年12月31日前12个月工资发放情况：2019年1月工资5982.93元；2019年2月工资3608.08元；2019年3月工资5407.57元；2019年4月工资8271.51元；2019年5月工资16,506.11元；2019年6月工资4075.43元；2019年7月工资9738.33元；2019年8月工资3866.3元；2019年9月工资14,651.21元；2019年10月工资7626.37元；2019年11月工资6250.84元；2019年12月工资7763.09。以上月平均工资7812.31元。宁恒公司对上述工资数额及月平均工资数额无异议。四、闫旭与宁恒公司因工资、赔偿金发生争议，到济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）于2020年2月25日申请仲裁，主张解除与宁恒公司间的劳动合同，要求宁恒公司支付经济补偿金93760.28元，返还闫旭违法扣除的工资6000元。该委于2020年6月3日出具济槐劳人仲案字[2020]第219号仲裁裁决书，裁决：一、2019年12月31日闫旭与宁恒公司解除劳动关系；二、宁恒公司自本裁定生效之日起十五日内向闫旭支付经济补偿金93760.28元；三、闫旭其他仲裁请求不予支持。一审法院认为，闫旭于2006年3月入职宁恒公司，双方建立劳动关系。宁恒公司主张不支付闫旭经济补偿金93760.28元，主张解除与闫旭的劳动合同系合法解除，闫旭对宁恒公司主张不予认可，宁恒公司提交的证据不能证明其系合法解除，故对宁恒公司该项主张，一审法院不予支持。闫旭在申请劳动仲裁时要求宁恒公司支付经济补偿金93760.28元，因宁恒公司解除与闫旭的劳动合同不属于合法解除劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定，宁恒公司应按“劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付的经济补偿金”的二倍支付赔偿金，月工资标准为“解除或终止劳动合同前十二个月的平均工资”，该十二个月工资应为闫旭正常提供劳动期间的十二个月工资，闫旭2019年1月至2019年12月期间的平均工资为7812.31元(93747.8元/12个月)，双方均认可上述平均工资数额，按上述法律规定，并经计算，宁恒公司应支付闫旭的赔偿金数额超过闫旭按经济补偿金93760.28元申请槐荫仲裁委裁决宁恒公司支付闫旭的数额，且其主张的项目为经济补偿金，闫旭申请劳动仲裁的项目、数额系当事人对自己权利的分处，故槐荫仲裁委按闫旭主张裁决宁恒公司支付闫旭经济补偿金93760.28元，并无不当，闫旭亦未就该仲裁结果提起诉讼，故对槐荫仲裁委的裁决，一审法院予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定、参照《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条，判决：济南宁恒钢丝绳有限公司于判决生效之日起十日内支付闫旭经济补偿金93760.28元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南宁恒钢丝绳有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，宁恒公司主张闫旭旷工，违反单位规章制度，其与闫旭解除劳动合同符合法律规定，依据上述规定，宁恒公司应对闫旭旷工，其与闫旭解除劳动合同的事实承担举证责任。宁恒公司提交的《限期上班通知书》系其单方制作，并未有其他证据佐证，且与其提交的考勤记录显示闫旭在2020年1月1日后，包括2020年2月宁恒公司发出上述限期上班通知后，闫旭仍上班打卡的事实相悖，宁恒公司主张闫旭虽有打卡考勤记录，但是并未有实际工作及闫旭不服从宁恒公司安排，不按照宁恒公司的安排进行工作，对该主张，宁恒公司亦未提交证据证实，故宁恒公司主张闫旭旷工，其与闫旭解除劳动合同符合法律规定，证据不足，一审判决宁恒公司向闫旭支付经济补偿金正确，本院予以维持。综上所述，宁恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南宁恒钢丝绳有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二一年三月十八日书记员  马 晴