浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终602号 上诉人（原审原告）：杭州旺旺食品有限公司分公司，住所地杭州市拱墅区教工路**。 负责人：郑文琦。 委托诉讼代理人：陈海龙。 委托诉讼代理人：钱思洋，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：章强友，男，1973年1月23日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：秦伟立，浙江三道律师事务所律师。 上诉人杭州旺旺食品有限公司分公司（以下简称旺旺分公司）因与被上诉人章强友劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2020）浙0105民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员秦海龙适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：1995年6月1日，章强友入职杭州旺旺食品有限公司。1996年12月至2004年5月期间，杭州旺旺食品有限公司为章强友缴纳了社会保险费。 2004年5月17日，章强友与旺旺分公司签订了自2004年5月30日起至2005年5月30日止的劳动合同。2008年7月1日起，双方签订了无固定期限的劳动合同，合同约定章强友在旺旺分公司从事业务岗位工作，工作时间实行不定时工时制。2004年6月至2019年8月期间，旺旺分公司为章强友缴纳了社会保险费。 2017年7月1日，旺旺分公司将章强友岗位异动：从原杭州分/营八一课区域经理（副理）调整到杭州分/总监室临时储备业务干部，薪资结构未作调整（仍为岗4500+地2100+考核）。 2019年8月7日，旺旺分公司以“由于公司与您签定劳动合同约定的工作岗位与工作内容因部门撤销等客观原因已无法履行，根据劳动合同法第四十条第三款之规定与您解除劳动合同”为由，向章强友发出《合同解除/终止通知函》，自2019年8月8日解除劳动关系。 2019年11月22日，章强友向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求旺旺分公司：1.支付其违法解除劳动合同经济赔偿金340223.17元；2.支付其2019年8月8日至10月8日期间工资13886.66元；3.为其补交2019年8月8日至10月8日期间的社会保险；4.支付其2012年至2019年期间高温津贴5080元；5.支付其应休未休年休假工资2018年度1276.92元、2019年度7023.06元，合计8299.98元；6.支付其2019年8月8日至10月8日期间EMS邮费380元。2019年12月9日，章强友变更第4项请求为支付其2012年至2019年期间高温津贴7800元，并增加以下两项仲裁请求：7.支付其2019年8月1日至10月8日期间正常上班手机话费津贴373元；8.支付其2017年10月7日至2019年10月8日周六加班工资19222元。 另，从2016年5月28日起，章强友所从事的业务岗位经杭州市人力资源和社会保障局行政许可实行不定时工作制。自1995年6月1日入职杭州旺旺食品有限公司起至2019年8月8日被旺旺分公司解除劳动合同时止，章强友的工作地点未曾变动（均在拱墅区教工路从事业务岗位工作。办公场所有空调）。在拱墅区劳动人事争议仲裁委员会2019年12月27日仲裁庭审中，双方当事人确认以下事实：1.章强友被解除劳动合同前12个月的月平均报酬为6943元；2.2018年至2019年期间，旺旺分公司未支付章强友高温津贴。 2020年1月10日，拱墅区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭拱墅劳人仲案（2019）1447号仲裁裁决：一、旺旺分公司支付章强友解除劳动合同赔偿金340207元；二、旺旺分公司支付章强友2018年至2019年的高温津贴1400元；三、旺旺分公司支付章强友2018至2019年度应休未休年休假工资6676元；以上款项合计348283元，于裁决书生效之日起十日内支付；四、驳回章强友的其他仲裁申请请求。 旺旺分公司不服该仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令：1.旺旺分公司与章强友解除劳动关系合法；2.章强友已享受完年假，无需向章强友支付未休年休假工资；3.旺旺分公司无需向章强友支付高温津贴；4.诉讼费由章强友承担。诉讼过程中，旺旺分公司明确其诉讼请求为：1.旺旺分公司与章强友解除劳动关系合法，旺旺分公司无需向章强友支付解除劳动合同赔偿金；2.旺旺分公司无需向章强友支付未休年休假工资；3.旺旺分公司无需向章强友支付高温津贴；4.诉讼费由章强友承担。 原审法院认为：旺旺分公司于2019年8月7日以“由于公司与您签订劳动合同约定的工作岗位与工作内容因部门撤销等客观原因已无法继续履行，根据劳动合同法第四十条第三款之规定”为由，解除了与章强友的劳动合同。但根据《劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。故用人单位因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行而单方解除劳动合同的，需先行与劳动者进行协商。但姑且不论本案是否系客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行，旺旺分公司未经与章强友协商，即径行解除了与章强友的劳动合同，已经违反了法律规定。同时，旺旺分公司也未能提供充分有效的证据证明其在单方解除劳动合同前，已经按照《劳动合同法》第四十三条的规定将理由通知了工会。综上，旺旺分公司系违法解除劳动合同。 《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故旺旺分公司应当向章强友支付违反解除劳动合同赔偿金。旺旺分公司在仲裁庭审过程中确认章强友在被解除劳动合同前12个月的月平均报酬为6943元，虽在本案审理过程中否认该月平均报酬，但未能提供有效证据加以证明。且根据章强友提交的仲裁庭审笔录，章强友主张年终时有一笔1000元的年终奖，并提供了相应的银行对账单，虽旺旺分公司否认系年终奖但未能提供证据加以证明。在本案庭审过程中，旺旺分公司未能提交证据证明其支付的该笔1000元款项的性质。故该笔1000元款项应认定为章强友的劳动报酬的一部分。综上，认定章强友在被解除劳动合同前12个月的月平均报酬为6943元。章强友自1995年6月1日入职杭州旺旺食品有限公司。故旺旺分公司应支付违法解除劳动合同赔偿金340207元（6943元/月×24.5个月×2倍）。 根据庭审查明的事实，章强友2018年度尚有2天应休未休年休假，2019年度可享受年休假天数为9天。旺旺分公司所举的证据尚不足以证明章强友已休完相应的年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满20年的，年休假15天。故旺旺分公司应当支付章强友2018年、2019年应休未休年休假工资6676元（6600元/21.75天×11天×200%）。 劳动争议申请仲裁的时效时间为一年。故章强友请求旺旺分公司支付2017年度及之前的高温津贴，已经超过仲裁申请时效。根据《防暑降温措施管理办法》第十七条规定，用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。根据庭审查明的事实，章强友工作地点在拱墅区教工路旺旺分公司办公场所内，该办公场所有空调。因此，旺旺分公司无需向章强友支付2018年、2019年的高温津贴。 从2016年5月28日起，章强友所从事的业务岗位经杭州市人力资源和社会保障局行政许可实行不定时工作制。故章强友请求支付2017年10月7日至2019年10月8日期间周六加班工资，缺乏依据，应不予支持。2019年8月8日，双方的劳动合同已经解除，章强友请求支付2019年8月8日至10月8日期间工资、EMS邮费、手机话费补贴，补交该期间社会保险费等，缺乏依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第八十七条，《职工带薪休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院于2020年10月10日判决：一、旺旺分公司无需向章强友支付2018年至2019年的高温津贴1400元；二、驳回旺旺分公司的其他诉讼请求；三、旺旺分公司于判决生效之日起十日内支付章强友解除劳动合同赔偿金340207元；四、旺旺分公司于判决生效之日起十日内支付章强友2018年、2019年应休未休年休假工资6676元；五、驳回章强友的其他申请请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由旺旺分公司负担。 宣判后，旺旺分公司不服，向本院提起上诉称：一、旺旺分公司与章强友解除劳动合同关系合法，原审认定事实错误。1.原审法院认定事实有错误。2004年5月17日，旺旺分公司与章强友签订劳动合同，双方于2004年5月30日建立劳动关系。2017年7月起，旺旺分公司因市场客观情况发生变化，撤销了章强友所述部门，经过与章强友商量后，公司特意呈报为章强友设立临时储备业务干部一职，设立时间为2017年7月1日至2017年12月31日，到期后自动取消。2018年至2019年8月，旺旺分公司一直积极为章强友提供培训及提供内部工作岗位推荐工作，但是章强友却一直未能应聘上。因此旺旺分公司遵循法定程序，向工会委员会征询意见，并且与章强友协商后，通知章强友解除劳动合同，并愿意支付经济补偿金。原审法院认为因旺旺分公司在劳动仲裁的时候，未出具已经通知工会的证据，所以就不认可本次出具的证据。民事诉讼证据规则中，并没有劳动仲裁中未出具的证据就不可以在一审中出具的规定，原审法院认定的事实有错误。2.旺旺分公司与章强友订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，且章强友经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；旺旺分公司有权依据《劳动合同法》第四十一条，经过法定程序解除与章强友的劳动合同。二、章强友已经使用完年休假，原审认定事实有错误。旺旺分公司的考勤系统，是一个专用系统，所生成的结果是一系列报表，因此旺旺分公司提供的证据即是一系列表格的电子数据，符合民事诉讼证据规则。根据旺旺分公司提供的证据可以看出，章强友于2018年1月至2019年8月，共使用年休假216小时，已经大大超过了其年休假11天。因此，旺旺分公司无需支付其年休假工资。综上，原审法院在认定事实及适用法律方面均存在重大错误，故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判支持旺旺分公司的诉讼请求，或将本案发回重审；2.诉讼费用由章强友依法承担。 针对旺旺分公司的上诉，章强友答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，而旺旺分公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回上诉、维持原判。一、旺旺分公司系违法解除劳动合同，应当支付章强友赔偿金。第一，旺旺分公司解除劳动合同的理由不成立，且完全不符合《劳动合同法》第四七条第三项规定的情形，即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的。第二，退一步讲，假设旺旺分公司解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条第三项规定的情形，但旺旺分公司未经与章强友协商，即径直解除了与章强友的劳动合同，显然已经违反了法律规定。第三，旺旺分公司单方解除劳动合同，末依据《劳动合同法》第四十三条的规定，事先将理由通知工会。一审中，旺旺分公司提交的《解除劳动合同工会通知函》显然是在仲裁裁决后制作的。二、章强友于2018年、2019年度各有23.5小时、9天应休未休年休假，旺旺分公司应当支付章强友应休未休假工资。旺旺分公司一审证据2018年至2019年本地考勤申请单，只能反映2018年1月4至2019年7月22日期间旺旺分公司安排章强友年休假216小时的情况，但无法证明章强友已休完2018年和2019年应休年休假的事实。旺旺分公司一审证据2018年至2019年本地考勤申请单，结合旺旺分公司认可的章强友一审证据5年休假年度配额信息，即可查明以下案件事实：一是旺旺分公司实行跨年度安排职工年休假制度，即当年的年休假在当年度和下一年度内休完；二是2018年1月4日至2019年7月22日期间旺旺分公司实际安排章强友年休假216小时，但该时长并不是2018年度全年和2019年度1月1日至8月8日期间的年休假配额，而是2017年度119.5小时和2018年度96.5小时的年休假配额；三是至劳动关系解除日即2019年8月8日，章强友尚有2018年度剩余23.5小时（即一审判决认定的2天）年休假和2019年度120小时（9天，1月1日至8月8日，221天/365天×15天）年休假，合计11天末享受。据此，旺旺分公司依法应当支付章强友2018年、2019年度应休末休年休假工资6676元。综上所述，旺旺分公司的上诉理由不能成立，请求法院不予采纳。 二审期间，旺旺分公司、章强友均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。根据旺旺分公司的上诉请求，本案二审期间的争议焦点为旺旺分公司是否应当向章强友支付解除劳动合同赔偿金及未休年休假工资。关于违法解除劳动合同赔偿金。根据旺旺分公司向章强友发出的《合同解除/终止通知函》，其解除劳动合同的理由为“由于公司与您签订劳动合同约定的工作岗位与工作内容因部门撤销等客观原因已无法履行，根据劳动合同法第四十条第三款之规定与您解除劳动合同”。本院经审查后认为，依据劳动合同法相关规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，旺旺分公司以部门撤销等客观原因导致劳动合同无法履行为由而解除劳动合同，但旺旺分公司并未提供证据证明其已与章强友协商且未能就变更劳动合同内容达成协议；同时，旺旺分公司亦未提前三十日以书面形式通知章强友或者额外支付章强友一个月工资。在此情形下，旺旺分公司径行解除了其与章强友之间的劳动合同，显然有违法律规定，构成违法解除。因此，章强友依法有权要求旺旺分公司支付违法解除劳动合同赔偿金。故原审法院认定旺旺分公司解除其与章强友之间劳动合同的行为违法，进而判定旺旺分公司向章强友支付赔偿金，并无不当。关于未休年休假工资。用人单位应当保证劳动者享受年休假。对于劳动者应休未休的年休假天数，用人单位应当依法向劳动者支付未休年休假工资。本案中，原审法院根据在案有效证据所查明的章强友在2018年、2019年的未休年休假天数，应属合理。在此基础上，原审法院所核算的应由旺旺分公司向章强友支付的未休年休假工资，也无不当。综前所述，旺旺分公司的上诉请求，依据不足，无法予以支持。原审法院适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州旺旺食品有限公司分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  秦海龙 二〇二一年三月十日 书记员  董 悦