上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终1327号原公诉机关上海市青浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)龙祥，男，1983年3月19日出生，户籍所在地江西省抚州市。辩护人时明曙，上海红辉律师事务所律师。上诉人(原审被告人)单壮壮，女，1994年10月14日出生，户籍所在地江苏省。辩护人吴良飞，上海宝淳律师事务所律师。上诉人(原审被告人)任春华，女，1990年3月9日出生，户籍所在地四川省南充市。辩护人艾阳阳、翁志辉，上海市锦天城律师事务所律师。原审被告人蔺启旺，男，1987年11月3日出生，汉族，户籍所在地江苏省徐州市。原审被告人张宝华，男，1976年10月12日出生，汉族，户籍所在地江苏省兴化市。原审被告人李某2，女，1989年8月10日出生，汉族，户籍所在地河南省。原审被告人宗某(曾用名宗大燕)，女，1995年10月11日出生，汉族，户籍所在地江苏省淮安市。原审被告人于某2，女，1993年3月20日出生，汉族，户籍所在地江苏省淮安市。原审被告人张某3，女，1990年9月13日出生，汉族，户籍所在地河南省。原审被告人钱某，女，1994年1月17日出生，汉族，户籍所在地安徽省。上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人龙祥、蔺启旺、张宝华、单壮壮、任春华、李某2、宗某、于某2、张某3、钱某犯合同诈骗罪一案，于2020年10月21日作出(2019)沪0118刑初1280号刑事判决。原审被告人龙祥、单壮壮、任春华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员李1出庭履行职务。上诉人龙祥及其辩护人时明曙、上诉人单壮壮及其辩护人吴良飞、上诉人任春华及其辩护人艾阳阳均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市青浦区人民法院根据上海市公安局青浦分局搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片、接受证据清单，青浦区发展和改革委员会价格鉴定结论书，《2019年1月4日最新新增表》等电子数据及银行交易明细，案发与抓获经过、案发经过、归案情况说明，刑事判决书，被害单位证人王某1、郝某、石1、谢某某、姚某某、胡某、衣某、陈某某、范某某、汪某某、张某1、张某2、和某某、石某2、徐某某、肖某某、应某某、于某1、吴某某、许某某、廖某、王某2等人的证言笔录及其提供的《中国电信股份有限公司上海分公司2018天翼领航旺铺通4G全业务套餐登记表格(HFFA)A》《自购手机终端确认单》、支付凭证、发票等，证人唐某1、唐某2、周某、王某3、赵某某、金某、季某某、宋某某、朱某某、刘某、戴某某等人的证言笔录、亲笔证言、辨认笔录及其提供的《合作协议》《中国电信股份有限公司上海分公司实体网点业务代理合同》《合作经营协议》，被告人的户籍信息，各被告人的供述等证据认定：2016年5月至2019年1月，被告人龙祥伙同被告人蔺启旺、张宝华以闻嘉公司等单位名义，在本市先后雇佣被告人单壮壮、任春华、李某2、宗某、于某2、张某3、钱某等人，在办理中国电信“旺铺通”套餐业务过程中，故意隐瞒被害单位享有的每月话费返还优惠活动，谎称办理该套餐需要预存话费后再24期返还并赠送手机1部，从上海逸图文化传播有限公司(位于上海市青浦区赵巷镇业辉路**)等被害单位工作人员处合计骗取钱款人民币1，120余万元(以下币种同)。各被告人具体涉案金额如下：1、被告人龙祥担任闻嘉公司实际经营人，占股40％，涉案合同诈骗金额1，120余万元。2、被告人蔺启旺先后担任闻嘉公司业务员、经理，占股40％，涉案合同诈骗金额1，120余万元。3、被告人张宝华担任闻嘉公司业务主管，占股15％，涉案合同诈骗金额1，120余万元。4、被告人单壮壮先后担任闻嘉公司话务员、行政文员、行政主管，占股5％，涉案合同诈骗金额830余万元。5、被告人任春华先后担任闻嘉公司话务员、话务组长，涉案合同诈骗金额520余万元。6、被告人李某2担任闻嘉公司话务员，涉案合同诈骗金额160余万元。7、被告人宗某担任闻嘉公司话务员，涉案合同诈骗金额90余万元。8、被告人于某2担任闻嘉公司话务员，涉案合同诈骗金额60余万元。9、被告人张某3担任闻嘉公司话务员，涉案合同诈骗金额40余万元。10、被告人钱某先后担任闻嘉公司话务员、行政文员，涉案合同诈骗金额13万余元。另查明，被告人蔺启旺、张宝华、单壮壮、任春华、李某2、宗某、于某2、张某3、钱某到案后均如实供述了上述主要事实。还查明，被告人龙祥于2016年1月22日因涉嫌信用卡诈骗犯罪被上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年1月29日转取保候审，同年3月上海市浦东新区人民法院以(2016)沪0115刑初895号刑事判决书以信用卡诈骗罪判处被告人龙祥有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。上海市青浦区人民法院认为，被告人龙祥、蔺启旺、张宝华、单壮壮、任春华、李某2、宗某、于某2、张某3、钱某以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取他人财物，其中被告人龙祥、蔺启旺、张宝华、单壮壮、任春华、李某2犯罪数额特别巨大，被告人宗某、于某2、张某3犯罪数额巨大，被告人钱某犯罪数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪，依法均应予惩处。在共同犯罪中，被告人龙祥起主要作用，被告人蔺启旺、张宝华、单壮壮、任春华、李某2、宗某、于某2、张某3、钱某均起次要作用，系从犯，均应当从轻或者减轻处罚。被告人蔺启旺、张宝华、单壮壮、任春华、李某2、宗某、于某2、张某3、钱某到案后均如实供述了自己的罪行，均可从轻处罚。被告人龙祥在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。公诉机关指控被告人龙祥、蔺启旺、张宝华、单壮壮、任春华、李某2、宗某、于某2、张某3、钱某的犯罪罪名及关于区分主从犯、认定如实供述罪行、撤销缓刑实行数罪并罚的公诉意见正确，予以确认。关于被告人龙祥及其辩护人提出无罪的辩解及辩护意见，经查，公诉机关出示的大量证据均证实了被告人龙祥指使员工故意隐瞒中国电信“旺铺通”套餐无需预存钱款即可返还话费的事实，在签订合同过程中骗取被害单位钱款，该行为的本质是在与客户签订合同的过程中虚构事实、隐瞒真相，并以此达到非法占有钱款的目的，应当认定为合同诈骗罪，故对于被告人龙祥及其辩护人的辩解及辩护意见，均不予采纳。关于被告人蔺启旺、张宝华、单壮壮的辩护人分别以其当事人系从犯、属如实供述罪行等为由建议法庭减轻处罚的辩护意见，均予以采纳。为维护国家的合同管理制度，保护公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，撤销上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115刑初895号刑事判决书中对罪犯龙祥宣告缓刑一年的执行部分；被告人龙祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；连同前罪判处的有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五十二万元。以合同诈骗罪，分别对被告人蔺启旺判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；对被告人张宝华判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；对被告人单壮壮判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；对被告人任春华判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；对被告人李某2判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；对被告人宗某判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；对被告人于某2判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；对被告人张某3判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；对被告人钱某判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。扣押在案的作案工具予以没收。被告人龙祥、蔺启旺、张宝华、单壮壮、任春华、李某2、宗某、于某2、张某3、钱某的违法所得予以追缴并发还各被害单位。上诉人龙祥对原判认定的事实和罪名有异议，提出闻嘉公司系电信公司授权营业厅，宣传“存费送机”的目的是配合电信公司的套餐优惠销售手机，属于正常的经营行为。“存费”仅是一个概念，客户对购机是明知的，其无诈骗的主观故意，也履行了合同，达到了“双赢”的结果，故其行为仅构成民事争议，且原判量刑过重。龙祥的辩护人提出，龙祥未虚构事实、隐瞒真相，原判认定事实错误，定性错误，适用法律错误，量刑不均衡，且犯罪金额未扣除购机成本，请求二审发回重审或者依法改判。上诉人单壮壮提出，原判量刑过重，判处的罚金刑数额过高，且其有检举揭发行为，原判未对其减轻处罚，请求二审依法改判。单壮壮的辩护人提出，单壮壮具有立功情节，且不属于公司管理层，亦无出资行为，其拥有闻嘉公司5％股份，系公司对其实行的佣金奖励，其与他人之间无实施诈骗的事先共谋，主观恶性及客观危害性较小，原判量刑过重，罚金过高，请求二审予以纠正。上诉人任春华提出，其仅系闻嘉公司普通员工，不知道公司上层决策，亦不知晓涉案行为构成犯罪，其无诈骗的主观故意，且原判量刑过重，罚金刑数额过高。任春华的辩护人提出，一审程序违法，原判认定任春华合同诈骗金额为520万元有误，且量刑不均衡，请求二审对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人龙祥、单壮壮、任春华、原审被告人蔺启旺、张宝华、李某2、宗某、于某2、张某3、钱某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法；建议二审驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实及证据与原判决相同。本院认为，上诉人龙祥、单壮壮、任春华、原审被告人蔺启旺、张宝华、李某2、宗某、于某2、张某3、钱某以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为均已构成合同诈骗罪，其中龙祥、蔺启旺、张宝华、单壮壮、任春华、李某2犯罪数额特别巨大，被告人宗某、于某2、张某3犯罪数额巨大，钱某犯罪数额较大。经查，被害单位证人王某1、郝某、石1、谢某某、姚某某、胡某、衣某、陈某某、范某某、汪某某、张某1、张某2、和某某、石某2、徐某某、肖某某、应某某、于某1、吴某某、许某某、廖某、王某2等人的证言，《中国电信股份有限公司上海分公司2018天翼领航旺铺通4G全业务套餐登记表格(HFFA)A》《自购手机终端确认单》、支付凭证、发票等，证人唐某1、唐某2、周某、王某3等人的证言，各上诉人及原审被告人的相关供述等证据均证实，上诉人龙祥为达到销售手机赚取差价的目的，在与客户签订中国电信“旺铺通”套餐合同过程中，指使员工隐瞒该套餐内原本就已包含话费返还优惠，无需客户支付任何额外费用的真相，骗取相关钱款。电信公司工作人员戴某某、金某等人的证言进一步证实，中国电信“旺铺通”套餐从未有过“预存话费送手机”或“购买手机返话费”等活动，客户每月只需达到套餐对应的最低消费额，即可享受话费返还的优惠。综上，龙祥的行为已构成合同诈骗罪。龙祥的购机成本系为实施合同诈骗而支付的费用，属于其犯罪成本，原判在计算合同诈骗数额时未予扣除，并无不当。公安机关出具的情况说明等证实，单壮壮的行为不构成立功。经查，任春华在闻嘉公司先后担任话务员、话务组长，结合相关在案电子数据等证据证实，其合同诈骗数额为520余万元。原判决根据龙祥、单壮壮、任春华、蔺启旺、张宝华、李某2、宗某、于某2、张某3、钱某的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及在共同犯罪中的地位、作用，结合到案后的认罪悔罪态度等，已分别对其从轻或减轻处罚，依法所作的定罪量刑均无不当，且审判程序合法。故上诉人龙祥、单壮壮、任春华的上诉理由均不成立。对上诉人龙祥、单壮壮、任春华的辩解及各自辩护人提出的相关辩护意见，均不予采信、采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 松审判员 陈春丹审判员 沈衡之二〇二一年三月三十日书记员 王 霏附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……