河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终1003号 上诉人（原审被告）：刘保明，男，1978年3月3日生，汉族，农民，住涉县。 委托诉讼代理人：侯成，涉县城北法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司，住所地邯郸市丛台区人民路**万融大厦。 负责人：薄世亮，该公司经理。 委托诉讼代理人：姚兴丽，河北精深律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：聂玉芳，男，1966年3月3日生，汉族，农民，住涉县。 委托诉讼代理人：王海峰，河北恒星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玉明，河北恒星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴陆云，女，1984年7月28日生，汉族，农民，住涉县。 委托诉讼代理人：侯成，涉县城北法律服务所法律工作者。 上诉人刘保明、中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司（以下简称“平安保险公司”）因与被上诉人聂玉芳、吴陆云公路旅客运输合同纠纷一案，不服河北省涉县人民法院（2020）冀0426民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘保明的上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判被上诉人聂玉芳承担营养费的70%即1050元；2、本案一审、二审诉讼费及其他费用由被上诉人聂玉芳和一审平安保险公司全部负担。事实和理由：聂玉芳作为完全民事行为能力人，理所应当认知到乘车必须系安全带的常识，其不仅不听从要求系安全带的提醒，且无自身安全乘车的主观意识，更不自觉采取系安全带的必要措施，导致其受伤，其应承担主要责任，一审法院判决刘保明承担全部营养费显见不妥，应判决被上诉人聂玉芳承担70%的营养费即1050元为宜，故依法提起上诉，请求查明事实，依法改判。 聂玉芳对刘保明的上诉未发表答辩意见。 平安保险公司答辩称，本次事故未划分责任，刘保明应承担全部责任，请求支持我方上诉请求。 平安保险公司的上诉请求：1、请求人民法院依法改判上诉人少赔偿被上诉人聂玉芳105841.95元；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、被告私家车投保是在从事营运活动时发生事故，属于改变车辆使用性质导致危险程度增加，依据保险合同规定，属于保险责任免除情形，我公司不负赔偿责任，本案中的保单为电子投保单，并不需要投保人手书，一审以投保内容无投保人手书为由认定我司未尽到提示说明义务明显错误；2、医疗费认定金额不正确。应当扣除非医保用药和意外伤害医疗费用每次事故免赔100元；3、营养费、护理费、交通费、住院伙食补助费、误工费属于保险责任免除情形，我公司不予赔偿；4、司法鉴定意见书真实性存疑，鉴定程序不合法，不能作为定案依据，伤残评定依据和伤残赔偿金计算错误，请求根据人身保险伤残评定标准依法认定；5、鉴定费属于间接费用，我司不承担。 聂玉芳答辩称，上诉理由不成立，因为该车未实际收钱，不能认定为营运车辆。 刘保明答辩称，聂玉芳与我未形成实质性的收费营运合同，根据保险条款和相关规定，保险公司应承担责任。 吴陆云对平安保险公司的上诉未发表答辩意见。 聂玉芳向一审法院请求：1、请求法院判决被告赔偿原告医药费4487.65元、住院伙食补助费1150元、交通费268.4等费用共计5906.05元；2、请求人民法院判决被告支付原告的误工费21089.9元(162.38元／天×130天)、护理费6922.8元(115.38元／天×60天)、营养费2000元(40元／天×50天)、残疾赔偿金70756元（35378元／年×20年×10%）、精神抚慰金5000元、鉴定费1600元、交通费382.7元；3、本案诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定的事实：被告吴陆云与被告刘保明夫妻关系，2019年9月18日上午原告聂玉芳乘坐被告刘保明驾驶被告吴陆云的冀Ｄ×××××号小型普通客车，前往陕西省榆林市工作，约定车费为240元，当车辆行驶至涉县路段时，由于被告车速过快，造成原告被颠簸到座下，致原告受伤。2019年9月18日19时原告住涉县中医院治疗23天，住院费3640.25元，检查费、治疗费847.4元。被告刘保明、吴陆云给付原告医疗费3000元。原告聂玉芳与被告刘保明协商私了，原告聂玉芳反悔。原告诉至本院后，经抽签选定邯郸爱眼医院司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为十级、误工期为130日、护理期为60日、营养期为50日。原告提供2019年10月30日中化二建集团有限公司兖矿榆林能化工程项目部证明“聂玉芳同志，身份证号：1321321966××××××××，该同志2019年2月22日到本单位工作，月平均工资为：4867元。2019年9月5日该同志因女儿住院请假回家护理，之后该同志未回我单位上班，我单位未向其发放工资”以及工资表。经法庭调解未果。 另查明，被告吴陆云给其车辆在平安保险公司投保“个人意外伤害和短期健康险”，该保险单写有“意外住院津贴每人9000元、每天每人津贴额为50元，每人累计赔偿限额为9000元；意外伤害身故和残疾每人30万元；意外伤害医疗每人3万元。累计保额为每人保额＊车辆的核定载客数”。平安保险公司提供的投保人声明“……尊敬的客户，为了充分保障您的权益，请您将以下黑体字内容（本人确认收到条款、免责事项说明书，保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果，本人已了解并自愿投保），在方格内进行手书，以表明您已了解投保内容，并自愿投保……。”方格内空白，没有投保人吴陆云的手书。该事故发生在保险期间。 一审法院认为，本案的争议焦点为：第一、原告应获得的赔偿项目及标准；第二、保险条款免责事项对被告吴陆云是否有效以及保险公司应承担赔付责任。关于争议焦点一：应按照《中华人民共和国侵权责任法》有关规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，参照河北省2019年度道路交通事故人身损害赔偿标准有关数据并结合原告的实际损失进行计算，原告住院治疗费共计4487.65元、司法鉴定费1600元（是查明受伤程度支付的必要的合理费用），有票据为证，应予以认定。原告住院23天，住院伙食补助费每天50元计算为1150元。参照司法鉴定意见书，原告误工费20543.9元(建筑业158.03元／天×130天)、护理费6566.4元(居民服务业109.44元／天×60天)、营养费酌定1500元(30元／天×50天)，关于残疾赔偿金，因原告经常居住地涉县涉城镇寨上村（国家统计用城乡区划代码130426400208122，代码13位为“1”表示城镇），按城镇居民计算为65994元（32997元／年×20年×10%）、交通费酌定500元，本次事故致使原告腰椎骨折，给原告日常生活带来不便，精神上造成一定痛苦，支持精神损害抚慰金5000元。关于争议焦点二：被告刘保明驾驶被告吴陆云的该肇事车在平安保险公司投保了“个人意外伤害和短期健康险”，事故发生在保险期内，应由保险公司按照保险单约定对原告进行赔付。平安保险公司提供的免除保险人责任条款投保人声明中的黑体字没有投保人吴陆云的手书，根据保险法相关规定该免除保险人责任条款对被告吴陆云不产生效力。该保险单对营养费没有约定，营养费1500元，应由被告刘保明负担。原告其余请求证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条和《中华人民共和国保险法》第六十四条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司在意外伤害医疗费用限额内赔付原告聂玉芳4487.65元（由原告聂玉芳退还被告刘保明3000元）；二、被告中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司在意外住院津贴费用限额内赔付原告聂玉芳1150元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司意外伤害身故和残疾限额内赔付原告聂玉芳98604.30元；四、被告中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司赔付原告聂玉芳司法鉴定费1600元；五、被告刘保明给付原告聂玉芳营养费1500元；六、驳回原告聂玉芳的其他诉讼请求。案件受理费2448元，减半收取1224元，由被告中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司负担1199元，被告刘保明负担25元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，聂玉芳、平安保险公司对一审认定的事实没有异议，刘保明称，对聂玉芳受伤原因有异议，其受伤是由于行驶过程中未系安全带，路况不好综合造成的。但聂玉芳称其乘坐位置为面包车后排中间座位，没有安全带。根据一审卷宗材料本案认定事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于平安保险公司上诉称保险条款免责事项有效的问题。经审查，虽然平安保险公司上诉称涉案保单为电子投保，不需要投保人手书，但其提交的《机动车商业保险免责事项说明书》中明确载明让投保人手书，而投保人声明方格内无吴陆云手书，故不能认定平安保险公司已尽到明确说明义务，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，相应的免责条款不发生效力，平安保险公司应在平安全车驾乘险限额内予以赔偿。平安保险公司的该上诉理由不成立，依法不予支持；关于平安保险公司上诉称鉴定程序违法问题。经审查，该鉴定系经人民法院委托作出的，虽然平安保险公司对鉴定提出异议，但并无证据和理由足以反驳该鉴定结论，不符合《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》第四十一条的规定，该理由不成立，本院不予采信；关于平安保险公司上诉称应扣除非医保用药和每次事故免赔100元及营养费、护理费、交通费、住院伙食补助费、误工费属于保险责任免除情形，不应赔付问题。因扣除非医保用药没有法律依据，免赔条款不发生法律效力，故该理由不成立，本院不予支持；关于刘保明上诉的营养费问题。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；......”的规定，营养费属于人身损害的赔偿项目，依法应由平安保险公司在意外住院津贴费用限额内予以赔偿，一审判决刘保明赔偿营养费1500元不当，依法予以纠正；关于精神抚慰金的赔偿问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，本案是以公路旅客运输合同纠纷提起的违约之诉，一审判决赔偿精神抚慰金5000元没有法律依据，依法予以纠正。 综上所述，上诉人刘保明上诉请求成立、中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、维持河北省涉县人民法院(2020)冀0426民初954号民事判决第一、二、四、六项； 三、变更河北省涉县人民法院(2020)冀0426民初954号民事判决第三项为：中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司在意外伤害事故和残疾限额内赔付原告聂玉芳93604.3元； 四、变更河北省涉县人民法院(2020)冀0426民初954号民事判决第五项为：中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司在意外住院津贴费用限额内赔付原告聂玉芳1500元； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1224元，由中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司承担。二审案件受理费2467元，由中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 段子勇 审 判 员 温永国 审 判 员 郭晓丽 二〇二一年三月一日 法官助理 刘子韬 书 记 员 王 帆