浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10899号 上诉人（原审原告）：浙江和源服饰有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区江晖路1888号2楼G室。统一社会信用代码：91330000329990775D。 法定代表人：莫跃农，董事长。 委托诉讼代理人：于立群，浙江铁券律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄龙永，男，1979年6月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人：冯圆媛，浙江天富律师事务所律师。 上诉人浙江和源服饰有限公司（以下简称和源公司）与黄龙永因劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初2144号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年12月4日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员赵为民适用普通程序独任审理，于2021年1月26日公开开庭进行了审理，上诉人和源公司的委托诉讼代理人于立群，上诉人黄龙永的委托诉讼代理人冯圆媛到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 黄龙永于2007年12月入职浙江三源服装有限公司，2008年7月1日入职浙江新大三源控股集团有限公司工作；2014年1月1日，黄龙永转入浙江新大三源控股集团有限公司关联公司浙江竣尚服饰有限公司工作至2019年6月30日。2018年10月24日，浙江新大三源控股集团有限公司认可从2018年10月起黄龙永基本工资为14000元，每月发放10000元，剩余4000元（备注，由和源、竣尚、吉美三公司承担）。 2019年7月1日，黄龙永转入浙江新大三源控股有限公司关联公司和源公司工作。同日，黄龙永与和源公司签订《劳动合同》1份，约定：本合同为固定期限劳动合同，合同从2019年7月1日起至2020年6月30日；工作岗位为服装技术的工艺管理及国内订单生产管理，工资按和源公司制定的工资方案执行。2019年7月起，和源公司按照每月10000元的工资标准给黄龙永发放工资，工资发放至2019年11月份。黄龙永在入职期间存在有工作上的重大失误，给和源公司造成相应的经济损失，黄龙永为此向公司作出工作失误检讨。2019年12月起，黄龙永所在办公场所被和源公司另作它用，无法到原办公场所办公，黄龙永通过手机钉钉打卡进行考勤，其中2019年12月份和1月份考勤显示出勤分别为22天、11天。 2020年1月9日，黄龙永通过微信向和源公司副总经理赵子文询问：“我的事情现在是怎么处理了？这么久都不通知我”，赵子文回复：“下周”。黄龙永又问“工资和报销呢？我办公桌的东西呢？”赵子文于2020年1月17日微信回复“马蓉会通知你来办理离职手续，到时候你自己来处理就是。” 2020年1月17日，和源公司向黄龙永出具《旷工离职通知书》1份，载明：“你已于2019年12月1日至今未上班，也未请假，根据公司相关规定，你的行为已视同为旷工，公司作自动离职处理，并扣除12月份所有工资，且无须支付经济补偿。另，自2020年1月17日起本公司解除劳动关系。”。黄龙永遂向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决和源公司为其补缴2007年12月至2020年1月的社会保险，支付违法解除劳动合同经济赔偿金350000元、未发放的工资63698.5元、报销款29250.37元及归还工作使用手机两部或赔偿申请人经济损失7942元等。该仲裁委员会于2020年5月18日作出市浙杭滨江劳人仲案（2020）559号裁决书，裁决由和源公司一次性支付黄龙永2019年12月份工资8573.5元、2020年1月份工资3484.97元、违法解除劳动合同赔偿金270000元，并驳回黄龙永的其他仲裁请求。和源公司与黄龙永均不服该裁决。和源公司于2020年6月12日向原审法院起诉，请求判决：1、和源公司无需向黄龙永支付2019年12月工资8573.5元、2020年1月工资3484.97元；2、和源公司无需向黄龙永支付赔偿金270000元；3、黄龙永承担本案诉讼费用。6月22日，黄龙永亦提起诉讼，请求：1、和源公司为黄龙永补缴自2007年12月至2020年1月未足额缴纳的社会保险；2、和源公司支付黄龙永解除劳动合同经济赔偿金378000元（按照月工资14000元，共计13.5个月×2计算）；3、和源公司支付黄龙永未发放的工资63698.5元（2019年1月至11月，每月4000元，12月12573.5元，2020年1月1日至17日为7125元）；4、和源公司支付黄龙永报销款14250.37元；5、和源公司承担本案的全部诉讼费用。因两案是双方不服同一仲裁裁决而提起的诉讼，故原审法院依法对两案合并审理。 另查明：黄龙永自2020年2月10日起到杭州衣智家网络科技有限公司兼职工作，无固定上班时间，双方了签订《兼职合作协议书》一份，合作方式为黄龙永提供技术指导、质量体系的制定等。 原审法院认为，综合双方辩诉意见，本案的争议焦点为和源公司是否存在违法解除劳动合同的情况以及黄龙永在和源公司的工资标准的认定问题。 一、关于和源公司单方解除劳动合同是否违法及经济赔偿金额的计算问题。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者均应当履行劳动合同约定的义务。本案中，和源公司在双方劳动合同存续期间向黄龙永发出解除劳动合同通知书，和源公司作为用人单位对解除与黄龙永之间的劳动关系的合法性依法承担举证责任。和源公司认为，黄龙永长期未上班，未请假，根据公司相关规定，视同旷工，其解除与黄龙永的劳动关系，合法有据。庭审中，和源公司又主张黄龙永曾主动向公司口头提出离职，并已到入职新公司，故其解除劳动关系合理合法。黄龙永认为，和源公司擅自将其办公物品收走（包括两部手机），未提供工作工位，故无法上班，但仍到公司打卡，微信群中开展工作，不存在旷工事实，和源公司以旷工为由单方解除劳动合同违法。本院认为，根据现有证据，和源公司上述意见不能成立，理由如下：第一，关于旷工事实是否存在的问题。根据已查明的事实，2019年12月1日至2020年1月16日期间，黄龙永因办公工位被和源公司另作他用，但其仍前往公司进行打卡，并在微信工作群众回复工作问题，亦曾于2020年1月9日通过微信向和源公司副总经理赵子文询问“我的事情现在是怎么处理了？这么久都未通知我”以及“工资和报销呢？我办公桌的东西呢？”，等待公司处理结果。同时，按常理，如员工存在旷工等反常出勤情况，公司会与员工进行沟通询问原因、对员工涉嫌旷工等问题进行提醒或警告或通知员工上班等，但本案中和源公司主张黄龙永存在1个多月旷工，却未有任何沟通、提醒或警告、要求上班的通知，有违常理。第二，就黄龙永是否主动向公司提出离职的问题。和源公司主张黄龙永主动向公司提出离职，应当对其主张的事实承担举证责任。和源公司为此提供了证人证言及微信聊天记录。经查，证人赵某和源公司副总，与和源公司存在法律意义上的利害关系，对证人证言无法采信；微信聊天记录也无法体现黄龙永直接向公司提出离职的意思表示，根据现有证据无法证明其主张，和源公司应承担举证不力的后果。第三，关于黄龙永是否已在新单位就职的问题。经查，黄龙永系2020年2月10日起到杭州衣智家网络科技有限公司兼职工作，并非全职工作。综上，根据现有证据不足以认定黄龙永存在无故旷工的情况，和源公司单方解除劳动合同系违法解除，应承担不利法律后果。 根据《劳动合同法》的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。因原用人单位重组分立等原因、原用人单位组织委派任命等方式或关联企业与劳动者轮流签订劳动合同导致劳动者工作调动的，应认定为“非本人原因”。本案中，根据社保记录缴纳记录情况及劳动合同等现有证据，黄龙永自2007年12月起进入浙江三元服装有限公司，2008年7月转入浙江新大三元控股集团有限公司，2014年3月进入浙江竣尚服饰有限公司，2019年7月转入和源公司，上述工作连续且上述四家公司为关联公司，故在计算支付赔偿金的工作年限时，应将原用人单位的工作年限合并计算为黄龙永在和源公司工作年限，即自2007年12月起至2020年1月。黄龙永离职前在和源公司的平均工资为10000元/月，经计算经济赔偿金为250000元（10000×12.5×2）。 二、关于黄龙永在和源公司的工资标准的认定。 黄龙永与和源公司签订的劳动合同对工资报酬未进行明确约定。黄龙永在和源公司工作期间，和源公司每月发放黄龙永工资10000元。现黄龙永依据浙江新大三元控股集团有限公司2018年技改人员工资单，主张月工资为14000元。经查，该技改人员工资单系浙江新大三源控股集团有限公司内部审批方案文件，虽有和源公司负责人签字，但黄龙永亦未举证证明该工资调整方案已经通过并实施，且该方案显示增加的工资是由和源、竣尚、吉美三公司承担，并非和源公司独立承担。故本院认定，黄龙永在和源公司的月工资标准为10000元。因此，黄龙永主张其在和源公司的月工资标准为14000元，并要求和源补发2019年1月至11月每月4000元的工资，依据不足，不予支持。 三、关于和源公司是否应支付黄龙永2019年12月份及2020年1月1日至的工资问题。本院认为，根据已查明的事实，2019年12月起至1月17日期间，黄龙永主动前往公司进行打卡，其中2019年12月份和1月份考勤显示出勤分别为22天、11天。在和源公司单方违法解除劳动关系之前，双方之间劳动关系处于存续状态，黄龙永未能到岗，主要原因系和源公司未提供工位及未能及时处理与黄龙永劳动关系且在此期间黄龙永仍在工作微信群中回复工作问题，故和源公司应根据黄龙永打卡记录显示的出勤天数支付相应的工资报酬。其中，2019年12月工资为8573.5元（以10000元/月的标准，扣除社保保险个人缴纳部分、公积金个人部分、个税，同2019年11月份工资一致）；2020年1月份工资为5057.47元（10000/21.75×11），扣除社保个人缴纳部分472.5元、公积金1100元，实际应发工资为3484.97元。 四、关于要求补缴自2007年12月至2020年1月未足额缴纳的社会保险的问题。 根据已查明的事实，和源公司已经为黄龙永办理了社保手续并缴纳了社会保险，现黄龙永要求补缴未足额缴纳的社会保险属于因缴费基数发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院民事案件的受理范围，不做处理。 五、关于要求支付报销款的问题。 黄龙永认为，和源公司仅支付的报销款项15000元，剩余14250.37元报销款未支付。和源公司认为，剩余14250.37元报销金额不符合财务报销规范，不应支付。本院认为，报销款报销为公司内部管理问题，不属于劳动争议案件审理范围，故在本案中不予处理。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江和源服饰有限公司于判决生效之日起七日内支付黄龙永违法解除劳动关系赔偿金250000元；二、浙江和源服饰有限公司于判决生效之日起七日内支付黄龙永2019年12月份工资8573.5元、2020年1月份工资3484.97元；三、驳回黄龙永的其他请求；四、驳回浙江和源服饰有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由浙江和源服饰有限公司负担。 宣判后，和源公司和黄龙永均不服，向本院提出上诉。 和源公司上诉称：一、和源公司一审中提交的证据足以证明黄龙永自2019年12月1日至2020年1月16日期间构成旷工、和源公司有权单方解除劳动合同，一审判决和源公司系违法解除并支付经济赔偿金是错误的。 （一）黄龙永打卡并非出勤性质，黄龙永自2019年12月1日至2020年1月16日期间并未向和源公司提供正常劳动，构成旷工。 打卡与出勤两个概念性质迥异，打卡仅为时间记录，而出勤是指按规定的时间到工作场所工作（出勤并非法律术语，系自现代汉语词典查得）。 黄龙永的打卡记录（2019年12月1日-1月16日），12月份只1天为有效打卡；1月份只2天为有效打卡，其他均因打卡地址无效或者打卡时间无效或者没有打卡为无效打卡。 具体情况如下：12月3日晚上未打卡，12月4日是凌晨2点打卡，晚上是在无效区域内打卡，12月5日和6日打卡时间是10点多，晚上打卡时间是23点，12月7日和8日、12月22日、12月28日、1月4日是休息日不上班也在打卡，12月9日早上打卡三次，分别在凌晨0时打了两次未成功第三次是在8:25打卡，下班打卡时间是22时，12月10日晚上打卡时间是23时，11日晚上未打卡、12日在无效地址打卡、13日晚上先在区域外打卡无效后又进入有效区域再打卡，16日凌晨打卡无效后再打卡，晚上未打卡，17日凌晨2点打卡，晚上是0点打卡，18日晚上在无效地址打卡，19日早晚均在无效地址打卡，20日早上打卡地址无效，晚上是在0点打卡，23日、24日、25日晚上都是在22点和23点打卡，26日、27、28、30、31、1月2日、3日、4日、6日、10日均在无效地址打卡，1月7日晚上先在无效地址打卡后再进入有效区域内打卡，8日晚上是凌晨0时打卡，13、14、15日没有打卡。 所以，从黄龙永诸多不合理打卡行为可推定，其打卡并非出于出勤目的，不能作为计算出勤天数的依据。 黄龙永的工作职责是服装技术、工艺管理及国内订单生产管理。国内订单生产管理工作内容是落实生产工厂、安排生产计划、查验大货等；技术工艺管理工作内容是帮助生产服装工厂与技术部沟通，对大货生产的工艺进行监督和解决其中遇到的问题，需要了解各业务部门正在生产的服装款式，需要与业务、技术部（版房）、工厂沟通款式在生产时应当注意的问题。各部门的样衣款式都在公司办公室，版房也在公司办公楼里，黄龙永必须到公司现场上班方可完成基本工作，而且自2019年12月1日起至2020年1月16日止，黄龙永没有被派外勤的工作，利用微信回复和源公司员工一条或两条信息，并不代表黄龙永在工作。 据此，黄龙永应当在工作日到公司现场提供正常劳动方为出勤，打卡并不等同于出勤，更何况是无效打卡；其持续在正常工作日不请假的缺勤行为，构成连续旷工，且时间连续达5天以上。 （二）和源公司不存在未向黄龙永提供工位的情况，且自2019年12月1日起并未剥夺共工作的权利。（工位图见和源公司提交证据7） 和源公司工作环境为平层开间，所有部门和工作人员均在大区域内办公，除经理、综合部和财务部之外，其他部门员工都不存在专用位置，各业务部根据需要可随时调整工位。黄龙永原工位由和源公司其他员工使用，黄龙永与生产部的杨惠兰（两人在调整之前为对桌）一并被调整到对面一组工位中，并不是没有工位，黄龙永到公司现场上班的物质条件是具备的。 （三）黄龙永因失职给和源公司造成30余万元的经济损失，其已自认。 根据和源公司与黄龙永签署的《劳动合同》第八条约定：“1、双方变更解除终止劳动合同依照《中华人民共和国劳动合同法》和有关法律法规规定执行。双方就劳动合同变更、解除另有约定的，可在本合同书第九项中约定”；合同第九条约定：“黄龙永承诺遵守和源公司关于商业秘密保护的相关规定、和源公司上级单位浙江新大集团有限公司《人力资源管理办法》、浙江新大三源控股集团有限公司《员工工作责任追究管理办法》”。浙江新大集团有限公司发布的浙新规（2016）4号《人力资源管理办法》第六十一条第三项规定：“严重违规行为：2、连续旷工5天或一年内累计旷工10天的；6、失职或营私舞弊，给公司或服务对象造成20000元以上经济的或在员工中造成重大影响的”；第六十七条规定：“离司情形第三项1、违规解除。员工有如下违规情形之一的，公司可通知该员工解除劳动合同。（2）有本制度第六十一条规定的严重违规行为之一的”。 具体到本案中，首先，黄龙永连续旷达5天以上，符合《人力资源管理办法》第六十一条第三项规定，构成严重违规行为，和源公司有权单方解除劳动合同；其次，黄龙永因失职给和源公司造成30余万元的经济损失，符合《人力资源管理办法》第六十一条第三项规定，构成严重违规行为，和源公司有权单方解除劳动合同。 因此，和源公司解除劳动合同有两项事实依据，和源公司享有《劳动合同》单方解除权，不属于违法解除，当然地无需支付赔偿金。 二、和源公司无需向黄龙永支付2019年12月和2020年1月份工资。 根据《浙江省企业工资支付管理办法》第十六条规定：“劳动者无正当理由未提供劳动的，用人单位可以不予支付相关期间的工资”。 黄龙永在前述期间内无正当理由未向和源公司提供正常劳动，和源公司无需支付工资。黄龙永在一审中提交法庭的视频中，共显示其为四个工作群的成员，但是自2019年12月1日起至2020年1月16日止，黄龙永并未在群内为和源公司提供工作。目前仅发现2019年12月9日和源公司员工韩红飞与黄龙永有两条微信私聊记录。因此，黄龙永并没有向和源公司提供劳动，不产生工资给付。 三、一审判决对于证据的认证内容是错误的，必然导致一审法院对于事实认定的错误，由此错误判决。 （一）一审判决第8页第二自然段中“对上述证据认证如下：…证据3中证明函属于证人证言，证人未到庭接受质证，故不予采信”和源公司提交的证据3《证明函》，一审法院认为：“证明函属于证人证言，证人未到庭接受质证，故不予采信”，这是错误的。 《证明函》是由和源公司11个部门48人签署。因人数众多，均出庭质证不现实，因此，一审时和源公司申请其中四位赵子文、朱泓冑、俞某、吴琳出庭，因开庭时尚有疫情防控需要，4名证人两两到庭，在赵子文、朱泓冑出庭后，法官称后面两人重复，不需要再出庭。同理，虽然证明函中所涉人员48人，但是因证明内容和证明对象同一，由其中部分人员出庭质证既合法、也符合一审法院的审判逻辑；但一审法院又以“证人未到庭接受质证”不采信证据，是错误的。再者，本案系劳动争议，非公司内部工作人员不知晓情况，因此在劳动争议案件中，证人多为与和源公司或黄龙永存在利害关系之人，并非不具有证明力，一审法院认为“证人与和源公司存在利害关系…不予采信”，这种武断的裁判态度不可取，而且和源公司出庭作证人员某已于2020年4月离职，与和源公司不存在利害关系，一审法院扩大利害关系的认定范围，对证据的证明力必然产生影响，于和源公司不利且不公。 （二）一审判决第8页第二自然段中“对上述证据认证如下：…赵子文在仲裁程序与本案诉讼中对公司工位调整的时间称述不一致，不予采信…”，对此，工位调整是事实，至于调整时间，赵子文系和源公司副总经理，知悉调整工位即可，至于如何调整及调整时间，是由各职能部门具体负责，赵子文不知恰恰是合理的，一审法院以赵子文称述调整时间冲突为由不采信证据，是错误的。 四、一审判决认定事实错误，二审法院应当依法予以改判，全面支持和源公司的上诉请求。 （一）一审判决第11页：“…另查明：黄龙永自2020年2月10日起到杭州衣智家网络科技有限公司兼职工作，无固定上班时间，双方签订《兼职合作协议书》…”。对此，从程序上，和源公司代理人向一审法院提交《调查取证申请书》，申请向杭州市滨江区国税局调取黄龙永个税缴纳记录，以证明自2019年12月开始，黄龙永已经入职杭州衣智家网络科技有限公司，一审法院未理会，虽然一审法官向杭州衣智家网络科技有限公司发起调查，但是该公司作为黄龙永雇主，与黄龙永之间存在利害关系，所述未必客观，一审法院依该公司陈述得出黄龙永于2020年2月10日在该公司就职的认证结论，是错误的；一审法院利用利害关系原理认证和源公司提交的《证明函》无证明力，却认定与黄龙永存在利害关系的《兼职合作协议书》具证明力，裁判标准不统一，是错误认定事实的根源。第二，杭州衣智家网络科技有限公司为滨江区企业，因疫情原因滨江区首批42家企业复工日期为2020年2月10日，均在网站上公示，无衣智家公司。因此，从证据外观上可推断，黄龙永于2020年2月10日在该公司就职并签订《兼职合作协议书》实为对抗本案诉讼而有意为之，据和源公司调查，黄龙永入职该公司时间为2019年12月左右，反向印证了黄龙永仅打卡而不出勤的事实。 一审法院裁判标准不统一，且对于众所周知的事实未予正确认定，是导致错误认定黄龙永出勤的因素之一。 （二）一审判决第12页“…2019年12月1日至2020年1月16日期间，黄龙永因办公工位被和源公司另作他用，但其仍前往公司进行打卡，并在微信工作群回复工作问题…曾于2020年1月9日通过微信向赵子文询问“我的事情现在是怎么处理了？这么久都未通知我以及工资和报销呢？我办公桌的东西呢”？等待公司处理结果。同时，按常理…黄龙永存在1个多月旷工，和源公司未有任何沟通，要求上班的通知，有违常理…黄龙永2020年2月10日到杭州衣智家网络科技有限公司兼职工作，并非全职工作…”。一审法院对前述事实的认定均存在错误。首先，一审法院认定“黄龙永仍前往公司进行打卡”，而实际情况是，一审法院认定的黄龙永出勤33天中，有13天其并未前往公司打卡，打卡均为无效地址，另有5天未打卡，其余天数打卡亦不合理，一审法院认定存在重大错误。其次，和源公司作为用人单位，有自主经营权，其中也包括员工工位调配权，黄龙永原工位安排其他工作人员，但是在对面给他提供的工位与原工位条件完全相同，能够满足其工作需求，不存在没有位置坐的情形，正是因为黄龙永不到工作现场，不了解实际情况，仅凭微信内容“有人坐到他原来位置”就推断公司不提供工位，一审法院不能在没有证据证明的情形下凭黄龙永单方陈述认定事实。第三，黄龙永于2020年1月9日通过微信向赵子文询问“我的事情现在是怎么处理了？”当初在仲裁阶段，黄龙永代理人曾向赵子文询发问，“我的事情是什么事情”，赵子文回答是“报销事情”，也就是说，两人交流的是与款项相关的事情，并不是黄龙永在等待公司处理结杲，而且赵子文并不代表公司，对于黄龙永的旷工处理是由人事报请总经理决定。第四，黄龙永旷工属客观事实，不论和源公司是否在其旷工后提醒、警告、沟通，均不影响黄龙永构成旷工的本质。第五，黄龙永在第三方公司是兼职还是全职以及入职时间均为黄龙永单方陈述、证据亦是单方制作，据悉杭州衣智家网络科技有限公司与黄龙永之间亦存在利害关系，且兼职协议书形成时间为2020年2月10日，与疫情管控相悖，按照一审法院对和源公司提交的《证明函》的评判标准，亦不应采信。 可见一审法院在证据认证及事实认定上存在着双重标准，针对和源公司单方提供的证据以及赵子文关于工位调整时间陈述的冲突即釆全面否定态度，对于黄龙永采全面肯定态度，势必导致判决发生根本错误，请求依法查明事实，作出正确的判决。 （三）一审判决第13页“综上，根据现有证据不足以认定黄龙永存在无故旷工的情况…”。旷工不存在有故或无故的区分，旷工是一种现象，只要构成旷工既应当接受和源公司相关规章制度的拘束，因此，一审法院关于“无故旷工”的认定是错误的。 （四）一审判决第15页“三、关于和源公司是否应支付黄龙永工资问题…本院认为…黄龙永主动前往公司打卡，其中2019年12月和1月考勤显示出勤分别为22天和11天…黄龙永未能到岗，系和源公司未提供工位及未及时处理黄龙永劳动关系…黄龙永在此期间仍在工作微信群内回复工作问题，故应支付相应工资报酬”。 一审法院对于黄龙永出勤天数的认定是错误的。出勤是指按规定的时间到工作场所工作，黄龙永没有到公司上班（一审法官通过微法院向黄龙永进行调查时，黄龙永自认），一审法院认为黄龙永没有上班的理由是“和源公司未提供工位”，黄龙永也始终称“和源公司拒绝提供工位、场地，致使无法在办公场所正常办公”，但是一审法官在微法院平台与黄龙永的调查内容中，法官问“在和源服饰，2019年12月1日至2020年1月7日期间，黄龙永具体哪几天正常上班？”黄龙永称“实际上和源公司2019年11月26日就安排其他同事在我的位置上了，后面我就觉得再上去也没有意义了，所以后面都在公司门口打卡，但是群里的问题我一直在回复，还在为公司解决问题”。从一问一答中可见，并非和源公司不提供工位，而是黄龙永觉得再上去没有意义。同时，黄龙永坚称“和源公司拒绝提供工位、场地”，黄龙永应当对此项主张负有举证义务，但是一审法院在黄龙永未提供证据的情形下，根据黄龙永单方陈述而认定的事实，必然错误。请依法认定黄龙永未出勤的事实，黄龙永未出勤，也没有为和源公司提供正常劳动（上诉状第二点已论述），不能获取工资报酬。 （五）一审判决遗漏重要事实，即“黄龙永因失职给和源公司造成30余万元的经济损失”。和源公司在一审诉讼中已经作为证据提交，且黄龙永自认。该事实是导致黄龙永工作态度变化、事后旷工等一系列事件的根源，一审法院遗漏该项事实最终导致无法客观判断和源公司单方解除劳动合同的过程及性质，请求依法补充查明。 综合前述意见，黄龙永在履行《劳动合同》过程中，因违反《劳动合同》约定及和源公司相关制度的规定，和源公司单方解除《劳动合同》合法有效，在本案中不应当承担法律责任，请求撤销原判第一、二、四项内容，依法改判支持和源公司一审全部诉讼请求，即“和源公司无需向黄龙永支付2019年12月工资8573.50元、2020年1月工资3484.97元及违法解除劳动关系赔偿金250000万元”并由黄龙永承担诉讼费用。 黄龙永辩称：1、黄龙永不存在无故旷工，是公司拒绝向劳动者提供办公必要的场地和工位上的所有私人物品被收走，并擅自把包装箱，办公工位被另作他用，导致无法正常在办公场地工作。2、公司不具有单方解除权，公司提交的劳动合同中第九条等其他手写部分非黄龙永本人填写签约时为空白公司后期自行填写的人力资源管理办法中的相应条款。对于黄龙永不具有约束力，不存在连续旷工达5天以上公司单方解除合同的约定，旷工离职通知书也未事先通知工会公司在没有相关的明确的公司规章制度依据的情况下，无权擅自将黄龙永作自动离职处理。3、公司须支付12月至1月的工资，劳动关系存续期间。黄龙永前往公司打卡，且持续在微信群中工作，应支付相应工资。 黄龙永上诉称：一、黄龙永在和源公司的工资标准为月工资14000元，一审法院认定事实错误。 一审法院认为“经查，该技改人员工资单系浙江新大三源控股集团有限公司内部审批方案文件，虽有和源公司负责人签字，但黄龙永亦未举证证明该工资调整方案已经通过并实施，且该方案显示增加的工资事由和源、竣尚、吉美三公司承担，并非和源公司独立承担。故认定黄龙永在和源公司的月工资标准为10000元”。 黄龙永2018年工资就是按照该工资调整方案实际实施的，月工资为14000元，每月1万元，剩余4千元年底统一支付。在黄龙永的2018年全年工资流水中，每月均有对应金额的工资发放，附言“工资”，分别为2018年1月8日8494.2元、2018年2月8日8481.4元、2018年3月8日8481.4元、2018年4月9日8481.4元、2018年5月8日8481.4元、2018年6月8日8484.13元、2018年7月10日8481.4元、2018年8月8日7949.6元、2018年9月10日8215.8元、2018年10月8日8503.4元、2018年11月8日8503.4元、2018年12月7日8503.4元、2019年1月8日8626元。在2019年2月1日公司一次性支付给黄龙永46110元，并在摘要处明确注明“工资”。 黄龙永从竣尚公司调至和源公司系基于浙江新大三源控股集团的调岗需要，集团公司2019年7月1日出具《员工内部调动通知书》明确本次调动黄龙永的原薪酬不变。该通知单由调出单位竣尚公司、调入单位和源公司与黄龙永三方共同签字盖章确认。和源公司的负责人魏建新在通知书上签字确认。魏建新对于黄龙永基本工资为一万四千元的薪资标准是明确知晓的，在18年技改人员工资表上，魏建新就已经签字确认，时间为2018年10月24日，和源公司作为调入单位应按时足额发放约定的薪酬，集团内公司间如何承担与黄龙永无关。 黄龙永2019年1月至11月每月4000元以及12月12573.5元、2020年1月1日至17日7125元工资应足额发放，经济赔偿金应以月工资14000元为计算标准。 二、差旅费报销款属于劳动争议案件审理范围。公司应当支付报销款14250.37元。 《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》的通知（2007）第二条规定“劳动者解除、终止劳动关系后，与用人单位在劳动关系存续期间，因履行工作职责发生的有关借款、差旅费用报销等争议，属于履行劳动合同争议的范畴，仲裁委员会应予受理。”《佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（2011年）》第二条：“劳动争议案件中，若同时存在因劳动关系存续期间的借支、垫资行为发生争议的，应作为劳动争议一并处理，如双方权利义务关系明确，一方依欠条，还款协议等向人民法院起诉的，可以按照普通民事纠纷受理。”黄龙永已经按照公司的要求填写报销审批单并将票据原件全部交付给公司用于审核，公司对于报销审批单的真实性予以认可，辩称仅报销其中一万五千元整是因为票据中很多是不属于公司报销内容，公司应当就其主张承担举证责任，对黄龙永交付的票据中哪些不属于公司报销内容以及公司是否存在相关报销规范进行举证。 三、公司应为黄龙永补缴2007年12月至2020年1月的社会保险，该期间黄龙永的社保缴费基数远低于其实际工资，公司应就差额部分进行补缴。 综上，请求撤销原审判第一、二、三项，依法改判支持黄龙永的一审诉请并由和源公司承担一、二审所有诉讼费用。 和源公司辩称：第一、黄龙永的月工资标准是1万元，而不是1.4万元。黄龙永主张1.4万元公司的依据是浙江新大三源控股集团有限公司2018年技改人员的工资单。在仲裁的时候，黄龙永也提出同样的主张。当时和源公司已经说明，该项技改人员的公司并未实施。而且这一份单据是由黄龙永本人制表的，在表格下面的手写意见中并未注明照表格的实施，因此不能以此作为认定黄龙永月工资是1.4万元。黄龙永在提交法院的银行卡明细清单当中的2019年2月1日收到了“帛某司”的汇入的46110元，注明是工资。假如黄龙永所主张的技改人员工资已经实施的话，实质上应当是三家企业“和源、竣尚、吉美”共同汇入款项，因此，从实操层面来看，技改人员的工资是没有实施的。黄龙永的月工资不是1.4万元。和源公司向黄龙永发放的月工资是1万元，这也是其本人月工资金额。 第二、关于黄龙永要求支付差旅费报销，和源公司认为公司是一个独立的商事主体，在承担责任的同时，也享有自主经营权和独立管理权等权利。差旅费报销就属于公司财务管理的一部分，且劳动争议仲裁调解法第二条的规定，关于此项争议不属于劳动争议的范围。而且在报销的时候，并不是粘贴在报销单上的，所有的票据都应当实报实销，而是需要提前由财务进行审核，通过的予以报销，未通过的不予报销。和源公司已经支付了报销款1.5万元，其余部分和源公司并不认可。报销审批单的真实性，审核不通过，不能报销。因此，黄龙永对此项是无权主张的。黄龙永在上诉状当中记载了江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要第二条规定，差旅费报销争议是属于劳动合同争议的范畴，该意见是会议纪要适用的是劳动仲裁案，目前已经是法院的二审了，不适用。即便是会议纪要，也不是司法解释，不能作为裁判的依据。同时，该会议纪要仅适用于江苏省境内，形成的时间是2006年11月份，是在劳动合同法和劳动争议仲裁调解法生效之前。2015年9月2日深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件裁判指引第五条规定，职工履行职务，在单位借款挂账发生的纠纷，一方以劳动争议或其他理由向人民法院起诉的，裁定不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。该内容与江苏省的纪要和黄龙永所引用的佛山市中院的指导意见，恰好相反。所以黄龙永在上诉状当中所引用的两个规范性文件是不能作为适用本案的依据的。 第三、关于以实际工资来补缴社保的问题。一审法院已经在判决书第16页中明确说明不属于法院的受案范围，黄龙永无权主张。 黄龙永在二审期间未向本院提交新的证据；和源公司向本院提交了证据1、浙江新大集团有限公司人力资源管理办法，欲证明是和源公司解除与黄龙永劳动关系的制度依据。证据2、制度在浙江新大集团有限公司官网公示页面，欲证明《人力资源管理办法》经公示发布。证据3、考勤原始记录，欲证明黄龙永打卡原始记录中（2019年12月1日至2020年1月16日），12月份只1天为有效打卡；1月份只2天为有效打卡，其他均因打卡地址无效或者打卡时间无效或没有打卡为无效打卡。证据4、外勤审批截图，欲证明和源公司员工出外勤或者请假均应履行审批手续，自2019年12月1日起至2020年1月16日止，黄龙永没有被派外勤工作。证据5、朱泓胄劳动合同解除证明，欲证明一审中，朱泓胄作为证人，其离职时间为2020年4月17日，其作证时间为2020年7月，其作证时间已经自和源公司离职，与和源公司之间无利害关系，一审对于证据的认定内容是错误的。证据6、杭州市严格防控有序复工第一批备案企业核准名单，滨江42家，欲证明因疫情原因，滨江区第一批企业于2020年2月10日复工，复工企业中没有杭州衣智家网络科技有限公司。因此，一审法院认定“另查明，黄龙永自2020年2月10日起到杭州衣智家网络科技有限公司兼职工作，无固定上班时间，双方签订《兼职合作协议书》”这一事实，是错误的。证据7、和源公司办公区域，证明和源公司工作环境为平层开间，所有部门和工作人员均在大区域内办公，除经理、综合部和财务部之外，其他部门员工都不存在专用位置，各业务部根据需要可随时调整工位。黄龙永原工位由和源公司其他员工使用，黄龙永与生产部的杨惠兰（两人在调整之前为对桌）一并被调整到对面一组工位中，并不是没有工位，黄龙永到公司现场上班的物质条件是具备的。证据8、黄龙永个人所得税纳税记录，欲证明2019年12月起，黄龙永即到衣智家公司工作。另申请证人俞某出庭作证，欲证明黄龙永在2019年的12月1号到2020年的1月17号并未到公司现场上班，并未出勤；证明调整黄龙永工位的具体的情况，并不是没有提供工位。 经庭审质证，黄龙永认为证据1、对证据的三性均有异议，无法达到证明目的。和源公司无权依据该人力资源管理办法，解除黄龙永的劳动关系。该管理办法第四条：本办法适用于与公司签订劳动合同、或存在实际劳动关系的全日制员工公司外派员工的考核薪酬工时和休息休假劳动纪律，按派驻公司的规定执行。第七十一条各成员企业可参照本办法制定相应的管理办法。经公司员工讨论后颁布实施。黄龙永未与浙江新大集团有限公司签订劳动合同，签约方为和源公司，无权直接适用浙江新大集团公司的管理办法，在与和源公司签订的劳动合同中，第九条手写部分为和源公司自行添加，签约时为空白，且没有给黄龙永一份，导致黄龙永在起诉公司时，没有2019年的合同证据，且黄龙永提交的三份劳动合同中第九条均为空白条款。第4份劳动合同中，仅有商业秘密保护条款、人力资源管理办法。对于黄龙永不具有约束力，且未以该内容作为解除双方劳动关系的依据。至少在一审、二审中并未提供。证据2、在官网公示页面真实性无法确认，合法性、关联性不予认可，无法达到证明目的。黄龙永并非浙江新大集团有限公司员工，是否公示发布，对于黄龙永不具有约束力，且网站属于该公司所有，网站的内容新大集团可自主编辑，真实性无法确认。证据3、无法达到证明目的，该份证据已经在仲裁和一审的时候提交过了，并非是二审的新证据，不存在对方代理人创设的有效打卡和无效打卡的相应概念。该份证据，反而证明了黄龙永的钉钉打卡记录中对应的12月份出勤天数为22天，1月份出勤天数为11天。相关的数据是真实的。证据4、真实性、合法性无法确认，关联性有异议，无法达到证明目的，如存在外勤审批相关制度，需公司举证证明。证据5、该证据的真实性、合法性无法确认，即便证人已经离职，也曾是和源公司员工，与公司之间存在利害关系，证言不具有客观性。证据6、该证据无法达到证明目的。黄龙永与衣智家公司签订的是兼职合同，不需要现场办公。疫情期间，企业可线上复工。证据7、三性均有异议。无法达到证明目的。该份图表系公司单方制作。事实情况是黄龙永个人物品被擅自打包收走，放在门卫处，通知黄龙永来取回，而非因业务需要调整工位。证据8、该证据无法达到证明目的。黄龙永与衣智家签订的是兼职合同，并非全职工作，该份兼职无固定上班时间，不需要坐班，合作方式仅是黄龙永提供技术指导质量体系的制定。该份证据不能够证明黄龙永是因一份不需要坐班的兼职，而无法在公司正常办公。对证人俞某出庭作证，因为证人是和源公司的员工，与公司之间是存在法律上的利害关系的。证人所陈述的证言本身也不具备客观性，无法达到相应的证明目的。 本院认为，对和源公司提交的证据1、2，真实性予以确认，但尚不能达到和源公司所要证明的目的。证据3，可证明黄龙永实际打卡情况，尚不足以证明黄龙永打卡无效。证据4、5、6、8，与本案无直接关联。证据7，仅能证明和源公司的办公场地的状况。而证人俞某系和源公司员工，出庭为和源公司作证，与本案有利害关系。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和源公司与黄龙永存在劳动关系，和源公司于2020年1月17日向黄龙永出具了《旷工离职通知书》，黄龙永认为和源公司系违法解除劳动合同。对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，均不纳入审查范围。故本案应围绕和源公司在2020年1月17日作出的《旷工离职通知书》中所提出解除与黄龙永劳动合同的事由或情形进行审查。该《旷工离职通知书》载明：“你已于2019年12月1日至今未上班，也未请假，根据公司相关规定，你的行为已视同为旷工，公司作自动离职处理，并扣除12月份所有工资，且无须支付经济补偿。另，自2020年1月17日起本公司解除劳动关系。”而事实上因黄龙永的办公工位被和源公司另作他用，在2019年12月1日至2020年1月16日期间，黄龙永仍在公司打卡上班，并在微信工作群中回复工作问题，亦曾通过微信向和源公司副总经理赵子文询问有关事宜，并等待公司的处理结果。故原审法院认为根据现有证据不足以认定黄龙永存在无故旷工的情况，和源公司单方解除劳动合同系违法解除并无不当，应承担不利法律后果。继而判决和源公司支付黄龙永违法解除劳动关系赔偿金250000元及2019年12月份工资8573.5元、2020年1月份工资3484.97元，具有事实和法律依据。黄龙永与和源公司签订的劳动合同对工资报酬未进行明确约定。黄龙永在和源公司工作期间，和源公司每月发放黄龙永工资10000元。故原审法院认定黄龙永在和源公司的月工资标准为10000元并无不妥。对于黄龙永要求和源公司支付报销款14250.37元的请求，而报销的款项需符合财务报销规定及公司内部管理制度，经和源公司审查认为黄龙永要求报销的款项不符合财务报销规范，原审法院未予支持并无不妥。和源公司已为黄龙永办理了社保手续并缴纳了社会保险，现黄龙永要求补缴未足额缴纳的社会保险属于因缴费基数发生的争议，应由社保管理部门解决处理，原审法院未予处理并无不当。综上，和源公司和黄龙永的上诉理由依据不足，均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由浙江和源服饰有限公司和黄龙永各负担5元。 本判决为终审判决。 审判员  赵为民 二〇二一年三月十日 书记员  周 杨