四川省乐山市市中区人民法院 行 政 判 决 书 (2020)川1102行初257号 原告：乐山市金潮广告有限责任公司。住所地：四川省乐山市市中区居竹街286号1幢3单元3楼1号。 法定代表人：李娜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢竹，四川金顶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈伟，四川金顶律师事务所律师。 被告：峨眉山市交通运输局。住所地：四川省峨眉山市金顶北路中段110号。 法定代表人：罗俊，该局局长。 出庭负责人：方睿，该局副局长。 委托诉讼代理人：马显庆，四川骥志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张铮，四川骥志律师事务所律师。 原告乐山市金潮广告有限责任公司（简称金潮广告公司）诉被告峨眉山市交通运输局（简称峨眉交通局）行政协议一案，于2020年12月8日向本院提起行政诉讼。本院依照法〔2013〕3号《最高人民法院关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》和川高法〔2014〕198号《四川省高级人民法院关于乐山市中级人民法院〈关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的请示〉的批复》，于同日立案后依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。2021年1月14日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告金潮广告公司的委托诉讼代理人卢竹、陈伟，被告峨眉交通局的负责人方睿副局长及该局的委托诉讼代理人马显庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一、被诉行政行为 2020年6月30日，被告峨眉交通局对原告作出的峨交函〔2020〕21号《履行行政协议义务决定书》（简称被诉行政行为）载明，原告BOT招商投资建设的峨眉山市公交站台项目从2012年2月开工，2013年5月6日由被告组织有关部门进行了竣工验收。按照双方合同约定，公交站台广告经营期限从2013年6月起算，每年应缴纳广告展位管理费52万元。从2013年6月到2020年6月，共计7年，应缴纳广告展位管理费364万元。2020年6月1日，被告以峨交函〔2020〕19号《关于清缴公交站台广告展位管理费的催告函》（简称《催告函》），告知原告履行支付公交站台广告展位管理费的义务，催缴金额364万元。截至目前，原告尚未缴纳所欠费用。依据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（简称《行政协议司法解释》）第二十四条第一款的规定，被告决定要求原告履行行政协议义务，于2021年1月1日前缴清拖欠的广告展位管理费364万元。 二、当事人诉辩意见 原告金潮广告公司诉称：2012年2月2日，原告通过竞标成为峨眉山市6路、8路两条公交线路共69个候车亭BOT建设项目的中选人，并与被告签订《公交候车亭建设及广告位经营合同书》（简称《经营权合同》）。根据被告招商文件要求和合同约定，原告建设公交候车亭69个，享有广告经营权。因城市规划调整，原告实际建成候车亭53个，且该53个位置与招商文件确定的不一致，未建成的16个候车亭属于城市成熟人流、车流热点地区。该16个候车亭未建，直接导致商业价值严重受损。在候车亭经营过程中，原告经营的候车亭因道路改建，规划调整等原因，根据被告的要求陆续拆除20个左右，目前仅剩30个。根据原告与被告签订的合同约定，广告管理费以候车亭个数计算，每个7536元，并且计算时间从竣工验收合格后第二月开始计算。候车亭并非在2013年5月验收合格，原告实际使用和候车亭也并非69个。因此，被告作出的被诉行政行为证据不足，明显不当，应当予以撤销。据此，原告起诉到法院，请求判决撤销被告作出的被诉行政行为，并由被告负担案件受理费。 被告峨眉交通局辩称：1.根据《行政协议司法解释》第二十四条第一款的规定，被告具有作出被诉行政行为的职权；2.被告作出的被诉行政行为程序合法；3.根据原被告签订的《经营权合同》和《〈经营权合同〉的补充协议》（简称《补充协议》）等证据，可以证明被告作出的被诉行政行为事实认定清楚；4.被诉行政行为适用《行政协议司法解释》第二十四条第一款的规定，适用法律正确。故，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。 三、本院查明事实 经审理查明：2011年9月18日，被告向峨眉山市人民政府呈报《关于拟新开行公交线路的情况汇报》，汇报拟新开通公交6路（共建28个站点）和公交8路（共建23个站点）。 2011年11月10日，峨眉山市人民政府作出峨府定〔2011〕31号《关于新开行公交线路有关问题的决定》（简称峨府定〔2011〕31号文件）。决定包括：1.同意开行公交6路和公交8路；2.站点建设由市交通运输局细化方案，与政府采购部门商住建、城管、交警等部门后，报市政府分管领导审定；3.公交8路力争在2012年元旦前投运，确保春节前投运；公交6路力争在2012年3月投运，确保5月1日前投运。 2011年12月15日，被告就公交6路和公交8路站点建设发出《招商公告》。同月28日，被告向原告发出的《中选通知书》载明：原告被确定为峨眉山市城区6路、8路公交站线建设工程项目的中选人；中选价为租赁广告展位管理费每年以52万元缴纳，经营使用年限为120个月。 2012年2月2日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《经营权合同》，主要约定：第二条项目的运作方式以及投资。1.项目采取BOT模式运作。即由乙方投资修建港湾式候车点和雨棚式候车亭，甲方给予乙方候车点位置上广告位约定期限的广告经营权。在乙方的经营期限届满后，乙方将建设的项目完整的移交给甲方。2.乙方投资修建港湾式候车点和雨棚式候车亭的总投资约420万元。3.项目建设完成后，甲方给予乙方候车点位置上广告位的经营期限为120个月。4.根据招商文件要求，乙方共计建设公交6路、8路候车亭69个，并每年向甲方支付广告展位管理费52万元，即平均每个候车亭每年广告展位管理费约7536元，最终广告展位管理费以工程建设竣工验收实际的站台数量为准计算。第三条双方的权利和义务。1.甲方负责施工阶段涉及工程变更及造价增减的审批工作，并报送财政投资评审中心备案。2.乙方项目建设工期为12个月，如遇雨天、停电等因素造成无法施工，施工期顺延。3.合同期内，因城市规划、建设等原因，需要拆除、移建公交候车亭的，甲方应给予乙方新建公交候车亭的广告经营权，具体的经营期限及费用由甲、乙双方另行协商。若甲方需要停止使用站台广告的，甲方应根据候车亭的修建费用及未使用年限和乙方已招商的广告收益情况合理对乙方进行补偿。第四条广告经营期限。1.乙方享有的经营权使用年限为120个月，从乙方将本项目全部建设完毕并竣工验收后第2个月起算。2.因甲方原因、不可抗力、政府行为等因素，导致乙方不能按期完工，建设期应当根据实际延误的天数予以顺延。第五条项目管理费的支付方式。乙方自正式进入经营期后向甲方交纳当年的广告展位管理费，以后每年的广告展位管理费提前一个月交纳下一年度的广告展位管理费。第六条特别约定。本合同签订后，乙方向甲方交纳的实力证明金100万元转为履约保证金，甲方随工程的进展将履约保证金分期退还乙方。具体退还的时间为：（1）乙方建设完成5个站点候车亭后的5个工作日内，甲方向乙方退还60万元；（2）乙方建设完成10个站点候车亭后的5个工作日内，甲方向乙方退还30万元；（3）乙方建设完成全部站点候车亭并验收合格后的5个工作日内，甲方向乙方退还剩余保证金10万元。第七条违约责任。合同期限内，甲方擅自解除本合同或者提前终止乙方的经营权，乙方有权要求甲方赔偿乙方全部的经济损失；在合同期限内，乙方擅自将建设站点候车亭广告经营权另行出让或转租他人，甲方有权无偿收回所建站点及站点的广告经营权。 被告于2011年12月30日收到原告履约保证金150万元，次日被告退还原告多交纳的履约保证金50万元。 2013年10月9日，原被告签订《补充协议》载明：由于各种因素，目前只完成53个候车亭，有16个黄金路段候车亭不能修建，从而给工程建设造成一定困难，也给乙方造成一定损失。根据峨府议〔2013〕71号《研究加快推进公交站台建设的纪要》精神，经甲、乙双方协商，达成如下补充协议：1.甲方将1路的7个改建公交站台，3路的8个新建公交站台，由乙方采用BOT项目建设，作为6路、8路车未修16个站台的补偿，不再另行收取广告展位管理费。2.每年广告展位管理费仍按52万元/年执行不变，从竣工验收后次月开始计算。 被告分别于2012年4月9日、同年5月6日、2014年10月29日退还原告履约保证金60万元、30万元、10万元。其中2014年8月4日，原告向被告提交的《工程履约保证金退还的申请》中载明，原告承建的峨眉山市城区6路、8路公交线站点建设工程已于2014年5月通过竣工验收，按照《经营权合同》约定，原告完成建设全部站台候车亭并验收合格后5个工作日内，被告退还其剩余的履约保证金10万元。现申请被告退还剩余履约保证金10万元。 被告提交的《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》（简称《竣工验收报告》）载明，工程名称为城区1路、3路、6路、8路公交站台；建设单位为原告。相关栏目除一处填写为2013年5月6日外，其余填写为2014年2月和5月。被告诉讼中撤回该复制件证据。原告认为该证据虽然原件无法核实，但认为竣工验收时间是2014年5月。 2017年8月24日，被告向原告发出的《通知》载明，按照“峨眉山市旧城区排水、污水系统管网改造工程”项目的规划和施工要求，对所属工程范围内的绿化带及附属设施给予拆除，人行道进行改造，涉及原告公司BOT项目内的13个公交站台进行临时性拆除。同时根据市委、市政府的要求，为方便广大市民乘车，提升城市品质，配合主城区道路改造，对主城区原立杆式站牌，候车亭进行重新设计和改造升级，现整个道路改造工程已接近尾声。请原告接到通知后2017年9月4日前给予被告书面回复，否则被告将视为原告公司主动放弃这部分站台的修复建设工作，由被告建设。附件：拆除及修建站台对照表。但原告未提供该《通知》附件。 诉讼中，经原被告核实，现有公交候车亭为67个。 被告于2020年6月11日作出并于同日向原告送达的《催告函》载明：原告公司的B0T招商投资建设的峨眉山市公交站台项目从2012年2月开工，2013年5月6日由被告组织相关部门进行竣工验收。按照双方合同约定，公交站台广告经营期限从2013年6月起计算，每年应缴广告展位管理费52万元。从2013年6月到2020年6月，共计7年，应缴广告展位管理费364万元。请原告在2020年6月15日前到被告单位缴清所欠费用。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条的规定，原告享有陈述和申辩的权利，可在接到本催告后3日内到被告单位陈述和申辩。 2020年7月3日，原告收到被告送达的被诉行政行为。 认定上述事实，有被告提交的《关于拟新开行公交线路的情况汇报》、峨府定〔2011〕31号文件、《招商公告》《中选通知书》《经营权合同》《补充协议》、记账凭证、结报单、《工程履约保证金退还的申请》《竣工验收报告》《催告函》《送达回证》《邮件交寄单（收据）》；原告提交的《通知》《金潮公交站点资料统计表》以及当事人的陈述等证据证实。 此外，被告还提交了峨眉山市人民政府办公室作出的峨府办发〔2011〕12号《关于印发峨眉山市交通运输局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、中共峨眉山市委机构编制委员会作出的峨编发〔2017〕54号《关于调整市交通运输局机构编制事项的通知》和峨编发〔2019〕14号《关于调整市交通运输局机构编制事项的通知》等文件。 四、本院裁判理由 本院认为，根据2004年《市政公用事业特许经营管理办法》第四条第三款关于“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施”和峨府定〔2011〕31号文件的规定，被告具有与原告签订《经营权合同》《补充协议》的职权。同时，原被告签订的《经营权合同》《补充协议》系双方真实意思表示，无重大且明显违法情形，也不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。 本案争议的主要焦点是被诉行政行为的证据是否确凿问题，就此评判如下： 本院认为，被告提交的证据不足以证明其认定原告应当给付其广告展位管理费364万元。理由如下： 第一，被诉行政行为认定原告应当给付其广告展位管理费起算时间的证据不足。根据《补充协议》约定“从竣工验收后次月开始计算”，收取广告展位管理费。但是，从被告提交的《工程履约保证金退还的申请》中载明，原告承建的峨眉山市城区6路、8路公交线站点竣工验收时间为2014年5月。同时，虽然被告提出撤回《竣工验收报告》作为其证据，但是原告认可该报告中载明的竣工时间为2014年5月。再结合《经营权合同》中约定，最后一笔履约保证金10万元退还时间为原告建设完成全部站点候车亭并验收合格后的5个工作日内的约定和被告提交退款凭证证明其于2014年10月29日退还原告最后一笔履约保证金10万元的事实，可以认定被诉行政行为认定原告应当从2013年6月起算缴纳广告展位管理费的事实与前述事实不符。换言之，就是被诉行政行为认定原告应当给付广告展位管理费起算时间从2013年6月起算的主要证据不足。 第二，被告未就《经营权合同》约定履行协议内容发生变更予以协商解决情况下，依旧以该合同约定作出被诉行政行为证据不足。《经营权合同》约定：“合同期内，因城市规划、建设等原因，需要拆除、移建公交候车亭的，甲方应当给予乙方新建公交候车亭的广告经营权，具体的经营期限及费用由甲、乙双方另行协商”。本案中，根据被告于2017年8月24日向原告发出的《通知》可以证实，至少案涉项目内的13个公交站台因被告原因进行了临时性拆除。并且恢复情况也不清楚。被告也没有提交证据证明原被告双方已经依据前述约定，就临时性拆除13个公交站台导致的具体的经营期限及费用问题协商解决，就作出被诉行政行为，同样属于认定事实的主要证据不足。 第三，被诉行政行为认定公交候车亭数量的证据不足。根据《经营权合同》和《补充协议》约定，最终原告修建的公交候车亭数量应当是68个，但诉讼中双方核实现有公交候车亭只有67个，缺少一个的原因不明。被告仅仅依据前述协议约定的68个确定数量，计算广告展位费的证据不足。 基于此，被诉行政行为认定原告应从2013年6月起到2020年6月期间向被告缴纳广告展位费364万元的主要证据不足。被诉行政行为应当予以撤销。 对于被告提出案涉项目竣工验收后的行为与之前的行为分别属于两个不同行政行为，可以分别处理的主张。本院认为，原本签订《经营权合同》和《补充协议》及其履行就是一个整体行政协议的事项，不存在分别的行政行为问题。 此外，对于被告依据《行政协议司法解释》第二十四条第一款关于“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行”的规定和前述职权依据在向原告作出并送达《催告函》后，再作出并向其送达被诉行政行为，行政程序和适用法律并无不当。 需要指出的是，本案双方当事人应当就案涉行政协议履行中存在的争议妥善协商解决；如果原告认定被告未按照案涉行政协议履行，造成损失的，在协商不成情况下，可以依法提起诉讼，彻底解决争议，切实维护原告的利益和被告的合法权益。 五、本院裁判结果 综上事实和理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项关于“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的”的规定，判决如下： 撤销被告峨眉山市交通运输局于2020年6月30日对原告乐山市金潮广告有限责任公司作出的峨交函〔2020〕21号《履行行政协议义务决定书》。 案件受理费50元，由被告峨眉山市交通运输局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长  李 巨 审 判 员  曹银萍 人民陪审员  王立贵 二〇二一年三月三日 书 记 员  田 萌