江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏06民终4269号上诉人（原审被告）：南通茂发房地产开发有限公司，住所地江苏省南通市崇川区永兴家园83幢113室。法定代表人：严术新，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：陆亮，男，1974年9月1日生，××族，住广东省深圳市南山区。上诉人南通茂发房地产开发有限公司（以下简称茂发公司）因与被上诉人陆亮房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2020）苏0611民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。茂发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费由陆亮承担。事实和理由：1.关于交房的时间，我公司认为应当认定为2019年5月12日。我公司于2019年4月29日取得该地块商品房《建筑工程竣工验收备案证明书》，具备了交房条件，并于2019年5月11日通过邮政EMS向陆亮邮寄通知，告知其办理交房手续，并未拒绝交房。此后房屋未能交付的责任应由陆亮承担，一审法院直接认定交房日期为2020年8月26日不符合实际情况。2.关于违约金的计算，我公司认为一审认定和适用法律错误。双方签署的合同第十二条对逾期交付责任作出了约定，逾期超过180日的，合同直接赋予买受人解除合同的权利，出卖人应退还全部付款并按银行同期利率结算活期存款，并未对违约金是否承担以及如何承担作出约定，更未对仍需按日支付万分之五违约金进行明确。本案中，合同约定的交房时间为2017年12月28日，按照上述约定，陆亮作为买受人在此情况下仅享有解除合同的权利。现陆亮放弃解除合同的权利，其已经享有了房产增值部分再要求我公司承担违约金或赔偿损失显然违背了双方约定，我公司最多只应支付银行同期活期存款利息即可。3.关于180日内的违约金计算，我公司认为比例过高，应予调整。陆亮主张的180日内违约金标准为日万分之五，该违约责任已超过银行同期贷款利率的数倍，显然过高，陆亮亦未能提供证据证明其因逾期交房存在的损失。法院应当考虑到逾期交付房屋具有客观原因并非我公司能自行控制，如政府工程、地铁建设导致自来水无法接入，电梯安装工程拖延等。加之我公司为了提高陆亮的利用空间，将层高由原4.7米增加到4.9米，手续补办耗时较长，由此造成的延期交房责任不应由我公司承担。上述情况造成延迟交房也给我公司造成巨大经济损失，请求法院对违约金依法作出调整。陆亮二审未答辩。陆亮向一审法院起诉请求：1.判令茂发公司支付逾期交房违约金103319.32元（以224212元基数，自2017年12月28日起按日万分之五的标准暂计算至2020年7月7日，要求计算至实际交房之日止）；2.诉讼费用由茂发公司负担。一审法院认定事实：2017年3月6日，陆亮（买受人）委托案外人谈永刚与茂发公司（出卖人）签订了《商品房买卖合同（预售）》一份，约定由陆亮购买茂发公司开发的南通市××大厦××幢××号房屋（规划用途办公，预测建筑面积58.3平方米），合同总价224212元；出卖人应当在2017年12月28日前向买受人交付该商品房，并于交付日期届满前（不少于十日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件资料的通知书面送达买受人；出卖人未按约定的时间将该商品房交付买受人的，逾期不超过180日，自本合同规定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除合同，出卖人应当自买受人解除合同的通知到达之日180日内退还全部付款并按银行同期利率结算活期存款。合同签订后，陆亮支付了全部购房款。2019年4月26日，案涉房屋经茂发公司组织竣工验收合格，并于同月29日向相关单位申请备案。2019年5月11日，茂发公司通过EMS向陆亮发出了交房通知一份，通知陆亮在接到通知后5日内进行交房结算。该EMS因原书地址不详、电话非收件人而被退回。2019年6月12日，南通市不动产登记中心向茂发公司填发了案涉房屋的不动产权首次登记证明单。2020年8月26日，陆亮、茂发公司办理了房屋交接手续。一审另查明，茂发公司同期向其他买受人发出交房通知后，其他买受人前往办理交房手续时，茂发公司提出逾期交房违约金等费用于交房时一并结算。案外人刁福泉因茂发公司逾期交付南通市××大厦××幢××室房屋（预测建筑面积79.11平方米）而诉至法院〔该案案号为（2019）苏0611民初3183号〕，要求茂发公司支付逾期交房违约金。该案审理过程中，刁福泉就上述房屋2018年9月至2019年11月期间同地段同类房屋租金标准向法院申请评估，经江苏金土地房地产评估测绘咨询有限公司估价，上述房屋在上述期间毛坯状态租金为22000-23000元，投入装修改造费用约120000元后的租金为52000-54000元。一审诉讼过程中，就逾期交房180日后的违约金计算问题，陆亮同意参照刁福泉案件鉴定结论标准计算违约金，违约期限计算至实际交房为止。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.如何确定案涉房屋的交房时间？2.如何计算逾期交房180日内和超过180日外的违约金？关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案陆亮、茂发公司签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。陆亮已按约支付购房款，茂发公司亦应按约交付房屋，并配合陆亮办理产权登记手续。关于交房时间的问题，茂发公司虽曾在2019年5月11日通知陆亮在五日内办理交房手续，但该EMS未能有效送达;茂发公司在同时期交房的他案中亦自认“逾期交房应给予的补偿款一并结算”、“如业主不同意，可与公司领导自行协商”，结合同期其他买受人的交房情况来看，茂发公司通知的交房为附条件交房，有违双方合同的约定；此后，茂发公司也未提交证据证明其曾向陆亮表达过先交房再就逾期交房违约金问题进行处理的意愿，故应认定茂发公司的交房时间为2020年8月26日。关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，茂发公司本应按照合同约定在2017年12月28日前交付房屋，但迟迟未交房，已构成违约，应承担相应的违约责任。案涉合同约定逾期交付不超过180日的，自最后交付期限第二天起至实际交付之日止，茂发公司按日向陆亮支付已交付房款万分之五的违约金，合同继续履行，陆亮要求茂发公司按已付房款万分之五/日的标准向其支付逾期交房180日内的违约金的诉请于法有据，应予支持。茂发公司关于案涉合同约定的违约金标准过高，要求予以调减的抗辩意见，因茂发公司系格式合同的提供方，且逾期交房180日内的损失赔偿额的计算方法在当事人的合理预期范围内，故对该抗辩意见不予采纳。对于合同继续履行情形下，逾期交房超过180日的违约金当如何计算的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”案涉《商品房买卖合同（预售）》对于合同继续履行的情形下逾期交房超过180日的违约金或损失赔偿额问题并未作出约定，应按有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。陆亮同意参照刁福泉案件鉴定结论标准计算逾期180日之后的违约金。考虑到案涉房屋与刁福泉一案所涉房屋属于同地段同类房屋，参照刁福泉一案所涉房屋租金标准计算本案的租金损失并未明显失当。经评估机构测算刁福泉一案所涉房屋在2018年9月至2019年11月期间毛坯状态租金为22000-23000元，即租金为1600元/月左右，投入装修改造费用约120000元后的租金为52000-54000元，即租金为3800元/月左右。陆亮虽未对案涉房屋投入装修，但其享有投入装修改造费用获取更高投资回报的选择权，法院结合刁福泉一案《房地产估价报告》及本市租赁市场装修折旧一般行情，酌定茂发公司按1800元/月的标准支付逾期交付超过180日的违约金。茂发公司关于评估报告中确定的租金标准明显偏高的抗辩意见缺乏证据证实，故不予采纳。综上，茂发公司应向陆亮支付违约金67759.08元（180×224212×0.0005+1800÷30×793）。综上，一审法院判决：茂发公司于判决生效之日起十日内一次性向陆亮支付逾期交房违约金67759.08元等。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。陆亮与茂发公司签订的《商品房买卖合同（预售）》合法有效，根据合同约定陆亮支付房屋价款后，茂发公司应当依约交付房屋。现茂发公司未能按时履行房屋交付义务，一审判决其向陆亮承担逾期交房违约责任并无不当。具体分析如下：1.一审判决茂发公司支付逾期交房违约金至实际交房日即2020年8月26日于法有据。茂发公司认为2019年5月11日通知陆亮交房后房屋未能交付的责任应由陆亮承担的理由不能成立。茂发公司虽在2019年5月11日通过EMS邮件向陆亮寄送交房通知，但该邮件并未有效送达。结合同期数名购房人的交房情况看，茂发公司系在合同之外另行设立交房条件，其并无证据证明向陆亮作出先交房再处理违约金问题的意思表示。故2019年5月11日后房屋未能交付的责任仍在于茂发公司。2.关于违约金的认定。对于逾期交房180日内的违约金，茂发公司应根据案涉合同约定按日向陆亮支付已交付房款万分之五的违约金。茂发公司认为该约定的违约金过高应予调整，但未能提供证据证明，且该合同条款是茂发公司提供的格式条款，其要求予以调整亦有违诚信，本院不予采纳。对于逾期交房超出180日的违约金，茂发公司认为根据合同约定陆亮仅享有解除合同的权利，在陆亮放弃合同解除权的情形下，其至多只须支付银行同期活期存款利息。但该合同条款只是赋予陆亮作为守约方解除合同的权利，并非限制其选择继续履行时向茂发公司主张违约责任的权利。茂发公司以此对抗违约责任的承担，不能成立。茂发公司还主张应按照银行同期活期存款利率标准支付逾期交房超出180日的违约金，该上诉请求明显缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，茂发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2366元，由上诉人南通茂发房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱艳审判员  杨盛审判员  胡皓二〇二一年三月一日书记员  陈宁