河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终1512号上诉人（原审被告）：袁保玉，男，1975年6月29日出生，汉族，住河南省南阳市邓洲市。委托诉讼代理人：楚冬鸽，河南光法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁文辉，男，1995年9月15日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：王京鹏，新乡市辉县市众信律师事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王瑞军，男，1971年12月19日出生，汉族，住河南省辉县。被上诉人（原审被告）：安徽百特机电工程有限公司，住所地：安徽省芜湖县安徽新芜经济开发区**经东路**。法定代表人：陈应国，总经理。委托诉讼代理人：许磊，安徽青弋江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辉县市上八里制砂有限公司，住所，住所地：河南省辉县市上八里镇白古谭村div>法定代表人：王鸿晨，董事长。委托诉讼代理人：孙自朋，上海德禾翰通（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李迎亚，上海德禾翰通（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖昌隆设备安装工程有限公司，住所，住所地：安徽省芜湖县湾沚镇快速通道以东、南湖路以北皖江家居装饰大市场****div>法定代表人：季昌云，董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：新乡市长城机械有限公司，住所地：，住所地：河南省辉县市孟庄镇涧头村南v>法定代表人：王纪中，董事长。委托诉讼代理人：李艳鹏，河南百泉律师事务所律师。上诉人袁保玉因与被上诉人梁文辉、王瑞军、安徽百特机电工程有限公司（以下简称百特公司）、辉县市上八里制砂有限公司（以下简称制砂公司）、芜湖昌隆设备安装工程有限公司（以下简称昌隆公司）、新乡市长城机械有限公司（以下简称长城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初4491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁保玉上诉请求：1、依法撤销一审判决，不服赔偿金额105117.53元；2、判令本案一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人梁文辉不存在雇佣关系，无需承担雇主责任。上诉人与被上诉人梁文辉的关系不符合雇佣关系的法律特征，双方之间不存在控制、支配或从属关系，上诉人只负责代为转发工资，被上诉人梁文辉及其他施工人员均由被上诉人王瑞军召集，施工工具由施工人员自行准备，具体工作内容受王瑞军的指挥支配，因此，被上诉人梁文辉与王瑞军之间存在支配或者从属关系，被上诉人梁文辉及其他施工人员与上诉人不存在支配或者从属关系，上诉人无需承担责任。二、一审法院鉴定程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员。协商不成的由人民法院指定。该案中被上诉人梁文辉在选择鉴定机构时，未通知上诉人袁保玉，上诉人袁保玉未参与整个鉴定过程，其鉴定程序不合法。三、上诉人承担80％责任比例不当。梁文辉作为安装制砂设备的工作人员，在从事工作的过程中应当在确保安全的情况下进行工作，由于被上诉人梁文辉在明知有缺口的钢结构平台上工作时，未注意到身后切割出来便于安装的缺口，未尽到安全注意义务才导致事故的发生，被上诉人梁文辉应当承担主要责任。梁文辉辩称，一审认定事实清楚，梁文辉受袁保玉雇佣，在雇佣活动中受到伤害，袁保玉作为雇主应承担赔偿责任。一审中，袁保玉并未对梁文辉的鉴定结论提出异议，一审鉴定程序不存在违法行为。一审判令袁保玉承担的过错比例并无不当。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。王瑞军辩称，王瑞军和梁文辉之间不存在雇佣关系，王瑞军是介绍梁文辉到工地干活的。王瑞军在工地上也是干活的，与梁文辉一样一天工资300元。关于上诉人的其他上诉理由，没有异议。百特公司辩称，关于雇主问题，与百特公司无关，一审已作出客观认定。关于鉴定程序，由于一审经过两次庭审，上诉人均未提出异议，也未申请重新鉴定，结合梁文辉被诊断为伤残的情况，百特公司认为二审不应启动鉴定程序。关于责任比例问题，虽然百特公司没有上诉，但对一审责任比例的划分，百特公司同意上诉人的意见，受害人承担责任比例过少。制砂公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。长城公司辩称，同百特公司答辩意见一致。昌隆公司经本院依法传唤未到庭答辩，亦未提交书面意见。梁文辉向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令袁保玉等人共同赔偿梁文辉医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计262183.66元；2、本案的诉讼费等各项费用由袁保玉等人承担。一审法院认定事实，梁文辉为农村居民。长城公司和弘毅建设集团有限公司、河南建筑材料研究设计院有限公司联合投标中标取得涉案工程。2019年7月31日制砂公司与长城公司签了《协议书》，协议约定，长城公司承包了制砂公司的厂房、车间、生产线、办公楼、停车场、大门、围墙绿化等附属工程的设计、采购和施工；承包人按照法律规定和合同约定组织完成勘验、采购、施工、确保工程的质量和安全，不得进行转包和分包。2019年5月21日长城公司与百特公司签订了一份《工业品买卖合同》，合同约定长城公司购买百特公司的皮带机总价值475万元，安装费50万元。百特公司负责到制砂公司的项目地安装调试。2019年8月18日百特公司与昌隆公司签订了一份《安装合同》，约定昌隆公司为百特公司安装输送带及其附件。工程期限为2019年8月21日到2019年10月30日止。安装地点是长城公司在辉县市××古谭村砂石线项目（所在地）。合同签订后，昌隆公司以口头方式将带式输送带及其附件安装工程分包给了袁保玉，王瑞军受袁保玉的委托介绍梁文辉安装皮带机。2019年9月29日梁文辉在3米高的台阶上施工，在转动皮带时，不慎坠地，致梁文辉受伤。梁文辉在辉县市中医院治疗3天，诊断为股骨转子间骨折等。由于伤情严重，梁文辉到郑州市骨科医院住院治疗34天。诊断为：1、右股骨粗隆间粉碎性骨折，2、右侧桡骨小头骨折，3、左侧骨骨折，4、左右侧骨7肋骨骨折。2020年6月10日河南省新医法医临床司法鉴定所鉴定梁文辉伤残为十级，护理期限内属于部分护理依赖，出院后护理期限拟定为一百二十日，护理人数拟定为一人，误工期限为二百七十日。袁保玉通过王瑞军赔偿梁文辉医疗费25000元（包括中医院的5000元）。另查明：百特公司、昌隆公司和袁保玉均没有提供证据证明其具备安装输送带及其附件安装工程的资质。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。受害人对损害的发生有过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，经王瑞军介绍，梁文辉和其他工友受雇袁保玉并按照袁保玉指示安装输送带，梁文辉在没有防护栏设施的3米高台阶上工作时跌落，梁文辉在从事雇佣活动中受伤，作为雇主应承担赔偿责任。因此，梁文辉要求袁保玉承担赔偿责任，予以支持。根据《中华人民共和国建筑法》规定，建造活动是指各类房屋建造及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备安装活动。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当依法取得资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。长城公司作为总承包方将设备安装工程分包给没有设备安装资质的百特公司，百特公司又将安装工程承包给不具有相应资质的昌隆公司，昌隆公司又将安装工程承包给不具有相应资质的袁保玉，层层分包，故长城公司、百特公司、昌隆公司应当与雇主袁保玉承担连带赔偿责任。王瑞军作为介绍人没有法律上的赔偿义务，其愿意承担适当责任，不属于法院处理范围。梁文辉要求王瑞军承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。制砂公司分包给具有施工资质的长城公司，依法不应当承担赔偿责任，故梁文辉要求制砂公司承担赔偿责任，于法无据，不予支持。梁文辉作为完全民事行为能力人，对其工作施工高度3米和没有护栏的周围环境危险性，应该有一定的认知和防范，施工时没有带安全绳，工作时从高空摔下受伤害，梁文辉对事故的发生存在一定的过错，应适当减轻赔偿义务人的责任。长城公司、百特公司、昌隆公司抗辩主张，于法无据，不予采纳。综合本案的事实，梁文辉应承担20%的责任，袁保玉应承担承担本次事故的80%的赔偿责任。根据梁文辉的诉讼请求和有效证据以及有关法律规定，确认赔偿义务人赔偿的范围和款额为：一、医疗费：74749.64元；二、误工费：129.51元/天×270天=34967.7元；三、护理费：125.14元/天×37天+出院后120天×125.14元/天×50%=12138.58元；四、住院伙食补助费：50元/天×37天=1850元；五、营养费：20元/天×37天=740元；六、残疾赔偿金：15163.75元/年×20年×10%=30327.5元；七、鉴定费：2133.5元（以鉴定费票据为准）；八、交通费：20元/天×37天=740元；以上共计157646.92元。梁文辉承担157646.92元×20%=31529.38元，袁保玉承担157646.92×80%=126117.53元+精神损害抚慰金4000元，共计130117.53元—已经支付过的25000元，即袁保玉再赔偿梁文辉105117.53元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、袁保玉于判决生效后五日内赔偿梁文辉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计105117.53元；二、新乡市长城机械有限公司、安徽百特机电工程有限公司、芜湖昌隆设备安装工程有限公司对第一项的赔偿款共同承担连带赔偿责任；三、驳回梁文辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5232元，由梁文辉负担2185元，由袁保玉、新乡市长城机械有限公司、安徽百特机电工程有限公司、芜湖昌隆设备安装工程有限公司共同负担3047元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于袁保玉与梁文辉是否存在雇佣关系的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，袁保玉主张其与梁文辉不存在雇佣关系、王瑞军与梁文辉之间存在雇佣关系，与梁文辉、王瑞军关于袁保玉是雇主的陈述不符，梁文辉向袁保玉提供劳动，袁保玉通过王瑞军向梁文辉发放报酬，结合本案当事人提交的证据，一审认定袁保玉与梁文辉存在雇佣关系并无不当。关于一审鉴定程序是否违法的问题。袁保玉称梁文辉在选择鉴定机构时，未通知袁保玉，袁保玉未参与整个鉴定过程，一审鉴定程序不合法。但本案其他当事人庭审时陈述一审法院工作人员通知本案当事人参与选择鉴定机构时，通过电话联系袁保玉，袁保玉在电话中陈述其不是雇主，不承担赔偿责任，也不需要参与选择鉴定机构，且袁保玉未提交证据证明自己的主张，结合袁保玉未申请重新鉴定或者补充鉴定的事实，故本院对袁保玉该项主张不予认可。关于一审划分责任比例是否适当的问题。案涉事故发生在2019年9月29日，按照当时生效的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”梁文辉作为完全民事行为能力人，在施工过程中未尽到安全注意义务，存在一定的过错，应当承担相应的责任，袁保玉作为雇主，未为梁文辉提供安全的施工环境，应承担相应责任。根据上述法律规定，结合本案的实际情况，一审判决梁文辉承担20%的责任、袁保玉承担80%的责任并无不妥，本院予以维持。综上所述，袁保玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2403元，由袁保玉负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张国飞审判员 高凤娜二〇二一年三月三十日书记员 孙成明