新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新29民终382号 上诉人（原审原告）：姚志军，男，1969年3月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 上诉人（原审被告）：新疆嘉轮轮胎有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市经济技术开发区杭州路与浙江路西南交叉口。 法定代表人：王振洪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵翠芬，新疆名顺律师事务所律师。 上诉人姚志军因与上诉人新疆嘉轮轮胎有限公司（以下简称嘉轮公司）劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初5600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月19日组织双方进行了调查，充分询问和听取了双方当事人的意见，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。 姚志军上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初5600号民事判决，改判嘉轮公司向姚志军支付未足额支付工资和未缴纳社保的经济补偿金差额5195.4元；2.改判嘉轮公司向姚志军支付工作期间的加班工资60,772.46元。事实与理由：1.考勤工作时间是用人单位计算工资的依据，工资计算方法和考勤记录是由用人单位掌握管理的，根据法律规定，对减少劳动报酬的争议事项的有关证据属用人单位掌握管理的，应由用人单位提供，用人单位不提供，应承担不利后果。在一审庭审时嘉轮公司已认可劳动者在每天上班前需点名签到，但未提供考勤记录，无法证实姚志军未在周六周日上班，据此，嘉轮公司应向姚志军支付加班工资60,772.46元；2.一审法院判决嘉轮公司支付经济补偿金的工资数额，未将姚志军应得的加班工资计算在内，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，加班工资应计算在月平均工资内，计算数额错误。 嘉轮公司辩称，1.姚志军入职后，嘉轮公司发现姚志军工作能力不足，经与姚志军多次谈话后，已将其月工资调整为5000元，姚志军要求按照8000元支付月工资无事实及法律依据；2.姚志军加班的事实不存在，姚志军要求支付加班费的请求没有事实及法律依据。 新疆嘉轮轮胎有限公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初5600号民事判决书，改判驳回姚志军的原审诉求或将本案发回重审。事实与理由：1.姚志军自2020年4月到嘉轮公司处从事电工工作，双方约定月工资8000元，但姚志军入职后在从事工作的过程中，不能按时完成公司交办的工作任务，不按时上班，工作时间经常脱岗，因此嘉轮公司根据姚志军的工作能力及工作表现，自2020年7月将其工资调整为5000元每月，姚志军对该调整明知，且嘉轮公司一审时亦对该事实提交了充分的证据，一审法院认定姚志军的月工资为8000元属认定事实错误；2.姚志军在阿克苏地区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，并未要求嘉轮公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资。根据劳动法的相关规定，劳动仲裁是诉讼必经的前置程序，姚志军提起诉讼也只能针对其申请仲裁时的仲裁请求以及仲裁裁决书的裁决结果提出，姚志军在未申请仲裁要求双倍工资的情况下直接提起诉讼，违反了仲裁前置的基本原则，该项诉讼请求依法不应予以受理，一审法院判决嘉轮公司支付双倍工资明显违反了仲裁前置的基本原则，一审法院判决嘉轮公司向姚志军支付工资及双倍工资45,881.7元错误。 姚志军辩称，嘉轮公司将我的工资调整为5000元并未与我进行谈话，我的月工资应当为8000元每月；另外，我主张的加班事实具有事实及法律依据，应当向我支付加班工资。 姚志军向一审法院起诉请求：1.判令嘉轮公司支付克扣姚志军的工资10,738.85元；2.判令嘉轮公司支付未签订劳动合同的两倍工资42,571.42元；3.判令嘉轮公司支付未足额支付工资和未缴纳社保的经济补偿9195.4元；4.判令嘉轮公司支付工作期间的加班工资60,772.46元。 一审法院认定事实：2020年4月3日起，姚志军在嘉轮公司从事电工工作。双方未签订书面劳动合同，口头约定月工资为8000元。工作期间，嘉轮公司向姚志军发放4月份工资7308元、5月份工资7577元、6月份工资7750元、7月份工资4829元、8月份工资4940元。2020年9月12日，姚志军离开嘉轮公司。后姚志军向阿克苏地区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，阿克苏地区劳动人事仲裁委员会于2020年10月27日作出阿地劳人仲裁字（2020）第140号仲裁裁决书，姚志军对该裁决书不服，遂诉至法院。一审法院认为，双方当事人对姚志军于2020年4月3日在嘉轮公司处工作，于2020年9月12日离职的事实均无异议，对上述事实，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”庭审中，嘉轮公司认可姚志军2020年4月至6月的月工资为8000元及未足额发放工资的事实，但辩称扣款原因系姚志军工作能力差等原因给嘉轮公司造成损失，并基于以上原因将姚志军的工资从2020年7月起调整为每月5000元，对此姚志军予以否认，从嘉轮公司提交的证据来看，其提交的证据无法证实其扣发并调整姚志军工资的具体原因和事由，故对嘉轮公司上述辩称理由，一审法院不予采信。嘉轮公司当庭表示无法提供考勤表，姚志军认可双方约定每月休息2天，故一审法院确定原告每月工作28天。嘉轮公司认可并未发放姚志军9月份工资，因姚志军于2020年9月12日离职，一审法院确认姚志军9月份出勤11天。嘉轮公司应按双方约定的月工资8000元标准向姚志军支付工资差额部分及9月份出勤工资，即4月份692元（8000元-7308元）、5月份423元（8000元-7577元）、6月份250元（8000元-7750元）、7月份3171元（8000元-4829元）、8月份3060元（8000元-4940元）、9月份3142.85元（8000元÷28天×11天），合计10,738.85元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”姚志军现要求嘉轮公司支付未签订劳动合同的两倍工资42,571.42元，不违反法律规定，故对嘉轮公司辩称姚志军未经劳动争议仲裁委员会仲裁直接向法院诉讼要求嘉轮公司支付双倍工资违反仲裁前置的理由，一审法院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。嘉轮公司自2020年4月起向姚志军发放工资，即应在2020年4月30日前与姚志军订立书面劳动合同，姚志军于2020年9月12日离职，嘉轮公司在此期间一直未与姚志军签订书面劳动合同，依照上述法律规定，嘉轮公司应自2020年5月至2020年9月期间向姚志军每月支付两倍工资，即为35,142.85元［8000元×4个月（2020年5月至8月）＋3142.85元（2020年9月）］，现姚志军要求嘉轮公司支付未签订劳动合同的两倍工资42,571.42元的诉讼请求，一审法院按核算后的数额予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”；第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。姚志军2020年4月到嘉轮公司工作，2020年9月12日离职，姚志军在嘉轮公司处工作年限不满一年，嘉轮公司应向姚志军支付经济补偿金4000元（8000×0.5月），故对姚志军要求嘉轮公司支付经济补偿金4270.25元的诉讼请求，一审法院按核算后的数额予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，姚志军虽主张加班费，但其提交的证据无法证实加班事实的存在，亦无证明嘉轮公司掌握加班事实存在的证据，因此对姚志军要求嘉轮公司支付加班工资60,772.46元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、新疆嘉轮轮胎有限公司于判决生效后十日内向原告姚志军支付工资10,738.85元；二、新疆嘉轮轮胎有限公司于判决生效后十日内向姚志军支付未签订劳动合同的双倍工资35,142.85元；三、新疆嘉轮轮胎有限公司于判决生效后十日内向姚志军支付经济补偿金4000元；四、驳回姚志军其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据当事人的二审辩诉理由，本案二审的主要争议焦点为：1.姚志军主张的加班工资是否具有事实及法律依据；2.一审认定姚志军的月工资数额为8000元是否正确。关于焦点一，姚志军上诉称其在嘉轮公司工作期间，除日常8小时工作时间外，嘉轮公司还安排其进行加班，应按照法律规定向其支付加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定。姚志军应就存在加班事实承担举证证明责任，但姚志军既未能就加班事实提交相应的证据，亦未能提交嘉轮公司掌握其存在加班事实的相应证据，故其关于加班费应由嘉轮公司进行举证，并由嘉轮公司支付加班费的上诉主张，证据不足，本院不予支持。如前所述，姚志军关于应以基本工资与加班工资的总和作为认定嘉轮公司支付经济补偿金的标准的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点二，嘉轮公司上诉称在姚志军工作期间，由于其不能胜任嘉轮公司安排的工作，经嘉轮公司与其协商自2019年7月起已将姚志军的月工资数额由8000元调整至5000元，但嘉轮公司未能提供已就调整工资事宜与姚志军进行了协商且姚志军对此表示同意的相应证据，故嘉轮公司的该项上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 此外，嘉轮公司上诉认为姚志军起诉请求嘉轮公司向其支付未签订劳动合同的两倍工资超出了姚志军劳动仲裁申请的范围，一审法院予以受理违反劳动争议案件仲裁前置的程序要求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”之规定，姚志军请求未签订劳动合同两倍工资的诉讼请求与其劳动争议诉求之间具有关联性，一审法院予以受理，并作出判决并无不当。 综上所述，姚志军、嘉轮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由姚志军负担10元，由新疆嘉轮轮胎有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周琳俐 审 判 员 李伟力 审 判 员 高 静 二〇二一年三月二十九日 法官助理 黄小虎 书 记 员 肖 洁