贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终1200号上诉人（原审被告）：修文冠荣房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇阳明大道碧璟苑****。法定代表人：陈忠斌，该公司经理。委托诉讼代理人：刘文俊，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:贵阳浩宇防水建材有限公司，住所地贵，住所地贵州省贵阳市花溪区石板镇石板一村v>法定代表人：王金波，该公司董事长。委托诉讼代理人：李小莉，贵州道在律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金凤（公司员工），女，1968年5月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人修文冠荣房地产开发有限公司因与被上诉人贵阳浩宇防水建材有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院(2020)黔0123民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。修文冠荣房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人只承担505094.65元工程款项的支付责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人施工的文城逸都A区地下室渗漏维修工程属于其应当履行的合同义务，不应当单独向其支付工程款项，其收到的20万元先从应付工程总数中予以扣除。一审法院未认真审查双方合同约定的承包范围及保修约定，仅凭没有任何效力的录音就将上诉人已经支付的合同价款20万元认定为其他单独工程项目的款项，属于严重的事实认定错误，依法应当改判扣减；2、在合同履行过程中，被上诉人所做的工程质量存在严重问题，不符合双方合同的约定的质量要求，其违约在先；同时，未结清尾款系因被上诉人一直拒绝于上诉人对账所致，一审法院未考虑被上诉人在合同履行过程中存在过错的客观事实，单方判决上诉人承担违约责任，属于事实认定错误，依法应当调减违约金。3、原判对上诉人已经支付的两笔款项未予认定错误，其中一笔20000元、另一笔3000元均是直接支付给被上诉人的工作人员王金凤。另，因被上诉人施工质量不符合标准产生维修费用36180元，也应予以扣除。贵阳浩宇防水建材有限公司答辩称，1、我方一审提交的三段录音中，分别证明了地下室补漏原因是房屋主体结构性沉降导致的伸缩缝，不在我们的保修范围，故地下室补漏产生的20万元不应计算在本案工程款中。至于保修期起止日期，我方一审提交的结算单时间为2017年12月19日，结算单是针对上诉人与被上诉人所签订的两份合同所涉及的总结算，保修期截止应该是2018年12月19日，因此涉案工程漏水与我们保修范围无关；2、对方所称工程存在质量问题，但是从未提供任何证据证明。上诉人所称的3万元返修费，从未告知过我方这笔费用，所以不应该由我们承担该笔费用。贵阳浩宇防水建材有限公司向一审法院起诉请求：请求判令被告支付原告防水工程款1162988.44元，支付拖欠的工程款违约金60134.00元、资金占用费100000.00元（2018年2月初一至2020年10月30日期间的资金占用费），共计1323122.44元。一审法院认定事实，2015年10月29日，以被告修文冠荣房地产开发有限公司为发包方（甲方）与原告贵阳浩宇防水建材有限公司为承包方（乙方），就甲方将位于修文县文城逸都A区的防水工程发包给乙方施工签订了《防水工程承包合同》，合同主要内容包括：“一、工程概况1、工程名称：文城逸都A区防水工程；2、工程地点：修文县文城逸都A区；3、工程范围：屋面、平台、厨卫间、伸缩缝等防水；4、工程造价：防水面积约为40000㎡，造价暂定为130万元，最终以实际结算面积、金额为准。5、承包内容：包材料、包施工、包质量合格、包保修壹年、包防水施工现场安全责任。二、承包综合单价屋面、平台2mm厚自粘卷材32元/㎡，厨卫间JS防水涂料22元/㎡，过车伸缩缝500mm*10mm钢板150元/m，其他伸缩缝500mm*0.5mm钢板120元/m，屋面分格缝及泛水油膏、玻纤布、冷底子油20元/m......五、付款方式和时间甲方按每月完工向乙方结算并支付工程款，一个月内付至60%。防水工程全部完工验收合格后，一个月内付至95%，余款5%作为质保金，一年内付清......十、保修办法本防水工程经甲方验收合格后进入保修期，保修期为壹年。保修期内因防水施工工艺、材料质量而引起的渗漏，由乙方免费维修，因其它原因如结构性沉降、裂缝或后道工序破坏等引起的渗漏，乙方维修时只收取成本费。十一、合同生效、终止及违约责任1、合同自双方签定盖章之日起生效并作为法律依据。2、工程质保期结束并结清质保金后，本合同自动终止，双方不再承担法律责任与义务。3、违约责任：（1）因乙方原因造成的工程质量问题，乙方负责无偿维修或返工，造成逾期交付使用的，按工程总造价承担3%违约金。（2）甲方不按合同履行责任，造成工程延期等，须赔偿乙方因此产生的实际经济损失。（3）甲方不按本合同的约定付款，除按中国人民银行有关逾期付款处理办法处理外，另按应付款额承担3%违约金。”合同签订后，原告组织人员、设备、材料进行了相应施工。2017年08月20日，双方就被告将文城逸都A区A1、A3-A10栋屋面防水工程发包给原告签订了《防水工程承包合同》，合同约定工程造价为380000.00元，付款方式和时间为合同签订后甲方预付100000.00元，余款待防水工程全部完工验收合格后，一个月内付至95%，余款5%作为质保金，保修期到付清。保修期为三年。违约责任中约定如被告不按本合同约定付款，除按中国人民银行有关逾期付款处理的办法处理外，另按应付款额承担3%违约金，该部分工程在2019年12月19日前已经完工。2017年12月26日，经双方结算总工程价款为2004489.36元，并签订了《工程造价核定表》，核定表上载明2004489.36元工程款中包含文城逸都A区A1、A3-A10栋屋面防水工程款380000.00元及15、16号楼平台（约1500㎡）未做部分48000.00元。根据2020年07月05日原告公司王金凤与被告公司明文俊的通话录音，前述15、16号楼平台防水工程被告已发包给其他人完成。另2017年12月26日，被告公司肖建木、明文俊对原告施工的C2、B10栋补漏工程价款确认为4880.32元；2019年12月30日，经被告公司李星、明文俊、肖建木确认，原告施工的A区A16栋徐家寨老爷子屋顶补漏工程使用GS涂料992.94平方米、丙纶992.94平方米，按合同计算材料费价款为53618.76元。在合同履行过程中，被告将其文城逸都A区地下室渗漏维修工程交由原告施工，被告向原告预付了工程款200000.00元。自2016年10月02日至2020年01月23日期间，被告共向原告支付工程款项1387189.00元，该款项包含前述200000.00元预付款。一审法院认为，被告将其房屋防水工程发包给原告施工，并签订了《防水工程承包合同》，双方成立建设工程施工合同关系。原告依约履行相应施工后，被告应当支付相应的工程款项。经结算，被告应当支付原告的工程款项包含四部分，分别为：1.2015年10月29日《防水工程承包合同》2004489.36元-380000.00元-48000.00元=1576489.36元，根据合同约定该部分工程款应于工程全部竣工验收后一个月内支付至全部工程款的95%，余款5%在作为保证金于保修期满或一年内付清，虽双方未签订正式的竣工验收材料，但双方于2017年12月26日签订《工程造价核定表》对原告施工工程进行结算，应当视为被告对原告所施工工程的认可，故应当从此时计算工程款支付时间，按照双方合同约定，被告应当在防水工程全部竣工验收后一个月内即2018年01月26日支付至全部工程款的95%即1497664.89元，质保期满即2018年12月26日付清余款78824.47元，该部分工程款付款期限已经届满。2.2017年08月20日《防水工程承包合同》380000.00元，同理，依照双方合同约定，该部分工程款应当在2018年01月26日支付至全部工程款的95%即361000.00元，质保期满即2020年12月26日付清余款19000.00元，该质保金部分付款期限尚未届满。3.2017年12月26日结算的C2、B10栋补漏工程价款4880.32元，因双方未约定付款期限，原告可随时向被告主张付款，但应给予合理的履行期限，原告向一审法院起诉后，被告至今未履行付款义务，应视为合理的履行期限已经届满。4.2019年12月30日结算的A区A16栋徐家寨老爷子屋顶补漏工程材料款53618.76元，同理履行期限已经届满。综上，被告现应支付原告工程款共计为1995988.44元，被告已向原告支付的1387189.00元中，包含文城逸都A区地下室渗漏维修工程预付款200000.00元，即被告还应支付原告1995988.44元-（1387189.00元-200000.00元）=808799.44元。关于原告主张的违约责任。由于被告未按合同约定支付工程价款，已经构成违约，根据合同约定，被告除按中国人民银行有关逾期付款处理的办法处理外，还需按应付款额承担3%的违约金。原告主张从2018年02月初一（2018年03月17日）至2020年10月30日期间的资金占用费共计100000.00元，由于双方约定按中国人民银行有关逾期付款处理的办法处理系约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，一审法院酌情2019年08月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年08月20日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，根据双方约定的给付时间、付款比例、已付款金额、利率标准及原告主张的计算期间，2018年03月17日至2018年12月26日期间，以应付欠付款项（2004489.36元-48000.00元）×95%-（1387189.00元-200000.00元）=671475.89元为基数，按年利率4.25%计算；2018年12月27日至2019年08月19日期间，以应付欠付款项（2004489.36元-48000.00元-380000.00元）+380000.00元×95%-（1387189.00元-200000.00元）=750300.36元为基数，按年利率4.25%计算；2019年08月20日至2020年10月30日期间，以应付欠付款项750300.36元为基数，按年利率3.85%计算，经计算原告所主张期间资金占用费约为78100.00元，一审法院酌情支持资金占用费为78100.00元。关于违约金。合同项下的尚欠应付款金额为807799.44元（尚欠工程款总额）-4880.32元（C2、B10栋补漏工程价款）-53618.76元（A区A16栋徐家寨老爷子屋顶补漏工程材料款）=749300.36元，违约金计算为749300.36元×3%=22479.01元。被告主张原告所施工工程存在质量问题，但提供的证据不足以证明存在质量问题或质量问题发生在质保期内以及相关损失已经实际产生，故对被告主张扣除相应修补费用的抗辩意见，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告修文冠荣房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵阳浩宇防水建材有限公司工程款808799.44元、违约金22479.01元、资金占用费78100.00元，共计909378.45元；二、驳回原告贵阳浩宇防水建材有限公司的其余诉讼请求。案件受理费16708.00元，减半收取计8354.00元，保全申请费5000.00元，共计13354.00元，由原告贵阳浩宇防水建材有限公司负担4176.00元，被告修文冠荣房地产开发有限公司负担9178.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交如下证据：1、电话通话录音一份，该录音是一审开庭之后当天和上诉人的总经理肖建木的通话录音，拟证明存在20万元地下室补漏工程，且不在合同约定的工程范围内；2、与上诉人财务总监陈小璐的短信记录，证明目的与第一份证据相同；3、视频资料两份，拟证明被上诉人的工人在进行地下室补漏施工。被上诉人质证称：1、对录音的真实性、合法性认可，但20万元地下室补漏费用，被上诉人至今没有提交任何结算和工程施工的依据，如其办理结算后可另行主张权利，不应当在案涉合同中予以扣除；2、短信真实性、合法性认可，但双方就案涉项目本身就有工程款支付往来，且对接的是财务人员并非工程人员，因此不能证明该20万元是对除案涉项目外地下室补漏的工程款项，而应当视为案涉工程款的支付；3、对视频不予认可，该视频首先没有明确拍摄时间、地点，被、地点本身是从事防水工程的，不能证明该视频中的影像就是本案争议的地下室补漏现场。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。二审中上诉人未在本院通知的时间内到法院参加二审调查。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，关于20万元是否应在案涉已支付工程款中予以扣除的问题，双方签订的第一份合同工程范围为A区屋面、平台、厨卫间、伸缩缝；第二份合同工程范围为A1、A3-10栋屋面防水，均未包含地下室的防水工程。再结合被上诉人一、二审提交的相关录音资料，可证实双方对20万元的地下室补漏工程进行过多次电话沟通，故原判认定地下室补漏工程系案涉两份合同之外的工程正确，既然该20万元的支付并非针对案涉合同工程款的支付，原判在上诉人已支付的款项中予以扣除该20万元并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张的质量问题，首先双方签订的两份合同第十条均约定“因防水施工工艺、材料质量而引起的渗漏，由被上诉人免费维修，因其它原因如结构性沉降、裂缝或后道工序破坏等引起的渗漏，被上诉人维修时只收取成本费”，而上诉人二审提交的照片无法证明质量问题系因防水施工工艺、材料质量而引起，还系因结构性沉降、裂缝或后道工序破坏等引起，从而无法判断照片中的质量问题是否属于应该由被上诉人承担维修责任范围；其次，上诉人提交的照片拍摄于2020年10月，早已超过第一份合同的保修期，即便存在质量问题，也不应由被上诉人承担保修责任。虽然未超过第二份合同保修期，但原判在认定上诉人应支付工程款时，已将第二份合同的质保金扣除，亦不会影响被上诉人保修责任的承担。故上诉人以工程存在质量问题为由主张不承担工程逾期支付违约责任或调减违约金的理由不能成立，对该主张本院不予支持。关于上诉人主张原判对两笔已付款没有确认的问题，其中2017年5月25日的2万元经本院审核，已包含在原判认定的已付工程款1387189元中。另外3000元被上诉人认可已经收到，本院据实予以扣除。上诉人应支付的工程款为808799.44元-3000元=805799.44元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省修文县人民法院(2020)黔0123民初2395号民事判决第二项；二、变更贵州省修文县人民法院(2020)黔0123民初2395号民事判决第一项为：修文冠荣房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵阳浩宇防水建材有限公司工程款805799.44元、违约金22479.01元、资金占用费78100.00元，共计906378.45元；三、驳回贵阳浩宇防水建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8354元、保全申请费5000元，共计13354元，由修文冠荣房地产开发有限公司负担9254元，由贵阳浩宇防水建材有限公司负担4100元；二审案件受理费16708元，由修文冠荣房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  程 奕审判员  陈跃霄二〇二一年三月二十二日书记员  曹 然