吉林省白城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）吉08民终410号 上诉人（原审原告）：蔡维，男，1967年4月29日生，汉族，住吉林省白城市洮**。 被上诉人（原审被告）：陈艳杰，女，1966年5月17日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。 被上诉人（原审被告）：陆燕，女，1970年10月1日生，汉族，住吉林省长春市绿园区。 上诉人蔡维因与被上诉人陆燕、陈艳杰执行分配方案异议之诉一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2021）吉0802民初107号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 蔡维上诉请求：撤销（2021）吉0802民初107号民事裁定，指令白城市洮北区人民法院审理。事实和理由：（2021）吉0802民初107号民事裁定（下称一审裁定）适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五百零八条“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”第五百零九条“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。”第五百一十一条“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”之规定，蔡维诉陆燕民间借贷纠纷一案业经一审法院审理，作出（2019）吉0802民初497号民事判决。现该判决已经生效，上诉人已取得执行依据，其在法定的期间内申请参与分配并及时提出书面的异议。随后，依据洮北区法院作出的（2019）吉0802执恢301号通知书向一审法院提起执行分配方案异议之诉。以上事实已经一审法院审理查明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五百一十二条“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。”之规定，一审法院以“通知”方式向异议人告知相关诉权，不属于程序违法。对执行分配方案提出的异议与《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定的对执行行为的异议以及第二百二十七条规定的对执行标的的异议，有着本质的区别。综上，一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回蔡维的起诉属于适用法律错误。蔡维依据通知书提起执行分配方案异议之诉不存在一审裁定所认定的程序违法问题。恳请二审法院支持蔡维的上诉请求。 陈艳杰辩称，首先本案没有分配方案存在，启动执行分配方案异议之诉缺乏法律依据，理由是在该案中在执行程序中没有执行分配方案存在，只有一个通知书不属于执行分配方案，根据民诉法司法解释的规定，在执行程序中如一方提出参与执行分配法院应当作出书面的执行分配方案并有相应的裁定。纵观本案的书面裁定并没有执行分配方案。故蔡维提起的执行分配方案异议之诉缺乏事实依据和法律依据。第二，蔡维主张分配案涉的房屋缺乏法律依据，理由是根据2008年新修订的最高人民法院关于执行工作若干问题规定试行第88条的规定和2015年实施的民事诉讼法司法解释第516条的规定，参与执行分配的顺序应该是按照执行法院采取的执行措施的先后顺序受偿。而且，只有在被执行人只有唯一的财产的情况下才可以参与执行分配。具体到本案当中，被执行人陆燕还有其他房屋存在，不是唯一的财产。所以蔡维申请参与陈艳杰已查封的房屋缺乏事实和法律依据。综上所述，蔡维的主张不能成立，原审法院以裁定驳回的方式驳回起诉是事实清楚，适用法律正确的，恳请贵院裁定维持原判，驳回上诉。 陆燕未答辩。 蔡维向一审法院起诉请求：判决蔡维与陈艳杰依法按各自债权所占双方债权总额的比例分配陆燕的可供执行的财产，蔡维要求分得121680元。 一审法院认为，陈艳杰诉陆燕、郭晓静民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2018）吉0802民初2485号民事判决，判决：陆燕、郭晓静偿还陈艳杰借款500000元及利息。判决生效后陈艳杰申请强制执行，法院执行陆燕名下位于吉林省白城市幸福北大街33-2号楼一单元11层西户房屋，所得拍卖款507240.32元，优先偿还银行贷款后剩余执行款295510.83元。蔡维诉陆燕民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2019）吉0802民初497号民事判决，判决：陆燕偿还蔡维借款本金350000元及利息。判决生效后蔡维申请强制执行，蔡维向法院申请参加前述执行款的分配。一审法院作出（2019）吉0802执恢301号通知书，认为蔡维参与拍卖陆燕房屋所得款的申请不予支持。蔡维对该通知书有异议，提交异议申请，一审法院作出（2019）吉0802执恢301号之二通知书，通知蔡维可以自收到通知起十五日内向执行法院提起诉讼。蔡维提起本案诉讼。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条：“人民法院依照民事诉讼法第二百二十五条规定作出裁定时，应当告知相关权利人申请复议的权利和期限。人民法院依照民事诉讼法第二百二十七条规定作出裁定时，应当告知相关权利人提起执行异议之诉的权利和期限。人民法院作出其他裁定和决定时，法律、司法解释规定了相关权利人申请复议的权利和期限的，应当进行告知。”规定，对于执行异议案件，不管是对执行行为提出异议，还是对执行标的提出异议，应以裁定的方式告知当事人行使相应的民事权利。对于蔡维提出的执行异议，以通知的方式告知其行使民事权利，程序不合法，蔡维据此通知书提起执行异议之诉，应当驳回蔡维的起诉。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回蔡维的起诉。案件受理费2734元，退还蔡维。 本院认为，蔡维在本案中提出的执行异议实质上是对一审法院不支持其申请参与执行财产分配的异议，而蔡维能否进入参与执行财产分配程序的问题，属于法院执行部门依职权确定的范畴，不应作为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条所规定的执行分配方案异议之诉的受理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”因此，蔡维对一审法院不支持其申请参与分配的执行异议属于执行行为异议，应由一审法院书面审查后作出裁定，蔡维如对裁定不服可向上一级人民法院申请复议，现蔡维对此起诉，没有法律依据，不应受理，依法应予驳回。 关于蔡维上诉主张其依据一审法院作出的通知提起执行分配方案异议之诉不存在程序违法的问题，而一审法院就蔡维的书面异议作出的是通知而非裁定，亦属一审法院在分配程序中是否存在不当行为的程序问题，蔡维如有不服，亦可通过提出执行行为异议程序救济。 综上，蔡维的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律虽有瑕疵，但结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  曹宝明 审判员  孙晓琦 审判员  李 瑞 二〇二一年三月十八日 书记员  张 明