北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1342号上诉人（原审被告）：苏宁金融服务（南京）有限公司，住所地江苏省南京市玄武区。法定代表人：陶京海，执行董事。委托诉讼代理人：赵海涛，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓群，北京市金杜（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京多格科技有限公司，住所地北京市海淀区知春路6号（锦秋国际大厦）11层B04室。法定代表人：陈聪，董事长。委托诉讼代理人：李昀锴，北京市天元律师事务所律师。上诉人苏宁金融服务（南京）有限公司（以下简称苏宁南京公司）因与被上诉人北京多格科技有限公司（以下简称多格公司）广告合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初32644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。苏宁南京公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回多格公司诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由多格公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，主要证据认定不当。1.依据多格公司员工张某电脑中的图片认定多格公司投放了广告依据不足。按《移动信息技术服务合同》4.4条的约定，广告结算时要提供发布排期表、后台系统数据拷屏等作为监播证明，多格公司明知苏宁南京公司是苏宁集团体系内公司，应适用上述合同的约定提供结算资料。2.多格公司主体资格存疑。一审法院以《移动信息技术服务合同》中平台是“懂球帝”认定www.dongqiudi.com和“懂球帝”APP所有权人属于多格公司依据不足。其电信与信息服务业务经营许可证不涉及本案时间节点。3.前员工杨某虽是品牌中心媒介综合部经理，但无权独立对外负责广告发布，其行为属于个人行为。主要领导及相关管理人收到抄送邮件均不能认定相关人员知晓或同意杨某发布广告，一审法院认定是职务行为明显有错。多格公司此前未与我公司合作过，其未经调查承接合同存在过错。4.一审当庭与所谓“杨某”通话的行为违反法律规定，要求苏宁南京公司提交杨某电话中陈述的离职办理交接的书面材料是加重苏宁南京公司义务。5.一审对2016年6月7日广告合同的内容认定有误。二、一审程序违法，证据获取非法。多格公司一审未提出证人出庭作证的书面申请，本案不适用法院主动调查取证，且未出庭的证人提供的证言不得作为认定案件事实的根据。本案涉嫌商业贿赂，涉嫌刑事案件应移送公安机关，张某到庭出庭作证的陈述也有瑕疵，一审法院完全按其陈述认定违法。多格公司辩称，同意一审判决，不同意苏宁南京公司的上诉请求和理由。1.双方存在有效合同关系，相关合同是苏宁南京公司的工作人员杨某向我方员工发送邮件，并抄送了苏宁南京公司多名领导，合同属于有效；2.双方在合同履行过程中就广告发布调试事宜进行多次沟通，苏宁南京公司进行了确认；3。杨某和张某的工作不构成商业贿赂。多格公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求苏宁南京公司支付欠款110万元；2.要求苏宁南京公司赔偿多格公司为追索欠款支出的合理费用5000元；3.要求苏宁南京公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：为证明“懂球帝”（网址：dongqiudi.com；dongqiudi.net）由多格公司经营，多格公司提交了《电信与信息服务业务经营许可证》，该证的有效期为2017年8月16日至2020年6月15日，此经营许可证每年需要年检，未经年检此证无效。苏宁南京公司对该份证据的真实性认可，但认为不是发生诉争事实时的经营许可证，不能证明彼时多格公司是该网站的所有人。诉讼中，苏宁南京公司提交了一份由江苏苏宁易购电子商务有限公司（以下简称江苏苏宁易购公司）与多格公司于2017年5月23日签订的《移动信息技术服务合同》，约定多格公司于2016年4月1日至2017年12月31日期间在服务平台为江苏苏宁易购公司提供WAP网站推广、移动APP推广的信息技术服务，证明苏宁南京公司是以同样模式与多格公司开展广告推广业务，并非如多格公司主张的通过电子邮件和微信方式就能合作。多格公司对该份合同的真实性认可，对关联性和证明目的不认可。该院对以上多格公司和苏宁南京公司提交的两份证据的真实性予以确认。《移动信息技术服务合同》中约定多格公司为江苏苏宁易购公司提供服务的平台即为懂球帝。故该院确认多格公司为足球资讯类网站“懂球帝”（www.dongqiudi.com）及“懂球帝”APP的所有人的事实。2016年5月4日15：26，距离球赛开始还有几个小时，加上周末有国安足球队的比赛，为取得广告的效果，苏宁南京公司急于在“懂球帝”网站播放广告，苏宁南京公司品牌中心媒介综合部经理杨某与“懂球帝”广告渠道负责人张某联系投放广告事宜。鉴于苏宁与多格公司合作比较紧密，多格公司同意在合同框架和金额敲定的情况下可以快速为苏宁南京公司发布广告。张某与杨某约定自当日18:00-24:00在“懂球帝”移动端APP为苏宁南京公司发布首页置顶文章、首页幻灯图、直播间口播三条，共计费用70万元，本场苏宁对全北现代比赛宣传期为半天，后期苏宁的比赛还会继续进行半天宣传，具体场次和时间待后续提前沟通确认，下一场不可继续使用比赛中的时间宣传，原因为黄金时间不可重复使用。当日20:56，杨某（电子邮箱）向张某（电子邮箱）等多格公司人员发出电子邮件，对张某先期制作的广告投放明细提出修改意见，主要将活动时间由“天”改为24小时，“半天”修改为12小时，在该份邮件里，杨某认可广告费用共计70万元（一天计24小时）。杨某同时将该份邮件抄送苏宁南京公司的“肖某总”“李某总”“陈某总”“陈某1主任”。张某于当晚21:30将合同通过电子邮箱发给了其上级并转发到苏宁南京公司的“陈某1主任〈注：邮箱〉”“注：邮箱”“李某总〈注：邮箱〉”“肖某总〈注：邮箱〉”邮箱中。苏宁南京公司未与多格公司签订书面的广告发布合同，也未支付广告费。多格公司在“懂球帝”网站在苏宁对全北现代球队比赛期间播放了约定的广告内容。张某在多格公司法定代表人陈聪组建的聊天群中将广告发布进展告知也在微信群里的杨某，并发了发布截图。因苏宁南京公司设置了防火墙，用户实名认证资料补全后界面会出现报错的漏洞。多格公司发现问题后反馈给苏宁南京公司，苏宁南京公司对漏洞进行了修复。诉讼中，多格公司未提供发布在另外一场球赛中为苏宁南京公司播放广告的证据。2016年6月6日，杨某向张某发送多份电子邮件，要求多格公司于6月7日在“懂球帝”网站发布苏宁南京公司的广告。杨某发邮件称，“还望先行安排上线为盼，合同内容陈某总和我早上已与财务沟通，合同需等VP签署后，财务方可盖章，无法跨步奏（骤）先行盖章，还望协助先行推进为盼”，邮件内容还涉及到开屏及相关广告素材图及对应聚合页链接。杨某的电子邮件抄送了苏宁南京公司的“陈某总”。当日22:38，张某在回复杨某的电子邮件中提到苏宁理财产品H5落地页面出现一些问题，进入H5页面点击100元普惠券，到图1登录界面，正常登录后却又进入另一个图2界面，且输入信息后一直显示繁忙，无法进入，距离12点上线时间只有不到1个半小时，要求苏宁南京公司技术人员务必尽快调试，保证H5界面正常上线。次日18:07，张某向杨某等人发出电子邮件，对6月7日投放点位、价格明细、广告形式、流程、折扣价等进行了说明，播放时间为6月7日00:00-24:00，再次提出由于苏宁方开始提供的落地H5页面出现问题，导致延后至6月7日3点15上线启动图和圈子置顶帖，经协商，6月7日投放截止时间依旧为24点整，价格维持40万元不变。该邮件内容得到了杨某的回复确认，并对多格公司对于苏宁南京公司的品宣工作的支持予以感谢。杨某的电子邮件转发给了“陈某总”等人。多格公司为苏宁南京公司发布了广告，苏宁南京公司未与多格公司补签合同也未支付40万元广告费。诉讼中，多格公司提交了邮件的附件《广告发布合同》（文本存于张某电脑本地盘中）以证明多格公司明确向苏宁南京公司提出签订《广告发布合同》，但是苏宁南京公司未签署。苏宁南京公司对该份证据不予认可，且无苏宁南京公司的盖章确认，该院对该证据不予采纳。为证明案涉广告实际投放，多格公司提交了张某电脑中保存的投放广告的图片（属性显示图片的最后修改时间为2016年5月4日，2016年5月5日和2016年6月7日）。苏宁南京公司对证据不认可，认为多格公司应提供广告播放视频记录或第三方宣播的证据。2016年12月17日，多格公司与苏宁南京公司杨某（微信昵称：杨桑，电话：134XXXXXXXX）微信语音沟通，确认广告投放事宜并且进行催款，想要与苏宁南京公司签订广告投放合同。杨某于2017年8月2日从苏宁南京公司离职。2018年6月22日，张某向邮箱发出《东区第苏宁金融投放项目未结款说明》，向苏宁南京公司韩某经理催要2016年5月4日和2016年6月7日两个项目的广告费共计110万元。同年6月27日，张某向苏宁南京公司赵某、韩某发出《懂球帝苏宁金融投放项目未结款说明》，要求赵某于6月29日前回复邮件，商讨解决方案。同年6月28日，赵某回复张某，称其于2017年3月接任品牌中心副总监一职，案涉广告项目发生在其就任之前，杨某未就几次费用及单价的确认回复多格公司，缺少双方盖章合同和结案材料，要求张某补齐双方盖章确认的合同、加盖苏宁金融章的投放确认单、投放截图、结案报告四份材料邮寄给韩某，苏宁南京公司法务、财务进行前期合作事宜确认后，再回复张某。多格公司决定采取诉讼手段，在提起本案诉讼之前，将苏宁南京公司起诉至南京市玄武区人民法院，后撤回起诉诉至该院。诉讼中，苏宁南京公司不认可微信昵称“杨桑”为杨某的微信号。根据杨某的电子邮箱显示的信息，其手机号码为134XXXXXXXX，在手机微信系统搜索该电话号码，显示微信人昵称为“杨桑”。庭审中，承办法官拨通该部电话号码，通话人上报其姓名为杨某和身份证号码×××，经核实为杨某的身份证号码。杨某认可苏宁南京公司于2016年5月4日和6月7日在“懂球帝”投放过广告，离职时做过交接，并提醒过交接人有“懂球帝”的呆账，投放广告时其领导陈某和毕翔均知晓此事；按照公司流程，应该先签合同后发布广告，但杨某当时接到的通知是先发广告再补签合同，直到其离职合同也未补签；多格公司发布的第一次广告没有问题，第二次因苏宁南京公司技术层面的原因广告没有全部发布。多格公司对杨某的陈述无异议，苏宁南京公司认为承办法官向杨某拨打电话程序不合法，违背了谁主张谁举证的原则，对所谓杨某的陈述不认可。该院认为，法官的责任是查明案件事实，按照苏宁南京公司对真实性未提异议的电子邮件中杨某的电话与杨某核实情况并不违反程序。诉讼中，苏宁南京公司未按照该院要求提交杨某离职办理交接的书面材料。多格公司将张某手机里的微信群聊、杨某和张某的微信聊天记录在公证处采用录像方式进行了播放。通过查看杨某和张某之间的微信聊天内容，可以看到张某于2016年11月17日联系杨某，要求杨某帮助确认合同；于2017年1月25日，张某向杨某送京东卡的行为。杨某为多格公司向苏宁南京公司索要欠款提供了建议。多格公司要求苏宁南京公司赔偿为索款的合理支出，指的是公证费，但诉讼中，未提交公证费发票。一审法院认为，合同的书面形式包括合同书和电子数据交换、电子邮件等数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。多格公司与苏宁南京公司双方工作人员的邮件往来和微信记录，就两次广告发布的具体时间、内容、价格达成合意，涵盖了广告投放的主要内容，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。苏宁南京公司辩称，杨某未获得苏宁南京公司的授权，无权对外签署广告发布合同。多格公司员工张某与苏宁南京公司的杨某在双方邮件往来时已经抄送了双方的主要领导及相关管理人员，广告内容也是宣传苏宁南京公司的金融产品，苏宁南京公司是广告的受益者，杨某的行为是职务行为，该院对苏宁南京公司的此项辩称不予采信。经该院电话核实，杨某称其时任苏宁南京公司的品牌管理中心媒介拓展部经理，所经手的“懂球帝”广告投放项目有两个，与多格公司约定先发布广告后补合同，但在其离职时尚未与多格公司补签合同，杨某离职时已将该笔债务进行过交接。诉讼中苏宁南京公司未向该院提交杨某离职时的交接材料，应当承当对己不利的法律后果。苏宁南京公司认为杨某涉嫌收受商业贿赂，通过查看公证过的微信聊天记录，张某是在临近2017年春节时向杨某送京东卡，此时2016年的两个广告发布工作早已结束，不存在因为收受商业贿赂捏造广告发布合同关系的事实，杨某是否涉嫌商业贿赂不影响多格公司实际为苏宁南京公司投放案涉广告的事实成立，如因员工收受商业贿赂损害公司利益，苏宁南京公司可采用其他合法途径予以解决。作为广告的发布者，苏宁南京公司向多格公司提出先发广告后补签合同的要求，事后不与多格公司补签合同，还以多格公司不能提供盖章的合同、无广告投放确认单、无广告推广的视频、无投放的结案报告等为由拒付广告费，苏宁南京公司的做法有违诚实信用原则。2016年5月4日，多格公司与苏宁南京公司商定的广告费总额为70万元，包括当日苏宁VS全北现代比赛宣传期为12个小时的广告，还包括后期苏宁足球队比赛时的12个小时的广告，多格公司提供的证据仅能证明履行了当日发布广告的事实，故多格公司仅能要求苏宁南京公司支付第一期的广告发布费，鉴于双方对第一期和第二期广告费未作分配，故该院酌定苏宁南京公司向多格公司支付第一期广告费35万元。2016年6月7日，因苏宁南京公司技术的原因，导致广告上线时间推迟，但苏宁南京公司确认了按照40万元支付。多格公司于2016年11月17日、2018年6月22日、27日向苏宁南京公司催款，构成诉讼时效的中断，至提起诉讼之日未超过诉讼时效，不存在苏宁南京公司所提出的多格公司时隔三年才主张权利的事实。苏宁南京公司提供的证据足以证明2016年5月4日、6月7日发布广告期间，“懂球帝”服务平台广告的经营者为多格公司，故该院对其关于多格公司不具有主体资格的辩称不予采信。鉴于多格公司未提供为追索欠款支出合理费用5000元的证据，该院对其该项诉讼请求不予支持。综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第十一条、第六十条、第六十二条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、苏宁南京公司于判决生效后十日内向多格公司支付75万元；二、驳回多格公司其他诉讼请求。二审中，多格公司没有提交新的证据，苏宁南京公司提交杨某离职申请，离职须知、离职承诺书、离职确认书、离职证明、中国联合网络通讯有限公司南京分公司业务受理单、杨某离职交接材料，证明杨某提起离职时间是2017年7月26日，2017年9月4日正式离职，同时办理财务交接手续，证明杨某的工作内容，杨某在离职交接时并没有涉及与多格公司广告发布这项业务相关的事宜。多格公司对真实性没有异议，对关联性和证明目的不认可。另外，一审法院要求其提交过相关证据，但苏宁南京公司没有提交，多格公司认为上述证据不属于二审新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。书面合同除合同书外，电子邮件等数据电文亦是合法载体。本案中，多格公司与苏宁南京公司双方工作人员的邮件往来和微信记录显示，双方就广告发布的具体时间、内容、价格及在具体投放过程中文案配合、问题修复等进行沟通磋商并达成了一致意见，上述内容已构成了一份完整合同的实质要件，该内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。上述邮件、微信沟通内容显示，多格公司在与苏宁南京公司沟通的同时，完成了约定投放广告的部分内容，应视为多格公司已经依约履行了部分合同义务，苏宁南京公司应当依约履行支付服务费的义务。苏宁南京公司上诉认为多格公司就其履行了广告投放义务应当依据《移动信息技术服务合同》的结算条款提供相应佐证文件，对此本院认为，首先，因前述邮件和微信记录已经可以显示出双方对合同内容所达成的一致意见及合同的实际履行情况，且苏宁南京公司是多格公司所投放广告的实际受益方，根据合同项下权利义务对等原则，苏宁南京公司应按照合同履行付款义务；其次，《移动信息技术服务合同》的签约主体中的一方并非本案的苏宁南京公司，且该服务合同属于一份框架性协议，具体到每次发布广告的内容及广告费等事项尚需细化的合同予以确认，故苏宁南京公司认为多格公司尚需按照《移动信息技术服务合同》约定的结算条款提交证据予以证明的上诉理由不能成立，本院不予支持。苏宁南京公司上诉称多格公司在本案中主体资格存在问题，一审法院认定www.dongqiudi.com和“懂球帝”APP所有权人属于多格公司依据不足，对此本院认为，本案广告事宜的直接联系人张某在一审中认可其多格公司员工身份，结合《移动信息技术服务合同》、《电信与信息服务业务经营许可证》中对于多格公司开展业务的平台的记载，能够认定多格公司在本案中的合同相对方身份，虽然苏宁南京公司对多格公司的主体资格存疑，但因其未据此提交证据予以证明，故苏宁南京公司的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。苏宁南京公司上诉称杨某没有公司授权，一审法院认定杨某的行为系职务行为存在错误，对此本院认为，首先，苏宁南京公司认可杨某在本案纠纷发生的时间段内系其公司员工，其次，从双方广告发布的过程看，杨某在双方邮件往来期间，多次将邮件抄送苏宁南京公司多位部门负责人，且关于希望多格公司先安排上线、合同内容仍在走内部流程的邮件亦抄送给苏宁南京公司部门负责人，该行为符合公司员工履行职务的常规流程，且与双方陈述的整个广告接洽时间紧迫的情况相符，故上述抄送行为的性质应当视为苏宁南京公司多位部门负责人知悉其员工杨某的工作内容和情况，在合同履行过程中，苏宁南京公司并未明确提出终止合同关系或者不认可合同内容，一审法院据此认定杨某的行为系职务行为并无不当，苏宁南京公司以其公司内部的审批、管理流程作为否认杨某为其公司对外发布广告的行为系职务行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。另经本院核实，本案一审庭审程序合法，为了查明案件事实，法官可以依法向了解案情的相关人员询问情况，且一审法院通话时亦核对了杨某的身份，故苏宁南京公司对一审庭审程序提出的异议不能成立。苏宁南京公司关于本案涉嫌商业贿赂的怀疑不影响本案双方合同纠纷的审理及认定，如其认为公司利益受到损害，应通过其他合法途径另行解决。综上所述，苏宁南京公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14745元，由苏宁金融服务（南京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  金 莙审 判 员  刘 婷审 判 员  徐 冰二〇二一年三月十七日法官助理  任可娜书 记 员  范慧娟