安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终797号 上诉人（原审被告）：亳州亿都商城商业管理有限公司，住所地安徽省亳州市工业园区A区。 法定代表人：张晓金，该公司经理。 委托诉讼代理人：蒋梦园，安徽谯城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阮东风，男，1976年10月20日出生，汉族。 委托诉讼代理人：刘昊然，安徽滳博律师事务所律师。 上诉人亳州亿都商城商业管理有限公司（以下简称亿都公司）因与被上诉人阮东风合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院(2020)皖1602民初10096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亿都公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.本案一、二审诉讼费由阮东风承担。事实与理由：一、一审法院判决解除亿都公司、阮东风签订的《委托经营管理合同(B)》及要求亿都公司返还案涉A23栋125、225、124、224、105、205、106、206号房屋，致使亿都公司、阮东风签订的《商业物业租赁合同》无法履行，判决结果有失公平。亿都公司、阮东风签订《委托经营管理合同(B)》将阮东风购买亿都公司的A23栋125、225、124、224、105、205、106、206号商铺委托亿都公司经营管理，由亿都公司再对外招租经营。后因阮东风生意需要与亿都公司签订了《商业物业租赁合同》，由阮东风承租亿都公司所有的A35栋120、121、122、123号商铺，阮东风支付给亿都公司租金的方式为以A23栋105、106、124、125号商铺的租金按平方相互抵消，该《商业物业租赁合同》至本案起诉前双方一直在履行，阮东风也实际使用着该A35栋120、121、122、123号商铺至今。《委托经营管理合同(B)》与《商业物业租赁合同》因双方之间存在商铺平方面积抵消租金的支付方式，应将上述合同作为一个整体进行处理，而一审法院直接判决解除亿都公司、阮东风签订的《委托经营管理合同(B)》及责令亿都公司返还给阮东风A23栋125、225、124、224、105、205、106、206号房屋，将导致《商业物业租赁合同》中双方约定的租金支付方式无法实现，亿都公司应得租金收益无法获得，该一审判决结果有失司法公正。二、案涉房屋次承租人依法享有合同解除抗辩权，一审法院诉讼过程中遗漏了必要的诉讼参与人，属程序违法。阮东风作为A23栋125、225、124、224、105、205、106、206号商铺的所有权人将商铺委托亿都公司管理，由亿都公司进行招租经营，亿都公司所得租金及收益由亿都公司、阮东风按照比例进行分配，现该A23栋125、225、124、224、105、205、106、206号商铺已出租给案外第三人，租赁期限至2023年才到期。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第一款:“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外”。本案案外第三人作为次承租人，依法享有对阮东风关于《委托经营管理合同(B)》解除权的抗辩权，一审法院未通知作为次承租人的第三人参加诉讼，直接判决合同解除，将致使次承租人依法享有的抗辩权消灭，加大了亿都公司的损失及损害了次承租人的权益，一审诉讼存在程序违法。综上，一审判决结果显失公平，且遗漏了必要诉讼参加人，属程序违法，请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。 阮东风辩称，双方另行签订的《商业物业租赁合同》与本案阮东风要求解除《委托经营管理合同（B）》不具有关联性，亿都公司未按《委托经营管理合同（B）》的约定按期支付租金，阮东风要求解除合同合法有据。次承租人代为支付租金，应当在出租人提出解除合同请求时提出，阮东风于2019年7月18日通知上诉人解除合同至今，次承租人从未提出由其代为支付租金的意思表示，说明次承租人没有代付租金的意愿，次承租人不是本案必要诉讼参加人。 阮东风向一审法院起诉请求：1.依法确认双方于2012年10月30日签订的《委托经营管理合同（Ｂ）》已于2019年7月18日解除；2.判令亿都公司返还位于亳州市交汇处（亿都国际商城）Ａ23幢125、225、124、224、105、205、106、206号房屋；3.判令亿都公司支付涉案房屋租金12561元（自2018年12月1日起计算至2019年7月18日）；4.判令亿都公司返还涉案房屋收益21581元（自2019年7月19日起暂计算至2020年8月19日，后续收益计算至亿都公司实际返还房屋之日止）；5.判令亿都公司支付违约金1968元；6.本案诉讼费用由亿都公司承担。 一审法院查明事实：2012年10月30日，阮东风、亿都公司签订了《委托经营管理合同（Ｂ）》，约定阮东风将位于亳州市交汇处（亿都国际商城）Ａ23幢125、225、124、224、105、205、106、206号房屋委托给亿都公司经营管理。双方在合同第三条明确约定，委托经营管理期间自2012年9月30日起至2022年9月29日止，共十年（每满一年称一个经营年度）。同时第四条第2款约定，合同履行前三个经营年度（2012年9月30日至2015年9月29日）商铺租赁实际所得收益金额支付给阮东风，第四至第十个经营年度（2015年9月30日起至2022年9月29日）的综合金收益按9:1分成（阮东风分成90%，亿都公司分成10%），收齐后3个月内进行分配。后因亿都公司逾期交房，双方达成《委托经营管理补充合同》，将委托经营管理期限、经营年度约定期限全部顺延7个月（即自2013年4月30日至2023年4月29日）。后阮东风因生意需要，租赁了亿都公司商铺，并于2018年12月3日与亿都公司补签的《商业物业租赁合同》，租赁亿都公司位于亿都国际商城Ａ35栋120、121、122、123号商铺（共计180.36平方米），因阮东风自购房（及委托经营管理房屋）中有Ａ23栋105、106、124、125号（184.68平方米）四套房屋，也是一楼商铺，故双方签订的《商业物业租赁合同》明确约定按平方抵销租金，面积差另行结算。后双方又在《委托经营管理合同（Ｂ）》、《委托经营管理补充合同》的基础上，签订《委托经营管理补充合同二》，约定将亿都公司返还租金的时间顺延至每年的11月30日。根据《委托经营管理合同（Ｂ）》约定，亿都公司每年应于收到租金的三个月内支付阮东风租金。根据《委托经营管理合同（Ｂ）》第七条第2款第（6）项约定：“在甲方无违约的前提下，从第四个经营年度起，乙方应按本合同约定的时间足额支付甲方应得综合金收益，否则乙方应按拖欠综合金额的万分之三每天的标准承担违约金。乙方拖欠综合金达三个月以上的，甲方可解除合同，并追索综合金及违约金”。亿都公司于2019年7月22日支付阮东风16675元，系2017年11月29日至2018年11月30日租金。已逾期近5个月。在合同履行过程中，阮东风按照合同约定履行了合同义务，亿都公司拒不支付租金，阮东风已于2019年7月18日向亿都公司送达了解除合同通知书，并载明亿都公司应于2019年7月25日返还涉案房屋，亿都公司收到通知书后，未向阮东风提出异议或提起诉讼，现亿都公司仍然非法占有涉案房屋并拒不返还。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。阮东风、亿都公司于2012年10月30日签订《委托经营管理合同（Ｂ）》，后又分两次对上述合同进行补充约定，签订补充合同，均系双方真实意思表示，其内容合法真实有效。亿都公司应当按照合同约定履行合同义务。按照《委托经营管理合同（Ｂ）》第七条第2款第（6）项约定：“在甲方无违约的前提下，从第四个经营年度起，乙方应按本合同约定的时间足额支付甲方应得综合金收益，否则乙方应按拖欠综合金额的万分之三每天的标准承担违约金。乙方拖欠综合金达三个月以上的，甲方可解除合同，并追索综合金及违约金”。亿都公司应当在前向阮东风支付租金，而实际支付租金的时间为2019年7月22日，已超出合同约定的期限142日，亿都公司的行为已构成违约，合同的解除条件已成就，阮东风有权解除合同。阮东风于2019年7月18日向亿都公司送达了解除合同通知书，亿都公司在收到该通知书后亦未提出异议或诉讼，阮东风、亿都公司双方之间签订的《委托经营管理合同（Ｂ）》已于2019年7月18日（即解除合同通知书送达亿都公司之日）解除，对阮东风的该项诉求，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故被告应当向阮东风返还Ａ23幢125、225、124、224、105、205、106、206号房屋，对阮东风的该项诉讼请求，予以支持。亿都公司应返还阮东风房屋而未返还，继续占有并租赁，按照相关法律规定，亿都公司应将该房屋的租金及收益返还给阮东风。根据阮东风的诉求，经核实，亿都公司应向阮东风返还租金12561元（自起计算至2019年7月18日）及收益21581元（自起暂计算至2020年8月19日，后续收益应计算至房屋实际返还之日）。故对阮东风要求亿都公司支付涉案房屋租金12561元（自起计算至2019年7月18日）、返还涉案房屋收益21581元（自起暂计算至2020年8月19日，后续收益计算至亿都公司实际返还房屋之日止）的诉讼请求，予以支持。因亿都公司违约，按合同约定应当承担违约责任支付违约金，违约期限应当从2019年2月28日至2019年7月18日，即违约金额为16675元×0.3‰×138天＝690.35元。故对阮东风要求亿都公司支付违约金1968元的诉讼请求，部分予以支持。亿都公司辩称亿都公司未能及时支付收益金并非主观恶意，是因经营困难造成未能及时支付。在亿都公司收到阮东风催告后已经支付了2017-2018年度应得的收益款。2018-2019年度收益款没有支付是因阮东风与亿都公司没有及时核对，亿都公司违约不严重，即使达到了合同约定的违约，也应查明违约程度。在亿都公司违约责任不大的情况下，合同解除不成就。案涉房屋亿都公司已经按照合同约定对外出租，租期至2023年，为维护后续交易稳定性的考虑应当不予解除本案案涉委托经营管理合同。阮东风租赁亿都公司Ａ35栋商铺相关房租以收益金方式抵扣，自租赁合同签订后至今，阮东风并没有缴纳Ａ35栋的租金，其已实际行为表明仍然在履行委托经营管理合同和商业管理合同等约定，案涉合同并未解除。但其未提交证据证明其主张，对其答辩意见，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认阮东风与亳州亿都商城商业管理有限公司于2012年10月30日签订的《委托经营管理合同（Ｂ）》于2019年7月18日解除；二、亳州亿都商城商业管理有限公司于本判决生效之日起30日内，向阮东风返还位于亳州市交汇处（亿都国际商城）Ａ23幢125、225、124、224、105、205、106、206号房屋；三、亳州亿都商城商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内，向阮东风支付涉案房屋租金12561元（自起计算至2019年7月18日）；四、亳州亿都商城商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内，向阮东风返还涉案房屋收益21581元（自起暂计算至2020年8月19日，后续收益计算至亳州亿都商城商业管理有限公司实际返还房屋之日止）；五、亳州亿都商城商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内，向阮东风支付违约金690.35元；六、驳回阮东风的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费703元，减半收取351.5元，由亳州亿都商城商业管理有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审提交的证据，本院认证如下：对于亿都公司提交的收据、手机银行转账记录各一份，本院对其真实性予以认定，但无法证明次承租人有请求代承租人支付欠付的租金和违约金的意思表示，对其证明目的不予认定。对于阮东风提交的新证据照片四张，证明案涉房屋处于闲置状态，正在对外招租，对其予以认定。本院二审查明的事实同一审。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、一审法院判决确认解除亿都公司、阮东风签订的《委托经营管理合同(B)》是否有事实和法律依据；二、一审是否应当追加次承租人参加诉讼。 关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”本案中，双方签订的《委托经营管理合同(B)》、《委托经营管理补充合同》、《委托经营管理补充合同二》系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合同成立并生效。根据《委托经营管理合同(B)》第七条第2款第（6）项约定：“乙方拖欠综合金达三个月以上的，甲方可解除合同，并追索综合金及违约金”。亿都公司于2019年7月22日支付阮东风2017年11月29日至2018年11月30日租金16675元，已逾期超过3个月，符合约定解除的条件，阮东风有权解除合同。阮东风于2019年7月18日向亿都公司送达了解除合同通知书，亿都公司收到通知书后，并未提出异议或提起诉讼，一审判决确认双方解除《委托经营管理合同(B)》有法律依据和事实依据。双方基于真实意思表示分别达成《委托经营管理合同(B)》和《商业物业租赁合同》，两个合同独立有效，双方仅仅在实际支付租金时进行了相应抵扣，《委托经营管理合同(B)》的解除并不当然影响《商业物业租赁合同》的履行，亿都公司称解除合同导致双方签订的《商业物业租赁合同》无法履行的上诉意见不能成立，本院不予采信。 关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第二款:“因租赁合同产生的纠纷案件,人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼”，本案中亿都公司称次承租人已向亿都公司支付了租金，次承租人并未提出由其代亿都公司支付给阮东风租金的意思表示，次承租人不是本案必要诉讼参加人，一审未予追加并无不当。 综上所述，亿都公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费703元，由亳州亿都商城商业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张贝贝 审判员  罗 胜 审判员  王肖红 二〇二一年三月三十日 法官助理周薇 书记员韩苗苗