天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终346号上诉人（原审被告、反诉原告）：天津绿印广告传媒有限责任公司，住所地天津市南开区黄河道阳城里1号楼A座504-4。法定代表人：栗建成，总经理。委托诉讼代理人：吴玉奎，男。委托诉讼代理人：吕小敏，天津华盛理律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津诺鑫晟商贸有限公司，住所地天津市滨海新区开发区洞庭路148号。法定代表人：郭建平，董事长。委托诉讼代理人：吴昌臣，天津君辉律师事务所律师。原审第三人：天津市天立独流老醋股份有限公司，住所地天津市静海区独流镇老火车站。法定代表人：张殿英，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：孙金喜，男。上诉人天津绿印广告传媒有限责任公司（以下简称绿印公司）因与被上诉人天津诺鑫晟商贸有限公司（以下简称诺鑫晟公司）、原审第三人天津市天立独流老醋股份有限公司（以下简称独流老醋公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初13644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人绿印公司的上诉请求：1、请求判令撤销(2019)津0104民初13644号民事判决书,改判驳回被上诉人的一审本诉全部诉讼请求,支持上诉人的一审反诉全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院关于被上诉人制作的广告牌材质、尺寸、工艺等质量问题的认定错误。双方合同及深化设计稿中对于材质的描述分别为“201不锈钢喷涂”和“不锈钢烤漆仿古喷涂”,上诉人依据书面约定理解为不锈钢材质于理于法均应得到支持；关于本案广告牌的尺寸、工艺等质量问题,上诉人已向一审法院提交诸多证据,一审法院违反认证规则再次错误的认定了被上诉人主张的事实。2、一审法院关于被上诉人实际安装广告牌数量认定错误。事实上至今尚有未安装的广告牌在第三人处存放。3、一审法院关于蒙画面不属于被上诉人义务的认定错误。无论是合同约定还是双方的实际履行均可证明蒙画面确是被上诉人的合同义务。4、一审法院关于“双方均存在违约”的认定错误。被上诉人存在未依合同约定质量提供产品和未按合同约定完成安装等违约在先行为,上诉人依约停止付款不存在违约,不应承担任何违约责任。5、一审法院关于上诉人损失赔偿请求“举证不能”的认定错误。上诉人的损失均为实际发生,且提交的损失证据与全案证据综合佐证认证,赔偿请求理应依法得到支持。被上诉人诺鑫晟公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。上诉人的主张与事实不符。原审第三人独流老醋公司意见：对于上诉人的上诉请求无意见。诺鑫晟公司向一审法院起诉请求：1.绿印公司支付诺鑫晟公司工程款尾款45700元；2.绿印公司支付违约金4570元；3.本案诉讼费、保全费由绿印公司承担。反诉原告绿印公司向一审法院提出请求：1.解除双方签订的制作合同；2.诺鑫晟公司支付其未按合同约定的时间及材料完工给绿印公司造成的损失73912元；3.诺鑫晟公司以161900元为基数按日1‰的标准支付绿印公司自2019年9月13日至实际给付之日的违约金；4.反诉费用由诺鑫晟公司承担。一审法院审理查明，2019年8月诺鑫晟公司与绿印公司签订《制作安装合同》。合同1.2条约定合同内容为企业宣传牌的设计深化、制作、安装。合同1.3条约定效果图内宣传栏画面不含在此合同内。关于工期，合同第2条约定，乙方（即诺鑫晟公司，下同）提供设计深化稿后，甲方（即绿印公司，下同）2个工作日内签字确认并回复。自甲方书面确认定稿之日起开始制作，乙方20个工作日内向甲方提交成品并完成安装，特殊大件制作安装工期按实际情况经甲方同意后顺延。如因甲方原因导致乙方工作不能如期完成，乙方可顺时延长或按双方确认时间完成工作。合同总价款161900元。关于付款时间，合同4.1条约定，合同签订之日，甲方向乙方支付合同总价的35%作为预付款即56200元；合同4.2条约定，乙方制作完毕并提供成品图片后，在3日内以银行汇款或承兑汇款的方式向乙方支付全部款项的35%即60000元；合同4.3条约定，乙方安装完毕后，在7日内以银行汇款或承兑汇款的方式向乙方支付余下全部款项即45700元。关于违约责任，合同第6.1条约定，如甲方或乙方不能按本协议条款约定内容履行自己的各项义务，除人力不可抗拒原因外，应承担相应的违约责任，赔偿因违约给对方造成的经济损失（如损失难以计算则按照合同总价的5%）。除非双方协议合同终止，或因乙方违约使合同无法履行，违约方承担违约责任后仍应继续履行合同。合同第6.3条约定，乙方保证在合同约定的期限内完成合同内容，每延期1天乙方应承担合同价款1‰的违约金，逾期超过15天，甲方有权解除合同，并追究乙方违约责任。合同第6.6条约定，甲方保证在合同约定的期限内完成付款，每延期1天甲方应承担合同价款1‰的违约金；逾期超过15天，甲方应承担合同价款10%的违约金。该合同附件一对于广告牌尺寸、材质、数量均有明确约定，所有广告牌材质涉及不锈钢的均约定为“201不锈钢喷涂”。合同签订后，绿印公司找人进行设计，2019年8月21日诺鑫晟公司员工郭转鱼与绿印公司员工吴玉奎通过微信确认设计深化制作稿，诺鑫晟公司根据该设计深化制作稿并依照合同附件一的尺寸和材质进行广告牌的制作。2019年9月7日诺鑫晟公司将制作好的所有广告牌拉到安装现场，其后进行安装。后因双方对于广告牌的尺寸、画面、图形、材质及工期、安装等问题发生争议协商未果，导致部分广告牌9月12日后诺鑫晟公司未再进行安装，未安装的广告牌亦放于绿印公司指定的安装地点后诺鑫晟公司撤出，尾款45700元绿印公司未支付。关于诺鑫晟公司制作及安装广告牌的数量：诺鑫晟公司表示其制作了42个广告牌，安装了38个广告牌，剩余4个广告牌（即合同附件序号3、4、5、8的广告牌各一个）留在绿印公司指定的安装地点。绿印公司表示诺鑫晟公司制作了42个广告牌，实际安装了30个广告牌，剩余12个广告牌（即合同附件序号1、2、3的两块、4、5、7、8、9中的四块）由绿印公司自行找人安装完毕。但双方均认可就广告牌的制作安装并无验收程序。关于广告牌牌面画面是否是诺鑫晟公司义务：绿印公司表示是诺鑫晟公司义务，合同附件一中约定的亚克力和木塑版指所蒙画面的材质，且附件一的广告牌有图画，故广告牌牌面蒙的图画也是诺鑫晟公司义务。诺鑫晟公司对此不予认可，表示合同1.3条明确约定效果图内宣传栏画面不含在此合同内，故广告牌牌面蒙的图画并非诺鑫晟公司义务，至于合同附件一的亚克力和木塑版指的是广告牌中个别字的材质，且广告牌蒙的画面的材质一般是KT板或布，故附件中的材质并非牌面画面材质。庭审中，双方均对对方主张的违约金数额过高进行抗辩。另，一审诉讼过程中，诺鑫晟公司向一审法院申请财产保全，要求查封冻结绿印公司名下银行存款46385.5元或其他等值财产，并提供中国大地财产保险股份有限公司天津分公司出具的保函作为担保。该院作出（2019）津0104民初13644号民事裁定书，裁定查封、冻结被申请人天津绿印广告传媒有限责任公司名下银行存款46385.5元或其他等值财产。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应按约定全面履行合同。本案中，双方签订的制作合同系各方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效，该院予以确认。各方当事人均应按照协议约定的权利、义务全面履行。庭审中，双方均认可按双方签订的制作合同和2019年8月21日诺鑫晟公司员工郭转鱼与绿印公司员工吴玉奎通过微信确认设计深化制作稿履行彼此的义务，该院予以确认。关于本案，争议焦点如下：关于诺鑫晟公司第一项诉请支付尾款一节：庭审中，绿印公司认可未支付尾款45700元，但以诺鑫晟公司制作材质、尺寸、工艺、未蒙画面、未全部安装等原因拒绝支付。诺鑫晟公司表示，其制作的广告牌材质、尺寸等均依照合同进行，未蒙画面系因为并非合同约定的诺鑫晟公司义务，剩余4个广告牌未安装系绿印公司原因所致，故要求绿印公司支付尾款45700元。一审法院认为，关于材质，双方签订的制作合同及以微信形式确认的设计深化制作稿均明确载明绿印公司要求诺鑫晟公司制作的广告牌的材质、尺寸、数量，其中就材质部分合同约定为“201不锈钢喷涂”，深化设计稿约定为“不锈钢烤漆仿古喷涂”或“不锈钢烤漆”。庭审中，双方均认可诺鑫晟公司实际制作出的广告牌成品材质是不锈钢（外皮）+镀锌管（龙骨）。该院认为，绿印公司主张双方约定材质为“不锈钢（龙骨）”故诺鑫晟公司制作的成品为“不锈钢（外皮）+镀锌管（龙骨）”与合同约定材质不符之说法，并无证据佐证，故该说法该院不予支持。至于绿印公司所述诺鑫晟公司尺寸、工艺不符合合同约定之说法亦未提交充分证据予以佐证。关于蒙画面问题，因双方合同1.3条明确约定效果图内宣传栏画面不含在此合同内，故该院对绿印公司所述蒙画面系诺鑫晟公司义务之说法不予支持。关于未全部安装问题，绿印公司认可诺鑫晟公司全部制作完毕但仅仅安装30个广告牌，剩余12个广告牌未安装，诺鑫晟公司表示其全部制作完毕但因绿印公司原因故仅安装38个广告牌，剩余4个广告牌未安装。该院认为，在双方均表示其对广告牌制作安装无验收程序前提下，结合双方提交的就合同事宜沟通的微信记录，鉴于2019年9月12日11:35郭转鱼收到吴玉奎发送的微信内容为“你现在可以加多少图画就安装多少，那四个牌子以后再说”，故结合各方陈述及彼此提交的证据，该院认定，诺鑫晟公司安装38个广告牌，剩余4个广告牌未安装。鉴于尾款中含广告牌制作费及安装费，双方均未提供充分证据证明未安装的4个广告牌应当产生的安装费合理数额，故该院酌定诺鑫晟公司剩余未安装而由绿印公司另行找人安装广告牌产生的安装费5000元，应自尾款中予以折抵，故绿印公司应支付诺鑫晟公司尾款40700元；关于绿印公司第一项诉请解除合同一节：因双方在履行过程中产生纠纷，诺鑫晟公司未如约安装全部广告牌，绿印公司则自行找人将剩余的广告牌进行安装，双方签订的合同目的已无法实现，故现绿印公司要求解除双方合同，符合法律规定，该院予以支持；关于绿印公司第二项诉请因诺鑫晟公司未按规定时间及材料完工赔偿损失一节：根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于绿印公司自行安装剩余广告牌的损失已经与绿印公司应支付诺鑫晟公司的尾款中予以折抵，折抵数额同上所述，至于绿印公司所述其他损失，因其未举证证明其损失真实发生并与诺鑫晟公司违约行为存在因果关系，故绿印公司主张不符合法律规定的违约损害赔偿的构成要件，应承担举证不能的不利后果，故对于该项请求中除绿印公司另行找人安装4个广告牌安装费5000元在绿印公司应支付诺鑫晟公司尾款中予以折抵以外的其他部分该院不予支持；关于诺鑫晟公司第二项诉请及绿印公司第三项诉请即各自要求对方承担违约金一节：该院认为，因双方均存在违约，应按各自责任确认违约金数额，结合双方庭审陈述及彼此提交的证据，该院认定，根据双方在违约责任中所负的责任比例，双方互不承担违约金，故其各自就此的主张，该院不予支持。综上所述，一审法院认为，诺鑫晟公司与绿印公司的部分诉请符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、解除原告（反诉被告）天津诺鑫晟商贸有限公司与被告（反诉原告）天津绿印广告传媒有限责任公司签订的制作合同；二、本判决生效之日起十五日内，被告（反诉原告）天津绿印广告传媒有限责任公司支付原告（反诉被告）天津诺鑫晟商贸有限公司工程款尾款40700元；三、驳回原告（反诉被告）天津诺鑫晟商贸有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）天津绿印广告传媒有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费960元，反诉案件受理费1910元，保全费483.86元，由原告（反诉被告）天津诺鑫晟商贸有限公司负担900元，由被告被告（反诉原告）天津绿印广告传媒有限责任公司负担2453.86元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交三组证据：证据一，聊天记录截图，欲证明独流老醋公司对其进行了5000元罚款并要求其将所有广告牌全部安装完毕，剩余4个不安装的仅指7、8号广告牌的蒙画面；证据二，增值税发票、短信截图、独流老醋与上诉人的增项协议，欲证明由于被上诉人制作的广告牌不合格，导致独流老醋公司罚款5000元；证据三，聊天记录截图，欲证明上诉人为完成被上诉人未完成的工作，额外花费共计7249元。诺鑫晟公司发表质证意见：关于证据一，首先该证据不属于新证据。其次，证据的真实性无法核实，因为上诉人提交的记录不全，仅为部分的截图。对其证明目的亦不认可。即使该聊天记录是真实的，也无法证明上诉人的上诉主张，反而可以证明被上诉人的实际工作量，也即聊天记录中反映了仅有四个广告牌未安装。对于证据二的真实性无法核实。另外，增值税发票短信截图增项与本案无关。证据二是上诉人与第三人之间的合同关系。证据三真实性无法核实，并且该聊天记录证据不属于新证据。独流老醋公司针对证据发表意见：对证据一二均认可。对证据三的情况了解一些，因为当时上诉人给独流老醋公司安装广告牌期间和另一家公司有一定的纠纷，所以后期被上诉人就不再去给独流老醋公司做安装这个项目的工程了，后期都是上诉人找人找车给安装。本院查明的事实与一审法院一致，对于一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，根据各方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：第一，被上诉人制作的广告牌是否符合合同约定。第二，上诉人是否应当承担违约责任。第三，上诉人是否存在因被上诉人违约造成的实际损失。一、关于被上诉人制作的广告牌是否符合合同约定的问题。双方对于制作合同及设计深化制作稿的真实性和效力均不持异议，但对于材质、尺寸、工艺、是否包含蒙画面、剩余未安装数量存在争议。本院认为，首先，关于材质、尺寸、工艺问题，二审阶段上诉人并未就相关问题提交新的证据，一审法院结合在案证据和当事人陈述和行业惯例对合同所约定的广告牌材质作出的认定并无不妥，本案属于承揽合同纠纷，涉案广告牌系依据上诉人的要求制作，上诉人在合同签订及制作、安装过程中并未就材质、尺寸、工艺问题提出过异议，在一审诉讼阶段仅以自行测量的结果认为尺寸不符合约定，对其相关主张本院不予支持。其次，关于是否包含蒙画面问题，双方确认的设计深化制作稿中明确约定不包含画面，对于画面应作通常理解，即应为KT板或布材质。上诉人主张与实际情况不符，本院不予支持。最后，关于扇形制作问题，原审第三人在庭审中明确认可被上诉人送至其公司的广告牌与深化设计制作稿中的造型一致。综上所述，被上诉人制作的广告牌符合双方合同约定，上诉人关于广告牌材质、尺寸、工艺不符合合同约定的相关主张本院不予支持。二、关于上诉人是否应当承担违约责任的问题。根据在案证据，上诉人以被上诉人未完成安装为由拒绝按照合同约定支付尾款，被上诉人因上诉人未能支付尾款拒绝继续安装，双方虽对未安装的具体数量存在争议，但本院认为，上诉人提交的证据及原审第三人的陈述均未能充分证明其所主张的剩余未安装广告牌具体数量，上诉人仅以聊天记录存在不同理解作为理由，无法推翻一审法院认定的事实，且被上诉人亦认可广告牌并未实际完成安装，双方均未能按照合同如期履行各自的义务，均存在一定的违约责任。一审在综合考虑双方过错的基础上，依法认定互不承担违约金并无不当，本院对于上诉人的相关主张不予支持。三、关于上诉人实际损失的问题。原审第三人出庭明确认可涉案的广告牌除部分因原审第三人原因不再安装外，其余均已安装使用，且未就广告牌的质量问题提出异议，上诉人虽主张安装费用及额外的制作费用，但其主张的修改扇形费用系双方合同约定外的支出，不应由被上诉人承担，而对于上诉人的安装费用支出，由于上诉人未能提供充足证据予以证实，一审法院在综合考虑上诉人继续完成安装的实际工作量基础上，酌定安装费5000元并无不当，对于上诉人的相关主张本院不予支持。综上，上诉人天津绿印广告传媒有限责任公司的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2592元，由上诉人天津绿印广告传媒有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  张 炜审判员  杨燕丽二〇二一年三月二十九日法官助理蒋卫蔚书记员田惠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；