山东省枣庄市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁04刑终161号抗诉机关（原公诉机关）枣庄市市中区人民检察院。原审被告人付正华，女，1976年12月15日出生于山东省枣庄市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地山东省枣庄市市中区，案发前租住山东省枣庄市市中区。2019年1月15日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留,同年2月22日被逮捕。现羁押于枣庄市看守所。指定辩护人刘金霞、米强，山东恒平律师事务所律师。枣庄市市中区人民法院审理枣庄市市中区人民检察院指控原审被告人付正华犯集资诈骗、诈骗罪一案，于二〇二〇年十月二十日做出（2019）鲁0402刑初601号刑事判决。原公诉机关枣庄市市中区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月25日公开开庭审理了本案，枣庄市人民检察院指派检察官周伟、检察官助理侯传娟出庭履行职务。被害人董某、张某1、吕某1、张某2、王某，原审被告人付正华及其辩护人刘金霞、米强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。枣庄市市中区人民法院认定：一、集资诈骗事实2017年3月至2018年7月26日，被告人付正华以非法占有为目的，以支付高息为诱饵，虚构与银行合作过桥垫资的事实及假借在珠海办化妆品厂为由，通过口口相传的方式，向被害人孙某1、李某、曹某等8人非法集资145.01万元，后偿还本息67.27063万元，诈骗他人财物77.739367万元。具体分述如下：1.2017年3月至2018年6月26日，被告人付正华以支付月息8分为诱饵，虚构与银行合作过桥垫资的事实，诈骗孙某1集资30.8万元。2.2017年5月至2018年3月18日，被告人付正华以支付月息8分为诱饵，虚构与银行合作过桥垫资的事实，向邵某1集资9.8万元，后偿还本息0.66万元，诈骗被害人邵某19.14万元。3.2017年6月，被告人付正华以支付月息8分为诱饵，以帮曹某买房为由，向曹某集资2.5万元，后偿还本息0.7736万元，诈骗曹某1.7264万元。4.2017年6月29日至2018年7月26日，被告人付正华以支付月息8分为诱饵，虚构与银行合作过桥垫资的事实，向邵某2集资21.11万元，后偿还本息14.320633万元，诈骗邵某26.789367万元。5.2017年7月下旬至8月4日，被告人付正华以支付月息8分为诱饵，虚构与银行合作过桥垫资的事实，向李某集资30.2万元，后偿还本息26.1364万元，诈骗李某4.0636万元。6.2018年1月20日至3月，被告人付正华以支付月息7分为诱饵，虚构与银行合作过桥垫资的事实，向孔某集资46.4万元，后偿还本金24.5万元，诈骗孔某21.9万元。7.2017年6月至2018年3月8日，被告人付正华以高息分红为诱饵，虚构与银行合作过桥垫资、经营化妆品厂的事实，向井某集资3万元，偿还本金0.5万元，诈骗井某2.5万元。二、诈骗事实2017年8月至2018年4月，被告人付正华以非法占有为目的，以信用卡提额、为他人贷款、挣钱建庙为由，诈骗苗某、唐某、王某3人财物27.453656万元。具体分述如下：1.2018年9月，被告人付正华以信用卡提额为由，隐瞒透支他人信用卡的真实意图，骗取苗某0.54万元。2.2017年9月3日至2018年3月，被告人付正华虚构过桥垫资、挣钱建庙的事实，骗取唐某22.137756万元。3.2017年8月至2018年4月，被告人付正华以信用卡提额为由，隐瞒其透支他人信用卡的真实意图，虚构过桥垫资的事实，骗取王某4.7759万元。三、盗窃事实被告人付正华以帮被害人张某3信用卡还款、贷款为名，骗取张某3的身份证、交行信用卡和手机，并得知张某3的手机银行密码。2018年8月19日，在张某3不知情的情况下，付正华利用张某3的手机从建行枣庄文化路支行贷款6.7万元，后转入付正华银行账户；次日，又在张某3不知情的情况下，透支张某3交行信用卡1.678万元。枣庄市市中区人民法院认为，被告人付正华以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法吸收公众存款，数额巨大；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已分别构成集资诈骗罪、诈骗罪、盗窃罪。被告人付正华犯数罪，依法应当数罪并罚。根据被告人付正华的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百六十六条、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决：一、被告人付正华犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十七万元；二、责令被告人付正华分别退赔被害人孙某1、邵某1、曹某、邵某2、李某、孔某、井某、孙某2、苗某、唐某、王某、张某3经济损失30.8万元、9.14万元、1.7264万元、6.289367万元、4.0636万元、21.9万元、2.5万元、0.82万元、0.54万元、22.137756万元、4.7759万元、8.378万元。宣判后，枣庄市市中区人民检察院提出如下抗诉意见：一、对涉及被害人董某、张某1的集资诈骗事实应予认定；二、对涉及被害人吕某1、张某2、王某的诈骗事实应予认定；三、付正华在透支张某3信用卡和使用其手机贷款时，均冒用了张某3的名义，贷款发放后的转移行为从属于之前的诈骗行为，应当定性为诈骗。一审判决认定事实有误、适用法律不当。枣庄市人民检察院对涉及集资诈骗罪被害人董某、张某1、诈骗被害人吕某1、张某2、王某的抗诉意见予以支持，理由同枣庄市市中区人民检察院抗诉意见。对涉及被害人张某3的抗诉意见未予支持。被害人董某提出如下意见：这些钱都是付正华主动要的，以集资、银行过桥垫资、买房、买养老保险诈骗其钱财，付正华说的这些都没有兑现，除了给其儿子安排一个临时工，诈骗的总额与一审起诉书内容一致。张某1、吕某1、张某2、王某同意检察院的抗诉意见。原审被告人付正华提出如下意见：其认罪，但对罪名和数额有异议。付正华辩护人提出如下意见：一、指控被告人集资诈骗董某事实不清、证据不足，抗诉不成立。1、公诉机关指控付正华虚构与银行过钱垫资的事实证据不足。2、付正华为董某儿子张兴找工作是事实。3、董某与付正华经济往来比较频繁，虽然付正华向董某出具了借据，但没有确切证据证明该借款确实发生，不能认定构成犯罪。二、付正华向张某1借款的行为不构成集资诈骗罪，系合法的合民间借贷。三、诈骗吕某1证据不足，抗诉不成立。只有吕某1陈述被告人投资购物平台返现向其借款，被告人从未供述投资过返现平台，在其他被害人陈述中没有没有提及，付正华自始至终没有实施诈骗吕某1的故意和行为。四、指控被告人诈骗张某2的事实证据不足。付正华并没有以虚构事实、隐瞒真相的方式实施诈骗，而是张某2出于自身利益的考虑，将卡给付正华使用，并且付正华使用信用卡后及时偿还。五、向王某借款用途明确，事实清楚，不符合诈骗罪的构成要件。六、由于本案涉及人员多，经济往来比较频繁，有些借条虽然出具但并没有实际发生，对于证据不充分确实的事实，应作出有利于被告人的认定。经二审审理，本院对枣庄市市中区人民法院审理查明的付正华集资诈骗事实、诈骗事实、盗窃事实予以确认，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。另查明，2017年3月，被告人付正华以非法占有为目的，以支付高息为诱饵，虚构与银行合作过桥垫资的事实，向被害人董某非法集资7万元。对一审已经审理查明的付正华其他集资诈骗事实、诈骗事实、盗窃事实予以确认。相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，二审经依法全面审查，对一审判决所列证据予以确认。认定原审被告人付正华向董某集资诈骗七万元的证据有：1.董某陈述，2017年孙某1经常给其提起一个叫付正华的人，说她很有本事，和银行有关系，说自己经常在付正华那里放钱，利息很高，让其也放钱给付正华，其就心答应放钱给付正华了。2017年3月14日、3月21日、3月31日借给付正华共7万元，都是孙某1给其打电话说付正华急用。付正华说和银行有关系，让其跟着做过桥垫资的生意。2.付正华供述与辩解，孙某1告诉董某付正华的生意比较挣钱，董某就想投钱吃利息，其同意了，答应给董某4分的息，3月23给其两万现金，其给董出具欠条；4月29日左右，董某给其5万元现金，其出具欠条，这7万元都被其用来购进减肥、化妆产品。付正华认为董某共投资给其7万元、共同做生意期间5万元，共12万元，其还了175000元，包括给马齐齐的33000元，董某小额贷款的还款，垫付的产品钱12500元以及小家电、金饰品等。3.董某提供欠条一张,内容为“今欠董某现金五万元整，以上欠条作废，时间为2017年3月21日”。4.董某提供的银行交易明细，证实取款情况。针对枣庄市市中区人民检察院的抗诉意见以及枣庄市人民检察院的支持抗诉意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：一、关于抗诉机关提出的应认定付正华向董某非法集资176600元的抗诉意见。经查，董某关于其于2017年3月共分三次借款7万元给付正华的陈述有付正华供述、欠条、银行交易明细予以印证，能够形成完整的证据链条。该三笔借款系孙某1向董某宣传后，董某同意借款给付正华使用，付正华借款时向其允诺支付高息，虽付正华辩解该七万元用于购进减肥产品及化妆品，但无相关证据予以证实。且其自己供认2017年至2018年间，除了前夫徐继东每个月给的生活费0.6-1万元以及卖泰国装饰品挣了大约1-2万元之外，无其他经济来源。根据其珠海蝶变益某公司的纳税情况及证人证言能够证实，该公司并未经营，纳税为零申报，被认定为非正常户，能够证明付正华的借款并未用于生产经营，足以证明其非法占有目的。因此，该三笔借款证据确实充分，应认定为集资诈骗。对于其余的借款中付正华的非法占有目的及欺骗手段，仅有董某陈述，付正华辩解其和董某一起做生意，亦无其他在案证据予以佐证，认定其他借款构成集资诈骗罪证据不足，不予认定。抗诉机关该项抗诉意见中的七万元成立，予以支持，其余金额不予支持。二、关于抗诉机关提出的应认定付正华向张某1非法集资80000元、偿还8000元的抗诉意见。经查，张某1陈述付正华向其借钱的原因是朋友用钱、母亲生病、孩子生病等，后因欠条太多，其就让付正华出具一张八万元的总欠条，后从付正华处要来了8000元，并提供了金额为八万元的欠条一张。付正华之后以2万元投资一年能给市中区一套房子，再投资2万元一年给60万元的现金卡等借口借款，但张某1未再出借。现有证据无法证实付正华对该八万元借款具有非法占有目的、使用诈骗手段非法集资，抗诉机关该项抗诉意见不能成立，不予支持。三、关于抗诉机关提出的应认定付正华诈骗吕某112万元的抗诉意见。经查，关于该起事实的证据仅有吕某1关于付正华以投资购物平台返现骗取其12万元的陈述以及写明欠款金额、偿还时间的借条一张。吕某1陈述无其他证据予以印证，无法认定付正华是否具有非法占有的目的、是否采取虚构事实、隐瞒真相的手段，不能达到构成诈骗罪的证据标准。抗诉机关该项抗诉意见不能成立，不予支持。四、关于抗诉机关提出的付正华以急用钱还别人钱、去北京贷款为由向王某借款15000元应认定为诈骗数额的抗诉意见。经查，关于该15000元借款的证据有王某陈述、付正华供述、张某2证言，三人的陈述内容能相互印证，证实其中10000元系用于归还孔某借款，5000元用于去北京贷款，付正华无虚构事实、隐瞒真相导致被害人做出认识并交付财产的行为，不构成诈骗罪。抗诉机关该项抗诉意见不能成立，不予采纳。五、关于抗诉机关提出的应认定付正华以珠海化妆品公司需要钱分红为由骗取张某29948元的抗诉意见。经查，根据张某2陈述，将信用卡交给付正华使用的主要原因，是因为张某2觉得自己还有许多事情需要付正华去办，并非因付正华的虚构事实、隐瞒真相而做出错误认识并交付，认定付正华非法占有目的证据不足。抗诉机关该项抗诉意见不能成立，不予采纳。本院认为，原审被告人付正华以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大；以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大；其行为分别构成集资诈骗罪、诈骗罪、盗窃罪。原审被告人付正华对其罪名及数额的异议不能成立，不予采纳。在案证据能够证实付正华于2017年3月集资诈骗董某七万元，原审法院对该部分事实未予认定，应予更正。抗诉机关关于董某的抗诉意见中的七万元成立，予以支持，其余金额不能成立，不予支持。被害人董某所提意见中的七万元能够成立，予以支持，其余金额不能成立，不予支持。抗诉机关对涉及被害人张某1、吕某1、王某、张某2的抗诉意见不能成立，不予支持。被害人张某1、吕某1、王某、张某2的相关意见不能成立，不予支持。辩护人关于涉及上述四名被害人的抗诉意见不能成立的辩护意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百六十六条、第二百六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下：一、维持枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402刑初601号刑事判决第一项中关于原审被告人付正华集资诈骗罪的定罪部分、诈骗罪的定罪量刑部分、盗窃罪的定罪量刑部分，即“被告人付正华犯集资诈骗罪；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元”，以及第二项关于退赔12名被害人经济损失的部分，即“责令被告人付正华分别退赔被害人孙某1、邵某1、曹某、邵某2、李某、孔某、井某、孙某2、苗某、唐某、王某、张某3经济损失30.8万元、9.14万元、1.7264万元、6.289367万元、4.0636万元、21.9万元、2.5万元、0.82万元、0.54万元、22.137756万元、4.7759万元、8.378万元”。二、撤销枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402刑初601号刑事判决第一项中关于原审被告人付正华集资诈骗罪的量刑部分及数罪并罚合并执行的量刑部分，即“判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十七万元”。三、原审被告人付正华犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年零七个月，并处罚金十一万元；与诈骗罪、盗窃罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年零七个月，并处罚金十八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月15日起至2031年8月14日止。罚金于判决生效后三十日内一次性缴纳。）四、责令原审被告人付正华退赔被害人董某经济损失人民币7万元。本判决为终审判决。审判长  高春燕审判员  王 新审判员  何 伟二〇二一年三月二十二日书记员  薛 娇