山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终252号上诉人（原审原告）：禹城市华联建安工程有限公司，住所地禹城市通衢路。法定代表人：王焕军，经理。委托诉讼代理人：庞业国，男，汉族，1980年2月5日出生，住山东省禹城市，系该单位职工。委托诉讼代理人：葛怀民，山东禹法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东瀚稷置业有限公司，住所地禹城市阳光地中海小区**会所。法定代表人：杨坤，经理。委托诉讼代理人：张克栋，上海锦天城（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘传祯，上海锦天城（济南）律师事务所律师。上诉人禹城市华联建安工程有限公司因与上诉人山东瀚稷置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省禹城市人民法院(2020)鲁1482民初3106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。禹城市华联建安工程有限公司上诉请求：一、将一审判决第一项质保金“313,950元”改判为“359,202元”；二、撤销一审判决第二项，改判为：被上诉人给付上诉人工程款159,000元及违约金；三、本案一、二审诉讼费、保全费均由被上诉人负担。事实和理由：一审判决就应付40万元工程款认定被上诉人实际已付445,252元错误。一、一审判决认定，被上诉人有四笔付款合计204,252元，均系被上诉人代上诉人付款，视同向上诉人付款，明显依据不足。所谓代付2万元、169,300元砂石料款、9,000元检测费、5,952元工程交易服务费不成立。二、一审判决认定，就40万元应付款，被上诉人却实际代付了445,252元，明显不合常理。三、即使一审判决以上四笔代付款的认定成立，但是未认定被上诉人应承担的违约金，也是错误的。山东瀚稷置业有限公司辩称，一、一审判决就40万元剩余工程款瀚稷公司已经实际支付了445252元的认定是正确的。四笔款项根据一审查明的事实是符合司法局主持双方签订的补充协议约定的，并且也是全部支付了被答辩人一方的外欠款项，分别是2万元的外粉款、169，300元的砂石料款、9,000元的检测费和5,952元的工程交易服务费。法院的工作人员向司法局的负责人进行核实，这事实都是清楚的。169,300元的砂石料款以及9,000元检测费被答辩人一方也向我方开具了等额的发票，说明对方对这个事实是完全知情和认可的；二、对方提出的违约金的请求不成立。补充协议约定，是被答辩人一方应该及时完成扫尾工程，并向我方交付全部的档案材料，不影响以后办房产证，若交付不全的话，我方可以暂不付余款。根据一审中我方已提交的材料，到了2016年5月份，被答辩一方的工作人员庞占清向我方索要六千元工资之后，才向我方交付了办理房产证的全部材料，被答辩人方在一审中也没有向法庭提交任何证据能够证明其提前交付了全部的工程材料。截止2016年5月份就对方向我方交付相关材料的时候，我方的代付款项已经超过了40万，所有的工程款余额已经付清，不存在违约金的问题。山东瀚稷置业有限公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁1482民初3106号民事判决，依法改判驳回禹城市华联建安工程有限公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、保全费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院部分事实认定错误，适用法律不当。一、向上诉人交付工程资料是被上诉人的合同义务，上诉人在无法通过被上诉人取得工程资料的情况下，被迫代被上诉人支付资料员工资6000元，该款项应当从工程余款中子以扣除。二、上诉人先后两次向被上诉人邮寄了维修告知函，上诉人履行了维修通知义务，一审法院认定上诉人未履行维修通知义务属于认定事实错误。三、以公证方式办理证据保全是民事诉讼中固定证据的合法途径。一审法院以公证系单方委托而否定公证书的证明内容属于适用法律错误，也是对本案基本事实的否认。四、一审法院认定实际竣工日期的事实有误，并且在判决上诉人返还质保金的同时判令上诉人支付逾期利息也是错误的。实际竣工日期应为2013年11月6日，而据此计算的质保期应该延续至2018年11月6日。但因被上诉人涉及其它案件，禹城市人民法院依据(2019)鲁1482执恢103号之一执行裁定提取了上诉人账户的26万元，后该裁定被撤销，但该26万元至今在禹城市人民法院，尚未返还给上诉人，这也致使本案质量保证金无法使用，该责任应由被上诉人承担，即使法院最终经核算上诉人有质保金应予返还，也不应当计算逾期利息。禹城市华联建安工程有限公司辩称，一、一审判决未支持瀚稷公司扣除庞占清6000元工资的主张依据充分。1.我方提供的证据能够证明庞占清截止到2014年8月26日的全部工资，早已经和其他工人的工资一起通过禹城市劳动监察办公室代为发放，华联公司并不欠庞占清工资。瀚稷公司出具的庞占清所谓付款收条之类的证据，庞占清没有出庭，不能认定瀚稷公司已经付款。2.即使瀚稷公司确实向庞占清支付了6000元。因华联公司不欠庞占清工资，华联公司对瀚稷公司所谓付款不知情，更未同意，也没有开具收据，所以瀚稷公司擅自付款不符合双方补充协议约定。3.瀚稷公司主张的所谓庞占清扣留资料等情况，均是瀚稷公司单方陈述，华联公司从与城市城建档案馆调取的档案资料上瀚稷公司盖章自认相关工程的技术档案和施工资料齐全有效，充分能证明华联公司已经提供了合法有效的全部资料。二、一审判决认定瀚稷公司未履行维修通知义务，认定事实完全正确，两次所谓的维修通知，其真实性合法性、关联性都不能认定。三、一审判决未认定瀚稷公司提供的公证书及维修凭证等证据完全正确。首先，瀚稷公司委托公证维修都没有通知华联公司，其真实性不能认定。其次，瀚稷公司提供的有关公证证据矛盾及混乱，不能作为有效证据采信。再次第，即使瀚稷公司能够证明工程存在所谓问题，也不能证明问题发生的原因，不能排除是装修破坏等人为原因所致，不能认定属于保修范围。第四，即使瀚稷公司能够证明存在问题，也属于保修范围，也不能证明需要维修的相应工程量，故所谓实际维修的工程量及价款，也缺乏证据证实，不能认定。第五，瀚稷公司未通知过华联公司进行维修，故即使实际委托第三方进行了维修，也不应扣除质保金。这个需要说一下瀚稷公司主张曾经两次通知华联公司进行维修。这两次维修通知即使属实也仅仅涉及2015年和2016年的维修。而被答辩人公司所举的一审证据12到15所涉及的2017年和2018年的所谓维修，瀚稷公司没有提供任何证据证明曾通知华联公司进行维修，而华联公司在收到通知后拒不维修，那么根据双方质量保修书的约定，华联公司在收到维修通知后七天内派人修理，否则瀚稷公司才可以委托他人修理。瀚稷公司没有通知华联公司进行的任何所谓维修，并以此主张扣除保证金都不成立。第六，瀚稷公司主张的所谓质量问题都已经超过保修期，就这一方面，在书面材料里面也有详细的阐述。第七，瀚稷公司主张的车库维修问题所举的两组证据，13和15高度重合，自相矛盾。同样的工程先后维修了两次，是不应该能够认定的。第八，瀚稷公司所提供的关于维修及支付维修费的证据，明显缺乏真实性、合法性和关联性。首先是部分票据显示的维修时间，早于其主张的通知华联公司维修的时间。另外维修没有合法的票据和合同，没有相应的业主具体身份及其确认等。所以，即使瀚稷公司实际委托第三方进行了维修，相关的维修费用，根据现有证据也不能认定。四、关于竣工日期，一审判决认定竣工日期为2013年8月25日，并据此计算质量保修期，完全正确。华联公司提供的两栋楼的验收记录均载明竣工日期均为2013年8月25日。华联公司提交的建设工程施工合同1.16条款载明，竣工日期指发包人、承包人在协议中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期，竣工日期十分清楚，不存在什么争议，瀚稷公司主张的竣工日期明显依据不足。原审原告向一审法院起诉请求：1.判决被告给付原告工程款547168元及违约金、利息；2.本案案件受理费、保全申请费由被告负担。一审法院认定事实：原、被告双方于2011年3月20日签订施工合同，被告将阳光地中海9号、10号楼发包给原告施工，2013年11月4日在禹城市司法局的监督下，双方签订《建设工程补充协议》，该协议第五条约定，双方结算总工程款970万元，前期被告方付款610万元，本协议签订后付现金170万元，以楼顶楼款100万元，5%质保金50万元（按原合同执行），最后余款40万元2014年1月25日前一次性付清。第七条约定，本协议签字后，2014年1月25日前，乙方需完成扫尾工程，并将全部档案资料交付甲方，不影响以后办理房权证，若交付不全，甲方暂不付余款，直至资料交全日为限。若档案资料交全后，甲方逾期不付款，每拖期一天，甲方按规定价款的万分之八交付违约金，并承担相应法律责任。第八条约定，整个工程债务包括劳务费等，由乙方承担，以后出现工人追要工资，甲方有权从40万元预留款中扣除。但以乙方出具的收据为准。案件审理中，原告将诉讼请求中的工程款数额变更为547158元，称该款项包括三部分，即50万元质保金尚欠359202元；40万元的工程款尚欠159000元；补充协议约定的610万元付款，实际付款是6071044元，尚欠28956元。被告提交下列证据，证实其代原告支付的款项：证据1.司法局说明一份、支票存根一份，证明被告于2014年1月25日代原告付款20000元，以支票方式支付。证据2.检测费发票及施工合同，证明被告代原告支付10号楼检测费9000元，为此原告于2014年5月5日向被告开具发票一张。证据3.转款凭证及发票各一张，证明被告于2014年5月22日替原告向工人支付工资款20万元，该款项直接由禹城市劳动监察办公室代为发放，为此原告向被告开具发票一张。证据4.转款凭证及发票各一张，证明被告于2014年8月1日替原告向工人支付工资款41000元，该款项直接由禹城市劳动监察办公室代为发放，为此原告向被告开具发票一张。证据5.张勇出具的证明一份、王元龙出具的收条一份、发票一张，证明被告经原告同意代原告向邵先文支付砂石料款169300元，为此原告向被告开具发票一张。证据6.授权委托书一份、转账凭证一份、收到条一份，证明王元龙为原告的项目经理，庞占清系原告资料保管员，因原告拖欠庞占清工资，导致庞占清拒不向被告交付涉案工程的施工资料，被告为获取办理产权证的工程档案资料，于2016年5月6日代原告向资料员庞占清支付6000元工资。证据7.工程交易服务费票据一张及山东省建设工程交易中心服务费收费标准一份，证明建设局要求办理施工手续时双方均需按工程造价的一定比例交费，因原告未缴纳，被告代原告缴纳工程交易服务费5952元。原告对上述证据3.证据4认可，并已将相关款项扣除，对上述其他证据不予认可。关于质保金，原告认可本院在（2016）鲁1482执311号及（2016）鲁1482执313号毕全胜与原告买卖合同纠纷中，扣划在被告处的质保金125383.48元，扣除发票应扣税款15414.52元，合计140798元，并已将该款项扣除。对于被告提交的第二组证据联系函及维修证据，原告均不予认可。一审法院认为，2013年11月4日，在禹城市司法局的监督下，原、被告签订的《建设工程补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的规定，合法有效。关于司法局的说明，经向司法局相关人员核实，其证实该2万元已由被告支付并应从40万元余款中扣除，综合考虑禹城市司法局参与签订补充协议的过程及证据效力，对被告提交的证据1予以确认。证据2及证据5原告虽有异议，但原告已为被告开具相应数额的发票，应视为其对被告代付款行为的认可，本院予以确认。证据6被告向庞占清转账6000元，该款项原告并未出具相应的收据或发票，庞占清未出庭作证，且禹城市劳动保障综合执法大队出具的材料显示庞占清已于2014年8月26日将工资全部领回，庞占清的收到条中称6000元系2014年1至5月份人工工资，与上述事实不符，该证据效力本院不予确认。证据7系禹城市建设工程交易中心出具的工程交易服务费5952元的发票，发票中注明缴款义务人为禹城市华联建安工程有限公司，该款项系被告代原告缴纳，本院予以确认。因此，本院认定被告代原告支出数额为445252元。关于被告提交的第二组维修证据，2015年7月13日的快递回执单与工作联系函的关联性不能确定，2016年3月4日的维修函因“查无此人”被退回，相关材料并未有效送达原告，不能据此认定被告履行了通知义务。维修凭证中部分维修金收据系2014年出具，该时间早于被告辩称的通知维修的时间，另外被告需对工程维修工作的必要性和合理性承担举证责任，其提交的公证书及维修证据均系单方委托，不能证明工程维修工作的必要性和合理性，应承担举证不力的法律后果。原告认可50万元质保金中尚欠359202元，该款项被告应予返还。原告主张补充协议约定的付款610万元，实际付款6071044元，尚欠28956元。因2013年11月4日双方在补充协议中已对被告前期付款610万元予以确认，原告也未提交实际付款的相关证据，对原告的此项主张，本院不予支持。综上，被告应返还的工程款数额为313950元，该部分为质保金，适用质保金的相关约定，根据补充协议内容，质保金按原合同执行。原告从禹城市城建档案馆调取的竣工验收记录及建设工程施工合同显示，涉案工程的竣工日期是2013年8月25日。质量保修期从工程实际竣工之日起计算，具体工程的质量保修期为：土建工程为2年；屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为贰个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年。质保金应在质量保修期满后14天内返还。根据上述约定，被告最迟应于2018年8月25日至9月8日期间内将质保金返还原告，被告至今未返还，给原告造成利息损失，原告请求的利息应自2018年9月9日起至2019年8月19日按人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条之规定，判决：一、被告山东瀚稷置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告禹城市华联建安工程有限公司质保金313950元，并自2018年9月9日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日起至款项付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、驳回原告禹城市华联建安工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，山东瀚稷置业有限公司提交如下证据：第一组证据、涉案9号楼、10号楼的竣工验收备案表，拟证实涉案工程竣工验收备案文件的收讫时间是2016年2月，对方在2013年并未向其交付全部工程材料，竣工日期是2013年11月；第二组证据，民事裁定书两份、协助执行通知书，拟证实其质保金被法院冻结，利息不应当支持。禹城市华联建安工程有限公司对证据一不予认定，对证据二的证明目的不予认可。对双方有争议的事实和证据，本院认定如下：上述证据系职权部门作出，可作为认定案件竣工验收备案及质保金执行等相关事实的依据，但不足以证实瀚稷置业有限公司的主张。对原审查明的事实和证据，本院予以确认。本院认为，本案的焦点有以下四个：一、原审认定山东瀚稷置业有限公司代付款2万元、169,300元材料款、9,000元检测费、5,952元工程交易服务费是否正确；二、山东瀚稷置业有限公司支付给庞占清6000元是否应当在返还款中扣除；三、禹城市华联建安工程有限公司主张的违约金是否应当支持；四、山东瀚稷置业有限公司是否应当返还质保金及利息。关于第一个焦点问题，该四项费用有相应的发票、说明、收条等证据证实，可以认定四项费用支付的合理性、正当性，应在工程款余款中予以扣除，禹城市华联建安工程有限公司认为不应扣除的意见不能成立。关于第二个焦点问题，一方面，禹城市劳动保障综合执法大队出具的材料显示庞占清已于2014年8月26日将工资全部领回，而庞占清的收到条中的6000元系2014年1至5月份人工工资，另一方面，山东瀚稷置业有限公司主张是为了获得工程材料向庞占清支付，但依据其当庭提交的竣工验收备案表显示，2016年2月17日该工程的竣工验收备案文件已收讫，文件齐全，其再于5月6日向庞占清支付该款项，不合常理，且其提交的证据不足以证实该支付的合理性、必要性、正当性，综上，原审对此6000元未予扣除正确。关于第三个焦点问题，从禹城市劳动保障综合执法大队出具的材料看，至2018年8月，山东瀚稷置业有限公司仍在为禹城市华联建安工程有限公司代支付工人工资，根据双方签订的补充协议第八条约定，整个工程债务包括劳务费等，由乙方即禹城市华联建安工程有限公司承担，以后出现工人追要工资，甲方即山东瀚稷置业有限公司有权从40万元预留款中扣除，且禹城市华联建安工程有限公司出具了对应款项的发票，可知，山东瀚稷置业有限公司后续从预留款中支付工资等本在约定之内，且华联建安亦存在欠付工人工资的情况，不应再苛求山东瀚稷置业有限公司承担违约金。关于第四个焦点问题，首先，关于保修期起算点的问题。根据在卷的调取于禹城市城建档案管的建筑施工合同附件三及涉案双方签订于2013年12月30日的工程质量保修书约定，质量保修期从工程实际竣工之日起算起，该约定并不违反法律的规定，应以此约定确定质量保修期的起始点，同时，调取于禹城市城建档案管的工程质量竣工验收记录中有涉案工程建设单位、施工单位、设计单位、监理单位盖章、签字，该记录记载涉案工程竣工时间为2013年8月25日，可以据此认定，工程的实际竣工时间为2013年8月25日，各方当时对此并无异议，山东瀚稷置业有限公司所称的应以盖章日为保修期起算点的意见不能成立。其次，关于质保金是否应当返还的问题。是否应返还质保金应充分考虑山东瀚稷置业有限公司所进行的维修是否是承包方质保范围及处于质保期期限内，根据山东瀚稷置业有限公司一审提交的相关证据来看，其于2015年7月首次向禹城市华联建安工程有限公司邮寄工作联系函，对于其之前的维修因未尽到通知义务，不符合质保金不返还的理由，关于邮寄工作联系函之后的维修，综合其提交的公证书可以看出，最早的公证时间为2016年3月22日，房屋问题是楼顶瓦脱落、水泥出现粉沫状等问题，而这些问题并不在保修期内，关于漏水等问题，公证书只能证实存在漏水等情形，但对于漏水原因并未予以说明，且现有证据不能证实是否属于施工方保修范围，原审未进行相应扣除并无不当。再次，关于利息是否应当支持的问题。根据一二审查明事实，依约定质保金最迟返还日期为2018年9月8日，而依据山东瀚稷置业有限公司提交的有关执行文书，相关质保金系上述日期后法院才要求其予以协助执行，其应向禹城市华联建安工程支付迟延履行的利息，原审判决支持利息并无不当。综上所述，山东瀚稷置业有限公司、禹城市华联建安工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,373元，由上诉人山东瀚稷置业有限公司负担6,009元、禹城市华联建安工程有限公司负担4,364元。本判决为终审判决。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二一年三月二十九日法官助理董国通书记员夏青