山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终886号 上诉人（原审原告）：青岛九联集团股份有限公司，住所地山东省莱西市. 法定代表人：王振江，董事长。 委托诉讼代理人：姜玉波，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：姜海燕，山东瀚生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：万同星，男，1976年8月21日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：石成佐，平度顺民意法律服务所法律工作者。 上诉人青岛九联集团股份有限公司（以下简称九联集团）因与被上诉人万同星劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初8043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 九联集团上诉请求：1.撤销（2020）鲁0283民初8043号民事判决第三项，改判不予支付被上诉人经济补偿金15474.06元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）上诉人在被上诉人等人于6月12日下午罢工后已经采取合理措施积极与罢工职工进行了协调，在协商不成的情况下，上诉人依照公司规章制度规定与被上诉人解除劳动合同关系，符合法律规定，不存在过错。被上诉人等九人系因个人原因，认为莱西公司的工资高于平度公司而心怀不满联合起来故意罢工，在上诉人采取积极措施多次进行约谈解释的情况下，仍要求提高报酬，并以不上班为由要挟公司满足其不合理要求。公司先安排班长王大林在被上诉人离开公司当天中午找到被上诉人九人进行劝解，劝解不成后又于6月14日下午安排集团人事部刘经理到公司为罢工职工当面释明工资构成情况，并要求他们上班，之后，有4名职工返岗工作，被上诉人九人仍明确表明不涨工资就不上班。上诉人公司已经尽到了通知催告义务，在被上诉人九人要挟公司不涨工资不上班的情况下，为了严明厂纪厂规，按照公司规章制度与被上诉人解除劳动合同关系符合法律规定。（二）上诉人认定被上诉人旷工三日以上符合事实和法律规定。1.上诉人从事的是鸡产品屠宰加工业务，根据公司的行业生产特点，职工周六、周日不正常休班，公司根据生产任务需要安排调休，不能调休的情况下支付加班费。公司的做法完全符合劳动法的相关规定。从公司提供的考勤记录中也可以证明公司职工周六周日都是正常上班。所以在上诉人将周六周日（6月15日、6月16日）作为正常上班时间进行考勤完全符合法律规定和公司实际情况。2.即使按照一审判决周六、周日不作为上班时间考勤，被上诉人在6月12日下午、6月13日全天，6月14日全天，6月17日全天未上班，也符合旷工三日以上的事实。上诉人在6月16日向工会请示工会同意，是基于被上诉人等人已经明确表明公司不涨工资不回来上班，公司按照规章制度解除劳动关系的一个内部审批流程，认定公司解除通知书的时间，应以公司最终向被上诉人发送通知的时间为准。公司最终做出正式的解除劳动合同的通知书是在6月17日下班后做出，并于6月17日下午6：44分邮寄出去。一审判决仲裁裁决认定的也是双方之间至2019年6月17日期间存在劳动关系。这充分证明被上诉人等人在6月17日当天也存在旷工事实。二、一审判决适用法律错误。被上诉人等人在仲裁期间明确表示变更仲裁请求，要求公司支付违法解除的经济赔偿金，并且得到仲裁的支持，其在一审中又将该诉讼请求变更为要求公司支付其经济补偿金，该变更又得到了一审的支持。被上诉人陈述的解除劳动关系的事实与原因也根据自己变更的诉求不断的变更。一审判决对其请求直接予以支持显然违背法律规定。 万同星辩称，万同星于2019年6月19日提起仲裁之前，九联集团拖欠2018年11月、12月及2019年4月、5月、6月的工资，因此万同星在2019年6月份向九联集团索要工资，九联集团态度恶劣，万同星口头提出辞职，符合劳动合同法第三十八条的规定。九联集团在没有通知工会的前提下给万同星发出解除劳动合同通知，违反了劳动合同法第四十三条的规定。而且九联集团依据万同星旷工3日为由解除劳动合同也违反了劳动合同法第39条的规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 九联集团向一审法院起诉请求：1.判决九联集团不支付万同星2019年6月份工资2300元；2.判决九联集团不支付万同星赔偿金30948.12元；3.本案诉讼费由万同星承担。 一审法院认定事实：万同星于2016年5月1日九联集团处入职，到九联集团处大胸车间从事肉鸡割翅工作。入职时在九联集团提供的《九联集团职工告知书》、《员工入职确认书》、《员工保证书》、《九联集团员工入职培训记录表》上签字确认。九联集团未为万同星缴纳社会保险费。《九联集团职工告知书》第二条第2款规定：“有事必须请假，请假必须有请假条，严格执行各产业部、部门请假制度。……无请假条不上班的记为旷工，因旷工给公司生产造成损失，按各产业部、部门制度进行追究，连续旷工3天的，属于严重违反公司规章制度，视为本人主动向公司提交了辞职，双方的劳动关系自然解除，公司无需再另行履行解除的通知程序，即产生劳动合同解除的法律后果”。《九联集团规章制度》第十四章第65条规定：“员工有下列情形之一，经查证属实，视为严重违反劳动纪律与公司规章制度，公司立即与之解除劳动合同并予以辞退，并依据本守则第19条之规定，不予支付经济补偿。……（22）旷工三天以上（含三天）的；……”。万同星入职当日已签字确认学习了上述《职工告知书》及《规章制度》，并在《员工入职登记表》中确认身份证上登记的地址为邮寄送达地址，九联集团向其该通信地址送达文件或物品，如果发生收件人拒收或其他无法送达的情形的，万同星同意从公司寄出之日起视为已经送达。因九联集团拖欠万同星等工人2019年4、5月份工资，且万同星等工人认为自己每天工作十三四个小时，与九联莱西公司同工种工人相比每天比他们少挣30元钱，2019年6月12日上午，万同星等13人以此为由找到九联集团处经理苏良良，口头提出要求涨工资并支付拖欠工资，苏经理答复他们“工资就这样，干不着就不干”，万同星等人遂拒绝进车间工作，当日中午班长王大林找到万同星等人要求他们回去上班，万同星等人表示不涨工资、不支付拖欠的工资就不回去。2019年6月12日下午、6月13日、6月14日万同星未到九联集团处上班。2019年6月14日下午，九联集团人事部门组织万同星等人到公司会议室协调解决工资争议问题，万同星没有参加，九联集团工作人员向其他工人解释了他们的工资构成并要求他们回去上班，其中4名工人返岗，包括万同星在内的9名工人仍然坚持不涨工资、不支付拖欠的工资就不回去。2019年6月15、16日为周末休息日。2019年6月17日，青岛平度九联食品有限公司通过顺丰快递给万同星邮寄了《通知书》,同年6月30日快递被退回。《通知书》内容为:“万同星，你已旷工三日以上（含三日），根据公司《规章制度》第十四章第65条第（22）款，《九联集团职工告知书》第二条第2款之规定，视你为自由离职，公司与你终止劳动关系并解除劳动合同。请你及时回单位办理相关手续及结算工资”。2019年6月19日，万同星从微信群其他工人拍摄的单位公告栏照片得知了《通知书》内容。万同星于2019年6月19日向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认与九联集团之间存在劳动关系，并要求九联集团支付其工资、经济补偿金、防暑降温费、带薪年休假工资。仲裁中，万同星变更仲裁请求：将确认双方自2013年4月至今存在劳动关系变更为确认双方自2016年5月至今存在劳动关系；将2018年11月、12月和2019年4、5、6月份工资15000元变更为19173.5元；将经济补偿金32500元变更为16940.56元；将防暑降温费2000元变更为1680元；将带薪年休假工资差额5000元变更为4450.72元。放弃防暑降温费的仲裁请求。增加一项仲裁请求:要求九联集团支付赔偿金33881.12元。平度市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月20日作出平劳人仲案字[2019]第464号裁决书，裁决：1.万同星与九联集团自2016年5月1日至2019年6月17日期间存在劳动关系；2.九联集团支付万同星2019年6月份工资2300元、赔偿金30948.12元，共计33248.12元；驳回万同星的其他诉讼请求。九联集团不服，向法院提起民事诉讼，万同星未起诉。 仲裁时九联集团未提供与万同星解除劳动合同前已将解除理由通知工会的证据。本案在审理过程中，双方对仲裁裁决的劳动关系存续期间2016年5月1日至2019年6月17日、双方劳动关系于2019年6月17日解除、万同星解除劳动合同前12个月的平均工资4421.16元、2019年6月份万同星出勤11.5天未提出异议。九联集团已将2018年11月、12月份工资转借款后的借款本息发放给万同星，万同星表示不再主张该两个月的工资。庭审中，九联集团提交了2019年6月16日已将解除理由通知工会的相关证据，万同星对上述证据提出异议，认为是九联集团为了诉讼后补充的。诉讼中万同星放弃要求九联集团支付赔偿金，但要求九联集团支付经济补偿金。九联集团至今未给万同星发放2019年6月份工资。九联集团主张万同星2019年6月份工资为1312元，万同星不认可，主张其该月工资为2300元。九联集团不认可万同星等工人反映的与莱西工人同工不同酬问题，其称：九联集团像平度这样的工厂有4个，每个工厂的员工的数量和每天加工产品的数量都不一致，莱西工厂每天每班的宰杀量是9万多只鸡，平度工厂每天每班的宰杀量是6万多只，工资有偏差属正常，公司执行的是同工同酬。 一审法院认为，万同星收到仲裁裁决书后未在法定期限内起诉，双方对平度市劳动人事争议仲裁委员会裁决的双方劳动关系存续期间没有提出异议,双方对劳动关系存续期间为2016年5月1日至2019年6月17日、双方劳动关系于2019年6月17日解除、万同星解除劳动合同前12个月的平均工资4125.52元、2019年6月份万同星出勤11.5天没有异议，法院均予以确认。双方争议的焦点:九联集团与万同星解除劳动合同是否违法。九联集团是以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的劳动者违反用人单位的规章制度为理由解除与万同星之间的劳动关系。根据九联集团在仲裁和诉讼中提供的证据，九联集团所依据的本单位的规章制度从制定程序和制度内容方面均无违反法律法规的情形，且万同星已经知晓，因此职工应当遵守该规章制度。九联集团向万同星发出的《通知函》记载是以万同星已旷工3日以上（含3日）根据公司《规章制度》第十四章65条第（22）款、《九联集团职工告知书》第二条第2款之规定，视为万同星自由离职而终止劳动关系并解除劳动合同的。九联集团的《规章制度》第十四章65条规定“原告有下列情形之一，经查证属实，视为严重违反劳动纪律与公司规章制度，公司立即与之解除劳动合同并予以辞退，并依据本守则第19条之规定，不予支付经济补偿。”其中第（22）款规定“旷工三天以上（含）3天”。通过法庭调查，九联集团、万同星因工资问题发生争议，双方均应采取妥善措施合理合法解决，九联集团作为用人单位在双方发生争议之后虽然进行了协调处理，但是未得到解决，在万同星等人以不上班等不当方式维权情况下，九联集团没有先通知或催告其上班，而是直接以其旷工3天为由解除劳动合同明显不妥。万同星作为劳动者，在对九联集团关于工资问题的答复不满意的情况下，不是通过工会、劳动行政部门、仲裁等途径寻求解决，而是以不上班等影响企业正常经营管理的过激行为表达诉求，也存在过错。本案中，九联集团、万同星对劳动关系解除方面均存在过错。根据九联集团、万同星提供的证据和双方的当庭陈述，九联集团自称万同星自2019年6月12日下午连续旷工3日，但是至2019年6月17日期间，2019年6月15、16日两天为法定的休息时间，九联集团将该两天也定为万同星旷工，没有法律依据。万同星6月12月下午、6月13日、6月14日不上班也未履行正当的请假手续，应视为其旷工两天半。九联集团提交的向本公司工会的请示是在2019年6月16日，工会作出的决议书也为2019年6月16日，因此九联集团作出对万同星解除劳动合同决定时，万同星实际旷工的时间不足3天，没有达到违反九联集团公司规章制度所规定的3天的时间，故九联集团主张以万同星旷工3天严重违反规章制度而解除与万同星的劳动合同，与事实不符，法院不予支持。九联集团虽然对万同星2018年11月、12月份工资出具借条，但事实拖欠了万同星工资，且未为万同星缴纳社会保险。诉讼中，万同星放弃赔偿金的请求，要求九联集团支付经济补偿金，法院予以支持。综上，九联集团应当按照解除劳动合同前12个月的月平均工资4421.16元向万同星支付3.5个月的经济补偿金15474.06元（4421.16元x3.5个月）。关于万同星2019年6月份工资。九联集团提供的万同星2019年6月份的工资表系其单方制作，无万同星签字确认，万同星不认可，法院不予认定。万同星称其2019年6月份工资为2300元，证据不足，法院不予采纳。根据双方确认的2019年6月份万同星出勤天数11.5天、万同星离职前12个月的平均工资4421.16元计算，九联集团应当付给万同星2019年6月份的工资为1694.78元（4421.16元÷30天×11.5天）。 一审判决：一、青岛九联集团股份有限公司与万同星自2016年5月1日至2019年6月17日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2019年6月17日解除；二、青岛九联集团股份有限公司于判决生效之日起10日内付给万同星2019年6月份工资1694.78元；三、青岛九联集团股份有限公司于判决生效之日起10日内付给万同星经济补偿金15474.06元（4421.16元×3.5个月）；四、青岛九联集团股份有限公司不支付万同星赔偿金30948.12元；五、驳回青岛九联集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛九联集团股份有限公司负担。 本院二审期间，九联集团提交《青岛九联关于总部后勤部分工作人员周六、周日执行轮休工作情况的说明》一份、2019年6月人力资源部及会计科出勤表各一份、2019年6月人力资源部、会计科及监审部工资表各一份，欲证明九联集团作为生产企业的特殊性，不能安排员工全部在周六、周日休息日休息，根据工作需要安排部分员工在周六、周日工作，加班人员在下一周安排补休，确因工作原因不能安排补休的依法支付加班费。万同星质证称，1.对“轮休工作情况的说明”内容的真实性不予认可，该证据只是九联集团自己单方陈述，没有万同星等人或者其他工人关于周六、周日都正常上班的相关材料的签名；2.对出勤表的真实性无异议，出勤表上载明的工人，其每月出勤的天数都是20天到21天，且该证据的相关工人与万同星无关，该证据不能证明在九联集团周六、周日都属于工作时间；3.对于工资表不予质证，与本案无关。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，在万同星申请劳动仲裁主张权利之前，九联集团拖欠万同星劳动报酬的事实清楚，本院予以确认。万同星2019年6月12日下午、6月13日、6月14日无正当理由未提供劳动，旷工两天半。九联集团提交的证据显示，九联集团工会于6月16日（星期日）同意九联集团解除与万同星劳动合同的决定，但九联集团二审中提交的考勤表、工资表涉及人力资源部、会计科、监审部等人力保障部门，未涉及万同星所在的一线生产部门，不足以证明在6月16日（休息日）工会相关人员正常上班，亦无法证明包括万同星在内的一线职工在休息日均正常工作，且万同星当时旷工未达到三天。在万同星旷工两天半未达到九联集团规章制度规定的旷工三天、未构成严重违纪的情况下，九联集团于6月17日解除劳动合同，依据不足，且其在未达到公司规章制度规定的解除劳动合同情形的情况下即提前报经工会同意解除劳动合同，程序存在较大瑕疵。万同星申请仲裁主张违法解合赔偿金，在一审中变更为解除劳动关系的经济补偿金，降低了请求数额，系对自己民事权利的处分，且九联集团亦存在拖欠万同星劳动报酬违反劳动合同法相关规定的事实，一审综合本案实际情况判令九联集团支付万同星相应的解除劳动合同经济补偿金，有利于实现案结事了，处理结果并无不妥，本院予以确认。九联集团以万同星旷工为由解除劳动合同并以此主张不应支付万同星解除劳动合同经济补偿金，依据不足，本院不予支持。 综上所述，九联集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛九联集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二一年三月三日 法官助理 王丽丽 书记员 王冉冉 书记员 于国英