湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)湘04民终158号 上诉人（原审原告、反诉被告）：郭卫平，男。 上诉人（原审原告、反诉被告）：许连华，男。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：崔志波，益阳市资阳区法律援助中心律师。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：龚建新，湖南云天律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南大胜集团有限公司。 法定代表人：张学军，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：杨文超，男。 湖南大胜集团有限公司、杨文超共同委托诉讼代理人：曾群峰，湖南三腾律师事务所律师。 上诉人郭卫平、许连华、湖南大胜集团有限公司（以下简称大胜公司）因与被上诉人杨文超建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2019）湘0407民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 郭卫平、许连华上诉请求：依法改判湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2019）湘0407民初807号民事判决第一项，判令大胜公司向郭卫平、许连华支付工程款3190397.5元。事实与理由：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但是在确定模板木方款的金额方面存在遗漏。长沙市天心区法院民事调解书上确定的2660141.5元只是调解时尚欠的模板木方款金额，并未包括调解前已付的280000元，应当补上来；一审判决“本院认为之三”所列代购模板木方款25216元的转账记录本就应该是大胜公司承担，不能作为其扣款依据；一审判决“本院认为之三”所列模板木方款225040元，是长沙市天心区法院执行民事调解书的扣划款，该款也应该由大胜公司承担。 大胜公司、杨文超辩称，一审判决认定事实存在严重错误，应当依法驳回郭卫平、许连华的一审诉讼请求和上诉请求。 大胜公司上诉请求：依法改判由郭卫平、许连华返还其向大胜公司多领取工程款793693.96元，驳回郭卫平、许连华的一审诉讼请求，一审、二审诉讼费用由郭卫平、许连华承担。事实与理由：一审法院在判决书中片面直接引用鉴定结论意见“模板木方材料签证不属于《劳务清包合同》约定”，从而认为案涉模板、木方的购置费用不应由郭卫平、许连华承担，是错误的；双方签订的《劳务清包合同》中约定的单价已经包括模板和木方的费用。一审判决内容体现一审法院未按法定程序全面、客观审核证据，没有结合双方提交的证据，辩证的认定鉴定意见书，片面采纳鉴定意见书中的部分意见凭空判决。 郭卫平、许连华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，只是在工程款结算方面存在遗漏，大胜公司的上诉理由与客观事实不符。《劳务清包合同》应当作为司法鉴定的主要依据，一审判决采用司法鉴定的意见是正确的；鉴定意见书并没有对模板木方数据和费用作出鉴定，只是说明了未计算模板木方的原因是合同未约定；按照合同约定，提供模板木方不是郭卫平、许连华的合同义务，模板木方的购置费用应当由大胜公司、杨文超承担；证人王跃明的证言与合同的主要条款规定相矛盾，不能采信；郭卫平在长沙市天心区法院调解时确认模板木方款金额的事实是履行合同的行为。 郭卫平、许连华向一审法院起诉请求：一、大胜公司、杨文超连带向郭卫平、许连华支付工程款3947121.41元，自2016年7月14日起按人民银行同期贷款利率支付利息至付清该工程款时止；二、大胜公司、杨文超连带向郭卫平、许连华退还合同保证金181000元，自2016年7月14日起按人民银行同期贷款利率支付利息至付清时止；三、大胜公司、杨文超连带承担本案全部诉讼费用。 大胜公司向一审法院提出反诉请求：1、判令郭卫平、许连华退还大胜公司超付的工程款793693.96元；2、判令郭卫平、许连华承担本诉、反诉费用。 一审法院认定事实：郭卫平、许连华系个人合伙。案外人华耀城（衡阳）有限公司系衡阳市华耀城M6地块共36栋（M6地块总平面图中第28栋至第30栋、第34栋至第36栋、第40栋至第42栋、第46栋至第72栋）精品商业街施工总承包工程的发包人。2015年5月，大胜公司与华耀城（衡阳）有限公司签订《衡阳华耀城M6地块共36栋精品商业街施工总承包合同》，承包了该工程。大胜公司成立衡阳华耀城项目部后，由杨文超以项目部（甲方）的名义与郭卫平（乙方）签订《劳务清包合同》一式四份，合同约定：一、工程概况：……3、承包范围：华耀城（衡阳）M6地块惜香路以南36栋中的12栋；二、承包价格和付款方式：1、承包方式：包工不包料（包辅材）、包质量（质量达到验收合格标准）、包安全及文明施工、包所有劳保用品和福利。2、承包内容：2.1、本工程图纸所示从C15砼基础垫层至层面所有构件（含基础垫层）全部操作过程（含室内水电预埋管线和设计变更内容和业主联系函变更内容）。不含内外墙漆，室内外精装修，不含保温工程、防水工程……2.13、在施工中的局部修改或变更，均不另增加工资……三、劳务承包单价：1、在承包范围内，乙方完成规定的工作内容，施工质量达到优良标准，工期、安全生产及文明施工等均达到甲方要求，劳务承包费用单价按《湖南省2006建设工程量清单计价办法》（2009年406号文）建筑面积统一按422.8元/M2结算（如有地下室栋号，地下室按建筑面积补____元/M2）。2、劳务承包单价除包括完成的工种规定工作内容、辅材和自带机具及自带机具维修费用外还包括各种津补贴补助、节假日加班和赶工补贴、劳保费、安全用品费、劳务管理费、现场文明施工费以及质量、安全、工期、文明施工达标所发生的费用和其他一切可预见和不可预见的费用，还包括因所存在的风险因素发生而导致的风险事件的损失费用等所有为完成该工种因措施和手段而发生的一切费用，特别是安全风险……四、劳务工资支付。乙方在每完成六栋主体封顶后，开始支付工资，第一次支付已完成工程量的70%（扣除临时设施的分摊费用，无息退还总押金金额的30%），第二次完成剩余六栋主体二层后支付已完成工程量的70%（无息退还总押金金额的30%），第三次在主体结构、二次砌体完成后支付已完成工程量的70%（无息退还所交纳的全部押金），余款在主体竣工验收合格后一个月支付至总工程量的95%，余下5%工程款在一年之后的7个有效工作日一次性付清……五、工程质量。1、乙方签订合同后必须在两天内向甲方交纳30万元保证金，正式动工后七天之内乙再向甲方交纳70万元保证金，作为合同生效的必要条件……八、双方职责。1.1、甲方为乙方提供住宿条件（乙方自带行李、自购餐具）……1.5、甲方提供临时水源、电源至各楼层……2.5、乙方必须把所需材料计划提前一周报给甲方，乙方施工人员在施工过程不得随意更改制模、支模方案，不得大材小用、长材短用、整材散用，进场的所有材料，乙方主要负责人对其质量、规格、数量等是否符合其计划要求予以确认，达不到要求可以要求甲方退货，但一旦签字确认，所有责任均由乙方承担。不得偷窃甲方材料，如有偷盗、浪费甲方材料，甲方按材料损失价值加倍罚款……2.10、乙方施工人员必须服从甲方的住宿管理安排，每间寝室安装一个电表，用电量按每月30度计算，电表量超过30度，按超出电量的十倍处罚……此外，双方还对工期进度要求、安全生产、文明施工等进行了约定。案外人王跃明作为乙方代表也在合同上签名，但其实为郭卫平与杨文超的介绍人身份，未参与该合同的履行。此后，郭卫平按约定分别于2015年3月16日、2015年3月25日向大胜公司交纳合同保证金共100万元。2015年8月6日大胜公司华耀城项目部开出收据，收取二、三队劳务资质使用费8万元（各队4万元）。由于增加了消防、弱电、预埋等工程量，郭卫平、许连华与大胜公司协商后，消防、弱电、预埋等工程量按11.5/M2计算，劳务承包费用单价由422.8元/M2增至434.3元/M2。完工后，双方因结算发生争议，郭卫平、许连华以大胜公司、华耀城（衡阳）有限公司为被告诉至该院。大胜公司提出反诉。在该案审理过程中，郭卫平于2019年1月30日对大胜公司所作的其他应收款明细账逐条对账并签字。其后，郭卫平、许连华于2019年6月27日撤诉，该院对反诉继续审理。该案作出一审判决后，二审期间郭卫平、许连华向该院提起本案诉讼。因前述案件二审认为本案郭卫平、许连华再次起诉，应一并审理，故发回重审。大胜公司撤回该案反诉，在本案提出反诉。本案诉讼过程中，郭卫平、许连华申请对2015年3月16日签订的《华耀城（衡阳）M6地块大胜集团项目部劳务清包合同》M6地块三标段的合同工程量和工程造价以及合同外增补工程量的工程造价进行鉴定。经该院委托，湖南华信求是工程造价咨询有限公司于2020年5月29日作出湘信造鉴字华耀城（衡阳）M6地块三标段（28＃、69＃、34＃、40＃、46＃、70＃、51＃、52＃、64＃、57＃、58＃、63＃）工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为：M6地块三标段工程总量面积为33598.12平方米，工程造价为14205285.14元；合同外增补工程量的造价为366132.39元。模板木方材料签证不属于《劳务清包合同》约定，未计算。 一审法院认为，杨文超以大胜公司成立的衡阳华耀城项目部名义与郭卫平签订《劳务清包合同》，系履行其项目部负责人职务的行为，其行为已得到大胜公司的认可，因该合同所产生的权利义务应由大胜公司承担。郭卫平与许连华系合伙人，案涉工程由二人共同完成，故郭卫平、许连华均可就该合同主张权利。《劳务清包合同》虽系双方当事人真实意思表示，且实际履行，但因郭卫平、许连华无相关资质，该合同无效。郭卫平、许连华所完成的工程量已经竣工验收合格，郭卫平、许连华可要求参照合同约定支付工程价款。大胜公司已分期支付了工程款，现双方就工程结算产生了争议。该院评判如下：一、大胜公司应付郭卫平、许连华部分。1、案涉工程建筑面积33598.12M2，工程造价为14205285.14元，合同外增补工程量的造价为366132.39元，该院予以确认；消防、弱电、预埋等工程量按11.5/M2计算，该部分金额为386378.38元；合计为14957795.91元（14205285.14+366132.39+386378.38）；2、保证金金额181000元，大胜公司已提供向郭卫平、许连华支付8000元的证据，故尚余173000元保证金应退还。上述2项共计金额为15130795.91元。二、大胜公司工程应扣减部分。郭卫平、许连华对罚款部分提出异议。经查，大胜公司提供的证据为《罚款通知单》及照片，《罚款通知单》未显示郭卫平、许连华知情及认可的事实，照片也不足以反映现场情况，不足以证实与本案的关联性，不足以证实罚款依据，故该院不予采信；工程扣减部分，结合双方核账情况，核定为285681.51元（411531.51-125850）。三、大胜公司已实际支付及代付代扣部分。1、大胜公司与郭卫平对账目进行了核算，郭卫平对已领取的14809659元中的477349元（4900+25216+3200+840+10084+8117+1800+1380+2600+225040+ 8100+4270+1848+7954）提出异议，其他表示认可。对于有异议的部分，大胜公司出示了吊车转运材料4900元、代购模板25216元的转账记录，郭卫平、许连华认可存在临建102084元、电费89917元（88117+1800），上述款项该院予以确认。泥工、水电临建3200元、代购保温板等840元在2018年郭卫平签字核对过的2015-2017年借款明细表中有这两项，予以确认。代付地下室工资1380元、遥控器赔偿2600元、外墙开裂人工费8100元、外墙开裂材料工具4270元、借款1848元、地下室防水工资7954元等款项大胜公司在本案中未提供证据，该院不予确认；扣模板判决赔偿 225040元，与本案无关，该院不予确认；2、根据鉴定结论意见“模板木方材料签证不属于《劳务清包合同》约定”，故案涉模板木方的购置费用不应由郭卫平、许连华负担。根据长沙市天心区法院的民事调解书可确认模板木方货款为 2660141.5元,应予减去。3、代付刘双平工程款62759元及代付吴赛军工程款53900元，大胜公司虽未提供扣款依据，但在2018年郭卫平签字核对过的2015-2017年借款明细表中有这两项，双方都提供的三标工程量清单中对该两项也有明确体现，在诉讼中双方对该项也未提出异议，该院予以认可。故大胜公司已实际支付及代付代扣部分，该院核定为 12014984.5元（14809659-1380-2600-225040-8100-4270- 1848-7954-2660141.5+62759元+53900）。四、郭卫平、许连华主张的其他费用。1、临时建筑费、水、电费，因郭卫平、许连华与大胜公司签订的系劳务清包合同，故该院认为，该项费用应由实际使用方，即郭卫平、许连华负担；2、郭卫平、许连华主张多付安全立网费，因在结算时郭卫平、许连华对此项目未提出异议，现也未提供相应证据佐证，该院不予确认；3、郭卫平、许连华主张返还劳务挂靠费，大胜公司即使因挂靠、违法转包、分包而获利,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:“承办人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以依据《民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”的规定,该款项也属应收缴的非法所得,不存在大胜公司向郭卫平、许连华返还的问题。对该诉请该院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条是对于民事责任方式的规定,《中华人民共和国民法总则》关于承担民事责任方式的规定即第一百七十九条删除了民法通则第一百三十四条中关于人民法院“可以予以训诫、责令具结悔过,收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留”的条款。故对劳务挂靠费本案中不予处理。综上，大胜公司应付郭卫平、许连华工程款14957795.91元，应扣减 285681.51元，已实际支付及代付代扣12014984.5元， 仍应支付郭卫平、许连华2657129.9元（14957795.91- 285681.51-12014984.5）。另外，尚欠的保证金173000元亦应退还郭卫平、许连华。郭卫平、许连华要求计算利息的请求，因本案争议系双方就模板木方材料在合同中未明确约定所产生的结算争议，对该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：一、湖南大胜集团有限公司于本判决生效后十日内支付郭卫平、许连华工程款2657129.9元；二、湖南大胜集团有限公司于本判决生效后十日内退还郭卫平、许连华保证金173000元；三、驳回郭卫平、许连华的其他诉讼请求；四、驳回湖南大胜集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20147元，由郭卫平、许连华负担5426元，由湖南大胜集团有限公司负担14721元；反诉费5868元，由湖南大胜集团有限公司负担。 二审中，郭卫平、许连华提供了《湖南大胜集团有限公司衡阳市华耀城项目结算清单》复印件，拟证明其在长沙市天心区南托街道九福木材经营部购买模板、木方总价款为2940141.5元，本院认为，该证据系复印件，且无其他证据相互印证，故不予认可。对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，综合上诉人郭卫平、许连华和大胜公司的上诉请求与答辩意见，本案的主要争议焦点为：一、合同清包价是否包含模板、木方款；二、大胜公司是否还应给付郭卫平、许连华工程款。分别评析如下： 一、合同清包价是否包含模板、木方款。根据双方签订的《劳务清包合同》约定：“二、承包价格和付款方式1、承包方式：包工不包料（包辅材）；2、承包内容2.4按要求自备工具用具、机械设备和自购辅材（包括铁钉、铁丝、锯片、夜间照明用得太阳灯及电线）。乙方（郭卫平）自备平刨机、压刨机、电锯、电钻、插线板、电线电缆、开关。2.5制作：选配料、划线、裁料，按照要求接缝及成品堆码保护等全过程，临时木工用棚、钢筋工棚有关的所有工程量，及各类定位筋的切除、割除和各类木工用模板、钢管、木料等，由使用班组卸车及所有场外的二次搬运200米范围内转运”，可以看出，双方在合同中对模板、木方是否属于辅材约定不明确，但是列举了一些属于辅材的材料，比如铁钉、铁丝等，并没有直接列明模板、木方属于辅材。根据法律规定，当事人对合同条款的理解发生争议时，应当按照合同使用的词句、合同的有关条款、订立合同的目的、交易习惯及诚实信用的原则，确定该条款的真实意思。从合同履行、结算的过程来看，模板、木方款属于《劳务清包合同》约定的价款范围，双方是按照该约定履行的。主要理由是：1、湖南省衡阳市石鼓区人民法院(2018)湘0407民初744号民事判决书中，郭卫平、许连华诉讼请求的事实与理由部分表述为“……大胜公司衡阳华耀城项目部与二原告签订《劳务清包合同》，将衡阳华耀城M6地块建设项目中的12栋劳务承包给二原告，合同中明确为包工不包料(不含辅材)，劳务承包费按422.8元/M2计算。到工程完工时结算，二原告完成工程面积为32946.84M2，根据项目部的安排增加了消防、弱电、预埋等工程量，按每平方米11.5元计算劳务费。除此之外，项目部还安排二原告完成增补工程，劳务费为2194490.94元，三项合计劳务费为16503303.55元，至二原告提起诉讼止，被告大胜公司已支付二原告劳务费14617857元，尚应付二原告劳务费1885446元……”，从中可以看出，郭卫平、许连华当时是认可模板、木方包含在清包价格422.8元/M2中的，起诉时没有单独对模板、木方应额外计算费用提出请求。2、证人王跃明作为郭卫平、许连华与杨文超、大胜公司签订合同的介绍人，也在《劳务清包合同》上签字，证明其参与双方合同洽谈，当时约定好劳务清包价格422.8元/M2包含模板、木方，这个是行业惯例。3、长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第04541号民事调解书表明郭卫平是债务人，大胜公司是连带偿付责任人。4、郭卫平、许连华分五次向大胜公司列支费用用于支付模板、木方货款，共计245万元。其中2016年1月27日的领款凭单内容为：今领到大胜集团华耀城三区劳务工资款合计人民币大写金额肆拾万元整。审批人：杨文超同意列支。领款人：郭卫平付周义志1月底模板款。其中2015年11月12日的领据中郭卫平写明领款用途为：领三区工程款，付周义志模板、木方款（11月30日之前付款）。凭证中郭卫平写明的款项用途为三区工程款或者劳务工资，表明郭卫平、许连华认可模板、木方款包含在工程款或者劳务款之内，否则其无需向大胜公司列支模板、木方款项。5、在一审法院审理时，郭卫平、许连华对大胜公司的借款明细表中无争议的费用签字确认，其对列支上述五次模板、木方款未提出异议，表明其认可模板、木方费用包含在工程款之内。6、鉴定意见书中根据合同按建筑面积乘以合同单价计算，未将模板、木方单列增加总造价金额，鉴定意见结尾说明“模板木方材料签证不属于《劳务清包合同》约定，未计算”，也没有明确表明模板、木方是否包含在合同清包价格当中，一审法院未结合其他案件事实，根据鉴定意见结论的说明即认定模板、木方款不包含在合同清包价格中明显依据不足。综上，模板、木方款应当包含在双方合同约定的清包价格中。 二、大胜公司是否还应给付郭卫平、许连华工程款。2015年10月24日郭卫平领取大胜公司代付郭卫平购模板费25216元，因按合同约定清包价格包含模板费用，该款应视为大胜公司代付部分。郭卫平、许连华上诉主张长沙市天心区法院调解前其已付28万元模板、木方款，因按合同约定清包价格包含模板、木方费用，该款应由其自行承担，对该上诉主张本院不予支持。长沙市天心区法院执行民事调解书扣划大胜公司款项225040元，按照调解协议书及实际履行情况，该款包含模板、木方款、对方律师代理费、执行费等，上述款项的实际履行义务人为郭卫平，该款郭卫平、许连华已经领取，不应予以扣减。郭卫平提供的编号为2的工程联系单上签证内容“因赶工增加模板费用130万元”，该款大胜公司未支付给郭卫平、许连华，经查，该费用是由于大胜公司要求郭卫平、许连华赶工而增加的模板费用，且该工程联系单上有大胜公司管理人员曾植栋的签字，该费用未包括在鉴定意见确定的工程造价之内，故大胜公司应支付给郭卫平、许连华。结合一审判决双方无异议的部分，本院认定如下：一、大胜公司应支付给郭卫平、许连华部分为：1、案涉工程造价为14205285.14元，合同外增补工程量的造价为 366132.39元；消防、弱电、预埋等工程量金额为386378.38元；合计为14957795.91元（14205285.14+366132.39+ 386378.38）；2、赶工增加模板费用1300000元；3、保证金173000元应退还。上述3项共计金额为16430795.91元。二、大胜公司应扣减部分285681.51元。三、大胜公司已实际支付及代付代扣部分经计算为14925382元（14809659- 1380-2600-8100-4270-1848-7954+62759+53900+25216）。故大胜公司还应给付郭卫平、许连华工程款为1219732.4元（16430795.91-285681.51-14925382）。 综上所述，郭卫平、许连华以及大胜公司的上诉请求均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，但处理不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2019）湘0407民初807号民事判决。 二、湖南大胜集团有限公司于本判决生效后十日内支付郭卫平、许连华工程款1219732.4元（该款含保证金173000元）。 三、驳回郭卫平、许连华的其他诉讼请求； 四、驳回湖南大胜集团有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20147元，反诉费5868元，共计26015元，由郭卫平、许连华负担14195元，由湖南大胜集团有限公司负担11820元。二审案件受理费46998元，由上诉人郭卫平、许连华负担24611元，由上诉人湖南大胜集团有限公司负担22387元。 本判决为终审判决。 审 判 长  尹 驰 审 判 员  刘丽娅 审 判 员  张 健 二〇二一年三月二十三日 法官助理  王 婷 书 记 员  陈 浅