福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）闽07刑终59号 原公诉机关建瓯市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴琳，男，1985年10月4日出生于福建省建瓯市，汉族，高中文化，无业，户籍地建瓯市，住建瓯市。曾因犯抢夺罪于2011年6月24日被判处罚金人民币4000元；因犯强奸罪于2014年10月15日被判处有期徒刑四年六个月，于2018年2月刑满释放；因寻衅滋事于2018年7月5日被建瓯市公安局行政拘留十日；因犯危险驾驶罪于2019年8月被判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币3000元。因涉嫌犯抢劫罪于2020年10月10日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 辩护人周德盛，福建建达律师事务所律师。 辩护人何山，福建建达律师事务所律师。 建瓯市人民法院审理建瓯市人民检察院指控原审被告人吴琳犯抢劫罪一案，于2020年12月29日作出（2020）闽0783刑初447号刑事判决。原审被告人吴琳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人,听取、审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2020年10月4日凌晨3时许，被告人吴琳骑拜克共享电动车从建瓯市中山西路瓯宁派出所路段尾随被害人魏某至建瓯市东门活塞厂宿舍，欲对魏某实施抢劫。当被害人魏某行至建瓯市东门活塞厂宿舍9栋2梯一楼至二楼平台转弯处时，被告人吴琳上前将魏某扑倒在地上并用手捂住魏某的嘴，被害人魏某奋起反抗并大声呼救。被告人担心案发，遂拽住魏某的头发将魏某的头部往地上连续撞击，想将魏某撞晕后再劫取其财物。期间，魏某为逃脱主动与被告人吴琳进行周旋，并趁被告人吴琳不备逃向4楼住所，被告人吴琳紧追被害人魏某至三楼后，因害怕被抓，便转身向楼下逃跑，经过一楼至二楼的拐弯处时，发现魏某的手机在地上，遂将手机捡起，随后将该手机扔到活塞厂宿舍9栋1梯旁巷子路边的草丛中。之后，被告人吴琳骑共享电动车逃离案发现场。经建瓯市公安局物证鉴定室鉴定，被害人魏某的伤情为轻微伤。经建瓯市价格认证中心认定，被害人魏某被抢的该部苹果8ｐｕｌｓ手机价值人民币2472.3元。 原判认定的上述事实，有证人徐某1、邓某、徐某2、叶某的证言，被害人魏某的陈述，被告人吴琳的供述与辩解，建瓯市公安局物证鉴定室鉴定书，现场勘验检查工作记录、图、照片，道路监控视频，调取证据清单、建瓯市拜克网络科技有限公司出具的电动车行车信息、建瓯市公安局视频侦查报告、视听资料说明书，道路监控视频，调取证据清单、建瓯市拜克网络科技有限公司出具的电动车行车信息、建瓯市公安局视频侦查报告、视听资料说明书，接受证据材料清单、照片，建瓯市价格认证中心价格证明、建瓯市公安局价格说明，到案经过，户籍证明，违法、犯罪信息查询记录表、刑事判决书、刑满释放证明、行政处罚决定书等前科材料等经原审举证质证的证据予以证实。 原判认为，被告人吴琳采取暴力手段强行劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。对被告人吴琳庭审时提出其只是想调戏被害人的辩解及其辩护人提出被告人构成强制猥亵、侮辱罪未遂的辩护意见，经查，被告人吴琳在侦查、审查起诉阶段均供述其尾随被害人魏某是想在没人的地方实施抢劫，且公安机关无刑讯逼供等违法取证行为，有经庭审举证质证的在案证据证实，足以证明，故被告人及其辩护人的辩解和辩护意见与查明事实不符，不予采纳。被告人吴琳有多次犯罪前科，曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，属累犯，且认罪态度差，应当从重处罚。对辩护人提出被告人未取得任何财物的辩护意见，经查，被告人拿走手机后，其再将手机丢弃，应当视为其已取得财物，之后丢弃的行为系其对抢得的财物的处置，故辩护人该辩护意见与查明事实不符，不予采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，据此依法判决：被告人吴琳犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。 上诉人吴琳上诉称，其未实施抢劫，原审认定其犯抢劫罪的事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决。其辩护人认为，原审法院认定吴琳犯抢劫罪的事实不清，证据不足，即使二审法院认为吴琳的抢劫意图不足以排除，其行为亦仅属于犯罪未遂。理由如下：（1）公安机关在案发之初，轻信报案人的一面之词，先入为主以抢劫对本案展开刑事初查不当。（2）上诉人吴琳在侦查阶段所作多次供述中存在明显不属实或是不符合情理之处，导致其供述抢劫意图的真实性存疑。1.视频侦查报告足以表明吴琳开始尾随魏某的地点既不是吴琳供述的“令狐冲烤鱼店”附近，也不是原审认定的中山西路瓯宁派出所路段，而是从江滨路段才开始尾随；2.吴琳供述意图“抢劫”的对象反复，不明确，时而“东西”时而“钱”；3.吴琳供述在案发过程中有一住房开门，但具体开门的住房楼层，吴琳前后供述不一致。结合魏某等证人的陈述可推断三楼男子开门时，吴琳是不可能看见的。（3）本案侦查人员强行取证，取证方式不规范，在案证据不足以证明吴琳有抢劫的意图。吴琳对被害人实施的暴力较为轻微，不足以压制被害人的反抗。（4）吴琳既未基于“轻微殴打”而夺取财物，亦未有索取财物，涉案手机系无意掉落，吴琳因害怕手机屏幕的光亮将自己暴露，遂发现手机后立刻将手机丢弃（两次拾捡、丢弃手机的目地均相同），表明吴琳主观上并没有想要非法占有财物（手机）的目地。（5）即使吴琳的抢劫意图不足以排除，鉴于吴琳未实际抢得财物，涉案的手机并不是吴琳抢劫的财物，其行为亦属于犯罪未遂。 经审理查明，原判认定上诉人吴琳犯抢劫罪的事实清楚，证据来源合法、内容客观真实，且均经原审庭审举证、质证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 二审期间，辩护人向本院提交吴琳在福州工作期间同事林斌、陈茂富，黄晓东的询问笔录，欲证明吴琳在福州工作期间并不存在因失业向同事借款一万元的事实。本院经审查认为，上诉人吴琳供称抢劫原因的真实性并不影响本案犯罪事实的成立，原判对该节内容并未作出具体认定且上述询问笔录亦不能证实相关事实，故不予采信。 本院认为，上诉人吴琳采取暴力手段强行劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。关于上诉人吴琳称其未实施抢劫的意见，经查，吴琳归案后在侦查及审查起诉阶段多次稳定供述其尾随被害人并意图实施抢劫，结合案发的时间、地点，被害人及证人的陈述，能够相互印证，共同证实吴琳实施了抢劫行为。吴琳在原审庭审及二审期间翻供，但未能作出合理的解释，该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于辩护人提出公安机关以抢劫为由立案不当的意见，经查，本案于2020年10月4日3时35分报案，报案及时、正常，建瓯市公安局芝山派出所依法受理后，经初查，于同年10月9日依法移送建瓯市公安局刑事侦查大队办理。同日，建瓯市公安局依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定对魏某被抢劫案立案侦查。上述可知，本案立案过程是先受理魏某被殴打案后经调查，再以抢劫为由立案侦查，该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于辩护人提出上诉人吴琳于侦查起、诉阶段供述抢劫意图的真实性存疑的意见，本院评析如下：1.对于辩护人提出吴琳尾随地点应从江滨路段开始的意见，经查，吴琳归案后的第一份及第二份笔录均稳定的供述到其是在一家烧烤店内喝酒吃烧烤，凌晨2点多结束后就在路边扫了一辆电动车准备回家，建瓯市拜克网络科技公司提供的行车信息能印证吴琳在2020年10月4日2时52分在建瓯市××街道令狐冲烤活鱼店扫码使用电动车。其骑行了一会后就在路上看到被害人，于是产生尾随抢劫的犯意。从在案建瓯市公安局刑警大队提供的视频侦查报告分析，在瓯宁派出所门口的监控视频显示被害人与吴琳间隔1分11秒相继出现，且随后的路段（共有12个探头）中，吴琳始终与被害人保持较近的距离（1分钟之内），同样的行驶路线，直至案发地。结合案发时间以及该路段的照明、路况、视野范围等综合因素，原判认定吴琳从瓯宁路派出所路段开始尾随符合常理。2.对于辩护人提出吴琳不可能看到三楼住户开门的意见，经查，吴琳归案后稳定供述在被害人魏某挣扎往四楼跑时，其上前没有追到被害人，于是往楼下逃走，在跑到三楼时看到有一男子开门。该供述与证人邓某（303室）证言及魏某的陈述能相互印证。故辩护人基于推断提出的上述辩护意见，均无事实依据，不能成立，不予采纳。3.对于抢劫对象，无论是“钱财”或“东西”，均属于他人财物，故该节辩护意见亦不能成立，不予采纳。综上，上诉人于侦查，起诉阶段的供述，与在案证据能相互印证，可以作为定案依据。 关于辩护人提出吴琳抢劫属犯罪未遂的意见，经查，本案中吴琳两次拾捡手机均是即捡即丢，原因均系吴琳看到手机亮屏，害怕暴露身份，而将手机拾起丢弃。表明吴琳主观上并没有非法占有手机的故意。故吴琳使用暴力手段已着手实施抢劫的行为，因意志以外的原因未取得财物，应认定为犯罪未遂。辩护人此节意见成立，予以采纳。 综上所述，原判认定上诉人吴琳犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但认定吴琳抢劫既遂与查明的事实不符，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十三条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、撤销建瓯市人民法院（2020）闽0783刑初447号刑事判决即被告人吴琳犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。 二、上诉人吴琳犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年10月10日起至2024年10月9日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 罗仁清 审 判 员 刘少峰 审 判 员 曾倩颖 二〇二一年三月二十二日 法官助理 王志芳 书 记 员 陈慕伟 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但法律适用错误的，或者量刑不当的，应当改判； …… 《中华人民共和国刑法》 第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产： （一）入户抢劫的； （二）在公共交通工具上抢劫的； （三）抢劫银行或者其他金融机构的； （四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的； （五）抢劫致人重伤、死亡的； （六）冒充军警人员抢劫的； （七）持枪抢劫的； （八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。