山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终1486号上诉人（原审被告）：刘某，男，汉族，1962年1月20日出生，住江苏省徐州市泉山区。上诉人（原审被告）：王某，男，汉族，1969年11月11日出生，住安徽省萧县。二上诉人共同委托诉讼代理人：李昌杰，江苏争春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄某，男，汉族，1984年2月28日出生，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：马正根，江苏彭城律师事务所律师。上诉人刘某、王某因与被上诉人黄某建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0891民初3646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘某、王某的共同委托诉讼代理人李昌杰、被上诉人黄某的委托诉讼代理人马正根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某、王某上诉请求：1.改判或发回重审（2020）鲁0891民初3646号建设工程施工合同纠纷一案；2.判令追加南京亚恒建设项目管理有限公司、南京亚恒建设项目管理有限公司万象和项目部负责人龚志新、徐燕为被上诉人（被告）；3.被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：上诉人根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国民事诉讼法》第119条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第57条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（1）》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2）》等规定，针对被上诉人的诉讼请求和陈述的事实向一审法院依法提出了追加被告的申请，但一审法院未审理，上诉人认为一审法院此举错误。本案黄某与上诉人之一刘某系亲戚关系，黄某长期以来委托刘某寻找工程施工项目。2018年3月27日，刘某、王某与南京亚恒建设项目管理有限公司万象和项目部龚志新签订《项目工程分包协议书》（工程名称：济宁市万象和主题公园整体附楼），当日即与黄某以同一内容签订《项目工程分包协议书》。按照刘某、王某与南京亚恒建设项目管理有限公司万象和项目部龚志新签订的协议书约定需向万象和项目部交纳50万元工程保证金，后稍微修改成30万元工程保证金。协议书书面约定由刘某、王某向项目部开户银行：工商银行江苏分行营业厅，账号43×××4＃汇30万工程保证金，但是2018年3月29日，黄某向刘某、王某认可的中国农业银行徐州三堡支行6228450898000538770#刘齐齐账户转入30万元。刘某、王某再向南京亚恒建设项目管理有限公司万象和项目部汇款时，龚志新要求变更汇入银行、户名、账号为：农业银行曲阜支行北关分理处；户名：徐燕，账号：62×××8＃；刘某、王某无奈，遂汇之。对合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，虽然当事人未提起确认合同无效的诉讼请求，人民法院仍应依职权进行审查。最高法院（2014）民一终字第277号，认为《中华人民共和国合同法》第五十八条系合同无效法律效果的规定，人民法院在依据《中华人民共和国合同法》第五十二条认定合同无效的情况下，应主动援引该法第五十八条的规定，对合同无效的法律后果进行处理，而不需要当事人另行提起诉讼。综上所述，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》及有关法律的规定提起上诉。黄某辩称，我方和南京亚恒建设项目管理有限公司龚志新、徐燕没有合同关系，因此不应追加其为本案的被上诉人，至于他们与两上诉人的纠纷应另案起诉，应驳回上诉人的上诉请求。黄某向一审法院起诉请求：1.判令被告返还工程保证金35万元，并判令其从2018年4月19日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍支付利息，直至工程款全部清偿之日止；2.本案案件受理费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月27日，甲方南京亚恒建设项目管理有限公司万象和项目部与乙方王某、刘某签订《项目工程分包协议书》，将山东省济宁市万象和主题公园整体附楼承包给本案的王某、刘某，合同约定承包内容为万象和主题公园项目施工图纸范围及除发包人单独分包以外的室内外安装，装饰项目：水、电、暖风管道、通风、中央空调、玻璃幕墙、零星配套等现场未定的工作内容、具体施工部位以甲方局面制定为准，总造价为人民币13000万元。合同约定，本合同签订后，甲方将开工令、施工蓝图、总包合同复印件、办公室及具体施工范围交接给乙方后，乙方即向甲方缴纳50万元作为工程的保证金，甲方指定账户43×××04工行江苏分行营业厅，此保证金可抵甲方的管理费用，否则此合同无效，如因乙方在施工过程中发生重大安全、质量事故，被甲方清退出场或自行退场，此工程保证金不予退还，作为甲方的损失费用。甲方同意乙方暂交30万元，各分项班组全部进场后补齐50万元。后双方签订补充协议，经双方协商甲方同意乙方将子项玻璃幕墙作抛项处理，工程总造价变更为约1亿元。2018年3月27日，甲方王某、刘某与乙方黄某签订《项目工程分包协议书》，甲方就山东省济宁市万象和主题公园整体附楼分包给乙方施工，约定承包内容为水、电、通风管道，工程总造价约为人民币2000万元，本合同签订后，甲方将开工令、施工蓝图、总包合同复印件、办公室及具体施工范围交接给乙方后，乙方即向甲方缴纳30万元作为工程的保证金，此保证金可抵甲方的管理费用，否则此合同无效，如因乙方在施工过程中发生重大安全、质量事故，被甲方清退出场或自行退场，此工程保证金不予退还，作为甲方的损失费用。2018年3月29日，原告向刘齐齐转账300,000元，王某、刘某出具《收据》：今收到黄某交来济宁万象和项目水、电、暖安装工程保证金300,000元。2018年4月18日，原告向刘齐齐转账50,000元。对以上事实，有《项目工程分包协议书》、转账流水、收据等证据证实。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，黄某在不具有建筑施工企业资质的情况下与王某、刘某签订的涉案《项目工程分包协议书》应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案项目工程分包协议书无效，且原、被告亦认可涉案工程并未实际履行，王某、刘某应当返还黄某基于涉案协议书交付的工程保证金。王某、刘某辩解协议约定施工后不退还保证金，原告已进场施工十几天，未有证据支持，不予采纳。原告主张其实际向王某、刘某缴纳了工程保证金35万元，并提供了收据及银行流水予以证实，但根据双方协议约定工程保证金为30万元，其提交的被告出具的收据载明“今收到黄某交来济宁万象和项目水、电、暖安装工程保证金300,000元”，王某、刘某亦不认可另外支付的50,000元为工程保证金，根据本案现有证据无法证明2018年4月18日原告向刘齐齐转账50,000元为涉案工程的保证金，故对原告的该主张不予支持，原告向王某、刘某支付的工程保证金认定为30万元。原告主张被告应自2018年4月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍向其支付利息，无事实及法律依据，不予支持。综上，根据上述法律规定及《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决：一、被告王某、刘某于本判决生效之日起十日内返还原告黄某保证金300,000元；二、驳回原告黄某的其他诉讼请求。案件受理费3275元，由原告黄某负担468元，被告王某、刘某负担2807元。本院二审期间，当事人没有提交新证据的，二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的合同认定无效。本案中，黄某与王某、刘某在均不具有建筑施工企业资质的情况下签订了涉案《项目工程分包协议书》，该合同应属无效合同。根据二审庭审及一审认定事实可知，刘某、王某对黄某向其支付30万元保证金的事实予以认可，另外黄某亦明确表示该合同无法继续履行，故根据合同法第五十八条规定，因无效合同取得的财产应当返回，故一审判决刘某、王某返还黄某因涉案合同交付的30万元的保证金并无不当。关于刘某、王某上诉请求追加南京亚恒建设项目管理有限公司、南京亚恒建设项目管理有限公司万象和项目部负责人龚志新、徐燕为被上诉人的问题，本院认为，本案审理的是刘某、王某与黄某之间就案涉工程所涉的问题，通过一审查明的事实可知，南京亚恒建设项目管理有限公司、龚志新、徐燕等并非案涉合同的当事人，与黄某之间并不存在直接的合同关系。本案并非依法应合并审理或必要共同诉讼，故一审根据已查明的事实未追加上述单位及个人参与诉讼并无不当。综上所述，刘某、王某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人刘某、王某负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年三月三十日书记员  魏晓瞳