江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终3号上诉人（原审原告）：孙炳忠，男，1978年12月14日生，汉族，住泰州医药高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：陈顺康，江苏钟山明镜（扬州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰州市公共交通有限公司，统一社会信用代码9132120055023731XL，住所地泰州市泰高路客运中心北侧。法定代表人：高金林，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁爱民，江苏碧泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：马红梅，江苏碧泓律师事务所实习律师。上诉人孙炳忠与被上诉人泰州市公共交通有限公司（以下简称公交公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2020）苏1291民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人孙炳忠的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或裁定将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定上诉人旷工缺乏事实依据，上诉人是依据被上诉人一分公司经理口头通知回家待岗听候单位通知再返岗，在此期间被上诉人继续为上诉人缴纳社会保险，一审仅仅依据客观考勤记录认定旷工违反事实依据；二、单位规章制度必须经过民主程序制定并且经过公示才能发生法律效力，上诉人的规章制度没有经过民主程序产生，故没有法律效力。被上诉人公交公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，故请求驳回上诉，维持原判。孙炳忠向一审法院提出诉讼请求：1、公交公司向孙炳忠支付经济补偿金22800元（3800元×6）；2、公交公司向孙炳忠支付2018年12月至2019年12月工资45600元；3、公交公司退还孙炳忠保证金10000元；4、公交公司支付孙炳忠2019年6月至2019年12月社会保险费用11200元；5、公交公司为孙炳忠办理社会保险转移手续。一审查明：孙炳忠于2014年1月进入公交公司单位工作，双方签订固定期限劳动合同，约定的劳动合同期限自2014年1月12日起至2018年1月11日止，岗位为驾驶员。2018年12月起孙炳忠未到公交公司单位上班。2019年4月12日，公交公司以孙炳忠无故旷工，严重违反规章制度为由，向孙炳忠邮寄解除劳动合同通知书，该通知书于2019年4月16日由曹俊林签收。2019年4月28日，公交公司将与孙炳忠解除劳动合同事宜函告公交公司工会，同日，公交公司工会向公交公司出具接收函表示收悉上述事宜。公交公司发放孙炳忠工资至2018年11月，最后一次发放工资时间为2018年12月25日。公交公司为孙炳忠缴纳社会保险费至2019年5月并于当月办理停保手续，2019年6月起孙炳忠以灵活就业人员身份参保并自行缴纳社会保险费。2019年12月3日孙炳忠以公交公司未支付工资、未签订劳动合同为由，与公交公司解除劳动合同，但未提供证据证明该解除合同通知已有效送达公交公司。公交公司制定的规章制度载明：职工连续旷工（含口头请假但未书面补假手续的）在5天以上或一年内累计旷工15天以上的，公司给予解除劳动合同（协议）辞退处理，公交公司已对孙炳忠进行培训告知了上述规章制度的内容。另查明，孙炳忠曾向泰州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决公交公司支付经济补偿金22800元、2018年12月至2019年12月工资45600元、退还保证金10000元、支付2019年6月至2019年12月社会保险费11200元、办理社会保险转移手续。泰州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月13日作出泰劳人仲案字〔2020〕第59号仲裁裁决：一、被申请人于本裁决书生效之日起十五日内退还申请人保证金10000元；二、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。后孙炳忠不服仲裁裁决，诉至一审法院。诉讼中，孙炳忠自认2018年4、5月左右知道公交公司与其解除劳动合同，认可双方劳动合同于2018年5月解除，主张公交公司违法解除劳动合同，要求公交公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金，因孙炳忠起诉时主张解除劳动合同前12个月的平均工资为3800元，审理过程中孙炳忠认可解除劳动合同前12个月的平均工资为3296元，故孙炳忠将第1项诉讼请求中公交公司向孙炳忠支付经济补偿金的金额变更为19776元（3296元×6）。同时，孙炳忠申请撤回要求公交公司退还保证金10000元、支付2019年6月至2019年12月保险费用11200元的第3、4两项诉讼请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于孙炳忠要求公交公司支付经济补偿金的诉讼请求。孙炳忠仲裁时以公交公司未支付工资、未签订劳动合同孙炳忠提出解除劳动关系为由要求公交公司支付经济补偿金，本案中以公交公司违法解除劳动合同为由要求公交公司支付经济补偿金。虽然在诉讼过程中孙炳忠主张的给付理由相对仲裁时进行了变更，但给付理由相近，且该诉讼请求除金额减少外，其他并未变更，故孙炳忠主张该项诉讼请求应在本案中予以处理，应予以采纳。1、2018年12月起孙炳忠未到公交公司单位上班是否属于旷工。孙炳忠称2018年12月起未上班的理由系由于公交公司要求其在家待岗，且之后公交公司也未通知孙炳忠上班，不属于旷工。公交公司辩称未要求孙炳忠在家待岗，孙炳忠未办理任何请假手续不上班属于旷工。首先，孙炳忠对其主张的公交公司要求其在家待岗的事实负有举证证明责任，但其提供的证据不足以证明其主张的这一事实，故不予认定。关于公交公司是否应当通知孙炳忠上班，因公交公司并未要求孙炳忠待岗，故在孙炳忠离岗后公交公司并无通知孙炳忠上班的义务。其次，非因劳动者原因用人单位安排劳动者待岗的，应向劳动者支付工资或生活费。一般而言，如果用人单位安排劳动者待岗又不支付工资或生活费，劳动者仍然愿意履行劳动合同的情况下，会主动要求上班。本案中，自公交公司不再发放孙炳忠工资后，至孙炳忠知道公交公司与其解除劳动合同之前长达4个月左右时间，孙炳忠未提供证据证明上述期间孙炳忠要求到公交公司处上班而公交公司阻止其上班。综上，2018年12月起孙炳忠未到公交公司单位上班属于旷工。2、公交公司解除劳动合同是否违法。劳动者存在违反法律、行政法规规定或者必须遵守的劳动纪律等情形，严重影响到用人单位生产经营秩序或者管理秩序的，应当认可用人单位解除劳动合同的正当性。对劳动者仅以用人单位规章制度未明确规定或者制定存在程序瑕疵、劳动合同未明确约定为由，主张用人单位解除劳动合同违法的，不予支持。本案中，孙炳忠长期旷工，违反了必须遵守的劳动纪律，公交公司依据已对孙炳忠进行过培训告知的规章制度解除劳动合同并告知工会，现孙炳忠主张公交公司解除劳动合同违法，故不予支持。因此，对孙炳忠要求公交公司支付经济补偿金19776元的诉讼请求，应不予支持。孙炳忠于2018年12月起未实际提供劳动，其主张公交公司支付2018年12月至2019年12月期间的工资之诉请，无法律依据，故不予支持。关于孙炳忠要求公交公司办理社会保险关系转移手续之诉请，因公交公司已为孙炳忠办理停保手续，且孙炳忠已自行接续缴纳社会保险，公交公司关于解除劳动合同后为劳动者转移社会保险的附随义务已经完成，故对孙炳忠该项诉请不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：驳回孙炳忠的诉讼请求。案件受理费10元，由孙炳忠负担（已交纳）。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中孙炳忠应对其主张的公交公司要求其在家待岗的事实承担举证证明责任，但其提供的证据不足以证明其主张的这一事实，故应不予认定。另，非因劳动者原因用人单位安排劳动者待岗的，应向劳动者支付工资或生活费。一般而言，如果用人单位安排劳动者待岗又不支付工资或生活费，劳动者仍然愿意履行劳动合同的情况下，会主动要求上班。本案中，自公交公司不再发放孙炳忠工资后，至孙炳忠知道公交公司与其解除劳动合同之前长达4个月左右时间，孙炳忠未提供证据证明上述期间孙炳忠要求到公交公司处上班而公交公司阻止其上班。综上，2018年12月起孙炳忠未到公交公司单位上班属于旷工。关于公交公司解除劳动合同是否违法。劳动者存在违反法律、行政法规规定或者必须遵守的劳动纪律等情形，严重影响到用人单位生产经营秩序或者管理秩序的，应当认可用人单位解除劳动合同的正当性。对劳动者仅以用人单位规章制度未明确规定或者制定存在程序瑕疵、劳动合同未明确约定为由，主张用人单位解除劳动合同违法的，不予支持。本案中，孙炳忠长期旷工，违反了必须遵守的劳动纪律，公交公司依据已对孙炳忠进行过培训告知的规章制度解除劳动合同并告知工会，现孙炳忠主张公交公司解除劳动合同违法，应不予支持。综上，孙炳忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙炳忠负担。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二一年三月三十一日书记员  陆超凡