安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖13刑终152号 原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张尚进，男，1969年9月21日出生于安徽省无为县，汉族，小学文化，无业，住无为县。曾因犯盗窃罪于2002年被浙江省杭州市江干区人民法院判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪于2015年11月13日被江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院判处罚金人民币五千元。因涉嫌犯盗窃罪于2020年8月16日被宿州市公安局埇桥分局抓获，次日被该局刑事拘留，2020年9月23日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 辩护人吴毛社，安徽拂晓律师事务所律师。 安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人张尚进犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2021年1月21日作出（2020）皖1302刑初1472号刑事判决。原审被告人张尚进不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2020年2月，被告人张尚进与被害人孙某通过网络婚恋交友平台认识并确定男女朋友关系。2020年3月至6月期间，张尚进以与他人合伙经营宾馆为由，多次骗取孙某4.8万元，该款被张尚进用于生活开支及赌博。 2020年8月4日、8月7日，张尚进在孙某不知情的情况下，通过宿州市立医院北门中国银行ＡＴＭ机，两次盗刷孙某中国银行卡内3000元。 2020年8月7日20时许，该案由孙某报案至宿州市公安局埇桥分局东关派出所而案发，当日，张尚进将盗窃钱款中1000元退还给孙某。8月16日13时许，张尚进在宿州市埇桥区东关街道办事处家乐福住宅1单元702室被宿州市公安局埇桥分局东关派出所民警抓获。 上述事实，有下列证据予以证明： 一、书证 （一）户籍信息证明，张尚进1969年9月21日出生于安徽省无为县等身份事项。 （二）案发及抓获经过证明，本案由被害人孙某于2020年8月7日报案而案发；同年8月16日，侦查人员在宿州市埇桥区将张尚进抓获。 （三）违法犯罪前科查证情况工作记录、刑事判决书等证明，张尚进曾因犯盗窃罪分别被浙江省杭州市江干区人民法院、江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院判处刑罚等情况。 （四）中国银行ＡＴＭ机业务流水及ＡＴＭ机室内监控视频证明，2020年8月4日、8月7日，张尚进使用孙某银行卡取款500元、2500元，共计3000元的情况。 （五）微信聊天记录、微信转账记录、银行交易明细等载明，孙某、张尚进相互聊天及转账的情况，其中2020年3月20日、4月20日、6月12日，孙某及其儿子张某2使用微信给张尚进转款1万元、5000元、3.3万元，共计4.8万元。 （六）民事调解书、婚姻状况证明等证明，张尚进于1999年经无为县人民法院调解离婚等情况。 （七）无为市开城镇人民政府出具的情况说明证明，无为市开城镇XX行政村XX自然村截至2020年10月30日无拆迁计划。 二、电子数据检验报告证明，侦查机关从扣押的张尚进OPPO牌手机中提取信息等情况。 三、证人证言 （一）张某1证明，她和张尚进是朋友关系，并通过张尚进认识其女朋友孙某。她共计经营三家宾馆，分别为XX宾馆、XX城市客栈、XX宾馆。她问张尚进是否有意合伙经营XX宾馆，张尚进表示同意。她说要5.8万元，张尚进没有钱，向孙某借款3.3万元，转给她女儿鲁某3万元。她告诉张尚进资金不够，过两天，张尚进称资金不够，不干宾馆了，还以把钱还给孙某为由将3.3万元要了回去。后她听说张尚进在无为县赌博把该笔款输掉了。 （二）鲁某证明，她和母亲张某1在无为县经营九九风尚宾馆、XX城市客栈、XX宾馆。因新冠肺炎疫情原因，她母亲找张尚进合伙经营XX宾馆。2020年6月，张尚进通过微信给她转了3万元。后因双方经营宾馆相关事宜没有谈好，张尚进又要回了3万元。 （三）张某2证明，他知道母亲孙某有个男友叫张尚进。因张尚进要在无为县开宾馆没有资金，让他母亲投资。他母亲让他转款3.3万元给张尚进，后他于2020年6月12日通过微信转款3万元、3000元，共计3.3万元。后他听母亲说被张尚进骗了。 （四）被害人孙某陈述，2020年2月，她通过一婚恋平台认识网友张尚进，张尚进自称在无为县经营XX宾馆，还有两套房子已经拆迁，后双方经过聊天确立了恋爱关系，张尚进与她在宿州市家乐福公寓同居至同年3月19日。张尚进离开后隔三差五以各种理由向她借钱。直到6月下旬，张尚进还问她借钱，她没有给张尚进，张尚进将她微信拉黑，电话也不接了。张尚进承诺与她结婚，并以经营宾馆、房子拆迁款没有下拨等事由向她借钱，后来她发现张尚进在无为县没有经营宾馆。二人交往期间，互有微信转账，其中张尚进转给她15752元，她转给张尚进19030元，另外张尚进还以经营的乐活宾馆需要交房租、电费、接手新宾馆向她借4.8万元。该4.8万元是2020年3月20日微信转款4次，共计1万元、4月20日微信转款3次，共计5000元，6月12日，她儿子张某2微信转账2次，共计3.3万元。后来，张某1说其没有和张尚进合伙经营宾馆，之前合伙经营的说法是张尚进教的。2020年8月4日，她的银行卡余额少了500元，8月7日，银行卡余额少了2500元，她问张尚进是否用手机转款或者提现，张尚进不承认。银行卡平时都是放在她的手提包里的，手提包是放在家里客厅沙发上的。 五、被告人张尚进供述与辩解，他和孙某系情侣关系，2020年2月16日到宿州市并住在孙某的出租房内。同年3月，他回到无为县，因为没有钱花，向孙某借款1万元；同年四五月份，他因为打麻将输钱了，又向孙某借款5000元；同年6月，他准备与张某1合伙经营XX宾馆，再次向孙某借款，孙某让其儿子张某2转给他3.3万元。后来，张某1没有让他入股，他喜欢赌博，就把这些钱赌博输掉了。2020年8月初，他没经孙某同意，拿着孙某的中国银行卡取款500元，隔了两三天，他又未经孙某同意取款2500元。孙某问他是否用卡取款，他没有承认。后来，他通过微信给孙某转款1000元。他没有独自或者合伙经营过宾馆，房子也没有规划拆迁。他拿孙某银行卡时，孙某不知情，他取钱时，孙某正在家中睡觉。 原判认为，被告人张尚进的行为构成诈骗罪、盗窃罪。张尚进一人犯数罪，应数罪并罚；张尚进当庭自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚；张尚进具有犯罪前科，可酌情从重处罚；案发后，张尚进将盗窃赃款部分退还被害人，可酌情对盗窃罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人张尚进犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金人民币一万八千元；犯盗窃罪，判处拘役四个月，罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，罚金人民币二万元；二、责令被告人张尚进退还被害人孙某经济损失人民币五万元。 张尚进上诉及辩护人辩护称：原判认定张尚进构成诈骗罪事实不清，证据不足，张尚进与孙某间系民间借贷关系，请求二审法院查明事实依法改判。 张尚进辩护人另辩护称：张尚进使用孙某银行卡取款的行为属侵占行为，不构成盗窃罪。如认定张尚进构成犯罪，原判量刑过重，请求二审法院予以从轻处罚。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 关于张尚进及其辩护人提出张尚进的行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查：微信转账记录、银行交易明细等书证，证人张某1、鲁某、张某2等人证言，被害人孙某陈述，被告人张尚进供述等证据相互印证，足以认定张尚进在无经济实力的情况下，假借经营宾馆、房屋拆迁款未下拨等事由骗取孙某财物，并将骗得钱款予以赌博挥霍，最终造成孙某财产损失的事实。张尚进采取欺骗行为使孙某产生认识错误，孙某基于错误认识将4.8万元交付给张尚进，后张尚进取得该财物，致使孙某遭受财产损失，张尚进的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪对其定罪处罚。故张尚进该上诉理由及辩护人该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于张尚进辩护人提出张尚进的行为属于侵占行为，不构成盗窃罪的辩护意见，经审理认为：侵占罪是将占有的他人财物非法转变为所有或者将脱离他人占有的财物非法转变为所有的行为，该罪以占有他人财物或者他人丧失财物的占有为前提，而盗窃罪的犯罪对象是行为人在犯罪前并不占有他人财物。本案中，被害人孙某陈述、被告人张尚进供述相互印证，足以认定张尚进在孙某不知情的情况下，窃取孙某银行卡并提现的事实。张尚进的行为符合盗窃罪构成要件，应当以盗窃罪对其定罪处罚。故张尚进辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人张尚进以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人孙某4.8万元，数额较大，其行为构成诈骗罪；又秘密窃取他人钱款3000元，数额较大，其行为构成盗窃罪。张尚进一人犯二罪，应数罪并罚。张尚进一审当庭自愿认罪认罚，且退赔被害人部分盗窃经济损失，可予以从轻处罚；张尚进具有犯罪前科，可酌情从重处罚。关于张尚进辩护人提出原判量刑过重的辩护意见，经审理认为：原判已充分考虑张尚进具有的量刑情节，在法定刑幅度内对其数罪并罚，判处有期徒刑二年四个月，量刑并无不当。故张尚进辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人张尚进的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  从前 审判员  王鹏 审判员  祁磊 二〇二一年三月二十四日 法官助理贾硕 书记员胡骉 附本案适用的相关法律条款： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。