河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终963号上诉人（原审被告）：张信,男,1968年1月20日出生,汉族,住河南省郏县。委托诉讼代理人：赵田野，河南克颂安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡伟锋,男,1981年5月7日出生,汉族,住河南省郏县。委托诉讼代理人:李龙伟,河南礼智信律师事务所律师。委托诉讼代理人:王超楠,河南礼智信律师事务所实习律师。上诉人张信与被上诉人胡伟锋建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2020）豫0425民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张信的委托诉讼代理人赵田野,被上诉人胡伟锋的委托诉讼代理人李龙伟、王超楠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张信上诉请求：1.撤销河南省郏县人民法院（2020)豫0425民初2059号民事判决书，将本案发回重审；2.本案诉讼费由胡伟锋承担。事实与理由:一、原审法院将案件认定为建设施工合同纠纷错误。根据民法典第七百七十条的相关规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。根据双方签订的《工程承包合同》可以佐证，张信与胡伟锋之间形成的系承揽关系，张信系定作人，胡伟锋系承揽人。此外，根据民法典第七百八十一条的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。既然张信与胡伟锋之间系承揽关系，张信作为定作人有权利对承揽人交付的工作成果进行验收。胡伟锋所建大棚的质量存在问题，庭审时张信也提到此点，胡伟锋作为承揽人交付的工作成果不符合质量要求，张信有权利请求胡伟锋减少报酬、赔偿损失，承担违约责任。而一审法院不仅错误的将双方纠纷认定为建设施工合同，且忽略了张信对于工程质量问题的主张，显然不当。二、原审法院认定事实不清。胡伟锋庭审时提供的证据中，欠条上所写的数额明显高于双方签订的合同中的数额，张信虽向胡伟锋出具过欠条，但该欠条内容系为胡伟锋一人所写，张信系处于被欺诈的情况下签名，且胡伟锋庭审时提供的结算清单中的数额也与合同中约定的数额不符。此外，通过后期账目核算，张信已将全部工程款向胡伟锋支付完毕，且已经超额支付，故双方间债权债务关系已经消灭，不再存在欠款事实。原审法院只认定张信出具欠条，并未查清张信已实际还款的事实，故原审法院认定事实不清。关于先打欠条再进行核算这一情况，虽然张信未提供证据加以佐证，但并非有违常理。基于诚信原则，双方之间的信任关系，张信未及时进行核算系其个人疏忽，但不能就此否认张信庭审时的主张，忽略张信已还清欠款的事实。三、关于涉案工程的质量鉴定问题，原审法院作出另案起诉的建议错误。既然张信与胡伟锋之间纠纷系承揽合同纠纷，那么对涉案工程进行质量问题鉴定，便是与本案相关的问题，法院在审理双方纠纷时应一并对涉案工程的质量问题进行鉴定，以明确胡伟锋的违约责任赔偿问题以及张信的权利主张。综上，一审法院认定事实存在错误，作出的判决显有不当，请求法院在查明事实的基础上，作出公正判决。胡伟锋针对张信的上诉辩称，一、本案张信与胡伟峰之间存在建设工程施工合同关系，一审法院审理案件事实清楚、证据确实充分，判决公正。根据一审法庭调查、法庭辩论可以确定的事实为：张信与胡伟峰之间签订了书面的《工程承包合同》，张信作为发包人，将自家的大棚建造工程交给承包人胡伟峰，双方约定了该建设工程的价格、质量标准、付款方式、用途等实质性的内容。依照民法典合同编中关于建设工程合同的有关规定，一审法院将张信与胡伟峰之间的大棚建造定为建设工程合同，符合案件事实，也符合法律规定。胡伟峰按照合同约定，工程施工完工后交付使用，张信也支付部分工程款。经结算剩余工程款由张信向胡伟峰出具一张55000元的借条，并没有完全履行支付工程价款的合同义务。关于张信的上诉请求中，胡伟峰建造的大棚存在质量问题，请求减少报酬、赔偿损失，根据民事诉讼法规定的“谁主张谁举证”原则，张信应该就提供大棚的质量问题，损失大小、工程质量问题与损失之间的因果关系承担举证责任，否则应该承担举证不利的责任，且通过查明的案件事实也应该认定为胡伟峰提供的建设大棚没有质量问题，张信应该按照欠条约定内容，向胡伟峰支付剩余工程价款。二、一审法院认定的建设工程剩余价款的数额问题。胡伟峰在一审庭审中提供的欠条数额为55000元。事实为张信的前期建设工程的单位面积价款为85元，但后期建设工程按照上诉人张信的施工要求进行改进，建设工程大棚增加了连棚、水槽、檐棉等，大棚用途增加加防潮，所以工程的单位面积价款实际己经增加为110元，经过双方结算后，造成张信提供的欠条中的工程数额与原来双方签订的建设施工合同中约定的工程价款数额、结算清单内容不符。但是胡伟峰己经以自己的行为实际履行了建设工程合同的义务，应该按照实际履行的建设工程合同结算工程价款，张信也应该按照欠条内容向胡伟峰支付剩余55000元的工程价款。三、关于涉案工程的质量鉴定问题，张信有权另案起诉。依照民法典合同编中关于建设工程合同的有关规定，发包方与承包方因工程质量发生争议，发包方有权以承包方为被告提起诉讼，本案为建设工程施工合同，张信有权就该工程质量造成损失另行提起诉讼。综上所述，一审法院认定的事实清楚，使用法律正确，判决公平公正。望二审法院在在查清事实后，依法驳回，上诉维持原判。胡伟锋向一审法院起诉请求：1.依法判令张信向胡伟锋支付工程款55000元，违约金16500元，共计71500元。2.本案诉讼费由张信承担。一审法院认定事实：2017年2月27日，胡伟锋给张信建造厂房，胡伟锋为乙方，张信为甲方，双方签订了《工程承包合同》，内容如下：“甲方：中厂张信，乙方包工包料胡伟锋，1.质量标准：对缝严谨不漏，边缘整齐美观，安装程序合理；2.价格展开计算每平方米85元，含人工费；3.……4.付款：材料进工地，付总工程款的30%，上顶付30%，上瓦再付20%，剩余工程完工付清”。合同签订后，胡伟锋进行了施工。工程完工后，张信支付了部分工程款，该工程交付使用。后双方进行了清算。2020年1月22日，张信向胡伟锋出具了欠条一张：“欠条，本人（张信）欠胡伟锋工程款55000元，经双方协商定于2020年5月2日之前还款，如有违约，自愿承担50%违约金。欠款人：张信，2020年1月22日。”张信出具欠条后，至今未支付欠款。一审法院认为，本案系建设施工合同引起的拖欠工程款纠纷，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。双方签订合同后，胡伟锋进行了施工，张信支付了大部分工程款，说明合同已经实际履行，工程已经交付使用。该合同对双方均具有约束力，双方均应按照约定履行各自的义务。张信出具的欠条事实清楚，足以证明下欠胡伟锋工程款的事实，故张信应当偿还。胡伟锋主张的违约金过高，支持自2020年5月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该笔款项实际履行完毕之日止。张信辩称，先打欠条再进行核算的理由，不仅未提供证据佐证，且违背常理，不予采信；关于张信申请对涉案工程进行质量问题鉴定，可以另案起诉。依照《中华华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定,判决:一、被告张信于判决生效后七日内向胡伟锋支付工程款共计55000元及利息，利息自2020年5月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该笔款项实际履行完毕之日止。二、驳回原告胡伟锋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期问履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1588元,由被告张信负担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、本案纠纷是否为建设工程施工合同纠纷。二、本案双方在工程结束后是否进行了结算，张信是否已经超额支付工程款。三、关于案涉工程质量问题，原审建议另案起诉是否适当。对此，本院具体分析评判如下：一、《中华华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘验、涉及、施工合同。”《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，“本法所称建筑活动，是指各类房屋建设及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”本案中，双方当事人于2017年2月27日就胡伟锋为张信建造厂房问题签订了案涉《工程承包合同》，明确约定：施工方式为包工包料，工程价格为展开计算每平方米85元（含人工费），付款方式为材料进工地付总工程款的30%、梁檩上顶付30%、上瓦再付20%、剩余工程完工付清等内容。因本案工程系厂房建设，且双方均认可胡伟锋所建设的工程已经投入使用，双方系因建设施工合同引起的拖欠工程款纠纷，故依据上述法律规定及本案事实，原审认定本案为建设工程施工合同纠纷并无不当，张信的该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、本案双方签订合同后，胡伟锋已经实际履行了施工义务，且工程已经交付使用。张信出具的欠条能够证明双方经结算后张信仍欠付胡伟锋工程款的事实，张信主张欠条上所写的数额明显高于双方签订合同中的数额，其处于被欺诈的情况下签名，但未提供证据予以证实，且其所述双方系先打欠条再进行核算的主张，既没有事实依据，亦不符合常理，故张信上诉称双方并未进行结算，其已经超额支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。三、本案中，张信未提供证据初步证明案涉工程存在质量问题，亦未就案涉工程质量问题提出反诉，故张信要求胡伟锋承担违约赔偿责任的主张，可另行起诉予以解决。张信的该上诉理由，本院不予支持。综上所述，张信的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由上诉人张信负担。本判决为终审判决。审判长 郭 滨审判员 李泉钦审判员 叶跃辉二〇二一年三月三十日书记员 马艳君