山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终717号上诉人（原审原告）：龙某，男，汉族。委托诉讼代理人：马计鹏，山东统河律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟翠兰，山东统河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁某1学院。法定代表人：李新斗，院长。委托诉讼代理人：郝某，男，该公司职工。委托诉讼代理人：张波，山东恒正律师事务所律师。上诉人龙某因与被上诉人济宁某1学院建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初4123号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2021年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人龙某及其委托诉讼代理人马计鹏、孟翠兰，被上诉人济宁某1学院的委托诉讼代理人郝霞光、张波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙某上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、诉讼费用由济宁某1学院承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，属于误判。1、污水井降水增项，原审法院庭审中济宁某1学院对污水井降水的事实认可，对造成降水的原因双方存在分歧。水池开挖后，污水管漏水修复后污水管依然漏水，暴露出的四节水泥管道横向破裂并且管道接口处没有用水泥抹死，横向破裂的缝隙与接口处缝隙由于水压作用喷水，管道下方无水泥垫层，由于没有支1/5机是控制所有消防设备的一个机器，将所有的设备连接并控制起来，可以实现报警、控制的功能，没有这个设备所有的消防设备都无法启用。一审庭审中龙某提交了2016年5月8日与厂家签订的《产品销售合同》及转帐凭证，并且是厂家技术人员到现场安装调试完成，济宁某1学院的施工代表郝霞光每日在施工现场指挥、监督施工，济宁某1学院事先不同意，龙某将无法完成安装。室外布线部分是指将消防控制主机与6#7#宿舍楼、文体馆、实训楼用控制线连接起来。有了消防控制主机还要用控制线把所有的设备连接起来，所以就产生了该部分工程量。一审庭审中龙某提交了2016年5月11日与厂家签订的《购销合同》、转帐凭证以及施工日志从2016年5月31日至2016年6月19日记录了该部分施工的过程，相互印证，证明该增项实际发生。4、检查线路等其它工程增项，包括三部分，分别是(1)检修6#7#宿舍楼，实训楼，文体馆和4#教学楼室内的短路、接地等被破坏的控制线。由于这部分线路达不到接入消防控制主机的条件，于是产生了该部分线路检修部分的工程量。该部分龙某只收取人工费13235.4元，一审庭审时提供了相应时间节点支付人工费的转帐记录及收条；(2)破除砼块，2016年4月16日施工日志记录“6.池槽西南砼块，4*3.5米*0.4需破碎%(3)消防控制室室内装修，该部分有证人证言证实。关于增项的认定问题上诉人提交了图纸、工程量清单、施工合同、撑点无法砖砌，没有更好的解决办法。此管道无法修复，于是分别堵死污水管雨水管南北各一个井口，然后再在水流前方井口各设一台水泵将水抽向北面，水池内流出的少量水设一个水泵将水抽出。顶管开口在道路东侧顶管开挖后顶管上方为雨水管冲塌土层后漏水后设一台水泵抽水降水。整个降水过程自开挖起一直持续到水池建设完毕，回填土结束，才将水泵撤掉，期间24小时有人值守检查。庭审中龙某向法庭提交了现场水泥管开裂以及降水的照片、施工日志记录的降水的过程和2016年5月施工日志记录“2、管道开裂部分同意签证”，相互印证，证明该增项实际发生，并且不在合同范围内，当时也没有作签证，因而不包含在审核报告中。庭审中济宁某1学院坚持说是因为施工过程中挖坏水管导致降水，但未提供任何证据佐证。2、消防池土方变更增项，济宁某1学院自认因发生设计变更，导致消防水池向南位移，进而增大工程量。龙某主张的这部分工程二量实际是不挖的土方而挖了，挖了之后图纸变更又回填而导致的增加的工程量，变更之后图纸(第三套图纸)是体现不出这部分工程量的。且现场土方存放空间过小，甲方不同意找院内另外地方存放，于是一部分土方被处理掉，回填的时候土方不够，又买回来了一部分。该增项由现场挖土方的照片、2016年4月19日施工日志记录“2、签证问题可以后再补上(经商定)”，相互印证，证明该增项实际发生，并且不在合同范围内，当时也没有作签证，因而不包含在审核报告中。3、消防安装增加增项，包括消防控制主机和室外布线二部分。消防主机安装位置在四号教学楼一楼西头的消防控制室。消防控制主215施工现场照片、施工日志、购销合同、转帐记录等，以及被上诉人的自认，能够形成完整的证据链，能够证实施工过程中发生相应的增项。勘验现场，龙某主张的4个增项工程，都能在现场找到并确认，这些客观存在的事实不容辩驳。经过核实，上述4个增项均不包含在施工合同范围内，并且龙某提交的签证济宁某1学院也没有签字盖章(被上诉人已自认未对4个增项签证确认)，因而恒诚信(2017)第3283号审核报告中不包括以上4个增项。二、一审法院“其提交的证明其施工的4个增项工程、三个变更项工程均未得到被告济宁某1学院的施工签证确认，济宁某1学院亦对上述事实不予认可，同时辩称龙某所主张的上述4个增项工程、三个变更项工程的造价已包含并结算在恒诚信(2017)第3283号结算报告审定价值1139956.16元中。”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。济宁某1学院主张增项工程量包含在审核报告中，但未提供证据进行佐证。因此，对于龙某主张的增项工程，一审法院应予以认定。三、第三套施工图纸和施工资料并非由龙某直接交付给山东恒诚信工程项目管理有限公司，龙某在结算审定表上签字后，找过济宁某1学院协商、上访等方式，只是没有及时的通过法律途径来维护自己的合法权益。龙某虽然在工程结算审定表上签字确认，但是龙某所主张的上述4个增项工程是合同范围外增加的工程量，并不受恒诚信(2017)第3283号审核报告的约束，因此对增项部分的工程款，济宁某1学院应当据实结算。四、一审法院诉讼程序错误。一审举证期限内，龙某曾向一审法院提交增项造价鉴定申请书。一审法院对于工程增项未明确告知是否同意进行造价鉴定，直接否定全部增项工程造价属于程序错误。综上所述，一审判决事实认定不清，程序违法。请求二审法院撤销原判决，发回重审或依法改判。济宁某1学院辩称，1、龙某是双重身份，对涉案工程的工程量、结算情况是明晰的。在2016年2月16日济宁某1学院作为甲方与山东强力消防工程有限公司、济宁市辰兴建筑工程有限公司签订的《济宁市政府采购合同书》。2016年1月24日山东强力消防工程有限公司出具的《法定代表人授权委托书》中，授权代表人为龙某，代表山东强力消防工程有限公司从事招标、建设、结算，代表公司行为。在2017年6月14日《工程结算审定表》上，代表山东强力消防工程有限公司的经办人也是龙某，该工程已经结算完毕。2、该工程已经实际支付完毕。2019年10月16日山东强力消防工程有限公司向济宁某1学院出具说明一份：根据恒诚信（2017）第3283号，结算审定1139956.16元，已执行完毕。龙某应向山东强力消防工程有限公司主张欠付的工程款，只是在欠付工程款范围内才能向发包人主张权利。3、龙某所述现场施工实际发生了4个合同外增加项工程，与事实不符，该工程审计是在2017年3月开始审计，该工程竣工是在2016年12月25日，并没有遗漏工程量，在2017年6月14日出具的结算审核报告中，山东强力消防工程有限公司签字的经办人为龙某，即使存在增量亦是龙某作为经办人没有申报。综上，龙某的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。龙某向一审法院起诉请求：1.判令济宁某1学院支付工程余款915006.65元及利息（以915006.65元为基数，自2016年12月16日起至实际履行给付之日止，以银行同类同期贷款利率6%计算）；2.判令济宁某1学院承担诉讼费、鉴定费等所有诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月29日，案外人山东强力消防工程有限公司与龙某签订联营合作协议，约定：龙某以山东强力消防工程有限公司的名义进行报价，承建济宁某1学院消防水池建设项目并组织施工，山东强力消防工程有限公司收取该工程造价2%的工程管理费。2016年2月，济宁某1学院、山东强力消防工程有限公司、济宁市辰兴建筑工程有限公司签订济宁市政府采购合同书，合同书第一条约定工程内容为：供水设备（潜水泵、变频柜）、消防联动设备采购、备用储水设施、地下管网工程、供水房（24平方米）、消防联动建设、交钥匙工程。第三条约定的签约合同价为：115万元。三方均在合同上盖章确认，龙某作为山东强力消防工程有限公司的经办人在该合同上签字。合同约定工程验收合格后付工程款的90%，无质量问题一年内一次性付清工程款。2016年6月22日，该工程竣工；2016年12月经过验收合格。2017年6月14日，济宁某1学院委托山东恒诚信工程项目管理有限公司对上述消防水池工程进行结算审核，并出具恒诚信（2017）第3283号结算审核报告书，结算审定1139956.16元。济宁某1学院、山东强力消防工程有限公司、山东恒诚信工程项目管理有限公司均在该工程结算审定表上签字，龙某作为山东强力消防工程有限公司的经办人亦在该工程结算审定表上签字。2019年10月16日，山东强力消防工程有限公司向济宁某1学院出具证明，内容为：我公司于2016年2月份与济宁某1学院签订的消防池建设项目，结算值为1139956.16元。我公司收到工程款明细如下，1、2016年12月20日收到810000元；2、2017年12月12日收到215960.54元；3、2018年4月11日收到113995.62元；以上三项合计：1139956.16元。根据恒诚信（2017）第3283号，结算审定1139956.16元，已执行完毕。2020年5月11日，龙某诉至一审法院，主张在其对济宁某1学院的消防水池建设项目工程现场施工中，实际发生了4个合同外增项工程，审计报告中未包含，分别为污水井降水造价金额86734.46元，检查线路造价46127.91元，消防安装增加主机和室外布线造价208602.63元，消防池土方变更造价202286.83元，4个增项工程造价共计543751.83元。同时，在该工程施工过程中发生变更，前后共出了3套图纸，现场施工以第三套图纸为准，套用第三套图纸其中新消防池造价金额为706828.4元，健身器材垃圾清理23519.58元，消防池建设部分780863元，3个变更分项造价差额为371254.82元。关于龙某所主张的上述四个增项工程、三个变更项工程差价问题，龙某陈述曾向济宁某1学院提出申请，要求确认上述四个增项工程、三个变更项工程，遭到济宁某1学院拒绝；在山东恒诚信工程项目管理有限公司对该工程进行造价审计时，龙某亦向山东恒诚信工程项目管理有限公司提出上述问题，请求在审计报告中就四个增项和三个变更项差价给予一并审计，因未提供济宁某1学院对上述四个增项和三个变更项差价的施工签证，山东恒诚信工程项目管理有限公司在恒诚信（2017）第3283号审核报告中对于龙某所主张的四个增项和三个变更项差价未予审计。在本案审理过程中，龙某就增项工程中的污水井降水原因申请司法鉴定，2020年7月8日，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司向一审法院发出鉴定联系函，意见为：案涉鉴定的污水管直埋深度约5-6米，涉案工程已不存在，即无检材，该案无法受理，做退案处理。一审法院认为，1、关于龙某的主体资格。龙某作为没有施工资质的个人，以案外人山东强力消防工程有限公司名义与济宁某1学院签订济宁市政府采购合同书，承建济宁某1学院消防水池建设项目并组织施工完毕，工程经验收合格并交付济宁某1学院使用。故龙某的身份应为该工程的实际施工人，具备原告的主体资格。2、《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；本案龙某在其按照与济宁某1学院所签订的合同履行完毕施工义务后，经验收合格，经山东恒诚信工程项目管理有限公司进行了造价审计，龙某、济宁某1学院、山东强力消防工程有限公司、山东恒诚信工程项目管理有限公司均在该工程结算审定表上签字认可该工程的结算审核值为1139956.16元，各方均无异议并按该工程结算报告履行完毕己方义务。2019年10月16日，山东强力消防工程有限公司向济宁某1学院出具的证明，证实济宁某1学院亦按照该审核报告确认的价值足额支付了工程款，龙某亦予以认可。故合同双方权利义务已经终止。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案龙某主张该工程的结算审核值1139956.16元中不包含4个增项工程造价共计543751.83元、3个变更项造价差额为371254.82元。其提交的证明其施工的4个增项工程、三个变更项工程的证据为其施工工地的技术人员单方制作的工程造价报告、购买消防设备的合同等，上述4个增项工程、三个变更项工程均未得到济宁某1学院的施工签证确认，济宁某1学院亦对上述事实不予认可，同时辩称龙某所主张的上述上述4个增项工程、三个变更项工程的造价已包含并结算在恒诚信（2017）第3283号结算报告审定价值1139956.16元中。一审法院认为，龙某作为实际施工人，其向济宁某1学院、山东恒诚信工程项目管理有限公司提供了第三套施工图纸和施工资料以供山东恒诚信工程项目管理有限公司进行审计结算，且其本人亦在山东恒诚信工程项目管理有限公司出具的工程结算审定表上签字确认其所施工的济宁某1学院消防水池建设工程项目的结算审核值1139956.16元，并且已经全部收到工程款1,139,956.16元，其当时亦未提出异议。其在本案中所提供的证据不足以能证明恒诚信（2017）第3283号结算报告中未包含四个增项及三个变更项工程差价，故其主张要求济宁某1学院支付其山东恒诚信工程项目管理有限公司出具的工程结算审定1139956.16元外再行支付其4个增项工程造价543751.83元、3个变更项工程造价差额371254.82元，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第九十一条之规定，判决：驳回龙某的诉讼请求。案件受理费6475元，由龙某承担。二审法院查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为：龙某关于合同外增加工程量对应的工程款的主张是否有事实与法律依据。龙某借用山东强力消防工程有限公司的名义参与涉案工程的投标、施工、结算，其为涉案工程的实际施工人，在工程施工过程中全程参与其中。而且由龙某作为山东强力消防工程有限公司的代理人，由其经手向发包方及鉴定机构提交相关的施工资料、结算竣工资料及其工程造价鉴定所依据的图纸，且其本人亦在山东恒诚信工程项目管理有限公司出具的工程结算审定表上签字确认其所施工的济宁某1学院消防水池建设工程项目的结算审核值为1139956.16元，并且已经全部收到工程款，龙某对审计报告中载明的工程量以及工程造价并未提出异议。现龙某以涉案工程存在增加工程量，并提交其自行制作的相应证据主张权利，但是该证据均未被济宁某1学院认可，且龙某认可其主张的部分增项工程系包含在鉴定审计中的，故现有证据不足以证实龙某的主张。此外，龙某作为现场施工人，对于现场施工过程中存在的施工问题以及需要增改的项目，由权利要求发包方予以确认并保存第一手施工资料或者签证资料，但是龙某并未提交相关证据以证实其主张，一审法院据此不予支持其主张并无不当。综上所述，龙某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12950元，由上诉人龙某负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年三月三日法官助理谷满满书记员孙晨鹤