上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终11382号上诉人(原审原告)：陈德怡，女，1996年10月21日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：赵恩歆(系陈德怡之母)，女，1968年10月21日出生，汉族，住上海市徐汇区。被上诉人(原审被告)：上海交通大学医学院附属第九人民医院，住所地上海市。法定代表人：吴皓，院长。委托诉讼代理人：王海，上海市康正律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪家尧，上海市康正律师事务所律师。上诉人陈德怡因与被上诉人上海交通大学医学院附属第九人民医院(以下简称九院)医疗损害责任纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初17412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈德怡上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求，案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一、上海医学会的医疗损害鉴定意见书存在重大问题。1．鉴定依据明显不足，遗漏了关键的证据事实、回避了“腭裂术后咽腔闭锁”这一关键问题，也就回避了因此导致患者“重度睡眠呼吸暂停综合症”以及合并产生一系列严重问题之间的因果关系的医学技术鉴定的问题。2．鉴定意见书转移、回避了焦点问题，却以所谓的“患者认为”转移了医学技术鉴定所争议的焦点问题，转向了医方本应当作为腭裂手术禁忌进行检查，并且2007年8月腭裂手术前的相关医学检查报告已经灭失的“腺样体”问题，并以此作为支点进行论述导致做出错误的结论。《意见书》最后认为“相关问题”成因复杂，可能与患者体质、生长发育等多种因素相关，无客观依据证明与医方手术相关，做出结论：本例不属于对患者人身的医疗损害。二、被上诉人医疗过程中存在明显的侵权。重新鉴定申请书对于2007年8月腭裂手术前所有关键性检查材料的灭失、必须检查的不作为、术前对患者心脏检查的严重错误、虚假的会诊以及心电图报告的隐藏灭失、术后随访的欺骗不作为等严重问题进行了详尽地阐述，原审审理时，上诉人明确了以重新鉴定申请书的内容作为庭审意见，当庭明确指出：腭裂手术涉嫌医疗犯罪问题。而医方在整个庭审过程中仅律师一人到庭，答辩时完全回避这些严重的问题。三、司法鉴定对于本案尤为重要性。上海市医学会的鉴定为首次鉴定，我方提交的重新鉴定申请书内容充分否定了鉴定结论，并请求启动司法鉴定。一个简单的软腭裂手术却导致了严重的睡眠呼吸暂停问题以及一系列严重后果，困扰患者十数年之久。医疗损害技术鉴定与司法鉴定不同，司法鉴定文书对争议焦点和鉴定结论的分析要求十分详尽，只有司法鉴定才具有为医疗损害民事赔偿诉讼、医疗事故与纠纷行政处理引发的行政诉讼以及涉嫌“医疗事故罪”的刑事诉讼提供技术服务的特点。鉴于如上种种，上诉人在庭审补充意见中对于本案启动司法鉴定的必要性进行了论述，所以二审再次提出重新鉴定，望予以准许。四、本案原审回避对“鉴定结论明显依据不足”“重新鉴定”的实体审查，适用法律严重错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条明确规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明鉴定意见存在明显依据不足的，人民法院应予准许。其次，病历是医疗损害纠纷诉讼的核心证据。九院丢失了部分腭裂手术前的病历资料，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条，法院可以直接推定医方有过错。五、原审审理判决采用避重就轻、避实就虚、偷换概念、混淆视听的伎俩、故意回避本案讼争的焦点问题，推卸了从法律层面进行认定和阐述说理的诉讼义务，不仅侵害了上诉人的合法权利，也严重侵害了法律尊严。九院辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。陈德怡向原审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费人民币(以下币种同)26，260元。原审法院认定事实：原告8个月时，因先天心病于北京阜外医院行四联症手术治疗；5岁外院行腭裂修复术；7岁前外院行腭咽肌瓣手术。2007年8月6日，原告因腭裂术后发音不清6年入住被告处。专科检查腭裂部外形疤痕明显，软腭长度正常，活动度较差。左咽侧壁活动度较差，右咽侧壁活动较差。腭垂正常，左侧扁桃体Ⅱ度肥大，右侧扁桃体Ⅰ度肥大。派氏脊不存在，重度过度鼻音。初步诊断腭裂术后VPI。心电图提示完全性右束支阻滞，提示左后分支阻滞，可疑右室肥大？胸部正位片右侧第五肋畸形。8月7日，先天性心脏病法四术后，右房、右室增大，三尖瓣轻度反流。8月9日，行咽成形术＋咽后壁瓣转移术。切开咽后壁黏膜至椎前筋膜层，翻瓣至第一颈椎水平，全层缝合创缘并缝扎止血，于软腭处做已贯通横切口，将咽后壁瓣分层缝合于软腭上，并缝合软腭粘膜。术后予消炎消肿等治疗。8月15日，原告一般情况可，腭咽部创缘对位齐，无红肿渗出，愈合可，Ⅱ／甲等，无异常，余(-)。予出院，嘱一月后门诊复诊，开始语音治疗。2008年3月起，原告于被告处行语音训练治疗，语音功能恢复良好。2009年，外院心电图提示窦性心律完全性右束支传导阻滞。2012年2月3日，原告因术后反复鼻塞，张口呼吸，打鼾就诊被告处，诊断鼻炎，腭裂术后。多次被告处及外院治疗。2016年5月30日，原告因牙列不齐就诊被告处，CBCT示双侧上颌窦囊肿。6月1日，多导睡眠检测报告提示阻塞性呼吸暂停3.4／h。2016年7月26日，原告因腭裂术后睡眠口呼吸伴打鼾9年余再次入住被告处，诉睡眠时打鼾口呼吸，逐渐加重。入院后专科检查颌面部对称无明显畸形，张口度约3.9厘米，开口型无明显偏斜，口内恒压裂，右上侧切牙、下侧切牙、前牙反颌，咬合关系良好，软腭中线可见手术疤痕，活动度尚可，舌体大小适中，伸舌集中，右侧扁桃体肥大Ⅱ°，左侧未见。诊断阻塞性睡眠呼吸暂停综合征，腭裂术＋咽成型术后、腺样体肥大、扁桃体肥大。7月27日，原告多导睡眠检测报告提示AHI39.6，心电图示窦性心律，完全性右束支传导阻滞。胸片示右侧第4、5前肋异常改变。7月27日，颌面部CT示双侧腭部形态欠对称，双侧颌面部软组织形态对称，密度均匀，脂肪带清晰，颌骨骨质结构未见明显改变，双上颌窦内见丘样突起。7月28日，内镜下行腺样体射频吸切术＋咽后壁瓣松解术＋右侧扁桃体切除及局部形成术。8月1日，原告口内术区稍肿胀，创口愈合良好，无活动性出血等，予出院，出院诊断阻塞性睡眠呼吸暂停综合征，腭裂术后，腺样体肥大，扁桃体肥大。嘱后续正畸治疗、随诊等。出院后，原告于被告处门诊进行正畸治疗。10月8日，心超提示先心，法四术后，肺动脉中度关闭不全，右室增大。2017年2月14日，原告睡眠检查报告提示AHI25.4。2019年5月23日，原告睡眠检查报告提示AHI2.5。原审审理中，法院委托上海市医学会组织鉴定被告对原告的诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害；若构成医疗损害，其人身医疗损害等级和医疗过错的责任程度。2020年9月1日，上海市医学会出具沪医损鉴(2020)064号医疗损害鉴定意见书，分析说明：2007年8月6日患者因腭裂术后发音不清6年入住医方，诊断腭裂术后VPI。8月9日行咽成形术＋咽后壁瓣转移术。术后行语音训练治疗。后患者因鼻炎、阻塞性呼吸障碍多次门诊治疗。2016年7月28日患者因诊断阻塞性睡眠呼吸暂停综合征于医方行腺样体射频吸切术＋咽后壁瓣松解术＋右侧扁桃体切除及局部形成术。根据送鉴资料、陈述、答辩，专家组分析认为：1．患者既往行腭裂修复术、腭咽肌瓣手术。2007年8月6日患者因腭裂术后发音不清6年入住医方，入院后检查左咽侧壁活动度较差，右咽侧壁活动较差。悬雍垂正常，左侧扁桃体Ⅱ度肥大，右侧扁桃体Ⅰ度肥大，重度过度鼻音。医方诊断“腭咽闭合关闭功能不全”正确。为改善患者过度鼻音、语言清晰度，医方选择咽成形术＋咽后壁瓣转移术有手术指征。术前告知风险及并发症，如术后出现鼾症或OSAS。患方签字后手术。该手术因缩小鼻咽腔，术后可能出现口呼吸或打鼾等情况。此后经语言训练，患者语音发音质量明显改善。医方诊治符合诊疗常规。2．根据现场询问，患者术后主要表现为口呼吸，2012年后才逐步出现打鼾等情况，2016年6月1日睡眠检测报告在正常范围(阻塞性呼吸暂停3.4／h，大于5次／h为轻度)，患者虽有打鼾，但无明确的缺氧表现。3.2016年7月28日患者行腺样体射频吸切术＋咽后壁瓣松解术＋右侧扁桃体切除及局部成形术，术后患者主诉打鼾等情况趋于好转。腺样体为鼻咽淋巴组织增生，解剖位置在软腭后方，正常体检情况下无法看见，通常情况下10岁以后会逐步萎缩。患者2007年11岁，腺样体还在发育不稳定中，无法判断当时腺样体情况。4．患者有先天性法洛四联症(包括室间隔缺损、肺动脉瓣狭窄、主动脉骑跨、右心室肥厚)，2007年8月术前心电图提示完全性右束支阻滞，提示左后分支阻滞，可疑右室肥大。医方术前履行告知心脏风险义务。2016年10月8日心超提示先心，法四术后，肺动脉中度关闭不全，右室增大。法四为较严重的多种心脏畸形，右心室肥大长期存在，患者心脏相关疾病与医方2007年咽成形术无关。5．患者出现打鼾，内分泌失调，腺样体、扁桃体增大等相关问题，成因复杂，可能与患者体质、生长发育等多种因素相关，无客观依据证明与医方手术相关。鉴定意见：本例不属于对患者人身的医疗损害。原告为此支付鉴定费3，500元。原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案经法院委托上海市医学会组织有关专家对原、被告医患之争进行鉴定，鉴定操作程序合法，论证分析充分，且符合客观事实，法院予以采信。虽原告对鉴定意见书持有异议，但未提供足以反驳该鉴定意见的证据。法院在判断医疗机构的医疗行为是否存在过错以及该过错是否与损害后果之间存在因果关系，除一般常理认知外，鉴于其高度专业性，一般需由具备丰富专业知识及临床经验丰富的医学专家予以判断。综合鉴定意见及其他在案证据来看，本案不属于对原告人身的医疗损害。故对原告诉请，法院不予支持。至于鉴定费，因本案不属于对原告人身的医疗损害，故鉴定费由原告负担。原审法院判决：驳回原告陈德怡的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。原审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，公民享有生命健康权。在医疗纠纷中，医院的医疗行为存在过失，侵害他人生命健康权的，应当承担相应责任。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上结合上海市医学会鉴定意见书依法做出原审判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。二审中上诉人申请重新司法鉴定，对此，本院认为，法律赋予了当事人对人民法院委托的鉴定机构做出的鉴定意见的异议权。然而，重新鉴定并非必经程序，仅是在特定情况下的一种补救手段，再次重新鉴定必需具备一定的条件。上诉人未能提供证据证明上海市医学会做出的鉴定意见存在下列情形：(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。故本案并不具备重新鉴定的条件，对上诉人要求重新鉴定的申请，本院不予准许。上诉人主张原审认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明事实后依法改判，但其在二审中没有新的事实与理由，也没有提交新的证据佐证自己的主张。故上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院难以支持。综上所述，陈德怡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费457元，由上诉人陈德怡负担。本判决为终审判决。审 判 长 李伊红审 判 员 谢亚琳审 判 员 姚 敏二〇二一年三月二日法官助理 董娟子书 记 员 蔡剑燕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……