河南省商丘市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫14刑终194号原公诉机关商丘市睢阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）张奕南，男，1979年10月15日出生，汉族，大专文化，户籍地江西省樟树市，住广东省广州市番禺区。2009年9月11日因犯伪造武装部队证件罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑九个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月22日被商丘市公安局宋城分局刑事拘留，同年9月20日被逮捕。辩护人高枫，北京市大都律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许凯旋，男，1985年12月19日出生，汉族，大学文化，户籍地湖北省武汉市汉阳区，住广东省广州市天河区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月22日被商丘市公安局宋城分局刑事拘留，同年9月19日被逮捕。指定辩护人田胜男，河南瀛宋律师事务所律师。商丘市睢阳区人民法院审理商丘市睢阳区人民检察院指控原审被告人张奕南、许凯旋犯诈骗罪一案，于2020年12月21日作出（2019）豫1403刑初664号刑事判决，张奕南、许凯旋不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2016年以来，被告人张奕南、许凯旋注册广州月美影视有限公司（以下简称月美公司）、广州灵曦网络科技有限公司（以下简称灵曦公司），张奕南任月美公司法定代表人，许凯旋任灵曦公司法定代表人，张奕南是灵曦公司、月美公司的实际控制人，以张奕南、许凯旋为首的诈骗犯罪集团，依托灵曦公司、月美公司实施诈骗活动，通过朋友介绍、公开招聘等形式招募工作人员数百人，由苟某某（另案处理）等人负责对招聘的工作人员进行诈骗“话术”等一系列的培训，该诈骗犯罪集团分为推广部、行政人事部、销售部、跟单部、后勤保障部。张奕南兼任推广部负责人，负责公司的产品投放广告；行政人事部负责人杜小花（另案处理），负责公司内部考勤、文化办公产品购置、人员招聘；财务部负责人是许凯旋、刘某某、刘志鹏、黄某某（均另案处理），主要负责公司财务工作，将公司员工诈骗的赃款通过微信、支付宝或银行转账方式转入刘某某账户中；销售部负责人周某某（另案处理）负责通过微信向客户推销虚假丰胸等产品，被害人信以为真后通过微信、支付宝或银行转账方式将钱转入销售人员指定账户上，销售人员再用D3电商销售平台下单、发货；跟单部负责人黄某甲（另案处理）负责与快递公司对接，产品送到顾客所在地时，快递员与跟单员联系，由跟单员通知被害人取货；后勤保障部负责人许凯超（另案处理）负责购买诈骗所使用的服务器、电脑、手机等。张奕南、许凯旋诈骗犯罪集团通过在“百度”“搜狗”“爱奇艺”等网站发布丰胸、壮阳、祛斑等虚假广告网页、图片，诱骗被害人上当，利用虚拟女性身份和制定的诈骗“话术”通过微信聊天的方式，虚构丰胸保健品疗效，向被害人高价推销“老中医丰胸茶”“贵妃波挺茶”“胶原蛋白”“丰姿茶”等低价购进的保健食品（包括部分委托贴标产品），要求被害人通过微信、支付宝、银行汇款等形式付款，然后转到许凯旋、刘某某、周某某等个人账户，从而对被害人实施诈骗。通过对该诈骗犯罪集团公司的电脑、服务器硬盘提取鉴定，ZO33硬盘显示，诈骗被害人35308人，诈骗金额56776006.7元；S01、S02硬盘显示，诈骗被害人31424人，诈骗金额85169760.2元，共诈骗被害人66732人，诈骗金额141945766.9元。原审认为，被告人张奕南、许凯旋以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪，张奕南、许凯旋在犯罪集团中起组织领导作用，系首要分子。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张奕南犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币500000元；罚金自判决执行之日起十日内缴纳；被告人许凯旋犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币400000元；罚金自判决执行之日起十日内缴纳；二、被告人张奕南、许凯旋的违法所得，依法予以追缴，并返还被害人；三、对查封、扣押、冻结的财产依法予以处置。张奕南上诉称，没有虚构事实，隐瞒真相，不构成诈骗罪，请求依法改判。辩护人除同意上诉人张奕南的上诉理由外，另认为原审量刑重，请求依法改判。许凯旋上诉称，只是灵曦公司挂名法定代表人，没有控制公司财务，作用较小，不是首要分子，系从犯，请求依法改判。辩护人的辩护意见与上诉人许凯旋的上诉理由相同。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。二审期间，张奕南的辩护人提交了千泉牌“丰姿胶囊”的包装、说明书，京东直营店销售的千泉牌、敖东牌“丰姿胶囊”的截图复印件、京东直营店销售的康恩贝牌“木瓜葛根压片糖果”“丰胸茶”的截图复印件、广州壹德医药科技有限公司销售的康仕莱诺牌“木瓜葛根压片糖果”“益生菌粉”的截图复印件等。经查，上述证据材料与本案没有关联性，无法证明张奕南所销售的丰胸茶等产品能够使女性的乳房丰满的证明目的，不予采纳。二审查明的事实与一审相同，据以定案的证据经核实无误。关于张奕南及其辩护人称张奕南没有虚构事实、隐瞒真相，不构成诈骗罪的问题。经查，以张奕南、许凯旋为首的诈骗犯罪集团，在对招聘员工进行诈骗“话术”培训后，让员工在网站上发布大量丰胸、壮阳、祛斑等虚假广告网页、图片，虚构疗效，诱骗被害人上当，然后向被害人高价推销低价购进的保健食品，骗取毕某某、曾某、陈某等6万余人1亿余元。上述事实，张奕南供述我与许凯旋注册了月美公司、灵曦公司，公司通过百度、搜狗、新浪、爱奇艺、今日头条等网站推广贵妃波挺茶等丰胸产品，我们公司上传的产品资质和广告内容都是抄袭其他产品的广告词，然后配上前后对比图，人物和丰胸的前后对比图都是虚假的。周某甲、周某乙、杨某某、陈某某（公司客服人员）等人证实利用灵曦公司提供的手机和微信号，根据该公司设定的虚拟身份和提供的“话术”，虚构服用灵曦公司销售的丰胸茶等产品能使女性的乳房丰满为由，向被害人出售灵曦公司销售的丰胸产品。曾某、陈某、王某某、毕某某等人陈述在网上购买的灵曦公司销售的“贵妃波挺茶”等丰胸产品，没有效果；商丘市食品药品监督管理局产品认定意见证实灵曦公司销售的“贵妃波挺茶”、神农汉方茶（代用茶）等产品，是普通食品，不能用于疾病治疗、预防；并有视听资料、电子数据、硬盘、手机取证分析报告、统计汇总数据等证据在卷证实，足以认定。张奕南、许凯旋等人在招聘员工后，对员工进行诈骗“话术”培训，并在网站上发布大量丰胸、壮阳、祛斑等虚假广告网页、图片，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。此上诉理由和辩护意见不能成立。关于许凯旋及其辩护人称，许凯旋只是灵曦公司挂名法定代表人，没有控制财务，作用较小，不是首要分子，系从犯的问题。经查，许凯旋供述我创立灵曦公司，并担任法定代表人，公司下设行政人事部、销售部、后勤保障部、跟单部等部门，我负责公司财务，公司资金走我个人的银行账户，顾客用支付宝将货款转到我的支付宝上或者周君鹏的支付宝上，周君鹏再把钱转到我的银行卡上，从2017年3月起，每月的纯利润有60万元左右；许凯超、周君鹏、刘某某等人均证实许凯旋是灵曦公司的法定代表人，负责公司的财务，上述证言与许凯旋的供述能相互印证，并有微信聊天记录、微信支付记录、支付宝交易记录、银行转账记录、电子数据、硬盘、手机取证分析报告、统计汇总数据等证据在卷证实，足以认定。许凯旋在以张奕南、许凯旋为首的诈骗犯罪团伙中，犯罪目的明确，行为积极，起组织领导作用，控制着公司财务，系犯罪集团的首要分子，不应认定为从犯。此上诉理由和辩护意见不能成立。关于被张奕南、许凯旋的量刑是否适当问题。经查，张奕南、许凯旋虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财1亿余元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。张奕南、许凯旋系首要分子，原审根据张奕南、许凯旋的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，所处刑罚适当。本院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  贾运法审判员  屈忠勇审判员  朱丽娜二〇二一年三月十九日书记员  陈 倩