安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终862号 上诉人（原审被告）：中城投集团第六工程局有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道****。 法定代表人：吴建平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马俊涛，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：滁州市瑞景园林建设有限公司，住所，住所地安徽省滁州市定远县定城镇花园湖东路div> 法定代表人：樊世新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱朝霞，安徽皖瑞律师事务所律师。 上诉人中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投六局）因与被上诉人滁州市瑞景园林建设有限公司（以下简称滁州瑞景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2020年12月10日作出的（2020）皖0207民初6255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中城投六局上诉请求：1、请求法院依法撤销一审判决将本案发回重审或者依法改判，即中城投六局无须向滁州瑞景公司承担付款义务;2、本案的上诉费用全部由滁州瑞景公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清,法律适用错误。1、中城投六局对任军的付款应当视为对滁州瑞景公司的付款。当事人之间签订的《无为华谊大道绿化种植工程施工合同》第6.2.11条,明确滁州瑞景公司施工现场负责人为任军;且任军在申请付款(针对95400元和4600元的两笔付款)时,持有滁州瑞景公司加盖公章的《委托书》,该《委托书》明确约定“……款项汇入任军个人账户,滁州瑞景公司对任军签署的有关文件均予以认可……”等，以上条件,足以使中城投六局内心充分确信任军能够行使代理权。至于对于《委托书》上加盖印章的真伪的识别,这不属于中城投六局审查和注意的范围。另外法人主体为方便处理问题.往往存在多枚公章,这在实操中很常见。因此,中城投六局在2019年2月2日按照任军要求汇入任军账户以及雍万春账户的95400元、4600元,合计10万元,应当视为中城投六局对滁州瑞景公司的直接支付,应当在工程款项中予以直接扣除。2、滁州瑞景公司未能按照《无为华谊大道绿化种植工程施工合同》的约定完成履约义务,存在违约,应当承担违约责任。首先，当事人之间签订的《无为华谊大道绿化种植工程施工合同》，截止目前没有实际履行完毕(因滁州瑞景公司未能积极补植苗木,造成工期延期,建设单位已经另行安排其他单位实施绿化工程),且存在大量的苗木死亡现象,滁州瑞景公司也没有进行补植,更没有进行竣工验收后的养护工作。因此滁州瑞景公司存在违约,应当适用《无为华谊大道绿化种植工程施工合同》2.4条关于履行保证金的约定,无权要求返还履行保证金41867.00元。其次，滁州瑞景公司没有履行《无为华谊大道绿化种植工程施工合同》中对质量要求及验收标准的约定，种植的苗木大量死亡，后期也没有对苗木进行补植,更没有履行竣工后养护义务,双方之间也没有办理结算,中城投六局对此有权拒绝付款。最后,因为滁州瑞景公司未能及时履行《无为华谊大道绿化种植工程施工合同》义务,造成工程延期,中城投六局因此向建设单位承担587711.80元的工程延误费。该项损失是由滁州瑞景公司直接造成的,中城投六局有权按照合同约定扣减履约保证金并拒绝支付剩余工程款。3、滁州瑞景公司未出具增值税发票,中城投六局有权拒绝付款。《无为华谊大道绿化种植工程施工合同》明确约定每次付款前滁州瑞景公司须向中城投六局提供真实、合法、有效的等额发票，而本案滁州瑞景公司未提供任何增值税发票。 滁州瑞景公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，中城投六局的上诉请求及理由不能成立。1、一审判决认定中城投六局向任军的付款不能视为对滁州瑞景公司的付款正确。当事人双方在合同中明确约定了付款方式、付款账户，并在合同双方签字处再次提示。中城投六局对任军伪造的授权委托书，疏于审查，应自行承担过错风险。2、滁州瑞景公司没有违约，不应承担违约责任。首先，涉案工程于2018年7月9日进行了竣工验收，依约于2019年7月8日养护期满。在此期间，中城投六局没有证据证实其通知滁州瑞景公司涉案工程不合格需要补苗，也无证据证实具体违约情形。现施工现场已不存在，其观点不能成立。其次，中城投六局没有提供证据证明建设单位扣除其587711.80元，是由于滁州瑞景公司原因造成的。最后，滁州瑞景公司的工程款是经过审核部门审核的，中城投六局应按审核的结果支付。开具发票与本案工程款支付并没有关系，但只要中城投六局付款，滁州瑞景公司愿意开具发票。 滁州瑞景公司向一审法院起诉请求：1.依法判决中城投六局支付工程款146669.69元及利息（自2019年3月21日起按照全国银行业拆借中心公布的银行贷款利率支付至款项清偿之日止）；2.诉讼费由中城投六局承担。 一审法院认定事实：2016年1月14日，滁州瑞景公司（乙方）与中城建第六工程局集团有限公司（甲方）（以下简称中城建六局）签订《无为华谊大道绿化种植工程施工合同》，约定中城建六局将无为华谊大道的绿化种植工程发包给原告，承包方式采用包材料、包施工、保质量、包安全、包工期及包验收的承包方式；承包范围为无为华谊大道绿化种植施工图范围内的所有苗木的采买、种植及养护等。合同包干固定总价1273414.75元。合同工期为30日历天，以甲方向乙方签发书面《开工通知书》之日开始，苗木养护期一年（苗木养护期自项目竣工验收合格之日起满一年）。付款方式：待本合同范围内所有苗木栽植完成，项目竣工验收合格后办理结算，结算后一个月内付至结算总价的90%；剩余10%（质保金）的结算款在养护期满后14天内一次性无息付清。乙方提供的收款账号及户名必须与合同签订主体一致，上述账号未经甲方同意乙方不得变更；乙方收款账号17×××61，户名滁州市瑞景园林建设有限公司，开户行中国银行定远县支行。乙方现场负责人为任军。乙方不得转包或再分包，在施工过程中，发现乙方转包或再分包，甲方有权终止合同并要求乙方撤离现场，并按完成工程量的50%结算，另50%的部分作为对甲方的赔偿。合同还对质量要求及验收标注、结算方式、双方职责、责任约定、争议处理等作了详细约定。后双方对上述合同内容作了变更约定。2017年，任军与案外人张世忠、吴兆军签订《工程承包意向合同书》，约定将华谊大道的绿化种植工程交予张世忠、吴兆军承包施工，约定合同总价款为440000元。2019年1月14日，案外人张世忠、吴兆军以任军及中城投六局未支付剩余工程款为由诉至一审法院，要求任军及中城投六局返还施工保证金及剩余工程款。2019年3月21日，经芜湖建联工程造价师事务所有限公司审计，绿化工程审计金额为418669.69元。该案经一审法院判决后，张世忠、吴兆军上诉至安徽省芜湖市中级人民法院，2020年5月25日，安徽省芜湖市中级人民法院作出（2020）皖02民终904号民事判决书，确认绿化工程审计金额为418669.69元的事实，另查明任军系挂靠滁州瑞景公司承接的涉案无为华谊大道绿化种植工程，判决任军与滁州瑞景公司连带返还保证金10000元、连带支付剩余工程款232229.16元及违约金。 一审法院另查明：2017年，中城建六局更名为中城投六局。《无为华谊大道绿化种植工程施工合同》签订后，中城投六局于2017年11月30日向滁州瑞景公司账户汇款10万元，于2018年2月14日向滁州瑞景公司账户汇款12万元，于2018年2月14日代滁州瑞景公司发放工人工资52000元，上述共计272000元。案外人任军向中城投六局提供《委托书》，委托书载明款项直接打入任军的银行账号，2019年2月1日，任军在委托书上注明“从这工程款中支付4600元工人工资付给雍万春”。2019年2月2日，中城投六局根据上述委托书的内容，分别向任军账号汇款95400元，向雍万春账号汇款4600元。《委托书》上加盖的印章与《无为华谊大道绿化种植工程施工合同》上加盖的滁州瑞景公司印章明显不一致。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，认定建设工程施工合同无效的规定，本案中，案外人任军挂靠滁州瑞景公司承接涉案工程，当事人之间签订的《无为华谊大道绿化种植工程施工合同》属无效合同。涉案工程已实际交付使用，涉案工程审计数额已经生效判决书确认，滁州瑞景公司请求中城投六局按照实际施工的工程审计数额418669.69元支付工程款，有事实依据，符合法律规定，一审法院予以支持。关于中城投六局已支付工程款的数额。滁州瑞景公司确认收到中城投六局支付工程款272000元，中城投六局辩称已支付372000元，但滁州瑞景公司对中城投六局向案外人任军支付的10万元不予认可。一审法院认为，当事人双方在《无为华谊大道绿化种植工程施工合同》中约定滁州瑞景公司的收款账号及户名必须与合同签订主体一致，约定了明确的账号；款项支付是双方交易过程中的重要事项，案外人任军向中城投六局提供的付款委托书变更了合同中约定的付款账户，变更后的账户并非滁州瑞景公司其他账户，而是委托书提供人的个人账户，委托书上的印章明显与双方签订的工程施工合同上加盖的印章不一致，中城投六局作为大型公司、富有交易经验的市场主体对付款委托书的真实性没有尽到必要的审查和注意义务，中城投六局未提供其他证据足以证明任军收款的行为构成代理或者表见代理，因此，中城投六局向案外人任军汇款10万元不能视为对滁州瑞景公司的付款，中城投六局仍负有向滁州瑞景公司支付应付工程款146669.69元（工程审计数额418669.69元-原告认可数额272000元）的义务。双方对应付工程款时间及欠付工程款的利息均未作明确约定，滁州瑞景公司未提供证据证明涉案工程的具体交付时间，滁州瑞景公司主张工程款逾期付款利息的起算时间应为本案起诉之日即2020年10月22日，利息按照同期全国银行业拆借中心公布的银行贷款利率计算至工程款实际付清之日止。中城投六局辩称滁州瑞景公司承包的苗木有死亡现象，未保证苗木的成活率为100%；滁州瑞景公司未经中城投六局同意将工程转包或者发包，均构成违约。一审法院认为，中城投六局辩称苗木存在质量问题，但未提供证据证明，也未提供要求滁州瑞景公司补植或滁州瑞景公司拒绝补植的证据，鉴于工程实际现状已无法查看，死苗现已无法现场核实，一审法院对该抗辩意见不予采信；双方签订的工程施工合同系挂靠、借用资质签订已被认定为无效合同，中城投六局依据相关合同的违约条款约定要求滁州瑞景公司承担违约责任，无法律依据，一审法院未予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、中城投六局于判决生效之日起十日内支付滁州瑞景公司工程款146669.69元，并按照同期全国银行业拆借中心公布的银行贷款利率支付自2020年10月22日至上述工程款实际付清之日止的利息；二、驳回滁州瑞景公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3234元，减半收取1617元，由中城投六局承担。 二审中，中城投六局向法庭提交了两张视频截图照片，且当庭向滁州瑞景公司出示了所拍摄的视频，用以证明截止到2019年3月28日，涉案工程现场苗木死亡率较高，依据合同约定，中城投六局有权不予返还滁州瑞景公司保证金，并有权向滁州瑞景公司主张承担违约责任。滁州瑞景公司以视频及照片上所显示的绿化无法确定系滁州瑞景公司施工、且质保期已届满为由，对上述证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可。本院认可滁州瑞景公司的质证意见，中城投六局的证明目的不能成立。 本院对一审所查明的事实予以确认。 本院认为，二审中，当事人双方对一审所认定的涉案《无为华谊大道绿化种植工程施工合同》为无效合同均不持异议，本院对此亦予以确认。同时，当事人双方对案外人任军系借用滁州瑞景公司承接涉案绿化种植工程亦予以确认。据此，任军系涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据该条规定，涉案工程的发包人中城投六局对涉案工程的实际施工人任军负有法定的付款义务，中城投六局向任军的10万元付款应从其尚欠滁州瑞景公司涉案工程款中予以扣减，故中城投六局应支付滁州瑞景公司的工程款数额应为46669.69元。本案当事人双方虽在《无为华谊大道绿化种植工程施工合同》中对付款方式作了约定，但该合同为无效合同，一审法院依据该无效约定作出上述10万元付款不能视为对滁州瑞景公司付款的认定，与法相悖，本院予以纠正。基于涉案《无为华谊大道绿化种植工程施工合同》无效，中城投六局关于因滁州瑞景公司违约而不予返还履约保证金、支付欠付工程款以及要求承担工程延误费的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。开具发票与支付工程款并不具有对等性，在中城投六局未能足额支付工程款的情形下，却要求滁州瑞景公司先开具发票，有失公允，本院对中城投六局该部分上诉主张不予支持。 综上，中城投六局的上诉主张部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2020）皖0207民初6255号民事判决； 二、中城投集团第六工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付滁州市瑞景园林建设有限公司工程款46669.69元，并按照同期全国银行业拆借中心公布的银行贷款利率支付自2020年10月22日至上述工程款实际付清之日止的利息； 三、驳回滁州市瑞景园林建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费负担按一审判决执行；二审案件受理费3234元，由滁州市瑞景园林建设有限公司负担2200元，中城投集团第六工程局有限公司负担1034元。 本判决为终审判决。 审判长  朱训明 审判员  杨东清 审判员  丁大慧 二〇二一年三月二十六日 书记员  季学婷 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。