北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终122号上诉人（原审被告）：北京三零卫士信息安全技术有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号总部基地18区6号楼四层。诉讼代表：肖勇，北京三零卫士信息安全技术有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：秦鹏宇，北京颐合中鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵春晓，北京颐合中鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中经网数据科技有限公司，住所地北京市西城区三里河路58号6号楼903室。法定代表人：马赫，董事长。委托诉讼代理人：李世良，北京市证信律师事务所律师。上诉人北京三零卫士信息安全技术有限公司（以下简称三零卫士公司）因与被上诉人中经网数据科技有限公司（以下简称中经网公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初21249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。三零卫士公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中经网公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由中经网公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.涉案项目背景对于是否能公正处理本案至关重要，而一审法院并未审查涉案项目背景，仅凭借所谓合同相对性和中经网公司的一面之词予以裁判，置基本事实于不顾，造成错误裁判。涉案《软件销售合同书》的签订背景系案外人甲骨文（中国）软件系统有限公司（以下简称甲骨文公司）、富通时代科技有限公司（以下简称富通时代公司），以及三零卫士公司与中经网公司共同参与该项目合作，合作项目的发起人和组织人为甲骨文公司。该合作项目的本质系将甲骨文公司生产的涉案软件通过项目合作各方层层转卖，最终向拟定的最终用户中国电子科技集团公司信息科学研究院（以下简称信息研究院）完成销售的销售安排。具体而言，涉案软件自甲骨文公司售至其一级经销商富通时代公司，富通时代公司再将其转卖给二级经销商中经网公司，中经网公司再转卖至三零卫士公司，由三零卫士公司最终向信息研究院完成销售。合作各方将三零卫士公司拉入该合作项目在于利用三零卫士公司与信息研究院是兄弟单位、且在信息研究院采购名录中的地位，将三零卫士公司作为销售环节的最后一环，完成向信息研究院销售涉案软件的目的。此等安排由甲骨文公司进行操作。一审判决无视三零卫士公司在上述背景下的实际作用和地位，明显有失偏颇。三零卫士公司与中经网公司签订涉案《软件销售合同书》时，系由案外人甲骨文公司时任工作人员沈俊及中经网公司时任工作人员陈福一手主导。根据三零卫士公司提供的一审证据，即中经网公司时任工作人员陈福向三零卫士公司工作人员高敏发送的电子邮件的附件，显示涉案《软件销售合同书》包括的产品清单、价款等均由陈福直接提供给三零卫士公司。根据三零卫士公司提交的2017年7月27日录音文字整理稿等证据可知，甲骨文公司时任工作人员沈俊明确该项目由其发起，同时应由其负责解决，而三零卫士公司没有直接联系信息研究院，更不可能由三零卫士公司确保信息研究院采购甲骨文公司的软件，也不对项目不能实现的结果负责。综上所述，一审判决在并未考虑到上述背景的情况下，仅凭中经网公司的一面之词和所谓的合同相对性原则，即判决三零卫士公司承担全部620万元的合同对价和违约金，罔顾案件基本事实，对三零卫士公司而言显然不公。2.北京市第二中级人民法院之前裁定将此案发回重审的重要原因是涉案《软件销售合同书》已经无法实际履行，但在重审中一审法院仍未考虑涉案《软件销售合同书》巳无法实际履行的现实情况。本案系经北京市第二中级人民法院发回重审案件，发回重审的理由为一审法院应当对涉案《软件销售合同书》能否继续履行的情况予以审查，并依法作出正确裁决。故而，涉案《软件销售合同书》是否具备继续履行条件，应当作为审理的重点。然而，一审法院显然并未对此进行审查，一审判决仅提及无任何证据证明中经网公司存在违约行为或存在不可抗力，因此三零卫士公司无权解除涉案《软件销售合同书》，且认为三零卫士公司作为商主体应当预见到相关商业风险，因此三零卫士公司所购买的软件无法实现再销售营利不能构成行使法定解除权的条件。三零卫士公司多次向一审法院主张，无论是根据涉案《软件销售合同书》的约定，还是各方商议的过程，涉案软件销售的最终用户均为信息研究院，安装地址也为信息研究院的住所地。在信息研究院已明确不会购买涉案软件的情况下，中经网公司已无法依照《软件销售合同书》的约定完成涉案软件的交付和安装。一审判决仅提及所谓中经网公司无违约行为，却并未考虑到即便三零卫士公司依约履行付款义务，中经网公司亦已无法依约完成交付、售后服务等合同义务，即无法继续履行《软件销售合同书》。3.一审法院未能核实重要证据，影响案件正确判决。三零卫士公司在原一审审理中曾请求一审法院调取本案的重要证据中保发[2016]5号文。在原二审审理中，北京市第二中级人民法院对该文件进行了调查。在本次一审过程中，三零卫士公司亦当庭请求一审法院调取该文件。但在一审判决书中，一审法院对该文件名称表述竟然存在错误，故三零卫士公司有理由相信一审法院并未调取或核实该重要文件。由此导致这一可以认定构成不可抗力事由的关键性证据被人为忽略，对三零卫士公司的合法权益造成极大损害。二、一审法院法律适用错误。如前所述，一审法院在忽视重要证据即中保发[2016]5号文的情况下，径行认为不存在不可抗力，是对案件基本事实的罔顾。从信息研究院出具的《情况说明》可知，导致信息研究院不再采购涉案软件的原因系国家网络安全政策的变化，导致信息研究院作为涉密单位应当以国产化软件替代进口软件。因此，信息研究院无法购买外商投资企业甲骨文公司生产的涉案软件。该情况为不可抗力，涉案《软件销售合同书》的合同目的无法实现，合同无法继续履行，三零卫士公司也已经选择解除与中经网公司签订的《软件销售合同书》。该解除行为符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第（一）项的规定。《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款均规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。涉案《软件销售合同书》于2016年11月25日签订，当时国家有关信息安全政策尚未进行调整，三零卫士公司无法预见这一变化。对此，信息研究院曾出具过1份《情况说明》，对此情况予以确认。且如前所述，北京市第二中级人民法院在撤销原一审判决、发回重审的民事裁定中已明确指出，一审法院应当对涉案《软件销售合同书》能否继续履行的情况予以审查，并依法作出正确裁决。而因前述不可抗力导致《软件销售合同书》无法继续履行，合同目的无法实现，三零卫士公司完全可以解除涉案《软件销售合同书》。即便如一审判决认定三零卫士公司违约，现行法律亦允许违约一方解除合同。因此，无论三零卫士公司是否违约，均有权解除涉案《软件销售合同书》。即便三零卫士公司应对涉案《软件销售合同书》的履行不能承担一定的责任，亦应当考虑到本案的背景系源于多方合作，三零卫士公司在其中是被动的、次要的、获利较少的这一现实情况，从公平角度划分相应的责任，而不应机械地按照《软件销售合同书》的约定，将全部违约责任强加于三零卫士公司，否则将造成对三零卫士公司极大的不公。本案中，中经网公司作为商事主体，在明知此合作项目的最终目的在于将涉案软件销售给信息研究院这一最终用户，而在信息研究院并未最终决定购买的情况下，即与三零卫士公司签订《软件销售合同书》，也应当认定其并未预见到商业风险，对本案损失的发生亦有过错。三、一审判决结果对三零卫士公司严重不公。在整个项目合作过程中，三零卫士公司可获得的利益微乎其微。中经网公司以384万元的价格自富通时代公司处购得涉案软件后，加价至620万元销售给三零卫士公司，而三零卫士公司仅拟增加约3%的开票费向信息研究院完成销售。相较于中经网公司高达236万元的利润，三零卫士公司即使在完成销售的情况下，也仅能获得不到20万元的毛利，相差十余倍。且涉案软件实质上并非定制产品，其本质系数据库软件的授权使用行为，并无任何基于此合作项目产生的成本支出。其核心的成本价值，即研发过程中的研发投入和市场推广过程中产生的成本费用，均已在此软件的多次、反复授权使用过程中被分摊。故而，在整个合作项目中，包括中经网公司在内的合作各方实际均未产生任何损失，仅系通过签订一系列软件销售协议，纸面上实现了涉案软件的流转，便从中获取了巨额利润，却将未向最终用户信息研究院实现销售的责任全部推向三零卫士公司，此等责任的承担对三零卫士公司而言极为不公。即便机械地按照《软件销售合同书》约定，在信息研究院已不会采购涉案软件的情况下，不合理地要求三零卫士公司支付全部合同价款，并由中经网公司向三零卫士公司交付涉案软件，但因最终用户信息研究院无法购买涉案软件，涉案软件无法实际安装、使用，使三零卫士公司无法享受根据涉案《软件销售合同书》附件二所列明的相应售后服务。就此部分的款项，一审法院也未在审理时进行考虑并扣减。一审判决并未考虑到此等实际情况，过分地增加了三零卫士公司的不合理负担，使本案一审判决结果对三零卫士公司而言并不公平。同时，涉案合作项目因最终用户信息研究院无法采购涉案软件，实际已经终止履行，合同目的已无法实现。三零卫士公司与中经网公司所签《软件销售合同书》因国家政策变化的不可抗力原因无法履行，且双方均知悉涉案《软件销售合同书》实际履行不能，已经实际解除。若判决由三零卫士公司依照《软件销售合同书》约定给付全部货款并支付违约金，将使得中经网公司在不履行任何义务的情况下获得全部合同利益，严重违反法律规定和公平原则。三零卫士公司为国有企业，如遭受不公判决则将导致国有资产严重流失。综上，三零卫士公司请求二审法院支持其全部上诉请求。中经网公司辩称，同意一审判决的理由及判决结果。中经网公司向一审法院起诉请求：1.三零卫士公司向中经网公司给付货款620万元；2.三零卫士公司向中经网公司支付违约金220万元；3.三零卫士公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年11月25日，三零卫士公司（买方）与中经网公司（卖方）订立《软件销售合同书》，约定的合同标的为Orac1eDatabaseEnterpriseEdition-NameProcessor等12种产品，数量各8件，合同总价620万元，货物的最终用户为信息研究院；安装地点为北京市海淀区四道口北街36号院4号楼；收货时间：收到买方合同首付款及银行承兑汇票或支票起3个工作日内；付款条件：票据支付：2016年12月20日前，买方向卖方交付由买方开出的、以卖方为受益人的、合同全部30%的即期支票；同时买方向卖方交付由买方开出的、以卖方为受益人的、合同全款70%的银行承兑汇票或支票，到期日为2017年2月15日。违约责任：任何一方未能如期履约（交付或付款），应每日按未能履约部分的百分之一向对方支付违约金，如延迟交货或付款超过60天的，双方另行协商解决，达成新的违约金承担比例之前原承担比例仍然有效，但支付违约金并不免除违约方的其他合同义务；由于此项下货物是卖方专为买方而准备的定制产品，如买方以任何理由退货，买方均应支付卖方100%的违约金。2016年11月25日，中经网公司（需方）与富通时代公司（供方）签订《购销合同》，约定的合同标的为Orac1eDatabaseEnterpriseEdition-NameProcessor等12种产品，数量各8件，合同总价3843403元，货物的最终用户为信息研究院。2016年11月29日，富通时代公司就上述合同约定的标的物以信息研究院为最终用户完成了向甲骨文公司的下单，订单号为210334，订单的货款已经支付给甲骨文公司，甲骨文公司向富通时代公司交付了标的物。同时，富通时代公司依据上述《购销合同》的约定向中经网公司交付了合同约定的标的物，但尚未收到中经网公司支付的价款。2018年7月1日，中经网公司签收三零卫士公司发送的《解除合同通知函》，载明：“2016年11月25日，三零卫士公司与贵司签订《软件销售合同书》。根据合同第一条、第三条，软件的最终用户、收货单位均是信息研究院，并且软件的安装地点、收货地址均是北京市海淀区四道口北街36号楼4号楼（即最终用户的联系地址）。更重要的是，合同第一条第3款明确约定：除非取得生产厂家的书面许可，否则合同签署后不得更改最终用户的名称。然而，我司现从最终用户处得知，最终用户没有采购该等软件，更没有采购该等软件的意愿。显而易见的，《软件销售合同书》的合同目的根本无法实现。因此，我司现依法通知贵司：自本合同解除通知函发之日起，《软件销售合同书》解除”。中经网公司当庭表示，不同意三零卫士公司解除合同。一审另查，中经网公司原名称为中经网（北京）数据科技发展有限公司，2018年6月2日变更为现名称。为查明中经网公司是否购买涉案软件产品以及甲骨文公司是否授权许可最终用户信息研究院使用涉案软件产品，一审法院向富通时代公司和甲骨文公司发送了《协助调查函》。依据上述两公司在《关于协助调查函的复函》中内容，一审法院确认以下事实：富通时代公司向甲骨文公司采购了涉案软件产品并支付了相应货款；涉案软件产品的最终用户为信息研究院，且不可更改；甲骨文公司已经授权许可信息研究院使用涉案软件产品，且授权许可无需信息研究院确认。一审又查，信息研究院向一审法院出具《情况说明》，确认其从未委托三零卫士公司采购涉案软件产品，并对中经网公司与三零卫士之间签订的《软件销售合同书》不知情。一审法院认为，结合当事人的诉辩意见及查明的事实，本案争议焦点问题有三：一是涉案《软件销售合同书》的解除问题；二是涉案《软件销售合同书》的履行问题；三是涉案《软件销售合同书》的违约责任问题。一、关于《软件销售合同书》的解除问题。合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，三零卫士公司与中经网公司订立的《软件销售合同书》系双方当事人真实的意思表示，主要内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规范，合法有效。三零卫士公司主张，由于《软件销售合同书》约定的最终用户信息研究院并未订购该项产品，因此合同目的不能实现，故依据合同法第九十四条的规定，通知中经网公司解除案涉合同，并拒付对价。一审法院认为，合同法第九十四条所规定的合同目的不能实现，应当系由于对方当事人违约或因不可抗力所造成，而在本案中，三零卫士公司未提交证据证明中经网公司存在任何违约行为或在合同履行过程中发生了不可抗力，因此其无权依据上述规定解除与中经网公司订立的《软件销售合同书》。三零卫士公司作为买受人，仅在预期能够与信息研究院订立合同的基础上，就与中经网公司订立以信息研究院作为最终用户的涉案软件产品的《软件销售合同书》。现因其与信息研究院的合同未能订立，所购买的软件无法再行销售盈利，是三零卫士公司作为商主体所应预见和承担的商业风险，不能构成其行使法定解除权的合法条件。二、关于《软件销售合同书》的履行问题。三零卫士公司提出涉案合同不能履行，理由有二，一是信息研究院因国家政策原因无法购买软件，三零卫士公司已依法解除了涉案《软件销售合同书》。二是中经网公司提供虚假材料，标的物实际并未交付给信息研究院，也不可能交付。关于《软件销售合同书》的履行问题。一审法院认为，通过已经审理查明的事实可知，中经网公司通过富通时代公司采购了涉案软件产品，且甲骨文公司已经授权许可最终用户信息研究院使用涉案软件产品。中经网公司已经购买了涉案《软件销售合同书》中的软件，具备了履行合同的条件。三零卫士提出的涉案软件产品并未交付信息研究院的问题。《软件销售合同书》第三条交货条件约定的收货时间为：收到买方合同首付款及银行承兑汇票或支票起3工作日内。第四条付款条件中约定：“票据支付：2016年12月20日前，买方向卖方交付由买方开出的、以卖方为受益人的、合同全部30%的即期支票；同时买方向卖方交付由买方开出的、以卖方为受益人的、合同全款70%的银行承兑汇票或支票，到期日为2017年2月15日。注：如上述空格未填写内容，本合同为先付款再交货。”本案中，作为买方的三零卫士公司并未依照合同约定向中经网公司支付首付款及银行承兑汇票或支票，中经网公司未向信息研究院交付涉案软件产品并不构成违约。三零卫士公司提出最终用户信息研究院因政策原因无法采购涉案软件产品，导致涉案《软件销售合同书》不能履行。一审法院认为，信息研究院是否使用涉案软件产品是作为买方的三零卫士公司在签订合同前需要确定的问题。在三零卫士公司未与产品最终使用人信息研究院签订产品采购合同的前提下，三零卫士公司与中经网公司签订涉案《软件销售合同书》且指定产品最终使用人为信息研究院，其应当预见该《软件销售合同书》中所隐含的商业风险。现信息研究院拒绝使用涉案软件产品，作为《软件销售合同书》中涉案软件产品的购买方三零卫士公司应当承担违约责任。三、关于《软件销售合同书》的违约责任。三零卫士公司提出《软件销售合同书》解除不会给中经网公司造成损失的意见。一审法院认为，首先，中经网公司为履行《软件销售合同书》，已经与富通时代公司订立合同购买案涉标的物，该合同中约定“专单产品……不得拒绝接受或退货”即中经网已经负有接受标的物并依约支付价款之债务，其消极债务增加；其次，中经网公司购入案涉标的物并将之依约销售给三零卫士公司，其买入和卖出的差价亦构成其合同履行后可以获得的利益，如《软件销售合同书》解除，中经网公司势必遭受消极债务增加及可得利益损失。因此，三零卫士公司关于解除《软件销售合同书》中经网公司不存在损失的意见，一审法院不予采信。根据《软件销售合同书》的约定，三零卫士公司应当在2016年12月20日前向中经网公司开具186万元的即期支票和到期日为2017年2月15日的434万元的承兑汇票或支票。三零卫士公司未予履行上述义务，即属违约，应承担继续履行支付价款和赔偿损失的违约责任。《软件销售合同书》中关于违约责任作了如下规定：违约责任：任何一方未能如期履约（交付或付款），应每日按未能履约部分的百分之一向对方支付违约金，如延迟交货或付款超过60天的，双方另行协商解决，达成新的违约金承担比例之前原承担比例仍然有效，但支付违约金并不免除违约方的其他合同义务；由于此项下货物是卖方专为买方而准备的定制产品，如买方以任何理由退货，买方均应支付卖方100%的违约金。本案中，三零卫士公司延迟付款已经超过60日，且双方未就违约金承担达成新的协议。一审诉讼中，中经网公司提出，三零卫士公司向中经网公司支付违约金220万元的诉讼请求。三零卫士公司提出违约金畸高抗辩。一审法院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，一审法院考虑到迟延履行价款支付义务给中经网公司造成的主要为资金占用的损失，在中经网未提交证据证明其存在其他损失的情况下，一审法院综合中国人民银行同期贷款利率以及逾期还款的时间等因素，将违约金酌定为120万元，对于中经网公司提出的220万元违约金的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、北京三零卫士信息安全技术有限公司于判决生效后七日内支付中经网数据科技有限公司货款620万元；二、北京三零卫士信息安全技术有限公司于本判决生效后七日内支付中经网数据科技有限公司违约金120万元；三、驳回中经网数据科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院补充查明：2020年11月3日，一审法院作出（2019）京0102民初21249号民事判决，即本案一审判决。2020年12月30日，北京市第一中级人民法院作出（2020）京01破申723号民事裁定书，裁定受理三零卫士公司的破产清算申请。2021年1月6日，北京市第一中级人民法院作出（2021）京01破5号决定书，指定北京颐合中鸿律师事务所担任三零卫士公司管理人，管理人负责人为肖勇。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1.涉案《软件销售合同书》是否应当解除；2.三零卫士公司是否应当向中经网公司支付《软件销售合同书》项下货款，并承担相应违约责任。关于争议焦点1。三零卫士公司上诉主张因国家政策变化，信息研究院已无法购买甲骨文公司生产的涉案软件产品，三零卫士公司与中经网公司所签《软件销售合同书》因不可抗力导致不能实现合同目的，故《软件销售合同书》应当解除。对此，本院认为，合同法第九十四条第（一）项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。第一百一十七条第二款规定，本法所称不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。而根据查明的事实，三零卫士公司自认与信息研究院未就采购涉案软件产品签订书面合同，信息研究院在一审审理中出具《情况说明》，告知一审法院其从未委托三零卫士公司采购涉案软件产品，其对三零卫士公司与中经网公司所签《软件销售合同书》也不知情。据此可以认定，在三零卫士公司与中经网公司签订《软件销售合同书》时，三零卫士公司与信息研究院未就采购涉案软件产品达成合意，信息研究院是否购买涉案软件产品并未最终确定，故即使此后信息研究院未购买涉案软件产品，也并非三零卫士公司在签订《软件销售合同书》时不能预见的客观情况。现三零卫士公司以不可抗力致使不能实现合同目的为由，要求解除《软件销售合同书》，与法律规定不符，本院不予支持。关于争议焦点2。根据《软件销售合同书》的约定，中经网公司应当向三零卫士公司提供涉案软件产品，三零卫士公司应当向中经网公司支付货款620万元，如一方未能如期履行交货或付款义务，应每日按照未能履约部分的百分之一向对方支付违约金。根据查明的事实，中经网公司已依约完成购买涉案软件产品的义务，涉案软件产品亦经甲骨文公司授权许可信息研究院使用，故中经网公司已具备交付及安装涉案软件产品的履行能力，而三零卫士公司未按照《软件销售合同书》约定的时间向中经网公司支付货款，构成违约。据此，一审法院判决三零卫士公司向中经网公司支付货款620万元，并以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定三零卫士公司还应向中经网公司支付违约金120万元，符合合同约定，亦不违反法律规定，本院予以维持。三零卫士公司关于其向信息研究院销售涉案软件产品所获利润不足20万元，且由于最终用户信息研究院已不会采购涉案软件产品，中经网公司无法完成安装及提供售后服务等后续合同义务，故三零卫士公司不应承担全部付款义务及违约责任的上诉主张，因缺乏合同依据及法律依据，本院不予支持。另，因北京市第一中级人民法院已于2020年12月30日裁定受理三零卫士公司的破产清算申请，故中经网公司就上述涉案债权应在破产程序中依法进行申报，不得据此获得个别清偿。综上所述，三零卫士公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70600元，由北京三零卫士信息安全技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫 飞审 判 员  周 岩审 判 员  周晓莉二〇二一年三月二十四日法官助理  吕小彤书 记 员  张淨惠