江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终52号上诉人（原审被告）：尤善祥，男，1964年12月1日生，汉族，住姜堰市。委托诉讼代理人：邹建国，宜兴市丰义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：倪伟中，男，1971年10月5日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：庄鸣，江苏正太和律师事务所律师。上诉人尤善祥因与被上诉人倪伟中建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初6250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。尤善祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.倪伟中提供的支付郑金停的工资款单据中，有一笔2015年2月16日的13万元无任何人签字，系倪伟中单方制作，真实性不予认可。在(2018)苏0282民初41号民事判决(以下简称41号判决)中，倪伟中认可2015年1月12日领取的54560元为重复计取，虞辉领取的110万元中有10万元系其他工程款，还有陈根庆领取的26000元，共计30万元已在41号判决中结算完毕。2.其就涉案工程的款项总额已经进行了确认，倪伟中支付给虞辉的三笔共计30万元发生在2015年5月、7月和11月，均在诉讼之前，不可能不结算。倪伟中二审辩称：一审判决正确，事实清楚，请求驳回上诉，维持一审判决。倪伟中向一审法院提出诉讼请求：判令尤善祥归还垫付的工程款30万元并支付相应利息与本案诉讼费用。事实与理由：2014年6月，尤善祥转包了以江苏森洋环境建设集团有限公司（以下简称森洋公司）名义承包的宜兴市××镇××段景观市政工程，尤善祥作为该工程的实际施工人对上述工程进行了施工，期间因尤善祥在施工过程中结欠郑金停劳务费用引起纠纷，材料供应商虞辉作为担保人为尤善祥代付给郑金停劳务费用30万元，同时孟刚将相关商铺产权抵押给虞辉，后因孟刚对相关商铺没有产权，虞辉要求其将代付的30万元归还，其遂于2015年7月将30万元支付给了虞辉，由于其在与尤善祥等人发生的诉讼中要求对该30万元进行扣算的主张未获支持，故只得另行提起本案诉讼。尤善祥一审辩称：对孟刚在2015年2月16日签订的协调书没有异议，但是该款已经在之前的41号判决一审中进行了结算并认可包括在已收到的5443930元工程款中，即使倪伟中主张的30万元不包含在前述案件中，那么就本案的发生事实的真实性也无法确认，请求驳回倪伟中的诉请。一审法院认定事实如下：2014年6月，森洋公司中标位于宜兴市××镇××段景观市政工程，同年6月发包人江苏通润置业有限公司（以下简称通润公司）与承包人森洋公司签订施工合同一份，通润公司将涉案工程发包给森洋公司施工。2014年5月20日，森洋公司与倪伟中签订工程内部承包协议，森洋公司将涉案工程转包给倪伟中，约定施工价款为最终工程决算价的基础上扣除1%的管理费（不含税金和各种规费）后的款项，税款、费用由倪伟中负担，所有营业、企业、个人所得等各项税款均由倪伟中直接（或委托森洋公司）及时向税务部门缴纳，无锡圣典装饰工程有限公司（以下简称圣典公司）为倪伟中的履行承担连带保证责任。同年6月5日倪伟中与孟刚签订合同，约定倪伟中将涉案工程转包给孟刚，由孟刚全面履行与森洋公司签订的合同义务，孟刚上交森洋公司8%的管理费（含税）。同年6月10日孟刚与尤善祥签订协议一份，孟刚将上述工程再转包给尤善祥，尤善祥按照森洋公司与通润公司的合同条款执行施工、人员安排及材料采购、工程结算等，尤善祥支付质保金60万元、前期合作费30万元。嗣后孟刚收取尤善祥质保金、前期合作费90万元后立即转付于倪伟中。同年5月17日倪伟中向森洋公司出具承诺函，同意森洋公司以中标价格的25.14%即2456448元以商品房冲抵工程款。同年6月26日案涉工程开工建设，同年11月12日森洋公司向通润公司出具承诺函一份，载明：森洋公司指定买受人倪伟中购买涉案工程Ｈ3单元104-109号共计6套房屋，房屋总价2456448元，森洋公司承诺该购房款从工程款中扣除，并不向通润公司提出任何与该扣款相关的任何权利主张。涉案工程施工过程中孟刚又将部分工程交由郑金停施工，2015年1月6日，案涉工程通过竣工验收。同年6月20日卢亚明、孟刚、尤善祥签订《补充协议书》，约定森洋公司承接的五洲国际·华东商贸城Ａ地块一标段景观市政工程项目，该项目系倪伟中挂靠森洋公司承接，后倪伟中转给孟刚，孟刚受让上述工程后与尤善祥、卢亚明建立合作关系。口头商定由卢亚明负责提供项目资金，由尤善祥负责项目施工和现场管理，由孟刚负责与森洋公司的业务联络，并约定该项目若有利润由各方协商分配。2016年6月15日，尤善祥首次提起诉讼，要求孟刚、倪伟中、圣典公司、森洋公司支付工程欠款，该案审理中孟刚与卢亚明承认尤善祥是案涉工程的实际施工人并同意由尤善祥主张权利，圣典公司、倪伟中则持有异议。2017年8月11号，法院就该案作出（2016）苏0282民初5794号民事裁定书，裁定驳回尤善祥的起诉，尤善祥向无锡市中级人民法院(以下简称无锡中院)提起上诉后，无锡中院于2017年11月6日作出（2017）苏02民终4271号民事裁定书，裁定撤销(2016)苏0282民初5794号民事裁定并指令继续审理，2018年1月2日，法院立案受理尤善祥诉孟刚、倪伟中、森洋公司、通润公司及第三人卢亚明建设工程施工合同纠纷一案，并于2018年12月7日作出了41号判决，该案诉讼过程中已查明并确认的事实如下：涉案工程造价7950097元，森洋公司收到通润公司支付的包括6套房产折抵工程款2456449元及现金5460659元，通润公司已付7917108元，仍欠付32989元；森洋公司应付倪伟中工程款7870596元，已付7768174元，仍应支付102422元；尤善祥应得92%的工程款7314089元；以房抵付工程款2456449元对尤善祥不发生约束力，倪伟中为尤善祥垫付人工工资、材料款5396575元(该款中包含郑金停收取倪伟中垫付的款项：2014年11月20日、12月10日、12月20日、2015年2月2日、2月6日、2月16日、2月16日、6月16日分别付款40万元、2万元、1.5万元、3万元、2万元、32万元、13万元、1万元，合计94.5万元)，该案判决倪伟中、孟刚连带支付尤善祥工程欠款1917514元及该款自2016年6月15日起至实际支付之日止按照银行贷款利率计算的利息……驳回尤善祥的其他诉讼请求。倪伟中不服该41号判决而向无锡中院提起上诉称，尤善祥应承担因发包方支付承兑汇票而产生的贴息款141750元并接受以房抵款，除一审确认倪伟中为尤善祥垫付的材料、工资款5396575元外，还应确认他垫付了郑金停农民工工资30万元。2019年2月19日，无锡中院立案受理倪伟中的上诉案件，倪伟中为证实其上诉请求向无锡中院提供3份证据：1.协调书1份，载明“经森洋公司马跃华与孟刚就农民工工资（30万付款归属不清楚）事宜达成妥协，原该批农民工工资共计62万左右，其中32万左右森洋公司确认无误，另外30万左右支付对象不清楚，为此今天森洋支付确认的32万左右农民工工资（以银行承兑支付），另30万左右定于3月6号开始甲方与乙方对整个工程进行盘账确认好并于3月10日前确认该笔不清楚的30万左右农民工工资应有哪方支付，盘账后15日内付清”。该协调书甲方由马跃华、乙方由孟刚签字，郑金停作为见证人签字。该协调书下方手写“此协议余款叁拾万元整（￥300000.00）2015年5月30日前由倪伟中支付。如此款不到位由担保人偿还，虞辉在担保人栏内签名并签注2015.2.16字样。虞辉签名的右边手写“现金已付清.郑金停2015.7.6号”字样。2.2015年5月28日协议1份，载明“兹就虞辉担保郑金停五洲国际项目部农民工工资问题达成以下协议1、由虞辉在6月10号垫付郑金停工资10万、余款有虞辉在6月30日前付清。2、孟刚在5月28日抵押给虞辉五洲国际华东商贸城商铺一间。在6月30日前孟刚没有付款给虞辉30万、该商铺产权归虞辉所有”。该协议由孟刚、虞辉签字，倪伟中作为见证人签字。3.领款凭证2份、收条1份，证明2015年6月5日、6月30日、7月6日郑金停分三笔收取共计30万元。同时倪伟中解释称，郑金停是给孟刚干活的，因为孟刚没有钱，所以和虞辉协商由虞辉垫付郑金停工资，同时孟刚将商铺产权抵押给虞辉，由于付款依据在虞辉处，直到一审判决后才取回。尤善祥质证后对上述证据不予认可，并认为其系涉案工程的实际施工人，其并不欠郑金停工资，上述付款与其无关，虞辉系材料供应商，本身其也结欠虞辉材料款，虞辉没有义务帮倪伟中垫付工资。2019年4月15日，无锡中院作出（2019）苏02民终667号民事判决书，判决驳回倪伟中的上诉，维持原判。在该判决书中，无锡中院认为一审中倪伟中主张扣除的垫付款中并不包含该笔款项，其二审中主张扣除属于新增加的抗辩事由，且该事由在一审诉讼前就已发生，故不属于二审审理范围。此外，尤善祥对该笔垫付款不予认可，收取款项的郑金停亦未出庭作证，鉴于同一工地上还存在倪伟中施工的部分，以及倪伟中在一审中认可虞辉领取的款项中存在用于涉案工程之外的情况，故现有证据不足以证明该30万元系倪伟中因涉案工程为尤善祥垫付。2020年7月15日，倪伟中提起本案诉讼，倪伟中为证实其诉请，提供如下证据：1.（2019）苏02民终667号民事判决书，以证明在该份判决书中对本案所主张的30万元未予处理。2.2015年2月16日倪伟中代表马跃华与尤善祥代表孟刚签订的协调书、领款凭证2份、收条1份、2015年11月20日虞辉向倪伟中出具收到30万元的收条、2015年5月28日案外人孟刚、虞辉签订的担保协议一份，以证明在涉案工程施工过程中孟刚代表尤善祥承诺先由虞辉担保垫付30万元并且支付后如果不还款则将抵押的商铺给虞辉，现虞辉已将商铺退回而其已归还了30万元，故尤善祥应当返还30万元。尤善祥质证后认为，2016年7月以及2018年1月在法院的庭审过程中倪伟中就将案涉30万元款项向法庭提供证据，并且其就涉案工程的工程款已经认可收到了5443930元，最后法院确认是5396575元，该笔30万元已经结算完毕，对于2015年2月16日协调书其没有异议，但对于郑金停收取的30万元真实性持有异议、收条格式也与常理不符，倪伟中也没有提供返还虞辉30万元的转账记录，因此应当驳回倪伟中的诉请。本案中，尤善祥承认孟刚承接倪伟中的工程后，因孟刚无资金可做，便将工程转给他做，孟刚代表他与倪伟中进行结算。庭审后，倪伟中补充提供了其已返还虞辉30万元的付款凭证，具体是2015年5月30日向施翠娟支付5万元、7月31日向宜兴市海陆物资有限公司支付10万元、11月20日向宜兴市海陆物资有限公司支付15万元。对于付款的真实性尤善祥无异议。庭审后承办法官还询问了虞辉，其述称：他与倪伟中、尤善祥均相识，在五洲国际华东商贸城A地块项目中向尤善祥供应材料，具体施工中郑金停分包了铺装地砖，铺装的工程量应当是120多万元，他没有参与郑金停的结算，但2015年2月16日形成的协调书上他是应倪伟中之邀请作为见证人，当时倪伟中已经付了60万元，过年时还需付郑金停60多万元，倪伟中支付了部分款项后对余款就请他担保的并用房屋作抵，他分三次将30万元支付于郑金停，领款凭证与收条是他写好后叫郑金停签字的，最后向郑金停付款是2015年7月6日，所以协调书上有郑金停的签注意见，协调书当时一式多份，只有他手中的协调书上才有郑金停签注“现金已付清”字样，当时担保时倪伟中抵给他一套房屋，他不要房屋并将房屋退回后倪伟中再付钱给他，付清后他才将原件交给倪伟中。以上事实，有（2016）苏0282民初5794号民事裁定书、（2018）苏0281民初41号民事判决书、无锡中院（2017）苏02民终4271号民事裁定书、（2019）苏02民终667号民事判决书、协调书、领款凭证、收条及庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为：根据41号判决及查明的事实，本案中存在层层转包工程的违法行为，鉴于涉案工程已经竣工验收合格，故当事人之间可以参照合同约定结算相应的工程款，倪伟中负有向其后手给付工程款的义务，尤善祥则负有向其相对方给付工程款的义务。在41号判决中，尤善祥已经确认倪伟中为其垫付了包括工资、材料款等在内的款项5443930元，尽管该垫付款的金额法院最终调整为5396575元，但并不影响案涉30万元的认定。本案的关键问题是郑金停的工程款如何认定？应由谁承担支付？在41号案件中有否进行过结算？对此具体分析如下：首先.尤善祥在诉讼中认为案涉30万元已包含在此前41号判决案件诉讼认可的垫付款5443930元中，而垫付款5443930元中涉及郑金停的款项为94.5万元，从94.5万元付款的每笔构成看并未记载到2015年2月16日之后郑金停分三次收取虞辉的30万元，因此没有证据证明本案讼争的30万元已经在41号判决中处理过；其次.尽管尤善祥对郑金停应得的工程款金额未予认定，但从材料供应商虞辉的陈述及2015年2月16日形成的协调书、2015年5月28日孟刚与虞辉签订的协议内容中能够说明郑金停从孟刚处分包了铺装地砖工程，加之庭审中尤善祥也认可孟刚签署的协调书及孟刚代表其进行结算，因此郑金停的工程款理应由尤善祥、孟刚一方承担，本案中只要认定倪伟中向郑金停支付了相应的款项，尤善祥就应当与倪伟中确认结算；第三.尽管尤善祥对虞辉付款给郑金停30万元的真实性持有异议，但其并未提供反驳证据，相反根据协调书、协议及收条倒是能够说明担保人虞辉已代倪伟中向郑金停给付了讼争的30万元款项，并且在本次诉讼中倪伟中又提供了向虞辉给付30万元的汇款凭证，虞辉也承认已将商铺返还于倪伟中，这些过程足以说明倪伟中通过担保人虞辉履行了为尤善祥垫付30万元于郑金停的款项。综上，倪伟中要求尤善祥返还垫付款30万元及利息的诉请于法有据，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条的规定，作出判决：尤善祥于判决发生法律效力之日起十日内返还倪伟中款项30万元及该款从2020年7月15日起至实际给付之日止按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2900元由尤善祥负担，倪伟中同意其预交的诉讼费用中的2900元由尤善祥向其直接支付，法院不再退还，该款由尤善祥在判决生效之日起十日内向倪伟中支付。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：尤善祥上诉所称的30万元构成为：倪伟中2015年2月16日支付郑金停的13万元、倪伟中2015年1月12日领取的54560元、虞辉领取的10万元以及陈根庆领取的26000元。可见，该数笔款项之和并非是30万元整数，且与倪伟中一审中主张的41号判决之外另行为尤善祥垫付郑金停的30万元也非同一款项，而是在41号判决中已经理涉的款项，因此尤善祥上诉所称的该30万元与本案争议无关。关于倪伟中本案主张的30万元，结合41号判决及本案查明的款项支付时间及金额，可以确认系倪伟中在41号判决中为尤善祥垫付郑金停5396575元之外的款项，因此本案并不存在重复处理的情形。41号判决已经确认倪伟中为尤善祥垫付郑金停的款项可以在倪伟中应付尤善祥的款项中扣除，同时也对倪伟中和尤善祥之间的结算作出了处理，故本案所涉的30万元垫付款应由尤善祥另行返还倪伟中。综上，尤善祥的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由尤善祥负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二○二一年三月十六日书记员  程夫栎