江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3542号上诉人（原审原告）：红阳建工集团有限公司，住所地上海市闵行区向阳路558号第2幢101-108室。法定代表人：陈炬，该公司董事长。委托诉讼代理人：周业莽，江苏承匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓雄仔，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宿迁市希望房地产开发有限公司，住所地江苏省宿迁市威海路88号。法定代表人：吕静，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏广伟，江苏金易律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建明，北京恒德（无锡）律师事务所律师。上诉人红某建工集团有限公司（以下简称红某公司）与上诉人宿迁市希望房地产开发有限公司（以下简称希望房产公司）申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，均不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初10189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人红某公司向本院提出上诉，请求撤销一审判决第二项，依法改判希望公司保全金额中的837.9万元属于错误保全，并按照同期贷款利率赔偿红某公司的损失。理由：1.红某公司不存在逾期完工的违约行为。2.即便希望公司有向红某公司提出逾期违约金的权利，也不代表其具有随意撤诉的权利，更不表示其诉求一定能得到法院的支持。上诉人希望公司向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回红某公司的全部诉讼请求。理由：1.一审法院认为，在（2017）苏1302民初3892号案件中，希望公司依据《建设工程施工合同》及有关协议，根据查明的事实，超标的查封红某公司的执行款，存在错误。希望公司认为这一认定是错误的。2.一审法院认为，在（2017）苏1302民初3892号案件中，希望公司依据《建设工程施工合同》及有关协议，仅有权提起逾期竣工违约金8387.9万元，超标的查封红某公司执行款1662.1万元。希望公司认为这一认定是错误的。红某公司、希望公司针对对方的上诉请求，均辩称应驳回对方的上诉请求。红某公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令希望房产公司赔偿红某公司损失216万元；2.本案诉讼费用由希望房产公司承担。一审法院认定事实：2010年12月28日，红某公司与希望房产公司签订《建设工程施工合同》一份，约定希望房产公司将其开发建设的位于宿迁市的土建、安装工程发包给红某公司承建，合同约定：工程价款为48936774.41元，工期为2010年12月31日至2011年10月30日，总日历天数为300天。合同专用条款第26条约定：工程施工至正负零后支付合同总价款的5%，主体10层后付合同总价的25%，主体封顶后付合同总价的20%，拆除脚手架后付合同总价的10%，竣工后付合同总价的15%，验收合格后一年内付结算总价的10%，再过一年后付清工程结算总价款（包括保修金）。该工程投标函附录记载误期违约金金额2000元/天。2011年6月21日，红某公司与希望房产公司签订《建设工程施工合同》一份，约定希望房产公司将希望城小区地下人防车库（1）（2）的土建、安装工程发包给红某公司承建，合同总价为43369789.22元，施工期限为150个日历天。合同专用条款第26条约定：地下人防车库土建安装工程东面起以后浇带分段为结点，按完成65%支付进度款，整体地下人防车库工程完成后10个工作日内支付总工程量85%的工程款，其余工程款扣除3%作为工程保修金外，在工程验收合格后一年内付清，保修金在工程竣工满一年后付清。该工程投标函附录记载误期违约金金额2000元/天。2013年8月29日，红某公司与希望房产公司签订《节点付款补充协议》一份，约定红某公司依据上述两份合同约定已完成的工程量，结合合同约定的付款内容，双方同意近期工程进度款支付节点为：1、希望房产公司于2013年9月1日前支付红某公司工程进度款200万元，于2013年9月15日前支付工程进度款100万元。2、至希望城H期1号楼、3号楼（2号楼、5号楼、6号楼）外脚手架全部拆除后，希望房产公司再支付400万元（注：H期1号楼、3号楼主体验收合格后30天内外脚手架拆除）。3、全部工程于2013年10月30日整体完工，希望房产公司支付进度款500万元（注：其中地下人防车库工程完工付300万元，H期全部完工付200万元）。4、具备竣工验收条件即验收合格后希望房产公司支付红某公司工程进度款（工程余款）根据合同约定条款执行。5、违约责任为：红某公司未到付款节点无权向希望房产公司索要工程进度款，并向希望房产公司赔偿2万元/天。如希望房产公司不按节点付款则红某公司有权停工，并向红某公司赔偿2万元/天。2014年5月14日，双方再次签订《补充协议》一份，称在合同履行过程中，H期1-3号楼、5号楼、6号楼工程及地下人防车库工程因故未竣工，补充约定：1、就本协议签订前是否存在违约及工程量确认及工程款决算等争议不做认定，由双方依合同另行主张各自权利，双方各项合同权利不因本补充协议而丧失。2、希望房产公司于本协议签订后5个工作日内向宿迁市经济技术开发区建设局指定账户内存人民币300万元，由开发区管委会确认红某公司确系施工所需后，分批或一次性拨付给红某公司用于施工。希望房产公司以H期1号楼201室计价93.545万元、1号楼1502室作价90.3362万元，合计183.8812万元，抵偿部分工程款，允许红某公司转售给第三人，并协助办理相关手续。本条约定并非合同总价款之外的付款；红某公司在取得上述款项及房屋后次日起25日内完成地面施工，40日内完成地下施工，全部完工达到竣工验收条件。3、双方同意由宿迁市经济技术开发区管委会及相关职能部门监督希望房产公司支付款项、交付财产，监督并确保红某公司依据约定使用款项及变卖上述房产。4、双方如有违约，按2.5万元/日支付对方违约金。一审另查明：2014年7月，红阳公司以希望房产公司欠付工程款为由诉至宿迁市中级人民法院。2016年11月28日宿迁市中级人民法院作出（2014）宿中民初字第00111号民事判决书，判决：“一、希望房产公司于判决生效后十日内支付红某公司工程欠款1824.16446万元及利息（以266.720841万元为基数，自2016年3月14日起计算至2016年3月22日止，1467.091291万元为基数自2016年3月23日起计算至付清之日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、希望房产公司于判决生效后十日内赔偿红某公司2012年1月10日至2012年6月10日期间停工损失205.51万元；三、红某公司在1824.16446万元工程款范围内就希望城小区H期1-3号楼、5号楼、6号楼、地下人防车库工程折价或拍卖所得价款优先受偿；四、驳回红某公司其他诉讼请求。案件受理费31.2755万元，由红某公司承担18.1505万元，希望房产公司承担13.125万元。工程造价鉴定费用23.85万元，由红某公司负担。停工损失鉴定费用3万元，由希望房产公司负担。保全费0.5万元，由希望房产公司负担。”该判决同时还查明以下事实（节选部分）：1、2011年4月22日，希望城小区H期1-3号楼、5号楼、6号楼工程监理方江苏东方建设项目管理咨询有限公司宿迁分公司签发开工报告。2011年9月28日，地下人防车库工程监理方签发开工报告。2012年1月10日，工程监理单位向红某公司出具监理工程师通知单，通知称因地下人防车库工程属深基坑基础施工，暂停H期工程施工，待地下人防车库工程主体结构完成及回填土结束后复工，致使至2012年6月10日才对该部分工程恢复施工。2、希望城小区H期1-3号楼、5号楼、6号楼工程于2015年3月23日通过验收，于2015年3月29日交付使用。地下人防车库工程于2015年3月12日通过验收。3、希望房产公司已经支付红某公司工程款情况如下：2011年9月28日付款100万元，2011年11月10日付款200万元，2011年11月17日付款100万元，2011年12月12日付款100万元，2011年12月20日付款400万元，2012年1月6日付款100万元（承兑汇票），2012年1月11日付款200万元（承兑汇票），2012年1月12日付款300万元（其中100万元为承兑汇票），2012年1月15日付款15万元，2012年1月17日付款100万元，2012年1月19日付款120万元，2012年3月15日付款100万元，2012年3月16日付款100万元（承兑汇票），2012年3月28日付款500万元，2012年4月11日付款100万元（承兑汇票），2012年5月15日付款300万元，2012年5月30日付款200万元（承兑汇票），2012年6月15日付款80万元，2012年7月23日付款300万元，2012年7月26日付款350万元（承兑汇票），2012年9月3日付款400万元（其中150万元为承兑汇票），2012年9月28日付款65万元，2012年10月16日付款100万元，2012年10月25日付款300万元（承兑汇票），2012年12月12日付款300万元（其中100万元为承兑汇票），2013年1月9日付款250万元，2013年1月16日付款150万元，2013年1月28日付款150万元（承兑汇票），2013年2月5日付款300万元（其中200万元为承兑汇票），2013年2月6日付款50万元，2013年4月18日付款200万元，2013年4月25日付款50万元，2013年4月28日付款50万元，2013年5月23日付款100万元，2013年5月29日付款20万元，2013年7月19日付款100万元，2013年8月7日付款100万元，2013年8月29日付款200万元，2013年9月17日付款100万元，2013年11月25日付款80万元，2013年12月5日付款60万元，2013年12月6日付款60万元（承兑汇票），2014年1月10日付款40万元，2014年4月28日付款45万元，2014年5月19日付款300万元，2014年5月29日付款183.8812万元，合计已付款7518.8812万元。一审判决作出后，双方均不服并上诉至江苏省高级人民法院。2017年12月21日，江苏省高级人民法院作出（2017）苏某终65号民事判决书，驳回上诉，维持原判。判决生效后，红阳公司向宿迁市中级人民法院申请强制执行【案号：（2018）苏13执65号】。另，双方一、二审诉讼期间，宿迁市政府于2015年1月20日召开关于希望城房地产项目工程验收相关问题的会办会，就各项验收工作的具体安排形成会议纪要。一审再查明：2017年5月10日，希望房产公司将红某公司诉至一审法院【案号（2017）苏1302民初3892号】，请求判令：1、红某公司继续履行2011年6月21日和2010年12月28日签订的两份《建设工程施工合同》，要求将未完工的人防工程施工完毕，对存在质量问题进行维修；2、红某公司交付涉案工程所有竣工验收资料；3、红某公司支付逾期违约金2731.6万元。2018年3月19日，希望房产公司向一审法院提出财产保全申请，请求保全红阳公司在宿迁市中级人民法院（2018）苏13执65号案件中的执行款1900万元，一审法院于2018年3月21日作出（2017）苏1302民初3892号民事裁定书，裁定“宿迁市中级人民法院自收到本裁定之日起在1900万元人民币限额内不得向被申请人红某建工集团有限公司或其指定的收款人支付。保全期限为三年”，并于2018年4月26日向宿迁市中级人民法院送达了（2017）苏1302民初3892号民事裁定书及协助执行通知书。2018年6月8日，希望房产公司再次向一审法院提出财产保全申请，请求保全红阳公司在宿迁市中级人民法院（2018）苏13执65号案件中的执行款600万元，一审法院于2018年6月20日作出（2017）苏1302民初3892号之二民事裁定书，裁定“宿迁市中级人民法院自收到本裁定之日起在600万元人民币限额内不得向被申请人红某建工集团有限公司或其指定的收款人支付。保全期限三年”，并于2018年6月28日向宿迁市中级人民法院送达（2017）苏1302民初3892号之二民事裁定书及协助执行通知书。2018年8月9日，靖江市人民法院向宿迁市中级人民法院送达协助执行通知书，请求协助冻结希望房产公司拍卖款1800万元。宿迁市中级人民法院在扣缴执行款、执行费以及其他相关必要税费后，在余额范围内予以协助。2019年9月16日，希望房产公司向一审法院申请撤诉，一审法院于2019年9月24日准许撤诉。2019年10月9日，希望房产公司向一审法院申请解除上述保全措施，一审法院作出（2017）苏1302民初3892号之三、之四民事裁定书及协助执行通知书，并于2019年10月28日送达宿迁市中级人民法院。诉讼过程中，红某公司明确本案主张希望房产公司赔偿损失216万元，是针对希望房产公司在（2017）苏1302民初3892号案件中错误保全红阳公司在宿迁市中级人民法院的执行拍卖款1900万元、600万元而提出的诉讼主张。希望房产公司亦明确（2017）苏1302民初3892号案件中保全红阳公司在宿迁市中级人民法院的执行拍卖款1900万元、600万元是依据该案第三项诉讼请求，即“要求红某公司支付逾期违约金2731.6万元”而提出。一审法院认为，本案一审的争议焦点是，一、在（2017）苏1302民初3892号案件中，希望房产公司依据《建设工程施工合同》及有关协议是否有权向红某公司主张逾期竣工违约金2731.6万元，并以此保全红某公司执行标的款2500万元有无错误；二、如保全有误，红某公司因此所受损失数额应如何确定。针对第一个争议焦点，希望房产公司是否享有向红某公司主张逾期竣工的违约责任。一审法院认为，首先需要认定红某公司是否存在逾期竣工的违约事实，即在扣除因希望房产公司逾期支付工程进度款而致工期顺延的天数后，红某公司是否还存在逾期竣工的事实。对此，截至2013年8月29日前，双方根据涉案两份《建设工程施工合同》约定向一审法院主张了不同的付款时间节点。其中，红某公司主张：2011年7月29日地上H期施工至正负零（应付合同总价款的5%，即2446838.72元），2011年12月23日地上H期施工至主体10层（应付合同总价的25%，即12234193.6元），2012年6月1日地下人防车库施工至后浇带（应付合同总价的65%，即28190363元），2012年12月19日地上H期施工至主体封顶（应付合同总价的20%，即9787354.88元）。希望房产公司主张：2011年8月26日地上H期施工至正负零（应付合同总价款的5%，即2446838.72元），2012年2月21日地上H期施工至主体10层（应付合同总价的25%，即12234193.6元），2012年8月3日地下人防车库施工至后浇带（应付合同总价的65%，即28190363元），2013年6月8日地上H期施工至主体封顶（应付合同总价的20%，即9787354.88元）。因红某公司主张的付款时间节点早于希望房产公司主张的时间节点，而希望房产公司对于其所主张的付款时间节点未能提供证据加以证实，故以红某公司主张的付款时间节点为依据来考量是否存在逾期竣工的事实（注：红某公司主张的付款时间节点早于希望房产公司，相较于希望房产公司主张的付款时间节点而言，以红某公司主张的时间节点计算的逾期付款天数要多于希望房产公司的主张，同理顺延工期天数亦多，相反逾期竣工天数便少于希望房产公司所主张的天数，根据证据规则，采纳对希望房产公司较为不利的时间节点对是否存在逾期竣工进行论证）。具体论证如下：一、工程开工至2013年8月29日期间。1、施工期限情况：（1）地上H期于2011年4月22日开工，应于2012年2月16日竣工（工期300历天），截至2013年8月29日尚未竣工，扣除H期停工150天（2012年1月10日至2012年6月10日），工期延误410天；（2）地下人防车库工程于2011年9月28日开工，应于2012年2月25日竣工（工期150历天），截至2013年8月29日尚未竣工，工期延误550天。2、工期顺延情况：（1）2011年7月29日地上H期施工至正负零，应付合同总价款的5%即2446838.72元。根据已付款事实，截至2011年11月10日希望房产公司累计付款300万元完成付款进度，希望房产公司逾期付款103天（2011年7月29日至2011年11月10日）；（2）2011年12月23日地上H期施工至主体10层，应付合同总价的25%即12234193.6元。根据已付款事实，截至2012年1月12日希望房产公司累计付款1500万元完成付款进度，逾期付款19天（2011年12月23日至2012年1月12日），因地上H期工程自2012年1月10日至2012年6月10日暂停施工，故2012年1月10日至12日期间重叠的2天予以扣除，希望房产公司逾期付款17天；（3）2012年6月1日地下人防车库施工至后浇带，应付合同总价的65%即28190363元，根据已付款事实，截至2012年10月25日希望房产公司累计付款4630万元完成付款进度，希望房产公司逾期付款146天；（4）2012年12月19日地上H期施工至主体封顶，应付合同总价的20%即9787354.88元，根据已付款事实，截至2013年1月16日希望房产公司累计付款5330万元完成付款进度，希望房产公司逾期付款28天（2012年12月19日至2013年1月16日）。综上，地上H期工程，希望房产公司逾期付款103天+17天+28天=148天，故工期相应顺延148天；地下人防车库工程，希望房产公司逾期付款146天，故工期相应顺延146天。综上所述，自工程开工至2013年8月29日，红某公司地上H期逾期竣工410天-148天=262天；地下人防车库逾期竣工550天-146天=404天。3、逾期竣工违约金，根据案涉《建设工程施工合同》约定，中标通知书、投标书及其附件等也作为组成合同的文件，而投标函附录中记载误期违约金金额2000元/天，希望房产公司根据该违约金标准主张违约责任，并非无事实及法律依据。故希望房产公司在该期间段内可向红某公司主张逾期竣工违约金（262天+404天）*2000元/天=133.2万元。二、2013年8月29日至2014年5月14日期间。双方在2013年8月29日《节点付款补充协议》中约定全部工程应于2013年10月30日整体完工，但并未具体约定红某公司逾期完工的违约责任，故仍应当依据《建设工程施工合同》及相关附件约定计算逾期竣工的违约金责任。截至2014年5月14日签订《补充协议》时，案涉工程尚未竣工，逾期257天，故希望房产公司在该期间段内可主张逾期竣工违约金2000元/天*257天=51.4万元。关于红某公司辩称希望房产公司未按照《节点付款补充协议》约定于外墙脚手架全部拆除后支付工程进度款400万应顺延工期，一审法院认为，根据已生效判决的认定，红某公司所举证据不足以证明工程外墙脚手架于2013年10月28日前已全部拆除，故红某公司无权以此抗辩主张工期顺延。三、2014年5月14日至工程竣工验收。双方在2014年5月14日《补充协议》中约定红某公司在收到本协议所指款项及财产后次日起，保证25日内完成地面施工，40日内完成地下施工，全部完工到达竣工验收条件。根据已付款事实，希望房产公司于2014年5月19日付款300万元，于2014年5月29日付款183.8812万元（以房抵款）完成了《补充协议》约定的付款义务，故红某公司应在2014年7月9日（自2014年5月30日向后计算40天）之前全部完工并达到竣工验收条件。但根据《宿迁市政府关于希望城房地产项目工程验收相关问题的会议纪要》记载，红某公司以及案外两家施工单位要加快实施扫尾工程，1月21日起全面复工，确保将各自承建范围内的存在问题在1月31日前整改到位，施工单位同时负责在1月31日前将工程验收所需的完备合格资料提供给希望房产公司。由此可见，红某公司并未能按照《补充协议》约定于2014年7月9日完成全部施工并达到竣工验收条件，属逾期完工，故逾期完工的违约金应自此起算。根据已生效判决查明的事实，希望城地上H期工程于2015年3月23日通过验收，地下人防车库工程于2015年3月12日通过验收。因此，截至2015年3月23日，红某公司逾期完工257天（2014年7月9日至2015年3月23日），故希望房产公司可依据《补充协议》主张逾期完工违约金25000元/天*257天=642.5万元。另，对于2014年5月14日至2014年7月8日期间的逾期违约责任，《节点付款补充协议》及《补充协议》均未变更大合同的违约责任，故仍应按照2000元/天计算违约金为10.8万元。综上，该期间段内违约金合计653.3万元。关于希望房产公司辩称，《宿迁市民防局关于希望城地下人防工程图纸的说明》能够证明截至2018年7月30日地下人防工程尚未达到竣工验收条件，故不能以生效文书认定的验收时间作为计算违约金的依据。一审法院认为，希望房产公司于2015年3月12日就地下人防工程办理了竣工验收手续，应视为希望房产公司已认可地下人防工程质量已符合合同约定，故不得再以该部分工程质量提出抗辩，不予采纳。综上所述，希望房产公司依据案涉《建设工程施工合同》及有关协议有权提请的违约金数额为133.2万元+51.4万元+653.3万元=837.9万元。希望房产公司在在（2017）苏1302民初3892号案件中超标的保全红某公司执行标的款2500万元-837.9万元=1662.1万元针对第二个争议焦点。（2017）苏1302民初3892号案件中，一审法院依据希望房产公司的两次申请保全红阳公司在宿迁市中级人民法院的执行标的款合计2500万元。其中，第一笔保全金额1900万元中，超标的保全金额1900万元-837.9万元=1062.1万元。第二笔保全金额600万元亦均为超标的保全。故红某公司因希望房产公司超标的保全受到资金占用损失应分别计算：1.以1062.1万元为基数，自2018年4月26日计算至2019年10月28日；2.以600万元为基数，自2018年6月28日计算至2019年10月28日，但红某公司诉请主张损失计算至2019年9月24日，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，予以支持。关于损失计算标准，红某公司主张按照同期贷款利率1.3倍计算，缺乏事实及法律依据，依法按照中国人民银行同期贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以支持。关于希望房产公司辩称，（2018）苏13执65号案件中靖江市人民法院冻结了希望房产公司拍卖款1800万元，即便希望房产公司没有申请财产保全，红某公司也拿不到执行标的款，故红某公司没有损失。一审法院认为，靖江市人民法院系因希望房产公司的债务冻结希望房产公司拍卖款1800万元，而非因红某公司的债务而冻结红某公司应得的执行款，故宿迁市中级人民法院在扣缴该案执行款、执行费以及其他相关必要税费后，对靖江市人民法院在余款范围内予以协助。故对希望房产公司辩解意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条、第一百四十二条之规定，判决：一、宿迁市希望房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿红某公司红某建工集团有限公司损失（1.以1062.1万元为基数，自2018年4月26日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2018年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2019年9月24日止；2.以600万元为基数，自2018年6月28日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2018年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2019年9月24日止）；二、驳回红某建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计24080元，由红某建工集团有限公司负担9640元，希望房产公司宿迁市希望房地产开发有限公司负担14440元。对一审查明的事实，二审予以确认。本院认为，法律规定的申请财产保全错误损害赔偿责任，不能仅依据裁判结果来认定责任的成立与否。生效判决虽仅支持保全申请人的部分诉讼请求，但诉请法律关系真实存在，无其他证据证实保全申请人存在通过保全来损害被保全人财产的故意和明显过失，不能认定保全申请人构成申请错误。希望公司在（2017）苏1302民初3892号案件中保全红某公司的工程款共2500万元，是基于诉讼请求“要求红某公司支付逾期违约金2731.6万元”。本案中，认定希望公司是否存在通过保全来损害红某公司财产的故意和明显过失，应审查希望公司的诉讼请求“要求红某公司支付逾期违约金2731.6万元”是否有相应的事实依据和法律依据，以及希望公司有无通过反复的起诉、保全、撤诉行为达到长期冻结红某公司工程款的目的。本院认为，本案应当认定希望公司的诉讼请求“要求红某公司支付逾期违约金2731.6万元”有一定的事实基础和法律依据。希望公司在（2017）苏1302民初3892号案件中，提供了违约金的计算明细，并根据合同约定的结束施工时间、合同约定的逾期支付违约金标准分段计算了违约金数额，计算的总额为2731.6万元。虽然希望公司的请求内容不能全部成立，或全部不成立，但希望公司的主张确有一定的事实基础和法律依据。原告的诉讼请求是否成立，属于法院对双方提供的证据进行综合认定后，再结合相关法律规定予以确定的问题，不能苛求原告在诉讼中的主张一定会得到法院的采信。本案中不能认定希望公司存在通过反复的起诉、保全、撤诉行为达到长期冻结红某公司工程款的目的。红某公司第一次诉讼并未申请财产保全，第二次诉讼即在（2017）苏1302民初3892号案件中才第一次申请了财产保全，而红某公司主张错误保全损害赔偿针对的是希望公司在（2017）苏1302民初3892号案件中的财产保全行为，故不应认定希望公司在（2017）苏1302民初3892号案件中有反复的起诉、保全、撤诉的行为。希望公司向法院申请对（2017）苏1302民初3892号案件撤诉，是希望公司的诉讼权利，不能以希望公司合法行使诉讼权利的行为推定希望公司存在恶意保全的行为，故不应当在本案中认定希望公司存在故意和明显过失。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初10189号民事判决；二、驳回红阳建工集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费24080元，由红阳建工集团有限公司负担。二审案件受理费48160元，保全费5000元，均由红阳建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 孙 权审判员 朱 海二〇二一年三月十九日书记员 张晓青