江苏省苏州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）苏05执复228号复议申请人（案外人）：徐添耕，男，1965年3月30日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：孟凡营，江苏冠文律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴成玉，江苏冠文律师事务所律师。被执行人：徐天兴，男，1967年11月11日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。现在江苏省徐州监狱服刑。委托诉讼代理人：陈尚岭，江苏冠文律师事务所律师。委托诉讼代理人：许梦楠，江苏冠文律师事务所律师。被执行人：陈立宏，男，1985年11月19日出生，汉族，户籍地山东省莒南县。现在江苏省句容监狱服刑。被执行人：陶树民，男，1987年8月6日出生，汉族，户籍地湖北省种归县。现在江苏省句容监狱服刑。被执行人：陈立龙，男，1989年1月8日出生，汉族，户籍地山东省莒南县。现在江苏省句容监狱服刑。被执行人：彭方超，男，1988年11月8日出生，汉族，户籍地河北省沧州市献县。现在江苏省句容监狱服刑。被执行人：白瑞龙，男，1986年3月11日出生，汉族，户籍地陕西省延安市延川县。现在江苏省句容监狱服刑。被执行人：邱明昊，男，1994年11月10日出生，汉族，户籍地山东省平邑县。现在江苏省常州监狱服刑。被执行人：孙华涛，男，1990年1月3日出生，汉族，户籍地山东省莒南县。现在江苏省常州监狱服刑。被执行人：孙子龙，男，1987年4月27日出生，汉族，户籍地山东省莒南县。现在江苏省常州监狱服刑。被执行人：孙成龙，男，1991年11月27日出生，汉族，户籍地山东省莒南县。现在江苏省句容监狱服刑。被执行人：徐国平，男，1977年9月11日出生，汉族，户籍地江苏省苏州市吴中区)岭脚下24号。现在江苏省句容监狱服刑。被执行人：赵亭亭，男，1989年4月3日出生，汉族，住河北省献县。被执行人：徐瑞水，男，1995年1月9日出生，汉族，住山东省平邑县。被执行人：曹化平，男，1984年2月13日出生，汉族，住河南省济源市。被执行人：尹大龙，男，1988年9月17日出生，汉族，住河北省献县。复议申请人徐添耕因不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2020）苏0506执异33号执行裁定，向本院申请复议。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。经审查查明，2019年7月31日，执行法院立案受理徐天兴、陈立宏、陶树民、陈立龙、彭方超、白瑞龙、邱明昊、孙华涛、孙子龙、孙成龙、徐国平、赵亭亭、徐瑞水、曹化平、尹大龙犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪一案，并于2019年11月5日作出（2019）苏0506刑初604号刑事附带民事判决：“（一）被告人徐天兴犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年九个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年三个月；犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑四年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年。撤销执行法院（2012）吴刑初字第475号刑事判决对被告人徐天兴宣告缓刑一年的执行部分，执行原判刑罚有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑二十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产。……（十六）暂扣于公安机关的枪支、弓弩、刀、棍等作案工具予以没收；查封的天池湾果园的土地上附着物及止付工程款中归属被告人徐天兴及该黑社会性质组织实际所有份额部分财产及暂扣于公安机关的无牌东南汽车、无牌金杯汽车、苏Ｅ×××××黑色奥迪牌A6汽车、苏Ｅ×××××黑色尼桑牌汽车、苏Ｅ×××××奥迪Q5汽车、苏Ｅ×××××黑色大众牌汽车、违法所得人民币三万零八百四十元均予以没收；继续追缴各被告人的违法所得，予以没收……”上述判决生效后，执行法院刑事审判庭将尚未履行的违法所得之追缴及财产刑移送执行，2020年3月24日执行法院立案执行。执行法院于2020年5月12日作出（2020）苏0506执1572号之四执行裁定：冻结、提取被执行人徐天兴对苏州市吴中区木渎镇天池村村民委员会享有的债权（工程款）人民币13212068.99元。徐添耕提出异议称，2010年之后，徐天兴不再与徐添耕共同承揽工程，故请求法院停止对徐添耕享有的天池村村委会工程款债权人民币13212068.99元的执行。另查明，徐添耕与徐天兴系亲兄弟，2002年至2018年8月，徐添耕、徐天兴等人共同承揽土方工程，并为此共同投资购买了挖掘机。2013年以来，徐添耕、徐天兴逐渐形成了主要由徐添耕承接工程、实际施工，徐添耕、徐天兴共负盈亏的合作模式。徐添耕以自己的名义自2015年以来至2018年8月，单独或与他人合作在天池村承揽了2015年天池村美丽乡村整治建设项目（朱家场、程家桥、堰头村标段）等五项新农村建设工程。按照徐添耕在各工程项目中所占份额，依照合同约定及已支付工程款计算，目前尚未支付给徐添耕的工程款数额如下：2015年天池村美丽乡村整治建设项目（朱家场、程家桥、堰头村标段）约92万元，2016年天池村美丽乡村整治建设项目（岭脚下、北山湾、钱家门）约166万元，2017年天池村美丽乡村建设工程（曹家泾、上下市）约462万元，2016年天池山森林防火蓄水池及防火通道改造工程约20万元，2015年天池村真山防火通道及蓄水池工程约7.7万元，共计约747.7万元（上述数额应以审计结果为准），该款项系徐添耕与徐天兴共同所有。执行法院认为，目前冻结、提取的天池村新农村建设工程款为1321.206899万元，其中约747.7万元（以实际审计结果为准）系徐添耕所占份额，但按照徐天兴、徐添耕共同经营情况，该份额应属双方共同所有。徐添耕提出的执行异议认为其在工程款中占有部分份额的意见成立，但其提出徐天兴没有份额的意见不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条、第二十五条规定，裁定：将执行法院（2020）苏0506执1572号之四执行裁定内容变更为：冻结、提取被执行人徐天兴及徐添耕共同对苏州市吴中区木渎镇天池村村民委员会享有的债权（工程款）中的50%份额（以实际审计结果为准）。徐添耕不服上述裁定，向本院申请复议称:一、徐添耕、徐天兴与徐国平于2004年左右合伙购买的两台大宇挖机已经处置完毕，现在使用的神钢牌、三一牌挖机是2009年后徐添耕个人购买，与徐天兴无关。执行裁定书中认定的五项天池村工程施工发生于2015年至2018年期间，所使用挖机均为徐添耕个人所有的两台挖机。2009年之后，徐添耕就没有再与徐天兴合作承揽工程，对天池村村民委员会享有的债权全部属于徐添耕一人。二、即便有充足证据证明案涉工程是徐添耕、徐天兴合伙经营的，在执行徐天兴的财产份额时也不应直接冻结提取并没收案涉工程款的50%，而应当扣除人工费、机械费、材料费等工程建设成本开支，针对案涉工程款中有关利润部分的50%进行提取。参照江苏省建设工程费用定额中关于市政工程企业利润率取费标准，土方工程的利润率为4%，通用项目道路工程的利润率为10%，本案案涉工程主要就是土方和道路工程，因此利润率标准可以确定为4%到10%。请求：1．撤销（2020）苏0506执异33号执行裁定书；2．停止对徐添耕对苏州市吴中区木渎镇天池村村民委员会享有的工程款债权的执行，并解除对该债权的冻结、提取等执行措施。徐天兴辩称，同意徐添耕主张。陈立宏、陶树民、陈立龙、彭方超、白瑞龙、邱明昊、孙华涛、孙子龙、孙成龙、徐国平、赵亭亭、徐瑞水、曹化平、尹大龙未作陈述。本院经审查查明的事实与执行法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据生效判决，执行法院冻结、提取被执行人徐天兴对苏州市吴中区木渎镇天池村村民委员会享有的债权（工程款），徐添耕主张其对该工程款享有全部债权。第一，根据徐添耕陈述及与刑事卷宗中的证人证言笔录，自2002年起徐添耕、徐天兴等人共同承揽土方工程。徐添耕称其二人于2009年散伙，但并未提供证据证明二人投资结束并进行结算。第二，案涉苏州市天池惠民绿化工程有限公司工程的用工结算单中，多份落款日期为2018年的结算单载明用工负责人为徐天兴。综上，执行法院根据现有证据认定案涉工程款为二人共同所有，并无不当。徐添耕主张应仅执行案涉工程款的利润部分，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回徐添耕的复议申请，维持江苏省苏州市吴中区人民法院（2020）苏0506执异33号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 柏宏忠审 判 员 朱婉清审 判 员 丁 兵二〇二一年三月二十五日法官助理 李 洁书 记 员 王晓敏