安徽省潜山市人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖0824刑初54号 公诉机关安徽省潜山市人民检察院。 被告人徐某旺，男，1985年2月17日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地潜山市，经常居住地怀宁县，因犯抢劫罪，于2003年5月18日被合肥市庐阳区人民法院判处有期徒刑八年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年4月27日被潜山市公安局取保候审。2021年2月23日经本院决定对其继续取保候审。 辩护人张树彬，安徽天柱律师事务所律师。 潜山市人民检察院以潜检刑诉〔2021〕Z23号起诉书指控被告人徐某旺犯开设赌场罪，向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院于2021年2月19日受理后，依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。潜山市人民检察院指派检察官陶晓斌、检察官助理程操红出庭支持公诉，被告人徐某旺及其辩护人张树彬到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2019年1月29日至2019年12月26日期间，被告人徐某旺使用闲聊通讯软件注册“2019”和“与众不同”两个账号并建立群聊，通过闲聊、微信软件邀请田小玲、桂清琦、何俊飞、陈贤、汪方根、钱宝仓、叶珺、葛贤友、徐佰花等数百人加入其建立的闲聊群聊。徐某旺让群成员进入其建立的“安徽乐乐麻将”俱乐部，在“安徽乐乐麻将”俱乐部上自行组局开设虚拟房间，以打麻将或者扑克的方式进行赌博。徐某旺本人为闲聊群群主和管理员，制定在“安徽乐乐麻将”上参赌赌注大小及收取台费等规则，且对闲聊群进行管理，进入闲聊群及“安徽乐乐麻将”俱乐部均需徐某旺审核通过。参赌人员以“安徽乐乐麻将”系统生成的积分和徐某旺规定的赌注大小计算输赢，每积分5元或者10元。牌局结束后在徐某旺建立的闲聊群内以发红包的方式结算输赢赌资，积分最高的大赢家要在闲聊群内以发红包的方式向徐某旺支付台费，台费红包祝福语上一般会标注有“台”、“太”、“T”、“t”等字眼，台费收取规则一般为20元和40元，徐某旺以此抽头获利。 经对数据进行统计，徐某旺闲聊账号“与众不同”（ＩＤ：15×××98）收取51人241次祝福语带“台”等字眼的红包，金额共计6578元，徐某旺闲聊账号“2019”（ＩＤ：10×××35）收取217人5930次祝福语带“台”等字眼的红包，金额共计为148644元。徐某旺两个闲聊账号收取祝福语带“台”、“太”、“Ｔ”、“ｔ”等字眼的红包金额共计155222元，涉及参赌ＩＤ号566个。 2020年4月27日，徐某旺主动到潜山市投案自首。 公诉机关提供了下列证据予以证实： 一、书证：受案登记表、立案决定书、关于市局下发闲聊ＡＰＰ赌博线索情况汇报、取保候审决定书、传讯通知书、到案经过、徐某旺个人情况、释放证明书（副本）、户籍证明、认罪认罚承诺书、认罪认罚从宽处理告知书、认罪认罚情况记录表、证人诉讼权利义务告知书、行政处罚决定书、调取证据通知书、调取证据清单、中国建设银行潜山支行卡号交易流水、扣押决定书、扣押物品清单、徐某旺闲聊群ＡＰＰ账号、闲聊ＡＰＰ群成员信息、徐某旺闲聊账号（ＩＤ：15×××98）收取红包流水表、徐某旺闲聊账号（ＩＤ：15×××98）收取红包（祝福语带“台”等字眼）流水表及统计表、徐某旺闲聊账号（ＩＤ：10×××35）收取红包流水表、徐某旺闲聊账号（ＩＤ：10×××35）收取红包（祝福语带“台”等字眼）流水表及统计表、徐某旺闲聊账号（ＩＤ：10×××35）收取217人5930次祝福语带“台”等字眼的红包。共计金额为148644元； 二、证人证言：田小玲、桂清琦、何俊飞、陈贤、汪方根、钱宝仓、叶珺、葛贤友、徐佰花等人证言； 三、被告人的供述和辩解：徐某旺的供述与辩解； 四、视听资料、电子数据：财付通支付科技有限公司提供的微信号×××、×××开户信息以及2019年1月27日至2019年12月27日以来交易记录的光盘一张、支付宝（中国）网络科技有限公司提供的2019年1月27日至2019年12月27日支付宝账号为189××××6303交易记录的光盘一张、闲聊数据光盘一张。 公诉机关认为，被告人徐某旺以营利为目的，利用网络开设赌场，组织赌博活动，非法渔利155222元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人徐某旺主动投案并如实交代自己的犯罪事实，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首。被告人徐某旺自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。建议判处被告人徐某旺有期徒刑三年，并处罚金，是否适用缓刑由法院根据退赃情况及社区矫正是否通过和庭审情况而定。现提起公诉，请依法判处。 被告人徐某旺对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人张树彬提出的辩护意见是，一、被告人徐某旺具有自首情节，依法可以减轻处罚；二、被告人徐某旺认罪认罚，依法可以从轻处罚；三、被告人徐某旺主观恶性不大，可以酌情从轻处罚；四、被告人徐某旺虽认定非法渔利155222元，其实际仅获利4万余元，被告人徐某旺愿意退赃，依法可以从轻处罚。综上，请求法庭采纳公诉人的量刑建议，结合被告人徐某旺社区矫正意见，对其适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另被告人徐某旺在案件审理期间退缴违法所得人民币10万元。 本院认为，被告人徐某旺构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。辩护人提出的被告人徐某旺具有自首、认罪认罚、主观恶性不大等情节，可以从轻处罚的意见，与审理查明的事实一致，予以采纳。被告人徐某旺非法渔利的155222元，均系违法所得的财物，应当予以追缴。辩护人辩称应扣除台费及被告人徐某旺的实际损失，于法无据，对其该意见不予采纳。被告人徐某旺退缴大部分违法所得，且其到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。经本院委托，怀宁县司法局出具的调查评估意见书认为，被告人徐某旺基本具备社区矫正条件。根据被告人徐某旺犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，本院决定对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人徐某旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元； (缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已交纳) 二、继续追缴被告人徐某旺违法所得人民币55222元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡晓红 人民陪审员  郭振坤 人民陪审员  潘 爽 二〇二一年三月二十五日 法官助理李石开 书记员张媛 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对受害人的合法财产，应当及时返还，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为: (一)建立赌博网站并接受投注的； (二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； (三)为赌博网站担任代理并接受投注的； (四)参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”: (一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的； (二)赌资数额累计达到30万元以上的； (三)参赌人数累计达到120人以上的； (四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； (五)参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； (六)为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； (七)招揽未成年人参与网络赌博的； (八)其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名和审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。