山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终275号上诉人（原审原告）：张玉贵，男，1964年8月23日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：司有海，男，1951年6月12日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘培勤，山东德康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北控十方（山东）环保能源集团有限公司，住所地中国（山东）自由贸易试验区济南片区。法定代表人：甘海南，总经理。委托诉讼代理人：王文娟，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人张玉贵、司有海因与被上诉人北控十方（山东）环保能源集团有限公司（以下简称北控十方公司）劳务合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初4048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。张玉贵、司有海上诉请求：1.撤销一审判决书，查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费、保全费均由北控十方公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院对看护协议的起始时间认定错误，导致计算给付看护费的数额错误。张玉贵、司有海认为看护时间应为2007年5月开始，至今因看护协议未解除合同仍在履行过程中。为了便于计算，便起诉主张看护费自2007年6月开始至起诉之日即2020年6月，但北控十方公司却提供了自己委托三强公司的结算定案报告书印证看护起算时间为2007年8月1日，结至时间为2013年5月31日，所以北控十方公司认为看护时间的开始为2007年8月，且该报告书是复印件，庭审中张玉贵、司有海对此有异议不认可，理由是1.该书证是复印件，无法证实其真实性；2.从证明内容上来看无任何事实证明张玉贵、司有海的看护开始时间，所以北控十方公司的推定没有法律依据和客观事实依据。一审法院据此认定的北控十方公司陈述张玉贵、司有海自2007年8月1日开始看护的事实是错误的。所以，一审法院在张玉贵、司有海证据充分，北控十方公司没有任何证据支持的情况下，仅凭张玉贵、司有海有异议的报告书复印件便凭空臆断，认定北控十方公司陈述看护时间是完全脱离客观事实的错误推定。二、关于看护关系的终止时间和合同解除法律。1.张玉贵、司有海认为双方自2007年5月建立看护劳务关系形成法律上的劳务合同关系，通过庭审有张玉贵、司有海陈述举证、北控十方公司答辩质证、法院认定和认证张玉贵、司有海与北控十方公司之间的劳务合同客观存在，既然双方存在劳务合同，那么任何合同有成立也有解除、终止。本案中双方的看护劳务合同终止时间也是本案审查的焦点和重点。张玉贵、司有海认为双方的劳务合同一直存在没有解除、包括协商约定和法定解除，合同法第91条规定“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(一)债务已经按照约定履行；(二)合同解除；(三)债务相互抵销；(四)债务人依法将标的物提存；(五)债权人免除债务；(六)债权债务同归于一人；(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”本案涉案合同北控十方公司没有任何证据证明合同已终止，也无证据证实合同解除，北控十方公司仅以一份《济南高新区孙村旧村整合中水站工程结算定案报告书》的复印件推算合同至2013年5月31日解除，北控十方公司的这种推算既无法律规定也无事实依据予以支持。首先该报告书是一份复印件真伪难辨，张玉贵、司有海对此持有异议；第二，该报告书的制作人既不是北控十方公司也不是发包方，是由三强公司制作，那么作为书证，应当有其他证据印证，但北控十方公司没有；第三，该协议是否履行、是否得到北控十方公司和建设方即高新区建设局的认可尚不明确；第四，仅凭该报告书只能证明结至当时建设方欠北控十方公司各种款项，无法证明以后是否还欠，具有不确定性；第五，该报告书体现不出双方劳务合同关系终止或解除，所以北控十方公司认为推算的双方劳务合同终止或解除的时间不成立。2.关于法院对劳务合同终止或解除的认定张玉贵、司有海方认为也是错误的，没有法律规定和客观事实支持。一审法院认为张玉贵、司有海对看护时间应承担举证不足的不利后果，张玉贵、司有海对此持有异议，认为一审的认定严重错误。根据举证规则等规定主张合同成立生效的举证责任由张玉贵、司有海承担，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实有北控十方公司承担举证责任，本案张玉贵、司有海已举证看护劳务合同已成立、生效、履行，对北控十方公司主张双方于2013年5月31日已解除看护劳务合同，那么就合同解除的举证责任应由北控十方公司承担，所以一审法院对举证责任的责任的分配是错误的，混淆了举证责任的主体，这也是本案的焦点和关键点。一审法院对看护劳务合同推定的时间更是没有法律依据和客观事实印证支持，以张玉贵、司有海于2015年1月30日收到最后一笔款项证明2015年1月30日向北控十方公司主张过权利推定合同解除时间为2020年1月30日，这种推定是一种凭空臆断，不符合法律规定，如果以这种思维推定是严重破坏合同法的行为，合同法对合同的终止、解除是有严格的程序的，没有证据肆意推定，不按法律规定认定事实是导致本案判决错误的主要原因。假如据此推定的话，张玉贵、司有海于2018年、2019年、2020年都曾去公司主张权利、拨打12345市长热线、找北控十方公司负责人唐某某并和其通话主张看护费，据此推定的话合同至今也一直在履行过程中。张玉贵、司有海的看护劳务合同的确一直客观存在，也有客观事实印证，所以张玉贵、司有海和北控十方公司的看护劳务合同至今未解除，故此一审判决推定看护劳务合同到2015年1月是错误的。该推定既无法律规定也无事实依据。请求中院依法查清看护劳务合同的履行是张玉贵、司有海上诉请求的重要内容之一。三、关于每月看护费的报酬问题。北控十方公司认为每月看护费用应为1200元，依据是《济南高新区孙村旧村整合中水站工程结算定案报告书》推定为张玉贵、司有海的看护时间自2007年8月至2013年5月共计70个月，结合报告中三座中水站的看护费为252000元推定张玉贵、司有海每月看护费1200元，但该报告书制作方为山东三强建设咨询有限公司，并不是中水站的建设方和是工人，同时该报告书为复印件，根据证据规则因张玉贵、司有海对该复印件有异议而为无效证据。且这种推定不符合法律规定和客观事实，所以北控十方公司对看护费报酬的主张不能成立，而一审法院对该看护费在没有任何法律规定和相关证据情况下采纳了北控十方公司每月看护费1200元的报酬标准是严重错误的。张玉贵、司有海认为其看护费为每月2000元，在庭审中张玉贵、司有海陈述了北控十方公司支付款项的时间和数额，比如在2008年一年的支付费用中就能体现张玉贵、司有海的报酬并非每月1200元，2008年1月1万元，2008年7月支付张玉贵、司有海1万元，2008年10月支付2万元，2009年1月支付6000元，据此推定2009年1月前北控十方公司己支付张玉贵、司有海看护费46000元，即便按北控十方公司主张的看护时间自2007年8月开始至2008年12月共计17个月(两人共计34个月)计算得出每月每人看护费1350元。同时该报告书无法证明北控十方公司将涉案工程竣工、验收、交付给建设方，这一事实在法院判决中也已查明，且北控十方公司也没有证据证明其交付，所以北控十方公司依据报告书断章取义推定每月看护费为1200元不切实际也没有法律依据。当时北控十方公司口头承诺每月支付每人看护费2000元，通过上述前例也能推定出并非北控十方公司主张的每月1200元。那么双方在每月的看护报酬约定不明的情况下，张玉贵、司有海主张每人每月2000元的看护费不超过城镇居民人均可支配收入标准。所以一审法院对每月看护费的报酬数额认定错误，导致做出错误的判决。综上，一审法院对合同的起始、终止时间和解除情形以及看护费的报酬问题均未查清，导致做出了错误的判决，侵犯了张玉贵、司有海的合法权益，故此请求贵院依法查清事实后依法予以改判。北控十方公司辩称，张玉贵、司有海的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实基本清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。张玉贵、司有海向一审法院起诉请求：1.北控十方公司支付张玉贵、司有海中水站看护费482000元；2.诉讼费、保全费由北控十方公司承担。一审法院认定事实：2006年10月13日，高新区建设局与十方圆通公司签订《建设工程施工合同》一份，高新区建设局将位于济南高新区孙村南区的济南高新区旧村整合中水站工程发包给十方圆通公司，工程内容为建设容量分别为200、600、1000?/天的中水站三座，总价款为2855728元。涉案工程于2007年1月14日竣工，后经工程结算并复审，2014年4月1日涉案工程复审后结算值确定为2886984.68元，并形成了济南高新区孙村旧村整合中水站工程结算定案报告书（以下简称：结算定案报告书），其中含三座中水站的看护费252000元。2008年2月4日，十方圆通公司与张玉贵签订《中水站工程看护协议》一份，约定：各中水站工程值班人员，目前春节即将来临，为保证中水站已完工程与设备的安全，请各工程看护人员，加强春节期间的值班、巡守并做好以下几点：1．做好防火、防盗工作。如有情况及时拨打100报警，并及时通知甲方；2．值班期间不得酗酒、聚众赌博；3．定时检查门窗及设备是否完好；4．禁止闲杂人等进入；5．看护期间如发生偷盗及损坏设备的现象发生，丢失及损坏物品照价赔偿。附表中附有200?、600?中水站设备清单。该协议甲方处盖有“山东十方圆通环保有限公司中水项目二部”印章，张玉贵在乙方处签字捺印。2013年9月17日，山东十方圆通环保有限公司被山东十方环保能源股份有限公司吸收合并，山东十方圆通环保有限公司合并前的资产负债由合并后存续的山东十方环保能源股份有限公司承继。后山东十方环保能源股份有限公司于2020年4月30日更名为山东十方环保能源有限公司，于2020年7月23日更名为北控十方（山东）环保能源集团有限公司。诉讼过程中，张玉贵、司有海主张张玉贵代司有海与十方圆通公司签订了《中水站工程看护协议》，张玉贵看护200?的中水站、司有海看护600?的中水站。北控十方公司不予认可，认为其未与张玉贵、司有海签订过看护协议，高新区建设局系涉案工程的产权方，看护费由高新区建设局支付。张玉贵、司有海主张二人实际看护时间是2007年5月至2020年6月，共计157个月，每人每处看护费2000元/月，减去北控十方公司实际支付二人的14.6万元，要求北控十方公司支付剩余看护费482000元。北控十方公司不予认可，认为根据结算定案报告书，看护时间段应为2007年8月1日至2013年5月31日，共70个月，标准为1200元/月/座，三座中水站的看护费共计252000元，自2013年6月份开始，涉案工程从未委托任何人进行看护。因高新区建设局还有5%的合同款未支付，且在上述看护期间内，发现涉案工程实际上无人看护，因此没有全额支付看护费，其已向张玉贵支付14.6万元。张玉贵、司有海提交的2015年1月30日收到条复印件载明：“今收到孙村中水站200?、600?看护费支票肆万元整40000.00元（支票一张00221814金额肆万元）相关问题春节过后找建设局收款人：张玉贵2015年1月30日2月4号支司有海2万元十方环保唐某某2015.1.30”。一审法院认为，双方存在的争议焦点问题：一是北控十方公司是否与张玉贵、司有海成立劳务关系即主体是否适格问题，二是张玉贵、司有海实际提供劳务的期间及看护费的计算标准问题。关于争议焦点一，张玉贵、司有海主张张玉贵代表其与司有海两人与十方圆通公司签订了《中水站工程看护协议》，张玉贵看护200?的中水站、司有海看护600?的中水站。北控十方公司不予认可，主张司有海与本案没有任何关系，不是适格原告，另主张高新区建设局才是涉案工程的产权人及委托张玉贵看护中水站的委托人，其只是受高新区建设局委托向张玉贵代为支付款项，其作为被告主体不适格。一审法院认为，北控十方公司是涉案中水站的施工方，高新区建设局是涉案中水站的产权人。北控十方公司并未提供证据证实涉案中水站已经移交给高新区建设局，亦无证据证实高新区建设局委托其找人看护涉案中水站，对其主张一审法院不予采信。结合张玉贵、司有海提交的《中水站工程看护协议》和北控十方公司认可向张玉贵支付过146000元的事实，且两座中水站并不同在一个地方，一审法院确信张玉贵、司有海分别作为200?、600?中水站看护人与北控十方公司成立劳务关系具有高度可能性，故北控十方公司作为本案被告主体适格。关于争议焦点二，张玉贵、司有海主张其实际看护时间是自2007年5月至2020年6月，共计157个月，每人每处看护费2000元/月，减去北控十方公司已实际支付的146000元，剩余看护费482000元未支付。对此北控十方公司不予认可，认为根据结算定案报告书，看护时间段应为2007年8月1日至2013年5月31日，共70个月，标准为1200元/月/座，三座中水站的看护费共计252000元，自2013年6月份开始，涉案工程从未委托任何人进行看护。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条明确规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，本案中张玉贵、司有海作为提供劳务者对于实际看护期间及看护费每月2000元负有举证证明责任，应当提供证据予以证实。但在案证据不足以证明双方对看护费2000元有过约定，对此一审法院不予采信。鉴于北控十方公司自认应按每月1200元计算，对该计算标准一审法院予以确认。关于实际看护期间，张玉贵、司有海未提供证据证实其自2007年5月至2020年6月期间持续提供看护，应承担举证不足的不利后果，对此一审法院不予采信。鉴于北控十方公司自认看护开始时间为2007年8月1日，对此一审法院予以确认。张玉贵、司有海于2015年1月30日收到的20000元系其认可收到的最后一笔款项，能够证实其在2015年1月向北控十方公司主张过权利，可以推定其至少实际看护至2015年1月底。张玉贵、司有海提交张玉贵与唐某某的通话录音（光盘）以证实其在不间断的主张看护费用，北控十方公司对真实性不予认可，亦无其他证据予以佐证，对该通话录音的证据效力一审法院不予认定。综上，一审法院认定张玉贵、司有海的实际看护时间为2007年8月1日至2015年1月30日共计90个月。至于2015年2月份之后张玉贵、司有海是否实际进行了看护，因张玉贵、司有海未提交有效证据予以证实，一审法院不予认定。综上所述，张玉贵、司有海的看护费用应计算为：1200元/月×90月×2人=216000元。扣除北控十方公司已支付的146000元后，剩余看护费应为216000元-146000元=70000元。故对张玉贵、司有海要求北控十方公司支付中水站看护费70000元的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、北控十方（山东）环保能源集团有限公司于判决生效之日起10日内支付张玉贵、司有海中水站看护费70000元；二、驳回张玉贵、司有海的其他诉讼请求。案件受理减半收取计4265元，由张玉贵、司有海负担3646元，北控十方（山东）环保能源集团有限公司负担619元。案件申请费3020元，由北控十方（山东）环保能源集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的相关事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系张玉贵、司有海与北控十方公司之间因劳务合同的履行发生的争议，属劳务合同纠纷。张玉贵、司有海提交的中水站工程看护协议、收到条等证据，能够证明其曾为北控十方公司提供看护中水站的劳务，双方之间存在劳务合同关系。但双方签订看护协议中对于看护期间与劳务费支付标准未进行约定，双方当事人对于看护费支付标准及张玉贵、司有海实际按照北控十方公司的指示提供看护的期间存在争议。张玉贵、司有海作为提供劳务一方，向接受劳务的北控十方公司主张劳务费，应当对其主张的为北控十方公司提供劳务具体时间及劳务费标准负举证责任，但张玉贵、司有海提交的证据不足以证明其主张，一审法院在对双方当事人提交的证据进行综合分析的基础上，对张玉贵、司有海为北控十方公司提供劳务的期间及劳务费标准进行了裁决，其认定符合人民法院认定民事案件事实的标准，就本案现有证据能够反映的事实来看，一审法院的认定是合理的。综上所述，张玉贵、司有海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8530元，由上诉人张玉贵、司有海负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二一年三月三日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜