山东省聊城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁15刑再24号 抗诉机关山东省聊城市人民检察院。 原审被告人周广芳，女，1972年9月23日出生于山东省东阿县，汉族，小学文化，山东省东阿县农民，住本村××号。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。山东省东阿县人民法院于2020年6月30日以犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。现已服刑完毕。 辩护人孙天鹏，山东鸣远律师事务所律师。 原审被告人娄胜祥，绰号三祥，男，1973年10月10日出生于山东省东阿县，汉族，小学文化，山东省东阿县农民，住本村××号。因涉嫌犯非法经营罪于2020年4月20日被取保候审。山东省东阿县人民法院于2020年6月30日以犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。 辩护人张香丽，山东鸣远律师事务所律师。 山东省东阿县人民检察院指控被告人周广芳、娄胜祥犯非法经营罪一案，山东省东阿县人民法院于2020年6月30日作出（2020）鲁1524刑初86号刑事判决，已经发生法律效力。山东省聊城市人民检察院以聊检三部审刑抗[2020]3号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2020年8月5日作出（2020）鲁15刑抗7号再审决定书，提审本案。本院受理后依法组成合议庭，于2020年12月4日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员徐宜亮、检察员助理张伟出庭履行职务，原审被告人周广芳及其辩护人孙天鹏，原审被告人娄胜祥及其辩护人张香丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院认定事实，2018年8月份至2019年10月份，被告人周广芳、娄胜祥在未取得《危险化学品经营许可证》《成品油零售经营批准证书》及相关油品营业资质的情况下，在家中从事汽油、柴油非法经营活动，非法经营汽油金额共计89647.4元，非法经营柴油金额共计326145元，非法经营汽油、柴油共计415792.4元，违法所得10266元。案发后，娄胜祥自动到东阿县公安局刘集派出所投案。二被告人退缴违法所得10266元。 上述事实，有经庭审举证、质证的户籍证明、账本流水明细、办案说明、抓获经过、扣押清单等书证；证人赵某、娄某1、李某、翟某、董某、娄某2等人的证言；聊城市产品质量监督检验所检验报告等鉴定意见；现场勘验笔录、现场图及照片；被告人周广芳、娄胜祥的供述和辩解等证据证实，足以认定。 一审法院认为，被告人周广芳、娄胜祥违反国家规定，非法经营汽油、柴油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。东阿县人民检察院指控成立，对周广芳建议有期徒刑九个月，并处罚金，对娄胜祥建议有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金的量刑建议适当。被告人娄胜祥自动投案、如实供述自己的犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚。二被告人积极退缴赃款，认罪悔罪，愿意接受处罚，可对其从轻处罚。周广芳的辩护人建议对周广芳从轻处罚的辩护意见予以采纳。根据被告人娄胜祥的犯罪情节、悔罪表现及判前社会调查结果，适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人周广芳犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人娄胜祥犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。三、对被告人周广芳、娄胜祥退缴的违法所得10266元予以没收，上缴国库。对东阿县公安局扣押的油罐两个、加油机一台予以没收，由扣押机关负责处理。 聊城市人民检察院抗诉认为：因法律、法规发生变化，原审被告人周广芳、娄胜祥二人无证经营闭杯闪点＞60℃柴油不再构成非法经营罪，二人的犯罪数额需要调整。汽油和闭杯闪点≤60℃的柴油在国务院《危化品目录》中属于危险化学品，经营它们需要办理《危险化学品经营许可证》，无证经营属于违反“国家规定”。闭杯闪点＞60℃的柴油不在《危化品目录》，原来根据商务部《成品油市场管理办法》（该办法是国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第183项的授权规定）能够认定无证经营属于违反“国家规定”。但，2019年12月3日商务部《关于做好石油成品油流通管理“放管服”改革工作的通知》取消了石油成品油批发、仓储经营资格审批，将零售资格审批管理工作移交给地市级人民政府。再到2020年7月1日，商务部公布《关于废止部分规章的决定》，正式废止《成品油市场管理办法》。自此，无证经营闭杯闪点＞60℃的柴油不应再以非法经营罪处罚。本案中，经依法取样、送检，查获涉案柴油检验结果为闭杯闪点69℃。原审判决的生效时间晚于7月1日《成品油市场管理办法》废止时间，根据刑法从旧兼从轻的原则，应对原审判决予以调整。原审被告人周广芳、娄胜祥二人的非法经营数额中应扣除柴油的数额326145元，以实际经营汽油的数额即89647.4元计算犯罪数额，违法所得数额也相应予以调整。 再审中，原审被告人周广芳及其辩护人对抗诉机关的抗诉意见没有异议。周广芳的辩护人同时认为，周广芳具有坦白情节，自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，法律意识淡薄，主观恶性和社会危害性相对较小，请法院在量刑时考虑以上从轻情节，予以减轻处罚。 原审被告人娄胜祥及其辩护人对抗诉机关的抗诉意见没有异议。娄胜祥的辩护人同时认为，娄胜祥自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首；自愿认罪、认罚；积极退缴原审判决认定的全部违法所得10266元、积极缴纳了罚金2万元；主观恶性和社会危害性较小；系初犯、偶犯，请法院在对娄胜祥非法经营数额进行调整的同时，结合上述依法从轻或减轻的情节，依法对被告人的量刑比照原审判决进行较大幅度下调。 聊城市人民检察院出庭检察员出庭意见为，原审判决认定周广芳、娄胜祥非法经营柴油所依据的“国家规定”发生变化，建议法院查清事实后依法改判。 本院经再审审理查明的事实、证据与原审相同。另查明，经依法取样、送检，查获涉案柴油检验结果为闭杯闪点69℃，闭杯闪点＞60℃的柴油不在《危化品目录》，但根据商务部《成品油市场管理办法》的规定，无证经营系非法经营。本案原审判决于2020年6月30日作出并于当日宣判送达。2020年7月1日，商务部废止《成品油市场管理办法》。 本院再审认为，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，有关量刑在原审判决作出时并无不当。 经再审，原审被告人周广芳、娄胜祥无证经营闭杯闪点＞60℃的柴油不再构成非法经营罪。汽油、闭杯闪点≤60℃的柴油先后列入《危险化学品目录》，属于国家实行专营的危险化学品，但闭杯闪点＞60℃的柴油未在《危险化学品目录》之列，不属于危险化学品。2020年7月1日商务部公布《关于废止部分规章的决定》，正式废止《成品油市场管理办法》，自此，无证经营闭杯闪点＞60℃的柴油，不应再以非法经营罪处罚。本案中，经依法取样、送检，查获涉案柴油检验结果显示闭杯闪点为69℃，且原审判决的生效时间晚于2020年7月1日《成品油市场管理办法》的废止时间，根据刑法从旧兼从轻的原则，原审被告人周广芳、娄胜祥经营柴油的部分不应再入罪处罚。 基于原审被告人周广芳、娄胜祥经营柴油的行为不再构成非法经营罪，本案有关非法经营数额、违法所得数额需要调整。关于非法经营数额，原审被告人周广芳、娄胜祥非法经营汽油金额计89647.4元，对于经营柴油金额计326145元不再计入非法经营数额，即非法经营额应为89647.4元。关于违法所得，销售汽油违法所得为2438.4元。根据我国刑法二百二十五条的规定，非法经营行为严重的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案中，根据个人非法经营数额在五万元以上应予追诉的标准以及上述法律规定，关于原审对周广芳、娄胜祥的定罪和主刑的量刑，再审予以维持，关于附加刑以及追缴违法所得数额，再审根据违法所得金额的变化予以调整。 综上所述，因原审判决认定周广芳、娄胜祥非法经营柴油所依据的国家规定发生变化，检察机关的抗诉理由成立，应予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第二百五十六条的规定，判决如下： 一、维持山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524刑初86号刑事判决第一项、第二项中对原审被告人周广芳、娄胜祥的定罪及主刑，即“一、被告人周广芳犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月；二、被告人娄胜祥犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年”。 二、撤销山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524刑初86号刑事判决第一项、第二项中对原审被告人周广芳、娄胜祥的罚金刑部分以及第三项，即“并处罚金人民币二万元”“对被告人周广芳、娄胜祥退缴的违法所得10266元予以没收，上缴国库。对东阿县公安局扣押的油罐两个、加油机一台予以没收，由扣押机关负责处理”。 三、对原审被告人周广芳并处罚金5000元，对原审被告人娄胜祥并处罚金5000元。 四、对原审被告人周广芳、娄胜祥退缴的违法所得2438.4元予以没收，上缴国库。对东阿县公安局扣押的油罐两个、加油机一台予以没收，由扣押机关负责处理。 本判决为终审判决。 审 判 长 尹继阳 审 判 员 任家红 审 判 员 张 磊 二〇二一年三月十二日 法官助理 梁春梅 书 记 员 王泽杰