河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终309号上诉人（原审原告）：安阳市大河建设工程有限公司，住所地滑县老店镇万丰西路99号。法定代表人：毛颜朝，执行董事。委托诉讼代理人：魏杰敏，男，1996年1月1日出生，汉族，系公司员工，住河南省滑县。委托诉讼代理人：程攀，河南创诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜来成，男，1964年12月6日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：王高阳，河南卓誉律师事务所律师。上诉人安阳市大河建设工程有限公司（以下简称大河建设工程公司）因与上诉人杜来成劳动争议纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初8304号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大河建设工程公司上诉请求：依法撤销河南省滑县人民法院（2020)豫0526民初8304号民事判决书，改判支持上诉人大河建设工程公司的一审诉讼请求，或者发回重审。一审二审诉讼费用由杜来成承担。事实与理由：一、大河建设工程公司和杜来成之间不存在劳动关系。杜来成不是大河建设工程公司的员工,大河建设工程公司没有安排其到涉案工地工作。二、上诉人大河建设工程公司就涉案工程在中国太平洋财产保险股份有限公司安阳中心支公司投保有建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险和附加短期意外伤害医疗保险,杜来成的伤残赔偿金等各项损失应当由保险公司进行赔偿。一审判决认为“该意外伤害保险性质上是大河建设工程公司为杜来成提供的类似福利的待遇”明显错误，上诉人大河建设工程公司投保该保险就是为了替上诉人赔偿杜来成医疗费、残疾赔偿金等损失,杜来成无权要求双重赔偿。三、退一步讲,假设上诉人大河建设工程公司和杜来成之间存在劳动关系,一审认定的部分事实明显错误,部分项目赔偿标准明显过高,不符合事实和相关规定，具体错误如下:(一)杜来成要求的医疗费用没有提供正规发票,无法核实真实性，不应支持。(二)上诉人大河建设工程公司对杜来成构成八级伤残有异议。首先鉴定程序违法，鉴定时没有通知上诉人到场,也没有告知上诉人鉴定相关事宜，鉴定结论也没有向上诉人送达，程序严重违法。其次，对其构成八级伤残有异议,经了解，杜来成出院后能够正常的生活,根本不存在丧失劳动能力的情况,上诉人申请对其伤残进行重新鉴定。(三)仲裁庭审中,杜来成代理人单方提交了《解除劳动关系通知书》，说明双方是否解除劳动关系尚有争议，如果没有解除，杜来成要求裁决支付各项损失不具备法定条件,不应支持。而且杜来成仲裁请求没有要求解除劳动关系的请求项目,仲裁委裁决解除超出了杜来成申请仲裁的范围,程序明显错误。(四)停工留薪期计算6个月明显过长,因杜来成伤情较轻,实际上构不成伤残，最多能够按4个月计算。(五)护理费不应支持。首先护理费不是工伤保险条例规定的项目,其次劳动能力鉴定结论显示无护理依赖,护理费已经包含在住院医疗费中，属于重复要求,所以不应支持。(六)杜来成要求的住院伙食补助费没有法律依据,也未提供相关证据,不应支持。(七)杜来成要求的一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金应按解除劳动关系的2018年的上年度即2017年度统筹地区工资标准每月3861.75元计算。(八)鉴定费应由杜来成自行承担,首先鉴定费不是工伤保险条例规定的赔偿项目,其次上诉人对鉴定结论有异议，鉴定程序违法,没有告知上诉人，上诉人申请重新鉴定，认为杜来成不构成伤残。杜来成上诉请求：依法撤销滑县人民法院（2020）豫0526民初8304号民事判决中关于医疗费、一次性工伤医疗费补助金、一次性伤残就业补助金的认定金额，并改判大河建设工程公司向上诉人杜来成支付医疗费31368.76元、一次性工伤医疗补助金56920元、一次性伤残就业补助金147992元。上诉费用由大河建设工程公司承担。事实与理由：一、一审判决认定的上诉人杜来成医疗费数额错误。大河建设工程公司为上诉人杜来成投保了建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险、附加短期意外伤害医疗保险，上诉人杜来成因工受伤后,大河建设工程公司为上诉人办理了保险理赔的申报手续，其中包括医疗费票据原件,太平洋财产保险股份有限公司安阳市中心支公司对上诉人的医疗费核算后,赔付医疗费21576.22元，剩余31368.74元未赔付。上诉人杜来成一审中主张的医疗费金额为31368.74元，这也是滑劳人仲案字（2020）54号仲裁裁决书查明及裁决支持的金额，而一审却认定扣除保险公司理赔部分后的金额为31253.76元，认定金额错误，应当予以纠正。二、一次性工伤医疗费补助金、一次性伤残就业补助金应按照2019年城镇非私营单位在岗职工平均工资的标准计算。根据《河南省工伤保险条例》第27条的规定，一次性工伤医疗费补助金、一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。就本案来讲,杜来成通知大河建设工程公司解除劳动合同关系的时间在2020年9月份，故应当适用河南省2019年城镇非私营单位在岗职工平均工资计算上述两项补助金。二上诉人相互答辩称均否认对方的上诉请求及事实与理由，请求支持己方的上诉请求。大河建设工程公司向一审法院起诉请求：判决原告大河建设工程公司不承担支付被告杜来成各项费用的义务，诉讼费由被告杜来成承担。一审法院认定事实：原告大河建设工程公司承建了滑县新区美景天成小区9号楼工程。2018年7月17日在该工地上施工的杜来成从架子板上摔落受伤。被告杜来成分别在滑县骨科医院、××乡医学院第一附属医院住院治疗，共支付医疗费52829.96元，住院28天。后杜来成就双方是否存在劳动关系向滑县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年2月26日该仲裁委作出滑劳人仲案字（2019）06号仲裁裁决书，裁决原被告双方存在劳动关系。后原告大河建设工程公司不服起诉至滑县人民法院，滑县人民法院于2019年9月16日作出（2019）豫0526民初2912号民事判决，判决驳回大河建设工程公司的诉讼请求。后大河建设工程公司不服上诉，安阳市中级人民法院于2019年12月10日作出（2019）豫05民终5347号民事判决，驳回上诉，维持原判。2020年6月30日安阳市劳动能力鉴定委员会作出编号为20200262号鉴定结论书，意见为：八级伤残，无护理依赖。2020年9月7日杜来成就其医疗费、护理费等损失向滑县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2020年9月30日作出滑劳人仲案字（2020）54号仲裁裁决书，裁决大河建设工程公司赔偿杜来成医疗费、护理费等共计282434.76元。另查明，杜来成受伤时，大河建设工程公司未为杜来成缴纳工伤保险。原被告双方签订了劳动合同，约定杜来成的月工资为3300元。大河建设工程公司为杜来成在中国太平洋财产保险股份有限公司安阳中心支公司投保了人身保险，该公司向杜来成理赔了医疗费21576.2元。一审法院认为:本案系劳动争议纠纷。原被告之间存在劳动关系已被生效的民事判决书所确认，杜来成作为劳动者应当参加工伤保险而未参加工伤保险，大河建设工程公司作为用人单位应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，故大河建设工程公司应当支付杜来成各项工伤待遇。杜来成的合理损失为：支付医疗费52829.96元，扣除已经理赔的21576.2元，剩余医疗费为31253.76元；根据双方签订的劳动合同显示，杜来成的月工资为3300元，综合考虑杜来成的伤情以及因诉讼中止了工伤认定及劳动能力认定等因素，法院酌定杜来成停工留薪期为6个月即2018年7月18日至2019年1月17日，其停工留薪期的工资为19800元（3300元/月×6个月）；杜来成主张护理费为3300元、住院伙食补助费560元、一次性伤残补助金33000元，不违反法律规定，应予支持；一次性工伤医疗补助金53460元（5346元/月×10个月）；一次性伤残就业补助金为138996元（5346元/月×26个月）；经济补偿金为1650元（3300元÷2）；鉴定费300元，以上共计为282319.76元。为职工缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务，而大河建设工程公司为杜来成购买的商业性意外伤害险，性质上是大河建设工程公司为杜来成提供的类似福利的待遇，不能免除大河建设工程公司作为用人单位负有为职工缴纳工伤保险费或支付工伤待遇的义务，并且法律并未禁止受工伤的职工可以获得双重赔偿，故大河建设工程公司认为其为杜来成投保有人身意外伤害险，应由保险公司在保险范围内承担理赔责任而免除大河建设工程公司的赔偿责任的主张不能成立。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条，《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定，判决如下：一、原告安阳市大河建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告杜来成工伤待遇共计282319.76元；二、驳回原告安阳市大河建设工程有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告安阳市大河建设工程有限公司承担。经审理查明，杜来成因与大河建设工程公司是否存在劳动关系向滑县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，滑县劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月26日作出滑劳人仲案字（2019）06号仲裁裁决书，裁决杜来成与大河建设工程公司之间自2018年6月中旬起存在劳动关系。大河建设工程公司不服仲裁裁决诉至滑县人民法院，滑县人民法院于2019年9月16日作出（2019）豫0526民初2912号民事判决，判决驳回大河建设工程公司的诉讼请求。大河建设工程公司不服上诉，安阳市中级人民法院于2019年12月10日作出（2019）豫05民终5347号民事判决：变更原审判决驳回大河建设工程公司的诉讼请求为确认大河建设工程公司和杜来成之间存在劳动关系。2020年滑县人力资源和社会保障局作出豫省滑工伤认字[2020]011号《认定工伤决定书》，认定杜来成为工伤。2020年6月30日安阳市劳动能力鉴定委员会作出编号为20200262号鉴定结论书，意见为：八级伤残，无护理依赖。其他事实与原审查明事实相同。本院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。本案中，用人单位大河建设工程公司应当为职工杜来成办理工伤保险缴纳工伤保险费，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。原审判决大河建设工程公司支付杜来成各项工伤保险待遇并无不当。大河建设工程公司主张为杜来成投保有人身意外伤害保险应当扣除伤残保险赔偿金部分，依据不足，本院依法不予支持。关于杜来成请求大河建设工程公司支付的医疗费用问题，杜来成受伤后共支付医疗费52829.96元，扣除已经理赔的21576.20元，剩余医疗费为31253.76元，原审判决认定大河建设工程公司支付杜来成医疗费31253.76元并无不当。根据关于工伤保险的相关法律法规规定，工伤八级伤残的职工应按照工伤职工提出解除劳动合同的上一年度职工月平均工资标准支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，结合本案的实际情况认定双方解除劳动关系的时间为杜来成受伤后并延长至停工留薪期结束为2019年1月17日，原审判决按照2018年城镇非私营单位在岗职工平均工资标准5346元/月计算一次性工伤医疗补助金53460元（5346元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金138996元（5346元/月×26个月）并无不当。杜来成上诉称一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金应按照2019年城镇非私营单位在岗职工平均工资标准计算，理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人大河建设工程公司与杜来成的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元,由上诉人安阳市大河建设工程有限公司承担10元，杜来成承担10元。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇二一年三月十九日书记员  李亚蔚