河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫17刑终89号原公诉机关河南省上蔡县人民检察院。上诉人（原审被告人）王奎明，男，1963年11月17日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。因犯诈骗罪，于2015年10月29日被安徽省阜阳市颍泉区人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元，2017年12月28日刑满释放。辩护人燕小成，河南燕小成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）毛新开，男，1967年1月24日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。因犯诈骗罪，于2010年8月10日被大连市甘井子区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元，2010年12月26日刑满释放。指定辩护人周新生，河南同立律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘德新，男，1971年6月3日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。上诉人（原审被告人）段付民，男，1965年10月22日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。因犯危险驾驶罪于2014年7月29日被上蔡县人民法院判处拘役一个月，并处罚金五千元。指定辩护人赵磊，河南尚成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）丁帅，男，1997年1月30日出生于安徽省淮南市，汉族，初中文化，农民，住安徽省淮南市谢家集区。指定辩护人侯全喜，河南成盛律师事务所律师。原审被告人刘如士，男，1968年11月28日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。河南省上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控被告人王奎明、毛新开、刘德新、段付民、丁帅、刘如士犯诈骗罪一案，于2019年11月12日作出（2019）豫1722刑初569号刑事判决。被告人王奎明、毛新开、刘德新、段付民、丁帅不服，提出上诉。本院于2019年12月25日作出（2019）豫17刑终647号刑事裁定,发回上蔡县人民法院重新审判。上蔡县人民法院重审后于2020年12月30日作出（2020）豫1722刑初33号刑事判决。被告人王奎明、毛新开、刘德新、段付民、丁帅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年11月份，被告人王奎明、段付民、刘如士、毛新开、刘德新、丁帅等人共同预谋实施诈骗。2018年11月19日，被告人王奎明纠集被告人毛新开、刘德新、刘如士、丁帅同乘刘如士驾驶的轿车到达洛阳市木扎岭风景区。经被告人王奎明联系，同日被告人段付民与孟四红驾车到达洛阳市木扎岭风景区。七人汇合后共同住宿在该风景区一农家乐院内，在该农家乐的住宿及生活费用等全部由王奎明垫支。后由王奎明提供手机、手机卡及商户信息由各被告人使用，并通过段付民介绍获得了供诈骗使用的银行账户信息。后上述七人均在木扎岭风景区内实施电信网络诈骗，其具体实施诈骗情况如下：一、2018年11月21日上午，被告人毛新开冒充贵州省遵义市消防支队领导使用号码155××××1472（归属地遵义市）的手机向被害人曾某打电话（号码为186××××8526），以消防支队采购床上用品为诱饵骗取被害人的信任后，又委托被害人为其单位代购蒸饭机十二台，并告诉被害人蒸饭机武汉厂家的电话13×××91。后被告人王奎明冒充蒸饭机厂家要求被害人先预付50%即六万元的订金再发货，让被害人向开户名为李祥、卡号为62×××15银行卡汇预付订金。因被害人没有资金，诈骗未能得逞。二、2018年12月21日，被告人毛新开冒充贵州省遵义市消防支队领导使用号码155××××1472（归属地遵义市）的手机向被害人许某打电话（号码为181××××6898），以消防支队有蓄水池工程为诱饵骗取被害人的信任后，又委托被害人为其单位代购蒸饭机十二台，并告诉被害人蒸饭机武汉厂家的电话为13×××91。后被告人王奎明冒充蒸饭机厂家要求被害人先预付50%即六万元的订金再发货，让被害人向开户名为李祥、卡号为62×××15银行卡汇预付订金。因被害人怀疑，诈骗未能得逞。三、2018年11月21日，被告人王奎明、刘德新、毛新开、段付民、丁帅、刘如士使用号码为156××××8102（归属地唐山市）的手机冒充河北省的消防队领导与被害人潘某（手机号码155××××5518）联系，以消防队有水泥硬化工程寻找合作伙伴骗取被害人信任后，再委托被害人为其单位代购蒸饭机，后冒充蒸饭机厂家要求被害人先预汇98000元货款再发货。因被害人怀疑，诈骗未能得逞。四、2018年11月22日，被告人王奎明、刘德新、毛新开、段付民、丁帅、刘如士使用号码为156××××8102（归属地唐山市）的手机冒充河北省的消防队工作人员与被害人周某（手机号码137××××4777）联系，以消防队有水泥硬化工程寻找合作伙伴骗取被害人信任后，再委托被害人为其单位代购蒸饭机，后冒充蒸饭机厂家要求被害人先预汇98000元货款再发货。因被害人怀疑，诈骗未能得逞。另查明，2018年11月23日王奎明等六被告人被抓获时，在被告人王奎明、丁帅居住的房间搜出老年手机3部，手机号码分别为“136××××8479”、“13×××91”、“16638035336”；在被告人毛新开、刘如士居住的房间内搜出老年手机5部（其中3部有手机卡的号码分别为“158××××7934”、“151××××9683”、“156××××8102”）及记录本1个等物品。原判认定上述事实的证据有:上蔡县公安局扣押物品清单、书写有手机号码为“16638035336”、“132××××8891”的纸条一张、手机卡号为“13×××91”的手机通话记录、手机号为“156××××8102”的手机通话记录、上蔡县公安局刑事警察大队出具的情况说明、证人王某、肖某等人证言，被害人徐某、曾某、周某、潘某等人陈述，被告人王奎明、段付民、刘如士、毛新开、刘德新、丁帅供述，辨认笔录等。原判认定上述事实的综合证据有：淮南市公安局谢家集分局出具的被告人丁帅的户籍证明、上蔡县公安局刑警大队出具的被告人刘如士、刘德新、毛新开、段付民、孟四红的户籍证明以及关于被告人王奎明户口的情况说明，上蔡县公安局刑警队出具的被告人刘如士、刘德新的前科查询证明，上蔡县公安局刑警队出具的被告人王奎明、丁帅、毛新开、段付民的前科查询证明以及安徽省阜阳市颍东区人民法院（2015）东刑初字第00163号刑事判决书，阜阳市颍泉区人民法院（2015）泉刑初第00172号刑事判决书，阜阳市九龙监狱狱政科出具的离监犯综合信息表，大连市甘井子区人民法院（2010）甘刑初字第438号刑事判决书以及大连市看守所刑满释放证明书，上蔡县人民法院（2014）上刑二初字第254号刑事判决书，上蔡县委组织部出具的证明，上蔡县公安局出具的抓获经过等。根据上述事实和证据，上蔡县人民法院认为：被告人王奎明、刘德新、毛新开、段付民、丁帅、刘如士以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信技术手段，骗取他人人民币316000元，属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上蔡县人民检察院指控被告人王奎明、刘德新、毛新开、段付民、丁帅、刘如士犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，予以支持。但起诉书指控的第3起犯罪，公诉机关提供的证据仅能证实王奎明等被告人使用号码为“156××××8102”的手机向被害人豆某打了诈骗电话，但关于具体诈骗金额，公诉机关仅提供了被害人豆某的陈述，且豆某的陈述自相矛盾，不符合逻辑。故指控的第3起犯罪事实不清，证据不力，且根据上诉不加刑原则，暂不予认定。辩护人提出起诉书指控的该起犯罪事实不清，证据不足的辩护意见，予以采纳。关于本案共同犯罪的认定，因共同犯罪不仅指犯罪的实行行为，也包括教唆、帮助及共谋等行为。犯罪共谋者在着手实行犯罪前，相互之间就准备实施的犯罪予以沟通、谋划和准备，邀约同伙、决定犯罪的时间、地点、对象、方式，对参与犯罪的人员进行分工等。犯罪共谋者之间相互影响、相互促进、协调配合，共谋而未实行者对共谋而实践者而言，或诱发其犯意，或坚定其犯意，或为其出谋划策，其共谋行为对实行行为所造成的危害结果具有原因力，成立共同犯罪。本案被告人王奎明、毛新开、刘德新、段付民、丁帅、刘如士在共同实施诈骗过程中，事前共同预谋，互有分工，属共同犯罪。故辩护人提出的不构成共同犯罪的辩护意见，于法不符，不予采纳。共同犯罪中，王奎明起主要作用，系主犯；被告人毛新开、刘德新积极参与起主要作用，也系主犯，应按其组织、参与的全部犯罪处罚。但毛新开、刘德新相对被告人王奎明系作用较轻的主犯，可酌情对其从轻处罚。被告人段付民、刘如士、丁帅在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可对其从轻、减轻处罚。关于辩护人提出的公安机关的扣押物品、文件清单存在瑕疵，不能作为认定案件事实证据的辩护意见，经查，被告人在侦查阶段的供述证实公安机关扣押的物品已经被告人指认,被告人毛新开、刘如士、丁帅在扣押物品、文件清单上签字、按印并加盖了公安机关公章，且公安机关已作出合理解释，该瑕疵不影响本案的实质，故该项辩护意见，不予采纳。被告人王奎明、刘德新及其辩护人提出王奎明、毛新开、刘德新没有参与起诉书指控的第4、5起犯罪；被告人毛新开、丁帅及其辩护人提出起诉书指控的第1、2、4、5起犯罪事实不清，证据不足；被告人段付民及其辩护人提出起诉书指控的犯罪与段付民无关的辩护意见。经查，六被告人的供述，被害人徐某、曾某、周某、潘某的陈述，“13×××91”、“156××××8102”手机号码的通话记录，公安机关抓获被告人时在被告人居住的房间内搜出的实施诈骗时使用的号码为“13×××91”、“156××××8102”的手机。上述证据形成了完整的证据链条，能够互相印证，证实了王奎明、毛新开、刘德新、段付民、刘如士、丁帅事前共同预谋，互有分工，统一使用作案工具、统一吃、住和消费，实施了起诉书指控的第1、2、4、5起诈骗犯罪，故六被告人及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。毛新开的辩护人另提出指控的第1、2、4起属犯罪中止的辩护意见，经查，指控的第1、2起犯罪，被告人已向被害人提供银行账户，要求被害人汇款，被告人的犯罪行为已实施完毕；指控的第4起犯罪，被告人已要求被害人支付定金，因被害人没钱而诈骗未遂，并非主动中止犯罪。王奎明、毛新开、刘德新、刘如士的辩护人另提出四被告人具有坦白情节的辩护意见，被告人王奎明、刘德新当庭对指控的大部分犯罪事实不认罪，毛新开、刘如士当庭不认罪，故该项辩护意见，不予采纳。王奎明、刘德新当庭对指控的第1、2起犯罪认罪，可酌情对其从轻处罚。被告人王奎明曾因犯故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑刑罚以上之罪，系累犯，且系同种犯罪的累犯，应当从重处罚。毛新开、段付民具有犯罪前科，应对其从重处罚。六被告人多次冒充国家机关工作人员实施诈骗，应对其从重处罚。六被告人着手实施诈骗犯罪后，由于意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。刘德新、刘如士均系初犯，可酌情对其从轻处罚。上述被告人的辩护人据此提出的对其从轻处罚的辩护意见，理由正当，予以采纳。被告人丁帅的辩护人提出的丁帅不构成累犯的辩护意见。经查，丁帅在第一次犯抢劫罪的时间是2015年1月26日，其出生于1997年1月30日，犯罪时系未成年人，再次犯罪不构成累犯。该项辩护意见，理由正当，予以采纳。根据王奎明、刘德新、毛新开、段付民、丁帅、刘如士犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第七条之规定，判决如下：一、被告人王奎明犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币五万元（罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人毛新开犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三万元（罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人刘德新犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元（罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。四、被告人段付民犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币二万元（罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。五、被告人丁帅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万五千元（罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。六、被告人刘如士犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万五千元（罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。七、未随案移送的上蔡县公安局扣押的老年手机8部、记录商户手机号码的笔记本1个，由上蔡县公安局依法处理。王奎明上诉称:请求撤销原判，从轻判处其四年以下有期徒刑。一、上诉人没有参与原判认定的第4、5起诈骗活动，只参与了原判认定的第1、2起诈骗活动。二、上诉人仅参与第1、2起诈骗活动，诈骗数额为12万元，并且是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。三、上诉人不应认定为主犯。四、上诉人并没有冒充国家机关工作人员实施诈骗，不应对其从重处罚。五、上诉人认罪认罚，如实供述犯罪事实，其行为应认定为坦白。综上所述，原判认定部分事实错误，适用部分法律错误，量刑过重，请求对其从轻处罚。其辩护人辩护称:原公诉机关指控上诉人王奎明第3、4、5起诈骗罪未遂，涉案金额为28.6万元，该三起诈骗未遂指控证据不足，事实不清。指控王奎明、毛新开、刘德新、段付民、刘如士、丁帅构成共同犯罪，明显指控的事实错误，证据严重缺失，王奎明在归案后如实供述自己的犯罪事实构成坦白，当庭表示自愿认罪，本案系诈骗未遂，请求依法对王奎明酌情予以从轻、减轻处罚。毛新开上诉称：请求撤销原判，发回重审或直接改判三年以下有期徒刑。一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，进而判决错误，量刑过重。1、上诉人毛新开只是与王奎明属于共同犯罪，与其他被告人无共同犯罪故意，与本案其他被告人不属于共同犯罪。2、起诉书指控上诉人毛新开实施的5起犯罪行为事实不清，证据不足，不应认定。3、起诉书中指控的1、2、4起犯罪行为属于犯罪中止，对于中止犯，没有造成伤害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。4、起诉书指控的第三起犯罪行为属于事实不清，证据不足，不应认定。5、上诉人毛新开具有如下减轻、从轻情节。毛新开在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，毛新开当庭自愿认罪。其辩护人辩护称：从王奎明、毛新开及其他被告人笔录可以看出，毛新开是王奎明动员其加入犯罪，毛新开仅与王奎明系共犯关系。起诉书指控毛新开实施的五起犯罪事实不清、证据不足，起诉书指控的第1、2、4起犯罪属犯罪中止。毛新开系从犯、当庭自愿认罪、具有坦白情节及悔罪表现，对其判处三年以下有期徒刑比较适宜。刘德新上诉称：依法撤销原判，对其从轻处罚。其系初犯偶犯，并无犯罪前科，在整个诈骗事实过程中都是在王奎明的分配指导下进行的，在共同犯罪中起次要作用，应系从犯，在实施诈骗整个过程中均未成功，并没有给对方造成任何损失，应对其从轻、减轻处罚。段付民上诉称：原判量刑过重，请求二审依法对其从轻处罚。起诉书中内容虚假，我和孟四红是一起的与其他人没有任何关联，我只是和他们一起吃住，而且我也给王奎明500元生活费，没有诈骗的利益关系，洗钱人的电话号码也是孟四红给王奎明的，他们几起案件和我们一点关系也没有。我本人口供是刑讯逼供所得，我是在精神恍惚的情况下作的笔录，还眼花，没有确认我签字了。其辩护人辩护称：一审判决段付民与王奎明共同犯罪事实不清，证据不足。1、上诉人段付民向团伙提供银行账号并未有充分证据证明。根据案卷材料及一审笔录可知，在公诉机关指控的犯罪中，只有第2起犯罪中的受害人提到了关于银行卡的问题，分别是受害人徐某、曾某。其次案卷材料中除了王奎明在供述中提到上诉人段付民提供了诈骗适用的银行卡，并未有其他证据相互印证，同时在一审的笔录中及上诉人的供述中，段付民也并未承认这一情况。因此王奎明关于上诉人段付民向其提供过诈骗银行账号的事实，显系孤证，不能充分证明段付民确向王奎明提供了诈骗所使用的银行账号。2、段付民与王奎明并非共同犯罪，二人并未达成共同犯罪的合意，不应承担王奎明等人犯罪的责任。因此指控上诉人段付民参与实施本案五起案件和与另外五位被告人之间形成共同犯罪的事实不清，证据不足。丁帅上诉称：我并不知道王奎明与他人有诈骗的行为，我以为只要不是我诈骗的就与我无关，请求对其从轻处罚。其辩护人辩护称，上诉人丁帅在本案中系从犯，具有坦白情节，本案系犯罪未遂，原判量刑重，二审积极缴纳罚金，请求对丁帅从轻处罚。二审另查明，上诉人丁帅亲属代丁帅缴纳罚金15000元。经二审审理查明的其他事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）王奎明、刘德新、毛新开、段付民、丁帅、刘如士以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信技术手段，骗取他人人民币316000元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。王奎明、刘德新、毛新开、段付民、丁帅、刘如士已着手实施犯罪，因其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。关于王奎明及其辩护人、毛新开及其辩护人、段付民及其辩护人称王奎明没有参与原判认定的第4、5起诈骗，公诉机关指控第3、4、5起诈骗未遂指控证据不足、事实不清，指控王奎明与其他四名被告人构成共同犯罪事实错误，证据严重缺失；毛新开只是与王奎明属于共同犯罪，与其他被告人无共同犯罪故意，与本案其他被告人不属于共同犯罪；段付民与王奎明共同犯罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，王奎明、毛新开、刘德新、段付民、刘如士、丁帅作案前共同预谋，互有分工，统一使用作案工具、统一吃住、消费，属多人共同实施电信诈骗，系共同犯罪，王奎明、毛新开、刘德新、段付民、刘如士、丁帅应对该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，故对王奎明、毛新开、段付民及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见均不予采纳；关于王奎明称不应认定其为主犯、毛新开及其辩护人称毛新开系从犯、刘德新称其系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，在共同犯罪中王奎明起主要作用，系主犯，毛新开、刘德新积极参与并起主要作用，也系主犯，故对王奎明、毛新开及其辩护人、刘德新的上述上诉理由及辩护意见均不予采纳；关于毛新开及其辩护人称第1、2、4起犯罪事实属犯罪中止的上诉理由及辩护意见，经查，第1、2起犯罪事实中，原审被告人已向被害人提供银行账户要求汇款，原审被告人的犯罪行为已实施完毕，第4起犯罪中，原审被告人已要求被害人支付定金，均属犯罪未遂，故对毛新开及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见均不予采纳；关于王奎明及其辩护人、毛新开及其辩护人、刘德新、段付民及其辩护人称原判量刑重的上诉理由及辩护意见，经查，原判已考虑各上诉人均系犯罪未遂，王奎明系主犯，且系累犯，毛新开、刘德新系相对王奎明作用较轻的主犯，毛新开、段付民有犯罪前科，段付民系从犯等情节，对王奎明、毛新开、刘德新、段付民量刑适当，故对上述四上诉人及辩护人的上述上诉理由及辩护意见均不予采纳；关于丁帅及其辩护人称丁帅系从犯，具有坦白情节，本案系犯罪未遂，原判量刑重，二审积极缴纳罚金请求对丁帅从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，丁帅当庭不认罪，不构成坦白，原判已考虑本案系犯罪未遂，丁帅系从犯等情节，对其量刑适当，故对丁帅及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见均不予采纳。综上所述，原判对王奎明、刘德新、毛新开、段付民、丁帅、刘如士定罪准确，量刑适当，审判程序合法，王奎明、刘德新、毛新开、段付民、丁帅的上诉理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  傅云峰审判员  赵 飞审判员  曹黎萍二〇二一年三月十五日书记员  赵语嫣