北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3920号上诉人（原审互为原、被告）：李海荣，男，1977年10月27日出生，汉族，无业，住北京市房山区。委托诉讼代理人：付玉，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路19号。法定代表人：徐雄，董事长。委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人李海荣因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初16071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李海荣上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判：1.东方时尚公司支付违法解除劳动关系赔偿金69758.25元；2.东方时尚公司支付2012年12月27日至2020年6月9日未足额支付延时加班费40090.95元；3.东方时尚公司支付2012年12月27日至2020年6月9日期间工资差额10000元；4.东方时尚公司支付2012年12月27日至2020年6月9日期间工资扣款10000元；5.东方时尚公司支付2012年12月27日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资8552.74元；6.东方时尚公司返还李海荣2012年12月27日至2020年6月9日培训费500元、工服费500元；7.案件受理费由东方时尚公司承担。事实与理由：1.一审法院计算违法解除劳动关系赔偿金金额低于法定标准。2020年2月至2020年6月9日，东方时尚公司在未与李海荣协商变更劳动合同、未签订待岗协议的前提下，单方要求李海荣待岗，待岗期间发放的生活费属于特殊情况下未提供劳动的一种生活补助，不是工资，故上述期间的生活补助不应纳入平均工资计算周期，否则显失公平。即便法院认定2020年2月至5月生活费纳入平均工资周期，也不应按照实发工资数额计算平均工资，按法律规定应按劳动者每月应发工资数额计算平均工资。李海荣在一审提交了个人所得税2020年工资报税数额，东方时尚公司亦认可，应按该数额计算平均工资。2.东方时尚公司未足额支付加班费，包括金额和时间上的不足额。根据东方时尚公司提交的工资表、李海荣提交的加班费计算办法均可以证明李海荣每月存在加班事实，但东方时尚公司仅以北京市最低工资标准为计算基数违反法律规定，应以李海荣每月工资总额扣除当月已支付加班费，剩余金额作为加班费的计算基数。李海荣作为教练，除教学工作外，还有打扫卫生、清洗车辆、为车辆加油等教学之外的一些辅助工作，东方时尚公司只统计学员课时时间，导致考勤记录工作时间不准确、不全面。3.李海荣在一审中已经提交了充足的证据证明东方时尚公司向其收取了500元工服费，一审法院没有采信，属于事实认定错误。东方时尚公司提交书面答辩意见，同意一审判决，不同意李海荣的上诉请求。李海荣向一审法院起诉请求：1.东方时尚公司支付违法解除劳动合同赔偿金69758.25元；2.东方时尚公司支付2012年12月27日至2020年6月9日未足额支付延时加班费40090.95元；3.东方时尚公司支付2012年12月27日至2020年6月9日期间工资差额10000元；4.东方时尚公司支付2012年12月27日至2020年6月9日期间工资扣款10000元；5.东方时尚公司支付2012年12月27日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资8552.74元；6.东方时尚公司返还李海荣2012年12月27日至2020年6月9日培训费500元、工服费500元；7.东方时尚公司为李海荣出具解除劳动合同的证明；8.案件受理费由东方时尚公司承担。东方时尚公司向一审法院起诉请求：1.不支付李海荣违法解除劳动关系赔偿金55664.55元；2.诉讼费由李海荣承担。一审法院认定事实：2012年12月27日，李海荣入职东方时尚公司，工作岗位为教练员，实行综合计算工时制，工资通过银行转账发放，每月15日发放上个自然月工资。2014年12月27日，东方时尚公司（甲方）与李海荣（乙方）签订劳动合同，约定乙方月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数为北京市最低工资；甲方的工资制度、工资组成以甲方规章制度确定的为准；如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，乙方同意按新的工资标准确定劳动报酬。李海荣工作至2020年1月23日，之后春节放假，因疫情影响，东方时尚公司安排李海荣在家待岗。李海荣的工资已发放至2020年6月8日。2020年6月9日，李海荣收到东方时尚公司邮寄的解除劳动合同通知书，其上载明：“李海荣：……自2020年1月底至今，因爆发新型冠状病毒重大疫情，客观情况发生重大变化，依据《劳动合同法》第四十条第三款等相关法律规定，于2020年6月8日与您解除劳动合同关系，单位依据法律规定给予经济补偿，特此通知。收到通知后携带本人银行卡复印件办理领取补偿金事宜。东方时尚公司人事处印章2020年6月8日”。2020年6月24日，李海荣申请仲裁，要求东方时尚公司：1.支付违法解除劳动关系赔偿金69758.25元；2.支付2012年12月27日至2020年6月9日延时加班工资40090.95元；3.支付2012年12月27日至2020年6月9日工资差额10000元；4.支付2012年12月27日至2020年6月9日扣款10000元；5.返还2012年12月27日至2020年6月9日培训费500元；6.支付2012年12月27日至2020年6月9日未休带薪年休假工资8552.74元；7.出具解除（或终止）劳动合同的证明；8.返还2012年12月27日至2020年6月9日工服费500元。2020年8月28日，北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会作出京兴劳人仲字[2020]第4151号裁决书，裁决：一、东方时尚公司支付李海荣违法解除劳动关系赔偿金55664.55元；二、东方时尚公司为李海荣出具解除劳动合同证明；三、驳回李海荣的其他仲裁请求。李海荣同意该裁决的第二项，不同意其他各项，诉至法院；东方时尚公司同意该裁决的第二、三项，不同意第一项，诉至法院。李海荣为证明其社保缴纳年限及休假天数，提交了社保记录，其上载明：“东方时尚公司为李海荣缴纳了2013年1月至2019年12月的社会保险”。东方时尚公司对该证据认可。李海荣为证明其每月工资数额，提交了纳税明细查询。东方时尚公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可。李海荣为证明东方时尚公司认可收取其工服费500元并同意返还，东方时尚公司2019年年底向其发放现金3000元，该款项应计算到离职前12个月平均工资中，提交了谈话视频及文字整理稿（东方时尚公司人事部主任郝秀花）、录音及文字整理稿（郝秀花与李海荣的同事李成）。东方时尚公司对录音不认可，对谈话视频的真实性认可，但对证明目的不认可，称其公司没有认可收取李海荣工服费500元及同意返还工服费，也没有为李海荣发放现金3000元。经询问，东方时尚公司称郝秀花是其公司人事主任。李海荣为证明东方时尚公司存在扣款及加班费未足额支付的情况，提交了关于现有员工等级划分的实施细则、训练处教练员岗位工作业绩项职务消费额度的计算方法、训练处教练员岗位加班工资计算办法。东方时尚公司对该组证据不认可，称没有原件，无法核实，不能证明对李海荣扣款及未足额支付加班费的情况。东方时尚公司为证明其公司的客观情况发生重大变化，受疫情影响学员报名和培训量下降，教练员岗位超编，经营利润负增长；解除劳动合同的时间及理由，已送达员工并通知工会，程序合法，提交了以下证据：1.2020年第一季度报告；2.解除劳动合同通知书；3.工会回执。李海荣对证据1不认可；对证据2真实性认可，称其本人已收到，但对解除理由不认可；对证据3不认可，称学员报名和培训量下降，教练员岗位超编，经营利润负增长不属于客观情况发生重大变化的情形，其于2020年6月9日收到解除合同通知书，其认为解除劳动合同的时间为2020年6月9日。经询问，东方时尚公司认可李海荣主张的解除劳动关系的时间。东方时尚公司为证明李海荣的考勤情况，加班费已足额支付，提交了以下证据：1.工资表（2018年7月至2020年6月）；2.考勤表（2018年7月至2020年6月）。李海荣对证据1中2018年7月至2020年1月及2020年6月应发工资认可，对其他月份应发工资不认可，认为应以纳税明细中显示的工资数额为准，对工资表中的加班费不认可，认为加班费未足额支付；对证据2不认可。经询问，李海荣认可工资表中实发工资数额。东方时尚公司为证明李海荣休年假的情况及待岗期间折抵年假已告知李海荣，提交了以下证据：1.年假申请单；2.关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知，其上载明：“自2020年春节前后，受‘新冠肺炎’疫情的影响，我公司自春节假期过后开始停工停训，……经公司研究决定：（1）公司每月为员工正常缴纳社会保险和住房公积金……；（2）2020年2月份全体员工工资按照北京市最低工资标准支付（不含长假人员）……；（3）2020年3月1日超至复工复训之日止，员工在家待岗，公司支付待岗工资；（4）公司安排员工陆续复工到岗后，根据其在家待岗天数（不含双休日）核减2019年和2020年年休假，复岗后的工资按正常工资核算办法执行……”；3.员工待岗通知书；4.微信截图。李海荣对证据1中本人签字的真实性认可，但对证明目的不认可；对证据2、3、4不认可，称微信截图中没有李海荣的回复。经询问，东方时尚公司称在2020年2月待岗期间折抵年休假。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，东方时尚公司以疫情影响，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与李海荣解除劳动合同，故东方时尚公司应举证证明其前述解除行为合法。东方时尚公司提交的证据并不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，其公司也未提供证据证明与李海荣就变更劳动合同内容进行协商，因此其公司与李海荣解除劳动合同，应属违法解除，故对李海荣要求支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，法院予以支持，具体数额以法院核算为准。关于延时加班工资问题。劳动者对加班的事实负有举证责任。另根据《北京市工资支付规定》，用人单位对至少2年内的工资支付记录负有保管备查义务。李海荣未就其加班的事实提供充分证据，根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表，经核算，东方时尚公司已足额支付李海荣上述期间延时加班工资；李海荣未提交2018年7月之前其存在加班且加班费未足额支付的证据，故对其要求支付2012年12月27日至2020年6月9日期间未足额支付延时加班费的请求，法院不予支持。关于工资差额问题。李海荣称工资差额是指疫情期间待岗的工资差额及2017年11月之前降级工资差额。东方时尚公司在疫情期间已支付李海荣2020年2月1日至2020年6月9日期间待岗工资，经核算，2020年2月发放的工资存在差额，其他月份发放的待岗工资符合法律规定，故法院对李海荣要求支付疫情期间待岗工资差额中合理部分的请求，法院予以支持。对于降级工资差额，李海荣未提交证据予以证明，故法院对其要求支付降级工资差额的请求不予支持。关于工资扣款问题。李海荣主张东方时尚公司无故克扣其合格率、事故过失核减扣款，但未提交证据佐证，故法院对其主张不予采信，对其要求返还工资扣款的请求不予支持。关于未休年休假工资问题。东方时尚公司对李海荣2018年之前的未休年休假工资提出了时效抗辩。李海荣申请仲裁的时间为2020年6月24日，年休假可以跨一个年度安排，经核算，李海荣主张2018年之前的未休年休假工资已超过一年仲裁时效，且其未提交时效中止或中断的证据，故对其要求支付2018年之前未休年休假工资的请求，法院不予支持。对于2018年以后未休年休假工资的问题，李海荣未提交证据证明其入职东方时尚公司之前存在工龄，故法院以李海荣入职东方时尚公司的时间核算其工龄。李海荣于2012年12月27日入职东方时尚公司，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，李海荣2018年可休5天年休假，2019年可休5天年休假，2020年1月1日至2020年6月9日期间可休2天年休假。东方时尚公司提交的年假申请表显示李海荣2018年7月至2019年9月期间已休10天年休假，故法院认定李海荣2018年、2019年年休假已休完，对其要求支付2018年1月1日至2019年12月31日期间未休年休假工资的请求不予支持。对于2020年1月1日至2020年6月9日期间的未休年休假工资，东方时尚公司主张疫情期间待岗折抵2020年年休假，已告知李海荣，并提交关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、员工待岗通知、微信截图予以佐证。虽然李海荣不认可收到上述通知，但根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，对当年（或跨1个年度）具体休带薪年休假的方案，由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿统筹安排，未要求用人单位必须与劳动者协商一致才可决定如何安排休带薪年休假。东方时尚公司在2020年2月待岗期间折抵职工年休假并不违反法律规定；李海荣认可2020年春节放假后未再正常上班且收到2020年2月工资，故对李海荣要求东方时尚公司支付2020年1月1日至2020年6月9日期间未休年休假工资的请求，法院不予支持。关于工服费和培训费问题。李海荣提交的录音证据不足以证明东方时尚公司收取了其工服费并承诺返还，其亦未提交工服费收据予以佐证，应承担不利后果，故对其要求返还工服费的请求，法院不予支持。李海荣未提交证据证明东方时尚公司曾收取其培训费，应承担不利后果，故对其要求东方时尚公司返还培训费的请求，法院亦不予支持。关于出具解除劳动合同证明问题。东方时尚公司同意为李海荣出具解除劳动合同的证明，法院对此不持异议。一审法院判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付李海荣违法解除劳动关系赔偿金60731.85元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付李海荣2020年2月工资差额920.5元；三、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内为李海荣出具解除劳动合同证明；四、驳回李海荣的其他诉讼请求；五、驳回东方时尚驾驶学校股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金，双方对一审法院判决东方时尚公司向李海荣支付该赔偿金无异议，但对于赔偿金的具体数额有异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。李海荣主张待岗期间发放的生活费不应纳入平均工资计算基数，即便将待岗期间计入计算周期，也应按其提交的个人所得税2020年工资报税数额计算，缺乏依据，本院不予采纳。经核算，一审法院判决东方时尚公司支付的违法解除劳动关系赔偿金数额，并不低于李海荣应得数额，本院予以确认。李海荣上诉要求东方时尚公司支付其违法解除劳动关系赔偿金69758.25元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2012年12月27日至2018年6月30日期间延时加班费，李海荣未提交充分证据证明其存在加班且加班费未足额支付，应承担不利的后果。关于2018年7月1日至2020年6月9日期间延时加班费，一审法院根据李海荣的工资组成，以及双方的约定，认定东方时尚公司已足额支付李海荣该期间延时加班工资，并无不当。李海荣上诉要求东方时尚公司支付2012年12月27日至2020年6月9日未足额支付延时加班费40090.95元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2017年11月之前降级工资差额，李海荣未提交充分证据予以证明，应承担不利的后果。关于2020年2月1日至2020年6月9日期间工资差额，东方时尚公司已支付李海荣该期间的工资数额，加上一审法院判决的东方时尚公司支付李海荣2020年2月工资差额，并不低于李海荣应得数额。李海荣上诉要求东方时尚公司支付2012年12月27日至2020年6月9日期间工资差额10000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2012年12月27日至2020年6月9日期间的扣款，李海荣未能提交充分证据证明东方时尚公司存在扣款情况，东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表中亦无李海荣所主张扣款，故一审法院判决驳回李海荣该项诉讼请求，并无不当。关于2012年12月27日至2017年12月31日期间未休年休假工资，李海荣于2020年6月24日申请仲裁，东方时尚公司提出了时效抗辩，一审法院判决驳回李海荣相应诉讼请求，并无不当。关于2018年1月1日至2020年6月9日期间未休年休假工资，一审法院根据李海荣的工作年限，以及东方时尚公司提交的年假申请表、停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、员工待岗通知、微信截图，认定李海荣该期间年休假已休完，并判决驳回李海荣相应诉讼请求，并无不当。李海荣上诉要求东方时尚公司支付2012年12月27日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资8552.74元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于工服费和培训费，李海荣提交的证据不足以证明东方时尚公司收取了其工服费并承诺返还，未提交证据证明东方时尚公司曾收取其培训费，一审法院判决驳回李海荣该项诉讼请求，并无不当。综上所述，李海荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李海荣负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张春燕审 判 员 卜晓飞审 判 员 易晶晶二〇二一年三月二十九日法官助理 董和平书 记 员 朱 芸