山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终141号上诉人（原审被告）：湖南天禹设备安装有限公司，住所地湖南省株洲市石峰区铜藕路**。法定代表人：刘齐清，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陶文锋，湖南人和（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东金恒基钢结构有限公司，住所地滨州市博兴县城东街道办事处城东大市场。法定代表人：刘强，总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：邱士凯，山东莫同律师事务所律师。原审第三人：山东省博兴县鑫源钢结构有限公司，住所地山东省博兴县兴福工业园。法定代表人：刘斌，总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：邱士凯，山东莫同律师事务所律师。上诉人湖南天禹设备安装有限公司（以下简称“天禹公司”）因与被上诉人山东金恒基钢结构有限公司（以下简称“金恒基公司”）及原审第三人山东省博兴县鑫源钢结构有限公司（以下简称“鑫源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2020)鲁1002民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天禹公司上诉请求：撤销一审判决的第一、二、三项，改判驳回金恒基公司全部诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一审程序违法，应发回重审，一审时天禹公司书面申请追加与本案有关联的实际施工人鑫源公司及业主方开泰体育用品制造（威海）有限公司（以下简称“开泰公司”）为本案的第三人，而一审法院仅追加鑫源公司为第三人，未追加开泰公司，在审理时又采信开泰公司出具的证明材料作为认定本案事实的证据，但该证据并未当庭出示给当事人予以质证。金恒基公司辩称，一审判决正确，程序合法，应予维持。理由：1.当事人申请第三人参加诉讼是需要法院同意为前提，一审法院综合本案案情未予准许开泰公司参加诉讼并未违反法定程序，至于开泰公司的证明材料系为支持天禹公司的抗辩从而减少其应支付给金恒基公司的数额出具的，与金恒基公司提交的开泰公司出具的相关材料相同，实为金恒基公司方的证据；2.天禹公司主张50万元工程款由开泰公司扣除，但并未提供扣留该款项的财务凭证和工程发票材料，天禹公司提交的“和解减少费用表”实质上是工程款让利，是与开泰公司之间的自愿和解行为，且是湖南省工业设备安装有限公司与开泰公司之间的款项结算和解过错，与金恒基公司无关；3.金恒基公司严格依约履行了截止2017年1月前的全部维保义务，通过（2016）鲁1002民初1105号调解书来看，开泰公司与湖南工业设备安装公司的工程款纠纷已经在2017年3月8日调解，各方权利义务均应视为履行完毕，天禹公司无权截留质保金。鑫源公司述称，同金恒基公司的答辩意见。金恒基公司向一审法院起诉请求：1.判令天禹公司退还质保金666473.52元，并承担自起诉之日（2019年6月27日）至实际退还之日止的利息（以666473.52元为基数，按年利率5%计算）；2.判令天禹公司承担本合同项下（2015）威环民初字第1600号案件已经产生的诉讼费11917元、律师代理费80000元；3.本案案件受理费、诉讼保全费、诉讼保险费由天禹公司负担。一审法院认定事实：2013年3月17日，开泰公司作为发包人与湖南省工业设备安装有限公司（以下简称“湖南安装公司”）作为承包人签订《威海体育用品制造厂房项目合同协议书》，约定由湖南安装公司承包开泰公司厂房项目，承包人不得将整个或主要部分的工程分包出去。2013年3月25日，湖南安装公司八分公司作为甲方与天禹公司作为乙方，签订《湖南省工业设备安装有限公司工程承包合同》，约定甲方将外商独资企业开泰公司厂房项目工程交乙方施工，乙方不得再以对外分包、转包形式进行施工。2013年4月25日，天禹公司作为甲方（发包方）与鑫源公司作为乙方（承包方）签订《钢结构工程承包合同书》，约定甲方将上述过程中的钢结构工程委托乙方承建,本工程应根据图纸对应型号及尺寸严格按照施工图施工制作，工程质量应符合设计及合同文件中有关要求。后，鑫源公司进场施工。2014年5月，涉案工程通过竣工验收，现已投入使用。2015年1月30日，天禹公司确认财务结算，该财务结算显示，其公司2013年4月25日与鑫源公司签订《钢结构工程承包合同书》，已付鑫源公司人民币叁仟零伍拾贰万捌仟元整，(￥：30528000)，未付款为人民币贰佰壹拾贰万玖仟贰佰零贰元陆角捌分(￥：2129202.68)。2015年6月8日，金恒基公司诉来一审法院并诉请天禹公司给付工程款2129202.68元及利息。2015年7月6日，鑫源公司作为甲方、金恒基公司作为乙方、天禹公司作为丙方签订《钢结构工程承包合同》义务及债权转让协议，约定甲方在《钢结构工程承包合同书》的所涉义务全部转让给乙方，乙方同意承担该《合同书》所涉及的全部义务，依据本项目与业主的《工程保修责任书》，乙方同意承担其中关于钢结构部分的保修责任和义务，其中防水质量保质期为自2014年6月5日起5年，保修期内出现任何质量问题乙方应予以免费维修，债权中所涉及的质保金支付期为自2014年6月5日起5年，三方一致同意，甲方将针对丙方的债权2129202.68元及666473.52元质保金全部转让给乙方行使，乙方向威海市环翠区人民法院申请撤诉[案号（2015）威环民初字第1600号]，并向丙方出具撤诉裁定书后5个工作日内，丙方向乙方付款600000元，于2016年4月30日前给付1529202.68元，666473.52元质保金在工程质保期满后，如无任何质量问题，丙方自质保期满后14日内一次性向乙方无息付清，如因建筑质保问题，丙方应第一时间及时通知乙方维修，如乙方不及时维修，在保修期内出现丙方垫付维修款或业主方的罚款，丙方有权直接扣除，如丙方未按照本协议约定付款，应承担乙方为启动(2015)威环民初字第1600号案件而支付的诉讼费、律师费；同时应按该案件乙方诉请的利息标准承担逾期付款损失。2015年7月6日，金恒基公司以双方达成分期还款的还款协议为由向一审法院申请撤诉。一审法院于2015年7月7日出具(2015)威环民初字第1600号民事裁定书，裁定准许金恒基公司撤回对天禹公司的起诉，案件受理费23834元减半收取11917元，由金恒基公司负担。2016年5月18日，金恒基公司将天禹公司诉至山东省博兴县人民法院，以天禹公司未按照约定的时间支付工程款为由，要求支付工程款等。2016年6月5日，金恒基公司作为甲方与天禹公司作为乙方自行达成调解协议，约定乙方向甲方支付款项包括第二期工程款、利息、诉讼费、律师代理费，总金额为1650000元，案件受理费21060元等费用由甲方承担，甲方就本案不再追究乙方其他相关费用，本协议签订后乙方所有涉及开泰项目的维保及其他指令由邮箱ｋａｉ×××＠163.ｃｏｍ发送至甲方邮箱134×××＠163.ｃｏｍ。后，金恒基公司申请撤诉，山东省博兴县人民法院出具（2016）鲁1625民初967号民事裁定书予以准许。上述调解协议已履行。2016年2月1日，湖南安装公司以建设工程施工合同纠纷为由将开泰公司诉至一审法院并提出诉讼请求：1.依法判令开泰公司支付工程款4583961.06元及利息558141.81元（按同期银行贷款基准利率计算，自2013年12月18日起暂计算至2016年1月22日，实际计算至付清之日止），共计5142102.87元；2.依法判令开泰公司承担本案的全部诉讼费用（含诉讼保全费）。事实理由：2013年3月17日，双方签订《威海体育用品制造厂房项目合同协议书》，约定由湖南安装公司承建开泰公司厂房项目，现该项目已竣工验收，且开泰公司已于2013年12月16日进场办公。根据合同约定及结算确认，开泰公司应支付湖南安装公司全部工程款，故起诉。2017年3月8日，湖南安装公司与开泰公司在一审法院达成调解协议，开泰公司按照双方和解的数额在约定期限内付清湖南安装公司工程款及利息之后，双方之间签订的关于威海体育用品制造厂房项目合同协议书及相关其他协议，均自动终止和解除，双方各自的权利及义务均视为已履行完毕，之后双方互不追究对方责任。一审法院于2017年3月8日出具（2016）鲁1002民初1105号民事调解书予以确认。2015年8月、9月、10月、11月、12月，2016年1月、2月、4月、6月、8月、9月，2017年1月,金恒基公司对所施工的涉案工程均进行了维修。2017年2月之后，金恒基公司对所施工的涉案工程未再进行维修。2017年3月30日，天禹公司出具关于开泰公司钢构厂房维修说明，载明开泰公司决定自2017年2月起另请第三方维保，无需天禹公司继续履行维修义务，并被扣除质量保证金500000元。金恒基公司未就此提出异议。另查，经一审法院调查，开泰公司向一审法院出具协助证明材料，该材料显示，开泰公司对涉案厂房钢结构部分在2017年2月至2019年5月期间实际支出维修费用75807.5元。金恒基公司在本案中为申请保全支出保全保险费1200元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止分包单位将其承包的工程再分包；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，涉案工程系天禹公司自湖南安装公司转包而来的工程中的主体结构，天禹公司又分包给鑫源公司，根据上述相关法律规定，天禹公司与鑫源公司签订的钢结构工程承包合同书应认定为无效。鑫源公司作为工程施工单位，应对其施工的工程在约定的期限内承担维修义务，质量保证金按照合同有效处理。鑫源公司将其维修义务及要求返还质量保证金的权利等转让给金恒基公司，天禹公司亦予以同意。故金恒基公司取得了要求天禹公司返还质量保证金的债权，并在约定的保修期内负有保修义务。现缺陷责任期和约定的保修期均已届满，金恒基公司应在约定的时间即2019年6月6日向金恒基公司返还质量保证金。金恒基公司在质保期内对涉案工程多次进行维修，直至天禹公司告知，开泰公司因涉案钢结构工程多次被维修仍存在质量问题，不让天禹公司继续履行维修义务后，金恒基公司未继续履行维修义务，亦未对此提出异议，亦无证据证实涉案工程经其此前的维修已不存在质量问题，天禹公司就2017年2月之后对涉案实际产生的维修费从质量保证金中予以扣除较为公平合理。因天禹公司的被扣质量保证金系对应全部工程，并非仅针对涉案钢结构工程，且开泰公司对涉案厂房钢结构部分在2017年2月至2019年5月期间实际支出维修费用为75807.5元。故对天禹公司主张其被扣除的质量保证金500000元全部系因涉案钢结构部分所产生进而应扣除金恒基公司全部保证金的抗辩，不予采信。根据查明的相关事实，酌定支持，在天禹公司扣除金恒基公司质量保证金75807.5元后，将其余质量保证金590666.02元向金恒基公司予以返还。天禹公司未及时向金恒基公司返还质量保证金，造成金恒基公司资金被占用的损失，对金恒基公司主张利息的诉讼请求，依法予以支持。关于(2015)威环民初字第1600号案件的诉讼费、律师费。天禹公司、金恒基公司在2015年7月6日的转让协议中虽有约定，但双方在2016年6月5日重新进行了约定，应视为进行了变更，并已经履行完毕。故对金恒基公司的相应诉讼请求，不予支持。保全保险费1200元系金恒基公司为实现债权所支出的合理费用，故对金恒基公司的相应诉讼请求，依法予以支持。综上所述，对金恒基公司诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条之规定，判决：一、湖南天禹设备安装有限公司于判决生效后十日内向山东金恒基钢结构有限公司返还质量保证金590666.02元；二、湖南天禹设备安装有限公司于判决生效后十日内向山东金恒基钢结构有限公司支付利息（以590666.02元为基数，自2019年6月27日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际返还质量保证金之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、湖南天禹设备安装有限公司于判决生效后十日给付山东金恒基钢结构有限公司保全保险费1200元；四、驳回山东金恒基钢结构有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5692元，山东金恒基钢结构有限公司负担1250元，湖南天禹设备安装有限公司负担4442元；保全申请费4520元，由湖南天禹设备安装有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审庭审中，双方当事人对开泰公司向一审法院出具的协助证明材料进行了质证，天禹公司认为该证据材料涉及的开泰公司单就厂房钢结构质量多支付的维修费显示是人民币439152.76元，与本案有直接的利害关系，而一审法院仅仅采纳了该证据的最后一段话，明显存在断章取义。金恒基公司质证认为，该材料当中已经明确载明，从2015年至2019年产生的维修费用是439152.76元，但是在2015年到2017年期间金恒基公司已经履行了全部合格的维保义务，是包含在该款项之中的，且开泰公司于2017年3月已经与湖南省工业设备安装有限公司达成诉讼调解，双方的权利义务在本次调解中已经全部结束，不存在任何相互的维保义务。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，当事人申请人民法院追加第三人参加诉讼，是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。本案中，一审法院在已经查明案涉工程的发包、转包及施工过程的情况下，未准许天禹公司要求追加开泰公司作为第三人参加诉讼的请求，符合法律规定，天禹公司关于一审法院未同意其该项申请违背法定程序的主张，理由不当，本院不予支持。关于案涉质保金应否返还及返还数额的问题，金恒基公司在经天禹公司同意后，受让了鑫源公司相应的维修义务及要求返还质量保证金的权利。现缺陷责任期和约定的保修期均已届满，金恒基公司有权在约定的时间向天禹公司要求返还质量保证金。天禹公司主张其与开泰公司达成的调解协议中开泰公司作为业主就工程质量问题扣除其50万元的质保金，并以此为由拒绝支付。对此，本院认为，金恒基公司受让案涉工程质量维保义务与索要质保金权利后，仅与天禹公司之间形成债权债务关系，基于合同的相对性，天禹公司与开泰公司之间就工程的结算及质保金的扣付情况不能及于金恒基公司。开泰公司作为业主向一审法院出具协助证明材料，二审期间经双方当事人质证，保证了当事人的诉讼权利，且一审法院采信开泰公司该证明材料中对涉案厂房钢结构部分在2017年2月至2019年5月期间实际支出维修费用为75807.5元的事实，实际系减轻天禹公司的给付义务，同时考虑到该部分维修内容尚在质量保证期间，较为公平合理，本院对一审认定的天禹公司应向金恒基公司返还的质保金数额予以确认，天禹公司要求扣除全部质保金的上诉请求，于法无据，本院亦不予支持。综上所述，湖南天禹设备安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8884元，由上诉人湖南天禹设备安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑华章审判员  董光成审判员  潘 慧二〇二一年三月十日法官助理姜雅群书记员丛丽颖