山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2206号上诉人（原审被告）：山东盛客物业管理有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：李梵，执行董事。委托诉讼代理人：许兴斌，山东律雨人律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙伟，山东律雨人律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京中媒华艺文化传播有限公司，住所地北京市。法定代表人：张敬顺，总经理。委托诉讼代理人：任德考，山东东标律师事务所律师。上诉人山东盛客物业管理有限公司（以下简称山东盛客公司）因与被上诉人北京中媒华艺文化传播有限公司（以下简称北京中媒公司）合同纠纷一案，不服山东省济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初12414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。山东盛客公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判驳回北京中媒公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.请求判令本案上诉费用由北京中媒公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。（一）北京中媒公司未在起诉前将解除合同的通知送达给山东盛客公司，亦未对案涉《软件开发（委托）合同》正在履行的事实提出异议，系双方对合同中约定的软件的交付日期等相关条款进行了变更，山东盛客公司不存在迟延交付软件的违约情形。1.根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第十条、《中华人民共和国民法典》第五百六十五条的规定，北京中媒公司在起诉前未告知山东盛客公司解除合同，而直接以起诉方式解除案涉合同，表明北京中媒公司对起诉前案涉合同仍在履行中无异议。2.根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条第二款的规定，北京中媒公司未履行催告义务即解除合同的行为不符合法律规定。且北京中媒公司并未向山东盛客公司提出解除合同等行为（北京中媒公司主张其曾于2020年6月28日通过手机向山东盛客公司发送违约通知书及2020年7月10日发送的合同解除通知书未被一审法院采纳），应视为北京中媒公司对山东盛客公司的软件开发项目进度滞后的合理容忍。（二）案涉合同未约定北京中媒公司对该合同有任意解除权，且北京中媒公司未能举证证明有可以行使法定解除权的前提存在，案涉合同不存在被解除的基础。1.双方签订的《软件开发（委托）合同》并未赋予北京中媒公司任意解除权，故北京中媒公司欲解除合同须行使法定解除权。2.案涉合同不存在可以行使法定解除权的基础事由。本案中，北京中媒公司根据原《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定请求解除合同。实际上，北京中媒公司主张其于2020年6月28日通过手机向山东盛客公司发送违约通知书及于2020年7月10日发送的合同解除通知书，未被一审法院采纳。即北京中媒公司未履行催告义务，也就不存在行使任意解除权的前提和基础。如前所述，北京中媒公司既未举证证明山东盛客公司的行为致使合同的根本目的不能实现（即北京中媒公司可以行使法定解除权），北京中媒公司在本案中也没有行使任意解除权的前提，故案涉合同不存在被解除的事由。一审法院在不具备解除合同条件的情况下解除了案涉合同，属于适用法律错误，二审法院应当依法改判。（三）解除权系形成权，是否行使该权利应由当事人自己决定，人民法院不应代替当事人做出解除合同的决定，更不能忽视举证责任。北京中媒公司主张山东盛客公司的行为导致其合同目的不能实现，对此应承担举证责任。但北京中媒公司并未举证证明，举证不能的法律后果应由北京中媒公司承担，而非由山东盛客公司承担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，否则该举证不能的责任应由当事人自己承受。本案中，北京中媒公司未能举证证明山东盛客公司在软件开发过程中存在导致整个合同目的不能实现的违约行为，该举证不能的法律后果应由北京中媒公司承受。（四）案涉软件已完成开发，山东盛客公司随时可以交付。人民法院应当以促进交易为原则，鼓励双方继续交易。经现场软件演示，合同约定的软件功能已基本具备，北京中媒公司亦认可基本模块存在。其虽主张部分功能模块的外观存在瑕疵，但该瑕疵不属于导致软件无法正常使用的实质性缺陷，仅凭该瑕疵不足以认定山东盛客公司履约不当致使北京中媒公司合同目的无法实现。人民法院应当以促进交易为原则，鼓励双方继续交易。（五）案涉合同并未约定诉讼中律师代理费的承担，且律师代理费并非必要支出。一审法院判决由山东盛客公司承担北京中媒公司支付的律师费没有依据。（六）补充上诉意见：一审中山东盛客公司向法院提交的网络链接和视频足以证明已经完成了涉案软件的开发。北京中媒公司提交的律师代理费发票在一审审理中没有经过质证。北京中媒公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。北京中媒公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除北京中媒公司与山东盛客公司签订的《软件开发（委托）合同》；2.请求判令山东盛客公司返还北京中媒公司已支付的合同预付款2万元；3.请求判令本案诉讼费用及律师费由山东盛客公司承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对双方争议的问题，一审法院查明，2020年5月，北京中媒公司作为甲方，山东便客信息科技有限公司作为乙方，共同签署一份《软件开发（委托）合同》，甲方委托乙方开发棋盘游戏，自甲方支付首付款起30个工作日内，乙方完成软件的需求分析、设计、编码、测试工作，并交付甲方使用，软件开发总费用为肆万元，本合同签订后1个工作日内，甲方向乙方支付预付款人民币2万元，在乙方完成软件开发，甲方测试能正常使用后的1个工作日内，甲方向乙方支付余款2万元，乙方收到款后向甲方提供源码（注：乙方交付软件时将对甲方提供相关技术支持及售后服务并协助甲方准备材料取得软件著作权及游戏版号）。双方还约定任何一方有权向合同签订地仲裁部门提请仲裁，仲裁地点为合同签订所在地，合同签订地点济南。该合同附有软件开发样式。2020年5月14日，北京中媒公司向山东盛客公司付款2万元。北京中媒公司提交委托代理合同及转账记录、律师代理费发票，证明支出律师费5000元。就北京中媒公司提交的所有聊天记录，未携带手机当庭质证，不予采纳。故北京中媒公司主张其于2020年6月28日通过手机向山东盛客公司发送违约通知书及于2020年7月10日发送的合同解除通知书，均不予采纳。山东便客信息科技有限公司已更名为山东盛客物业管理有限公司。一审法院认为，本案属于委托合同纠纷，双方约定有明确的交付日期，山东盛客公司未按约定日期交付且至今未完成交付，已足以使北京中媒公司合同目的难以实现，山东盛客公司未证明其未完成交付具备正当理由，故北京中媒公司主张与山东盛客公司解除合同，理由成立。综上所述，对于北京中媒公司的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十四条规定判决：一、解除北京中媒公司与山东盛客公司于2020年5月11日签订的《软件开发（委托）合同》；二、山东盛客公司于判决生效之日起十日内，向北京中媒公司返还2万元；三、山东盛客公司于判决生效之日起十日内，向北京中媒支付律师代理费5000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取计150元，由山东盛客公司负担。经审理本院认定，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，二审审理期间，北京中媒公司提交了律师代理费发票，山东盛客公司经质证认为，对真实性无异议，对关联性有异议。因为在案涉合同中并没有约定律师代理费的承担问题，且律师代理费非必要支出，不应由山东盛客公司承担。本院认为，2020年5月，北京中媒公司与山东便客信息科技有限公司签订的《软件开发（委托）合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，本院予以确认。山东便客信息科技有限公司名称变更为山东盛客公司后，其权利义务由变更后的山东盛客公司承继。上述合同签订以后，北京中媒公司依约支付了预付款2万元，履行了合同义务；山东盛客公司未能按照合同约定的期限交付产品，构成违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以要求解除合同。本案所涉《软件开发（委托）合同》涉及的产品为电子棋盘游戏，因电子游戏的更新、换代、升级日新月异，产品具有很强的时效性。故双方当事人在合同中明确约定了交付产品的期限。至北京中媒公司起诉时，山东盛客公司未能提供有效证据证明已经按照合同约定制作完成了软件的开发，亦未证明北京中媒公司同意其延期交付产品。现北京中媒公司以无法实现合同目的为由通过诉讼的方式要求解除合同，符合法律规定。一审法院判令解除《软件开发（委托）合同》，并由山东盛客公司返还预付的2万元，并无不当。因山东盛客公司违约，致使北京中媒公司起诉至法院，委托律师所支付的律师代理费系其实际损失，数额亦不违反相关规定。一审法院判令北京中媒公司支付的律师代理费由山东盛客公司负担，亦无不当。综上所述，山东盛客公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人山东盛客物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  魏希贵二〇二一年三月十一日书记员  柳旺林