贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔04民终187号上诉人（原审原告、并案被告）：李时亮，男，1965年2月15日出生，汉族，贵州省普定县人，住贵州省普定县。委托诉讼代理人：刘和胜，男，1975年9月28日出生，汉族，贵州省普定县人，住贵州省普定县。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告，并案原告）：普定县普源水务有限责任公司,住所地：贵州省安顺市普定县城关镇富强路57号。统一社会信用代码：91520422MA6DKAD5XU。法定代表人：席昌云，该公司总经理。委托诉讼代理人：段梦文，贵州罡境律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：夏蕊，贵州罡境律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人李时亮与普定县普源水务有限责任公司（以下简称：水务公司）劳动争议纠纷一案，双方当事人均不服贵州省普定县人民法院（2020）黔0422民初3060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后,依法组成合议庭,经过阅卷、调查,当事人没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理,故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李时亮上诉请求：撤销一审判决“一、二、三、五”项，依法改判李时亮与水务公司于2010年1月至2020年8月期间存在劳动关系，并改判水务公司支付李时亮解除劳动关系经济补偿金20,300元、赔偿金8,120元、未签订无固定期限劳动合同11个月的双倍工资差额22,330元、加班费35,328元。事实与理由：李时亮所提交的证据能充分证实其到普定县自来水公司上班时间是2010年1月，一审判决已认定李时亮工作年限为2010年1月至2020年8月，故李时亮与水务公司于2010年1月至2020年8月期间存在劳动关系。一审不支持李时亮主张的解除劳动关系经济补偿金及加付赔偿金与加班费等诉请，系认定事实错误，适用法律不当，显失公平。水务公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回李时亮各项诉讼请求。事实及理由：1、原判认定李时亮与水务公司系事实劳动关系与事实不符，李时亮工作内容为“抄水表、收水费、抽水”，其仅仅是每月自行安排时间、自由确定工作内容顺序完成承揽义务，工作内容和工作时间均不受水务公司各项制度的约束，其只受水务公司指示完成承揽义务获取报酬，不受水务公司劳动管理，故不符合服从管理要素的事实劳动关系第二要素，即不符合事实劳动关系，双方之间系承揽合同关系。2、即便双方存在事实劳动关系，一审法院对李时亮离职时间也认定错误。在仲裁过程中李时亮已经自认其于2020年4月离职，2020年7月公司补发了4月份待遇，仲裁裁决书也确认了李时亮系4月份离职，本案一审庭审中李时亮的代理人也认可仲裁庭查明的基本事实，而一审却将李时亮提起仲裁时间认定为离职时间，明显错误，故水务公司不应补发5至8月份的工资。李时亮向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告2008年8月至2020年8月存在事实劳动关系；2、判决解除双方劳动关系，并判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金24,360元；3、判决被告支付原告2020年5月至同年8月份的工资8,120元及加付赔偿金8,120元；4、判决被告支付未与原告签定无固定期限劳动合同11个月的双倍工资差额22,330元；5、判决被告支付未给原告缴纳社会保险的经济补偿金24,360元；6、判决被告支付原告2008年8月至2020年8月期间周六及周日加班费211,968元。水务公司向一审法院起诉请求：1、判决确认原被告之间不存在劳动关系；2、判决原告无需向被告支付未办理社会保险的经济补偿金22,330元；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：李时亮于2010年1月到普定县自来水公司上班，从事波玉片区抄水表、收水费、抽水等工作。2016年1月18日，水务公司依法成立,2018年1月李时亮被安排到水务公司上班，工作地点及内容不变，月工资为2,030元。双方未签订书面劳动合同，水务公司未为李时亮办理社会保险。普定县自来水公司未向李时亮支付过经济补偿。水务公司支付李时亮工资至2020年4月。2020年8月12日，李时亮以水务公司拖欠其劳动报酬、加班费、未为其缴纳社会保险等为由向普定仲裁委申请仲裁，请求裁决：其与普源水务公司于2008年8月至2020年8月期间存在事实劳动关系并解除双方事实劳动关系。水务公司应支付李时亮2020年5月至2020年8月的工资8,120元及加付赔偿金8,120元、未签订无固定期限劳动合同11个月的双倍工资22,330元、未办理社会保险的经济补偿金24,360元及2008年8月至2020年8月期间周六周日加班费211,968元。普定仲裁委于2020年9月29日作出普县劳人仲裁字[2020]第28号仲裁裁决书，裁决：一、李时亮与水务公司于2016年1月18日至2020年4月期间存在劳动关系。二、双方的劳动关系于2020年4月解除。三、水务公司于本裁决书生效之日起15日内向李时亮支付未给李时亮办理社会保险的经济补偿金22,330元。二、驳回李时亮的其他仲裁请求。李时亮与水务公司均不服该裁定，分别提起诉讼。一审法院依法并案审理后认为：一、关于双方是否存在劳动关系以及劳动关系存续起止时间的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，结合水务公司提交的工资表，认定双方存在劳动关系。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，李时亮于2018年1月开始在水务公司从事波玉片区抄水表、收水费、抽水等工作，该公司于2018年1月29日开始向李时亮发放劳动报酬，故认定李时亮于2018年1月与水务公司建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，水务公司至劳动仲裁时未与李时亮签订书面劳动合同，故认定双方已订立无固定期限劳动合同，虽然水务公司称李时亮工作截止时间为2020年4月，但李时亮称未与水务公司解除劳动关系，且水务公司未提交与李时亮解除劳动关系的证据，故认定双方于2018年1月至2020年8月期间存在劳动关系。二、关于李时亮要求解除劳动关系并支付解除劳动关系经济补偿金的问题。李时亮要求解除劳动关系，水务公司对解除劳动关系无异议，故对李时亮要求解除劳动关系的诉请予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，支付解除劳动合同的经济补偿金属于独立的劳动争议，劳动争议属于前置程序，故对于要求支付解除劳动合同经济补偿金的问题，李时亮应先申请仲裁。三、关于李时亮要求支付2020年5月至2020年8月份工资及加付赔偿金的问题。因李时亮与水务公司于2018年1月至2020年8月期间存在劳动关系，但水务公司仅向李时亮发放工资至2020年4月，故应当补发2020年5月至2020年8月份工资，即2,030元/月×4月=8,120元。故对李时亮要求支付2020年5月至2020年8月份工资8,120元的诉请，予以支持。另对李时亮要求加付补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，不属于民事诉讼审理范围，其应当向劳动行政部门申请解决。四、关于李时亮要求支付未签订无固定期限劳动合同11个月的双倍工资差额22,330元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条及第八十二条第二款的规定，李时亮在水务公司连续工作时间未满十年，本案不符合应当订立无固定期限劳动合同的情形，故李时亮要求水务公司支付未与其签订无固定期限劳动合同11个月的双倍工资差额，事实依据不足，不予支持。五、关于李时亮要求支付未缴纳社会保险的经济补偿金24,360元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位......”的规定，本案中，李时亮于2010年1月到普定县自来水公司上班，从事抄水表、收水费、抽水等工作，直至2018年1月到水务公司工作期间，工作场所（波玉片区）、工作岗位（抄水表、收水费、抽水等）不变，只是劳动合同主体由普定县自来水公司变更为水务公司，故李时亮的工作年限应为2010年1月至2020年8月，且水务公司未为李时亮缴纳社会保险。李时亮离开普定县自来水公司时该公司未支付李时亮经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项及第四十七条第一款、第三款的规定，水务公司应支付李时亮11个月的经济补偿金，即2,030元/月×11月=22,330元。六、对于李时亮要求支付加班费211,968元的问题。首先，因李时亮在水务公司工作期间，负责波玉片区抄水表、收水费、抽水等工作，工作时间不固定，由李时亮自主安排，按月完成工作任务。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，李时亮未能提交周六、周日加班的证据，亦未提供水务公司掌握加班事实存在的证据，应当承担举证不能的不利后果，故对其该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第二款、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、李时亮与水务公司于2018年1月至2020年8月期间存在劳动关系；二、解除李时亮与水务公司之间的劳动关系；三、水务公司于本判决生效后十日内支付李时亮2020年5月至2020年8月期间的工资8,120元；四、水务公司于本判决生效后十日内支付李时亮经济补偿金22,330元；五、驳回李时亮及水务公司的其他诉讼请求。两案的案件受理费共20元，减半收取10元，由水务公司负担。本院二审期间,双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为:二审案件应围绕双方当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩主张,本案的争议焦点为：1、李时亮与水务公司是否存在劳动关系及劳动关系存续期间；2、李时亮主张的经济补偿金、赔偿金、加班费及未签订劳动合同的双倍工资差额应否支持。关于双方是否形成劳动关系及劳动关系存续期间的问题。现有证据显示李时亮于2018年1月到水务公司从事波玉片区抄水表、收水费、抽水等工作,双方未签订书面劳动合同，水务公司按月造册向李时亮发放劳动报酬，直至2020年4月因李时亮负责的波玉片区村民用水转为私人承包，导致水务公司停止向李时亮发放劳动报酬，遂引发争议。双方当事人之间完全符合劳动关系特征，显然构成事实劳动关系。本案中，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，应视为水务公司与李时亮已订立无固定期限劳动合同，虽因波玉片区村民用水于2020年4月转为私人承包的客观原因致使双方的劳动合同已实际无法履行，但水务公司作为用人单位未另行安排李时亮工作，亦未按规定书面通知李时亮解除劳动关系，应承担对己不利的后果，故一审法院认定双方存在劳动关系且双方劳动关系存续至2020年8月李时亮申请仲裁时止并无不当,本院予以维持。关于李时亮主张的解除劳动关系经济补偿金、赔偿金、加班费及未签订劳动合同的双倍工资差额应否支持的问题。对于经济补偿金，因经济补偿是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条明确了用人单位与劳动者解除劳动关系时用人单位应当向劳动者支付经济补偿的七种情形，从上述规定可见，只要符合情形之一，用人单位即应当在解除劳动关系时向劳动者支付经济补偿，但该经济补偿系一次性补偿，并非出现不同情形时可以叠加重复计算。本案中，李时亮的诉讼请求包含两项经济补偿请求，一是解除劳动关系经济补偿24,360元，二是未缴纳社会保险的经济补偿24,360元。两项请求显然都属于解除劳动关系经济补偿，系对法律规定理解错误的重复主张，故普定仲裁委及一审法院仅支持其一项经济补偿请求,且对补偿数额的计算符合法律规定，并无不当,本院予以维持。但一审判决说理不当，本院予以指正。对于赔偿金，一审法院根据李时亮工作期间的工资实际发放情况判令水务公司向李时亮支付2020年5月至8月工资8,120元,并无不当,本院依法予以维持。但对于李时亮主张支付拖欠工资时应加付赔偿金8,120元的请求,根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定,用人单位有未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬之情形的,由劳动行政部门责令期限支付劳动报酬、加班费或者经济补偿,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中李时亮并未举证证明其就欠付工资情况先行向劳动行政部门反映,劳动行政部门责令限期支付劳动报酬,故本案不适用该条规定,上诉人的该项诉求,没有事实和法律依据,原审未予支持,并无不当。对于未补订书面无固定期限劳动合同应否支付双倍工资差额的问题,因李时亮2018年1月入职水务公司,该公司至今未与其订立书面劳动合同,依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，应视为双方自2019年1月起已订立无固定期限劳动合同，即无固定期限劳动合同已经存在。且《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定的“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，应当理解为对用人单位订立书面劳动合同行为的进一步规范，属于管理性强制规范，是否补订书面无固定期限劳动合同并不影响劳动者与用人单位之间的权利义务关系。且根据查明事实，本案并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的用人单位与劳动者应当订立无固定期限劳动合同而未订立应承担法律责任的情形，故原审未支持李时亮该项诉请，并无不当。对于加班费,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干规定问题的解释三》第九条规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中,结合李时亮工作性质、工作时间并不固定等情形，其提交的证据均不足以证明其存在加班的情况,应当承担举证不能的不利后果。原审据此驳回其该项请求,并无不当。综上所述,李时亮与水务公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李时亮、普定县普源水务有限责任公司各承担10元。本判决为终审判决。审判长 刘 玉审判员 洪 云审判员 陈雯贞二〇二一年三月十六日法官助理刘瑜蕊书记员彭雪