辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终417号 上诉人（原审被告）：刘兴隆，男，1985年6月9日出生，满族，住宽甸满族自治县。 委托诉讼代理人：石卫军，辽宁化腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程锐，辽宁化腾律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：行天健药业集团有限公司（原辽宁行天健药材有限公司），住所地本溪市桓仁满族自治县辽宁五女山经济开发区江**经一街１号。 法定代表人：郭忠，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：吕鹏，辽宁兴达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘业明，辽宁维禹律师事务所律师。 上诉人刘兴隆因与被上诉人行天健药业集团有限公司（以下简称行天健公司）确认劳动关系纠纷一案，不服辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2020）辽0624民初2143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘兴隆及其委托诉讼代理人石卫军、程锐、被上诉人行天健公司的委托诉讼代理人吕鹏、刘业明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘兴隆上诉请求：撤销辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2020）辽0624民初2143号民事判决，依法改判确认刘兴隆和行天健公司之间存在劳动关系。事实和理由：2017年，刘兴隆在行天健公司经营的人参地进行人参种植工作，日工资100元。双方虽未签订书面劳动合同，但刘兴隆按照行天健公司的要求，每日完成其工作任务，工资由行天健公司按月发放，上、下班由行天健公司安排车辆接送。根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，结合行天健公司在仲裁提供的《职工签到表》、《青椅山一部、二部2019年4-10月工资表》等证据，应当认定刘兴隆与行天健公司之间存在事实劳动关系。一审判决仅针对“用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理”进行说理，未提及上述《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的其他内容。因此，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，请求二审法院维护刘兴隆的合法权益。 行天健公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方争议的核心问题在于双方之间是否存在劳动关系的从属性。从属性在劳动关系中主要分为人格上的从属性和经济上的从属性。前者是指劳动者对用人单位的指示、服从义务。经济上的从属性主要表现为劳动者依赖用人单位的工资为其主要生活来源。本案中，刘兴隆在行天健公司的参场每年的劳作天数仅有几天或者几十天不等，不按照行天健公司考勤制度进行管理，不用请假销假，也不执行早八晚五的作息时间。今天劳作完毕，第二天来不来无法确认，第二天给谁劳作也无法确认。双方在身份和地位上是完全平等的，不具有人格上的从属关系。刘兴隆作为农民，有其他生活来源，在各参场、农场等地打零工是为了贴补家用，不是主业，在经济上也不具有从属性。宽甸地区有多个农场、蚕场、烟地、林场，各种加工场，谁家给钱多，农闲的劳动力就去谁家劳作。刘兴隆也存在此种情况。仅以形式上的出工、开工资来认定双方存在劳动关系，势必导致当地劳动力市场的动荡。为维护稳定的社会和经商环境，望二审法院采纳行天健公司的答辩意见，驳回刘兴隆的上诉请求。 行天健公司向一审法院起诉请求：确认原、被告间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：行天健公司于2009年12月17日注册成立，经营范围包括药材种植及销售等。种植人参随季节变化需进行相应的管理如除草、施肥、起参等，需要较多的劳动力。行天健公司委托刘兴隆联系村民到参地干活，同时租用刘兴隆的车辆将干活的村民运送到工作场地，每日往返一次，行天健公司给刘兴隆租车费150元，运输途中的风险及费用由刘兴隆承担。刘兴隆也参加参地的劳动，工资标准同其他人一样。工资大多数是按日计算，男工一天120元，女工一天100元，也有部分是计件工资。参地的劳动内容不固定，由行天健公司的厂长负责现场的工作安排、监督及计工，并且行天健公司规定了每日的工作起止时间。按照统计的工作报表（有的表名称为职工签到表），行天健公司计发每个工人的工资，不定期发放。2019年刘兴隆联系参加参地劳动的村民工资，都由刘兴隆代领。刘兴隆称，如果工人不想干了，和他说，他再和厂长说，厂长会叫他再给找人。刘兴隆联系的工人不一定都由刘兴隆运送，还有其他车，可以根据实际情况定，但是行天健公司要求刘兴隆每天接送达8人。 根据行天健公司统计，刘兴隆2017年在参地劳动44天，2018年在参地劳动57天，2019年在参地劳动77天。 2019年10月17日5时35分，刘兴隆驾车拉其联系的杨润珠、王小威、聂长久、李维珍、傅金艳、刘兴隆、孙齐到参地干活时，与门广成驾驶的车相撞，门广成、王小威、杨润珠死亡，聂长久、傅金艳、孙齐、李维珍、刘兴隆受伤。 刘兴隆、王元明（王小威丈夫）、刘兴隆、孙齐、杨慧男（杨润珠的儿子）申请劳动仲裁，劳动仲裁均确定行天健公司与刘兴隆、王小威、杨润珠、孙齐、刘兴隆存在劳动关系。 一审法院认为，我国劳动合同法规定了劳动合同有固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为合同期限的劳动合同，还有非全日制用工。不管用人单位用工的形式如何，劳动关系与劳务关系最本质的区别是劳动关系的当事人之间除了存在以提供劳务换取报酬的财产关系外，还存在特殊的身份关系。即劳动者是用人单位的成员，与用人单位间存在管理与被管理的隶属关系。从本案原、被告间的用工实际情况看，原告并未要求被告等工人应完成多长时间的工作或完成一定任务量的工作，而被告方也是根据自己的实际情况自主决定是否参加或退出参地的工作。无证据证明原告有接纳被告成为原告单位成员的意愿，同时也无证据证明被告实际是受到了原告单位各项规章制度的管理约束。对原、被告双方产生约束的只是双方的劳务报酬协议，即提供一天的劳务，给付一天的工资。被告在劳动过程中，原告单位的厂长在劳动现场监督管理。但原告的管理人员在现场检查、督促，更主要是为监督检查工作完成的质量和计发工资的目的，劳务关系中也存在此种雇主监督检查的情形，不能仅以此证明原、被告双方形成了隶属关系。故根据本案的情形，更适宜认定原、被告双方不存在管理与被管理的隶属关系，不具有劳动关系与劳务关系相区别的本质特征。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案原、被告未签订书面劳动合同，现无充分的证据证明原告单位的各项劳动规章制度适用于被告，被告受原告单位的劳动管理，故被告主张的原、被告双方已形成事实劳动关系证据不足，难以支持。 一审法院判决：原告辽宁行天健药材有限公司与被告刘兴隆间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告负担。 本院二审期间，刘兴隆提供了如下证据： 证据1、职工签到表（复印件）、2019年4月至10月工资表（复印件），均来源于行天健公司在劳动仲裁期间提供的证据。证明双方存在劳动关系。 证据2、刘兴隆于交通事故发生前2019年3月在参场工作的照片和视频资料（原始载体是刘兴隆的手机），证明刘兴隆身着行天健公司统一着装，接受行天健公司统一管理，遵守行天健公司的规章制度。 证据3、宽甸公安交警支队对行天健公司负责人倪洪富询问制作的询问笔录，证明行天健公司承认刘兴隆是其工人，双方存在劳动关系。 行天健公司的质证意见是，对证据1的真实性没有异议，但该证据不属于新证据，在一审已经对该证据进行了质证。该证据不能证明双方存在劳动关系，该证据是计算劳动报酬的依据，也是出工的依据。对证据2的真实性没有异议，对证明的内容有异议。该服装系工商部门检查时临时提供给工人的，事后已收回，且行天健公司为劳务人员提供必要的劳保用品也不能证明双方存在劳动关系。对证据3的真实性没有异议，但不能证明双方之间存在劳动关系。倪洪富只是说刘兴隆是参场的临时工，并不是长期固定的工作。从内容看，刘兴隆承认这些工人都是其找的，行天健公司根本不认识这些工人，不能认定双方存在劳动关系。 本院的认证意见为，刘兴隆提供的证据1在一审中已经过庭审质证，本院不予重复认证。刘兴隆提供的证据2、证据3，行天健公司对真实性没有异议，本院对证据真实性予以确认，但该证据不足以证明双方存在劳动关系。 本院经审理查明，原辽宁行天健药材有限公司于2019年10月8日经本溪市桓仁满族自治县市场监督管理局核准，名称变更为行天健药业集团有限公司。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是刘兴隆与行天健公司之间是否存在事实劳动关系。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。建立劳动关系，除双方需具备法定主体资格外，首先需要用人单位和劳动者就建立劳动关系达成合意，双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望，这是劳动关系成立的主观要件。其次，劳动者给用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的人身隶属关系，这是劳动关系区别于其他民事法律关系最本质的特征。事实劳动关系的成立，除欠缺合法有效的书面劳动合同这一形式要件之外，应当同时具备劳动关系的上述特征。本案中，从行天健公司提供的工资表来看，刘兴隆每月出勤天数均不固定，按天计酬。案涉交通事故发生当日与刘兴隆同车的人员，在工资表上体现的出勤天数亦不固定，且彼此之间出勤的日期也不相同，足以证明刘兴隆等人不定期为行天健公司提供劳务，每次提供劳务的人员亦不固定的事实。现有证据不能证明行天健公司用工时存在指定刘兴隆出工或不出工的情形，相反，从行天健公司青椅山人参种植场临时负责人倪洪富在公安机关询问时所作陈述来看，行天健公司委托刘兴隆招用劳务人员为行天健公司提供劳务，并未指定劳务人员名单。刘兴隆亦未提供行天健公司指定劳务人员名单的证据。由此可见，第一，刘兴隆为行天健公司提供的劳务具有临时性和不固定性的特征，并未体现双方有建立长期、稳定的劳动关系的合意。第二，刘兴隆虽然在从事劳动时接受行天健公司工作人员的指派和管理，但行天健公司并不指定刘兴隆的出勤日期，刘兴隆出勤的随意性较大，其并不受行天健公司的管理和约束，不能体现双方具有人身上的隶属性。因此，虽然刘兴隆和行天健公司均具备劳动关系的主体资格，刘兴隆从事的工作也是行天健公司业务的组成部分，但是双方没有人身上的隶属关系，不符合劳动关系的本质特征，故本院对于刘兴隆主张与行天健公司存在事实劳动关系的上诉意见不予采纳。 综上所述，刘兴隆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘兴隆负担。 本判决为终审判决。 审判长  王作伟 审判员  李存林 审判员  张 策 二〇二一年三月二十二日 法官助理张倩倩 书记员于大海