广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂13民终6号 上诉人（原审原告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地：桂林市七星区五里店路27号，统一社会信用代码：91450300198854457U。 法定代表人：杨俊，董事长。 委托诉讼代理人：何为，公司员工。 委托诉讼代理人：潘新宇，公司员工。 被上诉人（原审被告）：广西来宾市桂中投资发展有限责任公司，住所地:广西来宾市滨江北路288号裕达大厦17层，统一社会信用代码：91451300564016972G。 法定代表人：叶冠华，董事长。 委托诉讼代理人：罗望国，公司员工。 上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司因与被上诉人广西来宾市桂中投资发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人何为，被上诉人广西来宾市桂中投资发展有限责任公司委托诉讼代理人罗望国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西建工集团第四建筑工程有限责任公司上诉请求：一、请求法院依法改判广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院作出的（2020）桂1302民初2090号民事判决书第一项，在原第一项判决金额基础上增加应付工程款3042505.66元。二、请求法院依法判决支持上诉人的违约金请求，判决被上诉人支付利息280,809.46元（以9,360,314.54元为基数，自2019年8月29日起，按年利率6%计算，此后利息计款项付清之日止）。三、请求法院判决原告在上述一、二项请求范围内就涉案工程拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。四、一、二审的案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，错误将案外工程的工程款计入本案案涉工程中，致使一审判决被上诉人应支付的工程款金额错误。上诉人与被上诉人于2013年11月25日签订《来宾市市本级廉租住房2012年建设项目2标段（附属工程）施工合同》，合同约定由上诉人承建廉租房小区内电气、排水、道路、围墙、停车棚及绿化铺装等工程。该部分工程尚未竣工结算。2019年12月30日，上诉人与被上诉人签订《来宾市市本级廉租房2012年建设项目（含附属工程）收款、开发票明细》，其中载明“该项目已累计支付工程款47,190,941.12元”，“其中主体收款44,148,467.96元，附属收款3,042,473.16元”。此后被上诉人没有再支付工程款。由此计算，在扣除预留的主体工程5%的质量保修金（2816251.71元）后，被上诉人欠付案涉工程主体工程工程款结算金额为9,360,314.54元。二、因被上诉人的违约行为已经造成上诉人的损失，被上诉人应按合同约定向上诉人支付逾期付款的违约金。案涉项目竣工结算后，被上诉人未向上诉人支付工程竣工结算款。根据《施工合同》专用条款33.4“结算经三方确认并报市政府审批，发包人接到批复后28工作日内支付工程竣工结算价款。”被上诉人已经构成违约。又根据《施工合同》通用条款33.3“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”被上诉人逾期支付工程竣工结算价款给上诉人造成较大资金压力及损失，因此被上诉人应向上诉人支付拖欠工程价款的利息（按年利率6%计算），即在2019年7月31日经政府部门来宾市财政投资评审中心审定结算价款后的第29天（2019年8月29日）起计算被告应向原告支付的工程结算价款利息，截至2020年2月29日，被告应支付的利息为280,809.46元。综上所述，原审法院在没有查清事实就作出判决是与客观事实相悖，上诉人请求二审法院审理后，作出公正的判决。 广西来宾市桂中投资发展有限责任公司辩称，1.按照合同第二十六条约定，工程的最终结算价需要以来宾市财政局下达结算通知方能确定最终结算价，上诉人在一审时也提交了相关的结算通知表明其对此是知情的也是认可的，然而在本次上诉时又将其上诉时提交的证据加以否定，存在反言，本身也是不诚信的行为；2.原告要求增加的3042505.66元没有事实与法律依据，一审经双方对账，上诉人也认可了我公司的支付金额，在没有新的证据的情况下不能认定一审认定的事实存在错误；3.结算通知是在2020年7月30日才作出的，也就是在上诉人在一审起诉后庭审过程中才达到合同约定条件，其在达到支付条件前就提起诉讼是典型的滥用诉讼权利的行为，因此上诉人主张支付利息没有事实依据；4.目前没有完成支付的原因完全在上诉人，由于其滥用诉讼权利且不配合对账也不提供支付工程价款所需的必要协助义务是导致无法完成支付的原因，上诉人滥用诉讼权利应当承担由此产生的诉讼费用及其他费用；5、上诉人主张其有优先受偿权没有事实与法律依据，项目为公益性项目，依法不能进行拍卖，其次其主张债权的时候未达到优先受偿权行使期限，也不符合法律相关的规定，综上所述，我们认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该依法予以维持。 广西建工集团第四建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告支付原告工程款6317841.38元，利息189535.26元（暂计至2020年2月29日，此后利息以6317841.38元为基数，按年利率6％计算至实际付清之日止）；2．请求法院依法判决被告返还原告工程质量保修金1689751.03元；3.请求法院判决原告在上述一、二项请求范围内就涉案工程拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；4．本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼中，原告于2020年6月3日向广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院提交书面《变更诉讼请求申请书》，将原诉讼请求变更为：1.请求法院依法判决被告支付原告工程款9360314.54元，利息280809.46元（暂计至2020年2月29日，此后利息以9360314.54元为基数，按年利率6％计算至实际付清之日止）；2．请求法院依法判决被告返还原告工程质量保修金1689751.03元；3．请求法院判决原告在上述一、二项请求范围内就涉案工程拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；4．本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年1月10日，被告（发包人）与原告（承包人）签订《来宾市市本级廉租房2012年建设项目施工合同》，合同约定由原告承建来宾市市本级廉租住房2012年建设项目Ⅱ标段（±0.00以上主体建筑工程）的土建、避雷及水电安装等施工图中全部内容工程，合同工期为总日历天数240天。合同价款为51902681.32元。合同价款采用固定单价方式确定。工程结算时按实际完成的工程量结算。工程承包范围内全部完成并经验收合格后，工程款支付至合同价款的85％时暂停支付，其余款项在市政府批复工程竣工结算且财政下达结算通知后28天内，除扣留结算总价的5％作为保修金外，其余付清。在工程保修期内，发包人可以根据国家有关规定和合同约定的金额，在支付承包人的工程款内预留保修金。质量保修金为经发包人委托审定的工程结算总价的5％（无息）。本工程保修金的60％在工程竣工满二年后30天返还给承包人，余下40％在五年保修期满后30天内扣除承包人应支付的质量保修金后返还给承包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。结算经三方确认并报市政府审批，发包人接到批复后28个工作日内支付工程竣工结算价款。合同还对其他事项进行了约定。 施工合同签订当日，被告（发包人）与原告（承包人）签订《工程质量保修书》，约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，由此所发生的费用由承包人承担。保修期内，如发生属承包人责任的质量问题，发包人委托他人修理，其费用由发包人在质量保修金中扣除。超过保修金额的部分，承包人应当在接到缴款通知书之日起7日内付清，否则按应缴款额的5％每日计罚。 合同签订后，原告于2013年1月16日对项目工程开工建设，于2016年4月27日完成施工并竣工验收合格，于2017年11月14日进行移交使用。 案涉项目工程经亿诚建设项目管理有限公司审核审定最终结算造价为56325034.23元，来宾市财政投资评审中心、原告、被告及亿诚建设项目管理有限公司均在《来宾市本级政府投资项目工程结算审核定案表》盖章确认。 2020年7月30日，来宾市财政局作出来财建（2020）167号《来宾市财政局关于下达来宾市市本级廉租房2012年建设项目Ⅱ标段（±0.00以上主体建筑工程）投资结算的通知》，该通知记载“广西来宾国有资本投资运营集团有限公司：根据市政府对你公司《广西来宾国有资本投资运营集团有限公司关于下达来宾市滨江北路（电厂外籍公寓处）道路工程等5个工程投资结算的函》的批示精神（来财建笺［2020］193号），现下达来宾市市本级廉租房2012年建设项目Ⅱ标段（±0.00以上主体建筑工程）投资结算5632.5万元给你公司，由你公司按规定与施工单位进行结算，资金为上级补助及银行贷款”，庭审中，原告陈述其于2020年8月份收到该文件，被告陈述其于2020年8月中旬左右（18、19日）收到该文件，原告、被告均对工程竣工结算价格为5632.50万元无异议。经原告、被告双方核对确认，截至2017年3月29日，被告已经累计支付工程款47190941.12元，之后，被告未再支付工程款，原告因催讨剩余工程款未果而提起本案民事诉讼。 来宾市政府投资项目由市财政局审定结算价，采用结算通知的方式下达给项目业主，由项目业主根据审定结算价按规定与施工单位进行结算。原告经营范围包括建筑工程施工总承包特级，可承接建筑各等级工程施工总承包、工程总承包和项目管理业务。 经双方当事人进行庭外协商未能达成一致意见。 一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力。本案中，原告与被告签订的《来宾市市本级廉租房2012年建设项目施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，各方依约享有合同权利并履行义务。合同签订后，原告作为项目工程的承包方已经按照约定对工程进行施工建设，且项目工程已经竣工验收合格并交付使用，来宾市财政局已经下达结算通知，庭审中，原告、被告对来宾市财政局下达结算通知确认案涉工程结算总造价为5632.5万元无异议，原审法院予以确认，扣减被告已支付的工程款47190941.12元，被告尚应支付原告的工程款为9134058.88元，原告请求被告支付工程款，于法有据，符合合同约定，原审法院予以支持，但是，按照合同约定，在工程保修期内，被告在支付原告的工程款内预留工程结算总造价的5％即2816250元（56235000元×5％﹦2816250元）作为质量保修金，鉴于原告在本案中已经单独主张返还质量保修金，因此，原审法院依法确认被告应当向原告支付的工程款金额为6317808.88元。关于支付工程款利息的问题。根据合同约定，项目工程全部完成并经验收合格后，工程款支付至合同价款的85％时暂停支付，其余款项在市政府批复工程竣工结算且财政下达结算通知后28天内付清（除扣留结算总价的5％作为保修金外）。本案查明的案件事实充分表明被告在项目竣工验收合格时所支付工程款已经符合合同约定，而来宾市财政局下达结算通知的时间在本案诉讼过程中，且原告、被告在庭审中才对最终的工程结算总价进行确认，被告并未存在违反合同约定支付工程款的事实，结合本案实际情况，原告请求被告支付工程款利息，没有事实依据，不符合合同约定，原审法院依法不予支持。关于返还质量保修金的问题。按照合同约定，案涉工程扣留工程总造价的5％即2816250元（56235000元×5％﹦2816250元）作为质量保修金，工程保修金的60％即1689750元（2816250元×60％﹦1689750元）在工程竣工满二年后30天返还给原告，余下40％即1126500元（28162500元×40％﹦1126500元）在五年保修期满后30天内扣除原告应支付的质量保修金后返还给原告，案涉工程于2016年4月27日竣工验收合格，截止法庭辩论结束时，案涉工程保修期已满两年，尚未满五年，没有充分证据证明案涉工程因存在质量问题而进行修理并支付修理费用，原告主张返还工程质量保修金的60％，理据充分，符合合同约定，原审法院予以支持，具体的金额以原告、被告在庭审中进行确认的最终工程结算总价计算，即工程保修金的60％为1689750元（2816250元×60％﹦1689750元）。关于优先受偿权的问题。依据《中华人民共和国合同法》二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条、第二十二条的规定，原审法院依法确认被告应当向原告支付的工程款金额6317808.88元及返还的质量保修金1689750元范围内就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。对于被告的抗辩意见，理据充分的部分原审法院予以采信，理据不充分的部分原审法院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款（一）项、第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广西来宾市桂中投资发展有限责任公司向原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司支付工程款6317808.88元；二、被告广西来宾市桂中投资发展有限责任公司向原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司返还质量保修金1689750元；三、原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司在被告广西来宾市桂中投资发展有限责任公司欠付的工程款6317808.88元、质量保修金1689750元范围内就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交来宾市市本级廉租住房2012年建设项目二标段（附属工程）《施工合同》，证明本公司除涉案工程外，还做了二标段工程，因此，被上诉人支付给本公司的工程款47190941.12元中还包含了附属工程工程款3042473.16元，其支付的涉案工程款项为44148467.96元。庭后被上诉人确认支付给上诉人的涉案工程的工程款为44148467.96元、附属工程款为3042473.16元。本院认证意见，因被上诉人庭后确认了上诉人的证明目的，本院予以确认。 经审理查明，一审认定被上诉人支付给上诉人涉案工程款金额为47190941.12元有误，应为44148467.96元。一审法院认定的其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于被上诉人尚欠上诉人多少工程款的问题。2020年7月30日，来宾市财政局作出来财建（2020）167号《来宾市财政局关于下达来宾市市本级廉租房2012年建设项目Ⅱ标段（±0.00以上主体建筑工程）投资结算的通知》，确定涉案工程的结算价款为5632.5万元。根据上诉人与被上诉人签订的施工合同约定，暂扣工程结算价款的5%即2816250元（56325000×5%）作为质保金，被上诉人应支付给上诉人的工程款为53508750元（56325000元-2816250元）。现被上诉人已支付给上诉人的工程款为44148467.96元。因此，被上诉人尚欠上诉人的工程款为9360282.04元（53508750元-44148467.96元）。 关于被上诉人是否应支付上诉人违约金的问题。上诉人与被上诉人在签订的《施工合同》中约定：工程承包范围内全部完成并经验收合格后，工程款支付至合同价款的85％时暂停支付，其余款项在市政府批复工程竣工结算且财政下达结算通知后28天内，除扣留结算总价的5％作为保修金外，其余付清。即被上诉人应在来宾市财政局下达结算通知后在28天内支付应付款项。来宾市财政局2020年7月30日作出来财建（2020）167号《来宾市财政局关于下达来宾市市本级廉租房2012年建设项目Ⅱ标段（±0.00以上主体建筑工程）投资结算的通知》作出结算通知，但上诉人已于2020年4月10日向原审法院提起诉讼，要求被上诉人承担逾期付款的违约责任，理据不足，不予支持。至于上诉人提出来宾市财政投资评审中心于2019年7月30日在亿诚建设项目管理有限公司作出的《来宾市本级政府投资项目工程结算审核定案表》盖章，被上诉人应从此时计算付款时间的主张，因来宾市财政投资评审中心是来宾市财政局的内设部门，其在上表中所加盖的部门公章是来宾市财政局内部工作流程的行为，该行为不能代表来宾市财政局，且根据合同约定应以来宾市财政局最终下达的结算通知作为双方最终的结算，因此，上诉人的上述主张没有事实和法律依据，不予支持。 至于上诉人就涉案工程款是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案一审判决作出后，被上诉人未上诉，但一审判决上诉人就涉案工程款享有优先受偿权属于适用法律错误，损害社会公共利益，应予改判。理由如下：廉租房是我国推行的一项旨在解决城市特困人口住房问题的保障措施，是政府以租金补贴或实物配租的方式，向符合城镇居民最低生活保障标准且住房困难的家庭提供社会保障性质的住房；属于《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年３月15日通过，自1999年10月１日起施行）第二百八十六条“……发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程优先拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”规定中不宜折价、拍卖的工程。因此，一审判决上诉人在欠付的涉案工程的工程款范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权错误，应予纠正。 综上所述，广西建工集团第四建筑工程有限责任公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年３月15日通过，自1999年10月１日起施行）第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初2090号民事判决第二、四项； 二、撤销广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初2090号民事判决第一、三项； 三、被上诉人广西来宾市桂中投资发展有限责任公司向上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司支付9360282.04元。 本案一审案件受理费89785元，由上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担19785元（已交纳），被上诉人广西来宾市桂中投资发展有限责任公司负担70000元（于本判决生效之日起7日内交纳）；本案二审案件受理费33386元，由上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担16693元（已交纳），被上诉人广西来宾市桂中投资发展有限责任公司负担16693元（于本判决生效之日起7日内交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 张 祥 审 判 员 田宁芳 二〇二一年三月八日 法官助理 张 茜 书 记 员 李 璐