山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终559号上诉人（原审被告）：山东昌奥置业有限公司，住德州市齐河县城区齐鲁大街**。法定代表人：程延春，该公司董事长。委托诉讼代理人：泮宜志，山东杨宜广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵敏，女，1969年2月10日出生，汉族，德州华融融资担保有限公司财务，住，住山东省德州市德城区/div>委托诉讼代理人：杜学良，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱红，女，1982年2月1日出生，汉族，山东盛谷商贸有限公司职工，住，住山东省齐河县/div>原审被告：崔光峰，男，1982年8月18日出生，汉族，住，住山东省齐河县城区/div>上诉人山东昌奥置业有限公司因与被上诉人赵敏、邱红及原审被告崔光峰申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东昌奥置业有限公司上诉请求：一、依法撤销德州市德城区人民法院作出(2020)鲁1402民初86号判决书。二、一二审上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：涉案邱红名下齐河县向阳路213号昌奥国际6幢第1层2单元101室及储藏室2-216房产，于2018年3月11日由邱红向上诉人购买。后该房产因赵敏申请被德城区人民法院采取“预查封”措施，在邱红未支付完全部购房款、房屋未办理转移登记以及预告登记的情况下，德城区法院对预查封房产采取执行拍卖措施，严重侵犯了上诉人的权益。上诉人提出执行异议，德城区法院作出中止执行裁定。被上诉人赵敏不服提起诉讼，一审法院在事实清楚、物权明确的情况下，以上诉人未返还邱红购房款不能排除执行人执行为由撤销中止裁定，没有法律依据，也有违公平原则。具体理由如下：第一，涉案房产没用转移登记在邱红名下，邱红也未对买卖行为办理预告登记，上诉人对涉案房产享有排除其他一切权利的物权所有人，且在买卖行为过程中，上诉人不存在任何过错，因为本案，已经给上诉人增加了诉累，若涉案房产再被拍卖，更将侵犯作为无过错方案外人的上诉人合法权利。第二，本案执行因赵敏与邱红的民间借贷行为所导致，出借人除了享受利息收益的权利外其自身也应当承担借贷人偿还不能的风险，一审法院只考虑债权人的债权如何实现，确不考虑执行后对案外人权利的损害，将债权人的风险转嫁给上诉人，有违公平原则。第三，上诉人执行异议提出的是“中止”申请而非“终止”申请，(2019)鲁1402执异364号裁定书裁定“中止”执行。一审法院确偷换概念为“排除”执行。中止执行并非排除债权人的执行权力。法院对涉案房产采取的是预查封措施，并非正式查封。预查封行为本身是对将来可能会进行登记的房产进行的一种预先的限制性登记，是债权人的一种可期待权利，在涉案房屋买卖行为无法顺利完成，不能转移登记在债务人名下时，该期待权即已消灭。本案中，买受人邱红未履行合同约定支付购房款，上诉人已经通知邱红解除买卖合同收回房屋另行出售，涉案房产对赵敏而言可期待权利已经消灭。综上所述，涉案房产所有权人一直是上诉人，作为案外人，上诉人在买卖行为中不存在任何过错，不应当为被上诉人之间的借贷行为买单承担损失。赵敏辩称，一审判决结果正确，应予维持。邱红辩称，对一审判决无异议。原审被告未到庭提出陈述意见。赵敏向一审法院起诉请求：撤销（2019）鲁1402执异364号执行裁定书，恢复执行。一审法院认定事实：1、原告提交证据四德城区人民法院于2019年3月26日作出的2019鲁14**执132号之一执行裁定书，称该裁定书明确载明涉案的房产是初始登记在被执行人邱红名下的房产。被告昌奥公司认为证据四中所述初始登记在邱红名下的说法是不正确的，该房产并没有登记在邱红名下。为此，一审法院工作人员前往山东省齐河县不动产登记中心进行调查核实，证实涉案房产未办理预告登记、转移登记业务，存在一审法院预查封；2、原告对被告昌奥公司提交的证据一借款协议的真实性及涉案借款是否真实存在提出质疑，因涉案借款协议与借条时间不一致，又因邱红逾期不还借款，昌奥公司仍与邱红继续签订涉案房屋买卖合同。昌奥公司认为借条和借款协议相隔一天，对于房屋买卖涉及交易金额这么大，出卖人与买受人在达成协议时要充分协商，两份文件出具的时间相隔不长是合理的。再加上邱红对当时情况的叙述，一审法院认为该时间间隔具有合理性。又根据昌奥公司提交的证据四，邱红于2017年9月2日支付剩余全部房款458,000元，因此，虽邱红逾期未偿还涉案借款，昌奥公司与邱红于2018年3月11日签订涉案房屋买卖合同具有合理性。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。据此，昌奥公司作为案涉房屋的开发商，因合法建造行为对案涉房屋享有初始所有权。也正因为如此，昌奥公司有权将案涉房屋出卖给他人。本案中，邱红与昌奥公司就案涉房屋签订涉案《山东省新建商品房买卖合同》后，即享有要求昌奥公司交付房产、协助办理过户手续等合同权利，该权利性质仍属于普通债权。在案涉房屋未办理过户手续前，该房屋仍属于建造者即昌奥公司所有。邱红将来能否依据涉案《山东省新建商品房买卖合同》取得案涉房屋的所有权，依赖于该《山东省新建商品房买卖合同》能否顺利履行。因此，应当认定，本案预查封的对象是邱红基于《山东省新建商品房买卖合同》取得的财产权益，而不是案涉房屋本身。本案中，涉案《昌奥国际购房借款协议》第二条第二款约定，买受人如未按约定期限还款超过60日的，出卖人有权对房屋进行出售，此违约责任由买受人自负；第三条第一款约定，在买受人未还清全部购房款本息前，房屋的所有权中的处分权归出卖人享有，本条第二款约定买受人未付清全部购房款本息前出卖人不为买受人办理房屋产权登记。根据该协议，因邱红的违约还款行为，昌奥公司未向买受人交付房产，并向买受人发出解除合同的通知，解除昌奥公司和邱红签订的购买案涉房屋的《山东省新建商品房买卖合同》有事实和法律依据，邱红基于该合同享有的交付房屋的债权已经消灭。昌奥公司请求排除对案涉房屋的执行，有相应依据。但是，在昌奥公司和邱红签订的《山东省新建商品房买卖合同》依法解除的情况下，双方互负返还义务。在昌奥公司未返还购房款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使赵敏等申请执行人既执行不到涉案房产，又执行不到本应返还给被执行人邱红的购房款，显然有失公允。为平衡各方当事人的利益，只有在昌奥公司已经返还价款的情况下，才能排除申请执行人的执行。反之，昌奥公司未返还价款的，不能排除执行。本案中，昌奥公司尚未返还邱红已支付的458,000元购房款，主张排除赵敏的执行，一审法院不予支持。综上所述，原告起诉撤销一审法院（2019）鲁1402执异364号执行裁定书，恢复执行的诉求有相应依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十条、《中华人民共和国合同法》第九十六、九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条的规定，判决撤销本院（2019）鲁1402执异364号执行裁定书。对原审法院查明的事实和证据，本院予以确认。本院认为，涉案争议房产总价为573032元，结合在卷发票和上诉人自认，被上诉人邱红已经支付了478000元，邱红现仅欠11万元首付款，而目前上诉人在没有返还购房款的情况下要求排除执行该套房产，严重侵害了债权人的合法利益，对其排除执行的请求不应得到支持。综上所述，山东昌奥置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人山东昌奥置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二一年三月三十日法官助理董国通书记员夏青