宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终344号 上诉人（原审被告）：马启福，男，1967年8月4日出生，回族，宁夏固原市人，高中文化，居民，住宁夏固原市。 被上诉人（原审原告）：童志伟，男，1976年1月3日出生，回族，宁夏彭阳县人，初中文化，居民，住宁夏彭阳县，现住宁夏彭阳县宁。 被上诉人（原审原告）：姬秀福，男，1981年8月28日出生，回族，宁夏彭阳县人，初中文化，居民，住宁夏彭阳县，现住宁夏彭阳县。 原审被告：中乐建业集团有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园。 法定代表人：刘仁娜，任执行董事。 委托诉讼代理人：刘文明，江西坤豫律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人马启福因与被上诉人童志伟、姬秀福，原审被告中乐建业集团有限公司（以下简称“中乐公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2020）宁0425民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，经庭前阅卷和询问双方当事人及委托诉讼代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 马启福上诉请求：1.撤销原判，支持马启福的原审诉讼请求，改判本案实际欠款为79080元，由中乐公司承担全部民事责任或者发回重审；2.本案诉讼费用由童志伟、姬秀福承担。当庭变更上诉请求：请求改判认定本案实际欠款为79080元，由中乐公司承担全部民事责任或者发回重审。事实与理由：一、2018年5月15日彭阳县交通运输局与江西中乐建设工程有限公司签订建设项目施工合同书，马启福在江西中乐建设工程有限公司授权代理人处签字。同年5月20日，中乐公司申请监理总监办授权马启福刻项目经理部公章一枚，5月30日中乐公司的法定代表人刘金长向马启福出具授权委托书，现委托马启福为中乐公司的代理人。具体授权内容为：代理人根据授权，以中乐公司名义全权负责彭阳县G309经陈壕至后洼等13条农村扶贫公路工程(项目名称)五标段：G309国道经花芦至马岔公路标段的施工、进度、安全、计量等有关事宜，其法律后果由该公司承担。马启福作为项目经理的行为代表中乐公司，将部分附属工程承包给童志伟施工，经结算总价款为880000元，并加盖了中乐公司下辖的项目部：《江西中乐建设工程有限公司彭阳县G309国道经花芦至马岔公路工程项目部》的公章，结算人为马启福，单位：中乐公司项目部。结算单当时已上传到中乐公司驻宁夏办事处李云波微信。本工程已经支付452000元，约定彭阳县交通运输局支付第七期到中乐公司账户后支付270000元，第八期到账后支付102000元。第七期工程款还没有到账，马启福就已经支付童志伟、姬秀福70920元。2015年4月20日童志伟借到马启福现金100000元现金的事实，马启福一审当庭提交银行转款凭证一张，一审法院怎么认定马启福没有提交对应的证据？经过马启福与童志伟协商，童志伟于2020年9月23日给马启福出具收条载明：今收到马启福现金120000元，收款人童志伟。一审法院虽认定童志伟提交的手机照片，但童志伟当庭拒绝回答马启福给其卡里面究竟有没有转账100000元现金，故照片不能作为实质性证据。二、一审法院认为马启福作为没有施工资质的自然人借用中乐公司资质承揽工程，故马启福与中乐公司之间的借用资质(挂靠)关系无效。马启福又将工程转包给没有资质的自然人童志伟、姬秀福，其转包行为亦系无效合同。但童志伟、姬秀福实际施工后，与马启福进行了结算，应由马启福承担支付工程款的民事责任和法律完全矛盾。马启福和中乐公司签订的《内部承包合同》既然依法无效，那么马启福作为该项目部负责人的行为即代表中乐公司的行为。一审法院还忽略了2020年10月9日马启福当庭播放中乐公司董事长刘仁娜和马启福电话录音，中乐公司刘仁娜说：谁起诉中乐公司，那才是其真正欠的工程款。再结合马启福提交的计量支付审批表29页原件，每一页上面都盖有项目部公章，证明彭阳县交通运输局截止目前已经支付中乐公司账户七笔工程款合计5234000元的事实，彭阳县交通局还欠工程款1981988元没有支付，再加上中乐公司恶意克扣工程款，至今仍然还欠436695元工程款没有支付。童志伟和姬秀福都可以作证是事实，因为童志伟、姬秀福和中乐公司驻宁夏办事处李云波有时通电话，其二人带领9名工人还在彭阳县交通运输局办公室讨要工程款。彭阳县交通运输局建管中心李俊文主任和中乐公司李云波口头约定此工程欠款全部由中乐公司支付，再结合上次中乐公司直接给童志伟和姬秀福支付工程款的事实。综上所述：1、童志伟借到马启福现金100000元的事实，打收条收到现金120000元也是事实。2、彭阳县交通运输局支付工程款5234000元工程款全部打到中乐公司账户。根据授权委托书内容马启福的行为就是代表中乐公司的行为，中乐公司如果按施工负责人马启福上传的(工程拨付款委托书)支付5234000元之内的工程款，根本就不存在童志伟和姬秀福起诉马启福。目前中乐公司账户还克扣430000多元工程款没有支付，中乐公司挪用工程款就应该依法承担本案中的全部民事责任，其法律后果由中乐公司承担。 童志伟辩称，涉案第7笔工程款其没有收到马启福支付的120000元现金，欠付的199080元工程款应该由马启福与中乐公司共同支付，但因其不懂法律，所以没有提起上诉。 姬秀福辩称，涉案工程款项实际欠付199080元，童志伟没有收到马启福支付的120000元现金，该款应该由马启福支付，其认为原审判决正确。 中乐公司述称，马启福应该支付童志伟、姬秀福的工程款欠款，具体金额因其公司没有干预，对数额不清楚。此工程无论是挂靠或者是转包，也或是违法分包，马启福对其分包给童志伟、姬秀福工程所欠的款都应该承担支付责任，而中乐公司在其中没有任何参与，不存在承担责任的问题。因为其公司没有承担任何责任，仅对不承担责任部分认可，至于判决马启福支付的金额，其公司不清楚。 童志伟、姬秀福向一审法院起诉请求：中乐公司、马启福支付工程款352000元。庭审中将诉讼请求变更为支付工程款301080元。 一审法院认定事实：2018年5月15日，彭阳县交通运输局与江西中乐建设工程有限公司签订彭阳县农村扶贫公路建设项目施工合同书，由江西中乐建设工程有限公司承建彭阳县G309国道经花芦至马岔公路工程，江西中乐建设工程有限公司将工程交由马启福实际施工，部分工程由马启福转包给童志伟、姬秀福施工。后童志伟、姬秀福与马启福进行结算，工程价款880000元，已经支付468000元，欠412000元，约定彭阳县交通运输局将第六期工程款支付到公司账户后支付40000元，第七期支付到公司账户后支付270000元，第八期支付到公司账户后支付102000元。后马启福将第六期工程款已付清，第七期工程款支付70920元，下欠199080元未支付。同时查明，2018年7月3日，江西中乐建设工程有限公司与马启福签订项目管理内部承包合同，约定江西中乐建设工程有限公司将涉案工程交给马启福施工，马启福按工程结算价2.5%向江西中乐建设工程有限公司缴纳企业管理费，工程款拨付到江西中乐建设工程有限公司账户三个工作日拨付到马启福账户或马启福指定的账户。2019年12月19日，江西中乐建设工程有限公司变更为中乐建业集团有限公司。 一审法院认为，本案争议焦点为：一是支付工程款主体；二是支付工程款数额。关于第一个争议焦点，中乐公司中标涉案工程后，并未组织人力、物力进行施工，而是将全部工程交由马启福实际施工，其仅向马启福收取管理费，符合借用资质（挂靠）关系法律特征。因此，马启福与中乐公司之间的关系应认定为借用资质（挂靠）关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二项规定，建设工程施工合同具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定为无效。马启福作为没有施工资质的自然人借用中乐公司资质承揽工程，故马启福与中乐公司之间的借用资质（挂靠）关系无效。马启福又将工程转包给没有资质的自然人童志伟、姬秀福，其转包行为亦系无效合同。但童志伟、姬秀福实际施工后，与马启福进行了结算，应由马启福承担支付工程款的民事责任。关于第二个争议焦点，对于未完全支付的第七期及未支付的第八期工程款，双方约定支付条件为彭阳县交通运输局将第七期工程款支付到中乐公司账户支付270000元，彭阳县交通运输局将第八期工程款支付到中乐公司账户支付102000元，根据彭阳县交通运输局出具的情况说明，第七期工程款于2020年7月21日已支付，第八期工程款未支付。第七期工程款马启福已支付70920元，下欠199080元未支付。第八期工程款双方约定的支付条件未成就，马启福的辩解理由成立，予以采纳。马启福主张2020年9月23日童志伟给其出具收条收到120000元现金，但童志伟提交的收条照片下方注明收到钱指定卡号姬治兰，马启福注明此卡号收到现金为准有效，童志伟否认收到120000元，马启福未提交证据证明，应由其承担不利法律后果。故能够认定第七期工程款马启福还应支付199080元，童志伟、姬秀福要求支付第八期工程款的诉讼请求不能成立，不予支持。中乐公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃，一审法院依法缺席判决。综上所述，童志伟、姬秀福的诉讼请求部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、马启福于本判决生效后十日内支付童志伟、姬秀福工程款199080元；二、驳回童志伟、姬秀福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5816元，减半收取计2908元，童志伟、姬秀福负担767元，马启福负担2141元。 本院二审期间，马启福向法庭提交借条1份、工资表2页、中国建设银行网上银行电子回执1页；证明：涉案欠款单位为中乐公司，同时证明该公司于2019年8月22日向童志伟和姬秀福的账户上打款148865元的事实。 童志伟质证认为，工资表属实，就是中乐公司向其与姬秀福雇佣的20多人支付的工人工资，总计数额为148865元；借条属实，但在涉案工程款中马启福已将欠条中的数额扣除；电子回执单与其和姬秀福没有关系，是马启福与中乐公司之间的事情。姬秀福的质证意见与童志伟一致。 中乐公司质证认为，对借条、工资表的真实性、合法性无异议，电子回单的三性均有异议，其中工资表更能证明中乐公司是在马启福的指示下向所欠工人转账支付工资，并不能证明中乐公司有义务向分包人转让欠款的义务。 本院经审核认为，马启福提供的借条、工资表经各方当事人质证对其真实性、合法性均无异议，上述证据虽客观真实，但马启福认可涉案欠款数额为79080元，故借条与本案的实体处理并无关联；从工资表内容反映，中乐公司向童志伟和姬秀福付款是经过马启福同意才支付，故上述证据均不能达到马启福的证明目的。马启福提供中国建设银行网上银行电子回执系复印件，作为该份证据中涉及的收款单位，中乐公司对该份证据三性均表异议，无法核实其客观真实性，对其证明效力不予确认。 经二审审理查明，中乐公司将涉案工程交由马启福实际施工，马启福又将涉案部分工程违法分包给童志伟、姬秀福施工。涉案工程已竣工并交付使用。其他查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，中乐公司出借其公司资质给不具备施工资质的马启福，马启福又将涉案部分工程违法分包给不具备施工资质的童志伟、姬秀福，均违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院均认定为无效符合法律规定。因童志伟、姬秀福实际施工的涉案工程已竣工并交付使用，且已进行结算，故童志伟、姬秀福有权主张涉案工程价款。关于承担欠付工程款责任主体的问题。马启福主张其在涉案工程中的行为代表中乐公司，而且中乐公司未向其足额支付工程款，应由中乐公司承担欠付工程款的责任。经审查，中乐公司认可其公司与马启福双方之间系借用资质关系以及其未对涉案工程进行施工的事实，且对马启福向其缴纳管理费的事实无异议，因此双方之间形成借用资质（挂靠）关系，一审法院认定基础法律关系正确。马启福主张其在一审答辩期间自认的挂靠关系应认定为其代表中乐公司，但其又向一审法院提供《项目管理内部承包合同》，认可其向中乐公司缴纳管理费的事实，故其主张与自认的事实相互矛盾，依法不能成立。至于马启福主张中乐公司未足额向其支付工程款的问题，应属其与中乐公司之间的债权债务关系，与本案实体处理并无关联。马启福以内部承包的形式借用中乐公司资质，故马启福的该项上诉主张依法不能成立。关于欠款数额的问题。马启福主张扣除童志伟已收取的120000元现金后，涉案工程欠付款项数额应为79080元。经查，关于马启福主张的该笔款项，童志伟向一审法院提供的收条中约定了指定收款人及收款银行账号，马启福认可其中“此卡号收到现金为准”的字样系其本人书写，应视为其知晓该笔款项的付款成就条件，但马启福并未提供证据证实其已按照付款条件足额支付该笔款项，且童志伟并不认可，故马启福应承担举证不能的法律后果。马启福主张收条出具之前其向童志伟以现金的方式支付100000元与本案不属于同一法律关系，本院不作审理。 综上所述，马启福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但处理结果妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5816元，由马启福负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 睿 审判员 苟改莉 审判员 闫儒红 二〇二一年三月二十九日 书记员 张银银 附：与本案相关的法律条文 1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。