江西省赣州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2021）赣07行终40号上诉人（原审原告）：瑞金市云石山乡田村建材厂，住所地：瑞金市云石山乡田村。经营者：梁念华，男，1973年5月6日生，汉族，瑞金市人，家住瑞金市，（到庭）委托代理人：王犹淦，江西南芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瑞金市云石山乡人民政府，住所地：瑞金市云石山乡。法定代表人：邵麒，系该乡乡长。出庭应诉负责人：钟小平，系该乡人大主席。委托代理人：钟子健，江西赣瑞律师事务所律师。上诉人瑞金市云石山乡田村建材厂因强制拆除房屋或者设施及行政赔偿一案，不服于都县人民法院（2020）赣0731行初165号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决查明，瑞金市胜利大道（现更名为长征大道）西延项目建设需要征收云石山乡田村村部分集体土地。原告厂房所占土地处于征收范围内。2015年7月29日瑞金市政府办公室关于经开区工作协调会议纪要明确沙洲坝镇、云石山乡负责经开区2015年第一批需征收1374.23亩用地的征收工作。2018年2月4日，瑞金市政府办公室作出瑞府办发﹝2018﹞12号关于印发《瑞金国家经济技术开发区国有、集体土地上房屋征收与补偿安置方案》的通知。2018年3月22日，赣州信元资产评估事务所出具《关于拟征收补偿事宜涉及的瑞金市云石山乡田村建材厂拥有的资产价值项目资产评估报告》（赣信元评报字【2018】第049号）载明：固定资产-房屋建筑物评估价值506,018元；固定资产-构筑物及其他辅助设施评估价1,537,895元，固定资产-机器设备评估价661,594元，无形资产-矿业权评估价值18,297元，以上总计2,723,804元。2018年3月30日，瑞金市征收办向云石山乡政府作出复函，建议将瑞金市云石山乡田村村胜利大道项目房屋征收补偿估价表中的砖窑棚的单价由360元/㎡控制在260元/㎡以内，其他无意见。2018年8月3日，云石山乡政府出具说明，称田村建材厂是因政府征地拆迁（胜利大道）导致停产。同年8月12日，被告云石山乡政府向瑞金市政府作出云府字﹝2018﹞85号《关于长征大道红线内砖厂评估意见的请示》，内容如下：“根据曾宪柏常委、副市长批示精神组织评估公司对砖厂进行了评估，具体评估情况如下：1、办公房，砖木结构，面积89.96㎡，补偿单价240元/㎡，评估价21,590元；2、附属房，简易结构，面积58.56㎡，补偿单价125元/㎡，评估价7320元；3、砖窑棚，工程量1950.18㎡，单价360元/㎡，评估价702,065元；4、竹棚，工程量308.14㎡，单价70元/㎡，评估价21,570元；5、简棚，工程量30.4㎡，单价40元/㎡，评估价1216元，1-5项评估价共计753,761元。我乡将以上估价发函至市征收办征求意见，根据征收办复函意见，第3项“砖窑棚”补偿价格不能超过260元/㎡，评估公司以256元/㎡计算“砖窑棚”补偿金额为499,246元，该砖厂补偿共计522,032元，请示可否按照此评估价格出具评估报告。”2018年11月22日，云石山乡政府作出云信办复字﹝2018﹞81号《信访事项处理意见书》载明，2018年3月经赣州信元资产评估事务评估价为2,723,804元的评估报告市政府相关部门不认可，征收办重新聘请了赣州市兴达房地产评估有限责任公司评估，评估价为295,469元，与你们预期金额相差甚远，就梁柱于2018年11月2日反映的田村建材厂征迁补偿事宜建议通过司法途径解决双方分歧。另查明，2017年11月17日，瑞金市市场和质量监督管理局向梁念华作出（瑞）市监（云）责改【2017】01号《责令改正通知书》，认为其在瑞金市云石山乡田村从事烧结普通砖制造、销售，未依法取得许可从事经营活动的行为，违反了《无证无照经营查处办法》第二条的规定，根据《个体工商户条例》第十一条规定，责令在2017年11月24日前向登记单位云石山分局递交可证文件。同日，瑞金市国土资源局向田村砖厂作出瑞土责字（2017）第16号《责令停止土地违法行为通知书》，认为该砖厂在田村村旗杆下小组违法用地行为违反土地管理法的相关规定，责令立即停止一切土地违法行为，听候处理。2018年5月16日的营业执照载明，经营者梁念华、名称田村建材厂、类型个体工商户，注册日期2009年12月28日、经营范围红砖制造销售。田村建材厂所占用的土地为集体土地。2018年8月20日，原告位于田村村的厂房等建筑物、生产设施设备等被拆除，被告支付了拆除费共计15,000元。原审法院认为，本案证据中支付拆除费用的票据显示拆除原告厂房的费用为被告支付，拆除行为是被告的意思表示。被告对此予以否定，但未提供充分的证据予以反驳，应当承担举证不能的法律后果。故被告应当对案涉拆除行为承担法律责任。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出......当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，但被告未提供证据证明其对原告案涉房屋依法作出了强拆决定，也未提供证据证明在拆除原告的案涉房屋前，已经按照上述法律规定依法履行了催告、公告义务，保障了原告应当享有的陈述和申辩、要求听证等权利，应当承担举证不能的法律后果。即使被告认为是依据土地行政征收行为决定拆除，前提也必须是与原告之间达成征收补偿协议并履行补偿义务之后才能行使。综上，原告诉请要求确认被告拆除行为违法具有事实和法律依据，本院予以支持。关于赔偿问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。国家赔偿法规定，行政行为侵犯了行政相对人的合法财产的应给予赔偿。具体至本案，原告云石山田村建材厂的用地和建设未经相关部门的审批，系违法用地及违法建设，其在该宗地上搭建的建筑物或构筑物属违法建筑。对于拆除的违法建筑，可以不予赔偿。但原告对该建筑物、搭建物的建筑材料及厂内生产设施等享有所有权，是原告的合法财产，应当受到法律的保护。本案原告接到行政机关停止违法用地行为以及恢复土地原貌的通知后，积极配合，及时停止了生产经营行为，并配合被告进行了搬迁和拆除。被告对于造成原告财产损失部分也作了财产价值评估，并向上级政府提起赔偿请示，可以认定被告对造成原告财产的合理损失同意赔偿。关于具体赔偿金额问题。被告作出的云府字﹝2018﹞85号《关于长征大道红线内砖厂评估意见的请示》中提及的评估总价为753,761元的评估报告系被告对原告拟赔偿财产委托第三方作出的评估。结合原告地上建筑物、构筑物为违法建筑，对原告财产损失的赔偿范围仅为造成的直接损失，对不可回收利用的或已经作废的不具有价值的材料、设施不属于赔偿范围等客观情况综合评价可知，上述评估报告认定的财产范围合理，评估价格客观适当，可以作为对原告财产损失的赔偿依据。行政e机关对该评估报告的评估价值自行作出的变更于法无据，不能采信。故被告应当按照上述评估报告的评估结论即按总价值为753,761元对原告进行赔偿。原告的其他主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决：一、确认被告瑞金市云石山乡人民政府于2018年8月20日对原告瑞金市云石山乡田村建材厂进行拆除的行为违法。二、限被告瑞金市云石山乡人民政府于本判决生效后三十日内向原告瑞金市云石山乡田村建材厂支付赔偿款共计753,761元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告瑞金市云石山乡人民政府承担。上诉人瑞金市云石山乡田村建材厂向本院提起上诉，要求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付赔偿款共计286.3804万元。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审错误认定上诉人系违法用地和违法建筑。首先，上诉人的用地和厂房等于2005年8月开始投建，2007年3月建成正式投产，并办理了营业执照、安全生产许可证、采矿许可证，并在生产经营中缴纳了相应的税款。上诉人房屋、厂房没有办理建设规划许可证，这是当时当地农村的普遍做法，当地行政执法机关对此没有严格要求，所以这么多年来一直没有通知上诉人所建的建材厂是非法建筑，也没有要求上诉人予以拆除。直到瑞金市要对本案争议房屋（砖厂）强拆时，行政机关为了达到少出或不出赔偿款的目的，瑞金市副市长曾宪柏才作出指示：如原告不同意政府的处理意见，可责成相关部门对其行政许可事项及未经批准占用土地自建砖窑的违法行为予以查处。瑞金市相关部门领导的这种霸道行为违背了公平、正当、合理性行政原则，也有违任何行政机关不得从违法行政中获利的原则。其次，瑞金市国土资源局向上诉人下达通知书所依据的《城乡规划法》是在2008年1月1日施行。根据法不溯及既往的原则，不应适用该法。再次，由于农村发展程度及行政管理的实际情况等，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这是一种客观现实，不是上诉人能够克服和解决的，上诉人不存在过错。最后，最高人民法院（2018）最高法行申5424号行政裁定书的裁判要旨认为：“在房屋征收过程中，对因历史原因形成的没有建设审批手续和产权证照的房屋，行政机关应当在征收之前依法予以甄别，作出处理，不能简单将无证房屋一律认定为违法建筑，不予征收补偿；违法拆除因历史形成的无证房屋造成损失的，也不能简单以无证房屋即为违法建筑为由，不予行政赔偿。在行政机关没有充分证据证明被拆除的无证房屋属于违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿。行政赔偿的项目、数额不得少于被征收人通过合法征收补偿程序获得的行政补偿项目、数额”。故综合本案，一审法院忽视了上述原因，仅依据上诉人没有建设审批手续，认定上诉人系违法用地和违法建筑，明显事实认定有误。二、一审将被上诉人请示报告提到的评估金额作为赔偿依据是错误的。一审法院作出的赔偿金额仅是依据被上诉人向上级政府的一份请示中提及的评估总价作为赔偿的依据，明显事实有误，依据不足。第一，该评估报告都没有完整版本呈现给上诉人和法院，评估的方法是什么？评估的基准日是什么日期？评估的依据是什么？评估人员是否具备资质？这些关键内容均没有，这根本不算一份完整的评估报告。第二，从被上诉人的该份请示还可以看出，评估公司是在曾宪柏常委、副市长的指示下开展的评估，房屋建筑物、构筑物等的补偿价都不是按照成本价计算，该评估已经丧失了基本的中立性，故其评估数据不可能完全真实。第三，请示报告中提到的评估报告，根本没有将上诉人安装于厂房内的砖窑及35项机器设备固定资产（大部分为辊式破碎机、真空砖机、窑车、铜芯聚氯乙烯绝缘线等）和矿业权进行予以评估，评估项目存在重大漏项，且这些漏项评估项目均属于直接损失。三、一审忽视了上诉人是因政府强制拆迁而被迫全面停产的，故机器设备等固定资产的损失不能由原告承担。一审法院在判决第10页认定“对不可回收利用的或已经作废的不具有价值的材料、设施不属于赔偿范围等客观情况综合评价可知，上述评估报告认定的财产范围合理”，明显事实认定有误。一审法院忽略了一个关键事实一一上诉人是因政府要求征地拆迁才于2016年3月被迫全面停产的，故砖厂停产以后造成机器设备不能使用而形成的损失应由被上诉人承担。另外，一审认为机器设备等设施已经作废既没有事实依据，又没有证据支持。因此，这部分损失显然不能由上诉人承担。被上诉人瑞金市云石山乡人民政府答辩意见，一、原审法院认定上诉人系违法用地和违法建筑并进而判决对违法建筑物不予赔偿，认定事实清楚、适用法律正确。上诉人田村建材厂用地及建设未经审批是不争的事实，既然用地和建设均未审批，那么地上建筑物、构筑物即是违法建筑，违法建筑本身即非合法财产，原审判决认定上诉人违法用地和地上建筑物、构筑物为违法建筑，并依国家赔偿法规定判决对违法建筑本身不予赔偿是完全正确的。而且最高法行申5424号行政裁定也指出所谓“依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理”，是指按照土地管理法及其实施条例以及城乡规划法等法律、法规规定，依法判断、准确认定征收范围内未经登记的建筑是否属于违法建筑。可见该裁定的裁判要旨并非如上诉人所称，上诉人既未办理规划许可手续，也未取得土地使用权，一直处于违法占用土地的违法状态，依据土地管理法规定即为违法用地和违法建筑，不属于上诉人所称需进行调查、认定和处理的因历史原因形成的没有建设审批手续和产权证照的房屋。二、原审法院将答辩人请示中所涉评估报告的评估金额作为赔偿依据，具有合理性。答辩人请示所体现的内容是对评估机构采用的单价是否过高、是否偏离当地价格水平而向上级请示，请示的内容恰恰可以反映该评估的价格是远远高于征收补偿安置方案的标准以及答辩人所能认可的当地普遍价格的，上诉人所称该评估丧失中立性是不能成立的。同时，应当指出的是，基于上诉人建筑物、构筑物系违法建筑，行政机关应当赔偿的仅仅是建筑物、构筑物的建筑材料的价值，上诉人本应当承担停止违法占用土地、恢复土地原貌以及未经许可不得烧结粘土砖之法律责任，则其相应的生产设施设备即应当自行搬迁转移，上诉人称答辩人请示所涉评估价均不是按成本价计算以及遗漏机器设备及矿业权赔偿问题的主张亦不能成立。综上所述，答辩人认为上诉人的上诉请求无事实和法律依据，原审判决应予维持，请求驳回上诉人上诉请求。二审审理期间，被上诉人向本院提交村委会证明一份，证明杨远军是上诉人的合伙人之一，案涉的砖厂是由上诉人自行拆除。上诉人瑞金市云石山乡田村建材厂质证意见，我们看到是村委会出具的证明，也不知道村委会哪位自然人通过自己的认知知道这个事实从而代表村委会，而且村委会也不存在证明上诉人建材厂的股东构成的资格，所以我们认为该份证据形式上不合法，同时村委会不能证明一个公司的股权结构，其不是工商登记部门，达不到其证明目的。本院经审查认为，该份证据不能证明是杨远军为上诉人的合伙人之一，不足以证明案涉拆除行为与上诉人无关，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷可以证实。本院认为，本案的争议焦点在于原审判决被上诉人赔偿上诉人753,761元是否有充分的事实依据。本案中，案涉拆除行为已被确认为违法，因违法具体行政行为对上诉人合法权益造成的损失，应由被上诉人予以赔偿。上诉人瑞金市云石山乡田村建材厂已建成多年，且在城乡规划法实施之前开始经营使用，直至被上诉需征收厂房占用的土地才停产，故上诉人的建筑物，与一般的违法建筑应有所区别。被上诉人在对上诉人进行征收之前应当依法予以甄别，作出处理，不能简单将无证房屋一律认定为违法建筑，不予征收补偿；违法拆除因历史形成的无证房屋造成损失的，也不能简单以无证房屋即为违法建筑为由，不予行政赔偿。行政赔偿的项目、数额不得少于被征收人通过合法征收补偿程序获得的行政补偿项目、数额。因此，原审法院认定上诉人的建筑物或构筑物属违法建筑，依据不足，处理不当，本院予以纠正。在确定赔偿数额时，原审法院仅以被上诉人一份请示中的评估金额作为赔偿依据，认定事实不清。并且，该份报告在案件审理中没有作为证据提交，当时并未形成正式的评估报告，仅为初评意见，该评估程序是否合法、评估节点、项目及金额是否合理，均无法查实。在上诉人未对该评估报告进行质证的情形下，原审法院直接采信请示中的评估金额作为赔偿依据，程序违法。在双方当事人在对赔偿金额争议较大的情形下，原审法院应当查清拆除行为给上诉人造成损失的范围，在确定赔偿项目的基础上，对于具体金额无法确定的，可以重新委托第三方评估机构进行评估。综上，原审法院对行政赔偿部分的判决，认定事实不清，程序违法，应予发回重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销于都县人民法院作出的（2020）赣0731行初165号行政判决第二项、第三项。二、本案行政赔偿部分发回于都县人民法院重新审理。一审、二审案件受理费共100元，由被上诉人瑞金市云石山乡人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  周洋发审判员  刘定丰审判员  陈煜龙二〇二一年三月二十二日法官助理艾俊雯书记员黄婷