陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终315号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司，营业场所：汉中市汉台区。统一社会信用代码：91610700709991091U。负责人：薛宁，系该公司总经理。委托诉讼代理人：文伟、王梅，陕西兴振业律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：余桥成，男，1951年12月27日出生，汉族，住汉中市汉台区。被上诉人(原审被告)：王凤琴，女，1978年2月22日出生，汉族，户籍地汉中市汉台区，现租住汉中市汉台区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司(以下简称平安财险汉中支公司)因与被上诉人余桥成、王凤琴机动车交通事故责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初3485号民事判决提起上诉。本院于2021年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险汉中支公司上诉请求：撤销汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初3485号民事判决，对错误部分予以纠正并依法改判。事实理由：一、一审判决误工费每天93元不当。余桥成系退休人员，有退休工资。一审余桥成仅提供了几个月工资表，没有劳动合同、连续六个月以上的工资银行流水印证，余桥成提供的汉中市汉台星艺广告装饰有限公司营业执照上法定代表人是余合成，表明余桥成与余合成有亲戚关系，工资表可见两个股东余合成、李小梅工资3500元、余桥成2800元，一眼便知工资真假，一审判决按照不实的工资表赔偿误工费不当。二、一审判决护理费偏高。依据陕西省高级人民法院《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准(试行)》规定，护理费按照陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业上一年度年平均工资÷365天×医嘱护理天数计算，2019年陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业上一年度年平均工资为38522元，每天102.8元，按此计算余桥成护理费应为18504元，一审多判1576元。三、精神损害抚慰金应按照当地经济生活水平给付，一审判决精神损害抚慰金5000元偏高。余桥成辩称，1、其本人经营广告装饰业务多年，具有这方面的经验和人脉，被亲戚请到公司经营门面，接洽生意，每月工资2800元，法律没有规定退休后不能从事第二职业，也没有规定不能在亲戚处工作，其退休后干自己力所能及的工作领取劳动报酬很正常。2、汉中护工的工资每天不低于150元，一审判决每天护理费130元正确。3、本次交通事故对其身体和精神造成的伤害无法用语言形容，极大地降低了生活质量，一审判决精神损害抚慰金5000元正确。王凤琴未发表答辩意见。余桥成向一审法院起诉请求：1、判令王凤琴、平安财险汉中支公司赔偿余桥成医疗费12428.75元、住院伙食补助费5820元、营养费5400元、护理费18060元、误工费25200元、残疾赔偿金86635.20元、精神损害抚慰金10000元、交通费1940元、鉴定费1560元、后期检查治疗费2000元、购置轮椅费650元、财产损失250元，合计169943.95元；2、本案诉讼费由王凤琴、平安财险汉中支公司承担。一审法院认定的事实：2019年12月24日11时20分，王凤琴驾驶陕FXXXXX号小型客车，沿汉台区天汉大道中段由北向南行驶至汉台区天汉大道中段邮政酒店路口人行横道时，行经人行横道未减速，与余桥成骑自行车沿人行横道内由西向东通过路口时发生碰撞，致余桥成受伤，车辆受损。事发后，余桥成被送到汉中市中心医院治疗，其伤情被诊断为：1、左股骨假体周围骨折；2、寰椎骨折；3、右股骨头缺血性坏死；4、颈椎退行性病变；5、头皮裂伤；6、高血压；7、2型糖尿病，连续住院治疗三次共计97天，于2020年3月30日出院。出院医嘱：1、佩戴颈托，每日适量助行器辅助下地康复锻炼，防止跌倒，需家属注意看护；2、出院后2个月、4个月、6个月及每年我科门诊拍片复查，根据骨折愈合情况指导进一步康复方案；3、加强营养，预防骨质疏松治疗……5、不适随诊。余桥成治疗期间，共花费住院医疗费63067.39元、门诊医疗费2082.50元，平安财险汉中支公司支付余桥成25000元，王凤琴支付住院医疗费29601.74元，并雇请护工护理余桥成68天支付护理费10700元。2019年12月30日，汉中市交警支队二大队做出第610703420190001839号道路交通事故认定书，认定：王凤琴负事故全部责任，余桥成无责任。2020年5月29日，陕西嘉盟律师事务所委托陕西汉中汉航法医司法鉴定所对余桥成伤残等级和误工期、护理期、营养期进行评定，2020年6月5日，该所作出陕汉航司所［2020］法临鉴字第862号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见：1、余桥成左股骨假体周围骨折人工髋关节置换术后，其伤残等级评定为九级伤残；2、余桥成左股骨假体周围骨折、寰椎骨折和头皮裂伤，其误工期评定为270日，护理期评定为180日，营养期评定为180日。余桥成支付鉴定费1560元。因双方对赔偿事宜无法达成一致意见，余桥成遂提起诉讼，请求判如所请。一审审理中，平安财险汉中支公司对陕西汉中汉航法医司法鉴定所作出的伤残鉴定结论有异议，并书面申请重新鉴定，一审法院按照法定程序委托陕西佰美法医司法鉴定所对余桥成的伤残等级重新鉴定，2020年12月10日，该所作出陕美法司［2020］临鉴字第1847号司法鉴定意见书，鉴定意见：余桥成的伤残等级属十级。平安财险汉中支公司支付鉴定费用1680元。余桥成因去西安进行重新鉴定花费交通费435.70元、住宿费239元，共计674.70元，余桥成请求一并进行赔偿。一审另查明，余桥成陈述其退休后按月领退休金，同时在2017年年底，余桥成到汉中市汉台星艺广告装饰有限公司上班，从事技术指导等工作，2019年5月至2019年12月期间每月基本工资为2800元，同年12月24日余桥成因交通事故受伤后，便没有到该公司上班。王凤琴驾驶的陕FXXXXX号车辆在平安财险汉中支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者责任险(限额500000元且不计免赔)，本次事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，汉中市交警支队二大队道路交通事故认定书认定王凤琴负本次事故全部责任，余桥成无责任，双方对此均无异议，依法予以确认。余桥成在交通事故中受伤且不承担责任，应享有向侵权人获得赔偿的权利。王凤琴驾驶的陕FXXXXX号车辆在平安财险汉中支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，且该事故发生在保险期限内，因而对余桥成因此次交通事故受伤产生的损失，平安财险汉中支公司依法应在陕FXXXXX号车辆的交强险责任限额内先行赔偿；超出限额部分在第三者责任险限额内按照保险合同约定予以赔偿；仍有不足的，则由王凤琴承担赔偿责任。对余桥成合法合理的请求和损失，予以支持。1、医疗费：经核算票据，余桥成三次住院医疗费63067.39元、门诊医疗费2082.50元，合计65149.89元，因有合法有效票据证明且与住院病历、检查报告单等证据相印证，依法予以认定；对余桥成主张的药店购药、助行器、掖拐费用1601.50元，其中药店购药时间虽发生在住院期间，但余桥成未提供医嘱或处方证明所购药品系治疗中医院要求配合治疗所购买，依法不予支持，对购买带轮助行器、掖拐支出的279.10元系遵医嘱所产生，虽与本案具有关联性，但不属于医疗费范畴，依法应属于残疾辅助器具费，故对余桥成上述医疗费主张不予认定；余桥成主张后续检查治疗费2000元，出院医嘱中虽建议术后定期复查，但因未实际发生，数额不确定，依法不予支持，可待实际发生后另行起诉；平安财险汉中支公司主张对超出《交通事故受伤人员临床诊疗指南》和基本医疗保险同类医疗费用标准的不予赔偿，但未提交证据证明，依法不予支持；故余桥成的医疗费总额为65149.89元；2、住院伙食补助费：余桥成三次住院治疗97天，按照汉中本地补助标准认定为30元/天，共计2910元(97天×30元/天)；3、营养费：余桥成营养期经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定评估为180日，平安财险汉中支公司虽提出异议但未举证证明，综合考虑其伤情，按照30元/天的计算标准，共计5400元（180天×30元/天）；4、护理费：余桥成受伤住院后，王凤琴请一名护工护理，现余桥成仍主张其家属陪同护理30天的费用3600元，因余桥成没有提供充分有效的证据证明其本次受伤确需两人护理，依法应按一人护理来计算。余桥成护理期经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定评估为180日，平安财险汉中支公司虽提出异议但未举证证明，结合余桥成伤情，参照汉中当地从事同等级护理的护工工资标准，对余桥成住院期间护理费标准酌定按照130元/天计算，出院后结合出院医嘱参照家庭护理标准酌定按照90元/天计算，故余桥成护理费为20080元（97×130元/天＋83天×90元/天），其中王凤琴雇请护工护理余桥成68天，应计算王凤琴垫付护理费8840元；4、误工费：余桥成提交了汉中市汉台星艺广告装饰有限公司营业执照、工资表及证明，主张其月收入为2800元，平安财险汉中支公司虽对余桥成误工费提出异议，但并未提供证据推翻余桥成主张，应承担举证不利的法律后果。超过法定退休年龄并不必然意味着丧失劳动能力和合法的劳动权利，退休人员受伤后造成的退休费用之外的其他劳动收入减少，属于“因误工减少的收入”，故余桥成的误工费应按93元/天标准计算。对于误工期，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案余桥成伤情第一次经鉴定为九级伤残，审理中虽经重新鉴定为十级，但并未改变余桥成因伤致残的事实，故余桥成的误工期应自2019年12月24日起计算至2020年6月4日止，计164天，从定残之日（2020年6月5日）起，应计算残疾赔偿金，残疾赔偿金是对因残疾而导致的劳动能力丧失所给予的财产损害性质的赔偿，定残之后的误工损失已由残疾赔偿金予以赔偿，故原告的误工费应为15252元（164天×93元/天）；5、残疾赔偿金：余桥成伤情经委托重新鉴定后其伤残等级评定为十级双方对此均无异议，予以确认，余桥成1951年12月27日出生，其残疾赔偿金从定残之日（2020年6月5日）起计算，应为43317.60元（36098元/年×12年×10%）；6、残疾辅助器具费：余桥成按照医嘱要求购买助行器进行功能锻炼，所支出的279.10元，因有购买发票证明，且与第二、三次住院病历中的出院医嘱相印证，依法予以认定，对余桥成主张的轮椅费用，因未提交证据证明，依法不予支持；7、精神损害抚慰金：余桥成主张10000元，考虑到本次事故给余桥成造成了一定的精神损害，结合余桥成伤残情况及本地经济发展水平等，酌定5000元；8、交通费：余桥成主张住院期间交通费1940元，未提交证据证明，结合余桥成住院、就医、门诊复诊等实际情况，根据经济合理原则，酌定800元；对余桥成往返异地鉴定机构进行重新鉴定的交通费及住宿费，交通费435.70元（含陪同人员一人），与本案具有关联性，且符合余桥成伤情实际，应予支持，住宿费并非必然发生的费用，与法无据，依法不予支持，故余桥成的交通费为1235.70元；9、财产损失：余桥成自行车因本次交通事故损坏，对余桥成主张的自行车损失250元，对方认可，予以确认；10、鉴定费：本案两次鉴定费3240元，均系实际发生，有相关票据且与司法鉴定意见书相互印证，依法予以认定。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、余桥成因交通事故受伤产生的损失：医疗费65149.89元、住院伙食补助费2910元、营养费5400元、护理费20080元、误工费15252元、残疾赔偿金43317.60元、残疾辅助器具费279.10元、精神抚慰金5000元、交通费1235.70元、自行车维修费250元，以上费用合计158874.29元，由平安财险汉中支公司在陕FXXXXX号车辆机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿95414.40元；在陕FXXXXX号车辆第三者责任保险限额内赔偿63459.89元；二、余桥成鉴定费3240元，由王凤琴承担1560元，平安财险汉中支公司承担1680元；三、驳回余桥成的其他诉讼请求。上述一、二项限判决效后三十日内履行，对于平安财险汉中支公司已经支付余桥成的25000元，以及王凤琴已经支付余桥成的38441.74元（医疗费29601.74元、护理费8840元），在履行时一并予以折抵。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1350元，由王凤琴负担。二审中，上诉人平安财险汉中支公司、被上诉人余桥成、王凤琴均未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决支持被上诉人余桥成误工费及确定的误工费金额是否正确；2、一审判决确定的护理费是否适当，上诉人平安财险汉中支公司要求按照陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业上一年度平均工资计算护理费的上诉理由是否应予支持；3、一审判决确定的精神损害抚慰金是否适当。关于争议焦点一超过法定退休年龄并不必然意味着劳动能力的丧失，超过法定退休年龄依然享有劳动并获得劳动报酬的权利。一审中，余桥成提供了用人单位汉中市汉台星艺广告装饰有限公司营业执照、2019年5月至2019年12月的工资表、汉中市汉台星艺广告装饰有限公司出具的误工证明，能够证明余桥成每月工资2800元、交通事故发生后没有上班、造成误工的事实。平安财险汉中支公司上诉提出余桥成提供的工资表不实，但并未提供证据予以推翻，一审判决支持被上诉人余桥成误工费及确定的误工费金额正确，平安财险汉中支公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。余桥成住院期间王凤琴聘请护工护理余桥成68天，支护理费10700元，一审判决结合余桥成伤情，参照汉中当地从事同等级别护理的护工工资标准，确定余桥成住院期间护理费按每天130元标准计算、出院的护理费标准按照每天90元标准计算符合当地经济发展水平和当地护工从事护理的劳务报酬标准，合理适当。对上诉人主张应按照陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业上一年度平均工资确定余桥成护理费的上诉理由不予支持。关于争议焦点三依据《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准(试行)》的规定，精神损害抚慰金十级伤残为5000元计，依次逐级递增，一级伤残、死亡为5万元。本案交通事故造成余桥成致残，经评定为十级伤残，一审判决确定余桥成的精神损害抚慰金5000元符合法律规定。平安财险汉中支公司该项上诉理由不能成立，不予支持。综上，上诉人平安财险汉中支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费346元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 仵瑞梅审 判 员 刘新星审 判 员 李 涛二〇二一年三月二十六日法官助理 徐文婷书 记 员 林卓青1