河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终1175号上诉人（一审原告）：闫多生，男，汉族，1977年1月26日生，住郸城县。被上诉人（原审被告）：张海委，男，汉族，1984年10月25日生，住郸城县。委托诉讼代理人：曹亚洲，河南洺水律师事务所律师。上诉人闫多生因与被上诉人张海委农村建房施工合同纠纷一案，不服郸城县人民法院（2020）豫1625民初5617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫多生，被上诉人张海委及其委托诉讼代理人曹亚洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫多生上诉请求：1.撤销（2020）豫1625民初5617号民事判决，改判张海委给付闫多生一二楼和偏房剩余建房款32291元或发回重审；2.一二审诉讼费由张海委承担。事实和理由：1.闫多生同张海委约定建房屋两层，协议书第二条约定具体工程量为：“墙体、梁柱、楼梯。顶层层面加浆磨光。”二层楼房顶层层面加浆磨光闫多生的工程量即完工。在建房过程中，闫多生按照约定将第二层顶层层面加浆磨光建好，还剩余部分外墙等小活没有完工。此时，闫多生与张海委重新约定，给张海委加盖第三层主体墙，以此三层主体墙工程量，换取一二楼没有完成的全部工程量，张海委支付一二楼房剩余全部工程款。因三层的楼顶闫多生不再做，三层的房顶是倒顶还是洼瓦由张海委做，不支付闫多生三层的建房款。换工程量的事实有证人可以证明。2.闫多生与张海委建房款计算标准，协议书中约定按照墙体外墙面积计算，闫多生提供有建房测量的照片和具体的面积计算，张海委对长宽高无异议，闫多生还申请法院现场勘查，一二层和偏房建房款共计72291元，已经支付40000元，还下欠32291元未支付。一审中闫多生已经提交充分证明，请求二审法院查明事实，依法支持诉请。张海委辩称，1.张海委从未拖欠闫多生施工款，闫多生不按照协议履行，无故停止施工，其无权要求支付剩余施工款。同时闫多生违约的行为，给张海委造成了很大的经济损失。张海委已经按照工程进度及协议约定支付了闫多生4万元施工款。根据《建房合同协议书》第四条约定：“工程全部完工顶瓦做好，内外墙刷好，甲方付款1万元，剩余尾款在房屋建好四个月内下一场大雨没有任何质量问题后一次性付清”。一审开庭时，从张海委提交的施工现场照片可以看出，在建房屋的内外墙粉刷、房屋里墙、地面台阶砼垫层及防水工程等很多部分都尚未完工，房屋的整体工程也没有经过验收，因此闫多生要求支付其余施工款，没有任何正当理由。同时闫多生无故停止施工，不仅严重违反了双方的协议约定，也造成了工期延长，建筑材料无故损耗，房屋至今无法完工入住等现实存在的情况，给张海委造成了很大的经济损失。2.双方仅仅就房屋二楼以上部分进行“以工换工”，不涉及一楼二楼的工程。在加盖第三层房屋之前，双方协商：原本由闫多生负责施工的顶瓦，由张海委再找其他人施工。闫多生负责三楼房屋的砌墙和外墙粉刷，张海委找其他人负责三楼房屋的顶瓦、内墙及内墙粉刷。双方用“以工换工”的方式建设三楼房屋。该“以工换工”仅仅是二楼以上部分进行“以工换工”，不涉及一二楼的工程量，张海委也无需支付超出《建房合同协议书》之外的工程款。3.闫多生如果完成剩余工程，施工款总计为52420元（即剩余施工款12420元）。一审起诉时，闫多生要求支付剩余施工款4万元，一审开庭时，其要求支付剩余工程款50819.2元，二审上诉时，闫多生要求支付剩余工程款32291元，上述几个剩余工程款到底是怎么计算出来的，以哪个为准。经测量，一层（包括东偏房）和二层的建筑面积为327.625平方米，施工款总计为52420元。上述52420元是房屋全部完工并经验收后，张海委应支付给闫多生工程款，现已按照协议及施工进度支付4万元工程款，在闫多生未完成剩余工程及经过验收之前，其无权要求支付剩余的工程款。综上所述，闫多生上诉无理无据，请求驳回上诉，维持原判。闫多生向一审法院起诉请求：依法判令张海委支付建房款40000元，后变更为50819.2元；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年2月8日，闫多生、张海委签订《建房合同协议书》，约定由闫多生为张海委建筑位于郸城县汲冢镇张堂行政村张堂村宅基地上的房屋共两层，采用包工不包料的方式承包，张海委负责水电供给及材料及时进场，闫多生必须保证工程质量，按设计图纸和张海委要求施工，承包价格每平方米160元，建筑面积按每层楼外墙计算，付款方式：闫多生完成地基砌浇好张海委付款10000元，闫多生开始第一层砌砖，浇好房顶后，张海委付款15000元，开始第二层砌砖，完成第二层砌砖浇好房顶后付款15000元，工程全部完工顶瓦做好，内外墙刷好，付款10000元，剩余尾款在房屋建好四个月内下一场大雨没有任何质量问题后一次付清。并约定了房屋要求、双方责任、工程日期等具体事项。双方在合同履行过程中，张海委支付建房款40000元，后因在原合同的基础上增加了工程量，双方就工程量的计算、工程款的支付等未能达成共识，合同终止履行。为此，引起纠纷。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因闫多生未能按约定全面完成所承建的建筑工程量，其请求张海委支付剩余工程款50819.2元，事实不清，证据不足，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告闫多生的诉讼请求。本案受理费400元（已减半收取），由原告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审期间，闫多生提交案涉房屋面积计算单显示一二层面积分别为198.4平米和193.42平米，合计款62691.2元。张海委提交的房屋平面图显示一二层建筑面积分别为174.675平米和152.95平米，计款52420元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是案涉建房工程量和总价款应如何认定，张海委是否应当向闫多生承担32291元的合同款清偿责任。一、关于案涉建房工程量和总价款的认定问题。张海委与闫多生签订《建房合同协议书》，双方之间形成了农村建房合同关系。在履行该合同中，因增建第三层，双方又以换工的形式对原书面合同进行了实际变更。闫多生自己依据案涉房屋一二层外墙面积计算的房屋工程价款为62691.2元，张海委自己依据案涉房屋平面建筑面积计算的房屋工程总价款为52420元。双方签订的案涉书面合同明确约定承办价格每平米160元，建筑面积按每层楼外墙计算。因此，闫多生主张的一二层面积计算方式和价款62691.2元，符合双方原合同的约定。张海委主张按照实际平面建筑面积计算，没有事实依据。对于双方争议的第三层房屋建筑价款应当如何计算，因双方均认可“以工换工”，闫多生请求张海委对第三层房屋的建筑价款承担责任，没有依据。二、关于张海委应当承担的案涉合同价款清偿责任问题。张海委已经向闫多生实际支付案涉房屋建设款4万元，按照双方合同约定和一二层外墙面积，对于一二层房屋，张海委应当向闫多生支付款项62691.2元，下欠款为22691.2元。一审期间，张海委提交的证据可以显示案涉房屋没有实际完工，但对于未完工的原因和具体如何“以工换工”以及所换的工如何计算折抵原合同约定工程款，双方各执一词，双方对此均应承担一定的责任。对于一二层下欠的房屋建设款，结合本案实际，以张海委承担该款50%的清偿责任为宜，即张海委应当向闫多生支付下欠一二层的案涉建房款11345.6元。张海委一审称因闫多生停工给其造成巨大损失，但对此并未提出反诉，其可依法另案主张权利。综上所述，闫多生的上诉请求部分成立。一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销郸城县人民法院（2020）豫1625民初5617号民事判决；二、张海委于本判决生效之日起十五日内向闫多生支付案涉房屋建设款11345.6元；三、驳回闫多生的本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费400元，由闫多生负担300元，由张海委负担100元。二审案件受理费607元，由闫多生负担455.25元，由张海委负担151.75元。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  智卫东审判员  曹春萍二〇二一年三月二十五日法官助理王永波书记员马俊婷