山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终370号 上诉人（原审原告、反诉被告）：亳州市蓬勃装饰工程有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区薛阁街道办事处桐乡路上善名郡G1-1单元3002室。 法定代表人：田蓬勃，总经理。 委托诉讼代理人：吕双，安徽香樟律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：高青燕园国际学校，住所地山东省高青县黄河路和东邹路交叉口以西。 法定代表人：王伟，校长。 委托诉讼代理人：石传东，山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿国扬，山东建仑律师事务所律师。 上诉人亳州市蓬勃装饰工程有限公司（以下简称蓬勃公司）和上诉人高青燕园国际学校（以下简称燕园学校）因装饰装修合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院(2020)鲁0322民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人蓬勃公司的法定代表人田蓬勃及其委托诉讼代理人吕双，上诉人燕园学校的法定代表人王伟及其委托诉讼代理人石传东、耿国扬参加法庭调查。本案现已审理终结。 蓬勃公司上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0322民初1943号判决，依法改判或发回重审；2.依法确认蓬勃公司与菏泽中凯建筑公司签署的《外墙保温及真石漆涂料施工合同》施工量与涉案增加工艺合同工程量内容相同；3.依法认定蓬勃公司与燕园学校之间存在增加工艺施工合同内容，具体的施工面积、施工的工艺内容、结算数额的工程量、是否存在遗漏计算工程量；4.依法认定蓬勃公司出具的《确认与说明》的来源，核实其与燕园学校通过微信发送的《确认与说明》内容一致性，确认出具内容的真实性及存在保温颗粒5521平方米施工量被燕园学校强制漏算；5.依法判令一、二审的诉讼费用由燕园学校承担。事实和理由：一、一审法院认定蓬勃公司与菏泽中凯建筑公司签署的《外墙保温及真石漆涂料施工合同》，但却未依法查明其与涉案增加工艺合同关系即增加工艺施工范围与《外墙保温及真石漆涂料施工合同》的施工范围相同，属于事实认定不清，应依法查明施工量从而认定燕园学校遗漏计算5521平方米工程款。蓬勃公司与燕园学校之间的增加工艺合同系在蓬勃公司与菏泽中凯建筑公司签署的《外墙保温及真石漆涂料施工合同》的基础上，因燕园学校要求增加的工艺系挂网和抹灰，而该两道工艺系依附在菏泽中凯建筑公司要求的外墙保温及真石漆涂料的基础上.根据蓬勃公司提交的第2组证据《情况说明》双方均认可因住建部门有新的施工要求，在蓬勃公司按照菏泽中凯建筑公司施工的基础上新增加工艺，且针对不同的施工对象分区补贴数额。一审法院在认定蓬勃公司分包施工项目的同时，未对施工合同与涉案增加工艺合同之间的关系进行认定，从而查明增加工艺的施工范围及施工的工程量。根据《情况说明》约定的标的增加工艺挂网和抹灰，数量为《外墙保温及真石漆涂料施工合同》相同的施工量，结合《中华人民共和国合同法》第37条的规定，双方之间的增加工艺的施工合同已经成立，且施工范围已经确定.一审法院未依法查明涉案增加工艺施工合同与认定的保温合同之间的关系，属于认定事实不清，应依法予以纠正。二、一审法院未采信蓬勃公司提交的相关证据，正确认定增加工艺施工合同的工艺内容及施工面积范围，进而查明《确认与说明》出具的真实性、合法性，属于适用法律错误，应依法予以纠正。(一)蓬勃公司提交的结算单明确施工范围及工程量，且对双方产生拘束力。蓬勃公司提交的第四组证据7结算单中明确施工的范围除了使用保温板的13945平方米，还存有使用保温颗粒的5521平米，因燕园学校提供施工基础的结构不同，遂在宿舍楼、教学楼等施工区使用不同适用范围的保温材料，因保温板与保温颗粒两种材料均能保温，但在适用范围上存在区别，在无法使用保温板或者建筑物空间狭小时使用保温颗粒，同时在该结算单的备注1、2明确系蓬勃公司与燕园学校之间的结算依据、确认施工量范围等依据，在施工范围上13945平米仅是使用保温板的施工范围，而涉案争议的5521平方米是使用保温颗粒的施工范围，结合双方认可《情况说明》中补贴价格，燕园学校显然是遗漏计算5521平方米的工程量。(二)《确认与说明》系燕园学校单方要求蓬勃公司出具，且出具的内容并非系蓬勃公司真实意思表示，结合蓬勃公司提交的第4组第6份证据可以认定燕园学校故意遗漏5521平方米的工程款未予结算。蓬勃公司完成增加工艺的施工后，要求燕园学校支付工程款时，燕园学校拒绝支付，蓬勃公司遂到社保局及住建局等部门反映燕园学校拖欠农民工资，经高青县社保局的清欠办及派出所等多部门协调，燕园学校愿意支付工程款。该有关事实除蓬勃公司申请的证人刘某庭审中陈述外，在社保局清欠办协调此事均有录音录像记录，但一审法院并未予以采纳该证言，也未对蓬勃公司庭审中追问的《确认与说明》中确定的13945平方米的施工量数字来源问题向被上诉人核实，从而确认该数字是否按照《情况说明》中约定的系经双方实际丈量为准。(三)燕园学校故意遗漏5521平方米，且通过微信将单方草拟的《确认与说明》发送蓬勃公司，要求其如实抄写，否则拒绝付款32万元。燕园学校在同意支付工程款时，负责协调的相关政府单位允许双方自行协商款项的支付时间，蓬勃公司陈述涉案《确认与说明》系燕园学校单方拟定后，通过微信方式发送给自己，并要求按照发送的《确认与说明》内容手抄，并加盖单位公章，否则不愿意支付工程款32万元。该事实在蓬勃公司证人刘某的陈述中已印证，蓬勃公司要求计算5521平方米的工程量，燕园学校拒不同意，并告知如再要求5521平方米的施工量，便拒绝支付32万元。因考虑春节工人工资结算，蓬勃公司以微信的方式明确向燕园学校告知遗漏的5521平方米工程量属于双方存有争议的项目，可以暂时不计算，燕园学校同意，并将再次修改的《确认与说明》发送给蓬勃公司，蓬勃公司按照燕园学校的要求手抄《确认与说明》获得了工程款32万元。该《确认与说明》系燕园学校单方草拟，蓬勃公司被迫书写，且与案件其他证据矛盾，一审法院未依法查清13945平方米数字的来源，燕园学校也未对13945平方米与蓬勃公司提交的结算单中部分施工范围数量的一致性做出合理解释，显然印证了蓬勃公司陈述结算的工程量存有遗漏的5521平方米未进行结算。三、燕园学校故意隐瞒《确认与说明》的实际出具情况，且拒不认可对遗漏的5521平方米的工程量，企图借助诉讼的方式故意损害蓬勃公司的合法权益，蓬勃公司要求调取燕园学校的法定代理人王伟的微信聊天记录证实《确认与说明》系其修改后发送给蓬勃公司，利用支付工程款的优势胁迫蓬勃公司抄写，该证据内容遗漏计算的5521平方米施工量应依法予以纠正。综述，燕园学校胁迫蓬勃公司出具《确认与说明》，故意遗漏蓬勃公司已经施工的5521平方米，一审中蓬勃公司提交的证据中足以证明蓬勃公司出具的《确认与说明》中的13945平方米仅仅是部分施工面积，且燕园学校一直回避陈述增加工艺的具体内容、已结算的13945平方米的数字来源等案件关键性问题，一味强调系蓬勃公司自愿出具《确认与说明》，借助其他法律事实故意错误引导一审法院，导致一审法院认定事实不清，未正确采信证据，正确适用法律。建议二审法院查明案件事实后，依法支持蓬勃公司的上诉请求。 燕园学校辩称，一、一审判决第一项、第二项认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对蓬勃公司诉求第1项包含的撤销一审判决第三项的内容，燕园学校无异议。蓬勃公司诉求的第2至4项，超出了其一审诉求，不属于本案审理的范围。二、案涉外墙保温及真石漆工程由案外人即总包方菏泽市中凯建筑工程有限公司分包给蓬勃公司施工，燕园学校作为发包方仅就外墙保温板的工艺变更对蓬勃公司予以补贴。双方对补贴的面积、价款和支付方式进行结算，并由蓬勃公司盖章出具《确认与说明》，明确除了41万元的补贴款，蓬勃公司不再以任何方式和理由就其施工的涉案外墙保温及真石漆分包工程向燕园学校提出任何其他权利主张和要求，该补贴款外的其他工程款由蓬勃公司与其合同相对方菏泽中凯公司进行结算。该《确认与说明》对蓬勃公司具有约束力且已实际履行，蓬勃公司已据此收取了燕园学校支付的32万元补贴款。蓬勃公司再主张遗漏补贴款没有依据，也明显有违诚信。三、一审对《确认与说明》合法有效的认定正确。蓬勃公司作为专业施工单位，对其盖章出具《确认与说明》的效力和法律后果应具有理性的判断和预见，其没有证据证实燕园学校胁迫其出具《确认与说明》。蓬勃公司一审诉状明确陈述“2020年1月17日，经原被告协商，原告出具《确认与说明》，对涉案补贴款进行结算”。结合最高法院关于民事诉讼证据若干规定第三条第二款，能够认定该《确认与说明》是双方协商后出具的，不存在胁迫情形。事实上，蓬勃公司也并未诉求撤销其出具的《确认与说明》。 燕园学校上诉请求：1.依法撤销高青县人民法院(2020)鲁0322民初1943号判决书第三项，改判蓬勃公司支付燕园学校修复费用173429元；2.一审、二审诉讼费由蓬勃公司承担。事实与理由：一审法院判决驳回燕园学校的反诉请求系认定事实及法律适用错误。一、一审法院认定无证据证实涉案工程出现质量问题的部分系增加工艺部分，属于认定事实及法律适用错误。本案中，燕园学校系涉案工程发包人，总包单位为案外人菏泽中凯公司，蓬勃公司从菏泽中凯公司处承接了涉案工程的外墙工程。除外，蓬勃公司又对涉案工程的工艺变更部分进行了施工。所以，蓬勃公司的施工范围为学校的整个外墙工程，包括外墙保温、真石漆、工艺变更等部分，其理应就质量问题对燕园学校负责。依据燕园学校提供的出现质量问题的照片，出现的质量问题属于蓬勃公司的施工范围，蓬勃公司也予以认可，其应当对出现在其施工范围内的质量问题承担修复义务，不再区分是否属于变更工艺部分。一审法院的认定明显违背了工程基本常识，合同关系未成立并不能免除蓬勃公司对整个外墙进行了维修义务，且出现的质量问题均属于蓬勃公司施工范围的情况下，一审仍然以双方未成立合同关系为由免除维修义务，明显属于事实认定错误。依据《建筑法》第五十五条、《建设工程质量管理条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十五条的规定，发包人可以突破合同相对性向施工单位主张质量问题的责任。二、蓬勃公司施工的外墙保温及真石漆工程在质保期内出现大量质量问题，根据相关法律规定和其自身的承诺，蓬勃公司应当进行质保维修。1、本案蓬勃公司施工的是整个学校一期的外墙保温及真石漆工程，而不仅仅是其中的保温板工艺变更部分。根据《建筑法》第五十五条、《建设工程质量管理条例》第二十七条等相关法律规定，作为实际施工单位，蓬勃公司对其施工的外墙保温及真石漆整体工程的质量承担连带责任，应对其整体施工范围的质量问题进行质保维修。2、燕园学校庭审提供的证据一质量问题照片及证据二公证书附件第4-14页证实，对蓬勃公司整体施工的外墙保温及真石漆工程质保期内出现的开裂、脱落等质量问题，燕园学校今年3月初即通知其进行维修，蓬勃公司明确自认属于其施工责任，并承诺进行质保维修处理。蓬勃公司自认并应予质保维修的是其整体施工的外墙保温及真石漆工程，而非仅仅是其中的工艺变更部分。3、根据《建设工程质量管理条例》第四十一条、《建筑法》第七十五条等法律规定及司法裁判规则，即便双方不存在合同关系，质保维修是施工单位的法定义务，必须及时进行维修，不能因质量问题的成因、工程款支付情况等任何条件和理由而拒绝维修。三、在蓬勃公司拒不进行质保维修的情况下，为确保学生安全，燕园学校另行委托第三方进行了维修，相关维修费用应由蓬勃公司承担。燕园学校庭审提供的证据三现场情况说明、维修合同、维修明细表、维修费转账记录等，足以证实燕园学校另行委托维修的事实及维修费用的支付情况。蓬勃公司庭审并没有否认出现质量问题，只是对维修费用有异议，根据举证规则，应由其申请进行鉴定，在其未申请鉴定的情况下，应当由其承担举证不能的法律后果，应当依据燕园学校实际发生的维修费用承担支付责任。 燕园学校向本院提起上诉后，未在一审法院指定的期限内交纳上诉费用。二审中，燕园学校明确表示因最终确定不再上诉，所以未交纳上诉费用。故对燕园学校的上诉请求，本院二审不再审理，亦不再另行作出撤诉裁定。 蓬勃公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程款70000元；2.依法判令本案诉讼费、公告费、保全费由被告承担。原告当庭变更诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付工程款268765元(起诉日后按照同期贷款利率支付利息)；2.依法判令本案诉讼费、公告费、保全费由被告承担。 燕园学校向一审法院反诉请求：1.依法判令反诉被告向反诉原告支付工程修复费用173429元；2.反诉费、公证费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：1、2019年7月1日，蓬勃公司、菏泽中凯建筑公司签署《外墙保温及真石漆涂料施工合同》约定菏泽中凯建筑公司将承包的高青燕园国际学校外墙保温及真石漆涂料施工项目分包给蓬勃公司，并详细约定了承包的范围及方式、工程造价及工程款拨付等内容； 2、2019年8月16日，被告燕园学校为原告出具情况说明，载明被告燕园学校外墙保温真石漆施工过程中，由于住建局有新的地方要求，增加了部分工艺，每平方补贴36元，原已完成的四千（4000）平方米，每平方补贴13元，实际面积以丈量为准。 3、2020年1月17日，原告蓬勃公司为被告出具确认与说明，载明因燕园学校项目存在施工工艺变更，被告向原告予以补贴41万元，于2020年1月18日支付32万元，于2020年7月13日前支付7万元，剩余2万元作为质保金，质保期满一年视无质量问题据实无息结算。上述41万元是作为原告施工的13945平方外墙保温板部分的变更补贴。原告对被告就上述外墙保温部分补贴款的数额及支付方式予以确认无异议，不再以任何方式和理由就该外墙保温及真石漆分包工程向被告提出任何其他权利主张和要求。 另查明，就工艺变更部分，被告已向原告支付32万元补贴款。 一审法院认为，依法成立的合同关系受法律保护，合同当事人均应按照合同约定各自履行权利和义务。就涉案工程工艺变更部分，被告为原告出具情况说明以及原告为被告出具确认与说明，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定的时间节点履行各自的义务。 经结算，被告已经支付原告补贴款32万元，扣除质保金2万元，被告仍应支付原告补贴款7万元，故对于原告请求判令被告支付工程款7万元的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于原告要求的迟延履行利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”一审法院对原告要求的利息调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 对于原告蓬勃公司增加的诉讼请求（工程款198756元）部分。原告为被告出具的确认与说明已经明确载明涉案工程工艺变更部分补贴款为41万元，原告对被告就上述外墙保温部分补贴款的数额及支付方式予以确认无异议，不再以任何方式和理由就该外墙保温及真石漆分包工程向被告提出任何其他权利主张和要求。故原告增加诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。 对于反诉原告燕园学校反诉部分。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第一款规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”。本案中，反诉原告仅就工艺增加部分为反诉被告出具情况与说明，同时反诉被告亦仅就工艺增加部分为反诉原告出具确认与说明，双方并不存在其他合同关系。反诉原告无证据证实涉案工程出现质量问题的部分系增加工艺部分。同时，反诉被告系从案外人菏泽中凯建筑工程公司处承包涉案工程，菏泽中凯建筑工程公司非本案当事人，相关案件事实无法查清，故对于反诉原告的反诉请求，一审法院不予支持。反诉原告可就其反诉部分另行主张。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，第二百三十三条的规定，判决：一、被告高青燕园国际学校支付原告亳州市蓬勃装饰工程有限公司工程款70000元及利息（以70000元为基数、自2020年8月21日至工程款付清日止、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告亳州市蓬勃装饰工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）高青燕园国际学校的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2666元，已减半收取，由原告亳州市蓬勃装饰工程有限公司负担1891，由被告高青燕园国际学校负担775元，反诉案件受理费1884元，由被告高青燕园国际学校负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。蓬勃公司提交微信聊天记录打印件一份，证明微信昵称行者系燕园学校的负责人王伟使用，且双方通过微信的方式沟通的事实；2020年1月蓬勃公司要求燕园学校支付款项，其要求蓬勃公司按照其要求出具《确认与说明》，故意遗漏5521平方米施工量计算的事实。燕园学校质证称，对证据的真实性无异议但对证明内容有异议。该证据只是体现双方法定代表人就《确认与说明》的内容的表述进行沟通确定，并不能证实《确认与说明》是蓬勃公司按照燕园学校的指示和要求出具。同时该《确认与说明》并未确定蓬勃公司主张的5521平方米的保温颗粒应列入双方的补贴款结算，该证据反而能够证实蓬勃公司理解有误。 另，蓬勃公司上诉时提出书证命令申请书，申请依法责令燕园学校提交其负责人王伟在2020年1月至2月期间与其的微信聊天记录截图、13945平方米的实际丈量人员名单和丈量计算基础资料、涉案的施工图纸等。对此本院认为，蓬勃公司的申请事项应当由当事人自己举证以证明自己的主张，且燕园学校对蓬勃公司提交的微信聊天记录的真实性亦无异议，故对蓬勃公司的申请，本院依法不予准许。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：蓬勃公司提交的微信聊天记录打印件，燕园学校对其真实性无异议，故对该证据真实性予以确认，但是该证据仅能证明双方对于确认施工的13945平方米外墙保温板部分的变更补贴结算情况，但不能证明蓬勃公司关于燕园学校故意遗漏5521平方米施工量计算的主张，故对该证据的证明效力，本院依法不予采信。 二审查明其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，蓬勃公司诉求中的7万元及相应利息原审判决已予以支持，故双方当事人二审中争议的主要焦点问题为蓬勃公司诉求中的198756元及相应利息应否予以支持。蓬勃公司主张该部分款项的主要理由是蓬勃公司已经施工的保温颗粒5521平方米亦属于增加工艺的工程量，按照每平方米36元补贴标准计算，该部分工程款项和相应利息应由燕园学校支付。对此，本院认为，首先，燕园学校出具的《情况说明》载明“由于住建局有新的地方要求，增加了部分工艺，…实际面积以丈量为准。…”而蓬勃公司未提供证据证明双方对其增加施工工艺部分的实际面积进行了丈量，亦未提供证据证明其施工的保温颗粒5521平方米工程量系增加施工工艺的部分。其次，蓬勃公司虽然上诉主张其与菏泽中凯建筑公司签署的《外墙保温及真石漆涂料施工合同》施工量与增加工艺合同工程量内容相同，但未提供证据证明，亦未提供证据证明其与燕园学校约定双方以蓬勃公司与菏泽中凯建筑公司签署的《外墙保温及真石漆涂料施工合同》施工量作为增加施工工艺的工程量进行结算。再次，蓬勃公司出具的《确认与说明》中明确了41万元是作为13945平方外墙保温板部分的变更补贴，蓬勃公司对燕园公司支付的该外墙保温及真石漆项目补贴部分的工程款数额和支付方式予以确认，不再以任何方式就该外墙保温及真石漆分包工程向燕园学校提出任何其他权利主张和要求。蓬勃公司主张《确认与说明》系燕园学校单方草拟、并胁迫蓬勃公司抄写，并非出于自愿，但对此并未提交充分有效证据予以证实。综上，蓬勃公司关于燕园学校还应支付其5521平方米保温颗粒补贴198756元及相应利息的诉求，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人蓬勃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5331元，由上诉人亳州市蓬勃装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王忠熙 审判员  王 娜 审判员  杨继生 二〇二一年三月十一日 法官助理张维娟 书记员苏银银