甘肃省临泽县人民法院刑事判决书（2021）甘0723刑初16号公诉机关临泽县人民检察院。被告人李某1，男，汉族，出生于甘肃省张掖市临泽县，初中文化程度，农民，住临泽县。因犯信用卡诈骗罪于2017年6月22日被本院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金6万元，于2019年11月23日刑满释放。现因涉嫌信用卡诈骗罪于2020年11月17日被张掖市公安局决定取保候审。辩护人李某55，甘肃民申律师事务所律师。被告人李某5，女，汉族，出生于甘肃省张掖市临泽县，初中文化程度，农民，户籍地临泽县，现住新疆维吾尔自治区哈密市。因涉嫌信用卡诈骗罪于2021年1月14日被张掖市公安局决定取保候审。无前科。辩护人何某，甘肃沁泽律师事务所律师。临泽县人民检察院以临检一部刑诉（2021）5号起诉书指控被告人李某1、李某55犯信用卡诈骗罪，于2021年2月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序于3月12日公开开庭进行了审理，临泽县人民检察院指派检察员李会明出庭支持公诉，被告人李某1、李某55及其各自的辩护人李某55、何某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：被告人李某1系被告人李某5弟弟。2014年，李某1因偿还债务经济困难，让李某55办理一张信用卡用于套现还账，李某55将身份证交给李某1用于办理信用卡。2014年12月，李某1使用李某55身份证及伪造的办卡资料在中国工商银行股份有限公司张掖分行临泽支行申请办理了一张卡号为×××的中国工商银行牡丹信用卡，该卡由李某55激活后借给李某1使用。2015年4月至2015年10月间，李某1持该卡在“临泽县国都商贸有限责任公司”“临泽县个体新瑞百货店”“临泽县文源农资有限责任公司”等处大额刷卡套现，用于偿还债务。信用卡逾期后经发卡银行通过电话、短信、上门等方式多次催收后，超过三个月仍未还款。截止2020年11月13日侦查机关立案侦查时，该卡累计透支本金80432.3元，产生利息及违约金153003.83元。在侦查阶段，李某1偿还透支本金73000元。公诉机关认为，被告人李某1、李某55以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额较大，经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，其行为构成信用卡诈骗罪。二被告人在共同犯罪中，李某1起了主要作用，系主犯，李某55起了辅助作用，系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人李某1在尚未受到讯问、未被采取强制措施前主动投案、如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人李某1曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚；被告人李某5能够如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；二被告人均能够自愿认罪认罚，可以从宽处理；在侦查过程中能够偿还大部分透支本金，可以酌情从轻处罚。建议判处被告人李某1有期徒刑一年六个月，并处罚金；判处被告人李某5有期徒刑一年，并处罚金，可以适用缓刑。被告人李某1对起诉书指控的事实和罪名没有异议，当庭自愿认罪认罚，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控李某1犯信用卡诈骗罪的事实、罪名及对于主犯的认定没有异议，主要从量刑方面发表辩护意见。一是指控被告人李某1系累犯依法不能成立。被告人李某1已被判处的信用卡诈骗罪与本次公诉的信用卡诈骗罪的犯罪事实系同一时段发生的同一银行的两张信用卡透支行为，前罪已经依法处理，只不过本案所涉行为因发卡银行报案较迟，在后来才被立案查处。二是被告人李某1在本次庭审前已全部归还案了透支本金。三是被告人李某1信用卡透支使用，未按期归还欠款，是为了偿还债务，与信用卡透支后挥霍、用于非法业务等情形应有所区别。四是被告人李某1还具有自首、自愿认罪认罚等情节，同时发卡银行为了盲目追求盈利，对申请人的情况未调查了解，对资料审核把关不严也存有一定过错。综上，请求法庭对被告人免于刑事处罚或者依法适用缓刑。被告人李某5对起诉书指控的事实和罪名没有异议，当庭自愿认罪认罚，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控被告人李某5犯信用卡诈骗罪的事实和罪名没有异议，但有以下从轻、减轻或者免除处罚的情节。一是李某55接到电话传唤后，在没有被采取任何强制措施的情形下自动投案，具有自首情节。二是李某55为李某1恶意透支提供条件，自己并未使用透支款项，系从犯。三是在案发后，在李某55的催促下，被告人李某1已偿还了所透支本金，银行的实际损失已得到弥补。四是李某55系初犯、偶犯，也是为亲情所累。综上，请求法庭对被告人免于刑事处罚或者依法适用缓刑。经审理查明：被告人李某1与被告人李某5系姐弟关系。2014年，李某1请求以李某55的名义办理一张信用卡用于套现偿还债务，李某55将自己的身份证、银行卡、电话卡交给李某1用于办理信用卡。2014年12月，李某1使用李某55的身份证、银行卡、电话卡及由他人伪造的办卡资料在中国工商银行股份有限公司张掖分行临泽支行申请办理了一张卡号为×××的牡丹信用卡，该卡由李某55激活后交给李某1使用。2015年4月至2015年10月间，李某1持该卡大额刷卡套现99832.3元，用于偿还债务。被告人李某1信用卡透支逾期后经发卡银行通过电话、短信、上门等方式多次催收后，超过三个月仍未还款。至2020年9月17日累计透支本金99832.3元，形成利息、违约金等153003.83元，合计252836.13元。经过银行再次催收，被告人李某1于2020年9月17日偿还9900元，9月23日偿还9500元。截止2020年11月13日侦查机关立案侦查时，该卡累计透支本金80432.3元，产生利息及违约金约153003.83元。后李某1分别于2020年11月19日偿还8500元、5600元，11月20日偿还9500元，11月22日偿还9500元，11月23日偿还9500元，11月24日偿还9900元，11月26日偿还8600元，12月2日偿还11900元，2021年2月11日偿还2700元,2月28日偿还5000元，在庭审前，累计偿还80700元。上述事实，有公诉机关向法庭出示的受案登记表及立案决定书、报案材料，信用卡申请资料、信用卡账单明细及催收记录及照片，证人李某55、程某、王某1、李某55、宋某、方某、王某2的证言，信用卡自交易明细，牡丹卡存款凭证，本院（2017）甘0723刑初81号刑事判决书复印件，被告人李某1、李某55的供述及户籍证明；被告人李某1提供的于2020年9月17日至2021年2月28日偿还本金的凭证等证据证实，本院予以认定。被告人李某1、李某55在审查起诉阶段自愿签署了认罪认罚具结书，在法庭审理过程中对上述证据、指控的事实、罪名无异议，对提出的量刑建议亦无异议。本院认为，被告人李某1、李某55以非法占有为目的，利用信用卡进行恶意透支本金80432.3元，数额较大，并经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。二被告人共同实施犯罪，其中被告人李某1是恶意透支的实施行为人，系主犯，被告人李某5为被告人李某1恶意透支提供了条件，系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人李某1、李某55在接到公安机关的电话通知后，在尚未受到讯问、未被采取强制措施前主动到公安机关投案、如实供述犯罪事实，公诉机关仅认定被告人李某1系自首，未认定李某55的自首情节不当，二被告人均系自首，可以从轻或者减轻处罚；二被告人在开庭审判前，已经将透支本金全部归还，可以酌情从轻处罚；二被告人在审查起诉阶段均签署了认罪认罚具结书，当庭也能够自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；对公诉机关指控被告人李某1系累犯，经审查认为，被告人李某1已判处的信用卡诈骗罪与本案指控的信用卡诈骗罪的犯罪事实系同时期发生的恶意透支行为，仅因被害人报案的迟早不同而已，不存在被告人在刑罚执行完毕后五年内再犯罪的主观故意和客观行为，故不予认定为累犯，应属于漏罪，但因前罪刑罚已经执行完毕，也不属于数罪并罚的情形，应就本案作出判决。对公诉机关庭前提出的量刑建议，因在庭审过程中量刑情节发生了变化，经法庭当庭征求公诉人的意见，公诉人同意由法庭根据案件事实的认定和量刑情节的变化依法裁判。综上，对被告人李某1可以从轻处罚，对被告人李某5应当从轻处罚，且二被告人的犯罪情节较轻，确有悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可以适用缓刑。经合议庭评议，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第八条，第九条第一款，第十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人李某1犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金3万元。二、被告人李某5犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金2万元。缓刑考验期均自判决确定之日起计算；判处的罚金限于判决生效后缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向甘肃省张掖市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本叁份。审判长 葛松彬审判员 黄玉蓉人民陪审员 张希军二○二一年三月二十七日书记员 李艳琴附适用法律：《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(四)恶意透支的。第二款前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。第九条第一款恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。第十条恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。但是，曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。