辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2240号上诉人（原审第三人）：力伟，男，1980年6月21日生，汉族，住江苏省徐州市睢宁县。委托诉讼代理人：高扬，北京大成（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李响明，男，1981年9月6日生，汉族，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：刘鲜芳，辽宁华金律师事务所律师。委托诉讼代理人：周莹，辽宁华金律师事务所律师。原审被告：大连信豪建设集团有限公司，住所地大连庄河市石城乡光明村（政府办公楼**）。法定代表人：李家玺，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙剑，辽宁甘来律师事务所律师。原审被告：大连东洋神港电子工业有限公司，住，住所地大连经济技术开发区大地街**/div>法定代表人：李忠镇，该公司经理。委托诉讼代理人：崔崇伦，辽宁竞业律师事务所律师。委托诉讼代理人：于红凡，辽宁竞业律师事务所律师。上诉人力伟因与被上诉人李响明、原审被告大连信豪建设集团有限公司（以下简称“信豪公司”）、原审被告大连东洋神港电子工业有限公司（以下简称“东洋公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初1113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。力伟的上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、案件相关诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对大连信豪建设集团有限公司与上诉人之间的法律关系认定错误。本案中，信豪公司与东洋公司签订《建设工程施工合同》后，与上诉人签订《建设工程施工协议书》，将案涉工程整体转包给上诉人，由上诉人作为实际施工人进行施工，并非借用信豪公司资质。2、一审法院仅凭所谓“董玉良”签字的一张纸，就认定被上诉人的施工工程量是主观的臆断，并非案件事实。在一审中，上诉人提出此证据非书证，是证人证言，董玉良没有到庭接受询问，董玉良的签字是否存在模仿、伪造的情形不清楚，是否为董玉良本人签字没有查清，上诉人与被上诉人之间从未进行过决算或结算，即使董玉良的签字是真实的，董玉良没有取得任何的授权的前提下，该工程量的效力应属无效，事后也并未经过上诉人或信豪公司进行确认，董玉良不构成表见代理。3、一审判决支付违约金缺乏事实与法律依据。一审法院已查明上诉人与被上诉人之间的《防水工程施工合同》系无效合同，则该合同中关于违约金的条款应属无效，被上诉人一直是以违约金的方式向上诉人主张，并未向上诉人要求支付欠付工程款的利息，而一审法院却依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条作出判决，既是超出审理范围的行为，亦是适用法律错误。被上诉人李响明辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。原审被告信豪公司认为，信豪公司与上诉人之间并非挂靠关系，而是转承包关系，上诉人是案涉工程实际施工人；对被上诉人提交的董玉良的签字的真实性不予认可；对于上诉人提出的第二、三项上诉请求，以法院审理查明为准。原审被告东洋公司认为，本案的诉请与东洋公司无关，原判对东洋公司事实部分认定清楚。李响明向一审法院起诉请求：1、判令被告信豪公司支付工程款94,580元；2、判令被告信豪公司支付迟延付款的违约金8,985元（以94,580元为基数，自2017年8月30日至2019年8月29日止，按两年期贷款利率4.75%计算）；3、判令被告东洋公司在未付工程款范围内承担付款责任。因原告主张的事实与法院查明的事实不一致，法院向原告释明后，原告变更诉讼请求为：1、要求第三人支付工程款94,580元及违约金13,447.50元（自2017年8月30日至2020年8月29日止，按三年期贷款利率4.75%计算），以上共计108,027.50元；2、判令被告信豪公司承担连带给付责任。放弃对被告东洋公司的诉讼请求。一审法院认定事实：2016年5月4日，被告信豪公司（合同甲方）与力伟（合同乙方）签订《建设工程施工协议书》，双方就东洋公司1-5号厂房单体工程施工协商一致，约定由甲方提供符合本工程要求的各种资质文件、协助乙方办理工程竣工移交、结算、决算手续等有关事宜、督促和监督乙方按本协议规定的时间和金额缴纳管理费及各种应缴税费。乙方按协议及附件的要求进行施工，承担工程质量保修等，建立独立的符合业主要求的项目办公室。工程结束后按业主及甲方要求上报工程决算。乙方应建立符合本工程要求的项目管理机构，项目管理人员配备齐全，技术工种要持证上岗。工程价款以中标通知书的金额为准，本工程价款必须通过甲方账户进行拨付，业主支付的工程款应当转入既爱芳指定的账户，工程款到帐后，既爱芳扣除管理费后将剩余工程款拨付乙方。甲方收取该工程竣工决算总额9%作为管理费用及所有相关税费。信豪公司投标、中标后，于2016年5月30日与东洋公司签订《建设工程施工合同》，约定东洋公司将1-5号厂房单体工程发包给信豪公司施工。工期自2016年5月31日至2016年12月10日。工程价款：15,564,068.27元。合同附件6承包人主要施工管理人员表载明的现场人员中项目副经理（项目部主管）为力伟，其他人员中董玉良为技术助理。上述合同签订后，力伟与原告签订《防水施工合同》，分包工程期限：签订合同即日开工，2016年10月20日竣工。防水工程单价SBS3毫米厚防水卷材工程每平方米单价38元；300g丙纶防水每平方米15元；2厚聚氨酯防水涂膜每平方米43元。工程结算：双方协议达成后，完成总工程量的60%，按完成量的35%付工程进度款，工程施工完毕，经甲方、监理、验收合格后以甲方大合同为准，支付95%工程款，余款5%两年一次性付清（保修期为五年）。违约责任：甲乙双方不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付时，按银行短期贷款利率赔付给对方逾期付款违约金。防水合同签订后，原告进行了实际施工。2016年11月20日，王明辉、董玉良签字确认原告施工的工程量：2#屋面SBS3+3厚：864.5×2遍=1729平方米；4#屋面SBS3+3厚：475.5×2遍=951平方米；4#地下室底板及外墙SBS：1205平方米，合计3885平方米。原告陈述在上述工程量确认后，原告又在地下室设备进驻后进行了地下室封口的防水施工，为25平方米（不在董玉良签字工程量范围内），原告未提供证据加以证明。原告亦未提供证据证明王明辉的身份。2019年7月23日，董玉良再次在该工程量确认单上签字确认。2016年11月4日至2018年2月10日期间，力伟分五笔向原告支付了工程款54,000元。2018年2月7日，原告向力伟出具《保证书》，内容是所支付的工程款用于支付班组所发生的人工费并保证全部足额发放到农民工手中，农民工工资已经全部结清，如出现讨薪行为承担责任。东洋公司1-5号厂房单体工程于2017年8月30日通过竣工验收。工程结算金额为1,550万元。东洋公司以转账支票的形式向被告信豪公司和力伟支付了全部工程款。一审法院认为，被告信豪公司与力伟签订的《建设工程施工协议书》系在信豪公司与东洋公司签订的《建设工程施工合同》之前，信豪公司与力伟约定的合同内容可以证明力伟系借用信豪公司的施工资质取得施工权，信豪公司收取一定的管理费用。第三人力伟系借用信豪公司资质的实际施工人。并非信豪公司取得承包权后将工程违法分包或转包给第三人。原告没有防水施工资质，原告与实际施工人力伟签订的《防水工程施工合同》虽为无效，但根据合同的相对性原则，原告可以参照该合同约定向实际施工人力伟主张工程款。第三人力伟系案涉全部工程的实际施工人，董玉良系其技术助理，对于董玉良签字的工程量确认单，第三人对其真实性不予认可，但未提出相反证据加以反驳，法院对该证据的真实性予以确认。对于董玉良是否有权利签署工程量确认单，原告作为施工人，有理由相信在施工现场的董玉良有权确认其工程量，董玉良的行为构成表见代理。第三人在工程已经竣工验收合格的情况下，应当根据诚实信用原则和公平原则对原告施工的3885平方米工程量予以确认。超出部分的工程量（25平方米），原告未提供证据证明由其施工，不予采纳。合同约定的付款期限已届满，参照合同约定的单价，扣除第三人已经支付的款项后，第三人应向原告支付工程款93,630元（38元×3885平方米=147,630元-54,000元），法院予以支持。超出部分，不予保护。参照合同约定，第三人应当于2017年8月30日验收合格之日支付工程款140,248.50元（147,630元×95%），已付54,000元，尚欠86,248.5元；另5%的工程款7,381.50元应于2019年8月30日前付清。第三人逾期付款，应当按照合同约定支付违约金。原告主张按银行短期贷款利率计算逾期付款违约金，因《防水工程施工合同》对短期贷款利率的标准约定不明，可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定的标准计算。其中，以86,248.5元为基数，自2017年8月30日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算为8,070.1元；自2019年8月20日至2020年8月29日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为3,320.57元；以7,381.50元为基数，自2019年8月30日至2020年8月29日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为284.19元，违约金合计11,674.85元，法院予以支持。超出部分，不予保护。关于被挂靠单位对实际施工人的工程款应否承担连带付款责任，《民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。作为一种负担沉重的严格法律责任，连带责任应当根据当事人的约定或者法律规定予以确定，不能随意扩大其适用范围。本案系第三人力伟以自己的名义与原告签订《防水工程施工合同》而产生的工程款纠纷，信豪公司与原告不存在直接合同关系，不是合同的缔约主体，根据合同相对性原则，不应当对第三人的债务承担连带责任，且法律没有规定出借资质的被挂靠单位要对实际施工人的工程款承担连带责任。故原告要求被告信豪公司对第三人力伟所欠原告的工程款及利息承担连带责任，没有合同及法律依据，法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、于判决生效后十日内，第三人力伟给付原告李响明工程款93,630元、违约金11,674.85元；二、驳回原告李响明的其他诉讼请求；案件受理费2,461元，由原告负担62元，由第三人力伟负担2,399元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：1、力伟与信豪公司之间系借用资质承揽工程还是转承包关系；2、董玉良在工程量确认单上的签字的效力问题；3、力伟应否向李响明支付欠付工程款的利息。本院认为，力伟与信豪公司签订的《建设工程施工协议书》系在信豪公司与东洋公司签订的《建设工程施工合同》之前，力伟与信豪公司约定的合同内容可以证明力伟系借用信豪公司的施工资质取得施工权，信豪公司收取一定的管理费用。力伟无施工资质，其系借用信豪公司资质的实际施工人，二者之间非转承包关系。关于董玉良签字的工程量确认单的效力问题，《建设工程施工合同》附件6中已载明董玉良为工程技术助理，李响明作为施工人，有理由相信在施工现场的董玉良有权确认其工程量，董玉良的行为构成表见代理。力伟虽然对于董玉良签字的工程量确认单真实性不予认可，但未提出相反证据加以反驳，故力伟提出的此项上诉理由无事实依据，本院不予支持。在案涉工程已经竣工验收合格的情况下，应当根据诚实信用原则和公平原则对被上诉人施工的3885平方米工程量予以确认。关于支付利息问题，欠付工程款的利息属法定孳息，原判依据当事人的申请及相关规定对利率加以调整确定并无不当。综上所述，力伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,461元，由上诉人力伟负担。本判决为终审判决。审判长  谢燕鹏审判员  孙利颖审判员  杨 威二〇二一年三月二十九日书记员  连亚妮