江苏省淮安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）苏08行终73号 上诉人（一审原告）武雄，男，汉族，1979年9月11日出生，住涟水县。 被上诉人（一审被告）涟水县人民政府涟城街道办事处，住所地涟水县涟漪西路**。 法定代表人季智，该办事处主任。 委托代理人孙智华，该办事处法律顾问。 上诉人武雄诉被上诉人涟水县人民政府涟城街道办事处（以下简称涟城街道办）行政确认及赔偿一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812行初105号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院查明：原告武雄系涟水县××城镇××号居民。1992年，原告武雄的父亲武同银作为户主，取得了原引河村（后经区划调整为莲花居委会）伏李组的集体土地建设用地使用权审批，独自用地面积241.42平方米，其中建筑占地70平方米。该宗地四至：北面为案外人武雄、东面为路、南面为路、西面为耕地。自2007年7月起，原告武雄在其父亲武同银建设的自家住房西边的耕地（菜地）上又建了长16米，宽14.6米的砖混结构平房，共计233.6平方米。 2020年3月15日，被告涟城街道办组织工作人员将原告武雄所建的案涉房屋拆除。根据现场照片及拆除录像显示，原告搭建的房屋为砖混结构，其基础为砖头、房屋上部系沙砖，顶部有隔热层，房间内有原告所述的太阳能、洁具、空调等物品。 原告武雄对被告强制拆除行为不服，诉至一审法院，请求确认被告涟城街道办强制拆除行为违法，并赔偿原告各项损失共计人民币741300元。 另查明，拆除案涉房屋前，被告工作人员将房屋内电视等物品搬离房屋。空调在拆的过程中损坏。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告涟城街道办实施的强制拆除行为是否合法？二、原告主张被告赔偿其房屋损失及屋内装潢及附属设施损失合计741300元有无事实和法律依据？ 对争点一。首先，根据《中华人民共和国土地管理法》第九条、第十二条至第十五条规定，国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。本案中，原告武雄未经任何部门批准，未取得任何建设工程规划许可证，擅自在其家宅基地前的耕地上建设建筑物用于自用，违反了上述法律规定，案涉建筑物属于违法建设。 同时，对于违法建筑物、构筑物实施强制拆除的程序，《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国城乡规划法》分别作出了规定。其中，《中华人民共和国行政强制法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《中华人民共和国行政强制法》对行政强制执行程序作了一般性规定，该法第三十五条至第四十三条对行政机关依法作出行政决定后，实施行政强制执行行为应当履行的程序作出了规定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。由此可见，对违法建筑的拆除规定了非常严谨的程序。本案中，被告涟城街道办未能提供证据证明其在强制拆除案涉房屋时履行了上述法定程序，故被告强制拆除的行为不符合行政强制法和城乡规划法的有关规定，违反了法定程序，但因该强制拆除行为不具有可撤销内容，依法应当确认违法。 对争点二。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时存在违法行为，侵犯公民、法人或者其他组织合法权益，造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。可见，获得国家赔偿的前提是公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害从而造成损失。本案中，案涉房屋系违法建设，建筑物已经被拆除，依法不应恢复原状。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者不依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额的认定。但是，确定行政赔偿数额，必须要有基本的事实依据。在本案诉讼双方对损失情况均不能举证证明，且无法进行鉴定的情况下，法官应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条的规定，结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常理等，酌情确定损失数额。 本案中，原告武雄主张的损失为：房屋损失675000元及房屋室内装潢和附属设施损失66300元，共计741300元。对上述损失，原告仅提供了损失清单和现场照片，根据清单内容，归纳以下二部分：一是建造房屋部分的损失，主要包括房屋、隔热层、屋内装潢及地板、水电安装及其他的损失；二是屋内动产损失。结合原告房屋建造使用年限，一审法院对原告的主张分析、认定如下： （一）建造房屋部分的损失 1、本案中，原告对案涉建筑物不具有合法利益，建筑本身不受法律保护，应当予以拆除，不予赔偿。如果行政机关采取合理、审慎的拆除手段，在此范围内造成的损害，属于拆除行为产生的必要损害，即使原告自行拆除也不可避免。拆除建筑物后，建筑材料的损害程度、再利用价值，不是行政机关强制拆除时应当考虑的范围。拆除所产生的墙体系建筑垃圾，不具有可回收利用的价值，此部分的损失不予赔偿。故一审法院对于原告主张对案涉建筑物按照市场价值3018元/平方米的标准进行赔偿的诉讼请求不予支持。 2、关于隔热层损失，原告主张含材料、人工费18000元。经查，原告诉称的隔热层系彩钢板结构，钢板下为钢梁，如果谨慎拆除可能还能使用，但破坏性拆除只能作为废品收购。参考一审法院调查的淮安市住房和城乡建设局淮住建发[2011]67号《关于淮安市区国有土地上房屋征收补偿补助标准的通知》，彩钢板隔热屋顶在我市房屋征收中作为附属物予以补偿，补偿数额参照附属物补偿标准“7阁楼”，其中正规檐口高度1.5米以上的计量单价为80元/平方米，檐口高度1.5米以下的计量单价为50元/平方米。结合原告户彩钢板隔热层的建造成本、建设年限、一审法院酌情认定原告隔热层部分面积225平方米，酌定剩余价值25元/平方米，赔偿损失为5625元（225平方米*25元/平方米）。 3、关于原告主张地板砖损失30000元、天花平顶5400元、电线、灯改造4200元，鉴于原告建设房屋不具有合法性，即使正常拆除，上述地板砖、天花平顶及水电安装也不可恢复，，地板砖等均属于不具有可回收利用的价值的建筑材料故一审法院对原告的此项诉讼请求不予支持。 （二）屋内物品的损失 原告主张太阳能、洁具、三个空调等物品损失。经查，上述物品确实存在，且空调在拆的过程中损坏，应予赔偿。鉴于原告未能提供直接证据用以证明相关物品的品牌、价格等，为减轻双方诉累，根据案件情况，也无对相关物品进行鉴定或评估的必要。故一审法院根据视频、图片中显示的物品外观程度，及已经使用十几年等实际情况，酌情认定屋内物品损失共计1500元。 综上，被告涟城街道办强制拆除原告武雄房屋的行为违法，因强制拆除造成原告武雄各项损失共计人民币7125元，由被告承担赔偿责任。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、确认被告涟城街道办于2020年3月15日强制拆除原告武雄位于涟水县××城镇××号门前的自建建筑物的行为违法；二、判令被告涟城街道办在判决生效后十日内赔偿原告武雄各项损失共计人民币7125元；三、驳回原告武雄的其他诉讼请求。 上诉人武雄上诉称：上诉人于2007年7月在自己的宅基地上建房，并装修居住了13年多，该房屋已经过有关部门测绘，虽未取得批准手续，但建房时村里没有阻拦，该房已经是上诉人的合法财产。2020年3月15日上午10点左右，上诉人在没有接到任何部门的通知书及相关手续的情况下，被上诉人组织强行拆除上诉人的房屋，给上诉人造成了财产损失。一审法院判决确认被上诉人强拆违法，却认定上诉人自建房屋系违法建设，判决被上诉人不予赔偿，上诉人对此不服。请求撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人涟城街道办答辩称：上诉人关于被拆平房不属于违法建筑的主张，不能成立。1、被拆平房并非建在上诉人自家宅基地上，而是建在其家宅基地前的耕地上。2、国务院1993年的《村庄和集镇规划建设管理条例》、江苏省人大1994年的《江苏省村镇规划建设管理条例》对农村建房（包括在原有宅基地上建房）规定了明确的规划审批程序、工程建设许可程序和违法处罚程序。上诉人关于2008年《城乡规划法》施行前，在建房不需要办理审批手续，进而其建房不属于违法建筑的主张，没有法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 各方当事人在一审中提供的证据均已随卷移送本院，本院对一审法院认定的事实和采纳的证据予以确认。 本院认为，关于强制拆除涉案房屋的合法性问题。行政机关实施强制行为,应当遵循法定程序。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。被上诉人涟城街道办在强制拆除涉案房屋前,未对该房屋是否为违法建设作出行政决定,亦未进行催告、公告以及保障上诉人的陈述和申辩权利、未制作相关的物品清单等,明显违反法定程序。一审判决确认涟城街道办实施被诉的强制拆除行政行为违法正确,本院予以确认。 关于应否予以赔偿及赔偿数额的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定,国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中,虽然涟城街道办组织实施强制拆除武雄房屋的行政行为构成违法,但由于案涉房屋系武雄未经相关职权部门批准的违法建设,并非其合法财产,因此案涉房屋被拆除所造成的损失不属于《国家赔偿法》规定的赔偿范围。一审判决对武雄主张对案涉建筑物按照市场价值3018元/平方米的标准进行赔偿的诉讼请求不予支持正确，本院予以确认。 《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定,行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为,受害人有取得赔偿的权利。本案中,涟城街道办对上诉人家房屋未经相关部门认定为违法建设的情况下，在拆除时应采取合理方式,避免可回收利用材料的不当损坏，如因拆除手段、方式不适当,导致材料受到明显不合理毁损的,应当根据材料的合理价值承担相应的赔偿责任。本案中,案涉房屋为砖混结构,通过适当方式拆除后,部分墙体用砖、楼板等仍可利用的材料属于上诉人的合法财产。鉴于双方对上诉人财产损失的具体数额均无合法证据予以证明，因此,本院结合当事人的主张和在案证据,遵循生活经验和生活常识,综合考虑涉案材料的实际损坏情况,按照倾向于保护上诉人利益的考虑,酌情认定被上诉人未采取保护性拆除损毁的价值为40000元。一审判决对上诉人的该项诉讼请求未予支持，本院对此予以纠正。 关于其余各项物品损失。鉴于涟城街道办在实施拆除的过程中,未对案涉房屋及屋内存放的相关物品、拆除后的残留物等进行清点登记、证据保全,对此造成武雄的财产损失应当由涟城街道办承担不利的后果。一审判决酌情认定其余各项物品损失共计7125元并无不当。 综上,上诉人武雄上诉理由部分成立,本院予以支持。其提出的其他上诉请求缺乏事实和法律依据,本院不予支持。原审判决认定事实清楚,审判程序合法,但对武雄可回收材料损失的赔偿请求未予支持不当,本院予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812行初105号行政判决第一项，即确认被告涟水县人民政府涟城街道办事处于2020年3月15日强制拆除原告武雄位于涟水县涟城居委会引河社区（原涟城镇莲花居委会伏李组）25号门前的自建砖瓦结构房屋的行为违法； 二、维持淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812行初105号行政判决第二项，即判令被告涟水县人民政府涟城街道办事处在判决生效后十日内赔偿原告武雄物品损失共计人民币7125元； 三、撤销淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812行初105号行政判决第三项，即驳回原告武雄的其他诉讼请求； 四、被上诉人涟水县人民政府涟城街道办事处于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人武雄人民币40000元； 五、驳回上诉人武雄的其他诉讼请求。 二审案件受理费50元，被上诉人涟水县人民政府涟城街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长  何正洪 审判员  石亚东 审判员  孙志丹 二○二一年三月二十九日 法官助理李欣越 书记员陈青青 附:相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理： …… (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更; ……