江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1492号上诉人（原审原告）：陈伟华，女，1976年9月28日出生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：南京五道口置业有限公司，住所地南京市鼓楼区中山北路550号，统一社会信用代码91320106080294538C。法定代表人：张洪涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄春，泰和泰（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛鑫,泰和泰（南京）律师事务所实习律师。上诉人陈伟华因与被上诉人南京五道口置业有限公司（以下简称五道口公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初10581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。陈伟华上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。二、本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判定事实的错误。既与现有证据完全相悖，也违背了证据认定与举证责任分配的原则与规定。一审认定被上诉人延期69天完全系疫情导致与实际情况不符。具体表现为：1.南京期房一般都会提前交房，本案在开盘后直至合同承诺的交房时间间隔达到2年5个月。2.疫情爆发时处于春节期间，本来就无人上班。3.建筑行业的人员本来就没有一般的节假日，春节期间的天气不适宜建筑工人作业，基本3月份才陆续返工。4.案涉小区实际上在春节前已经完工。延迟交付主要是被上诉人施工管理混乱以及忽视质量问题所致。5.鼓楼区肺炎疫情联防联控工作指挥部的复工通知书已经明确被上诉人于2020年2月14日复工。二、一审适用法律与判决结果矛盾且错误。1.一审判决适用的《合同法》第60条、第107条以及第117条均是支持上诉人诉讼请求的法律依据。2.一审法院一方面认为关于保护期免责期条款没有采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特殊标识，但是其后又认定该部分内容有效。该免责期对于买房人是不公平的。3.一审认定对本案不可抗力的理解与适用错误。不可抗力的责任承担与否、承担多少均应由法律直接规定，而不应由当事人约定。本案中，指挥部已经认定疫情影响案涉工程的时间为19天，而一审法院最终却判决上诉人必须给予被上诉人长达69天的免责期，显然不当。三、一审程序违法，本案判决书中载明的法官助理没有参与庭审，导致本案判决书质量不高。五道口公司辩称：一、一审双方经过了充分的举证、质证未有举证责任分配不均的问题。南京政府虽然发文第一批复工时间为2月14日，但事实上实际复工日期3月底。二、本案合同条款系双方自愿协商后达成，不具备格式条款特征，对当事人均具有约束力。三、被上诉人一直在积极准备交房。被上诉人一直采取积极的行为尽量使房屋尽快交付。陈伟华向一审法院起诉请求：1.判令五道口格式向陈伟华支付逾期交房违约金25939.81元。（总房款2459229元*全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%*2倍/365天*逾期天数50天）2.本案的诉讼费用由五道口公司负担。一审法院认定事实：2018年2月8日，五道口公司(预售人、甲方)与陈伟华(预购人、乙方)签订《商品房预售合同》，主要内容有:甲方将鼓楼区中山北09-0405地块-a幢805室商品房预售给乙方。商品房用途为酒店式公寓，建筑面积75.86平方米，房屋总价2459229元。房款分期支付，逾期支付的，按未付到期价款的万分之0.1/天支付迟延期间违约金，经催告后7日内仍未支付到期价款，甲方有权解除合同，乙方需以总价款为基数按中国人民银行同期商业贷款基准利率赔偿甲方损失。合同第六条第一款:甲方应于2020年5月31日前向乙方交付该商品房。第六条第三款:甲方迟延交付该商品房的，应承担下列违约责任:[√]按照已收价款的万分之0.1/天计算,向乙方支付迟延期间的违约金;[√]甲方如因其他不可预见因素导致房屋交付延期的，可享有60个工作日的延期保护期。甲方在此期间内交付，乙方不得要求违约赔偿。同日，双方就该合同签订《补充协议》，协议第三条对关于房屋交付进行了补充约定，如发生本合同约定的不可抗力或以下情形之一的，甲方可据实顺延交房日期，无需承担违约责任等。《商品房预售合同》签订后，陈伟华分期支付购房款2459929元。五道口公司未能按照约定在2020年5月31日前向陈伟华交付805室房屋。2020年8月3日，南京市城乡建设委员会出具建设工程消防验收意见书，五道口公司建设的N0.2010G3209-04、09-05地块工程消防验收合格。8月4日，江苏省住房和城乡建设厅颁发《建筑工程竣工验收备案表》，备案意见为:五道口公司建设的N0.2010G3209-04、09-05地块于2020年7月23日由建设单位组织竣工验收合格，符合要求，予以备案。五道口公司通知陈伟华于2020年8月9日上午办理房屋交付手续。2020年1月24日24时起，江苏省启动新冠肺炎疫情一级响应，鼓楼区各企业根据新冠疫情联防联控工作指挥部发出的通知，停工停产。2020年2月13日，鼓楼区新冠疫情联防联控工作指挥部向五道口公司出具企业复工复业通知书，同意五道口公司于2020年2月14日起复工复业，要求公司严格执行各项防疫措施，做好疫情防控工作。案件一审审理中，五道口公司确认，案涉地块商品房延期交付问题，其与预购方进行了协商，绝大多数预购方书面同意接受以减免物业费的协商方案。陈伟华等部分预购方以诉讼方式维权。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案涉《商品房预售合同》是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，对各方当事人具有法律约束力，合同各方应当按照约定全面履行各自的义务。陈伟华是否有权要求五道口公司承担逾期交房违约责任，是本案的主要争议焦点。五道口公司于2020年8月9日通知交房，较约定的交付时间迟延两个月零8天。《南京市商品房预售合同》约定，甲方如因其他不可预见因素导致房屋交付延期的，可享有60个工作日的延期保护期。甲方在此期间内交付，乙方不得要求违约赔偿，《补充协议》也做出了相似约定。五道口公司据此认为，新冠肺炎疫情及防控措施，可归属于不可预见的特殊因素，延迟交房未超过60个工作日，根据约定，逾期交房的违约责任得以免除。陈伟华则认为，保护期条款属格式无效条款，应排除适用。考虑新冠疫情属不可抗力，根据不可抗力的影响程度，扣除19天的影响期。一审法院认为，提供格式条款的一方，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。案涉《商品房预售合同》采用格式条款订立，根据法律对格式条款提供方的要求，五道口公司作为格式条款的提供方，应按照要求，对格式条款尽到提示说明等义务。《商品房预售合同》保护期免责期的条款，属格式条款，字体颜色略深于其他内容，因打印排版问题，陈伟华持有的合同文本，该项内容与其他内容存在文字交叉重叠，需要仔细分辨方能识别，易被忽略。五道口公司留存的合同文本，该项内容较为清晰。五道口公司作为格式条款的提供方，未完全尽到提示说明义务，存在不足。该格式条款的效力有待于进一步认定。免责期保护期的设定目的，是免除开发商因特殊原因延期交房的违约责任。法律对免责期的约定有严格限制，一是该特殊因素不能预见，如自然灾害或发生重大事故，如果可以预见，则开发商应当提前作好应对预案，避免对施工、交付产生影响，不得以约定免除其违约责任。二是特殊因素非因开发商过错所致。三是特殊因素确对工程施工进度产生不利影响。2020年初爆发的新冠肺炎疫情，属重大公共卫生事件，无法预料，非因开发商过错所致。为应对新冠肺炎疫情，南京市于2020年1月24日实施一级响应，包括五道口公司在内，几乎所有企业均停工停产。2020年2月14日，五道口公司获批复工。复工对到岗人员、到岗人数有严格限制。五道口公司作为房地产开发企业，人员组成相对复杂，外来务工人员较多。受全国各省市疫情控措施的影响，一线工人确实无法在2月14日获准复工后返岗。五道口公司关于工地工人直到3月底才陆续返岗的意见，大体属实。可以认定，新冠肺炎疫情及防控措施，确对五道口公司的施工进度以申请竣工备案验收等产生影响。根据建筑工地实际复工情况，影响的期间与《商品房预售合同》中约定的60个工作日期间大体相当。陈伟华扣除19天的新冠肺炎疫情影响期间，与实际影响程度不符。新冠肺炎疫情，属不可抗力情形。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，可部分或者全部免除责任。五道口公司受新冠肺炎疫情及防控措施影响，导致交房迟延69天，延期期间与受影响程度相当。《商品房预售合同》关于保护期不可预见因素的概括约定，在实际履行中现实化为新冠肺炎疫情，五道口公司所持其因不可抗力免责的意见，一审法院予以采纳，保护期条款无无效情形，应当认定有效。陈伟华认为，交付迟延是因消防不符合要求、未通过验收的意见，缺乏证据，一审法院不予采信。综上，新冠肺炎疫情来势汹汹，全国上下艰苦努力，疫情得到有效控制，生产生活秩序得以较快恢复。大疫之下，任何主体包括开发商和预购方都不能独善其身，应当相互理解，共担损失，共克时艰。综上，陈伟华要求五道口公司承担逾期交房违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。考虑本案的特珠情形，本案诉讼费用，由五道口公司负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款规定，判决:驳回陈伟华的诉讼请求。一审案件受理费448元，因适用简易程序减半收取224元，由南京五道口置业有限公司负担。二审中，陈伟华对一审法院查明的事实提出如下异议：其认为1.一审判决中“同日，双方就该协议签订补充协议……”有误，补充协议并非当天所签，具体日期其记不清了；2.一审判决中“五道口公司于2020年8月9日通知交房，较约定的交付时间迟延两个月零8天”有误，实际应该是延迟两个月零9天。二审中，陈伟华向本院提交了六组证据。第一组证据：《江苏增值税普通发票》发票号06564967、第二组证据：《江苏增值税普通发票》发票号06321218、第三组证据：五道口《收据》与银行POS签购单。该三组证据用以证明上诉人缴纳了30.06%的购房款后，才看到合同，合同中每天万分之0.1的逾期违约金对上诉人是不公平的。被上诉人质证认为其认可该三组证据的真实性，但该三组证据与本案无关。第四组证据：《复工复业通知书》。该组证据用以证明：2020年2月14日被上诉人就可以复工。被上诉人质证认为，其认可该组证据的真实性，虽然2020年2年14日下发了复工复业通知书，但实际的管控直到3月底4月初才陆续放开，被上诉人一直在积极的配合复工。第五组证据：南京市第4号通告。该组证据用以证明：根据该通告说明被上诉人的施工并未收到影响。被上诉人质证认为，其认可该组证据的真实性，该通告于2020年1月26日颁布，此时疫情的爆发程度处于不确定状态。第六组证据：发放与签收《收房通知》的快递单。该组证据用以证明：直至2020年7月30日下午被上诉人才通知收房。被上诉人质证认为，其认可该组证据的真实性,从快递时间能够看出其在7月底就完成了部分验收备案的资料，并通知业主进行收房。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，双方当事人在合同中约定，五道口公司如因其他不可预见因素导致房屋交付延期的，可享有60个工作日的延期保护期。现因疫情原因导致案涉房屋无法按照合同约定进行交付，五道口公司有权主张适用该合同条款。陈伟华认为该条款系格式条款，文字上交叉重叠难以识别，在签订合同时，五道口公司未提醒其注意并且该条款中给予五道口公司60天延期保护期的约定明显对购房人不公，故该格式条款应属无效。对此，本院认为，本案商品房预售合同系制式合同，案涉争议条款已经在字体以及颜色深浅程度上与其他条款相区别，若陈伟华对该条款内容存有疑问，其可以要求五道口公司履行说明义务。此外，该条款并未免除五道口公司的责任、加重陈伟华的责任、排除陈伟华的主要权利，因此对于陈伟华的该项上诉理由，本院不予采信。一审法院认定该条款有效，并无不当，本院予以维持。此外，陈伟华认为即便因为疫情原因给予五道口公司一定的延期免责期限，但五道口公司已于2020年2月14日复工，故该期限也不应当超过19天。对此本院认为，复工只意味着五道口公司可以恢复施工作业，并不代表可以立即恢复到疫情未发生时的施工水平。陈伟华主张19天免责期，无事实依据，本院不予采信。一审法院综合考虑合同约定以及复工后因疫情管控对工人实际返岗时间以及实际到岗人员、到岗人数仍有一定影响等，最终认定实际延期69天与受影响程度相当，五道口公司在该期限内免责，并无不当，本院予以维持。综上，陈伟华的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费448元，由陈伟华负担。本判决为终审判决。审判员  王劲松二Ｏ二一年三月十日法官助理李玲玲书记员刘东