广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终20348号上诉人（原审原告）：胡文昭，男，1990年8月22日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。被上诉人（原审被告）：深圳市移卡科技有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道科技园社区科苑路15号科兴科学园A栋A4-1901，统一社会信用代码91440300577688268J。法定代表人：刘颖麒，首席执行官。委托诉讼代理人：张露丹，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊江，广东国晖律师事务所实习律师。上诉人胡文昭因与被上诉人深圳市移卡科技有限公司（以下简称移卡公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。胡文昭一审起诉请求：1.判令移卡公司支付胡文昭2017年4月5日至2019年8月23日违法解除劳动合同赔偿金83583.35元；2.判令移卡公司支付胡文昭2017年8月23日至2019年8月23日未休年休假工资15371.6元；3.判令移卡公司支付胡文昭2019年年终奖18349.32元；4.判令移卡公司支付胡文昭2017年4月5日至2019年8月23日平时加班工资100381.03元；5.判令移卡公司支付胡文昭2017年4月5日至2019年8月23日休息日加班工资11574.54元；6.判令移卡公司支付胡文昭律师费5000元；7.判令移卡公司承担本案诉讼费用。原审判决：一、移卡公司应于本判决生效之日起十日内向胡文昭支付2019年5月25日休息日加班工资1333.33元；二、移卡公司应于本判决生效之日起十日内向胡文昭支付2017、2018年未休年休假工资差额2819.54元；三、移卡公司应于本判决生效之日起十日内向胡文昭支付2019年度年终奖9403元；四、移卡公司应于本判决生效之日起十日内向胡文昭支付律师费281.68元；五、驳回胡文昭的其他诉讼请求。胡文昭的上诉请求：1.撤销（2020）粤0305民初1526号民事判决第四项，改判移卡公司向胡文昭支付律师费5000元；2.撤销（2020）粤0305民初1526号民事判决第五项，改判移卡公司向胡文昭支付违法解除劳动合同赔偿金83583.35元、2017年4月5日至2019年8月23日平时加班工资100381.03元；3.判令一、二审案件诉讼费用由移卡公司负担。移卡公司答辩称，一、移卡公司在一审期间已充分举证证明，移卡公司提交的落款时间为2016年12月的《员工手册》是胡文昭签名收阅的版本。首先，胡文昭入职时签收的《员工手册》是2016年版，而移卡公司提交的《员工手册》封面上也明确标识了“2016年版员工手册”的字样，两份证据可相互印证。胡文昭所提交的《员工手册》根本未注明是哪一年版，且页眉处标记有“乐刷”字样，该《员工手册》与本案无关。其次，胡文昭提交的《员工手册》附则载明“员工手册一年修改一次”，该《员工手册》落款时间为2016年1月。而移卡公司提交的《员工手册》落款时间为2016年12月，符合一年修改一次的频率，应认定移卡公司提交的版本系胡文昭提交版本的更新迭代。胡文昭于2017年4月入职时，落款时间为2016年12月的员工手册已制定，胡文昭签收的应是当时最新版本的员工手册。综上，一审法院采信移卡公司提交的《员工手册》是建立在移卡公司证据能够相互印证的基础上的。二、移卡公司不存在违法解除劳动合同的情形，不应承担向胡文昭支付违法解除劳动合同赔偿金的义务。根据移卡公司提交的《员工考勤确认记录表》，胡文昭签字确认其在2019年5月1日至7月31日期间有多达60次迟到或无打卡等异常打卡情况。一审法院据此认定胡文昭严重违反了《员工手册》中的考勤规定，移卡公司有权解除劳动合同，具有充分的理由和法律依据。即使双方对《员工手册》的版本有争议，移卡公司也有权按《劳动法》第二十五条的规定解除劳动合同。本案中，胡文昭在3个月期间有60次异常打卡记录，其中有31次迟到时间达1个小时以上，其考勤严重不合格是不争的事实。而按时上班考勤作为一项普遍认可、众所周知的劳动纪律，无论该劳动纪律是否在用人单位的规章制度中有所规定，也无论双方对规章制度的版本是否存在争议，劳动者均应按时上班考勤，否则用人单位可依据《劳动法》第二十五条的规定解除劳动合同。另外退一步讲，即便是胡文昭提交的落款时间为2016年1月的《员工手册》也明确规定“下列情形之一的，公司有权随时辞退员工：……（11）经常迟到且屡教不改”。而移卡公司于2019年7月、8月就迟到问题与胡文昭进行过沟通，但此后胡文昭仍然屡教不改，移卡公司依据该规定也有权解除劳动合同。三、移卡公司无须向胡文昭支付平时加班工资。首先，胡文昭明知加班需申请，但其主张的所谓加班事实却是未经申请的，按规定不能认定为加班。为保障劳动者的休息权，也为防止个别员工恶意骗取加班费，移卡公司在《员工手册》中明确规定了加班申请与审批制度。胡文昭已收阅《员工手册》，加之其已数次提出过加班申请，并在获批后被安排调休，足以证明胡文昭对加班需申请这一制度是充分知悉的。本案中，胡文昭主张的所谓加班事实，除移卡公司提交的《加班申请单》记录的加班时间外，其他都是没有经过审批的，因此按规定不能认定为加班。其次，根据双方劳动合同的约定，胡文昭如对上月的出勤时间和工资数额有争议，应在30日内书面提出，否则视为对上月考勤和工资数额没有异议。然而，胡文昭从未提出“存在加班”或“未收到加班工资”等异议。四、移卡公司无需向胡文昭支付律师费。胡文昭的上诉请求均无法得到支持，且胡文昭提交的《委托代理合同》载明的律师代理期限是至劳动仲裁阶段，不包括一审和二审。因此，移卡公司无需向胡文昭支付律师费。综上，胡文昭的上诉请求及上诉理由均不成立，恳请法院判决驳回上诉，维持原判。本院二审期间，胡文昭提交了下列证据：1.移卡公司《新员工手册》，并主张该手册上载明的新员工培训资料就是胡文昭提交的《员工手册》所载的共享文件地址，以证明胡文昭提交的《员工手册》才是真实存在且有效的。2.《餐饮补助领取手册》和发布更新餐补制度的微信记录，以证明移卡公司专门为工作日晚上加班设置了餐补制度，说明移卡公司存在工作日晚上加班的情况，且已是常态。3.工作日加班的微信和邮件记录，在该部分邮件记录里甚至还有明确安排好的工作日加班时间，该证据结合胡文昭在一审期间提交的考勤与邮件记录，以证明胡文昭在工作日存在加班的事实，且工作日加班，移卡公司不许填写加班申请，而移卡公司也从未支付过加班工资；另外，该证据也与胡文昭提交的《员工手册》第五章第三条第二点“公司只接受周末及法定节假日加班申请”的规定吻合，再次印证胡文昭提交的《员工手册》才是真实存在且有效的。移卡公司质证称，1.对证据1的真实性、合法性和关联性均不予认可；该证据为两张复印件，来源和制作时间不明，无原件加以核对，无法辨别其真伪；胡文昭称该证据为移卡公司新员工手册，但该证据内容在双方提交的不同版本的员工手册中均未找到相应内容，说明该证据与本案无关。2.对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可；该证据系手机截图，来源不明，无原件和原始载体加以核对，且未经公证，无法辨别真伪；《餐饮补助领取手册》的截图显示其来源于不同的手机载体，且内容不连续，证据无法证明胡文昭存在所谓的加班事实，也无法证明胡文昭领取过所谓的加班餐饮补贴；而发布更新餐补制度的微信记录来源于不同的微信群，手机操作界面也不一致，同样并非来源于同一载体，同时也没有显示发布通知的主体；该通知的落款时间是2019年10月8日，但胡文昭在2019年8月23日就已离职，该通知与本案无关。3.对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可；该证据系手机和电脑截图，来源不明，无原件和原始载体加以核对，且截图内容不完整，未经公证，无法辨别真伪；该证据中的微信及邮件截图中通讯主体的身份不明，无法确认与移卡公司有关。另外，上述证据均不属于新证据，胡文昭逾期举证，上述证据不应被采纳。经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明，双方签订的《劳动合同》第十条第3点约定，乙方（胡文昭）对本人上月的出勤时间和工资数额有异议时，应当自收到上月工资之日起30日内以书面形式向甲方（移卡公司）提出，否则视为乙方对上月的考勤及工资数额没有异议。移卡公司每月通过电子邮件的方式向胡文昭送达了工资单。本院认为，本案双方当事人之间存在劳动合同关系，双方的权利义务应按照劳动法律法规的规定和劳动合同的约定予以确定。双方当事人对于一审关于未休年休假工资及2019年度年终奖的判项均未提出异议，本院予以确认。本案二审存在以下争议焦点：第一，移卡公司是否应支付平时加班工资。根据胡文昭的工资单，无论其每月平时是否存在加班或存在多少加班时间，胡文昭该月的工资均是固定的14500元。由此可以认定胡文昭的平时加班工资已包括在每月发放的工资中。而即使按照胡文昭主张的加班时间折算，移卡公司每月已支付的工资数额未低于同时期的深圳市最低工资标准。同时，双方签订的《劳动合同》第十条第3点约定，胡文昭如对本人上月的出勤时间和工资数额有异议，应在收到工资之日起30日内以书面形式向移卡公司提出，否则视为认可上月考勤及工资数额。在移卡公司一直每月固定按14500元发放工资的情况下，胡文昭并未提供证据证明其曾就考勤及工资数额向移卡公司提出过异议。依照双方劳动合同的约定，应视为胡文昭对移卡公司计发工资的标准并无异议，且已认可移卡公司已足额发放了工资。现胡文昭再要求移卡公司支付平时加班工资，理由不成立，本院不予支持。第二，移卡公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金。移卡公司提交的有胡文昭签名的《员工考勤确认记录表》显示，胡文昭在2019年5月至7月期间存在考勤异常情况多达60次。胡文昭认可该记录表记录的考勤时间，只是抗辩称移卡公司有规定前一天晚上加班至9点或10点后，允许第二天早上晚到1个小时左右。但胡文昭并没有提供证据证明移卡公司存在该项规定或其晚到经过了移卡公司的同意。而无论是胡文昭提供的《员工手册》还是移卡公司提供的《员工手册》，均明确载明上班时间是上午9点。由此可以认定胡文昭确实存在严重的迟到行为。而按时提供劳动是劳动者必须遵守的基本劳动纪律，胡文昭在3个月时间内存在60次迟到或未打卡行为，明显严重违反了劳动纪律，移卡公司有权依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定解除双方的劳动合同。且即使按照胡文昭提供的《员工手册》，该手册亦规定迟到或早退1小时属于旷工，年度累计旷工3天以上可解除劳动合同。胡文昭的上述行为也已符合该《员工手册》规定的解除劳动合同的条件。因此，移卡公司解除与胡文昭的劳动合同符合法律规定。胡文昭要求其支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。第三，移卡公司是否应支付律师费。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，用人单位应按劳动者请求被支持的比例负担劳动者支出的律师费。一审核算的律师费金额无误，本院予以维持。综上，胡文昭的上诉理由不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人胡文昭承担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二一年三月十日书记员 曾牧山（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。