广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2021）粤71行终65号上诉人（原审原告）：肖守经，男，1957年8月10日出生，汉族，住址广州市越秀区××××××××××,公民身份号码440××××××××××××135。上诉人（原审被告）：广州市越秀区城市管理和综合执法局，住所地广州市越秀区××××××××。法定代表人：朱锦新，职务：局长。上诉人肖守经因与上诉人广州市越秀区城市管理和综合执法局（以下简称越秀执法局）强制拆除行为一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初2982号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院查明，广州市越秀区××××××××××房屋产权人为肖某，该房屋建筑面积53.95平方米，为砖木结构2层，房地产平面附图显示CB2部位为东侧长2.88米，西侧长2.8米，南北宽2.7米的建筑结构；广州市海珠区×××××××××屋产权人为原告肖守经，该房屋建筑面积134.69平方米，为混合结构、砖木结构2-1/4层，房地产平面附图显示CB2部位为长4.88米，宽2.7米的长方形结构。前述两房屋CB2部位相连，二层部分有一面共墙。2019年10月17日，广州市规划和自然资源局向原告作出《关于申领建设工程规划许可证的复函》，内容为：您申领越秀区***路133号房屋修缮（屋面瓦面改混凝土结构）工程《建设工程规划许可证》的报告及相关资料收悉。经研究，现函复如下：您申请房屋屋面瓦面改混凝土结构，不涉及增加建筑面积、建筑总高度、建筑层数，不修改外立面风格、建筑轮廓、外墙颜色、门窗大小及位置，不变更使用性质，根据《广州市城乡规划程序规定（2015年修正本）》第三十五条，可以免于申领建设工程规划许可证，但是涉及文物保护、房屋安全、消防安全、结构安全、生产安全等问题的，应征求相关专业管理部门的意见并按其意见办理。同日，广州市规划和自然资源局向肖某作出《关于审领建设工程规划许可证的复函》，内容与前述向原告作出的复函基本一致。2019年12月20日，被告越秀执法局执法人员前往广州市越秀区××××××××××××进行现场检查，拍摄现场照片，并制作检查笔录，检查笔录记载：接群众投诉，***路131、133号正进行房屋修缮，存在违建行为。光塔城管执法队于2019年12月20日17时到上址检查，具体情况如下：1.越秀区***路131二层房屋权利人为肖某，***路133号房屋权利人为肖守经。2.***路131号二层、133号正进行房屋修缮工程。3.施工人员在上二址西侧三楼进行了立柱施工，高3.15m，在2017年上二址西侧三层C结构部分曾进行未经规划许可拆除重建，其中131三层C结构面积7.66㎡，133三层C结构13.17㎡。4.现场当事人未能提供上二址灭失部分（三层西面）20.83㎡，西侧加建立柱的规划报建资料。5.执法人员现场丈量及拍照取证。6.发《询问通知书》穗综越询字[2019]8002806号，要求当事人2019年12月23日9时携带有关资料到光塔执法队接受询问调查及听取处理意见。现场照片拍照说明注明，***路131、133号房屋二楼西立面建有三根立柱。照片同时显示有施工人员现场施工。同日，被告发出《询问通知书》，要求肖某、肖守经于2019年12月23日9时派员携带有关资料到执法机关接受询问调查及听取处理意见等，原告签收该通知书。2019年12月20日，被告作出《证据先行登记保存通知书》，对原告与肖某施工所涉及的工具和物品作为证据进行登记保存。证据先行登记保存清单记载：铁铲3把，铁锤2把，圈尺1把。该通知书由原告签收。2019年12月23日，被告对原告进行询问，原告陈述规划部门曾于2019年10月17日就***路131、133号作了复函，上两址房屋修缮免于申领建设工程规划许可证。2019年12月23日，被告对原告与肖某作出《责令限期拆除在建违法建设通知书》，主要内容如下：肖某、肖守经于2019年12月20日在***路131、133号三楼西立面建设混凝土立柱的行为，已经违反《广州市城乡规划条例》第三十二条的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项和《广州市违法建设查处条例》第十七条之规定，现通知如下：1.责令你立即停止违法行为。2.请你在2019年12月24日前自行拆除上述违法建设。3.不停止建设或者逾期不拆除的，本执法机关将对上述违法建设依法采取强制拆除措施。因当事人拒签，被告向原告邮寄送达该通知书。2020年1月10日，被告执法人员前往***路131号、133号进行现场检查、拍摄现场照片，并制作检查笔录，记载检查情况如下：1.***路131号二层房屋权利人为肖某，***路133号房屋权利人为肖守经。2.光塔街执法队曾于2019年12月23日对上两址西立面三楼处，未经规划许可建设混凝土立柱，发穗综越责拆字[2019]G1223001号《责令限期拆除在建违法建设通知书》。3.现场无人，执法人员通过相邻地拍照取证。上二址三立柱，只有南侧的立柱进行了部分拆除，其余未进行拆。4.执法队将搜集材料立案，依法申请强拆上述违法加建。现场照片显示三根立柱的位置与2019年12月20日所拍摄的位置一致，其中一根立柱被拆除大约一半。原告对前述《责令限期拆除在建违法建设通知书》不服，向该院提起行政诉讼[（2020）粤7101行初1849号]，案件一审判决撤销该通知书，越秀执法局已提起上诉。2020年5月27日，被告向原告作出《强制拆除在建违法建设决定书》，称原告经责令限期拆除涉案***路131、133号三楼西立面混凝土立柱后，逾期不拆除且继续强行抢建，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项、《广州市违法建设查处条例》第十七条的规定，经越秀区人民政府批准，决定于2020年5月29日对前述违法建设采取强制拆除措施。原告当日签收该决定书。2020年5月29日，被告对涉案违法建设组织强制拆除并制作检查笔录。检查笔录记载，现场拆除越秀区***路131、133号三楼西面未经规划许可建框架结构房屋20.83平方米，同时拆除***路133号二楼未经规划许可加建的阁楼，面积46平方米。拆除现场照片显示，***路133号二楼夹层阁楼完成框架搭建，现场仍摆放有大量建筑材料与建筑工具。原告不服该拆除行为，诉至原审法院。庭审中，原、被告双方明确本案中被告拆除***路133号房屋的内容为二楼阁楼以及三楼建筑，三楼拆除部分面积与该房屋CB2部位面积一致，即13.176平方米。原告另陈述***路133号三楼原存有建筑物，因破损无法修复，只能将墙体和瓦面全部拆除，认为其本次施工属修缮行为；被告对此不予确认，认为原有建筑在2017年之前就已经灭失，本次施工属于重建行为。另查明，2018年3月29日，广州铁路运输中级法院作出（2018）粤71行终7号行政判决，其中查明，越秀执法局于2017年3月2日强制拆除原告在***路133号未经批准擅自拆除重建的三楼13.176平方米混合结构房屋。原、被告双方确认在该拆除行为后，至本次施工前，原告未在***路133号三楼实施其他建设行为。原审法院认为，（2020）粤7101行初1849号案件系肖守经不服越秀区城管执法局作出的《责令限期拆除在建违法建设通知书》而提起的诉讼，本案系关于强制拆除行为合法性审查的诉讼，两案诉讼请求与审查对象明显不同，故被告关于两案构成重复起诉的意见原审法院不予采信。《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定：“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”第二十条第三款规定：“……违法建设在街道辖区范围内的，由区、县级市城市管理综合执法机关责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，街道办事处应当予以配合。”被告作为广州市越秀区城市管理综合执法机关，依法有权对涉案房屋的违法建设情形予以查处。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项规定：“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。……”《广州市违法建设查处条例》第十七条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府发现在建违法建设的，应当采取责令立即停止违法建设、查封施工现场、扣押施工工具、依法拆除等合法有效措施予以制止。”本案中，广州市越秀区××××××××××××原有建筑物在原告本次施工前已经被拆除，故不存在对原建筑物修缮的基础条件，结合被告执法照片显示的涉案房屋三楼由三根立柱建设成为本案被拆除建筑的事实，足以认定原告此次施工实为重建施工。依照前述规定，原告进行房屋的重建施工，依法应当办理工程的规划报建手续，其在未取得建设工程规划许可证的情况下进行本案施工，且在被告责令其停止建设的情况下继续实施建设行为。被告报经广州市越秀区人民政府批准，依法对原告***路133号三楼的在建违法建设进行强制拆除，该行为事实清楚，程序合法，原告要求确认该拆除行为违法缺乏事实与法律依据。原告虽然取得规划部门关于修缮房屋的复函，但本案原告施工行为并非“屋面瓦面改混凝土结构”工程，已构成房屋的重建，故该事实不影响对被告强制拆除行为的审查。至于被告在实施强制拆除过程中，发现***路133号房屋二楼阁楼属违法建设遂一并予以拆除的行为，被告在实施该拆除行为前并未依前述规定责令原告停止建设或限期拆除，且在拟拆除该部分建筑的行为未取得广州市越秀区人民政府批准的情况下，直接实施强制拆除行为，该强制拆除行为程序违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”关于本案赔偿请求，原告取得行政赔偿的前提为其合法权益受到被告行政行为侵害，但是涉案***路133号房屋三楼的建设行为并未取得建设工程规划许可，涉嫌违法建设，二楼阁楼的建设行为亦无证据证实办理规划报建手续，且该阁楼在不动产权证及附图中并未显示属于既有合法建筑，故被告实施的强制拆除行为并未侵害原告的合法权益，同时无证据证实原告存在其他物品或设备损失，原告关于被告予以赔偿7.5万元的请求缺乏充分事实与法律依据，对该请求该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、确认被告广州市越秀区城市管理和综合执法局2020年5月29日强制拆除原告肖守经广州市越秀区××××××××××××阁楼的行为程序违法；二、驳回原告肖守经的其他诉讼请求。上诉人肖守经不服原审判决，向本院提起上诉称，一、关于事实认定问题。（一）***路133号房屋没有三楼，我方不动产权证记载为2层，一审认定“***路133号房屋三楼原有建筑物在原告本次施工前已经被拆除，故不存在原建筑物修缮的基础条件”。我方认为，该部位是CB2部位占整体房屋中的小部分，没有高出二层屋顶部，属二层范围，叫夹层，应按不动产证记载是二层位置表述，而非判词中表述的三层。（二）对“故不存在原建筑物修缮的基础条件”应由规划专业部门或建筑工程师考虑，认定“实为重建施工”过于武断。批准前，市规划部门技术人员已实地勘查过，至于是否能修缮、修复，这是工程技术人员解决的技术问题。施工前，本案房屋二层天面木桁条端部大部分都已经腐烂，小部分(13.176m²)的天面(CB2天沟后部位)和部分墙体因台风已经倒塌，我方报建时要求原貌修复房屋，承诺不增加房屋高度、面积，不涉及“三通一平”。“修复”是局部性的，“重建”是整体性的，是两种不同的工程性质，施工原理与处理方法也不同，施工性质应以市规划部门批准和认定为准绳。本案房屋因紧贴邻居的房屋，不具备整体性拆除重建的条件，属于复杂的局部性修缮、修复工程行为。一审法官对规划和建筑行业知识了解不深，曲解市规划部门作出的《复函》，以偏概全认定本案房屋构成“重建”，以“重建”违规否定我方持有市规划部门作出的《复函》，并界定属于修缮工程，事实认定错误。（三）被上诉人根本没有经广州市越秀区人民政府批准，其提交的证据没有一份是“越秀区人民政府批准强制拆除文件”。一审查明事实不清。（四）我方取得了穗规划资源业务函(2019)13469号关于《关于申领建设工程许可证的复函》，被上诉人作为下级执法机关不得以任何形式去对抗，更无资格去审查。该《复函》等同是一份法律许可文书，其认定施工行为是“屋面瓦面改混凝土结构工程”。（五）被上诉人根本就不是建设工程许可证的制发机关，对我方设定必须办理建设工程许可证的义务，是把行政许可作为权力寻租的手段，以此坑害我方。（六）被上诉人程序违法。首先，2020年5月27日作出的穗综越强拆字[2020]0003451号《强制拆除在建违法建设决定书》载明是针对“***路131、133号三楼西立面建设混凝土立柱”的强拆内容，但是执行目标与实际执行内容不一致，属错拆乱作为。其次，该“立柱”违法源头的《责令限期拆除通知书》至今仍在铁路运输中级法院审理中，申诉期未届满就作出强拆行动，一事两处。就混凝土立柱问题不得先作“责拆”后作“强拆”两个行政行为。另外，本案公文制作不是一事一案分别处理，***路131、133号两间屋应设置两个独立案号，公文制作不规范。（七）我方至今未收到责令停止建设或责令限期拆除通知的正式公文，不能判定被上诉人已经责令停止建设、不准继续施工，我方房屋是出现危险情形才进行抢修、加固。（八）根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，本案强拆行为应当适用《中华人民共和国行政强制法》，一审引用法律不当。（九）一审判决书第11页遗漏记载我方的6份证据。二、关于赔偿问题。（一）被上诉人强拆的房屋是我方***路133号CB2部位修缮好的天面，是合法产权，我方要求按市场建筑造价赔偿(即2500元/平方米)。（二）涉案房屋仍属***路133号房屋的二楼不是三楼，不动产权证及附图中均有显示。室内的阁楼修缮或加固从来就不用规划报建，阁楼应按二分之一的价格赔偿，至少建筑材料应交还我方，不能全部搬走。（三）被上诉人没有提交涉案行为所依据的国家法律、法规和规范性文件，必须承担败诉责任，并赔偿我方经济损失。综上所述，请求二审法院判令：一、撤销粤7101行初2982号《行政判决书》第一、第二项判决内容；二、由被上诉人赔偿我方经济损失7.5万元；三、诉讼费由被上诉人承担。上诉人越秀执法局不服原审判决，向本院提起上诉称，一审法院一方面确认肖守经施工行为已构成重建，我局进行查处事实清楚，程序合法；另一方面则认为我局在实施强拆过程中，对***路133号房屋二楼阁楼违法建设一并予以拆除存在程序违法。需说明的是，我局在查处在建违法建设过程中，已按法律法规的规定，告知当事人施工行为已涉及违法建设，并责令其改正、限期拆除。我局执法队在后续检查中发现当事人不仅没有停止施工，且一直加建抢建，肖守经在一审庭审中亦予确认。本案中，肖守经实施的是正在进行的违法建设，与已建成的违法建设是有区别的，且其实施的违法建设具有整体性、一贯性，一审将统一的正在进行的违法建设行为分割开来属于认定事实错误。对于违法建设实施强制拆除的程序，《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国城乡规划法》分别做出了规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。从“责令停止建设”的规定看，该条针对的主要是正在进行的违法建设行为，因为对于早已完工的历史建筑而言，作出责令停止建设的规定实无意义和必要。作为即时强制的强制拆除，与作为行政强制执行的强制拆除有着明显的不同，一般而言，针对正在进行的违法建设采取的强制拆除，多为行政强制措施，对已经完成的违法建设采取的强制拆除，则属于行政强制执行。因此，根据特别法优先普通法的原则，在建违法建设的处理应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，不受《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序的限制。首先，提高行政效率是依法行政的应有之义，必须确保拆违程序的便捷、及时、有效。其次，违法建筑具有搭建容易、拆除困难等突出特点，在建时是最好的拆除时机，可降低拆除难度并节约成本。再次，不及时拆除违法建设还会导致社会公共利益及他人正当权利长期处于受损害、受威胁的状态。因此，对于正在进行的违法建设等特定情况，应当强调对其快速处理。此外，对违法建设“正在进行”的认定，不能仅局限于行政机关实施强制拆除时违法建设行为正在进行，还包括，行为人不听劝阻继续实施并完成的建设，以及行政机关在合理时间内发现行为人已经完成的建设。对上述情形，行政机关均可按在建建筑的执法程序，采取强制拆除措施。若按照一审判决的逻辑，则可能因繁琐的程序无法达到遏制的效果。据此，我局将属于违法建设的***路133号房屋二楼阁楼一并拆除的行为应视为一个不可分割的执法整体。综上所述，请求二审法院判令：一、撤销(2020)粤7101行初2982号《行政判决书》，发回重审或驳回肖守经的全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人肖守经承担。经审查，原审法院查明的事实清楚并有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案中，肖守经在广州市越秀区××××××133号屋西侧建设三根立柱。关于该三根立柱所处位置，一审庭审中各方当事人均确认其与（2018）粤71行终7号案的拆除位置相同，而生效的（2018）粤71行终7号《行政判决书》已查明该案违法建设位置在上述房屋西向部位第三层，并非肖守经主张的二层位置。此外，各方当事人亦确认上述房屋三层位置自2017年3月2日被强制拆除后至本案施工前，肖守经未实施其他建设行为，因此本案中肖守经搭建涉案三根立柱的行为属于重建，并非其主张的修复，也非穗规划资源业务函[2019]13469号《关于申领建设工程规划许可证的复函》中所称的可以免于申领建设工程规划许可证的情形。越秀执法局据此认定肖守经未经规划报建进行重建的行为属于违法建设行为，具有事实和法律依据。因涉案三根立柱属于在建违法建设,越秀执法局作出《责令限期拆除在建违法建设通知书》后,肖守经逾期仍未拆除,越秀执法局遂经报请广州市越秀区人民政府批准后,作出《强制拆除在建违法建设决定书》,并于2020年5月29日实施强制拆除,并无不当。本院认为，对于在建违法建设,应采取相应措施及时制止。经采取扣押工具及责令自行纠正等措施后仍不能制止的,执法机关根据《广州市违法建设查处条例》第十七条规定采取强制拆除措施,有利于及时制止违法行为、避免拆除难度加大和减少违法行为人的损失。执法机关对在建违法建设与已建成的违法建设在拆除处理程序上有所区别,符合法律法规规定和实际情况,因此,肖守经关于本案未经公告等程序迳行强制拆除属于程序违法的主张不能成立，本院不予支持。越秀执法局在强制拆除涉案三根立柱时，发现上述房屋二楼阁楼亦为违法建设，遂一并予以拆除。但关于该阁楼，越秀执法局此前并未责令上诉人停止建设或限期拆除、未取得广州市越秀区人民政府批准并作出强制拆除决定，因此越秀执法局对该阁楼的强制拆除行为程序违法。越秀执法局主张其已履行了责令改正等程序。但据在案证据显示，越秀执法局在被诉强制拆除行为实施前对肖守经所作的行政执法文书中均未见有关该阁楼的记载，越秀执法局亦未提交其他证据证明其主张，因此越秀执法局的该项主张并无事实根据，本院不予支持。关于肖守经要求越秀执法局赔偿其经济损失的诉讼请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因涉案三根立柱属于违法建设；上述房屋的不动产权证中未显示上述阁楼属于合法产权部分，肖守经亦未提交该阁楼的合法报建材料，因此本案被强制拆除部分均不属于应受法律保护的合法权益。此外，现有证据无法证明肖守经有其他合法财产损失，因此其提出的7.5万元赔偿请求缺乏事实与法律依据，本院不支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元,由上诉人广州市越秀区城市管理和综合执法局和肖守经各负担25元。本判决为终审判决。审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮审 判 员  易鸣娟二〇二一年三月二十五日法官助理  刘 静书 记 员  张 凡