福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）闽0622刑初68号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人余院林，男，1985年11月27日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，司机，户籍所在地江西省鄱阳县，住福建省厦门市翔安区。因涉嫌非法经营于2020年9月26日被刑事拘留；同年10月31日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人周双古，福建格论律师事务所律师。 辩护人沈国贤，福建格论律师事务所律师。 福建省云霄县人民检察院以云检一部刑诉〔2021〕Z20号起诉书指控被告人余院林犯非法经营罪，于2021年1月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年2月25日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察官黄文滨、检察官助理廖志军出庭支持公诉，被告人余院林及其辩护人周双古到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2020年9月25日23时许，被告人余院林为非法牟利，在明知是烟丝的情况下，仍受同案人陈振林（另案处理）雇佣，驾驶一辆重型半挂货车（重型半挂牵引车车牌号赣Ｅ0××××、重型厢式半挂车赣Ｅ××××挂）将182件（30公斤／件）烟丝从云南省昆明市云南永耀物流有限公司运输至福建省漳州市常山开发区××道××路段时，被云霄县烟草专卖局、云霄县公安局巡特警反恐大队联合打假队查获。经核价，该批烟丝市场价值人民币269287.2元。 公诉机关认为，被告人余院林违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，货值金额达269287.2元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，系共同犯罪。提请根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，依法判处。 被告人余院林对指控事实、罪名没有异议。其辩护人提出其是受人雇佣，应认定为从犯，且具有坦白、认罪悔罪等从轻、减轻情节，建议对其减轻处罚并依法适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，案发时，被告人余院林车上运载多数物品未涉嫌违法犯罪，已由相关物流站点工作人员领回。在本案审理过程中，余院林通过其亲属向本院退缴违法所得6600元和预缴罚金20000元。 上述事实有经庭审举证、质证确认的云霄县公安局扣押决定书、扣押清单、查获制假物品移交清单、户籍证明、情况说明、机动车驾驶证、行驶证、从业资格证、营业执照、发货清单、收货收据、微信聊天记录截图、手机通话记录，抓获经过、到案经过、前科（劣迹）查询表、本院退缴违法所得和预缴罚金票据；辨认笔录，现场勘验笔录及照片；福建省云霄县烟草专卖局涉案物品核价表；证人虎有福、刘某的证言；被告人余院林的供述和辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人余院林受他人雇佣运载烟丝，违反了国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，货值金额达269287.2元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，属共同犯罪。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，余院林起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。归案后，余院林能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可从轻处罚。余院林主动退缴违法所得和预缴罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据余院林的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。余院林必须依法接受社区矫正。其辩护人提出对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第四条第二项、第三项、第五条、第六条、第九条第一款的规定，判决如下： 一、被告人余院林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；并处罚金人民币二万元（罚金已预缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 二、被告人余院林退缴的违法所得人民币六千六百元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  林文权 人民陪审员  李晓明 人民陪审员  汤颖莹 二〇二一年三月十九日 法官 助理  陈宇新 书 记 员  陈潮云 附与本案有关的法律条文和司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、 销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。