山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终831号上诉人（原审原告）：王玉玲，女，1957年9月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：周灿，山东豪才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市天桥区园林绿化服务中心，住所地济南市。法定代表人：郭百健，局长。委托诉讼代理人：刘广鑫，山东齐邦律师事务所律师。上诉人王玉玲因与被上诉人济南市天桥区园林绿化服务中心（以下简称天桥园林服务中心）劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初3630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。上诉人王玉玲的委托诉讼代理人周灿、被上诉人天桥园林服务中心的委托诉讼代理人刘广鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王玉玲上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持王玉玲的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.判令天桥园林服务中心承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未查明案件部分关键事实，未依法支持王玉玲的诉讼请求。天桥园林服务中心在2020年4月通知王玉玲解除劳动合同，要求王玉玲离职，系违法解除劳动关系，应当给予王玉玲双倍经济补偿金，一审法院在天桥园林服务中心主动陈述曾向王玉玲下达解除通知的情况下刻意回避查明离职原因，致使王玉玲无法获得经济赔偿金，王玉玲在天桥园林服务中心处工作近二十年领取低于历年最低工资标准的报酬，且天桥园林服务中心未给其缴纳基本社会保险，若王玉玲在被用人单位违法解除劳动关系后得不到任何经济补偿，其本就失独多病的晚年生活得不到基本保障，亦无法彰显劳动合同法保障劳动者合法权益的立法目的。二、一审法院适用法律错误。在一审庭审中，天桥园林服务中心主动陈述曾向王玉玲下发解除通知，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。根据上述法律规定天桥园林服务中心应当对离职原因举证，否则应当承担不利后果，而一审法院无视天桥园林服务中心下发解除通知这一情形将解除劳动合同方式的证明责任归于王玉玲，从而认定由王玉玲承担举证不能的后果，属于错误分配举证责任，适用法律错误。综上所述，王玉玲一审法院未查明部分关键事实、适用法律错误导致错误分配了举证责任，对诉请中的经济赔偿金未依法支持，故依法提起上诉，请求二审法院判如所请。天桥园林服务中心辩称，天桥园林服务中心不存在违法解除劳动合同的行为，不应支付赔偿金。根据劳动合同法相关规定，用人单位支付赔偿金的前提是存在违反法律规定解除劳动合同的情形，但本案的实际情况是王玉玲在未告知天桥园林服务中心原因的前提下主动脱离工作岗位，因此本案不应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条，举证责任应由王玉玲承担。王玉玲向一审法院起诉请求：1.确认天桥园林服务中心与王玉玲自2002年10月至2020年4月成立劳动关系；2.判令天桥园林服务中心向王玉玲支付拖欠的2020年4月工资1910元；3.判令天桥园林服务中心向王玉玲支付实发工资与最低工资的差额31820.97元（自2002年10月至2020年3月期间）；4.判令天桥园林服务中心向王玉玲支付违法解除劳动合同的经济赔偿金68760元（自2002年10月至2020年4月）；5.判令天桥园林服务中心向王玉玲支付未休年休假补偿金1756.32元（2019年度未休年休假补偿金1910元÷21.75×10天×2）。一审法院认定事实：王玉玲原为天桥园林服务中心提供劳动，自2002年10月开始，王玉玲的劳动报酬以银行转账的形式支付，天桥园林服务中心为王玉玲支付劳动报酬至2020年3月。王玉玲于2007年9月4日年满50周岁，但至今尚未领取退休金或享受养老保险待遇。2020年5月22日，王玉玲作为申请人，以天桥园林服务中心为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.裁决天桥园林服务中心支付拖欠的2020年4月份工资1910元；2.裁决天桥园林服务中心向王玉玲支付实发工资与最低工资的差额31820.97元（自2002年10月至2020年3月期间）；3.裁决天桥园林服务中心向王玉玲支付违法解除劳动合同的经济赔偿金68760元（自2002年10月至2020年4月）；4.裁决天桥园林服务中心支付王玉玲未休年休假补偿金1756.32元；5.请求确认王玉玲与天桥园林服务中心自2002年10月至2020年4月期间成立劳动关系。2020年5月27日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲不［2020］556号仲裁决定书，决定：“对王玉玲的仲裁申请，本委不予受理。”王玉玲于法定期限内向一审法院提起诉讼，天桥园林服务中心未提起诉讼。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”王玉玲在天桥园林服务中心从事有报酬的劳动，双方已建立了用工关系，虽王玉玲已年满50周岁，但其并未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”据此，本案中天桥园林服务中心与王玉玲之间应存在劳动关系。关于王玉玲的离职时间，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”天桥园林服务中心未能举证证明王玉玲于2020年3月份离职，应承担举证不能的法律后果，故对王玉玲主张双方于2020年4月30日解除劳动关系的意见，一审法院予以采纳。关于王玉玲的离职原因，天桥园林服务中心未能提交有效证据予以证明，亦应承担对其不利的法律后果，因此对天桥园林服务中心抗辩称系王玉玲主动辞职后协商一致的意见，一审法院不予采纳；但因王玉玲亦未能提交有效证据证明天桥园林服务中心存在违法解除劳动关系的情形，因此对王玉玲主张的违法解除劳动合同赔偿金的请求，一审法院不予支持。关于2002年10月至2020年3月期间的工资差额以及2020年4月份的工资，因王玉玲未能提交有效证据证明天桥园林服务中心未向其支付工资的相关月份其已提供实际劳动的事实，因此对于王玉玲要求支付自2002年10月至2020年3月期间工资差额的请求中，涉及天桥园林服务中心未支付工资的月份及要求支付2020年4月份工资的请求，证据不足，一审法院不予支持；关于2002年10月至2020年3月期间实发工资与最低工资的差额，王玉玲主张31820.97元，根据王玉玲提交的证据，其诉讼请求未超出法定数额，一审法院予以确认。关于未休年休假工资，天桥园林服务中心未能举证证明王玉玲已休带薪年休假，且天桥园林服务中心未能提交有效证据证明本案符合不向王玉玲支付未休年休假工资的法定情形，故王玉玲要求天桥园林服务中心支付未休带薪年休假工资，符合法律规定，一审法院予以支持，故天桥园林服务中心应向王玉玲支付未休带薪年休假工资1756.32元（1910元÷21.75×10天×200%）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《职工带薪年休假条》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、王玉玲与济南市天桥区园林绿化服务中心于2002年10月至2020年4月期间存在劳动关系；二、济南市天桥区园林绿化服务中心于判决生效之日起10日内向王玉玲支付工资差额31,820.97元；三、济南市天桥区园林绿化服务中心于判决生效之日起10日内向王玉玲支付未休带薪年休假工资1756.32元；四、驳回王玉玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由济南市天桥区园林绿化服务中心负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，本院认定事实如下：1.一审法院认定事实属实，本院予以确认。2.天桥园林服务中心是事业单位。双方一直未签订劳动合同。3.关于解除劳动合同时间及过程问题。王玉玲称：2020年4月，天桥园林服务中心车队的一个负责人口头通知王玉玲不用去上班了，接到通知后王玉玲又去天桥园林服务中心待了近一个月，天桥园林服务中心不安排工作，也没有发放工资。一审期间，天桥园林服务中心主动陈述向王玉玲下发解除劳动合同通知。一审期间，天桥园林服务中心曾答辩称：“2007年9月4日，王玉玲已满50周岁，达到法定退休年龄，双方劳动关系终止，自2007年9月5日起至天桥园林服务中心下发解除通知之日，期间为劳务关系。”天桥园林服务中心二审对此解释称：2007年9月就已经通知王玉玲解除劳动关系，因为王玉玲达到了退休年龄，但是王玉玲继续在天桥园林服务中心工作，双方也没有提出异议。但是双方均未提交证据证实王玉玲离职的原因和过程。本院认为，双方当事人对一审判决第一、二、三项均未提出上诉，本院予以确认。关于解除劳动合同的过程和原因问题，双方当事人存有争议，且双方均未提交证据证实其主张。虽然天桥园林中心在一审答辩中曾称“自2007年9月5日起至天桥园林服务中心下发解除通知之日，期间为劳务关系”，但系天桥园林中心基于双方系劳务关系的认识而做出的陈述，并不能因此证实王玉玲离职系天桥园林中心辞退王玉玲导致。因王玉玲未能提交证据证实天桥园林服务中心存在违法解除劳动关系的情形，一审法院不支持王玉玲违法解除劳动合同赔偿金的请求，并无不当。综上所述，王玉玲的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王玉玲负担。本判决为终审判决。审 判 员 曹强二〇二一年三月十一日法官助理 汪丹书 记 员 孙雪