广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终14号上诉人（原审被告）：刘利群。委托诉讼代理人：易玉成，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：古凯裕，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：湖南省玲珊宇建筑劳务有限公司（曾用名：祁东县建鑫建筑劳务有限公司），住所地湖南省衡阳市祁东县。法定代表人：李府。委托诉讼代理人：谭兢，广东法广律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈春秀，广东法广律师事务所律师。原审被告：钱正华。上诉人刘利群因与被上诉人湖南省玲珊宇建筑劳务有限公司（以下简称玲珊宇公司）、原审被告钱正华建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初7953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。玲珊宇公司一审起诉请求：1.判令钱正华、刘利群连带返回玲珊宇公司多付的劳务报酬款3040726元及其利息(自起诉之日计算至返款完毕之日止，按同期同类贷款利率上浮50％计)；2.判令钱正华、刘利群共同承担本案的诉讼费用。一审庭审期间，玲珊宇公司变更诉讼请求第一项为：判令钱正华、刘利群支付劳动报酬2003312.95元。一审法院审理查明：玲珊宇公司与案外人中国水×公司（以下简称水×局）签订茅洲河流域×项目合同协议书。双方约定分包合同内容为：土方开挖及回填、支撑防护结构、立管及埋管改造施工、新建及修复检查井、化粪池、雨水口、路面拆除及恢复、管线保护、绿化拆除及修复等施工范围内所有涉及的劳务分包项目和部分零星工程，具体见《劳务分包工程量清单》；分包合同价款为总价15500988.73元；分包工作期限为2018年9月4日至2018年11月30日…。钱正华与刘利群于2018年10月8日签订居间协议，约定刘利群将深圳市茅洲河×项目的劳务方式介绍给钱正华。玲珊宇公司与钱正华、刘利群于2018年10月8日签订茅洲河劳务合同，约定将洪×片区管网施工工程劳务发包给钱正华、刘利群。双方在合同中约定项目地点为洪×片区，合同内容为洪×片区管网施工工程，承包方式为劳务承包，双方约定钱正华、刘利群负责税金部分，玲珊宇公司收取钱正华、刘利群结算金额（不含税）总额的5%作为项目管理费。施工过程中，钱正华所雇用工人担忧无法领取到劳动报酬，到政府有关部门进行集会上访，玲珊宇公司在政府有关部门的通知下先行垫付了工人报酬。钱正华与案外人李某一、黄某一、李某二、程某在与有关部门协商过程中于2019年1月27日作出承诺，如玲珊宇公司足额支付其施工总量为10400.915米的劳务报酬845万元后，其所负责的第五施工组全部退场。黄某一、程某、彭某、李某一同时承诺施工管道按DN200及以下的管道结算方式为260元/m，DN200以上的管道450元/m。钱正华于2018年12月12日出具收据，确认收到现金35万元，同日出具第二张收据确认收到90万元（分别为10万、20万、45万、15万），同日出具第三张收据确认收到25万元。钱正华确认发放五组一班工人2018年11月1日至12月7日工资合计67320元。钱正华于2018年12月19日确认由玲珊宇公司发放五组二班工程款159960元，12月20日确认由玲珊宇公司发放五组二班工人工资142160元。钱正华确认由玲珊宇公司代发案外人鲁某、潘某、李某一、黄某一、程某工资。由案外人程某作为证明人，玲珊宇公司向下列案外人支付劳务款项：案外人五组组长蒋某签名（无钱正华签名）确认发放五组一班工人2018年11月1日至12月7日工资合计112710元，案外人陈某一确认收到款项22000元，案外人李某一于2018年12月29日确认收到玲珊宇公司代发工资420796元（欠273280元），案外人陈某二确认收到费用87000元，案外人杨某一、周某确认收到款项139886元，案外人程某代领款项155335元（共245085元，扣除已经支付的139750元），谭某确认收到140940元（共275940元扣除已支付的170000元），案外人杨某一确认收到81712元（共131712元，扣除已经支付的50000元），案外人罗某确认收到款项138248元（共192248元，扣除已支付的54000元），案外人张某一确认收到24000元。案外人张某二、高某于2018年12月12日确认发放五组工资现金44584元。2019年1月28日从62×99的账号转账支付杨某二30000元、转账支付彭某24000元及54400元、转账支付李某二160900元、转账支付周某20000元、转账支付某100000元（程某1月31日出具收条收到145535元）、转账支付孙某26000元、转账支付黄某一100000元及56339元、转账支付李某一100000元及200000元、转账支付贺某27000元、转账支付何某一15000元、转账支付蒋某159235元、转账支付何某二19000元、转账支付肖某100000元。2019年3月12日从张某账户转账支付黄某一80000元、另出具现金收条40000元（黄某一出具收据收到120000元）。2019年1月30日八队五组三班肖某出具收条注明收到460200元，1月31日彭某出具收条注明收到玲珊宇公司570000元（转账54400元、转账支付彭某310000元注明彭某代收材料款）。2019年3月11日李某一出具收条注明收到转账支付60000元（累计已付994576元、转账支付60000元）。玲珊宇公司在一审诉讼过程中提出对钱正华、刘利群施工工程总量进行评估，后又撤回评估申请。一审法院认为，玲珊宇公司与案外人签订劳务分包合同后，在刘利群的居间介绍下将工程转包给钱正华，钱正华、刘利群共同与玲珊宇公司签订劳务合同，钱正华、刘利群作为实际施工人，其作为自然人个体并未取得施工资质，其与玲珊宇公司之间签订的劳务合同因违反法律强制性规定，属无效合同。玲珊宇公司主张迫于相关部门要求清理农民工工资的压力，提前以劳务工程款的名义发放了被告所雇佣劳务工的工资，其所垫付的工资已超出钱正华、刘利群应取得的劳务报酬款，要求钱正华、刘利群予以返还，玲珊宇公司应当提交证据证明其所垫付的劳务报酬超出钱正华、刘利群的劳务报酬。关于钱正华、刘利群实际付出的劳动应获劳务报酬。钱正华与案外人李某一、黄某一、李某二、程某在与有关部门协商过程中于2019年1月27日作出承诺，如玲珊宇公司足额支付其施工总量为10400.915米的劳务报酬845万元后，其所负责的第五施工组全部退场。钱正华、刘利群认为其施工总量为10400.915米，玲珊宇公司在与第三人湖南省×公司的结算表中显示八队五组（即钱正华、刘利群组）的施工总量为10032.661米。该院认为，钱正华、刘利群为实际施工方，其未提交证据证明施工总量为10400.915米的具体项目名称及工程量，玲珊宇公司提交的结算单列明了项目名称、工程量、单价及合计的劳务报酬等数据，该结算单所列单价大于钱正华、刘利群所雇请班组长承诺书中所承诺的单价，有利于钱正华、刘利群，且双方所主张的工程总量相差不大，该院采信玲珊宇公司提交的八队五组工程价款结算单的真实性，确认钱正华、刘利群所施工段工程款为4256116.51元。关于双方在劳务转包合同中约定的税金与管理费。该院认为玲珊宇公司与钱正华、刘利群签订的劳务转包合同因违反法律强制性规定而无效，但玲珊宇公司作为劳务承包方，钱正华、刘利群作为实际施工方，玲珊宇公司实际向发包方出具税票时需要缴纳税金，应当在钱正华、刘利群获得的劳务报酬中予以扣除税金。玲珊宇公司作为劳务承包人，其在实际施工过程中进行了管理，也应获得劳务报酬，双方约定5%的管理费，符合客观事实，该院参照双方管理费的约定扣除钱正华、刘利群应当获得的劳务报酬，因此，钱正华、刘利群应当获得劳务费为3738147元（4256116.51元-4256116.51元×5%-4256116.51元×7.17%）。关于玲珊宇公司支付给钱正华、刘利群工人的劳务报酬。玲珊宇公司提交的证据，证明其经钱正华签名确认向班组工人支付的劳动报酬经核算为1869440元，由程某签名确认向班组工人支付劳动报酬为3769285元。该院认为玲珊宇公司与钱正华、刘利群之间签订劳务合同，玲珊宇公司在钱正华签名确认的情况下向其班组人员支付劳务报酬1869440元，钱正华对该部分有其签名的劳务报酬未提出异议，该院予以确认。对于由无钱正华签名确认支付的劳动报酬，钱正华不予确认。该院认为，根据玲珊宇公司提交的转账凭证、收据及劳务工姓名备案花名册，钱正华、刘利群对备案花名册不予认可，其辩称还有其他劳务工未列入劳务工备案花名册中，钱正华、刘利群已认可领受劳务报酬的劳务工是其所雇请工人。玲珊宇公司与钱正华、刘利群之间签订的劳务转包合同无效，但钱正华、刘利群雇请的工人实际付出了劳动，其劳务报酬应当由钱正华、刘利群承担。玲珊宇公司作为劳务工程转包方，其应当在劳务工程款范围内承担垫付农民工工资的社会责任，其垫付的农民工工资可以在工程结算款中予以扣除，其所超出工程款的部分，应当由作为农民工实际雇主的钱正华、刘利群承担。玲珊宇公司主张实际支付5477516元，小于钱正华、刘利群确认收到的垫付劳务报酬款及转账支付给钱正华、刘利群雇请劳务工的款项之和，该院确认玲珊宇公司所主张已向钱正华、刘利群支付5477516元，因此，钱正华、刘利群应当返还玲珊宇公司1739099元。关于玲珊宇公司主张的利息。玲珊宇公司实际替钱正华、刘利群支付了劳务工工资，造成自己资金被占用的利息损失，其要求从起诉之日起按同类同期贷款利率上浮50%计算利息，该院酌定调整为从起诉之日即2019年3月19日起按中国人民银行同类同期贷款利率支付利息。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、钱正华、刘利群应于判决生效之日起五日内清偿玲珊宇公司债务1739099元及利息（利息按中国人民银行同类同期贷款利率从2019年3月19日起支付至付清之日止）；二、驳回玲珊宇公司其他诉讼请求。一审案件受理费15563元，由玲珊宇公司承担6662元，钱正华、刘利群承担8901元。上诉人刘利群上诉请求：撤销一审判决，改判驳回玲珊宇公司的全部诉讼请求并由其承担全部诉讼费用。事实与理由：一、玲珊宇公司代垫款项金额计算错误。玲珊宇公司提供《退场人员工资支付说明》、《劳务工退场确认书》、银行转款凭证及工人收款（或代收款）收据等证据证明其已垫付款项明细，以上证据中含钱正华签字确认的支付凭证金额合计3714714元，可以作为定案证据。没有钱正华签字确认的支付凭证，玲珊宇公司也未能提供相关证据佐证支付的真实性和关联性，不能作为定案依据。即便将玲珊宇公司举证所有凭证均认定为其垫付涉案工程款项，玲珊宇公司实际垫付金额为5130759元，一审认定的5477516元属明显计算错误。二、一审法院混淆了劳务报酬和工程款，将涉案工程4256116.51元劳务报酬认定为整个工程的工程款错误。1.4256116.51元仅为劳务报酬并非涉案工程的工程款。根据玲珊宇公司一审举证《八队五组工程价款结算单》，玲珊宇公司确认由钱正华承包的工程项目结算的工程量为10032.661米，按照各项目单价结算合计4256116.51元、《祁东县建鑫建筑劳务有限公司对账结算表》中再次确认由钱正华承包的工程劳务费是4256116.51元。一审法院将4256116.51元劳务报酬认定为工程结算款显然错误。2.工程款应包含劳务费、材料费、管理费等。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。钱正华有权要求玲珊宇公司比照玲珊宇公司与水×局签订的劳务分包施工合同结算工程价款。根据玲珊宇公司与水×局签订的《劳务分包施工合同》第三部分专用合同条款第6条约定，工程采用工程量综合单价，价款包含以下内容：包括但不限于施工项目所需人工费、材料费、管理费等。因此，即便一审法院认为涉案工程因钱正华、刘利群不具备施工资质导致合同无效，玲珊宇公司应向钱正华、刘利群支付的工程价款应包括但不限于人工费、材料费、管理费等。事实上钱正华就涉案工程从未与玲珊宇公司结算过工程款，本案一审法院将涉案工程4256116.51元的劳务报酬认定为整个工程的工程款，按一审法院判决的结果，钱正华承接涉案工程不仅不能赚取任何利润，反而要倒贴近200万元，一审法院认定的事实显然不符合常理,属错误认定。三、在未查明涉案工程工程款金额的情况下，玲珊宇公司主张返还款项没有事实依据。玲珊宇公司举证《劳务工退场确认书》，李某二和黄某一的确认书上明确写有“剩余的机械、材料及相关工程费用……已结清”，证明玲珊宇公司垫付的款项中包含涉案工程材料费；2019年2月1日李某向彭某转款31万元，彭某注明该款项为“代收材料款”，也可以证明玲珊宇公司垫付款中含有工程的材料费的事实。以上证据均可以证明玲珊宇公司垫付的款项中除劳务报酬还含有工程材料款，为完成涉案工程的施工，钱正华组织施工队施工并购买施工材料，材料包括160管径以下的水管、石粉、井盖、砌沉水井的水泥河沙砖块、水管的附件等。竣工验收后工程移交给玲珊宇公司，钱正华及施工队的劳务报酬和材料费用均是工程款的组成部分，要计算钱正华向玲珊宇公司返还款项的金额必须先查明玲珊宇公司应向钱正华结算工程款的金额，否则将造成玲珊宇公司对材料款项的不当得利，请求二审法院予以纠正。四、支付含劳务费用在内的工程款是玲珊宇公司的义务，一审认定玲珊宇公司垫付款项产生资金占用损失没有依据。玲珊宇公司作为工程发包方，应该向钱正华支付工程款，因农民工未收到劳务费用，要求玲珊宇公司垫付农民工报酬并不损害玲珊宇公司的利益，一审法院判决由钱正华承担玲珊宇公司资金占有损失没有任何依据。五、即便涉案合同无效，刘利群并非涉案工程的实际施工人，不应承担赔偿责任。钱正华、刘利群与玲珊宇公司签订的《劳务合同》被认定无效。根据《合同法》规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。基于合同无效产生的是损害赔偿责任。一审已查明刘利群只是以居间人身份介入涉案工程劳务合同，并非实际施工人，玲珊宇公司诉状中亦认可涉案工程的实际施工人是钱正华，刘利群并非实际施工人。刘利群并未参加涉案工程的施工，对钱正华组织民工讨薪的行为并不知情，更不存在纵容钱正华等人讨薪，玲珊宇公司主张刘利群是侵权行为的共同实施方不能成立，刘利群不是损害行为的实施主体，一审法院认定由刘利群与钱正华承担共同赔偿责任没有法律依据。综上，一审法院并未查明涉案工程的工程金额，以玲珊宇公司垫付款项扣除劳务报酬金额作为钱正华应当返还的款项金额错误，且即便钱正华负有返还义务，刘利群并非实际施工方，不应作为损害赔偿责任的主体，请求二审法院查明并支持刘利群全部上诉主张。被上诉人玲珊宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告钱正华述称，一审对于涉案工程量和工程款的金额认定不清，程某也无权代表我作为证明人向工人发钱。本院经审理查明，确认一审查明的事实。另查明，玲珊宇公司（甲方）与钱正华、刘利群（乙方）在双方签订的《劳务合同》中约定：…根据本合同的作业内容及主要作业工序，乙方按甲方与项目部结算方式进行承包（乙方负责税金部分），不因任何因素而调整。钱正华、刘利群一审中皆到庭参加诉讼，但均未申请对涉案工程的造价进行司法鉴定。本院认为，玲珊宇公司将其承包的茅洲河流域×工程中的劳务项目的部分分包给钱正华、刘利群完成，故双方之间为建设工程分包合同中的劳务分包合同纠纷。对于一审以钱正华、刘利群不具备法定劳务分包资质为由认定双方之间的劳动分包合同无效，适用法律正确，本院予以确认。因刘利群与钱正华均系与玲珊宇公司签订分包合同的相对方，故刘利群与钱正华均应作为实际施工人共同承担因分包合同无效导致的法律后果；至于刘利群与钱正华之间是否还存在其他法律关系，此属两人之间内部责任分担的问题，不影响两人对外责任的承担。针对刘利群的上诉事由，本院评判如下：玲珊宇公司应向钱正华、刘利群支付工程款的认定问题。本案中，双方在劳务分包合同中约定工程款的结算方式为按玲珊宇公司与发包方项目部的结算方式进行结算且不因任何因素而调整，故就钱正华、刘利群施工范围所涉及的劳务分包工程款，在玲珊宇公司已证明其与发包方项目部就此的结算价款为4256116.51元的情况下，刘利群上诉主张上述价款仅为劳务费，其与钱正华应得的工程款还应包括工程材料款、管理费等，依据不足，本院不予采纳；一审法院根据优势证据原则，认定玲珊宇公司应向钱正华、刘利群支付的劳务分包工程款为4256116.51元，并无不当，本院予以确认。对于一审参照在双方劳务分包合同中的约定，确定玲珊宇公司在向钱正华、刘利群支付工程款时可以按结算价款总额的5%扣除管理费和按7.17%扣除代缴税金，亦无不当，且刘利群也未就此提出上诉，故本院予以确认，扣除后实际应支付的工程款为3738147元。玲珊宇公司是否已向钱正华、刘利群分包工程范围的工人垫付工资及已垫付金额的认定问题。本案中，玲珊宇公司主张因钱正华、刘利群分包工程范围的工人追讨劳动报酬，经案外人程某确认，其为此已直接向工人支付了劳动报酬3769285元。对证明该垫付情况，玲珊宇公司在一审中已提交了劳务工花名册、转账凭证、收据等证据予以证明，钱正华、刘利群在一审中虽不予认可，但未能提供反驳证据，故一审法院根据优势证据规则，认定因钱正华、刘利群分包工程范围的工人追讨劳动报酬，玲珊宇公司已直接向工人支付了劳动报酬3769285元，并不不当，本院予以确认。刘利群应向玲珊宇公司返还垫付款金额的确定问题。首先，刘利群与钱正华作为实际施工人，负有及时、足额支付在其施工范围内提供劳动的劳务工工资的义务。其次，玲珊宇公司作为发包方，其按一定标准向钱正华、刘利群收取管理费，故其亦负有及时向钱正华、刘利群支付工程款并监督两人及时付清劳务工工资的义务。第三，根据玲珊宇公司在一审中的举证，就钱正华、刘利群施工范围内的工程款，其与发包方的结算价款为4256116.51元，但实际上向施工班组工资支付了劳动报酬达到5477516元（包括钱正华签名确认的1869440元和缺乏钱正华签名确认的3769285元），后者远超于前者意味着涉案工程的存在严重的亏损。对于该亏损，钱正华、刘利群作为实际施工人固然应承担相应的责任，但作为发包方的玲珊宇公司亦应为其管理不善的行为承担相应的责任，结合大部分劳动报酬系在因劳务工采用过激方式追讨欠薪的情形下支付的事实，本院酌定对于缺乏钱正华签名确认的3769285元垫付款，玲珊宇公司应自行承担其中的45%，即1696178.25元。据此，刘利群作为涉案的实际施工人之一，其应向玲珊宇公司返还垫付款204400元【1869440元+3769285元×55%-3738147元】以及垫付期间的利息。因钱正华对于一审判令其向玲珊宇公司返还垫付款1739099元以及垫付期间的利息未提出上诉，视为其认可该判决，刘利群仅需就其中的204400元及利息承担连带清偿责任。一审就刘利群的责任承担问题处理不当，本院予以改判。综上，刘利群的上诉理由部分成立，对于成立部分，本院予以支持，对于不成立部分，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律及处理结果均有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初7953号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初7953号民事判决第一项为：钱正华应于本判决生效之日起五日内清偿湖南省玲珊宇建筑劳务有限公司债务1739099元及利息（利息按中国人民银行同类同期贷款利率从2019年3月19日起支付至付清之日止）；三、刘利群在204400元及其利息的范围内对钱正华的上述给付义务承担连带清偿责任；四、驳回湖南省玲珊宇建筑劳务有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费11413.25元，由湖南省玲珊宇建筑劳务有限公司承担1187.25元，钱正华自行承担8043元，钱正华与刘利群连带承担2183元；二审案件受理费20452元，由刘利群承担4366元（刘利群已预交20452元），湖南省玲珊宇建筑劳务有限公司承担16086元，由湖南省玲珊宇建筑劳务有限公司迳付刘利群16086元。本判决为终审判决。审判长 冼  朝  暾审判员 张  永  彬审判员 徐  玉  婵二〇二一年三月二十三日书记员 龙蒙 （ 兼）书记员 任楚妍（兼）附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。