山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终777号上诉人（原审原告）：于胜森，男，1968年7月15日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：魏立新，山东振庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：张月明，山东振庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张营长，1967年12月23日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：李鑫，山东今正盈律师事务所律师。上诉人于胜森、张营长因合伙协议纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初2324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于胜森上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为张营长向于胜森支付退伙款31万元；2.一、二审诉讼费用由张营长承担。事实和理由：1.于胜森早已经退出合伙，退伙后张营长如何经营加油站及是否续签加油站租赁合同均与于胜森无关，而一审未予认定属于认定事实不清，适用法律错误。双方已于2020年2月29日在加油站上达成口头退伙协议，约定于胜森退伙，张营长支付于胜森退伙款31万元，张营长自己经营加油站。退伙协议达成后，于胜森于2020年2月29日即退出合伙，张营长也自己经营了加油站。于胜森提供的证据足以证实张营长应无条件支付于胜森退伙款31万元，而一审认定张营长支付于胜森退伙款31万元中有5万元具有付款条件，认定张营长支付于胜森退伙款271458元属于认定事实不清。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉请求。张营长针对于胜森的上诉辩称，双方并未就给付多少退伙款达成一致，理由同张营长上诉状理由。2.假设如于胜森所述双方就退伙款已达成一致的情况下，于胜森也未举证双方就何时支付退伙款达成一致。于胜森在退出合伙后，索要该退伙款也应依法主张，可以到法院起诉，而不是到涉案加油站暴力索要，因于胜森的行为，造成张营长重大损失。张营长给付退伙款的前提条件就是续签合同，继续经营加油站。因于胜森的行为造成这一前提条件不再存在，因此根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，于胜森无权索要退伙款。一审认定给付退伙款是附条件的合同是正确的，但仅对张营长与加油站的所有人解除合同日与约定到期日之间的期限予以扣除是错误的，应予以纠正。请二审法院驳回于胜森的上诉请求，支持张营长的上诉请求。张营长上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或驳回于胜森对张营长的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由于胜森承担。事实和理由：1.认定张营长与于胜森于2020年2月29日达成退伙协议，不符合客观事实，属于事实认定不清。双方合伙经营顺安石化加油站，2020年1月份起因双方对经营相关事宜出现争执，双方开始协商退伙事宜。于胜森主张双方于2020年2月29日经协商后达成分伙协议，但在2020年3月6日上午双方的谈话录音中可以看出双方仍在就退伙分账进行协商，且于胜森在谈话中提到“咱找个专门机构核核这个账，合出来多少是多少”，可以明确双方确实存在无法合伙经营协商退伙的事实，但对如何分账仍存在分歧，并未达成合意。同日下午双方通话录音仍是对上述问题进行协商，张营长提到“并不是否认那个31万”、“因为原来那个48万，转账费没往里算，你那一万……从总额里减，再平分”，于胜森回答“哦，你说这个意思”、“你要是这么算也不是说不过去”，可以看出双方对退伙分账没有异议，且对如何分账双方也认可是基于合伙账目进行分配，但对合伙账目还天进行双方都能认可的认定，于胜森也在主张找专门机构核算账目，重新理账是为双方退伙分配提供基础。另根据张营长提供的案外人乔向峰出具的对账本和齐猛的证人证言可以相互印证，足以证明双方在2020年3月18日仍进行过一次对账，即至2020年3月18日双方仍未对退伙事项达成一致意见。一审认定重新理账仅为证明没占便宜，双方早已达成退伙协议是错误的。2.张营长同意于胜森退伙，给付一部分补偿的前提是由张营长继续经营加油站。一审不考虑前提，片面认定于胜森享有退伙款，享有结算之后至加油站停止经营期间的利润，且不承担因其退伙行为造成的损失，不符合双方的口头约定，不符合法律规定，更不公平。张营长同意于胜森退伙，给付一部分补偿的前提是由张营长继续经营加油站。2020年3月8日至2020年3月18日，双方仍处于对分配方案协商期间，对退伙分配协议未达成一致意见，于胜森在加油站设置路障阻碍加油站正常经营，导致加油站被老板提前收回，张营长不但在加油站到期后没能续签合同，继续经营加油站，还因于胜森的原因被迫提前终止经营加油站，给张营长遭成重大损失，上述事实有加油站员工证人证言和出警记录予以佐证。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十二条、《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，于胜森因退伙协议协商不成，恶意妨碍合伙生意的经营致合伙生意终止，造成租金、转让费、部分油品损失共计14万元，因双方一直没有达成合意，双方自加油站被收回之日合伙关系才终止，上述损失也是合伙经营期间的财产损失，应归合伙人共有。一审不顾双方口头意向的前提，不管张营长是否经营加油站，直接认定张营长给付退伙款，至加油站停止经营期间于胜森仅享有利益而不承担损失，于法无据。另外于胜森还从张营长处拿走了价值20000元的礼品，一审中张营长提供了相应的证据，应从张营长给付的钱款中扣除，而一审法院未予采纳，是错误的。3.《中华人民共和国民法典》再次强调民事法律行为应遵循诚信原则与民事活动合法性原则与遵守公序良俗原则。对证据的采信与认定应全面审核，综合认定。从双方所举一系列证据，看出张营长对于胜森该认可的认可，该否认的否认，并说明否认的原因。而于胜森对张营长的证据一概否认。从双方举证与时间节点看，双方均可以看出双方都同意对账，且实际对过账。只是在对账未达成一致的情况下于胜森才到法院起诉。而一审却以于胜森提供的一段电话录音中的只言片语认定案件事实，存在明显错误。一审法院让因于胜森故意闹站无法继续经营的张营长在蒙受损失的情况下，还要给付退伙款，存在明显不公。综上，一审认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院支持上诉请求。于胜森针对张营长的上诉辩称，1.一审认定双方于2020年2月29日达成退伙协议具有事实根据。在一审第一次庭审笔录第七页第8到9行中，张营长认可在2020年2月29日双方达成了退伙协议，以后于胜森退出合伙加油站由张营长一人经营，以上足以证实一审认定退伙时间是正确的，张营长的上诉理由不能成立。2.双方达成的口头退伙协议约定了由张营长给付于胜森31万元，于胜森即退出合伙。在2020年2月29日退伙协议达成后，于胜森即当天退出合伙，故根据合同法第五十二条及其他相关法律规定，张营长应向于胜森支付退伙款31万元。张营长抗辩需要重新理帐、抗辩没有达成退伙协议等抗辩理由不能成立。在一审第二次庭审笔录第十一页第1到2行中张营长认可其要求重新理帐并不是为了不给31万元，而是为了说明他没有让于胜森吃亏。于胜森提供的2020年3月6日同张营长的通话录音内容也足以证实于胜森的主张。故，于胜森在一审中提供的证据足以证实张营长负有支付于胜森31万元退伙款的义务。张营长在一审中提供的证据不实，也证明不了其主张，一审未予采信是正确的。3.一审判决结果对于胜森不公平，张营长主张对其不公平是不成立的。因为通过一审足以证实双方口头退伙协议的时间为2020年2月29日，协议达成当日，于胜森即退出合伙，协议约定由张营长给付于胜森31万元退伙款，该退伙款是无条件支付的。张营长在一审中抗辩其中有26万元是无条件支付，另外5万元是有条件支付，没有证据支持。而一审在张营长没有证据支持的情况下，支持了其主张，将其中的5万元作为有条件支付，并作出了相应判决，与于胜森在一审提供的证据证明内容相悖，也与张营长在一审中的自认相悖，故张营长认为一审判决对其不公平等上诉理由不能成立。4.张营长引用民法典来主张其上诉理由于法律相悖，且也没有证据支持。综上，张营长的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回张营长的上诉请求，支持于胜森的上诉请求。于胜林向一审法院起诉请求：1.依法判令张营长支付于胜森合伙分割款31万元；2.诉讼费用由张营长承担。一审法院认定事实：原告与被告系高中同学，原告的妻子与被告的妻子系初中同学，原、被告双方自2018年9月11日在河南省濮阳市范县合伙经营顺安石化加油站，每人投资30万元，总投资60万元，原告派其儿子代为驻站，开始由原告的儿子管账，被告管钱，后期由被告负责管钱管账，雇加油员二个，承包期限截止到2020年6月1日。该加油站是原、被告从案外人张健处转包而来，年租金20万元，转让费15万元，张健是从乔向峰处转包而来，乔向峰直接承包的涉案加油站。经营期间原、被告多次分红，但投资款均未收回。2020年1月14日原、被告因经营产生矛盾，原告不再参与经营，由被告经营加油站，被告负责记账并管理钱及账目，截止2020年2月25日加油站合伙经营期间共同财产为489810元，原告持有加油站账目复印件截止到2020年2月29日。2020年2月29日原、被告在加油站达成了退伙协议，由被告给付原告合伙分割款31万元，原告退伙，被告继续经营加油站的意向。2020年3月6日上午原告约被告在庆云广场见面，要求被告履行合伙协议，先让被告支付26万，余款5万被告承包到期后即2020年6月1日给付原告，同时针对账目存在问题进行沟通，原告怀疑合伙账目有问题，被告想把账目弄清楚，且双方对有争议的问题反复进行磋商，未形成一致意见。在此过程中，双方也协商想找专门机构进行分账。2020年3月6日下午被告给原告通电话，针对账目存在的问题再次进行沟通。此时原告要求被告于当日给付全部退伙款即31万元，在此过程中，原告再次让被告和他媳妇商量商量，被告也说过谈一次不一定能成功，但被告未否认双方于2020年2与29日达成的口头协议，即给付原告31万元，被告也表示在账上没占便宜。庭审中被告承认双方达成的口头退伙意向，并说明退伙款31万是先付26万元，但没有具体支付时间，另5万元是在2020年6月1日加油站承租后合同续签后再给付，重新理账的目的是证明被告在账目中没占便宜。2020年3月6日至2020年3月18日原告及其家属因向被告要帐在加油站停留10天，被告未付款，3月18日原、被告发生肢体冲突并报警，同日涉案加油站被老板收回，被告终止经营加油站。原告主张2020年2月29日双方达成合伙协议后，原告即退出合伙，不再参与加油站经营与管理。被告主张的租金、转让费、部分油品损失，因原告退伙其损失与原告无关，不是原告原因造成的被告不能经营加油站。被告第一次庭审中主张，2020年2月29日达成的仅是意向，被告需要就该意向与其家属商量，或者找一个中间人；第二次庭审中主张2020年2月29日达成的意向是附条件的，被告付给原告31万元，原告退出，被告经营，且保证2020年6月1日之后能够续签合同，把账目弄清楚，形成书面材料，中间人见证签字有效；被告还主张，2020年3月18日乔向峰给算过账，应给原告24万元，原告不同意，合伙未达成最终意见；被告还主张租金、转让费、部分油品损失13万元应从合伙财产中扣除。一审法院认为，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错情况，确定其应当承担的赔偿责任。”的规定，原被告双方均承认口头退伙协议的存在，且根据被告所称重新理账的目的是证明其在账目中没有占便宜，可以证明双方已经达成退伙协议。根据原被告双方提供的录音资料及双方的陈述可以证实被告给付原告退伙款31万元，其中26万元是于3月6日给付，另5万元于6月1日给付。结合原被告双方整个的协调过程，可以证明因退伙，被告给付原告26万元，另5万元是自原告退伙后被告经营至6月1日为付款条件的。因被告未及时向原告给付退伙款26万元，导致原告多次向被告索要，最终被告于3月18日因发包方收回而终止经营该加油站，在这种情况下，被告再全额付给原告5万元对被告显失公平，但被告应支付结算之后其经营期间的利润，虽然2020年2月29日达成的协议，但双方账目结算至2020年2月25日，被告又经营到2020年3月18日，因此被告应支付原告结算后经营期间的利润22天×（50000元÷96天）=11458元。被告主张的租金、转让费、部分油品损失13万元是否应从合伙财产中扣除，根据上述五十二条规定，因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错情况，确定其应当承担的赔偿责任。本案中，被告未提出相应主张，且该损失是否因原告退伙本身所造成，被告未予提供证据予以证明，一审法院不予审理。被告可提供证据另行主张。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，被告给付原告退伙款271458元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条之规定，判决：被告张营长于本判决生效之日起五日内支付原告于胜森退伙款271458元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2975元，原告于胜森负担370元，被告张营长负担2605元。本院二审期间，当事人未提交新证据。张营长提交申请书一份，申请证人出庭作证，并申请本院调取双方因加油站分伙发生纠纷而被公安机关处理的材料，因其逾期申请证人出庭作证，证人欲证明的事实在一审开庭前就已发生，且欲证明于胜森夫妻到加油站闹事的事实与本案争议无直接关系，申请调取的材料与本案纠纷无直接关系，故，本院对张营长的申请不予准许。本院查明：一审第一次开庭时，于胜森提交双方于2020年3月6日的通话录音光盘及文字资料一份，张营长对该份证据的真实性无异议。在该通话录音中，于胜森陈述：“咱是在站上已经商量好了是吧？”张营长回答：“嗯嗯”，于胜森陈述：“已经商量好了，商量好了以后，咱咋商量的，是吧，咱已经订好了，你干，你再给我31万元，咱已经订好了，是吧……”张营长陈述：“咱还是见面谈吧，我并不是否认咱在站上那个事。”于胜森多次强调达成口头协议，张营长给于胜森31万元。张营长陈述：“不用考虑，我并不是否认咱在站上达成的那个口头协议……”、“我并不是要求不给你那31万元，你知道吧，就是我也就是说我在这个事没占便宜，主要是想说的这么个东西，我不是否认这31万元”。第二次开庭笔录载明：“被告，你与原告之间就这31万元达成过协议吗？被：2月29日达成过这么一个意向。”“被告，达成这个意向后，你们说过这个31万元怎么支付给原告吗？被：先支付26万元，没有具体支付时间，另5万元在6月1日合同续签之后支付。”“被告，你与原告达成这个意向的目的是什么？被：目的是他退出我经营加油站，我给他这31万，但条件是6月1日之后能续签合同，把账目弄清楚，形成书面材料，找个中间人见证我们双方签字有效。”本院查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.一审判决认定双方当事人于2020年2月29日达成退伙协议有无依据；2.张营长是否应当给付于胜森退伙款及退伙款的数额是多少。关于第一个焦点问题：在2020年3月6日于胜森与张营长的通话中，张营长有认可双方达成口头协议，并给付于胜森31万元的意思表示。综合双方的举证及陈述，对于双方于2020年2月29日达成退伙协议的事实，本院予以认定。张营长称于2020年2月29日达成退伙协议意向的意见，本院不予采纳。关于第二个焦点问题：2020年2月29日双方达成退伙协议后，于胜森退出涉案加油站的经营，于胜森已实际履行退伙协议，张营长应给付于胜森退伙款项。根据双方的举证、陈述及本院查明的张营长在一审第二次庭审时对退伙协议及给付退伙款的陈述，能够得出双方就合伙经营加油站期间的利润等，并未在详细对账的基础上确定经营加油站的一方给付另一方31万元，张营长给付于胜森31万元的条件是由其经营加油站，一审于2020年12月26日作出判决时早已超过2020年6月1日，对于26万元，张营长应当给付于胜森；对于另外5万元，张营长未能继续经营加油站，一审认为在此情况下张营长全额给付于胜森5万元对张营长显失公平，并无不当。一审法院从平衡双方当事人的利益出发，以张营长自行实际经营时间与合同到期时间的比例确定给付于胜森未付5万元退伙款中的部分款项，符合本案实际，本院予以维持。于胜森、张营长的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人于胜森、张营长的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6714元，由上诉人于胜森负担764元，由上诉人张营长负担5950元。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二一年三月二十五日法官助理孔祥龙书记员陈艳