河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫02民终262号上诉人（原审原告）：祁志远，男，1969年12月20日生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：吴小宁，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：王术军，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨宗红，男，1980年1月4日生，汉族，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：陈宝玲，河南论衡律师事务所律师。上诉人祁志远因与被上诉人杨宗红劳务合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。祁志远不服原审判决，上诉请求：1、请求二审法院裁定撤销原判决，发回重审，或者查清事实后依法改判支持祁志远的诉讼请求；2、由杨宗红承担本案一审、二审的诉讼费、鉴定费。事实和理由：原审判决认定事实错误，依法应予改判或发回重审。一、原审法院将鉴定报告中所有的管理费、利润均认定由杨宗红取得，属于认定事实严重错误，且严重违反公平原则。本案双方对祁志远已经向支付了杨宗红3391086元没有争议，但对于杨宗红所提供劳务工程的价值无法达成一致意见。祁志远申请鉴定后，鉴定意见书显示，杨宗红所做的劳务部分人工费为2459490.49元，管理费602202.05元、利润300216.38元，管理费及备注处明确写明了1／3“管理费和利润按照定额全额计算，祁志远和杨宗红应分别计算多少，由法院调查后采信”。那么，该利润及管理费是整个工程的利润及管理费，案涉工程的总包方河南恒亚建筑安装工程有限公司以及祁志远均要在该利润及管理费中进行分配。按照原审法院的判决，由杨宗红取得全部利润及管理费，祁志远及总包方在本项目中就没有利润及管理费，这不符合行业现状及市场规律，且严重违反公平原则。二、原审法院认定不扣除5mm厚墙面抹灰的差额部分，属于事实认定不清。根据祁志远提交的河南晖达建设投资有限公司工程部《工作联系单》，足以说明案涉工程业主方河南晖达建设投资有限公司在2014年通知将一期工程内墙抹灰厚度均改为15mm厚，杨宗红所施工的劳务在此通知范围之内。在建设工程领域，总包方及下游各施工方不可能违反业主方的通知进行施工，否则也无法通过竣工验收。基于此，5mm厚墙面抹灰差值部分就不应当再计取。在该证据确凿，事实清楚的情况下，一审法院仍径行认为该差额部分不应扣除，属于事实认定错误。三、祁志远的诉讼请求事实清楚，证据充分，应当予以支持。在原被告之间未签订书面合同、对工程计价也未明确约定的情况下，根据公平原则和建筑行业工程分包结算的实际情况，下游施工方应当参照总包方对业主方结算的优惠比例予以扣除。具体到本案中，根据祁志远告提交的河南晖达建设投资有限公司2／3与河南恒亚建筑安装工程有限公司签订的晖达温莎尚郡一期建设工程施工合同《补充协议书》，案涉工程的总承包方河南恒亚建筑安装工程有限公司对业主方河南晖达建设投资有限公司在结算时给予了7％的优惠率，那么作为下游施工方的本案祁志远与杨宗红也应当参照总包方对业主方的优惠率进行让利。也即杨宗红应得的劳务款项为2287326.15元（2459490.49＊（1-7％）=2287326.15元），而祁志远已经支付了3391086元，杨宗红应当返还祁志远超额支付的1103759.85元。并且，在案涉项目中，因杨宗红一方提前退场，祁志远为赶工期，付出了巨大代价。而杨宗红所施工的部分在其退场之后出现了一部分质量问题，祁志远对此进行了维修，该部分费用应当由杨宗红承担。综上，请求判如所诉。杨宗红答辩称：杨宗红对于其施工部分应当取得管理费和利润，祁志远上诉称杨宗红取得的是整个工程的管理费和利润没有事实依据。应当按照20mm计算一致墙面抹灰劳务报酬，不应扣除5mm墙面抹灰的报酬。祁志远在原审期间提交的《工程联系单》不能作为有效的证据使用，对杨宗红不产生约束力。祁志远上诉请求的让利无法成立。祁志远提交的建设方与总施工方签订的有让利内容的协议，祁志远不是合同当事人，对杨宗红更没有约束力。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。祁志远向原审法院起诉请求：1、判令杨宗红返还祁志远多支付的款项共计992307元；2、判令杨宗红承担本案所有诉讼费用。庭审中祁志远变更诉讼请求为：1、判令杨宗红返还祁志远多支付的款项共计1103759.85元。原审法院认定事实：杨宗红于2014年8月至2015年4月从祁志远处承包了开封温莎尚郡9#、10#楼及地下车库二次结构的劳务工作。《2014-2015杨宗红施工队在河南开封温莎尚郡承包祁志远9#、10#及地下车库劳务工程量明细》中显示杨宗红所施工的工程量。《2014-2015杨宗红施工队在河南开封温莎尚郡承包祁志远9#、10#及地下车库劳务借支》中显示：2014-2015杨宗红施工队在河南开封温莎尚郡承包祁志远9#、10#及地下车库劳务借支：1、经吴运堂手借：2996086元。2、经祁志远手借：50000元。3、经任耀中手借：345000元，合计3391086元。上述事实双方均认可，法院予以确认。本案在审理过程中，由祁志远提出申请，经开封市中级人民法院委托，河南宋城工程造价咨询有限公司于2020年9月4日出具《河南开封温莎尚郡项目工程杨宗红施工部分劳务费用鉴定意见书》。该鉴定意见书显示：被鉴定标的物造价3603161.56元；本次鉴定造价含管理费602202.05元、利润300216.38元、5㎜厚墙面抹灰241252.64元，该三项费用双方存在异议；由于无临建房屋、垃圾外运、植筋等相关资料，该部分工程量无法计算，本次鉴定造价不含该部分劳务费用。原审法院认为，根据法律规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中祁志远、杨宗红虽未签订书面的劳务合同，但杨宗红履行了提供劳务的义务，祁志远也予以接受，合同依法成立，双方均应按照约定履行相应的义务，祁志远应当支付杨宗红所提供劳务相应的对价。本案中双方对已经支付给杨宗红共计3391086元款项的事实均无异议，现双方对杨宗红所提供劳务价值有异议。经鉴定，杨宗红提供劳务部分造价为3603161.56元。祁志远请求扣除其中包含的管理费、利润和5㎜厚墙面抹灰费用的理由，因双方未有约定且证据不足，该院不予采纳。故祁志远称其支付给杨宗红的款项超出杨宗红提供劳务的价值，对祁志远要求判令杨宗红返还多支付的款项共计1103759.85元的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回祁志远的诉讼请求。案件受理费14733元、鉴定费47524.75元，共计62257.75元，由祁志远承担。二审经审理查明的事实与原审审理查明的基本事实一致。本院认为，本案杨宗红从祁志远处承包劳务，对于杨宗红施工部分的劳务费用，在原审审理期间，经委托鉴定，鉴定意见书显示被鉴定标的物造价3603161.56元，该鉴定造价含管理费602202.05元、利润300216.38元、5㎜厚墙面抹灰241252.64元，祁志远上诉称该三项费用应当扣除，因其没有提交双方关于管理费、利润如何分配的相关规定，且杨宗红提供的劳务也应当有管理费和利润，故祁志远关于扣除全部管理费和利润的上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。关于5㎜厚墙面抹灰的费用，因祁志远没有提供充分的证据证明在施工过程中其要求杨宗红按照15mm厚进行墙面抹灰，故杨宗红按照原约定20mm厚进行墙面抹灰，应当按照20mm厚支付相应的劳务费，祁志远上诉称业主方河南晖达建设投资有限公司工程部《工作联系单》显示工程内墙抹灰厚度均改为15mm厚，但其没有提供充分的证据证明该工作联系单已经告知杨宗红，故祁志远关于扣除5㎜厚墙面抹灰的费用的上诉意见，本院不予采信。关于劳务费下浮7%的问题，祁志远亦没有提交双方关于劳务费下浮7%的约定，祁志远关于下游施工方应当参照总包方对业主方的优惠率进行让利的上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。综上，祁志远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14733元，由祁志远承担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二一年三月二十四日法官助理徐亚楠书记员袁曼