贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终490号上诉人（原审被告）：曙光建设有限公司，住所地：浙江省台州市温岭市城东街道横湖中路188号2201室。法定代表人：乐文荣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：林智伟，浙江耀森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许风雷，男，1971年1月12日出生，汉族，初中文化，农民，住江苏省淮安市。委托诉讼代理人：梁国倡，贵州百满律师事务所律师。上诉人曙光建设有限公司因与被上诉人许风雷劳务合同纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院（2020）黔2633民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2021年2月1日公开进行了庭询。本案现已审理终结。曙光建设有限公司上诉请求：一、改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定2018年2月4日《工程中期结算清单》中虽然上诉人注明：“暂定，最终以审计为准”，但2018年5月16日，上诉人内部仍以该清单所结算金额申请支付，并盖章确认，此行为视为对该劳务费金额的认可。上诉人认为，原审法院的认识、理解是错误的。《工程中期结算清单》是被上诉人上报给上诉人的进度款申请报告报表，作为支付工程进度款的依据，因存在重大计算错误，如第一、1项、第一、14项、第一、21项的工程量的单价、计量单位根据双方协议约定应当是80元/立方米，被上诉人把单位写成了平方米，而单价仍套用原协议单价80元，造成数量、总价差异巨大，因此上诉人对该三项均根据合同约定单位、单价进行了手写核减（即《工程中期结算清单》该三项行列最后的手写核减数字），同时在《工程中期结算清单》第二页的最后右下角对于核减金额进行了汇总，并由项目部管理人员签字、被上诉人签字、项目部盖章确认，因此，该汇总被上诉人也是予以认可和确认的。同时上诉人特别注明“暂定，最终以审计为准”，该注明则与双方协议第四、3条约定“本工程数量为暂定量，实际数量以甲方现场实际测定为准，但不得超过工程竣工后监理、业主最终签字、审计单位最终确认的工程量”的约定相呼应，是为了保护被上诉人可以在业主单位审计结束后,以业主审计确认的工程量调整《工程中期结算清单》因进度报审出现错误或遗漏部分的工程量，是保护双方的合法权益不受损害。这也是上诉人委托湖北建经进行审计并出具内部审计报告的原因，虽然被上诉人对于湖北建经出具的意见不予认可，但湖北建经对于上述所述的三项严重错误均提出了核减意见。因此，在案涉工程未能审计的情况下，被上诉人应当通过工程造价鉴定确定工程款。至于2018年5月16日，上诉人内部仍以该清单所结算金额申请支付，这是上诉人内部的行为，是上诉人项目部为了多从公司总部获得工程款而照抄《工程中期结算清单》中的数据，并非表明上诉人就认可了清单所结算金额，且该申请单中的工程量未按协议约定，并未得到业主方最终确认。如原审法院按上诉人的申请单就简单确认工程款，则业主方的审计就毫无意义，也极其容易造成国有资产流失。二、适用法律方面，1、被上诉人系没有资质的个人，原上诉人双方签订的《工程劳务合作合同》依法应认定无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被上诉人主张工程款的前提是，案涉工程质量合格，但被上诉人并未就案涉工程提起工程质量鉴定，应当依法驳回被上诉人诉讼请求。许风雷未提交二审书面答辩意见，其代理人庭询答辩称：《工程中期结算清单》是由上诉人的工作人员制作，双方是根据数据进行支付，现在上诉人因为内部管理混乱否认之前的结算不当，一审认定事实清楚，应维持一审判决。许风雷向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告劳务费985391元。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告签订《工程劳务分包》，双方约定：甲方（被告）将从江县洛香河沿线综合整治工程中的北区地下车库工程相关劳务与乙方（原告）施工，劳务内容为除甲供材料外的本工程所需人工、机械、模具、水电等。原告依约进场施工，2018年2月4日，原、被告对于已经完成进行中期结算，《工程中期结算清单》载明劳务费为4693713.85元，在“曙光建设从江县洛香河沿线综合整治工程施工资料专用章”盖章处注明“暂定，最终已审计为准”。同年5月16日，曙光建设合约部以4693713.85元作为劳务费的数额进行工程中期支付申请。2016年12月8日，和兴建公司与曙光建设签订《班组承包协议（钢筋工、木工、瓦工）》，约定贵州省从江县洛香河沿线综合整治工程中的地下车库工程劳务合作事宜。许风雷作为和兴建公司委托代理人在合同中签字。被告陆续向原告支付南北车库费用共计5547067.86元。另查明，曙光建设付款记录中，注明为支付南地下车库工程款金额为1296662元。一审法院认为：原、被告签订《工程劳务分包》，原告依约为被告提供了劳务，完成了工作任务，且是否具备资质并非承包劳务主体必备条件，故原、被告之间成立劳务合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”和《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”的规定，原告向被告主张支付劳务费符合法律规定，予以支持。关于劳务费数额的问题，被告代理人提出《工程中期结算清单》为暂定工程量，不能作为认定最终款项数额依据的质证意见。本案中，《工程中期结算清单》虽注明“暂定，最终以审计为准”，但该清单系2018年2月4日结算时产生，同年5月16日，曙光建设内部仍以该清单所结算金额申请支付，并盖章确认，此行为视为对该劳务费金额的认可，故对被告代理人质证意见不予采纳，案涉劳务费金额为4693713.85元。曙光建设所支付的南北车库劳务费中，明确为南车库费用的金额为1296662元，剩余款项中未明确系单独支付南车库费用，且原告均认可已收到款项，根据合同相对性原则，均认定为支付北车库费用，故曙光建设已经支付北车库费用为5547067.86元-1296662元=4250405.86元。因此，本案未付费用为4693713.85元-4250405.86元=443307.99元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、曙光建设有限公司于本判决生效之日起三十日内支付许风雷劳务费443307.99元；二、驳回许风雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13654元，减半收取计6827元，由许风雷负担3756元，由曙光建设有限公司负担3071元。二审期间，上诉人围绕诉讼请求提交了以下证据材料：工程量清算审定单，证明工程中期结算清单中第1、14、21项对立方米和平方米单位进行了混淆，造成在计算工程款时出现明显的巨额的差错。工程量清算审定单中核定的可定案造价为3279144.8元。经质证，被上诉人认为系上诉人单方委托作出的，不予认可。本院认为咨询材料未经双方认可，对该证据不予采信。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。案经调解未果。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合双方诉辩请求和理由，本案二审争议焦点为：1、该案是否具备支付工程款条件；2、2018年2月4日《工程中期结算清单》是否能作为结算依据。对第一个焦点，本院认为，根据双方签订的《工程劳务合作合同》内容看，双方系包工不包料的劳务分包关系，不需要特殊施工资质，被上诉人（原审原告）依约为上诉人提供了劳务，完成了工作任务，根据《工程劳务合作合同》第五条，劳动报酬的支付方式，待工程完工且通过甲方、监理、业主贵州侗乡投资发展有限责任公司验收合格签字确认后，按照形象进度支付至85%，剩余款项在整体竣工验收并通过结算审计后6个月内付清的规定，涉案工程已完工近三年，整体竣工不是被上诉人的义务，导致一直未验收的后果不应由被上诉人承担，且双方已进行结算，故对上诉人提出不具备支付工程款的条件的上诉理由，本院不予支持。对第二个焦点即2018年2月4日《工程中期结算清单》是否能作为结算依据的问题，经审查，2018年2月4日《工程中期结算清单》系上诉人方工作人员李瑞制作，许风雷和曙光建设有限公司签字盖章进行确认的结算依据，表上注明“暂定，最终以审计为准”，系许风雷所签字，现许风雷认可该结算依据与曙光建设有限公司制作的许风雷已完产值表相印证，且同年5月16日，曙光建设内部仍以该清单所结算金额申请支付，并盖章确认，说明双方对《工程中期结算清单》上劳务费金额的认可，故对上诉人不认可的意见，与事实不符，本院不予采纳。综上所述，上诉人曙光建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13654元，由上诉人曙光建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 欧阳樟审判员 王大梅二〇二一年三月九日法官助理游婷书记员赵艳萍