文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏11民特19号申请人：镇江冠城房地产开发有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒新城金谷东路5号207室。法定代表人：殷闻军，该公司经理。委托诉讼代理人：张建荣，男，该公司员工。委托诉讼代理人：于广洲，江苏如炬律师事务所律师。被申请人：江苏朗景幕墙科技有限公司，住所地江苏省镇江市金润大道529号。法定代表人：邹浩，该公司董事长。申请人镇江冠城房地产开发有限公司（以下简称冠城公司）与被申请人江苏朗景幕墙科技有限公司（以下简称朗景公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年1月29日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人冠城公司请求依法撤销镇江仲裁委员会（以下简称镇江仲裁委）（2015）镇裁字第102号裁决。事实和理由：1、仲裁裁决的事项不属于仲裁协议的范围，仲裁委无权仲裁。申请人与被申请人之间的投标保证金不在双方约定的《冠城商业中心外墙石材、玻璃幕墙及钢架雨蓬制作安装项目等制作安装施工合同》范围内，双方也未就该费用的解决约定仲裁，故仲裁委无权仲裁。仲裁委在裁决时将该部分费用推定为“履约保证金”从而纳入裁决范围，实际上是以公权力改变了双方的意思自治，有违契约精神，也不符合社会公共利益。2、仲裁裁决采信了不真实的证据。本案仲裁裁决的主要依据是江苏恒信建设工程造价咨询有限公司（以下简称恒信公司）作出的《造价鉴定意见书》及补充意见，但该意见将大量的未施工部分、已经调整的签证部分或者未经有效签证的部分全部纳入到工程造价中，如：LJGC-034号工程签证单明确LJGC-005号签证单已经退回，但鉴定单位仍然将后者纳入到造价中；LJGC-006、007、019、024、028号工程签证单均未按照合同约定办理相关手续，也无建设单位的确认，鉴定单位也将该部分纳入到鉴定汇总，等等。仲裁庭在未经审查或者现场勘查的情况下，不顾申请人对上述鉴定意见客观性的异议，直接予以采信，其作出的裁决也不可能客观、合法。3、仲裁庭前任首席仲裁员许世可被莫名申请回避。2017年12月15日，因申请人与被申请人对有关现场作品存在较大争议，时任首裁许世可召集三方到现场勘查，形成勘查笔录，之后被申请人莫名其妙地申请首裁许世可回避，后指定的首裁从未到过现场，更无视之前形成的现场勘查笔录，本案明显存在程序违法情形。4、仲裁裁决严重违背社会公共利益。2017年12月15日的现场勘查已经确认在项目现场存在大量的未施工情形，鉴定单位因无法确定具体金额而将该部分列入争议项。仲裁庭无视该份现场勘查记录，也未到现场进行实勘，不管被申请人有没有施工，将该部分价款全部裁决由申请人支付，既不符合客观事实，也有悖于社会公共利益。关于甲供材，鉴定机构根据合同约定向申请人计取了采保费，而实际使用的甲供材数量，经与被申请人确认存在超领的情形。仲裁庭无视被申请人已经收取采保费的事实，将石材超领产生的责任分配为双方各承担50%，既违背了双方签订合同的初衷，也不符合常理。此种裁决一旦形成判例，将会严重违背社会公共利益。5、经向镇江市司法局核实，鉴定机构恒信公司及鉴定人员没有司法鉴定资质，其作出的司法鉴定意见应属无效。在申请人向镇江市司法局和镇江市建设工程造价处反映相关问题之后，主管部门建议申请人委托第三方进行审计、复审，申请人委托江苏开源工程造价咨询监理有限公司进行审计、复审，该公司于2021年3月2日上午出具了复审报告，在扣减相关费用后，涉案工程的造价为10645946.24元，与恒信公司的鉴定结果相差近500万元，误差率47.9%，进一步证明涉案裁决所依据的鉴定意见不具有客观性。综上，请求法院依法撤销该仲裁裁决。被申请人辩称，1、申请人关于部分事项超出仲裁范围的主张与事实不符。投标保证金系被申请人在招投标活动中缴纳的保证招投标顺利进行的保障资金，也是参加招投标活动的准入条件，在入标后自然转化为主合同的履行保障即履约保证金，系主合同的有机组成部分，工程结算后应当退还被申请人，因此产生的争议理应适用主合同约定的仲裁条款，故申请人关于保证金超出仲裁范围的理由不应得到支持；2、仲裁裁决所依据的证据不存在不真实的情形。仲裁阶段，仲裁庭多次组织双方对造价鉴定的证据进行质证，质证完成后交由造价鉴定机构依法作出《造价鉴定意见书》及补充意见，申请人虽不认可，也未提交相关证据予以反驳，故其异议不应得到仲裁庭的支持；3、申请人认为仲裁裁决严重违背社会公共利益的主张无事实和法律依据。仲裁裁决系仲裁庭根据双方举证、庭审陈述及仲裁庭核查的事实依法作出，且双方当事人均属私营企业，与社会公共利益无涉，申请人的该项理由系其主观臆断，并无相关证据证明；4、仲裁庭的更换程序合法，并不存在仲裁员“被莫名申请回避”的情形。仲裁审理过程中，被申请人发现仲裁员与案件审理存在利害关系，特向仲裁委提交了回避申请，仲裁委审查后认为情况属实，在征得仲裁员同意的情况下依法变更了仲裁庭的组成，程序合法。综上，请求法院审查后依法驳回申请人的申请。经审查查明，2020年7月18日，镇江仲裁委作出（2015）镇裁字第102号仲裁裁决：一、冠城公司于裁决生效后十日内向朗景公司支付工程款1258162.08元；二、冠城公司如不履行裁决第一条确定的义务，朗景公司有权就该工程折价或者拍卖的价款，在装饰工程对房屋增值的价款范围内享有优先受偿权；三、冠城公司于裁决生效后十日内向朗景公司给付保证金退还款项20万元；四、驳回朗景公司的其他仲裁请求；五、驳回冠城公司的仲裁反请求，反请求仲裁费26166元由冠城公司承担。仲裁庭审理查明，2012年5月，冠城公司与朗景公司订立幕墙设计委托合同，约定了朗景公司承担设计任务的幕墙面积、设计费用的计算和支付方式等。后朗景公司完成了设计。冠城公司对玻璃幕墙等建设工程进行了招标，朗景公司投标时缴纳了20万元投标保证金。2012年7月，冠城公司与朗景公司订立《冠城商业中心外墙石材、玻璃幕墙及钢架雨蓬制作安装项目等制作安装施工合同》，该合同对承包方式、工期、工程总造价、工程款给付条件和进度等事项进行了约定，并约定双方发生争议，协商不成则提请镇江仲裁委进行仲裁。合同订立后，约定的工程实际于2012年9月12日开工。在施工合同履行过程中，原设计方案的钢结构改为了彩钢瓦，石材也改为了甲供。2012年10月下旬，双方之间的工程联系单反映，工程方案改动较大，工期受影响，且朗景公司提出因方案改动造成了损失，冠城公司则在联系单中表示对已实施的费用由甲方、监理确认。冠城公司称其提供的石材自购于丹徒区新城宏宝建材经营部，根据冠城公司举证的采购石材合同记载，其中锈石荔枝面240元/㎡、黑金沙光面560元/㎡。朗景公司的施工合同实际于2013年11月竣工提交验收，工程竣工验收证明书中，建设单位盖章时间为2013年11月16日。在朗景公司施工过程中，冠城公司陆续给付了部分工程价款。根据各方的举证及相关质证意见，仲裁庭对冠城公司已给付工程款14042100元并支付了施工期间电费26522.56元的事实予以认定。2014年12月，朗景公司才向冠城公司提交了工程决算送审资料，但双方就决算价款产生了较大争议。朗景公司遂申请仲裁。在仲裁审查过程中，朗景公司向仲裁庭提出了工程造价鉴定申请，仲裁庭委托恒信公司对涉案工程的造价进行了鉴定，恒信公司于2018年8月27日出具苏恒信鉴（2018）第0009号《关于冠城商业中心幕墙工程造价鉴定意见书》，并于2019年11月29日出具了《关于对苏恒信鉴（2018）第0009号鉴定意见书的补充鉴定意见》，鉴定机构工作人员也就鉴定意见到庭接受了双方的质询。恒信公司最终对案涉工程造价的鉴定意见为：冠城商业中心外墙石材、玻璃幕墙及钢架雨蓬安装项目工程造价，确定性项目工程造价为14837504.22元（其中包含按定额含量计算的电费53711.45元），不确定性项目工程造价为916894.92元（其中包含按定额含量计算的电费1480.63元）。不确定项目具体为：1、石材幕墙防火岩棉项目，因项目为隐蔽工程，且现场查勘有些位置未发现放置保温岩棉，故根据图纸计算将331963.74元列为不确定性项目造价；2、玻璃幕墙防火岩棉及施工费项目，因前述原因，根据图纸计算将68945.97元列为不确定性项目造价；3、钢结构防火涂料及施工费项目，因现场查勘涂料厚度与规范不一致，将236188.60元（其中包含按定额含量计算的电费1480.63元）列为不确定性项目造价；4、增加工程签证单LJGC005因变更导致中空钢化Low-e玻璃作废，已安装完成的玻璃幕墙拆除等，此份签证总费用为74013.08元列入不确定项目；5、钢结构吊机进退场费及二次加固费用，因证据有矛盾，保留两台吊机费用，其余205783.53元列为不确定性项目造价。关于甲供石材超领问题的说明：此次鉴定不包含甲供石材超领对工程造价所造成的影响，本项目中根据图纸计算（含预算损耗系数）后，黑色石材1723.97㎡、锈石9014.25㎡。仲裁庭认为，冠城公司的应付工程款，在双方存在争议的情况下，由朗景公司预付鉴定费，由仲裁庭委托了工程造价鉴定，鉴定过程以合同、图纸、签证单、定额规范等为依据，结合现场查勘情况作出鉴定意见，并在形成鉴定意见前充分听取了各方的意见，并到庭回答了各方的质询，鉴定程序合法，其鉴定意见可以作为仲裁依据。鉴定意见中，将部分工程造价纳入了不确定性项目，原因系涉及隐蔽工程、质量问题、拆除费用、吊装具体过程等，存在不确定性。仲裁庭认为，案涉工程已经竣工验收合格，验收意见中明确表述：“本工程已完成合同约定的工作内容，施工质量符合设计图纸及国家有关规范要求，满足使用功能要求，质保及评定资料齐全，观感质量良好，具备竣工交验条件，质量等级合格。同意交付使用”，且监理单位、建设单位均已盖章确认。故相应工程造价在鉴定机构进行现场勘查亦不能明确排除的情况下，应按照施工方已经完成、建设方已经接受的结果处理。另设计变更致部分玻璃幕墙拆除亦有签证单证实，据此，根据工程造价鉴定意见，冠城公司应付工程款为15754399.14元，而冠城公司已付工程款为14068622.56元，尚应给付工程款1685776.58元。关于甲供石材，根据鉴定意见，考虑损耗系数后，黑色石材实际用量1723.97㎡，锈石实际用量9014.25㎡，据此判断存在朗景公司多领用1537.653㎡石材，未用于案涉工程，亦未向冠城公司返还的情况。但多领用的石材，是由于石材改为甲供后在使用过程中未注意节约而扩大了损耗，还是在使用过程中或使用后未加强保管而遗失，目前无法进一步查清。根据冠城公司提供的石材买卖合同计算，其就此损失855229元（按2015年9月7日开庭时冠城公司陈述的垫付甲供材费用3984072.21元，减去实际用量以黑色石材560元/㎡、锈石240元/㎡计算）。对此，施工方理应对施工用材负有妥善使用和保管的附随义务，造成损失的，应根据责任承担相应的赔偿义务。而作为建设单位，首先，在交付石材时冠城公司未将石材采购价向朗景公司明确披露并告知后果；其次，在使用过程中冠城公司未注意根据使用量控制提供量；再者，在施工结束后，冠城公司未注意及时与施工方核对用量并及时收回多供石材。故冠城公司无权对扩大的损失向朗景公司主张权利。仲裁庭认为，朗景公司应对此承担的赔偿金额为427614.50元。由于该赔偿事宜与工程款结算具有牵连关系，故冠城公司主张该款在应付工程款中扣减的请求应予支持，扣除该款后，冠城公司应付工程款金额为1258162.08元。关于朗景公司提出的返还投标保证金20万元的请求。冠城公司认为属于招投标争议，对此争议双方未约定仲裁，故不属于仲裁审查范围。但仲裁庭认为，案涉工程的招投标早已结束，朗景公司的该主张并非针对招投标的权利义务，投标保证金在朗景公司中标后，如果没有及时退还，应确认转化为履约保证金，在朗景公司履行了工程施工义务后，结算工程款时，应当将此保证金纳入结算，因此产生的争议亦应当纳入本案合同履行争议而归属于本次仲裁审查范围。据此，除前述应付工程款外，冠城公司还应向朗景公司给付该20万元款项。但朗景公司就此款项提出利息主张则缺乏依据。在本院审查期间，除部分在仲裁审理阶段已经提交的证据外，冠城公司还提交了江苏开源工程造价咨询监理有限公司2021年3月2日出具的苏开源询字（2021）0436号《关于冠城商业中心幕墙工程造价鉴定意见书与补充意见书的复核意见》，证明镇江仲裁委采信的涉案鉴定意见不具有客观性。朗景公司对真实性、合法性和关联性均不认可，认为系冠城公司单方委托，对朗景公司没有法律约束力。本院认为：一、关于裁决的事项是否超出仲裁协议的范围。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第二项规定，当事人提出证据证明裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，可以向人民法院申请撤销裁决。本案中，冠城公司针对涉案玻璃幕墙等建设工程进行了招标，朗景公司投标时缴纳了20万元投标保证金，但双方一致确认并未签订招投标合同，也未就该笔保证金的处理另行达成书面协议。朗景公司中标后与冠城公司签订了涉案建设工程施工合同，约定双方发生争议，协商不成则提请镇江仲裁委进行仲裁，该合同也未对前述投标保证金作出约定。本院认为，投标保证金虽不在涉案建设工程施工合同约定的范围内，但却与履行该合同存在关联，在双方没有签订招投标合同，也未就该笔保证金的处理另行达成协议的情况下，因此产生的纠纷，仲裁机构有权一并进行裁决。冠城公司认为镇江仲裁委无权对该笔保证金进行仲裁的理由不能成立，本院不予支持。二、关于仲裁庭是否采信了不真实的证据。冠城公司认为，鉴定机构恒信公司不具备司法鉴定资质，其出具的鉴定意见书和补充意见不符合客观事实，仲裁庭在未经审查和现场勘查的情况下，直接采信上述鉴定意见，属于采信了不真实的证据，其作出的裁决也不可能客观、合法。本院认为，在本案审查期间，冠城公司和朗景公司一致确认鉴定机构恒信公司系双方共同选定并由仲裁庭委托，而根据裁决书及鉴定意见的记载，鉴定机构在鉴定过程中经仲裁庭组织，与双方当事人一同到现场进行了查勘，并将现场查勘记录作为鉴定的计算依据，其出具的鉴定意见经过了双方当事人质证，鉴定人员也到庭接受了双方质询，现冠城公司认为鉴定机构和鉴定人员没有鉴定资质，除口头陈述外，并无其他证据证明，本院对其该项主张不予支持，并对冠城公司在本案审查期间自行委托第三方出具的复核意见不予采信。至于仲裁庭如何认定并采信鉴定意见系证据认定问题，属于仲裁庭自由裁量的范畴，不在本案司法审查的法定情形内，本院对冠城公司的该项主张亦不予支持。三、关于是否违反法定程序。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定，违反法定程序是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件公正裁决的情形。本案中，涉案裁决书详细记载了历任仲裁员的更替情况，在相关仲裁员辞去仲裁庭职务后，镇江仲裁委主任均重新指定了首席仲裁员，并由双方当事人分别选定了一名仲裁员，冠城公司认为仲裁员许世可被申请回避违反法定程序，没有提供任何证据予以证明，本院对其该项理由不予支持。四、关于是否违背社会公共利益。冠城公司虽主张涉案裁决违背社会公共利益，但其理由中所涉工程造价的认定、因甲供材超领所产生的损失及责任分配等问题，均系事实认定及法律适用问题，属于仲裁庭对案件进行实体审查后作出的裁量，不符合申请撤销仲裁裁决的法定情形。且社会公共利益一般是指政治、经济、文化等领域的基本秩序和根本理念，是与国家和社会整体利益相关的基础性原则、价值和秩序，强调的是国家和社会层面的价值理念，涉及的是不特定多数主体的共同利益。本案是申请人与被申请人之间的建设工程施工合同纠纷，调整的是两个特定主体之间的权利义务关系，不涉及社会公共利益，故对冠城公司的该项主张，本院不予支持。综上，申请人要求撤销涉案仲裁裁决的理由，无事实和法律依据，不能成立，本院对其要求撤销的主张，不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回镇江冠城房地产开发有限公司的申请。申请费400元，由申请人镇江冠城房地产开发有限公司负担。审判长  谢毅海审判员  詹玉萍审判员  严晓璞二〇二一年三月十八日书记员  陈 舒