浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5154号 上诉人（原审原告）：邢建桥，男，1972年10月3日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：凌爱武、王颖超，浙江法校律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市中装建设集团股份有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区深南东路**鸿隆世纪广场**。统一社会信用代码：914403001922663713。 法定代表人：庄重，董事长。 委托诉讼代理人：张欢，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：杭州创意投资发展有限公司。住所地：。住所地：浙江省杭州市下城区东文街**信用代码：9133010068293327XT。 法定代表人：陈升伟，董事长。 委托诉讼代理人：应建文，浙江中宙律师事务所律师。 原审第三人：周一凡，男，1981年10月14日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：李湘胜、张辉凯，浙江剑正律师事务所律师。 上诉人邢建桥与被上诉人深圳市中装建设集团股份有限公司（以下简称中装公司）、杭州创意投资发展有限公司（以下简称创意公司）及原审第三人周一凡因建设工程合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初3152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：杭政储出[2008]34号地块商业金融兼教育科研设计用房5号楼精装修工程系周一凡挂靠中装公司承接的工程，该工程的招标代理服务费81300元由周一凡支付。2016年4月28日，创意公司（发包人）与中装公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：上述工程计划开工日期为2016年4月30日，工期总日历天数90天；工程质量标准为符合合格标准；签约合同价为30000000元，合同价格形式为固定单价合同；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在竣工验收证书中载明；工程竣工后，工程款累计支付金额达到合同总价的80%时停止支付，竣工资料提交齐全，工程造价经相关审计部门审计后，工程款支付至工程结算审定价的95%，剩余5%留作质量保证金；承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人，发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书；发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书；发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款，发包人逾期支付的，按照银行同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照银行同期贷款基准利率的两倍支付违约金；承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料，发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书，发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书；发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付，发包人逾期支付的，按照银行同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照银行同期贷款基准利率的两倍支付违约金；工程价款结算最终以相关政府部门或经发包人委托的有审价资质的中介机构审定结果为支付依据；工程移交发包人后，因承包人原因产生的质量缺陷，承包人应承担质量缺陷责任和保修义务，缺陷责任期为24个月，自实际竣工日期起计算，缺陷责任期满，承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务；在保修期内，发包人在使用过程中，发现已接受的工程存在缺陷或损坏的，应书面通知承包人予以修复，但情况紧急必须立即修复缺陷或损坏的，发包人可以口头通知承包人并在口头通知后48小时内书面确认；质量保证金在保修期满两年后的56天内归还（不计利息），若项目获得优质工程奖，则质量保证金的保修期满一年后的56天内退还总质量保证金的40%（不计利息），保修期满两年后的56天内退还总质量保证金的60%（不计利息）等内容。该合同所附《工程质量保修书》约定：工程质量保修内容包括本次招标包含的所有内容，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为8年，装修工程为2年，本合同工程的保修期自发包人全部交付买受人或使用人之日起计算，如发包人交付买受人或使用人时间超过竣工验收后十二个月，自竣工验收后十二个月起计算等内容。中信银行深圳分行为中装公司履行上述合同向创意公司提供最高担保金额为3000000元的履约担保。 上述合同签订后，周一凡以中装公司（发包人）的名义与邢建桥及案外人朱国文（均为项目负责人）于2016年5月27日签订《内部承包合同》，约定：中装公司将上述工程以责任承包的形式转包给邢建桥、朱国文，发包方职责包括审核工程预决算和施工方案，按施工合同条例规定结算工程价款等；工程款必须汇入发包方指定的邢建桥的银行账户，公司在收到建设单位划拨的工程款后，每次扣留4%的款项（含管理费、外经证、材料发票、人工发票、预留金），本工程应缴纳的税金（按实际缴纳给税务部门的费用由项目负责人直接支付），其余全部划付给项目负责人邢建桥并归邢建桥所有，邢建桥全权负责该工程的结算与收支，并承担该项目盈亏，发包方支付所有的款项必须且只需由邢建桥签字方可支付，其他人员签字不作为支付依据，每次划款按比例扣除预留款项，其余一次性全部转入项目负责人邢建桥账上，上交公司管理费总价以竣工决算为准；办理工程中标通知书、保险、合同签证等手续所发生的费用及工地现场所在地有关部门各类地方规费由项目负责人承担；项目负责人的工资额（含所属职工）超过计税工资需交纳个人所得税者，均由收益者交纳，发包方直接向项目负责人代扣代交；按建设单位工程合同规定提留的工程质量保修金，由项目负责人负责，保修期满后，经结算多还少补；对建设工程的保修，项目负责人应做到及时、彻底，并承担责任等内容。该合同同时加盖“深圳市中装建设集团股份有限公司4403040189852”字样的印鉴。 案涉工程于2016年6月23日开工，于2017年1月9日竣工。创意公司委托浙江立兴造价师事务所有限责任公司审核后，该公司于2019年2月26日出具《工程造价咨询报告书》，审定价为29154778元。后创意公司又委托浙江科佳工程咨询有限公司进行复核，该公司于2019年7月10日出具《工程造价咨询报告书》，复审造价为28510570元。创意公司已向中装公司支付工程款26600000元。中装公司已向周一凡指定的账户支付工程款16500994.76元，后又向邢建桥指定的账户支付工程款7952320.40元。邢建桥自认共收到工程款22988229.11元，其中从中装公司收到工程款7952320.40元。 2019年4月22日，邢建桥与案外人朱国文签订《债权转让协议》，约定朱国文将上述装修工程施工中产生的债权债务一次性转让给邢建桥。次日，邢建桥通过邮政特快专递向中装公司发送通知函，将该债权债务转让事项告知中装公司。中装公司于次日收到邮件。 本案审理过程中，中装公司、邢建桥先后申请对《内部承包合同》上的印文进行鉴定，本院先后委托华硕司法鉴定中心和浙江汉博司法鉴定中心对《内部承包合同》上“深圳市中装建设集团股份有限公司4403040189852”的印文进行鉴定，两份鉴定报告的结论均为《内部承包合同》上加盖的“深圳市中装建设集团股份有限公司4403040189852”印文与五份比对样本的印文不是同一枚印章盖印形成，但浙江汉博司法鉴定中心的鉴定报告同时指出，五份“深圳市中装建设集团股份有限公司4403040189852”印文的比对样本也存在两种不同的印文。中装公司、邢建桥印文鉴定先后支付鉴定费24310元和24930元。 邢建桥提起本案诉讼，诉请判令：1、中装公司支付其工程款4420840.42元及利息（利息自2017年1月9日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际履行之日止）；2、创意公司在欠付工程款范围内对上述诉讼请求承担连带责任；3、邢建桥对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、本案的诉讼费用由创意公司及中装公司承担。 原审法院审理认为：邢建桥提交的《内部承包合同》上加盖的“深圳市中装建设集团股份有限公司4403040189852”的印文经鉴定与比对样本不同，虽浙江汉博司法鉴定中心的鉴定报告同时显示中装公司有数枚“深圳市中装建设集团股份有限公司4403040189852”字样的印鉴，但该事实并不足以直接证明《内部承包合同》上“深圳市中装建设集团股份有限公司4403040189852”的印文系以中装公司使用的印鉴加盖。结合中装公司提交的《工程项目收费通知书》、《安全管理责任协议》，招标代理服务费的发票原件由周一凡持有的事实及中装公司、周一凡庭审中的陈述，本院认定案涉《建设工程施工合同》系周一凡挂靠中装公司与创意公司签订。同时，《内部承包合同》约定工程款由中装公司直接支付给邢建桥，而邢建桥、中装公司、周一凡庭审中的陈述均表明《内部承包合同》履行初期的工程款均由中装公司支付给周一凡，再由周一凡支付给邢建桥，与《内部承包合同》约定的付款方式并不相符。因此，现有证据不足以证明《内部承包合同》系中装公司与邢建桥签订。邢建桥亦未举证证明其有合理的理由相信周一凡有权代表中装公司与其签订《内部承包合同》。《建设工程施工合同》系周一凡挂靠中装公司与创意公司签订，后周一凡又将案涉工程以内部承包的名义转包给邢建桥，并与邢建桥签订《内部承包合同》，上述合同均违反法律、行政法规禁止性规定，系无效合同。因《内部承包合同》无效产生的民事责任应由行为人周一凡承担。邢建桥以其与中装公司签订《内部承包合同》为由，直接要求中装公司承担支付工程款的义务，并要求创意公司在欠付工程款范围内承担连带责任，并对涉案工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回邢建桥的诉讼请求；案件受理费46614元，减半收取23307元，财产保全申请费5000元，鉴定费49240元，均由邢建桥负担；邢建桥于判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 宣判后，邢建桥不服，向本院提起上诉，称：原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决不公。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。 中装公司辩称：原审判决系正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 创意公司辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决得当。 邢建桥在二审诉讼中提交案涉工程施工资料、付款凭证等**证据欲证实其系案涉工程实际施工人。经出示，中装公司、周一凡提出异议认为上述证据不属于二审程序中的新的证据，其拒绝质证。创意公司认为上述证据不属于二审程序中的新的证据，但发表质证意见称对其关联性不予认可。 本院经审核认为：邢建桥提交的上述证据不属于二审程序中的新的证据，创意公司同意发表质证意见，本院对上述证据予以审核。上述证据与周一凡的陈述能相互印证证实邢建桥实际承包案涉工程施工，故本院对上述证据予以认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”邢建桥不能提交确凿证据证实周一凡系经中装公司授权与己签订案涉工程内部承包合同，邢建桥也不能举证证实其有相信周一凡有权代表中装公司与己订立该合同的合理理由，据此原审判决不予认定邢建桥主张的其与中装公司间就案涉工程的转包合同关系并驳回其要求中装公司承担责任的诉请系正确。根据司法解释的规定，人民法院应当判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。邢建桥在二审诉讼中已举证证实其系案涉工程的实际施工人，且不论创意公司与中装公司就案涉工程价款的最终结算结果，即使根据创意公司就案涉工程价款的复核结论——复核造价28510570元，依据创意公司与中装公司签订的案涉工程施工合同的约定，创意公司应当支付95%的价款，即27085041.5元，创意公司自认已支付中装公司价款26600000元，尚欠485041.5元。另根据中装公司的自认，其已支付周一凡及指定邢建桥账户工程价款24453315.16元，即使根据该自认金额，邢建桥诉请主张案涉工程剩余价款有其事实依据，创意公司应当在欠485041.5元范围内向邢建桥承担责任。基于邢建桥于二审诉讼中提交的证据本院对原审判决予以改判，原审判决依法不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）十七条、第十八条、第二十四条之规定，判决如下： 一、撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初3152号民事判决； 二、杭州创意投资发展有限公司在485041.5元范围内向邢建桥承担责任，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回邢建桥的其他诉讼请求。 一审案件受理费23307元、财产保全申请费5000元，由邢建桥负担；二审案件受理费46614元，由上诉人邢建桥负担41500元，由杭州创意投资发展有限公司负担5114元，于本判决生效之日起七日内来本院办理结算手续。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二一年三月一日 书记员 赖雪珂