重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终1420号上诉人（原审被告）：重庆旅游人工智能信息科技有限公司，住所地重庆市渝北区卉竹路2号8栋第18层，统一社会信用代码91500000MA5YYLE68U。法定代表人：罗锐，该公司董事长。委托诉讼代理人：周诗敏，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江红卫，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆七腾科技有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道食品城大道18号重庆广告产业园11幢3-1，统一社会信用代码915001085590365813。法定代表人：朱冬，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨依龙，北京市中银（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆旅游人工智能信息科技有限公司（以下简称旅游人工智能公司）因与被上诉人重庆七腾科技有限公司（以下简称七腾科技公司）缔约过失责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2020)渝0112民初26164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院组织双方当事人进行了调查询问。上诉人旅游人工智能公司的委托诉讼代理人江红卫和被上诉人七腾科技公司的委托诉讼代理人杨依龙到庭参加调查询问。本案现已审理终结。旅游人工智能公司上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院(2020)渝0112民初26164号民事判决第二项，改判驳回七腾科技公司的该项诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由七腾科技公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。七腾科技公司在一审中当庭举示了其2018年、2019年的审计报告作为补充证据。因证据复杂，旅游人工智能公司要求新的质证期，原审法院也当庭予以准许，并给予该公司5个工作日的质证期。后旅游人工智能公司于10月21日（规定期限内）将书面质证意见寄出，质证意见明确表示对该证据不予认可，并说明了理由，EMS显示该快递于10月22日被法院收发室签收。但原审判决在第8页第一段却载明“被告对原告的审计报告逾期未提出异议，视为其认可真实性。”属于认定事实错误。二、原审判决对预期可得利益的认定无事实基础。对方举示的《2019年软件和信息技术服务统计公报》与2018年、2019年的审计报告我方均未予认可，并且两份证据也并未直接载明其利润率，七腾科技公司在原审案件中只是通过相关数据进行的估算，该估算金额并不准确且无相关法律规定。所以，在无相关证据印证或证据不足以证明的情况下，应当驳回七腾科技公司的可得利益的诉讼请求。七腾科技公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回旅游人工智能公司的上诉请求，维持原判。七腾科技公司向一审法院起诉请求：1.判令旅游人工智能公司赔偿七腾科技公司招投标过程中的损失32000元及资金占用损失（以32000元为基数，自2019年2月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算，并自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际付清日止）；2.判令旅游人工智能公司赔偿七腾科技公司投标保证金损失5万元及资金占用损失（以5万元为基数，自2019年1月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算，并自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际付清日止）；3.判令旅游人工智能公司赔偿七腾科技公司预期可得利益损失338121.50元。一审法院认定事实：七腾科技公司原名“重庆七腾软件有限公司”，于2019年6月20日办理名称变更工商登记。2019年1月，旅游人工智能公司作为招标人，通过招标代理公司就“重庆全域旅游AI综合服务管理平台（一期标段2）”项目进行招标。重庆七腾软件有限公司根据招标文件要求，于2019年1月21日向联交所缴纳了投标保证金5万元，于2019年1月23日制作了投标文件，并按照要求投标。2019年2月21日，招标代理公司就“重庆全域旅游AI综合服务管理平台（一期标段2）”项目向重庆七腾软件有限公司发出了《国内招标中标通知书》，通知重庆七腾软件有限公司中标，中标内容详见招标文件，中标金额为259.2万元，合同签订地点为旅游人工智能公司，合同签订时间为中标通知书发出之日起30天内。根据招标文件的要求，七腾科技公司在领取《国内招标中标通知书》前1天向招标代理公司支付了招标代理费32000元。在招标文件7.3签订合同条款中载明：7.3.1招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标文件、中标人的投标文件及评标过程中有关澄清文件等均应作为合同附件；7.3.2发出中标通知书后，中标人无正当理由拒签合同或提出与招标文件合同条款实质档内容不一致修改要求、或未在规定时间提供履约担保的，招标人有权取消其中标资格，其投标保证金不予退还；给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。7.3.3签订合同时是否会根据实际需要对需求数量作适当变更及变更后的计价方法见投标人须知前附表。在第四部分商务要求条款中第四条付款方式中载明：1．阶段一：合同生效后十个工作日内，甲方向乙方支付合同款：合同金额25%；2．阶段二：提供了所有产品并在初验时间节点内，通过初次验收标准后10个工作日内甲方向乙方支付合同款，合同金额30%；……。在第五部分合同主要条款商务合同部分第10条合同生效条款载明：…经双方签字盖章后生效。七腾科技公司中标后，双方至今未签订正式合同。2019年5月14日，七腾科技公司向旅游人工智能公司发出案涉项目其投入费用明细，反映其费用总计1067127.07元，旅游人工智能公司于5月17日回函要求七腾科技公司提供计算凭证供其审核。因双方未能协商一致，2019年9月16日，七腾科技公司以旅游人工智能公司为被告，向一审法院提起诉讼，要求判令旅游人工智能公司向其支付合同价款648000元及逾期利息（以648000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年3月7日起计算至实际付清之日止）。审理中，根据一审法院要求，旅游人工智能公司于2019年10月23日以书面方式进行了回复，表明不再与七腾科技公司签订案涉合同。一审法院经审理，认为该案中旅游人工智能公司作为招标人，就案涉“重庆全域旅游AI综合服务管理平台（一期标段2）”项目，通过招标代理公司发出要约邀请，七腾科技公司根据要约邀请向旅游人工智能公司发出要约，旅游人工智能公司通过招标代理公司向七腾科技公司发出了中标通知书，表明就案涉项目发出了承诺且已经到达七腾科技公司，双方就案涉项目的合同关系已经成立。该案中，根据招标文件要求，七腾科技公司、旅游人工智能公司应当自中标通知书发出之日起30天内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，而旅游人工智能公司以双方还需要协商为由，至今未与七腾科技公司签订书面合同，并明确表示不再与七腾科技公司签订案涉合同，其行为是违反诚实信用原则，属于恶意磋商的行为，理应受到相应处罚。该案中，七腾科技公司主张旅游人工智能公司支付的款项为案涉招标文件和投标文件中的阶段一款项，即合同生效后十个工作日内，旅游人工智能公司向七腾科技公司支付的合同金额的25%，即合同价款648000元及逾期利息，而招标文件中合同主要条款商务合同部分第10条合同生效条款载明：……经双方签字盖章后生效……但双方至今并未签订正式的书面合同，基于旅游人工智能公司拒绝态度，案涉合同并无签订可能，亦无履行可能。案涉项目合同为承揽合同，七腾科技公司的请求是基于合同生效并履行的进度款，在旅游人工智能公司已经明确表明了不履行合同情况下，七腾科技公司的请求应变更，而七腾科技公司坚持原诉请，故不应支持，七腾科技公司可另行向旅游人工智能公司主张损失。综上所述，七腾科技公司基于案涉合同生效并履行，从而要求旅游人工智能公司支付第一阶段进度款，一审法院认为不符合支付条件，遂作出（2019）渝0112民初23953号民事判决，判决驳回七腾科技公司的全部诉讼请求。旅游人工智能公司不服一审法院一审判决，在上诉期内向重庆市第一中级人民法院提起上诉，经审理该院裁定驳回旅游人工智能公司的上诉，一审法院（2019）渝0112民初23953号民事判决发生效力。根据招标文件3.4.1第二条（2）项，招标人应在法定时间内和中标人签订合同，招标代理公司通知联交所退还中标人投标保证金至投标人基本账户，若中标人在中标通知书发出30日之内拒绝签订合同，其保证金将被没收。一审庭审中，七腾科技公司陈述经过与联交所多次沟通，该交易所于2020年9月2日分两次退还七腾科技公司金额为46501元、243.75元，共计退还46744.75元。该所扣取了交易服务费3255.25元。针对七腾科技公司所主张的基于对旅游人工智能公司的信赖，导致七腾科技公司丧失了交易机会的损失，旅游人工智能公司应当赔偿七腾科技公司预期可得利益损失338121.50元的请求，其计算方法为：中华人民共和国工业和信息化部发布的《2019年软件和信息技术服务业统计公报》中软件和信息技术服务业实现利润总额9362亿元/软件业务收入71768亿元）×涉案项目招标文件约定的合同价款2592000元=338121.50元。旅游人工智能公司抗辩该统计公告并没有直接发布行业利润率，利润总额9362亿元是否是净利润及是否包含其他费用在该统计公告中均没有反应，软件业务收入71768亿元，具体包含哪些组成部分，本案案涉的项目是否包含在该软件业务中，该公告也没有明确说明。该统计公告只是工信部发布的行业大发展趋势，不能作为行业利润的计算标准，七腾科技公司作为独立法人主体，有完整的会计核算标准，即便要计算预期可得利益，也应当根据公司实际经营情况计算，行业标准不代表公司实际经营情况。针对旅游人工智能公司该意见，七腾科技公司补充提交七腾科技公司2018年、2019年审计报告，证明七腾科技公司实际经营情况的年度收益率均在40%左右，若按照七腾科技公司实际收益率计算本案案涉可得利益损失，金额也在100万元左右，现七腾科技公司基于公平公正的角度从行业利率角度计算的可得利益，是本着解决问题的角度出发的。旅游人工智能公司对七腾科技公司的审计报告逾期未提出异议，视为其认可真实性。一审法院认为，本案中，旅游人工智能公司作为招标人，就案涉“重庆全域旅游AI综合服务管理平台（一期标段2）”项目，通过代理公司发出要约邀请，七腾科技公司根据要约邀请向旅游人工智能公司发出要约，旅游人工智能公司通过招标代理公司向七腾科技公司发出了中标通知书，表明就案涉项目发出了承诺且已经到达七腾科技公司，双方就案涉项目的合同关系已经成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，根据招标文件要求，七腾科技公司、旅游人工智能公司应当自中标通知书发出之日起30天内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，而旅游人工智能公司以双方还需要协商为由，至今未与七腾科技公司签订书面合同，并明确表示不再与七腾科技公司签订案涉合同，其行为是违反诚实信用原则，属于恶意磋商的违约行为，理应承担相应民事责任。《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条第一款规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；……本案中，基于案涉合同的承揽性质，七腾科技公司无法要求旅游人工智能公司继续履行合同义务，且无法通过法院判决强制履行方式救济，根据《合同法》第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，七腾科技公司主张旅游人工智能公司赔偿其招投标过程中的损失32000元及资金占用损失（以32000元为基数，自2019年2月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算，并自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际付清日止），一审法院认为该费用是根据招标文件规定向招标代理公司支付的招标代理费，招标代理公司是不退还给中标人的，该费用应视为七腾科技公司的直接损失，应由旅游人工智能公司赔偿，七腾科技公司的前述请求符合法律规定，一审法院予以支持。对于七腾科技公司主张的旅游人工智能公司赔偿其投标保证金损失5万元及资金占用损失，因投标保证金是约定由联交所负责返还，七腾科技公司该请求于法无据，一审法院不予支持，旅游人工智能公司抗辩成立予以采纳。对于七腾科技公司主张的旅游人工智能公司赔偿七腾科技公司预期可得利益损失，计算标准以中华人民共和国工业和信息化部发布的《2019年软件和信息技术服务业统计公报》中软件和信息技术服务业实现利润总额9362亿元/软件业务收入71768亿元）*涉案项目招标文件约定的合同价款2592000元=338121.50元，一审法院认为该标准符合前述法律规定，在七腾科技公司提交的本单位年度审计报告中相关指标是高于其主张的标准，而旅游人工智能公司并未提交反驳证据证明七腾科技公司主张不成立，故一审法院对七腾科技公司该请求计算标准予以采纳。综上所述，一审法院认为由于旅游人工智能公司明确表示不再履行招标文件所要求的后续订立正式合同的义务，导致案涉合同成立但不能生效，更无法继续履行，七腾科技公司有权要求旅游人工智能公司赔偿其直接损失以及预期可得利益损失。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十五条、第二十五条、第二十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十二条、第一百一十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、重庆旅游人工智能信息科技有限公司在判决生效后10日内赔偿重庆七腾科技有限公司招标代理费32000元及资金占用损失（以32000元为基数，自2019年2月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算，并自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准计算至实际付清日止）；二、重庆旅游人工智能信息科技有限公司赔偿重庆七腾科技有限公司预期可得利益损失338121.50元；三、驳回重庆七腾科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7683.16元，因适用简易程序减半收取3841.58元，由重庆七腾科技有限公司负担446.70元，重庆旅游人工智能信息科技有限公司负担3394.88元。二审中，旅游人工智能公司提交了其向一审法院寄送的质证意见、快递单据及签收记录，拟证明旅游人工智能公司在一审中已经按照一审法院的要求在规定期限内提交了对于七腾科技公司2018年、2019年审计报告的书面质证意见。经质证，七腾科技公司对上述证据不予认可，认为不属于二审中新的证据，即使旅游人工智能公司不认可审计报告的真实性，一审法院也并未依据审计报告作出判决，并不影响一审判决所认定的事实和法律适用。本院认为，旅游人工智能公司在二审中举示的上述证据能够证明其于2020年10月21日向一审法院寄送了书面的质证意见，一审法院于2020年10月22日签收该质证意见，但是上述证据并不能达到证明七腾科技公司在一审中举示的2018年、2019年公司审计报告不真实的证明目的，在旅游人工智能公司未举示证据证明上述审计报告系虚假的情况下，一审判决确认两份审计报告的真实性，并无不当。二审查明的事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为一审判决旅游人工智能公司赔偿七腾科技公司预期可得利益损失338121.50元是否正确。首先，旅游人工智能公司通过招投标程序确定七腾科技公司为中标人，根据案涉招标文件的约定，双方应当自中标通知书发出之日起30日内订立书面合同，但旅游人工智能公司却在七腾科技公司中标之后无正当理由拒绝与该公司签订书面合同，在另案中明确表示不再与七腾科技公司签订该合同，本院认为旅游人工智能公司的该行为不仅违反诚实信用原则且具有明显的恶意，法律应对此种行为作否定性的评价，故旅游人工智能公司应当向七腾科技公司承担缔约过失的赔偿责任。其次，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条的规定，当事人一方不履行合同义务，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。案涉中标项目属于软件和信息技术服务项目，中标金额共计259.2万元，七腾科技公司已提供该公司2018、2019年度的审计报告，对该公司经营业务的利润率进行了初步举证，旅游人工智能公司虽对审计报告提出异议但并未提出反证以达到否定该审计报告的证明目的，故一审法院参照中华人民共和国工业和信息化部发布的《2019年软件和信息技术服务业统计公报》中软件和信息技术服务业实现利润总额/软件业务收入作为本案预期可得利益损失的计算标准并无不当，且依据该标准所确定的七腾科技公司案涉项目预期可得利益损失金额明显低于依据该公司2018年、2019年审计报告所计算的利润，故本院对一审判决主张的七腾科技公司案涉项目预期可得利益损失予以维持。综上所述，旅游人工智能公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6371.82元，由重庆旅游人工智能信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 师玉婷审 判 员 景 象审 判 员 郑 鹏二〇二一年三月十六日法官助理 马金明书 记 员 冉梦云