河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3006号上诉人（原审被告）：上海洋玖防水涂料有限公司，住所地上海市松江区车墩镇朝阳路20号5幢432室，统一社会信用代码：91310117MA1J1PMOXC。法定代表人：李俊梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周荣茂，上海至真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何清，男，1978年11月14日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：刘萌，上海达尧律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李科，男，1977年10月10日出生，汉族，住安徽省颍上县。上诉人上海洋玖防水涂料有限公司（以下简称“洋玖公司”）因与被上诉人何清、李科建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初4495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洋玖公司上诉请求：1、撤销河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初4495号民事判决书；2、改判驳回被上诉人何清一审中提出的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。①何清并没有完成涉案的工程。一审法院在对何清是否完成涉案工程没有查明的情况下，直接以双方一份结算单认定已经完成了涉案工程，明显于法有悖。②上诉人和何清之间是关于真石漆施工的合同，但双方在结算单中还有其他款项的结算，其他款项并不属于双方真石漆合同内容，一审法院对此未能区分。③关于李科所做涉案工程问题。本案工程总量仅为29227.9平，由于何清未能完成全部工程，上诉人不得已找来李科完成剩余工程和进行工程修补，双方之间有合同和转账事实予以证明，一审法院对于李科完成涉案工程量未能予以认定，这明显与施工事实不符。④从工程总量来说，涉案工程经鉴定为29227.9平，何清提供的结算单面积为30031平，李科完成工程不算的情况下，这也远远超出了实际面积，本案中工程量及施工问题是双方焦点问题，一审法院对此未能查明，直接予以判决，于法有悖。二、从法律适用上来说。①本案工程款多少，应当由何清举证。上诉人对于双方之间的结算证明形成原因和结果都提出了异议，明确表明双方对于此结算单没有任何的结算过程，且工程鉴定的结果也与双方结算差额巨大。何清应当在一审时拿出证据证明其完成工程量多少，否则应当承担不利后果。②一审法院认定双方之间的合同效力未能予以说明，只是认定违反了《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款之规定，认定上诉人应支付剩余工程款。如果合同有效，双方应当按照合同履行；如果合同无效，那么工程款也必然按照实际施工量计算。综上所述，上诉人认为，一审法院存在认定事实错误，法律理解、适用错误，故请求支持上诉人的诉讼请求。何清辩称：上诉人的上诉理由不成立。何清作为涉案工程的实际施工人已按照与上诉人签订的劳务分包合同，履行了自己的义务，且上诉人在涉案工程施工完毕以后，向何清出具了结算单和面积确认单并签字确认。一审中双方又共同委托鉴定机构对涉案工程量进行鉴定，并出具鉴定意见书，双方对于鉴定结果均无异议。上诉人依法应当向被上诉人支付剩余的工程款项。故请求驳回上诉，维持原判。何清向一审法院起诉请求：依法判令被告支付所欠原告的劳务费242,500元并支付利息（其中60,000元从2019年9月2日起按照年利率6%计算至款项付清完毕之日止、余下182,500元从2020年1月1日起按照年利率6%计算至款项付清完毕之日止），利息计算到2020年1月4日为16,123.75元，共计为258,623.75元；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月18日，被告洋玖公司作为甲方，原告何清作为乙方，双方签订《外墙真石漆分项工程劳务分包合同》一份，协议约定：一、工程概况。1、项目名称：新密银基造梦工厂项目工程。2、工程地点：郑州市新密市乐海水世界北。二、分包方式及内容。本工程为外墙真石漆（60mm）外保温系统（部位：外墙和窗边）。乙方以工程清包劳务，包质量、包工期、安全生产、文明施工、综合治理，完成该工程全部保温范围工程量。具体施工工艺及施工范围乙方进场后由甲方现场管理人员告知。三、分包单价。根据实际工程量计算范围，从测量、基层处理、护角到窗边保温及网格布翻包、打锚栓、披挂网格布、粉刷抹面砂浆、局部加强及修补到整个系统全部做好（包括人员调配费、施工机具、安全防护用具、材料装卸、保管、工地内运输及二次倒运、现场垃圾清理、成品保护、现场班组管理等全部外墙保温施工内容）。本工程的外墙真石漆人工清包综合单价施工工艺为：25元/㎡；甲方不再承担除此以外的任何费用（本综合单价以扣除墙洞口）。四、价款的结算。每月支付工人每个人2,000元生活费，遇到农忙、开学特殊时期甲乙双方协商支付部分人工费，工地结束，春节前支付全部所结算人工费。八、材料要求。1、本工程所需的全部材料由甲方提供。为确保工程顺利进行，由乙方提前三天通知甲方供料。2、乙方必须按照甲方的施工工艺进行施工。3、本工程所需的施工工具（砂浆搅拌机、手推车及铁锹等）由乙方自理。4、乙方应当妥善保管好现场材料，并做好材料的防风防雨、防火、防潮、防盗等工作。5、材料耗损控制在3%以内，超过5%以上由乙方承担，所造成的损失在决算时扣除。合同对其他事项也作出了约定。被告洋玖公司的法定代表人李俊梅在甲方处签名并加盖被告洋玖公司公章，原告何清在乙方处签名。合同签订后，原告何清组织农民工进行施工，庭审过程中原、被告均认可被告洋玖公司已经给付原告何清的款项为525,000元。2019年7月11日被告洋玖公司法定代表人李俊梅向原告何清出具银基造梦工厂外墙真石漆面积单一份，载明：1#5525㎡，2#3229㎡，3#4874㎡，5#6125㎡，6#4187㎡，7#4340㎡，8#1751㎡。1#、6#、8#三栋房子总平方：11463㎡-292㎡=11170㎡。2#、3#、5#、7#四栋房子总平方：18568㎡-500㎡=18068㎡。银基造梦工厂外墙真石漆总计平方为：29328㎡，银基造梦工厂外墙8#批网络布平方为：1650㎡，以上平方属实。2019年7月11日被告洋玖公司法定代表人李俊梅向原告何清出具银基造梦工厂外墙真石漆结算单一份，载明：真石漆平方为：29238×25=730,950元，8#批网络布平方为：1650×7=11,550元，点工：20,000元，合计：730,950元＋11,550元＋20,000元=762,500元，支款：520,000元，剩余：762,500元-520,000元=242,500元，余款：242,500元。以上余款贰拾肆万元整，安排在9月1日前付陆万元，剩余款项在2019年12月31号前付清。本案在审理过程中，被告洋玖公司于2020年9月22日提出鉴定申请，申请对涉案新密银基造梦工程宿舍区工程1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼真石漆外墙总工程量、涉案新密银基造梦工程宿舍区工程1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼真石漆外墙工程量中修补面积及新施工面积进行鉴定，2020年12月15日河南中兴工程造价咨询有限公司作出新密银基造梦工程宿舍区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼真石漆外墙工程量司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：新密银基造梦工程宿舍区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼真石漆外墙总工程量为29227.90㎡，详见工程量鉴定汇总表；新密银基造梦工程宿舍区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼真石漆外墙工程量中修补面积及新施工面积资料不全，无法鉴定。原告认为被告于2019年7月11日向原告出具《银基造工梦厂外真石漆结算单》并签字确认，总工程款为762,500元，被告已支付520,000元，尚欠242,500元，现工程早已完工并投入使用，下欠款项经原告多次催要，被告至今未予给付。故原告提起诉讼，请求依法判令被告支付所欠原告的劳务费242,500元并支付利息（其中60,000元从2019年9月2日起按照年利率6%计算至款项付清完毕之日止、余下182,500元从2020年1月1日起按照年利率6%计算至款项付清完毕之日止），利息计算到2020年1月4日为16,123.75元，共计为258,623.75元；本案诉讼费用由被告承担。双方为此形成纠纷。一审法院认为，被告作为建设工程施工合同的承包方，其从发包方处承包了外墙真石漆工程，根据原、被告双方签订的外墙真石漆分项工程劳务分包合同显示被告将涉案工程劳务分包给原告，由被告提供原材料，原告组织农民工进行施工，但因原告不具备工程施工劳务资质，原、被告双方签订的外墙真石漆分项工程劳务分包合同违反《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，被告将涉案工程劳务分包给不具备工程施工劳务资质的原告，违反法律规定，但原告作为实际施工人对涉案工程进行了施工，被告已经向原告支付了部分工程款，对于下欠的部分工程款应当进行支付。根据被告向原告出具的结算单显示被告欠原告涉案工程款项为242,500元，根据被告向原告出具面积单显示涉案工程外墙真石漆的总面积为30031㎡，但在本案的审理过程中根据被告的申请经鉴定涉案真石漆外墙总工程量为29227.9㎡，因此涉案工程外墙真石漆结算面积超出了鉴定面积802.1㎡，应当在结算款项中扣减802.1㎡的工程款20,052.5元。对于本案的鉴定费20,000元，根据鉴定结论，结合案件的具体情况，一审法院酌定鉴定费由原告承担30%即6,000元，被告承担70%即14,000元，因被告已经交纳了鉴定费，应当在结算款项中扣减鉴定费6,000元。综上，原、被告双方结算款项242,500元中应当扣减被告已经支付的5,000元、超出鉴定面积的工程款20,052.5元、鉴定费6,000元，被告应当向原告支付款项为211,447.5元。故对于原告请求依法判令被告支付所欠原告242,500元的主张，一审法院仅对其中211,447.5元予以支持。对于原告请求被告以60,000元为基数从2019年9月2日起按照年利率6%支付利息至款项付清完毕之日止、以余下182,500元为基数从2020年1月1日起按照年利率6%支付利息至款项付清完毕之日止的主张，原告依据被告出具的结算单约定的付款时间要求被告支付利息，但该结算单对欠款的具体数额未能明确，原告也未提供相关的证据予以证明被告逾期付款的具体时间，应当以原告起诉之日即2020年4月16日确定为被告逾期付款的时间，被告应当从起诉之日即2020年4月16日起按同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）向原告支付逾期付款利息至债务清偿完毕之日止。被告的辩解意见，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第七百九十一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告上海洋玖防水涂料有限公司于本判决生效后十日内给付原告何清211,447.5元，并从2020年4月16日起按照同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）向原告何清支付逾期付款利息至债务清偿完毕之日止；二、驳回原告何清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费5,179元，由原告何清负担945元；由被告上海洋玖防水涂料有限公司负担4,234元。本院二审期间，上诉人洋玖公司提交手机截屏打印件一份，拟证明何清并没有完成本案的涉案工程。被上诉人何清对上述证据证明目的不认可。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，洋玖公司法定代表人李俊梅就何清所施工的工程于2019年7月11日向何清出具了《银基造梦工厂外墙真石漆面积》，就何清所施工的外墙真石漆面积及8#楼外墙批网络布面积进行了确认；李俊梅并于2019年7月11日向何清出具了《银基造梦工厂外墙真石漆结算单》，对何清施工工程的总价款、已付款、余款，以及款项支付时间进行了确认。本案中，洋玖公司在其法定代表人李俊梅向何清出具上述结算凭证后，又主张何清并没有施工完毕即退场，并主张何清未完成工程为2326平方米及修补总量为6000平方米；但是洋玖公司所举证据，并不足以证明其主张成立。本案一审诉讼中，一审法院根据洋玖公司申请鉴定所形成的鉴定意见，据实对双方结算面积扣减802.1平方米，符合实际情况，并无不当。综上所述，上诉人洋玖公司的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5179元，由上诉人上海洋玖防水涂料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二一年三月十七日书记员  张 好