上海市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2020）沪03行终498号上诉人(原审原告)上海厚美广告有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人刘丽梅。委托代理人姚君骏，上海邦耀律师事务所律师。委托代理人陈平，上海邦耀律师事务所律师。被上诉人(原审被告)上海市市场监督管理局，住所地上海市徐汇区。法定代表人陈学军。委托代理人王迪。委托代理人刘凌华。原审第三人广发银行股份有限公司上海分行，住所地上海市自由贸易试验区。法定代表人翁宏杰。委托代理人姚君骏，上海邦耀律师事务所律师。委托代理人陈平，上海邦耀律师事务所律师。上诉人上海厚美广告有限公司(以下简称厚美公司)因行政处罚决定一案，不服上海铁路运输法院(2020)沪7101行初308号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日受理后，依法组成合议庭，于2020年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人厚美公司、原审第三人广发银行股份有限公司上海分行(以下简称广发银行上海分行)的委托代理人姚君骏、陈平，被上诉人上海市市场监督管理局(以下简称市市场局)的委托代理人王迪、刘凌华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2019年8月5日中国人民银行上海分行金融消费权益保护部作出关于移送违法金融营销宣传线索的函，就广发银行上海分行于2019年5月31日通过“广发卡上海”微信公众号(微信号：gfc-sh)发布的题为《不要告诉别人，你的肚子是被我们搞大的。》(以下简称案涉广告)的推送文章，涉嫌违反《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第九条之规定，向市市场局广告处移送线索。市市场局于同年8月8日收到该函，8月26日市市场局委托上海浦东软件园信息技术股份有限公司计算机司法鉴定所出具司法鉴定意见，对案涉广告标题进行了数据保全。8月29日、10月12日对广发银行上海分行的委托代理人李宏程制作询问调查笔录，8月30日对中国人民银行上海分行进行走访，9月25日、10月22日对厚美公司的委托代理人朱翀制作了询问调查笔录。9月25日对妇联(应为上海市妇女联合会)进行走访。10月28日市市场局作出立案审批表，10月30日上海数喆数据科技有限公司制作了广发银行微信公众号广告调研报告(以下简称调研报告)，11月14日作出行政处罚听证告知书并于次日送达广发银行上海分行，11月19日广发银行上海分行提出听证，市市场局于11月27日举行听证，经内部审批于12月3日作出沪市监机处［2019］XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定(以下简称被诉处罚决定)，认定广发银行上海分行在微信公众号发布的案涉广告，违反了《广告法》第九条第(七)项之规定，构成发布违背社会良好风尚的广告的行为，根据《广告法》第五十七条第(一)项之规定，责令广发银行上海分行停止发布广告，并对其作出罚款陆拾万元整(以下币种均为人民币)的处罚。当日被诉处罚决定书送达广发银行上海分行。市市场局作出被诉处罚决定认定的主要事实、理由及依据为：“广发卡上海”(微信号：gfc-sh)是广发银行上海分行注册运营的微信公众号，用于向广发银行信用卡持卡人推送营销活动。2019年5月31日，广发银行上海分行通过该微信公众号发布了案涉广告，其中图文内容为“尚悦湾”购物中心部分餐饮商户的优惠活动。广发银行上海分行于2019年8月20日删除案涉广告，累计阅读量198次，粉丝推送人数42，466个。该案涉广告标题及内容由厚美公司设计并制作，交由广发银行上海分行审核后自行发布。案发后，广发银行上海分行对案涉广告内容进行了删除整改。市市场局认定广发银行上海分行在互联网媒体发布广告推销自身信用卡，该广告标题涉嫌哗众取宠、低级庸俗，易引申为违背社会良好风尚的不良含义，既违背了公序良俗和社会主义核心价值观，还有侮辱贬低女性之嫌。此外，该广告发布时间跨度近三个月，期间累计阅读量大，粉丝推送人数多，违法行为持续时间长、社会覆盖面广，造成了较大的不良影响。厚美公司不服，以具有利害关系为由提起本案诉讼，请求撤销市市场局作出的被诉处罚决定。原审认为，根据《广告法》第六条规定，市市场局对案涉广告行为具有监督管理的法定职责。本案中，市市场局收到中国人民银行上海分行移送的案件线索后，经立案调查、处罚事先告知、听证等程序，在办案期限内作出被诉处罚决定并送达广发银行上海分行，执法程序合法。厚美公司作为案涉广告的设计与制作方，与被诉处罚决定具有法律上的利害关系，具有原告主体资格。本案争议焦点在于，市市场局将厚美公司设计并制作，由广发银行上海分行发布的案涉广告标题认定为违背社会良好风尚的广告行为，对广发银行上海分行作出罚款陆拾万元的行政处罚，认定事实是否清楚，适用法律定性是否正确，裁量是否适当。首先，案涉广告标题是否属于违背社会良好风尚的广告行为。对此，原审认为，根据《广告法》第二条第二款、第三款及《互联网广告管理暂行办法》第十条第三款规定，厚美公司属于互联网广告经营者、广发银行上海分行属于互联网广告主及广告发布者。《广告法》第九条第(七)项规定，广告不得有下列情形：(七)妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚。从本案查明来看，案涉广告内容是通过餐饮商户美食优惠推销信用卡，广告标题“不要告诉别人，你的肚子是被我们搞大的”目的是为了引起受众的关注，但从其字面意思来看，的确存在哗众取宠、低级庸俗以吸引眼球之嫌，有违公序良俗，易产生负面效应。市市场局根据《广告法》上述规定，认定案涉广告标题属于违背社会良好风尚的广告行为作出被诉处罚决定，认定事实清楚，适用法律定性准确。厚美公司和广发银行上海分行主张案涉广告及案涉广告标题不会引申为“违背社会良好风尚的不良含义”，理由并不充分，不予采纳。其次，市市场局对广发银行上海分行作出罚款陆拾万元的行政处罚，裁量是否适当。对此，原审认为，《广告法》第五十七条第一款规定，有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款……；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。从案件查明来看，案涉广告发布时间跨度近三个月，期间累计阅读量大，粉丝推送人数多，违法行为持续时间长、社会覆盖面广，造成了较大的不良影响。市市场局根据《广告法》的上述规定作出责令广发银行上海分行停止发布违法广告，并对广发银行上海分行罚款陆拾万元整，未超越处罚种类与幅度，裁量并无明显不当。厚美公司和广发银行上海分行主张违背处罚与教育相结合的执法目的，违反过罚相当原则，难以采纳。综上，市市场局作出被诉处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，裁量并无明显不当。厚美公司的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。需要指出的是，广告作为企业宣传产品或服务的媒介，应当给受众带来积极正面的导向作用，厚美公司作为广告经营者，广发银行上海分行作为广告主与广告发布者均应当严格遵守法律规定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，于2020年8月20日判决如下：驳回厚美公司的诉讼请求；案件受理费50元，由厚美公司负担。判决后，厚美公司不服，向本院提起上诉。上诉人厚美公司上诉称：案涉广告或许违反道德标准，但不构成违法；被上诉人提供的调研报告由上海数喆数据科技有限公司作出，该公司经营范围不具备开展社会调查、民意测验等业务的资格资质，调查不合法、统计不合法；该调研报告的数据显示对于案涉广告是否违法，社会公众的意见存在极大分歧，且被上诉人选择的走访部门有倾向性，不具有代表性，证据形式也不符合证据规则的要求。被上诉人滥用裁量权，随意认定案涉广告传播面大、影响范围广，随意加重对于上诉人及广发银行上海分行的处罚；上诉人及广发银行上海分行在被上诉人正式立案前主动删除案涉广告内容的行为属于法定的主动消除或者减轻违法行为危害后果的行为，属于应当减轻、从轻处罚的情节，但被上诉人未予从轻处罚。处罚的警示和教育目的已经实现，应当给上诉人一点生存的机会和发展的空间；事发后，上诉人和广发银行上海分行不断采取措施进行整改，消除影响，广告费收入与处罚严重失衡，被诉处罚决定罚过不相当。请求撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。为此，上诉人提交了1、上海数喆数据科技有限公司的工商公示信息；2．调研报告及附件二“相似广告清单”及类似广告的处罚结果查询；3．上海市工商行政管理局沪工商规［2017］2号《关于违反〈广告法〉行政处罚裁量基准》，被上诉人发布的《2020年第一批虚假违法广告典型案例公告》；4．光明乳业及广告制作方被处罚的通告及相关新闻；5．上诉人的通报批评等相关整改材料；6．广发银行信用卡部于2020年5月22日至8月5日发布的公益广告；广发银行信用卡部及总行办公室的相关内部整改材料。被上诉人市市场局辩称：案涉广告违法用语主要出现在微信广告的前端标题，直接面向推送的4万多粉丝，综合考虑发布时间长、传播量、阅读量、整改情况，被上诉人认为该违法行为造成了较大的不良影响。调研报告恰恰证明有超过50％以上的民众认为案涉广告违背社会良好风尚。中国人民银行上海分行进行广告检查时发现案涉广告涉嫌违法，于2019年7月31日将上述情况记录在检查结果告知单上交由广发银行上海分行签字确认，但广发银行上海分行并未及时整改，直至同年8月29日执法人员上门开展调查取证后才删除该案涉广告的微信推文，发布时长计81日，违法行为持续时间较长，广发银行上海分行作为广告主和广告发布者，不符合主动整改、消除影响的情节，故本案不适用从轻处罚。《广告法》第三条规定，广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。广告主、广告经营者、广告发布者都应当严格遵循《广告法》基本原则。案涉广告标题在设计、制作和发布的过程中，就已经损害了良好的社会风尚，产生了对于女性特别是怀孕女性的贬低和侮辱，对于女性来说是极端的不尊重，对于青少年健康成长的社会环境是极其的不负责任。从被上诉人走访中国人民银行上海分行、上海市妇女联合会及第三方市场调研报告结果来看，其带来的负面社会效应是显而易见的。低俗广告不仅挑战公众的容忍底线，对社会主义核心价值观的影响也是极其负面的，理应依法进行处罚，并加大惩戒力度。上诉人负责案涉广告的设计制作，其作为广告经营者和资深从业者，应当熟知《广告法》各项条款规定。上诉人依据《广告法》第五十七条第(一)项及沪工商规［2017］2号文第十三条第(一)项“广告案件查处过程中，要准确区分广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人在广告活动中的不同角色和作用，根据违法事实和情节合理适用处罚裁量：(一)广告主应当对广告违法行为承担主要责任，对广告主的处罚裁量不轻于对其他广告活动主体的处罚裁量，广告主有证据证明其受到欺骗或其他主体未履行委托事项的除外；”的规定，在20万元至100万元的法定范围内，对广发银行上海分行处以60万元的罚款，裁量适当。上诉人二审中提供的相关广告违法案例与本案无关。请求依法驳回上诉，维持原判。原审第三人广发银行上海分行述称，同意上诉人的诉讼意见。经审理查明，2019年11月14日，市市场局对广发银行上海分行作出行政处罚听证告知书，拟处罚捌拾万元整。同月27日，经听证后，听证主持人建议办案部门对自由裁量部分作相应的调整。原审判决认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。二审审理中，2020年12月3日，厚美公司、广发银行上海分行出具《协调化解行政争议申请书》，希望将对广发银行上海分行的处罚金额酌减到“20万元至40万元”的幅度，最大限度减少厚美公司的经济负担。如成，愿意撤回本案上诉及不服市市场局对厚美公司作出沪市监机处［2019］XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定行政诉讼一案的上诉［(2020)沪03行终499号］。经本院协调后，2021年2月21日，市市场局复函我院，认为已充分考量广发银行上海分行的违法情节，所作行政处罚决定裁量适当。故而，协调未成。本院认为：被上诉人市市场局具有作出被诉处罚决定的法定职权。市市场局收到中国人民银行上海分行金融消费权益保护部的移送函后，进行相关电子数据保全，约谈原审第三人广发银行上海分行初步查实线索情况，就广发银行上海分行涉嫌违反《广告法》相关规定的行为予以立案调查，依法制作询问笔录，走访相关部门，进行广告调研，确认相关违法事实后对上诉人厚美公司予以立案调查，对拟作出的行政处罚进行了事先告知，经听证程序后作出被诉处罚决定并送达，执法程序并无违法之处。市市场局认定广发银行上海分行具有违反《广告法》第九条第(七)项的行为，事实清楚，证据充分。市市场局经听证程序后，对广发银行上海分行的处罚幅度有所调整，据此根据《广告法》第五十七条第(一)项之规定作出被诉处罚决定，法律适用正确。本案中，虽然厚美公司、广发银行上海分行希望进一步调整被诉处罚决定的罚款金额，但就行政自由裁量权的行使而言，量罚上并不违反法律法规的禁止性规定。原审判决已就被诉处罚决定认定事实是否清楚、适用法律定性是否正确、裁量是否适当进行了分析评判，裁判理由合法，本院予以确认，不再赘述。二审中，上诉人对于被诉处罚决定合法性的质疑意见依法不能成立，所提出的诉讼理由及相关证据材料，本院不予采纳。被上诉人所作质辩意见，于法不悖，本院予以采纳。需要指出，上诉人认为，其(乙方)与广发银行上海分行(甲方)签订的《广告制作发布合同》第八条约定“二、乙方未尽法定的广告审查义务导致发布的广告违法，或因乙方原因造成发布的广告规格、内容错误的，乙方应赔偿甲方受到的一切损失。”故其与被诉处罚决定存在利害关系，有权以原告身份起诉。对此，本院审查认为，被诉处罚决定系市市场局对广发银行上海分行作出，广发银行上海分行如认为侵犯其合法权益，应以自己的名义以原告身份提起行政诉讼。厚美公司以其名义提起本案诉讼，广发银行上海分行以第三人身份参与诉讼，此一诉讼权利的行使与法律规定不相符合。从上诉人与广发银行上海分行签订的《广告制作发布合同》第八条约定内容而言，系相关违约责任的约定，性质上属于债权债务的约定，并不据此而取得替代广发银行上海分行提起行政诉讼的原告主体资格。换而言之，如本院认可上诉人的原告诉讼主体资格，实质上对于上诉人是否应当对于广发银行上海分行承担所谓合同约定的违约责任事项进行了肯定性判断，这并不属于本案的审查处理范围。再进而言之，这意味着对广发银行上海分行的行政处罚事项最终并不由广发银行上海分行来承担，由此导致对于违法广告行为的广告主、广告发布者的行政处罚结果落空而陷入虚无，则对于广告违法行为要区分广告主、广告经营者、广告发布者在广告活动中的不同角色和作用依法应予行政处罚的惩戒和教育目的难以实现。因此，原审认可上诉人具有提起本案诉讼的原告主体资格，此一认定不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条的规定，本院予以纠正。厚美公司针对市市场局对广发银行上海分行作出的被诉处罚决定提起诉讼，不符合行政诉讼的起诉条件，本案理应裁定驳回厚美公司的起诉，但考虑到原审对于被诉处罚决定已经进行了实体审查，实体判断并无不当，为避免诉累，原审判决可予维持。综上，上诉人的上诉请求和理由，依法不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海厚美广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张文忠审 判 员 沈莉萍审 判 员 徐 静二〇二一年三月十日法官助理 张淼堂书 记 员 杨 勖附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”：（一）被诉行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权；（二）在行政复议等行政程序中被追加为第三人的；（三）要求行政机关依法追究加害人法律责任的；（四）撤销或者变更行政行为涉及其合法权益的；（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的；（六）其他与行政行为有利害关系的行为。