河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终674号 上诉人（原审被告）：沈阳腾越建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区细河南路**。 法定代表人：李秋成，总经理。 委托诉讼代理人：赵永刚，辽宁天润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：承德悦都混凝土有限公司，住，住所地河北省承德市双滦区承德市双滦区滦河电厂北墙外路北东北侧办公楼**/div> 法定代表人：冯丽梅，总经理。 委托诉讼代理人：王赫，河北滦江律师事务所律师。 上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司因与被上诉人承德悦都混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2020）冀0824民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司的委托诉讼代理人赵永刚、被上诉人承德悦都混凝土有限公司的委托诉讼代理人王赫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈阳腾越建筑工程有限公司上诉请求：请求撤销滦平县人民法院做出的（2020）冀0824民初1012号民事判决书，并发回重审或改判。事实和理由：一、一审中，上诉人因未能及时收到开庭传票，而未能到庭参加庭审，导致了上诉人无法对被上诉人提交的证据以及一审法院调取的证据进行质证，致使上诉人的质证权和辩论权被剥夺。1、2020年9月24日，一审正式开庭前，上诉人一直有专人与一审法院保持积极良好的沟通。因疫情的影响以及需要调查取证，一审法院曾临时取消过开庭，上诉人一直表示理解，也表示调查取证后再正式开庭希望法院考虑疫情和路程的原因提前通知。2、然而，一审开庭传票法院实际寄出的时间是2020年9月19日8:08，上诉人签收时间是2020年9月21日16:17，一审通知开庭时间是2020年9月24日9:30。从时间上看，一审法院不仅没有考虑上诉人距离偏远、交通不便、异地困难、快递文件邮寄及流传的实际情况，也没有给出提前查阅被上诉人证据的时间，更没有严格做到开庭前3天通知到当事人，哪怕人性化邮寄时提前打个电话通知一下。程序上不谈违法也实属不当。当文件流转到办案负责人时，已经是开庭时间的前一天下午。尽管积极与一审法院反复沟通，希望延期开庭或者网上开庭，都被拒绝。现在从一审判决的内容来看，视乎上诉人不是当事人，好像是局外人，至少是不受欢迎的当事人。二、通过阅卷来看，被上诉人在一审中提交的证据，要么是复印件，要么是证人证言，或者是录音，这些形式和性质特殊的证据，需要严格审核和充分质证，否则，不能轻易予以认定。然而，一审法院在上诉人并非主观故意而未能出庭质证的情况下，完全不考虑证据的特殊性，匆匆予以认定，既不严谨也不客观，造成认定事实完全偏离了客观事实。造成未经质证的证据，成为了认定事实的依据。1、作为被上诉人提交的关键证据，《供应混凝土数量明细表》是复印件，不符合证据规定，不应予以认定。从其内容来看，没有上诉人加盖印章，也没有上诉人授权人员签字。对于该证据，上诉人既不知情，也不认可，更没有看到所谓的原件，如何被推定出原件在上诉人处保存，单凭“三人成虎”和“莫须有”，还是自由裁量和主观推定。其实，只要耐心的让上诉人参加庭审进行说明，认定起来才更容易且更有说服力。2、按照证据规定要求，证人证言是需要证人出庭的，录音的当事人也是要出庭核实的，在上诉人未能到庭质证的情况下，上述人员都未出庭，上述证据不应当予以认定。三、事实上，上诉人与被上诉人并不存在案涉买卖合同关系，上诉人并非适格被告，不应承担给付义务。1、根据《民法典》第465条规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力……”被上诉人无权突破合同相对性要求上诉人承担给付责任，针对被上诉人诉请部分，上诉人与被上诉人不存在合同关系（包括事实合同关系），上诉人没有授权任何人与被上诉人就供应混凝土数量、价格、规格等进行商讨，也未授权任何人针对被上诉人阐述的货物进行签收，更未掌握该部分被上诉人的材料。一审法院阐述，“依据被告方时春玲、吴永、张志勇均在明细表签字确认，原被告之间事实合同关系成立。”一审法院在已查明吴永、吴浩、张志勇均非上诉人在职员工的情况下，依据上述人员签收的发货单认定有权代表上诉人购买货物、签收货物，不仅没有法律依据，也不符正常的逻辑关系，若按照一审法院的逻辑，某人在没有得到他方授权的情况下，可以代表任何第三方购买材料，若此逻辑被司法部门认定，将严重影响国家、社会的安全；此外，一审法院查明时春玲受雇于上诉人，但却未查明签字人是否为上诉人雇佣员工，签名是否为该人员所签，签字是否可构成表见代理，一审法院依据复印件材料认定上诉人与被上诉人存在事实合同关系，没有事实和法律依据。2、上诉人与被上诉人是有过本案之外的合作的，但是都是签订正式书面合同并严格按照合同约定履行供货及付款等义务，是不会也不可能像本案这种形式，简单出个明细表，还没有印章，公司内部流程没有任何痕迹，根本不符合双方的交易习惯。另外，在另案处理中，被上诉人不仅没有将本案的诉请一并主张，而且还明确表示没有任何其他纠纷。那么，本案的出现实在不合常理，疑点重重。四、一审法院未查明案件事实，枉法裁判。一审判决依据上诉人与吴永签订的《建设工程内部承包合同》复印件，证明吴永为劳务分包，其有权接收被上诉人的混凝土，此逻辑可笑至极。假若该合同真实存在，而吴永签署的是劳务分包，混凝土不应包括在劳务分包合同中，吴永是如何知道被上诉人供货的，吴永是如何知道施工现场需要什么规格的混凝土，吴永若分包劳务部分，为什么要签收材料，又是谁让他签收的，一审法院在重重疑点下，不查明案件的实际情况即作出判决，不符合法律规定。根据《河北高院建设工程施工合同案件审理指南》冀高法﹝2018﹞44号第49条：“挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。”如果明细单、电话录音真实存在，也只能说明被上诉人是张志勇、吴永找的，价款、数量、规格也都是前述主体制定，前述主体之间存在事实买卖合同关系，与上诉人无关。综上，一审法院审查事实不清，认定事实错误，程序不当，适用法律错误，严重损害上诉人合法权益，请求二审法院撤销原审判决，并发回重审或改判。 承德悦都混凝土有限公司答辩称，沈阳腾越建筑工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 承德悦都混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告支付拖欠的混凝土款421301.00元并支付原告逾期付款损失约85800.00元（自2017年6月12日至起诉时以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍计算，具体金额以法院判决为准），合计507101.00元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月5日至2017年4月30日期间，原告承德悦都混凝土有限公司向沈阳腾越建筑工程有限公司位于滦平县的滦平金山岭长城河谷项目供应混凝土。2017年4月18日，案外人吴永与被告沈阳腾越建筑工程有限公司签订了《建设工程内部承包合同》。2017年6月11日，原告出具了混凝土供应表后，案外人时春玲、案外人吴永、案外人张志勇在该供应表上签字确认，签字后，原件由被告沈阳腾越建筑工程有限公司保存，原告提交留存扫描件。2017年9月16日，原告承德悦都混凝土有限公司与被告沈阳腾越建筑工程有限公司签订《商品混凝土购销合同》一份，被告方签字人员为张志勇，该份合同原、被告已履行完毕。2019年12月31日，案外人吴浩为原告所提交的供应混凝土数量明细表复印件签字确认，确认合计金额共421301.00元。本院于2019年9月23日立案受理了原、被告买卖合同纠纷一案，案号为（2019）冀0824民初4035号，后原告于2019年12月10日提出撤诉申请，本院依法予以准许。在本案诉讼过程中，原告向本院提交了《申请被申请人提交书证申请书》等，本院依法向被告送达了举证通知书，通知被告在2020年9月24日9：30前向本院提交《供应混凝土数量明细表》原件及被告与案外人吴永签订的《建设工程内部承包合同》原件，被告逾期未提交。另查明，案外人时春玲、案外人王广龙均为被告沈阳腾越建筑工程有限公司员工，案外人吴永与案外人吴浩为父子关系，吴浩为吴永所承包的被告案涉工程劳务分包工程的负责人。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原告主张《供应混凝土数量明细表》原件存于被告处，并提交案涉工程劳务分包负责人吴浩出具的《情况说明》、被告与案外人吴永签订的《建设工程内部承包合同》予以证实，结合本院调取的关于被告员工时春玲、王广龙的参保缴费证明和交易习惯综合判断，可以认定《供应混凝土数量明细表》原件在被告控制之下。被告无正当理由拒不提交该证据，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款规定，可以认定原告主张的证据内容为真实。原告主张与被告存在买卖合同关系，并提交《发货单》和由被告方工作人员签字确认的《供应混凝土数量明细表》复印件、被告公司员工王广龙的通话录音等证据予以证实。虽然单独的《供应混凝土数量明细表》复印件不能作为认定买卖合同成立的证据，但结合原告提交的《发货单》、通话录音等证据，即使没有《供应混凝土数量明细表》的原件，也足以形成证据链证实原、被告之间的买卖合同关系成立。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告已履行转移标的物的义务，被告亦应支付相应价款，故对原告要求被告给付原告混凝土款421301.00元的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍向原告给付2017年6月12日至起诉之日（2020年5月22日）逾期付款的利息，依照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，对原告的诉讼请求中未超出法律规定的部分，依法应予支持，故对原告主张被告给付逾期付款的利息的诉讼请求，本院予以部分支持。被告沈阳腾越建筑工程有限公司法定代表人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法适用缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百三十条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条、第七十五条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条、第四十八条之规定，判决：一、由被告沈阳腾越建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告承德悦都混凝土有限公司混凝土款421301.00元及利息（以421301.00元为基数，自2017年6月12日起计算至2020年5月22日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告承德悦都混凝土有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交如下证据：证据一、EMS快递单、传票及物流明细，证明一审开庭传票实际寄出时间为2020年9月9月19日8时08分，上诉人签收时间为2021年9月21日16时17分，一审确定开庭时间为2020年9月24日9时30分，上诉人并不是在开庭前三天接到的开庭传票，开庭通知的法律程序是错误的。证据二、（2019）辽0114民初15602号案件传票、民事起诉书、民事调解书，证明在上诉人与被上诉人另案处理中被上诉人没有将本案的诉请一并主张，而且在民事调解书中明确表示没有任何其他纠纷，那么本案的出现就不符合常理。同时也证明上诉人与被上诉人在本案争议之外是有合作的，合作形式是正式签订书面合同，并按照合同履行供货及付款义务，而本案中被上诉人简单的提供出明细表，没有上诉人印章，且上诉人公司内部流程没有任何本案合作的痕迹，不符合双方交易习惯，所以本案出现是不合理的。被上诉人发表质证意见如下：上诉人提交证据一的真实性没有异议，但是证明目的不予认可，根据EMS邮寄流程显示出一审法院寄出的开庭传票于2020年9月21日上诉7时49分进行派送，但根据上诉人的说法其于9月21日下午16时17分才予以签收，在上述时间段中发生的延期签收的因素是不可预见的，因此严格按照时间推算，一审法院寄出传票是已经提前了三天零19分钟，因此一审法院邮寄传票的法律程序是符合规定的。证据二真实性没有异议，但是对证明目的不予认可，上诉人提交的调解书该份买卖合同关系成立于本案之后，与本案有一定的牵连附随关系，但是不能因为该调解书否认双方之前存在的买卖关系，该调解书中虽然载明双方无其他纠纷，也是仅限于之后的买卖合同诉讼中原告主张的诉讼请求，不及于本次诉讼案件。经本院审查，上诉人提交的EMS快递单及物流明细真是，能够体现一审法院发送传票时间，本院予以采信。上诉人提交的证据（2019）辽0114民初15602号民事调解书真实性本院予以认定，但与本案不具有关联性。 本院认为，上诉人与被上诉人虽未签订书面《商品混凝土购销合同》，但从该案的供应混凝土方式上，有承德市悦都商砼发货单，且有上诉人工作人员签字确认的《供应混凝土数量明细表》。结合上诉人公司员工王广龙的通话录音以及吴永之子吴浩的说明材料，能够证实被上诉人供应上诉人混凝土。从该混凝土用途上看，也使用在上诉人承包的位于滦平县的滦平金山岭长城河谷项目上，该项目被上诉人转包给案外人吴永。在《供应混凝土明细表》中亦有吴永签字。从该案的混凝土供应到用途证据上能够形成完整的买卖合同链条，因此上诉人主张与被上诉人不存在买卖合同的主张本院不予支持。关于上诉人上诉提出一审法院审判程序违法问题，上诉人提供的ＥＭＳ特快专递的发、收时间记载，一审法院做到提前3日通知上诉人开庭的时间，并不存在违反法律程序。 综上所述，沈阳腾越建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8872.00元，由上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周亚秋 审 判 员 孙琳丽 审 判 员 钱丽艳 二〇二一年三月二十六日 法官助理 刘明喆 书 记 员 李云骐