山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终259号 上诉人（原审原告）：曹娟，女，1986年10月1日出生，汉族，漫画作家，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：周景寅，山东全悦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济阳县孙耿镇新大地食品厂，住所地山东省济阳县孙耿镇小杜家村。 投资人：周艳彬。 原审被告：阳谷县寿张镇家多好生活广场，经营场所山东省阳谷县寿张镇北台区。 经营者：范福建。 上诉人曹娟因与被上诉人济阳县孙耿镇新大地食品厂（以下简称新大地食品厂）、原审被告阳谷县寿张镇家多好生活广场（以下简称家多好生活广场）著作权侵权纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初2213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人曹娟的委托诉讼代理人周景寅，被上诉人新大地食品厂的投资人周艳彬到庭参加诉讼。原审被告家多好生活广场经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹娟上诉请求：1、撤销临清市人民法院（2020）鲁1581民初2213号民事判决；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。上诉人通过ＱＳ官网查询结果证实涉案产品上印有的生产许可证号的所有权人为被上诉人，通过中国商品信息服务平台查询结果证实涉案产品上标有的条形码的所有人为被上诉人；涉案产品上印有被上诉人的名称、经营地址等，以上可以认定涉案产品是由被上诉人生产。一审法院判决被上诉人不承担侵权责任，属于事实认定不清。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于侵权案件的受害人能某以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（2002年7月4日最高人民法院审判委员会第1229次会议通过法适【2002】22号）规定：任何将自己姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上,标识其为产品制造企业或个人，均属于该产品的“生产者”。本案中，涉案产品上印有的被上诉人的相关信息，应依法认定该涉案产品是由被上诉人生产。一审法院认定被上诉人不承担相关侵权责任，属于适用法律错误。 新大地食品厂辩称，一、涉案产品商标来源不明，不是我厂注册，涉案产品联系电话不属我厂所有。二、涉案产品超出我厂生产许可范围，我厂许可生产的食品类别为“糕点”，上诉人所述涉案产品是“方便面”，我厂并无“方便面”产品。上诉人所述涉案产品与我厂生产的糕点类食品完全不是一类产品。三、我厂设备无法生产涉案产品。自建厂以来，我厂购买的生产设备（有厂房现场照片为证），用于生产加工糕点类产品，该设备无法生产“方便面”类的涉案产品。四、上诉人未能提供涉案产品为我厂生产的证据，且从未到我厂现场取证，亦未提供我厂销售涉案产品的销货清单，故上诉人的主张不应被采纳。五、涉案产品冒用了我厂的厂名、厂址、食品条形码等信息，属于假冒伪劣产品，我厂保留对涉案产品冒用我厂信息的追诉权利。综上所述，上诉人所述涉案产品不是我厂生产，恳请二审法院查清事实，依法判决，维护我厂的合法权益。 家多好生活广场未出庭未陈述意见。 曹娟向一审法院起诉请求：1、判令两被告立即停止侵犯著作权的行为;2、判令被告共同赔偿原告经济损失及合理支出10万元;3、判令被告在《中国知识产权报》上公开消除影响,刊登面积不小于24cm×12cm;4、判令两被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：重庆市版权局出具的作品登记证书载明:“登记号:渝作登字-2013-Ｆ-00044104,作品名称:小希与阿树十一月可爱系列,作品类别:美术,作者:曹娟,著作权人:曹娟,首次发表日期:2012年8月8日,首次出版／制作日期:2012年7月22日,登记日期:2013年11月14日”。2019年3月5日,莱芜高新区开物知识产权服务中心的委托代理人杨旭东向山东省济南市钢都公证处申请办理保全证据公证。2019年3月13日,杨旭东到聊城市阳谷县××镇××道××路交汇处附近的一家经营场所（该经营场所门头招牌展示有“家多好生活广场”等信息），该场所内展示的营业执照名称为“阳谷县寿张镇家多好生活广场”。杨旭东以普通消费者的身份购买了包括含有“康嘉美”字样的散装食品一袋等商品,杨旭东通过手机微信付款方式支付66.2元。杨旭东现场取得该经营场所出具的小票一张及加盖“阳谷县寿张家多好超市”的《山东省国家税务局通用定额发票》一张,杨旭东对该商场外景进行了拍摄,取得相应照片。购物行为结束后,公证人员陈某、陶某对所购物品及票据代为保管,在公证人员监督下，杨旭东对所购买的物品进行了拍照,公证人员陈某、陶某所购买的物品分别加贴封条予以封存。封存后的物品交杨旭东保管。山东省济南市钢都公证处出具了（2019）鲁济南钢都证民字第2283号公证书对以上取证过程进行了公证。在确认封存的被控侵权产品外包装完好无损的情况下,本院当庭组织双方打开被控侵权产品,经比对,被控侵权产品“康嘉美”烤面派上的“小希”图案形象在构思、线条运用以及表现形式等与渝作登字-2013-Ｆ-00044104《小希与阿树十一月可爱系列》、渝作登字-2014-Ｆ-00048406《小希与阿树爱系列》、渝作登字-2013-Ｆ-00046316《小希与阿树十二月可爱系列》作品中“小希”图案形象实质性相似。涉案被控侵权产品外包装上标注的食品生产许可证号××所有权人系新大地食品厂;标注的条形码6925477600147的所有人系新大地食品厂。一审法院认为，曹娟提供的作品登记证书表明曹娟系涉案美术作品《小希与阿树十一月可爱系列》的作者,依法享有著作权,享有通过发行、信息网络向公众传播并获得报酬的权利。关于涉案产品是否侵害曹娟的著作权。将被控侵权的烤面派外包装图案与涉案美术作品《小希与阿树十一月可爱系列》进行比对,两者的构思、表现形象几乎相同,图案虽有细微的差别,但无实质性差异,构成实质性相似。被告家多好生活广场销售了被控侵权产品，事实清楚,证据充分,其应承担停止侵权,并赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额。因曹娟无证据证明其请求的赔偿数额是其因侵权所受到的损失或家多好生活广场因侵权所获得的利益，且其主张法定赔偿,故本院综合考虑涉案作品的类型、知名度及家多好生活广场侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商品的价格、曹娟为制止侵权所支出的合理费用等因素确定。综上,本院酌情确定家多好生活广场赔偿曹娟经济损失5000元（含合理费用）。涉案被控侵权产品外包装上虽然标注有新大地食品厂食品生产许可证号和条形码，但不足以证明该被控侵权产品系新大地食品厂生产。原告要求被告新大地食品厂承担侵权责任，证据不足，本院不予支持。家多好生活广场称商品的提供者是台前县成宝商贸有限公司，其为侵权人，申请追加台前县成宝商贸有限公司为本案被告。经审查家多好生活广场提交的证据，并未显示台前县成宝商贸有限公司名称，亦无加盖公司公章，未显示涉案商品名称，家多好生活广场申请追加台前县成宝商贸有限公司为本案被告，证据不足，本院不予采纳。关于原告曹娟诉请判令被告在《中国知识产权报》上公开消除影响,刊登面积均不小于24ｃｍ×12ｃｍ的诉讼请求，其未提供证据证明其商誉受到损害的证据，故对该项诉讼请求，本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（六）项、第四十八条、第四十九条,《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、被告阳谷县寿张镇家多好生活广场于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告著作权商品的行为。二、被告阳谷县寿张镇家多好生活广场于本判决生效之日起七日内赔偿原告曹娟经济损失（含合理费用）5000元。三、驳回原告曹娟的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人没有提交新证据。被上诉人提供如下证据：证据一、加盖其公章的营业执照复印件一份、食品生产许可证复印件一份、食品生产许可品种明细表一份；证据二、生产设备酥饼机器、旋转炉、电饼铛的照片各一张；证据三、生产工艺流程表一份。本院组织上诉人进行了质证，上诉人对证据一的真实性无异议，认为生产许可证号与被控侵权商品许可证号××相同；对证据二的三性（真实性、关联性、合法性）均有异议，拍摄场地不能证明是被上诉人厂内的设备，没有拍摄时间，不能确定照片生成时间，对该证据不认可；对证据三的三性（真实性、关联性、合法性）均不认可，该证据是油炸类流程图，被控侵权商品是烤面派不一定是油炸类糕点，该证据是单方制作，具有较高的随意性，形成时间不确定，因此不认可。本院认定如下：证据一当庭出示，内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院对该证据予以认定。证据二、三真实性难以确认，且上诉人对其均有异议，故本院对上述证据不予采信。 本院二审查明的事实与原审法院一致。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人新大地食品厂是否生产、销售了被控侵权产品，应否承担上诉人曹娟主张的赔偿责任。本案中，被控侵权产品标注的名称、地址、食品生产许可证号和条形码等商品信息，均指向被上诉人新大地食品厂。新大地食品厂虽辩称被控侵权产品并非其生产，但提交的证据不能证明其主张，故本案应当认定被上诉人为被控侵权产品的生产商。将被控侵权的烤面派外包装图案与涉案美术作品《小希与阿树十一月可爱系列》进行比对,两者的整体形象、视觉效果、表现手法均基本相同,构成实质性相似。故被上诉人生产、销售被控侵权的商品侵犯了上诉人的著作权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。因上诉人未能举证证明其因被侵权受到的损失或者被上诉人因侵权获得的利益，故本院综合考虑涉案作品在被控侵权产品利润中的贡献值及被上诉人侵权行为的性质、范围、主观过错程度、涉案商品的价格、上诉人为制止侵权所支出的合理费用等因素确定被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理支出共计30000元。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省临清市人民法院（2020)鲁1581民初2213号民事判决第一、二项； 二、撤销山东省临清市人民法院（2020)鲁1581民初2213号民事判决第三项； 三、济阳县孙耿镇新大地食品厂立即停止生产、销售侵犯曹娟美术作品著作权的产品的行为； 四、济阳县孙耿镇新大地食品厂于本判决生效之日起十日内赔偿曹娟经济损失及合理支出共计3万元； 五、驳回曹娟的其他诉讼请求； 一审案件受理费减半收取1150元，由曹娟负担747.5元，由济阳县孙耿镇新大地食品厂负担345元，由阳谷县寿张镇家多好生活广场负担57.5元。二审案件受理费2175元，由曹娟负担1488元，由济阳县孙耿镇新大地食品厂负担687元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘丽珍 审 判 员 管玲玲 审 判 员 牛祺忠 二〇二一年三月二十六日 法官助理 闫 滨 书 记 员 朱瑾瑾