福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽02民终458号 上诉人（原审被告）：卢炎彬，男，1981年10月26日出生，汉族，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：卢水平，福建尔友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄衍智，男，1950年7月1日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：黄晓彬（黄衍智之子），男，1978年7月7日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人卢炎彬因与被上诉人黄衍智房屋租赁合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 卢炎彬上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者驳回黄衍智的诉讼请求；2.黄衍智承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人，依法应当撤销原判，发回重审。既然黄衍智提交由案外人签订的《房屋租赁合同书》并自述“其于2020年2月19日从实际占有使用人（非卢炎彬）收回涉案租赁物”，那么涉案租赁物在2020年2月19日前至少一段时间内由案外人承租。因该案外人系涉案租赁物的承租人,必然知晓涉案租赁物的出租承租情况，而案外人参加诉讼也必然有利于查清事实减少当事人讼累。案外人应当为本案的当事人参加诉讼，但一审法院未追加该案外人参加诉讼，遗漏当事人。 二、黄衍智已于2019年3月份解除《房屋租赁合同》并收回房屋出租给案外人，卢炎彬没有继续承租黄衍智的房屋。1.卢炎彬与黄衍智于2018年5月26日签订《房屋租赁合同》，使用租赁房屋自2018年6月11日起至2019年3月10日止，共3个季度9个月，后黄衍智于2019年3月份解除《房屋租赁合同》并收回房屋出租给案外人，卢炎彬没有继续承租黄衍智的房屋。2.黄衍智庭审时当庭陈述“其在2020年2月19日从案外人处收回房屋”。这一客观事实足以印证卢炎彬关于“黄衍智已于2019年3月份解除《房屋租赁合同》并收回房屋出租给案外人”的主张。假设黄衍智没有解除《房屋租赁合同》，黄衍智应当从卢炎彬处收回房屋，正因为黄衍智已经解除《房屋租赁合同》，卢炎彬没有继续承租房屋，所以黄衍智从案外人处收回房屋。3.租赁房屋自2019年3月11日起的租金，由黄衍智从案外人处收取，不是从卢炎彬处收取，卢炎彬也没有支付黄衍智自2019年3月11日起的租金。黄衍智从案外人处收取租金的这一客观事实足以印证卢炎彬关于“黄衍智已于2019年3月份解除《房屋租赁合同》并收回房屋出租给案外人”的主张。假设黄衍智没有解除《房屋租赁合同》，黄衍智应当从卢炎彬处收取租金，正因为黄衍智已经解除《房屋租赁合同》，卢炎彬没有继续承租房屋，所以黄衍智从案外人处收取租金。4.黄衍智提供由案外人签字的《房屋租赁合同书》，虽没有原件不清晰，但能辨别出租方和承租方均不是卢炎彬。该证据也足以证实卢炎彬关于“黄衍智已于2019年3月份解除《房屋租赁合同》并收回房屋出租给案外人”的主张。在庭审质证时，卢炎彬明确对该证据的真实性无异议（要求播放庭审录音录像），未料，一审判决居然说“有异议”，从而对该证据不予采信。5.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（四）项等规定，根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明。本案中，虽然卢炎彬未能提供解除合同的书面证据，但黄衍智实施的出租案外人房屋、收取案外人租金、从案外人处收回房屋的一系列行为事实，已经形成证据链，足以推定出“黄衍智已于2019年3月份解除《房屋租赁合同》”这一无可置疑的客观事实，依法卢炎彬对该主张无须举证证明。6.如果黄衍智没有在2019年3月份解除《房屋租赁合同》并收回房屋出租给案外人，那么黄衍智为何在2020年2月19日从案外人收回房屋，而不从卢炎彬收回房屋？为何从案外人收取租金，而不从卢炎彬收取租金？因此，黄衍智已于2019年3月份解除《房屋租赁合同》并收回房屋出租给案外人，卢炎彬没有继续承租黄衍智的房屋。一审判决认为“卢炎彬无证据证明”，既是认定事实错误，也是适用法律错误。显然，黄衍智诉称“解除《房屋租赁合同》、支付租金16650元、交纳物业费1122元”是错误的。 三、卢炎彬不存在违约行为，黄衍智诉称“支付滞纳金9607.05元和违约金30000元、没收押金1850元”也是错误的。1.黄衍智与卢炎彬在签订《房屋租赁合同》时，虽房产中介（厦门鹭郡房地产营销策划有限公司）在合同上写“下期租金交付时间分为提前半个月”，但双方口头约定“允许租期前后五天付租”,并且双方始终按此约定实际履行合同。2.根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。本案中，在事实上，卢炎彬在“租期前后五天付租”，黄衍智亦接受租金，并且黄衍智直至起诉前在长达二年的时间内也未对此提出任何异议。显然，双方已经以明示作出意思表示，以自己的实际行为改变租金的支付时间，对租金的支付时间已经形成“租期前后五天付租”的交易习惯，以自己的积极作为接受这种交易习惯，应当以“租期前后五天付租”来认定租金支付的时间。3.合同签订后，卢炎彬于合同签订日即2018年5月26日当日支付黄衍智（妻张列佳的建设银行账号4367××××2860）第一季度租金1850元×3＝5550元和押金1850元合计7400元，后分别于2018年9月7日、2018年12月13日各支付一季度租金1850元×3＝5550元，总共支付3个季度的租金合计5550元×3＝16650元。因此，卢炎彬不存在违约行为，并且黄衍智诉称“支付滞纳金9607.05元和违约金30000元、没收押金1850元”也是错误的。 四、一审判决适用法律错误。1.黄衍智同时主张“滞纳金9607.05元、违约金30000元、押金1850元”，是于法无据的。因滞纳金、押金在法律性质上属于违约金，既然都是违约金，“滞纳金、违约金、押金”不能同时主张，只能选择其中一种。2.黄衍智不是行政机关没有行政处罚权，无权“没收押金1850元”，但一审错误判决“黄衍智可以没收押金1850元”。3.假设黄衍智没有解除《房屋租赁合同》，卢炎彬继续承租房屋，卢炎彬存在违约行为，黄衍智主张的违约金过分高于实际损失，依法应当减少违约金。4.假设黄衍智没有解除《房屋租赁合同》，卢炎彬继续承租房屋，卢炎彬存在违约行为，因遭受××这不可抗力，依法应当免除卢炎彬法律责任，不应当支付违约金和租金。 五、一审判决将应当由黄衍智承担的举证责任分配给卢炎彬，不但是适用法律错误，也是司法不公。一审判决认为：①卢炎彬主张双方于2019年3月10日左右经协商一致解除合同,且已返还案涉租赁物给黄衍智，但卢炎彬未举证证明,对卢炎彬的该项抗辩主张不予采信；②卢炎彬主张黄衍智将案涉房屋转租他人,但卢炎彬也无证据证明该项主张。……③在卢炎彬未提供付款凭证的情况下,对黄衍智自认的已付租金情况予以采信”，是适用法律错误的。理由如下：1.对①②主张，即黄衍智已于2019年3月份解除《房屋租赁合同》并收回房屋出租给案外人，卢炎彬没有继续承租黄衍智的房屋。承前所述（详见第二条），黄衍智既从案外人收取租金，也从案外人收回房屋，以其行为表明卢炎彬的该主张，卢炎彬无须举证证明。相反，应当由黄衍智举证，证明“其是从卢炎彬处收取租金，从卢炎彬处收回房屋”。但一审判决居然将应当由黄衍智承担的举证责任分配给卢炎彬，不但是适用法律错误，也是有悖于立法原意，明显司法不公。2.对③主张，即黄衍智认为卢炎彬于2019年3月13日支付租金5550元，但卢炎彬否定，认为没有在2019年3月13日支付租金5550元。实质上，该主张不是卢炎彬的主张，而是黄衍智的主张。既然黄衍智收到租金，那么无论该租金是案外人还是卢炎彬支付，对这种收到租金的积极作为，黄衍智都有诸如银行转账交易记录等证据，应当由黄衍智举证。对卢炎彬而言，没有支付租金，属于消极不作为，根本不存在证据，无论在事实上还是在法律上，卢炎彬没有证据可举，根本无法举证。但一审判决居然将应当由黄衍智承担的举证责任分配给卢炎彬，不但是适用法律错误，也是有悖于立法原意，明显司法不公。 六、卢炎彬要求黄衍智返还租房押金1850元。 综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误、违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条等规定，请求支持卢炎彬上诉请求。 黄衍智辩称，一、卢炎彬关于一审遗漏当事人的主张是错误的。本案为房屋租赁合同纠纷，卢炎彬与黄衍智是合同的双方当事人，故一审就合同双方当事人之间的纠纷作出判决，不存在遗漏当事人的问题。二、卢炎彬关于黄衍智已于2019年3月份解除《房屋租赁合同》并收回房屋出租给案外人的主张与事实完全不符，卢炎彬始终拿不出任何支持其主张的证据。事实是，卢炎彬将房屋擅自多次转租他人后，还拖欠支付黄衍智房租，黄衍智无奈之下才于2020年2月19日拿着房产证从实际居住人处收回房屋。三、《房屋租赁合同》对违约责任进行了明确约定，双方不存在所谓“允许租期前后五天付租”的口头约定，现卢炎彬未按合同约定支付租金，属于违约行为，理应按合同约定承担违约责任。四、卢炎彬关于一审判决适用法律错误的主张是错误的。一审法院根据法律规定，考虑了违约金是否过高的问题，并对黄衍智的违约金请求进行了调整，未支持黄衍智要求卢炎彬另行支付3万元的诉讼请求。卢炎彬一方面主张黄衍智于2019年3月份解除《房屋租赁合同》并收回房屋，另一方面又主张受新型冠状疫情影响，显然前后矛盾，因为2019年3月根本就不存在疫情。五、卢炎彬关于一审判决将黄衍智承担的举证责任分配给卢炎彬等主张，也是不正确的。民事诉讼法规定当事人对自己的主张应当及时提供证据。本案中，卢炎彬主张黄衍智于2019年3月份解除《房屋租赁合同》，对应当对此主张及时提供证据，举证责任在卢炎彬。六、卢炎彬要求黄衍智返还押金1850元，无事实和法律依据。根据双方合同约定，卢炎彬违约时黄衍智无须返还押金。综上，请求驳回上诉，维持原判。 黄衍智向一审法院起诉请求：1.判令解除黄衍智与卢炎彬于2018年5月26日签订的《房屋租赁合同》；2.判令卢炎彬立即向黄衍智交纳拖欠的2019年6月11日到2020年3月10日期间租金16650元以及滞纳金（按每日千分之三标准自逾期之日起计算至实际付款之日止，其中5550元自2019年5月27日起算，5550元自2019年8月27日起算，5550元自2019年11月26日起算，另2018年9月7日支付的租金延迟11天，需支付滞纳金183.50元，2018年12月13日支付的租金延迟17天，应支付滞纳金283.05元，2019年3月13日支付的租金延迟17天，应支付滞纳金283.05元）；3.判令卢炎彬立即向黄衍智支付违约金3万元；4.判令黄衍智有权没收押金1850元；5.判令卢炎彬交纳拖欠的物业费1122元（2019年3月至2020年3月期间）。 一审法院认定事实：黄衍智是址于厦门市湖里区××路××号××室房屋的所有权人。2018年5月26日，黄衍智作为出租方、卢炎彬作为承租方，双方签订《房屋租赁合同》一份，主要约定：黄衍智将案涉租赁物出租给卢炎彬，房屋用途为包租；租赁期限自2018年6月11日起至2023年6月10日止；月租金1850元，按季度结算，首次租金于2018年5月26日（提前半个月）支付，下期租金交付时间为提前半个月，若逾期交付，每逾期一日按月租金的千分之三支付违约金；卢炎彬在合同生效之日支付押金1850元，合同期满若无违约行为，黄衍智在合同到期当日无息退还押金；卢炎彬有未经黄衍智同意擅自将房屋转租、转借他人或擅自调换使用，擅自拆改房屋结构、破坏房屋或改变用途，拖欠租金累计15日，利用承租房屋从事非法活动或存放危险物品等情形的，黄衍智有权单方解除合同并要求在7天内返还房屋，同时没收押金，押金不足以弥补损失的，有权要求赔偿；房屋租赁期间，卢炎彬应支付物业管理费、水电费、煤气费、宽带网络费、电话费、有线电视费；双方协商同意，违约方需赔偿守约方30000元违约金。 黄衍智已依约将案涉租赁物交给卢炎彬占有使用。卢炎彬2018年5月26日支付押金1850元和第一季度租金5550元，于2018年9月7日支付租金5550元，于2018年12月13日支付租金5550元。另，黄衍智自认卢炎彬于2019年3月13日支付租金5550元。 黄衍智自述卢炎彬将案涉租赁物转租给他人，实际占有使用人于2020年2月19日搬离，其于2020年2月19日收回案涉租赁物。卢炎彬自述2019年3月10日后黄衍智将案涉租赁物转租给他人。 一审法院认为，黄衍智与卢炎彬之间存在合法有效的房屋租赁合同关系，双方应按合同约定履行。卢炎彬主张双方于2019年3月10日左右经协商一致解除合同，且已返还案涉租赁物给黄衍智，但卢炎彬未举证证明，一审法院对卢炎彬的该项抗辩主张不予采信。卢炎彬主张黄衍智将案涉房屋转租他人，但卢炎彬也无证据证明该项主张。黄衍智自认其于2020年2月19日收回案涉租赁物，在没有证据证明黄衍智与卢炎彬的租赁合同在此之前已经解除或黄衍智另行与他人订立租赁合同的情况下，黄衍智与卢炎彬之间的租赁合同实际于2020年2月19日解除，对黄衍智请求判令解除其与卢炎彬签订的《房屋租赁合同》的诉求，一审法院不予支持。卢炎彬未提供付款凭证的情况下，一审法院对黄衍智自认的已付租金情况予以采信。合同履行期间，卢炎彬本应于2018年8月26日支付2018年9月11日至2018年12月10日期间的租金，卢炎彬迟至2018年9月7日支付，迟延11天；卢炎彬本应于2018年11月26日支付2018年12月11日至2019年3月10日期间的租金，卢炎彬迟至2018年12月13日支付，迟延17天；卢炎彬本应于2019年2月23日支付2019年3月11日至2019年6月10日期间租金，卢炎彬迟至2019年3月13日支付，迟延17天；卢炎彬拖欠2019年6月11日起至合同解除之日（2020年2月19日）的租金15355元未付，其中2019年6月11日至2019年9月10日的租金依约应于2019年5月26日支付，2019年9月11日至2019年12月10日的租金依约应于2019年8月26日支付，2019年12月11日至2020年2月19日的租金依约应于2019年11月26日支付；综上，卢炎彬违约，其应清偿2019年6月11日起至2020年2月19日的租金15355元，并依约支付违约金。双方约定逾期支付租金需按每日千分之三支付滞纳金，且违约方应支付违约金3万元，黄衍智可没收押金1850元，卢炎彬抗辩称违约金总额过高，一审法院认为，黄衍智和卢炎彬在合同中既约定了卢炎彬违约产生的损失赔偿额的计算方法，又约定了违约方支付一定数额的违约金，卢炎彬因未按时足额支付租金应按每日千分之三支付滞纳金，其应付滞纳金已足以弥补黄衍智的损失，黄衍智另行要求支付违约金3万元，过分高于违约造成的实际损失，一审法院对黄衍智要求支付违约金3万元的诉讼请求，不予支持。黄衍智主张卢炎彬拖欠物业费，但未提供证据证明物业管理费缴费情况，一审法院对其请求判令卢炎彬支付物业费1122元的诉讼请求，不予支持。综上所述，卢炎彬应支付黄衍智2019年6月11日起至2020年2月19日的租金15355元，并支付滞纳金（截至2020年2月19日滞纳金合计9260.18元；自2020年2月20日起，以15355元为基数，按照每日千分之三计至实际付款之日止），黄衍智有权没收押金1850元，对黄衍智提出的其他诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、卢炎彬于判决生效之日起七日内支付黄衍智拖欠的租金15355元及滞纳金（截至2020年2月19日滞纳金合计9260.18元；自2020年2月20日起，以15355元为基数，按照每日千分之三计至实际付款之日止）；二、黄衍智有权没收卢炎彬支付的押金1850元；三、驳回黄衍智的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经审理查明，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。但卢炎彬认为一审判决所载“黄衍智自认卢炎彬于2019年3月13日支付租金5550元”，此处自认应当为自述。 二审中，关于2019年3月13日黄衍智收取的5550元，黄衍智表示其是用妻子的账户收取租金，银行卡收到钱以后，只要钱数对，不会去查是谁支付的，银行只会短信通知到账多少钱。如果卢炎彬认为没有支付该笔租金，可以另行支付。卢炎彬表示其租房子只租到3月份，租金也只支付到3月份，后面谁支付的租金其不清楚，希望查清租金是谁支付的。 本院认为，2018年5月黄衍智与卢炎彬签订《房屋租赁合同》，约定卢炎彬向黄衍智承租讼争房屋，租赁期限至2023年6月10日。卢炎彬称双方于2019年3月解除合同，黄衍智收回房屋并另行出租给案外人。对此，黄衍智予以否认，而卢炎彬未能提供解约协议、返还房屋确认书或其他充分证据证明其上述主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。卢炎彬主张双方提前解除房屋租赁合同关系，但未能提供充分证据予以佐证，理应承担举证不能的法律后果。卢炎彬辩称黄衍智自认于2020年2月19日从案外人处收回房屋，可以表明双方《房屋租赁合同》已经解除，卢炎彬没有继续承租讼争房屋。对此，本院认为，在卢炎彬并未举证证明双方已协商一致提前解约且其已欠付租金的情况下，即便黄衍智从案外人处收回讼争房屋，亦不足以证明黄衍智认可双方已提前解约或承租人已变更为案外人的事实。卢炎彬作为《房屋租赁合同》项下的承租人，理应按约支付租金，其以未支付后续租金等行为反推双方合同已提前解除，不能成立。此外，基于合同相对性原则，案外人并非案涉《房屋租赁合同》的当事人，卢炎彬关于案外人应当参加诉讼，一审遗漏当事人的主张，亦不能成立。根据本案查明的事实，卢炎彬在履行合同过程中存在逾期支付租金的行为并导致合同解除，结合合同中对违约责任的相关约定以及本案的具体情况，一审已对卢炎彬所应承担的违约金数额予以调减，并无明显不当。至于卢炎彬上诉称黄衍智不是行政机关没有行政处罚权，无权没收押金1850元的问题。讼争合同约定卢炎彬若有拖欠租金累计15日等情形，黄衍智有权没收押金，属于对卢炎彬违约责任的相关约定，意即在卢炎彬出现上述违约情形时，黄衍智可以不予退还押金。该约定系双方当事人真实意思表示，应属合法有效。卢炎彬提出的上述异议，不影响本案的处理结果。我国法律规定违约金或者定金条款应择一适用，但卢炎彬认为“滞纳金（即逾期付款利息）、违约金、押金”不能同时主张，缺乏依据。 综上所述，卢炎彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费462元，由卢炎彬负担。 本判决为终审判决。 审判员  颜映红 二〇二一年三月三日 书记员  罗仁冰 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。