河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1636号上诉人（原审被告）：李卫军，男，1964年6月5日出生，汉族，住滑县。上诉人（原审被告）：王志刚，男，1977年11月13日出生，汉族，住滑县。二上诉人共同委托诉讼代理人：尚渝人，河南丁当律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：仝亚菲，河南丁当律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：滑县中银富登村镇银行有限公司。住所地：滑县道口镇解放路188号。法定代表人：冯元，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玉锋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王永鹏，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：安阳市博雅尔达服装有限公司。住所地：滑县半坡店南街。法定代表人：穆红亚，该公司经理。被上诉人（原审被告）：河南浩泽服饰有限公司。住所地：滑县牛屯镇北街村。法定代表人：尚永爱。被上诉人（原审被告）：穆瀛明（曾用名：穆沄明），男，1965年9月15日出生，汉族，住滑县。被上诉人（原审被告）：尚永爱，女，1964年8月30日出生，汉族，住滑县。被上诉人（原审被告）：穆红亚，男，1990年1月1日出生，汉族，住滑县。被上诉人（原审被告）：卜慧敏，女，1988年10月16日出生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：穆瀛明（曾用名：穆沄明），男，1965年9月15日出生，汉族，住滑县。原审被告：段连杰，男，1965年5月12日出生，汉族，住滑县。上诉人李卫军、王志刚因与被上诉人滑县中银富登村镇银行有限公司（以下简称富登银行）、安阳市博雅尔达服装有限公司（以下简称博雅尔达公司）、河南浩泽服饰有限公司（以下简称浩泽公司）、穆瀛明、尚永爱、穆红亚、卜慧敏、原审被告段连杰金融借款合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2021）豫0526民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李卫军、王志刚上诉请求：1.请求二审法院驳回被上诉人滑县中银富登村镇银行有限公司对上诉人二人的诉讼请求。2.本案一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院在没有给段连杰送达起诉状等法定文书的情况下，开庭审理和作出缺席判决程序违法。二、本案应当驳回被上诉人滑县中银富登村镇银行有限公司（以下简称银行）对上诉人的诉讼请求，理由如下：1.安阳市博雅尔达服装有限公司的法定代表人穆红亚系与河南浩泽服饰有限公司法定代表人尚永爱、穆瀛明、卜慧敏之间存在重大的关联关系，穆红亚系卜慧娟的配偶，系穆瀛明、尚永爱夫妇的儿子，四人之间系家庭成员关系。2.根据一审判决查明的“安阳市博雅尔达服装有限公司名下位于滑县牛屯镇北街村卫生院北边路西的房产的土地权属性性质属于集体”可知，安阳市博雅尔达服装有限公司在签订借款合同的同时提供了自己名下位于滑县牛屯镇北街村卫生院北边路西的房产土地作为借款合同的抵押担保，但是抵押担保的土地性质属于村集体，根据《民法典》第399条以及《中华人民共和国担保法》第三十七规定可知，本案中的两处土地和房屋的抵押均属于无效抵押。根据《民法典》第392条“担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，偾务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”上诉人认为，银行应当首先就安阳市博雅尔达服装有限公司提供的两处房产和土地实现债权。但是因抵押合同无效，故银行无法实现自己的债权。但是根据《民法典》第388条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”的规定，银行作为专业的金融机构明知或者应知集体土地依法不得提供抵押担保而为之，结果导致担保无效，显然自身有重大的过错，该过错导致了上诉人认识上的重大误解，误认为本案中的房屋土地抵押担保有效，日后即便安阳市博雅尔达服装有限公司在借款到期后不能按时偿还借款，但是因为借款人用自有房产土地作为抵押担保，抵押物也足以偿还借款本息，上诉人尽管作为保证人，并不必实际承担担保责任。而上诉人也正是因为看到了安阳市博雅尔达服装有限公司和河南浩泽服饰有限公司已经提供了房屋土地作抵押相保，所以才会放心的在保证书签字做了保证担保，事实上违背了上诉人的真实意志。三、上诉人二人为安阳市博雅尔达服装有限公司提供担保是基于对安阳市博雅尔达服装有限公司以及河南浩泽服饰有限公司，以及公司法定代表人穆红亚和尚永爱二人承诺本案中贷款有本案中两处房产和土地做抵押完全可以足额偿还本案中贷款的合理信赖，以及对被上诉人与银行之间签订了抵押贷款合同，且该抵押合同经过上述两套房产所在地北街村民委员会书面同意的合理信赖，相信本案中两处房产和土地足以偿还银行的贷款，因此上诉人在上述两处房产土地的价值范围之内，依法应予免除担保责任。正是由于被上诉人富登银行以及被上诉人的过错导致了抵押无效，抵押物无法首先用来偿还银行贷款，导致一审法院判决上诉人二人承担连带责任的结果发生。故上诉人认为，在同一债权既有债务人以自己的财产提供抵押担保又有其他保证人提供保证的情形中，债务人是本位上的债务承担者，保证人仅是代替其承担责任，借贷关系双方在借款中是否有抵柙物以及借款偿还资金来源的约定等是保证人提供担保时判断其责任风险所考虑的重要因素。不论上诉人一审中是否提出上述上诉意见，一审法院均应当依法判决驳回银行对上诉人的诉讼请求。上诉人的上述意见有（2017）最高法民申925号裁定书的裁判要旨，以及2018年12月27日最高人民法院（2018）最高法民终966号民事判决书为依据，请求二审法院在开庭庭审理本案时参考上述案例。四、一审法院判决被上诉人安阳市博雅尔达服装有限公司除偿还银行借款本金496760.77元及利息28668.84元，同时又判决安阳市博雅尔达服装有限公司偿还罚息226.4元、复利554.84元（此下欠本金、利息、罚息及复利数额计算至2021年1月20日止）；及此后产生的利息、罚息及复利（利息按年利率为11.5%计算，逾期贷款罚息年利率按照合同利率的1.5倍，复利按罚息计算，自2021年1月21日至实际清偿之日止），上述判决结果错误，上述判决结果依据银行提供的贷款合同等条款，而银行提供的上述条款是格式条款，明显加重了提供格式合同的相对方的责任，并且该判决允许自古以来就备受××的“驴打滚”式利复利的计算方式，不论是贷款合同还是一审判决均违背了公序良俗和公平原则，依法应予撤销。被上诉人富登银行辩称，一、李卫军、王志刚称一审开庭没有给段连杰送达起诉状等法律文书情况下做出缺席判决程序违法，这一说法为被答辩人恶意杜撰，根据我国现行民事诉讼法谁主张谁举证的原则，被答辩人仅按照个人想法提出，并无提供相关证据予以佐证，且当事人段连杰并无对此提出异议，所以答辩人认为被答辩人李卫军、王志刚所提出的该项上诉理由不符实际情况，不应釆纳。二、李卫军、王志刚称因本笔金融案件的主贷人及本案的被答辩人安阳市博雅尔达服装有限公司因提供无法拍卖的集体土地房产等被答辩人不应承担相应担保责任，答辩人认为此项理由不成立，原因为：我行与李卫军、王志刚签订的担保合同条例第2.2条规定“保证人向我行中银富登提供的是独立的连带责任保证担保；即使主合同项下存在抵押担保、其他担保（含类似担保的其他安排），保证人也仍然就本合同约定的担保范围内的债务向中银富登直接承担第一顺位的连带保证责任，其责任范围不因抵押担保和其他担保的存在、增减、撤销或有效与否而减免，也不因中银富登放弃或变更抵押担保、其他担保项下的权利或顺位而减免；保证人履行其保证责任并不以中银富登对主贷人、其他担保人或/及担保物提出权利主张、提起诉讼/仲裁或者申请/进行强制执行为前提等”我行担保合同就包括保证担保在内的各个担保的独立性作了明确约定，其他担保是否有效不影响李卫军、王志刚担保的效力，且被答辩人李卫军、王志刚系有丰富社会经验的成年人和公职人员，该说法不成立，为其二人推脱担保责任的片面之词，不应采纳。三、关于李卫军、王志刚提出担保责任与抵押物顺位的异议，根据我国担保法与物权法相关规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不能履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或约定不明的债务人自己提供物的担保的债权人应当就该物的担保实现债权等。而我行的担保合同条例2.2对物的担保及人的担保作了明确约定，李卫军、王志刚提出的该项上诉理由不成立。四、根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条与《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）关于罚息利率问题。逾期贷款“罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”，对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。所以，李卫军、王志刚称合同约定罚息、复利等违反相关规定之理由不成立。穆瀛明、尚永爱、穆红亚、卜慧敏、博雅尔达公司、浩泽公司辩称，贸易战开始后，出口受到影响，目前经营情况不太好，企业进入低谷期，无法一次性还款，中间和银行沟通，银行同意展期。希望银行先执行我们自己的财产。段连杰述称，一审法院没有给我送达传票和判决书，所以没上诉。请求解除我的偿还责任，发回重审。富登银行向一审法院起诉请求：1.判令被告安阳市博雅尔达服装有限公司偿还原告496760.77元贷款本金及利息、复利以及罚息（按合同约定计算标准计至全部欠款还清之日）；2.判令被告河南浩泽服饰有限公司、穆瀛明、尚永爱、穆红亚、卜慧敏、李卫军（限额50万元）、段连杰（限额20万元）、王志刚（限额20万元）对上述诉讼请求承担连带偿还责任；3.判令被告河南浩泽服饰有限公司名下位于滑县牛屯镇北街村卫生院北边路西的房产履行抵押担保责任，原告对上述财产依法行使抵押权并优先受偿；4.判令被告穆红亚名下位于滑县牛屯镇北街村5号的房产履行抵押担保责任，原告对上述财产依法行使抵押权并优先受偿；5.由各被告承担一切诉讼费用、保全费用。一审法院认定事实：2017年5月16日，原告富登银行与被告安阳市博雅尔达服装有限公司签订《综合授信合同》，约定原告富登银行对被告安阳市博雅尔达服装有限公司最高授信额度为人民币（大写）叁佰万元整（RMB￥3000000.00），授信额度有效期自2017年5月11日至2022年5月10日。2019年4月30日，原告富登银行与被告安阳市博雅尔达服装有限公司签订《单位借款合同》，合同约定被告贷款额度为人民币（大写）陆拾捌万元整（RMB￥680000.00），借款额度有效期为2019年4月29日至2022年4月28日，借款年利率为11.5%，逾期贷款罚息利率为合同利率的1.5倍，复利按罚息年利率计算，还款时间为每月25日，还款方式为等额本息还款法。2017年5月16日，被告河南浩泽服饰有限公司，穆瀛明、尚永爱、穆红亚、卜慧敏分别与原告富登银行签订了《最高额保证合同》，本合同下的被担保债权（担保范围）为主合同项下中银富登的全部债权，包括主债权本金最高余额为人民币（大写）叁佰万元整（RMB￥3000000.00）以及正常利息、罚息、违约金、损害赔偿金、补偿金、实现债权和担保权益的费用等其他款项。在主合同项下被担保债权的发生期间为2017年5月11日至2022年5月10日，具体以主合同为主。2017年5月16日，被告李卫军与原告富登银行签订了《最高额保证合同》，本合同下的被担保债权（担保范围）为主合同项下中银富登的全部债权，包括主债权本金最高余额为人民币（大写）伍拾万元整（RMB￥500000.00）以及正常利息、罚息、违约金、损害赔偿金、补偿金、实现债权和担保权益的费用等其他款项。在主合同项下被担保债权的发生期间为2017年5月11日至2022年5月10日，具体以主合同为主。2018年2月13日，被告段连杰与原告富登银行签订了《最高额保证合同》，本合同下的被担保债权（担保范围）为主合同项下中银富登的全部债权，包括主债权本金最高余额为人民币（大写）贰拾万元整（RMB￥200000.00）以及正常利息、罚息、违约金、损害赔偿金、补偿金、实现债权和担保权益的费用等其他款项。在主合同项下被担保债权的发生期间为2018年2月13日至2022年5月10日，具体以主合同为主。2019年4月29日，被告王志刚与原告富登银行签订了《最高额保证合同》，本合同下的被担保债权（担保范围）为主合同项下中银富登的全部债权，包括主债权本金最高余额为人民币（大写）贰拾万元整（RMB￥200000.00）以及正常利息、罚息、违约金、损害赔偿金、补偿金、实现债权和担保权益的费用等其他款项。在主合同项下被担保债权的发生期间为2019年4月29日至2022年5月10日，具体以主合同为主。上述《最高额保证合同》均约定保证人提供的是独立的连带责任保证担保；保证期间为主合同下被担保债务的履行期届满之日起两年。2017年5月16日，原告富登银行与被告河南浩泽服饰有限公司签订《最高额抵押合同》，被告安阳市博雅尔达服装有限公司名下位于滑县牛屯镇北街村卫生院北边路西的房产的土地权属性质属于集体。2018年2月13日，原告富登银行与被告穆红亚签订《最高额抵押合同》，被告穆红亚名下位于滑县牛屯镇北街村5号的房产的土地权属性质属于集体。2019年4月30日，原告富登银行向被告安阳市博雅尔达服装有限公司发放贷款人民币680000元，贷款期限自2019年4月30日至2022年4月29日。自2020年11月25日起，被告安阳市博雅尔达服装有限公司产生严重逾期，借款后，被告安阳市博雅尔达服装有限公司截止至2021年1月20日共偿还借款本金166234.02元及利息77614.69元、罚息40.06元、复利13.21元；现被告安阳市博雅尔达服装有限公司下欠贷款本金人民币496760.77元及相应利息28668.84元、罚息226.4元及复利554.84元（此下欠本金、利息、罚息及复利数额计算至2021年1月20日止）未按约定偿还，被告河南浩泽服饰有限公司、穆瀛明、尚永爱、李卫军、穆红亚、卜慧敏、段连杰、王志刚亦未承担保证责任。原告富登银行于2021年1月25日交保全费3270元。一审法院认为，原告富登银行与被告安阳市博雅尔达服装有限公司签订的《综合授信合同》、《单位借款合同》，与被告河南浩泽服饰有限公司、穆瀛明、尚永爱、李卫军（限额50万元）、穆红亚、卜慧敏、段连杰（限额20万元）、王志刚（限额20万元）签订的《最高额保证合同》均是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，为有效合同，各方均应按约履行合同义务。原告富登银行依约向被告安阳市博雅尔达服装有限公司发放贷款后，被告安阳市博雅尔达服装有限公司未依约履行偿还责任，其行为已构成违约，故原告要求被告安阳市博雅尔达服装有限公司偿还下欠本金人民币496760.77元及欠款利息、罚息、复利合法有据，应予支持。《中华人民共和国担保法》第三十七条规定：“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；……”被告河南浩泽服饰有限公司名下位于河南省滑县牛屯镇北街村卫生院北边路西集体土地上的房产、穆红亚名下位于滑县牛屯镇北街村5号的房产属于集体土地，属于不得设定抵押的情形，因而该抵押无效，故对原告要求被告以河南省滑县牛屯镇北街村卫生院北边路西、滑县牛屯镇北街村5号集体土地上的房产履行抵押担保责任，并对上述财产依法行使抵押权并优先受偿的诉讼请求，本院依法不予支持。被告河南浩泽服饰有限公司、穆瀛明、尚永爱、李卫军（限额50万元）、穆红亚、卜慧敏、段连杰（限额20万元）、王志刚（限额20万元）作为被告安阳市博雅尔达服装有限公司向原告富登银行借款的连带责任保证人，在保证期间内应承担连带清偿责任，并在承担责任后，有权向被告安阳市博雅尔达服装有限公司追偿。被告安阳市博雅尔达服装有限公司、穆红亚、卜慧敏、段连杰、王志刚经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证权利。依照《中华人民共和国民法典》第三百九十九条、第四百九十七条、第五百七十七条、第六百七十四条、第六百七十五条、第六百七十六条、第六百八十八条、第七百条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告安阳市博雅尔达服装有限公司于本判决生效后三十日内偿还原告滑县中银富登村镇银行有限公司借款本金人民币496760.77元及相应利息28668.84元、罚息226.4元、复利554.84元（此下欠本金、利息、罚息及复利数额计算至2021年1月20日止）；及此后产生的利息、罚息及复利（利息按年利率为11.5%计算，逾期贷款罚息年利率按合同利率的1.5倍，复利按罚息利率计算，自2021年1月21日至实际清偿之日止）；二、被告河南浩泽服饰有限公司、穆瀛明、尚永爱、李卫军（限额50万元）、穆红亚、卜慧敏、段连杰（限额20万元）、王志刚（限额20万元）对被告安阳市博雅尔达服装有限公司上述第一项的付款义务承担连带清偿责任，被告河南浩泽服饰有限公司、穆瀛明、尚永爱、李卫军、穆红亚、卜慧敏、段连杰、王志刚承担保证责任后，有权向被告安阳市博雅尔达服装有限公司追偿。三、驳回原告滑县中银富登村镇银行有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为一审送达程序是否违法及李卫军、王志刚应否承担担保责任问题。关于一审送达程序是否违法问题。本案中，段连杰于2018年2月13日向富登银行出具送达地址确认函，该确认函中段连杰承诺：“在送达地址及联系方式发生变更时，应及时通知贵行。凡按上述送达地址送达的相关文件均为有效送达。如因本人（本公司）提供的上述地址不准确、送达地址变更未及时告知贵行、本人（本公司）或者指定代收人拒绝签收等原因，导致通知或相关法律文书未能被本人（本公司）实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”段连杰在本案诉讼当中更换联系方式但并未及时履行告知义务，应当承担相应法律后果，故一审送达程序并无不当，上诉人该项上诉请求本院不予支持。关于李卫军、王志刚应否承担担保责任问题。人保和物保并存情形下担保权实行规则尊重当事人意思自治。富登银行与李卫军、王志刚签订的《最高额保证合同》是双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行其合同义务。李卫军、王志刚主张银行提供的罚息、复利计算方式条款系格式条款，本院不予支持。《最高额保证合同》中《保证合同基本条款》第2.2条规定：“在本合同下，保证人向中银富登提供的是独立的连带责任保证担保；即使主合同项下存在抵押担保、其他担保（含类似担保的其他安排），保证人也仍然就本合同约定的担保范围内的债务向中银富登直接承担第一顺序的连带责任保证，其责任范围不因抵押担保和其他担保的存在、增减、撤销或有效与否而减免，也不因中银富登放弃或变更抵押担保、其他担保项下的权利或顺位而减免……”。故富登银行向李卫军、王志刚主张债权不因其他担保或保证的存在而受到影响，李卫军、王志刚主张在案涉房产价值范围内免除相应担保责任无事实及法律依据，本院不予采信。综上，上诉人李卫军、王志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4376元，由上诉人李卫军、王志刚负担。本判决为终审判决。审判长  徐宏阁审判员  李 颖审判员  李瑞增二〇二一年三月十八日书记员  王林娟