河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终571号上诉人（原审被告）:张冬亮，男，1987年11月18日生，汉族，住河南省安阳市北关区。被上诉人（原审原告）:赵福堂，男，1967年3月17日生，汉族，住河南省安阳县。上诉人张冬亮因与被上诉人赵福堂劳务合同纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2019）豫0503民初2973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张冬亮、被上诉人赵福堂到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张冬亮上诉请求：一、依法撤销一审判决,并依法发回重审。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决没有查清事实。赵福堂没有承担举证责任且证据不足时没有承担举证不利的后果。因此，一审判决张冬亮支付赵福堂劳务费15000元没有事实依据。根据《民事诉讼法》第一百七十条第(三)项“原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”的规定,上诉人恳请贵院依法发回重审。一、一审判决认定事实不清。(一)赵福堂没有举证证明其实际施工量，赵福堂没有施工量且没有证据证明其主张的前提下，一审法院判决张冬亮支付赵福堂劳务费15000元是明显事实不清。赵福堂因承包张冬亮自建房北楼和南楼双方达成《合同书》两份。按照合同约定赵福堂应当履行完毕施工义务并交付张冬亮验收合格后使用才算完成合同义务。本案赵福堂仅施工量未超过工程量的半数，且未经张冬亮同意及验收未通过就自行终止合同，赵福堂违约无法律依据主张南楼劳务费。张冬亮自建民房因北楼需建二层，按照双方合同约定施工主体顺序为:1、张冬亮先挖地基;2、赵福堂再打地基,然后台基(俗语“台地”);3、张冬亮负责回填地基;4、赵福堂接着打夯(即把地面打结实)并垒砖(俗语“抽主体”)及打圈梁,然后赵福堂接二层垒砖及打圈梁。上述顺序依次进行完才只是履行合同约定的主体,该主体占总工程约二分之一。后续赵福堂按约定应当继续履行内外墙抹灰、内墙粘瓷砖、地板砖及材料输送等工作、飘窗(包含支、打、抹灰、粘瓷砖等)、门台和踏步台、院内做地面及打夯、外面赡水(即滴水岩下面不影响地基稳固)、过道地面及街门口地面、打夯还有一楼屋内做地面和打夯及厕所。上述工序以下简称“后续工作”但是赵福堂没有施工“后续工作”即赵福堂没有按合同约定完成总施工量,其未完成施工约占总工程量的二分之一。同时赵福堂施工不规范、施工质量不合格,为此张冬亮多次与赵福堂沟通及劝解，赵福堂未经张冬亮同意将脚手架、搅拌机、施工工具偷偷拉走，说等拆盒子后再来。张冬亮等拆盒子后约赵福堂过来继续完成施工，赵福堂找种种借口拒绝履行施工义务。张冬亮自建民房的南楼已有一楼，张冬亮因一楼基础上另加盖一层。因此南楼施工顺序为:1、垒砖、打圈梁并找平地面由赵福堂负责施工;2、内外墙抹灰、粘内墙瓷砖、粘屋内地板砖及2个飘窗(包含支、打、抹灰、粘瓷砖等)皆有赵福堂施工。但是赵福堂只是打圈梁其他施工量由张冬亮另找他人继续施工。因此赵福堂几乎没有施工南楼却主张该楼劳务费无事实依据。违约造成张冬亮建房工程搁浅，张冬亮无奈又另请他人继续施工及输送沙子、水泥、石子、地板砖(请65人，每人每日约150元,约16天)又租搅拌机及上料设备和脚手架并购置施工工具。现张冬亮自建房已完工与赵福堂无关；二、一审法院认定51000元仅为南楼的劳务费没有实施依据和法律依据。本案张冬亮已给赵福堂劳务费51000元，该款项是赵福堂施工南楼和北楼共同的工作量所得费用。而一审法院认定51000元仅是南楼（16.94×12+8.07×5.5=203.28)的劳务费是事实认定错误。一审法院按每平方米113.10元×总面积603.405(南楼和北楼)平米计算错误。赵福堂没有施工南楼且北楼施工未达半数,不应按照施工完毕所有工程量计算劳务费。赵福堂辩称：起先盖北楼时,从打夯以上到二层上圈梁以下张冬亮每次都按合同付款,可是打完北楼二层上圈梁,大梁，沿梁,直至南楼砌砖,打圈梁,大梁,沿梁,飘窗和打垫层后,款项至今未付。当时正值收小麦之季,工人要放假收麦,需给工人结算工资,赵福堂曾多次催要工人工资,张冬亮每次拒付是造成赵福堂停工不干的原因。张冬亮说工程质量有问题,可从一开始打夯到赵福堂停工,每次工程质量都是由张冬亮监督，验收合格,才一步一步进行施工,并且所有用料都是张冬亮自己亲手购买的,与赵福堂无关,赵福堂只是负责施工,所以张冬亮说质量有问题,纯属无稽之谈。张冬亮称赵福堂偷偷把工具拉走,不是事实。因为主体全部完工,别的地方施工需用搅拌机,脚手架,赵福堂必须无理由拉走，再说每次拉的时候张冬亮都在场,何为。至今建筑工具0.24米宽梁底70多米,3米木方32根,大头柱22根,0.5米宽的飘窗底32米,0.24米×0.05米×4米木板2块,0.3米×0.05米×4木板一块,铁锹3张仍被张冬亮扣压,时间达十五个月之久,而张冬亮在本次上诉中未提及此事,按每天40元计算,造成赵福堂直接经济损失18000元。张冬亮私自扣压赵福堂的建筑工具,是违法行为,张冬亮应承担法律责任。赵福堂向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告建造接南楼工人工资16000元，北楼上圈梁、大梁、檐梁工人工资4640元，共计20640元；2、依法判令被告归还原告所有建筑工具；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月23日，原告赵福堂（乙方）与被告张冬亮（甲方）签订一份《合同书》，合同约定：甲方以包工不包料的形式承包给乙方民房楼房一栋，建筑面积约450平方米，每平方175元，主体长×宽算平方，乙方不管橡胶顶、不管水电、不看工地……；乙方必须按图施工，甲方挖好地基，乙方管打夯，台基打上圈梁不打下圈梁，一层楼高3.4米，二层楼高3.2米，上过梁打圈梁，粉刷前墙瓷砖，其他墙水泥成光，内粉一遍成活，贴瓷砖、地板砖，内墙砖不超过100平方，多出的平方每平方另加18元，过道内不粘砖水泥地面，二层地板砖不打垫层，直接用米石粘地板砖，院墙切、粉、粘每米290元，高度3.5米，院内地面连打夯每平方15元……；以上工程每平方175元，开工支付3000元，住房台基完成付13000元，一层主体切完后完工付18000元，二层主体切完后完工付17000元，外粉完付7000元，内粉一层完付5000元，内粉二层完付4000元，地板砖**完付7000元，地板砖**完付5000元。附加：没有外墙瓷砖，两层现浇顶，下层有圈梁，上层圈梁和现浇顶一回打，不归乙方，院内地面、院墙、天井院墙不要工资，过道以及院内水泥地面、大门没有蘑菇格加1000元，内墙砖不超100平方。合同签订后，原告开始进入现场施工，建设了北屋两层，东西长16.94米，南北宽12米，两层建筑面积为406.56平方米，西配房及过道一层，西配房东西宽5.5米，西配房及过道南北长8.07米，建筑面积为44.385平方米。在合同之外，原告又为被告打了北屋二层圈梁、大梁，南屋接了二层楼，南屋长16.94米，南北宽9米，南屋建筑面积为152.46平方米。另原告为被告南北屋建设飘窗5个，合同约定飘窗价格为800元/个，因飘窗未施工完毕，原告认为被告应每个飘窗支付600元，被告认为只应支付一半即400元/个。在建设工程中，双方因故产生矛盾，原告对上述房屋建造了主体之后即离场，对合同约定的其他工程未再施工。在施工过程中，被告按合同约定支付原告款项至北楼二层主体完工，共51000元。一审法院认为，被告张冬亮将其农村低层二层住宅以包工不包料的形式承包给原告赵福堂，双方签订的《合同书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，依法应受法律保护。在施工过程中，双方因故产生矛盾，致使工程未施工完毕原告即离场，已无法按照双方约定的合同价格计算劳务费用，为了更好的解决纠纷，结合双方签订的《合同书》应支付款项进度和建筑面积，该院确定建设主体的费用为110元/平方米［51000÷（16.94×12＋8.07×5.5）=113.10）］，原告共为被告建造房屋主体的面积为603.405平方米（16.94×12×2＋8.07×5.5＋16.94×9），劳务费应为66374.55元；建设飘窗5个，因均未施工完毕，该院酌定每个飘窗的费用为500元，飘窗费用共计2500元，以上共计68874.55元。对于原告在合同外为被告建造的圈梁、大梁等工程，因未约定明确的价格且原告离场后合同上尚有部分免费的工程未做，主体结构上有的圈梁下差几层砖未垒，有的进料洞未垒，综合以上情况，该院酌定被告共支付原告劳务费66000元，扣除已支付的51000元，被告应再支付原告15000元。对原告主张的建筑工具，因双方并未清点、交接，且原告也拉走一部分，被告虽认可尚遗留有部分建筑工具，但具体数目不详，原告的该项主张，可待确定具体数目后另行主张权利。综上所述，对原告主张的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告张冬亮于本判决生效后十日内支付原告赵福堂劳务费用15000元；二、驳回原告赵福堂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费316元，由原告赵福堂负担141元，由被告张冬亮负担175元。本院查明的基本事实与原审法院查明的一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案而言，上诉人张冬亮将其农村低层二层住宅以包工不包料的形式承包给被上诉人赵福堂，双方签订了《合同书》，被上诉人为其提供了劳务，后要求上诉人支付劳务费用，上诉人应按照合同约定及实际施工量支付被上诉人劳务费用，一审判决根据案涉合同的约定及实际施工情况所作出的判决并无不当；关于上诉人提出的上诉理由，因上诉人提交的证据不足以证明其主张的事实，被上诉人又不予认可，故本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人张冬亮负担。本判决为终审判决。审判长 宁  小  昆审判员 常    青审判员 杨    晓二〇二一年三月二十九日书记员 宋宁宁（兼）