河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1972号上诉人（原审被告）：郑州一建集团有限公司，住所地郑州市郑东新区龙子湖智慧岛尚贤街6号。法定代表人：段利民，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：蒋呈彬，河南知松律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海荣，河南知松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张新华，男，汉族，1977年3月10日出生，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：王霄力，河南中诺律师事务所律师。原审被告：王向军，男，汉族，1972年4月14日出生，住郑州市。上诉人郑州一建集团有限公司（以下简称郑州一建）因与被上诉人张新华、原审被告王向军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初6045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑州一建上诉请求：1、请求撤销（2020）豫0108民初6045号民事判决，改判驳回张新华诉讼请求，或者发回重审。2、本案上诉费由张新华承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、没有任何证据证明陈菲系上诉人的工作人员，本案一审法院直接根据张新华的陈述认定陈菲系上诉人的工作人员明显错误。2、上诉人并没有收到张新华报送的结算资料，对于一审法院依据张新华与案外人陈菲的聊天记录来确定本案工程款数额明显错误。如果参照上诉人与案外人河南碧源弘泰置业有限公司签订的《建设工程施工合同》有关结算的条款，张新华向上诉人报送结算资料应当向本案原审被告王向军、或者项目经理马万**，或者上诉人指定的人员报送，至一审结束，张新华也没有向上诉人报送有关的结算资料及结算数据。本案中确定的除洞口预留预埋、洋房排水管进污水井、土建降水井套管项目外工程造价（含税）为10630463.56元，有争议部分项目确定的工程造价（含税）：洞口预留预埋项目447639.85元、洋房排水管进污水井项目98960.13元、土建降水井套管项目44575.26元，上述数据均是参考张新华与案外人陈菲的聊天记录确定，陈菲不是上诉人的工作人员，也没有接受上诉人的委托代为办理结算手续，张新华与案外人陈菲的聊天记录不能视为对本案项目的结算行为。二、张新华暂不符合向上诉人主张工程款的条件。根据一审判决查明的事实，张新华无相应工程的施工资质，因此上诉人与张新华之间签订的施工协议无效，根据最高人民法院的司法解释，在此情况下实际施工人主张工程款的前提条件是所施工的项目经过验收合格，因本案项目尚未竣工验收，因此张新华暂不符合主张工程款的条件。三、根据一审法院查明的事实，张新华在施工过程中产生的水电费按照每平方1元计算，对于在总工程款中应扣除的水电费没有扣除明显不当。四、陈菲、薛武斌并非上诉人及项目部的工作人员，该二人的行为不能代表上诉人。关于陈菲的身份问题，上诉人既没有聘用陈菲，也没有委托陈菲做相应的工程预算工作。经上诉人向本案的项目负责人王向军核实，王向军也没有委托陈菲代表公司从事任何工作。第二关于薛武斌的身份问题，根据张新华与薛武斌之间的聊天记录可知，张新华在通话中明确表示，薛总你与一建公司也说不上话，这我也知道。通过这就明确知道薛武斌不是上诉人的工作人员。另外根据一审张新华提供的证据即聊天记录可知，在张新华提出有关继续施工的条件时，以及张新华主张有关的劳务款时，薛武斌明确表示，要张新华和其他人去谈，这也直接证明薛武斌不是项目的管理人员。补充的第二大点，因为一审法院在本案的有关结算问题上，采用的是参照上诉人与案外人碧源宏泰公司签订的建设工程合同有关的结算条款。第一，本案结算数据的报送问题，报送对象，无论是陈菲向张新华发送的有关资料以及张新华向薛武斌发送的有关数据均不能视为向上诉人提供的有效工程结算书。原因在补充的第一点中已经详细地陈述了。第二，所谓的张新华报送的资料并不符合上诉人与碧源宏泰公司之间的有关合同约定，根据该建设工程施工合同专用条款部分，其中第15条1.1项约定，竣工结算资料和竣工报告都有明确的要求，除了整理计算资料外，还应提交结算申请报告第15条2.1款约定，承包人在验收合格后60日内，向发包人提供本工程完整的竣工结算资料和工程结算书。在本案的证据中仅仅有部分未经核算的结算书，对于竣工结算资料，张新华从未提供，另外需要强调的是参照该合同的约定，报送的时间是工程经发包方验收合格后，且根据最高人民法院的司法解释，建设工程施工合同无效后索要工程款的，以建设工程经竣工验收合格为前提，因此应当以最高人民法院的司法解释为准。第三，上诉人不应当承担发包人的默认后果。参照建设工程施工合同第15条3.1款的约定，上诉人未在上述期限内向承包人发出书面的审核意见书，则视为认可承包人申报的结算数据，但是紧接着在括号中备注承包人未报送结算报告和结算资料的除外。因张新华未提交结算资料及结算报告，因此上诉人不应当按照该条款承担相应的默认后果及责任。第四，对于本案的工程款项应区分劳务款和材料款两部分。根据一审以及其他程序中查明的事实。对于劳务款上诉人存在超付，不存在拖欠张新华劳务款的情形。对于建材的购买，因合同一方当事人是上诉人，应当由合同的相对方共同参与，解决有关的购买合同问题。补充的第三点，应付工程款的数据也是明显错误的，主要体现在几个方面。第一，虽然一审判决中查明了张新华施工的水电费按照建筑面积1元每平方米进行扣除，但是在判决书中并没有做出任何的处理。第二对于双方合同履行过程中所出现的预算中的意外伤害险，该费用按照约定由上诉人代缴，并在预算中予以扣除。在前期张新华与项目部沟通的过程中，其曾上报了部分的应扣除工伤保险金额为69085.21元，该款项也应扣除，但是在计算时没有扣除。第三，关于本案的蓝图变更部分，该部分金额正常需要由发包单位签字确认，或者是有发包单位委托相关的咨询公司出具相应的意见，但是该数据仅仅是张新华单方提供的，同时参照上诉人与碧源宏泰公司签订的有关建设工程施工合同，对于变更部分是要下浮8%个点的。所以根据张新华提交的结算编制说明，并没有体现出相关的下浮内容。张新华所编制的费用清单，可以看出相应的费用是税费以及管理费，计算方式是错误的。根据一审中张新华提供的与项目负责人王向军的电话录音资料显示，对于他们前期确认的855万，所谓的没有争议的金额在郑州一建对外支付时应当扣除11个点的税款以及11.5%的管理费，但是张新华在编制结算内容时是将税金另外单独计算，而没有在预算款中进行扣除，这种计算及编制方式是错误的。综上，一审判决认定部分事实不清，应当依法改判或者发回重审。张新华辩称，一审法院认定事实清楚，郑州一建上诉理由不成立，请二审法院予以驳回上诉，维持原判。一、陈菲是郑州一建预算员，双方已就涉案工程的工程量及造价进行多次核对，并对无争议的部分进行了确认，一审法院对此予以认可是正确的。在本案中，王向军是郑州一建碧园月湖桂园项目的项目经理，生产经理是张**和薛武斌、预算员是陈菲。而且从张新华与陈菲的微信聊天内容可以非常清楚的表明陈菲是郑州一建涉案项目的预算员，陈菲发送给张新华的都是关于涉案项目水电安装工程量及结算的内容，如果陈菲不是郑州一建涉案项目的预算员，怎么会知道涉案项目的水电的工程量及与张新华核对工程量，并能够确认张新华的工程量。在经过双方多次核对的情况下，在2020年1月15日，陈菲将双方无争议部分的工程造价10630463.56元发给了张新华。双方对洞口预留预埋的工程量也已经进行了核对，张新华将核对后的工程量发送给陈菲，郑州一建至今未提出异议。郑州一建所谓的没有收到张新华的结算资料，陈菲不是其预算员的上诉理由明显错误。关于洋房排水管进污水井的工程款98960.13元是经过业主签证的款项。降水井套管是经郑州一建同意认可的，没有降水井套管的施工，就不可能进行隐蔽，不可能有一下道工序的施工。张新华与郑州一建的结算资料不但多次发送陈菲、还发送给薛武斌等人，双方的结算是经过双方多次核对的结果。故一审法院认定张新华的工程总造价事实清楚且正确，郑州一建的上诉理由不成立。二、张新华是因建设单位河南碧源弘泰置业有限公司另行安排其他人施工，张新华与郑州一建均在无法继续施工的情况下退场的，郑州一建应对张新华已完工程量支付工程款。由于建设单位另行安排的其他施工单位施工，实际使用了张新华已经施工的工程，应视为对张新华施工工程质量合格的认可，现双方的合同已经无法继续履行，且双方已经对张新华的工程款进行核对结算，也确认了张新华的工程款，参照双方签订《项目安装工程内部承包结算框架协议》第2.7条的如因被告原因造成本协议在项目未竣工之前终止的，被告应在60个工作日内给乙方办理已完工程量结算并支付相关款项的约定，一审法院根据双方的结算判定郑州一建支付张新华工程款符合法律规定，郑州一建的此项上诉理由不成立。三、水电费用不应从总工程款中予以扣除。合同约定的水电费用扣除是在水电安装工程全部完工的情况下，按照1元/㎡扣除，因涉案工程因郑州一建原因无法让张新华继续施工，导致张新华未能进行全部施工，给张新华造成巨大损失，如果继续扣除，会造成合同显失公平，故双方在结算时确认最终工程量时，郑州一建并没有对此提出异议，应当认定郑州一建认可最终结算，故水电费不应扣除。四、关于答辩人提交报送的资料因为涉案项目本身就没有完工，所以双方是以不正常的合同方式进行终结，不可能完全按照合同约定的全部资料进行报送。现答辩人以微信的方式把全部的结算资料发送给郑州一建不同的工作人员，而且郑州一建的工作人员到此也没有提出其他异议，所以应当认为郑州一建对张新华报送的结算资料视为认可。第二点关于材料款是张新华应一审法院的要求已经与两个材料商进行了结算，其中拖欠一个材料商的材料款已经在判决中予以明确，而且该材料款并没有判给张新华，所以这个材料款与本案没有任何相矛盾的地方。关于第三点上诉人所称的编制结算的内容，一审法院是按双方在微信中确认无争议部分的工程量和另行确认的工程量进行的工程造价，而且按照双方的约定进行了下浮和扣除税费，所以一审计算张新华的总工程量是符合双方合同约定的，应当予以认定。综上，请二审法院查明事实，驳回郑州一建的上诉，维持原判。张新华向一审法院起诉请求：1．被告支付原告工程款3958211元，并自2019年11月26日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际清偿之日止；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月，原告（乙方）与被告郑州一建（甲方）签订《项目安装工程内部承包结算框架协议》一份，主要约定：项目名称为碧源月湖桂园施工总承包一标段，工程地址为郑州市惠济区碧源月湖内，建筑面积为142582.11㎡（不作为结算依据）；甲方对乙方只有总承包管理职责，由乙方负责完成甲方与建设单位签订的总承包施工合同协议书中规定的所有安装工程工作内容、土建图纸上预留预埋工程、总承包管理内容要求为建设单位分包单位所做的前期预埋预留、以及总包合同中约定的应由水电安装负责的其他预留预埋工程；总承包管理内容要求甲方另行安排的施工单位所做的前期预埋及预留洞的封堵，此部分施工内容甲方收取了建设单位和相关分包单位的配合服务费，乙方没有收取该部分费用，前期预留预埋乙方施工，但后期封堵乙方不再承担，如乙方在工程结算时计取了该部分费用，甲方可以按照此分包协议条款扣除管理费；乙方须无条件接受并执行总承包合同中的所有条款内容；对于土建图纸上雨水、其他预留预埋管道等也由乙方负责完成，此部分造价直接从甲方土建预算中提出，并入乙方专业分包工程预算及其结算价中，如建设单位同意，此部分造价也可以考虑由乙方专业人员与建设单位核对确定；甲方对乙方的工程款支付节点及付款比例参照总承包合同付款条款及乙方完成工程量情况确定并执行，如因甲方原因造成协议在项目未竣工前终止时，甲方在60个工作日内给乙方办理已完成工程量结算并支付相关款项；其他具体条款均执行总承包合同条款；安装分包工程预扣及最终结算提取的费用项目及费率为，代缴税金以乙方最终结算金额为基数，按照国家规定的法定税率为费率，管理费以乙方最终结算金额为基数，费率为11.5％，管理费税金由甲方承担（如遇施工总承包合同中水电预算金额调整，以安装预算下浮十五个点为基数，同比例调整，在施工过程中的变更、签证不含在内），水电费按建筑面积1元／㎡扣除；避雷用钢筋、水泥、砂石料，乙方自行采购，预算中的意外伤害险，甲方代缴，根据预算中金额100％扣除，施工资料整理费用由甲方负责等。原告于2017年6月开始施工，后双方补签了上述合同。因被告未依约支付工程款，原告于2019年9月未再继续施工。后双方对工程款进行结算，2020年1月15日，被告工作人员将工程造价汇总表通过微信发送原告，该汇总表确认除洞口预留预埋、洋房排水管进污水井、土建降水井套管项目外工程造价（含税）为10630463.56元。原告提交的结算书及发送给被告的工程费用汇表对有争议部分项目确定的工程造价（含税）分别为：洞口预留预埋项目447639.85元，洋房排水管进污水井项目98960.13元，土建降水井套管项目44575.26元。原告与郑州一建均认可，郑州一建已支付原告工程款5057300元。另查明，2017年6月21日，河南碧源弘泰置业有限公司（甲方、发包人）与被告郑州一建（乙方、承包人）签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：工程名称为碧源月湖桂园建安工程（一标段），工程地点为郑州市惠济区碧源月湖；工程内容为一标段施工图范围内的土建及安装工程，结构形式为框剪结构，1＃、7-9＃楼为7-18层花园洋房，14／15＃楼为34层高层住宅，2＃楼为4层的配套用房，建筑面积约142582.11㎡；开工日期为中标通知书下发之日起，竣工时间为2019年6月20日；施工总承包工程合同优惠率为，洋房土建下浮7％，安装下浮15％，高层（含主楼商业）土建下浮10％，安装下浮15％，地下车库土建下浮12％，安装下浮15％；合同金额（优惠后）为19758万元，其中不含增值税价17800万元，增值税税率11％，增值税为1958万元，变更签证优惠率为8％；承包人在验收合格后60日内向发包人提供本工程完整的竣工结算资料和工程结算书，发包人在收到承包人完整的工程结算书后，原则上90日内初审完毕，若有复审程序，一般应在累计120日完成；发包人在约定时间内向承包人发出《结算审核意见书》，该意见书应当遵循与承包人申报结算资料和结算报告一致的原则出具，并送达承包人或其项目经理或授权代表；发包人未在上述期限内向承包人发出书面审核意见，则视为认可承包人申报的结算值（承包人未报送结算报告和结算资料除外），承包人在接到发包人发出的书面审核意见后，应在14个日历天内，就其异议部分向发包人出具书面异议意见，除承包人的异议意见外，其他未提出异议的内容视为承包人认可发包人的审核意见；发包人收到承包人的异议后，可以与承包人协商达成结算意见，也可以将争议提交仲裁或诉讼解决。合同关于进度款支付方式约定为：工程施工全部（因现场施工需要经工程监理同意后留置的施工通道及吊装洞口、后浇带浇筑施工除外）出±0.00车库周边回填土完成（强弱电、给排水、采暖工程预埋到位），支付本次形象进度节点工程量的80％；主体每完成6层（强弱电、给排水、采暖工程预埋到位）支付一次，支付本次形象进度节点工程量的80％，最后五层主体完成、塔吊拆除完成方可支付；砌体全部完成（电气墙体配管、户内配电箱体安装完成），外粉完成，外墙脚手架拆除完成，支付本次形象进度节点工程量的80％；内墙粉刷完成，管道井腻子完成、垂直运输机械拆除完成，室外回填土完成（给排水、采暖管道以及强弱电桥架安装完成），支付本次形象进度节点工程量的80％；室内地坪完成（含管井地坪），门窗安装完成（电线电缆、灯具、开关插座、公共部分配电箱、潜水排污泵、防雷接地等安装完成）支付本次形象进度节点工程量的80％；竣工验收且取得质量监督报告、竣工备案及物业承接查验完成后，支付已完工程价款的90％；工程审计结算完成，支付工程结算价款的95％，在竣工验收两年保修期满后付至工程结算款的98％；剩余2％待防水保修期（五年）届满后10日内一次性付清等。因涉案工程购买建筑材料，原告以郑州一建名义签订四份合同。2018年5月23日，原告以郑州一建名义与六安中财管道科技有限公司签订《材料采购合同》两份，约定向该公司购买总价款1233300元的线管及总价款1338250元的PVC排水。2018年5月22日，原告以郑州一建名义与河南白蝶实业有限公司签订《材料采购合同》两份，约定向该公司购买总价款1550000元的冷水管、热水管、冷热水管件及总价款1343000元的采暖管、采暖管件、地暖分集水器。2020年4月26日，原告与六安中财管道科技有限公司签订结算协议，确认尚欠该公司货款276480元。原告认可，河南白蝶实业有限公司的货款已付清。一审法院认为，原告无建筑施工资质，被告郑州一建将其承包河南碧源弘泰置业有限公司的工程分包给原告施工，违反法律强制性规定，应属无效合同；但原告已经履行了施工义务，根据合同约定，郑州一建应在协议终止60个工作日内为原告办理完成结算并支付工程款，原告作为实际施工人，要求郑州一建支付下欠工程款的诉讼请求，该院予以支持。关于原告已施工工程款总额的认定，原告与郑州一建签订协议约定，双方接受并执行总承包合同的条款内容；郑州一建与河南碧源弘泰置业有限公司所签订合同关于结算约定为，发包人对承包人的结算意见应提出书面异议，否则视为认可承包人的意见；在诉讼过程中，郑州一建也并未对原告要求的结算金额提出确有理由的异议，故该院确认原告已施工工程款总额（含税）为11221638.8元（郑州一建送达原告的造价汇总表载明的金额10630463.56元＋洞口预留预埋项目金额447639.85元＋洋房排水管进污水井项目金额98960.13元＋土建降水井套管项目金额44575.26元），扣除按11％计算的税款后工程款金额为10109584.5元（11221638.8元÷1.11）；根据合同约定，税款由郑州一建代缴，原告应向郑州一建支付11.5％的管理费，该两项应予以扣减，金额分别为1112054.3元（10109584.5×11％）、1162602.22元（10109584.5元×11.5％）；尚欠付六安中财管道科技有限公司的货款276480元，因合同当事人系郑州一建，工程款已包含材料款，故原审法院确定该部分款项也自工程款中予以扣除。综上，扣除已支付款项5057300元，郑州一建尚欠付原告工程款3613202.28元（11221638.8元-1112054.3元-1162602.22元-276480元-5057300元）。根据双方对结算的约定及结算的协商情况，该院确定郑州一建自2020年2月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至判决确定的宽限期的实际给付之日止。原告要求被告王向军承担付款责任，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告郑州一建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张新华工程款3613202.28元及相应利息（利息自2020年2月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的宽限期内的实际给付之日止）；二、驳回原告张新华的其他诉讼请求。如果未按本照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费38466元，由原告张新华负担2761元，被告郑州一建集团有限公司负担35705元。本院二审期间，张新华提交其与黄新富的微信聊天记录，证明结算资料不单发给了陈菲，而且还发给了技术总工黄新富。郑州一建质证称，经庭后向黄新富核实，因黄新富更换手机，聊天内容已经不存在，但可以肯定的是，张新华向黄新富发送的仅仅是部分工程价款，而且聊天记录中的工程款数据与张新华提交证据中显示的金额也存在明显的出入。另外，在张新华提交的聊天记录中也提到了工伤保险费用的扣除问题，且在工程款汇总表中也明确记载有应扣除工伤保险费的具体金额，但是本案中的所谓结算数据中并未显示有扣除工伤保险费的项目。需要强调的是，张新华提交法庭的仅仅是聊天记录的截图，但是对于聊天记录中的文档资料并未提交，并不足以证明具体的工程款数额。在本案庭审后，上诉人需要查阅张新华与黄新富之间的具体聊天记录内容并拍照，但是张新华拒绝查阅。上述行为也证明张新华发送给黄新富的数据资料与其在诉讼中提交的不一致。因此，该证据并不具有明确性，不能作为认定本案事实的依据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，张新华无建筑施工资质，郑州一建将其承包河南碧源弘泰置业有限公司的工程分包给张新华施工，违反法律强制性规定，应属无效合同。但张新华已经履行了施工义务，郑州一建应支付相应的工程款。所以，张新华作为实际施工人，要求郑州一建支付下欠工程款的诉讼请求，原审法院予以支持并无不当。关于张新华是否向郑州一建报送结算资料的问题，张新华于2017年6月进场施工，至2019年9月起未再继续施工，后撤出施工场地。张新华诉称在撤出施工之前及之后因索要工程款问题曾数次向郑州一建相关人员核对工程量及工程款，并报送结算资料，但郑州一建未有明确回复，郑州一建对张新华的以上表述不予认可。综合本案案情，张新华作为实际施工人，在前期因工程款支付问题已停止施工，后又撤出施工场地，结合本案证据，张新华在此期间积极向郑州一建索要工程款更具合理性，郑州一建相关人员在接到涉案工程结算资料后未提出书面异议，诉讼过程中，郑州一建也并未对张新华要求的结算金额提出确有理由的异议，故一审法院依据双方合同约定对本案剩余未支付工程款数额的认定亦无不妥。关于本案是否符合支付工程款条件的问题。河南碧源弘泰置业有限公司作为发包方，在张新华撤出施工场地后，另行安排人员施工，实际使用了张新华已经施工的工程，现双方的合同已经无法继续履行，且双方已经对张新华的工程款进行核对结算，参照双方签订《项目安装工程内部承包结算框架协议》第2.7条的如因郑州一建原因造成本协议在项目未竣工之前终止的，郑州一建应在60个工作日内给乙方办理已完工程量结算并支付相关款项的约定，一审法院判定郑州一建支付张新华工程款也无不当。关于本案施工所产生的水电费是否应从总工程款中扣除的问题。虽然双方约定水电费按建筑面积1元/㎡扣除，但涉案工程因郑州一建等原因无法让张新华继续施工完毕而中途退场，建筑面积无法计算，且在张新华向郑州一建报送结算材料时其也没有对此提出书面异议，应视为郑州一建认可最终结算，故上诉人该上诉理由不成立。综上所述，郑州一建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35705元，由郑州一建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 常   爱   萍审判员 谢宏勋审判员陈涛二〇二一年三月三日法官助理张彦超书记员娄杨杨