湖北省荆州市沙市区人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂1002民初252号原告：武汉播了么传媒科技有限公司荆州分公司，住所地湖北省荆州市沙市区北京中路324号海联大厦12楼A座。负责人：刘俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张金，男，汉族，1983年10月16日出生，住湖北省荆州市沙市区，系该公司员工。委托诉讼代理人：石菡影，女，汉族，1991年2月20日出生，住成都市温江区，系该公司员工。被告：湖北腾楚文化传媒有限公司，住所地湖北省荆州市沙市区江汉北路福耀名城C3栋1门7楼1号。法定代表人：彭炜，该公司执行董事兼总经理。原告武汉播了么传媒科技有限公司荆州分公司与被告湖北腾楚文化传媒有限公司广告合同纠纷一案，本院于2021年1月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张金、石菡影，被告的法定代表人彭炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告武汉播了么传媒科技有限公司荆州分公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付广告费人民币93,575元(玖万叁仟伍佰柒拾伍元整)。2、请求判令被告按合同总金额的万分之五/日支付自2020年1月1日(2020年4月30日前为12元/日，其后为46元/日)起至实际支付之日止的违约金(暂计算至2020年7月15日，即4890元)，以上金额合计98465元。事实与理由:2019年8月22日至2019年11月期间,原告与被告签订四份《新潮电梯电视联播网广告发布合同》，被告委托原告发布广告，发布时间及数量:2019年8月24日至2019年9月6日上下屏400台/周，2019年10月12日至2019年10月18日上屏90台/周，2019年10月12日至2019年10月18日上屏100台/周，2019年11月16日至2020年1月31日上、下屏180台/周,广告费合计93575元，被告应在2019年12月31日前支付24275元,在2020年4月30日前支付69300元。原告已完成全部广告发布，但截止原告起诉之时，被告仍分文未付。被告湖北腾楚文化传媒有限公司辩称：一、被答辩人向荆州市沙市区人民法院提出的判令答辩人向被答辩人支付广告费93575元以及违约金的诉讼请求，没有事实根据，均不成立。(一)被答辩人提交的证据1:第一份《新潮电梯电视联播网广告发布合同》并未履行。为隆重庆祝中华人民共和国成立70周年,确保办好湖北省第二届(荆州)园林博览会，着力营造响应时代召唤、人人争当时代新人的浓厚氛围，提升广大市民文明素质，助力全国文明城市创建，2019年6月27日，市委宣传部、市委文明办、市教育局联合发文《关于做好“迎国庆办园博争当文明小使者”系列活动的通知》，明确要求市属媒体要全面跟进“迎国庆·办园博·争当文明小使者”系列活动，开辟活动专区，做好动态新闻，采用多种形式讲好少年以及身边榜样的励志故事，激发群众参与热情，传播城市文明风尚，积极营造庆祝中华人民共和国成立70周年、喜迎精彩“园博”浓厚氛围。市内各媒体根据文件要求对该公益活动给予了宣传(无偿)，被答辩人营销总监胡某上门与答辩人(腾讯大楚网，该公益活动承办单位)负责人彭炜即本人进行当面沟通，表示为了扩大传媒公司影响力，可以无偿为市内公益活动做宣传支持。答辩人口头回复，活动启动后2019年8月份左右，如主办单位有活动专项宣传经费支持，可以考虑争取部分活动广告。2019年8月22日，被答辩人营销总监胡某带来一份协议，说公司对营销部经营考核压力很大，双方能否签署一份框架合同，证明营销部的业务有进展，并表示有偿的商业广告只有发生了，才会收取广告费，鉴于此，答辩人就签署了第一份《新潮电梯电视联播网广告发布合同》，后因主办单位没有该活动的宣传经费预算，该广告合同实际并未履行。广告发布合同属于委托合同范畴，答辩人认为，作为一项完整、有效且实际履行的广告发布行为，应该具备如下一整套流程:流程1、委托方和发布方签署协议;流程2、能证明双方就广告的履行、发布存在沟通和多次沟通的过程;流程3、委托方提供审批文件、双方就广告素材的制作、剪辑修改进行商洽以及委托方在定稿的广告素材上签字确认;流程4、发布方实际履行广告发布义务;流程5、经委托方签字确认的刊播依据;流程6、发布方对委托方出具发票，委托方签收发票的凭据;流程7、发布方发布义务完成，委托方按合同约定向发布方支付广告费。从被答辩人提交的证据看，明显缺乏流程2、流程3、流程4、流程5、流程6以及流程7等能够真实反映一个完整广告发布过程的全部依据。答辩人认为，框架性质的第一份广告发布合同，实际并未履行、并未发布，答辩人不应支付所谓的广告发布费20000元。(二)、被答辩人提交的证据4:第四份《新潮电梯电视联播网广告发布合同》并未实际履行。鉴于答辩人总经理彭炜在城区房地产市场拥有丰富的市场人脉，2019年9至10月期间，被答辩人营销总监胡某多次上门与答辩人负责人彭炜进行沟通希望通过委托、代理或合作等方式，请答辩人代为承接房地产电梯电子屏广告业务，并承诺按照公司规定，给予一定的价格空间作为回报。出于朋友关系和预期广告回报的考虑，答辩人总经理彭炜曾向纪南文旅区曲池东院项目营销负责人徐岩推荐过电梯电子屏广告，考虑到朋友和媒体关系，徐岩曾表示，项目在2020年春节前可能需要增加一定的传媒宣传，电梯电子屏可能有投入，届时将向总公司争取。当时，彭炜将该潜在客户的意向情况反馈给了被答辩人营销总监胡某。2019年11月，被答辩人营销总监胡某上门与答辩人负责人彭炜联系有关业务，彭炜出差在外，双方进行了电话沟通，胡表示:四季度本部门的经营业绩不佳，公司考核压力很大，希望能签署一份框架性质的协议(假想客户即曲池东院)，并表示可以暂时先写一个发布时间，等“客户”发布计划确定了，再修改发布时间，如果该“客户”最后没有计划，也不存在风险。出于朋友关系，答辩人负责人彭炜致电员工帮忙盖章，但并未口头或书面授权任何人代为在落款处签字。2019年11月至12月期间，答辩人负责人彭炜一直与曲池东院保持联系。后因房地产市场行情不佳、该项目不仅没有增加广告投入且缩减了部分正在发生的广告宣传业务，该“广告业务”一直处于搁置状态，并未履行。一项广告发布行为，须具备一套完整流程。被答辩人并没有提供能够证明其实际履行发布的过程依据和证据。二、被答辩人提交的证据2:第二份《新潮电梯电视联播网广告发布合同》经过答辩人比对，上述两份协议的甲方落款处的公章并非答辩人的公章样式,手写的签名及手机号码并非答辩人负责人的笔迹，提请荆州市沙市区人民法院予以鉴定。三、被答辩人能够证明“原告已完成广告发布”的证据5:《刊播报告》，答辩人对此完全不知情，答辩人也从未签字确认任何相关广告发布的“刊播依据”。答辩人认为，被答辩人提出的所谓“刊播报告(光盘)”纯属内部制作。没有答辩人进行签字确认的任何依据或第三方权威机构鉴定结果，根本无法支撑其“已完成广告发布”的观点。既然被答辩人未能提供广告发布行为所应具备的完整流程所涉主要凭证和依据，因此，被答辩人向我司提出的“支付93575元广告费及违约金”的诉求均不成立。《中华人民共和国民法典》第五百二十五条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告湖北腾楚文化传媒有限公司对合同金额为20000元、69300元的《新潮电梯电视联播网广告发布合同》的真实性予以认可，原告还提交了另外两份《新潮电梯电视联播网广告发布合同》，广告发布时间均为2019年10月12日至2019年10月18日止，合同金额分别为2025元、2250元，被告对这两份合同中甲方处盖章签字及真实性均不认可，该两份合同中甲方印章与前述两份合同的印章样式不同，结合证人胡某的陈述，本院对该两份合同不予认定。2、原告提交的刊播报告（光盘及打印件），被告认为系内部制作的文件，对真实性不认可。原告提交了刊播报告的光盘及打印件，并在庭审中通过其原始载体电脑设备进行演示，符合证据的形式要件。该证据是否采信，本院结合其他证据在下文予以论述。3、《关于做好“迎国庆办园博争当文明小使者”系列活动的通知》文件，该证据为复印件，真实性无法确认，本院不予采信。4、湖北腾楚文化传媒有限公司申请证人胡某出庭作证，证人胡某陈述，其于2020年12月之前为原告的员工，是对接被告公司案涉合同业务的业务员。第一份合同（20000元）是支持政府公益活动做的宣传，被告说有费用的话就划拨费用给我们做，但最后没有费用，所以该合同没有实际履行。第二、三份合同（2025元、2250元）是为了走公司流程，没有实际履行。第四份合同（69300元），因为被告有地产资源，希望通过被告介绍业务，由于项目没有广告经费，所以该份合同也没有履行。第二、三份合同（2025元、2250元）的被告印章是我通过电脑PS制作的，彭炜的签名也是我签的。签订合同时，双方约定第一份合同（20000元）的发布内容为园博园文明小使者的公益活动，第四份合同（69300元）的发布内容为地产项目曲池东院的宣传。原告后来有无发布广告，我不清楚。对该证人证言的内容是否采信，本院结合其他证据在下文予以论述。本院认定事实如下：武汉播了么传媒科技有限公司荆州分公司（乙方）与湖北腾楚文化传媒有限公司（甲方）于2019年8月22日签订了《新潮电梯电视联播网广告发布合同》，由甲方委托乙方广告发布，合同约定:甲方委托乙方发布FLASH或JPG格式或视频,广告时长15秒,发布频次300次/天,终端位置及数量上屏400台/周,下屏400台/周，广告发布周期为2周,发布时间为2019年8月24日至2019年9月6日止。发布内容为甲方提供广告样片，乙方可以根据播放需要进行剪辑后发布。第二条合同金额约定:广告价格为刊例价上屏318元/台/周/15s,下屏50元/台/周/15s,刊例价金额为294400元,扣除优惠后合同金额共计20000元。第三条付款方式约定:甲方在2019年12月31日前，以转账方式一次性付清乙方20000元。第四条双方的权利和义务约定:1、上刊后三十日内，广告如有问题，甲方有权要求乙方进行修正，若广告错播、漏播，乙方以“错一补二、漏一补二”的原则予以补播。……第五条违约责任约定:1、甲方若未按约付款,除继续履行外,每逾期一天,应按照本合同总金额的万分之五/日向乙方支付违约金。第六条其他约定事项：双方可以以邮箱、经办人微信号等方式，来确认上刊、刊播结果和费用核对等事宜，除有相反记录的情况外，任一方的记录，均可作为履行过程的参照。武汉播了么传媒科技有限公司荆州分公司（乙方）与湖北腾楚文化传媒有限公司（甲方）还签订了第二份《新潮电梯电视联播网广告发布合同》，合同约定:甲方委托乙方发布FLASH或JPG格式或视频,广告时长15秒,发布频次300次/天,终端位置及数量上屏180台/周,下屏180台/周，广告发布周期为11周,发布时间为2019年11月16日至2020年1月31日止。发布内容为甲方提供广告样片，乙方可以根据播放需要进行剪辑后发布。第二条合同金额约定:广告价格为刊例价上屏318元/台/周/15s,下屏50元/台/周/15s,刊例价金额为728640元,扣除优惠后合同金额共计69300元。第三条付款方式约定:甲方在2020年4月30日前，以转账方式一次性付清乙方69300元。第四条双方的权利和义务约定:1、上刊后三十日内，广告如有问题，甲方有权要求乙方进行修正，若广告错播、漏播，乙方以“错一补二、漏一补二”的原则予以补播。……第五条违约责任约定:1、甲方若未按约付款,除继续履行外,每逾期一天,应按照本合同总金额的万分之五/日向乙方支付违约金。第六条其他约定事项：双方可以以邮箱、经办人微信号等方式，来确认上刊、刊播结果和费用核对等事宜，除有相反记录的情况外，任一方的记录，均可作为履行过程的参照。原、被告双方均认可胡某之前为原告公司员工，现已离职，案涉合同的具体事项由胡某代表原告与被告进行接洽。本院认为：原、被告签订的合同金额为20000元、69300元的《新潮电梯电视联播网广告发布合同》,系双方真实意思表示,其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定,合同合法有效,双方应依约履行义务。原告提交的另外两份合同金额为2025元、2250元的《新潮电梯电视联播网广告发布合同》，被告对其真实性不认可，且该两份合同上的印章与前述两份合同的印章样式明显不同，证人胡某陈述该两份合同上的印章为其通过电脑PS制作的，故该两份合同不能认定为原告的真实意思表示，本院不予认定。被告称合同金额为20000元、69300元的两份《新潮电梯电视联播网广告发布合同》并未实际履行，原告提交了刊播报告证明合同已履行完毕，该刊播报告符合证据的形式要件，被告虽对刊播报告的真实性不予认可但未提交足以反驳的相反证据，且原告提交的刊播报告中所载明的内容与被告答辩的该两份合同的约定发布内容一致，也与被告申请出庭作证的证人胡某陈述的：“双方约定第一份合同（20000元）的发布内容为园博园文明小使者的公益活动，第四份合同（69300元）的发布内容为地产项目曲池东院的宣传”吻合，符合双方合同中由被告提供广告样片的约定。另双方在合同中明确约定了广告发布时间与付款日期，合同第四条还载明:“1、上刊后三十日内，广告如有问题，甲方有权要求乙方进行修正，若广告错播、漏播，乙方'错一补二、漏一补二'的原则予以补播。”被告未在约定的发布时间上刊后三十日内提出异议，合同对付款也未附条件，其称签订的系框架性协议、双方口头约定待有费用后再对合同进行明确也没有相应证据予以证明。此外，双方在合同第六条约定，可以通过邮箱、经办人微信号等方式来确认上刊、刊播结果和费用核对等事宜，作为履行过程的参照，原告称经办人胡某现已离职，无法举证合同履行中沟通确认的过程存在一定合理性。综合原、被告双方提交的证据判断，原告已履行广告发布义务的事实已达到高度盖然性，本院对原告要求被告支付广告费人民币89300元的请求予以支持。被告逾期付款构成违约，原告主张按合同约定支付违约金，经释明，被告认为违约金过高，鉴于现有证据不能证明原告在合同发布后积极与被告进行了沟通、确认、催款，考虑到被告的违约程度、合同履行情况，本院酌定由被告向原告支付以20000元为基数自2020年1月1日起、以69300元为基数自2020年5月1日起至本判决确定的履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款违约金。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定判决如下：湖北腾楚文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉播了么传媒科技有限公司荆州分公司支付89300元及违约金（以20000元为基数自2020年1月1日起、以69300元为基数自2020年5月1日起至本判决确定的履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2261元，减半收取1130.5元，由湖北腾楚文化传媒有限公司负担1079元，由武汉播了么传媒科技有限公司荆州分公司负担51.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审判员  全华二〇二一年三月九日书记员  钟倩