山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁行终1824号 上诉人（原审原告)山东恒辉天燃气有限公司，住所地山东省曹县庄寨镇郭小胡村。 法定代表人杨林彬，执行董事。 委托代理人张国辉，北京市京哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）曹县人民政府，住所地山东省曹县文化路城投大楼。 法定代表人梁惠民，县长。 委托代理人张爱国。 委托代理人刘爱国，山东汤都律师事务所律师。 原审第三人曹县东合新能源有限公司，住所地山东省曹县山东路与金沙江路交叉口。 法定代表人高祥杰，总经理。 委托代理人李达，曹县普连法律服务所法律工作者。 山东恒辉天燃气有限公司（以下简称恒辉公司）因诉曹县人民政府及原审第三人曹县东合新能源有限公司（以下简称东合公司）行政协议一案，不服菏泽市中级人民法院2020年10月19日作出的（2020）鲁17行初153号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2011年11月14日，被告曹县人民政府与第三人东合公司签订《曹县行政区划内管道燃气特许经营协议》（以下简称案涉特许经营协议），约定曹县人民政府特许东合公司在山东省曹县使用西气东输二线曹县（庄寨）出口，专门经营天然气、CNG、LNG、LPG开发利用项目。2015年12月8日，第三人东合公司与原告恒辉公司及案外人韩治体签订《天然气特许经营权转让协议》（以下简称转让协议），主要内容为：第三人东合公司和案外人韩治体同意将曹县韩集、桃源、庄寨三个乡镇天然气投资、建设、经营特许权转让给原告恒辉公司，并报请政府同意生效。“一、协议生效后丙方韩治体前期支付给甲方曹县东合新能源有限公司的费用转让给乙方山东恒辉天燃气有限公司，视为乙方对韩集镇、桃源镇、庄寨镇天然气特许投资建设经营权费用的投资。转让后，乙方与丙方进行前期的投资经费清算，此清算产生的费用全部由乙方承担，结算方式：由乙方和丙方自行协商解决。二、协议生效后甲方和丙方配合乙方办理相关报批手续，办理手续产生的相关费用由乙方承担，乙方保证所提供的证件、手续等真实有效，甲方不承担任何责任。”2016年3月30日，曹县人民政府作出曹政函（2016）26号文，原则同意第三人东合公司将韩集、桃源、庄寨三个乡镇天然气经营权转让给原告恒辉公司。2016年4月14日，曹县住房和城乡建设局作出曹住建函(2016)45号文，同意曹县庄寨镇、桃源镇、韩集镇三个乡镇管道天然气经营权转让给原告恒辉公司，并要求原告恒辉公司在建设、经营过程中，严格按照相关程序规范经营，确保安全生产。2016年7月29日，第三人东合公司和案外人韩治体共同向曹县住房和城乡建设局申请：“一、由于三方协议签署后，山东恒辉天燃气有限公司始终未履行合同（没有按合同规定将款项支付给丙方），根据法律规定不视为有效合同，特申请该合同作废。二、就三方协议内规定的区域曹县庄寨、桃源、韩集三个乡镇的特许经营权，仍由曹县东合新能源有限公司经营”。 2017年6月12日，被告曹县人民政府召开关于庄寨镇、桃源镇、韩集镇天然气利用项目推进会，为改善空气质量，落实2017年5月14日菏政字(2017)28号《菏泽市人民政府关于印发2017年菏泽市主要污染物总量减排年度计划的通知》的精神，要求原告恒辉公司必须确保当年9月30日前给企业供上管道气。2017年6月13日至6月15日,曹县住房和城乡建设局和原告恒辉公司多次就《曹县庄寨镇、桃源镇、韩集镇天然气利用项目协议》文本协商，未达成一致。2017年6月17日，曹县住房和城乡建设局发出通知，主要内容为：经县政府研究，曹县庄寨镇、桃源镇、韩集镇天然气利用项目在2017年9月20日前完成并通气，履约保证金为3000万元。曹县东合新能源有限公司、山东恒辉天燃气有限公司若有投资意向并确保按时间节点完成任务，请于2017年6月23日17:00前将履约保证金3000万元汇入县财政指定账户。履约保证金先到账的公司获得庄寨镇、桃源镇、韩集镇天然气利用项目投资、建设、经营权（具体事宜以签订的协议为准）。2017年6月19日、6月23日，第三人东合公司安排人员向曹县庄寨镇财务结算服务中心缴纳3000万元。曹县庄寨镇财务结算服务中心向第三人东合公司出具收取保证金的收据两张。原告恒辉公司没有按曹县住房和城乡建设局的通知要求缴纳保证金，也没有与第三人东合公司和案外人韩治体按照转让协议的约定进行费用结算。目前，第三人东合公司已取得韩集、桃源、庄寨三个乡镇天然气特许经营权，铺设了主管道，并为企业及居民用户供气多年。 2018年，恒辉公司作为原告，以东合公司为被告，韩治体为第三人，向曹县人民法院起诉，请求：1、依法确认2015年12月8日的《特许经营权转让协议》的效力；2、依法判令被告继续履行合同，完成特许经营权转让并协助原告与曹县人民政府签订特许经营协议；3、依法判令被告立即采取补救措施，停止在庄寨镇铺设燃气管道的行为；本案诉讼费用及律师费由被告负担。曹县人民法院作出（2018）鲁1721民初3939号民事判决。恒辉公司不服，提起上诉。菏泽市中级人民法院于2019年3月1日作出（2018）鲁17民终4127号民事判决：“一、撤销山东省曹县人民法院（2018）鲁1721民初3939号民事判决；二、确认上诉人山东恒辉天燃气有限公司与被上诉人曹县东合新能源有限公司、原审第三人韩治体于2015年12月8日签订的《特许经营权转让协议》有效；三、驳回上诉人山东恒辉天燃气有限公司的其他诉讼请求。” 2019年，恒辉公司作为原告，以曹县住房和城乡建设局为被告，东合公司为第三人，向曹县人民法院起诉，请求撤销曹县住房和城乡建设局于2017年6月17日作出通知的行政行为。曹县人民法院于2020年1月作出（2020）鲁1721行初41号行政裁定，以超过起诉期限为由驳回了恒辉公司的起诉。恒辉公司不服，提起上诉。菏泽市中级人民法院于2020年5月作出（2020）鲁17行终149号行政裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。 恒辉公司提起本案诉讼，请求判令被告向原告履行案涉特许经营协议的义务，协助原告取得西气东输二线曹县出口庄寨镇、桃源镇及韩集镇三乡镇天然气唯一经营权并授予原告使用。 原审法院认为，本案的争议焦点是原告恒辉公司要求被告曹县人民政府向其履行案涉特许经营协议的义务，协助原告取得西气东输二线曹县出口庄寨镇、桃源镇及韩集镇三乡镇天然气唯一经营权并授予原告使用，是否有事实依据和法律依据。 一、2011年11月14日，被告与第三人签订案涉特许经营协议，约定曹县人民政府特许东合公司在山东省曹县使用西气东输二线曹县（庄寨）出口，专门经营天然气、CNG、LNG、LPG开发利用项目。原告要求被告向其履行上述协议义务，是基于原告与第三人和案外人韩治体签订的转让协议。在转让协议签订后，第三人和案外人韩治体已履行了协议约定的协助原告办理相关报批手续的义务，后因原告在转让协议生效后没有履行与韩治体结算并支付前期投资费用的义务，原告与第三人和案外人韩治体因转让协议的履行产生争议。第三人和案外人韩治体要求作废该转让协议。在原告没有按照转让协议的约定履行其主要义务的情况下，原告基于其没有履行主要义务的转让协议，要求被告履行案涉特许经营协议，无法律依据。二、已生效的（2018）鲁17民终4127号民事判决虽然确认转让协议有效，但是也驳回了恒辉公司要求依法判令东合公司继续履行合同，完成特许经营权转让并协助其与曹县人民政府签订特许经营协议的诉讼请求。在转让协议不能继续履行的情况下，原告基于转让协议要求被告向其履行案涉特许经营协议，亦无法律依据。三、第三人东合公司已取得韩集、桃源、庄寨三个乡镇天然气特许经营权，铺设了主管道，并为企业及居民用户供气多年。在此情况下，原告要求被告向其履行案涉特许经营协议的义务，协助其取得西气东输二线曹县出口庄寨镇、桃源镇及韩集镇三乡镇天然气唯一经营权并授予其使用，与现有事实不符，已不具有现实可能。综上，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告恒辉公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告恒辉公司负担。 恒辉公司不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决，改判支持上诉人的原审诉求。理由如下：一、被上诉人已于2016年3月30日同意原审第三人将案涉特许经营协议的合同权利转让给上诉人，等同于被上诉人认可继续向上诉人履行该协议中的义务。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，上诉人要求被上诉人履行协议并非没有法律依据。二、上诉人依据合同法要求被上诉人履行案涉特许经营协议，不应以转让协议的履行情况为前提。三、案外人韩治体自始至终没有针对转让协议的效力和履行情况提出过诉求和异议，说明韩治体认可当时转让协议的履行状态；且韩治体未向上诉人提供过前期投资款项的收支票据，上诉人无法支付相关费用，因此，上诉人不存在“没有履行主要义务”的事实。四、根据仍然有效的案涉特许经营协议和转让协议，上诉人仍享有合同里的权利，第三人凭借案涉特许经营协议申领的天然气经营许可证应予撤销。上诉人针对第三人天然气经营许可证的撤销之诉正在法院审理，本案一审应当中止审理。被上诉人向上诉人继续履行案涉特许经营协议具有现实可能性。 被上诉人曹县人民政府提交书面答辩意见称，1.恒辉公司至今未与政府签订《天然气利用项目协议》和《燃气特许经营协议》，没有取得涉案三镇的天然气开发利用项目的投资、建设、经营权。曹县人民政府与东合公司的《特许经营协议》至今未变更和解除。2.恒辉公司曾提起诉讼，要求判令东合公司继续履行合同，完成特许经营权转让并协助其与曹县人民政府签订特许经营协议，生效的（2018）鲁17民终4127号民事判决已驳回恒辉公司的上述诉求。3.东合公司享有韩集、桃源、庄寨三个乡镇天然气特许经营权，已为企业及居民供气多年。恒辉公司的上诉理由无事实根据，请求依法驳回其上诉。 第三人东合公司提交书面陈述意见称，恒辉公司在不履行转让协议任何义务及东合公司已完成上述天然气项目建设的情况下，提出的本案诉求无任何事实依据和法律依据，与当前实情亦不相符。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回恒辉公司的上诉。 双方当事人在原审中提交的证据和依据已经原审法院庭审质证并随案卷移送本院，本院二审查明的事实与原审法院基本一致。 本院二审查明，2020年5月，恒辉公司以曹县住房和城乡建设局为被告、东合公司为第三人，提起确认涉案通知无效之诉。曹县人民法院于2020年8月作出（2020）鲁1703行初18号行政判决，驳回恒辉公司的诉讼请求。恒辉公司不服提起上诉，菏泽市中级人民法院于2020年10月作出（2020）鲁17行终329号行政判决，驳回上诉，维持原判。恒辉公司向本院申请再审，本院于2020年12月16日作出（2020）鲁行申1678号行政裁定，驳回其再审申请。恒辉公司对（2018）鲁17民终4127号民事判决和（2020）鲁17行终149号行政裁定向本院申请再审，本院分别以（2019）鲁民申6774号民事裁定和（2020）鲁行申1397号行政裁定驳回其再审申请。 另，恒辉公司在二审中对其诉求进一步明确为，被上诉人针对庄寨、桃源和韩集三个乡镇范围内的管道燃气特许经营权与上诉人单独签订特许经营协议。恒辉公司陈述称其向曹县人民政府提交过特许经营协议的草本。 本院认为： 《最高人民法院关于审理行政协议若干问题的规定》第十一条第二款规定，原告认为被告未依法或者未按照约定履行行政协议的，人民法院应当针对其诉讼请求，对被告是否具有相应义务或者履行相应义务等进行审查。本案中，上诉人恒辉公司基于案涉特许经营权协议和转让协议，诉求被上诉人曹县人民政府向其履行案涉特许经营协议的义务，协助其取得西气东输二线曹县出口庄寨镇、桃源镇及韩集镇三乡镇天然气唯一经营权并授予其使用。恒辉公司在二审中对该诉求进一步明确为，被上诉人针对庄寨、桃源和韩集三个乡镇范围内的管道燃气特许经营权与上诉人单独签订特许经营协议。从上诉人的诉求实质来看，本案系行政协议履约之诉，该履约义务又需要通过缔结一个新的协议来实现。故，本案二审的焦点问题是：一、被上诉人曹县人民政府是否具有签订该协议的法定职责和约定义务；二、曹县人民政府未签订该协议是否有正当理由。 一、被上诉人曹县人民政府是否具有被诉法定职责和约定义务。根据《市政公用事业特许经营管理办法》及原建设部发布的《管道燃气特许经营协议示范文本》（GF-2004-2502），对于本案所涉曹县范围内的天然气开发利用业务系市政公用事业特许经营，市（县）政府或相关职能部门应当与获得特许经营权的企业签订特许经营协议。根据《山东省住房和城乡建设厅关于印发〈山东省燃气经营许可管理办法〉的通知》（鲁建燃热字〔2016〕13号）第二条的规定，取得燃气经营许可，并签订住房和城乡建设部发布的规范格式的特许经营协议是从事燃气经营活动的必要条件。本案中，案涉特许经营协议约定，甲方曹县人民政府将其行政区域的天然气、城市官网、CNG、LNG、LPG开发利用业务以本特许经营协议的形式授予乙方东合公司；后上诉人恒辉公司与第三人东合公司及案外人韩治体签订了转让协议，约定将庄寨镇等三乡镇的天然气投资、建设、经营特许权转让给恒辉公司；曹县人民政府和曹县住房和城乡建设局均发文对该转让行为表示同意，已生效的（2018）鲁17民终4127号民事判决亦已确认该转让协议的效力。故，曹县人民政府具备签订特许经营协议的主体职责，根据案涉特许经营协议和转让协议的有关内容，亦具有与恒辉公司就三乡镇管道燃气特许经营权以签订特许经营协议的形式授予恒辉公司的义务。 二、曹县人民政府未与恒辉公司签订协议是否有正当理由。根据已查明的事实，在曹县人民政府发文同意案涉转让行为后，曹县人民政府和恒辉公司就签订三乡镇管道燃气特许经营协议进行了多次协商，但双方未形成统一意见并签订特许经营协议。2017年6月，为落实《菏泽市人民政府关于印发2017年菏泽市主要污染物总量减排年度计划的通知》（菏政字(2017)28号）的精神，确保按时间节点完成供气任务，曹县人民政府召开关于庄寨镇、桃源镇、韩集镇天然气利用项目推进会。后曹县住房和城乡建设局向恒辉公司和东合公司发出通知，告知两公司于2017年6月23日17：00前将履约保证金3000万元汇入县财政指定账户，履约保证金先到账的公司将获得该三镇的天然气利用项目投资、建设、经营权。恒辉公司并未提交证据证明其已按通知要求缴纳保证金。该三镇的天然气特许经营权由东合公司实际行使，东合公司已铺设主管道并为企业及居民用户供气多年。对于上述通知的效力，已有生效判决驳回恒辉公司要求确认该通知无效的诉求。行政协议不同于一般的民事合同，其既具有尊重双方当事人协商一致的“合意性”一面，也具有实现行政机关行政管理的“公益性”和“职权性”的一面。行政协议的目的是为了实现行政管理或者公共服务目标，即使行政协议的审理可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定，也要考虑行政管理和公共服务的实际需要，具体分析适用。本案中，虽然基于案涉特许经营协议和转让协议，曹县人民政府应当与恒辉公司另行签订协议授予其涉案三乡镇的天然气特许经营权，但根据后期双方的协商情况及上述通知的内容，无论从合意性还是公益性、职权性上来讲，曹县人民政府未与恒辉公司签订协议并无不当。原审判决以恒辉公司未履行转让协议的主要义务和转让协议已不能履行作为不支持恒辉公司诉求的理由虽然不妥，但驳回恒辉公司诉讼请求的结果正确。 上诉人恒辉公司还对涉案通知的合法性提出异议，主张其诉通知无效的请求虽然未被法院支持，但不等同于该通知是合法的。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条和第七十五条分别规定了行政行为可撤销和确认无效的情形，均是对行政行为合法性的审查，可撤销的情形是指行政行为存在一般违法情形，确认无效情形是指存在重大且明显违法的情形。对于撤销之诉，存在起诉期限的限制，行政诉讼起诉期限的设定目的就在于督促原告及时行使诉讼权利，维护行政管理秩序的稳定性，提高行政效率，这也是行政管理和公共利益的实际需要。行政行为一经作出或生效即具有确定力和既决力，在未经复议或诉讼否定其合法性或行政机关自行纠错之前，行政机关和相对人均要受到该行政行为的约束。针对涉案通知，恒辉公司先后提起过撤销之诉和确认无效之诉，对于撤销之诉，因已超过起诉期限被裁定驳回；对于确认无效之诉，已有生效判决驳回其诉讼请求。因此，恒辉公司关于涉案通知不合法的主张不能成立。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人山东恒辉天燃气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 晖 审判员 韩 勇 审判员 蒋炎焱 二〇二一年三月四日 书记员 孟 真