山西省长治市中级人民法院民事判决书（2021）晋04民终379号上诉人（原审被告）：山西省公路局长治分局。住所地：长治市紫金东街**。法定代表人：韩洪泽，职务：局长。委托诉讼代理人：宋妍，山西大路律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：山西路桥建设集团有限公司。住所地：太原市高新技术开发区创业街法定代表人：杨志贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯亚云，山西大路律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：郝建军，男，1971年9月4日出生，汉族，，住长治县委托诉讼代理人：刘银娟，山西健杰律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人山西省公路局长治分局（以下简称“长治公路局”）、山西路桥建设集团有限公司（以下简称“路桥公司”）因与被上诉人郝建军排除妨害纠纷一案，不服山西省长治市上党区人民法院（2019）晋0404民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人长治公路局委托诉讼代理人宋妍、上诉人路桥公司委托诉讼代理人冯亚云、被上诉人郝建军及其委托诉讼代理人刘银娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人长治公路局上诉请求：1.撤销长治市上党区人民法院（2019）晋0404民初771号民事判决，改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审认定上诉人作为本案被告主体适格系事实认定错误。上诉人系根据政府购买服务委托协议书，由委托人长治市交通运输局委托进行工程管理，产生的法律后果应由委托人承担。2018年1月26日之后，上诉人已将全部工作职责交由长治市财联路桥开发公司，不再参与项目管理，怎么可能继续存在侵权并为此承担侵权责任？本案因往返果园的通道被阻隔引发，而涉案工程的引道、引线由所涉县区政府组织实施，上诉人完全不具有相关权限。2.在案证据没有侵权行为所导致损害结果的因果关系方面的证据，事实不清，证据不足。对于产值的减少是否因建设行为所导致，没有作出司法鉴定，应由被上诉人承担举证不能的责任。3.原审认定赔偿数额过高，不具有事实依据。赔偿数额的计算方式未能充分考虑被上诉人自身经营状况，而是在理想状态下酌情认定，应酌情予以减少。上诉人路桥公司上诉请求：1.撤销长治市上党区人民法院（2019）晋0404民初771号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定上诉人系侵权主体，应当承担赔偿责任属认定事实错误，适用法律错误。上诉人作为道路施工单位，依据公路局长治分局提供的施工图设计文件履行合同施工义务，没有权利更改图纸，也没有义务和责任对政府主导的道路工程承担侵权责任。2.一审认定修建道路与果树枯死、果树减少受益之间存在因果关系无证据证明。被上诉人修建的土路在路基施工过程中是可以正常通行的。根据被上诉人向国土资源局的申请书，果树枯死的原因是由于其技术和经营管理不善导致的，与施工并无直接因果关系。3.被上诉人单方委托评估程序违法，评估机构不具备司法鉴定资格，评估报告不能作为认定事实的依据或参考。评估完全依据被上诉人的单方陈述，并未依据任何关于种植树木的书面材料而认定树龄，进而认定的年产值也无任何依据。被上诉人郝建军辩称，1.对方侵权主体适格，公路局作为建设人，路桥公司为施工人，他们导致我们的果园道路被阻，无法出售。2.政府代购协议等职责移交，没有事实和法律依据，公路局与其他合同方的合同关系，而我方并不在合同方中，对本案没有法律效应。3.因果关系，路桥公司施工导致果园道路被阻，果园三面环山，为了出售果实，我们修建了一条路，由于人车无法通行导致无法出售，产生经济损失，路桥公司的修路和我方是有因果关系的。4.一审判决赔偿数额过低，一审认定的损失明显过低，只是没有提起上诉。被上诉人（原审原告）郝建军向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即排除妨害，修通原告往返果园的通道；2、判令二被告赔偿因其侵权给原告造成的经济损失8万元（暂定）；评估报告作出后，由原诉请80000元变更为357176元（2017年-2020年期间4年的经营损失）。3、本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：原告郝建军于2001年通过竞买方式取得了贾掌村位于南坡的16亩荒山荒沟的经营权，荒山内有部分果园，期限为50年，至2050年3月21日止。原告承包的果园三面环沟、一面环山，原告为了通行方便，自己出资在西面修建了一条路，由原告使用。2017年，被告长治公路局作为建设单位，被告路桥公司作为施工单位，在修建207线国道过程中，阻断了原告唯一通往果园的路。现207线国道已修通，而通往果园的涵洞至今被堵，导致原告不能经营，其果园的苹果、桃子等水果、农作物卖不出去，且原告果园的部分树木枯死。原告诉至本院，第一次开庭后，双方未能达成一致意见。2020年6月23日，原告郝建军委托山西中汇资产评估有限公司对原告的承包果园期间2017年至2019年三年的平均年产值及枯死树木的市场价值进行评估。2020年9月13日，评估公司作出晋中汇评报字（2020）第160号评估报告书，经评估，原告承包果园期间2017年至2019年三年的平均年产值及枯死树木于评估基准日所表现的市场价值为116744元。其中：2017年至2019年三年的平均年产值为80144元；枯死树木为36600元。原告垫付鉴定费5000元。第二次开庭中二被告对此评估报告不予认可。后本院承办法官又向本辖区农委农业专家咨询本辖区果园的种植情况，虽然没有向本院出具书面材料，但本院了解的情况是：一般情况下，1亩果园能种植55株果树，1株果树“盛果期”的产量在60-80kg，2017年-2019年当地水果市场价为5-6元每公斤。同时，本院也查阅了长治市人民政府长政办发【2016】104号文件即长治市人民政府办公厅关于印发长治市国道过境环线公路工程征地拆迁补偿标准的通知。经本院综合评估报告、专家的意见以及长治市人民政府的赔偿标准，最终认定原告涉案果园的2017年-2019年理想状态下平均年产值为64144元；枯死果树价值为35800元。一审法院认为，关于被告长治公路局辩称此案不属于民事诉讼受案范围，而属于行政诉讼范围的主张，《最高人民法院关于适用行政诉讼法的解释》明确规定，公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案原告对被告207线国道改扩建工程本身并不持异议，而是对被告在实施施工工程中影响了其出入通行的后果不服而提起的侵权之诉，且原告的起诉并不适用《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第12项的规定，认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。本案纠纷是平等主体之间侵犯他人的财产损害纠纷，故本案并不属于行政案件，而属于民事诉讼受案范围。关于长治公路局辩称其被告主体资格不适格的主张，一则，公路局本身就认可涉案工程在2017年工程建设之初，其就受政府委托组织实施；二则，被告路桥公司提供的证据《国道207线长治过境段公路工程政府购买服务协议书》可以证明案涉公路建设单位就是长治公路局；而公路局又称基于案涉工程所产生的全部债权债务已全部移交给长治市财联路桥开发有限公司，即使真的存在，该行为并没有征得原告的同意，也不影响原告对其主张权利，故公路局作为被告的主体适格。关于被告长治公路局辩称应追加地方政府为共同被告的主张，由于本案并不涉及征地、拆迁问题，故该主张本院也不予支持。本案的争议焦点：第一，被告是否对原告构成侵权？第二，被告如何承担侵权责任？第三，原告的损失如何计算？本院认为，第一，关于二被告是否对原告构成侵权问题。虽然本案没有对修建高速公路与果树枯死和原告的成活果树减少收益的后果之间是否存因果关系进行评估，但在案证据能够证明被告修建的公路从2017年至今阻断了原告通往承包果园的唯一通道，这一客观事实存在。尽管被告在设计公路之初，给原告的出入通行预留了涵洞，但被告在实际施工过程中变更了设计方案，导致原告无法对承包的果园进行经营管理，致使部分果树枯死和减少活树的收益。故被告对本案发生具有过错，应当承担侵权责任。被告路桥公司作为施工方是直接侵权人，其应当承担侵权责任。被告长治公路局作为建设单位，被告路桥公司是依照建设单位的施工图纸进行的施工，故被告长治公路局也应承担共同侵权责任。关于被告辩称侵权行为发生在2018年，而非2017年的主张，没有证据支持，本院不予支持。关于被告路桥公司辩称其是在红线范围内施工不应当承担侵权责任的主张，是否在红线范围内施工是二被告之间的合同约定，并不能对抗第三方受害者，故该主张本院不予支持。第二，关于二被告如何承担侵权责任的方式问题。鉴于被告修建的是国道，考虑到国道对当地的经济发展、社会影响以及被告的主观意图、行为后果等因素，单独为原告重新开通涵洞已不现实；并且据称地方政府部门也在积极筹划为原告的××园。如果道路变通后，也不会对原告造成影响，或者是由政府部门对原告果园的承包地征用也可以，总之不能让原告持续遭受损失。故原告诉请被告排除妨害、恢复涉案通道的主张，本院不予支持。第三，关于原告的损失如何计算的问题。首先是原告的4年经营损失如何计算，参照本院认定的理想化状态下原告涉案2017年-2019年的平均年产值64144元，考虑到涉案道路不通，原告无法从事经营管理果园的现状，三年内原告并未对涉案果园进行投资和付出，故本院酌情认定原告的该项损失中的平均年经营损失为本院认定的涉案2017年-2019年的平均年产值64144元的40%为宜即25657.6元，据此原告2017年-2020年期间4年的经营损失为102630.4元。其次原告果园的枯死果树的价值如何认定。由于原告没有充分证据证明涉案枯死果树均是在2017年以后死亡，故本院酌情认定原告的该项损失以本院认定的所有涉案枯死果树的70%计算为宜即35800元*70%=25060元。综上，原告的涉案损失为127690.4元，应由二被告共同赔偿。关于原告诉请二被告承担鉴定费的主张，符合法律规定，本院予以支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条、第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、限本判决生效后十日内，由被告山西省公路局长治分局和被告山西路桥建设集团有限公司共同赔偿原告郝建军经济损失127690.4元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费6658元，由原告承担3804元，二被告承担2854元。本案鉴定费5000元，由二被告承担。经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人长治公路局、路桥公司是否应当共同赔偿被上诉人郝建军经济损失127690.4元的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十五条规定：承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失。本案中，根据被上诉人郝建军提供的《荒山拍卖经营合同书》、贾掌村委证明、照片、证人证言等证据以及本院现场勘查，足以认定被上诉人郝建军所承包果园的唯一通道被207线国道阻断，导致果园经营受损的事实清楚，证据充分，对上诉人长治公路局、路桥公司针对侵权行为与损害结果的因果关系提出的异议本院不予支持。上诉人长治公路局作为涉案工程的建设单位、上诉人路桥公司作为涉案工程的实际施工单位，应当对其工程所导致的损失承担侵权损害赔偿责任，对上诉人长治公路局、路桥公司认为其被告主体不适格的主张本院不予支持。一审结合评估报告、农委专家的意见以及长治市人民政府关于长治市国道过境环线公路工程征地拆迁补偿的赔偿标准，酌情认定经营损失按40%计算为102630.4元、枯死果树按70%计算为25060元并无不妥，对上诉人长治公路局认为赔偿数额过高的主张本院不予支持。关于评估报告的效力，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”，上诉人路桥公司对评估报告提出异议，但未能提出充分反驳证据，本院不予支持。上诉人长治公路局、路桥公司的其他上诉请求及理由，经本院审查，一审认定并无不当。对上诉人长治公路局、路桥公司的上诉请求及理由本院不予支持。综上所述，上诉人长治公路局、路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5708元，由上诉人山西省公路局长治分局负担2854元，由上诉人山西路桥建设集团有限公司负担2854元。本判决为终审判决。审判长 张建兵审判员 闫明先审判员 郝志芳二〇二一年三月二十九日（法官助理 郭荣蓉书记员 崔 男