河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终658号上诉人（原审原告）：刘明幸，男，汉族，1948年9月9日出生，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：梁钊，河南栗风律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘磊，成年。系刘明幸之子。被上诉人（原审被告）：河南纳哈利车业有限公司，住所地：河南省夏邑县。统一社会信用代码：9141142631760251XX。法定代表人：池海鸥，系该公司总经理。委托诉讼代理人：池仁海，系该公司员工。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：河南宗源建设工程有限公司住所地：河南省夏邑县。统一社会信用代码：91411426692185973L。法定代表人：宗金奎，系该公司总经理上诉人刘明幸因与被上诉人河南纳哈利车业有限公司（以下简称纳哈利公司）、河南宗源建设工程有限公司（以下简称宗源公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2020）豫1426民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘明幸的委托诉讼代理人梁钊、刘磊，被上诉人纳哈利公司的法定的委托诉讼代理人池仁海到庭参加诉讼，河南宗源建设工程有限公司经本院合法传唤没有到庭。本案现已审理终结。刘明幸上诉请求：一、撤销原判，改判撤销夏邑县人民法院（2017）豫1426民初1174号民事调解书。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、原审法院认为“刘明幸不是该案的诉讼主体，也不是必要的诉讼参加人”错误。原告为涉案工程的实际施工人，有权参与该案的诉讼活动。二、夏邑县人民法院（2017）豫1426民初1174号民事调解书中鉴定机构出具的质量鉴定和加固方案，该鉴定意见不能作为定案依据：首先做鉴定时上诉人没有参加；其次该鉴定意见不客观，从鉴定内容看，加固费用为360余万元，其中地坪和外墙涂料占据大部分费用，在做地坪时，将石子垫层改为“三七土”垫层，地坪厚度10公分增加为15公分是经纳哈利公司同意，并且更改后的地坪强度远远超过原设计方案。外墙涂料所用品牌与原约定一致，更改颜色也经纳哈利公司同意，不属于质量问题。其他更改项目全部经过纳哈利公司的同意。鉴定所涉加固方面的项目根本不存在质量问题，更不需要加固，事实上纳哈利公司也没有对涉案工程进行加固。再者原告施工完毕后，纳哈利公司已实际使用，根据《建设工程合同纠纷司法解释》第十三条规定，纳哈利公司已无权再就工程主体外质量问题提出异议。而对于外墙漆等鉴定范围并非工程主体范畴部分，宗源公司放弃工程款的索赔权，呐哈利公司明知上诉人是实际施工人，而双方恶意串通进行调解，侵犯了上诉人的合法权益。因此，该调解书内容错误。三、原审法院引用《建设工程合同纠纷司法解释》（二）第四条规定，认为上诉人不是必要的诉讼参加人是错误的。首先即使原告施工的工程存在质量问题，给发包方纳哈利公司造成损失，宗源公司和上诉人作为连带责任人应为必要的诉讼参加人。宗源公司无权放弃原告的工程款，因此宗源公司与纳哈利公司签订的调解协议内容错误，损害了原告的合法权益。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院予以纠正纳哈利公司书面答辩称，一、一审事实清楚，适用法律正确，上诉人与答辩人之间无合同关系，上诉人不是实际施工人，答辩人也不知道上诉人借用宗源公司资质一事，案涉合同纠纷与上诉人无利害关系。如果上诉人认为调解书损害其利益，上诉人可以另行起诉宗源公司。刘明幸不是本案诉讼主体，不是必要诉讼参加人。二、原调解书及所依据的司法鉴定意见都是正确的，上诉人所称“三七土”、外墙涂料品牌和颜色更改是经答辩人同意的观点没有任何证据。刘明幸向一审法院起诉请求：撤销夏邑县人民法院（2017）豫1426民初1174号民事调解书。一审法院查明，2015年3月6日被告纳哈利公司与被告宗源公司签订日的《工程承包合同书》约定：宗源公司承建纳哈利公司混泥土钢结构厂房工程，建筑面积12000平方，承包方式：土建、钢结构、包工包料、总包。因工程质量问题，被告纳哈利公司起诉被告宗源公司赔偿损失，经本院委托鉴定，对纳哈利公司7#、8#厂房主体结构工程质量与施工图纸不同的部分进行鉴定，经本院委托对纳哈利公司厂房加固工程造价进行鉴定，鉴定意见为：纳哈利公司7#、8#厂房加固工程鉴定含税造价为3615128.46元。经本院调解，2018年10月30日河南省夏邑县人民法院对纳哈利公司与宗源公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）豫1426民初1174号民事调解书。主要调解内容为，纳哈利公司应支付给河南宗源建设工程有限公司的剩余工程款，全部折抵河南宗源建设工程有限公司应支付给纳哈公司加固工程费用3615128.46元）；纳哈利公司自愿放弃请求河南宗源建设工程有限公司承担因违约和工程质量不合格给造成的经济损失2050000元；河南宗源建设工程有限公司自愿放弃请求纳哈利公司逾期支付材料款造成的违约金损失110200元、未能足额支付工程款的罚金503000元；等等。另查明，案涉工程系原告刘明幸借用被告宗源公司的资质承建，宗源公司没有实际投资。被告纳哈利公司没有与刘明幸签订合同，也没有实际对刘明幸支付工程价款。一审法院认为，被告纳哈利公司将案涉工程发包给被告宗源公司，双方签订了建设工程承包合同，双方权利义务关系明确。虽然原告刘明幸借用被告宗源公司的建筑资质实际承建，但其与被告纳哈利公司没有直接的合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”，依据该规定，被告纳哈利公司即便知道刘明幸借用被告宗源公司资质承建案涉工程，也可以就质量问题赔偿单独选择起诉被告宗源公司，双方的诉讼主体并无不当，另根据合同的相对性原则，刘明幸并不是该案的诉讼主体，也不是必要的诉讼参加人。刘明幸与被告宗源公司借用建筑资质是另一法律关系，与被告纳哈利公司与宗源公司之间的建设工程合同不能混同。纳哈利公司与宗源公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）豫1426民初1174号民事调解书，是针对双方的合同权利义务作出的调解。调解基础是根据鉴定机构出具的质量鉴定和加固方案，并无不当。原告主张侵犯其合法权益，于法无据。原告请求撤销夏邑县人民法院（2017）豫1426民初1174号民事调解书，其请求无充分证据支撑，本院不予支持。被告纳哈利公司辩称，原告提起撤销之诉超过了起诉期限。原告已于2019年2月27日向本院提交起诉状，虽然立案时间较晚，但不能以此认定原告提起诉讼超过了起诉期限。故对纳哈利公司的抗辩理由不予采纳。判决如下：驳回原告刘明幸的诉讼请求。案件受理费35961元由原告刘明幸负担。本案二审的争执焦点为，刘明幸请求撤销（2017）豫1426民初1174号民事调解书有无事实和法律依据。本院二审期间，上诉人提交的证据有：1、《监理工程师通知单》1份，以证实程某是纳哈利所聘请监理单位所派出的监理。2、纳哈利公司的《说明》1份，以证实叶林锋是纳哈利方的帮忙人员。3、《商丘九龙钢结构有限公司》的证明1份，刘磊与商丘九龙钢结构有限公司签订的《钢构件加工合同》1份，以证实施工所用钢材由刘磊出面签订合同，合同所涉钢材经过刘磊、纳哈利方人员叶林锋、池总的验收检测。4、王建波、郭振华出具的证言各1份，能够证实纳哈利在施工过程中知道刘明幸是实际施工人。5、《司法鉴定科学研究院鉴定意见书》1份，以证实纳哈利诉前已经投入使用厂房，无权要求质量索赔。6、证人洪某出庭作证，证实纳哈利是其引进的招商引资项目，施工单位宗源公司是其介绍的，刘明幸作为实际施工人借用资质也是其介绍的，纳哈利的法定代表人知道刘明幸是实际施工人。7、证人程某证实，其是纳哈利所聘请监理公司的监理，工程质量监理通知单都是发给刘明幸的儿子刘磊。以上7份证据能够证明刘明幸是实际施工人，而且纳哈利公司知道刘明幸是实际施工人。纳哈利公司质证认为，不认识程某；无法证明九龙公司的钢构件用在了涉案工程上；有些材料是复印件，不是原件，不真实；刘磊是宗源公司的工作人员；两位证人的证言不真实，与本案无关；洪某是宗源公司指定的涉案工程负责人，与纳哈利公司有直接利益冲突，并被纳哈利公司控告到派出所，其证言不可信；证明不了纳哈利公司知道刘明幸是实际施工人；刘明幸与宗源公司是同一方当事人，他们内部矛盾也纳哈利无关。本院审查认为，洪某与纳哈利公司有利害冲突，其证言本院不予采信。上诉人所提交的其他证据能够互相印证刘磊、刘明幸具体负责了涉案工程的投资、具体施工等主要事务，刘明幸是涉案工程的实际施工人，且能够证明宗源公司、纳哈利公司均知道刘明幸是实际施工人，本院予以采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。一审除查明（2017）豫1426民初1174号民事调解书的具体内容外，还查明案涉工程系原告刘明幸借用被告宗源公司的资质承建，宗源公司没有实际投资。本院二审查明，宗源公司、纳哈利公司均知道刘明幸是实际施工人；纳哈利公司称（2017）豫1426民初1174号民事调解书作出后，对涉案工程进行了部分整改加固，但没有提交相关证据。本院认为，刘明幸作为涉案工程的实际施工人，是工程款的真正所有权人，对涉案工程款有独立的请求权，对发包方所提工程质量异议有独立的抗辩权。而（2017）豫1426民初1174号民事调解书在刘明幸没有参加诉讼的情况下，对涉案工程质量进行鉴定、对加固费用进行评估，并对下余工程款3615128.46元进行施工质量加固费进行等额折抵，及对违约金、罚金等进行处置，妨害了刘明幸对纳哈利公司所提交质量问题的抗辩权及工程款等请求权的行使。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条规定的内容看，出现工程质量问题时，发包方可以要求资质借用方承担责任，同时可以要求出借方承担连带清偿责任，资质借用方是必要的诉讼参与人。而（2017）豫1426民初1174号民事调解书没有让刘明幸参与诉讼，显然不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及解释（二）第四条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省夏邑县人民法院（2020）豫1426民撤2号民事判决；二、撤销夏邑县人民法院（2017）豫1426民初1174号民事调解书。一审案件受理费35961元由河南宗源建设工程有限公司，二审案件受理费35961元由河南纳哈利车业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李清振审判员  宋 健审判员  宋 冲二〇二一年三月十七日书记员  史 远