辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽01民终448号上诉人（原审被告）：中铁九局集团有限公司，住所地：沈阳市沈河区敬宾街**。法定代表人：赵中华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张辰，辽宁奥启律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙艺，女，该单位员工。上诉人（原审被告）：中铁九局集团第五工程有限公司，住，住所地：中国（辽宁）自由贸易试验区大连保税区海富路****/div>法定代表人：喻吉会，该单位执行董事。委托诉讼代理人：张辰，辽宁奥启律师事务所律师。委托诉讼代理人：何跃龙，男，该单位职员。被上诉人（原审原告）：沈阳宏家豪门窗有限公司，住所地：沈阳，住所地：沈阳经济技术开发区张士村法定代表人：纪春海，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹善勤，辽宁善勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐金龙，辽宁善勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵玉国，男，1969年8月1日出生，满族，辽宁东重重型机械设备集团有限公司员工，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：杨东敏，男，辽宁东重重型机械设备集团有限公司法律顾问。上诉人中铁九局集团有限公司、中铁九局集团第五工程有限公司与被上诉人沈阳宏家豪门窗有限公司、赵玉国买卖合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初3363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。中铁九局集团有限公司上诉请求：依法撤销原审判决并依法改判驳回原审原告对上诉人的全部诉讼请求，判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。案涉工程上诉人已经与第五工程公司签订《内部施工合同》，施工主体为第五工程公司，上诉人未在《工程承包协议》上盖章，且该协议并无原件，上诉人也未与原告签订过买卖合同，上诉人并非案涉买卖合同主体，且该协议与买卖合同属于不同性质的合同，是两个不同的法律关系。上诉人与第五工程公司均为独立法人单位，不存在上诉人与第五工程公司为共同买受人的问题。九局五公司在承接该工程后与大连广和建筑劳务有限公司签订了工程劳务分包合同。合同中明确约定本案被上诉人赵玉国大连广和公司的驻场代表。施工过程中九局五公司与被上诉人宏家豪公司签订了案涉买卖合同，并依约履行全部合同签订及履行过程中包括合同款项支付，合同发票开具。另案判决认定赵玉国系第五工程公司工作人员，与上诉人无关，一审判决根据工程承包协议认定赵玉国代表上诉人与第五工程公司意思表示，并判令上诉人对案涉合同承担责任错误。二、一审判决对《工程承包协议》及《补充协议》予以采信属证据认定错误，对于未提供原件的《工程承包协议》予以采信，认定赵玉国的行为是职务行为，属适用法律错误。被上诉人用一份使用虚假印章签订且并未实际履行的协议对上诉人进行恶意诉讼。中铁九局集团第五工程有限公司上诉请求：依法撤销原审判决，判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.赵玉国并非上诉人员工，上诉人未对其授权，原审原告未提供证据证明赵玉国为上诉人的项目负责人，根据一审判决赵玉国系案外公司员工，赵玉国在一审自认其为实际施工人。2.一审判决认定《封账协议》系配合上诉人走账签订错误。3.一审判决对于货款总额认定错误。4.一审认定中铁九局公司为买受人错误。5.一审判决对于税金判令上诉人给付错误。6.一审对证据认定错误。二、一审判决认定赵玉国的行为系职务行为，从而不承担支付责任属于适用法律错误。原审原告对于赵玉国真实身份是明知的，本案赵玉国在上诉人与原审原告终止合同两年后以个人名义出具还款协议的行为不构成职务行为。三、上诉人与原审原告间合同履行情况清晰。本案涉案买卖合同系九局五公司与宏家豪公司签订，合同签订时起到合同履行终止之日，主体清晰，与九局集团没有关系。原审法院认定为共同买受人，没有任何合同及法律事实依据。其次，合同的履行真实，也经九局五公司和宏家豪公司共同盖章确认了封账协议。本案为二被上诉人恶意串通诉讼。沈阳宏家豪门窗有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。赵玉国辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。沈阳宏家豪门窗有限公司一审诉讼请求：1、判令被告中铁九局集团有限公司给付货款919,089元、税款143178元、利息161411.32元（暂计），从2017年12月31日起计算至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算），被告中铁九局集团第五工程有限公司、被告赵玉国承担连带给付责任。2、诉讼费由三被告连带给付。一审法院认定事实：2015年12月7日，案外人中国人民解放军沈阳军区空军工程建设第三项目部与中铁九局公司签订《合同协议书》一份，约定中铁九局公司对6513工程机关营区、基层营区进行新建、整修改造施工。2016年1月27日中铁九局6513工程部（发包方）与沈阳宏家豪公司（承包方）签订《工程承包协议》一份，协议第四条“承包价款”第1款约定，承包单价每平方米窗框外围面积按报价单断桥铝窗双玻400元/㎡，塑钢双玻220元/㎡（报价单附后）；第2款承包总价实际制作安装面积乘单价结算时计算；第3款付款方式预付款25%，全部断桥铝及塑钢窗进场付至50%，安装完经发包人检查验收符合要求至80%，沈空检查验收符合要求付至95%，5%作为质保金；第七条工程保修:工程保修费(人工费)按工程承包价5%修期l年,在保修期闸内,如发现质量问题承包方无条件进行维修,如承包方不能及时维修发包方可指派他人进行维修,发生的维修人工费用(按发包方认可为准),从承包方维修费中扣除,工程维修期满,发包方将剩余的维修款一次付给承包方。该合同上，中铁九局公司加盖了“中铁九局集团有限公司6513工程项目章，负责人处赵玉国加盖名章，原告加盖了公章，原告法定代表人纪春海签字确认。该协议签订后，原告向涉案工程地供货。2016年5月18日，原告宏家豪公司（乙方）与被告中铁九局第五工程公司（甲方）签订《买卖合同》一份，第一条“名称、品种、规格和质量”约定，品种为塑钢窗，牌号商标为宏家豪，计量单位㎡，数量1850，单价390元，总金额721500元；品种断桥窗，牌号商标宏家豪，计量单位㎡，数量7500，单价536元，总金额4020000元。合同总价为4741500元，合同税前价款4431308.41元，增值税税额310191.59元(7%)，价款合计4741500元；第二条“数量和计量单位、计量方法”第1款约定，数量935㎡。该数量为暂定数量，甲方可根据实际需要进行数量增减。甲方减少数量的，不属于违约；甲方增加数量的，乙方应按合同其他条款执行；第三条“合同履期限”约定，本合同履行期限自2016年6月1日至2016年11月30日；该期限为暂定期限，甲方有权根据施工需要单方调整合同履行期限，但应提前7日通知乙方；第五条“验收”第4款约定，甲方指定验收人为龚国昌手机号150××××****，除该指定收货人外，其他人员签认的单据不具有签收的效力；第六条“价格与货款支付”第1款约定，塑钢窗:390/m2,桥窗:536/m2，定总价:4741500元，此单价在合同履行期限内不可以调整。本合同价格为乙方将货物运送至甲方指定地点的综合价格,包含乙方成本、税费、运输、装卸、检测等为履行本合同义务所需的一切费用及承担的风险；第3款约定，货款支付采用下列第(1)项：结算完成后,甲方收到乙方开具的正式增值税通发票后7日内,向乙方支付货款的95%剩余5%作为质保金，待质保期满后1个月内无息支付，如发生纠纷,则延后至纠纷最终解决后30日内付清。质量保证金支付不免除乙方对交付货物质量保证责任；第6款约定，如甲方出现资金困难，乙方同意给予3个月的付款宽限期，在此宽限期间内不视为甲方违约，且乙方不得以此为由中断本项目的货物供应。2017年12月9日，原告与被告中铁九局第五工程公司签订《合同封账协议》1份，确认实际结算货款金额为2404540元。涉案货款原告分别于2016年7月1日、10月10日为中铁九局第五工程公司出具货款金额为2404540元的发票，向税务部门交纳了17%的税费，被告中铁九局第五工程公司仅支付2104110元货款，原告以被告未依约付货款构成违约为由，起诉来院。就沈空6513部队工程项目及其他项目，案外人沈阳曼艾比建筑材料有限公司（以下简称曼艾比公司）曾起诉中铁九局第五公司，索要货款。法院作出（2018）辽0105民初655号民事判决书，该案上诉后，沈阳市中级法院作出（2018）辽01民终5740号民事判决书。两审法院均认定，赵玉国系中铁九局第五公司工作人员，在该案中，赵玉国曾以个人名与曼艾比公司签订《沥青混凝土购销合同》1份，两审法院均认定赵玉国行为为职务行为，该货款应由中铁九局第五公司给付。被告赵玉国在本案认可其为涉案项目负责人，庭审中原告提交了孙28张施工认证单、明细单，认证单由赵玉国项目部金凤争、邵军、聂金轩签字确认，原告提交为原件。明细单亦赵玉国项目部金凤争、邵军、聂金轩签字确认，原告提交为复印件。认证单、明细单确定了工程项目名称及施工窗、门的面积，被告赵玉国均予以认可。原告依据认证单、明细单所反映的施工量计算工程价款，对应28张认证单、明细单原告分别计算了合同价款，共列28项。其中断桥窗、塑钢窗单价按买卖合同定价计算，每平方米536元、390元。断桥窗三玻、副框另加每平方米50元，加一玻另加每平方米20元，推拉门每平方米200元，平拉门每平方米750元，（以上单价由原告法定代表人纪春海与被告赵玉国项目经理孙成生达成补充协议确认），圆弧窗、侧翻窗、断桥窗增加上悬原告述按与赵玉国商定市场价格计算每平方米分别为260元、360元、280元。对于圆弧窗、侧翻窗、断桥窗增加上悬合同价款，经原告计算总计为127800元。关于原告供应全部窗户、门，经原告28项累加为3066017.058元，另查，对于第21项、22项、25项推拉门，原告单价按每平方米280元计算，而补充协议约定按每平方米200元计算，累计原告多计算11654.4元。涉案工程被告赵玉国出具还款计划一份，载明沈空6513部队门窗工程由沈阳宏家豪门窗有限公司生产安装。现欠人民币618659元，另有发票部分待项目负责人孙成生回来双方研究确认后认定数额。现赵玉国承诺于2019年12月份给付欠款总额的50%，剩余欠款2020年5月1日前付清。一审法院认为，关于涉案买卖合同的买受人为谁的问题，原告认为买受人为中铁九局公司，而被告中铁九局公司、中铁九局第五工程公司均认为买受人为中铁九局第五工程公司。原告与中铁九局项目部签订了《工程承包协议》，中铁九局项目部盖章行为代表中铁九局公司意思表示，原告与中铁九局公司形成买卖合同关系。同时，因涉案窗户买卖用于6513工程，而涉案施工工程的承包方为中铁九局公司，更可佐证双方形成合同关系。关于中铁九局公司认为承包协议书的项目章为假，申请鉴定的问题。因公司项目章并不在公安备案，被告中铁九局公司以其持有的在本公司备案的项目章形态来判定承包协议书的项目章为假，申请鉴定，依据不足，本院不予支持。另，就部队同一施工项目供货，原告又行与被告中铁九局第五工程公司签订了买卖合同，而中铁九局第五工程公司系中铁九局公司子公司，两者具有关联关系，两者谁为买受人无法届定，故二者为涉案合同买卖的共同买受人。原告与中铁九局公司签订的《工程承包协议》、与中铁九局第五工程公司签订的《买卖合同》均系各方当事人真实的意思表示，合法有效，各方均应依约履行，对于协议及合同约定不一致之处，以后签订的合同约定为准。即断桥窗、塑钢窗单价按买卖合同约定计价，每平方米分别为536元、390元。对于合同未约定的价格，按补充协议确定，即断桥窗三玻、副框每平方米均加50元，加一玻每平方米另加20元，推拉门每平方米200元，平拉门每平方米750元。原告已依约供货，被告中铁九局公司、中铁九局第五工程公司应依约向原告支付货款。关于涉案货款总金额问题，双方存在争议。被告中铁九局第五工程公司认为，依据双方签订的封账协议，货款总额为2404540元，现其仅欠付原告300430元，而原告对封账协议的真实性无异议，对关联性有异议。认为2404540元为原告已为五公司开具发票、中铁九局第五工程公司已经挂帐金额，挂账金额中尚欠原告300430元属实。但封账协议系为配合中铁九局第五工程公司走账签订，不能反应全部货款额，为此，原告提交赵玉国还款计划1份予以证明，原告称赵玉国为中铁九局第五工程公司工作人员，该还款协议已明确，除封账协议欠付费用外，还欠付原告618659元。对于该金额，赵玉国予以认可，中铁九局第五工程公司对该还款协议不予认可，认为赵玉国并中铁九局第五工程公司工作人员。依据原告提交的（2018）辽01民终5740号民事判决书，就同一工程项目，在它案中已认定赵玉国为中铁九局第五工程公司的工作人员，亦认定赵玉国以个人名义与案外人曼艾比公司签订的合同的行为为职务行为。故对被告中铁九局第五公司认为赵玉国并中铁九局第五工程公司工作人员的抗辩本院不予采信。结合《工程承包协议》负责人亦为赵玉国的事实，可以认定，赵玉国出具还款计划系职务行为，代表中铁九局公司、中铁九局第五工程公司的意思表示。且该还款协议并非独立存在，原告提交了28张施工认证单、明细单用以证明工程量，虽然明细单为复印件，但与认证单一致，均有赵玉国项目部人员签字，赵玉国亦予以认可，对其真实性予以采信。原告以28张施工认证单、明细单面积为量，以合同约定单价及补充协议约定单价、市场单价计算，合同价款为3066017.058元，扣除原告第21项、22项、25项推拉门多计算的11654.4元，合同价款为3054362.658元。该价款高于原告与赵玉国还款协议所确定的价款3023199元（618659元+2404540元）。尽管原告价款计算中圆弧窗、侧翻窗、断桥窗增加上悬合同价款计算参照市场价格，总计127800元。但合同及补充协议未约定价格不等于无价格，综上可以认定，赵玉国出具的还款协议确认的价款为涉案货款金额。对于中铁九局第五工程公司主张结算金额以封账协议约定金额为准的抗辩，首先该协议写明为封账协议，不符合常规结算协议表述，另外，结算金额恰恰是原告出具发票金额，于封账账目相符，符合原告所称该协议为配合走账而订，另封账协议结算金额与合同约定预估货款金额相差甚多，亦不符合常情，故对中铁九局第五工程公司抗辩，本院不予采信。综上，货款总额为3023199元，扣除中铁九局第五工程公司已支付的2104110元，应给付原告919089元，对原告主张中铁九局公司给付货款919089元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张被告中铁九局公司给付利息的诉求，依据赵玉国签订的还款协议，应于2019年12月及2020年5月1日前各还款一半，但被告中铁九局公司未依约偿还，已构成违约，应承担违约责任，违约的时间截点分别为2020年1月1月、2020年5月2日，尽管双方对逾期还款未做约定，但依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，被告中铁九局公司应给付原告利息。以459544.5元为计算基数，从2020年1月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算。以459544.5元为计算基数，从2020年5月2日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算。关于被告主张合同未约定利息不应支付以及如支付亦应从最后一笔付款结束后开始计算的抗辩，不符合法律规定及合同约定，本院不予采信。关于原告主张被告中铁九局公司给付税金143178元的诉求，依据原告与中铁九局第五工程公司签订的买卖合同约定，双方约定的货款为含税价价款，原告为被告出具增值税发票，税率为7%，该税率已明确约定，而事实上，原告为被告中铁九局第五工程公司出具了2404540元货款的增值税发票，税务部门税费系按税率17%收取，对于原告多交纳的税费，被告中铁九局公司、中铁九局第五工程公司应予退还，原告主张金额为143178元，少于应退还金额，本院予以支持。关于该税费的利息，原告主张从2017年12月31日计，因原告已于2017年10月10日交纳税费完毕，故对原告主张起算截点，本院予以支持。对于原告主张的利息计算标准，本院予以支持。关于被告提出货款为含税价，不应由被告支付的抗辩，本院不予采信。关于原告主张被告中铁九局第五工程公司、赵玉国承担连带责任的诉求，因中铁九局第五工程公司为共同买受人，应承担共同民事责任，原告主张其承担连带责任，责任形式不高于共同责任，本院予以支持。原告主张赵玉国承担连带责任的诉求，因赵玉国行为为承办人职务行为，非个人行为，对原告诉求，依据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告中铁九局集团有限公司给付原告沈阳宏家豪门窗有限公司货款919089元；二、本判决生效之日起十日内，被告中铁九局集团有限公司给付原告沈阳宏家豪门窗有限公司利息，以459544.5元为计算基数，从2020年1月1日日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算；以459544.5元为计算基数，从2020年5月2日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算；三、本判决生效之日起十日内，被告中铁九局集团有限公司给付原告沈阳宏家豪门窗有限公司税费143178元；四、本判决生效之日起十日内，被告中铁九局集团有限公司给付原告沈阳宏家豪门窗有限公司利息，以143178元为计算基数，从2017年12月31日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算；五、中铁九局集团第五工程有限公司对上述款项承担连带责任；六、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15813元、保全费5000元（原告均已垫付），由被告中铁九局集团有限公司、中铁九局集团第五工程有限公司负担，管辖异议受理费100元，由被告赵玉国负担。本院二审审理期间，上诉人中铁九局集团有限公司提供：内部施工合同，证明涉案的6513工程由九局集团通过合同发包给九局五公司具体施工。九局集团与九局五公司均未独立法人。中铁九局集团第五工程有限公司提供：劳务分包合同，证明涉案工程五公司与大连广和建筑劳务有限公司签订工程劳务分包合同。而本案被上诉人赵玉国是大连广和公司的现场驻派代表。赵玉国在一审中自述其为实际施工人。明显证明其不是五公司员工，更不是九局集团的员工。通过劳务合同可以证明6513工程由五公司具体施工。沈阳宏家豪门窗有限公司质证意见：1、对内部承包合同：涉案工程中标人为中铁九局集团公司，中铁九局集团公司与五公司的内部承包合同不可以约束不知情的第三人。2、对劳务分包合同：赵玉国在一审中提供的工程承包协议中载明其是中铁九局集团6513工程项目部的负责人，可以代表中铁九局集团，是职务行为。中铁九局集团应承担法律责任。该劳务分包合同的真实性、合法性均由异议。劳务分包合同可以在一审中提交，但五公司没有提交，隐匿了该份证据。一审中也没有披露该劳务分包合同中所载明的内容，现在二审中提交不应予以采信。且即使该劳务分包合同内容是真实的，也与中铁九局集团和我公司签订的工程承包协议相冲突。一审判决认定的事实并无不当，应予以维持。赵玉国质证意见：1、对内部承包合同的质证意见：与本案买卖合同没有关联性，不能证明上诉人所要证明的问题。2、对劳务分包合同的质证意见：与本案没有关联性，赵玉国是涉案工程总负责人，所以赵玉国对外签订的合同能够代表中铁九局五公司，是职务行为，不能证明上诉人所要证明的事项。本院认为，本案为买卖合同纠纷，争议焦点为案涉合同主体和欠付金额问题。对上述焦点问题的审查，应综合案涉工程实际施工单位，《工程承包协议》与《买卖合同》实际履行情况，《封账协议》与《还款计划书》间关系及效力等事实情况，并通过依法分配举证责任进行认定。原审法院对上述问题未予审查清楚，故本案发回重审，由一审法院查清事实后依法裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初3363号民事判决；二、本案发回沈阳市和平区人民法院重新审理。上诉人中铁九局集团第五工程有限公司、中铁九局集团有限公司预交的二审案件受理费各15813元，均予以退回。审判长  赵春玲审判员  李 涛审判员  朱闻天二〇二一年三月二十九日法官助理刘鹏书记员张冲本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；