浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙07民终69号 上诉人（原审被告，反诉原告）：吴彬，男，1976年7月2日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：楼素芬，上海海业韬律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：上海挚行投资管理有限公司，住所地上海市奉贤区光泰路1999号13幢1055室。 法定代表人：陈龙。 委托诉讼代理人：杨昆明，上海市锦天城律师事务所执业律师。 上诉人吴彬因与被上诉人上海挚行投资管理有限公司（以下简称挚行投资公司）服务合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初5691号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴彬上诉请求：撤销一审判决，依法改判如下：1、驳回挚行投资公司要求吴彬支付财务顾问费用500万元及罚金2669000元的诉讼请求；2、挚行投资公司返还吴彬所支付的102.3万元，并自2017年10月24日起按同期银行贷款利率及同期LPR向吴彬支付资金占用费至挚行投资公司实际返还之日止；3、挚行投资公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院未查清《财务顾问协议（补充协议）》（以下简称《补充协议》）签署的背景以及义乌市启育教育信息咨询有限公司（以下简称义乌启育）被收购的整个交易过程。1、2016年10月份，吴彬与挚行投资公司签订《财务顾问协议》，约定挚行投资公司为吴彬名下4个幼儿园提供并购机会，并在并购过程中提供专业服务，吴彬则根据服务结果支付财务顾问费用。《财务顾问协议》中约定的对财务顾问费用的计算，与挚行投资公司提供的服务密切相关，即实现4个幼儿园被收购，再根据收购价款来计算财务顾问费，而标的资产的收购价格则与净利润密切相关【净利润需要满足上市公司会计准则（审计后）】，也就是说，财务顾问费用的计算，与标的资产经上市公司审计后的净利润相关。2、2016年12月，吴彬与电光科技公司科技股份有限公司（以下简称电光科技公司）签订《股权收购协议》，双方确定股权收购价款按义乌启育当年税后净利润600万元的10倍PE确定，并按照《股权收购协议》约定，电光科技公司收购4个幼儿园中经营状况最好的义乌启育园所。双方约定股权收购对价为9000万元，其中6000万元为固定价款，3000万元为浮动价款即业绩对赌条款：浮动价款的支付需要根据义乌启育的经营业绩来确定，2017年、2018年和2019年目标资产（义乌启育）合并报表口径下扣除非经常性损益后归属母公司所有的净利润将不低于750万元、800万元及850万元，如义乌启育完成前述业绩的，电光科技公司则支付浮动价款3000万元，义乌启育未达到业绩对赌要求的，吴彬则需补偿电光科技公司的业绩亏损。《股权收购协议》签订后，电光科技公司在2017年3月31日前已向吴彬全部支付6000万元固定价款。3、2016年12月20日，电光科技公司发布《关于前述股权收购协议的公告》，公告中对股权收购价款的支付以及所附条件均予以公告。4、2017年9月，吴彬与挚行投资公司在电光科技公司的协调下签订《补充协议》。因挚行投资公司在《财务顾问协议》签订后未按约定提供应由专业服务团队提供的服务，只有挚行投资公司的实际控制人陈龙一个人在前期谈判时出现过，谈判终止后又重启则完全没有参与，最终吴彬名下4个幼儿园所中仅经营状况最好的一家园所（义乌启育）被收购。在此情况下，如仍按照《财务顾问协议》约定的标准支付财务顾问费用有失公平，因此双方对财务顾问费用的支付标准和支付方式产生争议。期间，在电光科技公司的协调下，根据《股权收购协议》的内容，吴彬与挚行投资公司于2017年9月签订了《补充协议》。考虑到挚行投资公司在《财务顾问协议》项下未提供完整的、专业的服务，吴彬要求挚行投资公司在《补充协议》签订后应当提供专业的财务顾问服务，以协助吴彬完成其与电光科技公司的对赌约定，挚行投资公司也承诺提供专业服务配合吴彬完成业绩对赌，这是电光科技公司协调双方签订《补充协议》的前提。在通过充分测算后，吴彬和挚行投资公司均认为义乌启育完成业绩对赌绰绰有余，因此在《补充协议》中约定义乌启育在对赌期间完成年税后净利润900万元，吴彬愿意按《补充协议》约定支付财务顾问费600万元。而设置的标准为年税后净利润900万元，是因为双方通过测算后均认为义乌启育可以实现，且义乌启育实现了年税后净利润900万元，也就意味着吴彬完成了《股权收购协议》要求的业绩对赌，可以拿到电光科技公司支付的浮动价款3000万元。在挚行投资公司提供专业服务的协助下，吴彬完成业绩对赌，对双方而言均是有利的，应当可以成为双方的共同目标。但《补充协议》签订后，挚行投资公司也未提供任何有利于义乌启育完成业绩对赌的财务服务，甚至在义乌启育被审计期间也不闻不问。而从《补充协议》中对财务顾问费用的支付时间来看，支付时间也基本上是根据义乌启育的业绩对赌结果来确定的：除第一期和第二期支付时间特殊外，其余第三、第四、第五期的支付时间，均为5月10日（因为每年的4月30日是上市公司公布年报的截止日期）。付款时间也说明财务顾问费用是和业绩对赌结果密切相关的。二、从《补充协议》签订的背景看，支付财务顾问费用的前提，应当理解为2017-2019年业绩对赌期内完成每年净利润900万元。1、《股权收购协议》中约定的收购价款，就是按照义乌启育当年净利润600万元、争取未来三年每年达到900万元的基础来设定的。《股权收购协议》中，对义乌启育的总的收购价款定为“6000万元固定价款+3000万元浮动价款”，就是根据当时义乌启育的税后净利润600万元的10倍PE计算得出6000万元固定价款，再根据预计税后净利润900万元的10倍PE，计算得出浮动价款为3000万元。对于这个定价，挚行投资公司是非常清楚的。因此，在签订《补充协议》时将年净利润900万元作为支付财务顾问费的前提，一方面是因为吴彬与电光科技公司的对赌条款约定，在义乌启育实现业绩对赌时，吴彬可以拿到电光科技公司支付的3000万元，因此吴彬同意将年净利润900万元作为支付前提；另一方面则是因为挚行投资公司了解年净利润900万元是义乌启育被收购时的定价基础，将其作为支付前提挚行投资公司也可以接受。因此对于以年900万元作为支付条件，吴彬和挚行投资公司都是可以接受的。2、根据本案实际情况，“三年900万元”是一个确定将发生的事实，无法成为《补充协议》所附条件。从义乌启育的实际经营情况来看，只有将付款条件设为每年税后净利润900万元，才是一个有效的条件。对于年净利润已保持数年600万元左右的义乌启育而言，纳入上市公司管理后可以增添更多的资源，业绩也将变得更为可期，在这种情况下，吴彬再将其对赌条件设置为三年合计900万元，这是不可能的，也完全没有必要。只有将其理解为“三年每年900万元”，才符合《补充协议》签订的背景，也才符合法律对于民事行为所附条件的规定。3、本案中，如付款前提为“三年合计900万元”，对吴彬而言则是重大不利条款，吴彬不可能签署。根据《股权收购协议》约定，吴彬想拿到电光科技公司支付的3000万元浮动价款，必须完成业绩对赌，而2017-2019三年的业绩对赌要求是750万元、800万元、850万元。对于同一件密切相关的事项，吴彬没有理由将自己对电光科技公司的承诺设置的非常高，而将自己对外支付款项的条件设置的非常低，甚至是设置不是条件的条件（由每年约800万元降低到三年900万元）。结合挚行投资公司在《财务顾问协议》中承诺的有相关专业团队服务的承诺，吴彬期望在挚行投资公司的专业服务下，顺利完成对电光科技公司的业绩承诺，以便拿到股权收购的浮动价款，同时支付挚行投资公司财务顾问费用，这最符合双方利益。4、《补充协议》约定的财务顾问费用远超市场收费标准。对于远超市场标准的收费，设置相对较难的付款前提，是符合逻辑的。本案中，挚行投资公司没有获得市场准入，其没有能力、实际也未提供类似专业服务，仅仅是在前期谈判时由其实际控制人陈龙个人出现几次，其提供的也不是财务顾问，只能说是一次不成功的居间服务（因为后期项目终止后，是吴彬主动降低条件重启谈判）。而市场上，一般居间服务收费标准为交易总额的1-3%。本案《补充协议》约定的财务顾问费高达600万元，相当于是《股权收购协议》所涉及的收购价款的10%。结合挚行投资公司未提供任何专业服务的事实，吴彬会同意设置一个不能称为条件（三年合计900万元）的条件作为付款前提吗？显然这是不可能的。《补充协议》与义乌启育被收购是密切相关的，电光科技公司相关人员在协调过程中，也是基于吴彬与其签订的《股权收购协议》以及整个交易的实际情况来协调的，电光科技公司要求吴彬完成的业绩对赌要求是“2017-2019三年分别为750万元、800万元、850万元”，那么吴彬支付财务顾问费的条件就不可能脱离其与电光科技公司的对赌条件来设立，更不可能设置一个无须努力就可以达到的条件。三、《补充协议》中关于付款前提的文字表述，不能当然理解为“三年合计900万元”。《补充协议》中的相关约定应当理解为“2017-2019年实现的税后净利润不低于900万元”。本案《补充协议》中的表述，只是协议草拟者的个人行文习惯漏掉了本应标注的“逗号”，导致双方对《补充协议》的理解出现差异。根据合同法的规定，因吴彬和挚行投资公司《补充协议》的条款理解不一致，法院应当结合当时的交易背景，查清义乌启育整个交易过程，以探求当事人的真实意思表示，而不能仅依据合同的字面表述来做判断。一审法院在未查清义乌启育被并购的整个交易过程及《补充协议》的签署背景时，仅对《补充协议》进行字面解读，不探究签订合同时的双方意图以及签订背景，导致错误判决，应当依法予以改判。四、支付财务顾问费的前提条件未成就，吴彬于2017年10月23日向挚行投资公司预付的102.3万元应当返还。根据一审法院查明的事实：2017年4月至12月，义乌启育经审计的税后净利润为481.91万元；2018年，义乌启育经审计的税后净利润为796.47万元；2019年，义乌启育经审计的税后净利润为708.82万元。义乌启育2017-2019年期间三年的净利润都没有达到《补充协议》约定的每年900万元，吴彬不具备支付财务顾问费的条件。因挚行投资公司通过各种手段激烈的方式讨要财务顾问费用，在挚行投资公司承诺提供专业服务协助吴彬完成业绩对赌的情况下，在支付财务顾问费的条件不具备时，吴彬为平息事端，于2017年10月23日向挚行投资公司的实际控制人陈龙的个人银行账户预付了102.3万元。现业绩对赌结果已出来，义乌启育未达到《补充协议》约定的每年净利润900万元的对赌条件。鉴于已不具备支付财务顾问费用的前提条件，挚行投资公司应当返还吴彬支付的上述预付款，并应自2017年10月24日起向吴彬支付资金占用费至实际返还之日止。综上，一审判决认定事实错误，导致出现错误判决，希望二审法院支持吴彬的上诉请求。 被上诉人挚行投资公司辩称，本案事实清楚，吴彬上诉所述的理由都已经在（2019）浙0782民初1925号判决书及本案一审中予以认定。1、关于挚行投资公司是否履行财务顾问职责的问题。《财务顾问协议》及《补充协议》就财务顾问内容予以明确，挚行投资公司撮合吴彬同电光科技达成了合作，电光科技完成本次收购，期间挚行投资公司数次参与了双方的接触、谈判，包括《股权收购协议》也是挚行投资公司代吴彬聘请的律师参与的，挚行投资公司的上诉理由毫无根据。2、关于财务顾问费用的支付前提条件问题。《补充协议》的内容及效力，经义乌市人民法院两次审理就其内容真实性、合法性均予以认可。《补充协议》关于吴彬支付财务顾问费用的前提条件、财务顾问费用金额及违约金等一系列条件约定的非常明确，用词非常准确，不存在模棱两可、含糊其辞的表述，吴彬的上诉理由毫无事实根据。综上，吴彬的上诉理由无事实及法律依据，应依法予以驳回。 挚行投资公司向一审法院起诉请求：判令吴彬支付挚行投资公司财务顾问费500万元和罚金2669000元（暂计算至2020年5月6日），共计7669000元。 吴彬向一审法院反诉请求：1、判令挚行投资公司退还吴彬支付的1023000元；2、判令挚行投资公司按同期银行贷款利率支付自2017年10月24日起至2019年8月19日期间的利息88398.4元，按同期银行间同业拆借中心贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至2020年8月19日止的利息49615.5元（要求计算至实际支付之日止）；3、诉讼费用由挚行投资公司承担。 一审法院认定，挚行投资公司与吴彬服务合同纠纷一案，挚行投资公司曾于2019年1月18日由义乌市人民法院立案受理，经审理后，于2019年6月11日作出（2019）浙0782民初1925号判决书。该判决书认定的事实是：2016年10月，吴彬（甲方）与挚行投资公司（乙方）在上海签订《财务顾问委托协议》一份，主要内容为：经协商，乙方接受甲方的委托，担当甲方的浙江**青幼儿园（该园旗下拥有凤凰园、江滨园、银河园和欧景国际幼儿园四个园所）并购项目的财务顾问，本着“平等自愿、诚实守信、互惠互利、长期合作”原则，达成如下协议：1、顾问服务内容：充分了解甲方并购诉求，在境内为甲方寻求相关并购方；协助甲方与相关并购合作方进行并购谈判；在并购方案确定后，在甲方的要求下，参与相关其他顾问的选聘；作为总协调人，联络参与并购项目的相关当事人及相关中介机构，并推进并购项目的完成；乙方始终忠诚且专业地提供由本协议规定的服务，已最优化甲方的利益为原则。2、财务顾问费及支付方式：甲方应按本协议的条款向乙方付款。乙方顾问费系基于甲方、其相关并购合作方或其各自的关联方直接或间接完成对标的资产的并购。相关并购方对标的资产进行并购，其收购价格为标的资产与并购方约定净利润×约定倍数，其中净利润与约定倍数的确定离不开乙方的相关努力工作，因而此次财务顾问费用采用浮动激励制度：（1）若最终收购价格在当年净利润8倍及8倍以下，甲方一次性支付乙方总收购金额的3％；（2）若最终收购价格在当年净利润8倍以上10倍以下，甲方一次性支付乙方总收购金额的3％＋8倍以上部分的30％；（3）若最终收购价格在当年净利润10倍及10倍以上，甲方一次性支付乙方总收购金额的3％＋8倍至10倍部分的30％＋10倍以上部分的50％。在本协议期限内或本协议终止之日起的12个月的任何情况下，如果任何并购方对标的资产的并购完成，甲方应就该并购向乙方支付上述所列示的费用作为财务顾问费。就本协议的目的而言，并购完成是指就该项并购签署的法律合同文件里相关股权或资产交割已发生。协议还对保密条款、不可抗力和责任免除、责任限制、适用法律和争议解决、协议的生效、修改和终止等方面作了约定。嗣后，挚行投资公司帮助吴彬对接电光科技公司，促成吴彬旗下的义乌欧景国际幼儿园被电光科技公司收购。2017年3月16日，电光科技公司发布关于收购义乌启育股权进展暨完成公司变更登记公告，公告载明：电光科技公司以自有资金9000万元购买吴彬、成燕青持有的义乌启育100％的股权，进而受让义乌欧景国际幼儿园100％的权益。义乌启育已于2017年3月16日完成工商变更登记手续，义乌启育正式成为电光科技公司全资子公司。电光科技公司和吴彬还约定，在转让后三年内，义乌启育及义乌欧景国际幼儿园仍由吴彬经营，电光科技公司补偿吴彬每年1000万元，共计3000万元，但吴彬必须保证人员稳定及教学质量等方面的指标，且吴彬的经营业绩必须达到双方的约定。2017年9月，吴彬（甲方）与挚行投资公司（乙方）又在上海签订《补充协议》一份，补充协议载明：甲乙双方于2016年10月签订了关于义乌欧景幼儿园（义乌启育）的并购财务顾问委托协议，乙方尽职尽责帮助甲方对接了上市公司电光科技公司，协助甲方与上市公司进行并购谈判并最终完成了并购事宜。根据双方签署的财务顾问委托协议，甲方需在规定的时间内支付乙方财务顾问费用，由于双方对于甲方应付乙方财务顾问费用总额及支付方式上存在分歧，截至目前，甲方仍未支付乙方财务顾问费用。经双方友好协商，在义乌启育2017年-2019年实现的税后净利润不低于人民币900万元的前提下，双方共同确认甲方应支付乙方财务顾问费用总额及支付方式如下：财务顾问费用总额600万元；考虑到甲方的资金压力，双方共同确认财务顾问费用的支付方式采用分期支付的方式，各期的支付时间及金额如下：第一期2017年9月30日前支付100万元，第二期2017年12月31日前支付100万元，第三期2018年5月10日前支付200万元，第四期2019年5月10日前支付100万元，第五期2020年5月10日前支付100万元；以上费用需按时足额支付，若发生付款延迟，甲方应按需付金额的千分之一每日支付延迟罚金；甲方延期付款时间不应超过60天，若甲方延期付款时间超过60天，则乙方有权向法院提起诉讼，要求甲方一次性支付全部财务顾问费用。第一期付款期限届满后，经挚行投资公司催讨，吴彬于2017年10月23日支付第一期款项100万元及罚息23000元，之后的款项虽经挚行投资公司催讨，但吴彬至今未付。据义乌启育述称，2017年5月至12月，义乌启育审计之后税后净利润为481.91万元，2018年实现税后净利润是796.47万元。该案法院认为，吴彬与挚行投资公司签订的《财务顾问协议》和《补充协议》均系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应予确认合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。挚行投资公司业已履行约定的义务，吴彬应向挚行投资公司支付财务顾问费用。吴彬辩称其与电光科技公司并购完成并非挚行投资公司居中促成，这与《补充协议》载明的“乙方尽职尽责，帮助甲方对接了上市公司电光科技公司（代码：002730），协助甲方与上市公司进行并购谈判并最终完成了并购事宜”不符，不予采信。但是，依据《补充协议》载明“经双方友好协商，在义乌启育2017-2019年实现的税后净利润不低于人民币900万元的前提下，双方共同确认甲方应支付乙方财务顾问费用总额及支付方式如下：一、费用支付方式......”的内容，吴彬向挚行投资公司支付财务顾问费用600万元的前提系义乌启育在2017年-2019年实现的税后净利润不低于900万元，这系双方自愿约定的附条件的民事行为，具有法律上的拘束力。虽然补充协议下面的费用支付方式写明财务顾问费用自2017年9月30日始分五期支付，且吴彬业已履行第一期付款，但这并不等于吴彬系放弃双方约定的付款前提，因为民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。现吴彬并未以明示方式放弃了双方约定的付款前提，该付款的附条件仍成立，对双方仍具有约束力。挚行投资公司称补充协议载明的这税后净利润不低于900万元是对义乌启育经营前景的展望，而不是作为财务顾问费用支付的前提，这解释与补充协议载明的内容不相符，不予支持。依照法律规定，附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。现挚行投资公司未能举证证明义乌启育在2017年-2019年实现的税后净利润不低于900万元这一付款前提，其主张吴彬支付财务顾问费用的条件未成就。挚行投资公司的诉请依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，驳回挚行投资公司的诉讼请求。《补充协议》对付款时间及违约责任作出如下约定：第一期支付时间：2017年9月30日前，支付金额100万元（已支付）；第二期支付时间：2017年12月31日前，支付金额100万元；第三期支付时间：2018年5月10日前，支付金额100万元；第四期支付时间：2019年5月10日前，支付金额100万元；第五期支付时间：2020年5月10日前，支付金额100万元。以上费用需按时足额支付，若发生付款延迟，吴彬应支付延迟罚金，罚金万元金额按照需付金额的千分之一计算每日应付罚金。吴彬延期付款时间不应超过60天，若吴彬延期付款时间超过60天，则挚行投资公司有权向法院提起诉讼，要求吴彬一次性支付全部财务顾问费用。 一审法院认为，（2019）浙0782民初1925号民事判决已发生法律效力，其所认定的事实，可直接作为本案的定案依据。该判决中已明确了挚行投资公司与吴彬签订的《财务顾问协议》和《补充协议》合法有效，至于当时驳回挚行投资公司的诉讼请求系因支付财务顾问费用600万元的前提系义乌启育在2017年-2019年实现的税后净利润不低于900万元的附条件民事行为未满足，现义乌启育2019年税后净利润是708.82万元，加上2017年5月至12月义乌启育税后净利润为481.91万元，2018年实现税后净利润是796.47万元。义乌启育在2017年-2019年实现的税后净利润超过双方协议约定的900万元的付款前提条件。同时该判决中也明确论述了“虽然补充协议下面的费用支付方式写明财务顾问费用自2017年9月30日始分五期支付，且吴彬业已履行第一期付款，但这并不等于吴彬系放弃双方约定的付款前提”，现在约定的所附条件已经成就，吴彬有向挚行投资公司支付财务顾问费的义务，而吴彬的反诉也缺乏了相应的事实依据。由于《补充协议》所附条件与分期付款的时间存在着约定冲突，在未明确2017年-2019年实现的税后净利润超过900万元时付款，其条件未满足，在双方就此约定冲突没有其他约定的情况下，应以其约定的条件满足为基础，即以2020年4月28日明确义乌启育2019年净利润708.82万元（无亏损未导致2017年-2019年税后净利润不超过900万元）作为吴彬开始付款的时间为宜。故在该时间内吴彬无须按约定支付延迟罚金。且延迟罚金约定过高，不符合法律规定，应依法予以调整，调整时可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定（2020修正）》第三十条的规定，按合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍计付延迟罚金。综上，挚行投资公司诉请合理合法的，予以支持，不符合法律规定的，不予采纳。吴彬的诉请，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十四条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定（2020修正）》第三十条的规定，判决：一、吴彬于判决生效后十日内支付上海挚行投资管理有限公司财务顾问费用人民币500万元及其延迟罚金（延迟罚金400万元从2020年4月28日起开始计付，100万元从2020年5月11日起开始计付，均按合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍计付至实际履行完毕之日止）。二、驳回上海挚行投资管理有限公司的其他诉讼请求。三、驳回吴彬的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65484元，由挚行投资公司负担20175元，由吴彬负担45309元。反诉受理费15250元，由吴彬负担。 二审期间，上诉人吴彬向本院提供以下证据： 一、电光科技公司副总裁杨涛出具的《情况说明》一份，证明《情况说明》中约定的付款条件应为每年900万元。 二、《电光科技公司2017年年报摘录》一份，证明义乌启育2017年5月至12月期间税后净利润为481万元，2017年全年度的净利润为854万元。 三、《询问笔录》一份，证明挚行投资公司只参与了义乌启育被收购的前期谈判，后期工作并未参与。 四、《微信聊天记录》一份，证明电光科技公司草拟《股权收购协议》后发给吴彬，由吴彬聘请挚行投资公司的代理律师修改合同，律师费也由吴彬支付，挚行投资公司的法定代表人陈龙明确表示该律师代表吴彬。挚行投资公司并未提供其所承诺的专业服务。 挚行投资公司质证认为，对证据一不予认可，杨涛与吴彬、挚行投资公司不存在关联关系，也不是《财务顾问协议》及《补充协议》的一方当事人，其出具的证人证言不予认可，且杨涛作为证人并未出庭作证。对证据二的真实性予以认可，电光科技公司2017年利润在本案一审判决书中予以确认，同时在（2019）浙0782民初1925号判决书中予以确认。对证据三的真实性予以认可，对其证明目的不予认可，该《询问笔录》的内容及效力在（2019）浙0782民初1925号判决书中予以认定，并不能证明挚行投资公司没有履行财务顾问义务。对证据四的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。该聊天记录是挚行投资公司的法定代表人聘请代理人协助吴彬同电光科技公司协商股权收购协议内容的经过，进一步证明了挚行投资公司一直履行财务顾问义务。 同时，吴彬向本院申请证人张某出庭作证，证明《补充协议》中约定的付款前提条件为2017年到2019年每年税后净利润900万元。 吴彬对证人张某证言证实的内容无异议。 挚行投资公司质证认为，该证人证言的内容及效力在（2019）浙0782民初1925号判决书予以认定，其明确表达吴彬与挚行投资公司之间的财务顾问协议事项系二者之间的事情，与电光科技公司无关，其表述财务顾问费用的支付条件是三年间每年利润900万元系不真实，补充协议约定的财务顾问费用支付的前提条件是2017-2019年三年利润900万元。无论从语义上、从上下文上、从吴彬实际履行上都没有任何异议。因此，对张某的证人证言不予认可，其表述亦不存在任何证据予以佐证。 本院认为，证据一《情况说明》的出具人系案外人，且该案外人未到庭作证，也无其他证据予以佐证，故对该证据的证明力不予认定。挚行投资公司对证据二、三、四的真实性无异议，故对该三组证据的真实性予以认定。证人张某陈述“其系电光教育科技公司经理，主要负责收并购及收购后的资产的运营，但电光科技公司对于《补充协议》并没有参与具体的拟定，系吴彬与挚行投资公司签署完成后，电光科技公司才收到该协议”、“双方约定的支付条件是三年，每年税后900万元，律师找我的时候告诉过我争议点在这”、“《补充协议》我们是在手机里看的，我们是不关心他们的具体内容”，故其证言不能达到吴彬的待证目的，不予认定。 挚行投资公司未向本院提供新证据。 经二审审理查明，对原判认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：1、吴彬是否需要向挚行投资公司支付财务顾问费500万元及相应罚金；2、挚行投资公司是否需要返还已支付的财务顾问费102.3万元并支付相应利息损失。 关于争议焦点一，1、吴彬与挚行投资公司签订的《财务顾问协议》和《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。吴彬称挚行投资公司并未按约提供专业团队服务，但在《补充协议》中已明确载明“乙方（挚行投资公司）尽职尽责，帮助甲方（吴彬）对接了上市公司电光科技公司（代码：002730），协助甲方与上市公司进行并购谈判并最终完成了并购事宜”，且生效判决亦认定，挚行投资公司帮助吴彬，促成电光科技公司完成收购事宜，足见挚行投资公司已履行约定义务。2、《补充协议》还载明“经双方友好协商，在启育教育2017-2019年实现的税后净利润不低于人民币900万元的前提下，双方共同确认甲方应支付乙方财务顾问费用总额及支付方式如下：……”的内容，即案涉财务顾问费用总额为600万元，支付前提为义乌启育在2017-2019年实现税后净利润不低于人民币900万元，支付方式为分期履行。之后，吴彬也履行了第一期的付款义务。根据义乌启育相关税后净利润值看，义乌启育在2017-2019年实现的税后净利润已超过双方在协议中约定的900万元的付款条件，吴彬并无证据证实约定的支付条件为“2017-2019年每年实现的税后净利润不低于人民币900万元”，故吴彬应依约向挚行投资公司履行支付财务顾问费的义务。一审判决据此判决吴彬向挚行投资公司支付财务顾问费500万元及相应违约金于法有据，应予维持。 关于争议焦点二，在《补充协议》签订后，吴彬支付了第一期财务顾问费100万元及罚息23000元。现双方约定的支付剩余财务顾问费条件已成就，吴彬理应依约支付剩余款项，故吴彬上诉要求挚行投资公司返还已付财务顾问费等缺乏事实与法律依据，应予驳回。 综上所述，上诉人吴彬的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65484元，由吴彬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 钱 萍 审 判 员 金 琳 二〇二一年三月二十六日 代书记员 卢芷忻 20- 19-