四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川04民终284号 上诉人（原审被告）：攀枝花市树明乳胶漆厂，住所地四川省攀枝花市仁和区仁和镇沙沟村上沙沟社46号，统一社会信用代码：9151041173485446X9。 投资人：叶树明。 委托诉讼代理人：张立民，攀枝花市东区法律服务所法律服务工作者，执业证号：××。 被上诉人（原审原告）：何万高，男，1986年4月2日出生，汉族，住四川省会东县。 委托诉讼代理人：杜龙平,攀枝花市东区大渡口法律服务所法律服务工作者,执业证号:××。 上诉人攀枝花市树明乳胶漆厂（以下简称树明乳胶漆厂）因与被上诉人何万高确认劳动关系纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初2988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，分别于2021年2月24日、3月8日公开进行了审理。上诉人树明乳胶漆厂的投资人叶树明（第二次到庭）及其委托诉讼代理人张立民、被上诉人何万高的委托诉讼代理人杜龙平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人树明乳胶漆厂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判树明乳胶漆厂与何万高之间不存在劳动关系；2.一、二审诉讼费用由树明乳胶漆厂承担。事实和理由：1.根据被上诉人在一审法院的陈述，其干了不到两天就受伤，并且是有活就来干，没得活就耍，干一天有一天，这样的法律关系是临时提供劳务关系或者雇佣关系，不是劳动关系。2.上诉人与被上诉人之间没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，双方之间既无协商工作内容及报酬的过程，也无劳动合同、缴纳社会保险记录、招聘登记表等记录。3.本案中，上诉人将案涉工程承包给何某，双方于2020年3月26日签订《氟碳漆和真石漆施工承揽合同》后，何某开始招用临时人员进行施工，该合同已在履行中。何某招用的所有临时人员是干一天有一天的钱，有活就干，没活就耍。何某与被上诉人系亲叔侄关系，何某在一审庭审中作证时陈述：所招用的临时人员均是何某招用、安排、指挥与管理。证人张某也陈述是接受何某的工作安排与管理，干一天有一天的钱，有活路就干，没得活路就耍，哪里有工程就到哪里去干。4.何某在合同履行过程中，以种种理由称自己承包后赚不到钱，向上诉人要求变更合同结算方式，之后双方同意是由小叶向其招用的临时人员代发劳务报酬，代发的报酬为一次性结算，只是变更了合同的结算方式，该合同并没有解除或者终止，仍然是由何某招用并安排、指挥与管理临时人员进行施工，何某作为承揽合同的雇主身份并没有改变。5.被上诉人受伤的具体时间、地点不详，一审法院认定其是在工作中受伤，证据明显不足，属于认定事实错误。6.证人何某与被上诉人系亲叔侄关系、张某与被上诉人系同村同组人员，两位证人均与被上诉人有利害关系，一审法院采信两位证人的证言，属于认定事实不清。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律法规错误，认定法律关系错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人何万高辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人受伤后，树明乳胶漆厂的投资人叶树明亲自将其送到医院并支付了全部的医疗费用。上诉人及参与案涉工程施工的两位证人进入工地后，叶树明的女儿都将他们的身份证收走，称要给他们购买保险，工资也是叶树明的女儿在发放；两位证人与上诉人是同村村民，只是按照农村的风俗习惯，都喊成兄弟表弟之类的，实际上没有亲属关系。上诉人受伤两天后，叶树明找到何某签订案涉协议，由于何某没有文化，就在案涉协议上签字了。 何万高向一审法院起诉请求：1.确认何万高与树明乳胶漆厂之间存在劳动关系；2.诉讼费由树明乳胶漆厂承担。 一审法院认定事实：树明乳胶漆厂承接了攀枝花市仁和区“普达阳光·康和春晓”的涂料工程。2020年3月26日，树明乳胶漆厂作为甲方与何某作为乙方签订《氟碳漆和真石漆施工承揽合同》，载明：“乙方竭人工，外墙真石漆试工19元／㎡，外墙面氟碳漆施工23元／㎡，数量按建筑方验收单数量为准；所有施工人员均由乙方雇佣，乙方为雇主，施工日期按照甲方要求执行，并保证施工质量达到验收合格；甲方按照进度支付乙方工程款，中途只支付乙方生活费和零用开销费，完工后支付70%工程人工劳务费，等执行验收合格后支付乙方全部人工劳务费”。何万高于2020年3月26日到树明乳胶漆厂承包的“普达阳光·康和春晓”工地上班。2020年3月30日，何万高在工作中受伤。 2020年10月14日，何万高向攀枝花市仁和区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认何万高、树明乳胶漆厂存在劳动关系，该院于当日出具不予受理通知书。 庭审中，何某作为证人出庭作证称：叶树明带我和何万高去看了一下工地，看了后就叫我们去做漆，最开始让何万高按照19元／平方米和23元／平方米做漆，何万高忙不过来，就叫我找人带到做，那个时候是口头说的还没有合同；我们一直说做不出来，叶树明说先按这个做，做不出来再商量；然后我就找人来做，工人是我找的，做了两三天何万高的手就受伤了，叶树明就叫我签了一份书面的协议，保险也没有给我们买。《氟碳漆和真石漆施工承揽合同》实际系2020年4月3日左右才签订的，当时日期是打印的，没有注意，出了事情才看到是3月26日。由于工程使用的漆发生变化，无法按照合同上的价格来履行，我们做不出来，叶树明就不要我们做了，就按照300元／天给我发的工资；工资是叶树明的女儿以微信转账发放的，2020年4月22日转了两笔款项，一笔6650元，还有一笔3850元，这两笔钱是我和我老婆的工资。另一名人员亦证实何某为带班人员，工作由何某安排，工人工资由叶树明的女儿小叶以微信转账方式发放。 另查明，向两名证人微信转账的微信号昵称为：新市利乳胶漆138××××1126，微信号：×××12。 一审法院认为，虽然树明乳胶漆厂与何某于2020年3月26日签订了《氟碳漆和真石漆施工承揽合同》，但树明乳胶漆厂作为案涉工程的涂料施工单位，未提交其他证据佐证何某就合同协议的内容以实际施工人的身份进行了工程施工，且双方就分包的工程进行了结算，其与何某签订的《氟碳漆和真石漆施工承揽合同》已实际履行。经庭审查明，向二证人微信转账的微信昵称为新市利乳胶漆，与本案两名证人均证实叶树明才是工程大老板，工人工资系由叶树明的女儿处通过微信转账方式领取，何某仅是带班人员的证词相互印证，能够证明发放工资的一方为树明乳胶漆厂人员。故证人何某称双方签订的《氟碳漆和真石漆施工承揽合同》并未实际履行的意见一审法院予以采信。虽然何万高在工作中受何某安排、指挥，但何某仅是带班人员，其指挥、安排工人工作亦是在履行职务行为，何万高的聘用单位依然为树明乳胶漆厂。故一审法院认定何万高与树明乳胶漆厂之间存在劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：何万高与攀枝花市树明乳胶漆厂之间存在劳动关系。 本院二审期间，上诉人树明乳胶漆厂围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 1.《攀枝花市工伤认定调查核实笔录》一份，证明：何某与树明乳胶漆厂签订了《氟碳漆和真石漆施工承揽合同》，且何万高是何某招用的工人，何某带领自己招用的工人干了20多天左右就没有干了，该合同在继续履行中，结算方式变更。故，树明乳胶漆厂与何万高不存在劳动关系。 2.四川省攀枝花市中级人民法院（2020）川04民终772号、695号、442号、339号，（2019）川04民终1190号、906号民事判决书，证明：何万高是干一天有一天的费用，没有活就耍；树明乳胶漆厂将案涉工程承包给了何某，何某招用的临时人员何万高。故，树明乳胶漆厂与何万高不存在劳动关系。 被上诉人何万高质证认为，对证据1的真实性、合法性无异议，对证明内容有异议；对证据2，这些民事判决书与本案无关。 二审中，何万高没有提交新证据。 本院认为，何万高对树明乳胶漆厂提交的证据1的真实性、合法性无异议，本院依法采信；树明乳胶漆厂提交的证据2与本案待证事实不具有关联性，依法不予采信。 二审审理查明，2020年3月26日，树明乳胶漆厂（甲方）与何某（乙方）签订《氟碳漆和真石漆施工承揽合同》，主要载明：“一、工程地点：攀枝花市仁和区普达仁和现代施工项目。二、承包方式：乙方单包人工。三、工程施工内容及价格：外墙面真石漆施工，单价19元／㎡，外墙面氟碳漆施工，单价23元／㎡，数量按建筑方验收单数量为准。四、所有施工人员均由乙方雇佣，乙方为雇主，施工日期按照甲方要求执行，并保证施工质量达到验收合格。五、付款方式：甲方按照进度支付乙方工程款，中途只支付乙方生活费和零用开销费，完工后支付70%工程人工劳务费，等执行验收合格后支付乙方全部人工劳务费。……八、甲方委托叶树明为现场施工代表，乙方委托何某为现场施工代表、全权负责质量检查并解决有关事宜。”何万高于2020年3月28日到树明乳胶漆厂承包的“普达阳光·康和春晓”工地上班。2020年3月30日，何万高在工作中受伤，并于当日到攀枝花市仁和区人民医院就诊。 2020年4月29日，攀枝花市仁和区人力资源和社会保障局对何某进行调查询问，并制作了《攀枝花市工伤认定调查核实笔录》，主要载明：“……问：你与何万高是什么关系，你们何时到单位上班，做什么工作，签劳动合同与否？上下班时间怎么规定的？是否打考勤？何某答：我们是工友关系。我们是2020年3月28日到普达湖边仁和现代建设集团有限公司承建的项目工地做涂料工作的，我不清楚项目具体名称，我是和大老板叶树明签订油漆施工承揽合同，何万高是我招的工人，何万高的工资是按300元每天计算，我们从3月28日到4月25日左右就没有做了，我和其他工人的工资叶树明按300元每天支付了，只有何万高做了两天半就受伤了，工资没有结算。上班时间是早上8点到下午6点下班，中午12点吃饭，下午1点继续上班，由我管理安排何万高等工人的工作。问：何万高受伤时你是否在现场？他受伤具体情况你是否清楚？何某答：2020年3月30日，当天我安排何万高等一起下涂料粉，在从吊斗下涂料粉时，他的手在吊斗和架管之间夹伤。他受伤当时我就给叶树明打电话告知了此事，……叶老板自己开车到仁和医院付了检查费用，何万高要求去中心医院治疗，叶老板就开车带他去中心医院急诊看了。当时叶老板另外支付了1000元后续复查费，我也当面就交给了何万高。” 2020年10月14日，何万高向攀枝花市仁和区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认何万高、树明乳胶漆厂存在劳动关系，该仲裁委于当日出具不予受理通知书。 同时查明，2020年3月27日、28日期间，何万高与树明乳胶漆厂的投资人叶树明多次进行电话联系，但对于双方通话的具体内容，双方各执一词。何万高陈述叶树明打电话是要求其到树明乳胶漆厂上班；树明乳胶漆厂的投资人叶树明陈述，除了案涉涂料工程的施工承包给何某外，还有其他别墅的涂料工程需要施工，需要找承包人，后来找到何万高，就给何万高打电话了解何万高的施工承包经历等。 2020年4月22日，叶树明的女儿通过微信向何某分别转账6650元、3850元。 另查明，一审中何万高申请的证人张某出庭作证时主要陈述：何万高在2020年3月30日在普达仁和现代公司的工地上做外墙涂料时受伤；我不知道叶树明的公司叫什么名字，只知道大老板叫叶树明；我们在外务工是干一天得一天（的钱），不干就没有钱；我们干活是何某带班，他安排我们做什么我们就做什么；工资是300元每天，叶树明的女儿用微信给我发工资，就发了一次工资，给我和我爱人一次性发了1万零点的工资，发工资的时候叶树明和他女儿都在场，何万高也在场，我不清楚给何万高发过工资没有；我的身份证交给何某的，至于他们怎么买保险我不清楚；我不清楚何万高是如何去的工地，我是何万高介绍去的。 何某出庭作证时主要陈述：1.我和何万高是亲戚关系，何万高是我堂哥的儿子。2.我和何万高是同一天去的工地，2020年3月26日、27日去的，具体时间记不清了，我是何万高叫去的；叶树明带我和何万高去看了一下工地，看了后就叫我们去做漆，最开始让何万高按照19元／㎡和23元／㎡做漆，何万高忙不赢，就叫我找人带到做，那个时候是口头说的还没有合同；我们一直说做不出来，叶树明说先按这个做，做不出来再商量；然后我就找人来做，工人是我找的，做了两三天何万高的手就受伤了，叶树明就叫我签了一份书面的协议，保险也没有给我们买。3.何万高是2020年3月28日去的，3月30日就受伤了，是干一天有一天的钱，不干就没有钱；我在带班安排工作做活路。4.《氟碳漆和真石漆施工承揽合同》是何万高受伤后，2020年4月3日左右才签订的，当时日期是打印的，没有注意，出了事情才看到是3月26日，带班费也没有给我，2020年4月几号的时候叶树明叫我带班给我1元到2元／平方；按照施工承揽合同约定，劳务费是按照每平方米计算的；叶树明叫我按照合同干。活路（工程）没有做完，赚不到钱工人工资开不出来，我就跟叶树明说我不做了，叶树明就同意了，就没有按照合同结算，还是按照300元／天给工人开的工资，我也是按照300元／天发的工资。5.由于工程使用的漆发生变化，无法按照合同上的价格来履行，我们做不出来，叶树明就不要我们做了，就按照300元／天给我发的工资。6.工资是叶树明的女儿以微信转账发放的，2020年4月22日转了两笔款项，一笔6650元，还有一笔3850元，这两笔钱是我和我老婆的工资。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：何万高与树明乳胶漆厂是否存在劳动关系。 参照原劳动和社会保障部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者与用人单位是否存在劳动法上包括人身上、经济上、组织上的隶属关系，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件等因素综合确定。根据本案查明的事实，本院认为，一是双方之间没有劳动合同、工资支付凭证、缴纳社会保险记录、招聘登记表等记录，无法确认何万高与树明乳胶漆厂之间在人身上具有劳动法律关系的从属性；何万高在一审中提交的其与树明乳胶漆厂投资人叶树明的通话清单，只能证明双方存在通话的事实，在双方对通话内容有争议且无其他证据佐证的情况下，不能确认双方通话的内容是何万高主张的叶树明要求其到公司上班的事实，故不能确认双方之间具有建立劳动关系的意思表示及合意。二是何万高到案涉工程工地提供劳动的时间很短，在此期间其并未获得劳动报酬，根据何万高及其申请的证人张某、何某的陈述，何万高是干一天有一天的钱，不干就没有钱，故现有证据不能确认何万高与树明乳胶漆厂存在经济上的从属性。三是树明乳胶漆厂与何某于2020年3月26日签订了《氟碳漆和真石漆施工承揽合同》，对案涉工程施工的承包方式、施工内容及价格、付款方式及施工人员的雇佣等内容均作出了约定，何万高及证人何某提出该合同是何万高受伤后才签订的意见，因树明乳胶漆厂并未认可，何万高及何某亦未提供其他证据加以证明，故对该意见依法不予采信；根据该合同约定的“所有施工人员均由何某雇佣”，以及何某在攀枝花市仁和区人力资源和社会保障局的陈述“我是和大老板叶树明签订油漆施工承揽合同，何万高是我招的工人，何万高的工资是按300元每天计算，由我管理安排何万高等工人的工作”等内容，在没有证据证明何某具有代表树明乳胶漆厂对外招用劳动者权限的情况下，应当认定何万高并未接受树明乳胶漆厂的工作安排，且何万高亦未举证证明树明乳胶漆厂的有关劳动纪律和规章制度适用于何万高，故不能确认何万高与树明乳胶漆厂在组织上存在管理和被管理的从属关系。综上，何万高与树明乳胶漆厂之间不具有劳动法律关系的本质特征，一审确认双方存在劳动关系确有不当，本院依法予以纠正。 综上所述，树明乳胶漆厂的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初2988号民事判决； 二、何万高与攀枝花市树明乳胶漆厂不存在劳动关系。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由何万高负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐贝贝 审 判 员 熊 疆 审 判 员 刘起新 二〇二一年三月十六日 法官助理 潘红梅 书 记 员 姚星延