天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终111号上诉人（原审原告）：马丽云，女，1973年6月18日出生，汉族，住天津市红桥区。被上诉人（原审被告）：天津市河东区菲凰服装店，住所地天津市河东区远洋未来广场F3-28号商铺。经营者：朱云，女，1973年6月15日出生，汉族，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：王欣，天津商晁律师事务所律师。上诉人马丽云因与被上诉人天津市河东区菲凰服装店（以下简称“菲凰服装店”）劳动争议一案，不服天津市河东区人民法院（2020）津0102民初3205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马丽云上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，维持一审判决第一项，依法改判菲凰服装店支付马丽云违法解除劳动合同赔偿金27571.01元、加班费30000元；2、两审诉讼费用由菲凰服装店承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。马丽云上班期间每月存在加班，已提交打卡记录证实，依据相关劳动法律，菲凰服装店应向马丽云支付加班费，不应因约定了销售提成就不支付加班费。菲凰服装店单方面辞退马丽云属于违法解除劳动合同，应向马丽云支付违法解除劳动合同赔偿金。菲凰服装店辩称，马丽云不存在加班的事实；菲凰服装店不存在违法解除劳动合同，因为马丽云一直旷工，且不能胜任工作，已经严重违反了劳动合同约定及相关法律规定，构成用人单位可以单方解除劳动合同的事由，不应支付马丽云违法解除劳动合同赔偿金。故不同意马丽云的上诉请求，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。马丽云向一审法院起诉请求：1．请求法院判令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金27,571.01元；2．请求法院判令被告支付原告未休年假工资3,538.16元、加班费30,000元。以上共计61,109.17元。一审法院认定事实：关于双方劳动关系起止时间。马丽云认可起始时间是2016年11月29日，菲凰服装店认可起始时间是双方《劳动合同书》约定的2017年6月1日，但菲凰服装店在津东劳人仲案字（2019）第2286-1案件中表示2016年11月29日之后马丽云已在其处上班，故一审法院认定双方劳动关系起始时间是2016年11月29日。马丽云认可双方劳动关系终止日期是2019年10月21日，菲凰服装店表示2019年10月21日后马丽云未再到单位上班，故双方劳动关系终止日期是2019年10月21日。马丽云入职菲凰服装店，工作时间为早班、晚班两班倒。2019年10月21日，马丽云未在岗工作。菲凰服装店发放马丽云工资至2019年10月。2012年11月6日，马丽云与菲凰服装店微信聊天，提出上一天休息一天的要求，菲凰服装店表示店里无法满足马丽云需求，并要求马丽云打辞职报告。双方《劳动合同书》中没有明确约定工资数额，在菲凰服装店仲裁时提交的《管理营运手册》第三章“薪酬管理约定”中记载了提成的计算办法。根据双方在仲裁及诉讼中提交的《工资计算表》以及银行交易明细，菲凰服装店实际支付过马丽云相应的提成。关于马丽云月均工资（扣除加班费），2018年为2018年1至12月平均工资（5303-155-7＋4611-111-56-334＋3131-125+4473+4825-198+5342-50-198+4370-128-321+3657+3611-128+4026-128+4208.32+3900）÷12=4,126.53元，2019年为2018年11月至2019年10月平均工资（4786.8-100+4966.67-300+4395.98-156.8+4445.7-140+4580.83-140+4148.2-242.31+4657.49+5166.48+5293.61-298.3+4591.94-238.6）÷12=4,460.5元。2019年12月9日，马丽云对菲凰服装店向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁。2020年1月21日，仲裁委做出津东劳人仲案字（2019）第2286-1号裁决书。菲凰服装店向天津市第二中级人民法院申请撤销仲裁，二中院做出（2020）津02民特75号裁定书撤销仲裁裁决。一审法院认为，关于马丽云要求菲凰服装店支付加班费的诉讼请求，因双方约定了销售提成但未约定加班费，在菲凰服装店已实际支付提成的情况下，马丽云再主张加班费没有依据，一审法院不予支持。关于未休年假工资，马丽云认可仲裁的计算。马丽云2018年未休年休假5天，2019年1至10月未休年休假304÷365×5=4天，故2018年未休年假工资差额为4126.53÷21.75×2×5=1,897.26元，2019年未休年假工资差额为4460.5÷21.75×2×4=1,640.64元。关于马丽云要求菲凰服装店支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，双方提供的聊天记录显示马丽云要求对劳动合同的履行进行重大变更，对此双方不能达成一致，菲凰服装店要求马丽云自行辞职，并不表明系直接解除了劳动合同，而马丽云未在上班，应视为双方已对解除劳动合同达成了一致，菲凰服装店无需支付赔偿金，故该项诉请一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：“一、本判决生效之日起十五日内，被告天津市河东区菲凰服装店给付原告马丽云未休年假工资3,537.9元；二、驳回原告马丽云其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告天津市河东区菲凰服装店负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：菲凰服装店是否应当向马丽云支付加班费和违法解除劳动合同赔偿金。关于加班费。根据《最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据证明用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”除在劳动仲裁阶段菲凰服装店认可的2018年7月的考勤表以及菲凰服装店提交的2019年的考勤表外，马丽云在一审提交的相关证据存在证据来源及证据形式的缺陷，不能充分证明其在其他时间段所主张的加班事实，其亦未提交证据证明菲凰服装店存在掌握加班事实的证据而不提供，故马丽云对该部分加班事实应当承担相应的举证不利的后果。马丽云与菲凰服装店之间的书面劳动合同中有加班及加班费给付的约定且双方并未约定销售提成已包含加班费，故对能够确定的加班事实，一审认定支付提成不再支付加班费有为不当，仲裁裁决对加班费所确定的计算依据和数额并无不当，菲凰服装店应当就2018年7月及2019年1-10月未足额支付的加班费14129.55元向马丽云支付；关于违法解除劳动合同赔偿金。根据已采信的证据，双方在劳动合同存续期间，马丽云提出变更工时制度的约定，双方并未就此达成一致，后马丽云未上班，菲凰服装店并未存在违法解除情形，故马丽云无权要求菲凰服装店支付赔偿金。一审认定并无不当，应予维持，马丽云有关违法解除劳动合同赔偿金的上诉主张，本院不予采纳。综上所述，马丽云的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持天津市河东区人民法院（2020）津0102民初3205号民事判决第一项；二、撤销天津市河东区人民法院（2020）津0102民初3205号民事判决第二项；三、判决生效之日起十五日内，天津市河东区菲凰服装店给付马丽云加班费14129.55元；四、驳回马丽云其他上诉请求；五、驳回马丽云其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由被上诉人天津市河东区菲凰服装店负担；二审案件受理费10元，由被上诉人天津市河东区菲凰服装店负担。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  李 静审判员  李 亚二〇二一年三月十五日法官助理王玉晓书记员郭光光