北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终789号上诉人（原审原告）：北京顺丰速运有限公司，住所地北京市顺义区南法信地区物流园六街10号1幢等6幢。法定代表人：邹福利，总经理。委托诉讼代理人：刘玲，北京德和衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谷兵，男，1985年6月4日出生，汉族，住北京市顺义区。上诉人北京顺丰速运有限公司（以下简称顺丰公司）因与被上诉人谷兵劳动争议纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初8346号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。顺丰公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，谷兵在试用期内不符合录用条件，顺丰公司有权单方面解除劳动合同并无需被上诉人同意。1、谷兵于2019年7月15日已经签署了《录用条件告知书》，其对应满足的岗位录用条件非常清楚。2、顺丰公司于2019年10月份，也就是说工作了三个月时即发现了谷兵不能胜任工作，2019年10月31（周四）14：06谷兵发送的邮件《个人工作总结_谷兵_2019年10月》中也印证了这一点。3、谷兵对考试试卷的真实性是认可的，其成绩明显低于70分，不符合录用条件，顺丰公司有权单方面解除劳动合同。二、双方已经丧失了继续履行劳动合同的基础，双方关系极度恶化，且其工作已被其他人替代，双方已无继续履行的可能。因谷兵不能胜任工作，影响了项目的整体工作，只好交由其他人接替对工作进行弥补。并且，谷兵在仲裁裁决未生效情况下，想执行裁决书内容，到公司上班，双方发生不愉快，谷兵报警，警察出警才将其劝返，给公司造成了严重不良影响，进一步恶化了双方的关系，顺丰公司已无法继续聘用该员工。谷兵辩称，同意一审判决，不同意上诉人顺丰公司的上诉请求和理由。顺丰公司向一审法院提出诉讼请求：1．依法判决顺丰公司无需撤销解除劳动合同通知书；2．依法判决顺丰公司无需继续履行与谷兵签订的劳动合同；3．诉讼费由谷兵承担。该院经审理认定如下事实：谷兵于2019年7月15日入职顺丰公司，当日双方签订了期限为2019年7月15日至2022年7月31日的《劳动合同书》，约定谷兵的试用期为6个月，工作内容为IT研发。2020年1月13日，顺丰公司以谷兵试用期未达到公司的用人要求为由与其解除劳动合同。谷兵向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请仲裁，要求：1．顺丰公司撤销违法解除劳动合同的决定/通知；2．继续履行双方签订的劳动合同。2020年5月15日，顺义仲裁委作出的京顺劳人仲字[2020]第1879号裁决书裁决：1．撤销顺丰公司作出的解除劳动合同通知书；2．顺丰公司继续履行与谷兵签订的劳动合同。谷兵认可仲裁裁决结果，顺丰公司不服仲裁裁决，持诉称理由及请求诉至该院。顺丰公司主张谷兵在试用期的表现不符合录用条件，故其公司于2020年1月13日经工会同意与谷兵解除了劳动合同，并提交如下证据予以证明：1．《录用条件告知书》。该告知书载明IT项目管理工程师的主要职责、职位要求以及其他素质要求，同时约定劳动者存在新员工培训成绩低于70分、伪造学历、证书或工作经历、提供的用工手续不完备等情形之一的，用人单位可以以试用期不符合录用条件，解除劳动关系。落款处有谷兵签字，日期为2019年7月15日。2．《小微科技北京分部电话沟通会会议纪要》。显示2019年7月23日小微科技北京分部例会确定，在组织架构调整未确定前，团队管理以授权形式进行管理，其中团队建设、招培管评、新人培养、季度评优、日常员工活动由项目经理谷兵负责。3．电子邮件。显示2019年9月11日，谷兵向速运事业群相关负责人发送主题名称为“备战双11团建活动的工作梳理及任务分工”的邮件，附件“备战双11团建活动”显示谷兵负责调研、统筹工作。4．电子邮件。显示2019年10月31日，谷兵向速运事业群徐鹏飞发送主题和附件名称均为“个人工作总结-谷兵-2019年10月”，显示谷兵就2019年7月至2019年10月的工作进行了总结，包括成绩和做法、经验和教训、今后打算三大方面。5．电子邮件。显示2019年12月23日，速运事业群吴桐向包括谷兵在内的速运事业群相关负责人发送主题和附件名称均为“药企通项目绩效考核指标评分公示”的邮件，附件内容显示项目绩效考核最终得分为45．80分（满分100分）。顺丰公司称该药企通项目是由谷兵组织负责的项目。6．项目管理工程师岗位试用期转正评估试卷、项目管理工程师岗位试用期转正评估试卷考试题的判分标准和得分的分析，显示谷兵于2019年12月20日参加项目管理工程师岗位试用期转正考试，该考试的监考人为张朝星，评分人为徐鹏飞，谷兵的考试依据答案解析总成绩为58分。7．《试用期具体工作评价（谷兵）》。显示部门负责人徐鹏飞针对五方面工作事项对谷兵的工作表现作出了评价，评价多是指出谷兵的不足。8．《关于解除与谷兵的劳动合同的答复函》。显示2020年1月10日顺丰公司工会委员会向顺丰公司人力资源部回函，同意解除与谷兵劳动合同的意见。谷兵不认可《试用期具体工作评价》《关于解除与谷兵的劳动合同的答复函》的真实性，称未见到过上述材料，且《试用期具体工作评价》能够显示顺丰公司承认额外给其布置了工作，其本职工作只是IT项目，其于2019年7月开始参与项目工作，均是按照项目时间节点完成，只有一次延期且做了说明。谷兵认可其他证据的真实性，称顺丰公司在其本职工作之外给其分配了团队建设任务；备战双11团建活动的工作梳理及任务分工邮件内容仅为活动初步沟通后的表格；个人工作总结中是载明了经验和不足，但并非工作中存在失误，顺丰公司对经验和不足进行了夸大；药企通项目绩效考核指标评分公示邮件显示项目最终考核分数45．8分，是对项目整体打分且该分数并不客观，项目组组员已经对邮件提出异议，顺丰公司并未提交异议部分，而其只负责该项目的管理工作，该项目在其入职前就已经启动，项目确实存在一次延期，但只延期了一两天，并且做了变更说明。不能说明其工作失误；项目管理工程师岗位试用期转正评估试卷是其填写，对选择题无异议，但主观题是否具有权威性无法确认，且本次考试得分58分与《录用条件告知书》中规定的70分不具有关联性，《录用条件告知书》中的考试其已经通过，两个考试并非同一考试。顺丰公司称谷兵自2020年1月1日之后就不到公司上班，因项目无人负责，其公司于2020年1月10日安排另一名员工吴桐替代了谷兵的原岗位，基于谷兵原岗位具有不可替代性及唯一性，故其公司与谷兵的劳动合同无法继续履行，为证明上述主张，顺丰公司提交《岗位说明》《药企通项目会议纪要会议信息》《岗位职责说明书》予以证明。其中，《岗位说明》针对IT项目管理工程师系信息系统项目管理专业岗位具有不可替代性和唯一性就角色和定位、专业能力、综合能力、药企通项目说明四个方面进行了解释。《岗位说明》落款部门负责人处有徐鹏飞本人的签字。《药企通项目会议纪要会议信息》载明2020年1月10日召开的药企通项目02周例会的纪要人、纪要审核人、主持人均为吴桐，跟进处理人为程飞、吴桐、王虹量。《岗位职责说明书》显示吴桐系速运事业群客户科技处北京分部的IT项目管理工程师。谷兵称从来没有见过《岗位说明》，其面试入职时顺丰公司也没有说过这些内容；主张《药企通项目会议纪要会议信息》证明岗位不是唯一性，顺丰公司夸大事实，药企通项目会议纪要会议信息与岗位说明相互矛盾，其在2020年1月1日请病假，顺丰公司在其请病假后于2020年1月13日向其发出解除劳动合同通知书，但已在2020年1月10日安排吴桐负责药企通项目；主张《岗位职责说明书》没有载明日期，不能说明其岗位被替代。谷兵主张于2020年1月1日通过微信请病假，顺丰公司于2020年1月13日以其未达到公司的用人要求为由向其发送解除劳动合同通知书，顺丰公司系违法解除劳动关系，为此提交微信聊天记录、电话录音、短信记录、病历、诊断证明、快递单予以证明。上述证据显示谷兵2019年12月29日被诊断为腰椎间盘突出，2020年1月1日和2020年1月2日，谷兵通过微信和电话的方式向顺丰公司徐鹏飞提出请病假，北京中医医院于2020年1月2日和2020年1月9日出具的诊断证明书均记载建议休息7天。顺丰公司不认可上述证据真实性，称未收到过上述材料。一审庭审中，顺丰公司称谷兵已入职新的公司，并由新的公司为其缴纳社会保险。谷兵否认入职新的公司，称顺丰公司提出与其解除劳动关系后，其只是通过朋友由一家公司为其代缴社会保险。该院询问是否有证据证明新的公司只是代缴社保，谷兵表示因涉及到个人和公司隐私，无法提供证据。该院向谷兵释明，虽不能仅依据社会保险缴纳记录作为认定劳动者与新单位建立劳动关系的依据，但劳动者认可已经有新单位为其缴纳社会保险的情况下，应当由劳动者举证证明其与新单位不是劳动关系，如拒绝举证将承担不利后果。后谷兵提交了社会保险、公积金官网缴费信息、微信聊天截图、代缴费用账单以及转账汇款电子回单，以证明2020年1月至2020年9月期间的社会保险和公积金均是通过北京定山信息技术有限公司（以下简称定山公司）代缴，用人单位和劳动者应缴纳的费用均由其通过转账的形式付给定山公司。社会保险、公积金官网缴费信息显示谷兵2020年1月至2020年9月期间的社会保险和公积金缴费单位均为定山公司。微信聊天截图显示2020年1月15日谷兵添加了对方微信，2020年1月16日谷兵向对方提出帮其代缴社保和公积金，2020年5月至2020年9月，对方向谷兵发送五险一金缴费账单。2020年1月至2020年9月的代缴费用账单显示每月用人单位和个人应承担的社会保险费用、公积金费用以及服务费用（每月均为50元），其中2020年1月和2020年2月每月总费用均为2269．75元，2020年3月总费用为436．77元，2020年4月至2020年6月每月总费用均为1353．26元，2020年7月至，2020年9月每月总费用均为1628．12元。转账汇款电子回单显示2020年1月至2020年9月，谷兵每月通过名下招商银行账户转给定山公司账户的金额与其提交的代缴费用账单显示的金额一致。顺丰公司认可社会保险、公积金官网缴费信息的真实性，称恰恰能够证明谷兵与定山公司存在劳动合同关系。顺丰公司不认可其他证据的真实性，称均为谷兵单方制作，且定山公司的经营范围并没有代缴社保的业务。为查明案件事实，该院通过企业登记信息系统登记的定山公司的联系电话与该公司进行了联系，经询问，该公司工作人员称谷兵只是通过朋友由其公司代为缴纳社会保险和公积金，与其公司不存在劳动关系。该院认为，本案争议焦点之一为顺丰公司与谷兵解除劳动合同是否合法，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。顺丰公司虽主张谷兵试用期表现不符合录用条件，但其公司提交的工作梳理及任务分工邮件、工作总结以及药企通项目绩效考核指标评分公示与《录用条件告知书》中列明的不符合录用条件的情形不具有关联性，提交的项目管理工程师岗位试用期转正评估试卷与《录用条件告知书》中列明的“新员工培训”考试非同类考试，且占该试卷90%以上分值的题目为主观题，顺丰公司提交的评分标准亦不足以证明分值设置及得分的合理性。该院认为，顺丰公司提交的证据不足以证明谷兵存在试用期不符合录用条件的情形，其公司与谷兵解除劳动合同确有不妥，属于违法解除。本案争议焦点之二为，顺丰公司是否应继续履行与谷兵签订的劳动合同，根据查明的事实，谷兵2020年1月之后的社会保险和公积金均由定山公司缴纳，顺丰公司虽以此主张谷兵已与定山公司建立了劳动关系，但谷兵提交的代缴费用账单、转账汇款电子回单能够显示用人单位和个人应承担的社会保险费用和公积金费用均由谷兵个人缴纳，结合谷兵提交的微信聊天记录截屏以及本院通过电话方式向定山公司核实的情况，该院能够确认定山公司并未与谷兵建立劳动关系。顺丰公司虽主张谷兵的工作岗位具有唯一性和不可替代性，该岗位已由其他员工替代，但根据其公司与谷兵签订的录用条件告知书内容，谷兵的职位名称、主要职责和职位要求均显示其属于技术性岗位，不符合不可替代性和唯一性岗位的特点，该岗位被其他员工替代也属于其公司自行进行人员调整的结果，故该院认为，双方不存在无法继续履行劳动合同的情形。谷兵要求撤销顺丰公司作出的解除劳动合同通知书，并继续履行双方签订的劳动合同，该院不持异议。顺丰公司提出的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销北京顺丰速运有限公司作出的解除劳动合同通知书；二、北京顺丰速运有限公司继续履行与谷兵签订的劳动合同；三、驳回北京顺丰速运有限公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。归纳双方诉辩意见，总结本案的争议焦点为：1．顺丰公司与谷兵解除劳动合同是否合法；2．顺丰公司与谷兵是否应继续履行劳动合同。关于顺丰公司与谷兵解除劳动合同是否合法一节，上诉人顺丰公司主张系谷兵试用期考核不合格，不符合录用条件，故与其解除劳动合同应为合法解除。对此，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，上诉人顺丰公司提交的项目管理工程师岗位试用期转正评估试卷与《录用条件告知书》中列明的“新员工培训”考试并非同一考试，且该试卷大部分为主观题，无法准确判断考试结果的客观性和合理性，同时，上诉人顺丰公司亦未提交其他充分证据证明谷兵存在试用期考核不合格，不符合录用条件的情形，故上诉人顺丰公司以被上诉人谷兵试用期考核不合格，不符合录用条件为由解除与其的劳动合同应认定为违法解除。故一审法院判决撤销上诉人顺丰公司作出的解除劳动合同通知书并无不当。上诉人顺丰公司的此项上诉主张缺乏依据，本院不予采信。关于顺丰公司与谷兵是否应继续履行劳动合同一节，据上述认定，上诉人顺丰公司系违法解除与谷兵的劳动合同，谷兵要求继续履行与顺丰公司的劳动合同应予以支持。关于顺丰公司上诉主张其与谷兵之间关系恶劣，且其工作已被其他人替代等意见，均不能作为顺丰公司不继续履行与谷兵的劳动合同的合法抗辩理由。故上诉人顺丰公司的此项上诉主张缺乏依据，本院不予采信。综上，顺丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京顺丰速运有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 贵审 判 员  张清波审 判 员  邓青菁二〇二一年三月三十日法官助理  郭 莹书 记 员  陈昭希