浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙11刑再4号 原公诉机关浙江省松阳县人民检察院。 原审被告人张志彪，男，1986年1月29日出生于福建省漳平市，汉族，大专文化，户籍地福建省漳平市。因本案于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。松阳县人民法院以张志彪犯非法经营罪，判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。张志彪提出上诉，本院作出（2019）浙11刑终12号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。原判决生效后送交浙江省之江监狱执行，2020年12月10日张志彪被裁定假释。 指定辩护人陈晶剑，浙江法和律师事务所律师。 原审被告人李冬梅，女，1994年10月21日出生于四川省西充县，汉族，初中文化，户籍地四川省西充县。因本案于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。松阳县人民法院以李冬梅犯非法经营罪，判处其有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万二千元。原判决生效后已执行完毕。 指定辩护人丁柔之、胡锦云，浙江南明律师事务所律师。 原审被告人蒙姝婷，女，1995年10月10日出生于四川省西充县，汉族，大专文化，户籍地四川省西充县。因本案于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。松阳县人民法院以蒙姝婷犯非法经营罪，判处其有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万六千元。原判决生效后已执行完毕。 指定辩护人殷乃瑶，浙江晟耀律师事务所律师。 原审被告人黄再显，男，1987年3月20日出生于福建省漳平市，汉族，大学文化，户籍地福建省漳平市。因本案于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。松阳县人民法院以黄再显犯非法经营罪，判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币十三万元。原判决生效后已交付执行。 原审被告人童金华，男，1988年10月27日出生于福建省宁化县，汉族，大专文化，户籍地福建省宁化县。因本案于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。松阳县人民法院以童金华犯非法经营罪，判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。原判决生效后已交付执行。 原审被告人李红廷，男，1993年10月1日出生于四川省大竹县，汉族，大专文化，户籍地四川省大竹县。因本案于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。松阳县人民法院以李红廷犯非法经营罪，判处其有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七千元。原判决生效后已执行完毕。 原审被告人杜沅杭，曾用名杜勇，男，1995年10月25日出生于四川省南部县，汉族，中专文化，户籍地四川省南部县。因本案于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。松阳县人民法院以杜沅杭犯非法经营罪，判处其有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。原判决生效后已执行完毕。 原审被告人刘茂，女，1993年12月27日出生于四川省巴中市巴州区，汉族，初中文化，户籍地四川省巴中市巴州区。因本案于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。松阳县人民法院以刘茂犯非法经营罪，判处其拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元。原判决生效后已执行完毕。 原审被告人刘彩霞，女，1995年7月19日出生于四川省南充市高坪区，汉族，大专文化，户籍地四川省南充市高坪区。因本案于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。松阳县人民法院以刘彩霞犯非法经营罪，判处其拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币八千元。原判决生效后已执行完毕。 浙江省松阳县人民法院审理浙江省松阳县人民检察院指控原审被告人张志彪、李冬梅、蒙姝婷、黄再显、童金华、李红廷、杜沅杭、刘茂、刘彩霞犯非法经营罪一案，于2018年11月21日作出（2018）浙1124刑初148号刑事判决。宣判后，原审被告人张志彪提出上诉。本院于2019年2月14日作出（2019）浙11刑终12号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，丽水市人民检察院于2020年8月26日以丽检二部刑监[2020]2号再审检察建议，建议本院按照审判监督程序对本案重新审判，本院于2020年10月29日作出（2020）浙11刑监4号再审决定，本案由本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，依照二审程序公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院检察员邹向阳出庭履行职务。原审被告人张志彪、李冬梅、蒙姝婷及本院通过丽水市法律援助中心分别指定的辩护人陈晶剑、胡锦云、殷乃瑶到庭参加诉讼。现已审理终结。 松阳县人民法院一审查明：2017年1月，张志键（在逃）注册成立了成都达维斯电子商务有限公司，被告人张志彪（化名“林景辉”）任公司经理，负责公司日常管理。该公司未经审批，私自设立网络彩票销售平台，套用国家合法彩票“重庆时时彩”、“广东11选5”等彩种的玩法和开奖结果，通过网银、支付宝、财付通等接受客户充值、投注。该公司在成都市武侯区××广场××座××室设立办公地点，由张志彪招聘、培训业务人员；业务人员冒充“白富美”女性身份，通过ＱＱ、微信等社交工具寻找、添加男性人士，伺机提出购买彩票话题，通过虚假“中奖截图”等手段引诱客户进入平台注册、充值、投注。公司内设战狼组、雄鹰组，组长每天搜集本组业务员与客户的聊天情况并报告张志彪，可以按照小组业务员流水总额一定比例提成；业务人员的月薪由基本工资、全勤奖、购彩流水提成、客户首充及续充奖励等组成。 2017年2月，张志彪开始运营该公司，先后招聘被告人李冬梅为雄鹰队组长，被告人蒙姝婷、刘彩霞、杜沅杭为雄鹰队业务员；被告人李红廷为战狼队组长，陶某、闫某（均另案处理）及被告人刘茂、张小梅为战狼队业务员。被告人黄再显（化名“靳松兴”）、童金华（化名“唐俊”）直属于张志键管理，在该公司开展业务。张志键按该公司盈利额20%至30%给予张志彪提成，直至案发尚未结算。2017年5月1日至8月22日期间，该公司网络彩票销售金额合计为人民币（下同）1961627.1元（不含黄再显、童金华业绩）。 黄再显于2017年2月到该公司开展业务，同年5月1日至8月22日期间，客户购彩流水金额689097.5元，从张志键处领取工资113000元，从张志彪处领取帮助该公司业务员提供业务咨询的报酬15000元。 童金华于2017年5月初到该公司开展业务，期间客户购彩流水金额3601930.3元，从张志键处领取工资49000元。 李冬梅于2017年2月入职该公司，先后任业务员、组长，同年5月1日至8月22日期间，其本人客户购彩流水金额335632.13元，该组业务员的客户购彩流水金额726109.1元，领取工资22388元。 李红廷于2017年6月初入职该公司任业务员，7月份开始担任组长，其本人客户购彩流水金额419136.2元，任组长期间该组业务员客户购彩流水金额至少370000元，领取工资6528元。 蒙姝婷于2017年3月初入职该公司任业务员，同年5月1日至8月22日期间，客户购彩流水金额359130.8元，领取工资20000余元。 杜沅杭于2017年4月入职该公司任业务员，同年5月1日至8月22日期间，客户购彩流水金额250720.3元，领取工资10085元。 刘茂于2017年6月初入职该公司任业务员，客户购彩流水金额237343.1元，领取工资6441元。 刘彩霞于2017年6月中旬入职该公司任业务员，客户购彩流水金额116258元，领取工资4556元。 此外，2017年5月1日至8月22日期间，张小梅、闫某、陶某客户购彩流水金额分别211572.4元、25119.2元、6715元。 案发后，公安机关从该公司扣押涉案电脑主机32台、手机24部、U盘6个、银行卡10张。起诉期间，被告人李红廷、蒙姝婷退出违法所得20000元、6528元。本案审理期间，被告人杜沅杭、刘茂、刘彩霞退出违法所得10085元、6441元、4556元。 上述事实，有经一审庭审质证、认证的以下证据证实：被告人张志彪、黄再显、童金华、李冬梅、李红廷、蒙姝婷、杜沅杭、刘茂、刘彩霞的供述与辩解，证人卢某、马某1、马某2、王某、付某、林某、张某、戴某、闫某、陶某、刘某、骆某的证言，物证电脑主机、手机、银行卡、Ｕ盘、公司业务材料，扣押及发还物品清单、接受证据清单，微信聊天记录、借记卡账户明细、银行账户交易明细、支付宝及微信转账截图，成都达维斯电子商务有限公司营业执照，搜查笔录、辨认笔录、电子物证检查笔录、电子数据检查工作记录、网络彩票销售平台电子数据，户籍证明、归案经过等。 松阳县人民法院一审认为，被告人张志彪、李冬梅等人违反国家法律规定，未经批准销售彩票，扰乱市场秩序，其中被告人张志彪、李冬梅情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人张志彪在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李冬梅等人系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人李冬梅等人归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张志彪等人在庭审中自愿认罪，可以酌情从轻处罚。判决：一、被告人张志彪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；二、被告人黄再显犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十三万元；三、被告人童金华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人李冬梅犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万二千元；五、被告人李红廷犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七千元；六、被告人蒙姝婷犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万六千元；七、被告人杜沅杭犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；八、被告人刘茂犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元；九、被告人刘彩霞犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币八千元；十、追缴被告人李红廷、蒙姝婷、杜沅杭、刘茂、刘彩霞退出的违法所得，由扣押机关上缴国库；继续追缴被告人黄再显、童金华、李冬梅的违法所得。扣押的涉案电脑主机32台、手机24部、U盘6个、银行卡10张，予以没收。 宣判后，原审被告人张志彪不服，提出上诉，其上诉理由是：1.一审判决以购彩流水金额定罪不合理，充值赠送、积分兑换、中奖奖金等产生的流水金额应当扣除，应以玩家的实际亏损额定罪量刑；2.一审认定主从犯错误。其系分公司经理，但无资金把控权和公司发展规划权，不应按主犯定罪；3.其并无非法获利，一审判处罚金过高。综上，请求二审查明事实，依法改判。 经审理，二审查明的事实、证据与一审认定一致。关于上诉理由，经查：1.本案非法经营犯罪系违反国家法律规定，非法销售彩票，其行为侵犯的是国家对彩票销售的市场管理秩序，非法经营数额应当以销售彩票产生的购彩流水计算，至于购买彩票款项的组成并不影响非法经营数额的认定；2.被告人张志彪系本案所涉公司的经理，公司的日常业务管理、人员招聘分工均由其负责，张志彪在该公司所涉非法经营犯罪中起组织、领导作用，应当认定为主犯。被告人张志彪据此提出的上诉理由不能成立。 本院二审认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。 丽水市人民检察院在再审时的检察意见：1.被告人张志彪、李冬梅、蒙姝婷的行为构成非法经营罪；2.原审对被告人张志彪判处有期徒刑五年，量刑明显不当。原审只认定张志彪系达维斯电子商务有限公司经理，属于事实认定错误。张志彪与张志键、陈建航、陈李海四人系共同犯罪，其作为整个网络销售业务的股东，非法经营数额为四公司的非法经营数额之和，共计19987428.10元，原判量刑畸轻。3.本案李冬梅违法所得为22388元，应当判处22388元以上的罚金，蒙姝婷违法所得为20000元，应当判处20000元以上的罚金，原审对二人分别判处罚金22000元、16000元，属于适用罚金刑明显不当。 被告人张志彪辩称：其未参与另外三家公司的管理，也未拿到提成。 其辩护人的辩护意见是：原审判决关于被告人张志彪的部分事实清楚，量刑准确；被告人张志彪未参与其他几家公司的经营管理，也未获得其他公司的分成，不应认定为其他公司的股东；在全案中，被告人张志彪所经营的公司营业额小，相比其他核心成员所起作用较小，所占股份也最少；再审的审理范围应当在一审检察机关所指控的案件事实范围。 被告人李冬梅对再审决定无异议。 其辩护人的辩护意见是：对原审裁判查明的案件事实及量刑无异议；被告人李冬梅无前科劣迹，系初犯、偶犯，到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，赃款、罚金已全部退缴到位；刑满释放后已重新融入社会，请求法院充分考量。 被告人蒙姝婷对再审决定无异议。 其辩护人的辩护意见是：被告人蒙姝婷系从犯，有坦白情节，主动退出违法所得，当庭自愿认罪认罚等从轻、减轻处罚的量刑情节，原审法院量刑适当，符合罪责刑相适应的原则。恳请法院从轻处罚。 再审期间，丽水市人民检察院向本院提交了张志彪、张志键、陈建航、陈李海、黄再显、李建兵等人的讯问、询问笔录，待证本案被告人张志彪与原审被告人张志键、陈建航、黄再显合伙投资，开创公司进行网络彩票收购，张志彪系整个网络销售的股东，应该对所有四家公司的非法经营总额负责。经质证，本院认为，因一审程序中公诉机关仅针对被告人张志彪在成都达维斯电子商务有限公司的犯罪事实提起指控，故再审中提交的另外三家公司的相关证据不属本案再审审查范围，本院不予认定。 经再审查明的事实、证据与一、二审认定一致。 本院再审认为，原审裁判认定原审被告人张志彪、李冬梅、黄再显、童金华、李红廷、蒙姝婷、杜沅杭、刘茂、刘彩霞犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。公诉机关在一审仅指控被告人张志彪在成都达维斯电子商务有限公司从事网络彩票销售业务的犯罪事实，未指控被告人张志彪在其他公司从事网络彩票销售业务的犯罪事实，故原审在公诉机关指控范围内作出裁判，符合法律规定。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有相关非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审裁判认定被告人李冬梅的违法所得为22388元，但对其判处罚金为22000元；认定被告人蒙姝婷的违法所得为20000元，但对其判处罚金为16000元，属于适用法律不当，本院予以纠正，丽水市人民检察院该部分的检察意见成立，本院予以支持。原审裁判对其他被告人的量刑适当，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百七十二条第一款第四项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）浙11刑终12号刑事裁定及松阳县人民法院（2018）浙1124刑初148号刑事判决第四项、第六项的罚金判项，维持松阳县人民法院（2018）浙1124刑初148号刑事判决其他判项； 二、被告人李冬梅犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月22日起至2019年1月21日止）； 三、被告人蒙姝婷犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 上述罚金于本判决生效后三十日内缴纳。 本判决为终审判决。 审 判 长 周海燕 审 判 员 李秀勤 审 判 员 吴建群 二〇二一年三月十日 代书记员 李 斌 代书记员 沈子祺