天津市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）津01刑终5号抗诉机关天津市南开区人民检察院。原审被告人杨萌萌，男，1981年3月23日出生于天津市，汉族，中专文化，无业，住天津市河西区。2020年4月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审。指定辩护人周晓蕾，天津盈江律师事务所律师。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人杨萌萌犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年11月13日作出（2020）津0104刑初553号刑事判决。宣判后，天津市南开区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员杨学昊、检察官助理朱文睿出庭履行职务，原审被告人杨萌萌及其辩护人周晓蕾到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定，2015年3月19日，天津鑫润利腾资产管理有限公司注册成立，注册地为天津市南开区水上东路翠泽园10-1，法定代表人孔皓冉（另案处理）。2015年至2019年，天津鑫润利腾资产管理有限公司在未经国家批准的情况下，以天津鑫润利腾资产管理有限公司名义，通过广告代理投资、股权投资、民间借贷等代客理财方式，与投资人签订《共同投资理财协议书》等合同，在社会上公开宣传，许诺高额的利息回报，向社会不特定公众非法吸揽资金。被告人杨萌萌于2016年11月至2017年2月入职天津鑫润利腾资产管理有限公司担任业务员。2017年11月，杨萌萌离职后仍以天津鑫润利腾资产管理有限公司代客理财、投资利息高、收益有保证为名，在投资人白某家中向其进行宣传，劝其投资，并将白某带至天津鑫润利腾资产管理有限公司介绍给公司负责人孔皓冉，后白某与该公司签订投资理财合同并投资人民币80万元。2018年11月合同到期后，杨萌萌再次到白某家中与其续签投资合同，并将该续期合同交回天津鑫润利腾资产管理有限公司。杨萌萌实际吸揽资金160万元，实际返还金额为15.6万元，造成损失64.4万元，从中非法获利4.8万元。杨萌萌于2020年4月28日被公安机关电话传唤到案，现已退赔投资人白某7.2万元。上述事实，被告人杨萌萌在开庭审理过程中亦无异议并有其供述及认罪认罚具结书，公安机关出具的案件来源、抓获被告人经过及情况说明材料，扣押决定书，涉案财产入库保管清单，随案移送清单，银行流水，涉案人员的身份户籍信息，投资人白某的证言，投资人手书收条，天财有限责任会计师事务所出具的审计报告等证据证实。原审法院认为，被告人杨萌萌违反国家金融管理法律法规，未经国家金融监管部门许可，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大。被告人杨萌萌自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；另考虑其仅实际吸揽1名投资人钱款，且已超额退赔违法所得，综合上述量刑情节认为被告人杨萌萌犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第三十七条之规定，认定被告人杨萌萌犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。宣判后，天津市南开区人民检察院提出抗诉。天津市南开区人民检察院的抗诉意见为：公诉机关对杨萌萌量刑建议为有期徒刑一年六个月，并处罚金，如在一审判决前退赔全部违法所得，可适用缓刑。天津市南开区人民法院在公诉机关量刑建议之外对杨萌萌做出免于刑事处罚的判决，量刑显属不当。天津市人民检察院第一分院的支持抗诉意见为：天津市南开区人民检察院提出的量刑建议具有法律依据，杨萌萌本人也自愿认可，原审法院在公诉机关量刑建议之外径自对杨萌萌做出免于刑事处罚的判决，适用法律有误，对杨萌萌量刑畸轻。原审被告人杨萌萌及其辩护人认为原判量刑适当。辩护人还认为本案的实际揽存金额应为80万元。经审理，本院查明的事实及采信的证据与原审判决一致。针对检察机关的抗诉意见、辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1、关于原判对原审被告人杨萌萌的量刑是否适当的问题。经查，原审被告人杨萌萌非法吸收公众存款160万元，造成集资参与人经济损失60余万元，属于犯罪数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，其虽有自首、退赔违法所得等情节，但不宜认定为犯罪情节轻微。原判对杨萌萌免于刑事处罚，与其犯罪的社会危害性不相当，量刑明显不当。另外，本案系认罪认罚案件，原审法院在审理期间认为公诉机关的量刑建议明显不当，但未告知公诉机关调整量刑建议，在程序上确有考虑不周之处。综合本案犯罪事实、情节，本院认为，原公诉机关建议判处杨萌萌有期徒刑一年六个月并处罚金、退赔全部违法所得可适用缓刑的意见应予采纳，故对检察机关的抗诉意见及支持抗诉意见予以支持。2、关于辩护人所提本案的实际揽存金额应为80万元的辩护意见。经查，根据白某的证言，其投资到期后取回了80万元本金，后又将80万元再次投入。根据法律规定，上述情形在计算杨萌萌的犯罪数额时应当累计计算，故原判认定杨萌萌的犯罪数额为160万元，于法有据，对辩护人的上述辩护意见不予采纳。本院认为，原审被告人杨萌萌违反国家金融秩序，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。杨萌萌系自首，案发后退缴了全部违法所得，并自愿认罪认罚，有认罪悔罪表现，依法对其减轻处罚并适用缓刑。原判认定杨萌萌的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销天津市南开区人民法院（2020）津0104刑初553号刑事判决；二、原审被告人杨萌萌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币50000元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算）三、原审被告人杨萌萌退缴的违法所得，依法发还投资参与人。本判决为终审判决。审判长 张 颖审判员 李草原审判员 张善密二〇二一年三月二十九日法官助理张璇书记员杨府锋附：本裁判文书所依据法律条文的具体内容1、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。2、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第（三）项具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。