重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）渝05刑终163号公诉机关重庆市南岸区人民检察院。上诉人(原审被告人)李金桂，男，1990年12月12日出生于重庆市奉节县，重庆玄光商务信息咨询有限公司法定代表人，住重庆市北碚区。2020年4月10日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人朱万彪、樊强，重庆豪泰律师事务所律师。上诉人(原审被告人)谭松，男，1993年11月17日出生于重庆市合川区，重庆玄光商务信息咨询有限公司股东，住重庆市合川区。2020年4月10日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人鲜连发、罗欢，北京市京师(重庆)律师事务所律师。上诉人(原审被告人)甘魏宇，男，1995年7月26日出生于四川省邻水县，重庆玄光商务信息咨询有限公司组长，住重庆市南岸区。2020年4月10日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人杨庆、石彤歌，泰和泰（重庆）律师事务所律师。原审被告人王宏明，男，1994年11月30日出生于重庆市九龙坡区，重庆玄光商务信息咨询有限公司业务员，住重庆市九龙坡区。2020年4月10日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人李金桂、谭松、甘魏宇、王宏明犯诈骗罪一案，于2020年12月29日作出(2020)渝0108刑初950号刑事判决。李金桂、谭松、甘魏宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人李金桂、谭松、甘魏宇，听取辩护人的意见，审阅辩护人提交的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市南岸区人民法院认定：一、重庆玄光商务信息咨询有限公司相关人员的犯罪事实2018年5月，被告人李金桂成立重庆玄光商务信息咨询有限公司（以下简称：玄光公司）。2019年4月底，被告人谭松和杨某（另案处理）加入，李金桂占股60%、谭松占股20%、杨某占股20%，公司地点先后设在南坪万达1号楼13-1和南坪浪高凯越B座18楼B1。2019年10月左右，杨某退出，谭松占股40%。玄光公司经营“一战到底”游戏平台，内含金花、牛牛等牌类游戏。在李金桂、谭松组织下，被告人甘魏宇及王某、向某、岑某（均另案处理）为组长，被告人王宏明及滕某、胡某、齐某、李某1、李某2、邱某、郑某（均另案处理）为业务员，以虚假身份的“陌陌”号在网上拉客户，加上微信后发送“一战到底”APP二维码，客户扫码下载APP再充值打牌。李金桂可设置游戏胜算率，李金桂、谭松有权限看到所有参与游戏人的牌，并从后台免费给公司业务员充值上分，由公司业务员随机占桌子陪客户打牌，打牌过程中可以相互看牌配合。2019年11月左右，李金桂、谭松以6万元的价格再次购买升级版“一战到底”，测试后开通了李金桂、谭松游戏账号的透视、换牌等作弊功能。2020年4月1日，李金桂又给四名组长的游戏账号开通了透视、换牌权限。通过上述方式，李金桂、谭松等人在打牌过程中使被害人输钱，达到非法获利目的。经审计，李金桂涉案金额为92.14万元，谭松涉案金额为88.94万元，甘魏宇涉案金额为70.42万元，王宏明涉案金额为55.94万元。二、重庆卓盛凡网络科技有限公司相关人员的犯罪事实2019年12月6日，玄光公司与卓盛凡公司签订“一战到底”代理合同，玄光公司提供“一战到底”平台给卓盛凡公司运营。卓盛凡公司股东徐某、刘某组织周某、程某、吴某以玄光公司的经营模式在打牌过程中使被害人输钱，从而达到非法获利目的。经审计，卓盛凡公司的徐某、刘某、周某、吴某、程某涉案金额为6.77万元。2020年4月10日，民警在南岸区南坪浪高凯悦B座18楼B1的玄光公司内，将被告人李金桂、谭松、甘魏宇、王宏明抓获，依法提取、扣押手机、电脑、银行卡、笔记本等涉案物品。综上，李金桂涉案金额为98.91万元、谭松涉案金额为95.71万元、甘魏宇涉案金额为70.42万元、王宏明涉案金额为55.94万元。本案审理过程中，王宏明退出违法所得23492.8元。认定上述事实的证据有：抓获经过、玄光公司营业执照、玄光公司对公账户开户信息及交易明细、玄光公司企业微信收款记录、滕某等人的工资及提成记录、“一战到底”代理合同、转账截图、微信截图、充值及提现记录截图、微信聊天记录，二维码截图、微信支付交易明细、审计报告及补充说明、情况说明、提取笔录、扣押决定书、扣押清单等书证;被害人龙某、舒某等人的陈述;证人杨某等人的证言；被告人李金桂、谭松、甘魏宇及同案人向某、徐州等人的供述和辩解等。重庆市南岸区人民法院认为,被告人李金桂、谭松、甘魏宇、王宏明伙同他人以重庆玄光商务信息咨询有限公司为依托，以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方式，以网络赌博为幌子骗取钱财，其中被告人李金桂诈骗金额为92.14万元，被告人谭松诈骗金额为88.94万元，被告人甘魏宇诈骗金额为70.42万元，被告人王宏明诈骗金额为55.94万元。李金桂、谭松将软件出租给卓盛凡公司以同样方式诈骗6.77万元，应对该部分金额承担责任，故李金桂诈骗总金额为98.91万元，谭松诈骗总金额为95.71万元。四名被告人的行为均构成诈骗罪，且属数额特别巨大。在共同犯罪中，被告人李金桂、谭松起主要作用,系主犯；被告人甘魏宇、王宏明起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人李金桂、谭松、甘魏宇、王宏明到案后均能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人谭松、甘魏宇、王宏明自愿认罪认罚，依法从宽处罚。被告人王宏明已退出部分违法所得，确有悔改表现，适用缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第(一)项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人李金桂犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十一万元;二、被告人谭松犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元;三、被告人甘魏宇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元;四、被告人王宏明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元;五、追缴被告人王宏明退出赃款；继续追邀被告人李金桂、谭松、甘魏宇所获赃款；六、扣押在案的涉案物品依法予以没收。原审被告人李金桂上诉提出：1.原判认定其诈骗数额有误;2.原判定性不当，其行为构成开设赌场罪;3.原判量刑过重。其辩护人提出原判认定李金桂诈骗数额证据不足。原审被告人谭松上诉提出：1.原判认定其诈骗数额有误;2.在共同犯罪中系从犯;3.原判量刑过重。其辩护人提出：1、谭松的行为构成开设赌场罪;2.原判认定谭松诈骗数额偏高;3.谭松在共同犯罪中系从犯。原审被告人甘魏宇以原判量刑过重为由提出上诉,请求二审法院对其改判适用缓刑。其辩护人提出：1.原判认定甘魏宇诈骗数额有误;2.请求二审法院对甘魏宇改判适用缓刑。经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理期间，上诉人李金桂、谭松、甘魏宇及其辩护人未提交新的证据,本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人李金桂、谭松、甘魏宇及原审被告人王宏明伙同他人以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法，以网络赌博为幌子骗取他人钱财，其中李金桂诈骗数额为98万余元、谭松诈骗数额为95万余元、甘魏宇诈骗数额为70万余元、王宏明诈骗数额为55万余元，其行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大。在共同犯罪中，李金桂、谭松起主要作用,系主犯；甘魏宇、王宏明起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。李金桂、谭松、甘魏宇、王宏明到案后均能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。谭松、甘魏宇、王宏明自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。王宏明认罪悔罪，退出部分违法所得，确有悔改表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。关于上诉人李金桂、谭松及谭松、甘魏宇的辩护人提出原判认定其诈骗数额有误以及李金桂的辩护人提出原判认定李金桂诈骗数额证据不足的辩解、辩护意见。经查，重庆市公安局南岸区分局委托持有重庆市财政局颁发的《会计师事务所执业证书》的重庆中鼎会计师事务所有限责任公司及具有审计业务资质的注册会计师，依据公安机关提供的重庆玄光商务信息咨询有限公司个人版微信号账户、商业版微信号账户、支付宝账户及重庆卓盛凡网络科技有限公司个人版微信号账户交易记录电子档等资料，结合本案其他相关证据，对李金桂、谭松、甘魏宇等人涉嫌诈骗数额等情况进行审计，审计程序合法，审计意见客观、真实，应当作为定案的证据采纳。原判据此认定李金桂、谭松、甘魏宇诈骗数额符合法律规定。故对该辩解、辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人李金桂及谭松的辩护人提出其行为构成开设赌场罪的辩解、辩护意见。经查，上诉人李金桂通过设置“一战到底”游戏胜算率并利用透视、换牌等作弊功能，控制参与游戏人的输赢，从而达到非法占有不特定被害人钱款的目的，李金桂、谭松的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪对其定罪处罚。该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人谭松及其辩护人提出在共同犯罪中系从犯的辩解、辩护意见。经查，谭松系重庆玄光商务信息咨询有限公司股东，参与并组织甘魏宇等人实施诈骗，在共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯。该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李金桂、谭松、甘魏宇及甘魏宇的辩护人提出原判量刑过重的辩解、辩护意见。经查，原判根据李金桂、谭松、甘魏宇的犯罪事实、性质和对于社会的危害程度，结合归案后各自认罪态度等，对其所判刑罚并无不当，且甘魏宇不符合适用缓刑条件。该辩解、辩护意见本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长  余 勇审 判 员  卢俊莲审 判 员  尹 华二〇二一年三月十七日法官助理  靳朝然书 记 员  傅亚男