山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1294号 上诉人（原审被告）：新泰市青云街道温暖小太阳玩具店，经营场所山东省泰安市新泰市青云街道平阳路北首伯爵咖啡北200米。 经营者：王守玲。 委托诉讼代理人：吴迪，上海华勤基信（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹娟，女，1986年10月1日生，汉族，住址重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：方祚磊，山东全悦律师事务所律师。 上诉人新泰市青云街道温暖小太阳玩具店因与被上诉人曹娟侵犯著作权纠纷一案，不服山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0991民初1137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新泰市青云街道温暖小太阳玩具店上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求被上诉人承担所有费用。事实与理由：1.一审法院存在程序不严谨和通知不规范。当上诉人的委托代理人手续和山东新泰寄出往来需要一段时间，和一审法院请求采取互联网上开庭，法院并没及时告知是不是准许，只是通知上诉人的工作人员来法庭，而上诉人的律师并没到庭，未充分行使相关权利。2.一审侵权事实认定有误，上诉人销售的产品图案与著作权完全不一样。在所有图案中找不出一模一样的，原审扩大了权利保护范围，特别是人物类，作者风格偏少女，涉案产品是活泼幼儿型，在最高人民法院和山东高院的相关案例中版权的保护范围不一致。两者图案的意义和寓意完全不一样，产品的人物来源于日本动漫形象，并非来自原告的创作。显然上诉人所销售的产品是具有独创性的。体现了一定的艺术美感，从上述对比特点来看，一般消费者能很容易区别两者的比对特征。而不仅仅是某一特征，《大头儿子与小头爸爸》也是大头，一审判决套用某点，显然是错误的。人物类作为一个整体，应该是“整体比对，综合比对”。两者是有显著区别。2.违反公证法和民法关于代理的规定，上诉人以获利行为进行诉讼。从当天开庭审理的12起案件来看，公证文件并没有反映当天购买产品的事实，存在公证人员不符合公证规范之处，公证书中没有出现购买时的照片，极有可能事后补拍。其次公证文件中记载代理人为莱芜高新区开物知识产权服务中心，按照法律规定，从事法律取证的应该为与当事人有利害关系的人，本案中代理人非原告的员工，也不是法律法规认可的法律代理机构。工商信息显示为个体户。登记信息并没有代理维权取证的法律审批事项。显然与上诉人以获利行为进行诉讼，与现在高院对于其超越代理权限进行公证给上诉人造成名誉损害的行为，上诉人保留通过工商举报和诉讼等方式维护自身的权利。违反了《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》)对十三届全国人大二次会议第3207号建议的答复。应该视为无民事权利的代理，参照获利的案件进行惩处。参照（2019)最高法行申9729号。而且在一审法院案件众多，符合以获利为目的的恶意诉讼，因此应该认定为无民事权利的代理。综合上诉人作为经销商，已经注意到两者的区别，而且上诉人所涉及著作权并没有形成相关产业，和社会影响损害较小，提供不了相关台账，被上诉人委托无权利无利害关系的第三人从事获取报酬的维权方式，违反相关法律规定，因此，请求法院依法维护上诉人的权利。 曹娟向一审法院起诉请求：一、判令被告立即停止侵犯著作权的行为；二、判令被告赔偿原告经济损失及合理支出20000元；三、判令被告在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积均不小于24cm×12cm；四、判令被告依法承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年11月14日，重庆市版权局出具登记号渝作登字-2013-F-00044104作品登记证书，证书载明原告曹娟为《小希与阿树十一月可爱系列》美术作品的著作权人，作品首次出版/制作日期2012年7月22日，首次发表时间2012年8月8日；2013年12月31日，重庆市版权局出具登记号渝作登字-2013-F-00046316作品登记证书，证书载明原告曹娟为《小希与阿树十二月可爱系列2》美术作品的著作权人，作品首次出版/制作日期2012年11月10日，首次发表时间2013年6月24日；2014年1月17日，重庆市版权局出具登记号渝作登字-2014-F-00048406作品登记证书，证书载明曹娟为《小希与阿树爱系列》美术作品的著作权人，作品首次出版/制作日期是2012年11月16日，首次发表时间2012年11月19日；2014年10月14日，重庆市版权局出具登记号渝作登字-2014-F-00072238作品登记证书，证书载明曹娟为《小希与阿树浪漫小希系列》美术作品的著作权人，作品首次出版/制作日期2011年12月2日，首次发表时间2012年1月12日；2015年3月25日，重庆市版权局出具登记号渝作登字-2015-F-00084623作品登记证书，证书载明原告曹娟为《小希与阿树甜蜜系列》美术作品的著作权人，作品首次出版/制作日期2015年1月15日，首次发表时间2015年1月31日；2015年7月21日，重庆市版权局出具登记号渝作登字-2015-F-00095009作品登记证书，证书载明原告曹娟为《小希与阿树头像系列》美术作品的著作权人，作品首次出版/制作日期2015年3月26日，首次发表时间2015年6月16日。在站酷网上进行搜索，可见曹娟的较多作品均已被站酷网收录，其作品已经应用于抱枕、手机壳、镜子、贴纸、壁纸、充电器贴、杯子、台历、笔记本、卫生巾、手提袋、明信片、书签等商品与服务中，具备了一定的商业价值。2019年8月22日，莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人刁义森向山东省济南市钢都公证处申请办理保全证据公证。2019年8月24日，该公证处公证员同陈波、于宗钊与刁义森共同来到位于山东省泰安市新泰市平阳路与同心路交界处附近的一家经营场所（该经营场所门头招牌展示有“小太阳玩具店实验中学店”等信息），该经营场所内展示的营业执照显示为“新泰市青云街道温暖小太阳玩具店”。刁义森在该店内购买了“贝依乐”滑板车一辆，通过手机微信支付120元，并截屏保存，现场取得购物小票一张。购物行为结束后，公证人员对所购商品进行了拍照，并将所购物品加贴封条予以封存后交刁义森保管。购物过程产生的付款凭证由公证处进行了复印/打印。山东省济南市钢都公证处为此公证行为，出具了（2019）鲁济南钢都证民字第7399号公证书。经当庭查验，封存的“贝依乐”滑板车实物完整。踏板车的踏板部分印有一个可爱的小女孩卡通图案，图案占据整个踏板部分三分之一的面积，位于踏板的中央部分，小女孩卡通图案有着黑色的、中部带有弯曲长发、齐刘海，头大身子窄，头长与身长基本一致，两腿较细，呈步行状态，身着红色短袖，短袖及至膝盖位置，脸部有腮红，两只眼睛一只圆睁、一只闭合，神态给人以顽皮的表现。经比对，与原告享有著作权的渝作登字-2015-F-00084623“小希与阿树甜蜜系列”第九行第九副美术作品，在面部特征、眼睛呈现的闭合状态、腮红、发型、两只胳膊的姿态等部位的形象设计基本一致，在头部与身体的比例上，也极其近似。新泰市青云街道温暖小太阳玩具店注册成立于2017年11月6日，为个体工商户，经营范围：玩具、文具用品、体育用品、童车、童装销售。 一审法院认为，原告提交的著作权属证书，能够证实其为“小希与阿树”美术作品的著作权人，其享有的著作权权利应受法律保护。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，本法另有规定的除外。本案原告主张的侵权商品为踏板车，该踏板车上所印有的美术作品是一个可爱的小女孩卡通形象，经一审法院比对后，被诉侵权踏板车上印有的小女孩卡通图案与原告享有著作权的“小希与阿树”系列卡通形象的“小希”形象，尤其是渝作登字-2015-F-00084623“小希与阿树甜蜜系列”第九行第九副美术作品，无论是在面部构图、眼睛的睁闭状态、发型、面部表情、人物比例、线条、服装的款式、胳膊姿态、腿部形态等部分基本相同，图案确实在身着的服装颜色和头部是否配有头饰两处细节上有一定的不同之处,但并无实质性差异，仅属于在美术作品上的细微变化，已经构成实质性相似，极易引起公众混淆，应认定侵害了原告美术作品的著作权，故一审法院认为，被告未经原告的许可而销售被控侵权商品的行为，侵犯了原告美术作品的著作权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额及合理支出，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定,本案原告未提供证据证明被告由于侵权行为获取的实际利益，亦未提供证据证明其实际损失和合理开支，故一审法院综合考虑涉案美术作品的类型、知名度、原告为制止侵权所必须支出的合理费用以及被告侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商品的价格、经营所在地的经济发展状况等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计6000元，原告诉讼请求中的超出部分，一审法院不予支持。另，本案中，原告并未举证证明其因为被告的侵权行为导致其名誉权受损的情况，且本案的裁判文书可以在中国裁判文书网上被大众所知晓，足以达到公开消除影响的目的，故对原告要求被告在《中国知识产权报》上消除影响的诉求，一审法院不予支持。关于被告新泰市青云街道温暖小太阳玩具店在提交的答辩状中陈述的公证书存在代理人无权代理的问题，一审法院认为，公证书所公证的内容主要是确定被告销售涉案侵权商品的事实，公证书中注明的申请人刁义森，其是否具备合法的原告代理人身份，亦或者莱芜高新区开物知识产权服务中心是否有进行证据保全的资质，均不影响和否认被告销售涉案侵权商品的事实，即使莱芜高新区开物知识产权服务中心无权代理原告曹娟进行证据保全，但公证书的内容也能够确认被告实施了销售涉案侵权商品的行为，因此，被告的该答辩意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条的规定，判决：一、被告新泰市青云街道温暖小太阳玩具店立即停止销售侵犯原告曹娟所享有的“小希与阿树”等系列美术作品著作权的商品；二、被告新泰市青云街道温暖小太阳玩具店于本判决生效之日起十日内赔偿原告曹娟经济损失及合理支出共计6000元；三、驳回原告曹娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由原告曹娟负担52元，由被告新泰市青云街道温暖小太阳玩具店负担98元。被告应当负担的案件受理费原告已经预交，待执行时一并处理。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人销售的涉案产品是否侵犯被上诉人著作权。被上诉人一审期间提交了重庆市版权局出具的作品登记证书，足以证明被上诉人系著作权人。上诉人主张人物形象并非被上诉人原创但未提交证据证明，本院不予支持。经比对，涉案产品上使用的图案与被上诉人享有著作权的渝作登字-2015-F-00084623“小希与阿树甜蜜系列”第九行第九副美术作品，在面部特征、眼睛呈现的闭合状态、腮红、发型、两只胳膊的姿态等部位的形象设计基本一致，在头部与身体的比例上，也极其近似。因此，对上诉人关于所销售的产品是具有独创性的观点，本院不予支持。本案一审系适用简单程序，上诉人主张一审程序不规范，与事实不符，本院不予支持。上诉人主张公证违反公证法和民法关于代理的规定，上诉人以获利行为进行诉讼，该主张于法无据，亦与事实不符，本院不予支持。 综上所述，新泰市青云街道温暖小太阳玩具店上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人新泰市青云街道温暖小太阳玩具店负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年三月三十一日 书记员 左文静