湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂11民终122号上诉人(原审被告)：陈晓勇，男，1975年8月13日出生，汉族，住蕲春县。委托诉讼代理人：陈秋宝，男，1952年6月10日出生，汉族，住蕲春县，系陈晓勇父亲，代理权限为一般代理。被上诉人(原审原告)：吕元勋，男，1964年1月20日出生，汉族，住蕲春县。委托诉讼代理人：叶金友，蕲春县蕲州法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。上诉人陈晓勇因与被上诉人吕元勋合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初4559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈晓勇上诉请求：一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初4559号民事判决并依法发回重审；二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、一审程序严重违法。陈晓勇因涉嫌串通投标等案被羁押在看守所，因处于羁押状态，相关证据无法有效提供，一审法院民事审判法官通过突袭方式，利用陈晓勇提到法院审理刑事案件间隙审理本案，致使陈晓勇的答辩、举证等权利均无法有效实施。被上诉人吕元勋所提供的证据全部为复印件。二、标注诉讼代理人为陈晓刚错误。因上诉人陈晓勇仍处于羁押状态，一审审判长在开庭程序完结后，询问有关法律文书可以送达给谁，陈晓勇回复可以送达给其弟弟陈晓刚，于是签署委托书，留下陈晓刚电话，但他并未参与庭审，也因为无法会见，无法履行受托人代理人的责任。陈晓勇因刑事案件尚处于羁押状态，致使民事判决活动受到限制，影响结案期限，一审法官不能因此严重违反民事审判程序，在明知陈晓勇被羁押的状态下，缺乏必要的举证等民事诉讼权利下，编造出代理人员，强行判决，此举严重损害了上诉人的权益，请求二审撤销原判。吕元勋答辩称，一、一审已将起诉状副本，应诉通知书等材料依法送达给陈晓勇，并给予了举证期和答辩期，当时到麻城看守所送达的。开庭时陈晓勇到庭并答辩了，其弟弟也参加了旁听，一审程序合法。二、吃饭的钱本不应该扣，但是一审法院扣了3000多元，本人也没有上诉。吕元勋向一审法院起诉请求：判令陈晓勇支付挖机工程款122370元。一审法院认定事实：2017年2月至10月，吕元勋的两台挖掘机（卡特320C、卡特320D型）为陈晓勇在蕲春县深水码头工地从事施工作业，挖掘机按每小时260元计价，由吕元勋的挖掘机操作员记录每次作业时间及加油数量，再由陈晓勇委派的陈明忠在记录清单上签名确认。2017年5月20日，吕元勋的卡特320D型挖掘机经与陈明忠结算，总计作业65个小时，陈明忠收回了记录流水账，并出具了结算单据；吕元勋另一台卡特320C型挖掘机作业完工后，陈明忠于2018年2月10日收取了该挖掘机的作业计时、加油计量的流水账，并向吕元勋出具了应付款项的证明单及总工时921小时的具体结算明细：总工时921小时，单价260元，加油共计2310升计款13629元；管窑工地管政挖机工时费921小时×260元/小时=239460元，扣减加油款13629元，预支款146000元，余欠款79831元。后经吕元勋多次催讨无果，遂向提起诉讼。另查明，经一审法院以吕元勋提交的卡特320C型挖掘机工时、加油量流水账照片（有陈明忠签名确认的），对吕元勋的该型挖掘机工时进行汇总核实：卡特320C型挖掘机共计施工183天，累计作业921小时47分钟；加油记录10次。陈晓勇因涉嫌刑事犯罪于2019年6月21日被蕲春县公安局刑事拘留，同年7月26日被执行逮捕，该案尚在审理之中。上述事实，有吕元勋提供的挖掘机结算单、流水账记录的照片、支出证明单、确认单及双方当事人一致陈述证实，一审法院予以认定。一审法院认为，吕元勋提供挖掘机及挖掘机操作人员，按陈晓勇的要求完成挖掘作业，并向其交付工作成果，双方属于承揽合同关系，陈晓勇作为定作人，应当向承揽人吕元勋支付报酬。本案中陈晓勇亦予认可还应向吕元勋支付挖掘机作业价款，但需支付的价款数额双方各执一词。对此一审法院依据法律的规定，全面、客观地审核双方提交的证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对双方争议的事实作如下认定和评判：关于吕元勋挖掘机施工作业的挖掘时间、工价。吕元勋挖掘机的操作人员根据每次施工耗时情况，记录了作业时间，由陈晓勇委派的陈明忠签字确认，双方以此记账方式按时间先后顺序形成流水账单，该账单的真实性应予认定。吕元勋的卡特320D型挖掘机的流水账单在结算时被陈明忠收走，并由其向吕元勋出具了该挖掘机计时65小时的结算条据，该结算单应当认定。吕元勋的卡特320C型挖掘机经双方结算，双方签字认可作业921个小时；该结算单中注明了挖掘机工价每小时260元，也确认了挖掘机加油计款13629元，以及已支付价款146000元的事实，对此一审法院一并予以认定。关于吕元勋挖掘机的操作人员在陈晓勇处进餐费问题。因双方间属承揽关系，吕元勋应承担自己机械设备的损耗、雇员的工资和生活费用，本案中双方对于挖掘机操作人员的生活费虽然没有明确约定，但根据双方间的法律关系及挖掘机行业的惯例，吕元勋应当承担其雇员在陈晓勇处所产生的生活费用，并在挖掘机工程款中扣除。对于吕元勋的两台挖掘机操作人员的生活费，因其中一台（65小时）的施工作业流水账单双方均未提供，无法确定作业天数，故该挖掘机操作人员的生活费用不予计算；对于另一台挖掘机按流水账单记载共计作业183天次（有半天或整天），一审法院酌情按作业天数认定陈晓勇为该挖掘机操作人员每天提供一餐，每餐酌情认定20元，生活费共计3660元。关于吕元勋主张的拖车费800元，即挖掘机进场和出场的运输费用。吕元勋未举证证明由陈晓勇承担此费用的依据，双方在结算时也未予计算，一审法院不予支持。综上，吕元勋为陈晓勇提供挖掘机施工作业，其中卡特320D型挖掘机作业65小时，陈晓勇应支付价款16900元（65小时×260元/小时）；卡特320C型挖掘机双方结算尚应支付79831元（921小时×260元/小时-加油款13629元-已付146000元）；扣减吕元勋应当支付的挖掘机操作人员生活费3660元，陈晓勇还应向支付挖掘机作业价款93071元（16900元+79831元-3660元）。遂判决：一、陈晓勇于判决生效之日起十日内支付吕元勋挖掘机工程款93071元；二、驳回吕元勋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2748元，由吕元勋负担658元，由陈晓勇负担2090元。双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2020年1月13日，一审法院到麻城看守所向陈晓勇送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等材料，并向陈晓勇作了询问笔录，陈晓勇在送达回证上签字。一审法院后向陈晓勇送达了开庭传票，2020年7月14日陈晓勇予以签收。2020年7月21日一审法院在陈晓勇刑事案件开庭后对本案民事案件进行了开庭，陈晓勇在庭审中进行了答辩、质证、辩论等，并委托其弟弟陈晓刚作为代理人。该次庭审后，陈晓勇的父亲陈秋宝向一审法院提交了证据，一审法院对该证据再次组织进行了质证。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。本案陈晓勇提出上诉，主要认为一审剥夺了其相关诉讼权利，二审围绕其上诉的理由及请求进行审理。从查明的事实来看，一审法院依法向陈晓勇送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等材料，并给予了答辩期；开庭七日前送达了传票，陈晓勇参与整个庭审过程；其弟弟陈晓刚亦是其自愿委托的，事后对于陈晓勇父亲提交的证据，一审法院再次组织了质证，其弟弟陈晓刚亦参与。综上，一审审理程序合法，并未剥夺陈晓勇的相关诉讼权利。陈晓勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2127元，由陈晓勇负担。本判决为终审判决。审判长  饶桂芳审判员  易 俊审判员  宋顺国二〇二一年三月十八日书记员  杨 丽