贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终840号 上诉人（原审原告暨被告）：贞丰博爱医院有限责任公司，住所地贵州省贞丰县珉谷街道办同心路三立中学对面。 法定代表人：黄丽琼，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡权，贵州驰炫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告暨被告）：徐廷美，女，1965年8月12日生，汉族，农民，住贵州省贞丰县。 委托诉讼代理人：赵明芝。 上诉人贞丰博爱医院有限责任公司（以下简称博爱医院）与被上诉人徐廷美劳动争议纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2020）黔2325民初2591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭于2021年3月15日公开开庭进行了审理，博爱医院的委托诉讼代理人胡权，徐廷美及其委托诉讼代理人赵明芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博爱医院上诉请求：1．撤销原判，依法将本案改判或发回重审。2．本案诉讼费用由徐廷美承担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间是2019年8月6日错误。原审判决据以认定该事实的理由是上诉人出具给被上诉人的《证明》具有离职证明的属性，而上诉人与被上诉人于2019年8月28日签订的《协议书》系发生在上诉人与被上诉人解除劳动合同之后。上诉人认为，原审判决对上列事实的认定明显错误。（一）上诉人出具给被上诉人的《证明》不是离职证明。上诉人出具给被上诉人的《证明》系被上诉人因违反上诉人的规章制度，被上诉人于2019年8月28日辞退后，被上诉人找到上诉人，称其再就业需要上诉人出具证明，上诉人便向被上诉人出具了该份证明。从《证明》的内容看，该证明仅仅叙述了被上诉人在上诉人处工作的情况，仅仅是对其工作事实的证明，根本没有涉及离职的内容，被上诉人在庭审中也没有主张该《证明》系离职证明，原审法院作出该《证明》系离职证明没有任何证据证明，纯碎主观臆断。（二）上诉人与被上诉人签署的《协议书》可以证明系被上诉人违反上诉人规章制度后被上诉人辞退，符合《劳动合同法》第三十九条的规定，不应支付被上诉人经济补偿金。上诉人与被上诉人签署的《协议书》清楚证明被上诉人违反上诉人的规章制度，长期旷工，上诉人在此情形下，已另外安排他人从事被上诉人的工作，在结算清楚被上诉人的工资后，双方签署该份协议，签署协议后，被上诉人不得再到医院影响工作秩序，干扰洗衣房的工作（被上诉人在上诉人处从事洗衣房工作）。从该协议的内容看，协议对解除劳动合同的原因、事由、工资计算等进行相应约定，明确载明被上诉人不得再到医院，不得干扰洗衣房的工作，该协议完全具备解除合同的意思及性质，应当认定双方的劳动合同系签署该份协议后解除，原因是被上诉人长期旷工，严重违反上诉人的规章制度。二、原审判决适用法律错误，上诉人无需双倍支付经济补偿金。用人单位违法解除劳动合同有程序性违法解除和违反禁止性规定违法解除。违反程序性规定不需双倍支付经济补偿金，只有在违反禁止性规定时才双倍支付经济补偿金。因为，违反程序性规定是可以补救的，在此情况下，要求用人单位承担双倍经济补偿金明显对用人单位不公平，也加重企业的负担。根据《劳动合同法》规定，用人单位只有在违反该法第四十二条禁止性规定时，才适用第八十七条的规定双倍支付经济补偿金。针对本案，即便认定上诉人违法解除劳动合同，也不应使用《劳动合同法》第八十七条的规定，判令上诉人双倍支付经济补偿金。并且《劳动合同法》规定支付经济补偿金的最长时间为十二个月，法律在规定经济补偿金的时候，并没有区分违法解除与合法解除，很显然是指无论是合法解除或违法解除，最长时间也仅是十二个月。原审判决判令上诉人承担24个月经济补偿金明显适用法律错误，依法应当予以纠正。 徐廷美辩称，一、原审认定事实清楚。上诉人坚持以《协议书》的内容作为与答辩人解除劳动关系证明不当，混淆视听。根据上诉人自述《证明》是答辩人在离职后因为就业需要才向答辩人出具的，但此时该份《证明》的出具时间是2019年9月19日，是上诉人坚持与答辩人解除劳动关系2019年8月28日之后。作为正式用人单位，如果要为离职员工出具任职证明，对于离职员工的离职时间会如实书写。刻意修改只能是为了规避不利于用人单位的情形，而不会反常理的向有利于员工的方面修改。在上诉人与答辩人双方发生争议之后还是出现有利于答辩人的《证明》只能是经办人是根据答辩人的实际情况如实书写，而上诉人让答辩人在《结算单》和《报销单》上签字时通过手段致使答辩人在不知情的情况下在《协议书》上签字。通过《协议书》与《证明》的矛盾性可以知道，上诉人内部通过《协议书》补救了其无理由辞退答辩人的法律风险，却因为内部原因导致2019年9月19日的《证明》出具，为上诉人无理由解聘劳动者，妄图规避法律风险与责任而留下证据。其次，打卡记录、短信截图照片、请假条均可证实答辩人所述的离职情况，证据确实充分；上诉人坚持的离职情况却只有《协议书》可以佐证，孤证难以定案，根据民事证据高度盖然性的证明标准，答辩人所述情形更具有说服力。二、一审法院适用法律正确。《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”上诉人所述只有在违反该法四十二条的禁止性规定才适用八十七条规定是断章取义，是脱离整个《劳动合同法》体系的自我理解。根据体系解释，四十二条禁止解除劳动关系的解除是违法解除；可以解除劳动关系的不按法律规定解除的解除也是违法解除；根据四十六条用人单位法定解除劳动合同关系还应当支付经济补偿的规定，举轻以明重，上诉人不满足任何法定解除情形与答辩人解除劳动合同，更应当支付经济补偿金；同时《劳动合同法》对于劳动者与用人单位解除劳动合同的方式规定采用的是列举式，即规定合法解除劳动合同的方式只有这些，除此之外的均是八十七条规定的违法解除或终止劳动合同的，应当依照四十七条经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金；故一审法院判决上诉人支付二倍经济补偿金适用法律正确，没有错误。其次，答辩人在上诉人处工作12年，12个月经济补偿金并没有超出法律最长时间的规定，至于上诉人所述的一审法院判决24个月经济补偿金适用错误，也只是12的二倍刚好是24。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但是一审法院以答辩人举证不能为由未支持答辩人请求上诉人支付答辩人社会保险待遇损失172800元，恳请二审法院依法审查，改判支持答辩人该项请求或者发回重审。 徐廷美向一审法院起诉请求：1．判令原、被告自2007年11月起至2019年8月6日期间存在事实劳动关系；2．判令确认被告于2019年8月6日解除与原告的劳动关系违法；3．判令被告向原告支付未签订书面劳动合同11个月的双倍工资66,000元；4．判令被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金72,000元；5．判令被告向原告支付社会保险待遇损失172,800元；6．本案诉讼费由被告承担。 博爱医院向一审法院起诉请求：1．判令博爱医院无须支付徐廷美解除劳动合同补偿金36,000元；2．受理费由徐廷美承担。 一审法院认定事实：2007年11月，原告暨被告徐廷美入职原告暨被告博爱医院工作，从事保洁员及洗衣工工作。2013年3月15日，博爱医院与徐廷美签订书面劳动合同一份，约定合同期限一年，自2013年3月15日至2014年3月15日止，博爱医院聘用徐廷美从事洗衣房岗位工作，担任洗衣职务。此外，徐廷美博爱医院工作期间再未签订书面劳动合同。徐廷美在博爱医院工作期间曾经获得该院2008年、2009年、2012年以及2017年颁发的荣誉证书，被评为优秀个人、先进个人以及获得博爱医院五周年特别贡献奖、为博爱医院的发展壮大作出突出贡献等奖励。在徐廷美入职博爱医院工作期间，博爱医院并未为徐廷美缴纳基本医疗保险、基本养老保险、工伤保险、失业保险以及生育保险等五险和住房公积金，为徐廷美缴纳2012年至2016年新型农村合作医疗保险。2019年8月5日，徐廷美以老人过生日为由向博爱医院提出请假，博爱医院批准徐廷美于2019年8月5日上午8时至2019年8月6日共2天假期。2019年8月5日，博爱医院总经理助理付伟发短信给徐廷美，要求其上班后找付伟。徐廷美于2020年8月6日找到付伟，付伟向徐廷美提出博爱医院已辞退徐廷美。双方因此产生争议。2019年9月19日，博爱医院出具证明一份给徐廷美，该证明载明：“兹证明徐廷美性别女身份证号码：5223251965××××××××于2019年8月6日前在我单位上班，工作期间月工资总额为3000（叁仟）元整”。2019年8月28日，博爱医院与徐廷美签订《协议书》，该协议载明，徐廷美于2019年8月6、7日请假后未在来院上班，也未说明请假情况。期间医院办公室在10日打电话与其沟通，徐表示14日准时到岗上班，结果仍未到岗，也未请假，甚至打电话关机或者直接挂掉，直到8月24日。徐廷美14日至24日属于长时间旷工行为，违反医院的相关规章制度，影响了医院的整体工作，该院已另行安排人员承担洗衣房工作。鉴于徐廷美工作年限比较长，除结清2019年8月份5天工资外，另给徐廷美来院初期本人半个月基本工资600元，2019年2月替代陈配燕4天保洁工资2647元，合计4167元。此后徐廷美不得再到医院影响工作秩序，干扰洗衣房的工作。此协议经双方认定并签字生效。博爱医院在协议书上加盖公章，徐廷美在协议书上签名。协议签订后，徐廷美于当日领取了协议书中的款项，并在博爱医院的费用报销单上签名。双方发生纠纷后，徐廷美向贞丰县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，其仲裁请求为：1、请求裁决徐廷美与博爱医院自2007年11月起至2019年8月6日期间存在事实劳动关系；2、请求裁决博爱医院于2019年8月6日解除与原告的劳动关系违法；3、裁决博爱医院向徐廷美支付未签订书面劳动合同双倍工资33000元；4、请求裁决博爱医院支付在他们于2007年11月至2019年8月期间周末、法定节假日加班工资493953元；5、请求裁决博爱医院支付徐廷美年终奖金7000元；6、请求裁决博爱医院支付徐廷美违法解除劳动合同经济补偿金36000元；7、请求裁决博爱医院为徐廷美缴纳2007年11月7日至2019年8月6日止的社会保险。贞丰县劳动争议仲裁委员会经审理作出贞劳（人）仲案字［2020］084号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、由被申请人支付申请人解除劳动合同补偿金36000元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。该仲裁裁决书送达双方当事人后，双方当事人均不服，博爱医院与徐廷美均于2020年9月18日向一审法院起诉，提出前述诉讼请求。一审法院在审理过程中，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议解释》）第九条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《劳动争议解释（二）》）第十四条的规定，将两案合并审理。另查明，博爱医院制定的《员工管理制度（修订版）》中规定员工有病有事需休班者，必须严格执行请销假制度。请病事假一天，由本人填写假条，经科室负责人签字批准后方可离开。请病事假两天以上，经科室负责人及办公室签字批准，……所有请假条必须统一交办公室备案。不得打电话、带口信、发微信请假（特殊情况除外）。无故旷工一天扣发当月工资的10%，矿工两天扣发当月工资的30%，两天及以上者辞退。该《员工管理制度》已经公示，博爱医院职工均知晓。 一审法院认为，根据双方诉辩称，本案争议焦点为：1、双方是否自2007年11月至2019年8月19日存在事实劳动关系？2、博爱医院于2019年8月6日解除与徐廷美的劳动关系是否违法？3、博爱医院是否应当向徐廷美支付未签订书面劳动合同11个月的双倍工资66,000元？4、博爱医院是否应当向徐廷美支付违法解除劳动合同的经济赔偿金72,000元？5、博爱医院是否应当赔偿徐廷美社会保险待遇损失172,800元？ 关于争议焦点一，经查明，徐廷美自2007年11月起入职博爱医院从事保洁洗衣工工作，双方仅于2013年3月15日，博爱医院与徐廷美签订书面劳动合同一份，此外再未签订过书面劳动合同，双方当事人对此无异议。依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第七条的规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。因此，确认徐廷美与博爱医院自2007年11月起建立劳动关系。2019年8月6日，博爱医院通知徐廷美，该院已经辞退徐廷美。博爱医院出具给徐廷美的《证明》确认徐廷美于2019年8月6日前在该院工作。由此，可以确认徐廷美自2007年11月至2019年8月6日期间在博爱医院工作，双方在此期间存在事实劳动关系。 关于争议焦点二，对于博爱医院解除与徐廷美的劳动关系，徐廷美主张因其要求博爱医院为其缴纳社会保险，博爱医院即解除双方的劳动关系，属于违法解除。博爱医院则主张徐廷美自2019年8月6日至8月24日期间长时间旷工，其依照相关规章制度，在经过双方协商后依法解除双方的劳动关系。徐廷美是否存在旷工问题，徐廷美提供了博爱医院出具的《证明》该证明确认徐廷美于2019年8月6日前在该院工作。博爱医院提供了请假审批、费用报销单以及考勤记录等证据证明徐廷美旷工的事实。对双方提供的上述证据，博爱医院出具的《证明》以及博爱医院提供的协议书、请假审批、费用报销单、考勤记录等均真实客观，但是博爱医院出具《证明》系双方发生争议后，博爱医院出具该《证明》具有离职证明性质的证明。而双方签订的协议书、费用报销单能够证明双方结算徐廷美应当领取的费用。该协议书中载明徐廷美旷工的事实，发生于徐廷美离职之后，且签订该协议时博爱医院并未让徐廷美真正理解该协议的全部内容。该协议书不能作为确认双方解除劳动关系时间的依据。至于考勤记录，徐廷美在2019年8月6日以后没有上班，系徐廷美在接到博爱医院辞职通知之后的考勤记录，不能作为徐廷美旷工的依据。对于用人单位解除双方劳动关系，依照《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”的规定，用人单位在劳动者出现法定情形时可以随时解除双方的劳动合同关系。本案中，博爱医院主张徐廷美长时间旷工的事实并不存在，因此其解除与徐廷美的劳动关系违法。 关于争议焦点三，依照《劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。博爱医院未与徐廷美签订书面劳动合同违反了劳动合同法的规定，依照《劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，博爱医院应当向徐廷美支付双倍工资。但是徐廷美主张双方倍工资应当于2008年12月至2009年11月期间提出，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，徐廷美请求博爱医院支付双倍工资的诉求已经超过仲裁时效期间，不予支持。 关于争议焦点四，即徐廷美请求判决博爱医院支付违法解除劳动合同的经济赔偿金72,000元。博爱医院在履行与徐廷美的劳动合同过程中存在诸多违法之处，2019年8月6日博爱医院又违法解除与徐廷美的劳动合同。依照《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，博爱医院应当向徐廷美支付赔偿金。徐廷美在博爱医院工作共计12年时间，依照《劳动合同法》第四十七条的规定，徐廷美应得的赔偿金为：3,000元×12个月×2=72,000元。 关于争议焦点五，即博爱医院是否应当赔偿徐廷美社会保险待遇损失172,800元。对于该项请求，徐廷美在申请仲裁时并未提出，在诉讼中提出该项请求。依照《劳动争议解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”，徐廷美增加的该项请求与其提出的仲裁请求系基于双方之间的劳动关系这一法律关系产生，相互之间具有依附性，可以一并审理。徐廷美请求判决博爱医院向徐廷美支付社会保险待遇损失172,800元，并非请求社会保险经办机构发放社会保险金。依照《劳动争议解释（二）》第七条第（一）项规定的“下列纠纷不属于劳动争议：（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷”的规定，徐廷美请求赔偿保险待遇损失172,800元，属于人民法院受案范围。《劳动争议解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，徐廷美应当提供社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的相关证据，但徐廷美并未举证证明。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，徐廷美应当承担举证不利后果，对其该项请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、由原告暨被告贞丰博爱医院有限责任公司于本判决生效后十五日内支付违法解除与原告暨被告徐廷美劳动合同的赔偿金72,000元给原告暨被告徐廷美；二、驳回原告暨被告贞丰博爱医院有限责任公司的诉讼请求；三、驳回原告暨被告徐廷美的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，义务人将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在自动履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。原告暨被告徐廷美预交的案件受理费10元，减半收取5元，由原告暨被告贞丰博爱医院有限责任公司承担。原告暨被告贞丰博爱医院有限责任公司预交的案件受理费10元，减半收取5元，由原告暨被告贞丰博爱医院有限责任公司承担。 二审中，博爱医院未向本院提交证据。徐廷美向本院提交两份证据：一、贞丰县社会保险事业局征缴股出具的《证明》，以证实徐廷美在贞丰县企业职工参保系统查询中未有参保记录；二、《省人力资源和社会保障厅关于完善企业职工基本养老保险制度有关问题的处理意见（四）》（复印件）。博爱医院经质证对上述证据予以认可。经本院审查，徐廷美所提供的第一份证据博爱医院对其真实性无异议，本院予以确认。第二份证据不属于证据范畴，对其不予确认。 一审查明的事实除“该《员工管理制度》已经公示，博爱医院职工均知晓”外，其余认定事实经审查属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、博爱医院向徐廷美提出解除劳动关系的时间如何认定，博爱医院是否存在违法解除劳动关系；二、一审判决博爱医院支付徐廷美赔偿金72000元是否合法。 关于争议焦点一，从本案双方提交的证据显示，2019年8月28日博爱医院与徐廷美所签订的《协议书》明确博爱医院已告知徐廷美因其违反医院规章制度解除劳动关系，故博爱医院向徐廷美提出解除劳动关系的时间应为2019年8月28日，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款：“用人单位在制定劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条第一款：“用人单位根据劳动合同法第四条的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”的规定，博爱医院并未提交证据证实其所制定的劳动纪律规章通过民主程序制定并明确告知徐廷美，故博爱医院通知徐廷美解除劳动关系系违法解除，一审在审理查明事实部分认定该《员工管理制度》已经公示，博爱医院职工均知晓，无充分证据予以支撑，对此本院予以纠正。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。”的规定，本案徐廷美的起诉涉及增加诉请，其提起诉讼要求博爱医院支付违法解除劳动合同的经济赔偿金72000元；仲裁裁决的请求为支付违法解除劳动合同的经济补偿金36000元；因“赔偿金”与“补偿金”属于不同的法律概念，该两项诉请并非具有不可分性，故对于一审诉请的“赔偿金”徐廷美本应另行提起仲裁裁决，一审直接予以支持存在程序不当，但鉴于博爱医院对此并未提起上诉，且经过本院审查博爱医院确实存在违法解除劳动关系的情形，且一审对赔偿金计算正确，如程序空转将不利于保护劳动者的实体权利，故本院对此予以维持。 综上，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对博爱医院与徐廷美的上诉请求不予支持。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由贞丰博爱医院有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 程 鹏 审判员 王**敏 二〇二一年三月十五日 书记员 陈 燕