湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终165号上诉人（原审被告）：岳阳康乐生态养生园有限公司，岳阳县荣家湾镇麻塘村黎家组。法定代表人：谌国胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：兰芸，湖南昌言（岳阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雨枝，湖南昌言（岳阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙三明，男，1968年11月10日出生，汉族，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：章新华，湖南汉昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南楚湘建设工程集团有限公司，住所地长沙市天心区新梅路**。法定代表人：聂秋洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：周康兴，湖南不罔律师事务所律师。委托诉讼代理人：史明哲，湖南不罔律师事务所律师。上诉人岳阳康乐生态养生园有限公司（以下简称康乐公司）、孙三明因与被上诉人湖南楚湘建设工程集团有限公司（以下简称楚湘公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院(2020)湘0621民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。康乐公司、孙三明上诉请求：1、撤销原判，改判康乐公司与楚湘公司岳阳分公司于2014年11月10日签订的《工程总承包合同》及康乐公司与楚湘公司于2015年12月24日签订的《湖南省建设工程施工合同》合法有效，双方之间成立合法有效的工程建设承包关系；2、改判康乐公司、孙三明无须向楚湘公司支付被扣划的工程款本金4342909.09元、违约金434290.91元及相应资金占用费；3、改判康乐公司、孙三明无须向楚湘公司支付诉讼费61880元和律师代理费350324.26元。事实与理由：1、康乐公司与楚湘公司之间的建设工程施工合同关系经过了邀标形式的招标，双方并未虚假招标；2、楚湘公司在本案中提交的所谓新证据不能证明系刘年正借用其公司资质施工，康乐公司向刘年正支付工程款完全是因为楚湘公司不负责任，且其公司向刘年正出具过授权委托书；3、已有生效判决认定康乐公司与楚湘公司之间的合同有效；4、本案中的承诺书不是康乐公司的真实意思表示，是受到楚湘公司胁迫出具，显失公平，应当认定无效。楚湘公司辩称，1、2014年的《工程总承包合同》是康乐公司与刘年正等人签订，是借用楚湘公司的资质且未经招投标，2015年的《湖南省建设工程施工合同》是在刘年正等人已经施工一年的情况下，经康乐公司请求，楚湘公司配合进行的邀标，故均应依法认定无效；2、楚湘公司已经提交了证据证明刘年正是在康乐公司的授意下借用楚湘公司资质施工，康乐公司对此明知，其公司也只向刘年正支付工程款，楚湘公司并未参与工程建设，刘年正也不符合表见代理的形式；3、康乐公司未提供证据证明本案中的承诺书是受胁迫出具，也超过了法律规定的撤销权的除斥期间；4、之前案件的生效判决的法律关系、诉讼请求及审理范围与本案均有实质差异，不具有既判力。楚湘公司向一审法院起诉请求：一、请求确认2014年11月10日签订的《工程总承包合同》、2015年12月24日签订的《湖南省建设工程施工合同》无效，双方之间无建设工程承包关系；二、请求判令康乐公司、孙三明立即支付楚湘公司被扣划的工程款本金4342909.09元、违约金434290.91元及相应的资金占用费（该费用按照中国人民银行同期同类基准贷款利率进行计算）；三、请求判令康乐公司、孙三明立即支付楚湘公司因该项目已产生的案件涉诉花费的诉讼费、律师代理费及差旅费共计610021.36元；四、请求判令康乐公司、孙三明承担本案的诉讼费、保全费、保全保险费、律师费及差旅费等各项因本案产生的费用。一审法院认定事实：2014年11月14日，楚湘公司下设岳阳分公司向康乐公司开出介绍信和授权委托书,介绍信的主要内容为:“兹介绍我公司刘年正、吴维佳通知前来贵单位联系丹枫家园工程建设事宜,请予接洽为感!有效期60天”。授权委托书的主要内容为:“我易伟系湖南楚湘建设工程有限公司岳阳分公司的法定代表人,现授权委托刘年正以本公司的名义签定工程承包合同事宜,代理人在授权范围内所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务,我均予承认。……代理人:刘年正，性别:男,年龄:51岁,单位:湖南楚湘建设工程有限公司岳阳分公司,部门:项目部,职务:项目经理”。该授权委托书的法定代表人处空白,易伟并未签名。2014年11月10日，康乐公司与刘年正、伍肆祥签订了《工程总承包合同》，由刘年正、伍肆祥承建康乐公司项目丹枫家园。合同约定合同价款约50000000元，开工日期为2014年11月22日，竣工日期为2015年11月22日。2014年12月4日，康乐公司再次与刘年正、伍肆祥签订了《工程总承包合同》，由刘年正、伍肆祥承建康乐公司项目丹枫家园二期。开工日期和竣工日期是空白，其他内容与前一份一致。两份合同均加盖了楚湘公司岳阳分公司的公章。同年12月6日，由伍肆祥向康乐公司项目经理文立辉转账500000元；12月9日，由伍肆祥向康乐公司转账100000元；12月10日，由彭厚臣向康乐公司转账400000元；12月15日，由伍肆祥向康乐公司转账1000000元，刘年正、伍肆祥等人合计向康乐公司转账2000000元以作为合同履约金。而后，刘年正、伍肆祥等即组织施工。2015年11月6日，岳阳县发展和改革局发文核准康乐公司的“麻塘老年服务中心项目第一期工程招标事项”。同月23日，业主单位康乐公司、代理单位岳阳建宇工程建设咨询有限公司向楚湘公司、湖南岳诚建筑工程有限责任公司、岳阳市三丰建筑工程有限责任公司发出投标邀请函，于2015年11月27日下午5时30分前到岳阳建宇工程建设咨询有限公司报名并参与本工程投标。同日，业主单位康乐公司、代理单位岳阳建宇工程建设咨询有限公司向楚湘公司下发中标通知书，确定楚湘公司为中标人。2015年12月24日，楚湘公司与康乐公司签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称麻塘老年服务中心项目第一期工程；工程立项批准文号岳县发改（2015）175号；开工日期2015年12月24日；签约合同价款为23331818.45元；承包人项目经理是刘志义。刘年正、伍肆祥等在建设施工过程中，楚湘公司未参与建设和管理，也没有收取管理费。因多种原因，该建设工程断断续续施工，且欠材料款、民工工资、劳务分包等纠纷先后多起。1、一审法院（2017）湘0621民初995号判决书，判决楚湘公司支付李平、郭力夫工程款774500元及利息。2018年6月20日，一审法院（2018）湘0621执289之一裁定书，裁定扣划楚湘公司银行存款1164928元；2、一审法院（2017）湘0621民初1184号、（2018）湘06民终247号判决楚湘公司支付甘辉军民工工资、保证金、利息等2580000元。2018年8月8日，一审法院（2018）湘0621执449之一裁定书裁定扣划楚湘公司银行存款2761798元；3、一审法院（2018）湘0621民初47号判决书，判决楚湘公司支付侯成强建筑设备租金397806元及利息。2019年1月23日，一审法院（2019）湘0621执70号裁定书，裁定扣划楚湘公司银行存款416183.09元。楚湘公司为“丹枫家园”项目支付工程款合计4342909.09元。楚湘公司为与该项目相关诉讼已支付诉讼费11545元、14000元、200元、11255元、24880元合计61880元。同时，委托律师参与诉讼亦支付了部分代理费用，其中涉及的律师代理的案件有李平、郭力夫案件代理费72831.36元、甘辉军案件代理费152100元、侯成强案件代理费42422元、岳阳市岳阳楼区床美建材烟道厂案件5000元、曹太柏(2019)湘0621民初1835号案件律师代理费37000元、周辉案件代理费10971元、罗宗红等4人案件代理费30000元，前述共计350324.36元。2018年4月28日，康乐公司、孙三明（公司股东）向楚湘公司出具承诺书，其内容是：1、“丹枫家园”项目涉及的债务全部移交康乐公司,涉及“丹枫家园”项目引起的包括但不限于工程款、人员工资、借款、材料款以及利息等诉讼中牵涉楚湘公司责任的纠纷,由康乐公司和孙三明负责协调解决并愿意承担最终的偿付责任,不需要楚湘公司承担偿付责任。……4、待“丹枫家园”工程项目进行最后的结算审计后,孙三明愿意支付总审计金额1%的管理费给楚湘公司,孙三明和康乐公司对该1%管理费承担共同支付责任,若康乐公司在审计完30天内未支付,则应承担利息损失。5、康乐公司承诺向楚湘公司提供“丹枫家园”项目结算所需的全套竣工、验收等资料。6、涉及“丹枫家园”项目诉讼中楚湘公司支付的案件受理费,康乐公司和孙三明承诺承担支付责任,并将案件受理费直接支付给楚湘公司。……8、在康乐公司出具该承诺书五日之内楚湘公司配合康乐公司和相关职能部门办理“丹枫家园”项目验收,包括不限于提供项目有关资料,申报验收、盖章等验收时施工方所必须的一切事务,直到验收完毕。楚湘公司在康乐公司承诺后,配合康乐公司办理好验收手续,工程验收后康乐公司已经将工程投入使用。依照前述约定，楚湘公司配合康乐公司办理了“丹枫家园”项目一期竣工验收的相关手续。而康乐公司、孙三明没有按约定履行其义务，且又发生涉案当事人向楚湘公司提起诉讼。楚湘公司遂提起本案诉讼。一审法院认为：康乐公司与楚湘公司签订的11?10和12?24两份合同的效力问题。1、康乐公司建设的“麻塘老年服务中心项目第一期工程”即“丹枫家园”项目一期是关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目，属于必须招标的范围。本案11?10合同未经过招投标程序而签订,违反了《招投标法》的强制性规定，属无效合同。康乐公司与楚湘公司岳阳分公司在已经签订11?10合同并且该合同已经由刘年正等人实际履行的前提下,再次通过邀标方式进行招投标签订12?24合同,系相互串通而为的虚假招投标,违反《中华人民共和国招标投标法》的规定,且双方自订立时即无履行该合同的意思,签订该合同的目的只在备案,该合同违反法律、行政法规的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的应认定为无效合同。2、虽然在其他案件中认定楚湘公司与康乐公司的承包合同合法有效,但本案在审理过程中,有岳阳县发展与改革局的文件能证明案涉工程为邀请招标的工程,《承诺书》及财务凭证等新证据均能证明康乐公司明知刘年正等借用楚湘公司资质的事实,同时违反了国家招投标法的强制性规定,足以认定双方签订的两份合同无效。3、从案涉工程的实际施工及履行来看。从案涉工程实际履行的承包合同及工程款支付都是康乐公司针对实际施工人刘年正等个人互相发生来往,康乐公司参与到刘年正等人的内部退伙事务中担任担保人等等，足以认定康乐公司对于案涉工程系刘年正等个人承包是明知的,刘年正与康乐公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系。楚湘公司仅参与了合同签订及配合验收。4、楚湘公司岳阳分公司在2014年11月14日向康乐公司出具的授权委托书和介绍信来看,授权委托书上写明:仅仅就签订工程承包合同事宜对刘年正授权,除此以外别无其他授权,并且配套的介绍信上明示有效期限为60天。授权委托书的授权对象、授权范围及期限特定,不宜扩大解释向第三方使用,违背其出具时的真实意思表示。2015年12月24日备案合同注明项目经理为刘志义,而非刘年正,进一步表明无法对第三人形成权利外观而形成表见代理。康乐公司自始至终明知是刘年正等人个人借用资质承包工程,康乐公司非善意第三人,也不能形成表见代理。康乐公司与楚湘公司之间的法律关系虽然在其他案件中作过评判。但本案中，双方分别向法庭举出新的证据,证明刘年正的行为不能形成职务行为或表见代理，楚湘公司在本案中已经向康乐公司提出返还财产主张，并承诺不再提起生效案件的再审及执行回转。故本次认定合同无效，并没有否定生效判决中认定的事实及判项，不会引发生效案件的再审或执行回执。综上，对于楚湘公司要求确认11?10合同和12?24合同无效的诉讼请求,一审法院予以支持。二、康乐公司、孙三明与楚湘公司签订的《承诺书》的效力问题。2018年4月28日，康乐公司、孙三明与楚湘公司签订的《承诺书》，其内容是就楚湘公司与康乐公司之间因涉案无效合同而产生的一系列问题作处置，是双方的真实意思表示，应认定合法有效。康乐公司、孙三明辩称与楚湘公司签订《承诺书》是因为楚湘公司以办理竣工验收结算资料为由对其进行胁迫,且《承诺书》的内容显失公平。在本案中,康乐公司、孙三明没有提供胁迫的证据。且涉案工程的实际受益人为康乐公司,工程已经由康乐公司正式投入使用,楚湘公司没有因为涉案工程受益,反因双方之间的无效合同垫付工程款及诉讼费用。同时，《承诺书》已经超过以胁迫、显失公平为由申请撤销的法定除斥期间,故对康乐公司、孙三明的抗辩理由不予采纳。孙三明作为康乐公司的股东，共同与康乐公司向楚湘公司出具承诺承担相关义务是债务的加入，也是孙三明的真实意思表示，依法应与康乐公司履行其承诺的相关义务，孙三明辩称不是本案适格的被告，一审法院不予支持。根据《承诺书》第2条、第6条的约定,楚湘公司要求康乐公司、孙三明立即支付楚湘公司被扣划的工程款本金4342909.09元、违约金434290.91元及相应的资金占用费和楚湘公司因该项目已产生的诉讼费61880元及律师代理费350324.26元诉讼请求,一审法院予以支持。楚湘公司主张的其他诉讼请求因证据不足，一审法院不予支持。综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第四十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定,判决:一、确认康乐公司与楚湘公司岳阳分公司于2014年11月10日签订的《工程总承包合同》及康乐公司与楚湘公司于2015年12月24日签订的《湖南省建设工程施工合同》无效,双方之间无建设工程承包关系;二、由康乐公司、孙三明于判决生效之日起10日内向楚湘公司返还被扣划的工程款本金4342909.O9元、违约金434290.91元及相应的资金占用费(该费用按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);三、由康乐公司、孙三明于判决生效之日起10日内向楚湘公司支付因该项目已产生的诉讼费61880元和律师代理费350324.26元;四、驳回楚湘公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49510元，财产保全费5000元，合计54510元。由楚湘公司负担9510元，康乐公司、孙三明负担45000元。二审期间，康乐公司提交了岳阳县公安局与岳阳县劳动保障监察大队分别出具的两份劳动保障涉嫌犯罪案件移送书和一份情况说明复印件的复印件，拟证明楚湘公司是涉案工程的唯一承包人。楚湘公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为处理农民工工资的问题与本案无关，且楚湘公司也未参与，是刘年正与康乐公司处理的，证据不能达到康乐公司的证明目的。孙三明对该组证据无异议。本院认为，该组证据均为复印件的复印件，证据内容真实性存疑，且证据内容并不能直接证明涉案工程实际是由楚湘公司承包，故本院对康乐公司的证明目的不予采纳。康乐公司曾提起诉讼要求撤销其公司出具给楚湘公司的承诺书，后又以双方矛盾尖锐为由撤回了起诉。2016年3月8日，案外人刘年正与伍肆祥、刘志堂、彭厚成就涉案工程的施工签订了一份内部处理协议，解除了四人的合伙，除刘年正外的三人不再参与项目施工，由刘年正补偿另外三人，康乐公司、孙三明在该协议的担保人处盖章、签字。康乐公司的委托诉讼代理人在二审庭审时称康乐公司只认可楚湘公司是承包人，其公司对协议内容不清楚，协议四方中仅认识刘年正一人是楚湘公司的。而2014年11月10日的《工程总承包合同》的承包人委托代表人处有刘年正和伍肆祥两人签名，伍肆祥还向康乐公司支付了部分合同履约保证金。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是涉案两份建设工程合同以及康乐公司出具的承诺书的效力如何认定的问题。康乐公司、孙三明主张两份建设工程合同均合法有效，其公司是与楚湘公司建立的建设工程合同关系。但涉案工程必须经过招标程序，而康乐公司2014年与并非楚湘公司员工身份的刘年正代表楚湘公司岳阳分公司签订《工程总承包合同》时并未经过招标程序。之后在工程已经实际由刘年正负责施工超过一年的情况下，康乐公司进行了邀请招标并由楚湘公司中标后签订了建设工程施工合同，该行为明显系为履行招标程序进行的串通、虚假招标。故一审法院依法认定两份建设工程合同均无效并无不当。根据本案已查明的事实，涉案工程的事宜均由刘年正负责处理，康乐公司也只向刘年正支付工程款，且参与了刘年正与合伙人关于涉案工程的退伙事宜，再结合康乐公司与孙三明出具的承诺书的内容，康乐公司对刘年正是涉案工程的实际施工人的身份应是明知的，其公司提出刘年正形成表见代理的依据不足，也与常理不符，故本院对康乐公司提出其公司与楚湘公司之间成立合法有效真实的建设工程合同关系的主张不予支持。康乐公司、孙三明又主张其出具给楚湘公司的承诺书是受楚湘公司胁迫出具，显失公平，应认定无效。但康乐公司未提供充分证据证明该事实，且其提起诉讼要求撤销该承诺书后又撤回了起诉，本院无法认定楚湘公司以配合验收为条件胁迫康乐公司出具承诺书的事实，故一审法院判令康乐公司向楚湘公司承担责任并无不当。综上，康乐公司、孙三明的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48126元，由岳阳康乐生态养生园有限公司、孙三明负担。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 王欣辉审判员 曹 维二〇二一年三月五日书记员 张周舟