浙江省湖州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）浙05刑再1号 抗诉机关湖州市人民检察院。 原审被告人肖亚晶，女，1991年2月20日出生，汉族，高中文化，安徽省宣城市泾县人，住安徽省泾县。2014年7月2日因盗窃被行政拘留五日。因本案于2018年10月26日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现已刑满释放。 指定辩护人邬辰敏、沈晨阳，浙江金鼎律师事务所律师。 德清县人民法院审理德清县人民检察院指控原审被告人肖亚晶犯销售有毒、有害食品罪一案，于2019年4月4日作出（2019）浙0521刑初67号刑事判决。宣判后，未提出抗诉和上诉，判决已经发生法律效力。判决生效后，湖州市人民检察院于2021年1月7日作出湖检二部审刑抗（2021）Z1号刑事抗诉书，按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院于2021年1月27日立案受理后决定提审，依法组成合议庭于2021年3月11日公开开庭审理了本案。湖州市人民检察院指派检察员卢维、检察官助理王雅琦出庭履行职务，原审被告人肖亚晶及其辩护人邬辰敏、沈晨阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2018年年初至10月期间，被告人肖亚晶通过微信联系上家“吴晶”（另案处理），分别以120元／盒、100元／盒的价格购进“番茄燃脂丸”、“女神抗体弹”，其在明知上述番茄减肥系列产品系无生产厂商、无生产厂址、无生产许可证、食用后对人体会产生副作用等情况下，仍通过微信将上述产品销售给下家朱某、施燕燕、徐某（均另案处理）等人，“番茄燃脂丸”、“女神抗体弹”的销售金额共计人民币19000余元。经检验，“番茄燃脂丸”中含有西布曲明（245.1ｍｇ／ｇ）、“女神抗体弹”中含有酚酞（179.4ｍｇ／ｇ）；经认定，“番茄燃脂丸”、“女神抗体弹”按有毒、有害食品论处。具体情况如下： 1.2018年年初至10月，被告人肖亚晶通过微信分别以135元／盒、110元／盒的价格将40盒“番茄燃脂丸”、20盒“女神抗体弹”销售给朱某，销售金额共计人民币7600元。 2.2018年年初至7月，被告人肖亚晶通过微信分别以150元/盒、198元/盒将60盒“番茄燃脂丸”、1盒“女神抗体弹”销售给施燕燕，销售金额共计人民币9198元。 3.2018年1月23日，被告人肖亚晶通过微信以268元／盒的价格将1盒“番茄燃脂丸”销售给徐某，同年4月22日肖亚晶又以320元／份（1盒“番茄燃脂丸”、1盒“女神抗体弹”、1盒“番茄美丽茶”）的价格，将10份上述产品销售给徐某，共计销售“番茄燃脂丸”11盒、“女神抗体弹”10盒，“番茄燃脂丸”、“女神抗体弹”的销售金额共计人民币2400余元。 案发后，公安机关扣押了被告人肖亚晶持有的手机一部。 原判认定以上事实，有证人徐某、朱某等人的证言，行政处罚决定书、有毒有害食品认定书、检验报告，门诊病历材料，消费者投诉举报登记表、案件来源登记表、检验协议书，德清县市场监督管理局询问调查笔录、立案审批表、案件调查终结报告，案件审核表、涉嫌犯罪移送审批表，移交物品清单、接受证据清单、扣押清单、调取证据清单，情况说明、搜查笔录、电子证物检查笔录、辨认笔录、辨认照片、搜查照片、扣押照片、产品照片、微信聊天记录截图、食品检测机构查询截图、微信转账记录截图、抓获经过，人口信息、犯罪记录查询及被告人肖亚晶的供述等证据予以证实。 原判认为被告人肖亚晶的行为已构成销售有毒、有害食品罪，鉴于被告人肖亚晶在归案后能如实供述自己的犯罪事实，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖亚晶犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；二、公安机关扣押的手机一部，由扣押单位予以没收。 抗诉机关认为原审判决适用法律错误，导致量刑不当。理由如下： 1、原审判决罚金刑适用不当，导致量刑畸轻。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条及2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，犯生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。原审被告人肖亚晶销售有毒、有害食品犯罪金额19000余元，依法应当判处38000元以上罚金，原审判决判处3万元罚金，罚金刑适用不符合相关法律规定，依法应予纠正。 2、原审判决未依法适用从业禁止。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之一及2018年浙江省高级人民法院、浙江省工商行政管理局《办理危害食品、药品安全犯罪案件适用禁止令若干问题的会议纪要》规定，对涉危害食品、药品安全犯罪的被告人，如果被判处拘役、有期徒刑，根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，自刑罚执行完毕之日或者假释之日起对其适用禁止令，期限为三年至五年。原审被告人肖亚晶长期从事微商经营，以营利为目的销售有毒、有害减肥产品，面向全国不特定公众销售，为实现预防再犯罪的需要，应当对其适用禁止令。原审判决未对其适用禁止令，依法应予纠正。 3、原审判决未予追缴违法所得。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。本案中，原审被告人肖亚晶通过实施销售有毒、有害食品犯罪行为获取2846元，应当认定为违法所得并予以追缴。原审判决未追缴被告人肖亚晶的违法所得，依法应予纠正。 原审被告人肖亚晶对抗诉意见无异议。辩护人称，法院可以结合案件的具体情况确定罚金刑，原判判处罚金3万元符合司法解释的规定。原审被告人不存在再犯的可能性，原判根据其犯罪情况和预防再犯罪的需要不对其适用禁止令，并不违反相关规定。 经再审审理查明，原审被告人肖亚晶销售有毒、有害食品的事实有原判所采信的证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分。 再审另查明，根据原审被告人肖亚晶的供述，“番茄燃脂丸”、“女神抗体弹”分别按进价120元/盒、100元/盒计算，共计获利2846元。再审期间，原审被告人肖亚晶向本院缴纳罚金9000元和违法所得2846元。 本院认为，原审被告人肖亚晶明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品，仍予销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。原判定罪正确。2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金”。《中华人民共和国刑法》第三十七条之一第一款规定“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”根据上述规定，原审判处的罚金数额与司法解释规定不符，未适用禁止令不符合本案犯罪情况和预防再犯罪的需要，未判处追缴违法所得不当，抗诉机关提出的意见成立，再审予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第三十七条之一第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 一、维持德清县人民法院（2019）浙0521刑初67号刑事判决第一项的定罪部分和第二项，撤销该判决第一项对原审被告人肖亚晶的量刑部分； 二、原审被告人肖亚晶犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万九千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月26日起至2019年10月25日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳）； 三、禁止原审被告人肖亚晶在三年内从事食品、药品的生产、销售及相关经营性活动（从业禁止期限从判决生效之日起计算）； 四、追缴原审被告人肖亚晶违法所得计人民币2846元。 本判决为终审判决。 审判长  林型茂 审判员  赵 龙 审判员  杨 峰 二〇二一年三月十二日 书记员  徐 星