重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝04民终1711号 上诉人（原审原告）：任琴琴，女，1989年09月25日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。 委托诉讼代理人：陈漫，重庆光界律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒲艳，重庆光界律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：酉阳土家族苗族自治县就业和人才服务局，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县挑花源南路人社大楼，统一社会信用代码12500242452998115G。 法定代表人:李景国，该局局长。 委托诉讼代理人：李和平，重庆渝法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆市酉阳土家族苗族自治县城乡统筹就业培训中心国家职业技能鉴定所，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县钟多镇桃花源街22号，组织机构代码678673604。 法定代表人:冉景红，该所所长。 委托诉讼代理人：熊绍文，重庆渝鑫律师事务所律师。 上诉人任琴琴、酉阳土家族苗族自治县就业和人才服务局（以下简称酉阳县就业局）因与被上诉人重庆市酉阳土家族苗族自治县城乡统筹就业培训中心国家职业技能鉴定所（以下简称酉阳县培训中心鉴定所）劳动争议纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2019)渝0242民初2489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。于2021年1月14日对上诉人任琴琴的委托诉讼代理人陈漫，上诉人酉阳县就业局的委托诉讼代理人李和平，被上诉人酉阳县培训中心鉴定所的委托诉讼代理人熊绍文进行了询问调查。本案现已审理终结。 任琴琴上诉请求:1.维持原判第一项、第二项，撤销原判第三项；2.增判酉阳县就业局支付任琴琴绩效工资26,500元；3.本案二审诉讼费用由酉阳县就业局承担。事实和理由：任琴琴一审已举示了原单位其他同事的银行流水，能够证实酉阳县就业局确实给单位其他职工发放了绩效工资，任琴琴作为劳动者应该受到同等的待遇。且同样被解除的其他员工也得到了该笔款项。涉及到单位规章制度的证据应由酉阳县就业局提供，如果酉阳县就业局无法提供或无证据推翻任琴琴现有证据，应承担不利后果。因此，法院应采信任琴琴举示的证据，对其该部分上诉请求应予支持。 酉阳县就业局针对任琴琴的上诉辩称，绩效工资的问题，是酉阳县培训中心鉴定所的考核标准，酉阳县就业局不知情。且本身说明了任琴琴是酉阳县培训中心鉴定所的职工，一审对于该项的认定是清楚的。 酉阳县培训中心鉴定所针对任琴琴的上诉辩称，1.一审判决认定的部分事实有误，任琴琴与酉阳县培训中心鉴定所存在劳动关系，一审判决认定其与酉阳县就业局存在劳动关系有误。2.对一审判决要求支付的赔偿项目部分有异议。3.任琴琴的上诉理由与请求均不能成立。4.任琴琴主张的绩效工资不应当支持。 酉阳县就业局上诉请求:1.撤销原判，改判驳回任琴琴对酉阳县就业局和酉阳县培训中心鉴定所的所有诉讼请求；2.本案的诉讼费用由任琴琴承担。事实和理由：1.任琴琴是受酉阳县培训中心鉴定所安排到酉阳县就业局相关科室协助工作，其工作与酉阳县培训中心鉴定所业务范围紧密相关；由于酉阳县培训中心鉴定所无法在银行开设代发工资账户，由其核算后统一转入酉阳县就业局的工资代发账户代为发放，任琴琴的工资不是由酉阳县就业局直接发放；任琴琴的各项社会保险也是由酉阳县培训中心鉴定所向社会保险经办机构直接缴纳；酉阳县就业局为任琴琴发放的几次加班费、差旅费是与其临时建立劳务关系而支付的对价，并不能以此认定任琴琴薪酬、差旅费和津贴都是由酉阳县就业局支付；由于酉阳县就业局与酉阳县培训中心鉴定所共用同一办公楼层，统一为该楼层人员办理工作证件和进行考勤是基本的形式管理，而不是实质管理。总之，任琴琴的实际管理者和掌控者是酉阳县培训中心鉴定所，而非酉阳县就业局。2.根据确立劳动关系“三要件”的规定，任琴琴是与酉阳县培训中心鉴定所建立劳动关系。3.酉阳县就业局不应承担双倍赔偿金、失业保险金、生育津贴的支付责任。一审法院按照1620元/月计算失业保险金无依据。 任琴琴针对酉阳县就业局的上诉辩称，一审法院对酉阳县就业局提出上诉部分的事实认定准确，采信证据充分，适用法律正确。1.任琴琴一审举示大量证据都能够证明任琴琴接受了酉阳县就业局的管理、考勤，并为酉阳县就业局提供劳动，任琴琴与酉阳县就业局存在劳动关系。2.一审就各项赔偿金额的判决有事实和法律依据，应予支持。 酉阳县培训中心鉴定所针对酉阳县就业局的上诉辩称，酉阳县就业局的上诉理由及请求应当得到支持。希望二审法院对本案依法判决。 任琴琴向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决任琴琴与酉阳县就业局之间存在劳动关系；2.依法判决酉阳县就业局向任琴琴支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金100,554.08元;3.依法判决酉阳县就业局向任琴琴支付2018年1月至2018年11月的未签订劳动合同的二倍工资差额69,130.93元;4.依法判决酉阳县就业局向任琴琴支付任琴琴2018年未发放的绩效工资26,500元；5.依法判决酉阳县就业局向任琴琴支付未发放的加班工资1600元;6.依法判决酉阳县就业局支付任琴琴代通知金6284.63元;7.依法判决酉阳县就业局支付任琴琴失业保险损失31,104元;8.依法判决酉阳县就业局向任琴琴支付生育津贴17,865.07元;9.依法判决酉阳县就业局向任琴琴补缴2011年4月至2014年9月期间未缴纳的五险一金;10.依法判决酉阳县就业局向任琴琴支付代缴职工医保6720元；11.依法判决由酉阳县培训中心鉴定所渝鉴139对上述第2-10项请求承担连带责任。 一审法院认定事实：2011年4月12日，酉阳县就业再就业领导小组办公室（以下简称酉阳县就业办）与任琴琴按照《重庆市财政局、重庆市人力资源和社会保障局、重庆市就业再就业工作领导小组办公室关于切实做好高校毕业生就业工作的通知》（渝财社〔2009〕96号）文件的规定签订了《服务协议》，任琴琴于2012年4月18日、2013年4月28日续签服务协议，每次协议约定的服务期限为一年，服务期限内，由酉阳县就业办每月支付生活补贴，并办理人身意外伤害保险与住院医疗保险。《服务协议》签订后，任琴琴被安排在酉阳县就业局从事失业培训登记等工作。2014年9月，任琴琴的公益性岗位服务结束。从2014年10月起至2018年11月止，任琴琴继续在酉阳县就业局从事失业登记工作，任琴琴未与酉阳县就业局、酉阳县培训中心鉴定所订立书面劳动合同，其基本工资由酉阳县培训中心鉴定所统一核算后转酉阳县就业局，由酉阳县就业局代为发放，部分津贴由酉阳县就业局发放。酉阳县培训中心鉴定所为其按时足额购买了养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，缴纳了住房公积金。2018年11月19日，酉阳县培训中心鉴定所接到酉阳县就业局的通知，载明：“你单位2010年底以来，至今多年未通过县民政局年检，如果继续运营存在违法违纪风险。建议你单位根据现实情况提前解散，并妥善安置好相关人员，然后到县民政局依法进行注销。”2018年11月21日，酉阳县培训中心鉴定所召开全体职工大会宣布解散该单位，于11月23日公布单位解散劳动合同终止经济补偿清算公示表，于11月28日向任琴琴等10人送达终止劳动合同通知书。之后，任琴琴接到酉阳县就业局通知，不再回到该局继续工作。2019年5月5日，任琴琴向酉阳土家族苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委员会作出渝酉劳人仲不字〔2019〕第19号不予受理通知书，决定不予受理。2019年5月5日，任琴琴提起诉讼。 另查明，酉阳县培训中心鉴定所是经重庆市劳动和社会保障局批准，依法向酉阳县民政局申请获准备案的民办非企业单位，并接受酉阳县就业局的业务管理。其业务范围：《中华人民共和国职业分类大典》规定的职业工种范围内进行初、中级鉴定。酉阳县培训中心鉴定所于2011开始至今，未通过年检及备案。酉阳县就业局系事业单位，其宗旨及业务范围为：为劳动力开发和再就业工作服务、统筹规划劳动力开发、就业、再就业工作、管理劳务市场、发布劳动和就业信息、就业培训、做好就业和再就业服务及相关服务。 还查明，2018年9月5日，任琴琴开始休产假，合计休假143天，至2019年1月25日产假结束。劳动关系事实上解除时，任琴琴仍处于产假期间。任琴琴参加了生育保险，经酉阳县社会保险局结算，其应当领取的生育津贴共计17,865.07元（生育医疗费400元，生育生活津贴17,465.07元）。 又查明，任琴琴的工资主要由基本工资、津贴、差旅费、节假日慰问金等构成。离职前一年的工资月收入分别为：2017年11月3182.25元、2017年12月7358元、2018年1月14,489元、2018年2月5386.15元、2018年3月2386.15元、2018年4月1986.15元、2018年5月1986.15元、2018年6月2286.15元、2018年7月1986.15元、2018年8月1790.61元、2018年9月2006.7元、2018年10月3806.7元、2018年11月2052.44元。离职前一年的月平均工资为：4225.22元。酉阳县就业局、酉阳县培训中心鉴定所支付任琴琴工资至2018年11月止。 又查明，酉阳县培训中心鉴定所因工作需要与酉阳县就业局共用同一处办公场所。酉阳县培训中心鉴定所享受了任琴琴的工作成果。任琴琴离职后，由于正处产假期间，且发生劳动争议，未及时办理失业登记。 又查明，根据重庆市社会保险局的规定，从2019年1月1日起，重庆市失业保险金的标准为全市最低工资最高档标准的80%（即1440元/月），2019年1月1日到2020年12月31日期间，在重庆市参保，且户籍地在深度贫困县的事业保险领金人员，失业保险金标准上调至全市最低工资最高档标准的90%。深度贫困县指城口县、巫溪县、酉阳县、彭水县（即1620元/月）。 一审法院认为，任琴琴系劳动法意义上的劳动者，酉阳县就业局与酉阳县培训中心鉴定所彼此人格独立，均系劳动法意义上的用工主体。本案的争议焦点为：任琴琴是与酉阳县就业局还是与酉阳县培训中心鉴定所形成劳动关系的问题。评述如下： 根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的、缴纳各项社会保险费的记录；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。任琴琴所从事的工作内容为“失业登记”，属于酉阳县就业局“就业和再就业服务及相关服务”的业务范围，并不属于酉阳县培训中心鉴定所工商登记的业务范围。任琴琴的基本工资由酉阳县培训中心鉴定所支付给酉阳县就业局，再由后者发放给任琴琴。社会保险由酉阳县培训中心鉴定所缴纳，差旅费和部分津贴由酉阳县就业局支付，虽然酉阳县培训中心鉴定所支付了基本工资并缴纳社会保险，但任琴琴未从事其业务范围内的工作，酉阳县培训中心鉴定所只是享受了任琴琴工作成果。任琴琴工作证件由酉阳县就业局发放，酉阳县就业局对任琴琴进行考勤。酉阳县就业局、酉阳县培训中心鉴定所共用同一办公场所，办公场所由酉阳县就业局进行日常管理。由此可见，酉阳县就业局、酉阳县培训中心鉴定所均对任琴琴支付薪酬，但其主要接受酉阳县就业局的管理、支配，并从事酉阳县就业局业务范围内的工作。虽然未签订书面劳动合同，双方亦未提供入职或者招聘申请，无法识别出招聘单位，但任琴琴从事的业务范围属于酉阳县就业局的业务范围，接受就业局管理，可以认定就业局为主要用人单位。因此，一审法院认定任琴琴与酉阳县就业局形成劳动关系，其与酉阳县培训中心鉴定所未形成劳动法意义上的劳动关系，酉阳县培训中心鉴定所只是享受了任琴琴的工作成果。任琴琴诉称酉阳县就业局、酉阳县培训中心鉴定所存在混同用工的主张不成立。 关于劳动合同订立的问题，评述如下：酉阳县就业局自用工之日超过一个月满一年未与任琴琴订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 关于是否违法解除劳动关系及民事责任的问题，评述如下：酉阳县培训中心接受酉阳县就业局的业务管理，酉阳县就业局、酉阳县培训中心鉴定所之间存在间接控制关系或重大影响关系。酉阳县培训中心鉴定所以用人单位解散为由，提出终止与任琴琴的劳动关系，致使发生劳动争议。经查明，任琴琴的主要用工单位是酉阳县就业局，其与酉阳县就业局形成劳动关系，酉阳县培训中心鉴定所向任琴琴发出终止劳动关系的通知后，酉阳县就业局不准许任琴琴回到该局继续工作，酉阳县就业局也事实上与任琴琴解除了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；……”本案中，未出现《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十条、四十一条所规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形，酉阳县就业局亦未与任琴琴协商达成一致解除劳动关系。酉阳县就业局与任琴琴解除劳动关系时，任琴琴正处于产假期、哺乳期，酉阳县就业局单方解除劳动关系的行为违法，并应当承担由此产生的法律责任。酉阳县培训中心鉴定所与任琴琴之间不存在劳动法意义上的劳动关系，无需为酉阳县就业局违法解除劳动关系的行为承担法律责任。 酉阳县就业局辩称其与任琴琴不存在劳动关系，不是劳动争议适格的主体；酉阳县培训中心鉴定所辩称其是依法与任琴琴形成劳动关系，由其指派到酉阳县就业局协助工作，单位决定解散，是依法终止劳动关系的情形。上述辩解理由均不能成立，不予采纳。 关于任琴琴的第2至10项诉讼请求，评述如下： 违法解除劳动合同双倍赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求用人单位继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，任琴琴可以要求酉阳县就业局继续履行劳动合同，但其选择了要求酉阳县就业局进行经济赔偿，不再继续履行合同。任琴琴离职前一年的平均工资为4225.22元，其在酉阳县就业局工作满四年零一个月，二倍赔偿金应计算为4225.22元/月×4.5月×2=38,026.98元，该部分诉讼请求，予以支持；超出部分的诉讼请求，不予支持。 未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题。酉阳县培训中心鉴定所辩称任琴琴的该项诉讼请求已超诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。……”本案中，自2014年11月至2015年10月期间，酉阳县就业局未与任琴琴订立书面劳动合同。任琴琴最迟应当知道其权利被侵害之日为2015年11月，仲裁时效计算至2016年11月，而任琴琴于2019年5月才提出仲裁申请，又无证据证明因不可抗力或者其他正当理由导致仲裁时效中断。人民法院受理劳动争议以劳动争议仲裁处理为前置程序，该请求明显超过法定申请仲裁的期限，亦超过诉讼时效。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”任琴琴提出超过仲裁申请期限的诉讼请求，不予支持，酉阳县培训中心鉴定所的辩解理由成立。 未发放绩效工资的问题。任琴琴、酉阳县就业局均未提供充分证据证明双方就绩效工资的标准、计算方法进行了约定，或者酉阳县就业局出台了关于绩效工资发放的单位规章制度。该诉讼请求，不予支持。 未发放加班工资的问题。劳动者索要加班工资，应当承担证明加班事实存在或者证明用人单位掌握了加班事实的证据，但任琴琴未提供充分证据证明其主张，该诉讼请求，不予支持。 代通知金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”由此可见，双倍赔偿金是用人单位违法解除劳动关系应当承担的法律责任，而代通知金是发生上述法律规定的情形后，用人单位合法解除劳动关系，未提前通知的程序性替代责任。本案中，酉阳县就业局违法解除劳动关系，不符合支付代通知金的情形。该项诉讼请求，不予支持。 失业保险损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”第四十六条的规定：“失业人员失业前用人单位和本人累积缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月……”第四十七条的规定：“失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。”《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第四项的规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累积缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（四）累积缴费时间满四年不足五年的为十二个月；……”失业人员申领失业保险金是有时间限制的，由于任琴琴、酉阳县就业局之间发生劳动争议，并一直持续中，任琴琴未能及时办理失业登记，已逾期无法正常领取失业保险金，但任琴琴并非自己的意愿提出中断就业，且处于产假期间，未进行失业登记属不能归责于任琴琴的客观原因，符合领取失业保险金的条件，用人单位违法解除劳动合同，应当由用人单位承担赔偿责任。酉阳县2019年的失业保险金的标准是1620元/月，任琴琴应当领取12个月的失业保险金，共计19,440元，该部分诉讼请求，予以支持；超出的部分诉讼请求，不予支持。 生育津贴的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十六条的规定：“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；（二）享受计划生育手术休假；（三）法律、法规规定的其他情形。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计算。”任琴琴参加了生育保险，经酉阳县社会保险局结算，任琴琴应当领取的生育津贴为17,865.07元，可以由用人单位垫付后，用人单位与社会保险机构结算，且酉阳县就业局对该项诉讼请求无异议，予以支持。 补缴2011年4月至2014年9月期间未缴纳的五险一金的问题。该期间内，任琴琴属于公益性岗位服务期间，其工作岗位由酉阳县就业办安排，与酉阳县就业局尚未形成劳动关系，该项诉讼请求，不予支持。 代缴职工医保的问题。2014年10月至2018年11月，任琴琴的职工医疗保险按时足额缴纳，任琴琴并未发生该项损失，该项诉讼请求，不予支持。 以上各项损失共计75,332.05元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、第四十七条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，参照《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第四项之规定，经审判委员会研究决定，判决：一、2014年10月至2018年11月期间任琴琴与酉阳县就业局之间形成劳动关系。二、酉阳县就业局于判决生效之日起十日内给付任琴琴因违法解除劳动关系产生的双倍赔偿金、失业保险金、生育津贴等各项损失共计75,332.05元。三、驳回任琴琴其他诉讼请求。案件受理费10元，由酉阳县就业局负担10元，退还任琴琴10元。 二审中，任琴琴为证明酉阳县就业局应支付绩效工资，向本院举示了以下证据：证据1.酉阳人社发〔2019〕78号文件；证据2.单位解散劳动合同终止经济补偿清算公示表以及陈琳、黎剑红、陈夏银行流水。酉阳县就业局质证认为，对证据1的真实性无异议，但达不到任琴琴的证明目的；对证据2的真实性有异议，且达不到任琴琴的证明目的。酉阳县培训中心鉴定所质证认为，上述证据均系复印件，其中证据1与本案不具有关联性，任琴琴不属于该文件确定的发放对象，证据2达不到任琴琴的证明目的。 二审中，酉阳县就业局为证明任琴琴是与酉阳县培训中心鉴定所形成劳动关系，向本院举示了以下证据：证据1.2014年9月23日会议记录；证据2.2014年10月、2014年12月、2015年2月的补助发放花名册。任琴琴质证认为，对上述证据的真实性无异议，但达不到酉阳县就业局的证明目的，酉阳县培训中心鉴定所质证认为，对酉阳县就业局举示的证据予以认可。 上述证据，经本院审查认为，任琴琴举示的酉阳人社发〔2019〕78号文件系针对机关在编在职工作人员和离退休人员，任琴琴不属于该文件确定的对象范围，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信；任琴琴举示的证据2不能直接反映酉阳县就业局支付给其他人员的款项系绩效工资，达不到其证明目的，本院不予采信。对酉阳县就业局举示证据的真实性予以确认，但任琴琴与谁形成劳动合同关系，应结合全案证据综合分析，具体在下文阐述。 本院二审查明：二审中，各方当事人一致认可应支付的生育津贴金额为9999.23元（17,865.07元减去任琴琴已领取的2018年9月至11月的工资报酬7865.84元），具体支付责任主体由人民法院依法审查。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、任琴琴是与谁形成劳动关系；二、用人单位是否应当支付双倍赔偿金、失业保险金、生育津贴、绩效工资。评述如下： 关于焦点一。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，酉阳县就业局与酉阳县培训中心鉴定所均未与任琴琴签订书面劳动合同，判断任琴琴与谁形成了劳动关系，应根据上述规定进行审查。首先，任琴琴所从事的工作内容为“失业登记”，属于酉阳县就业局的业务范围，并不属于酉阳县培训中心鉴定所工商登记的业务范围。其次，任琴琴的工作牌由酉阳县就业局发放，并由酉阳县就业局对其进行考勤，实际上任琴琴是受酉阳县就业局的管理。酉阳县就业局及酉阳县培训中心鉴定所举示的证据，不足以证明任琴琴是受酉阳县培训中心鉴定所管理。再次，任琴琴的工资报酬是由酉阳县就业局通过自己的账户发放。虽然从银行流水来看，任琴琴的工资报酬来源于酉阳县培训中心鉴定所，但这只能证明相关资金来源，不能以此认定系酉阳县培训中心鉴定所系工资发放主体。任琴琴实际上是受酉阳县就业局的支配和管理从事劳动进而获得劳动报酬。因此，本案应当认定任琴琴是与酉阳县就业局形成的事实劳动关系。 焦点二。关于双倍赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的”；第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”；第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求用人单位继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”；第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中，酉阳县就业局解除与任琴琴劳动关系时，任琴琴正处在产假期及哺乳期，故酉阳县就业局的单方解除行为属于违法解除行为，其应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。一审法院计算的赔偿金金额符合法律规定，可予以维持。 关于失业保险金，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”为职工办理失业保险是用人单位的法定义务。本案中，与任琴琴形成劳动关系的是酉阳县就业局，并非酉阳县培训中心鉴定所，因此，即使酉阳县培训中心鉴定所为任琴琴缴纳了失业保险费，也不能认定酉阳县就业局履行了该项法定义务。《失业保险条例》第十四条第一款第二项规定，“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的”。人力资源和社会保障部发布的《实施若干规定》第十三条第四项规定：“失业人员符合第规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的”。本案中，酉阳县就业局单方将任琴琴辞退，符合“非因本人意愿中断就业”的情形，任琴琴可领取失业保险金，但因酉阳县就业局没有为任琴琴缴纳失业保险费，导致任琴琴无法领取，酉阳县就业局作为用人单位应当承担赔偿损失的责任。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第四项的规定，由于酉阳县就业局与任琴琴是在2018年11月底解除了劳动关系，因此，任琴琴可从2018年12月起至2019年11月止领取十二个月的失业保险金。《重庆市失业保险金标准通知》（渝人社发﹝2018﹞181号）文件要求，从2018年8月1日起，全市失业保险金由原来的1050元/月调整为全市最低工资最高档标准1500元/月的80%，即1200元/月，以后随着最低工资标准的调整而调整。《关于适用失业保险基金支持脱贫攻坚的通知》（渝人社发〔2018〕206号）文件要求，在2019年1月1日至2020年12月31日期间，在重庆市参保，且户籍地在深度贫困县的领取失业保险金人员，失业保险金标准上调至全市最低工资标准最高档的90%，其中酉阳县属于深度贫困县。按照《关于发布重庆市最低工资标准的通知》（渝人社发﹝2018﹞229号）文件要求，2019年1月1日起，重庆市最低工资最高档标准调整为1800元。因此，任琴琴在2018年12月份的失业保险金为1200元，2019年1月至2019年11月的失业保险金为1800元×90%×11月=17,820元。同时，《重庆市失业保险条例实施办法》“失业保险待遇赔偿标准”部分规定：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”据此，酉阳县就业局应向任琴琴赔偿失业保险金为（1200元+17,820元）元×120%=22,824元。一审法院仅支持19,440元，实际对酉阳县就业局有利，且任琴琴对此未提起上诉，故一审法院认定的失业保险金金额可以予以维持。 关于生育津贴，《中华人民共和国社会保险法》第五十三条规定：“职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。”《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”生育保险应由用人单位负责缴纳。本案中，与任琴琴形成劳动关系的是酉阳县就业局，因此，应由酉阳县就业局负责为任琴琴缴纳生育保险费，即使酉阳县培训中心鉴定所为任琴琴缴纳了生育保险费，也不能认定酉阳县就业局履行了该项法定义务。在酉阳县就业局未缴纳生育保险的情况下，任琴琴产假期间的生育津贴应由用人单位酉阳县就业局支付。现二审中，任琴琴与酉阳县就业局一致同意应支付的生育津贴为9999.23元，系对自身权利的处分，本院对此予以确认。 关于绩效工资，由于任琴琴与酉阳县就业局并未签订书面劳动合同，现举示的证据不足以证明双方对绩效工资有口头约定，也不足以证明酉阳县就业局有关于绩效工资发放的规章制服，因此，本院对任琴琴主张的绩效工资不予支持。 综上所述，任琴琴与酉阳县就业局的上诉理由均不成立。但因二审出现新的事实，导致生育津贴金额应作调整，一审判决结果应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第五十三条、第五十六条，《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(民事判决第一项； 二、撤销重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(民事判决第二项、第三项； 三、酉阳土家族苗族自治县就业和人才服务局于本判决生效后十日内支付任琴琴因违法解除劳动关系产生的双倍赔偿金38,026.98元、失业保险金损失19,440元、生育津贴9999.23元，共计67,466.21元； 四、驳回任琴琴的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由任琴琴负担2元，酉阳土家族苗族自治县就业和人才服务局负担8元；二审案件受理费10元，由任琴琴负担2元，酉阳土家族苗族自治县就业和人才服务加负担8元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁咏梅 审 判 员 徐婷婷 审 判 员 王军峰 二〇二一年三月三日 法官助理 孙正心 书 记 员 陈思羽