广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂07民终117号 上诉人（一审原告）：陆进池，男，1955年2月22日出生，住广西钦州市钦**。 委托诉讼代理人：熊华，广西政大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张向民，广西政大律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：兴业银行股份有限公司南宁分行，住所地：广西南宁市青秀区民族大道**三祺广场，统一社会信用代码：91450000669715972R。 负责人：林仁德，行长。 委托诉讼代理人：黎高奇，广西君桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃焯，广西君桂律师事务所律师。 上诉人陆进池因与被上诉人兴业银行股份有限公司南宁分行（以下简称兴业银行）租赁合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初3401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陆进池及其委托诉讼代理人熊华、被上诉人兴业银行的委托诉讼代理人黎高奇、覃焯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陆进池上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初3401号民事判决；2、改判支持上诉人的原审诉讼请求；3、本案诉讼费用由 被上诉人承担。在二审庭审中，明确变更上述第1项上诉请求为：撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初3401号民事判决第二、三、四项。事实与理由：一、一审判决没有依照双方签订的租赁合同中的违约条款确定违约责任、计算违约金有误，被上诉人请求减少违约金不符合法定条件。(一)涉案的《房屋租赁合同》是由被上诉人制定和提供的，该合同第十、十一条约定擅自退租、提前收房的违约责任均是按合同租金总额的30％支付违约金，违约金条款是由被上诉人制定和提供的，条款是对等的，被上诉人应当根据诚实信用原则按照合同约定承担责任。(二)根据合同法第一百一十三条的规定，涉案房屋租赁合同继续履行，上诉人可获得的利益为余下三年租期的租金144854元，该合同是由被上诉人单方拟定和提供给上诉人签订的，且被上诉人作为一家大型银行金融机构有充分的专业能力和人力可以评估和预见其违约风险和成本，被上诉人在订立合同时应当预见其违反合同可能造成上诉人的损失。(三)根据合同法第一百一十四条的规定，只有在约定的违约金过分高于损失的情况下，当事人才能请求法院予以适当减少。本案中，按合同违约条款计算的违约金数额为124730元，被上诉人中途退租导致上诉人的租金损失为144854元，约定的违约金数额并没有过分高于所造成的损失，被上诉人请求减少违约金不符合法定条件。二、涉案违约金条款是被上诉人拟定的，且被上诉人在违约后表明按照房屋租赁合同约定计算违约金，并且双方在解决违约后续协商过程中，被上诉人已明确表示愿意支付10万元违约金，根据最高人民法院的判例以及禁止反言原则，被上诉人无权反悔并在诉讼中提出调低违约金，一审判决有违公平原则和诚实信用原则。(一)根据最高法判例(2018)最高法民再303号案的裁判要旨：违约方已经明确承诺按合同约定支付该违约金的，人民法院不应再酌情调减，否则有悖公平原则和诚实信用原则。(二)禁止反言原则即禁止违反先前的言论，法律上指当事人在进行民事活动时，在表示出相应的言词后，要对自己的言词负责，不得为己利而作出否定先前言词的言论，“禁止否诺”“不得自食其言”等。(三)违约金条款是被上诉人拟定的，违约后向上诉人表明按照合同计算违约金，有被上诉人一审提供“2020年4月21日电话录音”为证，双方对违约达成了按照约定计算和支付违约金的一致意见。(四)双方在协商解决违约过程中，被上诉人已明确表示愿意支付10万元违约金，之后又以未得到总行的批准而反悔，违反诚实信用原则。因此，鉴于最高法判例之精神以及被上诉人在违约后所作出的承诺，法院不应支持被上诉人调低违约金的要求，否则有违公平原则和诚实信用原则。三、被上诉人属于有预谋的恶意违约，是对违约成本和收益经过缜密计算后而故意中途退租，违约所得利益超过履行的利益，不适用合同法第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定。(一)根据最高法判例(2015)民二终字第433号案的裁判要旨：因违约所得利益超过履行的利益而故意违约合同，不予调整合同约定的违约金数额。合同关系本来应该是双赢的关系，即双方均从对方的履行中获得各自的利益，但在自利诉求的驱使下，合同当事人会在违约与履行之间进行衡量，一旦违约所带来的利益超过履行的利益，则往往会选择主动故意违约，在这种情况下，不应使得一方因故意违约而获利，法院不再适用违约金调整规则。(二)在本案中，根据被上诉人贴出来的公告，其系“因我行网点布局及规划调整，兴业银行钦州明阳街自助银行将于2020年5月20日起暂停服务”，可以证明被上诉人的违约是有意为之，是其商业运营、销售决策的结果，系其考虑到使用其兴业银行ATM机的人越来越少，继续运营ATM机网点无利可图，预算到违约的成本远小于其继续运营ATM机网点的成本作出的恶意违约决定。(三)租赁房屋用作ATM机网点的要求是被上诉人提出的，房屋租赁合同是由被上诉人单方拟定和提供给上诉人签订的。被上诉人明知违约的法律后果，却在自利诉求的驱使下违约属于主动恶意违约。因此，不应使被上诉人故意违约而获利，不应对违约金进行调整。四、一审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，对违约金进行衡量时也存在明显的错误和偏颇之处。虽然法院对违约金数额的调整有自由裁量权，但根据合同法司法解释(二)及(2019)254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，一审判决在本案中的自由裁量并没有正确遵循这些衡量因素。(一)一审判决并未以“以实际损失为基础”进行衡量。本案中给上诉人造成的损失即为房屋租赁合同继续履行，上诉人可获得的利益即为余下三年租期的租金144854元。上诉人并未表示打算将房屋继续另行出租，被上诉人关于上诉人“可另行出租”的说法没有依据，不能以假设的情况作为认定事实的依据。(二)在“当事人缔约地位强弱”和“合同的履行情况”方面，上诉人从未有违约问题，被上诉人则在过去的2017年、2018年、2019年三年中都逾期支付租金，并在2020年中途退租单方解除合同、故意违约，商业信誉和履约诚信存在严重问题。(三)在“当事人的过错程度和预期利益”方面，被上诉人系“因我行网点布局及规划调整”而故意中途退租，属于有预谋的恶意违约，具有明显的过错，而且是对违约成本和收益经过缜密计算后的商业行为，违约所得利益超过履行的利益。(四)涉案合同是被上诉人拟定和提供的，被上诉人表示按合同约定计算违约金，其后又承诺赔付违约金10万元，却一再反悔和不遵守。因此，一审判决将合同约定的违约金数额调低，被上诉人在2020年7月1日(确认解除合同的时点)后还继续占用着房屋至今，再加上拆除恢复原状交还房屋的时间，一审未按照约定进行判决。五、一审判决在双方对恢复租赁物原状问题已有约定的前提下，不按照双方约定进行判决，属于认定事实和适用法律错误，且判决事项不明确无法执行。(一)根据房屋租赁合同第十条第3款约定被上诉人应当将房屋恢复至“原附属设施”状态后将房屋交还给上诉人。(二)根据房屋租赁合同第十条第4款要求保持房屋及设施“完好状态”，而房屋及设施的“完好状态”必定是房屋及设施适合于正常使用的状态。而被上诉人承租房屋用用于ATM机网点，不可能供一般情况下的正常使用，如果被上诉人将ATM机网点交给上诉人，则该ATM机网点对于上诉人而言毫无使用价值，也就不是适合正常使用的“完好状态”。(三)被上诉人在使用和装修房屋时，不仅仅只是隔墙、装门，而且根据ATM机及背后保险库的安全和防盗需求进行特殊的钢筋混凝土加固，天花板也使用了特殊的材料进行强化，所以无论是根据合同条款还是公平原则，被上诉人应妥善拆除后交还。(四)双方在协商解决后续问题过程中，被上诉人提出愿意支付10万元违约金的同时，也承诺将ATM机网点的装修设施拆除、搬离后交还。(五)一审判决主文也未对被上诉人“恢复房屋原状”、“搬离其自有物品设施”、“交还房屋”的时间进行明确，没有界定应当搬离的“自有物品和设施”的具体范围，未能最大限度地使判决的义务和履行内容明确化和便于执行。综上，一审遗漏事实、适用法律错误，判决错误，请求二审法院予以改判。 被上诉人兴业银行辩称，一、被上诉人没有单方面声明解除合同，而是与上诉人协商解除合同等相关事宜。对于一审法院认为，被上诉人的工作人员通过微信向上诉人发送《关于提前解除房屋租赁合同的告知函》，即视为被上诉人主张解除合同的通知送达对方，属于事实认定错误。首先，上诉人与被上诉人当时正处于协商过程中，双方尚未达成一致。协商过程中不可避免的是文件的往来修改，只有在双方达成一致后一方正式出具的函件方为有效。其次，上诉人一审举证的微信记录当中，《关于提前解除房屋租赁合同的告知函》没有加盖公章，上面还留有修改痕迹，并非正式函件。另一方面，从双方随后的电话录音可以看出，双方对函件内容及理解均不一致，且上诉人明确知晓该人员仅为钦州支行普通员工，相关方案必须经过银行领导审批。综合本案事实及证据，明确知道这是磋商中的草稿，并不是被上诉人主张解除合同通知的意思表示。综上，一审法院仅凭微信记录当中发送的告知函草稿即认为被上诉人主张合同解除的通知送达，属于事实认定错误。二、被上诉人没有违约。1、《房屋租赁合同》是双方协议一致后签订的，但是合同期限较长，被上诉人一直依约履行合同约定，并无违约故意。2、根据合同约定，房屋租金的支付方式为，上诉人先向被上诉人提供租金正式发票，被上诉人收到发票后支付租金。现被上诉人并没有收到上诉人提供2020年租金的发票，所以没有支付租金，因此租金未支付的责任不在于被上诉人。三、上诉人主张违约金及损失赔偿金没有依据，且主张的违约金过高。1、双方的《房屋租赁合同》并未解除，被上诉人不存在违约行为。双方对合同解除在协商中，被上诉人并没有承诺支付10万元违约金，而是在磋商过程中，钦州支行工作人员提出尝试方案供双方考虑，同时已明确告知该方案必须向总行报批，以总行审批意见为准，且最终并未审批通过，并不属于禁止反言。2、即便解除合同，上诉人主张的违约金及损失赔偿金额过分高于实际损失，明显不合常理。关于租赁合同的解约损失，主要为可能的闲置期间的租金损失，三至六个月的租金损失是司法实践认可的合理范围，违约金过分高于实际损失的，应当适当予以调减。综上，被上诉人并没有单方声明解除合同，也不存在违约行为，不应该承担上诉人主张的违约金及损失赔偿。 陆进池向一审法院起诉请求：1、请求判决确认原、被告于2013年7月12日签订的《房屋租赁合同》自2020年7月1日解除；2、判决被告向原告支付违约金124730元；3、判决被告向原告支付损失赔偿金20124元；4、判决被告恢复租赁物（钦州市明阳街75号房屋的30平方米铺面）原状并将租赁物交还原告；5、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2013年7月12日，原、被告签订了《房屋租赁合同》，原告将其所有的位于钦州市铺面的部分30平方米铺面出租给被告作为开设兴业银行自主网点使用，合同期限自2013年7月1日起至2023年7月1日止。《房屋租赁合同》第五条第二款约定租金按年支付，每年7月1日起15个工作日内付清当年度租金，原告需在被告付款前办理好租金正式发票，被告收到发票后最迟不超过15天付清。第十二条第二款约定：“在租赁期内，被告未经原告同意，中途擅自退租的，原告有权要求被告按合同租金总额的30%向原告支付违约金，若支付的违约金不足弥补原告损失的，被告还应承担赔偿责任。”2013年7月1日被告开始使用承租的铺面,进场建墙、装修，将原告房屋一楼的双铺面单独隔出一间单铺面作为自助银行网点，向原告支付租金，其中2017年8月23日支付39690元，2018年10月9日支付41674.50元，2019年10月12日支付43758.25元。 2020年4月21日，被告的工作人员通过微信向原告发送《关于提前解除房屋租赁合同的告知函》，告知租赁合同于2020年7月1日终止，违约金按照原签订的房屋租赁合同相关条款支付。2020年4月29日，被告在涉案租赁房屋张贴《公告》，内容为因网点布局及规划调整，该自助银行将于2020年5月20日起暂停服务。因双方当事人对租赁合同解除有分歧意见，原告遂向一审法院提起诉讼，请求判如所请。 一审法院认为，原、被告签订的《房屋租赁合同》是当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应切实履行。一、关于确认《房屋租赁合同》自2020年7月1日解除的诉讼请求。本案中，被告的工作人员通过微信向原告发送《关于提前解除房屋租赁合同的告知函》，即视为被告主张解除合同的通知送达对方。该告知函虽没有加盖公章，但内容明确具体，所表述的内容没有让人产生歧义，且原告明确知道对方是被告的工作人员，在这之后双方就租赁房屋事宜多次联系，原告有理由相信该告知函是被告的真实意思表示。我国合同法第九十六条明确规定“解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方即解除”。即在履行期限届满之前，被告一方明确表示或者以自己的行为表明解除租赁合同，虽其行为不符合合同法规定的解除条件，不具有单方解除合同的效力，被告已通知原告，原告也予以认可请求确认解除，因此，应确认《房屋租赁合同》自2020年7月1日解除。 二、关于违约金、损失赔偿金。原告认为，《房屋租赁合同》内容是被告拟定，明确具体，是被告的真实意思表示，对双方有平等的约束力，被告作为专业银行机构应当有能力和条件进行风险预测和预见，因此，被告不能根据自己的经营情况任意反悔，违约金应按合同约定按合同租金总额的30%向原告支付违约金，不足弥补原告三年租金损失，被告还应承担赔偿责任。被告认为，原告请求支付违约金无依据且约定违约金过高。该院认为，《房屋租赁合同》约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，被告在租赁合同履行期限内单方解除合同，致使原告的租赁合同目的不能完全实现，被告应承担赔偿损失的违约责任。违约金的基本性质是补偿性，其本质是对因违约而受损失的当事人得以补偿。若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由而不加干预，在一些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当方式获得暴利。租赁合同中约定的违约金过高，不意味着完全能得到法律的支持。违约方主张违约金数额过高的，应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”来衡量。本案中，被告提前解除租赁合同给原告造成损失，合同目的不能完全实现；原告作为守约方也负有减少损失扩大的义务，结合涉案合同剩余租期、租赁房屋是否易于再行租赁、另行出租房屋的修缮、差价、被告的过错程度等因素，且考虑到被告至今仍占用涉案出租房屋，该院酌定被告按《房屋租赁合同》约定的第八年度租金支付违约金给原告，即45946.13元。 三、庭审中，经确认，原告同意被告在租赁房屋时将一楼铺面砌墙独立出30平方米使用，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条：“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”由此反推可以认定，经过出租人同意的装饰装修或者扩建，出租人不得请求承租人恢复原状或赔偿损失,结合本案，因《房屋租赁合同》无约定，原告请求被告对承租房屋恢复原状无法律依据。基于合同的解除，被告应将出租房屋内自有的物品搬离，将房屋交还原告。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十四条第二项、第九十六条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：一、确认原告陆进池与被告兴业银行股份有限公司南宁分行于2013年7月12日签订的《房屋租赁合同》已于2020年7月1日予以解除；二、被告兴业银行股份有限公司南宁分行支付给原告陆进池违约金违约金45946.13元；三、被告兴业银行股份有限公司南宁分行应将钦州市铺面出租房屋内自有的物品搬离，将房屋交还原告陆进池；四、驳回原告陆进池的其他诉讼请求。案件受理费人民币3198元，减半收取1599元，由原告陆进池负担1088元，由被告兴业银行股份有限公司南宁分行负担511元。 本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求依法提交了证据：1、照片，拟证明被上诉人截至2021年2月25日仍在使用涉案铺面；2、电费通知单、微信截图，拟证明被上诉人截至2021年2月25日仍在使用涉案铺面产生电费，且该电费由被上诉人直接支付给供电部门；3、GA38-2015银行营业场所安全防范要求、GA858-2010银行业务库安全防范的要求、GA745-2008银行自助设备自助银行安全防范的规定、GA745-2017银行自助设备、自助银行安全防范要求，拟证明被上诉人在适用和装修上诉人房屋时，根据自助银行ATM机及背后加钞间、保险库的安全和防盗需求进行特殊的钢筋混凝土加固，天花板也使用了特殊的材料进行强化，特殊的装修应由被上诉人妥善拆除后交还给上诉人。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人对上诉人提交的证据质证认为，对证据1-2，没有异议；对证据3，被上诉人使用涉案店铺进行了一定的装修，但装修只是添附或附合可分离的两种装修。上诉人出租给被上诉人，租赁合同第四条约定涉案铺面为自动银行的管理使用，明确了用途，被上诉人是征求上诉人意见才进行装修的。从签订合同之日起就开始就改建了。从2013年到目前，上诉人均没有提出异议。被上诉人同意返还，但不同意恢复原状。被上诉人已经将可移动的设备搬走了，但形成添附固定在墙体或天花板，被上诉人不搬走，由上诉人自行进行处理。 对于上诉人提交的三组证据，本院认定如下：证据1-2，被上诉人没有异议，本院确认该两份证据的三性，证实被上诉人至今仍然在使用涉案铺面；证据3属于银行营业场所安全防范要求文件，不能证明被上诉人要恢复房屋的原状。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：一、违约金应如何计算？二、涉案的租赁物是否应恢复原状返还给上诉人？ 本院对本案综合评判如下： 关于涉案合同解除时间的问题。一审确认涉案的《房屋租赁合同》自2020年7月1日解除，双方当事人均未针对该问题提出上诉，本院予以维持。 一、关于违约金的计算问题。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。涉案的《房屋租赁合同》第十二条约定了违约责任，在租赁期内承租方被上诉人兴业银行擅自退租的，应支付违约金。被上诉人兴业银行以违约金按照租金总额30%计算过高为由请求法院予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中合同约定的房屋租赁期为10年，从2013年7月1日至2020年7月1日已经履行了7年，剩余租期还有3年时间，本院以上诉人的实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等综合因素适当减少违约金，同时考虑被上诉人至今仍占有使用涉案房屋的情况，从合同解除之日即2020年7月1日至二审开庭之日也已经超过八个月，被上诉人兴业银行也未支付占用房屋的使用费（八个月共计30630.75元），上诉人没有另外请求被上诉人支付占有使用房屋的费用，为避免当事人诉累，根据公平原则，本院在一审判决违约金数额的基础上适当调整，酌定被上诉人兴业银行支付上诉人违约金共计76576.88元。 二、关于涉案的租赁物是否应恢复原状返还给上诉人的问题。首先，涉案《房屋租赁合同》没有约定解除租赁合同后需要恢复租赁物的原状，上诉人也没有提供证据证明涉案房屋原设施的情况；其次，上诉人作为出租人明确知道承租人租赁涉案房屋的具体用途，《房屋租赁合同》对房屋租赁用途进行了约定，承租人按照具体使用用途装修、改建了房屋经过了出租人的同意，同时也符合法律规定，并且承租人按照改建后的状态一直使用租赁房屋已经七年多，上诉人一直没有提出异议。因此，上诉人请求被上诉人恢复涉案房屋原状，本院不予支持。一审判决被上诉人在合理时间内搬离涉案房屋并将房屋交还上诉人，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，成立部分予以支持，不成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初3401号民事判决第一、三项； 二、撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初3401号民事判决 第四项； 三、变更钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初3401号民事判决第二项为：被上诉人兴业银行股份有限公司南宁分行支付给上诉人陆进池违约金76576.88元； 四、驳回上诉人陆进池的其他诉讼请求。 一审案件受理费1599元，二审案件受理费3198元，合计4797元，由被上诉人兴业银行股份有限公司南宁分行负担2536元，由上诉人陆进池负担2261元。 上述应付款项，义务人应在本案判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 李夏冰 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二一年三月十日 法官助理 杨雯民 书 记 员 班智晓