新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新民终61号 上诉人（原审原告）：江苏省建筑工程集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区云龙山路99号。 法定代表人：陈正华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：闫丽霞，新疆星河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李新成，新疆星河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄益，男，1966年2月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：孙庆，新疆珅盟律师事务所律师。 上诉人江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称江苏省建筑公司）因与被上诉人黄益因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）新23民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后依法组成合议庭，于2021年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人江苏省建筑公司的委托诉讼代理人闫丽霞、李新成，被上诉人黄益及其委托诉讼代理人孙庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏省建筑公司上诉请求：1．依法撤销（2020）新23民初19号民事判决，改判支持江苏省建筑公司全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人黄益承担。事实与理由：一、一审判决认定“黄益已尽到合理注意义务”明显不当。黄益在江苏省建筑公司诉新疆天鑫投资发展有限公司（以下简称天鑫公司）案件中作为第三人，全程参与案件审理和工程造价鉴定。在另案鉴定意见出具后，黄益应当能预见双方结算的依据是另案鉴定意见，并据此对本案工程造价及江苏省建筑公司应付款项作出合理预判，但其却未尽到注意义务，未及时就《工程造价结算书》与鉴定意见差额部分的资金保全申请解封，放任江苏省建筑公司账户资金被冻结后损失的扩大，构成申请保全错误。另，在新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2019）新民终109号民事裁定后，江苏省建筑公司曾多次要求黄益解除部分财产保全措施，并多次向一审法院执行局申请变更财产保全措施，均被拒绝，故黄益对江苏省建筑公司损失的扩大具有过错，应当承担损害赔偿责任。二、一审判决认定基本事实不清，漏查了黄益对江苏省建筑公司的损失扩大存在过错的相关案件基本事实。1．漏查黄益申请保全后，一审法院就黄益、江苏省建筑公司建设工程施工合同纠纷一案曾作出（2018）新23民初5号判决支付32,500,000元的事实。2．漏查新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2019）新民终109号民事裁定，认定“《工程造价结算书》不能作为认定涉案工程造价的依据”的重要事实。3．漏查在（2019）新23民初93号案件审理过程中，江苏省建筑公司于2019年8月15日开庭时当庭提交解封申请，要求解封20,000,000元但被黄益拒绝的事实。4．漏查黄益与江苏省建筑公司签订的《工程项目内部承包责任书》（以下简称《责任书》）中的“结算条款”导致错误认定“黄益申请保全的原因是江苏省建筑公司未能严格履行合同所致”。5．错误认定“黄益申请保全的原因是江苏省建筑公司违规转包施工项目所致”。三、一审判决错误认定涉案的《工程造价结算书》是经黄益与江苏省建筑公司共同确认的。四、因黄益未及时申请解除保全，造成江苏省建筑公司银行账户被冻结而无法支取、使用，对此应按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失。后江苏省建筑公司在二审中提出以5.22%贷款利率为计算基准并扣减银行同期给付的活期存款利息，计算其利息差损失。 黄益辩称，江苏省建筑公司上诉请求于法无据，黄益不构成侵权。第一，黄益不存在违法行为，保全是法律赋予当事人的合法权益，黄益行使权利申请保全并提供担保，行为合法。第二，黄益在申请保全过程中不存在主观过错。黄益在关联案件也就是建设工程施工合同纠纷的案件中，诉请依据是双方签字盖章确认的结算书，而江苏省建筑公司在起诉天鑫公司的案件当中，也是以该结算书作为依据。黄益已尽到充分的注意义务。第三，保全行为并未给江苏省建筑公司造成任何的损失。在一审审理过程中，江苏省建筑公司也认可账户冻结后，银行依然支付被冻结资金相关的利息，其中也提到了融资费用产生的损失，但其拒不提交相关证据，未能证实保全行为给其造成损害。第四，即使存在损害后果，黄益申请保全的行为与其损害后果之间也不存在任何法律上的因果关系。因为在建设工程施工合同纠纷的案件中，法院认定二〇二一年三月三十一日江苏省建筑公司给付工程款的条件已经成就。因为江苏省建筑公司在该案中不按照合同约定向黄益支付工程款，才产生诉讼保全。因此江苏省建筑公司存在损失与黄益申请保全的合法行为之间不存在任何因果关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回江苏省建筑公司的上诉。 江苏省建筑公司向一审法院起诉请求：依法判令黄益赔偿因保全申请错误给江苏省建筑公司造成的经济损失3,866,185.3元（自2018年1月30日起暂计算至2020年6月29日止，计29个月，26,663,346.9元×6%÷12×29个月=3,866,185.3元），并按年利率6%计算至解除对江苏省建筑公司财产的保全措施之日止。 一审法院认定事实：2014年8月，天鑫公司（发包人、甲方）与江苏省建筑公司新疆二分公司（承包人、乙方，以下简称新疆二分公司）签订一份《建设工程施工协议》，合同约定由新疆二分公司承建天鑫公司开发的位于新疆阜康市阜西工业园的新疆亚欧物流园一期一标段（B-1#、B-2#楼）工程；工程内容包括B-1#、B-2#楼图纸范围内全部工程内容；合同第六条合同价款约定：合同暂定价92,000,000元，最终合同价款以审定结算为准；合同第八条约定甲方代表为刘秦龙，乙方代表为孙启龙；该合同还对双方的权利义务、施工组织设计、合同价款支付、竣工验收与结算、保修责任、违约责任等内容进行了约定。合同落款处新疆二分公司在承包人处盖章，并有孙启龙签字。2014年8月18日，新疆二分公司（发包方、甲方）与黄益（承包方、乙方）就天鑫公司工程项目承包事宜签订一份《责任书》。该《责任书》第一条约定，黄益承建位于新疆阜康市阜西工业园新疆亚欧物流园一期一标段（B-1#、B-2#楼）工程；施工工期自2014年8月20日至2015年10月30日，造价为合同价。第二条第四款约定：甲方按工程造价的4％收取管理费（含外经证税），乙方须保证在工程完工前支付完毕所有管理费；其他费用（验收、资料、税收、生产成本、审批手续等）由乙方承担；乙方负责缴纳国家所规定的各种税费。第三条约定：乙方独立承担本工程项目发生的各种直接费用和间接费用。黄益于2014年9月进场施工。2014年10月18日，天鑫公司（发包人）与江苏省建筑公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，该合同主要内容与2014年8月天鑫公司和新疆二分公司双方签订的《建设工程施工协议》一致。2015年7月4日，建设单位、监理单位与施工单位对B-1#、B-2#楼土建及窗户、给排水及采暖、电气、消防及通风完成的工程量予以确认。之后，黄益以资金不到位为由停止施工，于2016年11月离场。黄益施工的工程经建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位及施工单位验收，B-1#楼地基和基础工程于2014年9月10日通过验收，B-2#楼地基与基础工程于2014年9月30日通过验收，B-1#楼主体工程于2015年7月8日通过验收，B-2#楼主体工程于2015年8月20日通过验收。2017年7月10日，黄益编制新疆亚欧物流园项目B-1#、B-2#楼工程造价结算书，工程总造价82,607,798.32元。其中，B-1#工程造价为38,727,688元、B-2#工程造价为39,102,606元、到场未使用材料及误工损失3,777,503.46元、临时设施1,000,000元。江苏省建筑公司在该结算书上盖章。黄益及江苏省建筑公司均认可江苏省建筑公司支付黄益工程款共计22,345,862.8元，提供甲供材18,352,877元。2018年4月26日，江苏省建筑公司及新疆二分公司以天鑫公司为被告、黄益为第三人向法院提起诉讼，请求天鑫公司支付拖欠的工程款暂定为33,000,000元（待工程造价鉴定后确定具体数额）。该案在审理过程中，江苏省建筑公司申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院委托鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定，并依据该工程造价鉴定于2019年4月24日作出（2019）新23民初48号民事判决，确认涉案工程造价为55,618,070.2元。宣判后，江苏省建筑公司、新疆二分公司及天鑫公司均不服该判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年9月30日作出（2019）新民终317号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2018年1月4日，黄益向法院提起诉讼，请求依据双方确认的《工程造价结算书》，由江苏省建筑公司、新疆二分公司支付工程款38,000,000元，并于2018年1月16日向法院申请财产保全。一审法院于2018年1月17日作出（2018）新23民初5号保全裁定，并于2018年1月30日作出（2018）新23执保字6号执行裁定，冻结江苏省建筑公司银行存款38,000,000元，保全期间江苏省建筑公司账户上的存款按照银行活期利率进行计息。该案经一审法院审理后做出（2019）新23民初93号民事判决，判令江苏省建筑公司向黄益给付工程款8,584,431.4元及利息746,848.5元。宣判后，江苏省建筑公司、黄益均不服该判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年6月15日作出（2020）新民终95号民事判决，改判江苏省建筑公司向黄益给付工程款9,696,792.63元及利息1,639,860.47元，驳回黄益的其他诉讼请求。一审法院认为，本案争议焦点：1．黄益因诉讼纠纷对江苏省建筑公司财产申请诉中保全是否构成侵权；2．江苏省建筑公司主张的经济损失是否有事实依据及是否符合法律规定。双方当事人对新疆二分公司与黄益就天鑫公司工程项目承包事宜签订《工程项目内部承包责任书》，约定由黄益承建位于新疆阜康市阜西工业园新疆亚欧物流园一期一标段（B-1#、B-2#楼）工程，施工工期自2014年8月20日至2015年10月30日，造价为合同价。以及黄益于2018年1月4日向法院起诉，要求江苏省建筑公司、新疆二分公司支付工程款38,000,000元，并于2018年1月16日向法院申请财产保全，保全了江苏省建筑公司银行存款38,000,000元，经一、二审查明，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年6月15日作出（2020）新民终95号民事判决，判令江苏省建筑公司向黄益给付工程款9,696,792.63元及利息1,639,860.47元的上述事实认可，法院予以确认。一、关于黄益因主张江苏省建筑公司拖欠工程款纠纷对其财产申请诉中保全是否构成侵权的争议焦点。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，财产保全侵权属于一般侵权，以过错原则为归责原则。判断申请是否错误，应当考量申请保全人在申请保全时是否尽到了谨慎注意义务。在人民法院没有对案件争议作出最终判断之前，黄益依据《责任书》《工程造价结算书》及工程付款情况，并基于自己对案件的理解，提出具有事实基础的诉讼请求，系正当行使诉讼权利。江苏省建筑公司认为新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年9月30日作出（2019）新民终317号民事判决，最终确认案涉工程款金额为55,618,070.2元。此时，江苏省建筑公司申请对保全款项中的20,000,000元予以解封，但黄益不同意，存在主观恶意，给江苏省建筑公司造成了一定的经济损失。法院认为，因当事人的法律知识、举证能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，对诉争事实和权利义务的判断与人民法院及鉴定机构的专业判断之间较难实现一致，诉请金额与裁判结果及鉴定意见之间存在差距较为常见，仅此不足以证明黄益存在虚高诉讼标的额的故意或者过失。故对江苏省建筑公司认为黄益对其财产申请诉中保全构成侵权的主张不予支持。二、关于江苏省建筑公司主张的经济损失是否有事实依据及是否符合法律规定的问题。黄益依据双方确认的《工程造价结算书》，抵扣已支付的工程款与核减甲供材料后，计算出尚未支付的工程款，申请保全江苏省建筑公司工程款38,000,000元，与其诉请金额之间没有不合理的差距。黄益亦按照民事诉讼法的要求提供了相应担保，通过了人民法院的审查。据此，黄益在申请保全时已尽到合理注意义务，财产保全数额以满足其权利实现为目的与限度，没有超标的保全的故意或过失，江苏省建筑公司亦认可保全期间江苏省建筑公司账户上的存款按照银行活期利率进行计息，现江苏省建筑公司诉请因保全造成的损失，与黄益的行为之间没有因果关系。黄益申请保全的原因是江苏省建筑公司自身未能严格履行合同及违规转包施工项目导致。因此，江苏省建筑公司主张黄益应承担经济赔偿责任缺乏事实和法律依据。判决：驳回江苏省建筑公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 江苏省建筑公司向本院提交以下证据：第一组证据：百度网页截图。证明：黄益的委托诉讼代理人应当能够预见其与江苏省建筑公司之间的结算依据为另案鉴定意见，而不是《工程造价结算书》，但其未及时就《工程造价结算书》与鉴定意见差额部分的资金保全申请解封，具有过错。 黄益对第一组证据的真实性认可，关联性不认可，认为该份证据不具备证明力。 本院对第一组证据的真实性予以确认，对与本案的关联性不予确认。 第二组证据：（2018）新23执保6号委托执行函、2018年2月8日协助冻结存款通知书回执联、2019年1月18日协助冻结存款通知书（送达银行联）、上海浦东发展银行南京城西支行对账单、（2020）新23执87号之一协助划拨存款通知书及通知书的回执、（2020）新23执87号之二解除冻结存款通知书（回执）。证明：人民法院根据黄益的保全申请，于2018年2月8日冻结了江苏省建筑公司在南京银行股份有限公司大明路支行xxx0009账号内的存款38,000,000元，冻结期限12个月，并于2019年1月18日续冻12个月，2019年3月21日将冻结账户由南京银行大明路支行xxx0009账号置换为浦发银行南京城西支行xxx0202账户，昌吉州中级人民法院于2020年7月20日扣划该账户存款11,593,854.69元后，将剩余银行存款26,406,145.31元予以解除冻结。 黄益对第二组证据的真实性、合法性、关联性均认可。 本院对第二组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。 第三组证据：（2019）新23民初93号案件的2018年8月15日庭前质证笔录、2019年8月15日询问笔录、2019年9月4日询问笔录、2019年9月4日黄益《关于撤销解除部分保全款项申请的申请书》、解封申请书、庭审笔录。证明：1．在新疆维吾尔自治区高级人民法院认定《工程造价结算书》不能作为双方结算依据且黄益未补充其他新证据的情况下，黄益仍以该结算书作为诉讼请求依据。2．黄益关于“高院的裁定不应当是认定事实的依据、高院裁定的认定内容对一审法院无约束力，工程造价决算书要经过发包人同意才可支付是不存在的”的意见，已背离基本法律常识和工程结算常识，不属于法律理解和认知误差。3．江苏省建筑公司于2019年8月15日当庭申请解除部分财产保全措施，但黄益予以拒绝。故黄益未及时解除部分保全措施，其未尽审慎义务，具有主观过错。 黄益对第三组证据的真实性、合法性、关联性均认可，对证明目的不认可，认为：江苏省建筑公司向人民法院提出解封，黄益当时是同意的，但江苏省建筑公司没有兑现其提前支付的承诺，黄益才撤销了同意解封的决定。如果江苏省建筑公司想达到解封目的，完全可以按照民事诉讼法的规定，用其他不动产向人民法院提供担保。但江苏省建筑公司未用其他财产对现金进行置换担保，因此该份证据不能证明黄益存在主观过错。且黄益提交的证据可以看出江苏省建筑公司承诺与黄益进行单独结算，黄益依照双方合意达成的结算书作为起诉依据完全合法。 本院对第三组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。 第四组证据：（2018）新23民初5号案件于2018年6月8日开庭的审判笔录、工程支付证书、2018年8月29日开庭审判笔录、询问笔录。证明：1．黄益在开庭中认可《工程造价结算书》是黄益制作的，亦认可其与新疆二分公司工作人员刘欢共同向建设方天鑫公司送达《工程造价结算书》，并陈述“结算书是我找预算员进行编制的”“施工蓝图原件在我处”。2．黄益在该案中提交的《工程支付证书》中的造价比《工程造价结算书》低2000余万元，黄益编制的结算书造价虚高。3．黄益减少诉讼请求后未对减少部分的保全措施进行解除。4．因黄益起诉并保全江苏省建筑公司财产的依据《工程造价结算书》是黄益单方编制后交由江苏省建筑公司盖章，用于向建设方结算但未经建设方确认，不能作为双方结算依据，黄益对造成多保全上诉人财产2600余万元所造成的损失，具有主观过错。 黄益对第四组证据的真实性、合法性均认可，对关联性有异议，认为涉案的结算书是黄益与新疆二分公司的工作人员共同参与编制的。江苏省建筑公司对该份结算书予以认可，并盖章确认，黄益依据该结算书向江苏省建筑公司索要工程款，主观上不存在故意或者重大过失。 本院对第四组证据的真实性、合法性予以确认，对与本案的关联性将结合其他证据予以综合认定。 第五组证据：（2018）新23民初48号案件2018年6月6日、2018年7月25日、2019年2月13日、2019年4月23日的开庭审判笔录。证明：2015年7月的工程支付证书与《工程造价结算书》差异较大的原因在于黄益编制时虚高造价。黄益明知双方结算需以江苏省建筑公司与天鑫公司的结算为依据，但却故意对《工程造价结算书》的作用进行曲解，导致上诉人2600余万元被保全，黄益具有过错。 黄益对第五组证据的真实性、合法性均认可，对关联性不认可，认为黄益依据双方形成的结算书主张工程款，不存在所谓的故意或者是重大过失。 本院对第五组证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。 第六组证据：《浦发银行流动资金借款合同》、浦发银行借款凭证借据联、浦发银行贷款系统截图、浦发银行明细2张、浦发银行电子回单（按季结息）、工商银行业务回单凭证，证明：江苏省建筑公司长期向银行借贷巨额资金，公司向银行贷款的利率往往高于银行间拆借利率，2019年8月30日江苏省建筑公司向银行借款30,000,000元，期限一年的利率为5.22%。故黄益多保全上诉人银行存款的损失计算利率应为“5.22%-活期存款利率”，且公司实际造成了融资成本损失。 黄益对第六组证据的真实性不发表质证意见，对关联性不认可。认为企业在正常经营过程中，因流动性不足向银行借款是经营常态，该组证据不能证明黄益存在主观故意和过失，对该份证据的证明效力不予认可。 本院对第六组证据的真实性、合法性予以确认，对该份证据与本案的关联性将结合其他证据及案件事实予以综合认定。 第七组证据：网页截图4张，证明：南京银行2015年11月24日起活期存款利率为0.35%，2018年11月24日起活期存款利率为0.30%，浦发银行活期存款利率为0.30%。 黄益对第七组证据的三性均不认可，认为证据为打印件，真实性无法核实。 因该份证据为打印件，本院对该份证据的真实性不予确认。 黄益向本院提交以下证据：第一组证据：诉讼财产保全申请书、（2018）新23民初5号裁定书、（2018）新23执保6号裁定书、委托执行函、协助冻结存款通知书4张、保全案件情况反馈表、保单保函。用以证明黄益不存在过错，不构成侵权。 江苏省建筑公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，对证明目的中不具有过错不认可，认为该组证据只能说明黄益在保全时提交了担保，但并不能证明其对保全不具有过错责任。 本院对第一组证据的真实性、合法性及关联性均予以确认。 第二组证据：承诺书。证明：案涉的工程结算主体、支付工程款的主体均为江苏省建筑公司，黄益依据双方达成的结算书，向江苏省建筑公司主张工程款，主观上没有任何过错及重大过失，江苏省建筑公司也是依据该份结算书向投资建设方天鑫公司主张相关权利。案涉工程在鉴定的过程中，与双方达成的结算书数额存在差距是客观事实。 江苏省建筑公司对该组证据的真实性、合法性及关联性均不认可，证明目的也不认可。认为：第一，经核对复印件后，新疆二分公司公章可能与现有的公章有差别，因当时没有提供原件，所以无法判断是否是新疆二分公司公章。第二，从承诺书的内容来看，该承诺书的目的是为了撇清黄益与孙启龙的关系，涉案工程由孙启龙和黄益共同借用新疆二分公司资质承揽，工程款结算涉及孙启龙，所以该承诺书的目的在于以后只与黄益结算，跟孙启龙无关，所以并不能证明该承诺书是指江苏省建筑公司在未收到天鑫公司工程款的情况下，有义务向黄益支付工程款。第三，江苏省建筑公司向天鑫公司主张工程款的依据是江苏省建筑公司与天鑫公司之间签订的建设工程施工协议，而并非该承诺书。第四，该证据自2018年黄益起诉至今，黄益未出示过。第五，该份证据的内容与双方之间的工程内部承包责任书并不矛盾，不能证明在江苏省建筑公司与天鑫公司未结算的情况下，就有向黄益支付工程款的义务。 本院对该份证据的真实性予以确认，对与本案的关联性不予确认。 本院二审查明的事实与一审查明的基本一致。二审另查明： 1．新疆二分公司（甲方）与黄益（乙方）在《责任书》中约定“乙方的权利义务：根据签订的《建筑工程施工协议》履行合同中甲方应尽的权利、义务和责任，承包人自主经营、自负盈亏，工程款实行专款专用，公司不占用，不垫付，如有资金紧缺，项目自行解决，确保工程正常运转，独立承担本项目发生的各种直接费用和间接费用”。 2．南京银行股份有限公司大明路支行于2018年2月8日向一审法院发送协助冻结存款通知书（回执联），称已冻结江苏省建筑公司在该行xxxx0009账号内的存款38,000,000元，冻结期限12个月，自2018年2月8日起至2019年2月7日。2019年1月18日续冻12个月，自2019年1月18日起至2020年1月17日。2019年3月21日，冻结账户由南京银行大明路支行置换为浦发银行南京城西支行93090155100000202账户。后经黄益申请执行，一审法院于2020年7月20日扣划该账户存款11,593,854.69元后，将剩余银行存款26,406,145.31元予以解除冻结。 另，根据上海浦东发展银行南京城西支行《银行对公账户对账单》显示，江苏省建筑公司xxx0202账户2019年3月18日入账38,000,000元，账户余额为38,020,295.44元。2019年3月21日利息入账965.5元，2019年6月21日利息入账29,149.63元，2019年9月21日利息入账29,171.98元，2019年12月21日利息入账28,877.02元，2020年3月21日利息入账28,898.92元，2020年6月21日利息入账29,238.64元。2020年7月20日冻结控制下划扣11,593,854.69元后，账户余额26,572,742.44元。该存款利息系以0.3%的年利率予以给付。 3.（2019）新23民初93号案件审理过程中，江苏省建筑公司提交《解封申请书》，申请先行解封20,000,000元冻结资金。2019年8月15日，一审法院就江苏省建筑公司申请解封20,000,000元一事，询问黄益意见，黄益表示同意解封5,000,000元。2019年9月14日，一审法院再次就解封20,000,000元事宜询问黄益意见时，黄益回答“前期双方协商调解时我可以先行解封500万元，但是庭审后双方争议较大，没有调解基础。我现在明确表示我不同意江苏省建筑公司的申请，不同意解除保全措施”，并提交《关于撤销解除部分保全款项申请的申请书》，主要内容为：“2019年8月15日开庭期间，本人抱着与江苏省建筑公司协调解决的初衷，提出在被告先支付部分工程款解决1000万元民工工资的情况下，同意解除500万元部分的保全措施，但是被告方表示对先支付部分工程款没有协调的余地。故本人特此声明不同意解除500万元保全措施”。 4．经本院查阅黄益与江苏省建筑公司建设工程施工合同纠纷一案卷宗，查明：2019年9月11日，一审法院作出（2019）新23民初93号民事裁定，称江苏省建筑公司、新疆二分公司与天鑫公司、黄益建设工程施工合同纠纷一案，天鑫公司不服一审判决已上诉至向新疆维吾尔自治区高级人民法院。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年7月5日立案，案号为（2019）新民终317号，该案正在审理过程中。因黄益与江苏省建筑公司建设施工合同纠纷一案须以（2019）新民终317号的审理结果为依据，故依法裁定中止（2019）新23民初93号案件审理。 5.（2018）新23民初5号开庭笔录载明，该案审理过程中法庭询问：“工程造价结算书的编制人”时，黄益回答“我找预算员编制的”。 6.（2020）新民终95号民事判决载明“案涉内部承包合同约定，新疆二分公司将发包人天鑫公司支付的工程款扣除相应的税费后向黄益支付。合同履行过程中，江苏省建筑公司将天鑫公司向其支付的工程款转付给黄益，黄益直接向天鑫公司提交报告要求赔偿其误工损失，其编制的工程结算书上载明建设方为天鑫公司，以上事实证明黄益明知天鑫公司系案涉工程的发包人及付款责任人，其单方编制的工程造价为82,607,798.32元的工程结算书未经天鑫公司审核确认，不能认定为案涉工程发包人与承包人按照合同价款共同参与、共同确认后对工程价款达成的结算合意。其次，案涉工程与（2018）新23民初48号、（2019）新民终317号民事案件所涉工程为同一工程，生效民事判决已认定工程造价为55,618,070.2元，如果本案工程以黄益提交的工程结算书确定造价，最终导致工程实际施工人收取的工程价款大于发包人应向承包人支付的工程价款，黄益依据无效合同获得的工程折价补偿将大于履行有效合同获得的利益，不应予以支持。第三，黄益系（2018）新23民初48号、（2019）新民终317号民事案件中有独立请求权的第三人，案件的处理结果与其有直接的利害关系，其有责任对鉴定事实出示证据、对鉴定结论提出异议主张自己的权利。其参与了上述案件对工程造价鉴定的全过程，在鉴定意见已被生效法律文书采信后以江苏省建筑公司与天鑫公司串通损害其权益，否认该鉴定意见的主张不能成立。综上，黄益以合同相对性为由，主张本案工程应以其单方制作的工程结算书作为造价依据与双方当事人真实的交易目的不符，且无事实及法律依据。一审法院结合生效判决确认的事实认定本案工程造价为55,618,080.2元并无不当，本院予以确认”。 7.2019年8月26日，江苏省建筑公司与上海浦东发展银行股份有限公司南京分行签订《流动资金借款合同》，借款金额为人民币30,000,000元，借款用途为支付货款，借款期限为自首次提款之日起1年，贷款利率为5.22%。2019年8月30日，该30,000,000元贷款发放至江苏省建筑公司浦东发展银行账户。2019年9月2日，江苏省建筑公司向江苏建泰供应链管理有限公司转账30,000,000元。 另，江苏省建筑公司在二审中主张黄益应支付冻结资金贷款利息与存款利息之间的差，后又要求按其与浦东发展银行《流动资金借款合同》中约定的贷款利率5.22%计算与存款利率之间的利息差损失。 8．江苏省建筑公司在二审中明确表示其与银行长期存在融资贷款关系，其与浦东发展银行签订的《流动资金借款合同》中的贷款数额，仅是其生产经营过程中贷款总额中的小部分。 9．江苏省建筑公司一、二审诉讼费均是以其诉请金额3,866,185.3元为计算基数，二审诉讼案件受理费37,729.48元江苏省建筑公司也已预交。 另，根据上海浦东发展银行股份有限公司南京城西支行《交易对手打印单》显示，2020年1月22日，江苏省建筑公司账号为×××的账户，汇入贷款68,500,000元；2020年2月3日，该账户汇入贷款39,500,000元。 本院认为，根据双方当事人二审的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1．黄益申请诉讼财产保全的行为是否具有过错；2．如具有过错，黄益应如何承担损害赔偿责任。 一、黄益申请诉讼财产保全的行为是否具有过错的问题 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”申请财产保全错误的赔偿在性质上属于侵权责任，在法律并无明确规定的情况下，应属于过错责任。申请诉讼财产保全是民事诉讼案件当事人的诉讼权利，旨在诉讼过程中防止判决不能执行或者难以执行，由于当事人的法律知识、对案件的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致，如果仅以申请保全人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼财产保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。因此，一方面，诉讼请求未被支持只是认定申请保全错误的重要考量因素之一，如果申请人已经尽到了合理注意义务，则无需承担侵权损害赔偿责任；另一方面，诉讼保全行为属于因申请人的行为导致其相关权益获得保障、被申请人的权益受到限制的情形，申请人理应承担较高的避免给他人造成不合理损失的注意义务。具体到本案中，黄益因与江苏省建筑公司、新疆二分公司建设工程施工合同纠纷，于2018年1月4日向一审法院提起诉讼，并依据江苏省建筑公司盖章确认的《工程造价结算书》，请求该公司及新疆二分公司支付欠付工程款38,000,000元。在申请财产保全时，黄益亦向一审法院提交了保函。虽然本院（2020）新民终95号民事判决最终确认，涉案工程款的结算依据是涉案工程造价的鉴定意见，并判令江苏省建筑公司应向黄益支付工程款9,696,792.63元及利息1,639,860.47元，与黄益起诉初期金额相差较大，但对此问题本院认为，黄益依据江苏省建筑公司盖章确认的《工程造价结算书》为依据起诉江苏省建筑公司支付工程款时，并不能预见人民法院最终会以何种计价方式确定涉案工程造价，也就是说在起诉时具有不确定性。黄益选择对自己有利的计价方式即《工程造价结算书》中的方式主张工程价款，系以合理方式追求其最大利益，并未违反法律规定，江苏省建筑公司所提交的证据并不足以证明黄益在起诉初期申请保全主观存在故意或重大过失。不过，黄益在起诉江苏省建筑公司、新疆二分公司后，江苏省建筑公司、新疆二分公司随即于2018年4月以发包人天鑫公司为被告、以黄益为第三人就同一工程欠付工程款起诉至法院。在该案中，经江苏省建筑公司申请，一审法院委托鉴定机构对涉案工程进行了造价鉴定，并确认最终涉案工程造价为55,618,070.2元，该工程造价后又经本院2019年9月30日作出的（2019）新民终317号民事判决再次确认。黄益作为该案件的有独立请求权的第三人，全程参与该案的审理过程、鉴定过程并知晓裁判结果，一、二审法院就其提出的针对鉴定报告的异议，也专门组织鉴定机构予以答复并在判决中进行了析理。且根据《责任书》中“甲方的权利与义务：按工程造价的肆%收取利费（含外经征税）”，以及“乙方的权利与义务：根据签订的《建筑工程施工协议》履行合同中甲方应尽的权利、义务和责任”可知，黄益与新疆二分公司结算的依据应为新疆二分公司和天鑫公司签订的《建筑工程施工协议》。另，黄益与江苏省建筑公司、新疆二分公司建设工程施工合同纠纷一案在发回重审期间，一审法院亦以该案须以（2019）新民终317号的审理结果为依据，裁定中止（2019）新23民初93号案件的审理，故黄益理应知晓同一建筑工程经过鉴定并经人民法院生效判决确认后，该判决中的相关事实认定会成为其与江苏省建筑公司建设工程施工合同纠纷一案的依据。在（2019）新民终317号民事判决生效后，黄益理应根据该案的审理情况及判决结果，在（2019）新23民初93号案件中及时申请解封明显超过欠付工程款总额的冻结资金，但黄益直至该案二审结束亦未向法院提出解封部分资金的申请。且在江苏省建筑公司依据另案鉴定意见向人民法院申请先行解封20,000,000元冻结资金时，黄益在同意解封5,000,000后又反悔，导致江苏省建筑公司38,000,000元资金一直被冻结。黄益作为涉案建设工程的实际施工人，对自己进行施工部分的工程造价及收益应当有大致的预估及期望值，在已由另案生效判决确认其施工工程的造价后，仍仅凭未经天鑫公司确认的《工程造价结算书》再次主张支付欠付工程款38,000,000元并拒不解除涉案部分财产的保全，已经超出了正常行使诉权的合理范围。根据上述事实，可以认定黄益在（2019）新民终317号民事判决作出后至江苏省建筑公司账户解封期间，并未尽到合理审慎行使诉讼权利的注意义务，属于对申请财产保全具有过错的情形，黄益依法应当赔偿被申请人江苏省建筑公司因该保全所遭受的损失。 二、黄益应如何承担损害赔偿责任 江苏省建筑公司主张的损失是否成立，取决于该损失与黄益申请诉讼财产保全行为之间是否具有相当因果关系，或者是否属于申请诉讼财产保全行为的合理预见范围。二审期间，江苏省建筑公司提交了其与浦东发展银行签订的《流动资金借款合同》、借款凭证、银行贷款系统截屏、交易流水等证据，用以证明江苏省建筑公司因银行账户资金被冻结而实际存在的损失以及融资成本损失。黄益则主张向银行借款属于企业经营常态，其提交证据不足以证明系因黄益保全行为造成。对此本院认为，流动资金贷款虽是企业为了满足其经营过程中的短期资金需求而采用的一种常见的融资模式，但从江苏省建筑公司与浦东发展银行签订《流动资金借款合同》的时间以及该笔款项的借款用途、借款金额来看，系在黄益保全38,000,000元资金期间，且在江苏省建筑公司向法院提交书面解封申请后，借款金额亦在冻结资金数额内，故本院认为，该笔借款与黄益保全行为之间存在相当因果联系，系由于黄益未及时解封，所以造成江苏省建筑公司承受了本应可以避免的较高资金使用成本。虽然贷款利率高于全国银行间同业拆借中心发布的贷款基准利率，但符合贷款市场实际，属于一般申请诉讼保全行为人的合理预见范围，且未超出其一审诉请金额，江苏省建筑公司主张的损失有事实和法律依据，本院予以支持。本院以江苏省建筑公司主张的保全资金38,000,000元与（2020）新民终95号判决给付本息总额之差26,663,346.9元为计算基数，以江苏省建筑公司主张的贷款利率5.22%为基准减去同期银行活期存款利率0.3%，对江苏省建筑公司银行账户冻结资金自另案（2019）新民终317号民事判决作出之日至账户解除冻结之日（即2019年9月30日至2020年7月20日）期间的利息损失进行计算，最终确定江苏省建筑公司利息损失数额为1,056,657.48元〔26,663,346.9元×294天÷365天×（5.22%-0.3%）=1,056,657.48元〕。 综上，江苏省建筑公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决基本事实认定正确，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2020）新23民初19号民事判决； 二、黄益于本判决生效之日起十日内向江苏省建筑工程集团有限公司支付利息损失1,056,657.48元； 三、驳回江苏省建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费37,729.48元（江苏省建筑工程集团有限公司已预交），由江苏省建筑工程集团有限公司负担27,429.33元，由黄益负担10,300.15元，二审案件受理费37,729.48元（江苏省建筑工程集团有限公司已预交），由江苏省建筑工程集团有限公司负担27,429.33元，由黄益负担10,300.15元。 本判决为终审判决。 审 判 长 阿布拉·买合苏提 审 判 员 周   亚   卉 审 判 员 兰      宁 二〇二一年三月三十一日 法官助理 李   毓   莹 书 记 员 张   雅   静