江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏民终991号 上诉人（原审原告）：江苏振乾机电科技有限公司，住所地江苏省启东市吕四港镇如意村如意大道108号。 法定代表人：陆峰，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：江苏亮世建材科技有限公司，住所地江苏省宜兴市屺亭街道杏里路42号。 法定代表人：韩相林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尹明明，国浩律师（宁波）事务所律师。 上诉人江苏振乾机电科技有限公司（以下简称振乾公司）因与被上诉人江苏亮世建材科技有限公司（以下简称亮世公司）侵害外观设计专利纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 振乾公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持振乾公司的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：亮世公司提交的（2019）浙永证民字第6012号公证书（以下简称第6012号公证书）不能作为定案证据。公证书的申请人、公证对象均为案外人，且公证过程存在瑕疵，该公证书没有证明力。公证书中使用的手机未进行清洁检查，无法证明涉案视频发生于互联网环境及其发布时间，无法证明该视频的真实性，也无法证明公证中的抖音号系南通泽耀国际贸易有限公司（以下简称泽耀公司）所开设。 亮世公司提交书面意见称，第6012号公证书具有证明效力，可以证明涉案外观设计专利已经由涉案抖音视频公开，一审法院认定现有设计抗辩成立正确。请求驳回振乾公司的上诉，维持一审判决。 振乾公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令亮世公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯振乾公司第ZL201930066829.5号外观设计专利权的产品；2.判令亮世公司销毁制造侵权产品的模具，销毁所有库存侵权产品；3.判令亮世公司赔偿振乾公司经济损失200000元；4.判令亮世公司赔偿振乾公司为制止侵权行为支付的合理费用共计24475元(其中购买费用475元，公证费1000元，其他合理费用3000元，律师费20000元)；5.判令本案诉讼费用由亮世公司承担。 一审法院认定事实： 2019年2月18日，振乾公司向国家知识产权局申请名称为“胶管架”的外观设计专利，并于2019年10月29日获授权公告，专利号为第ZL201930066829.5号。其简要说明载明本外观设计产品用于放置挤胶枪用的胶管，设计要点为产品形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。 以下为涉案专利的图片：    2019年12月24日，振乾公司委托代理人王丹向南通市崇川公证处申请对网上购买相关商品并对所购商品进行封存进行证据保全公证。在公证员和公证处工作人员的监督下，王丹在天猫“亮世旗舰店”购买了名称为“电动美缝胶枪打胶机全自动双管美缝剂施工工具套装专用美缝胶胶抢（枪）”一套，支付475元。亮世旗舰店系亮世公司所开设。同年12月26日，公证员和某,4处工作人员对王丹拆封上述所购物品的包裹、对物品进行拍照及重新封存的过程予以监督。2019年12月30日，南通市崇川公证处出具（2019）通崇证民内字第1499号公证书。为此，振乾公司支付2000元公证费。 经庭审拆封被诉侵权电动胶枪进行比对，原、被告双方均确认被诉侵权胶管架与涉案专利设计只有一处区别特征，就是被诉侵权胶管架底部有两个横条，涉案专利没有，且双方均确认这一特征属于功能性结构。 以下为被诉侵权产品的照片：  亮世公司主张被诉侵权产品采用的是现有设计，现有设计的依据（2019）浙永证民字第6012号公证书所涉的产品外观设计。根据该公证书记载：徐明于2019年12月10日向浙江永康市公证处申请就其所提供的一只手机内存储的部分抖音短视频内容进行证据保全公证。公证员和公证处工作人员审查了徐明提交的浙江移动永康分公司巴黎商街营业厅出具的《证明》，并经询问徐明，确认徐明为158××××1457手机号码的使用者，且该手机号码处于正常使用状态。公证员和公证处工作人员现场对徐明的手机进行了检查，拍摄了照片，并监督徐明对上述手机进行了如下操作：1.开机、输入密码后进入初始界面，分别拍照。2.用该手机拨打公证处座机，公证处座机显示来电号码为“015856661457”，分别拍照。3.挂断电话，回到初始界面，后向左滑动屏幕，分别拍照。4.点击当前界面中的“精品推荐”图标，出现新窗口，后点击窗口下的“抖音短视频”图标，进入界面，分别拍照。5.点击“我”，后点击当前界面中的“本机号码一键登录”，进入界面，后点击界面左上方的搜索键，分别拍照。6.在搜索框内输入“南通泽耀”，后点击搜索“南通泽耀国际贸易”，进入界面。分别拍照。7.点击“南通泽耀国际贸易”前面的头像，进入界面，分别拍照。8.向上滑动屏幕，进行拍照。9.点击当前界面第三行第二个视频播放，进行录像。10.点击当前视频的评论，进行拍照。11.点击“〈”返回，后点击当前界面第三行第一个视频播放，进行录像。12.点击“〈”返回，后点击当前界面第四行第一个视频播放，进行录像。13.向下滑动屏幕，进行拍照。14.点击当前界面第一行第二个视频播放，进行录像。15.点击“〈”返回，后点击当前界面第二行第一个视频播放，进行录像。16.向上滑动屏幕至页面底端，进行拍照。17.点击当前界面第三行第二个视频播放，并点击屏幕暂停，进行拍照。18.退出、结束。公证员和公证处工作人员现场监督徐明操作了上述过程，所有的照片和视频均是由公证处工作人员现场拍摄和录制，并将照片用公证处打印机进行打印，将视频刻录了光盘。据此，浙江省永康市公证处于2019年12月13日出具了公证书。 根据该公证书所附照片和视频显示，南通泽耀国际贸易有限公司的抖音号为617749212，其在抖音发布有多个关于胶枪的视频。其中2019年1月24日发布的胶枪视频有4条评论，评论内容中提及“陆总666”“什么价格”“转发”等。在该视频中展示了如下形状的胶枪：  亮世公司认为该抖音视频上的胶管架与涉案专利完全相同，与被诉侵权产品的差异就是被诉侵权产品底部有两根横条，这属于功能性设计特征，其他的设计特征均相同。振乾公司认为该抖音视频上的胶管架与涉案专利存在一个区别，抖音视频上的胶管架看不出有限位台阶，而涉案专利前端有限位台阶，与被诉侵权产品的区别也在于限位台阶的区别，另一个区别是被诉侵权产品底部有两根横条。 针对亮世公司提交的上述公证书，振乾公司提交南通泽耀国际贸易有限公司出具的声明一份，声明中载明其公司法定代表人与振乾公司的法定代表人相同，都是陆峰，本案所涉的电动挤胶枪产品是陆峰精心研发的新款产品，陆峰和南通泽耀国际贸易有限公司不可能也不会发布公证书中所涉的视频，其与公证书的申请人徐明也不认识，其认为公证书中的视频来源于徐明手机，因此存在造假。 另查明，亮世公司成立于2016年4月19日，注册资本1000万元，经营范围包括建材的研发，建材、装饰装潢材料、管材、防水材料、不锈钢制品、水暖管道、电线电缆、五金交电、卫生洁具、办公用品、金属材料、耐火保温材料、塑料制品等的销售。 又查明，振乾公司针对涉案胶管架共计提起了两起专利侵权诉讼，关联案件的案号为（2020）苏05民初175号。振乾公司主张其为本案支出律师费20000元，公证费1000元，购买被诉侵权产品的费用475元，差旅费和打印费合计3000元。 一审法院认为： 本案为侵害外观设计专利权纠纷，案件中一种名称为“胶管架”的外观设计专利被授权后，按时缴纳了专利年费，涉案专利权目前处于合法有效状态，依法应受保护。 经庭审比对，被诉产品与涉案专利设计二者均为胶管架，属于相同产品。被诉胶管架与涉案专利除了底部两根横条的区别外，其他的设计特征均相同。而被诉产品底部的两根横条主要是起到固定胶管的作用，在正常使用胶枪时该部分被胶管覆盖住，不容易被直接观察到。故被诉侵权产品与涉案专利的外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定为近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。 关于亮世公司的现有设计抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定,在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定,被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的,人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。本案中,亮世公司为证明被诉侵权产品使用的是现有设计,提交了抖音视频的公证书，主张抖音视频所显示的胶管架公开了被诉侵权产品所有的设计特征。 首先，关于亮世公司提交的公证书能否作为本案定案证据的问题。经审查，该公证书中对公证时使用的手机说明了来源,核实了机主信息，并对该手机进行了现场检查，亦明确记载了从手机开机、输入登录密码，到现场登录抖音账号再进行相关搜索这一完整的操作过程，所有的操作步骤连贯有序，且均在公证员和公证处工作人员的监督之下。由此可见，上述公证的公证程序符合法律规定，公证处系按照法定程序出具相应的公证书。振乾公司对公证书内容真实性和公证程序提出多项异议，但未提交任何证据推翻公证书记载的事实，也未向有权机构提出撤销涉案公证书,故振乾公司仅口头否认公证书证明效力的依据不足，一审法院依法对亮世公司提交的公证书证明力予以认定。 其次，公证书中所涉抖音视频发布于2019年1月24日，早于涉案专利申请日，且抖音视频中的现有设计所涉产品与被诉侵权设计属于同一种产品，故涉案的抖音视频可以作为现有设计抗辩的依据。经比对，抖音视频上发布的胶管架与被诉侵权产品仅有一处区别，即被诉侵权产品在胶管架底部有两根横条，而抖音视频中的胶管架没有，两者其他的设计特征均相同。如前所述，被诉侵权产品底部的两根横条主要起到固定胶管的作用，在正常使用胶枪时该部分被胶管覆盖住，不容易被直接观察到，该区别对产品的整体视觉效果不产生实质性影响。根据“整体观察、综合判断”的比对原则,被诉侵权设计与现有设计在整体视觉效果上并无实质性差异,故亮世公司主张的现有设计抗辩成立。 综上,亮世公司实施的系现有设计,不构成对涉案专利权的侵害。振乾公司关于要求亮世公司停止侵害、赔偿损失的诉讼主张缺乏事实和法律依据,一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十四条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决:驳回江苏振乾机电科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4667元,由江苏振乾机电科技有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。 本案二审争议焦点：第6012号公证书能否采信作为定案证据。 本院认为： 首先，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为有效公证文书所证明的事实当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，浙江省永康市公证处依法出具了第6012号公证书，振乾公司虽然对该公证书提出了诸多异议，但其并未提交足以推翻该公证书的证据，亦未向浙江省永康市公证处申请撤销该公证书，故在此情形下，一审法院采信该公证书符合法律规定，并无不当。其次，第6012号公证书中已明确记载了公证的完整过程，特别是其中涉及的登陆抖音APP以及在抖音APP中搜索泽耀公司、播放泽耀公司发布的视频等操作，均是个人通过本地很难进行伪造的操作，故在振乾公司未提交相反证据的前提下，其上诉所称不能证明涉案视频发生于互联网环境的上诉理由无事实依据，本院不予支持。最后，公证书中所记载泽耀公司的名称与陆峰担任法定代表人的“南通泽耀国际贸易有限公司”完全相同，且“陆总666”等视频评论内容也能与陆峰担任法定代表人这一事实相互印证。综上，结合上述多个因素，一审法院采信第6012号公证书作为证据并据此认定亮世公司的现有设计抗辩成立，具有事实和法律依据，并无不当。 综上所述，振乾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4667元,由江苏振乾机电科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 明 审判员 张长琦 审判员 顾正义 二〇二一年三月三日 书记员 袁雨田