辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终371号上诉人（原审原告）：宋书生，男，1965年3月7日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：孙志兴，辽宁悟求律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于福元，男，1965年9月5日出生，汉族，住清原满族自治县。上诉人宋书生因与上诉人于福元买卖合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2020）辽0411民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院依法立案并组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宋书生上诉请求：1、依法撤销原审判决，判令被上诉人返还上诉人92000元或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人成立居间合同关系而非买卖合同关系。上诉人在2020年6月10日14点微信转账2000元，（转账说明：手机充值的油卡预定金)，2020年6月12日6点转款10000元（转账说明：油卡抚顺铁岭代理定金)。由此可见，上诉人已经改变了原来买卡的意思表示，转而想做抚顺、铁岭的代理商，而被上诉人知道此卡是由天津“码客有限公司”经营，故上诉人真实的意思表示是希望被上诉人能促成其为抚顺、铁岭代理商一事。上诉人认为买卖关系双方没有意思表示一致，被上诉人收了上诉人的抚顺市、铁岭市代理费钱，也去了天津，在形式上更符合居间合同关系。二、被上诉人“卖给”上诉人“油卡”这件事情上，存在隐瞒事实，故意欺诈，违背社会公序良俗。上诉人与被上诉人是同学关系，基于对被上诉人的信任，才转款92000元，而上诉人所说油卡不存在永久有效期限，而且被上诉人要卖给上诉人的卡本身没有价值，就是一个链接，根本不能抵100元钱加油，被上诉人隐瞒事实欺骗上诉人，虽然不构成刑事责任，上诉人也在第一时间报案证明其拒绝接受此卡。于福元辩称，不同意宋书生的诉讼请求。于福元上诉请求：1、请求撤销原审判决，判令被上诉人履行买卖合同接收加油卡；2、本案所发生的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院核清事实依法撤销原判决。一审法院已经认定双方买卖合同成立，并且被上诉人已经履行了给付货款92000元的义务，是被上诉人要求解除合同，上诉人不同意。一审法院认定上诉人尚未给付加油卡是错误的，不是上诉人不支付加油卡是被上诉人拒绝接收加油卡。上诉人已按合同规定购得加油卡，是被上诉人违约，一审法院以双方调解的内容作为判决显然不合法。宋书生辩称，上诉人与被上诉人之间不成立买卖合同，油卡本身没有任何价值，就是一个数据连接，而且通过2020年6月16日的电话聊天记录，这个录音资料是于福元提供的，通过录音资料可以了解到他们当时还在讨论沧州和大庆两个地方的代理，而且说加上抚顺和铁岭一共4个代理，而且宋书生认为于福元是大代理，宋书生自己是小代理，但时至今日于福元也没有代理手续，所以，宋书生认为本案于福元存在故意隐瞒事实，虚假陈述等行为，故本买卖合同关系应该自始无效，而且双方的中介合同虽然有意思表示，但最后也没有实施，所以，对方应该扣掉其去天津所花费的费用，剩余款项至少应该返还我9万元，2000元作为费用可以给于福元。宋书生向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还原告64000元；2、要求被告承担诉讼费。一审法院查明：原、被告系同学关系，2020年6月双方讨论合作油卡项目过程中原告分三次共计向被告转款92000元，具体如下：2020年6月10日14点微信转账2000元（转账说明：手机充的油卡预定金）；2020年6月12日6点07分微信转账10000元（转账说明：油卡抚顺铁岭代理定金）；2020年6月12日20点35分支付宝转账30000元；6月13日9点26分支付宝转账50000元。2020年6月14日原告向抚顺市公安局顺城分局报案，称被告诈骗，顺城公安分局于2020年6月18日作出不予立案通知书，决定不予立案。原告诉至一审法院，要求被告返还92000元。审理过程中，原告主张其与被告系居间合同法律关系，原告给付被告92000元系基于想做抚顺、铁岭的代理商，被告向原告报告订立合同的机会，提供一种中介服务，现原告没有和天津码客科技有限公司签订合同，应当返还款项。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告双方成立何种法律关系。本案原、被告通过口头协商，未签订书面合同，原告诉称其给付被告92000元系为了取得抚顺和铁岭两地的油卡代理权，被告辩称该款项系用于购买油卡，现双方对于合同性质无法达成一致意见。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”依据原告提供的双方微信聊天记录和转款记录，原告向被告转账时附有说明“手机充的油卡预定金”“油卡抚顺铁岭代理定金”的字样，可以看出原告确有购买油卡的意向。原告主张转款系为了取得代理，双方沟通始终围绕购买和销售“油卡”进行，通过买卖油卡赚取利润，故无论原告是否取得代理权限，都会投入成本购买油卡，原告主张单纯购买代理权限不符合交易习惯。综上，双方成立买卖合同关系。关于原告主张双方系居间合同关系一节，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案被告并没有为原告与第三人订立合同提供机会或进行介绍，不符合居间合同的特征，原告该主张没有事实依据，一审法院不予采信。双方成立买卖合同，并且原告已履行了给付货款的义务。现原告要求解除合同，被告同意，一审法院予以确认。关于货款的返还问题，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案原告已给付货款，被告尚未交付油卡，故被告应当返还原告部分货款。考虑双方在调解的过程中均同意返还55000元，只是对于给付时间存在分歧，一审法院酌定被告返还原告货款55000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十三条、第九十七条、第一百三十条规定，判决：于福元于本判决生效后十五日内返还宋书生55000元。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2100元，减半收取1050元，由宋书生负担422元，由于福元负担628元。二审期间，双方当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案二审有以下争议焦点：焦点一，宋书生与于福元之间是否构成买卖合同关系。焦点二，于福元是否应当退还宋书生购买涉案加油卡的货款。关于焦点一，本案宋书生向于福元转账时附有说明“手机充的油卡预定金”“油卡抚顺铁岭代理定金”的字样，结合双方微信聊天记录及通话内容，可以认定双方有买卖加油卡的合意，宋书生所称代理权也是通过购买和销售“油卡”，从中获取收益。宋书生主张与于福元之间系居间合同关系，于福元不予认可，依据现有证据及双方之间的交易行为，不符合居间合同的法律特征，因此宋书生的主张没有事实基础，一审法院认定双方成立买卖合同关系，并无不当。宋书生作为完全民事行为能力人，应当预见涉案油卡买卖存在的相应风险，宋书生没有提供证据证明双方在沟通合作过程中，于福元存在欺诈的情形，故宋书生该项上诉理由不能成立。关于焦点二，宋书生与于福元之间虽然成立买卖合同关系，但本案标的物加油卡的价值、有效期限及使用方式与一般加油卡不同，依据现有证据，无法确定双方在订立买卖合同时对标的物的具体约定。一审庭审时，宋书生提出解除合同，于福元也同意解除合同。且在一审询问笔录中，于福元自述“同意给原告5.5万元，诉讼费我承担”，一审法院据此酌定于福元返还宋书生货款55000元并无不当，本院予以维持。综上，宋书生、于福元的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1927元，由上诉人宋书生负担752元，由上诉人于福元负担1175元。本判决为终审判决。审判长 张 帆审判员 李依桐审判员 郭 爽二〇二一年三月二十九日书记员 王红艳