北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2618号上诉人（一审原告）：华其敏，男，中央美术学院退休教授，住北京市东城区。上诉人（一审原告）：陆爱珍，女，无业，住上海市静安区。二上诉人共同委托诉讼代理人：李俊，上海沃弗律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：江苏中烟工业有限责任公司，住所地江苏省南京市中山北路406-3号。法定代表人：曾献兵，总经理。委托诉讼代理人：付玉蝶，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：南京金梦都商贸有限责任公司，住所地江苏省南京市玄武区杨将军巷9号。清算组负责人：刘露露，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晔，江苏法德东恒律师事务所律师。一审第三人：刘普红，女，住江苏省南京市浦口区。上诉人华其敏、陆爱珍因与被上诉人江苏中烟工业有限责任公司（简称江苏中烟公司）、南京金梦都商贸有限责任公司（简称金梦都公司）、一审第三人刘普红著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2016）京0108民初19397号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。华其敏、陆爱珍的共同委托诉讼代理人李俊，江苏中烟公司的委托诉讼代理人付玉蝶，金梦都公司的委托诉讼代理人赵晔通过互联网在线接受了询问。第三人刘普红经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华其敏、陆爱珍共同上诉请求：请求依法撤销一审判决第二项，改判支持华其敏、陆爱珍的一审诉讼请求第二项、第三项。事实和理由：1.一审法院同案不同判，在类似的案件中，一审法院认定对内的合同不能对抗合同外的第三人，对于该案被告辩称系委托案外人创作外包装的理由没有采纳；2.根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，未经著作权人许可，复制发行其作品的，应当承担赔偿损失等责任。本案中，江苏中烟公司、金梦都公司复制、发行了华三川前辈的画作，且未经著作权人许可，依法应当赔偿损失。江苏中烟公司、金梦都公司还未对涉案作品作者华三川前辈进行署名，应当承担消除影响的责任；3.江苏中烟公司以9800元从第三人刘普红处取得的涉案画作的使用权，而事实上刘普红并没有原创涉案画作，这笔费用仅仅是对刘普红复制、修改华三川前辈画作而支付的对价，江苏中烟公司、金梦都公司并没有向原作者支付原创的对价。基于此，一审法院判决江苏中烟公司、金梦都公司不承担赔偿责任，是悖离法与理的。江苏中烟公司辩称，第一，刘普红创作的画作《金陵十二钗》具有独立著作权，并于2010年5月5日首次发表于南京艺海潮书画院西祠胡同专版“刘普红—中国画艺术”一帖内。该画作与华三川创作的画作《兰闺雅集图》只是题材相同，二者系表达不同的两幅独立的美术作品。第二，即使认定涉案画作《金陵十二钗》侵犯了“兰闺雅集图”的著作权，江苏中烟公司也不存在过错，仅应立即停止侵权行为，而非承担消除影响或赔偿损失的责任。江苏中烟公司只能在与其经营范围、行业要求相适应的合理注意义务范围内，在刘普红的资历及双方的著作权转让协议方面，对涉案画作《金陵十二钗》的著作权尽到合理的审查义务，其主观上不存在侵权的过错。第三，在一审审理中，华其敏、陆爱珍明知刘普红为《金陵十二钗》的作者，是直接侵权人，并认可江苏中烟公司使用的是刘普红的作品。在此情况下，经过一审法官询问，其仍自行放弃向直接侵权人刘普红主张权利，华其敏、陆爱珍理应自行承担不利后果。第四，华其敏、陆爱珍主张本案应参照（2016）京0108民初11534号民事判决显然没有事实和法律依据。我国是成文法国家，而非判例法国家。案件审判的依据是法律、法规的规定，而非参照其他案例进行裁判。因此，上诉人主张本案应参照（2016）京0108民初11534号显然没有事实和法律依据。更何况，（2016）京0108民初11534号案件二审是以调解方式结案的，而非由法院判决，更不可能像华其敏、陆爱珍陈述的那样属于完全同样的案情，不同的裁判结果。金梦都公司辩称，不同意华其敏、陆爱珍的上诉请求，请求二审法院予以驳回。刘普红未到庭应诉，亦未提交书面意见。华其敏、陆爱珍向一审法院提出诉讼请求：1.江苏中烟公司、金梦都公司停止使用涉案作品；2.江苏中烟公司、金梦都公司在《扬子晚报》中缝以外版面连续三天刊登声明，为华三川消除影响；3.江苏中烟公司、金梦都公司共同赔偿经济损失50万元，不主张合理费用支出。一审法院认定事实如下：福建美术出版社于1997年12月出版的《锦瑟年华—华三川古典人物画》作品集中收录了华三川绘画作品《兰闺雅集图》，该作品于1996年创作完成，作品内容为十二位古装女子。华三川简介中称其为中国当代久负盛名的人物画家，上海少年儿童出版社专业画家，为中国美术家协会会员。华三川于2004年7月16日去世。陆爱珍为华三川之妻，华三川与陆爱珍夫妇育有一子华其敏，三女华小蓉、华芝蓉、华琳琳。华小蓉、华芝蓉、华琳琳于2007年2月23日出具《法定宣誓书》声明放弃对已故父亲遗留的字画、书画、艺术品、书籍、出版物及其他有关文物的版权的所有继承权，其母亲陆爱珍、兄弟华其敏将共同享有对其已故父亲遗留文物的版权收益的独有继承权，同时负有提起诉讼，解决对其已故父亲的文物版权侵权纠纷的独有责任。2014年7月3日、2016年5月5日，华其敏、陆爱珍从金梦都公司分别购买“十二钗烤烟型礼盒”1盒，共计2盒，单价880元。香烟礼盒包装上及礼盒内所附画册中均印有绘画作品《金陵十二钗》。香烟礼盒包装上另印有“中国烟草江苏中烟工业有限责任公司”、“南京金梦都商贸有限责任公司”字样。香烟礼盒包装及画册上的《金陵十二钗》作品内容亦为十二位古装女子，与华三川绘画作品《兰闺雅集图》在基本构图、人物动作、形态、物品陈设等方面十分相似。江苏中烟公司认可涉案“十二钗烤烟型礼盒”中的香烟为其生产；金梦都公司认可该“十二钗烤烟型礼盒”包装及画册为其生产，“十二钗烤烟型礼盒”为其销售。江苏中烟公司、金梦都公司为证明其使用作品《金陵十二钗》系经合法授权，向法庭提交了刘普红与江苏中烟工业有限责任公司南京卷烟厂（以下简称南京卷烟厂）于2010年6月28日签订的《“金陵十二钗”绘画作品著作权转让协议》（以下简称《协议》）。《协议》载明，刘普红为绘画作品《金陵十二钗》的唯一合法著作权所有人，自愿将该作品的复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、改编权等作品相关全部权益转让给南京卷烟厂，转让金额共计9800元，刘普红不得再许可他人以任何形式使用该作品。《协议》落款有刘普红签字及人名章，加盖中烟公司合同专用章。《协议》所附《金陵十二钗》作品图样中显示，作品提款中有“金陵十二钗己丑年普红于南京”字样。江苏中烟公司、金梦都公司另提交《询问笔录》一份，为江苏中烟公司、金梦都公司的委托代理人付玉蝶、赵晔于2016年10月21日询问刘普红有关其作品《金陵十二钗》的创作初衷、表达的思想情感、发表时间、途径等内容。刘普红予以作答并称其作品于2010年5月5日首次发表于艺海潮书画院。江苏中烟公司、金梦都公司为证明其已向刘普红支付作品转让费9800元，向法庭提交了南京市鼓楼区古韵轩工艺品中心于2010年6月28日向中烟公司开具的金额为9800元的发票。江苏中烟公司、金梦都公司称因刘普红为个人，无法开具发票，故其委托南京市鼓楼区古韵轩工艺品中心向中烟公司开具发票。南京艺海潮书画院亦于2016年10月24日出具《证明》称刘普红画《金陵十二钗》于2010年5月5日发表于艺海潮书画院西祠胡同专版“刘普红—中国画艺术”一帖内。庭审中，各方当事人认可刘普红于2009年创作完成绘画作品《金陵十二钗》；华其敏、陆爱珍认可，其购买的“十二钗烤烟型礼盒”包装及画册上使用的作品为刘普红作品；江苏中烟公司称，“十二钗烤烟型礼盒”包装及画册中的《金陵十二钗》绘画作品为其口头授权金梦都公司使用。经查，刘普红为江苏省美术家协会会员，职业画家。南京卷烟厂为江苏中烟公司分公司，无注册资金，江苏中烟公司称南京卷烟厂的责任义务均由江苏中烟公司承担。华其敏、陆爱珍提交挂号信函收据、EMS快递单证明华其敏、陆爱珍的委托诉讼代理人分别于2014年7月7日、2016年5月10日向江苏中烟公司、南京卷烟厂发出律师函向其主张权利。江苏中烟公司、金梦都公司认可江苏中烟公司已收到上述律师函，且江苏中烟公司于收到律师函后即将相应情况反馈给了金梦都公司。江苏中烟公司、金梦都公司另向法庭提交金梦都公司于2016年11月10日出具的《关于金陵十二钗香烟礼盒库存数量的说明》（以下简称《说明》）一份及金梦都公司向南京金梦都工贸实业有限责任公司购买4000个香烟包装礼盒的发票。金梦都公司于《说明》中称其于2011年8月开始制作金陵十二钗香烟礼盒，共生产烤烟型礼盒约3000个，薄荷型礼盒约1000个，烤烟型礼盒库存为1851个。经询问，华其敏、陆爱珍不认可江苏中烟公司、金梦都公司已经停止侵权。另查，金梦都公司股东会于2017年12月8日决议解散金梦都公司，成立清算组，清算组负责人为刘露露。庭审中，华其敏、陆爱珍主张“十二钗烤烟型礼盒”产品，为江苏中烟公司、金梦都公司共同生产、销售；江苏中烟公司、金梦都公司的行为共同侵害了华三川的署名权、修改权、复制权及发行权；华其敏、陆爱珍明确表示其不追加刘普红为本案被告或第三人参加诉讼。一审法院依江苏中烟公司申请，追加刘普红为第三人，通知其参加诉讼。第三人刘普红未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见或证据。上述事实，有华其敏、陆爱珍提交的华三川作品集、户口登记证明、《法定宣誓书》、发票、香烟礼盒、律师函、挂号信函收据、EMS快递单，江苏中烟公司、金梦都公司提交的《协议》、发票、《询问笔录》、《证明》、会员证、画册、图片、报纸杂志、《说明》等及一审法院证据交换笔录、庭审笔录等证据在案佐证。一审法院认为：根据现有证据，绘画作品《兰闺雅集图》为华三川于1996年创作完成，其著作权属华三川所有。华三川去世后，华其敏、陆爱珍经继承自2007年2月23日起共同享有绘画作品《兰闺雅集图》的著作财产权，有权对侵权行为提起诉讼，华其敏、陆爱珍主体适格。刘普红绘画作品《金陵十二钗》绘制完成于2009年，晚于收录《兰闺雅集图》的《锦瑟年华—华三川古典人物画》作品集出版发行时间1997年12月，刘普红绘制《金陵十二钗》之前存在接触华三川作品《兰闺雅集图》的可能，《金陵十二钗》在内容上又与《兰闺雅集图》构成实质性相似，因此刘普红绘制的《金陵十二钗》侵犯了华三川作品《兰闺雅集图》的著作权，为侵权作品。南京卷烟厂为江苏中烟公司分公司，无注册资金，其权利、义务由中烟公司承担。南京卷烟厂与刘普红签订《协议》，《协议》加盖中烟公司合同专用章，故江苏中烟公司经受让取得了刘普红作品《金陵十二钗》的著作权。金梦都公司经江苏中烟公司授权将作品《金陵十二钗》使用在由江苏中烟公司、金梦都公司共同生产、销售的“十二钗烤烟型礼盒”产品上，侵害了华三川对其作品《兰闺雅集图》享有的著作权，应立即停止侵权，停止使用刘普红作品《金陵十二钗》。但江苏中烟公司与金梦都公司作为香烟的生产、销售商，并非专业的文学艺术领域从业单位，且《红楼梦》为我国著名古典名著，以金陵十二钗为主题创作的绘画作品众多，江苏中烟公司、金梦都公司难以分辨相关作品的具体权利归属或是否存在侵权情形。因此，江苏中烟公司、金梦都公司虽商业性使用了侵权作品《金陵十二钗》，但其主观并无过错，不应向华其敏、陆爱珍承担消除影响或赔偿损失的法律责任，相应侵权责任应由直接侵权人刘普红承担。本案中，华其敏、陆爱珍在明确知晓直接侵权人刘普红，认可江苏中烟公司、金梦都公司使用的系刘普红作品的情况下，仍放弃对刘普红主张权利，一审法院对此不持异议，但对华其敏、陆爱珍要求江苏中烟公司、金梦都公司为其消除影响、赔偿经济损失的诉讼请求予以驳回。第三人刘普红经本院依法通知、传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第二款、第四款、第十九条第一款、第四十八条第（一）项、《中华人民共和国著作权法实施条例》第十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，一审法院判决如下：一、自一审判决生效之日起，江苏中烟工业有限责任公司、南京金梦都商贸有限责任公司立即停止涉案侵权行为；二、驳回华其敏、陆爱珍的其他诉讼请求。二审审理过程中，各方当事人未向本院提交新证据。华其敏、陆爱珍以及江苏中烟公司、金梦都公司对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据二审中各方当事人的主张，本案的争议焦点在于：江苏中烟公司、金梦都公司是否应就被诉侵权行为承担侵权责任。本案华其敏、陆爱珍请求保护的权利系权利人就画作《兰闺雅集图》享有的署名权、修改权、复制权及发行权。一审法院认定刘普红的画作《金陵十二钗》与华三川的画作《兰闺雅集图》构成实质性相似，且刘普红存在接触《兰闺雅集图》可能，故画作《金陵十二钗》属于侵权作品，系属正确，本院予以确认。一审法院认定江苏中烟公司、金梦都公司在共同生产、销售的涉案“十二钗烤烟型礼盒”上使用了抄袭《兰闺雅集图》的画作《金陵十二钗》亦属正确，本院予以确认。关于江苏中烟公司、金梦都公司是否应当承担消除影响、损害赔偿等侵权责任，一审法院认为江苏中烟公司与金梦都公司并非专业的文学艺术领域从业单位，相关主题的画作众多，难以分辨相关作品的具体权利归属或是否存在侵权情形，故江苏中烟公司与金梦都公司就实施被诉侵权行为不存在过错，无须为此承担消除影响或赔偿损失的责任。华其敏、陆爱珍上诉主张不能以刘普红与江苏中烟公司之间的合同对抗权利作品的著作权人，江苏中烟公司、金梦都公司应当承担侵权责任。对此，本院认为，江苏中烟公司、金梦都公司共同实施了将画作《金陵十二钗》复制在涉案“十二钗烤烟型礼盒”包装及宣传册上并向公众提供复制件的行为，且未为华三川进行署名，作为画作《金陵十二钗》著作权的受让人，江苏中烟公司应在确保作品本身的合法性后再进行后续使用。如以著作权受让人难以判断作品是否存在抄袭情形为由，就认为其不存在过错，进而认定受让人无需就其后续使用行为承担损害赔偿责任，那将可能出现权利人无法主张损害赔偿的情形。因为一般而言，在转让完成后，出让人并不参与受让人对作品的后续使用，权利人要求出让人就受让人的使用行为承担侵权损害赔偿责任存在一定障碍。尤其是使用者并非直接自作者处取得权利，而是存在多次权利流转的情形，实施抄袭行为的作者对权利多次流转后的受让人的使用情形难以了解，权利人将难以要求作者就后续使用行为承担侵权责任。各著作权交易主体间因交易标的权利瑕疵产生的损害，可通过合同责任解决。本案中，一方面，并无证据显示江苏中烟公司、金梦都公司在使用画作《金陵十二钗》前对其合法性进行了实际审查；另一方面，二公司在2014年收到华其敏、陆爱珍的委托诉讼代理人发送的律师函后，亦未就所涉侵权事宜进行审查处理。因此，江苏中烟公司、金梦都公司就侵犯画作《兰闺雅集图》著作权人享有的署名权、复制权、发行权一节，存在过错，二者应共同承担侵权责任。一审法院的前述认定有误，本院予以纠正。关于修改权，画作《金陵十二钗》的作者为刘普红，并无证据证明江苏中烟公司、金梦都公司曾对画作《兰闺雅集图》实施修改行为，故华其敏、陆爱珍关于江苏中烟公司、金梦都公司侵犯修改权的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于具体侵权责任的承担，署名权属于著作人身权，就侵犯署名权的行为，权利人有权要求侵权人承担消除影响的责任，本案江苏中烟公司、金梦都公司应就侵犯华三川就画作《兰闺雅集图》享有的署名权一节承担消除影响的责任。就侵害复制权、发行权的行为，江苏中烟公司、金梦都公司则应承担赔偿损失的责任。关于赔偿损失的具体数额，由于各方当事人未能有效举证证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得情况，本院考虑以下因素酌情确定赔偿数额：第一，华三川系具有一定知名度的当代画家，但并无证据显示画作《兰闺雅集图》本身具有较高知名度；第二，涉案“十二钗烤烟型礼盒”系在突出位置将画作《金陵十二钗》进行商业性使用；第三，根据金梦都公司自认的事实，可以合理认定涉案“十二钗烤烟型礼盒”在2011年起即开始生产、销售；第四，江苏中烟公司、金梦都公司在2014年收到华其敏、陆爱珍的委托诉讼代理人发送的律师函后，仍继续实施侵权行为。综上，本院酌情认定江苏中烟公司、金梦都公司应连带赔偿华其敏、陆爱珍经济损失100000元。综上所述，华其敏、陆爱珍的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，本院判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初19397号民事判决第一项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初19397号民事判决第二项；三、江苏中烟工业有限责任公司、南京金梦都商贸有限责任公司于本判决生效之日起三十日内在《扬子晚报》就本案侵犯华三川署名权一节连续三天刊登声明，以消除影响（声明内容须经法院审核，刊登费用由江苏中烟工业有限责任公司、南京金梦都商贸有限责任公司负担）；四、江苏中烟工业有限责任公司、南京金梦都商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿华其敏、陆爱珍经济损失100000元；五、驳回华其敏、陆爱珍的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各8800元，均分别由华其敏、陆爱珍负担3520元（均已交纳），由江苏中烟工业有限责任公司、南京金梦都商贸有限责任公司负担5280元（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 鹏审 判 员  冯 刚审 判 员  李志峰二〇二一年三月二十五日法官助理  王曹翼书 记 员  刘 依