浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8910号 上诉人（原审被告）：杭州朗坤置业有限公司，住所地杭州市余杭区南苑街道南大街******（时代广场**楼座）****，统一社会信用代码91330110056707849。 法定代表人：刘守伟，董事长。 委托诉讼代理人：卢求宝、王琳，浙江孔德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁春风，男，1970年3月31日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：蒋军平、窦颖东，浙江东鹰律师事务所律师。 原审第三人：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地：，住所地：杭州市上城区昆仑商务中心**楼**信用代码：91330000143033408N。 法定代表人：叶康，董事长。 委托诉讼代理人：李腾，公司员工。 上诉人杭州朗坤置业有限公司（以下简称朗坤置业）因与被上诉人袁春风、原审第三人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初1559号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年10月9日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员丁晔适用普通程序独任审理，于2020年12月3日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2013年，朗坤置业（甲方、发包人）与昆仑公司（乙方、承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定：一、乙方承包工程为余政储出【2012】35号地块开发项目4#-7#住宅楼、10-11#楼、9-1#商业楼、开闭所及集中式地下室工程。工程款（进度款）支付方式为：本工程不支付预付款，工程款按月进度付款，每月25日前支付上月完成工程量的85%进度款，工程竣工验收合格后支付至合同价的90%工程款，工程竣工结算审计完毕后，支付至结算价的95%，留结算总价的5%为质量保修金，工程竣工满一年后返还2%，满二年后返还2%，剩余1%保修金在工程竣工满五年后结清，保修金不计利息。同时还对其他事项进行约定。 2013年4月11日，昆仑公司（甲方）与袁春风（乙方）签订一份《单位工程内部承包合同》，约定：1、1承包工程为朗诗翁梅项目（余政储出【2012】35号地块）工程。2、承包形式为：以甲方与建设单位签订的《施工合同》约定的工程造价为基数全额经济风险承包。2.1甲方负责提供技术服务，承担技术责任。甲方组织图纸初审和会审、工程中间验收、竣工验收，审核施工组织设计或方案，协助处理施工中发生的技术问题，并组织专门工程技术人员赴现场指导，公司各部门实施监督，并享有收取承包管理费。2.2乙方负责组织人力、物力、机械进行施工及工程维修，承担经济责任，自负盈亏，享有工程结余利润或承担工程亏损责任。乙方按甲方与建设单位《施工合同》约定的工程结算总造价的2.5%上交甲方作为承包管理费（税金及其他须向管理部门交纳的各自费用另计）。3、工程价款结算及保修：3.1乙方负责在每月24日前向甲方申报下月材料、资金用款计划，上报本月工程实际完成产值经甲方审核确认；甲方负责与建设单位办理工程款的收拨手续。若建设单位如期足额支付工程款，甲方按每次实际收取工程款扣除承包管理费及各类税费8.5%后支付乙方。各类税费由甲方代收代缴，余款在鉴定视为为工程结算完成并建设单位款项结清后支付乙方。若遇建设单位未按约及时支付工程进度款、工程结算款，乙方如需用款在征得甲方同意及办理相关财务审批手续后，甲方可视情况给予垫资，并按甲方公司财务制度计息。垫资款及利息在甲乙双方过错结算时，作为甲方已支付的工程用款一并结算。同时还对其他事项进行约定。 袁春风进场施工后，2014年11月14日案涉工程通过竣工验收。 原审法院另查明，2018年11月26日，昆仑公司起诉朗坤置业，诉请要求朗坤置业支付拖欠工程款及利息。案经余杭区人民法院于2019年10月24日判决确认：案涉工程经结算审计确认，工程审定价为82990552元，外墙保温系统采购及施工合同审定金额为3074462元。审理中袁春风确认需扣除甲供材料后总金额为85290126元。朗坤置业已支付昆仑公司工程款84532029.02元。法院认为，当时质保期满两年，朗坤置业应支付工程款的99%即84437224.74元。朗坤置业已超付，故无需再行支付。于2019年10月24日判决驳回昆仑公司的诉讼请求。后朗坤置业未再向昆仑公司支付工程款。现袁春风起诉至原审法院，请求：1、判令朗坤置业支付工程款（保修金）758096.98元，以及逾期付款利息损失122999.41元（详见利息计算清单，暂计算至2020年1月8日，此后仍需按日万分之二的标准计算至实际付清支付止）；暂合计：881096.39元。2、案件诉讼费用由朗坤置业承担。 原审法院认为：袁春风与昆仑公司签订的《单位工程内部承包合同》因袁春风系不具备建筑施工企业质证的自然人，该合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因案涉工程已由袁春风实际施工完成，并通过竣工验收，袁春风请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。 根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为朗坤置业主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该案中，案涉工程于2014年11月14日通过竣工验收，质保期已满五年，朗坤置业应支付昆仑公司全部工程款85290126元。现朗坤置业已支付昆仑公司84532029.02元，尚余758096.98元。庭审中，袁春风陈述其在前期确认收取的款项中已扣除了第三人应收取的管理费及税金，第三人未到庭提出抗辩，视为放弃抗辩权利。故对袁春风主张要求朗坤置业支付剩余工程款758096.98元的诉请，予以支持。对朗坤置业抗辩称昆仑公司未承担维修义务，应当扣除质保金。该院认为朗坤置业发送的维修单并未能成功通知到昆仑公司，且朗坤置业于通知昆仑公司承担维修责任前即与案外人签订了维修施工合同。故对朗坤置业要求于该案中扣除昆仑公司维修款的抗辩意见，不予采信。对朗坤置业抗辩应按其提供的合同约定抵扣未达到标化工地违约金的意见，应由朗坤置业依法向其合同相对方即昆仑公司另行主张。对袁春风要求朗坤置业支付利息损失的主张，于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年8月5日判决：一、朗坤置业支付袁春风工程款758096.98元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回袁春风的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6305元，由袁春风负担615元，由朗坤置业负担5690元。 宣判后，朗坤置业不服，向本院提起上诉称：一、事实认定方面。1、原审法院认定袁春风为实际施工人不符合客观事实。《建设工程施工合同》系朗坤置业与昆仑公司于2013年4月签订，合同就双方的权利义务进行明确约定，基于合同的相对性，在合同履行期内，所有的业务往来均是朗坤置业与昆仑公司进行对接，至于昆仑公司与袁春风之间是何种关系对朗坤置业的权利义务不产生法律效力。其次，仅凭袁春风提交的《单位工程内部承包合同》不足以认定其与昆仑之间的法律关系，故原审法院在第三人未到庭且未全面审查两者之间是否存在劳动(人事)关系的情况下即以书面文件认定袁春风为实际施工人属于事实认定错误。2、原审法院认定朗坤置业不存在可抵扣昆仑公司维修款的情况不符合客观事实。根据合同约定，质保期为竣工通过之日起五年，若质保期内朗坤置业向昆仑公司发出维修通知昆仑公司拒绝履行保修责任的，视为放弃质保金；若昆仑公司维修达不到验收效果的朗坤置业亦有权安排第三人进行处理，产生的费用由昆仑承担。首先，案涉工程于2014年11月14日通过竣工验收，竣工后一年开始陆续出现系列需维修事项，因住宅维修需及时的特殊性，在昆仑公司怠于维修以及朗坤置业与案外人艺博建设集团有限公司(曾用名：江苏艺博防水防腐工程有限公司，下称“艺博公司”)存在其他项目合作关系的情况下，故艺博公司先行代为维修，后为明确双方之间的权利义务，双方又于2016年1月3日签署《房屋维修施工合同》，但该合同签订与否不当然免除昆仑公司的维修义务。另、艺博公司介入的根本原因是朗坤置业就部分维修事宜多次与昆仑公司沟通，但其未能解决维修问题(详见一审证据“扣款汇总表”之维修内容一列)。其次，昆仑公司自2017年下半年开始则以朗坤置业未按合同约定退还保证金为由不履行维修义务且多次不予接收朗坤置业发送的维修单(地址为昆仑公司提(地址为昆仑公司提供10月就质保金问题诉至原审法院，基于上述事实，虽质保期尚未届满，朗坤置业却只能安排案外人艺博公司进行处理，前期处理的基础合同为《朗诗绿色地产(杭州区域)第三方维修施工合同》(不是仅针对涉案工程)，后在昆仑公司提起诉讼明确表示不继续履行维修义务后，朗坤置业又于2018年11月份与艺博公司签订《房屋维修施工合同》。综上，原审法院认定朗坤置业于通知昆仑公司承担维修责任前即于案外人签订了维修施工合同与实际情况严重不符。另昆仑公司明确不履行维修义务在先，而朗坤置业在此情况下安排第三方处理的事实真实存在且符合常理，现原审法院仅以发送的维修通知单未成功通知昆仑公司认定不可抵扣对朗坤置业显失公平，昆仑公司拒收的行为应作为其明确表示不履行维修义务的意思表示，而不可认定为免除其维修义务的手段。二、法律适用方面。由于一审法院在认定事实上的错误必然导致适用法律上的错误。首先，原审法院在未审查清楚袁春风与昆仑公司之间法律关系的情况下即认定袁春风为实际施工人欠妥，而此争议点为本案是否进行实体审理的基础；其次，原审法院在未查清朗坤置业有权安排第三人维修并在质保金中扣除因此产生的费用的情况下又直接适用“实际施工人可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任”既与事实不符，又违背了民法的公平原则。综上，请求：1、撤销杭州余杭区人民法院作出的(2020)浙0110民初1559号民事判决，发回原审法院重新审理或依法改判；2、案件诉讼费由袁春风承担。 针对朗坤置业的上诉，袁春风答辩称：一、一审法院关于袁春风身份的认定无误，故朗坤置业关于原审法院认定袁春风实际施工人身份不符合客观事实，依据不足。根据袁春风提交的合同第八点第一条显示袁春风系乙方的代表，也就是昆仑建设集团股份有限公司代表，具有相应的代理权限。根据袁春风与第三人昆仑建设集团股份有限公司签订的单位工程内部承包合同显示，该工程实际上是由袁春风内部承包的。该内部承包合同当中，关于工程的相关风险在2.1、2.2条进行了明确约定，袁春风在2005年开始，就在其创办的杭州超盛建设有限公司担任法定代表人。同时，在该公司缴纳社保至今，因此，上述事实均表明，袁春风系案涉工程的实际施工人的事实。杭州朗坤置业有限公司认为袁春风不是实际施工人的意见不能成立。二、关于质量保证金。质量保证金相关款项已经一审法院予以认定，该款项数额明确，现朗坤置业在欠第三人昆仑建设集团股份有限公司的款项已经经过一审法院查明。同时，第三人与袁春风之间相应的款项以及昆仑公司与朗坤置业之间的款项也已经查明，故在欠付工程款范围内，朗坤置业应当把所有欠付的工程款支付给袁春风。三、朗坤置业有权安排第三人进行维修产生费用等等，均未与第三人或者与袁春风进行联系，其提交的相应材料袁春风均不予认可，故朗坤置业关于该款项应当予以认定或者予以扣除的上诉请求不能成立。综上，请求维持一审法院的判决。 针对朗坤置业的上诉，昆仑公司答辩称：原审法院认定袁春风为实际施工人不符合客观事实，对于该点昆仑公司是认可朗坤置业的观点，剩余的质保金应是朗坤置业应直接支付予第三人，而不是支付给袁春风。 二审中，各方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”现朗坤置业上诉主张其无需支付该部分款项，对此，本院认为，袁春风主张成立的前提为朗坤置业欠付昆仑公司款项，但从现有证据来看，朗坤置业曾就保修问题向昆仑公司发过维修函，而昆仑公司亦认可收到过部分函件并转交给袁春风，袁春风亦表述其是在当场修好的，但袁春风并未提供其维修完毕的依据，因此，现朗坤置业和昆仑公司就保修金的返还争议较大，尚未有证据证明保修金的返还条件已经成就，故袁春风向朗坤置业主张欠付工程款依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初1559号民事判决及诉讼费负担部分； 二、驳回袁春风的诉讼请求。 一审案件受理费6305元，由袁春风负担。 二审案件受理费11381元，由袁春风负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 晔 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二一年三月十二日 书记员 刘婧函