河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终481号上诉人（一审被告）:谷晓康，男，汉族，1977年9月7日出生，住址河南省潢川县。委托诉讼代理人：陈中江，河南天宾律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：潢川县恒大建筑工程有限责任公司，住所地潢川县城关镇航空北道**，统一社会信用代码91411526750724542D。法定代表人：何承善，公司总经理。委托诉讼代理人：刘良景，男，汉族，1980年8月5日出生，住址河南省潢川县，潢川县恒大建筑工程有限责任公司员工。委托诉讼代理人：周**，男，汉族，1964年4月20日出生，住址河南省潢川县，潢川县恒大建筑工程有限责任公司员工。一审被告：河南省励精置业有限公司，住，住所地郑州市金水区郑汴路****楼****一社会信用代码91410100584353984M。法定代表人：陈伟男，公司总经理。上诉人谷晓康因与被上诉人潢川县恒大建筑工程有限责任公司（以下简称恒大公司）、一审被告河南省励精置业有限公司（以下简称励精公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2020）豫1526民初5071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谷晓康的委托诉讼代理人陈中江，被上诉人恒大公司的委托诉讼代理人刘良景、周**到庭参加诉讼。一审被告励精公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谷晓康上诉请求:一、原判决未扣除社会保障费286538.45元、住房公积金65122.38元合计1068231.6元，明显不当，要求依法改判。二、原判决未认定合同无效，属于认定事实有误，且对上诉人要求重新或补充鉴定的申请不予受理，程序违法。三、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《建设工程合同》应认定为无效合同，原判决未予认定，属于认定事实有误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”案涉工程属“三违”建筑，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，依照法律规定，双方签订的《建设工程合同》为无效合同，人民法院应予确认。被上诉人作为具有资质的建筑企业，明知该工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，仍然进行施工，其有过错。对于该无效合同上诉人与被上诉人均有过错，被上诉人依法应承担相应的责任，原判决未认定《建设工程合同》为无效合同，判决上诉人承担全部责任（如上诉人承担全部鉴定费），认定事实有误，判决显失公正。二、原判决未扣除社会保障费、企业管理费、意外伤害保险、住房公积金明显不当。（一）社会保障费应扣除。劳保统筹费系建筑行业劳动保险费，本应由施工企业自行向社会保障机构缴纳。为了防止施工单位在收取了建设单位拨付的工程款后，不为从业人员缴纳劳动保险费用现象的发生，国家规定该费用由统筹管理机构统一向建设单位收取，专户储存，在项目施工完毕之后按照规定的比例退还给施工企业。本案鉴定机构依照建设工程计价规则作出的诉争劳保统筹费数额是建设单位应当缴纳的数额，属于工程造价的一部分，是否计入工程造价取决于当事人的意思自治，在双方有明确约定的情况下，该约定不违反法律法规的强制性规定，应属有效。因此根据双方在合同造价条款中“社会保障费由甲方（上诉人）代交，返还部分资金作为冲减工程款”的约定，该约定不违反法律法规的强制性规定，应属有效，依法应得到保护。一审判决对该部分造价286538.45元认定错误，依法应予纠正。（二）企业管理费应予以扣除。上诉人与被上诉人签订的《工程项目承包补充协议书》第八条明确约定，施工管理费由乙方（被上诉人）交纳，这是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，在双方有明确约定的情况下，法院应尊重当事人的意思自治，该鉴定意见中计取的管理费用693586.4元从造价中予以扣除，一审判决对该部分造价管理费未予扣除认定错误。（三）意外伤害保险、住房公积金也应予以扣除。该费用属于可竞争费用，意外伤害保险不属于强制保险，依据建筑法规定，实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。住房公积金是企业职工社保的一部分，属于可竞争费用，住房公积金与工程款完全不相干两件事。双方在合同中未明确约定该保险、住房公积金由谁支付,且该保险、住房公积金属于可竞争费用，被上诉人也不能提供证据证明该费用已缴纳的事实，且该费用也不是不可竞争费用，承包方在无合同约定的前提下，计取此费用缺乏事实和法律依据。三、原判决对上诉人请求重新或补充鉴定的申请不予受理，程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。《司法鉴定程序》第二十八条规定“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的请求进行补充鉴定：（二）委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的。”案涉造价鉴定意见对未施工的部分鉴定意见未扣除，且认定的部分工程依据不足，部分计费明显依据不足，上诉人申请补充鉴定符合法律规定，一审法院不予受理程序违法。被上诉人恒大公司答辩称，一、关于工程承包合同无效问题：假如无效，并不影响被答辩人支付工程款。涉案工程于2016年建成，被答辩人擅自投入使用至今，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。又依据该《解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本诉讼争议的合同书系无效合同，依据上述条款规定，被答辩人应当支付工程款。二、关于未扣除社会保障费、企业管理费、意外伤害保险、住房公积金明显不当问题。上诉人以意思自治为上诉理由完全错误。首先并未对上述四项进行约定。其次，工程计费关于建筑工程造价取费标准包括社会保障费、企业管理费、意外伤害保险、住房公积金，上述费用应计算在工程造价总额内，属于建设单位应承担的费用。再者，双方签订的《补充协议》第六条第三款仅对社会保障费进行了约定，约定由甲方代付，根据上诉人答辩理由：“国家规定该费用由统筹管理机构统一向建设单位收取，专户储存，在项目施工完毕之后按照规定的比例退还给施工企业”，说明了该费用应属被上诉人所得。其他三项取费根本未在本协议约定。三、关于上诉人请求重新或补充鉴定的申请不予受理，程序违法问题。被上诉人依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。上诉人在诉讼中提出重新鉴定不符合该条文规定，因此一审未支持重新鉴定是正确的。被上诉人恒大公司向一审法院起诉请求：1.要求被告支付工程款1483365.98元，并从2016年10月10日起以1483365.98元为基数按照银行同期贷款利息计息至工程款付清之日止；2.被告承担案件受理费及鉴定费用。一审法院认定事实：2013年11月20日，被告谷晓康使用“河南励精置业有限公司”名义（建设单位、甲方）与原告恒大公司（施工单位）签订《工程项目承包补充协议书》，约定：“一、工程名称：鑫康庭航空北道旧城改造安置楼；……五、建筑面积：16102平方米；六、工程造价：1、执行（河南省建筑工程质量清单综合单价）2008版及其综合取费；……7、按施工图预算下浮9%后，造价为元/㎡；但经双方协商，因本工程施工场地有限，及防护要求甲级防护和如因邻里纠纷及不可抗据力的停工损失，综合因素上浮5个百分点，作为施工方的一次性补偿，永无纠葛，决算时按2008版及综合取费，下浮4个百分点为结算依据；8、本工程暂按建筑面积每平方1000元计算，总建筑面积16102㎡，合计价款1610.2万元（工程成本按2008版《河南省建筑工程预算定额》下浮4%作为最终签订合同价格。）……九、工程期限：本工程于2013年12月30日正式开工，2015年5月30日竣工并交付使用，日历工期510天，为确保如期完成，均不考虑任何因素影响。十、付款方法：该项目工程无预付款，甲方给乙方十七、十九两层住房作给乙方为工程款，房屋层数根据销售情况可调换，每层一套，从六层开始每平米3590元，每高一层加30元/㎡。房价按甲方销售价格每平米下降100元。如到拨付工程款结点时，乙方无房源销售的情况下第一次结点扣除两套房源，以后每个结点扣除三套房源。施工到五层时，业主应按比例拨付承包方实际发生工作量的80%(若承包方予售的房屋款已达到实际发生工程量的80%，业主不再另行拨款)。主体封顶时，业主方应拨付实际发生工程量的80%(若承包方予售的房款已达到实际发生工作量的80%，业主方也不再另行拨款)。二次结构全部完成后，按实际发生工作量拨付80%，工程全部完工，待验收合格后，一次性支付承包总决算的97%，其余3%做为质量保修金。……十八、其它：……4、图纸所含扣除部分，如水电、门窗、外墙漆等在施工过程中有甲方一次支付乙方配合费贰拾万元。”原告恒大公司法定代表人何承善作为施工单位在合同中签名并加盖公司印章，被告谷晓康作为河南励精置业有限公司代表在合同中签名同时加盖“河南励精置业有限公司”字样印章。合同签订后原告潢川县恒大建筑工程有限责任公司指派该公司员工刘良景全权负责潢川县鑫康庭航空北道旧城改造安置楼建设项目管理。实际建设中该项工程由原来的19层调整为实际结顶15层。目前部分房屋已投入使用，但未进行竣工验收。施工过程中被告谷晓康支付工程款总计9032857元，此外为原告公司垫付建筑营业税386017.6元。2020年3月2日河南正源工程管理有限公司对案涉工程出具《潢川县鑫康庭航空北道旧城改造安置楼造价鉴定意见书》，鉴定结论“依据河南省潢川县人民法院转来的资料确定涉案工程变更增加工程造价为132815.85元，正付0以上部分工程造价10569424.73元，共计10702240.58元”。原告恒大公司对鉴定结论无异议。被告谷晓康认为合同约定结算价格下浮4个百分点在鉴定结论中未体现，部分税费应由原告缴纳，但原告并未实际支出，该费用应予扣除。部分工程未施工，但也计入鉴定结论，申请补充鉴定。经审查，依据相关法律规定，该鉴定结论不符合能够申请重新鉴定的情形，予以采纳。对于被告谷晓康重新或补充鉴定的申请，不予受理。一审另查明，被告河南省励精置业有限公司并未授权被告谷晓康与原告恒大公司签订案涉建设工程合同。被告励精公司在另案诉讼中对本案建设工程发包合同有过陈述并经法院认可【详见（2018）豫1526民初2005号民事判决书】，一、我公司对外签订协议需要授权，这个施工协议没有我公司的授权；二、请核查签订协议的印章与我公同现在使用的印章;三、以上可以证明我公司与此案无关。一审再查明，2019年在彭某某诉潢川县恒大公司与河南鑫康庭置业有限公司侵权责任纠纷一案中，河南鑫康庭置业公司为反驳恒大公司“优先受偿权”的主张，认可案涉工程在2016年10月投入使用的事实。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见以及庭审查明的事实，确定本案争议焦点如下：一、被告河南省励精公司是否应承担案涉建设工程合同责任。二、被告是否应承担支付工程款的义务。三、未支付的案涉工程款如何计算。关于争议焦点一、被告河南省励精置业有限公司并未授权被告谷晓康与原告恒大公司签订案涉建设工程合同。也无证据证明被告谷晓康使用“河南励精置业有限公司”的印鉴签订合同时得到被告河南省励精置业有限公司的委托，被告谷晓康作为行为人应对该合同的履行承担相应义务。对于原告恒大公司要求被告河南省励精置业有限公司承担合同义务以及被告谷晓康关于案涉工程款支付义务应由被告河南省励精置业有限公司承担的主张，一审不予支持。关于争议焦点二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第三项规定“第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，案涉工程于2016年10月已投入使用，无论案涉建设工程合同是否有效，被告谷晓康均应向原告恒大公司支付工程价款。关于争议焦点三、被告谷晓康关于对工程总造价下浮4个百分点的主张，是基于合同约定，本案中原、被告未按照合同约定价格对案涉工程进行决算，而是经有资质的鉴定机构评估得出工程造价结论，被告该项主张不适用于鉴定结果，不予支持。案涉工程造价鉴定结论是据现行的标准规范，使用通过计量认证的检测方法对工程进行现场检测，并由当事人进行数据确认，然后对现场确认的数据进行处理，通过分析和计算，对工程整体做出鉴定结论，包含了原告实际支出以及应予负担的税费，是对原告施工中建筑成本的结论性评价。而且应予支出的部分如原告未实际支出，后果应由原告自行承担，而不应从建筑成本中扣除。被告谷晓康关于原告部分税费未实际支出及部分工作未完成，应予扣除的主张不予支持。根据鉴定结论和庭审查明的事实，确定案涉工程未支付工程款为1483365.98元（鉴定评估金额10702240.58元+双方认可但未列入评估范围的工程配合费20万-被告为原告垫付税费386017.60元-已经支付的工程款9032857元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”对于原告关于被告谷晓康支付工程款及利息的主张予以支持。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。原告恒大公司关于优先受偿主张提出时间已经超出法律规定的期限，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、限被告谷晓康于判决生效后十日内向原告潢川县恒大建筑工程有限责任公司支付工程款1483365.98元，并从2016年11月1日起以1483365.98元为基数按银行同期贷款利率计息至款还清时止。二、驳回原告潢川县恒大建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33212元、鉴定费130000元，由被告谷晓康负担。二审中，当事人没有提供新证据。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉工程已于2016年10月投入使用，被上诉人要求上诉人按照案涉工程造价司法鉴定结论支付工程价款并支付欠付工程价款利息，于法有据，应予支持。上诉人以被上诉人明知案涉建设工程合同无效，应承担过错责任的上诉理由不能成立。关于工程价款中是否应扣除社会保障费、企业管理费、意外伤害保险金、住房公积金。社会保障费分为养老保险费、失业保险费、医疗保险费，并未包括住房公积金和危险作业意外伤害保险。双方签订的《工程项目承包补充协议书》第六.3项虽然约定：社会保障费由建设单位代交，返还部分资金作为冲减工程款；第八项施工管理费由施工单位交纳。但是截止本案二审，上诉人未能举证证明其代交了社会保障费以及施工管理费。且双方签订的《工程项目承包补充协议书》并未约定意外伤害保险金、住房公积金的缴纳；建设单位亦无证据证明已代缴意外伤害保险金、住房公积金，因此上诉人主张案涉工程价款应扣除社会保障费、企业管理费、意外伤害保险金、住房公积金的上诉理由，本院不予采纳。无证据表明案涉工程造价司法鉴定意见书存在法律规定的“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；鉴定程序严重违法；鉴定结论明显依据不足”等应予重新鉴定的法定情形，上诉人关于一审未予重新鉴定违反法定程序的上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人谷晓康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14414.08元，由上诉人谷晓康承担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二一年三月二十六日书记员  刘韫滔