河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民再1号再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：简学强，男，1953年11月18日生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：王伟、裴昱（实习），河南紫弦律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：简士永，男，1965年10月29日生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：王德瑞，河南紫弦律师事务所律师。一审被告：河南金凯帝房地产开发有限公司。住所地：河南省光山县二高分校院内。法定代表人：杨彩婷，该公司董事长。委托诉讼代理人：王泽斌，该公司员工。委托诉讼代理人：易海燕，河南紫弦律师事务所律师。一审第三人：河南鑫厦建筑工程有限公司。住所地:河南省信阳市浉河区贸易广场******。法定代表人：易慧民，该公司总经理。再审申请人简学强因与被申请人简士永及一审被告河南金凯帝房地产开发有限公司(以下简称金凯帝公司)、一审第三人河南鑫厦建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）豫15民终1606号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人简学强及其委托诉讼代理人王伟、裴昱、被申请人简士永及其委托诉讼代理人王德瑞、一审被告金凯帝公司的委托诉讼代理人王泽斌和易海燕到庭参加诉讼。一审第三人河南鑫厦建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。简学强申请再审称，（一）二审判决认定简士永为涉案工程唯一施工人，金凯帝公司“决算单”工程款全部应支付给简士永认定事实错误。涉案《建设工程施工合同》系由简学强与金凯帝公司签订，简学强承包了金凯帝广场3号地建设工程，因工程量大，将部分工程转包给简士永、罗平新、谢焕龙三人合伙施工队施工，双方未签订书面协议，仅口头约定每干一笔结一次款。金凯帝公司“决算单”工程款11945088元不仅包含应付给简士永的工程款，还包含了简学强承包工程前期跑项目花费的基本开支、人力成本、垫付税款、垫付的利息、垫付管理费、其他施工人的工程款。该决算不是针对简士永的单独决算，二审判决金凯帝公司“决算单”工程款全部应支付给简士永错误。（二）二审判决认定简士永已通过额外途径向简学强支付了200000元提成款而不予扣除错误。简学强在承包工程过程中支出的利息、基本开支、人力成本等费用合计360000元，该款应当在金凯帝公司支付总工程款中扣除。二审判决仅凭简士永自己提供的内部记账单认定已支付简学强200000元错误。（三）简学强向简士永的合伙人罗平新支付的198050元工程款应予扣除。简士永、罗平新、谢焕龙三人为合伙关系，简学强向其中任何一人支付工程款均应视为向该合伙支付工程款，罗平新支取该款时提供了2015年1月12日简士永、罗平新、谢焕龙三人共同签字认可的198050元工程款清单一份。根据简学强与简士永的约定，每完工一段，结算一段工程款，以前均是如此支付。且罗平新不仅是简士永的合伙人，且也是涉案工程的实际施工人，该款应予以扣除。简士永辩称，原一二审判决正确。简学强不是工程合伙人，只收了3%的提成款，施工跟他没有关系，实际施工人是简士永。简学强领取工程款过度给简士永，只有这两人发生关系，与他人没有关系。金凯帝公司述称，申请人申请内容不涉及金凯帝的义务。金凯帝公司已经按结算单支付完工程款，他们之间的结算与我公司无关。原告简士永向一审法院院提出诉讼请求:1、被告给付工程余款58.82万元；2、第三人河南鑫厦建筑工程有限公司、简学强承担连带责任；3、诉讼费用由判决书确定的付款人承担。原审查明，2013年第三人简学强与金凯帝公司的吕术国（系该公司董事长杨彩婷的丈夫）联系承包光山县金凯帝城市广场3号地楼房建设工程，因简学强缺乏资金、技术及人力资源，便找到原告简士永进行投资、施工，双方口头约定由原告简士永支付简学强36万元提成款，简学强负责签订合同并与金凯帝公司结算工程款。随后，简士永又联系罗平新、谢焕龙等人合伙投资施工。2013年3月2日，简士永在没有合同的情况下开始施工，因质检及办理各种证件的需要，2013年6月10日，金凯帝公司安排原告挂靠鑫厦公司，并以鑫厦公司作为承包人，简学强作为承包方项目负责人的名义与金凯帝公司补签了《建设工程施工合同》，建设工程劳动保险费6.45万元由原告简士永缴纳，鑫厦公司管理费7.85万元也由金凯帝公司代为缴纳后从原告简士永应得的工程款中扣除。施工期间，原告简士永分两次共计给付简学强20万元提成款。工程竣工验收后，2014年12月21日经被告金凯帝公司与原告简士永、第三人简学强结算，工程总价款为1257.3777万元，在扣除被告金凯帝公司5%的优惠返点后，被告金凯帝公司实际应支付原告简士永工程款1194.5088万元，原告简士永及第三人简学强均在决算清单上签字确认，后该款已由第三人简学强从被告金凯帝公司领取，除去原告从第三人简学强处已领取1161.4691万元工程款外，剩余33.0397万元工程款，经原告多次催要无果而引起诉讼。原审法院认为，本案建设工程合同系借用资质施工，第三人简学强作为自然人本不具有投标资格，但为承包工程而借用鑫厦公司的资质与被告金凯帝公司签订承包合同，并在与原告口头约定获取36万元提成款后，又将该工程转包给不具有建筑施工资质的原告进行施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，属于无效合同。本案中，虽施工合同无效，但建设工程已竣工验收并交付业主使用，故作为实际投资施工人的原告要求转包人简学强按照合同约定支付工程价款，有事实和法律依据，本院予以支持。同时，根据该解释第二十六条第三款的规定，发包人只有在未付齐工程款的范围内承担责任，本案工程款金凯帝公司已全部付给了第三人简学强，故被告金凯帝公司不应再承担责任。由于鑫厦公司与原告并不存在直接合同关系，工程款的结算也是原告与第三人简学强直接与金凯帝公司之间进行，故原告请求第三人河南鑫厦建筑工程有限公司承担责任，本院不予支持。第三人简学强从被告金凯帝公司领取全部工程款后，本应按照其与原告之间的约定及时向原告支付工程款，在经原告多次催要后，仍不支付，其行为不仅违约，也违反了诚实信用原则，应依法承担支付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条的规定。原审判决如下：一、第三人简学强在本判决生效后十日内支付原告简士永工程款人民币33.0397万元。二、驳回原告简士永的其他诉讼请求。本案受理费11300元，由第三人简学强负担6255元，原告简士永负担5045元。简学强不服一审判决，上诉请求：1、请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判上诉人简学强不承担向被上诉人简士永支付33.0397万元工程款的义务；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。二审查明的事实与原审查明的事实相同。二审中，上诉人简学强申请证人罗平新作证，证明198050元的支付情况。二审查明，一审卷宗3号地工程拨款明细有23张，收款人显示基本上都是简士永，第117页有一份收条，内容显示为“收到3号简士永提成款36万元简学强2014年10月11日”。简学强称出具此条是为了结算用，实际上并没有收到此款。简士永称36万元已付20万元，“早期的合伙账上有付简学强提成款20万元的支出账显示”，“付了20万元双方没有任何手续，这本来就是凭良心的事”。经各方当事人同意，当庭归纳本案争议的焦点：一是本案实际施工人是简学强，还是简士永，或者是简学强、简士永共同为实际施工人。二是一审判决上诉人向简士永支付33余元的工程款结算是否正确，这主要涉及提成款20万元是否交付的认定问题和支付罗平新19.8**万元款的认定问题。本院认为，实际施工人是因缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同的单位或者个人。在司法实践中，实际施工人的内涵发生了变化，外延不断扩张。实际施工人是实际履行承包人义务的人，其与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，实际施工人所签订的建设工程施工合同无效。从本案相关事实看，简士永在没有合同的情况下开始施工，因质检及办理各种证件的需要，2013年6月10日，发包人金凯帝公司安排简士永挂靠鑫厦公司，并以鑫厦公司作为承包人，简学强作为承包方鑫厦公司的项目负责人名义与金凯帝公司补签了《建设工程施工合同》。建设工程劳动保险费6.45万元由简士永缴纳，鑫厦公司管理费7.85万元也由金凯帝公司代为缴纳后从简士永应得的工程款中扣除。在此施工期间中，简士永还要向简学强交提成款，基本上收到工程款的条据收款人为简士永。根据以上实事，可以认定实际施工人为简士永。因此原审认定简士永为实际施工人是有事实和法律依据的。简士永依据其实际施工人地位，有资格向发包人、总承包人主张相应权利的。而从签订的施工合同看，简学强只是承包人鑫厦公司的委托代表人，另从施工过程看，也不应认定简学强为实际施工人。发包人金凯帝公司、合同承包人鑫厦公司应当向实际施工人支付相应工程款。但发包人基于对简学强的关系，在结算时仅向简学强支付工程款，再由简学强向简士永支付工程款，进而因支付问题产生纠纷。实际施工人简士永在主张权利时应当按照2014年12月21日金凯帝公司与简士永、简学强结算的工程总价款1257.3777万元为依据。关于提成款问题。因简学强出具有36万元提成款收条，再加上简士永对交付20万元陈述，结合本案相关案情看，本院认为原审对20万元的认定是恰当的。上诉人认为没有收到20万元的意见，本院不予以采纳。关于上诉人向罗平新支付19.805万元款的问题。从本案案情和简学强与简士永结算的单据内容看，为避免矛盾和错误，简学强应当向实际施工人简士永结算，其另向罗平新支付的款项在简士永不认可的情况下，原审释明可以另案起诉也是恰当的。上诉人简学强上诉请求以此冲抵应付款不能成立。综上所述，上诉人简学强的上诉意见不予以采纳，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审法律正确，处理应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6255元，由上诉人简学强负担。再审庭审时，简学强提交三组证据：1、2020年9月7日简学强与罗平心之间的通话录音，拟证明简学强已经实际向罗平心支付19.805万元。2、2020年8月10日简学强与谢焕成的通过录音，他们三人是合伙人关系，拟证明谢焕成掌管财务，录音能反映出简士永所说的通过两次现金方式支付提存款简学强20万是不存在的，账目里没有这个支出。3、2021年2月27日鑫厦公司出具的证据，拟证明一、二审争论的两笔管理费都是简学强交的，应当予以扣除。简士永质证称，两份录音证据不予认可，如果向罗平心付过钱应该有手续，并在付款凭证上签字，两份录音是虚假的。罗平心的19.8万已经拿走了。我实际得款1128.4万，还差我66.1088万元。鑫厦公司的证明，交款是事实，两笔款已经在总工程款中扣除。金凯帝公司质证称，申请人的证据与本公司没有关系。再审查明，河南鑫厦建设集团有限公司于2013年9月6日收到简学强交的金凯帝城市广场3#地管理费58000元，于2013年11月20日收到简学强交的金凯帝城市广场3#地管理费20500元。再审查明的其它事实与原审查明的一致。本院再审认为，工程竣工验收后，2014年12月21日经金凯帝公司与简士永、简学强结算，工程总价款为12573777元，在扣除金凯帝公司5%的优惠返点后，金凯帝公司实际应支付简士永工程款11945088元，简士永及简学强均在决算清单上签字确认，该款已由简学强从金凯帝公司领取，除去简士永从简学强处已领取11614691元工程款外，余款为330397元。简学强向法院提交了2015年1月12日简士永、罗平新、谢焕龙三人共同签字认可的198050元工程款清单及罗平新出庭作证及录音材料，罗平新承认收到该198050元工程款并称系简士永让其找简学强领取，简士永称该清单并非双方最后结算的清单，但未提交有效证据证明。在罗平新未与简士永最终结算，罗平新持简士永、罗平新、谢焕龙三人共同签字认可欠付198050元工程款清单，简学强实际向罗平新支付了该198050元的情况下，简学强已支付的该笔款应从欠付简士永的工程款中扣除，二审判决对简学强支付给罗平新的198050元未予扣除不当。另外，简学强向河南鑫厦建筑工程有限公司交纳了管理费78500元，简士永予以认可，其称已从工程款中扣除，但其提供的证据为其单方列的单子，且简学强不予认可，该证据不足以证明该笔款项已扣除，原审判决已扣除，不当，应予以纠正。原审判决认定的其它事实及适用法律并无不当。综上所述，再审申请人简学强的再审理由部分成立，对应的请求应予支持。原审判决不当的部分应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2020）豫15民终1606号民事判决；二、维持光山县人民法院（2019）豫1522民初4744号民事判决第二项；三、变更光山县人民法院（2019）豫1522民初4744号民事判决第一项为：第三人简学强在本判决生效后十日内支付原告简士永工程款人民币53847元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费11300元，由第三人简学强负担6255元，原告简士永负担5045元；二审案件受理费6255元，简学强负担3255，简士永负担3000元。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 时华军审判员 韩 洋二〇二一年三月三十一日法官助理熊涛书记员朱婧