辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1858号上诉人（原审原告、反诉被告)：瓦房店山海房地产开发有限公司，住所地辽宁省瓦房店市永宁镇永宁村。统一社会信用代码91210281064421760X。法定代表人：王连海，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈阳，辽宁光莹律师事务所律师。委托诉讼代理人：张贵国，辽宁光莹律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉被告)：大连将军石建设有限公司，住所地辽宁省瓦房店市西杨乡渤海村将军石屯。统一社会信用代码91210281570854999H。法定代表人：李世熙，该公司总经理。委托诉讼代理人：王大超，男，该公司职员。被上诉人（原审被告、反诉原告)：殷常民，男，1967年3月31日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：范垂勇，大连瓦房店市大众法律服务所法律工作者。原审第三人：大连利明电力电气有限公司，住所地辽宁省瓦房店市西郊工业园区。统一社会信用代码912102815506206503。法定代表人：李明，该公司总经理。上诉人瓦房店山海房地产开发有限公司（以下简称山海公司）因与被上诉人大连将军石建设有限公司（以下简称将军石公司）、殷常民、原审第三人大连利明电力电气有限公司（以下简称利明公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初6576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山海公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决部分事实认定错误，证据采信不当，理由如下：一、被上诉人没有提供书面证据证明已经进行施工。上诉人与被上诉人签订《电力安装工程合同》，上诉人将开发的瓦房店市永宁镇金地家园小区配电站工程发包给被上诉人施工。上诉人已经按照约定向被上诉人支付预付款，但被上诉人没有按照约定进行施工。如果被上诉人已经进行了施工，应提供如发包方、施工方、监理三方签字的工程进度表等相关的证据，被上诉人没有提供相关证据，只是自称已经进行施工，不应得到支持。二、被上诉人自称在签订合同时已经进场施工是错误的。被上诉人殷常民在一审中称2016年6、7月已经进场开始施工，但《电力安装工程合同》的签订时间是2016年8月8日，合同中并没有记载被上诉人已经进场施工。被上诉人的自述与常理不符，依法不应予以支持。三、被上诉人要求上诉人承担人工费和材料费没有事实和法律依据。被上诉人殷常民在一审庭审中称电力安装工程的工期无法确定，少则1年，多则4、5年，又称2016年6、7月进场，到2016年9月时（三个月左右）已经完成90%，自相矛盾，前后说法不一，又无法提供与上诉人之间的书面证据证明已经施工及工程进度，被上诉人要求上诉人承担人工费和材料费没有事实和法律依据。四、被上诉人大连将军石建设有限公司和殷常民应共同返还上诉人预付款50万元。一审庭审中被上诉人殷常民自认挂靠在大连将军石建设有限公司，但被上诉人大连将军石建设有限公司称不认识被上诉人殷常民，上诉人与被上诉人签订的协议上的大连将军石建设有限公司的公章是虚假的，可是将军石公司却没有申请鉴定该公章，其证据不足以证明与殷常民之间没有关系，故该辩解不应予以采纳。二被上诉人应共同返还上诉人预付款50万元。五、上诉人认为，证据是诉讼的灵魂。本案一审中，上诉人已举证证明向被上诉人方支付了50万元工程款，被上诉人殷常民已经自认，且一审法院已经审理查明并予以认定，那么，被上诉人就应当举证证明其已经实际施工、提交工程进度表、工程量确认单等相关证据，被上诉人仅提交和他方之间的工程分包合同、材料采购合同、证人证言等，均不能有效证明其已经实际施工。且在一审庭审中，被上诉人殷常民已经自认案涉工程由其包工包料，一审法院在判决书中亦认定施工方式为包工包料。那么，被上诉人只有举出经上诉人签署确认的施工证据，上诉人才能向被上诉人支付工程款，被上诉人应承担举证不能的法律后果。一审法院仅因为在施工合同签署后，上诉人的两次付款（相距仅一个月）行为，就推定被上诉人已经施工，是完全错误的，是无视施工证据的常理性主观臆断。如果被上诉人财力紧张，在包工包料的施工方式下，组织施工材料有困难，恳请上诉人再追加点预付款，上诉人允诺追加，这难道不是二次付款的合理解释之一吗？无论何种情形下，拿了上诉人的钱，没有证据证明干了活，就得把钱先返给上诉人。将军石公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：与将军石公司没有什么关系，合同不是和将军石公司签订的，公章明显是假的，如果对方要求鉴定，将军石公司可以申请鉴定。案涉合同是2016年8月8日签订的，这是第一份合同，2017年7月以后通过利明公司又和将军石公司签订了第二份合同，一个工程不该签两份合同。第二份合同与本案无关，但是可以证明第一份合同的不真实性，这两份合同的差距也非常大，第一份合同就是一张纸。殷常民辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：第一，上诉人在上诉状中明确确认了上诉人将电力安装工程承包给了被上诉人殷常民，并有殷常民进行施工这一事实。上诉人也确认了双方签订该电力安装承包合同的真实性，这是确定的事实。2016年8月8日双方签订了合同。2016年8月11日，上诉人向被上诉人殷常民支付第一笔工程款，被上诉人殷常民先用此款购置所需变压器、电线、配电箱，正因为如此，上诉人才会按照被上诉人殷常民提供的账户将款项转入卖家账户之中。根据施工的进度，上诉人又于2016年9月9日再次拨款。上诉人第二次拨款的本身就足以证明被上诉人已经进行了施工，如果被上诉人殷常民没有进行施工，上诉人也不会二次拨款。上诉人第二次拨款非但符合常理，也符合双方合同的约定。上诉人称被上诉人殷常民没有施工是错误的。上诉人在上诉状中又称被上诉人殷常民没有提供发包方、施工方和监理三方签字的工程进度表，以此来证明被上诉人没有施工，这一观点是站不住脚的。一方面双方没有约定有监理方参加，因而就不存在施工过程中监理方所谓的签字。另一方面因该工程为包工包料的承揽加工合同，承揽加工合同条款中没有这样的规定。同时双方也没有约定，被上诉人必须每日提供工程进度表。上诉人的这一诉称是虚假诉讼，不符合常理，也更与事实相悖。第二，被上诉人早在上诉人住宅小区新建之初，就与被上诉人殷常民协商电力安装事宜双方。已经确定该小区电力由被上诉人殷常民施工，小区新建事先需要有关政府部门批准，瓦房店发改局批复时间为2013年7月，瓦房店环保局批复时间为2014年4月。电力设施安装必须经电业部门审批同意。前期与政府有关部门及电业部门联系沟通，上诉人都要求被上诉人殷常民办理，也要求被上诉人尽早施工。为此被上诉人就先期组织人力物力进行土建，为明确双方责权利，才于2016年8月8日签订施工合同。这一事实有书证予以证明。第三，被上诉人殷常民在原审时陈述工期无法确定，这是确定的事实。工期无法确定的原因很多，既有相关施工手续不完备的瑕疵，也有施工必需材料无法按时供给的短板，更有施工人员人手不够及施工能力无法按时完工的欠缺，诸多因素都会导致工期不确定，“工期无法确定”是被上诉人殷常民针对原审法庭询问“电力安装工期一般什么时候完工”而作出的回复，原审法庭也并非针对本案施工工期做出询问。上诉人在上诉状中的这一表述为断章取义，是不成立的。第四，上诉人诉称被上诉人殷常民没有提供工程进度表、工程量确认单，从而否定被上诉人殷常民已经施工事实更为不当。上诉人忘却了本案为包工包料承揽合同这一事实。根据这一规定，只要按照定作人即本案的上诉人的要求完成工作，交付工作成果即可，这是双方合同的明确约定，作为定作人的上诉人，在接受工作成果时向被上诉人殷常民支付劳动报酬。双方的合同并没有约定被上诉人殷常民在施工中必须提供工程进度表和工程量确认单，上诉人以此作为上诉审理由是不成立的。上诉人的上诉没有任何事实根据和法律依据，即上诉请求不能成立。涉及到本案被上诉人殷常民提起反诉的工程款项问题，被上诉人殷常民已另行提起诉讼寻求解决。请求二审法院驳回上诉人的诉求，维持一审判决。利明公司未到庭，亦未提交书面意见。山海公司向一审法院起诉请求：1.判决二被告立即返还工程预付款50万元，并自2016年9月10日起至款项还清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；2.本案的诉讼费用由被告承担。殷常民向一审法院反诉请求：1.判令被告山海公司给付配电材料款616,700元，人工费246,000元，合计863,600元；2.由被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.2016年8月8日，原告山海公司（甲方）与被告建设公司（乙方）签订《电力安装工程合同》，约定：经双方协商，乙方将瓦房店山海房地产开发有限公司10kVA配电站工程坐落于瓦房店市永宁镇金地家园小区。两台6**kVA变压器，一台1**kVA变压器和线路所有设施至楼内表箱，工程由乙方施工，完成并达到电业局相关部门验收标准，交付使用，配电工程总造价170万元，所有相关手续由乙方办理，含手续费，双方签订合同后，甲方向乙方支付30万元工程款，乙方把所需变压器、电线、配电柜箱进工地，甲方根据乙方工程进度拨款，乙方开始设计安装，本工程通过电业局验收合格并达到送电要求，送电即日起甲方向乙方支付余款一次性付清，本工程含普通发票。双方尊重合同，不得违背。原告山海公司在该份合同甲方签字处加盖公章，乙方签字处加盖被告建设公司公章及被告殷常民签字。被告建设公司否认该公章真实性，但明确表示不申请鉴定。2.2016年8月11日、9月9日，原告山海公司分别向第三人利明公司转账支付30万元、20万元，合计支付50万元。一审法院认为，综合原、被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、案涉电力安装工程被告殷常民是否实际施工；二、原告山海公司是否应当支付被告殷常民配电材料款616，700元，人工费辅助材料费246,000元。关于案涉电力安装工程被告殷常民是否实际施工问题，原告山海公司称其支付的50万元系案涉工程预付款，返还的理由为被告殷常民未实际施工。一审法院认为，根据《电力安装工程合同》约定，山海公司向建设公司支付30万元工程款，建设公司把所需变压器、电线、配电柜箱进工地，山海公司根据建设公司进度拨款，如案涉工程并未施工，原告山海公司继续向被告殷常民拨款20万元不符合常理，故对原告山海公司的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告山海公司是否应当支付被告殷常民材料款及人工费、辅助材料费问题，一审法院认为，被告（反诉原告）殷常民认可案涉电力安装工程的承包方式为包工包料，在包工包料的情况下，施工材料及人工费应当由承包人负责，故对被告（反诉原告）的反诉请求一审法院不予支持。被告（反诉原告）殷常民可依据其工程进度，另行主张工程款。据此，一审法院判决:一、驳回原告（反诉被告）瓦房店山海房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）殷常民的反诉请求。案件受理费8800元，反诉费6218元，合计15,018元，由原告（反诉被告）瓦房店山海房地产开发有限公司负担8800元，被告（反诉原告）殷常民负担6218元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人山海公司提交证据：山海公司与利明公司于2017年7月21日签订的《电力安装工程施工合同》，拟证明因案涉工程殷常民无法施工，一年后山海公司又将工程发包给利明公司，且工程已经施工完毕，案涉工程并不是由殷常民施工。被上诉人将军石公司认为该证据与己无关。殷常民对该证据三性及待证事项均有异议。被上诉人将军石公司提交证据：山海公司与将军石公司于2017年7月25日签订的《协议书》，该合同上将军石公司的公章与案涉2016年8月8日公章不一致，拟证明案涉合同上将军石公章是假的。上诉人山海公司质证后对该证据真实性表示没办法确认，并称应该是没问题的。在本院指定核实期限内山海公司未提出书面异议，视为山海公司对该证据真实性的认可。殷常民对该证据的三性均有异议。殷常民提交一组证据：瓦房店市发展和改革局的文件、山海公司的开户许可、山海公司国有土地使用证的复印件、用电申请、用电清单、新增用电申请、上诉人的组织机构代码证和上诉人的税务登记证、上诉人的企业法人营业执照的复印件，拟证明被上诉人是在正式施工该合同之前全部按照上诉人的要求，与有关部门和电业部门联系沟通并办理施工图纸，从侧面推证出殷常民是按照上诉人的要求提前进入工地进行施工。该组所有证据均由上诉人盖公章。上诉人山海公司质证表示，山海公司不否认证据的真实性，但不认可证据的证明事项，山海公司认为：所有的证据上都没有写时间，保证申请单的时间都是空白的，山海公司并不否认在正式施工前办理一些项目，但是殷常民并没有实际施工，即使证据是真实的，也只能证明殷常民进行了一些施工前置的申请工作，而不能证明殷常民已经提前介入施工，另外殷常民能够在庭审中提供相关申请及手续原件，证明其没有实际向电力部门提交山海公司的相关手续，也能够证明殷常民没有对案涉工程进行实际施工。将军石公司表示其对该组证据不清楚，该组证据与其无关。本院经审查认为，山海公司、将军石公司及殷常民二审中提交的证据与本案均无直接关联性，故均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合山海公司和殷常民陈述的案涉2016年8月8日《电力安装工程合同》的签订情况及履行情况，针对该合同山海公司的实际履行相对方是殷常民。关于殷常民是否应向山海公司返还50万元并给付利息问题，山海公司称其支付给殷常民的50万元均系案涉工程预付款，殷常民未实际施工应予返还。而案涉2016年8月8日《电力安装工程合同》中约定，山海公司签订合同后支付30万元工程款，合同相对方把所需变压器、电线、配电柜箱进工地，山海公司根据相对方工程进度拨款。合同中约定的预付款金额为30万元，按合同约定，第二笔款项20万元应是产生工程进度款后按工程进度拨款。山海公司主张殷常民未实际施工与山海公司向殷常民支付工程进度款20万元相互矛盾。山海公司主张其支付的50万元均为工程预付款，与上述合同约定内容不符，山海公司对此解释称双方实际约定的预付款是合同总造价170万元的30%，当时没有那么多钱，所以才在合同上写先给30万元预付款，但山海公司对于该解释未能提供任何证据予以证明，本院不予采信。故山海公司诉请殷常民返还50万元并给付利息不应得到支持。相应的，不论2016年8月8日《电力安装工程合同》上将军石公司公章真实性与否，山海公司诉请将军石公司返还50万元并给付利息亦不应得到支持。一审法院未予支持山海公司的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人山海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元（上诉人已预付），由上诉人瓦房店山海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 唐庆福审判员 范瑞瑶二〇二一年三月三十日书记员 钟梓瑞