浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终5449号 上诉人（原审原告）：浙江省浦江天顺建筑工程有限公司，住所地：浙江省浦江县郑宅镇麟溪村7区21号。 法定代表人：郑伟成。 委托诉讼代理人：赵翠，浙江文达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浦江县仙华街道仙华村村民委员会，住所地：浙江省浦江县仙华街道六和小区。 法定代表人：蒋安云，系村主任。 委托诉讼代理人：张宇，浙江仙华律师事务所律师。 上诉人浙江省浦江天顺建筑工程有限公司（以下简称天顺公司）因与被上诉人浦江县仙华街道仙华村村民委员会（以下简称仙华村委会）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2020）浙0726民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天顺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持天顺公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院适用法律错误。1、一审认定从本案的事实情况和法律拟制来看，均不存在工程已经实际通过竣工验收合格的前提，天顺公司要求支付案涉工程质保金的条件未成就，该观点错误。理由如下：经过一审庭审可以查明，本案所涉工程于2010年3月完工，2011年1月7日经建设单位、勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位参加子单位工程质量竣工验收，验收结果为合格。2011年下半年，仙华村委会所在村村民投入使用。本案虽无书面验收手续，但通过一审庭审已查明案涉工程于2011年下半年已投入使用，仙华村委会也无相反的证据推翻该事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据上述法律规定，案涉工程不论是否验收，因业主对工程的实际占有使用，应视为案涉工程已竣工。且工程竣工验收是包括土建部分、绿化部分、配套设施等方面综合验收，而天顺公司就其施工的土建部分已向仙华村委会提供验收资料，至今未竣工验收并非因为天顺公司的原因引起。一审却以本案未通过竣工验收为由，驳回天顺公司的诉讼请求，于法不符。2、案涉部分工程虽经抽样检测显示部分抽检楼板不合格、楼板厚度不满足设计及规范要求等，针对上述问题，天顺公司与被抽样检测的户主达成协议，并已进行了相应赔偿。且在案涉工程审计时，也扣除了相应的费用。除被抽样检测的户主之外，天顺公司至今未收到仙华村委会任何关于存在质量问题的通知。且仙华村委会使用案涉工程将近十年，早已超过合同约定的保修期限。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。一审认为农户在时任村委善意规劝下基于合理信赖而实施入住的行为，不能认定为擅自使用的意思表示。一审该观点错误，本案中与天顺公司发生建设工程施工合同的合同相对方系仙华村委会，而非农户，仙华村委会在明知案涉工程未经竣工验收的情况下，规劝农户入住使用，明显是属于擅自使用的行为。综上，请求二审法院依法支持天顺公司的上诉请求或发回重审。 仙华村委会答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。 天顺公司向一审法院起诉请求：1、判令仙华村委会支付工程款1001337.9元并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付从2012年6月4日起到实际履行之日止的利息损失；2、由仙华村委会承担本案诉讼费用。 一审法院认定：浦江县下山脱贫安置项目一期工程建设项目，涉及云宫村整体拆迁安置，案涉工程即该建设项目中安置房的土建、水电安装的第I标段工程，2008年9月由天顺公司中标承建，并签订建设工程施工合同，就工程承包范围、合同工期、合同价款、质量标准等一般性建设工程条款进行了约定，其中第六条款第26项工程进度款支付约定：5%质量保修金待竣工验收后一年支付（屋面部分至保修期满）。双方另签订工程质量保修书，约定保修期限为一年（屋面部分保修期按《建设工程质量管理条例》的规定执行），自竣工验收合格之日起计算。经施工，于2010年3月完工，2011年1月7日经建设单位、勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位参加子单位工程质量竣工验收，验收结论为合格。2011年下半年，时任村委为解决拆迁农户住房衔接问题，村民整体搬迁入住。案涉工程决算由金华市华杰工程咨询有限公司审计，审定造价为15823397元。2011年11月至2012年6月，浦江县审计局对上述工程土建及水电安装工程的造价进行复审，在认可上述标段审定造价基础上，进一步审核并认定了案涉工程已付金额15048039元，未付金额（未扣审计费）775358元。因农户提出房屋质量问题，2012年9月仙华村委会委托浙江省建设工程质量检验站有限公司对案涉工程房屋质量进行抽样检测，对砌筑砂浆抗压强度、梁柱间距、现浇楼板、楼板钢筋力学性能、房屋层高等内容进行检测鉴定，抽检了15户并出具了检测鉴定报告，鉴定结论普遍呈现楼板钢筋不合格、楼板裂缝及部分设计不符合规范要求等。2012年10月，就案涉工程房屋质量问题，由仙华街道办事处牵头组织设计单位、建设局、质监站、监理单位、施工单位召开协调会，要求对案涉工程进行加固处理后再会同质监部门进行房屋验收。后在实际操作中因加固方案成本高昂，施工单位以个别金钱补偿的方式替代了整体工程加固修复的方案，2013-2014年期间，施工单位分别与上述抽检的农户签订协议书并金钱补偿，由农户自行修复，上述15户农户承诺不再参与房屋质量问题的事宜。案涉工程建设部门因房屋质量问题，至今无法通过整体工程合格备案，村民无法办理案涉房屋产权证。另，根据庭审查明的事实，县审计局审核云宫村尚欠天顺公司的工程款775358元性质为质保金。案涉工程项目总审计费400824元未予扣除。根据浦政[2002]14号和浙价服[2001]262号文件规定，建设单位承担353485元，市政配套施工单位承担47339元。再查明，2018年12月经浦江县人民政府批准，同意仙华街道行政村规模调整方案，撤销云宫村村民委员会，设立仙华村村民委员会。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，双方对案涉工程至今未通过整体竣工验收的事实没有异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点是：天顺公司诉请的工程款支付条件是否成就。本案天顺公司诉请要求支付的工程款1001337.9元，根据县审计局审定结果显示仙华村委会尚未支付的工程款数额为775358元（未扣审计费），在天顺公司无其他反证前提下，县审计局出具的审计报告对双方工程价款的结算具有约束力，一审法院对仙华村委会尚欠天顺公司工程款数额775358元（未扣审计费）予以认定。根据庭审查明，该775358元性质为质保金。建设工程合同纠纷案件中，工程质量保证金设置之目的系用于保证承包人在缺陷责任期对建设工程承担维修责任，而缺陷责任期确定的前提是工程通过竣工验收，这是返还工程质量保证金的一般原则。结合本案，双方签订的建设工程合同第六条款第26项工程进度款支付约定：5%质量保修金待竣工验收后一年支付（屋面部分至保修期满）。双方另签订工程质量保修书，约定保修期限为一年（屋面部分保修期按《建设工程质量管理条例》的规定执行），自竣工验收合格之日起计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，发包人应返还工程质量保证金。本案中，合同中约定返还质保金的期限均有“竣工验收合格”的前提。从事实角度审查，天顺公司认为其施工部分已于2011年1月7日通过子单位竣工验收记录的形式，予以验收合格。经庭审查明，2012年9月省质检站出具的抽样检测报告显示部分抽检楼板钢筋不合格、楼板厚度不满足设计及规范要求、楼板板面混凝土保护层厚度不满足设计规范要求、楼板板面存在裂缝、墙面渗漏严重等检测意见，报告出具后天顺公司在同年10月随即参加了案涉工程质量问题协调会并后续进行了对抽检户的金钱补偿，该补偿行为视为其对承建案涉工程的质量缺陷问题予以默示确认。省质检站出具的检测报告系对2011年1月7日子单位验收记录内容的推翻，故天顺公司据验收记录认定案涉工程竣工验收合格依据不足。从法律拟制角度审查，天顺公司认为依据法律规定，工程实际交付并使用多年，仙华村委会的擅自使用行为构成对质量异议的主张失权。一审法院审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉工程在省质检站2012年9月抽样检测之前，已于2011年1月通过子单位验收记录，且该工程系政府行为指导下的农村拆迁安置工程，为避免全村两百多农户在原住房腾空拆迁的情形下无房可住，农户在时任村委善意规劝下基于合理信赖而实施的入住行为，并不能等同于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定中的“擅自使用”的意思表示。且仙华村委会提出的质量异议仅系抗辩，其并未提出权利上的主张，故本案并不符合上述法律规定中的拟制条件，仙华村委会并不因使用行为而丧失针对天顺公司诉请的质量异议的抗辩胜诉权。从本案的事实情况和法律拟制来看，均不存在工程已经实际通过竣工验收合格的前提。综上，天顺公司起诉要求仙华村委会支付案涉工程质保金的条件未成就，其诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民法总则》第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回浙江省浦江天顺建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费13812元，由浙江省浦江天顺建筑工程有限公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2004]14号）第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，经过浙江省建设工程质量检验站有限公司对案涉工程房屋质量进行抽样检测，抽样检测房屋在楼板钢筋等方面均存在不同程度的不合格或不符合规范要求的情形，本院有理由相信其他未经抽样检测的房屋亦存在不同程度的问题。其中，楼板钢筋问题属于主体结构质量问题，即便发包人使用了涉案房屋，承包人仍应对房屋的主体结构质量承担民事责任。因涉案房屋至今未竣工验收合格并办理相关产权证明，在发现质量问题后，天顺公司除了与抽样检测的15户农户达成了协议之外，天顺公司并未对其他更大多数的农民房屋进行整改或与之协商，故根据法律规定及合同约定，天顺公司主张案涉工程质保金的条件未成就，本院对于天顺公司的上诉请求不予支持。涉案房屋建成已逾十年，许多农户又已入住，但许多问题至今尚未妥善解决。天顺公司应尽快制定合理的整改或协商方案，因天顺公司与各农户之间并无直接合同关系，仙华村委会应积极配合天顺公司协调农户对于涉案房屋进行整改或协商，以尽快落实验收问题和办证问题，并解决质量保证金的支付问题。综上，天顺公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13812元，由上诉人浙江省浦江天顺建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴翠丹 审 判 员 王玲雅 审 判 员 黄 晖 二〇二一年三月十五日 代书记员 罗 婧