北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终73号上诉人（原审原告）：刘国和，男，1950年9月14日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：冯娜，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵启峰，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：马霄宇，国家知识产权局审查员。原审第三人：陕西长安酒业有限公司，住所地陕西省西安市长安区。法定代表人：吉子雄，总经理。上诉人刘国和因与被上诉人国家知识产权局及原审第三人陕西长安酒业有限公司（简称长安酒业公司）注册商标无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初15622号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：诉争商标系第19948057号“醉美长安”商标（见下图），由刘国和于2016年5月13日申请注册，核定使用在第33类“果酒（含酒精）；开胃酒”等商品上。引证商标一系第117525号商标（见下图），由长安酒业公司申请在先，核定使用在第33类“酒”商品上。引证商标二系第8459345号商标（见下图），由长安酒业公司申请在先，核定使用在第33类“酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）”商品上。2019年1月4日，长安酒业公司请求宣告诉争商标无效，并提交了其商标注册情况、所获荣誉等证据。此后，国家知识产权局向刘国和公告送达了答辩通知等材料，刘国和未予答辩。2019年10月8日，国家知识产权局作出商评字[2019]第238492号《关于第19948057号“醉美长安”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），并向刘国和进行公告送达。公告发出后，刘国和领取了被诉裁定。被诉裁定认定：诉争商标与引证商标一、引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定。据此，裁定对诉争商标予以无效宣告。刘国和不服被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。在诉讼过程中，刘国和提交了包括标注诉争商标的产品照片在内的多份证据材料，国家知识产权局提交了向刘国和邮寄送达并被退回的答辩通知邮封复印件。原审法院认为：商标评审委员会在通过邮寄方式向刘国和送达失败后，通过公告方式送达相关文件，并在送达期满未收到答辩材料的情况下继续进行评审，并无不妥。诉争商标与二引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。被诉裁定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原审法院判决：驳回刘国和的诉讼请求。刘国和不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判决国家知识产权局重新作出裁定。刘国和的主要上诉理由是：1．原审判决采纳国家知识产权局在庭审结束后提交的证据，违反法定程序。在原审法院庭审结束后，刘国和提交了代理意见，明确指出国家知识产权局在没有给其邮寄答辩通知的情况下就直接进行了公告送达。国家知识产权局随后向法庭补充提交了一份挂号信以证明其送达程序合法，原审法院要求刘国和对该证据进行质证，刘国和在对该证据进行质证过程中明确指出国家知识产权局在庭审结束后提交新证据的做法违法，原审法院采纳该证据亦违反法定程序。即便该证据是真实的，也不能证明国家知识产权局尽到了谨慎送达的义务，其轻率采用公告送达方式损害了刘国和的权利。2．诉争商标与二引证商标均未构成近似商标，原审判决认定其构成近似商标，属于事实认定及法律适用错误。本案应考虑诉争商标的使用情况及历史因素，诉争商标经过实际使用已经足以同引证商标相区分。综上，诉争商标应维持有效注册。国家知识产权局与长安酒业公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院已查明的事实基本属实，且有诉争商标与引证商标档案、被诉裁定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：商标法第四十五条第二款规定，商标评审委员会收到宣告注册商标无效的申请后，应当书面通知有关当事人，并限期提出答辩。《中华人民共和国商标法实施条例》第十条规定：“商标局或者商标评审委员会的各种文件，可以通过邮寄、直接递交、数据电文或者其他方式送达当事人；以数据电文方式送达当事人的，应当经当事人同意。当事人委托商标代理机构的，文件送达商标代理机构视为送达当事人。商标局或者商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期，邮寄的，以当事人收到的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，自文件发出之日起满15日视为送达当事人，但是当事人能够证明实际收到日的除外；直接递交的，以递交日为准；以数据电文方式送达的，自文件发出之日起满15日视为送达当事人，但是当事人能够证明文件进入其电子系统日期的除外。文件通过上述方式无法送达的，可以通过公告方式送达，自公告发布之日起满30日，该文件视为送达当事人。”第五十八条规定：“商标评审委员会受理商标评审申请后应当及时将申请书副本送交对方当事人，限其自收到申请书副本之日起30日内答辩；期满未答辩的，不影响商标评审委员会的评审。”本案中，商标评审委员会在通过邮寄方式向刘国和送达失败后，通过公告方式送达相关文件，并在送达期满未收到答辩材料的情况下继续进行评审，并无不妥。刘国和在原审庭审结束后提交的书面代理词中明确质疑国家知识产权局未对其采取邮寄送达方式，国家知识产权局为反驳刘国和该主张才在原审庭审结束后提交新的证据材料，原审法院在组织当事人对该新证据进行质证后采纳该证据并不违反法定程序，故刘国和有关原审判决审理程序违法的上诉理由依据不足，本院不予支持。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，虽然诉争商标与二引证商标存在某些差异，但其在文字构成、呼叫方面构成近似，整体上区别并不明显，故诉争商标与二引证商标构成近似商标。同时，从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道等因素考虑，诉争商标指定使用的商品与二引证商标核定使用的商品均构成类似商品。刘国和虽主张诉争商标经过长期使用已经可以和引证商标相区分，同时应考虑诉争商标的使用情况及历史因素，但其并未提交充分证据证明其主张，且从整体上看诉争商标与二引证商标已分别构成近似商标。因此，原审法院认定诉争商标在核定商品上与二引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标并无不当。刘国和有关诉争商标应维持有效注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，刘国和的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由刘国和负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 王晓颖审 判 员 宋 川二〇二一年三月二十二日法官助理 施青云书 记 员 苗 兰