山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2313号上诉人(原审被告)：天安财产保险股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东大道1号。法定代表人：刘峰，总理。委托诉讼代理人：李文秀，女，1972年12月11日出生，汉族，该单位员工，住山东省济宁市。被上诉人(原审原告)：伊永花，女，1970年4月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘守民，山东金聖诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：张发德（系伊永花之子），男，2000年2月23日出生，汉族，住济南市。原审被告：王海川，男，1984年8月21日出生，汉族，住山东省金乡县。委托诉讼代理人：李方元，金乡春秋法律服务所法律工作者。原审被告：大家财产保险有限责任公司山东分公司，住所地济南市。负责人：王连涛，总经理。委托诉讼代理人：范思祥，男，1990年5月19日出生，汉族，该单位员工，住该单位宿舍。上诉人天安财产保险股份有限公司（以下简称天安财保）因与被上诉人伊永花、原审被告大家财产保险有限责任公司山东分公司（以下简称大家财保山东分公司）、王海川机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。天安财保上诉请求：1.撤销一审判决第二项或改判其少承担11987.98元。2.诉讼费用由伊永花承担。事实与理由：一审法院判决天安财保承担赔偿责任依法无据。一审法院审理时己经认定王海川投保情况，并确认保单承保情况，根据其保单记载承保第三者责任险保额50万，保费缴纳627.67元，如果承保不计免赔还应缴纳94.15元不计免赔险保费。但是王海川为了省钱选择了不承保该项保险。既然没有投保该项保险项目，天安财保就不应该承担该项赔偿。不计免赔是一种保险的险种约定，不是免责事项约定。但是一审法院确认定为免赔事项，按照未尽到告知义务判决，属于于法无据、有失公允。伊永花辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，其损失扣除交强险和王海川支付的款项外，剩余未超出第三者商业险的责任限额，天安财保应当赔付。2.一审中的第三者商业责任保险单，保险期间为2019年6月2日至2020年6月1日，第三者责任限额为50万元，并未记载不计免赔附加约定，根据订立合同时双方的意思表示，视为无不计免赔附加约定。同时天安财保提供的保险单条款为格式条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。一审中天安财保并未提供作出特别说明的书面或口头等证据，不能证实其履行了提示和告知义务。3.退一步讲，即使二审法院支持了天安财保的上诉请求，天安财保在第三者责任险内免除11987.98元赔偿责任，上述损失应当由王海川承担并赔付。王海川述称，民法典第四百九十条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。大家财保山东分公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。伊永花向一审法院起诉请求：1.判令大家财保山东分公司在交强险内赔偿医疗费10000元、伤残赔偿金及精神抚慰金110000元，超出交强险医疗费、伤残赔偿金等由天安财保在第三者商业险内按50%的比例赔偿142309.79元，保险公司不予赔偿的部分由王海川承担，其他后续治疗费用另行主张。2.判令王海川补偿伊永花非关联性用药损失3619.23元。3.本案诉讼费、鉴定费由大家财保山东分公司、天安财保、王海川承担。一审法院认定事实：涉案车辆鲁H923GV号小型普通客车车主系王海川。2020年1月20日12时许，王海川驾驶鲁H923GV号小型普通客车沿东外环路由北向南行驶，行驶至济南市钢城区东外环路东丈八丘村路段时，与顺行左转弯的伊永花驾驶的超威牌二轮电动车相撞，造成伊永花受伤、两车不同程度受损。济南市公安局交通警察支队钢城区大队作出第370117120200000027号道路交通事故认定书，认定王海川承担事故的同等责任，伊永花承担事故的同等责任。伊永花因事故受伤于2020年1月20日至1月30日在莱芜钢铁集团有限公司医院住院治疗10天，伤情诊断为：急性颅脑损伤，原发性脑干损伤，左侧颞叶挫裂伤，右颞、顶、枕骨骨折，右侧颞、顶部硬膜外血肿，右侧额、颞、顶皮下血肿，胸部外伤，左侧第4-8肋、12肋骨骨折，左侧锁骨骨折，左下肢外伤，左侧胫腓骨粉碎性骨折，左侧膝关节皮肤擦伤，左小腿皮肤擦伤，L1-4左侧横突骨折，面部软组织挫伤，鼻外伤，2型糖尿病。2020年1月30日至2020年3月13日在山东省立医院住院治疗43天。两次住院共计花费医疗费218341.66元，该部分医疗费由王海川先行垫付20000元，伊永花同意在保险公司或王海川赔偿时予以扣减或抵冲。本案在审理过程中，经伊永花申请，一审法院委托莱芜弘正司法鉴定所对伊永花的伤残等级、误工期限、住院期间及出院后护理期限及人数、营养期限、护理依赖、后续治疗费用进行鉴定，同时经王海川申请对本次事故损伤以外的医疗费数额进行鉴定，该所于2020年10月28日作出莱弘司鉴所[2020]临鉴字第350号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、伊永花11肋骨折、4处腰椎横突骨折，左膝关节功能障碍，左下肢静脉血栓形成分别构成十级伤残。2、不构成护理依赖。3、后续治疗内固定去除费用约需12,000元。4、误工时间210日；护理期限90日（住院期间需二人护理，出院后一人护理）；营养时限90日。5、与外伤无直接关联性医疗费用7238.47元。为此次鉴定伊永花支出鉴定费3640元。事故发生前，伊永花在莱芜市万家嘉经贸有限公司工作，其提供的个人活期存款账户交易明细载明其受伤前三个月日平均收入75.86元，事故发生后，无工资交易记录。涉案车辆鲁H923GV号小型普通客车在安邦财产保险股份有限公司山东分公司投保交强险，该保险公司已变更企业名称为大家财保山东分公司。涉案车辆鲁H923GV号小型普通客车在天安财保投保商业险三者险500000元。事故发生在交强险及商业险保险期间内。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十八条规定：“公民享有生命健康权”；《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”1.医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证结合病历和诊断证明等相关证据确定其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，根据伊永花提供的医疗费单据等证据，证实医疗费实际花费为218914.66元，扣除非关联用药7238.47元，一审法院均予以确认因本次事故发生医疗费211676.19元。对于上述医疗费，王海川已经实际支付20000元。后续治疗费经鉴定为12000元，一审法院予以确认。伊永花主张其他后续治疗费另行主张，因本案中已对后续治疗费经鉴定进行确定，其该诉讼请求不符合上述法律规定，不予准许。2.护理费。根据鉴定意见护理期限90日（住院期间2人护理，出院后1人护理），可参照济南市当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元/天计算，护理费为100元/天*53天*2人+100元/天*（90天-53天）*1人=14300元；3.误工费。伊永花在事故发生前在超市工作，由莱芜市万家嘉经贸有限公司发放工资，其工资流水显示事故发生前日收入为75.86元，符合相关行业标准，根据鉴定意见误工期限210日，伊永花主张误工费15930.60元，一审法院予以认定；4.住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，伊永花两次住院53天，每天100元，共计5300元；5.交通费。伊永花主张交通费1060元，但未提供交通费单据，但考虑到其住院的时间和地点，交通费酌情支持600元；6.营养费。伊永花伤情较重，可参照省内一般公务人员出差补助标准50元/天，酌情按照50元/天计算，营养期限经鉴定确定90天，营养费为50元/天*90天=4500元；7.残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人伤残等级，按照受诉地法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”。伊永花经鉴定为四处十级伤残，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元，伊永花残疾赔偿金为42329*20年*16%=135452.80元；8.精神损害抚慰金。本案中伊永花与王海川在事故中承担同等责任，伊永花主张的精神抚慰金，不符合精神抚慰金支付的标准，对其精神抚慰金的诉讼请求，不予支持；9.住宿费。伊永花提交的票证未记载住宿时间，不能证实因护理人员住宿发生住宿费的事实，故对其主张的住宿费，不予支持；10.鉴定费。伊永花主张鉴定费3640元，由鉴定费票据予以证实，系实际且必要支出，应予认定。以上各项损失共计403399.59元。天安财保辩称因王海川未购买不计免赔，商业险赔偿数额需扣除10%。对于该辩称，一审法院认为当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款为格式条款。《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任条款”。本案中天安财保援引的保险条款即属于上述免除保险人责任的格式条款，应由提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。而本案中天安财保未就该项条款已对投保人进行提示和说明举证证实，故不能认定天安财保已经履行了提示和说明义务，天安财保所主张的免责条款对本案不产生效力。故对天安财保上述应在商业三者险范围内加扣10%免赔率的辩称，不予支持。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。王海川驾驶的鲁H923GV号小型普通客车在大家财保山东分公司投保交强险，应先由大家财保山东分公司在交强险赔偿限额范围内赔偿医疗费10000元、伤残赔偿金110000元。超出交强险赔偿限额剩余款项因王海川在此次事故中承担同等责任，由天安财保在商业险范围内承担50%赔偿责任279759.59元*50%=139879.80元。鉴定费3640元，因双方各自承担50%的责任，故对于该部分鉴定费，应由王海川承担1820元。综上，伊永花的损失为医疗费211676.19元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费5300元、残疾赔偿金135452.80元、误工费15930.60元、护理费14300元、营养费4500元、交通费600元、鉴定费3640元，共计403399.59元。上述费用由大家财保山东分公司在交强险限额内赔偿医疗费10000元、残疾赔偿金中的110000元，共计120000元。剩余损失由天安财保在商业三者险范围内赔偿139879.80元，因王海川已先行垫付医疗费20000元，且伊永花同意在保险公司或王海川赔偿时予以扣减或抵冲，由天安财保直接支付给王海川20000元，扣除该费用后，天安财保需支付给伊永花119879.80元。王海川赔偿伊永花鉴定费1820元。大家财保山东分公司、天安财保经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃其相应的诉讼权利，应承担对自己不利的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决：一、大家财产保险有限责任公司山东分公司于判决生效之日起五日内赔偿伊永花各项损失共计120000元；二、天安财产保险股份有限公司于判决生效之日起五日内赔偿伊永花各项损失共计139879.80元，扣除王海川垫付的费用20000元（由天安财产保险股份有限公司直接支付给王海川），实际支付给伊永花119879.80元；三、王海川于判决生效之日起五日内赔偿伊永花鉴定费1820元；四、驳回伊永花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5234.64元，减半收取计2617.32元，由王海川负担。二审中，天安财保向法庭提交了如下证据：证据一，王海川在2019年6月2日到2020年6月1日的机动车商业保险保单一份，拟证实该车辆只承保了第三者责任险，未承保不计免赔险种，缴纳保费627.67元。证据二，王海川在2020年6月2日到2021年6月1日的商业保险单一份，还是承保了第三者责任险100万，投保了不计免赔险，共缴纳保费841.37元。证据三，商业保险条款一份，不计免赔险是投保的附加险种，不是免责事项的约定，如果未承保该险种就应该承担未承保险种的赔偿责任。伊永花质证称：对证据一的真实性无异议，同时可以证实，在合同中双方并没有约定免赔条款。证据二与本案无关。对证据三的真实性无异议。机动车商业保险条款与投保单是分离的，并没有王海川的签字，可以证实伊永花并未向王海川尽到说明和提示义务。王海川质证称：同意伊永花的质证意见。其投保的商业三者险为50万，赔付金额远远没有超过50万。大家财保山东分公司质证称：对证据一、二、三的真实性及证明目的均没有异议。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：在王海川未投保商业三者险不计免赔率险的情况下,天安财保是否可以在商业三者险内免赔10%。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条第一款规定,保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，天安财保未在格式条款文本中就比例赔付及免赔率等作出足以引起投保人注意的提示,亦未提交证据证实其对免责条款的概念、内容、法律后果向投保人尽到了提示说明义务,故该条款不产生法律效力。一审法院判决天安财保在商业三者险不计免赔范围内承担赔偿责任并无不当。综上所述，天安财产保险股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由天安财产保险股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 陈勇二〇二一年三月八日法官助理 乔斌书 记 员 李杨