湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终412号上诉人（原审被告）：汤赛锋，男，汉族，1980年12月8日出生，住湖南省韶山市。委托诉讼代理人：周妙，湖南绥之律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李庆国，男，汉族，1973年9月3日出生，住湖南省韶山市。委托诉讼代理人：周亮，湖南典明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊旺，男，汉族，1986年11月19日出生，住湖南省韶山市。上诉人汤赛锋因与被上诉人李庆国、熊旺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省韶山市人民法院（2020）湘0382民初770号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。汤赛锋上诉请求判令：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回李庆国对汤赛锋的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定汤赛锋与李庆国之间构成雇佣关系系事实认定错误。本案中，汤赛锋将道路路基平整及加固的劳务包给案外人李卫国，双方之间构成承揽关系，这一事实汤赛锋向一审法院提交了录音记录予以证明。一审庭审中，李庆国也当庭陈述其前往事故发生处务工系受到案外人李卫国的雇请，现场指挥亦是案外人李卫国。在整个过程中，李庆国并不受汤赛锋的安排，双方之间无人身依附关系，且汤赛锋从无雇请李庆国的任何意思表示，故双方不构成雇佣关系，且李庆国亦未举证证明其与汤赛锋间存在雇佣关系。其次，一审法院对李庆国的伤残鉴定结论予以认证属于错误的事实认定。李庆国受伤后20天即自行委托作出了九级伤残的鉴定结论，不具有客观性和真实性，该鉴定的时间节点也没有达到《人体损伤致残程度分级》4.2规定的“鉴定时机应在原发性损伤及其与之却有关联的并发症治疗终结或者临床医疗效果稳定后进行鉴定”的要求，且医疗机构在出院记录中明确表示出院后应当全休3个月，并继续口服药物进行治疗，所以该鉴定结论不能作为定案的依据。二、一审判决程序违法。在李庆国没有证据证明其与汤赛锋之间存在雇佣关，且汤赛锋依法举证证明李庆国系李卫国雇请，汤赛锋与李卫国之间系承揽关系的情况下，一审法院应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第132条之规定，依职权追加案外人李卫国作为必要共同诉讼人参与本案诉讼。三、一审法院适用法律错误。本案属第三人侵权与雇主责任竞合，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，李庆国应当择一而诉，选择直接侵权人或者雇主作为被告主体提起诉讼，故本案为选择之诉，该选择之诉系排他性权利，故一审法院依据民法总则及侵权责任法之规定，由汤赛锋与直接侵权人承担赔偿责任系适用法律错误。李庆国辩称，汤赛锋称其与案外人李卫国之间系承揽关系，但未举证证明。事实上，无论是李卫国、李庆国还是欧世明，均是由汤赛锋按天计算工资，并无承包的情况。李庆国在一审中并未称其为案外人李卫国所雇请，李庆国系在为汤赛锋的路基护坡打桩过程中被熊旺的挖机致伤，该事实足以说明李庆国系在为汤赛锋提供劳动时所受伤。湖南锦程司法鉴定中心系有资质的鉴定机构，李庆国进行司法鉴定时已在韶山市人民医院治疗终结并出院，故其临床治疗已经完结，汤赛锋主张鉴定时间节点不符合《人体损伤致残程度分级》4.2规定，认为该鉴定结论不客观、不真实没有任何事实和法律依据。汤赛锋向一审法院提交的录音证据无法证实其与案外人李卫国之间存在承揽关系，其主张一审法院未追加李卫国为本案共同诉讼参与人而程序违法毫无依据。本案系提供劳务者受害责任纠纷，一审法院通过审理，根据过错责任的大小来确认各方应承担的相应责任符合相关法律规定，汤赛锋主张其无需承担责任没有法律依据，也不符合客观事实。熊旺辩称，对鉴定有异议，带挖机做事系汤赛锋雇请。事发前，熊旺向案外人李卫国说打桩这个事情不能做，之后操作过程中把树压断了伤到李庆国。李庆国向一审法院起诉请求：1、判令汤赛锋、熊旺赔偿李庆国医药费、误工费、伤残赔偿金等损失共计147995.24元；2、本案诉讼费用由汤赛锋、熊旺承担。一审法院认定事实：2020年10月，汤赛锋欲将本组至自家的农机路的路基平整及加固，然后向村委会申请路面混凝硬化。为此，汤赛锋雇用李庆国及案外人欧世明上山锯树，将锯的树运至修路的地方，作打桩护坡之用。案外人李卫国负责管理及雇员的工资发放。同时，汤赛锋与熊旺口头约定，熊旺自带挖机给汤赛锋修路，按每小时290元收费。2020年10月8日13时许，由案外人李卫国安排，李庆国与欧世明扶着木桩，由熊旺开着挖机，用挖机的挖斗在木桩上方往下压，木桩的地下有石头木桩打不进，打偏了，致伤了李庆国。李庆国受伤后，被送到韶山市人民医院住院治疗，住院10天。经医院最后诊断，李庆国所受伤为：脑外伤：脑震荡、头皮挫伤；Ｃ7棘突骨折；Ｔ7-8、Ｔ10椎体轻度压缩性骨折；多处软组织挫伤等。2020年10月28日，经湖南锦程司法鉴定中心进行鉴定，李庆国损伤为头皮挫伤；Ｃ7棘突骨折；Ｔ7-8、Ｔ10椎体轻度压缩性骨折；多处软组织挫伤。伤情构成九级伤残，误工期限150天，护理期限为60天，营养期限为60天，门诊治疗费5000元。经审查李庆国医疗费等损失：1、医疗费12866.49元（已发生的医药费7866.49元＋后续治疗费5000元）。2、伙食补助费，按50元／天计算10天为500元。3、营养费，按30元／天计算60天为1800元。4、护理费，参照2019年度湖南居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准66816元计算3个月，为10983.45元。5、交通费，李庆国主张500元，但未能提供证据予以证明，考虑到其住所与医院的距离，酌情认定50元。6、误工费23437.4元，李庆国主张按2019年度湖南建筑业年平均工资标准57031元计算150天为23437.4元，并提供杨林乡杨林村村委会出具的内容大致为“李庆国在附近本市做泥工，情况属实”的证明，汤赛锋、熊旺质证对其三性均不予认可。经审查，一审法院参照上年度农、林、牧、渔业年平均工资标准54272元计算150天，为22303.56元。7、伤残赔偿金61580元，一审法院予以认可。8、被扶养人生活费，李庆国主张其与弟弟李卫国共同赡养母亲刘玉珍（出生于1951年9月14日）；并主张与妻子唐亚华于2007年1月20日育有一子唐新宇，现就读于韶山市××乡××学校，故被扶养人刘玉珍生活费按农村人均消费支出计算为15365.9元，唐新宇生活费按城镇人均生活消费支出计算为13462元。汤赛锋、熊旺质证认为团田学校开具的住宿生证明无法达到应按城镇标准计算唐新宇被扶养人生活费的证明目的，一审法院予以认可，调整被扶养人唐新宇生活费为6984.5元。9、精神抚慰金，酌情认定5000元。10、司法鉴定费1500元。以上损失合计138933.9元，熊旺、汤赛锋各已支付李庆国赔款2000元。一审法院认为，（一）双方争议的焦点之一，李卫国是否是本案中责任主体？是否应追加其作为第三人参加诉讼？熊旺以李卫国为承包人，雇佣李庆国，是现场指挥人，是造成李庆国伤害的主要责任人为由，申请追加李卫国作为第三人参加诉讼；汤赛锋认为，李庆国的伤害是直接侵权人熊旺造成的，无需追加第三人；李庆国认为，造成李庆国损伤的侵权人是熊旺，而汤赛锋是雇主，申请追加第三人缺乏依据。经一审法院查明，汤赛锋是李卫国、李庆国等人的雇主，李卫国对劳务工作的管理及发放工资，是雇主汤赛锋的授权，雇员在工作中受伤造成的损失，应由雇主承担，雇员的过错行为造成其他雇员损伤的，只有雇员有故意或重大过失行为，才应与雇主承担连带赔偿责任。即使如此，受害人可以选择雇员或雇主承担责任或共同承担责任。现李庆国只起诉雇主承担责任，雇主也表示不应追加第三人，熊旺申请追加李卫国作为第三人参加本案诉讼的理由不成立，一审法院不予采纳。（二）关于双方争议焦点二，即责任主体及责任承担问题。汤赛锋作为雇主应当给雇员提供工作安全保障，雇员在工作造成伤害，应承担其赔偿责任。熊旺自带挖土机，接受汤赛锋的工作任务，在李庆国及另一人扶着木桩时，实施了将挖掘机的斗杆前端的铲斗升至木桩上向下压的行为，其明知对扶木桩的李庆国及另一人构成很大的危险，仍然实施其操作，在运作过程中致伤李庆国，熊旺作为挖掘机的操作者，主观上有过错，应承担其责任。李庆国在打木桩过程中，明知存在安全风险而与熊旺实施其操作，主观上存在过错。李庆国及熊旺的过错，可减轻雇主汤赛锋的责任。一审法院认定李庆国自负25%，熊旺承担40%的责任，汤赛锋承担35%的责任。汤赛锋、熊旺抗辩不应承担其责任的理由不成立，一审法院不予采纳。判决：一、被告熊旺在本判决生效后十五日向原告李庆国赔偿款53573.6元（不含已付的2000元）；二、被告汤赛锋在本判决生效后十五日向原告李庆国赔偿款46626.9元（不含已付的2000元）；三、驳回原告李庆国的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3260元，由原告李庆国负担815元（李庆国已预交1630元），由被告熊旺负担1304元，由被告汤赛锋负担1141元。本院二审期间，李庆国向本院提交了一份已结算凭证，拟证明李卫国、李庆国与汤赛锋均是雇佣关系，并不存在承揽关系。汤赛锋对该证据的真实性、关联性有异议，该证据不是原件，也不是汤赛锋书写，右下角签名为案外人李卫国，所显示的项目为厚罗平整，与本案修路无关，不能达到其证明目的。从该证据的内容来看，所有款项的支取均系案外人李卫国，恰好证实李庆国系案外人李卫国所雇请。熊旺质证认为，其不清楚李庆国与汤赛锋之间的关系。本院认为，该证据不是原件，真实性无法核实，且该证据显示的内容不足以证明与本案存在关联，对该份证据不予采信。二审查明的案件事实与一审法院认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、汤赛锋与李庆国之间是否存在雇佣关系。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。本案中，李庆国受汤赛锋雇请，为其平整加固路基提供简单的劳动，不具有技术性，且按天获取劳动报酬，李庆国与汤赛锋之间符合雇佣关系的特点，形成雇佣关系。汤赛锋上诉主张，其与李庆国之间没有直接的雇佣关系，平整加固路基是由案外人李卫国承包，其与李卫国形成承揽关系，李庆国是由李卫国喊到工地上做事的，李庆国与李卫国之间形成雇佣关系，但李庆国是在平整加固路基过程中受伤，汤赛锋没有与案外人李卫国签订承揽或承包合同，亦无其他证据证明其与案外人李卫国就平整加固路基事宜存在承揽关系，即使李庆国的劳动报酬由李卫国代为领取，也不能否认李庆国是为汤赛锋平整加固路基提供劳务的事实。因此，李庆国与汤赛锋之间构成雇佣关系。二、案涉司法鉴定应否采信。李庆国于2019年10月8日受伤，受伤后被送至韶山市人民医院进行治疗，2019年10月18日出院，2019年10月28日委托湖南锦程司法鉴定中心进行鉴定。从时间来看，鉴定的时间节点符合《人体损伤致残程度分级》4.2条规定的“临床治疗效果稳定”的情形，一审法院采信该司法鉴定的结论并无不当。汤赛锋提出“鉴定的时间节点没有达到《人体损伤致残程度分级》4.2条规定”的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。熊旺虽对该鉴定结论有异议，但未向一审法院提出重新鉴定申请，亦未对一审法院的判决提起上诉，本院对其辩解意见不予采纳。三、案外人李卫国是否属于本案的必要共同诉讼人。根据上文分析，李庆国系与汤赛锋之间存在雇佣关系，而非案外人李卫国，故李卫国显然不属于本案的必要共同诉讼人，一审法院未追加其参与诉讼符合法律规定，汤赛锋提出“一审法院未依职权追加案外人李卫国作为必要共同诉讼人参与本案诉讼而程序违法”的上诉理由不成立，本院不予支持。四、一审法院适用法律是否准确。本案系提供劳务者责任纠纷，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》审理本案符合法律规定，在确定各方当事人的具体责任比例时适用《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定亦无不妥，汤赛锋主张一审法院适用法律错误于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人汤赛锋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费966元，由上诉人汤赛锋负担。本判决为终审判决。审判长  颜文军审判员  张雪强审判员  马 兰二〇二一年三月二十三日法官助理李淇耀书记员马红兰附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。