北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4231号上诉人（原审原告）：北京粮食集团有限责任公司，住所地北京市西城区。法定代表人：王振忠，党委书记。委托诉讼代理人：武海燕，北京市品源律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚丹，北京市品源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：戴艳，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京老窖酒业有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：狄宾佳，董事长。委托诉讼代理人：吕慧，北京策略律师事务所律师。上诉人北京粮食集团有限责任公司（简称北京粮食公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初12095行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年11月23日和2020年12月18日，上诉人北京粮食公司的委托诉讼代理人武海燕、刘亚丹，原审第三人北京老窖酒业有限公司（简称北京老窖公司）的委托诉讼代理人吕慧到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：北京老窖酒业有限公司（简称北京老窖公司）（2019年4月17日受让于原注册人张廷军）。2.注册号：7331241。3.申请日期：2009年4月17日。4.注册公告日期：2010年8月14日。5.专用期限至：2030年8月13日。6.标志：7.核定使用商品（第33类，类似群3301）：白酒；烧酒；酒（饮料）等。二、被诉决定：商评字[2019]第186448号《关于第7331241号“京粮”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年8月9日。国家知识产权局认定：诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。相关程序问题仍适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。本案焦点问题是诉争商标在2015年2月2日至2018年2月1日期间（简称指定期间）是否在核定商品上进行了有效的商业使用。商标的使用包括许可使用。北京老窖公司提交的证据1、4、5、6、7、18可以证明，诉争商标被许可人长春市鼎丰真食品有限责任公（简称鼎丰真食品公司）、梅河口市圣唯酒业有限公司（简称圣唯酒业公司）于指定期间对诉争商标“京粮”品牌的白酒商品进行了实际销售行为。此外，证据12-16表明，北京老窖公司在受让诉争商标后也一直在使用诉争商标，虽然相关证据形成时间晚，但可以证明北京老窖公司具有真实使用意图，并且已有实际使用行动。北京粮食公司对上述证据的真实性存疑，但未提交充分相反证据，不予支持。综上，在案证据可以形成完整的证据链证明诉争商标在指定期间在核定的“白酒”商品上进行了公开、真实、合法地商业使用，未构成2001年商标法第四十四条第四项所指的连续三年停止使用应予撤销注册的情形，诉争商标在“白酒”及“类似的烧酒”等其余全部核定商品上的注册应予维持。三、诉争商标使用证据提交情况在商标评审阶段，北京粮食公司提交以下主要证据：圣唯酒业公司、鼎丰真食品公司、长春市天测科技有限公司（简称天测科技公司）、梅河口市北环酿酒厂工商信息档案；吉林省著名商标认定保护条例。在商标评审阶段，北京老窖公司提交以下主要证据：1．张廷军与鼎丰真食品公司签订的关于诉争商标的《商标使用许可合同》（许可使用期限：2015年1月1日至2020年8月13日）；2.2017年9月5日梅河口市人民政府出具的推荐函；3.张廷军与梅河口市糖酒批发站签订的关于诉争商标的《商标使用许可合同》（许可使用期限：2015年1月1日至2020年8月13日）；4.鼎丰真食品公司开具给梅河口市糖酒批发站的发票1张（开票日期：2015年8月10日，项目“京粮白酒”）；5.张廷军与圣唯酒业公司签订的关于诉争商标的《商标使用授权书》（许可使用期限：2015年1月1日至2019年1月1日）；6.2015年11月18日圣唯酒业公司与天测科技公司签订的《“京粮”系列裸瓶装白酒销售代理合同》；7.圣唯酒业公司开具给天测科技公司的《酒类流通随附单》4张（品名“京粮白酒”，开具日期均在指定期间）；8.梅河口市北环酿酒厂的相关工商信息；9.梅河口市北环酿酒厂开具给天测科技公司发票1张（开票日期：2011年12月3日）；10.梅河口市产品质量检验所出具的《检验报告》；11.梅河口市马吉贵北峰名酒销售行开具给天测科技公司的发票3张；12.张廷军与北京老窖公司签订的关于诉争商标的《商标使用授权书》（许可使用期限：2017年1月5日至2020年1月4日）；13.北京老窖公司开具的销售发票；14.实景照片；15.京东销售平台截图；16.产品图片；17.张廷军与天测科技公司签订的《商标使用许可合同》；18.2015至2017年期间梅河口市北环酿酒厂开具给天测科技公司的发票7张（项目“京粮白酒”，开票日期均在指定期间）；19.2017年5月17日梅河口市人民政府出具的推荐函。在原审诉讼阶段，北京老窖公司向原审法院提交以下主要证据：（序号接以上）20.北京老窖公司销售“京粮”酒产品合同、发票；21.北京老窖公司为销售“京粮”酒产品与第三方企业签订的《加工承揽合同》《印制合同》、付款明细、发票；22.北京老窖公司为销售“京粮”酒产品与江苏苏宁易购电子商务有限公司签订的《苏宁云服务协议》、缴纳质保金的交易明细单、苏宁预约入库和入库收货单；23.北京老窖公司为销售“京粮”酒产品与北京京东世纪信息技术有限公司签订的《产品销售协议》交易明细回单及发票；24.北京老窖公司在京东、天猫线上销售“京粮”酒产品的网址信息；25.“京粮”酒产品的检验检测报告。在原审诉讼中，北京粮食公司原审法院提交以下主要证据：1.梅河口市糖酒批发站工商信息查询；2.梅河口市食品质量检验所、梅河口市产品质量检验所信息查询；3.梅河口市马集贵北峰名酒销售行报告；4.吉林省吉测地理信息系统工程有限公司的企业信用报告；5.（2018）最高法行申4718号行政裁定书；6.鼎丰真食品公司的微博主页、百度百科查询页；7.发票查询结果。北京知识产权法院认为：本案实体问题的审理适用2001年商标法，程序问题的审理适用2014年商标法。北京老窖公司在商标评审阶段提交的张廷军与鼎丰真食品公司、梅河口市糖酒批发站签订的关于诉争商标的《商标使用许可合同》（许可使用期限均为：2015年1月1日至2020年8月13日）、鼎丰真食品公司开具给梅河口市糖酒批发站的发票（开票项目“京粮白酒”）等证据已形成完整的证据链，可以证明冠以诉争商标品牌的“白酒”等商品于指定期间内已进入实际的市场流通领域。北京老窖公司在原审诉讼阶段提交的北京老窖公司与北京索利特新型建筑材料有限公司（简称索利特公司）销售“京粮”酒产品合同、发票亦已形成完整的证据链，可以证明诉争商标于指定期间内的使用情况。另，从北京老窖公司提交的其他证据来看，北京老窖公司在受让诉争商标后也一直在使用诉争商标，虽然相关证据形成时间晚，但可以证明北京老窖公司具有真实使用意图，并且已有实际使用行为。故，在案证据能够证明诉争商标于指定期间内在核定商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。关于北京粮食公司主张北京老窖公司在商标评审阶段提交的票据中有3张存在票据开具日期早于领取日期的问题，经审查，对该3张票据不予采信。北京粮食公司对于其他部分证据的真实性存疑，但未提交充分相反证据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回北京粮食公司的诉讼请求。北京粮食公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：一、原审法院在审理期间，未依法组织双方当事人就证据原件进行质证。在北京粮食公司提出核实北京老窖公司证据原件后，北京老窖公司未当庭携带任何原件，原审法院要求北京老窖公司在原审庭审结束后一周内提交原件并将组织双方另行进行质证。但北京粮食公司并未收到质证通知即收到了判决。二、北京老窖公司提交的证据在合法性、关联性等方面均存在明显瑕疵，且有大量证据或前后矛盾、或属自制证据、或超期、或涉嫌伪造。在这一前提下，原审法院未对北京老窖公司提交的全部证据从严审查，亦未对北京老窖公司证据的原件进行质证的情况下，仍采信北京老窖公司提交的证据，直接作出有利于北京老窖公司的有利判决，属于认定事实不清，裁判结果错误。1.付款单位为梅河口市糖酒批发站的发票，该付款单位在国家企业信息公示系统中查无注册信息。2.2017年9月5日梅河口市人民政府为鼎丰真食品公司出具吉林省著名商标认定推荐函，鼎丰真食品公司系商标被许可使用人，且为长春市企业，梅口市政府为长春市企业出具推荐函不符合常理。2017年5月17日梅河口市人民政府为梅河口市北环酿酒厂出具吉林省著名商标认定推荐函，而梅河口市北环酿酒厂已于2015年3月20日核准注销。3.张廷军与圣唯酒业公司于2015年1月1日签订的《商标使用授权书》，但圣唯酒业公司成立于2015年3月30日，晚于合同签订时间，且张圣军系圣唯酒业公司的股东和法定代表人，属于自制证据，证明力弱。4.圣唯酒业公司与天测科技公司签订的销售代理合同，天测科技公司的股东与张廷军系亲属，证明力弱。5.梅河口市产品质量检验所出具的检验报告3份，报告封面上的委托单位、受检单位、生产单位为圣唯酒业公司，但报告内页的委托单位、受检单位、生产单位为梅河口市北环酿酒厂，前后矛盾。6.梅河口市马吉贵北峰名酒销售行开具给天测科技公司的发票3张，发票开具时间早于发票领取时间。7.梅口市糖酒批发站开具的发票领购时间早于发票左侧的印刷时间。三、张廷军伪造证据或自制证据转让诉争商标给北京老窖公司、北京老窖公司受让诉争商标、对商标进行象征性使用、抢注“京粮集团”等商标的一系列操作，充分显示了张廷军及北京老窖公司维持诉争商标有效，继而谋取“京粮”“京粮集团”等商标所蕴含的巨大商业价值的不正当意图。国家知识产权局、北京老窖公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，北京老窖公司向本院提交了以下主要证据：1.2017年11月，北京老窖公司与北京军榕贸易有限公司（简称军榕公司）签订的《京粮北京老窖酒销售合同》、北京老窖公司的出库单、付款方为陈丙勤和收款方为狄宾佳的个人微信支付转让电子凭证、店铺照片；2.2017年11月，北京老窖公司与深圳市鸿海鑫印制制品有限公司（简称鸿海鑫公司）签订的《加工承揽合同》、2017年12月7日鸿海鑫公司开具给北京老窖公司的货物名称为“标签”的发票；3.2018年1月31日之前北京老窖公司的出库单、不同案外自然人与狄宾佳之间的微信支付转账电子凭证；4.北京老窖公司申请注册商标列表，其中包括“京窖”“京派”“京城老味儿”“京味儿酒坊”“京粮人家”“京粮集团”等商标；5.2017年11月至12月北京老窖公司开具的增值税发票，显示货物名称为“北京老窖-金9”“北京老窖-蓝9”“北京老窖-相知52度”“北京老窖-封坛”“北京老窖-相伴”，均未显示诉争商标；6.（2020）京潞州内经证字第1195号公证书，公证书内容系“京粮京东自营官方旗舰店”“京粮天猫旗舰店”，其中京东旗舰店的开设时间为2019年。7.授权书2份，内容系北京老窖公司授权四川省绵竹市齐福酒业有限责任公司（简称四川齐富公司）生产加工京粮北京老窖系列白酒，授权期限为2017年7月17日至2020年1月1日、2020年1月2日至2030年1月2日。8.2017年7月17日、2020年1月2日，北京老窖公司和四川齐富公司分别签订的委托代加工协议2份；9.2018年1月26日，北京老窖公司和四川齐富公司之间转账的中国农业银行的电子回单，附言“酒款”；10.2017年1月5日，张廷军授权北京老窖公司的《商标使用授权书》，但该授权书抬头部分为“兹有我司张廷军将以下商标转让给北京老窖公司”，下文内容均为授权使用期限、授权使用范围等，落款为“授权人章戳：张廷军”。针对北京老窖公司的上述证据，北京粮食公司又向本院提交了以下主要证据：1.北京老窖公司百度百科图片的打印页，图片中显示北京老窖公司的系列产品使用的均为“京窖坊”商标，而非诉争商标；2.北京老窖公司在京东网站另一家店铺“京派皇官方旗舰店”的产品打印件，显示2017年-2018年期间其在“金9”“封坛”等系列商品上使用的是“京派皇”商标；3.北京老窖公司申请注册“京窖坊”商标、“京派皇”商标信息；4.本院作出的他案的判决书中。另查一，在指定期间，诉争商标所有人为张廷军。根据商标评审阶段的证据1、3、5、7、12以及二审诉讼阶段的证据10，张廷军在指定期间将诉争商标授予鼎丰真食品公司、梅河口市糖酒批发站、圣唯酒业公司、天测科技公司和北京老窖公司使用。另查二，北京老窖公司在商标评审阶段提交了相关发票复印件，其中：1.鼎丰真食品公司开具给梅河口市糖酒批发站的吉林省国家税务局通用机打发票共计8张，开票时间显示在指定期间，项目均为“京粮白酒”，发票号分别为00000394、00000435、00000433、00000428、00000427、00000397、00000431、00000403（统称8张通用机打发票）。2.梅河口市马吉贵北峰名酒销售行于2017年5月13日开具给天测科技公司的3张吉林增值税普通发票，显示货物名称为“酒*京粮酒”，发票号07705298、07705296、07705297（统称3张增值税普通发票）。在原审诉讼中，北京老窖公司于原审庭审后向原审法院提交了（2020）京潞州内经证字第66号公证书，该份公证书的内容为上述8张通用机打发票、3张增值税普通发票在国家税务总局吉林省电子税务局网站上的查询结果打印件，查询结果显示3张增值税普通发票的领购时间为2018年2月5日（晚于开票日期）；8张通用机打发票的领购日期均为2011年3月30日。根据8张通用机打发票票面左侧显示的“吉林省税务印刷厂2012年12月印20万份”“吉林省税务印刷厂2013年12月印20万份”，该印刷时间晚于上述查询的8张通用机打发票的领购日期。在二审诉讼中，本院向吉林省税务局发出协助调查函，由北京老窖公司的委托诉讼代理人持协助调查函前往了吉林省税务局对于领购时间早于印制时间和开票时间等问题进行调查。吉林省税务局向本院作出书面回复，内容为：因无法提供发票原始件，不能鉴定发票的真伪。另查三，北京老窖公司在商标评审阶段提交的证据10中，报告封面显示的委托单位、受检单位、生产单位和报告内页记载的委托单位、受检单位、生产单位并不一致。另查四，北京老窖公司在二审诉讼阶段提交的证据10与商标评审阶段的证据12的抬头部分明显不同，商标评审阶段证据12授权书的抬头部分为“兹有我司张廷军将以下商标授权给北京老窖公司”，除抬头部分之外，两份证据的其余部分均相同。另查五，张廷军系圣唯酒业公司的股东，同时也系天测科技公司的股东。梅河口市北环酿酒厂系个体工商户，张廷军为经营者，该酿酒厂已注销。另查六，北京老窖公司在原审诉讼中提交其与索利特公司的零售销售合同的签订时间为2017年8月15日，商品名称为“封坛酒、北京老窖（相聚）”，备注栏标注“京粮商标”。2017年8月17日，北京老窖向索利特公司开具的北京增值税普通发票显示货物名称为“北京老窖-相聚”，并未显示诉争商标。以上事实，有各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料、吉林省税务局的回复及当事人陈述等在案佐证。本院认为：本案指定期间在2014年商标法施行期间，故本案实体问题的审理适用2014年商标法。国家知识产权局和原审法院相关法律适用有误，本院予以纠正。2014年施行的《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用应在该商标核定商品或服务上使用，在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标志的商品或服务之间建立联系。仅以维持商标注册效力为目的的象征性使用，不属于商标法意义上真实、有效的使用行为。在商标权撤销复审案件中，诉争商标注册人对其在指定期间内使用诉争商标的情况负有举证责任。通常情况下，诉争商标注册人提交的商标使用证据应满足以下要求：其一，相关证据具有形式上的真实性；其二，商标使用行为发生在指定期间内；其三，使用证据上显示有诉争商标标志；其四，诉争商标标志系在其核定使用的商品或服务上的使用，能够发挥识别、区分商品或服务来源的作用。本案中，北京老窖公司在商标评审阶段和诉讼阶段提交了多份《商标使用许可合同》《商标使用授权书》，可以证明张廷军在指定期间将诉争商标许可多个主体使用。但北京老窖公司提交的在案证据出现了以下情形，首先，北京老窖公司系被许可使用人之一，但北京老窖公司的同一份授权书在商标评审阶段和二审诉讼阶段提交版本并不完全一致，北京老窖公司未作出合理解释，故难以确定两份授权书的真实性。其次，根据北京老窖公司提交的诉争商标被许可使用人出具的11张发票，虽然显示了诉争商标，但其中3张增值税普通发票的领购时间晚于开票时间，8张通用机打发票的领购日期早于发票印制时间，而北京老窖公司无法做出合理解释，亦不能提供发票原件对上述情况的出现予以查证，基于上述发票出现了明显不符合商业交易惯例的情况，本院对上述发票均不予以采信。再次，北京老窖公司提交的检验报告亦出现明显不合理之处，在无合理解释的情况下，本院不予采信。鉴于上述情况的出现，本院认为应当对北京老窖公司提交的在案证据进行严格审查。北京老窖公司提交的《酒类流通随附单》的证明力较弱，在没有发票等证据的情况下，难以证明商标评审阶段的证据6得以实际履行。北京老窖公司提交的照片未显示形成时间，不能证明诉争商标在指定期间的使用情况。北京老窖公司在原审诉讼阶段提交的与索利特公司的销售合同中虽然显示诉争商标，但发票未显示诉争商标，故不能证明销售合同的实际履行情况。北京老窖公司在原审诉讼中提交的证据21和二审诉讼中提交的证据2，仅证明为商品进入流通领域所作的准备，不能证明使用诉争商标的商品实际进入流通。北京老窖公司在二审诉讼中提交的出库单为自制证据，证明力较弱，而微信个人转账凭证系个人之间的交易，不能佐证使用诉争商标商品的交易情况。北京老窖公司在二审诉讼中提交的与军榕公司的销售合同虽然显示诉争商标，但仅凭出库单和微信个人转账凭证不能证明销售合同的履行情况。北京老窖公司在二审诉讼中提交的与四川齐富公司之间的授权书、委托加工合同中虽然显示诉争商标，但仅凭未显示诉争商标的中国农业银行的电子回单难以证明合同的实际履行情况。北京老窖公司在二审诉讼中提交的增值税发票均未显示诉争商标，不能证明诉争商标的实际使用情况。北京老窖公司提交的形成于指定期间之后的使用证据，不能证明诉争商标在指定期间的实际使用情况。因此，北京老窖公司提交的在案证据不能形成完整的证据链证明诉争商标在指定期间进行了真实、合法、有效的商业使用。国家知识产权局和原审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，原审判决和被诉决定认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。北京粮食公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初12095号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第186448号《关于第7331241号“京粮”商标撤销复审决定书》；三、国家知识产权局针对北京粮食集团有限责任公司就第7331241号“京粮”商标所提撤销复审请求重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（均于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  俞惠斌二〇二一年三月三十一日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅