山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终202号 上诉人（原审原告）：韦瑞锋，男，1987年7月27日出生，汉族，个体工商户，住河南省淅川县。 委托诉讼代理人：邢丽丽，聊城市东昌君成法律服务所法律工作者。 上诉人(原审被告）：五洋电力建设股份有限公司，住所地：安徽省池州市经济开发区金安工业园1号。 法定代表人：王朝顺，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王栋权，1971年12月12日出生，汉族，住江苏省淮安市盱眙县。 委托诉讼代理人：韦刚，江苏衡胜律师事务所律师。 原审被告：五洋电力建设股份有限公司无锡分公司，住所地：江苏省无锡市惠山区堰桥街道西漳西业路18号。 负责人：王朝顺，总经理。 委托诉讼代理人：王栋权，1971年12月12日出生，汉族，住江苏省淮安市盱眙县。 委托诉讼代理人：韦刚，江苏衡胜律师事务所律师。 上诉人韦瑞锋与上诉人五洋电力建设股份有限公司（简称五洋电力公司）、原审被告五洋电力建设股份有限公司无锡分公司（简称五洋电力无锡分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2020）鲁1525民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 韦瑞锋上诉请求:撤销一审判决第二项，依法改判五洋电力公司赔偿韦瑞锋违约金79500元(异议金额79500元)；一、二审诉讼费用全部由五洋电力公司承担。事实与理由：一、一审判决明显不合理，一审认定事实不清，适用法律错误。1.韦瑞锋按照双方签订的《劳务施工合同》进行了施工，且工程己投入使用，而五洋电力公司却未按照施工合同约定向韦瑞锋支付工程款，五洋电力公司未按期支付工程款行为已经构成违约，根据《劳务施工合同》第十三条约定，五洋电力公司作为违约方应向韦瑞锋支付违约金(即总合同款的10%)。五洋电力公司在一审中也未对违约金问题提出抗辩，一审法院应当判令直接赔偿。2.《劳务施工合同》中约定的违约金条款是合法有效的，而一审法院判决“关于韦瑞锋主张的违约金问题，韦瑞锋未对其造成的损失提供证据，故该项请求无法得到支持”的认定，属于适用法律错误。从涉案合同违约金条款约定“若中途任何一方违约而造成损失，由违约方负责赔偿违约金，即总合同款的10%”可以看出，韦瑞锋与五洋电力公司在合同签订时已就违约金金额做出了具体明确协商。结合本案韦瑞锋个人作为涉案工程的承包人，涉案工程关于付款方式约定为按建设工程施工进度付工程款，且涉案工程已实际投入使用，五洋电力公司的违约行为必然给韦瑞锋带来了一定影响及严重损失，因此违约责任条款对五洋电力公司适用条件成就。另外根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，可以看出违约方若抗辩违约金过高，从而主张调低属于对守约方诉讼请求的反驳，违约方应对反驳所依据的事实也即违约金过分高于守约方的实际损失承担举证责任。韦瑞锋作为守约方，举证证明了五洋电力公司方有严重违约行为，举证证明了双方施工合同有明确约定违约金且具体违约金额，韦瑞锋己完成了证明义务，一审法院却将违约造成损失的举证责任再分配给守约方即韦瑞锋，是不符合法律规定的，明显偏袒五洋电力公司。一审法院在五洋电力公司未提出抗辩的情形下，应以遵从当事人意思自治的原则判决违约方即五洋电力公司向韦瑞锋赔付合同违约金。一审法院关于韦瑞锋主张的赔偿违约金这一诉求简单粗暴的全部驳回，对韦瑞锋不公平。综上所述，原判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以公正裁决。 五洋电力公司辩称，1.韦瑞锋没有全面完成施工任务，没有按照双方订立的劳务施工合同履行全部的建设安装任务，这一事实应当得到法庭的确认。2.本案所涉建设工程实际是劳务工程，我公司将锦宇泰山5.3兆瓦的工程发包给了韦瑞锋来组织劳务安装，这里面分成锦宇2.4兆瓦和泰山2.9兆瓦，这个项目分布在两个不同的地点，在施工过程中由于韦瑞锋组织的人力严重不足，不能在规定时间内完成劳务安装任务。当时由韦瑞锋组织劳务人员完成其中的一部分，另外的一部分由周某完成锦宇的2.4兆瓦的项目，韦瑞锋完成的是2.9兆瓦的项目。韦瑞锋主张完成5.3兆瓦的全部工程与事实不符。3.我公司已经将全部涉案款项支付给了韦瑞锋和周某，并且向一审法庭提交了汇款的依据。韦瑞锋提出主张要求给付全部的工程劳务款项没有事实依据，不符合客观事实。4.我公司没有违约行为，上诉人韦瑞锋主张要求我公司承担违约金，没有任何事实依据。综上，请求法庭驳回韦瑞锋的上诉请求。 原审被告五洋电力无锡分公司的意见同五洋电力公司的意见。 五洋电力公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回韦瑞锋的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。本案建设工程施工合同中约定的“锦宇泰山5.3ＭＷｐ项目”是由锦宇2.4ＭＷｐ和泰山石膏2.9ＭＷｐ组成，其中锦宇2.4ＭＷｐ韦瑞锋并未施工，五洋电力公司已将锦宇2.4ＭＷｐ工程由周某施工完成，工程款与实际施工人周某另行结算，韦瑞锋诉求工程款数额存在欺诈和巨大误差，不应得到支持。2017年11月五洋电力无锡分公司（发包方）与韦瑞锋（施工方）签订《冠县锦宇泰山5.3ＭＷｐ分布式光伏发电项目站内工程劳务施工合同》，合同价款795000元。价格是以0.15元／瓦计算（1兆瓦＝100万瓦），合同价款计算方式为（5.3瓦＊1000000＊0.15元＝795000元）。锦宇泰山5.3ＭＷｐ项目中的锦宇2.4ＭＷｐ工程是由周某完成，为此五洋公司无锡分公司在一审中特申请周某出庭作证。庭中韦瑞锋对周某的证人证言并未予以反驳。锦宇2.4ＭＷｐ工程实际施工人是周某，五洋公司无锡分公司与周某已结清锦宇2.4ＭＷｐ工程施工款，韦瑞锋重复索要锦宇2.4ＭＷｐ工程施工款不应得到支持。锦宇泰山5.3ＭＷｐ项目合同价款合计795000元，以0.15元／瓦价格计算，去除锦宇2.4ＭＷｐ工程价款360000元（2.4瓦＊1000000＊0.15元＝360000元），韦瑞锋应得工程款应为泰山石膏2.9ＭＷｐ项目共计435000元。根据五洋电力公司提供的银行打款记录，银行交易凭证显示已累计支付给韦瑞锋408600元。剩余的25700元已支付给韦瑞锋指定的泰山石膏2.9ＭＷｐ项目施工负责人王小帅。五洋电力公司不存在拖欠工程款行为。二、五洋电力公司对于韦瑞锋施工的泰山石膏2.9ＭＷｐ项目劳务状况，申请进行工程及劳务量司法鉴定。韦瑞锋施工工程存在多项不符合质量问题情形，法院未启动司法鉴定程序损害五洋电力公司利益。“锦宇泰山5.3ＭＷｐ项目”业主方为冠县昌能新能源科技有限公司，承包方为五洋公司无锡分公司，后五洋公司无锡分公司就“锦宇泰山5.3ＭＷｐ项目”与韦瑞锋于2017年11月签订工程施工合同。根据业主方2018年9月1日的《会议纪要》显示：“项目需按照项目监理要求提交项目材料，并整改符合监理要求”。项目方发出的《冠县昌能5.3ＭＷ光伏发电项目部分逆变器不工作及组件烧坏问题处理函》显示：“2018年8月26日项目方进行项目工程现场调研，发现泰山石膏企业约3ＭＷ逆变器均未正常工作，部分组件表面出现大面积耀斑，要求进行整改，并尽快提供监理资料，办理整体竣工验收手续”。五洋公司无锡分公司接到业主方通知后及时通知韦瑞锋，要求按要求完善未完成工程，并整改到位，韦瑞锋至今不予配合。鉴于韦瑞锋消极行为，五洋电力公司申请对己完成的工程劳务量，以及未完成情况进行司法鉴定，对工程施工价款给出合理估值，法院未启动相关司法鉴定及现场勘验工作程序，严重损害五洋电力公司利益，存在严重的司法不公，对于韦瑞锋请求的工程价款不应得到支持。三、一审法院忽视证人证言，工程实际施工情况，单凭劳务施工合同价款就判定五洋电力公司全额支付，基本事实不清，判决荒谬。据一审法院作出的（2020）鲁1525民初2560号判决书中阐述“本院认为，仅凭周某的证言，无法确认周某对锦宇2.4ＭＷｐ工程进行施工的事实，故本院认定锦宇泰山5.3ＭＷｐ项目是由韦瑞锋完成的”。由该判决书可以看出，具体实际施工情况，只是通过法官推断。而周某作为锦宇2.4ＭＷｐ工程实际施工人已出庭作证，韦瑞锋当庭亦未否认，一审法院对于锦宇泰山5.3ＭＷｐ项目实际施工情况存在认识不清。一审法院在本案事实不清情况下，做出错误判决。四、本案存在严重的程序违法情形。一审法院在案件审理过程中，法庭要求五洋公司无锡分公司的部分抗辩主张在庭审后向法庭继续举证，五洋电力公司委托代理人于2020年8月4日将部分要求书证通过邮政特快专递的方式邮寄至山东冠县人民法院赵秀丽收（邮政单号1174959813876），该邮件于8月6日被冠县法院签收（投递员赵培双157××××5413），但冠县法院未组织当事人双方进行总结证据质证，于2020年10月31日径行判决，冠县法院存在严重的程序违法情形，二审法院应当予以纠正。综上所述，原审法院认定事实不清，程序违法，判决严重损害上诉人合法权益，请求二审法院查明事实，分清是非，驳回韦瑞锋的诉讼请求或将本案发回重审。 韦瑞锋辩称，一、原审判决除违约金部分，其余事实认定清楚，适用法律正确。1.五洋电力公司于2017年11月将冠县锦宇泰山5.3ＭＷｐ分布式光伏发电项目站内工程发包给韦瑞锋，涉案工程由韦瑞锋进行施工。周某的说辞不符合客观事实，对于证人证言韦瑞锋在原审法院庭审中己提出全面反驳。2.关于五洋电力公司在上诉状首次提出申请进行工程及劳务量司法鉴定的问题，该申请应在原审法院规定的举证期限内以书面申请提出，这在举证通知书第十一条中有明确释明，而五洋电力公司未向法院提交书面申请，原审法院未启动司法鉴定程序未损害其利益。其次，五洋电力公司提出该申请无事实和法律依据，五洋电力公司提交的上诉状第二项未说明该申请的必要性及与本案的关联性，仅仅说明了涉案工程存在缺陷未整改到位，事实上涉案工程己于2018年6月28日投入使用，韦瑞锋己履行全部合同义务，涉案工程款应当如约全部支付，该申请无论从必要性、关联性还是可行性的角度，还是从案件审判程序上，鉴定程序均不应启动。最后，涉案工程不存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。案涉工程于2018年6月28日投入运行使用，并且并网产生效益，该工程己由五洋电力公司实际占有、使用、收益。但却仍以韦瑞锋施工存在缺陷未按要求整改为由拒付工程款，显然不能成立也不符合上述法律规定。另外，案涉工程已通过国网公司验收正式并网发电，且根据《光伏发电工程验收规范》第7章工程竣工验收第7.0.3条第一款之规定“工程应己经按照施工图纸全部完成，并已提交建设、设计、监理、施工等相关单位签字、盖章的总结报告，历次验收发现的问题和缺陷应己经整改完成。”证明韦瑞锋的施工质量是合格的，涉案工程己经整改完成。 原审被告五洋电力无锡分公司的意见同五洋电力公司的上诉意见。 韦瑞锋向一审法院起诉请求：1、依法判令五洋电力无锡分公司向韦瑞锋支付工程款345000元及利息；2、依法判令五洋电力无锡分公司向韦瑞锋赔偿违约金79500元；3、依法判令五洋电力公司对上述款项向韦瑞锋承担连带清偿责任；4、诉讼费用由五洋电力公司及五洋电力无锡分公司全部承担。开庭时韦瑞锋变更诉讼请求第一项，依法判令五洋电力无锡分公司向韦瑞锋支付工程款386400元及利息（利息自2018年6月28日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院查明事实：五洋电力无锡分公司系五洋电力公司的分公司，五洋电力无锡分公司不具有独立法人资格。五洋电力无锡分公司承包了冠县昌能新能源科技有限公司的5.3MWp屋顶光伏电站施工工程。2017年11月，五洋电力无锡分公司将该工程的劳务施工发包给韦瑞锋，五洋电力无锡分公司作为发包方（甲方），韦瑞锋作为分包方（乙方）签订了《冠县锦宇泰山5.3MWp分布式光伏发电项目站内工程劳务施工合同》，合同约定：“经甲乙双方共同协商，甲方将冠县锦宇泰山5.3MWp分布式光伏发电项目站内工程，按《招标文件》、《技术规范书》及设计图纸的要求，承包给乙方……第一条工程范围和内容……第二条：建设工期本工程自2017年_月_日开工，至2017年_月_日完工，达到验收条件后移交甲方验收。如因甲方原因，设备、材料等到位不及时，工期顺延。乙方不承担违约责任。第三条：工程承包范围1.甲方提供材料包括：组件、逆变器、支架、电缆、光缆、桥架、接地扁铁等材料。2.乙方施工范围：组件安装、支架安装、敷设直流电缆并接线、防雷接地等按照工程范围及内容施工……第五条合同价格……（人民币大写）：￥柒拾玖万伍仟元整，（人民币小写）：￥795000。第六条、付款方式1.自合同签订之日起3日内，甲方支付乙方总合同款项20%预付款，累计支付20%。2.组件、支架安装完成，经甲方验收合格后3日内，甲方支付乙方总合同款项的30%，累计支付至50%。3.直流汇流箱、直流电缆电缆、通信电缆、线缆桥驾敷设完成，经甲方验收合格后3日内，甲方支付乙方总合同款项的20%，累计支付至70%。4.整个光伏系统并网之后，经甲方验收合格后3日内，甲方支付乙方总合同款项的25%，累计支付到95%。5.并网后，合同总价款的5%作为工程1年质量保证金，自系统全部投入运行一年后无质量遗留问题，甲方向乙方支付该合同总价的5%质保金……第十三条：本合同经双方签字盖章后生效，全部工程竣工验收合格，全部款项结清后失效。若中途任何一方违约而造成损失，由违约方负责赔偿违约金，即总合同款的10%。”合同最后一页甲方签字盖章处有五洋电力无锡分公司的签章及王栋权的签名，乙方有韦瑞锋的签名。合同签订后，韦瑞锋进行了施工。2018年6月28日，涉案工程投入运行使用。 五洋电力公司已向韦瑞锋支付了408600元。 一审法院认为：韦瑞锋按照双方签订的劳务施工合同书进行了施工，且工程已投入使用，双方应当按照合同的约定履行各自的权利义务。五洋电力公司辩称与韦瑞锋签订的锦宇泰山5.3ＭＷｐ项目中的锦宇2.4ＭＷｐ工程是由周某完成的，为此申请周某出庭作证，但根据周某出庭作证的证言，其如何联系的“锦宇2.4ＭＷｐ工程”、和谁联系的该工程，均称记不清了，其不知道施工有没有质保金，对付款方式的表达模糊不清等，在五洋电力公司无其他证据相印证的情况下，仅凭周某的证言，无法确认周某对“锦宇2.4ＭＷｐ工程”进行施工的事实，故法院认定锦宇泰山5.3ＭＷｐ项目是由韦瑞锋完成的。关于已支付的工程款，除双方认可的408600元外，五洋电力公司还辩称其向王小帅累计付款2.57万元，韦瑞锋对此不予认可，五洋电力公司未提供相应的证据证实与韦瑞锋施工劳务费用具有关联性，故无法采信。因此，五洋电力公司还需向韦瑞锋支付工程款386400元及利息，涉案工程已于2018年6月28日投入使用，根据劳务施工合同的约定合同总价款的5%质保金，即39750元，也已达到支付条件，五洋电力公司应按照合同约定，向韦瑞锋支付质保金。关于五洋电力公司提到的涉案工程质量问题，证据不足，无法确认。关于韦瑞锋主张的违约金问题，韦瑞锋未对其造成的损失提供证据，故该项请求无法得到支持。因五洋电力无锡分公司系五洋电力公司的分公司，不具有独立的法人资格，故涉案工程款应由五洋电力公司向韦瑞锋支付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告五洋电力建设股份有限公司于判决书生效后十日内给付原告韦瑞锋工程款386400元及利息（利息以346650元为基数，自2018年6月29日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以39750元为基数，自2019年6月29日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告韦瑞锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取8289元，由原告韦瑞锋负担1193元，被告五洋电力建设股份有限公司负担7096元。 二审中，五洋电力公司提交双方微信聊天记录打印件9张，当事人是五洋电力公司项目的财务人员衡洪成及监理人员何翔与韦瑞锋的聊天记录，证明周某是其中项目负责人之一，已经得到了韦瑞锋的认可，韦瑞锋要求我们项目财务人员统计周某这边工作人员的银行卡号汇总支付，据此我公司向周某支付的劳务费用，相对应的款项应当视同认定为本案中韦瑞锋主张款项的一部分。 韦瑞锋质证称，该证据为复印件，真实性不予认可，即便属实该证据也不能够证明五洋电力公司的证明目的。关于周某身份问题一审法院其本人出庭作证，接受了审判人员、双方当事人质询，证人周某如果作为锦宇项目负责人但却对锦宇项目如何联系的工程及和谁联系的工程，均称记不清了。并且不知道锦宇施工有没有质保金，对付款方式的表达模糊不清，不符合常识和逻辑，不排除周某与五洋电力公司无锡分公司存在利害关系。根据双方签订的劳务合同，五洋电力公司应将涉案工程款打入韦瑞锋账户，韦瑞锋有权根据合同约定向五洋电力公司要求支付涉案工程款，至于证人周某与五洋电力公司可能存在的经济往来与本案不属于同一法律关系应另案处理。事实上证人周某是韦瑞锋的工人，韦瑞锋没有收到周某一分钱。 五洋电力公司提交邮寄的快递查询单和报销凭证2张，证明：微信聊天记录已经向一审法院邮寄。 韦瑞锋质证称，从快递查询单及报销凭证看不出快递是邮寄给冠县人民法院的承办法官，也看不出快递为五洋电力公司在二审法院提交的微信聊天记录。对于该微信聊天记录，不属于一审法院中所提到的新的证据。该证据在二审法院开庭时，首次提交也不属于新的证据，其行为属于浪费司法资源。 五洋电力公司另提交冠县工人工资支付明细一张，证明涉案的工程款项劳务工资已经全部结清。 韦瑞锋质证称，对于该证据属于五洋电力公司单方制作，其为复印件，另外该证据不属于二审中规定的新的证据，对于五洋电力公司在二审阶段频繁交付此类证据的行为属于不讲规则浪费司法资源的行为。 本院认为：五洋电力无锡分公司与韦瑞锋签订《冠县锦宇泰山5.3MWp分布式光伏发电项目站内工程劳务施工合同》，因韦瑞锋无施工资质而无效，但涉案工程已经投入使用，五洋电力无锡分公司应当支付工程款。 五洋电力公司提出涉案合同中的锦宇2.4ＭＷｐ项目系由案外人周某施工完成、且已与周某结算完毕；韦瑞锋对此不予认可，主张周某曾是其手下的工人，工资已结清，五洋电力公司曾委托周某管理施工了案涉项目中的箱变、高压一次二次、高压电缆敷设接头、箱变吊装等高压侧部分工程量，与案涉合同约定的低压侧工程项目不同，五洋电力公司支付给周某的款项不是案涉合同中的款项。本院认为，五洋电力无锡分公司与周某未签订书面合同，亦未在与韦瑞锋签订的合同上做出更改。其次，根据五洋电力公司一、二审提交的证据，一审中周某出庭作证无法详细说明其与五洋电力无锡分公司约定的内容及履行情况，一审中周某称与韦瑞锋无任何关系与二审中五洋电力公司提交的微信聊天记录中显示由韦瑞锋提供周某方的工人工资卡明细相矛盾。第三，五洋电力公司二审提交的冠县工人工资支付明细系五洋电力公司单方制作，且不属于二审新证据，本院不予认定。综上，无法认定周某与五洋电力无锡分公司就锦宇2.4ＭＷｐ项目存在直接的合同关系。五洋电力公司主张已向案外人周某、王小帅支付了部分工程款、该款应在应付款中扣除，但未提交韦瑞锋授权五洋电力公司向二人付款的证据，本院对此亦不予采信。 关于涉案工程是否存在质量问题，应否予以鉴定的问题。现涉案工程已经验收并投入使用，五洋电力公司未提交充分证据证实韦瑞锋未按合同施工及工程质量存在问题，故一审根据本案实际情况按合同价格认定工程价款并无不当。五洋电力公司申请通过鉴定来确定工程量，无事实根据，且未提交书面鉴定申请书，故一审对此未予准许，并未违反法定程序。 关于韦瑞锋提出五洋电力公司应按合同约定支付违约金的诉求。因韦瑞锋无施工资质造成合同无效，其未提交证据证明具体损失数额，且一审已判令五洋电力公司向其支付利息损失，故一审未支持韦瑞锋的该项诉求，并无不当。 综上所述，韦瑞锋、五洋电力公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8884元，由上诉人韦瑞锋负担1788元，由上诉人五洋电力建设股份有限公司负担7096元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭召勇 审 判 员 石 鑫 审 判 员 孙久强 二〇二一年三月十六日 法官助理 王 蕾 书 记 员 姚 迪