山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1359号上诉人（原审原告）：孔良，男，1975年3月12日出生，汉族，住菏泽市曹县。委托诉讼代理人：田希超，山东卫宣律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东大学齐鲁医院，住所地济南市。法定代表人：李新钢，院长。委托诉讼代理人：王鹏，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹珂，山东金诚诺律师事务所律师。上诉人孔良因与被上诉人山东大学齐鲁医院医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初8215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理，本案现已审理终结。孔良上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院作出的（2020）鲁0102民初8215号民事判决并依法支持我方一审的诉求；2.二审诉讼费用由山东大学齐鲁医院承担。事实和理由：一、一审判决山东大学齐鲁医院承担30%的赔偿责任明显过低。本案中，北京中衡司法鉴定所[2019]临床医鉴字第162号鉴定意见认为：原因力大小为“轻微至次要原因”与事实不符，鉴定结论明显依据不足，鉴定书没有分析手术方案及手术时机选择是否正确及其依据，在其提出书面异议的情况下，对其提出的异议，复函中没有再次提供医学规范，并没有正面回答，这说明鉴定机构没有履行相关义务，鉴定结果明显依据不足。该鉴定书没有列明标准，鉴定依据不足。鉴定书认定的事实与真实情况不符，孔良之所以出院完全是山东大学齐鲁医院的医生告知出院，并非其自动出院；孔良在家的一段时间完全是医生让其在家休养造成的，并非自愿在家等等。鉴定书没有提供医学规范，明显缺乏说理性，并且山东大学齐鲁医院的过错非常明显，认定为轻微至次要责任明显依据不足，一审法院机械地按照该鉴定意见书进行判决存在明显的错误，应该结合孔良就诊的实际情况以及孔良的损害后果对山东大学齐鲁医院的责任进行综合性的评定。二、一审判决不予支持精神损害抚慰金存在严重错误。由于山东大学齐鲁医院的过错导致孔良双下肢慢性骨髓炎，构成八级伤残，并且孔良的右眼也出现了损伤，一个正直壮年的男子汉，本应该是家中的顶梁柱，但现在却无法正常的工作，没有哪个单位会雇佣一个双腿不灵便的员工，家庭的收入收到严重的影响，因为其疾病孩子都没法正常上学，并且病情随时都会有复发的可能，孔良自身的生活都成为了问题，给其带来的精神损害无法用言语表达。孔良每天都处在煎熬之中，疾病前后的状态给其带来严重的心理落差，越发感觉没有用，这一切都是医院造成的，只要医院的诊疗行为存在过错，只要患者出现损害后果，试问哪个患者的精神不会遭受损害呢，本应该接受合理有效的治疗，却因为医院的过错导致其成为了一个残疾人，一审判决仅以过错尚未达到侵权责任法造成严重精神损害的程度就断然驳回孔良的该项诉求明显过于武断，存在严重的错误。山东大学齐鲁医院辩称，对一审的鉴定意见所查清的事实没有异议，但是对一审鉴定意见有不同意见，患者的感染是因为在外地车祸高能量损伤引发的多发骨折，千里迢迢到济南来就医，这种多发骨折没有在当地医院及时就医是导致后期感染并发展严重的直接和根本原因，所以患者在山东大学齐鲁医院出院后发现伤口流脓三个月以后才继续就医，扩大了自身的损害后果，所以鉴定意见中医院方承担轻微至次要责任过重，但对一审法院认定的事实和判决山东大学齐鲁医院没有上诉，出于对案件情况的考虑，医院方不认可孔良关于一审判决认定30%的责任比例过低的主张，根据司法实践轻微至次要责任之间的比例区间就是20%-40%，一审法院虽然没有支持医院方一审时的辩论观点，但最终认定30%，就判决本身而言是公正公平的。关于精神损害抚慰金一审判决已经说明了理由，一审判决是合法公正的。孔良向一审法院起诉请求：1.请求判令山东大学齐鲁医院赔偿孔良残疾赔偿金126,987元、被扶养人生活费9356元、医疗费135,217元、住院伙食补助费9550元、误工费84,089元、护理费72,880元、营养费18,000元、交通费3000元、鉴定费18,150元、精神损害抚慰金50,000元，共计527,229元；2.诉讼及相关费用由山东大学齐鲁医院承担。一审法院认定事实：2016年8月9日至2016年10月23日期间，孔良因“双小腿及头部外伤后13天”入住山东大学齐鲁医院，入院初步诊断为：1、胫腓骨骨折外固定架固定术后；2、硬膜下出血；3、颅内积气；4、颅骨骨折；5、肺部感染。2016年8月9日，山东大学齐鲁医院为患者孔良全麻下行右小腿清创术+右小腿VAS负压吸引术+双小腿外固定架调整术。2016年10月23日，孔良出院，最后诊断为：双侧胫腓骨骨折外固定架固定术后，硬膜下出血，颅内积气，颅骨骨折，肺部感染。孔良此次住院共计75天，共花费医疗费247,251.49元，预交金额217,000元，尚欠费用30,251.49元。2017年3月3日至2017年6月27日，孔良因“外伤致右下肢骨折6月余，伴破溃、流脓3月余”入住山东省立医院，于2017年3月8日行右胫骨内固定取出术+骨髓炎病灶清除术，于2017年3月10日行骨髓炎刮除术，于2017年4月10日行2017年6月27日，孔良出院，出院诊断为：1、胫骨骨髓炎；2、多发骨折术后；3、气管切开术后。孔良此次住院共计116天，共花费53,434.68元。本案在庭审过程中，经孔良申请，一审法院委托北京中衡司法鉴定所对山东大学齐鲁医院的医疗行为是否具有过错，该过错与患者孔良的损害后果间是否存在因果关系、若存在，原因力大小、伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行司法鉴定。2020年4月20日，该中心作出中衡司法鉴定所[2019]临床医鉴字第162号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.山东大学齐鲁医院在对孔良的诊疗过程中存在过错，该过错与孔良的双下肢慢性骨髓炎的损害后果有因果关系，属轻微至次要原因，无法判定医方的诊疗行为与被鉴定人所诉右眼盲的因果关系。2.其双下肢慢性骨髓炎伤残等级均属八级。3.建议其误工期、护理期、营养期为24个月。4.后续治疗费建议以实际产生为准。2020年5月17日，孔良对该鉴定意见书提出异议，2020年6月4日，北京中衡司法鉴定所对上述异议作出回复，在此，文书中不再重复。孔良为此次鉴定共花费鉴定费18,150元。另查明，2019年度山东省城镇单位在岗职工年平均工资为84,089元；2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42,329元；2019年度山东省城镇居民人均消费性支出26,731元。一审法院认为，公民的健康权依法应当得到保护。《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人人身权益的，应当承担侵权责任，第五十四条规定，患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。本案中，北京中衡司法鉴定所的鉴定意见为：山东大学齐鲁医院在对孔良的诊疗过程中存在过错，该过错与孔良的双下肢慢性骨髓炎的损害后果有因果关系，属轻微至次要原因，无法判定医方的诊疗行为与被鉴定人所诉右眼盲的因果关系。据此，一审法院酌定山东大学齐鲁医院对孔良双下肢慢性骨髓炎的损害后果承担30%的责任。根据《侵权责任法》第十五条的规定承担侵权责任的方式主要有（六）赔偿损失；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。据此，对孔良主张的医疗费、护理费等赔偿项目，一审法院具体认定如下：1、医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。本案中，孔良在山东大学齐鲁医院住院花费医疗费247,251.49元，在山东省立医院住院花费医疗费53,434.68元，综上，结合山东大学齐鲁医院的侵权责任比例，山东大学齐鲁医院应承担的医疗费为（247,251.49元+53,434.68元）×30%＝90,205.9元，因孔良尚欠山东大学齐鲁医院医疗费30,251.49元，且双方均同意对欠费事宜在本案中一并出处理，故山东大学齐鲁医院应支付孔良医疗费为90,205.9元-30,251.49元=59,954.4元。2、住院伙食补助费。孔良在山东大学齐鲁医院住院75天，在山东省立医院住院116天，按照山东省国家机关工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，山东大学齐鲁医院应支付孔良住院伙食补助费（75天+116天）×100元/天×30%＝5730元。3、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。北京中衡司法鉴定所出具的鉴定报告中建议孔良的护理期为24个月，孔良主张住院期间护理人数为2人，院外护理人数为1人，对此山东大学齐鲁医院存有异议，结合本案庭审情况及孔良的实际住院情况、参照鉴定报告，一审法院认为，孔良护理期24个月，护理人数以1人为宜，参照本地护工从事同级别护理的劳务报酬标准160天/元计算，山东大学齐鲁医院应支付孔良护理费160元/天×720天×1人×30%=34,560元。4、营养费：北京中衡司法鉴定所出具的鉴定报告中建议孔良的护理期为24个月，孔良主张营养费的计算标准按每天50天计算，一审法院予以准许，故山东大学齐鲁医院应支付孔良营养费50元/天×720天×30%=10,800元。5、交通费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，孔良主张交通费用3000元，但只提供了部分发票，考虑到孔良住院治疗的实际情况，结合侵权比例，一审法院酌定山东大学齐鲁应支付孔良交通费为500元。6、被抚养人生活费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条中规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。根据曹县朱洪庙乡杨堂村民委员会出具的《证明》，孔良的父母为孔宪德与陈凤莲，孔宪德已去世多年，二人育有二子一女，长子孔庆国、次子孔良、长女孔庆娟。陈凤莲已达法定退休年龄，不是退休职工，没有退休工资，无劳动能力，需子女赡养。陈凤莲于1947年2月10日出生，综上，山东大学齐鲁医院应支付孔良被抚养人生活费26,731元×7年÷3抚养义务人×0.3×30%=5613.5元。7、残疾赔偿金。经鉴定，孔良构成八级伤残，根据相关法律规定，其赔偿标准应按法庭辩论终结时上一年度城镇居民人均可支配收入计算，本案庭审结束时间为2020年8月13日，故应按2019年山东省城镇居民年人均可支配收入42,329元为标准进行计算。综上，山东大学齐鲁医院应支付孔良残疾赔偿金42,329元×20年×30%×30%＝76,192.2元。8、误工费：误工费按照受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收人的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。庭审中，孔良未能提供近三年的平均收入状况，其主张误工标准按我省2019年度职工平均工资84,089元计算，一审法院予以支持，故山东大学齐鲁医院应支付孔良误工费84,089元×2年×30%=50,453.4元。9、鉴定费：孔良为此次鉴定共计支付鉴定费18,150元，结合山东大学齐鲁医院的过错比例，山东大学齐鲁医院应支付孔良鉴定费18,150元×30%=5445元。10.精神损害抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院可以根据受害人一方的请求判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。本案中，山东大学齐鲁医院对孔良的诊疗过程中存在过错，属轻微至次要原因，综合本案实际情况，一审法院认为，该过错尚未达到侵权责任法中造成严重精神损害的程度，同时，孔良也未举证证明精神损害的程度，故对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内支付孔良医疗费59,954.4元；二、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内支付孔良住院伙食补助费5730元；三、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内支付孔良护理费34,560元；四、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内支付孔良营养费10,800元；五、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内支付孔良交通费500元；六、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内支付孔良被抚养人生活费5613.5元；七、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内支付孔良残疾赔偿金76,192.2元；八、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内支付孔良误工费50,453.4元；九、山东大学齐鲁医院于判决生效之日起十日内支付孔良鉴定费5445元；十、驳回孔良其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4486元，由孔良负担3140元，山东大学齐鲁医院负担1346元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.山东大学齐鲁医院赔偿责任比例应如何认定；2.孔良精神损害抚慰金应否予以支持。关于山东大学齐鲁医院责任比例问题。本案中，孔良因双下肢骨折至山东大学齐鲁医院治疗，后引发双下肢骨髓炎。根据北京中衡司法鉴定所出具的鉴定意见，山东大学齐鲁医院在对孔良的诊疗过程中存在过错，该过错与孔良的双下肢慢性骨髓炎的损害后果有因果关系，属轻微至次要原因。孔良对鉴定意见提出的异议，北京中衡司法鉴定所已作出书面回复。现孔良主张鉴定意见认定山东大学齐鲁医院系轻微至次要责任依据不足，但未提交足以反驳该鉴定意见的证据。一审法院依据鉴定意见酌定山东大学齐鲁医院承担30%的赔偿责任并无不当，应予维持。关于精神损害抚慰金问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，孔良因山东大学齐鲁医院医疗侵权行为引发双下肢骨髓炎，经鉴定构成八级伤残。对其正常的工作和生活受到影响，山东大学齐鲁医院的侵权行为对孔良的精神损害客观存在。孔良主张精神损害抚慰金具有事实和法律依据，应予支持。综合本案山东大学齐鲁医院过错程度及孔良损害程度等情况，本院酌定山东大学齐鲁医院赔偿孔良精神损害抚慰金为8000元。综上所述，孔良的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初8215号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、九项；二、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初8215号民事判决第十项；三、山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内支付孔良精神损害抚慰金8000元；四、驳回孔良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4486元，由上诉人孔良负担2019元，被上诉人山东大学齐鲁医院负担2467元。二审案件受理费8972元，由上诉人孔良负担4037元，由被上诉人山东大学齐鲁医院负担4935元。本判决为终审判决。审 判 员  孙 磊二〇二一年三月十二日法官助理  李文宁书 记 员  李 敏