河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫民终196号 上诉人（一审被告、申请执行人）：河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住所地：河南省郑州市管城区航海东路246号。 法定代表人：刘定国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵红魁，河南建魁律师事务所律师及实习律师赵阳升。 被上诉人（一审原告、案外人）：何广有，男，1972年11月3日出生，汉族，住河南省滑县。 委托诉讼代理人：张会玲，河南良承律师事务所律师。 一审被告（被执行人）：河南六合置业有限公司。住所地：河南省郑州市金水区索凌路1号7号楼1层附1号。 法定代表人：李兆辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱安新，河南德高律师事务所律师。 上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称一建公司）因与被上诉人何广有及一审被告河南六合置业有限公司（以下简称六合置业公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一建公司的委托诉讼代理人赵红魁、赵阳升，被上诉人何广有的委托诉讼代理人张会玲，一审被告六合置业公司的委托诉讼代理人朱安新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一建公司的上诉请求：撤销一审判决，判令驳回何广有的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定何广有与六合置业公司签订的商品房认购协议上属于合法有效的书面商品房买卖合同错误。商品房认购协议书只有当事人名称、房屋的基本状况、出资额，没有房屋销售方式、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期等主要内容，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，不属于商品房买卖合同。二、一审判决认定何广有已支付案涉房屋的购房款错误。房款属于大额现金，应遵循银行转账的原则，何广有没有提交证据证明以银行转账支付，以现金交付不符合生活常识和习惯。三、一审判决认定何广有对案涉房屋长期占有使用错误。何广有提交的物业费票据和业主临时公约的相对方为物业公司，不是六合置业公司，不能证明六合置业公司将案涉房屋交付，且不能证明何广有是将案涉房屋用于自身居住。四、一审判决认定何广有属于非因自身原因未办理过户登记错误。何广有七年时间未提起诉讼或仲裁行使物权登记请求权，也未通过法院强制执行完成权变动登记手续，应认定因买受人自身原因未办理过户登记。五、何广有提交的郑州市金水区人民法院生效判决是在执行查封后作出的，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十六条第二款的规定，应驳回何广有执行异议诉讼请求。何广有对案涉房屋拥有物权证据不足，六合置业公司拖欠一建公司工程款未支付，执行案涉房屋正确。 何广有答辩称，一审判决认定事实清楚，其是通过刷卡支付，有部分现金支付，并实际占有了案涉房屋。一建公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 六合置业公司答辩称，请求依法裁判。 何广有的一审诉讼请求：停止对郑州市金水区××路××路××号楼××单元××层东南户（即××路××号××号楼××层××号）房屋（以下简称案涉房屋）的强制执行，并解除查封；二、依法确认何广有对案涉房屋享有所有权；三、判令六合置业公司将案涉房屋过户在何广有名下。 一审法院查明：一、一建公司与六合置业公司、河南顺和置业有限公司建设工程施工合同纠纷，一审法院于2014年12月2日作出（2014）郑民四初字第41号民事判决书，判决：一、六合置业公司于判决生效之日起十日内偿还一建公司拖欠工程款9752979.30元及利息（从2009年11月25日起至全部清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、一建公司依法对其施工六合之家小区（又名六合苑小区）5＃至8＃楼享有工程款优先受偿权，建设工程的价款依法就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。六合置业公司于判决生效之日起30日内依据以房抵工程款的三份《协议书》及相应《商品房认购协议书》向一建公司交付约定房屋并协助办理相应的房屋所有权过户登记(房屋具体为原告施工建设的六合之家小区5号楼主楼一、二、三层及附楼，6号楼一层和三层部分及附楼,6号楼1单元2层201户，6号楼1单元3层302户，8号楼1单元1708号、1907号、1909号、2007号、2207号、2209号)。并支付相应利息（以房抵工程款金额32370952元为基数自2009年11月25日起至交付约定房屋并协助办理相应的房屋所有权过户登记之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、六合置业公司在判决生效之日起十日内返还一建公司履约质量保证金100万元及其利息（利息从2009年9月11日之日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。四、驳回一建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金额义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费340597元，诉讼保全费5000元，由六合置业公司负担。宣判后，一建公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年3月1日作出（2015）豫法民二终字第221号民事裁定书，裁定准许一建公司撤回上诉。后一建公司向一审法院申请强制执行，执行案号为（2016）豫01执719号。 二、本案涉案郑州市金水区××路××号××号楼××层××号（××层东南户）房产登记在六合置业公司名下，无预告以及抵押信息。（2016）豫01执719号案件执行过程中，一审法院于2018年11月15日查封了涉案房屋。后案外人何广有提出异议申请，一审法院于2020年8月31日作出（2020）豫01执异537号执行裁定书，裁定驳回了何广有的异议请求。 三、2013年5月29日，何广有作为认购人（乙方）与六合置业公司作为出卖人（甲方）签订《商品房认购协议书》一份，该协议载明：“1、认购物业：××号楼25层东南户，建筑面积91.72平方米，单价5300元/平方米，总房款总计504460元。2、付款方式：签订本认购协议书当日乙方应支付100%的房款，共计504460元”。六合置业公司出具的落款日期为2013年5月29日的收据载明，收到何广有5-25-东南房款（91.72㎡）35万元；落款日期为2015年12月8日的收据载明，收到何广有5-25-东南房款154460元。针对房款的支付方式，何广有提供了2013年5月29日的POS刷卡单及银行账户明细、2015年12月8日的银行账户交易流水。后六合置业公司将案涉房屋交付何广有，何广有对案涉房屋进行装修并入住至今，并缴纳物业费、水费、电费及天然气费等相关费用。 2013年5月29日，何广有与河南轩合物业服务有限公司签订一份《六合苑小区前期物业管理服务协议》载明：何广有所购的物业位于××幢××单元××层东南户，物业交付时间为2013年5月29日前。 四、何广有诉六合置业公司、刘永美房屋买卖合同纠纷一案，河南省郑州市金水区人民法院于2019年2月20日作出（2018）豫0105民初34607号民事判决，判决：六合置业公司于判决生效后十日内协助何广有将位于金水区××路××路××号楼××单元××层东南户（现住址为：金水××路××号××号楼××层××）的房屋产权证办理至何广有名下。该判决认定了如下事实：何广有于2013年5月29日向六合置业公司支付了房款35万元，于2015年12月8日向六合置业公司支付了房款154460元，共计504460元购房款，并于2013年5月29日向六合置业公司缴纳了维修基金、暖气费、有线电视、登记费、印花费、天然气费等共计21360元。该判决已于2019年3月15日生效。 五、何广有提交郑州市个人房屋权属信息表显示何广有名下无住房，查询时间为2020年9月4日。 一审法院认为，本案所涉执行案件的执行依据即（2014）郑民四初字第41号民事判决书确认，一建公司对其施工六合之家小区（又名六合苑小区）5＃至8＃楼享有工程款优先受偿权；因涉案房屋位于5号楼25层，故本案应依据《执行异议和复议规定》第二十九条进行审查。《执行异议和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，一审法院于2018年11月15日查封了涉案房产，但是根据已生效的（2018）豫0105民初34607号民事判决查明的事实及何广有在本案中提交的收据、银行交易清单等证据，可以认定何广有在查封案涉房屋之前已经与六合置业公司签订了案涉房屋的《商品房认购协议书》，并向六合置业公司付清了案涉房屋的全部购房款。由何广有提交的水费、电费等缴费清单可知，何广有在查封前已实际占有并使用了案涉房屋。又因何广有名下无其他用于居住的房屋，故根据《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，何广有对涉案房屋享有足以排除执行的民事权益，应停止对案涉房屋的强制执行。请求确认涉案房屋归其所有并请求判令六合置业公司协助办理案涉房屋的过户、登记手续，因何广有与六合置业公司之间系房屋买卖合同关系，并非确权纠纷，且已经生效的（2018）豫0105民初34607号民事判决书对该纠纷已经进行过审查，故本案作为执行异议之诉纠纷，对何广有的该部分诉请不再进行审理。 综上所述，何广有请求排除执行的诉讼请求成立，予以支持。依照《执行异议和复议规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，判决：一、不得执行位于金水区××路××号××号楼××层××号房产；二、驳回何广有的其他诉讼请求。一审案件受理费8845元，由六合置业公司负担。 除对一审法院查明的事实予以确认外，本院另查明：户名为赵爱菊的尾号5220中国工商银行账户历史明细显示2013年5月29日取现10万元、刷POS消费3.5万元，户名何利霞的尾号6041广发银行账户交易历史显示2013年5月29日消费22.5万元，户名为郭振红的尾号7953中国工商银行账户历史明细显示2015年12月8日消费154460元。 本院认为，本案的争议焦点为何广有是否对案涉房产享有排除执行的民事权益。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条，对何种情形可以排除执行进行了规定。 一、关于何广有是否在查封前占有案涉房屋的问题。 在2013年5月29日签订商品房认购协议的当日，何广有与负责案涉房屋所在小区物业管理的河南轩合物业服务有限公司签订《六合苑小区前期物业管理服务协议》，载明物业交付时间为2013年5月29日前；何广有提交的多份物业费收据、水费发票、电费发票、天然气发票及相应付款凭证均载明相关费用的发生日期在查封前，足以证明何广有在查封前已占有使用了案涉房屋。 二、关于何广有是否签订合法有效的书面买卖合同的问题。 2013年5月29日何广有与六合置业公司签订的商品房认购协议虽不完全符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的项目，但当事人名称、房屋状况、房款数额、付款方式、税费负担等内容均有约定，况且案涉房屋在当时已交付，除过户登记外的商品房买卖合同其他权利义务均已履行完毕，不能否定合同效力。 三、关于何广有是否支付合同约定房款的问题。 何广有在一审提交了六合置业公司2013年5月29日的房款收据35万元、2015年12月8日的房款收据154660元。为印证收据的真实性，提交了三张刷卡单，并提交了其亲属的银行账户交易明细，显示2013年5月29日有10万元取款、3.5万元消费、22.5万元消费记录，2015年12月8日的154660元的消费记录，足以证明其已足额支付了全部房款。 郑州市个人房屋权属信息表显示何广有无其他住房，故何广有的情形符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的情形，享有可以排除执行的民事权益。一审判决未认定未办理过户登记非因何广有的原因，一建公司将此作为上诉理由错误。一审法院依据郑州市金水区法院在查封后就案涉房屋所作给付判决中查明的相关事实和认定作出裁判，不符合《执行异议和复议规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定，应当在执行异议之诉中自行审查相关证据，认定案外人的主张是否符合《执行异议和复议规定》第二十八条或第二十九条规定的情形。 综上所述，一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8845元，由河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张俊宇 审判员  李建瑞 审判员  刘海全 二〇二一年三月二十二日 书记员  李嘉慧