江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）苏01行终27号 上诉人（原审原告）秦亚君，女，1967年9月26日生，汉族，户籍地南京市鼓楼区。 委托代理人周宇，江苏诺华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南京市公安局栖霞分局仙林派出所，住所地南京市栖霞区文枢东路**。 法定代表人胡世杰，南京市公安局栖霞分局仙林派出所所长。 委托代理人陈晓婕。 上诉人秦亚君诉被上诉人南京市公安局栖霞分局仙林派出所（以下简称仙林派出所）行政罚款处罚一案，不服南京江北新区人民法院（2020）苏0192行初192号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，秦亚君系雁鸣山庄雁柳苑2-27号房屋的业主。秦亚君自2011年在“爱彼迎”平台注册。2019年12月7日，仙林派出所在日常网络平台巡查时发现，“爱彼迎”APP中店名“仙林大学城别墅”内有“南京的独立房间”日租网约房，经营旅馆业，登记地址为雁鸣山庄雁柳苑2-27号。仙林派出所两位民警至雁鸣山庄雁柳苑2-27号现场查看，发现该房屋涉嫌未经公安机关许可经营旅馆业，未登记房客身份信息，为他人提供民宿。同日，仙林派出所立案调查，对秦亚君、当日的住客史念进行询问并制作询问笔录。秦亚君陈述，位于雁鸣山庄雁柳苑**的别墅是秦亚君的，该别墅有两层，一楼是秦亚君自己居住，二楼的四个房间中的其中的一个房间挂在“爱彼迎”APP对外日租。秦亚君在“爱彼迎”APP上发布的是“仙林大学城别墅”、房间的照片和简单的描述，留了秦亚君的联系方式，标价300元/天，平台会有价格浮动。订单完成后，租客把钱付到“爱彼迎”平台，平台抽完提成后，会自动把剩下的钱转到秦亚君的银行卡里。房间不长租，只做日租。2019年12月6日下午3点左右，秦亚君在“爱彼迎”APP上收到一个预定12月7日住宿的订单，其通过“爱彼迎”APP内的聊天工具告诉租客具体地址。12月7日18时左右，租客入住，秦亚君直接给他开门，把他带到房间。该租客来入住，没有登记身份信息，也没有写收据和签协议。2019年12月6日、12月7日各接待了一个客人，大概两天能赚560元。未取得公安机关的许可进行经营。史念陈述，其2019年12月6日下午2点多在“爱彼迎”APP上订了一家民宿“仙林大学城别墅”，通过微信支付了312元的房费。民宿的老板向史念发送了地址雁鸣山庄雁柳苑2-27号，12月7日史念在别墅二楼朝西最里面的一间入住，未出示身份证进行实名登记。史念对房主以及入住的地点进行辨认。2019年12月8日，仙林派出所向秦亚君进行了处罚前告知程序，告知秦亚君拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，以及陈述、申辩的权利。秦亚君未提出陈述和申辩意见。2019年12月9日，仙林派出所作出栖公（仙）行罚决字〔2019〕13号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》），认定2019年12月7日20许，秦亚君在雁鸣山庄雁柳苑2-27号，未经公安许可，擅自经营旅馆业，为他人提供住宿，后被民警查获。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（2013年修正）（以下简称治安管理处罚法）第五十四条第一款第三项之规定，决定给予秦亚君罚款伍佰元的处罚，并向秦亚君宣告并送达该处罚决定书。2019年12月10日，中国农业银行股份有限公司开具《江苏省代收罚没款收据》。秦亚君对《行政处罚决定书》不服，向原南京铁路运输法院提起行政诉讼，请求撤销被上诉人仙林派出所作出的《行政处罚决定书》。 原审法院认为，根据治安管理处罚法第七条第一款规定，“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域的治安管理工作。”第九十一条规定，“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”依据上述规定，仙林派出所具有作出被诉《行政处罚决定书》的法定职权。 治安管理处罚法第五十四条第一款第三项规定，未经许可，擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，秦亚君通过互联网平台发布日租房信息，以日为计费单位获取房费，其性质属于经营活动。《江苏省特种行业治安管理条例》第四十五条规定，提供按日或者按小时住宿服务的公寓房、日租房、休息厅等，按照旅馆业的规定实施管理。《江苏省特种行业治安管理条例》第二条、第十一条规定，旅馆业属于特种行业，从事旅馆业经营，应当依法取得公安机关颁发的《特种行业许可证》。本案中，秦亚君未经公安机关许可经营日租房，违反了治安管理处罚法第五十四条第一款第三项的规定。仙林派出所综合秦亚君违法情节，认定系情节较轻，作出罚款500元的处罚，适用法律正确，处罚幅度并无不当。仙林派出所发现违法行为后，履行了立案、调查、处罚前告知程序，作出处罚决定并送达，程序合法。秦亚君要求撤销仙林派出所所作《行政处罚决定书》的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条之规定，判决驳回秦亚君的诉讼请求。案件受理费50元，由秦亚君负担。 上诉人秦亚君上诉称，1、上诉人居住在雁鸣山庄雁柳苑2-27号房屋内，仅将该房屋内的一个房间通过互联网发布短租信息，该行为是国家鼓励发展的新兴民宿短租行为。上诉人与承租人之间系房屋租赁关系，而不是开办和经营旅馆业，一审法院在国家对民宿短租行为未明确规定实施细则的情况下，便将该行为认定为从事旅馆业，系认定事实错误。2、民宿是新型的租房模式，而非经营旅馆业。被上诉人依据《江苏省特种行业治安管理条例》认定上诉人属于“非法经营”，进而依据治安管理处罚法的规定将上诉人的民宿短租行为混同为一般从事旅馆业经营的违法行为，不符合法治的基本原理和原则。3、民宿网络平台运营商、房东以及住客是民宿这一新的共享经济模式的三方参与主体，被上诉人仙林派出所仅对提供服务的房东作出处罚，而至今未对网络平台运营商作出处理，存在选择性执法的问题。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院：撤销一审判决；撤销被上诉人作出的《行政处罚决定书》，并由被上诉人承担本案诉讼费用。 被上诉人仙林派出所未向本院提交书面答辩状，其在庭审中辩称，一审法院审理事实清楚，证据确实充分、适用法律正确、程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人秦亚君在二审中提供其住所大门门锁照片复印件作为新证据，用以证明上诉人住所的门锁是指纹密码锁，其于2019年12月7日22时至次日8时一直在仙林派出所做笔录，仙林派出所不可能在2019年12月7日22时将史念带到涉案房间进行指认，因此被上诉人提交的照片证据存在伪造的嫌疑。 经庭审质证，被上诉人对该项证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，同时认为该证据亦不属于新证据。 本院经审查认为，上诉人提交的该项证据在一审举证期限届满前就可以向一审法院提交，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十五条第二款规定，本院不予接纳。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据治安管理处罚法第七条第一款、第九十一条规定及《公安机关办理行政案件程序规定》（2018年修正）第十条规定，被上诉人仙林派出所作为上诉人违法行为所在地的公安派出所，具有对其辖区范围内治安违法行为作出行政罚款处罚的法定职责。 治安管理处罚法第七十七条规定：“公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案，以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件，应当及时受理，并进行登记。”第七十八条规定：“公安机关受理报案、控告、举报、投案后，认为属于违反治安管理行为的，应当立即进行调查；认为不属于违反治安管理行为的，应当告知报案人、控告人、举报人、投案人，并说明理由。”第八十二条规定：“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。”第九十四条第一款、第二款规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。”本案中，被上诉人仙林派出所发现违法行为后，履行了受案登记、调查取证、口头传唤、制作询问笔录、现场辨认、权利义务告知、作出处罚决定并送达的程序，符合上述法律规定。上诉人对被上诉人具有作出涉案处罚决定的职权及作出处罚决定的程序均无异议，本院经审查，亦予以确认。 国家文化和旅游部于2019年7月3日出台了《旅游民宿基本要求与评价》。其中将旅游民宿定义为“利用当地民居等相关闲置资源，经营用客房不超过4层、建筑面积不超过800㎡，主人参与接待，为游客提供体验当地自然、文化与生产生活方式的小型住宿设施。”在“基本要求”章节“规范经营”方面规定，“应符合治安、消防、卫生、环境保护、安全等有关规定与要求，取得当地政府要求的相关证照。”《江苏省特种行业治安管理条例》第二条、第十一条规定，旅馆业属于特种行业，从事旅馆业经营，应当依法取得公安机关颁发的《特种行业许可证》。《江苏省特种行业治安管理条例》第四十五条规定，提供按日或者按小时住宿服务的公寓房、日租房、休息厅等，按照旅馆业的规定实施管理。治安管理处罚法第五十四条第一款第三项规定，未经许可，擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，上诉人秦亚君未经公安机关许可，擅自经营日租房，违反了治安管理处罚法的规定，被上诉人对上诉人作出罚款五百元的行政处罚并无不当。 关于上诉人提出，其通过网络平台发布日租信息系民宿短租行为，被上诉人依据《江苏省特种行业治安管理条例》认定上诉人从事旅馆业，属于“非法经营”，系认定事实错误的上诉主张，本院经审查认为，经营旅馆业是指为旅客提供住宿、膳食等服务并收取费用的行业。旅馆业属于特种行业，从事旅馆业经营，应当依法取得公安机关颁发的《特种行业许可证》。行为人未经公安机关核发《特种行业许可证》，从事旅馆业经营行为属于无证经营行为，应当承担相应不利的后果。随着网络支付的便捷化，网约民宿、网约短租房成为旅馆业新兴的运作模式，其形式涉及更多的法律关系，但实质上仍然是提供住宿、膳食等服务并收取费用的行为，只是比传统经营旅馆业更加方便、快捷。虽然网约民宿、网约短租房有其自身的特殊性，但本质上仍然是经营旅馆业，仍需依法取得公安机关的特种行业许可。另，从本案对于通过网络平台运营民宿的模式来看，住客登陆平台，支付相应的钱款，房东就将民宿的地址发给住客，在进住过程中，房东既未对住客的身份信息进行核验，亦未要求实名登记身份证信息。在此情形下，此种缺失公安机关监管的民宿、短租房就有可能被别有用心的人员利用。民宿、短租房往往处于居民区内，管理的难度大、更易成为藏污纳垢之地；房主与住客同居一屋的，自身的安全更难以得到保障。无论从法律规定层面，还是从自身安全考虑，网约民宿、网约短租房都不能成为法外之地。综上，上诉人的该项上诉观点缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人秦亚君负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 兵 审判员 王攀峰 审判员 赖传成 二〇二一年三月二十五日  书记员 刘晓春