山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终169号 上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊瑞源建筑工程有限公司，住所地安丘市兴安街道七里河村南。 法定代表人：解文军，经理。 委托诉讼代理人：张岳松，山东万信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：潍坊达通管业有限公司，住所地：安丘市双丰大道东段南侧。 法定代表人：杨卫民，经理。 委托诉讼代理人：鄢志新，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：王怡，山东瀚晖律师事务所律师。 上诉人潍坊瑞源建筑工程有限公司（以下简称瑞源公司）因与被上诉人潍坊达通管业有限公司（以下简称达通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2020）鲁0784民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 瑞源公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项及第二项关于款项相抵之内容，以及关于鉴定费84000元由上诉人负担之判项，并予以改判或发回重审；2、一、二审诉讼费及保全费等由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，明显偏袒被上诉人。一审认定上诉人与被上诉人为建设工程施工合同关系，不符合事实，双方应为劳务合同关系。涉案工程所用原材料是上诉人提供的二手钢结构材料，因二手原材料的局限性，上诉人没有见过确定的图纸，有时被上诉人甚至自己画草图施工。被上诉人于一审庭后提交的图纸无设计单位盖单，设计时间也无法确定，甚至可能系被上诉人为求滥诉自己所画，不能作为有效证据。以无效的图纸作为依据做出的鉴定报告也应为无效。上诉人提交的录音证据能够证明被上诉人已实际使用涉案工程的事实，且被上诉人在其单方委托做出的鉴定报告中明确自认该工程已投入使用，一审否认涉案工程已投入使用的事实，偏袒被上诉人。二、一审判决适用法律错误，程序违法。关于设计图纸举证责任。上诉人提交的录音证据无法证明图纸的存在，涉案工程原材料为二手，施工没有严谨性，随时变动。被上诉人作为图纸的出具方，有举证义务提供真实有效的图纸。关于鉴定程序。一审第一次庭审时，被上诉人并未提出鉴定申请，上诉人明确表示不同意被上诉人进行鉴定，一审法院在明知涉案工程已经实际使用且被上诉人提交的图纸为无效的情况下依然同意被上诉人进行鉴定，且在上诉人未到场的情况下进行鉴定，明显错误。 达通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 达通公司向一审法院起诉请求：1、依法判令瑞源公司赔偿达通公司因工程质量问题的维修费用100000元；2、依法判令瑞源公司支付达通公司因延期完工的工程违约金共计300000元；3、诉讼费用由瑞源公司负担。 瑞源公司向一审法院反诉请求：1、要求达通公司支付瑞源公司工程款113000元；2、依法判令达通公司向瑞源公司支付违约金20000元。 一审法院认定事实：2018年10月4日，达通公司（甲方）与瑞源公司（乙方）签订《潍坊达通管业有限公司西车间建设清工费结算协议》，约定达通公司只提供西车间建设所用的原材料，瑞源公司提供施工中所需的大小机械、工具、人工，包括所有的租赁设备及（1）焊条；（2）所有钉子；（3）氧气、液化气、施工线、切割线；（4）刷漆用耗材（刺轮、刷子、滚轮）；（5）所有工具机械。对于工程结算，双方约定，按照工程进度每10天支付一次清工费（10天内所完成清工金额的80%支付给瑞源公司，开具普通发票）；瑞源公司必须在70天内完成两车间的工程竣工，竣工后由达通公司验收合格后，向瑞源公司支付西车间清工总金额剩余的95%，剩余5%留做西车间工程的质保金。双方约定，出现质量问题及时修改，如延误工期按每天总款额5%处罚。工程总面积2160平方米，工程总金额30万元。 2019年1月7日，达通公司、瑞源公司经协商签订补充协议，将上述协议中瑞源公司“必须在70天内完成西车间的工程竣工”由瑞源公司法定代表人解文军将“70天内”划掉，改为“2019年5月1日”，达通公司法定代表人杨卫民在修改处上方签名并注明“2019、1、7”。瑞源公司提供的协议中将“出现质量问题及时修改，如延误工期按每天总款额5%处罚”中间划一横线，主张系经过达通公司法定代表人同意划掉，达通公司否认，瑞源公司未提供证据予以证明。 2019年5月19日，达通公司以顺风速递发函瑞源公司，内容为“解总你好：针对西车间的检查现状：1、2019年5月9日检查出的问题。附：《西车间检查情况》望贵方在2日内完成。2、2019年5月17日，施工人员爬上西车间屋顶，拆了部分屋顶，责令施工方2日内恢复原状。3、施工方说已经完工，施工方已经写出《竣工报告》。4、要求施工方写出《完工质量保证书》，若再查出质量问题，贵方承诺如何处理？请解总迅速处理。” 期间达通公司已支付工程款195000元。 2019年11月25日，达通公司委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司对涉案工程进行鉴定，该公司于同年12月3日出具鉴定报告，鉴定结论为：2#车间工程施工质量不满足设计图纸和GB50205-2001的要求。达通公司支付鉴定费22000元。 案件审理过程中，瑞源公司对上述鉴定有异议，申请另行鉴定，但未在法院指定的期限内提交鉴定申请。达通公司申请对涉案工程是否符合图纸要求，是否存在质量问题，如存在质量问题需要修复如何修复及修复费用进行鉴定。经法院委托，山东建大工程鉴定加固研究院经鉴定出具鉴定报告，鉴定结论为：1、该工程宏观检测中所存在问题均不满足设计图纸及相关规范、图集要求；2、实测钢梁、钢柱的截面尺寸满足设计要求；3、实测屋面钢梁侧向弯曲矢高部分不满足规范要求；4、实测钢柱垂直度部分不满足规范要求；5、实测高强螺栓连接副施工终拧扭矩不满足验收规范要求。山东金诺工程咨询有限公司出具鉴定报告，鉴定意见为：潍坊达通管业2#车间维修造价为100741.13元。达通公司垫付鉴定费62000元。 对于上述鉴定报告，瑞源公司质证认为，对于鉴定报告未参与，对该鉴定意见真实性、合法性不予认可；达通公司质证认为，瑞源公司称其未参加鉴定，是因法院及鉴定机构通知瑞源公司参与鉴定瑞源公司未到场，视为放弃了该项权利，该报告程序合法、真实。虽价格低于达通公司所实际维修价格，但达通公司认可该评估报告。经核实，鉴定过程中法院及鉴定机构均已通知瑞源公司到现场，但瑞源公司无正当理由均未到场。 对于设计图纸，瑞源公司质证认为当时的施工实际情况是达通公司未提供相关图纸，而瑞源公司提交的答辩状显示“双方约定被反诉人（达通公司）提供图纸及原材料……”，在瑞源公司提供的达通公司、瑞源公司法定代表人的通话录音中也显示相关图纸的存在。诉讼过程中，法院要求瑞源公司在指定的期限内提供相关图纸，瑞源公司未予提供。 一审法院认为，达通公司、瑞源公司签订的《结算协议》及此后签订的补充协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。双方均应遵循诚实信用原则全面履行协议义务。双方于2019年1月7日签订的补充协议中“70天内”划掉后添加“2019年5月1日”虽为瑞源公司法定代表人所为，但达通公司法定代表人在修改处上方签名认可，依法应予认定。瑞源公司法定代表人划掉的“出现质量问题及时修改，如延误工期按每天总款额5%处罚”，达通公司不认可，瑞源公司未提供证据予以证明，依法不予认定。对于涉案图纸，瑞源公司否认图纸的存在，但通过瑞源公司提交的反诉状及达通公司、瑞源公司的通话录音显示，涉案图纸客观存在。瑞源公司承认图纸的存在又无法提供合法有效的证据证明达通公司提供的图纸非涉案图纸，对该图纸的效力，依法应予认定。 经法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定报告，已通知瑞源公司现场参与，程序合法，鉴定依据充分，对于该证据的效力，依法应予认定。瑞源公司主张达通公司未经验收已实际使用涉案工程，应视为验收合格，达通公司否认，瑞源公司未提供合法有效的证据予以证明，依法不予采信。因此，达通公司要求瑞源公司赔偿因工程质量问题的维修费用，理由正当，依法应予支持。达通公司要求瑞源公司支付2019年1月1日至2019年5月1日期间的违约金，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。瑞源公司反诉要求达通公司支付拖欠的工程款，理由正当，依法应予支持。因双方对逾期支付工程款的违约责任并未约定，瑞源公司反诉要求达通公司支付违约金，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。 综上所述，为依法维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十一条、第二十七条规定，判决如下：一、潍坊瑞源建筑工程有限公司支付潍坊达通管业有限公司工程维修款100741.13元；二、潍坊达通管业有限公司支付潍坊瑞源建筑工程有限公司工程款113000元；上述一、二项相抵，潍坊达通管业有限公司支付潍坊瑞源建筑工程有限公司12258.87元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回潍坊达通管业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回潍坊瑞源建筑工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费7300元，由潍坊达通管业有限公司负担5475元，潍坊瑞源建筑工程有限公司负担1825元；诉讼保全费2770元，由潍坊瑞源建筑工程有限公司负担；反诉费1480元，由潍坊达通管业有限公司负担1330元，潍坊瑞源建筑工程有限公司负担150元；鉴定费84000元，由潍坊瑞源建筑工程有限公司负担。 二审中，上诉人瑞源公司提供照片2张，主张施工时使用的钢柱是二手材料。被上诉人达通公司质证称：对证据真实性、关联性有异议，照片内容模糊，系上诉人单方制作，看不出是被上诉人处的材料，也看不出是二手材料。 本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，结合双方当事人庭审陈述和提交的证据，涉案工程图纸应是客观存在的，上诉人虽主张被上诉人未向其提供图纸、被上诉人诉讼中提供的图纸无效，但未举证证明其施工依据，故一审以被上诉人提供的图纸作为鉴定依据，并无不当。涉案鉴定报告系经被上诉人申请，法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构做出，且已通知上诉人现场参与，应认定为有效证据。上诉人主张一审程序违法，不予支持。涉案工程经鉴定确实存在质量问题，上诉人应当承担维修费用，上诉人以被上诉人已将涉案工程投入使用为由主张不承担维修责任，本院不予支持。关于鉴定费的负担，被上诉人诉前委托鉴定支出的鉴定费22000元，因系其单方委托，鉴定费应由其自行承担。诉讼过程中被上诉人垫付的鉴定费62000元，综合案件事实，以上诉人与被上诉人各承担31000元为宜。 综上，上诉人瑞源公司关于鉴定费负担的上诉请求部分成立，本院酌情予以调整。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院对主要判项依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、潍坊瑞源建筑工程有限公司支付潍坊达通管业有限公司工程维修款100741.13元； 二、潍坊达通管业有限公司支付潍坊瑞源建筑工程有限公司工程款113000元；上述一、二项相抵，潍坊达通管业有限公司支付潍坊瑞源建筑工程有限公司12258.87元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回潍坊达通管业有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回潍坊瑞源建筑工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费7300元，由潍坊达通管业有限公司负担5475元，潍坊瑞源建筑工程有限公司负担1825元；诉讼保全费2770元，由潍坊瑞源建筑工程有限公司负担；反诉费1480元，由潍坊达通管业有限公司负担1330元，潍坊瑞源建筑工程有限公司负担150元；鉴定费84000元，由潍坊瑞源建筑工程有限公司负担31000元，由潍坊达通管业有限公司负担53000元。二审案件受理费5766元，由潍坊瑞源建筑工程有限公司负担4112元，由潍坊达通管业有限公司负担1654元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二一年三月十五日 书记员  李朋朋