河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终413号 上诉人（原审被告）:耿长付，男，1951年12月12日出生，汉族，住邯郸市峰峰矿区。系已故耿新美之父。 上诉人（原审被告）:刘翠荣，女，1950年2月28日出生，汉族，住邯郸冀南新区。系已故耿新美之母。 上诉人（原审被告）:吴永平，男，1974年4月21日出生，汉族，住邯郸冀南新区。系已故耿新美之夫。 上诉人（原审被告）:王海盟，男，2002年1月13日出生，汉族，住邯郸冀南新区。系已故耿新美之子。 上诉人（原审被告）:王海敏，女，2002年1月13日出生，汉族，住邯郸冀南新区。系已故耿新美次女。 上诉人（原审被告）:王海潮，女，1993年6月29日出生，汉族，住邯郸冀南新区。系已故耿新美长女。 以上六上诉人委托诉讼代理人：石胜利，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:河北奥亨建筑劳务分包有限公司，住所地：河北省邯郸市复兴区铁西北大街369号院西苑百花小区9-3-2号。 法定代表人：韩新亮，系该公司经理。 上诉人耿长付、刘翠荣、吴永平、王海盟、王海敏、王海潮因与被上诉人河北奥亨建筑劳务分包有限公司（以下简称奥亨公司）劳动争议一案，不服河北省磁县人民法院(2020)冀0427民初1943号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 耿长付、刘翠荣、吴永平、王海盟、王海敏、王海潮上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实、适用法律错误，应依法予以改判。一审法院认定“耿新美工作系随来随走无需请假，按日结薪，耿新美向原告提供的不是较为长期、固定的劳务”系严重的认定事实错误。耿新美并非按日结薪，一审法院对此认定错误。根据上诉人在一审提交的工资结算录音、微信收款凭证以及一审庭审中查明的事实：耿新美2020年5月9日至至2020年5月25日期间的工资共计1700元，在耿新美身故后，由赵洪生一并支付给耿新美家属，显然不是按日结薪。一审法院认定2020年5月9日耿新美到奥亨公司工作，5月25日凌晨4时25分发生交通事故。期间共计15天，耿新美出工14天，加班26.5小时，不能认定工作随来随走。二、耿新美与奥亨公司存在事实劳动关系，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定。耿新美到奥亨公司工地上班，接受奥亨公司人员李爱花的管理，由该公司发放劳动工具、工作服、安全帽，从事公司安排的工作，工作时间固定，并从公司人员赵洪民处领取劳动报酬，双方存在事实劳动关系。奥亨公司作为建筑企业，其招用耿新美在其承包的工地工作，应当签订劳动合同，未签订劳动合同，应认定双方存在事实劳动关系。与耿新美工作性质一样的李爱花与奥亨公司签订劳动合同，但一审法院对此却视而不见，反而认定耿新美与奥亨公司不存在劳动关系，实属错误。请求二审法院依法改判双方存在事实劳动关系。 奥亨公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 奥亨公司向一审法院起诉请求：1.依法判决原告与耿新美生前不存在事实劳动关系；2.本案的案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：案外人邯郸市极富房地产开发有限公司将“富力·院士延”项目13＃14＃楼承包给被案外人中建一局集团第三建筑有限公司，中建一局集团第三建筑有限公司又将该项目分包给本案原告奥亨公司，双方签订了《建设工程施工劳务分包合同（二次结构及装修）》以及《二次结构及装修劳务分包施工合同补充协议（一）》，其中《二次结构及装修劳务分包施工合同补充协议（一）》中新增工作内容：原合同为13号、14号楼洋房的二次结构及劳务，新增现场扬尘治理零星用工。 2020年5月9日，死者耿新美经李爱花介绍到原告奥亨公司处工作，工种为清扫工，负责清扫工地门前及绿化带两旁的渣土、垃圾等杂物。证人陈述：上一天班给100元，上半天给50元。没有工作期限，有活就通知他们来，上班有工资，不上班没工资，上班人员想来就来，不想来可以不来。来了就登记名字给工资，不来无需请假。耿新美生前原告未为其缴纳社会保险，双方未签订书面劳动合同。 2020年5月25日凌晨4时25分许，耿新美在清扫、铲除渣土车遗落绿化带旁的渣土时，不幸发生车祸，送至磁县人民医院经抢救无效死亡。事故发生后，被告王海潮于2020年6月2日领取了耿新美的工资2000元。后耿长付等六被告向磁县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求裁决确认耿新美生前与奥亨公司存在劳动关系。该仲裁委于2020年7月20日作出磁劳人仲字[2020]24号仲裁裁决书，认定死者耿新美生前与奥亨公司存在事实劳动关系。 原告诉称事故发生时耿新美清扫的路段不在原告的工作范围内；耿新美生前的工作性质是临时工，其工资由赵洪民个人支付，赵洪民与原告系雇佣关系；原告主张其与耿新美系劳务关系，而非劳动关系。被告辩称零星用工就是由原告招募人员进行作业，至于人数的多少由原告根据工作量进行招募作业，事故发生时耿新美清扫的路段属于原告的用工范围；耿新美生前的工资由赵洪民个人支付，是原告内部管理制度不规范，发放工资不规范并不影响劳动关系的形成；原告与耿新美之间存在事实劳动关系。 上述事实由原告提交磁劳人仲字[2020]24号仲裁裁决书；原告申请本院调取的磁劳人仲字[2020]24号仲裁卷宗（含《建设工程施工劳务分包合同（二次结构及装修）》、《二次结构及装修劳务分包施工合同补充协议（一）》）；被告提交的耿新美户口页、居民死亡医学证明（推断）书、六被告的身份证、磁县磁州镇甘草营村村民委员会出具的家庭关系证明；李爱花、赵洪民、杜丰兰的证人证言以及原、被告的庭审陈述在卷佐证。 一审法院认为，耿新美生前经原告奥亨公司工地带班人李爱花介绍到原告承包的“富力·院士廷”项目13号、14号楼从事清扫工作，在工作过程中不幸发生车祸。耿新美生前与原告奥亨公司未签订书面劳动合同，其工作系随来随走无需请假，按日结薪，耿新美向原告提供的不是较为长期、固定的劳务。耿新美生前为原告只是完成相应的工作量，双方非持续、稳定的关系，另外耿新美可以自己决定其工作期限，工作具有临时性，原、被告之间不存在建立劳动关系的合意，原告不确认与被告存在事实劳动关系，故应认定为劳务关系。 被告辩称耿新美生前的工作属于原告奥亨公司的经营及分包范围，铁锹、扫帚、安全帽、工作服等劳动生产工具均由奥亨公司提供，每天的具体工作受其安排并领取相应报酬，所以原告与耿新美生前系劳动关系。本院认为原告系因经营需要才通过案外人赵洪民、李爱花介绍清扫工，清扫工的工作内容必然会与原告的经营及分包范围相符；原告向耿新美提供劳动工具系正常工作需求；耿欣美生前系随来随走无需请假，按日结薪，双方非持续、稳定的关系。故被告以此主张原告与耿新美生前系劳动关系不能成立，不予支持。 综上所述，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项之规定，判决：原告河北奥亨建筑劳务分包有限公司与耿新美生前不存在事实劳动关系。 案件受理费10元，由被告耿长付、刘翠荣、吴永平、王海潮、王海盟、王海敏负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于耿新美与奥亨公司是否存在劳动关系的问题,首先，奥亨公司承揽的是建筑工程，耿新美的工作是清扫路面，属于临时性、辅助性的工作；其次，根据一审庭审查明，耿新美做的是零活儿，工资是每天100元，半天50元，一天一结，后来人多了，就开始计工，月底结算，不去也不用请假，上班的人员也不固定，有活儿就通知人来，没有活儿就不来，因此，可以证实耿新美并不受奥亨公司规章制度的约束。综上所述，耿新美的情况不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的情形，上诉人请求确认耿新美与奥亨公司之间存在事实劳动关系，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由耿长付、刘翠荣、吴永平、王海盟、王海敏、王海潮承担。 本判决为终审判决。 审判长  温永国 审判员  段子勇 审判员  郭晓丽 二〇二一年三月三十一日 书记员  武东美