新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终4号 上诉人（原审被告）：新疆鑫峰华阳新型建材科技有限公司，住所地新疆五家渠工业园兵团新型建材工业园区建四路**附**。 法定代表人：何建，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:周鑫，新疆星愿律师事务所律师。 委托诉讼代理人:赵丹，新疆星愿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄敏，男，1973年9月23日出生，住乌鲁木齐市水磨沟区。 委托诉讼代理人：曹文华，新疆北和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆天筑建工集团有限公司，住所地新疆石河子市北一路4小区**。 法定代表人：马占国，董事长。 委托诉讼代理人：龚勇，男，该公司法务部员工。 委托诉讼代理人：黄记带，女，该公司法务部员工。 原审被告：谢中元，男，1970年11月16日出生，住石河子市。 原审被告：严桃，男，1990年6月5日出生，住石河子市。 原审被告：邓钰瑞，男，1964年2月13日出生，住四川省南部县。 原审被告：袁胜，男，1974年6月22日出生，住石河子市。 上诉人新疆鑫峰华阳新型建材科技有限公司（以下简称鑫峰公司）因与被上诉人黄敏、被上诉人新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑公司）、原审被告谢中元、严桃、邓钰瑞、袁胜建设工程分包合同纠纷（一审案由：建设工程施工合同纠纷）一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初7493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人鑫峰公司的委托诉讼代理人周鑫、赵丹，被上诉人黄敏的委托诉讼代理人曹文华，被上诉人天筑公司的委托诉讼代理人龚勇、黄记带，原审被告谢中元、袁胜到庭参加询问及质证。本案现已审理终结。 上诉人鑫峰公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判；2.由被上诉人承担一、二审案件受理费、邮寄送达费、公告费。庭审中，上诉人变更上诉请求第1项为：发回重审或查清事实后改判上诉人给付被上诉人黄敏工程款543893.09元及利息40509.10元（自2019年1月19日起至2020年8月19日止，以543893.09元为基数，按年利率4.75%计算），自2020年8月20日，以543893.09元为基数，利息按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款报价利率计算至付清之日，并应当查明未付工程款数额后再确认被上诉人天筑公司承担的责任。事实和理由：原判决认定基本事实不清。1.原审法院判令上诉人向被上诉人黄敏支付工程款591659.20元的基本事实不清。另，庭审中上诉人明确表示其上诉状中的第一项事实和理由不再坚持，不要求对涉案工程量进行鉴定；2.原判决第三项未查明被上诉人天筑公司未付工程款数额，认定基本事实不清。原判决认定被上诉人天筑公司系涉案工程发包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，应当查明被上诉人天筑公司欠付上诉人工程款数额，原判决未予查明。若原判决生效，被上诉人黄敏按照原判决第三项申请强制执行，法院无法确定被上诉人天筑公司应支付的数额，最终结果由上诉人单独承担给付义务，损害了上诉人的利益，不利于被上诉人黄敏实现权力。 被上诉人黄敏辩称，同意上诉人变更上诉请求第1项中关于上诉人给付被上诉人黄敏工程款543893.09元及利息的相关内容。认可原判决认定上诉人承担给付责任。被上诉人天筑公司应负连带责任。请求驳回上诉人要求查明未付工程款数额后再确认被上诉人天筑公司承担责任的上诉请求，诉讼费由上诉人自行承担。 被上诉人天筑公司辩称，1.本案案由不应是建设工程合同纠纷。被上诉人黄敏是单纯的劳务提供者，被上诉人天筑公司与上诉人签订合同后，上诉人违法分包给被上诉人黄敏，被上诉人天筑公司已经按合同暂估价支付了80%工程款，故不应当承担任何连带责任。被上诉人天筑公司没有任何违约行为；2.上诉人作为原告已经向石河子市人民法院起诉天筑公司，主张相应的工程款涉（包括案工程款），即（2020）兵9001民初5140号案件，如果被上诉人天筑公司在本案中再承担连带责任，将重复承担两次给付责任；3.上诉费应由上诉人自行承担。 原审被告谢中元、袁胜述称，同意被上诉人天筑公司的意见。 原审被告严桃、邓钰瑞未递交书面答辩意见。 黄敏向一审法院起诉请求：1.被告支付原告劳务费830120元；2.被告按月利率6.78‰支付原告从2018年5月起至判决生效之日的利息；3.被告承担案件诉讼费。诉讼过程中，黄敏变更第1项诉讼请求金额为817560元，变更第2项诉讼请求为：被告按月利率6.78‰支付原告从2019年1月起至钱款付清之日的利息，明确要求由被告鑫峰公司承担给付责任，被告天筑公司承担连带责任，不要求被告谢中元、严桃、邓钰瑞、袁胜承担责任。 一审法院认定事实：石河子市61小区3、4、8、9号楼房异地安置房建设项目由被告天筑公司承建，被告天筑公司委派被告谢中元作为该项目中3、4号楼的项目经理，委派被告袁胜作为该项目中9号楼的项目经理，负责施工管理。被告天筑公司将上述项目中3、4、9号楼的外墙保温工程分包给被告鑫峰公司，双方签订建筑材料买卖合同。被告邓钰瑞作为被告鑫峰公司的代理人在合同上签字。 被告鑫峰公司将外墙保温工程中的劳务部分转包给被告邓钰瑞。被告邓钰瑞又将上述劳务部分转包给案外人吕良平。被告邓钰瑞与吕良平签订外墙保温工程施工合同，约定：劳务工程价款按照外墙一体板粘贴面积核算，96元/㎡。后，因工程未正式开工，吕良平退出。被告邓钰瑞将上述劳务部分转包给原告，原告直接在被告邓钰瑞与吕良平签订的合同上签字。合同签订后，原告遂组织人员进行施工，其中3、4号楼的外墙保温工程于2018年5月施工结束，9号楼的外墙保温工程于2018年底施工结束。 2019年7月18日，被告谢中元给原告出具工作量证明，对原告在3、4号楼的工作量确认为：施工面积11300㎡，人工费1084800元。2019年8月2日，被告袁胜雇佣的施工员即被告严桃给原告出具工作量证明，对原告在9号楼的工作量确认为：施工面积9510㎡。 另查，一、被告天筑公司已支付被告鑫峰公司工程款4240000元。 二、被告鑫峰公司已支付原告劳务工程款1296000元。具体支付情况如下：1.2017年8月28日，被告邓钰瑞给被告鑫峰公司出具收条，主要内容为：“收到工程款400000元，该款扣除税费和承兑费后358400元，打入黄敏账户”，次日，原告的账户收款358400元；2.2017年10月17日，原告出具收条，写明收到被告鑫峰公司支付工程款20000元；3.2017年10月30日，被告邓钰瑞出具收条，写明收到被告鑫峰公司工程款50000元，原告认可收到该款；4.2017年12月17日，原告出具收据，写明收到被告鑫峰公司支付工程款300000元，共计370000元，并注明税费未算（含上述2、3项）；5.2018年4月26日，原告出具收据，写明收到工程款226000元，并注明税费未扣；6.2018年7月12日，原告出具收条，主要内容为：“收到工程款300000元，该款扣除税金8%和贴现费，剩余款项打入我儿黄文账户”，次日，黄文的账户收款223350元。 三、原告认可其应承担卫生打扫费6280元。 一审法院认为，被告鑫峰公司承接涉案工程后，将该工程中的劳务部分交由被告邓钰瑞承包，被告邓钰瑞又转包给原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工资质或者超越资质等级的”，被告邓钰瑞与原告之间的合同无效。 按照被告邓钰瑞与原告签订的外墙保温工程施工合同内容，被告邓钰瑞是作为被告鑫峰公司的项目负责人签字，在被告天筑公司与被告鑫峰公司签订的建筑材料买卖合同上，被告邓钰瑞作为被告鑫峰公司的代理人签字，根据《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，本案中，被告邓钰瑞的行为具备表见代理的特征，其代理行为有效，被告鑫峰公司应对被告邓钰瑞的行为承担责任。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因本案所涉的由原告施工的外墙保温劳务工程已完工，且其施工的面积也已明确，故被告鑫峰公司应支付原告相应工程款。对于被告鑫峰公司应支付原告的工程款，该院核算如下：按施工面积核算总工程款为1997760元[（11300㎡＋9510㎡）×96元/㎡]，扣除已付1296000元，扣除税费103820.80元[370000元×8%＋226000元×8%＋（1997760元－1296000元）×8%]，扣除卫生打扫费6280元，被告鑫峰公司应支付原告591659.20元（1997760元－1296000元－103820.80元－6280元）。对原告提出的税费不应扣除的主张，根据原告出具的收条、收据，其对于支付劳务工程款时应按照8%扣除相应税费是明知且认可的，故对原告的上述主张，该院不予采信。 被告鑫峰公司未及时支付原告劳务工程款，应赔偿原告利息损失，结合庭审查明的施工结束时间，对原告要求被告鑫峰公司支付原告从2019年1月至钱款付清之日的利息的诉讼请求，该院予以支持，至于相应利率，该院参照同期银行贷款利率确定为4.75%（年利率）。 对原告提出的被告天筑公司承担连带责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告天筑公司作为本案所涉外墙保温劳务工程的发包方，应在其未付被告鑫峰公司的劳务工程款范围内承担责任，而非连带责任。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定,判决: 一、被告新疆鑫峰华阳新型建材科技有限公司支付原告黄敏工程款591659.20元； 二、被告新疆鑫峰华阳新型建材科技有限公司支付原告黄敏自2019年1月至钱款付清之日的利息（以未付金额为基数，按年利率4.75%核算）； 上述两项，被告新疆鑫峰华阳新型建材科技有限公司于判决生效之日起十日内履行完毕。 三、被告新疆天筑建工集团有限公司在未付被告新疆鑫峰华阳新型建材科技有限公司的劳务工程款范围内承担责任（本判项及于诉讼费的负担）； 四、驳回原告黄敏的其他诉讼请求。 案件受理费11976元，邮寄送达费315元，公告费710元，合计13001元（原告已预交），由原告黄敏负担3309元，由被告新疆鑫峰华阳新型建材科技有限公司负担9692元，与其应付款项同期给付原告黄敏。 被上诉人天筑公司对一审法院认定“其中3、4号楼的外墙保温工程于2018年5月施工结束，9号楼的外墙保温工程于2018年底施工结束”、“被告天筑公司已支付被告鑫峰公司工程款4240000元”的事实有异议，认为3、4号楼的外墙保温工程于2019年7月8日施工结束，9号楼的外墙保温工程于2019年8月2日施工结束，被上诉人天筑公司已支付上诉人工程款4340000元。经审查，一审中，被上诉人天筑公司陈述“2018年5月外墙保温工程完工，但整体工程没有竣工验收，预交工是2019年1、2月，整体交工是2019年4月底5月初”；原审被告袁胜陈述“9号楼外墙保温完工是2018年年底”，被上诉人天筑公司提出的异议与其陈述内容不一致，其对此未作出合理解释，亦未提交相关证据，故其异议不成立。当事人对一审法院认定的其余事实未提出异议，本院依法予以确认。 二审中，当事人分别提交证据如下：一、上诉人提交建设工程造价咨询审核定案书，证实涉案工程3、4、9号楼总面积合计20269.17㎡，欠付被上诉人黄敏劳务费为543893.09元。经质证，被上诉人、原审被告谢中元、袁胜认可该定案书，且被上诉人黄敏认可上诉人欠付其劳务费543893.09元及相关利息计算方法和数额；二、被上诉人天筑公司提交1.鑫峰公司作为原告起诉天筑公司、石河子市旧城改造投资有限公司的民事起诉状及传票，鑫峰公司主张天筑公司支付其工程款2216091.26元及相应利息，石河子市旧城改造投资有限公司在欠付天筑公司工程价款范围内对鑫峰公司承担责任。同时，该起诉状载明“天筑公司承包石河子市旧城改造投资有限公司发包的61号小区异地安置房（一期）后，将3、4、9号住宅楼外墙保温一体板工程的供货及安装交由鑫峰公司，双方签订了两份《建筑材料买卖合同》”，证实鑫峰公司在尚未审结案件中主张的是全部工程款，未扣减本案工程款，被上诉人天筑公司如果在本案中承担支付责任，属重复付款。经质证，上诉人、被上诉人黄敏对该组证据的真实性无异议，关联性不认可，上诉人认为原审法院在本案中没有查明被上诉人天筑公司应支付上诉人工程款数额，另本案判决尚未生效，不存在被上诉人天筑公司重复支付工程款情况；2.结算说明、建设工程竣工结算备案表、审核定案书、建设工程施工合同报告等，证实天筑公司欠鑫峰公司工程款574481.40元，发包方石河子市旧城改造投资有限公司欠天筑公司3、4、8、9号住宅楼及地下车库项目总计22337544.15元（不含以房抵款7583180.40元）。经质证，上诉人对上述证据未提出异议，但对天筑公司欠其工程款数额不认可；被上诉人黄敏称其不知情，认为其工程款应当优先支付，其同意原判决。 本院认为，庭审中，被上诉人黄敏对上诉人自认欠付其劳务费543893.09元｛1945840.32元（20269.17㎡×96元/㎡）-已付款1296000元-税费99667.22元[（370000元＋226000元）×8%＋（1945840.32元-1296000元）×8%]-卫生打扫费6280元｝、利息40509.10元（自2019年1月19日起至2020年8月19日止，以543893.09元为基数，按照年利率4.75%计算）、自2020年8月20日至付清之日，利息以543893.09元为基数，按照全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款报价利率计算的上述事实均无异议，本院予以确认。 根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案案由如何确认；二、被上诉人天筑公司在未付上诉人工程款范围内承担责任有无事实和法律依据。 关于焦点一，狭义的劳务合同仅指劳务雇佣合同，是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。劳务合同纠纷即以一方当事人提供劳务为合同标的，在履行合同过程中，因劳务关系发生的纠纷。建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人，施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再分包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同，建设工程分包是相对总包而言。根据查明的事实，被上诉人天筑公司承包石河子市61小区异地安置房建设项目后，其作为工程承包人将3、4、9号楼房外墙保温工程的供货与安装交于上诉人，双方签订《建筑材料买卖合同》。之后，上诉人将该工程中的劳务部分交由原审被告邓钰瑞承包，原审被告邓钰瑞又转包给无任何劳务资质的被上诉人黄敏承包，双方签订了《外墙保温工程施工合同》。被上诉人黄敏组织劳务工人完成了外墙保温工程施工内容后，当事人因该劳务施工合同的履行引发纠纷，根据《最高人民法院民事案件案由规定》，本案案由应为建设工程合同纠纷项下的建设工程分包合同纠纷。原判决认定案由为建设工程合同纠纷不准确，本院予以纠正。被上诉人称本案案由为劳务合同纠纷的上诉理由与案件事实不符，本院不予采纳。 关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、非法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定明确了实际施工人可依据合同的相对性原则，起诉与其有直接合同关系的转包人、非法分包人，也可以根据上述规定请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。本案中，被上诉人天筑公司系61小区3、4、9号安置房建设项目工程承包人，并非发包人，原判决认定被上诉人天筑公司系涉外墙保温劳务工程的发包人，应在其未付上诉人劳务工程款范围内承担责任缺乏法律依据。另，被上诉人天筑公司与被上诉人黄敏之间并无合同关系，且现有证据亦无法证实发包人已经向天筑公司支付了全部工程款，故被上诉人黄敏向被上诉人天筑公司主张承担连带责任证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人鑫峰公司的上诉请求部分成立，本院应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初7493号民事判决； 二、上诉人新疆鑫峰华阳新型建材科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人黄敏工程款543893.09元； 三、上诉人新疆鑫峰华阳新型建材科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人黄敏利息40509.1元（自2019年1月19日至2020年8月19日止，以543893.09元为基数，按照年利率4.75%计算）。自2020年8月20日起，以543893.09元为基数，按照全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款报价利率计算至付清之日； 四、驳回被上诉人黄敏一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11976元，邮寄送达费315元，公告费710元，合计13001元；二审案件受理费9717元，前述费用合计22718元（上诉人已预交9717元，被上诉人黄敏已预交13001元），由上诉人新疆鑫峰华阳新型建材科技有限公司负担15993元，被上诉人黄敏负担6725元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘巧贞 审 判 员 管仁石 审 判 员 游绍群 二〇二一年三月五日 法官助理 王媛媛 书 记 员 矫 旭