新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民事判决书   （2021）新01民终958号   上诉人（原审原告）：上海平安汽车电子商务有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区陆家嘴环路1333号35层3536单元。   法定代表人：王彧，该公司执行董事兼经理。   委托诉讼代理人：松涛，北京大成（深圳）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黎玲，北京大成（深圳）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司乌鲁木齐分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖南路151号。   负责人：李耿，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王成，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。   上诉人上海平安汽车电子商务有限公司（以下简称平安公司）因与被上诉人中国电信股份有限公司乌鲁木齐分公司（以下简称电信公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初7199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安公司的委托诉讼代理人黎玲，被上诉人电信公司的委托诉讼代理人王成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   平安公司上诉请求：撤销一审判决书第五项，改判平安公司对其代理人恶意欺诈和套机行为给平安公司造成的经济损失承担连带赔偿责任，赔偿金额为4,787,781.77元。事实和理由：一审判决事实认定错误。我方在一审法院审理过程中已提交了公证书原件，公证书内容可以证明电信公司收到我方从乌鲁木齐物阜民康商贸有限公司（下简称为物阜公司）购买的手机终端价值总额。物阜公司是电信公司推荐、授权的手机终端供货商。在合同履行过程中，电信公司对由物阜公司提供手机的事实一直知情，且从未对此提出过异议。但一审法院对此却不与认定。电信公司代理人在销售过程中实施了恶意欺诈和套机行为，我方在一审法院审理期间提供的证据足以形成完整的证据链，可以证明电信公司代理人实施了上述行为，并造成了我方的经济损失。对此，电信公司应对其代理人恶意欺诈和套机行为导致的我方经济损失承担连带赔偿责任。一审法院认定事实有误，请求二审法院依法支持我方的上诉请求。   电信公司辩称，我方并没有收到平安公司向物阜公司购置的价值4,441,290元的手机终端，也没有实施恶意欺诈和套机行为。现平安公司要求我方承担赔偿责任没有依据。我方电信业务代办商的违法行为不能等同于我方也实施了违法行为。我方的电信业务代办商在办理业务过程中，如存在恶意欺诈套机行为，应追究电信业务代办商的法律责任，与我方无关。故一审法院认定事实清楚，判决正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。   平安公司向一审法院起诉请求：1．判令电信公司支付已开具发票的代收款、服务费共计401,253.76元；2．判令电信公司支付从2017年3月11日起至2020年11月10日的滞纳金269,040.65元（滞纳金以401,253.76元为基数，以日万分之五计）；3．判令电信公司支付从2020年11月11日起至实际付清之日止的滞纳金（滞纳金以401,253.76元为基数，以日万分之五计）；4．判令电信公司对其代理人恶意欺诈和套机行为导致平安公司的经济损失承担连带赔偿责任，赔偿额为4,787,781.77元；5．判令本案的公证费5000元由电信公司承担；6．判令本案的前期律师费5000元由电信公司承担。   一审法院认定事实：2016年5月，平安公司（乙方）、电信公司（甲方）和案外人中国平安财产保险股份有限公司新疆分公司（以下简称平安财险公司）签订《三方合作协议》，该协议主要内容为：1．合作内容甲方受乙方委托，代销其提供的终端设备，丙方作为合作项目的风险管理顾问，对项目提供风险管理支持。如拟入网终端用户可通过丙方信用审核系统的评审，并按甲方相关政策要求承诺在一定期限内每月固定支付一定消费额后，即可享受甲乙双方提供的补贴购机优惠：在零首付或部分支付购机款的前提下以个人信用担保购机的形式向乙方分期购买手机终端，甲方亦为其提供相应话费优惠服务。2．终端设备的销售本款所指的销售指甲方销售人员使用丙方的信用评审系统评估拟发展终端用户的信用后，与前述终端用户签订《个人信用担保购机协议》（附件2），并代乙方向其交付终端设备的过程。终端用户的信用评审使用的是丙方的系统，乙方可在系统中查得业务受理的记录。终端用户以分期付款形式支付的金额称为“分期金额”，终端用户享受的分期金额与本协议所附《分期额度详情表》（附件3）一致。3．风险管控及信用评审系统甲方应协助丙方，共同进行主动风险管理，防范潜在的恶意欺诈及套机行为。终端用户在《个人担保购机协议》中承诺的合约期内即将或已经欠费，甲方应该按照自身内部管理标准对前述终端用户进行提示或催收并实时向丙方传送终端用户欠费违约信息。如若用户离网是由甲方故意行为、重大过失行为或其与甲方的纠纷造成的，则甲方应赔偿由此事故给乙方带来的经济损失。4．结算每名终端用户项下，甲方每月向乙方支付代其收取的分期款，终端用户分期期数=该终端用户与甲方签订的通信合约服务月数。如用户在网期间存在未支付费用的，甲方不承担代付责任；如用户支付离网终端违约金的，甲方按照不高于违约金金额结算乙方终端补贴。当甲方每月向乙方支付代收款时，单个终端用户项下的应支付金额=单个用户分期金额/分期数，乙方一次性向甲方开具全额终端款的增值税专用发票，乙方每月收款时，不再对终端代收款部分开票。当终端用户每月支付了分期款时，甲方应按约定向乙方支付信用评审系统平台使用费，按月结算，单月单个终端用户项下的应支付信用评审系统平台使用费金额=单个用户分期金额/分期数×22%。如甲方在T月向终端用户交付了该设备，则甲方的代收款即平台使用费最迟应于T＋【2】月20日开始向乙方支付，甲方应向乙方执行支付的交易以甲方提交的《代销终端清单》（附件4）为准，具体金额以《分期额度详情表》为准（附件3）。甲方收取到终端用户回款后，该笔回款的分配顺序为：a）代收款；b）平台使用费；c）通信套餐费用；d）其他应付款项（若有）。5．代理人及售后服务甲方可自行或委托第三方进行本营销项目的销售，本营销项目下，甲方的代理人行为视同为甲方行为。甲方与代理人就本合同项下的义务承担连带责任，因甲方代理人过错导致乙方、丙方损失的，由甲方承担连带赔偿责任。6．违约责任如甲方在已知终端用户履行了与其约定的情况下，仍未按本协议第四条约定，在约定时间向乙方支付该款项，应按日向乙方支付逾期金额部分的万分之五的滞纳金，但甲方已向乙方进行过欠费报备的终端用户项下的款项除外。协议另约定，本协议所称损失应包括因违约行为所导致的守约方的所有直接和间接损失（包括守约方为处理违约事件所发生的包括调查、仲裁、诉讼、律师等法律费用在内的所有合理费用和开支）。本案审理中，平安公司、电信公司对电信公司于2018年8月3日发送给平安公司的电子邮件相关数据进行核对后，均认可2016年5月1日至2018年5月31日期间，电信公司全部收取的费用（用户缴纳的费用）共计789,869.6元，且按照三方协议约定的50.8%分成比例，电信公司应支付给平安公司的数额为401,253.76元。   一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，且对于自己主张的事实有责任提供证据予以证实。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”关于平安公司要求电信公司支付代收款（含已开具发票和未开具发票）、服务费的诉讼请求。根据平安公司、电信公司和案外人平安财险公司签订的《三方合作协议》约定，电信公司对平安公司代收款及平台使用费的结算是以终端用户实际支付费用为基础的，在协议中明确约定“如用户在网期间存在未支付费用的，甲方不承担代付责任”。换言之，电信公司是否应当向平安公司支付代付款、服务费，与电信公司是否开具发票或者终端用户根据购机协议应当支付的款项并无直接关系。本案中，平安公司并未提供证据证实《三方合作协议》签订后，终端用户向电信公司实际支付费用的情况。本案中，平安公司、电信公司均认可2016年5月1日至2018年5月31日期间，电信公司全部收取的费用（用户缴纳的费用）共计789,869.6元，且按照三方协议约定的50.8%分成比例，电信公司应支付给平安公司的数额为401,253.76元。据此，一审法院支持电信公司向平安公司支付代收款、服务费共计401,253.76元。   关于平安公司要求电信公司按照日万分之五的标准支付2017年3月11日至2020年11月10日（包括本日）期间滞纳金的诉讼请求。因在《三方合作协议》中明确约定，如电信公司逾期支付代收款等费用需支付滞纳金，电信公司对于平安公司主张滞纳金的计算方式无异议，据此，一审法院支持滞纳金269,040.65元（401,253.76元×日万分之五×1341天）。从2020年11月11日起至实际付清之日止的滞纳金，平安公司主张按照401,253.76元下欠款，按照日万分之五计算符合法律规定，一审法院予以支持。   关于平安公司要求电信公司支付平安公司实现债权的律师费5000元、公证费5000元的诉讼请求。该项费用属于平安公司因电信公司逾期支付代收款、服务费而产生的实际费用，符合《三方合作协议》中有关违约损失的约定，且电信公司对上述两项费用的数额不持异议，故一审法院予以支持。   关于平安公司要求电信公司对其代理人恶意欺诈和套机行为导致平安公司的经济损失承担连带赔偿责任赔偿4,787,781.77元的诉讼请求。一审法院认为，平安公司所述电信公司在开展业务的过程中，存在以低价手机或促销活动的形式骗取客户资料，将终端设备以市价或者低于市价的价格卖出情况的恶意欺诈和套机行为，其行为性质属于违法行为，应依法由相关管理部门处理并定性。本案中平安公司也没有提供合法有效的证据证明电信公司代理人存在恶意欺诈和套机行为，经核实案外人李香蓉曾向公安机关报过案但是公安机关没有受理，平安公司称案外人李香蓉系电信公司员工缺乏证据证明，电信业务代办商的行为也不能等同于电信公司的行为。平安公司依据其自行制作的损失统计表，计算出平安公司损失金额4,787,781.77元，电信公司对此不予认可，该数据系平安公司自身业务系统提取，并非电信公司业务系统数据，对于该数据所依据的事实一审法院无法确认。平安公司所述给物阜公司支付的购置终端货款与本案《三方合作协议》不属于同一合同法律关系，也没有证据证明系电信公司推荐、授权平安公司向该公司采购终端，平安公司主张的该损失与电信公司缺乏关联性。因此，平安公司的该项诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。一审法院遂判决：一、电信公司于本判决生效后十日内向平安公司支付代收款、服务费401,253.76元；二、电信公司于本判决生效后十日内向平安公司支付滞纳金269,040.65元（自2017年3月11日起至2020年11月10日，按照每日万分之五计算）；并支付从2020年11月11日起至实际付清之日止的滞纳金（以401,253.76元下欠款为基数，按照每日万分之五计算）；三、电信公司于本判决生效后十日内向平安公司支付律师费5000元；四、电信公司于本判决生效后十日内向平安公司支付公证费5000元；五、驳回平安公司的其他诉讼请求。   二审中，当事人未提交新证据。   本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。   本案争议焦点为，平安公司要求电信公司赔偿损失4,787,781.77元有无事实及法律依据。   针对争议焦点，平安公司对于其诉讼请求所依据的事实即电信公司代理商存在恶意欺诈和套机行为，提交了李香蓉的报案材料、《平安数据申请-反馈2018.8.3》、讨论会录音文字版、物阜公司的《付款说明》等证据予以证实。本院认为，从平安公司举证是否能够证明电信公司代理商存在恶意欺诈和套机行为角度来看，1．李香蓉的报案材料仅能证实李香蓉认为他店内的员工有违规甚至是违法销售行为，没有直接证据证实材料中的业务人员亦系实施了恶意欺诈和套机行为，且该份报案材料未被公安机关立案受理。2．讨论会录音文字版材料，该录音内容能够证实电信公司认可涉案业务的坏单率较高，双方就后期坏单率反馈、跟踪客户解决问题等内容进行讨论，但对涉案业务坏单率高的原因亦系由电信公司代理商的恶意欺诈和套机行为所致的内容并未涉及。3．《平安数据申请-反馈2018.8.3》，该份证据仅能证实电信公司确系代理销售过表格中的手机终端，但并不能证实电信公司收到过上述手机，亦不能证实上述表格中的手机不能正常回款的原因亦系电信公司的原因。4．物阜公司的《付款说明》，未有证据证明电信公司曾经授权过物阜公司向平安公司销售终端，故，本院对于物阜公司提供的《付款说明》中陈述电信代理商存在恶意欺诈和套机行为的陈述不予认定。从平安公司举证与电信公司代理商存在恶意欺诈和套机行为是否存在因果关系角度来看，平安公司的举证能够显示电信公司代理商在销售涉案产品时确系存在违规行为，但不能证实平安公司的最终损失与电信公司代理商销售产品的违规行为之间存在必然因果关系。通过李香蓉的报案材料、讨论会录音文字版能够证实，在涉案产品销售过程中，存在征信系统极易被突破、平安公司给予电信公司人员的权限管理较差、平安公司与电信公司之间均存在管理漏洞、征信系统未依照合同起到防范风险及预警作用、终端供货及实际销售情况电信公司不掌握等诸多问题。通过现有证据无法断定本案平安公司损失系由电信公司造成的。综上所述，本院结合本案案情以及全案证据等情况，认定电信公司不存在致使平安公司损失的事实及法律依据，故本院对平安公司的上诉请求不予支持。   综上所述，平安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费45,102.25元（平安公司已预交），由平安公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 李卫玲   审判员 卫 博   审判员 于 阳   二 〇 二 一 年 三 月 二 十 九 日   书记员 周思维          1