湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘07民终212号上诉人（原审原告）：梅军，男，1979年10月27日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：李兴初，湖南沅澧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常德鑫泽置业有限公司，住所地湖南省常德市武陵区柳叶湖办事处七里桥社区柳叶湖旅游开发区柳叶花园1号楼8栋201室。法定代表人：张令兴。上诉人梅军因与被上诉人常德鑫泽置业有限公司（以下简称鑫泽公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初2900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梅军上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，将涉案争议标的物“奥的斯”牌电梯更换成“日立”牌电梯，并重新计算违约金。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足。涉本案商品房房屋买卖合同系独立的，对合同双方产生约束力，合同约定的违约金计算标准是购房合同总价款的5%，鑫泽公司违反合同就应该按照约定支付违约金，不应按照一审判决采用的电梯差价除以业主数，用差价补偿业主的计算方式。且更换电梯的费用也应视为业主的实际损失，应该把该损失一并计入违约金中。鑫泽公司未参加庭询，亦未提交答辩意见。梅军向一审法院起诉请求：1．依法确认梅军与鑫泽公司于2017年9月25日签订的编号为296400的《商品房买卖合同》有效；2．依法判令鑫泽公司将擅自变更安装的“奥的斯”牌电梯更换为约定的“日立”牌电梯；3．依法判令鑫泽公司承担违约责任，并依约按房价款总额5％支付违约金49284.85元（计算公式为房价款总额985697元×5％）；4．依法判令鑫泽公司承担本案的全部诉讼费用（含律师费）。一审法院认定事实：2017年9月25日，梅军与鑫泽公司签订《常德市商品房买卖合同》（合同编号：296400），约定由梅军购买鑫泽公司开发建设的常德恒大华府商品房项目第59幢26层2602号房屋，房屋价款总额为985697元。该合同第七条第三款约定，未按约定数量、品牌和质量提供电梯、安防、二次供水、备用电源等公共设备的，买受人有权解除合同；买受人不解除合同的，由出卖人按房价款总额的5％支付违约金。该合同附件《房地产开发项目品质和交房标准承诺书》第十二条约定，59#栋各两台电梯，每梯服务48.5户，电梯的品牌均为“日立”牌。现因该栋房屋实际安装的二台电梯均为“奥的斯”牌，梅军诉至法院，提出前列诉讼请求。另查明，2017年6月29日，鑫泽公司与广州奥的斯电梯有限公司签订《常德恒大华府四五期50-53#、56-59#、60-63#栋电梯设备买卖合同》，合同约定鑫泽公司向广州奥的斯电梯有限公司采购直梯，其中59#楼采购奥的斯电梯，层／站均为34／34，载重均为1000kg，速度均为2.5m／s，一部普通电梯单价（电梯到工地）为262270元，一部兼消防及无障碍电梯单价（电梯到工地）为281410元2016年11月22日，鑫泽公司与日立电梯（中国）有限公司签订《常德恒大华府三（二）期34-35#、46-49#、54-55#栋电梯设备买卖合同》，约定鑫泽公司向日立电梯（中国）有限公司采购电梯，该合同中最接近恒大华府59栋楼电梯规格（层／站）的为该小区第48、49栋，48栋、49栋楼安装的二台电梯均为日立牌，层／站为32／32、34／34，载重均为1050kg，速度均为2.5m／s，其中普通电梯单价（电梯到工地）为306320元，另一部兼消防及无障碍电梯单价（电梯到工地）为333070元。再查明，案涉奥的斯品牌电梯经检测合格，已取得安全检测合格证明。一审法院认为，《常德市商品房买卖合同》及附件系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。故对梅军要求确认其与鑫泽公司于2017年9月25日签订的《商品房买卖合同》有效的诉讼请求，予以支持。关于梅军要求将59#栋现有电梯更换为日立牌电梯的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案中，虽然鑫泽公司擅自更换电梯品牌构成违约，但鉴于奥的斯品牌电梯经检测合格，已取得安全检查合格证明，能够满足住户的基本使用，且更换电梯必将会给业主的生活带来诸多不便，而电梯的所有权系全体业主共同享有，更换电梯涉及到小区业主共有权的处分问题；另外，更换电梯履行费用过高，故从主体资格、便利业主使用及节约资源角度考虑，对梅军要求将59#栋奥的斯牌电梯更换为日立牌电梯的诉讼请求，不予支持。关于梅军要求鑫泽公司支付违约金49000元的诉讼请求。本案中，鑫泽公司擅自将约定的日立牌电梯更换为奥的斯牌电梯，其行为构成违约，现梅军要求鑫泽公司按照约定以房屋总价款的5％支付违约金，但是以59#栋总户数、实际安装的二部电梯的总价款与约定的日立牌电梯总价款来看，该约定的违约金过分高于鑫泽公司因违约行为所减少的支出，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，对鑫泽公司辩称违约金过高，要求予以调整的意见，予以采纳。因梅军未就实际损失提交证据予以证明，应当以该两种不同品牌电梯的差价，即鑫泽公司通过违约行为的获利或者减少支出的成本作为本案中因其违约行为而给小区楼栋全部业主造成的损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，酌定鑫泽公司向梅军支付电梯差价986.7元｛［（306320元＋333070元）-（262270元＋281410元）］÷（48.5户＋48.5户）｝作为其履行行为不适当的违约金较为妥当。关于梅军要求鑫泽公司支付律师费的诉讼请求，因梅军未提供相应证据予以证明，对该项诉讼请求不予支持。据此，判决：一、梅军与常德鑫泽置业有限公司于2017年9月25日签订的编号为296400号《常德市商品房买卖合同》有效；二、常德鑫泽置业有限公司于判决生效之日起十日内向梅军支付违约金986.7元；三、驳回梅军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由常德鑫泽置业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致,本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：鑫泽公司是否应承担及如何承担违约责任。本案所涉《商品房买卖合同》及附件系当事人真实意思表示，其内容亦不违反相关法律法规的强制性规定，应认定合法有效。鑫泽公司作为出卖人，未按合同的约定安装“日立”牌电梯，系合同履行的过失方，应承担相应的赔偿责任。梅军要求鑫泽公司以房屋总价款5%支付违约金并将更换电梯费用计入违约金的请求，鑫泽公司抗辩认为违约金比例过高，一审法院予以酌定调整适当。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条相关“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，在本案中，梅军未举证证明其因电梯品牌不符是否造成其相关实际损失或实际损失金额额度，现双方就电梯安装所造成的实际损失无法认定，一审法院根据上述法律规定，结合合同的履行情况，考虑利益平衡及损失的补偿性原则，酌定计算梅军的实际损失为986.7元并作为鑫泽公司履行合同行为不当的违约金并无不当，本院予以维持。综上所述，梅军的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由梅军负担。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  严钦华审判员  孙 晖二〇二一年三月十二日法官助理彭珊珊书记员周小娟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。