江西省上饶市广信区人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣1121刑初166号公诉机关江西省上饶市广信区人民检察院。被告人龚礼军，男，1976年10月10日出生于江西省上饶市广信区，汉族，小学肄业，个体，家住上饶市广信区。因涉嫌开设赌场罪，于2014年1月29日被江西省上饶县公安局决定取保候审；于2015年1月29日被江西省上饶县公安局决定解除取保候审。因涉嫌非法采矿罪，于2018年5月16日被江西省上饶县公安局决定确保候审；2018年12月24日，上饶县人民检察院对被告人龚礼军的非法采矿行为，作出不起诉决定；上饶市广信区人民检察院因发现被告人龚礼军2013年还实施了开设赌场的犯罪行为，于2020年5月8日作出撤销不起诉决定书；于2019年6月21日被上饶县人民检察院决定取保候审。现在家。辩护人张强，江西帝经律师事务所律师。辩护人黄**溪，江西饶诚律师事务所律师。被告人张金新，男，1979年6月23日出生于江西省上饶市广信区，汉族，初中文化，无业，家住上饶市广信区。因涉嫌开设赌场罪，2013年11月19日被江西省上饶县公安局刑事拘留；同年11月29日被江西上饶县公安局取保候审；2019年6月21日被上饶市广信区人民检察院取保候审。现在家。辩护人吴明龙，江西衡旭律师事务所律师。江西省上饶市广信区人民检察院以饶广信检公诉刑诉〔2020〕149号起诉书指控被告人龚礼军犯非法采矿罪、被告人龚礼军、张金新犯开设赌场罪一案，于2020年5月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月2日公开开庭审理了本案。上饶市广信区人民检察院指派检察员占俊秀出庭支持公诉，被告人龚礼军及其辩护人黄**溪、张强；被告人张金新及其辩护人吴明龙到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：（一）非法采矿罪被告人龚礼军在未依法办理任何采砂手续的情况下，自2017年9月份至2018年1月份期间，在上饶市广信区应家乡吉安村半溪河处擅自雇请挖掘机和农用车从事非法采砂，非法采砂量达1307农用车，按每车150元至200元不等的价格全部出售给龚某1所办的砂石加工点，销售额约15万元人民币。案发后，龚礼军向上饶市广信区公安局上缴违法所得5万元人民币。（二）开设赌场罪2013年9月7日开始，被告人龚礼军和“光头”（身份待查）在上饶市广信区应家乡汪坑村开设赌场，以“二八杠”方式供他人进行赌博；2013年10月初，被告人龚礼军伙同被告人张金新、“光头”继续在上饶市广信区应家乡汪坑村开设赌场，并在赌场按庄家赢钱的百分之五抽成进行获利。其中张金新占该赌场的百分之二十股份、龚礼军和“光头”各占该赌场百分之四十的股份。至2013年10月23日，被告人龚礼军非法获利15万余元、被告人张金新非法获利12万余元。案发后，龚礼军、张金新在公安机关各上缴非法所得5万元人民币。公诉机关提供了相应的证据以证明指控事实，据此认为被告人龚礼军违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿；伙同他人开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、三百零三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪、开设赌场罪追究其刑事责任。被告人张金新伙同他人开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》三百零三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。庭审中，公诉人提出指控开设赌场罪为一般情节，法定刑幅度在三年以下有期徒刑。被告人龚礼军犯数罪，应数罪并罚。被告人张金新认罪认罚，建议判处被告人张金新有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金。被告人龚礼军对公诉机关指控的事实及罪名不持异议，被告人龚礼军自愿认罪，请求法庭从轻判处。被告人龚礼军的辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关对非法采矿罪已经作出不起诉决定，在没有新的事实、证据的情况下又撤销不起诉决定不符合程序规定，对非法采矿罪提起公诉的程序违法，请法院不予支持。2.开设赌场罪发生在2013年，公安机关在给龚礼军办理了一次取保候审之后，没有按照刑事诉讼程序移送检察机关审查起诉，而是在五年之后才移送检察机关审查起诉，程序违法，公诉机关应当将该罪退回公安机关，而不应提起公诉。3.被告人龚礼军两次犯罪均主动向公安机关投案，并如实供述，有自首情节；自愿认罪认罚；在案件审理过程中，检举揭发他人犯罪，有立功表现。4.被告人龚礼军是上饶市昌顺商业运营管理有限公司和江西芳菲生态农业有限公司实际控制人，在2020年新完肺炎疫情期间献爱心捐助，根据中央全面落实“六保”“六稳”政策精神，若对被告人龚礼军判处实刑，会对民营企业造成重大打击。综上，提出对被告人龚礼军适用缓刑。被告人张金新及辩护人对公诉机关指控的事实及罪名不持异议，被告人张金新自愿认罪认罚，且签字具结，请求法庭从轻判处。辩护人认为被告人张金新开设赌场时间短、获利小；公安机关在2013年对该起犯罪事实进行侦查时，仅对其作取保候审，可见被告人犯罪事实轻微。据此，请求法庭依法从轻判处。经审理查明：一、开设赌场事实2013年9月7日，被告人龚礼军在上饶县应家乡安坑村一偏僻的院子里设自由赌场，供参赌人员进行“二八杠”赌博（用麻将牌里的筒子和白板作为赌具，一门庄家，三门闲家，每门发两张麻将牌组成点数，庄闲家通过比点数大小决定输赢，赌注最小押100元，最大不封顶），由龚礼军负责前期打探该场子是否有人气。到同年10月初，赌场人气较旺，龚礼军、张金新和“光头”（身份待查）商议合伙开设赌场，由龚礼军占百分之四十的股份，“光头”和张金新占百分之三十的股份。十几天后，因张金新叫不到人参赌，而“光头”可以叫到更多的人参赌，所以对占股比例做出调整，由龚礼军和“光头”各占百分之四十的股份，张金新占百分之二十的股份。龚礼军负责管理赌场及人员安排相关事宜，张金新负责招揽上饶县参赌人员；“光头”负责招揽铅山县参赌人员。龚礼军安排两名应家乡当地人在路口“放风”。赌场雇请三个“保利”：高某1（绰号“贝贝”）、赵清富和绰号为“猛子”的铅山人。“放风”的人主要负责观察赌场的安全，通风报信，躲避公安机关侦查，每天获得工资一百块。“保利”负责抽水、洗牌等。赌场每天从早晨九点工作到中午十二点，庄家赢取人民币2000元以上，按5%抽水给赌场。赌场开设后，每天都有赌客参与赌博，多的时候有六七十人，少的时候有三四十人；赌场每天结账一次，一天最多能盈利三万余元，少的时候一万余元。截止至2013年10月23日案发，该赌场共抽水56万元。其中，被告人龚礼军非法获利约22万元，被告人张金新非法获利约12万元。2014年1月29日，被告人龚礼军到上饶县公安局特警大队投案。2013年11月19日，被告人张金新在上饶县七六路大家富被上饶县公安局特警大队抓获归案。2015年2月2日，被告人龚礼军在公安机关退缴违法所得15万元、被告人张金新在公安机关退缴违法所得人民币12万元。在本院审理期间，被告人龚礼军退缴了违法所得7万元。上述事实，有缴款单、受案登记表、立案决定书、拘留证、释放通知书、取保候审决定书和解除取保候审决定书、起诉意见书、归案情况说明等书证，证人郑某、徐某、陈某、高某1、高某2证言，被告人龚礼军、张金新的供述，辨认笔录等证据予以证实，足以认定。二、非法采矿罪事实2017年10月，被告人龚礼军经上饶县应家乡吉安村山头片村民小组签字同意，并支付补助费人民币2.6万元给吉安村民小组，于2017年9月至2018年1月，在未取得河道采砂许可证的情况下，擅自雇请挖掘机，在上饶县应家乡吉安村半溪河处采砂，所采得的砂石尽数出售给龚某1。龚某1雇请农用车（每车约装载6立方砂石），将砂石从采砂点拉到其设立的砂石加工厂加工并出售。龚礼军向龚某1非法出售砂石1307农用车：2017年9月，龚礼军以人民币150元／车的价格向龚某1出售六七百车砂石，后因砂石涨价则以人民币200元／车的价格，向龚某1出售六百余车砂石。所销售的砂石以最低价150元／车计算，销售金额达19万元。龚某1先后支付给龚礼军砂石款16万余元，剩余砂石款一直未支付给龚礼军。2018年5月14日，江西省上饶县公安局环境和资源犯罪侦查大队接到举报后在上饶县应家乡东坞村中滩小组查获了龚某1的砂石加工场，发现龚礼军有非法采矿的嫌疑，被告人龚礼军遂于2018年5月15日主动投案接受调查。2018年5月17日，被告人龚礼军向上饶县公安局上缴违法所得5万元；在本院审理期间，被告人龚礼军退缴违法所得11万元。上饶县人民检察院认为被告人龚礼军犯罪情节轻微，有自首情节，不需要判处刑罚，于2018年12月24日决定对龚礼军不起诉。上饶市广信区人民检察院发现龚礼军于2013年间还实施了开设赌场的犯罪行为，于2020年5月8日决定撤销饶县检公刑不诉〔2018〕118号不起诉决定书。上述事实，有归案情况说明、补充情况说明、账本原件及复印件、指认现场照片、缴款单、上饶县人民检察院的饶县检公刑不诉〔2018〕118号不起诉决定书和上饶市广信区人民检察院饶广信检公诉撤不诉［2020］6号撤销不起诉决定书，证人龚某1、龚某2、林某、饶某、揭大春、龚某3、龚某4、江某、邱某、邹某的证言，被告人龚礼军的供述等证据予以证实，足以认定。另查明，被告人龚礼军于2020年9月25日向上饶市广信区公安局举报黄良杰开设赌场（通过手机App组织人员参赌中至上饶麻将），于2020年10月7日上午协助上饶市广信区公安局侦查人员抓获黄良杰，上饶市广信区公安局于2020年10月8日立案侦查。黄良杰归案后如实供述了其通过手机App组织人员参赌中至上饶麻将，通过收取房费的手段获利1.4万元的事实。目前该案尚处于侦办阶段。上述事实，有龚礼军的举报信、上饶市广信区公安局的受案登记表、立案决定书、拘留证、龚礼军协助抓获黄良杰的微信记录截屏和侦查人员出具的证明、黄良杰归案后的供述、黄良杰网络开设赌场的手机图片截屏、支付宝流水、参赌人员龚礼超、沈飞、周剑的证言等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人龚礼军、张金新伙同他人以营利为目的，提供赌博场所、赌具，并从中抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪；公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人龚礼军的辩护人提出公安机关多年搁置案件未依法移送审查起诉，公诉机关不应起诉该罪的意见：经查，虽然公安机关未依照刑事诉讼法规定的期限及时移送审查起诉，但公安机关立案侦查后对龚礼军采取取保候审的强制措施于2015年1月29日期满，从期满之日起重新计算追诉期限，截止2019年9月移送检察机关审查起诉时尚未过五年，即使按照三年以下有期徒刑的法定刑幅度追究本罪的刑事责任，也尚在追诉期限内；况且被告人龚礼军还于2018年又犯非法采矿罪，诉讼时效依法重新计算；故公诉机关指控开设赌场罪并无不当，对该辩护意见不予采纳。被告人龚礼军违反矿产资源管理法规，在未取得河道采砂许可证的情况下，擅自在河道采砂，销赃数额达19万元，其行为已构成非法采矿罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人龚礼军的辩护人提出公诉机关于2018年作出了对非法采矿罪不起诉的决定，在没有新的事实、证据的情况下撤销不起诉决定不符合程序，公诉机关提起公诉程序违法的意见：经查，根据《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，不起诉决定的，人民检察院在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉；龚礼军在涉嫌非法采矿犯罪归案后，没有如实交代其在2013年涉嫌开设赌场犯罪的事实，导致公诉机关错误判断龚礼军是初犯，因此作出不起诉决定，公诉机关在发现龚礼军还有漏罪时，属于有新的事实及证据，因此撤销不起诉决定并提起公诉并无不当，对辩护人该意见不予采纳。被告人龚礼军因开设赌场罪、非法采矿罪，主动到公安机关接受调查，并如实供述自己的罪行，自愿接受处罚，有自首情节，依法可予以从轻或减轻处罚；被告人龚礼军能积极退缴所有违法犯罪所得、预缴罚金，可酌情从轻处罚；被告人龚礼军检举揭发他人犯罪并经查实，有立功情节，依法可从轻或减轻处罚。被告人龚礼军在开设赌场犯罪中，起主要作用，系主犯。其辩护人提出被告人犯非法采矿罪、开设赌场罪均具有自首情节、立功表现的意见，与事实和法律相符，本院予以采纳。被告人张金新在共同犯罪中，受龚礼军纠集而参与开设赌场、占有较少股份，起次要作用，系从犯，依法应当予以从轻或减轻处罚；被告人张金新归案后能如实供述，自愿接受处罚，依法可予以从轻处罚；被告人张金新能积极退赃、预缴罚金，酌情从轻处罚。辩护人提出被告人张金新认罪认罚，积极退赃，可以从轻处罚的意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第十二条、第十三条之规定，判决如下：一、被告人龚礼军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯非法采矿罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。二、被告人张金新犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。三、没收被告人龚礼军犯开设赌场罪违法所得人民币二十二万元（在公安机关退缴的十五万元由上饶市广信区公安局上缴国库，在本院退缴的七万元由本院上缴国库）、犯非法采矿罪违法所得人民币十六万元（在公安机关退缴的五万元由上饶市广信区公安局上缴国库，在本院退缴的十一万元由本院上缴国库），上缴国库。四、没收被告人张金新在公安机关上缴的违法所得人民币十二万元，由上饶市广信区公安局上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  周正兴人民陪审员  廖远贵人民陪审员  兰冬菊二〇二一年三月二十三日代书 记员  姚 珅