江西省景德镇市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣02民终247号 上诉人（原审被告）：余金金，男，汉族，1990年2月27日出生，住江西省乐平市。 被上诉人（原审原告）：乐平市鹏韬物业有限公司，住所地乐平市民电路天湖财富广场。 法定代表人：黎廷洪，系该公司董事长。 委托代理人：徐婉丽，江西秦风（乐平）律师事务所律师。 上诉人余金金因与被上诉人乐平市鹏韬物业有限公司（简称鹏韬物业）物业服务合同纠纷一案，不服乐平市人民法院（2020）赣0281民初3265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。上诉人余金金、被上诉人鹏韬物业委托诉讼代理人徐婉丽到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。 余金金上诉请求：1、判令撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人一审的该项诉请或者发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：（一）、一审法官何国祥与本案有利害关系，应当依法回避，本案违反法定程序，应撤销一审判决，发回重审。一审法官何国祥系涉案小区的业主之一，与本案有直接的利害关系，依法应当回避。根据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第三百二十五条“······（二）应当回避的审判人员未回避的······”和《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，本案应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。（二）、被上诉人作为小区物业，未按月履行相应的职责。被上诉人违规占用业主公共区域，且违规在电梯内做广告，产生的收益未向业主公示，物业费实际上已包含了二次供水和电梯费，被上诉人缺乏必要的契约精神。（三）、根据即将生效的《民法典》第272条“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”本案被上诉人未依法向业主公示建筑物专有部分的收益，上诉人将依法另案提起诉讼，维护自身合法权益。 被上诉人鹏韬物业答辩称：（一）、一审法官何国祥是“天湖财富广场”小区的业主，论理应当是与同为业主的上诉人同一立场，因此其作出的判决只会对答辩人不利而不会对上诉人不利。再者，一审法院审理时已经向上诉人释明了回避制度，而上诉人明确表示不申请回避，故其该上诉理由不能成立。（二）、对于上诉人提到的物业费实际包含了二次供水和电梯费的问题与事实完全不符。根据双方签订的物业管理服务协议第四条第一款第5项“高层电梯运行费及二次供水电费均由业主分摊”之规定，可知该费用并不包含在物业管理费之内。（三）、对于上诉人提到在电梯内做广告一事亦与事实不符。当时是经当地社区协调，为了宣扬社会主义核心价值观，故被上诉人同意免费安装带有公益广告和商业广告的电子屏，只收取相应的电费，不收取额外的广告费，故没有公共收益。综上，上诉人的上诉理由不能成立。认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，望二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 鹏韬物业一审诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告支付原告物业管理服务费5185元，违约金1555元，合计6740元。2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院查明：2015年9月29日，原告与被告签订一份天湖?财富广场《前期物业管理服务协议》，甲方鹏韬物业是开发建设单位委托的物业管理企业，乙方是业主余金金，合同第一条约定双方的权利和义务：一、甲方的权利……4、向乙方收取物业管理费用，对逾期不缴纳的将进行一月一次书面催讨，经三次催讨后仍然无动于衷或故意找借口推脱的，将可采取强硬措施，停止对其服务，也可向当地法院起诉；5、加强装饰装修管理，提前将装饰装修房屋注意事项和禁止行为书面告知乙方，并负责监督；二、甲方的义务：1、对房屋公用部，公用设施设备进行装修管理；……8、向乙方提供房屋自用部分、自用设施设备维修养护等有偿服务；四、乙方的义务为：1、依据本协议按时向甲方交纳物业管理服务费用；合同第二条对物业外立面做如下约定：……2、空调外机安装按规定位置安装，未经审批不得擅自乱安装空调外机、乱打空调洞及其他排气孔……，合同第三条前期物业管理服务内容第七款房屋装饰装修管理约定……2、告知业主装修禁止行为极注意事项，发现违章装修进行及时劝告纠正；合同第四条约定：物业管理综合服务费，按业主或物业使用人拥有的建筑面积计算，（1）多层住宅1元/平方米/月；（2）高层住宅1.2元/平方米/月；（3）车库30元/平方米/月；（4）地下停车位30元/月；（5）高层电梯运行电费及二次供水电费均由业主分摊。……本物业服务费标准的调整，按物价部门审批调整；合同第五条：乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按每天千分之三付给甲方作为违约金。另查明，被告为乐平市天湖财富广场小区3-2- 1702的业主，房屋面积为109.02平方米，按物业服务合同约定计算，被告每年的物业费为1308元。按财富广场物业收费标准物业费1元/平方，电梯运行费为300元/年，水增压费为120元/年。被告自2017年6月30日开始至2020年6月30日期间未交纳物业管理费。故原告诉至法院，引起本案诉争。 一审法院认为，原告鹏韬物业与被告签订的《前期物业管理服务协议》，不违反法律规定，合法有效。双方形成物业服务合同关系，被告应受该合同约束。根据合同，被告应当履行交纳物业服务费的义务。现被告未按时交纳物业服务费构成违约，故原告要求被告交纳物业服务费的请求，理由正当，法院予以支持。关于被告认为原告提供的物业服务存在瑕疵，无充分证据予以证实，且原告未构成根本违约，原告履行了物业服务合同规定的主要义务，被告应予支付物业费。经计算，被告应交纳的物业管理费为3924元，电梯运行费900元，水增压费为360元，合计共计5184元。鉴于本案具体情况，对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，判决：“一、被告余金金于本判决生效之日起十日内一次性支付原告乐平市鹏韬物业有限公司物业管理服务费5184元（2017年6月30日开始至2020年6月30日止）。二、驳回原告乐平市鹏韬物业有限公司的其他诉讼请求。”如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上列款项到期后，如被告不自觉履行，原告可在本判决履行期满后第二日起二年内，向该院申请强制执行。本案受理费50元，因适用简易程序减半收取计币25元，由被告余金金承担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。上诉人余金金对一审查明的事实没有异议，只是认为被上诉人收取其电梯运行费和二次供水费用不合理，被上诉人没有为其修理家里漏水问题。 本院认为，（一）关于一审法官回避问题。一审法官虽然是被上诉人鹏韬物业经营管理的“天湖·财富广场”小区的业主，但上诉人余金金并没有证据证明其与被上诉人存在利害关系，从而影响了本案的公正处理，故其一审法院程序违法的上诉主张不能成立。（二）上诉人余金金主张的物业管理费包含了二次供水费用和电梯费，与双方签订的《前期物业管理服务协议》的约定不符。（三）关于电梯内广告问题，上诉人在其上诉状中已表明“将依法另案提起诉讼”，在二审约谈中亦表示“与本案没有太大关系”，故上诉人余金金的上诉主张均不能成立，依法应予驳回。 综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持；余金金上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费50元，由上诉人余金金负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐文生 审判员  舒振亚 审判员  周寿林 二〇二一年三月二十六日 书记员  朱 洁