北京知识产权法院民 事 判 决 书(2021)京73民终492号上诉人（原审被告）：北京海德能环境工程有限公司，住所地北京市门头沟区滨河路81号71室。法定代表人：马雁各，经理。委托诉讼代理人：时胜元，北京市华泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏芮，北京市华泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京海德能科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区地盛北街1号院40号楼3层308室。法定代表人：杭宗梁，执行董事。委托诉讼代理人：杨现伟，山东千慧律师事务所律师。上诉人北京海德能环境工程有限公司（以下简称海德能环境公司）因与被上诉人北京海德能科技有限公司（以下简称海德能科技公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初42391号（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海德能环境公司的委托诉讼代理人时胜元、苏芮，被上诉人海德能科技公司的委托诉讼代理人杨现伟到庭接受了询问。本案现已审理终结。海德能环境公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一审、二审诉讼费用由海德能科技公司承担。事实和理由：海德能环境公司守法经营，对外进行的销售经营活动具有合法基础，美国海德能公司对“海德能”文字及相关字母标识享有权利，一审法院对美国海德能公司及日本电工株式会社的在先权利及使用行为不予认定，并认定海德能环境公司构成不正当竞争系事实认定错误。一审判决海德能环境公司承担的赔偿费用违背事实依据。本案一审期间海德能环境公司已经对海德能科技公司提起多起侵权及商标撤销诉讼，海德能科技公司不是海德能相关标识的所有权人和合法使用权人。美国海德能公司及日本电工株式会社的使用时间早于海德能科技公司，海德能环境公司经营中销售的标识系从前述主体的代理商采购。海德能科技公司对涉案两件膜产品的条形码已经没有权利基础，且海德能环境公司仅有出卖给海德能科技公司的两件膜产品条形码异常，不存在误导其他消费者或者使其他消费者产生混淆的可能。因此海德能环境公司的行为未违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第一款第（一）项、第（四）项和第十七条的规定。海德能科技公司辩称，其名下的涉案商标没有相应的诉讼和争议，海德能环境公司不是日本电工株式会社的经销商。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。海德能环境公司的上诉请求不能成立，应当驳回。海德能科技公司向一审法院起诉请求：1.判令海德能环境公司立即停止使用与海德能科技公司“”标识相同或近似的“”“”标识，移除易使相关公众误认为侵权产品来源于海德能科技公司的产品条形码（扫描条形码显示为海德能科技公司的企业名称），停止使用与海德能科技公司膜产品外观相类似的包装、装潢，停止在其官网上使用与海德能科技公司一样的“产品介绍”，销毁载有被控侵权标识的所有成品、半成品、广告宣传资料及网页侵权信息等；2.判令海德能环境公司立即停止使用与海德能科技公司知名商品相同或近似的“海德能”“Heideneng”标识；3.判令海德能环境公司在《中国知识产权报》《膜科学与技术》《水处理技术》正文版面的显要位置，就其不正当竞争行为连续30日发表公开声明、消除影响；4.判令海德能环境公司向海德能科技公司赔偿经济损失及诉讼合理开支共计50万元，其中经济损失46万元，诉讼合理支出4万元；5.判令海德能环境公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，海德能科技公司申请放弃第1项诉讼请求中关于销毁产品的请求和关于包装、装潢权益的主张，放弃第2项诉讼请求，并申请将第4项诉讼请求变更为请求判令海德能环境公司向海德能科技公司赔偿经济损失96万元及合理开支4万元。经审理，一审法院查明如下事实：一、双方经营情况及海德能科技公司主张权益标识、装潢知名度海德能科技公司成立于2006年6月6日，经营范围包含技术开发、技术转让、技术咨询；销售建筑材料、电子产品、化工产品等。海德能环境公司成立于2013年5月2日，海德能环境公司原企业名称为“北京耀捷科技有限公司”，2018年9月14日，将企业名称更改为“北京海德能环境工程有限公司”。经营范围包含：水污染治理；技术开发、技术推广、技术服务等。商标档案显示第7215031号“”注册商标专用权人为杭宗梁，专用权期限为2010年11月28日至2020年11月27日，核准使用商品类别为第1类，包含盐类；水软化剂；水净化化学品；离子交换树脂；过滤材料（化学制剂）等。该商标经续展专用权期限至2030年11月27日。第5863857号“hydecanme”注册商标专用权人为杭宗梁，专用权期限为2019年10月28日至2029年10月27日，核准使用商品类别为第11类，包含消毒设备；海水淡化装置；水净化装置；水分配设备；污水处理设备等。第5863854号“”注册商标专用权人为杭宗梁，专用权期限为2010年2月7日至2020年2月6日，核准使用商品类别为第11类，包含消毒设备；海水淡化装置；污水处理设备等。该商标经续展专用权期限至2030年2月6日。第5863856号“”注册商标专用权人为杭宗梁，专用权期限为2019年12月21日至2029年12月20日，核准使用商品类别为第1类，包含气体净化剂；过滤材料（化学制剂）；水软化剂；水净化化学品；离子交换树脂等。第5797215号“Haideneng”注册商标专用权人为杭宗梁，专用权期限为2019年12月14日至2029年12月13日，核准使用商品类别为第1类，包含水净化化学品；气体净化剂；过滤材料（矿物质）；水软化剂等。商标档案显示第5797216号“海德能”注册商标专用权人为杭宗梁，专用权期限为2019年12月14日至2029年12月13日，核准使用商品类别为第1类，包含水净化化学品；水软化剂；过滤材料（化学制剂）等。商标档案显示第3666254号“海德能”注册商标专用权人为杭宗梁，专用权期限为2005年3月28日至2015年3月27日，核准使用商品类别为第11类，包含消毒设备；海水淡化装置；水净化装置等。该商标状态为期满未续展注销。海德能科技公司提交的《中国行业资讯大全》（2007年、2012年总第10期）中刊登了海德能科技公司的宣传内容，可见在宣传中使用了“”标识。2009年海德能科技公司与慧聪网举办了中国水工业行业十大评选活动，活动宣传中使用了“”标识。《水工业》（2013年总第154期）中刊登了海德能科技公司的宣传内容，可见在宣传中使用了“”标识。《中国水世界》（2013年总第117期、总第122期、总第123期，2014年总125期、总128期）中均刊登了海德能科技公司的宣传内容，可见在宣传中使用了“”标识。《中国净水行业大全》（2014年总第2期）中刊登了海德能科技公司的宣传内容，可见在宣传中使用了“”标识。《2016（第五届）广州国际水展会刊》中显示，在“北京海德能公司”的宣传中使用了“”标识。《水处理配件采购手册（2017年总第1期）》中显示，在宣传中使用了“”标识。2018年10月9日海德能科技公司对其网站内容做了可信时间戳认证证书，认证过程显示，海德能科技公司官网使用了“”标识和产品介绍，产品介绍内容包含：“ESPA1-4040膜元件海德能公司研制开发的，针对的中等含盐量的地表水、地下水等水源，它能在较低的操作压力条件下达到高水通量，且在相同的运行条件下，具有较高的脱盐率的膜元件……”。二、被控侵权行为2019年8月26日，山东省济南市高新公证处出具（2019）鲁济南高新证经字第1344号公证书，公证书记载了海德能科技公司委托代理人与公证员一同浏览微信聊天记录的过程，公证书所附图片可见海德能环境公司工作人员在网上售卖膜产品，海德能科技公司委托代理人分别于2019年7月23日、8月14日各花费600元购买ESPA膜产品一只。购买过程中，对方向海德能科技公司代理人发送《公司简介》、营业执照等材料，其中《公司简介》中多处使用了“”和“”标识，《公司简介》首页标明日期为2018年3月2日，海德能环境公司的《公司简介》中附有一份《部分业绩表》，其中载明海德能环境公司将反渗透膜销售给74家公司，销售数量总计8885个。后海德能科技公司委托代理人与公证员一同浏览微信聊天记录，公证书所附图片可见海德能环境公司工作人员与海德能科技公司委托代理人进行沟通，告知运单号码。海德能科技公司委托代理人在公证员的见证下进行包裹签收、拍照和封存。针对上述过程，该公证处分别出具（2019）鲁济南高新证经字第1345号、（2019）鲁济南高新证经字第1346号、（2019）鲁济南高新证经字第1347号公证书。（2019）鲁济南高新证经字第1346号公证书显示，签收产品为ESPA-4040膜，产品外包装盒两端均标有条形码。2020年5月19日，山东省济南市高新公证处出具（2020）鲁济南高新证经字第498号公证书，公证书记载了海德能科技公司委托代理人与公证员一同在“中国物品条码中心”网站上查询条形码的过程，公证书所附图片可见查询涉案产品上条形码结果显示该条形码属于海德能科技公司。海德能科技公司委托代理人于2019年9月4日对浏览海德能环境公司网站的过程进行可信时间戳认证，认证过程中可见海德能环境公司网站中对于ESPA系列超低压反渗透膜元件的介绍与海德能科技公司网站中所使用的表述基本相同。三、其他事实2020年5月20日山东省济南市高新公证处出具公证费发票一张，其上载明服务名称为公证费，数量为1，金额为1600元。海德能环境公司提交的条形码扫描结果显示，“69453736”的厂商识别码属于海德能科技公司，但已经于2012年6月21日注销。海德能环境公司提交的国家知识产权局官网查询结果显示，海德能环境公司申请注册了HYDERNEN、HEIDENENG、HREVERSEOSMOSISMEMBERANESEPATATIONCOLRD等商标，核准类别包含第1、第11、第40类。海德能环境公司还提交了美国海德能公司网站查询信息，其中可见网站上使用了“”标识。海德能科技公司认为标识与本案海德能科技公司主张权益标识不同。一审法院认为，该证据不能证明案外人早于海德能科技公司使用“”标识，并且已经建立了稳定联系，故一审法院对该证据不予采信。一审法院认为，在案证据能够证明海德能科技公司、海德能环境公司均从事反渗透膜产品的销售业务，系存在竞争关系的市场经营者。反不正当竞争法第六条第一款规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，海德能科技公司提交的证据能够证明其从2007年起直至2017年期间，在宣传推广中持续使用了“”标识，因此，应当认为经过使用该标识已经与海德能科技公司建立了较为稳定的联系，该标识已经具有一定市场知名度并为相关公众所知悉。海德能环境公司认为该标识系由注册商标组合而成，海德能科技公司无权主张权益，对此一审法院认为，海德能科技公司提交的证据可知，商标权人杭宗梁为海德能科技公司的法定代表人，在案证据能够证明海德能科技公司已经长期使用，且在杭宗梁从未提出异议的情况下，海德能科技公司就海德能环境公司的被控行为提起诉讼并无不妥。海德能环境公司在《公司简介》中多处使用了“”和“”标识，该标识与海德能科技公司主张权益的“”标识相比，其均为图形和字母组合，字形、构成要素和构图方式相似，整体结构相似，按照国内相关公众的认读习惯，难以将二者进行区分，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与海德能科技公司有特定的联系，二者属于近似标识。海德能环境公司未经许可，擅自在《公司简介》中使用上述标识，构成不正当竞争。此外，海德能环境公司在商品包装上使用了诉争条形码，扫描条形码或者在中国条形码网站均能查询到条形码属于海德能科技公司，此种情况下，海德能环境公司的使用行为无疑会产生公众的混淆，使得相关公众误认为商品来源于海德能科技公司或者商品的来源与海德能科技公司具有某种关系。对于海德能环境公司主张条形码已经注销的意见，一审法院认为，本案中海德能环境公司使用的是海德能科技公司的条形码，无论该条形码是否已经注销，只要能够查询到条形码属于海德能科技公司，或者能够扫描条码获取到海德能科技公司信息，则应当认为条形码与海德能科技公司建立的联系依然存在，海德能环境公司不得擅自使用，否则必将造成公众混淆。因此，一审法院对海德能环境公司的该项意见不予采信，海德能环境公司使用海德能科技公司条形码的行为属于反不正当竞争法第六条第一款第（四）项规定的混淆行为。反不正当竞争法第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，海德能环境公司的行为构成反不正当竞争法第六条规定的不正当竞争行为，故海德能环境公司应当停止侵权，并向海德能科技公司赔偿损失。对于赔偿损失的金额，一审法院认为，本案中海德能科技公司通过微信向海德能环境公司购买涉案产品，海德能科技公司向海德能环境公司索要《公司简介》，海德能环境公司发送的《公司简介》中载明刊发日期为2018年3月2日，该《公司简介》中附有部分业绩表，其中载明该公司销往各公司的反渗透膜数量，按照常理该数据应为制作《公司简介》时生成，且该业绩表中仅载明产品名称和数量，不能证明这些产品销售过程中既已经使用了该份《公司简介》，亦不能证明销售的产品规格、名称，以及商品销售包装上是否使用了海德能科技公司的条形码和被控侵权的近似标识，因此海德能科技公司主张按照销售数量和利润来进行计算海德能环境公司的违法所得，缺乏依据，一审法院不予采纳。鉴于海德能科技公司未能证明其因涉案侵权行为所遭受的经济损失或者海德能环境公司的侵权获利，故一审法院将根据如下因素对赔偿金额予以酌定：1.海德能科技公司对涉案标识进行了广告投入和持续使用，该标识已经具有一定影响；2.海德能环境公司不仅在《公司简介》中使用了涉案标识，还在产品包装上使用了海德能环境公司的条形码，主观恶意较为明显；3.海德能环境公司在《公司简介》的产品介绍中称反渗透膜有“六大系列近30个品种”，其在业绩表中宣称的销售数据虽然不能作为判定违法所得的依据，但可以作为一审法院确定赔偿金额的考量因素，其中载明销售数量多达8885个，涉案产品售价为600元每件，该宣传中亦称仅系部分业绩表，因此可知海德能环境公司获利应当较为可观；4.海德能环境公司《公司简介》中载明刊发日期为2018年3月2日，海德能环境公司使用被控侵权标识的时间较长；5.海德能环境公司的行为体现在使用海德能科技公司具有一定影响的标识和商品条形码上，存在行为叠加，但标识和条形码的贡献率有限。综合如上因素，一审法院酌定海德能环境公司赔偿海德能科技公司经济损失18万元。对于海德能科技公司主张的律师费、公证费、产品购买费等合理开支，因海德能科技公司提交了部分票据予以佐证，本案诉讼海德能科技公司确实进行公证取证，支付律师费，律师费、公证费支出均属必要合理费用，故一审法院将结合案件难度、海德能科技公司主张的经济损失获得支持数额的比例，对于律师费和公证费等合理开支予以一并酌定。关于海德能科技公司要求消除影响的主张，一审法院认为，在案证据显示，海德能环境公司擅自使用与海德能科技公司具有一定影响的标识近似的标识和海德能科技公司的条形码，必然会给海德能科技公司造成不良影响，消除影响的范围应当与侵权行为本身的影响范围和严重程度相当，一审法院综合考虑海德能环境公司的行为性质、持续时间，酌定海德能环境公司在《中国知识产权报》非中缝位置刊登声明一次即可达到消除影响的效果，故对于海德能科技公司的该项主张，一审法院予以部分支持。海德能科技公司认为海德能环境公司在官网上对ESPA产品的介绍和海德能科技公司的相似，故海德能环境公司构成反不正当竞争法第六条规定的不正当竞争行为。一审法院认为，海德能科技公司并不能证明其所称的产品介绍经过长期使用已经能够与其建立稳定的对应关系，令相关公众见到该产品介绍即联想到海德能科技公司或者海德能科技公司的产品，亦无证据表明此种介绍足以令人产生混淆，故一审法院对海德能科技公司的该项主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，反不正当竞争法第六条第一款第（一）项、第（四）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、海德能环境公司于一审判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，即立即停止使用与海德能科技公司“”标识近似的“”“”标识，并停止销售印有海德能科技公司条形码的产品；二、一审判决生效之日起三十日内，海德能环境公司在《中国知识产权报》非中缝位置刊登声明，消除影响（声明内容须于一审判决生效后五日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在一家全国发行的报纸上公布一审判决主要内容，所需费用由海德能环境公司承担）；三、海德能环境公司于一审判决生效之日起十日内赔偿海德能科技公司经济损失180000元及合理开支25000元；四、驳回海德能科技公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由海德能科技公司负担3800元；由海德能环境公司负担10000元。二审中，海德能环境公司提交了以下证据复印件：第一组证据，国家知识产权局邮寄材料的信封；商标公告信息和商标档案截图；日本电工株式会社对于海德能环境公司申请注册的商标提出的异议申请书和答辩通知书；第二组证据，深圳市昊天林实业有限公司出具的授权书，用以证明该公司授权海德能环境公司为其公司产品海德能Hydranautics在中国地区的合法经销商；海德能环境公司与其他公司签订的购买反渗透膜原件、美国海德能反渗透膜产品的采购合同、买卖合同、产品购销合同等，用以证明其产品来源；第三组证据，关于“海德能orHydranauticsand反渗透膜”在中国大陆相关报道的检索报告封面；日本电工株式会社对该公司海德能相关产品的宣传介绍；海德能科技公司的企业信用信息；中国膜工业协会出具的证明函，用以证明海德能科技公司成立时间远远晚于海德能反渗透膜产品和相关标识在中国的使用时间；海德能科技公司不认可上述证据的关联性和证明目的。本院经审查认为，上述证据与本案缺乏关联性，本院对其证明效力不予认定。庭审中，海德能环境公司先称其为日本电工株式会社的经销商，转而又称其产品是从日本电工株式会社在国内的唯一经销商处购买，后又明确表示其使用的标识与日本电工株式会社、海德能科技公司的标识均不相同。海德能环境公司主张其构成正当使用的理由为海德能科技公司不享有“”标识的商标权，海德能环境公司即使构成侵权也应是侵犯日本电工株式会社的权利。双方当事人对一审查明的事实不持异议。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据诉辩意见，本案二审的争议焦点：涉案行为是否违反反不正当竞争法第六条第一款第（一）项、第（四）项的规定，以及一审判定的责任承担方式是否适当。第一，关于涉案行为是否违反反不正当竞争法第六条第一款第（一）项、第（四）项规定的问题。反不正当竞争法第六条第一款规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，海德能科技公司、海德能环境公司均销售反渗透膜产品，系存在竞争关系的市场经营者。在案证据显示海德能科技公司从2007年起直至2017年期间，在宣传推广中持续使用了“”标识，海德能科技公司虽然对该标识不享有商标权，但其法定代表人杭宗梁作为第7215031号“”注册商标的权利人，对此理应明知但未提出异议，海德能科技公司在此基础上使用“”标识符合通常的商业习惯，并无不当。该标识经过海德能科技公司持续使用，具有一定的知名度，与海德能科技公司建立了较为稳定的关系，因此其有权作为一审原告就被控侵权行为主张相关权益。海德能环境公司在《公司简介》中多处使用的“”和“”标识，与海德能科技公司使用的“”标识的显著识别部分均为左上角大写的字母“H”，该字母均向右倾斜且经过一定艺术化设计，虽然存在一定差异，但视觉效果十分相近，前述标识的字母构成、构成要素和整体结构十分近似，以中国相关公众的识读习惯很难加以区分，属于近似标识。关于海德能环境公司使用涉案条形码问题，虽然该条形码已注销，但经扫描解读后，仍能识别为原告的企业信息，对于一般消费者而言，扫描该条形码后的信息仍存在影响消费者购买选择的可能，其发挥商品来源标识的意义仍然存在。海德能环境公司未经海德能科技公司同意，擅自在《公司简介》及商品包装上使用海德能科技公司有一定影响的标识和商品条形码，上述行为易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为海德能科技公司与海德能科技公司有特定的联系，挤占了海德能科技公司的市场份额，损害了海德能科技公司的合法权益，欺骗、误导了消费者，扰乱了市场秩序，构成不正当竞争行为。一审法院对此认定正确，本院予以维持。二审中，海德能环境公司先后做出不同的意思表示，先称其为日本电工株式会社的经销商，又称其产品从日本电工株式会社在国内的唯一经销商处购买，再称其使用的标识与日本电工株式会社的标识不一样，即使侵权也是侵犯日本电工株式会社的权利。对此本院认为，海德能环境公司的庭审陈述内容自相矛盾，其主张的事实缺乏依据，且日本电工株式会社是否在先使用海德能相关标识与本案没有必然联系。因此，海德能环境公司的相关抗辩理由缺乏依据，本院不予支持。第二，关于一审判定的责任承担方式是否适当的问题。反不正当竞争法第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，海德能环境公司的行为构成反不正当竞争法第六条规定的不正当竞争行为，应承担相应的民事责任。一审法院综合考虑涉案“”标识的影响力、海德能环境公司的侵权行为及持续时间、海德能环境公司宣称的销售数量及标识的贡献率等因素，酌定海德能环境公司赔偿海德能科技公司经济损失180000元，并无不当。一审法院在海德能科技公司提交了部分票据的基础上，结合案件难度、海德能科技公司主张的经济损失获得支持数额的比例，酌定合理开支25000元，并无不当。一审法院酌定海德能环境公司在《中国知识产权报》非中缝位置刊登声明，消除影响的范围与海德能环境公司侵权行为本身的影响范围和严重程度相当，亦无不当。海德能环境公司关于侵权责任承担方式不当的主张，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，海德能环境公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4375元，由上诉人北京海德能环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 范米多审 判 员 张 宁审 判 员 李 想二〇二一年三月二十五日法官助理 杜文婷书 记 员 丁 欣