浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙03民终1286号上诉人（原审被告）：张用彬，男，1986年4月12日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：林华爽，浙江泽瓯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘孝其，男，1991年12月10日出生，汉族，住云南省昭通市盐津县。委托诉讼代理人：伍坚帆，浙江越人律师事务所律师。上诉人张用彬因与被上诉人刘孝其承揽合同纠纷一案，不服浙江省温州市人民法院（2020）浙0304民初4980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张用彬上诉请求：撤销一审判决并改判驳回刘孝其的诉讼请求。事实和理由：一审法院确认涉案工程以115元／方计算，缺乏事实依据。张用彬与证人杨某均之间的1号桩基，虽约定为115元／方，但杨某均也证实张用彬与其约定的价格，张用彬未从中提成，由于双方多年合作关系，提成多少另行分配。且另外两位出庭证人证实系杨某均的雇佣工人，以60元／方计算工资。刘孝其系张用彬的雇员，以70元／方计算工资符合客观事实。张用彬平时说话不严谨，由于刘孝其一直认为张用彬付的工资太低，一直纠缠张用彬，张用彬出于不耐烦的心态随意回话，而刘孝其有意录音，与其一审庭后提供的不实书面证言一样，系为获得利益而刻意制作的证据，故不应予以采纳。综上，请求法院在查明本案事实的基础上，依法予以改判。刘孝其辩称，杨某均当时是把刘孝其叫过来，约定的115元／方，杨某均给工人是60元／方，如果刘孝其自行提供打桩机设备，还是只有70元／方，只有十元一方的差价不合理。张用彬称当时录音内容是因为其平时讲话不严谨，不符合真实情况，显然是张用彬承认事实以后又诋赖的一种表现。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。刘孝其向一审法院起诉请求：张用彬偿还刘孝其款项39161.25元及赔偿利息损失（以50161.25元为基数，从2018年8月12日至2018年8月17日；以40161.25元为基数，从2018年8月18日至2019年8月19日；以40161.25元为基数，从2019年8月20日至2019年9月10日；以39161.25元为基数，从2019年9月11日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。一审诉讼中，刘孝其明确利息损失从2018年8月12日起至实际履行完毕之日止，按年利率6%计算。一审法院认定事实：张用彬承包梧田新区D-1-06a地块建设项目中围护桩项目，其中第2号桩基交由刘孝其施工。工程款以工程量计算，工程量共计705.75方。工程完工后，张用彬支付刘孝其47000元。一审法院认为，本案的争议焦点是涉案工程按70元／方还是115元／方计算的问题。一审法院确认涉案工程以115元／方计算，理由如下：一、涉案工程通过案外人杨某均介绍，杨某均到庭陈述称张用彬要他找工人加机器，单价为115元／方。刘孝其称双方默认以115元／方结算，张用彬辩称115元／方系其与杨某均的价格，与刘孝其之间的价格双方曾当面协商过，但张用彬未提供相反证据，对该辩解不予采信；二、2019年11月4日，刘孝其称“反正到年底两三万你肯定挪的动的，你最少你要给我个三万块钱”，张用彬答“再说吧，现在不敢答应你，年底如果有的话排一点”；2019年12月21日，刘孝其称“你账收回来差我这点小钱啊？三万多块钱”，张用彬答“你老板这么大，还差这点钱啊”。张用彬辩称其为开玩笑之语，该解释不能作为令人信服的合理解释，结合张用彬在通话前已向刘孝其支付了47000元以及之后再未付款的事实，证据之间相互印证，对刘孝其主张的115元／方的单价予以采信。刘孝其主张工程款以115元／方×705.75方＝81161.25元计算，扣除张用彬已支付的47000元，剩余工程款为34161.25元，符合法律规定，予以支持。刘孝其主张从2018年8月12日按年利率6%计算利息损失，酌情调整为从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、张用彬应在本判决生效后十日内偿付刘孝其34161.25元并赔偿利息损失（从2020年8月18日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回刘孝其的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费857元，减半收取428.5元，由张用彬负担。二审审理期间，双方均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为涉案工程价款是否应按115元/方结算。一审针对刘孝其提供的三位证人分别进行谈话，其谈话内容可以说明承揽人员和雇员的价格存在区别，且结合刘孝其与张用彬电话通话的录音，可以证实张用彬尚欠刘孝其工程款的事实。以上证据相互印证可以推断出刘孝其主张的涉案工程单价约定为115元/方的事实更为可信。张永彬主张涉案工程单价为70元/方并称刘孝其系其雇员，但其未提供相应的证据佐证，应承担举证不利的法律后果，本院对其该上诉主张不予支持，一审判决涉案工程单价为115元/方正确。综上所述，张用彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费654元，由张用彬负担。本判决为终审判决。审判长  郭阳平审判员  郑明岳审判员  郑文平二〇二一年三月十六日书记员  戴 扬?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。