河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终539号上诉人（原审原告）：蔡晓卫，男，汉族，1986年12月15日出生，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：刘松山，河南天新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漯河新泰置业有限公司，住所漯河市源汇区长江路西段沙澧馨苑门面房。法定代表人：赵军磊，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:陈青青，河南信鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人:李莉，河南信鼎律师事务所律师。上诉人蔡晓卫因与被上诉人漯河新泰置业有限公司（以下简称新泰置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初2570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡晓卫上诉请求：1、请求法院依法撤销源汇区人民法院(2020)豫1102民初2570号民事判决书,依法改判新泰置业公司支付违约金73925.39元(暂计算至起诉之日2020年5月9日,月利率按千分之五每月按2384.69元,暂计31个月)或发回重审;2、一、二审诉讼费等费用由新泰置业公司承担。事实与理由:一审法院认定事实不清,证据不足,且在证据采信上“重原告而轻被告”,程序违法。l、关于交房日期及是否违约的认定。一审法院认定:“…合同约定的交房日期为2017年10月10日,2019年3月8日,蔡晓卫领取了案涉房屋钥匙…”。那么,蔡晓卫领取钥匙能否认定为新泰置业公司交房?双方签订的“商品房买卖合同(预售)”第九条约定:“商品房交付条件:该商品房交付应当符合下列第1、2项所列条件:1、该建设工程已取得建设工程竣工验收备案证明文件;2、该商品房已取得房屋测绘报告;”该约定既合法且是双方真实意思的表示。但,纵观本案,案涉房屋既未取得建设工程竣工验收备案证明文件,又未取得房屋测绘报告。一审法院如何认定案涉房屋已交付?很显然蔡晓卫领取钥匙的时间(2019年3月8日)不能认定为房屋交付时间,只有同时满足“取得建设工程竣工验收备案证明文件,且取得房屋测绘报告”两个条件时才能认定为房屋交付时间,新泰置业公司至今未交付房屋。既然新泰置业公司至今未交付房屋,逾期天数该如何计算?一审法院认定:“…因治理大气污染等原因停工334天…向后顺延…”。“治理大气污染”能否算不可抗力?《中华人民共和国合同法》第117条第二款规定:“不可抗力,是指不能预见、不可避免并不能克服的客观情况。”因此,“不能预见、不可避免并不能克服”是认定不可抗力的三要素,缺一不可。自2015年我国环保攻坚以来,大气管控已成常态化。既然已成常态化,新泰置业公司作为开发商完全能够“预见”,并完全可以在非管控时段采取加快施工加快进度的方式“克服”因管控而带来的不利影响。因此,大气管控是完全能够“预见”并能得以“克服”的,不属于“不可抗力”。双方签订的“商品房买卖合同(预售)”第十二条2约定:“…延期交付180个工作日内…万分之零点五违约金…”该约定是否有效。该合同及该条款是新泰置业公司为了重复使用而事先拟定好的,根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”之规定,及该条款显然属于格式合同条款。很明显,该格式条款所约定的“延期交付180个工作日内买受人不追究出卖人的违约责任,同时出卖人无需支付违约金”属于“免除或者限制其责任的条款”,明显不公平,且新泰置业公司没有证据证明“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”及第四十条:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”之规定,该格式条款显属无效。2、违约金是否应“予以增加”。如前所述,该格式条款显无效条款,该条款约定的违约金也当然无效。退一万步讲,即便是该条款有效,但约定的违约金万分之零点五明显过低。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款:“逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”之规定,违约金应当予以增加。3、关于简易程序与普通程序。本案立案时一审法院按简易程序立案并收取诉讼费,诉讼文书送达时指定的举证期、答辩期及合议庭组成也均是依据简易程序办理,但开庭时在没有告知的情况下却转为普通程序,明显违法。综上,为了维护蔡晓卫的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规的规定,特向贵院提起上诉。新泰置业公司辩称：本案中,蔡晓卫已领取案涉房屋钥匙,新泰置业公司已向其交付涉案房屋的钥匙,与日常接收房屋时须签名确认收取钥匙的常识相符。案涉合同第十一条关于房屋交接约定:“交付商品房时,出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全,买受人有权拒绝交接,由此产生的延期交房责任由出卖人承担”“通知买受人办理交付手续,双方进行验收交接。查验商品房后,双方约定签署商品房交接单”。该条约定是买受人的权利,既然蔡晓卫作为买受人没有拒绝交接并签署了“房屋验收单”领取了涉案房屋的钥匙,应视为同意接受房屋。对房屋交付没有异议,说明本案房屋已完成转移占有。合同约定在前,领钥匙交付房屋在后,蔡晓卫领钥匙视为对交付房屋的确认。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定:对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用,但当事人另有约定的除外”。在买受人已领取钥匙、占有房屋的情形下,应当认定本案商品房已完成交付。即使蔡晓卫在上诉状上提到的没有全部竣工验收证明文件等缺项,但在蔡晓卫已实际受领占有房屋、双方又无关于交付的特别约定情况下,即便新泰置业公司有不完善的地方,也仅负有补足完善缺项的合同义务。最后,新泰置业公司提供的《建设工程质量监督报告》显示验收合格,进一步说明了涉案房屋在2019年9月25日就已满足使用功能要求,工程符合标准规定,符合验收交付条件。我们认为房屋的主要功能是居住,在蔡晓卫已领取钥匙时,其订立涉案合同的居住目的已然实现。蔡晓卫已领取房屋钥匙，新泰置业公司具备交付条件且已实际完成交付,不应承担交房后的违约责任。一审法院认定事实清楚、程序合法、依法应予以维持。二、涉案合同条款约定合理、合法、有效。首先,涉案合同第十二条第2项约定只是对出卖人支付违约金时间节点的约定,实质上并没有限制买受人取得违约金的权利,该条款不属于显失公平。并且新泰置业公司在签订合同时未利用其在经济上或其他方面的优势地位,使蔡晓卫接受对其明显不利的合同条件。蔡晓卫在签订合同时也并非缺乏正确的认识能力或者因某种急迫的情况,违背真实的意愿而接受了新泰置业公司提出的合同条件。其次,新泰置业公司虽是为了重复使用而预先拟定了商品房买卖合同,但并非在签订补充协议时不可协商,在补充协议最后一页也注明买方特别声明:“对本合同及其附件和补充协议等法律文件之各项条款约定,特别是其中有可能限制买方权利、减轻或免除卖方义务和责任部分,以及违约责任部分,卖方已采取合理的方式逐字逐句提请买方注意并作充分说明,买方已逐字逐句仔细阅读并已充分了解其全部内容和含义以及各方的权利、义务和责任,并予接受。”蔡晓卫也签字予以确认。合同中明确约定新泰置业公司逾期交房“出卖人按日向买受人支付己交付房价款万分之0.5的违约金”,该条款也以加线条方式显著区分其他条款,新泰置业公司已采取合理方式提醒蔡晓卫注意并作充分声明。蔡晓卫也接受该违约金的约定,应按照合同的约定行使。退一步讲,即使合同约定的“日万分之0.5”的违约金标准不足以弥补新泰置业公司延期交房给蔡晓卫造成的已付房款利息损失,但参照中国人民银行确定的金融机构定期存款利率,该违约金标准也为日万分之0.5,蔡晓卫请求提高违约金标准,无法律依据。三、针对同一事实、一审法院、二审法院出现不同认定标准，出现不同的判决结果。漯河市中级人民法院于2020年作出的(2020)豫11民终1934号、1935号、1925号、1919号、1913号等数百份生效民事判决书及2019年作出的(2019)豫11民终955号、2675号等数百份生效民事判决书中均显示:“业主领取钥匙的行为应视为其对涉案房屋交付条件的认可,逾期交房违约金截止日期应计算至实际交房之日止”。根据《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》精神,本案应适用同案同判原则。综上，请求人民法院依法驳回蔡晓卫的上诉，维持原判，案件受理费由蔡晓卫承担。蔡晓卫向一审法院起诉请求：1.撤销《商品房买卖合同（预售）》第十二条2“逾期交付180个工作日买受人不追究出卖人违约责任”的不合理约定。2.将《商品房买卖合同（预售）》第十二条2约定的违约金标准提高至银行同期贷款利率（月利率千分之五），新泰置业公司应支付违约金73925.39元。3.新泰置业公司赔偿蔡晓卫因逾期交房而增加的房屋租赁费支出9000元。4.本案诉讼费由新泰置业公司承担。一审法院认定事实：2016年8月31日，新泰置业公司作为出卖人，蔡晓卫作为买受人，签订《商品房买卖合同（预售）》一份，约定：蔡晓卫购买新泰置业公司开发的位于漯河市源漯河市源汇区××单元××商品房××套测建筑面积123.88平方米，单价为每平方米3850元，房屋总价款476938元。其中合同第十一条：交付时间和手续：（一）出卖人应当在2017年10月10日前向买受人交付该商品房。第十二条逾期交付责任：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第2种方式处理。……2.出卖人逾期交房的，自本合同第十一条规定的最后交付期限的次日起至实际交付之日止，延期交付180个工作日内买受人不追究出卖人违约责任，同时出卖人无需支付违约金；延期交付超出180个工作日（含180个工作日）出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之零点五的违约金，合同继续履行。附件十一补充协议第八条：合同第十一条附件：……3.国家政府相关法律政策调整导致交付延迟的；……7.遇城市人民政府重大城市规划、市政工程、地下文物障碍及突发性公共事件导致施工受阻或停工的……合同签订后，蔡晓卫按照合同约定交付了购房款476938元。2019年3月8日，蔡晓卫领取了案涉房屋钥匙。一审法院认为，蔡晓卫与新泰置业公司签订的《商品房买卖合同（预售）》是当事人的真实意思表示，内容合法，系有效合同，双方当事人均应依约履行合同义务。该合同的违约条款系双方当事人自愿订立，蔡晓卫未提交证据证明其有重大误解或受欺诈、胁迫等可撤销事由，并且已经超过撤销权的行使期间，故对蔡晓卫关于撤销违约条款的请求，不予支持。关于新泰置业公司是否逾期交房的问题，合同约定的交房日期为2017年10月10日前，买受人蔡晓卫于2019年3月8日领取钥匙。经法院核定，房屋买卖合同签订后，在案涉工程项目施工期间，因治理大气污染等原因停工334天，交房日期应向后顺延，再根据合同关于“延期交付180个工作日内买受人不追究出卖人违约责任，同时出卖人无需支付违约金”的约定，新泰置业公司不应向蔡晓卫支付违约金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回蔡晓卫的诉讼请求。案件受理费1870元，由蔡晓卫负担。二审审理期间，蔡晓卫为证明其上诉主张，向本院提交了2021年1月17日，源汇区管委会与新泰置业公司共同出具的会议报告1份，证明案涉房屋至今未交付；2.新泰置业公司违约一直处于延续状态。新泰置业公司质证称，1.对该份证据的证明目的有异议，会议报告内容显示的是丰泽园5.7.8幢房屋，本案的涉案的房屋为2幢；2.本案中新泰置业公司已经通知蔡晓卫领取钥匙，涉案房屋已完成交付，交付后的违约金不应计算。二审审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：上诉人蔡晓卫与被上诉人新泰置业公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同约定交房日期为2017年10月10日前，新泰置业公司虽未在合同约定的时间内交付涉案房屋，但其主张应扣除因治理大气污染等原因延期的相应天数抗辩理由成立，扣除后其不应承担逾期交房的违约责任，一审判决新泰置业公司不支付逾期交房违约金有事实和法律依据。涉案房屋2019年9月25日经漯河市住房和城乡建设局验收合格，取得《建设工程质量监督报告》，此时，涉案房屋已满足使用功能，具备交房条件，蔡晓卫也于2019年3月8日领取钥匙并实际占有涉案房屋，其以交付房屋未经竣工验收备案为由认为房屋不符合交付条件的理由不能成立。综上，上诉人蔡晓卫的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1870元，由上诉人蔡晓卫负担。本判决为终审判决。审判长  曹**刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二一年三月三日法官助理张珂书记员李晶晶