山西省长治市中级人民法院民事判决书（2021）晋04民终163号上诉人（原审原告）：宋利平，女，汉族，住襄垣县。委托诉讼代理人：王华，山西长兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：栗正佳，山西长兴律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山西潞安广源工贸有限公司。住所地:襄垣县王桥镇五阳煤矿工人村。法定代表人：李达峰，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李娜，侯燕珠，山西新晋界律师事务所律师。原审被告：长治市彩虹劳务派遣有限公司。住所地：长治市高新区技术管理区容海苑小区4#楼6区商铺。法定代表人：董潞霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩守党，男，汉族,1967年10月23日出生，住山西省阳城县，系该公司职工。上诉人宋利平因与被上诉人山西潞安广源工贸有限公司（以下简称“广源公司”）、原审被告长治市彩虹劳务派遣有限公司（以下简称“彩虹公司”）劳动争议纠纷一案，不服山西省襄垣县人民法院（2020）晋0423民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宋利平及其委托诉讼代理人王华、栗正佳、被上诉人广源公司委托诉讼代理人李娜、侯燕珠、原审被告彩虹公司委托诉讼代理人韩守党到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人宋利平上诉请求：1.撤销襄垣县人民法院（2020）晋0423民初1230号民事判决，发回重审或改判支持一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.关于违法解除、终止劳动合同，被上诉人没有提交任何证据证明和上诉人就终止、解除劳动合同事宜进行过任何形式的协商，上诉人在没有选择余地、违背上诉人真实意思的情况下签署了劳务派遣合同。2.关于带薪年休假，因拖欠劳动报酬发生争议应当自劳动关系终止之日起一年内提出，上诉人2019年9月26日和被上诉人实质终止、解除劳动关系，于2020年7月22日提出诉求没有超过一年时效规定。3.关于未订立无固定期限合同的二倍工资差额工资，用人单位的赔偿责任是上不封顶的，直至实际补签合同的前一日或解除合同前一日。二倍工资应依据劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款进行判决。被上诉人广源公司辩称，1.2019年9月，宋利平与彩虹公司在平等自愿的基础上签订劳动合同，合法有效。此时，其与襄垣县五阳新世纪有限责任公司的劳动关系已经终止。2.广源公司与宋利平非劳动关系，广源公司亦未要求解除与其的用工关系，广源公司无义务向宋利平支付经济赔偿金。3.无义务与宋利平签订无固定期限劳动合同，更无义务支付对应的两倍工资。4.发放工资并未违反法律规定。年休假工资属于法定补偿，应适用一年的诉讼时效。本案原告主张的2018年之前的年休假工资已过诉讼时效。5.征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，此部分的内容并不属于人民法院受理民事案件的范围。原审被告彩虹公司辩称，上诉人宋利平否认其与彩虹公司签订的劳动合同属无效，没有事实及法律依据，签订劳动合同的地点不影响劳动合同的合法性，也不符合劳动合同法关于劳动合同无效或者部分无效的各项条款。一审判决符合法律规定，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉请求，维持原判。上诉人（原审原告）宋利平向一审法院起诉请求：1、依法判决被告广源公司单方终止、解除无固定期限劳动合同违法,并向原告支付因其违法解除劳动合同的经济赔偿金47175元;2、依法判决被告广源公司向原告支付年休假工资待遇10617元;3、依法判决被告广源公司向原告返还违法收取的押金3000元;4、依法判决被告广源公司向原告支付低于当地最低工资标准的差额36209.42元;5、依法判决被告广源公司为原告缴纳2005年至2013年期间的社会保险;6、依法判决被告广源公司支付2015年7月18日至2019年9月26日期间未与原告签订无固定期限劳动合同的二倍差额工资85254.09元;7、依法判决被告彩虹公司向原告支付因合同无法履行的经济补偿金2119.5元;8、依法判决被告彩虹公司向原告支付因无工作期间最低工资报酬6800元，并缴纳2020年7月-2020年10月期间的各项社会保险（当庭变更诉讼请求）；9、依法判决被告彩虹公司与原告解除劳务派遣合同并为原告开具离职证明,协助原告办理失业保险事宜;10、本案诉讼费由二被告承担。一审法院查明事实：原告宋利平于2005年7月18日通过招工形式到襄垣县五阳新世纪有限责任公司工作，当时双方没有签订劳动合同，该公司于当天收取了原告宋利平3000元风险责任保证金并开具收据一支，原告宋利平先后被安排从事洗煤厂水泵司机、煤质化验员、集控司机、锚固剂灌装工等工作。2007年11月26日，原告宋利平与该公司签订了一份为期一年的临时工劳动合同。2019年9月，根据潞安集团以及相关主管部门的政策要求，被告广源公司对襄垣县五阳新世纪有限责任公司进行吸收、合并，襄垣县五阳新世纪有限责任公司于2019年12月27日注销，两公司吸收合并完成。2019年4月25日，被告广源公司与被告彩虹公司签订劳务派遣合作协议，协议期自2019年4月25日起至2021年9月25日止。2019年9月26日，原告宋利平与被告彩虹公司签订劳务派遣劳动合同，该合同约定合同期限自2019年9月26日至2021年9月25日止，由被告彩虹公司派遣原告宋利平在被告广源公司从事锚固剂灌装工工作。原告宋利平从2005年7月18日至2019年9月25日一直在襄垣县五阳新世纪有限责任公司上班，2012年之前的工资以现金形式发放，2012年之后的工资通过银行卡发放，从2013年1月1日起襄垣县五阳新世纪有限责任公司开始为宋利平缴纳社会保险，期间宋利平曾因病于2017年12月至2018年6月未上班，此期间，襄垣县五阳新世纪有限责任公司未给宋利平发放工资及缴纳社会保险；从2019年9月26日原告宋利平与被告彩虹公司签订劳务派遣劳动合同后，被告彩虹公司从2019年10月起为原告宋利平发放工资及缴纳社会保险；在原告宋利平上班期间，未进行过年休假也未发过带薪休假工资。2020年6月18日，被告广源公司的支护厂解散，锚固剂灌装工工种取消，原告宋利平被安排到被告广源公司保洁队上班，当天下午原告宋利平去襄垣县人力资源和社会保障局询问社保事宜，后发现从2020年6月19日起其钉钉软件不能打卡，被告广源公司未给原告宋利平排班，原告宋利平也再未去被告广源公司上班，被告彩虹公司从2020年7月起未给原告宋利平发放工资及缴纳社会保险。后原告宋利平于2020年7月22日向襄垣县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，襄垣县劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月11日作出襄劳人仲裁字（2020）第16号仲裁裁决书，原告宋利平对该裁决不服，于2020年10月9日诉至本院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人...”，本案中，原告宋利平原属襄垣县五阳新世纪有限责任公司职工，2019年9月份被告广源公司对襄垣县五阳新世纪有限责任公司进行吸收合并，在此期间，原告宋利平于2019年9月26日和与被告广源公司有劳务派遣合作协议的被告彩虹公司签订了劳务派遣劳动合同书，约定由被告彩虹公司派遣原告宋利平在被告广源公司从事锚固剂灌装工工作；由此可知，原告宋利平自愿建立新的劳动合同关系，原劳动关系自动解除，该情形可视为原告宋利平与被告广源公司协商一致解除原劳动关系，被告广源公司并不存在违法解除劳动合同的情形，故对原告宋利平要求被告广源公司单方终止、解除无固定期限劳动合同违法并向原告支付因其违法解除劳动合同的经济赔偿金47175元的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道之日起计算”，《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假.....”，本案中，原告宋利平于2020年7月22日申请劳动仲裁，其主张的2018年以前的年休假工资已超过仲裁时效，2019年9月26日，其已与被告彩虹公司签订了劳务派遣劳动合同，2019年在广源公司工作不足1年，故对原告宋利平要求被告广源公司向其支付年休假工资待遇10617元的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件、不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”，本案中，2005年7月18日襄垣县五阳新世纪有限责任公司向原告收取了3000元的风险保证责任金违法，被告广源公司当庭表示同意退还，故对原告宋利平要求被告广源公司返还违法收取原告的押金3000元的诉讼请求予以支持。原告宋利平要求被告广源公司支付2016年-2019年低于当地最低工资标准差额36209.42元，但根据被告提供的工资表，结合山西省2016年-2019年最低工资标准及劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，经核算，2017年2月襄垣县最低工资标准1620元，原告宋利平2017年2月出勤11天的工资710.19元，工资差额为1620元÷21.75天×11天-710.19元=109.1元；2018年襄垣县最低工资标准1700元，原告宋利平2018年7月出勤22天的工资1456元，工资差额为1700元÷21.75天×22天-1456元=263.5元；2018年9月出勤21天的工资1377元，工资差额为1700元÷21.75天×21天-1377元=264.4元；2018年11月出勤18天的工资1191.4元，工资差额为1700元÷21.75天×18天-1191.4元=215.5元；其余月份均不低于襄垣县最低工资标准，故被告广源公司应为原告宋利平支付低于当地最低工资差额852.5元（109.1元＋263.5元＋264.4元＋215.5元=852.5元）。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定“......有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位工作满十年的；......”，该法第八十二条第二款规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道之日起计算”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，本案中，原告宋利平原属襄垣县五阳新世纪有限责任公司职工，2019年9月份被告广源公司对襄垣县五阳新世纪有限责任公司进行吸收合并，襄垣县五阳新世纪有限责任公司于2019年12月27日注销，两公司吸收合并完成；在此期间，原告宋利平从2005年7月18日至2019年9月25日一直在襄垣县五阳新世纪有限责任公司上班，已连续工作十年以上，用人单位应当与原告宋利平签订无固定期限劳动合同；被告广源公司辩称原告的工作为临时用工，不存在连续工作十年以上的情形，但其未提供证据加以证明，应当承担举证不利的后果；原告宋利平要求被告广源公司支付2015年7月18日至2019年9月26日期间未与其签订无固定期限劳动合同的二倍差额工资85254.09元，但宋利平于2020年7月22日提出仲裁申请，其主张的2015年7月18日至2019年7月21日之前的二倍差额工资已超过一年的仲裁时效，2019年9月26日其与被告彩虹公司签订了劳务派遣劳动合同，故被告广源公司应支付其2019年7月22日至2019年9月26日期间的二倍差额工资；根据被告广源公司提供的工资表可知，原告宋利平2019年7月出勤17天的工资为1967元，8月出勤17天的工资为1897元，9月出勤20天的工资为2114元，因原告宋利平2019年7月22日至2019年9月26日期间的出勤天数无法准确计算，本院按照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中的计薪天数21.75天，为原告宋利平计算约2个月的二倍差额工资，经计算，被告广源公司应支付未与原告订立无固定期限劳动合同的二倍差额工资4815.6元[（1967元+1897元+2114元）÷（17天+17天+20天）×21.75天/月×2个月=4815.6元]。原告宋利平要求被告广源公司为原告缴纳2005年至2013年的社会保险，因用人单位、劳动者和社保机构就欠缴社保发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，且原告在劳动仲裁阶段也未提出该项主张，故对其该项诉请不予支持。原告宋利平要求被告彩虹公司向原告支付因合同无法履行的经济补偿金2119.5元；无工作期间最低工资报酬6800元，并缴纳2020年7月-2020年10月期间的各项社会保险；解除劳务派遣合同并为原告开具离职证明,协助原告办理失业保险事宜；该三项诉讼请求原告在劳动仲裁阶段未提出，直接起诉不符合劳动仲裁前置的程序规定，故本案中对该三项诉讼请求不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十四条第二款、第三十六条、第八十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告山西潞安广源工贸有限公司自本判决生效后十日内返还原告宋利平风险责任保证金3000元；二、被告山西潞安广源工贸有限公司自本判决生效后十日内支付原告宋利平低于当地最低工资标准差额852.5元；三、被告山西潞安广源工贸有限公司自本判决生效后十日内支付未与原告宋利平订立无固定期限劳动合同的二倍差额工资4815.6元；四、驳回原告宋利平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山西潞安广源工贸有限公司负担。经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于解除、终止劳动合同经济赔偿金，宋利平于2019年9月26日和彩虹公司签订了劳务派遣劳动合同，据此可认定宋利平与广源公司的劳动合同经协商一致解除，宋利平主张经济赔偿金没有事实与法律依据，一审不予支持并无不妥。宋利平上诉称其签署劳务派遣合同违背真实意思，但其既未能提供充分证据证明该合同签订时存在重大误解、欺诈、胁迫、因乘人之危、显失示公平等情形，也没有在法定期限内向法院申请撤销该劳务派遣合同，且其在审理中也认可该合同系其本人签字，故对宋利平针对劳务派遣合同的效力提出的异议本院不予支持。关于年休假工资，是因用人单位未安排年休假而应当承担的一种法定责任，是一种惩罚性赔偿，并非劳动报酬，故其仲裁时效应从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起算，一审认定宋利平主张的2018年以前的年休假工资已超过仲裁时效并无不当，本院予以维持。宋利平上诉称年休假工资是劳动报酬争议应当自劳动关系终止之日起一年内提出，与年休假工资的性质不符，本院不予支持。关于未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额工资，是对用人单位不与劳动者及时订立无固定期限劳动合同的惩罚性赔偿，并非劳动报酬，故其仲裁时效应从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起算，一审认定2015年7月18日至2019年7月21日之前的二倍差额工资已超过一年的仲裁时效并无不当。宋利平上诉称二倍工资应依据劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款进行判决，与法律规定不符，本院不予支持。综上所述，原审法院判决各项费用正确。宋利平的上诉请求理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋利平负担。本判决为终审判决。审判长 闫明先审判员 张建兵审判员 郝志芳二0二一年三月二日（法官助理 郭荣蓉书记员 张彦玲