山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1186号上诉人（原审被告）：丁海玲，女，1969年10月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：谢良磊，山东勤力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵甲强，男，1986年3月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：吴治国，山东济西律师事务所律师。委托诉讼代理人：房利珍，山东济西律师事务所律师。上诉人丁海玲因与被上诉人赵甲强民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初7061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁海玲上诉请求：1.请求二审法院依法撤销槐荫区人民法院(2020)鲁0104民初第7061号民事判决书，依法改判驳回赵甲强的诉讼请求或发回重审；2.请求二审法院依法判令一、二审诉讼费用全部由赵甲强承担。事实和理由：一、一审法院错误的认定“关于丁海玲所述赵甲强逼迫其借新债还旧债且暴力催收而涉及犯罪的主张，丁海玲提交的移送案件通知书等证据不能证明其主张，本院不予采信。此外，关于丁海玲所述其在本案案涉5万元借款之前支付给赵甲强的多笔款项，与本案所涉及借款没有直接关联”，事实上，我方在一审中丁海玲提交派出所及公安分局出具的材料，足以证实本案涉及刑事案件，依法应当中止审理，且在一审审理期间，丁海玲曾当庭申请法院到派出所调取相关证据，证实本案涉及刑事案件的情况，但是一审法官以其没有时间调取为由，拒绝了丁海玲。事实上，丁海玲所述其在本案案涉5万元借款之前支付给赵甲强的多笔款项，赵甲强也认可了，但是赵甲强并未解释其款项的具体用途，丁海玲认为该多笔款项可以与本案所涉款项进行债务抵销。二、一审法院程序错误。济南市中级人民法院2020年9月22日作出(2020)鲁01民终10681号民事裁定书，依法裁定指令济南市槐荫区人民法院审理。但是一审法院并未重新组成合议庭，仍然由原一审法院法官独任审理。丁海玲认为指令继续审理的案件，应当另行组成合议庭进行审理。其理由主要是：1.继续审理是对原审错误的纠正，为避免原合议庭人员先入为主和排斥情绪造成对当事人的不利，预防当事人对原合议庭人员可能的不信任感，一审有必要在继续审理时另行组成合议庭，这样有利于继续审理的顺畅和公正；2.程序与实体应当并重，对因实体错误发回重审的案件须另行组成合议庭，对因程序错误而指令继续审理的案件也应当另行组成合议庭进行审理；3.有的案件被发回重审仅仅是因为程序上不当，其结果是一审法院必须另行组成合议庭进行审理，而基于对起诉条件的错误认定作出驳回起诉裁定的案件，其结果自然也应该是另行组成合议庭继续审理。三、一审法院适用法律错误，一审法院判决时适用了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)第二十六条、第二十九条的规定。但是根据最高人民法院关于修改《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的决定(2020年8月18日最高人民法院审判委员会第1809次会议通过，自2020年8月20日起施行)第二十六条规定，出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。第三十二条规定，本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。一审法院属于适用法律错误，一审法院应当适用最新的司法解释。综上，一审判决认定事实不清，程序错误、适用法律错误。赵甲强辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定丁海玲提交的移送案件通知书没有赵甲强的名字，与本案没有关系，且关于丁海玲所述赵甲强强迫其借新债还旧债且暴力催收而涉嫌犯罪的主张，丁海玲提交的移送案件通知书等证据不能证明其主张，不予采信。此外，关于丁海玲所述其在本案案涉5万元借款之前支付给赵甲强的多笔款项，与本案所涉借款没有直接关联，其可另行处理。该部分事实认定清楚，因丁海玲曾借王振华、刘超等借款，赵甲强已经转交给丁海玲的债权人王振华、刘超等，不是归还的赵甲强的借款。首先，丁海玲还未向赵甲强借款，丁海玲认为之前的转账可以与本案所涉款项进行债务抵销的上诉理由不能成立。其次，丁海玲未能提供证据证明该案涉嫌刑事犯罪，故一审认定事实清楚，应依法予以驳回丁海玲的上诉请求。二、一审法院程序合法，丁海玲认为一审法院程序错误的上诉理由不能成立，应依法驳回。本案系济南市中级人民法院裁定指令济南市槐荫区人民法院审理的案件，不属于另行组成合议庭审理的案件，指令审理是指让一审法院继续审理，一审法院没有另行组成合议庭程序合法。1.一审法院以该案涉嫌刑事犯罪裁定驳回起诉，中院审查后认为该案并不涉嫌刑事犯罪才作出了指令槐荫区人民法院审理的裁定。指令槐荫区人民法院审理是指“继续审理”，从字面上就可以明确看出既不是重新审理，也不是再审。所谓继续审理，其实质就是对原一审的恢复和继续，其本质是纠正原一审中关于起诉条件审查的程序错误，使案件直接进入实体审查阶段。2.我国现行法律只规定对发回重审的案件和再审案件，应当另行组成合议庭进行审理，而未有设立对指令审理案件另行组成合议庭进行审理的法律规定，所以，对指令审理案件另行组成合议庭进行审理，没有法律依据。3.“另行组成合议庭”的立法本意是对回避制度的有益补充，对发回重审的案件和再审案件来说，另行组成合议庭进行审理可以避免先入为主等弊端，有利于案件公正审理。而上级法院指令审理的案件，一审法院作出驳回起诉的裁定时，只是对程序上的审查，并不涉及案件的实体问题，所以对原审人员不必适用回避规定。4.从案件的完整性上考虑，一审法院驳回起诉的裁定被二审法院撤销，案件指令审理，作为当事人要求解决纠纷的案件并未结束，还要一审法院继续审理后作出裁判，因此，不另行组成合议庭而由一审法院的原审判组织继续审理，不论从诉讼成本和立案管理、卷宗装订以及档案管理等方面都是有益的。5.由一审法院原审判组织直接继续审理上级人民法院指令审理的案件，不仅有利于上级法院监督和督促一审法院提高办案效率和质量，还有助于加强和提高一审办案人员的工作责任心，防止一审办案人员避重就轻、逃避责任。综上，指令审理的案件不另行组成合议庭，不是程序错误，丁海玲的上诉理由不能成立。三、本案适用法律正确，丁海玲一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，应依法予以驳回。丁海玲引用的最高人民法院关于修改《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的决定（2020年8月18日最高人民法院审判委员会第1809次会议通过，自2020年8月20日起施行），对该规定赵甲强并不否认，但该规定第三十二条规定“本规定实施后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”。本案不符合上述规定，因本案赵甲强提起诉讼的时间是2020年5月8日，该规定的实施时间为2020年8月20日，并不属于该规定实施后人民法院新受理的案件，故一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）并不错误。赵甲强向一审法院起诉请求：1.请求判令丁海玲归还赵甲强借款本金5万元及利息；2.请求判令本案的诉讼费用由丁海玲承担。一审法院认定事实：2018年4月2日，丁海玲向赵甲强出具借据、收条各一份，其中借据载明：今向赵甲强借款5万元，自2018年4月2日起至2018年4月3日，用期两天，本人自愿承诺到期还清借款本金及利息，该款指定打到户名农业银行9559900252365******，开户行经十西路支行，即为收到该笔款项。收条载明：今收到赵甲强5万元。同日，赵甲强通过其名下中国银行账户向上述丁海玲名下银行账户转款5万元。赵甲强与丁海玲均认可对上述借款两人口头约定利息1000元。丁海玲主张赵甲强是山东君信金融服务有限公司的催收人员，本案所涉5万元借款前，赵甲强向其催收借款时曾以辛苦费、跑腿费等理由敲诈其六笔共计32850元。丁海玲提交济南市槐荫区分局出具的移送案件通知书，该通知书载明“济南市公安局历下区分局文化东路派出所：我单位于2020年7月10日受理的寻衅滋事一案（受案登记表文号槐公（段北）受案字[2020]230号）。经审查，根据案件管辖分工，该案属于你单位管辖范围，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十一条第一款第二项之规定，现移送你单位处理。”拟证明赵甲强寻衅滋事、高利贷暴力催收、敲诈勒索、强迫交易。赵甲强称前述其收取的32850元系是丁海玲偿还案外人王振华本息和刘超本金的一部分，丁海玲提交的移送案件通知书中没有赵甲强的名字，与本案没有关系。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。赵甲强主张丁海玲借款5万元未还，提交借据、收条、银行转账记录为证，丁海玲亦认可收到了该5万元款项，但辩称该款项系在赵甲强的逼迫下借其款项还给案外人刘超，赵甲强暴力催收涉嫌刑事犯罪，其不应偿还给赵甲强。对此，一审法院认为对于丁海玲收到赵甲强5万元并向其出具借据、收条的事实，双方没有异议，一审法院予以认定。而关于丁海玲所述赵甲强逼迫其借新债还旧债且暴力催收而涉嫌犯罪的主张，丁海玲提交的移送案件通知书等证据不能证明其主张，一审法院不予采信。此外，关于丁海玲所述其在本案案涉5万元借款之前支付给赵甲强的多笔款项，与本案所涉借款没有直接关联，其可另行处理。据此，赵甲强主张丁海玲偿还借款5万元，于法有据，一审法院予以支持。关于赵甲强主张的借期利息1000元及自2018年4月4日起计算至借款还清之日止，以5万元为基数，按照月利率2%计算的逾期利息。其中双方约定的借期内利率1000元超过了年利率24%，应以年利率24%为准，而赵甲强主张的按照月利率2%即年利率24%计算逾期利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。判决：一、丁海玲于判决生效之日起十日内偿还赵甲强借款5万元；二、丁海玲于判决生效之日起十日内向赵甲强支付借期内利息及逾期利息（以借款5万元为基数，自2018年4月2日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；三、驳回赵甲强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，减半收取计575元，由丁海玲负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丁海玲提交其与案外人张春晓通话录音一份，拟证明赵甲强从丁海玲处敲诈了6笔款项，共32850元，张春晓认可上述事实，同意由其代赵甲强退还给丁海玲上述钱款，同时要求丁海玲撤销刑事案件。经质证，赵甲强认为：1.对证据的真实性无异议，但张春晓无法代表赵甲强本人。2.双方提及的系撤销本案，并不是撤销刑事案件，且该刑事案件并未正式立案，并不涉及犯罪。3.赵甲强并未实际收到涉案的32850元。赵甲强提交其与王振华的转账记录两份，拟证明丁海玲向赵甲强转账后赵甲强已将该款项支付给丁海玲的债权人王振华。经质证，丁海玲对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，其转给王振华的三笔钱(1500元、8500元、4500元)与本案无关。经丁海玲申请，本院依法向段北派出所调取丁海玲及赵甲强在派出所的询问笔录。经质证，丁海玲认为：1.对该证据的真实性及关联性均无异议，2.可以证实赵甲强多次向丁海玲催债，赵甲强认可收到了2017年12月12日的5000元，2018年1月15日的4500元，2018年2月13日的1万元，2018年2月15日的2000元。3.可以证实段北派出所已经受理了丁海玲的报案，具体事实公安机关正在调查中。赵甲强认为：1.对该证据的真实性及关联性无异议。2.在2020年11月24日对丁海玲的询问笔录中，丁海玲明确认可借过王振华的钱，且是通过赵甲强向王振华借的钱，能证明赵甲强之前收到丁海玲钱款，已经用于向王振华、刘超还款。3.该3万多元与本案没有关联性，不存在丁海玲所认为的债务抵销，且本案只是派出所正常的询问调查，并未转为正式刑事立案，不涉及刑事犯罪。二审另查明，济南市公安局槐荫区分局段店北路派出所出具的受案回执载明：“丁海玲：你于2020年6月22日报称的寻衅滋事一案我单位已受理（受案登记表文号为槐公（段北）受案字〔2020〕230号）。……”本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第七条规定：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”本案中，公安机关以丁海玲报称的寻衅滋事一案予以受理，本案中的民间借贷案件事实无须以丁海玲报称的寻衅滋事案件的结果为依据，本案不符合中止的情形，故本院对丁海玲要求中止审理的主张不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”根据上述法律规定，债务抵销的前提是双方互享债权互负债务，债权债务数额明确无争议。本案中，丁海玲主张赵甲强向其出借5万元款项之前，其已向赵甲强支付32850元，该32850元应当与涉案5万元债务的相应部分进行抵销。赵甲强认可收到部分款项，但主张该款项系代丁海玲偿还案外人王振华的借款，并提交向王振华转账的凭证证实其主张。因丁海玲在公安机关的询问笔录中认可曾通过赵甲强向王振华借款，故该32850元是否系赵甲强欠款存在争议，本案不具备法定抵销的条件，因此本院对丁海玲该主张不予支持。因丁海玲认可收到赵甲强出借的5万元，故一审法院判决丁海玲偿还涉案的5万元借款并无不当，本院予以维持。因赵甲强提起诉讼的时间为2020年5月8日，故利率标准应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）的规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”一审法院根据上述法律规定，判决丁海玲按照年利率24%的标准向赵甲强支付利息并无不当，本院予以维持。另，二审法院指令一审法院继续审理的案件，法律并未规定一审法院需要另行组成合议庭进行审理，故一审法院对本案未另行组成合议庭进行审理并无不当。综上所述，丁海玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由上诉人丁海玲负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  焦玉兴审 判 员  闵 雯二〇二一年三月十二日法官助理  陈 超书 记 员  薛嘉丽