山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终252号 上诉人（原审被告）：杜永超，男，1978年2月22日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：刘波，山东汇研律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许洪刚，男，1978年4月18日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：夏永，山东天地恒律师事务所律师。 原审被告：许子文，男，1978年10月12日出生，汉族，住东营市垦利区。 上诉人杜永超因与被上诉人许洪刚、原审被告许子文合伙协议纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2020)鲁0502民初3603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜永超上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.本案诉讼费用及律师代理费用由许洪刚承担。事实和理由：一审判决杜永超支付许洪刚利润33333.3元系认定证据错误，认定事实错误。杜永超与许洪刚、许子文、苏明军系朋友，在生意上曾有合作。1.2015年11月24日，山东明瑞新能源科技有限公司（以下简称明瑞公司）与东营茂源建筑工程有限公司（以下简称茂源公司）签订维修施工合同。同日，苏明军向杜永超付款6万元，12月3日付款5万元，为合同约定的前两期付款。因双方尚有同时运行的合作，该项工程的全部工程款至2017年6月全部付清，其中包括2017年6月26日明瑞公司的委托代理人苏明军汇入许子文账户，同日许子文又转入杜永超账户的10万元。该笔款项成为本案一审争议焦点，但实际情况是该份合同签订之时，茂源公司及杜永超、许子文均未与许洪刚发生过任何业务合作，即该10万元与许洪刚没有关系。2.杜永超、许子文、许洪刚三人签订三方协议的目的是为了追讨金大地工程尾款，与《管道安装焊接工程》的合同无关、与本案无关。3.一审认定2016年11月15日至2017年1月11日，东营市东营区顺发工贸有限责任公司（以下简称顺发公司）通过苏明军账户转入许洪刚账户工程款499904元。按照三人合作约定，该笔款项应在扣除各项成本费用后用于分配利润。但各项折算之后，显示合作期间杜永超尚有274664.31元投资成本没有收回，根本不存在可分配利润。一审庭审中，许洪刚主张其于2017年1月25日汇入杜永超账户两笔款项共计14万元用于偿还自杜永超处的借款，从时间顺序上，也不符合借款还款的常规逻辑，没有先还款后借款的道理。4.杜永超与许洪刚的微信聊天记录可以反映出二人之间的各项业务合作直至2018年1月10日相关成本都没有核算清楚，利润分配根本无从谈起。 许洪刚辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，杜永超的上诉没有事实及法律依据，请求驳回杜永超的上诉，维持原判。 许子文述称，一审判决认定事实错误，合伙期间的成本未进行确认，无法分配利润。 许洪刚向一审法院起诉请求：1.请求判令杜永超、许子文支付许洪刚合伙利润款33333.3元；2.本案诉讼费用由杜永超、许子文承担。 一审法院认定事实：2016年10月份，许洪刚、杜永超、许子文三人合伙承包施工了顺发公司承揽的东营商贸园供暖工程。由许洪刚作为代表与顺发公司签订了《管道安装焊接合同》，该合同约定的工程地点为商贸园西区，工期于2016年11月5日完工（除土建修复处），总工程款暂时按21万元（最终工程款结算以实际发生量为准）等内容。 2016年11月15日至2017年1月11日，顺发公司通过苏明军账户（62×××72）转入许洪刚账户工程款499904元。 2017年11月18日，杜永超、许洪刚、许子文签订协议1份，内容为：1.金大地工地由许子文关系介绍工程，许洪刚现场负责并由他个人名义签约合同，杜永超工地施工投资人，以上三人合作共赢；2.追讨金大地工程尾款进签约人账户后并把款转入投资人杜永超账户，等三人把投资款、及中间人关系核算分清再把剩余盈利款各自分清；3.2017年6月27日维修工程款10072元、7月7日维修工程款5560元、2017年工程款由许子文、杜永超投资分盈。 2017年6月26日，苏明军通过62×××72账户汇入许子文的建设银行62×××04账户10万元，同日，许子文将10万元转入杜永超的建设银行东营分行胜会分理处62×××83账户。该笔款项也是本案争议的焦点。许洪刚主张该款项为涉案工程中顺发公司支付的工程款，应由三人均分，许子文与杜永超均不认可。 许洪刚针对该争议提供了录音资料3份，证明经许洪刚调查，2017年6月底，苏明军将工程款10万元转入杜永超建设银行账户内。杜永超认为录音模糊不清。许子文质证认为，录音资料不能证明许洪刚的证明目的。 许子文针对该争议事实，提供明瑞公司与茂源公司（法定代表人为杜永超）于2015年11月24日签订的维修施工合同复印件（该合同的内容为茂源公司承包明瑞公司的东营商贸园暖气线分支路面修复工程，工期七天等内容）及汇款清单，以及盖滨海书写的证明及书写视频过程的录像各1份。证明2017年6月26日款项10万元系该合同涉及的工程款。许洪刚质证认为，在许洪刚与许子文于2017年7月25日的通话记录中，许子文承认打款，能够证明该款系涉案三人合伙所承包工程的工程款；对盖滨海出具的证明及视频真实性不认可，盖滨海不是明瑞公司的法定代表人也非代理人，无权代表该公司进行结算，苏明军也无权代表该公司结算，且从录像中可能看出，该录像的录制者也是本案被告，所以该证据不具有合法性，对该证据不予认可。杜永超质证认为，对证据无异议，2015年及2016年甲方的名称不同，但都是干的商贸园苏明军名下的工程。 对于该争议焦点，一审法院认为，根据许洪刚、许子文、杜永超合伙以及许子文系涉案工程介绍人的事实，结合许洪刚提供的录音资料，以及该10万元款项的流转的过程，能够证明2017年6月26日许子文转入杜永超的建设银行东营分行胜会分理处62×××83账户的10万元为涉案合伙承包工程的工程款。许子文提供的明瑞公司与茂源公司签订的维修施工合同复印件、盖滨海书写的证明及书写视频过程的录像，其证明力不能证明许子文的证明目的。 一审庭审中，杜永超、许子文主张涉案工程的成本尚未收回，双方进行了举证，质证。 许洪刚提供工程成本明细一份，证明三个结算工程成本为322036.28元；提供记账本1份及工人人工费记录各1份，证明人工费支出情况。杜永超质证认为，对许洪刚提供的证据不认可。许子文质证认为，对许洪刚提供的证据，许洪刚陈述工程总成本为322036.28元不属实，工程总造价为843047元。 杜永超提供银行流水及工程量明细，证明杜永超支付工人工资和材料款、机械费、税金等共计406864.31元，其中不包括许洪刚因商贸园工地借杜永超132800元。许洪刚对银行流水无异议，但银行流水中杜永超向许洪刚转账是真实的，用于支付工程款的金额是132800元，但该流水显示2017年1月25日，许洪刚汇入杜永超共计14万元，用于偿还上述杜永超的支出；许洪刚不清楚杜永超向他人转账情况，与本案无关，杜永超提供的工程明细是许洪刚向杜永超提供的，该工程明细与合同双方结算有关。许子文对证据没有异议。 许子文提交收条复印件2份，证明许洪刚陈述的工程款总造价30万元多是由许洪刚支付的不是事实。许洪刚质证认为，证据系复印件，且证据中载明的仙河工地，与本案无关。杜永超无异议。 一审法院认为，许洪刚与杜永超、许子文之间合伙共同承包东营区金大地商贸园暖气管网施工工程的事实当事人无异议，一审法院予以确认。许洪刚与杜永超、许子文在合伙之初，并未签订书面合伙协议。2017年11月18日三人签订协议，该协议对以前的收入、支出情况未明确记载，但明确了三人之间的分工，并约定了对未收回的尾款进入签约人账户后再转入杜永超账后，等三人把投资款、中间人关系费核算分清后再把剩余盈利款各自分清，以及2017年6月27日的维修款10072元以及2017年7月7日维修工程款5560元以及2017年工程款由许子文、杜永超投资分盈的内容。从该协议的内容分析，能够确定截至该日，三人对此协议形成之前已经明确收到的工程款进行了结算分配，并对未收回的工程尾款分配进行了约定。根据一审庭审中查明的事实，涉案的10万元并未在三方签订协议时确认的款项当中，且该款项收入在此协议签订之前，许洪刚要求分配该款项，一审法院予以支持。因三方未明确合伙分红比例，应予平均分配。该款项最后转入杜永超账户，许洪刚要求杜永超支付33333.3元，一审法院予以支持。许洪刚要求许子文承担责任，证据不足，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杜永超于判决生效之日起十日内支付许洪刚利润33333.3元；二、驳回许洪刚其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费634元，减半收取317元，由杜永超负担。 二审中，杜永超为支持其主张向本院提交以下证据： 证据一、2015年11月24日甲方明瑞公司与乙方茂源公司签订的维修施工合同原件1份3页，北京中科华誉能源技术发展有限责任公司（以下简称北京中科华誉）认定的工程量单据原件1份7页，杜永超建设银行的银行流水原件1份1页。证明：2015年11月24日杜永超与明瑞公司委托代理人苏明军签订维修施工合同，依照该合同的约定，2015年11月24日、12月3日，苏明军从个人账户向杜永超个人账户转款6万元和5万元。说明：杜永超是茂源公司的法定代表人，许子文是茂源公司的股东。明瑞公司与茂源公司的工程（以下简称2015年工程）没有进行审计，工程完工以后两公司就工程量进行了确认，确认金额是417325元，时间是2015年12月28日，双方确认后将该金额手写在了工程量单据背面。该工程尾款并没有全部支付完毕，至2017年6月全部付清，其中包括涉案双方存在争议的10万元。该10万元是2015年工程尾款，与许洪刚无关。 许洪刚质证认为，对于证据的真实性有异议，合同的签订时间是2015年11月24日，合同明确标明茂源公司的委托代理人是杜永超，与许子文没有关系。合同第8条明确约定竣工时间是2015年12月1日，而涉案争议的款项发生在2017年6月29日，杜永超提交的该组证据与涉案款项没有因果关系，与本案无关。对于杜永超与苏明军之间的两笔转账，许洪刚不清楚。 许子文质证认为，同意杜永超的陈述。 证据二、山东世纪顺发新能源科技发展有限公司维修工程签证单及相关工程量记录原件1份14页，有盖海滨的签字。证明：许洪刚于2016年10月份作为三人代表与顺发公司签订了《管道安装焊接工程》（以下简称2016年工程），该工程的总工程款为841847元。三方协议的目的是为了催要2016年工程及一审中所说的金大地工程尾款，并计划经核算后，三人进行利润分配。三方协议的第三条是独立的，是约定对前段时间已收回款项的分配，与2016年工程的款项无关，即不包括该合同项下的工程款，与案涉10万元款项也无关。 许洪刚质证认为，对于证据的真实性无异议，但是对于证明目的不认可，该组证据能够证明2016年工程总工程款是841847元，已付款为499904元，涉案争议的10万元支付后至今尚欠20多万元，这与一审查明的事实及三方的通话录音相吻合。 许子文质证认为，同意杜永超的陈述。 证据三、杜永超自己记录的明细账、杜永超自己记录的投资成本记录、上述资金往来银行流水1份10页。证明：2016年工程是由杜永超负责投资款项，许子文负担部分投资，许洪刚没有实际出资。自2016年10月16日至2017年6月29日，许洪刚自杜永超处借款132800元用于2016年工程。2016年11月15日至2017年1月25日期间，许洪刚分别通过建行和中行向杜永超转账265000元用于偿还许洪刚的投资款。就2016年工程，2016年11月15日至2017年1月11日，顺发公司通过苏明军账户62×××72转入许洪刚账户工程款499904元。按照三方协议的约定，该笔款项应在扣除各项成本费用后才用于分配利润。但经核算，合作期间杜永超尚有274664.31元投资成本没有收回，所以，根本不存在利润分配的空间和可能。一审庭审中，许洪刚主张并提供流水证明其于2017年1月25日汇入杜永超账户两笔共计14万元，用于偿还杜永超的投资132800元，从时间顺序上，不符合借款还款的常规逻辑。 许洪刚质证认为，对于证据的真实性有异议。在2016年工程中杜永超给许洪刚的投资款就是132800元。许洪刚给杜永超返还的265000元包括投资款132800元，多出来的款项132200元是杜永超与许子文两人的利润。各方的投资与利润已经结清了。 许子文质证认为，同意杜永超的陈述。 证据四、2017年10月至2018年1月间，许洪刚与杜永超短信沟通截屏打印件1份3页。证明：至2018年1月苏明军被判刑，苏明军曾经办理的业务无人接手，更未付款，所以三人之间的账目都没有算清楚，利润分配根本无从谈起。短信中涉及“小盖的钱”是指苏明军的工作人员盖滨海，当时承诺过给盖滨海一块中间费用，杜永超在2016年11月17日通过现金的方式给了盖滨海2万元，2017年1月25日又通过现金的方式给了盖滨海2万元，另外还有一些礼品。许洪刚知道应该给盖滨海中间费用。 许洪刚质证认为，对于证据的真实性无异议，但对证明目的不认可。该谈话内容涉及的工程是位于东营西郊的工程，并不是2016年工程。东营西郊的工程是王成杰承包的，许洪刚是给王成杰干活。杜永超、许子文告诉许洪刚，涉案10万元中的6万元给了盖滨海，说是盖滨海自己在工程中加的利润。2016年工程的合同就是盖滨海代表顺发公司与许洪刚签订的，当时签订合同时，盖滨海从未提及过该项费用。 许子文质证认为，对证据的真实性不清楚，许子文不了解要向盖滨海支付费用的事实。 证据五、2015年工程在金大地现场拍摄的现场施工照片4张。证明：盖滨海为明瑞公司及北京中科华誉的现场施工的负责人。盖滨海是苏明军的下属负责人，因为苏明军投资了很多公司，苏明军通过北京中科华誉获得投资款，用于商贸园工程。 许洪刚质证认为，对于证据的真实性及证明目的不予认可。 许子文质证认为，同意杜永超的陈述。 杜永超申请证人盖滨海（男，1988年9月23日出生，汉族，无业，住东营市东营区，公民身份号码）出庭作证。证人盖滨海陈述，其与三方当事人均没有利害关系，是在商贸园干工程时认识的三方当事人。2015年工程、2016年工程都是盖滨海签订的。两个工程活都干完了，但是款项都没有付清。盖滨海是工地的负责人，付款前盖滨海都需要进行核对确认，款项具体打给谁不清楚。三方当事人都找公司及苏明军要过钱，但是杜永超和许子文去的多，许洪刚去的少。当时苏明军与盖滨海核实2015年工程的具体欠款数额，核实完以后苏明军问盖滨海说给10万元行不行。盖滨海就与杜永超、许子文谈过这事，后来杜永超、许子文找苏明军商量，具体商量的情形盖滨海就不清楚了。苏明军什么时候转的款盖滨海也不知道，但是苏明军转完之后告诉盖滨海2015年工程的款项已经结清。2016年工程尚欠多少钱，盖滨海记不清了。杜永超给过盖滨海两次钱，一次现金2、3万元，第二次给过多少记不清了，是为了2016年工程支付的。因为2015年工程是杜永超通过别人联系的苏明军，虽然是盖滨海签的合同，但是当时还不认识三方当事人。2016年合同是盖滨海找杜永超签订的，至于为什么与许洪刚签订合同是他们三人之间的问题，盖滨海不清楚。 许洪刚、许子文未提交证据。 本院对杜永超提交的证据认证如下：证据一，盖滨海出庭认可了该份合同系由其代表明瑞公司签订，对工程量单据中的签名亦认可，许洪刚虽然不认可该组证据的真实性，但是其知道该项工程。因此在许洪刚未提供反证推翻该组证据的情况下，本院予以采信。对证据二、证据三中的银行流水，许洪刚、许子文对真实性均无异议，本院予以采信。对证据四，系杜永超与许洪刚两人之间的短信记录，许洪刚对真实性无异议，本院予以采信。对证据三中杜永超自己记录的明细账，无法核实其真实性，不予采信。对证据五与本案没有关联性，不予采信。对证人盖滨海的陈述，本院将结合其他证据及庭审查明的事实综合认证。 二审查明，2015年工程是杜永超任法定代表人的茂源公司参与的工程，与许洪刚无关。2015年工程涉及的明瑞公司，苏明军是该公司代理人。2016年工程涉及的顺发公司，苏明军是法定代表人。三方当事人均认可2016年工程的工程量为843047元。许子文因其他工程欠许洪刚工程款，已被生效判决确认，许子文至今未履行。苏明军因刑事犯罪在服刑。 2017年11月27日，三方对账形成涉案三方协议的过程中，各方当事人曾有如下陈述： 许洪刚：这么一算咱钱剩不多少了就。 许子文：怎么剩不多少呢？ 杜永超：还有20多万，怎么剩不多少呢？ 许洪刚：这是下来60吧，还有多少，还有23万多吗？ 杜永超：23万多，还有俺的2万的哪。 …… （书写涉案三方协议时） 许洪刚：把这个尾款工程款数写上。 杜永超：尾款工程款，写那个干嘛，上哪里把拉去，要是人家把拉出来给你40万，你减40万吗，我问你。 许洪刚：谁给40万？ 杜永超：人家商贸公司，咱要钱去，人家把拉底子，多给你你不要啊，你脑袋瓜子不对劲啊。 二审中，杜永超、许子文陈述，苏明军从北京中科华誉拉来了资金，投资了多家公司，进行商贸园工程。杜永超、许子文除涉案两个工程外，还参与了商贸园的其他工程，都是苏明军或者签订合同的公司付款。付款前，苏明军都会明确支付的是哪个工程项下的款项。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 二审归纳当事人争议的焦点问题是：涉案10万元是否是2016年工程的工程款，是否应当进行分配。 本院认为，涉案三方当事人合伙承包了2016年工程，杜永超、许子文合伙承包了2015年工程及其他工程，上述工程均属于商贸园工程。涉案三方当事人不签订书面合伙协议，不对投资款、成本支出进行对账确认，签订的三方协议内容含糊不清，遂引发本案诉讼。2015年工程的款项，苏明军向杜永超支付。2016年工程的款项，苏明军向许洪刚支付。涉案的10万元，苏明军支付给了许子文。苏明军作为付款人，应当知晓涉案10万元款项是哪项工程的工程款。但苏明军正在服刑，各方当事人无法确定苏明军的服刑地点，因此本院无法通过苏明军核实涉案10万元款项的用途。证人盖滨海负责当时的具体施工，但其亦未明确涉案10万元款项的用途。杜永超在本案提交的证据均无法直接证实或形成证据链证实涉案10万元是2015年工程的款项。三方当事人对2016年工程的总工程量、2016年工程苏明军向许洪刚的总付款金额均无异议。两项抵减后仍余341943元工程款未付。许子文在电话聊天中确认，2016年工程苏明军还欠20万元左右的工程款未付。三方对账时的谈话，许子文和杜永超也确定2016年工程还余欠20万元左右。上述证据可以佐证涉案10万元应当是2016年工程的款项。该10万元款项的支付时间在三方协议形成之前，许洪刚要求对该款项进行分配并无明显不当。并且分配该10万元后并不影响三方当事人根据三方协议的约定，继续追要工程款项，继续对投资款等费用进行核算。 综上所述，杜永超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费633元，由上诉人杜永超负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇二一年三月八日 法官助理王玉凤 书记员衣丽娇