河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3777号上诉人（原审原告）：河南思维自动化设备股份有限公司，住所地河南省郑州市高新技术产业开发区杜兰街****楼**。法定代表人：李欣，董事长。委托诉讼代理人：姚孟开、孙攀登，河南成务律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张xx，男，1975年10月16日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：王秋锦、郑留成，河南吉豫律师事务所律师。上诉人河南思维自动化设备股份有限公司（以下简称思维自动化）、张xx劳动争议一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。河南思维自动化设备股份有限公司上诉请求：1、请求依法一审判决,依法改判支持上诉人的诉讼请求;2、请求判令本案一审、二审全部诉讼费由被上诉人张廷明承担。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律均存在错误:一、一审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金缺乏事实和法律依据。上诉人经过职代会的民主程序通过了下浮工资的决议,加之疫情到来对上诉人企业造成的暂时性的经营困难,上诉人做出了暂时性的下浮工资的决定,符合人社部的出具的相关规定,具有合法性。对于工资为暂时性下浮,且已经制定相应的补发规则,并进行实际补发。虽然原告通过职代会决议确定职工工资下浮30%,但执行下浮工资决议是上诉人保生存的临时性措施,由于疫情的影响上诉人为保生存不得不做出超出原比例的决定,上诉人在暂时性困难结束后又于2021年1月20日按照补发规则向被上诉人全额补发了下浮工资。因此,上诉人系受新冠肺炎疫情不可抗力的影响,通过民主程序进行暂时性下浮工资,对员工提前进行了告知及说明,制定了相应的补发规则,下浮工资系整体性下浮,对本案涉及的员工没有区别对待,没有惩罚性和侮辱性,没有主观性的恶意,不能以此认定上诉人未及时足额支付工资。河南省地区没有对《劳动合同法》第三十八条的未及时足额支付工资作出具体的解释,但是作为其他省市已对该条作出解释,认为以拖欠工资必须具有主观恶意经济补偿金才能得到支持,现上诉人因暂时性的经营困难下浮工资不存在主观恶意下浮工资的情形,不应视为违反劳动合同法第38条不足额支付劳动报酬的法定事由。被上诉人主张的经济补偿金依法不应予以支持。二、一审法院判决上诉人协助被上诉人办理失业保险享受手续缺乏事实和法律依据。《河南省失业保险条例》规定了领取失业金的条件之一就是非因本人意愿中断就业,木案被上诉人系其个人单方解除劳动合同,并不符合《河南省失业保险条例》第二十条、第四十六条的领取失业金相关规定,上诉人没有义务为其协助办理失业保险手续。综上请求依法裁决。张xx上诉请求：一、请求依法一审判决,改判为:“1、依法判令被上诉人向上诉人支付赔偿金510085.17元或经济补偿金元255042.59元;2、依法判令被上诉人向上诉人支付拖欠工资3933.57元;3、依法判令被上诉人协助上诉人办理失业保险待遇享受手续。二、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由:一、一审判决认定事实不清,进而判决错误,应当纠正。(一)、从2019年10月被上诉人开始计划的进行裁员,上诉人作为工龄为25年多的老员工,在被上诉人的裁员名单中,被上诉人以单方违法降薪。在上诉人正常履职的情况下发放郑州市最低工资每月1900元来逼迫上诉人辞职,虽然是上诉人提出的解除劳动合同,但实质是被上诉人违法解除劳动合同。从2020年5月份开始发2020年4月份工资的时侯,在上诉人提供了正常的劳动的情况下,被上诉人无正当理由就开始不按双方签订的劳动合同的约定正常向上诉人发放工资,按郑州市最低工资标准每月1900元发放工资(实发),逼迫上诉人辞职,属于被上诉人违法解除劳动合同。(二)、被上诉人违法降薪是执行其裁员计划,未受疫情影响,也未产生经营困难的情况,被上诉人在2021年1月20日支付拖欠的工资不能改变其违法降薪的事实,上诉人的工资拖欠情况应按应发工资认定。被上诉人至今有3933.57元(15318.23元-11384.66元)工资未发放,但一审法院却并未认定此3933.57元的拖欠工资。根据被上诉人思维股份一审中提交的证据1中的张xx工资发放记录中也可以证明被上诉人在上诉人能正常履职的情况下,同工不同酬,不足额向上诉人发放工资,并使非法降薪常态化。根据上诉人一审中提交的第三组证据2可知,被上诉人自认其经营受疫情影响不大,公司盈利状况良好,并且郑州市人民政府还向被上诉人发放有疫情财政补助,根本不是所谓的受新冠疫情影响,这是同工不同酬,不足额向上诉人发放工资,逼迫上诉人离职,在上诉人多次去找被上诉人领导反应沟通无果后,被逼无奈上诉人才于2020年6月5日向被上诉人送达了解除合同通知书,理由是不按劳动合同足额发放工资,被上诉人为了逃避向上诉人支付赔偿金或经济补偿金的义务,编造所谓的受疫情影响而经营困难,不足额发放工资是采取的先下浮工资,年底业绩达成后再补发的临时性措施,该措施是在被上诉人恶意拖欠工资后采取的补救措施,恰恰证明被上诉人认可拖欠工资的事实。(三)、一审判决按实发工资计算上诉人的月平均工资,没有法律依据,上诉人的月平均工资应按应发工资计算为10001.67元。二、计算经济补偿金及赔偿金的月工资标准应按张xx的每月应发工资10001.67元计算。本案中,上诉人已经提交了个税APP截图及工资条以证明其应发工资的数额,上诉人的银行流水明细显示的是扣发社保及其他费用后的金额,银行流水显示的实发工资,计算经济补偿金、赔偿金不应参照工资银行流水的金额,应参照个税APP截图上的数额及工资条上的应发工资金额,一审判决却按实发的工资计算,明显错误。三、被上诉人思维股份2020年1月16日召开的职工代表大会的会议记录及决议内容不应作为定案的依据。四、上诉人2008年以前的工作年限也应计算到经济补偿金及赔偿金的计算标准中,结合上诉人的工作年限25年3个月,被上诉人应支付上诉人赔偿金510085.17元或经济补偿金255042.59元。思维自动化向一审法院起诉请求：1、思维自动化无需支付张xx赔偿金544765元；2、思维自动化无需支付张xx工资15758.05元、经济补偿金272382.5元；3、思维自动化无需协助张xx办理失业保险待遇享受手续；4、诉讼费及相关费用由张xx承担。张xx向一审法院起诉请求：1、思维自动化支付张xx赔偿金544765元；2、思维自动化支付张xx拖欠工资15318.23元；3、思维自动化支付原告经济补偿金272382.5元；4、案件受理费由思维自动化承担。一审法院认定事实:2008年1月29日，张xx（乙方）与思维自动化（甲方）签订无固定期限劳动合同，约定合同于2008年1月1日生效，首页载明：在甲方工作起始时间为1995年3月28日。思维自动化为张xx缴纳社保。银行流水显示，张xx2019年工资发放如下：2019年1月7570.35元，3月7570.34元，2019年4月7570.35元，2019年5月7570.35元，2019年6月7570.35元，2019年7月8045.65元，2019年8月8045.65元，2019年9月8045.64元，2019年10月8045.65元,2019年11月7919.55元，2019年12月8045.65元。平均工资7818.14元。2020年4月-6月应发工资计为17074.1元（7818.14元×2＋7818.14元÷21.75天×4天），实发工资2020年4月1900元，2020年5月1900元，2020年6月761.37元，共计4561.37元。2020年1月16日思维精工职工代表大会决议（20200116）审议通过了《关于下浮部分基层员工工资的通知》，并加盖河南思维自动化设备股份有限公司工会委员会印章。该通知载明：“部分基层一线员工，工资下浮30%，按不低于薪档表最低薪档值标准就近向上靠档定薪；当前工资低于薪档值标准的保持不变。”2020年6月4日，张xx向思维自动化发出解除劳动合同通知书，思维自动化于2020年6月5日签收。2020年6月8日，思维自动化发出回函，通知张xx于2020年6月17日到岗上班。2020年7月10日，思维自动化向张xx发出告知函，通知张xx于2020年7月13日到岗上班，张xx均收到。2021年1月20日，思维自动化向张xx补发下浮工资11384.66元。另查明，张xx于2020年6月10日向郑州高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、思维自动化支付张xx赔偿金544765元；2、思维自动化支付张xx拖欠的工资15758.05元；3、思维自动化协助张xx办理失业手续；4、思维自动化支付张xx经济补偿金272382.5元。仲裁委员会经审查后于2020年9月18日作出郑开劳人仲案字【2020】268号仲裁裁决书，裁决：1、思维自动化支付张xx2020年4月1日-2020年6月3日的差额工资12916.11元；2、思维自动化支付张xx经济补偿金119750元；3、上述款项共计132666.11元，自裁决书生效之日起10日内支付完毕；4、思维自动化协助张xx办理失业保险待遇享受手续；5、驳回张xx的其他仲裁申请。张xx及思维自动化不服该裁决，诉至本院。以上事实由银行流水、思维自动化职工代表大会会议决议（20200116）、《关于下浮部分基层员工工资的通知》、解除劳动合同通知书、《关于张xx解除劳动合同通知书的回函》、邮寄记录、中国建设银行客户专用回单、仲裁裁决书及本案庭审笔录予以佐证。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于是否支付违法解除劳动合同赔偿金问题，张xx以思维自动化未及时足额支付工资为由提出解除劳动合同，不符合《中国人民共和国劳动合同法》规定的应由用人单位向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金的法定情形，对于张xx主张思维自动化支付赔偿金，该院不予支持。关于拖欠工资问题，思维自动化于2021年1月20日向张xx补发工资11384.66元，2020年4月至6月共计实发15946.03元，下浮比例未超过30%，张xx诉请思维自动化支付其拖欠工资，该院不予支持。关于是否支付经济补偿金问题，思维自动化虽然通过职工代表大会决议确定职工工资下浮30%，但在劳动者解除劳动合同时，实发工资下浮比例超过30%，存在未及时足额支付工资，劳动者可以以此为由解除劳动合同。依照《中国人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位应向劳动者支付解除合同经济补偿金。经查，张xx在职时间为1995年3月28日-2020年6月4日，根据劳动合同法第九十七条、第九十八条之规定，张xx主张的经济补偿金的工作年限应从2008年1月1日起算，结合其月平均工资为7818.14元，思维自动化应当支付张xx经济补偿金97726.75元（7818.14元×12.5）。关于协助办理失业手续，张xx以思维自动化未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《郑州市失业保险条例》规定的劳动者可以享受失业保险待遇的法定情形，思维自动化应协助办理失业保险待遇享受手续。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、河南思维自动化设备股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付张xx经济补偿金97726.75元；二、河南思维自动化设备股份有限公司于本判决生效之日起十日内协助张xx办理失业保险待遇损失享受手续；三、驳回张xx的其他诉讼请求；四、驳回河南思维自动化设备股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由被告河南思维精工电子设备有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认外，另查明，张xx于2019年6月至2020年5月应发工资为9090元、9090元、9580元、9580元、9580元、9580元、9580元、9578元、9030元、9212元、9580元、9580元。思维精工拖欠张xx2020年4、5、6月工资差额3933.57元。本院认为，关于思维自动化应否支付张xx经济补偿金及具体金额问题。因思维自动化存在未及时足额支付劳动报酬的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，其应当按照张xx离职前十二个月的应发平均工资及2008年1月1日之后的工作年限向张xx支付经济补偿。张xx在双方劳动合同解除前十二个月的应发平均工资为9421.67元／月，从2008年1月1日开始计算的工作年限为12年6个月，故思维精工应当向张xx支付经济补偿金117770.87元（9421.67元／月×12.5月）。对于张xx上诉主张应支持2008年1月1日之前的经济补偿金，因缺乏法律依据，本院不予支持。思维自动化认为其不应向张xx支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。思维自动化拖欠张xx2020年4月、5月、6月工资3933.57元，张xx上诉称应予补发理由正当，本院予以支持。关于思维自动化应否协助张xx办理失业登记手续的问题，因思维自动化存在未及时足额支付劳动报酬的情形，张xx以此为由提出解除劳动合同，符合法律规定劳动者可以享受失业保险待遇的情形，一审法院据此判决思维自动化协助张xx办理失业登记手续并无不当。综上所述，张xx的上诉请求部分成立，本院对该部分请求予以支持。思维自动化的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初738号民事判决第二项；二、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初738号民事判决第三项、第四项；三、变更郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初738号民事判决第一项为河南思维自动化设备股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付张xx经济补偿金117770.87元及拖欠4、5、6月工资差额3933.57元；四、驳回张xx的其他诉讼请求；五、驳回河南思维自动化设备股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20元，减半收取10元，由河南思维自动化设备股份有限公司负担。二审案件受理费20元，由张xx、河南思维自动化设备股份有限公司各负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二一年三月二十九日书记员  展草原