江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏10民终589号上诉人（原审被告）：高邮市福兴物资销售中心，经营场所在江苏省高邮市经济开发区宝林商贸广场11-103。经营者：洪柳枝，女，1989年12月30日出生，汉族，福建省南安市人，住江苏省高邮市经济开发区。委托诉讼代理人：洪保建，男，1988年1月4日出生，汉族，福建省南安市人，住江苏省高邮市经济开发区，系上诉人经营者洪柳枝丈夫。被上诉人（原审原告）：九牧厨卫股份有限公司，住所地在福建省南安经济开发区九牧工业园。法定代表人：林孝发，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈志阳，福建久勤律师事务所律师。上诉人高邮市福兴物资销售中心（以下简称福兴销售中心）因与被上诉人九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院（2020）苏1084民初4802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福兴销售中心向本院提出上诉请求：依法改判上诉人不承担1.2万元赔偿责任。事实与理由：一审认定事实不全面而遗漏的相关事实对判决结果有实际影响。一审应当客观全面加以审理认定，公正、公平处理本案。一、2020年1月1日，上诉人取得被上诉人授权的案外人泰州市美厚贸易有限公司的授权在高邮区域内经销被上诉人系列产品及开展相关商业活动，禁止用于互联网或办理工商登记。2020年6月9日，上诉人经营场所乔迁，考虑上诉人因销售被上诉人产品且在授权中未禁止，于是在侧门做了涉案门招，而两间正门门面招牌非常明显对外是上诉人字号及经营范围。因此一般消费者能够知晓上诉人门店内有被上诉人正品销售而非专营，是不可能产生混淆的，上诉人是出于善意目的使用案涉商标。一审未全面展示上诉人店招情况。二、上诉人在被上诉人指出认为侵权后，在被上诉人2020年10月9日起诉立案前已主动拆除涉案门招（2020年9月8日拆除的）。该节事实与判决结果责任承担也应当有关，一审判决仍在判决主文第一项中作出，而且对赔偿数额也应作有利于上诉人考量。三、上诉人有证据证明该处经营至门招拆除仅三个月，经营时间很短，该节事实一审也未明确查明，而该事实对判决结果考量也是有影响的。对于被上诉人所提出的维权成本是应当提供相关凭证的。一审未能全面考虑本案发生的原因，对被上诉人可能造成的后果，上诉人积极态度及上诉人认知，特别是2020年新冠××对个体实体店的经营冲击，涉案店招仅使用三个月等等因素，即使认定侵权，一审判决上诉人赔偿1.2万元显然过高，请求二审法院予以下调。九牧公司辩称，1.其系涉案人九牧系列注册商标专用权人，合法权利应受法律保护。上诉人在未经九牧公司授权的情况下，在其门头店招上突出使用案涉注册商标，具备了标识服务来源的功能，足以使公众误认为被诉侵权店铺与九牧公司存在特许经营、加盟等商业合作关系，构成对案涉注册商标的侵权。2.案涉注册商标系驰名商标，已在卫浴行业中具备较高知名度，九牧公司为宣传、推广商标知名度也投入了巨额广告费，同时九牧公司为制止上诉人的侵权行为，在一审起诉前委派取证人员从福建赶往高邮市进行实地取证并委托律师代为处理本案侵权纠纷，付出了较高的维权成本。在此基础上，一审法院判决上诉人赔偿九牧公司经济损失及合理维权费用12000元并无不妥。3.二审诉讼程序中，九牧公司另行支出了律师费6000元，该维权合理费用也应由上诉人承担，在二审中一并进行审查。对于九牧公司二审增加的诉讼请求，经本院组织双方调解未果，上诉人经本院释明，表示不同意在二审中对九牧公司增加的诉讼请求一并审理。九牧公司向一审法院起诉请求：1.判令福兴销售中心立即停止商标侵权行为及不正当竞争行为；2.判令福兴销售中心赔偿九牧公司经济损失、商誉损失及维权支出的合理费用，共计5万元；3.判令福兴销售中心承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2003年1月28日，湖南省南安市九牧轻工机械有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第1921065号“JOMOO”商标，注册有效期限自2003年1月28日至2013年1月27日，经续展有效期至2023年1月27日，核定使用商品第11类：水龙头；压力水箱；地漏；水暖装置用管子零件等。2014年9月13日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准变更后注册人名义为九牧厨卫股份有限公司。2003年2月21日，湖南省南安市九牧轻工机械有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第2001814号“JOMOO”商标，注册有效期限自2003年2月21日至2013年2月20日，经续展有效期至2023年2月20日，核定使用商品第35类：推销（替他人）（商品截止）等。2014年9月13日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准变更后注册人名义为九牧厨卫股份有限公司。2006年5月28日，九牧集团有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第4044548号“JOMOO九牧”商标，注册有效期限自2006年5月28日至2016年5月27日，经续展有效期至2026年5月27日，核定使用商品第11类：澡盆；便携式土耳其浴室；浴室装置；可移动盥洗室；冲水槽；卫生器械和设备；卫生间用手干燥器；抽水马桶；坐便器；水冲洗设备;洗涤槽等。2014年9月13日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准变更后注册人名义为九牧厨卫股份有限公司。九牧公司提交了一份可信时间戳认证证书，载明取证时间为2020年6月13日，并取得的电子数据光盘一份。福兴销售中心对九牧公司提供的时间戳视频、截图、证书、TSA文件真实性均无异议，当事双方均认可福兴销售中心门头为“JOMOO九牧”，且该店内销售“JOMOO九牧”商标的五金件、花洒、龙头、三角阀等卫浴系列产品。另查明，福兴销售中心系个体工商户，经营者为洪柳枝，注册日期为2018年5月29日，登记经营场所为高邮市经济开发区宝林商贸广场11-103，经营范围：阀门、泵、压缩机、消防器材、水暖器材、管材管件、仪器仪表、自动化系统、电线电缆、电器、五金工具、劳保用品、水性涂料、瓷砖、大理石、卫生洁具销售。2020年1月1日，福兴销售中心经泰州市美厚贸易有限公司授权：2020年1月1日到2020年12月31日在高邮区域内销售该公司代理销售的“JOMOO”品牌卫浴洁具五金渠道专属系列产品及开展相关商业活动，不得用于互联网或办理工商登记。一审法院经审理认为，公民、法人、其它组织的合法权益受法律保护，公民、法人、其它组织在民事活动中应依据相关法律规定履行义务、享有权利。根据当事双方的举证及陈述，一审法院认定，案涉第1921065号“JOMOO”、第2001814号“JOMOO”、第4044548号“JOMOO九牧”注册商标注册有效期限未届满；九牧公司作为该注册商标的注册商标专用权人，有权以自己的名义提起诉讼。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。福兴销售中心销售九牧洁具卫浴产品，其销售行为本身不构成对涉案商标的侵权，但其对涉案商标进行使用须以直接使用叙述性文字的方式进行说明性使用，来说明经营的商品种类及提供服务的范围。本案中，根据查明的事实，福兴销售中心店铺中还销售其他品牌的卫浴产品，其在店门头店招上标示“JOMOO九牧”商标，实质是指向店铺的经营者是商标权人或与商标权人存在许可使用等关联关系，会使相关公众对两者关系产生误认，损害九牧公司的相关权益，综上，福兴销售中心的行为侵害了九牧公司的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。因福兴销售中心的该行为已被认定为侵害九牧公司注册商标专用权，已无再适用反不正当竞争法进行保护的必要，一审法院不再予以认定。福兴销售中心虽提供《经销商授权书》来证明其已获泰州市美厚贸易有限公司授权开展经营，但九牧公司提出泰州市美厚贸易有限公司无权转授权他人使用涉案商标，且该案中授权的仅是销售九牧产品，未授权福兴销售中心在店招中使用涉案商标。一审法院经审查认为，福兴销售中心提供的证据无九牧公司的签章，不能反映九牧公司的意思表示，福兴销售中心依据《经销商授权书》从泰州市美厚贸易有限公司取得的仅是销售“JOMOO”品牌卫浴洁具五金渠道专属系列产品及开展相关商业活动的权利，其身份仅是经销商，而不是涉案商标的品牌授权商。福兴销售中心提供的证据并不能证明九牧公司已明确授权其可以在店招、宣传资料等载体上使用涉案商标，而九牧公司对其抗辩主张又不认可。故福兴销售中心的举证不能证明其主张，一审法院对其抗辩不予采纳。关于赔偿损失数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。该案中，鉴于九牧公司因侵权所受损失、福兴销售中心因侵权所获利益均难以确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名程度、侵权行为的性质、侵权时间、福兴销售中心的主观过错、经营规模及九牧公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定福兴销售中心赔偿九牧公司经济损失及维权合理开支为12000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（七）项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、高邮市福兴物资销售中心立即停止侵犯九牧厨卫股份有限公司第1921065号“JOMOO”、第2001814号“JOMOO”、第4044548号“JOMOO九牧”注册商标专用权的行为；二、高邮市福兴物资销售中心在判决生效之日起十日内赔偿九牧厨卫股份有限公司经济损失及合理维权费用共计人民币12000元；三、驳回九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，高邮市福兴物资销售中心应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取计525元，由高邮市福兴物资销售中心承担。二审中，上诉人提交以下证据：1.发布在上诉人经营者丈夫洪保建微信朋友圈的福兴销售中心店铺外观照片截图2张，以证明该店铺在2020年6月9日开业时，店铺正门的店招没有使用案涉商标，且标注了店铺的字号和经营范围，侧门的店招也标注了店铺经营范围，一般消费者能够知晓上诉人店铺销售九牧公司的正品产品，而不是九牧的专营店。2.上诉人经营者与其丈夫的微信聊天记录截图1张，以证明本案在一审立案前，上诉人店铺门头店招标注的九牧字样已经拆除。九牧公司对上诉人证据1的真实性和合法性无异议，不认可其关联性及证明目的，对上诉人证据2无异议，认可2020年9月8日上诉人已经拆除了门头店招的侵权标识。本院认为，上诉人提供了上述截图的原始载体予以核对，被上诉人对其真实性不持异议，本院对其真实性予以确认，对其证明力将在说理部分进行综合阐述。二审中，九牧公司提供律师费发票1份及厦门到扬州的火车票2张，以证明九牧公司在本案二审阶段支出维权律师费6000元，其中含律师交通费583.5元。本院认为，鉴于福兴销售中心不同意在二审中对九牧公司二审增加的诉讼请求进行一并审理，本院对九牧公司提交的上述证据不予采纳。一审查明的事实正确，本院依法予以确认。本院二审另查明，2020年9月8日，福兴销售中心已经拆除了其店铺门头店招中的“JOMOO九牧”标识。本案二审争议焦点为：福兴销售中心在门头店招标注案涉商标是否构成商标侵权；如果其行为构成侵权，一审判令其停止侵权、赔偿损失12000元有无事实和法律依据。福兴销售中心上诉称，其基于九牧公司授权的第三方的授权，有权经销九牧卫浴系列产品，系出于善意使用案涉标识，不会引发消费者误认。对此，本院认为，福兴销售中心虽获有关案外人授权销售九牧卫浴产品，但并未获得许可使用案涉注册商标的授权。商品销售者在销售过程中，可以基于向消费者描述所售商品来源的需要，合理使用相关商标，但此种使用不应超出合理、必要的限度，不得随意扩大使用范围。本案中，福兴销售中心在其门头店招中突出使用案涉商标，容易导致相关公众误认为其与九牧公司存在特许经营、加盟、专卖等特定商业关系，已经超出了指示性合理使用的范围，不当攀附了案涉商标的商誉，且可能割裂案涉商标与九牧公司本身的对应关系，构成了对九牧公司案涉注册商标专用权的侵犯。因此，本院对上诉人该项上诉理由不予采纳。福兴销售中心上诉称，其已于2020年9月8日即本案一审立案前拆除了店招中的被诉侵权标识，一审不应再判令其承担停止侵权的责任。对此，本院认为，福兴销售中心二审提交证据证明其已于2020年9月8日拆除了案涉侵权标识，九牧公司对此亦表示认可，一审判令上诉人承担停止侵权的责任已无必要。但上诉人一审过程中并未就已经停止侵权提出抗辩并进行举证，一审根据当时双方的诉辩意见及举证情况，判令福兴销售中心停止侵权并无不当，二审对一审判决相应判项予以维持也不会增加福兴销售中心的履行负担，故本院对福兴销售中心已经停止被诉侵权行为予以确认，但对一审判决相关判项不再予以撤销。福兴销售中心上诉还称，其使用案涉标识持续时间很短，一审判决确定的赔偿金额过高。对此，本院认为，上诉人二审提供的证据不足以证明其侵权行为仅始于2020年6月。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，九牧公司未能提供证据证明其因案涉侵权行为遭受的实际损失或福兴销售中心因侵权所获的利益，也未提交证据证明案涉商标的许可使用费情况。九牧公司请求适用法定赔偿计算赔偿数额，符合法律规定。一审法院综合考虑案涉注册商标的知名度，侵权行为的性质、持续的时间，行为人的主观状态和经营规模，以及九牧公司为维权所支出的合理费用等因素，酌定福兴销售中心赔偿九牧公司经济损失及维权合理费用12000元，并无不当。上诉人二审虽提交证据证明其已于2020年9月停止侵权，考虑到该时间与一审判决作出的时间较为接近，对于赔偿责任的认定影响较小，本院对一审判决确定的赔偿数额予以维持。至于九牧公司二审增加的关于要求福兴销售中心赔偿九牧公司为本案二审支付的律师代理费用的诉讼请求，鉴于福兴销售中心不同意在本案二审阶段一并审理，本院对其不予理涉，九牧公司可另行主张。需要指出的是，本案中被诉侵权行为一直持续到2020年9月，本案应当适用2019年修订后的《中华人民共和国商标法》，一审判决适用此次修订前的商标法有误，本院予以纠正。综上所述，福兴销售中心的上诉请求部分成立，但鉴于其一审怠于抗辩和举证，一审判令其停止侵权也未增加其履行负担，本院对此不再进行改判；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由高邮市福兴物资销售中心负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  姚宏斌审判员  黄月花审判员  曹 玥二〇二一年三月三十日书记员  王苗苗