宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终268号 上诉人（原审原告）：安有奎，男，1962年11月11日出生，汉族，小学文化，个体户，住宁夏彭阳县。 委托诉讼代理人：康继业，宁夏萧关律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：银川三建集团有限公司，住所地：宁夏银川市解放东街173号。 法定代表人：陈明逵，系该公司董事长。 委托诉讼代理人:李佳，上海市联合律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人:左军，宁夏德声律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人安有奎因与上诉人银川三建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2020）宁0425民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 安有奎上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判劳保基金(186948.36元)由银川三建集团有限公司予以支付；2.笔迹鉴定费2300元由银川三建集团有限公司负担；3.本案诉讼费均由银川三建集团有限公司负担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误，认定“安有奎主张的劳保基金应计入工程款，该主张无事实及法律依据，故不应计入工程总价”错误，劳保基金费用186948.36元属于工程款范围。二、对于银川三建集团有限公司在一审中提交的“关于公司与项目承包人因内部合同发生争议解决方式的通知”，该通知上有“安有奎收到”的字样，安有奎认为系伪造，经对笔迹鉴定，该通知上“安有奎”字样并非本人书写。因此，银川三建集团有限公司提供虚假材料，一审应予以处罚。另，在笔迹鉴定时安有奎缴纳了2300元的鉴定费，该费用应由银川三建集团有限公司负担。 银川三建集团有限公司辩称，请求驳回安有奎的上诉请求。涉案工程的劳保基金发包单位彭阳县住房和城乡建设局未计入工程总价，该局也未向相关部门缴纳劳保基金，银川三建集团有限公司与该局建设施工合同纠纷案件中的调解书清楚记载，劳保基金未计入也未支付，安有奎要求劳保基金计入工程款于法无据。笔迹鉴定费由安有奎承担，与银川三建集团有限公司无关，法院对于鉴定费已经做出处理。 银川三建集团有限公司上诉请求:1.撤销一审民事判决;2.依法改判驳回安有奎的全部诉讼请求;3.案件受理费全部由安有奎负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.本案应以借款借据中确定的数额为依据计算所支付的工程款。双方约定银川三建集团有限公司将彭阳县保障性住房栖凤花园三标段23号楼分包给安有奎施工。涉案工程自施工期间及施工结束后，即自2012年9月27日至2019年5月31日，安有奎20次以借款借据的形式向银川三建集团有限公司索要工程款，并在该借款借据中签字，对银川三建集团有限公司支付的涉案工程款金额和扣除的相关费用予以认可。双方约定的这种支付工程款的方式，是双方真实意思的表示，是合法有效的，且安有奎在近7年的时间里，从未提出过异议。所以，本案应以安有奎在借款借据中签字确认的金额为已付涉案工程款的计算依据，以充分尊重和保障合同当事人在民事行为中的意思自治权利。按该20份借款借据中双方确定的付款金额和中国建设银行转款专用回单上载明的金额，足以认定银川三建集团有限公司已实际向安有奎支付涉案工程款项623万元，而不是安有奎认可的、一审法院认定的5286063元。2.同样的案由，同样案件事实，在彭阳县人民法院2019年审理的张彦福与银川三建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案[案号:(2019)宁0425民初645号]中，按照借款借据中张彦福签名确认的金额认定为银川三建集团有限公司已实际向其支付的工程款金额，因而一审法院出现了同案不同判的情况。3.银川三建集团有限公司主张的应扣除的涉案工程各项应分摊费用共计296741元，在减去固原裕丰苑工程中的187183元后，剩余的109558元是涉案安有奎应分摊的水电设施施工费、水电费、搭建办公室费、门牌制作费、垃圾处理费、投标保证金利息、罚款、招待费等费用，双方虽未在合同中明确约定，但以上费用是银川三建集团有限公司为涉案工程顺利施工实际支出的合理费用，系双方口头约定的结果，也是建筑行业中形成的惯例，安有奎应按照约定的比例，承担其应分摊的部分。因此，按照一审法院认定的涉案工程总价款6237043.55元，减去管理费218296.52元，减去税金210188.37元，减去已付工程款623万元，再减去应分摊的费用109558元，银川三建集团有限公司已超付安有奎530999.34元。 安有奎辩称,对银川三建集团有限公司的上诉请求应予以驳回，上诉理由不能成立，其所说的工程款已经付清且超付与事实不同,不存在同案不同判的情形。 安有奎向一审法院起诉请求：要求银川三建集团有限公司支付工程款1710226元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付，自2016年8月1日起付至实际支付之日）。 一审法院认定事实：银川三建集团有限公司中标承建彭阳县保障性住房栖凤花园三标段工程后，将其中的23号劳务移民房工程转包给安有奎施工，双方未签订书面合同，未约定工程价款。安有奎组织人力、物力、财力进行实际施工，案涉工程竣工验收合格后于2016年7月27日竣工验收备案。银川三建集团有限公司向安有奎支付工程款（含银川三建集团有限公司代安有奎应向他人支付的款项）共5286063元。另查明，因双方未约定工程价款，安有奎申请对其完成的工程价款进行司法鉴定，一审法院委托圣方建设项目管理有限公司进行工程造价鉴定。经圣方建设项目管理有限公司鉴定，安有奎完成的工程价款为6231611.97元，并将地暖钢丝网片款5431.58元、劳保基金186948.36元列入争议项。安有奎向圣方建设项目管理有限公司支付鉴定费40000元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。银川三建集团有限公司与安有奎虽未签订书面合同，但双方形成了事实上的建设工程施工合同关系。银川三建集团有限公司将建设工程交由无施工资质的自然人安有奎施工，违反了法律及行政法规的强制性规定，故银川三建集团有限公司与安有奎之间的建设工程施工合同无效。“解释”第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。安有奎作为实际施工人完成了工程并经竣工验收合格，银川三建集团有限公司应参照合同约定支付工程价款。本案的主要争议焦点有五个，一是案涉工程价款如何确定；二是银川三建集团有限公司已支付的工程款如何认定；三是案涉工程是否应扣除管理费、税金及扣除标准；四是银川三建集团有限公司主张的分摊费用是否应予扣除；五是案涉工程款的利息如何计算。对于上述争议焦点，综合认定如下：一、关于案涉工程价款如何确定的问题。银川三建集团有限公司与安有奎未签订书面合同对工程价款进行约定，事后也未就该事项达成补充协议。经委托圣方建设项目管理有限公司鉴定，安有奎完成的工程价款为6231611.97元，并将地暖钢丝网片款5431.58元、劳保基金186948.36元列入争议项。经组织双方进行现场勘验，双方均在勘验笔录签字确认，工程量应以勘验笔录载明的工程量为准。现银川三建集团有限公司提出地暖钢丝网片未施工，其应承担举证证明责任，但其未提交证据予以证实，故该部分价款应计入工程总价。安有奎主张劳保基金应计入工程总价，该主张无事实及法律依据，故不应计入工程总价。经计算，安有奎完成工程的总价款为6237043.55元。二、关于银川三建集团有限公司已支付的工程款数额如何认定的问题。银川三建集团有限公司称其共支付工程款6291357元，安有奎向银川三建集团有限公司出具了借款借据。经查，安有奎向银川三建集团有限公司出具了借款借据，但银川三建集团有限公司扣除了管理费、税金及其他费用，未按借款借据载明的金额向安有奎支付工程款。银川三建集团有限公司仍就其主张已支付的数额承担举证证明责任，但其未提交证据予以证实，应承担不利后果。经与安有奎核实，安有奎认可其收到的工程款为5286063元，故银川三建集团有限公司支付工程款的数额应按安有奎自认的5286063元认定。三、关于案涉工程是否应扣除管理费、税金及扣除标准的问题。银川三建集团有限公司虽将案涉工程交由安有奎实际施工，但其在招投标、施工、竣工验收及工程款支付等阶段均投入人力、物力、财力，支出了管理成本，可适当收取管理费用。银川三建集团有限公司称双方约定的管理费按3.5%计收，安有奎也在诉状中认可双方约定的管理费为3.5%，故管理费应按3.5%计收。银川三建集团有限公司主张应按3.37%扣除营业税，安有奎也认可双方约定按3.37%扣除，故税金应按3.37%扣除。银川三建集团有限公司主张还应扣除2%的企业所得税，因双方未对该项费用进行约定，且该税种应系银川三建集团有限公司向税务机关缴纳的，案涉工程已确认按3.5%计收管理费，银川三建集团有限公司再主张扣除无事实及法律依据。四、关于银川三建集团有限公司主张的分摊费用是否应予扣除的问题。银川三建集团有限公司主张扣除各项费用共计296741元。其中固原裕丰苑工程扣除187183元，该款项与本案无关，不应在本案中扣除，是否在裕丰苑工程中扣除，本案不予定性。对于其他的款项为水电设施施工费、水电费、搭建办公室费、门牌制作费、垃圾处理费、投标保证金利息、罚款、招待费等，双方未就该部分费用进行约定，银川三建集团有限公司也未提交证据证实其支出该部分费用，且一审法院支持银川三建集团有限公司收取管理费的理由是其投入了人力、物力、财力，该部分费用应包含在管理费中，不应再予扣除。五、关于案涉工程款的利息如何计算的问题。“解释”第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因案涉工程于2015年2月4日竣工验收，于2016年7月27日完成了备案，现安有奎主张自2016年8月1日起计付利息符合法律规定，应予以支持。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。综上所述，银川三建集团有限公司应支付安有奎工程款522495.66元（工程总价款6237043.55元-管理费218296.52元-税金210188.37元-已付5286063元）。关于鉴定费，因双方未约定工程价款，事后也未达成补充协议，导致工程价款无法确定，故双方在履行合同过程中均存在过错，鉴定费可平均负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：银川三建集团有限公司于本判决生效后十五日内支付安有奎工程款522495.66元及利息（2016年8月1日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22662元，减半收取计11331元，安有奎负担6331元，银川三建集团有限公司负担5000元。案件鉴定费40000元，安有奎与银川三建集团有限公司各负担20000元，因鉴定费已由安有奎缴纳，银川三建集团有限公司于本判决生效后十五日内支付安有奎鉴定费20000元。 二审中，银川三建集团有限公司提供证据（2019）宁0425民初645号民事判决书，证明：同样的案由，同样的案件事实，对证据认定不一致，存在一个法院出现同案不同判的情形。安有奎质证后对该证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，该判决书恰好能说明原审法院在认定事实中把握的尺度是完全一致的，不存在同案不同判的问题。 本院经审核认为，该证据与本案无关联性，对其证明效力不予确认。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，银川三建集团有限公司中标彭阳县保障性住房栖凤花园三标段工程后，将其中的23号劳务移民房工程分包给没有施工资质的安有奎施工，违反了法律及行政法规的强制性规定，双方之间的建设工程施工合同无效。但涉案建设工程已经竣工验收合格，安有奎可以参照实际履行的合同约定请求银川三建集团有限公司支付工程价款。 关于劳动保险基金是否应计入工程总价。建筑安装工程领域的“社会保险费”“社会保障费”“劳动保险费”“劳动保障费”“劳动保险基金”是不同时期、不同阶段，法律、法规、部门规章和规范性文件对相同内容的不同表述，该费用是列入建筑安装工程造价中为建筑企业从业人员缴纳的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险的统称。根据《2008计价规范》1.0.3条规定“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价”，国有资金投资的建设工程计价具有强制性。本案所涉建设工程系保障性住房工程，工程建设资金来源于国家、自治区补助资金和彭阳县财政自筹资金，全部属于国有资金投资的工程项目，工程计价必须执行国家关于采用工程量清单计价的强制性规定。而《2008计价规范》计价清单中，在规费项目清单中有“社会保障费”。且2016年5月30日，宁夏回族自治区住房和城乡建设厅下发宁建（建）发（2016）24号《关于做好建筑工程劳动保险费管理办法废止后接续工作的通知》规定“《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》废止前已完成招投标或未纳入劳动保险费统筹的工程，竣工结算时按照先缴后扣、不缴不扣、缴扣相等的原则执行，即建设单位已经缴纳劳动保险费的工程，竣工结算时按照《关于建设工程劳动保险费管理有关问题说明的通知》[宁建（科）发（2015）27号]，凭建设单位代缴费发票扣除，扣除金额不得大于代缴费发票金额；建设单位未缴纳劳动保险费的工程，竣工结算时不得扣除工程造价3%的劳动保险费”。根据上述规定，涉案工程中无论建设单位是否向建设行政主管部门缴纳劳动保险基金，作为涉案工程的实际施工人，安有奎均有权要求银川三建集团有限公司向其支付劳动保险基金186948.36元。 关于已付工程款是否应按照“借款借据”中的金额计算。经查，安有奎向银川三建集团有限公司出具了借款借据，但银川三建集团有限公司扣除了管理费、税金及其他费用，未按借款借据载明的金额实际向安有奎支付工程款。而一审法院已经依据双方当事人的约定对管理费、税费另行确定扣除，银川三建集团有限公司主张按照借款借据金额计算已付工程款，属于重复扣除管理费和税金，故其该项请求不能成立。 关于银川三建集团有限公司主张的分摊费用是否应予扣除的问题。银川三建集团有限公司主张要求安有奎分担水电设施施工费、水电费、搭建办公室费、门牌制作费、垃圾处理费、投标保证金利息、罚款、招待费等费用109558元，经一审庭审举证质证查明，银川三建集团有限公司单方出具分担清单，未提供任何计算标准和依据，双方未就该部分费用进行明确约定，故其该项上诉理由亦不能成立。 关于安有奎主张的2300元的笔迹鉴定费用应该由谁承担。一审庭审时，银川三建集团有限公司就本案提出管辖权异议，主张双方已经约定在合同履行过程中发生争议的，由银川仲裁委员会仲裁解决。但银川三建集团有限公司提供的证据“关于公司与项目承包人因内部合同发生争议解决方式的通知”中“安有奎”的字迹经鉴定并非安有奎书写形成，为此发生的鉴定费用2300元应由败诉方银川三建集团有限公司负担。综上，银川三建集团有限公司应支付安有奎剩余工程款696600.66元[工程总价款6423991.91元-管理费224839.72元（6423991.91元*3.5%）-税费216488.53元（6423991.91元*3.37%）-已付款5286063元]。 综上所述，安有奎的上诉请求成立，应予支持；银川三建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，但处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2020）宁0425民初581号民事判决； 二、由银川三建集团有限公司于本判决生效后十五日内支付安有奎剩余工程款696600.66元及利息（2016年8月1日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市 场报价利率计息）; 三、驳回安有奎其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22662元，减半收取计11331元，安有奎负担6716元，银川三建集团有限公司负担4615元；二审案件受理费13110元，由银川三建集团有限公司负担。工程造价鉴定费40000元，安有奎与银川三建集团有限公司各负担20000元；笔迹鉴定费2300元，由银川三建集团有限公司负担。因鉴定费已由安有奎缴纳，银川三建集团有限公司于本判决生效后十五日内支付安有奎鉴定费22300元。 本判决为终审判决。 审判长 高 睿 审判员 苟改莉 审判员 闫儒红 二〇二一年三月二日 书记员 唐 妍