湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂03民终389号上诉人（原审原告）：十堰金管家物业管理有限公司。住所地：十堰市朝阳路（果品公司后院）。法定代表人：邹太军，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹岳峰、田鹏，湖北紫霄律师事务所律师。上诉人（原审被告）：付冬军，男，汉族，1977年11月24日出生，住十堰市张湾区。委托诉讼代理人：韩朝鹏、张伟，湖北荟才律师事务所律师。上诉人十堰金管家物业管理有限公司（简称金管家公司）与上诉人付冬军物业服务合同纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院作出的（2020）鄂0303民初475号民事判决提出上诉。2021年1月25日本院受案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，合议庭认为事实已经核实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。金管家公司上诉请求：上诉请求：一、依法撤销十堰市张湾区人民法院（2020）鄂0303民初475号民事判决书，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决被上诉人只承担80%的物业费用没有事实和法律依据。1、上诉人在履行丹桂嘉苑小区物业管理服务义务时不存在违约问题。被上诉人应全额缴纳物业费用并承担逾期缴纳的违约责任。依据《物业管理条例》第三十五条规定及《物业管理委托合同》第二章委托管理事项的约定，上诉人提供物业的范围为丹桂嘉苑小区房屋建筑公用部位的维修、养护和管理，而不包括该小区业主享有的房屋专有部分。2、上诉人在履行物业服务过程中，已经按照合同约定履行了相应的义务，有物业提供的台账及部分图片佐证，但物业管理服务是一个繁杂的过程，在物业服务过程中不可能将每天的工作方方面面都留下痕迹。对于被上诉人的诉求，上诉人都有所回应，属于物业服务范围内的事项，上诉人都一一进行处理，不属于服务范围的事项，上诉人也对被上诉人进行了说明，但存在被上诉人不理解的情形。3、该小区车辆管理问题，上诉人也曾与小区业主及业委会进行沟通处理，上诉人提出解决的方案，但因为遭到多数业主的反对导致未能得到实施，为此上诉人也在能力范围内进行划定停车位等工作，履行了相应的义务。4、被上诉人反映的因外墙、飘窗渗水造成家中发霉及设备损毁的问题，上诉人在了解情况后告知了被上诉人该问题属于业主专有部分，不属于物业服务的范围，该问题属于房屋质量问题，可以找开发主张权利，与此同时，上诉人也从外墙采取了相关措施进行处理。5、对于所称小区水压过低影响居住等情形，虽不属于物业服务的范围，但在上诉人了解情况也及时向相关部门进行联系，协调处理得以解决。综上所述，上诉人认为在履行丹桂嘉苑小区物业管理服务过程中不存在违约情形，故原审判决被上诉人只承担80%的物业费用没有事实和法律依据，故上诉人依法提起上诉，请求依法支持上诉人的诉讼请求。付冬军上诉请求：1、依法撤销判决书中第一项，改判驳回原审原告的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审认定事实不清，所作判决错误。原审认定十堰市丹桂嘉苑业主委员会与十堰金管家物业管理有限公司签订的>合法有效，合同个别瑕疵尚不足以影响合同效力，但原审没有明确认定该合同中哪条哪款属瑕疵条款，既然如此，就应当判令双方按合同履行义务，包括合同约定的程序义务。合同第六章十八条第二条明确约定：业主拖欠物业管理费连续三个月，经乙方多次催缴，仍未按期缴纳所欠费用的，由乙方发书面催缴函，由业委会催缴，如仍未缴纳的可向人民法院提出诉讼并按所欠费用每天收取1%的违约金。由此可见，业主欠物业费时，物业公司向业委会发书面催缴函是起诉的前置条件，没有前置条件物业公司无权直接起诉，故法院应当裁定驳回起诉。一审法院没有弄明白，当初合同为什么这么约定，主要原因系业委会系全小区业主代表，是业主选任出来可以信任为全体业主服务的组织，业主有什么问题直接向业委会反映，由业委会出面调解，只有业委会出面调解反馈问题方能引起物业公司重视，解决问题。约定由物业公司先向业委会发书面通知，再由业委会告知第一位业主，才能发挥业委会的作用。现物业公司未按合同约定绕开前置程序直接起诉业主无任何法律依据，依法应予驳回。2、一审判决认定业主应承担80%的责任不公理，没有化解矛盾，反而为今后的相处埋下了隐患。既然物业公司绕开业委会直接起诉各业主，就应当承担举证责任，证明其公司已完全履行合同义务，一审期间被上诉人未列举任保证据，也没有把各个业主反映的问题怎么处理阐述清楚，就这样盲目认定业主应承担80%的责任，由此可知以后的矛盾会更加激烈。金管家公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告付冬军向我公司支付物业管理费3403元（2015年1月至2019年8月）及违约金817元，共计4220元；2.本案诉讼费由被告付冬军负担。一审法院认定事实：1.2010年6月1日，十堰市常乐园物业管理有限公司（甲方）和付冬军（乙方）签订《前期物业服务协议》，双方约定，甲方应提供的物业管理服务包括设备运行正常、维修保养及时到位，指挥物业区域内停车场（库）和露天车辆有序停放，保持物业区域内行车道路畅通等；物业管理服务费用根据乙方所购房屋的建筑面积，暂按每月0.7元/平方米收取；乙方应在每月5日前主动缴纳本月的物业管理服务费用。2.十堰市昌发房地产开发有限公司（甲方）、十堰市常乐园物业管理有限公司（乙方）和金管家物业公司（丙方）签订《协议书》，载明“经昌发公司指定，丹桂嘉苑小区物业公司自2012年7月1日起由丙方提供前期物业服务”，三方协议约定“1、乙方于2012年6月30日将丹桂嘉苑物业服务移交给丙方。丙方自交接之日起为丹桂嘉苑提供物业服务，常乐园自即日起退出丹桂嘉苑的物业服务。2、移交前应收的物业服务费归乙方所有（见附表），移交后的物业服务费归丙方所有。丙方按乙方与业主签订的《物业服务合同》约定的标准收取……6、丙方必须严格履行乙方与业主签订的《物业服务合同》中乙方应该履行的各项义务，否则因此给乙方造成损失由丙方承担……”。该协议经三方签字盖章，落款日期为2012年6月31日。3.2017年1月18日，十堰市张湾区红卫街道办事处印发《关于红卫街道周家沟社区丹桂嘉苑小区首届业主委员会备案的批复》（红办发〔2017〕4号），对丹桂嘉苑小区业主大会选举产生的于永飞等9位同志组成的首届业主委员会予以备案，其中：于永飞为业主委员会主任；胡波等四人为业主委员会委员；本届业务委员会任期3年。4.2017年2月6日，金管家物业公司（乙方）和十堰市丹桂嘉苑业主委员会（甲方）签订《物业管理委托合同》，约定：甲方将丹桂嘉苑小区委托于乙方实行物业管理，委托管理事项为座落于车城西路131-A、建筑面积39000㎡的房屋建筑公用部位、公用设施设备、交给物业的市政公用设施和附属建筑物的维修、养护和管理，公共环境卫生的清洁、垃圾清运以及车辆停放秩序、公共秩序的管理，等等；委托管理期限为三年，自2017年2月8日起至2020年2月8日止；住宅物业管理服务费按0.7元/平方米/月收取，商业物业管理服务费按1.6元/平方米/月收取；非乙方原因，业主连续三个月拖欠物业管理费或其他代缴费用的，由乙方发出书面催缴函、业委会催缴，如仍未缴纳的可向人民法院提出诉讼，并按所欠费用每天收取1%的滞纳金。十堰市丹桂嘉苑业主委员会主任于永飞作为代表人在该合同上签字并加盖业务委员会印章。5.丹桂嘉苑小区开发商十堰市昌发房地产开发有限公司及物业管理公司（即原告金管家物业公司）因水压过低影响生活、停车管理混乱、应急通道被占用等问题多次被有关业主投诉至市区相关职能部门。6.另查明，原告金管家物业公司具备物业管理企业三级资质证书；被告付冬军所有的位于红××街办车城××丹桂××小区××1-6-2的房屋面积86.82平方米。原审认为，业主与物业之间是一种委托服务合同关系，双方法律地位平等，所签订的物业服务合同就管理事项、服务质量、服务费用、权利义务、违约责任等进行约定，合同条款对双方都具有约束力。业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用，但物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的，或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务的，物业服务企业应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案的争议焦点为：1.原告金管家物业公司能否主张自2015年1月至2017年2月8日期间的物业服务费用；2.原告金管家物业公司在履行丹桂嘉苑小区物业管理服务义务时是否存在违约。第一个争议焦点：关于原告金管家物业公司能否主张自2015年1月至2017年2月8日期间的物业服务费用的问题。本院认为，被告付冬军和十堰市常乐园物业管理有限公司签订的《前期物业服务协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，被告付冬军应当按照该协议约定履行支付物业服务费的合同义务。现十堰市常乐园物业管理有限公司经十堰市昌发房地产开发有限公司指定，于2012年6月30日将其承担的丹桂嘉苑小区区域内的全部物业服务业务移交给原告金管家物业公司，三方协议约定原告金管家物业公司按照前述《前期物业服务协议》约定的标准提供物业服务和收取物业服务费，故根据被告付冬军未对原告金管家物业公司主张的其自2015年1月起欠付物业服务费提出异议，以及包括被告付冬军在内的业主当庭陈述的同原告金管家物业公司沟通、交涉和网上问政、投诉过程，并结合原告金管家物业公司提供的物业费收据复印件等证据，能够证实原告金管家物业公司在十堰市常乐园物业管理有限公司退出丹桂嘉苑小区后，实际进驻该小区并提供物业管理服务，即原告金管家物业公司虽未同被告付冬军签订书面的物业服务合同，但双方自2015年1月形成事实物业服务合同关系。综上，本院认定原告金管家物业公司能够比照《前期物业服务协议》约定的收费标准，向被告付冬军主张自2015年1月至2017年2月8日期间的物业服务费用。第二个争议焦点：关于原告金管家物业公司在履行丹桂嘉苑小区物业管理服务义务时是否存在违约的问题。本院认为，十堰市丹桂嘉苑业主委员会与十堰金管家物业管理有限公司签订的《物业管理委托合同》合法有效，合同个别瑕疵尚不足以影响合同效力。原告金管家物业公司对其已全面履行丹桂嘉苑小区的维修、养护、管理和维护义务负有举证义务。经本院多次释明，原告金管家物业公司仅提供了部分疫情期间开展环境消杀的照片以及三本单方制作的工作台账，上述证据仅能够证实其提供了部分物业服务。对被告付冬军提交的丹桂嘉苑小区现状照片21张、十堰市人民政府涉丹桂嘉苑小区的网上问政截图（含相关职能部门调查情况）、十堰市张湾区红卫街道办事处信访事项处理意见书复印件以及其房屋内墙面漏水发霉的打印照片等证据中，反映出的丹桂嘉苑小区存在停车管理混乱、水压过小影响居住、业主维修诉求不响应、环境卫生打扫不及时等问题，原告金管家物业公司仅对上述证据的三性提出异议，但其并未提交证据予以反驳，也未能作出合理说明，故结合原告金管家物业公司对小区停车问题尚未整改到位的当庭自认，本院认定原告金管家物业公司提供的物业管理服务存有瑕疵，应当承担一定的违约责任。关于被告付冬军提出的其屋内墙面因渗水发霉的问题，因其既未向本院提起反诉，也未能提交充足证据证实造屋内墙面渗水的原因、责任归属以及具体损失数额，故本院在本案中不予处理，被告付冬军可另行主张权利。综上，原审认为，物业服务合同的双方当事人互享权利、互负义务，根据质价相符的原则，原告金管家物业公司未按照《前期物业服务协议》和《物业管理委托合同》约定的标准全面履行物业服务合同义务，其要求被告付冬军全额支付物业服务费用的诉讼请求，依据不足，本院根据其提供的物业管理服务质量状况，酌定被告付冬军按双方约定标准的80%支付自2015年1月至2019年8月期间的物业服务费2722.7元（86.82平方米×0.7元/平方米×80%×56个月）。关于原告金管家物业公司主张的违约金817元，因被告付冬军并非无故拖欠物业管理费，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《物业管理条例》第七条、第四十一条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，判决：一、被告付冬军于本判决生效之日起五日内向原告十堰金管家物业管理有限公司支付自2015年1月至2019年8月期间的物业服务费2722.7元；二、驳回原告十堰金管家物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果被告付冬军未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告付冬军负担30元，原告十堰金管家物业管理有限公司负担20元。二审中，双方均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：1、根据丹桂嘉苑小区现状照片21张、十堰市人民政府涉丹桂嘉苑小区的网上问政截图（含相关职能部门调查情况）、十堰市张湾区红卫街道办事处信访事项处理意见书复印件以及其房屋客餐厅屋顶脱落的打印照片等，表明丹桂嘉苑小区存在停车管理混乱、水压过小影响居住、业主维修诉求不响应、环境卫生打扫不及时等问题，金管家物业公司仅对上述证据的三性提出异议，但其并未提交证据予以反驳，也未能作出合理说明，结合金管家公司对小区停车问题尚未整改到位的当庭自认，一审认定金管家物业公司提供的物业管理服务存有瑕疵，应当承担一定的违约责任有事实和法律依据。金管家公司上诉提出在履行合同中不存在违约情形，一审判决业主只承担80%的物业费没有事实和法律依据与事实不符，本院不予支持。2、付冬军和十堰市常乐园物业管理有限公司签订的《前期物业服务协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照该协议约定提供物业服务、支付物业服务费的合同义务。十堰市常乐园物业管理有限公司经十堰市昌发房地产开发有限公司指定，于2012年6月30日将其承担的丹桂嘉苑小区区域内的全部物业服务业务移交给金管家公司，三方协议约定金管家公司按照前述《前期物业服务协议》约定的标准提供物业服务和收取物业服务费。金管家公司在十堰市常乐园物业管理有限公司退出丹桂嘉苑小区后，实际进驻该小区并提供物业管理服务，虽未同付冬军签订书面的物业服务合同，但双方自2014年7月形成事实物业服务合同关系。金管家公司能够比照《前期物业服务协议》约定的收费标准，向付冬军主张自2015年1月至2017年2月8日期间的物业服务费用。付冬军上诉提出应当裁定驳回金管家公司起诉及业主应承担80%的物业费不公平等上诉请求，与事实不符，本院不予支持。综上所述，金管家公司和付冬军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由十堰金管家物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 斌审判员 汪冬冬审判员 曹相云二〇二一年三月二十四日书记员 刘 曾