河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫01刑终111号原公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹凤霞，女，1989年8月26日出生于河南省郸城县，汉族，大专文化程度，老板，户籍地河南省郑州市金水区，居住地同上。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月16日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。辩护人丁磊，河南豫龙律师事务所律师。原审被告人王灿灿，女，1988年2月15日出生于河南省夏邑县，汉族，初中文化程度，河南仕邦人力资源有限公司经理，户籍地河南省永城市，居住地同上。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月17日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。原审被告人杨肖敬，女，1992年11月4日出生于河南省延津县，汉族，大专文化程度，河南圣慧企业管理咨询有限公司经理，户籍地河南省新乡市延津县，居住地郑州市管城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月16日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。原审被告人赵梦茹，女，1997年3月16日出生于河南省郾城县，汉族，大专文化程度，郑州泽雅文化传播有限公司经理，户籍地河南省漯河市源汇区，居住地郑州市管城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月16日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。原审被告人尹俊杰，女，1994年7月17日出生于河南省桐柏县，汉族，大专文化程度，河南国奥人力资源有限公司前台负责人，户籍地河南省南阳市桐柏县，居住地郑州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月16日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。原审被告人丁启航，女，1995年5月31日于山西省晋城市，汉族，高中文化程度，郑州泽雅文化传播有限公司人事主管，户籍地山西省晋城市城区，居住地河南省郑州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月16日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年12月24日被逮捕，2020年12月17日被郑州市管城回族区人民法院取保候审。河南省郑州市管城回族区人民法院审理河南省郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人曹凤霞、王灿灿、杨肖敬、赵梦茹、尹俊杰、丁启航犯诈骗罪一案，于2020年12月17日作出（2020）豫0104刑初320号刑事判决。原审被告人曹凤霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年4月，被告人曹凤霞伙同曹立全（另案处理）、王崇仁（另案处理）在郑州市金水区国奥大厦1219房间成立国奥公司，招募尹俊杰协助其日常管理，孙晓兵等人为员工；曹凤霞分别于2016年9月份在郑州市管城回族区金城国贸1104房间成立圣慧公司，招募杨肖敬为经理，史舒宣为人事主管，高晨曦等人为员工；于2019年4月份在郑州市管城回族区紫鼎商务703房间成立泽雅公司，招募赵梦茹为经理，丁启航（2019年7月入职）为网络部主管，刘月等人为员工；王崇仁分别于2014年、2019年注册成立未来支点公司、智胜公司；曹立全于2018年9月份在郑州市管城区金城国贸521房间成立仕邦公司，招募王灿灿为经理，董赛赛等人为员工；曹立全的朋友郭宁（在逃）于2019年5月份在金水区金博大2403房间成立贤职公司。上述七公司相互协作、配合，由仕邦、圣慧、泽雅、未来支点、智胜、贤职六公司负责采取冒充用人单位直招在高校散发传单、在网上发布招聘奶茶店、蛋糕店、电影院检票员等信息吸引被害人通过网上投送应聘简历到上述六家公司，然后公司人员冒充奶茶店或者电影院等公司工作人员给被害人打电话，让被害人到公司应聘，以用人单位人事部名义面试应聘者，或谎称与多家用人单位有合作，均可以根据受害人住址、时间就近安排合适工作等手段，以维护公司形象、保证不将工作服弄坏、做兼职均需要办理兼职证等名义收取应聘人员280元、380元不等的费用。收费后再安排部分应聘人员到国奥公司进行二次面试，由国奥公司工作人员冒充招聘方面试人员通过二次面试将应聘人员刷掉，或者让应聘者在其公司客服微信朋友圈自行翻找兼职信息，在应聘者发现并无相关合适工作时又以种种理由不退、少退应聘人员所交费用。经审计，仕邦公司诈骗金额为591207元、圣慧公司诈骗金额为494065元、未来支点公司诈骗金额为697738.93元、泽雅公司诈骗金额582393元、智胜公司诈骗金额为595675.6元、贤职公司诈骗金额为492099元，王灿灿非法所得为48505元，丁启航工资总额10000多元，杨肖敬2018年奖励10000元、未说明其它收入。2019年11月15日，被告人杨肖敬、尹俊杰被郑州市公安局商城路分局民警口头传唤到案；2019年11月16日，被告人曹凤霞、王灿灿、赵梦茹、丁启航被郑州市公安局商城路分局民警口头传唤到案。被告人王灿灿、杨肖敬、赵梦茹、尹俊杰、丁启航到案后均如实供述上述犯罪事实。原判另查明，被告人丁启航2019年7月入职泽雅公司，2019年7月至案发，泽雅公司诈骗金额为237650元。2020年8月17日，被告人丁启航向本院退缴违法所得12000元。诉讼过程中，被告人曹凤霞申请对其于2019年11月16日在侦查机关的两份供述进行非法证据排除，称上述两份供述内容与其说的不符，讯问之前民警对其殴打。本院根据被告人曹凤霞的申请，依法启动了非法证据排除程序，组织公诉机关、被告人及辩护人召开了庭前会议。公诉机关提供了被告人曹凤霞在侦查机关接受讯问时的同步录音录像、郑州市第三看守所入所健康检查表等证据，侦查机关办案人员出庭说明了有关情况。原判认定上述事实的证据，有被告人曹凤霞、王灿灿、杨肖敬、赵梦茹、尹俊杰、丁启航的供述，同案犯胡雪鸣供述、同案犯刘月、郭肖依、刘阳、赵晨阳、董赛赛、高丽华、邢保培、李洁、刘炎霞、杨佩雯、李高彦、史舒宣、田祯、白鸽、赵秋园、高晨曦、孙晓兵、李姿、喻学、刘洁、李盼、黄某1、范学美、王静语、刘懿逸、赵阳飞供述，被害人张某1、王某1、孙某、冯某1、黄某1、陈某、阚某、肖某、黄某2、魏某、韩某1、韩某2、张某2、寇某1、等陈述，报案材料，泽雅公司诈骗的被害人杨某1、贾某、王某2、翁某、冯某2、拜苏宁、孔某、楚鑫鑫、佘某、石某、王某3、何某1、李某1提供转账记录、与泽雅公司签订的合同、收据、会员卡等，圣慧公司、国奥公司诈骗的被害人寇某2、崔某、安某、刘某2、齐某、李某2、马某、冯某1、魏某、韩某1、黄某2、王某1、李某3等70人提供的与圣慧公司签订协议、会员证、转账记录、聊天记录，仕邦公司诈骗的被害人李某4、勾某、张某3、高某、李某5、张某4、杨某2、何某2、吕某2、梅某1、梅某2、梅某3、封某、赵某、李某6、王某4、李某7、郭某、王某5等人提供转账记录、收据、兼职协议、聊天记录、银行卡信息、会员证、金城国贸交易记录，证人吕某1、符某的证言，到案经过、查询被告人身份及前科情况、年龄证明，辨认笔录，河南华凯会计师事务所关于曹凤霞等人涉嫌诈骗案的豫华凯司鉴字【2020】第81010273号司法鉴定意见书，扣押清单，企业基本注册信息查询单，拉卡拉河南分公司交易记录，冻结财产查询，曹凤霞微信转账截图，曹凤霞、赵梦茹、尹俊杰、史舒宣等人微信信息及聊天截图，孙晓兵提供郭梦杰、曹立全、张志中、宋培的微信信息及公司话术，泽雅公司赵梦茹、曹凤霞、刘月、刘阳、赵晨阳、赵阳飞等人提供的微信群信息及聊天记录、转账记录、公司话术、网络发布招聘信息模板、面试短信截图，郑州泽雅公司胡学鸣提供的工作日志表，仕邦公司王灿灿、李洁、董赛赛、杨佩雯提供仕邦公司招聘广告，金城国贸2019年5-7月份股份分配表、5-10月份工资表、曹立全给王灿灿转账记录、发送面试信息的手机三部以及招聘短信、公司话术单等，圣慧公司喻学、刘杰提供短信记录、联系求职者的电话记录、陈梦微信信息及聊天记录，国奥公司尹俊杰提供其与赵甜甜、曹凤霞的微信信息及聊天记录、曹立全邮箱信息、该公司微信群信息及聊天记录、医疗机构执业许可证、该公司2019年6-11月份账目记录、充场活动工资发放记录，圣慧公司史舒宣提供其与曹凤霞、杨肖敬的微信信息及聊天记录、该公司微信群信息及聊天记录、医疗机构执业许可证，圣慧公司pos机签购单，王灿灿、赵梦茹微信账单记录，证人段某、刘某1证言，安心、李家杰出具的说明，曹凤霞在侦查机关接受讯问时的同步录音录像、郑州市第三看守所入所就健康检查表，被告人丁启航辩护人提交的丁启航退赃票据等证据。根据上述事实和证据，原判认定被告人曹凤霞犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；被告人王灿灿犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万元；被告人杨肖敬犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；被告人赵梦茹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元；被告人尹俊杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；被告人丁启航犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元；诈骗所得赃款，予以追缴，返还被害人。在案查扣财产及被告人丁启航退缴的违法所得人民币一万二千元，返还被害人；未追缴、返还的赃款，继续追缴，返还被害人。上诉人曹凤霞上诉及其辩护人辩护称，曹凤霞的行为不符合诈骗罪的构成，其不构成诈骗罪。曹凤霞长期从事兼职、临时工中介工作，与其合作的用工客户数量多，曹凤霞为用工方提供工作人员，为应聘者提供了大量工作的客观事实存在。曹凤霞没有非法占有应聘人员兼职保证金的故意。上诉人公司与应聘人员签订的《兼职临时工保障协议》内容清晰明确，双方权利义务约定公平合理，应聘者是在对协议内容充分理解的基础上自愿签订的，不存在上诉人欺诈隐瞒事实诱使对方签订协议的情形。受害人的笔录不合法，不具有真实性，不能作为定案依据。上诉人从事人力资源中介工作多年，有大量长期合作的用工群体及寻找兼职的人员群体，即使部分存在虚假宣传，也应当区别出那些是正规的中介手段的收入，那些是存在欺骗的收入，鉴定意见对两个公司的收入不加区别的将全部数额累加认定为诈骗金额结果明显错误。公诉机关根据鉴定意见指控上诉人所涉及两个公司中圣慧公司诈骗金额为494065元，泽雅公司诈骗582393元不成立。司法鉴定意见不具有真实性、科学性，鉴定意见不能作为定案依据。请求二审依法改判曹凤霞不构成诈骗罪。经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院经审核无误，予以确认。关于上诉人曹凤霞的上诉理由及辩护意见，经查，曹凤霞、曹立全、王崇仁、郭宁等人分别成立圣慧公司、泽雅公司、仕邦公司、未来支点公司、智胜公司、贤职公司、国奥公司，预先设计好诈骗话术，诈骗流程，互相配合，以虚假的工作信息诱骗求职者应聘，再以缴纳照片费、工作押金的理由收取受害人费用，后以设计好的诈骗方案不退或少退受害人缴纳的费用，达到非法占有被害人钱财的目的。上述事实有被告人曹凤霞、王灿灿、杨肖敬、赵梦茹、尹俊杰、丁启航的供述，同案犯供述，被害人陈述，证人证言，微信聊天记录，公司话术，网络发布招聘信息模板等证据相互印证，证据确实充分。个别被害人笔录上的瑕疵不影响其他证据对本案犯罪事实的印证。曹凤霞等人的犯罪行为符合诈骗罪的犯罪构成，一审对此认定事实清楚，证据确实充分。从曹凤霞等人的犯罪事实看，曹凤霞等人成立公司的主要目的即为骗取他人钱财，其在实施诈骗过程中即使有将应聘者介绍给用工者收取费用的情形，这也是其实施诈骗所设计方案中的一部分，其目的并非真实为应聘者介绍工作，该部分收入应为其犯罪所得。故此，鉴定意见所鉴定的金额应全部为犯罪金额。本案鉴定程序合法，结论客观公正，一审将鉴定意见作为定案依据正确。综上，上诉人曹凤霞的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）曹凤霞和原审被告人王灿灿、杨肖敬、赵梦茹、尹俊杰、丁启航以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗公私财物，其中，原审被告人曹凤霞、王灿灿、赵梦茹、尹俊杰犯罪数额特别巨大，原审被告人杨肖敬、丁启航犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对上诉人曹凤霞的上诉理由和辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 宁伟审判员黄跃敏审判员王新茹二〇二一年三月十八日书记员 侯      志      鹏