河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终4419号上诉人（原审原告、反诉被告）：开封市中材新型建材有限责任公司。住所地开封市南郊乡豆腐营村。法定代表人：鲁承瑞，总经理。委托诉讼代理人：李嘉然，河南论衡律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南金安泰钢结构工程有限公司。住所地开封市金明区杏花营农场文化路东侧。法定代表人：李红先，董事长。委托诉讼代理人：孙鑫，河南龙文律师事务所律师。委托诉讼代理人：董倩倩，河南龙文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南华北建筑工程有限公司。住所地开封市北关街**。法定代表人：李超，总经理。委托诉讼代理人：王东艳，女，法律顾问。上诉人开封市中材新型建材有限责任公司（以下简称中材公司）、河南金安泰钢结构工程有限公司（以下简称金安泰公司）因与原审被告河南华北建筑工程有限公司（以下简称华北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中材公司上诉请求：撤销一审民事判决中金安泰公司支付80天违约金部分，改判为支持金安泰公司按实际逾期天数437天支付违约金，以及改判中材公司不支付任何防火涂料费用。事实与理由：1．涉案工程实际逾期437天，逾期的原因在于金安泰公司，金安泰公司应承担全部逾期责任。一审法院不应适用公平原则，仅判令金安泰公司承担80天逾期责任。2．中材公司对防火涂料质量无异议，但对防火涂料施工质量有异议。因为金安泰公司防火涂料施工严重不合格。故中材公司不应支付金安泰公司任何防火涂料费用。一审法院对该项部分判决有误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求改判支持中材公司的上诉请求。金安泰公司针对中材公司上诉意见答辩称，中材公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实与理由：1．金安泰公司不存在工程逾期问题。从2018年10月1日—2019年3月底，开封市接连进行环保管控及过春节、恶劣天气等，金安泰公司的实际施工时间大致在45天左右。2．中材公司施工所用防火涂料质量合格。一审时，中材公司提供的证据均不能有效显示存在质量问题。综上，中材公司的上诉请求不能成立，应予驳回。华北公司答辩称，华北公司并非涉案工程的实际施工方，这已经经生效判决确认，并且中材公司对此也认可。故一审法院判决华北公司不承担责任认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中材公司对华北公司的上诉。金安泰公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回中材公司的一审诉求。事实与理由：1．涉案工程在实际结算过程中，是中材公司将工程款支付给华北公司，华北公司向中材公司开具发票，中材公司从未直接向金安泰公司支付过工程款。金安泰公司与中材公司之间的施工合同因超出了金安泰公司的资质，所以由华北公司与中材公司签订的施工合同取代，各方当事人实际履行的也是华北公司与中材公司签订的施工合同，所以不能再适用金安泰公司应出具税率16%的发票之约定。2．涉案工程施工期间，国家环保管控措施非常严厉，且众所周知。一审金安泰公司提供的网络新闻截图，证明涉案工程施工期间恰遇政府施工禁令，其属于不可抗力，因此延误工期不属于违约。3．金安泰公司实际收到涉案工程款不足2777390元，中材公司支付给华北公司的工程款不能认定为支付给金安泰公司。比如涉及土建部分的工程款，都是支付给了华北公司。4．金安泰公司一审提出的反诉请求都提出了相应证据予以证明，开工前办理一系列手续和扬尘污染防治措施的垫付费用均不在合同范围，理应中材公司承担。且地材混凝土差价虽然现场签证单没有中材公司签章，但均系实际产生的费用，应予以支持。5．防火涂料质量合格，金安泰公司采购的材料均有合格证明，质量完全符合要求。综上，请求改判支持金安泰公司上诉请求。中材公司针对金安泰公司上诉意见答辩称，金安泰公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回。事实与理由：1．金安泰公司所主张的国家环保政策导致的逾期应当提供相应证据，该问题的举证责任是金安泰公司。但截至目前，金安泰公司并未提供充分证据予以证明其主张。且即使情况属实，金安泰公司也应按照规定和程序履行及时通知义务。2．涉案工程款项的支付均是按照金安泰公司及华北公司的要求去进行的。对于一审所认定的税金问题，判令金安泰公司承担责任符合案件实际，并且关于税金的问题在与金安泰合同中有明确约定，金安泰公司应当承担其在合同中约定的相应责任。3．涉案合同系有效合同，合同里所有条款包括工程款支付的条款在合同解除之前均发生法律效力。中材公司基于有效合同的约定所主张的工程款符合法律规定，同时也符合合同约定。且在合同履行过程中，金安泰公司存在严重违约行为，不仅表现在工程逾期，也表现在工程质量严重不合格，故一审法院没有对中材公司因此遭受的损失足额认定，也没有对工程款的支付进行足额认定不当。4．金安泰公司反诉请求不能成立。综上，请求驳回金安泰公司上诉，维护中材公司合法权益。华北公司答辩称，一审判决认定华北公司不承担责任认定事实清楚，适用法律正确。中材公司向一审法院起诉请求：1．判令金安泰公司、华北公司向中材公司提供工程验收资料、支付各项损失2114267.08元并相互承担连带责任；2．本案诉讼费用、保全费、诉讼保全担保保险费由金安泰公司、华北公司承担。金安泰公司反诉请求：1．依法判令中材公司向金安泰公司支付工程款等456978元；2．反诉费由中材公司承担。一审法院认定事实，2018年5月2日，中材公司（甲方）与金安泰公司（乙方）签订《合同书》一份，合同约定甲方委托乙方承接中材公司年产1.04亿平方米纤维贴面毡项目的生产车间的钢结构、土建工程。第二条，承揽项目范围：生产车间施工图纸和设计变更内容的土建及钢结构工程；第三条，合同工期：开工日期2018年5月具体开工日期以甲方或监理书面通知为准。合同工期总日历天数110天。第五条，合同价款，1、本项目造价肆佰壹拾伍万捌仟元整（4158000.00）。2、如果甲方设计发生变更或在施工中增加或减少其他项目，则总造价作相应调整。按照变更、增加部分实际费用，另行追加合同条款，与工程款同期支付。第八条，项目价款的拨付及结算，4、项目价款拨付表：合同签订3日内预付款占总造价的30%即1082100.00元，基础验收合格总造价的30%即1082100.00元，主体完工、彩板进场总造价的17%即613190.00元，竣工验收合格3日内总造价的20%即721400.00元，质保期（一年）期满7日内总造价的3%即108210.00元。所有工程款均应汇入河南华北建筑工程有限公司授权的乙方（金安泰）基本账户，乙方（金安泰）须向甲方提供由河南华北建筑工程有限公司法人签字盖章的授权说明书，甲方将工程款汇入指定的账户后，视为甲方已将工程款拨付给乙方（金安泰）。第十五条，合同未尽事宜，补充条款如下：1、甲方下发的《工程质量与安全管理制度》作为合同附件，与本合同具有同等法律效力。2、施工图内消防、水电为暂定价款：（1）消防部分工程暂按叁拾伍万元整计入合同总价。（2）水、电气部分工程款暂按壹拾万元整计入合同总价。（3）门窗部分按壹拾万零壹仟元整从总价款里扣除。（4）以上（1、2、3小项）由甲方负责组织施工，费用从合同总价款中直接扣除。因此发生的税费、管理费由甲方按实承担，乙方只负责消防、水电气、门窗工程的资料汇总。3、钢梁、钢柱刷薄涂型防火涂料138137元，直接进入合同总价。合同后有双方公司盖章，委托代理人签字，并附有《河南金安泰钢结构工程有限公司报价表》包括附件1土建工程和附件2钢结构工程，两项合同款共计3570270元。同年5月25日，中材公司与华北公司签订《建设工程施工合同》，约定中材公司为发包人，华北公司为承包人，双方就开封市中材新型建材有限责任公司年生产1.04亿平方米纤维贴面毡项目-生产车间工程施工及有关事项协商，合同后有中材公司与华北公司盖章及法定代表人签章。另，合同后盖有开封市建设工程招投标办公室备案专用章，并手写2018.07.04。金安泰公司于2018年6月进入涉案工程开始施工，后双方产生纠纷中材公司诉至一审法院要求解除中材公司与金安泰公司、华北公司签订的《建设工程施工合同》，金安泰公司、华北公司提供工程验收资料。2019年12月7日一审法院作出（2019）豫0204民初1233号民事判决书，判决如下：一、本判决生效之日起解除中材公司与金安泰公司于2018年5月2日签订的《合同书》；二、确认中材公司与华北公司于2018年5月2日签订的《建设工程施工合同》无效；三、本判决生效之日起十日内金安泰公司、华北公司将中材公司年生产1.04亿平方米纤维贴面毡项目-生产车间工程验收资料提供给中材公司。案件受理费70012元由金安泰公司承担。后中材公司、金安泰公司、华北公司均未上诉，该判决已生效。另查明，2019年10月23日，经一审法院与中材公司、金安泰公司到涉案厂房现场勘验，中材公司与金安泰公司对涉案工程未完成部分进行了核对，中材公司、金安泰公司认可的关于双方签订的《合同书》后附的合同附件《河南金安泰钢结构工程有限公司报价表》中未完成部分为：一、土建工程部分：附表中第2、回填土完成二分之一；第8、混凝土砖墙未完成三分之一；第7、混凝土砖墙找平、抹灰；11、压顶；13、压顶钢筋；14、散水C20砼；15、坡道C15砼；16、、地面素土夯实17、、地面150厚37灰土；18、、地面150厚C25垫层砼以上均未实施。二、钢结构工程部分：卷闸门、窗户未安装，落水管、无动力通风器未安装，屋面双层采光板双层已安装单层，有一半未安装；回填土一半未实施；3.0mm镀锌钢板天沟完成1/3。后施工过程中双方在现场增加部分项目，并签订有现场签证单2张，费用共计25900.26元。产生电费10056.08元。中材公司共支付金安泰公司工程款2777390元，将款汇入金安泰公司指定的华北公司账户中，由华北公司开具发票，税率均为10%。金安泰公司提交了2018年12月12日金安泰公司向华北公司开具发票两张分别为1082100元、1082100元，税率均为16%。还查明，在质证过程中，金安泰公司对中材公司制作的工程合同项目价款统计一览表中表一认可131400元，表三无异议，表二认为与本案无关，表四中的延误工期认为并不存在，是因为当时政策的影响。表五中的税金是与华北公司票据，与其无关。以上事实有《建设工程施工合同》、《合同书》、民事判决书、发票、转账凭证、检验报告、签证单、勘验笔录、工程合同项目价款统计一览表、照片、质证笔录及庭审笔录等予以证明。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，中材公司与金安泰公司签订合同书系双方真实意思表示，双方均应按合同约定履行义务。关于中材公司要求金安泰公司交付工程验收资料的问题，在2019年12月7日一审法院作出的（2019）豫0204民初1233号民事判决书已作判决，本案不再处理。关于中材公司要求金安泰公司支付各项损失2114267.08元的请求，首先关于工程量及工程造价的问题，金安泰公司要求对涉案工程进行工程量及造价进行鉴定，根据双方提交证据及质证、庭审、一审法院现场勘验情况，双方对工程的工程量已基本达成一致，有质证笔录及勘验笔录为证，故金安泰公司要求对工程量及工程造价进行鉴定不予支持。另双方签订的合同已解除，双方应对合同中工程款进行结算，中材公司要求按照合同约定支付节点向金安泰公司支付工程款的77%不符合法律规定，本案中，中材公司共支付金安泰公司工程款2777390元，涉案工程经双方确认的工程量价款应2780451.76元（3570270元-155221.50元-660497元＋现场签证单中25900.26元），另外双方认可的电费10056.08元金安泰公司应当支付给中材公司，故工程款结算后金安泰公司应支付中材公司6994.32元。其次关于工程逾期违约金问题，中材公司诉称是金安泰公司的原因造成工程逾期437天，金安泰公司辩称工程并未逾期，系当时政策影响，实际施工天数并未超过双方约定，并提交了网页以证明，中材公司对此不予认可，称如因政策等不可抗力原因金安泰公司应提交正式文件并经由双方进行协商，从双方证据、庭审情况及实际情况，酌定金安泰公司支付中材公司工程逾期违约金332640元（80天×4158元/天）。最后关于发票税金问题，中材公司提交了金安泰公司出具的税率10%的发票，金安泰公司称其向华北公司出具了16%的发票，但根据合同相对性，中材公司与金安泰公司合同中明确约定材料及制作费含16%的税票，中材公司应得的发票税率应为16%，差距的税金应由金安泰承担，故中材公司要求金安泰公司退还税金78358.97元予以支持。关于金安泰公司反诉要求中材公司支付工程款等456978元的请求，其中关于开工前一系列手续和扬尘污染防治措施支出的费用136168.12元，金安泰公司提交了合同、收据等证据，中材公司辩称此证据并非双方合同约定事项，且应属金安泰公司实际施工范围内的事项，对中材公司说法予以采信，故对金安泰公司要求中材公司支付上述费用不予支持。关于地材混凝土实际差价71200元的诉求，金安泰公司提交现场签证单，中材公司辩称没有中材公司及监理方签字且其已按照合同约定支付节点支付了款项，并不存在此项费用，该证据确无双方签字认可，对中材公司说法予以采信，对金安泰公司要求支付地材混凝土差价的诉求不予支持。关于钢梁钢柱防火涂料138137元，中材公司、金安泰公司双方对此均予以认可，金安泰公司已完成该部分工程，但中材公司称金安泰公司工程不合格，并提供了照片等予以证明，金安泰公司对此不予认可，但从中材公司证据及照片情况看，防火涂料确有瑕疵存在，故酌定中材公司支付金安泰公司防火涂料费用82882.20元（138137元×60%）。关于华北公司，中材公司与华北公司合同已经生效判决确定无效，中材公司要求华北公司承担责任不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，河南金安泰钢结构工程有限公司支付开封市中材新型建材有限责任公司工程款6994.32元、逾期违约金332640元、发票违约税金78358.97元，以上共计417993.29元。二、本判决生效之日起十日内，开封市中材新型建材有限责任公司支付河南金安泰钢结构工程有限公司钢梁钢柱防火涂料82882.20元。上述一、二项折抵后，河南金安泰钢结构工程有限公司应支付开封市中材新型建材有限责任公司各项款项共计335111.09元。三、驳回开封市中材新型建材有限责任公司其他诉讼请求。四、驳回开封市中材新型建材有限责任公司对河南华北建筑工程有限公司的诉讼请求。五、驳回河南金安泰钢结构工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费23714元，由河南金安泰钢结构工程有限公司负担7570元，开封市中材新型建材有限责任公司负担16144元。反诉费用4077元，由开封市中材新型建材有限责任公司负担1872元，河南金安泰钢结构工程有限公司负担2205元。本院二审期间，当事人围绕争议焦点提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中材公司提交证据如下：1.2019年1月30日金安泰公司出具的承诺书。2．中材公司2019年4月15日的现场签证单。3．中材公司向金安泰公司、华北公司出具的律师函。拟证明：合同履行过程中不存在所谓的环保政策停工问题。金安泰公司退场系其自身原因，中材公司已多次催促。金安泰公司发表质证意见：证据1并不能说明2019年4月份没有环保限制。证据2是实际增加的部分，也是施工完成的部分，是先施工后签证。金安泰公司虽然进场，但是不代表开封的环保政策不存在。发律师函的时候金安泰公司土建已经退场了，之后金安泰公司土建部分就没有再进场施工过。金安泰公司提交证据如下：1．生态环境部政府信息公开一份，通知内容是2018年—2019年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案；网络上发布的停工令信息；河南省环境污染防治攻坚战领导小组扬尘污染防控办公室2018—2019年红头文件；开封市环境污染防治攻坚战领导小组办公室2018—2019年红头文件。拟证明涉案工程的施工期间，国家环境管控措施非常严峻，各施工项目均暂停，施工进度受到严重影响。2．开封京宇电力有限公司鑫鼎搅拌站发货单6张。拟证明混凝土的差价是客观存在的。3．防火材料的检验报告以及合格证。拟证明防火材料不存在质量问题。中材公司发表质证意见：对证据1真实性有异议，以上文件不能代替涉案工程停工令。且即使有停工令，金安泰公司也应该按照法律规定对中材公司进行通知。且以上文件没有一份是针对涉案工程，也没有是针对合同中所涉及的行业，而且反复强调是一企一策。故证据1、2不能证明金安泰公司的证明目的。另外按照合同约定，关于成本也不应当违背合同中约定的结算方式和结算单价。证据3只可以证明防火材料合格，但是中材公司对材料本身无异议，只是对防火涂料施工质量有异议。华北公司质证意见为金安泰公司与中材公司提交的证据与其无关。经查，上述证据的真实性、关联性无法确认，不予采信。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，二审争议焦点为1．金安泰公司延误工期是否构成违约，工程逾期违约金如何计算。2．钢梁钢柱防火涂料款如何计算。3．涉案税金如何计算。经查，关于争议焦点1，中材公司上诉称是金安泰公司的原因造成工程逾期437天，金安泰公司上诉称工程并未逾期，受当时政策影响，实际施工天数并未超过双方约定。根据金安泰公司提交的相关证据，仅能证明环保等相关政策可能影响施工工期，但不能证明该原因一定造成工程逾期。金安泰公司没有与中材公司正式协商解决该问题，一审法院在查明案件事实的基础上，酌定金安泰公司支付中材公司工程逾期违约金332640元（即80天×4158元/天），并无不当。关于争议焦点2，中材公司提交的证据证明该项工程施工质量不合格，金安泰公司已完成该部分工程，一审法院综合全案，酌定中材公司支付金安泰公司防火涂料费用82882.20元（即138137元×60%）并无不当。关于争议焦点3，中材公司提交了金安泰公司出具的税率10%的发票，金安泰公司称其向华北公司出具了16%的发票，但根据合同相对性，中材公司与金安泰公司合同中明确约定材料及制作费含16%的税票，中材公司应得的发票税率应为16%，差距的税金应由金安泰承担，故一审法院判决金安泰公司退还中材公司税金78358.97元，并无不当。中材公司、金安泰公司的部分答辩意见成立，予以采信。综上，中材公司、金安泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31247元，由河南金安泰钢结构工程有限公司负担23714元，开封市中材新型建材有限责任公司负担7533元。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二一年三月十日书记员  王 萍