江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终173号上诉人（原审被告）：徐州经济技术开发区正道跆拳道馆，住所地徐州经济技术开发区泰隆商业街**楼正道跆拳道馆。经营者：张婷，女，1986年3月10日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：孙强，江苏金华星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹玲，女，1977年10月8日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：邱晓宇，江苏润诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：程森，江苏润诚律师事务所实习律师。上诉人徐州经济技术开发区正道跆拳道馆(以下简称正道跆拳道馆)因与被上诉人曹玲劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2020)苏0391民初1197号民事判决,向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人正道跆拳道馆的经营者张婷、委托诉讼代理人孙强，被上诉人曹玲的委托诉讼代理人邱晓宇、程森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正道跆拳道馆上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误。一审法院确定该案案由为劳动争议纠纷错误。第一，根据劳动合同法，上诉人和被上诉第二条签订的协议书并不是劳动合同，协议书的双方主体并不是上诉人和被上诉人，而是张婷和曹玲，且具体的协议书的条款也不符合劳动合同的特征，协议书中约定的条款内容，是自然人张婷和曹玲之间关于民事权利义务的约定，被上诉曹玲也是因为违反该协议书中第三条第2项因学员受伤不愿意承担相应法律责任，而和张婷发生争议。综上，该协议书应当认定为民事合同法律关系，法律关系主体是自然人张婷和曹玲，本案被告主体不适格，不应认定为劳动合同关系。第二，被上诉人主张的绩效工资28050元、经济补偿金16457.5元，被上诉人并未提供相应证据证明，一审法院“另查明”认定前12个月平均工资为6583元、绩效工资28050元，依据不足。曹玲辩称，一、一审法院认定事实正确，证据充分，适用法律正确。第一，该协议书第二页中甲方处加盖上诉人单位公章，并且有经营者张婷的签名，表明是上诉人正道跆拳道馆与曹玲签订的合同。第二，从该协议书内容显示，该份协议约定了期限、被上诉人的职位、上下班时间、底薪以及提成的计算、违约责任等，符合《劳动合同法》中规定劳动合同的实质性条款，能够确定双方之间的协议属于《劳动合同》。第三，该协议第三条第2项的约定是双方自愿签订的，针对学员受伤事件，上诉人可另行主张权利，与本案上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案无关联性。二、一审中被上诉人提供了充足的证据足以证明被上诉人的主张。一审中，被上诉人提供了提成单、劳动合同、工资打款记录以及书面证人证言等，足以证明被上诉人观点，并且一审中上诉人未提交任何证据证明其观点。依据被上诉人的工资打款记录可以计算出解除合同前12个月的平均工资为6583元，从打款记录中可以看出被上诉人从2016年6月1日至2019年3月5日一直都在上诉人处上班，后因上诉人一直未向被上诉人缴纳社会保险，被上诉人提出离职，经济补偿金以2.5年计算符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回。曹玲向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决正道跆拳道馆支付拖欠的绩效工资28050元、经济补偿金16457.5元，并支付双倍工资差额29500元，合计74007.5元；2、本案诉讼费由正道跆拳道馆承担。一审法院经审理查明：张婷经营的正道跆拳道馆于2016年9月21日开业，曹玲自正道跆拳道馆开业始一直在该馆工作。2018年2月1日，甲方：正道跆拳道馆张婷与乙方：曹玲签订协议书一份，内容如下：本协议期限为二年。甲、乙双方在本协议期满终止，乙方在本协议终止后，有权三个月内维护所带学员及家长工作。甲方应在合同期满后一个月内把提成给予乙方。乙方不得以任何理由挪用公款。一旦出现，将视为违约并处罚提成的50%。教练员要求如下：1、能够作为三馆之长，管理教学、宣传、工作人员、学员及家长问题处理。工作时间：暑假、寒假、法定节假日不放假，早8:00晚8:00，平时一月休息两天，每周休1个半天，下午4:00上班，其余时间上午9:00上班，晚上7:30下班（注：中午12:00-14:00中餐时间）（特殊情况请假扣除工资：1天/260元；迟到、早退一课次：150元/课次；一年超过5次请假：年底提成扣除50%；乙方在生病医疗期内甲方不支付工资。）2、四期馆学员安全问题、因个人原因管理不当或工作时间内做私事导致的特发事件损失1000元之内的，乙方全权承担，超出范围的，甲、乙双方各占50%。3、合同加2017年9月补充条款制约。4、四期馆保证在不少于75人（年卡、双年卡、半年卡）注：幼儿园内学期班不包括。5、乙方底薪平时肆仟元，暑、寒假6000元。6、乙方提成（四期馆）：6.1.初始年费学员提400元/人。6.2.第二年老生交年费学员提150元/人。6.3.双年卡学员提500元/人（2年分付）。6.4.半年班学员提80元/个。6.5.泰隆馆、西朱馆管理服务费（注：仅限于年卡，每月每人5元）。结算标准：每月底只支付底薪（注：提成每月算清，合同期满后结算。）签约后二年内乙方不能解除本协议，违者乙方支付给甲方提成的20%作为经济补偿。甲乙双方协商约定，乙方自己购买意外伤害保险，乙方在本协议期限内发生意外伤害的，乙方自行承担，甲方不承担任何责任及连带责任。本协议有限期内因本协议相关内容引起的任何争议，甲、乙双方共同协商，经甲、乙双方协商无果，申请仲裁，仲裁后仍有争议的，甲、乙双方均有权利向徐州经济技术开发区人民法院提请诉讼。2019年3月5日，曹玲因单位一直未为其缴纳社会保险金，曹玲提出辞职。一审法院另查明，曹玲劳动合同解除前十二个月的平均工资为6583元。曹玲2018年的绩效工资金额为28050元。曹玲向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除劳动关系，正道跆拳道馆支付拖欠的绩效工资28050元、经济补偿金16457.5元，该委于2020年5月16日作出仲裁裁决书，裁决如下：对申请人的仲裁请求，均不予支持。一审法院认为，曹玲与正道跆拳道馆之间签订的协议内容具备了劳动合同法中规定的劳动合同的实质性条款，能够确定双方之间签订了劳动合同书。正道跆拳道馆未缴纳社会保险费，曹玲可以解除劳动合同。正道跆拳道馆应支付曹玲绩效工资并支付经济补偿金，曹玲2016年9月21日入职，2019年3月5日解除劳动合同，工作时间为2年5个半月，正道跆拳道馆应按照2.5个月工资支付经济补偿金6583×2.5=16457.5元。关于曹玲增加的诉讼请求双倍工资差额29500元，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，一审法院判决如下：一、徐州经济技术开发区正道跆拳道馆于判决生效之日起十日内，支付给曹玲绩效工资28050元、经济补偿金16457.5元；二、驳回曹玲的其他诉讼请求。二审中，双方当事人针对绩效工资问题，就正道跆拳道馆四期馆提成和泰隆馆、西朱馆管理服务费进行举证、质证，提供学员收费票据及各自核算提成、管理费清单等，经被上诉人曹玲确认，其一审主张的绩效工资28050元中，应扣除提成1450元（学员李优璇250元提成+2019年缴费的3新生卡提成1200元）。经双方当事人确认，关于四期馆提成问题，双方对双年卡、老生续卡和新生卡办卡期限在2018年2月之前的学员能否作为被上诉人工资提成基数产生争议；关于泰隆馆、西朱馆管理服务费问题，双方均认可争议的81人系该两馆学员，并认可根据该两馆中一年卡学员计取管理费，但双方对该81人是否为一年卡学员产生争议，经释明，上诉人明确对该81人不提供办卡收费票据。对此，本院认为，关于四期馆提成，双方对约定提成条款存在争议，对于双方各自主张的条款解释，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，故本院对上诉人关于该条款的提成解释不予采纳。关于泰隆馆、西朱馆管理服务费，因上诉人对其上诉主张未能举证，本院对其争议的81名学员管理费问题的抗辩意见不予采纳。对一审认定的泰隆馆、西朱馆管理服务费予以维持。由于该协议中约定“签约后二年内乙方不能解除本协议，违者乙方支付给甲方提成的20%作为经济补偿”，故本院对被上诉人主张的2018年绩效工资应当认定为21280元。二审另查明：曹玲劳动合同解除前十二个月的平均工资为6106.67元。曹玲2018年的绩效工资金额为21280元。一审审理查明认定的其他事实与二审认定的其他事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于曹玲与正道跆拳道馆是否建立劳动关系问题。正道跆拳道馆是经注册经营的个体工商户，经营者是张婷。2018年2月1日甲方以张婷名义与乙方曹玲签订徐州正道跆拳道连锁教育协议书，该协议书约定了曹玲在协议期限内从事教练员工作及报酬提成等事项。个体工商户是自然人参与生产经营活动的形式，涉案诉争用工关系是曹玲在正道跆拳道馆作为教练员提供劳动过程中产生的，属于正道跆拳道馆生产经营活动范围。该协议书甲方虽以张婷名义签订，但并非张婷在正道跆拳道馆经营活动之外以个人身份与曹玲之间形成的其他劳务关系，而系以正道跆拳道馆为用工主体，由曹玲在正道跆拳道馆提供劳动过程中形成的用工关系，且正道跆拳道馆与曹玲均符合法律规定的适格的劳动关系主体资格，因此，一审认定曹玲与正道跆拳道馆之间建立劳动关系，符合劳动关系建立的实际要件和主体要件，本院予以支持。二、关于涉案经济补偿问题。根据涉案协议约定及上述被上诉人的底薪及绩效工资，核算被上诉人在劳动合同解除前十二个月的平均工资为6106.67元，结合其工作年限，被上诉人应当依法向上诉人支付经济补偿15266.67元。综上，上诉人徐州经济技术开发区正道跆拳道馆的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2020)苏0391民初1197号民事判决；二、徐州经济技术开发区正道跆拳道馆于本判决生效之日起十日内支付曹玲绩效工资21280元、经济补偿金15266.67元；三、驳回曹玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由徐州经济技术开发区正道跆拳道馆负担。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  王素芳审判员  汤孙宁二〇二一年三月二十九日书记员  王 畅