江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终96号上诉人（原审原告）：国宏消防工程集团有限公司衢州分公司，住所地：浙江省江山市虎山街道**南三街**。负责人：周江根，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱锡新，江西泰方律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑烨，江西泰方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团江西有限公司景德镇分公司，住所，住所地：景德镇市昌江区珠山西路延伸段南侧div>负责人：章敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪明慧，该公司法务。委托诉讼代理人：章燕靓，江西晨天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西环球建设集团有限公司，住所，住所地：江西省抚州市临川区湖南孔桥村div>法定代表人：周鹏高，该公司总经理委托诉讼代理人：李风明，江西博煜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲍清和，男，1978年7月19日出生，汉族，住景德镇市浮梁县。委托诉讼代理人：李风明，江西博煜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：易戏根，男，1973年12月3日出生，汉族，住景德镇市浮梁县。上诉人国宏消防工程集团有限公司衢州分公司（以下简称国宏消防）因与被上诉人中国移动通行集团江西有限公司景德镇分公司（以下简称景德镇移动公司）、江西环球建设集团有限公司（以下简称环球建设）、鲍清和、易戏根建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2020）赣0281民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。上诉人委托诉讼代理人朱锡新、郑烨、景德镇移动公司委托诉讼代理人章燕靓、环球建设及鲍清和共同委托诉讼代理人李风明、鲍清和、易戏根参加了本案诉讼。本案现已审理终结。国宏消防上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审，或依法改判环球建设、鲍清和、易戏根给付上诉人工程款1311436.45元及利息（以1311436.45元为基数，自2019年1月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。景德镇移动公司在欠付工程款范围内承担连带责任。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.乐平移动大楼消防工程由上诉人施工完成，并验收合格。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条规定，工程竣工验收由建设单位即移动公司负责组织实施。第七条“工程竣工验收合格后，建设单位应当及时提出工程竣工验收报告。”《建筑工程施工质量验收统一标准》第2.0.7条规定，验收是指建筑工程质量在施工单位自行检查合格的基础上，由工程资料验收责任方组织，工程建设相关单位参加，对检验批、分项、分部、单位工程及其隐蔽工程的质量进行抽样检验，对技术文件进行审核，并根据设计文件和相关标准以书面形式对工程质量是否达到合格作出确认。《建筑工程施工质量验收统一标准》附录B“建筑工程的分部工程、分项工程划分”，以及《乐平市移动通信综合楼项目建筑工程招标要约价》（以下简称《招标要约价》），涉案消防工程是乐平市移动通信综合楼项目中的分部分项工程中的安装工程。上诉人向原审法院提供的《工程竣工验收报告》显示，乐平市移动分公司综合楼项目于2019年1月25日验收合格，验收内容中“有关工程质量文件及资料”第五点检验批质量验收记录、分项质量验收记录、分部工程验收记录齐全完整、符合要求。施工单位环球公司、监理单位景德镇市环中建设监理有限公司、建设单位景德镇移动公司、勘察单位江西华昌地质工程勘察有限公司景德镇分公司、设计单位江西现代建筑设计研究院等五方共同在《工程竣工验收报告》上签名盖章确认，足以证明涉案工程经竣工验收合格，在没有相反的证据证明下，应当认定上诉人已经完成全部消防工程。各被上诉人辩称上诉人没有完成全部工程量，没有事实依据。2.易戏根和潘春牛是被上诉人方在涉案工地上的负责管理人员，二人签字确认的书面材料应当作为计算工程款的依据。潘俊是乐平市移动通信综合楼项目承包人环球建设的项目主管，已付消防工程款429999元由潘俊支付。童方是环球建设的主要施工管理人员，也是乐平市移动通信综合楼项目建设工程的实际承包人。童方叫潘俊的叔叔潘春牛在工地上负责管理。潘俊叫鲍清和负责工地现场协调。易戏根辩称其是受童方指派来调解与上诉人关系。据此，上诉人增加和更换工程量部分的工程款有易戏根和潘春牛的签字确认，依法应予确认。易戏根和潘春牛都是完全民事行为能力人，都肩负各职，二人认可在乐平移动大楼消防管道改装、消防报警改装、消防报警线更换协议，以及相关消火栓系统遗漏等书面材料上签名的真实性，但称签字与工程量无关。这样的辩解显然不能成立。原审法院认为只要对方不认可，就不能认定，有失公正，也助长了失信行为。3.《招标要约价》、易戏根和潘春牛签字确认的书面材料应当作为认定工程款的依据，上诉人穷尽举证责任提供了全部证据材料，原审法院以对方不认可相关材料为由驳回上诉人的诉讼请求，认定事实和适用法律错误。《招标要约价》合计11369759.04元与《建设工程施工合同》价款一致，是乐平市移动通信综合楼项目建设工程量清单及单价明细，单项工程分为：建筑工程（土建装饰）5838599.1元、装饰装修工程3256237.33元、安装工程1857176.76元（即上诉人建筑的消防工程）、建筑工程（地基（地基处理7745.85元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”之规定，《招标要约价》作为计算工程的依据，法院应予以支持。依据建设工程施工合同解释第十九条，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承办人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”之规定，由易戏根和潘春牛签字确认的补充协议和签证单应当作为计算工程款的依据。为进一步查明案件事实，上诉人向原审法院提供了被上诉人景德镇移动公司提供给上诉人施工的全部原始图纸，以及易戏根、潘春牛签字确认的补充协议和签证单，申请对涉案工程进行评估鉴定，已穷尽了举证责任。原审法院以被上诉人不认可易戏根、潘春牛签名的材料，故不予认定这些材料，进而认为启动司法审计的条件不成立，故判决驳回上诉人的诉讼请求，属认定事实和适用法律错误。4.环球建设对涉案工程管理混乱，层层违法分包，相关转包合同均属无效。工程经验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，环球建设、鲍清和、易戏根应当向上诉人支付工程款，景德镇移动公司应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。综上，因原审法院举证责任分配错误，认定事实不清，适用法律错误，致使上诉人的合法权益得不到保障，有失公平正义。故请求二审法院依法查清案件事实，作出公正判决。景德镇移动公司辩称，一审法院认定事实清楚，请求维持原判。我方与上诉人之间无任何合同关系。我方项目是全部整体发包给环球建设的，也按照进度支付了相关款项，不存在拖欠工程款的事实。我方不应承担任何责任。截止到目前，消防是没有通过验收的，不存在支付相关款项。环球建设辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.涉案消防工程不是由上诉人完成并验收合格，上诉人所称的验收是该项目整体验收，消防工程的验收是要经过消防主管部门进行的，在上诉人所称的验收时，消防工程没有验收。截至目前，消防都没有验收，该消防工程并不是上诉人独自完成，在一审中我们也提供了相关证据，实际上上诉人还有很多工程没有完成，以及完成了也没有达到标准，我方对剩下的工程进行了整改以及继续完成，是另外找人做的。2.易戏根、潘春牛签字的签字单不能作为计算上诉人与鲍清和签订的合同计算工程款的依据。我方没有委托该二人进行签证的行为，事后也没有对该行为进行追认，另外该签证也没有经过业主、工程监理单位以及现场施工人员的签名，上诉人所谓的两人的签证无论从形式还是实质内容都不能作为计算工程的依据。另上诉人出具的签证单，上诉人写明的日期为2016年6月21日，易戏根和潘春牛签字的时间是2018年6月21日，显然违背逻辑。另不应片面理解建设工程施工合同纠纷司法解释二第十条，该条主要是如果施工合同与一系列的文件、工程价款不一致，只能作为其中的依据之一，最终整个消防结算是要根据签证单和招标文件的单价来计算的。现上诉人没有任何证据证明其所做的工程超过上诉人与鲍清和签订的合同（43万），一审法院已经查明，所有约定的工程款已经支付了。3.由于上诉人在履行合同过程中没有完成和没有按照合同约定的标准完成该消防工程，在一审中我方也保留对上诉人另行起诉的权利。4.一审举证责任分配是正确的。不能因为对方穷尽了所有举证责任，就把举证责任推给我方。更何况对方没有穷尽所有的举证责任，而是选择性举证，对方连合同约定的43万元的工程款都没有举证完毕，说明对方合同约定的工程量并没有完成。5.本案项目不是层层分包，而是内部承包，所以上诉人要求四被上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。6.一审中，上诉人未提供鉴定所需材料，对方没有提供有效的签证单，一审没有启动鉴定程序是符合法律规定的。鲍清和辩称，合同是我签的，但易戏根、潘春牛签的签证单和我没有关系，我根本就不知道。签证单的工程量存在重复计算。合同约定的43万元工程量上诉人都没有完工，还是后来环球建设另外请人完成的。签证单必须要有业主认可、监理单位签字、现场施工员确认，才是合法有效的签字单。易戏根辩称，国宏消防让我帮忙签个字，签证单和补充协议是上诉人要求我签的。上诉人拿去给发包人景德镇移动公司报批，景德镇移动公司反馈签证单中有些工程量和合同约定的工程量有部分重复，虽然有增加的工程量，但上诉人后续并没有实际施工。国宏消防向一审法院起诉请求：1.判决被告环球建设、鲍清和、易戏根给付原告工程款1311436.45元及利息（利息以1311436.45元为基数，自2019年1月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止），被告景德镇移动公司在欠付工程价款范围内承担连带责任；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月30日，被告景德镇移动公司制作《乐平市移动通信综合楼项目建设工程招标要约价》，招标要约价为11369759.04元。2015年9月29日，被告景德镇移动公司与被告环球建设签订《建设工程施工合同》，约定乐平市移动通信综合楼项目建设工程由被告环球建设承包，后被告环球建设将工程转包给童方。2016年2月26日，被告鲍清和（甲方）与原告（乙方）签订《消防工程承包合同》，约定被告鲍清和将乐平市移动分公司综合楼消防工程以包公包料的方式承包给原告，工程造价暂定为430000元人民币；付款方式为合同签订后每月按消防工程施工量计算暂付60%给乙方作为进度款，工程完工时付至工程总造价的70%，工程经消防检测部门检测合格时一周内再付25%的工程款，余款5%作为质保金，期满一年时一次性付清；另约定如图纸有变更时工程款另行计算、结算；另该合同第11条约定“如甲方于景德镇移动公司签订的消防项目材料清单上有丢失未算的材料及价格过低的，乙方可协助办理各项景德镇移动公司补办签证手续，增加的工程材料款甲乙双方按比例分成，即甲方得40%，乙方得60%”。合同签订后原告开始承建案涉工程项目，原告提供其法定代表人周江根名下62×××20账户历史明细清单，旨在证实被告实际支付工程款43万元。2018年8月30日，被告易戏根与原告签订《乐平移动大楼消防管道改装补充协议书》2份、《乐平移动大楼消防报警线更换补充协议书》1份，所涉工程款金额为173735元；2018年10月27日，被告易戏根签名的《签证单》10份，所涉工程款金额为381372元；被告易戏根当庭对其签订的相关材料予以否认。潘春牛到一审法院制作调查笔录称其只是工地上的仓管员，没有资格签签证单，其只是因为被告易戏根签名了所以才在该材料上签名。2018年9月8日，原告单方制作《乐平移动大楼消防漏补费用》，该费用记载金额为人民币555107元。2019年4月28日，被告景德镇移动公司向被告环球建设发《整改通知单》，事由为“关于因乐平移动综合楼消防工程未及时验收，导致后续工程无法进行的整改通知”，要求被告环球建设三天内进行有效的消防工程验收工作。2019年12月4日，被告景德镇移动公司向被告环球建设发函《关于限期完成乐平移动综合楼防水及消防整改的函》，要求被告环球建设在10天内完成屋顶及墙面的渗水整改工作，在15天内完成消防整改工作；被告景德镇移动公司主张案涉消防工程还未验收。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告国宏消防自认已实际收到被告鲍清和支付的工程款43万元，对于当事人自认的事实一审法院依法予以认定。原告国宏消防主张其承建的乐平市移动分公司综合楼消防工程，在《消防工程承包合同》约定的43万元工程造价外，有工程增量并计算增加工程款1311436.45元，对于该主张原告应当承担举证责任。原告国宏消防主张被告易戏根是合伙人，被告易戏根当庭否认，原告对此也未提供证据证明，故一审法院对原告的该主张不予认可。综合本案案情：1.原告当庭陈述其主张的171143645元的工程总造价是根据被告景德镇移动公司的2015年8月3日制作的《乐平市移动通信综合楼项目建设工程招标要约价》第92页记载的185万余元加上其自己计算的增加的工程款55万余元计算得来的，对此一审法院认为工程款的计算方式应当是根据实际工程量×双方约定的造价计算得来，而不应当是根据招标要约价上约定的价款计算，且该92页记载的系“安装工程”要约报价，并未特指消防安装工程；2.原告向一审法院申请对案涉工程进行司法审计，对此一审法院曾多次组织双方就审计与否及移送审计的送检材料进行质证，原告提供2018年8月30日被告易戏根与其签订的《乐平移动大楼消防管道改装补充协议书》2份、《乐平移动大楼消防报警线更换补充协议书》1份及2018年10月27日被告易戏根签名的《签证单》10份作为移送审计的送检材料，对该材料被告易戏根到一审法院制作的谈话笔录及庭审中均明确表示系虚假材料，原告国宏消防并未实际施工，且被告易戏根主张其并非合伙人，也无权签署相关签证单。综上，原告提供的移送鉴定的送检材料的真实性无法认定，原告又未提供其他书面材料，故一审法院认为本案启动司法审计的条件不成立；3.原告提供的2018年9月8日的《乐平移动大楼消防漏补费用》，该材料系原告单方制作，被告当庭予以否认，且原告又未提供其他证据证明，故一审法院对原告提供的该证据材料不予认定。综上，原告提供的现有证据材料无法证明其主张的工程增量及由工程增量产生的工程款，根据“谁主张，谁举证”原则，原告应当承担举证不能的不利法律后果，故一审法院对原告的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：驳回原告国宏消防工程集团有限公司衢州分公司的全部诉讼请求。案件受理费17240元，由国宏消防工程集团有限公司衢州分公司负担。二审中，上诉人提交2019年7月19日的催告函一份，证明涉案消防工程项目已经实际施工完毕，仅仅是对方认为有一点收尾工程（消防系统的密码未告知对方，导致对方启动不了）没有完工。本院依法组织双方进行了证据交换和质证。景德镇移动公司质证称，不属于新证据，和我方无关联性。环球建设质证称，证据为复印件，且在一审时就客观存在，一审不提交，不属于新证据，也不属于补强证据，同时也达不到对方的证明目的，恰恰能证明工程并未完成。鲍清和质证称，不止密码，还有很多工程未完工，如防火线使用不合格，后面都重新拆除安装了。易戏根质证称，与其无关。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案消防工程竣工验收问题；2.消防工程工程量增减问题；3.工程款认定问题。1.涉案消防工程竣工验收问题上诉人虽在一审庭审中提交工程竣工验收报告复印件一份，但因该证据中未能明确是否包含消防工程。另正规的竣工验收备案中应有消防部门认可文件或准许使用的文件，也就是说消防工程的竣工验收，除了需施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位签名签章外，还需消防部门审核批准。上诉人提交的证据并不能证明消防工程通过了消防部门审核批准。另景德镇移动公司提交的两份整改函分别写明，“截止到现在（2019年4月28日）消防工程仍未验收，导致我公司后续装修工程无法进行”、“同时土建消防工程至今未完成（2019年12月4日）”。该两份证据显示到2019年4月28日消防工程仍未通过验收，2019年12月4日土建消防工程仍未完成，这也能从侧面印证上诉人提交工程竣工验收报告并不包含消防工程。故依据现有证据，无法认定上诉人已完成全部涉案消防工程，也无法认定涉案消防工程已经竣工验收。2.消防工程工程量增减问题依据现有证据，无法认定易戏根、潘春牛为涉案工地的关联人员或者合伙人。虽然上诉人提供了《乐平移动大楼消防管道改装补充协议书》、《乐平移动大楼消防报警改装补充协议书》、《乐平移动大楼消防报警线更换补偿协议书》等材料，但是这些协议书上仅有易戏根、潘春牛签名，无环球建设的公章，且环球建设、鲍清和在庭审质证中均否认协议书的真实性，上诉人也未进一步提供补强证据。故该协议书对环球建设没有约束力。另签证单承包单位落款日期为2016年6月21日，而易戏根、潘春牛的签名落款日期为2018年10月27日，时间相距两年之久，不合常理。因此，仅凭协议书和签证单，无法确定上诉人在消防工程安装施工过程中，工程量是否有增加或减少。3.工程款认定问题上诉人上诉称，招标要约价中的安装工程是完全对应本案的消防工程的。但是安装工程一般指各种设备、设置的安装工程，其通常包括电气、通风、给排水以及设备安装等工作内容，对于工业设备及管道、电缆、照明线路等往往也涵盖在安装工程的范围内。且本案中，招标要约价编制说明中第三部分“安装工程量计算有关说明”中，明确提到了电气工程、给排水工程等内容，故可以明确，招标要约价中的安装工程与涉案的消防工程内涵并不一致。不能以招标要约价中安装工程1857176.76元来确定本案的工程款。上诉人虽在一审庭审中提交了鉴定申请，并提供了协议书、签证单等材料，但是由于协议书、签证单真实性存疑，且上诉人未能进一步按照鉴定要求提供相应书面材料，如施工日志、施工图纸等，故鉴定程序因材料不全未能启动。上诉人作为实际施工人，其本应留存相关施工的基本材料，但一审中其未能提交相关材料，导致鉴定不能，该不利法律后果应由上诉人自行承担。依据鲍清和与上诉人签订的《消防工程承包合同》，工程价款暂定为43万元。现上诉人已实际获得工程款43万元。在现有证据，无法认定涉案消防工程量有增减，也无法鉴定相关工程量的情况下，上诉人要求增加工程款，没有事实和法律依据。据此，上诉人国宏消防工程集团有限公司衢州分公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16603元，由上诉人国宏消防工程集团有限公司衢州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈苾铃审判员  戴 瑞审判员  徐 骥二〇二一年三月二十四日法官助理王小莉书记员吴越