河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终4486号上诉人(原审被告)：开封市文盛房地产开发有限公司,住所地开封市鼓楼区大袁坑沿街文盛商业街综合楼营业房**。法定代表人：杨莺,总经理。委托诉讼代理人：雷新年，河南盛意律师事务律师。委托诉讼代理人：王德军，河南盛意律师事务律师。被上诉人(原审原告)：福建六建集团有限公司，住，住所地福州市鼓楼区水部龙庭路**/div>法定代表人：董立娟，总经理。委托诉讼代理人：张双双，河南鑫豫达律师事务律师。委托诉讼代理人：孙澎，河南鑫豫达律师事务律师。上诉人开封市文盛房地产开发有限公司（以下简称“文盛公司”）因与被上诉人福建六建集团有限公司（以下简称“福建六建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市鼓楼区人民法院（2019）豫0204民初2740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文盛公司上诉请求：1.撤销原审判决,将本案发回重审或改判;2.本案一审、二审诉讼费用由福建六建公司承担。事实与理由:1.涉案工程在双方签订备忘录结算之前,福建六建公司未按照双方签订的建设工程施工合同约定及时将建设工程竣工验收资料交给文盛公司进行竣工验收和结算审核,因此,双方签订的备忘录的结算依据不准确,也不正确。文盛公司在没有拿到施工材料情况下的结算，也仅能认定为双方的预结算，不能作为定案的依据。双方于2019年1月4日所签订的备忘录第一条明确约定“双方约定本备忘录生效当天,乙方提供无欠款证明及竣工验收资料给甲方报验收”,即在2019年1月4日前,双方不可能通过竣工验收资料进行准确的结算。而福建六建公司在此之前一直从未提交完整的结算报告要求文盛公司结算,又在工程未完工的情况下,擅自停工,并以不提交竣工材料相要挟，使得文盛公司迟迟不能将工程进行竣工交付。为此,文盛公司已经发生了多起因延迟交房而发生的退房和违约金诉讼，并为使工程早日交工,另行聘请了徐会东等施工班组对福建六建公司未施工完成的零星工程进行施工,才最终完成了工程竣工验收和交付。而且，生效判决已经查明了文盛公司和徐会东签订的建设工程施工合同在文盛公司和福建六建公司签订备忘录之前，施工内容为本案案涉工程1#、2#地泥工班组等零星工程价值1532819.50元,即使竣工结算也应将此部分工程款扣除，但在双方的备忘录结算中对此只字未提。另外，根据双方签订的备案合同，约定的1#、2#、3#地工程款总价103185885元,而根据备忘录结算的1#、2#地工程总价104791744.32元便超过了三块地工程总价一百多万元。备忘录中1#、2#地工程款104791744.32元是福建六建公司依据双方于2013年11月25日签订的《建设工程施工合同补充协议》计算的数额,该补充协议并不是备案合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。2.原审判决认定在双方签订备忘录之前,涉案工程已经竣工的事实是错误的,双方据此进行的结算也不能作为认定案件事实的根据。原审判决认定“原、被告双方在签订备忘录后,通过被告向原告出具的收条显示‘涉案工程竣工验收合格通过后交接资料’可以看出，被告认可涉案工程已经竣工”属于推断性结论,与事实不符。首先,竣工结算需要先提交竣工报告(含施工资料)，但本案显然是先结算后提交资料;其次收条显示的时间是2019年1月11日,而备忘录结算的时间是“2018年12月22日在福州市福晟大厦”,即使备忘录签订的时间2019年1月4日也在收条显示的时间之前,况且经过政府部门验收备案的时间为2019年1月7日,都在备忘录结算之后。即双方之前结算根本就不是依据真实的施工资料进行结算,是不符合事实的结算。另外，根据开封市中级人民法院作出的（2019）豫02民终4446号和（2019）豫02民终4447号民事判决，认定的鼓楼里商业正式开街时间在2019年10月1日,即案涉工程的交付使用时间也均在2019年1月4日之后,即双方签订备忘录结算之前。案涉工程在未通过竣工验收的情况下进行的结算是不真实的,一审法院据此认定是错误的。3.福建六建公司未完成合同约定的付款条件,文盛公司本不应完成工程预结算,但为早日达到房屋竣工交付条件,降低退房风险,不得已才到福建六建公司总部完成了预结算,该结算不是文盛公司的真实意思表示。按照双方于2013年11月25日签订的《建设工程施工合同补充协议》第十条第（5）点约定“工程款累计支付至总造价的80%时停止支付进度款,待工程竣工验收通过(含分户验收）并将本工程施工场地（达到人清地净),移交甲方后七天内甲方支付至本工程总完成量价款的90%……”，而福建六建公司根本未完成该款的约定。2019年9月4日,福建六建公司还发函文盛公司“定于近日拆除活动板房及临时设施”,即2019年9月4日前六建公司还未拆除活动板房及临时设施，达到合同约定的“人清地净”，事实上至今六建公司还未完成包含活动板房及临时设施在内的合同约定付款条件。而2019年1月4日,双方在福建六建公司总部达成的备忘录第4条也明确约定“按甲方、乙方补充协议（2013年签订的补充协议）第十条（5）点约定:甲方七天内支付1#、2#地工程款总价的10%……”即福建六建公司也需要按照补充协议约定完成付款条件后才能由文盛公司在七天内支付10%工程款,本案事实也不符合备忘录约定的付款条件。另外,文盛公司与购房客户签订的商品房买卖合同约定的交房时间为2018年,在2019年1月,文盛公司已经交房违约,为早日达到交付条件,才不得已到福建六建公司总部被迫签订了备忘录。且从2018年至今,文盛公司已多次被起诉要求退房和支付逾期交房的违约金，为此文盛公司已支付违约金多达几百万元，备忘录的签订根本不是文盛公司的真实意思表示。为此,为使本案得到公平解决,文盛公司在原审中提出了工程造价鉴定申请,以查明案涉工程的最终价值,但原审法院不予准许，请求二审法院在查明事实的情况下予以准许。4.包含本案工程款在内的债权已由福建六建公司转让给中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称“信达公司”)，且福建六建公司已收到了债权转让款1.6亿元。虽然双方曾约定信达公司的1.6亿元为双方融资款,但本案工程款却一直以该融资款进行支付,并在备忘录中予以确认，文盛公司不欠付福建六建公司工程款。2015年12月8日,由福建六建公司作为转让方，信达公司作为收购方,文盛公司作为债务人,三方签订了《债权收购暨债务重组协议》,福建六建公司将到期债务163615200元以1.6亿的价格转让给了信达公司，后信达公司将该1.6亿支付给了福建六建公司。协议双方在2015年12月6日的备忘录中明确约定为融资使用，但福建六建公司一直以该笔融资款对工程款进行抵扣,且在备忘录结算中多次以未到期工程款的利息冲抵工程款,即文盛公司实际已不欠付六建公司工程款,已通过融资款将工程款支付完毕,仅因福建六建公司将多余融资款他用,以不提供竣工资料相胁迫,才有备忘录的签订并导致本案的发生。福建六建公司辩称，1.2019年1月4日文盛公司与福建六建公司签订的备忘录能够作为涉案工程结算价款的依据。该备忘录系双方真实意思表示，合法有效。其次，备忘录属于涉案工程文件的一部分，对双方均具有约束力，足以作为双方结算的依据。文盛公司在双方已经对工程价款达成协议情况下要求进行工程造价鉴定没有事实与法律依据，一审适用法律正确。2.关于本案工程款相关问题。首先，双方进行决算确定涉案项目的总工程款为104791744.32元。其次，双方对剩余工程款数额及支付节点问题经过详细磋商签订了备忘录。3.案外人徐会东施工内容属于零星工程，与本案诉争工程款并无关联，其施工内容也没有计入本案双方结算的工程款数额内，文盛公司抗辩及上诉称要扣除该部分工程款没有事实和法律依据。4.文盛公司所称包含本案工程款在内的债权已由福建六建公司转让给信达公司、文盛公司不欠付工程款的该说法纯属混淆事实，属于虚假陈述。在福建六建公司与文盛公司于2015年12月6日签订的备忘录中就信达公司提供款项的使用方式及用途已经进行了明确的约定，相关证据在一审中已经出示及质证，一审对此也已经查明，不再赘述。福建六建公司配合文盛公司出具相关资料融资了1.6亿，文盛公司使用了7900万，在福建六建公司处留存8100万用来支付工程价款，双方于2019年1月4日签订的备忘录关于剩余工程款的支付已经扣除了上述8100万的款项。福建六建公司向一审法院起诉请求：1.依法判令文盛公司支付福建六建公司工程款12419752元，资金占用期间的利息暂计2292220元，共计14711972元；2.诉讼费由文盛公司承担。一审法院认定事实：2013年12月18日，福建六建公司作为承包人，文盛公司作为发包人，签订一份编号为GF-2013-0201闽六建［2013］工合字第091号建设工程施工合同，双方就开封文盛街项目1-A#、1-B#、2-A#、2-B#、3-C#楼，地下，地下商业开封市××西、××与鼓楼街之间）工程施工等达成如下协议：1、图纸所含内容，面积106204.94平方米，承包范围为包工包料。2、合同工期：计划开工日期为2014年4月15日，计划竣工日期为2015年3月30日，工期总日历天数为350天。3、签约合同价款为103185885元，合同价格形式为固定单价合同。该合同后附的还有通用合同条款和专用合同条款。该合同并于2014年4月14日向开封市建设工程招投标办公室进行备案。2013年11月25日，双方签订建筑工程施工合同补充协议，约定主要内容是：1、结构类型为七层框架结构，地下，地下室**面积约12万平方米（需达到11万平方米）。2、工程承包范围为按文盛公司提供的施工图纸和资料，包括土建（不含桩基、支护、井点降水、大面积土方承担）基础、地下、地下室及主体工程等内容梯、智能化、消防、暖通、空调、一层及二层外墙（地面（地面）装饰和室内二次装修由文盛公司另行发包。3、承包形式为包工包料（按实结算），合同价款约14300万元。结算依据是甲方提供的施工图纸、图纸会审纪要、变更设计等提出的工程技术、质量、工期等要求以及现行的施工规范等。4、付款方式：本工程预付款，将按甲乙双方约定的阶段性分区支付，1#地和2#地共四栋楼为一个付款节点，3C一栋楼为一个付款节点。其中第五项约定工程款累计支付至总造价的80％时停止支付进度款，待工程竣工验收通过并将本工程施工场地移交甲方后七天内甲方支付本工程总完成量价款的90％，待乙方提交完整内业资料办妥档案馆备案手续，工程结算经甲方审核后七天内付至工程结算总额的97％，余款3％作为工程保修金。2015年12月6日，双方签订编号为闽六建hn20151206备的备忘录，认可上述合同及补充协议、及2015年3月26日签订的补充协议（一）为准，因文盛公司拟与信达公司合作，双方之间还签订的有其他合同，但只作为融资使用，不作为双方办理工程结算的依据及约束双方的法律文件。合同签订后，福建六建公司进场开始施工。双方对施工开始时间、结束时间陈述不一致，但均未提供证据。直到2019年1月4日，福建六建公司作为乙方，文盛公司作为甲方，双方于2018年12月22日福州市福晟大厦针对1#、2#地及3-C工程达成协议如下：1、双方约定本备忘录生效当天，乙方提供无欠款证明及竣工验收资料给甲方报验收。2、王茂春确认收到的工程款中2015年7月1日收工程款壹佰万（转入王茂春个人卡）暂确认为3-C预付款，如王茂春提出证据已经退还甲方，则由甲方承担，如王茂春提出证据，该壹佰万用于1#、2#地，则有林茂兴承担。3、根据甲、乙方备忘录（闽六建2015年12月6日备）第四条约定，甲方留存在乙方账户的款项产生的利息三个月一结转，利息部分计复利从第11天开始，按月利息2％计算。4、1#、2#地工程款最终结算为104791744.32元，按甲乙补充协议（2013年签订的补充协议）第十条第（5）点约定，甲方七天内支付1#、2#地工程款总价款的10％（10479174.43-3515506.51-2100034.6＋220696.3=5084329.57）待乙方提交完整内业资料及档案馆备案资料后交予甲方，（如甲方拒收，乙方可以采用快递的方式向甲方提交，如7个工作日内甲方未提出异议，视为已提交完成）。三个月内付至工程总价款的97％。剩余3％工程款为3143752.33元，作为保修金按合同补充协议约定执行。提交备案资料时，如需乙方出具无欠款证明则甲方需先出具承诺书。5、甲方应按合同及补充协议约定支付上述款项，如甲方不按时支付以上所述款项，按合同补充协议相关约定向乙方支付资金占用费，超过六个月时，乙方有权起诉到法院，资金占用费利息按本备忘录第3条执行。6、双方产生的利息互不提供发票。7、3-C地块决算方式同1#、2#地。该备忘录后面附件中，3515506.51元是甲方与林茂兴项目部工程款付款情况确认表中文盛公司多付的款项。2100034.65元是甲方与乙方往来付款情况确认表中乙方借款及利息、甲方代付王茂春3-C工程款中应付款项折抵文盛公司已付款项，多出的“乙方的欠款”。这两个表中均有双方盖章。220696.3元为林茂兴与文盛公司个人利息确认单中应计利息，该表下面仅有文盛公司盖章和林茂兴签字。该备忘录签订后，文盛公司于2019年1月15日向福建六建公司出具收到条一份，主要内容是文盛商业步行街工程竣工验收合格通过后交接资料，以下内容为全部竣工资料：1、地下、地下商业正本15本、水电1本）、副本（土建12本、水电1本）；2、1-A#楼正本（土建11本、水电2本）、副本（土建8本、水电2本）；3、1-B#楼正本（土建11本、水电2本）、副本（土建8本、水电2本）；4、2-A#楼正本（土建16本、水电2本、分户7本）、副本（土建13本、水电2本）；5、2-B#楼正本（土建17本、水电3本、分户8本）、副本（土建13本、水电2本）；6、保温1-A、1-B、2-A、2-B#楼四栋楼保温正本一套、副本一套，共8本。7、剩余盖章资料单位、保修本、资料竣工报告等。8、无欠款证明（五栋楼）。2019年1月15日，文盛公司向福建六建公司出具承诺书一份，约定：“因工程备案需要，需六建出具无欠款证明，本公司在此承诺：此证明仅作为工程备案使用，不作为双方办理实际付款的依据及约束双方的法律文件。工程款支付按合同补充协议、备忘录等双方共同签署的文件执行。”上述备忘录签订后，文盛公司未按照约定支付相应的工程款。庭审中，文盛公司申请对涉案工程造价进行鉴定，认为涉案备忘录无效且不是其真实意思表示，主要是因为：1、签订时，工程并没有完工，更没有进行竣工验收，工程量无法确定，工程就无法结算。2、备忘录计算的数据依据的是双方2013年签订的补充协议，不是备案的中标合同。3、签订涉案备忘录是基于让福建六建公司提交竣工验收资料以尽快进行工程验收并向业主交房，不是文盛公司的真实意思表示。4、提交文盛公司与案外人徐会东的民事判决书，证明涉案工程福建六建公司并没有全部完工，实际施工人徐会东施工的工程款1532819.50元应从文盛公司与福建六建公司的合同价款中扣除。双方对此争议较大，福建六建公司对此不予认可，且不同意文盛公司申请鉴定，认为双方在诉前经过多次磋商、反复核实、严格计算，才对工程价款达成一致协议，不存在胁迫。文盛公司于2020年11月3日向法院邮寄反诉状。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中争议的焦点是双方于2019年1月4日签订的备忘录，是否能作为涉案工程结算价款的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故本案中，双方在签订备忘录后，通过文盛公司向福建六建公司出具的收条显示“涉案工程竣工验收合格通过后交接资料”可以看出，文盛公司认可涉案工程已经竣工。文盛公司签订备忘录后出具收条的同日，向福建六建公司出具的承诺书中显示“工程款支付按合同补充协议、备忘录等双方同签署的文件执行”属于文盛公司对该备忘录的再次认可。故对于该备忘录，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，法院予以采信，法院不再准许文盛公司对涉案工程造价进行鉴定的申请。但在备案录第一个付款节点中220696.30元系林茂兴和文盛公司之间借款的利息，不应在本案的工程款中予以支付。根据双方签订的备忘录，及备忘录中双方根据2013年签订的补充协议第十条第（5）点约定的相关内容，对于福建六建公司要求文盛公司支付工程款诉讼请求，因为两个付款节点均已届满，第一个付款节点付总价款的10％，扣除上述220696.30元，即2019年1月11日应付4863633.27元；第二个付款节点再付总工程款的7％就付至工程总价款的97％即2019年4月4日应付7335422.1元，剩余工程款共计12199055.37元，法院予以支持。对于福建六建公司主张的工程资金占用期间利息2292220元的诉求，双方在涉案备忘录中有明确约定，文盛公司未按照约定的付款时间支付工程款，文盛公司应当支付资金占用费。利息按备忘录第3条执行即按月利息2％计算，即自2019年1月11日以4863633.27元为基数，自2019年4月4日以7335422.1元为基数，分别计算至起诉日即2019年12月3日。对于文盛公司向法院邮寄的反诉状，要求福建六建公司支付工期延误违约金1000万元的反诉请求，因其主张已在法庭辩论结束后，本案不再受理其反诉。如文盛公司认为自身权益受到损害，可另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，文盛公司向福建六建公司支付工程款12199055.37元及利息（自2019年1月11日以4863633.27元为基数计算至2019年12月3日；自2019年4月4日以7335422.1元为基数计算至2019年12月3日，均按月息2％）；二、驳回六建公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110072元、保全费5000元，共计115072元，其中文盛公司承担100000元，福建六建公司承担10072元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经二审查明事实除与一审查明事实一致外另查明，2015年12月6日文盛公司与福建六建公司签订备忘录，约定由福建六建公司配合文盛公司出具相关手续，由文盛公司向信达公司融资1.6亿元，双方还对资金使用及违约责任等事宜进行了约定。2015年12月8日,由福建六建公司作为转让方，信达公司作为收购方,文盛公司作为债务人,三方签订了《债权收购暨债务重组协议》,福建六建公司将到期债务163615200元以1.6亿的价格转让给了信达公司，后信达公司将该1.6亿支付给了福建六建公司。福建六建公司将该1.6亿元中的8100万留存用作文盛公司应当支付福建六建公司案涉工程的部分工程价款，剩余7900万元双方协商转入福州海恒贸易有限公司账户。本院认为，1.关于2019年1月4日双方当事人签订的备忘录是否能够作为案涉工程结算价款的依据问题。该备忘录对案涉1#、2#地工程款金额、支付方式、违约责任等事项进行了约定，即双方对案涉1#、2#地工程价款结算达成协议，故该备忘录应当视为双方对1#、2#地工程截至2019年1月4日的现状予以认可且文盛公司愿意支付相应工程款。该约定系文盛公司及福建六建公司对自身权利的处分，应予尊重。备忘录签订时案涉工程是否竣工，不影响该备忘录的效力，文盛公司也不能证明该备忘录存在无效情形或者行使撤销权撤销该备忘录，故一审法院对文盛公司工程造价鉴定不予准许，并以该备忘录作为双方案涉工程结算价款依据并无不当。文盛公司与徐会东签订的建设工程施工合同在该备忘录签订之前，文盛公司要求扣除徐会东施工部分的工程款，没有事实和法律依据。2.关于福建六建公司将案涉工程款债权转让给信达公司问题。2015年12月6日文盛公司与福建六建公司签订的备忘录载明，福建六建公司将案涉工程款债权转让给信达公司的目的是配合文盛公司向信达公司融资。文盛公司融资取得的1.6亿元实际由文盛公司支配使用，且文盛公司融资1.6亿元后，案涉工程仍由福建六建公司施工，文盛公司仍陆续向福建六建公司支付部分工程款并与福建六建公司签订备忘录，对案涉工程价款进行结算，故《债权收购暨债务重组协议》所载明的1.6亿元债权不真实，福建六建公司将该1.6亿元债权转让给信达公司也不是文盛公司与福建六建公司的真实意思表示，文盛公司及福建六建公司应当按照实际履行的建设工程合同法律关系履行各自的义务，文盛公司所称福建六建公司已将案涉工程款债权转让给信达公司、文盛公司不欠付福建六建公司工程款的上诉理由不能成立。综上，文盛公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110072元，由开封市文盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二一年三月十一日法官助理申和平书记员马艺洺