文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝03民终56号上诉人（原审原告）：刘合燕，女，汉族，1980年5月13日出生，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：熊昌学（系刘合燕丈夫），男，汉族，1966年8月5日出生，住四川省广安市广安区。被上诉人（原审被告）：重庆普度置业有限公司，住所地重庆市武隆区仙女山镇香叶路8号A2幢1单元1-1，统一社会信用代码915002326710066229。法定代表人：杨座铭，该公司董事长兼总经理。原审第三人：常世晓，男，汉族，1981年1月1日出生，住重庆市万州区。上诉人刘合燕因与被上诉人重庆普度置业有限公司、原审第三人常世晓房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2020)渝0156民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘合燕上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判解除案涉房屋的抵押或者发回重审。事实和理由：一、一审认定事实前后矛盾，一审查明事实是重庆普度置业有限公司在2017年9月8日将案涉房屋抵押，时间在签订购房合同后，但在本院认为部分表述案涉房屋在出卖前已抵押，与事实不符。二、一审判决适用法律错误，无论抵押在前还是在后都应当解除。（一）消费者购房人优先权优于抵押权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》相关规定，消费者购房人优先权优于抵押权。（二）上诉人的购房人优先权足以对抗第三人抵押权的执行查封。三、一审判决以案涉房屋被查封为由进行判决，但未中止审理，程序违法。被上诉人重庆普度置业有限公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩材料。原审第三人常世晓述称，案涉房屋已于2015年抵押给我，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人关于解除抵押的上诉请求。刘合燕向一审法院起诉请求：1.请求依法判决重庆普度置业有限公司立即办理涉案房屋（重庆市武隆区仙女山街（镇）香叶路8号59栋2单元4-1号）的抵押；2.重庆普度置业有限公司立即办理涉案房屋（重庆市武隆区仙女山街（镇）香叶路8号59栋2单元4-1号）的网签备案登记及不动产权登记手续；3.判令重庆普度置业有限公司向刘合燕支付逾期办理产权登记的违约金；4.本案的诉讼费用由重庆普度置业有限公司承担。在审理中，刘合燕将违约金请求明确为：办理解除抵押或办理房屋登记备案违约金（从应解除抵押时起计算至解除抵押时止，按每日万分之一计算；未取得房地产权证转移登记受理单的违约金（按每日万分之一计算）。一审法院认定事实：2017年8月19日，刘合燕、重庆普度置业有限公司签订了《房屋认购协议书》，约定“在协议签订时缴纳2万元定金，于2017年8月27日签订《商品房买卖合同》……”。2017年8月28日，刘合燕（商品房买卖合同中的乙方）与重庆普度置业有限公司（商品房买卖合同中的甲方）签订了《重庆市商品房买卖合同》，合同内容如下：“销售的商品房为预售商品房，座落为重庆市武隆区仙女山镇香叶路8号59栋2单元4－1号，本商品房所在楼层为第4层，结构为钢筋混凝土结构，建筑面积53.83平方米，套内建筑面积44.82平方米，户型为一室，总成交金额320,000元，付款方式为于2017年8月25日一次性付清。交房期限及交付条件：属预售商品房的，甲方应在2017年12月30日前交付乙方使用。合同第十二条“关于办理合同登记备案的约定：1.预售商品房的,自本合同签订之日起24月内,由甲方向房屋所在地土地房屋登记机构申请办理本商品房预购商品房合同登记备案,提交土地房屋登记机构规定的相关资料,并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单。……3.如因甲方的责任，未能按期向房屋所在地土地房屋登记机构提交办理本商品房合同登记备案，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，双方同意按下列方式处理：（1）逾期在180日内（含）之内，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起至甲方实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之0.1的违约金，并于甲方实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向乙方支付违约金。”合同第十三条关于办理产权登记的约定：“1.现售商品房的，自本合同签订之日起24月内，甲乙双方应向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单。2.预售商品房的,在本商品房实际交付使用之日起24月内，由甲乙双方向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单。4.如因甲方的责任，未能按期向向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，按下列方式处理：（1）逾期在180日（含）之内，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起至甲方实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之0.1的违约金，并于甲方实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向乙方支付违约金。（2）逾期超过180日（含）之内，……，乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起至甲方实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之0.1的违约金，并于甲方实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向乙方支付违约金。”刘合燕支付购房款的情况如下：2017年8月19日支付定金2万元，2017年8月28日支付购房款300,000元及契税、大修基金等办证费用6,303元。重庆普度置业有限公司出具了盖有公司财务专用章的收据。刘合燕于2017年8月28与物业公司办理了接房手续，现已装修入住。一审法院另查明，重庆普度置业有限公司于2017年9月8日将本案中的房屋抵押给常世晓，现该房屋已被重庆市沙坪坝区人民法院查封。一审法院认为，本案中的房屋已取得了预售许可，刘合燕、重庆普度置业有限公司双方在自愿基础上签订的《重庆市商品房买卖合同》，该合同未违反法律强制性规定和违背公序良俗，合法有效，对双方当事人具有法律拘束力。虽然本案中的商品房在出卖前已抵押，但房屋的所有权人仍是重庆普度置业有限公司，重庆普度置业有限公司可以出卖抵押房屋，但应在出卖之后将价款支付给抵押权人。重庆普度置业有限公司收到房屋买卖价款之后未及时清偿债务，解除抵押，有违诚实信用原则，一审法院对重庆普度置业有限公司不当的做法予以指出。刘合燕主张办理产权转移登记问题，因本案房屋已被抵押，房屋所有权的初始登记在重庆普度置业有限公司，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条“下列房地产，不得转让：（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的……”和《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“……抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，在抵押权未解除的前提下，不能办理转让登记。本案房屋的抵押权人不同意解除抵押，故刘合燕要求办理预购商品房合同登记备案及《房地产权证》转移登记受理单的请求不能成立。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产权物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，在房屋有抵押、查封的情况下只是不能办理产权转移登记，但不影响合同的效力。现售商品房指的是通过相关部门的综合竣工验收进行销售的房屋，预售商品房是销售正在建设中的房屋。本案的房屋未通过综合竣工验收，只能确定为预售商品房。重庆普度置业有限公司违反行政管理规定，违规将未通过综合竣工验收的商品房交付给刘合燕使用是违反规定的。刘合燕主张是现房的理由不能成立。本来合同中对预购商品房合同登记备案及《房地产权证》转移登记受理单的取得时间及违约责任作了约定，如果两项行为都有违约行为，应当分别支付违约金。因预购商品房合同登记备案的目的是为了保护购房人的物权期待权，直至办理《房地产权证》转移登记时止，故计算预购商品房合同备案登记受理单的违约时间与计算逾期取得《房地产权证》转移登记受理单的违约时间不能重合。刘合燕提供的证据能够证明本案中的接房时间就是签订合同的时间，计算预购商品房合同登记备案的登记受理单的时间与取得《房地产权证》转移登记受理单的时间相同，故只支持逾期取得《房地产权证》转移登记受理单的违约金。合同中约定实际交付使用之日起24月内取得《房地产权证》转移登记受理单，房屋是2017年8月28日交付，重庆普度置业有限公司在2019年8月28日之内取得《房地产权证》转移登记受理单，重庆普度置业有限公司至今未取得，应从2019年8月29日起支付违约金直至取得《房地产权证》转移登记受理单时止。虽然合同中约定的违约金有点低，但刘合燕在签订合同时未提出异议，应视为刘合燕认可合同约定的违约金标准。刘合燕主张违约金过低，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十六条“……当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，刘合燕应当提供证据证明重庆普度置业有限公司违约后给自己造成的实际损失的数额，刘合燕未提供任何证据，刘合燕现在要求将违约金调整为每日万分之一的请求不能成立，应当按照双方的约定每日万分之零点一计算违约金。经一审法院审判委员会研究决定，刘合燕的部分诉讼请求成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百九十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、重庆普度置业有限公司在判决生效后支付刘合燕逾期取得《房地产权证》转移登记受理单的违约金（计算方式：以320,000元为基数，按日利率万分之零点一计算，从2019年8月29日起计算至取得《房地产权证》转移登记受理单时止)；二、驳回刘合燕的其余诉讼请求。如果重庆普度置业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费40元（刘合燕已预交），财产保全费2,153.68元，合计2,193.68元，由重庆普度置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原审第三人常世晓举示了案涉房屋的抵押合同、重庆市武隆区规划和自然资源局出具的户室详细情况，记载“业务编号201511050270174登记类型：抵押权登记；业务系列：在建工程抵押权；证书号：207房地证2014字第00229号；权利人：常世晓；原权利人：重庆普度置业有限公司；登记坐落：武隆县仙女镇香叶路8号；登记日期：2015-11-0914:31:00”，拟证明案涉房屋已于2015年11月9日抵押给常世晓。上诉人刘合燕对该证据发表质证意见如下：1.2015年11月9日为抵押权预告登记，2017年9月8日才为正式登记，上诉人系2017年8月19日签订认购书，2017年8月28日签订购房合同，常世晓对案涉房屋不享有优先受偿权；2.刘合燕与普度公司签订合同时尚明确表示无抵押，即使有抵押权，刘合燕也属于善意取得，且有消费者购房人优先权，可以对抗抵押权与执行查封。本院经审查认定事实如下：根据不动产登记证明记载，案涉房屋已于2015年11月9日抵押给原审第三人常世晓。本院对一审查明的其他事实，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.重庆普度置业有限公司是否应为案涉房屋解除抵押；2.一审程序是否合法。对此，本院评析如下：关于争议焦点一：根据不动产登记证明记载，案涉房屋已于2015年11月9日抵押给原审第三人常世晓。一审认定案涉房屋于2017年9月8日抵押给重庆普度置业有限公司系事实认定错误，本院依法予以纠正。重庆普度置业有限公司作为开发商以及案涉房屋所有权人，取得了商品房预售许可证，在抵押期间可以将案涉房屋转让，刘合燕作为购房者，基于合理信赖支付全部购房款，取得的应是没有权利瑕疵的标的物，刘合燕在购买案涉房屋时，重庆普度置业有限公司未告知案涉房屋存在抵押，其行为违反诚实信用原则，构成违约，故重庆普度置业有限公司负有解除案涉房屋抵押的义务。现刘合燕起诉要求重庆普度置业有限公司为案涉房屋解除抵押，系其依法维护自身合法权益的正当行为，本院予以支持。关于争议焦点二：案涉房屋系刘合燕向重庆普度置业有限公司购买，购房合同双方当事人为刘合燕与重庆普度置业有限公司。虽案涉房屋被重庆普度置业有限公司抵押给常世晓，且因重庆普度置业有限公司与常世晓之间的债权债务被重庆市沙坪坝区人民法院查封，但刘合燕起诉要求重庆普度置业有限公司解除抵押系基于其与重庆普度置业有限公司签订的《重庆市商品房买卖合同》，一审法院经审查后作出判决符合法定程序，刘合燕上诉称一审法院违反程序与事实不符，本院不予支持。综上所述，因原审第三人常世晓举示新证据导致一审认定部分事实错误，本院依法予以纠正。刘合燕的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第七条、第二百零九条第一款、第四百零六条第一款、第五百零二条、第五百零九条第一款、第五百零九条第二款、第五百八十五条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持(2020)渝0156民初2801号判决第一项；二、撤销(2020)渝0156民初2801号判决第二项；三、重庆普度置业有限公司于本判决生效后三十日内履行为重庆市武隆区仙女山街（镇）香叶路8号59栋2单元4-1号解除抵押的义务；四、驳回刘合燕的其余诉讼请求。一审案件受理费40元，财产保全费2,153.68元，合计2,193.68元，由告重庆普度置业有限公司负担。二审案件受理费80元，由重庆普度置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陶米玲审 判 员 陈胜友审 判 员 张 斌二〇二一年三月十八日法官助理 梁婧媛书 记 员 徐玲巧