贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终361号上诉人（原审原告）：肖国刚，男，1979年3月18日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。特别授权委托诉讼代理人：肖国宏（上诉人肖国刚之兄），男，1972年5月16日生，汉族，住贵州省六枝特区。特别授权委托诉讼代理人：洪建，系贵州诚合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州饭否电子商务有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区金阳南路6号贵阳世纪城H组团商铺二幢1层13号，统一社会信用代码：91520115MA6H0HF80N。法定代表人：林启航，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：余理亚，系贵州铭印律师事务所律师。特别授权委托诉讼代理人：罗传洪，系贵州铭印律师事务所律师。上诉人肖国刚因与被上诉人贵州饭否电子商务有限公司劳动争议一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初3310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖国刚上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人之间从2019年8月至2020年10月14日存在事实劳动关系；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人存在紧密的人身依附性，双方不是平等的合作关系而是管理与被管理的劳动关系。通过庭审调查和一审提交的证据可以证明，被上诉人是进行外卖订单配送的运营公司，按照标准及配套设施组建专门配送团队、对配送人员进行规范管理、保证配送人员按照协议约定标准完成配送服务等内容。上诉人在入职时按照被上诉人的要求填写了用工合同，双方达成建立劳动关系的合意；被上诉人在经营中，对上诉人配送外卖有着装要求，顾客对外卖配送骑手有评价机制。上诉人在被上诉人处上班，被上诉人要求上诉人每天按时打卡上下班，被上诉人对上诉人的工作进行严格的管理和指挥，迟到要罚款，请假要扣发全勤奖，双方存在紧密的人身依附关系，上诉人隶属于被上诉人，双方并不是平等的合作关系，双方的用工方式已经超越了劳务关系或者承揽关系的范畴，双方的用工方式符合事实劳动关系的认定条件，应当依法认定为劳动关系。双方签订的《劳务合同》第四条第一款明确约定，上诉人不可随意取消订单，从该条可以看出，上诉人接单必须听从于被上诉人的安排，且派单系统完全是由被上诉人操作，上诉人没有任何自主接单的可能，若不听从于被上诉人的接单安排，被上诉人将对上诉人进行处罚，上诉人的工作完全由被上诉人安排和指挥，没有自主安排的可能性。外卖骑手分为全职骑手和兼职骑手，全职这种模式相当于在公司里面上班，需要准点开工，订单由被上诉人分配，订单单价固定，好评以及差评会有奖惩制度，具体由站点进行制定，此外工资为月结。兼职骑手这种模式的工作时间十分自由，自己想送单的时候上线接单即可，想休息了直接下线也不会有人管你，订单需要自己动手去抢，但收入结算快，一般情况下第二天就可以将前一天的收入进行提现，收到好评以及差评并无多大影响，但差评一定不能太多。兼职骑手和配送公司间因为人身依附、财产依附性等不符合劳动关系，可以认定为劳务关系或者承揽关系。但本案中上诉人的工作为全职骑手，全职骑手与用人单位存在紧密的人身依附性，本案中单位的用工方式和劳动关系基本一致，本案完全符合劳动关系的所有条件。一审法院以双方签订的《劳务合同》写有上诉人承揽配送业务，双方是平等主体关系，不存在隶属关系的条款就机械的以合同内容认定双方不存在人身依附性和劳动关系，本案《劳务合同》约定明显与本案基本事实不符，本案双方虽然签订了类似于承揽合同的书面协议，但是上诉人在固定的时间、地点报到，同时被上诉人也对其进行考勤、培训、指派、调度及奖惩等，双方的实际履行情况已经超出了承揽合同或者劳务合同的范畴，应当以实际履行的情况来认定双方间的关系，上诉人与平台具有较强的从属关系和人身依附关系，双方建立的关系符合劳动关系。劳动关系的本质特征在于劳动者与用人单位之间存在管理与被管理的人身隶属关系，劳动者提供劳动的具体内容、方式、劳动时间等劳动过程均服从和接受用人单位的监督管理。承揽关系不同于劳动关系，在承揽关系中，承揽人虽然也是根据委托单位的指示要求完成一定的工作任务，但承揽人在完成承揽工作时具有独立性，其完成工作的具体方式方法由承揽人自主决定，不受委托单位的监督管理，其只需按约定向委托单位交付劳动成果即可。本案中上诉人在工作时不具有独立性，其工作得听从于被上诉人的派送安排，其在工作过程中接受被上诉人的监督管理，并接受考核，在双方关系符合劳动关系的形式要件和实质要件的情况下，不应当以双方签订了《劳务合同》就认定双方为承揽关系或者劳务关系。二、上诉人与被上诉人存在紧密的财产依附性，符合劳动关系的基本特征。本案中双方签订的《劳务合同》第八条约定了工资发放形式为按单计算，按月结算，上诉人在被上诉人处为全职工作，所有收入来源均来自被上诉人发放的工资，双方之间存在紧密的财产依附关系。承揽或者劳务关系区别于劳动关系很重要的一点是报酬的结算方式，承揽或者劳务用工一般情况就是当天结算，最迟也应当一个星期结算，不存在说按月结算的情况。劳动关系的工资发放重要特征就是稳定性和固定性，本案中上诉人的工资都有固定的发放时间，工资收入也基本稳定，完全符合劳动关系所要求的财产依附性。三、本案被上诉人拒绝提供上诉人的考勤记录、外卖派送等证据，依法承担相应法律后果。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十三条：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”以及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，上诉人在工伤发生后就联系被上诉人提供考勤记录、外卖派送等证据，但被上诉人一直拒绝提供，直到一审开庭，被上诉人以记录无法查找为由仍然拒绝提供，因被上诉人拒绝提供相关证据，根据法律规定，应依法承担相应的不利后果。综上所述，上诉人与被上诉人存在紧密的人身依附性、财产依附性，双方不是平等的合作关系而是管理与被管理的劳动关系，双方符合认定劳动关系的所有条件。一审法院的判决认定事实错误，结果显失公正，故上诉人不服，依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。贵州饭否电子商务有限公司辩称，从双方签订劳务合同后，上诉人依约注册成为美团外卖骑手，取得美团手机终端App的接单资格，并且按照劳务合同的约定自行配备了送餐的交通工具，其在美团APP上接单并且完成配送劳务后，双方按照劳务合同的约定也即每单4元进行结算，双方至始至终都是履行了所签订的劳务合同的内容，而在劳务合同签订时上诉人应当完全知晓劳务合同约定的全部内容，这从双方履行劳务合同的情况完全可以推定，劳务合同的签订是双方的真实意思表示，双方在劳务合同中确认了各自的主体地位及上诉人提供劳务的自由，被上诉人并没有对上诉人的工作进行全面的管理和安排，不存在上诉人认为具有人身依附性和财产依附性这种建立劳动关系的属性，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，审理程序合法，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。肖国刚向一审法院起诉请求：判决原、被告之间自2019年8月至今（2020年10月14日）期间存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2019年8月，原告到被告处应聘外卖骑手工作，因当时身份证丢失未补办，便借用堂弟杨**身份证办理入职登记，并以杨**的名义与被告签订了用工合同。按被告的要求进行外卖派送。并将工资发放到原告提供的杨**账户。2019年10月22日，原告在上夜班派送外卖的途中发生交通事故受伤。经六枝仲裁委裁决，原被告之间不存在劳动关系。原告认为仲裁裁决认定事实错误，特向法院提起诉讼。一审法院认为，本案原告肖国刚以杨**名义与被告签订《劳务合同》，并由自己实际履行合同的事实，双方无争议，法院予以确认。原告认为自己与被告存在事实劳动关系，依法向六枝特区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被以事实不清、证据不足驳回，原告不服，向法院提起诉讼，法院根据本案双方认可的事实，对原、被告之间是否存在事实劳动关系，做如下分析认定：首先，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”的规定。本案中，原、被告双方订立了书面《劳务合同》，虽系原告以他人名义所签，但系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应系有效合同，对双方均有约束力。该合同明确约定：原告承揽配送业务，双方是平等主体，不存在隶属关系，被告发布的配送服务订单，原告自主决定是否接受，接受的受本合同全部条款的约束，劳务费用按单每月结算一次。被告可以根据乙方（原告）业务承揽的实际情况，决定是否免费赠送乙方相关的意外保险，若赠送，保险费由甲方承担，受益人为乙方。原告按合同约定履行义务，不符合劳动关系成立的法律规定。且双方于2019年8月29日签订《劳务合同》，同年10月22日发生交通事故，原告之伤被鉴定为一级伤残，并未继续工作，所举证据，仅能证明实际接受外卖配送的是原告本人，不能证明原告受伤后仍继续工作至起诉时止，应承担举证不能的后果，因此，对原告请求确认2019年8月至起诉时（2020年10月14日）期间与被告形成事实劳动关系的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：确认原告肖国刚与被告贵州饭否电子商务有限公司在2019年8月至2020年10月14日期间不存在事实劳动关系。案件受理费5元，由原告肖国刚负担。二审中，上诉人肖国刚向本院提交以下证据：1、外卖配送服务规范打印件一份，拟证明骑手与外卖配送公司之间存在劳动关系，外卖公司对骑手有严格的管理和指挥。被上诉人贵州饭否电子商务有限公司质证认为，对其真实性不认可，对该组证据的证明目的，与本案无关。双方在劳务合同中约定以美团骑手APP平台制定的管理规范为认定是否配送合格标准，并不是约定以上诉人提供的行业团体标准作为履行合同的标准。双方在劳务合同中并未约定按照上诉人提供的外卖配送服务规范来认定双方是否具有劳动关系。2、民事判决书复印件四份，拟证明无论是否签订了劳务合同，只要是全职员工，法院均判决骑手和配送公司之间成立劳动关系。被上诉人贵州饭否电子商务有限公司质证认为，该四份判决书载明的案件情况与本案没有可比性，上诉人提供的判决书中并没有用人单位与劳动者之间签订类似于本案劳务合同的情况，并不存在上诉人所要证明的已经签订劳务合同也能认定成立劳动关系的情形。被上诉人贵州饭否电子商务有限公司向本院提交以下证据：1、美团骑手APP订单手机终端页面截屏3页，拟证明美团外卖配送订单由系统自动派送，通过注册获得美团骑手资格后，美团外卖订单由系统自动派送到骑手手机终端，若骑手同意接受劳务的，可点击收到，并按照签订的劳务合同履行派送义务；若骑手不同意接受劳务，可点击转单，将系统派送的订单转出，包括上诉人在内的美团骑手，对是否接受订单，是否提供劳务享有自由选择权利，被上诉人对上诉人的劳动力无管理权和支配权。上诉人肖国刚质证认为，对该组证据的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议。该订单并非上诉人派送的订单，与本案不具有关联性。订单截屏中显示有新任务字样，上诉人对该新任务只有收到和转单两个选项，上诉人对订单要及时回复，没有拒绝接单的权利，对于未能转出去的订单上诉人仍需要接单并完成配送，如果上诉人不及时接单或者转出去的订单超过一定数量将会对接单和考核有影响。上诉人对订单并没有自由选择的权利，若骑手都有自由选择接单的权利那么被上诉人的订单将会出现无人配送的情形，尤其对时间长、路程远、回报低的订单骑手都会选择不去配送，这样将导致被上诉人的公司无法正常经营，更不可能进行盈利，这明显与事实不符，明显违反生活常识。被上诉人要求上诉人在送单过程中统一着装、准时取餐、准时送达、听取客户要求，被上诉人严格规范上诉人的配送行为，对上诉人进行了严格的管理指挥。2、（2020）云2502民初728号民事判决书、（2020）云25民终2001号民事判决书、黔西南州劳动人事争议仲裁委员会作出的《州劳动仲案字【2020】第249号仲裁书》复印件各一份，拟证明与本案签订内容相同的《劳务合同》，经司法裁判认定签订《劳务合同》双方成立劳务关系，不成立劳动关系。上诉人肖国刚质证认为，对二份判决书的真实性、合法性没有异议，不认可关联性，达不到被上诉人的证明目的。上诉人认为被上诉人提交的二份判决结果存在争议，且被上诉人提供的两份判决书中高翔与被上诉人不存在劳动关系与本案不具有关联性，本案与高翔案件情况完全不一样。被上诉人提交的（2020）云2502民初728号民事判决书第12页写明了高翔可以自主决定提供劳务时间，明显与本案中被上诉要求上诉人准时上下班的情况不一样，本案中上诉人的工作时间完全由被上诉人指定，被上诉人要求上诉人必须在规定时间内上线接单，迟到一次要罚款50元，上诉人每个月休息超过两天将扣发200块钱的全勤奖，被上诉人对上诉人的工作时间有严格管理。在高翔案件中高翔在公安局已经有一份全职工作，其利用闲暇时间进行外卖配送与本案上诉人全职工作情况不一样。高翔案件中高翔只是把在被上诉人处工作当做兼职来做，并没有花费太多时间和精力在被上诉人处工作。但本案中上诉人为全职员工，其除了休息时间都在工作，没有其他工作，其对被上诉人有紧密的人身依附性，依法应当认定存在劳动关系。在高翔案件中，高翔的工资不固定，且并不是其主要生活来源，其收入性质与劳动关系中工资的稳定性和财产依附性有一定区别，对认定劳动关系有一定争议。但本案中上诉人的全部收入都来源于被上诉人发放的工资，其工资收入基本稳定，完全符合劳动关系中收入的稳定性和财产依附性要求。对被上诉人提供的仲裁裁决书的真实性、合法性没有异议，对该裁决书的关联性有异议，达不到被上诉人的证明目的。该裁决书是否生效尚且未知，裁决的正确与否也存在争议，该裁决中的申请人无需要打考勤，可以提前休息，具有较高的自由度。而本案中上诉人每天都要接受公司的考勤，不论是到站点报到还是在手机上点上线都需要根据被上诉人的要求进行，否则将被罚款和扣发全勤，上诉人就算达到一定的送单量也不能随意的安排自己的时间，若提前下线将会受到被上人的处罚。本案上诉人的上班时间和工作内容受被上诉人严格的管理和指挥，完全符合认定事实劳动关系的要求。本院对以上证据的分析认证：上诉人提供的第1组证据不能说明来源且与双方之间的合同约定内容并无关联，达不到上诉人的证明目的，本院不予确认；上诉人与被上诉人分别提供的第2组证据，对该两组证据的真实性、合法性本院予以确认，但对其关联性及证明目的本院不予确认。对被上诉人提供的第1组证据，可以证明美团APP软件接单操作页面的具体内容，对其证据三性本院予以确认，但对被上诉人的证明目的本院不予确认。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。另查明，在上诉人以杨**的名义为乙方与被上诉人为甲方于2019年8月29日签订的《劳务合同》中主要约定，因甲方需要，经与乙方平等友好协商，并根据《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定，就甲方在美团ＡＰＰ平台的配送业务承揽的相关事项，达成一致协议如下：一、甲方将美团ＡＰＰ平台配送业务交由乙方承揽的内容1、甲方系合法确定美团ＡＰＰ平台配送业务的公司，因业务需要，决定将美团ＡＰＰ配送业务交由乙方承揽，具体为：甲方通过美团ＡＰＰ平台向乙方提供用户需求信息，平台展示用户需求、单笔费用、服务完成确认等信息。乙方可通过注册并登陆美团ＡＰＰ平台自主选择是否接受该业务，若选择接受，由乙方按照平台约定的内容完成劳务，并在合格完成约定应当提供的劳务后，获得约定的劳务费。2、乙方接受美团ＡＰＰ平台发布的客户订单，并根据客户需要完成合格的配送业务，视为乙方已经完成该订单的业务承揽工作成果，甲方应当依约支付乙方业务承揽劳务费用。3、乙方以美团骑手的身份向美团ＡＰＰ平台提供劳务，与甲方是平等主体，不存在隶属关系，且乙方已经充分了解并同意、接受美团ＡＰＰ平台发布的有关服务条款和操作规则（以下简称“各类规则”），申请注册并经美团ＡＰＰ平台审核通过后，获得配送业务承揽资格。二、乙方承揽配送业务的条件1、乙方应当年满18周岁且不超过50周岁，并具有完全民事行为能力和相应的独立劳动能力；2、乙方应当身体健康，持有有效健康证，且无以下类型疾病或者其他可传染性疾病：①患有有碍食品安全或公共卫生的疾病且未治愈，具体以食品安全法等法律法规以及国务院卫生行政部门公布的有碍食品安全的疾病目录等规定为准。②患有器质性心脏病、癫痫病、美尼尔氏症、眩晕症、癔病、震颤麻痹、××以及影响肢体活动的神经系统疾病，未治愈且可能妨碍配送安全的。③患有××、腮腺炎等可通过空气、飞沫传播的传染性疾病，未治愈，且可能妨碍食品安全、公共卫生安全的。3、无违法、犯罪记录，无吸毒记录，无酗酒、无长期服用依赖性麻醉药品、精神药品成瘾情形。4、取得摩托车驾驶相应的驾驶资格（准驾Ｅ车型或者Ｆ车型）并在有限期内。三、乙方基本信息……四、乙方承揽业务的其他约定1、乙方在美团骑手ＡＰＰ平台接受用户发布的服务信息后，不可随意取消订单，如乙方随意取消订单，视为给甲方造成每单／元的损失，由乙方负责赔偿，并从甲方应支付的承揽费用中扣除。2、若乙方在美团骑手ＡＰＰ平台接受客户发布的配送信息后，未严格按照平台要求的时间、操作规范提供劳务，致使配送服务不合格（以美团骑手ＡＰＰ平台制定的《配送管理规范》为认定标准），甲方损失由乙方按照每单／_元进行赔偿，并从甲方应当支付的承揽费用扣除。五、乙方的合同义务ｌ、乙方承揽美团ＡＰＰ配送业务，交通工具由乙方自行配备。2、乙方承揽美团ＡＰＰ配送业务，应该确保提供配送服务环节中配送商品的安全，若造成损失，由乙方自行承担。3、乙方应该确保注册信息的真实性、完整性、合法性。4、为了乙方和他人的安全，如乙方患有发热、腹泻、皮肤伤口或感染、咽部炎症等有碍食品安全病症的，应主动停止接单，及时就医。5、乙方承揽美团ＡＰＰ配送业务，若发生任何安全事故．包括交通事故等责任，造成乙方或者第三人人身、财产遭受损失，由乙方自行承担赔偿责任；若乙方造成的安全事故包括交通事故等责任，致使第三人的人身、财产损失，由乙方承担赔偿责任，因乙方原因由甲方先行承担的，甲方承担以后，有权向乙方追偿。六、甲方义务1、甲方向乙方提供美团骑手ＡＰＰ平台发布的配送服务订单，由乙方自主决定是否接受，乙方接受的，视为双方在履行本合同约定的相关承揽业务，至此受本合同全部条款的约束。2、甲方自主为乙方提供有美团公司特征着装、配送装备（以美团公司提供为准），其余部分由乙方自行购买，但甲方提供给乙方一次以后，在乙方承揽配送业务期间，有损坏的，由乙方自行修复，无法修复的，由乙方另行自行购买。3、甲方为乙方提供电瓶车充电设备。七、甲方账号安全1、甲方通过美团骑手ＡＰＰ账号的申请标准和流程，为一方申请美团骑手ＡＰＰ账号，乙方获得该账户后，应当妥善管理，防止密码泄露。……八、结算条款1、乙方的配送业务承揽劳务费用，案各阶段现行单价、单量计算，具体为：配送业务基本费用为4元／单，甲方另行支付乙方／元／单，即合计支付乙方4元／单，2、甲方每月16日支付乙方上一个月的业务承揽劳务费用。九、其他……2、甲方可以根据乙方业务承揽的实际情况，决定是否免费赠送乙方相关的意外保险，若甲方赠送乙方相关的意外保险，保险费用由甲方支付，受益人系乙方，发生保险事故时，由乙方自行主张理赔，若需要甲方协助，甲方应当积极协助。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间法律关系的认定。根据上诉人借用案外人杨**名义与被上诉人签订的《劳务合同》，双方对合同签订及实际履行人均为上诉人不持异议，根据合同约定的内容，理应认定上诉人与被上诉人订立劳务合同关系。对上诉人主张其在合同签订及履行过程中，与被上诉人之间形成管理与被管理的关系、双方存在紧密的财产依附性从而应认定双方之间形成事实劳动关系的上诉理由。因上诉人并未举证证明双方之间的法律关系系超出双方《劳务合同》的约定形成新的合同关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对上诉人的上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肖国刚负担。本判决为终审判决。审判长  邓少旭审判员  王秋红审判员  杨 龙二〇二一年三月十二日法官助理张冰书记员杨梦虹