浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙07刑终7号 原公诉机关东阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张围围，女，1981年12月6日出生于安徽省萧县，汉族，小学文化，居民，住萧县。2008年5月25日因容留卖淫被义乌市公安局行政拘留十日，罚款人民币五千元；2014年12月20日因卖淫被东阳市公安局罚款人民币五百元；2019年10月28日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人朱艳芬，金华市法律援助中心指派的北京盈科（金华）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）洪云春，女，1967年3月7日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，农民，住东阳市。2019年10月18日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人徐剑德，浙江奇合正律师事务所律师。 原审被告人卢响铃，女，1973年12月20日出生于浙江省东阳市，汉族，高中文化，居民，住东阳市。2008年6月7日因犯赌博罪被东阳市人民法院判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元；2010年8月17日因犯开设赌场罪被东阳市人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；2019年10月28日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年11月22日被逮捕，同年12月27日经东阳市人民法院决定变更强制措施为取保候审。 东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控原审被告人卢响铃、张围围、洪云春犯容留卖淫罪一案，于2020年10月23日作出（2020）浙0783刑初240号刑事判决。原审被告人张围围、洪云春不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，听取各辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年4月份下旬开始，被告人洪云春、卢响玲、张围围经事先共谋，在东阳市××路××号租房内，先后容留卖淫女黄某某、卢某某以每次人民币100元的价格从事卖淫活动，并与之约定卖淫所得三七分成，被告人洪云春、卢响玲得三成并平分，被告人张围围不参与分成。被告人张围围负责联系卖淫女黄某某、卢某某从事卖淫活动，被告人洪云春、卢响玲为卖淫女提供××路××号××楼做手工活的地方作为卖淫女招嫖的地点，租赁二楼、三楼的两个房间作为卖淫场所，每天给卖淫女提供中餐、晚餐，并轮流为卖淫活动望风。2019年6月份前后，被告人卢响玲主动退出合伙。经查，被告人卢响玲、洪云春非法获利共计6500余元，除去支付房租费500元后，二被告人予以平分。 随后，被告人洪云春、张围围继续合伙，在东阳市××路××号××房××路××巷××号租房内，经被告人张围围联系容留卖淫女卢某某、陈某某、鲁某某（名字在卷）以每次人民币100元的价格从事卖淫活动，并与之约定卖淫所得三七分成，被告人洪云春、张围围得三成并平分。被告人洪云春、张围围为卖淫女提供××路××号××楼做手工活的地方作为卖淫女招嫖的地点，租赁房间为卖淫女提供卖淫嫖娼的场所，每天给卖淫女提供中餐、晚餐，并轮流望风。2019年10月17日晚，公安机关依法对上述租房进行检查。经查，2019年10月17日，容留卖淫女卢某某卖淫2次、容留卖淫女陈某某卖淫1次；被告人洪云春、张围围共计非法获利45000余元，除去房租、水电等开支后，二被告人各分得20000余元。 2019年10月18日,被告人洪云春主动到公安机关投案。 案发后，被告人卢响玲协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人1名。 在审查起诉阶段，被告人洪云春、卢响玲分别向检察机关退出赃款25850元、3250元。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条及《最高人民法院》第五条之规定，判决：一、被告人卢响铃犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元；二、被告人张围围犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人洪云春犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；四、暂存检察院由被告人卢响铃、洪云春退缴的赃款人民币二万九千一百元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人张围围的犯罪所得，予以没收，上缴国库。 上诉人张围围上诉提出，其参与时间短，实际获利1万元；卖淫女黄某某也并非其联系。原判刑期和罚金过高。请求二审法院予以从轻、减轻处罚。 张围围的辩护人辩护称，1、卖淫女黄某某并非张围围联系到涉案卖淫地点卖淫的。对于该部分事实，虽然被告人洪云春、卢响铃及证人黄某某的笔录中均提到过黄某某是经张围围联系到涉案地点卖淫的，但因该三人与本案存在利害关系，且张围围对本案其他卖淫女系经其介绍供认不讳，唯独坚持黄某某不是其联系的，根据有利于被告人原则，对该部分事实应采信张围围的供述。2、张围围在本案中作用小于其他同案犯。从犯意发起来看，张围围供述其是在洪云春多次要求的情况下才参与进去，一开始是拒绝的，从犯罪时间看，洪云春和卢响铃合伙期间，张围围供述其未参与且未获利，该部分犯罪事实不应对张围围进行犯罪评价。3、张围围的实际获利是1万元。一审庭审中认可获利2万是因为其在庭审中过度紧张，口误所致。综上，请求二审法院对其予以从轻、减轻处罚。 上诉人洪云春上诉提出，1、其归案后如实供述获利金额及涉案人员，对原判因其归案后未如实供述主要犯罪事实而不认定其自首有异议。2、原判认定其非法获利金额2万元有异议，其实际获利为1万元人民币左右，原判罚金过重。请求二审法院予以改判。 洪云春的辩护人辩护称，1、洪云春容留卖淫的获利金额没有达到5万元，不构成情节严重。2、容留卖淫的事实，洪云春到案就交代清楚了，争议的只是获利金额，应当认定其构成自首。3、洪云春已退赃，系初犯，真诚认罪、悔罪，原判量刑过重。请求二审依法从轻处罚。 二审经审理查明，原判认定原审被告人卢响铃、张围围、洪云春容留卖淫的事实，有证人黄某某、卢某某、陈某某、鲁某某、姬某、杨某、董某某、何某、张某、卢某、徐某、楼某、周某、王某的证言、检查笔录、现场笔录、辨认笔录、证据保全决定书及清单、照片、收缴物品清单、追缴物品清单、提取笔录及转账记录照片、××诊断书、病历材料、立案决定书、行政处罚决定书、收容教育决定书、刑事判决书、罪犯档案资料、立功情节证明及相关材料、浙江省暂扣款票据、光盘、归案经过、抓获经过等证据证实，被告人洪云春、张围围、卢响铃亦有相应供述在卷。上述证据，均经一审庭审举证、质证，本院审查后予以确认。 关于上诉人张围围的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、关于黄某某是否经张围围联系到涉案地点卖淫的问题。原审被告人洪云春和卢响铃均供述道，黄某某是张围围帮忙联系叫来的。证人黄某某的证言证实，2019年4、5月份，张围围跟其说让其去东阳帮一下洪云春，明确跟其说就是去卖淫的。结合以上证据，足以认定卖淫女黄某某系由张围围联系到涉案卖淫地点卖淫的。张围围及其辩护人提出黄某某并非张围围联系的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于张围围在本案中的地位作用。洪云春和卢响铃的供述证实张围围从一开始就和他们一起商量做卖淫生意，本案中涉案的几名卖淫女均是张围围联系介绍到洪云春处的，且由张围围跟卖淫女商量分成。2019年6月前后，卢响铃退出合伙后张围围加入，与洪云春平分获利金额，负责联系卖淫女及同洪云春轮流在××路××号××楼望风。故张围围从犯罪合谋参与直至案发，在犯罪活动中起到重要作用。张围围提出其参与时间短的上诉理由及其辩护人提出张围围在本案作用中小于其他被告人的辩护意见均不能成立。3、关于张围围的获利金额。张围围在侦查阶段、审查起诉阶段以及法院审理阶段均供称其参与分成后，和洪云春的分红模式是扣除房租等开支后二人平分。根据洪云春的供述，其分给张围围的分红至少在两万元以上。证人陈某某、卢某某的证言、转账记录截图均能予以印证。张围围在一审庭审中对其获利金额为2万元亦予以自认。二审期间对获利金额提出异议无合理事由。张围围上诉及其辩护人提出其获利金额为1万元的相关意见与查明事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人洪云春的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、关于洪云春的获利金额。洪云春在侦查、审查起诉阶段均供述称，其和卢响铃合伙期间，二人除去基本开支后每人分得3000元人民币左右；与张围围合伙后，每人至少分到2万元，其还债务的2万元均是容留卖淫所得，每个月转账的2500元里也有容留卖淫的获利。证人黄某某、卢某某、陈某某的证言及转账记录截图等证据均能予以印证。结合以上证据，足以认定洪云春和张围围合伙后，分得容留卖淫所得获利在2万元以上。洪云春上诉提出其同张围围合伙后分得非法获利1万元左右的上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、根据在卷证据，洪云春于2019年10月18日因涉嫌容留卖淫被电话传唤至东阳市吴宁派出所接受调查，但归案后未如实交代其容留卖淫的主要犯罪事实，依法不构成自首。洪云春及其辩护人提出其系自首的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审被告人洪云春、张围围、卢响铃合谋为他人从事卖淫、嫖娼提供场所，其中洪云春、张围围情节严重，其三人行为均已构成容留卖淫罪。被告人洪云春、张围围、卢响铃系共同犯罪，依法应当按照各被告人所参与的全部犯罪进行处罚。被告人卢响铃有立功表现，归案后如实供述，依法予以从轻处罚。被告人洪云春、卢响铃已退出全部赃款，酌情予以从轻处罚。被告人张围围曾因容留卖淫、卖淫被行政处罚；被告人卢响铃曾因故意犯罪被判刑，均应酌情从重处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。原判根据各被告人的犯罪行为、认罪态度、获利情况及前科等情节，对各被告人的量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）洪云春、张围围的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  赵 荔 审 判 员  应 俊 审 判 员  周 轶 二〇二一年三月三日 法官助理  李夏洋 代书记员  徐海璐