河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终451号上诉人（原审被告）：中国电建集团河南工程有限公司，住所地：河南省郑州市中原区西站北街2号。法定代表人：王海波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韦洁，女，该公司法务专员。委托诉讼代理人：朱瑞，男，该公司法务专员。被上诉人（原审原告）：河南洹上村园林绿化工程有限公司，住所地：河南省林州市合涧镇昌平路16号。法定代表人：吴志国，该公司总经理。委托诉讼代理人：王猎守，河南正乾坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作市金管家物业管理有限公司，住所地：河南省焦作市解放区新园路67号。法定代表人：孙晓英，该公司经理。委托诉讼代理人：刘利宝，河南海搏律师事务所律师。委托诉讼代理人：寇宏，河南海搏律师事务所律师。上诉人中国电建集团河南工程有限公司（以下简称中国电建河南工程公司）因与被上诉人河南洹上村园林绿化工程有限公司（以下简称洹上村园林公司）、焦作市金管家物业管理有限公司（以下简称金管家物业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初3999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人中国电建河南工程公司的委托诉讼代理人韦洁，被上诉人洹上村园林公司的委托诉讼代理人王猎守，被上诉人金管家物业公司的委托诉讼代理人寇宏、刘利宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国电建河南工程公司上诉请求：撤销原审判决，改判该公司不承担责任，或者将本案发回重审。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、审核是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算审核的活动，审核报告仅是施工过程中阶段性的审核意见，并非最终意见。审计依法是指审计机关依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他与财政收支、财务收支有关的资料和资产，监督财政收支、财务收支真实、合法和效益的行为。涉案项目根据有关政策应当受国家审计监督，因此合同才约定工程款按照工程审计结果拨付，而第三方的审核报告只是审计的前提材料，当事人应当按照合同约定履行义务，本案审计尚未完成，支付30%工程款的付款条件未成就。原审判决错误地理解了审计、审核的关系，将审核报告扩大解释为审计报告，违背了政策背景和合同约定条件。二、洹上村园林公司未按照合同约定履行开具发票的先义务，中国电建河南工程公司享有先履行抗辩权。三、双方约定的质保金是保修金，对应的是保修期，应为5年而非2年。四、洹上村园林公司未完成审核报告中的所有工程量，该公司出具的承诺书显示有464,700.64元未施工，该工程款应当支付给金管家物业公司，原审判决认定的中国电建河南工程公司应付工程款数额错误。洹上村园林公司辩称，第三方所作审核报告就是对工程的一种审计结果，已经于2020年4月份出具，中国电建河南工程公司一直不出示就是为了拖延付款。因对方不付款，洹上村园林公司才未开具发票，在对方支付工程款的情况下该公司随时可以开具发票。质保金的退还时间应当按照合同约定的缺陷责任期2年来认定。涉案工程全部由实际施工人张明完成的，即使张明和金管家物业公司有工程款纠纷，也应当另案处理，不应在本案中一并处理。金管家物业公司辩称，一、原审判决认定的工程款支付数额错误，洹上村园林公司未完成全部工程量，对未施工部分的款项483,313.47元应当支付给金管家物业公司。二、三方签订的合同约定，“每次付款，洹上村园林公司按照合同约定递交书面申请，经中国电建河南工程公司签字盖章交金管家物业公司审核后可按照付款申请进行支付”，中国电建河南工程公司已经支付三次价款，本次纠纷系因为洹上村园林公司未提供增值税发票、未经过金管家物业公司审核而导致的，洹上村园林公司已经预先违约。洹上村园林公司向一审法院起诉请求：1．中国电建河南工程公司、金管家物业公司立即向该公司支付工程款1,785,666元，并支付逾期付款利息111,331元（利息计算方法：总工程款扣除10％质保金，剩余30％工程款按照年利率6％，自2019年5月9日工程竣工之日起计算）；2．诉讼费、保全费由对方承担。一审法院认定事实：中国电建河南工程公司系央企中国电建集团下属企业。按照国家关于中央企业及原中央下放企业职工家属区“三供一业”（供水供暖及物业）分离移交工作的部署和要求，中国电建河南工程公司在焦作市××职工家属区“电建西院”需进行相应的维修改造，所需的工程维修改造资金由中央财政予以部分补助。为实施“电建西院”相应维修改造工程，2016年10月（注：此处应为笔误，实为2018年10月），金管家物业公司（系“电建西院”的物业管理方）作为甲方，中国电建河南工程公司作为乙方，洹上村园林公司作为丙方，签订了《中国电建集团河南工程有限公司家属区维修改造工程（西院）合同书》一份，约定：工程由丙方进行施工，改造资金由乙方统一对丙方支付，甲方按照国家或者行业标准规范对维修改造工程设计、监理、施工等相关工作组织实施，工程改造中甲方有施工管理、验收的义务。在该合同第一条工程概况中约定：工期要求为2018年11月18日之前完成全部工程施工。在工程移交甲方后，因丙方原因产生的质量缺陷，丙方应承担质量缺陷责任和保修义务，缺陷责任期届满，丙方仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，为24个月。质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算，具体分部分项工程的保修期不得低于法定最低保修年限：（1）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；（2）装修工程为2年；（3）电气管线、给排水管道、设备安装为2年；（4）住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为5年；其他项目保修期限为2年。保修期内，除甲方或使用权人故意造成损坏外，其他方面的质量问题，丙方应无条件免费维修，如丙方不维修或维修质量不符合标准，甲方可重新选择施工单位维修，产生的费用直接从10%质保金中扣除。合同价款为固定单价（含10%税），暂定总价为4,955,204.72元，甲方负责施工管理，设计变更、合同清单工程量超出合同价部分，据实结算（税金如果国家针对“三供一业”税率有规定，再按照国家文件要求做调整）。付款方式为每次付款，丙方按照合同约定递交书面付款申请，经甲方签字盖章，交乙方审核后，丙方出具与合同名称一致的等额增值税专用发票，乙方在收到发票并验证发票符合规定后，可按照付款申请进度进行支付。1、施工开始后拨付合同价款的20%；2、施工过半拨付合同价款的20%；3、工程竣工拨付合同价款的20%；4、剩余30%工程款按工程审计结果拨付，留质保金10%，保修期满后，工程质量如无明显缺陷，质保金无息如数退还。在该合同第二条工程价款及结算中，三方约定：丙方对于甲方的要求误解或对现场缺乏必要的了解的任何风险，其责任自负，不得向甲方提出索赔要求。项目完工经审计单位审计后，丙方出具与审计金额一致的等额正规发票。该合同还约定了甲、乙、丙三方的权利和义务，违约赔偿责任，合同的中止及争议解决等内容。合同签订后，洹上村园林公司即按照合同约定对涉案工程进行了施工。2019年5月9日，涉案工程经建设单位中国电建河南工程公司、委托监管单位金管家物业公司、设计单位焦作市建设勘察设计有限公司、监理单位河南万安工程咨询有限公司、承建单位洹上村园林公司共同竣工验收，结论为工程质量合格。中国电建河南工程公司按照合同约定，已向洹上村园林公司支付了工程暂定价款的60%，即2,973,122.82元，剩余40%工程款至今尚未支付。经中国电建河南工程公司委托，天职（北京）国际工程项目管理有限公司对包括本案涉案工程在内的中国电建河南工程公司焦作家属区“三供一业”物业分离移交维修改造项目工程进行了结算审核，并于2020年4月1日出具了《工程结算审核报告》。其中，涉案工程的审核结算价款为4,758,788.25元。因洹上村园林公司与中国电建河南工程公司及金管家物业公司就涉案工程剩余40%工程款的支付发生争议，故洹上村园林公司提起本案诉讼。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。洹上村园林公司与中国电建河南工程公司、金管家物业公司就涉案工程所签订的《中国电建集团河南工程有限公司家属区维修改造工程（西院）合同书》，系三方的真实意思表示，内容合法有效，各方当事人均应当按照合同约定享有权利、履行义务。根据合同约定，承担涉案工程付款义务的主体是中国电建河南工程公司，而金管家物业公司的责任和义务是对涉案工程的施工进行监督管理、参与工程验收，并不负有支付工程款的义务，故洹上村园林公司要求金管家物业公司与中国电建河南工程公司共同承担支付剩余工程款义务的诉讼请求，不予支持。根据合同约定，涉案工程竣工时，中国电建河南工程公司的付款应付至工程总价款的60%，剩余30%的工程款按工程审计结果拨付，10%的工程款作为质保金，待自工程竣工验收合格之日起算的两年质保期届满、工程无质量问题后，全额无息归还。对于中国电建河南工程公司已按照合同约定，支付了暂定工程总价的60%的事实，各方当事人均无异议。而涉案工程于2019年5月9日经竣工验收合格，目前两年质保期未到，相应10%工程款付款条件未成就，故洹上村园林公司要求中国电建河南工程公司支付该10%工程款的诉讼请求，不予支持。关于双方争议的核心问题，即剩余30%按照工程审计结果支付的工程款是否已经达到了付款条件的问题。首先，关于中国电建河南工程公司提出的涉案工程部分工程款系由中央财政补助，直至目前，涉案工程的工程价款尚未经过国资委的审核，中央财政补助款尚未拨付到位，且该公司与金管家物业公司委托天职（北京）国际工程项目管理有限公司对涉案工程所进行的工程款结算审核并非合同中所约定的审计，故合同约定的付款条件尚未成就的抗辩意见，不能成立，不予采纳，理由如下：中国电建河南工程公司从中央财政获得涉案工程工程款的财政补助所需要经过的系统内部审批程序，与洹上村园林公司无关。也就是说，相应中央财政补助是否已审批发放到位，并不影响作为涉案工程建设工程施工合同的建设发包和付款主体的中国电建河南工程公司按照合同约定，承担向洹上村园林公司支付工程款的责任。而按照涉案合同的约定，相应30%的工程款的支付条件是按照工程审计结果支付，并未明确所称的工程审计是国资委对工程价款的审计。事实上，就相应工程的审计，中国电建河南工程公司已委托了天职（北京）国际工程项目管理有限公司进行结算审核。如果涉案合同约定中所称的工程审计是指由国资委进行审计，那么中国电建河南工程公司的相应委托审计就是多余的。换言之，既然中国电建河南工程公司委托了天职（北京）国际工程项目管理有限公司对工程进行结算审核，那么该结算审核就是涉案合同约定中所指的工程审计。在相应结算审核结果已作出，付款条件已成就的情况下，中国电建河南工程公司应当按照合同约定，支付相应30%的工程款。根据相应结算审核结果，涉案工程的工程总价应为4,758,788.25元，即相应30%的工程款应以此金额进行计算，而非按照合同约定中的暂定工程总价4,955,204.72元进行计算。故相应30%的工程款金额应为1,427,636.48元。其次，关于中国电建河南工程公司提出的按照合同约定，洹上村园林公司在要求支付工程款时，应向其先提出付款申请，并开具与合同名称、付款金额一致的增值税专用发票，经其审核后，其才应付款，现原告并未向其提出付款申请，也未开具发票，其享有先履行抗辩权的抗辩意见，不能成立，不予采纳，理由如下：就合同义务而言，合同一方支付价款，另一方提供货物或服务，应是合同的主要义务，而开具发票则是附随义务。如果仅因对方未履行开具发票的附随义务，合同当事人就拒绝履行支付价款的主要义务，则显失公平。从本案查明情况来看，涉案工程审计结果已在2020年4月1日作出，如果按被告所称，本案原告在起诉前从未提出过付款申请，显然不合常理，况且洹上村园林公司已提起本案诉讼，要求支付相应工程款。同时，即便是洹上村园林公司已经提出了付款申请，如果中国电建河南工程公司以按合同的约定，需要签字盖章审核为由，长期拖延不予付款，从而导致洹上村园林公司的合法权益长期无法实现，显然也缺乏公平合理性。关于洹上村园林公司要求相应工程款逾期支付利息的诉讼请求。如前所述，涉案工程审计结果已于2020年4月1日作出，相应30%工程款付款条件已成就，中国电建河南工程公司应按照合同约定及时支付1,427,636.48元的工程款，而其至今仍未支付，已因逾期付款给洹上村园林公司造成资金占用损失，故洹上村园林公司要求赔偿相应利息损失的诉讼请求，予以支持，但相应利息应按照2020年4月全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算。一审法院判决：一、被告中国电建集团河南工程有限公司于本判决生效后十日内向原告河南洹上村园林绿化工程有限公司工程款1,427,636.48元，并支付相应逾期付款利息（利息的计算方法，以1,427,636.48元为基数，按照2020年4月全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自2020年4月2日起计算至实际清偿完毕之日止）；二、驳回原告河南洹上村园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为10,937元，由被告中国电建集团河南工程有限公司负担8,989元，由原告河南洹上村园林绿化工程有限公司负担1,948元。本院二审期间，金管家物业公司提交了两份书证证据：证据一是承诺书两份，以证明洹上村园林公司未全部完成工程，承诺在完成决算审计后将包括防水层拆除、垃圾外运，垃圾桶、灭火器等未施工项目费用转付给金管家物业公司。证据二是工程结算审核报告、洹上村园林公司未施工项目及费用核对表各一份，以证明工程已经完成工程审计，洹上村园林公司未施工费用按照工程决算总价扣除各项规费及税金，余款483,313.47元应当支付给金管家物业公司。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中国电建河南工程公司质证称，对两份承诺书的真实性不发表意见，表示如真实，相应的款项应当支付给金管家物业公司，从支付给洹上村园林公司的工程款中扣除。证据二当中的结算审核报告认可真实性，洹上村园林公司未施工项目及费用核对表系金管家物业公司单方制作，同意由法院参考。洹上村园林公司质证称，涉案合同是2018年10月签订的，而承诺书9月份已经出现，没有相关经办人签名，不认可2018年9月17日承诺书的真实性；该公司未给任何人出具过承诺，承诺书上的授权人不是该公司人员，对上述承诺书的真实性、关联性不予认可。认可证据二的真实性，但与本案无关。对上述证据本院认证如下：证据一、两份承诺书上均加盖有洹上村园林公司的印章，其中2019年1月16日的承诺书上有李克的签名，而根据原审当中洹上村园林公司提交的证据，该李系洹上村园林公司工作人员，代表洹上村园林公司参与了涉案工程的竣工验收，故此，对该两份承诺书的真实性应予认定，但是2018年9月17日承诺书内容显示为洹上村园林公司和金管家物业公司就工程施工的预先协商，金管家物业公司的意见能否成立需综合分析。证据二各方均认可真实性，且其中的审核报告部分内容洹上村园林公司在一审当中亦作出证据提交过，因此对证据二予以采信；金管家物业公司称483,313.47元应当支付给该公司，该意见系对案件事实的分析结果，不属于案件本身事实，对其所称的数额和意见需结合全案分析。本院二审经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。另查明：本案合同履行当中，洹上村园林公司向金管家物业公司出具《承诺书》，载明该公司没有完成全部工程施工，未完工的具体项目及费用是：1、防水层拆除、垃圾外运计12578.07平方米×4.85元/平方米＝61003.64元，2、0.4厚聚乙烯膜计13152.33平方米×7.9元/平方米＝103903.41元，3、屋面1：2.5水泥砂浆找平层计3498平方米×17.34元/平方米＝60655.32元，4、隔热层拆除清理计4180.77平方米×13.86元/平方米＝57945.47元，5、地面平整计1360平方米×5.73元/平方米＝7792.8元，6、树木修剪121棵×150元/棵＝18150元，7、微型消防站1个×3500元/个＝3500元，8、垃圾桶155个×250元/个＝38750元，9、果皮箱10个×180元/个＝1800元，10、灭火器5组×240元/组＝1200元。合计为354700.64元。洹上村园林公司承诺上述项目费用转付给金管家物业公司用于小区后期物业维修、绿化、美化、亮化等费用，该公司按规定留取各项规费及税金。《承诺书》上加盖了洹上村园林公司的印章，该公司工作人员李克在《承诺书》上签名。洹上村园林公司举证的、中国电建河南工程公司委托所作的结算《审核报告》当中，上述项目扣除各项费用税金后综合核算为362074.25元（61003.64+57987.28＋103903.41＋72400.22+18150+3500＋38750+750+1709.85＋3919.85）。诉讼中洹上村园林公司称全部施工项目已经完成并移交，金管家物业公司称该公司为上述项目的实际施工人，中国电建河南工程公司认为上述项目款项应支付给金管家物业公司。本院认为，第一，中国电建河南工程公司上诉主张本案工程款支付条件未成就，对此，虽然合同约定工程余款按审计结果拨付，但是，工程早已于2019年5月9日经过竣工验收，一直到本案二审期间，中国电建河南工程公司仍未向洹上村园林公司告知审计结果，还以工程未经审计为由主张他有权不支付工程款，明显损害了施工人的合法权益，造成利益失衡，对其主张不能支持。原审基于本案的具体特殊情况，相关处理并无不当。施工人、收款人开具发票在合同没有特殊、专门约定的情况下通常应认定为附随义务，中国电建河南工程公司以洹上村园林公司未开具发票为由抗辩有权不支付工程款不能成立。根据有关法律规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案当中，当事人也明确约定了缺陷责任期，载明为24个月。由此可知，质量保证金是和缺陷责任期相对应的，中国电建河南工程公司上诉主张质量保证金对应的是保修期不符合法律规定，也不符合合同约定。同时，质保金的退还并不影响业主行使要求施工人按照约定履行维修义务的权利。第二，根据当事人在二审提交的新证据，能够认定洹上村园林公司未对防水层拆除、垃圾外运，果皮箱，灭火器等10个项目及材料进行施工。洹上村园林公司要求中国电建河南工程公司、金管家物业公司向其支付上述项目工程价款不能支持。中国电建河南工程公司上诉主张洹上村园林公司没有完成《审核报告》中的所有工程量、部分工程款不应当向洹上村园林公司支付的意见成立，应予支持。《承诺书》显示的单价、工程量与《审核报告》显示的内容大多数相同，洹上村园林公司不认可金管家物业公司二审提交的审核表等证据、认为不能扣减工程款，不能成立。洹上村园林公司在《承诺书》中明确表示同意将上述项目相关费用转付给金管家物业公司，其起诉金管家物业公司要求支付上述费用，亦有违诚信原则，与客观事实相悖。对于洹上村园林公司未施工部分工程价款，中国电建河南工程公司委托所作《审核报告》的结算审核金额为362074.25元。鉴于洹上村园林公司以《审核报告》为依据主张本案工程价款，因此，对于洹上村园林公司未施工部分工程价款也应当依据《审核报告》认定，为362074.25元。对该部分价款，洹上村园林公司不应享有，而应依据《承诺书》由金管家物业公司最终实际享有。但是，金管家物业公司和洹上村园林公司通过《承诺书》共同认定的未完工部分工程价款金额为354700.64元，与《审核报告》核算的362074.25元存在7373.61元的差额，对此，因为《承诺书》是该两公司真实意思表示，所以该两公司内部之间对上述部分工程款的分配应当依据《承诺书》来认定，差额7373.61元应当由洹上村公司享有，由中国电建河南工程公司向洹上村园林公司支付。金管家物业公司最终只应享有354700.64元，中国电建河南工程公司也表示愿意按照《承诺书》支付给金管家物业公司，基于实质性化解纠纷，可由中国电建河南工程公司在案外将该部分工程价款354700.64元自行、直接向金管家物业公司支付。另外，金管家物业公司称东围墙拆除和新建价款121239.22元(8672.53+112566.69)也应归他所有。对此，两公司的《承诺书》并无显示，金管家物业公司仅依据在协议签订和未进行施工之前洹上村园林公司向其出具的、愿意将安防、绿化、东围墙工程交由业主自行安排施工的《承诺书》，认为东围墙拆除和新建价款应归他所有的意见证据和理由均不充分，不能采信。本案依据《审核报告》能够认定工程价款合计4758788.25元，当事人认可已付2973122.82元，按照合同约定应当留质保金10%即475878.83元，减去洹上村园林公司未施工部分价款362074.25元，另外洹上村园林公司对未施工部分362074.25元中的7373.61元有权主张，从而，计算得中国电建河南工程公司应向洹上村园林公司支付工程价款955085.96元（4758788.25元－2973122.82元－475878.83元-362074.25元+7373.61）。对工程欠款，根据法律规定，中国电建河南工程公司应当支付利息，原审的判决认定并无错误。综上所述，根据二审当中当事人提交的新证据及意见，中国电建集团河南工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初3999号民事判决；二、中国电建集团河南工程有限公司于判决生效后十日内向河南洹上村园林绿化工程有限公司支付工程款955085.96元，并支付利息（以955085.96元为基数，按照2020年4月全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自2020年4月2日起计算至实际清偿完毕之日止）；三、驳回河南洹上村园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为10937元，由中国电建集团河南工程有限公司负担5850元，由河南洹上村园林绿化工程有限公司负担5087元。二审案件受理费17649元，由中国电建集团河南工程有限公司负担9354元，由河南洹上村园林绿化工程有限公司负担8295元。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二一年三月十九日书记员 王     向     静