文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终856号上诉人（原审被告）：薛凤斌，男，汉族，1976年2月2日出生，住金湖县。委托诉讼代理人：徐贵华，江苏金胜来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：纪书章，男，汉族，1967年1月3日出生，住金湖县。委托诉讼代理人：万**，江苏和成律师事务所律师。上诉人薛凤斌因与被上诉人纪书章承揽合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2020）苏0831民初2002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人薛凤斌上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实和适用法律错误。一审判决仅仅凭被上诉人所写的施工项目、面积、单价、金额就认定装修施工报酬298183.6元，该清单未经上诉人认可，也没有其他证据证实，不应采信。另被上诉人在一审中申请对装修施工计价进行鉴定，但由于鉴定当天上午酒店已经营业，有客人就餐，上诉人要求将时间改到下午，遭到拒绝，并不存在上诉人不配合鉴定的事实。2.本案是承揽合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，不存在对工程实际使用就认定质量合格的说法，上诉人使用该大酒店后多次出现墙面瓷砖脱落问题，上诉人也多次与被上诉人电话联系要求进行维修，但被上诉人一直找借口搪塞。3.本案被上诉人一审起诉时主张的是追索劳动报酬，但一审判决是承揽装修施工报酬，一审法院超出诉讼请求作出判决。综上，请求依法改判或发回重审。被上诉人纪书章答辩称：1.上诉人将金湖县东城国际大酒店装修工程中的瓦工部分交由被上诉人施工，且被上诉人仅负责劳务，上诉人在一审中未提出任何异议。2.上诉人在一审中自认早就收到被上诉人施工结算明细，但一直拖延与被上诉人进行结算，而且在一审中，上诉人对欠款数额既不否认也不承认，根据民事诉讼证据规则，应当视为承认。3.根据金湖县人民法院于2020年12月17日发出的现场勘验通知书，勘验时间为2020年12月22日9时30分，据被上诉人及参加勘验的现场法院工作人员反映，相关人员均是准时到达勘验现场。所以上诉人陈述当天上午酒店已经营业，有客人就餐，不符合常理和客观事实，实质是上诉人拒不配合勘验。根据民事诉讼证据规则，上诉人应当承担举证不能的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。纪书章一审诉讼请求：1.依法判决薛凤斌立即支付纪书章劳动报酬190343.6元及利息（利息以190343.6元为基数，自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，计算至款项实际付清之日止）；2.由薛凤斌承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：纪书章长期从事瓦工装修工作，薛凤斌从事广告、装璜等工作。2016年5月,薛凤斌将金湖县东城国际大酒店装修工程中的瓦工装修部分交于纪书章施工，双方约定:由薛凤斌提供施工方案和装修材料，纪书章负责工程施工，按件计算报酬等。后纪书章组织瓦工简玉宝、闵书槐、王弼、杨长云等人按照薛凤斌的要求对该大酒店一至四层进行浇地平、砌墙、粉墙、贴地砖、贴瓷砖、干挂大理石等装修施工。2016年10月竣工，同年11月薛凤斌接收了上述工程并实际使用对外营业。该瓦工装修施工报酬为298183.6元，薛凤斌已付给纪书章施工报酬126900元，尚欠施工报酬171283.6元，因多次索要无果，诉至法院。另查明，参与涉案瓦工装修施工的其他工人报酬已由纪书章支付完毕。审理期间，纪书章申请对承揽瓦工装修施工计价进行鉴定，一审法院依法委托了鉴定机构进行鉴定，2020年12月22日上午，一审法院司法鉴定办公室工作人员、鉴定人员及纪书章到达现场进行勘验时，薛凤斌不予配合，导致鉴定工作无法进行。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中,纪书章按照薛凤斌的要求为其进行瓦工装修施工，并完成相关工程量，薛凤斌已支付了部分报酬。双方之间虽未签订书面承揽合同,但是口头约定形成的承揽合同是双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当予以保护。双方之间基于承揽合同关系产生的定作人拖欠承揽人报酬，本案应以承揽合同纠纷确定案由较为妥当，故予以纠正。关于薛凤斌辩称双方均不是适格主体的意见，经查，双方约定就涉案瓦工装修工程交纪书章承揽施工，薛凤斌支付纪书章装修施工的报酬，双方是承揽合同的相对人，均是适格的诉讼主体，薛凤斌的抗辩意见不予采纳。关于涉案承揽工程的报酬金额认定，纪书章提供的施工项目、面积、单价、金额明细，薛凤斌不予认可，亦不愿共同进行核定；纪书章申请鉴定，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定时，薛凤斌不予配合，导致鉴定无果，薛凤斌对此承担不利的后果，故纪书章主张的承揽工程的报酬金额予以采信。关于薛凤斌提出的纪书章在承揽施工中存在质量问题并导致延期营业的意见，涉案承揽装修工程2016年10月竣工，同年11月薛凤斌接收上述工程，并已实际使用对外经营，应视为该工程质量符合双方约定要求；薛凤斌对涉案的承揽装修工程已使用四年多，未在工程质保期内及时提出质量异议，而是在2020年纪书章索要承揽报酬时才提出质量异议并申请质量鉴定，因该酒店进行了部分改造，无法区分质量问题产生原因，因此，对薛凤斌的鉴定申请不予准许；薛凤斌提供的相关照片，无准确的拍摄时间，从内容看瓷砖堆放整齐，不能达到待证目的，证人的证明系打印件，内容完全雷同，证人也未到庭作证，薛凤斌提供的上述材料不能证明纪书章承揽工程存在质量问题并导致延期营业。综上，薛凤斌所提的抗辩意见不予支持。综上所述，对纪书章要求薛凤斌支付拖欠的承揽装修施工报酬171283.6元及利息的诉讼请求，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，一审法院判决：一、薛凤斌应于判决发生法律效力之日起十日内给付纪书章承揽装修施工报酬171283.6元及利息（利息以171283.6元为基数，自2020年9月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，计算至款项实际付清之日止）；二、驳回纪书章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4106元，减半收取2053元，保全费1520元，合计3573元（纪书章已预交和垫支），由纪书章负担191元，薛凤斌负担3382元（薛凤斌在履行上述义务时一并支付给纪书章）。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审经审理确认一审查明的事实。本院认为，一审中上诉人自认收到过被上诉人提供的施工结算明细，但一直拖延未进行结算，且对纪书章一审庭审中提供的明细不认可又不同意共同进行核定。一审法院根据纪书章的申请，委托鉴定机构对涉案装修施工计价进行鉴定。鉴定当天，法院工作人员、鉴定人员及纪书章均准时到场，薛凤斌亦收到现场勘验通知。法院在事先通知了上诉人到现场勘察以核定工作量，但其以酒店营业有客人为由不配合勘验，应当由其自行承担不利的法律后果，二审中也未能提交新证据证明涉案装修施工报酬，一审法院据此采信纪书章主张的施工报酬金额并不不当。上诉人一审中对涉案装修工程质量提出异议，申请质量鉴定。涉案装修工程2016年11月交付使用对外营业，薛凤斌一直未主张质量问题待纪书章诉至法院方才提出，该工程已经过部分改造，通过鉴定不能区分具体原因，故一审法院驳回上诉人薛凤斌的鉴定申请亦无不当。本案中上诉人薛凤斌将涉案装修工程中的瓦工装修部分以包清工形式交由纪书章施工，纪书章完成相应工作量，薛凤斌支付报酬，一审法院根据审理查明的事实确定双方形成承揽合同关系并依法作出判决，于法有据，上诉人主张超出诉讼请求判决无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人薛凤斌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3726元，由上诉人薛凤斌负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓明审判员  王 纯审判员  庞海涛二〇二一年三月二十五日书记员  魏丽丽