新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新23刑终78号 原公诉机关新疆维吾尔自治区阜康市人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗积军，男，1967年4月6日出生，汉族，户籍地甘肃省张掖市，暂住新疆玛纳斯县。2020年6月19日因涉嫌犯非法经营罪被新疆维吾尔自治区阜康市公安局取保候审，2020年6月23日被新疆维吾尔自治区阜康市人民检察院取保候审，同年9月23日被新疆维吾尔自治区阜康市人民法院取保候审。 辩护人王向前，甘肃朝蓬律师事务所律师。 原审被告人丁建堂，男，1973年11月3日出生，汉族，户籍地及居住地新疆沙湾县。2018年5月18日因涉嫌犯非法经营罪被新疆维吾尔自治区阜康市公安局取保候审，2019年5月7日被新疆维吾尔自治区阜康市人民检察院取保候审，2020年1月6日被新疆维吾尔自治区阜康市人民法院取保候审。 原审被告人庞金卯，男，1957年11月20日出生，汉族，户籍地及居住地新疆沙湾县。2018年5月18日因涉嫌犯非法经营罪被新疆维吾尔自治区阜康市公安局取保候审，2019年5月7日被新疆维吾尔自治区阜康市人民检察院取保候审，2020年1月6日被新疆维吾尔自治区阜康市人民法院取保候审。 新疆维吾尔自治区阜康市人民法院审理阜康市人民检察院指控原审被告人罗积军、丁建堂、庞金卯涉嫌犯非法经营罪一案，于2020年12月28日作出(2020)新2302刑初8号刑事判决，宣判后，原审被告人罗积军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。 原判认定，2017年4月25日，被告人罗积军以张掖市富凯农业科技有限责任公司的名义与新疆维吾尔自治区沙湾县安集海镇种植户杨某签订玉米种子生产合同（品种名称为辽河6）、玉米制种种植协议，后被告人罗积军通过杨某向村民提供种子亲本、预付少量的玉米种子回收款，并安排技术员在村上做技术指导。被告人丁建堂、庞金卯作为种植户种植的就是被告人罗积军提供的玉米种亲本。同年12月，被告人丁建堂、庞金卯将种植收获的玉米种按照被告人罗积军要求运输到甘肃省张掖市销售，运输途经高速公路阜康市服务区时被阜康市公安局查获，查扣玉米种32.06吨。其中被告人丁建堂玉米种14吨、被告人庞金卯玉米种12吨、种植户张某玉米种6吨。经鉴定，查扣的涉案玉米种不是辽河6而是与先玉335玉米种系同一品种；涉案玉米种单价4.8元/千克。综上，被告人罗积军涉案金额为153888元，被告人丁建堂涉案金额为67200元，被告人庞金卯涉案金额为57600元。 另查明，张掖市富凯农业科技有限责任公司有股东罗积军、赵某、张某1三人，其中被告人罗积军是该公司的法定代表人。股东赵某于2013年不再参与公司经营，但未办理退股手续；股东张某1系被告人罗积军妻子。该公司“农作物种子经营许可证”经营范围是玉米杂交种，经营方式为加工、包装、批发、零售，有效区域为甘肃省，有效期至2020年8月14日；该公司“主要农作物种子生产许可证”有效期至2017年10月30日。作物种类为玉米杂交种，授权经营的玉米品种中没有敦煌种业先锋良种有限公司的先玉335玉米种。 根据以上事实，原审认为原审被告人罗积军、丁建堂、庞金卯违反国家关于种子管理的规定，在未取得先玉335玉米种子生产经营许可证资质的情况下，私自非法生产玉米种子，且非法经营数额为罗积军153888元、丁建堂67200元、庞金卯57600元。三人的行为已经构成非法经营罪，应以非法经营罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。罗积军以“张掖市富凯农业科技有限责任公司”的名义签订协议、提供玉米制种亲本、预付玉米种子回收款、安排丁建堂、庞金卯运输玉米到甘肃省张掖市销售，并在玉米种被公安部门查扣后要求丁建堂、庞金卯编造谎言等，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；丁建堂、庞金卯对被告人罗积军提供的玉米制种亲本是否具有经营许可不明的情况下种植制种玉米，并帮助被告人罗积军运输制种玉米到甘肃省销售，且在玉米种被公安部门查扣后故意隐瞒事实真相，导致办案部门最初偏离侦查方向，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。但丁建堂、庞金卯自愿认罪认罚，且系初犯，主观恶性较小，涉案的玉米种子亦并未销售，社会危害较小，一审法院决定依法减轻处罚。关于罗积军及辩护人提出“被告人罗积军是代表公司履行职务行为，不构成犯罪”的辩护意见，一审法院认为，单位犯罪必须符合单位决策程序性，是它与自然人盗用单位名义或者擅自以单位名义进行犯罪相区别的重要特征。根据在案证据证实，张掖市富凯农业科技有限责任公司的其他两名股东并不知道罗积军以公司名义在新疆沙湾县超出经营范围组织生产制种玉米先玉335，也未向罗积军授权，由罗积军独立行使公司职权、独立决策经营项目，且本次向种植户预付的玉米种子收购款系罗积军自行支付，故不能认定罗积军是代表公司履行职务行为。关于罗积军及辩护人提出“价格鉴定确定的涉案玉米种子不符合国家标准，就不能按照市场价进行评估”的辩护意见，因罗积军及辩护人并未提供证据证实该鉴定程序违法或者内容存在重大错误，且涉案玉米种并没有按照市场价格评估，故对该辩护辩解意见不予采纳。关于辩护人提出“三被告人没有共同的犯罪故意，不是共同犯罪”的辩护意见。一审法院认为，丁建堂、庞金卯在前期种植制种玉米时并没有共同的犯罪故意，但是后期帮助运输销售及查扣后订立攻守同盟，以编造谎言的形式掩饰犯罪并错误引导侦查方向的偏离，致使案件迟迟未能破获。丁建堂、庞金卯作为具有刑事责任年龄的成年人，对自己的行为可能造成的危害后果知道或者应当知道，却希望或放任这种结果的发生，属于间接故意。三被告人通过各自的行为形成一个共同的有机整体，构成了共同的犯罪故意。对该辩护意见，一审法院不予采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人罗积军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。二、被告人丁建堂犯非法经营罪，单处罚金人民币二万元。三、被告人庞金卯犯非法经营罪，单处罚金人民币二万元。四、涉案玉米种子依法予以没收。 上诉人罗积军上诉称，其作为张掖市富凯农业科技有限责任公司的法定代表人，其行为是代表公司，是履行职务行为，并非上诉人的个人行为。对上诉人未经授权生产经营种子的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，需要作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示，一审适用法律不当，导致了错判。本案一审法院将不符合种子标准的玉米种子，按照种子金额认定，认定涉案金额错误。且本案所涉未经授权种植、销售玉米种子的行为属于民事侵权行为，不应当被认定为刑事犯罪。故请求二审法院改判上诉人无罪。其辩护人除以上意见外还认为，从保护民营经济角度，应对罗积军宣告无罪。 经审理查明，原审认定上诉人罗积军、原审被告人丁建堂、庞金卯犯非法经营罪的事实正确，且有经原审庭审举证、质证，查证属实的扣押决定书、扣押清单、发还清单、装有玉米种子的×××货车及玉米种的照片（该物证以照片形式固定，玉米种存放于阜康市金岭粮油公司库房），扣押笔录，敦煌种业先锋良种有限公司营业执照、主要农作物生产许可证、农作物品种审定证书、植物新品种权证书，授权委托书，价格证明，西大桥停车场过磅计量单，欠条，备案信息，主要农作物种子生产许可证、农作物种子经营许可证、营业执照，甘州区玉米种子生产合同、玉米制种种植协议（附种植户名单），证人张某2、罗某、杨某、赵某、张某1证言，被害人王某陈述，被告人供述与辩解，检验报告（附鉴定机构合格证书、资质认定证书、营业执照），鉴定意见通知书，涉案物品估价鉴定结论书，勘验、检查、辨认、侦查实验笔录、现场勘验检查工作记录（附现场方位图、现场照片），常住人口信息表，到案经过等证据证实，本院予以确认。 本院认为，上诉人罗积军在并不具有合法生产、经营种子资质的情况下，非法经营生产种子，且非法经营数额达153888元，主观方面具有牟取非法利益的犯罪故意，客观方面未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品的行为，其行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可的市场管理制度，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。原审被告人丁建堂、庞金卯私自非法生产玉米种子，非法经营额分别达67200元、57600元，与上诉人罗积军属共同犯罪，三人均构成非法经营罪。原判定性正确。罗积军关于一审判决适用法律不当，应适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，应层报最高法院请示的问题，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……”。依据《中华人民共和国种子法》及《农作物种子生产经营许可证管理办法》等法律法规，种子经营实行许可制度。玉米种子属于主要农作物种子，生产、经营必须依据《中华人民共和国种子法》的规定进行。故一审法院以违反专营规定，适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，认定罗积军构成非法经营罪符合法律规定，对罗积军该辩解意见不予采纳。关于本案非法经营犯罪是否为单位犯罪，以及罗积军及其辩护人提出的罗积军不应承担刑事责任的意见。本案中，虽然罗积军都是以张掖市富凯农业科技有限责任公司的名义与农户签订合同，但罗积军通过隐瞒真实玉米种子品种方式签订假协议，利用张掖市富凯农业科技有限责任公司的名义实施犯罪，所体现的是个人的犯罪故意，并不符合单位犯罪的本质特征。所谓“以单位名义实施犯罪”，是指由单位的决策机构按照单位的决策程序来决定实施危害社会的行为。这一条件将盗用、冒用单位名义实施的犯罪行为，或者单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施的犯罪行为，或者单位内部成员实施的与其职务活动无关的犯罪行为排除在单位犯罪之外。单位成员以个人名义实施的犯罪不能归责于单位，只能按自然人犯罪论处。单位成员假借单位名义、非履行单位职责实施为个人谋利的犯罪行为，也不能按单位犯罪论处。本案中，公司三名股东中，赵某于2013年不再参与公司经营，但未办理退股手续；股东张某1系罗积军妻子，在案证据证实，该两名股东并不知道罗积军以公司名义在新疆沙湾县超出经营范围组织生产制种玉米，也未向罗积军授权，一审法院以不符合单位决策程序性特征未予认定单位犯罪正确，本院予以确认，对罗积军及其辩护人该诉辩意见本院不予支持。罗积军及其辩护人的其他上诉理由，一审判决已进行评价，本院不再重复评价。原判根据罗积军、丁建堂、庞金卯的犯罪性质、情节和社会危害程度，在法定刑幅度内作出的量刑适当。罗积军及其辩护人的上诉理由及辩护意见本院均不予采信，其请求改判无罪的上诉请求本院不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 平 审 判 员  刘艳蓉 审 判 员  吴洁文 二〇二一年三月二十五日 法官助理  张 旭 书 记 员  马文洁