福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终414号 上诉人（原审被告）：江西省恒盛建筑装饰工程有限公司，住所地江西省南昌市西湖区扶生路1155号南昌豪威商城酒店101室（第1-16层）1418-1428室。 法定代表人：沈群燕。 委托诉讼代理人：林培珠，福建晋贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴天华，男，1972年12月30日出生，汉族，住江西省九江市开发区。 被上诉人（原审原告）：艾忠水，男，1966年07月14日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 上述两被上诉人委托诉讼代理人：蔡锦平、杨安东，江西柴桑律师事务所律师。 原审被告：晋江新城吾悦发展有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇涵口村村桥南8号。 法定代表人：杨可。 委托诉讼代理人：王桢、陈俊伶，公司员工。 上诉人江西省恒盛建筑装饰工程有限公司（以下简称恒盛公司）因与被上诉人吴天华、艾忠水、原审被告晋江新城吾悦发展有限公司（以下简称新城公司）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初5058号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒盛公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判确认恒盛公司应付的工程款为人民币571436.44元。事实和理由：一、原审法院在恒盛公司提供了一系列证据证实已为本案工程支出费用的情况下，仍然不予认定该部份款项应由吴天华、艾忠水承担，违反了合同约定，是对案件事实的错误认定，应予改判。具体为：1、由于被上诉人提供假发票导致恒盛公司无法抵扣成本，对其中多缴交的企业所得税161699元，应由被上诉人承担。上诉人对于本案的工程必须缴交相应的企业所得税等各项税款，这是法律的明文规定，无须上诉人再对此提供税务机关出具的证明予以证实。而从被上诉人提供的17张增值税发票给恒盛公司的行为，也证实提供发票给恒盛公司属于双方的合同约定，这在吴天华、艾忠水出具的情况说明中可证实。但对于他们二人提供的17张发票当时经过认证为假发票，恒盛公司不得不将这17张增值税发票剔除，未能列入企业成本进行抵扣，导致多缴交了161699元的企业所得税。对于该部份费用，被上诉人应予承担。原审法院以恒盛公司未能提供税务机关的处理认定结果作为依据，不予认定并扣除，是对案件事实的错误认定。被上诉人提供增值税发票的用途众所周知，发票为假发票也经被上诉人证实，税务机关要对此进行处理，是在已提供了假发票作账抵税的情况，而恒盛公司在对发票进行认证的过程中就发现了这一情况，也未将这17张发票列入成本，因此原审法院要求上诉人提供税务机关的证明，根本不能成立。2、原审法院认定被上诉人仅应承担共同雇佣人员邓斌5个月的工资22500元，缺乏相应的证据予以证实，对案件事实认定不清。在原审庭审过程中，双方一致确认邓斌是共同雇佣的管理人员。上诉人提供了七张的电子银行业务回单，证实上诉人垫付了邓斌自2017年7月17日起至2018年2月8日的工资共计人民币40400元，工资支付期间也正是被上诉人的工程施工期间。根据双方所签订的《装饰工程内部经济责任承包合同书》第八条约定，被上诉人应承担每月工资6000元中的4500元，因此恒盛公司要求被上诉人承担其中的30300元，符合双方的合同约定。被上诉人在没有任何证据证实的情况下，主张邓斌只工作5个月，原审法院仅凭着被上诉人的答辩就认定双方只雇佣邓斌5个月，并认定恒盛公司未能提供相应的证据证明已实际支付派驻管理人员工资的情况，应承担举证不能的法律后果。这一事实认定缺乏相应的证据证实。试问恒盛公司支付邓斌工资的汇款凭证难道还不是工资支付的证明吗?原审法院对于该事实认定不清，证据不足。3、上诉人主张要求被上诉人承担商票补贴、商业利息及开具保函费用248758.67元，被上诉人是完全知情的，并且直接用于合同履行过程中，其商票补贴的费用还是由被上诉人与新城公司对账确认的。原审法院却对上诉人提供的证据或陈述的事实未作任何评述，简单地以是上诉人与新城公司自行改变付款方式而额外增加的费用，吴天华、艾忠水不知情要求其承担没有合法依据，不予支持上诉人此项费用的抵扣，是对案件事实的错误认定。上诉人恒盛公司主张吴天华、艾忠水对上述费用的承担，是完全知情的，理由是：(1)保函费用29562元，合同约定是恒盛公司与新城公司所签订《施工合同》中第9.6.1条规定，承包方收到中标通知书第二天起的7日内，需向发包方提交开户银行出具的金额为合同总造价10%的履约保函；已付款的凭证是恒盛公司提供于2017年12月7日汇付给深圳市正泓融资担保有限公司保函费的国内支付业务付款回单，证实已支付了保函费29562元；保函使用证据是艾忠水出具收条给恒盛公司，证实其拿走保函到新城公司工地进行使用。这一系列完整证据足以证实对该保函的开具及费用的支出被上诉人是完全知情的而且予以使用，属于合同约定的应由被上诉人承担的费用，应予扣除。(2)商票贴补及商业利息219196.67元，产生该费用的原因是新城公司于2017年10月12日系通过商业承兑汇票的方式付款30万元，于2017年10月31日和2019年4月15日通过银行承兑汇票的方式共付款97万元，于2017年11月12日和2018年4月13日通过保理的方式付款128万元。上诉人不得不通过支付商业利息、保理费用等方式取得相应的工程款。付款证据是上诉人提供由12张汇付给上海逸锟商业保理有限公司、上海新城金融信息服务有限公司等公司共计人民币219196.67元，证实了上诉人因该工程实际支付了上述的相关费用。被上诉人对上述费用的产生及支付也是完全知情的。在被上诉人吴天华代表施工方与新城公司进行工程结算时，在工程结算审定表“备注栏”中确认结算金额5461883.91元中含162236.73元的商票补贴费用，该费用指的就是因新城公司通过银行承兑、保理方式支付工程款的方式而补贴给施工方的商票补贴费用，对应的项目就是结算表附件项目汇总中最后一页的“六、零星工程162236.73元”，实为商票贴补费用。被上诉人对上诉人支付该部份费用是完全知情的，也是同意扣除的。原审法院以工程款的支付方式未经被上诉人认可同意，完全与被上诉人吴天华的结算行为相违背，是对案件事实的错误认定。综上所述，原审法院对于案件事实认定不清，不予支持被上诉人主张扣除上述3个项目的费用，明显错误，应依法予以改判。二、原审法院认定被上诉人无须承担双方合同约定应付工程款10%的管理费，是对法律的错误适用。恒盛公司与被上诉人所签订的《承包合同》第五条第1项规定，本工程被上诉人应向恒盛公司交纳合同总价款10%的管理费。对于管理费的付款顺序，《承包合同》第三条明确规定，每次拨款按业主所拨付的建设资金后扣除恒盛公司相应的管理费后再分拨给被上诉人。《补充协议》第二条还进一步明确规定，业主单位支付的每期工程进度款，在扣除每期工程所涉及的人工费用、材料费用、税金、管理人员工资等各项工程成本后，再扣除相关管理费用等其他费用，剩余的工程款再支付给被上诉人。足见，根据《承包合同》及《补充协议》的约定，恒盛公司有权扣除工程款额的10%计付的管理费546188.39元后再付款给被上诉人。合同签订后，恒盛公司仍然对于工程进行了管理，具体管理的方式有：1、恒盛公司通过招投标的方式与新城公司签订了《晋江吾悦广场住宅公共部位装修工程施工合同》，在招投标过程中花费了人力物力；2、被上诉人的工人工资及原材料款的支付，都是恒盛公司支付，保证工地按时有序的发放工资；3、代为办理履行垫付施工合同必须投保的保函、支付保理的费用、工程款的对接支付等；4、工程施工过程中与被上诉人共同出资聘用现场管理人员邓斌：5、工程施工过程中不定期派员工到晋江进行监督管理，产生了近2万元的差旅费也是恒盛公司支付；6、工程后续的维修保养均恒盛公司在负责协调。根据福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第一问，对于恒盛公司对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务，对于此种内部承包合同应当依法认定为有效。恒盛公司与被上诉人所签订的合同属于企业内部承包合同，应依法认定为有效。被上诉人应根据合同约定支付管理费。因此，在恒盛公司的应付的工程款中还应扣除管理费546188.39元。假设承包合同应当认定为无效，那么承包合同也是上诉人与被上诉人协商一致共同签订的，上诉人与被上诉人对于承包合同的无效都有过错。根据《合同法》第58条之规定，合同无效后双方都有过错的，应当各自承担相应的法律责任。被上诉人对此也应承担相应的过错责任。同时鉴于恒盛公司也有实际参与管理，并因此花费了管理费的情况下，应判决参照合同的约定支付管理费，对此在最高人民法院作出的(2017)最高法民申2153号许成山、唐山开滦建设(集团)有限责任公司与淮北金石矿业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案也有类似的判决。现原审法院将合同无效的责任完全归责于被上诉人，适用法律错误；将管理费定性为违法所得，却将违法所得全部给予了被上诉人，也违反法律的规定，违背了公平公正的原则。对于该项判决应予改判。 吴天华、艾忠水答辩称：一、恒盛公司以假发票为由擅自扣除被上诉人161699元纯属恶意克扣工程款，理由如下：1、被上诉人并不具备核验发票真实性的能力，被上诉人按照要求将发票提供给恒盛公司，当时约定由恒盛公司直接与开票主体联系，票据有效则由恒盛公司支付相关费用，所以恒盛公司一审提供的证据八“原告应承担承包装修施工合同的其他费用”中2018年2月2日支付给李金晖开发票手续费9100元。因此当时恒盛公司是认可发票真实性，另外恒盛公司一审补充证据情况说明中“发票经会计验收后付款”，可得知，发票经过检验的，否则发现所谓假发票，恒盛公司是不可能支付开票手续费。2、根据恒盛公司二审提供“国家税务总局全国增值税发票查验平台”查验信息，该查询发票为2017年12月12日开具，而恒盛公司在2018年2月2日将开票手续费支付案外人，期间时间足以让恒盛公司核查发票真实性，但恒盛公司从未向被上诉人提及此事。3、恒盛公司同样没有证据证明假发票导致支付企业所得税161699元，也不能证明企业所得税缴纳与发票之间有直接关系，而且缴纳企业所得税是恒盛公司作为纳税主体的义务，该义务不可随意转移。因此，被上诉人认为一审判令不得从未付工程款中扣除该笔费用事实认定清楚，适用法律正确。二、关于雇佣人员“邓斌”工资问题：1、“邓斌”并非双方共同雇佣人员，而是恒盛公司派驻人员。在《装饰工程内部经济责任承包合同书》中第八条甲方(恒盛公司)权利中约定“在履行合同期间甲方向乙方派驻管理人员一名乙方负责解决食宿等问题，工资按每月人民币6000发放，其中甲方承担1500元/月。”可知，“邓斌”并非被上诉人雇佣人员，而是恒盛公司派驻人员，工资由恒盛公司支付，而大部分却是要求被上诉人承担的。2、在实际施工过程中，该人员仅负责管理恒盛公司项目公章，不参与其他施工活动，该期限也仅是在2017年8月至2017年12月之间。因此，虽然双方约定对于“邓斌”工资如何支付，但是该人员并非受被上诉人管理，而直接受恒盛公司管理，对其工资发放金额恒盛公司未告知被上诉人，被上诉人仅认可2017年8月至2017年12月之间“邓斌”参与施工项目中。三、关于商票贴息、商业利息及开具保函费用问题：1、恒盛公司与新城公司变更《晋江吾悦广场住宅公共部位装修工程施工合同》第9.6.7条的约定付款方式，本应当通过银行转账的方式向恒盛公司支付合同价款，但是变更为商业承兑汇票的形式支付。通过支付商业承兑汇票产生高昂的手续费用，而该费用未经被上诉人同意，不得要求被上诉人承担。2、恒盛公司提出结算表附件中“零星工程”金额为商票贴补费用，被上诉人对此不认可，因工程款支付方式为新城公司支付给恒盛公司，恒盛公司再将工程款支付给被上诉人，被上诉人根本不知情恒盛公司与新城公司之间实际工程款支付方式，同时二者变更约定支付方式也并未告知被上诉人。四、关于“管理费”问题：1、恒盛公司在工程施工活动中，未履行管理职责。现场施工、税费缴纳、购买保单、质保期维保等均是被上诉人负责，而恒盛公司仅派遣邓斌负责管理项目公章，另邓斌的工资都是由被上诉人承担75%，除此之外未履行任何管理职责。2、恒盛公司不按时支付工程进度款，造成工人工资发放不到位，工人集体闹事，对正常的施工活动造成严重恶劣影响。3、一审判决中，该工程项目实际缴纳税点3%，而恒盛公司与新城公司约定税点11%，税点差额381956.55元由被上诉人承担。而《装饰工程内部经济责任承包合同书》第四部分约定，“乙方必须执行国家和行业以及地方行政部门的税务部门的税、费缴纳”，由此可知，被上诉人与恒盛公司约定的是按税务部门标准缴纳，并非恒盛公司与新城公司约定的11%的税率，但是该笔费用已经要求从未付工程款中扣除，被上诉人在此受到较大损失。4、双方之间转包合同属于法定无效合同，恒盛公司违法转包谋取违法利益，被上诉人在实际施工当中实行全额包干，同时承担诸多费用，非法的“管理费”导致双方权利严重失衡。最高人民法院(2014)民抗字第10号等关于“管理费”的判例精神，根据公平原则，也不应当支持恒盛公司关于“管理费”的主张。恒盛公司长期克扣被上诉人工程款、保证金，被上诉人承包案涉工程项目已经处于垫资亏损状态，且曾多次请求恒盛公司付款，恒盛公司仍不履行付款义务，被上诉人生产、生活因此受到重大打击。在本次纠纷之中，恒盛公司存在重大过错，而且在施工活动中并未履行管理职责，无权获得违法的“管理费”。 新城公司述称，其对恒盛公司的上诉没有意见。 吴天华、艾忠水向一审法院起诉请求：1.判令恒盛公司向吴天华、艾忠水支付工程款2571483.91元及利息218504.70元(以2571483.91元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2018年6月23日起暂计算至2020年3月27日，剩余利息计算至实际清偿之日止)；2.判令恒盛公司向吴天华、艾忠水返还保证金100000元及利息8497.22元(以100000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2018年6月23日起暂计算至2020年3月27日，剩余利息计算至实际清偿之日止)；3.判令新城公司在欠付恒盛公司工程价款范围内承担连带责任。 一审法院认定事实，2017年7月3日，吴天华与恒盛公司签订《装饰工程内部经济责任承包合同书》，约定吴天华向恒盛公司承包晋江吾悦广场住宅公共区域装饰工程，总价款391万元（不含增项），吴天华承担全额包干缴纳项目所涉及的税和费，吴天华应向恒盛公司交总价款10%的管理费和合同履约风险保证金10万元（该保证金应在工程竣工验收后及合同履行后予以返还），恒盛公司派驻一名管理人员工资6000元，由吴天华承担4500元。2017年7月20日，吴天华与艾忠水签订协议约定共同合作上述承包的工程项目。2017年8月12日，恒盛公司与新城公司签订《晋江吾悦广场住宅公共部位装修工程施工合同》约定恒盛公司向新城公司承包晋江吾悦广场住宅公共部分装修工程的施工，含税总价款3912297.73元（税率为11%），工程质量保修金为总价款的5%。2018年7月7日，恒盛公司与新城公司经工程结算审定工程总价为5461883.91元。吴天华、艾忠水对上述结算的工程总价没有意见。恒盛公司确认收到吴天华、艾忠水支付的10万元保证金。吴天华、艾忠水确认已收到恒盛公司支付的工程款1987400元、工人工资及材料费1146538元。双方当事人对上述事实没有争议，法院依法予以确认。 一审法院认为，新城公司将案涉装修工程发包给具有建筑资质的恒盛公司，恒盛公司又将该装修工程非法转包给不具有相应施工资质的吴天华、艾忠水，故恒盛公司与吴天华、艾忠水之间建立的装修工程合同关系系违反法律法规的强制性规定的非法转包，应认定无效。鉴于吴天华、艾忠水付出的劳务已物化为实际工程，并经验收投入使用，案涉工程的施工工程量已明确，也已结算形成明确的债权债务关系，故吴天华、艾忠水诉请恒盛公司支付已完成的工程款，符合查明的事实和法律规定部分1535882.5元，应予以支持。鉴于新城公司对恒盛公司已无欠款，故对吴天华、艾忠水诉请新城公司承担付款责任没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、恒盛公司应于本判决生效之日起十日内支付吴天华、艾忠水尚欠的工程款1535882.5元及自2020年5月15日起实际还款之日为止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算迟延支付的利息损失；二、恒盛公司应于本判决生效之日起十日内返还吴天华、艾忠水保证金100000元及自2020年5月15日起至实际还款之日为止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算迟延支付的利息损失；三、驳回吴天华、艾忠水的其他诉讼请求。一审案件受理费29988元，减半收取计14994元，由吴天华、艾忠水负担5994元，恒盛公司负担9000元。 二审查明，除“2017年7月20日，吴天华与艾忠水签订协议约定共同合作上述承包的工程项目。”中时间应为2017年10月20日外，其他事实同一审。 二审中，恒盛公司向本院提供证据：增值税发票查验平台截屏，欲证明吴天华、艾忠水提供给恒盛公司用于抵扣成本的增值税发票为假发票，无法做为财务报销凭证，导致恒盛公司需多缴交企业所得税161699元的事实。吴天华、艾忠水质证认为，1.该发票代码及发票号码无法证明与被上诉人提供的发票之间存在联系，不能证明为同一发票。2.提供给上诉人的发票，上诉人当时完全可以采用税务平台核验，但是其在收到时并未提出异议，而且之后还支付开票手续费给案外人，足以说明当时的发票是经过上诉人检验的。3.对于证明目的有异议，该证据不能证明上诉人额外支付企业所得税。新城公司质证认为，从表面上看的确存在不一致，上诉人应该再核实票据是否是虚假的。本院认为，恒盛公司提供的证据并没有显示吴天华、艾忠水提供的发票为假发票，对其证明目的不予采纳。 二审争议焦点：恒盛公司主张在其尚欠工程款中应再扣除相关款项（1.虚假发票导致企业所得税损失161699元，2.邓斌管理人员工资30300元，3.商票补贴、商业利息及开具保函费用248758.67元，4.10%的工程管理费546188.39元）能否支持。 本院认为，关于恒盛公司主张应扣除吴天华、艾忠水提供的假发票造成其企业所得税损失161699元问题，因是否提供假发票，是否造成其企业所得税损失161699元，恒盛公司并未提供经税务主管机关确认的相关证据，应承担举证不能的后果，故对其该主张不予采纳。关于派驻管理人员邓斌工资问题，合同约定在履行期间由恒盛公司派驻管理人员一名，工资6000元/月，其中吴天华承担4500元/月，恒盛公司承担1500元/月。现恒盛公司以其向派驻管理人员邓斌发放工资40400元情况（2017年7月17日至2018年2月8日）为由，要求吴天华、艾忠水承担其中的75%即30300元（40400元*75%），因恒盛公司没有提供经双方确认邓斌派驻管理的时间，而邓斌系恒盛公司管理人员，恒盛公司以其向邓斌发放工资期间作为主张邓斌派驻管理的时间缺乏依据，对其主张不予支持。关于恒盛公司主张吴天华、艾忠水应当承担商票补贴、商业利息及开具保函费用248758.67元问题。因恒盛公司与新城公司签订的合同约定新城公司通过银行转账方式支付工程款，本部分费用系因在合同履行中变更付款方式而额外增加的费用，而恒盛公司与吴天华签订的合同并没有约定变更付款方式而额外增加的费用应由吴天华、艾忠水承担，因此，恒盛公司要求吴天华、艾忠水承担该费用缺乏依据，对其主张不予采纳。关于恒盛公司主张应扣除工程款10%的管理费546188.39元问题。因吴天华未取得建筑业企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，恒盛公司与吴天华签订的施工合同应认定为无效，合同认定为无效后，恒盛公司主张依据无效合同收取工程款10%的管理费546188.39元缺乏依据，对其主张不予采纳。 综上，恒盛公司的上诉理由不能成立，对其请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13670元，由上诉人江西省恒盛建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二一年三月三日 书记员  金雅琳 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。