吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1385号上诉人（一审原告、反诉被告）：重庆市中腾建筑劳务有限公司，住所地重庆市江津区几江街道鼎山达到广播电视中心西侧。法定代表人：何兵，公司经理。委托诉讼代理人：李玲玲，吉林启驰律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：徐晓明，男，汉族，1984年12月8日生，住吉林省农安县。上诉人重庆市中腾建筑劳务有限公司（以下简称中腾公司）因与被上诉人徐晓明建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初3933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中腾公司上诉请求：1.依法撤销长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初3933号民事判决书，在查清事实的基础上判令徐晓明返还多领取的工程款328,507元并承担自实际领取之日起到全部款返还清为止的利息（以328,507元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.相关诉讼费用由徐晓明承担。事实和理由：2019年7月20日，中腾公司与徐晓明就“长春市远大购物广场”项目（位于长春市南关区华远路与华昌街交汇处）钢筋部分签订《钢筋单项分配协议书》，该协议书明确了双方的权利与义务，在施工过程中，没有最终结算前，徐晓明以种种借口和不正当手段，向中腾公司申领工程款。在2019年10月31日，双方通过正式对账结算时，发现徐晓明已经多领取了328,507元。针对多领取的款项，在一审庭审中，徐晓明对直接支付给为其抢工期人员的工程款否认。面对这种情况，庭审法官表示，会专门针对这部分，组织第二次开庭，让双方当事人针对这个问题，把材料准备好，等待法院的通知。在等待第二次开庭过程中，中腾公司及代理律师多次联系一审法院，均被告知等待法院的通知，直到一审民事判决书下达的前两天，还同法院联系，也被明确告知会组织第二次开庭，让中腾公司组织好相关的证据。没想到，一审法院对庭审中发现的问题，没有查清的情况下，没有组织再次开庭，直接对该案进行了判决，明显不妥。为了保障各方利益，现依法上诉。徐晓明答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。中腾公司向一审法院起诉请求：1．判令徐晓明返还多领取的工程款328,507元（在庭审中增加到441,107元），承担自实际领取之日起到全部款返还清为止的利息；2．相关诉讼费用由徐晓明承担。徐晓明向一审法院提出反诉请求：1.判令中腾公司立即给付拖欠徐晓明的工程款和垫付款人民币共计156,155元及利息；2．判令中腾公司立即返还其非法扣留的徐晓明所有的8台机械（一审庭审中徐晓明撤回该项诉讼请求）；3.反诉费用由中腾公司负担。一审法院认定事实：2019年7月20日，中腾公司与徐晓明签订《钢筋单项分配协议书》，中腾公司将长春市远大购物广场工程的水檐、雨棚阳台上反檐楼层栏板、空调板、现场各种设备基础钢筋发包给徐晓明施工，承包单价为地上45元／平方米，付款方式每月浇筑完砼的80％，完工撤场95％，年底结算100％，工期为70天封顶，工期超出另算。在施工过程中，中腾公司的法定代表人何兵与徐晓明达成合意将上述协议的承包单价调整为55元／平方米。2019年10月31日，中腾公司的何利与徐晓明签订工程结算单一份，该工程结算单载明徐晓明钢筋班组钢筋面积合计22462平方米，后台大小料2780平方米，另还载明扣除没完楼梯691平方米、二层跳板81平方米、6层4段板800平方米、没绑女儿墙通风口15工日、漏筋3工日、后台扣打套子10000个、楼层清理6工日、补料10工日。徐晓明认可该工程结算单载明的除没完楼梯691平方米以外的扣款项，徐晓明认可的扣款项金额合计23,645元。另查，中腾公司与徐晓明在庭审中共同确认中腾公司直接向徐晓明支付1,152,400元（含徐晓明借支饭卡5,400元），徐晓明对中腾公司向案外人支付的款项不予认可。中腾公司与徐晓明在庭审中共同确认中腾公司直接向徐晓明支付1,152,400元（含徐晓明借支饭卡5,400元），徐晓明对中腾公司向案外人支付的款项不予认可。一审法院认为，中腾公司与徐晓明签订《钢筋单项分配协议书》，将长春市远大购物广场工程的钢筋部分发包给徐晓明施工，由于徐晓明为无施工资质的自然人，故双方签订的上述协议应属无效。但徐晓明作为长春市远大购物广场工程的钢筋部分的实际施工人，中腾公司亦应向徐晓明支付施工工程款。现中腾公司与徐晓明双方签订结算单确认徐晓明已完成工程量为22462平方米，根据中腾公司与徐晓明协商变更后承包单价55元／平方米计算，本案的总工程款为1,235,410元。关于中腾公司已支付工程款的具体数额问题。对中腾公司直接向徐晓明支付1,152,400元，徐晓明虽称包含其为中腾公司找工人47,000元，但徐晓明并未就此举证，该47,000元可以认定为支付本案的工程款。对中腾公司向案外人支付的款项，因合同的相对方徐晓明不认可该款项系本案工程款，且中腾公司所举证据也不足以证明其向案外人所付款为本案工程款，对此中腾公司应承担举证不能的法律责任，故依现有证据不能认定中腾公司向案外人支付的款项为本案的工程款。综上，中腾公司尚欠付徐晓明工程款为59,365元（总工程款1,235,410元-已付工程款1,152,400元-同意扣款23,645元），故中腾公司主张徐晓明返还多领取的工程款没有事实依据，法院不予支持，对徐晓明反诉主张中腾公司支付拖欠的工程款及利息在59,365元范围内予以支持。关于徐晓明在庭审中撤回第二项反诉请求，不违反相关法律规定，法院予以准许。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回中腾公司的诉讼请求；二、中腾公司于判决生效后立即给付徐晓明工程款59,365元及利息（自2020年1月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、驳回徐晓明的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,114元，由中腾公司负担；反诉费1,711元，由中腾公司负担642元，徐晓明负担1,069元。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实基本一致。另查明，由于徐晓明的工人人数不够，中腾公司要求徐晓明另行安排工人施工。徐晓明认可其找到焦城，焦城带领十余个工作进行了施工，但是徐晓明并未足额支付给焦城的劳务费，焦城要求中腾公司法定代表人何兵直接支付劳务费。中腾公司共计向焦城指示的银行账户转款98,722元。另外，中腾公司于2019年10月26日向徐晓明雇佣人员王国雨转款10,000元、2019年10月27日向王国雨转款20,000元。本院认为，一、关于中腾公司上诉主张向徐晓明支付的工程款应按照单价45元／平方米计算一节，根据2019年8月21日徐晓明与中腾公司的法定代表人何兵的聊天记录内容，能够证明双方对《钢筋单项分配协议书》的承包单价经协商变更为55元／平方米。中腾公司上诉主张变更单价为55元／平方米的约定属于附生效条件的行为，因何兵与徐晓明的微信聊天内容对此并未进行明确约定，故对中腾公司的该主张，本院不予支持。原审判决按照55元／平方米计算工程单价并无不当，故本院对于原审判决认定的总工程款1,235,410元予以确认。二、关于中腾公司上诉主张向案外人张某转款系替徐晓明支付案涉工程款一节。二审中，中腾公司申请证人张某出庭作证，张某的证言称其直接承包了中腾公司远大购物广场项目约20000平方米钢筋部分工程量，中腾公司的法定代表人何兵共计两次向其支付11万元工程款，另外，徐晓明承包的项目后期无人干活的情况下，张某继续完成了剩余第六层的施工和第五层小部分工程量。本院认为，张某系直接从中腾公司承包钢筋项目的实际施工人，其施工内容与案涉项目无关，其称在徐晓明项目后期无人干活情况下，完成的施工部分亦属于徐晓明与中腾公司2019年10月31日结算之外的工程量，该部分并未计算至徐晓明的22452平方米工程量之中，故中腾公司上诉主张于2019年10月20日向案外人张某转款21,655元应从支付给徐晓明的工程款中扣除，本院不予支持。关于中腾公司上诉主张向案外人周长侠支付劳务费应从支付给徐晓明工程款中扣除一节。经审查，中腾公司主张在徐晓明施工过程中，外调了部分工人进行施工，该部分工人均是通过向焦城（老焦）支付劳务费进行结算。为此，中腾公司二审中提供了其法定代表人何兵与徐晓明、何兵与焦诚之间的微信聊天记录。经审查，2019年10月11日，焦城与何兵微信发了周长侠的银行卡号，并要求何兵将钱转给工人开支。2019年10月11日，焦城微信要求何兵支付工人工资，同时表明每个工人一天工资为370元。另外，焦城微信对何兵说“我不愿意跟徐小东办事”，二审中，中腾公司和徐晓明均认可徐小东系徐晓明的别名。2019年10月11日当天，中腾公司向周长侠账号转款13,921元。2019年10月15日，焦城微信要求何兵支付工人工资16,846元，当日中腾公司向周长侠账户转入此款。2019年10月17日，焦城微信要求何兵支付工人工资24,975元，并且微信中表示该款项已经与徐晓明进行过对账，中腾公司于当日向周长侠转入此款。2019年10月19日，焦城微信要求何兵支付工人工资19,980元，同时表示这些工人的人数已经和徐晓明代班进行了核对，中腾公司于当日向周长侠转入此款。2019年10月22日，焦城微信要求何兵支付工人工资18,130元，中腾公司于当日向周长侠转入此款。2019年10月25日，焦城要求何兵支付2019年10月23日11个人的工资款4070元和药费800元，上述共计4870元，中腾公司于当日向周长侠转入此款。徐晓明认可，焦城是其找来施工的，焦城每天领大概10几个工作进行施工，但认为工程款已由其本人发放。同时徐晓明提供了2019年10月17日向焦城微信转款6640元、2020年6月8日向焦城微信转款3000元、2020年6月30日向焦城转款1000元的转款凭证，用以证明已经向焦城支付了劳务费。本院认为，中腾公司按照焦城的指示向周长侠银行账户转款共计98,722元，应认定为徐晓明承包项目外调工人的劳务费用，徐晓明抗辩称焦城施工的项目并不是其承包的案涉工程，但是根据聊天记录中双方多次陈述已经找徐晓明及徐晓明代班进行核对工资或工作人人数，故徐晓明的抗辩主张，本院不予支持。徐晓明称由其向焦城支付10余个工人的劳务费，但是根据徐晓明提供的转款数额，无法认定为徐晓明已经足额向焦城足额支付了10几个工人多日劳务费。据此，中腾公司提供的证据已经达到了民事诉讼“高度盖然性”证明标准，应将该98,722元从向徐晓明支付的工程款中扣除。关于中腾公司上诉主张向王国雨支付劳务费一节。根据中腾公司提供其法定代表人何兵与王国雨的微信聊天记录，能够证实因联系不上徐晓明，由徐晓明雇佣的王国雨与何兵对支付工人劳务费一事进行沟通，何兵支付给王国雨劳务费后于2019年10月26日告知了徐晓明。徐晓明主张其于2019年10月23日已经撤场，此后的施工由王国雨带领工人继续施工，但是根据徐晓明与何兵之间聊天记录来看，直至2019年10月26日双方还在沟通第二天干活人数等事宜，故徐晓明主张其2019年10月23日已经撤场证据不充分，本院不予认定。根据中腾公司最后一笔支付给徐晓明工程款时间为2019年10月28日，结合中腾公司自认徐晓明撤场时间为2019年10月28日左右，故对中腾公司此后支付给王国雨的款项不宜认定为徐晓明已经施工的22462平方米工程量的劳务费，此前中腾公司于2019年10月26日向王国雨转款10,000元、2019年10月27日向王国雨转款20,000元，上述共计30,000元应从向徐晓明支付的工程款中扣除。综上，中腾公司应支付徐晓明工程款总额为1,235,410元，中腾公司已经向徐晓明支付了1,152,400元，已经代徐晓明向案外人王国雨支付30,000元、向案外人焦城支付98,722元，另外，徐晓明认可中腾公司应扣款23,645元，故中腾公司多向徐晓明支付工程款69,357元。原审判决认定事实存在错误，本院予以改判，徐晓明应向中腾公司返还多支付的工程款69,357元及利息，关于利息的起算时间，中腾公司主张应从2019年10月31日计算，但是中腾公司并未提供此时向徐晓明主张权利的证据，故应以原审法院收到本案起诉状2020年1月6日开始计息。综上所述，中腾公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。因二审中腾公司提供了新证据，导致一审判决认定事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初3933号民事判决第一项、第二项、第三项；二、驳回被上诉人徐晓明的反诉请求；三、被上诉人徐晓明于本判决生效后立即返还上诉人重庆市中腾建筑劳务有限公司多支付的工程款69,357元及利息，利息以69,357元为基数，自2020年1月6日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；四、驳回上诉人重庆市中腾建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,114元，由上诉人重庆市中腾建筑劳务有限公司负担2457元，由被上诉人徐晓明负担657元；一审反诉费1,711元，由被上诉人徐晓明负担；二审案件受理费3,114元，由上诉人重庆市中腾建筑劳务有限公司负担2457元，由被上诉人徐晓明负担657元。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  贺银婷审判员  张海胶二〇二一年三月十一日书记员  张焕平