辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终870号上诉人（原审被告）：徐国霞，女，1984年6月20日出生，汉族，住大连市沙河口区。被上诉人（原审原告）：大连良运物业管理有限公司，住所大连市中山区鲁迅路**良运四季汇**。法定代表人：黄卫国，总经理。委托诉讼代理人：刘红旗，辽宁常征律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莹，辽宁常征律师事务所律师。上诉人徐国霞因与被上诉人大连良运物业管理限公司物业服务合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初7449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐国霞上诉请求：1.撤销大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初7449号民事判决；2.判令《国运壹号前期物业服务协议》为无效合同；3.判令被上诉人退还或从物业服务费中扣除其未提供服务却仍向上诉人收取的包含于物业服务费中的二年绿化养护费用；4.驳回被上诉人诉讼请求；5.一二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实有误、确定性质不当：1.被上诉人向上诉人主张其权利的依据：其与建设单位大连国运房地产开发有限公司签订的《国运壹号前期物业服务委托合同》、与上诉人签订的《前期物业服务协议》系其以违法方式签订，应为无效合同。被上诉人与建设单位大连国运房地产开发有限公司系有共同股东（大连良运房地产开发有限公司）、存在利害关系的关联企业证据确凿，上诉人已在一审中提交相关企业的《国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告》为证。依据《物业管理条例》第二十四条、五十六条，建设单位应通过招投标方式选聘物业服务企业。若以招投标方式选聘物业服务企业，根据《招标投标法实施条例》第三十四条规定，被上诉人因其与建设单位的关联关系影响招标公正性，不得参与投标，则其没有与建设单位合法签订《国运壹号前期物业服务委托合同》的可能。若以非招投标方式选聘物业服务企业，则建设单位违反《物业管理条例》第二十四条，触犯《物业管理条例》第五十六条之规定，其与被上诉人签订《国运壹号前期物业服务委托合同》同样违法。所以被上诉人绝无以合法方式和途径成为国运壹号小区物业服务企业的可能，被上诉人与建设单位签订的《国运壹号前期物业服务委托合同》和与上诉人签订的《前期物业服务协议》都是违法行为的结果。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《民法通则》第五十八条，《前期物业合同》应为无效合同。一审“大连国运房地产开发有限公司与原告签订的《国运壹号前期物业服务委托合同》、原告与被告签订的《国运壹号前期物业服务协议》《临时管理规约》均系双方真实意思表示，合法有效”的认定违背事实、与法相悖。2.《国运壹号前期物业服务协议》合同条款违法，被上诉方在物业服务过程中违法侵占挪用住宅专项维修资金。根据《物权法》第三十九条、七十条、七十九条、八十二条、《物业管理条例》第五十三条、五十四条、《辽宁省物业管理条例》第六十七条、《住宅专项维修资金管理办法》第十八条、三十七条，《前期物业服务协议》中“甲方同意在不损害业主共同利益的前提下，乙方有权利利用除停车场等物业共用部位、共用设施进行经营，其收入来弥补物业服务费使用的不足。”等合同条款违反上述法律法规，事实清楚，无可辩驳。被上诉人拒绝公示和侵吞国运壹号小区公共部位收益，变向提高收费标准、重复收费、违规收费、排除业主主要权利、违法侵占挪用住宅专项维修资金是毋庸置疑的违法事实。一审判决企图以物业服务水平问题来掩盖上诉人的抗辩理由（合同条款违法和被上诉人违法侵占挪用住宅专项维修资金），严重违背事实。3.被上诉人在国运壹号小区交付入住后二年内并未提供绿化养护服务，其隐瞒这一事实仍向上诉人全额收取包含绿化养护服务在内的物业服务费。根据《中华人民共和国国家标准园林绿化工程工程量计算规范GB50858-2013》4.2分部分项工程的强制行性规定（上诉人已在一审中提交该国家标准的相关条款及续表复印件为证），园林绿化工程工程量计算中必须包含养护期。而根据工程量计算得出的工程计价同样包含养护期费用。园林绿化工程作为小区规划内建设施工的一部分，由建设单位雇佣施工单位进行施工并支付施工价款，施工价款作为建设单位建设成本的一部分，已计入业主的购房款中进行分摊，即上诉人在购房时已支付了园林绿化工程中所包含的养护期的绿化养护费用。园林绿化施工单位也事实上在小区交付入住后续二年中指派工作人员长期驻守并负责小区的全部绿化养护工作，包括：绿植日常养护（浇灌、修剪、打药、施肥、补栽、保成养活等）、清理保洁、附属设施及景观的维护、全天24小时安全保护等等。上诉人就此事实在庭审过程中向法官提交了小区其他业主签字作证的文件为证。园林绿化工程施工单位在小区交付入住二年内提供了园林绿化工程保修养护服务，而被上诉人在此期间未提供绿化养护服务却仍全额收取包含绿化养护费用在内的物业服务费是无可争辩的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定，上诉人无需就此举证证明。被上诉人以违法方式签订《国运壹号前期物业服务委托合同》和《前期物业服务协议》、《前期物业服务协议》内容条款违法、被上诉人违法侵占挪用住宅专项维修资金及隐瞒其二年未提供绿化养护服务却仍向上诉人收取包含绿化养护服务的全额物业服务费的违法事实清楚，证据确凿，毋庸置疑。一审判决无视上诉人提交的证据及相关法规规定，认定相关合同及协议合法有效，不仅对被上诉人违法侵权行为避而不谈、更将被上诉人的违法问题混淆为物业服务水平问题，严重违背事实，与法相悖。二、一审判决适用法律不当：1.一审判决依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院〈关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若问题的解释〉》第一条。建设单位与被上诉人为有共同股东、有利害关系的关联方，被上诉人与建设单位签订的《国运壹号前期物业服务委托合同》和与上诉人签订《前期物业服务协议》，是违反《物业管理条例》第二十四条、《招标投标法实施条例》第三十四条规定的结果，《前期物业服务协议》内容条款违反《物权法》第七十条、七十九条、八十二条、《物业管理条例》第五十三条、五十四条、《住宅专项维修资金管理办法》第十八条等法律法规规定，符合《合同法》第五十二条第二款、第五款及《民法通则》第五十八条第四款、第五款之规定，《国运壹号前期物业服务委托合同》和《前期物业服务协议》系非依法成立的无效合同。且《国运壹号前期物业服务委托合同》非建设单位与被上诉人依法签订，依法对上诉人不具约束力，上诉人也并未以“并非合同当事人为由提出抗辩”。故本案不适用《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若问题的解释〉》第一条这二项条款。2.一审判决依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《物业管理条例》第四十一条《中华人民共和国合同法》第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”、第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”、第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”《前期物业服务协议》系违法行为结果，并非依法订立，依法对上诉人不具备法律约束力。且被上诉人违反《中华人民共和国合同法》第六十条规定未“按照约定全面履行自己的义务”提供绿化养护服务的前提下，以已提供物业服务为由要求上诉人履行合同义务、全额支付物业服务费违反《中华人民共和国合同法》第五条公平原则。故本案判决依据不适用《中华人民共和国合同法》第六十条、《物业管理条例》第四十一条。3.一审判决依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若问题的解释》第六条。被上诉人的书面催交形式无法掩盖其违法事实，上诉人拒绝交纳物业费系依据《中华人民共和国合同法》第六十八条第三款规定依法行使不安抗辩权，且被上诉人未按《前期物业服务协议》提供绿化养护服务，上诉人亦未“仅以未享受或者无需接受相关物业服务”为抗辩理由，故此项条款不适用本案。一审判决引用该司法解释条款无视被上诉人违法行为及上诉人正当合法抗辩理由，系对法律条款的片面引用，违反《民事诉讼法》第八条及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若问题的解释》第二条、第三条、第五条规定。4.一审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条。上诉人为证明被上诉人与建设单位为关联方而提交的《国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告》为市场监督管理局官方网站公示文件；《前期物业服务协议》内容条款违法，被上诉人证据包括《前期物业服务协议》，上诉人无需额外举证；为证实被上诉人在二年园林绿化工程养护期内未提供绿化养护服务，上诉人提交《中华人民共和国国家标准园林绿化工程工程量计算规范GB50858-2013》相关强制性条款及续表复印件和国运壹号小区业主签字作证文件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“下列事实，当事人无须举证证明：（三）根据法律规定推定的事实；”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（三）根据法律规定推定的事实；”上诉人提交证据足以证明上诉人事实主张，且被上诉人未有足以推翻上诉人主张的相反证据，故《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条不适用本案。综上所述，一审法院审理此案认定事实有误，确定性质不当，适用法律不当，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若问题的解释》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第八条之规定，上诉人对一审判决不服。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、一百六十六条之规定，诉至贵院，请求依法判决。大连良运物业管理限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，应驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、上诉人诉称一审判决认定事实错误，确定性质不当，答辩人认为上诉人诉称不符合客观事实，亦没有法律依据和合同依据。1.上诉人诉称案涉《国运壹号前期物业服务委托合同》和《前期物业管理服务协议》两个合同违法无效，依法不能成立。第一，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同。根据该规定，对于业主委员会或业主请求确认前期物业服务合同或者合同相关条款无效，人民法院应予支持的情形中，并没有将未通过招投标方式选聘物业服务企业而签订的物业服务合同纳入无效合同的范畴。上诉人的主张不应被支持。第二，案涉两个合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效。建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对包括上诉人在内的案涉物业全体业主均具有约束力。第三，答辩人自入驻案涉物业以来一直持续地履行合同、提供服务，上诉人亦一直接受物业服务，上诉人在一审庭审中也自认答辩人一直提供物业服务的事实，并且入住小区以后持续缴纳物业费，直到2018年12月开始无正当理由拒缴物业费用。当前小区物业服务工作正常运行，公共秩序井然。上诉人以案涉两个合同无效为由拒交物业费依法不能成立。2.上诉人诉称《国运壹号前期物业服务协议》合同条款违法，认为答辩人违法侵占挪用住宅专项维修基金的说法，系上诉人单方陈述，主观判断，不符合客观事实，更没有法律和合同依据。上诉人诉称挪用维修基金、公共收益等问题，与本案基于物业服务合同纠纷系两种不同的法律关系，上诉人如有异议，应另行主张权利。根据《民法典》第二百七十八条、最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、第十三条等规定，“公共收益”及“维修基金”内容系业主共有和共同管理的“重大事项”，应由业主大会或授权业主委员会行使共同管理的权利。被告作为单个业主直接主张该权利，不具有主体资格。并且退一步讲，上诉人举证亦不能证明答辩人存在违法侵占挪用住宅专项维修基金和侵吞公共收益的行为。通过一审庭审质证，一审法院事实认定是清楚的，上诉人的诉称不能对抗物业服务合同的效力，依法不能得到支持。3.上诉人诉称答辩人入住小区后二年内未提供绿化养护服务，并重复收取该绿化养护费的说法，依法不应得到支持。上诉人诉称的问题不能对抗物业服务合同的效力，同时该问题与本案基于物业服务合同纠纷系两个不同的法律关系，上诉人如有异议，应另行主张权利。同时退一步讲，上诉人该主张也没有法律、合同及事实依据，一是从法律规定看，上诉人该主张没有法律依据，《物业服务收费管理办法》第十一条规定，物业服务成本或者物业服务支出共包含物业管理区域绿化养护费在内9个部分；2016年大连市发改委《关于建立和完善物业服务价格形成机制规范物业服务收费行为的通知》（大价发〔2016〕19号）规定，新开发建设的住宅小区，物业服务收费标准按照合同或前期物业服务协议的约定执行，，住宅小区物业服务收费实行等级管理并没有区分物业服成本所包含的每个部分。至于上诉人举证所列的相关国家《园林绿化工程工程量计量规范》，也并非法律和行政法规，更不是强制性法律规定，并且按照上诉人诉称园林绿化工程施工价款作为房价一部分，已计入购房款的说法，该部分与物业服务成本包含的绿地养护费用是两个不同的概念，不能混为一谈；二是从合同约定看，上诉人该主张没有合同依据，案涉《国运壹号前期物业服务委托合同》和《前期物业管理服务协议》都明确约定物业服务提供的服务包含绿地养护，答辩人按照合同约定收取包括绿地养护费用在内的物业服务费，合法有效；三是从物业服务事实看，上诉人该主张没有事实依据，当前，小区包括绿地养护等在内的各项物业服务秩序正常，答辩人一直按照合同约定提供物业服务，由于案涉物业小区是2017年3月交付的新小区，园林工程相关人员进行的相关园林养护亦是在履行维保期间的维修保养义务，答辩人依法依约收取物业费，不存在侵害上诉人所诉称的利益的违约行为。二、答辩人认为一审判决适用法律准确，事实清楚，上诉人的主张不应得到支持。通过一审庭审质证、辩论以及一审判决认定的事实，结合答辩人之前对上诉人诉称事实问题方面的答辩，已经充分证明，案涉两个合同合法有效，对上诉人具有法律约束力，亦充分证明一审判决事实认定清楚，适用法律准确，上诉人应依法依约缴纳所拖欠的物业服务费。至于上诉人诉称拒交物业费系行使不安抗辩权等观点，更只是上诉人无正当理由拒交物业费的托词。一审判决事实认定清楚，适用法律准确，上诉人以此为由拒缴物业费依法不能成立。综上所述，上诉人诉称事项没有法律和事实依据，且不能对抗案涉两个合同的效力，应依法依约拖欠缴纳物业费。答辩人按物业服务合同和协议约定提供服务，上诉人一直接受物业服务，按时定期支付物业费是上诉人的一项合同义务。物业费不仅涉及原告的合法权益，还直接侵害到其他正常缴费业主的权益，影响小区公共服务的质量，业主如果都效仿原告不交物业费，后果难以想象。答辩人认为，上诉人的上诉请求及上诉理由不符合客观事实，亦没有法律和合同依据，依法不能成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。大连良运物业管理限公司向一审法院起诉请求：1.被告支付2018年12月1日至2019年12月31日期间欠付物业管理费3238.69元；2.被告按同期人民银行贷款利率支付自2020年1月1日起至给付之日的违约金共计82.57元（暂计算至2020年7月30日）。一审法院认定事实：2017年3月29日，大连国运房地产开发有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《国运壹号前期物业服务委托合同》，合同约定：甲方将国运壹号物业委托乙方实行前期物业管理，委托管理期限自本合同生效之日起至本物业业主大会（业主委员会）与物业企业签订的《国运壹号物业管理委托合同》生效之日终止。国运壹号小区物业服务费选择包干制方式，乙方按照建筑面积向业主、物业使用人收取物业服务费，，住宅35元/月/平方米（带电梯），每年5月31日和11月30日前交纳前半年度物业服务费，甲方逾期交纳物业管理服务费，从逾期之日起，按照应交金额的日千分之三交纳滞纳金。原告（乙方）与被告（甲方）签订《国运壹号前期物业服务协议》《临时管理规约》，协议约定国运壹号物业管理服务费计费方式为包干制，物业管理费向由甲方按不述标准向乙方支付，，住宅为35元/平方米/月，每半年及半年以上预缴物业费，甲方违反协议，不按约定的收费标准和时间支付相关费用的，乙方除有权按本协议约定收取违约金外，逾期3个月后仍拒绝支付的，乙方还可采取下列行为：将甲方姓名、房号在物业管理区域内予以公布，停止提供物业特约服务等。本协议自签字之日起生效，至本物业业主大会或业主委员会与业主大会选聘的物业管理企业签订的《物业服务委托合同》生效时止。规约约定，业主未按时足额支付物业服务费的，按每日1‰收取所欠物业服务费的违约金。案涉房屋坐落于大连市沙河口区，建筑面积71.18平方米，被告系该房屋所有权人。被告未交纳该房屋2018年12月1日至2019年12月31日期间的物业费3238.69元（71.18平方米×3.5元/平方米/月×13个月）。一审法院认为，大连国运房地产开发有限公司与原告签订的《国运壹号前期物业服务委托合同》、原告与被告签订的《国运壹号前期物业服务协议》《临时管理规约》均系双方真实意思表示，合法有效。原告为被告所在小区提供了物业服务，被告应按时交纳物业费，但被告尚未交纳2018年12月1日至2019年12月31日期间的物业费3238.69元，现原告要求被告支付物业费3238.69元的主张合理，本院予以支持。关于原告要求被告给付违约金的主张，因被告未交纳物业费系与原告就物业服务等问题存在纠纷，并非无故拒绝交纳物业费，考虑到整个小区的和谐发展，双方理应加强沟通，及时化解矛盾，以期良好地履行各自的义务，故对于原告的该项主张，本院不予支持。关于被告提出的抗辩，被告应当通过合理方式提出，而非以拒交物业费的方式消极处理。被告应依据相关法律法规，通过一定的形式和方式督促物业服务企业不断提升物业服务水平。原告作为服务企业，亦应努力提高自身服务质量，对业主提出的合理意见应予重视，并积极改进，不断提高物业服务的总体水平。因此，对被告提出的抗辩意见，本院不予采纳。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《物业管理条例》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告徐国霞于本判决生效之日起十日内给付原告大连良运物业管理有限公司2018年12月1日至2019年12月31日期间的物业费3238.69元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费25元（原告已预付），已减半收取，由被告负担，给付时间同上。本院二审期间，当事人未提交新证据，且对一审查明事实均无异议，经审理，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，徐国霞上诉请求共五项“1.撤销大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初7449号民事判决；2.判令《国运壹号前期物业服务协议》为无效合同；3.判令被上诉人退还或从物业服务费中扣除其未提供服务却仍向上诉人收取的包含于物业服务费中的二年绿化养护费用；4.驳回被上诉人诉讼请求；5.一二审案件诉讼费由被上诉人承担。”其上诉请求的第2、3项为二审增加，且一审并未提出反诉，二审无据审理，徐国霞可另行主张。依照徐国霞上诉请求“撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求”依据的事实和理由有：1.《国运壹号前期物业服务委托合同》《前期物业服务协议》违法无效；2.《国运壹号前期物业服务协议》合同条款违法，被上诉人在物业服务过程中违法侵占挪用住宅专项维修资金；3.被上诉人在国运壹号小区交付入住后二年内并未提供绿化养护服务；4.一审判决适用法律错误。被上诉人均不予认可。本院认为，《国运壹号前期物业服务委托合同》《前期物业服务协议》均是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同成立并生效，徐国霞主张无效，但未明确上述合同无效的法律依据，对其该项主张，二审无据支持。徐国霞虽上诉主张“《国运壹号前期物业服务协议》合同条款违法，被上诉人在物业服务过程中违法侵占挪用住宅专项维修资金”，亦未提交充分证据证明“侵占挪用住宅专项维修资金”，其该项主张缺少事实依据，对其该项主张，二审无据支持。徐国霞一二审提交证据亦不足以证明“被上诉人在国运壹号小区交付入住后二年内并未提供绿化养护服务”，本院无据据此撤销一审判决，改判驳回物业公司的一审诉讼请求。基于上述分析，一审法院认定事实清楚，适用法律并无不妥之处，徐国霞上诉主张的第4项事由，二审无据支持。综上所述，徐国霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由徐国霞负担。本判决为终审判决。审判长  王家永审判员  王 歆审判员  毕春燕二〇二一年三月二十九日书记员  张 鑫