江西省南昌市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）赣01民再18号上诉人（原审被告、再审申请人）：来凤玉，女，1951年8月7日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：王世诚，男，1952年7月17日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。被上诉人（原审原告、再审被申请人）：万飞，男，1976年9月20日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。原审被告：孙庆梅，女，1969年6月12日出生，汉族，住吉林省镇赉县。上诉人来凤玉因与被上诉人万飞、原审被告孙庆梅民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人来凤玉及其委托诉讼代理人王世诚与被上诉人万飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。来凤玉上诉请求：1、依法撤销南昌市东湖区人民法院（2015）东民初字第2693号民事判决书和南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民再3号民事判决书；2、本案上诉费由被上诉人万飞负担。事实与理由：借款人孙庆梅已经因刑事犯罪被判刑，生效刑事判决书中明确判令孙庆梅退赔辜秋风的92.86万元（包含万飞的69万元），一审法院判决上诉人承担10万元系事实认定错误，与生效法律文书也是相矛盾的。本案因主合同无效，从合同也是无效，而且万飞的债权已经转移到辜秋风名下一并处理，所以债权已经不存在。被上诉人万飞答辩称：1、刑事案件中追赃没有退赔任何款项，所以我才起诉保证人，如果起诉的条件尚不满足，我同意撤回起诉，但是保留诉权等条件满足后起诉；2、上诉人来凤玉称本案为虚假诉讼是没有事实依据的。原审被告孙庆梅未作答辩。原审中，万飞向一审法院提出诉讼请求：1、被告孙庆梅向原告归还借款本金69万元，并支付借款利息及逾期还款违约金（利息按银行同期贷款利率四倍计算，自2015年10月1日起计算至还清之日止）；2、被告来凤玉对上述借款本息承担连带清偿责任；3、本案受理费、保全费等诉讼费用均由被告承担。一审法院原审认定案件事实：2013年7月11日，被告孙庆梅与原告签订一份房屋抵押借款合同，双方约定：因个人财务问题周转，被告孙庆梅向原告借款人民币69万元整，并同时以登记在担保人名下的房权证15××04房屋产权作为该笔借款抵押物，被告孙庆梅如果未能按照借条所述按时归还借款，则自动放弃担保人抵押物房屋产权及其他所有相关权利，由原告自行处置，被告孙庆梅以及担保人积极配合原告办理房屋产权过户以及转移事宜，如上述房产处置后仍不足以归还全部借款，差额部分被告孙庆梅将另行补足；担保人承诺该抵押物原告是唯一抵押权人，如有法律纠纷一切后果由担保人承担，原告不承担任何法律责任；若被告孙庆梅未能及时还款，由担保人负有连带责任偿还该借款。被告来凤玉作为担保人在该借款合同上签名。当日，原告通过中国工商银行向被告指定的孙庆利银行账户转款51万元。原告称被告来凤玉于2013年7月11日将上述房屋抵押借款合同中约定的房权证（实为登记在来芳名下）交给了原告。2015年11月2日，原告以被告未归还借款本息为由，诉至一审法院。审理中，原告称出借给被告孙庆梅69万元，其中18万元系被告孙庆梅在这之前曾向原告借款50万元，后有18万元未还，故写在借款合同中。一审法院原审认为：被告孙庆梅向原告万飞借款69万元，有被告出具的借款合同及转款凭证为证，且被告未到庭抗辩借款事实和履行还款情况，原审采信原告提供的证据，认定原、被告借贷关系合法有效，故原告万飞诉请被告孙庆梅归还借款本金69万元，予以支持；因双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率及逾期违约金，原告有权自起诉之日起主张按年利率6%所计资金占用期间的利息。被告来凤玉为该借款提供连带责任保证，其应为被告孙庆梅所负债务承担连带清偿责任。对原告其余诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院原审判决如下：一、被告孙庆梅于本判决书生效后七日内归还原告万飞借款本金69万元及利息（按借款本金69万元自2015年11月2日起至还清借款之日止以年利率6%计算）；二、被告来凤玉对被告孙庆梅所负上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告万飞的其他诉讼请求。本案的受理费10700元、保全费4270元（已由原告万飞预交），由被告孙庆梅、来凤玉承担14970元（于本判决生效之日起七日内交纳）。一审法院再审中认定事实：2011年11月28日，白城鑫麟中药材种植股份公司（以下简称鑫麟公司）成立，法定代表人、实际控制人为孙庆利（孙庆梅的弟弟），2012年2月7日、3月7日，孙庆利在南昌市分别注册成立鑫麟公司南昌分公司、明珠广场营业部，以在吉林省白城市镇赉县开发大型板蓝根产业项目的名义，通过发放高息为诱饵，从事非法集资活动。2012年9月8日，孙庆利委派孙庆梅到鑫麟公司南昌分公司全面负责相关事务。万飞后通过其母亲辜秋风认识来凤玉、孙庆梅，2013年7月11日，万飞与孙庆梅、来凤玉签订《房屋抵押借款合同》，合同约定“因个人财务问题周转，孙庆梅需向万飞借款人民币69万元整，并同时以登记在担保人来凤玉名下的房权证15××04房屋产权作为该笔借款抵押物，孙庆梅如果未能按照借条所述按时归还借款，则自动放弃担保人抵押物房屋产权及其他所有相关权利，由万飞自行处置，孙庆梅以及担保人积极配合原告办理房屋产权过户以及转移事宜，如上述房产处置后仍不足以归还全部借款，差额部分孙庆梅将另行补足；担保人承诺该抵押物万飞是唯一抵押权人，如有法律纠纷一切后果由担保人承担，万飞不承担任何法律责任；若孙庆梅未能及时还款，由担保人负有连带责任偿还该借款”，来凤玉作为担保人在该借款合同上签名。当日，万飞通过中国工商银行向孙庆梅指定的孙庆利银行账户转款51万元。万飞称来凤玉于2013年7月11日将上述房屋抵押借款合同中约定的房权证（实为登记在来芳名下）交给了他，万飞称其向孙庆梅借款69万元，其中18万元系孙庆梅在签订该合同之前曾向万飞借款50万元，后有18万元未还，故写在本次借款合同中。2015年2月22日，浙江省杭州市上城区公安分局签发《在逃人员登记撤销表》对孙庆利进行追捕，2015年3月7日，被杭州市上城区公安分局刑事拘留，同年4月14日被逮捕。2017年5月19日，杭州市上城区法院作出（2016）浙0102刑初471号民事判决书，判决孙庆利犯集资诈骗罪，责令其退赔违法所得4161.733万元。2015年9月9日孙庆梅被刑事拘留，同年10月16日被逮捕，2017年9月26日南昌中院作出判决，判决孙庆梅犯非法吸收存款罪，责令孙庆梅、孙庆利共同退赔被害人损失，其中辜秋风（万飞的母亲）92.68万元（包含万飞69万元借款）、来凤玉143.87万元。以上事实有再审申请人提交的《在逃人员登记／撤销表》、《全国在逃人员信息表》、《立案告知书》、统计的受骗金额表、还款日期表、报案报告、《司法会计鉴定意见书》、刑事判决书、银行汇单，被申请人万飞提交的原审原告身份证、原审被告户籍信息、《房屋抵押借款合同》、万飞的工商银行卡转账凭证、房产证（来芳名下）等证据予以佐证。一审法院再审认为：原审原告万飞诉原审被告来凤玉、孙庆梅的69万元借款，已于2016年4月15日作出（2015）东民初字第2693号民事判决，判决孙庆梅归还万飞69万元借款及利息、来凤玉对该款项承担连带责任，而后南昌中院又于2017年9月26日作出（2016）赣01刑初53号刑事判决责令孙庆梅退赔，万飞母亲辜秋风的92.68万元已包含了万飞所诉的69万元，因刑事判决已就案涉款项作出判决责令退赔，故不应再作处理，原审判决应予撤销。孙庆梅、万飞、来凤玉签订的《房屋抵押借款合同》，系以合法形式掩盖了孙庆梅实施犯罪行为的非法目的，该合同无效。《房屋抵押借款合同》签订时，来凤玉为万飞提供了连带责任保证担保，现该合同无效，保证合同亦无效。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案中，万飞在签订《房屋抵押借款合同》时，没有对房屋所有权归属及时尽到审查义务，来凤玉在签订抵押借款合同时也没有就该房屋所有权归属向万飞进行释明，合同中所写的部分担保内容与事实不符。故万飞、来凤玉双方均存在一定的过错，依法应承担与其过错相对应的民事责任，因来凤玉本人也是受害人，故认为其应承担适当的民事责任，因此，万飞要求来凤玉承担连带清偿责任没有事实和法律依据，不予支持。对原审被告来凤玉的其他诉讼请求，一审法院不予认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条之规定，判决：一、撤销（2015）东民初字第2693号民事判决；二、原审被告来凤玉在原审被告孙庆梅所欠原审原告万飞69万元借款不能清偿部分的10万元范围内，对原审原告万飞承担赔偿责任；三、驳回原审原告万飞的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审由原告万飞预交的诉讼费10700元、保全费4270元，由原审被告孙庆梅、来凤玉共同承担（此款随同上述款项一并给付原审原告）。本院经审理查明：已经生效的（2016）赣01刑初53号刑事判决判令被告人孙庆梅退赔受害人辜秋风92.68万元（包含万飞69万元）。目前，退赔工作尚在进行，被上诉人万飞尚未拿到任何退赔款项。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，被上诉人万飞的起诉必须符合法律的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，本院已经生效的（2016）赣01刑初53号刑事判决，认定本案债权涉及刑事犯罪，并判令本案原审被告孙庆梅退赔辜秋风92.68万元，其中包含本案所涉被上诉人万飞主张的69万元。在刑事案件追赃行动尚未完成，被上诉人万飞是否能够拿到退赔款尚无定论的情况下，被上诉人万飞起诉要求保证人承担相应的民事责任尚不具备法定的条件，不属于人民法院受理的民事诉讼范围。在起诉条件成就后，被上诉人万飞可以另行起诉。综上，被上诉人万飞的起诉不符合法律规定，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：一、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2015）东民初字第2693号民事判决和江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民再3号民事判决；二、驳回被上诉人万飞的起诉。一审案件受理费10700元、保全费4270元，退回被上诉人万飞案件受理费10700元，保全费4270元由被上诉人万飞自行负担；由上诉人来凤玉预交二审案件受理费的2300元，本院予以全额退回。本裁定为终审裁定。审判长 周 兵审判员 姚永忠审判员 张美燕二〇二一年三月二十九日法官助理郭雨歌书记员汪海星