西藏自治区高级人民法院   民事裁定书   （2020）藏民终97号   上诉人（一审被告）：国网西藏电力有限公司，住所地西藏自治区拉萨市林廓北路**。统一社会信用代码91540000219673330M。   法定代表人：刘晓明，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨力，四川英特信律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：西藏兴源建设工程有限公司，，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区北京大道海亮世纪新城****统一社会信用代码91540000710907440U。   法定代表人：梁体彪，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：温友春，西藏子产律师事务所律师。   委托诉讼代理人：蒙兵营，西藏子产律师事务所律师。   上诉人国网西藏电力有限公司（以下简称国网西藏公司）因与被上诉人西藏兴源建设工程有限公司（以下简称兴源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2020）藏01民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。   本案二审中，鉴于双方未就案涉工程完成竣工结算，若经本院审理认为案涉建设工程施工合同计价方式应为工程量清单计价时，兴源公司是否就案涉工程的工程量及工程造价申请鉴定，由本院向兴源公司进行了释明。兴源公司在坚持案涉合同计价方式应为固定总价主张的同时，在本院认定案涉工程计价方式应为工程量清单计价时，就案涉工程工程量和工程造价申请鉴定。本院就此还征求了国网西藏公司的意见，该公司对本院上述释明内容并无异议。   本院认为，案涉工程依法进行了招投标，双方签订的《尼木110KV输变电工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，国网西藏公司与兴源公司均应按照合同约定履行自己的义务。本案争议焦点是：（一）案涉工程施工合同约定的工程款计价方式为何；（二）兴源公司完成的工程量以及国网西藏公司应付工程款的数额。   （一）关于案涉工程施工合同约定的工程款计价方式为何问题   国网西藏公司主张案涉合同的计价方式为固定单价据实结算，而兴源公司主张案涉合同计价方式为固定总价合同。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本院认为，首先，根据案涉合同协议书第五条有关“签约合同价”及通用合同条款1.1.5.1有关“签约合同价”的定义的约定，案涉合同签约合同价33,035,400元系包括了暂定金额、暂估价的合同总金额，并无签约合同价所列金额构成案涉合同固定总价的意思表示。通用合同条款16.1.1明确约定，案涉合同最终合同价格根据工程结算时的工程量、包干费用（如有）以及根据合同约定需增减的其他费用确定，其中合同单价和单列包干费用为固定价，不因任何因素调整。此外，补充条款第10条工程结算资料提交相关约定中就合同结算依据亦作了相应约定。本院认为，根据上述合同条款约定反映出，签约合同价仅为签订协议时确定的合同预算价格，并非发包人最终应付金额，案涉合同约定的工程款计价方式为，部分采用固定单价据实结算与部分采用总价包干相结合的计价方式。   其次，对于上述有关固定单价据实结算与总价包干相结合的工程款计价方式是否体现了双方订立合同时的真实意思表示的问题。本院认为，根据招标文件第3.2.2载明的投标报价方式，作为评标依据的投标总价为虚拟总价，由总价承包部分及综合单价承包部分两者之和构成。其中，总价承包部分为固定不变价，工程结算时不做调整，而综合单价承包部分为各综合单价乘以招标文件所提供的对应的虚拟工程量所得。因此，招标文件载明的案涉工程计价方式也是由部分采用总价固定与部分采用工程量清单计价相结合的工程款计价方式。兴源公司有关招标文件中上述“综合单价承包部分总价仅为评标提供依据，不做为工程结算的依据”的内容，可证明案涉工程招标计价方式为固定总价的主张，也有违招标文件上述内容的应有之义。同时，兴源公司投标文件报价编制依据中亦载明，报价书的计算程序及报价书表格根据招标工程量清单严格按照国家电网公司发布《输变电工程量清单计价规范（变电部分）》和《输变电工程量清单计价规范（送电部分）》进行报价，而材料按当地市场价格标准计算等内容，投标文件还附有分部分项工程量清单计价表等清单计价依据，载有相应的投标单价。故兴源公司的投标报价方式也不能支持其有关案涉合同计价方式应为固定总价的主张。因此，结合招标文件及投标文件中有关案涉工程计价方式的内容，可兹认定案涉合同部分采用固定单价据实结算与部分采用总价包干的两种方式相结合的工程款计价方式应为本案双方当事人的真实意思表示。虽然投标文件中的投标总价、中标通知书的中标金额，以及签约合同价均为33,035,400元，但兴源公司据此主张案涉合同为固定总价合同有违前述基于招投标文件及相关合同约定反映的真实意思表示，且于法无据，故本院不予支持。   再次，案涉合同履行过程中双方未严格按照合同约定对完成的工程量进行计量，国网西藏公司向兴源公司拨付工程进度款也未按照合同专用条款17.3.3实行分部结算之约定，根据分部结算情况支付工程进度款，但并不能基于未严格按照上述有关计量周期及进度款支付条件约定履行合同就认定双方在合同履行过程中对于工程价款计价方式进行了变更。案涉工程于2014年12月20日竣工后，兴源公司至2016年11月3日才向国网西藏公司移交了《工程竣工资料移交签证书》及所附工程档案材料。根据兴源公司于2017年9月8日向国网西藏公司发出的《关于签认尼木110KV输变电工程审计定案表的通知回复函》反映，兴源公司于2017年9月7日收到国网西藏公司将其委托第三方工程造价咨询机构审定案涉工程价款为2,484.1349万元的审核结果。兴源公司在向国网西藏公司发出的上述《回复函》中，对于国网西藏公司发出的上述审核结果不予认可，认为国网西藏公司通知审定金额2,484.1349万元与合同签约价3,303.54万元相差太大，希望国网西藏公司对兴源公司报送的决算秉持公平原则，根据相关行业规范规定，予以调整。根据上述《回复函》，结合回复函中有关工程造价一审、二审等内容，国网西藏公司及兴源公司在工程竣工后进行过结算，只是因结算金额存在争议，最终未能完成竣工结算。本院认为，根据上述兴源公司的回复函内容，兴源公司认可招标工程量超过了施工图工程量，即排除签证变更的工程量，按照施工图完成的实际工程量少于招标工程量。从这一内容可知双方虽未严格按照合同计量周期进行工程计量，但通过制作审核《竣工图》等程序核算过工程量。在回复函中，兴源公司认为审减金额是由于施工图工程量和招标工程量之差所致，并从招标公司应承担相应责任及按照相关行业规范，招标与施工工程量出现较大偏差时，应进行调价等方面对国网西藏公司出具的工程造价审核结果提出了异议，但兴源公司在该回复函中并未提出案涉合同为固定总价合同的主张。因此，根据查明的案涉合同履行情况，并不能推定出双方在合同履行过程中将案涉合同的计价方式视为固定总价。   最后，案涉合同确为国网西藏公司提供的格式合同，但在建设工程施工合同中固定总价合同及工程量清单计价合同均为常见的工程价款计价方式，故不能基于国网西藏公司作为发包方在其提供的格式合同中约定的计价方式为工程量清单计价而非固定总价，进而作出国网西藏公司不合理地免除或减轻己方责任，加重兴源公司作为承包人责任或限制兴源公司的主要权利的认定。同时，通用合同条款15.3.3有关除重大设计变更经发包人审查批准后，方可调整合同价格外，一般设计变更所需费用已包含在合同价格中，在任何情况下均不因此对合同价格进行调整的约定，是针对因设计变更产生的费用是否可以纳入最终合同价格作出的约定，故该约定本身与前述合同有关计价方式的约定并不冲突。本院认为，案涉合同有关工程款计价方式的约定并不存在按照通常理解对于相关条款予以解释后，仍有两种以上解释，就此应当做出不利于提供格式条款一方解释的情形，故一审判决依据《中华人民共和国合同法》第四十一条之规定，认定当国网西藏公司与兴源公司对合同价款出现争议时，应当做出不利于国网西藏公司的解释，系适用法律错误，应予纠正。综上，案涉合同约定的工程款计价方式为，部分采用固定单价据实结算与部分采用总价包干的两种方式相结合的工程款计价方式。一审判决有关涉案工程系固定总价合同，合同总价即为合同签约价的认定有违合同约定，属认定事实不清。   （二）关于兴源公司完成的工程量以及国网西藏公司应付工程款的数额问题   鉴于案涉合同约定的工程款计价方式为部分采用固定单价据实结算与部分采用总价包干相结合的工程款计价方式，故案涉工程价款的确定需要对兴源公司实际完成的工程量进行核算。根据本案中双方当事人陈述，案涉工程已投入使用，但因双方针对工程量及工程价款存在争议，故并未完成竣工结算。兴源公司在前述回复函中主张的工程款3,303.54万元，以及国网西藏公司委托第三方工程造价咨询机构就工程施工费用审定金额2,484.1349万元，两者均为单方结算价格，不能作为本案工程价款的结算依据。兴源公司作为案涉工程的承包人，对于其实际完成的工程量依法负有举证责任。国网西藏公司主张兴源公司未完成案涉合同及招标投标文件中载明的全部工程量，而兴源公司在本案一审中主张其在完成上述工程量的基础上还完成了变更增加的工程量。故，本院认为，根据上述案涉合同工程款计价方式，针对单价承包范围内工程的工程量据实结算工程价款，既符合合同约定，且对本案双方当事人而言更为公平合理。因双方对于兴源公司实际完成的工程量、工程造价存在争议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”之规定，为解决本案纠纷，确有必要就工程量及工程造价进行鉴定。   综上分析，案涉合同工程款计价方式为部分采用固定单价据实结算与部分采用总价包干的两种方式相结合工程款计价方式。兴源公司对其施工完成的工程量及其工程价款负有举证责任。鉴于双方当事人对于兴源公司完成的案涉工程量及其工程价款存在争议，且经二审庭审中释明，兴源公司提出了针对案涉工程量及工程造价的鉴定申请。因此，本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条第二款“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”之规定，应将本案发回一审法院重审。   综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：   一、撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2020）藏01民初34号民事判决；   二、本案发回西藏自治区拉萨市中级人民法院重审。   上诉人国网西藏电力有限公司预交的二审案件受理费66,270.68元予以退回。   审 判 长 琼  巴   审 判 员 刘  彬   审 判 员 丹增罗布   二〇二一年三月三十日   书 记 员 次  央