北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2478号上诉人（原审原告）：张玉初，男，1970年9月1日出生，住北京市密云区。委托诉讼代理人：张文生，北京市檀州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京李各庄奶牛养殖专业合作社，住所北京市密云区密云镇李各庄村西1000米。法定代表人：张玉良，社长。委托诉讼代理人：张晓敏，北京市鑫宝律师事务所律师。原审第三人：北京华盛养殖场，住所北京市密云区密云镇李各庄村。法定代表人：张静兰。上诉人张玉初与上诉人北京李各庄奶牛养殖专业合作社（以下简称李各庄奶牛合作社）、原审第三人北京华盛养殖场（以下简称华盛养殖场）劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张玉初上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持张玉初的一审诉讼请求；二、本案诉讼费由李各庄奶牛合作社承担。事实与理由：张玉初于2005年9月到华盛养殖场工作，岗位为挤奶平台台长。2007年11月9日，李各庄奶牛合作社成立，张玉初仍在原工作地点和岗位工作，管理人员和财务人员均未变化。2017年7月，因退养政策影响，李各庄奶牛合作社不再经营养殖业。2017年8月1日，李各庄奶牛合作社安排张玉初到李各庄村委会清运垃圾，张玉初与村委会签有协议，月工资为1800元，仍由李各庄奶牛合作社发放。2019年11月20日，李各庄奶牛合作社将张玉初辞退。李各庄奶牛合作社辩称，不同意张玉初的上诉请求及理由。李各庄奶牛合作社上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回张玉初的一审诉讼请求；二、本案诉讼费由张玉初承担。事实与理由：1.李各庄奶牛合作社不具有劳动关系主体资格，故与张玉初之间不属于劳动关系，应属劳务关系；2.即使双方存在劳动关系，张玉初在华盛养殖场上班的时间与其在李各庄村委会上班的时间，也不应连续计算。华盛养殖场与李各庄奶牛合作社是不同性质的经济组织，华盛养殖场停止营业，其权利义务并未转移给李各庄奶牛合作社，张玉初对此是明确知情的，因为张玉初就是李各庄奶牛合作社的社员。李各庄村委会与李各庄奶牛合作社性质亦不同，李各庄奶牛合作社停止经营后，张玉初由李各庄村委会安排到村里的公益岗位上班，双方还签订了协议，只是张玉初的工资仍由李各庄奶牛合作社代发，李各庄奶牛合作社与李各庄村委会之间也不存在权利义务的承继问题；3.张玉初已于2015年9月到李各庄村的公益岗位上班，至此其与李各庄奶牛合作社之间不论是劳务关系还是劳动关系，均已终止，至张玉初提起本案仲裁，已过仲裁时效。张玉初辩称，不同意李各庄奶牛合作社的上诉请求及理由。华盛养殖场未提出上诉。张玉初向一审法院起诉请求：1.确认张玉初与李各庄奶牛合作社双方自2005年9月25日至2019年11月20日存在劳动关系；2.李各庄奶牛合作社支付2015年9月至2019年11月工资差额38400元；3.李各庄奶牛合作社支付解除劳动关系经济补偿金30800元；4.本案诉讼费由李各庄奶牛合作社承担。一审法院认定事实：张玉初称其于2005年9月入职华盛养殖场，工作至2009年12月，因华盛养殖场不再经营而转入李各庄奶牛合作社工作，在华盛养殖场工作期间，工资由华盛养殖场发放。入职李各庄奶牛合作社以后，工资由李各庄奶牛合作社发放，2011年1月1日以前为现金发放，之后通过银行转账发放，其在李各庄奶牛合作社工作至2015年8月，因李各庄奶牛合作社不再经营而被安排至李各庄村委会清运垃圾。李各庄村委会与张玉初于2017年8月1日签订公益岗位工作协议，约定张玉初具体清理、运输责任区：13号、15号楼，每月务工补贴1800元，合同有效期自2017年8月1日至2018年7月31日等内容，其最后工作至2019年11月20日，被李各庄村委会李显银口头辞退，工资发放至2019年11月30日。李各庄奶牛合作社认可张玉初2011年至2015年7月期间在其合作社工作，2015年7、8月份合作社不再经营以后，张玉初到李各庄村委会清运垃圾至2019年11月20日，期间工资由合作社代李各庄村委会发放。华盛养殖场认可张玉初入职其养殖场的时间及最后工作时间，并主张2009年12月养殖场不再经营以后，张玉初直接转到李各庄奶牛合作社工作。2020年1月3日，张玉初向密云仲裁委申请仲裁，密云仲裁委以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由出具不予受理通知书，张玉初诉至法院。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于确认劳动关系，张玉初主张2005年9月25日至2019年11月20日与李各庄奶牛合作社存在劳动关系，李各庄奶牛合作社认可张玉初2011年至2015年7月在其合作社工作。因庭审中，张玉初认可其2005年9月入职华盛养殖场并工作至2009年12月，华盛养殖场与李各庄奶牛合作社为独立的法人单位，故张玉初要求确认2009年12月之前与李各庄奶牛合作社存在劳动关系，一审法院不予支持。同理，张玉初认可李各庄奶牛合作社于2015年8月后不再经营，其主张于2015年8月被安排至李各庄村委会清运垃圾，并与李各庄村委会签订过公益岗位工作协议。虽然2015年8月以后的工资依然由李各庄奶牛合作社发放，然李各庄奶牛合作社主张系代李各庄村委会发放，并提交了证明。故张玉初主张2015年8月之后与李各庄奶牛合作社存在劳动关系，一审法院亦不予支持。因李各庄奶牛合作社认可张玉初在其合作社工作过，但主张其入职时间为2011年1月，工作至2015年7月，一审法院认为，作为用人单位，应当就劳动者的入职和离职时间提供证据予以证明，然李各庄奶牛合作社未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，结合华盛养殖场认可其养殖场2009年12月后不再经营，张玉初直接转入李各庄奶牛合作社以及张玉初提交的工资发放明细，一审法院认定张玉初与李各庄奶牛合作社2009年12月至2015年8月存在劳动关系。关于2015年9月至2019年11月工资差额，因一审法院已经认定2015年8月以后张玉初与李各庄奶牛合作社不存在劳动关系，故张玉初主张2015年9月至2019年11月工资差额，一审法院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金，因张玉初与李各庄奶牛合作社解除劳动关系的原因是2015年8月后，李各庄奶牛合作社不再经营，符合支付解除劳动关系经济补偿金的法律规定。虽然李各庄奶牛合作社主张张玉初的请求已经超过仲裁时效，但李各庄奶牛合作社在其不经营后并没有及时与张玉初签订终止或解除劳动关系书面协议等文件，同时也没有以其他方式告知张玉初双方劳动关系已经终止或解除，反而安排其到李各庄村委会清运垃圾，并为其支付相应的报酬。正因为李各庄奶牛合作社没有履行上述告知义务，造成张玉初认为双方的劳动关系一直存在，张玉初最后工作至2019年11月20日，其于2020年1月3日申请仲裁，并未超过法律规定的仲裁时效期间，故李各庄奶牛合作社主张的时效抗辩，一审法院不予支持。对张玉初主张解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。至于支付经济补偿金的年限，因张玉初2005年9月至2009年12月在华盛养殖场工作，该段时间其虽与华盛养殖场存在劳动关系，但其与李各庄奶牛合作社建立劳动关系的原因是华盛养殖场不再经营后，李各庄奶牛合作社承接华盛养殖场的权利和义务，故该段时间应计算在支付经济补偿金的年限内。2015年8月后，张玉初被安排到李各庄村委会清运垃圾，此时其不再与李各庄奶牛合作社存在劳动关系，故2015年8月后的时间不应计算在支付经济补偿金的年限内。一审法院据此结合张玉初2015年8月前十二个月的平均工资，计算应支付张玉初的解除劳动关系经济补偿金，对张玉初过高的请求，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、张玉初与李各庄奶牛合作社二○○九年十二月至二○一五年八月存在劳动关系；二、李各庄奶牛合作社支付张玉初解除劳动关系经济补偿金二万七千四百二十六元六角七分（于判决生效之日起十日内付清）；三、驳回张玉初的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点有三：一、张玉初与李各庄奶牛合作社之间是否存在劳动关系以及劳动关系存续期间；二、张玉初关于李各庄奶牛合作社应向其支付相应期间工资差额及解除劳动关系经济补偿金的主张能否成立；三、张玉初的请求是否超过法律规定的仲裁时效。关于焦点一。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条之规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力；当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由，理由不成立的，不予支持。本案中，张玉初于一审期间陈述称其在华盛养殖场工作至2009年12月并于2015年8月被安排至李各庄村委会清运垃圾，其于二审中虽称在华盛养殖场实际工作至2007年11月9日并于2017年8月1日被安排至李各庄村委会清运垃圾，但并未就此提供充分证据予以证明，故本院对其该项主张不予采信；李各庄奶牛合作社以其不具有劳动关系主体资格为由，主张其与张玉初之间不存在劳动关系，缺乏充分依据，本院亦不予支持。一审法院结合案件查明事实及当事人陈述，认定张玉初与李各庄奶牛合作社之间于2009年12月至2015年8月期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于焦点二。因张玉初与李各庄奶牛合作社之间的劳动关系存续期间为2009年12月至2015年8月，故本院对张玉初关于李各庄奶牛合作社应向其支付2015年9月至2019年11月期间工资差额的主张，依法不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，张玉初因李各庄奶牛合作社不再经营，而于2015年8月被安排至李各庄村委会清运垃圾，但李各庄奶牛合作社并未及时依法解除或者终止双方劳动关系或以其他方式告知张玉初双方劳动关系已终止或解除，故一审法院在计算经济补偿的工作年限时，将张玉初在华盛养殖场的工作时间与其在李各庄奶牛合作社的工作时间合并计算，具有相应依据，本院予以确认；因张玉初与李各庄奶牛合作社的劳动关系持续至2015年8月，故一审法院根据张玉初提交的银行流水，以张玉初2015年8月前十二个月的平均工资作为计算解除劳动关系经济补偿金的标准，符合法律规定，本院亦予确认。关于焦点三。如前所述，因李各庄奶牛合作社未及时依法解除或者终止双方劳动关系或以其他方式告知张玉初双方劳动关系已终止或解除，以致张玉初认为双方劳动关系一直持续，故一审法院结合张玉初在李各庄村委会从事垃圾清运工作的时间及其提起本案劳动仲裁的时间，认定张玉初的请求未超法律规定的仲裁时效，并无不当，故李各庄奶牛合作社关于仲裁时效的抗辩，缺乏充分依据，本院不予支持。综上所述，张玉初与李各庄奶牛合作社的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张玉初与北京李各庄奶牛养殖专业合作社各负担10元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 郑吉喆审 判 员 田 璐二〇二一年三月二十三日法官助理 刘 衍法官助理 张 弛书 记 员 陈佳琪