新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新22民终33号   上诉人（原审被告、反诉原告）：潞安新疆煤化工（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区三道岭人民路1号。   法定代表人：王志强，董事长。   委托诉讼代理人：柴德华，男，该公司工作人员。   上诉人（原审被告、反诉原告）：潞安新疆煤化工（集团）有限公司砂墩子煤矿，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区三道岭。   负责人：牛广勤，矿长。   委托诉讼代理人：黄权江，男，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：王晓燕，新疆君始律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：中矿建设集团有限公司，住浙江省温州市苍南县灵溪镇人民大道大顺发商厦13楼。   法定代表人：卢立炎，总经理。   委托诉讼代理人：张军，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人潞安新疆煤化工（集团）有限公司（下称潞安公司）、潞安新疆煤化工（集团）有限公司砂墩子煤矿（下称砂墩子煤矿）因与被上诉人中矿建设集团有限公司（下称中矿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初5223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月13日、2月18日公开开庭进行了审理。上诉人潞安公司的委托诉讼代理人柴德华，砂墩子煤矿的委托诉讼代理人黄权江、王晓燕，被上诉人中矿公司的委托诉讼代理人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   潞安公司、砂墩子煤矿上诉请求：1．依法撤销哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初5223号民事判决第二项，改判上诉人不承担可得利益损失赔偿责任；2．依法撤销哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初5223号民事判决第六项，改判被上诉人向上诉人支付违约金600000元。事实和理由：一、一审判决认定事实及适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，认定潞安公司提前终止合同，给中矿公司造成可得利益损失，潞安公司应予赔偿，参照鉴定机构计算中矿公司施工6个月的工程造价，综合考虑中矿公司未履行合同的损失，酌定潞安公司支付该期间的可得利益损失400000元系认定事实及适用法律错误。因可得利益是合同履行后可以获得的利益，具体到本案中，2018年4月27日新疆煤矿安全监察局东疆监察分队做出现场处理决定书立即清理浙江中宇实业发展有限公司、浙江中矿建设集团有限公司的工程承包队伍，不得将井下采掘工作面和井巷维修作业进行劳务承包，故2018年5月4日，新疆煤矿安全监察局东疆分局《关于加强和改善煤矿安全管理工作的监察意见》煤安东监发［2018］16号文件第六页（四）浙江中宇实业发展有限公司、浙江中矿建设集团有限公司承包队伍应立即撤出，解除合同。5月5日向中矿公司告知合同终止的事项，合同终止后，双方进行了结算。故本案合同因政府的政策即行政命令导致合同履行终止，应视为因国家政策及政府命令致使合作合同终止，不应视为合同一方的违约行为，或者说，导致合同终止属不可抗力，而非违约责任，原因在于违约责任存在的前提是合同债务，即于合同成立时，合同约定内容即不对当事人产生约束力，不产生合同债权或合同债务，违约责任无从谈起，故合同终止后的赔偿法律后果不包括可得利益的赔偿。其次，中矿公司施工了六个月共完成106.5米工程量，平均每个月17.75米，严重影响潞安公司正常生产程序，已构成按照合同约定单方解除合同的条件，潞安公司具有单方解除权，且符合合同自动终止的条件。综上所述，潞安公司无需承担可得利益损失赔偿责任。二、一审判决认定事实错误，中矿公司应按合同约定向潞安公司承担60万元的违约金。本案中，中矿公司在施工过程中存在工程变更并通过签证的方式予以确认的本合同外工程量．并不影响中矿公司的施工进度，也不存在施工环境及工程变更的影响，一审法院应认定中矿公司违约。其次，潞安公司与中矿公司于2017年11月1日签订了《潞安新疆煤化工（集团）有限公司砂墩子煤矿掘进工程施工合同》，中矿公司于2017年12月4日实际开工，至2018年5月5日合同解除时，施工总工程量为106.5米。合同约定，中矿公司未按每月作业计划完成任务的，潞安公司按实测且验收合格的工程量予以结算，延期按2000元/日向潞安公司承担违约责任。若中矿公司连续三个月完不成生产任务的，潞安公司有权单方解除合同，由此产生的直接或间接经济损失由中矿公司承担。据此，中矿公司应承担未按约定完成工程量的违约责任，故中矿公司按照合同约定应当支付潞安公司违约金600000元。综上，请求二审法院依法支持潞安公司的上诉请求。   中矿公司辩称，一、一审法院作出的（2019）新2201民初5223号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。潞安公司上诉称其不存在违约，不应当承担违约责任，明显与事实不符。1．中矿公司与潞安公司签订合同时，潞安公司就隐瞒了案涉矿井工程属于高瓦斯矿井的事实。按照相关规定，高瓦斯矿井必须按照设计安装建立瓦斯抽采系统，由于潞安公司没有建立高瓦斯抽采系统，在工作面冲击地压明显、片帮严重、施工难度增加的情况下，没有及时对煤层进行冲击倾向性鉴定，致使中矿公司处于无知的危险当中。2018年4月21日至27日，新疆煤矿安全监察局、新疆煤炭工业管理局、东疆监察分局联合检查中查出22个问题责令整改，《现场处理决定书》认定：煤矿初步设计为高瓦斯矿井，未建立地面永久瓦斯抽放系统，责令立即停止煤轨道巷掘进作业。随后新疆煤矿安全监察局东疆分局下发《关于加强和改善煤矿安全管理工作的监察意见》（新煤安东监发【2018】16号）必须按照《现场检查笔录》提出22项问题需要彻底整改，此时砂墩子煤矿的主要证照不全，仍然是基建矿井，并非生产矿井。潞安公司解除合同，下达《合同终止告知书》明显违法终止合同，属于违约行为。一审以此认定潞安公司违约，认定事实正确。2．潞安公司于2018年5月5日发送的合同终止告知书中，仅仅是依据合同第十一条作为合同终止的依据，（转为生产矿井），依据新疆煤矿安全监察局东疆分局关于伊州区人民法院协助调查函的复函，2018年5月5日并未转为生产矿井，直至2018年7月25日才取得安全生产许可登记。潞安公司解除合同明显属于违约行为，并未满足合同约定的终止条件，潞安公司违法、违约解除合同依法应当承担违约责任，包括预期利益损失。3．潞安公司上诉称，由于中矿公司施工了六个月共计完成106.5米工程量，严重影响正常生产程序，依据合同10.2条享有单方解除权，明显与事实不符。在潞安公司的终止合同告知书中，根本没有依据关于工程量解除合同的事宜。在合同履行过程中及双方函件均不存在关于工程量违约的问题，工程量施工进度是由于潞安公司没有设立高瓦斯抽采系统，经常瓦斯报警，撤出人员，地质构造复杂，掘进煤巷道跨漏，冒顶，需要重新支护，喷浆（签证单工程），所以无法按照正常掘进施工。二、潞安公司上诉称，工程变更并通过签证的方式予以确认是合同外的工程量，并不影响中矿公司施工进度，明显错误。签证单中载明的工程量虽然属于合同外工程量但均是增加的工程项目：1．由于潞安公司前期工程遗留下来的问题，例如：修补风筒、供水施救措施、恢复声光信号、安装皮带机头防爆灯、维护风压施救，对皮带巷进行清理。2．合同范围内施工的煤胶带围岩条件差，煤岩层破碎，煤炮频繁，瓦斯浓度异常，根据矿方安排另行敷设一趟风袋加大风量。由于岩层的变化，潞安公司对设计进行了变更。潞安公司明知上述情形，施工条件复杂，没有给中矿公司按照合同约定下达施工计划，另依据合同约定，非中矿公司原因导致的工程进度并不承担责任。中矿公司不存在违反合同约定的事实，不应当承担违约责任。中矿公司和潞安公司在履行合同过程中，多次会议以及往来议价函件，潞安公司均没有提出所谓工程量涉及的问题。中矿公司也想尽快施工，完成更多的工程量，且承担了大量的工人工资、设备等人力物力成本。该项目导致中矿公司亏损严重，一审判令的损失不足以弥补。综上所述，请求依法驳回上诉，维持原判。   中矿公司向一审法院起诉请求：1．判令两被告赔偿已支出职工岗前和特殊工种培训补助工资192600元、特殊工种培训费31070元、职工岗前体检费46408元、职工工伤保险费51610元、误工工资（包括管理人员、地面后勤人员至2018年5月底的工资）415480元、与职工终止劳动关系除工资外损失512100元、招收已培训、未考核职工的补助费39330元、因合同终止的可得利益损失1976282元，（按2191米，22000元/米，利润率4.1%）；2．判令两被告支付已签证工程款50000元，已接受的设备材料款250000元，计300000元；3．判令两被告支付原告工资表剩余人员工资30000元（剩余人员工资已经发放）；4．判令两被告支付施工期间运输皮带岗位工的工资486000元；5．判令两被告按照高瓦斯等级的收取标准，对已完成工程进行决算，并支付工程款3397877元；6．判令两被告解除对原告从十九工程处购买设备材料的扣留；7．判令两被告承担律师代理费。诉讼中，中矿公司撤销第1项诉讼请求中的误工工资415480元，与职工终止劳动关系除工资外损失512100元、招收已培训、未考核职工的补助费39330元；将第一项诉讼请求中，因合同终止的可得利益损失1976282元，（按2191米，22000元/米，利润率4.1%）变更为因合同终止的可得利益损失2798906元（按2140米，单价31900元/米，利润率4.1%）；撤销第二项诉讼请求中签证工程款50000元；将第五项诉讼请求中，两被告支付工程款3397877元变更为两被告支付工程款2297877元。   潞安公司、砂墩子煤矿反诉请求：1．判令原告支付两被告违约金600000元；2．按照实际支付工程款的金额向潞安公司开具发票。   一审法院认定事实：2017年11月1日，原告与被告潞安公司签订《潞安新疆煤化工（集团）有限公司砂墩子煤矿掘进工程施工合同》（以下简称施工合同），约定：“一、工程范围：潞安新疆煤化工（集团）有限公司砂墩子煤矿采掘接续计划中由浙江中矿建设集团有限公司负责施工的工程，包括巷道掘进、巷道修复及掘进巷道施工图所包含的其它内容．．．．．．三、承包单价：依照《中煤建协字【2016】46号文》及2007定额基价所规定的标准，按甲方（被告潞安公司）乙方（原告）商务谈判时确定的计价方式为结算的依据，金属支架支护比照一般支护相应费率下浮．．．．．．四、施工进度：全煤巷道280米/月；煤及半煤岩喷浆巷道120米/月；煤及半煤岩架棚喷浆巷道60米/月．．．．．．七、结算方式：1．甲方每三个月以承兑汇票、银行转账、现金等方式进行一次进度结算，乙方应出具增值税专用发票。进度结算款支付应在履行甲方验收程序后，方可向乙方支付85%的进度结算款（先扣除预支进度款、违约金、赔偿金、甲方提供的材料、设备租赁费等）。每月可按甲方验收合格后的实际工程量预支进度款，预支金额不超过实际工作量的50%。2．甲方应在单位工程竣工验收合格，结算资料提交，审查无误后，再支付单项工程总造价5%的工程款，剩余的10%工程款（无息）在单位工程竣工验收一年后支付。（其中工程质保金5%，员工工资保证金5%）．．．．．．九、乙方的义务：乙方承担的工程实行质量保修制度，保修期为1年，在保修期间凡属乙方责任造成的质量返修，其费用由乙方承担；确因特殊地质原因造成的工程返修，其费用由甲方承担。乙方在施工期间所投入的资产，其产权属乙方所有。本合同终止时或无法履行时，属乙方资产由乙方处理．．．．．．十、违约责任：如乙方未按合同约定履行自己的职责，或由于管理、技术等原因造成生产无法进行时，未能按甲方每月作业计划完成任务的，甲方按实测且验收合格的工程量予以结算，延期按两千元/日向甲方承担违约责任。若乙方连续三个月完不成生产任务的，甲方有权利单方解除合同，由此造成的直接或间接经济损失由乙方承担．．．．．．十一、合同的生效与终止：11.1本合同自双方签字盖章之日起生效。11.2合同有效期：2017年11月1日至2018年12月31日。11.3遇有下列情形之一，本合同自动终止，互不承担违约责任。11.3.4砂墩子矿取得合法手续，由基建矿井转为生产矿井时按照相关法律规定使得本合同无法继续履行的。”同日，原告与被告潞安公司签订《安全生产管理协议书》（以下简称安全协议），约定：“乙方（原告）所及时与我方对接，共同完成后续工作。”原告于2018年5月10日退场。原告认为两被告未付清工程款，且违约终止合同给原告造成损失，要求两被告支付剩余工程款，并承担原告损失，两被告拒绝，引起诉讼。2017年11月17日，原告的名称由浙江中矿建设集团有限公司变更为中矿建设集团有限公司。2017年2月13日，新疆维吾尔自治区人民政府办公厅发出《关于印发自治区未批先建煤矿临时生产方案的通知》，载明：自治区未批先建煤矿项目是指：项目核准、采矿许可证、初步设计和安全设施设计、环评审批等前期手续不全且已开工建设的煤矿项目。哈密市三道岭砂墩子煤矿属于未批先建煤矿。2018年3月29日，新疆维吾尔自治区煤炭工业管理局做出关于潞安新疆煤化工（集团）有限公司砂墩子矿井和选煤厂初步设计的批复，载明：“…一、同意潞安新疆煤化工（集团）有限公司砂墩子煤矿初步设计；…（六）煤矿属于高瓦斯矿井。”2018年4月27日，新疆煤矿安全监察局东疆监察分局向被告潞安公司做出现场处理决定书，要求：被告潞安公司立即清理浙江中宇实业发展有限公司、浙江中矿建设集团有限公司的工程承包队伍，不得将井下采掘工作面和井巷维修作业进行劳务承包，并责令整改。2019年5月21日，新疆煤矿安全监察局东疆监察分局出具回复函，载明：依据新疆煤矿安全监察局关于砂墩子煤矿安全生产许可证申请的批复，该煤矿为高瓦斯矿井，应装备瓦斯抽放系统。2018年4月21日至27日我分局对该矿进行安全检查，发现1号煤层瓦斯涌出异常并超限、1号煤巷道掘进工作面工程外包等违规行为，并依法进行了处理，体现在现场检查笔录和现场处理决定书。该矿的安全生产许可证登记日期为2018年7月25日。被告潞安公司代原告支付洗砂款48750元、水泥款82000元，原告于2018年5月31日分别在购买洗砂委托代扣款通知单及购买水泥委托代扣款通知单中盖章确认。原告施工期间陆续从被告潞安公司处领取施工物资，价值1123170.7元。原告认可上述款项共计1253920.7元从被告潞安公司应向原告支付的工程款中扣除。2018年5月11日，原告与被告的工作人员签订《借款协议》约定：“因浙江中矿建设集团有限公司无力支付砂墩子项目部2018年3月--2018年5月工资，为保持社会稳定，防止出现群体人员上访事件。潞安新疆煤化工集团拟提前预支工程款为浙江中矿建设集团有限公司垫付工资，协议如下：1．因目前有工人不在项目部，按照本人领取的原则，预支工程款数额以实际发放的工资数额为准。2．潞安新疆煤化工集团将浙江中矿建设集团有限公司砂墩子矿项目部工作量决算后，以按照双方合同约定比例的工程款进行抵偿，不得动用税金、质保金等偿抵．．．．．．4．潞安新疆煤化工集团、浙江中矿建设集团有限公司、第三方评估公司等要对浙江中矿建设集团有限公司砂墩子矿项目部自由设备现值进行清点、评估、并立即进行封存，作为抵押。”同日，原告工作人员向被告潞安公司出具收条，载明：“今收到潞新集团砂墩子煤矿预付掘进工程款115万，壹佰壹拾伍万元正。全部用于发放浙江中矿建设集团有限公司驻砂墩子项目部民工工资。”被告潞安公司认可部分工人未领取工资共计27218元，被告潞安公司实际发放的工资为1122782元。2017年12月，被告潞安公司将电缆、语音报警器装置、白炽灯、喷浆机、掘进机、开关、对旋风机、皮带机、可逆电磁启动器、按钮等施工材料移交给原告，由原告使用在涉案工程中，原告在材料现场交接清单中盖章确认。被告潞安公司根据《潞安新疆煤化工（集团）有限公司拟收购资产涉及的中煤第三建设（集团）有限责任公司二十九工程处机器设备资产评估报告》中评估的设备材料价值，按照年限折旧法计算原告使用期间的费用为450368元。原告认可使用了上述材料，但不同意支付费用，认为被告潞安公司向原告交付的设备材料全部坏损，双方达成口头协议，约定原告为被告潞安公司维修设备材料，以维修费折抵使用费。又查，2018年9月26日，原告向被告砂墩子煤矿出具申请，载明：“2017年12月29日，经双方协商“中矿驻砂墩子煤矿项目部购买了中煤二十九处哈密项目部工程废旧材料，请砂墩子煤矿清点确认，我单位要进行处理。”被告砂墩子煤矿相关负责人员在申请中批示，请项目部处理遗留废旧材料，将场地垃圾清理干净后离场。原告对涉案工程造价提出鉴定申请，新疆诚成工程项目管理有限公司经一审法院依法委托出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：“（一）潞安新疆煤化工有限公司砂墩子煤矿掘进工程低瓦斯造价为3000457元，高瓦斯造价为3191061元。”原告支付鉴定费41000元。一审法院认为，原告与被告潞安公司签订《潞安新疆煤化工（集团）有限公司砂墩子煤矿掘进工程施工合同》及《安全生产管理协议书》，约定原告负责施工砂墩子煤矿巷道掘进、巷道修复等工程。合同签订后，原告施工完成砂墩子煤矿1煤回风巷、1煤胶带巷共计106.5米，以上事实双方不持异议予以确认。本案争议的焦点为：一、涉案工程是否可以按高瓦斯矿井计算工程价款；二、被告潞安公司、砂墩子煤矿已付的工程款是多少；三、被告潞安公司于2018年5月10日终止合同是否符合约定；四、原告施工是否存在违约行为。关于争议焦点一：《新疆煤炭工业管理局关于潞安新疆煤化工（集团）有限公司砂墩子矿井和选煤厂初步设计的批复》及《新疆煤矿安全监察局东疆监察分局的复函》，均载明砂墩子煤矿为高瓦斯矿井，据此，砂墩子煤矿不存在由低瓦斯矿井转为高瓦斯矿井的事实，故原、被告应当按高瓦斯矿井计算工程价款。根据新疆诚成工程项目管理有限公司出具的鉴定意见，涉案工程按高瓦斯造价为3191061元。被告潞安公司应向原告支付的工程款为3191061元。关于争议焦点二：首先，原、被告均认可两被告为原告代付水泥款82000元，洗沙款48750元，其他材料费1123170.70元，共计1253920.7元应从被告潞安公司向原告支付的工程款中扣除。其次，原告以借款的形式向被告潞安公司预支工程款用于支付农民工工资，原告出具的收据载明借款金额为1150000元，被告潞安公司认可实际发放的工人工资为1122782元，故原告借支的工程款应认定为1122782元，应从被告潞安公司向原告支付的工程款中扣除。再次，原告施工期间，被告潞安公司向原告交付一批施工材料，原告自2017年12月使用至离场时，被告潞安公司根据设备资产评估报告，按年限折旧法计算该期间的使用费450368元。原告认为被告潞安公司交付的材料存在坏损，双方约定原告为被告潞安公司维修材料，以维修费折抵使用费，两被告对此不予认可，原告也未提供充分有效的证据予以证明，故原告应向被告潞安公司支付该期间的设备使用费，被告潞安公司计算的使用费低于市场租赁价格，计算合理予以采信，应从被告潞安公司向原告支付的工程款中扣除。关于争议焦点三：原告与被告潞安公司签订的施工合同约定，砂墩子矿取得合法手续，由基建矿井转为生产矿井时，按照相关法律规定使得本合同无法继续履行的情形，该合同自动终止，互不承担违约责任。2018年5月5日，被告砂墩子煤矿向原告出具终止合同告知书，以矿井转为生产矿井为由终止合同。根据新疆煤矿安全监察局东疆监察分局出具的答复函，砂墩子煤矿于2018年7月25日取得安全生产许可证，转为生产矿井，故2018年7月25日前，被告潞安公司终止合同不符合合同约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，被告潞安公司提前终止合同，给原告造成可得利益损失，被告潞安公司应予赔偿，参照鉴定机构计算原告施工6个月的工程造价，综合考虑原告未履行合同的损失，酌定被告潞安公司支付原告该期间的可得利益损失400000元。关于争议焦点四：被告潞安公司、砂墩子煤矿提出反诉，认为双方在施工合同中约定了每月的施工进度，但原告未能按约完成施工进度，构成违约，应按合同约定承担违约金600000元。因砂墩子煤矿属于高瓦斯矿井，但被告潞安公司未按设计要求建立瓦斯抽采系统，给原告施工进度造成了一定程度的影响，另外，原告在施工过程中存在工程变更，并通过签证的方式予以确认，变更工程亦会影响原告的施工进度，故原告未按约完成施工进度存在施工环境及工程变更的影响，不能认定原告构成违约，对两被告反诉要求原告承担违约金的诉讼请求不予支持。对于原告主张的其他诉讼请求：一、原告主张两被告赔偿原告已支出的岗前培训费192600元，特殊工种培训费31070元，职工岗前体检费46408元，职工工伤保险费51610元，因原被告在双方签订的《安全生产管理协议书》中约定原告的施工人员必须经过培训，特种工种必须持证上岗，故原告主张的上述费用，属于原告为履行合同支出的必要费用，不应由两被告承担。二、原告主张两被告支付原告施工期间无故克扣皮带岗位工工资486000元，两被告对该事实不认可，原告亦未提供充分有效的证据予以证明，故对原告的该项诉讼请求不予支持。三、原告主张两被告支付已接受的设备材料款250000元，原告提供设备材料单，证明其离场时部分设备材料封存在施工现场，两被告认可该事实，但认为原告可以随时拉走，不同意支付费用，因原告在离场时留在施工现场的设备材料应由原告自行处理，原告主张两被告支付费用缺乏事实及法律依据不予支持。四、原告主张两被告支付剩余人员工资30000元，因其未能提供充分有效的证据予以证明不予支持。五、原告主张两被告承担律师费，因双方未在合同中约定律师费的承担问题，原告也未提供证据证明支付律师费的金额，故对原告的该项诉讼请求不予支持。六、原告主张两被告解除对原告从二十九工程处购买设备材料的扣留，对此被告潞安公司提供申请证明被告潞安公司同意原告处理从二十九工程处购买的材料，原告未提供证据证明两被告存在扣留原告设备的事实，也未提供证据证明被扣留设备的名称、型号、数量等，故对原告的该项诉讼请求不予支持。综上所述，被告潞安公司应向原告支付工程款3191061元，扣除代付材料费1253920.7元，代付工人工资1122782元，材料使用费450368元，被告潞安公司还应向原告支付工程款363990.3元。原告应向被告潞安公司开具金额为3191061元的增值税专用发票。被告砂墩子煤矿系被告潞安公司设立的分公司，不属于独立法人，其对外产生的债权债务由被告潞安公司承担。对于原告支出的鉴定费41000元，由原、被告各自承担一半，原告已向鉴定机构支付全部鉴定费，被告潞安公司应向原告支付鉴定费20500元。遂判决：一、被告（反诉原告）潞安新疆煤化工（集团）有限公司于本判决生效之日起七日内向原告（反诉被告）中矿建设集团有限公司支付工程款363990.3元；二、被告（反诉原告）潞安新疆煤化工（集团）有限公司于本判决生效之日起七日内向原告（反诉被告）中矿建设集团有限公司赔偿可得利益损失400000元；三、原告（反诉被告）中矿建设集团有限公司于本判决书生效后七日内向被告（反诉原告）潞安新疆煤化工（集团）有限公司开具金额为3191061元相应的增值税专用发票；四、被告（反诉原告）潞安新疆煤化工（集团）有限公司于本判决生效之日起七日内向原告（反诉被告）中矿建设集团有限公司支付鉴定费20500元；五、驳回原告（反诉被告）中矿建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）潞安新疆煤化工（集团）有限公司、潞安新疆煤化工（集团）有限公司砂墩子煤矿的其他反诉请求。案件受理费39448元，由原告（反诉被告）中矿建设集团有限公司负担11440元，被告（反诉原告）潞安新疆煤化工（集团）有限公司28008元。反诉费4900元，由被告（反诉原告）潞安新疆煤化工（集团）有限公司负担。   二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。   本院认为，双方当事人对2018年4月27日新疆煤矿安全监察局东疆监察分局向潞安公司做出现场处理决定书及潞安公司应当向中矿公司支付工程款363990.3元均不持异议。综合诉辩意见，双方当事人争议焦点：一、案涉合同效力如何认定；二、中矿公司的可得利益损失应否得到支持；三、潞安公司主张的违约金是否应当得到支持。   一、关于案涉合同效力如何认定的问题。合同效力是一个法律评价问题，关系到合同能否取得法律所许可的效力，当事人因合同履行存在纠纷而引发诉讼，均涉及合同效力的确认。在合同当事人均未对合同效力提出异议的情况下，法院仍应依职权主动审查合同的效力。所以，审查合同效力是审理合同类案件的首要前提。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国安全生产法》是全国人民代表大会常务委员会制定的法律，是为了加强安全生产工作，防止和减少生产安全事故，保障人民群众生命和财产安全，促进经济社会持续健康发展为目的制定的。第十七条规定：生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。结合该法“防止和减少生产安全事故，保障人民群众生命和财产安全”等立法目的，可判断第十七条属于以维护公共利益为目的的效力性强制性规定，而非以维护管理秩序为目的管理性强制性规范，可作为《合同法》第五十二条所规定的评判合同效力的法律依据。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目…。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定：关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；…第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；…”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故，若违反上述强制性规定，将产生合同无效的法律后果。本案所涉工程系煤炭能源基础设施项目，且合同估算价在200万元人民币以上，属必须进行招标的工程。综上，案涉合同符合认定合同无效的情形，应属无效。   二、关于中矿公司的可得利益损失应否得到支持的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案中，中矿公司作为案涉合同的一方当事人对合同的签订应当履行相应的审查义务，潞安公司作为生产经营单位未经公开招标，将不具备安全生产条件的煤矿掘进工程进行发包，案涉合同的双方当事人均存在过错。无效的合同自始没有法律约束力，故对中矿公司主张可得利益损失的诉求，本院不予支持。一审法院判决由潞安公司赔偿中矿公司可得利益损失400000元，处理不当，本院予以纠正。   三、关于潞安公司主张的违约金是否应当得到支持的问题。因案涉合同系无效合同，无效合同的法律后果应当是返还财产、折价补偿、赔偿损失等方式承担民事责任。故，潞安公司在本案中主张违约金没有法律依据，本院不予支持。   综上所述，潞安新疆煤化工（集团）有限公司砂墩子煤矿、潞安新疆煤化工（集团）有限公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初5223号民事判决第一、三项“即一、潞安新疆煤化工（集团）有限公司于本判决生效之日起七日内向中矿建设集团有限公司支付工程款363990.3元；三、中矿建设集团有限公司于本判决书生效后七日内向潞安新疆煤化工（集团）有限公司开具金额为3191061元相应的增值税专用发票”；   二、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初5223号民事判决第二、四、五、六项“即二、潞安新疆煤化工（集团）有限公司于本判决生效之日起七日内向中矿建设集团有限公司赔偿可得利益损失400000元；四、潞安新疆煤化工（集团）有限公司于本判决生效之日起七日内向中矿建设集团有限公司支付鉴定费20500元；五、驳回中矿建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回潞安新疆煤化工（集团）有限公司、潞安新疆煤化工（集团）有限公司砂墩子煤矿的其他反诉请求”。   三、驳回中矿建设集团有限公司的其他诉讼请求；   四、驳回潞安新疆煤化工（集团）有限公司、潞安新疆煤化工（集团）有限公司砂墩子煤矿的其他反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费39448元，由中矿建设集团有限公司负担11440元，潞安新疆煤化工（集团）有限公司负担28008元。反诉费4900元，由潞安新疆煤化工（集团）有限公司负担。二审案件受理费13800元，由中矿建设集团有限公司负担6550元，潞安新疆煤化工（集团）有限公司负担7250元。鉴定费40100元，由中矿建设集团有限公司负担20500元；潞安新疆煤化工（集团）有限公司负担20500元。   本判决为终审判决。   审  判  长   朱 滢   审  判  员   王晓东   审  判  员   张晓丽   二 〇 二 一 年 三 月 二 十 九 日   法 官 助 理   杜苗苗   书  记  员   程媛媛