江苏省常州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）苏04行终16号 上诉人（原审原告）恽小双，男，1964年6月8日生，汉族，户籍地常州市新**。 被上诉人（原审被告）常州市新北区孟河镇人民政府，住所地常州市新**孟河大道**。 法定代表人杨波，该镇镇长。 委托代理人范小霞，江苏融畅律师事务所律师。 委托代理人张琰娜，江苏融畅律师事务所律师。 上诉人恽小双因与被上诉人常州市新北区孟河镇人民政府（以下简称孟河镇政府）限期拆除决定一案，不服常州市新北区人民法院（2020）苏0411行初78号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经认定，2008年10月10日，恽小双户籍从江苏省丹阳市新桥镇建新路71号迁至本市新北区××镇××村委××村××号。2017年11月17日，孟河镇政府作出编号（民）：20171115号《孟河镇民房建筑批准通知书》，准予恽小双在××村委××组××房××层，檐高8米，建筑尺寸8×12ｍ，占地面积96㎡，建筑面积192㎡，并注明了建筑四址，注意事项栏规定“凡未取得本通知或未按本通知内容擅自进行施工建设的属违章建筑，若造成经济损失和安全事宜一律由房屋建设人承担”。2018年8月28日，孟河镇城建局、综合执法局、村委的相关工作人员到现场放样，放样单注明“异地新建楼房三间两层，占地面积96㎡，建筑面积192㎡”，四址显示房屋南面为路，北面为沟塘，西面为空地，东面与邻有间隔。后恽小双开始建造施工，2019年10月25日，孟河镇政府工作人员到现场进行勘查，查明现场为一幢三层框架结构房屋，已结顶完工，占地面积约为113㎡，建筑面积约340㎡。当日，孟河镇政府作出限期提供合法手续通知书，告知恽小双建设行为涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令10月31日前提供合法手续，该文书进行了案涉建筑物外立面张贴及村委留存。11月5日，恽小双在村委拒绝签收上述文书。2019年12月4日，孟河镇城镇建设与管理局出具违法建设案件技术认定意见，认为恽小双的建设项目部分位于农林用地范围内。经调查，孟河镇政府于2020年1月7日作出行政处罚事先告知书，告知恽小双陈述、申辩权及拟作出责令限期采取改正措施消除对规划实施的影响的行政决定。该告知书在电话通知恽小双后进行了案涉建筑外立面张贴及村委留存。同年1月9日，孟河镇政府作出案涉限期拆除决定，责令恽小双于7月10日前自行拆除少批多建的建筑。该拆除决定向恽小双进行电话告知并留存村委。当日，孟河镇政府作出限期拆除公告并张贴于案涉建筑外立面。恽小双自村委获取案涉限期拆除决定后诉至法院。 原审法院认为，关于孟河镇政府的行政执法权问题。根据苏府法函[2017]53号江苏省人民政府法制办公室《关于常州市在相关镇（街道）开展相对集中行政处罚权工作的复函》的规定，孟河镇政府集中行使原由新北区有关部门实施的“由国务院法治办公室《关于在江苏省常州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2001]230号）明确予以集中的行政处罚权，国家另有规定的，按照有关规定执行。”后常州市人民政府作出常政复[2017]46号《市政府关于新北区在春江镇、孟河镇开展相对集中行政处罚权工作的批复》、常州市新北区人民政府作出常新政[2017]180号《关于在春江镇、孟河镇开展相对集中行政处罚权工作的决定》。从《常州市新北区人民政府关于印发第一批赋予孟河镇经济社会管理权限事项清单的通知》来看，孟河镇行政权力目录清单第74项为“对未取得建设工程规划许可证进行建设，未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或利用失效的建设工程规划许可证进行建设的处罚”。据此，孟河镇政府作为相对集中行使行政处罚权试点乡镇，具有对辖区内未取得建设工程规划许可证进行建设，未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或利用失效的建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权。 关于孟河镇政府执法程序合法性的问题。首先，孟河镇政府在实地勘查、制作询问笔录、送达法律文书及张贴过程均有两名执法人员参与，文书留置村委也有两名村委工作人员见证，相关执法及送达程序合法。恽小双陈述其不在孟河居住、村委知晓其住在丹阳新桥故可以邮寄送达文书，但其庭审中述称不认识村委主任丁伟强，不熟悉村委工作人员，也未提供证据证明其在村委留存了相关联系联系地址，故孟河镇政府在无法知晓其实际居住地的情况下以电话方式通知恽小双到场，在其不到场或到场拒签的情况下将文书留存村委并在案涉建筑物外立面张贴，已达到告知恽小双的实际效果。其次，恽小双作为案涉房屋的建设方，对房屋是否按审批及放样的四址、层数、面积进行建造情况应知晓，恽小双以不在孟河居住、经常出差为由抗辩，不属于其未到现场接受调查、对相关执法文书不知情的正当理由。 关于孟河镇政府处罚决定内容合法性的问题。首先，恽小双对其超面积占地建房事实并无争议，如其所述的按放样图不能建造的情况属实，应通过提出申请、修改放样四址的方式补全手续，而非自主从沟塘垫地基径行建造。其述称的超面积建房属于普遍现象，孟河镇政府不应处罚的意见于法无据。其次，恽小双主张其建造的是两层带阁楼，阁楼用于置物，不属于超面积建设。从现场照片来看，一、二层建筑有大门立柱及二层屋檐，第三层建筑含屋脊但主体建构与一、二层一致，属于可居住的建筑范围，恽小双主张的储物用途不构成其阁楼而非一般居住建筑的定性事由，恽小双根据实地勘查查明的三层建筑及总建筑面积约340㎡符合客观实际。再次，恽小双庭审自述在沟塘里垫了地基造房，建筑物部分占用了作为农林用地的沟塘，违建技术认定意见亦通过核对控制性详细规划认定案涉建设项目部分位于农林用地范围内。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。本案中恽小双所建民房部分占用农林用地，在控制性详细规划未变更的情况下属于无法采取改正措施消除影响的情形，且恽小双超出标准的面积由两层建成三层，亦属于未按建设工程规划许可证规定进行建设的情形，孟河镇政府据此作出限期拆除少批多建内容的处罚决定，于法有据。综上，孟河镇政府所做限期拆除决定程序合法，事实清楚，适用法律准确。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条以及《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回恽小双的诉讼请求，案件受理费50元，由恽小双负担。 上诉人恽小双上诉称，1、案涉房屋所占用土地用途不属于农林或耕地用途；2、技术认定意见不合法。上诉人没有在意见上签名，缺少两个以上专业技术人员签名及相应资格证复印件，无第三方专业技术认定意见，依据的《常州市新北区孟河镇控制性详细规划》未提供批准文件等；3、限期提供合法手续通知书、限期拆除决定书等未按法定程序向上诉人送达；4、上诉人多次向孟河镇政府举报24家违反规划许可、土地管理行为人，但均没有被处罚，上诉人违法情节轻微，应免于行政处罚；5、案涉限期拆除决定未载明违法事实、拆除范围、执法人员签名等，也未有效送达，剥夺了上诉人的合法权益；6、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，孟河镇政府不具有作出本案拆除决定的权力。请求撤销原审判决，本案诉讼费用由孟河镇政府承担。 被上诉人孟河镇政府未提交书面答辩意见。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实基本一致。 本院认为，一审判决错误，二审应予撤销。 理由如下：孟河镇政府是否具有作出案涉限期拆除决定职权的问题，原审法院已明确阐述，本院予以确认。 对于案涉限期拆除决定的合法性问题。 1.从认定事实和法律上看，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《江苏省城乡规划条例》第四十五条规定，恽小双没有按照规划条件和规划许可内容进行建设，没有向城乡规划主管部门申请即擅自进行了变更。孟河镇政府两名执法人员对涉案建筑进行了现场检查，对涉案违法建筑进行了多角度拍照，制作了现场检查笔录及调查询问笔录，孟河镇城镇建设与管理局亦出具违法建设案件技术认定意见，认定恽小双的建设房屋部分位于农林用地范围内，在控制性详细规划未变更的情况下属于无法采取改正措施消除影响的情形，孟河镇政府据此作出限期拆除少批多建内容的处罚决定事实清楚于法有据。 2.从程序上来看，孟河镇政府在作出限期拆除决定前应调查核实违法情况，并告知恽小双拟作出决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有的陈述、申辩等权利。在通过邮寄送达以及直接送达方式通知恽小双未果的情况下，应参照《民事诉讼法》的规定进行留置送达或公告送达。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。”孟河镇政府称恽小双拒绝沟通挂断或拒接电话，遂将材料留置村委，由村委工作人员签名见证，但是现有证据无法证明孟河镇政府采取邮寄或者电话联系等方式进行过送达，其留置送达的方式也不符合法律规定，属于程序违法。 综上,原审法院关于孟河镇政府作出案涉限期拆除决定的程序是否合法的问题认定不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销常州市新北区人民法院（2020）苏0411行初78号行政判决； 二、撤销被上诉人常州市新北区孟河镇人民政府2020年1月9日作出的常新孟限拆决字[2019]第C0023号限期拆除决定书。 一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人常州市新北区孟河镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢唯立 审 判 员 王碧野 审 判 员 孙海萍 二〇二一年三月二十六日 法官助理 陈晓毅 书 记 员 蒋 洁