浙江省义乌市人民法院行 政 判 决 书（2020）浙0782行初273号原告：义乌市欧羿豪电子商务商行，经营场所：浙江省义乌市义乌购02136291（国际商贸**南大门**东侧）。经营者：陈彩华，女，1977年2月2日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托诉讼代理人：胡光明，浙江稠州律师事务所律师（于2021年3月16日解除委托）。委托诉讼代理人：胡一馨，浙江稠州律师事务所律师（于2021年3月16日解除委托）。被告（原行政机关）:义乌市市场监督管理局，住所地：浙江省义乌市宾王路**。法定代表人：吴朝晖，局长。行政机关负责人：楼俊，副局长。委托诉讼代理人：文伟平。委托诉讼代理人：傅鹏。被告（复议机关）:义乌市人民政府，住，住所地：义乌市县前街**/div>法定代表人：王健，市长。委托诉讼代理人：吴晓聪。委托诉讼代理人：许敏。原告义乌市欧羿豪电子商务商行不服被告义乌市市场监督管理局对其作出的义市监管罚字[2019]03187号行政处罚决定及被告义乌市人民政府对其作出的金义政复[2020]第80号行政复议决定，于2020年8月5日向浙江省兰溪市人民法院提起行政诉讼，浙江省兰溪市人民法院于2020年8月12日立案受理，于2020年9月9日依法裁定将案件移送本院处理。本院于2020年9月23日立案后于2020年9月24日分别向被告义乌市市场监督管理局、义乌市人民政府送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2021年1月13日公开开庭审理了本案。原告义乌市欧羿豪电子商务商行的经营者陈彩华及其委托诉讼代理人胡光明、胡一馨，被告义乌市市场监督管理局的行政负责人楼俊及委托诉讼代理人文伟平、傅鹏，被告义乌市人民政府的委托诉讼代理人吴晓聪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告义乌市市场监督管理局于2020年1月21日对原告义乌市欧羿豪电子商务商行作出义市监管罚字[2019]03187号行政处罚决定：一、责令立即停止侵权行为；二、没收并销毁在案侵权物品；三、罚款520000元，上缴国库。原告义乌市欧羿豪电子商务商行不服，向被告义乌市人民政府申请行政复议，被告义乌市人民政府于2020年7月21日作出金义政复[2020]第80号行政复议决定，决定维持被告义乌市市场监督管理局作出的义市监管罚字[2019]03187号行政处罚决定。原告义乌市欧羿豪电子商务商行诉称：一、被告义乌市场监督管理局违反法定程序作出案涉行政处罚决定，依法应予撤销。1、被告义乌市场监督管理局未正确履行行政处罚听证的告知程序，属违反法定程序。被告义乌市人民政府复议时对该告知内容错误的情节未进行任何的评判，也属程序违法。法院应依法予以撤销案涉的行政处罚决定及行政复议决定。2019年11月15日，被告义乌市场监督管理局虽然向原告出具了义市监督管理罚听告字[2019]03187号行政处罚听证告知书。但该告知书告知的内容是“你商行委托他人加工生产了标注‘GEWSS’字样的开关及插座404箱”。而事实上，原告并没有委托他人加工生产了标注“GEWSS”字样的开关及插座。义乌市场监督管理局依据错误的告知内容所作出的行政处罚决定，应当视为没有履行告知的义务，属严重的违反法定程序。另外，在行政复议阶段，义乌市场监督管理局辩称其在告知书中将“GEVVSS”错误的写成“GEWSS”正好说明了两者之间的近似，进而认定其所做的行政处罚认定事实准确，该观点显然是站不住脚的。告知内容写错就是写错，写错了就等于没有告知，就是没有履行告知程序。而针对原告在复议阶段的该项主张，也被被告义乌市人民政府有意或者无意的忽略了，未进行任何的评判。这显然是违法的。2、被告义乌市场监督管理局办案期限严重超期，属程序违法。本案被告义乌市场监督管理局于2019年9月23日立案，于2020年3月9日向原告送达行政处罚决定书。该办案期限违反了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第57条及《浙江省行政程序办法》关于办案期限的规定要求，这属严重的程序违法。对于该项主张，复议机关也未进行任何的评判。3、被告义乌市场监督管理局受理职业打假人广州市锐胜咨询有限公司的投诉不当。根据国家市场监督管理总局发布的《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第3条、第15条第3项的规定，不以生活消费为目的的投诉或者不能证明投诉人与被投诉人之间存在消费者权益争议的不应受理。该办法第10条规定，委托他人代为投诉的，除提供本办法第9条第1款规定的材料外，还应当提供授权委托书原件以及受托人身份证明。授权委托书应当载明委托事项、权限和期限，由委托人签名。结合本案，投诉人与原告并不存在消费者权益争议。而且，投诉人的代理人并未出示合法的授权委托书原件等。据此，被告义乌市场监督管理局受理投诉显然违反法律规定。而复议机关对此不予纠正、不予理会显然也是违法的。4、被告义乌市场监督管理局所作的行政处罚决定系未经行政机关的负责人集体讨论决定而作出的。对于应经而未经负责人集体讨论所作出的处罚决定，属严重的程序违法，依法应予以撤销。根据被告义乌市场监督管理局向复议机关所提的证据可以看出，本案行政处罚决定的作出，并未履行行政机关的负责人集体讨论决定的程序。也未看到审核人员进行审核的程序，更未提供审核人员是否通过国家统一法律职业资格考试是否取得的法律职业资格。而对于该等问题，被告义乌市人民政府作为复议机关，应当主动审查，但其未作出任何的审查评判、回应，显然是违法的。单单凭行政处罚决定系未经义乌市场监督管理局负责人集体讨论而作出的这一严重程序违法，人民法院即应当予以撤销。综上，被告义乌市场监督管理局所作出的行政处罚决定及被告义乌市人民政府所作出的行政复议决定，严重违反法定程序，依法应当予以撤销。二、原告欧羿豪电子商行的行为不构成侵犯注册商标专用权。被告义乌市场监督管理局作出的行政处罚决定及被告义乌市人民政府作出的行政复议决定，认定事实错误、证据不足，依法应予撤销。1、行政处罚决定书中被告义乌市场监督管理局所引用的法律依据不完整，故意将“容易导致混淆的”内容遗漏。根据行政处罚决定书所载明的内容：“当事人上述行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的违法行为”，属于引用法律条文内容不完整。依据不完整的法律条文内容所作出的行政处罚决定，当然应予以撤销。大前提错误，结论不可能正确。而被告义乌市人民政府作为复议机关，对引用法律依据不完整的行为未作任何的评判和纠正，显然更是错误的。2、原告欧羿豪电子商行将自己核准注册的商标“GEVVSS”使用在墙壁开关及插座上，原告的该商品与案外人的商标“GEWiSS”并不构成近似。被告义乌市场监督管理局与被告义乌市人民政府认定两者构成商标近似，没有事实依据和法律依据，人民法院应依法予以撤销。被控侵权商标标识是“GEVVSS”，涉案的标识是“GEWiSS”，两者之间存在明显的差异。其中的字母组合“VV”与“Wi”具有明显的实质性的差别。原告注册商标核定使用的商品为电线、电开关等，且案涉使用的商品也是“墙壁开关”及插座，而涉案的注册商标核定使用商品为电气导管、旋转式开关等。旋转式开关显然与案涉被查的商品具有显著的差别，两者之间存在明显的差异。两者读音不同。涉案的注册商标读作“盖维斯”，而原告注册的商标读作“炬芬饰”。两者含义不同。原告的“GEVVSS”注册的含义是：G-good（好）,E-electrical（电器），V-valuable（价值），very（非常），S-switch（开关），socket（插座）。涉案的“GEWiSS”经百度查询，是一个人的名字，无具体的含义。涉案商标在中国并没有开展“GEWiSS”墙壁开关的生产、销售业务。经原告查询，国内“GEWiSS”牌的开关的生产、销售信息没有。在开关行业也没有什么知名度，相关公众不会就二者产生混淆，也不会误认为两者之间存在特定的联系。且“GEWiSS”在国内并没有什么知名度，原告不存在所谓攀附“GEWiSS”的主观故意。从两者商标所适用的商品功能、用途、生产部门、销售渠道及消费对象等方面进行综合判断，原告的“GEVVSS”商标与案外人的“GEWiSS”商标不属于类似商品。综上，原告将自己注册的商标“GEVVSS”使用在墙壁开关上，不会与案外人“GEWiSS”商标构成近似。据此，原告的行为不构成商标侵权。被告义乌市场监督管理局的行政处罚决定及被告义乌市人民政府的复议决定属于认定事实错误，依法应予撤销。3、退一步讲，即便被告义乌市场监督管理局认定被控侵权商品上使用的标识“GEVVSS”与涉案注册商标“GEWiSS”属于商标侵权意义上的商标近似，原告的行为也不构成商标侵权。根据《商标法》第57条第2项之规定，判断是否构成侵权，应当同时具备两个要件，一是商标的近似性，二是导致混淆和误导公众。这两个要件缺一不可。也就是说，即便构成近似，也不当然构成商标侵权。只有在相关公众容易导致混淆情况下才能成立商标侵权。被告义乌市场监督管理局没有证据证明原告销售被控侵权的墙开关及插座会与涉案注册商标产生混淆，会使消费者对被控侵权墙壁开关及插座商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系。被告义乌市场监督管理局在行政处罚决定书中认定原告侵权事实的证据有“证据一：现场检查笔录一份；证据二：调查笔录一份；证据三：当事人身份证及营业执照复印件各一份；证据四：第G911657号商标注册证明一份”。即便该等证据能够证明两者商标存在近似性。但对于原告的行为是否造成相关公众对其商品来源产生误认或者认为其来源与案外人注册商标的商品有特定的联系，即是否达到了造成相关公众的混淆和误认的程度，被告义乌市场监督管理局在复议阶段所提交的证据并没有对该侵权事实的构成要件提供证据证明。也就是说被告义乌市场监督管理局并没有提供证据证明原告的商标与案外人的商品放在一起会导致相关公众混淆和误导公众。据此，被告义乌市场监督管理局认定欧羿豪电子商行侵犯案外人注册商标专用权的所谓事实，没有达到证据确凿的证明标准，其作出的行政处罚决定，认定事实不清，主要证据不足，人民法院理当应撤销二被告作出的决定。根据《商标法实施条例》第76条的规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第57条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。该规定以“误导公众”重申了商标法第57条第（二）项所规定的“容易混淆”的构成要件。另外，根据“商标法司法解释”第1条的规定，使用与他人注册商标相同或近似的商标、企业名称、域名等，是否构成侵权应当以“容易使相关公众产生误认或者误导公众”为构成要件。结合本案，义乌市场监督管理局作出的行政处罚决定所认定事实的证据只是认定原告使用在墙壁开关及插座上的“GEVVSS”与涉案的“GEWiSS”商标存在近似性。但对于是否“容易造成混淆”和“误导公众”，只字未提。据此作出的行政处罚决定当然属认定事实不清，证据不足，依法应予以撤销。从行政处罚决定书的内容可以看出，被告义乌市场监督管理局对商标法的理解存在错误。被告误以为“容易混淆”或者“误导公众”是指商标与商标之间的“容易混淆”或“误导公众”。其不知道“容易混淆”和“误导公众”是指相关公众对商品、商品来源或商品与特定商标的特定联系的“混淆”和“误导”。正是由于被告对商标之间的相同或类似、商品或服务之间的相同或类似、相关公众因商标相同或类似进而对商品或服务的相同或类似产生的误认、误购混淆不清，导致被告义乌市场监督管理局最终作出了错误的行政处罚决定。也就是说，行政处罚决定书中的证据不能充分证明原告的行为造成相关公众对商品“GEVVSS”牌的墙壁开关和插座的来源产生误认，或者认为其来源与案外人生产的注册商标“GEWiSS”核定使用的商品旋转式开关有特定的联系。从行政处罚决定书中，还可以看出被告义乌市场监督管理局并没有对所涉被控侵权商品是否与涉案商标近似，是否容易造成混淆，误导相关公众等进行过比对。也就是说本案没有证据能够来证明原告的行为容易使相关公众对被控侵权“GEVVSS”商品与涉案的“GEWiSS”商标产生混淆、误认。判断商标是否构成近似、是否容易导致混淆，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。结合本案，涉案的“GEWiSS”注册商标是普通的英文字母大写小写混合组成的商标，显著性并不强，而且单纯的英文字母商标对于中国普通消费者而言，其识别性和辨识度更弱。同时，涉案注册商标也没有任何知名度，虽然其核准注册的时间较早，但从本案现有证据来看，涉案注册商标的专用权人在中国市场上也并没有实际使用该商标。在复议阶段，被告义乌市场监督管理局认为“GEWiSS盖维斯”公司已经存续四十多年了，相应地，该公司所拥有的案涉“GEWiSS”商标即具有很高的知名度，进而认定原告的行为具有攀附该“GEWiSS”商标的故意，认定原告构成商标近似侵权。被告义乌市场监督管理局的该认定显然是自己“想当然”的认定，没有任何的事实依据。综上所述，原告销售被控侵权的墙壁开关及插座等商品不会与涉案注册商标商品产生混淆，不会使消费者对被控侵权墙壁开关及插座的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系。原告被控侵权商品即便构成近似，也不会造成相关公众容易混淆和误认。据此，本案原告的行为也不构成对涉案商标“GEWiSS”的侵权。三、退一步讲，即便原告的行为构成商标近似侵权，被告义乌市场监督管理局的行政处罚决定和被告义乌市人民政府行政复议决定也属适用法律错误，行政处罚显失公正，依法应予撤销。被告义乌市场监督管理局处理商标侵权行为时应当考虑立法的目的，应避免不当损害行政相对人的合法权益。商标法赋予工商行政机关行政执法权，其目的是为了通过行政执法加强商标管理，保护商标专用权，促进生产者、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，维护公平竞争的市场秩序。工商行政执法的重点应当是打击和制止那种恶意侵权和重复侵权的行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第27条的规定，对于违法行为轻微并及时纠正，没有造成实际损害后果的，应不予处罚。因此，被告在对商标侵权行为进行行政处罚，应当遵循“过罚相当原则”，要综合考虑商标法的立法目的、处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果、危害程度以及侵权商品的具体情况等因素。如果商标侵权行为轻微并及时纠正，也没有造成实际损害后果的，应不予处罚。本案中，行政机关即便执意要认定原告的行为构成商标侵权，但结合原告主观上没有过错，客观上行为轻微且及时纠正，事实上也没有造成实际损害后果，依法应不予处罚。首先，原告不具有侵犯涉案注册商标专用权的主观故意。根据一般通说，对于行为人销售假冒注册商标的商品的行为，认定是否侵权时，不以行为人主观上过错为要件；而对于行为人非法使用与注册商标近似商标的，在认定是否侵权时，应当以行为人主观上有过错为要件。本案中，被告并没有提供证据证明涉案的“GEWiSS”商标在国内市场上实际使用过，也没有证据证明该涉案商标在国内的电器开关行业的知名度如何。事实上，该“GEWiSS”牌的开关、插座在国内市场上也并没有什么知名度。原告主观上显然不具有攀附涉案注册商标商誉的主观意图。故原告不具有侵犯涉案注册商标专用权的主观故意。其次，原告客观上没有造成损害后果。行政处罚决定并未载明原告使用“GEVVSS”商标的商品造成了市场中相关公众对该商品及商品来源与案外人的“GEWiSS”发生混淆和误认的证据。而且，涉案商品未流入市场。故原告的行为没有损害消费者的利益，也没有损害案外人的利益，更没有造成损害后果。再次，原告积极配合执法部门调查。本案案发后，原告一直在积极配合被告义乌市场监督管理局的调查。即便被告义乌市场监督管理局要对原告施以行政处罚，那么侵权人的主观过错程度也是判断商标侵权行为性质和情节的重要因素。对于本案中的原告没有主观侵权故意且未造成实际损害后果的具体情形，责令原告停止侵权行为即足以保护案外人商标专用权并恢复商标管理秩序。据此，本案被告义乌市场监督管理局完全可以在责令原告停止侵权行为的同时，明确告知原告自行去除侵权标识，而没有必要再科以罚款、没收等处罚，以体现商标法的立法目的和商标行政执法的谦抑与平衡。被告义乌市人民政府作为复议机关，理应对义乌市场监督管理局的错误的违法的行政行为予以纠正，但其对于被告义乌市场监督管理局的诸多的违法行为视而不见，对于原告的主张听而不闻。为迎合所谓的“GEWiSS盖维思”公司利益，不惜让国内的商户承受灭顶之灾。这是极其错误的，也是与义乌的营商环境的优化格格不入的。优越的营商环境是对国内的商户与国外的商户进行同等的对待而不能厚此薄彼。综上所述，原告认为被告义乌市场监督管理局所作出的行政处罚决定及被告义乌市人民政府的行政复议决定，程序违法，且认定事实及适用法律错误。为了维护原告的合法权益，根据有关法律规定，提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。原告义乌市欧羿豪电子商务商行向本院提供了如下证据：1、原告营业执照、经营者身份证，证明原告的主体资格；2、行政处罚听证告知书，证明被告在听证告知单告知的内容是委托他人加工生产了标注“GEWSS”字样的开关及插座的事实，同时证明该告知的内容是错误的事实；3、行政处罚决定书，证明被告所作出的行政行为认定事实错误、证据不足及程序违法的事实；4、“GEVVSS”商标注册证，证明“GEVVSS”商标由原告经营者陈彩华注册的事实，核定使用的商品为电开关、电线等；5、作品登记证书，证明“GEVVSS”美术作品的著作权人是原告的经营者陈彩华，该美术作品首次发表的日期是2017年5月25日，原告有权使用该美术体的作品；6、“GEWiSS”注册商标打印件，证明涉案商标的注册情况及核定使用类别为：断路器、电气导管、旋转式开关等，即便该商标用在旋转式开关上，也与申请人的墙壁开关具有明显的区别，不会引起相关公众对商品及商品来源混淆误认的事实；7、盖维斯公司简介，证明盖维斯公司的主营产品、主营行业及主要客户，盖维斯公司的产品与原告经营的产品在商品功能、商品用途、生产部门、销售渠道、消费对象等与原告均不相同原告与其商品不构成相似商品；8、行政复议决定书，证明本案经过行政复议的事实；9、情况说明一份，证明案涉GEWiSS商标在中国国内市场上没有知名度，也没有销售，不会导致相关公众混淆、误认。被告义乌市市场监督管理局辩称：一、义乌市市场监督管理局作出的行政处罚事实清楚，证据确凿。2019年6月，原告委托他人加工生产标有“？ＩＮＣＬＵＤＥＰＩＣＴＵＲＥ＂Ｃ:ＵｓｅｒｓＬｅｎｏｖｏＤｏｃｕｍｅｎｔｓｃｏｍｍｎｅｔ_ｚｊｓｇｙｔｅｍｐ165ａ0ｃ9ｅ-ｆ87ｅ-4ｃ.ｐｎｇ＂＊ＭＥＲＧＥＦＯＲＭＡＴＩＮＥＴ？？？”的开关及插座404箱，准备给外国客商，并与外国客商约定先将货运到义乌港再约定时间验收。2019年9月23日，义乌市市场监督管理局根据第Ｇ911657号“”的注册商标权利人代理人广州锐胜咨询有限公司的举报，将上述涉嫌侵权商品查获并扣押。截至案发时止，上述商品尚未销售即被义乌市市场监督管理局查获，违法经营额达256998元，无违法所得。义乌市市场监督管理局经调查查明，2019年6月，原告接受外国客户订购标有“”的开关及插座，总计404箱。双方约定2019年9月30日前送至义乌港1Ｂ-087号仓库，外国客户经验收合格后会通知原告，并支付相关货款。2019年9月5日，上述标有的“”开关及插座被运到了义乌市义乌××号仓库。二、原告违法事实认定准确，符合法律规定。现场检查笔录与现场检查发现的订货合同均表明上述标有“”的开关及插座404箱，是原告运到义乌港ＩＢ-087号仓库准备用于销售的。原告的经营者陈彩华承认其知道第Ｇ911657号注册商标，其商标所有人系国外公司。义乌市市场监督管理局经讨论，认为上述“”构成对第Ｇ911657号“”注册商标专用权的近似侵权。原告的经营行为符合《商标法》第五十七条第（二）项规定，属于未经商标注册人的许可、在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的行为。三、义乌市市场监督管理局作出的行政处罚决定适用法律正确、处罚裁量得当。根据《商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”之规定，义乌市市场监督管理局作出：一、责令立即停止侵权行为；二、没收并销毁在案的侵权物品；三、罚款520000元，上缴国库”。义乌市市场监督管理局作出罚款内容符合商标法有关规定，并无不当。四、义乌市市场监督管理局作出行政处罚决定符合法定程序。根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条之规定，2019年9月23日，义乌市市场监督管理局对原告经营过程中涉嫌侵犯他人注册商标专用权，经内部审批予以立案调查。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条、四十二条之规定，2019年11月15日，义乌市市场监督管理局作出义市监督管理罚听告字［2019］03187号行政处罚听证告知书，并告知原告依法享有陈述、申辩和要求听证的权利。原告提交书面意见书，已行使陈述、申辩权利。2020年1月21日，经集体讨论决定后，义乌市市场监督管理局不予采纳原告提出的陈述、申辩意见，作出行政处理决定审批。同日，义乌市市场监督管理局作出了义市监管罚字［2019］第03187号行政处罚决定书。因原告的经营者回老家过年且疫情无法直接送达，义乌市市场监督管理局于2020年3月9日通过邮寄方式向原告送达上述处罚决定书。义乌市市场监督管理局行政处罚程序上严格控制内部审批流程，从立案审批、延长办案期限、再到行政处罚决定整个过程，严格遵守行政处罚审批制度，积极践行正当程序之要求。关于本案是否导致混淆，商标法所称的混淆是指消费者对商品或服务的来源产生误认，判断标准应当以相关公众的一般注意力为标准，相关公众不仅包括商标所标识的某类商品或服务有关的消费者，还包括与这些商品或服务营销有关的经营者即本案的销售者。一般注意力是指具有普通知识与经验的一般购物人在购物时运用的普通注意力，本案的侵权商标与被侵权商标，经过隔离观察比较，两者会给人留下近似的印象，都是长条形，显著部分两者图80%以上都是相同的，如“ＧＥＳＳ”等图案，几乎一致，中间的Ｗ和ＶＶ也近乎相同，唯一有区别的就是Ｉ，整体上两个商标给人留下非常接近的印象，可以认定为近似。另外，运用上述原则比对时还要考虑引证商标的显著性和知名度，其中显著性越强，知名度越大，给消费者留下的印象就越深刻，混淆的可能性就越大，商标的显著性是指标志与指代的商品或服务之间的联系是否密切，越密切则显著性越弱，反之显著性越强。本案的引证商标为“ＧＥＷｉＳＳ”的字母组合图案，其本身不是某个现有的英文单词而是意大利公司的名称，属于臆造性词汇，如“ＫＯＤＡＫ”字母组合一样，显著性极强，加上字母的字体设计本身的独特性，进一步增强了引证商标的显著性。至于知名度，本身不是认定商标侵权的决定性因素，引证商标的业内知名度可能一般。但如果商标不具有知名度，就可以任意被侵权，那么对于刚注册的商标的保护显然是不利的，与注册商标保护的宗旨相违背。混淆认定中之所以考虑知名度，是为了扩大引证商标的保护范围，更好的保护知名度较大的注册商标，例如驰名商标的跨类保护就是该原理的应用。本案中，原告的经营者模仿引证商标的字体特点于2017年“自行设计”侵权商标图案的美术作品，以及自己注册“ＧＥＶＶＳＳ”商标的行为其实就是傍名牌行为，综上，义乌市市场监督管理局作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，恳请依法驳回原告的诉讼请求。被告义乌市市场监督管理局在法定期限内向本院提供了如下事实证据、法律依据：1、现场笔录；2、现场照片和实物照片；3、订货合同照片、复印件；4、原告营业执照及负责人身份证明及询问笔录；5、第G911657号商标注册证明、商标权利人营业执照及投诉材料；6、商标权利人授权委托书、受托人身份信息及投诉材料；证据1-6共同证明原告未经许可，在同种商品上使用侵犯他人注册商标专用权的商标，并用于销售的事实；7、义乌市市场监督管理局实施行政强制措施决定书及财物清单，延长行政强制措施期限决定书，证明原告在同一种商品上使用侵犯他人注册商标权的开关及插座的数量；8、立案审批表；9、延长调查期限审批表；10、行政处理决定审批表；11、义市监督管理罚听告字[2019]03187号听证告知书及直接送达回证凭证；12、原告提交的陈述、申辩意见书；13、当事人的送达地址确认书；14、义市监督管理罚字[2019]03187号行政处罚决定书及其邮寄送达凭证；证据8-14共同证明被告作出行政处罚程序合法，严格按照内部审批程序，给予原告陈述申辩的权利；15、分期缴款申请材料，证明当事人同意缴纳罚款并提出分期履行的事实；16、第29773481号商标注册证，证明原告享有第29773481号“GEVVSS”注册商标专用权的事实。法律依据：《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十条第二款，《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条、第四十二条，《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条，第五十四条第一款第一项。被告义乌市人民政府辩称：一、义乌市人民政府作出的行政复议决定程序合法。原告对义乌市市场监督管理局作出的义市监管罚字[2019]03187号行政处罚决定不服，向义乌市人民政府申请行政复议，义乌市人民政府依法于2020年4月30日受理，并于2020年6月17日延长审理期限30日。2020年7月21日，义乌市人民政府作出金义政复[2020]第80号行政复议决定。二、义乌市人民政府作出的行政复议决定法律、法规适用正确。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，作出金义政复[2019]第80号行政复议决定，维持义市监管罚字[2019]03187号行政处罚决定。综上，义乌市人民政府作出的行政复议决定事实清楚、程序正当、适用法律正确，请求驳回原告的诉讼请求。被告义乌市人民政府在法定期限内向本院提供了如下事实证据、法律依据：1、行政复议申请书，证明原告提起行政复议申请。2、行政复议答复书，证明被告义乌市市场监督管理局在行政复议程序中向义乌市人民政府提交的答辩意见。3、受理通知书、答复通知书、延长审理期限通知书，证明义乌市人民政府关作出的复议决定的程序。4、金义政复[2020]第80号行政复议决定书及EMS快递单、查询结果，证明义乌市人民政府作出的行政复议决定事实清楚、程序合法、适用法律法规正确。5、法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条。经庭审质证，本院对原告、被告提供的证据作如下确认：一、原告提供的证据。对证据1的证明效力予以确认。对证据2、3的真实性予以确认，对于是否存在告知内容错误、行政处罚决定是否合法，本院在后文分析论述。对证据4的真实性予以确认，可以证明原告系第29773481号“GEVVSS”商标注册人及核定使用商品类别。对证据5形式真实性予以确认，但作品登记机关仅做形式审查，不足以认定“GEVVSS”形变字体系由原告独创。对证据6的真实性予以确认，可以证明第G911657号“”注册商标的相关情况。对证据7的真实性予以确认。对证据8的证明效力予以确认。对证据9形式上的真实性予以确认，但义乌市电工电气协会的意见并不具有权威性。二、被告义乌市市场监督管理局提供的证据。对证据1-4的真实性予以确认，可以反映被告义乌市市场监督管理局的现场检查、调查情况。对证据5、6，可以证明被告义乌市市场监督管理局对第G911657号注册商标的权利人及其代理人的情况进行了核实确认。证据7，对其真实性予以确认，可以反映义乌市市场监督管理局对被诉侵权产品进行扣押的情况。对证据8-10的真实性予以确认，相关程序是否合法，本院在下文中综合认定。对证据11的真实性予以确认，听证告知程序是否合法，本院在下文中综合认定。对证据12的真实性予以确认，可以证明原告的陈述、申辩意见。证据13、14，可以证明涉案行政处罚决定书以邮寄方式向原告送达。对证据15、16的真实性予以确认。三、被告义乌市人民政府提供的证据。对证据1-4的真实性均予以确认。经审理查明：第G911657号“”商标注册人为GEWISS-S.P.A，核定使用商品为第9类：用于接合系统的缆线导管和套管装置、断路器、电气导管、配电箱、电池组、发光的或者机械的信号面板、无线电话机、电动监测装置、电动测量装置、显示器（电的）、电源用的材料（电线、缆线）、电气调节装置、工业用的放射屏蔽物、埋入装置箱和表面配电箱（电的）、装置和缆线架（电的）、接触器、汇流条（电子配电系统）、插座、旋转式开关、表面安装和埋入式的紧急盒子、电池、电线的识别导线、断路器（电的）、磁热开关、差动磁热开关、控制板等等，注册有效期限自2015年12月30日至2025年12月30日，国际注册日期为2005年12月30日。第29773481号“GEVVSS”商标注册人为原告义乌市欧羿豪电子商务商行的经营者陈彩华，核定使用商品为第9类：电开关、电线、试电笔、恒温器、气量计（计量仪器）、印刷电路板、水银整流器阴极、内燃机仪表、电池、电阻器（截止），注册有效期限自2019年1月21日至2029年1月20日。2019年9月23日，根据第Ｇ911657号注册商标注册人ＧＥＷＩＳＳ-Ｓ.Ｐ.Ａ的委托代理人广州锐胜咨询有限公司的举报，被告义乌市市场监督管理局的执法人员来到义乌市义乌××号仓库进行检查，现场检查发现标注“ＧＥＶＶＳＳ”字样的开关、插座商品404箱。当日，被告义乌市市场监督管理局决定立案并作出义市监督管理强决字【2019】031220号实施行政强制措施决定书，决定对上述开关、插座商品进行扣押，扣押期限为自2019年9月24日至2019年10月23日。2019年10月16日，被告义乌市市场监督管理局的执法人员对原告义乌市欧羿豪电子商务商行的经营者陈彩华进行了询问，陈彩华在询问中承认上述扣押的开关、插座商品系其经营的商行存储在义乌港1Ｂ-087号仓库，2019年6月有外商向商行订购了上述共计404箱开关、插座，并要求于2019年9月30日前运至义乌港仓库，至被告义乌市市场监督管理局的执法人员检查时，商品并未交付；该批开关、插座系原告委托温州的一家电器加工厂生产，违法金额为256998元，无违法所得；商行平时做的基本上是外贸生意，知道第Ｇ911657号“”商标是一个国外公司的注册商标。2019年10月23日，被告义乌市市场监督管理局作出义市监督管理强延字【2019】031220号延长行政强制措施期限决定书，决定对上述开关、插座商品进行扣押期限延长30日，自2019年10月24日至2019年11月22日。2019年11月15日，被告义乌市市场监督管理局作出义市监督管理罚听告字[2019]03187号行政处罚听证告知书，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容：“从2019年6月起，你商行委托他人加工生产了标注‘GEVV（字形上看VV呈现为W）SS’字样的开关及插座404箱。GEVVSS商标在上述商品使用过程中侵犯了第G911657号注册商标专用权。……现拟作出如下处罚：一、责令立即停止侵权行为；二、没收并销毁在案的侵权物品；三、罚款520000元，上缴国库。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十题条、第三十二条、第四十二条第一款规定，对上述拟作出的行政处罚，你（单位）有陈述、申辩和要求举行听证的权利。如果有陈述、申辩意见，你（单位）应当在收到本通知书之日起三个工作日内向本局提出；如果要求举行听证，可以在本告知书的送达回证上提出举行听证的要求，也可以自接到本告知书之日起三日内以书面或者口头形式提出举行听证的要求。逾期未提出的，视为放弃此权利”。2019年11月20日，原告收到了上述听证告知书。2019年11月21日，原告向被告义乌市市场监督管理局提交了一份《请求减轻、从轻处罚的意见书》，请求对其侵权行为减轻、从轻处罚，认为其主观上没有故意只有过失，也未造成危害结果，其系应客户的要求使用“”的标识。自收到听证告知书三个工作日内，原告未要求举行听证。被告义乌市市场监督管理局于2020年1月21日对原告义乌市欧羿豪电子商务商行作出义市监督管理罚字[2019]03187号行政处罚决定，查明：2019年6月，原告义乌市欧羿豪电子商务商行根据订单委托他人加工生产了标注“GEVVSSS”字样的开关及插座404箱。上述商品的具体情况如下：型号为8001的开关44箱（100个/箱），型号为8002的开关7箱（100个/箱），型号为8003的开关36箱（100个/箱），型号为8004的开关4箱（100个/箱），型号为8005的开关33箱（100个/箱），型号为8007的开关9箱（100个/箱），型号为8009的开关5箱（100个/箱），型号为8015的插座76箱（100个/箱），型号为8031的插座39箱（100个/箱），型号为8036的插座5箱（100个/箱），型号为8040的插座6箱（100个/箱），型号为8044的插座17箱（100个/箱），型号为8052的开关9箱（200个/箱），型号为8073的插座64箱（100个/箱），型号为8074的开关21箱（100个/箱），型号为8075的插座7箱（100个/箱），型号为8076的开关7箱（100个/箱），型号为8081的开关8箱（100个/箱），型号为8062的开关盖板5箱（180个/箱）。上述商品的商标使用侵犯了第G911657号注册商标专用权。截至案发时止，上述商品尚未销售就被义乌市市场监督管理局查获扣押在案。上述商品共计违法经营额256998元，无违法所得。义乌市市场监督管理局认为原告的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的违法行为。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。义乌市市场监督管理局决定：一、责令立即停止侵权行为；二、没收并销毁在案侵权物品；三、罚款520000元，上缴国库。被告义乌市市场监督管理局通过邮寄的方式向原告送达了该处罚决定书，原告于2020年3月9日收到该处罚决定书。后原告于2020年3月23日申请分四期支付520000元的罚款，被告义乌市市场监督管理局予以准许。原告不服义市监督管理罚字[2019]03187号行政处罚决定，向被告义乌市人民政府申请行政复议。经复议程序审理后，被告义乌市人民政府于2020年7月21日作出金义政复[2020]第80号行政复议决定，决定维持被告义乌市市场监督管理局作出的义市监督管理罚字[2019]03187号行政处罚决定。原告仍不服，诉至本院。经庭审比对发现：原告被扣押的开关、插座商品的包装及商品本体面板上均使用了“”的标识。另，被告义乌市市场监督管理局于2019年12月15日、2020年1月10日分别延长办案期限30日、3个月。庭审中，被告义乌市市场监督管理局称案涉行政处罚决定进行过集体讨论，留存有相关会议纪要，因涉及保密问题不便向原告提供，可提供法院核实。经本院核实，被告义乌市市场监督管理局留存有关于本案的集体讨论会议纪要。本院认为，本案争议的主要焦点问题是：被告义乌市市场监督管理局所作的处罚决定适用法律是否正确、行政程序是否合法、量罚是否适当。一、被告义乌市市场监督管理局所作的处罚决定适用法律是否正确。认定此问题最主要在于认定原告委托他人加工生产并销售的被诉侵权产品的行为是否侵犯第G911657号“”注册商标专用权。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被扣押产品系开关、插座，与第G911657号商标核定使用商品中的各类开关及插座属于同种商品。被扣押的开关、插座商品的包装及商品本体面板上均使用了“”的标识，起到了标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。经比对，“”标识中的字母为“GEVVSS”，与第G911657号“”注册商标中字母“GEWISS”相比仅第二、三个字母不同，但字母的字体的表现形式及整体的构图基本相同。以一般公众的注意力，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其与第G911657号商标的商品有特定的联系，故本院认定被诉侵权产品上的标识与第G911657号商标构成近似。第G911657号注册商标在注册有效期限内，被诉侵权产品未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与该注册商标近似的商标，侵犯了注册商标专用权。另外，原告的经营者在被告义乌市市场监督管理局的立案调查中承认知道案涉第G911657号商标系一个外国公司注册，原告系应客户的要求使用“”的标识。原告的经营者自身注册了第29773481号“GEVVSS”商标，如果规范使用自身的商标，不会导致混淆，但原告未规范使用自身的商标，而是将“GEVVSS”商标形变处理成与第G911657号注册商标近似的图形，显示原告具有主观上追求造成混淆的故意。故原告委托他人加工生产、销售被诉侵权产品的行为，侵犯了第G911657号商标的专用权，被告义乌市市场监督管理局依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定认定原告侵犯他人注册商标权进行处罚，并无不当。原告还认为在行政处罚决定书中，被告义乌市市场监督管理局引用的《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定时，遗漏了“容易导致混淆的”，系适用法律错误，但处罚决定书中已明确载明了处罚所依据的法律规定为《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，且处罚决定书后附有该法律规定的完整内容，故原告的此项主张并不成立。二、被告义乌市市场监督管理局所作的处罚决定程序是否合法。首先，原告认为被告义乌市市场监督管理局听证告知内容存在错误。行政处罚听证告知书告知内容首句为“从2019年6月起，你商行委托他人加工生产了标注“GEVV（字形上看呈现为‘W’）SS”字样的开关及插座404箱。”原告称其并未委托他人加工生产标注“GEWSS”字样的开关及插座。被告义乌市市场监督管理局称因告知内容系手写，“VV”两个字母书写时存在粘连，才呈现为‘W’。结合该首句后一句“‘GEVVSS’商标在上述商品使用过程中……”的内容，被告义乌市市场监督管理局的解释合乎情理，原告就该部分告知内容亦应是明确的，不会产生误解。故被告义乌市市场监督管理局的听证告知内容并不存在错误。其次，原告认为被告义乌市市场监督管理局办案期限严重超期，属程序违法。国家市场监督管理总局发布的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条的规定：“适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。”涉案行政处罚案件于2019年9月23日立案，被告义乌市场监督管理局于2020年1月21日作出处罚决定，其间经被告义乌市场监督管理局负责人批准延长办案期限30日，故涉案行政处罚案件办理期限并未超出期限。再次，原告认为被告义乌市场监督管理局受理职业打假人广州市锐胜咨询有限公司的投诉不当。广州市锐胜咨询有限公司作为第GG911657号注册商标权注册人GEWISS-S.P.A的委托代理人，具有向相关行政管理部门举报的授权，且被告义乌市场监督管理局提供的证据表明其已对相关授权进行了审查。故义乌市场监督管理局受理广州市锐胜咨询有限公司的投诉并无不当。原告还认为被告义乌市场监督管理局所作的行政处罚决定未经行政机关的负责人集体讨论决定而作出。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款、第三款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”案涉行政处罚决定确经提交集体讨论，被告义乌市场监督管理局并未违反法律规定。被告义乌市场监督管理局提交的行政处理决定审批表的“复核意见或者听证意见”载明“维持原处罚意见”，可以表明涉案行政处罚决定经过审核程序。综上，被告义乌市场监督管理局所作出的行政处罚决定程序合法。三、被告义乌市市场监督管理局所作的处罚决定量罚是否适当。原告主张即使构成侵权，其并无主观恶意，没有造成危害后果，应依法不予行政处罚，被告义乌市市场监督管理局作出的行政处罚过重。根据原告在询问笔录中的陈述，称违法金额为256998元，无违法所得，被告义乌市市场监督管理局亦以此认定。根据《中华人民共和国商标法》第六十条规定：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一、引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。……”本案中，被告义乌市市场监督管理局认定原告的行为属于侵犯注册商标专用权行为，对原告作出“一、责令立即停止侵权行为；二、没收并销毁在案侵权物品；三、罚款520000元，上缴国库”的行政处罚，在法律规定的行政处罚种类及幅度内，并无不当。另外，被告义乌市人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的相关规定，依法对原告复议的事项进行了审理，其作出的涉案复议决定事实清楚、适用法律正确、程序合法。综上，原告义乌市欧羿豪电子商务商行的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告义乌市欧羿豪电子商务商行的诉讼请求。案件受理费50元，由原告义乌市欧羿豪电子商务商行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  吴晨播人民陪审员  傅芝君人民陪审员  黄莉莎二〇二一年三月二十二日代书 记员  王佳丽附图：第G911657号注册商标原告经营者享有的第12382067号注册商标GEVVSSS被诉侵权产品（部分）