浙江省新昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0624民初2331号 原告：新昌县金博士房地产开发有限公司（统一社会信用代码91330624568186194R），住所地新昌县澄潭街道西园山庄。 法定代表人：竺晓贤，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：汤建军，浙江励恒律师事务所律师。 被告：章晓富，男，1969年2月20日出生，汉族,住新昌县。 被告：董桂定，男，1953年9月17日出生，汉族，住新昌县。 被告：吕素萍，女，1970年10月11日出生，汉族，住新昌县。 委托诉讼代理人：丁晓锋，浙江元大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁怡鑫，浙江元大律师事务所律师。 原告新昌县金博士房地产开发有限公司（以下简称金博士房地产公司）与被告章晓富、董桂定、吕素萍民间借贷纠纷一案，本院于2020年6月23日立案受理，依法适用简易程序。因本案案情复杂，本院于同年7月9日将本案转为普通程序审理，依法组成合议庭。在审理过程中，本院依职权于2020年10月15日委托绍兴市世博房地产评估有限公司进行评估，评估机构于2020年12月11日作出评估结论。本院于2020年7月30日、9月4日、2021年1月14日公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告金博士房地产公司的委托诉讼代理人汤建军、三被告的委托诉讼代理人丁晓锋、梁怡鑫到庭参加诉讼。第二次庭审时，原告金博士房地产公司的委托诉讼代理人汤建军、三被告的委托诉讼代理人丁晓锋到庭参加诉讼。第三次庭审时，原告金博士房地产公司的委托诉讼代理人汤建军、三被告的委托诉讼代理人丁晓锋到庭参加诉讼，绍兴市世博房地产评估有限公司的评估人员姚卫祥、韩祖出庭接受质询。本案现已审理终结。 原告金博士房地产公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告签订《借款抵押协议书》中“到期不还，甲方愿意将以上述房地产所有权全部归乙方所有，甲方并办理上述房地产交付房屋可正常使用和产权证登记一切手续”之相关条款无效；2.确认原告与被告签订的《商品房买卖合同》无效，并判令被告协助原告注销相应的备案登记；3.如法院认为原告与被告签订的《商品房买卖合同》有效，则请求判令解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》，并判令被告协助原告注销相应的备案登记；4.判令被告返还借款本息与债务履行期届满时房屋价值的差额，合计4196513.96元；5.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年1月20日，原、被告签订《借款抵押协议书》，协议约定：原告向被告借款200万元，借期6个月，月利率按3%计算，先付息后使用。同日，原告收到被告出借本金200万元，并当日转账36万元至被告章晓富账户(200万本金×月息3%×6个月)。协议另约定：以新昌县澄潭镇金博士苑13套房子商品房买卖合同为准(具体包括4幢1单元111、131、151、432室，5幢2单元221室、242室，6幢1单元122室、142室、152室、241室、251室，7幢131室、122室)。原告认为，“原告如到期不还则房产归被告所有”系无效条款，相应《商品房买卖合同》属无效，相应备案登记亦应撤销，同时应返还借款本息与债务履行期届满时房屋价值的差额，合计4196513.96元。 被告章晓富、董桂定、吕素萍辩称：2015年1月20日，原告向三被告借款200万元以及关于利息约定等情况属实。原告与三被告共签订了13份《商品房买卖合同》，并且通过网签的方式进行了备案登记。这13份《商品房买卖合同》的真实意思表示是为原告向三被告的借款设定抵押。借款到期之后，原告的经营已经处于瘫痪状态，无法归还三被告借款本息，于是2015年8月1日，原告与三被告经过结算确认，签订《商品房交付确认书》，将13套房子用以房抵债的方式出售给了三被告。因当时博士苑小区并未完成竣工验收，未达到交付房屋的条件，该《商品房交付确认书》实质上是一个新的商品房买卖合同。该13份《商品房交付确认书》应是原、被告双方对于房屋买卖的真实意思表示。虽然该13套房屋至今未办理相关的过户登记手续，从形式上看，三被告没有取得房屋的所有权，但这个过错是原告自身的原因造成的。而且该13套房屋三被告已经全部转售给第三人，无法实际返还。原告诉请以备案登记价格减去实际交付的借款164万元的差额来要求补差价不符合逻辑，因备案登记价格仅仅是房地产公司在出售前向主管部门的备案，并且前提是房屋在经过竣工验收，符合交付条件下的价格，但是案涉房屋以及整个楼盘至今未竣工验收，备案价格与实际交易价格相差甚远。请求驳回原告的全部诉讼请求。 原告为证明自己的主张成立，在本院指定的举证期限内向本院提供的证据及三被告的质证意见如下： 1.借款抵押协议书1份，证明案涉13份商品房买卖合同无效，被告应协助原告注销相应的备案登记的事实。被告经质证对真实性无异议； 2.中国农业银行电子银行交易回单（付款方）领（付）款凭证（复印件）1份，证明原告收款当日即预付利息36万元的事实。被告经质证无异议； 3.13份商品房买卖合同备案信息（含合同备案时间、合同总金额、商品房销售价格）、原告申请法院调取的商品房买卖合同各1份，证明原、被告之间13份商品房买卖合同并非双方真实意思表示，属无效合同的事实。被告经质证对真实性无异议，但认为网签备案仅仅是行政行为，并不是双方真实意思表示，并且双方没有签署合同，合同没有成立，所以不存在有效无效的问题。价格清单中的备案价格是参考价格，并不是房屋的实际出售价格，而且此价格以房屋完全竣工验收达到交付条件为前提，而案涉房屋及楼盘均未通过竣工验收，水电也不通，没有达到交付条件，不能以此价格来确定房屋的实际价格。 被告章晓富、董桂定、吕素萍为证明自己的主张成立，在本院指定的举证期限内向本院提供的证据及原告金博士房地产公司的质证意见如下： 4.借款抵押协议书1份，证明协议书、合同等应以双方签字确认才生效，而网签备案的《商品房买卖合同》并未经双方签字确认，所以合同并未成立的事实。原告经质证对形式真实性无异议，但认为不能达到被告的证明目的； 5.商品房交付确认书13份，证明三被告因以房抵债取得13套商品房的所有权。原告经质证对形式真实性无异议，但认为不能达到被告的证明目的； 6.借条1份，证明双方在2015年8月1日进行了结算，因为交付的房屋水电未通、没有车棚车库，原告还要返还三被告20万元的事实。原告质证认为，因本案案涉借款于2015年7月20日届满，2015年8月1日，就借款届满日至当日及之后可能出现的利息，应三被告要求，原告出具20万元的借条，该借条并非真实的民间借贷或民间借贷的结算； 7.清单1份、房屋买卖协议13份（复印件，与原件核对无异），证明案涉13套房屋均已转售第三人的事实。原告经质证对三性均有异议，认为：（1）该13份销售合同属于恶意串通损害第三人利益之无效情形；（2）借款发生时原、被告双方不存在案涉13套房屋所有权买卖真实意思表示，借款期满后，原、被告双方也未进行清算，原告享有案涉房屋的所有权，被告无权处分；（3）即使法院认可其处分行为，被告也应当补偿原告相应金额损失；（4）被告不享有案涉房屋抵押权，即使享有抵押权，被告没有遵从抵押权法定实现方式，且已经超过抵押权实现期间而不被保护；（5）原告诉请是注销备案登记，被告与第三人法律关系与本案无关。 上述证据，经庭审质证，本院审核认为，对于原告提交的证据1与被告提交的证据4系内容一致的协议书，区别在于证据4下“法定代表人”处没有“金钦岳”三个字，但原、被告对该二组证据的真实性均无异议，故本院对真实性予以认定，至于是否能够达到原、被告各自的证明目的，本院在说理部分予以具体阐述。证据2，被告无异议，本院予以认定。证据3，被告对真实性无异议，本院经审理认为，虽金博士房地产公司未提供双方实际签字的商品房买卖合同，但双方已按合同履行了各自的主要义务，即将该13套房屋办理预告登记，权利人为三被告，三被告也于第二天支付合同约定的“价款”，至于该“价款”是否为双方实际的商品房买卖价格，该合同是否是双方当事人的真实意思表示，则并非判断该合同成立与否的要件，故本院对该证据予以认定。证据5，原告对真实性无异议，但认为不能达到被告的证明目的。本院认为，从该组证据的形式看，不符合房屋买卖合同的基本要件，故无法达到被告的证明目的，本院不予认定。证据6，原告经质证对证明目有异议，本院经审核认为，三被告未就该款项的性质进一步提供证据予以证明，故不予认定。证据7，被告对该组证据三性均有异议，本院对该13份房屋买卖合同的原件进行了核对，故对真实性予以认定，至于是否能够达到被告的证明目的及原告的辩解是否成立，本院在说理部分予以具体阐述。 综上，本院经审理，认定事实如下：2015年1月20日，原告与三被告签订《借款抵押协议书》一份，协议约定原告向三被告借款200万元，借期6个月，月利率3%，原告以其所有的新昌县××小区××房屋（具体为4幢1单元111室、131室、151室、4单元432室，5幢2单元221室、242室，6幢1单元122室、142室、152室、2单元241室、251室，7幢1单元131室、122室）作为抵押担保，原告如到期未归还借款，则上述13套房屋的所有权归三被告所有。2015年1月19日，上述案涉13套房屋办理预告登记，权利人为三被告。2015年1月20日，原告收到三被告出借本金200万元，并于当日将按月息3%计算的6个月利息共计36万元转账至被告章晓富账户。借款期届满后，原告未归还借款，三被告分别于2016年9月至2017年8月将上述13套案涉房屋分别转售给第三人，转让价共计3810600元。 另查明，案涉借款到期时，新昌县博士苑小区的房屋因销售异常已被相关房地产管理部门停止办理网上合同备案及预告登记，整个小区处于水电未通并无法办理相关产权证明的状态。 本院认为，本案基础法律关系应系民间借贷纠纷。原、被告的借贷关系不违反法律及法规的强制性规定，应当认定合法有效并受法律保护。本案的争议焦点主要为：原告与三被告签订的《借款抵押协议书》中关于借款人到期未还借款则其提供抵押担保的13套房屋即属三被告所有的条款及《商品房买卖合同》的法律性质及产生的法律后果。 一、本院认为，根据原、被告之间的《借款抵押协议书》约定：在金博士房地产公司不能偿还借款的情况下，协议列明案涉13套商品房即归三被告所有。在订立《借款抵押协议书》时，原告即与三被告办理了《商品房买卖合同》网签备案，案涉13套房屋的预告登记权利人即为三被告。因此，应结合《借款抵押协议书》的签订过程及具体内容来考察房屋买卖合同双方当事人的真实意思。根据本案已查明事实以及当事人的诉讼请求、当庭陈述,案涉《商品房买卖合同》签订的背景及真实目的,系金博士房地产公司与三被告之间存在借贷合同法律关系,为担保金博士房地产公司债务的履行,由金博士房地产公司以其开发建造的商品房通过办理预购商品房预告登记手续由三被告作为登记权利人的形式进行担保。《借款抵押协议书》中的该条款类似于抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的流押条款。《担保法》以及《物权法》均禁止当事人约定流押条款。《物权法》第一百八十六条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。《担保法》第四十条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第七条规定：民法典施行前，当事人在债务履行期限届满前约定债务人不履行到期债务时抵押财产或者质押财产归债权人所有的，适用民法典第四百零一条和第四百二十八条。《民法典》第四百零一条规定：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。该条款未直接规定流押条款效力，也没有沿袭《物权法》《担保法》中禁止流押的表述，而是认为流押条款仍会产生“依法就抵押财产优先受偿”的法律效力，而非归于无效。也就是说，《民法典》不再认定流押条款无效。因此，如果原、被告签订的《借款抵押协议书》中的约定属于流押条款，那么虽然三被告无法据此直接取得担保物所有权，但不影响借款人以商品房的价值为出借人提供担保的效力。流押条款规定的内容不能实际履行，抵押依然有效，债权人可以以抵押物价值优先受偿，应当认为无效的流押条款已经转化为有效的清算型担保。因此，只要是依法设立的有效抵押权，可以采用包括折价、拍卖、变卖等方式予以实现，抵押权人享有优先受偿权。但本案中，原、被告又未办理预抵押登记，而是直接办理了具有“准物权效力”的预告登记，该行为又与以签订商品房买卖合同的形式为借款提供担保的让与担保方式类似。让与担保作为一种非典型担保方式，法律法规并未明确予以禁止。但让与担保的重要特征应当是双方在协议中约定债权人实现债权的方式为对担保财产进行拍卖、变卖、折价后偿还债权。本案案涉《借款抵押协议书》中双方并未对借款到期后担保财产的如何变现作出约定，仅约定在不能偿还借款的情况下，案涉13套商品房即归三被告所有。因此无论是属于流押条款还是让与担保，双方在《借款抵押协议书》中约定“到期不还，甲方愿意将上述房地产所有权全部归乙方所有，甲方并办理上述房地产交付房屋可正常使用和产权证登记一切手续”的条款均应认定无效，但该约定无效并不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。本案《商品房买卖合同》中的标的物作为实质上的担保标的物，应当具有担保的效力，故《商品房买卖合同》应为有效。本院认为，法律之所以禁止流押条款中债权人以此直接取得担保物所有权，让与担保中对抵押权人课以清算义务，旨在避免债权人滥用优势地位,乘债务人之危压低担保物价值并免除自身清算义务,以谋取不当利益,造成不公。故在债务人借款到期不能偿还的情况下，对抵押物进行清算是本案应当解决的问题。 二、如前所述，金博士房地产公司作为债务人不能履行还款义务，三被告享有担保物优先受偿权，但应进行清算，即对担保标的物进行折价、拍卖、变卖等方式行使抵押权。三被告辩称其与原告于2015年8月1日签订的13份《商品房交付确认书》应认定为原、被告之间经过结算后重新签订的商品房买卖合同，双方已经对担保物价值进行了清算。对此，本院审查认为，《商品房交付确认书》只是三被告对案涉13套房屋所有权的再次确认，对于13套房屋的价款并未经过清算，只是将借款金额200万元进行简单拆分，各自分摊到13套房屋的价款中，故对三被告该辩称本院不予采信。结合本案实际，原、被告双方约定的借款期限到期之次日即2015年7月20日，三被告即已根据与原告签订的《借款抵押协议书》对抵押物进行了转移占有，此时双方应对担保标的物价值进行清算，多退少补，故本院确认该日期为原、被告对借款进行清算的时间节点。此后三被告也对13套案涉商品房进行了实际处分，原告对该处分行为无异议，仅诉请对借款与抵押物价值进行清算，本院对此予以尊重，故原告要求解除与被告签订的《商品房买卖合同》并由被告协助原告注销相应的房屋备案登记的诉讼请求本院不予支持。为确定案涉13套商品房在原、被告双方借款合同履行届满之日时的实际市场价值，本院委托了评估机构进行了评估，评估机构得出的估价结果为5781825元。但评估报告的第二部分“估价的假设和限制条件”中的“依据不足假设”及评估人员在出庭接受质询时均说明，因未提供有效的权属登记证书，估价人员仅对估价对象在价值时点时正常预售的市场价值发表意见，即该估价结果是基于案涉商品房能够正常销售、正常交付时的市场价格。但据本院查明，双方借款借期届满时，金博士房地产公司的商品房销售已处于异常状态，网签通道关闭，已售房屋无法按期交付及欠付施工单位工程款而导致被起诉等情形时有发生，这显然与评估机构得出评估结论的假设条件不符。从三被告从事的职业（房产中介）来看，其取得13套商品房的所有权的目的应当是出售获利，而非自住，其当时应当并不知晓无法以其与原告签订的《借款抵押协议书》、《商品房买卖合同》取得案涉房屋的所有权，而需要对抵押物进行清算，故本院认为，三被告与第三人签订的房屋买卖合同中的价格应当可以作为处分当时案涉商品房市场价格的参考。本院结合评估价格及房屋实际出售价格，酌情确定案涉13套商品房在原、被告双方借款合同履行期限届满之日的实际市场价值为评估价格的70%，即5781825元×70%=4047277.5元，该金额与三被告出借给原告的本金及利息之间的差额应予以返还原告。关于三被告出借原告的本金及利息的确定，本院认为，虽双方签订的借款抵押协议书中约定借款200万元，三被告也实际予以交付，但当日原告又将以200万本金按月息3%计算的6个月利息共计36万元转账至被告章晓富账户，故该首息应在借款本金中予以扣除，本院认定三被告出借给原告的本金为164万元，利息则应自借款之日起按月息2%计算6个月为196800元，原告应付三被告本息共计1836800元，与本院认定的房屋价值之间的差额2210477.5元三被告应予返还。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百零一条、《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第七条、《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第六十八条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2015］18号）第二十六条之规定，判决如下： 一、原告新昌县金博士房地产开发有限公司与被告章晓富、董桂定、吕素萍于2015年1月20日签订《借款抵押协议书》中约定“到期不还，甲方愿意将以上述房地产所有权全部归乙方所有，甲方并办理上述房地产交付房屋可正常使用和产权证登记一切手续”的条款无效； 二、被告章晓富、董桂定、吕素萍返还原告新昌县金博士房地产开发有限公司2210477.5元，于判决生效后十日内付清； 三、驳回原告新昌县金博士房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费40372元，评估费14282元，合计诉讼费54654元，由原告新昌县金博士房地产开发有限公司负担28000元（原告已垫付评估费14282元），被告章晓富、董桂定、吕素萍负担26654元；评估人员出庭申请费1600元（三被告已垫付），由被告章晓富、董桂定、吕素萍负担。限于本判决生效后七日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  丁海英 审 判 员  俞 芳 人民陪审员  吴亚非 二〇二一年三月九日 书 记 员  王秋苹