山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终121号 上诉人（原审原告、反诉被告）：泰安宏兴经贸集团有限公司,住所地山东省泰安市岱岳区泰东路泰山国际汽配城。 法定代表人：崔传爱，总经理。 委托诉讼代理人：刘元国，山东泰山法正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨纪泉，男，该公司经理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：泰安鑫岳建设工程有限公司，住所地泰安市岱岳角峪镇府前街。 法定代表人：赵西利，经理。 委托诉讼代理人：孙长新，山东拓创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常志军，男，汉族，1969年6月19日出生，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：孙长新，山东拓创律师事务所律师。 上诉人泰安宏兴经贸集团有限公司（以下简称宏兴公司）因与被上诉人常志军、泰安鑫岳建设工程有限公司（以下简称鑫岳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初6699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宏兴公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判两被上诉人返还宏兴公司工程价款536,057.53元、工程材料款968,896.53元，共计1,504,954.06元；2.驳回鑫岳公司的反诉请求；3.一、二审诉讼、鉴定费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、涉案工程基本情况。常志军借用鑫岳公司的行业资质，分别于2015年6月15日、2016年3月30日以“泰安鑫岳建设工程有限公司”名义与上诉人签订建设工程施工合同，承建位于泰山国际汽配城的“泰安汽车配件物流中心B-5#楼、B-6#楼工程”。该工程建设完成后，上诉人按照合同约定的付款方式，至2019年4月，先后累计向鑫岳公司、常志军支付6,008,541.67元，该款项由两被上诉人共同签收。二、一审法院在案件审理中，对基本事实认定错误，具体如下：1、一审中，上诉人出具的2019年4月8日由常志军书写并由宏兴公司负责人臧好杰确认的收条一份，载明：今收B-5#、B-6#工程款柒拾万柒仟元整（707,000元），此款是2016年抵顶的司家庄住宅楼1#楼1403号。常志军在庭审陈述“这是折抵以前的工程款，与本工程无关”；而其在质证时，则表示“收条虽然存在，但未实际履行”。可见，常志军答辩、质证前后矛盾。上诉人认为，在存有直接证据的前提条件下，一审法院应全面、客观的审核证据。本案中，上诉人与常志军在2016年涉案工程结算时并未发生其他任何债权债务，经双方确认的“收条”范围内的相关款项抵顶涉案工程价款的具体事实描述清晰、确定。该“证据”（原件，庭审后亦及时提交），能够证实上诉人支付707,000元工程价款的客观真实情况。2、关于甲供材钢筋出库单据性质的认定。复写件，是通过复写纸而形成的，与原件同步形成、初始发生、一次完成。故，复写件属于原始证据。按照市场交易习惯，出具票据一方留存第一联，将第二联等（复写件）交付买受人，而买受人所持有的复写联即为收货凭证。即，买卖双方均确认原件与复写件效力等同。具体到本案，上诉人采购钢筋供材至施工现场后，交由被上诉人确定的“甲供材保管负责人”在复写联上直接签名确认签收。出库单据复写件同样是以文字、符号等形式来反映事实情况的书面材料，内容固定，不可再生，且该类证据所记载的用途、数量、时间等相关事项明晰、确定。因此，在被上诉人没有相反证据的情况下，一审法院应当对出库单据复写件作为认定案件事实的有效证据。按照《鉴定补充意见》确定钢筋供材单价3900元/吨计算，鉴定意见明确“鉴定用量为324.271吨”与“被上诉人实际领取量为522.306吨”数量差额为198.035吨，折算金额为772,336.5元。3、甲供材商砼、安装材料计取量的认定。关于涉案工程所用混凝土，上诉人仅在采购、结算两个环节介入，具体到施工方量计算、运输、施工作业等环节，均由被上诉人具体实施。一审中，上诉人提交的商砼结算单明确记载了涉案工程实际领取商混方量为4477.5立方米，《第二次鉴定补充意见》“鉴定用量为4135.6立法米”，数量差额为342立方米。依混凝土供材采购平均单价272.8元/立方米计算，折算金额约为93,297元。另，涉案工程B-5#楼用安装甲供材，上诉人提交的“安装甲供材（电线、管材）材料领取表”中，记载了具体的数量、规格、型号以及单价等相关内容，均有被上诉人确定的“甲供材保管负责人”确认签字。被上诉人实际超额领取B-5#楼安装甲供材约为103,300元。综上，对于严重超出结算量达近百万元的甲供材料领取量，被上诉人应按照合同约定价格（鉴定意见确认之价格）折价返还给上诉人。综上所述，一审法院基本事实认定错误，依法应予改判。二审过程中，为减少诉累，宏兴公司对除钢筋和混凝土之外的材料款项不再予以主张。 鑫岳公司辩称，一审法院适用法律正确看，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。1、关于上诉人所述的707000元的收款单据问题。首先，该单据为常志军个人出具，我公司不知道，也没有加盖任何公章，与我公司出具收据加盖公章的其他单据完全不一致，所以说该款项即使存在，也与我公司无关。2、被上诉人所施工的工程，由上诉人提供建材，具体的价格供应商运送均由上诉人联系，供货方出具的单据是否真实，被上诉人一概不清楚。因为我们只负责施工，至于每次送的量多少，施工工地无法过磅称重，只是按照送货人出具的单据来签字。另外，商砼材料有一定的凝固时间，所供货全部在有限时间内用在所施工的工地，被上诉人不可能将运送的混凝土再转运其他地方使用。上诉人所联系供货方，送货材料是否准确，上诉人一概不清楚。关于安装电线电缆的材料问题，被上诉人仅仅依据施工现场来施工，从未具体清点过甲方的供材数量，另外单据记录时间也与事实不符，存在一天多次出具单据，该意见一审判决书中也予以认定。所以说，被上诉人作为施工方，仅是根据甲方提供的材料予以施工，具体多少，被上诉人从未落实。另外，上诉人一方在施工工地有负责人来监督工程的施工过程，上诉人也没有证据证实被上诉人在施工过程中将其所谓多余的材料领走，所以不存在甲供材超领的情况。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回。 常志军辩称，同意鑫岳公司的意见。补充一点：关于707000元的收条问题，虽然是我书写，但鑫岳公司并不知道。另外，因为房子当时的价值是50多万元，却让我出具70多万的单据，我认为不值，所以该收条未实际履行。 宏兴公司向一审法院起诉请求：1.鑫岳公司、常志军向宏兴公司返还工程款536057.53元，材料款968896.53元，共计1504954.06元；2.鑫岳公司和常志军承担本案诉讼费、保全费等费用。 鑫岳公司向一审法院反诉请求：1、判令宏兴公司向鑫岳公司支付工程款533204.26元及利息（自2017年7月18日计算至付清之日止，按照银行业同行拆借中心公布的市场报价利率计算）；2、反诉费用由宏兴公司承担。 一审法院认定事实：2015年6月15日，宏兴公司作为发包人与鑫岳公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，第一条工程概况，工程名称：泰安汽车配件物流中心B-5#楼工程，工程地点：泰安市泰东路，在交叉路口，东临京沪高速铁路泰山站，西邻京沪高速公路，工程内容：建筑、装饰及配套水电安装工程；第二条工程承包范围：工程施工图纸设计内容（发包人外委项目及发包人另行分包的分项工程除外）的全部工程；第三条合同工期，开工日期：2015年6月17日，竣工日期：2015年11月13日，合同工期150天，以开工令为准。第九条：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。专用条款第六条合同价款与支付，23.2本合同价款采用可调价格方式确认，合同价款调整方法：①按2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年《山东省安装工程消耗量定额》等进行编制；人工工日单价按照55元/工日执行；②以实际完成工程量，按叁类工程取费标准进行工程结算；主要材料价格按投标时甲、乙方确认价格结算，市场价格浮动上下10%内不予调整；其余执行招标文件。当双方对材料价格达不成一致意见时，参考材料购进时同时期《泰安市工程造价信息》；③施工用水、电费由承包人完全承担，发包人不再承担水、电费差价；④双方约定合同价款的调整因素：a、设计变更及图纸会审；b、现场经济签证（不在定额范围内的）；c、经发包人审核确定的材料差价；d、工程承包的范围、内容发生变化；e、双方协商共同确认的其他调整因素。26.工程款（进度款）的支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程完成主体后，按完成总工程量造价的70%抵顶房屋；工程竣工后，按完成总工作量造价的80%（扣除主体总工作量造价的70%）抵顶房屋；竣工结算后付至审计定案值的95%，余款保修期满无质量问题后三十日内付清。按抵顶房屋同期销售价格9.5折作为抵顶价格。第七条材料设备供应：发包人供应钢材、商品混凝土、墙地砖及水电工程主材。本工程防水、涂料、楼梯栏杆、玻璃幕墙、门窗等分项工程甩项。27.6发包人供应材料设备的结算方法：中间支付按拨款比例扣除，竣工时据实全部扣除。第八条工程变更：（1）施工中发生设计变更必须经过发包人、监理单位、承包人三方代表签字认可后，方可施工。2016年3月30日，宏兴公司作为发包人与鑫岳公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，第一条工程概况，工程名称：泰安汽车配件物流中心B-6#楼工程，工程地点：京沪高速铁路与京福高速公路之间，泰安市泰东路南，工程内容：建筑、装饰及配套水电安装工程；第二条工程承包范围：工程施工图纸设计内容（发包人外委项目及发包人另行分包的分项工程除外）的全部工程；第三条合同工期，开工日期：2016年4月5日，竣工日期：2016年9月1日，合同工期150天，以开工令为准。第九条：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。专用条款第六条合同价款与支付，23.2本合同价款采用可调价格方式确认，合同价款调整方法：①按2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年《山东省安装工程消耗量定额》等进行编制；人工工日单价按照65元/工日执行；②以实际完成工程量，按叁类工程取费标准进行工程结算；主要材料价格按投标时甲、乙方确认价格结算，市场价格浮动上下10%内不予调整；其余执行招标文件。当双方对材料价格达不成一致意见时，参考材料购进时同时期《泰安市工程造价信息》；③施工用水、电费由承包人完全承担，发包人不再承担水、电费差价；④双方约定合同价款的调整因素：a、设计变更及图纸会审；b、现场经济签证（不在定额范围内的）；c、经发包人审核确定的材料差价；d、工程承包的范围、内容发生变化；e、双方协商共同确认的其他调整因素。26.工程款（进度款）的支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程完成主体后，按完成总工程量造价的70%抵顶房屋；工程竣工后，按完成总工作量造价的80%（扣除主体总工作量造价的70%）抵顶房屋；竣工结算后付至审计定案值的95%，余款保修期满无质量问题后三十日内付清。按抵顶房屋同期销售价格9.5折作为抵顶价格。第七条材料设备供应：发包人供应钢材、商品混凝土、墙地砖及水电工程主材。本工程防水、涂料、楼梯栏杆、玻璃幕墙、门窗等分项工程甩项。27.6发包人供应材料设备的结算方法：中间支付按拨款比例扣除，竣工时据实全部扣除。第八条工程变更：（1）施工中发生设计变更必须经过发包人、监理单位、承包人三方代表签字认可后，方可施工。合同签订后，鑫岳公司将上述泰安汽车配件物流中心B-5#楼、B-6#楼工程分包给常志军施工，常志军组织人员进行施工，现涉案B-5#楼、B-6#楼已交付并投入使用。2016年1月28日，宏兴公司以房屋抵顶的形式向鑫岳公司支付工程款共计2,366,055.67元，2017年5月3日，宏兴公司以房屋抵顶的形式向鑫岳公司支付工程款1,460,006元，2017年7月17日，宏兴公司以房屋抵顶的形式向鑫岳公司支付工程款685,057元，2018年2月8日，宏兴公司以房屋抵顶的形式向鑫岳公司支付工程款790,423元，以上共计5,301,541.67元。2019年11月28日，经宏兴公司申请一审法院委托山东中大汇通工程咨询有限公司对涉案泰安汽车配件物流中心B-5#楼、B-6#楼工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2020年4月28日作出鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程造价5#楼土建造价6,546,551.41元，5#楼安装造价567,228.18元，6#楼土建造价2,569,250.98元，6#楼安装造价246,276.63元，合计9,929,307.20元，含甲供材3,673,388.26元。原告支出鉴定费130,000元。鉴定结论作出后，原告对鉴定结论提出异议，该鉴定机构于2020年6月16日作出补充鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程造价5#楼土建造价5,472,243.95元，5#楼安装造价567,228.18元，6#楼土建造价2,541,630.03元，6#楼安装造价246,276.63元，合计8,827,378.79元，含甲供材3,054,291.68元。补充鉴定意见作出后，原被告双方对此均提出书面异议，一审法院依法组织双方补充鉴材并质证，该鉴定机构于2020年9月28日作出回复说明，载明：涉案工程造价5#楼土建造价5,545,059.12元，5#楼安装造价528,600.5元，6#楼土建造价2,222,266.6元，6#楼安装造价66,061.54元，合计8,361,987.76元，含甲供材2,889,503.62元。6#现场签证单砂石换填推断一（48.36立方米）金额为7894.21元，6#现场签证单砂石换填推断二（2219.22立方米）362,261.79元。该回复说明作出后，双方仍有异议并均申请鉴定人出庭作证。一审法院依法通知鉴定人出庭接受询问，鉴定人员对双方争议焦点进行答复如下。一、关于在鉴定中套用混凝土泵送单价34-94元每立方米的由来及合理性。鉴定人答复：根据现场勘验鉴定人询问当事人采用泵送混凝土，双方一致认可采用汽车泵。因法院提交的材料中当事人双方没有约定泵送价格，根据《建设工程施工合同》第25页六.23.2约定按定额计价，故鉴定中主要依据的是2003年《山东省建筑工程消耗量定额》。定额具有普遍性、代表性，没有典型性，按照合同约定的定额计价方式，泵送费用需单独计列。材料单价包括购买价、采购保管费、建设项目工地的运输费、装卸费，不包含建筑材料垂直运输费，鉴定意见中的泵送费是混凝土的垂直运输费，以整个项目的垂直运输机械费×0.8的系数计算。二、安装工程造价计价表中第一次、第二次的第34项BM142脚手架搭拆费单价与第三次的第7项单价悬殊的问题，第三次报告中BM154给排水、采暖46.52元，与第一次报告中第57项392.49元差别9倍的问题。鉴定人答复：安装工程脚手架搭拆费是依据安装工程直接费作为计算基数，安装工程内容多，造价高，脚手架搭拆费就高，反之就降低。根据2016年4月6日B-6#楼设计变更单，安装工程的施工内容减少，给排水、采暖工程只剩很少一部分。三、关于社会保障费的计取问题。2019年以前的建设项目，社会保障费是由建设部门向当地建设行政主管部门缴纳，社会保障费在取费程序中是计算税金的基数，在税后扣减社会保障费，具体可以向当地住建部门社会保障科调查。四、第三次报告工程造价汇总表中第6、7项为何出现差距差别较大的两个推断。鉴定人答复：6#现场签证单砂石换填签证单字迹模糊且表述不清，我方向法院提交过补充该资料，至今未收到，故依据该签证的描述作出了两个推断。第一个推断该标注的是后视读数，也可以理解为高程，再减去前视读数才是填充深度，第二个推断就是该结构的尺寸，就是说最大的体积，两者差异比较大。但根据建筑行业的制图习惯，通常在图纸中测量标高时会采用后视读数的标注方式。 一审法院认为，宏兴公司与鑫岳公司签订的两份《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，双方应全面履行。现涉案工程已投入使用，宏兴公司应依约向鑫岳公司支付欠付工程款。通过庭审查明，涉案工程的总工程造价应为8361987.76元+7894.21元为8369881.97元，扣减甲供材2889503.62元，减去已付款5301541.67元，剩余178836.68元工程款应予支付。故宏兴公司应向鑫岳建设公司支付欠付的工程款178836.68元。对于延期付款利息，因双方并未约定付款期限，本院认为，利息应自鑫岳建设公司提出反诉之日即2019年11月25日起至实际付清之日止，按照银行业同行拆借中心公布的市场报价利率计算。庭审中，原告出具2019年4月8日常志军出具的收条复印件一张，主要内容为：今收B-5、B-6工程款柒拾万柒仟元整（707000元），此款是2016年抵顶的司家庄住宅楼1403号，以此主张通过房屋抵顶形式向被告支付工程款707000元。根据庭审查明，首先，原告提供的收条复印件中房屋的楼号模糊不清无法辨认，且原告当庭无法明确该房屋的具体坐落。其次，常志军辩称该收条虽然存在，但并未实际履行，原告当庭陈述该房屋抵顶是通过案外人程华实际进行，但并未提供房屋交接过程的相关证据及其他证据证实该抵顶房款行为的实际发生，故本院对该证据不予采信。案件审理过程中，原告提交甲供材汇总表、钢筋出库单、混凝土出库单、电线及管材材料领取表，欲证实涉案工程施工过程中，两被告总计领取钢筋522.36吨，与鉴定意见差额为198.035吨，按照鉴定价格3900元每吨计算得出超额领取钢筋款772336.5元。被告共领取混凝土总量4477.5立方米，与鉴定意见数量差341.7882立方米，按照平均单价272.857元每立方米计算，超领混凝土金额为93259.30元。被告实际领取B-5#楼管材管件等的折算价格为302342.23元，鉴定意见显示为199041.5元，被告实际超领甲供材103300元。以上累计相加被告超领供材为968896.53元。一审法院认为，鉴定结论系专业人员针对案件的专门性问题作出的专业意见。本案由原被告双方共同选定鉴定机构，鉴材经双方质证，并由本案审判人员、鉴定人员、原被告双方共同参与现场勘验，鉴定程序合法，鉴定结论真实有效，应作为定案依据。虽在鉴定过程中双方对鉴定结论提出异议，但因当事人并非专业鉴定机构，即使对鉴定结论存疑，亦不应影响鉴定结论的客观性、专业性。庭审中原告陈述，施工中由供货单位直接将钢筋运往施工现场，由常志军安排的收料人赵兴明或赵兴伟签收确认，并由常志军负责保管，随后由供货单位持签字确认的出库单与其进行结算。通过审查原告提交的钢筋出库单，仓库负责人处有“赵兴伟”或“赵兴明”签字字样，根据市场交易习惯，出库单至少应有存根联、财务对账联、收货人联等组成，但从该出库单的签收形式看，明显与原告自述不符，原告提交的出库单中，绝大多数“赵兴伟”或“赵兴明”的签字，都是在复写联直接签字，无法确认其签字的真实性及签字时间是否与单据显示时间相符。一审法院认为，不能据此认定被告超量领取钢筋，应以鉴定结论为准认定甲供材数额。对于原告提交的商砼结算单，收货单位负责人处有“臧好军”“赵兴伟”签字字样，对于混凝土的采购过程及运输过程，原告陈述其作为甲方与商混站达成供货合同，在施工过程中由施工单位按需量与商混站确认，由商混站进行运输到施工现场，由施工现场施工人员收料签字，签收单据后由送货方商混站带回后不定时的返回甲方即原告处进行结算。根据原告陈述，结算单中至少应有施工单位人员签字，但从其提交的结算单中，数张单据中只有其自认的采购方人员臧好军的签字，且根据原告陈述，基于混凝土的性质问题，运输到场与浇灌时间之间不能间隔太久，故施工现场所用方量是由施工单位计算好所需用量报给商混站再直接运往施工现场进行施工作业。故一审法院认为，鉴定机构作出的鉴定结论中的混凝土方量，与客观事实相符，被告不应存在超量领取的情况。对于原告提交的安装甲供材（电线、管材等）材料领取表，部分收款收据中仅有数量，并没有明确的单价，且“赵兴明”签字字样系在收款人处。部分销货清单或收条，项目表述不清，无法证实与涉案工程相关，故一审法院认为，不能据此认定现场甲供材（电线、管材等）的实际领取量，应以鉴定为准。故对于原告的诉讼请求，依法不应予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回泰安宏兴经贸集团有限公司的诉讼请求；二、限泰安宏兴经贸集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付泰安鑫岳建设工程有限公司工程款178,836.68元及利息（以178,836.68元为基数，利息自2019年11月25日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回泰安鑫岳建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18,344元，减半收取计9172元，鉴定费130,000元，合计139,172元，由泰安宏兴经贸集团有限公司负担。反诉受理费9132元，减半收取计4566元，由泰安鑫岳建设工程有限公司负担3035元，泰安宏兴经贸集团有限公司负担1531元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏兴公司提交常志军手写的707000元收条的原件、程华和常志军的通话录音以及常志军在（2019）鲁0911民初2849号案件中对该收条的庭审质证意见，证实常志军已经签收了B5#、B6#工程款707000元，该笔款项应计算至宏兴公司支付的工程款项中。鑫岳公司、常志军对以上证据的真实性无异议。本院认为，虽然常志军和鑫岳公司对以上证据的证明目的持有异议，但通过常志军手写的收条和质证意见，结合常志军与程华的通话录音，可以证实存在常志军与宏兴公司之间以房抵顶B5、B6号楼工程款707000元的事实。为证实赵兴明系宏兴公司所雇佣人员，鑫岳公司提交宏兴公司法定代表人崔传爱2019年1月20日转账赵兴明1800元的明细一份。宏兴公司对该证据真实性无异议，但认为与本案无关。为反驳鑫岳公司的证明目的，宏兴公司向法院提交了该公司在保障2018年汽配用品展销会时，聘用赵兴明12天并由崔传爱2019年1月20日向赵兴明支付劳务费150元/天×12天=1800元的相关证据。本院认为，宏兴公司提交的以上证据可以说明崔传爱转账赵兴明1800元系发生与其他事件，与本案无关，故对鑫岳公司提交的转账记录，本院不予采信。本案各方当事人在二审中均认可，关于涉案工程款项的支付方式为：首先由实际施工人常志军与宏兴公司达成以房抵顶工程款的相关协议之后，然后再到鑫岳公司进行签章确认。鑫岳公司并不参与宏兴公司和常志军之间对工程款的确认和支付，仅在收据上加盖公章确认。经查，宏兴公司与鑫岳公司在《建筑工程施工合同》第二部分通用条款第27.3中约定：“发包人供应的材料设备，承包人派人参加清点后由承包人妥善保管，发包人支付相应保管费用，因承包人原因发生丢失损坏，由承包人负责赔偿。”涉案工程的监理单位泰安市睿泰建设项目管理有限公司提交的证明表明：“施工期间，甲方供材主要签收人为赵兴明、赵兴伟。其中，赵兴伟还担任施工队长。”各方当事人均认可，宏兴公司购买的混凝土经商砼车辆送到工地之后，首先进行现场浇筑，等完成浇筑之后，赵兴明、赵兴伟再在运输单上签字确认。经本院查明，关于混凝土的“预拌砼运输单”上，均有混凝土的开始浇筑时间和完成浇筑时间。各方当事人对本案中的钢筋每吨为3900元的单价均无异议。经查，一审鉴定的甲供材钢筋款项为1264657元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本案认为，综合本案中各方当事人的陈述和法院查明的事实，可以认定常志军系挂靠鑫岳公司对涉案工程进行实际施工，为实际施工人，而鑫岳公司仅在本案中向常志军出借资质，并不参与涉案工程的实际施工，也不参与宏兴公司与常志军之间对工程款如何结算。故本案的争议焦点应为：一是常志军书写的707000元收条在本案中如何认定；二是对宏兴公司主张的超付钢筋和混凝土款项是否应予支持；三是本案的鉴定费用各方应如何承担；四是鑫岳公司是否应与常志军共同承担连带责任。 一、关于第一个焦点问题。经本院查明，常志军已经实际领取707000元收条中涉及的房产，可以证明宏兴公司已经向常志军支付707000元工程款的事实。一审法院对该笔工程款项未予采信与事实不符，本院予以纠正。常志军在本案中或辩解该收条与本案无关，或辩解尚未实际履行，无证据予以证明，本院不予采信。 二、关于第二个焦点问题。二审中，经各方查看钢筋和混凝土的收货单据，各方均认可赵兴伟、赵兴明签字的涉及钢筋的单据数量共计500吨，本院予以确认。对有数据更改的21吨钢筋，因鑫岳公司和常志军提出异议，而宏兴公司不能做出合理解释，本院不予采信。至于赵兴明和赵兴伟是何方工作人员，双方持不同意见。本院认为，首先，通过本案查明的事实，宏兴公司与鑫岳公司在签订的合同中明确约定“发包人供应的材料设备，承包人派人参加清点后由承包人妥善保管，发包人支付相应保管费用，因承包人原因发生丢失损坏，由承包人负责赔偿。”；此外，监理单位出具的证明亦说明“施工期间，甲方供材主要签收人为赵兴明、赵兴伟。其中，赵兴伟还担任施工队长。”从以上事实可以看出，赵兴明和赵兴伟应为施工方的工作人员。故该二人在材料领取单据上签字的行为应视为实际施工人常志军接受钢筋和混凝土等材料的行为。因各方对钢筋的单价每吨3900元并无异议，且一审鉴定的甲供材钢筋款项为1264657元，故施工方常志军应返还的钢筋款项为3900元/吨×500吨-1264657元=685343元。其次，本案中各方均认可，宏兴公司购买的混凝土送到工地之后先进行浇筑，等完成浇筑之后，赵兴明或赵兴伟再在运输单上签字确认，签收单上也明确注明了开始浇筑时间和完成浇筑时间。根据上述情况，本案中的混凝土均已经全部使用在涉案建设工地上，不存在施工方超领混凝土的可能性。故对宏兴公司主张的混凝土款项，本院不予支持。 三、关于第三个焦点问题。本案中，为查明涉案工程款及材料费用的实际情况，宏兴公司通过一审法院委托鉴定机构进行鉴定，共支付鉴定费用13万元。本院认为，该13万元鉴定费用系双方为确定工程款项和材料费用数额所必须的花费，应由当事人双方共同承担，故常志军应承担其中的50%即65000元。 四、关于第四个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第七条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。本案中，正因鑫岳公司向常志军出借资质，才导致了宏兴公司在本案中所主张的超付工程款和超供钢筋等损失情形的发生，故宏兴公司在本案中主张的损失应属于上述法律规定的“对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失”。按照上述法律规定，鑫岳公司应对常志军在本案中借用资质的行为承担连带责任。 综上，本案经一审法院计算，在不存在超付工程款和超领甲供材的情况下，宏兴公司应支付涉案工程款178836.68元。但因本案中存在常志军超领甲供材（即钢筋）685343元和工程款707000元的情况，故宏兴公司无需再支付该笔款项，而应由常志军向宏兴公司返还工程款、材料费共计685343元+707000元-178836.68元=1213506.32元，并由鑫岳公司承担连带责任。 综上所述，泰安宏兴经贸集团有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初6699号民事判决； 二、限被上诉人常志军在本判决生效之日起十日内向上诉人泰安宏兴经贸集团有限公司返还工程款、材料费1213506.32元以及鉴定费65000元；被上诉人泰安鑫岳建设工程有限公司对上述款项承担连带责任； 三、驳回上诉人泰安宏兴经贸集团有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被上诉人泰安鑫岳建设工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费18344元，减半收取计9172元，由上诉人泰安宏兴经贸集团有限公司负担1380元，由被上诉人泰安鑫岳建设工程有限公司、常志军负担7792元；一审案件反诉受理费9132元，减半收取计4566元，由被上诉人泰安鑫岳建设工程有限公司负担。二审案件受理费18344元，由上诉人泰安宏兴经贸集团有限公司负担2760元，由被上诉人泰安鑫岳建设工程有限公司、常志军负担15584元。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二一年三月十九日 书记员  李争艳