河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终398号上诉人（原审被告）：信阳天源房地产开发有限责任公司。统一社会信用代码91411500724132818L。住所地：信阳市大庆路口**。法定代表人：袁绍宇，该公司经理。委托诉讼代理人：陈革文，河南银辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南金砖建筑设备租赁有限公司。统一社会信用代码91411500MA3XB7G703。住所地：信阳工业城迎宾大道CBD中心城**楼法定代表人：王胜兵。委托诉讼代理人：孟庆闯，男，1981年12月7日出生，汉族，，住河南省泌阳县系该公司股东。原审被告：王成芳，女，1962年8月16日出生，汉族，，住河南省信阳市平桥区上诉人信阳天源房地产开发有限责任公司（以下天源公司）因与被上诉人河南金砖建筑设备租赁有限公司（以下简称金砖公司）、原审被告王成芳租赁合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初5073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天源公司的委托诉讼代理人陈革文、被上诉人金砖公司的委托诉讼代理人孟庆闯、原审被告王成芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天源公司上诉请求：1、撤销（2020）豫1502民初5073号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由金砖公司负担。事实与理由：一、原审法院办案程序违法。1、在原审法院审理本案的过程中，金砖公司和天源公司都认可双方存在事实上的租赁关系，原审判决也认定金砖公司和天源公司存在事实上的租赁关系。然而在天源公司向法庭递交了反诉状提起反诉时，法庭口头裁定不受理反诉，并告诉案件当事人事后送达书面裁定，而天源公司至今没有收到任何书面裁定，剥夺了天源公司的诉权。2、天源公司作为实际承租人，已经向法庭提交了书面申请书，要求对金砖公司出租的塔吊型号是否与合同约定的型号一致、塔吊高度是否符合合同约定的可施工33层楼房、塔吊是否倾斜进行司法鉴定。而原审法庭以天源公司没有提交购买塔吊塔身发票为由不委托司法鉴定是不合法的，因为有无发票不影响对塔吊型号是否符合双方约定鉴定。3、原审判决超出了本案的诉讼请求，一审中金砖公司请求判决违约金，没有请求判决违约损失，而原审判决中在认定不支持金砖公司按约定标准的违约金诉讼请求后又酌定天源公司按欠付租赁费的20％赔偿因迟延支付租赁费造成的损失，进而在判决主文中又判决违约金，自相矛盾。二、原审判决在认定事实和实体处理中存在如下错误。1、原审开庭时天源公司己经向法庭举出信平环攻坚办（2018)235号文和扬尘治理验收审批表。证明从2018年12月13日停工，至2019年4月9日复工。不可抗力不应计算租金116天。同时举出了平桥街道办事处环境攻坚办通知。证明根据信环指办（2019)276号文，决定从2019年12月11日停工。举出了信平环攻坚办（2020)58号文。证明政府决定从2020年11月10日停工。也举出新冠疫情的相关证据。证明由于不可抗力造成停工，应依法免除相关期间内的租金，而原审法院仅判决免除了疫情期间内的租金，没有免除政府强制要求停工的租金，明显偏袒金砖公司。2、原审判决己经认定租赁合同不成立且无效，却在判决主文中判决20％的违约金，则该判决丧失了约定依据，且没有任何法律根据。3、根据合同法第220条和221条的规定，金砖公司有维修出租物的法定义务。而金砖公司在本案中没有履行维修义务，其停工期间应依法减少租金或延长租期，并应承担承租人维修的相关费用。本案在开庭时天源公司己经举出了金砖公司不进行维修的证据和天源公司另行找他人维修的证据和相关费用收条。金砖公司对其没有履行维修义务的事实是认可的，只是抗辩说没有维修的原因是由于天源公司没有支付租赁费造成的。而原审法院在判决时既不顺延由此造成73天租期或减少租金，同时也没有判决让金砖公司承担维修费用77033元或用维修费用冲抵租金。4、原审庭审时天源公司向法庭举出了相关证据并让证人出庭作证，证明金砖公司的塔吊不符合合同约定的33层楼的施工要求，造成从2019年3月就不能施工，且塔吊己经倾斜存在安全隐患。金砖公司只是抗辩称天源公司没有支付租金，有权不维修也不加高。而原审法院在塔吊不能使用的隋况下，不追究金砖公司的违约责任，也不扣除租赁期间，反而判决天源公司仍要继续支付租金。该判决既不合理也不合法。5、原审法院在认定违约责任问题与事实不符。不是天源公司首先违约，而是金砖公司首先违约。合同约定合同约定施工高度为33层，固航小区2号楼也是33层。而金砖公司从一开始就没有按照约定向天源公司提供约定的塔吊，而是让信阳市宝塔建筑设备安装租赁责任有限公司提供一个与合同约定不一致的塔吊。在全使用过程中让天源公司与信阳市宝塔建筑设备安装租赁责任有限公司签订了一个塔吊《调价协议》。只讲涨价不讲履行维修和加高等满足施工要求的义务。原审法院只追究天源公司的违约责任，无视金砖公司的违约责任，明显偏袒金砖公司。7、原审庭审过程中，金砖公司举出了出库单和单方的租金计算单。天源公司发现出库单方中存在造假，其中2016年12月12日0000006号和0000015号出库单中“张立伟”是伪造的；另有2017年1月21日0000015号出库单中的“刘某”不知是谁，天源公司根本就不认识。金砖公司的租金计算单上也没有天源公司签字或盖章，而原审法院仍然依据按金砖公司的出库单和计算单作为依据进行判决，明显损害天源公司的合利益。7、原审判决没有完全支持金砖公司的诉讼请求，而判决让天源公司承担全部诉讼费用是错误的。金砖公司辩称,1、我公司出租给固始县水陆运输公司的塔式起重机市郑州长建起重设备有限公司生产的型号为QTZ5O13，完全符合合同要求，塔吊独立高度40米，附着式140米完全可以满足该项目施工需求，合同乙方在该项目施工到32层时仍然没有履行合同付款义务早已经构成违约，且在我公司不知情的情况下自行购买非原厂塔身标准节一节，自行在设备是安装对接不上，反倒怀疑我公司设备型号与合同不符，在合同第七条中明确约定未经（我公司）甲方同意不得在设备上增加或拆除任何部件，否则造成的一切损失由（固航）乙方负责承担。2、《建筑物资租赁合同》第五条第2款约定租金每月结算一次并支付租金，乙方如不按时缴纳租金，应向甲方支付逾期租金总额20％的违约金。《建筑设备租赁合同》第四条约定如乙方不按期支付租金，向甲方支付租金总额20％的违约金，一审法院判决天源公司支付租金总额20％违约金，完全合情合理。3、根据合同法不可抗力相关司法解释，重大自然灾害（如地震、台风以及新冠疫情等）导致不能正常施工的情况下属于不可抗力，而地方区域性临时停工文件不属于不可抗力范围，一审判决运用法律准确，不存在偏袒金砖公司。4、虽然一审判决合同不成立但是租赁事实和租赁关系存在，且双方在项目开始初期都在履行合同义务，乙方也在初期按合同约定支付租赁费，在后期因项目资金短缺不能履行合同义务应当承担违约责任，至于固始县水陆运输公司注销，王成芳仍然以该公司名义签合同是否构成合同欺诈我公司保留诉权。5、合同第十条第4项己经明确约定维修事宜，且乙方长期不履行合同付款义务，甲方停止供货、安装加高、维修等所有服务也在情理之中。6、金砖公司按合同约定提供QTZ5O13塔吊独立高度40米附着高度140米，后因公司扩大经营分设信阳市宝塔建筑设备安装租赁有限责任公司，专业从事经营管理起重设备，与天源公司签订《调解协议》双方协商共同认可并签订，但天源公司仍然不履行付款义务无视合同效力违约在先。7、关于天源公司对3张出库单不予认可问题。送货司机宋某可以证明，物资送到工地时，因张立伟不在现场，是张立伟差人代为收货，代为签名。另我公司每月与张立伟（微信名张弛）及天源公司会计袁林（微信名嘟嘟）办理对账结算时，对租赁物资（包含这3张出库单物资）双方都共同认可，从未提出质疑。因此，天源公司明显存在不实之言。8、因天源公司为合同担保方及实际使用受益方，应当承担违约责任和全部诉讼费。王成芳述称，当初是王胜兵让我盖章，王胜兵说塔吊立在我们单位上就应该盖章。我作为拆迁户代表签字，单位章是我盖的，虽然单位撤销了，但因为有孩子转户口上学需要盖章。他们签合同后要求我签字盖章，说盖章后不找我的事。金砖公司向一审法院起诉请求：1、解除2016年8月1日签订的编号为0000034的设备租赁合同及编号为0000010号的物资租赁合同；2、被告支付截至2020年8月31日的设备租赁费345050元、违约金113010元、安拆费58000元，合计458060元，被告归还塔机一台高度120米，如不能归还并继续支付2020年9月1日至归还之日的租赁费及违约金；3、被告支付截至2020年9月7日的物资租赁费1651174.16元，其中租金1370819.16元、装卸费6191元、违约金274164元，归还钢管26618.9米、扣件11174套、连接头1068个、丝杠350个，如不能归还按合同约定折价赔偿，赔偿金额为635981元，并支付至2020年9月7日到物资归还之日止的租赁费及违约金；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月1日，原告金砖公司作为出租方（甲方）与固始县水陆运输公司驻平桥区总站作为承租方（乙方）签订《建筑物资租赁合同》，约定乙方租赁甲方建筑物资，租赁物资的品名、规格、数量，详见出库单，钢管日租金0.03元/米、扣件日租金0.02元/套、丝杠日租金0.2元/套。租金计算依据出入库单，租金最低30天计算。租金每月结算一次并支付租金，乙方如不按时缴纳租金，应向甲方支付逾期租金总额20%的违约金。租赁期内，乙方对租赁物资要妥善保管使用，并负担维修、保管费用。钢管装卸费0.2元/米，丢失、报废按5000元/吨赔偿；扣件装卸费0.03元/套，丢失按10元每套赔偿；丝杠装卸费0.15元/套，丢失按20元每套赔偿。租赁费如按月结算，装卸费免收，否则装卸费照价计算。担保单位应对乙方所承担的全部责任承担连带担保责任，担保期限为合同约定期限届满后五年之内为止。双方约定事宜显示，钢管0.006元/米/天，扣件0.003元/套/天，由甲方负责出货运费，乙方负责还货运费，乙方工程每15层付款一次，物资归还完毕结清全部费用，否则按原合同价执行。同日，原告金砖公司作为出租方（甲方）与固始县水陆运输公司驻平桥区总站作为承租方（乙方）签订《设备租赁合同》，约定乙方租用甲方型号为QTZ5013的塔机一台，月租金为9500元，由乙方在工程每壹拾伍层付款一次，最后塔机拆除时，付清所有租金。如乙方不按期支付租金，应向甲方支付租金总额20%的违约金。进出场费30000元，由乙方在甲方塔机正式使用时付清一半，最后塔机拆除时付清另一半，塔机地脚4000元。合同第二条约定，以上设备由甲方负责安装、拆卸、运输及报检，费用甲方承担。合同第三条约定，安拆费用在本合同签订后乙方一次性全额支付给甲方。设备安装调试完毕，甲方及时开具计费单并由双方签字确认，视为乙方确认甲方设备完好。设备租金计算日期按安装调试完毕之日起计算。使用期间，甲方负责设备日常保养，设备发生故障，可由乙方在不得损坏甲方设备前提下自行维修，也可由甲方派人进行维修，维修费用参考合同中的维修价格，相关维修、工时费由乙方承担。维修及服务内容由双方签字为准，由甲方负责结算。合同落款处甲方加盖有原告金砖公司合同专用章，乙方加盖有固始县水陆运输公司驻平桥区总站公章，担保人处加盖有被告天源公司公章。合同签订后，原告陆续交付钢管27741.1米、扣件11174套、丝杠350个、30公分连接头1068个。后被告归还原告钢管1122.2米。2016年12月5日，现场施工人员吕顺明在机械设备交接计费单上签字确认，显示5013设备已安装调试完毕。因市场行情变化，2018年11月10日，经协商一致，自2018年10月1日起，塔吊QTZ5013的月租金调整为13000元。之后，因被告未依约按时支付租赁费，原告未继续将塔机升至33层。另查明，被告天源公司系固航小区的联建单位，原告金砖公司的租赁物均交付固航小区的现场施工人员使用，前期租赁费用300000元（含物资租赁费80000元、设备租赁费220000元）由被告天源公司支付，被告天源公司当庭认可其公司为实际承租人。再查明，固始县水陆运输公司驻平桥区总站于案涉租赁合同签订前已办理注销登记。一审法院认为：被告王成芳在固始县水陆运输公司驻平桥区总站已注销登记的情况下，在与原告金砖公司签订的《建筑物资租赁合同》、《设备租赁合同》上分别加盖该公司公章，因合同签订时固始县水陆运输公司驻平桥区总站已不具备法人资格，租赁合同形式上不符合合同成立的要件，属于不成立的合同，又因合同解除的前提是合同依法成立并生效，因此，原告金砖公司要求解除两份租赁合同的诉讼请求，该院不予支持。合同签订后，原告将租赁物交付固航小区的现场施工人员使用，前期租赁费亦由被告天源公司支付，且原告金砖公司与被告天源公司当庭均认可被告天源公司系实际承租人的事实，故原告金砖公司与被告天源公司成立事实上的租赁合同关系。因被告天源公司无正当理由未及时支付租赁费，故原告要求被告天源公司支付租赁费用、返还租赁物等诉讼请求，该院予以支持。被告天源公司要求对原告交付的塔机型号等进行鉴定，因设备交接计费单上有现场施工人员的确认签字，经该院释明，被告天源公司仍未提供购买塔身的发票等证据材料，故被告天源公司的鉴定申请，该院不予准许。关于被告天源公司提出的原告不履行增加塔机高度的辩解意见，因租赁合同系双务合同，被告天源公司负有按时支付租赁费的义务，在被告天源公司未按时支付前期租赁费的情况下，原告有权拒绝继续增加塔机高度。关于被告天源公司提出的扣减设备维修费用的辩解意见，因原告与被告天源公司未就维修费的承担达成补充协议，被告天源公司亦未提供充分证据证明具体维修花费，可待取得证据后另行主张权利。书面租赁合同虽未成立，但被告天源公司当庭对租赁合同约定的租金标准不持异议，故可参照合同约定的租金标准计算租赁费。被告天源公司当庭同意原告提出的连接头日租金0.02元/套、丢失按5元/套赔偿的主张，该院予以确认。被告天源公司主张免除受新冠疫情影响停工期间的租赁费，因疫情的发生属于不可抗力，疫情防控措施直接导致案涉房地产项目停工，故2020年1月25日至2020年3月8日期间的物资租赁费及设备租赁费应予免除。物资租赁费截至2020年9月7日共计1450819.16元、设备租赁费截至2020年8月31日共计507050元，扣除已支付的220000元设备租赁费、80000元物资租赁费及应免除的48989.91元物资租赁费和19110元设备租赁费，被告天源公司尚需支付267940元设备租赁费、1321829.25元物资租赁费，此外，还应支付6191元物资装卸费、30000元塔机进出场费及4000元地脚，并应承担迟延支付租赁费的违约责任。因租赁合同对设备安拆费用承担主体的约定前后不一，原告亦未提供证据证明设备安拆费的具体金额，故该院不予支持，原告可待取得证据后另行主张权利。因书面租赁合同不成立，且被告天源公司对合同中的违约条款持有异议，故原告金砖公司要求被告按照合同约定标准支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。综合本案具体情况，酌定被告天源公司按欠付租赁费的20%赔偿原告因迟延支付租赁费造成的损失。被告已将部分租赁物资返还原告，剩余的钢管26618.9米、扣件11174套、丝杠350套、连接头1068个及QTZ5013塔机一台亦应返还，否则应按约定的价格进行赔偿。一审法院判决：一、被告信阳天源房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南金砖建筑设备租赁有限公司截至2020年8月31日的设备租赁费267940元、进出场费30000元、地脚4000元、违约金53588元，共计355528元，2020年9月1日之后的租赁费按13000元/月的标准支付至判决确定的履行之日止。二、被告信阳天源房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告河南金砖建筑设备租赁有限公司QTZ5013塔机一台。三、被告信阳天源房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南金砖建筑设备租赁有限公司截至2020年9月7日的物资租赁费1321829.25元、装卸费6191元、违约金264365.85元，共计1592386.1元，2020年9月7日之后的租赁费按钢管日租金0.03元/米、扣件日租金0.02元/套、丝杠日租金0.2元/套、连接头日租金0.02元/套的标准支付至判决确定的履行之日止。四、被告信阳天源房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告河南金砖建筑设备租赁有限公司钢管26618.9米、扣件11174套、丝杠350套、连接头1068个；否则按钢管每吨5000元、扣件每套10元、丝杠每套20元、连接头每套5元的价格予以赔偿。五、驳回原告河南金砖建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取11837元，由被告信阳天源房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，天源公司提交《安全隐患停工整改通知书》、《安全检查整改通知书》、《证明材料》、照片4张、收据，并申请证人黄某、吴某出庭作证，拟证明案涉塔吊在2020年冬季安全大检查时平桥区安监办、执法队和平桥区办事处三家共同执法，先后发出两份安全隐患整改通知，限期拆除妨碍安全的塔吊，并通知金砖公司限期拆除塔吊，超出期限后，执法单位要求天源公司聘请专业人员从2020年12月21日至2021年1月6日对案涉塔吊拆除，天源公司支出拆除费51780元。金砖公司质证意见：1、《安全检查整改通知书》是平桥街道办事处社会综合治理中心出的，安全检查应具备检查资质，不能随便说存在安全隐患；2、《安全隐患停工整改通知书》是平桥区建设工程安全和消防事务中心下发的，整改内容第一项未办理施工许可证，根据151号文件要求立刻整改，完善后申请批准后方可施工，第二项施工现场塔吊未办理使用证，并一年以上未检测存在较大安全隐患，限时拆除，该证据不是第三方检测，没有专业鉴定机构鉴定；3、收据证明私自拆除塔吊的费用，合同中约定在一方不履行付款义务情况下损失由乙方承担，不允许在公司设备上添加和拆除任何附件，私自拆除费用我公司不予承担，其行为属于合同违约；4、执法现场照片中显示有我公司设备，我公司的标准件和他买的不一样。王成芳对天源公司提交的证据没有异议。金砖公司提交微信聊天记录、对账单，并申请证人陈某、宋某出庭作证，拟证明天源公司不认可的三张票中的租赁物实际已经送到案涉工地，天源公司进行了接收，归还的时候计算在内，对方也认可。天源公司质证意见：证明目的不予认可，微信名称并不能证明是涉案的某一个人，微信名是谁需要进一步证明；聊天对账清单是对方会计单方制作，不能达到证明目的，天源公司并没有签字认可。王成芳对该证据没有提出异议。王成芳未提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、天源公司是否为案涉《建筑物资租赁合同》的实际承租人，该合同对天源公司是否具有约束力；2、原审计算租金及违约金损失是恰当；3、原审不予受理天源公司的反诉是否恰当，天源公司申请鉴定是否应予支持。关于第一个争议焦点，“固始县水陆运输公司驻平桥区总站”在案涉《建筑物资租赁合同》签订时已办理注销登记，不再具备法人资格，故该公司不能作为合同的相对方。天源公司虽然在合同上以担保人身份签章，但在诉讼中，金砖公司与天源公司一致认可天源公司为案涉合同的实际承租人，且案涉建设工程为天源公司与固航小区的联建工程，合同约定的相关权利、义务亦由天源公司承受，故天源公司系案涉合同实际相对人，《建筑物资租赁合同》载明的合同条款对天源公司、金砖公司均具有合同约束力。关于第二个争议焦点，天源公司对租赁物的租金标准无异议，原审依据双方认可的标准计算租赁费，有事实和法律依据，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”根据合同约定，天源公司应每月结算并支付一次租金，但天源公司在2018年2月14日后未继续依照合同约定向金砖公司支付租金，构成违约。天源公司主张因政府防控扬尘污染而形成不可抗力的时间最早是2018年12月12日，系在迟延支付租金后发生不可抗力，不能免除天源公司支付租金的责任。关于违约金损失，《建筑物资租赁合同》第五条第2款A约定乙方不按时缴纳租金，应向甲方支付逾期租金总额20%的违约金。天源公司为《建筑物资租赁合同》实际相对人，应当依约全面履行义务，原审判令天源公司按照逾期租金的20%向金砖公司支付违约金，并无不当。天源公司对2016年12月12日0000006号和0000015号出库单有异议，但未能充分举证证明其主张。关于第三个争议焦点，天源公司系案涉合同的实际承租人，有权依法提起反诉，原审未经审查即驳回天源公司的反诉，确有不当。因本案已由原审法院作出一审裁判，天源公司对其请求可以另案起诉。关于天源公司提出的对案涉塔吊是否符合合同约定，是否存在安全隐患的鉴定申请，因天源公司未依照合同约定向金砖公司支付租金，违约在先，金砖公司有权拒绝维护和增高塔机高度，故原审驳回天源公司的鉴定申请，并无不当。综上所述，上诉人天源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，部分适用法律不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23674元，由上诉人信阳天源房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  时华军审判员  芦 倩审判员  韩 洋二〇二一年三月二十九日法官助理熊涛书记员朱婧