浙江省义乌市人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）浙0782民初611号 原告：浙江博玛数码电子有限公司，住所地：浙江省义乌市义南工业园区。 诉讼代表人：陆金才。 委托诉讼代理人：金佳琦，浙江红太阳律师事务所律师。 被告：浙江展宏表面处理科技有限公司，住所地：浙江省义乌市义南工业区大士路32号。 法定代表人：陈弋红。 委托诉讼代理人：王江阳、谢倩，浙江近真律师事务所律师。 原告浙江博玛数码电子有限公司（以下简称博玛电子公司）诉被告浙江展宏表面处理科技有限公司（以下简称展宏公司）对外追收债权纠纷一案，本院于2021年1月8日立案受理，依法适用简易程序，于2021年2月8日公开开庭进行了审理。原告博玛电子公司的委托诉讼代理人金佳琦，被告展宏公司的委托诉讼代理人王江阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告博玛电子公司向本院提出诉讼请求如下：判令被告向原告支付违约金851026.67元。事实和理由：2019年2月19日，义乌市人民法院裁定受理博玛电子公司破产清算一案，并指定浙江泽鉴律师事务所、浙江红太阳律师事务所担任博玛电子公司联合管理人。2015年10月21日，被告与原告签订《义乌市电镀整合园房屋租赁合同》一份，约定原告将位于义乌市义南工业区大士路32号厂房出租给被告。2016年9月7日，被告与原告签订《付款约定书》一份，约定被告第二年（2016年10月1日至2017年9月31日）剩余租金5455400元可分期支付，但如被告再次违反分期支付约定则租金支付的时间及违约责任仍按照租赁合同计算。《付款约定书》签订后被告仍未依据约定按期支付租金。此后，被告也未按期支付第三年、第四年的租金。根据原、被告签订的租赁合同第二条约定：“若乙方无理由未足额支付租金的，每逾期一日，乙方须支付违约金，违约金按欠付租金占当年租金总额的百分比*10万元计付”，被告未依约按时支付租金的行为已构成违约，按照违约条款的约定，被告应当向原告支付违约金13049696.95元。2019年7月10日，原告管理人向被告发出《关于要求浙江展宏表面处理科技有限公司按照合同约定支付违约金的函》，仅要求被告按月利率2%的标准支付违约金851026.67元，但被告向原告管理人回函，认为其不存在违约行为而拒绝支付违约金。 被告展宏公司辩称： 一、展宏公司与博码电子公司租金已清，不存在逾期及承担违约金情况。 主体问题，现在提起诉讼的博码电子公司已经不是以前被法院裁定破产清算的博码电子公司，已重整。通过网上工商查询，其股东已变更为义乌市文东科技有限公司。管理人也不是重整后的博玛电子公司的诉讼代表人，管理人作为诉讼代表人的应是另一家公司，虽然博码电子公司是该家公司的唯一股东，但是股东不能代表公司提起诉讼，破产企业的股东更不能代表正常企业提起诉讼。 为了方便查清案件事实，被告要求原告提供批准重整计划裁定书，只有通过法院的裁定书，被告才能清楚博码电子公司破产程序到何步骤，本案审理的法官也才能查清原告主体资格以及管理人提起本案诉讼的缘由。代理人了解到管理人是以设立子公司承受破产企业债权债务的方式走破产程序，虽然通过网上查询别的地方也有采用这种方式，但博码电子公司破产程序不能采用该种方式。因为该种破产方式存有异议且存在未知的潜在的巨大获利空间，严重损害了破产企业债权人的利益。重整后的博码电子公司对重整裁定前的所有债权的清偿率为0，对外的债务有法院裁定可做挡箭牌，但对外债权，尤其是目前由于管理人工作不到位尚未查清的或者破产程序终结几年后出现的债权，或抵消或免除，利益都会落入重整后的博码电子公司，而重整后的博码电子公司已经与原来重整前的博码电子公司的债权人毫无关联。 被告认为，博码电子公司从成立至破产，所有支出不会超过5000万元，但破产债权却高达3.22亿元。对外负债3亿多元，而实际支出的却不到5000万元，对外有大量资产转移或可追回的资产。破产后，这些利益都会落入新的博码电子公司，重整方买的应该是破产企业的固定资产，并非整个资产包，管理人在博码电子公司破产清算案中采用的另设子公司承继债权债务的形式走破产清算程序是不正确的。 博码电子公司的土地大概有79亩，一半已建成厂房，整体出租给了被告，另一半地基外至今未建。已建成的厂房由浙江鑫业建设有限公司施工，总计工程款约5000万元，该公司在博玛电子公司破产清算案中申报的债权为966万元左右。另一半只建好地基的，地基部分由浙江锦杨建设有限公司承建，工程款全部申报了破产债权，对该部分工程款，博玛电子公司在破产清算前不但没有一分钱支出，还收了浙江锦杨建设有限公司的履约保证金。 博码电子公司土建成本支出应该是4000万元左右，博码电子公司拿了涉案地块除了出租被告无任何其他经营行为，土地的价格据被告了解为每亩35万元左右，博码电子公司支付了不超过3000万元的土地出让金及税，义乌税务局在博玛电子公司破产清算案中申报的破产债权约868万元。截止博码电子公司破产前，本案被告共支付给博玛电子公司租金约5000万元（每年1000万元左右），博码实际可支配的租金为4000万元，最后一年租金被告汇入了法院和管理人账号，博玛电子公司未能实际支配。综上可知，在不考虑利息，资金运营成本的前提下，博码电子公司总计支出不会超过3000万元，即使考虑其他成本及未知费用，博码电子公司支出也不会超过5000万元。如此巨大差额，给投资人留存了巨大隐性牟利空间，这些利益都归属到现在起诉的博码电子公司，而不是实际被破产的博玛电子公司。现在提起诉讼，如果有利益应属于破产财产，破产程序终结后，管理人和现在博码电子公司便没有了关联。博码电子公司完全可以委托其他代理人走诉讼或和解程序，所以本案博码电子公司的起诉不是主体错误就是正在进行的破产程序存在重大错误。 二、从法律上来分析，管理人没有资格审查破产裁定前一年的企业经营行为。 根据破产法第三十一条至第三十五条规定，除法律有明确规定外，管理人的手不可能伸到博玛电子公司被裁定受理破产的一年前，第三十一条是一年内可以行使撤销权规定，第三十二条是六个月内可以行使追回权的规定。管理人最多只能对裁定受理破产一年前的行为提出异议，对六个月内的某些情形可以行使追回权。管理人没有权利对法院裁定受理博码电子公司破产清算案（2019年2月19日）之前一年的行为进行审查，本案也不属于破产法第三十三条规定的情形。 根据租赁合同，权利义务的分配，租金的支付并非一成不变，可能存在抵消，存在替代履行，存在有条件免除。超过一定期限已经履行完毕的行为，在客观事实以及证据欠缺的情形下，法律事实都无法还原。管理人拿2016年、2017年的租金说事，不是不懂法就是不尊重别人，欺负他人不懂法。假设被告不尊重法律，开庭缺席，再假设法官工作繁忙未加留意，或受不正当引导，管理人诉请万一得逞，后果不堪设想。本案案由是对外追收债权纠纷，涉及的是管理人如何行使追回权以及行使追回权期限的问题。对不同对象如何行使追回权，管理人应该很清楚，管理人作为熟悉破产法的专业机构，提起本案诉讼应该受到谴责。 事实上，双方对2018年10月1日前的租金应该无异议，2017年9月4日被告和博码电子公司签订了租金支付协议，而且已经履行完毕。通过原告提供的证据即违约金计算方式可以看出，原告管理人对协议中第三人已收到租金，即2018年10月1日前租金已解决完毕，原、被告双方已没有争议是知晓的，既然知晓却想隐瞒事实，不向法院提供协议，原告管理人的行为是不负责任，往重了说是虚假诉讼，谋取不当利益。 为个人代理诉讼对己方不利的证据不提供可以理解，但管理人是受法院指定的客观处理债权债务的机构，按法律规定争取合法利益就可以，不需要谋取非法利益。针对管理人没有提供完整的博玛电子公司破产清算资料、2017年9月4日签订的协议以及被告对管理人要求支付租金的两次回函的行为，被告恳请法庭依据破产法第一百三十条规定对管理人处于罚款以示警戒。 2019年的租金，因博码电子公司财务状况恶化，施工单位、班组驻扎在被告公司办公区进行讨债并做出过激行为，而博码电子公司当时在法院已经有多起未履行案件，义乌市人民法院要求被告公司协助执行，而博码电子公司多次到被告公司要求租金向其支付。被告公司既要尊重法律协助执行，又担心博码电子公司妨碍生产，因为之前博码电子公司曾采取强制关停电力设备等破坏承租方经营，故由被告公司法定代表人向执行人员表明立场，用部分租金延后支付的方式保证正常生产，防止出租方干扰并随时得到法院强制执行措施的保护。以上行为本案审理法官可以庭后向执行法官进行了解，执行案卷中应该存有执行笔录。因此，最后一年部分租金延后支付并非逾期更不是违约，而是不得已采取的保证生产经营的自救行为。况且租金在法院裁定受理博码电子公司破产清算一案之前绝大部分已支付完毕，对上述支付方式，博码电子公司自身也未表示异议。管理人工作粗糙，善恶不分，如果按博码电子公司指示支付，最后一年租金管理人根本没有能力追回，管理人开立账号后，首先收到的款项就是被告展宏公司最后一期房租50.62万元。博码电子公司管理人在博码电子公司破产清算案件中除了走程序，根本没有使破产财产明显增加的行为。2019年2月义乌市人民法院裁定受理博玛电子公司破产清算一案，而被告展宏公司实际上在2018年8月就为法院执行，为破产财产的增加在努力，管理人刚开好账号就收到被告展宏公司的租金。展宏公司做出了巨大贡献，却被说违约，管理人没有一点基本的公平公正思想。 三、违约金计算有误。根据《最高人民法院关于适用若干问题规定（二）》第21条规定，违约金计算方法错误，违约金约定已明显过高。假设租金确实存在逾期支付行为也不能按原告的主张标准计付，而是应以被告逾期支付租金，出租方所受到的损失为限。原告不仅要提供因违约受到的损失，还要提供损失计算依据。约定的标准不是无效，而是仅作为参考。关于为什么如此约定以及当初双方协商过程，被告展宏公司在2019年7月13日的回函中已经进行了说明。 四、原告起诉已过诉讼时效，人民法院应该不予支持。同时说明管理人工作不规范，管理人两次发函要求支付违约金，被告展宏公司都明确回复不存在逾期支付。从被告展宏公司回复到原告提起本案诉讼已远超法律规定的三个月异议期。根据《最高人民法院关于适用若干问题规定（二）》第二十四条，以及最高人民法院研究室对《关于适用若干问题解释二》第24条理解与适用请示的答复，超过异议期向法院起诉，法院不予支持，以上条款虽然只是规定了异议期，同样对异议不认可要求法院进行裁决的期限也应该是三个月。管理人如果工作规范及时推进破产程序，应在收到被告展宏回函后合理时间内及时表态，也只有这样才能对重整分配方案的制定提供高效便捷的辅助，管理人明明知道问题存在，却留着这些问题，看心情何时主张，明显不妥当。本案被告展宏公司认为原告已超过诉讼时效，丧失胜诉权。 原告博玛电子公司为证明其主张，向本院提供证据如下： 一、（2019）浙0782破申1号民事裁定书、（2019）浙0782破申1号决定书各一份，证明2019年2月19日义乌市人民法院裁定受理博玛电子公司的破产清算一案，并指定浙江泽鉴律师事务所、浙江红太阳律师事务所担任博玛电子公司联合管理人的事实。 二、租赁合同一份，证明原、被告间签订的租赁合同明确约定：“若乙方无理由未足额支付租金的，每逾期一日，乙方须支付违约金，违约金按欠付租金占当年租金总额的百分比*10万元计付”，被告逾期的支付租金已构成违约。 三、违约金计算表一份，证明根据合同约定的违约金支付条件，如以远低于合同约定的标准按月利率2%计算，被告应当向原告支付的违约金金额为851026.67元。 四、关于要求浙江展宏表面处理科技有限公司按照合同约定支付违约金的函一份、快递单复印件一份，证明原告管理人曾向被告发函要求被告按照合同支付违约金。 被告展宏公司的质证意见： 一、对证据一的真实性无异议，但本案提起诉讼的博码电子公司已经不是法院裁定中的博码电子公司了。 二、对证据二的真实性无异议，证明目的有异议，租赁合同第二条倒数第三行“若乙方无理由足额支付租金才适用”而本案展宏公司是有理由，有法律协助执行的理由，有博码电子公司违约在先，没有按照租赁合同完成投入，展宏公司要求解决并在租金中进行抵扣。 三、证据三系原告单方制作，不符合证据三性要求，不能算证据。 四、对证据四的真实性无异议，针对原告的函件，被告每一次都在规定时间内进行回复，原告隐瞒情况不向法庭提供，不知其意图。 被告展宏公司为支持自己的抗辩，向本院提供证据如下： 一、义乌市电镀整合园投资合作协议一份，证明当初双方租金逾期付款违约金约定在最后定稿的文本中出现按欠付租金占当年租金百分比*10万元支付及租金增加等计付，系在原来博码公司强势压力下单方要求修改加入。 二、义乌市电镀整合园协商约定书一份，证明原告应完成的基础建设具体的内容，被告在每年租金支付前都向原告提出按双方约定完成基础设施投入及要完成修缮的事物，原告都以各种理由推脱，并以租金先付了再说，原告至今都未按照当初约定全面履行。 三、联系文件一份，证明出租方未按约定完成的基础建设工作等内容。 四、协议一份及收款收据两份，证明2018年10月1日前双方确认租金无争议事实。 五、博码电子公司登记一份、义乌市帛万数码产品有限公司工商登记一份，证明博码公司已经不是本案诉讼主体。 六、回函两份，证明展宏对管理人租金履期等问题回复及管理人故意不提供资料情况。 七、申请书一份，要求原告提供博码破产程序中所有法院裁定书便于审查原告诉讼主体资格及各方了解博码公司破产程序。 原告博玛电子公司的质证意见： 一、对证据一的真实性无异议，证明目的有异议，该协议签订于2014年2月7日，而原告主张的协议签订于2015年12月21日，且合同乙方是实际履行合同的展宏公司，因此应当以原告主张的协议为准。 二、对证据二真实性无异议，该证据与本案的租金支付不具有关联性。 三、对证据三真实性有异议，该证据系被告单方制作，原告对其上的内容不予认可。 四、证据四真实性无异议，证明目的有异议，该证据只能证明原告将2017年10月1日—2018年10月期间的租金权利转让他人，并不能证明原告免除被告逾期支付租金的违约责任。 五、证据五真实性无异议，对本案诉讼主体问题庭后提交出面材料。 六、证据六真实性无异议，不能达到被告的证明目的。 七、证据七不应当做证据，应该是庭后提交。 对原告提供的证据，本院认定如下：证据一、二、四，被告对其真实性无异议，对该部分证据的真实性本院予以认定，证据三系打印件，且系原告主张的违约金的计算方式，对该份证据，本院不予认定。 对被告提供的证据，本院认定如下：证据一、二、四、五、六，原告对其真实性均无异议，对该部分证据的真实性本院予以认定，证据三系打印件，且原告对其真实性有异议，被告未能提供证据予以补强，对该组证据，本院不予认定。证据七申请书不符合证据形式，本院不予认定。 经审理查明： 2015年10月21日，博玛电子公司（甲方）与展宏公司（乙方）签订《义乌市电镀整合园房屋租赁合同》，约定：甲方将位于义乌市义南工业区大士路32号厂房出租给乙方使用；本租赁合同有效期为12年，以周年计算，第一年租期自2015年10月1日起计算，租金为918万元，第二年租金为945.54万元，第三年租金为973.08万元，第四年租金为1000.62万元，第五年租金为1028.16万元，第六年租金为1055.7万元，第七年租金为1083.24万元，第八年租金为1110.78万元，第九年租金为1138.32万元，第十年租金为1165.86万元，第十一年租金为1193.4万元，第十二年租金为1220.94万元。租金每年支付一次，第一年租金于本合同签订后当日付清，以后每年租金于一周年租期届满之日前一个月内付清，即第二年起每年的8月31日前付清。房屋租赁税和土地使用税双方各承担一半……若乙方无理由未足额支付租金的，每逾期一日，乙方须支付违约金，违约金按欠付租金占当年租金总额的百分比*10万元计付；合同还对房屋使用等作出了约定。 2019年7月10日，博玛电子有限公司管理人向被告展宏公司发送了《关于要求浙江展宏表面处理科技有限公司按照合同约定支付违约金的函》，要求展宏公司支付违约金851026.67元。 2019年2月19日，本院根据申请人光大金瓯资产管理有限公司的申请，裁定受理了博玛电子公司破产清算一案，并于同日指定浙江泽鉴律师事务所、浙江红太阳律师事务所为博玛电子公司联合管理人。 另查明，2020年9月3日，本院作出（2019）浙0782破1号之三民事裁定书，裁定批准博玛电子公司重整计划（不包括管理人报酬）并终止博玛电子公司重整程序。重整计划载明：根据本重整计划，博玛数码本次重整如获实施：一、博玛电子公司法律主体不变。二、博玛电子公司股权由原股东以1元的价格让渡并由投资人有条件受让。投资人受让上述股权并支付重整投资额14282万元将用于支付破产费用、向债权人清偿债务。三、博玛数码已经另设全资子公司，名称为义乌市帛万数码产品有限公司，法定代表人为陈彩美。投资人的投资款及截止表决日起的博玛数码账户现金及博玛数码的所有债权、债务一并转至新设子公司即义乌市帛万数码产品有限公司，根据破产法第一百一十三条规定及本重整方案中的清偿方案进行清偿。重整后的博玛数码对批准重整裁定前的博玛数码的所有债权的清偿率均为零。 本院认为，根据义乌市人民法院2020年9月3日裁定批准的重整计划，博玛电子公司的债权、债务转至新设子公司义乌市帛万数码产品有限公司，故本案的诉讼主体应为义乌市帛万数码产品有限公司。原告主体不适格，依法应驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条的规定，裁定如下： 驳回浙江博玛数码电子有限公司的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员  贾晨斌 二〇二一年三月八日 书记员  楼慧慧 14- 13-