甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终473号 上诉人（原审被告）：刘某。 委托诉讼代理人：张某1，甘肃沁泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田某。 被上诉人（原审原告）：张某2。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：申某，甘肃正峰律师事务所律师。 上诉人刘某因与被上诉人田某、张某2追偿权纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案，因本案一审以(2019)甘0702民初4247号民事案件为认定事实的依据，而刘某向张掖市甘州区人民法院提起第三人撤销之诉，请求撤销(2019)甘0702民初4247号民事判决，故本案中止审理。现刘某提起的第三人撤销之诉一案已经审结。本院依法组成合议庭，经阅看卷宗、询问当事人后对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘某上诉请求：1.依法撤销(2020)甘0702民初677号民事判决书，依法改判或发回重审。2。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审法院是依据(2019)甘0702民初4247号民事判决书认定的事实判决了此案，但上诉人刘某并不知道(2019)甘0702民初4247号民事判决书的存在，现上诉人刘某已经提起案外人撤销之诉。2.2018年4月上诉人刘某代债务人李旭东向债权人李志勇偿还借款50000元，债权人李志勇出庭作证，并向上诉人刘某出具了50000元收据。上诉人刘某已经承担了50000元的担保责任，不应该再承担担保人的平分责任。3.依据担保法司法解释第二十条规定，被上诉人田某、张某2应当先向债务人李旭东行使追偿权，不能行使追偿权后，才能向其他担保人要求分摊，虽(2019)甘0702民初4247号民事判决书中是由本案被上诉人田某、张某2履行付款义务，但实际履行金额不确定，被上诉人田某、张某2自述分别交纳了案件款62500元，共计125000元，但没有缴纳票据予以证明。不能因为被上诉人田某、张某2履行了担保义务，就推定债务人李旭东没有履行能力。债务人李旭东现为养鸡大户，因此被上诉人应当先向债务人李旭东行使追偿权，在不能实现追偿权的时候，才可以要求担保人承担担保份额，履行担保义务。4.一审庭审时被上诉人田某、张某2明确表示，已经依据(2019)甘070民初4247号民事判决书申请强制执行债务人李旭东。因此被上诉人田某、张某2不能申请强制执行又提起本案的诉讼。二、一审适用法律错误。担保法司法解释第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人接其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”依据上述法律规定，被上诉人应当向债务人李旭东追偿，不应该直接向上诉人主张。综上所述，一审认定事实错误，适应法律不当。故，请求二审法院依法撤销(2020)甘0702民初677号民事判决，改判或发回甘州区人民法院重新审理。 田某、张某2辩称，刘某提出的第三人撤销之诉已经被驳回，刘某称代债务人李旭东偿还借款50000元没有事实依据，李旭东现在也没有履行能力，已经被甘州区人民法院、临泽县人民法院列为失信被执行人，我们没有办法向其追偿。因此我们有权利要求刘某承担其担保范围内的还款责任。 张某2、田某向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告承担原告代偿担保份额56597元；二、要求被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年3月21日，二原告及被告刘某共同为李旭东担保向李志勇借款180000元，担保方式为连带责任担保。借款到期后，被告李旭东于2018年4月向原告偿还50000元，其余未能偿还，被告张某2、田某也未履行保证人的保证义务。2019年，李志勇将借款人李旭东、张某2、田某起诉至甘州区人民法院要求还款。同时要求张某2、田某承担连带还款责任。2019年8月26日，甘州区人民法院作出（2019）甘0702民初4247号民事判决，判处借款人李旭东偿还李志勇借款本息169792元，二原告承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，或要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额。判决生效后，借款人李旭东无力偿还债务，李志勇申请执行。2019年12月24日，甘州区人民法院对二原告强制执行，二原告分别交纳了案件款62500元，共计125000元，一审法院于2019年12月24日出具了案件执行完毕的证明，现两原告根据法律规定向被告刘某追偿应承担的份额。 一审法院认为，合法的债务应当清偿。李旭东借用李志勇现金180000元，并由田某、张某2、刘某提供连带保证责任，该事实双方当事人均无异议。借款到期后，李旭东无能力偿还，李志勇起诉后，担保人田某、张某2履行了其义务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”现两原告已承担了保证责任，依法对被告刘某享有追偿权，追偿的份额以二原告履行了案件款125000元为限，三担保人未约定比例分担，应平均分担，被告刘某应承担125000元的三分之一，即41666元。原告要求被告给付代偿款56597元有误，一审法院不予支持。 关于被告刘某辩称，原告应先向李旭东追偿，其不承担担保责任的辩解意见，根据《中华人民共和国担保法》第十二条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”的规定，原告有权选择要求被告刘某承担相应的份额；另外根据云南省高级人民法院160号《关于已经承担了保证责任的保证人向保证期间内未被主张保证责任的其他保证人行使追偿权是否成立的请示》的答复，根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响的规定，故被告刘某的辩解理由均不成立，一审法院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定判决：一、被告刘某承担原告张某2代偿款20833元；二、被告刘某承担原告田某代偿款20833元；上述一、二项合计41666元，限于本判决生效后三十日内付清；三、被告刘某承担清偿责任后有权向李旭东追偿。案件受理费1215元，减半收取607.50元，由被告刘某负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，刘某对(2019)甘0702民初4247号案件提出第三人撤销之诉，甘州区人民法院审理后驳回诉讼请求，刘某向本院提出上诉后，在本院审理过程中又撤回上诉。 本院认为，上诉人刘某对(2019)甘0702民初4247号案件提起第三人撤销之诉，被甘州区人民法院判决驳回诉讼请求，其上诉后又撤回上诉，即(2019)甘0702民初4247号民事判决书并未被撤销。上诉人虽称2018年4月李旭东向李志勇偿还借款50000元实际由刘某代偿，但在(2019)甘0702民初4247号民事案件审理过程中，李志勇从未说明50000元系刘某代偿，且李志勇也在2018年6月7日向李旭东出具了50000元的收条，该案于2019年8月26日作出判决，而李志勇给刘某出具的50000元收据时间为2019年12月1日，其真实性存疑，且李志勇与刘某系表兄弟关系，两人之间资金往来频繁，此50000元究竟由谁偿还，影响到李旭东、张某2、田某几人的利益，现在无法认定50000元由刘某偿还。被上诉人田某、张某2分别交纳了案件款62500元，共计125000元的事实已经由李志勇确认，刘某称无票据证明已经履行的理由也不能成立。 李旭东作为主债务人，在与此债务相关的诉讼中，均未出庭应诉，亦未履行债务，正如上诉状所称，被上诉人田某、张某2已经依据(2019)甘0702民初4247号民事判决书申请强制执行债务人李旭东，但因李旭东并未实际承担责任，二被上诉人才又向刘某追偿，一审法院依法判处刘某承担相应的保证责任并无不当。 综上所述，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1215元，由上诉人刘某负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  杨祝续 审判员  宋力国 二〇二一年三月十日 书记员  张晓燕 附：【本案适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。