陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕09民终311号 上诉人（一审被告）：张德祥，男，1969年3月25日出生，住陕西省白河县。 委托诉讼代理人：谭韵琦，上海兰迪（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田静，上海兰迪（西安）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：柯贤普，男，1986年1月26日出生，汉族，住陕西省白河县。 上诉人张德祥因与被上诉人柯贤普追偿权纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院(2020)陕0929民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张德祥及其委托诉讼代理人谭韵琦、田静，被上诉人柯贤普均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张德祥上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回柯贤普的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由柯贤普承担。事实与理由：1.一审判决认定基本事实不清。（1）一审法院（2019）陕0929民初1423号民事判决中认定柯贤普作为白河县某某镇中心幼儿园综合楼项目主体工程的实际施工人，雇佣张某某为该工程施工，形成了事实上的雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，张某某在从事雇佣活动中遭受人身损失的后果，应当由柯贤普承担赔偿责任。（2）柯贤普强拆外架，导致张某某意外死亡，其作为实际侵权人，应对张某某的死亡后果承担全部赔偿责任。前述民事判决中载明“白河县某某镇中心幼儿园综合楼项目外架工程由承包人柯贤普具体施工，柯贤普负责提供一切必要的防护措施。”张德祥与柯贤普签订的《木工承包合同》约定的承包内容并不包含外架工程，外架工程由柯贤普完成。张某某意外坠亡是因为柯贤普组织工人强拆外架，致使张某某施工范围安全设施松动造成的，柯贤普在组织施工过程中不仅未尽到合理的安全注意和防护义务，甚至存在严重过错，其行为与张某某的死亡结果存在直接、必然的因果关系，故柯贤普应对张某某的坠亡后果承担全部赔偿责任。2.即使张德祥存在过错，也仅存在选人不当的过错，其已通过减免部分赔偿款的方式负担了该部分责任，一审认定张德祥与柯贤普承担同等责任，有失公平。张某某虽然已经63岁，但张某某在工作时间、工作地点、因工作原因遭受人身损害，根据最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号答复，不影响张某某适用《工伤保险条例》有关规定进行索赔的事实。根据国家统计局公布的数据核定，张某某因工伤亡应得的赔偿款为76万余元。张德祥作为张某某的唯一合法继承人，在《和解协议》中同意按36万元赔偿，是对自身选人不当、分担过错，做出让步的结果。柯贤普作为见证人，对《和解协议》的形成和内容均知晓，均认可和解协议是出于终结性解决矛盾的目的，故柯贤普起诉张德祥要求其承担赔偿责任，有违诚信原则。3.一审严重违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，按撤诉处理。本案一审传票载明开庭时间为“2020年8月11日上午9时，柯贤普于“2020年8月11日下午13:30分”抵达法院，法院电话通知张德祥开庭，法院的行为系对开庭时间的变更，应当向张德祥重新送达传票。4.判决书中载明的张德祥的出生年月、身份证号码均属错误。综上所述，一审判决认定事实错误，法律适用不当，判决于法无据，显失公正。 柯贤普辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。2.张某某是张德祥自己雇请，张某某年龄超过了保险赔偿范围。3.《和解协议》是张德祥与白河县汉源建筑工程有限公司（以下简称“汉源公司”）协商一致达成的，柯贤普只是见证人。如果柯贤普是《和解协议》中的乙方，肯定会在乙方处签字。 柯贤普向一审法院起诉请求：1.依法判决张德祥支付柯贤普垫付的赔偿款126000元；2.由张德祥负担本案的案件受理费。 一审法院认定事实：2018年4月20日，汉源公司委托李某某与柯贤普签订《建筑分包合同书》，合同约定将白河县某某镇中心幼儿园综合楼项目主体工程承包给柯贤普具体施工，分包范围为：钢筋隐蔽工程、模板工程、砌筑工程、混泥土工程浇筑工程、外架工程、屋顶坡面及琉璃瓦装饰，柯贤普以包工不包料（但包括合同约定的零星消减材料、小型机具）方式进行劳务承包，并约定不得以各种形式进行转包。柯贤普按照工程实际图纸面积计算人工费，一至五层毛墙毛地单价为320元/每平方米，此单价包含税金。约定乙方严格执行甲方制定的用于施工的所有规章制度、管理规定，做好文明施工，对保护施工现场周围建（构）筑物、公共设施、消防设施、保障公共安全等提供一切必要的防护措施。如乙方未履行本款义务造成工程、财产和人身伤害，由乙方承担全部责任并负担所发生的一切费用。2018年4月28日，柯贤普将该工程的木工劳务转包给张德祥，约定了价款、安全责任、付款方式及违约责任等内容。张德祥在施工过程中雇请了其胞哥张某某为其提供劳务。2018年10月8日，张某某在施工过程中意外高空坠落身亡，2018年10月16日，汉源公司与死者家属张德祥就死者张某某丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金等各项损失达成《和解协议》，柯贤普作为见证人在该协议中签字确认，张德祥作为死者家属在协议中签字认可该协议并领取了该赔偿款，由汉源公司共计支付赔偿款360000元，并于2018年10月16日将赔偿款支付死者近亲属张德祥指定账户。后因汉源公司与柯贤普就赔偿金额未达成一致意见，汉源公司将柯贤普起诉至一审法院。2019年10月31日，一审法院以（2019）陕0929民初1423号民事判决书判决：柯贤普于判决生效后二十日内支付汉源公司垫付款180000元。柯贤普于2020年7月22日向法院提起对张德祥的诉讼。 一审法院认为，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，汉源公司中标白河县某某镇中心幼儿园综合楼项目主体工程，将该工程发包给柯贤普。在施工工程中，柯贤普将该工程中的木工项目非法分包给张德祥，并签订木工承包合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题若干解释》第四条之规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故柯贤普将某某镇中心幼儿园的综合楼项目主体工程的木工违法再次分包给张德祥属于无效行为，双方签订的木工承包合同亦属无效。张德祥在承揽木工项目后，雇佣其年满六十周岁的哥哥张某某从事木工项目，存在用工选人不当责任，且张德祥没有履行管理职责，致张某某在施工中意外坠亡，故张德祥在张某某坠亡事故中应当承担责任；柯贤普在非法转包木工工程中，没有对张德祥的管理资质进行审查，且未对张德祥施工工程进行监管，应当承担责任。综合全案案情酌情认定双方承担同等责任。一审法院作出的（2019）陕0929民初1423号民事判决书中，确定柯贤普承担180000元的赔偿责任，因张德祥存在过错，应当赔偿柯贤普因张某某死亡赔偿的损失，即张德祥应当支付柯贤普90000元赔偿款。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题若干解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张德祥于判决生效之日起十日内支付柯贤普90000元赔偿款。二、驳回柯贤普的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元，因适用简易程序减半收取1400元，由柯贤普负担400元，由张德祥负担1000元。 本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。张德祥提交以下证据：1.《和解协议》、汉源公司与柯贤普纠纷一案在中国庭审公开网的直播视频、龚某某当庭证言。拟证明：《和解协议》是在甲方张德祥、乙方汉源公司及见证人柯贤普的共同参与下商定而成，360000元是出于终结性解决矛盾的目的确定的赔偿额，一审判决张德祥分担90000元，有违《和解协议》签订的目的。2.一审法院（2019）陕09民初1423号民事判决书，李某甲、李某乙的当庭证言。拟证明：张某某与柯贤普形成雇佣关系，张某某在从事雇佣活动中遭受的是人身损害，系雇主侵权行为造成，雇主柯贤普应当承担赔偿责任。经当庭质证，柯贤普对证据1的真实性无异议，但认为360000元的赔偿金额是张德祥与汉源公司协商同意签订的，柯贤普只是见证人，且也是作为见证方签字的。对证据2中的民事判决书真实性无异议，柯贤普、张德祥与汉源公司对张某某的伤亡均有责任。对于龚某某的当庭证言真实性不予认可，认为其没有参与过《和解协议》的签订，由于张德祥与汉源公司最后达成协议，非要让柯贤普签字，故柯贤普作为见证人签字了。因发生事故时柯贤普不在现场，故对于李某甲和李某乙的当庭证言不敢否定，但张某某在现场拆模板应该是真实的，李某甲和李某乙是否在工地做工柯贤普不知晓。 本院经审查认为，张德祥提交的《和解协议》、汉源公司与柯贤普追偿权纠纷一案直播视频及民事判决书不能达到证明目的,不予采信；龚某某的当庭证言无其他证据相互印证，且不能达到证明目的，不予采信；李某甲和李某乙的当庭证言能够证明案涉事故发生过程，与本案具有关联性，故予以采信。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据张德祥的上诉请求及柯贤普的答辩意见，本案的争议焦点为：张德祥应否承担柯贤普主张的案涉赔偿款，若应承担，数额如何确定？ 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，汉源公司与柯贤普签订《建筑分包合同书》，将白河某某镇中心幼儿园综合楼主体工程所涉及的钢筋隐蔽工程、模板工程、砌筑工程、外架工程、混泥土工程浇筑工程等交由柯贤普实际施工。此后，柯贤普与张德祥签订《木工承包合同》，将上述工程中的模板工程交由张德祥实际施工。张德祥又雇请张某某进行施工，张德祥在模板工程施工过程中坠亡，张德祥作为张某某的直接雇主，应当承担相应的赔偿责任。根据上述法律规定，汉源公司将案涉工程交由不具有劳务施工资质的柯贤普施工，柯贤普又将其中的模板工程交由不具有相应劳务资质的张德祥施工，汉源公司、柯贤普、张德祥应对张某某的死亡承担连带赔偿责任。张德祥上诉主张因柯贤普强拆施工外架导致张某某高空坠落而亡，故柯贤普应承担全部赔偿责任。本院认为，根据证人李某甲和李某乙的当庭陈述，张某某发生事故时正站在外架上拆除栏杆模板，因外架松动且安全网被拆除，导致张某某在拆除模板过程中从四楼坠落。根据汉源公司与柯贤普签订的《建筑分包合同书》约定，虽然案涉事故发生时张某某所站立的外架属于柯贤普的施工范围，不能排除系因外架松动导致张某某坠落，但张德祥作为张某某的直接雇主，明知张某某年龄已超过六十岁，仍让其在站在四楼外架上施工，其对张某某的死亡亦存在一定过错，故张某某认为应由柯贤普承担张某某全部的赔偿责任理由不能成立，本院不予支持。张德祥上诉还认为其在与汉源公司达成和解时，对赔偿款数额的协商已经考虑了其作为雇主的过错责任，故不应在本案中再次承担责任。经查，案涉《和解协议》系张德祥作为张某某的唯一继承人与乙方汉源公司签订的，柯贤普作为见证人在协议上签字，且该协议中并未载明赔偿数额360000元系建立在已经考虑张德祥自身过错的基础上确定的，故张德祥该上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院结合本案实际情况，综合柯贤普与张德祥双方的过错程度，认定张德祥与柯贤普对案涉事故承担同等责任，并无不当。 张德祥上诉还主张一审严重违反法定程序。经查，柯贤普一审中因个人原因未按照开庭传票载明的时间到庭参加诉讼，后经与一审法院联系本案开庭时间发生变更，一审法院仅通过电话联系告知张德祥变更后的开庭时间而未重新送达开庭传票，存在程序瑕疵，但此情形不属于法律规定的严重违反法定程序的情形。此外，一审判决书载明的张德祥身份信息错误，本院二审已经予以纠正，故张德祥该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，张德祥的上诉请求不能成立，依法予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由上诉人张德祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  程及海 审判员  刘慧琴 审判员  王 佳 二〇二一年三月二十三日 书记员  南亨莉