河南省太康县人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫1627刑初51号公诉机关太康县人民检察院。被告人周开放，男,1990年1月4日出生于河南省太康县，汉族,初中文化,农民,住河南省太康县。因犯盗窃罪，于2017年12月21日被湖南省长沙市岳麓区人民法院判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币六千元。因涉嫌非法经营犯罪，于2020年9月25日被太康县公安局民警抓获，同日被太康县公安局刑事拘留，2020年10月29日经太康县人民检察院批准逮捕，同年10月30日由太康县公安局执行逮捕。指定辩护人李素梅，河南弘基律师事务所律师。被告人周三霞，女，1987年6月12日出生于河南省太康县，汉族,初中文化,农民,住安徽省巢湖市。因涉嫌非法经营犯罪，于2020年9月25日被太康县公安局抓获，同日被太康县公安局刑事拘留，2020年10月29日经太康县人民检察院批准逮捕，同年10月30日由太康县公安局执行逮捕。指定辩护人刘晓辉，河南弘基律师事务所律师。被告人王顺利，男，1981年12月17日出生于河南省太康县，汉族，初中文化，农民，住河南省太康县。因涉嫌非法经营犯罪，于2020年11月30日被太康县公安局刑事拘留，2020年12月21日经太康县人民检察院批准逮捕，同日由太康县公安局执行逮捕。指定辩护人程明明，河南阳夏律师事务所律师。太康县人民检察院以太检二部刑诉[2021]51号起诉书指控被告人周开放、周三霞、王顺利犯非法经营罪,于2021年1月26日向本院提起公诉,本院受理后,依法组成合议庭,适用普通程序，2021年3月2日公开开庭审理了本案。太康县人民检察院指派检察员李军伟出庭支持公诉,被告人周开放及其指定辩护人李素梅、被告人周三霞及其指定辩护人刘晓辉、被告人王顺利指定辩护人程明明到庭参加了诉讼。现已审理终结。太康县人民检察院起诉书指控，2020年3月至2020年9月，被告人周开放在未取得烟草专卖许可证的情况下驾驶车辆到太康县境内向销售卷烟商户收购卷烟，然后通过被告人王顺利经营的百世快递、圆通快递点邮寄和驾驶车辆到湖南长沙等地销售给李某、罗某、张某等人。经司法审计，被告人周开放非法经营数额为839267元。2020年9月24日太康县烟草局在周开放住处查获卷烟共1162元，价值89935元。2020年7月份至2020年9月份，被告人周三霞为周开放收购、销售卷烟提供付款帮助，并且帮助周开放到商户住处收烟。经司法审计，周三霞收款数额为181170元。经查，被告人王顺利共计为周开放邮寄卷烟金额为206327元。所举证据有物证照片、书证、扣押物品清单、被告人供述与辩解、鉴定意见、扣押物品清单等。据此，公诉机关认为被告人周开放、周三霞、王顺利的行为构成非法经营罪，请依法判处。被告人周开放辩称，对起诉书指控犯罪既罪行没有意见，当庭愿意认罪认罚，家有一个孩子需要抚养，希望从轻处罚。辩护人李素梅提出的辩护意见是，被告人周开放主观恶性不大，认罪悔罪，具有坦白情节，自愿认罪认罚，愿意交纳罚金及退回违法所得，建议对其判处有期徒刑六年零六个月。被告人周三霞辩称，我愿意认罪认罚，请求法院从轻处理，早日回归家庭。辩护人刘晓辉提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人周三霞犯非法经营罪不持异议，其具有从犯、初犯、偶犯、主观恶性小、坦白、认罪认罚等从轻或者减轻处罚情节，建议对其从轻处罚。被告人王顺利辩称，我当庭愿意认罪认罚，家庭条件困难，两个孩子都在上学，希望对我从轻处罚，给我一个改过自新的机会。辩护人程明明提出的辩护意见是，对起诉书指控被告人王顺利犯非法经营罪不持异议，其具有坦白、初犯、偶犯、从犯、犯罪情节轻微、社会危害性小、认罪悔罪等情节，建议对其判处缓刑。经审理查明：2020年3月份开始，被告人周开放在未取得烟草专卖许可证的情况下，驾驶牌照为豫Ｐ×××**的现代车辆到太康县境内向销售卷烟商户收购卷烟。同年7月份，被告人周三霞开始帮助周开放收购卷烟。周开放将收购的卷烟采用驾车送烟上门、快递邮寄等方式卖给需要卷烟的买家，并利用自己和周三霞的微信、支付宝、银行账户等进行烟款收付。2020年9月24日，太康县烟草局工作人员在周开放、周三霞租住的位于太康县吉祥花园小区的房子内以及周三霞驾驶的豫Ｐ×××**车辆内查获卷烟共1162条，价值89935元。经河南华颖会计事务所有限公司司法审计，被告人周开放销售卷烟数额为839267元，周三霞收取买烟人员转账数额为181170元。2020年5月份开始，被告人王顺利明知周开放未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用其在逊母口镇谢营村经营的百世快递、圆通快递点为周开放向湖南长沙、浙江宁波李某、罗某、张某等人邮寄销售卷烟,该快递点共计为周开放邮寄卷烟金额为206327元，其每个快件赚取4元快递费，王顺利获利1000余元。证明上述事实的证据有：1、户籍证明，证实三被告人均达到完全刑事责任年龄以及身份住址等情况。2、记账簿三本，证实周开放、周三霞对部分收购、销售卷烟情况记录的情况。3、太康县烟草专卖局证明，证实周开放、周三霞未办理烟草专卖零售许可证，王顺利办理了上述证件的情况。4、太康县公安局情况说明，证实周开放通过圆通、百世快递运输卷烟的数额为206327元。5、被告人周开放供述与辩解，证实他在大许寨乡三冢集开了一家烟酒超市，《烟草专卖零售许可证》还没有办理出来。2020年8月份他开始收烟、卖烟，后来他和姐姐周三霞在太康如意花园租了一套房子，收的烟存放在那里，需要把烟码用电烙铁烫掉。他开车（豫Ｐ×××**）在太康县境内的超市购买卷烟，一般使用微信“奋斗”、“人生如戏”，支付宝“白天不懂夜的黑”给超市老板支付烟款，之前他在微信上联系的长沙的买家，通过快递寄过去，烟款通过微信转到他的“奋斗”，有的是转账通过支付宝或者是转到周三霞农业银行卡。买家微信名有“辰贝儿烟酒商行”、“琴儿”。他通过村里王顺利的快递点往无锡快递收上来的烟。他把收上来的烟放到王顺利超市内，一般王顺利把烟包装好寄出去。公安机关在如意花园搜查到的三个账本是他记录的长沙买烟人的情况，“江苏”是发往无锡卷烟的情况，“湖南”是发往长沙烟的情况。他卖烟获利大概2万元，利润也就是3%，这些钱自己花了。6、被告人周三霞供述与辩解，证实2020年9月份她看兄弟周开放收烟、卖烟太忙，就给他帮忙到乡镇超市收烟，往外走烟卖烟都是周开放干的，有些烟卖给本地商户了，一些好烟卖给长沙、无锡等地。都是使用微信、支付宝结算的，没有使用过现金计算过，她的卡号为62×××76农业银行卡绑定她的支付宝，周开放使用这个银行卡了，转到她卡上的钱她又通过微信或者支付宝转账给周开放。她没有办理烟草专卖零售许可证。2020年9月24日在太康县烟草专卖局的询问笔录，证实她是2020年9月7日开始驾驶车牌照为豫Ｐ×××**的现代轿车收购卷烟的，都是她在太康县境内各个乡镇商店内收购的，在批发价的基础上加价3-10元收购，然后加2元卖出，弟弟周开放帮助她搬烟、收购卷烟、快递卷烟、销毁卷烟上面的码。查获的账本3本记录的都是自己购买及销售卷烟的记录，有些卷烟都是她安排商户直接寄往长沙、无锡的上家，她把付款码发给上家，上家扫码付款给她，她从中赚取差价，周开放帮助她收购47000元左右的卷烟，上家“琴儿”和“辰贝儿烟酒商行”给周开放微信“奋斗”转过11万多元烟款和茶叶款。在她回太康之前，周开放就在收购卷烟，一部分在他店里销售，一部分销售往长沙。7、被告人王顺利供述与辩解，证实他在逊母口镇谢营村经营一家超市，里面有圆通、百世汇通快递点。大概2020年5月份开始给周开放向外快递卷烟。周开放从太康商户手中收的真烟，然后通过快递点发往长沙、无锡。他微信名“谢营西头超市百世-圆通快递”与周开放微信名“奋斗”聊天记录中有快递的内容。他就是为了挣钱，当时也没有考虑太多，一个包裹发2条烟是法律允许的。周开放没有办理烟草零售许可证。他发一个件（2条烟）快递费10元钱，上缴逊母口快递点6元，算上人工费，一个件挣一块多钱。记不清挣了多少钱。他把烟打好包以后拉倒逊母口快递点后他们也要开包验视，如果是两条烟就通过了。收件人信息都是周开放发给他的。2020年9月24日在太康县烟草专卖局询问笔录，证实2020年5月份开始周开放开始到他超圆通快递和百世快递点邮寄卷烟，他帮忙打包，一个包裹大都是2条烟，主要是湖南长沙卖给当地烟酒店了，有时候卖给江苏的客户，快件一公斤以内十元钱，这些卷烟都是周开放下乡收购的，有时候周开放没有烟了，他帮助找烟卖给周开放，赚取差价，据他所知，周开放没有办理烟草专卖零售许可证。邮寄卷烟一个包裹两条烟是法律允许的，要通过两个快递公司发货，通过一个快递公司发货很有可能被执法部门查到，他掌握的标准是一个人名一天一个快递公司发一个单。8、证人李某、刘某1证言及烟草专卖零售许可证，证实他们夫妻在长沙市芙蓉区经营辰贝儿烟酒商行，2020年7月份，经人介绍周开放开始给他供烟，第一次周开放自己开车送过来一千多条烟，后来又送过来一两次，每次都是一千多条烟，后来开始通过快递给他寄烟，一般通过圆通、百世快递邮寄的，快递的烟是通过微信、支付宝、银行转账交易的。他使用的微信昵称为“辰贝儿烟酒商行”、“琴儿”，周开放微信昵称为“奋斗”，银行卡转账是他使用卡号为62×××65建设银行卡转给周三霞的银行账户上，是周开放提供的账户。周开放发给他当面送过来的烟有30万元的，快递过来多少烟不清楚了。9、证人罗某、曾某证言，证实他们父子在长沙市经营荣铭烟酒店，大概2020年3月份周开放开始给他供烟，周开放在太康当地收烟后快递寄给她，也使用“运满满”物流APP给他发过烟。周开放使用中通快递寄烟，收件人罗某、曾某，七八月份周开放自己开车给他送过一次烟，他们之间通过微信、支付宝、银行卡等转账，大概三四万元钱的烟。以及双方交易联系的微信名称情况。10、证人魏某证言、烟草专卖零售许可证、辨认笔录，证实她在太康县朱口镇经营红酒庄园名烟名酒，办理的有烟草专卖零售许可证，2020年9月份，一名男子（经辨认是周开放）给他推销4次利群、黄金叶烟，大概13万元钱。她使用李耿华的农业银行卡转账给对方周三霞的银行卡账户。11、证人张某证言，证实他在太康县锦绣银城小区经营超市，办理的有烟草专卖零售许可证。他通微信昵称“银城超市159××××****”买过微信昵称为“奋斗”的烟，有中华、帝豪、红旗渠等大概35400元。一条帝豪、红旗渠比烟草公司贵2元，中华比烟草公司贵10多元。12、证人万某1证言、提某、微信聊天记录，证实她在永兴医院附近经营一家超市，2020年6月，微信昵称为“奋斗”的人过来收她店内的烟，包括芒果、红喜莲香、软经典双喜、天叶等，都是通过微信转账，一共转账烟款20860元的烟钱。她的微信昵称为“龚楼超市”。以及公安机关提取双方之间微信转账记录等情况。13、证人赵某证言，证实她在大许寨乡赵楼经营副食超市，微信昵称为“赵楼副食”，2020年收麦前周开放过来将她店里不好卖的烟收走，一共是2791元的烟款。14、证人刘某2证言，证实她在太康县经营金海超市，2020年9月9日晚上，一个女的来店里买烟，支付宝付款1650元。15、证人万某2证言及房屋租赁合同，证实2020年9月他将自己位于太康县如意花园的房子租给周开放的情况。16、证人白某证言，证实她在逊母口镇经营一个圆通快递点，2020年5月份王顺利开始从快递点往外发烟，一个包裹2条烟，发件人是王顺利、周开放或者是其他人，一个包裹王顺利给她6元钱，一共发了二三百个包裹。17、证人王某证言，证实她在逊母口经营百世快递点的代理人，王顺利是谢营村的代理，最近二个月王顺利一共发了94个包裹，一个包裹2条烟，发往湖南长沙一个件她收王顺利6元，发往无锡的收王顺利一个件5.5元。18、提某及周开放、周三霞使用手机微信聊天、转账记录等，证实周开放、周三霞通过手机收购、销售卷烟的相关情况。19、太康县公安局扣押物品清单，证实扣押周开放车牌照为豫Ｐ×××**现代轿车一辆，华为手机一部，账本三个，周三霞苹果手机一部。20、太康县公安局委托保管及移送财物清单，证实公安机关将扣押周三霞的卷烟1162条由太康县烟草专卖局保管的情况。21、太康县烟草专卖局检查笔录、证据先行登记保存通知书及核价表，证实烟草执法部门扣押涉案卷烟价值89935元的情况。22、河南华颖会计事务所有限公司司法鉴定意见书，经对太康县公安局提供的周开放、周三霞与其上家经营卷烟数额询问笔录、支付宝交易记录、微信交易记录、中国农业银行卡交易明细清单进行司法会计鉴定，周开放、周三霞与其上家经营卷烟数额共101笔，金额839267元。其中周开放收卷烟款72笔，金额658097元，周三霞收卷烟款29笔，金额181170元。23、河南省烟草追量监督检测站鉴别检验报告，证实涉案卷烟为真品卷烟的情况。上述证据均经庭审查明属实，能够互相印证，足以认定。本院认为,被告人周开放、周三霞违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,非法经营烟草专卖品,扰乱市场秩序,被告人王顺利明知周开放从事非法经营烟草犯罪，而利用其经营的快递点帮助邮寄烟草，三被告人的行为均已构成非法经营罪，其中周开放犯罪情节特别严重,周三霞、王顺利犯罪情节严重，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人周开放其主要作用，是主犯，因按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人周三霞帮助周开放收购卷烟、记账，并提供银行账户转账等，与周开放相比起次要作用，是从犯，依法可从轻处罚；被告人王顺利仅是将周开放收购的卷烟通过其经营的快递点邮寄出去，从中收取正常的快递费用，其帮助作用，且相较于周三霞而言，作用较小，亦是从犯，依法可从轻处罚。被告人周开放曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人周开放、周三霞均自愿认罪认罚，依法可从宽处罚；被告人王顺利当庭自愿认罪认罚，积极退缴违法所得，有悔罪表现，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其适用缓刑。关于对三被告人的量刑问题，本院审判委员会经过认真讨论，认为本案非法经营的内容属于真品卷烟，是因为违反了烟草专卖方面的法律法规而追究刑事责任，相对而言社会危害性较小，根据各被告人在犯罪中实际所起的作用，对公诉机关量刑建议及合议庭量刑意见适当调整。根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质和对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十六条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定,判决如下:一、被告人周开放犯非法经营罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币四万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2020年9月25日起至2026年9月24日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。)二、被告人周三霞犯非法经营罪,判处有期徒刑一年零十个月,并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2020年9月25日起至2022年7月24日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。)三、被告人王顺利犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效之日起十日内缴纳。）四、被告人周开放违法所得人民币二万元予以追缴，上缴国库。五、未随卷移送扣押在案的作案工具华为手机一部、苹果手机一部、牌照为豫Ｐ×××**的现代牌轿车一辆，由扣押机关太康县公安局依法没收，上缴国库；未随卷移送扣押在案的卷烟由扣押机关太康县烟草专卖局依法处理。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本四份。审判长 张 勇审判员 程 雪审判员 游合营二〇二一年三月十一日书记员 程文思