浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终11161号 上诉人（原审被告）翁美仙，女，1973年12月11日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。 委托诉讼代理人周炬明，浙江令剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）强永汉，男，1974年3月16日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。 委托诉讼代理人尹琰茗、胡发扬，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）蔡福祥，男，1961年7月13日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人孙均、蔡李朗。 原审第三人蔡寅棋，男，1973年3月26日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人周冯春，浙江萧和律师事务所律师。 上诉人翁美仙因与被上诉人强永汉、蔡福祥，原审第三人蔡寅棋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初7597号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月24日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员周志军适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2017年4月，蔡福祥与蔡寅棋聊天时告知其厂房需要装修。后蔡寅棋联系翁美仙，翁美仙联系了强永汉。强永汉、翁美仙、蔡福祥及蔡寅棋一起去厂房现场查看后，强永汉在该厂房开始进行装修工作。同年5月1日，因强永汉使用的梯子断裂，强永汉从梯子上坠落。当日，强永汉被送往浙江省杭州市萧山区××人民医院治疗，共住院30天，出院诊断：胸12骨折。2018年6月6日，强永汉再次入院治疗，共住院16天，出院诊断：取除骨折内固定装置（腰椎）。同年10月18日，强永汉向原审法院递交诉讼材料，因本案明显需要提供鉴定等证据，该院进行诉前登记。后经强永汉申请，原审法院委托杭州求正司法鉴定所对强永汉的伤残等级、误工、护理及营养时间进行评定。2019年12月5日，该所出具杭求司鉴所［2019］临鉴字第1057号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人强永汉于2017年5月1日因故受伤致胸12椎体压缩性骨折，经手术治疗，评定其伤残等级为十级伤残；建议其伤后误工时间为180日，护理时间为90日，营养时间为90日。强永汉受伤后，强永汉、蔡福祥、翁美仙及蔡寅棋多次在杭州市萧山区××街道××区进行调解，但未达成一致意见。另查明，强永汉父亲为强世宏（1948年1月1日出生），母亲为鲁守枝（1953年7月14日出生），两人共生育子女三人。强永汉生育一子强建文（2006年12月7日出生）。又查明，蔡福祥已支付强永汉20000元。 强永汉一审诉讼请求：1.判令翁美仙赔偿各项损失309392.88元[残疾赔偿金120364元（60182元/年×20年×10%）、医药费54459.75元、误工费36039元（2019年浙江省在岗职工平均工资72078÷12×6个月）、住院伙食补助费4600元（46天×100元/天）、护理费18019.5元（2019年浙江省在岗职工平均工资72078元/年÷12个月×3个月），营养费9000元（100元/天×90天）、陪护人员住宿费和伙食费5000元、交通费5000元、被抚养人生活费50010.1元（强永汉儿子强建文按照2019年浙江省城镇人均消费支出37508元×8年÷2×0.1=15003.2元、强永汉父亲强世宏按照2019年浙江省城镇人均消费支出37508元×11年÷3×0.1=13752.9元、母亲鲁守枝按照2019年浙江省城镇人均消费支出37508×17年÷3×0.1=21254.53元）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元]；2.蔡福祥承担连带赔偿责任；3.蔡福祥、翁美仙承担本案诉讼费用。 原审法院认为，本案的争议焦点为：一、强永汉与蔡福祥、翁美仙之间的法律关系；二、蔡福祥、翁美仙对强永汉的损失应当承担的赔偿责任比例；三、强永汉的合理损失金额。对于第一项争议焦点，强永汉认为其与翁美仙形成劳务关系，系在为翁美仙提供劳务中受伤，案涉厂房装修工程系由蔡福祥发包给翁美仙，蔡福祥对此并无异议，而翁美仙则认为强永汉与其不存在劳务关系，翁美仙亦未向蔡福祥承包案涉厂房装修工程。根据本案查明的事实，强永汉、蔡福祥、翁美仙及蔡寅棋均认可蔡寅棋系介绍人，故该院认为蔡寅棋的陈述具有较强的证明力。而根据强永汉与蔡寅棋的陈述，强永汉至蔡福祥的厂房处工作系由翁美仙要求决定，且强永汉与蔡福祥、翁美仙、蔡寅棋同时至案涉厂房现场进行了查看，这与翁美仙陈述的其对于强永汉在蔡福祥的厂房处从事装修工程的木工工作不知情相矛盾，故对于翁美仙对于其不认识蔡福祥及不知道强永汉在蔡福祥处从事木工工作的陈述，该院不予采信。现强永汉及蔡福祥、翁美仙均无法提供证据证明本案强永汉报酬的结算及支付方式，因强永汉至蔡福祥的厂房处工作系由翁美仙要求决定，而强永汉亦陈述其工作时间、工作进度并不受蔡福祥安排，结合强永汉此前在蔡寅棋处从事木工工作时的工程系由蔡寅棋发包给翁美仙，以及此前强永汉的报酬均是向翁美仙结算、由翁美仙支付的事实，原审法院认定强永汉与翁美仙之间存在控制、支配及从属关系，故强永汉与翁美仙形成劳务关系。因蔡福祥与翁美仙之间并不存在控制、支配及从属关系，结合在强永汉开始案涉装修工程的木工工作前与蔡福祥、翁美仙同时至案涉厂房现场进行了查看确认工程内容的事实，该院认定蔡福祥、翁美仙之间存在承揽关系，系由蔡福祥将案涉装修工程发包给翁美仙。关于第二项争议焦点，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。强永汉为翁美仙提供劳务期间受伤，其行为是为翁美仙服务，工作时间、地点都为翁美仙所指定，翁美仙作为接受劳务一方对强永汉提供劳务的行为可以控制并对风险进行防范，故翁美仙对强永汉负有安全注意和劳动保护的职责义务，对强永汉受伤存有过错。而强永汉在提供劳务过程中从梯子上坠落，在使用梯子前未进行必要检查，自身也未尽到注意义务。蔡福祥作为定作人，将案涉工程发包给没有相关资质的翁美仙，存在选任过失。综合强永汉及翁美仙、蔡福祥的过错，强永汉因案涉事故产生的损失由强永汉承担30%，翁美仙承担50%，蔡福祥承担20%较为合理。关于第三项争议焦点，原审法院认定强永汉的各项合理损失如下：1.医药费，经计算为54459.75元；2.住院伙食补助费2300元（50元/天×46天）；3.误工费36039元（72078/年÷12个月×6个月）；4.护理费18019.5元（72078元/年÷12个月×3个月）；5.营养费4500元（50元/天×90天）；6.残疾赔偿金，强永汉提交的户口簿无法显示其为城镇户籍还是农村户籍，但因其受伤前在城镇生活居住并长期从事木工工作，即经常居住地、主要收入来源地均在城镇，其主张按2019年浙江省城镇常住居民人均可支配收入60182元为标准合理，强永汉定残时未满60周岁，应当计算20年，强永汉伤情构成十级伤残，故应为120364元（6018元/年×20年×10%）；7.被扶养人生活费，应自强永汉定残之日起算，即自原审法院委托的浙江求正司法鉴定所出具司法鉴定书之日2019年12月5日起算，此时强永汉父亲71周岁，强永汉母亲66周岁，强永汉儿子虽未满13周岁但强永汉同意按年满13周岁计算，按照2019年浙江省城镇常住居民人均可支配支出37058元为标准，应为37675.63元（37058元/年×9年÷3×10%+37058元/年×14年÷3×10%+37058元/年×5年÷2×10%）；8.鉴定费1900元；9.交通费800元；10.陪护人员住宿费及伙食费，并无依据，不予支持；以上合计276057.88元。强永汉主张精神损害抚慰金，结合强永汉因事故受伤伤情所构成的伤残等级及各方各自的过错程度，该院酌情认定由翁美仙承担2500元，由蔡福祥承担1000元。故强永汉的各项损失，蔡福祥应当承担56211.58元（276057.88元×20%+1000元），扣除蔡福祥已支付的20000元，还需支付36211.58元；翁美仙应当承担140528.94元（276057.88元×50%+2500元）。综上，强永汉合理部分的诉讼请求，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、蔡福祥在判决生效之日起十日内赔偿强永汉医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失36211.58元；二、翁美仙判决生效之日起十日内赔偿强永汉医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失140528.94元；三、驳回强永汉其余诉讼请求。如蔡福祥、翁美仙未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5940元，减半收取2970元，由强永汉负担1062元，蔡福祥负担353元，翁美仙负担1555元。强永汉于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；蔡福祥、翁美仙于判决生效之日起七日内，向该院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，翁美仙不服该判决，提出上诉称：一、一审法院认定事实错误。1.被上诉人强永汉在首次向法院提起诉讼时已经明确表明其是受被上诉人蔡福祥雇佣，上诉人仅介绍了此份工作而已。虽然被上诉人强永汉在一审庭上否认这一事实，但是作为提供劳务者在输出劳务时或起诉时应当知晓实际雇佣人。2.根据蔡寅棋在庭上的陈述，蔡寅棋并没有明确表示强永汉去蔡福祥处工作系上诉人指派，只表示上诉人去蔡福祥工地看过，而一审法院却直接认定被上诉人强永汉到被上诉人蔡福祥处工作系受上诉人指派，显然与事实不符。3.雇佣关系的特征：雇员的工作不具有独立性，雇员以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥、管理，雇主与雇员之间存在控制、支配和从属关系。蔡福祥、强永汉在庭上明确表示强永汉在装修蔡福祥厂房时，上诉人自始没有出现。结合强永汉在蔡福祥处工作报酬的计算方式为点工，具体以当时市场价格计算。强永汉用于工作的设备均由强永汉自己提供，强永汉在蔡福祥处的工作均由蔡福祥安排以及事发时的工作（蔡福祥指挥强永汉做的订厂房房顶线条工作）也是由蔡福祥指派。由此可见，强永汉在蔡福祥处工作期间，都是受蔡福祥支配、控制，劳务报酬由蔡福祥以点工计酬，强永汉应与蔡福祥存在雇佣关系，一审法院认为强永汉在蔡福祥处工作系受翁美仙支配、控制，这显然与事实不符。翁美仙与强永汉在事发之前一直系合作关系，之前的项目并不存在雇佣关系。一审法院在强永汉未提供任何证据的情况下，仅根据强永汉的陈述就认定强永汉的报酬均由翁美仙结算、支付，从而认定翁美仙与强永汉在案涉工程之前存在劳务关系，又依据上诉人翁美仙曾经去查看过案涉工程，认定案涉工程系蔡福祥发包给上诉人翁美仙，显然无事实、法律依据。综上，请求撤销一审判决，改判此次事故对被上诉人强永汉造成的损失由被上诉人蔡福祥承担，上诉人翁美仙不承担赔偿责任；本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人强永汉、蔡福祥承担。 被上诉人强永汉辩称：原审判决事实认定清楚，适用法律正确。上诉人逃避法律责任的意图是明显的，从2017年5月1日强永汉受伤至今已经有3年半的时间了，上诉人一直在逃避其法律责任。强永汉受伤以后，为了维护自身的合法权益，只能向原审法院提起诉讼。因为强永汉在一审立案时不知道上诉人翁美仙的身份证号码，便与立案庭沟通，强永汉没有办法把翁美仙列为被告，只能先将蔡福祥列为被告进行立案。原审法院在2018年10月18日接受强永汉的诉讼材料，在2018年11月28日就组织了强永汉、蔡福祥听证，强永汉、蔡福祥本人参加听证。一审法官听取了双方当事人的陈述以后，认为翁美仙与本案是有直接利害关系的，提出要求追加翁美仙为被告。通过多方的努力，最后原审法院追加了翁美仙为被告，也就是在这之后，翁美仙才开始委托律师参加庭审。一审法院在2019年4月15日又举行了听证，2020年7月31日开庭审理，这些庭审之中，强永汉、蔡福祥以及蔡寅棋都是本人到庭陈述的，但是，翁美仙本人自始至终都没有到庭。2020年11月16日，一审作出了判决。因此，强永汉认为，一审判决的认定事实是充分听取各方在庭审中的陈述，对相应的证据也进行了审查。为维护被上诉人强永汉的合法权益，请求二审法院驳回上诉人翁美仙的上诉请求。 被上诉人蔡福祥辩称：一审事实认定清楚，而且是经过多次认证，适用法律正确，要求驳回上诉人翁美仙对被上诉人蔡福祥的全部上诉请求。 原审第三人蔡寅棋述称：对上诉人翁美仙的上诉请求、事实及理由没有意见。 各方当事人均未向本院提供证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：关于强永汉是否为翁美仙提供劳务的争议。原审中，强永汉、蔡福祥及翁美仙均认可蔡寅棋在案涉装修工程中仅系介绍人，故蔡寅棋在一审中的陈述具有较强的证明力。而强永汉、蔡寅棋均陈述，强永汉到蔡福祥的厂房装修工地工作系根据翁美仙的要求，且强永汉与蔡福祥、翁美仙、蔡寅棋均到案涉厂房装修现场进行了查看。其二人所作的陈述与翁美仙关于其对强永汉在蔡福祥的厂房处从事装修工程的木工工作不知情相矛盾，原审法院对翁美仙作出的其不认识蔡福祥，也不知道强永汉在蔡福祥处从事木工工作的陈述，不予采信，并无不当。综合考虑各方当事人的陈述，本案应认定强永汉系为翁美仙提供劳务，根据翁美仙、强永汉、蔡福祥在案涉装修工程中各自的过错情形、过错程度，原审法院确定强永汉因案涉事故产生的损失由翁美仙承担50%、蔡福祥承担20%的赔偿责任，并无不当。上诉人翁美仙的上诉理由及请求，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3110元，由翁美仙负担，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判员  周志军 二〇二一年三月三日 书记员  王 琳