浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）浙03刑终47号原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。上诉人（原审被告人）方志坚，男，1964年8月24日出生，汉族，大专文化，户籍地浙江省温州市鹿城区。因本案于2019年6月14日被抓获，同日被采取留置措施，同年11月19日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人卓予拉、柯展，浙江六和（温州）律师事务所律师。浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人方志坚犯单位受贿罪、徇私枉法罪、受贿罪一案，于2020年12月1日作出（2020）浙0304刑初70号刑事判决。原审被告人方志坚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、单位受贿事实（一）2005年1月至2010年1月期间，温州市水心清水湾健康城（又名北冰洋健康城）老板黄某1为使其经营的场所得到水心派出所的关照，在逢年过节时，按照水心派出所在编民警人数，以一人一张的比例将存有相应现金的银行礼卡（卡内金额总数共计在185600元以上）交给被告人方志坚，被告人方志坚作为该所的所长予以收受并予分发，其中被告人方志坚分得礼卡共计12200元。（二）2009年1月，“温州市瑞兴酒店ＫＴＶ”老板王某1为使其场所的违法经营行为、日常纠纷处置等得到水心派出所的关照，按照水心派出所在编民警人数，以一人一张的比例将存有相应现金的银行礼卡（卡内金额共计1.3万元）交给被告人方志坚，被告人方志坚作为该所的所长予以收受并予分发，其中被告人方志坚分得礼卡500元。认定上述事实的证据有：证人黄某1、陈某1、郑某、戴某、童某、邵某、苏某、单某、黄某2、孙某、陈某2、董某、徐某、张某1、李某1、周某1、陈某3、杨某、王某1、钱某的证言，取款凭条，转账记录，结婚登记申请书，2005年1月至2010年1月陈某1的银行账户明细，2009年1月钱某的银行账户明细，《全省公安派出所用房内部设置规范》附件一《人民警察的任务和职责》，水心派出所于2005年1月至2010年1月的民警工资表，个体工商户营业执照，娱乐经营许可证，干部任免审批表，干部基本情况表，公务员登记表，基本情况登记表，聘任通知，任职通知，任免通知，归案情况说明，被告人方志坚的供述等。二、徇私枉法事实2009年11月25日18时许，水心派出所民警郑某（已判决）在值班时，接指令出警至温州市瑞兴大酒店，对发生在该酒店茶吧的张某2（已判决）等多人持械伤人案件进行处置。后在调查过程中，在该所辖区内经营按摩室的王某2受张某2父亲所托，找到郑某说情，希望将该案调解了事。郑某因该案系多人持械斗殴，且一被害人伤势可能达轻伤，不宜调解，遂推托称需所领导同意才能做调解。王某2的大舅子朱某与被告人方志坚关系较好，王某2便找被告人方志坚请托。被告人方志坚在郑某向其汇报上述案情后，提出张某2一方愿意进行赔偿，且被害人尚未做伤势鉴定，可以调解处理，不需要进一步查证。郑某遂违反规定将该案作为治安案件进行调解，亦未进一步进行查证，将该案长期挂案未结，致使当时处于假释状态的罪犯张某2未被依法收监并追究刑事责任。直至2018年，被告人张某2因实施了其他犯罪行为被查获，才被发现其上述行为涉嫌犯罪，并以寻衅滋事罪被追究刑事责任。认定上述事实的证据有：同案犯郑某的供述，证人王某2、朱某、杨某、童某、张某2、张某3、游某、周某2的证言，辨认笔录，情况说明，公安执法办案平台截图，法医鉴定通知书存根，法医学人体损伤程度鉴定书，病历，公安部治安管理局网页截图，《全省公安派出所用房内部设置规范》附件一《调解工作规定》，刑事判决书，被告人方志坚的供述等。三、受贿事实2005年1月至2015年9月，被告人方志坚在担任水心派出所所长期间，利用其职务便利，收受他人财物共计436913元，为他人谋取利益。具体如下：（一）2007年春节，水心派出所辖区的水心北极按摩店经营者王某3，为了得到被告人方志坚的关照，送给被告人方志坚5张额度各为1000元（共计5000元）的中国农业银行银行卡，被告人方志坚予以收受。认定该节事实的证据有：证人王某3的证言、银行转账记录、个体户登记基本情况、被告人方志坚的供述等。（二）2008年，黄某1、李某2、王某1等人合伙在金台大厦开设“ＣＤＫＴＶ”。被告人方志坚利用其担任水心派出所所长的职务之便，向黄某1提出欲出资80万元入股。此时“ＣＤＫＴＶ”已不需要再入股，亦不需要借款融资，但黄某1、李某2、王某1各有经营场所在水心派出所辖区，需要被告人方志坚的关照，三人经商议后，于2008年8月以月利率5%的高息向被告人方志坚借款80万元。三个月后，该ＫＴＶ因相关证照未获批而关停，三人遂归还给被告人方志坚80万元本金，期间共计支付给被告人方志坚利息12万元。认定该节事实的证据有：证人黄某1、陈某1、李某2、王某1、陈某4、吴某、李某3、黄某3的证言，银行交易记录，陈某1、吴一丹银行账户交易明细，李某3与温州新南亚大酒店有限公司签订的协议书等材料，娱乐经营许可证，温州市金鹏宾馆8号会所股东章程，租赁合同，娱乐经营许可证，被告人方志坚的供述与辩解等。（三）2010年春节，水心派出所辖区的水心饭店老板施某，为了使水心饭店经营得到水心派出所的关照，送给被告人方志坚1张存有1万元的中国农业银行银行卡，被告人方志坚予以收受。认定该节事实的证据有：证人施某、余某、戴某的证言，中国农业银行中山支行的ＡＴＭ机在2010年2月9日的交易记录，余某名下农业银行账户信息，营业单位、非公司企业法人分支机构登记基本情况，银行交易明细，转账存款凭条，被告人方志坚的供述等。（四）2014年8月，被告人方志坚担任温州市公安局鹿城区分局经侦大队大队长时，明知潘某1与他人合伙经营承兑汇票买卖生意，而公安机关当时仍有对该经营行为进行打击，且该经营行为风险较高，一旦出现风险，潘某1会需要经侦大队介入帮忙，仍与潘某1约定以月利率2.5%的高息借给潘某1200万元，款于2014年8月27日支付。2015年8月24日，潘某1归还该200万元。期间，被告人方志坚于2014年12月调离经侦大队。被告人方志坚收受潘某1支付的利息共计565913元。经查，潘某1同期向他人借款的最高月利率为1.1%，按此利率中，对应上述期间的利息共计264000元。潘某1超出同期正常最高借款利率向被告人方志坚支付的“利息”为301913元。认定该节事实的证据有：证人潘某1、张某4、陈某5、金某、章某、潘某2、潘某3的证言，银行交易记录，吴铮、徐丽纹、潘某1、吴一丹的银行卡交易明细，中国工商银行个人贷款材料，杨琳琳的银行交易明细，章某、金大涛、金某的银行账户交易明细，温州市公安局鹿城区分局提供的文件摘要，接受刑事登记表，移送案件通知书，函，被告人方志坚的供述与辩解等。原审法院认定被告人方志坚犯单位受贿罪，判处有期徒刑六个月，犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年，犯受贿罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金25万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金25万元；追缴违法所得449613元，予以没收，上缴国库。原审被告人方志坚上诉称：1.关于单位受贿，其未收受礼卡，派出所是内设机构，非单位受贿罪主体，也没有为他人提供帮助，部分干警收受财物系个人行为，未判决单位犯罪是否成立即追究负责人责任不合法，已超过追诉期限，同类案件处理结果均定性为违规违纪，不构成单位受贿罪；2.关于徇私枉法，其不知晓案情，也没有指使郑某调解，相关证人证言不属实，不构成徇私枉法罪；3.关于受贿，第二节涉案80万元系新南亚宝丽金ＫＴＶ二期投资款而非高息借款；第四节涉案200万借款利率由潘某1决定，利率符合法律规定，属于民间借贷性质，对潘某1从事承兑汇票生意不明知，且承兑汇票生意并不违法，其于2014年底离开经侦大队。该二节均没有利用职权为他人谋取利益，不构成受贿。综上，原判认定事实不清，证据不足，法律适用错误，要求改判，并要求就自认受贿罪部分从轻处罚。辩护人提出了相同的意见。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于上诉及辩护意见，本院综合评判如下：一、关于单位受贿事实证人黄某1、陈某1、王某1、钱某的证言，以及郑某、戴某等16位水心派出所民警的证言，转账记录、取款凭条等证据能相互印证证实上诉人方志坚作为水心派出所的所长非法收受他人送给派出所全体民警的礼卡并予以分发的事实，上诉人方志坚及其辩护人辩称系干警个人收受礼卡，方志坚未收受礼卡的意见与查明的事实不符，不予采信。国家工作人员收受具有行政管理关系的被管理人员财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。水心派出所与辖区娱乐场所之间具有行政管理关系，水心派出所收受被管理人礼卡金额合计达19.86万元，亦应视为承诺为他人谋取利益，上诉人方志坚及其辩护人关于没有为他人提供帮助的意见理由不足，不予采纳。国有单位的内设机构利用其行使职权的便利，非法收受他人财物并归该内设机构所有或支配，为他人谋取利益，情节严重的，应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条的规定以单位受贿罪追究刑事责任。水心派出所作为国家机关内设机构，可以构成单位受贿罪主体，上诉人方志坚及其辩护人关于水心派出所不符合单位受贿罪主体要件的意见理由不足，不予采纳。依照刑法第八十七条、第八十九条、第九十九条、第三百八十七条之规定，单位受贿罪法定最高刑为五年，追诉期限应为十年，犯罪行为有连续或者继续状态的，追诉期限从犯罪行为终了之日起计算。本案犯罪行为终了之日为2010年1月，尚在追诉期限内，上诉人方志坚及其辩护人关于本案已超过追诉期限的意见理由不足，不予采纳。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十三条规定，对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任。本案中，检察机关仅对单位犯罪中的直接负责的主管人员起诉，对犯罪单位水心派出所另案处理，并不违反法律规定，故上诉人方志坚及其辩护人的相关意见理由不足，不予采纳。二、关于徇私枉法事实同案犯郑某的供述，证人王某2、杨某、朱某的证言相互印证证实，上诉人方志坚作为多年从事刑侦工作的司法工作人员，主观上明知张某2案涉嫌刑事犯罪，不可调解，仍接受王某2请托，指示郑某对该案作为治安案件进行调解，上诉人方志坚及其辩护人关于方志坚不知晓案情，也没有指使郑某调解的意见与查明的事实不符，不予采信。三、关于受贿事实关于上诉人方志坚及其辩护人提出受贿第二节涉案80万元系新南亚宝丽金ＫＴＶ二期投资款而非高息借款的意见，经查认为，证人黄某1、李某2、王某1（均为“ＣＤＫＴＶ”的股东）的证言相互印证证实，2008年因方志坚要投资“ＣＤＫＴＶ”，而“ＣＤＫＴＶ”不需要增加投资，但三股东均有场所在水心派出所辖区，为不得罪方志坚而以5分的月利率向方志坚借款80万，利息由黄某1支付给方志坚，黄某1再和“ＣＤＫＴＶ”结算。证人吴某、李某3、黄某3（均为新南亚宝丽金ＫＴＶ股东）称2008年新南亚宝丽金ＫＴＶ没有装修，2010年Ｄ吧装修资金来源于盈利，并未要求股东另行出资，且该80万元5%的月利率与新南亚宝丽金ＫＴＶ3.75%的月收益率存在明显的差异，故上诉人方志坚及其辩护人的相关辩解意见理由不足，不予采纳。关于上诉人方志坚及其辩护人提出没有利用职权为黄某1等人谋取利益的意见，经查认为，“ＣＤＫＴＶ”股东黄某1、李某2、王某1均有娱乐场所在水心派出所辖区内，方志坚收受具有行政管理关系的被管理人员财物价值12万元，可能影响职权行使，应视为承诺为他人谋取利益，相关辩护意见不予采纳。关于受贿第四节，证人潘某1称，因从事承兑汇票中介业务在当时可能会构成非法经营罪，而且资金有被他人侵吞的风险，这些都在经侦大队的职权范围内，想与时任经侦大队大队长方志坚拉好关系，故与方志坚约定由方志坚借其200万元，其按月利率2.5%支付利息，并称同期向他人借款利率最高是月利率1.1%，当时不缺这200万元资金，可见潘某1向方志坚借款并提供高息回报并非基于对资金的需求，而是为了寻求方志坚的照顾。结合上诉人方志坚明知潘某1从事承兑汇票生意，且对风险有所认知，并承诺提供帮助的情况，双方对涉案200万元高息借款的真实意思表示并非平等主体之间自愿协商而成的民间借贷行为，高于月利率1.1%部分的利息系潘某1为了让上诉人方志坚为其谋取利益而给付的财物。上诉人方志坚作为时任经侦大队大队长，明知潘某1对其职权范围内的事项有提供帮助的请托，仍收受潘某1的财物，视为承诺为他人谋取利益。上诉人方志坚及其辩护人关于该200万属于民间借贷，以及方志坚没有为他人谋取利益的意见理由不足，不予采纳。关于上诉人方志坚提出其于2014年12月调离经侦大队，已不再具有相应职权的意见，经查认为，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物，离职前后收受部分均应计入受贿数额。本案中，虽然上诉人方志坚于2014年12月调离经侦大队，但其在任经侦大队大队长时承诺为潘某1谋取利益，并开始收受财物，在调离之后继续收受财物，应属离职前后连续收受财物，离职前后收受部分均应计入受贿数额，故对相关辩解意见不予采纳。本院认为，水心派出所非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重，上诉人方志坚作为主管人员，其行为已构成单位受贿罪。上诉人方志坚身为司法工作人员，结伙徇私枉法、徇情枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。上诉人方志坚身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为又构成受贿罪。方志坚犯数罪，应数罪并罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人方志坚及其辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条第一款、第三百九十九条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项与第二款、第二十五条第一款、第六十九条第一款与第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 朱若荪审 判 员 涂凌芳审 判 员 方彬微二〇二一年三月五日法官助理 谷顺乾书 记 员 夏 翔