江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终1323号上诉人（原审被告）：潘红，女，1979年4月5日生，汉族，居民，住邳州市。被上诉人（原审原告）：王艳，女，1954年1月12日生，汉族，居民，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：汪娜(系王艳之女)，1984年10月12日生，汉族，居民，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：高庆松，江苏徐淮律师事务所律师。原审被告：王明田，男，1967年1月5日生，汉族，农民，住邳州市。上诉人潘红因与被上诉人王艳、原审被告王明田机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初2984号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人潘红，被上诉人王艳的委托诉讼代理人汪娜、高庆松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘红上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审诉定事实不清，适用法律不当，具体如下：一、本案被上诉人王艳不应构成十级伤残。1、2020年1月20日X片显示，被上诉人王艳左肱骨头置换术后(陈旧性)，说明王艳在事故发生前左肱骨即有旧伤，且作了置换手术。本案司法鉴定左肘关节功能丧失48%，都计算在上诉人一方是不公正的。王艳应出庭接受质证，说明其旧伤原因，并应当举证证明其在本案受伤前左肘关节不存在功能丧失。否则就应当对王艳的伤情与残疾程度作原因力大小的鉴定。2、司法鉴定结论系在被上诉人王艳没有取出内固定的情况下作出鉴定结论，这是不符合其实际伤情的。正常应当在伤后一年左右，由医院视其恢复情况，才能作出是否取出内固定的准确判断，否则是不科学的，是利用其正在恢复期的伤势作出的鉴定结论是不真实、不公正的。3、通常情况下，对于功能受损造成的伤残鉴定应当在伤者出院六个月之后进行，鉴于被上诉人王艳年龄偏大，对其功能性损伤应当在一年之后进行，而本案鉴定时间刚刚过了六个月，这对于正在恢复的伤情作出结论明显不符合客观事实。二、本案被上诉人王艳的误工费不应支持。1、被上诉人王艳左肱骨在事故发生前已经作了骨头置换手术，应当存在功能障碍，不能从事正常工作。2、被上诉人王艳除事故发生前存在左肩受伤外，其诊断证明还载明：脑梗死后遗症。对于曾经患过脑梗死且年龄超过60岁的人，还能从事什么样的工作?又能从事什么样的劳动!综上所述，一审认定事实不清，上诉人申请二审法院对被上诉人王艳的伤情重新作出鉴定，并对本次受伤与伤残程度原因力大小进行司法鉴定，同时不应支持其误工损失。恳请二审法院查明事实，依法公正裁判。王艳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持一审判决。一、答辩人因事故受伤，不仅事故认定书给予了认定，而相关的病历更能证明原告受伤的事实客观存在。对于鉴定结果为十级伤残的后果，是经法院依法委托进行的鉴定，程序合法，且实施鉴定的机构为法定的鉴定机关，其所做的鉴定结论，具有法律效力，故上诉人上诉称的答辩人不构成十级伤残的理由和结论均是错误的。二、答辩人虽年过60周岁，但因无单位，无社会保险，作为一辈子从事农业生产的答辩人，和中国千百万从事农业生产的人员一样，在身体允许的情况下，会一直劳作下去。故一审法院支持误工损失符合法律规定。综上，请二审查明事实，依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。王艳向一审法院起诉请求：1.判令对方共同赔偿各项经济损失1576921.52元；2.并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2020年1月18日14时许，潘红驾驶的车牌号为苏Ｃ×××××号小轿车，停放在邳州市黄河路北侧非机动车道公厕门前，开车门时与由东向西行驶的汪娜驾驶的电动自行车发生碰撞，导致乘坐其电动自行车的王艳受伤，后该起事故经邳州市公安局交通警察大队进行事故责任认定，潘红负事故的主要责任，汪娜负事故的次要责任，王艳不负事故责任。王艳受伤后即被送至邳州市人民医院住院治疗，2020年2月5日出院，共住院治疗18天，被诊断为：1.肱骨下端骨折；2.人工关节置换术后疼痛；3.脑梗死后遗症；4.骨质疏松（骨质疏松症）。治疗经过，经治疗……经过治疗，患者病情稳定，患者及其家属要求出院，给与办理。出院医嘱：1.注意休息，建议休息3个月，加强营养及陪护，避免患肢过度负重。左上肢石膏固定至术后1个月。2.不适骨科门诊随诊。3.骨折愈合后可来院拆除固定，二次手术费用大约15000元。4.抗骨质疏松治疗，定期复诊，出院1、3个月来院复诊。为此王艳支付医疗费41767元（取整）。2020年5月9日王艳申请对伤残等级、营养期、护理期、误工期进行鉴定，2020年9月2日宿迁子渊司法鉴定所出具司法鉴定意见书：1.被鉴定人王艳左肱骨远端粉碎性骨折致左肘关节功能丧失25%以上构成人体损伤十级伤残。2.被鉴定人王艳的误工期限以180日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以90日为宜。据此王艳在本案中主张的经济损失如下：医疗费、营养费、住院伙食补助费39230.32元（10000+36357.9*0.8），护理费7200元（90*80）、误工费25870元（52460/365*180）、残疾赔偿金73444元（52430*14*0.1）、交通费3000元、鉴定费2100元、精神抚慰金5000元，合计155146.52元。苏Ｃ×××××号小轿车由黄立松经手以王明田名义购买，并登记王明田为所有人，事故发生时由潘红管理和使用。事故发生时该车的交强险和商业三者险等保险均已过期，潘红在事故发生后，于2020年1月18日17时许为该车购买了交强险和商业三者险等保险。一审法院认为，公民的生命健康权益应当受法律保护。侵害他人身体健康权益的，应当赔偿医药费、护理费、残疾赔偿金等损失。本案王艳的生命健康权益受到侵害后，关于其各项损失的赔偿，应当先明确如下问题。首先王明田对本次事故是否应当承担责任的问题。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予以支持。投保义务人与侵权人不是同一人，当事人请求投保义务和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。同时依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条之规定，在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制险。结合本案，王艳因潘红所驾驶的苏Ｃ×××××号小轿车受伤，在事故发生时该车未购买交强险等保险；该机动车的登记所有人为王明田，潘红未尽到安全注意的义务而侵害王艳生命健康权为侵权人，依据上述法律规定，所有人王明田应当是交强险的投保义务人，王艳依照法律规定向潘红、王明田主张侵害赔偿，因此王明田作为投保义务人应当在交强险责任限额范围内与潘红承担连带责任。其次，关于双方在此次事故中各自承担的责任比例问题。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，在机动车与行人、非机动车之间发生交通事故时，有证据证明非机动车、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任，同时依据《江苏省高级人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见（一）》第十一条之规定，对于机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，由机动车方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，应当按照下列比例减轻机动车方的赔偿责任：…非机动车、行人负事故次要责任的，减轻20%至30%…。结合本案，本次交通事故经邳州市公安局交通警察大队责任认定，潘红负事故的主要责任，汪娜负次要责任，王艳不负责任，即电动车驾驶人汪娜承担事故的次要则，即应当减轻潘红的相应的赔偿责任，酌定潘红在交强险赔偿范围之外应当承担70%的赔偿责任。最后，关于王艳的各项经济损失。1.王艳主张的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费等均符合规定标准，且有相关有效证据予以佐证，故予以支持；2.对于王艳主张的精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，结合王艳受到伤害的程度、潘红过错大小、当地生活水平等因素，综合考量后，王艳主张的5000元精神抚慰金的请求过高，酌定支持3500元；3、关于王艳的伤残赔偿金73444元（52460*14*10%），依法予以确认；4、关于王艳的误工费损失，王艳虽然其提供了农村土地家庭承包合同、户籍信息等证据，可以证明王艳系以自己的劳动收入生活，但未能提供近三年的收入证明或上一年平均收入等证据，且潘红对此请求有异议，酌定支持王艳误工费11182元（以2019年江苏农村常住居民年人均可支配收入22675为基数计算）；5、关于王艳主张的交通费损失，王艳未提供相应的证据予以证明，院酌定支持500元。确认王艳在本案中所造成经济损失如下：1.医疗费41767元；2.营养费3870元；3.住院伙食补助费900元；4.护理费7200元；5.误工费11182元；6.交通费500元；7.鉴定费2100元；8.残疾赔偿金73444元；8.精神损害赔偿金3500元，合计144463元。综上潘红、王明田应在交强险赔偿限额范围内赔偿王艳各项经济损失合计105826元（10000元+7200元+11182元+500元+73444元+3500元），潘红在交强险赔偿限额范围外赔偿王艳25575.9元（[（41767元+3870元+900元-10000元）*0.7]。综上，遂判决：一、潘红于判决生效后三十日内赔偿王艳各项经济损失131401.9元，王明田在105826元范围内承担连带赔偿责任。二、驳回王艳的其他诉讼请求。案件受理费1185元、鉴定费2100元，合计3285元，由潘红负担。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案鉴定意见能否作为定案依据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人提供的证据不足以证明本案鉴定意见存在与事实不符及违反法律规定的情形，应承担举证不能的不利后果，故涉案鉴定意见能够作为本案的定案依据。上诉人就此提出的上诉理由无事实依据，本院不予支持。二、关于本案误工费如何认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，一审法院结合鉴定意见及王艳为农村常住居民，按照上一年度江苏省农村常住居民人均可支配收入标准确定王艳误工费符合本案事实和法律规定，并无不当。上诉人就此提出的上诉没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人潘红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1057元，由上诉人潘红负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二一年三月二十七日书记员  刘文婷