新疆维吾尔自治区高级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新民终84号   上诉人（原审被告）：莎车县华夏房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区莎车县古鲁巴格路29号。   法定代表人：李尚进，该公司经理。   委托诉讼代理人：刘应文，新疆耀光律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘冬梅，新疆耀光律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：喀什日报社，住所地新疆维吾尔自治区喀什市解放南路136号。   法定代表人：刘一兵，该报社党委书记。   委托诉讼代理人：谷新文，男，该报社办公室主任。   委托诉讼代理人：何平，新疆叶尔羌律师事务所律师。   上诉人莎车县华夏房地产开发有限公司（以下简称华夏房产公司）与被上诉人喀什日报社建设用地使用权转让合同纠纷一案，原由喀什日报社向喀什地区中级人民法院提起诉讼，该院于2019年7月22日作出（2019）新31民初63号民事判决。华夏房产公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日作出（2019）新民终420号民事裁定，撤销喀什地区中级人民法院（2019）新31民初63号民事判决，将本案发回喀什地区中级人民法院重审。重审后，该院于2020年9月29日作出（2020）新31民初5号民事判决。华夏房产公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华夏房地产公司的委托诉讼代理人刘应文、被上诉人喀什日报社的法定代表人刘一兵及其委托诉讼代理人谷新文、何平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   华夏房产公司上诉请求：1.依法撤销喀什地区中级人民法院（2020）新31民初5号民事判决第二项，改判华夏房产公司支付喀什日报社损失20585500元（不服金额：59256500元）；2.本案一、二审诉讼费用由喀什日报社负担。事实和理由：一、一审法院自行询价，没有告知过华夏房产公司，也没有组织华夏房产公司对询价质证，一审程序违法。询价仅是建议，不能作为定案依据，一审法院将其作为定案依据损害了华夏房产公司的合法权益。二、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第十四条规定，房地产建设项目未取得建设工程规划许可证，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉。本案涉及的项目未取得建设项目规划许可证，根据上述司法解释的规定，应驳回喀什日报社的起诉，一审法院未适用上述司法解释规定属适用法律错误。三、一审法院认定事实错误。1.一审法院对《联合开发协议书》的性质认定为建设用地使用权转让合同是错误的。2007年喀什六中的两栋楼由华夏房产公司施工建设，华夏房产公司在喀什六中基本建设开发中投入了690多万元。为了弥补华夏房产公司在喀什六中建设中的损失，在喀什地区行政公署的牵头引领下，才签订了案涉的《联合开发协议书》。由此可以看出，本案项目的开发系政府引领的政策性合作开发，并不是喀什日报社所称单纯的以土地出让，获得相应面积的办公用房，其不承担任何风险的平等主体之间的土地出让的关系。华夏房产公司根据实际建设费用与喀什日报社算账，双方多退少补，不存在买卖房屋的关系，且依据后期华夏房产公司与喀什日报社的协议可以看出，喀什日报社也同意将房屋转租华夏房产公司用于抵扣超出部分的资金。双方之间的合作关系并不是提供土地的一方不承担任何风险。规划许可证至今未办理下来，喀什日报社不积极协调配合，一审法院直接以现在的房价来计算损失数额，明显与双方约定不符。一审法院将协议判令解除，但对于土地后续开发、规划、使用却直接予以无视，达不到定分止争的目的。2.依据双方于2015年11月3日签订《喀什日报社土地联合开发纪要并协议》中有关土地开发价值2555.89万元的内容，双方均同意华夏房产公司将未完成的建设资金于2016年12月30日前一次性付给喀什日报社。华夏房产公司已经为喀什日报社建设了2763平方米的印刷厂房，该部分价值应扣除即4973400元（2673平方米×1800元/平方米），华夏房产公司还应支付喀什日报社20585500元（25558900元﹣4973400元）。一审法院在喀什日报社没有要求解除合同的前提下，越过双方合同内容，径行按照商品房的价格6000元/平方米计算损失于法无据。   喀什日报社辩称，一、合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险的合作开发房地产的基本内容的协议。合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，依据双方签订《联合开发协议书》的内容，喀什日报社将原有18.076亩土地使用权转让给华夏房产公司，华夏房产公司通过受让土地使用权，进行商业开发获取利益，同时向喀什日报社提供16070平方米的办公用房。双方签订的《联合开发协议书》虽然名为联合开发，实际上双方并没有共享利润、共担风险，华夏房产公司称《联合开发协议》的性质是合作开发房地产合同无事实和法律依据。双方之间的《联合开发协议》性质应是土地使用权转让合同。因现行的《民事案件案由规定》将土地使用权转让合同纠纷变更为建设用地使用权转让合同纠纷，一审法院定性为建设用地使用权转让合同纠纷正确。二、因华夏房产公司的违约造成喀什日报社受到损失，一审法院计算损失的方法符合法律规定。华夏房产公司上诉要求按十几年前双方约定的所谓“土地开发价值”为依据计算日报社现在的损失，显然根本难以弥补喀什日报社的实际损失，会造成国有资产的严重贬值和流失。签订《联合开发协议书》至今已有十年有余，华夏房产公司仅为喀什日报社建设了2763平方米的厂房，应建未建办公用房面积达到13307平方米。而华夏房产公司利用喀什市数一数二的地理位置资源，开发了两幢各17层的商住楼，出售后获得了巨大的经济利益。喀什日报社原有的办公楼、土地使用权均属国有资产，如果喀什日报社应获得的损失数额不能按照目前能够购置与其原办公、生产需要相当的用房面积计算，就会造成国有资产的严重流失和贬值。喀什日报社认为，从签订合同到诉讼时已过十年有余，案涉房屋周边无论是土地价格还是建筑成本价格都已成倍上涨，因此喀什日报社获得的损失赔偿数额应按照现在能够在案涉地理位置相当的地方购置13307平方米办公用房的价款来计算。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   重审后，喀什日报社向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《联合开发协议书》及相关补充协议；2.判令华夏房产公司赔偿喀什日报社因违约造成的损失79842000元（计算方法：应建未建办公用房面积13307平方米×起诉时同地段同类办公用商品房市场销售价格6000元/平方米，最终以法院评估为准）和自2008年至2019年租房租金3806400元；3.判令华夏房产公司立即将毁损的报社印刷厂与丰材小区隔墙（约125米）及厂区内从前门到后门之间的道路（长124米、宽6.5米）恢复原状；4.本案诉讼费、评估费由华夏房产公司负担。事实和理由：2007年按照中共喀什地区委员会、喀什地区行政公署《关于喀什日报社土地联合开发的协调会议纪要》文件要求，由华夏房产公司对喀什日报社的土地进行开发。2007年10月18日，双方签订《联合开发协议书》约定喀什日报社将报社及印刷厂土地交于华夏房产公司建设高层商住楼及办公楼，华夏房产公司为喀什日报社建设一幢7000平方米框架结构办公楼、3400平方米报社印刷厂的印刷车间、胶印车间、纸库等，建设资金来源于土地出让。2007年12月30日，双方签订《联合开发补充协议》约定通过土地评估和资产核定，计算出土地及地上建筑总价值2515.41万元，办公楼按1400元/平方米、印刷厂厂房按1300元/平方米计算建筑价格。通过对土地及地上建筑物价值与总建房价值的对比折算，华夏房产公司同意再向喀什日报社提供5670平方米的办公使用面积，即华夏房产公司共向喀什日报社提供的办公使用面积为16070平方米（7000平方米＋3400平方米＋5670平方米）。2009年2月16日双方又签订了一份《联合开发补充协议》，一方面重新确认土地及地上建筑总价值为2555.89万元；另一方面除对2007年12月30日签订的《联合开发补充协议》的相关内容（包括建筑单价和办公使用面积）再次确认外，还对办公大楼、印刷厂房交工期限进行了约定。之后，华夏房产公司仅为喀什日报社建设了2763平方米的印刷厂厂房（按原计划建设3400平方米，还差637平方米）。截至目前，华夏房产公司没有按约定为喀什日报社建设办公用房的面积为13307平方米。喀什日报社与华夏房产公司合作开发的目的是为了通过出让土地，改善办公条件，获得新的相应面积的办公用房。目前喀什日报社出让的土地已由华夏房产公司开发利用，华夏房产公司却没有按合同约定履行建设办公用房的义务。由于华夏房产公司的根本违约行为，导致喀什日报社自2008年至今还在租用其他场地办公。华夏房产公司的违约行为给喀什日报社造成损失，应按照喀什日报社建造相应面积的办公用房市场销售均价6000元/平方米计算，共计79842000元。喀什日报社自2008年从原办公楼搬出供华夏房产公司开发，就一直在外租房办公，至今产生租金4206400元，华夏房产公司曾经向喀什日报社支付过40万元租金，喀什日报社还应支付租金3806400元。另外，华夏房产公司在开发过程中，由于施工车辆频繁进出碾压，将报社印刷厂与丰材小区隔墙（约125米）以及印刷厂内从前门至后门之间的道路（长124米、宽6.5米）损毁，喀什日报社多次要求华夏房产公司恢复原状，华夏房产公司置之不理。综上，请求依法支持喀什日报社的诉讼请求。   华夏房产公司辩称，喀什日报社诉讼请求没有事实及法律依据。喀什日报社第一项诉讼请求与第二项、第三项的诉讼请求相矛盾。第一项诉讼请求是解除合同，第二项与第三项的诉讼请求是履行合同，前后诉讼请求相互矛盾，逻辑混乱。在土地开发中有四家单位进行开发，统一交付，统一办的土地证，华夏房产公司认为不能解除合同，不能返还、不能复原。华夏房产公司也是受害者，因工程规划许可证没有办理下来，造成不能正常施工。双方于2015年11月3日已经签订了新的协议，重新处理了本案的问题，喀什日报社同意将土地及土地附着物共计2555万元扣除后由喀什日报社自行建造。双方之间是合作开发，有风险。2007年至今时间久远，给喀什日报社、华夏房产公司都带来了巨大损失，应考虑法律和社会效果，尽快处理本案，请求法院公平公正处理本案。   一审法院查明事实如下：一、2007年10月18日，喀什日报社与华夏房产公司签订《联合开发协议书》，约定：“喀什日报社同意将本单位报社土地、印刷厂土地与华夏房产公司共同开发建设高层商住楼及办公楼。报社现有的办公楼及印刷厂的土地面积及临解放南路的一面全部交由华夏房产公司统一规划、设计开发。华夏房产公司为报社建设一栋7000平方米框架结构办公楼及报社印刷厂的印刷车间、胶印车间、纸库等建设面积约3400平方米，由华夏房产公司统一规划设计，具体位置双方协商解决。以上华夏房产公司为报社所建总面积约10400平方米，所需资金来源于土地出让，多退少补。”   二、2007年11月5日，喀什地区行政公署办公室下发了喀署办阅【2007】29号《关于喀什日报社土地联合开发的协调会议纪要》，载明：“喀什日报社土地联合开发由喀什日报社与华夏房产公司通过土地招拍挂进行开发。保证喀什日报社7000平方米的办公面积，报社印刷厂3400平方米的厂房、车间、库房面积。为保证办公业务正常运转，华夏房产公司负责解决喀什日报社临时办公地。”   三、2007年12月30日，喀什日报社与华夏房产公司签订《联合开发补充协议》，约定：“保证喀什日报社7000平方米的办公面积，报社印刷厂3400平方米的厂房、车间、库房面积。华夏房产公司再给报社提供5670平方米办公使用面积。”   四、2009年2月16日，喀什日报社与华夏房产公司签订《联合开发补充协议》，约定：“日报社土地开发18.076亩地，总值以国土局评估价为准，即2555.89万元，本协议中的土地18.076亩办完土地使用证后不再收取任何费用。华夏房产公司为喀什日报社承建的办公大楼建筑价格1400元/平方米，印刷厂房建筑价格1300元/平方米，不受市场上钢材、建材等价格波动影响。华夏房产公司应在本协议规定的时间向喀什日报社交付质量合格、手续齐全的办公大楼即印刷厂厂房，印刷厂厂房的交工日期为办完建筑施工许可证、开工手续6个月内完成（冬季工期除外），办公大楼按社保局搬迁之后，办完建筑施工许可证后算起，正式开工总工期定为贰年（冬季工期除外）。”   五、2015年11月3日，喀什日报社（甲方）与华夏房产公司（乙方）签订《喀什日报社土地联合开发纪要并协议》，约定：“由于目前建筑市场人工费上涨幅度较大，2007年签订的联合开发建筑高层办公楼协议价每平方米1400元的价格，无法满足目前市场需求，因此，乙方按照协议为报社建设办公楼价格应按照目前市场情况调整为1800元每平方米。按照联合开发协议价值，乙方将联合开发建设资金一次性给甲方，由甲方自行建设；根据乙方提出的建议，11月3日，甲方同意乙方提出的第二种方案即：按照喀什日报社与华夏房产公司签署的土地开发协议及补充协议中的土地开发价值，将账算清后，乙方将联合开发未完成建设的资金于（明年）2016年12月30日前，一次性付给甲方，由甲方自行建设。”   六、现华夏房产公司在涉案土地上仅为喀什日报社建设了2763平方米的印刷厂厂房，尚有办公用房12670平方米、印刷厂637平方米未建设。   七、一审法院在审理过程中对当前喀什市办公用房（写字楼）的平均销售价格进行了询价，喀什市2018年商品房平均销售价格为4673.7元/平方米，商品住宅平均销售价格为4143.1元/平方米，非商品住宅平均销售价格为8087.64元/平方米。   一审法院认为，一、关于涉案合同的性质的问题。喀什日报社认为本案属于建设用地使用权转让合同的性质，华夏房产公司认为属于合作开发房地产合同的性质。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担风险，只收取利益的，应当认定为土地使用权转让合同。从双方当事人签订的《联合开发协议书》来看，喀什日报社出地，华夏房产公司投资，喀什日报社将土地转让给华夏房产公司，且明确约定了双方的责任和义务，本案合同性质应界定为建设用地使用权转让合同纠纷。   二、关于喀什日报社要求解除双方当事人签订的《联合开发协议书》及其补充协议有无法律依据的问题。喀什日报社和华夏房产公司签订的《联合开发协议书》及其补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反有关法律、法规的强制性规定，属合法有效，双方均应依约履行。喀什日报社按照合同约定将土地交付给华夏房产公司，华夏房产公司在将土地开发完毕时，应当依照协议约定为喀什日报社建设办公楼及印刷厂厂房等16070平方米，但其至今仅建设2763平方米印刷厂厂房，导致喀什日报社签订合同的目的无法实现。故喀什日报社请求解除双方签订的协议，符合《中华人民共和国合同法》的相关规定，予以支持。   三、华夏房产公司是否构成违约，如构成违约，喀什日报社主张的相关损失应如何认定的问题。（一）本案中，双方签订的协议中约定华夏房产公司为喀什日报社建设提供16070平方米的办公楼及印刷厂房，现其未建的面积为13307平方米，已构成违约。   （二）关于华夏房产公司应向喀什日报社赔偿损失的认定问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，华夏房产公司以其行为表明，其不能继续履行合同，亦不能采取补救措施给喀什日报社提供未建面积13307平方米的办公用房，华夏房产公司应向喀什日报社赔偿损失。因双方对赔偿损失标准未作约定，故赔偿损失按照什么标准赔偿是本案要解决的重要问题。结合本案查明的事实和在案证据认为，喀什日报社要求华夏房产公司赔偿其损失的计算标准有以下两种供参照：一是按照13307平方米办公用房的建设价值；二是按照办公用房房地产的市场交易价格。本案中，虽然双方于2015年签订的《喀什日报社土地联合开发纪要并协议》中有约定，华夏房产公司将联合开发未完成建设的资金于2016年12月30日前，一次性付给喀什日报社，但华夏房产公司并未履行，时隔几年后的现在，喀什市的房价大幅上涨，若按照办公用房的实际建设价值给喀什日报社赔偿，显然不足以弥补华夏房产公司因违约给喀什日报社造成的损失。因华夏房产公司的违约行为，加之目前建设办公用房的政策变化，即使按照办公用房的实际建设价值给喀什日报社赔偿，喀什日报社拿到赔偿款后亦不能建办公用房，且喀什日报社单位的性质亦不是建筑企业的性质不能自建房屋，故按照办公用房的实际建设价值给喀什日报社赔偿，欠妥。喀什日报社应获得的损失赔偿数额应按照能够购置与其原办公、生产需要相当的用房计算，较为公平、恰当。一审法院于2019年对案涉房屋周边办公用房房地产交易价格进行询价，涉案房屋周边办公用房房地产的市场交易价格为每平方米5000元到6000元不等。鉴于2020年喀什市的房屋无论是商品住宅还是办公楼房屋较2019年都有一个明显的价格上涨。一审法院结合双方当事人签订的合同、当事人的实际情况以及喀什市实际办公用房的市场交易价格，酌定华夏房产公司按照6000元/平方米的价格向喀什日报社赔偿损失较为公平、合理。华夏房产公司应向喀什日报社赔偿办公用房损失为13307平方米×6000元=79842000元。对喀什日报社要求华夏房产公司赔偿其未建办公用房的损失79842000元的诉讼请求，予以支持。   （三）关于喀什日报社主张华夏房产公司应赔偿其租金损失3806400元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。华夏房产公司在签订该协议前应当预料到一旦其未能履行该协议，喀什日报社将可能产生未能使用该13307平方米房屋或者其要重新购买房屋的损失。喀什日报社要求的租房损失已超出华夏房产公司应当预见到的损失范围。因此，对于喀什日报社的该项诉请，不予支持。   （四）关于喀什日报社主张的恢复隔墙及道路原状的问题。华夏房产公司在开发建设过程中将喀什日报社院内隔墙及道路毁损，庭审中对该事实其也认可。由于华夏房产公司在施工过程中没有采取适当措施，给喀什日报社造成了一定的损失，该损害行为与华夏房产公司建房的不当施工行为及未采取有效的防范措施有直接的因果关系，华夏房产公司应对损害行为承担民事责任。   综上所述，喀什日报社的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第一百三十四条第一款第五项、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、解除喀什日报社与莎车县华夏房地产开发有限公司2007年10月18日签订的《联合开发协议书》及2007年12月30日、2009年2月16日签订的《联合开发补充协议》；二、莎车县华夏房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔偿喀什日报社损失79842000元；三、莎车县华夏房地产开发有限公司于判决生效后十日内将毁损的喀什日报社的印刷厂与丰材小区隔墙（约125米）及印刷厂内从前门到后门之间的道路（长124米、宽6.5米）恢复原状；四、驳回喀什日报社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费478261元（喀什日报社已预交），莎车县华夏房地产公司负担441010元，喀什日报社负担37251元。   二审中，当事人未提交新证据。   本院二审查明的事实除了与一审法院查明的“一审法院在审理过程中对当前喀什市办公用房（写字楼）的平均销售价格进行了询价，喀什市2018年商品房平均销售价格为4673.7元/平方米，商品住宅平均销售价格为4143.1元/平方米，非商品住宅平均销售价格为8087.64元/平方米”事实不一致外，与一审法院查明的其他事实一致。   本院二审另查明，一、2019年5月31日，喀什市房地产管理局房屋产权交易中心出具《复函》一份，内容：“根据喀什日报社工作需要，我办对喀什市区内办公用房（写字楼）在房产交易系统进行查阅梳理平均销售价，喀什市区内办公（写字楼）平均价分别为：喀什市托克扎克路148号（昌隆花苑小区）每平方米5097元、喀什市帕依纳普路168号（宏福花园小区）每平方米6799元。以上平均价格只能参考。”2019年5月31日，喀什嘉业房地产开发有限公司出具《喀什嘉业房地产开发有限公司文化路东方润园商住楼一至五层价格明细》一份，载明：“1.一层面积2132.95，每平方米35000元；2.二层面积2847.29，每平方米20000元；3.三层面积2847.29，每平方米12000元；4.四层面积2847.29，每平方米9000元；5.五层面积2847.29，每平方米8000元。”山陆林时代广场出具《山陆林时代广场写字楼销售情况说明》中载明：“经营地址：喀什克孜都维路160号山陆林时代广场（二中对面），销售价格8000元/平方米，建筑面积767.261平方米。”   二、重审后，一审法院于2020年4月1日向华夏房产公司送达民事起诉状副本。   本院认为，一、关于一审法院程序是否违法的问题。本院二审时经查阅一审案卷卷宗，发现卷内未装订有关一审法院询价的质证笔录。一审判决将未经质证的证据列明为查明事实确属工作纰漏，但因该份询价不属于认定本案事实的主要证据，不符合民事诉讼法中有关程序违法的情形，华夏房产公司以一审法院认定案件事实的主要证据未经质证为由，上诉主张一审法院程序违法的理由不能成立，本院不予支持。   二、关于双方签订的合同性质的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第十四条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险的合作开发房地产的基本内容的协议。第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，双方于2007年10月18日签订《联合开发协议书》约定：“喀什日报社同意将本单位报社土地、印刷厂土地与华夏房产公司共同开发建设高层商住楼及办公楼。报社现有的办公楼及印刷厂的土地面积及临解放南路的一面全部交由华夏房产公司统一规划、设计开发。华夏房产公司为报社建设一栋7000平方米框架结构办公楼及报社印刷厂的印刷车间、胶印车间、纸库等建设面积约3400平方米，由华夏房产公司统一规划设计，具体位置双方协商解决。以上华夏房产公司为报社所建总面积约10400平方米，所需资金来源于土地出让，多退少补。”双方于2007年12月30日签订《联合开发补充协议》约定：“保证喀什日报社7000平方米的办公面积、报社印刷厂3400平方米的厂房、车间、库房面积；华夏房产公司再给报社提供5670平方米办公使用面积。”2009年2月16日双方再次签订一份《联合开发补充协议》约定：“日报社土地开发18.076亩地，总值以国土局评估价为准，即2555.89万元，本协议中的土地18.076亩办完土地使用证后不再收取任何费用。华夏房产公司为喀什日报社承建的办公大楼建筑价格1400元/平方米，印刷厂房建筑价格1300元/平方米，不受市场上钢材、建材等价格波动影响。华夏房产公司应在本协议规定的时间向喀什日报社交付质量合格、手续齐全的办公大楼即印刷厂厂房，印刷厂厂房的交工日期为办完建筑施工许可证、开工手续6个月内完成（冬季工期除外），办公大楼按社保局搬迁之后，办完建筑施工许可证后算起，正式开工总工期定为贰年（冬季工期除外）。”依据上述内容，喀什日报社与华夏房产公司未对利润、风险等事宜作出约定，不符合上述司法解释第十四条规定有关合作开发房地产合同的构成要件，符合第二十四条规定的土地使用权转让合同的构成要件。因2011年《民事案件案由规定》中将土地使用权转让合同纠纷的案由修正为建设用地使用权转让合同纠纷的案由，故一审法院认定双方之间合同性质系建设用地使用权转让合同正确，本院予以维持。华夏房产公司上诉主张双方之间的合同性质是合作开发房地产合同，一审法院认定合同性质错误的理由不能成立，本院不予支持。上述司法解释第十九条规定，在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉。……（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证。本院认为，该条司法解释适用的前提条件是合作开发房地产合同，与本案案情不符，不适用于本案。华夏房产公司上诉主张一审法院未适用上述司法解释第十九条规定驳回喀什日报社的起诉属适用法律错误的理由亦不能成立，本院不予支持。   三、关于双方签订的合同应否予以解除的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从本条规定看，当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式，但是结合本案实际情况，双方签订的合同合法有效，双方均应按照合同约定，采取有利于实现合同目的的方式履行义务。合同签订后，喀什日报社依约履行了将土地交付给华夏房产公司的义务。双方能否继续履行，关键在于华夏房产公司是否积极履行其合同义务为前提。双方对于华夏房产公司完成合同义务的约定内容不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，亦非在法律上或事实上履行不能。华夏房产公司理应按照诚实信用的原则，在合理期限内向喀什日报社交付16070平方米办公用房或者在2016年12月30日前按照双方约定一次性付给喀什日报社未完成建设的资金。然而，《联合开发协议书》及其补充协议、《喀什日报社土地联合开发纪要并协议》自签订之日至本案诉讼发生时已经过去数年之久，华夏房产公司仅为喀什日报社建设了2763平方米的印刷厂厂房，仍有13307平方米办公用房至今未交付，华夏房产公司是以自己的行为明确表示不再履行合同，损害了双方的信任基础，华夏房产公司应属根本违约，致使喀什日报社的合同目的不能实现。   合同解除权是指合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利。依合同解除权产生的条件不同，可将其分为约定解除权和法定解除权。法定解除指的是依法成立且生效的合同，在合同履行过程中出现了法律规定的某种情形，如果继续履行合同将使一方当事人付出代价或者重大损失，因此这一方当事人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同。（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，华夏房产公司的行为符合上述法律规定的情形，根据上述法律规定，喀什日报社作为守约方有权解除合同。一审法院判决解除双方签订的合同正确，本院予以维持。华夏房产公司上诉主张一审法院判决解除合同错误的理由不能成立，本院不予支持。关于合同解除的时间，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人依据本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。喀什日报社未举证证明其在诉讼前已通知对方要求解除合同，而系直接起诉请求人民法院依法判令解除合同，自一审法院向华夏房产公司送达起诉状副本时可以视为喀什日报社请求解除合同的意思表示到达华夏房产公司，故自一审法院向华夏房产公司送达起诉状副本时即2020年4月1日发生解除合同的效力。   四、关于华夏房产公司赔偿喀什日报社损失数额的认定问题。（一）关于损失范围的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。从上述法律规定可知，当事人一方存在违约行为是合同解除的原因之一，在出现合同约定或者法律规定当事人可以行使解除权解除合同的情况下，守约方实际面临两种利益选择：一是选择继续履行合同，二是选择解除合同。而合同解除后必然涉及恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等问题。可得利益是合同履行后可以获得的利益，是对债务不履行的赔偿。如因违约导致合同解除，将损害赔偿范围仅限于守约方因对方违约而产生的损失，不将可得利益损失纳入其中，显然将会在一定程度上鼓励甚至纵容当事人的违约行为。因此，应当将可得利益纳入合同解除后的损失赔偿范围，但应以不超过违约方在订立合同时预见或者应当预见违反合同可能造成的损失为限。本案中，依据双方《联合开发协议书》、二份《联合开发补充协议》《喀什日报社土地联合开发纪要并协议》的约定，喀什日报社取得的合同对价是16070平方米的办公用房或者是华夏房产公司未完成建设的资金。可见，如果上述协议完全履行完毕，喀什日报社可以获得上述收益。作为签订协议的当事人，华夏房产公司应当预见违反合同可能给喀什日报社造成损失。在双方签订的上述合同未履行完毕，并因华夏房产公司违约而解除的情况下，喀什日报社可得利益损失客观存在，应纳入到赔偿损失的范围中。   （二）关于损失计算标准的问题。喀什日报社一审时提供《复函》《喀什嘉业房地产开发有限公司文化路东方润园商住楼一至五层价格明细》《山陆林时代广场写字楼销售情况说明》等证据，用于证明案涉建筑周边同类办公用房平均单价为6000元/平方米。华夏房产公司对此不认可，并主张按照2015年11月3日双方约定1800元/平方米及土地开发价值为标准计算损失数额。本院认为，自双方2015年签订《喀什日报社土地联合开发纪要并协议》之后，华夏房产公司始终没有履行合同义务，直至本案诉讼时喀什市房价持续上涨，按照1800元/平方米的价格计算损失显然不能弥补喀什日报社的损失，双方利益将会明显失衡。一审法院询价结果虽不能作为证据使用，但作为认定案件事实的参考并无不可，其载明的单价与喀什日报社提供证据的载明单价基本一致，故喀什日报社提供的上述证据能够客观真实地反映出当前喀什市办公用房（写字楼）平均价格。从平衡双方当事人利益的角度出发，结合合同性质、目的及履行的实际情况、考虑到房地产市场变化带来的不确定等因素，一审法院经综合考量后，酌定华夏房产公司按照6000元/平方米的价格作为计算损失的标准并无不妥。华夏房产公司上诉主张按照土地开发价值为基数，以单价为1800元/平方米计算损失理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，华夏房产公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决理由虽有不当之处，但酌定损失赔偿总额与损害程度基本相当，判决结果并无明显失衡，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费338082.50元，由莎车县华夏房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   孙 祎   审  判  员   宋艳云   审  判  员   王昕彤     二 〇 二 一 年 三 月 三 十 日     法 官 助 理   许 芳   书  记  员   叶云飞