河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终106号 上诉人（原审被告）:唐山重型装备集团有限责任公司，住所地唐山市曹妃甸工业园零公里东。 法定代表人：陈思，董事长。 委托诉讼代理人：白立军，男，1977年9月29日出生，汉族，该公司员工，住河北省唐山市路南区。 委托诉讼代理人：张宝良，河北唯实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:承德建龙特殊钢有限公司，住所地河北省兴隆县平安堡镇。 法定代表人：王雪原，执行董事。 委托诉讼代理人：伊风帆，男，1992年5月5日出生，汉族，该公司员工，住河北省兴隆县。 委托诉讼代理人：张景林，男，1986年9月14日出生，汉族，公司员工，住河北省承德市鹰手营子矿区。 上诉人唐山重型装备集团有限责任公司因与被上诉人承德建龙特殊钢有限公司承揽合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2020）冀0822民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐山重型装备集团有限责任公司的委托诉讼代理人白立军、张宝良，被上诉人承德建龙特殊钢有限公司的委托诉讼代理人伊风帆、张景林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 唐山重型装备集团有限责任公司上诉请求：1、驳回承德建龙公司的诉讼请求或依法予以改判；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，判决不公，承德建龙公司的诉求不能成立。一、一审法院判决我方承担20%违约金，没有合同依据和法律依据。1、我公司未行使过单方终止权。合同第12.1.2条款：“未经甲方同意，乙方不得解除合同。乙方单方终止合同，未给甲方造成损失的乙方向甲方支付合同总金额的20%作为违约金……”。只有在我公司行使单方解除权终止双方合同的前提下，才能适用此条款要求我方承担违约责任。而合同签订后，我公司对合同的履行做了必要的投入，一直在积极履行合同，自始至终没有行使过解除权。恰恰是承德建龙公司违反合同义务，在双方合同没有解除之前，允许第三方进入施工现场进行设备拆除，违反合同第1.1条：保证设备的完整性义务。在履行合同义务存在违约的情形下，又与第三人另行签订合同，单方终止双方合同的履行，导致我公司前期投入损失。2、承德建龙公司2020年9月1日的《工作联系函》，要求我公司于“本函达到（注：到达方式以微信、电子邮件方式等和纸质邮寄先到为准，均具有法律效力）你处后三日内书面答复施工进度及最终完工节点，逾期不答复或答复工期超期则视为贵公司单方违约履行不能，单方终止合同，承担相应的法律责任！”。此《工作联系函》是承德建龙公司单方面出具，没有给予我方合理期间，且用默示条款认定我方终止，此默示条款因无合同依据和法律依据，对我公司不发生法律效力。3、合同第6.1条约定：“本拆迁利旧工程甲方8月23日前烧结机主厂房天车具备适用条件......。”，但主厂房天车具备适用条件准确日期，承德建龙公司始终没有通知，我公司不具备进场施工条件。合同第9.2条约定：“如因乙方原因乙方未按合同约定的时间完成，自拖延投产的第一天起，每拖延一周向甲方支付合同总价1%的违约金，一周按7天计算，不足7天按一周计算......”，退一步讲，假设承德建龙在8月23日烧结机主厂房天车具备了使用条件，我方应进场施工，至9月10日，承德建龙与第三方签订合同，我方拖延时间为17天，3周，即便承担违约责任，也应按照合同额的3%承担违约责任。二、一审法院不顾案件事实和案涉合同约定，只采纳承德建龙公司一方说辞，明显不公。1、合同第16.1条明确约定：合同自双方法定代表人或授权代表签字并加盖合同专用章之日起生效。技术协议第11.1条明确约定：本技术协议经甲、乙双方代表签字并加盖合同章后即行生效。我方一审提交的合同签订人白立军与承德建龙公司代理人张景林及原告方员工的微信聊天记录截屏，可以证明原告方在8月6日仍在进行合同审批流程。我方于8月7日收到合同、技术协议的生效文本。因此，案涉合同、技术协议生效日期为2020年8月7日非一审认定的7月11日。2、一审法院认为我方提供的出庭证人、光盘、照片证据不具有合法性，未做任何释明，就简单予以否定，我公司实在难以信服。判决书第9页第4行对解除合同事项描述为“原告承德特殊钢有限公司要求解除双方签订的设备拆除搬迁安装工程合同的诉讼请求，本院不予支持”，但判项一却“解除”合同，前后矛盾。综上，我公司认为原审法院认定事实不清，恳请二审法院在查明案件事实的基础上，依法驳回承德建龙公司的诉讼请求或依法改判，维护上诉人的合法权益。 二审庭审中补充上诉意见为，上诉人现对已经提交的《民事上诉状》的事实和理由予以补充如下：一、上诉人不存在单方解除/终止合同的事实。理由如下：1、上诉人从未向被上诉人发出过解除/终止合同的书面通知，也没有口头通知被上诉人解除终止合同。2、如果上诉人在本案一审诉讼前已经单方解除终止了合同，则被上诉人在一审起诉时就不会提出判令解除原被告双方签订的合同的诉讼请求，故从被上诉人在一审的诉讼请求来看，也可以认定被上诉人也认为上诉人不存在单方解除终止合同的事实。3、被上诉人工作联系函中“要求贵公司于本函到达后三日内书面答复，逾期不答复或答复工期超期则视为贵公司单方违约履行不能，单方终止合同”的内容属于默示条款，没有合同及法律依据，对上诉人没有法律效力，上诉人未书面答复不能产生上诉人单方终止合同的法律后果。 二、一审认定上诉人未按合同约定的时间进场进行施工，致使双方签订的合同目的不能实现（见一审判决书上数第2-3行），缺乏证据且违背客观事实，属于认定事实错误。上诉人不存在违约行为，相反是被上诉人违约单方终止了合同，给上诉人造成了损失。理由如下：1、上诉人与被上诉人双方签订的合同仅约定了工期100天（拆卸30天，安装70天），并未约定具体那一天进场。且合同第6.1条约定，因甲方原因或现场不具备施工条件工期顺延。既然合同没有约定哪天进场，一审判决认定上诉人未按合同约定的时间进场从何而来？上诉人认为这纯属一审法官的主观臆断。合同第6.1条约定的总工期是100天，只要上诉人在100天总工期内完成合同约定的拆除运输及安装等义务，就不能说上诉人违约。2、双方技术协议及合同的签订和生效日期是2020年8月7日，一审判决认定2020年7月3日双方签订技术协议，2020年7月14日签订合同（见一审判决书第6页下数第4-11行），明显属于认定事实错误。《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。技术协议及合同也约定经甲乙双方代表签字并加盖合同章后生效。技术协议打印的日期虽然是2020年7月3日，合同上被上诉人虽然手写的日期为2020年7月14日，但上述技术协议及合同上诉人一方签字盖章后交给被上诉人后，2020年8月6日被上诉人仍在走内部审批流程签字流程，上诉人在2020年8月7日收到被上诉人通知前往被上诉人处取回技术协议及合同。因此技术协议及合同成立日期和生效日期均为2020年8月7日。3、合同第6.1条乙方承诺满足甲方2020年10月30日投产总工期，该承诺的前提条件是合同生效日期距离2020年10月30日应不少于100天的总工期，且双方均正常履行合同义务没有违约的情况下。但因甲方即被上诉人的原因及责任导致该时间节点已经没有意义，该承诺已经失效。因为合同及技术协议被上诉人2020年8月7日才签字盖章才发生法律效力，至2020年10月30日只有85天，此时即便双方完全履约按工期100天计算，也到了2020年11月14日，早已经超过了2020年10月30日的时间节点。被上诉人一方对此是明知是被上诉人一方造成的，故责任不在上诉人，即便该时间节点不能投产运行也不能认定上诉人违约导致。4、本案合同及技术协议2020年8月7日生效后，上诉人即开始积极履行合同，开展施工前准备工作如按照被上诉人及新宝泰公司要求准备进场相关资料及手续，设计图纸组织施工方案等。但被上诉人未与上诉人签订安全协议，被上诉人及新宝泰未与上诉人三方对拆除设备的完整性进行确认，同时被上诉人未明确告知天车具备使用条件的日期也是造成上诉人未能尽快进场进行设备拆除施工的原因，但责任均不在上诉人，上诉人不存在违约行为。2020年9月4日上诉人收到被上诉人工作联系函后，因当日为周五，周六周日被上诉人公司休息，2020年9月7日周一上班，上诉人即安排公司副总经理倪宏带队共四名工作人员前往被上诉人公司找到承德建龙主管设备供应的杨爱国处长沟通协商施工进度等合同履行事宜，表明我公司的态度是积极履行合同，马上组织进场，保证在合同约定的100天工期内完工。为确保如期完工2020年9月9日上诉人安排员工赵某到新宝泰厂区查勘施工现场，却发现现场已经有第三方对案涉合同进行设备拆除，现场发现设备的中部滑道、尾部密封罩、液压拉紧装置等都已经拆除掉，根据已经拆除的工程量约20%，第三方人员最少已经进场拆除了约5天。以上事实充分说明上诉人积极履行合同，不存在违约行为。相反却是被上诉人违反合同约定，在双方合同履行过程中擅自安排第三方到新宝泰厂区拆除设备，破坏了设备完整性，造成上诉人在客观上无法再继续进场拆除。上诉人完全可以100天总工期内完成设备的拆除运输及安装工作，实质上属于被上诉人单方违约终止了合同。上诉人保留另行起诉追究被上诉人违约单方终止合同的法律责任并保留要求被上诉人赔偿给上诉人造成的经济损失的权利。一审判决上诉人支付合同总金额20%的违约金59.8万元没有任何事实根据和充分证据，是错误的，损害了上诉人的合法权益。适用合同总金额20%的违约金的合同条款只有合同第12.1.3条，即“未经甲方同意，乙方不得解除合同。乙方单方终止合同，未给甲方造成损失的乙方向甲方支付合同总金额的20%作为违约金”。但是如前所述，上诉人并不存在单方解除终止合同的情况，该条款于本案并不适用。一审以上诉人单方解除终止合同判决上诉人支付59.8万元违约金既没有合同依据，也没有事实根据和充分证据。 四、一审法院未就上诉人是否主张调整违约金进行释明，严重违反了法律规定。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2012】8号第二十七条规定，“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”本案一审中，上诉人答辩不构成违约要求驳回原告诉讼请求进行了免责抗辩，但一审法院未依照上述法律规定，对上诉人是否主张调整违约金进行释明，明显违反了法律规定，剥夺了上诉人合法的诉讼权利。 五、退一步讲，假设上诉人有违约行为，依据合同第9.5条，“本合同项下乙方承担的违约责任及赔偿累计不应超过合同总额的10%”，一审判决的违约金数额也明显过高，违反了双方对于乙方承担违约责任最高上限即不超过合同总额的10%的约定。上诉人请求二审法院，假设二审法院也认定上诉人违约需要承担违约责任，则上诉人依据《合同法》第一百一十四条第二款及最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第二十七条规定，请求二审法院对违约金数额予以减少。对于减少违约金数额的观点详见原《民事上诉状》事实与理由第一条第3点内容。 六、一审法院对证据的审核认定违反法律规定，对被上诉人的证据全部采信，对上诉人的证据全部不予采信，明显偏袒被上诉人，缺乏客观公正。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释【2019】19号第八十五条第二款规定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。而本案中，1、一审判决对于上诉人对被上诉人的证据质证时提出的异议理由根本不予理睬与回应，就简单以原告提交的证据具有真实性、合法性和与本案有关联为由毫无保留全部采信；同时对于上诉人在一审提交的证据却简单以达不到证明目的，不具有合法性为由全部不予采信。明显没有依照法律规定全面客观的审核证据，并没有依法阐述证据采信与否的具体理由。2、一审中被上诉人提交的4号证（即被上诉人与湖南中冶长天重工科技有限公司签订的承德建龙特殊钢有限公司215㎡烧结机利旧新宝泰设备拆除搬迁安装工程合同），一审法院只给上诉人代理人看合同的第一页与最后一页，而以涉及商业秘密为由拒绝让代理人查看该证据的全部内容，不让看证据内容又如何能质证？即便涉及商业秘密，法律也只是规定不得公开质证，即不得在有旁听人员在场时质证，但必须要给对方当事人出示并查看证据并质证。一审法院不让查看证据内容的作法无端限制了上诉人质证权利。违反最高人民法院《关于适用民事诉讼法》的解释第一百零三条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定。上诉人提交的证据具备证据的真实性合法性和关联性，证人赵某亦出庭作证接受当事人质询，一审不予采纳上诉人提交的证据明显不合法不公正，并导致认定事实错误。综上所述，一审判决认定上诉人违约属于认定事实错误，判决上诉人支付合同总金额20%的违约金没有合法依据且明显过高，一审判决结果明显不合法、不客观、不合理。上诉人请求二审法院查清事实，正确适用法律，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 承德建龙特殊钢有限公司辩称，原审认定法事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求依法无据，与事实相悖离，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。事实与理由：一、一审法院事实认定与客观事实相一致，被答辩人怠于行使合同中应尽义务，违背诚实信用原则，逃避应尽义务，构成违约且为我公司造成了经济损失。1、被答辩人2020年6月22日通过招投标中标答辩人“215㎡烧结机新宝泰设备拆除搬迁安装工程”，双方于2020年7月3日签订了《技术协议》，2020年7月14日签署了《工程合同》，约定了拆除及安装工期、地点、标的范围、技术参数等，合同签署完毕后，被答辩人迟迟未曾进场施工拆除，答辩人曾多次电话催促被答辩人赶快组织拆除是施工，可被答辩人总以种种借口拖延，依照双方签订的合同约定本项目工程应于2020年10月30日前投产，直至2020年9月1日被答辩人仍未开始拆除，因工期剩余已不足60日，被答辩人的行为可预期的不能完成该项目，答辩人于当日用微信、电子邮件及纸质邮件等方式送达了《工作联系函》，督促其尽快进行施工并给与其合理期限告之施工节点，可直至一审开庭被答辩人仍未对本函作出答复，被答辩人称一直在积极配合我公司履行合同，做了必要投入实属凭空捏造没有证据证明，依照《民法典》第五百一十一条第四款之规定答辩人可随时要求被答辩人履行义务且给了充分准备时间，可答辩人实际行为却是能回复却不回复，此行为属明知而主观故意，满足单方终止合同条款20%违约金的约定。2、合同条款6.1中“8月23日前烧结机主厂房天车具备使用条件”不是本合同的附条件且本条款与被答辩人拆除工程的开始无任何关系，被答辩人对此条的理解只为逃避合同约定的义务，为自己迟延施工造成的违约寻找借口。我公司于2020年9月1日向被答辩人发出《工作联系函》后，被答辩人迟迟不给答复，为避免我公司遭受可预期的延误投产损失，我公司与第三方新签订了本项目的工程合同，此合同签订原因由被答辩人导致，价款差额损失、延期投产损失远高于合同总标的20%违约金，依照合同12.1.2条及《民法典》第五百八十四条、第五百八十五条之规定，我公司主张的违约金符合合同和法律规定。 二、经过一审对案件事实的审理，被答辩人不按约定履行义务构成根本违约事实清楚，所出示证据存在瑕疵且不合法，不能达到足以证明其目的。根据《民事诉讼法》有关规定被答辩人所要求出庭的证人为其本公司员工，具有利害关系其证人证言不具有可信性，出示的其他证据没有原件相互比对或证据地点不明确，均存在瑕疵不足以证明其目的，综上根据被答辩人所提交证据及书面答辩，可以得出被答辩人一直在逃避义务，直至现在还在找借口推卸责任，所述一切均无依据予以证明，被答辩人自身不履行合同义务，书面催促其履行仍故意不履行，导致我公司为挽回延误工期损失另行签订合同，将损失降到最小，被答辩人应为自己的不诚实守信“买单”，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回被申请人的上诉请求，维持原判。 承德建龙特殊钢有限公司补充答辩意见为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求依法无据，与事实相悖离，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。事实与理由：被答辩人怠于行使应尽合同约定义务，不在我公司要求期限内进厂施工，并实际表明不能按约定按期完工投产，延误工期造成我公司损失，违背诚实信用原则构成根本性违约，理应承担违约责任。答辩人与被答辩人之间于2020年6月10日开始招投标程序，被答辩人向答辩人交付了纸质投标商务文件（新证据一），此文件第23页开始表述被答辩人对本项目工艺技术流程及经验在行业中已经是领先水平，证明对本项目已经做好充足的工艺技术准备，被答辩人中标后，因我公司是本次项目邀约的发起人，被答辩人中标后，对此项目施工已认可由被申请人拆除安装，所以正式合同由被申请人先行签字盖章确认，根据交易习惯，被申请人在中标后应做好对本项目施工的前期一切准备，至此相应的《技术合同》及《工程合同》签订时间分别是2020年7月3日和7月14日，由于被答辩人内部法定代表人变更等内部事由（新证据二），于2020年7月29日才将合同送到答辩人处，依据中标通知书被答辩人已拖延签订合同时间近一个半月，被答辩人于2020年8月7日收到双方签字盖章的合同（见被答辩人提供电子证据），合同内容中关于进场拆除施工的履行期限不明确，依据《民法典》第五百一十一条第四款“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人可以随时请求履行，但是应给对方必要的准备时间。”答辩人工作人员在被答辩人2020年8月7日收到双方盖章的合同后多次电话联系通知被答辩人进场施工，被答辩人仍未按答辩人要求进厂施工，2020年8月12日答辩人工作人员孙宝虎、赵立伟等电话告知被答辩人现场已具备安装条件，用微信也催促被答辩人尽快入场（新证据三），被答辩人还未按答辩人要求进厂应视为违约，在此期间答辩人已经给予被答辩人充足的准备时间，多次催促被答辩人进厂无果后，2020年8月30日被答辩人受委托人白立军用微信的形式向我公司工作人员发送了《联络函》，无法按约定完工，请求延期至2020年11月20日，此函亦体现被答辩人已承认不可能在合同约定的2020年10月30日前完工投产，且在微信中承认可以考核被答辩人（新证据四），答辩人收到后2020年9月1日向被答辩人发送了《联系函》要求其书面确认施工节点，可被答辩人直至2020年9月7日才来我公司商谈此事（见被答辩人提供入场手续证据）而没有任何结果加之2020年8月30日《联络函》可以认定被答辩人已经做出了单方解除合同的意思表示构成违约，且未在我公司要求的时间内进场施工，已构成根本性违约，理应承担违约责任。 一审判决解除双方之间的《技术合同》、《工程合同》符合事实依据及法律规定。依照被答辩人给答辩人发送的联络函得知被答辩人明确告知答辩人不能按合同约定的完工时间履行合同，联系函书面催告后还不给答辩人回复，2020年8月12日我公司工作人员依法要求被答辩人进厂，但被答辩人未按我公司要求进厂，通过工作联系函催促无果，构成根本违约，因此依据《民法典》五百六十三条第二款、第三款依法解除合同，一审法院判决解除合同符合事实和法律依据。关于一审违约金金额，符合合同约定及法律依据。依据合同条款12.1.3结合双方之间往来函件，可以得出被答辩人拒不履行答辩人要求进场施工的行为，应视为被答辩人主观故意解除合同，应按12.1.3条款20%支付我公司违约金。退一步讲如不按此条款计算违约金，依据《民法典》第五百九十一条答辩人为防止被答辩人不进场施工而导致延误工期的损失，包括以高于与被答辩人合同价款100万元的价格与第三方湖南中冶长天重工科技有限公司签订的合同（新证据五，此合同因情况紧急且须加班加点赶工期因此价格较高，此工程已完结）和延期投产产能的损失，均远远高于合同约定违约金，就此依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、一百七十四条答辩人主张的违约金不仅不过高而是远低于实际损失的，请结合我公司实际发生的损失考虑违约金。综上，被答辩人违约事实属实，一审判决被答辩人承担违约责任适用法律正确，应依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。 承德建龙特殊钢有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除原、被告双方签订的安装工程合同；2、请求依法判令被告向原告支付违约金598,000.00元；3、要求被告承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年7月3日原告承德建龙特殊钢有限公司（甲方）与被告唐山重型装备集团有限责任公司（乙方）签订了承德建龙特殊钢有限公司215㎡烧结机利旧新宝泰设备拆除搬迁安装工程技术协议。2020年7月14日原告承德建龙特殊钢有限公司（甲方）与被告唐山重型装备集团有限责任公司（乙方）签订了承德建龙特殊钢有限公司215㎡烧结机利旧新宝泰设备拆除搬迁安装工程合同。合同第三章价款与结算方式“3.1乙方承包项目总价款为：人民币贰佰玖拾玖万元整（￥：2,990,000.00元），税率13%，总价包括烧结机项目的可利用设备拆除、修理、损耗、完善、交接口内设备升级费及安装费用（含安装用的水电费）、包装费、运杂费、工程文件、培训费、现场服务费、安装调试工程中的专利和专门技术诀窍费用的使用权、各种险费、交接口内所有设备、备件、证件补齐费用、特种设备验取整费用、税金一切费用（具体范围以技术协议为准）。注：本合同不含税金额不变，不含税金额不随国家税率变化而变化。3.3.1预付款：合同签订后，施工队进新宝泰现场十日内，甲方向乙方支付合同总价款的20%，即人民币伍拾玖万捌仟元整（￥：598,000.00元）；同时向甲方开具合同总价50%的增值税发票……”。合同第六章交货及验收调试“6.1完成时间：初步安排拆卸工期30天，安装工期70天（以预付款到账日期开始计算，如甲方原因或现场不具备施工条件或乙方不具备拆迁条件，则工期相应顺延）。本拆迁利旧工程甲方8月23日前烧结机主厂房天车具备使用条件，乙方承诺甲方2020年10月30日投产总工期：甲方天车具备使用条件准确日期，乙方按照工期约定进行施工”。合同第十二章合同终止“12.1.3未经甲方同意，乙方不得解除合同。乙方单方终止合同，未给甲方造成损失的乙方向甲方支付合同总金额的20%作为违约金，给甲方造成损失的按实际损失金额进行赔偿，损失金额由甲方确定……。”合同签订后，被告唐山重型装备集团有限责任公司未安排工人进施工现场进行施工。2020年9月1日原告承德建龙特殊钢有限公司向被告唐山重型装备集团有限责任公司发出来工作联系函，其内容“唐山重型装备集团有限责任公司：我公司在2020年6月10日组织了215㎡烧结机利旧新宝泰设备拆除搬迁安装工程现场招标，6月20日完成招标结果签字并发出中标通知书，6月22日贵公司返回中标通知书盖章予以确认。达成合意后我公司与贵公司于2020年7月3日签署了编号为CD-215M2SJ-C-021-2020,《技术协议》、7月14日签署了编号为CD-215M2SJ-C-021-2020《安装工程合同》。7月3日、7月14日合同签订后贵公司未在合理期限内进厂施工，贵公司均以借口推脱，合同约定：“拆卸工期30天，安装工期70天，乙方承诺满足甲方2020年10月30日投产总工期”。从今天开始计算至工程结束工期只剩余不足60日，而贵公司仍未进场开始拆卸，贵公司拖延工期已属严重违约且严重影响了我公司整个项目工程的投产运行，鉴于情况紧急，我公司强烈要求贵公司于本函到达（注：到达方式以微信、电子邮件方式等和纸质邮寄先到为准，均具有法律效力）你处三日内书面答复施工进度及最终完工节点，逾期不答复或答复工期超期则视为贵公司单方违约履行不能，单方终止合同，承担相应的法律责任！请尽快回复予以为盼！承德建龙特殊钢有限公司，2020年9月1日”。被告唐山重型装备集团有限责任公司于2020年9月4日收到了工作联系函，但始终未给予书面答复，也未进场进行施工。原告承德建龙特殊钢有限公司为了减少损失，于2020年9月10日与湖南中冶长天重工科技有限公司签订了承德建龙特殊钢有限公司215㎡烧结机利旧新宝泰设备拆除搬迁安装工程合同。原告承德建龙特殊钢有限公司要求判令解除原、被告双方签订的安装工程合同，支付违约金598,000.00元。诉至本院。 一审法院认为，原告承德建龙特殊钢有限公司与被告唐山重型装备集团有限责任公司签订的《承德建龙特殊钢有限公司215㎡烧结机利旧新宝泰设备拆除搬迁安装工程合同》是当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同。原、被告应认者真履行合同中确定的义务。被告唐山重型装备集团有限责任公司未按合同约定的时间进场进行施工，致使双方签订合同的目的不能实现，造成了根本违约。原告承德建龙特殊钢有限公司要求解除双方签订的设备拆除搬迁安装工程合同的诉讼请求，本院不予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以恢复原状，采取其他补救措施，并有权赔偿损失”。违约条款可以解释为“其他补救措施”而与解除权并存。结合《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，并不影响合同中结算条款的效力”。故解除合同与违约金条款可以并存，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。建设工程施工合同和承揽合同对此没有规定，应适用买卖合同的规定。原告承德建龙特殊钢有限公司要求被告唐山重型装备集团有限责任公司支付违约金598,000.00元的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第一百七十四条的规定，判决：一、解除原告承德建龙特殊钢有限公司与被告唐山重型装备集团有限责任公司签订的承德建龙特殊钢有限公司215㎡烧结机利旧新宝泰设备拆除搬迁安装工程合同。二、被告唐山重型装备集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付给原告承德建龙特殊钢有限公司违约金598,000.00元。 本院二审期间，被上诉人承德建龙特殊钢有限公司提交证据如下。证据一：项目工程的招投标文件，证明目的：上诉人唐山重型装备集团有限责任公司于2020年6月10日即准备涉案项目的准备，表明自己工艺技术为同行业领先水平，为此项目有充分的准备。证据二：上诉人唐山重型装备集团有限责任公司项目负责人与我公司项目负责人聊天记录证明目的：唐山重型装备集团有限责任公司于2020年6月22日中标后由于内部领导调动问题迟延盖章时间直至2020年7月29日将盖章完毕的合同送至我公司。证据三：唐山重型装备集团有限责任公司项目负责人与我公司项目负责人聊天记录及往来函件，证明目的：被答辩人在收到双方签字盖章的合同后答辩人曾多次要求被答辩人进厂施工。证据四：唐山重型装备集团有限责任公司项目负责人与我公司项目负责人聊天记录及被答辩人的联络函，证明目的：唐山重型装备集团有限责任公司已明知不能按照合同约定的完工时间完工，应视为违约。证据五：承德建龙特殊钢有限公司与第三方湖南中冶长天重工科技有限公司的合同及工程手续，证明目的：为避免被答辩人迟延进厂造成的损失进一步扩大，答辩人要求第三方湖南中冶长天重工科技有限公司尽快入场施工，且双方之间合同现已履行完毕，具备完整真实的手续。 上诉人唐山重型装备集团有限责任公司质证意见为，对证据一真实性认可，对证明目的不认可。该投标文件只是一些资质性程序性的材料，不能证明我公司为项目履行已经做好准备，因为是否中标以及是否能签订合同还不能确定。对证据二真实性认可，对证明目的不认可，2020年6月22日我公司中标以后在7月4日我公司收到承德建龙特殊钢有限公司给我公司的技术协议最终版本，7月11日我方盖章以后即通过快递方式邮寄给了被上诉人，2020年7月17日我公司收到了被上诉人承德建龙特殊钢有限公司给付的合同最终版本，我公司盖章后于同年7月29日将合同放在了被上诉人承德建龙特殊钢有限公司门卫处并告知被上诉人承德建龙特殊钢有限公司工作人员，所以从过程看，中标后迟延签订合同的原因并不在我公司，更多的时间是耽误在被上诉人公司传送合同版本以及内部审核盖章流程，责任不在我公司。对证据三真实性认可，该证据能证明2020年8月15日下午16点53分被上诉人承德建龙特殊钢有限公司领导赵立伟才告知我方“可以去新宝泰拆除了”。也就是说从这天开始我方认为他具备了可以拆除的条件了。从2020年8月15日起算按工期100天计算，完工日期应当截止到2020年11月24日。对证据四的真实性认可，对证明目的不认可，我公司没有违约行为，我公司承诺的2020年11月20日前完工是在最终完工日期的11月24日之前。另外，在我公司收到被上诉人承德建龙特殊钢有限公司工作联系函（上标明的日期是2020年9月1日）还未来得及书面回复，被上诉人公司在9月2日就已经与案外人湖南中冶公司签订了技术协议，并且在9月3日已经开始进场施工。客观上导致了上诉人公司已经无法进场施工，所以我公司不存在违约行为。对证据五的真实性认可，该证据能证实被上诉人与案外人湖南中冶长天重工科技有限公司签订了技术协议，我公司还未来得及书面回复，被上诉人承德建龙特殊钢有限公司在2020年9月2日就已经与案外人湖南中冶公司签订了技术协议，并且在2020年9月3日已经开始进场施工，我公司认为是被上诉人承德建龙特殊钢有限公司有违约行为。 本院经审查认为，对证据一的真实性予以认可，但该证据只是证明案涉工程的招投标文件，不能达到证明上诉人唐山重型装备集团有限责任公司做好充足准备的证明目的；证据二、三、四均为双方负责人的微信聊天记录，对该证据的真实性予以认可，对该证据的证明效力将结合其他证据予以综合评判；证据五的真实性予以认可，该证据能够证实案涉项目已经由被上诉人承德建龙特殊钢有限公司与案外人实际履行，对该证据的证明效力将结合其他证据予以综合评判。 二审认定的事实与一审认定的事实相一致，一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 另查明，上诉人唐山重型装备集团有限责任公司与被上诉人承德建龙特殊钢有限公司之间签订的《承德建龙特殊钢有限公司215㎡烧结机利旧新宝泰设备拆除搬迁安装工程合同》第九章违约责任9.1约定：“由于乙方的原因不能按时完成，所提供设备不符合合同规定，由此造成的损失，全部由乙方承担”。9.2约定“如因乙方原因乙方未按合同约定的时间完成，自拖延投产的第一天起，每拖延一周向甲方支付合同总价1%的违约金，一周按7天计算，不足7天按一周计算。若拖延时间超过4周，乙方向甲方支付合同总价10%的违约金并赔偿由此造成的损失，且甲方有权解除合同，乙方无条件承担”。9.5约定：“本合同项下，乙方承担的违约责任及赔偿累计不超过合同总额的10%”。该拆除搬迁安装工程技术协议第十二章合同终止12.1.3约定“未经甲方同意，乙方不得解除合同。乙方单方终止合同，未给甲方造成损失的乙方向甲方支付合同总金额的20%作为违约金，给甲方造成损失的按实际损失金额进行赔偿，损失金额由甲方确定……”。上诉人唐山重型装备集团有限责任公司于2020年8月7日签订案涉合同后未安排工人进入施工现场施工。 本院认为，上诉人唐山重型装备集团有限责任公司与被上 诉人承德建龙特殊钢有限公司2020年7月3日签订了《承德建龙特殊钢有限公司特殊钢有限公司215m²烧结机利用新宝泰设备拆除搬迁安装工程技术协议》。2020年7月14日，上诉人唐山重型装备集团有限责任公司与被上诉人承德建龙特殊钢有限公司签订了《承德建龙特殊钢有限公司特殊钢有限公司215m²烧结机利用新宝泰设备拆除搬迁安装工程合同》，其中，合同第三章价款与结算方式第3.1项：“乙方（唐山重型装备集团有限责任公司）承包项目总价款为：人民币贰佰玖拾玖万元整（￥：2,990,000.00元），税率13%”；合同第六章交货及验收调试第6.1项：“初步安排拆卸工期30天，安装工期70天（以预付款到账日期开始计算，如甲方原因或现场不具备施工条件或乙方不具备拆迁条件，则工期相应顺延）。本拆迁利旧工程甲方8月23日前烧结机主厂房天车具备使用条件，乙方承诺甲方2020年10月30日投产总工期：甲方天车具备使用条件准确日期，乙方按照工期约定进行施工”；合同第九章违约责任第9.5项：“本合同项下，乙方承担的违约责任及赔偿累计不超过合同总额10%”；合同第十二章合同终止第12.1.3项：“未经甲方同意，乙方不得解除合同。乙方单方终止合同，未给甲方造成损失的乙方向甲方支付合同总金额的20%作为违约金，给甲方造成损失的按实际损失金额进行赔偿”。双方签署的技术协议和安装合同是当事人真实意思表示，合同内容不违反法律以及行政法规的强制性规定，双方应按照合同约定的内容履行各自的义务。 2020年8月7日，被上诉人承德建龙特殊钢有限公司负责人张景林将已经加盖公章的《承德建龙特殊钢有限公司特殊钢有限公司215m²烧结机利用新宝泰设备拆除搬迁安装工程合同》发送给被上诉人唐山重型装备集团有限责任公司的负责人白立军，至此，案涉合同正式生效。但上诉人唐山重型装备集团有限责任公司并未安排工作人员进场施工。2020年9月1日，被上诉人承德建龙特殊钢有限公司负责人向上诉人唐山重型装备集团有限责任公司发出联系函，要求上诉人三日内书面答复施工进度及最终完工节点，逾期不答复或答复工期超期则视为上诉人唐山重型装备集团有限责任公司履约不能、单方终止合同。上诉人唐山重型装备集团有限责任公司并未按照工作函要求的三日内给予被上诉人承德建龙特殊钢有限公司书面答复。2020年9月7日，上诉人唐山重型装备集团有限责任公司负责人及员工到被上诉人承德建龙特殊钢有限公司沟通未果。2020年9月10日被上诉人承德建龙特殊钢有限公司与案外人湖南中冶长天重工科技有限公司签订了新的安装工程合同。 上诉人唐山重型装备集团有限责任公司称，“一审判决认定上诉人违约属于认定事实错误，一审判决上诉人支付合同总金额20%的违约金没有合法依据且明显过高，一审判决结果明显不合法、不客观、不合理”。关于被上诉人承德建龙特殊钢有限公司主张上诉人唐山重型装备集团有限责任公司拒不履行进场施工的行为，视为主观故意解除合同，应按12.1.3条款支付合同总金额20%的违约金。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被上诉人承德建龙特殊钢有限公司提交的证据不能证明上诉人唐山重型装备集团有限责任公司单方终止合同，且在2020年9月7日，被上诉人唐山重型装备集团有限责任公司多名工作人员到被上诉人承德建龙特殊钢有限公司沟通，表达继续履行合同的意愿，该公司并没有终止合同的意思表示。故，被上诉人承德建龙特殊钢有限公司请求上诉人唐山重型装备集团有限责任公司应按合同12.1.3条款支付合同总金额20%违约金的主张于法无据，不予支持。一审判决上诉人唐山重型装备集团有限责任公司支付被上诉人承德建龙特殊钢有限公司违约金598000.00元显属认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。上诉人唐山重型装备集团有限责任公司与被上诉人承德建龙特殊钢有限公司于2020年7月14日签订了《承德建龙特殊钢有限公司特殊钢有限公司215m²烧结机利用新宝泰设备拆除搬迁安装工程合同》，该合同于2020年8月7日正式生效，但直到2020年9月1日被上诉人承德建龙特殊钢有限公司向上诉人唐山重型装备集团有限责任公司发出《工作联系函》，催促上诉人唐山重型装备集团有限责任公司提供合同履约保函并进厂施工，但上诉人唐山重型装备集团有限责任公司在约定的三日内未向被上诉人承德建龙特殊钢有限公司出具回复函，且仍未履行进场施工的合同义务，已经构成违约，上诉人唐山重型装备集团有限责任公司应该按照双方签订的《承德建龙特殊钢有限公司特殊钢有限公司215m²烧结机利用新宝泰设备拆除搬迁安装工程合同》第九章违约责任9.2条：“如因乙方原因乙方未按合同约定的时间完成，自拖延投产的第一天起，每拖延一周向甲方支付合同总价1%的违约金，一周按7天计算，不足7天按一周计算。若拖延时间超过4周，乙方向甲方支付合同总价10%的违约金并赔偿由此造成的损失，且甲方有权解除合同，乙方无条件承担。”9.5条：“本合同项下，乙方（唐山重型装备集团有限责任公司）承担的违约责任及赔偿累计不超过合同总额（2990000.00元）的10%”的约定，向被上诉人承德建龙特殊钢有限公司承担违约责任。故，上诉人唐山重型装备集团有限责任公司应赔偿被上诉人承德建龙特殊钢有限公司违约金299000.00元。 综上所述，唐山重型装备集团有限责任公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第一百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省兴隆县人民法院（2020）冀0822民初2157号民事判决第一项（一、解除原告承德建龙特殊钢有限公司与被告唐山重型装备集团有限责任公司签订的承德建龙特殊钢有限公司215㎡烧结机利旧新宝泰设备拆除搬迁安装工程合同；）； 二、变更河北省兴隆县人民法院（2020）冀0822民初2157号民事判决第二项为唐山重型装备集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付给承德建龙特殊钢有限公司违约金299,000.00元； 三、驳回承德建龙特殊钢有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9780.00元，保全费3620.00元，合计13400.00元，由唐山重型装备集团有限责任公司负担8510.00元，由承德建龙特殊钢有限公司负担4890.00元；二审案件受理费9780.00元，由唐山重型装备集团有限责任公司与承德建龙特殊钢有限公司各负担4890.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅 审 判 员 孙琳丽 审 判 员 钱丽艳 二〇二一年三月四日 法官助理 杨晓梅 书 记 员 包居正