本溪市平山区人民法院民 事 判 决 书(2020)辽0502民初1800号原告：平山区明珠宴会中心，住所地：本溪市平山区胜利路4栋3-4层。经营者：于帅，女，1981年5月10日出生，汉族，辽宁省凤城市人，个体，住本溪市平山区。委托诉讼代理人：刘洋，该中心工作人员。委托诉讼代理人：王英飞，辽宁湘辉律师事务所律师。被告：辽宁九月建设工程有限公司，住所地：本溪市溪湖区竖井街道华阳社区华阳2号地J区13号楼2号公建。法定代表人：史玲芹，该公司经理。委托诉讼代理人：贾蕊，本溪市溪湖区河东法律服务所法律工作者。被告：高仁峰，男，1964年5月28日出生，汉族，辽宁省凤城市人，无业，住本溪市明山区。委托诉讼代理人：林佩松，本溪市溪湖区河东法律服务所法律工作者。被告：宋滨，男，1962年10月31日出生，汉族，山东省夏津县人，本溪市轴瓦厂职工，住本溪市明山区。原告平山区明珠宴会中心与被告辽宁九月建设工程有限公司（九月公司）、高仁峰、宋滨建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告平山区明珠宴会中心的委托诉讼代理人刘洋、王英飞,被告辽宁九月建设工程有限公司的委托诉讼代理人贾蕊、被告高仁峰及其委托诉讼代理人林佩松、被告宋滨到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还已付的工程款11万元；二、被告赔偿原告经济损失暂定233000元（其中28000元为拆除费；5000元为住宿费；营业损失暂定20万元，具体以评估数额为准）；三、被告承担全部诉讼费用、评估费用。事实与理由：原告与被告于2019年10月24日签订《关于外挂电梯施工安全协议》，约定被告为原告承建明珠宴会中心1层至3层的两部电梯井道（地下部分）及地上3层的框架浇筑，工程款11万元，约定被告保证施工质量，11万元工程款原告于2019年10月28日前分四笔支付给被告。被告完工后，经检测部门检测，该工程不符合电梯安装承重负荷，混凝土强度不达标且无法修复。就此问题原告函告被告因不再相信其施工水平，决定由原告自行对电梯井进行改造，被告亦表示同意。之后原告付费拆除被告砌筑的电梯井，改用钢结构，共发生各项损失33000元，并因此发生营业损失。原告认为，被告应当返还工程款并承担原告上述损失。为此，特向原告提起诉讼，请求支持原告诉讼请求。被告九月公司辩称，不同意原告的诉讼请求，该案件九月公司认为不是适格被诉主体，因九月公司不是合同的相对人，高仁峰既不是九月公司的员工也不是负责人，更没有分包转包关系，关于外挂电梯施工九月公司从未授权、授意给高仁峰和宋滨二人与原告签订《关于外挂电梯施工安全协议》，事后原告也没有任何追认，完全系该二人自行与原告签订的协议，对此协议九月公司不知情、不清楚、不认可，九月公司只是授权宋滨负责与辽宁冠庭假日酒店有限公司于2019年9月24日签订的装修施工合同，该合同中明确了工程承包范围不包括电梯和餐梯的安装，九月公司并未授权该人在合同外另行签订其他协议。九月公司没有收到原告所诉的给付工程款11万元，不存在返还，理应找其相对人主张权利。原告方坚持评估，是其权利，与九月公司无关，九月公司不同意承担任何的诉讼费和鉴定费。2020年一月开始疫情原因，所有餐饮行业不允许营业，允许经营后，原告正常营业，故不存在赔偿经济损失233000元情形。原告经检测部门检测该工程不符合电梯安装承重负荷，混凝土强度不达标且无法修复，九月公司认为单方检测、单方委托的行为，九月公司不知情，约束不了九月公司，混凝土冬季浇筑需要有一定期限养生期，原告方提供的检测报告委托日期和检测日期是否是在过了养生期才进行的检测，九月公司不知情，在没有其他证据对电梯安装土建部分的完工日期予以佐证的情况下，九月公司不予认可。该检测报告中注明的建设单位和施工单位系九月公司方是其原告自行填写，不属实。原告方向高仁峰出具的《通知函》系高仁峰基于认可原告方自行拆除和改造，并没有认可返还11万元工程款并赔偿损失的事实，该《通知函》也没有通知高仁峰返还工程款和赔偿损失的事实，该通知函中所写检测日期为2019年11月19日，而原告方提供的检测日期为2019年11月26日，程序倒置、时间倒置何来真实性和合法性，不具有逻辑性，故此，高仁峰的同意是对自己权利的处分，与九月公司无关。关于原告与案外人张志春于2019年1月27日签订的《工程承包合同》和2019年12月12日签订的《外挂电梯拆除及灌注的补充协议》确凿的证明了原告向高仁峰和宋滨送达《通知函》后，由案外人张志春继续进行施工，因天气寒冷结冰原因无法施工，解除了承包合同，所以，自2019年11月27日起之后的损失与三被告均无关，应由原告自行承担。综上所述，高仁峰与原告之间还有其他工程承包，请求法院查明事实，驳回原告方对我方的诉讼请求。被告高仁峰辩称，不同意原告诉讼请求，其所有的损失均因原告的过错造成的，与被告无关。原告的诉讼请求没有法律依据，损失是原告自己造成的，与被告无关，请求驳回原告的诉讼请求。被告宋滨辩称，不同意原告诉讼请求，我只是介绍高仁峰到原告处进行电梯安装的土建部分施工，工程款我并未收取，在收条上签字是作为见证人的形式。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对证据进行了审查。对当事人提交的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年10月24日，被告高仁峰、被告宋滨与原告签订《关于外挂电梯施工安全协议》一份，内容为：甲方：平山区明珠宴会中心乙方：辽宁九月建设工程有限公司甲、乙双方就安装外挂电梯一事，经充分协商一致，特制定以下协议：一、甲方委托乙方承建明珠宴会中心外挂电梯（1层至3层）两部，乙方负责电梯安装的土建部分，即电梯井道（地下部分）及地上三层的框架浇筑，乙方要严格执行建设部关于电梯安装、拆除的有关规定，严格按照施工图进行施工，乙方应注意高空施工安全，为施工人员承办意外伤害保险，出现人身安全事故，甲方不予负责。二、甲方应积极配合乙方施工工作，承办电梯安装手续，协调处理与施工有关的各方面关系，甲方有权监督乙方的工作。三、电梯框架浇筑完工后，乙方应清理施工现场，保证电梯安装周围有足够的场地供各种构件的堆放，安装区域应设置围挡。四、乙方保证施工质量，如果电梯使用中因土建工程出现问题，造成人身安全事故，由乙方负全部责任。五、甲方在工程款中扣留质量保证金人民币：贰万元整，分五年返还；第一年返还2000元；第二年返还3000元；第三年返还4000元；第四年返还5000元；第五年返还6000元。六、未尽事宜，双方协商解决。本协议一式两份，甲、乙双方各执一份。该协议底部甲方处盖有甲方公章，乙方处由被告高仁峰、被告宋滨签字按手印。被告高仁峰、被告宋滨在与原告签订上述协议前后时间段内，分四次，共收到原告支付的外挂电梯款共计11万元。庭审中，被告高仁峰自认上述11万元均由其一人收取。后原告出具《通知函》一份，内容为：通知函辽宁九月建设工程有限公司宋滨总经理、高仁峰先生：我单位于2019年11月19日对你单位施工的外挂电梯梯井混凝土灌筑墙体抗压强度进行专业测试（回弹仪，钻芯抽样检测等），检测报告显示结果为该工程不符合电梯安装承重负荷，混凝土强度等级不达标且无法修复。我单位得知此情况后，已经多次通过面对面沟通和电话沟通等方式告知你方混凝土检测结果，但仍未得到明确回复。鉴于以上情况，我单位现以书面形式正式告知你们，由你单位灌筑的明珠国际宴会中心的外挂电梯梯井经权威单位检测为不合格工程，电梯安装工程无法推进且对我单位的经营造成严重影响！由于我单位无法再相信你方的施工技术水平，因此决定自行对不合格梯井进行改造。特此告知！平山区明珠宴会中心。被告高仁峰在该通知函底部签字“同意高仁峰”并按手印。庭审中，原、被告双方当事人均认可案涉工程没有验收。本院认为，原、被告签订《关于外挂电梯施工安全协议》，原告将明珠宴会中心外挂电梯（1层至3层）两部电梯安装的土建部分委托给被告，工程款11万元由被告高仁峰收取，而该工程并未验收，原告在工程未经竣工验收的情况下，自行委托第三方机构对案涉工程的外挂电梯梯井混凝土灌筑墙体抗压强度进行专业测试，测试结果为不合格，后原告依据该检测结果将被告施工的电梯安装土建部分拆除，现原告以被告施工的电梯安装土建部分质量不合格，提起本案诉讼，本院认为，上述情形符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。综上，对原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告平山区明珠宴会中心的诉讼请求。案件受理费6445元（原告已预交），由原告平山区明珠宴会中心负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。审 判 长  王 珍人民陪审员  唐秀春人民陪审员  刘传江二〇二一年三月一日法官助理张璧莹书记员杨铭附：相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。