山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终600号上诉人（原审被告）：王涛，男，1977年6月15日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：仇斌，山东德联邦律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：德州金辰房地产开发有限公司，住所地山东省德州经济开发区晶华路。法定代表人：吴世军，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐立志，男，1973年12月26日出生，汉族，住山东省德州市德城区。系该公司员工。原审原告：山东德兴集团建设工程有限公司，住所地山东省德州市德城区德兴中大道399号。法定代表人：徐韶强，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏清征，山东禹鼎律师事务所律师。上诉人王涛因与被上诉人德州金辰房地产开发有限公司（以下简称“金辰公司”）及原审原告山东德兴集团建设工程有限公司（以下简称“德兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王涛上诉请求：1.依法撤销山东省禹城市人民法院(2020)鲁1482民初1389号民事判决书，发还重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，导致判决错误。1、本案涉及两个合同关系，一是基于德州金辰房地产开发有限公司与德兴集团建设工程有限公司形成的建设工程施工合同关系，二是王涛借用资质与德兴集团建设工程有限公司形成的内部挂靠承包合同关系。金辰公司与王涛不存在建设工程施工合同关系，既便认定王涛为涉案工程的实际施工人，金辰公司也无权突破合同相对性，直接向非合同相对方王涛主张建设工程施工合同的权利。被上诉人金辰公司的诉讼主体不适格，一审法院任意对法律做扩大性解释，判决王涛承担《建设工程施工合同》相对方的责任，明显程序违法，认定事实错误。至于王涛与德兴公司之间的内部权利义务关系，双方可通过其他法律途径解决。2、被上诉人提起的第三人之诉不符合《民诉法》第五十六条第一款规定，法律规定有独立请求权的第三人提起诉讼的条件之一：必须以本诉的双方当事人为共同被告，王涛不是《建设工程施工合同》的合同相对方，被上诉人不能对合同所涉权利义务突破或替代，被上诉人无权起诉王涛，被上诉人以第三人身份参加诉讼的条件不具备。另外，王涛与山东德兴集团建设工程有限公司的内部挂靠承包合同第七条第4项约定争议的管辖为“德州市德城区人民法院或德州仲裁委员会仲裁”，该约定排除了一审法院的管辖权。一审法院对此案的审理和判决程序违法。3、《民诉法》解释第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。原审第三人以山东德兴集团建设工程有限公司和王涛为被告提起诉讼，且不论该诉讼是否合法成立，王涛在法院规定的举证期限届满前，分别以邮寄和本人交送两种方式向一审法院递交鉴定申请，本应依法予以准许请求，却被一审人民法院无理拒绝，令人难以信服。诉讼前被上诉人与德兴公司私下做出的评估审计结果对王涛没有约束力，且评估审计内容和结果与客观实际的工程施工节点及工程量严重不符，与德兴公司出据的关于19号、21号、22号、23号、24号楼工程量确认函“金辰公馆四期项目完成情况说明”的工程施工节点及工程量等内容严重不符，因此，评估审计报告依法不能作为本案有效证据。一审法院剥夺了王涛诉讼权利，程序违法，采信非法证据，判决实属错误。二、一审法院认定事实有误，导致判决错误。德州金辰房地产开发有限公司作为本案第三人向德兴公司和王涛主张11048094.78元的基础法律关系是其与德兴公司之间的建设工程施工合同，其向一审法院提供的合同并非备案合同，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，当事人签订的合同与备案合同内容不一致，以备案合同作为结算工程价款的根据。一审法院在没有调取备案合同的前提下，认定《建设工程施工合同》无效，实属错误，毫无事实和法律依据。三、一审法院判决所引用的法律规定与案件的性质、法律关系及客观事实明显不符，确定的民事责任明显违背当事人的约定和法律规定，适用法律明显违背立法本意，适用法律错误。四、上诉人需要向二审法院说明的事实还有：2019年12月德州金辰房地产开发有限公司向一审法院申请诉前保全，查封王涛资产及银行帐户，因王涛与其非合同相对方，不存在建设工程施工合同的权利和义务关系，在法律规定期限内德州金辰房地产开发有限公司放弃起诉。鉴于山东德兴集团建设工程有限公司承包金辰公司多个项目，依托于金辰公司，经其协商，才发生了德兴公司起诉王涛的诉讼，然而经过庭审德兴公司对王涛的诉讼请求及理由缺乏事实和法律依据，面临被驳回之时，德州金辰房地产开发有限公司又以第三人的身份对山东德兴集团建设工程有限公司和王涛提起诉讼。这明显是在游戏法律，恶意诉讼，法院的判决缺乏严肃性、敬畏感，根本不能体现法律的公正和公平。综上，一审法院程序违法，认定事实错误，适用法律不正确，导致判决错误。恳求上级法院支持上诉人的上诉请求，维护司法公正公平。金辰公司辩称，一、本案王涛是承担责任的义务主体。1、按照王涛的陈述，王涛本人无资质，但接受了德兴公司对涉案工程的全部转包，依法王涛与德兴公司之间签订的《经济责任协议书》无效，王涛作为承包工程的实际施工人，给他人造成损害，应当承担赔偿责任。2、无效合同当事人不是免责而是承担赔偿责任，上诉人强调合同无效、无法律关系、不担责是误解法律规定。本案中我公司主张已付工程款减去已完成工程量遭受的11048094.78元已付工程款的损失，符合法律对无效合同过错方赔偿损失的规定。3、导致已付工程款多于已完成工程量的损失，是具体施工人王涛造成，所以王涛是负主要赔偿义务的主体。德兴公司全部转包给王涛也有一定过错，负有一定责任，一审判决正确。4、最高法院关于施工合同案件司法解释的规定，实际施工人获取应得工程款的权利不能实现时，可以向其分包、转包、总发包方主张给付工程款的权利，同等义务也应当是总发包方可向其分包、转包、实际施工人主张超付工程款的返还和赔偿，这是法律权利义务对等原则的体现。二、我公司付出64913388.31元不含供材款的工程款，得到的是57220920.92元的工程量，因此金辰公司遭受损失的事实清楚。上述总结为王涛是赔偿义务人，我公司是受损权利人，德兴公司虽转包有过错，但不是致害具体行为人，也没有遭受实际损失。三、上诉状前后矛盾、意图逃避责任的说辞，在证据充分的事实面前是无法挑战法律公平公正的。王涛对评估报告不认可要求重新评估，法院给予其充分的时间履行了告知义务，但王涛放弃了重新评估权，王涛依法已经不再享有申请评估的权利。四、上诉状以各种不当理由反复陈述，王涛不应当向德兴公司、金辰公司承担责任，两个公司都不是适格原告，但我公司的损失是因王涛接受了工程款未完成工程量造成，王涛的抗辩理由于法无理、于情不通。五、一审判决误将我公司20121054.85元的供材款认定重复计算，未支持该项请求是错误的。此材料王涛已全部用于工程评估，已完工程量造价中包含此部分款项，即已付工程款64913388.31元，加供材款2011054.85元之和是向王涛支付的，工程款66924443.16元，减去已完工的造价，就是实际多支付给王涛9703522.24元，而不是重复计算。一审判决虽有此错误，我公司不服，但考虑到王涛偿债能力和减低成本就没有提起上诉，现答辩人坚持维持原判的意见。德兴公司述称，一、本案纠纷发生的事实是2018年金辰公司与德兴公司签订建设工程施工合同，合同总价款6400余万元。该合同是依法依规的有效合同，此时王涛找关系又承包此项工程，德兴公司只能同意金辰合同约定的工程范围总价款等全部权利义务交于王涛，以王涛为我公司内部项目经理的身份，双方签订了建筑安装工程施工管理经营经济责任协议书即公司内部协议，但管理方式及工程款支付途径仍是金辰公司将预付工程款支付给德兴公司，德兴公司财务部门根据王涛提供的购买建筑材料施工设备租赁费、工人工资等凭证报表、资料再支付王涛项目部。用款施工一年后2019年10月底，金辰公司向德兴公司已支付款项64913388.31元，德兴公司已向王涛负责施工的项目支付64687498.31元，但工程并未施工完毕，王涛就以无资金投入为由停止施工。至此，金辰、德兴、王涛之间发生纠纷，金辰公司与德兴公司解除合同，追究违约责任、补足未完成工程量差价款、赔偿损失，两公司协议委托第三方鉴定机构对工程已完成未完成工程量及造价进行评估，结论是已完成工程造价为57220920.92元，未完工工程量7066788.8元，此报告结论作为两公司工程造价结算的依据。很明显德兴公司要向金辰公司承担上述责任，但实际承包施工人是王涛，要么德兴公司起诉王涛未完成工程量的差价，向金辰公司担责，要么金辰公司起诉我公司和王涛主张赔偿差价款和违约责任。二、本案当事人之间的权利义务。1.我公司与金辰公司订立施工合同是有效合同，依约我公司享有六千多万元工程款的权力和向金辰公司交付合格工程的义务，反之亦然，王涛与我公司订立经济责任协议书的主要内容也是自负盈亏，即享有六千多万工程款的权利义务。以我公司名义向金辰公司交付合格工程的义务，我公司或王涛作为施工方的利润和风险是在金辰公司预算六千多万工程款中通过科学管理降低成本获得工程实际用款剩余的利润或亏损，王涛在本案中也同样以此规则获利或承担风险，而事实已经发生，证明王涛并没有控制好成本，造成亏损。三、金辰公司是实际受损人，应由享受其工程款的实际承包施工人向其承担责任。一审第三人参加诉讼前，上诉人的观点是德兴公司与王涛订立的经济责任协议书，因王涛是无资质的实际施工人，违反司法解释而无效，不应向德兴公司担责。王涛作为实际施工人，应向发包方金辰公司享受权利承担义务，金辰公司作为第三人参加诉讼后，上诉人又以金辰公司与王涛无合同关系为由无权向王涛主张权利。上诉人的上诉理由并不能成立。本案不可否认的事实是金辰公司至今仍是实际受害人，即拨付了工程款后未获得相应的工程量，实际致害人王涛享受了工程款未完成工程量，这就是本案基本事实和当事人之间的权利义务关系。所以金辰公司以德兴公司与王涛的争议标的为主张索赔对象并作为独立请求权第三人参加诉讼，符合本案事实体现的实体法律关系和程序法的规定。一审判决王涛和德兴公司向第三人金辰公司直接担责，有充分的事实和法律依据，更是对责任人意图逃避责任的公正审判。四、对上诉状中上诉人的观点进行反驳。1.上诉状中上诉人关于德兴公司原告是否主体的论述前后矛盾。2.上诉状中上诉人称金辰公司第三人之诉不合法，王涛不是建设公司施工合同的相对方，金辰公司无权起诉王涛，这是上诉人对民诉法56条第一款的误解，有独立请求权的第三人是以原诉双方争议的标的主张独立请求，第三人不是起诉王涛，而是向原诉中争议标的主张权利。本案实体和程序上都是合法的。3.关于管辖权程序违法问题是不能成立的，上诉人在一审中未提管辖权异议，建设工程施工合同纠纷案件应由工程所在地的禹城市人民法院管辖。4.上诉状中上诉人称在一审举证期限内向法院递交了鉴定申请，法院无理拒绝，程序违法。上诉人这一说法是隐瞒了事实，事实是第三方鉴定机构的两份评估报告，德兴公司在起诉状中和证据清单中都作了重要证据，并作为计算请求标的额的依据。王涛在举证期限内确实提交了重新鉴定的书面申请，但未提供有关鉴定材料和费用，按法院传票通知的开庭当日因原告增加诉讼请求，王涛一方要求给予15天答辩期，导致未能正式开庭，但法官单独询问王涛及代理人对鉴定的意见。王涛坚持鉴定，法官告知其提供鉴材的期限，如不能提供视为放弃，并做了询问笔录。期限届满，上诉人未提供任何资料，在后面的庭审时提交了自己制作的工程造价数额，金辰公司和我公司均不认可，法院也未予采信，这一事实在一审卷中有记载。上诉人关于鉴定的上诉理由显然不能成立。5.上诉状中说的并非备案合同一事，在一审答辩时也提出过，但并未提出任何证据，也未申请法院调取，上诉人没有任何依据。6.上诉人主张恶意诉讼问题。双方纠纷发生以后，金辰公司作为权利方受害方，对德兴公司、王涛申请诉前保全，金辰公司后暂不起诉，找德兴公司协商解决，德兴公司对合同违约给金辰公司带来的损害，同意弥补，但要求德兴公司诉王涛结案后一并处理。这样德兴公司又对王涛起诉保全，这是两个公司长期合作的正常行为，不存在恶意诉讼之行为，金辰公司得知德兴公司诉王涛案中，王涛否认内部协议关系，主张自己是实际施工人，金辰公司在第三人名义申请参加诉讼，主张争议标的，总之通过对案情的综合分析判断，上诉人是违约致害行为人的地位和事实是肯定的，上诉人给他人造成损害，受害人也明确是金辰公司，而上诉人在一审和上诉中坚持认为不应向金辰公司和德兴公司担责，又否认其取得了工程施工权的内部责任协议，是挑战事实和法律，浪费司法资源以达到其不承担责任的目的。德兴公司向一审法院起诉请求：1、责令被告王涛赔偿德兴公司经济损失10473436.42元；2、王涛承担本案诉讼费、评估鉴定费等全部费用。第一次庭审中，原告将第一项诉讼请求中数额变更增加为13091785.57元。第二次庭审中，原告将第一项诉讼请求中数额变更减少为11080731元。一审法院认定事实：2018年6月4日，德州金辰房地产开发有限公司禹城洛北分公司与山东德兴集团建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由山东德兴集团建设工程有限公司承包建设禹城金辰公馆四期19#、21#、22#、23#、24#楼及地下车库（Q轴至A轴）工程。合同约定签约合同价为人民币（大写）陆仟肆佰壹拾贰万柒仟叁佰叁拾伍元肆角陆分（￥64127335.46元）其中19#楼约为10565737.87元（土建工程9439552.43元，安装工程1126185.44元）······，合同价格形式为可调价格；合同最后有德州金辰房地产开发有限公司禹城洛北分公司公章、山东德兴集团建设工程有限公司公章及徐韶强印章。2018年3月10日，山东德兴集团建设工程有限公司将上述工程转包给王涛施工，双方并签订《建筑安装工程施工管理经营经济责任协议书》，协议书中约定：一、项目概况：1、工程名称：禹城金辰公馆四期19#、21#、22#、23#、24#楼及地下车库（Q轴至A轴）；2、工程地点：德州禹城市；3、工程范围及内容：同施工合同；4、开、竣工日期：同施工合同；5、工程造价：工程造价约同施工合同。协议书第二部分通用条款第二款第7条财务管理约定：（1）本施工项目的乙方施工价款为甲方同建设单位签订的合同决算价款扣留上级部门税费及甲方管理费等费后的价款（甲方供材视为工程款）。工程价款按约定拨甲方账户后，由甲方财务监督，按规定使用，自负盈亏、完成施工任务。合同签订后，王涛对该项工程进行实际施工。2019年12月2日，山东德兴集团建设工程有限公司与德州金辰房地产开发有限公司签订关于禹城金辰公馆德兴项目部19#21#22#23#24#楼及地下车库工程造价的协议，协议约定由德州金辰房地产开发有限公司委托工程造价事务所对工程造价进行客观、公正的审核，并出具工程造价报告。2019年12月9日，山东德兴集团建设工程有限公司与德州金辰房地产开发有限公司禹城洛北分公司签订解除合同协议书，双方约定因德兴公司称已无资金投入继续施工，于2019年11月初全部停工停建，并声明再无力完成剩余未完工程，鉴于上述状况，双方协商一致，自愿解除合同。至此，第三人已经对涉案工程拨付施工款64913388.31元。2020年4月17日，山东天元工程造价咨询有限公司对禹城金辰公馆四期19#、24#楼及地下车库（Q轴至A轴）工程出具鲁天元基审字[2020]第038号编制报告，报告审查结果为禹城金辰公馆四期19#、24#楼及地下车库（Q轴至A轴）工程，19#楼已施工部分价款为9442225.15元，未施工部分价款为824870.77元；24#楼已施工部分价款为4640636.76元，未施工部分价款为437431.14元；车库已施工部分价款为11174820.96元，未施工部分价款为1284804.65元。德州中鼎工程造价咨询有限公司对禹城金辰公馆4期21#楼、22#楼、23#楼土建工程出具中鼎鉴保字（2020）第101号工程造价报告，报告编制结果为禹城金辰公馆4期21#楼、22#楼、23#楼土建工程总造价为35138347.75元，其中已计入部分31963238.05元；未计入部分3175109.70元。2020年4月20日，德州金辰房地产开发有限公司禹城洛北分公司向山东德兴建设工程有限公司出具索赔通知书一份，通知书就未完成工程量的再造价格超出评估机构评定的未完成工程造价1344572.54元向德兴集团进行索赔。2020年4月23日，山东德兴集团建设工程有限公司就上述索赔通知书向德州金辰房地产开发有限公司禹城洛北分公司回复承诺函一份，德兴公司对超出款项1344572.54元没有异议并承诺赔付。原告于2020年5月13日诉来一审法院，要求：一、责令被告赔偿原告经济损失10473436.42元；二、被告承担本案诉讼费、评估鉴定费等全部费用。第一次庭审中，原告将第一项诉讼请求中数额变更增加为13091785.57元。第二次庭审中，原告将第一项诉讼请求中数额变更减少为11080731元。本案审理中，2020年9月30日德州金辰房地产开发有限公司以有独立请求权第三人申请参加诉讼请求：一、判令山东德兴集团建设工程有限公司与王涛争议的诉讼标的额11048094.78元为申请人所享有，直接给付申请人。二、因诉讼产生的费用由本案原、被告承担。一审法院认为，原告与第三人签订的建设工程施工合同表面符合合同法规定的合同的形式要件，但是原告随后将涉案工程整体以非法转包的方式交给没有任何资质的王涛进行施工，显然违背了合同法的有关规定。而原告与被告签订的《建筑安装工程施工管理经营经济责任协议书》是没有法律依据的协议，更不应受到保护。因此，王涛所辩称涉案的原告与第三人签订的《建设工程施工合同》以及原告与王涛签订的《建筑安装工程施工管理经营经济责任协议书》均属无效合同的主张成立，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用和法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程款的应予支持。《合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求，施工人应当承担违约责任。以上两条法律规定列明了发包人与施工人的权利义务关系。本案中王涛虽无施工资质，但是作为实际施工人承建了涉案工程，且发包人德州金辰房地产开发有限公司未对王涛承建的工程质量提出异议，则王涛有权要求发包人支付其工程款。发包人与施工人的权利义务是对等的，本案王涛所施工的工程经过评估得出的价值低于第三人所支付的工程款，给第三人造成了损失，王涛理应承担赔偿责任。因此，发包人德州金辰房地产开发有限公司以有独立请求权第三人的身份参加诉讼要求王涛赔偿其损失，在程序上符合法律规定，且节约了诉讼成本，在实体上亦应得到支持。山东德兴集团建设工程有限公司对王涛的诉讼请求因缺乏事实和法律依据应予驳回。山东德兴集团建设工程有限公司出借资质，具有一定的过错，其应在王涛赔偿第三人的损失10%的范围内承担连带责任。关于涉案工程的价值评估报告真实性问题。因报告是由原告与第三人共同协商委托评估机构做出的评估审计结果，并非是第三人单方委托而为之，在没有相反有效证据的情况下，应当认定其客观真实性。而且在本案审理过程中，法庭已经留给被告充足的时间并向其释明提交鉴定材料，被告没有按期提交，后来又以第三人参诉形成新的诉讼为由重新申请鉴定，不应支持。关于被告的赔偿数额问题。第三人已经支付涉案工程工程款为64913388.31元，减去评估造价57220920.92等于7692467.39元，这应当第三人的是直接损失数额。但是第三人及原告所述的2011054.85元供材款已经列入评估价值范围，包含在57220920.92元中，另行再次主张属于重复计算，这2011054.85元供材款不应支持。另外，对于剩余未完工的工程，第三人与外界施工单位订立的合同数额超出造价1344572.54元，因其只是合同约定，不是已经实际发生的数额，本案对此不宜支持。所以，第三人应获赔偿数额为7692467.39元。综上所述，一审法院判决：一、被告王涛于本判决生效后十日内赔偿第三人德州金辰房地产开发有限公司损失7692467.39元；二、原告山东德兴集团建设工程有限公司在769246.7元范围内对前项判决承担连带责任；三、驳回原告山东德兴集团建设工程有限公司的诉讼请求；四、驳回第三人德州金辰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84641元，保全费5000元，合计89641元，由被告王涛承担50000元，由原告山东德兴集团建设工程有限公司承担9641元，由第三人德州金辰房地产开发有限公司承担30000元。本院二审期间，被上诉人金辰公司没有提交证据，原审原告德兴公司没有提交证据，上诉人王涛提交2020年11月13日的邮件交寄单一份，拟证明上诉人在金辰公司参加诉讼后再次向法院申请鉴定并提交了书面鉴定申请，但一审法院未准许上诉人的鉴定申请，因此一审法院程序违法。针对上诉人提交的该证据，金辰公司的质证意见为：邮寄单的真实性没有异议。德兴公司的质证意见为：邮寄单真实性没有异议，但对上诉人主张所证明的事项有异议，无法确认该邮寄单一审法院什么时间收到，一审法院已经对上诉人的鉴定申请通知其提交材料但上诉人没有提交任何材料应当视为其放弃鉴定权利。针对该邮寄单本院认证如下：该邮寄单的真实性当事人均无异议，本院予以采纳，但上诉人仅依据该邮寄单主张一审法院不准许其鉴定申请属于程序违法的问题，应结合上诉人在一审中提出鉴定申请及法院告知其提交鉴定材料的询问笔录等具体情形进行认定，上诉人仅依据该证据主张一审程序违法，本院不予采信。另二审中各方当事人对以下事项无异议：金辰公司向德兴公司支付工程款64913388.31元，德兴公司向王涛项目部支付工程款64687498.31元。二审中本院当庭再次询问上诉人关于鉴定的意见，上诉人称其坚持进行鉴定的意见，但只是配合鉴定不承担任何鉴定费用。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，根据上诉人王涛的上诉理由及被上诉人金辰公司、原审原告德兴公司的答辩理由，本案当事人争议的焦点问题为：一、金辰公司作为有独立请求权的第三人参加诉讼其诉讼主体资格是否适格；二、一审法院未准许上诉人的鉴定申请是否正确；三、关于上诉人主张的管辖权问题作为上诉理由是否成立；四、一审法院关于王涛应当向被上诉人金辰公司赔偿损失数额认定是否正确。针对第一个焦点问题，本案中金辰公司系发包人，德兴公司系承包人，德兴公司与上诉人王涛签订《建筑安装工程施工管理经营、经济责任协议书》，将工程交由王涛实际施工，且在合同中约定了管理费用及工程款由金辰公司向德兴公司支付后再向王涛支付的相关约定，王涛系涉案工程无资质个人挂靠德兴公司的实际施工人。本案中因上诉人王涛施工过程中无力继续施工，其中途退场后，金辰公司和德兴公司协商并委托相关咨询机构对王涛施工部分进行的造价咨询，由于咨询报告的结果与德兴公司向王涛支付款项差额巨大，因此德兴公司向王涛提起诉讼要求返还多支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释（一）》第七条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。结合以上规定内容，本案王涛无资质的实际施工人，其在施工过程中收到的工程款远高于其完工部分的实际工程价值，由于该工程款系发包方金辰公司向德兴公司支付，本质上属于其个人借用资质进行施工给发包人造成的损失，一审法院从发包人和实际施工人之间的权利义务对等原则角度，认定金辰公司系享有独立请求权的第三人符合法律程序和客观事实，且德兴公司已经作为案件当事人参加诉讼，一并解决涉案工程相关问题不会影响涉案工程其他当事人的合法权利，并节约了诉讼成本，因此关于金辰公司的主体资格问题，上诉人的上诉理由不能成立。针对第二个焦点问题，关于上诉人提出的鉴定问题。本案一审德兴公司2020年4月29日向王涛提起诉讼，王涛2020年6月11日第一次向法院提出鉴定申请书，一审法院在第一次组织开庭后2020年8月12日对上诉人就鉴定问题进行了询问并制作笔录，根据笔录内容，一审法院已经询问王涛是否坚持鉴定，并向王涛通知了2020年8月28日前提相应的鉴定材料否则视为放弃评估鉴定。上诉人王涛在一审法院规定的合理期限内并未提交任何与鉴定有关的材料。后2020年11月16日一审法院组织的第四次开庭中上诉人王涛再次提起鉴定申请，被上诉人金辰公司及德兴公司以王涛逾期提交鉴定材料视为放弃鉴定权利为由明确反对其鉴定请求。本院认为，一审法院在审理过程中已经向上诉人王涛释明关于鉴定及逾期提交鉴定材料的法律后果，上诉人已经知晓不提供鉴定材料视为放弃鉴定的法律后果，上诉人在一审法院规定的期限内拒不提交鉴定材料后又提起第二次鉴定申请，严重扰乱了法院审判程序。同时上诉人主张评估审计内容和结果与客观实际的工程施工节点及工程量严重不符，但其并未提交任何证据证实咨询报告中工程量的确认与其工程施工节点及工程量等内容具体存在哪些严重不符情形，综上，一审法院对其第二次鉴定申请不予准许并无不当，上诉人理应承担举证不能的法律后果。针对第三个焦点问题，关于管辖权问题，上诉人在一审中并未提及该抗辩理由，因此上诉人在二审中该上诉理由本院不予支持。针对第四个焦点问题，一审法院关于王涛应当向被上诉人金辰公司赔偿损失数额认定是否正确。二审中各方当事人对以下事项无异议：金辰公司向德兴公司支付工程款64913388.31元，德兴公司向王涛支付工程款64687498.31元，王涛作为赔偿责任的承担人其向金辰公司支付赔偿款项应以其收到的德兴公司转支付的款项为基数标准进行扣减，一审法院以金辰公司支付给德兴公司的款项为基数进行扣减错误，本院予以纠正。即上诉人王涛的赔偿数额为64687498.31元，减去评估造价57220920.92元等于7466577.39元。金辰公司与德兴公司之间的其他问题，不属于德兴公司与王涛之间的争议标的，本案法院不予处理。一审法院基于德兴公司的出借资质问题，认定德兴公司应当在王涛赔偿损失的10%范围内承担连带责任，金辰公司及德兴公司均未提出异议，二审予以支持。综上所述，上诉人王涛的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初1389号民事判决第三项即“三、驳回原告山东德兴集团建设工程有限公司的诉讼请求”；二、撤销山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初1389号民事判决第四项即“四、驳回第三人德州金辰房地产开发有限公司的其他诉讼请求”；三、变更山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初1389号民事判决第一项为王涛于本判决生效后十日内赔偿第三人德州金辰房地产开发有限公司损失7466577.39元；四、变更山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初1389号民事判决第二项为山东德兴集团建设工程有限公司在746657.7元范围内对前项判决承担连带责任；五、驳回第三人德州金辰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费84641元，保全费5000元，合计89641元，50000元由王涛承担，9641元由山东德兴集团建设工程有限公司承担，30000元由德州金辰房地产开发有限公司承担；二审案件受理费65647元，63677元由王涛负担，1970元由德州金辰房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 姜 南审判员 王晓丽审判员 马丽华二〇二一年三月二十二日法官助理郝洪丽书记员寇瑞雪