山东省枣庄市山亭区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0406民初2054号原告：枣庄市金信房地产开发有限公司，住所地：枣庄市山亭区新城南京路南侧，统一社会信用代码：913704004937663612。法定代表人：张敬涛，执行董事兼总经理。被告：山东东政变压器有限公司，住所地：枣庄市山亭区桑村镇关山，统一社会信用代码：91370400689499234H。法定代表人：李中元，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：满建峰，山东宝亭律师事务所律师。原告枣庄市金信房地产开发有限公司（以下简称金信公司）与被告山东东政变压器有限公司（以下简称东政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告金信公司的法定代表人张敬涛，被告东政公司的法定代表人李中元及委托诉讼代理人满建峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金信公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告给原告建筑款3920952.1元及利息（利息计算：自合同签订之日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算）。二、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告经协商，被告将位于其公司内的土建和钢结构全权委托原告建设。协商后于2015年元月20日双方自愿签订合作协议书，协议约定，被告委托原告建设的土建和钢结构建造价值(暂估)9000万元，建筑面积约2.6万平方米，地方是被告公司内，被告负责建设的立项审批、土地征用、图纸设计等一切具备施工条件的手续，完工期限、付款方式担保抵押、追偿及造成的济损失的赔偿等。2015年3月9日原告被告双方又签订了一份补充协议。进一步明确了工程款的支付和工程竣工期限及其他责任等。协议签订后，原告依照协议开始施工建设，当原告将该工程建设少部分时被相关部门因违法要求停建，原因是被告未办理相关建设手续到目前为止被告也未补办和提供合法建设手续，导致原告无法进行施工建设综上，被告明知无任何资金及相关合法建设手续，以欺骗方式与原告签订协议，并让原告施工建设，其违约责任是被告造成的，致使原被告签订的合作协议及补充协议无效，给原告造成巨大的经济损失，为维护原告的合法权益，因此，原告依据相关的法律规定提起诉讼，请求依法裁决。被告东政公司辩称，一、原被告之间形成的是委托合同关系，而不是建设工程施工合同关系，案涉工程的施工单位是海南军海苏北建筑工程有限公司，原告无权向被告主张案涉工程款。二、案涉工程施工前，被告已办理相关建设手续，不存在被告建设手续不合法的问题。三、案涉工程款已由被告与施工单位结算完毕。经审理本院认定如下事实，金信公司作为乙方、东政公司作为甲方于2015年1月20日签订了《合作协议书》约定，关于山东东政变压器有限公司220kv大型变压器项目的建设，经过甲乙双方的友好协商，甲方决定全权完成该项目的实施建设。双方特订立以下协议：一、项目地点：山东东政变压器厂内。项目暂估价：9000万元，大写：玖仟万元整；建筑面积约2.6万平方米，和钢结构各占50%。二、双方协商约定该项目由甲方负责项目的立项审批地征用，图纸设计等一切具备施工条件的手续办理及三通一平的施工条件。权全委托乙方负责完成该项目的施工建设竣工验收并交付使用。施工范围包括除设备安装外的所纸施工内容。三、甲乙双方的结算方式按山东省最新定额按实结算。不下浮也不上浮。按二级施工资质取费。四、施工队伍由乙方选择确定有实力的手续齐全的建筑公司施工。乙方跟建筑公司签订的施工合同甲方不得干预。甲方只与乙方发生协作关系。不得干涉乙方与第三方的合作。工程的质量与安全由乙方负责。施工中涉及到的施工手续办理由甲乙双方协助办理。(如安全保监质量报监等)。甲方协助乙方监督施工确保工程质量，在施工中如出现施工安全事故，由施工方全部承担与甲方没有任何责任。五、合同工期按定额工期计算，开工日期待甲方三通一平完成后具备开工的条件签署的开工令之日起计算工期，乙方不得拖延工期，如果拖延了工期按建筑工程通用标准合同处罚条款执行。如有其它以乙方电话或函件约订通知甲方为准。六、付款方式：乙方所施工项目封顶付工程款的50%，所建项目完工职能部门30日内审计验收合格后付工程款的45%，余款5%一年内付清。如审计不完，只能按合格工程结算工程款。七、由于该项目以前有其它施工队伍施工过。所以乙方进场前的债权债务及矛盾纠纷都由甲方承担负责。之前发生的工程量由乙方确认签字后在最后结算时在总量中扣除。八、因为该项目是垫资工程，所以甲方须给乙方有承诺担保保的方案。具体方案有，一是用原有厂里的资产进行担保，二、是用该项目的资产和股权转让担保(成本价)>，三、是用甲方跟中铁电气化公司的收购合同担保。(收顺不成第三条无效)如果甲方到期不能按合同约定付款。乙方有权选择任何一种方式向甲方追偿工程款，并承担一切给乙方所造成的经济损失。九、如果中铁电气化公司对山东东政变压器厂的收购成功，乙方除享受应得的工程款外，还享受资产评估时该项目工程的增值部分，其增值部分归甲乙方共同所有各享受50%。收购不成功此条作废。十、如甲方不能按合同付款，甲方所建项目使用权归乙方所有。十一、合同未尽事宜由甲乙双方签订补充协议。补充协议与大合同具有相同的法律效力。本协议一式肆份甲乙双方各贰份。双方签字盖章后生效。合同生效后不管该项目进行到何种程度。中铁对东政的收购不影响该合同的执行和法律效应。2015年3月29日双方又签订了《补充协议书》，约定：工程名称：山东东政变压器有限公司220KV大型变压器扩建项目。施工范围：土建工程、钢结构等。一、该扩建项目所有施工的工程全部封顶后，甲方经过质和审计部门，验收合格后的所建工程项目的工程量50%工程款，扩建工程全部完工后，经过质检和审计关部门及甲乙双方验收合格后，三十个工作日内再付工程款25%，余款的20%工程款验收合格后30个工作日付清(不包括有关项目的保证金)。保修金为5%三年付清。二、施工工期为360天，施工队在进入工地后，以甲方的开工令日期计算。(注：自然不可抗拒的天气除外)施工方并向有关管理部门交纳农民工工资保证金及保险金。三、在施工期间，因甲方原因造成的停工，所造成的一切经济损失由甲方承担。如果建筑队伍资金不能及时到位按本补充协议所定的日期不能准时完工，施工方应承担所有法律及经济责任，并按《中华人民共和国建筑法》有关条例执行。四、该扩建项目全部竣工后，经质检、审计有关部门验收合格后，甲方应付给乙方总工程量造价的20%为居间劳务费回报，《按所建项目工程的总结算》。五、建筑队伍进场地后，一切安全(包括伤亡事故)有施工方负责、甲方没有任何责任。六、扩建工程项目全部竣工后，甲方所建厂房依据有关部门的合法手续城建，在甲方未能支付工程款之前乙方所建的全部厂房的所有权归乙方所有，乙方享有所有权和处分权。二零一五年三月二十八日甲乙双方所签订的补充协议作废，不在生效。本补充协议，具有法律效力，望甲乙双方共同遵守。结算时施工方应向甲方出具山亭本地建筑发票方可结算。2015年3月19日金信公司将案涉工程承包给海南军海建设集团苏北建筑工程有限公司（以下简称军海公司）。2015年2月5日、3月5日，东政公司通知金信公司进场。军海公司对案涉工程进行了施工，2016年3月1日东政公司出具承诺内容：“东政公司承诺在本项目贷款到位后，军海公司在2016年3月份以后做的工程，东政公司直接与军海公司结算，东政公司不再给金信公司结算，如东政公司与金信公司解除合同后，东政公司与军海公司达成商谈，双方同意的条件下签订正式建设专用合同。另外2016年3月份以前所有工程量、军海公司无权结算，由东政公司直接与金信公司交涉。”2019年11月18日金信公司申请对案涉工程（厂房、临时设施、门市房）进行评估，本院委托枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定，该公司出具了枣中实基鉴字［2021］第3号工程造价鉴定意见书，案涉工程造价为3920952.1元。另查明，东政公司的220KV大型电力变压器扩建项目规划建设用地约80.02亩，其中61.88亩已办理土地使用权证，18.14亩未办理土地使用权证，该项目至今未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。案涉工程的厂房基础部分和±0.000以上部分柱头是山东德标建设有限公司施工建设。本院认为，东政公司与金信公司签订的《合作协议书》及《补充协议书》从内容上看实质是对案涉工程权利义务的约定，实为建设工程施工合同。在合同签订及履行过程中，该项目未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第四十条的规定，故，东政公司与金信公司签订的《合作协议书》及《补充协议书》无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。东政公司未取得项目具备施工条件的手续，应承担主要过错责任。金信公司没有建筑施工资质，在明知项目未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的情况下，将案涉工程承包给军海公司，应承担一定的过错责任。按照2016年3月1日东政公司《承诺书》，东政公司的承诺：“2016年3月份以前所有工程量、军海公司无权结算，由东政公司直接与金信公司交涉。”故，东政公司应赔偿金信公司的损失。在庭审中东政公司称：已给付军海公司工程款170万元不包括工人工资，欠军海公司工程款已付清。但东政公司未向本院提交证据证明，应承担举证不能的责任。综上，金信公司与东政公司在缔约及履行过程中均存在过错,应按照各自过错程度承担责任。综合本案实际根据相关法律规定认为由东政公司承担工程款的70%赔偿责任为宜。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十七条、第十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告山东东政变压器有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告枣庄市金信房地产开发有限公司损失工程款2744666.47元及利息（以2744666.47元为基数，自2019年11月11日起至实际付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38167.62元，减半收取19083.81元，由原告枣庄市金信房地产开发有限公司负担4705.14元，被告山东东政变压器有限公司负担14378.67元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  丛晓新二〇二一年三月十七日书记员  刘 畅