山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终117号 上诉人（一审原告）：徐伟，男，1982年12月10日出生，住滨州市滨城区。 上诉人（一审原告）：徐小燕，女，1983年9月29日出生，，住滨州市滨城区。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：朱希民，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。 上诉人(一审被告)：北京市市政二建设工程有限责任公司，住所地：北京市西城区阜外北礼士路北营房北街**。 法定代表人：陈永华，董事长兼经理。 委托诉讼代理人：宋维强，北京中彬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘俊杰，山东民杰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：滨州市河阳工程建设有限公司，住所地：滨州市滨城区黄河六路渤海八路**。 法定代表人：郭会蕊，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：周中华，山东舜翔（滨州）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：赵建峰，男，1980年2月19日出生，汉族，住滨州市滨城区。 被上诉人（一审原告）：张旺，男，1977年8月1日出生，汉族，住滨州市滨城区。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：司立双，山东宇瀚律师事务所律师。 上诉人徐伟、徐小燕、北京市市政二建设工程有限责任公司（以下简称市政二建公司）因与被上诉人滨州市河阳工程建设有限公司（以下简称河阳公司）、赵建峰、张旺建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初1309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 徐伟、徐小燕上诉请求：1.撤销（2019）鲁1691民初1309号民事判决，将该判决第一项改判为市政二建公司向实际施工人徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺支付工程款17637469.62元及利息779757.34元；2.四被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决在分析当事人争议证据中存在事实认定错误。1．一审判决认定了上诉人徐伟、徐小燕与被上诉人赵建峰、张旺组成的合伙体对西沙河桥工程合伙施工。2018年2月24日，两上诉人与被上诉人赵建峰共同签字确认的《补充协议》系对四人合伙施工西沙河桥工程期间对合伙人之间有关风险同担、利润共享原则的强调补充，对财务制度、项目现场、工地合同管理进行了详细具体的安排。该补充协议是对四人合伙体的《工程合作协议书》的有效补充，既不违背法律法规的规定，也不违背当事人之间的真实意思，是合法有效的。补充协议虽然载明（北海新区交运中心外墙改造工程无北京方股份）并加注括号，但只表明这是对北海新区交运中心外墙改造工程无北京方股份的标注，并不表明这份协议仅是针对北海新区交运中心外墙改造工程进行的补充协议约定。一审法院以《补充协议》涉及到北海新区工程交运中心外墙改造工程，与本案无关联性不予确认错误。2.一审判决认定被上诉人市政二建公司提交的与案外人山东广正合金属有限公司（以下简称广正合公司）、滨州市晟博混凝土有限公司（以下简称晟博公司）签订的买卖合同、付款凭证等证据，可以证实市政二建公司在本案工程中参与材料款采购的事实错误。市政二建公司提交的上述合同无签订日期，也无其北京方具体采购工作人员签字，上述合同未实际履行。实际履行的买卖合同系由上诉人徐伟签字并加盖了市政二建公司滨州项目部印章的买卖合同，该事实已由市政二建公司与晟博公司买卖合同纠纷的生效判决予以确认。一审法院在无证据证明生效判决认定事实存在错误的前提下，作出市政二建公司在本案工程中参与材料款采购的事实认定错误。市政二建公司在本案中虽然有支付材料款的行为，但其支付时间均是在收到发包方工程进度款后，而该工程款应属于合伙体四人共有财产。根据一审认定的市政二建公司将涉案工程非法转包、四人合伙体系实际施工人的事实，可以证明发包人支付的工程款应由合伙体实际所有。市政二建公司收到工程款后支付材料款的行为只是按双方转包合同约定履行的支付义务。3.徐伟、徐小燕提交的其他证据，如徐伟签字并加盖市政二建公司滨州项目部印章的与邹本云施工队的《劳务外包合同》、在承建西沙河桥工程中的垫资建设费用等证据，虽有审计报告对投资情况进行了部分认定，但该审计报告结论的得出也是根据以上基础证据材料作出的分析认定。以上证据既能证明四人合伙体系涉案工程的实际施工人身份，也能证明各合伙人在实际施工前期资金的垫资方系上诉人徐伟，均与本案有关联，应作有效证据予以认定。一审法院将该证据支持的审计报告结论作为有效证据使用，却又对以上证据的效力不予确认错误。即使以上证据因审计报告的出具对本案诉请工程款非必要，也不能否认在本案中作为证据的合法性、真实性、关联性。4.一审判决认定上诉人徐伟、徐小燕自2018年8月后退出施工，后续工程不能认定系四人合伙体施工完成，四人合伙体不能主张全部涉案工程款错误。首先，上诉人徐伟、徐小燕虽在庭审中认可，自2018年8月后，退出西沙河桥施工，但合伙体并未就此进行退伙解散结算。合伙体并非以是否在施工工地现场作为成立和解散的依据。尽管上诉人徐伟、徐小燕在2018年8月后，未参与施工工地的管理，但上诉人徐伟、徐小燕在合伙体的出资和收益一直由赵建峰进行施工管理。合伙体中的任何一个人也没有以哪一个不在施工现场而否认合伙体的继续存在。如果按照一审法院关于“中间退出工地”即合伙体不存在的认定，那么就等于只有在施工现场才能作为合伙体存在的充分必要条件，那么张旺自始至终没有出现在施工现场，既未在《工程合作协议》上亲笔签字，也未在《补充协议》签字的情况下，是否应认定合伙体只有徐伟、徐小燕与、赵建峰呢？其次，本案证据可以证明，除去徐伟在工程前期垫付了材料款六七百万元之外，其他合伙人除去工程款收益中的部分，并无任何现金出资。合伙体以被上诉人河阳公司名义委托山东新华有限责任会计师事务所滨州分所（以下简称新华会计师事务所）作出的《审计报告》系对合伙体在前期工程中的投资进行的审计，并不是对实际施工的工程量及施工进度应拨付工程款的审计。该审计结论根据徐伟提交的相关证据能够证实的投资数额为11297763.72元，这些投资中既包括徐伟已垫资的六七百万元，还包括施工材料已经投入但尚未支付的材料款部分。一审法院将合伙体的投资认定为合伙体应当享有的工程款错误。 二、一审判决法律适用错误。1.《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；第二十九条规定，……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。被上诉人市政二建公司将从滨州经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）承包的涉案工程未按照法律规定自行完成施工义务，将中标工程转包的行为违反了法律强制性规定而无效。市政二建公司虽从名义上是将涉案工程以劳务分包的形式转包给了河阳公司，而实际是转包给了没有资质的赵建峰。赵建峰因无资金对前期工程进行垫资建设，找到了徐伟、徐小燕进行合伙，并签订了《工程合作协议》。该协议中的“张望”则是由赵建峰亲笔书写且与本案被上诉人张旺的名字不一致，被上诉人张旺只是赵建峰为了多分取合伙利益采取的挂名合伙人，并非实际合伙人。徐伟、徐小燕认为，一审法院应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一款第(二)项之规定，认定市政二建公司与开发区管委会的建设工程施工合同无效。虽然该建设工程施工合同无效，但该工程由包含徐伟、徐小燕在内的合伙体作为实际施工人施工完成的涉案工程，已经竣工验收合格并交付使用。徐伟、徐小燕（合伙体）请求按照该合同约定支付工程款的请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条之规定依法应予支持。但一审法院在明知应当支持但在需要调取却不予调取且不按工程价款支持支付，属于适用法律错误。2.徐伟、徐小燕在指定继续审理阶段不但向一审法院提出了追加开发区管理委员会为共同被告的申请，且向一审法院提出了向滨州经济开发区审计分局、滨州经济开发区财政局对涉案工程进度款、涉案工程最终结算款进行调取的申请，但一审法院以“合同相对性”为由不予追加和调取的审判行为，既有违立法本意，也违背法定审理程序，导致一审判决错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》均明确规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。只有允许实际施工人突破合同相对性主张权利，才能起到保护实际施工人在实际施工过程中对于工程垫资后工程利益的保护。 市政二建公司辩称，1.补充协议与本案无关。2018年7月，徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺已退出西沙河桥工程的劳务分包。市政二建公司有证据证实不存在违法分包或转包，涉案工程自始至终都是市政二建公司自己施工。一审判决认定涉案工程存在违法转包的证据仅有徐伟、徐小燕提供的无中生有的复印件一份，而根据赵建峰、张旺、河阳公司与市政二建公司一审对该证据的质证意见均系否认，也没有证据证实该份证据的存在，更不存在一审判决认定的黑白合同问题。一审判决认定涉案工程存在违法转包没有事实依据。审计报告存在错误，一审判决对40%的高利贷都予以保护，违反法律规定。2.河阳公司仅从事了相关劳务，依据赵建峰、张旺的答辩意见，其四人不能提起对市政二建公司的共同诉讼，赵建峰、张旺明确表示不应向市政二建公司主张权利。徐伟、徐小燕将赵建峰、张旺列为被上诉人，充分说明四人之间就涉案工程的实际法律地位、工作施工内容及是否共同提起诉讼存在争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，徐伟、徐小燕不能作为共同诉讼的主体就合伙事务提起诉讼，（2018）鲁1691民初1135号民事裁定正确。3.一审判决认定徐伟、徐小燕是实际施工人及其在上诉状中陈述其是实际施工人的所有的证据均系徐伟、徐小燕单方陈述及在一审中提交的与本案无关联性的付款白条和与其有利害关系的相应证据证言予以佐证，而该部分证据没有其他有效证据予以印证。根据市政二建公司在一审提交的证据可以证实涉案工程的实际施工材料采购、人员组建、项目管理款项支付均是市政二建公司自己完成，且原一审中也已查明徐伟、徐小燕私自刻章，实施以涉案工程为名义的与涉案工程无关的相应行为，对此河阳公司、赵建峰、张旺等也在原一审中作出了说明。徐伟、徐小燕对于劳务垫资自始至终未提供确实充分的证据，无法证明垫资金额。坚持市政二建公司的上诉请求、事实与理由，请求驳回徐伟、徐小燕的上诉请求，应驳回徐伟、徐小燕起诉。 河阳公司辩称，同市政二建公司的答辩意见。另，一审中徐伟、徐小燕提交的审计报告并非上诉人所说的是由合伙体委托，而是由河阳公司委托，仅是为了内部核算，审计报告不能作为证据使用，同时该报告的第四条明确表明无法对涉案工程投资金额及债务金额的真实性发表意见。河阳公司保留向新华会计师事务所追究其违约责任的权利。请求驳回上诉人徐伟、徐小燕的上诉请求。 赵建峰、张旺辩称，2018年7月4日，河阳公司终止了与赵建峰、张旺的劳务分包，之后工程与徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺四人无关。徐伟、徐小燕否认张旺的合伙人地位错误，无事实与法律依据。关于共同诉讼问题，赵建峰与张旺均不同意向市政二建公司提起诉讼，只同意起诉河阳公司，在河阳公司内部承包框架内解决。审计报告是徐伟、徐小燕未配合审计，导致工程款至今不能明确，二人应承担致使不能结算工程款给赵建峰、张旺造成的经济损失。 市政二建公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁1691民初1309号民事判决，改判驳回徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用均由徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺承担。事实与理由：一、根据合同相对性原则，徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺与市政二建公司之间不存在合同关系，四人不应向市政二建公司主张工程款的支付。市政二建公司与河阳公司是《劳务分包合同》的合同相对方，该劳务分包协议也已经实际履行。河阳公司是与四人有合同关系的相对方，四人应向河阳公司主张利益。《全国民事审判工作会议纪要》法办[2011]442号第28条规定，人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时,不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围,要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、发包人提起的民事诉讼。 二、一审判决认定事实错误、不全面，适用法律错误。1.市政二建公司系涉案工程实际施工人。一审判决认定上诉人将承包的涉案工程整体转包错误，认定徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺是实际施工人错误。（1）市政二建公司在中标、签订施工合同之后就着手组建涉案工程项目经理部、任命项目部工作人员、刻制印章。市政二建公司在取得涉案工程建设工程施工资格后，将工程施工中的劳务部分分包给了河阳公司。（2）（2018)鲁1691民初1135号民事案件中，2018年11月22日所作的调查笔录，已经查明了徐伟、徐小燕等私自刻制“北京市市政二建设工程有限责任公司滨州项目部”“北京市政二建设工程有限责任公司滨州项目部”两枚印章的行为。（3）根据市政二建公司与广正合公司、晟博公司签订的《买卖合同》，以及供货发票、付款凭证等可知，涉案工程的主要建设物资均系市政二建公司采购。另有施工日志可以进一步证明系市政二建公司对涉案工程实际施工。实际施工人的认定以违法分包为前提，涉案工程不存在违法分包，更不存在所谓的“实际施工人”。（4）一审法庭辩论结束时，（2019)鲁1691民初809号民事判决尚未生效，当时市政二建公司已对该判决提起上诉。在该案二审中，双方当事人达成和解，二审法院已经裁定撤销了（2019)鲁1691民初809号民事判决，准许晟博公司撤回起诉。该证据不能作为本案有效证据使用，一审判决确认该证据的证明效力，于法无据。（5）2017年12月12日，市政二建公司与河阳公司签订劳务分包合同，河阳公司仅对工程劳务进行施工，合同价款3807025.7元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，该劳务分包合同有效，上诉人不存在转包、违法分包行为。（6）一审判决认定市政二建公司提交的施工日志，无法证明具体施工人的身份,对其效力不予确认错误。施工日志是建设方组织施工过程中记录施工过程的必要文件，市政二建公司提交的施工日志均系原件，市政二建公司持有施工日志必然证实市政二建公司才是涉案工程的实际施工方。（7）一审中，徐伟、徐小燕对提交的《建设工程施工合同》未说明合法来源，其两人持有该合同，与其是不是涉案工程的实际施工人没有任何关联性。开发区管委会与市政二建公司签订的《建设工程施工合同》是市政二建公司经过公开招标程序中标后签订的施工合同，该合同履行过程中，徐伟、徐小燕曾向滨州经济技术开发区建设局举报转包的问题，经调查核实，涉案工程不存在非法转包或挂靠施工的问题。2.一审判决认定《建设施工合同》签订后，市政二建公司（甲方）与河阳公司（乙方）签订了“协议书”，约定由乙方承担长江八路西沙河桥全部工程的施工，甲方收取工程结算价3%的管理费。这是完全错误的，不但与事实不符，也没有任何有效证据支持，并不存在这份协议书。河阳公司系依法成立的有限责任公司，劳务分包系其依法许可的经营范围。上诉人与河阳公司签订了劳务分包合同，只针对涉案西沙河桥工程的劳务作业提供劳务，并不存在其他协议，河阳公司也没有参与工程的主体建设。而且一审审理过程也查明，在工程签证单或者结算报告上没有四名被上诉人任何人的个人签字，上诉人公司项目经理齐丽勇一直代表上诉人负责具体施工。第三，一审判决认定，根据新华会计师事务所作出的“专项审计报告”截止到2018年7月17日，项目投资额为11297763.72元，这是完全错误的。新华会计师事务所2018年8月2日作出的审计报告（鲁新会师滨专审字【2018】第013号）第四条审计意见：“由于存在上述待核实和不确定事项，受审计范围限制，我们无法对相关会计资料所反映的长江八路西沙河桥工程项目截止2018年7月17日的投资金额和债务金额的真实性发表审计意见。”一审判决依据该份无法发表审计意见的“专项审计报告”，引用来直接认定涉案工程投资总额是完全错误的。而且该“专项审计报告”及涉及上诉人的“委托付款协议”,两份证据均系复印件，“委托付款协议”上没有上诉人的任何签字或盖章，均不应当作为定案证据使用。第四，一审判决认定，在工程施工期间，上诉人与广正合公司、晟博公司签订买卖合同，并向相关公司支付钢材款2127128.02元、混凝土款72871.98元。这并不全面。上诉人还支付该工程机械费、混凝土、钢筋、石料费、河阳公司劳务费等合计已超过1000余万元，已经付款的金额已经远远超过一审判决金额。第五，一审判决认定四名被上诉人系合伙法律关系，是错误的。一审追加被上诉人赵建峰和张旺作为本案共同原告参加诉讼是错误的。因为四名被上诉人的法律关系不符合合伙关系的法律特征，不是合伙关系。被上诉人徐伟更符合财务投资、投资人的角色定位和法律特征，而徐小燕则是工程混凝土供应商。在一审庭审中，徐伟和徐小燕自称是实际施工人，但是赵建峰和张旺却明确向法庭表明其并非是本案的实际施工人。四个人对于是否是实际施工人意见就不一致，这也说明四人根本就不是合伙法律关系。四名被上诉人之间并未订立书面《合伙协议》，四方签订的《工程合作协议书》恰恰说明四名被上诉人系合作合同关系，而非合伙关系。该协议也约定了徐伟负责“保障工程的资金到位”，同时约定了“如有退出方……其投资额按照银行贷款利率的三倍给予补偿”，这种“明股实债”的合同约定，表明徐伟在该劳务分包中更符合财务投资的角色定位，不应该是实际施工人。而且在整个一审过程中，徐伟和徐小燕并没有向法庭提交任何证明其投资、组织人员施工、进行工程监管、支付材料款的相应证据，无法认定其实际施工人的地位。在一审审理过程中，徐伟也表示其是投资身份，“全部是徐伟投资的，徐小燕用混凝土施工材料”，因此徐伟是财务投资人，徐小燕是材料供应商，他们都不是实际施工人。徐伟和徐小燕的权利可以依据他们各自的投资、材料供应合同法律关系去主张自己的权利。第六，一审判决认赵建峰与河阳公司存在控制关系，缺乏证据支持，不能排除河阳公司将劳务再次转包的可能性。一审判决认定四名被上诉人是实际代表河阳公司进行施工，代表河阳公司的利益是错误的。第七，一审判决认定，河阳公司提交的其他证据,包括河阳公司工资汇总表、记账凭证、费用报销单、销毁印章的证明,与证明本案的工程款无直接关联性,且有的与其在原审中提交的证据相矛盾,对其效力不予确认，是错误的。一审中，河阳公司提交的证据，被上诉人徐伟和赵建峰等在河阳公司报销费用、发放工资，这也证明同被上诉人徐伟、赵建峰等有法律关系的是河阳公司。三、上诉人支付工程款项总额已经超过一审判决金额，支付总额已经超过1000余万元，四名被上诉人无权再向上诉人主张工程款的支付。在上诉人支付工程款项总额已经超过一审判决金额的情形下，四名被上诉人应当依据其各自法律关系向河阳公司等合同相对方主张权利，没有法律依据和事实依据再向上诉人主张工程款。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，四名被上诉人不是实际施工人，上诉人支付工程款项总额已经超过一审判决金额，四名被上诉人不应突破合同相对性向与其没有合同关系的上诉人主张工程款的支付。 徐伟、徐小燕辩称，一审法院认定市政二建公司将涉案工程进行整体转包系非法转包及徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺系涉案工程实际施工人正确。对于判决金额部分，徐伟、徐小燕已提出上诉，请二审法院查清事实后进行判决。市政二建公司关于徐伟、徐小燕向相关部门举报涉案转包问题，经核实涉案工程不存在非法转包或挂靠施工，市政二建公司才是涉案工程实际施工方的上诉理由，与事实不符，徐伟、徐小燕作为实际施工人未曾举报。市政二建公司称《工程合作协议书》系明股实债，没有法律依据，《工程合作协议书》明确利润共享风险共担，徐伟出资是履行合伙人的义务，如中途退资，按照银行同期贷款的三倍支付利息是退伙的责任承担，并非不对合伙亏损承担风险责任。市政二建公司关于其作为本案被告违反合同相对性原则的上诉理由，没有法律依据，司法解释对实际施工人要求违法转包人、分包人承担责任的主张给予支持，《全国民事审判工作会议纪要》法办[2011]442号未直接否认实际施工人起诉转包人，该纪要也不能作为案件裁判的依据，徐伟、徐小燕以转包人市政二建公司作为被告并要求其承担支付工程款责任具有法律依据，一审判决正确。 赵建峰、张旺辩称，一审法院认定的涉案法律关系存在错误，河阳公司与市政二建公司存在劳务分包关系、河阳公司与赵建峰、张旺存在劳务分包关系。2017年11月20日，赵建峰、张旺与河阳公司签订《房屋建筑和市政基础设施施工劳务分包合同》，约定合同承包范围为劳务分包，价款为河阳公司的劳务分包合同价格下浮10%，施工期间自行承担任何费用，待工程完工验收合格后，河阳公司一次性付清。赵建峰、张旺与河阳公司存在劳务分包关系，与市政二建公司不存在任何法律关系。徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺是合伙关系，徐伟、徐小燕在执行中存在重大过错，致使河阳公司终止了与赵建峰、张旺的劳务分包合同，赵建峰、张旺保留追究徐伟、徐小燕法律责任的权利。一审法院认定赵建峰系河阳公司实际控制人错误，赵建峰、张旺仅系劳务分包人。 河阳公司述称，一审法院认定徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺是实际施工人错误。市政二建公司仅将涉案工程劳务分包给河阳公司，赵建峰、张旺在河阳公司内部承包了该劳务，后赵建峰、张旺因缺少资金又加入了徐伟、徐小燕合作，合作部分仅限于劳务。除去该劳务分包，与河阳公司再无其他关系，且市政二建公司已付清全部劳务费，因徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺四人没有清算，所以河阳公司对该部分劳务费并未支付。河阳公司不存在实际控制人，河阳公司为一人独资公司。 徐伟、徐小燕向一审法院起诉请求：1.判决两被告支付两原告工程款等各项费用共计6700000元；2.诉讼费用由两被告承担。徐伟、徐小燕在本案中变更诉讼请求：1.将“判决两被告支付两原告工程款等各项费用共计6700000元”变更为“判决两被告支付工程款18298278.87元并互负连带责任”；2.判决两被告向原告支付自2019年7月20日起至实际给付之日期间的利息损失（以18298278.87元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率截止到2019年12月20日暂计算为296792.45元）。一审法院追加赵建峰、张旺作为共同原告参加诉讼。 一审法院认定事实：2017年12月4日，滨州经济技术开发区管理委员会（甲方）与市政二建公司（乙方）签订《建设施工合同》，约定由乙方承建滨州经济技术开发区长江八路西沙河桥工程，签约合同价为21082030.78元，工程最终造价为滨州经济技术开发区审计分局出具的工程结算审计报告值，工期为365天，自2017年11月25日至2018年11月25日。合同还约定了其他内容。市政二建公司为此组建了“长江八路西沙河桥工程施工项目经理部”，任命了项目部经理等工作人员。2017年11月23日，徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺四方签订《工程合作协议书》，就四方共同参与长江八路西沙河桥工程的相关内容进行了约定并明确了各方职责。《建设施工合同》签订后，市政二建公司（甲方）与河阳公司（乙方）签订了《协议书》，约定由乙方承担长江八路西沙河桥全部工程的施工，甲方收取工程结算价3%的管理费。2017年12月12日，市政二建公司与河阳公司还签订《工程劳务分包合同》一份，合同价款数额为3807025.7元。在工程施工期间，市政二建公司与广正合公司、晟博公司签订买卖合同，并向相关公司支付材料款。根据新华会计师事务所受河阳公司委托作出的“专项审计报告”以及原审中市政二建公司支付材料款的电子回单凭证，截止到2018年7月17日，项目投资额为11297763.72元，其中，市政二建公司向广正合公司支付钢材款2127128.02元，向晟博公司支付混凝土款72871.98元。 另查明，长江八路西沙河桥于2019年7月20日验收并交付使用。徐伟、徐小燕在庭审中认可，其自2018年8月后，退出长江八路西沙河桥的施工。 一审法院认为，本案能够证实四原告组成的合伙体参与了长江八路西沙河桥工程的施工。对于被告市政二建公司与河阳公司提出的应先处理原告间的内部合伙纠纷，再对外主张权利的主张，追加赵建峰、张旺作为共同原告参加诉讼，系（2019）鲁16民终2367号生效法律文书的要求，亦符合四原告根据《工程合作协议书》合伙参与工程施工的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条的规定，赵建峰、张旺虽不同意提起诉讼，但明确表示不放弃实体权利，如果确实存在外部的债权债务关系，人民法院在审理时可将四原告作为一个整体对待，由债务人向合伙体承担支付义务。如果按照两被告的主张，先进行内部合伙清算，再对外主张权利，则清算缺乏数额依据；先内部达成一致意见，再对外主张权利，则容易导致合伙体对外的权利长期处于搁置未决的状态，总之，内部矛盾纠纷不应成为对外行使权利的障碍。结合四原告签订的《工程合作协议书》、市政二建公司与河阳公司签订的《协议书》，以及赵建峰与河阳公司之间的控制关系，本案能够认定四原告是实际代表河阳公司进行施工。市政二建公司将其承包的工程进行整体转包系非法转包，故在法律上可以认定四原告是实际施工人，有权主张涉案工程的工程款，但由于四原告本身就是代表河阳公司的利益，不能再向河阳公司主张工程款，只能向其上一层级转包人市政二建公司主张工程款。 对于本案应支付的工程款的具体数额。本案是将四原告组成的合伙体作为一个整体对待，由于徐伟、徐小燕在庭审中认可，其自2018年8月后，已退出长江八路西沙河桥的施工，即自2018年8月后，四原告组成的合伙体已不复存在，故合伙体只能主张2018年8月以前的工程款，之后的工程款应由此后的实际施工人主张，四原告主张全部工程款的理由不能成立。根据新华会计师事务所作出的“专项审计报告”，截止2018年7月17日，项目投资额为11297763.72元，扣除市政二建公司在该日期前已支付的材料款，以及按照《协议书》应当收取的3%的管理费，四原告应获得的工程款数额为8758830.81元[11297763.72元×97%-(2127128.02元+72871.98元)]。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，工程款利息应从验收交付之日，即2019年7月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至原告主张的2019年12月20日为161928.88元。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条之规定判决：一、被告北京市市政二建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺工程款8758830.81元及利息161928.88元；二、驳回原告徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117496元，保全申请费5000元，共计122496元，由被告北京市市政二建设工程有限责任公司负担58766元，四原告负担63730元。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依职权向滨州市公安局经济开发区分局沙河派出所（以下简称沙河派出所）调取了不予行政处罚决定书[滨开公（沙）不罚决字（2018）6号]及该案卷宗资料（沙河派出所对赵建峰、徐伟、徐小燕及案外人王磊、曹爱美、杜玉培所作询问笔录及其他相关证据）。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下： 一、关于上诉人市政二建公司、徐伟、徐小燕对一审法院认定证据有异议的部分。 （一）一审中徐伟、徐小燕提交的证据中各方当事人有争议的部分：1.《补充协议》，该协议系徐伟、徐小燕、赵建峰对包括长江八路西沙河桥工程及其他工程在内的合伙事宜的约定，该约定涉及西沙河桥工程，与《工程合作协议书》相互印证，与本案具有关联性，应予采信，一审法院未予采信不当；2.市政二建公司与河阳公司签订的关于西沙河桥工程市政二建公司可收取结算价3%管理费的《协议书》影印件两页，该证据系影印件真实性不能确定，且该证据不完整，不予采信；3.新华会计师事务所作出的《审计报告》及其出具的证明，该《审计报告》虽系复印件，但结合新华会计师事务所出具的证明及当事人陈述，其真实性可以认定，本院对《审计报告》及证明的真实性予以认证，但该证据不能证实西沙河桥项目截止2018年7月17日的投资金额和债务金额，一审法院予以采信并予以证实该事项不当；4.《委托付款协议》，该证据系复印件，且该复印件列明了市政二建公司为甲方，但并无市政二建公司签字或印章，该证据真实性不能确定，不应予以采信； （二）一审中市政二建公司提交的证据中各方当事人有争议的部分：1.（2019)鲁1691民初809号民事判决，该判决系市政二建公司提供，该判决客观真实，虽最终因二审调解结案而未生效，不能将该判决确认事实直接予以采信，但不影响判决本身作为证据的证明效力，一审法院予以采信并无不当；2.施工日志，施工日志均无记录人且该证据不能显示与西沙河桥工程有关联性，一审法院未予采信，并无不当。 二、当事人对二审提交的证据有争议的部分。 （一）上诉人市政二建公司提交以下证据：证据一、《物资买卖合同》及明细表、供应材料确认单（砂石-04、物资-005、砂石-03），拟证明市政二建公司与滨州市坤达劳务施工有限公司（以下简称坤达公司）签订多份《物资买卖合同》，购买细沙、粗砂、白灰、素土等建设物资；证据二、2019年4月劳务分包结算汇总表、《机械设备租赁合同》及机械费租赁确认单、《机械设备租赁安全协议书》，拟证实市政二建公司将涉案工程的劳务部分分包给河阳公司并支付劳务费用及河阳公司向市政二建公司提供机械租赁，并由市政二建公司实际付款；证据三、《和解协议》，拟证实市政二建公司与晟博公司存在买卖材料的事实，并签订书面买卖合同及支付款项；证据四、物资采购合同结算单，拟证实市政二建公司作为施工单位，就涉案工程向供方广正合公司采购物资；证据五、会计凭证，拟证实市政二建公司支付给河阳公司劳务费2541850元、机械租赁费2205429元，支付给广正合公司钢筋款2127128.02元，支付给晟博公司混凝土款共计2949480.5元，支付给坤达公司砂石料款共计1833791.1元，市政二建公司就涉案工程项目已经对外支付款项共计12558981.3元。 上诉人徐伟、徐小燕对上述证据发表质证意见称：对证据一有异议，该证据不属于法定新证据的范畴，合同编号为砂石-04、物资-005的《物资买卖合同》无合同签订时间、无单位经办人签字，合同编号砂石-04的《物资买卖合同》所附明细表的大写金额与小写金额存在差异，编号砂石-03的物资买卖合同明细表无合同依据、制作时间、制作人员，大写金额与第一份相同，应该是先制作了这份，又粘到了第一份，证据一是虚假的，不能证实市政二建公司的证明目的；对证据二有异议，该证据不属于法定新证据的范畴。劳务分包结算汇总表既无计算劳务费的提供劳务人数、人员依据标准，也无签字人员身份的证明材料，且项目经理人员签字与市政二建公司陈述的项目经理为齐志勇存在矛盾，对于劳务分包结算表中项目部、公司审批意见签名人员是否系市政二建公司工作人员及郭会蕊签字是否是其本人书写有异议。《机械设备租赁合同》《机械设备租赁安全协议书》、机械租赁费确认单存在无签订时间、无单位经办人签字等瑕疵，该证据只能证明确实是以劳务分包的形式掩盖工程转包的事实；对证据三有异议，该和解协议市政二建公司一审中已经提交，不属于二审新证据。质证意见同一审质证意见。该纠纷除去该份和解协议之外，还有许多证据证明案件事实。该证据不能证明市政二建公司主张，只能证明结算过材料款的事实；对证据四有异议，对市政二建公司向广正合公司付款2127128.02元的事实无异议，但并非市政二建公司为履行施工合同垫付的材料款，而是在收到发包方支付的前期工程款后，从工程款中付出的材料款，该款项的实际所有权人应当属于本案是实际施工人所有，该证据不能证明市政二建公司对施工材料进行洽谈及签订合同的事实；关于证据五，对通过银行支付到河阳公司账户中的劳务费数额无异议，对没有银行支付交易明细的付款真实性有异议。但市政二建公司与河阳公司之间只是形式上签订了劳务分包合同，河阳公司只是徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺四人合伙体的借用单位，以上付款的性质实际是返还的工程款。对支付给河阳公司机械租赁费2205429元真实性有异议，该证据与河阳公司、市政二建公司一审陈述的双方只存在劳务分包合同关系相矛盾。如存在付款的事实，只能证明市政二建公司按照合作协议约定实际向四合伙人过付已经收到发包方支付工程款的事实。对支付给广正和公司、晟博公司的数额无异议，但均是市政二建公司收到发包方支付的工程款后按合作协议履行的支付义务，且该金额在诉讼请求中已经减除。对市政二建公司支付给坤达公司的砂石料款1833791.10元的真实性存有异议。坤达公司与河阳公司存在关联关系、砂石料供货合同没有签订时间、经办人员签字、供货方预留电话为赵建峰的电话，实为赵建峰作为实际施工人之一为了结算支取工程款而采取的方法。对于支付款项12558981.30元，如有真实的银行汇款交易凭证且能证明与本案有关联的相对方已经实际收到，认可其真实性。否则，不予认可。因北京市政公司未在一审举证期限内提交，不应视为有效证据使用。 被上诉人赵建峰、张旺发表质证意见称，无异议。 被上诉人河阳工程公司发表质证意见称，无异议，上述证据能够说明徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺并非实际施工人，其四人仅是在河阳公司劳务分包范围内进行的内部分包。 本院认为，市政二建公司提交的上述证据，可证实市政二建公司因西沙河桥工程项目对外支付款项共计12558981.3元，但因《物资买卖合同》及明细表、供应材料确认单、《机械设备租赁合同》及机械费租赁确认单、《机械设备租赁安全协议书》等证据本身存在无签订日期等瑕疵，市政二建公司未提交其他有效证据予以印证除支付款项外的其他实际履行情况，且存在坤达公司联系电话系赵建峰电话等情形，结合本案其他证据及当事人陈述，上述证据不能证实市政二建公司对西沙河桥工程实际施工。 （二）上诉人徐伟、徐小燕向本院提交坤达公司的企业登记公示信息，拟证明郭会蕊作为该公司的监事，同时为河阳公司的法定代表人，坤达公司与河阳公司具有关联关系及河阳公司与市政二建公司之间不存在事实上的劳务分包合同关系，坤达公司与市政二建公司签订的砂石料供货合同不真实。 市政二建公司、河阳公司、赵建峰、张旺发表质证意见称，真实性无异议，对证明目的有异议。 本院认为，其他当事人对该证据的真实性无异议，且该证据与市政二建公司提交的其与坤达公司签订的《物资买卖合同》中坤达公司方预留电话为赵建峰电话的事实相互印证，可以证实坤达公司、河阳公司及赵建峰存在关联关系的事实。 （三）被上诉人赵建峰、张旺提交以下证据：证据一、《房屋建筑和市政基础设施劳务分包合同》复印件一份，签订协议时原件交给了徐伟，拟证明：张旺和赵建峰与河阳公司之间为劳务分包关系，二人劳务分包的基础上，张旺、赵建峰与徐伟、徐小燕签订了《工程合作协议书》；证据二、情况说明一份，拟证明赵建峰、张旺不同意向市政二建公司提起诉讼，只同意在河阳公司内部承包内进行。 河阳公司发表质证意见称，对上述证据无异议。 市政二建公司发表质证意见称，对证据一真实性无异议，打算投标涉案项目的时候，初步决定将劳务分包给河阳公司，通过庭审才知道实际上是赵建峰、张旺利用河阳公司的劳务资质内部承包；对证据二无异议，该证据证明了一审法院追加赵建峰与张旺作为共同原告起诉，缺乏法律基础。 徐伟、徐小燕发表质证意见称，对证据一有异议，系赵建峰自己制作，徐伟、徐小燕从未见过，且“张望”由赵建峰代签且签错，其仅系挂名不应认定其系实际合伙人。河阳公司在市政二建公司尚未中标即与市政二建公司没有合作关系情况下，与赵建峰、张旺签订分包合同，真实性有异议；对证据二，情况说明并非证据，且一审中，赵建峰、张旺并未放弃其实体权利，应作为共同原告。 本院认为，《房屋建筑和市政基础设施劳务分包合同》系复印件，真实性不能确定，不予采信。情况说明系赵建峰、张旺陈述意见，两人虽陈述不应向市政二建公司主张权利，但本案中赵建峰、张旺未明确表示放弃实体权利，其关于本案不构成共同诉讼的主张不能成立。 （四）河阳公司提交证据证明、通知各一份，拟证实市政二建公司将涉案劳务分包河阳公司，内部张旺、赵建峰进行了分包，因张旺、赵建峰缺少资金又找到徐伟、徐小燕进行垫资，后因关系问题河阳公司解除了同张旺、赵建峰签订的分包合同。徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺并非实际施工人，其四人仅是在河阳公司内部进行的承包，同时证明涉案工程已经验收合格，市政二建公司已经付清全部劳务费。 徐伟、徐小燕发表质证意见称，证明内容不真实，不能证实河阳公司证明的目的。对通知真实性存在异议，该通知已经滨州经济技术开发区公安局调查并作出结论，该结论是涉案项目部印章是赵建峰刻制。 市政二建公司、赵建峰、张旺对上述证据发表质证意见称，均无异议。 本院认为，通知系单方证据，证明系河阳公司陈述，本院均不予采信。 （五）本院依职权调取了不予行政处罚决定书[滨开公（沙）不罚决字（2018）6号]及该案卷宗资料（沙河派出所对赵建峰、徐伟、徐小燕及案外人王磊、曹爱美、杜玉培所作询问笔录及其他相关证据）。 徐伟、徐小燕对上述证据发表质证意见称，1.不予行政处罚决定书[滨开公（沙）不罚决字（2018）6号]认定的赵建峰安排他人印制“滨州项目部印章”，徐伟使用该枚印章对外就工程所需签订合同这一事实无异议；2.对赵建峰的询问笔录的质证意见：（1）2018年9月11日询问笔录中陈述的徐伟私自刻制公司印章，徐伟属于其下属；不知道徐伟签订的七份合同有异议，该陈述违背事实，不具真实性、合法性；（2）2018年9月12日的询问笔录，第二页赵建峰回答的“我是替我弟弟管理这个工地”存在异议，该回答内容证明赵建峰在接受公安机关询问时作了虚假陈述。该陈述也与市政二建公司提交的赵建峰系其公司的执行经理身份相矛盾。对其陈述的不在这个企业任职，与徐伟、徐小燕、张旺是合伙关系，是涉案工程的合伙人无异议，该陈述证明了四人系涉案工程合伙人并实际施工人的客观事实。对第三页中用其母亲名下的河阳公司签订了劳务合同这一说法没有异议，该陈述证明使用赵建峰母亲名下的河阳公司签订劳务合同只是四人借用该公司名义的事实。对第四页陈述的承包工程之初签订了合作协议，以后又签订了补充协议，分工内容和所得利益的分配都在里面内容无异议。对赵建峰陈述的对徐伟使用项目专用章签订合同不知情有异议。该印章是赵建峰跟北京市政公司董总联系后安排他人刻制的，且在以后的结算账目中均有赵建峰的签字。综上，可以证明河阳公司与市政二建公司虽然签订了劳务分包合同，但实际是四合伙人借用名义，目的是为了规避非法转包关系。对赵建峰所说的不知徐伟对外使用刻制的滨州项目部印章对外签订合同的陈述内容有异议，该部分陈述内容不具有真实性。对第四页陈述的与徐伟、徐小燕因为许多资料需要用到北京分公司资料章，经征询公司意见，公司许可刻制资料章，是其与公司董经理联系并同意刻制的陈述无异议。以上陈述证明项目部印章并非私刻及市政二建公司没有实际施工的事实。(3)2018年11月1日的询问笔录，第三页回答与徐伟、徐小燕没有商量过刻制印章；公安机关对其第二次询问时，徐伟一直恐吓他，影响他工作和生活，当时大脑混乱，记错了；两枚印章刻制时间不知道的陈述内容有异议，赵建峰是刻制滨州项目部的实际沟通和安排着，其回答不知道的内容不具有真实性；3.对徐伟调查笔录的质证意见，（1）对2018年9月12日询问笔录无异议。该陈述证明了滨州项目部该枚印章并非私刻并为工程实际使用的事实。对徐伟在陈述中“2018年8月1日不再合作了”“因为利润分配不均，赵建峰想多要钱，我们就不再合作了”两句话特别说明如下，徐伟虽然因为双方有分歧提出合作并离开工地管理现场，但四合伙人并没有达成同意其退伙的一致意见并进行清算。故，徐伟的该陈述不能证明四人为工程组成的合伙体已经解散，该案不属于合伙纠纷。（2）对2018年11月1日询问笔录无异议。4.对徐小燕询问笔录的质证意见，（1）对2018年9月12日的询问笔录无异议。该证据证明“北京市市政二建设工程有限公司滨州项目部”印章并非私刻并进行使用的事实。对徐小燕在陈述中“2018年7月31日之后我们就不合作了”这句话特别说明该句话意思是指徐伟因为与赵建峰有不同意见不再继续为工程垫资并退出工地管理现场，但四人并没有就徐伟退出一事进行过退伙结算。所以，尽管徐伟离开了工地且不再为工程垫资，四人的合伙没有结束。故，该案不属于合伙纠纷。（2）对2018年9月13日的询问笔录无异议。该证据证明为了合伙工程的便利，对刻制滨州项目部印章一事合伙人进行了协商并经过了市政二建公司的许可；5.对杜玉倍的询问笔录无异议。该证据证明赵建峰、徐小燕、徐伟均知道在西沙河桥项目工程签订合同、整理施工资料等具体使用市政二建公司滨州项目部印章的情况；6.对王磊的询问笔录无异议，该陈述证明滨州项目部印章系赵建峰安排刻制并非私刻，且存在第一枚印章刻错，又刻制第二枚印章。同时证明徐伟和赵建峰共同对工地进行管理的事实；7.对曹爱美的询问笔录无异议，该证据证明曹爱美并非市政二建公司的职工并代表该公司负责施工资料报备、收集，而是合伙人之一徐小燕介绍其为四合伙人担任施工资料员，同时证明，北京市政公司只来过几次，没有人进驻施工现场具体负责施工的事实；8.对补充协议无异议，该证据进一步证明赵建峰、徐伟、徐小燕、张旺系西沙河桥工程的实际施工人，滨州市河阳建设工程有限公司针对该工程项目签订的任何单项合同是合伙人的合伙事务安排并非代表该公司的真实意思；9.对市政二建公司于2018年1月1日出具的授权委托书是由市政二建公司法定代表人高宪仁填写的真实性存在异议，该证据因赵建峰本身作为国家公职人员，违反国家机关工作人员禁止从事经营性活动规定，不具有合法性，且该证据与市政二建公司提交的坤达公司买卖合同中记载的供货方联系人系赵建峰相冲突，不能作为有效证据使用。唯一能解释的是赵建峰本人作为实际施工人之一，为了履行合伙协议中约定的负责与北京联系结算工程款的便利而由市政二建公司加盖公章。该证据并不能证明赵建峰具有市政二建公司现场执行经理的真实身份；10.对山东商报于2018年9月7日发布公告的真实性存在异议，该证据不能证明是市政二建公司与山东商报存在广告发布合同关系。且该公告内容也与沙河派出所公安干警对赵建峰、徐小燕、徐伟、王磊等人对于印章刻制的调查内容及结论存在矛盾；11.对赵建峰于2018年9月11日出具的该印章是市政二建公司公章及印鉴有异议，该证据的出具主体不具有合法性，不能作为有效证据使用；12.对赵建峰保管的有关购买施工建材的七份合同真实性无异议，对其证明目的有异议。赵建峰对该证据的取得来源于资料保管员，赵建峰对以上加盖的滨州项目部的印章使用是明知的，徐伟、徐小燕不存在私刻印章、私签合同的行为；13.对聊天记录的真实性无异议，该聊天记录真实反映了徐伟、赵建峰、徐小燕在实际施工过程中对工地所需建材的采购、检验等进行的协商过程，该证据能够证明四人系涉案工程实际施工人的事实。 市政二建公司发表质证意见称，上述证据并非新证据，不应组织质证、不应作为证据采信。徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺并非涉案工程的实际施工人，不应突破合同相对性向与其没有合同关系的市政二建公司主张工程款的支付。1.对不予行政处罚决定书[滨开公（沙）不罚决字（2018）6号]真实性没有异议，但对认定事实不认可。该份证据陈述的事实和客观事实不符，应该是徐伟、徐小燕私刻并适用伪造的项目章。且并不能认定徐伟、徐小燕系西沙河桥工程的实际施工人；2.2018年11月1日赵建峰询问笔录。对证据的真实性没有异议。授权委托书是市政二建公司提供的空白的委托书，赵建峰私自填写。发布声明也是为了避免徐伟借用市政二建公司滨州项目部名义对外签订与该工程无关的合同；3.2018年11月1日徐伟询问笔录，真实性没有异议。该份证据仅为徐伟的单方陈述，并不能证明徐伟是涉案工程的实际施工人。4.2018年9月12日赵建峰询问笔录，真实性无异议。赵建峰只是河阳公司的内部劳务承包人，不能证明徐伟、徐小燕是涉案工程的实际施工人；5.2018年9月27日杜玉倍询问笔录,真实性无异议，杜玉倍和徐伟有关联关系。该份证据中杜玉倍陈述项目部确实有印章，但其并不清楚该印章是否私刻以及具体在哪些合同中使用过，因此无法证明徐伟是涉案工程实际施工人。事实是徐伟私刻并私自使用；6.2018年9月13日徐小燕询问笔录，真实性没有异议。项目部章是徐伟私刻，和市政二建公司无关，徐小燕不属实；7.2018年9月13日王磊的询问笔录，真实性没有异议，王磊同徐伟有关联关系，该份询问笔录仅是王磊陈述其将两枚印章送至沙河派出所的事项，印章是徐伟私刻，其陈述并不能证明徐伟系涉案工程的实际施工人；8.2018年9月13日曹爱美询问笔录，真实性没有异议。第3页中曹爱美陈述中说明，涉案工程工地上的事务（包含资料）需要盖市政二建公司公章，可以证明涉案工程是由市政二建公司实际组织施工建设；9.2018年9月11日赵建峰询问笔录，真实性没有异议，不能证明四人是实际施工人；10.2018年9月12日徐伟询问笔录，真实性没有异议，徐伟称所签订的7份合同赵建峰均知道，但并未提交相应证明，无法证明其真实性，也无法证明其是涉案工程的实际施工人。7份合同履行情况如何，并不清楚，徐伟自称垫款，应该拿出证据。是徐伟私刻的项目部印章。“2018年8月1日不再合作了”，情况属实；11.2018年9月12日徐小燕询问笔录，真实性没有异议，第2页中对徐小燕陈述的市政二建公司承包的西沙河桥工程的事实，予以认可。但徐小燕称赵建峰和市政二建公司签订了合同，由徐小燕、徐伟、赵建峰三人共同负责工程施工，与事实不符。该份询问笔录证明徐伟、徐小燕二人都不是实际施工人；12.2018年9月12日王磊询问笔录，真实性无异议。王磊与徐伟有关联关系，其陈述不属实，是徐伟私刻并乱用项目章；13.合同协议之《补充协议》，对证据的真实性有异议，无法证明徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺是涉案工程的实际施工人；14.授权委托书真实性有异议，该份授权委托书是赵建峰自己填写，市政二建公司不予以认可；15.《衡水四通工程橡胶有限公司购销合同》真实性有异议，合同落款处定做方和承揽方单位名称均填写“衡水四通工程橡胶有限公司”，其真实性存异。委托代理人处均是“李志强”签字，真实性存疑，不能证明被上诉人徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺是涉案工程的实际施工人；16.徐伟、徐小燕、赵建峰微信聊天记录截图，真实性有异议，微信聊天记录作为电子数据，需有证据的原始载体才能证明其真实性。另外，微信聊天记录展示的也只是商量个别物资用料以及价格事项，并不能证明是用于涉案工程施工使用，也无法证明其是按照自己的意志进行独立施工建设，无法证明徐伟、徐小燕、赵建峰是涉案工程的实际施工人。 被上诉人河阳工程发表质证意见称，同市政二建公司质证意见。 被上诉人赵建峰、张旺发表质证意见称，徐伟私刻公章与赵建峰无关，2018年7月终止了劳务服务，之后合伙不再继续，与赵建峰无关。2018年9月份发现徐伟擅自使用私刻公章的行为才导致报案，赵建峰书写的授权委托书是为了报案所写，关于徐小燕的聊天记录缺少原始载体，缺乏与本案关联性。后来的活不是赵建峰干的，可能是市政二建公司干的，可以找他本人核实。 本院认为，本院调取的上述证据，与徐伟、徐小燕提交的《工程合作协议》《补充协议》等证据相互印证，可以证实徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺四人合伙参与西沙河桥工程实际施工的事实，本院予以采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐伟、徐小燕提交的《工程合作协议》、银行打款明细、《审计报告》等证据，结合本院依法调取的不予行政处罚决定书[滨开公（沙）不罚决字（2018）6号]及该案卷宗资料，可以证实徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺实际参与了西沙河工程的施工，包括以市政二建公司项目部名义对外签署合同购买物资、组织人员施工、现场管理等，并非仅是劳务部分施工。市政二建公司虽因西沙河桥工程支出部分款项，但其未提交有效证据证实其实际施工。市政二建公司关于其对西沙河桥工程实际施工及河阳公司劳务分包该工程后又转包给赵建峰等四人，徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺仅系劳务分包的主张，与本院查明事实不符。赵建峰、张旺虽主张其四人仅为劳务分包，并非实际施工人，但该主张与《工程合作协议》约定的内容及本院调取的沙河派出所对其所作询问笔录中其陈述相矛盾，且二审中本院向其核实四人合伙就西沙河桥工程除劳务费用外是否有其他出资的事实，赵建峰陈述其因时间太久记不清了，一切以法庭查明的案件事实为准。本案中，赵建峰、张旺自始至终未放弃其实体权利，所以对其该主张本院不予支持。 《协议书》影印件两页真实性不能确定，且不完整，一审法院依照徐伟、徐小燕提交的《协议书》影印件两页认定的相关事实不当。《审计报告》真实性可以确定，但《审计报告》仅能证实徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺2018年7月17日前就西沙河工程施工的财务支出情况进行过审计，但该报告未作出最终结论，一审法院以该报告为依据认定四人在2018年7月17日前就西沙河工程的投资额不当。 开发区管委会与市政二建公司签订的《工程施工合同》对工程款拨付约定，每阶段施工完成后，经跟踪审计机构出具阶段审计报告并经财政局审核后，甲方支付该分项工程审计报告值的50%；工程按期竣工并验收合格付至审计分局出具的最终审计报告的50%；第二年付至审计分局出具的最终审计报告的80%（含质量保修金）；余款第三年年底付清。西沙河桥工程于2019年7月20日验收并交付使用。一审中，徐伟、徐小燕称涉案工程审计值为24155538.13元。二审中，市政二建出具说明，截止2021年3月9日，开发区管委会就西沙河桥工程向其拨款19324430.5元。开发区管委会拨款19324430.5元，系徐伟、徐小燕所称涉案工程总造价24155538.13元的80%。市政二建公司说明中的拨款进度亦符合《工程施工合同》的约定。市政二建公司就西沙河桥工程已支出款项共12558981.3元。 本院认为，徐伟、徐小燕虽未提交有效证据予以证实徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺与市政二建公司之间存在书面协议，但本案证据及当事人陈述可以相互印证证实，赵建峰系河阳公司的实际控制人，徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺以河阳公司名义与市政二建公司签订劳务分包合同，但徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺以市政二建公司的名义对西沙河桥工程实际施工，以市政二建公司项目部名义签订采购合同购买施工物资、现场管理、劳务施工等。徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺与市政二建公司就涉案工程存在非法转包关系，四人系西沙河桥工程的实际施工人。 《工程合作协议书》约定，四人对西沙河桥工程项目盈利、风险均担，项目施工期间，如有退出方，无偿退股其投资额按照银行贷款利率的3倍给予补偿。徐伟、徐小燕自2018年8月后，退出西沙河桥工程的施工。赵建峰称其此后亦退出西沙河桥工程，但该陈述与沙河派出所对其所作询问笔录及2018年8月后西沙河桥工程相关物资对账单等证据上有其签名的事实相矛盾，在徐伟、徐小燕退出涉案工程后，赵建峰以实际施工人的身份继续施工。赵建峰、张旺未放弃其实体权利，本案中，徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺四人合伙作为必要共同诉讼的原告主体适格。徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺收到工程款后，可依照《工程合作协议书》的约定进行内部分配。 沙河派出所对徐小燕所作询问笔录等证据可以证实，市政二建公司作为转包人对西沙河桥工程进行了一定的管理工作，且徐伟、徐小燕在本案中自认应支付市政二建公司西沙河桥工程款的3%作为施工管理费，故徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺应支付市政二建公司西沙河桥工程款3%作为施工管理费。本案中，当事人未提交有效证据证实市政二建公司与徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺之间就工程款支付时间、利息等进行约定，但徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺知晓市政二建公司与开发区管委会就涉案工程签订的《工程施工合同》，工程款支付时间应依照该合同的约定。截止2021年3月9日，开发区管委会就西沙河桥工程向市政二建公司拨款19324430.5元，市政二建公司就西沙河桥工程已支出款项共12558981.3元。故，市政二建公司应向徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺支付工程款6185716.28元（19324430.5元×97%-12558981.3元）及利息。关于利息，因市政二建公司已陆续支付部分工程款，根据《工程施工合同》关于工程进度款的约定，本案中欠付工程款利息应自涉案工程验收并交付使用后第二年年底即2020年12月31日起，以6185716.28元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。剩余未到期工程款，徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺可另行主张。 综上所述，市政二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回;徐伟、徐小燕的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、撤销山东省滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初1309号民事判决第二项，驳回徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺的其他诉讼请求； 二、变更山东省滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初1309号民事判决第一项为，北京市市政二建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺工程款6185716.28元及利息（以6185716.28元为基数，自2020年12月31日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）； 三、驳回徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费案件受理费117496元，保全申请费5000元，共计122496元，由北京市市政二建设工程有限责任公司负担58766元，徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺负担63730元。二审案件受理费148490元，由北京市市政二建设工程有限责任公司负担74245元，由徐伟、徐小燕、赵建峰、张旺负担74245元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 琦 审判员 王 杰 审判员 邵佳宁 二〇二一年三月十六日 书记员 崔海燕