安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终795号 上诉人（原审原告）：朱卫东，女，1954年3月2日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：何伟,安徽南山松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：司五雪,安徽南山松律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：周洪涛，男，1965年3月18日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：李梅,安徽治邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金桂荣，女，1968年6月14日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：吴建农,安徽治邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈梦,安徽治邦律师事务所律师。 上诉人朱卫东因与上诉人周洪涛、被上诉人金桂荣民间借贷纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初1790号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 朱卫东上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，并由周洪涛、金桂荣承担全部诉讼费用。 事实和理由：1、案涉借款被周洪涛用金桂荣父亲和姐姐的名义进行炒股和购买基金，由此证实金桂荣知道。债务发生在周洪涛、金桂荣夫妻关系存续期间，依法应认定为夫妻共同债务。2、周洪涛借款后，购买前海金鹰的投资本息及其收益，全部转入其子周恒彰账户；并于2017年10月12日购置观澜御湖世家小区房产、2018年5月17日购置上河时代花园北区房产。周洪涛、金桂荣为逃避债务于2020年5月21日将夫妻共同的上河时代花园房产，过户至金桂荣姐姐金桂芝名下。 周洪涛二审辩称：本案中周洪涛与朱卫东之间系委托投资关系，而非民间借贷关系，朱卫东转给周洪涛的款项全部用于投资理财，周洪涛履行的是委托行为，金桂荣并不知情，双方不存在借贷关系。同时，朱卫东也没有提供任何证据证明周洪涛用其投资收益用于家庭生活。周洪涛本人作为证券公司从业人员，收入稳定，即使有部分款项用于家庭生活也是其工资收入所得，并非使用朱卫东的投资款项。根据谁主张谁举证的原则，朱卫东没有证据证明用于投资的款项全部用于家庭生活，故其要求金桂荣承担共同还款责任没有法律依据，同时周洪涛也不应向朱卫东承担民间借贷而承担的还款责任，故朱卫东的上诉请求没有法律依据，请求依法驳回。 金桂荣二审辩称：朱卫东支付的款项未直接或间接汇入金桂荣账户，与金桂荣无关。朱卫东转款及其与周洪涛之间系委托投资关系，金桂荣均不知情，也未向朱卫东出具过借条、借据，对周洪涛出具的借条、协议也均不予认可。周洪涛收到的款项未用于家庭生活。周洪涛出具的借条、协议，不构成夫妻共同债务。金桂荣系国家公务员，有稳定的收入来源，周洪涛年薪十几万的工资收入，两人收入足以用于家庭生活。而朱卫东支付的110万元款项，远远超过家庭日常生活所需。朱卫东没有举证证明涉案款项用于家庭生活、为夫妻共同债务，应承担举证不能的后果。 周洪涛上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回朱卫东的一审诉讼请求，并由朱卫东承担全部诉讼费用。 事实和理由：1、通过周洪涛举证的委托投资授权协议书、华夏资本对冲财富1号资产管理计划购买明细、2017年6月30日的委托协议可以看出，协议签订时间及所载金额，与朱卫东支付110万元中每笔转款时间及金额基本一致，由此证实该部分协议是真实存在的。周洪涛在取得110万元款项时，双方均未达成借贷关系的合意，本案110万元系周洪涛接受委托进行投资的款项，不具有民间借贷的特征。本案应按照委托投资的基础法律关系审理，而非民间借贷关系，一审适用法律错误。2、因周洪涛系证券业从业人员，根据证券法的规定，双方之间的协议均应当认定为无效。双方签订的委托协议，因涉及保本保息的保底条款而无效。周洪涛出具的70万元借条，系因委托协议转化而来归于无效。3、根据法律规定，合同无效后，应根据当事人过错大小，对其投资损失金额承担相应的责任，并无权主张利息。朱卫东转款110万元，周洪涛转给朱卫东66.2363万元，加上华夏资本对冲产品亏损14.57088万元，朱卫东实际剩余投资款金额为29.19282万元。就该部分款项，朱卫东应当承担相应的责任。委托协议中约定的利息部分，依法不应予以支持。 朱卫东二审辩称：周洪涛与朱卫东之间是民间借贷关系，周洪涛与朱卫东签订了购买基金协议，但是周洪涛未买基金，在基金到期后，周洪涛没有将投资本息及盈利按照协议返还给朱卫东。周洪涛对其取得的资金用做他处，且把投资的本息400多万元及盈利全部转给其儿子，周洪涛没有提供上述基金亏损的证据，现有证据证明该基金是盈利的。朱卫东向其主张还款时，其写了委托协议约定固定本息回报，多份委托协议可以证明名为委托投资，实为借贷关系。周洪涛在委托协议中亲自书写备注同意偿还本息，此后还出具的借条，可以确认周洪涛自认本案是借贷关系。周洪涛在控制朱卫东的钱款后，又用在其他炒期货等行为，且借了金桂荣亲属的名义和账户，金桂荣也知晓并同意。周洪涛的资金账户与家用账户是混同的。综上，周洪涛的上诉不能成立。 金桂荣二审辩称：同意周洪涛的上诉请求。 朱卫东向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还欠款本金105.5276万元，利息6.51万元（截止于2020年4月10日）以后利息以105.5276万元为基数按年息12%计算至全部款项清偿完毕时止；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：依法判令被告偿还欠款本金101.179403万元，利息6.218603万元（截止于2020年5月2日）以后利息以101.179403万元为基数按年息12%计算至全部款项清偿完毕时止。 一审法院判决认定事实：被告周洪涛系信达证券股份有限公司蚌埠淮河路店营业部员工。2014年2月17日原告丈夫姜爱东与被告签订了一份《委托投资授权协议书》，约定现有乙方姜爱东等共同出资人民币壹佰玖拾万元整委托甲方周洪涛购买“前海金鹰·印象新城（创东方3号）专项资产管理计划”（以下简称前海金鹰），乙方于2014年2月14当日以甲方名义购买前海金鹰，委托金额为叁拾万元整，产品到期时，乙方委托的产品兑付本金及收益全部归乙方所有。2014年9月23日，原告朱卫东的丈夫姜爱东与被告周洪涛签订了一份《委托投资授权协议书》，约定现有乙方姜爱东等共同出资人民币壹佰万元整委托甲方周洪涛购买“前海金鹰·印象新城（创东方3号）专项资产管理计划”，乙方于2014年9月23当日以甲方名义购买前海金鹰，委托金额为拾万元整，产品到期时，乙方委托的产品兑付本金及收益全部归乙方所有。2015年7月27日，原告朱卫东与被告周洪涛签订了一份《委托投资授权协议书》，约定现有乙方朱卫东等共同出资人民币贰佰万元整委托甲方周洪涛购买“前海金鹰·印象新城（创东方3号）专项资产管理计划”，乙方于2015年7月27当日以甲方名义购买前海金鹰，委托金额为拾万元整，产品到期时，乙方委托的产品兑付本金及收益全部归乙方所有。2016年2月25日，周洪涛以其本人名义认购了190万元的6个月封闭期、预期年化收益率为9%的前海金鹰。 前海金鹰到期后，2017年6月30日，原告与被告周洪涛签订了一份《委托协议》，约定朱卫东出资20万元委托周洪涛进行配资投资，时间从2017年6月30日至2018年6月30日，年化收益12%。协议到期后的3个工作日内本息合计22.4万元，由周洪涛全部收回并付给原告。2017年10月28日，原告与被告周洪涛签订了一份《委托协议》，约定朱卫东出资40万元委托周洪涛进行配资投资，时间从2017年10月28日至2018年10月28日，年化收益12%。协议到期后的3个工作日内本息合计44.8万元，由周洪涛全部收回并付给原告。2018年7月31日，原告与被告周洪涛签订了一份《委托协议》，约定朱卫东出资70万元委托周洪涛进行配资投资，时间从2017年7月31日至2018年7月31日，年化收益12%。协议到期后的3个工作日内本息合计78.4元，由周洪涛全部收回并付给原告。2018年10月28日，原、被告就2017年10月28日签订的《委托协议》重新签订了一份《委托协议》，约定朱卫东出资40万元委托周洪涛进行配资投资，时间从2017年10月28日至2019年10月28日，年化收益12%。协议到期后的3个工作日内本息合计44.8元，由周洪涛全部收回并付给原告。该《委托协议》复印件下方被告周洪涛又写有附言“双方协商同意，在明年四月底之前付清上述本金，本期利息已付完，到时利息按略高于银行半年期利息支付周洪涛2019.11.20”。2019年8月1日，被告周洪涛向原告出具了《借条》一张，载明“借条今借朱卫东人民币柒拾万元整，期限壹年，年化利息12%周洪涛2019.8月1日。” 另查明，2014年至2017年期间，原告及其丈夫合计支付被告周洪涛投资款110万元，被告周洪涛庭审中认可其确实收到该110万元投资款。 一审法院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为本案原告与被告周洪涛之间系民间借贷法律关系还是委托合同法律关系。原告与被告周洪涛之间应系民间借贷法律关系，理由如下：一、周洪涛出具《借条》以及在2018年10月28日签订的《委托协议》下备注同意偿还本息的附言给原告的行为已经明确了原告与周洪涛之间的资金往来为借贷关系。原告委托被告购买前海金鹰的时间发生在该《借条》以及备注还本付息附言出具之前，周洪涛事后出具《借条》以及进行备注还本付息附言的行为系对双方之间法律关系的重新确认；二、从周洪涛对原告给其转账的资金使用情况来看，在前海金鹰到期后，原告已经不能控制其向周洪涛转账资金的实际使用，而周洪涛却可决定该资金是用于期货投资还是以他人的名义去理财等具体用途，周洪涛对取得资金进行使用的行为符合借款人借得资金并使用的民间借贷特征。三、周洪涛虽主张其与原告之间为委托合同法律关系，但其提供的2014年2月17日、2014年9月23日、2015年7月27日其与原告及原告丈夫签订的三份《委托投资授权协议书》及其于2016年2月25日签订的前海金鹰资产管理合同，仅能证明原告曾委托周洪涛以周洪涛名义购买前海金鹰，双方之前存在委托合同关系。庭审中周洪涛明确陈述前海金鹰并没有亏损，且周洪涛也未能提供证据证明其与原告在前海金鹰结束后进行了结算，而原告与周洪涛签订的多份《委托协议》中约定：原告出资委托周洪涛进行配资，协议到期后原告获得固定本息回报，由周洪涛全部收回并付给原告，该约定属于“名为委托理财、实为借贷关系”的情形，应认定双方成立民间借贷法律关系。四、周洪涛作为证券从业人员，接受客户委托代理证券认购及交易的行为，违反法律禁止性规定而无效，但原告与周洪涛之间的借贷关系并不因此而无效。综上，原告提供资金给周洪涛使用，周洪涛需归还资金及利息，周洪涛向原告出具《借条》以及在《委托协议》上附言同意归还本息予以确认，双方之间的法律关系符合民间借贷的特征，应为民间借贷。关于本案的借款本金数额，被告周洪涛明确其实际收到投资款110万元，被告周洪涛于2019年8月1日出具的《借条》以及2019年11月20日在《委托协议》下方备注同意还本付息的附言，能够认定双方系对借款本金进行了确认，故本院认定本案借款本金数额为110万元。针对被告周洪涛辩称已经转账给原告合计662363元中包含本息的答辩意见，因周洪涛后期出具《借条》及附言同意还本付息的行为，系对借款本金110万元的重新确认，故对其已经偿还借款本金的主张不予采纳。对于原告要求被告周洪涛还本付息的诉请，由于周洪涛在出具《借条》、附言还本付息后，有向原告偿还过五笔款项，分别是：2019年12月31日转账支付原告3.5万元，2020年1月23日转账支付原告1.5万元，2020年4月10日转账支付原告1.5万元，2020年5月1日转账支付原告1.8万元，2020年5月2日转账支付原告0.2万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。由于原被告并未对该五笔还款具体偿还的是哪一笔借款进行约定，故应依据上述法律规定顺序进行抵充，由于2019年11月20日确认的40万借款先到期，故该五笔还款应优先偿还该笔借款。经确认2019年10月28日前的利息已经结清，因原被告就40万元借款利息约定为“略高于银行半年期利息”，系约定不明，依据法律规定，应当视为没有约定利息。周洪涛在2019年12月31日至2020年4月10偿还的三笔款项3.5万元、1.5万元、1.5万元，合计6.5万元，应当视为偿还借款本金，故此时借款本金为33.5万元（40万元-6.5万元）。2020年5月1日、2020年5月2日偿还的两笔款项1.8万元、0.2万元，因被告逾期还款产生了逾期利息，故应当优先抵充利息后，再抵充借款本金。由于双方对该笔借款利息约定不明，一审法院支持原告按照年利率6%的标准主张逾期利息，2020年5月1日的逾期利息为33.5万元×6%÷365天=55元，欠款本金应为33.5万元-（1.8万元-55元）=31.7055万元。2020年5月2日的逾期利息为31.7055万元×6%÷365天=52元，欠款本金应为31.7055万元-（0.2万元-52元）=31.5107万元。 现案涉借款均已到期，在对被告的还款按照法律规定顺序进行抵充后，截至2020年5月2日，被告周洪涛应当偿还的借款本金为：101.5107万元（70万元+31.5107万元），借款利息为：自2019年8月1日起以借款本金70万元为基数按照年利率12%的标准计算至借款付清时止，截至2020年5月2日的利息暂合计为6.4167万元；自2020年5月3日起以借款本金31.5107万元为基数按照年利率6%的标准计算至借款付清时止。现原告诉请主张被告偿还借款本金101.179403万元，一审法院予以支持；原告诉请主张被告偿还截至2020年5月2日的借款利息6.218603万元予以支持，针对原告要求被告偿还2020年5月3日之后利息的诉请，原告可主张被告偿还自2020年5月3日起以借款本金70万元为基数按照年利率12%的标准计算至借款付清时止的利息，以及自2020年5月3日起以借款本金31.179403万元为基数按照年利率6%的标准计算至付清时止的利息，超出部分不予支持。 针对原告认为案涉借款系两被告夫妻共同债务，应由两被告共同承担偿还责任的主张，由于案涉借款系原告直接支付给被告周洪涛，周洪涛将该款用于购买前海金鹰以及投资理财等用途，《借条》等承诺还款的附言也系周洪涛个人向原告出具、承诺，金桂荣并未在《借条》等文件上签字确认，事后也未对借款追认。此外，由于案涉借款数额较大，原告也未能提供证据证明案涉借款用于两被告夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示，故对原告的该项主张不予支持。 综上所述，对原告的诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十八条第一款、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告周洪涛于本判决生效之日起十日内偿还原告朱卫东借款本金101.179403万元及利息（截至2020年5月2日的借款利息为6.218603万元；此后的利息自2020年5月3日起借款本金70万元为基数按照年利率12%的标准计算至借款付清时止，自2020年5月3日起以借款本金31.179403万元为基数按照年利率6%的标准计算至借款付清时止）；二、驳回原告朱卫东其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14883元，减半收取计7442元，保全费5000元，合计12442元（原告已预交19883元），由被告周洪涛负担，被告负担额于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳。 二审中，周洪涛提交了周洪涛与信达证券公司人员姚佐根、张倩签订的委托书协议书各一份、周洪涛与朱卫东之间签订且有张倩见证的委托协议书一份，证明周洪涛不仅与客户包括本案朱卫东之间存在委托关系，还接受其公司领导和员工为委托进行投资理财，周洪涛与朱卫东之间是委托关系，不是借贷关系。 朱卫东质证意见：三份协议书虽然没有在一审提交，但是都在周洪涛手中，都不是新证据。真实性无法确定，且与本案无关，达不到其证明目的。 金桂荣质证意见：对三份协议书没有异议，认可周洪涛的证明目的。 因周洪涛提交的其与姚佐根、张倩签订的委托书协议书，与本案借贷事实没有关联性，本院对此依法不予确认。周洪涛与朱卫东之间签订的有张倩见证的委托协议书，签署日期是2015年9月24日，仅能证明双方之前为委托投资关系，不能证明双方后将委托投资关系转化为借贷关系后的事实，本院对此依法不予采信周洪涛的证明目的。 对一审法院判决认定的案件事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。 本院认为：朱卫东诉称其与周洪涛之间发生付息借贷110万元的事实，在诉讼中提交了双方之间前期签署的《委托投资授权协议书》、《委托协议》、周洪涛后于2019年8月1日向朱卫东出具的70万元借条、于2019年11月20日在原2018年10月28日40万元委托投资协议下方，向朱卫东补写出具的还款承诺、银行转款交付出借款凭证等证据，周洪涛对上述证据的真实性均无异议。 虽然朱卫东与周洪涛之间前期存在委托投资关系的事实，但是双方在2019年8月1日和2019年11月20日已经重新达成协议，自愿将原委托投资的110万元款项转化为付息借款，该民事法律行为并不为现行法律所禁止。诉讼中，周洪涛辩解其出具借条及还款承诺，系受到朱卫东的胁迫，但并没有提交相关的证据予以证明。在周洪涛出具的借条上，有明确的出借人、借款金额、借款期限、利息约定和借款人签名，符合一般常见的民间借贷借条的格式和特征。周洪涛补写的还款承诺，亦有“在明年四月底之前，付清上述本金，本期利息已付完”的文字内容，明显为民间借贷关系中常见的表述。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本院对周洪涛的该辩解主张，依法不予支持。同时，一审法院判决认定朱卫东与周洪涛民间借贷关系合法成立，事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院对周洪涛辩称的全部上诉理由，依法均不予支持。 朱卫东以金桂荣应当知晓周洪涛将案涉借款以金桂荣父亲和姐姐的名义进行炒股和购买基金、周洪涛将借款用于购买基金后的投资本息及其收益，全部转入其子周恒彰账户、以及周洪涛将借款用于购买家庭房产为由，诉请本案借贷为周洪涛与金桂荣夫妻关系存续期间的共同债务，但朱卫东除了其个人陈述外，并没有提交相应的证据，证明其诉称主张。周洪涛和金桂荣对朱卫东的诉称事实，均不予认可。朱卫东诉称案涉借款为周洪涛与金桂荣夫妻关系存续期间的共同债务，亦不符合最高人民法院2018年1月18日颁布的《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》规定的情形。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，本院对朱卫东辩称的上诉理由，依法均不予支持。 综上所述，朱卫东的上诉请求不能成立，应予驳回。周洪涛的上诉理由，不能成立，亦应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14883元，由朱卫东负担4883元，由周洪涛负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长  杜玲玲 审判员  卞新春 审判员  王国强 二〇二一年三月十六日 法官助理王锦 书记员张明梅