云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）云03刑终132号原公诉机关云南省富源县人民检察院。上诉人（原审被告人）张开旭，男，1998年10月24日出生，汉族，专科文化，农民，户籍所在地为宣威市，现住麒麟区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月6日被富源县公安局抓获，次日被刑事拘留，经富源县人民检察院批准，2020年6月12日由富源县公安局依法执行逮捕。现羁押于富源县看守所。辩护人姜德飞，云南权仲律师事务所律师。云南省富源县人民法院审理云南省富源县人民检察院提起公诉的原审被告人张开旭犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十一月二十四日作出（2020）云0325刑初305号刑事判决书。原审被告人张开旭不服判决提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查了上诉人的上诉理由并讯问了上诉人，审阅了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1、2020年4月27日，被告人张开旭以提高网络借贷业绩为由，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人蔡某1人民币29538元；2、2020年4月27日，被告人张开旭以给好处费为诱惑，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人张某1人民币15005元；3、2020年2月初，被告人张开旭以提高网络借贷业绩为由，骗取被害人杨某1人民币6200元，案发前归还人民币3000元；4、2020年3月中旬，被告人通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人郑某人民币50000元；5、2020年5月3日，被告人张开旭以经营汉服提高公司业绩为由，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人史某人民币23870.48元；6、2020年1月初，被告人张开旭通过租乘高档轿车，谎称其经营手机、汉服等业务，假意承诺赠送手机等手段，骗取被害人陈某1人民币15800元，案发前归还人民币3654元；7、2020年2月6日，被告人张开旭谎称其支付宝被冻结，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人颜某1人民币2500元，颜某1报警后，张开旭归还人民币2500元；8、2019年1月，被告人张开旭以谈恋爱为由骗取被害人陈某2人民币920元，案发前归还人民币400元；9、2019年11月15日，被告人张开旭通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人王某1人民币1500元，王某1报警后，张开旭归还人民币1500元；10、2019年11月，被告人张开旭谎称其经营手机、汉服，为提高公司业绩并给好处费为诱惑，骗取被害人徐某1人民币2700元，案发前归还人民币2700元；11、2019年7月，被告人张开旭谎称帮忙解冻支付宝并给予好处费的方式骗取被害人唐某人民币5500元，案发前，张开旭归还人民币2000元；12、2018年11月，被告人张开旭通过虚假售卖手机的方式骗取被害人颜某2人民币5000元，案发前，张开旭归还人民币2000元；13、2019年12月，被告人张开旭以帮忙刷单并给予好处费为由，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人汤某人民币1800元，案发前归还人民币400元；14、2020年4月，被告人张开旭以帮忙刷单为由，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人赵某1人民币2200元，案发前归还人民币1000元；15、2019年11月，被告人张开旭以帮忙刷单提高业绩为由，通过P图虚假转账的方式骗取被害人喻得滇人民币1199元，喻得滇报警后，张开旭归还人民币1250元；16、2018年，被告人张开旭通过虚假售卖口红的手段骗取被害人长轩宇人民币150元；17、2020年1月，被告人张开旭以帮助解冻支付宝给予好处费为诱惑，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人朱某人民币17998元，案发前归还人民币9000元；18、2020年4月19日，被告人张开旭以帮忙刷单为由，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人陈某3人民币5000元，案发前归还人民币1000元；19、2020年4月30日，被告人张开旭以双倍返还为诱惑，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人孙某人民币4000元；20、2018年，被告人张开旭以帮忙刷单给予好处费为诱惑，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人徐某2人民币8000元；21、2019年8月，被告人张开旭以帮助解冻银行卡为由，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人邓某人民币6500元，案发前归还人民币4012元；22、2019年9月，被告人张开旭以帮助解冻支付宝为由，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人杨某2人民币47874元，案发前归还人民币21874元；23、2020年5月1日，被告人张开旭以帮助解冻支付宝为由，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人袁某人民币3000元；24、2020年1月，被告人张开旭以帮助归还网贷为由，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人李某1人民币4800元；25、2019年12月，被告人张开旭以帮忙刷单提高业绩为由，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人杨某3人民币11700元，案发前，张开旭归还人民币4369元；26、2020年2月，被告人张开旭以帮助解冻支付宝给予好处费为诱惑，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人张某2人民币24700元，案发前归还人民币9919元；27、2019年8月，被告人张开旭以车辆保险业务为由，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人苟某人民币1500元，案发前归还人民币500元；28、2020年3月，被告人张开旭以转款给予好处费为诱惑，骗取被害人张某3人民币19000元；29、2020年3月，被告人张开旭以帮忙刷单提高网贷额度为由，骗取被害人赵某2人民币28750元；30、2020年1月，被告人张开旭谎称其在曲靖市经营矿产，虚构车辆改装、受伤医治等理由骗取被害人李某2人民币70000元，案发前归还人民币15000元；31、2020年4月1日，被告人张开旭以帮忙刷单提高业绩为由，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人杨某4人民币4200元；32、2020年3月，被告人张开旭以帮忙刷单提高业绩为由，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人刘某人民币6999元；33、2020年4月2日，被告人张开旭以帮忙贷款给予好处费为诱惑，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人沈某人民币11700元；34、2020年4月12日，被告人张开旭以帮忙购买手机为由，通过虚假承诺转账的方式骗取被害人陈某4人民币4948元；35、2020年4月，被告人张开旭以帮忙刷单双倍返利为诱惑，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人张某4人民币17000元，案发前归还人民币7000元；36、2020年2月26日，被告人张开旭以帮忙刷单给予好处费为诱惑骗取被害人王某2人民币10600元，案发前归还人民币6000元；37、2019年11月22日，被告人张开旭以帮助解冻支付宝给予好处费为诱惑，骗取被害人李某3人民币1000元；38、2020年3月，被告人张开旭以帮忙刷单提高业绩为由，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人黄某人民币5700元；39、2020年4月11日，被告人张开旭以帮助解冻支付宝为由，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人方某人民币14800元，案发前归还人民币1700元；40、2020年3月27日，被告人张开旭以帮忙刷单为由，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人杨某5人民币3000元；41、2019年12月2日，被告人张开旭以帮忙刷单给予好处费为诱惑，骗取被害人莫某人民币7000元，案发前归还人民币1799元；42、2020年2月，被告人张开旭以帮忙刷单赠送手机为诱惑，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人陈某5人民币25500元，案发前归还人民币18000元；43、2020年5月3日，被告人张开旭以帮忙提高业绩双倍返利为诱惑骗取被害人陈某6人民币1700元；44、2020年3月，被告人张开旭以帮忙刷单给予好处为诱惑，通过Ｐ图虚假转账的方式骗取被害人石某人民币20000元，案发前归还人民币2704元；45、2020年4月至5月，被告人张开旭以给予好处为诱惑，骗取被害人赵某3人民币2600元，案发前归还人民币300元。被告人张开旭于2020年5月6日被民警抓获，到案后如实供述犯罪事实。上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表，立案决定书，户口及无前科证明，抓获经过，指认人像笔录及照片，手机转账图片，手机聊天记录，银行交易明细清单，扣押笔录及照片，扣押决定书及清单，发还清单，手机封存笔录及照片，随案移交物品文件清单，情况说明，证人赵某4、陈某7、杨某6的证言，被害人蔡某2等四十五人的陈述，被告人张开旭的供述及辩解等证据予以证实，足以认定。一审法院根据上述事实，认为被告人张开旭以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。被告人张开旭归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张开旭犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30万元。二、责令被告人张开旭退赔被害人蔡某1人民币29538元、退赔被害人张某1人民币15005元、退赔被害人杨某1人民币3200元、退赔被害人郑某人民币50000元、退赔被害人史某人民币23870.48元、退赔被害人陈某1人民币12146元、退赔被害人陈某2人民币520元、退赔被害人唐某人民币3500元、退赔被害人颜某2人民币3000元、退赔被害人汤某人民币1400元、退赔被害人赵某1人民币1200元、退赔被害人长轩宇人民币150元、退赔被害人朱某人民币8998元、退赔被害人陈某3人民币4000元、退赔被害人孙某人民币4000元、退赔被害人徐某2人民币8000元、退赔被害人邓某人民币2488元、退赔被害人杨某2人民币26000元、退赔被害人袁某人民币3000元、退赔被害人李某1人民币4800元、退赔被害人杨某3人民币7331元、退赔被害人张某2人民币14781元、退赔被害人苟某人民币1000元、退赔被害人张某3人民币19000元、退赔被害人赵某2人民币28750元、退赔被害人李某2人民币55000元、退赔被害人杨某4人民币4200元、退赔被害人刘某人民币6999元、退赔被害人沈某人民币11700元、退赔被害人陈某4人民币4948元、退赔被害人张某4人民币10000元、退赔被害人王某2人民币4600元、退赔被害人李某3人民币1000元、退赔被害人黄某人民币5700元、退赔被害人方某人民币13100元、退赔被害人杨某5人民币3000元、退赔被害人莫某人民币5201元、退赔被害人陈某5人民币7500元、退赔被害人陈某6人民币1700元、退赔被害人石某人民币17296元、退赔被害人赵某3人民币2300元。宣判后，原审被告人张开旭不服一审判决提出上诉。认为一审判决认定犯罪情节有误、未认定属于诈骗的具体金额，错误的将上诉人的民事行为苛以刑事犯罪处罚，上诉人在坦白的基础上具备的是自首情节没有体现，导致对上诉人的判决量刑过重，望二审法院依法改判。其辩护人提出，1、本案属刑民交叉案件，原审未对刑事诈骗和民事欺诈进行区别，2、刑法的谦抑性应当在认定犯罪金额中得以体现，3、张开旭诈骗金额涉及190505.48元，愿意认罪，到案后能如实供述犯罪行为，符合特别自首情节，建议依法从轻处罚。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人张开旭以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，一审判决对其判处刑罚符合法律规定。张开旭上诉及其辩护人提出一审判决未认定属于诈骗的具体金额，错误的将上诉人的民事行为苛以刑事犯罪处罚，上诉人具备自首情节没有体现，导致对上诉人的判决量刑过重等意见，经审理，在案证据证实，上诉人张开旭虚构事实骗取他人钱财45起共计人民币553451.48元，除案发前退还的外，尚有429921.48元未归还，构成诈骗数额巨大，被害人在公安机关的报案和陈述均认可是被骗，不属于民事行为，一审判决没有将民事行为作为刑事犯罪认定的事实。抓获经过证实，张开旭没有主动投案的事实，到案后如实供述其犯罪事实，一审判决已经认定为坦白，并给予从轻处罚符合本案事实，上诉人及其辩护人提出的请二审法院改判的上诉、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，量刑适当，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  戚乔方审判员  李鸿波审判员  陈水仙二〇二一年三月五日书记员  杨沛淋