河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终653号上诉人（原审被告）：赵志辉。委托诉讼代理人：刘建勋，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：李增辉，河南豫龙律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李凯。委托诉讼代理人：张海峰，郑州市中原区须水法律服务所法律工作者。上诉人赵志辉因与被上诉人李凯执行异议之诉一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初7894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。赵志辉上诉请求：1、撤销一审判决，改判追加被上诉人李凯为（2019）豫0102执6245号案件的被执行人；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决依据（2019）豫0102民初5304号民事判决中证人贾某和张某的证言，来证实李凯未参与郑州宜众房地产营销策划有限公司（公司登记状态为已被吊销，未注销）的经营，其个人财产与公司财产不存在混同，该项认定证据不足。首先，证人均是公司普通员工，并非股东和实际控制人，不参与公司的管理和分红，其证言不能充分反映公司的负债和经营情况。其次，证人虽陈述由宋东峰个人发工资，宋东峰是实际管理人，但李凯作为公司唯一股东，应当按照法律规定承担相应的责任。与谁是公司的实际管理人无关。第三、（2019）豫0102民初5304号民事案件中证人证言在于证实在2019年特定时间内公司主要财产、账册灭失是否是股东怠于履行义务所致，证言不能全面反映李凯自2015年1月成为股东以来是否与公司财务各自独立。且证言存在矛盾之处，张某陈述公司没有账册，但贾某陈述由孟红负责记账。假设证言属实，李凯于2015年1月6日成为公司股东后，工商登记显示实缴注册资本50万元，而证人却陈述没有账册和资产，两者显然矛盾。第四、若如证人所述公司没有财产而持续经营，与公司营利法人的性质矛盾，更不符合常理。第五、本案与（2019）豫0102民初5304号案件请求李凯承担责任的事实依据和法律依据均不相同，5304号案件对本案不具有参考性。二、李凯仅提供银行流水一份，首先该银行流水无法证实李凯的个人财产独立于公司财产。其次，银行转账并非财产混同的唯一渠道，实物、现金、有价证券等均可成为混同的方式，故该份银行流水不足以证明其主张。三、他们的融资款都转到别的公司和项目中了，李凯曾承诺回款后优先偿还本案债务。被上诉人李凯辩称：一、（2019）豫0102民初5304号民事判决已经明确说明了李凯是郑州宜众房地产营销策划有限公司的名义股东、名义法人，并不是实际控制人。在判决书中也阐明了实际控制人是宋东峰。二、李凯的个人财物与郑州宜众房地产营销策划有限公司没有任何关联，上诉人也拿不出证据能证明李凯与郑州宜众房地产营销策划有限公司有业务往来的相关证据。综上，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。李凯向一审院起诉请求：不服郑州市中原区人民法院（2020）豫0102执异43号执行裁定书，特申请法院在查明事实的基础上，依法撤销上述裁定书。一审法院认定事实：一、被告赵志辉与宋东峰、王霖、郑州宜众房地产营销策划有限公司、李凯民间借贷一案，该院于2019年8月5日作出（2019）豫0102民初5304号民事判决书，该案判决宋东峰偿还赵志辉借款本金550,000元，并按照月利率2%的标准自2015年5月10日起支付借款本金550,000元的利息至实际付款之日止；该案被告郑州宜众房地产营销策划有限公司对上述义务承担连带保证责任。判决书生效后，因该案被告宋东峰、郑州宜众房地产营销策划有限公司未履行判决书确定的义务，赵志辉向该院申请执行，该院于2020年4月22日作出（2019）豫0102执6245号执行裁定书，裁定终结该院（2019）豫0102执6245号案件的执行。二、该案因宋东峰、郑州宜众房地产营销策划有限公司名下均无财产可供执行，被告赵志辉向该院申请追加郑州宜众房地产营销策划有限公司法定代表人李凯为该案的共同被执行人。2020年10月28日，该院作出（2020）豫0102执异43号执行裁定书，认定原告李凯作为被执行人郑州宜众房地产营销策划有限公司的唯一股东，无法证明其财产与被执行人郑州宜众房地产营销策划有限公司财产相互独立，所以该院作出裁定追加原告李凯为共同执行人，对被执行人郑州宜众房地产营销策划有限公司所负的法定义务承担连带责任。原告李凯对该执行裁定书不服，于2020年11月12日诉至该院，申请撤回（2020）豫0102执异43号执行裁定书、驳回对原告李凯的追加请求。三、该院（2019）豫0102民初5304号判决中第6页第7行本院认为部分载明以下内容：“从该案相关证据看，证人贾某、张某均证明其作为郑州宜众房地产营销策划有限公司员工，由宋东峰个人给其发工资，宋东峰是公司实际管理人，证人张某证明公司没有账册、没有什么财产”四、诉讼中，原告提交个人名下在中信银行郑州分行开户账号从2015年4月1日到2020年9月23日之间的账户交易明细，拟证明原告的财产和涉案郑州宜众房地产营销策划有限公司的财产不存在混同情况。一审法院认为，该案原被告双方争议的焦点是原告李凯作为郑州宜众房地产营销策划有限公司的法定代表人和公司唯一股东，其个人财产和该公司财产是否存在混同。该案中，根据该院（2019）豫0102民初5304号生效判决中第6页第7行“从该案相关证据看，证人贾某、张某均证明其作为郑州宜众房地产营销策划有限公司员工，由宋东峰个人给其发工资，宋东峰是公司实际管理人，证人张某证明公司没有账册、没有什么财产”上述内容已经该院（2019）豫0102民初5304号生效判决书查明并认定。原告李凯并未参与公司的实际经营，并且原生效判决据此也判令被告李凯不承担（2019）豫0102民初5304号判决中的债务；故该案结合上述认定的事实以及当庭双方的陈述以及原告提交的证据可以认定原告李凯和郑州宜众房地产营销策划有限公司不存在财产混同，不应当对该公司的连带债务承担连带责任。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一项之规定，判决如下：不得追加被申请人李凯为（2019）豫0102执6245号案中被执行人。案件受理费9300元，被告赵志辉负担。本院二审期间，当事人提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。本院经审理查明：1、2020年4月22日，一审法院作出（2019）豫0102执6245号之二执行裁定书，以已穷尽执行措施未发现被执行人有供执行的财产为由，裁定终结本次执行程序。2、工商登记显示，郑州宜众房地产营销策划有限公司成立于2011年3月22日，法定代表人在2015年1月16日由张海峰变更为李凯。股东由张海峰、宋东峰变更为李凯；类型在2015年1月16日由有限责任公司变更为自然人独资有限责任公司。3、填报时间为2015年7月的郑州宜众房地产营销策划有限公司2014年度报告显示，公司资产总额35.68万元，营业总收入0.6万元，纳税总额0.06万元。其他事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条规定：“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，在（2019）豫0102民初5304号民事案件中，虽然证人张某陈述公司没有账册，但证人贾某陈述由孟红负责记账，证人证言之间相互矛盾。在5304号案件中只是对李凯应否承担清算责任进行了认定，不涉及股东与公司财产是否混同的问题。工商登记具有公示效力，且李凯对于其成为郑州宜众房地产营销策划有限公司的股东及法定代表人是明知的，其应当按照法律规定承担相应的责任，李凯是否是实际管理人不影响其作为股东应承担的责任。根据上述法律规定，证明公司财产独立于自己财产的责任在股东一方。李凯仅提交其中信银行卡的流水不足以证明其和郑州宜众房地产营销策划有限公司的财产相互独立。赵志辉关于银行转账并非财产混同的唯一渠道，实物、现金、有价证券等均可成为混同的方式的答辩意见成立，本院予以采纳。综上，上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。应追加李凯为赵志辉诉宋东峰、王霖、郑州宜众房地产营销策划有限公司、李凯民间借贷纠纷一案【（2019）豫0102民初5304号】的被执行人，对郑州宜众房地产营销策划有限公司的债务承担连带责任。一审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初7894号民事判决；二、追加李凯为赵志辉诉宋东峰、王霖、郑州宜众房地产营销策划有限公司、李凯民间借贷纠纷一案【（2019）豫0102民初5304号】的被执行人，对郑州宜众房地产营销策划有限公司的债务承担连带责任；三、驳回李凯的诉讼请求。一审案件受理费9,300元，由李凯负担；二审案件受理费9,300元，由李凯负担。本判决为终审判决。审判长 鲁金焕审判员徐国庆审判员钟晓奇二〇二一年三月十日书记员 张             陆