山东省莒南县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁1327刑初199号 公诉机关莒南县人民检察院。 被告人姚凤连,女,1997年7月10日出生于广西壮族自治区桂平市,汉族，农民,初中文化,住桂平市。2019年8月7日因涉嫌犯非法利用信息网络罪被莒南县公安局刑事拘留，同年9月12日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人黄赞阳，广西桂力律师事务所律师。 被告人刘航，男，1996年9月29日出生于河北省承德市，汉族，大学文化，居民，住承德市双桥区。2019年9月23日因涉嫌犯非法利用信息网络罪被莒南县公安局刑事拘留，同年10月29日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于莒南县看守所。 辩护人杨宜宁，山东青大泽汇律师事务所律师。 辩护人刘柽，山东青大泽汇律师事务所律师。 被告人甘申楠，男，1991年1月4日出生于河南省郑州市，汉族，高中文化，居民，住郑州市。2019年6月18日，因涉嫌犯非法利用信息网络罪被莒南县公安局刑事拘留，同年6月29日被取保候审。2020年5月13日被本院取保候审。 辩护人王向伟，山东祺君律师事务所律师。 辩护人文坛，北京市东卫（重庆）律师事务所律师。 莒南县人民检察院以莒南检二部刑诉〔2020〕162号起诉书指控被告人姚凤连、刘航、甘申楠犯非法经营罪向本院提起公诉。本院于2020年5月6日受理后，因不可抗拒的原因，本案于2020年5月29日中止审理。2020年9月15日恢复庭审，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。庭审过程中，公诉机关以案件需要补充侦查为由提出延期审理的建议，合议庭予以准许。同年11月16日恢复庭审，庭审过程中，公诉机关以案件需要补充侦查为由再次提出延期审理的建议，合议庭予以准许。2021年3月4日恢复庭审，公开开庭审理了本案。莒南县人民检察院指派检察员吴业彬、薛喜云出庭支持公诉。被告人姚凤连及其辩护人黄赞阳；被告人刘航及其辩护人杨宜宁、刘柽；被告人甘申楠及其辩护人王向伟、文坛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2018年3月至2019年9月期间，被告人刘航在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信从上家被告人姚凤连等人处购买IQOS卷烟，又通过微信销售给下家袁某（已判刑）等人牟利，销售金额581324元，获利92529元。案发后刘航家人代其向公安机关上交非法所得92529元。后变更指控销售金额为243930元，获利12196元。 2018年8月至2019年8月期间，被告人姚凤连在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信从他人处购买IQOS卷烟，又通过微信销售给下家被告人刘航、袁某等人牟利，销售金额1520269元，获利197043元。案发后姚凤连家人代其向公安机关上交非法所得100000元。后变更指控销售金额为130余万元，获利65000元。 2018年7月至2019年6月期间，被告人甘申楠在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信从上家袁某等人处购买ＩＱＯＳ卷烟，又通过微信销售给莒南县文疃镇的孙某等人牟利，销售金额755221元，获利70000余元。案发后甘申楠向公安机关上交非法所得200000元。后变更指控销售金额为248221元，获利24822元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读出示了勘验检查报告；鉴别检验报告；辨认笔录；搜查笔录；微信聊天记录、微信交易记录等电子数据；情况说明、扣押清单、抓获经过等书证；证人孙某等人的证言；同案犯袁某及被告人姚凤连、甘申楠、刘航的供述等证据证实。 公诉机关认为，被告人姚凤连、刘航、甘申楠未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其行为扰乱了市场经济秩序，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人甘申楠、刘航情节严重，被告人姚凤连情节特别严重。被告人姚凤连、刘航、甘申楠自愿认罪认罚，被告人甘申楠具有立功行为，建议判处被告人姚凤连有期徒刑五年四个月，并处罚金；判处被告人刘航有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金；判处被告人甘申楠有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金。 被告人姚凤连对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人提出的辩护意见是对本案罪名的定性没有异议，被告人是初犯、认罪态度较好、认罪认罚、积极退缴违法所得、对社会的危害性不大，请求法庭对被告人从轻、减轻处罚。 被告人刘航对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人提出的辩护意见是对公诉机关指控被告人刘航的犯罪事实、金额没有异议，鉴于被告人犯罪数额不高、主观恶性较轻、社会危害性不大、被告人系初犯、偶犯、被告人如实供述自己的犯罪事实、积极缴纳违法所得、自愿认罪认罚，建议法庭对被告人从轻或减轻处罚，判处缓刑。 被告人甘申楠在开庭审理过程中对指控事实、罪名及量刑建议没有异议。 辩护人王向伟提出的辩护意见是被告人甘申楠到案后如实供述自己的犯罪事实，构成坦白；协助抓获罪犯袁长亮，具有立功表现；被告人系初犯、积极缴纳违法所得；自愿认罪认罚、社会危害性较小，建议法庭对被告人从轻处罚，对其判处有期徒刑一年，缓刑两年。 辩护人文坛提出了与辩护人王向伟相同的辩护意见，另提出根据被告人具有法定的从轻、减轻处罚情节，建议法庭对被告人判处有期徒刑一年，缓刑一年。 经审理查明，2018年8月至2019年8月期间，被告人姚凤连在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信从他人处购买IQOS卷烟，又通过微信销售给下家被告人刘航、袁某（已判刑）等人牟利，销售金额130万余元，违法所得65000元。案发后姚凤连家人代其向公安机关上交人民币100000元。2019年8月7日姚凤连被抓获归案。 2018年3月至2019年9月期间，被告人刘航在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信从上家被告人姚凤连等人处购买IQOS卷烟，又通过微信销售给下家袁某（已判刑）等人牟利，销售金额243930元，违法所得12196元。案发后刘航家人代其向公安机关上交人民币92529元。2019年9月23日刘航被抓获归案。 2018年7月至2019年6月期间，被告人甘申楠在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信从上家袁某等人处购买ＩＱＯＳ卷烟，又通过微信销售给莒南县文疃镇的孙某等人牟利，销售金额248221元，违法所得24822元。案发后甘申楠向公安机关上交人民币200000元。2019年6月18日甘申楠被抓获归案。 另查明，本案查获的与本案有关联的甘申楠销售给孙某的两条电子烟（分别为万宝路和黑丝），经山东省烟草质量监督检测站鉴别检验，为真品ＩＱＯＳ卷烟。国家烟草专卖局办公室国烟办综（2018）182号文件中已对ＩＱＯＳ等加热不燃烧烟草制品界定为新型卷烟，作为烟草专卖品中的卷烟进行监管。 上述事实有经庭审质证、确认的姚凤连、刘航、甘申楠的烟草交易统计表及微信交易记录、办案机关出具的办案说明、案件移送函、受案登记表、立案决定书、发破案经过及抓获经过、户籍证明材料、前科查询说明、刑事判决书、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、交款凭证、勘验检查报告、辨认笔录、鉴别检验报告等书证；证人林某、孙某的证言；被告人姚凤连、刘航、甘申楠及同案犯袁某的供述等证据证实。 本院认为，被告人姚凤连、甘申楠、刘航违反国家规定，未经烟草行政主管部门许可，非法经营烟草制品，其行为扰乱了市场秩序，均已构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人犯非法经营罪的事实与罪名成立，本院予以支持。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条第一款第（一）项规定：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第225条规定的“情节严重”：非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；第二款规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。据此，认定被告人刘航、甘申楠犯罪情节严重，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；认定被告人姚凤连犯罪情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。 对于被告人甘申楠的辩护人提出被告人提供重要线索，协助公安机关抓捕袁某，具有立功情节的辩护意见，经查，莒南县公安局于2019年5月20日对5.20非法利用信息网络罪（本案）立案侦查，同年6月18日甘申楠被莒南县公安局刑事拘留，在办案民警对其后续的讯问过程中，被告人甘申楠主动交代了自己非法经营电子烟的犯罪事实，同时揭发了为其提供货源的上家袁某。2019年6月29日在莒南县××队××排，甘申楠对袁某的照片进行了辨认，公安机关根据其供述和辨认于2019年6月30日抓获袁某。2019年10月29日，本院以被告人袁某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于对“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定中：按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，属于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的规定，应予认定甘申楠具有立功表现。故对辩护人提出被告人具有立功表现的辩护意见，本院予以采纳。 被告人姚凤连、刘航、甘申楠到案后能够如实供述自己的犯罪事实，积极退缴违法所得，可从轻处罚；庭审过程中自愿认罪认罚，具有悔罪表现，可分别对其从宽处罚；被告人甘申楠归案后协助抓捕其他犯罪嫌疑人，经查证属实，具有立功表现，可从轻处罚。根据被告人刘航、甘申楠的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现，本院认为对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定分别对其从轻处罚，宣告缓刑。公诉机关提出的量刑建议适当，对辩护人提出被告人的罪中情节以及要求从轻处罚被告人的辩护意见，合法有据部分，予以采纳。对甘申楠的二辩护人提出的量刑建议，根据其犯罪数额、情节，本院认为该建议不当，不予采纳。被告人刘航、甘申楠应在本判决生效之日起十日内到居住地县级司法行政机关报到，接受社区矫正，在此期间，应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，做一名有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人姚凤连犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2019年8月7日起至2024年12月6日止；罚金于判决书生效后十日内交纳）。 被告人刘航犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期从本判决确定之日起计算；罚金已交纳）。 被告人甘申楠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期从本判决确定之日起计算；罚金已交纳）。 二、随案移送本院的被告人姚凤连、刘航、甘申楠手机各两部予以没收，上缴国库。 三、被告人姚凤连违法所得人民币65000元、被告人刘航违法所得12196元、被告人甘申楠违法所得24822元由扣押机关依法予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  陈立文 人民陪审员  王帅春 人民陪审员  薛彦山 二〇二一年三月十二日 法官 助理  宋庆庆 书 记 员  李 璐