河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1435号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海达圣建筑安装工程有限公司，住所地：上海市崇明县庙镇镇宏海公路841号4幢208室（上海庙镇经济开发区）。法定代表人：朱志斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈金龙，大沧海律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：林州市伟瑞新能源科技有限公司，住所地：林州市陵阳镇林钢路8号院9号楼101室。法定代表人：黄启银。委托诉讼代理人：庞宇，该公司法务员工。被上诉人（原审被告）：西安隆基新能源有限公司，住所地：西安市航天基地航天中路388号办公楼四楼。法定代表人：李振国。委托诉讼代理人：高亚武，该公司员工。上海达圣建筑安装工程有限公司（以下简称达圣公司）因与上诉人林州市伟瑞新能源科技有限公司（以下简称伟瑞公司）、被上诉人西安隆基新能源有限公司（以下简称隆基公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院作出的（2020）豫0581民初2005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。达圣公司上诉请求:1、撤销林州市人民法院作出的(2020)豫0581民初2005号民事判决书,依法支持上诉人的诉讼请求或发回重审;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定本案基本事实错误。1、一审法院错误认定上诉人与被上诉人伟瑞公司签订的合同未生效。2017年3月9日,双方签订的《林州市凤宝管业有限公司光伏发电项目厂房屋面加固工程》,系双方双方当事人的意思表示真实,且没有导致合同无效的其他情形。上诉人已履行多项合同义务,包括施工图纸设计、钢结构构件定制、高空作业设备租赁等,重要是几十名施工工人进驻施工现场近半月之久,被上诉人伟瑞公司以取消项目为借口，突然终止合同的行为,是导致该协议无法履行的事实,法院依法应当认定为合同有效。理由如下:首先,民法典延续合同法的规定,依法成立的合同自成立时生效,因此合同已经生效,不履行合同应当追究违约责任，而不是缔约过失责任。其次,涉案合同双方约定“签字盖章后生效”，根据汉语语法结构的规定,“签字盖章”应理解为选择性关系，且该认识符合人们日常生活的认识和理解。第三,一审法院根据自由裁量权,让上诉人自负60%的责任，显然无事实和法律依据,明显有偏袒被上诉人之嫌。2、一审法院错误认定上诉人主张的钢结构材料损失依据不足。根据上诉人提供《钢结构加工订货合同》，可以证明与誉童公司的加工关系,系涉案钢结构构件订货合同。后誉童公司与上海飞翔钢结构工程有限公司,就涉案钢结构加工签订加工定制合同,因被上诉人伟瑞公司终止合同的行为,致飞翔公司向林州市人民法院以诉讼方式追要货款的事实。3、一审法院错误认定上诉人主张的劳务工资依据不足。根据建筑业施工作业的环境条件,上诉人提交了考勤表和工资汇总表等资料，完全符合日常建筑业室外作业考勤的习惯,法院应当认定上诉人的劳务经济损失。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《合同法》第四十五条的规定,不符合本案双方合同的约定,更不符合本案的事实情况。三、一审法院严重违背了民事诉讼期间的规定,严重损害了上诉人的诉讼权利，在精神上和经济上给上诉人造成了巨大的损害。伟瑞公司辩称，1、一审认定上诉人与我方的合同效力是清楚的。双方代表签订的合同第八条第二项明确约定，协议双方代表签字盖章后生效，签字盖章是并列的关系，合同尾部设定盖章签字栏目，按照合同生效条款约定及合同盖章签字处的形式说明合同只在法定代表人或授权代表签字同时盖章才生效。2、合同是2017年3月9日签订，答辩人针对合同的权利义务并未实际履行，未以任何形式督促、催告履行合同，答辩人不知晓该合同，起诉时才知道。3、一审认定被答辩人主张的损失依据不足的意见是合法合理的，被答辩人提供的合同缺少合同主要内容，内容模糊不清，日期空白，不是被答辩人签订的订货合同，与事实不符，与答辩人没有关系。隆基公司辩称，1、电站工程和加固工程是相互独立的，电站工程不是原告做的，原告主张说电站已经发电，进而试图证明其履行了加固工程，说法不成立。2、在未经发包人同意的情况下，承包人不得擅自将工程分包，本案中原告在起诉状中已经自认其将设计部分分包给第三方，同时将钢结构加固和设备租赁分包给第三方，因此原告违法分包的事实清楚，如果认定合同有效，那么伟瑞公司的反诉就应当成立，原告就应当承担5万元违法分包的违约金。如果认定合同不生效，原告基于违法分包产生的损失应当自行承担，与被告无关。3、原告主张已经履行合同与实际不符，原告没有按照合同约定的标准和要求进行履行，没有开工报告、没有向被告提交工作计划、没有工程预算、没有施工方案、施工图、施工进度计划，与合同第9、10条约定不符。三、原告主张损失的客观真实性及关联性均不成立。原告主张的设计费只有一份违法分包给第三方的设计分包合同和一张20万元的现金收据，没有合法发票，也没有银行转账支付记录，不符合常理，不符合该分包设计合同关于支付方式的约定。伟瑞公司上诉请求：1、依法撤销(2020)豫0581民初2005号民事判决书第一项判决内容,并改判伟瑞公司依法不承担赔偿责任;2、依法撤销(2020)豫0581民初2005号民事判决书第三项判决内容,并改判支持伟瑞公司要求达圣公司承担50000元违法分包的赔偿责任;3、本案诉讼费(包括一审本诉和反诉的诉讼费)由被上诉人达圣公司承担。事实与理由：一、若认定合同未生效,鉴定机构基于合同有效而作出的鉴定报告不成立,何况鉴定机构还缺少合法有效的鉴定资质,同时预期可得利益依法仅赋予守法守约方,被上诉人违法分包明显存在重大过错,其主张预期可得利益无法律依据。二、若认定合同未生效,则被上诉人基于合同未生效而对外产生的相关外包费用应当自负,且被上诉人主张的损失项缺少合法有效的证据,其损失根本不成立,一审认定事实有误。1、被上诉人签订合同后若认为合同有效,则应当严格遵守合同约定的提交开工报告和施工图纸报发包人审核、不得分包等合同义务,而本案中被上诉人未履行该等合同义务,其没有编制提交开工报告,没有编制施工图纸提交发包人审核,且存在擅自对外分包行为,基于此产生的对外设计分包费用、设备租赁费用等均、应由承包人自行承担。2、被上诉人签订合同后若认为合同未生效,则其根本就不应当基于该未生效合务同而仓促开工建设涉案工程,也无权以该未生效合同为依据主张预期可得利益。3、被上诉人对外设计分包合同20万元根本未实际发生。4、被上诉人对外租赁工程设备的5万元,缺少合法有效的支付凭据和收款收据以及发票。三、被上诉人擅自对外分包设计部分和工程设备,既违反了诚实信用原则,也违反了未经发包人同意不得分包的法律规定，被上诉人应当为其自身的不诚信行为和违法分包行为的后果承担责任。四、一审以合同未生效为由回避了被上诉人违法分包的法律责任,但同时又支持了被上诉人基于合同有效而主张的部分工程款项和预期可得利益,应当予以纠正。五、涉案工程承包合同签署过程存在诸多瑕疵且被上诉人无法做出合理解释,上诉人申请追加第三人以便法庭查明案件事实和客观归责,但一审未予追加也不未面回应,二审应予纠正。达圣公司辩称，1、双方签订的涉案工程合同真实、合法有效，且已部分履行。涉案合同双方约定“签字盖章后生效”，“签字盖章”应理解为选择性关系，且该认识符合人们日常生活的认识和理解。本案答辩人己履行多项合同义务，伟瑞公司以取消项目为借口，突然终止合同的行为，是导致该协议无法履行的事实，法院依法应当认定为合同有效。2、本案鉴定机构出具的司法鉴定意见合法有效，应当作为本案认定事实的依据。3、关于答辩人支付费用未提供发票问题。因与被答辩人签订的工程合同金额，包含设计、钢结构加工等，答辩人与第三方签订合同时，该款项系不含税的。答辩人提供了电子转账单、款项手续等，足以证明答辩人支付该款项的事实。4、关于图纸设计和钢结构加工由第三方承担问题。首先，本案答辩人对安装工程合同并没有转包分包。涉案工程合同系工程安装合同，答辩人也是安装工程公司。故涉案图纸的设计,系需具备一定专业性资质的设计机构出具，包括钢结构的制作应当由专业的第三方制作，符合双方的约定和理解认识。并非被答辩人现在理解的全部由原告设计和加工，其主张与日常生活习惯，及本案的实际情况不符。隆基公司辩称，认可伟瑞公司的上诉请求及理由。达圣公司向一审法院起诉请求:1、请求依法解除原告与伟瑞公司签订的《林州市凤宝管业有限公司光伏发电项目厂房屋面加固工程承包合同》；2、判令被告伟瑞公司赔偿原告经济损失819116元，其中：工程设计费20万元；登高车租赁定金5万元；钢结构构件工程款费用164852元；劳务人员工资损失93200元；预期可得利益损失311064元；3、判令被告隆基公司对第二项诉求承担连带赔偿责任；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。伟瑞公司向提出反诉请求：1、依法解除涉案《工程承包合同》；2、依法判令上海达圣建筑安装工程有限公司向林州市伟瑞新能源科技有限公司支付违约金50000元；3、本案诉讼费由被反诉人上海达圣建筑安装工程有限公司承担。一审法院认定事实：原告提供的标题为《浙江昱辉阳光能源有限公司工程承包合同》，载明的合同内容为林州市凤宝管业有限公司光伏发电项目厂房屋面加固工程承包合同，发包方为被告伟瑞公司，承包方为原告达圣公司，工程名称为林州市凤宝管业有限公司光伏发电项目厂房屋面加固工程，承包内容为屋顶加固，具体内容详见承包人的报价单及发包人的工程承包承包范围，合同工期45天，协议总价2808000元，包括工程设计费、人工费、材料费、保险费、安装费、施工费、税费等合同履行的一切费用，总价为固定总价，包干合同，其中附则部分第二条约定：本协议由双方代表签字，签字盖章后生效，保修期满则终止。合同的签署页有原告达圣公司的盖章，法定代表人朱志斌的印章，张利闯的签字。落款时间为17年3月9日，被告伟瑞公司仅加盖印章，无法定代表人的签字，也无时间落款。原告提供的建设工程设计合同（二）(专业建设工程设计合同)发包人为原告达圣公司，设计人为信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司山东分公司，设计费为20万元，设计人提交结构改造加固施工图时，提供6个点的全额增值税专用发票。该合同的签署页为写明合同的签订时间。2017年4月6日，信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司山东分公司向原告出具收据一张，载明收到设计费20万元。原告提供的工程设备租赁合同载明，原告承租山东丰合机械租赁有限公司的高空作业平台30米，合同总价为150000元，最低起租一个月，合同签订后需支付定金5万元，违约则定金不退回，合同签订时间为2017年3月17日，同日，原告向山东丰合租赁有限公司转账50000元。原告提供林州市人民法院（2019）豫0581民初7690号民事判决书一份，载明，案外人上海飞翔钢结构工程有限公司和上海誉童建设集团有限公司签订《钢结构加工协议》一份，后因上海誉童建设集团有限公司违约，不再需要该结构，法院判令：上海誉童建设集团有限公司给付上海飞翔钢结构工程有限公司工程款113261元，违约金50000元。经法院委托鉴定，2020年11月6日，河南四方工程造价咨询有限公司出具建设工程造价鉴定意见书一份，载明：定额计价利润金额为253810.40元，市场利润为311064元，本工程出具了两种计取方式，由法院酌情裁决。一审法院认为，关于原、被告所争议的《林州市凤宝管业有限公司光伏发电项目厂房屋面加固工程承包合同》的效力问题，依据该合同约定签字盖章后生效，现原告提供的合同中仅有被告伟瑞公司加盖的公司印章，无法定代表人或委托人的签字，该合同缺少生效的形式要件，被告伟瑞公司辩称该合同未履行，原告未提供已经履行合同主要义务为被告所接受的证据，故该合同应当认为未生效，对原告请求解除合同的诉讼请求，法院依法不予支持。对被告伟瑞公司对原告提供的工程承包合同中的印章真实性有异议的意见，因伟瑞公司未能提供作为对比样本的原始印模，被告伟瑞公司的该项辩解意见证据不足，法院依法不予采纳。因原、被告签订的合同未生效，对于缔约过失责任的承担问题，庭审中，原告未提供是被告伟瑞公司的过错导致合同项目未实施的充分证据，原告作为具有专业资质的工程安装公司，在签订合同的过程中未尽到必要的审慎义务，自身也存在过错。被告伟瑞公司在与原告订立合同的过程中，加盖合同印章，原告有理由相信被告伟瑞公司具有商业合作的意思表示，双方中断合作后，被告伟瑞公司未及时向原告作出取消合作的意思表示，导致原告损失扩大，被告伟瑞公司亦存在过错，应当对原告的损失承当相应的责任，因此，法院酌定由原告自负60%的责任，被告伟瑞公司负担40%的赔偿责任。对于被告伟瑞公司主张的在2017年3月24日股权转让过程中，原股东未披露该工程承包合同，股权转让后的股东对该合同不知情，伟瑞公司不应当承担责任，应由原股东李臻承担责任的答辩意见，因被告伟瑞公司的股权转让属于公司内部行为，不能对抗善意第三人，股权变更后的公司应当对之前的债务承担责任，故法院依法不予采信。对于原告主张钢结构材料款，即由上海誉童建设集团有限公司承担钢结构款113261元，因林州市人民法院（2019）豫0581民初7690号民事判决书确定的义务给付主体不是原告，原告的该项请求依据不足，对该项损失原告可另行主张。对于原告主张的劳务工资款，原告仅提供了考勤表和工资汇总表，原告未能提供具体的支付凭证进行佐证，对该项请求，原告证据不足，法院依法不予支持。综上，原告的合理损失为设计费200000元+定金50000元+预期可得利润253810.40元=503810.4元，由被告伟瑞公司向原告承担40%的责任即503810.4元×40%=201524.2元。对原告请求被告隆基公司承担连带责任的诉请，因原告提供的证据不足，法院依法不予支持。对被告伟瑞公司的反诉请求，因法院认定该合同未生效，被告伟瑞公司的反诉请求于法无据，法院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告林州市伟瑞新能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海达圣建筑安装工程有限公司经济损失201524.2元；二、驳回原告上海达圣建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告林州市伟瑞新能源科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11022元，由原告上海达圣建筑安装工程有限公司负担6700元，被告林州市伟瑞新能源科技有限公司负担4322元。反诉案件受理费525元，由反诉原告林州市伟瑞新能源科技有限公司负担。鉴定费25000元，由原告上海达圣建筑安装工程有限公司负担15000元，被告林州市伟瑞新能源科技有限公司负担10000元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于合同效力的认定问题，因达圣公司与伟瑞公司所争议的《林州市凤宝管业有限公司光伏发电项目厂房屋面加固工程承包合同》中约定签字盖章后生效，但达圣公司提供的合同中仅有伟瑞公司加盖的公司印章，没有法定代表人或委托人的签字，不符合双方约定的生效条件，一审法院认定为合同未成效，认定准确，故达圣公司提出的合同已生效的意见，缺乏依据，本院不予支持。关于达圣公司提出的钢结构材料损失的认定问题，因林州市人民法院（2019）豫0581民初7690号民事判决书确定的义务的给付主体不是达圣公司，且一审法院已告知其可另行主张，其应另行主张权利解决。关于达圣公司主张的劳务工资的认定问题，因伟瑞公司不认可，达圣公司也未提供充分证据予以证实，故本院不予支持。关于鉴定意见的采信问题，河南四方工程造价咨询有限公司出具的建设工程造价鉴定意见书是经当事人申请，由一审法院委托进行的鉴定，鉴定程序合法，一审法院按定额计价利润金额确定预期可得利润，符合本案情况，故对伟瑞公司提出的达圣公司主张预期可得利益无法律依据的意见，本院不予支持。关于设计费及设备租赁定金的认定问题，根据一审中达圣公司提供的证据，可以认定该两笔款项产生的真实性，故对伟瑞公司提出该两笔款项不应当认定的意见，本院不予支持。关于责任承担的问题，因案涉合同未生效，一审法院酌定由达圣公司承担60%的责任、伟瑞公司承担40%的赔偿责任，充分考虑了双方的审慎注意义务、过错大小等因素，确定的责任比例合理，以此计算出伟瑞公司应承担的赔偿责任数额准确，本院予以维持。关于程序性问题，经查，一审程序并无不当，故对二上诉人提出的一审程序不当的意见，本院不予支持。综上所述，上诉人上海达圣建筑安装工程有限公司、林州市伟瑞新能源科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14822.92元，由上诉人上海达圣建筑安装工程有限公司负担9975.92元，上诉人林州市伟瑞新能源科技有限公司负担4847元。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  刘永刚二〇二一年三月二十七日书记员  张 朋