北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3188号上诉人（原审原告）：财富媒体知识产权有限公司，住所地香港特别行政区。法定代表人：彭灏文，董事。委托诉讼代理人：明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁雪，北京市万慧达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：黄会芳，国家知识产权局审查员。上诉人财富媒体知识产权有限公司（简称财富公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初5700号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：财富公司。2．申请号：26641834。3．申请日期：2017年9月27日。4．标志：5．指定使用服务（第35类，类似群3502；3503；3506；3507）：组织商业或广告展览；商业研究和调查；工商管理辅助；市场研究；会计；商业调查；经济预测；关于商业事物的信息服务等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：重庆迅游科技有限公司。2．注册号：8697239。3．申请日期：2010年9月25日。4．专用期限至：2021年11月6日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3505；3506；3508）：计算机数据库信息系统化；替他人推销；广告宣传；样品散发；计算机录入服务等。（二）引证商标二1．注册人：北京富辰财智信息咨询有限公司。2．注册号：5110064。3．申请日期：2006年1月10日。4．专用期限至：2030年6月6日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群3501-3507）：广告；广告宣传；广告设计；商业信息；市场分析；会计等。（三）引证商标三1．注册人：香江国际中国地产有限公司。2．注册号：9187660。3．申请日期：2011年3月8日。4．专用期限至：2026年3月20日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群3501-3508）：广告；替他人推销；人事管理咨询；进出口代理；会计等。（四）引证商标六1．注册人：张培国。2．注册号：3046886。3．申请日期：2001年12月21日。4．专用期限至：2024年2月13日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群3502；3504；3506）：商业管理辅助；商业信息；人事管理咨询等。三、被诉决定：商评字[2019]第614号《关于第26641834号“FORTUNE”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年1月3日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标与引证商标一、二、三、六分别构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，决定：对诉争商标的注册申请予以驳回。四、其他事实在法定期限内，财富公司向商标评审委员会提出复审申请。原审法院另查，引证商标二仍为在先有效注册商标。引证商标六已被撤销注册，刊登于第1661期注册商标撤销公告上。根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，诉争商标一般翻译为“财富”，与引证商标一有一定区别，尚不足以认定诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标与引证商标二、三分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条之规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回财富公司的诉讼请求。财富公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1．财富公司提供的证据能够证明财富公司通过《财富FORTUNE》杂志向我国消费者提交商业咨询管理信息等服务，经过广泛宣传及使用，诉争商标已具有一定知名度，指定使用在商业专业咨询等服务上不会使相关公众将其与引证商标二、三产生混淆误认。2．诉争商标与引证商标二、三在文字构成、含义等方面具有差异，分别未构成近似商标。3．引证商标二、三在同一种或类似服务上共存，且其他与诉争商标近似的商标已获准注册，根据审查标准一致性原则，诉争商标亦应予以初步审定公告。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有诉争商标及各引证商标的商标档案、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。在二审诉讼阶段，财富公司向本院提交了下列证据材料：第一组，百度百科对“FORTUNE”的介绍、MBA智库百科对《财富》杂志的介绍、《FORTUNE》杂志创刊号、《FORTUNE财富》（中文版）创刊号；第二组，《财富》杂志关于“启动2019年度《财富》全球500家最大公司的评选工作”说明函及申报表、《FORTUNE财富》杂志中“2019年世界500强129家中国上榜公司完整名单”复印件、“中国银行连续31年入选‘世界500强’”网页截图、中化集团企业介绍、2019年《财富》全球500强申报参考信息；第三组，新华出版社出版的《99财富全球论坛》部分内容图片、中国新闻网、央视网等关于财富全球论坛的网络报道、时代公司授权财富出版社有限公司（简称财富出版社公司）运营中文版《财富》杂志的许可协议及授权函、财富出版社公司周年申报表、中询有限公司信息、香港中询有限公司投资设立力跃广告（北京）有限公司（简称力跃北京公司）的批准证书、力跃北京公司及力跃广告（上海）有限公司在国家企业信用信息网查询报告、水井坊助力《财富》（中文版）20周年庆典晚宴合作协议、《财富FORTUNE》（中文版）杂志提供广告服务的部分合同及发票；第四组，2019年《财富》全球科技论坛赞助商介绍页面截图、BPA关于《财富FORTUNE》（中文版）品牌报告。第五组，1997年-2019年《财富FORTUNE》杂志（中文版）封面及部分内容、香港中询有限公司及财富出版社有限公司出具的授权书、财富公司的《财富FORTUNE》（中文版）在2001年-2005年的广告收入情况。另查，财富公司在原审庭审中明确表示认可诉争商标指定使用服务与引证商标二、三核定使用服务分别构成同一种或类似服务。以上事实，有财富公司在二审诉讼中向本院提交的证据材料及原审开庭笔录在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于引证商标六已因连续三年不使用在全部核定使用服务上被撤销并依法公告，引证商标六不再构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍。双方当事人对原审判决中关于诉争商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的认定不持异议，在二审诉讼中亦未提出异议，本院经审查予以确认。故本案焦点问题为诉争商标与引证商标二、三是否分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。参考《类似商品和服务区分表》，引证商标二、三在诉争商标全部指定使用服务上构成其予以初步审定公告的在先权利障碍。由于财富公司在原审庭审中明确表示认可诉争商标指定使用服务与引证商标二、三核定使用服务分别构成同一种或类似服务，本院经审查予以确认。本案中，诉争商标是由字母“FORTUNE”构成的文字商标。引证商标二是由字母“fortune”、汉字“富辰财智”及图构成的图文组合商标，其中字母部分在商标整体中所占比重较大，并置于文字之上；引证商标三是由字母“FortuneMall”及汉字“财富购物中心”构成的文字商标，字母部分置于汉字之上。诉争商标“FORTUNE”完整包含于引证商标二、三的字母部分，二者在文字构成及含义等方面相近，在诉争商标未增加可区分的构成要素的情况下，相关公众施以一般注意力在隔离观察状态下难以区分，诉争商标与引证商标二、三若共同使用于同一种或类似服务上，容易使相关公众认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标二、三分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条的规定，不应予以初步审定公告。原审判决和被诉决定对此认定正确。财富公司的相关上诉理由不具有事实及法律依据，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据诉争商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，诉争商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。财富公司在本案中提交的证据多为其《财富FORTUNE》杂志的使用证据，并非诉争商标在指定使用服务上的使用证据，均不足以证明在引证商标二、三的申请日之前，诉争商标在指定使用服务上经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标二、三相区分。商标评审遵循个案审查原则，财富公司称引证商标二、三共存的情况及其他商标注册情况与本案不同，且财富公司亦未提供证据证明以上商标的注册均经过了司法审查，故不能作为诉争商标应当予以初步审定的当然依据。财富公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。财富公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由财富媒体知识产权有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二一年三月二十九日法官助理 吕梦林书 记 员 张洪诺