湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鄂28刑终48号 原公诉机关来凤县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨平，男，1989年12月18日出生于湖北省来凤县，汉族，初中文化，住湖北省来凤县，因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年12月5日被来凤县公安局刑事拘留，因病于2019年12月9日被来凤县公安局变更强制措施为监视居住，2020年12月15日被逮捕。现羁押于来凤县看守所。 辩护人黄昊，湖北雄震律师事务所律师。 来凤县人民法院审理来凤县人民检察院指控原审被告人杨平犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月17日作出（2020）鄂2827刑初91号刑事判决。宣判后，原审被告人杨平不服，提出上诉。本院于2021年1月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审阅卷宗材料，审查上诉理由，本院依法决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人杨平，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原审判决认定，2019年4月11日至2020年12月4日，被告人杨平先后5次向吸毒人员段某、蒋某1、李某、陈某、张某贩卖冰毒，非法获利共计1900元，具体事项分述如下： 1、2019年4月11日，被告人杨平在来凤县华龙城向吸毒人员段某贩卖了300元的冰毒，段某于当日03时36分微信支付被告人杨平毒资300元。 2、2019年5月14日晚上，吸毒人员蒋某2要吸毒人员蒋某1帮忙找人购买冰毒吸食，蒋某1联系被告人杨平，收取了蒋某2微信转账的200元后，蒋某2开车载着蒋某1来到来凤县城星都汇附近一烤肉串夜宵店门口，后蒋某1下车，在前方的星都汇十字路口红绿灯处，被告人杨平向吸毒人员蒋某1贩卖了200元的冰毒，蒋某1拿到冰毒支付被告人杨平200元现金后与蒋某2驾车离开。 3、2019年12月3日，被告人杨平在来凤县老世纪金源酒店楼下其车内向吸毒人员张某贩卖冰毒，张某于当日03时05分微信支付杨平毒资300元。 4、2019年12月4日，吸毒人员李某电话联系被告人杨平购买冰毒，后李某支付来凤县绿水镇茅坝乡一超市老板谢某500元现金，谢某于当日15时29分微信向李某朋友徐某微信转账500元，当日15时30分，李某通过徐某微信向被告人杨平支付前述毒资500元，后被告人杨平在来凤县铁塔附近向李某贩卖冰毒。 5、2019年12月4日下午，吸毒人员陈某电话联系被告人杨平购买冰毒，于当日18时31分向被告人杨平微信支付600元毒资后，陈某驾车至逸家星城下面的刘福珠宝门口准备取冰毒时，被杨平告知再等等，后陈某开车至来凤县剧团门口处时被民警查获。 2019年12月4日被告人杨平被民警抓获归案。 原判决认定上述事实的证据如下：受案登记表、立案决定书、抓获经过，户籍证明，尿液提取笔录、现场检测报告书，接受证据清单及照片，行政处罚决定书，社区戒毒决定书，案件审核意见书、来凤县看守所在押人员病情说明、在押人员就诊登记表、释放通知书、监视居住决定书，深圳腾讯计算机系统有限公司出具的原微信号是“www44667788”微信的基本信息、支付明细及登录轨迹（电子数据光盘2张）、被告人杨平在中国工商银行股份有限公司来凤支行、中国建设银行股份有限公司来凤支行、中国邮政储蓄银行股份有限公司来凤县支行的开户信息、账号、账户流水明细及账户在银行柜台预留、绑定的手机号、被告人杨平共同生活的妻子贾某的131××××3545手机号在中国联合网络通信有限公司来凤县分公司的开户信息，中国移动分公司渝鄂路营业厅出具的查询信息等书证；证人段某、蒋某1、蒋某2、李某、谢某、徐某、陈某、张某、贾某等人的证言；辨认笔录，现场勘验笔录、现场图、现场照片，检查笔录及照片；被告人杨平的供述和辩解等。 原审法院根据以上事实和证据依法判决：一、被告人杨平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月15日起至2025年1月4日止。先行羁押的6日及指定居住监视居住的128日已折抵刑期合计70日）；二、追缴被告人杨平违法所得1900元，予以没收，上缴国库。 上诉人杨平提出：一审判决认定杨平多次贩卖毒品证据不足，与客观事实不符。一审判决认定杨平被监视居住128天错误，实际被监视居住近一年时间，请求二审查明后依法予以折抵刑期。 本院二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判所采信的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审审查核实，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院均予以确认。 关于上诉人杨平提出一审判决认定其贩卖毒品证据不足的上诉理由。经查，杨平先后多次向吸毒人员段某、蒋某1、李某、陈某、张某贩卖毒品甲基苯丙胺，有前述吸毒人员的证人证言、微信转账记录、深圳腾讯计算机系统有限公司出具的原微信号是“www44667788”微信的基本信息、支付明细及登录轨迹、绑定银行卡信息及辨认笔录，前述证据互相印证，形成一致的证据锁链，足以证实杨平贩卖毒品甲基苯丙胺的犯罪事实，杨平辩称其没有多次给前述人员贩卖毒品甲基苯丙胺的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于杨平上诉提出一审判决只认定监视居住128天，事实上杨平被监视居住近一年时间均应折抵刑期的问题。经查，杨平因犯贩卖毒品罪，2019年12月4日被公安机关传唤到案，2019年12月5日被来凤县公安局刑事拘留，2019年12月9日因病被来凤县公安局变更强制措施为监视居住，2020年12月15日被执行逮捕。因本案，杨平被羁押6天。来凤县公安局监视居住决定书载明来凤县大河镇芭蕉溪村4组17号为杨平监视居住的处所，经二审核实该处所系杨平的家庭住址。根据法律规定，指定居所监视居住是监视居住的一种特殊情况，适用指定居所监视居住主要有两种情况，一是犯罪嫌疑人、被告人无固定住处的，二是对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级公安机关批准的。前者是犯罪嫌疑人、被告人自身条件欠缺，没有固定的住处，使得客观上不能执行监视居住，指定居所监视居住就成为一种补充办法；后者是犯罪嫌疑人、被告人有固定住处，客观上可以执行监视居住，但是涉及到二种性质严重的案件，在住处执行监视居住有碍侦查，指定居所监视居住就成为顺利开展侦查活动的必要办法。正是存在归属于犯罪嫌疑人、被告人的客观原因与侧重于追求侦查活动效率的主观目的之根本区别，对后者设定了更加严格的适用程序，即经上一级公安机关批准，防止以有利于开展侦查活动为名滥用指定居所监视居住。本案中，杨平被指控的罪名为贩卖毒品罪，被监视居住的地点为杨平现有的家庭住址，监视居住期间并无专人看守，杨平的人身自由未受到限制。来凤县公安局作出的决定书载明的居住地址并非法律规定的指定居所。因此，杨平被监视居住的期间不应折抵刑期，一审判决将监视居住期间折抵刑期无法律依据，应予以纠正。杨平上诉提出一审判决认定其仅被监视居住128天错误，实际被监视居住近一年时间，要求二审查明后依法予以折抵刑期的上诉理由不能成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人杨平违反国家对毒品的管理规定，先后多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，依法处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判决认定犯罪事实清楚，但将普通监视居住期间予以折抵刑期的处理不当，本院予以纠正。杨平判决执行以前先行羁押的6日予以折抵后，有期徒刑的刑期自2020年12月15日起至2025年3月9日止。一审判决中刑期执行起止时间计算错误，但对原审被告人杨平的定罪量刑及判处罚金的部分处理结果恰当，故本院对本案予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月15日起至2025年3月9日止。先行羁押的6日已折抵） 本裁定为终审裁定。 审判长  南庆敏 审判员  罗远彪 审判员  李 丽 二〇二一年三月十二日 书记员  肖佩佩