浙江省衢州市柯城区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0802行初263号 原告中国东方资产管理股份有限公司浙江省分公司（原中国东方资产管理公司杭州办事处），统一社会信用代码91330000720084150D，住所地浙江省杭州市庆春路**西湖时代广场**。 法定代表人唐强，总经理。 委托代理人（一般授权代理）范健龙，浙江求是园律师事务所律师。 被告衢州市住房和城乡建设局，统一社会信用代码113308000026188164,住,住所地浙江省衢州市西安路**/div> 法定代表人杨晓光，局长。 出庭应诉的行政机关负责人吴璀兴，分管领导。 委托代理人（特别授权代理）王小芳。 委托代理人（特别授权代理）卢礼成，浙江**风律师事务所律师。 第三人衢州市鑫泰房地产有限公司，住所，住所地浙江省衢州市思源路**div> 诉讼代表人杨**。 委托代理人（特别授权代理）童建坤，浙江达正律师事务所律师。 原告中国东方资产管理股份有限公司浙江省分公司(以下简称东方资产公司)诉被告衢州市住房和城乡建设局（以下简称衢州市住建局）及第三人衢州市鑫泰房地产有限公司（以下简称衢州鑫泰公司）行政许可案，因浙江省高级人民法院（2020）浙行再12号行政裁定书指令本院继续审理，本院于2020年10月12日立案受理，并依法组成合议庭，于2021年1月12日进行公开开庭审理。原告东方资产公司的委托代理人范健龙到庭参加诉讼，被告衢州市住建局的负责人（分管领导）吴璀兴及委托代理人王小芳、卢礼成，第三人衢州鑫泰公司的委托代理人童建坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告东方资产公司起诉称，2013年5月，东兴证券股份有限公司（以下简称东兴证券）作为委托人，北京银行股份有限公司复兴支行（以下简称北京银行复兴支行）为受托人，衢州鑫泰公司作为借款人签订编号为2013年委贷字第012号的《委托贷款协议》，约定：东兴证券委托北京银行复兴支行，向衢州鑫泰公司发放委托贷款5000万元。2013年5月20日，衢州鑫泰公司和北京银行复兴支行签订一份《抵押合同》，约定：衢州鑫泰公司将其名下的座落于衢州市府东街西侧、荷一路南侧的18395平方米建设用地使用权（土地使用权证号为衢州国用2011第1-0082038号）抵押给北京银行复兴支行，作为《委托贷款协议》项下的担保；担保范围为主合同项下的全部债权，包括主债权本金（最高限额为人民币5000万元）以及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权益的费用等。2013年5月21日，双方到衢州市国土资源局办理了抵押登记手续，领取了土地他项权利证明书。2013年5月29日，北京银行复兴支行向衢州鑫泰公司发放了贷款5000万元。2013年10月8日，被告向衢州鑫泰公司颁发衢售许字（2013）第39号商品房预售证，批准衢州鑫泰公司销售城市之星3#楼房产。后衢州鑫泰公司将城市之星3#房产出卖，并办理了预告登记。 2014年2月28日，原告与北京银行复兴支行签订了《债权转让协议》，受让了《委托贷款协议》项下债权及全部从权利，成为衢州鑫泰公司的债权人。 原告认为，被告在衢州鑫泰公司已将土地抵押给北京银行复兴支行并办理了他项权证的情况下，未经抵押权人北京银行复兴支行的同意，向衢州鑫泰公司颁发衢售许字（2013）第39号商品房预售证，允许其预售已抵押土地上的房屋，其行为实质上是处分了抵押的土地使用权，导致原告的债权因丧失抵押权无法实现，侵害了原告的债权权益。故请求：确认被告于2013年10月8日向第三人衢州鑫泰公司颁发衢售许字（2013）第39号《商品房预售证》的行政行为违法。 被告衢州市住建局答辩称，一、被告颁发衢售许字（2013）第39号《商品房预售证》的行政行为符合法律规定，应当予以维持。《城市商品房预售管理办法》第五条规定了商品房预售的条件。第三人根据《城市商品房预售管理办法》第七条和衢建建〔2010〕64号《衢州市建设局关于进一步加强市区房地产市场监管和完善商品住房预售制度的通知》附件中关于《商品住房预售申请材料目录》的要求，向被告提供了申请商品房预售证的全部材料。被告根据第三人提供的申请材料，按照法定程序进行了审查与许可，事实清楚，程序合法，符合法律规定。 二、原告主体资格不适格。其一，原告混淆了许可行为与处分行为的区别。被告给第三人颁发《商品房预售许可证》，仅仅是在第三人所开发的商品房符合法定预售条件，依法允许其进行销售，并不是实际销售，因而也不是处置行为，不涉及抵押权人的实际权益，因而，原告与被告颁发许可证的行为不具有利害关系，原告主体不适格。其次，原告不是其涉案土地的抵押权人，无权依据抵押法律关系主张权利，同样不符合原告主体资格。根据原告提供的抵押合同显示，涉案土地的抵押权人是北京银行复兴支行，虽然原告和北京银行复兴支行签订了债权转让协议，受让了债权，但并没有签订抵押权转让协议，更没有依法对抵押权变更办理登记手续，由此可以证明，原告不是本案所涉国有土地使用权的合法抵押权人，不符合原告主体资格。 三、原告的起诉已经超过了起诉期限。2014年2月28日，原告与北京银行复兴支行签订了《债权转让协议》，成为了衢州鑫泰公司的债权人。2014年6月23日，衢州市中级人民法院根据衢州鑫泰公司的申请裁定受理鑫泰公司破产清算一案，并于同日指定浙江达正律师事务所和衢州中瑞华会计师事务所有限公司联合担任衢州鑫泰公司的管理人。衢州鑫泰公司的债权人应自2014年8月31日前，向衢州鑫泰公司管理人申报债权。第一次债权人会议于2014年9月12日上午9时整在衢州市中级人民法院第一审判庭召开。原告根据第三人的要求已经向第三人申报债权并行使了相应的债权人权利，则原告至少在2014年9月12日前知道或者应当知道涉诉具体行政行为和抵押权相关事宜的情况。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条之规定，原告的起诉已经超过了法定的诉讼时效。请求驳回原告的诉讼请求或裁定驳回其起诉。 第三人衢州鑫泰公司答辩称，一、对贷款的产生，以及后续原告受让不良债权的过程无异议，第三人收到北京银行复兴支行的贷款，也存在逾期还款的事实。二、对本案诉争鑫泰·城市之星3#楼预售证办理的事实没有异议，办理预售证后第三人进行对外预售。对已经对外预售的房屋，原告的抵押权不能对抗购房户。因为原告办理的仅仅是土地使用权抵押登记，而不是在建工程抵押登记。三、从第三人角度而言，提交相关申请并办理预售证对外预售，符合法律规定。而本案原告受让的债权抵押是无效的，因为在办理土地使用权抵押登记的时候，城市之星已经建造了大量的房屋并对外预售，在未经预售购房户同意的情况下，抵押人无权对外抵押，抵押应归于无效。虽然3#楼预售证是在抵押之后办理的，但城市之星项目的土地是一块整体，大部分无效的情况，整体均应当归于无效。 经审理查明事实如下： 2011年9月6日，衢州鑫泰公司通过出让方式获得衢州市府东街西侧荷一路南侧地号为1-178-86的住宅用地使用权，权证号为衢州国用（2011）第1-0082038号，使用权面积18395平方米。2012年2月7日衢州鑫泰公司先后取得城市之星项目3#、5-9#住宅楼和人防地下室建设工程规划许可证，载明其中3#楼砖混三层，总建筑面积1466.6平方米，5#-9#砖混四层，建筑面积共计18225.75平方米，人防地下室钢混一层，总建筑面积8515.84平方米。同年2月21日，衢州鑫泰公司取得建设工程施工许可证。 2013年5月，东兴证券作为委托人，北京银行复兴支行作为受托人，衢州鑫泰公司作为借款人签订编号为2013年委贷字第012号的《委托贷款协议》，约定：东兴证券公司委托北京银行复兴支行向衢州鑫泰公司发放委托贷款5000万元；借款用途为鑫泰城市之星项目的开发建设；借款期限9个月，自2013年5月29日起至2014年2月28日止；借款年利率7．5％，且为固定利率；按季付息，付息日为放款日后每满三个月的对日；如借款人未能按约定偿还贷款本息，则就其所拖欠的款项按合同利率上浮50％计收逾期罚息。关于该贷款的担保，三方在协议第九条特别约定：就本协议项下委托贷款的担保，委托人在此不可撤销地授权受托人代为签署担保合同，并依赖委托人预先提供的资金和费用并按照委托人的指示代为持有及行使担保权利；借款人对此并无异议。 2013年5月20日，衢州鑫泰公司和北京银行复兴支行签订了编号为2013年度委贷字第012号《抵押合同》，约定：衢州鑫泰公司将其名下的座落于衢州市府东街西侧、荷一路南侧的18395平方米、土地使用权证号为衢州国用（2011）第1－0082038号的建设用地使用权抵押给北京银行复兴支行，作为《委托贷款协议》项下的担保；担保范围为主合同项下的全部债权，包括主债权本金（最高限额为5000万元）以及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权益的费用等。2013年5月21日，双方到原衢州市国土资源局办理了抵押登记手续，领取了编号为衢市他项（2013）第1－0101979号土地他项权利证明书，载明“土地资产处置时，如是行政划拨的土地应当从处置价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金款项后，权利人具有优先受偿权”、权利顺序为“第二顺序”。 2013年5月29日，东方资产公司与衢州鑫泰公司、北京银行复兴支行签订了《企业信用增级服务合同》，约定：东方资产公司就《委托贷款协议》项下的借款向北京银行复兴支行出具《远期收购承诺函》，为衢州鑫泰公司提供信用增级服务，以提升衢州鑫泰公司的信用等级；若衢州鑫泰公司未能按约偿付借款本息，东方资产公司将根据《远期收购承诺函》约定的条款和条件，从北京银行复兴支行受让债权。签约当日，东方资产公司按约向北京银行复兴支行出具了《远期收购承诺函》，该承诺函明确：收购标的为《委托贷款协议》项下已发放但并未清偿的债权及其全部从权利（包括但不限于借款合同项下的其他权利和利益、担保协议和其他相关协议下的所有权利和利益）；若发生衢州鑫泰公司在借款到期时未按时足额偿付债权本息的情形，东方资产公司将根据本承诺函，届时与北京银行复兴支行签署协议受让标的债权。同日，北京银行复兴支行按约向衢州鑫泰公司发放了5000万元委托贷款，衢州鑫泰公司按约支付了部分利息，2014年2月28日借款期限届满，衢州鑫泰公司未能按约偿还借款本金及剩余利息。 2013年9月25日，衢州鑫泰公司填写《衢州市商品房预售现场勘查情况表》，申请称该工程±0.00以下工程已完成。2013年9月27日，衢州市房地产管理处经现场踏勘认为情况属实。2013年9月30日，衢州鑫泰公司向被告提交《商品房预售申请表》及材料，申请对鑫泰·城市之星3#楼预售建筑面积1467.42平方米，套数6套。同日，衢州市房产管理处对鑫泰·城市之星3#楼的预售方案进行审查，同意备案。2013年10月8日，被告认为衢州鑫泰公司开发建设的鑫泰·城市之星3#楼商品房屋，符合预售条件，故颁发衢售许字（2013）第39号《商品房预售证》,准予批准预售，境内预售建筑面积1467.42平方米。 2014年2月28日，东方资产公司和北京银行复兴支行签订《债权转让协议》，受让《委托贷款协议》项下债权及全部从权利，转让基准日为2014年2月28日，截至该日的债权本金5000万元、利息729166.67元，转让价款50729166．67元。东方资产公司于当日付清全部转让款，成为《委托贷款协议》的债权人。 另查明，2014年6月9日，衢州鑫泰公司以资金链断裂不能清偿到期债务为由向浙江省衢州市中级人民法院申请破产清算。该院于2014年6月23日作出（2014）浙衢商破（预）字第1-1号民事裁定书，裁定受理衢州鑫泰公司的破产清算申请，并指定了破产管理人。原告就该借款向破产清算组申报了债权。 上述事实有经庭审举证、质证，本院予以认定的《委托贷款协议》《抵押合同》、编号衢市他项2013第1-0101979号他项权证书、北京银行复兴支行与原中国东方资产管理公司杭州办事处《债权转让协议》、编号为衢售许字2013第39号商品房预售证及房屋买卖情况、衢建建〔2010〕64号文件《衢州市建设局关于进一步加强市区房地产市场监管和完善商品住房预售制度的通知》、第三人商品房预售申请表及其材料[企业法人营业执照、衢州国用（2011）第1－0082038号土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设用地规划许可证、鑫泰·城市之星小区建设单位出具的3#楼投入费用证明、《建设工程施工合同》、鑫泰·城市之星3#楼工程施工进度表、商品房预（售）方案备案审核表、鑫泰·城市之星商品房预售方案、衢州市商品房预售现场勘察情况表、土地出让金发票、《前期物业服务合同》]等证据以及（2020）浙行再12号行政裁定书、(2017)浙08行终103号行政裁定书、（2014）浙衢商破（预）字第1-1号民事裁定书，足以证明。 本院认为，本案原告的诉请是要求确认被告向第三人颁发《商品房预售证》的行为违法，其实质是对被告向第三人就鑫泰·城市之星3#楼房屋作出的预售许可行为之诉。原告东方资产公司通过债权转让的方式从北京银行复兴支行受让了涉案的债权及其从权利，与被诉行政行为具有利害关系，且衢州市住建局作出被诉行政行为后未尽教示义务，原告于2015年8月26日提起本案诉讼，按照当时所适用的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款规定，未超过起诉期限，被告的相关主张不成立，本院不予支持。 关于被告衢州市住建局作出的被诉预售许可是否合法的问题。第一，《城市商品房预售管理办法》第五条规定商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。该法第七条规定开发企业申请预售许可，应当提交下列证件（复印件）及资料：（一）商品房预售许可申请表；（二）开发企业的《营业执照》和资质证书；（三）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；（四）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；（五）工程施工合同及关于施工进度的说明；（六）商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。同时，该法第八条第（二）项规定，房地产管理部门对开发企业提供的有关材料是否符合法定条件进行审核，开发企业对所提交材料实质内容的真实性负责。原衢州市建设局发布的衢建建〔2010〕64号文件《衢州市建设局关于进一步加强市区房地产市场监管和完善商品住房预售制度的通知》附件中关于《商品住房预售申请材料目录》详细列明了申请预售的材料目录。本案中，第三人衢州鑫泰公司在申请商品房预售许可时提交了上述法规和文件规定的申请材料。第三人衢州鑫泰公司申报预售的城市之星3#楼工程投资额（不含地价）150万元，该项目工程总投资额（不含地价）294万元，投入资金比超过25%，第三人申请预售符合法规和文件规定的条件。第二，《城市商品房预售管理办法》第八条规定了商品房预售许可的程序和要求。被告衢州市住建局接受申请后，经对材料审核、实地勘察后，认为第三人的申请符合法定条件，已达到预售要求，在规定期限内作出许可决定，核发涉案预售许可证，符合前法规定的程序要求。 综上，原告要求确认被告向第三人颁发衢售许字（2013）第39号《商品房预售证》的行政行为违法缺乏事实和法律依据，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告中国东方资产管理股份有限公司浙江省分公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由中国东方资产管理股份有限公司浙江省分公司负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  吴 晔 人民陪审员  盛慧英 人民陪审员  胡天姿 二〇二一年三月三十日 书 记 员  雷钱雷