四川省广安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川16刑终45号 原公诉机关四川省岳池县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓国强，男，1984年9月17日出生，汉族，初中文化，户籍地重庆市潼南县，现住重庆市潼南区。因涉嫌虚开发票罪，于2020年5月12日被岳池县公安局取保候审，经岳池县人民法院决定逮捕，于2020年12月7日被岳池县公安局执行逮捕。 上诉人（原审被告人）李前平，男，1967年1月12日出生，汉族，高中文化，户籍地四川省岳池县，现住岳池县。因涉嫌虚开发票罪，于2020年3月18日被岳池县公安局取保候审，经岳池县人民法院决定逮捕，于2020年12月7日被岳池县公安局执行逮捕。 辩护人祝贺，四川天吉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王兵，男，1983年2月4日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省岳池县，现住重庆市九龙坡区。因犯交通肇事罪，于2013年2月被仪陇县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌虚开发票罪，于2020年3月18日被岳池县公安局取保候审，经岳池县人民法院决定逮捕，于2020年12月7日被岳池县公安局执行逮捕。 上诉人（原审被告人）何小兵，男，1981年7月2日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省岳池县，现住岳池县。因涉嫌虚开发票罪，于2020年3月18日被岳池县公安局取保候审，经岳池县人民法院决定逮捕，于2020年12月7日被岳池县公安局执行逮捕。 辩护人岳豪，四川丘山律师事务所律师。 四川省岳池县人民法院审理四川省岳池县人民检察院指控被告人邓国强、李前平、王兵、何小兵犯虚开发票罪一案，于二○二○年十二月二十一日作出（2020）川1621刑初304号刑事判决。原审被告人邓国强、李前平、王兵、何小兵不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了上诉人邓国强、李前平、王兵、何小兵，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。 原审查明：2018年6月左右，被告人邓国强电话向被告人王兵介绍重庆荣昌“总部经济”的投资项目，即在某地注册企业后，跟当地政府签订设立总部企业协议书，并由注册的企业领取空白增值税普通发票，向外地需要税票的企业开具发票，本地注册的企业到当地税务局申报纳税事项后，由“总部经济”或者受票方到税务局缴纳税款，本地企业再向地方政府按比例领取完税奖励。被告人王兵将该项目告知被告人何小兵，被告人何小兵又告知被告人李前平，被告人王兵、何小兵、李前平均有意投资该项目。后王兵、何小兵、李前平一同前往荣昌找到被告人邓国强，在邓国强的带领下考察了该项目。考察后，被告人李前平、王兵、何小兵了解了项目的操作方式，也在华蓥市政府咨询了相关政策，决定在广安市运作该项目，并与华蓥市人民政府签订了《设立总部企业协议书》。后被告人李前平、王兵、何小兵同意邓国强加入一起在广安运作该“总部经济”项目，并约定获取的利润由四人平分。 2018年8月左右，被告人邓国强陪同邱定永（另案处理）等人前往岳池与李前平、王兵、何小兵商谈，邱定永再次向李前平、王兵、何小兵介绍了项目的操作方式，与李前平、王兵、何小兵商定利润分配比例，还承诺向李前平等人支付前期成立公司的相关费用。后邱定永向被告人王兵提供的账户转账8万元用于前期费用开支。 2018年8月，被告人李前平等人借用他人的身份信息先后在岳池县注册了广安风离广告有限公司、广安雪为广告有限公司、广安致悦建筑工程有限公司等多家公司，在华蓥市注册了四川远泰华建材有限公司、四川永荻升建材有限公司、四川雅致广告有限公司等多家公司，前述公司没有真实营业地址、没有实际经营业务。2018年10月，被告人李前平等人以四川远泰华建材有限公司、四川永荻升建材有限公司、四川雅致广告有限公司、广安风离广告有限公司、广安雪为广告有限公司、广安致悦建筑工程有限公司的名义在税务机关领取空白的增值税普通发票，并将所领取的空白发票、税控盘、发票专用章等，在岳池县税务局附近交给“总部经济”的工作人员卢某（另案处理）带回重庆荣昌，卢某又将空白发票交给“总部经济”工作人员张某（另案处理），张某在邱定永的安排下，将所得的空白发票开具抬头、项目名称、金额等内容，最后交由快递公司寄出。截止案发，四川远泰华建材有限公司、四川永荻升建材有限公司、四川雅致广告有限公司、广安风离广告有限公司、广安雪为广告有限公司、广安致悦建筑工程有限公司共开出增值税普通发票169份，金额共计人民币14377338.6元。 另查明，案发后，李前平等人从接收票据的单位追回发票30份（含一份作废发票），票面金额为2525618元，并从税务机关再次领取176份空白发票，将之前开具出去的发票全部进行了冲销处理。 原审认定上述事实，有经公诉机关出示并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.受案登记表，2.立案决定书，3.指定管辖决定书，4.取保候审决定书、取保候审人义务告知书、保证金缴款书复印件，5.调取证据通知书，6.扣押决定书，7.李前平等人追回发票、李前平等人红冲发票，8.发票领取及使用情况统计表，9.情况说明，10.接受证据材料清单，12.被告人邓国强、李前平、王兵、何小兵的供述，13.证人刘某、陈某、王某、卢某、张某的证言，14.辨认笔录，15.户籍证明，16.到案经过，17.前科查询证明，18.认罪认罚具结书。 原审认为，被告人邓国强、李前平、王兵、何小兵以营利为目的，注册成立多家空壳公司后在没有任何真实交易关系的情况下凭空开具增值税普通发票，其行为危害了国家税收征管制度，已构成虚开发票罪，且犯罪情节特别严重，应当依法惩处。岳池县人民检察院指控被告人邓国强、李前平、王兵、何小兵犯虚开发票罪的罪名成立，原审法院予以支持。被告人邓国强、李前平、王兵、何小兵均辩称不具有虚开发票的主观想法、不知情具体的开票情况，经查：四被告人明知公司无实际经营业务而向税务机关领取发票，并自愿将空白发票、财务专用章、税控盘等交与卢某等人，是具有主观故意的，对该项辩解不予采纳。被告人邓国强、李前平、王兵、何小兵主动投案并如实供述自己的罪行，可以从轻或减轻处罚；被告人邓国强、李前平、王兵、何小兵，自愿认罪认罚，可依法从宽处理。被告人邓国强、李前平、王兵、何小兵事发后积极追回部分发票，酌定从轻处罚。据此，根据被告人邓国强、李前平、王兵、何小兵的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现及对于社会的危害程度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人邓国强犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人李前平犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人王兵犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人何小兵犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。 上诉人邓国强上诉称，原审刑事判决量刑过重，适用法律错误，请求依法撤销该刑事判决，改判对邓国强在二年以下判处有期徒刑并宣告缓刑。事实及理由：1.邓国强对整个开票过程不知情，系被邱定永、卢某、古登兵等人骗了触犯法律，无犯罪的主观故意，系过失犯罪，且邓国强在整个过程中未获利益；2.邓国强系自首、邓国强认罪认罚、事后积极追回发票，应依法从轻处罚，原审量刑过重；3.一审认定邓国强犯虚开发票罪，且情节特别严重，系适用法律错误，现行法律并无对该项罪名中情节严重和情节特别严重的相关解释，本案应认定情节严重。 上诉人李前平上诉称，原审刑事判决量刑过重，适用法律错误，请求依法撤销该刑事判决，改判对李前平在二年以下判处有期徒刑并宣告缓刑。事实及理由：1.一审认定李前平犯虚开发票罪，且情节特别严重，系适用法律错误，现行法律并无对该项罪名中情节严重和情节特别严重的相关解释，本案应认定情节严重；2.李前平系自首、认罪认罚、事后积极追回发票，应依法从轻处罚，原审量刑过重。 其辩护人祝贺的辩护意见：原审刑事判决量刑过重，适用法律不当。1.李前平系自首，可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的可以免除处罚；2.李前平认罪认罚并签署了认罪认罚具结书，应酌定从轻处罚；3.李前平事发后积极追回发票依法应酌定从轻处罚；4.对于虚开发票罪中情节严重及情节特别严重没有明确的法律或解释，在适用法律时应对上诉人有利，一审认定李前平等人犯虚开发票罪且情节特别严重适用法律不当；5.李前平主观恶性较小，其主观上并不知道虚开发票是犯罪，注册成立公司是为了获得政府奖励，且没有获得任何经济利益。 上诉人王兵上诉称，原审判决量刑过重，请求撤销原审判决，依法改判减轻对王兵的量刑，并恳请适用缓刑。事实及理由：1.原审判决未整体评价各被告人在共同犯罪中的作用，未将共同犯罪中主从犯区别对待。邱定永系犯意发起者、出资者和实际控制人，应当认定为主犯，其他人员应认定为从犯；王兵在整个案件过程中发挥的作用不大，系从犯。邓国强等人系按邱定永的授意安排组织人员在广安注册空壳公司，实施虚开发票行为，且王兵长期在重庆，基本未参与虚开发票行为，主要是协助其他人员开展房屋装修、追回发票等辅助事宜，起辅助作用。2.原审量刑未考虑同起案件、同类案的量刑，存在量刑过重。3.原审对部分基本事实未查清，应本着疑罪从轻的原则量刑。原审未查明王兵到底是否直接参与了虚开发票行为及直接经手开票额度；原审未查明王兵等人成立的公司与重庆“总部经济”即邱定永等人为牟取非法利益成立空壳公司之间关系；王兵实施的部分行为也不够清楚。4.王兵具有自首、主动追回部分发票、未实际造成税收损失、未获取非法利益、坦白认罪认罚、积极配合司法机关案件调查处置等情节，可以看出王兵主观恶性小，社会危害性不大，具有悔罪表现。 上诉人何小兵上诉称，请求撤销原审判决，对何小兵改判一审判决刑期以下刑罚，并适用缓刑。事实及理由：1.何小兵主观恶性较小。何小兵参与犯罪是在邓国强、李前平的介绍之下参与犯罪，其具有被动型；何小兵存在对自己行为认识上的错误，错误认为自己的行为不构成犯罪，虽然不影响犯罪的成立，但与明知故犯相比其主观恶性较小。2.何小兵主动中止犯罪，积极采取措施，防止犯罪结果扩大的行为。3.何小兵并未从犯罪行为中获利。4.何小兵在本次犯罪中地位和作用较轻，应属从犯。犯意的产生是邓国强和邱定永等人的误导和介绍，非何小兵积极主动产生犯意；开办公司的资金系邱定永提供；发票的领取和开具非何小兵所为，其也不知道开具发票的数额，公司开具部分发票是李前平将发票交给卢某，卢某伪造公司印章擅自对外开具发票，何小兵等被告人的行为不必然导致犯罪结果的发生。5.何小兵具有自首、认罪认罚情节，且系初犯、无前科，具有判处缓刑的条件。 其辩护人岳豪的辩护意见：请求撤销原审判决，对何小兵改判一审判决刑期以下刑罚，并适用缓刑。1.原审判决对何小兵量刑畸重。（1）何小兵主观恶性较小。何小兵参与犯罪是在邓国强、李前平的介绍之下参与犯罪，其具有被动型；何小兵存在对自己行为认识上的错误，错误认为自己的行为不构成犯罪，虽然不影响犯罪的成立，但与明知故犯相比其主观恶性较小。（2）何小兵主动中止犯罪，积极采取措施，防止犯罪结果扩大的行为。（3）何小兵并未从犯罪行为中获利。（4）何小兵在本次犯罪中地位和作用较轻，应属从犯。犯意的产生是邓国强和邱定永等人的误导和介绍，非何小兵积极主动产生犯意；开办公司的资金系邱定永提供；发票的领取和开具非何小兵所为，其也不知道开具发票的数额，公司开具部分发票是李前平将发票交给卢某，卢某伪造公司印章擅自对外开具发票，何小兵等被告人的行为不必然导致犯罪结果的发生。（5）何小兵具有自首、认罪认罚情节，且系初犯、无前科。2.何小兵具有判处缓刑的条件。何小兵具有前述从轻和减轻处罚情节，量刑幅度在三年以下，具有判处缓刑条件；其平时遵纪守法，所涉罪名非暴力犯罪，判处缓刑不致危害社会；对其判处缓刑更能起到较好的社会效果。 经二审审理查明的事实和证据与一审认定一致。本院予以确认。 本院认为，上诉人邓国强、李前平、王兵、何小兵以营利为目的，注册成立多家空壳公司后在没有任何真实交易关系的情况下凭空开具增值税普通发票，其行为危害了国家税收征管制度，已构成虚开发票罪，应依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一的规定予以惩处。上诉人邓国强、李前平、王兵、何小兵主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚；上诉人邓国强、李前平、王兵、何小兵，自愿认罪认罚，可依法从宽处理。上诉人邓国强、李前平、王兵、何小兵事发后积极追回部分发票，可酌定从轻处罚。 关于部分上诉人提出其不具有虚开发票的主观想法、不知情具体的开票情况，系过失犯罪的上诉意见。四上诉人为牟取不当利益，设立多家空壳公司，明知公司无实际经营业务而向税务机关领取发票，并自愿将空白发票、财务专用章、税控盘等交与卢某等人，具有主观故意，对该项上诉意见，本院不予采纳。 关于四上诉人在共同犯罪中的地位作用问题。上诉人王兵提出本案四上诉人与邱定永等人系共同犯罪，且邱定永系主犯，王兵等人应系从犯的上诉意见。经查，李前平、王兵、何小兵了解“总部经济”项目相关情况后，共谋从事该项目，并让介绍人邓国强入干股参与分成，之后根据“总部经济”项目的操作模式进行运作，四上诉人将领取的空白发票等交与邱定永安排的卢某等人，与邱定永等人系分工合作，并非受邱定永安排指使，无主从地位差别，故对该上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人王兵、上诉人何小兵及其辩护人岳豪提出王兵、何小兵在四上诉人中地位作用较小应系从犯的意见。四上诉人系共谋从事“总部经济”项目，约定利益平分，在犯罪过程中存在分工内容的差别，但地位作用相当，不存在主从犯差别，故对该上诉意见及辩护意见，本院亦不予采纳。 关于四上诉人虚开发票的行为是否构成“情节特别严重”。上诉人邓国强、上诉人李前平及其辩护人祝贺提出四上诉人虚开发票的行为不应认定“情节特别严重”。虽然现行法律规定无对虚开发票罪中“情节特别严重”的认定标准，但四上诉人虚开发票金额达14377338.6元，数额巨大，严重扰乱了国家正常的税收征管秩序，原审认定四上诉人虚开发票，且情节特别严重并无不当，对前述上诉意见及辩护意见，本院不予采纳。 据此，原审根据上诉人邓国强、李前平、王兵、何小兵的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现及对于社会的危害程度，在法定刑幅度内对四上诉人科以刑罚，量刑适当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  成 琪 审 判 员  王 佳 审 判 员  廖安宁 二〇二一年三月十四日 法官助理  朱 芳 书 记 员  谭 丹 附：相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。