河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3776号上诉人(原审原告、并案被告)：马卫民，男，1974年3月1日出生，汉族，住郑州市中原区。上诉人(原审被告、并案原告)：河南思维精工电子设备有限公司，住所地荥阳市京城北路与科学大道交叉口东南角。法定代表人：李欣，执行董事。委托诉讼代理人：姚孟开、孙攀登，河南成务律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：河南思维自动化设备股份有限公司,住所地郑州高新区杜兰街63号。法定代表人：李欣，董事长。委托诉讼代理人：姚孟开、孙攀登，河南成务律师事务所律师。上诉人马卫民与上诉人河南思维精工电子设备有限公司（以下简称思维精工）、被上诉人河南思维自动化设备股份有限公司（以下简称思维自动化）劳动争议一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，本院于2021年3月3日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。马卫民上诉请求：一、依法撤销2021豫0191民初398号民事判决书，对本案予以改判。二、依法判令被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金161892、5元。三、依法判令被上诉人支付上诉人2020年4月至2020年5月工资差额427.96元。四、依法判令被上诉人协助上诉人办理失业保险享受待遇手续。五、依法判令上诉人承担一审二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对上诉人的经济补偿金的基数及年限均计算错误。1.一审法院虽然认定上诉人存在未足额支付我们工资应向上诉人支付解除劳动经济补偿金，但对于经济补偿金的基数及年限均计算错误，应予纠正。第一，经济补偿金的计算基数应为应发即税前工资，而非实发税后工资。上诉人的月标准工资为7280元，包括基本工资2000、岗位工资3400、工龄工资300、津贴150、考评工资1350另加奖金等。2020年6月8日通知被上诉人解除劳动合同。2019年6月至2020年5月，上诉人的月应发工资分别为7550元、7280元、7550元、7280元、7685元、7280元、7280元、7280元、7130元、7430元、7280元（含2021年1月的补发金额），2020年5月7280元（含2021年1月的补发数额）月平均工资应发月平均应发工资为7358.75元，因此应以7358.75元作为计算经济补偿金的基数。2.经济补偿金的计算年限应包括,2008年1月1日之前的工龄。一审法院虽然认定上诉人的在职时间为1998年12月8日至2020年6月8日，但认定经济补偿金的计算年限仅从2008年1月1日起算，属于适用法律错误。综上，上诉人在被上诉人处共工作21年6个月零1天。经济补偿金年限应按22年计算，劳动合同解除前12个月的月平均工资，应得月平均工资为7358.75元。被上诉人应支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金161892.5元。二、关于上诉人2020年4月至2020年5月的工资差额。上诉人月标准工资为7280元。2020年4月和5月，被上诉人针对全体员工强行将降薪，仅向上诉人支付了工资7208元，根据被上诉人2020年4月23日发布的关于下浮部分基层员工工资的通知，年终完成业绩指标的公司全额补发。但2021年1月21日，被上诉人向上诉人补发下浮工资为6924.04元，并未足额补发，因此被上诉人应支付上诉人2020年4月至2012年5月的工资差额427.96元。三、关于上诉人的失业保险待遇享受手续问题。上诉人因被上诉人未足额支付劳动报酬而被迫解除劳动合同，符合享受失业保险待遇的条件，被上诉人应当协助上诉人办理失业保险待遇的相关手续。综上，请求判如所请。思维精工辩称：上诉人主张2008年之前的工作年限，没有依据。2008年之前的劳动合同法尚未实施，对于2008年之前的经济补偿金应不予计算，一审法院并未判决2008年的之前的经济补偿金，适用法律正确。上诉人主张以其提供的月工资标准为基数主张进行经济补偿金没有依据。单就月工资标准来讲，一审法院认定的月工资标准并无不当。一审法院结合双方的证据对银行流水进行认定，并按银行流水记载的工资计算经济补偿金基数并无不当。思维精工并非恶意的裁员，公司发生暂时性困难后，2020年4月通过民主程序通过了下浮工资方案迁移制定相应的补发规则和困难救助制度。在2020年年度目标达成后下浮的工资已经全额补发。上诉人主张差额工资没有任何依据。思维自动化述称：马卫民和我方不存在劳动关系。思维精工上诉请求：一、依法撤销郑州高新区人民法院2021豫0109民初398号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求。二、请求判令本案一审二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人支付上诉人经济补偿金77260.5元，缺乏事实及法律依据。上诉人经过职代会的民主程序，通过了下浮工资的决议，加之疫情到来，对上诉人企业造成的暂时性困难，上诉人作出了暂时性的下浮工资的决定，符合人社部出具的相关规定，具有合法性。二、判决上诉人协助被办理失业保险手续缺乏事实和法律依据。领取失业金条件之一，是非本人意愿中断就业，本案上诉人系单个人单方解除劳动合同并不符合失业金保险条例规定的相关条件，因此不应得到支持。马卫民辩解：驳回对方全部诉讼请求。思维自动化述称：马卫民与我方没有劳动关系。马卫民向一审法院起诉请求：1、思维自动化及思维精工支付马卫民赔偿金342777.12元；2、思维自动化及思维精工支付马卫民拖欠工资12776元；3、思维自动化及思维精工支付马卫民经济补偿金171388.56元；4、案件受理费由思维自动化及思维精工承担。思维精工向一审法院起诉请求：1、思维精工无需支付马卫民支付赔偿金342777.12元；2、思维精工无需支付马卫民工资10956元、经济补偿金171388.56元；3、思维精工无需协助马卫民办理失业保险待遇享受手续；4、诉讼费及相关费用由马卫民承担。经审理查明：1998年12月，马卫民入职思维自动化，任质检员，2016年转岗至思维精工，其后工资由思维精工支付。社保参保证明显示，2016年8月后，马卫民社保由思维精工缴纳。银行流水显示，马卫民2019年工资发放如下：2019年1月6106.75元，3月6106.75元，2019年4月6106.75元，2019年5月6106.75元，2019年6月6376.75元，2019年7月6106.75元，2019年8月6376.75元，2019年9月6106.75元，2019年10月6511.75元，2019年11月6106.75元，2019年12月5976.75元。平均工资6180.84元。2020年4月-5月应发工资12361.68元（6180.84元×2），实发工资2020年4月2430.75元、2020年5月2430.75元，共计4861.5元。2020年1月16日思维精工职工代表大会决议（20200116）审议通过了《关于下浮部分基层员工工资的通知》，并加盖河南思维自动化设备股份有限公司工会委员会印章。该通知载明：“部分基层一线员工，工资下浮30％，按不低于薪档表最低薪档值标准就近向上靠档定薪；当前工资低于薪档值标准的保持不变。”2020年6月8日，马卫民向思维精工发出解除劳动合同通知书，思维精工于2020年6月9日签收。2020年6月10日，思维精工发出回函，通知马卫民于2020年6月12日到岗上班。2020年7月10日，思维精工向马卫民发出告知函，通知马卫民于2020年7月13日到岗上班。2021年1月21日，思维精工向马卫民补发下浮工资6924.04元。另查明，马卫民于2020年6月10日向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、两被申请人支付申请人赔偿金342777.12元；2、两被申请人支付申请人拖欠的工资10956元；3、两被申请人协助申请人办理失业手续；4、两被申请人支付申请人经济补偿金171388.56元。仲裁委员会经审查后于2020年9月30日作出郑开劳人仲案字【2020】268号仲裁裁决书，裁决：1、思维精工支付马卫民2020年4月-5月的差额工资10596元；2、思维精工支付马卫民经济补偿金91000元；3、上述款项共计10196元，自裁决书生效之日起10日内支付完毕；4、思维精工协助马卫民办理失业保险待遇享受手续；5、驳回马卫民的其他仲裁申请，马卫民及思维精工不服该裁决，诉至本院。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于是否支付违法解除劳动合同赔偿金问题，马卫民以思维精工未及时足额支付工资为由提出解除劳动合同，不符合《中国人民共和国劳动合同法》规定的应由用人单位向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金的法定情形，对于马卫民主张思维精工及思维自动化支付赔偿金，不予支持。关于拖欠工资问题，思维精工于2021年1月21日向马卫民补发工资6924.04元，2020年4月至5月实发共计11785.54元，实际发放工资下浮比例未超过30％，马卫民诉请思维精工及思维自动化支付拖欠工资12776元，不予支持。关于是否支付经济补偿金问题，思维精工虽然通过职工代表大会决议确定职工工资下浮30％，但在劳动者解除劳动合同时，实发工资下浮比例却超过30％，存在未足额支付工资，劳动者可以解除劳动合同，应依照《中国人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定的应支付解除合同经济补偿金。《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位工作的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，故马卫民主张的经济补偿金应当由思维精工支付，经查，原告在职时间为1998年12月-2020年6月8日，根据劳动合同法第九十七条、第九十八条之规定，马卫民主张的经济补偿金的计算年限应从2008年1月1日起算，结合其月平均工资为6180.84元，思维精工应当支付马卫民经济补偿金77260.5元（6180.84元×12.5）。关于是否协助办理失业手续问题，因2016年8月起，马卫民的社保由思维精工缴纳，思维精工应协助办理失业保险待遇享受手续。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、河南思维精工电子设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付马卫民经济补偿金77260.5元；二、河南思维精工电子设备有限公司于本判决生效之日起十日内协助马卫民办理失业保险待遇享受手续；三、驳回马卫民的其他诉讼请求；四、驳回河南思维精工电子设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河南思维精工电子设备有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审另查明，马卫民于2019年6月至2020年5月应发工资为7550元、7280元、7550元、7280元、7685元、7280元、7280元、7280元、7130元、7430元、7280元、7280元。思维精工拖欠马卫民2020年4、5月工资差额427.96元。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于思维精工应否支付马卫民经济补偿金及具体金额问题。因思维精工存在未及时足额支付劳动报酬的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，其应当按照马卫民离职前十二个月的应发平均工资及2008年1月1日之后的工作年限向马卫民支付经济补偿。马卫民在双方劳动合同解除前十二个月的应发平均工资为7358.75元／月，从2008年1月1日开始计算的工作年限为12年6个月，故思维精工应当向马卫民支付经济补偿金91984.37元（7358.75元／月×12.5月）。对于马卫民上诉主张应支持2008年1月1日之前的经济补偿金，因缺乏法律依据，本院不予支持。思维精工认为其不应向马卫民支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。思维精工拖欠马卫民2020年4月、5月工资427.96元，马卫民上诉称应补发4月、5月工资427.96元的理由正当，本院予以支持。关于思维精工应否协助马卫民办理失业登记手续的问题，因思维精工存在未及时足额支付劳动报酬的情形，马卫民以此为由提出解除劳动合同，符合法律规定劳动者可以享受失业保险待遇的情形，一审法院据此判决思维精工协助马卫民办理失业登记手续并无不当。综上所述，马卫民的上诉请求部分成立，本院对该部分请求予以支持。思维精工的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初398号民事判决第二项；二、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初398号民事判决第三项、第四项；三、变更郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初398号民事判决第一项为河南思维精工电子设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付马卫民经济补偿金91984.37元及拖欠4、5月工资差额427.96元；四、驳回马卫民的其他诉讼请求；五、驳回河南思维精工电子设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取10元，由河南思维精工电子设备有限公司负担。二审案件受理费20元，由马卫民、河南思维精工电子设备有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  邵晓斐二〇二一年三月二十五日书记员  米 彦