浙江省丽水市莲都区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1102民初1404号 原告：万洋集团有限公司丽水分公司。住所地：浙江省丽水市莲都区碧湖镇南山园园中路131号136室。统一社会信用代码：91331102327918438F。 负责人：梅伟。 委托诉讼代理人：卢晓,浙江嘉瑞成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈保童。 被告：汪勇明，男，1976年7月5日出生，汉族，住四川省仪陇县。 原告万洋集团有限公司丽水分公司诉被告汪勇明建设工程合同纠纷一案，本院作出（2019）浙1102民初2070号民事判决后，经上诉，丽水市中级人民法院作出（2019）浙11民初1619号民事裁定，裁定发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2020年6月15日公开开庭进行了审理。原告万洋集团有限公司丽水分公司的委托代理人卢晓、陈保童、被告汪勇明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告万洋集团有限公司丽水分公司诉称：原告将丽水万洋低碳智造小镇4＃地块项目的木工工程承包给被告汪勇明，2018年10月22日，原告万洋集团有限公司丽水分公司（甲方）与被告汪勇明（乙方）签订《工程劳务分包合同》（下称工程合同），约定以下等内容：“承包方式及单价：采用包清工（模板、方料、步步紧、螺杆、山形卡、螺帽、钢管、扣件除外）、包机具、包铁钉、铁丝、包质量、包工期、安全生产、文明施工等，按合同规定的工作内容一次性包死，综合楼（包括消防水池）承包单价为81元／平方米（基础4元／平方米、二次结构13元／平方米、柱子2元／平方米、支模架20元／平方米、平板、梁34元／平方米、楼梯3元／平方米、其他杂活1元／平方米、铁钉铁丝1元／平方米、承包单价中有3元／平方米为考核施工进度要求，如施工进度不能满足项目部要求，则该费用与本合同中有关工期要求的违约条件一并扣除，以上费用扣除权利由甲方项目部支配，乙方不得有异议，以建筑面积每平方米计）”、“竣工结算以实际施工的建筑施工图纸的建筑面积为准”、“乙方不得将其承包的分包工程转包或未经甲方书面同意再分包，否则视为违约，乙方须承担的违约责任为：所做工程量不计取任何费用，包括工人工资，同时还需赔偿因此给甲方造成的损失”、“主要节点工期：二次结构在单幢封顶后20天内完成”、“若因乙方原因不能按照每幢楼工期要求完成合同任务，或不能按施工要求需要提供人力及机械设备，每延误一天向甲方支付违约金2000元，如乙方累计延误工期达5天及以上，则甲方有权单方面终止合同并选用其他其他班组进场施工，乙方不得有任何异议，不得提出任何补偿或赔偿。其所作工程量按照本合同第三条约定价格的70%进行结算款项支付仍按照本合同约定条款规定执行”。后被告汪勇明又将该工程以建筑面积71元／平方米的单价转包给陈治国，陈治国通过罗志来、谢路华等组织50多名工人到现场施工。工程完工后，罗志来、谢路华等要求按展开面40元／平方米的单价计算（相当于建筑面积的88元／平方米），陈治国要求按照建筑面积68元／平方米的单价计算，双方产生纠纷闹到丽水市莲都区××队。并于2019年1月14日在当地政府和劳动监察大队主持下，原告和被告及陈治国和罗志来、谢路华等工人三方协商未果，约明日再行协商处理。但在政府部门多次电话通知并责令其到场协商的情况下，被告及陈治国仍拒不到场，逃避责任。因近年关，为保证民工工资发放，政府组织原告与罗志来、谢路华等工人进行协商，签订了《劳资处理决定书》，达成如下决定：1.4＃地块2＃、8＃、9＃、10＃楼木工劳务（基础及结构模板工程等）按建筑面积79元／平方米予以结算。单价内包括由于木作业操作施工造成跑模等缺陷的打模款（统一暂扣1.5元／平方米建筑面积），多退少补，不包括二次结构劳务费。2.根据合同条款此事项处理结果均由汪永勇明个人负责，所有经济责任均由汪勇明承担。3.为保证民工工资发放，民工工资由万洋集团有限公司丽水分公司支付，超过汪勇明承包总额部分再由万洋集团有限公司丽水分公司向汪勇明追偿。原告按照工程合同和《劳资处理决定书》内容按期支付相关款项，总计已支付1990721元。本工程合同的总施工面积为24453.12平方米，基础与主体施工为65元／平方米、屋面二次结构为4元／平方米，原告对本工程合同应支付款项为24453.12平方米×（65＋4）元／平方米＝1687265.28元。同时，被告的施工工期严重违约，按照合同约定，被告所作工程量应按照实际工程款的70%结算。被告的施工工期违约，按照合同约定，被告累计违约工期已达139天，按照合同约定，工期违约的违约金为278000元。因被告汪勇明未经原告书面同意转包给陈治国，按照合同约定，被告汪勇明应视为违约，合同约定所做工程量不计取任何费用，包括工人工资，同时被告汪勇明还需赔偿因此给原告造成的损失。原告多次向被告要求支付上述款项，但被告一直未予理会。原告已支付的工程款合计是2055034元，应当支付的工程款是1131517元。故诉请：被告向原告支付垫付工程款923517元以及工期违约金是278000元，并赔偿利息损失（利息损失以923517元为基准，从2019年2月22日起按照中国人民银行的同期贷款利率计算至款项支付完毕之日止）；被告承担原来一审阶段的鉴定费用57154元。 被告汪勇明辩称：原告陈述的违约问题，首先是原告违约。因为双方合同约定，完成主体结构工程款支付到85%至95%。被告在12月10日主体已经做完，但是被告迟迟没有付款。被告打款的记录没有达到合同约定的进度。原告前面没有付款，后面还要求工程进度。蓝图中写明5400米，宽度是1770，面积应该是长乘以宽。在第二层、第三层、第四层都是按这个方式计算，但是原告并没有这么算。8号楼是被告已经全部完成；2号楼、9号楼、10号楼，防水、女儿墙都是做完的，只有五层楼的那个构造柱没有做。以8号楼的推算，当时8号楼是3000一层，五层共计15000元，被告有一层没有做，被告应支付原告五六万块。原、被告签订合同，工程款应支付给被告；原告款项汇入其他账号的，未经被告签字认可，被告不认可。案涉工程总面积应该是3万多，乘以81减去已付了一百二十几万，那就现在尚欠被告工程款1224000元。原告支付款项中有一笔打款给一个工人，其工作时间没有超过3个月，原告支付了10余万元，有悖常理。 本院经审理认定：2018年10月22日，原告万洋集团有限公司丽水分公司与被告汪勇明就丽水万洋低碳智造小镇4＃地块项目的木工分项工程项目签订《工程劳务分包合同》，约定：承包方式采用包清工（模板、方料、步步紧、螺杆、山形卡、螺帽、钢管、扣件除外）、包机具、包铁钉、铁丝、包质量、包工期、安全生产、文明施工等，按照合同规定的内容一次性包死；综合楼（包括消防水池）承包单价为81元／平方米（基础4元／平方米，二次结构13元／平方米，柱子2元／平方米，支模架20元／平方米，平板、梁34元／平方米，楼梯3元／平方米，其他1元／平方米，铁钉铁丝1元／平方米，进度考核3元／平方米）；竣工结算以实际施工建筑施工图纸的建筑面积为准；二次结构在单幢封顶后20天内完成；若因被告原因不能按照每幢楼工期要求完成合同任务，或不能按施工要求需要提供人力及机械设备，每延误一天向原告支付违约金2000元，如被告累计延误工期达5天及以上，则原告有权单方面终止合同并选用其他班组进场施工，被告不得有任何异议，不得提出任何补偿或赔偿，其所作工程量按照本合同第三条约定价格的70%进行结算，款项支付仍按照本合同约定条款规定执行；被告不得将其承包的分包工程转包或未经原告书面同意再分包，否则视为违约，被告须承担所做工程量不计取任何费用的违约责任，同时还需赔偿因此给原告造成的损失；劳务班组责任人陈治国必须常驻工地。签订合同后，被告进行了工程施工，被告施工的总面积为24368.8平方米，其中主体结构的施工已经全部完成，二次结构的施工部分完成。被告认为，其未完成的二次结构工程量对应的价款为16500元，其他二次结构工程量已经施工完成。被告汪勇明曾委托陈治国与原告进行工程进度款支付事宜的联系。原告根据陈治国或者陈治国的付款指令，向汪勇明或者陈治国确定的各劳务工人支付工资、受伤治疗费等共计1239831元。2019年春节前，从事4＃地块项目木工工作的部分工人等以包工头欠付工资为由向丽水市莲都区××队投诉。2019年1月15日，原告、丽水市莲都区××队、部分工人代表三方形成《劳资处理决定书》，原告基于该决定书向被告的工人支付815216元。该劳资处理决定书载明为：1、4＃地块2＃、8＃、9＃、10＃楼木工劳务（基础及结构模板工程等）按建筑面积79元／平方米予以结算。单价内包括由于木作业操作施工造成跑模等缺陷的打模款（统一暂扣1.5元／平方米建筑面积），多退少补，不包括二次结构劳务费。2、根据合同条款此事项处理结果均由汪勇明个人负责，所有经济责任均由汪勇明承担。3、为保证民工工资发放，民工工资由万洋集团有限公司丽水分公司支付，超过汪勇明承包总额部分再由万洋集团有限公司丽水分公司向汪勇明追偿。根据该劳资处理决定书，原告垫付815221元。 认定上述事实的证据有：工程劳务分包合同、七组支付工程款凭证、劳资处理决定书、谈话笔录、补充材料及当事人的庭审陈述。 本院认为：原告将案涉工程分包给不具备相应资质条件的被告，原、被告双方订立工程劳务分包合同违反法律法规的强制性规定，该工程劳务分包合同无效。关于原告提出的被告应支付原告工期违约的违约金278000元之主张，因案涉合同无效，合同对工期违约的约定，不能成为原告据此主张的依据，故该诉请无法律依据，本院亦不予支持。原、被告双方都曾认可24368.8平方米的总施工面积，现被告否认其曾经自认的总施工面积，对于被告的否认，本院不予认定。对于被告完成二次结构的工程量，在原告将案涉工程承包给被告且双方未对被告完成工程量进行结算的情况下，原告自行组织部分的二次结构工程进行施工，其理应留存相应的证据，故本院认为原告应承担被告未完成的由原告自行组织完成的二次结构工程价款的举证责任，原告未完成相应举证责任，依法应由原告承担举证不能的不利后果，本院按照被告自认的金额16500元作为被告未完成相应二次结构工程款的金额。案涉建设工程施工合同无效，原告主张请求参照合同约定“若因乙方原因不能按照每幢楼工期要求完成合同任务，或不能按施工要求需要提供人力及机械设备，每延误一天向甲方支付违约金2000元，如乙方累计延误工期达5天及以上，则甲方有权单方面终止合同并选用其他班组进场施工，乙方不得有任何异议，不得提出任何补偿或赔偿。其所作工程量按照本合同第三条约定价格的70%进行结算款项支付仍按照本合同约定条款规定执行”确定应付工程价款，本院认为双方合同约定的按合同约定价格70%的条款，明显有悖公平原则，本院酌情予以调整，确定被告应得的工程总价款为1601626.44元=[24368.8平方米×65元/平方米+(24368.8平方米×13元/平方米-16500元)]×85%。 被告在履约过程中理应及时、足额发放工人工资，被告未及时发放工人工资且在工人通过合法途径维权的情况下拒不到场处理，为此原告为被告垫付的相应款项，被告理应予以返还。被告汪勇明在原审案件中其否认在相关授权书、确认单上的签名，导致原告支出鉴定费用，有违诚信，应依法承担鉴定费57154元。综上，原告诉请合理部分，本院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告汪勇明于本判决生效之日起十五日内支付原告万洋集团有限公司丽水分公司垫付工程款人民币453407.56元。 二、被告汪勇明于本判决生效之日起十五日内支付原告万洋集团有限公司丽水分公司鉴定费57154元。 三、驳回原告万洋集团有限公司丽水分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币14589元，由原告万洋集团有限公司丽水分公司负担5689元，被告汪勇明负担8900元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  朱海峰 人民陪审员  章慧玲 人民陪审员  范绍其 二〇二一年三月二十二日 代书 记员  陈丹丹