山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1759号上诉人（一审被告）：泰康在线财产保险股份有限公司，住所地武汉市江岸区建设大道**浙商大厦**，统一社会信用代码：91420102MA4KLC8MOA。法定代表人：YANAGIBANOBUYUKI，任总经理。委托诉讼代理人：苏雷雷、张倩，山东舜达律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：吴秀英，女，1976年4月1日出生，汉族，户籍地哈尔滨市南岗区，住龙口市。委托诉讼代理人：王兴兰，山东明铎律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：乔延伟，男，1983年4月4日出生，汉族，户籍地河南省南乐县，住龙口市。上诉人泰康在线财产保险股份有限公司（简称保险公司）因与被上诉人吴秀英、乔延伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初1379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判；一、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于举证责任的分配错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外。(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。一审法院委托的济南三和司法鉴定所出具的鉴定意见载明：“在无明确证据的情况下，被鉴定人吴秀英左膝关节损伤与本次交通事故之间是否具有因果关系无法判断”。被上诉人吴秀英提交案发后的住院病历证据资料记录无左膝关节受伤记录及外伤基础，案发三个月后其膝关节疼痛三天就诊，产生高额医疗费，因被上诉人吴秀英主张其左膝关节损伤与此前交通事故存在联系，故应由被上诉人吴秀英提供相关联的证据加以证明，保险公司无需承担举证责任。二、一审法院判决误工费证据不足，认定事实不清。在一审庭审中，被上诉人仅仅提供了营业执照，这只能证明被上诉人吴秀英经营的行业。但是无法证明吴秀英本人因本次交通事故收入实际减少的情况。一审法院对误工费赔偿标准的认定过高且证据不充分，被上诉人吴秀英还应提供个体工商户纳税证明、会计记账经营数额、资金账户流水等证据来综合认定收入减少情况。证据不足的可以参考当地城镇居民人均可支配收入计算误工费。济南三和司法鉴定所出具的无因果关系的鉴定报告是基于上诉人的申请作出的，因此上诉人已经完成了举证责任。一审法院将此举证责任分配给上诉人不符合法律规定，上诉人无法证明一个不存在的事情。被上诉人吴秀英答辩称，一、一审法院认定事实清楚、证据充分，举证责任分配正确。吴秀英受伤后因双髋关节活动受限需卧床休息，一段时间后负重锻炼时才发现膝关节疼痛并进行治疗，符合病情发展规律及生活常理，一审法院认定事实清楚、证据充分，上诉人应当依法赔偿吴秀英产生的全部医疗费36336.86元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，上诉人主张吴秀英左膝关节受伤与本次交通事故无关，其应当提供证据加以证明，但济南三和司法鉴定所出具的鉴定意见不能证明“吴秀英左膝关节损伤与本次交通事故没有因果关系”，在上诉人没有补充其他证据证明其主张的情况下，一审法院对上诉人的辩称不予采信，不属于举证责任分配错误，上诉人应当依法承担不利后果。二、上诉人质疑吴秀英误工费证据不足、事实不清没有任何依据。吴秀英在一审期间提交了营业执照，足以证实其个人经营龙口市东海吴氏经络养生馆，已经完成举证责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，误工费的计算有两种方式，一种是有固定收入的，按照实际减少的收入计算，另一种是没有固定收入的，可以参考受诉法院所在地同行业或相近行业上一年度职工平均工资计算。吴秀英从事的是个体经络养生馆经营，属于居民服务行业，事故发生时吴秀英已从业五年多，收入并不固定，根据吴秀英提供的银行流水和微信账单可以看出，吴秀英的月平均收入远比一审法院认定的标准还要高，故一审法院认定吴秀英误工费按照山东省2019年居民服务业从业人员平均工资标准计算并无不当。上诉人主张吴秀英还提供其他证据证明其收入减少情况，是对法律适用的理解错误。济南三和司法鉴定所的结论是在无明确证据的情况下，被鉴定人左膝关节损伤与本次交通事故之间是否有因果关系无法判定。并非上诉人鉴定结论是没有因果关系，这是截然相反的两种意见，在上诉人不能提供证据证实被上诉人的伤情与交通事故无关的情况下应该采信住院病案的记载，认定有因果关系。被上诉人乔延伟未到庭亦未提交书面答辩意见。吴秀英向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告经济损失：医疗费37232.86元、住院伙食补助费2400元、护理费3000元、误工费27740.4元（120天×84378元/365天）、营养费3000元、交通费1360元、共计74733.26元；2.鉴定费780元、诉讼费1669元，应由被告全部承担。一审法院认定事实：2018年12月11日8时40分，乔延伟驾驶豫Ｊ×××**号小客车由东向西行至林海路烟台市南山学院北门，与在路面的明明、原告及车辆相撞，造成明明、原告及乘坐鲁Ｙ×××**号轿车的韩明泽受伤。本次事故经龙口市公安局交通警察大队认定，乔延伟付事故全部责任，明明、原告、韩明泽无责。庭审中，原告陈述本次事故发生是乔延伟驾车撞到了已经停车的鲁Ｙ×××**号轿车，鲁Ｙ×××**号轿车又将原告和明明弹出去，导致二人受伤。原告伤后到龙口市人民医院门诊治疗，于2018年12月11日10点零9分至2018年12月27日在该院住院治疗16天，入院情况载明“车祸致伤腰骶部、骨盆部，疼痛、活动受限约2小时。骨盆部散在压痛，左侧叩痛明显。双髋关节活动受限。”，入院诊断载明“1.耻骨骨折（左）2.股骨颈骨折（右）？3.腰部外伤”，出院医嘱载明“1.卧床休息2.活血化瘀等药物治疗。”。法院调取的龙口市人民医院住院病历病程记录中鉴别诊断载明“1.髋臼骨折……2.股骨粗隆间骨折……3.股骨颈骨折……”，2018年12月27日病程记录载明“双髋关节活动受限”。原告于2019年3月11日、2019年3月18日到龙口市人民医院门诊复查，2019年3月15日到山东大学齐鲁医院南山分院门诊复查，2019年3月21日到烟台市烟台山医院门诊复查。其中，龙口市人民医院2019年3月18日门诊病历载明“左膝疼痛2天余。无外伤史，因骨盆骨折2月未负重，开始负重锻炼后出现左膝疼痛。查体：左胫前内侧处压痛，活动可”。原告于2019年3月25日至2019年4月2日到哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗8天，住院病历的入院时情况载明“主诉车祸致左膝内侧疼痛伴活动障碍三个月。”，诊疗经过载明“患者以“左膝外伤左胫骨骨挫伤”收治入院，入院后行诊断为“左膝外伤左胫骨骨挫伤”，入院后行对症支持治疗后，现患者症状缓解，要求出院”。上述门诊及住院费用经核对医疗费单据，合计36,336.86元。审理中，经原告申请，法院委托济南三和司法鉴定所对原告误工、护理、营养进行鉴定，该所2020年8月17日出具鉴定意见：伤后误工时间120天；伤后1人护理30天，伤后营养期60天。鉴定费780元由原告预交。审理中，经保险公司申请法院委托济南三和司法鉴定所对原告左膝关节损伤与本次交通事故之间是否具有因果关系进行鉴定，该所于2020年6月16日出具鉴定意见：在无明确证据的情况下，被鉴定人吴秀英左膝关节损伤与本次交通事故之间是否具有因果关系无法判定。肇事车辆豫Ｊ×××**车在保险公司投保交强险及商业三者险100万元，不计免赔。一审法院认为，根据原告及保险公司的当庭陈述，结合交警部门出具的事故认定书，可以认定原告的损伤与豫Ｊ×××**号车与鲁Ｙ×××**号车均有原因力，因鲁Ｙ×××**号车在本次事故中无责，因此原告的损伤应首先由豫Ｊ×××**车的交强险与鲁Ｙ×××**号车无责赔付的交强险赔偿后，剩余部分因乔延伟负全部责任，应由豫Ｊ×××**号车承保的保险公司在商业险范围内全部赔偿。原告的损失，法院认定如下：1.医疗费36,336.86元，保险公司辩称，交通事故发生后相关病例材料中并无左膝关节损伤的记录，除第一次龙口市人民医院诊疗医疗费外，其他均不认可，原告主张左膝外伤与本次事故有关联性，应承担举证责任。法院认为，结合龙口市人民医院病程记录中记载的原告伤后多处骨折、该病程记录住院最后一日记载的双髋关节活动受限、该院出院医嘱载明的卧床休息、该院2019年3月18日门诊病历载明的“左膝疼痛2天余。无外伤史，因骨盆骨折2月未负重，开始负重锻炼后出现左膝疼痛”等情况，可以看出原告伤后因双髋关节活动受限需要卧床休息，一段时间后负重锻炼时才发现膝关节疼痛并予以治疗，符合病情发展规律及生活常理，保险公司虽申请鉴定原告膝关节损伤与本次事故的因果关系，但鉴定意见没有直接否认该因果关系，保险公司在无其他证据证实无因果关系的情形下，法院对保险公司的辩称不予采信，对原告全部治疗费用予以支持。2.住院伙食补助费2400元（100元×24天）。3.护理费3000元（30天×100元）。4.误工费27,081.2元（120天×82,372元/365天，原告提交的营业执照，可以证实其个人经营龙口市东海吴氏经络养生馆，误工费应按照山东省2019年居民服务业从业人员平均工资标准82,372元/年计算）。5.营养费3000元（60天×50元）。6.交通费1360元（结合原告居住地及住院地点、天数等，予以照准）。7.鉴定费780元。上述合计73,958.06元。应由保险公司在商业险内赔偿70,028.86元[73958.06-无责赔付3929.2（医疗限额1000元+伤残限额32221.2×1/11）]。乔延伟为原告垫付医疗费12,000元，该款可待保险公司理赔后由原告返还。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，一审法院于2020年9月30日判决：一、被告泰康在线财产保险股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告吴秀英因本次事故产生损失合计70,028.86元；二、驳回原告吴秀英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1669元，由被告泰康在线财产保险股份有限公司负担1564元，由原告吴秀英负担105元。二审期间，被上诉人吴秀英提交2018年8月11日至12月11日微信、支付宝交易明细，用以证实上述期间实际收入37403元；提交2018年12月11日至2019年4月11日的微信、支付宝交易明细，称上面标注了2018年12月11日至2019年4月11日的微信、支付宝进账情况3132元，比受伤前少了3万多元，用以证实上述期间被上诉人没有营业收入。被上诉人吴秀英要求赔偿实际误工损失，称微信、支付宝是收取服务费用，吴秀英开的是养生馆。上诉人质证称，对于被上诉人提交的微信、支付宝交易明细无异议，对于被上诉人工作收入情况也没有异议，但是有异议的地方是被上诉人的收入减少情况，其一审并没有举证证明，上诉人要求被上诉人提交事故发生后、住院期间的收入情况。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争议焦点是，一审法院举证责任分配是否正确、吴秀英的误工费赔偿标准是否正确。关于争议焦点一，一审时，济南三和司法鉴定所对吴秀英左膝关节损伤与本次交通事故之间是否具有因果关系进行鉴定，得出结论是无法判定，但吴秀英因本次交通事故受伤，双髋关节活动受限、卧床休息，一段时间后负重锻炼时发现膝关节疼痛并予以治疗，事实清楚，司法鉴定所并未得出其膝关节受伤与本次事故无因果关系的结论，故一审法院综合认定上诉人应支付吴秀英左膝关节治疗费用，公平、合理。上诉人主张一审法院分配举证责任错误，应由吴秀英举证左膝关节损伤与本次事故有因果关系，理由不当，本院不予支持。关于争议焦点二，吴秀英已提交营业执照证明其从事居民服务行业，一审法院按照山东省2019年居民服务业从业人员平均工资标准计算误工费，并无不当。吴秀英二审时已提交微信、支付宝收入明细证明其收入，足以认定其确实从事居民服务行业，上诉人对于吴秀英的工作收入情况也没有异议，以吴秀英未提交收入减少情况为由主张一审法院误工费计算错误，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人泰康在线财产保险股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1564元，由上诉人泰康在线财产保险股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二一年三月三十日书记员  吕冠晓