黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终138号上诉人（原审原告）：施展，女，1989年1月21日出生，汉族，无职业，住大庆市龙凤区。被上诉人（原审被告）：孙举庆，男，1996年4月8日出生，汉族，无职业，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：郎大成，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢英豪，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。上诉人施展因与被上诉人孙庆举合伙协议纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初2577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人施展，被上诉人孙举庆的委托诉讼代理人郎大成、邢英豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。施展上诉请求：一、请求撤销大庆市让胡路区人民法院(2020)黑0604民初2577号民事判决书；二、请求依法发回重审或改判被上诉人孙举庆返还投资款379933元并承担违约金113979元，共计493913.90元；三、本案一审、二审费用由被上诉人孙举庆承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决错误，依法应发回重审或支持上诉人的上诉请求。具体理由如下：一、被上诉人孙举庆为合伙一方当事人，同时为合伙实际经营人，被告人孙举庆有违反《合伙协议》的下列行为：1.违反协议第1条约定，没有以甲方(施展)名义注册个体工商户进行经营行为，实质上孙举庆个人自己名义进行租赁经营。2.违反协议第3条约定，没有以劳务出资，实质上孙举庆雇用人员经营店面、没有自己亲自经营，不符合劳务出资的约定。3.违反协议第5条约定，没有以商户名义开设银行账户作为公共账户。4.违反协议第6条约定，没有按照季度末分配一次净利润。5.违反协议第7条约定，没有专职经营日常店面，而未经甲方同意私自雇佣员工且不能提供员工雇佣协议、考勤表、工资工资支付等信息。6.违反协议第8条规定，没有对店内货品每日盘点，做到账目清楚，定期通报甲方(施展)，没有提供任何经营账簿或账目。7.违反协议第9条规定，单笔1000元以上的经营事项没有报甲方同意，包括购买商品、交付税费等费用，雇用人员开支等。8.违反协议第10条约定，解除合作，剩余货物没有给付甲方。9.违反协议第13条约定，没有经过甲方同意自行雇用员工，且没有雇佣合同、雇用人员信息、工资支付形式等。以上能够证实，被上诉人孙举庆严重违反《合伙协议》约定，协议共17条约定，被上诉人孙举庆严重违反协议的重要的8条约定条款，属于严重违约行为，依法应承担违约责任，一审法院查明该事实不清，认定错误。二、一审法院没有对孙举庆举证的账目进行详细核对。1.一审庭审中，被上诉人没有提交经营的账簿，仅提供部分租赁合同、品牌代理协议，但未提交经营的进货和销货明细，一审法院认定的238000元的品牌代理费用，但未对支出进行认定，实际上上述费用含有品牌使用费15000元、保证金5000元、运营费2500元每年，剩余20万元左右全部为货款，且在庭审中被告孙举庆代理人明确承认经营是盈利的，盈利部分重新作为支出。2.一审法院认定的被上诉人孙举庆提交的租赁证明，该证明不应认定为有效。租赁证明与实际的账目对应不上，且租赁证明本身只有盖章没有签字，在乙方代表签字上也是空白，没有落款日期。不能作为有效证据认定。展览展示服务合同明确写明每月12000原租赁费，按季度缴费，第一笔为2019年9月28日至2019年12月27日，缴费36000元，而被上诉人称2020年2月已经不经营了，按此计算实际发生租赁费60000元。所以被告声称的144000元没有实际支出，且其转账的金额与合同不符，不能证明实际使用用于交付租赁费用。3.按照本案证据双方对上诉人施展的实际投资金额为379933元没有异议。孙举庆举证的238000元属实(含近20万元货物)实际发生租赁费约为6万元，其实际支出在30万元左右，同时被上诉人称盈利又全部作为支出了，这样的话，按照盈利作为支出的话，20万元货物不计盈利的话，可以计算出总投入应为379933元加上20万元，大概应为579933元左右。一审法院即使全部支持被上诉人孙举庆的证据(庭审中孙举庆提交的资金使用明细为390031.05元)的话，那么差额约为19万元。也就是至少有19万元被上诉人孙举庆说明不了去向。且庭审中孙举庆承认还有货物剩余。所以，一审法院未查明被上诉人孙举庆实际经营过程中账目支出事实，从而认定实际经营费用已经超出投入的事实错误，所以判决错误。三、本案事实是被上诉人孙举庆以合伙名义，多次欺骗上诉人施展陆续投入379933元款项，使施展误认为是双方合伙，孙举庆收到施展款项后，没有按照合伙协议约定经营、做账、分配利润。孙举庆利用施展的款项自己与万达签订租赁合同，并以自己名义签订品牌代理，雇用员工，而使施展认为是合伙。实质上，是孙举庆利用施展的钱自己做生意，盈利了钱全部归自己，亏损了钱全部以合伙名义推脱给施展由施展承担，上诉人认为孙举庆涉嫌欺诈行为，依法应赔偿上诉人施展投入的379933元，并承担违约责任。综上，一审法院查明事实不清，认定证据于法无据，判决错误。恳请二审法院依法查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称，一、上诉人存在严重的违约行为。被上诉人没有违反《个人合伙协议》。根据《个人合伙协议》约定，上诉人以金钱出资，出资金额为50万元人民币，被上诉人以劳务进行出资。上诉人在出资部分之后未继续出资，因上诉人无法继续提供资金，商铺租金缴纳不上，无法继续经营，是导致该合伙协议不能继续履行的根本原因。因此是上诉人存在严重的违约行为。二、被上诉人已履行核对账目的义务。被上诉人通过微信聊天的方式将经营过程中相关票据图片发送给上诉人，上诉人对被上诉人发给其核对的相关费用并未提出任何异议，此事在原审法院中已经查明，且原审法院已经证实双方对账目进行过核对，因此上诉人所称未对账目进行核对并无依据。三、上诉人的上诉理由均不能够成立，二审法院应予维持原判。2019年8月中旬，上诉人与被上诉人就合伙经营化妆品生意进行协商，同年9月，双方签订《个人合伙协议》，在该协议签订后，被上诉人积极履行该协议所约定事项，取得沈阳沐晟商贸有限公司的授权、并与大庆市让胡路区万达广场签订租赁协议，组织工人进场施工，雇佣员工来进行日常商铺的经营等，这些事项被上诉人均与上诉人进行过协商，且经过上诉人的同意，被上诉人在原审法院审理时提交的相关证据足以证明。上诉人对该店铺的经营情况及所投入资金的流向及用途均有了解，双方在协商一致的情况下签订了《个人合伙协议》，不存在违背双方意愿、胁迫、欺诈等情况。综上，答辩人请求二审人民法院在审理查明事实之后，依法驳回上诉，维持原判。施展向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2019年9月2日签订的个人合伙协议；2.被告孙举庆返还投资款共计379933元，并承担30%违约金113979.90元，共计493913.90元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月中旬，原、被告就合伙经营化妆品生意进行协商。2019年9月2日，原、被告签订《个人合伙协议》，双方约定：双方同意以甲方（施展）名义注册个体工商户，经营销售Office（欧菲姿）品牌彩妆用品，注册及经营地点为大庆市让胡路区万达广场；双方合作期限5年，自2019年10月1日起至2024年10月1日。但合作第一年，双方均无权终止合作，一年后甲方有权终止，五年后双方是否合作共同协商。甲方以现金出资人民币500000元，占总投资70%，乙方以劳务出资，占总投资额的30%；甲方先期出资330000元，于本协议生效后3日内支付到乙方个人账户，后续平均每季度出资56000元，支付到商户账户；双方同意对经营收入扣除各项成本后的净利润，每季度末分配一次，按各自投资占比分配，乙方需专职负责店面日产经营，在此协议期内，不得从事其他任何营利行为，乙方应对店内货物每日盘点，做到账目清楚，定期通报甲方。甲方有权对店面经营事宜提出建议和意见，可随时查阅店面经营情况，对货品及账目进行核对；乙方对日常经营所需支出金额单笔不足1000元的事项可自行决定，但单笔1000元以上事项必须经甲方同意后方实施；协议期满或提前解除合作的，双方同意按一下方式清算：1.若甲方收回全部投资的，剩余财产按各自投资占比进行分配，2.若甲方未收回全部投资的，剩余财产优先补偿甲方；若乙方在经营过程中需要雇佣员工的，需要和甲方协商一致后方可实施；乙方违反约定提前终止合作的或者协议期内从事其他盈利活动的，需要按甲方实际投资额的30%向甲方承担违约责任；一年内甲方终止合作的，向乙方按照实际投资额的30%承担违约责任。2019年9月4日、2019年9月6日，原告通过支付宝转账给被告账户330000元，后又陆续投资49933元。2019年9月，被告孙举庆经授权，成为欧欧菲姿品牌化妆品在大庆××胡路万达店的品牌授权经营负责人，授权期限自2019年9月1日至2020年12月31日。2019年9月6日，被告向沈阳沐晟商贸有限公司缴纳品牌使用费、运营费、保证金、货款共计238000元。2019年9月28日，大庆市让胡路区万达广场商业管理有限公司出具租赁证明，双方签订写明被告孙举庆承租让胡路万达广场的室内步行街一层JP-GQ-004号商铺，租期自2019年9月28日至2020年9月1日建筑面积25㎡，租金480元/平方米/月，年租金144000元，经营Office品牌。2019年9月28日，欧菲姿品牌商铺在让胡路万达广场营业。另查，原、被告通过微信聊天，涉及与品牌方合作、订货、与万达广场订立合同、人员培训、员工工资及营业情况。2020年5月29日，原告说“货清多少了，退回来的押金我想先还了”，被告说：“清货的钱结工资了，押金三个月后退……而且押金要还房租……2.9……两个月房租加五千保证金……今天撤柜就花1000多，结员工工资，这个月底结6月份工资正常，这个工资本来下个月发，但是撤柜了，你提前就得给人开完，咱俩谈完这事儿之后，就是先说怎么分配，完了是货直接分得了，你能卖是你自己的事”。一审法院认为，原、被告签订所签订《个人合伙协议》系各方真实意思表示，合法有效。原、被告均认可《个人合伙协议》在一审法院受理本案时已解除，故对原告要求解除原、被告于2019年9月2日签订的个人合伙协议的诉讼请求，本院不予支持。对于原告要求返还投资款的诉讼请求，被告已提交证据证明其支出已超过原告投资金额，且相关票据图片通过微信发送给原告，原告并未对费用提出异议，故对原告要求返还投资款的诉讼请求，一审法院不予支持。对于原告请求的违约金，原告未举证证明被告存在双方所约定的需承担违约金的违约行为，故对原告的此项诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》六十条之规定，判决如下：驳回原告施展的诉讼请求。案件受理费4354元（已减半收取）由原告施展负担。本院二审期间，施展提交新证据聊天记录打印件一组、通话录音光盘一份、广发银行流水打印单一组（与原始载体核对无异议），均证明投资里有一万元没有体现，是被上诉人在我信用卡内透支出来的，该款项应认定投资金额内。被上诉人进行质证称，聊天记录及银行流水的真实性均无异议，关联性均有异议。从聊天截图中仅能体现上诉人与被上诉人对办理信用卡的事情进行过协商及询问，与本案无关，其次该银行流水仅能证明上诉人的信用卡有过消费行为，但并不能证明被上诉人刷过上诉人的信用卡。对于录音光盘由于上诉人没有提供原始载体及书面的整理，暂不发表质证意见。被上诉人对聊天记录和银行流水的真实性认可，本院对这两组证据的真实性认可，因微信聊天记录及银行流水均不能证明和本案有关，本院对该两组证据不予认定。录音光盘因上诉人未提供纸质形式，也未能提供原始载体，故本院对其不予认定。本院认定事实与一审查明事实一致。本院认为，二审争议的焦点是双方在合伙过程中，被上诉人是否存在违约行为，是否应赔偿上诉人的投资款项及违约金。第一，上诉人上诉主张被上诉人没有以甲方(施展)名义注册个体工商户进行经营行为、没有以商户名义开设银行账户作为公共账户的行为违约，本院认为，双方签订的个人合伙协议未约定以甲方(施展)名义注册个体工商户和以商户名义开设银行账户是被上诉人的义务，且以甲方名义注册个体工商户，应本人进行办理，现该两项事务未完成不能归责于被上诉人，也不能认定被上诉人违约；第二，上诉人主张的被上诉人未按照季度分配净利润、未专职经营、未经上诉人同意雇佣其他员工不能提供雇佣协议、考勤表、工资等资料构成违约。本院认为，关于利润和开销，通过双方之间的聊天，有大量的被上诉人向上诉人报告财务收支的截图，大额和小额开销的截图都有，可以认定双方在合作时，被上诉人是向上诉人汇报财务情况的，且上诉人均未对这种汇报财务的方式提出异议。关于招聘员工的问题，双方的微信聊天中也涉及到大量内容，上诉人同意招聘员工，且员工的工资被上诉人微信沟通过,上诉人未提出异议。关于利润问题，双方都承认是作为投资又加入成本中。故本院认为上诉人的该主张也没有证据支持，本院不予支持；第三，关于解除合同后是否将剩余货物优先补偿上诉人，根据双方的聊天，在确认已不能实际合作经营后，被上诉人多次与上诉人沟通，让上诉人将货物拉走处理。至今未处理的原因上诉人不能举证证明是被上诉人违约造成，故本院对上诉人主张该项违约本院不予认定。同时上诉人亦不能证明被上诉人未专职经营或未尽到经营管理义务，上诉人虽主张被上诉人提供的微信记录不是全部内容，但也未提供证据证明被上诉人存在以上违约行为。故本院对上诉人提出的违约事项均不能认定。根据双方合同约定，上诉人以金钱出资，被上诉人以劳务出资，在被上诉人不违反合作协议约定的情形下，上诉人无权要求被上诉人承担上诉人的出资损失和违约责任。故一审判决并无不当。综上所述，施展上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8709元由上诉人施展负担。本判决为终审判决。审判长  胡海陆审判员  王 宣审判员  赵 楠二〇二一年三月二十八日法官助理邢乐乐书记员刘颖