青海省大通回族土族自治县人民法院   民事判决书   （2020）青0121民初4258号   原告：青海仟润汇餐饮管理有限公司，统一社会信用代码xxx，住所地青海省西宁市大通回族土族自治县桥头镇人民路（文化城）xx号x号楼xx-x。   法定代表人：马生海，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：马平，北京市大成（西宁）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：冯金龙，北京市大成（西宁）律师事务所律师。   被告青海梵璞绎品装饰工程有限公司，统一社会信用代码xxx，住所地青海省西宁市生物园区海湖大道99号万佳家博园x楼C-xxx室。   法定代表人：齐崇真，该公司执行董事。   原告青海仟润汇餐饮管理有限公司（以下简称仟润公司）与被告青海梵璞绎品装饰工程有限公司（以下简称梵璞绎品公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年12月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理，原告青海仟润汇餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人马平、冯金龙到庭参加诉讼，被告青海梵璞绎品装饰工程有限公司经本院传票传唤拒不到庭，本案现已审理终结。   青海仟润汇餐饮管理有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法确认原、被告于2020年10月20日签订的《食全食味美食城装修项目结算协议》已解除；二、请求依法判令被告返还原告已支付的预付款70000元；三、请求依法判令被告赔偿原告造成的损失60000元；四、请求依法判令被告向原告支付违约金192000元，以上合计：322000元。五、本案诉讼费、律师费合计18065元由被告承担。   事实和理由：原、被告双方于2020年7月14日签订《梵璞绎品装饰装修工程施工合同》，2020年7月17日签订《梵璞绎品装修工程施工合同补充协议》，合同约定由被告承建原告发包的的位××县“食全食味美食广场”的装饰装修工程，工程期限50天，被告应于2020年7月14日开工至2020年9月7日竣工。合同还约定被告应严格按照施工期限进行装修，除了不可抗力外，被告不得延期交工，逾期交工的，自逾期之日起计算，每逾期一日承担合同总价款百分之三的违约金。合同签订后，原告按约定全面履行支付装修款等义务，但被告因将原告支付装修款项挪作他用、拖欠工人工资等原因无能力组织施工，导致美食城装修未按照合同约定的日期交工。为了不影响美食城正常开张营业，处理被告在美食城装修工程中的逾期交工等事宜，双方于2020年10月20日签订《食全食味美食城装修项目结算协议》（下称协议），协议明确约定被告逾期42天交工构成违约，以及逾期交工给原告造成4万元损失的事实。协议第1.3条约定因被告资金困难无力组织施工，原告向被告支付30000元预付款，剩余款项待美食城装修完工并验收合格后支付。协议2.2条约定，被告逾期交工的违约金及赔偿损失的范围等内容。然而，上述协议签订后，被告以资金困难为由先后向原告申请预付款70000元，原告为赶工期向被告提前支付了预付款70000元。但被告收到原告预付款后，又将款项挪作他用，根本未用到美食城装修工程上，导致装修工程全部停工，最后被告以无能力施工为由退出了施工现场。后原告为了顺利开张，自行购买材料、雇工完成后续装修等产生了巨大费用损失。综上所述，原告在美食城装修工程中严守合同，全面履行了义务，但是，被告毫无契约精神，多次违反双方协议约定，在协议履行中存在工期严重逾期，未按协议约定装修施工等严重违约行为。原告在多次跟被告沟通无果后，向被告签发律师函催告，被告在收到律师函后对原告的催告事宜置之不理。为此，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规的规定，特向法院提起诉讼，恳请法院依法判如所请。   被告梵璞绎品公司在法定期间内未向本院提交答辩状及相关证据。   原告仟润公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、原、被告2020年7月14日签订的《梵璞绎品装饰装修工程施工合同》、2020年7月17日双方签订的《补充协议》；2、原告向被告发出的《律师函》及被告签收的EMS物流信息；3、原、被告于2020年10月20日签订的《食全食味美食城装修项目结算协议》《付款申请书》《付款凭证》；4、原告法定代表人马生海与被告负责人齐红于2020年11月4日的微信聊天记录，《食全食味美食城未完成工作量》；5、《律师函》《签收单》；6、《水电工程承包协议》《收条》《付款凭证》；7、《委托代理协议》《增值税发票》《诉讼费发票》；8、原告向美食城承租人发出的《通知》、食全食味美食城《档口租赁协议》、原告向美食城承租人开具的《收据》；9、2020年10月18日，原告法定代表人马生海与被告方负责人赵星宇的通话录音；10、2020年11月5日10时23分37秒被告方负责人齐红、赵星宇与原告法定代表人马生海在大通天城物业公司办公室的视频监控；11、被告于2020年7月14日出具的工程预算书一份、原告监事马福栋与门头装饰的第三方张某的微信聊天记录、微信转账凭证。   因被告梵璞绎品公司经本院合法传唤拒不到庭，本院认定被告举证、质证失权，对原告提交的原、被告2020年7月14日签订的《梵璞绎品装饰装修工程施工合同》、2020年7月17日双方签订的《补充协议》、原告向被告发出的《律师函》及被告签收的EMS物流信息、原、被告于2020年10月20日签订的《食全食味美食城装修项目结算协议》《付款申请书》《付款凭证》、视听资料、原告法定代表人马生海与被告负责人齐红于2020年11月4日的微信聊天记录、《委托代理协议》、《增值税发票》、《诉讼费发票》、2020年11月5日10时被告方负责人齐红、赵星宇与原告法定代表人马生海在大通天城物业公司办公室的视频监控、2020年10月18日，原告法定代表人马生海与被告方负责人赵星宇的通话录音，本院认为，上述证据能够相互印证，本院依法认定为有效证据。对原告提交的《水电工程承包协议》《收条》《付款凭证》、原告向承租人发出的《通知》、食全食味美食城《档口租赁协议》，原告向美食城承租人开具的《收据》，工程预算书、原告监事马福栋与门头装饰的第三方张某的微信聊天记录、微信转账凭证，本院认为，《水电工程承包协议》《收条》，因其证据三性本院均无法核实，对其证明效力本院不予认定；《付款凭证》与本案是否具有关联性本院无法核实，对其证明效力本院不予认定；原告发出的《通知》、食全食味美食城《档口租赁协议》，原告向美食城承租人开具的《收据》，对上述证据的真实性本院予以认定，但无法直接证明待证事实，对其证明效力本院不予认定；工程预算书、原告监事马福栋与门头装饰的第三方张某的微信聊天记录、微信转账凭证，对其关联性本院无法核实，对其证明效力本院不予认定。   本院经审理认定事实如下：原、被告双方于2020年7月14日签订《梵璞绎品装饰装修工程施工合同》，2020年7月17日签订《梵璞绎品装修工程施工合同补充协议》，上述合同约定由被告承包位于××县“食全食味美食广场”的装饰装修工程，工程期限50天，即2020年7月14日开工至2020年9月7日；工程总价款68万元；装修项目：包工包料，除原告拨项（楼梯安装、提供地面与墙面瓷砖、厨房排烟系统、用餐桌椅购买、消防系统）外，其他所有工程项目都由被告提供原材料并进行施工安装，包括最终的美食广场门头装饰的全场卫生清理工作；合同还对违约责任等做了相应约定。合同签订后，原告向被告支付了部分工程款，被告完成了部分工程施工。   因被告没有按时完成案涉工程施工，原、被告双方于2020年10月20日签订《食全食味美食城装修项目结算协议》（下称结算协议），结算协议主要内容为：1、截止2020年10月19日，原告仟润公司共计向被告梵璞绎品公司支付工程款523900元，被告逾期42天交工构成违约，给原告造成4万元损失；2、双方一致确定案涉工程最终结算价款为640000元，具体计算依据为从双方2020年7月17日签订的《梵璞绎品装饰装修工程施工合同》和补充协议约定的承包价680000元中减去原告的拨项40000元，最终确定结算款为640000元；3、因被告资金困难无力组织施工，原告向被告支付30000元预付款，剩余款项待美食城装修完工验收合格后签订完工交付确认单后7个工作日内向被告支付；4、双方一致确定案涉工程最终交工时间为2020年10月29日；5、若被告未按约定时间交付工程逾期一日，应向甲方承担本合同总价款（64万元）3%的违约金（双方一致约定该违约金为惩罚性违约金乙方不得以任何理由调减），被告逾期5日交工，原告有权单方解除本协议，并有权向被告主张工程总价款30%的违约金；因被告违约给原告造成损失的，被告还应当赔偿给原告造成的损失，包括但不限于逾期交工造成的营业损失、租金损失、二次进场装修费用、自行或委托第三方产生的费用以及律师费、诉讼费等费用。该结算协议签订后，被告以资金困难为由先后向原告申请预付款，原告分别于2020年10月20日向被告支付工程款30000元、2020年10月26日被告支付工程款40000元，共计70000元。被告收到原告预付款后，被告完成了总收银吧台（6600元）和卫生间隔断（11234.6元）的施工。   另查明，被告认为原告完成的工程量大概为总工程量的80%。   本案争议的焦点是：一、是否解除原、被告双方于2020年10月20日签订的《食全食味美食城装修项目结算协议》；二、被告是否应返还原告已支付的预付款；三、被告是否应向原告赔偿造成的损失60000元，并向原告支付违约金192000元及律师费。   一、关于是否解除原、被告双方于2020年10月20日签订的《食全食味美食城装修项目结算协议》的问题。   本院认为，原、被告双方于2020年10月20日签订的《食全食味美食城装修项目结算协议》是双方真实的意思表示，不违反法律规定，双方应当按照约定履行合同义务。结算协议约定，双方一致确定案涉工程最终交工时间为2020年10月29日，被告逾期5日交工，原告有权单方解除本协议。本案中，被告法定代表人于2020年11月13日收到原告解除合同的律师函，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、九十六条的规定，本院确认原、被告双方于2020年10月20日签订的《食全食味美食城装修项目结算协议》于2020年11月13日，被告法定代表人收到原告解除合同的律师函时解除。   二、关于被告是否应返还原告已支付的70000元预付款的问题；   本院认为，根据查明的事实及原告的陈述，案涉的总收银吧台（6600元）和卫生间隔断（11234.6元）两项工程是在被告收到原告支付的70000元预付款后施工的，对该事实本院予以确认。但原告认为前期已支付的523900元款项的施工范围内包括了上述两项工程项目，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，原告未提交相关证据证实前期已支付的523900元款项施工范围内包括总收银吧台（6600元）和卫生间隔断（11234.6元）两项工程项目。故本院对原告的主张不予认定，本院认为，上述两项工程项目费用共计17234.6元，该笔工程款应从70000元预付款中予以扣减，即被告应退还给原告的预付款为52765.4元，对原告要求被告退还52765.4元预付款的诉讼请求本院予以支持。   三、关于被告是否应向原告赔偿造成的损失60000元，并向原告支付违约金192000元及律师费的问题。   本院认为，双方在《食全食味美食城装修项目结算协议》中约定,原告在解除合同时,有权向被告主张工程总价款640000元的30%的违约金，被告违约给原告造成损失的，被告还应当赔偿给原告造成的损失，包括但不限于逾期交工造成的营业损失、租金损失、二次进场装修费用、自行或委托第三方产生的费用以及律师费、诉讼费等费用。原告基于此约定，向被告主张赔偿的损失共计60000元，分别为双方已确认的损失4万元、原告委托第三方以及自行施工产生超过7万元部分的损失2万元。根据《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”中的违约金是以“造成的损失”作为参照系数,以“损失填补”作为违约金数额的确定原则。本案中,按照合同约定计算的违约金数额已能够弥补原告的损失。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持”之规定。原告虽举证但未能提供充分的证据证明其实际损失额高于违约金数额，提供的证据不足以达到其证明目的。本院认为，根据《食全食味美食城装修项目结算协议》约定，对原告要求被告承担工程总价款640000元的30%的违约金即192000元的诉讼请求本院予以支持，对原告要求同时主张赔偿损失60000元及律师费的诉讼请求本院不予支持。   综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：   一、确认原、被告双方于2020年10月20日签订的《食全食味美食城装修项目结算协议》于2020年11月13日解除；   二、被告青海梵璞绎品装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告青海仟润汇餐饮管理有限公司工程款52765.4元；   三、被告青海梵璞绎品装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青海仟润汇餐饮管理有限公司违约金192000元；   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   四、驳回原告青海仟润汇餐饮管理有限公司的其他诉讼请求；   本诉案件受理费6382元减半收取3191元，由原告青海仟润汇餐饮管理有限公司负担2266元，被告青海梵璞绎品装饰工程有限公司负担925元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。   审判员 刘晓燕     二〇二一年三月九日   法官助理 肖 玲   书记员 马 静   附：相关法律条文   《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。   当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。   第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。   法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。