山东省阳谷县人民法院刑 事 判 决 书（2021）鲁1521刑再1号原公诉机关阳谷县人民检察院。原审被告人周世祥，男，1990年9月2日出生于湖南省娄底市双峰县，汉族，中专文化，农民，住湖南省长沙县。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月26日被双峰县公安局抓获归案，同年8月15日被阳谷县公安局执行刑事拘留，8月29日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪经阳谷县人民检察院批准并由阳谷县公安局执行逮捕；11月18日经阳谷县人民检察院决定并由长沙县公安局执行取保候审。2019年11月27日，经本院决定并由长沙县公安局执行取保候审，于2020年2月21日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元，现处于缓刑考验期内。原审被告人张浩，男，1995年6月8日出生于湖南省娄底市双峰县，汉族，初中文化，农民，住湖南省娄底市双峰县。因涉嫌诈骗罪，于2019年5月7日被双峰县公安局抓获归案，同年5月21日被阳谷县公安局执行刑事拘留。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，6月28日经阳谷县人民检察院批准并于次日由阳谷县公安局执行逮捕，11月19日经阳谷县人民检察院决定并由双峰县公安局执行取保候审；12月16日经本院决定并由阳谷县公安局执行逮捕；2020年1月23日经本院决定并由湖南省双峰县公安局执行取保候，2020年2月21日被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元，现处于缓刑考验期内。原公诉机关阳谷县人民检察院以阳检公刑诉〔2019〕330号起诉书指控被告人周世祥、张浩犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年11月22日向本院提起公诉。本院于2020年2月21日作出（2019）鲁1521刑初393号刑事判决。判决生效后，阳谷县人民检察院以阳检一部刑申再建〔2020〕2号检察建议书建议再审。2021年1月26日，本院作出（2021）鲁1521刑监1号再审决定书，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审查明：2019年3月份，被害人任某、谢某经朋友介绍添加“众兴彩”理财平台，3月14日开始向该平台指定的吴强账户转账理财，3月21日，该平台以十二周年店庆收益增加为由诱骗二被害人增加投入，任某向名称为“吴强”的账户（62×××70）转账50070元、谢某向吴强账户转账51000元，后平台要求双倍转账才能提现，任某、谢某分别于3月22日又按照平台要求向名称为“夏雨”的中国建设银行卡（62×××47）内转账50070元、51000元。3月23日下午13时许，该平台无法登录、理财群解散、客服联系不上。3月22日晚上，周芝洪（另案处理）联系被告人周世祥要求其帮忙将涉案“夏雨”的中国建行银行卡（62×××47）内的资金予以套现。后周世祥联系被告人张浩，由张浩联系套现。商定好套现方式后，于3月23日上午9时许，张浩持周世祥提供的涉案“夏雨”的中国建设银行卡在怀化市杨某、黄某店内的POS机上将银行卡内的34万余元全部刷卡套现，其中包括被害人任某的50070元、被害人谢某的51000元。取现后，张浩分得2万元好处费，周世祥分得4万元好处费，并将剩余钱款交于周芝洪。2019年5月7日，被告人张浩被抓获归案；同年7月25日，被告人周世祥被抓获归案。2019年11月4日、11月13日被告人周世祥、张浩的亲属主动到阳谷县公安局分别退还违法所得4万元、2万元（已随卷移送）。诉讼过程中，被告人周世祥向本院缴纳财产刑保证金2万元；被告人张浩向本院缴纳财产刑保证金1万元。原审认定上述事实的证据有：1.书证：户籍信息两份、发破案经过一份、杨某POS机交易明细、黄某POS机交易明细、夏雨（62×××47）银行卡账户交易明细、任某微信聊天记录、被害人任某银行卡账户交易明细、公安机关调取的周世祥156××××****通话清单、侦查人员从警务平台调取的其他被害人报案材料、扣押物品清单二份、缴费单据二份、阳谷县公安局出具的情况说明八份；2.证人证言：证人杨某、黄某、罗某的证言；3.被害人陈述：被害人任某、谢某的陈述；4.被告人供述与辩解：被告人张浩、周世祥的供述，与当庭供述基本一致；5.辨认笔录：杨某辨认笔录、黄某辨认笔录、罗某辨认笔录等。原审认为，被告人周世祥、张浩明知银行卡内的钱是犯罪所得而予以取现转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。因“夏雨”银行卡内被套现的34万余元中包括被害人任某、谢某的被骗资金共计101070元，在其他资金未能认定为犯罪所得的情形下，认定二被告人的涉案金额为101070元，公诉机关的这一情节指控与庭审质证的证据相符，本院亦予以采纳。对被告人周世祥的辩护人辩称其应判处二年有期徒刑，并适用缓刑的辩护意见，适用法律明显不当，本院不予采纳。二被告人归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，二被告人自愿认罪认罚，且已退缴违法所得和缴纳财产刑保证金，可依法从宽处理。二被告人均系初犯、偶犯，社会危害性较小，均可从轻处罚，对公诉机关和辩护人与之相同的公诉意见及辩护观点本院予以采纳。经社会调查评估，对二被告人判处缓刑均不致再危害社会。综上，原审依据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条、第六十四条、第六十七第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一项，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于使用认罪认罚从宽制度的指导意见》第七条、第八条、第九条、第三十七条之规定，判决如下：一、被告人周世祥犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人张浩犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人周世祥违法所得四万元、被告人张浩违法所得二万元，均予以没收。阳谷县人民检院检察建议认为：原审被告人周世祥的违法所得四万元、原审被告人张浩违法所得二万元应当退还被害人，而不应当没收，原审裁判错误。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。2016年，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。”本案中，虽然上游电信诈骗犯未抓到，但电信诈骗事实确实存在。现有证据能够证实原审被告人张浩、周世祥的违法所得系从用于实施电信诈骗的银行卡内直接取得的，这个银行卡内的其中10万余元有明确的被害人即任某和谢某。因此，按照《中华人民共和国刑法》第六十四条及相关解释，原审被告人周世祥、张浩退缴的违法所得，在有明确被害人的情况下应当退赔给被害人任某、谢某。阳谷县人民法院(2019)鲁1521刑初393号刑事判决书对原审被告人违法所得处置不当，违反以上规定，故提出再审检察建议。再审审查期间，阳谷县人民检察院向本院提交被害人谢某的身份证复印件。再审查明：原审判决生效后，被害人谢某于2020年7月17日提交请求返还被骗财产申请书，要求依据《中华人民共和国刑法》第三十六条之规定，返还被骗款项。再审查明的其他事实同原审一致。再审认为：原审被告人周世祥、张浩明知银行卡内的钱是犯罪所得而予以取现转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重，原审判决根据两被告人的犯罪事实、性质和情节以及社会危害程度予以定罪处罚，认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第（二）项规定：涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。经查实，涉案账户内款项包含被害人任某、谢某被骗资金，在被害人明确的情况下，从保护被害人利益角度出发，该款项应退赔被害人，原判中只没收不当，再审予以纠正。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持本院（2019）鲁1521刑初393号刑事判决第一项和第二项。二、变更本院（2019）鲁1521刑初393号刑事判决第三项为：被告人周世祥违法所得四万元、被告人张浩违法所得二万元返还被害人任淑青、谢琴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向聊城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  杨树新审判员  李武军审判员  陈文娟二〇二一年三月二十二日法官助理高珊珊书记员李美辰