湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终241号上诉人（原审被告）：宜昌市第一人民医院，住所地宜昌市西陵区湖堤街4号，统一社会信用代码12420500420178075G。法定代表人：杨简，该院院长。委托诉讼代理人：张益仑，男，该医院员工。委托诉讼代理人：商卫华，湖北百思特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张诚坤，男，1992年11月4日出生，汉族，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：张万金，男，1939年3月2日出生，汉族，住址同上，系张诚坤爷爷。委托诉讼代理人：郑军，湖北楚星律师事务所律师。上诉人宜昌市第一人民医院（以下简称宜昌市一医院）因与被上诉人张诚坤医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院(2019)鄂0502民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宜昌市一医院上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或改判驳回张诚坤误工费的诉讼请求，支持张诚坤定残后5年护理费的诉讼请求，改判按每天50元支持张诚坤住院伙食补助费，改判按每天30元支持张诚坤营养费，按不高于50%比例划分责任；2.本案一审、二审诉讼费用由张诚坤负担。事实和理由：1.一审对张诚坤误工费认定不合法。张诚坤因交通事故出现严重后遗症、并发症，需要亲属终生照顾，且其身体状况在成年后，不能恢复到与正常人一样参加劳动并获得劳动报酬；张诚坤主张的误工费没有提交任何有关务工的证据。2.一审对张诚坤定残后护理期限的认定不合理。宜昌市一医院是长期存在的单位，不影响张诚坤未来权益实现，若护理费得不到有效管理，必将损害张诚坤权益。从公平合理和张诚坤由其爷爷实际照料生活起居的角度，判决一次性支持张诚坤20年的护理费，是对未来护理费用的提前透支，不利于今后对张诚坤生命健康权益的实际保护，建议支持2年，不超5年较为恰当。3.一审对张诚坤住院伙食补助费认定标准已超过本地司法实践50元/天的标准，一审对张诚坤的营养费认定标准已超过本地司法实践30元/天的标准，应予以纠正。4.一审对本案责任比例分划有失公允。宜昌市一医院在一审中对鉴定结论提出异议，并申请重新鉴定，是因为鉴定机构没有考虑1999年张诚坤因车祸昏迷53天，导致后期神经系统的并发症，用现在的医疗技术评价2007年的医疗行为。法医鉴定结论认为医疗行为与张诚坤的损害后果之间存在因果关系，建议过错参与度为40%-60%，而一审判决宜昌市一医院承担55%的责任不合理。张诚坤辩称，1.一审对张诚坤误工费的认定，系法院根据张诚坤生活实践以及实际情况酌情认定，符合司法实践精神。张诚坤2011年在三峡艺术学校毕业，先后在武汉音乐学院参加钢琴培训，钢琴考过八级，参加了全国少年钢琴比赛，2011年参加了普通话培训，获得了普通话二等甲级，选择做家教，教中、小学生学钢琴，能够通过劳动获取报酬。虽然癫痫时有发生，但通过药物能够维持正常的生活。如果没有医疗过错，能够通过自己的劳动维持生活，而不是现在生活都不能自理。2014年以前，张诚坤有劳动能力并且通过自己的劳动取得过相应的收入。2.张诚坤目前未到30岁，今后的路还很漫长，只赔偿3-5年将增加张诚坤的经济负担以及诉讼成本。一审根据鉴定机构结论并结合张诚坤的年龄、健康状况等因素，判决一次性支付20年的护理费符合法律规定及司法实践精神。3.一审对住院伙食补助费、营养费认定标准，符合司法实践标准。宜昌市作为湖北省域副中心城市，100元/天的住院伙食标准以及50元/天的营养费没有超过本地司法实践。4.一审酌情认定宜昌市一医院承担55%的责任，并没有超过40%-60%的范围，符合法律规定，不存在有失公允的情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决公平公正，应当予以维持。张诚坤向一审法院起诉请求：1.宜昌市一医院因医疗过错造成张诚坤损失1438344.16元；2.由宜昌市一医院负担本案诉讼费。一审法院认定事实：1999年10月5日，张诚坤因交通事故头部外伤至宜昌市××医院第一次住院治疗，行开颅手术。2007年复查时，发现右侧额叶蛛网膜囊肿至宜昌市××医院第二次住院治疗，2007年8月22日行囊肿腹腔分流术，2007年8月21日至2007年9月2日累计住院12天，出院诊断：1.右侧额叶蛛网膜囊肿；2.左侧动眼神经损伤；3.外伤后癫痫。2009年6月29日，张诚坤因“头痛头晕约一周”至宜昌市××医院第三次住院治疗，同年6月30日行囊肿-腹腔分流管拔除术，至2009年7月8日出院累计住院9天，出院诊断：脑积水、蛛网膜囊肿（术后），出院医嘱：1、出院后注意休息，继续预防癫痫药物治疗；2、不适随诊。2015年10月9日，张诚坤因“近一个月癫痫发作次数增多”至宜昌市××医院第四次住院治疗，同年10月21日行颅内癫痫灶切除+颅骨修补+脑室腹腔分流术，至2015年11月13日出院累计住院35天，出院诊断：癫痫，脑积水，出院医嘱：1.出院带药（苯妥英钠片、丙戊酸钠片）；2.继续口服抗癫痫药物，注意定期检测肝肾功能及抗癫痫药物血浓度；3.全休1月，避免剧烈活动，不适随诊。2016年2月24日，张诚坤至宜昌市××医院第五次住院治疗，行两次分流管调整术及更换分流管+脑室腹腔分流术，至2016年4月29日出院累计住院65天，出院诊断：1.脑积水；2.癫痫。出院医嘱：1.复查头部CT；2.注意休息，不适随诊。2016年12月19日，张诚坤因“多次脑积水术后行走不能8月余”至宜昌市××医院第六次住院治疗，同年12月20日在全麻下行脑室腹腔分流调整术，至2017年1月13日出院累计住院25天，出院诊断：1.外伤后脑积水；2.小脑共济失调；3.具有颅骨板置入物；4.症状性癫痫[继发性癫痫]；5.动眼神经麻痹。2018年4月9日，张诚坤因“多次脑积水术后行走不能2年”至宜昌市××医院第七次住院治疗，同年4月17日行脑室-腹腔分流管更换术，至2018年4月28日出院累计住院19天，出院诊断：1.创伤性脑积水；2.小脑共济失调；3.颅骨板植入物；4.症状性癫痫[继发性癫痫]；5.第三[动眼]神经麻痹。张诚坤因“脑积水术后行走不能”两次至宜昌市中医医院治疗。2017年3月13日，张诚坤因“脑积水术后行走不能10月余”至宜昌市中医医院住院治疗，至2017年4月10日出院累计住院27天，中医出院诊断：眩晕、风阳上扰，西医出院诊断：1.脑积水；2.症状性癫痫；3.小脑共济失调；4.动眼神经麻痹；5.脑外伤术后；6.脂蛋白代谢紊乱。2017年10月12日，张诚坤因“脑积水术后行走不能1年”至宜昌市中医医院住院治疗，治疗上予电针、推拿、中频、偏袒肢体功能训练综合治疗，至2017年10月28日累计住院16天，中医出院诊断：眩晕、气血亏虚，西医出院诊断为：1.脑积水；2.症状性癫痫；3.小脑共济失调；4.动眼神经麻痹；5.脑外伤术后。2019年3月21日，张诚坤申请对以下事项进行鉴定：“1.宜昌市一医院于2007年8月22日对张诚坤行囊肿腹腔分流术的医疗行为与张诚坤术后出现的癫痫是否存在因果关系，是否存在过错以及医疗过错在损害中的参与度；2.宜昌市一医院2009年6月30日对张诚坤行囊肿—腹腔分流管拔除术与张诚坤术后出现癫痫病继续扩大加重是否存在因果关系，是否存在过错以及医疗过错在损害中的参与度。3.2015年10月21日宜昌市一医院对张诚坤实施全麻行颅内癫痫灶切除+颅骨修补+脑室腹腔分流术对张诚坤术后出现双腿无力、脑积水缓解不明显及四肢肌力4级是否存在因果关系，是否存在过错以及医疗过错在损害中的参与度。4.2016年2月29日宜昌市一医院对张诚坤行脑室腹腔分流管腹腔端及脑室端调整术，3月7日再次行分流管调整术，3月31日行脑室—腹腔分流术的上述医疗行为与术后张诚坤出现口语表达欠清晰，四肢肌力ⅴ级，能短时间站立，步态不稳，行走无力，术后出现小脑共计失调、动眼神经麻痹的表现是否存在因果关系，是否存在过错以及医疗过错在损害中的参与度。5.2017年宜昌市残联人联合会向张诚坤发放了残疾人证，残疾类别为肢体残疾贰级，张诚坤对上述宜昌市一医院在1至4项医疗行为中是否造成张诚坤身体伤害进行残疾等级鉴定”。2020年1月13日，武汉大学中南医院法医司法鉴定所作出鄂武大中南医院鉴[2019]临鉴字第821号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：宜昌市一医院对张诚坤的诊疗行为存在过错，与张诚坤的损害后果之间存在因果关系，建议过错参与度为40%-60%。2020年4月15日，张诚坤申请对伤残等级,伤残护理日、护理人数及护理依赖,营养日,后续治疗费、康复费进行鉴定。2020年8月11日，宜昌仁和司法鉴定所作出宜仁和司鉴所[2020]临鉴字第546号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：“1.张诚坤⑴脑外伤多次开颅术后、共济失调、非肢体瘫运动障碍（重度）的伤残等级为二级；⑵开颅术后的伤残等级为十级。2.张诚坤前期治疗终结，无需维持生命存活的治疗依赖。后期若发生脑室引流管堵塞，需更换治疗，其费用以实际发生额为准。3.张诚坤的营养时间为208日。4.张诚坤的护理依赖等级评定为大部分护理依赖。5.张诚坤的护理依赖时限为生存期护理依赖”。一审法院认为,一、关于责任分担问题。医疗机构的医疗行为与损害后果间存在因果关系及医疗机构存在医疗过错是医疗机构承担医疗损害赔偿责任的构成要件。根据武汉大学中南医院法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，可以认定张诚坤遗留癫痫及脑积水的不良损害后果的发生与其1999年脑外伤及医方医疗过错均存在因果关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，宜昌市一医院应向张诚坤承担侵权赔偿责任，酌情认定宜昌市一医院承担55%的责任。二、关于损害赔偿数额问题。张诚坤的各项损失金额认定如下：1.医疗费：张诚坤实际支付医疗费98925.28元（已扣除医保费用）,有住院收费票据及门诊票据、宜昌市一医院财务科证明为证，予以支持，张诚坤主张2017年8月及2009年6月的医疗费，未提交证据，不予支持；2.住院伙食补助费：张诚坤主张100元/天，予以支持，故住院伙食补助费为20800元（208天×100元/天）；3.营养费：张诚坤主张50元/天，予以支持，即营养费为10400元（208天×50元/天）；4.护理费：依照2019年度其他服务业在岗职工人均年平均工资收入42677元的标准，即护理费为24320元（42677元/年÷365天×208天）；5.伤残赔偿金：依照2019年城镇居民人均可支配收入37601元的标准，计算20年，即伤残赔偿金为691858.4元（37601元/年×20年×0.92%）；6.定残后护理费：张诚坤大部分护理依赖，依照2019年其他服务业在岗职工人均年平均工资收入42677元的标准，定残后护理费682832元（20年×42667元×80%）；7.交通费：酌情认定2000元；8.合理残疾用具辅助费：张诚坤请求轮椅2000元，予以支持；9.误工费：结合生活实践及张诚坤实际情况，酌定误工期限从张诚坤年满22周岁（2014年11月4日）起计算至2017年9月25日持有残疾证时止，共计1056天，依照2019年在岗职工平均工资64661元标准计算，即187074元（64661元/年÷365天×1056天）；10.鉴定费：两次鉴定费用共计17020元，予以支持。以上费用合计1737229.68元，由宜昌市一医院承担55%的责任955476.32元，另精神损害抚慰金酌情认定20000元，合计975476.32元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宜昌市一医院于判决生效之日起十日内赔偿张诚坤各项损失共计975476.32元；二、驳回张诚坤的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5150元（已按简易程序减半，张诚坤申请缓交)，由宜昌市一医院负担。二审中，当事人没有提交新的证据。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点：本案责任比例划分，误工费、定残后护理期限、住院伙食补助费和营养费标准的认定。现评述如下：1.本案责任比例划分。本案中，宜昌市一医院上诉提出的“鉴定机构没有考虑1999年张诚坤因车祸昏迷53天，导致后期的神经系统的并发症，且用现在的医疗技术评价2007年的医疗行为”的理由，不能对鉴定意见的科学性产生合理怀疑，且该院没有证据足以反驳案涉鉴定意见。因此，一审法院对案涉鉴定意见予以采信，符合法律规定，并无不当。根据武汉大学中南医院法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》中“宜昌市一医院对张诚坤的诊疗行为存在过错，与张诚坤的损害后果之间存在因果关系，建议过错参与度为40%-60%”的鉴定意见，结合张诚坤一处二级、一处十级的伤残情况和大部分护理依赖等级的实际情况，以及案件相关事实和本地司法实践，一审酌定宜昌市一医院对损害承担55%责任符合案件事实的整体考量，并无不当。2.误工费的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日修正）第七条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，没有证据证明张诚坤有劳动收入。因此，张诚坤不存在误工费。故一审对张诚坤的误工费认定有误，本院应予纠正。3.定残后护理期限的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日修正）第八条第三款规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。本案中，根据张诚坤的伤残情况和护理依赖等级，结合其受伤时年龄和案件具体情况，综合判断张诚坤的护理期限可以确定为20年。宜昌市一医院作为赔偿义务人虽然有履行能力，但是考虑到张诚坤目前的生存状态和近亲属的实际情况，张诚坤定残后20年的护理费分期给付更为公平合理。为减少当事人诉累，本案10年支付一次更为适宜，10年后如张诚坤在世，宜昌市一医院再支付10年护理费。本次护理费计算起点为定残之后即2020年4月16日。故10年护理费为341336元（10年×42667元×80%）。4.住院伙食补助费和营养费标准的认定。本地司法实践中，一般按照定型化的计算方式认定受害人的住院伙食补助费和营养费，即以当地国家机关一般工作人员的住院伙食补助费50元/天标准和营养费30元/天标准来计算。因此，本院对张诚坤的住院伙食补助费调整为10400元（50元/天×208天）和营养费调整为6240元（30元/天×208天）。故张诚坤的物质损失1194099.68元（其中护理费为10年，2020年4月16日至2030年4月15日期间），由宜昌市一医院赔偿656754.82元（1194099.68元×55%）。综上所述，宜昌市一医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省宜昌市西陵区人民法院(2019)鄂0502民初564号民事判决；二、宜昌市第一人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿张诚坤损失676754.82元（物质损失656754.82元+精神损害抚慰金20000元），如张诚坤2030年4月16日在世，宜昌市第一人民医院赔偿张诚坤2030年4月16日至2040年4月15日期间的护理费187734.8元（341336元×55%）；三、驳回张诚坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5150元（未预交），由张诚坤负担2000元（该款在宜昌市第一人民医院向张诚坤履行上述给付义务时扣除，转付给湖北省宜昌市西陵区人民法院），宜昌市第一人民医院负担3150（该款在宜昌市第一人民医院履行上述给付义务时，支付给湖北省宜昌市西陵区人民法院）；二审案件受理费5177元（宜昌市第一人民医院已预交），由张诚坤负担2000元（该款在宜昌市第一人民医院向张诚坤履行上述给付义务时扣除），宜昌市第一人民医院负担3177元。本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇二一年三月二十二日书记员  祝 蕊