河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1311号上诉人（原审原告）：耿颂奇，男，1980年8月5日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：王高峰，河南西亳律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：张扩军，男，1975年1月6日出生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：张松涛，河南伊洛律师事务所律师，一般代理。原审被告：张廷峰，男，1975年1月18日出生，汉族，住河南省偃师市。第三人：张继峰，男，1978年10月21日出生，汉族，住河南省偃师市。上诉人耿颂奇因与被上诉人张扩军，原审被告张廷峰、第三人张继峰申请执行人执行异议之诉一案，不服偃师市人民法院（2020）豫0381民初4071号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人耿颂奇及委托诉讼代理人王高峰、被上诉人张扩军及委托诉讼代理人张松涛到庭参加诉讼，原审被告张廷峰、第三人张继峰经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。耿颂奇上诉请求：1、撤销(2020)豫0381民初4071号民事判决;2、改判继续执行偃师市恒硕新都汇1幢3单元2002号房产；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审认定事实、适用法律均有错误。被上诉人张扩军提交的证据不足以排除该房产的执行。一、张廷峰对涉案房产未办理房产证,根据《城市房地产管理法》第三十八条第(六)项的规定,未依法登记领取权属证书的房地产不得转让,因此2016年12月5日张廷峰、张扩军签订的《房屋买卖合同书》不具备合法有效的要件。二、张扩军明知涉案房产仅进行了预售登记,张廷峰尚且没有取得产权转移登记,不可能直接转让给任何第三人。因此,张扩军对房产未能办理过户登记具有过错。尽管一审期间张扩军提交了对涉案房屋实际占有的证据,但是从不动产物权公示的效果看,洛阳恒硕置业有限公司仍系案涉房产的所有权人。占有不动产并不产生物权变动效力,即使张扩军已占有本案争议的房产,也不能认定张扩军据此获得本案争议房产的所有权。2016年12月5日,张扩军、张廷峰、乔红旗三方签订《抵账协议书》,以及同日张廷峰、张扩军签订的《房屋买卖合同书》均是以物抵债协议,目的在于消灭张扩军对张廷峰的19万元债权而非单纯的房屋买卖。以物抵债协议,不能体现双方买卖房屋的真实意思表示,只是债务人履行债务的变通方式,不必然地引起房屋权属的变动。且讼争房屋并未完成权属登记的变更手续,债权人只有债权请求权,而非物权。以物抵债协议约定的交付房产,是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式,在完成房屋变更登记之前,以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益,且破坏了债权平等受偿的原则,不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身。综上,一审判决存在明显错误。请求二审予以纠正。张扩军答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。二、以物抵债协议是房屋买卖合同产生的基础，买卖合同不违反法律效力性规定，不能认定为无效合同。三、作为执行异议排除执行的依据，是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条，作为张扩军和张廷峰签订买卖合同，在法院查封之前占有该不动产，并且通过以物抵债协议已经全部消灭了双方债务关系，同时也非因张扩军的原因导致不能办理过户手续，符合最高人民法院的规定。再次情形下，执行异议裁定正确，一审判决符合法律逻辑规定，因此上诉人的上诉不能成立，请求依法驳回上诉，维持一审判决。张廷峰未到庭，向本院递交书面民事答辩状答辩称：我将房屋抵给张扩军，在第一时间就将房屋交付给了张扩军，并带领他到物业登记处办理了登记手续，张扩军也对该房屋进行了装修、入住。后来张扩军多次联系我要求办理房产变更登记，但是因为我忙于其他事务，房子还没有办理房产证，后来房子就被查封了，房产证也办不了了，无法变更登记。张继峰未到庭亦未陈述意见。张扩军向原审法院提出诉讼请求：1、继续执行偃师市恒硕新都汇1幢3单元2002号房产（价值15万元）；2、诉讼费由被告负担。原审法院认定事实：本院在审理耿颂奇诉张廷峰、张继峰租赁合同纠纷一案中，耿颂奇申请财产保全，本院于2019年4月8日作出(2019)豫0381民初1579号民事裁定书，裁定：“冻结被申请人张廷峰、张继峰银行存款10000000元，期限为一年；或查封被申请人张廷峰、张继峰价值10000000元的其他等值财产，期限为动产二年、不动产三年。案件申请费5000元，由申请人耿颂奇垫付。”同年4月11日，本院依该裁定查封了张廷峰名下位于偃师市恒硕新都汇1幢3单元2002号房产，查封期限三年。在审理过程中，本院于2019年10月8日作出了(2019)豫0381民初1579号民事判决书，判决：“一、原告耿颂奇与被告张廷峰2016年7月1日签订的出租合同无效；二、被告张廷峰于判决生效后10日内赔偿耿颂奇损失9742814元；三、被告张继峰对第二条中的1096736元承担共同清偿责任；四、驳回原告耿颂奇其他诉讼请求。本案受理费81800元、财产保全申请费5000元，由被告张廷峰、张继峰承担18000元、被告张廷峰承担67800元、原告耿颂奇承担100元。”。张廷峰、张继峰不服该判决向洛阳市中级人民法院提出上诉，洛阳市中级人民法院于2020年2月19日作出（2019）豫03民终7080号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94671元，由张廷峰负担8000元，由张继峰负担14671元。”因张廷峰、张继峰拒不履行生效法律文书确定的义务，耿颂奇向本院申请强制执行。执行过程中，张扩军提出执行异议,请求解除对偃师市恒硕新都汇1幢3单元2002号房产的查封，并停止对该房产的评估、拍卖，本院2020年9月8日作出（2020）豫0381执异50号执行裁定书，裁定：“中止对偃师市恒硕新都汇1幢3单元2002号房产的执行措施”。耿颂奇不服该裁定，诉至本院。另查明，2016年10月10日，洛阳恒硕置业有限公司作为出卖人，张廷峰作为买受人，双方签订一份《商品房现房买卖合同》（合同编号：XS0005338，房屋代码：391927），主要载明：“……第二条：商品房销售依据，买受人购买的商品房为现房。商品房预售许可证号为洛房权证偃师字第××号。第三条：买受人所购商品房的基本情况，买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的：第1幢3单元2002号房，房屋代码为391927。该商品房的用途为住宅,属钢筋混凝土结构，建筑层数地上25层,地下1层。该商品房建筑面积共52.34平方米，其中，套内建筑面积37.1平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积15.24平方米。第四条：计价方式与价款。出卖人与买受人约定按下述第1种方式计算该商品房价款：1、按建筑面积计算，该商品房单价为（人民币）每平方米3000元，总金额（人民币）壹拾伍万柒仟零佰贰拾零元整。……”。2016年12月5日，张扩军作为甲方，张廷峰作为乙方，乔红旗作为丙方，三方签订《抵账协议书》1份，主要载明：“……二、乙方张廷峰将自己拥有的位于偃师市新新路东侧、商都路北侧新新路东侧、商都路北侧恒硕新都汇第1幢3单元2002号房抵给甲方张扩军，乙方张廷峰与张扩军之间190000元的债务消灭，乙方张廷峰仍拖欠甲方张扩军剩余货款41720元。三、乙方已将张廷峰与洛阳恒硕置业有限公司签订的房屋买卖合同及发票交付给甲方张扩军。乙方张廷峰应在能够办理房产证时，配合甲方办理变更登记，并配合甲方张扩军在物业处办理手续。……”。同日，张廷峰作为甲方（出卖人），张扩军作为乙方（买受人），双方签订《房屋买卖合同书》1份，主要载明：“一、此房屋座落于偃师市××路东侧、××路北侧新××路东侧、××路北侧××单元××号，房屋代码：391927；商品房预售许可证号为：洛房权证偃师字第××号；房屋建筑面积52.34。共有情况：无。……五、本合同涉及的购房款系抵偿甲方拖欠乙方货款190000元，该协议签订后，该部分债权债务消灭。……”2020年6月29日，洛阳市恒硕物业管理有限公司出具一份《证明》，载明：“关于我公司管理的偃师市新新路东侧、商都路北侧恒硕新都汇第1幢3单元2002号房屋，我公司在交付钥匙时，当时张廷峰和张扩军一起到物业处领取了钥匙，而后一直由李会彩、张扩军到我公司交纳物业费、水电费等。证明人：赵润晓2020年6月29日”。张扩军另提供案涉房产《家庭装饰工程施工合同》1份，洛阳恒硕物业管理有限公司《收据》1张、物业费登记表1份，微信截图2张，手机短信截图1份，以证明2015年张廷峰即说以案涉房产向其抵煤灰款，2016年7月12日张廷峰将物业催费通知向其转发，后来一直由其缴纳物业费用，洛阳恒硕物业管理有限公司2016年7月至2017年7月物业费清单上该房产信息后记载的手机号码即为其本人号码，该案涉房产为张扩军所实际占有。又查明，案涉房产为预售登记未办理房产证，且张廷峰拒不配合张扩军到房产部门办理房屋过户手续。上述事实，由被告张扩军提交的商品房现房买卖合同、房屋买卖合同书、洛阳市恒硕物业管理有限公司证明、收据、微信短信截图，原、被告的陈述及庭审笔录等在卷资证。原审法院认为：本案张廷峰与张扩军所签订案涉房产《房屋买卖合同书》的日期早于本院对案涉房产查封的日期。案涉房产的购房款为张廷峰抵偿张扩军的债务。张扩军所提供的洛阳恒硕物业管理有限公司证明、短信截图等证据证明该房产为张扩军占有。因该案涉房产为预售登记且张廷峰拒不配合张扩军办理房产过户手续，故该案涉房产未能办理过户登记手续非因张扩军自身原因所致。综上所述，张扩军对该房屋享有足以排除强制执行的民事权益，对原告耿颂奇的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：驳回原告耿颂奇的诉讼请求。本案受理费减半收取计3300元，由原告耿颂奇负担。本院认定的事实与原审法院认定的事实基本相一致。本院认为：本案为申请执行人执行异议之诉。案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”。根据该规定，案涉房产未登记在张扩军名下，张扩军对案涉房产不具有不动产物权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。参照上述规定，由于张廷峰与张扩军所签订案涉房产《房屋买卖合同书》的日期早于原审法院对案涉房产查封的日期；案涉房产的购房款为张廷峰抵偿张扩军的债务；张扩军所提供的洛阳恒硕物业管理有限公司证明、短信截图等证据证明该房产为张扩军占有；案涉房产未能办理过户登记手续是因张廷峰不配合张扩军办理房产过户手续所造成，并非因张扩军自身原因所致。故原审法院认定“张扩军对该房屋享有足以排除强制执行的民事权益”并无不当。综上所述，耿颂奇的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人耿颂奇负担。本判决为终审判决。审判长 翟 涛审判员 胡豫勇审判员 张予洛二〇二一年三月二十六日法官助理白璐书记员闫飞