陕西省铜川市印台区人民法院   民事判决书    （2020）陕0203民初822号    原告:徐勇，男。   委托诉讼代理人：党心君，陕西聿久律师事务所律师。   被告:侯俊茂，男。   被告：陕西鑫盛茂置业有限公司   住所地：陕西省西安市新城区炭市XX号XX大厦XX楼XX室。   统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX9201   法定代表人：侯俊茂，该公司执行董事兼总经理。    原告徐勇诉被告侯俊茂、被告陕西鑫盛茂置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，由审判员梁艳、人民陪审员张万龙、人民陪审员郭彦文依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告徐勇及其委托诉讼代理人党心君到庭参加了诉讼，被告侯俊茂、被告陕西鑫盛茂置业有限公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   原告徐勇向本院提出的诉讼请求：一、依法判令二被告连带承担原告误工费10万元，保证金10万元，合计20万元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年4月28日，被告侯俊茂将承揽的铜川市XX镇XX园区依莲雅道路硬化工程承包给原告。原告于2017年3月28日按被告的要求支付了保证金10万元，2017年4月原告施工，同年5月4日原告将该硬化基础施工完毕。因被告不能提供施工材料，致使该工程不能继续施工，误工多日，原告多次催促依然无法开工。2017年7月6日，经侯俊茂确认，被告下欠原告施工误工费10万元，保证金10万元，被告侯俊茂出具20万元欠条，朱某某作为证明人签字确认，被告承诺尽快还款。原告多次索要上述欠款，被告虽承认借款事实，但推诿拒付，故原告诉至法院。   被告侯俊茂、被告陕西鑫盛茂置业有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。                                                                    原告徐勇提交的证据有：证据一，施工协议书一份。证明2017年4月28日被告公司盖章、法定代表人侯俊茂签章、授权委托人朱某某签字与徐勇订立了施工协议一份，约定陕西秦王府三期工地场地硬化工程承包给徐勇，并约定被告公司负担所有人工费用及工期时间、施工工程及质量等事项；证据二，2017年7月6日欠款人侯俊茂出具的欠条一张。证明2017年7月6日侯俊茂出具欠条自认在XX镇XX园区工程中因其原因导致徐勇产生施工误工费10万元，同时应退还原告保证金10万元，并自愿按欠条时间给付的事实，另外被告公司的委托代理人朱某某在欠条中签字证明上述欠款的事实；证据三，徐某某于2020年11月9日出具的证明一份。证明经其介绍侯俊茂将XX镇XX园区陕西秦王府厂区内所有道路的开挖及三七灰土碾压工程承包给原告的事实及侯俊茂不能提供施工材料导致误工的事实；证据四，申请证人徐某某出庭。证明侯俊茂给原告出具的欠条是真实有效的；证据五，朱某某身份证复印件一份及朱某某于2018年8月3日出具的证明一份，本院在庭审当天与朱某某进行了谈话，其称其为公司的委托人，认可其提供的证人证言及其本人签名的真实性。证明欠条出具的过程及被告欠付10万元保证金、10万元误工费的事实；证据六，原告与侯俊茂的微信聊天记录8张。证明侯俊茂不否认欠款事实及侯俊茂2020年4月5日分两笔微信转款还欠款2000元的事实。   被告侯俊茂、被告陕西鑫盛茂置业有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，无法进行举证、质证。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月28日，原告徐勇与被告陕西鑫盛茂置业有限公司签订施工协议书，协议约定由原告徐勇根据陕西鑫盛茂置业有限公司的设计图纸组织对被告公司承揽的位于陕西省铜川市XX镇XX园XX工地场地硬化工程为准混凝土地面硬化施工；此外，约定工程开工日期为2017年4月18日，竣工日期为2017年6月28日；因甲方原因导致停工的，工期相应顺延；如果甲方无故违约，应支付乙方相应的经济赔偿。协议甲方有陕西鑫盛茂置业有限公司盖章、法定代表人侯俊茂签章及授权委托人朱某某签名，乙方有徐勇的签名及捺印。工程施工中，因被告公司不能按时提供施工材料致使工程停工，导致误工。2017年7月6日被告陕西鑫盛茂置业有限公司的法定代表人侯俊茂给原告徐勇出具了欠条一张，欠条载明“今欠徐勇在XX镇XX园区施工费贰拾万元（壹拾万元保证金，壹拾万元施工误工费）另外：分两次归还，第一次15日归还壹拾万元，第二次一个月内还清”并有欠款人侯俊茂，证明人朱某某的签字及捺印。因被告未按期向原告给付款项，原告现依据协议及欠条起诉至本院。   上述事实，有原告提交的证据、证人证言、谈话笔录、庭审笔录等案卷材料在卷佐证。   本院认为，本案的争议焦点为：焦点一，本案属于劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；焦点二，被告公司是否应返还原告的保证金并向原告支付误工费，共计20万元；焦点三，侯俊茂本人是否应向原告支付上述款项。针对焦点一，在庭审中，原告陈述此项工程其负责提供人工及机械设备、部分材料等，被告只提供商混，其余均由其负责。加之原告提交的欠条上注明有保证金，综合可以认定本案工程原告不仅仅是提供劳务服务，还承担着材料提供、人员管理、质量保证等责任，故本案应系建设工程施工合同纠纷；针对焦点二，本案原告徐勇与被告陕西鑫盛茂置业有限公司经协商一致在平等自愿的基础上签订了《施工协议书》，并约定由原告负责对被告陕西鑫盛茂置业有限公司位于陕西省铜川市XX镇XX园XX工地场地硬化工程为准混凝土地面硬化施工。该协议系双方当事人真实的意思表示且不违反法律的规定，依法成立并生效。双方均应按照协议的约定履行自己的权利和义务。工程施工中，因被告公司不能按时提供施工材料致使原告误工，此系被告的违约行为，依法应向原告承担违约责任。经双方协商，被告公司的法定代表人侯俊茂向原告出具了欠条，被告虽未到庭，但根据原告提交的证人证言、本院与朱某某( 被告委托签合同的人)的谈话及原、被告间的微信聊天截图也可以印证欠条的真实性。原告现依据欠条请求被告陕西鑫盛茂置业有限公司向其退还保证金10万元及支付误工费10万元的诉讼请求，依法应予支持；针对焦点三，欠条虽系侯俊茂个人书写，未加盖公司印章，但原告系与被告公司签订合同并非与个人。综合本案客观实际，被告侯俊茂作为被告陕西鑫盛茂置业有限公司的法定代表人,其向原告徐勇出具欠条的行为应系其履行职务行为，侯俊茂个人不应承担还款责任，原告徐勇请求被告侯俊茂承担20万元款项的诉讼请求本院依法应予驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过）第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：   一、被告陕西鑫盛茂置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐勇退还保证金10万元并支付误工费10万元，以上共计20万元。   二、驳回原告徐勇对被告侯俊茂的诉讼请求。   案件受理费4300元，由被告陕西鑫盛茂置业有限公司负担（因原告徐勇已预交，由被告陕西鑫盛茂置业有限公司直接向原告徐勇支付）。公告费900元，原告徐勇负担450，被告陕西鑫盛茂置业有限公司负担450元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。   审判长 梁艳    人民陪审员 郭彦文   人民陪审员 张万龙                                                                                                                                                                                                  二0二一年三月十五日                     法官助理刘 丹                            书记员 周颖        1