广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂01刑终177号 原公诉机关广西壮族自治区横县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒙春冬（曾用名蒙水艮），男，1985年12月24日出生于广西壮族自治区横县，汉族，小学文化，居民，住横县。曾因犯隐瞒犯罪所得罪于2012年9月28日被横县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千五百元，刑期至2012年11月10日止。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年7月8日被横县公安局抓获，次日因吸食毒品被决定行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年9月17日经横县人民检察院批准逮捕，9月22日由横县公安局执行逮捕。现羁押于横县看守所。 广西壮族自治区横县人民法院审理横县人民检察院指控原审被告人蒙春冬犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月31日作出（2020）桂0127刑初283号刑事判决，原审被告人蒙春冬不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，核实全案证据，讯问上诉人蒙春冬，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 广西壮族自治区横县人民法院（2020）桂0127刑初283号刑事判决认定：2020年7月8日17时许，被告人蒙春冬在横县自己住处贩卖1小包毒品给吸毒人员谢某，获利人民币50元。谢某购买毒品后即当场吸食。18时许，横县公安局民警到蒙春冬住处将二人抓获。民警在蒙春冬身上缴获毒品可疑物49包（编号1至49号，分别净重0.04克、0.05克、0.04克、0.05克、0.04克、0.04克、0.05克、0.05克、0.05克、0.06克、0.05克、0.05克、0.06克、0.07克、0.06克、0.06克、0.05克、0.05克、0.06克、0.04克、0.05克、0.05克、0.05克、0.08克、0.05克、0.05克、0.07克、0.05克、0.06克、0.05克、0.06克、0.04克、0.05克、0.05克、0.04克、0.04克、0.05克、0.04克、0.05克、0.07克、0.06克、0.05克、0.05克、0.05克、0.04克、0.05克、0.05克、0.05克、0.04克，合计2.51克）、现金人民币241.5元（其中有50元系蒙春冬贩卖毒品给谢某的违法所得，随案移送）；在蒙春冬住处查获蒙春冬用于分割毒品的电子称一台、折叠式小刀二把（均随案移送）等。民警从查获的49包毒品可疑物中随机抽取10包（分别净重0.05克、0.05克、0.05克、0.07克、0.06克、0.05克、0.05克、0.06克、0.05克、0.05克，合计0.54克）送检。经鉴定，从送检的10包毒品可疑物中均检出海洛因。 另查明，蒙春冬归案后即如实供述自己向谢某贩卖毒品的事实。蒙春冬曾因犯隐瞒犯罪所得罪于2012年9月28日被横县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千五百元，刑期至2012年11月10日止。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、称量、封装笔录及照片、辨认笔录及照片、现场检测报告书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、提请人民法院依法处置涉案财物清单、随案移送赃证款物品清单、刑事判决书、理化检验报告、现场勘验材料、提取痕迹、物证登记表及照片、证人谢某的证言以及被告人蒙春冬的供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人蒙春冬违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应予依法惩处。蒙春冬归案后即如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。对蒙春冬提出在其身上缴获的49包毒品不应计入其贩卖的毒品的辩护意见。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。……”的规定，民警在蒙春冬身上缴获的49包毒品应认定为蒙春冬贩卖的毒品，对于其吸食毒品的情节，在量刑时酌情考虑。故对蒙春冬提出的该辩护意见，不予采纳。蒙春冬因本案于2020年7月8日被抓获即被限制人身自由一日，属被羁押时间情形，依法应折抵刑期一日。 根据被告人蒙春冬的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人蒙春冬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；二、随案移送的作案工具电子称一台、折叠式小刀二把，予以没收；随案移送的违法所得人民币五十元，予以没收，上缴国库。 蒙春冬上诉称：1.公安人员在其身上查获的49包毒品共2.51克系其用于自留吸食，不应计入贩卖毒品的总数量中；2.其因吸毒被行政拘留十五日应折抵刑期，一审判决未予以折抵错误；3.一审判决其刑期从逮捕之日起算错误，其刑期应从被限制人身自由即抓获之日起算；4.一审判决量刑过重。综上，请求二审法院查明事实，对其改判轻刑。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定事实的证据均经一审法院庭审举证、质证属实。客观真实地反映了上诉人蒙春冬于2020年7月8日17时许在横县将1包毒品海洛因贩卖给吸毒人员谢某并收取毒资50元，以及公安人员当场从蒙春冬身上查获毒品海洛因49包（共净重2.51克）的事实。在本院二审期间，上诉人蒙春冬没有向本院提供新的证据，故本院对一审判决所列举的证据，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）蒙春冬违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品海洛因仍向他人贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，构成贩卖毒品罪。蒙春冬归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。 对于上诉人蒙春冬上诉所提理由，本院结合查明的事实和证据综合评判如下： 1.关于公安人员从蒙春冬身上查获的49包毒品的定性问题。蒙春冬上诉提出公安人员在其身上查获的49包毒品共2.51克系其用于自留吸食，不应计入贩卖毒品的总数量中的理由，经查，在案证据能证实，蒙春冬在其居住的横县家中将1包毒品海洛因贩卖给吸毒人员谢某后被当场抓获。随后，公安人员在其身上领查获毒品海洛因49包（共净重2.51克）。对从蒙春冬身上查获的毒品，根据我国法律相关规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”。本案中，蒙春冬是在贩卖毒品过程中被查获，证明其已实施贩卖毒品行为，无证据证明被查获的毒品海洛因系蒙春冬用于自己吸食的毒品。据此，从蒙春冬身上查获的49包毒品海洛因应认定为其用于贩卖，并计入到其贩卖毒品的总数量中，一审判决认定该49包毒品系蒙春冬用于贩卖的毒品正确。故蒙春冬上诉所提前述理由，没有事实和法律依据，不予采纳。 2.关于蒙春冬的刑期起算及刑期折抵问题。蒙春冬上诉提出其因吸毒被行政拘留十五日应折抵刑期，一审判决未予以折抵错误且其刑期应从抓获之日起算，一审判决其刑期从逮捕之日起算错误的理由，经查，根据我国法律相关规定，有期徒刑的刑期，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。如果被告人被判处刑罚的犯罪和受行政拘留处分的行为是同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期。本案中，蒙春冬因吸食毒品被处以行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年，与本案其犯贩卖毒品罪不属于同一行为，其被行政拘留、强制隔离戒毒期间均不予折抵刑期，但其被抓获当日属于判决前先行羁押，可以折抵刑期。故一审判决已对蒙春冬被抓获之日予以折抵刑期一日，对其被行政拘留、强制隔离戒毒期间不予折抵刑期正确。蒙春冬上诉所提前述理由，于法无据，不予采纳。 3.关于一审判决量刑问题。蒙春冬上诉提出一审判决量刑过重的理由，经查，一审判决根据蒙春冬贩卖毒品的数量，结合蒙春冬归案后的表现进行了综合考量，在量刑上对其判处有期徒刑二年，并处罚金一万五千元。该量刑是在法律规定的幅度内依法量刑，并无不当。故蒙春冬上诉所提一审判决量刑过重并以此要求从轻量刑的理由，没有事实和法律依据，不予采纳。 综上，本案原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁锦康 审 判 员 谢林伶 审 判 员 何 莉 二〇二一年三月二十九日 法官助理 李玉香 书 记 员 马宗理