山东省日照市东港区人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)鲁1102刑再1号 原公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。 原审被告人杨超，男，1986年5月9日出生于山东省日照市东港区，汉族，中专文化，无业，住日照市东港区。因犯故意伤害罪、收购赃物罪，于2004年7月9日被日照市东港区人民法院判处有期徒刑六个月；因犯强奸罪，于2008年1月10日被日照市东港区人民法院判处有期徒刑六年；因吸毒，于2018年10月14日被日照市公安局东港分局行政罚款五百元；因吸毒，于2019年9月24日被日照市公安局山海天旅游度假区分局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年10月9日被日照市公安局山海天旅游度假区分局刑事拘留，同年11月14日被逮捕，2020年8月21日被本院判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币三万元。现服刑于山东省临沂监狱。 指定辩护人陈兵，山东世纪星律师事务所律师。 指定辩护人刘祥宇，山东世纪星律师事务所实习律师。 山东省日照市东港区人民检察院指控原审被告人杨超犯贩卖毒品罪一案，本院于2020年8月21日作出(2020)鲁1102刑初61号刑事判决。该判决发生法律效力后，山东省日照市东港区人民检察院以日东检一部刑监（2020）2号再审检察建议书提出再审检察建议，本院于2020年12月1日以（2020）鲁1102刑监1号再审决定书决定再审。本案于2021年2月22日经本院院长批准，延长审理期限三个月。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省日照市东港区人民检察院检察员李红、检察官助理刘君娜出庭履行职务。原审被告人杨超及其指定辩护人陈兵、刘祥宇到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审查明： 1、2019年9月8日，被告人杨超在日照市东港区菁英公寓小区19楼电梯口旁边消防报警器底部，以500元的价格卖给刘某1甲基苯丙胺（冰毒）约0.3克。 2、2019年9月10日，被告人杨超在日照市东港区海滨四路与黄海一路交汇处南50米路西成人用品店自助售货机底部，以500元的价格卖给白某甲基苯丙胺约0.3克。 3、2019年9月11日，被告人杨超在日照市东港区爱尚KTV门口配电箱底部，以500元的价格卖给白某甲基苯丙胺约0.3克。 4、2019年8月20日，被告人杨超在日照市东港区荣安福购物广场一楼电梯对面广告牌底部，以500元的价格卖给尹某甲基苯丙胺约0.3克。 5、2019年8月27日，被告人杨超在日照市东港区荣安福购物广场三楼电梯左侧空调外机底部，以500元的价格卖给尹某甲基苯丙胺约0.3克。 6、2019年9月1日，被告人杨超在日照市东港区荣安福购物广场三楼电梯口左侧空调外机底部，以500元的价格卖给尹某甲基苯丙胺约0.3克。 7、2019年3月4日，被告人杨超在日照市东港区爱情公寓附近，以500元的价格卖给于某甲基苯丙胺约0.3克。 8、2019年3月6日，被告人杨超在日照市东港区爱情公寓附近，以500元的价格卖给于某甲基苯丙胺约0.3克。 9、2019年3月20日，被告人杨超在日照市东港区爱情公寓附近，以500元的价格卖给于某甲基苯丙胺约0.3克。 10、2019年4月6日，被告人杨超在日照市东港区爱情公寓附近，以500元的价格卖给于某甲基苯丙胺约0.3克。 11、2019年4月20日，被告人杨超在日照市东港区爱情公寓附近，以500元的价格卖给于某甲基苯丙胺约0.3克。 12、2019年4月24日，被告人杨超在日照市东港区爱情公寓附近，以500元的价格卖给于某甲基苯丙胺约0.3克。 13、2019年5月15日，被告人杨超在日照市东港区爱情公寓附近，以500元的价格卖给于某甲基苯丙胺约0.3克。 14、2019年9月11日，被告人杨超在日照市东港区爱情公寓三楼一个空调外机底部，以500元的价格卖给于某甲基苯丙胺约0.3克。 15、2019年9月23日，被告人杨超在日照市东港区爱情公寓四楼一个空调外机底部，以500元的价格卖给于某甲基苯丙胺约0.3克。 综上，被告人杨超共计贩卖甲基苯丙胺4.5克。 2019年9月24日，被告人杨超被捉获归案。 原审认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书及强制措施相关法律文书、扣押决定书及清单、发破案经过、抓获经过、微信截图、刘某1微信聊天记录、白某微信截图及微信转账记录、尹某微信截图及微信转账记录、于某手机微信转账记录、杨超手机转账记录及微信手机截图、违法犯罪记录查询、刑事判决书、行政处罚决定书、户籍信息等书证，证人刘某1、白某、尹某、于某的证言，被告人杨超的供述与辩解。 原审认为，被告人杨超多次向多人贩卖毒品，情节严重，侵犯了国家对毒品的管理秩序和人民的生命健康权，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨超对公诉机关指控的第一起犯罪事实自愿认罪，对该部分可以从轻处罚。被告人杨超有故意犯罪前科，可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人杨超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月9日起至2025年4月8日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。 原公诉机关对原审判决认定的犯罪事实及刑罚无异议，但认为对原审被告人杨超不应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定；原审被告人杨超收取的购毒款应根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定予以追缴。 原审被告人杨超对本案定罪量刑的意见同原审庭审意见，辩称第一起系坦白，给他人买毒品中间没有营利，不应该追缴违法所得。 辩护人提出的辩护意见是：一审判决认定事实清楚、法律适用准确，定罪量刑适当；原审被告人杨超系坦白，应从轻处罚；根据现有证据无法确定原审被告人杨超的违法所得数额，不应向原审被告人追缴违法所得。 经再审查明，原审被告人杨超向多人多次贩卖甲基苯丙胺共计4.5克，违法所得人民币7400元，具体事实如下： 一、2019年9月8日，原审被告人杨超在日照市东港区菁英公寓小区19楼电梯口旁边消防报警器底部，以500元的价格卖给刘某1甲基苯丙胺约0.3克。 二、2019年9月10日，原审被告人杨超在日照市东港区海滨四路与黄海一路交汇处南50米路西成人用品店自助售货机底部，以500元的价格卖给白某甲基苯丙胺约0.3克。 三、2019年9月11日，原审被告人杨超在日照市东港区爱尚KTV门口配电箱底部，以500元的价格卖给白某甲基苯丙胺约0.3克。 四、2019年8月20日，原审被告人杨超在日照市东港区荣安福购物广场一楼电梯对面广告牌底部，以500元的价格卖给尹某甲基苯丙胺约0.3克。 五、2019年8月27日，原审被告人杨超在日照市东港区荣安福购物广场三楼电梯左侧空调外机底部，以500元的价格卖给尹某甲基苯丙胺约0.3克。 六、2019年9月10日，原审被告人杨超在日照市东港区荣安福购物广场三楼电梯口左侧空调外机底部，以500元的价格卖给尹某甲基苯丙胺约0.3克。 七、2019年3月4日，原审被告人杨超在日照市东港区爱情公寓附近，以500元的价格卖给于某甲基苯丙胺约0.3克。 八、2019年3月6日，原审被告人杨超在日照市东港区爱情公寓附近，以500元的价格卖给于某甲基苯丙胺约0.3克。 九、2019年3月20日，原审被告人杨超在日照市东港区爱情公寓附近，以500元的价格卖给于某甲基苯丙胺约0.3克。 十、2019年4月6日，原审被告人杨超在日照市东港区爱情公寓附近，以500元的价格卖给于某甲基苯丙胺约0.3克。 十一、2019年4月20日，原审被告人杨超在日照市东港区爱情公寓附近，以500元的价格卖给于某甲基苯丙胺约0.3克。 十二、2019年4月24日，原审被告人杨超在日照市东港区爱情公寓附近，以500元的价格卖给于某甲基苯丙胺约0.3克。 十三、2019年5月15日，原审被告人杨超在日照市东港区爱情公寓附近，以500元的价格卖给于某甲基苯丙胺约0.3克。 十四、2019年9月11日，原审被告人杨超在日照市东港区爱情公寓三楼一个空调外机底部，以400元的价格卖给于某甲基苯丙胺约0.3克。 十五、2019年9月23日，原审被告人杨超在日照市东港区爱情公寓四楼一个空调外机底部，以500元的价格卖给于某甲基苯丙胺约0.3克。 上述事实，有经本院庭审举证、质证并采信的以下证据予以证实： （一）书证 1、扣押决定书及扣押清单，证实公安机关于2019年10月9日自原审被告人杨超处扣押华为手机一部。 2、微信个人信息截图，证实微信昵称“盖世英雄100”（微信号×××）系贩毒人刘某2（另案处理）使用的微信、微信昵称“後来呢”（微信号×××）系原审被告人杨超使用的微信、微信昵称“A.哥中哥”（微信号×××）系刘某1使用的微信、微信昵称“白鸽”（微信号×××）系白某使用的微信、微信昵称“wei爵爷”（微信号×××）系尹某使用的微信、微信昵称“@”（微信号×××）系于某使用的微信。 3、刘某1的微信聊天记录，证实刘某1于2019年9月8日13时53分转账给微信昵称“後来呢”（即原审被告人杨超）500元，微信昵称“後来呢”回复一张带有“菁英公寓19楼电梯口旁边”字样的位置照片，红箭头指向照片中的消防报警器下方。 4、尹某的微信聊天及微信转账记录，证实尹某通过微信分别于2019年8月20日15时58分、同年8月27日22时07分、同年9月10日10时49分转账各500元给原审被告人杨超，该转账记录与原审被告人杨超的微信收账记录内容一致。2019年9月12日、14日尹某与原审被告人杨超的微信聊天记录里杨超提到“断货了别打了”“好事，过期不候，别找我”“要不要东西1200一个”，尹某提到“在哪里”“有没有”“联系不着点”“东西怎么样”。 5、于某的微信转账记录，证实于某分别于2019年3月4日14时11分、15时46分、3月6日13时51分、4月6日15时17分、4月24日11时59分各转账500元给“後来呢”（即原审被告人杨超）。 6、原审被告人杨超的微信转账记录，证实其分别于2019年9月10日14时38分、9月11日11时15分收到白某转账各500元，其均随即转账400元给“盖世英雄100”（贩毒人刘某2）；其分别于2019年3月20日16时10分、4月20日21时12分、5月15日15时23分、9月23日13时59分收到于某转账各500元，9月11日12时29分收到于某转账400元，随即转账400元给“盖世英雄100”（贩毒人刘某2）。 （二）证人证言 1、证人刘某1的证言，证实其微信昵称是“A.哥中哥”（微信号×××），原审被告人杨超的微信昵称是“後来呢”（微信号×××），2019年9月8日，其微信转账给杨超500元用于购买冰毒，后杨超发送一张微信照片，标注“菁英公寓19楼电梯口旁边”字样，后其在该处消防报警器下面拿到0.3克冰毒。该证言与微信聊天记录内容相互印证，能够证明原审被告人杨超卖给刘某1500元0.3克甲基苯丙胺的事实。 2、证人白某的证言，证实其微信昵称是“白鸽”（微信号×××），原审被告人杨超的微信昵称是“後来呢”（微信号×××），其多次找原审被告人杨超购买冰毒，通过电话联系微信转账后，杨超微信发给其放冰毒位置的照片，其根据位置找到冰毒。2019年9月10日下午其微信转账给杨超500元用于购买冰毒，杨超发送藏毒位置，其在海滨四路与黄海一路交界处往南四五十米路西一个自助成人用品店自助售货机底部拿到0.3克冰毒，2019年9月11日上午其微信转账杨超500元用于购买冰毒，杨超发送藏毒位置，其在海滨四路爱尚KTV路东的配电箱底部拿到0.3克冰毒。该证言证明的转账时间及金额与原审被告人杨超的微信收账记录相一致，根据证人陈述的内容及详细的购毒经过，可以证明白某找原审被告人杨超购买甲基苯丙胺的事实。 3、证人尹某的证言，证实其微信昵称是“wei爵爷”（微信号×××），原审被告人杨超的微信昵称是“後来呢”（微信号×××），2019年9月10日上午其微信转账给杨超500元用于购买冰毒，杨超发给其一张图片，图片上用文字标注藏冰毒的位置，还有一个红色箭头指向藏冰毒的位置，其按照图片标注位置在石臼荣安福广场三楼电梯口左侧第一个空调外机底部找到一包用双面胶粘在外机上的冰毒，约0.3克。杨超还用同样方式在同年8月20日、27日卖给其两次冰毒，共约0.6克，其分别在微信图片标注的东港区荣安福购物广场一楼电梯对面广告牌底部、东港区荣安福购物广场三楼电梯左侧空调外机底部拿到冰毒。2019年9月14日其与杨超聊天时杨超提到的“要不要东西1200一个”指的是杨超手里有冰毒，问其要不要。该证言与尹某的微信聊天及微信转账记录内容相互印证，能够证明尹某找原审被告人杨超购买甲基苯丙胺的事实。 4、证人于某的证言，证实其微信昵称是“＠”（微信号×××），原审被告人杨超的微信昵称是“後来呢”（微信号×××），其于2018年秋天开始找杨超购买毒品，2019年9月23日下午，其微信转账给杨超500元用于购买冰毒，后与杨超在爱情公寓四楼一个空调外机下拿到0.3克冰毒被二人吸食，9月11日其微信转账给杨超400元用于购买冰毒，杨超微信发给其放冰毒的位置，其在爱情公寓三楼一个空调外机底部拿到的冰毒，后被其吸食，另外其还在同年3月4日、3月6日、3月20日，4月6日、4月20日、4月24日、5月15日，先后七次找杨超购买冰毒，每次均转账500元，购得甲基苯丙胺每次均约0.3克，都是根据杨超微信发送的位置在爱情公寓附近拿到的。上述证言与于某的微信转账记录及原审被告人杨超的微信转账记录相互印证，能够证明于某找原审被告人杨超购买甲基苯丙胺的事实。 （三）原审被告人杨超的供述和辩解，证实其微信昵称是“後来呢”（微信号×××），刘某2的微信昵称是“盖世英雄100”（微信号×××），刘某1的微信昵称是“哥中哥”（微信号×××），手机备注“刘宇”，白某的微信昵称是“白鸽”（微信号×××），尹某微信昵称是“wei爵爷”（微信号×××），于某的微信昵称是“＠”（微信号×××）。其基本上都是找刘某2购买毒品，通过微信和电话联系，微信转账付毒资，刘某2发给其放毒品的位置，其自己去拿毒品。该供述证实其找刘某2购买毒品的交易模式以及其与本案各证人之间存在联系的事实。 上述各证据之间能够相互印证，足以证明原审被告人杨超向多人多次贩卖甲基苯丙胺共计4.5克，收取毒资7400元的事实。虽然原审被告人杨超辩称没有贩卖毒品，但根据其供述的找刘某2购买毒品的交易模式与证人刘某1、白某、尹某、于某陈述的找其购买毒品的交易模式一致，结合本案现有的微信聊天记录、微信转账记录以及各证人证言等证据，原审被告人杨超的该辩解不成立。 另查明，原审被告人杨超因犯故意伤害罪、收购赃物罪，于2004年7月9日被日照市东港区人民法院判处有期徒刑六个月；因犯强奸罪，于2008年1月10日被日照市东港区人民法院判处有期徒刑六年；因吸毒，于2018年10月14日被日照市公安局东港分局行政罚款五百元；因吸毒，于2019年9月24日被日照市公安局山海天旅游度假区分局行政拘留十五日。原审被告人杨超被公安机关抓获归案。原审被告人杨超在庭审过程中，对原公诉机关指控的第一起贩卖毒品的事实当庭自愿认罪。 上述事实，原审被告人杨超无异议，且有受案登记表、立案决定书及强制措施相关法律文书、发破案经过、抓获经过、违法犯罪记录查询、山东省日照市东港区人民法院（2008）东刑初字第61号刑事判决书、日照市公安局东港分局东公（望）行罚决字（2018）7号、日公山（刑）行罚决字（2019）145号行政处罚决定书、户籍信息等证据证实，足以认定。 关于控辩双方有争议的问题，本院综合分析评判如下： 一、关于对原审被告人杨超是否适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的问题。根据本案发破案经过、抓获经过及原审被告人杨超的供述和辩解来看，原审被告人杨超被公安机关抓获归案后，否认存在贩卖毒品的行为，虽然其在原审庭审过程中对贩卖毒品给刘某1的事实当庭自愿认罪，但对原公诉机关指控的其余十四起犯罪事实均不认可，故原审被告人杨超的行为不宜适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款从轻处罚的规定。考虑其对原公诉机关指控的第一起犯罪事实当庭自愿认罪，对原审被告人杨超的该起行为可以酌情从轻处罚。 二、关于原审被告人杨超的行为是否存在违法所得及应否予以追缴的问题。综合本案所有证据可以认定原审被告人杨超贩卖毒品给刘某1、白某、尹某、于某，并收取上述四人毒资共计7400元，原审被告人杨超明知贩卖毒品的行为系法律所禁止从事的行为仍贩卖毒品给他人，其犯罪所得即违法所得，不以是否营利为认定标准。故原审被告人杨超的行为存在违法所得，该违法所得依法应予追缴。 本院认为，原审被告人杨超多次贩卖毒品给多人，情节严重，侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人杨超有故意犯罪前科，酌情从重处罚。原审被告人杨超对原公诉机关指控的第一起犯罪事实当庭自愿认罪，对该部分酌情从轻处罚。原审认定第六起的案发时间及第十四起的犯罪数额错误，在再审查明中予以纠正；原审对原审被告人杨超适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，法律适用错误，综合考虑原审被告人杨超的犯罪及量刑情节，原审判决对其定罪准确、量刑适当，对其量刑不再调整。原审被告人杨超的违法所得，依法应当予以追缴。扣押在案的华为手机一部未随案移送，由扣押机关依法处理。原公诉机关关于对原审被告人杨超不应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定、原审被告人杨超收取的购毒款应予以追缴的意见成立，本院予以采纳；原审被告人杨超及其辩护人关于原审被告人杨超系坦白、不应追缴违法所得的相关辩护意见不成立，本院不予采纳。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百七十二条之规定，判决如下： 一、维持本院(2020)鲁1102刑初61号刑事判决的定罪量刑部分，即被告人杨超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月9日起至2025年4月8日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）； 二、原审被告人杨超违法所得人民币7400元依法予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  苏 瑞 审 判 员  石玉娇 人民陪审员  厉萍萍 二〇二一年三月二十九日 书 记 员  山 欣 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的; (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子; (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的; (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的; (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百七十二条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清、证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。