上海市第三中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）沪03刑终13号 原公诉机关上海市闵行区人民检察院。 上诉人(原审被告人)温博特，男，1993年10月11日生，户籍地福建省福州市，住福建省福州市。 辩护人关却卓玛，北京京都(天津)律师事务所律师。 原审被告人郑某某，男，1992年3月31日生，汉族，户籍地浙江省。 原审被告人林某，男，1997年3月28日生，汉族，户籍地福建省福州市。 原审被告人黄某，女，1993年7月6日生，汉族，户籍地四川省成都市。 上海市徐汇区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人温博特、郑某某、林某、黄某犯侵犯著作权罪，于二〇二〇年十一月二十六日作出(2020)沪0104刑初963号刑事判决。原审被告人温博特不服，提出上诉。本院于2021年1月27日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员谢某出庭履行职务。上诉人(原审被告人)温博特及其辩护人关却卓玛到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判根据上海童园文化传媒有限公司(以下简称童园公司)、北京爱奇艺科技有限公司(以下简称爱奇艺公司)、深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯公司)、上海新创华文化发展有限公司的报案陈述(以下简称新创华公司)、作品权利证明、被侵权证明文件、上海市公安局闵行分局《调取证据通知书》《调取证据清单》《工作情况》及上海汉光知识产权数据科技有限公司司法鉴定所出具的《知识产权鉴定意见书》、福州市嘀哩科技有限公司工商登记资料、《网络信息推广服务合同》《广告发布合同》以及公司银行账户交易记录、福建省广播电视办公室出具的《回函》、证人郭某某的证言、上海市公安局闵行分局经侦支队出具的《到案经过》等证据，认定2015年6月至2019年初，被告人温博特以福州市嘀哩科技有限公司(以下简称嘀哩公司)名义经营www.dilidili.com等网站。期间，被告人温博特雇佣被告人郑某某、被告人林某先后担任公司在线部主管，负责网站影视作品的播放、下载等技术管理；雇佣被告人黄某担任商务部主管，负责网站广告招商等。被告人温博特等人在经营该网站期间，未经著作权人许可，通过网站向公众传播童园公司、爱奇艺公司、腾讯公司、新创华公司等权利单位享有许可使用权的作品共计6,000余集，并通过网站发布广告谋利。2020年6月4、5日，被告人温博特、郑某某、林某、黄某分别被抓获到案，在审查起诉阶段对主要犯罪事实均供认不讳。 原判认为，被告人温博特、郑某某、林某、黄某结伙，以营利为目的，未经著作权人及被授权人许可，通过信息网络向公众传播他人作品，系刑法规定的复制发行他人作品行为，有其他特别严重情节，其行为均已构成侵犯著作权罪，应予处罚。本案系共同犯罪，被告人温博特在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人郑某某、林某、黄某起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。四人到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；均自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人温博特负责的相关网站曾因侵犯知识产权被行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪，且本案中未取得各被侵权单位的谅解，故不能适用缓刑。被告人郑某某、林某、黄某积极退赃退赔，依法可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第三十七条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人温博特犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一百万元；二、禁止被告人温博特至刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年内从事互联网视频网站职业；三、被告人郑某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；四、被告人林某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；五、被告人黄某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；六、禁止被告人郑某某、林某、黄某在缓刑考验期限内，从事互联网视频网站职业；七、各被告人的违法所得予以追缴；八、查获的本案赃证物品予以没收。 上诉人温博特提出，其于二审期间检举揭发他人犯罪线索，若能查证属实可构成立功；愿意向权利人退赔以取得谅解，恳请二审法院对其从轻处罚。 其辩护人认为：1.原审法院在证据展示和最后陈述的程序上存在瑕疵；2.嘀哩公司以公司名义对外从事经营活动，收益归公司所有，并非为进行违法犯罪活动设立，设立后也未以实施犯罪为主要活动，应当认定为单位犯罪；3.作品数量存在问题，涉案侵权作品并非每集都是独立完整的故事，部分作品单集无法脱离整部剧集的剧情，有些作品的单集因需要还会对剧情“注水”，独立片名、单集影响力均不能作为作品具有独创性的条件，故不应以单集集数作为认定作品部数的标准，另外存在重复计算的情况，部分作品的侵权责任已通过民事诉讼承担，相应的侵权作品数量应予剔除，因此目前作品数量未超过500部，未达到“其他特别严重情节”；4.违法所得和非法经营数额均无法查清，原审判处罚金过高，希望能够适当减少罚金数额；5.到案后主动配合调查，认罪态度好，没有社会危险性，作为多家企业的民营企业家在疫情期间仍不断创新，带领公司复工复产，其若被判处实刑对企业生存造成影响。综上，请求二审法院依法改判对上诉人在三年以下量刑并适用缓刑。 上海市人民检察院第三分院认为，原判认定上诉人温博特、原审被告人郑某某、林某、黄某犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人温博特及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与证据与原审相同。 关于单位犯罪问题。经查，嘀哩公司成立后，主要从事未经授权日本动漫作品的下载和播放，以此提升网站的访问量和关注度，虽有少量正版国产动漫授权，但点击量及关注度并不高，上述事实有郑某某、林某的供述等证据予以印证，故可认定嘀哩公司成立后主要从事违法犯罪活动，依法不能认定为单位犯罪。 关于温博特的情节认定及量刑问题。首先，结合温博特、黄某的供述及嘀哩公司的银行交易明细来看，嘀哩公司的广告收入达100余万元。根据相关法律规定，通过信息网络传播他人作品在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或间接收取的费用可作为非法经营数额认定。鉴于嘀哩公司运营的D站主要经营未经授权日本动漫作品的下载和播放，网站关注度、流量提升主要依靠日本动漫作品的播放，故广告收入基本可作为非法经营数额予以认定。其次，童园公司、爱奇艺公司、腾讯公司、新创华公司的报案陈述、作品权利证明、被侵权证明文件等证据，证实温博特等人通过D站传播未经授权的日本动漫作品达6,000余集。权利人童园公司、爱奇艺公司、腾讯公司于二审期间出具的《说明》《意见书》，明确涉案日本动漫作品与以往影视连续剧有区别，大多作品中每集制作团队往往不是同一个，有独立完整的故事情节、场景、出场角色以及突出剧情主题的独立片名，每集内容虽与整部动漫剧集有一定联系但有一定独立性，可以认定为独立作品。因此，结合非法经营数额以及涉案作品的数量，温博特等人的行为属于具有其他特别严重情节，依法应在有期徒刑三年以上七年以下定罪量刑。温博特负责的相关网站曾因侵犯知识产权被行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪，且本案中未取得各被侵权单位的谅解，依法不能适用缓刑。温博特在二审期间检举揭发他人的犯罪线索，尚未查证属实，不能认定具有立功表现；其虽有退赔意愿，但在一审、二审期间均未实际退赔或者缴纳罚金，因此温博特及其辩护人的上诉理由和辩护意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。 综上，本院认为，上诉人温博特、原审被告人郑某某、林某、黄某结伙，以营利为目的，未经著作权人及被授权人许可，通过信息网络向公众传播他人作品，具有其他特别严重情节，其行为均已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，温博特起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，郑某某、林某、黄某起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。温博特、郑某某、林某、黄某到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。温博特、郑某某、林某、黄某均自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。郑某某、林某、黄某积极退赃退赔，可以酌情从轻处罚。上海市人民检察院第三分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。原判认定上诉人温博特、原审被告人郑某某、林某、黄某侵犯著作权犯罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 高卫萍 审 判 员 朱 瑜 审 判 员 程亭亭 二〇二一年三月三十日 法官助理 王思嘉 书 记 员 王思嘉 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……