河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终425号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司漯河中心支公司，住所地漯河市召陵区金色龙湾1-104.105.106（1、2）层。负责人：党如斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢书威，河南展骥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南京都建筑安装有限公司，住所地林州市茶叶店市场路5号。法定代表人：付现林，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟贺广，河南高尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯英席，河南高尚律师事务所律师。原审被告：漯河市鼎旺建筑安装工程有限公司，住所地漯河市郾城区孟庙镇刘庄村。法定代表人：袁素贞，该公司总经理。上诉人阳光财产保险股份有限公司漯河中心支公司（以下简称阳光财险漯河支公司）因与被上诉人河南京都建筑安装有限公司（以下简称京都建筑安装公司）、原审被告漯河市鼎旺建筑安装工程有限公司（以下简称鼎旺建筑安装公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人阳光财险漯河支公司委托诉讼代理人卢书威、被上诉人京都建筑安装公司委托诉讼代理人冯英席到庭接受了询问。本案现已审理终结。阳光财险漯河支公司上诉请求：一、撤销原审判决，驳回京都建筑安装公司的上诉请求；二、一、二审诉讼费由京都建筑安装公司承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。一、鼎旺建筑安装公司与京都建筑安装公司之间有直接的合同关系，这一法律关系已在漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初327号民事判决中予以确认，且该判决已生效。一审判决又认定鼎旺建筑安装公司与京都建筑安装公司之间没有直接的合同关系，显属认定事实错误。二、撤诉权是法律赋予原告的权利，原告撤回起诉是对自己实体权利和诉讼权利的处分，并不代表原告的诉讼请求不合理，不应得到法院的支持。本案中，一审判决以鼎旺建筑安装公司撤诉而导致诉讼请求得不到法院的支持，是对撤诉权的曲解。三、申请保全人是否有过错，与是否撤诉无关，关键是看其是否存在故意或重大过失。申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当;申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当，不属于故意或重大过失。结合本案，鼎旺建筑安装公司以建设工程施工合同纠纷提起诉讼的原因是京都建筑安装公司确实欠付工程款，这一事实也在漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初327号判决中予以确认，因此是京都建筑安装公司的过错。鼎旺建筑安装公司在案件审理过程中，为保证将来判决的执行，依据法律规定申请法院采取诉讼保全措施，且其保全申请标的额与诉讼标的额一致，其实施的相关诉讼行为不具违法性。并且，京都建筑安装公司亦无提交有效证据证实鼎旺建筑安装公司在诉讼过程中存在无故保全京都建筑安装公司财产的恶意或者重大过失。不能以鼎旺建筑安装公司撤诉而必然得出其在申请诉讼保全过程中存在故意或重大过失。一审判决以鼎旺建筑安装公司撤诉而认定其申请保全存在重大过失，显属认定事实错误。四、本案争议的财产保全措施为账户冻结，京都建筑安装公司的存款始终在其银行账户里，利息未受到任何损失，故京都建筑安装公司主张赔偿其额外利息没有法律依据。故，鼎旺建筑安装公司在申请诉讼保全过程中已经尽到了合理审慎的注意义务，不存在任何故意或重大过失，京都建筑安装公司要求鼎旺建筑安装公司及阳光财险漯河支公司赔偿因保全申请错误造成额外利息损失的诉求不应得到法院的支持。京都建筑安装公司辩称，一、京都建筑安装公司与鼎旺建筑安装公司之间并不存在直接的合同关系，源汇区法院在（2020)豫1102民初327号案件中也并未认定二者之间存在合同关系。阳光财险漯河支公司的上诉理由明显不符合事实。在鼎旺建筑安装公司起诉京都建筑安装公司和彭伟华之前，京都建筑安装公司根本不知道鼎旺建筑安装公司的存在，也从未与鼎旺建筑安装公司的任何人员有过任何接触。在（2020)豫1102民初327号案件中，源汇区法院也认定鼎旺建筑安装公司与京都建筑安装公司之间“未有合同关系”。阳光财险漯河支公司在上诉状中诉称鼎旺建筑安装公司与京都建筑安装公司之间“有直接的合同关系”，完全不符合事实。京都建筑安装公司与鼎旺建筑安装公司之间不存在任何合同关系，也不存在任何直接的债权债务关系。在（2020)豫1102民初327号案件中，源汇区法院也只是判令京都建筑安装公司在欠付彭伟华工程款的范围内对鼎旺建筑安装公司承担连带责任。京都建筑安装公司只是欠付彭伟华工程款，并不欠付鼎旺建筑安装公司工程款。二、京都建筑安装公司的一审诉求是基于鼎旺建筑安装公司在（2019)豫1102民初1163号案件中的保全行为存在过错，而非基于（2020)豫1102民初327号案件。阳光财险漯河支公司将上述两个独立的案件混为一谈，其上诉理由明显不能成立。鼎旺建筑安装公司于2019年1月31日向源汇区法院起诉京都建筑安装公司和彭伟华，案号为（2019)豫1102民初1163号，并向法院申请对京都建筑安装公司248万元的银行存款采取保全措施。2019年11月27日，鼎旺建筑安装公司撤回起诉，源汇区法院遂于2019年12月5日解除了对京都建筑安装公司银行账户的冻结。2020年1月2日，鼎旺建筑安装公司又以相同理由再次向源汇区法院起诉京都建筑安装公司和彭伟华，案号为（2020)豫1102民初327号，并再次申请对京都建筑安装公司248万元的存款采取保全措施。保全的目的在于保障执行。在（2019)豫1102民初1163号案件中，鼎旺建筑安装公司在法院尚未审理终结前即自行撤回起诉，虽然撤诉是法律赋予当事人的权利，但其撤诉行为也使保全措施丧失了保障执行的目的。当事人在申请诉讼保全时，不仅要对本身的诉讼风险进行判断，还要权衡可能因申请错误所要承担的法律责任。鼎旺建筑安装公司在意识到1163号案件存在诉讼风险的情形下仍然申请财产保全，未尽到合理注意义务，其申请财产保全的行为明显存在过错，应当赔偿京都建筑安装公司因此所遭受的损失。但是，阳光财险漯河支公司在上诉状中却绝口不提鼎旺建筑安装公司在（2019)豫1102民初1163号案件中的保全行为，而是通过混淆（2020)豫1102民初327号案件与（2019)豫1102民初1163号案件，来掩饰鼎旺建筑安装公司的错误保全行为，明显混淆了本案的基本事实，也混淆了京都建筑安装公司在一审中的请求权基础。因此，京都建筑安装公司认为，阳光财险漯河支公司的上诉理由完全不符合实际情况，其上诉请求没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回阳光财险漯河支公司的上诉请求，维持原判。鼎旺建筑安装公司未提交意见。京都建筑安装公司向一审法院提出诉讼请求：要求鼎旺建筑安装公司支付资金冻结损失38万元，阳光财险漯河支公司在担保范围内承担担保责任。一审法院认定事实：2016年京都建筑安装公司承包了漯河医专空调线路整修和设备改造项目，京都建筑安装公司将工程全部转包给没有相应资质的案外人彭伟华施工，案外人彭伟华又将上述工程中的电力安装分包给了鼎旺建筑安装公司。2019年2月1日鼎旺建筑安装公司在一审法院起诉京都建筑安装公司和彭伟华，要求连带支付工程款246.4万元，在诉讼中经鼎旺建筑安装公司申请，一审法院2019年3月22日作出（2019）豫1102民初1163号之二民事裁定书，于2019年4月8日开始冻结京都建筑安装公司银行存款248万元。2019年6月11日彭伟华申请对涉案工程造价进行鉴定，2019年9月16日评估机构确定标的价值1019550元。2019年11月27日鼎旺建筑安装公司申请撤回对京都建筑安装公司和彭伟华的起诉，2019年12月4日一审法院裁定解除了对京都建筑安装公司银行存款248万元的冻结。2020年1月13日鼎旺建筑安装公司又另行起诉京都建筑安装公司和彭伟华支付工程款及逾期利息225.6万元，2020年8月18日一审法院判令：彭伟华支付给鼎旺建筑安装公司工程款127万余元及相应利息，京都建筑安装公司在634179.25元范围内承担连带支付责任，该民事判决书已生效。京都建筑安装公司提供2019年4月11日与案外人方战功（漯河地区负责人）签订的协议一份，协议约定因方战功无法筹措248万元弥补法院冻结账户248万元维持公司运转，方战功个人同意按月息2%支付账务损失，一个月内转至公司50万元作为支付248万元的利息，待法院判决解封账户进行清算。2019年7月12日案外人方战功向京都建筑安装公司转款50万元。京都建筑安装公司提供2020年1月20日银行付款回单一份，回单载明：京都建筑安装公司向案外人付建青转账216万元，系支付利息。另查明，2019年1月31日阳光财险漯河支公司作出保函，保函载明：鼎旺建筑安装公司申请保全京都建筑安装公司存款248万元，本公司为鼎旺建筑安装公司的该申请提供担保，担保金额248万元，如鼎旺建筑安装公司保全错误致使被申请人遭受损失的，本公司保证向被申请人在赔偿限额内赔偿，保函有效期自被保险人（申请人）向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满时止。一审法院认为，本案争议的焦点为:一、鼎旺建筑安装公司是否应当赔偿京都建筑安装公司因财产保全而产生的损失？二、如果鼎旺建筑安装公司存在申请保全过错,京都建筑安装公司主张的损失应如何计算？三、阳光财险漯河支公司是否需要承担责任？关于争点一，财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行,申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请裁定的财产保全,虽系人民法院对申请进行形式审查后作出的司法措施,但其前提和基础是当事人的财产保全申请。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定:申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。即如因保全申请人权利行使不当造成他人财产损失的,应由保全申请人承担侵权赔偿责任。财产保全损害赔偿在性质上属于民事侵权损害赔偿,应当适用侵权责任法的规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定,侵权行为以过错责任为原则。财产保全申请错误造成的损害赔偿属于一般侵权行为,应当适用过错责任原则。本案中鼎旺建筑安装公司与京都建筑安装公司没有直接的合同关系，双方未进行过结算，鼎旺建筑安装公司申请保全后又撤回起诉，诉讼请求最终没有得到法院的支持,意味着其保全申请没有发挥保障将来生效裁判文书执行的作用,鼎旺建筑安装公司申请保全存在重大过失，对因此造成的损失应当进行赔偿。京都建筑安装公司的损失与鼎旺建筑安装公司保全不当存在因果关系,鼎旺建筑安装公司应当承担相应的赔偿责任。关于争点二，对正常经营的市场经济主体来说,金额上百万的银行存款不能正常支取使用,必然会增加经营周转的支出或减少合理利用的收益,京都建筑安装公司当然存在损失。京都建筑安装公司要求按照248万元的月利率2%赔偿损失，缺少法律和事实依据，应按照248万元冻结时的同期贷款利率4.35%(一年以内)予以计算利息并扣减同期活期存款利息（按利率0.3%计算）作为赔偿京都建筑安装公司被保全资金的损失。一审法院酌定以被冻结的248万元为基数,从2019年4月8日计算至2019年12月4日，为67239元(4.35%-0.3%)/360×241天(按中国人民银行规定,人民币存贷款日利率换算公式为:日利率=年利率/360)。关于争点三，鼎旺建筑安装公司对其财产保全申请在阳光财险漯河支公司投有诉讼财产保全责任保险,阳光财险漯河支公司出具有诉讼财产保全责任保险保函,保险金额为248万元,而责任保险是以被保险人对第三人依法应负的赔偿责任为保险标的的保险,故阳光财险漯河支公司应当在诉讼财产保全责任险的保险金额内承担赔偿京都建筑安装公司损失的责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决：本判决生效后十日内阳光财产保险股份有限公司漯河中心支公司赔偿河南京都建筑安装有限公司损失67239元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由漯河市鼎旺建筑安装工程有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理对一审法院认定事实予以确认。本院认为，当事人提起诉讼后又撤回起诉，属于对其自身诉讼权利行使处分权的行为，为民事诉讼法所认可，但应限于不损害他方当事人合法权利的情形。（2019）豫1102民初1163号案件中，鼎旺建筑安装公司起诉后申请采取了财产保全措施，后又撤回起诉，导致对方当事人京都建筑安装公司大额资金被冻结长达241天，给京都建筑安装公司造成的损失客观存在。在之后的（2020)豫1102民初327号案件中，鼎旺建筑安装公司再次起诉并再次申请保全冻结了京都建筑安装公司银行存款的事实，说明了之前申请采取财产保全措施的非必要性，此种行为应当予以适当规制，故应认定鼎旺建筑安装公司在（2019）豫1102民初1163号案件中申请财产保全的行为存在重大过失，作为承保诉讼财产保全责任险的阳光财险漯河支公司，应当承担保险赔偿责任。综上，阳光财险漯河支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1481元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司漯河中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 昊审判员 李 刚审判员 王路明二〇二一年三月二十七日法官助理翟相杰书记员应亚峰