辽宁省凤城市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0682民初2854号原告：凤城市宝山混凝土拌合有限公司（以下简称：宝山公司），住所地：辽宁省凤城市宝山镇红旗村**。法定代表人：马刚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：逄伟，男，1988年12月29日出生，满族，住辽宁省凤城市凤凰城办事处先锋委**，公民身份号码：2106821988********。系该公司工作人员。委托诉讼代理人：李苏，辽宁泽宇律师事务所律师。被告：林奎君，男，1968年10月15日出生，满族，自由职业，住辽宁省凤城市通远堡镇曾家村**，公民身份号码：2106211968********。委托诉讼代理人：齐增君，凤城市通远堡法律服务所法律工作者。被告：丹东金麒建筑工程有限公司（以下简称：金麒公司），住所地：丹东市振安区太平湾**楼****。法定代表人：李华，系该公司经理。委托诉讼代理人：于德生，辽宁精华律师事务所律师。原告宝山公司与被告林奎君、金麒公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宝山公司委托诉讼代理人逄伟、李苏，被告林奎君及其委托诉讼代理人齐增君，被告金麒公司委托诉讼代理人于德生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结原告宝山公司向本院提出诉讼请求:一、依法判令被告林奎君立即偿还欠付原告工程款290462.4元及违约金（自2018年11月22日暂时计算至2020年9月3日为124124.2元，以2%/月计算）；二、被告金麒公司在欠付工程款范围内承担连带偿还责任；三、本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2018年11月1日与被告林奎君签订《沥青混凝土施工合同书》约定：被告将刘家河八道河工程道路沥青混凝土分项工程包给原告进行施工，施工日期为2018年11月1日至2018年11月2日，原告包工包料，合同价款最终数量按实际完成工程量结算，单价为每吨360元；工程款于完工后20天内付清，如被告未按照本合同约定结算方式和时间支付合同价款、应按应付款项的2%/月向原告支付违约金。2018年11月1日，原告已按照双方约定完成全部工程施工，双方于当日进行了工程量的结算，并签订了《验收结算书》：工程为合格，未结算金额为290462.4元，尾款结清日期为2018年11月22日。被告金麒公司系涉案工程中标单位，同时系被告林奎君合作的挂靠公司，现涉案工程已交付使用一年多，原告为索要工程欠款诉至法院。被告林奎君向本院提交书面答辩状，并在庭审中辩称：一、原告主张的工程款数额、事实与理由基本属实。二、我方虽与原告存在合同关系，但因为我方与被告金麒公司系挂靠关系，故原告方与我方之间不能直接发生权利义务关系。涉案工程系刘家河镇政府工程，必须履行招投标程序，我方系自然人，没有资质，无法参与投标并中标，只能以金麒公司名义参与投标。金麒公司中标后，并未对该工程做任何人力、物力投入，所有工程均由我方予以建设施工，我方认为，涉案工程款，刘家河镇政府已经予以结算，并将款项打入被告金麒公司的账户，被告金麒公司除应收取合法费用外，其余工程款均应返还我方。现被告金麒公司未将工程款给付我方，非法占有至今，这也是导致本案原告起诉的根本原因，被告金麒公司的行为已经构成不当得利。为此，被告金麒公司应依法全部予以返还，并代偿于本案原告。被告金麒公司在庭审中辩称：一、原告与被告林奎君是承揽关系，为此本案应当由被告林奎君独立承担合同义务，与被告金麒公司无关；二、涉案合同名为施工合同，实质系承揽合同，沥青的摊铺和施工依法不需要相应的资质；三、原告于2018年11月1日与被告林奎君签订合同，双方约定12月2日完成施工，而2018年11月14日才取得道路施工资质，故原告与被告林奎君之间签订的合同应属无效；四、根据我国招投标法，中标人转让中标项目的法律后果是：中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任，即应由中标人、接受分包人对招标人承担连带责任，该法没有规定中标人应与转包人、分包人对实际施工人承担连带责任；五、依据最高院审理建设工程合同案件适用法律问题的解释规定，作为实际施工人仅能突破合同相对性向工程的总发包人刘家河镇政府主张未付工程款范围内承担连带责任，而转包人或分包人不能突破合同相对性，承担连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对于双方有争议的证据，本院将结合案情加以综合评定。结合当事人陈述，本院认定事实如下：涉案工程为案外人刘家河镇人民政府采购项目，通过招投标确定供应商为被告金麒公司。2018年10月18日，刘家河镇人民政府与被告金麒公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定被告金麒公司承包刘家河镇八道河村曲家堡道路工程，开工日期为2018年10月18日，竣工日期为2018年11月8日，合同价款为550000元。2018年10月19日，被告金麒公司就其中标的上述工程与被告林奎君签订《凤城市刘家河镇八道河村曲家堡道路工程劳务及材料分包协议》，该合同约定以下主要内容：“工程内容：凤城市刘家河镇八道河村曲家堡道路工程；人工费用及结算方式：工程施工结束验收合格后，招标人拨款给甲方（金麒公司）后，扣除应缴纳的税费及管理费后，按实际发生工程量付清所有款项；乙方（林奎君）责任：......5、乙方（林奎君）负责支付农民工工资，及全部工程用材料款.....”。2018年11月1日，被告林奎君（甲方）与原告（乙方）签订《沥青混凝土施工合同书》，该合同约定以下主要内容：甲方将刘家河八道河工程道路沥青混凝土分项工程分包给乙方进行施工；工程施工日期：2018年11月1日至2018年11月2日；承包范围：按设计的沥青路面工程，以包工包料的形式承包，乙方保证工程的施工质量、工程进度及施工安全；承包方式：乙方包工包料，包质量及运输，包机械摊铺、平整、压实；合同价款：沥青混凝土工程最终数量按实际完成工程量结算，单价为每吨人民币360元整；付款方式：1、完工后20天内付清。2、甲方以现金、转账支票形式付款给乙方；违约责任：1、本合同签订后，甲方不得终止本合同，如甲方单方违约，除立即支付乙方已完成工程部分的工程款外，还应承担由此给乙方造成的一切损失。2、如甲方未按本合同约定结算方式和时间支付合同价款，则乙方有权单方终止合同，甲方应按应付款项的2%/月向乙方支付违约金。3、非因乙方的原因造成工程停工，甲方应在停工之日起十五日内向乙方付清未结工程款。2020年9月15日，针对该合同，双方签订《合同补充协议书》，将争议解决条款由“本合同在执行过程中如发生争议，双方应友好协商，协商不成，双方均可向丹东仲裁委员会申请仲裁。”变更为“本合同在执行过程中如发生争议，双方应友好协商，协商不成，双方均可向凤城市人民法院提起诉讼”。2018年11月1日，被告林奎君作为验收单位在《验收结算书》中确认：涉案工程单价为360元/吨，数量为806.84吨，未结算金额为290462.4元，尾款结清日期为2018年11月22日。现涉案工程已经交付使用。庭审中，被告金麒公司自认，整个施工过程中，金麒公司即未投入人力、也未投入物力。另查明，案外人刘家河镇人民政府已实际给付被告金麒公司工程款594714元。被告金麒公司已给付被告林奎君合计254714元，尚欠部分工程款未能给付。本院认为：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程，属于法定挂靠认定理由。《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》〔建市规（2019）1号〕第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”本案中，案涉工程的中标人为被告金麒公司，但工程实际施工人为原告及被告林奎君等人。被告金麒公司主张其与林奎君系是承揽关系，林奎君主张双方系挂靠关系。对此本院认为，金麒公司与林奎君之间的《凤城市刘家河镇八道河村曲家堡道路工程劳务及材料分包协议》已经明确约定：“工程施工结束验收合格后，招标人拨款给甲方（金麒公司）后，扣除应缴纳的税费及管理费后，按实际发生工程量付清所有款项；乙方（林奎君）负责支付农民工工资，及全部工程用材料款......”同时，庭审中被告金麒公司自认，整个案涉工程施工过程中，金麒公司既未投入人力、也未投入物力。换句话说，金麒公司中标后，整个工程的具体施工过程，其并未实际参与。结合林奎君与原告宝山公司签订的《沥青混凝土施工合同书》中约定的工程承包方式（包工包料）、价款与结算方式，及林奎君作为验收方在验收结算书中确认工程款及结算价款等事实，应当认定被告林奎君与被告金麒公司就案涉工程系挂靠关系。承包人未取得建筑施工企业资质或者超过资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告林奎君作为不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人）金麒公司进行施工，该行为应属无效。林奎君与原告宝山公司签订的《沥青混凝土施工合同书》将案涉部分工程分包给原告，亦属无效合同，但案涉工程经竣工验收合格，原告宝山公司请求参照合同约定支付工程价款的，本院应予支持。因履行该施工分包合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应承担连带责任。关于原告主张违约金一事，因原告与被告林奎君约定违约金以月利息2%计算，未违反法律规定，故被告应自2018年11月22日起至款项付清之日止，按照此约定向原告支付违约金。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》〔建市规（2019）1号〕第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条及相关法律之规定，判决如下：一、被告林奎君于本判决生效之日起十日内给付原告凤城市宝山混凝土拌合有限公司工程款290462.4元及违约金（违约金计算方法：以290462.4元为基数，自2018年11月22日起至款项付清之日止，以月利率2%计算）；二、被告丹东金麒建筑工程有限公司在欠付工程款范围内就第一项中债务向原告凤城市宝山混凝土拌合有限公司承担连带给付责任。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7520元，由被告林奎君负担，被告丹东金麒建筑工程有限公司承担连带给付责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。审 判 长  车东芳审 判 员  何 涛人民陪审员  马恩辉二〇二一年三月十一日书 记 员  张章成