山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终511号 上诉人（原审原告、反诉被告）：孙金奖，男，1982年6月15日出生，汉族，住昌邑市。 委托诉讼代理人：菅强辉，山东倡义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：王乃选，男，1948年4月12日出生，汉族，住昌邑市。 委托诉讼代理人：季少华，山东新资汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王凯隆，山东新资汇律师事务所律师。 原审被告：李秀兰，女，1955年10月2日出生，汉族，住昌邑市。 上诉人孙金奖因与被上诉人王乃选、原审被告李秀兰赠与合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2020）鲁0786民初3220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙金奖上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，应当依法改判或发回重审。上诉人在一审中提交了分家书，从分家书内容看，该赠与并非普通的赠与，而是附有扶养双方父母这种道德义务的赠与。一审法院己经认定了分家书中关于双方父母的养老费用分担情况，该内容足以证明该必与为付道德义务的赠与。且在一审中被上诉人王乃选也认可上诉人履行了扶养义务。该分家书的签订时间为2004年，早已超过合同法192条第二款规定的1年除斥期间，该赠与具有法定不准撤销情形不能撤销。一审法院认定上诉人没有证据证明本案赠与行为具有法定不准撤销情形认定事实不清。根据合同法第25条之规定，承诺生效时合同成立。在一审中双方均认可在该分家书中按手印，也均认可分家书成立，且被上诉人反诉要求撤销赠与，撤销赠与的前提是存在合法有效的赠与合同。一审法院认定赠与合同未成立又判决撤销对涉案房屋的赠与前后矛盾，适用法律错误。涉案房屋为被上诉人王乃选和一审被告李秀兰共同共有。根据物权法第97条之规定处分共有的不动产应当经全体共同共有人一致同意。在2004年签订分家书时两共有人均同意赠与上诉人涉案房屋，意思表示一致，对房屋的赠与处分合法有效。如果撤销赠与也应经两共有人一致同意被上诉人才有处分权。在一审中李秀兰同意赠与的前提下仅有王乃选单方撤销赠与的意思表示无法处涉案房屋，撤销赠与。 被上诉人王乃选答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 原审被告李秀兰未提交书面陈述意见。 孙金奖向一审法院起诉请求：判令协助孙金奖办理分家单中涉案西三间房产的过户手续；判令被告交付涉案楼北1.33亩土地；诉讼费用由被告承担。 王乃选向一审法院反诉请求：依法判决撤销王乃选对孙金奖关于昌邑市××道××段××号××幢××幢房屋（房权证号：昌邑房权证石埠字第0××8号）的赠与并返还房屋；诉讼费由孙金奖承担。 一审法院认定事实：1996年7月26日，王乃选与李秀兰依法登记结婚，双方系再婚，婚后无子女。孙金奖系李秀兰之子。2020年9月25日，经（2020）鲁0786民初2356号民事判决书判决，准予王乃选与李秀兰离婚。位于昌邑市××道××段××号××幢××幢××年建成，2012年6月8日办理房屋所有权登记，证号为：昌邑房权证石埠字第0××8号，房屋所有权人为王乃选，隐性共有人为李秀兰。2004年8月17日，王乃选、李秀兰、王素华、孙金奖、王旭光、王玉红等共同订立分家书，约定：王乃选与李秀兰婚前的财产归各方所有。王乃选九间楼与楼后九间屋东三间与北平房归王旭光所有，中间三间楼与北平房归王玉红所有，西三间楼房和北平房归王素华所有，晴埠住房归王旭光所有，纸管机械归王旭光所有，李秀兰晴埠家产归孙金奖所有。婚后共有财产楼房六间，西三间归孙金奖所有，东三间归王旭光所有。楼北厂地2.66亩，北边孙金奖所有1.33亩，中间归王旭光1.33亩所有。共有现金43000元，孙金奖应分21500元，王旭光应分21500元。楼后所有废品和2辆汽车归王乃选和李秀兰所有，楼后所有树木和晴埠承包地和口粮地所有树木都归王乃选和李秀兰所有。王旭光的楼和晴埠住宅有王乃选和李秀兰居住权。养老费用有王素华、王玉红、孙金奖、王旭光四人平担，每年每人现金1000元，花生10斤，豆油10斤，煤1000斤，有孙金奖和王旭光各出白面350斤，给王乃选和李秀兰生活用，王乃选和李秀兰如果生病，所花一切费用由以上四孩平担。 对当事人有异议的证据，认定如下：孙金奖提交房屋租赁合同两份及银行卡交易明细，主张其已将涉案房屋租赁给案外人李春林，被告对证据真实性无法确认，但其并未提交相反证据，对上述证据予以采信。 一审法院认为，双方均认可分家书中涉及到的“共有财产楼房六间”即为位于昌邑市××道××段××号××幢××幢的房屋（昌邑房权证石埠字第0××8号），该房产建设于2000年，登记在王乃选名下，李秀兰为隐性共有人，上述房产建于王乃选、李秀兰夫妻关系存续期间，登记显示王乃选、李秀兰为共有人，因不动产物权的设立、变更、转让，须经依法登记，未经登记，不发生效力，涉案房产并未进行物权的变更或转让登记，在孙金奖没有任何有效证据证明自己对该房屋产权享有权利的情况下，认定涉案房产为王乃选、李秀兰共同共有的财产，分家书中关于涉案房产的分配，具有赠与的性质。 双方争议焦点为：王乃选是否可以撤销关于涉案房产的赠与。《中华人民共和国合同法》第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”依此规定，赠与的诉争房产需要办理登记手续。本案中，赠与房产的产权证书一直在王乃选手中，没有办理产权登记变更手续，即赠与的诉争房产未发生物权变动，现涉案房屋的西三间虽由孙金奖占有、使用，但是王乃选、李秀兰并没有将产权证书交付给孙金奖，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”的规定，该赠与关系尚未成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”的规定，在孙金奖没有证据证明赠与行为具有法定不准撤销的情形下，赠与人可以任意撤销赠与。现王乃选主张撤销赠与，李秀兰认为赠与关系成立，双方意见出现分歧，因涉案房产系王乃选、李秀兰共同所有，共同共有财产中任何部分或份额的处分，都要获得全体共同共有人一致同意，现涉案房产的共同赠与因缺乏共同共有人之一的王乃选的同意而失去了存在的基础，因此，王乃选行使撤销权的效力应及于王乃选、李秀兰的共同赠与行为，分家书中关于涉案楼房西三间归孙金奖所有的赠与应撤销，孙金奖无权要求赠与人继续履行赠与合同，协助办理产权变更登记手续。对于王乃选主张返还涉案房屋的请求，虽然王乃选与李秀兰已离婚，但因涉案房屋的分割问题在离婚案件中未作处理，故在赠与撤消后，涉案房屋仍属于王乃选、李秀兰共同共有财产，考虑到王乃选、李秀兰就涉案房屋的处理存在争议，王乃选与李秀兰可就涉争房屋的分割另行处理，相关物权保护问题待涉案房屋分割完毕后处理为宜。至于原告所主张的楼北1.33亩土地，因双方均未提交该部分土地的物权权属证明，本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第九十五条、第九十七条，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条、第一百八十七条、第一百八十八条之规定，判决：一、驳回孙金奖的诉讼请求；二、撤销2004年8月17日签订的《分家书》中王乃选、李秀兰对孙金奖就“婚后共有财产楼房六间”中西三间部分所做的赠与；三、驳回王乃选的其他诉讼请求。 二审期间，当事人均未提交新证据。 经二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点为，涉案房产的赠与是否可以撤销。《中华人民共和国合同法》一百八十六条规定,“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”；第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”本案涉案房产没有办理产权登记变更手续，并且产权证书一直在王乃选手中，涉案房产未发生物权变动，该赠与关系尚未完成，赠与人享有撤销赠与的权利，因此一审认定该赠与未成立并予以撤销，有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人的上诉主张未提供有效证据予以证明，本院不予支持。 综上所述，上诉人孙金奖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人孙金奖负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋宗明 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二一年三月二十二日 书记员  张瑞丰