安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终68号 上诉人(原审原告）：云林建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦洲大道（原大石乡永和村）。 法定代表人：刘金水，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖兆红，安徽年代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李梅，安徽年代律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：赵淮北，男，1977年12月29日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 被上诉人(原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司，住所地安徽省淮北市相山区古城路30号。 负责人：邵建彬，该分公司经理。 委托诉讼代理人：石立云，安徽承义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马兆东，安徽承义律师事务所实习律师。 上诉人云林建设集团有限公司（以下简称云林建设公司）因与被上诉人赵淮北、中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司（以下简称中财保淮北分公司）因申请财产保全损害责任纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2020）皖0603民初2201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人云林建设公司的委托诉讼代理人肖兆红、李梅，被上诉人中财保淮北分公司的委托诉讼代理人石立云到庭参加诉讼。被上诉人赵淮北经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 云林建设公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判赵淮北、中财保淮北分公司共同赔偿云林建设公司516万元；2.一、二审诉讼费用由赵淮北、中财保淮北分公司承担。事实和理由:一、一审认定事实错误。1.一审认定保全错误导致云林建设公司存款1317479.37元不能正常使用完全错误。根据云林建设公司提供的判决书、裁定书,足以证明云林建设公司因赵淮北错误保全导致被查封的银行存款为1200万元,一审认定1317479.37元错误。2.一审认定云林建设公司未提交证据证明保全期间向徐云林、余雪莲支付利息错误。云林建设公司提交的银行转账凭证,证明云林建设公司在借款期间向徐云林、余雪莲支付利息,一审未认定,违背事实。3.一审认定云林建设公司向徐云林、余雪莲的借款与本案不具有关联性错误。任何一个企业都需要资金周转,赵淮北申请保全云林建设公司1200万元,云林建设公司为了生存必须向他人借款,填补被冻结1200万元的资金缺口,云林建设公司向徐云林、余雪莲进行借款,与赵淮北的错误保全行为息息相关。二、一审判决将助长当事人滥用诉权。一审仅支持被冻结1317479.37元的损失,未对全部被冻结1200万元处理,违背事实。三、一审未判令中财保淮北分公司承担责任,违反法律规定。本案的保全担保系中财保淮北分公司提供,中财保淮北分公司收取保险费,应当承担相应责任。赵淮北保全错误,其责任应当由中财保淮北分公司承担,法律设立保险担保制度,就是为了保证当事人的合法权益。综上，请二审查明事实,依法公正裁决。 中财保淮北分公司辩称:一、一审认定事实清楚。1.赵淮北申请保全云林建设公司1200万元财产基于合理的诉讼请求，并无恶意。赵淮北因与云林建设公司等建设工程施工合同纠纷案，向烈山区法院提起诉讼，请求云林建设公司支付工程款869万余元及违约金136万余元，并要求违约金按同期银行贷款利率5.59%标准的双倍计算至工程款实际支付完毕之日止。后变更为1013万余元，以后的违约金计算至工程款实际支付完毕之日止。鉴于违约金在工程款给付完毕前会持续增加，赵淮北申请保全云林建设公司1200万元财产合情合理合法。虽然该案生效裁判文书未支持赵淮北全部诉求，但不能得出赵淮北保全云林建设公司1200万元具有主观过错。赵淮北未获支持的款项共计10522544.56元，其中变更增项工程款167万余元，毁损的工程修复款差额150万元，赵淮北主张的工程款，法院判决80%，剩余20%工程款153万余元未处理，未支持违约金137万余元。另外3456340元，包括云林建设公司管理费17万元、淮北众力投资管理有限公司（以下简称众力投资公司）好处费869236.52元、云林建设公司其他案件沥青款90万元、土石方款130万元、赵淮北转12.99万元。该3456340元赵淮北不认为是工程款，但法院确认为工程款，且认定赵淮北收到了该款，另有实际收到工程款差额90.18万元。赵淮北作为一个普通的当事人，其理解跟法院认定存在偏差。赵淮北一审保全1200万元，二审赵淮北降低诉请，与一审诉请相差1317479.37元，一审认定赵淮北的保全行为对云林建设公司1317479.37元造成不能正常使用并无不当。2.一审认定云林建设公司未提交证据证明保全期间向徐云林和余雪莲支付利息及其向徐云林和余雪莲的借款属实准确。云林建设公司和徐云林、余雪莲并无真实的借款关系，徐云林和余雪莲是云林建设公司全部股权持有者，徐云林是董事长，余雪莲是副董事长，两人是公司实际控制人，银行交易流水根本说明不了问题。云林建设公司出具借条也不能证明借款真实存在，银行交易流水也未注明款项的用途是借款，无法区分资金的性质及资金来源。根据九民会议纪要和民间借贷司法解释，该借贷无效，出借人主张高额利息不受法律保护。云林建设公司可以通过银行贷款等途径去解决流动性资金，但却采取向全资股东高息借款的方式非必要且违反相关法律规定，不属于受保护的民间借贷行为。即使云林建设公司向徐云林、余雪莲借款属实，该借款行为产生的利息和赵淮北申请保全导致的法律后果之间也没有因果关系。二、一审认定中财保淮北分公司不承担赔偿责任正确。构成财产保全损害责任应满足三个条件，即申请人有过错、被申请人产生经济损失、申请保全行为与被申请人经济损失之间存在因果关系。赵淮北合同纠纷案中一审诉讼请求具有相应的事实依据，申请保全的行为不构成侵权，中财保淮北分公司为赵淮北提供诉讼保全责任担保不应承担赔偿责任。赵淮北对减少诉请未及时申请解除保全，与中财保淮北分公司基于赵淮北一审诉前申请财产保全的担保行为没有关联，且中财保淮北分公司对投保人在诉讼中降低诉请不负跟踪义务。综上，请驳回上诉，维持原判。 赵淮北未提交书面答辩意见。 云林建设公司向一审法院起诉请求：1.判令赵淮北赔偿损失516万元；2.中财保淮北分公司在保险责任范围内承担理赔责任；3.诉讼费由赵淮北、中财保淮北分公司承担。 一审法院认定事实：2014年4月，众力投资公司为投标职业学院道路、排水、路灯工程，经胡宗光联系，借用云林建设公司资质进行投标。商定投标中商务部分由胡宗光负责、技术部分由云林建设公司负责，中标后云林建设公司收取2%管理费等内容。2014年4月22日云林建设公司中标，赵淮北介绍邓英尚进行施工，众力投资公司收取工程款10%的好处费。 2014年6月3日，云林建设公司与职业学院签订建设工程施工合同。约定：合同价款12021700.89元（含预留金80万元）；工程进度款采取按月支付方式，施工期间按月完成合格工程量的70%支付，即按每月批准的计量额，在下月10日之前支付70%的工程款；工程竣工验收合格后支付至合同价（不含预留金）的80%；待工程竣工结算经审计部门委托造价咨询单位审核确认后，支付至结算价的95%，5%留作质保金。合同中关于变更工程约定如下：……承包人在工程变更确定后14天内提出变更价款的报告，经工程师确认后调整合同价款，承包人在双方确定后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项工程变更不涉及合同价款的变更…… 云林建设公司与职业学院签订建设施工合同后邓英尚进场施工。后邓英尚因好处费的扣留方式与众力投资公司产生矛盾，拒绝继续施工。2014年8月26日赵淮北同意施工，并根据监理公司向云林建设公司发出排水管道严重损坏工程必须返工的通知修复工程，后赵淮北代表云林建设公司制作修复工程造价，总价为4241194.48元。随后，赵淮北对施工合同范围内及变更部分进行施工，2015年9月8日云林建设公司出具工程竣工报告。对于工程变更部分，赵淮北代表云林建设公司预算总价为1676516.31元。赵淮北施工期间，收到土石方工程款1383356元，通过胡宗光收到工程款6880996.96元，2017年5月10日，因赵淮北拖欠淮北同晟公路沥青工程有限公司沥青款，云林建设公司为赵淮北垫付沥青款等90万元，以及从众力投资公司处收到工程款12.99万元等共计收到9970574.76元。 2017年3月22日，赵淮北以云林建设公司拖欠工程款为由提起诉讼，请求判令云林建设公司支付拖欠工程款8752180.78元及违约金1379688.34元，合计10131869.12元，之后违约金计算至工程款支付完毕之日止。赵淮北于2017年2月21日向烈山区法院申请诉前财产保全并由中财保淮北分公司出具保函提供担保。烈山区法院于2017年2月22日作出（2017）皖0604财保14号民事裁定，冻结云林建设公司的银行存款1200万元或查封等值的其他财产，2017年12月26日，烈山区法院以赵淮北应得款合计10099839.23元为基础，扣除已给付部分，计算差额为129264.47元，作出（2017）皖0604民初482号民事判决，判决云林建设公司给付赵淮北工程修复费用129264.47元、保全申请费0.50万元，驳回赵淮北的其他诉讼请求。赵淮北、云林建设公司均提出上诉，赵淮北上诉请求：判令云林建设公司支付拖欠工程款7676369.56元及违约金1138020.19元，并自2015年12月16日起按照同期银行贷款年利率5.59%的双倍计算至工程款支付完毕之日止。淮北市中院于2019年2月28日以（2018）皖06民终317号民事判决驳回上诉，维持原判。2019年3月15日赵淮北申请解除对云林建设公司银行存款的冻结。烈山区法院以（2017）皖0604民初482号民事裁定，解除对云林建设公司1200万元银行存款冻结以及等额其他财产的查封。 一审法院另查明，云林建设公司以资金周转为由先后于2017年3月2日、3月7日向徐云林借款500万元及200万元并出具借条，约定借期一年，月利率贰分，到期未归还导致诉讼的，所产生的诉讼费、律师费等均由借款方承担。该公司于2017年3月2日向余雪莲借款500万元，出具借条中除月利率壹分五厘外其余内容同徐云林借条。徐云林、余雪莲分别于出具借条当日出借款项至云林建设公司账户。 一审法院再查明，云林建设公司案涉冻结银行存款1200万元，冻结期间以活期存款利率计息。 一审法院认为，根据双方诉辩意见，本案的主要争议焦点为赵淮北在前述合同纠纷中的诉请是否具有事实基础，申请保全的行为是否存在过错。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因财产保全引起的财产损害赔偿纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》中的过错责任归责原则，即只有申请人在对财产保全的错误存在主观故意或重大过失时，才能认定申请人保全错误，而并非仅依据裁判结果是否得到全部支持为衡量标准。 关于申请人赵淮北申请财产保全是否具有过错的问题。首先，赵淮北因与云林建设公司建设工程施工合同纠纷一案，请求云林建设公司支付拖欠工程款及违约金共计10131869.12元，并申请冻结云林建设公司银行存款1200万元。虽生效判决未支持赵淮北全部诉讼请求，但仅以法院判决数额低于当事人的诉请数额，难以得出赵淮北存在提高诉请数额以增加保全标的额的主观故意。其次，赵淮北认可收到工程款5978296.13元，而生效判决认定为9970574.76元，其中的差额部分系多方面原因累积而成。第一，案涉工程先期由邓英尚施工，在邓英尚与众力投资公司产生矛盾退出后，赵淮北进入工地继续施工被生效判决认定系抵占邓英尚的地位，关于云林建设公司2%的管理费、汇款费用、施工过程中云林建设公司来淮人员费用由施工人承担，以及众力投资公司收取10%的好处费等均应适用于赵淮北；第二，赵淮北对邓英尚离开工地，对已施工工程未进行有效的封闭保护遭受损坏进行修复，修复费用虽经云林建设公司盖章，经生效判决认定盖章系基于其他用途，不能视为云林建设公司认可载明的返工费用4241194.48元予以认可；第三，关于变更部分工程，赵淮北代表云林建设公司对工程变更部分预算总价1676516.31元，因赵淮北未提供证据证明已按合同约定在工程变更后14天内提出变更价款报告，对该部分工程是否导致工程款增加及增加数额均不确定，生效判决对此未予支持，等等。据此，中财保淮北支公司对赵淮北的一审诉讼请求的由来及具体数额构成作出合理解释，赵淮北以欠付工程款为基数主张违约金，系以合理方式追求个人利益最大化的方式，并未违反法相关律规定。 一审宣判后，赵淮北上诉请求云林建设公司拖欠工程款变更为7676369.56元，以及违约金1138020.19元，合计诉请数额较一审降低1317479.37元。申请诉讼保全是民事诉讼案件当事人的诉讼权利，但权利行使应当审慎，若滥用超过权利的边界，因保全错误造成被申请人损失，则需承担赔偿责任。赵淮北在其减少诉讼请求时，未及时对可以分割处理的银行存款予以部分解除保全措施，而办理续行冻结存款手续显系不当。 关于云林建设公司主张的损失是否成立，与赵淮北申请财产保全行为之间是否具有因果关系。云林建设公司为证明其损失提供了借条及业务回单。云林建设公司未提供证据证明其在赵淮北冻结其银行存款时，必须通过向个人借贷约定高息进行资金融通的需求。换言之，作为生产经营企业不排除冻结账户资金时对其企业资金周转造成困扰，在可以通过正常的银行贷款等途径缓解困难的前提时，而采取向个人借款并约定月利率2%，且借款对象均系云林建设公司的股东，即使借款属实，该借款行为产生的利息与赵淮北申请财产保全措施的法律后果之间不存在因果关系。当然该1200万元作为企业流动资金，其存款利息虽未因保全行为而减少，但货币的价值并不仅仅限于法定孳息，更重要在于货币流通性带来的利益，云林建设公司提供的证据并不能证明向徐云林、余雪莲二位公司股东借款的必要性，亦未证明云林建设公司已按借款合同约定支付徐云林、余雪莲月利率2%的利息。故对云林建设公司诉请按照月利率2%标准计算24个月利息516万元，不予支持。赵淮北申请保全错误导致1317479.37元不能正常使用所产生的损失，应以1317479.37元在冻结期间(自2017年2月22日至2019年3月15日)的银行同期同类贷款基准利率为标准计算损失的数额166776.42元，扣减查封期间的活期存款利息9491.34元，经计算云林建设公司的损失为157285.08元。 关于中财保淮北分公司在本案中是否负有赔偿责任。赵淮北在前述合同纠纷中的一审诉讼请求具有相应的事实依据，申请财产保全的行为对云林建设公司并不构成侵权，中财保淮北分公司作为赵淮北诉前财产保全的担保人亦不应承担赔偿责任。赵淮北的错误体现在上诉过程中未及时解除对应保全标的行为，与中财保淮北分公司基于赵淮北于一审起诉前申请财产保全的行为无关联，且中财保淮北分公司对于当事人在诉讼中降低诉请亦不负有跟踪、督促、提醒的相关义务，故对云林建设公司诉请中财保淮北分公司承担责任，不予支持。判决：一、赵淮北于判决生效之日起十日内赔偿云林建设公司损失157285.08元；二、驳回云林建设公司的其他诉讼请求。案件受理费47920元，由云林建设公司负担46460元，赵淮北负担1460元。 二审中，当事人未提交新证据并坚持一审举证质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，云林建设公司银行账户1200万元实际被冻结期间为2017年3月1日至2019年3月19日。 本院认为，根据《最高人民法院关于修改的决定》（2021年1月1日起施行），本案案由应为因申请财产保全损害责任纠纷。 本案争议焦点为：1.云林建设公司因赵淮北申请保全错误造成损失的具体数额如何认定；2.中财保淮北分公司应否承担本案赔偿责任。 关于争议焦点1。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。第一百零二条规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案属于因财产保全引起的损害赔偿案件，应适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，只有在申请人对财产保全错误存在故意或重大过失，才能认定其申请有错误，而不能简单地以申请人对诉讼结果的认识与法院最终认定不一致来判断申请人有过错。本案中，赵淮北在其与云林建设公司建设工程施工合同纠纷一案中，请求云林建设公司支付其拖欠的工程款及违约金共计10131869.12元（违约金计算至2017年3月17日，以后的违约金计算至工程款支付完毕之日止）并承担案件受理费、保全费、保险费等。赵淮北诉前申请冻结云林建设公司银行存款1200万元，赵淮北请求的债权数额与保全数额基本相当，其请求得到生效判决的部分支持，因此赵淮北申请财产保全行为不违反相关法律规定，一审认定难以得出赵淮北存在提高诉请数额以增加保全标的额的主观故意并无不当。赵淮北上诉请求云林建设公司支付其拖欠的工程款变更为7676369.56元、违约金1138020.19元，合计诉请数额较一审降低1317479.37元。赵淮北在减少诉讼请求的同时，应及时对已冻结银行存款中对应诉请数额减少部分1317479.37元申请解除保全，但未申请，反而申请续行冻结1200万元存款显系不当。一审认定赵淮北应对冻结云林建设公司银行存款1317479.37元造成不能正常使用所产生的损失予以赔偿并无不当，应予维持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉案1200万元于2017年3月1日被实际冻结，云林建设公司2017年3月2日向其公司股东借款1200万元，并主张按照1200万元借款利息赔偿其损失，但云林建设公司未举证证明其借款1200万元的用途及其必要性，其所举银行业务回单均显示“付款”或“收款”，不能证明其借款、支付利息以及与赵淮北申请保全行为之间存在必然的因果关系，一审对云林建设公司主张按1200万元月利率2%标准计算24个月利息516万元不予支持并无不当。实际冻结期限为2017年3月1日至2019年3月19日，造成云林建设公司不能正常使用的损失应当以实际冻结期限计算，一审按冻结和解除冻结裁定书的日期计算云林建设公司的损失虽有不当，但赵淮北对此未提出上诉，本院予以维持。故云林建设公司主张按照1200万元不能正常使用所产生的损失予以赔偿缺乏事实和法律依据。 关于争议焦点2。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。据此，保险人承担责任的前提条件是被保险人必须对第三者承担赔偿责任。如前所述，赵淮北在其与云林建设公司建设工程施工合同纠纷一案中，请求得到了生效判决的部分支持，赵淮北诉前申请财产保全行为并不违反相关法律规定，中财保淮北分公司作为赵淮北诉前财产保全的担保人亦不应承担赔偿责任。赵淮北在上诉过程中减少部分诉请数额且未及时解除对应诉请减少部分保全的行为，与中财保淮北分公司基于赵淮北一审起诉前申请财产保全的行为无关，故一审不支持云林建设公司要求中财保淮北分公司承担责任的主张并无不当。 综上所述，云林建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47920元，由上诉人云林建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  葛 侠 审判员  李 姗 二〇二一年三月三日 书记员  李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。