浙江省兰溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0781民初889号 原告（暨反诉被告）：兰溪市热电有限公司，住所地兰溪市云山街道工人路**，统一社会信用代码91330781751910451G。 法定代表人：柳建华，董事长。 委托诉讼代理人：陈爱荣，兰溪市经纬法律服务所法律工作者。 被告（暨反诉原告）：兰溪市时代伍星大酒店有限公司，住，住所地兰溪市云山街道工人路**一社会信用代码913307811699549987Y。 法定代表人：童杭建，执行董事。 委托诉讼代理人：陈静，浙江一剑律师事务所律师。 原告兰溪市热电有限公司（下简称热电公司）与被告兰溪市时代伍星大酒店有限公司（下简称伍星酒店公司）供热合同纠纷一案，于2020年3月18日诉至本院。本院受理后初始适用简易程序审理，后转换为普通程序，被告于2020年7月21日提起反诉，本院予以受理。案于2020年9月9日公开开庭进行了审理。双方的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告热电公司诉讼请求：1、判令被告立即支付拖欠的汽款人民币37960元。2、判令被告支付逾期付款滞纳金15943.2元（每日按2‰计算，从2019年6月27日起计算至2020年1月26日止，以后应计算实际付清之日止）。3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告因经营需用蒸汽，于2009年10月22日，原、被告双方签订了一份《供用热协议》，约定：原告为被告提供蒸汽供热，被告按每月使用量次月10号前付清上月汽款，如未按时付清，按日加收2‰违约金；等等。协议签订后，原告按协议规定给被告提供蒸汽供热，但被告未按约定期限向原告支付使用汽款，截止到2019年6月26日止被告拖欠原告汽款合计人民币40960元，原告已将增值税发票开具给被告，但被告未予支付，扣除被告预付用汽押金3000元，，尚欠原告汽款人民币37960元。后原告多次向被告催收，无果。原告为维护自己合法权益，故提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告伍星酒店公司辩称：原告主张的金额并非真实的金额。在停止供汽后，被告发现供汽表的数据还在增加，被告认为原告安装的供汽表存在问题，必要时被告可以提出司法鉴定，其他用户也有类似情况。2019年6月22日是最后一天用汽，7月1日左右发现供汽表还在走动，发现该问题后，通知原告方，原告方派人调整后才停止走动。2009年10月22日签订的供用热协议的第5部分第7条第1项是霸王条款，该条款设定了最低的结算数，被告没有实际使用的金额应当返还。2019年5月27日和6月26日二份票据，后一份票据开票时间在停汽之后，被告不付款是行使先履行抗辩权，不应支付违约金，即使需要支付违约金，但是标准过高，应当按照LPR计算。 被告反诉请求：1、被反诉人向反诉人赔偿因其停止供热而造成的经营损失315026.7元；2、被反诉人向反诉人支付垫付的工程款46700元；3、被反诉人向反诉人赔偿因其停止供热造成反诉人须购买蒸汽设备而产生的损失27500元；（以上合计389226.7元）；4、被反诉人承担本案的反诉费用。事实与理由：反诉人与被反诉人于2009年10月22日签订了一份《供用热协议》，根据协议的约定，由被反诉人为反诉人提供蒸汽，并由被反诉人负责将蒸汽管道接通到反诉人处，为此，反诉人曾向被反诉人缴纳2万元的开口费，但是，被反诉人并没有根据协议的约定完成，为此替被反诉人垫付工程款46700元，被反诉人收取了开口费有履行开口的义务，那么应当将反诉人垫付的工程款支付给反诉人。被反诉人单方解除了《供用热协议》的行为，造成了反诉人无法继续正常经营，酒店内蒸汽供应不足，与停止供气前，酒店的前8个月的营业额相比，造成了酒店262522.25元的经营性损失。被反诉人单方解除《供用热协议》，酒店须购买相应的蒸汽设备，共计花费设备款27500元。反诉人发现，在停止供汽后，计量表仍然在计价，反诉人不得不怀疑计量表的准确性。如不准确，反诉人保留追加该相应责任的权利。 原告针对反诉辩称：赔偿因停产造成的损失不合理，提供蒸汽的客观事实发生变化是不可抗力，是政府要求我方停产的，也有反诉人的原因，北门菜场要拆迁，有市政府公告的。工程款问题，反诉原告没有实事求是说，不存在工程款代付的问题，46700元工程款确实反诉原告支付，而拆迁赔偿款拿到了7万多。反诉原告购买设备的事项，与我方无关。开口费2万元不是事实，实际支付5000元。请求驳回原告的反诉请求。 经审理查明： 2009年10月22日，以原告热电公司为合同甲方（系属供方），与乙方（系属需方）经办人胡惠文签订了一份形式为打印加手写填充的《供用热协议》。该协议首、尾部的“乙方”之处未显单位名称或盖章。协议第一条全文“用气地址兰溪市××路××号”（注：下划线部分表示手写内容，下同）。第二条“资产划分”下设3款，内容为：1.计量表前一米为产权分界点，靠乙方侧管道产权属乙方由乙方负责管理，另一侧管道，产权属甲方，由甲方负责管理；计量表产权属乙方，由甲方负责管理。由乙方管理的资产,在新增或改建时,必须接受甲方的技术监督，如发现不符合用热要求时，乙方应该在甲方提出的期限内处理好；2.双方按产权划分的范围各自承担管道更新、维护、检修等工作；3.为提高计量准确性，经甲、乙双方商定，同意使用由省技术监督检测研究院推荐的计量表计，表计费用由乙方承担。每年委托该院进行年检，表计费用和年检、维护费用由乙方承担。第三条“供用热管理”下设三款的内容包括有：甲方供汽的压力、运行温度，乙方申报最大用汽量、超负荷用汽需提前申请；甲方的供热由热网办调度，乙方遇特殊情况应联系热网办；乙方应提供可靠、安全的计量间以供甲方放置二次仪表和备用电源。第五条“计量及汽费结算”是下设款项最多的一条，包括有：用汽量抄表的规定，用汽量小于表计孔板额定值1／4时或頂表时的计量方法，乙方停用汽的通知规定，供气总阀操作的规定，结算价格，等等7款内容。其中第3款内容为“乙方如对计量有异议，可到上级计量部门校对。如仪表在误差允许范围内则由乙方承担校对费用，无仪表误差超过允许范围则由甲方承担费用。当表计误差超过允许误差范围时，应由甲、乙双方按有关规定进行退补”；第6款内容为“乙方每月汽款必须在次月10日前付清。如遇未按时付清汽款，从次月11日起，每日加收千分之二的违约金，……”，第7款“附加条款”下设三项，其中第（1）项为“乙方目前使用管道直径25㎜，乙方每月最低结算数为15ｔ。高于最低结算数按实结算”，第（3）项为“乙方向甲方预付汽款3000.-元”。最后一条即第六条“其它”下设4款，其中第2款内容“本协议自双方签订之日起生效，有效期为壹年。合同期满后如双方无异议，本合同可继续履行。（原与兰溪市热电有限公司签订的协议同时废止）”。该协议签订后，原告向被告收取了开口费5000元，被告方安装了相关的热网接入管道因此付出工程款项46700元。 上述供用热协议一年期满后双方未作重签但继续供用蒸汽多年，履行至2019年4月25日时，原告作成标题为“兰溪市热电有限公司关于停止供热的通知”（以下简称停止供热通知）的文件，发送给包括被告在内的各个热用户。该停止供热通知的内容大意为：根据浙发改能源（2018）177号文件《省发展改革委关于印发浙江省“十三五”电力行业淘汰落后产能计划的通知》，我司被指令在2019年12底前关停。我司原本计划在现有锅炉投二备一运行模式下维持到2019年10月起逐步停止供热，至12月底前完成关停计划。由于4月23日发生设备故障，致使无法继续按投二备一的运行模式保证稳定供热。因关停在即，修复设备对企业运行来说已极不经济，为避免给热用户的生产经营造成损失，我司决定，计划于2019年6月底全面停止供热。请热用户接此通知后尽快筹划自备热源的相关准备，以保证企业的正常生产经营。 2019年5月14日，被告方针对上述停止供热通知经由受托律师事务所作成一份律师函发送给原告。律师函中认为原告提前解除供热合同是单方意思表示对各热电用户不具约束力，要求继续履行合同供热至年底，并商讨关停造成后果的解决方案，否则将追究原告方的违约责任。律师函对通知不具有解除合同的效力还阐述了三点理由，意为：热供需双方是平等的合同主体，原告方要提前解除合同须征得用户的同意；被政府部门责令在2019年12月底前关停，理应供应到年底，关停后果该如何解决应与各用户商议；设备发生故障，修复费用巨大，企业运行不经济，不是原告单方解除合同的法定事由。 2019年5月23日，原告针对上述律师函作出函复。函复中称：我司决定2019年6月底停止供气也是迫不得已。因市场监管局于2019年3月6日下发了兰市监（2019）17号文件，认定有关设备、管道检验不合格，要求我司必须立即停止使用。我司如对设备重新改造，投资额度较大，没有这个实力，并且市政府责令我司在2019年12月底前必须关停。因设备陈旧存在安全隐患，如我司勉强供气，出了事故谁都负不起这个责任。函复中还称：迄今除你公司提出不同意见外，其他用户对我司都表示理解，未提出异议。最后表示“鉴于上述情况，我公司恳请你方给予谅解，不胜感激”。 鉴于原告方不改己方停止供热时间的计划，被告方为自筹热源，随后从金华市金东区聚能锅炉经营部采购了锅炉及辅助设备一台套计价款22000元，从浙江省业品市场美厨酒店用品商行采购蒸汽机一台计价款5500元，对于最后二个月使用蒸汽的价款则未予按合同约定的时间支付。该最后二个月的蒸汽价款，原告方开具增值税发票的时间为2019年5月27日、6月26日，票面显示用气数量和价款依次为63吨-20160元，65吨-20800元。被告方对于该二张增值税发票分别于2019年6月28日、7月30办理了认证手续。 对于原告热电公司的关停事宜，兰溪市人民政府曾于2019年9月26日印发兰政发（2019）49号文件，向本市发改局作出《关于同意关停兰溪市热电有限公司机组的批复》，其主文内容为“你单位《关于要求同意关停兰溪市热电有限公司机组的请示》（兰发改﹝2019﹞60号）收悉。兰溪市热电有限公司于1991年12月建成投产，已运作29年，三台发电机组被列入浙江省“十三五”电力行业淘汰落后产能计划（浙发改〔2018〕177号）。为落实上级工作要求，经市政府研究，同意兰溪市热电有限公司发电机组的关停及公司关停后对资产、人员、热用户转供等一系列的处置方案，请你单位牵头，相关部门配合，确保处置方案落实到位”。 证明上述各节事实的证据材料为：供用热协议书一份3页、蒸汽价款的增值税发票及其发票认证信息表各2张、停止供热通知书1页、律师函1页、函复1页、兰政发（2019）49号文件1页、安装工程预（决）算书一份7页及其会记记账凭证1页和银行转账凭证1张、购买蒸汽机和锅炉的发票各1张，以及双方不争的陈述。 另查明，被告伍星酒店公司成立于2010年1月19日，公司及其属下大酒店的用房（也即前述《供用热协议》中用汽地址“兰溪市××路××号”之房屋）主要系属承租。该承租房及被告添附的房屋于2019年被列入征收范围，兰溪市人民政府就相关征收事项于2019年9月12日发布了“关于公布《北门菜场迁建及周边道路拓宽工程房屋征收补偿方案（征求意见稿）》并公开征求意见的通告”。2020年1月20日，被告与房屋出租方兰溪市云山街道枣树村股份经济合作社签订了一份协议，就终止租房合同、征收补偿各名目款项的归属或分配作出约定。该协议第七条“补偿款支付方式”下约定“……，乙方房屋征收补偿款直接由北门菜场征迁指挥部打入时代伍星大酒店胡惠文账户，……”。此前的征收过程中，兰溪市开泰资产评估有限公司于2019年10月30日作出与被告相关的《机器设备拆除搬移安装费用评估明细表》共4页，表头资产占有单位名称记载是被告的全称，评估基准日2019年9月12日，表内第10序号资产名称“蒸汽管道”一项，规格型号ＤＮ89／600Ｍ,评估重置完全价119000元，6.5成新，评估价值77350元，补偿金额73480元。证明本节事实的证据材料为：有关被告的企业信用信息公示系统网页打印件1页、有关房屋征收补偿方案（征求意见稿）的网页信息打印件1页、被告与房屋出租方签订的协议一份2页、机器设备拆除搬移安装费用评估明细表4页，均由原告方提出。 本院认为，案涉合同约定“乙方每月汽款必须在次月10日前付清”，系属先供汽后付款、一月一结付的交易模式，合同中无每月供气量的约定，也没有按需方通知之数量供气的约定，履行过程中是按照被告每月实际使用量抄表计费而后于次月付款，而热汽使用量的多少在通常情况下取决于被告，被告辩称的先履行抗辩权意指为何本院难以理解。如果说是二张发票对应的五、六月份完全没有供气也即法条中的“先履行一方未履行的”，那么与被告自己辩称的2019年6月22日是最后一天用汽相互矛盾，应当不是指此。被告辩称的先履行抗辩权，或许与辩称的“非真实金额”“供汽表存在问题”有关，言下之意是实际用汽量少于原告发票记载的用汽量，也即是指法条中的“先履行一方履行债务不符合约定的”情形，这种情形的先履行抗辩权的构成需要有履行前的数量约定为前提，但上述已论及本案并没有供气数量上的每月约定。因此，被告方关于行使先履行抗辩权的观点不能成立，或许是将合同标的物的热汽与标的物的计量器具（即案涉合同中所指的“计量表”、被告辩称的供汽表）混为一谈之故。实际上，即使供汽表确实存在问题，本案也不构成先履行抗辩权，而是买受方的数量异议问题。数量异议事关约定或法定的检验期限、买受人通知期限如何，买受人怠于检验、怠于通知或者超过期限将丧失其要求减少价款、返还不当得利等权利。对于本案供气表是否存在问题，庭审之后被告提出鉴定申请并附以证据材料——用手机拍摄表计读数的照片数张（显示拍摄时间2019年7月12日、13日、14日）用以证明停止供气后表还在走动。就鉴定申请之事，本院认为，当事人提出鉴定申请属于举证的范畴，应当遵守诉讼法上举证期限规定，民事诉讼法司法解释对此也有相应的专门规定。被告方在庭审后才提出鉴定申请显然已经超过期限，庭审中“必要时被告可以提出司法鉴定”的辩称不能替代延长举证期限的申请，故本院不予准许，即使原告方对之不提出超期的异议也是如此。并且本院还认为，举证期内的鉴定申请也不是一律应予准许的，需要审查鉴定事项与待证事实有无关联、证明待证事实有无意义。简而言之就是需审查鉴定有无必要。案涉计量表的采用系双方商定，双方还约定计量表产权属乙方，每年委托年检。在此情况下，即便计量表确定可以鉴定出存在问题，但计量误差可否归咎于原告、可归咎原告的话应怎样计算退补款项并非无可争议。为此本院提示，被告如今后仍坚持认为停止供气后表还在走动的现象即说明计量表存在问题的话（本院不如此认为），在是否申请检定以及对原告主张权利的决策上，有必要根据合同有关约定并对照法律相关规定作一番分析，三思而后行，以免徒劳无功。综上，被告关于不付款是行使先履行抗辩权、不应支付违约金的抗辩观点，本院不予采纳。对于被告辩称的违约金标准过高应按LPR计算的观点，本院认为过高成立但应按LPR计算无据，本院调整为按日万分之五的标准计算逾期付款违约金。对于被告辩称的霸王条款问题，本院认为最低结算数的“15t”系手写，应认其是双方商洽的结果，该辩称观点不能成立。 对于反诉部分。本院认为，反诉的第一项和第三项诉讼请求都是赔偿且均是基于原告单方解除合同这一事实基础。本案合同系由原告单方解除应是不争的事实。单方解除合同应否向相对方承担违约赔偿责任，首先得判别行使单方解除权是否符合约定或法定的事由，其次还需要判别行使解除权是否符合约定或法定的程序。本案合同未约定甲、乙任何一方的单方解除权条款，自然谈不上符合约定事由与否。原告发出停止供热的通知书上，未引用合同法第九十四条规定的任何一项情形，嗣后针对被告律师函的函复中未予反驳对方的观点，也未能阐明己方决定停止供气不构成违约（或者说合法合理）的法律理由。上述情况，表面上看似原告单方解除合同不具有约定或法定的依据，但仅仅据此就责以原告承担违约赔偿责任，凭一个普通人的直觉即可认为是不合理的。一个期限届满之后继续履行而无定期的合同，如果非要双方协商一致或者出现九十四条规定的情形不可才能解除合同，应是合同双方均不愿接受的事情。如果这样，合同任何一方都有可能陷于不堪负担而又不能解脱的窘境。合同无限期地拘束当事人而不能解除，任谁都难承受。合同法在租赁合同、保管合同中规定了合同法九十四条所列情形之外的单方解除权，原理即在于此，此因该二类合同是持续性合同。供用热协议也是一种持续性合同，对于不定期的，按照法理也应赋予当事人的单方解除权。虽然合同法中对供用热合同未作出类似租赁合同、保管合同的单方解除权规定，但现行民法典第五百六十三条在合同法第九十四条的基础上增设了一款“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限前通知对方”。该第五百六十三条位于合同编的通则分编，可适用于归属合同编调整的任何种别的持续性合同。本案合同约定“有效期壹年”，期满后继续履行但未约定期限，转化为不定期合同。本案停止供热时间2019年6月底（也即解除合同的时间）虽在于民法典施行前，而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条的规定，本院认为可以适用民法典第五百六十三条第二款的规定。根据该条规定，本院认为原告于2019年4月下旬向被告发送了停止供热的通知，属于合理期限前通知了对方。综上，被告的第一项、第三项反诉请求，于法于理相悖，本院不予支持。至于其第一项中诉请中的所谓经营损失如何计算得出本院无需深究。对于被告的第二项诉讼请求，本院认为，原初订立的合同中对于管道接入的初建费用由合同哪一方承担并无约定，被告反诉所称约定“并由被反诉人负责将蒸汽管道接通到反诉人处”依据在何不明，或许是将合同第二条“资产划分”中的第1、2款中的产权分界作为建设费用负担的依据。就此本院认为，设施的产权归属与其建设费用承担是二个层面的事项，不能当然地归于同一民事主体。合同第二条第1款中规定“另一侧管道，产权属甲方，由甲方负责管理”，显然不能从负责管理中推论出负责建设或负责出资。合同第二条第2款中可以推论工作承担和费用承担的主体同一，但“管道更新、维护、检修等工作”应当解释为初建以后的事情，难以将初建费用包括其中。因此，被告的该第二项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。退一步论，如将初建费用归于没有约定又不能协议补充的事项，并假设按交易习惯应由产权所有一方承担初建费用的话，那么势必引发蒸汽管道拆除所获补偿73480元的归属或分配之争。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下： 一、被告兰溪市时代伍星大酒店有限公司应于本判决生效后十日内支付原告兰溪市热电有限公司蒸汽价款计人民币37960元并同时支付逾期付款违约金（以37960元为基数按日万分之五自2019年7月11日起计算至实际给付之日止） 二、驳回被告兰溪市时代伍星大酒店有限公司的全部反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费1148元，由本诉被告兰溪市时代伍星大酒店有限公司负担900元，由本诉原告兰溪市热电有限公司负担248元；本案反诉受理费3569元，由反诉原告兰溪市时代伍星大酒店有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  姚旭宗 人民陪审员  何寄芸 人民陪审员  郑为农 二〇二一年三月十七日 代书 记员  潘丽玮