北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终5796号上诉人（原审被告）：北京奥特茂林水泥构件有限公司，住所地北京市顺义区某村委会东侧300米。法定代表人：王**林，总经理。委托诉讼代理人：孙宏博，北京市建诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王尉臣，北京市建诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：喻学广，男，1977年12月27日出生，住北京市顺义区。被上诉人（原审被告）：王**林，男，1962年6月5日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：孙宏博，北京市建诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王尉臣，北京市建诚律师事务所律师。上诉人北京奥特茂林水泥构件有限公司（以下简称奥特茂林公司）因与被上诉人喻学广、王**林定金合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初15501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员姜君独任审理。上诉人奥特茂林公司及被上诉人王**林之共同委托诉讼代理人孙宏博，被上诉人喻学广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥特茂林公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回喻学广的全部诉讼请求；2.判令喻学广承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院事实认定错误，法律适用不当，判决结果显失公平。一、奥特茂林公司从未同意解除《协议书》。1.《协议书》为正式的书面合同，协议签订后，喻学广单方毁约，但双方从未就该协议的解除事宜达成过一致意见，从未签订过任何书面解除协议。2.喻学广在一审过程中提交的通话记录不完整，且存在曲解和断章取义的情况，在无其他证据相佐证的情况下，一审法院仅依据喻学广有心诱导，而王**林非正式商谈状态下的只言片语就认定双方已经就协议的解除事宜达成了一致意见，该事实认定存在错误。3.喻学广在一审过程中提交的通话记录，仅是双方就协议相关事宜进行沟通的部分内容，双方就协议的履行事宜进行过多次面谈及电话沟通，但喻学广仅提交了对其诉讼请求有利的部分内容，而王**林不同意解除协议和如解除协议要扣留定金的表述，喻学广均未提交，喻学广意欲单方违约，早有准备，而王**林本着诚实信用、依法守约的原则，在与喻学广通话过程中，从未进行过录音，无法向法院提交完整的录音资料，导致客观事实被喻学广所歪曲，但法院不应仅依据片面的录音资料就认定双方已经就协议的解除事宜达成了一致意见，该认定不利于维护交易的稳定性和诚实守信的原则。4.奥特茂林公司作为该协议的一方主体，从未同意解除《协议书》。二、一审法院认定事实存在缺失，奥特茂林公司正在积极履行《协议书》，判决结果显失公平。《协议书》签订后，为了能够尽快将土地和房屋移交喻学广实际使用，奥特茂林公司积极与相关部门协商通怀路的拆迁事宜，并在拆迁赔偿中作出重大让步，以便于能够尽快完成拆迁工作，奥特茂林公司为了《协议书》的履行付出了巨大代价，目前拆迁工作已完成，《协议书》具备继续履行的前提条件。三、一审法院法律适用不当，判决结果显失公平。退一步讲，假设《协议书》解除，喻学广支付的定金也不应全额返还。1.根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定及《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，喻学广违约，应承担相应的违约责任，定金不应予以返还。2.奥特茂林公司、王**林从未表示过同意全额返还定金。喻学广辩称，同意一审判决，不同意奥特茂林公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。奥特茂林公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求依法驳回。事实和理由：1.不同日期的通话录音可以充分证明双方不再履行《协议书》，王**林承诺将50万元定金退还喻学广。2.奥特茂林公司在2020年12月21日一审庭审中曾表明“合同是原告与王**林之间签署，我方不是本案诉讼主体，与我无关”，该事实足以证实奥特茂林公司不认可《协议书》，拒绝履行，王**林同意退还50万元定金。3.奥特茂林公司不认可《协议书》，但王**林又同意将收取定金退回，一审判决书判决奥特茂林公司向喻学广退还50万元定金款，于法有据王**林辩称，同意奥特茂林公司的上诉请求。喻学广向一审法院起诉请求：1.判令王**林、奥特茂林公司返还定金款人民币50万元；2.解除喻学广、王**林于2019年4月23日签订的《协议书》；3.诉讼费用由王**林、奥特茂林公司承担。一审法院认定事实：2019年4月23日，王**林（甲方）与喻学广（乙方）签署《协议书》，约定：1．甲方将自己（奥特茂林公司）位于通怀路西侧的土地及房屋租赁给乙方使用。2．甲方协助乙方办理有关房屋审批立项手续，待通怀路拆迁完结后交给乙方，并另行签订正式协议。3．乙方签订本协议后交给甲方定金伍拾万元人民币。4．本协议签订后即生效，具有法律效力。2019年4月26日，喻学广向王**林账户转账50万元。喻学广提交的2019年4月26日《收条》载明：今收到喻学广交来定金伍拾万元人民币。落款处有王**林签字并加盖奥特茂林公司公章。一审诉讼中，喻学广称之前口头谈的是新建房屋的产权归我方，之后王**林提出新建房屋产权归王**林，建房成本由我们垫付，从交纳租金中扣除，我方不同意该方案，王**林同意解除协议，退还押金。一审诉讼中，喻学广提交2019年10月16日与王**林通话录音，该录音中，喻学广称：“那个钱……最近给我打过来吧，我着急用呢。”王**林称：“场还没拆呢，没拆给你打啥。”“拆完就给你打。”一审诉讼中，喻学广提交2019年12月2日与王**林通话录音，该录音中，喻学广称：“我就是问你那个，那个定金，能不能先给我退给我呀？我这一段时间着急呀。”王**林称：“现在他不拆迁没有钱。”……喻学广称：“先不成先给我点，我急着使。”王**林称：“他要是有我还不给你，不早晚也得给你。”一审诉讼中，喻学广提交2020年5月13日与王**林通话录音，该录音中，喻学广称：“那个构件厂的押金退我吧，我正着急用钱呢。”王**林称：“我想退给你使什么退给你呀，还没拆完迁。”“他要拆我早就给你了。”涉诉顺义区某村东的房屋所有权人为奥特茂林公司。涉诉顺义区某村东的集体土地使用者为奥特茂林公司。2020年12月7日，一审法院将本案起诉状副本等送达奥特茂林公司、王**林。喻学广要求确认2019年4月23日签订的《协议书》于2020年12月7日解除。一审法院认为，首先，定金合同的主体为喻学广和奥特茂林公司。《协议书》载明的甲方虽然为王**林，但协议约定“甲方将自己（奥特茂林公司）位于通怀路西侧的土地及房屋租赁给乙方使用”。而该土地及房屋登记在奥特茂林公司名下，王**林签署协议书是实际代表的是奥特茂林公司，且奥特茂林公司出具了定金收据。其次，协议书应已解除。通过王**林与喻学广的通话录音可知，喻学广主张退还定金，王**林同意退还定金，退还定金即意味着双方均不再履行《协议书》，《协议书》应已于双方达成一致意思时解除。最后，应由奥特茂林公司退还喻学广50万元。虽然喻学广将50万元转账给王**林，但王**林是代表奥特茂林公司收取了该50万元，奥特茂林公司亦出具收据确认收到50万元，协议解除后，奥特茂林公司应退还该50万元。据此，一审法院于2021年1月作出判决：一、2019年4月23日王**林代表奥特茂林公司与喻学广签署的《协议书》已解除；二、奥特茂林公司向喻学广退还500000元，于判决生效之日起七日内执行；三、驳回喻学广的其他诉讼请求。如果奥特茂林公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为：奥特茂林公司应否退还喻学广50万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。本案中，根据《协议书》的约定，“甲方将自己（奥特茂林公司）位于通怀路西侧的土地及房屋租赁给乙方使用。甲方协助乙方办理有关房屋审批立项手续，待通怀路拆迁完结后交给乙方，并另行签订正式协议。乙方签订本协议后交给甲方定金伍拾万元人民币”，可以认定王**林代表奥特茂林公司与喻学广之间建立预约合同关系。根据喻学广提供的录音可知，王**林曾多次在录音中认可退还喻学广定金。奥特茂林公司及王**林虽不予认可该录音的完整性，但并未提供相反证据予以反驳。一审法院依据该录音内容，认定双方已就不再履行《协议书》达成一致意见，有事实依据。综上，一审法院判定奥特茂林公司退还喻学广50万元，本院予以维持。综上所述，奥特茂林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由北京奥特茂林水泥构件有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  姜 君二〇二一年三月二十四日法官助理  王慧君法官助理  李晓晴