新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终172号 上诉人（原审被告）:李华云，男，1967年10月1日出生，住沙湾县。 上诉人（原审被告）:石河子天龙建设工程有限责任公司，住所地石河子花园镇18小区24栋。 法定代表人：吴岩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：殷德岭，新疆七合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周庆胜，男，1969年5月17日出生，住石河子市。 上诉人李华云、石河子天龙建设工程有限责任公司（以下简称天龙公司）因与被上诉人周庆胜劳务合同纠纷（一审案由：建设工程合同纠纷）一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初3471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李华云、上诉人天龙公司的委托诉讼代理人殷德岭、被上诉人周庆胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李华云上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担；3.将本案移送沙湾县人民法院审理。事实和理由：1.一审法院认定涉案工程造价总额为1412993.20元错误。上诉人提交的鉴定申请明确表示应以整个工程作为鉴定范围进行工程造价鉴定，且一直强调项目部出具的工程量清单为估算，并未得到被上诉人认可，也未得到上诉人确认，但一审法院推定工程量清单中第6、7、8、9项为争议项并以此作为鉴定范围作出涉案工程造价金额的认定，属于事实认定错误；2.一审法院认定上诉人与被上诉人协商110000元为案涉工程争议项金额错误。在鉴定过程中，上诉人与被上诉人协商以110000元作为上诉人应当支付的劳务费总额，但一审法院枉顾工程量清单中第6、7、8、9项合计仅62648.80元的事实，将鉴定争议金额认定为110000元，并以此作为基数认定涉案工程造价金额明显错误；3.一审判决认定案由错误。（2018）兵9001民初3527号及（2018）兵08民终67号判决书中均认定本案为劳务合同纠纷，（2019）民初3471号判决书中认定本案为建设工程合同纠纷，应属工程所在地即沙湾县人民法院管辖。 周庆胜针对李华云的上诉辩称，其主张的是劳务费，本案为劳务合同纠纷。李华云称不欠劳务费的上诉请求不成立，其在一审调解时同意给付110000元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李华云的上诉，维持原判。 天龙公司针对李华云的上诉辩称，同意李华云的上诉意见。 天龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判天龙公司不承担连带责任；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院程序违法。一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条及民事诉讼法司法解释第二十八条规定，本案属于工程所在地人民法院专属管辖的案件，应由工程所在地即沙湾县人民法院管辖；2.被上诉人周庆胜主张的劳务费结算与支付均在周庆胜与李华云之间进行，天龙公司与周庆胜不存在合同关系。根据合同相对性原则，天龙公司不应承担给付责任；3.天龙公司与李华云之间的工程款已结清，不存在拖欠李华云工程款问题，所以天龙公司不应再承担支付义务。 周庆胜针对天龙公司的上诉辩称，天龙公司与李华云系挂靠关系，天龙公司应承担连带给付责任。一审判决正确，请求驳回天龙公司的上诉，维持原判。 李华云针对天龙公司的上诉辩称，同意天龙公司的上诉意见，天龙公司不承担给付责任。 周庆胜向一审法院起诉请求：1.李华云给付周庆胜劳务费436851.04元；2.李华云支付利息损失51876元；3.天龙公司承担连带责任；4.由被告承担案件受理费及送达费。庭审过程中，周庆胜变更第1、2项诉讼请求为李华云给付劳务费257204元，并支付利息损失37262.42元（257204元×4.75%×3.5年，2016年1月1日至2020年6月30日）。 一审法院认定事实：李华云与天龙公司系挂靠关系。2013年，天龙公司承建了新疆浩盈房地产开发有限公司开发的沙湾浩盈锦泰华庭住宅楼项目。2013年7月23日，天龙公司（甲方）将浩盈锦泰华庭住宅楼二期高层18#、19#号楼转包给李华云，并与任某某、李华云（乙方）签订《工程项目承包目标责任书》约定：乙方按照工程造价（按决算）的1.5%向甲方交纳管理费；承包人自主经营、自负盈亏，独立承担本施工项目发生的各种经济费用和间接费用。同年7月18日，李华云与任某某签订《项目合作联营协议书》，对双方的权利义务进行了约定。后李华云将其承包工程的土建劳务工程分包给案外人黄某某，并签订《建设工程施工劳务分包合同》。因黄某某退出该工程，李华云将该部分劳务转给周庆胜，并于2014年9月15日与周庆胜签订《承包协议书》约定：承包范围：除顶棚外，所有室内及楼梯间抹灰、外墙抹灰、含楼梯踏步抹灰、室内地坪、屋面女儿墙、所有立管止水台。室外散水、台阶及屋面找平层、卫生间找平，含中检以后所有土建工作机收尾卫生清理工作。工程量计算：按图纸建筑面积计算，地下室面积全算。承包价格：48元/平方米。甲方每月按进度支付工人工资，交工前支付90%，余款交工即付清。2016年11月1日，李华云给周庆胜出具工程量清单两份，其中第1项至第14项的工程内容、工程量、单价及金额均相同；一份清单的第15项工程内容为浇筑18#楼地下室地坪搅拌机后台点工，金额为12240元，另一份清单的第15项工程内容为18#、19#楼门洞补砖，金额为13190元。根据上述工程量清单周庆胜完成的工程价款总计为1365642元。李华云已支付周庆胜劳务工程款1155790元。因李华云对上述工程量清单中第6、7、8、9项的工程量不认可，于2019年7月4日向该院申请鉴定。经该院委托，石河子市天正工程造价咨询有限公司于2020年9月10日出具鉴定报告书：经与李华云、周庆胜充分协商，双方同意上述四项劳务费按110000元（壹拾壹万元）结算;双方签字确认后，其他诸如质量、垃圾清运等所有问题概不追究了；其余劳务费用按结算单执行。另查明：一、工程量清单中第6项劳务费金额为53540元，第7项劳务费金额为7504元，第8项劳务费金额为1120元，第9项劳务费金额为484.80元，合计62648.80元。二、天龙公司与李华云的工程款已结清。 一审法院认为，关于周庆胜的劳务工程款由谁承担的问题。李华云挂靠于天龙公司，借用其资质，独立核算，自负盈亏。李华云作为涉案工程的实际施工人与周庆胜签订承包协议书，并对周庆胜的劳务工程款进行了核算；庭审过程中，双方对有争议的项目已在鉴定部门达成协议，故现李华云尚欠周庆胜劳务工程款257203.20元（1365642元+110000元-62648.80元-1155790元）。周庆胜依约履行合同义务完成劳务后，李华云应当按照诚实信用原则履行付款义务，理应对欠付劳务工程款257203.20元承担直接给付责任。李华云以天龙公司名义施工，天龙公司收取一定的管理费，无论是从施工企业权利与义务的统一，还是惩罚建设工程领域违法挂靠经营的角度，天龙公司作为承建施工企业都应当对挂靠的实际承包人李华云的行为对外承担连带责任。关于周庆胜主张利息损失，李华云与周庆胜在《承包协议书》中约定交工后即付清余款，周庆胜按照约定完成了劳务工程，李华云亦在2016年11月1日给周庆胜出具了结算清单，李华云应当在出具结算单时给周庆胜付清劳务工程款，李华云未按期支付款项，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任，故周庆胜要求李华云按照银行中长期贷款年利率4.75%支付2017年1月1日至2020年6月30日的利息3762.42元符合法律规定，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决： 一、被告李华云于判决生效之日起十五日内给付原告周庆胜劳务工程款257203.20元； 二、被告李华云于判决生效之日起十五日内给付原告周庆胜利息损失37262.42元; 三、被告石河子天龙建设工程有限责任公司对上述款项承担连带责任； 四、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费5717元（原告已预交），由被告李华云承担，与前款一并给付原告。 二审中，各方当事人均未提交新证据。上诉人李华云及天龙公司对一审查明“因被告李华云对上述工程量清单中第6、7、8、9项的工程量不认可，于2019年7月4日向本院申请鉴定”的事实提出异议，认为李华云申请对周庆胜施工的全部劳务工程进行鉴定，并非对工程量清单中第6、7、8、9项进行鉴定。上诉人天龙公司还对一审查明“被告李华云与被告天龙公司系挂靠关系”的事实提出异议，认为其与李华云之间不是挂靠关系，而是部分转包关系，李华云只是干了涉案工程的部分工程。被上诉人对一审查明的事实无异议。本院对各方当事人无异议的事实予以确认。 本院认为，上诉人李华云、被上诉人周庆胜均认可本案系履行双方签订的劳务合同所发生的纠纷，根据《最高人民法院民事案件案由规定》，本案案由确定为劳务合同纠纷。一审判决认定案由不准确，本院予以纠正。本案的争议焦点为：一、被上诉人所主张的劳务费数额如何确定；二、上诉人天龙公司是否承担连带给付责任。 关于焦点一，上诉人李华云依据2016年11月1日制定的《抹灰班组结算-工程量清单》主张被上诉人周庆胜施工的劳务费为1352452元。该工程量清单序号第1至14项除了6、7、8、9四项外，合同单价都为48元。一审中，周庆胜不认可工程量清单中第6、7、8、9项的单价，要求按照合同约定每平方米单价48元计算6、7、8、9施工项目的劳务费。李华云以6、7、8、9施工内容发生变更为由不同意按照单价48元计算，并申请一审法院对周庆胜施工的劳务工程造价进行鉴定。一审法院委托专业机构仅对双方争议的6、7、8、9项施工劳务费进行鉴定并不违反法律规定。在鉴定过程中，李华云与周庆胜就6、7、8、9项施工的劳务费达成按110000元进行结算，其余费用按照工程量清单结算的一致意见，系当事人对民事权益的自由处分，且未损害他人利益。李华云辩解110000元是其应当支付本案劳务费欠款数额的上诉理由缺乏事实根据，本院不予采信。 关于焦点二，《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案为劳务合同纠纷，该合同关系系在上诉人李华云与被上诉人周庆胜之间建立。上诉人天龙公司与被上诉人周庆胜不存在劳务合同关系，不应承担劳务费的给付责任。二上诉人之间系建设工程施工合同关系，如果上诉人天龙公司尚欠上诉人李华云工程款未结算，被上诉人周庆胜对于上诉人李华云的到期债权可通过申请诉讼保全的方式进行救济。况且二上诉人均认可工程款已结清，故被上诉人周庆胜要求上诉人天龙公司承担连带给付责任，当事人既没有达成合同约定，也于法无据，本院不予支持。 综上所述，李华云的上诉请求不能成立，应予驳回；天龙公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决虽认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2019）兵9001民初3471号民事判决第一、二项，即：“李华云于判决生效之日起十五日内给付周庆胜劳务工程款257203.20元及利息损失37262.42元”； 二、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初3471号民事判决第三、四项，即：“石河子天龙建设工程有限责任公司对上述款项承担连带责任；驳回原告的其他诉讼请求”； 三、驳回被上诉人周庆胜一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5717元（周庆胜预交），由上诉人李华云负担，于判决生效后十五日内给付被上诉人周庆胜。二审案件受理费9706元（李华云预交3989元、天龙公司预交5717元），由上诉人李华云负担6847.50元，李华云于判决生效后十五日内给付石河子天龙建设工程有限责任公司2858.50元；被上诉人周庆胜负担2858.50元，于判决生效后十五日内给付上诉人石河子天龙建设工程有限责任公司。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  刘丽美 审 判 员  白 婷 二〇二一年三月二日 法官助理  禹 文 书 记 员  朱晓萱