浙江省桐庐县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0122民初4617号 原告：方挺，男，1983年4月6日出生，汉族，住浙江省诸暨市暨阳街道市。 委托诉讼代理人：吴臻、金权哲,浙江世元律师事务所执业律师。 被告：四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司，住所地：四川省成都市武侯区二环路南二段17号1栋1单元9层80号。 法定代表人：唐本东。 委托诉讼代理人：刘丽莎,四川康悦律师事务所执业律师。 被告：李林，男，1982年2月4日出生，汉族，住湖北省鄂城区。 委托诉讼代理人：刘丽莎,四川康悦律师事务所执业律师。 被告：杭州财通江南置业有限公司，住所地：浙江省杭州市桐庐县江南镇江南路968号。 法定代表人：潘国华。 委托诉讼代理人：方怀宇、马浩杰,浙江浙经律师事务所执业律师。 原告方挺诉被告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司、李林、杭州财通江南置业有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年12月25日立案受理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告方挺委托诉讼代理人吴臻、金权哲、被告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司（以下简称上辰公司）、李林委托诉讼代理人刘丽莎、被告杭州财通江南置业有限公司（以下简称财通公司）委托诉讼代理人方怀宇、马浩杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告方挺诉讼请求：1、判令被告一四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司立即支付工程款4691210.38元，并支付逾期付款利息损失90305.80元(自2020年6月1日起按年利率3.85%算至2020年11月30日止，此后仍按欠付金额的年利率3.85%算至工程款付清日止)，合计4781516.18元；2、判令被告二李林对上述款项承担连带清偿责任；3、判令被告三杭州财通江南置业有限公司对欠付被告一四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司的工程款范围内承担连带责任；4、由被告承担案件受理费及保全费用。事实和理由：原告与被告一签订了《消防工程施工合同》，被告一将桐庐县江南镇市民广场2#地块消防工程分包给原告，消防工程合同价格为7641803元，分包范围为涉案工程的火灾自动报警系统、消火栓系统、自动喷淋系统、消防送风排烟系统等。原告依约组织施工，消防工程于2020年5月20日通过竣工验收。经结算，被告一应支付原告工程款9348967.38元（含增加工程工程款1949437元），扣除已支付的4657757元（含保证金300000元），尚欠4691210.38元。另，被告二李林系涉案项目的实际施工人，应承担连带清偿责任，被告三系涉案项目的发包方(建设单位)，其应在欠付被告一四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司的工程款范围内承担连带责任。综上，请求法院依法支持原告的诉讼请求。诉讼中原告变更将第一项请求变更为被告四川上辰德鑫公司立即支付工程款变更为4675613.38元，并支付逾期付款利息损失90305.80元至2020年6月1日起按年利率3.85%算至2020年11月30日止，此后仍按欠付金额的年利率3.85%算至工程款付清日止，合计4765919.18元。 原告为证明自己的主张提供以下证据：一、《消防工程施工合同》，证明原、被告间存在的建设工程分包的关系及合同约定工程款为7641803元。二、工程联系函及附件9份，其中1、根据设计院关于风道接入位置1号楼夹层的变更通知，在1号楼夹层风机房和风道井剪力墙上需凿(900*600)洞8个，所需人工费1800/个*8为14400元；2、根据2018年11月12日签注的关于消火栓箱变更的联系单内容，现进行从新组价，核实确认为310432元；3、因业主在该工程工程量清单编制过程中，将地下室部分和地上部分消防电的电线型号规格数量漏算了一部分，导致我单位在实际施工中预算工程量与实际工程量偏差过大，增加工程量工程款为303819元；4、因业主在该工程工程量清单编制过程中，将地下车库排烟通风设备主材料漏算，导致我单位在实际施工中预算单价和实际单价偏差过大，核实确认为343790元；5、因在预埋时无施工图，导致地下室通风排烟阀输入模块信号线无法预埋，现根据实际情况，决定以明管敷设，核实确认48003元；6、因在预埋时无施工图，导致地下室墙面无法预埋声光报警、广播手动报警、消防箱报警等，现根据实际情况，决定以明管敷设，核实确认为136314元；7、地下车库公变移位，故在原地增加的喷淋为5643元；8、因业主在该工程工程量编制过程中，将消防水的主材数量漏算了部分，导致我单位在实际施工中预算工程量与实际工程量偏差，核实确认为433805元；9、为配合业主和甲方的交房要求，把原有消防每幢楼地区17层和高区的环管进行抬高为8122元；10、原预埋管道堵塞，疏通并新接管道，钻孔部分为65855元；11、临时消防为279254元。预埋遗留问题汇总表、临时消防报价汇总表，证明在施工过程中增加了工程量，被告应支付增加工程款1949437元的事实。三、竣工验收意见书，证明涉案消防工程于2020年5月20日已经通过竣工验收的事实。 被告上辰公司、李林共同辩称：被告系案涉工程的实际施工人。一、案涉工程未进行结算。根据《消防工程施工合同》第11.1条约定：1、每月按实际完成工程量的83%支付工程进度款；2、竣工验收后支付实际完成工程量的90%；3、所有工程资料提供齐全后进入结算审核，结算审定后，支付至工程竣工结算价的95%。工程竣工结算经双方共同书面确认后的十五日内，承包人应提供已收款明细表，会同发包人对已支付的工程价款、未付的剩余工程结算价款，进行对账确认后支付；4、工程结算审定的5%作为质量保修金，待保修期（工程竣工验收合格）两年满后七日内无利息退还，至此全部结清。至今原告并未与被告进行结算。二、原告主张的工程款为9344867.38元无事实依据。1、双方合同约定价款为7641803元，但该价款中包含黄能完成的消防预埋工程价值为729501元，原告实际完成工程价值为6912302元；2、原告自己制作的联系单及增加工程款清单总额1949437元，被告认可其中的3份，金额合计为310400元。三、应扣除的款项为：管理费用6912302元*7.3%=504598.05元，增加部分310400元*7.3%=22659.20元，合计527257.25元，扣除原告交纳的保证金300000元，实际尚交管理费227257.25元；按合同第5.8条、10.10条约定，原告应承担施工水、电、垃圾、保险、排污、公积金等费用为370153元；3、合同第5.1条、第5.7条约定，原告至今尚有4650673.06元发票未开具。由于税费政策调整税率从11%调整为9%，该部分税款为4650673.06元*9%=418560.58元，原告拖工导致被告承担企业所得税6912302元*1%=69123.02元，预缴税6912302元*2.7%=186632.15元，上述合计674315.75元；4、合同第14.1条约定，工期延误的每天按10000元支付违约金，原告在2020年3月18日书面承诺在20-25天完工，确保按时竣工验收，但实际竣工验收时间为2020年5月20日，延误工期为38天，延误工期费用为380000元；5、质量保修金6912302元*5%=345615.1元。根据上述应当扣除的费用总额为1629066.8元（不含增加部分工程310400元的管理费22659.20元、质量保修金345615.1元）。综上，按合同约定被告应当支付的工程款为6912302元*90%=6221072.70元，扣除的费用总额为1629066.8元，应支付工程款为4592005.9元，现被告已支付4657757元，已超额支付65751.1元，在不扣除保证金的情况下也只需付279864元。综上，按合同约定被告不欠原告工程款。 被告上辰公司及李林的质证意见：对证据一的三性没有异议。原告主张的工程款现双方未进行结算且包含黄能已完成工程的工程款，具体意见在答辩中已陈述。对证据二中的第2、7、9的310432元、5643元、8122元，经审核确定为300000元、2400元、8000元予以确认，对其他未经审核或原告单方制作的明细表，不予认可。对证据三没有异议，恰证明原告延误工期38天的事实。 被告上辰公司及李林为证明自己的主张提供以下证据：1、监理会纪要3份，证据业主对指定的材料品牌进行变更，根据合同规定，应该按合同进行施工，对于相应材料品牌的差价应该在原告的工程款中直接予以扣除。2、承诺书1份，原告在2020年3月18日向被告上辰公司、李林出具承诺书，承诺20-25天完成全部工程及竣工验收，但实际是5月20日，迟误时间是38天。3、浙江广景的企业信息，证明原告是方景的法定代表人，该公司具有消防资质，证明原告并不是以个人身份在施工。4、双方签订的消防施工合同，证明原、被告之间尚未进行结算，根据合同约定的相关内容，被告已经足额支付了工程进度款，被告不尚欠原告任何款项。 原告方挺对被告上辰公司及李林提供的证据质证意见：对证据1被告所要证明的证明目的不予以认可，并没有被告所说的原告方没有按照指令品牌进行施工，即使有也已经竣工验收。对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，其要证明超工期完成的事实不予以认可，在2020年3月18日承诺木工在20-25天予以完成，我们是消防项目并不是木工班组。对证据3的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，合同的相对是方挺个人，与公司无关。对证据4没有异议。 被告财通公司答辩称：1、我们认为要求财通公司承担责任没有依据。2、原告主张的工程款，按目前的资料，原告和上辰公司及李林没有进行结算及确认，所以工程款没有办法确认，也没有办法确认上辰公司或李林存在拖欠。3、原告没有提供原告和上辰公司及李林的联系单，无法证明他们之间的施工关系。4、财通公司和上辰公司之间是一个总包的关系，我们目前的款项是超付的，没有存在拖欠的款项，所以原告的诉请没有依据。我们希望原告与上辰公司及李林进行结算。同时该工程是到2020年6月5日才通过验收，延期1年多，合同约定是要承担违约金的，我们保留对原告工程延误的违约金的权利。 被告财通公司没有提供证据。 被告财通公司对原告提供的证据质证意见：《消防施工合同》，这是原告和第一、第二被告的内部关系，我们不知情。对证据二中的第2、7、9异议认可，对第8工程联系单，我单位未签字确认。由于工程联系单及附件，从内容来看，是总包单位和财通公司的联系单，并不是原告和第一被告工程款的结算，看不出是原告实际施工的关系。对证据三的真实性予以认可。 被告财通公司对被告上辰公司及李林提供的证据无异议。 结合原、被告的陈述及提供的证据，认定事实如下：2017年初，原告（乙方）与被告上辰公司（甲方）签订了《消防工程施工合同》，被告上辰公司将从被告财通公司处承包的桐庐县江南镇市民广场2#地块消防工程分包给原告，合同价格为7641803元，分包范围为涉案工程的火灾自动报警系统、消火栓系统、自动喷淋系统、消防送风排烟系统等。合同主要内容：2.1条合同工期为2017年4月15日至2019年1月15日，共650天。5.1条本合同金额按照甲方投标下浮19.1836%后的消防工程合同金额为￥7641803元(含税金额)。乙方向甲方缴纳合同造价7.3%的企业管理费用(该费用包含在合同价内，其中1.3%在每月工程进度款中直接扣除，剩余6%在工程款抵完乙方给甲方缴纳的保证金30万后开始扣除，余下工程款按每笔6%扣除)。每次收款时，乙方应当提前向甲方提供金额对应发票，完善相关财务手续。5.3合同价款内材料单价可以调差部分按甲方和业主签订的施工合同及补充合同为准，乙方施工部分涉及调差应及时配合甲方跟业主进行对接。5.4如有增加工程，以联系单为准，联系单部分工程与同样扣除管理费用。5.7办理支付的手续：乙方应当向甲方出具增值税普通发票或劳务发票、农民工工资表等作为收款凭证，甲方按照乙方提供的发票单位及工资表内容，核对确认后支付。5.8在施工过程中乙方须承担乙方施工部份相应的施工水费、电费、垃圾费等相关施工费用。7.1甲方委派周永生同志为驻施工现场甲方代表，行使合同约定的权力，履行合同约定职责。8.1乙方委派陈国均同志为驻施工现场乙方代表，行使合同约定的权力，履行合同约定职责。支付方式及支付进度：11.1按业主向甲方实际支付的工程款同比例的支付相应的工程款，由乙方提交工程进度审核表及工程量清单，甲方向业主方提交审核，业主方支付完工程款后，甲方在十个工作日内将进度款支付给乙方。以下为业主方与甲方付款的合同条款：1.每月按实际完成工程量的83%支付工程进度款；2.竣工验收通过后(含乙方做好所负责的消防部门审批、验收工作，通过消防验收)支付至实际完成工程量的90%；3.所有工程资料移交完毕且竣工决算资料提供齐全后进入结算审核，结算审定后，支付至工程竣工结算价的95%。工程竣工结算经双方共同书面确认后的十五日内，承包人应提供已收款明细表，会同发包人对已经支付的工程价款、未付的剩余工程结算价款，进行对帐并确认。对账确认后发包人保留工程质量保修金及约定的其他保留款项后，剩余的需支付至结算价的95%。4.工程结算审定价的5%作为质量保修金，待保修期(工程竣工验收合格)两年满后七日内无息退还5%，至此全部结清。11.2乙方在签订合同前须向甲方缴纳30万元合同履约保证金，乙方完成进度申报的同时以进度款中6%管理费进行冲抵完为止。退还100%保证金后再收取6%管理费。12.2乙方在工程竣工后14天内向甲方提供完整的竣工图纸壹套。13.1保修期限：乙方应对本工程质量保修需符合《建设工程质量管理条例》的规定，本工程保修期为2年，保修期从工程竣工验收合格日开始计算。违约责任：14.1由乙方原因工期延误时，乙方须向甲方支付违约金，违约金为每延误一天扣10000元，按天累计。14.2遇有下列情况之一，经甲方同意并报业主书面签字盖章认可后，可考虑工期延长：①因不可抗力的影响；②重大的设计变更、修改而增加的工作量，使乙方工程进度无法按原计划进行；③非乙方原因的停电、停水造成停工时间连续12小时以上；④业主原因的工期调整；⑤发生不可抗力因素的。合同签订后，原告依约组织施工并完工并于2020年5月20日通过竣工验收。至今被告仅支付工程款4357757元及保证金300000元。 另查明，被告李林是桐庐县江南镇市民广场2#地块项目实际施工人。 再查明，审理过程中原告方挺表示案涉工程包含了黄能所完成的部分工程，现被告认为黄能所完成的部分工程价值为729501元，由于原告并不清楚黄能所完成的部分工程的实际价值，可另行结算后再处理。对增加工程部分工程款除了被告认可的310400元外，其余增加部分工程款亦表示在双方结算再处理。为此原告方挺撤回上述二项请求。综上,原告方挺与被告上辰公司、李林对已完成工程价款7222702元（合同约定总工程款7641803元减去729501元即6912302元及增加工程的310400元），均确认无异议。 本院认为：原告方挺与被告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司签订的《消防工程施工合同》，由于原告方挺不具有相应的施工资质，属违反法律禁止性规定，故该合同无效。虽该合同无效，但该工程经竣工验收合格，原告方挺可以请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。审理中，原告方挺撤回有争议的部分工程款729501元即黄能完成的部分工程款及尚未结算的增加工程款，符合法律规定，可待双方结算后另行处理。被告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司、李林对原告方挺施工完成的工程价款7222702元无异议，应视为对上述工程款7222702元的结算确认。因此原告方挺要求被告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司支付按95%计算的工程款6861566.9元（7222702元*95%），扣除被告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司、李林已支付的工程款4357757元、管理费527257.25元（7222702元*7.3%），尚应支付1976552.65元，本院予以支持。原告方挺主张的利息损失，因工程价款原未结算，故从起诉讼之日即2020年12月25日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息损失。被告李林工作为实际施工人对上述款项承担连带清偿责任。被告提出原告方挺应承担的施工水、电、垃圾、保险、排污费公积金等费用为370153元，尚有4650673.06元发票未开具、税率部分税款、拖工导致被告承担企业所得税、预缴税合计674315.75元、支付工期延误的违约金380000元等，因被告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司、李林未提供相应证据证明和提起反诉，在本案中不作处理，可另行处理。原告方挺与被告杭州财通江南置业有限公司之间不是合同相对人且也没有举证证明杭州财通江南置业有限公司对涉案工程款项存在负有法定连带赔偿责任的相关证据，要求其承担连带责任，有违反合同相对性原理，故该请求，本院不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过法释[2004]14号）第一条、第二条、第十八条的规定，判决如下： 一、被告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告方挺工程款1976552.65元，并以1976552.65元为基数从2020年12月25日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际付清之日止的利息损失； 二、被告李林对上述款项承担连带清偿责任； 三、驳回原告方挺的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费11717元，保全费5000元，合计16717元，由原告方挺负担717元，被告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司、李林负担16000元。 原告方挺于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司、李林、杭州财通江南置业有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  陈世荣 二〇二一年三月十三日 书记员  张 抗 附：相关法律条文 第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条【定义】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 浙江省杭州市中级人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 一、自动履行可获得正向激励 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。 对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向激励。 二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果 当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将采取以下措施： （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金； （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行！ 16- 15-