湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘07民终143号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市江汉区北湖西路2号双玺中心B栋17层8-14号房及20-23层8-14号房。主要负责人：张小春，该公司总经理。委托诉讼代理人:陈科，湖南金州（常德）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵树龙，男，1987年11月6日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：丁波，常德市鼎城区长城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：魏巍，男，1986年4月20日出生，汉族，居民，住四川省达州市通川区。被上诉人（原审被告）：湖北九头风天然气有限公司，住所地湖北省麻城市孝感乡北路特1号。法定代表人：薛向东，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨卫平，该公司员工。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安财险湖北公司）因与被上诉人贵树龙、魏巍、湖北九头风天然气有限公司（以下简称九头风公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703民初2974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险湖北公司上诉请求：撤销一审判决，改判平安财险湖北公司在一审判决基础上减少赔偿150000元，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、本案原鉴定系单方委托，且鉴定结论与事实不符，一审未允许重新鉴定不当，残疾赔偿金及护理期、误工期明显过高，请求二审法院准许重新鉴定后根据重新鉴定结论依法裁判；2、贵树龙医药费应当进行医保范围用药的鉴定并予以扣减；3、一审误工费计算标准过高，贵树龙未提交任何因事故造成误工损失的证明，且误工期时间认定过长；4、被扶养人生活费计算错误，贵树龙之女邬萌在事故发生时尚未被孕育，不应承担邬萌的被扶养人生活费；5、一审事故责任比例划分错误，根据交通事故认定书及司法惯例，本案发生在高速公路上，贵树龙为机动车驾驶员，其应自负30%损失责任。贵树龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，平安财险湖北公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。九头风公司辩称，请求法院依法判决，并将九头风公司垫付的款项予以返还。魏巍未予答辩。贵树龙向一审法院起诉请求：1、要求魏巍、九头风公司赔偿因交通事故受伤的损失共计486047.4元；2、平安财险湖北公司在保险责任限额内承担替代赔偿责任。一审法院认定：2018年9月26日11时6分许，九头风公司的员工魏巍驾驶九头风公司所有的鄂Ｊ8××××号重型半挂牵引车，行驶至杭州至瑞丽××路××段××公里＋45米东往西方向处时，因操作不当，车辆失控打滑与道路右侧护栏发生碰撞后，刮擦右侧护栏向前滑行，滑行过程中与因发生事故后在应急车道躲避的湘Ｊ2××××号小型轿车驾驶人贵树龙发生刮擦撞倒，造成贵树龙受伤，鄂Ｊ8××××号车车身受损、道路设施受损的交通事故。该事故经桃花源交警大队查勘认定，魏巍负该事故的主要责任、贵树龙负该事故的次要责任。贵树龙受伤后，在桃源县人民医院住院治疗55天，支付住院医疗费118622.22元、门诊医疗费8510.83元、药房购药费3529元；购买坐厕椅、轮椅支出945元。其伤情经常德市岐黄司法鉴定所鉴定，已发生的医疗费按实际治疗开支酌定，后期取内固定费用预计20000元左右（或按实际开支酌定）；如左踝关节需行融合术或关节置换术，则另行补充鉴定。支出鉴定费1800元。鄂Ｊ8××××号车在平安财险湖北公司投保有交强险和不计免赔率赔偿限额为100万元的商业三者险。发生事故均在保险期间内。本案在审理的过程中，平安财险湖北公司为贵树龙预付医疗费40000元、九头风公司为贵树龙垫付医疗费10000元。贵树龙，1987年11月6日出生；贵树龙之子贵柏涵，2016年6月26日生；贵树龙之女邬萌，2019年10月7日生。子、女由贵树龙两夫妻抚养。一审法院认为：公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。贵树龙因交通事故造成人身损害，依法享有获得赔偿的权利。本案审理的焦点问题有：一、关于贵树龙的损失计算问题；二、关于赔偿。关于焦点一：依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条及交警部门的事故责任认定，贵树龙要求赔偿因交通事故受伤的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、必要的营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的诉讼请求法院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，平安财险湖北公司在交强险责任限额内向贵树龙承担赔偿责任；贵树龙的损失超过交强险责任限额的部分，依据《湖南省关于实施办法》第三十八条规定，应由魏巍按照事故责任划分向贵树龙承担80%的赔偿责任，魏巍系九头风公司的员工，在履行职务的过程中发生交通事故，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，其事故造成的损失赔偿责任应由九头风公司承担。依据《中华人民共和国保险法》第六十五条，该部分应由平安财险湖北公司在不计免赔率赔偿限额为100万元的商业第三者责任险责任限额内替代向贵树龙承担赔偿责任。其中鉴定费应由九头风公司赔偿。一审法院认定贵树龙的损失如下：1、医疗费项下损失：（1）医疗费：凭票认定：130662元加上后期医疗费20000元，合计150662元；（2）住院伙食补助费：55天×100元/天=5500元（参照国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准计算）；（3）营养费：凭鉴定意见酌情计算50元/天×70天=3500元;三项小计159662元;2、伤残限额项下损失：（1）护理费：贵树龙要求148.69元/天×180天=26764元合法；（2）误工费：66816元/年÷365天/年×677天（从受伤之日到定残日）=123930元；（3）伤残赔偿金：20年×39842元/年×20%=159369元（2019年湖南省城镇居民人均可支配收入标准）；被扶养人生活费父子、女：贵树龙要求按照26924元/年×33年×20%÷2=88909元合法；（2019年湖南省城镇居民人均消费性支出标准）。依据《最高人民法院关于适应若干问题的通知》第四条，其残疾赔偿金共计248278元；（4）精神损害抚慰金：贵树龙要求计算10000元合法；（5）交通费：酌情支持1100元；（6）残器具费：凭票支持945元。六项小计411017元。3、鉴定费：凭票认定1800元。损失共计572479元。关于焦点二：上述损失572479元，由平安财险湖北公司在交强险责任限额的医疗费项下向贵树龙赔偿10000元；在伤残项下向贵树龙赔偿110000元。贵树龙的损失超过交强险责任限额的部分为452479元，该部分由平安财险湖北公司向贵树龙赔偿360543元；共计由平安财险湖北公司向贵树龙赔偿480543元。已支付的40000元应予抵扣；之后由九头风公司向贵树龙赔偿1440元（已支付）。平安财险湖北公司主张贵树龙的医疗费损失要求扣除非医保用药费用，保险公司不予赔偿。因无证据支持，法院不予采信。魏巍经传票传唤未到庭到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，实行缺席判决。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、贵树龙因交通事故造成的经济损失572479元，由湖北九头风天然气有限公司赔偿1440元（已支付）；由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司赔偿480543元，抵扣已支付的40000元，尚需继续赔偿440543元。上述义务于本判决书生效之日起十日内支付给贵树龙435902元（中国建设银行常德皂果路支行，账号为6236××××6293）；支付给湖北九头风天然气有限公司4641元（汇至常德市鼎城区人民法院，账号：4305××××8888，开户行：中国建设银行股份有限公司常德鼎城支行）（应承担的案件受理费3919元已扣除）；二、驳回贵树龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8590元，减半收取4295元（原告贵树龙已支付），由贵树龙负担376元，由湖北九头风天然气有限公司负担3919元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一审关于贵树龙的损失认定是否正确。关于事故责任划分，交通事故认定书，是指公安交通管理部门通过对交通事故现场勘察、技术分析和有关检验、鉴定结论，分析查明交通事故的基本事实、成因和当事人责任后所作的技术性结论。本案中，湖南省高速公路交通警察局常德支队桃花源大队作出的事故认定书明确载明“当事人魏巍未按照操作规范安全驾驶，…其过错行为是造成此事故的主要原因，承担此事故的主要责任。当事人贵树龙驾驶车辆在高速公路上发生交通事故，不按规定设置警告标志，…其过错行为是造成此事故的次要原因，承担此事故的次要责任。”上述认定书所列事实基本清楚，证据基本充分，定责适当，是公安机关交通管理部门通过现场勘察、调查取证后作出的。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2012]19号）第二十七条“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外”的规定，本院对上述道路交通事故认定书中认定的事故发生经过及责任划分予以确认。一审法院依照上述认定书酌定魏巍对本次交通事故造成的损失承担80%的赔偿责任、贵树龙承担20%责任并无不当，本院予以确认。平安财险湖北公司上诉称一审判决民事赔偿责任划分不当，贵树龙应承担30%民事责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于是否准许重新鉴定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，经贵树龙委托，常德市岐黄司法鉴定所作出常岐黄司鉴所[2020]临鉴字第235号司法鉴定意见书，评定贵树龙之损伤为九级伤残，误工期24个月，需1人护理6个月、营养期70日（三期均含取内固定所需三期时间），后期取内固定费用预计20000元左右（或按实际治疗开支酌定）。平安财险湖北公司上诉称该鉴定意见书系单方委托，结论缺乏合理性，但其未举证证明该鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故该上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。作出上述意见的鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，应予认定该意见的证明力。关于是否扣减非医保用药费用，贵树龙在医院治疗所支出的医疗费均为治疗交通事故所受损伤而开支，该医疗费用的支出与本案交通事故具有直接因果关系且医院用药是医生为控制和稳定病情需要而自主进行的，投保人及受害人对此无法控制和审核。平安财险湖北公司虽在保险条款中约定了医疗费用按照国家基本医疗保险的标准核定，但该条款中免除了自己所应承担的责任，加重了投保人的责任，且在本案中平安财险湖北公司未举证证明其就条款内容已向投保人作出了明确的提示告知和说明，该免责条款不发生法律效力。同时平安财险湖北公司亦未举证证明非医保用药的具体金额，双方保险合同中亦未就非医保用药扣减比例达成一致，现平安财险湖北公司上诉要求扣减非医保用药的请求，本院不予支持。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”故对于误工费的计算主要从受害人的误工时间和收入状况两个方面进行考虑。本案中，贵树龙提交了《外包员工劳动合同书》、收入证明及银行流水记录，可以证明其在事故发生前从事汽车销售、汽车金融相关工作，有一定的经济收入。此次交通事故发生后，贵树龙因治疗和养伤耽误了其劳动时间，必然导致其收入减少，依法应予赔偿相关误工损失。一审判决考虑其劳动能力和收入状况以及此次受伤对劳动能力和收入多少的影响程度，参照鉴定意见，误工时间计算至定残日前一天，并酌定以居民服务、修理和其他服务业行业收入标准计算贵树龙的误工损失并无不当，本院予以维持。关于被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”本院认为，被扶养人生活费的计算时间应与残疾赔偿金一致，即自侵权之日起开始起算。故侵权责任的承担应以侵权行为人的合理可预见性为原则，即赔偿义务人的赔偿范围应限于侵权行为人在实施侵权行为当时可以合理预见的损害后果。由此，被扶养人生活费应以侵权行为发生时被扶养人的人数为标准进行核计。本案中，事故发生于2018年9月26日，而贵树龙之女邬萌于2019年10月7日出生。依照日常生活经验可知，本案交通事故发生时邬萌并未被孕育，即不能以事故发生时侵权人不能合理遇见的损害后果仍要求侵权人承担赔偿责任。一审认定被扶养人生活费时将邬萌列为被扶养人有误，本院予以纠正。因贵树龙之子贵柏涵于2016年6月26日出生，故贵树龙的被扶养人生活费损失为26924元/年×16年×20%÷2=43078.4元。综上，贵树龙因本次交通事故造成的损失共计526648.4元（含鉴定费1800元），先由平安财险湖北公司在交强险限额内赔偿120000元。剩余损失404848.4元（526648.4元－120000元－1800元），因魏巍承担80%的赔偿责任，故平安财险湖北公司在三责险限额内替代赔偿323878.72元（404848.4元×80%）。平安财险湖北公司共计向贵树龙赔偿443878.72元，其已支付的40000元应予以扣减，即平安财险湖北公司还应承担403878.72元（443878.72元－40000元）。鉴定费1800元，由魏巍所在公司即九头风公司承担1440元（1800元×80%）。因九头风公司已向贵树龙垫付医疗费10000元，扣减应承担的鉴定费1440元、一审应承担的诉讼费用3919元后，贵树龙应向九头风公司返还4641元。综上所述，贵树龙的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2012]19号）第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条、第二十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703民初2974号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司本判决书生效之日起十日内支付给贵树龙各项损失共计403878.72元（垫付的40000元已抵扣）；三、贵树龙收到上述款项后向湖北九头风天然气有限公司返还款项4641元（应承担的鉴定费1440元及一审诉讼费3919元已扣减）；上述二、三款项均汇至常德市鼎城区人民法院，账号：4305××××8888，开户行：中国建设银行股份有限公司常德鼎城支行四、驳回贵树龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8590元，减半收取4295元（贵树龙已支付），由贵树龙负担376元，由湖北九头风天然气有限公司负担3919元。本案二审案件受理费3300元，由贵树龙负担880元，由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担2420元。本判决为终审判决。审判长  涂江波审判员  谭洪妮审判员  周立军二〇二一年三月二十七日法官助理江南书记员陈晶晶附：相关法律条文《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2012]19号）第二十七条公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。