河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终543号上诉人（原审原告）：邓险峰，男，汉族，1975年1月16日出生，住漯河市源汇区。被上诉人（原审被告）：裴丽娜，女，汉族，1971年1月9日出生，住郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：刘广生，男，汉族，1974年4月3日出生，住临颍县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李风彩，河南帝豪律师事务所律师。上诉人邓险峰因与被上诉人裴丽娜、刘广生抵押权纠纷一案，不服河南省临颍县人民法院（2020）豫1122民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓险峰、被上诉人裴丽娜、刘广生的共同委托诉讼代理人李风彩到庭接受了询问。本案现已审理终结。邓险峰上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判邓险峰对裴丽娜、刘广生位于临颍县的三套房产（房产证号：02××90、31××15、020101857l）及土地（国有土地使用权证号：临国用（2009）第000014号)享有抵押权；二、要求裴丽娜、刘广生承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。临颍县人民法院作出（2018）豫11民初903号民事调解书，由于裴丽娜、刘广生调解时主动认可借款本金110万和确认第162315号他项权证，当时再三保证还款赎房，但调解笔录未对50万元登记过的抵押借款包含在该110万等相应内容做笔录，亦未在调解书中显示，并不是邓险峰没有提供持有他项权证。2016年9月1日至2017年4月10日，裴丽娜、刘广生共欠邓险峰360万元。2017年4月24日和2017年4月28日裴丽娜、刘广生归还邓险峰250万元借款，撤押了2本他项权证7本房产证；还余110万没有偿还。所以2017年4月28日裴丽娜、刘广生向邓险峰签订了110万元的借款合同（合同日期为4月12日，利息交到4月12日），邓险峰扔持有1本他项权证(3本房产证)。很明显，1本他项权证（3本房产证）没有解押是因为110万还未还清，这110万其中就包括以前裴丽娜、刘广生2016年9月2日借的抵押登记过的50万。一审开庭时，裴丽娜、刘广生先辩称已偿还办理抵押登记过的50万元，后又辩称还有其他债务，是另欠的50万元，前后自相矛盾，且没有证据证明，显然是为拖延时间，赖账不还罢了。最高人民法院根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及民事审判谁主张谁举证的原则，裴丽娜、刘广生辩称的内容均没有证据证明自己的主张，且不是事实，根本不能成立。二、原审判决认为“……原告提交的其他证据也不能得出2016年9月1日50万元的包含在4月12日110万元的借款之内的结论”是不严肃不符合事实的，一审法院不予支持邓险峰的诉讼请求而判决其承担诉讼费用不能成立。裴丽娜、刘广生辩称，一、邓险峰强行将2016年9月针对50万元借款设定的抵押权认定到2017年4月12日的110万元借款之上，实属对抵押权从属性和特定性特征的错误理解。首先，根据民法“从随主”原则,抵押权作为担保物权的一种，属于从权利，其存在、处分和消灭须以一定债权关系存在为前提，而且从属于该主债权，抵押权即为担保物权，是以担保债权为目的，因而抵押权与其所担保的债权形成主从关系。本案中，不管是从邓险峰提供的2016年9月1日与裴丽娜、刘广生签订的《借款抵押协议》，还是从2016年9月2日办理的房地产他项权证，均证实刘广生主张的抵押权是基于裴丽娜、刘广生向其借款50万元的债权而产生，那么之后该抵押权的存在就从属于这50万元主债权的存在，与主债权同命运，在50万元的主债权因受清偿、抵销、免除等原因而全部消灭时,抵押权也就随之消灭。不管是裴丽娜、刘广生已经将50万元予以偿还还是双方重新设定了新的债权，基于50万元债权产生的抵押权均已随着50万元债权的消灭归于消灭。其次，抵押权的特定性也要求，抵押所担保的债权必须特定和抵押物必须特定。既然双方签订抵押协议并办理抵押登记的房产为裴丽娜、刘广生向邓险峰借款50万元提供的抵押担保，系双方的真实意思表示，那么该抵押房产即为特定的抵押物，系为该特定的50万元借款债权提供的抵押担保，双方意思表示非常明确。而2017年4月12日的110万元借款中，邓险峰提供的借款手续清楚的显示，该笔借款系双方另行设立的又一笔借贷关系，且没有任何关于110万元债权与50万元债权相关联、交叉或包含等内容。因此，邓险峰主张的抵押权系基于50万元借款债权设定的抵押权,并非基于110万元借款债权而设定。二、邓险峰上诉状中所述的双方借贷关系与事实不符，其虚构事实明显是为了将50万元的借款牵强附会计入110万元借款之中。邓险峰上诉称，其与裴丽娜、刘广生之间有借款130万元和债权转让的230万元共计360万元债权债务关系，裴丽娜、刘广生以转账和支付现金方式先后还了250万元,剩余110万元未还，而事实上，双方的借贷关系远远不止这几笔，在裴丽娜的记忆中，双方借贷关系维持多年，一直在借借还还，债权总额远远超过360万元，而还款和付息也有裴丽娜、刘广生和亲属、公司会计、委托他人转账以及微信、现金支付等多种方式，金额绝不是只有250万元。只是因为裴丽娜、刘广生现在因为客观原因没有能力查找双方经济往来的交易明细，邓险峰才为了凑数歪曲隐瞒事实的。如果本案所涉50万元债权的抵押权至今仍然存在，邓险峰在2018年3月份针对110万元债权提起诉讼时，为何在起诉状和调解过程中不提任何有关抵押权的主张呢?并且临颍县法院(2018)豫1122民初903号案件卷宗中也没有任何有关抵押权的证据材料和内容，而当时案涉房产在邓险峰提起诉讼之前的2017年已经先后被临颍法院四次查封。在当时如此危急的情况之下，邓险峰作为常年经营民间借贷业务且具备多次诉讼经验的打官司老手，怎么可能忽视了自己的抵押权?可见,所谓的抵押权在当时就应当已经不存在了。三、关于本案的举证责任分配问题，邓险峰应对自己的主张提供证据。邓险峰作为原告，系诉讼的发起者，应当以其证据证明其所主张的待证事实，而非要求作为被告的裴丽娜、刘广生以反证方式确立完全相反的事实存在。那么，裴丽娜、刘广生作为被告所提交证据的反证程度与原告诉请能否获得支持就没有直接联系。本案中，邓险峰要求确认抵押权，并称系基于110万元债权包含50万元债权，从而享有因50万元债权设定有抵押权而对案涉房产享有抵押权，就应提供证据予以证明。但从其提供的现有证据看，其提供的证据并未能达到应有的证明标准。因此,其在一审中和上诉状中以裴丽娜、刘广生无证据证明50万元借款已经偿还为由，论证裴丽娜、刘广生系赖账不还,明显是一种个人推测。综上所述，鉴于邓险峰未能提供充分证据证明其对登记于裴丽娜名下的涉案房产拥有抵押权，一审法院对其诉请予以驳回并判决其承担诉讼费用完全正确无误，邓险峰的上诉理由不能成立，恳请二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。邓险峰向一审法院起诉请求：一、确认邓险峰对裴丽娜、刘广生位于临颍县的三套房产（房产证号：0202××90150327015、0201018571）及土地（国有土地使用权证号：临国用（2009）第000014号）享有抵押权；二、诉讼费用由裴丽娜、刘广生承担。一审法院认定事实：2016年9月1日，裴丽娜、刘广生向邓险峰借款50万元，以裴丽娜名下三套房产（房产证号：0202××90150327015、0201018571）及土地（国有土地使用权证号：临国用（2009）第000014号）作为抵押，2016年11月2日，裴丽娜、刘广生向邓险峰分别借款48万元和32万元，以临颍县祥恒木业有限公司名下房产作为抵押，以上抵押担保均在房产登记部门办理有抵押登记。2017年4月10日，邓险峰与案外人签订债权转让协议，约定案外人将针对裴丽娜、刘广生的债权230万元转让给邓险峰。2017年4月12日，裴丽娜、刘广生向邓险峰出具借据一张，约定借邓险峰现金110万元，双方签订借款抵押协议，但是未办理抵押手续。2017年4月24日和28日，刘广生经营房产公司的财务人员向邓险峰转款240万元。2018年3月份，邓险峰持裴丽娜、刘广生出具的110万元的借款手续向一审法院提起民间借贷纠纷诉讼，一审法院于2018年3月30日作出（2018）豫1122民初903号民事调解书，双方自愿达成如下协议：一、被告裴丽娜、刘广生欠原告邓险峰本金110万元、律师费2.5万元。裴丽娜、刘广生定于2018年4月2日前偿还邓险峰112.5万元；二、110万元借款的利息自2017年8月11日起按月息2分支付至实际还款之日；三、案件受理费14700元，减半收取7350元，由裴丽娜、刘广生负担。该民事调解书还载明：“2017年4月12日，二被告向原告借款110万元，月利率3%。被告于当日给原告出具借据一张，并签订有借款协议和承诺书。后被告未按约定付息，引起原告诉至法院”。该民事调解书发生法律效力后，裴丽娜、刘广生未履行上述生效法律文书所确定的各项义务，原告向一审法院申请强制执行。后因本院裁定终结本次执行，邓险峰提出复议申请，一审法院于2019年11月20日作出（2019）豫1122执异17号执行裁定书，对邓险峰提出的执行异议申请不予支持。邓险峰不服提起上诉，漯河市中级人民法院于2019年12月12日作出（2019）豫11执复49号执行裁定书，驳回邓险峰的复议申请。邓险峰为确认其对裴丽娜名下上述三套房地产享有抵押权，引起本诉。另查明，刘广生因涉及刑事犯罪，现驻马店豫南监狱服刑。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，抵押权自登记时设立。2016年9月1日裴丽娜、刘广生向邓险峰借款50万元，双方签订了以本案所涉房产为抵押物的借款抵押协议，并办理了他项权证。2017年4月12日，裴丽娜、刘广生向邓险峰出具借据一张，约定借邓险峰现金110万元，双方签订了以本案所涉房产为抵押物的借款抵押协议，但未办理抵押手续。除上述借款外，双方之间还曾有多笔债权债务关系存在。2018年3月30日，邓险峰针对裴丽娜、刘广生2017年4月12日的110万元债权已经一审法院作出生效民事调解书，确认邓险峰债权亦是普通债权，并未确认对涉案房屋享有优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》规定的物权法定原则,物权的种类和内容,由法律规定,当事人之间不能创设，2017年4月12日的新借款对应的抵押权应自重新办理抵押登记之日起设立，未重新办理设立登记的，应视为没有抵押担保的普通债权，邓险峰不得基于原抵押权主张优先受偿，邓险峰在该案件中并未提出双方尚有50万元借款未清结和相关抵押权的主张，邓险峰提交的其他证据也不能得出2016年9月1日50万元的借款包含在2017年4月12日110万元的借款之内这一结论。故对邓险峰的此项主张，一审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回邓险峰的诉讼请求。案件受理费100元，由邓险峰负担。二审中，邓险峰提供以下证据：一、裴丽娜、刘广生借款、还款、尚欠款明细一份，用以证明裴丽娜、刘广生尚欠邓险峰110万元借款的事实，从借款、还款明细，他项权证的抵押、解封情况可以推断出2016年9月1日抵押登记过的50万元借款包含在2017年4月12日110万借款之内；二、邓险峰与调解法官的通话录音材料一份、（2018）豫1122民初903号调解书一份，用以证明裴丽娜、刘广生50万元抵押借款没还，2016年9月1日抵押登记过的50万元借款包含在2017年4月12日110万借款之内和欠邓险峰110万的事实，佐证第一组证据；三、2018年3月诉讼前，邓险峰催裴丽娜交息还款的短信记录和裴丽娜的交易记录一份，用以佐证第一、二组证据；四、2018年3月诉讼后、强制执行抵押房产时，邓险峰和刘广生的通话录音整理一份，用以佐证第一、二组证据；五、2016年9月1日抵押合同一份，用以佐证第一、二组证据。裴丽娜、刘广生质证称，关于证据一，双方来往账目明细，并非双方真实的借款来往的全部明细，双方除此之外还有多笔经济往来；关于证据二，王法官只是认可当时邓险峰确实拿了他项权证，也让王法官看过，王法官也明确表示在调解时看了看，但并不能证明在（2018）豫1122民初903号案件当中，邓险峰就主张了抵押权，并且在2018年3月份时，距离现在已经三年，法官对当时案件回忆所发表的言词，不能以法官的推测为准，应当以当时案卷材料为准；关于证据三，短信只能证明邓险峰一直在向裴丽娜催促还款，根本没有涉及有关110万元借款和50万元借款之间关系，而付息记录也只是一部分双方当事人之间债权债务关系的付息记录，除此之外双方还有多笔付息记录；关于证据四，刘广生现在在监狱服刑，代理人没有见过刘广生本人，不能判断是否是刘广生本人的声音，其内容也仅仅是一直在催账，根本不显示本案焦点问题；关于证据五，本案一审中已经提交，该证据只能证明50万元借款确实有抵押登记，不能证明110万元借款办理有抵押登记。以上五组证据，除了与法官的录音形成于上诉期间，三、四、五均不能作为新证据，证据一是邓险峰制作的清单，不是证据。裴丽娜、刘广生提供以下证据：一、（2018）豫1122民初903号案件卷宗材料，用以证明从该材料显示，邓险峰当时起诉状、提交的材料、调解笔录及最后形成的调解书中，均没有任何有关903号案包含50万元债权抵押权的任何内容，起诉状中根本没有主张抵押权，证据材料中有借据、借款协议、还款承诺书等均不涉及有关抵押权问题；二、裴丽娜中原银行卡2016年1月1日至12月31日对账单一份。用以证明双方之间有多笔借贷关系。邓险峰质证称，关于证据一，当时达成的调解书，当时对邓险峰提交的他项权证和50万元原始借款抵押合同，主张了50万元的他项权证书面材料，调解笔录没有记录；关于证据二，只能证明裴丽娜以前向邓险峰借过钱、付息，不能证明2016年9月1日以后的借款明细及50万元抵押借款已归还。本院认证意见见本院认为部分。本院经审理对一审法院认定事实予以确认。本院认为，抵押权为担保权，属从权利，必须依附于主债权而存在，且二者为一一对应关系。房屋抵押权为不动产抵押权，不动产抵押权须经登记而设立。案涉房屋抵押权设定于2016年9月2日，担保2016年9月1日裴丽娜、刘广生向邓险峰借款50万元的此笔债权。（2018）豫1122民初903号民事调解书载明：“2017年4月12日，二被告向原告借款110万元，月利率3%。被告于当日给原告出具借据一张，并签订有借款协议和承诺书。”从该记载内容来看，（2018）豫1122民初903号民事调解书中认定的110万元借款债权与2016年9月1日50万元借款债权不具有同一性及包含关系，且该调解书中也未对抵押权问题有任何提及，案涉不动产他项权证也未进行变更对应于2017年4月12日110万元借款债权的变更登记。二审中，邓险峰提供的证据均不能推翻生效调解书的认定，即不能证明2016年9月1日50万元借款债权延续计入2017年4月12日110万元借款债权之中，亦不能证明案涉不动产他项权证项下的房产、土地又就2017年4月12日110万元借款债权重新设定了抵押。一审法院判决驳回邓险峰对（2018）豫1122民初903号民事调解书中认定债权就案涉房产确认抵押权的诉请，并无不当。综上，上诉人邓险峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人邓险峰负担。本判决为终审判决。审判长 左 昊审判员 李 刚审判员 王路明二〇二一年三月二十七日法官助理翟相杰书记员应亚峰