新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新22民终208号   上诉人（原审被告）：湖南天义建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区远大一路**山水华景******。   法定代表人：刘剑国，总经理。   委托诉讼代理人：张文泰，广东金桥百信（长沙）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：万银宗，男，1964年11月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县。   委托诉讼代理人：吴金才，新疆鼎泽凯（巴里坤）律师事务所律师。   原审被告：彭先铁，男，1972年1月28日出生，汉族，住甘肃省兰州市榆中县。   上诉人湖南天义建设集团有限公司（下称天义公司）因与被上诉人万银宗及原审被告彭先铁建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2020）新2222民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人天义公司的委托诉讼代理人张文泰、被上诉人万银宗的委托诉讼代理人吴金才到庭参加诉讼。原审被告彭先铁经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   天义公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判我公司不承担责任；2．本案一、二审案件受理费等由万银宗承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足。天义公司不存在欠付彭先铁工程款的事实，万银宗未提供任何证据证明天义公司欠付彭先铁工程款，也未证明欠付的工程款系民工工资，万银宗不是实际施工人，依据相关规定，天义公司不应承担责任。即使认定天义公司承担责任，一审判决也应明确天义公司承担责任的范围，在确认12#楼、14#楼的施工面积后，进而确认案涉纠纷的总金额。   万银宗辩称，天义公司承接工程后，将保温外墙工程违法转包、分包，导致工程款一直无法支付到位。马宁是天义公司哈密分公司的负责人，出具的承诺书代表天义公司。无论是作为违法分包人，还是担保人，天义公司均应当承担连带责任。一审判决认定事实清楚，处理正确，请求二审维持原判。   彭先铁未到庭亦未提交书面意见。   万银宗向一审法院起诉请求：1．判令彭先铁支付工程款54.4万元，天义公司承担连带保证责任；2．本案的诉讼费、送达费及其他费用由被告承担。事实和理由：2016年7月11日，万银宗与天义公司承建的巴里坤县富民安居工程的分包人彭先铁签订了外墙保温施工合同，天义公司以承诺书的形式进行担保。工程施工完毕后，对工程量进行了测量。2017年11月30日，彭先铁与万银宗对工程进行结算后，彭先铁仅支付了部分工程款，剩余54.4万元至今未付，故诉至法院。   一审法院认定事实：2016年7月11日，万银宗（承包方、乙方）与彭先铁的现场管理人员肖希春（发包方、甲方）签订外墙保温施工合同。合同约定工程地点巴里坤县奎苏镇，承包方式包工包料，工程面积按实际面积计算，合同价格93元／㎡，工期45天，质量标准合格。结算方式：1．工程量全部按展开面积计算（扣除门窗洞口），线条另展开计算。2．乙方材料进场后，甲方付给乙方工程款（5万／栋），苯板贴完后付给乙方工程款（5万／栋），完工后付（至80％）余款交工后付清。后彭先铁在该合同上补签姓名。合同签订后，万银宗组织施工，2017年11月13日，彭先铁的现场测量人王贵杰与万银宗进行结算，并出具结算单一份，确认6#、12#、14#外墙保温总面积9400㎡（玖千肆佰平方）。王贵杰和彭先铁在结算单上签字，万银宗在结算单上签名并写有同意结算的字样。2017年11月30日，彭先铁给万银宗出具欠条一份，欠条载明：“欠6#、12#、14#外墙保温人工材料款684000（陆拾捌万肆仟元整）已付现金130000（壹拾叁万元整）身份证XXX欠款人彭先铁2017.11.30”。2014年8月23日，天义公司中标由巴里坤县奎苏镇人民政府发包的巴里坤县奎苏镇安居富民工程建设项目中的9#、10#、12#、14#楼，中标单位联系人马宁。涉案6#楼系巴里坤县众诚建筑工程有限公司承建。天义公司中标后，将工程劳务分包给彭先铁，彭先铁也分包了涉案6#楼。彭先铁分包工程后，将6#、12#、14#楼的外墙保温工程分包给万银宗。万银宗就涉案工程共计收到工程款392000元（包括2017年11月30日彭先铁出具欠条中的已付现金130000元在内）。目前，奎苏镇政府未拨付完毕工程款，天义公司、巴里坤县众诚建筑工程有限公司未将彭先铁的工程款付清。工程已经验收完毕并交付使用。又查，马宁系天义公司哈密分公司、巴里坤分公司的负责人。马宁出具了一份没有写明年份的承诺书，加盖有天义公司公章。该承诺书载明：“今有湖南天义建设集团有限责任公司巴里坤分公司，承建的奎苏镇富民安居工程12#、14#、6#楼，在施工过程中，因外墙保温付款问题（工程完工后付至80％，竣工验收完付清）可由我湖南天义公司担保和政府担保，希望快速保质保量完成工程量。同意马宁28／7”。2019年12月3日，马宁又出具承诺书一份，并加盖有三个公章，其中两个公章是天义公司哈密分公司的公章，另一个公章看不清。该承诺书载明：“奎苏镇政府：兹有我本人马宁，系湖南天义建设集团有限公司哈密分公司负责人。现有关工程款问题，协议如下：万银宗承包的奎苏镇富民安居12#、14#号两栋楼的外墙保温，总价为90万元，已付34万元，偿欠54万元（大概），本人马宁保证在奎苏镇政府拨付工程款后，一次性予以付清。承诺人：马宁20**.12.3号”。再查，2019年2月21日，法院对原告巴里坤哈萨克自治县奎苏镇人民政府与被告天义公司建设工程施工合同纠纷一案出具（2018）新2222民初667号民事调解书。调解协议第四条约定被告天义公司承担工程其他相关费用：“4．屋顶防水工人工资约70000元、5．保温材料费及人工费约510000元（第4-5项费用，以实际发生费用进行核算），于本工程验收合格审计后，在原告向被告应付剩余工程款的范围内予以扣除，如剩余工程款不足以扣除被告天义公司应承担的相关费用，将由被告天义公司于工程验收合格审计后10日内予以给付”。一审法院认为，天义公司中标巴里坤县奎苏镇安居富民工程建设项目后将工程劳务分包给无资质的彭先铁，该行为违反了法律的强制性规定，故该分包行为无效。但彭先铁实际带人完成了工程施工，彭先铁为工程的实际施工人。其分包的巴里坤县众诚建筑工程有限公司6#楼情形亦是如此。彭先铁将外墙保温工程分包给万银宗也系违法，双方签订的外墙保温施工合同无效。因万银宗已经实际完成施工，工程已竣工并交付使用，且其与彭先铁进行了结算，故万银宗可以依据双方签订的合同、结算单、欠条，向彭先铁主张剩余的工程款。经双方结算，万银宗实际完成的外墙保温总面积为9400㎡，根据合同约定的单价93元／㎡，工程总价为874200元。万银宗已经收到工程款392000元，尚有482200元工程款未付。彭先铁也认可钱归自己还，故其应当承担给付工程款的责任。关于天义公司是否承担责任的问题。法院认为，天义公司哈密分公司、巴里坤分公司负责人马宁出具的没有写明年份的承诺书，从其内容看，是因涉案工程外墙保温付款问题出具的，结合原告施工，可以推断出该份承诺书出具的时间应当为2017年。承诺书是马宁以天义公司名义出具的，加盖有天义公司的公章，从其载明的“可由我湖南天义公司担保和政府担保”的内容看，表达的是对12#、14#、6#楼外墙保温付款问题提供担保的意愿。2019年12月3日，马宁给奎苏镇政府出具的承诺书，虽然是马宁保证在奎苏镇政府拨付工程款后，一次性付清12#、14#外墙保温工程款，但该承诺书上加盖有天义公司哈密分公司的公章，故应确认为是天义公司对付款的承诺，表明天义公司对工程款付款问题作出了新的明确的承诺。该承诺是对工程款付款的保证，因未约定保证方式，故按照连带责任保证承担保证责任。截止目前，奎苏镇政府仍未拨付完毕工程款，天义公司将工程违法分包，且其亦未将彭先铁的工程款付清，保证期间并未开始计算，亦不存在天义公司抗辩的保证期间已经经过的情形，故天义公司应当在彭先铁欠付万银宗工程款范围内对12#、14#楼外墙保温工程款承担连带责任。综上所述，对原告万银宗诉讼请求的合理部分，法院予以支持。遂判决：一、被告彭先铁于判决生效之日起三十日内向原告万银宗支付外墙保温工程款482200元；二、被告湖南天义建设集团有限公司在被告彭先铁欠付原告万银宗工程款范围内对12#、14#楼外墙保温工程款承担连带责任。三、驳回原告万银宗的其他诉讼请求。案件受理费元9240元，减半收取计4620元，由原告万银宗负担353.5元，由被告彭先铁、湖南天义建设集团有限公司负担4266.50元。   本院二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，对于一审判决认定天义公司中标巴里坤县奎苏镇安居富民工程建设项目后，将工程劳务分包给彭先铁，彭先铁又将外墙保温工程转包给万银宗实际完成施工以及天义公司哈密分公司两次出具承诺书的事实，二审中当事人没有异议，本院予以确认。二审中当事人争议的焦点问题是天义公司是否承担连带责任以及连带责任的范围认定是否适当的问题。关于天义公司是否承担连带责任的问题。彭先铁将外墙保温工程转包给万银宗，万银宗组织人员实际完成了施工，工程已竣工并交付使用，故万银宗是案涉劳务工程的实际施工人。万银宗虽然是与彭先铁签订的外墙保温施工合同，但天义公司哈密分公司两次出具了承诺书，承诺天义公司担保并在发包方拨款后向万银宗付清工程款。并且天义公司在承包案涉工程后，将劳务工程分包给没有资质的彭先铁，万银宗又通过转包获得相关工程项目，该过程中相关分包、转包合同均无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，万银宗向违法分包人天义公司主张权利，于法有据。天义公司应就所欠工程款与彭先铁对万银宗承担连带清偿责任。天义公司认为万银宗不是实际施工人，欠付的不是民工工资，不应承担连带责任的上诉理由，没有事实根据，也与相关司法解释的规定不符，本院不予支持。关于连带责任的范围确定问题，即案涉工程款的数额认定问题。工程完工后，万银宗与彭先铁依据合同约定进行了结算，万银宗实际完成的外墙保温工程总价为874,200元，其中包含了6#楼的工程款。施工期间及结算后，彭先铁支付了部分工程款。2019年2月21日，一审法院（2018）新2222民初667号巴里坤哈萨克自治县奎苏镇人民政府与天义公司建设工程施工合同纠纷一案的民事调解书中，载明需要天义公司承担的外墙保温材料费及人工费约51万元。2019年12月3日，天义公司哈密分公司出具的承诺书中，写明12#、14#两栋楼的外墙保温款尚欠54万元。以上证据与一审中彭先铁的陈述、万银宗的诉讼请求能够相互印证，足以证明案涉工程款数额是在天义公司欠付彭先铁的工程款范围之内。天义公司认为需要对12#楼、14#楼的施工面积确认后，才能确认案涉工程款金额的上诉意见，与现有的证据相悖，本院不予采信。   综上所述，天义公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8533元，由上诉人湖南天义建设集团有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   邱       洪   审  判  员   王   晓   东   审  判  员   张   晓   丽   二 〇 二 一 年 三 月 二 十 七 日   法 官 助 理   依帕尔古丽尼亚孜   书  记  员   程   媛   媛