山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1102民初7564号 原告：孙成磊，男，1980年2月14日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：胡元亭，山东元亭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王伟伟，山东元亭律师事务所律师。 被告：日照市东港区日照街道兴安社区居民委员会，住所地日照市东港区日照街道东关南路南首,统一社会信用代码55371102MEA1314804。 法定代表人：王军伟，村主任。 委托诉讼代理人：冷磊，日照弘德法律服务所法律服务工作者。 原告孙成磊诉被告日照市东港区日照街道兴安社区居民委员会（以下简称兴安居委）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月9日诉前调解后，于2020年9月8日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙成磊的委托诉讼代理人王伟伟、被告兴安居委的委托诉讼代理人冷磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告孙成磊向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款41万元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。案件审理过程中，原告变更诉讼请求，并在第二次庭审中明确诉讼请求。事实与理由：2016年10月25日，原告以案外人日照市银达建筑工程有限公司（以下简称银达公司）的名义与被告兴安居委签订迎宾小区修缮工程施工合同，约定原告以包工包料的方式就迎宾小区地下管道、地面硬化、化粪池改造等工程进行施工。原告按时保质保量完成了相关施工任务，被告已正常使用多年。后被告迟迟未进行审计，案外人银达公司于2017年11月16日审计结算工程造价为580086.52元。现被告仅分多次向原告支付17万元左右，欠付41万元。为维护原告合法权益，特诉至本院，望依法裁判。 被告兴安居委提交书面答辩状辩称，1.原告的工程价款与事实不符，该项工程未经过单位有关部门竣工验收，双方签署该协议的目的是为了积极履行，只有验收合格后才符合双方真实意思和合同目的，原告仅凭自己计算的施工结算清单，无法证明该工程的实际款项，另该工程未经有关部门审计核算，我方对原告诉求标的不予认可；2.原告主张的利息，根据《最高院建设工程施工合同司法解释》18条之规定，因该工程未验收审计，工程款也未结算的，应为当事人起诉之日起计算利息。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告孙成磊提交如下证据：第1组：证明建设工程合同关系的证据：1-1：《日照市东港区日照街道兴安社区迎宾小区修缮工程合同书》原件及复印件各一份，证明2016年10月25日，被告日照街道兴安社区居民委员会与案外人日照市银达建筑工程有限公司签订了日照街道兴安社区迎宾小区修缮工程合同，原告孙成磊代表日照市银达建筑工程有限公司在合同上签字，合同总价639167元。1-2：工程签证单复印件一宗，共13张，无法提供原件，证明施工过程中，工程进行了部分变更；第2组：证明原告实际施工的证据：2-1：日照兴安社区迎宾小区整改项目施工工程投标文件原件一份，证据是银达公司在投标时制作的，证明该证据项目负责人处银达公司填写的是孙成磊，主要施工管理人员也是孙成磊，证明该项目银达公司是委托孙成磊负责的。2-2：银达公司原法定代表人孟祥明（133××××9623）与原告代理人王伟伟于2020年6月22日的通话录音光盘一份(当庭播放手机原始载体)及文字整理材料一份，证明孟祥明为涉案工程合同签订及施工时银达公司的法定代表人，孟祥明认可工程是孙成磊以银达公司的名义承包并施工的。2-3：孟祥明2020年9月8日出具的书面证明原件一份，证实涉案工程是由孙成磊包工包料财务独立核算完成。第2组证据综合证明涉案工程是由孙成磊实际施工的；第3组：证明欠付工程款的证据：3-1：《建筑工程结算书》原件及复印件各一份，证据内容：2017年11月16日，日照市银达建筑工程有限公司出具了工程结算书，结算总价为580086.52元；3-2：付款收据复印件两张，共计5万元。证据内容：原告认可被告向原告共计付款17万元，自原告起诉之后没有再支付任何款项及被告日照街道兴安社区居民委员会曾向原告付款的事实；3-3：原告孙成磊与被告兴安社区会计冷华于2020年7月22日的通话录音光盘（当庭播放光盘，庭后三日内提交手机原始载体）及书面整理材料一份，证实原告已将所有的审计材料交与被告，被告无正当理由拖延结算，属于恶意促成不支付工程款的条件，并以此为由拒不支付工程款，同时被告还声称原告已经起诉要尽量给拖一拖。第3组证据综合证明涉案合同第5条合同总价为639167元，同时约定按审计金额进行结算，审计完成后一次性付清全款，上述约定应视为附条件支付工程款的条款，证据3能够证明被告恶意阻止条件成就，根据合同法的规定，应视为付款条件已成就，在被告恶意不结算的情况下，银达公司出具的结算书总价为580086元，与合同总价相当且低于合同总价，是真实和合理的，应当以该价格支付工程款，以维护实际施工人的合法权益。 被告兴安居委对原告提交的以上证据经庭后提交书面质证意见认为，1.对原、被告签订的修缮工程合同真实性无异议；2.对原告提交的建筑工程结算书中的工程结算表不予认可，该工程结算表存在大量造假，人工材料费明显高于市场价格，结算书中并不能体现原告具体施工及竣工日期，无法体现原告是否按合同约定的日期履行了合同义务；3.该工程未经有关部门审计，工程价款与事实不符，该项工程未经被告单位有关部门竣工验收，双方签署该协议的目的是为了积极履行，只有验收合格后才符合双方真实意思和合同目的，原告仅凭自己计算的施工结算清单无法证明该工程的实际款项；4.对于原告提交的通话录音只能证明该工程需要报送审计，无法证明审计结果；5.对原告提供的工程签单真实性有异议，原告只提供了复印件无法证明系该工程的原始资料，另改签单上人工及材料费明显高于市场价格，被告不予认可。 因原告提交证据中没有经过被告认可的结算，原告申请对涉案工程造价进行鉴定。本院依法日照市天衡工程咨询有限公司进行鉴定，该公司出具工程造价鉴定意见书。 原告对该鉴定书真实性无异议，对作出的工程造价无异议，同时工程造价书中明确载明施工方按合同内容已经全部施工完成，并投入使用且使用良好，根据建设工程司法解释规定，被告应于建设工程交付使用之日起支付原告欠付工程款利息。 被告对该鉴定意见书真实性无异议，但该公司作出的鉴定意见书与事实不符，该工程造价明显高于市场价格，并且该工程未经过单位有关部门竣工验收及相关部门审计核算，原告仅凭自己计算的施工结算清单无法证明该工程的实际款项，故被告单位对该公司作出的意见书不予认可。 原告因该鉴定支出鉴定费9000元，并提交鉴定费收款收据；被告对鉴定费收据真实性无异议，但要求原告提供发票证实，且不同意承担该鉴定费，因被告多次向原告催要过审计相关的文件材料，但原告未提供，这导致该工程无法审计核算，故被告不应该承担本案的诉讼费及鉴定费，但对于以上陈述没有证据提交。原告对被告以上质证意见补充为庭后提交鉴定费发票。被告对于原告庭后提交的鉴定费发票不再要求质证，请求依法认定。 经审查，被告兴安居委对原告提交的证据无异议的，本院予以确认；被告对原告提交证据复印件有异议的，本院不予确认；被告对原告提交证据原件有异议的，本院在认定事实及本院认为中综合认定。原、被告双方对工程造价鉴定意见书真实性无异议，本院予以确认。以上证据均在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月20日，银达公司向兴安居委提交日照兴安社区迎宾小区整改项目施工工程投标文件，载明孙成磊系项目负责人，并提交了相关资料。2016年10月25日，兴安居委（甲方）与银达公司（乙方）签订日照市东港区日照街道兴安社区迎宾小区修缮工程合同书，约定如下：一、经甲乙双方协商同意，在双方自愿、平等的情况下达成合作。日照市东港区日照街道兴安社区迎宾小区地下管道、地面硬化、化粪池改造等工程，由乙方包工包料完成。二、工程概况：经甲方兴安居委同意，正阳路迎宾小区内的地下污水管道、雨水管道粪池、检查井及入户PVC管道堵塞进行更换及整改，地面原有花砖已下落，改为砼地面，增加化粪池、电线整改。三、施工方案…四、合同工期：经双方协商确认，工期为/日，定于自2016年10月30日起至2016年11月30日完成，具体时间由甲方下达开工指令后方可开始施工。五、价格与付款方式：1.1#楼承包价为290327.00元，2#楼承包价为290327元，1#、2#楼西侧承包价为58513元。2.1#、2#楼全部工程由乙方带资施工完工后由甲方进行验收，并委托审计部门进行审计，按审计金额进行结算，审计完成后一次性付清全款。3、工程如有变更由甲方签证为准。合同并就其他相关内容进行了约定。 孙成磊主张系其以银达公司的名义与兴安居委签订以上修缮工程造价书，并提交孙成磊委托诉讼代理人王伟伟与银达公司原法定代表人孟祥明（手机号码133××××9623）2020年6月22日通话录音，孟祥明认可系孙成磊借用银达公司的名义进行涉案工程的施工并表示不方便以银达公司的名义向兴安居委主张权利。2020年9月8日孟祥明出具证明，该证明载明“本人孟祥明，身份证号为3711001976××××××××，我于2007年至2019年担任银达公司法人，于2019年约8月份将该公司的法人转让给李晓伟同志。在担任法人期间，2016年10月25日，兴安居委与银达公司签订了日照市东港区日照街道兴安社区迎宾小区修缮工程合同书，该工程全过程由孙成磊（男，身份证号3711021980××××××××）全权管理施工，包工包料，在财务方面也由孙成磊独立核算。以上述证明属实”。 原告孙成磊主张涉案工程按合同约定于2016年11月30日完工并交付，被告主张对完工时间及交付时间不清楚也不再核实，但认为交付使用的时间应由原告举证。原告于2017年11月16日向兴安居委提交其单方制作的建筑工程结算书，载明工程造价为580086.52元。被告对原告单方制作的结算书不予认可。2020年7月22日，原告孙成磊与被告兴安居委会计冷华就涉案工程款项进行沟通通话，孙成磊催问涉案工程的审计结果，并称“我知道，以审计报告为准，当时我这材料也给了，我也给送了结算书去，后来咱也按结算书付款了，我就没再催了”，冷华回复“行，我再问问审计所吧”，孙成磊称“你再问问吧”，冷华问“要是需要什么材料，你在提供就是了哈”，孙成磊回复“好，那要这样的话的多长时间能审计完”，冷华回复“不知道，谁知道啊”。被告主张该通话录音仅能证实该工程需要报送审计所，不能证实审计结果。 原告申请对涉案工程造价进行审计，本院依法委托日照市天衡工程咨询有限公司进行鉴定，该公司出具工程造价鉴定意见书，工程价款鉴定出载明“根据山东省日照市东港区人民法院委托要求，对正阳路迎宾小区地下管道、地面硬化、化粪池改造等工程工程价款进行鉴定：1.本工程大部分为隐蔽工程，经现场实际查看和监理董延亮证实，施工方按合同内容已经全部施工完成，并投入使用，且使用良好。2.合同承包价639167元为一次性包死价格，鉴于施工方主张结算价580086.52元低于合同承包价639167元，视为主动让利，因此该工程鉴定造价为580086.52元。3.鉴定工程价款：工程总造价：580086.52元（本工程造价包含直接费、总价措施费、管理费、利润、规费、税金）”。原告因此支出鉴定费9000元。 原告孙成磊及被告兴安居委均认可被告兴安居委已经直接支付工程款至孙成磊共计170086.52元，剩余工程款未支付。 案件审理过程中，原告明确第一项诉讼请求为请求被告支付工程款41万元及利息（以41万元为基数，自2016年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日按照LPR计算至款项清偿之日止）。被告兴安居委对工程款请求法院依法认定，对于利息根据最高院建设工程施工合同司法解释18条规定，因该工程未验收审计，工程款也未结算的，应为当事人起诉之日起计算利息，对于利息计算方式无异议。对于利息起算时间，原告主张其提交的建设工程结算书的日期为2017年11月6日，至少证明该日期之前，工程是已交付使用的，另外最新证据规则规定当事人一方对另一方提出的主张经法庭询问既不认可也不否认的应当视为认可，其提出按照合同的2016年11月30日竣工并交付使用，被告并未否认。被告兴安居委主张对于原告主张的利息起算时间不予认可。 原告明确第二项诉讼请求为诉讼费、鉴定费，无其它诉讼费用。 本院认为，兴安居委与银达公司签订日照市东港区日照街道兴安社区迎宾小区修缮工程合同书，双方均应当按合同约定履行相关权利义务；但孙成磊主张其系实际施工人，系由孙成磊实际完成合同施工，且工程款均系由兴安居委直接支付给孙成磊而非银达公司，并提交证据予以证实，被告兴安居委亦认可部分工程款直接支付给孙成磊。因孙成磊没有施工资质，系借用有资质的建筑施工企业即银达公司的名义与兴安居委签订的涉案修缮工程合同书，故本院确认兴安居委与银达公司签订的涉案修缮工程合同书无效，并认定孙成磊系工程实际施工人。本案中，孙成磊作为案涉工程的实际施工人与发包人兴安居委在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，孙成磊有权向兴安居委主张工程款。孙成磊提交的证据足以证实涉案工程总造价为580086.52元，因兴安居委已经支付170086.52元，故兴安居委尚欠孙成磊工程款41万元。 《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，对于付款时间，银达公司与兴安居委公司签订的合同中虽约定承包价，但同时约定“1#、2#楼全部工程由乙方带资施工完工后由甲方进行验收，并委托审计部门进行审计，按审计金额进行结算，审计完成后一次性付清全款”，且2020年7月22日孙成磊与兴安居委工作人员冷华的通话聊天记录中也能证实孙成磊同意工程价款以审计报告为准。故审计结果出具后，兴安居委应当及时支付孙成磊剩余未付工程款，兴安居委未及时支付，显属违约，故孙成磊要求兴安居委支付剩余工程款41万元，于法有据，本院予以支持。对孙成磊主张的利息，孙成磊要求起算时间为2016年11月30日起计算，主张该时间为按照合同完工时间，兴安居委对该时间不予认可，认为根据以上规定，应为当事人起诉之日起计算利息；对此，孙成磊认为其提交的建设工程结算书的日期为2017年11月6日，至少证明该日期之前，工程是已交付使用的。结合本院以上分析的孙成磊与兴安居委工作人员冷华于2020年7月22日的通话聊天记录中孙成磊同意工程价款以审计报告为准，故应当出具审计报告后支付工程款，利息从应付工程价款之日计付，因兴安居委认可利息应为当事人起诉之日即2020年7月9日起计算，本院予以确认；对原告主张利息超出部分，本院不予支持。兴安居委对孙成磊利息的计算方式无异议，本院予以确认。对于孙成磊主张的鉴定费9000元，系孙成磊因本案纠纷合理支出，应由兴安居委负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告日照市东港区日照街道兴安社区居民委员会于本判决生效之日起七日内支付原告孙成磊工程款41万元； 二、被告日照市东港区日照街道兴安社区居民委员会于本判决生效之日起七日内支付原告孙成磊工程款利息（以41万元为基数自2020年7月9日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止）； 三、被告日照市东港区日照街道兴安社区居民委员会于本判决生效之日起七日内支付原告孙成磊鉴定费9000元； 四、驳回原告孙成磊本案的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7585元，由被告日照市东港区日照街道兴安社区居民委员会负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  张红艳 人民陪审员  胡明霞 人民陪审员  王美莹 二〇二一年三月十七日 法官助理宋丹丹 书记员尚明媚