浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初11846号 原告：周益成，男，1957年12月28日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：应宏伟，浙江扬理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张琦，浙江扬理律师事务所律师。 被告：浙江欧意智能厨房股份有限公司，住所地浙江省义乌市义乌工业园区阳光大道**。 法定代表人：方志明，董事长。 委托诉讼代理人：喻永忠（2021年3月4日解除委托），上海大邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈旭龙（2021年3月5日委托），男，1964年7月10日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：龚晓勇（2021年3月5日委托），男，1970年7月16日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被告：方志明，男，1973年3月1日出生，汉族，住浙江省义乌市义乌工业园区阳光大道**。 委托诉讼代理人：喻永忠（2021年3月4日解除委托），上海大邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈旭龙（2021年3月5日委托），男，1964年7月10日出生，汉族，，住浙江省义乌市被告：陈爱玲，女，1973年9月14日出生，汉族，，住浙江省义乌市义乌工业园区阳光大道** 委托诉讼代理人：喻永忠（2021年3月4日解除委托），上海大邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚晓勇（2021年3月5日委托），男，1970年7月16日出生，汉族，住，住浙江省义乌市/div> 原告周益成与被告浙江欧意智能厨房股份有限公司（以下简称欧意公司）、方志明、陈爱玲与公司有关的纠纷（后明确为公司增资纠纷）一案，本院于2020年8月12日立案受理后，依法适用普通程序并组成合议庭进行审理。2020年11月19日，本案进行第一次公开开庭审理，原告周益成的委托诉讼代理人应宏伟、张琦，被告欧意公司、方志明、陈爱玲的共同委托代理人喻永忠到庭参加了诉讼。2021年3月5日，本案进行第二次公开开庭审理，原告周益成的委托诉讼代理人应宏伟，被告欧意公司、方志明的共同委托诉讼代理人陈旭龙，被告欧意公司、陈爱玲的共同委托诉讼代理人龚晓勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告周益成向本院提出诉讼请求：请求判令被告欧意公司、方志明、陈爱玲立即支付原告补偿款人民币4761.99万元。事实与理由：2017年7月份，原告与被告欧意公司商定增资方案，并于2017年12月25日正式签订《关于浙江欧意智能厨房股份有限公司之增资扩股协议》，原告以每股9.18元价格认购欧意公司330万股股权。同时，原告与被告欧意公司及实际控制人即被告方志明、陈爱玲签订《关于浙江欧意智能厨房股份有限公司增资扩股协议之补充协议》，三被告承诺欧意公司2017年、2018年、2019年经审计后的营业收入分别不低于3亿元、3.6亿元及4.4亿元，税后净利润分别不低于4000万元、4800万元和5800万元，且上述三年营业收入和税后净利润不低于20%的每年增长幅度，且承诺未达到上述目标的，根据实际营业收入或税后净利润与目标营业收入或税后净利润的差额，调高原告股权比例或给予原告现金补偿。补充协议对现金补偿和股权补偿的计算方式作了明确约定。上述协议还对欧意公司保障原告参与管理作了明确约定。2017年8月份，增资协议内容谈妥后，原告即按被告欧意公司的要求于2017年8月交付增资款2000万元，剩余增资款10294000元在协议正式签订后按约交付给被告欧意公司。被告欧意公司为原告在工商部门作了股权登记，原告占被告欧意公司4.7278%的股份。但被告在三年内从未召开过一次股东会或董事会，欧意公司的重大事务从未按公司章程决策，都是由被告方志明、陈爱玲独断，每年财务报告也从未按约聘请有证券从业资格的会计师事务所进行审计，原告根本无从知晓欧意公司的真实经营情况。后经原告多次要求，被告欧意公司才勉强提供财务会计报告，显示三年营业收入和净利润与协议约定相差甚远，其中2017年的营业收入、净利润分别为257831728.07元、42035999.84元，2018年的营业收入、净利润分别为237291455.3元、14930658.4元，2019年的营业收入、净利润分别为176489044.62元、6787770.53元，根据现金补偿计算公式，以净利润为参数，2017年不计算补偿金额，2018年的补偿金额为3029.4万元*（4800万元-1493万元）/4800万元=2087.13万元，2019年应补偿金额为3029.4万元*（5800万元-678.8万元）/5800万元=2674.86万元，合计为4761.99万。故原告诉至法院。 被告欧意公司、方志明、陈爱玲在第一次庭审中共同答辩称，三被告不能够接受原告的诉讼请求，原告的诉请缺乏事实和法律依据。虽然《关于浙江欧意智能厨房股份有限公司增资扩股协议之补充协议》有补偿条款的约定，但是该协议第2.3条规定，原告行使补偿权利的起始时间为具有证券从业资格的会计师事务所对被告欧意公司出具审计报告后的次日，因此原告行使补偿权的条件并未成就，原告在本案中不具有请求权。根据上述协议第2.2规定，即便三被告有义务向原告进行股权补偿或者现金补偿，该选择权在于被告，不在于原告，因此原告请求权的事实依据也是不存在的。根据最高人民法院第九次民商事审判工作会议纪要的精神，人民法院审查“对赌协议”要结合公司法第三十五条、第一百六十六条的规定进行审查，被告欧意公司没有利润，或虽有利润但不足以补偿的，人民法院应当驳回或部分支持原告的诉讼请求。请求法院对本案适用公司法的有关规定，对本案进行审查。本案增资协议签署于2017年12月25日，协议将2017年业绩作为价值评估的基础，对被告极其不公平。基于上述不公平、不合理的2017年年度营业收入设置2018年的营业目标，也是不合理的，对被告方显失公平，是可撤销的，请求驳回原告的诉讼请求。 被告欧意公司、方志明、陈爱玲在第二次庭审时补充答辩称，原告要求被告支付款项究竟依据什么法律，原被告间的法律关系是为民法调整的民事法律行为，还是刑法调整的刑事法律行为，或是公司法调整的公司或公司与之有关的法律行为。不同的诉讼案由会产生不同的法律关系，当事人之间就有不同的权利义务，因本案立案的案由不正确，故在法律关系不能准确确定之前，很难确认民事法律责任的归属。关于事实部分，原告就是被告欧意公司的股东，作为公司股东，现在产生了纠纷，原告就应当共同投资、共同经营、共担风险、共享盈利。 原告向本院提供的证据及三被告的质证意见： 1、增资扩股协议及补充协议一份，证明原告与三被告在2017年7月份商定了欧意公司股权增资事宜，原告于2017年8月份支付2000万元，后于2017年12月25日签订增资扩股协议及其补充协议，明确原告向被告欧意公司认购增资股份，双方约定了盈利保障、增资价款调整以及被告承诺三年内未达到约定经营业绩的补偿方案，同时还约定以具有证券从业资格的会计师事务所按照会计准则所审计的财务报表作为计算的依据，补偿的方案当中也列明了现金补偿和股权补偿的计算方式，明确了补偿的时间是每年出具审计报告的次日。三被告对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，两份协议都在2017年12月25日签署，虽然补充协议第2条约定了盈利保障、增资价款调整内容，但实际上是原告利用被告时间紧迫，缺乏投资经验，在同一天与三被告签署了内容几乎是一样的补充协议，因被告缺乏管理经验，并且对上市的相关规定缺乏了解，原告催促被告尽快在三年之内上市，原告才草草地签了本案两份协议，根据协议，原告需要在10日内履行认缴出资义务，但根据原告提供的证据，原告并没有依照增资协议履行出资义务，只能说是履行了部分。 2、农业银行转账凭证二份、收款收据二份、增资交款通知书一份，证明原告已按增资协议约定于2017年8月25日、2017年12月25日交付增资款总计30294000元。三被告质证认为，原告于2017年8月25日向被告汇款2000万元，当时双方没有增资协议，该2000万元是另外一个法律关系，在相关协议当中，原告强调自己已履行增资义务，但没有提到该笔2000万元，显然是另外一种法律关系。 3、欧意公司章程一份，证明原告交纳增资款后，被告欧意公司将原告股东身份写进公司章程，原告认购股份330万股，占股4.7278%，被告方志明占股30.2292%，被告陈爱玲占股22.3868%。三被告对该证据的真实性无异议。 4、被告欧意公司工商登记资料一份，证明欧意公司股东股份结构情况及原告股东身份已经工商登记确认的事实。三被告对该证据的真实性无异议。 5、工商登记资料（网载打印件）一份，证明被告方志明和陈爱玲全资设立义乌市明亮财富管理中心（有限合伙）、义乌市明悦投资管理中心（有限合伙）事实。三被告对该证据的真实性无异议。 6、2017年、2018年、2019年资产负债表各一份、2017年、2018年、2019年利润表各一份及2019年度财务决算报告一份，证明被告承诺的经营业绩和净利润在2017年、2018年、2019年均未实现，且2018年利润表当中载明的营业收入、利润与2019年利润表当中的载明的上一年度的营业收入、利润无法对应，违反了增资协议约定的事实。三被告质证认为，这些财务报表是被告欧意公司委托第三方会计师事务所根据公司的经营情况做出的，原告并不是不知道被告的经营情况，这些资产负债表、利润表并非有证券从业资格的会计师事务所出具，原告的主张需要在有证券从业资格的会计师事务所出具财务报表后才成就。 7、中汇会计师事务所于2020年12月份出具的欧意公司之尽职调查报告一份，证明经具有证券从业资格的会计师事务所审计，被告欧意公司存在内、外两套账目，外账中，2017年、2018年、2019年的营业收入分别为2.5783亿元、2.3088亿元、1.679亿元，净利润分别为3368万元、851万元、678.8万元，内帐中，2017年、2018年、2019年的营业收入分别为2.8167亿元、1.9609亿元、1.5945亿元，净利润分别为-3447.8万元、-4243万元、-3858万元，说明被告欧意公司在2017年至2019年三年中都亏损，与之前被告欧意公司提供给原告的账目相差很大，如按照内帐实际的财务数据，根据合同约定的补偿方案，以净利润指标计算，2017年被告应补偿5639.98万元，即3029.4万元*（4000万元+3447万元）/4000万元，2018年被告应补偿5707.26万元，即3029.4万元*（4800万元+4243万元）/4800万元，2019年被告应补偿5044.47万元，即3029.4万元*（5800万元+3858万元）/5800万元，合计为16391.71万元，该数目远超原告主张的金额，考虑到被告实际偿付能力，原告主张的补偿金额还是按照原告的诉请。三被告对该证据的真实性没有异议，原、被告本是一家、一个团体，所需面对和解决的都是同一个问题，尽职调查报告应对公司的每一位股东都进行调查，原告所称事实的具体操作人都是原告的代理人应宏伟，尽职调查报告显示的公司经营情况是由公司每一位股东的行为综合而成的，该案应先确认原告是否为被告欧意公司股东，再确认原告与欧意公司的法律关系，原告若知晓就是自愿和被告承担风险，若不知晓，则是原告的认识问题，相应的损失应由原告自行承担。 8、被告方志明出具的承诺书一份，证明被告方志明承诺向中汇会计师事务所提供的用于尽职调查的资料都是真实的。三被告质证认为，该证据是原告代理人草拟好后让被告方志明签的，承诺书当中的记载不是被告方志明的本人意思。原告补充陈述，该承诺书不是原告代理人起草，包括原告在内的三位股权投资人与欧意公司商量进行尽职调查，经商定由中汇会计师事务所来尽职调查，同时要求被告欧意公司、方志明出具承诺，保证欧意公司向会计师事务所提供的资料都是真实的，被告欧意公司在场的有被告方志明、代理人龚晓勇、董秘孙建辉，投资人要求欧意公司要提供真实的资料，不可能由原告的代理人来起草这份承诺函，原告的代理人也从来没去过欧意公司。 上述证据1-6系原告第一次开庭提供，7-8系原告第二次开庭提供。 三被告均未提供证据。 本院对原告提供的证据认证如下： 原告提供的证据1，其中增资扩股协议系原告与被告欧意公司签订，补充协议系原告与三被告共同签订，三被告对真实性均无异议，结合原告提供的证据2，可以认定原告已经按约支付了增资款项，故本院对该证据予以确认。原告提供的证据2，农业银行转账凭证、收款收据与增资交款通知书及增资扩股协议的约定均能相互印证，故本院对其证明力予以确认。原告提供的证据3、4、5均系被告欧意公司的工商登记备案资料，三被告对真实性均无异议，故本院予以确认。原告提供的证据6、7，两组证据均涉及被告欧意公司2017年-2019年的财务数据，证据6系被告欧意公司财务部门自行制作，二证据7系本案诉讼过程中被告欧意公司委托第三方会计师事务所进行尽职调查后出具，再结合证据8，被告方志明明确承诺提供给第三方会计师事务所的资料真实的反映了公司的实际经营状况，不存在虚假和错误，而原告亦认可证据7的报告内容，故2017年-2019年的财务数据应当以证据7的记载为准。原告提供的证据8，三被告对真实性未有异议，故本院予以确认。 经审理查明： 2017年，原告与被告欧意公司就股权增资事宜进行商议后，原告于2017年8月25日向被告欧意公司预付股权增资款2000万元。 2017年12月25日，原告（甲方）与被告欧意公司（乙方）正式签订增资扩股协议一份，约定：欧意公司注册资本及实收资本均为6452.226万元，投资方对欧意公司以认购新股的方式进行增资，欧意公司本次新增股份527.774万股，每股价格为9.18元，原告以货币资金3029.4万元认购330万股，其中330万元计入注册资本，剩余2399.4万元作为资本溢价计入资本公积，其余新增股份由其他投资方以9.18元/股价格认购，增资后欧意公司的注册资本为6980万元，原告占股4.7278%；在欧意公司成功上市前且投资方持股期间，欧意公司将提供投资方对欧意公司访问与检查的便利，欧意公司向投资方提供年度预算、财务信息和运营、管理信息，欧意公司确保其提供的财务报告及相关财务报表准确；……。 同日，原告（甲方）与被告欧意公司（乙方）及被告方志明、陈爱玲（丙方）签订增资扩股协议之补充协议一份，约定：被告欧意公司及其实际控制人承诺2017年经审计后营业收入不低于3亿元，税后净利润不低于4000万元，2018年经审计后营业收入不低于3.6亿元，税后净利润不低于4800万元，2019年经审计后营业收入不低于4.4亿元，税后净利润不低于5800万元；计算上述经审计财务数据所依据的财务报表是投资方认可的具有证券从业资格的会计师事务所按适用的会计准则所审计的财务报表；欧意公司及其实际控制人承诺，如欧意公司未实现约定的营业收入或税后利润目标，则欧意公司及其实际控制人将根据实际营业收入或税后净利润与目标值的差额，调高投资方的股权比例或在股权比例不变的情况下给予投资方现金补偿，其中现金补偿金额=投资方投资额*（当年目标营业收入或税后净利润-当年实际营业收入或税后净利润）/当年目标税后净利润；上述承诺在欧意公司申报证监会受理后自动失效，一旦上市未成功，则自动恢复；投资方行使补偿权利的起始时间为具有证券从业资格的会计师事务所对欧意公司2017年度、2018年度、2019年度财务报表出具审计报告后的次日；……。被告方志明、陈爱玲以被告欧意公司的实际控制人的身份在上述补充协议上签字确认。 2017年12月26日，被告欧意公司向原告发送2017年增资款缴纳通知书一份，明确：原告以货币资金3029.4万元的价格认购欧意公司330万股，扣除原告以向欧意公司支付的2000万元，余款1029.4万元需在2017年12月28日前付至欧意公司的农行账户。2017年12月28日，原告通过农业银行向被告欧意公司支付股权增资余款1029.4万元。被告欧意公司分别向原告出具了金额为2000万元、1029.4万元的股权投资款收据各一份。 原告履行完增资款支付义务后，被告欧意公司没有就相应年度内的财务情况委托有证券从业资格的会计师事务所进行审计。经原告催促，被告欧意公司于2019年向原告提供了公司财务部门制作的资产负债表及利润表等财务报表，载明：2017年度的营业收入、净利润分别为257831728.07元、42035999.84元，2018年度的营业收入、净利润分别为237291455.3元、14930658.4元，2019年度的营业收入、净利润分别为176489044.62元、6787770.53元。原告根据现金补偿计算公式，以净利润为参数，暂算补偿金额为4761.99万。 第一次庭审过程中，原告对被告欧意公司提供的上述财务报表不认可，申请对被告欧意公司2017年至2019年期间的财务情况（营业收入、税后利润）进行司法审计，并以审计的财务数据作为补偿金额的计算参数。本院依法委托第三方机构启动审计后，原告又自行与被告欧意公司进行了协商，由被告欧意公司委托中汇会计师事务所对该公司2017年至2019年期间的财务情况进行尽职调查，原告因此撤回司法审计申请。2020年12月1日，中汇会计师事务所向被告欧意公司出具《关于浙江欧意智能厨房股份有限公司之尽职调查报告》，明确被告欧意公司存在内、外两套账目，外账财务数据中，2017年、2018年、2019年的营业收入分别为257831728.07元、230880445.23元、176489044.62元，净利润分别为33682631.6元、8509982.17元、6787770.53元，内帐财务数据中，2017年、2018年、2019年的营业收入分别为281674182.38元、196095692.34元、159447052.18元，净利润分别为-34478571.44元、-42431171.68元、-38586919.88元。2020年12月9日，被告方志明以被告欧意公司控股股东、实际控制人的身份出具承诺函一份，明确被告欧意公司提供的用于尽职调查的财务数据资料真实反映公司的实际经营状况，不存在虚假和错误的情况。 本院认为： 原、被告双方因公司增资扩股协议在履行过程中发生纠纷，故案由应当具体为公司增资纠纷。原告与被告欧意公司签订的增资扩股协议以及原告与三被告共同签订补充协议的一揽子协议为一个整体，对原告增资被告欧意公司后各方的权利义务作出了明确的约定，内容包括被告欧意公司在获得增资款后的业绩承诺（营业额、净利润）以及未达到业绩承诺的估值调整方式等，俗称“对赌协议”。 根据协议约定，被告欧意公司及其实际控制人（即被告方志明、陈爱玲）承诺，如欧意公司未能实现约定的营业收入或税后净利润目标，则被告欧意公司及其实际控制人将根据实际营业收入或税后净利润与目标值的差额，调高投资方的股权比例或在股权比例不变的情况下给予投资方现金补偿。上述约定即包括了原告（投资方）与被告欧意公司（目标公司）的“对赌协议”，也包括了原告（投资方）与被告方志明、陈爱玲（目标公司的股东及实际控制人）的“对赌协议”。对于后者投资方与目标公司股东及实际控制人的“对赌协议”，不违反法律行政法规的强制性规定，应当认定有效；现原告已经选择股权比例不变的情况下给予投资方现金补偿，被告方志明、陈爱玲应当根据约定给予原告现金补偿。对于前者投资方与目标公司的“对赌协议”，亦不存在法定无效事由，不能仅以存在现金补偿约定就否定其效力，故该部分协议也应认定有效；但原告主张被告欧意公司支付现金补偿能否实际履行，还应当考察是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”以及“利润分配”的强制性规定，根据中汇会计师事务所出具的尽职调查报告，被告欧意公司的内帐记载2017年-2019年公司都属于亏损状态，没有利润可供分配，故原告主张被告欧意公司支付现金补偿还不具备条件，本院不予支持。 关于现金补偿的金额，根据协议约定的计算公式，现金补偿金额=投资方投资额*（当年目标营业收入或税后净利润-当年实际营业收入或税后净利润）/当年目标税后净利润，原告选择税后净利润作为计算参数，不违反法律规定，本院予以确认。中汇会计师事务所出具的尽职调查报告系被告欧意公司委托第三方专业审计机构作出的调查报告，当中记载的内帐财务数据是被告欧意公司经营状况的真实反映，以此作为现金补偿的计算参数，所得的现金补偿金额将远超原告主张的金额，现原告仍以4761.99万元的金额要求被告进行现金补偿，考虑到原告投入的金额、投入的时间、后期的风险等因素，本院对该现金补偿数额予以确认。综上，对原告诉请中合理的部分，本院予以支持，对三被告抗辩中的合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百六十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下： 被告方志明、陈爱玲于本判决生效后十五日内支付原告周益成补偿款4761.99万元。 驳回原告周益成的其他诉讼请求。 案件受理费279900元，保全费5000元，均由被告方志明、陈爱玲共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  楼煜波 人民陪审员  金燕娟 人民陪审员  楼 霞 二〇二一年三月三十日 书 记 员  陈雪姣 16- 15-