山东省聊城市东昌府区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1502民初7665号原告：张清涛，男，1971年4月13日生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：朱波，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。被告：中建八局第一建设有限公司，住所地：山东省济南市工业南路89号。法定代表人：齐朋，董事长。委托诉讼代理人：李婉，女，1990年3月5日生，汉族，该公司员工，住。委托诉讼代理人：任建粟，山东万航律师事务所律师。被告：聊城市瑞兆建筑安装工程有限公司，住所地：聊城市东昌府区新区街道办事处何官屯村。法定代表人：康瑞兆，总经理。委托诉讼代理人：李瑞明，聊城高新三名法律服务所法律工作者。被告：聊城市东安国有资本运营集团有限公司，住所地：聊城市东昌府区铁塔西路38号。法定代表人：张文，总经理。原告张清涛与被告中建八局第一建设有限公司（下称中建八局一公司）、聊城市瑞兆建筑安装工程有限公司（下称瑞兆公司）、聊城市东安国有资本运营集团有限公司（下称东安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告张清涛及委托诉讼代理人朱波，被告中建八局一公司委托诉讼代理人任建粟、李婉到庭参加诉讼。被告东安公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款350万元，2020年6月23日起至实际支付之日止利息参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、诉讼费、保全费、担保费由被告负担。事实和理由：2017年6月12日，山东山河建设工程有限公司承包了聊城市东安国有资本运营集团有限公司、山东聊城第七中学改扩建工程施工项目。后山东山河建设工程有限公司将该项目分包给被告聊城市瑞兆建筑安装工程有限公司施工，被告聊城市瑞兆建筑安装工程有限公司又将上述工程分包给原告具体施工，并与原告签订了《分包协议》。协议签订后，原告依约履行了项目施工以及后续增加项目的施工，现已经全部施工完毕，全部工程款达到900多万元。但该项目施工开始后，被告聊城市瑞兆建筑安装工程有限公司未按约向原告支付工程款，原告自行垫资施工至今。上述施工项目验收合格后，被告中建八局第一建设有限公司按照付款节点分批次向被告聊城市瑞兆建筑安装工程有限公司支付部分工程款，但被告聊城市瑞兆建筑安装工程有限公司却未向原告支付相应工程款。原告多次向被告聊城市瑞兆建筑安装工程有限公司索要工程款未果。被告的行为不但让原告经营状况陷入困局，也使得原告方施工人员拿不到应得人工工资，生活陷入困境，增加社会不安定因素。另查，山东山河建设工程有限公司成立于2004年8月11日，法定代表人张化民。该公司股东于2017年10月16日由张化民、徐丙泉变更为被告中建八局第一建设有限公司，并于2018年7月13日注销。山东山河建设工程有限公司的权利义务均由被告中建八局第一建设有限公司享有和承担。综上，请人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告中建八局一公司辩称，一、原告和被告中建八局一公司之间不存在任何合同关系，原告和被告瑞兆公司之间签订分包协议，被告中建八局一公司不是分包协议的当事人，被告中建八局一公司不应对原告的工程款承担责任；二、原告要求被告中建八局一公司给付工程款350万元，没有依据。被告瑞兆公司法定代表人康瑞兆以个人名义出具的承诺书系其个人行为，且承诺书中提及的金额不确定，付款条件未成就，对被告中建八局一公司更无约束力。综上，请人民法院依法驳回原告对中建八局一公司的诉讼请求。被告瑞兆公司辩称，原告和被告瑞兆公司签订分包合同属实。被告瑞兆公司具有施工资质，本案所涉工程与他人无关，应由被告瑞兆公司支付给原告工程款。但因在2020年9月24日晚上，被告瑞兆公司法定代表人康瑞兆在聊城大学南门附近丢失一公文包，公文包内存有与原告之间的往来票据。因票据丢失，无法确定原告和被告瑞兆公司之间的工程款数额。综上，请人民法院依法处理。被告东安公司提交书面答辩状，辩称：被告东安公司通过招标程序与山东聊城第七中学作为发包方将聊城第七中学改扩建工程施工项目发包给了承包方（中标人）山东山河建设工程有限公司（该公司已被注销，股东为中建八局第一建设有限公司），双方签订了建设工程施工合同。被告东安公司与原告之间没有任何合同关系，原告起诉东安公司，要求东安公司承担责任没有依据。请人民法院依法驳回原告对被告东安公司的诉讼请求。原告为支持其主张，向法庭提交如下证据：1、被告东安公司、聊城第七中学与山东山河建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，证明被告东安公司、聊城第七中学将聊城第七中学改扩建工程道路铺装、门岗、围墙、路灯等建设项目发包给山东山河建设工程有限公司施工，合同总价款7053745.2元。该合同第26条约定，项目整体完工审计验收合格付款至合同总价款的90%，即6348370.68元。2、被告瑞兆公司与原告张清涛于2017年6月3日签订的《分包协议》，证明山东山河建设工程有限公司将聊城第七中学改扩建项目分包给被告瑞兆公司后，瑞兆公司又将上述工程分包给原告施工。该协议约定工程造价为705万元。分包协议第四条约定签订合同当日，原告支付瑞兆公司45万元的前期费用，2017年6月10日前再支付30万元的前期费用。同时约定：被告瑞兆公司负责工程款按照招标文件中规定的时间及时到位。3、被告瑞兆公司于2017年6月5日、2017年6月10日给原告出具的收据，证明原告按照《分包协议》中的约定，分别向被告瑞兆公司缴纳前期费用45万元、30万元。4、单位工程质量验收单复印件一份，证明2019年11月20日，案涉聊城第七中学改扩建项目已经通过发包人聊城第七中学的验收，验收结论为合格。5、被告瑞兆公司法定代表人康瑞兆于2020年6月19日给原告出具的承诺书，证明案涉工程已验收完毕，现有约计350元工程款即将拨付，甲方承诺工程款到位后，全部拨付给原告。6、山东山河建设工程有限公司注销、企业变更及股东情况各一份，山东山河建设工程有限公司股权转让协议两份，证明山东山河建设工程有限公司股东于2017年10月16日由张化民、徐丙泉变更为中建八局第一建设有限公司，山东山河建设工程有限公司于2018年7月13日注销，山东山河建设工程有限公司的权利义务均由中建八局第一建设有限公司享有和承担。7、本院协助执行通知书及送达回证，证明中建八局第一建设有限公司存在尚未支付给被告瑞兆公司350万元工程款，因原告系案涉工程实际施工人，中建八局第一建设有限公司应将上述款项支付给原告。被告中建八局一公司对原告的证据1真实性有异议，对证明内容无异议，案涉合同约定的付款条件尚未成就，工程尚未审计完毕，没有竣工验收；对证据2真实性有异议，该证据与被告中建八局一公司无关；对证据3有异议，收据中只写明张经理，不能证明交易的基础关系；对证据4真实性有异议，该证据系复印件，没有施工单位、设计单位签字盖章，建设单位只有聊城第七中学盖章，没有东安公司的盖章；对证据5真实性有异议，该证据系康瑞兆个人出具，与中建八局一公司不具有关联性，同时该证据也恰恰说明了工程款数额不确定，支付条件未成就；对证据6股权变更的事实认可；对证据7的真实性没有异议，对证明内容有异议，无法证明债权、债务关系存在及具体金额。被告瑞兆公司对原告证据1没有异议，认为与本案无关；对证据2无异议，认为仅能证明被告瑞兆公司将案涉工程分包给原告，不能证明尚欠原告350万元；对证据3真实性无异议，该款系原告应当支付的款项；对证据4有异议，认为系复印件，没有施工单位及设计单位的盖章，该工程未验收；对证据5回去核实后提交书面意见；对证据6、7真实性无异议，认为与本案无关联性。被告中建八局一公司、瑞兆公司及东安公司没有提交证据。经对上述证据的质证、认证，并结合当事人陈述，本院认定事实如下：2017年6月12日，聊城东安国有资本运营有限公司、山东聊城第七中学作为发包方与山东山河建设工程有限公司（承包方）签订建设工程施工合同，工程内容为：山东聊城第七中学改扩建工程道路铺装、门岗、围墙、路灯等，合同工期：1#、2#、5#、6#楼室外铺装、围墙、照明、南大门、北门建设项目于2017年8月25日前完工，3#、4#楼室外铺装、照明建设项目于2018年3月1日前完工。合同价款为7053745.2元。该工程的项目部经理为宋跃辉。该合同第九条竣工验收与结算，33竣工结算中约定：33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者修改意见。发包人确认竣工结算报告报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。第十一条其他、38工程分包中约定：38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包公司的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。38.3工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。合同专用条款、第六条合同价款与支付中约定：26.工程款（进度款）支付：2017年8月20日之前，付审计已完成工程量价款的90%，项目整体完工审计验收合格后付款至合同总价款的90%，剩余10%为质保金，质保期（1年）满后无质量问题无息付清。山东山河建设工程有限公司股东于2017年10月16日由张化民、徐丙泉变更为中建八局第一建设有限公司，山东山河建设工程有限公司于2018年7月13日注销，山东山河建设工程有限公司权利义务均由中建八局第一建设有限公司享有和承担。案涉工程后由中建八局一公司转包给被告瑞兆公司。中建八局一公司没有提交证据证明其转包行为已经发包方同意。被告中建八局一公司及被告瑞兆公司均未提交双方签订的案涉工程施工合同。被告中建八局一公司认可收到东安公司给付的工程款2059970元，扣除税金后给付瑞兆公司1500000元。2017年6月3日，原告（乙方）与被告瑞兆公司（甲方）就案涉工程签订分包协议，主要工程及造价：门岗、校内铺装、操场及路灯安装；工程造价为705万元；工期自2017年6月3日至2018年3月1日。双方责任与义务中约定：1、甲方以705万元的工程项目分包给乙方，甲方向乙方收取3%的资质管理费，同时乙方支付甲方前期费用165万元，签订合同当日，乙方支付甲方45万元的前期费用，2017年6月10日前再支付甲方30万元费用，剩余90万元的前期费用在本工程第一次拨款时一次性扣除。甲方负责工程款按照招标文件中规定的时间及时到位。乙方未在6月10日前支付甲方剩余前期费用，此协议作废，前期支付的费用不予退还。原告提交加盖被告瑞兆公司公章的收据两张，交款金额为张经理，时间分别为2017年6月5日、2017年6月10日，金额分别为524504元、300000元，原告以此证明其已向被告瑞兆公司合同约定的前期费用。被告瑞兆公司以该收据上载明的“张经理”，而非原告，不予认可。原告已将案涉工程施工完毕，并交付使用。原告提交加盖山东聊城第七中学、聊城市鸿泰工程项目管理有限公司公章并由山东聊城第七中学谢培海、聊城市鸿泰工程项目管理有限公司赵学龙及施工单位负责人宋跃辉签字的单位工程质量验收单复印件一份，该验收单上载明的时间为2019年11月20日，证明案涉工程已经竣工验收。被告瑞兆公司以该验收单系复印件为由不予认可。原告提交被告瑞兆公司法定代表人康瑞兆出具的承诺书一份，内容为：由山东山河建设工程有限公司中标的“山东聊城第七中学校扩建工程道路铺装、门岗、围墙、路灯等建设项目”已验收完毕，现有约计：350万元的工程款即将拨付，甲方承诺工程款到位后，发票到位后，即全部拨付给分包人张清涛。甲方：康瑞兆。被告瑞兆公司委托诉讼代理人主张与康瑞兆何时承诺书的情况，后未回复法庭。被告瑞兆公司称因原告不配合对账，再加上部分单据丢失，具体给付原告多少工程款不清楚。原告称收到被告瑞兆公司1800000元，但该工程款与案涉工程无关，系案涉工程以外的工程款。原告没有从事案涉工程的资格证。被告中建八局一公司及被告瑞兆公司均未提交证据证明其向发包方主张权利的证据。经原告申请并提供担保，本院依法作出（2020）鲁1502民初7665号民事裁定书，裁定冻结被告中建八局一公司、瑞兆公司名下银行存款3500000元或查封其相应价值的财产。原告因此支出财产保全费用5000元。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。被告中建八局一公司承包案涉工程后将案涉工程转包给被告瑞兆公司，违反了法律的禁止性规定。原告与被告瑞兆公司于2017年6月3日签订的分包协议，因原告没有从事建筑行业的资格证件，该分包协议应认定为无效协议。因原告已施工完毕分包协议中约定的工程范围，可以参造该分包协议约定的工程量计算工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉工程投入使用，应视为案涉工程已竣工验收。原告与被告瑞兆公司签订的分包协议中明确约定：工程造价为7050000元，瑞兆公司（甲方）负责，工程款按招标文件中规定的时间及时到位。案涉工程施工完毕后，被告瑞兆公司没有支付工程款，原告要求被告瑞兆公司支付工程款3500000元的请求成立。被告中建八局一公司将案涉工程转包给被告瑞兆公司，违反法律规定，应与被告瑞兆公司共同承担责任。原告与被告东安公司没有合同关系，原告要求被告东安公司承担责任，没有依据。被告东安公司经传票传唤未到庭，视为其放弃诉讼权利，不影响本院依查明的实施依法裁判。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告聊城市瑞兆建筑安装工程有限公司、中建八局第一建设有限公司于本判决生效后二十日内给付原告张清涛工程款3500000元及利息（利息以3500000元为基数，自2020年6月23日起至实际给付之日止，以3500000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费17000元，财产保全费用5000元，由被告聊城市瑞兆建筑安装工程有限公司，中建八局第一建设有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  宋义军二〇二一年三月二十五日书记员  邢丽燕