江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终11998号上诉人（原审被告)：昆山市依托邦食品包装有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇祖冲之南路1666号清华科技园14号楼南二楼。法定代表人：王海潮，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴小轩，江苏王建华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘文茜，女，1994年8月8日出生，汉族，住江苏省金湖县。委托诉讼代理人：万学浩（系刘文茜丈夫），住江苏省金湖县。上诉人昆山市依托邦食品包装有限公司（以下简称依托邦公司）因与被上诉人刘文茜劳动争议一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初15970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月30日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。依托邦公司上诉请求：撤销原判，依法改判不需继续履行劳动合同。诉讼费用由刘文茜承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律均有错误。1.刘文茜在试用期存在严重违纪行为，依托邦公司解除劳动合同符合法律规定。刘文茜试用期内上班时间睡觉，违反员工行为准则，违纪事实清楚，证据充分，且刘文茜对违纪事实签字确认，故依据员工手册第14条规定，依托邦公司可以随时解除劳动合同；依托邦公司制定的员工手册经过了民主程序、合法有效，且刘文茜知晓内容；依托邦公司已将解除事由告知上级工会，解除程序合法。而一审法院结合刘文茜提供的聊天记录内容，得出依托邦公司的解除行为存在其他原因的可能，没有任何依据。认为解除行为亦不符合女职工保护要求和企业人文关怀，也不符合解除法定原则。解除行为是否妥当应根据法律规定进行评判，而不是根据推断和情理角度进行判定。2.一审法院认为“刘文茜处于孕期且坚持要求继续履行劳动合同符合法律规定”，此判断错误。依托邦公司属合法解除与刘文茜之间的劳动合同，刘文茜要求继续履行没有依据；刘文茜原岗位已招用新的员工，亦无其他岗位可供安排；刘文茜已将本次纠纷发到微信朋友圈及互联网平台，并作文字说明，带有侮辱依托邦公司的性质，可见双方已丧失信任基础，且刘文茜对依托邦公司已带有怨恨及愤怒的心理，依托邦公司全体职工及客户、供应商均知晓，相关处理给依托邦公司带来严重伤害。因此，双方之间的劳动合同已不具备继续履行条件。3.解除劳动合同与刘文茜怀孕没有关系。刘文茜辩称，员工手册81条明确写了上班时间睡觉为书面警告，且刘文茜已经收到依托邦公司的书面警告书，等于依托邦公司间接承认上班睡觉仅作书面警告，并不构成严重违反公司纪律，所以以严重违纪解除劳动合同并不成立。对于试用期考核不合格的问题，刘文茜通过与老板的聊天记录可以充分反映出依托邦公司内部工作布置不明确，刘文茜为公司助理兼任销售，且陪老板出差，多次与老板沟通工作进度，一直在汇报工作，不存在依托邦公司所述问题。刘文茜向一审法院起诉请求：1.判决依托邦继续履行劳动合同；2.判决依托邦公司支付刘文茜2020年3月9日至5月18日平时加班费1379元及双休日加班费4689.6元；3.判令依托邦公司承担案件诉讼费用。一审法院经审理查明：刘文茜于2020年3月9日进入依托邦公司工作，岗位为总经理助理，双方签订书面劳动合同，约定合同期限自2020年3月9日至2023年3月10日止，试用期自2020年3月9日至2020年9月10日止，试用期内工资为8000元/月，刘文茜具体工资标准按照依托邦公司依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定。劳动合同中关于工作时间的约定内容有：依托邦公司因工作需要安排刘文茜加班或刘文茜自动申请加班的，必须填写加班申请单，经依托邦公司书面确认批准后方可加班，否则不视为加班；刘文茜已明确知道依托邦公司按月发放的综合工资(工资条中应发工资)中已包括了刘文茜当月的平时、周末及法定节假日所有加班工资，如有异议刘文茜必须发薪日起三天内向人事部门提出，逾期视为没有异议。根据刘文茜工资明细，刘文茜解除劳动合同前的月平均工资为8000元/月。2020年4月11日，刘文茜经昆山市第一人民医院检查怀孕。2020年5月11日，刘文茜向公司提交婚假申请，时间为2020年5月19日至2020年5月30日，依托邦公司法定代表人王海潮同意该申请。2020年5月15日，依托邦公司发布警告处分通知一份，内容为：因刘文茜2020年5月12日下午16:00左右在办公室睡觉，违反员工手册规定，刘文茜在通知下方签字确认。2020年5月16日，依托邦公司向刘文茜发送试用期不合格通知书，载明：刘文茜于2020年3月9日入职担任总经理助理岗位，工作时间为2020年3月9日至2020年5月16日，试用期考核结果不合格，要求刘文茜及时办理离职手续，总经理及人事部在考核下方签字。根据刘文茜提交的与依托邦公司人事（微信备注“智慧”）、依托邦公司法定代表人王海潮、公司其他同事的聊天记录,其中显示2020年5月13日，“智慧”：“早上王总跟你说啥了啊”，刘文茜：“昨天说我工作不饱和，今天又托别人说我怀孕时期不好，各种刁难呗”，“智慧”：“所以说，我以后要是怀孕了，也比较烦”。与王海潮聊天记录：2020年5月16日，刘文茜：“我还在想办法帮公司赢利润没跟您讲，因为您说看结果，我日报里也没写，我能理解您不容易辛苦，所以那天晚上跟孙经理聊了很久不想做业务，但是公司这种情况我不得不做，您今天直接给我辞退的消息对我打击太大了……”王海潮：“我做不出来让你耗体力的事情，开车跑市场一天下来你就吃不消了……”刘文茜：“还是你们对我有偏见，我很欣赏您，您大着肚子仍然坚持工作……”王海潮：“我是月子里都在工作的，满月就来公司上班了，我不能要求其他人一样……你的薪资是除我之外最高的，我负担不了……你要么对内能够协助我管理，要么对外能够协助我做销售，你觉得你能胜任吗？”刘文茜：“公司有人吃零食有人休息，您只是看到一次，几分钟前我还安排高安进去，其实您只要想让我走，什么都能是理由……我跟孙经理也说了，王总可以把我利用到最大，出差我愿意，但是你们对我有偏见，觉得我不行……”王海潮：“茜茜不是我对你有偏见，你自己走2万步看看，快速走，开车200公里，你自己的体力你试试，不是好强就可以的……”2020年5月18日，刘文茜与依托邦公司同事（吕安）聊天记录显示，吕安：“什么情况，怎么离职了？”，刘文茜：“王总开除我的。”吕安：“因为怀孕呗。”2020年6月1日，刘文茜与同事（刘瑜婉）聊天记录显示，刘文茜：“亲爱的，你也走了？”，刘瑜婉：“对，看到你的事儿比较害怕，上周三，怕她不发我工资……”嗣后，因双方发生劳动争议，刘文茜向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．依托邦公司支付2020年3月9日至5月18日平时加班费1379元及双休日加班费4689.6元；2．要求依托邦公司继续履行劳动合同。该委裁决：对刘文茜所有请求均不支持。刘文茜不服该裁决，向一审法院起诉。一审审理中，刘文茜、依托邦公司双方均提交考勤记录及工资表，以证明刘文茜其加班及工资发放情况，其中显示刘文茜每月工资中存在1000元延时津贴，依托邦公司认为系加班费，刘文茜不认可。依托邦公司提交员工资料表，证明原、依托邦公司入职约定的工资标准、工作时间（8000元，5.5天工作制）。依托邦公司同时提交工作考核表及岗位职责说明书、组织架构图、工作评价分析及辅助资料，证明刘文茜在考核中存在不符合总经理助理岗位要求的情况（主要为信息统计及整理方面得分较低）。依托邦公司又提交刘文茜入职声明、员工手册及阅读确认单、会议签到表、邮寄工会告知函以证明公司规章制度制定、告知程序及解除程序合法，其中员工手册第14条规定“在试用期内严重违反员工行为准则或被证明不符合录用条件”为公司可以随时解除劳动合同且不予任何经济赔偿的情形，其中显示工会告知函于2020年6月1日作出，2020年6月5日向工会邮寄。依托邦公司还提交仲裁庭审笔录（主要为证人证言部分）、刘文茜朋友圈微信截图及网页截图，以证明解除原因合法以及刘文茜通过微信及网络发表诽谤言论，双方劳动合同已无法继续履行。上述事实，由仲裁裁决书、劳动合同、检查报告、微信；聊天记录、考勤记录、工资流水，请假详情截图、试用期不合格通知书、入职声明、员工手册及阅读确认单、会议签到表、告知函及邮寄凭证、工作考核表及岗位职责说明书、组织架构图、工作评价分析及辅助资料、微信朋友圈截图、网页截图及双方当事人等证据予以证实。一审法院认为：劳动者与用人单位依法建立劳动关系，其合法权益尤其是女职工的合法权益应受法律保护，用人单位解除与劳动者劳动合同，应当符合法定的条件和程序。本案中，依托邦公司以刘文茜上班时间睡觉、违反员工行为准则、试用期考核不合格，依据员工守则第14条规定解除与刘文茜劳动合同。但首先，根据警告处分通知中刘文茜的违纪时间、情节及次数，结合刘文茜身体状况，依托邦公司单位因一次违纪即认定刘文茜严重违反员工守则规定，有失偏颇；其次，依托邦公司认为刘文茜考核不合格，不能胜任总经理助理岗位需求，但提供证据不足以证明刘文茜不胜任，结合刘文茜提供的聊天记录内容，依托邦公司的解除行为存在其他原因可能，亦不符合女职工保护的要求和企业人文关怀的精神；最后，依托邦公司于2020年5月16日作出试用期不合格的解除通知后，于2020年6月5日邮寄函告工会，刘文茜也未获申辩权利。虽依托邦公司抗辩双方劳动合同已无法继续履行，因刘文茜处于孕期且坚持要求继续履行劳动合同，其诉请符合法律规定，一审法院依法予以支持。刘文茜主张国假及双休加班工资，根据双方劳动合同约定，刘文茜工资为综合工资，每月工资中已包含加班费，对于工资存在异议需于三日内提出，刘文茜并未在约定时间内就工资提出异议，且公司存在明确加班审批制度，结合刘文茜工资结构中包含的延时津贴，故对于刘文茜再行主张的加班费，一审法院不予支持。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定，判决：一、依托邦公司与刘文茜之间的劳动合同自判决生效后即时继续履行；二、驳回刘文茜其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由依托邦公司负担。二审中，依托邦公司向本院提交四份证据，证据一、李某,4的证言，欲证明刘文茜一审中提供的聊天记录是片面的，不是客观事实。证据二、社保中心支付依托邦公司怀孕职工生育津贴的记录，证明依托邦公司怀孕的职工有很多，并不是针对怀孕职工解除。证据三、李某,4的超声报告单，证明李某,4目前在公司也处于怀孕的状态，公司并没有对她有特殊要求。证据四、劳动合同四份，证明证据二中所指生育津贴的职工与依托邦公司之间有劳动关系。经刘文茜质证，其对证据一不予认可，认为聊天记录中并没有提及上班睡觉一事，只是聊怀孕的事和老板谈话内容，无法证明刘文茜存在上班时间多次睡觉的情形。对证据二，通过劳动合同可以看出，她们的入职时间是2019年底，刘文茜入职是试用期，而证据中提到的李某,4已是正式员工，且通过聊天记录看出刘文茜工资为仅次于老板王海潮，所以是依托邦公司不愿承担没有经济产出的员工。对证据三，认为与本案无关。对证据四，没有异议。本院经审查：证人李某,4提供证言证明刘文茜上班时有过三次睡觉的情况，但依托邦公司就上班睡觉已向刘文茜发送过警告处分通知，其余两次并无其他证据佐证，属孤证，再结合李某,4系依托邦公司人员，证人证言的证明力较低，且提供未在法定举证期限内，综合上述情况，对该证人证言依法不予采信。对社保中心支付依托邦公司怀孕职工生育津贴的记录、李某,4的超声报告单及四份劳动合同，尚无法推定依托邦公司单方面解除与刘文茜的劳动合同并无刘文茜怀孕的因素，与本案的待证事实即依托邦公司解除劳动合同是否合法之根据也无直接关联，依法亦不予采信。本院查明的事实与一审查明的一致。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，依托邦公司以刘文茜试用期内考核不合格为由，单方面解除双方劳动合同，应对此决定之依据及合理性进行举证。依托邦公司主张刘文茜在办公室睡觉，给予其警告处分，但该行为并非依托邦公司解除劳动合同通知中所载事由，结合处分性质和违纪情节，也尚未达到严重违反规章制度足以解除劳动合同的程度，故依法不能作为解除之事实依据。依托邦公司又主张刘文茜试用期考核不合格，并提交对刘文茜工作的考核表。试用期考核应围绕劳动者对劳动合同履行的主、客观表现予以科学、公正评价，贬损评价所依据的事实证据应提交法庭审核或为评价对象确认，并与录用之初提出的聘用要求相对应，本案试用期考核情况仅有简单表格反映，缺失扣分依据及佐证事实，刘文茜也未予认可，结合此期间刘文茜怀有身孕，不排除正常生理状况对考核试用的影响，故认定不符合录用条件也缺乏确凿证据。现刘文茜诉请继续履行劳动合同，双方订立的劳动合同履行期限至2023年3月10日止，相关约定合法有效，依托邦公司拒绝履行缺乏依据，原涉解除劳动合同内容的通知应予撤销。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人昆山市依托邦食品包装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  王 岑二〇二一年三月九日法官助理  步允超书 记 员  杨乐婷