江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终54号上诉人（原审原告）：刘如生，男，1969年12月14日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：高开卓，江苏中领律师事务所律师。委托诉讼代理人：李光明，江苏中领律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡爱军，男，1969年2月2日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：张林武，泗阳县诚忠法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：朱耀勇，江苏开禧律师事务所律师。上诉人刘如生因与被上诉人胡爱军民间借贷纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初7656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘如生的委托诉讼代理人高开卓、李光明、被上诉人胡爱军及其委托诉讼代理人张林武、朱耀勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘如生上诉请求:撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由胡爱军负担。事实与理由:一、一审法院审理程序严重违法。1.一审法院2018年7月22日的庭审中合议庭成员为叶某、李某、臧某，但判决书载明的合议庭为叶某、李某、许某。一审法院对于合议庭变更未有提前通知当事人，剥夺了刘如生申请回避等诉讼权利。2.南京康宁司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》于2020年5月13日完成，一审法院没有及时送达，直至2020年7月22日突然向刘如生出示，违反法律规定。3.一审法院分别向某祥、张某、杜某、胡某及庄某进行调查，不属于法院依职权取证的范围，无权向上述人员进行调查。而且，一审法院不让上述人员出庭作证，对庄某、张某等人明显虚假的证言予以采信，不符合法律规定。4.刘如生申请一审法院将张某1、杜某、周某追加为第三人，并申请调查令调查三人信息，但未有得到准许。鉴定结果出来后，又对该鉴定结果不予采信，也不处罚胡爱军，程序不当。二、一审判决认定事实不清。民间借贷系实践性合同，只要胡爱军向刘如生借款，刘如生向胡爱军交付款项，双方借款合意即形成。胡爱军借款的理由系其自行陈述，刘如生无义务也无能力进行调查。胡爱军借款时告诉刘如生借款的理由是向庄某还款，其也认可曾向庄某借款200000元。本案借款有借条也有转账记录，借条中胡爱军的签名也经鉴定系其本人所签。一审判决对鉴定结论不予考虑即作出判决，不公平。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《民间借贷司法解释》第一条、第二条的规定，驳回刘如生的诉讼请求，刘如生不能接受。胡爱军答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.刘如生转账所使用的银行卡虽然是以刘如生名义办的，但是这张卡是放在公司使用的，卡上的钱不是刘如生的。2.胡爱军接收刘如生转账的卡也是在刘如生手中由刘如生支配使用的。两个账户款项的往来胡爱军并不清楚。胡爱军没有向刘如生借过款项，刘如生也没有向胡爱军交付过借款。刘如生的行为是虚假诉讼。3.在玻璃钢厂经营不善的时候，刘如生和胡爱军达成了还款协议，在此之前双方对各自账目进行了清算，由刘如生承担胡爱军的债务。如果本案借款属实，当时就应予以抵扣，而不可能等到事隔多年再来起诉民间借贷。退股的时间是2018年2月份，在退股的时候双方已经对各自的账目进行了结清，所以该借款是不存在的。4.一审法院审理程序存在瑕疵。胡爱军在一审中要求对借条的形成时间进行鉴定，但一审法院没有对此予以回应，因不影响本案实质性审理，故未提出异议。刘如生向一审法院提出诉讼请求：1.要求胡爱军向刘如生偿还借款本金235500元及利息（利息按照年利率6%计算，自起诉之日起至实际给付之日止）；2.要求胡爱军向刘如生偿还借款本金100000元及利息（利息按照月利率2%计算，自2018年10月16日起计算至还清）；3.胡爱军承担本案的诉讼费。一审法院查明事实：2015年7月25日，刘如生、胡爱军和案外人刘某生订立《协议》一份，主要内容有：一、三人达成协议办钢化厂，利益或者赔钱按投资款比例分成。二、刘某生，300000元，采购总经理；胡爱军，400000元，行政总经理；刘如生，500000元，董事长负责全面工作。三、尾部写通某公司名称及时间。2015年7月27日，宿迁通某钢化设备有限公司登记设立，登记的企业性质是自然人独资企业，登记股东为刘如生，法定代表人为刘如生。2017年2月21日，刘某生、胡爱军、刘如生签署《退股协议》一份，协议载明：通某公司由刘如生、刘某生、胡爱军出资共同创办，2017年1月1日，刘某生在刘如生、胡爱军知情同意情况下自愿退股。2018年2月2日，经某仁乡人民调解委员会调解，刘如生、胡爱军签订《民事调解协议书》一份，该协议主要内容为：一、刘如生退还胡爱军在公司投入的400000元股金，具体退款时间及数额：2018年2月9日50000元，2018年6月30日100000元，2018年12月30日50000元，2019年12月30日66666元，2020年12月30日66667元，2021年12月30日66667元；二、本协议订立之日为胡爱军退伙之日，退伙后，公司的一切债权债务，包括在合伙期间胡爱军因公司经营、业务等关系写的欠条、在某集资金合作社贷款伍万元和利息以及刘某生退伙时的协议内容均由刘如生承担；三、2018年2月9日，刘如生第一次依协议退还胡爱军50000元股金时，胡爱军将自己保存的公司账本全部移交给刘如生；四、协议经双方签字后生效，双方必须严格遵守，否则由违约方支付守约方违约金100000元，造成损失依法赔偿。胡爱军于2018年3月14日诉至一审法院，要求刘如生支付股权转让款50000元及违约金100000元，一审法院于2018年4月28日作出（2018）苏1323民初2045号民事判决，判决：一、刘如生于判决生效后十日内支付胡爱军股权转让款50000元及其利息（以50000元为本金，按月利率2%自2018年2月10日起计算至转让款支付之日止，利息总额超过100000元之日起，按年利率6%计算）。二、驳回胡爱军其他诉讼请求。刘如生在该案中提供了一份载明日期为2016年7月25日的《外借款申明》，该申明载明：在公司发展经营中，如需外借款周转资金，作为股东无论是谁为公司外借款都有责任，也是义务。但无论公司在今后发展到啥程度？在还款计划中，首先申明股权、股份不能随便退出。但每笔外借款要排在公司还款计划的第一位，包括利息（也就是必须先还外借款）。三位持有股权的股东，如无异议，请在此申明中签字。如有一个股东拒签，此申明无效。后刘如生不服一审法院作出的（2018）苏1323民初2045号民事判决，上诉至本院，本院于2018年9月26日作出（2018）苏13民终2763号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。刘如生在（2018）苏13民终2763号案件的上诉状中称“上诉人还为被上诉人代还庄某楼（音）借款共计287355元（应庄某楼的要求，将该还款转给周某和张某卡中），该还款证据在被上诉人持有的账簿中”。刘如生在（2018）苏13民终2763号案件提供了银行流水，并以此证明双方于2018年2月22日签订的《民事调解协议书》显失公平。刘如生在（2018）苏13民终2763号案件提供了银行流水与刘如生在本案中提供的银行流水一致。2019年5月23日，胡爱军诉至一审法院，要求刘如生支付股权转让款200000元，某集资金合作社贷款74511.33元及执行费660元，一审法院于2019年8月13日作出（2019）苏1323民初4301号民事判决：刘如生于判决发生法律效力后十日内支付胡爱军股权转让款200000元及利息【自2019年5月23日起计算至转让款支付之日止按照月利率2%计算，利息与（2018）苏1323民初2045号民事判决、（2018）苏1323民初8202号民事判决以及（2019）苏1323民初243号民事判决确定的利息总额超过100000元之日起，按年利率6%计算】；二、刘如生于判决发生法律效力后十日内支付胡爱军代偿款74511.33元及利息（自2019年7月8日起按照年利率6%计算至还清款项之日止）；三、驳回胡爱军的其他诉讼请求。一审法院（2019）苏1323民初4301号案件中认定了胡爱军于2017年1月7日在泗阳县某集镇惠民农民资金互助合作社贷款50000元，该50000元贷款即双方签订《民事调解协议书》所载明“在某集资金合作社贷款伍万元和利息”。胡爱军于2017年1月7日将该50000元转账给刘如生。刘如生不服一审法院作出的（2019）苏1323民初4301号民事判决，上诉至本院，本院于2020年1月20日作出（2019）苏13民终4899号民事判决，判决：一、维持（2019）苏1323民初4301号民事判决第二项；二、撤销（2019）苏1323民初4301号民事判决第一、三项；三、刘如生于判决发生法律效力后十日内支付胡爱军股权转让款66666元及利息【自2019年5月23日起计算至转让款支付之日止按照月利率2%计算，利息与（2018）苏1323民初2045号民事判决、（2018）苏1323民初8202号民事判决以及（2019）苏1323民初243号民事判决确定的利息总额超过100000元之日起，按年利率6%计算】。刘如生在本案中提供了借条内容为刘如生所写（第五张借条除外），署名为“胡爱军”以下借条：1.2016年5月26日借条，借条载明：今借到刘如生人民币贰万元，银行转入杜某银行卡中；2.2016年7月15日借条，借条载明：今借到刘如生人民币银行转账伍万元整；3.2016年8月26日借条，借条载明：今借到刘如生人民币肆万元，转入周某银行卡中；4.2016年9月12日借条，借条载明：今借到刘如生人民币银行转账60000元整，现金40000元整，合计壹拾万元整，用于花木投资，按月利息2%计算；5.2016年10月12日借条，借条载明：今借到人民币贰仟元；6.2016年10月22日借条，借条载明：今借到刘如生人民币银行转账伍万肆仟元，用于花木周转；7.2016年12月26日借条，借条载明：今借到刘如生人民币肆万元整，银行转账（转入张某卡中）；8.2017年3月8日借条，借条载明：今借到刘如生人民币3000元现金，12000元银行卡转账，合计15000元，壹万伍仟。刘如生提供的借条中注明转账的，刘如生均提供了相应的转账记录。刘如生还于2016年3月21日向胡爱军转账6000元，于2016年10月8日向胡爱军转账4000元，于2017年3月17日向胡爱军转账4500元。刘如生向胡爱军转账的银行卡交易记录显示，刘如生用该银行卡向胡爱军等人发放工资，并与宿迁市通某钢化玻璃有限公司多次相互转账，并收取货款。一审中，根据胡爱军的申请，一审法院依法委托南京康宁司法鉴定中心对刘如生提供的借条上签名是否为胡爱军所签进行鉴定。南京康宁司法鉴定中心于2020年5月13日作出鉴定意见书，意见为：8张借条上“胡爱军”签名与样本“胡爱军”签名字迹是同一人所写。胡爱军支付鉴定费10400元。为了查明案件事实，一审法院分别向周某、张某、杜某、胡某及庄某进行了调查。周某陈述：刘如生向我借款50000元，我于2016年7月15日将50000元转账给刘如生，刘如生于2016年8月4日转账6000元给我，于2016年8月26日转账40000元给我，还给了我4000元现金。我和胡爱军之间没有经济往来，胡爱军也没有让刘如生转钱给我。周某向一审法院提交与刘如生银行交易记录。杜某陈述：刘如生的连襟胡某向刘如生借款，胡某没有银行卡，胡某提供了其银行卡，刘如生将20000元转账其银行卡。我和胡爱军之前也不认识，双方也没有经济往来，胡爱军也没有让刘如生转钱给我。胡某陈述：我与刘如生是连襟，我因为要还某集资金合作社50000元贷款而向刘如生借款20000元，刘如生将该款转入我同事杜某卡里。张某陈述：我和刘如生、胡爱军均不认识，我们公司的庄某借款给刘如生，因为庄某不会使用银行卡，就将我的银行账户给了刘如生，我收到40000元后又存入庄某在某集资金合作社的卡中了。庄某陈述：胡爱军因为和刘如生开厂，厂里需要资金，我一共借给胡爱军20多万元。有一天，刘如生、刘某生、胡爱军三人找到我，找我借50000元，我当时没有钱，答应回去看看，下午我就找到40000元，就打电话给刘如生或胡爱军，具体打给谁记不得了，然后刘如生的儿子开车带刘如生来了，我就把40000元给了刘如生。过段时间，刘如生说要还款，说钱想通过手机转账还款，我说我的老年手机，没有手机转账。我就把同事张某的卡号告诉了刘如生，刘如生把钱转给了张某，张某又把钱转给我了。其他借款都是胡爱军和我联系的，我取现金给胡爱军，胡爱军也没有打借条，胡爱军也陆陆续续把钱都还给我了。刘如生质证认为：对调查笔录不予认可，证人应该出庭作证，其曾向庄某借款40000元，但记不清怎么偿还，该40000元与本案无关。胡爱军质证认为：对调查的笔录予以认可。一审法院认为，双方借款与宿迁通某钢化设备有限公司经营有关，胡爱军不应该承担涉案债务，理由如下：1.本案刘如生在（2018）苏13民终2763号案件中提供了本案所有的银行流水，并以此证明刘如生为胡爱军向庄某代偿了借款，双方签订的《民事调解协议书》显失公平，其在上诉状中陈述“该还款证据在被上诉人持有的账簿中”，刘如生陈述“该还款证据”是指其列了一份胡爱军的借款明细，胡爱军在该明细上签字，刘如生将该明细放入账本中，但现在找不到该明细。刘如生的上述陈述说明双方之间并非个人借款关系，如果是个人借款关系，相关材料不应该在公司账本中出现，其也不应该以个人借款关系来证明双方签订《民事调解协议书》显失公平；2.刘如生在（2018）苏13民终2763号案件主张为胡爱军向庄某代偿了借款共计287355元，但刘如生提供的银行流水中直接转账至胡爱军本人银行卡金额为190500元，如果是个人借款，刘如生不应该主张代偿。刘如生在（2018）苏13民终2763号案件主张为胡爱军向庄某代偿借款，说明刘如生将190500元转给胡爱军后，胡爱军直接偿还给了庄某，庄某在一审法院的陈述也对此予以印证，刘如生在本案中也认可其曾向庄某借款40000元，但未能说明如何偿还了该40000元，进一步说明涉案款项应是胡爱军从庄某处借款用于公司经营，后刘如生通过胡爱军向庄某还款；3.刘如生向胡爱军所主张的款项均是发生在双方合伙期间，胡爱军于2017年1月7日向泗阳县某集镇惠民农民资金互助合作社贷款50000元，并于当天将该50000元转账给刘如生用于公司经营，双方于2018年2月2日签订的《民事调解协议书》也载明了该50000元是用于公司经营，刘如生提供的2016年7月25日《外借款申明》，该外借款申明也能印证双方存在向外借款用于公司经营；4.刘如生提供的2016年9月12日100000元借条和2016年10月22日54000元借条，借条注明是用于花木投资、周转，该借条内容与刘如生在（2018）苏13民终2763号案件中陈述的为胡爱军代偿庄某借款明显不符；5.刘如生在本案中陈述是按照胡爱军的指示将款项转至周详、杜某、张某银行卡，而在（2018）苏13民终2763号案件陈述是按照庄某的指示将款项转至周详、张某银行卡，刘如生的两次陈述明显不一致。一审法院对周详、杜某、胡某、张某进行了调查，周某提供了其与刘如生之间的银行流水予以印证，胡某与刘如生还系亲戚关系，其证人证言应该予以采信。刘如生陈述是按照胡爱军的指示将款项转至周某、杜某、张某2银行卡，该陈述与一审法院对相关人员在一审法院的陈述明显不同；6.双方签订《民事调解协议书》载明因公司经营所产生的债务与胡爱军无关，且刘如生作为宿迁通某钢化设备有限公司的法定代表人多次用个人银行卡与宿迁通某钢化设备有限公司账户互相转账，发放工人工资，并收取货款，刘如生也用该银行卡向胡爱军转账涉案款项，刘如生出借款项的来源存在疑问；7.刘如生陈述其将办公桌卖给赵某建，在本次起诉前十几天找赵某建，并在纸箱中找到了借条，刘如生主张的借款金额达200000多元，且其中的100000元借款约定了月利率2%，刘如生在出售办公桌时没有将重要材料取出的陈述明显不符合常理。刘如生辩称胡爱军借款时告诉其是向庄某代偿借款，其才在（2018）苏13民终2763号案件中作了向庄某代偿借款的陈述，胡爱军对此不予认可，刘如生也未提供证据证明，故对刘如生该主张不予支持。刘如生对诸多疑点未作出合理解释，故对刘如生的诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：驳回刘如生诉讼请求。一审案件受理费7562元、保全费660元、鉴定费10400元，由刘如生负担8222元，由胡爱军负担10400元。二审中，双方当事人均提供了新的证据。一审法院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。刘如生举证如下：（2018）苏1323民初2045号案件2018年4月8日庭审笔录一份，胡爱军陈述除去银行的50000元，还有50000元是属于经营公司业务产生的欠条。证明本案借款是纯粹的个人民间借贷，胡爱军主张是因为公司业务往来造成不属实。胡爱军质证意见：对证据的真实性无异议，对关联性有异议。胡爱军在庭审笔录中提到的是欠刘如生哥哥刘某生的钱，与本案没有关联性。胡爱军举证如下：1.刘如生江苏泗阳农村商业银行里仁支行尾号为3576的账户银行流水一份，证明刘如生转给胡爱军卡上的款项都来自于这张卡。这张卡是由公司使用的，在2016年10月7日当天就发生了32笔业务，在短短一年时间发生了几百笔上千笔业务，这不是自然人之间正常发生的业务，只能是公司行为。2.胡爱军江苏泗阳农村商业银行王集支行账户存活明细档查询，证明刘如生打过来的款项有一部分回到刘如生卡里去了，还有一部分打到胡爱军卡里了，还有胡爱军自己往这个卡里打钱，说明这两张卡都是公司在使用。刘如生质证意见：对证据1的真实性无异议，但不能证明款项是由公司在使用。截至今日公司的账户还在胡爱军手中，胡爱军应提供公司的账户和银行卡予以核对以确定关联性；对证据2，不能证明银行卡是由公司使用。本院认证意见：对上述证据的真实性均予认定，对关联性结合本案事实及其他证据综合认定。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。二审另查明：一审法院于2020年9月25日作出（2019）苏1323民初7656号之一民事裁定书，将一审判决载明的合议庭成员补正为叶某、李某、臧某，并于2020年10月10日、10月12日并分别向胡爱军、刘如生送达了该裁定。本案二审的争议焦点是：1.刘如生和胡爱军之间是否存在客观真实的民间借贷关系；胡爱军是否应当对刘如生主张的335500元借款本金及利息承担相应的还款责任；2.一审法院审理程序是否合法。本院认为，对争议焦点1，刘如生主张与胡爱军之间存在335500元的借贷关系，并提供借款人为胡爱军的8张借条及部分转账记录等证据加以证实。刘如生提供的借条并未涵盖其主张的所有借款，且胡爱军在与刘如生存在合伙关系情况下，短短一年时间先后向刘如生借款十余次，金额高达三十余万元，本就与常理不符。诉讼中，胡爱军对借条系其出具并不认可，也否认与刘如生之间存在借贷合意。根据一、二审查明的事实，刘如生在其与胡爱军股权转让纠纷一案【（2018）苏13民终2763号，以下简称2763号案件】中，提供了与本案相同的银行流水。刘如生在该案中陈述相关款项系其为胡爱军代还庄某的借款287355元，部分款项转至案外人周某和张某的账户系应庄某的要求，还款证据存在于通某公司账簿中。根据涉案资金流向，胡爱军在收到刘如生的款项后确实将款项转给了庄某，该事实与刘如生在该案中的陈述、胡爱军及庄某在本案中的陈述相互印证。刘如生在本案中则陈述款项转至案外人周某和张某账户系应胡爱军的要求，与其在2763号案件中的陈述矛盾。结合刘如生主张的借款发生在其与胡爱军合伙期间，双方存在共同向外借款用于合伙事务、刘如生的账户往来非常频繁，且刘如生曾用其个人账户向通某公司人员发放工资、与通某公司账户互相转账、收取货款及本案部分借条载明款项用途为“花木投资”“花木周转”等事实，胡爱军主张涉案款项系由其经手用于通某公司经营的主张更具有合理性。因双方在《民事调解协议书》中约定合伙期间胡爱军因公司经营、业务等关系写的欠条等均由刘如生承担，故刘如生主张借条所涉款项系胡爱军的个人借款依据不足，不应得到支持。对争议焦点2，对于一审合议庭组成问题。经查，一审判决中合议庭组成人员存在笔误。一审法院在判决作出后通过制作民事裁定书对该笔误进行了补正，并依法向双方当事人进行了送达，程序上并无不当。对于鉴定意见书的送达问题，一审法院在鉴定机构完成鉴定后的合理期限内向双方当事人送达鉴定报告，并组织双方对鉴定报告进行质证，充分保护了各方当事人的诉讼请求，亦无不当之处。对于应否追加周某等人为本案第三人问题。一审中，一审法院根据庭审情况及案情需要，依职权向周某、杜某、张某等人进行了调查，并将调查情况综合本案其他证据后对本案事实进行了认定，程序合法。因相关事实已经查清，无需再将周某等人追加为本案第三人。刘如生主张周某等人的陈述虚假，无充分依据，其申请将周某、杜某、张某追加为本案第三人，亦无必要，一审法院不予准许并无不当。综上所述，上诉人刘如生的上诉请求不成立，不应得到支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7562元，由上诉人刘如生负担。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇二一年三月二十四日书记员  廉 洁