江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终369号上诉人（原审被告）：江苏武进建工集团有限公司，住所地武进高新技术产业开发区湖塘人民东路158号。法定代表人：耿惠康，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡建新，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈立，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：南京博学苑房地产开发有限公司，住所地南京江宁科学园弘景大道1号。法定代理人：潘志华，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩红军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王磊，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人江苏武进建工集团有限公司（以下简称武进公司）因与被上诉人南京博学苑房地产开发有限公司（以下简称博学苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初7069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武进公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。一、一审法院仅凭被上诉人的陈述即判定上诉人承担工期延误违约金356万元，无事实依据，属于认定事实错误。1、涉案工程是被上诉人委托第三方跟踪审计的工程，如上诉人存在工期延误的事实，审计单位在最终审计过程中，按照双方签订的施工合同的约定，完全有理由扣除工期延误违约金，现审计单位出具的审计报告没有工期延误扣除违约金的内容，充分证明上诉人不存在工期延误的事实。2、被上诉人自行制作的《工程结算明细表》中可以看出：涉案工程在审计核准价的基础上扣除了甲供材、超欠供甲供材、施工用生活用水，根据合同应扣、应付其他款项、维修、质量保证金和已付工程款后，得出了尾款共计8088712.3元。上述《工程结算明细表》均有被上诉人的涉案工程项目审计人员、项目负责人和财务人员签字确认，是对涉案工程款最终的结算。在明细表中“根据合同应扣、应付其他款项”一栏中，并无工程逾期应扣款项的记载，甚至对于涉案工程的维修款，也己列明了应扣金额。假如上诉人存在工期延误的责任，被上诉人不可能放弃追究356万的违约金，而去追究二万余元的维修款。二、原审法院认定被上诉人的起诉未超过诉讼时效是适用法律不当。理由是：1、涉案工程的西、东区分别于2010年7月28日和2010年8月25日竣工，至被上诉人立案已达8年余。涉案工程的审计报告出具的时间分别为2011年9月6日和2012年11月21日，至被上诉人立案己达7年至6年余，被上诉人自制的《工程结算明细表》的时间为2016年初，至被上诉人立案，己超过三年余。按照双方签订的合同第26条有关工程款支付的约定，尾款应于2015年8月25日全部付清，至被上诉人立案已过4年余。从上面时间的分析，被上诉人提起本案诉讼完全超过了诉讼时效。一审法院认定被上诉人的诉讼时效从（2018)苏01民初终11029号判决生效之后起算是错误的。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。博学苑公司辩称：一、上诉人工期延误证据确凿。一审中被上诉人提交了施工合同、竣工报告及竣工验收记录等证据，以上证据均有上诉人签章，且上诉人在一审中对开工、竣工均无异议，足以证明80-88号楼工期延误480天，1-25号楼工期延误232天，根据施工合同的约定，上诉人应承担违约金356万元。二、富华工程造价咨询公司作出的案涉工程结算审核报告，仅仅是对案涉工程的造价作出审核结论，在审核报告和工程结算审定单备注中明确表述，甲供材、施工用水电费、上诉人应承担的审计费等未在审定价格中扣除；所有应扣减项，由双方在财务结算时扣除。扣除工期延误违约金并不在富华公司工程造价审核报告的工作范围内。上诉人以该审核报告中无扣除工期延误违约金的内容，就认为不存在工期延误的事实，明显不能成立。三、被上诉人从未表示过放弃追究上诉人工期延误的违约责任。对于民事权利的放弃，必须以明示的方式作出意思表示，不存在默认放弃权利或推定放弃权利的情形。被上诉人制作的工程结算明细表，是被上诉人内部流程文件，上诉人对该表拍照后，作为其起诉被上诉人支付工程款案件的证据。该明细表不是双方最终结算的文件依据，只是不扣除工期延误违约金情况下，双方应结算的金额。在上诉人起诉被上诉人索要工程款的案件中，被上诉人以工期延误违约金应从欠付工程尾款中扣除进行抗辩，而该案一、二审法院都要求被上诉人另案起诉，才导致了本案的发生。四、本案不存在诉讼时效过期的问题。在双方合同中明确约定支付工程尾款时应扣除违约金，而上诉人主张未扣除违约金的全部工程尾款的诉求，得到了之前两审法院判决书的支持，该判决同时认为，被上诉人关于工期延误违约金的抗辩主张应另案起诉，所以诉讼时效应从前案生效判决作出后起算。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。博学苑公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令武进公司支付工期延误违约金356万元；2.武进公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年5月5日，发包人博学苑公司（甲方）和承包人武进公司（乙方）就南京工程学院教职工住宅区（西区）80#-88#楼及人防地下车库工程签订《建筑工程施工合同》，约定：工程名称南京工程学院教职工住宅区（西区）80#-88#楼及人防地下车库，工程内容为图纸范围内土建及水电安装消防通风；承包范围为土建及水电安装消防通风；合同工期：开工日期2008年5月10日，竣工日期2009年4月4日，合同总日历天数330天；合同价款4900.0092万元；因以下原因造成工期延误的，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按约定提供图纸及开工条件，（2）发包人未能按约定支付预付款、进度款，致使施工不能正常进行，（3）工程师未按约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行，（4）设计变更和工程增加较大的（设计变更和工程量增加的绝对值超过合同总价10%为较大的认定依据），（5）不可抗力，（6）双方约定工期顺延的其他情况：一周内因发包人的原因停水、停电造成停工累计超过8小时；承包人就上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；本合同规定的竣工日期是指本合同约定工程承包内容全部完工，通过发包人组织的竣工验收，并签署竣工验收报告的时间；合同签订，承包人进场7日内，支付合同价款（扣除甲供材款后）的10%；完成基础，室外回填结束，最高付至合同价款（扣除甲供材款后）的20%；主体框架完成，最高付至合同价款（扣除甲供材款后）的35%；主体验收，最高付至合同价款的（扣除甲供材款后）的55%；竣工验收合格后，一房一验后最高付至合同价款（扣除甲供材款后）的75%；竣工备案完成后，且经过工程造价竣工结算审定完毕后14天内，付至工程审定价（扣除甲供材款后）的85%；工程竣工验收合格后的半年内，付至工程审定价（扣除甲供材款后）的95%；尾款（审定价5%的质量保修金）在竣工验收合格后2年后的14日内付3%，其余2%于竣工验收合格5年后的14日内付清，但应扣除违约金、合同约定的扣款等（5%的保修金不计利息）；工期每延期一天，承担5000元的违约金。合同还约定了其他事项。2008年8月8日，发包人博学苑公司（甲方）和承包人武进公司（乙方）就南京工程学院教职工住宅区（东区）1#-25#楼签订《建筑工程施工合同》，约定：工程名称南京工程学院教职工住宅区七标段1-25#楼，工程内容为1#-25#楼施工过程中民用建筑土建及水电安装；承包范围为图纸范围内；开工日期2008年8月27日，竣工日期2009年7月12日，合同总日历天数320天；同价款4214.83万元；因以下原因造成工期延误的，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按约定提供图纸及开工条件，（2）发包人未能按约定支付预付款、进度款，致使施工不能正常进行，（3）工程师未按约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行，（4）设计变更和工程增加较大的（设计变更和工程量增加的绝对值超过合同总价10%为较大的认定依据），（5）不可抗力，（6）双方约定工期顺延的其他情况：一周内因发包人的原因停水、停电造成停工累计超过8小时；承包人就上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；本合同规定的竣工日期是指本合同约定工程承包内容全部完工，通过发包人组织的竣工验收，并签署竣工验收报告的时间；合同签订，承包人进场7日内，支付合同价款（扣除甲供材款后）的10%；完成基础，室外回填结束，最高付至合同价款（扣除甲供材款后）的20%；主体框架完成，最高付至合同价款（扣除甲供材款后）的35%；主体验收，最高付至合同价款的（扣除甲供材款后）的55%；竣工验收合格后，一房一验后最高付至合同价款（扣除甲供材款后）的75%；竣工备案完成后，且经过工程造价竣工结算审定完毕后14天内，付至工程审定价（扣除甲供材款后）的85%；工程竣工验收合格后的半年内，付至工程审定价（扣除甲供材款后）的95%；尾款（审定价5%的质量保修金）在竣工验收合格后2年后的14日内付3%，其余2%于竣工验收合格5年后的14日内付清，但应扣除违约金、合同约定的扣款等（5%的保修金不计利息）；工期每延期一天，承担5000元的违约金。合同还约定了其他事项。审理中，双方一致认可南京工程学院教职工住宅区（西区）80#-88#楼及人防地下车库工程于2008年5月10日开工，2010年7月28日竣工。南京工程学院教职工住宅区（东区）1#-25#楼工程于2009年2月20日开工，2010年8月25日竣工。另查明，2011年9月6日，江苏富华工程造价咨询有限公司就南京工程学院教职工住宅区（西区）80#-88#楼及人防地下车库工程（三标段）出具审核报告，博学苑公司、武进公司签订《工程结算审定单》，确认审定价款为46430823.26元；2012年11月21日，江苏富华工程造价咨询有限公司就南京工程学院教职工住宅区（东区）1#-25#楼工程（七标段）出具审核报告，博学苑公司、武进公司签订《工程结算审定单》，确认审定价款为35991077.7元；2017年4月18日，江苏富华工程造价咨询有限公司就教职工住宅区（东区）围墙基础、三标段、七标段室外排水工程出具审核报告，审定价款为1106157.47元。案涉工程结算总价款83528058.43元。武进公司于2017年11月诉至一审法院，要求判令博学苑公司支付工程款8088712.3元及逾期付款违约金（暂计算至2017年12月31日为3247670元；2018年1月1日起，以8088712.3元为基数，按照每日万分之二点一的标准计算至实际付清之日止）。该案件审理中，双方确认博学苑公司已付工程款69940000元（其中三标段40910000元，七标段28830000元，室外给排水200000元），案涉工程应扣除费用5499346.13元。一审法院作出（2017）苏0115民初18373号民事判决，判决：一、南京博学苑房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付江苏武进建工集团有限公司工程款8088712.3元及逾期付款违约金（截止到2017年12月31日为2478709.5元；自2018年1月1日起，以7188026.61元为基数，按照每日万分之二点一的标准计算至实际付清之日止）；二、驳回江苏武进建工集团有限公司的其他诉讼请求。博学苑公司不服，提起上诉。南京市中级人民法院作出（2018）苏01民终11029号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方约定工期每延期一天，承担5000元的违约金。现南京工程学院教职工住宅区（西区）80#-88#楼及人防地下车库工程实际延期480天（2009年4月4日至2010年7月28日）；南京工程学院教职工住宅区（东区）1#-25#楼工程延期232天。故博学院公司要求武进公司支付工期延误违约金356万元[5000元/天×（480天+232天）]，一审法院予以支持。武进公司提出双方在结算中已扣除工期延误违约金，但未提供证据予以证明，一审法院不予认定。关于武进公司提出的诉讼时效抗辩。诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利受到损害时起算。本案中，因合同约定支付尾款应扣除违约金，也即赋予了博学苑公司在给付保修金时扣除违约金的权利。（2018）苏01民终11029号判决生效之后，博学苑公司自此应当知道工期延误违约金未在尾款中扣除，工期延误的违约金的诉讼时效应当自此起算，至其起诉时未超过诉讼时效。故武进公司关于诉讼时效的抗辩，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：江苏武进建工集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付南京博学苑房地产开发有限公司工期延误违约金356万元。本案案件受理费35280元，保全费5000元，合计40280元，由武进公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。上述合同明确约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。现被上诉人要求上诉人支付工期延误违约金356万元，上诉人抗辩其不应承担工期延误违约金。本院认为上诉人的抗辩不能成立，理由如下：首先，虽然江苏富华工程造价咨询有限公司出具的审核报告中未扣除工期延误违约金，但上诉人并未提交证据证明江苏富华工程造价咨询有限公司具有对涉案工程工期延误违约金进行审计的相应权限，故上诉人以江苏富华工程造价咨询有限公司出具的工程结算审核报告中未予扣除工程延期违约金为由，主张其不存在工期延误的事实，本院对其观点不予采纳。其次，虽然被上诉人制作的《工程结算明细表》中没有扣除工期延误的违约金，但该工程结算明细表并未明确载明被上诉人放弃追究上诉人有关工期延误的责任，上诉人以该《工程结算明细表》为依据，主张其不应承担工期延误违约金，依据不足，本院不予采纳。再次，关于上诉人主张被上诉人要求其支付工程延期违约金超过法律规定的诉讼时效。本院认为，虽然涉案工程于2010年竣工，但是合同约定在工程尾款支付时应扣除违约金、合同规定的扣款，后上诉人于2017年11月诉至一审法院要求被上诉人给付剩余工程款，该案审理中被上诉人提出了工期延误的抗辩。因上述案件最终并未处理工期延误问题，且一、二审判决均告知被上诉人可另行主张，故被上诉人在该案判决生效后提起本案诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效。最后，关于工期延误违约金的数额。被上诉人一审已经提交证据证明工程的开竣工时间证明本案工程存在延误。上诉人称工期延误并非其责任，但未提交证据予以证明，一审法院根据合同约定判令上诉人承担356万元工期延误违约金，并无不当。综上所述，上诉人武进公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35280元，由上诉人江苏武进建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马帅审判员  李斐审判员  郑慧二〇二一年三月十五日法官助理崔鸣书记员戴苗