山东省烟台市芝罘区人民法院刑 事 判 决 书（2021）鲁0602刑初20号公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。被告人袁某，男，1984年3月26日出生于山东省烟台市芝罘区，汉族，中专文化，系个体经营者，户籍所在地及住址均为烟台市芝罘区。2018年4月4日因非法持有毒品被烟台市公安局芝罘分局行政拘留十日；因吸食毒品被烟台市公安局芝罘分局行政拘留十日，并处罚款人民币二千元。2018年3月1日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审，2020年10月8日被监视居住，同年11月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。辩护人周一鸿，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。山东省烟台市芝罘区人民检察院以烟芝检一部刑诉[2021]5号起诉书指控被告人袁某犯贩卖毒品罪，于2021年1月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。山东省烟台市芝罘区人民检察院指派检察员赵宝东出庭支持公诉，被告人袁某及辩护人周一鸿均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年2月10日，被告人袁某在烟台市芝罘区某76号其住处楼下，以700元的价格向王某1贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0.7克。同年2月28日，被告人袁某在上述地点再次欲以人民币900元的价格向王某1贩卖甲基苯丙胺时，被公安机关当场抓获。公安机关从其身上及住处查获甲基苯丙胺5袋，共净重3.62克。综上，被告人袁某贩卖甲基苯丙胺共计4.32克。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、扣押清单、辨认笔录、搜查笔录、称量笔录、检验报告、相关书证及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人袁某贩卖甲基苯丙胺，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。建议对被告人袁某判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。被告人袁某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人提出：2018年2月28日从被告人袁某身上及其住处查获的甲基苯丙胺不应认定为贩卖毒品。理由如下：1.应依法排除以非法方法从被告人袁某的人身及住处搜查的8袋甲基苯丙胺。（1）搜查被告人袁某人身及住宅的时间是2月28日，而受案登记表、立案决定书的时间是3月1日，搜查时间早于刑事立案时间，在未立案的情况下，对被告人袁某的身体及住处采取搜查的行为程序违法。（2）搜查时未依法出示搜查证，是否有搜查见证人及查获毒品数量存疑。第一，本案搜查证与搜查笔录中的见证人姓名不一致，搜查证载明的见证人为柴某，而搜查笔录载明的见证人为王某2。第二，在搜查袁某的人身时没有见证人在场。第三，在被告人袁某家中搜查时袁某未在场见证。第四，搜查笔录与扣押清单记载的毒品数量是8袋，而受案登记表、破案经过、袁某讯问笔录载明的毒品数量是7袋，数量不一致。2.本案仅能认定袁某于2018年2月10日向王某1贩卖毒品0.7克的待证事实。（1）在案证据证实袁某并非“以贩养吸”，查获的毒品数量不应全部认定为贩卖数量。（2）本案在查获毒品时未按照《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，对不同位置查获的毒品进行分组。且称量时未去除包装，载明的净重数量系带包装袋称量，净重数据不属实。3.被告人袁某到案后坦白且认罪认罚。4.本案存在“特情引诱”的情形，依法应从轻处罚。经审理查明，2018年2月10日，被告人袁某在烟台市芝罘区某76号其住处楼下，以700元的价格向王某1贩卖甲基苯丙胺（冰毒）约0.7克。同年2月28日，被告人袁某在上述地点再次欲以人民币900元的价格向王某1贩卖甲基苯丙胺时，被公安机关当场抓获。公安机关从其身上及住处查获毒品疑似物8袋，其中5袋毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分，共净重3.62克。综上，被告人袁某贩卖甲基苯丙胺共计约4.32克。上述事实，被告人袁某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人王某1、高某的证言，被告人袁某的供述，视听资料，辨认笔录，搜查笔录，扣押清单，称量笔录，（烟）公（刑）鉴（化）字[2018]71号检验报告，行政处罚决定书，公安机关出具的到案经过、工作情况及人口信息查询记录、电话查询记录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人袁某贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。关于辩护人提出的搜查时间早于刑事立案时间，在未立案的情况下对被告人袁某的人身及住处采取搜查行为程序违法的辩护意见。经查，2018年2月28日，民警将被告人袁某抓获归案，对其人身及住处进行了搜查，3月1日对该案立案侦查，故搜查时间早于刑事立案时间，公安机关根据实际情况补开了搜查证，上述程序并无不当。关于辩护人提出搜查证与搜查笔录中的见证人姓名不一致的问题。经查，公安机关对被告人袁某的住处进行搜查时，见证人王某2和柴某二人均在场，公安机关让见证人王某2在搜查笔录上签字，让见证人柴某在后补的搜查证上补充签字，两者虽不对应，但无明显违法之处，公安机关已经做出情况说明。关于辩护人提出搜查袁某人身时未依法出示搜查证的问题。经查，公安机关将被告人袁某抓获后，当场对其人身以及住处进行搜查，查获了相应的毒品并依法进行扣押，上述搜查行为符合我国《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序规定》的有关规定，于法有据。关于辩护人提出在被告人袁某家中搜查时袁某未在场见证的问题，经查看搜查过程录音录像，被告人袁某及见证人王某2、柴某均在场。关于辩护人提出搜查笔录与扣押清单记载的毒品数量与受案登记表、破案经过、袁某讯问笔录载明的数量不一致的问题。经查，实际查获的毒品疑似物为8袋，上述不一致系公安机关两个部门之间工作衔接的失误，公安机关已经出具工作情况予以补充说明。关于辩护人提出在案证据证实袁某并非“以贩养吸”，查获的毒品数量不应全部认定为贩卖数量的辩护意见。经查，被告人袁某在案发前已经实施贩卖毒品的行为，故其查获的毒品应计入贩卖数量。关于辩护人提出本案在查获毒品时未按照有关规定对不同位置查获的毒品进行分组的辩护意见。经查，公安机关当场从被告人袁某身上查获毒品疑似物2袋，在其家中查获毒品疑似物6袋，上述8袋毒品疑似物在被告人袁某及见证人在场的情况下进行编号、称重，符合相关法律规定。关于辩护人提出本案在称量时未去除包装，载明的净重系带袋称量，数据不属实的辩护意见。经查，公安机关在见证人及被告人袁某在场的情况下，对涉案毒品分别进行毛重、净重称重，且称重笔录记载已将称重方法、过程及结果告知被告人，公安机关出具的情况说明补充证实，称重时将使用的新包装袋放置在电子天平上去皮后，再将毒品从原包装袋移至新包装袋内，称重结果即为毒品净重，上述称重数据附有称重过程照片和称重明细佐证，本院依法予以采纳。综上，2018年2月28日从被告人袁某身上及其住处查获的甲基苯丙胺均应认定为贩卖数量。鉴于被告人袁某到案后如实供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚，部分毒品未流入社会，故依法对其予以从轻处罚。辩护人请求对其从轻处罚的辩护意见，本院依法予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人袁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月18日起至2021年12月3日止。先行羁押三十五日及因本案被行政拘留十日予以折抵刑期。罚金已缴纳。)二、违法所得人民币700元予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  曲信奇人民陪审员  王竹青人民陪审员  车汝玲二〇二一年三月二十六日法官助理臧晓红书记员靳妍汇（代）