江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终326号上诉人（原审被告）：国网江苏省电力有限公司盐城市大丰区供电分公司，住所地江苏省盐城市大丰区幸福西大街**。负责人：张运，该公司总经理。委托诉讼代理人：宗国贵，江苏道远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盐城市大丰区同德建筑工程有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区金丰北路**（供电新大楼北侧）。法定代表人：盛建明，该公司总经理。委托诉讼代理人：任进勇，江苏涤非律师事务所律师。上诉人国网江苏省电力有限公司盐城市大丰区供电分公司（以下简称大丰供电公司）因与被上诉人盐城市大丰区同德建筑工程有限公司（以下简称同德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初84号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大丰供电公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回同德公司的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由同德公司承担。事实与理由：一、一审法院认定评估公司咨询报告税金税率按简易计税方法计取致税金核减约29.5万元，与事实不符。江苏仁禾中衡工程咨询房地产股份有限公司出具的审核报告第六条，主要核减事项第一项明确载明因工程量计算差异和税金税率调整核减约29.5万元，核减的原因是工程量计算差异和税金。税率调整不仅仅是税金税率调整问题，税务部门补交税款是196489.42元。同德公司已申报的税负是112665.26元，按税务部门的计算方式应征税收累计近31万元，核减税收约29.5万元，与常理和法律规定不符。二、同德公司对工程造价审核认定为2907213.74元是认可的。这不仅意味着同德公司对建设工程造价的认可，也意味着同德公司对税负的认可。大丰供电公司于2016年4月21日招标，5月20日向同德公司发送了中标通知书，同德公司6月15日开票，6月26日双方签订了施工合同，2016年11月5日开工，2017年6月20日竣工并验收，同日，同德公司开具税率11%的增值税专用发票40万元。2017年6月30日，同德公司编制了结算报告，并在审定工程总价结算单上签字认可。2017年9月8日，同德公司开具了税率为3%的尾款增值税发票。江苏省住房和城乡建设厅《关于建筑业实施营改增后工程计价依据调整的通知》，公布的时间是2016年4月25日，实施的时间是2016年5月1日，因此同德公司在开标、开票、缔结合同和签订补充协议、工程价款审计予以认定、工程价款最终结算都是建立在明知和应知税收政策调整的情况下进行的。应税范围、数量、税率都是自行申报的工程价款，说明同德公司、大丰供电公司、审计机构在工程款计算时予以考虑到营改增的因素，特别是审计报告的分部分项计算时分别采取了3%和11%的税率，更说明同德公司是知道并且认可的，税负是可以以当事人意思自治的方式来约定的。三、一审法院认为发生工程漏水的原因为大丰供电公司在对工程价款结算审核中未按规定计税所致与事实不符。同德公司开票并申请付款的时间是2017年6月20日以前，计280万元，而移送审计核算的时间是2017年6月30日至2017年9月4日。同德公司是案涉税款的申报主体，开票单位应对自己的开票行为负责。大丰供电公司只有在依法申报的情况下才能行使追偿权。四、一审法院判令大丰供电公司承担税收滞纳金61002.83元，属于适用法律错误。案涉工程于2017年9月10日完成结算审核，2017年9月1日至2017年9月30日为纳税所属日期，同德公司作为开票单位和纳税申报主体，已知和应知建筑业税负政策，也已知了大丰供电公司认可的工程款及其税负构成，如果认为工程核定的价款不符合税收政策应当提出异议，而不是确认。如大丰供电公司不予认可，可提起诉讼。同德公司于2017年9月8日开具税率为3%的尾款增值税发票并结清工程款，如果这一行为违反税收政策，造成滞纳金这一损害后果的发生，过错在同德公司。五、一审法院要求大丰供电公司就征税机关对案涉税款予以补征的合法性提出异议为适用法律错误。同德公司是应税行政行为的相对人，毫无疑问，其是具体行政行为异议的主体。补交税款在没有依法确定为大丰供电公司承担的时候，大丰供电公司与补征税款的行政行为之间没有利害关系，营改增的目的是减轻其负担。税务机关对同德公司课以三十余万元的税收，显然与税收政策基本目的不符。同时从技术层面上讲征收11%的增值税是以税前工程造价为基数，其中材料费、施工机具使用费、管理费均应当为除税价格计入。税务部门简单的一般计算方法，建设工程造价等于税前工程造价乘以1+11%计取增值税于法不符。同德公司的补税是自我申报预交，不具有行政强制性和确定性。同德公司辩称，1.导致税收减少的原因确实是大丰供电公司因为审计报告确定的税率错误所造成的，按照江苏省住房和城乡建设厅发布的苏建价[2016]154号文件的规定，在2016年5月1日以后开工的建筑施工企业的计税按一般计税方法计税，税率为11%。大丰供电公司在收到同德公司提交的工程结算书之后违反相关规定擅自更改了计税的基础，同德公司提供的工程结算书的税率全部是按照11%计取，故一审法院认定大丰供电公司由于计税方法的错误导致税金的减少的事实认定是正确的。另外，大丰供电公司认为税务机关的补税超过了审计报告核减的数额为由来认定与法律规定不符，这个观点也是错误的。大丰供电公司审计报告核定的计税基础是290余万元，同德公司是认可的，除了合同外增项部分40万元按11%计税以外，其余250余万元全部是按照大丰供电公司核定的3.3%缴税，也就是说大丰供电公司少计税的基础是250余万元，相当于少计算了7.7%的税率，税率中没有8%和7.7%的税率，税务机关查处的过程中按照倒算的办法要求同德公司补交19万多元的税，与按照数学公式推算的数额一致，不存在增加赋税的行为。如果按照一般计税方法核对税率，同德公司完全可以通过进项抵扣的办法来减少税金，不可能增加税金，在税务机关查处的情况下是无法进行抵扣的。2.大丰供电公司以同德公司认可250余万元工程款为由就认定同德公司认可其核定的税率，这一观点是错误的。在本案中税金全部纳入总工程款，税金最终是由大丰供电公司来承担，税金的多少实际上与同德公司无关，同德公司只能被动的按照大丰供电公司核定的税率来开票，否则同德公司就拿不到大丰供电公司的工程款，而大丰供电公司是国有企业，有巨大的优势，拿不到工程款工程就无法施工，势必导致同德公司陷入违约及无法支付相关材料款和农民工工资的困境。3.按照上述154号文件规定，大丰供电公司应当按照一般计税的方法来计算案涉工程的税率，大丰供电公司违规按照简易计税方法计税，一审认定并无不当。4.一审法院要求大丰供电公司承担相应滞纳金也并无不当，因为过错是由大丰供电公司导致的，并非是由同德公司自身原因导致，相应后果应当由大丰供电公司承担。5.本案中赋税最终承担者是大丰供电公司，如大丰供电公司认为税务机关的补税不具有合法性，应当依法提出，但是其在一审中没有提出。综上，请求驳回上诉，维持原判。同德公司向一审法院起诉请求：1.判决大丰供电公司立即给付同德公司工程款人民币257028.34元，并承担该款自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。2.本案的诉讼费用由大丰供电公司承担。一审法院经审理查明，2016年4月21日，大丰供电公司就其下属大桥供电所生产经营用房建设工程进行公开招投标，招标文件确定包括税金在内的工程招标控制价为351721545元，税率为3.41%。2016年5月20日，同德公司就该工程以中标价2952992.4元中标。双方于2016年6月签订《建设工程施工合同》，合同约定被告将大桥供电所生产经营用房工程土建、安装项目发包交由原告承建，合同价为2952992.4元，工程招标控制价包括税金在内。2016年4月25日，江苏省住房和城乡建设厅发布苏建价[2016]154号《关于建筑业实施营改增后江苏省建设工程计价依据调整的通知》，该文件规定：“本省建筑业自2016年5月1日起纳入营业税改征增值税（以下简称“营改增”）试点范围。本次调整后的建设工程计价依据适用于我省行政区域内，合同开工日期为2016年5月1日以后的建筑和市政基础设施工程发承包项目。营改增后，建设工程计价分为一般计税方法和简易计税方法。除清包工工程、甲供工程、合同开工日期在2016年4月30日前的建设工程可采用简易计税方法外，其他一般纳税人提供建筑服务的建设工程，采用一般计税方法。一般计税方法下，建设工程造价=税前工程造价×（1+11%）。”上述合同签订后，同德公司于2016年11月5日开工，于2017年6月27日完成竣工备案。工程竣工后，同德公司于2017年6月30日向大丰供电公司出具《大桥供电所生产经营用房土建工程结算报告》送交被告审定，该份报告所编制的工程造价为3351643.54元，其中根据前述苏建价[2016]154号《省住房城乡建设厅关于建筑业实施营改增后江苏省建设工程计价依据调整的通知》文件精神，所申报的工程价款中的税率按照11%计取。大丰供电公司收到此报告后，委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对案涉工程价款作结算审核。2017年9月4日，该估价公司作出《大桥供电所生产经营用房工程工程造价咨询报告书》，审核认定工程造价为2907213.74元，其中的税金税率按简易计税方法计取致税金核减约29.5万元。此后，大丰供电公司按上述咨询报告书向同德公司支付了含已审核税金在内的全部工程款。2019年8月，国家税务总局盐城市税务分局第一稽查局在本年度税务稽查中，发现同德公司承建的案涉工程增值税、城建税、教育费附加、地方教育费附加纳税项目存在漏税情况需补征，遂责令其补缴。2019年8月至12月期间，同德公司为此补缴税款196489.42元，并承担税收滞纳金61002.83元，合计257492.25元。同德公司补税后，以所补税项应纳入工程款范围由大丰供电公司承担为由向其索还未果，遂向一审法院提起诉讼。另查，大丰供电公司系国网江苏省电力有限公司的分公司，案涉工程系大丰供电公司与同德公司结算，且大丰供电公司对外以自己的财产独立承担民事责任。一审法院认为，同德公司与大丰供电公司所签订的案涉《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反相关法律规定，应为有效。合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议焦点为：同德公司在经营案涉工程中因漏税而由征税机关补征的税款应否纳入工程款成本而应由大丰供电公司承担。对此，一审法院认为，因双方所签《建设工程施工合同》已明确约定涉案工程所产生的税金包含于工程价款之内，且发生工程漏税的原因为大丰供电公司在对工程价款结算审核中，未按照江苏省住房和城乡建设厅发布苏建价[2016]154号《省住房城乡建设厅关于建筑业实施营改增后江苏省建设工程计价依据调整的通知》的规定，对案涉工程采用一般计税方法计税所致，加之大丰供电公司就征税机关对涉案税款予以补征的合法性未持异议，故应予认定征税机关对案涉工程补征的税款应纳入工程款予以结算。该补征行为系由大丰供电公司在对工程款结算审核中的过错所致，其应对同德公司已向征税机关补征所交纳的税款承担偿还及赔偿损失的民事责任。综上，同德公司的诉讼请求应予支持；大丰供电公司所辩无事实与法律依据，一审法院对此不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：大丰供电公司偿还同德公司工程款257028.34元，并承担该款从起诉之日至还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5155元，由大丰供电公司负担。大丰供电公司于判决生效之日起15日内将上述应负担的案件受理5155元汇缴至收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）、收款银行：中国银行大丰支行营业部、收款账号：62×××05。在本院二审过程中，同德公司向本院提交2019年11月14日国家税务总局盐城市税务局第一稽查局作出盐税一稽处[2019]216655号税务处理决定书，该决定书载明该局于2019年5月13日至2019年11月13日对同德公司2016年1月1日至2019年3月31日增值税、印花税、地方教育附加城市维护建设费、教育费附加情况进行了检查，对相应的违法事实和情况进行了处理。同时，同德公司在一审中提交税款入库传递单、税收缴款书，证明同德公司按照税务机关的要求缴纳了相应的款项。大丰供电公司对税务处理决定书真实性无异议，对关联性有异议，其认为按照同德公司提交的处理决定书是要求同德公司补缴相应税款，具有确定性、强制性、被动性的特点，但是同德公司在一审期间提交的入库传递单和税收缴款书清楚载明是预缴和自行申报，说明是同德公司依据自身的情况自我评估和申报的结果。同时，如果该决定书与入库传递单和税收缴款书是一致的，那么同德公司应当将该处理决定书在一审中予以提交，以保证大丰供电公司的利害关系人的权益，且同德公司也未提出行政复议和行政诉讼，依据154号文件第四条，明确载明一般计税方法下税前工程造价中不包含增值税可抵扣进项税，在本案中不包含材料费、施工机具使用费、管理费，这三项均按扣除增值税可抵扣进项税额后的价格计入，本案中的材料费主要是水泥、钢材，在工程中一般占60%-70%，也就是说应抵扣的进项税是较大的数额，同德公司声称税务部门由于其早期按简易方法申报导致最终不能按照11%的一般计税方法予以核减进项税，这个事实并没有相应证据来支撑，同时即使有这一事实也不符合154号文件规定的精神。本院经审查对同德公司提交的税务处理决定书的真实性、合法性、关联性均予以认定，但对同德公司据此要求大丰供电公司承担相应税金及滞纳金的主张不予支持。本院另查明，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司就案涉工程结算审核报告的主要核减事项载明：大丰供电所生产经营用房土建、安装及室外配套工程量计算差异和税金税率调整，核减约29.5万元；2.大桥供电所生产经营用房工程土建、安装及室外配套工程因重新组价定额调整同比例下浮，核减约14.94万元。在本院二审过程中同德公司陈述未取得可以抵扣的进项税发票，是因为大丰供电公司是按照3.3%计税的，如果按照11%计税，同德公司可以取得相应税票。对一审审理查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，同德公司是相应的纳税义务主体，其应当按照国家规定纳税。同德公司明知根据江苏省住房和城乡建设厅发布苏建价[2016]154号文件的要求，案涉工程应当按照一般计税方法交税，其没有按照规定交纳，导致税务稽查被处罚，被处罚系其自身原因造成，而且其在施工过程中并未取得可以抵扣的进项税专票，其未能提供充分的证据证明大丰供电公司要求其按照简易计税方法交税，且即使大丰供电公司作出了不当要求，同德公司仍应按照相关规定纳税，故对其主张应当予以驳回，一审法院予以支持不当，本院依法予以纠正。综上所述，大丰供电公司的上诉请求成立，一审法院适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初84号民事判决；二、驳回盐城市大丰区同德建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5155元，由盐城市大丰区同德建筑工程有限公司负担。二审案件受理费5155元，由盐城市大丰区同德建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二一年三月二日书记员  周亚梅