湖南省娄底市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘13刑终131号 原公诉机关湖南省新化县人民检察院 上诉人（原审被告人）颜克祥，绰号“豪猪”，男，1983年1月19日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省冷水江市。因犯盗窃罪，2012年6月6日被冷水江市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2013年11月9日刑满释放。因吸食毒品，于2009年至2018年期间，六次被行政拘留，五次被强制隔离戒毒。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2019年11月13日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于新化县看守所。 湖南省新化县人民法院审理湖南省新化县人民检察院指控原审被告人颜克祥犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月25日作出（2020）湘1322刑初147号刑事判决。宣判后，原审被告人颜克祥不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，不需要开庭审理，现已审理终结。 原审查明：2017年年底的一天，被告人颜克祥联系刘某1（已判决）求购冰毒，在刘某1位于新化县沃尔玛超市附近的租房内等待拿毒品期间，拿出自己带的麻古让刘某1、曾某1（已判决）试货。刘某1、曾某1试后发现颜克祥的麻古更好，遂向颜克祥提出购买的意图，颜克祥表示同意，并商定以每粒麻古35元的价格出售200粒给曾某1，刘某1、曾某1当即支付了价款7000元给颜克祥，后颜克祥携款离开。不久，被告人颜克祥从外面带回来部分麻古给刘某1、曾某1尝货，刘某1、曾某1验货后，发现麻古质量比之前颜克祥给其试的麻古质量差很多，便要求颜克祥更换麻古或退钱。颜克祥答应更换麻古，遂将麻古拿走，之后对刘某1、曾某1避而不见。2018年5月22日，刘某1等人找到并控制颜克祥逼其退钱，颜克祥后退还了毒资5000元。 2019年11月13日，被告人颜克祥被抓获归案。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并经查证属实的下列证据证明： 1、户籍证明，证明被告人颜克祥犯罪时已达完全刑事责任年龄。 2、新化县公安局现场检测报告书，证明被告人颜克祥的尿液检测结果呈阴性。 3、肖某1微信账单，证明颜克祥于2018年5月22日微信转账5000元给肖某1。 4、刑事判决书、行政处罚决定书、释放证明，证明颜克祥因犯盗窃罪，于2012年6月6日被冷水江市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2013年11月9日刑满释放；因吸食毒品，分别于2009年9月18日被冷水江市公安局决定行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年，2010年被该局决定行政拘留十日、强制隔离戒毒二年，2011年被该局决定行政拘留十日，2014年11月10日被该局决定行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年，2015年12月10日被该局决定行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年，2018年6月9日被该局行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。 5、到案经过，证明2019年11月11日，民警在工作中发现颜克祥有贩卖毒品嫌疑，后取证立案侦查，于2019年11月13日在湖南省白泥湖强制隔离戒毒所将其抓获。 6、情况说明，证明颜克祥的手机及支付宝账户因故已无法查询；经查刘某1及曾某1的支付宝账户2017年至2018年度交易记录，未查询到刘某1与颜克祥、曾某1与颜克祥的支付宝交易记录。 7、证人刘某1的证言，证明2017年底，“豪猪”（指颜克祥）电话联系她要到她家里来玩,意思就是想吸毒，他来后就开始吸毒，曾某1也在，“豪猪”一边吸毒一边吹嘘他带来的麻古很不错，她看了且闻了觉得确实可以，曾某1问“豪猪”能不能帮忙买一点，“豪猪”答应，曾某1就给了7000元现金给“豪猪”，不久“豪猪”就买回来了，她们试了下发现这些麻古跟之前的完全不一样，差了很多，她就联系“豪猪”要求换货，“豪猪”答应并拿走了这些麻古，但一直没给她换回来，还失联，她找到“豪猪”后，曾某1安排车、人把“豪猪”搞到新化来把钱转过来才放“豪猪”走的。这5000元钱是打到曾某1的小弟肖某1的银行卡内。 8、证人曾某1的证言，证明2017年年底的一天晚上，刘某1打电话告诉他朋友“豪猪”到了屋里（新化沃尔玛超市一租屋）要买毒品冰毒，还要到屋里恰，问他什么时候回来。当时他在小打小闹贩卖毒品冰毒，想着有生意做，过了一会儿他就到了屋里。到屋里后，当时刘某1、李爱华、“豪猪”。唐国在租屋客厅里正在溜油（毒品麻古与冰毒混合物）。刘某1对他讲“豪猪”的仔仔质量蛮好，来试一下，他就与他们一起溜油，冰毒是屋里剩下的，麻古是“豪猪”提供的，当时“豪猪”是拿出一个绿色的小塑料密封袋，里面大约装了好几十粒麻古。试了下，觉得“豪猪”的麻古确实质量好些，吸食完后味道纯正。之后，他要“豪猪”再给他去搞100粒这种麻古，“豪猪”讲100粒不好拿，要拿只能一包一包（一包200粒麻古）的拿。他听后说可以，但要少一点，他还价到了35元钱一粒。“豪猪”也答应了，他当场就数了7000元钱的现金给“豪猪”。“豪猪”接过钱后要他们在屋里等，他去拿货（指毒品麻古）。过了约个把小时，“豪猪”回到了租屋，手上拿着一个绿色的塑料密封袋，装着一袋毒品麻古。他拿出试了下味道，发现与之前的不太一样，接着他又要刘某1来试，刘某1试了后也觉得质量不对。于是他便要“豪猪”去换货，要是没有质量好点的货就退钱。“豪猪”讲要得，拿到货后就再给他们送过来。这次离开之后，“豪猪”没有再回来。他在2018年上半年找到“豪猪”，要回了5000元钱，这5000元钱最后是到了他手上还是刘某1手上记不清了。 9、证人肖某1的证言，证明听刘某1讲2017年底，曾某1向“豪猪”买了几千块钱毒品麻古，“豪猪”没拿足麻古给曾某1，还欠了部分货后失联，欠了多少货款不清楚，刘某1打听到“豪猪”在冷水江市后，安排他们一起找到“豪猪”逼他还钱，后还了5000元钱到他手机上，他转给了曾某1，是不是还完了不清楚。 10、证人曾某2的证言，证明2018年6月份的一天，刘某1告诉他昨晚从冷水江搞了个喊“豪猪”的人回来，刘某1以前拿了六千多元要“豪猪”帮忙进麻古回来，但“豪猪”一直没拿麻古过来，六千多元被他私吞了，这次抓他就是要他还钱的。后来“豪猪”还了5000元钱给刘某2。 11、证人肖某2的证言，证明2018年5月20日左右的一天，其参与非法拘禁“豪猪”是因“豪猪”欠了“阳姐”的钱。 12、证人刘某2的证言，证明听“德哥”讲“豪猪”欠了他6000元毒款没还，怎么欠的不清楚。后来在2018年4、5月份就安排他、肖某1、李洪涛、肖老三、刘某1等人将“豪猪”从冷水江抓到新化，逼“豪猪”还钱。 12、证人周某的证言，证明2018年5月20日后的一天，颜克祥被人扣押催讨毒资,后转了5000元钱给对方才将颜克祥放回去。这事是因刘某1引起的。 13、被告人颜克祥的供述，证明他通过吸毒认识吸毒人员刘某1，2017年5月强戒释放，年底因段志华邀而复吸，但他拿的毒品太差，他想买好的吸，因之前的毒贩都断了联系，他就想到毒友刘某1，他知道刘某1在毒品圈子混的较好，便电话联系她购买毒品，并在刘某1新化沃尔玛后面的家里见面，刘某1家客厅桌子上有打好板的冰、麻和矿泉水瓶，他吸食了点，走时刘某1说他的麻古质量蛮好，问他哪买的、多少钱一粒，他说35元一粒，在谭老五那里买的。刘某1要他帮忙买200粒，他知道刘某1在贩毒，记不清是刘某1还是“德国佬”转了7000块钱给他，意思就是要买200粒，钱到账后他打了两三个小时的游戏钱就输光了。之后刘某1催他，他便拿了几粒麻古给刘某1试货，刘某1认为这个麻古跟她卖给他的质量差不多，便不肯要，他称如果看不上货他可以退钱，刘某1没有讲退还是不退，后面他没有退钱，也没有给货，避而不见，到2018年5月份刘某1和李洪涛等人把他从冷水江带到新化逼他还钱，他还了5000元。 14、新化县公安局民警出具的情况说明，证明2019年，该所侦办颜克祥贩卖毒品一案中，由于嫌疑人颜克祥所贩卖毒品麻古未实际缴获，故无法对涉案毒品麻古进行称重。经对近年来公安机关所办理贩卖毒品案中毒品麻古的称量重量查询，每粒毒品麻古重约0.08g-0.1g。 原审认为，被告人颜克祥违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺片剂（麻古）200粒，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人颜克祥贩卖毒品时，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法从轻处罚。被告人颜克祥曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人颜克祥及其辩护人辩称，现有证据不能证明被告人实施了贩卖毒品的行为。经查，被告人颜克祥贩卖毒品的事实，有证人曾某1、刘某1的证言证实，且与被告人颜克祥的供述中关于交易毒品价格、数量、种类以及试货的细节均能互相印证，足以认定。被告人及辩护人的上述辩护意见与事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十三条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决：被告人颜克祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。 上诉人颜克祥上诉提出，原判事实不清、证据不足，请求依法改判。 经审理查明，原审认定上诉人颜克祥犯贩卖毒品罪的事实、证据与本院查明的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人颜克祥违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺片剂（麻古）200粒，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人颜克祥贩卖毒品时，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法从轻处罚。上诉人颜克祥曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。上诉人颜克祥提出，原判事实不清、证据不足，请求依法改判。经查，上诉人颜克祥贩卖毒品的事实，有证人曾某1、刘某1的证言证实，有上诉人颜克祥的供述证明，且证言与供述中关于毒品交易价格、数量、种类以及试货的细节均能互相印证，还有微信转账记录及知情人肖某1、曾某2、肖某2、刘某2、周某的证言佐证，足以认定。原审法院根据上诉人贩卖毒品的数量、犯罪未遂和累犯等具体情节，依法对上诉人颜克祥判处相应刑罚并无不当。因此，上诉人颜克祥提出的该上诉理由依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，定性准确，量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  石乃强 审判员  李连春 审判员  童丁玲   二○二一年三月三十日  法官助理  彭俊芳    书 记 员  胡   恒   附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。