湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂12刑终50号原公诉机关：湖北省通城县人民检察院。上诉人（原审被告人）：卢玲章，男，1969年10月30日出生于湖北省通城县，汉族，大学文化，2016年9月至2018年2月任通城县城市管理执法局党组书记、局长，2018年2月至2019年3月任通城县城市规划和管理执法局党组书记、局长，自2019年3月任通城县人民政府办公室主任科员，住通城县环保小区1栋1单元1101室。因本案于2019年8月1日被通城县监察委员会留置,2020年1月21日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。辩护人：黎少云，湖北泰元律师事务所律师。湖北省通城县人民法院审理通城县人民检察院指控卢玲章犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2020年12月11日作出（2020）鄂1222刑初240号刑事判决。宣判后，原审被告人卢玲章不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人卢玲章，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审判决认定：一、滥用职权罪2017年至2019年，被告人卢玲章在担任通城县城市管理执法局、通城县城市规划和管理执法局局长期间，明知通城县华城大厦、通城县东方明珠花园、通城县华茂寄宿学校等建设项目在没有取得相关建设许可手续的情况下施工建设，不正确履行管控、查处职责，甚至默许违法建设，在部分项目违建和处罚过程中收受他人财物，给国家造成重大损失，严重影响国家机关声誉，造成特别恶劣社会影响。分述如下：1.2018年1月，崇阳宏骏房地产开发有限公司竞得通城县隽水镇古龙村七组华城大厦楼盘的国有建设用地使用权。3月，开发商王某甲（另案处理）在未办理《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》等建设手续的情况下违法建设，华城大厦被列为城市规划区内违法用地和违法建设在控黑名单，时任县城市规划和管理执法局规划管理执法工作线线长葛某（另案处理）巡查发现后要求工程停建。4月中下旬，葛某发现华城大厦仍在违规施工，对其启动立案调查程序，工程停工。5月9日，王某甲取得华城大厦《建设用地规划许可证》后继续施工。2018年6月至11月，被告人卢玲章明知华城大厦未取得《建设工程规划许可证》而违法建设，仍先后五次收受王某甲委托熊某（另案处理）所送现金共14万元，并以缓解村组安置工程矛盾的名义默许该项目边建设边办理建工手续，期间，葛某得知该项目的建设未超过申报的规划建设层数，亦放松对该楼盘的巡查、管控并开始向王某甲借款用于还债。2018年11月上旬，华城大厦项目建设至十五层，该项目取得《建设工程规划许可证》，规划建设层数为十三层，建筑面积为17820㎡。同年12月，卢玲章为修整其在本县四庄乡清水村老家私宅周边场地、水塘等，要求熊某赞助了清水村2万元。至2019年1月该项目完成二十三层主体工程建设，楼层超建10层，面积超建12245㎡。2019年3月，华城大厦项目严重违法建设案发，王某甲在该项目违建期间，预先收取购房户1500余万元房款不能交付房屋，拖欠施工人员500多万元工资无法兑付，致购房户、施工人员多次联名到信访局、公安局、纪委和政府上访，质疑相关职能部门及政府的公信力。2.2016年下半年，社会人员聂某某借用湖北强华房地产开发有限公司资质开发通城县隽水镇旭红社区三组“东方明珠花园”楼盘。2017年3月,通城县城市管理执法局执法人员巡查发现东方明珠花园项目未取得《建设工程规划许可证》开工建设,同月对该项目启动立案程序。其后，被告人卢玲章明知东方明珠花园项目的违建情形，没有安排执法人员进行查处，放任该项目至2017年10月完工，违建面积共18532.8㎡。2018年1月，卢玲章主持案件会审，决定违建面积按工程造价880元/㎡的7%处罚1141620.48元，同年6月，湖北强华公司缴纳了该罚款。根据通城县政府办公室《关于批转》的规定，该项目少处罚款896987.52元。2016年下半年至2018年中秋节期间,在东方明珠花园项目违法建设和违建处罚过程中，卢玲章先后分多次收受聂某某所送现金5000元及烟、酒等财物。3.通城县华茂寄宿学校作为2015年通城县政府招商引资的民办教育项目，选址在通城县隽水镇石泉村、柳峦村。2018年4月,通城县城市规划和管理执法局执法人员王某甲巡查发现,该项目在未取得《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》等建设手续的情况下违法建设,责令工程停建，并下达限期拆除决定。其后，被告人卢玲章明知华茂学校项目的违建情形，没有安排执法人员实际立案查处，默许该项目建设至2018年6月底主体工程完工,除1号学生宿舍楼外，1号教学楼等工程实际违建面积共25786.13㎡，其中楼梯房21319㎡，电梯房4467.13㎡。同年11月,卢玲章要求王某甲以当年4月该项目的违建面积处罚2万至3万元，王某甲后将该项目立案时间提前至当年4月，以1号教学楼4月份违法建设的底面积661.5㎡作为违建面积提交县城管执法局会审。2019年1月2日，卢玲章主持案件会审，决定对该项目违法建设面积661.5㎡按工程造价1100元/㎡的5%处罚36382.5元,华茂学校后缴纳了该罚款。根据通城县政府办公室《关于批转》的规定，该项目少处罚款1947331.8元。二、受贿罪2016年至2019年，被告人卢玲章利用自己对城区渣土运输管理、工程项目招标、违法建设查处、户外广告设置审批等职务之便，索取或共同收受企业负责人、商品房开发商、单位下属等财物，为其谋取利益，索取或收受财物价值共105.180703万元（受贿未遂20%干股利润31.391903万元），其中索取财物价值59.391903万元（31.391903万元未遂），与他人共同收受财物价值45.7888万元，卢玲章实际获取财物价值69.7888万元，卢玲章将该款用于偿还贷款及生活开支等。分述如下：1.2016年10月,通城县鑫诚渣土运输有限公司（以下简称“鑫诚公司”）负责人杜某（另案处理）为达到垄断通城县渣土运输市场的目的，多次找到被告人卢玲章要求办理《城市建筑垃圾运输企业资质证书》,在卢玲章办公室内送给其现金4000元及香烟等财物。同年12月，卢玲章明知县城管执法局无发放该证职能，仍安排时任该局管理股股长李某甲（另案处理）为杜某办理了鑫城公司、通城县方诚渣土运输有限公司（以下简称“方诚公司”）等三家渣土运输公司的《城市建筑垃圾运输企业三级资质证书》。2017年4月,为促成政府出台相关文件使上述资质证书合法化,进而启动招投标遴选建筑垃圾渣土运输企业，杜某多次找到卢玲章要求县城管执法局拟定《通城县城市建筑垃圾管理细则》，卢玲章随后安排李某甲具体负责起草。杜某得知卢玲章拟规定以公开招投标的方式遴选4家公司从事城区内建筑垃圾运输行业,遂向卢玲章提出只遴选3家公司,意图让自己已办理资质证书的三家公司全部入选，卢玲章借机向杜某索要鑫城公司股份，杜某答应送给卢玲章鑫诚公司部分干股。2017年端午节前的一天，杜某又在卢玲章办公室内送给其现金4000元。2017年6月初，通城县政府根据县城管执法局的报送方案印发试行《通城县城市建筑垃圾管理细则》。同月，卢玲章指定湖北盛德工程造价咨询有限公司代理通城县城区建筑垃圾渣土运输企业遴选采购项目。期间，卢玲章以借为名向杜某索要10万元，并同意杜某提出的将《城市建筑垃圾运输企业三级资质证书》作为招投标报名条件。6月底，杜某主持召开鑫诚公司股东大会，将鑫诚公司20%的公司股以干股的形式送给卢玲章。同年7月，招标公告发布后，因报名条件被质疑存在限制性和排他性，卢玲章、杜某等人又相互串通修改了招标公告和评分标准，使鑫诚公司、方某公司最终顺利中标。为感谢卢玲章的关照，杜某先后多次在卢玲章家中送给卢玲章现金共7000元及烟、酒等财物。2019年2月,卢玲章与杜某订立了入股鑫诚公司20%股份的书面协议约定只按公司20%利润分红，合作终止无本金退还。经审计认定，20%股份的股本价值为147406.8元、2017年7月至2019年7月卢玲章所持公司20%干股应分利润为31.391903万元。2.2017年8月,通城县腾越安防工程有限公司总经理何某（另案处理）为承揽县城管执法局“数字化城管指挥中心”项目，通过湖北路达运输有限公司总经理饶某甲请托卢玲章初中同学、通城县人民法院民事审判第二庭庭长胡甲（另案处理）找到被告人卢玲章,何某承诺将给予卢玲章和胡某乙好处费，卢玲章同意将该项目交由何某承建。同年11月，卢玲章担心事成之后何某难以兑现承诺，遂向胡某乙谎称本县某领导亲属想承揽数字化城管项目,需补偿给对方10万元,让其退出。胡某乙随后转告何某，何某同意补偿8万元，卢玲章将其两个情妇的银行账户告知胡某乙，要求向两个账户各转4万元，何某即向两个账户各转款4万元。同月,卢玲章指定湖北嘉信建设工程项目管理有限公司代理数字化城管项目，其后，何某借用联通系统集成有限公司湖北省公司、湖北英瑞德信息技术有限公司、武汉思云科技发展有限公司等三家公司资质进行围标,卢玲章、何某等人相互串通，以联通公司资质、业绩等优势条件作为加分项,设置招标条件。同年12月,联通系统集成有限公司湖北省公司中标,中标价为349.85万元，工程由何某实际承建。中标后，卢玲章向何某索要了两部苹果X手机和一部华为P10保时捷款手机。2018年6月，卢玲章通过胡某乙多次要求何某兑现承诺。同年7月，何某给予胡某乙现金10万元，胡某乙后通过其妻子将现金转交卢玲章。为感谢胡某乙的帮助，2019年1月，何某在县国土局附近胡某乙车上送给胡某乙现金2万元。2018年1月,湖北精创电子股份有限公司中标了县城管执法局招标的通城县城区景观照明工程项目，该公司董事长姜某甲考虑到拆除通城县隽水大道广告牌存在矛盾,同意将项目中隽水大道沿街、玉立红绿灯路口、民政局红绿灯路口、三合广场红绿灯路口等景观亮化工程交由县城管执法局分包，卢玲章后将三合广场红绿灯路口亮化工程交由何某承建。为感谢卢玲章，2018年2月,何某在卢玲章家中送给了卢玲章现金2万元。3.2018年6月至10月,华城大厦项目开发商王某丙为图得被告人卢玲章在办理规划许可手续方面的关照，请托熊某找到卢玲章疏通关系，熊某先后四次在卢玲章家中及邀请卢玲章在幕阜山游玩期间，送给卢玲章现金共9万元。同年11月，为感谢卢玲章的帮助，并图得卢玲章在华城大厦超建处罚时继续关照，王某甲请托熊某在县政务服务中心门口送给卢玲章现金5万元。4.2017年11月至2019年2月，通城县时代之光文化传媒有限公司法定代表人黎某甲（另案处理）为承揽业务，请其同学即被告人卢玲章关照，承诺给予好处。期间，卢玲章将通城县银山广场的大理石换新维护、晚会泛光灯、高脚灯拆装平移等5项工程指定给黎某甲承揽。黎某甲后在卢玲章的家中或车上先后四次送给了卢玲章现金共10万元。5.2017年下半年，河北曲阳石材商人田甲找到时任通城县城管执法局雁塔广场建设项目负责人郑某甲（另案处理），希望雁塔广场从其公司采购“龙腾柱”，并向郑某甲提出给予卢玲章和郑某甲7万元回扣。雁塔广场后以19.5万元的价格从田甲公司采购“龙腾柱”。2017年年底的一天，田甲转给郑某甲3万元回扣，郑某甲取现后在卢玲章家中给予卢玲章3万元。2018年年底的一天，田甲转给郑某甲2万元回扣，郑某甲予以收受。6.2017年农历春节前一天晚上，时任通城县城市管理执法局督查室副主任王某丙（另案处理）为图得被告人卢玲章在职务调整上的关照，在卢玲章家中送给卢玲章现金5000元及香烟等财物，卢玲章收受后提拔王某丙担任县城管执法局规划管理执法线线长。其后，王某丙为感谢卢玲章并图得卢玲章的继续关照，于2017年端午节、中秋节前后在卢玲章岳母家先后两次送给卢玲章现金共1.1万元及香烟等财物。2017年9月，卢玲章以县城管执法局的名义推荐王某丙担任县城市规划和管理执法局党组成员、综合执法大队大队长，为感谢卢玲章的关照，王某丙在卢玲章家中送给了卢玲章现金3万元。7.2017年9月至2019年2月,通城县创思源广告中心负责人许甲为图得被告人卢玲章在广告业务等方面的关照,感谢卢玲章让其承建了民政局红绿灯路口亮化工程，先后两次在卢玲章家中送给了卢玲章现金共2万元，通过微信转账送给了卢玲章9888元。8.2018年4月,通城县大坪乡青山村村民黎某甲为在自留菜地建设私房不被查处，在县政务服务中心门口送给了卢玲章现金1万元。同年11月,通城县隽水镇白沙社区幼儿园项目开发商张某丙为将幼儿园教学楼规划层数从2层变更到3层,请托黎某甲找卢玲章说情,黎某甲到卢玲章家中将张某丙的现金1万元转送给卢玲章。9.2017年5月,湖北丽尔家日用品股份有限公司副总经理曹某为帮通城县泰运渣土运输公司的法定代表人吴某办理《建筑垃圾运输企业资质证书》，找被告人卢玲章疏通关系，曹某在卢玲章家中送给卢玲章现金1.5万元，卢玲章退还曹某5000元后，安排李某甲为泰运公司办理了《建筑垃圾运输企业资质三级证书》，泰运公司后中标通城县城区建筑垃圾渣土运输企业的遴选采购项目。10.2018年8月,被告人卢玲章将通城县银山广场广告式果皮箱业务交给通城县新城广告公司负责人毛某承揽。为感谢卢玲章的关照，同年9月，毛某在县政务服务中心侧边通道送给了卢玲章现金5000元。11.2018年4月,湖北泰元律师事务所律师李某丁为图得被告人卢玲章在法律顾问服务费方面的关照，在县城市规划和管理执法局卢玲章的办公室内送给了卢玲章现金2000元，从2018年10月开始，李某丁的法律顾问服务费由每年1.3万元提高至每年2万元，期限三年。原审认定上述事实的证据有户籍证明、到案经过、干部任免审批表、《关于通城县城市规划区内违法建设违法经营遗留问题的处理办法》、执法卷宗、监理日志、现场勘查的说明、中标通知书、银行流水、专题会议情况汇报、会议记录等书证，证人胡某甲、戴某甲、戴某乙、徐某、卢某等的证言，同案人葛某、王某甲、熊某的供述及被告人卢玲章的供述与辩解等。原审法院认为，被告人卢玲章身为国家机关工作人员，在履行对城市建设和规划等管理职责过程中，违法处理公务，并为他人谋取利益，给国家造成重大损失，严重损害国家机关声誉，造成特别恶劣社会影响，情节特别严重；单独或伙同他人共同收受财物，数额巨大，其行为分别滥用职权罪、受贿罪，应当数罪并罚。被告人卢玲章到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人卢玲章在受贿犯罪中，具有索贿情节，应当从重处罚；被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对其可以从轻或减轻处罚；被告人卢玲章能检举揭发他人违法犯罪线索，经查证属实，具有立功表现，对其可以从轻或减轻处罚；被告人在案发后积极退回赃款，对其可酌情从轻处罚。对于辩护人提出被告人卢玲章不构成滥用职权“情节特别严重”情形的辩护意见，在华城大厦违法事件处罚中，据查，同案人熊某、王某甲的供述，其送钱给卢玲章的目的是除尽快办理华城大厦的规划手续外，另有要卢玲章的关照，不要对华城大厦违法建设进行强制停工及在对超建部分进行处罚时予以关照，由此，卢玲章放松对华城大厦的管控，尽管要求对华城大厦进行了多次巡查，对其断水断电等措施，但都是表面化的，并没有作出实质性的执法，致涉事群众对职能部门和政府公信力和执行力的质疑。在东方明珠及华茂学校违建违法事件处理时未按违建面积造价10%标准处罚，据查，通城县人民政府办公室隽政办发（2017）48号文件是由县城管执法局等职能部门会商，当时卢玲章作为部门负责人参加制定文件讨论，违建处理“按违建面积造价的10%标准处罚”标准并不与相关法律相悖，且具有行政约束力，被告人卢玲章为部门利益或徇私徇利行为，擅自降低处罚标准，致使“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的危害后果发生，应认定为被告人没有正确履行职责或因监管不力的失职行为，其渎职行为与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系，是具有“原因力”的滥用职权行为，且其损失达到了“情节特别严重”标准，对辩护人的辩护意见本院不予支持。对于被告人及辩护人提出借杜某10万元及找何某承诺过给的18万元不为索贿行为的辩解、辩护意见，据查，被告人卢玲章与同案人杜某系管理与被管理关系，卢玲章找杜某借10万元，因利用其职权且带有一定的目的性，据卢玲章供述，在借10万元之后本来没有打算还，杜某也没有打算要的意思，被告人占有意思明显；对于何某为取得招标项目，承诺给予20万元卢玲章好处，但该承诺是建立在不正当利益关系的基础上，被告人提出讨要是兑现何某事前承诺行为不具有合法性，故被告人行为符合索贿的行为特征要件，对其辩解、辩护意见不予采纳。对辩护人提出被告人收受杜某公司20%干股，因案发前一直未分红获得利润，不能认定为犯罪既遂的辩护意见，据查，杜某赠送卢玲章公司20%的干股，至案发前卢玲章未实际分红获取利益，且事前与杜某约定公司所送干股在公司解散后不分得该干股本金，据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》关于收受干股以“实际获利数额应当认定受贿数额”，本案中被告人未获取分红利益，亦未实际控制干股分红利润31.391903万元，属受贿未遂，公诉机关以审计认定20%股份的股本价值147406.8元作为被告人受贿的实际数额，没有事实和法律依据，对其辩护意见本院予以支持，但应被告人实际未获取的20%利润31.391903万元，应以受贿未遂认定，比照既遂从轻或者减轻处罚。对于辩护人提出卢玲章与郑某共同受贿田某5万元的事实，其证据并不充分的辩护意见，据查，本案中被告人卢玲章及同案人郑某共同收受田某5万元，尽管没有行贿人田某的供述相印证，但有同案人郑某的供述及田某与郑某的银行转账记录证实，其共同受贿5万元应予认定，对辩护人的辩护意见本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十八条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人卢玲章犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三十万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金三十万元。二、涉案的违法所得105.180703万元依法予以收缴，上缴国库。上诉人卢玲章提出其自愿认罪认罚，身患疾病、家庭困难，原判对其量刑过重的上诉理由。其辩护人提出：1.原判认定王某甲委托熊某送钱给卢玲章的目的除办理《建设工程规划许可证》外，另有对华城大厦强制停工及超建部分处罚予以关照的认定证据不足。2.原判以隽政办发（2017）48号文件作为认定卢玲章违法处理公务的证据错误。3.原判关于华茂学校时间，对于卢玲章执行通城县人民政府会议纪要的行为，追究其滥用职权罪的刑事责任显失公允。4.原判认定卢玲章有索贿情节，与客观事实不符。5.原判对于卢玲章自愿认罪认罚，依法可以从宽处理的情节未作考量。本院二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判采信的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审审查核实，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人卢玲章身为国家机关工作人员，在履行对城市建设和规划等管理职责过程中，违法处理公务，并为他人谋取利益，给国家造成重大损失，严重损害国家机关声誉，造成特别恶劣社会影响，情节特别严重；单独或伙同他人共同收受财物，数额巨大，其行为分别构成滥用职权罪、受贿罪。卢玲章在受贿犯罪中，有索贿情节，原判已对其从重处罚。卢玲章有自首、立功情节，认罪认罚，案发后积极退赃，原判已对其从轻处罚。卢玲章一人犯数罪，应当数罪并罚。卢玲章及其辩护人提出卢玲章认罪认罚，原判对其量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，上述情节属实，但原判在量刑时已充分考虑上述情节，对其依法从轻处罚，量刑并无不当，二审不再予以重复评价。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出原判认定王某甲委托熊某送钱给卢玲章的目的除办理《建设工程规划许可证》外，另有对华城大厦强制停工及超建部分处罚予以关照的认定证据不足；原判以隽政办发（2017）48号文件作为认定卢玲章违法处理公务的证据错误；关于华茂学校事件，卢玲章执行通城县人民政府会议纪要的行为，原判追究其滥用职权罪的刑事责任显失公允；原判认定卢玲章有索贿情节，与客观事实不符的辩护意见。经查，上述辩护意见均在一审时提出，一审法院已依据事实、证据和法律关系逐条予以评判，事实证据认定准确、法律关系评析恰当。上述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 董 伟审判员 裴红杰审判员 陈 荣二〇二一年三月二十日书记员 张顺宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;