长兴县人民法院民 事 判 决 书（2021）浙0522民初169号原告：余本林，男，1963年4月2日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：邱文,浙江顺达律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：徐向明,浙江顺达律师事务所执业律师。被告：长兴中海建设工程有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县虹星桥镇谭家工业园区，统一社会信用代码9133052255176447X8。法定代表人：闵军。委托诉讼代理人：朱锋、都永斌。被告：长兴虹微孵化器有限公司，统一社会信用代码91330522MA2B499120。法定代表人：沈波。第三人：杨晓梅，女，1976年1月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：吴敏,浙江众成律师事务所律师。原告余本林与被告长兴中海建设工程有限公司、长兴虹微孵化器有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年12月11日立诉前调案号，于2021年1月5日立案后，依法适用简易程序，于2021年03月9日公开开庭进行了审理。原告余本林及委托代理邱文、徐向明，被告长兴中海建设工程有限公司委托代理人朱锋，被告长兴虹微孵化器有限公司法定代表人沈波，第三人杨晓梅及委托代理人吴敏到庭参加诉讼。于2021年3月25日公开开庭进行了审理。原告余本林及委托代理邱文，被告长兴中海建设工程有限公司委托代理人朱锋，第三人杨晓梅及委托代理人吴敏到庭参加诉讼。被告长兴虹微孵化器有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结，并当庭宣告判决。余本林向本院提出诉讼请求1.长兴中海建设有限公司及长兴虹微孵化器有限公司支付工程款748410元及逾期付款利息（按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算从2020年1月16日计算至实际付清为止）；2.诉讼费、保全费由长兴中海建设有限公司、长兴虹微孵化器有限公司承担。事实与理由：长兴虹微孵化器有限公司是长兴虹微孵化器有限公司车间、研发车间项目的建设单位，长兴中海建设有限公司是该项目的施工单位，余本林从长兴中海建设有限公司（以下简称中海公司）处承建了该项目的模板施工。2019年10月23日，经余本林与长兴中海建设有限公司结算，工程价款合计为2338410元，长兴中海建设有限公司已支付了109万元。2020年1月，长兴中海建设有限公司支付给余本林50万元。剩余工程款经余本林多次催讨无果，故将发包方及承包方诉至法院。长兴中海建设工程有限公司答辩称中海公司与余本林之间没有合同关系，主体不适格，请求驳回原告诉讼请求。长兴虹微孵化器有限公司答辩称其公司与余本林之间没有合同关系。杨晓梅答辩称对原告的诉讼请求没有异议，杨晓梅受雇于中海公司，作为案涉项目的管理人，所签的合同系职务行为。余本林为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：1、经济责任合同书一份，（来源系南太湖人民法院调取）；2、木工清工承包协议原件一份；3、建设银行个人活期账户交易明细一份，以上三份证据共同证明杨晓梅代表公司与余本林签订合同，余本林系从中海公司处承建了涉案工程的模板施工，并交付给中海公司工程保证金的事实；4、木工明细清单原件一份；5、证明原件一份，上述两份共同证明余本林与中海公司项目负责人杨晓梅进行结算的事实；6、承诺书一份；7、照片一组，证明余本林与中海公司因工程事宜在××镇××进行协商的事实；8、竣工验收单一份，证明长兴虹微孵化器有限公司涉案项目的建设单位，中海公司系施工单位，且项目已竣工验收的事实，面积是20334平方米。9、民事判决书一份，证明朱明强曾经在涉案项目中参与管理的事实；10、视频资料及照片一份，证明余本林等班主向中海公司催讨款项的事实。经质证，中海公司对证据1、2、3真实性没有异议，但是对证据2和3的证明目的有异议，对证据4证据5三性均不予认可，系发生在余本林与杨晓梅之间，中海公司无法核实，对证据6真实性不予认可，对证据7真实性予以认可，确通过民工专户支付了50万元；对证据8真实性没有异议；对证据9真实性没有异议，但该判决书未生效，最终原告撤诉的；对证据10真实性没有异议，但对证明对象有异议。长兴虹微孵化器有限公司对证据1至证据7真实性无法核实，不予质证。对证据8真实性没有异议，对证据9真实性没有异议，但具体情况不清楚，因第二次开庭长兴虹微孵化器有限公司未到庭参加诉讼，故对证据10视为放弃答辩的权利，杨晓梅对上述证据真实性没有异议，但对于经济责任书和承诺书表示是公司让其签字，但不清楚具体内容，而结算单也是受公司委托去进行管理签字。经审核，证据1至证据3符合证据的三性，且能证明其证明对象，本院予以确认，证据4、证据5因签字的当事人杨晓梅确认其真实性，本院予以采信，至于其关联性本院结合全案证据予以综合认定。证据6系余本林单方出具，无法核实其三性，本院不予采信，证据7对象予以认可，本院予以采信。证据8符合证据三性，本院予以采信，证据9对其真实性本院予以认可，但无法证明其证明对象，本院不予采信。证据10对真实性本院予以认可，但无法证明其证明目的，本院不予采信。中海公司为证明其答辩意见，向本院提交以下证据材料：1、承诺书复印件一份，证明涉案工程由杨晓梅承包，余本林与中海公司不存在直接的合同关系，以及杨晓梅承诺承诺工程一切偿付责任等；2、参保证明原件一份，证明中海公司全部工程人员的情况，没有杨晓梅和朱明强；3、打款凭证一份，证明中海公司已退回余本林50万元往来款。经质证，余本林对证据1的真实性无法确认，对证据2真实性没有异议，对证据3真实性没有异议，对证明对象有异议。长兴虹微孵化器有限公司对证据1真实性无法确认，对证据2证据3真实性没有异议。杨晓梅对证据1真实性没有异议，但具体内容不清楚，对证据2真实性没有异议，对证据3无法确认。经审核，证据1证据2符合证据的三性，且能证明其待证明对象，本院予以采信，证据3真实性本院予以认可，但无法证明其证明对象，本院不予采信。长兴虹微孵化器有限公司为证明其答辩意见向本院提交建设工程施工合同原件一份及工程造价咨询报告书原件一份，证明其与中海公司的关系及工程的进程。经质证，原被告及第三人对上述证据三性均没有异议，本院予以采信。杨晓梅为证明其答辩意见，向本院提交以下证据材料：1、转账记录七份，证明中海公司发给杨晓梅工资的事实；2、转账记录2份，证明借款18万元的出处，系公司向余本林的借款，用于垫付材料款，所有在结算单中有该笔18万借款。经质证，余本林对上述证据的真实性没有异议，中海公司对上述证据的真实性没有异议，但对其证明对象有异议，长兴虹微孵化器有限公司对证据1的真实性没有异议，因第二次开庭长兴虹微孵化器有限公司未到庭参加诉讼，故视为放弃对证据2的质证。经审核，上述证据的真实性本院予以确认，但对于其证明对象，本院将结合全案证据予以综合认定。根据上述采信的证据以及原、被告在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：长兴虹微孵化器有限公司是长兴虹微孵化器有限公司车间、研发车间项目的建设单位，长兴虹微孵化器有限公司将该项目发包给长兴中海建设有限公司施工（时间）。长兴中海建设有限公司与第三人杨晓梅于2018年11月2日签订一份经济责任合同书，确定将甲方承包的上述长兴虹微孵化器有限公司车间、研发车间项目交由乙方施工，合同造价为壹仟玖佰壹拾柒万肆仟玖佰零捌元零柒分。甲方按业主合同结算价收取3%管理费，单位工程支出的各类费用（包括营业税等税费及当地建筑主管部门的各项管理费）均由乙方全额缴纳。并在合同第四项工程价款结算中约定若在施工过程中建设单位资金不能按时到位或竣工后工程款不能结清，由乙方负责催讨。同日，杨晓梅向长兴中海建设工程有限公司出具承诺书一份，并做承诺如下：一、本人就工程所涉人工工资、材料、机械等一切支出承担偿付责任，如遇对方诉讼或者仲裁的事项，对外承担连带偿付责任；......第四项、本人承诺本人不以长兴中海建设工程有限公司或长兴中海建设工程有限公司“长兴虹微孵化器有限公司-车间、研发车间项目”项目部的名义对外发生任何个人经济往来，对外经济责任全由本人承担。2019年9月30日，杨晓梅与余本林签订了一份木工清工承包协议，确定工程承包形式及范围：本工程承包形式为包干包料，承包范围为：一车间、研发车间模板施工；钢管搭拆及运输费不包括在内。材料款发票由甲方付。约定承包面积为：按施工图上标的尺寸计算面积为准。承包单价为：115元/平方米。工程付款方式为：生活费支付：结顶支付50%；中验支付20%。进度款支付：竣工验收审计完成后支付27%，剩下3%一年之内付清。合同尾部注：乙方支付甲方履约保证金叁拾万元整，在工程结顶后归还。余本林凭借其与杨晓梅于2019年10月23日签订一份结算单，确认合同价为20334*115=2338410元；已发工资82万元；扣借款18万；总计支付64万；本次付45万，合计109万元。双方签字确认。2020年1月16日，中海建设有限公司通过民工账户支付给余本林50万元。现余本林向中海公司及长兴虹微孵化器有限公司主张剩余工程款748410元，中海公司不予认可，故纠纷成诉。另查，2018年9月30日，余本林打款至长兴中海建设有限公司法定代表人闵军账户50万元，交易附言为工程保证金。本院认为，本案争议焦点为（一）余本林主张中海公司作为合同相对人是否成立（二）长兴虹微孵化器有限公司是否应当承担责任。针对争议一，首先需要确认杨晓梅与长兴中海建设工程有限公司的法律关系，本院认为，内部承包是一种合法的生产组织形式，建设工程内部承包是指建筑企业作为承包人承接工程后，将施工任务分包给其分支机构、职工进行建设的行为。构成内部承包需要满足以下两个条件：一、建筑企业与内部承包人存在产权联系及劳动关系。合法的内部承包人一般是建筑企业的下属分支机构或在册的项目经理等企业职工个人，两者存在管理与被管理的关系。二、建筑企业对施工过程及质量进行必要的管理和支持。内部承包中建筑企业并非简单的对工程进行转包从而收取管理费，应对建设工程承担一定的管理义务，应对提供生产资料。本案中，杨晓梅并非长兴中海建设工程有限公司的员工，双方不满足内部承包的要件，双方签订的《经济责任合同书》非内部承包协议，实质为违法转包，该合同违反法律强制性规定，应属无效。对于杨晓梅凭借中海建设有限公司通过农民工专户向杨晓梅自2019年3月至2020年10月每月5000元工资，无法完成其高度盖然性的证明目的，即无法证明其系公司的员工。关于余本林与长兴中海建工程有限公司、杨晓梅的法律关系，本院认为，合同具有相对性，合同关系仅在特定人之间发生法律关系，合同一方当事人只能向另一方当事人基于合同提出请求。职务代理行为要满足身份要素、名义要素、权限要素三方面要件。本案中，杨晓梅不是长兴中海建设工程有限公司的员工，没有以长兴中海建设工程有限公司的名义与余本林订立合同，其与余本林签订合同不属于职务代理行为。而表见代表要求无权代理行为在客观上具有代理权的表象，相对人主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。杨晓梅未出示过长兴中海建设工程有限公司出具的介绍信、委托书、合同等，未持有项目部印章，不具备代理权的表象，且余本林未对案涉工程是否存在转分包、挂靠等情形尽到合理注意义务，存在过失。故案涉木工清工承包协议的合同双方系杨晓梅个人与余本林。至于余本林打款50万元保证金的事实，该打款行为发生在2018年9月30日，早于其与杨晓梅签订合同之前，根据庭审调查情况及原被告、第三人的陈述，可以明确在2018年9月30日之前余本林与案外人朱明强达成过木工清工承包协议，并交付了保证金的事实，现余本林主张将保证金50万打款至长兴中海建设工程有限公司的账户是因为信任长兴中海建设工程有限公司系合同相对人，本院认为，单凭打款行为无法完成其高度盖然性的证明目的。另，农民工专户支出的款项系用于支付材料款跟民工工资，并不是直接支付给余本林的工程款，亦无法证明双方系合同相对方。故现余本林要求中海建设工程有限公司承担工程款的诉讼请求，本院不予支持。针对焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（[法释2014]14号）第二十六条规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，在明确发包人欠付转包人或者违法发包人建设工程价款的数额后，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定系对合同相对性的突破，根据合同相对性的基本原则，应审慎适用，对于实际施工人应当严格认定，不能随意扩大实际施工人的标准，本案中余本林作为木工班组长，仅对长兴虹微孵化器有限公司车间、研发车间项目中的模板木工清工，不满足实际施工人最终投入资金、材料、劳力的标准，故在本案中余本林无权根据该规定要求发包人承担责任。综上，余本林请求长兴中海建设工程有限公司支付工程款及利息，并要求发包人长兴虹微孵化器有限公司在欠付建设工程价款范围内承担责任的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（2018年10月29日由最高人民法院审判委员会第1751次会议通过）第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（[法释2014]14号）第二十六条，《中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：驳回余本林全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取5642元，由原告余本林承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 员  姚 玲二〇二一年三月二十五日法官助理  孙 宁书 记 员  江文欣