安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖02民终851号 上诉人（原审被告）:芜湖义合农思集贸市场管理有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区联盛广场。 法定代表人:苏清凤，执行董事。 委托诉讼代理人：许马飞，安徽兴皖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘继华，男，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 上诉人芜湖义合农思集贸市场管理有限公司（以下简称义合农思公司）因与被上诉人刘继华租赁合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院(2020)皖0202民初8477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 义合农思公司上诉请求：1.依法撤销芜湖市镜湖区人民法院(2020)皖0202民初8477号民事判决，并改判上诉人返还被上诉人电子秤押金1000元。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为上诉人提供的照片不能反映被上诉人全天未营业，且合同中也未对被上诉人一天内的营业时间做出明确规定，被上诉人没有违约，并判决上诉人退还履约保证金4000元，属认定事实和适用法律错误。1.虽然上诉人提供的被上诉人每天未营业的四张照片针对的四个时间节点分别为7点、9点、14点、16点，但是通过四个时间节点的照片我们可以看出，在上述四个时间节点时，照片中的水杯、水瓶、凳子等物品的位置均没有任何移动，如果被上诉人当天正常营业，照片中物品的位置不可能没有变化，且连续多日照片中物品的位置也没有任何变化，足以证明被上诉人连续多日全天未营业。2.被上诉人经营的是海鲜、水产，早上7:00-11:00是销售的黄金时段，该时间段内被上诉人的摊位上空空荡荡，没有任何海鲜和水产，不符合常理。如果上述时间段内被上诉人都没有营业，被上诉人也不可能在其他时间段营业。3.虽然未在合同中对被上诉人的营业时间做出明确规定，但是在被上诉人经营市集的入口处有规定，市集的营业时间为7:00-19:00。根据双方签订的商位租赁合同第九条七项的规定，市集内公示的各项管理制度作为合同附件，与合同具有同等法律效力，被上诉人认可并承诺自觉遵守。一审法院认定被上诉人的营业时间没有规定属认定事实错误。4.在被上诉人连续七天停业的情况，上诉人于2019年3月2日向被上诉人邮寄了通知函，要求被上诉人限期开业。虽然被上诉人辩称没有收到该通知函，但上诉人认为该辩解不能成立。首先，上诉人是按照双方签订的《商位租赁合同》中被上诉人提供的联系地址和联系电话邮寄；其次，虽然限期开业通知函的邮件显示是由他人代收，但是上诉人于2019年4月17日邮寄的解除通知函被上诉人确认收到，该邮件也同样显示的是他人代收;最后，即使限期开业通知函被上诉人事实上未收到，该不利后果也应当由被上诉人承担。5.上诉人不仅是义合农思公司的出租方，也是义合农思公司的运营管理方；被上诉人不仅是义合农思公司摊位的承租方，也是义合农思公司的经营者。双方在《商位租赁合同》中约定被上诉人不得擅自停业的目的是为了保证市集的开业率，使顾客有菜可买，被上诉人一直开业经营是上诉人追求的目标。如果被上诉人一直正常开业经营，上诉人不可能向被上诉人发函要求被上诉人限期开业经营。6.按照被上诉人辩称的其没有收到2019年3月2日的限期开业经营通知函，在前期被上诉人已经连续多日未开业经营的情况下，那么在限期开业经营通知函发出之后且被上诉人声称未收到的情况下，被上诉人也不可能再开业经营。7.被上诉人认可收到2019年4月17日的解除《商位租赁合同》通知函，并对解除没有异议，同时在庭审时声称自收到解除通知函后就没有再开业经营过。该解除通知函依据就是被上诉人擅自停止营业一年内累计达七天或连续三天，且在收到通知后仍未营业。被上诉人对解除没有异议，也就是对其擅自停业没有异议，并且根据当时的《中华人民共和国合同法》第九十六条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，被上诉人对解除有异议的，应当在三个月提出，而被上诉人在法定期限内没有对合同解除和解除依据提出任何异议，没有再开业经营。8.根据双方签订的《商位租赁合同》第七条（一）项的规定，被上诉人擅自停止营业一年内累计达七天或连续三天，且在收到通知后仍未营业，上诉人有权解除合同，履约保证金不予退还。根据上诉人提供的证据，并结合本案的实际情况，足以证明被上诉人擅自停业构成违约，一审法院认为被上诉人没有违约，并判决归还履约保证金显属认定事实和适用法律错误。二、一审法院认为依据合同约定，合同解除后，被告应在三个月内返还原告所缴纳的履约保证金，认定事实错误。根据双方签订的《商位租赁合同》第四条履约保证金第4项的约定，上诉人退还被上诉人履约保证金的前提是，租期届满，被上诉人结清合同项下全部费用，且无任何违约行为及没有给上诉人造成损失。合同并没有约定合同被解除后，被上诉人应当退还履约保证金。三、被上诉人提前退场，履约保证金应当不予退还。根据双方签订的《商位租赁合同》附件6《义合农思违规经营行为处罚及退场制度》第一条的规定，因经营户经营不善或经营户其他原因，造成提前退场，无法继续履行协议的，我方已经收取的履约保证金不予退还。本案中，被上诉人未经营至租赁合同期满，提前退场，根据上述规定，履约保证金应当不予退还。 刘继华辩称：第一，上诉人提供的几张照片说我的东西摆放都没动，这是被上诉人的个人物品，被上诉人有支配和使用权，是否发生移动与是否营业无关，两者不能划等号。二、被上诉人经营的是海鲜，海鲜是一种特殊商品，长时间或多次短时间暴露在空气中是容易变质的，在经营的初期，被上诉人就吃过类似的亏，被上诉人只在人流量大和有人在摊位前询问或者有人预订时才摆出货品，上诉人没有销售海鲜的经验，不顾被上诉人的利率，尽说外行话。第三，上诉人说菜场入口处有贴出了营业时间规定，但是被上诉人并没有见过这样的规定，而且拍照上面没有日期，他什么时候补拍都行。第四，2019年3月2日的通知函显示的是他人代签，也就是说此函签收人不是被上诉人本人，这是不争的事实，上诉人也知道这个事情，至于4月17日同样是他人代签的函，为什么被上诉人收到了，请上诉人咨询专业人士，如果上诉人是一个负责任的公司，在发现是他人代签后，肯定会进一步跟进了解事情，或者当面再签一份通知函，而上诉人没有这样做。第五，菜市场的工作人员几乎每天都不定时的拿着手机对摊位拍照，存在故意拍摊位没人的照片。第六，被上诉人根本就不知道有限期开业进行通知函的事，被上诉人一直在经营。第七，落款日期为4月17日的解除租赁合同函，是上诉人单方面的行为，是上诉人主动提出不让我经营。 刘继华向一审法院起诉请求：1.被告向原告返还履约保证金4000元和电子秤押金1000元，共计5000元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年11月12日，原告刘继华（乙方）与被告义合农思公司（甲方）签订《商位租赁合同》，约定：乙方承租甲方位于联盛广场负一层义合农思市集XX号的商位，按市场划行归市要求经营用途为海鲜、水产。租赁期限为壹年，自2018年12月18日交付至2019年12月17日期满（以实际交付日为准）。乙方向甲方支付履约保证金4000元。租赁期满，若乙方已结清本合同项下全部费用，且无任何违约及没有给甲方造成损失，于乙方撤场后三个月内，由乙方凭甲方开具的履约保证金的收据，甲方无息支付乙方履约保证金。乙方在租赁期间擅自停止营业一年内累计达七天或连续三天的，且在接到甲方通知仍未开业经营的，甲方有权解除合同，收回商位，已收取的履约保证金和剩余租金不予退还。2018年11月12日，原告刘继华向被告义合农思公司交纳履约保证金4000元，同年11月28日，原告向被告交纳电子秤押金1000元。2019年3月2日，被告向原告邮寄了通知函，称原告已连续7天停业，要求其在2019年3月6日前开业经营，逾期需承担违约责任。该邮件显示由他人代收，原告表示并未收到该邮件。2019年4月17日，被告向原告邮寄解除《商位租赁合同》通知函，原告确认已收到该邮件。 一审法院认为，原告刘继华与被告义合农思公司签订的《商位租赁合同》，系双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。本案审理过程中，原、被告均认可双方之间的租赁合同关系已经解除。对于原告要求返还电子秤押金1000元的主张，被告不持异议，该院予以认可。对于原告要求返还履约保证金4000元的诉请。被告主张原告在租赁期间擅自停止营业累计达七天，且在接到通知后仍未开业经营，已构成违约，故履约保证金不应予以返还。被告虽提供了照片显示原告在照片所示的时间内并未营业，但照片所示的仅是一天的时间节点，不足以反映原告是否全天均未营业，合同中也并未对原告一天内的营业时间做出明确的规定，上述材料尚不足以反映被告所称原告擅自停止营业的情况，故对被告主张原告违约的辩解意见，该院不予采信。依据合同约定，合同解除后，被告应在三个月内返还原告所缴纳的履约保证金，故对原告主张被告返还履约保证金4000元的诉请，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告芜湖义合农思集贸市场管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘继华履约保证金4000元及电子秤押金1000元。 二审中，义合农思公司围绕上诉请求提交两组证据，证据1.照片，证明市集的营业时间为7:00-19:00。证据2.附件6《义合农思违规经营行为处罚及退场制度》，证明附件约定被上诉人提前退场，履约保证金不予退还。刘继华质证认为，证据1照片拍摄时间不确定，确实没有看到照片中的标识。对证据2附件6无异议。本院认为，义合农思公司提供的照片，不属于本案二审新证据，也无法反映具体拍摄的时间，本院对该份证据证明目的不予以认定。对附件6《义合农思违规经营行为处罚及退场制度》，刘继华无异议，本院对该份证据真实性予以认定。 本院另查明，《义合农思违规经营行为处罚及退场制度》中规定，经营户经营不善或经营户其他原因，造成提前退场，无法继续履行协议的，义合农思公司已收取的履约保证金不予退还。其他事实同一审认定的事实。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为义合农思公司主张不予退还履约保证金4000元是否成立。依据双方《商位租赁合同》的约定，履约保证金系作为承租人忠实履行本合同约定之各项义务和责任的保证。义合农思公司上诉认为承租人刘继华连续7天停业，且在收到通知后仍未营业，构成违约，义合农思公司有权解除合同，且刘继华存在提前退场，履约保证金不予以退还。但单从义合农思公司提交的证据并不能反映刘继华摊位处于停业的状态和存在连续七天停业，义合农思公司向刘继华发出解除《商位租赁合同》通知函，以刘继华未提出异议，直接推定刘继华对擅自停业没有异议，缺乏相应依据。义合农思公司提交的证据也不能证明刘继华提前退场。因此，义合农思公司上诉主张不予返还刘继华4000元履约保证金的上诉理由不能成立。一审判决义合农思公司返还刘继华4000元履约保证金，并无不当，本院予以维持。 综上所述，义合农思公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由芜湖义合农思集贸市场管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 肖 珍 审判员 王利民 审判员 陈 勇 二〇二一年三月十八日 书记员 王凤婷 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。