山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终638号上诉人（原审原告）：李桂芳，女，1975年8月8日出生，汉族，住山东省德州市武城县。委托诉讼代理人：李培，山东九公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李玉华，男，1965年10月9日出生，汉族，住山东省德州市武城县城区。被上诉人（原审被告）：祖志邦，男，1968年4月28日出生，汉族，住山东省德州市武城县城区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李任涛，山东中鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东港基建设集团有限公司，住所地山东省济南市长清区灵岩路**。法定代表人：杨连玉，董事长。委托诉讼代理人：王延冰，山东鲁兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武城县启智教育投资有限公司，住所，住所地山东省德州市武城县青年路西振华街南div>法定代表人：王**，总经理。委托诉讼代理人：于建建，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：于晓莹，女，系该公司员工。上诉人李桂芳因与被上诉人李玉华、祖志邦、山东港基建设集团有限公司（以下简称山东港基公司）、武城县启智教育投资有限公司（以下简称武城启智公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2020）鲁1428民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李桂芳上诉请求：1.撤销山东省武城县人民法院(2020)鲁1428民初2018号民事判决，并依法改判由四被上诉人支付上诉人剩余工程款16.9万元及利息；2.一、二审诉讼费用依法由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实严重失实，认定事实与法律适用逻辑相互矛盾。首先，武城启智公司提供的证据可以构成对存在欠付工程款事实的自认，故二审法院应当判决其在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院已经查明涉案工程已经投入使用，李桂芳的合同时间早于武城启智公司与山东港基公司签订的合同，故武城启智公司提交的涉案工程量是确定的，其约定的计价方式为固定单价，因此，合同价款就是应结算价格，因此根据武城启智公司提交的证据，一审认定事实中武城启智公司提交的合同中涉案工程合同价为7054475.47元，仅支付了4938132.39元，可以看出武城启智公司存在欠付工程款的事实，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，武城启智公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。但一审法院仍以是否欠付工程款未确定为由驳回上诉人的诉讼请求，悖于认定事实及法律规定。涉案工程早就建设完毕并投入使用，武城启智公司未支付的工程款远远高于上诉人主张的数额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十五条的规定，武城启智公司欠付工程款的事实，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定的案件基本事实。因此，本案原审基本事实不清。其次，山东港基公司应当承担责任。本案中，根据上诉人提交的合同中记载的时间早于武城启智公司提交的招投标合同记载的时间，可以看出祖志邦及李玉华在招投标之前就已经将涉案工程分包给上诉人，山东港基公司与武城启智公司签订招投标合同的行为应视为对上诉人与李玉华签订合同的追认，且根据山东港基公司提交的《项目经理责任目标书》可以看出祖志惠为涉案项目的项目经理，而支付给上诉人的工程款均由祖志惠支付，由此可以看出山东港基公司才应该是实际发包给上诉人的违法分包人，其应该对涉案剩余工程款承担支付责任。退一步讲，一审法院认定山东港基公司与祖志惠签订的《项目经理责任目标书》为转包合同，合同无效，可以证实山东港基公司为转包人，但一审法院又以山东港基公司非涉案工程发包人驳回上诉人对山东港基公司的主张，明显前后矛盾，系认定事实不清、适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条，“实际施工人以转包人、违法分包人为被上诉人起诉的，人民法院应当受理。”该司法解释赋予实际施工人突破合同相对性向发包人、非法转包人、违法分包人主张工程价款清偿责任的权利，为有利于纠纷解决、减少诉累的原则应当给予实际施工人较为全面的保护，山东港基公司作为转包人也应当对上诉人承担连带责任，因为从一审法院审理过程中及上诉人的所有工程款均由祖志惠转入可以看出，祖志惠与祖志邦、李玉华之间应该是合伙关系，即使认定山东港基公司与祖志惠之间为转包，上诉人依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条也享有对山东港基公司的代位诉讼权，因此一审法院驳回对山东港基公司的主张属于事实认定错误，适用法律错误。第三，一审法院没有查清祖志邦与祖志惠及山东港基公司之间的关系，系认定事实不清。第四，李玉华应当对涉案工程款的支付承担责任。李玉华是完全行为能力人，其认知能力认识到其如果只是代祖志邦签订的涉案合同，其应当签订的是祖志邦的名字，而非李玉华本人的名字。一审法院以上诉人因为李玉华让祖志邦签工程量清单有法律效力这一事后行为推定上诉人对签订合同主体的明知违反高度盖然性原则，也违背了合同相对性原则，故一审法院以其抗辩为由明显系认定事实有误，适用法律错误。第五，一审法院漏判保全费的承担主体，本案立案前上诉人已经采取诉前保全措施，保全费的承担主体应当为败诉方，但是一审法院并未判决保全费的承担主体。最后，一审法院判决驳回上诉人对利息的主张系适用法律错误。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，上诉人主张要求四被上诉人以欠款16.9万元为基数以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息自2019年1月2日起支付至付清之日止并无不当，理应支持。综上所述，一审法院认定事实有误，二审法院应当依法撤销，发回重审或改判。李玉华辩称，其行为系职务行为，代表祖志邦实施，相关的法律责任应当由祖志邦承担。对于相关的法律行为实施在一审中已经查明，义务履行过程中，无论是工程的核算以及款项的支付均是祖志邦安排的，故此李玉华不应当对本案承担法律责任。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原审判决。祖志邦辩称，原审判决正确，李玉华系我的员工，不应当承担相关的法律责任，请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。山东港基公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法维持。二、根据合同的相对性原则，山东港基公司与上诉人不存在工程承包合同关系。上诉人向山东港基公司主张工程款没有事实和法律依据，并且山东港基公司已将应当支付给祖志惠的工程款全部支付完毕，上诉人再要求承担责任，明显的增加了山东港基公司的责任，应当依法驳回。武城启智公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人要求依法改判武城启智公司支付剩余工程款的请求，不应得到支持。武城启智公司系滕庄中学宿舍楼、实验楼及桑庄小学的项目工程（以下简称“工程”）的发包方，山东港基公司系工程的承包方。武城启智公司作为工程发包方，与李桂芳未签订合同，不存在合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人只有在发包人欠付转包人或者违法分包人建筑工程价款时，才可以突破合同相对性，主张发包人对非合同相对方的实际施工人承担付款责任。武城启智公司与山东港基公司之间是建设工程施工合同关系，且根据双方的合同约定，工程进度款支付为：工程完成工程量50%后付至合同额的30%，全部完成后经验收合格付至合同额的70%，审计决算完毕后付至决算价款的80%，验收合格一年内付决算价的10%，合同约定的缺陷责任期满后无息付清。工程款支付时，必须有武城县税务局出具的完税证明。截至一审前，武城启智公司按照合同约定按进度向山东港基公司支付了工程款，且该工程处于决算审计阶段，按照武城启智公司与山东港基公司的合同约定，在审计完成后，拨付剩余工程款项的时间节点才到达。据此，武城启智公司与港基公司的最后付款节点并未到达，武城启智公司不存在欠付工程款的情形。故李桂芳突破合同相对性直接向发包人主张合同款的条件未成就，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，李桂芳要求依法改判武城启智公司支付剩余工程款的请求，不应得到支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判，李桂芳要求武城启智公司支付工程款和承担一、二审诉讼费用的上诉请求应予驳回。李桂芳向一审法院起诉请求：1.判令山东港基公司、武城启智公司、李玉华、祖志邦支付李桂芳剩余工程款16.9万元及利息；2.诉讼费用依法由山东港基公司、武城启智公司、李玉华、祖志邦承担。一审法院认定事实：李玉华与李桂芳签订施工合同，内容为“工程名称：滕庄中学宿舍楼、实验楼、桑庄小学教学楼外墙保温、外墙真石漆制作工程。承包形式：大包工（一切人工和机械），自开工期安排机械设备及人工进入工地，一切费用由乙方负责。承包价格：按图纸要求施工，实验楼和桑庄教学楼的外墙保温每平65元、外墙真石漆每平58元，据实结算”，落款处时间由手写2014年5月3日改为2016年5月3日。2017年5月11日，祖志邦与梁思鹏在滕庄中学真石漆、涂料工程量总金额为97693.54元的单据上签字。2019年1月2日，李桂芳与祖志邦核对未付总款的工程量清单，该工程量清单载明桑庄、滕庄的工程款总计为508198元，已付款270066元，未付238132元；蒋官屯总计为91613元，已付32082元，未付59531元；双方确认未付总款为29万元，祖志邦签字确认。此后，祖志邦又支付12.1万元，李桂芳当庭自认其中包含蒋官屯工程未付的59531元，故祖志邦尚欠16.9万元。现该涉案工程已投入使用。另查明，2016年7月8日，武城启智公司作为发包人、山东港基公司作为承包人，就武城县中小学全面改造建设（一期）项目（六标段）工程施工签订了合同，工程承包范围为鲁权屯镇滕庄中学宿舍楼、实验楼、桑庄小学教学楼清单范围内的全部内容；签约合同价为7054475.47元。同年7月底，山东港基公司副经理郝兆坤代表山东港基公司与祖志惠签订《项目经理目标责任书》，将工程的土建、安装、装饰承包给祖志惠。发包方武城启智公司已将相应的工程款4938132.39元支付给承包人山东港基公司。还查明，李桂芳当庭陈述“当时签合同的时候是去的时代花园小区那里的一个公司，具体名字记清楚了，在二楼李玉华的办公室签订的合同”“合同签订的是李玉华，他的老板是祖志邦，只有祖志邦签字了才有人给钱，其他人签字没有法律效力，也不可能给钱”，与祖志邦的陈述“李玉华是我公司副总、合同是李玉华代签的”当庭陈述相印证，李玉华对所签合同的权利义务承受者系祖志邦是明知的。一审法院认为，本案涉及合同效力及责任主体的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，山东港基公司与祖志惠签订《项目经理责任目标书》，其工程内容为滕庄中学、桑庄小学综合教学楼及附属，承包范围为土建、安装、装饰。山东港基公司未在法庭指定的期间报告祖志惠的基本情况，应承担对已不利的法律后果，故山东港基公司与祖志惠间的《项目经理责任目标书》证明其系将其承包的建设工程转包给个人祖志惠，该转包合同无效。此后，涉案的滕庄中学宿舍楼、实验楼、桑庄小学教学楼外墙保温、外墙真石漆制作工程由李玉华代祖志邦与李桂芳签订施工合同，相关工程施工系由李桂芳自行组织施工队进行施工建设，李桂芳不具备施工资质，李桂芳应为实际施工人，该分包系违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民法院应当依法受理。本案中，山东港基公司与祖志惠签订转包合同，李桂芳与祖志邦签订《施工合同》，由李桂芳负责祖志邦承包的工程中的部分工程。李桂芳与山东港基公司之间并无合同关系，李桂芳的相对方为祖志邦，其可向违法分包人祖志邦主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，山东港基公司作为总承包人，既不是涉案工程的发包人，与李桂芳也无合同关系，李桂芳要求山东港基公司承担支付工程款连带责任的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，武城启智公司与山东港基公司就其建筑施工工程正在审计中，是否欠付转包人或者违法分包人建设工程价款尚未确定，李桂芳要求武城启智公司偿还工程款的诉讼请求不能实现，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。李桂芳对李玉华代祖志邦与之签订合同是明知的，祖志邦系所签合同的权利义务承受者，李玉华非本案所涉合同的主体，李桂芳对其诉讼请求，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。该施工合同虽为无效合同且未竣工验收，但发包方已进行使用视为已竣工，李桂芳可依照施工合同约定的内容向祖志邦主张施工款。因此祖志邦应偿还李桂芳工程款16.9万元。关于利息，根据施工合同的约定，“工程全部完成后付60％，经验收合格后1个月无息一次性付清剩余工程款40％”，因工程尚未通过验收，虽发包人已占用但李桂芳未举证证明其实际占用的时间，从而不能确定应支付利息的起始日期。因此，对于李桂芳要求支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条的规定，判决：一、祖志邦于本判决生效之日起十日内向李桂芳支付工程款16.9万元；二、驳回李桂芳的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1840元，由祖志邦负担。本院二审查明，关于涉案工程竣工验收以及交付使用的事实，本院于2021年2月19日分别向武城县教育和体育局、武城县住房和城乡建设局发出了协助调查函并收到复函，根据武城县教育和体育局的复函可以认定，涉案工程已于2017年8月份组织竣工验收，出具竣工验收报告的时间为2017年8月30日，在通过竣工验收后涉案工程既已投入使用。本院对于一审法院查明的其它事实予以确认。本院认为，首先，关于武城启智公司应否承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院应当查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据武城启智公司的主张，其与山东港基公司之间约定合同价款为7054475.47元，已经支付4938132.39元，因尚未结算完毕，故对剩余价款尚未支付。因按照武城启智公司的主张，其与山东港基公司之间的合同约定价款与已付价款的差为2116343.08元，远远超过本案未付的工程价款——16.9万元，结合案涉工程早于2017年8月30日竣工验收并投入使用的事实，武城启智公司与山东港基公司未结算完毕、欠付山东港基公司工程款，应在欠付工程款范围内对实际施工人李桂芳承担给付责任。第二，关于山东港基公司应否承担责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条为保护农民工权益突破了合同的相对性，但突破合同相对性必须严格按照法律规定，即发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在工程层层转包、多次分包的情况下，因李桂芳作为实际施工人与山东港基公司无合同关系，故其要求山东港基公司承担给付义务无事实及法律依据。第三，关于李玉华应否承担责任。根据法院查明的事实，李玉华代祖志邦与李桂芳订立合同，李桂芳对此明知，故李玉华系祖志邦的代理人，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条规定，该民事法律行为对被代理人即祖志邦发生法律效力，故李玉华不承担法律责任。第四，关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，本院已经查明涉案工程已经于2017年8月份竣工验收并投入使用，应付工程款的时间最迟应于2017年9月1日起算，但李桂芳主张应付工程款利息的起算时间从2019年1月2日计算，并且明确放弃未主张部分的利息。因此，本院支持李桂芳关于支付工程款利息及起算时间的诉求。综上所述，上诉人李桂芳的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省武城县人民法院（2020）鲁1428民初2018号民事判决；二、祖志邦于本判决生效之日起十日内向李桂芳支付工程款16.9万元及利息（自2019年1月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；三、武城县启智教育投资有限公司在欠付山东港基建设集团有限公司工程款范围内对上述第二项内容承担给付责任；四、驳回李桂芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1840元，保全费5000元，由祖志邦负担。二审案件受理费3680元，由李桂芳负担1840元，武城县启智教育投资有限公司负担1840元。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  高晓敏审判员  张小雪二〇二一年三月十七日法官助理苑占伟书记员杨杰