江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣08刑终55号原公诉机关江西省新干县人民检察院。上诉人（原审被告人）汤成会，男，1990年8月2日出生于湖南省衡阳市常宁市，汉族，中专文化，无业，户籍住所地湖南省衡阳市常宁市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年6月30日被新干县公安局刑事拘留，于2020年7月31日被新干县人民检察院批准逮捕，同日由新干县公安局执行逮捕。现羁押于新干县看守所。上诉人（原审被告人）吴勇超，男，1991年9月29日出生于浙江省金华市金**，汉族，大专文化，无业，户籍住所地浙江省金华市金**。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月3日被新干县公安局刑事拘留，于2020年1月3日被新干县人民检察院批准逮捕，同日由新干县公安局执行逮捕。现羁押于新干县看守所。辩护人罗伟，广东华商（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余丰长，男，1995年11月26日出生于河南省信阳市新县，汉族，大专文化，无业，户籍住所地河南省信阳市新县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月27日被新干县公安局刑事拘留，于2020年1月3日被新干县人民检察院批准逮捕，同日由新干县公安局执行逮捕。现羁押于新干县看守所。上诉人（原审被告人）赵现平，男，1992年3月8日出生于河南省濮阳市濮阳县，汉族，大专文化，无业，户籍住所地河南省濮阳市濮阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月27日被新干县公安局刑事拘留，于2020年1月3日被新干县人民检察院批准逮捕，同日由新干县公安局执行逮捕。现羁押于新干县看守所。辩护人罗文兵，江西钧略律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄亮亮，男，1995年7月8日出生于河南省信阳市新县，汉族，大专文化，无业，户籍住所地河南省信阳市新县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月27日被新干县公安局刑事拘留，于2020年1月3日被新干县人民检察院批准逮捕，同日由新干县公安局执行逮捕。现羁押于新干县看守所。上诉人（原审被告人）靳先道，男，1993年7月17日出生于河南省濮阳市濮阳县，汉族，大专文化，无业，户籍住所地河南省濮阳市濮阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月28日被新干县公安局刑事拘留，于2020年1月3日被新干县人民检察院批准逮捕，同日由新干县公安局执行逮捕。现羁押于新干县看守所。辩护人曹文勇，江西贝壳律师事务所律师。原审被告人马余良，男，1999年3月11日出生于贵州省遵义市川仡佬族苗族自治县，土家族，初中文化，无业，户籍住所地贵州省遵义市川仡佬族苗族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月26日被新干县公安局刑事拘留，于2020年1月19日被新干县人民检察院批准逮捕，同日由新干县公安局执行逮捕。现羁押于新干县看守所。江西省新干县人民法院审理江西省新干县人民检察院指控原审被告人汤成会、马余良、吴勇超、余丰长、赵现平、黄亮亮、靳先道犯诈骗罪一案，于二○二○年十一月二十五日作出（2020）赣0824刑初146号刑事判决。原审被告人汤成会、吴勇超、余丰长、赵现平、黄亮亮、靳先道不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人汤成会、吴勇超、余丰长、赵现平、黄亮亮、靳先道，听取了辩护人罗伟、罗文兵、曹文勇等人的意见，核实了全案证据，对一审法院认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，2019年，被告人汤成会、马余良、吴勇超合谋，一起利用虚拟的炒股平台即华晟资本APP平台进行诈骗活动。诈骗方法：利用直播平台股票教学，引导股民或通过招代理商，然后代理商通过利用直播平台进行股票教学，引导股民进入华晟资本APP平台炒股。股民在华晟资本APP平台的亏损就是汤成会等人的盈利，其中汤成会负责华晟资本APP的技术处理以及APP平台入金、赔付的资本运营，马余良作为平台的联络人负责招聘代理商和处理代理商与股民之间的问题，吴勇超负责请股票老师，给吸引进来的股民讲课，增强他们的信任度，为让他们加入华晟资本APP平台做准备，该APP平台数据都是后台可以控制的。2019年8月份，马余良通过微信“糖糖糖”认识了做APP群营销推广的被告人余丰长，马余良向余丰长介绍华晟资本APP，并要求余丰长做华晟资本APP的营销推广，两人商定如果客户在华晟资本APP平台输了钱，平台就会将客户输掉的钱的60%返给余丰长作为报酬。余丰长就推广华晟资本APP一事与合伙人赵现平进行商议，两人在明知道这个华晟资本APP平台是一个不正规的平台的情况下，仍然通过两人合伙成立的工作室，对华晟资本APP平台进行群营销推广。华晟资本APP推广主要由余丰长带领黄亮亮、靳先道进行。赵现平作为股东之一，在华晟资本APP平台进行推广期间，在给员工黄亮亮、靳先道等人开会时，要求他们听余丰长的领导、指挥，所有工作服从余丰长的安排。华晟资本ＡＰＰ平台的推广工作流程：余丰长使用购买来的微信冒充股票老师“欧阳易”的身份，将股民拉进炒股的微信群，然后“欧阳易”老师的微信会在群里面发布一些炒股票的信息，同时发布一些股票老师讲股票的直播链接，将股民引导进入直播间听股票老师讲课，让股民相信股票老师“欧阳易”，愿意跟着股票老师“欧阳易”炒股票。在获取股民的信任后，股票老师“欧阳易”会将股民导入一个更小的精英群，群里有“欧阳易”老师、老师助理“婷婷”、“客服经理”、股民本身外，黄亮亮、靳先道、吴某帅、陈某、赵现平使用购买的微信及本人的微信在精英群里面配合“欧阳易”老师做托。在群里“欧阳易”老师会适时的给股民推荐华晟资本ＡＰＰ平台，群里的托也会适时的发一些在华晟资本ＡＰＰ平台炒股赚钱的信息，烘托群里气氛，吸引股民进入华晟资本ＡＰＰ平台炒股票，股民信以为真就由“客服经理”号引导股民进入华晟资本ＡＰＰ平台开户、入金，ＡＰＰ充值一定数额后，无法提现，然后由“欧阳易”老师号、老师助理“婷婷”号带着股民在华晟资本ＡＰＰ平台炒股票。之后，会让投资者先尝点甜头，尔后便制造“亏空”假像，使投资者“越投越亏”，最后谎称“账户异常”，“爆仓”等情况，致使投资者血本无归。如果股民在平台输了钱，平台就会将客户输掉钱的60%返还作为推广人的报酬。2019年9月份至11月份期间，被告人余丰长使用购买来的“欧阳易”老师微信（微信号：×××）、老师助理“婷婷”（微信号：×××），在股民微信群里面打广告“吸粉”。本案被害人钟某被余丰长冒充的“欧阳易”拉入“麒麟财经”的股票群，钟某每天在群内听课签到。“欧阳易”又将钟某拉入“欧阳战队9”微信群，在群内适时的向股民钟某推荐华晟资本ＡＰＰ，黄亮亮、靳先道、吴某帅、陈某、赵现平使用购买来的微信号及本人的微信号在“欧阳战队9”微信群里面配合“欧阳易”老师做托，推广华晟资本ＡＰＰ。钟某看到群里面的人在华晟资本ＡＰＰ内都赚了钱，于是在“客服经理”微信（微信号：×××）的带领下，下载并注册了华晟资本ＡＰＰ账号。注册账号后，钟某先后使用其妻子杨某某的工商银行62×××90账号向华晟资本ＡＰＰ充值账号44×××52（户名：佛山市南海区鑫金锦网络科技有限公司）充值了109万余元。并在余丰长冒充的“欧阳易”、老师助理“婷婷”带领下在华晟资本ＡＰＰ炒虚拟的股票。最后余丰长带着钟某等股民亏损而从中获利。2019年11月1日，股民钟某发现该平台关闭，多次联系客服及欧阳易未果，意识到被骗，遂向新干县公安局报警。钟某报案后，被告人余丰长通过该平台于2019年11月13日给钟某妻子杨某某的账号上退回了380318.2元，2020年3月23日钟某收到吴勇超退赔款260000元，2020年7月28日钟某收到被告人靳先道退赔款11000元，并对其行为予以谅解，2020年7月28日钟某收到陈某退赔款25000元、许某退赔款18000元，朱某退赔款8000元，张某退赔款4000元。江苏省南京市股民虞某2019年10月16日被诱导在华晟资本ＡＰＰ开设了个人账户，之后共通过网上银行转账750000元到华晟资本ＡＰＰ平台银行账户建设银行44×××52，成功提现30000元，平台关闭后，剩余720000元被骗走。辽宁省辽阳市股民梁某在2019年10月18日至2019年11月7日共分七次通过网银入金222159元至华晟资本ＡＰＰ平台，对方收款账号是建设银行44×××52，该平台关闭后，退回606262.9元。内蒙古自治区呼和浩特市股民贾某在2019年9月通过陌生人炒股微信群将其导入“华晟资本”ＡＰＰ平台，之后在2019年10月20日开始，其先后陆续朝华晟资本ＡＰＰ平台建行账户44×××52，收款单位佛山市南海区鑫金锦网络科技有限公司入金80000元，提现过一次20761.30元，之后该软件登录不了，其余近60000元被骗走。本案在审理过程中，被告人余丰长、赵现平家属代为分别各退赃现金人民币50000元，并各缴纳罚金人民币50000元，被告人黄亮亮、靳先道各缴纳罚金人民币50000元。2020年11月20日新干县人民检察院对被告人余丰长量刑建议重新进行了调整，建议法庭判处被告人余丰长有期徒刑五年六个月。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证、认证的受案登记表、立案决定书、借记卡账户明细清单、聊天记录截图、手机截图、银行交易凭证、抓获经过材料、羁押证明、情况说明、常住人口信息、银行交易明细、无犯罪记录证明、接受证据材料清单、微信聊天记录截图、交易记录截图、华晟资金入金指引、领条等书证，证人陈某、张某、朱某、许某、騰某的证言，被害人钟某、虞某、梁某、贾某的陈述，搜查笔录、扣押物品、文件清单、扣押清单、电子数据检查工作记录，余丰长、马余良、吴勇超辨认笔录，被告人汤成会、马余良、吴勇超、余丰长、赵现平、黄亮亮、靳先道的供述等证据予以证实。原判认为，被告人汤成会、马余良、吴勇超、余丰长、赵现平、黄亮亮、靳先道以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诱使被害人在虚假炒股平台投资，从而骗取他人财物现金人民币209余万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控各被告人犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立，应予惩处。在共同犯罪过程中，被告人汤成会、马余良、吴勇超起主要作用，可认定为主犯，应对所参与或组织、指挥的全部犯罪负责，被告人余丰长、赵现平、黄亮亮、靳先道在共同犯罪过程中，起次要、辅助作用，可认定为从犯，对其均依法应当减轻处罚。案发后，被告人马余良、余丰长、黄亮亮、靳先道如实供述了自己主要犯罪事实，且认罪认罚，可认定有坦白情节，对其依法可从轻处罚，且被告人吴勇超、余丰长、赵现平、靳先道有一定悔罪表现，退缴了部分赃款，减少了被害人一定经济损失，对其依法均可酌情从轻处罚。被告人赵现平到案后协助公安机关抓获同案犯，依法可认定其有立功表现，对其可从轻、减轻处罚。公诉机关提出对被告人马余良、余丰长、黄亮亮、靳先道的量刑建议适当，本院予以采信。为打击电信网络诈骗犯罪活动，保护公民的合法权益，维护社会秩序。根据七被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，综合考虑量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第四条（二）项之规定，判决如下：一、被告人汤成会犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人马余良犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人吴勇超犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。四、被告人余丰长犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人赵现平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。六、被告人黄亮亮犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。七、被告人靳先道犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。八、对在本院审理期间被告人余丰长退缴赃款人民币50000元、赵现平退缴赃款人民币50000元，共计人民币100000元，依法发还本案被害人钟某现金人民币30000元，发还本案被害人虞某现金人民币50000元，发还本案被害人梁某现金人民币15000元，发还本案被害人贾某现金人民币5000元。九、责令被告人汤成会、马余良、吴勇超、余丰长、赵现平、黄亮亮、靳先道共应分别继续退赔本案被害人钟某经济损失人民币353081.8元，退赔虞某经济损失人民币670000元，退赔梁某经济损失人民币146896.1元，退赔贾某经济损失人民币54238.7元。十、对查封、扣押本案涉案财物未随案移送的，由查封、扣押机关负责依法处理。上诉人汤成会上诉提出，其与马余良、吴勇超分工合作，做任何事情都是上家安排，一审对其量刑重于马余良、吴勇超不公平，请求二审对其从轻处理。上诉人吴勇超及其辩护人上诉和辩护提出，本案未查明华晟资本APP的源代码等，即认定华晟资本APP为虚构的交易平台和构成诈骗罪，属于事实认定不清，证据不足；吴勇超未参与做虚假投资平台诈骗犯意的合谋，只是被分配去负责联系股票老师讲课，在共同犯罪中处于次要、辅助地位，不是主要获利者，不应认定为主犯，请求二审依法改判或发回重审。上诉人余丰长上诉提出，其是按照平台要求进行推广，并无骗客户钱财的主观故意；一审在认定犯罪金额时未核减其已退还给两名被害人的金额属事实认定错误；其有认罪认罚、无前科、积极退赃等情节，且父母年岁已高、有病在身，请求二审酌情从轻、减轻处罚。上诉人赵现平及其辩护人上诉和辩护提出，一审未将平台突然关闭后直到案发前，余丰长自发主动按照各客户的APP余额向客户退回的46万元从诈骗金额中核减明显错误；一审据以认定赵现平与余丰长为共同推广华晟资本的合伙人及组织者的讯问笔录未作同步录音录像不能作为定案证据；赵现平无实质参与华晟资本的推广工作，所起作用明显小于靳先道、黄亮亮，一审对赵现平量刑重于靳先道、黄亮亮不公平，请求二审作出罪责刑相适应的判决。上诉人黄亮亮上诉提出，其在本案中的作用小于其小团队的组织者、领导者余丰长和赵现平，且主观并不知道在犯罪；认定其犯罪金额和汤成会、马余良等人同样为209万元不合理，一审对其量刑过重，请求二审对其在四年以下从轻判处。上诉人靳先道及其辩护人上诉和辩护提出，靳先道仅在微信群里做托，没有引导股民进入华晟资本APP炒股，事前不知道华晟资本APP的非法性，不具有骗取他人钱财的主观恶意；一审未明确各主、从犯在共同犯罪中各自作用的比例，靳先道在共同犯罪作用比例小于10%；靳先道有认罪认罚、积极退赃、全部缴纳罚金的情节，一审对靳先道量刑过重，请求二审予以改判。经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人汤成会、吴勇超等人及有关辩护人的上诉意见和辩护意见，结合本案在卷证据综合评判如下。关于汤成会与马余良、吴勇超分工合作，做任何事情都是上家安排，一审对汤成会的量刑重于马余良、吴勇超不公平的意见。经查，汤成会与马余良、吴勇超在共同犯罪中虽是分工合作，但汤成会是与华晟资本APP提供者的最初接触者和直接联系人，在共同犯罪中具体负责华晟资本APP的技术和资金运营，对共同使用华晟资本APP实施诈骗犯罪所起作用大于同为主犯的负责招平台代理商的马余良和负责聘请股票老师的吴勇超。同时，汤成会、马余良等人的供述证实“老朱”、“老陈”只是提供华晟资本APP和技术指导，具体如何推广该平台骗取被害人钱财是由汤成会、马余良等人自行组织实施。汤成会现提出汤成会、马余良等人诈骗犯罪都是上家安排的，并未提供任何证据予以证实。一审根据汤成会、马余良、吴勇超等人所起作用及罪后表现作出汤成会重于马余良和吴勇超的判决并无不当，故对汤成会提出的一审对其量刑重于马余良、吴勇超不公平的上诉意见，不予采纳。关于本案未查明华晟资本ＡＰＰ的源代码等，即认定华晟资本ＡＰＰ为虚构的交易平台和构成诈骗罪，属于事实认定不清，证据不足的意见。经查，汤成会、马余良、吴勇超、余丰长、赵现平等人在供述中均承认自己知道华晟资本ＡＰＰ就是不正规的虚假炒股平台，尤其是马余良、吴勇超等人还承认知道该平台可以人为修改后台数据，制造股票涨跌假象。被害人钟某、虞某等人被骗充值到该平台股金已因被人为控制数据而“跌掉”亏损。汤成会、马余良、吴勇超为共同吸引股民加入华晟资本ＡＰＰ炒股，分别负责华晟资本ＡＰＰ平台的技术处理和资金运营，招聘平台代理商和处理代理商与股民之间的问题，聘请股票老师讲课等基础性的组织、策划工作。被告人的供述、被害人的陈述、微信聊天记录、转账充值记录等证据综合证实，汤成会、马余良、吴勇超在完成前述基础性的组织、策划工作后，通过余丰长、赵现平、黄亮亮、靳先道的推广行为，使被害人钟某等人被骗在华晟资本ＡＰＰ入金209余万元。本案诈骗既遂的犯罪事实已然查清。吴勇超及其辩护人提出的涉案网络平台的源代码等问题是否查明，并不影响本案诈骗犯罪事实的认定。故对吴勇超及其辩护人提出涉案网络平台的源代码等问题未查清，即认定华晟资本ＡＰＰ为虚构的交易平台和构成诈骗罪，属于事实认定不清，证据不足的上诉和辩护意见，不予采纳。关于吴勇超未参与做虚假投资平台诈骗犯意的合谋，只是被分配去负责联系股票老师讲课，在共同犯罪中处于次要、辅助作用，不是主要获利者，不应认定为主犯的意见。经查，首先，汤成会的供述证实其在环球国际QQ群认识做虚假投资平台的马余良，2019年7、8月份，马余良带吴勇超来深圳找其，并一起在一个高尔夫球场商谈做虚假投资平台的事，后汤成会和马余良、吴勇超一起去了“老朱”、“老陈”的公司见面商定了做虚拟投资平台的合作事宜，还就汤成会和马余良、吴勇超三人的分工达成共识。马余良的供述证实2019年5月份其到浙江找吴勇超玩，5月中旬到深圳跟汤成会玩时，汤成会提出做投资诈骗，其有技术、资金，但没股票讲师，马余良想到吴勇超也从事这个行业，并将这个事告诉吴勇超，吴勇超听后比较感兴趣，随后汤成会用马余良的手机与吴勇超联系了。一周后吴勇超来到深圳与马余良和汤成会在深圳观澜高尔夫球场商谈了做股票投资诈骗的细节并达成了共识。吴勇超的供述证实，2019年5、6月份其在微信群里认识了马余良，后吴勇超在浙江金华招待过马余良。过了一段时间，马余良告诉吴勇超，汤成会想做股票平台，问其有无兴趣。随后汤成会也跟其联系说了此事。刚好那段时间其没什么事就去深圳跟马余良、汤成会商谈这个事并谈好了三人的分工。三人就形成诈骗犯意的供述内容基本一致，足以认定吴勇超参与了本案共同诈骗犯意形成的合谋。其次，吴勇超与汤成会、马余良商谈搭建诈骗赚钱模式时分工负责聘请股票老师，后其聘请“欧阳易”等三名股票老师在群里讲课，对余丰长等人能够冒充“欧阳易”等人欺骗股民，使股民陷入错误认识进而入金华晟资本APP平台起到了主要作用。除聘请股票老师外，汤成会的供述证实，何某某洗钱的线断后，吴勇超提出其姐夫騰某经营快递公司有对公账号，可将平台的钱转至騰某的对公账号上去洗钱，后汤成会转了七八十万元钱至騰某的对公账号。结合吴勇超的供述和騰某的证言及有关银行交易明细等证据，可以认定吴勇超还在客观上对洗钱提供了帮助。因为吴勇超提供的洗钱渠道使本案诈骗活动在何某某洗钱线断后得到继续进行。最后，根据刑法规定，主犯的判断标准是行为人是否为犯罪集团的组织者、领导者或是否在共同犯罪中起主要作用，行为人只要符合两者之一的即应认定为主犯，而不管其是否为主要获利者。故对吴勇超及其辩护人提出吴勇超未参与做虚假投资平台诈骗犯意的合谋，只是被分配去负责联系股票老师讲课，在共同犯罪中起次要、辅助作用，不是主要获利者，不应认定为主犯的上诉和辩护意见，不予采纳。关于余丰长提出其是按照平台要求进行推广，并无骗客户钱财主观故意的意见。经查，余丰长的供述证实马余良叫他做华晟资本APP的推广业务，主要工作是平时冒充股票老师的身份，将客户拉进炒股票的微信群，在群里面发一些炒股票的信息，获取客户的信任，将客户导进直播间听老师讲股票，并慢慢引导客户进入华晟资本APP炒股票。如果客户在平台输了钱，平台就会将客户输掉的钱60％返现给其。同案犯汤成会、马余良、赵现平等人的供述等证据，与余丰长的供述相印证。余丰长明知自己在实施冒充股票老师，组织黄亮亮等人在群里做托，诱骗股民入金虚假炒股平台亏损资金，并从汤成会等人处分成被骗的股民入金的非法行为，明显具有骗财的主观故意。故对余丰长提出其无骗客户钱财主观故意的上诉意见，不予采纳。关于余丰长提出其有认罪认罚、无前科、积极退赃等情节，且父母年岁已高、有病在身，请求二审酌情从轻、减轻处罚的意见。经查，一审对余丰长量刑时已充分考虑其系从犯、认罪认罚、无前科、积极退赃等情节。另外，父母年岁已高、有病在身，并不是法定或酌定从轻、减轻处罚的情节。故对余丰长提出的该上诉意见，不予采纳。关于一审在认定犯罪金额时未核减其已退还给两名被害人的金额属事实认定错误的意见。经查，根据刑法理论，诈骗罪是行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人产生错误认识，被害人因陷入错误认识而作出财产处分，进而受到财产损失的行为。本案被害人钟某等人因受余丰长等人的诈骗而误以为华晟资本ＡＰＰ系正规炒股平台而入金华晟资本ＡＰＰ，造成资金损失，余丰长等人的诈骗共同犯罪即告既遂，犯罪既遂金额以被害人在华晟资本ＡＰＰ上的入金数额为准。此时间节点之后退回给两被害人的金额均属退赃，不能在犯罪金额中核减。何况在余丰长2019年11月13日退回46万元前，本案已被立案侦查。故对余丰长和赵现平及其辩护人提出的一审在认定犯罪金额时未核减该46万元属事实认定错误的意见，不予采纳。关于对赵现平的讯问笔录未作同步录音录像，不能作为定案证据，一审认定赵现平与余丰长为共同推广华晟资本的合伙人及组织者的证据不足的意见。经查，首先，刑事诉讼法并未规定，侦查人员讯问一般刑事案件犯罪嫌疑人应当进行录音或者录像。侦查机关对赵现平进行第一次讯问，依法告知了赵现平犯罪嫌疑人享有的诉讼权利和义务，赵现平在犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书和该份讯问笔录上签字，确认了诉讼权利义务告知事实和讯问笔录内容。其次，黄亮亮的供述证实余丰长和赵现平是合作伙伴关系，共同出资购买了电脑、微信号等资源。靳先道的供述证实工作室由余丰长和赵现平出资、筹备，他俩是工作室的负责人。赵现平有时会给工作室的人开会，要求他们听余丰长的工作安排。黄亮亮、靳先道关于余丰长和赵现平系合伙人及组织者的供述与余丰长、赵现平的相应供述内容能够相互印证。对赵现平讯问的讯问笔录取证合法，符合证据三性要求，可以作为本案证据。在卷证据足以认定赵现平与余丰长为共同推广华晟资本的合伙人及组织者。故对赵现平及其辩护人提出赵现平的讯问笔录不能作为定案证据，一审认定赵现平与余丰长为共同推广华晟资本的合伙人及组织者的证据不足的上诉和辩护意见，不予采纳。关于赵现平无实质参与华晟资本APP的推广工作，所起作用明显小于靳先道、黄亮亮，一审对赵现平量刑重于靳先道、黄亮亮不公平的意见。经查，赵现平不仅是共同推广华晟资本APP的合伙人及组织者，而且还有靳先道的供述证实是赵现平把他拉进股民微信群，让他在里面做托的；马余良的供述证实赵现平、靳先道、黄亮亮等使用自己的微信或买来的微信进入群里做托。赵现平既是共同推广华晟资本APP的合伙人及组织者，又实质参与了华晟资本APP的推广工作，其作用大于靳先道、黄亮亮。一审综合考虑赵现平在共同犯罪中所起作用及量刑情节等因素，对赵现平判处的有期徒刑比靳先道、黄亮亮多六个月，体现了量刑平衡，并无不当。故对赵现平及其辩护人提出赵现平无实质参与华晟资本APP的推广工作，所起作用明显小于靳先道、黄亮亮，一审对赵现平量刑重于靳先道、黄亮亮不公平的上诉和辩护意见，不予采纳。关于黄亮亮上诉提出其在本案中作用小于组织者和领导者余丰长、赵现平，且主观并不知道在犯罪的意见。经查，黄亮亮在本案中作用确实小于组织者和领导者余丰长、赵现平，但是余丰长、赵现平、黄亮亮、靳先道等人的供述证实，余丰长、赵现平、黄亮亮、靳先道等人使用自己的微信或购买来的微信在组好的微信群里面做托，适时发一些华晟资本APP平台炒股赚钱的虚假信息，吸引股民入金华晟资本APP平台，跟着余丰长冒充的股票老师炒股亏钱。这一系列的行为都明显违背社会正常人的正常社会行为方式，明显具有违法性，余丰长、赵现平、黄亮亮、靳先道作为具有大专文化程度的正常人，实施上述行为就具有诈骗的概括犯意。黄亮亮上诉称其不知道自己在犯罪并不影响其上述行为构成诈骗罪，故对其提出的该上诉意见，不予采纳。关于黄亮亮上诉提出一审认定其对209万元犯罪金额负责不合理，请求二审对其在四年以下从轻判处的意见。经查，被害人钟某、虞某、梁某、贾某的陈述和华晟资本ＡＰＰ收款账号44×××52银行交易明细证实钟某、虞某、梁某、贾某是2019年9、10月在华晟资本ＡＰＰ上注册，在2019年10月16日至11月7日之间入金华晟资本ＡＰＰ的。而黄亮亮是在2019年8月份开始被余丰长邀去做华晟资本ＡＰＰ推广，且是在2019年11月11、12日才开始离开一个星期的。209万元诈骗金额的入金全部发生在黄亮亮帮助推广该ＡＰＰ工作期间，黄亮亮应当与其他同案犯共同对209万元诈骗金额负责。故对黄亮亮提出一审认定对209万元犯罪金额负责不合理，请求二审对其在四年以下从轻判处的上诉意见，不予采纳。关于靳先道仅在微信群里做托，没有引导股民进入华晟资本APP炒股，事前不知道华晟资本APP的非法性，不具有骗取他人钱财的主观恶意的意见。经查，余丰长、赵现平、黄亮亮、靳先道等人的供述证实，他们均明白自己的工作就是组建微信群，使用自己的微信或买来的微信在微信群里面做托，制作华晟资本APP平台炒股赚钱的虚假信息发在微信群，诱导股民跟着余丰长冒充的股票老师炒股亏钱。靳先道及其辩护人称靳先道在微信群里做托，不知道华晟资本APP的非法性，与查明的事实不符。合法推广行为不能使用购买微信，在群里做托，且不能故意制作虚假的赚钱假象欺骗股民。靳先道虽没有直接引导股民进入华晟资本APP炒股，但从其实施在群里做托的行为起就具有犯罪的概括故意。故对靳先道及其辩护人提出的不具有骗取他人钱财的主观恶意的上诉和辩护意见，不予采纳。关于一审认定主、从犯未明确各自所起作用的比例，靳先道在共同犯罪中所起作用比例小于10%的意见。经查，一审根据法律规定和各被告人在共同犯罪中所起作用，认定汤成会、马余良、吴勇超处于主犯地位，对共同诈骗犯罪起组织、策划等主要作用；认定余丰长、赵现平、黄亮亮、靳先道位于从犯地位，对共同诈骗犯罪起次要、辅助作用，并非未确定主、从犯的地位和作用。根据共同犯罪理论，同案犯应当对共同犯罪结果连带负责。靳先道及其辩护人提出应当明确主、从犯各自所起作用的比例以及靳先道在共同犯罪中所起作用比例小于10%的意见，没有任何法律和事实依据，该上诉和辩护意见不成立，不予采纳。关于靳先道有认罪认罚、积极退赃、全部缴纳罚金的情节，一审对靳先道量刑过重的意见。经查，一审判决在充分考虑靳先道系从犯，且有认罪认罚、退赔11000元、缴纳罚金50000元的情节的基础上，对其判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，并无不当。故对靳先道及其辩护人提出一审对靳先道量刑过重的上诉和辩护意见，不予采纳。本院认为，上诉人汤成会、吴勇超、余丰长、赵现平、黄亮亮、靳先道及原审被告人马余良以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诱使被害人在虚假炒股平台投资，从而骗取他人财物现金人民币209余万元，数额特别巨大，其七人行为构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，汤成会、马余良、吴勇超起主要作用，系主犯，应对所参与或组织、策划的全部犯罪负责，余丰长、赵现平、黄亮亮、靳先道在共同犯罪过程中，起次要、辅助作用，系从犯，对其四人均依法应当减轻处罚。案发后，马余良、余丰长、黄亮亮、靳先道如实供述自己主要犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，对其四人依法可从轻处罚。吴勇超、余丰长、赵现平、靳先道有一定悔罪表现，退缴了部分赃款，减少了被害人部分经济损失，对其四人依法均可酌情从轻处罚。赵现平到案后协助公安机关抓获同案犯，依法可认定其有立功表现，对其可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 红审判员 甘国飞审判员 刘立军二〇二一年三月八日法官助理臧艳华书记员赖晓韵