河南省郑州高新技术产业开发区人民法院刑 事 判 决 书(2021)豫0191刑初25号公诉机关河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院。被害单位贝发集团股份有限公司，法定代表人邱智铭，住所地浙江省宁波市北仑区小港纬六路68号1幢1号，4幢4号，统一社会信用代码9133020061027878XK。诉讼代理人杨清政，河南开物律师事务所律师。被告人吴龙潮，男，1998年12月12日出生于河南省开封县，汉族，初中文化程度，河南省揽客商贸有限公司法定代表人，现住郑州市中原区，户籍所在地河南省开封县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2020年6月29日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年8月6日被该局执行逮捕。辩护人董辉，河南嵩华律师事务所律师。辩护人吴玲玲，河南嵩华律师事务所律师。被告人周森，女，1989年12月4日出生于河南省郑州市，汉族，专科文化程度，无业，现住郑州市，户籍所在地河南省郑州市金水区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2020年6月29日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年8月6日被该局执行逮捕。辩护人靳林光，河南英泰律师事务所律师。郑州高新技术产业开发区人民检察院以郑开检公诉刑诉[2020]3954号起诉书指控被告人吴龙潮、周森犯销售伪劣产品罪，于2021年1月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州高新技术产业开发区人民检察院指派检察员刘蕾出庭支持公诉，被害单位委托代理人杨清政、被告人吴龙潮及其辩护人董辉、吴玲玲、被告人周森及其辩护人靳林光到庭参加诉讼。现已审理终结。郑州高新技术产业开发区人民检察院指控：2020年4月初，周某1（另案处理）在获悉贝发集团股份有限公司（以下简称“贝发集团”）拟采购一批一次性医用口罩后，联系到被告人周森，被告人周森联系了被告人吴龙潮，2020年4月8日，贝发集团与揽客公司签订了《贝发集团股份有限公司采购订单》，贝发集团向揽客公司采购一批一次性医用口罩300万片，单片价格1.8元，合同总金额540万元，揽客公司于次日收到贝发集团货款540万元。被告人吴龙潮与周森在明知贝发集团要求交付的是一次性医用口罩的情况下，从多个民用口罩工厂采购约300万片一次性防护口罩，在租用的仓库内按照上述订单的包装要求重新进行包装，并于2020年4月11日将采购到的第一批货品43万片口罩交付给贝发集团。贝发集团因货品未按要求包装且出现污损、耳带拉力不符合要求等原因而退货。2020年4月12日，揽客公司退回贝发集团140万元货款，期间，周森和周某1退回贝发集团20万元。2020年4月16日，被告人吴龙潮与贝发集团代表刘某1协商约定，揽客公司以1.3元每片的价格继续向贝发集团供应口罩，被告人吴龙潮电话告知被告人周森，周森未表示反对。2020年4月20日，揽客公司又交付贝发集团口罩140余万片。2020年6月16日，河南省医疗器械检验所对揽客公司交付给贝发集团的一次性使用防护口罩（随机送样300个）进行检验，经检验，被检样品的口罩带及细菌过滤率（BFE）不符合YY/T0969-2013《一次性使用医用口罩》的要求。被告人吴龙潮、周森于2020年6月28日被抓获归案。针对指控的上述事实，公诉机关当庭提供并出示了微信聊天记录、贝发集团股份有限公司采购订单、涉案企业营业执照、转账记录、被告人户籍证明、无刑事犯罪记录证明、到案经过；证人周某1、周某2等的证言；被告人吴龙潮、周森的供述和辩解；检验报告等证据。据此认为，被告人吴龙潮、周森以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到二百万元以上，应当以销售伪劣产品罪追究刑事责任。遂提起公诉，请依法判处。被害单位代理人的代理意见是：贝发集团一直要求采购一次性医用口罩，不存在医用口罩改民用口罩的情形。二被告人应依法被追究刑事责任。请法院依法判处被告人赔付被害单位的损失。被告人吴龙潮辩称第一批口罩由新乡直接发往贝发集团，其不知情；其和刘某1说好是民用口罩并一同在仓库看过货，包装上是民用字样，刘某1拿走样品检测后同意其发货，刘某1看完货选择宽耳带的口罩140万只；后期140万只其电话告知周森贝发集团以民用型要这批口罩，周森明确表示同意；140万只口罩发货人是周森，周森给其货车司机的联系方式；挂靠声明是周森以挂靠的名义通过其公司与贝发集团完成这笔订单；退货和厂家联系，周森称厂家不退货；其属于过失犯罪，其没有非法获利，不应承担责任。其辩护人的辩护意见是：被告人吴龙潮不构成销售伪劣产品罪。吴龙潮对周森和周某1是否销售了第一批43万只口罩不知情，没有共同犯罪的故意；贝发集团同意按民用口罩购买口罩，双方已对合同内容作出变更；本案销售数额未明确界定，周森采购的要求缑清田直接从厂家发到贝发集团的口罩已退回，未流入市场。另该43万只口罩无鉴定意见，按不合格产品定性证据不足。43万只口罩标识是一次性防护口罩，没有冒充医用口罩的行为；河南省医疗器械检验所出具的检验检测报告违反法定程序，不具有证明效力；即使被告人吴龙潮可能构成犯罪，其系初犯、偶犯，主观恶性较小，社会危害性小，在整个案件中处于次要、辅助性的作用；到案后如实供述，积极主动和贝发集团协调退还140万元，没有获利，全部货款转账给周森。为证明以上辩护意见，辩护人提交了周森与周某1签署的挂靠声明，吴龙潮和好运到（贝发集团刘某1）的微信聊天记录。被告人周森辩称和贝发集团签订的是一次性医用非灭菌口罩，是吴龙潮和周某1告诉其医用标准为熔喷布95以上。不购买授权厂商是吴龙潮称涨价了要赔钱，吴龙潮称只要符合医用标准（熔喷布95）以上就可以；吴龙潮打电话给其说要以民用的口罩给贝发集团发140万片，由吴龙潮决定，其对吴龙潮和贝发的沟通不知情；其从刘某2和老田手里采购口罩200多万只，他们均说过熔喷布在95以上；出问题之后其和厂家联系均同意退货退款；其不是有预谋的犯罪。其辩护人的辩护意见是：被告人周森不构成销售伪劣产品罪。第一批口罩有一次性防护口罩的合格证，不存在冒充医用口罩，是发货不符合合同约定。该43万片口罩是否符合医用标准并没有经过鉴定，不能认定该口罩是不合格产品，该43万只口罩周森不构成犯罪；第一次的退货退款证明第一次300万片口罩的合同已经终止，第二次140万片口罩的销售是再次销售行为，与原合同无关。周森不知情没有参与，吴龙潮与贝发达成合意后告知周森，周森将口罩再次销售给贝发；140万只口罩的鉴定存在瑕疵，不能作为证据使用；周森的主观恶性较小。经审理查明：2020年4月初，周某1（另案处理）在获悉贝发集团股份有限公司（以下简称“贝发集团”）拟采购一批一次性医用口罩后，联系到被告人周森，被告人周森联系了被告人吴龙潮，2020年4月8日，贝发集团与揽客公司签订了《贝发集团股份有限公司采购订单》，贝发集团向揽客公司采购一批一次性医用口罩300万片，单片价格1.8元，合同总金额540万元，揽客公司于次日收到贝发集团货款540万元。被告人吴龙潮与周森在明知贝发集团要求交付的是一次性医用口罩的情况下，从多个民用口罩工厂采购约300万片一次性防护口罩，在租用的仓库内按照上述订单的包装要求重新进行包装，并于2020年4月11日将采购到的第一批货品43万片口罩交付给贝发集团，贝发集团因货品未按要求包装且出现污损、耳带拉力不符合要求等原因而退货。期间，周森和周某1退回贝发集团20万元。2020年4月12日揽客公司退回贝发集团140万元货款。2020年4月16日，被告人吴龙潮和贝发集团代表刘某1协商约定，揽客公司以1.3元每片的价格继续向贝发集团供应口罩，被告人吴龙潮电话告知被告人周森，周森未表示反对。2020年4月20日，揽客公司又交付贝发集团口罩140余万片。2020年6月16日，河南省医疗器械检验所对揽客公司交付给贝发集团的一次性使用防护口罩（随机送样300个）进行检验，经检验，被检样品的口罩带及细菌过滤率（BFE）不符合YY/T0969-2013《一次性使用医用口罩》的要求。被告人吴龙潮、周森于2020年6月28日被抓获归案。上述事实，有经庭审查证属实的下列证据证明：1、微信聊天记录：①群聊：郑某于2020年4月7日将吴龙潮和周森组建群聊。4月9日吴龙潮和周森商量做包装，9日14时，周森将周某1拉入群聊，介绍称“自己人”，随后在群里商量盒装或袋装及先出一部分包装稳住的问题。4月10日，郑某将周某2拉入群聊商量发货事宜。周某1随后称贝发集团要求退货，并称“是咱违约了，咱一直在骗客户，如果报警就是咱制假卖假合同诈骗”。4月11日周森称货陆续到宁波，还差60万，让吴龙潮留够开票的钱，剩余转给她。周某1让吴龙潮用公司名义打一个退款证明，称因周末，周一退还货款440万元，一百万先退私人账户，并提供了陈明华的银行卡号。吴龙潮称退货其只对对公账户原路退回。11日下午，周森称跟田哥说过了用田哥厂里资质。②周某1与刘某1的聊天记录：证明周某1与刘某1沟通包装要求和退货的过程。③周某1与吴龙潮的聊天记录：吴龙潮称已让贝发集团退货。④周某1与周森的聊天记录：证明周某1联系周森做贝发集团的订单，周森提到新生产来不及打钢印、来不及灭菌。随后周森称厂里的货不到40，周某1问周森有无民用的货。周森向多个厂收货。并称“咱签的是非灭菌，合格证也是非灭菌，真检测出来，他们愿意买，来不及灭菌”、“退回来咱卖民用”。⑤周森与缑清田的聊天记录：显示周森向缑清田要求购买95的布，缑清田称自己的口罩都是95以上。周森要求里边不塞合格证，直接塑封好。随后周森反映货有质量问题，缑清田称是从长垣找的货。⑥周森和缑彩英的聊天记录，缑彩英向周森发送了检测报告、营业执照、CE证书及口罩照片。2、贝发集团股份有限公司采购订单、银行流水，证明：2020年4月8日贝发集团与揽客公司签订单价1.8元的一次性使用医用口罩300万个，总金额540万元，交货日期2020年4月9日。吴龙潮中国银行账户于2020年4月9日收到贝发集团540万元货款；于4月9日、10日分四笔向周森账户转账400万，于4月12日向贝发集团账户转账140万元。3、涉案企业营业执照：①河南省揽客商贸有限公司，成立于2018年4月20日，法定代表人吴龙潮，经营范围为网上销售：计算机软件硬件、办公用品、日用百货、服装鞋帽、化妆品、针纺织品、电子产品、第一类医疗器械、第二类医疗器械、第三类医疗器械；计算机软件开发等。涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。②新乡市牧野区舒卫无纺布制品有限公司，成立于2020年2月20日，法定代表人缑许，经营范围为：无纺布制品销售；口罩（非医用）生产、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。4、指认的转账记录：周某1向曹亚楠购买10万只口罩转账货款12万元，通过崔晨购买10万只口罩转账12万元；周森与周某2、吴龙潮与周某2之间转账；周某2将吴龙潮存放在仓库的口罩卖出并付给仓库工资及房租；周森于4月9日、10日向缑清田购买口罩转账1698940元、缑清田向滑县工厂转账50万货款；刘某2向张凯转账80万只口罩货款504000元。5、被告人户籍证明、无刑事犯罪记录证明：被告人吴龙潮、周森犯罪时系成年人，无前科。6、到案经过：2020年6月28日，被告人吴龙潮、周森经书面传唤到案。7、证人周某1的证言：2020年4月初，贝发集团的刘建要采购一批口罩。我找到了周森，周森说她朋友家就是口罩厂。周森给我发过厂家的资质之后，我发送给刘建，刘建说可以，但强调三天保证有300万个口罩。第二天中午，周森提供了揽客公司与贝发集团网签的一份采购合同，流程是贝发集团先拟定了一份合同，之后通过刘建、我、周森、到揽客公司，揽客公司签完字盖完章之后，再通过周森、我、刘建到贝发集团。合同大概内容是贝发集团向揽客公司采购一次性口罩300万只，采购单价每只1.8元，共计540万元。合同显示付款后三日内发货，我和刘建按照每只1.7元钱收费，合同签订完成之后贝发当天晚上给揽客公司打了部分款项，但是款项没有到账。采购合同签订后，刘建要求先发送一批货物，周森当天晚上和第二天早上一直没有发货，说因为钱没有到账，厂里不出货。下午货款全部到账，我要求周森最少发出一百万只口罩。第二天口罩还没有发出，我一直在群里催周森和吴龙潮他们，吴龙潮就提出在市面上其他厂内调货。刘建说必须达到医用标准，要统一包装用透明的塑料袋每包50个，袋子上不能有喷墨，用空白纸箱。吴龙潮和周森都保证可以做到。我们三个人协商每个人都找货源，当时周森给我联系，说口罩采购还差一点，让我帮忙联系。我找了两个卖口罩的中介，采购了20万片口罩。周森给我转了50万元，我用24万元钱购买了20万只口罩，将剩下的26万元钱又退给了周森。我采购口罩是熔喷布达到百分之95以上的口罩，我当时并不知道民用与医用的具体标准，周森告诉我熔喷布达到百分之95以上的口罩就是医用标准口罩。我购买的口罩中介说达到医用口罩的标准，但没有医用口罩的资质。款到的第三天我将这20万只口罩发送到新郑市学田村的一个仓库，是群里郑某发送的位置。吴龙潮和周森共计找了85万只口罩，我按照刘建的要求在群里说换成统一的包装。我在凌晨见到了105万只口罩，中午的时候给他们发了一批，下午的时候又发了一批，群里面说头一批发了50万只，第二批发了15万只。周森和吴龙潮共同承诺我说下午和晚上分别再继续发送50万只。我后来了解到，实际头一批发了43万只，第二批发了11万只，下午和晚上也没有继续发口罩。最后一天周森直接向贝发集团发了100万只口罩，在群上说又发了97万只口罩和50万只口罩的订单。共计向贝发集团发送了301万只口罩，说可能在运输中会有耗损，有一万只口罩是赠送的。后来刘建给我说口罩的质量有问题要求退钱，我给吴龙潮和周森同时说，周森把卖货剩余的20万元钱退了出来，吴龙潮拒绝退款。然后我写了一个声明，称我通过揽客向贝发集团出售了一批口罩，是因为口罩有问题现在需要退款。过了两天左右吴龙潮向贝发集团退了140万元钱。我要求把剩余的货物降级处理。吴龙潮称需要向他支付380万元才可以销售这批口罩，之后我就没有再管过。隔了一个月之后吴龙潮给我说他找了一个买家含税1.15元钱每个出售。过了几天刘建给我联系说他和吴龙潮协商好了。后来我才知道贝发集团在吴龙潮手里低价购买了这批口罩，吴龙潮也没有通知我。我通过朋友在长垣拿的货熔喷布的标准是符合贝发集团收货标准的，耳带的标准我没有仔细看，其他的就换了一下包装。周森和吴龙潮在群里说找的销售口罩商家是达到医用标准的。前期周森给我说口罩是医用外科口罩，后期说医用外科口罩没有货，采购的是符合订单要求的合格口罩。540万货款中有20万元钱周森给我转过来，我退给贝发集团了。吴龙潮退的140万元在我签过声明之后退还给了贝发集团，剩余的钱都购买口罩了。我采购的20万片口罩第一次给贝发集团发货的时候连同其他口罩一起交付了，后来这批货被退了回来。我了解到吴龙潮第二次又给贝发集团交付了一批口罩，也包含这20万片。8、证人周某2的证言：2020年4月初我媳妇的一个朋友介绍吴龙潮找我存放口罩。我在新郑市学田村的一个民房内找好仓库之后，吴龙潮就一直不断送口罩，一晚上送了将近一百万个口罩。之后吴龙潮说口罩要出口，安排工人在仓库把每包20个的口罩换成每包50个。吴龙潮让人往仓库送了口罩包装盒、合格证、纸箱和两个封口机，又让我在村里雇了二三十个村民，将口罩包装拆开，散装的口罩按照每盒50个装到包装盒里，在包装盒里塞合格证，再按照每箱30盒左右的标准装到纸箱里。换完之后吴龙潮让我按照他给的江苏省的地址发货。口罩到货的第二天晚上，周森到仓库让我找了一辆货车，发了有六七十万的口罩，当时仓库里面应该还有30万片没有重新包装。周森直接将发货的地址给了送货的司机。后来又发过来一批口罩，吴龙潮让我接一下。吴龙潮说对方没有收货退了回来，回到仓库大概有200万片口罩。后来吴龙潮带来一个朋友说让在仓库内招呼着，等会他要发一批货。回来的时候看到两个仓库内发的都有，应该是挑着发了一批。后来五月份的时候周森联系一个买家，出售了八九十万片口罩，对方直接将钱转给张凯了，五十万元左右。卖完后仓库内还剩下四五十万片口罩，我在六月份卖了。周森一共分四次给我转了5万元钱支付员工费用和运输车费，吴龙潮给我转过24550元钱，其中22000元钱用来支付购买机器的费用，剩余是我的好处费。我是通过吴龙潮让我找仓库认识的周森。周森过来基本上都是送口罩的。周森没有从仓库内发过货，周某1是周森的朋友。9、证人郑某的证言：吴龙潮和周森是我介绍认识的。因为周森联系我采购口罩，吴龙潮说他投资的有口罩厂。吴龙潮知道周森手里的订单金额大之后，说如果他和周森的生意做成了，会分给我钱，我就建立了一个群聊，将周森和吴龙潮拉进了这个群。建群的目的是为了方便交流口罩的事情，做成这笔生意。我在此次销售过程中没有盈利。吴龙潮说他没有那么多货物，需要将很多厂家的货物存放到一起集中发货，临时租了一个仓库。我不知道吴龙潮，周森等人用一次性民用口罩冒充一次性医用口罩销售给贝发集团。我没有参与口罩入库、出库、运输。10、证人缑清田的证言：我公司名叫新乡市牧野区舒卫无纺布制品有限公司。2020年4月9日下午，周森通过微信问我公司生产的口罩是不是95的熔喷布，能不能给她300万片的货，要的比较急。我们经过协商，以1.08元每片的价格成交。周森通过微信给我转了两万定金。当天晚上周森到我公司问我生产的什么口罩，我说都是民用的，用的95的熔喷布。我说最多能给她80万片货。周森给我转了84.4万元，加上定金共计86.4万元，是80万片口罩的货款。当时晚上我给周森找了一辆车，周森先从我们公司拉走了50万片的货，我们商量好第二天上午我再将剩下的30万片货发给她。周森还要求口罩包装不要合格证，直接塑封好就发给她。周森还让再给她从别的厂家找点货，只要看着差不多就可以。我在滑县看了两个工厂找到了大概50万片左右。第二天除了约定好的30万片货，我们公司又多生产了20万片的货，滑县工厂的50万片和我们厂多出来的20万片，算下来货款一共是854940元。滑县工厂的50万片口罩以及我公司的50万片口罩，我分装成两辆车，其中一车周森给了我一个浙江的地址，让我发到浙江。另外一辆车我记不清周森让我发到哪了，还没有到目的地，周森又让我将这一车货拉到郑州南三环的一个学校。滑县工厂装车的时候发现少了几万片，算了算我应该再退给周森63000元钱，除去9000元的运费，我退给周森54000元。2020年4月17日，周森给我发微信说我第二次给她发的货客户质检全部没过，耳带没点上，拉力问题大。我发现有问题的都是我从滑县工厂采购的，我说给她换成我们厂里生产的，但是周森一直也没有来找我。我们公司只销售民用口罩，没有销售医用口罩的资质。从滑县工厂采购的50万片口罩不清楚是否是95的熔喷布。两个工厂生产的都是民用口罩，我也告诉周森不能保证滑县厂家的货能达到我们公司的货的质量。我们公司的100万片的口罩包装是50片一包，用透明塑料袋真空包装，里面放有我们公司的合格证，合格证上写明是一次性使用防护口罩。滑县两个工厂给的是散货，一箱5000个，用橡皮筋扎着，没有合格证。这150万片口罩周森一共转给我1718940元，除去9000元运费，我又退给周森54000元。11、证人缑彩英的证言：我弟弟是新乡市牧野区舒卫无纺布制品有限公司的业务销售。2020年4月9日下午我弟弟有事，我帮他接待过周森。当时我弟让我把厂里的营业执照和检测报告给周森发过去，我就发给周森了。我弟弟向周森出售的是一次性使用口罩（非医用），我第一次给她发检测报告的时候，检测报告第一页产品名称写着一次性使用口罩。12、证人刘某2的证言：2020年3月份左右我认识了周森。4月份周森让我帮忙收购100万片口罩，给我五万元的好处费，要普通的一次性防护口罩，而且是白皮（意思是只要口罩，不要合格证和包装）。我就让我朋友董战宾帮忙联系。董战宾找了长垣的一个口罩厂，可以采购90万片，每片口罩是1.05元还是1.1元我记不清了。我让周森直接将货款转给厂家。厂家收到货款后，我让董战宾将口罩装车按照周森发的位置（新郑市一个村）送了过去。我听董战宾说，发给周森的口罩都是用透明塑料袋真空包装，没有合格证，每包50片。口罩发过去大概有一个月，周森通过微信说我采购的口罩耳带一拉就断，质量不行。又过了一段时间，周森再次联系我让帮她把采购到的口罩卖了我带客户去了周森发给我的位置见到周某2，以每片0.6元左右的价格从周某2处收购了80多万片口罩。周森仓库里都是都是一次性防护口罩。这80多万片口罩是包装好的，盒装的，每盒50片。13、证人刘某1的证言：我是贝发集团公司采购部工作人员。2020年4月8日，我受贝发集团委托采买一次性医用口罩一批共计300万片，单价1.8元，共计人民币540元。我经熟人介绍认识了周某1。周某1称可以在优卫医疗器械工厂拿货，河南揽客商贸有限公司是优卫医疗器械工厂指定经销商，从河南揽客商贸有限公司拿货开票比较方便。随后我公司通过周某1与揽客公司签订了采购合同，并于2020年4月8日支付给揽客公司货款540万元。2020年4月9日，周某1未能按合同如期交付口罩，一直以种种理由推脱。一直到2020年4月11日，我公司收到揽客公司的第一批货品43万片。货品外箱被雨水淋透，严重破损，内置包装完全没有按照合同要求封闭包装，口罩耳带拉力完全无法满足正常使用，同时口罩出现污渍、头发，合格证显示为一次性使用防护口罩，并非我公司要求的一次性医用口罩。我公司提出退货要求，周某1承诺退款，并于当日退回20万元到我公司指定私人账户，揽客公司于2020年4月12日退回140万元，共计退回160万元，还有380万元货款没有退款。2020年4月16日，我公司委托我以及另外两名员工王龙起、郇成龙持律师函送至揽客公司，与揽客公司法人代表吴龙潮进行协商，要求将剩余货款全部退还。吴龙潮让我们宽限交货时间，可以将货品降价，按照1.3元的价格给我们。我公司经过考虑后同意。当时约定的交货时间是2020年4月20日。先期揽客公司已经退还我公司160万元货款，按照1.3元的价格，揽客公司还应交付我公司约300万个口罩。到了约定交货时间，揽客公司交付我公司口罩大约140万个。这些口罩的包装是防护口罩，并非我公司要求的医用口罩。我公司收到货后经过试验，口罩耳带拉力明显不符合标准。2020年5月6日，我公司委托广州检验检测认证集团有限公司检验了揽客公司交付的一次性使用医用口罩（随机抽取了30个）。经检验，口罩的细菌过滤效率不符合标准。我公司又与吴龙潮联系，要求退货、退还货款。之后吴龙潮与周某1相互推诿，不给退货，也拒绝退还剩余货款。揽客公司交付给我公司的口罩上的生产商是新乡市牧野区舒卫无纺布制品有限公司。我们在这次沟通中没有同意收购揽客公司的一次性普通口罩，我公司至始至终要求的都是一次性医用口罩。如果我公司同意揽客公司交付一次性普通口罩的话就得重新签订协议。我不认识周森，与揽客公司合作的过程中也没有接触过周森。14、证人郇成龙的证言：我是贝发集团股份有限公司行政管理部的主管。2020年4月份，我公司与揽客公司签订采购协议，采买一次性医用口罩共计300万片，单价1.8元一个，共计人民币540万元。因揽客公司未能如期交货，且已交货的部分口罩质量特别差，不是协议上写明的一次性医用口罩，我公司将已交付的部分口罩退货。2020年4月16日，我受公司委托，与王龙起、刘某1持律师函一起到揽客公司，要求揽客公司将货款全部退还。吴龙潮说货款已经采购口罩，没有办法退款，可以按照1.3元的价格给我们。我们公司同意，并要求降价不能降质量，仍然要求交付的必须是一次性医用口罩。到了约定交货时间，揽客公司交付我公司口罩大约140万个。到货后经过公司检验部门试验，质量仍然很差，包装方面也达不到要求，不是我公司要求的一次性医用口罩。我公司没有同意他们公司将协议中写明的一次性医用口罩更改为一次性普通口罩。15、被告人吴龙潮的供述和辩解：第一次供述称：我是河南省揽客商贸有限公司的法人。2020年4月份初，我通过朋友介绍认识了周森，周森说她手里有贝发集团的口罩订单。因为我公司有优卫医疗器械工厂的授权，贝发集团不与个人签订采购协议，所以想通过我公司与贝发集团签订协议，并通过我公司从优卫医疗器械工厂拿货。贝发集团的口罩订单是一次性医用口罩300万个，单价1.8元，货款一共是540万元。优卫医疗器械工厂给我公司的价格是单价1.3元，每个口罩给我1毛钱的返点。当时我与周森口头协议，周森再给我每个口罩1毛钱的利润。2020年4月8日，我公司通过周森与贝发集团签订了采购合同，贝发集团于当日支付到我公司对公账户540万元。贝发集团的订单比较急，要求我公司两天内将货发完。我联系优卫医疗器械工厂，称没有那么多货。于是周森说贝发集团也没有说非得要优卫医疗器械工厂生产的口罩，她可以从别的工厂采购，让我将货款转给她，她去采购口罩，同样每个口罩给我2毛钱的利润。当天我将400万元的货款转给了周森，还有140万元没有转是因为货款走我公司的对公账户，税点从我公司出，税大约75.6万元，除了税点之外的钱就当是周森放我公司的保证金。之后周森采购口罩、给贝发集团发货的事情我都没有参与。大概2020年4月10日，周某1给我打电话，自称是贝发集团的采购员。因为我公司没有按照规定如期交货，所以贝发集团要终止协议，要求我公司退货款。周森说周某1的确是贝发集团的采购员，于是我让周森和周某1给我写了一份声明之后，于2020年4月12日将140万元货款退给了贝发集团对公账户。又过了一周左右，贝发集团的一个副总与两个员工到我公司找我，说联系不到周某1了，来找我协商退款事宜。我才知道周某1是贝发集团采购员找的一个中间人。之后我联系了周森，我与周森通过与贝发集团协商，贝发集团同意以每个口罩1.3元的价格收购周森从其他工厂采购的民用口罩，但是要求必须是宽绳的口罩带。周森已经采购的300万个口罩中，其中有140万个口罩是宽绳口罩带，于是周森先向贝发集团发了140万个宽绳带的口罩，打算将剩下的160万个细绳带的口罩再发回工厂重新加工。但是工厂拒绝重新加工，贝发集团也坚持不要细绳口罩，所以剩下的160万个口罩周森一直没有给贝发集团交付，也没有钱退还货款。贝发集团同意以每个口罩1.3元的价格收购周森从其他工厂采购的口罩时，也没有要求周森交付的必须是医用口罩，当时周森说的就是普通的一次性使用口罩。我和贝发集团协商是在我公司办公室进行，在场的有贝发集团的一个副总，一个叫刘建的采购员，还有另外一个我不认识的采购员。贝发集团同意将采购的一次性医用口罩变更为一次性普通口罩，协商过后，我电话告知了周森，周森也同意了。我公司没有销售医用口罩的资质，只是优卫医疗器械工厂的经销商，可以代为销售优卫医疗器械工厂生产的医用口罩。第二次供述称：周森提出来从其他渠道帮助贝发集团采购口罩。周森提议将采购的口罩送往指定仓库，我通过郑某的老公周某2找的仓库。当时周森说从各个厂家采购口罩比较零碎，租个仓库整体发货，正好赶上刘建要求每包50只，要透明塑料袋包装，正好在仓库内改一下包装。周森和周某1说因为没有按时发货，并且第一车送过去的口罩不达标，对方要求全额退款，我才知道口罩都退回来了。第一车我不知道什么时间退回来的，后面都是我通知周某2负责接收的。贝发集团退货后第二个仓库我不知道谁找的。当时是我联系的贝发集团的人来仓库看口罩。在第一次贝发集团提出口罩不合格时，我去过厂家，对方不给退货，我也没有不让周森提走退还给厂家。我介绍的有不到10万只口罩，我将对方的账户发给周森，周森负责结的账。周森采购的货有部分发给贝发集团了，刚开始找的105万只口罩发到周某2找的仓库内了。刚开始我和周某1商量着让周森把不合格的口罩退还给厂里，但是周森退不回去。没法退贝发集团的380万元，拖了一天后，我给贝发集团商量能否将这批口罩当做民用口罩抵货款，对方要求先去看货。于是我联系周某2带着去仓库看货，对方表示同意收购宽耳带的。这个事情我和周森说了，周森说周某1也同意。第三次供述称：是我提出来从其他渠道帮助贝发集团采购口罩的。当时协议上写的是要一次性医用口罩，并没有规定从哪个厂出货，所以当优卫医疗器械工厂说没有货的时候我们就想从其他地方采购一次性医用口罩。我听周森说她是在新乡牧野区的一家工厂采购口罩。贝发集团告诉我，周森发给他们公司的口罩检测不达标，不符合医用标准，我才知道周森采购的口罩不是一次性医用口罩。我是在长垣的一个工厂采购的一次性医用口罩，我看过他们的资质，每片1.15元，直接发到了新郑的仓库。这10万片口罩发到新郑仓库时，贝发集团已经说周森发给他们的口罩不合格了，后来我采购的这10万片和周森采购的口罩已经混装了。第二次周森又往贝发集团发了140万片，贝发集团因为收不到剩余货款这140万片的货也没有退，我不清楚这140万片口罩里有没有我采购的10万片。第四、五次供述称：我不清楚周森为什么采购一次性民用口罩，我对周森有监管不当的责任。第六次供述称：周森通过郑某认识了我，郑某为了方便沟通组建了微信群。之后周森到我公司商谈口罩采购，周森将周某1也拉入微信群内。后来因采购口罩需要有仓库存放，郑某将周某2拉入群内，我和周某2联系仓库存放的事。之前我和周森、郑某约定的是从优卫发货给贝发，赚取差价，所得利润我与周森、周某1、郑某四人平分。后来优卫没货，我与周森、周某1私自找货源，周森说等生意做成把采购清单公开，所得清单还是我们四人平分。第一次向贝发发货，有一部分是从厂家直接发给贝发，还有一部分是到仓库后重新分包装后发货。在仓库都是周某2负责的。第二次我和贝发集团商议，经贝发集团确认后，由周森和周某2负责发货。剩余的380万元全在周森手里。采购、仓储等所有花销都从周森手里出钱。被告人周森的供述和辩解：2020年4月7日晚上10点左右，周某1和我联系需要300万只左右的一次性医用口罩。我在朋友圈看到吴龙潮发布的销售低价医用口罩的信息，随后和吴龙潮联系。吴龙潮说公司有销售医用口罩的资质，300万的货也有，价格是1.6元每片。2020年4月8日上午，我告诉吴龙潮，周某1手里有一个300万片的口罩订单，客户的采购价是1.8元每片，总货款是540万，吴龙潮说可以做。中间的2毛钱差价，其中5分钱是我和周某1的利润（我0.02元，周某10.03元）。周某1说这个订单是贝发集团的，剩下的0.15元留给贝发的介绍人。当天下午，吴龙潮的揽客商贸有限公司和贝发集团签订了300万片口罩的合同。合同签订过程是吴龙潮将质量检测报告、合格证书、营业执照、医疗器械生产许可证给我，我转发给周某1，周某1再提供给贝发集团。贝发集团审核完成之后，将拟定的合同发送给周某1，周某1将合同给我，我再转交给吴龙潮，由吴龙潮在合同上签字。我和周某1都是中间人。之后我、周某1、吴龙潮、郑某建了个微信群，很多事情都在微信群里商量着处理。2020年4月9日上午吴龙潮说他授权的公司口罩涨价了，而且也没有那么多现货。于是我和吴龙潮协商给贝发集团退款。吴龙潮说不一定非要用优卫集团的口罩，符合医用标准就可以。最后经过协商，我和吴龙潮想办法共同采购符合医用标准的口罩。吴龙潮还说不一定非要一次性医用口罩，只要口罩熔喷布达到95以上就符合医用口罩的标准，就可以采购。4月9日下午1点左右，540万元货款到账，吴龙潮转给我了100万元让我去采购，我找了新乡牧野区舒卫无纺布制品有限公司，他们公司是生产民用口罩的。田某说他们生产的民用口罩熔喷布是95的。最后经过协商，我将大约85万片口罩的货款转给了田某指定账户（许俊）。随后这批口罩通过新乡舒卫公司直接发给了吴龙潮在新郑学田村的仓库。仓库是吴龙潮让郑某老公周某2找的。周某1也找到了20万片口罩（货款24万），我转给了周某150万，让他尽量再多找点。仓库里共计105万片。周某1在群里说贝发集团要求必须是50片一包的，于是我又转给吴龙潮3万7千5买封口机，把采购的20片一包的口罩拆开重新装成50片一包的。到了第二天上午，吴龙潮让我再从新乡舒卫公司采购一些，随后就又给我转了100万元。我又和田某联系，田某给我70多万片的货。这些口罩是分车装的，本来都打算发到新郑仓库，由此处往贝发集团发。最后因为时间来不及了，其中一车货我就让田某直接发到了贝发集团。2020年4月10日，我们开始陆续将那些50片一包的口罩发货至贝发集团提供的收货地址，当时发货时我和周某2在场。4月10日晚上，吴龙潮说他只采购到10万片口罩，向我转了200万元，让我接着找货。说他的钱在对公账户里，没法转出来，让我将钱转给他12万元付货款。随后我联系了一个卖口罩的中介刘某2，让他给我找110万片的普通口罩，但要求必须是95以上的熔喷布。我给刘某2转了132万的货款和5万元的好处费。之后刘某2就往新郑仓库发了110万片的货。4月11日，我们从新乡舒卫公司采购的大约160万片、从刘某2那采购的110万片、吴龙潮采购的10万片、周某1采购的20万片，加起来一共300万片的口罩我们也陆续给贝发集团发了过去。当天周某1和我联系，说第一批货已经到贝发集团了，贝发集团说口罩不合格（口罩里有头发，口罩带的拉力不符合标准），后面的货贝发集团也不要了。于是我们又让已经发车但还没到贝发集团的那些货都收了回来。贝发集团也将第一批收到的货退了回来。我和周某1、吴龙潮就开始协商给贝发集团退款的事情。协商结果就是我和周某1将我们俩的利润20万元退给贝发集团，因为我之前转给了周某150万让他采购口罩，他采购20万片口罩花费了24万，还剩下26万，其中20万周某1直接退给了贝发集团，还有6万元又还给了我。2020年4月12日左右，吴龙潮让我和周某1写了一个声明，然后把他手里剩余的140万的货款退还到贝发集团的对公账户。还有380万货款都已经进货暂时没有退。我联系新乡舒卫的田某和刘某2，他们都愿意给我退货退款，我让吴龙潮将货发给新乡舒卫和刘某2，但是协商不成。大概又过了一周，吴龙潮电话说他与贝发集团协商好了，贝发集团以每片1.3元的价格继续收购我们之前采购的那批货。因为货在他那，我认为跟我也没什么关系了，就给吴龙潮说，让他自己看着办。他并没有告知我采购标准由一次性医用口罩变更为一次性普通口罩。吴龙潮给我转了400万的货款，剩下的140万退给贝发集团了。吴龙潮给我转的400万元，其中大约180万在新乡舒卫公司采购了大约160万片口罩，132万从刘某2处采购了110万片口罩，给周某124万元采购了20万片口罩，给吴龙潮12万采购了10万片口罩。给了中介5万元好处费，退给了贝发集团20万，给吴龙潮转了37500元用于购买机器和发货运费，转了5万元给了仓库的周某2用于交仓库场地费，还有5万元运费，纸箱费32500元。这些一共是390万元。除此之外，我还花费了一些小钱，此次购买销售我挣了将近十万元。新乡舒卫公司和刘某2找的工厂是否有销售医用口罩的资质我不清楚。吴龙潮与贝发集团签订的采购订单里面写明的是采购一次性使用医用口罩。吴龙潮说优卫集团口罩涨价了，而且也没有那么多现货。我和周某1、吴龙潮采购的300万片口罩全都发到了吴龙潮的仓库，仓库和发货都是由吴龙潮控制，我只知道一开始发给贝发集团43万片，又被贝发集团退了回来。17、检验报告：①山东滕翔产品质量检测有限公司检验报告显示，新乡市牧野区舒卫无纺布制品有限公司送检的一次性使用口罩依据GB/T32610-2016标准所检项目合格。②河南省医疗器械检验所检验检测报告显示，送检的300只新乡市牧野区舒卫无纺布制品有限公司生产的一次性使用防护口罩不符合YY/T0969-2013《一次性使用医用口罩》的要求。口罩的细菌过滤效率应不小于95%项以及每根口罩带与口罩体连接点处的断裂强力应不小于10N项不合格。本院认为，被告人吴龙潮、周森以不合格产品冒充合格产品，销售金额五十万元以上不满二百万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。但指控销售金额达到二百万元以上的证据不充分，本院予以纠正。关于被告人吴龙潮及吴龙潮、周森辩护人对第一批发货的43万只口罩的异议，经查，根据被告人吴龙潮、周森的供述、证人周某1、周某2、刘某1、郇成龙的证言可知，吴龙潮、周森、周某1从多个工厂采购未核实是否符合医用资质的口罩，重新包装后发货给被害单位贝发集团。因包装污损、耳带拉力不够等原因被贝发集团退回。吴龙潮等退还了贝发集团160万元货款。双方经协商，同意以1.3元每只的价格继续履行合同。该批口罩未经检验，是否符合医用标准不清，且双方达成退货退款的合意。故该批口罩的销售行为不作为销售伪劣产品罪予以评判；关于被告人吴龙潮及辩护人辩称第二批发货的口罩是与贝发集团协商好合同标的由医用口罩改民用口罩的意见，及周森辩护人辩称第二批发货是再次销售行为，与原合同无关的意见，经查，根据贝发集团股份有限公司采购订单、证人刘某1、郇成龙的证言可知，贝发集团向揽客公司明确采购的标的是一次性医用口罩，第二批发货并未同意更改标的物的性质。本案证据证明吴龙潮、周森明知合同的标的要求是一次性医用口罩，但其采购的并非一次性医用口罩，而是普通防护口罩，为了掩盖口罩不达标的事实，将采收的口罩集中到仓库，更换包装及合格证后发货。证人缑彩英、刘某2的证言证明，周森明知采购的是一次性防护口罩而非医用口罩。吴龙潮、周森的供述亦可证明其明知对方采购一次性医用口罩而用普通防护口罩替代发货。本案无证据证明第二次发货的标的由一次性医用口罩降低为普通防护口罩，但能证明由于被告人延迟发货及前期发货不合格，贝发集团同意将价格口罩价格由1.8元每只调整为1.3元每只的事实。综上，辩解称第二次销售行为系变更了合同标的，不是销售伪劣产品的意见不能成立，本院不予采纳；关于周森及其辩护人辩称第二批140万只口罩与其无关，其没有参与的意见，经查，根据被告人吴龙潮、周森的供述，证人周某1等人的证言可知，第二批向贝发集团发货是第一批发货行为的延续。因收受贝发集团货款后未按约定发货，但二被告人已共谋以普通防护口罩冒充一次性医用口罩，共同实施了采购普通防护口罩、重新包装再发货的行为，后期的发货行为是为完成以不合格产品冒充合格产品达到合同目的的延续行为。对此行为周森既知情，又在其共同犯意内，故应共同承担责任。故该项辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于周森辩护人辩称140万只口罩的鉴定存在瑕疵，不能作为证据使用的意见，经查，该检验报告程序合法，内容客观真实，检验机构有相应资质，检验结果应予采信。故该项辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于被告人吴龙潮辩护人辩称吴龙潮起次要、辅助作用的意见，经查，吴龙潮、周森事先共谋，以吴龙潮的揽客公司与被害单位签订销售合同，共同采购没有医用资质的一次性防护口罩，同时找仓库存放口罩和重新包装后发货给贝发集团。在第二次发货140余万只口罩的行为中，吴龙潮亦起主要作用，故应认定为主犯。故该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。周森在共同犯罪中，作用稍小于吴龙潮，本院在量刑时酌情予以考虑。鉴于被告人吴龙潮、周森均系初犯，可酌情从轻处罚。辩护人相应的辩护意见成立，本院予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人吴龙潮犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月29日起至2033年6月28日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。)二、被告人周森犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币九十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月29日起至2032年6月28日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。)三、责令被告人吴龙潮、周森退赔贝发集团股份有限公司人民币一百八十二万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李金波人民陪审员  谭晨阳人民陪审员  王娥妮二〇二一年三月二十九日书 记 员  应志敏