辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终854号上诉人（原审被告)：陈玉函，男，汉族，1958年3月1日出生，汉族，住铁岭市银州区。被上诉人(原审原告)：刘献伟，男，1978年6月18日出生，汉族，住辽宁省喀左县。委托诉讼代理人：李斌，辽宁乾开律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳，辽宁乾开律师事务所实习律师。原审被告：屈林峰，男，1982年3月13日出生，汉族，住辽宁省喀左县。原审被告：薛海军，男，1975年3月1日出生，汉族，住辽宁省喀左县。原审被告：铁岭东北金城建筑安装工程有限公司，住所地铁岭市银州区。法定代表人：王锡利。原审被告：沈阳万菱生物技术有限公司，住所地沈阳市沈北新区。法定代表人：陈恩昌。上诉人陈玉函因与被上诉人刘献伟、屈琳峰、薛海军、沈阳万菱生物科技有限公司、铁岭东北金城建筑安装工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初2441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。陈玉函上诉请求：1.请求撤销沈北新区人民法院(2020)辽0113民初2441号民事判决书并依法改判；2.请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，被上诉人与上诉人系承揽关系。1本案中上诉人与被上诉人并未直接接触，被上诉人也不受上诉人管理和支配，并且被上诉人系自带工具。一般劳务关系，提供劳务者不需要自带工具，仅提供劳务，故本案应当系承揽关系；二、一审法院责任划分不当。即使一审法院认定双方系劳务关系，被上诉人在施工过程中存在重大过错，其自带工具长期从事施工工作，应当具备严格的安全意识，但是其未系安全带，不符合安全规范操作，存在重大过错，根据《侵权责任法》第35条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应当根据双方各自过错承担相应的责任。但是一审法院仅认定被上诉人承担10%的过错责任，对被上诉人而言有失公平；三、一审法院品迭损失有误。一审法院计算出总损失后，预先扣除上诉人前期垫付的6000元医药费，然后再按责任比例计算上诉人应当承担的赔偿金额，属于计算错误。正确处理方式应当是计算出总损失后，按责任比例分配上诉人应当承担的赔偿金额，然后再品迭上诉人已付部分；四、一审法院认定护理费128.68元/天的标准过高、交通费无依据，精神抚慰金过高。上诉人认为一审法院认定护理费标准过高。被上诉人并未提供票据证明其存在交通费损失，故不应当支持。根据被上诉人十级伤残的具体情况，被上诉人认为精神损害抚慰金认定为3000元更为适宜。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，责任划分不当，品迭损失有误，以及支持的护理费、精神损害抚慰金标准过高，及交通费无依据。望二审法院依法判决。刘献伟辩称，一审认定刘献伟与陈玉函系劳务关系正确，屈琳峰接受陈玉函的委托，帮助找人完成墙体打孔，双方形成了劳务关系。刘献伟在施工过程中不存在过错，陈玉函未给刘献伟提供任何安全防护用具，施工现场没有任何警示标志，陈玉函理应对刘献伟的损害结果承担全部责任。刘献伟住院期间的花费大部分是向亲属所借，在一审的时候，一审法院已就二次手术费用的相关事宜对刘献伟进行释明，如果刘献伟在未进行二次手术的情况下坚持起诉，未来二次手术所产生的费用将无法得到支持，由于刘献伟付不起二次手术的费用，考虑到尽早取得赔偿，才诉至法院，这使得刘献伟应当取得的赔偿减少了，进而减轻了上诉人的经济负担，对此也希望法庭能够予以考虑。屈琳峰辩称，同意一审判决。薛海军、沈阳万菱生物科技有限公司、铁岭东北金城建筑安装工程有限公司均未到庭进行答辩。刘献伟向一审法院的诉讼请求为：1.请求判令屈琳峰赔偿其医药费44715.2元、伙食补助费2600元、护理费3744元、误工费19453.36元、辅助器具费500元、租床费300元、交通费2000元、复印费200元、残疾赔偿金63640元、精神抚慰金5000元、鉴定费1000元、被扶养人生活费70004元，合计213156.56元；2.请求判令陈玉函、沈阳万菱生物科技有限公司、铁岭东北金城建筑安装工程有限公司承担连带责任；3.本案诉讼费由屈琳峰、陈玉函、沈阳万菱生物科技有限公司、铁岭东北金城建筑安装工程有限公司承担。一审法院认定事实：2019年12月，沈阳万菱生物科技有限公司与铁岭东北金城建筑安装工程有限公司东北金城签订《工程施工合同》，约定由铁岭东北金城建筑安装工程有限公司承包沈阳万菱生物科技有限公司夹层施工项目，工程地点位于沈北新区中电光谷信息港园区B9号。2019年12月10日，陈玉函作为项目负责人与铁岭东北金城建筑安装工程有限公司签订《经济指标责任书》及《责任状》，由陈玉函负责并全面完成该工程的施工管理，并按工程总造价的2%向铁岭东北金城建筑安装工程有限公司上缴利润。2019年12月27日，刘献伟在案涉工地按照指定位置打孔的过程中，从脚手架上摔落在地，造成双足受伤的后果。刘献伟于当日到沈阳市骨科医院住院治疗，至2020年1月22日病情好转出院，医嘱全休三个月。刘献伟治疗过程中，陈玉函为其垫付费用6000元。另查明，诉讼过程中，经刘献伟申请，一审法院依法委托沈阳市中级人民法院技术处随机选定中国医科大学司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定。2020年6月12日，该鉴定中心作出中国医大司鉴中心[2020]临鉴字第357号司法鉴定意见书，鉴定意见为刘献伟右足伤残等级为十级，左足损伤不构成伤残等级。刘献伟支出鉴定费1000元。一审庭审中，刘献伟放弃要求薛海军承担赔偿责任。刘献伟的合理损失认定如下：1.医疗费：根据刘献伟提交的住院病案、医疗费明细清单及医疗费票据，医疗费金额总计为49715.2元，扣除陈玉函为刘献伟垫付的6000元，一审法院认定为43715.2元。2.住院伙食补助费：刘献伟共计住院26天，住院伙食补助费为2600元。3.护理费：刘献伟共计为住院26天，期间均为二级护理，参照《辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中居民服务业标准128.68元天计算，护理费为3345.68元。4.误工费：刘献伟住院26天，出院医嘱休息90天，实际误工天数为116天。刘献伟受伤前从事建筑行业工作，故参照《辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中建筑业标准167.7元天计算，结合其因伤误工时间，误工费为19453.2元。5.辅助器具费：刘献伟未提交证据证实该项费用为治疗所必需及已经实际支出，一审法院不予认定。6.租床费：刘献伟主张的租床费300元，无法律依据，一审法院不予认定。57.交通费：刘献伟主张交通费2000元过高，结合其就医情况，交通费酌定为500元。8.残疾赔偿金：刘献伟经评定为十级伤残，参照《辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中全体居民人均可支配收入标准计算，残疾赔偿金为63640元(31820元年20年10%)。9.被扶养人生活费：刘献伟提交村委会证明及户口本复印件，证明刘献伟父母年事已高，没有收入，需要刘献伟赡养。屈琳峰质证村委会证明刘献伟父母有耕地，不能说明刘献伟父母没有劳动能力或者经济来源。一审法院认证，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。一案中，刘献伟提交的村委会证明不足以证明刘献伟父母丧失劳动能力，亦无法证明刘献伟父母无其他生活来源，故对于刘献伟主张的被扶养人生活费，一审法院不予认定。10.精神损害抚慰金：根据刘献伟残疾等级等损害后果酌定精神损害抚慰金5000元。11.复印费：刘献伟未提交证据对复印费损失加以证明，一审法院不予认定。12.鉴定费：鉴定费1000元系刘献伟的合理支出，有鉴定费票据为证，一审法院予以认定。刘献伟的合理损失为：医疗费43715.2元、住院伙食补助费2600元、护理费3345.68元、误工费19453.2元、交通费500元、残疾赔偿金63640元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1000元，合计139254.08元。一审法院认为:关于应对刘献伟的经济损失承担赔偿责任的主体。屈琳峰主张其是受陈玉函的委托，帮忙找人完成墙体打孔，陈玉函对此予以认可。刘献伟提交的证据不足以证明屈琳峰为其实际雇主，亦未提交证据证明屈琳峰基于其他法律关系应对其经济损失承担赔偿责任，故对刘献伟要求屈琳峰承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持；陈玉函作为雇佣刘献伟打孔的雇主，由其确定墙面打孔的具体位置，根据侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，故陈玉函应对刘献伟在提供劳务过程中受到的损害按照其过错程度承担相应赔偿责任；沈阳万菱生物技术有限公司作为发包方将工程发包给具有相应建筑资质的铁岭东北金城建筑安装工程有限公司并无过错，故刘献伟要求沈阳万菱生物技术有限公司承担赔偿责任的主张，无法律依据，一审法院不予支持；铁岭东北金城建筑安装工程有限公司作为具有资质的建筑企业，将其承包工程转包给不具有施工资质的陈玉函，应当与陈玉函承担连带赔偿责任。刘献伟自述其从事家装、凿墙等建筑相关工作，其应对施工操作规范有一定的认识其在高空作业中未系安全带、未做安全保护措施的行为违反操作规范，应对其损失自行承担10%的责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈玉函于判决生效后三十日内赔偿刘献伟各项经济损失共计139254.08元的90%即125328.67元，铁岭东北金城建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；二、驳回刘献伟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费764元，减半收取382元，由刘献伟承担152元，陈玉函、铁岭东北金城建筑安装工程有限公司承担230元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于陈玉函与刘献伟之间的法律关系问题。陈玉函上诉主张其与刘献伟之间不存在雇佣关系，是薛海军雇佣的刘献伟，经本院审查，陈玉函与铁岭东北金城建筑安装工程有限公司之间存在挂靠关系，陈玉函以铁岭东北金城建筑安装工程有限公司的名义承包了案涉工程，陈玉函在二审期间陈述，其让屈琳峰找个打孔的人，把打孔的活包给他，自带工具，屈琳峰找到薛海军，薛海军找的刘献伟，从其陈述的过程中来看，实际雇主应为陈玉函，其主张把打孔的活包给薛海军，无相关证据证明，故陈玉函应对刘献伟的损害后果承担雇主赔偿责任，本院对陈玉函的该项上诉主张不予支持。关于责任比例问题。陈玉函上诉主张一审法院认定刘献伟仅自担10%的责任有失公平，对此经本院审查认为，陈玉函作为刘献伟的雇主应为其提供必要的安全防护装备并采取相应的防护措施，而陈玉函在一审主张刘献伟是地上作业不需要系安全带，二审又陈述其为刘献伟配备了安全带，而刘献伟自己没有配带，其陈述前后矛盾，亦无证据证明，现有证据无法证明刘献伟自身存在重大过错，故一审法院认定刘献伟自己承担10%的责任并无不当。关于护理费标准问题。陈玉函上诉主张一审法院按照128.68元/天的标准计算护理费过高，经本院审查，护理费应根据一审法庭辩论终结时的上一统计年度的居民服务业平均工资标准计算。本案一审法庭辩论终结的时间为2020年9月17日，此时辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准已经公布，一审法院依据2020年居民服务业平均工资标准（46970元÷365天=128.68元/天）计算护理费并无不当。关于刘献伟主张的交通费应否予以支持的问题。本院认为，交通费系刘献伟为治疗其伤情所支出的必要合理费用，一审法院根据其就医情况，酌定交通费数额为500元并无不当。关于精神损害抚慰金的数额问题。陈玉函上诉主张一审认定的精神损害抚慰金数额过高，经本院审查，刘献伟的伤情被评定为十级伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金数额为5000元并无不当。关于陈玉函垫付的6000元如何扣除的问题。陈玉函上诉主张一审法院在刘献伟的损失总额中预先扣除6000元后，再按责任比例计算上诉人应当承担的赔偿金额错误，经本院审查，陈玉函在本案中对刘献伟的损失承担90%的赔偿责任，而一审法院的计算方法对陈玉函垫付的6000元未按照上述责任比例予以分摊，存在计算错误，本院对此予以纠正。当事人各方对一审法院认定的其他赔偿款项及数额未提出异议，本院对此予以确认。依据一审法院认定的各项损失数额，刘献伟的损失总额为145254.08元，按照陈玉函所承担的责任比例，陈玉函应赔偿刘献伟经济损失130728.67元（145254.08元×90%），扣除陈玉函已为刘献伟垫付的6000元，陈玉函还需向刘献伟赔偿经济损失124728.67元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初2441号民事判决主文第二项；二、变更沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初2441号民事判决主文第一项“陈玉函于判决生效后三十日内赔偿刘献伟各项经济损失共计139254.08元的90%即125328.67元，铁岭东北金城建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；”为：陈玉函于本判决生效后三十日内赔偿刘献伟各项经济损失124728.67元，铁岭东北金城建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回陈玉函的其他上诉请求；四、驳回刘献伟的其他诉讼请求。如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费764元，减半收取382元，由刘献伟负担152元，陈玉函、铁岭东北金城建筑安装工程有限公司负担230元；二审案件受理费764元，由陈玉函负担760元，刘献伟负担4元。本判决为终审判决。审判长 任 江审判员 邹明宇审判员 刘小丹二〇二一年三月十六日法官助理李飞书记员孙代宇本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。