河南省郑州高新技术产业开发区人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫0191刑初40号公诉机关河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院。被告人刘晓东,男,1971年10月14日出生于河南省郑州市，汉族,大专文化程度,无业,现住郑州市,户籍所在地郑州市。因涉嫌犯诈骗罪,于2020年10月16日被郑州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留,同月30日被该局执行逮捕。辩护人段俊红，北京市惠诚（郑州）律师事务所律师。郑州高新技术产业开发区人民检察院以郑开检一部刑诉[2020]2080号起诉书指控被告人刘晓东犯诈骗罪，于2021年1月5日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州高新技术产业开发区人民检察院指派检察员张娇、代理检察员宋青松出庭支持公诉，被告人刘晓东及其辩护人段俊红到庭参加诉讼。现已审理终结。郑州高新技术产业开发区人民检察院指控：2020年8月底9月初,被告人刘晓东谎称可以买到低价、保真的茅台酒(包括普通飞天茅台酒及年份茅台酒,下同),以此骗取被害人杨某的信任,杨某同意让被告人刘晓东帮助其购买茅台酒,后被告人刘晓东声称已经在贵州定了一批酒。2020年9月9日、11日,被害人杨某在郑州经济技术开发区第八大街郑州经济技术开发区管委会其办公室及通过其妻子先后支付给被告人刘晓东共计101万元,被告人刘晓东收到上述钱款后用于偿还个人债务等。后被害人杨某多次索要,被告人刘晓东于2020年10月13日退还7.7万元。案发后,被告人刘晓东亲属已退赔被害人损失。针对指控的上述事实，公诉机关当庭提供并出示了户籍证明、无前科证明、报案材料、到案经过、微信及短信记录、银行账户交易明细、收条、还款协议、汇款及转账凭证;证人冯某、吕某等人的证言;被害人杨某的陈述;被告人刘晓东的供述及辩解等证据。据此认为，被告人刘晓东以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物.数额特别巨大,应当以诈骗罪追究刑事责任。遂提起公诉，请求依法判处。被告人刘晓东辩称：不是其先提议买酒，其没有故意报低价格骗取杨某的信任。其没有撒谎可以买到低价酒，其已经在网上搜了，可以买到酒；其没有虚构事实，其告诉了杨某一些情况，其买茅台酒是事实，不是非法占有；杨某没有多次向其索要钱财。其有能力还杨某的钱。杨某逼迫其签还款协议；其认可60万的金额，其只给杨某转账5万元，另外退还的2.7万其不知道；其承认虚构定酒的事实，其没有犯罪的主观故意。其辩护人的辩护意见是：买茅台酒的提议不是刘晓东提起的，刘晓东虽然虚构事实诱导朋友出资买酒，其目的不是想非法占有，而是想利用、挪用朋友的钱缓解其债务压力。刘晓东具有还款能力，且向被害人出具了还款协议和说明；刘晓东虽客观上有虚构事实隐瞒真相的行为，但是主观上不是以非法占用为目的。综上，不能认定被告人刘晓东构成诈骗罪。经审理查明：2020年8月底9月初,被告人刘晓东谎称可以买到低价、保真的茅台酒(包括普通飞天茅台酒及年份茅台酒,下同),以此骗取被害人杨某的信任。杨某同意让被告人刘晓东帮助其购买茅台酒,后被告人刘晓东声称已经在贵州定了一批酒。2020年9月9日、11日,被害人杨某在郑州经济技术开发区第八大街郑州经济技术开发区管委会其办公室及通过其妻子先后支付给被告人刘晓东共计101万元,被告人刘晓东收到上述钱款后用于偿还个人债务等。后被害人杨某多次索要,被告人刘晓东于2020年10月13日退还7.7万元，其余拒不退还。案发后,被告人刘晓东亲属已退赔被害人损失。上述事实，有经庭审查证属实的下列证据证明：1、户籍证明、无前科证明，证明：被告人刘晓东犯罪时系成年人，无犯罪前科。2、报案材料，证明2020年10月14日杨某报案称刘晓东以购买茅台酒为名义诈骗其101万元。3、到案经过，证明被告人刘晓东被抓获到案。4、微信及短信记录，证明刘晓东先告诉杨某其已付定金，杨某后将钱转给刘晓东；刘晓东告诉杨某其表姐在六盘水和贵州的朋友圈；杨某多次催促刘晓东给钱或者给酒，刘晓东不给并威胁被害人。5、银行账户交易明细、收条，证明：2020年9月9日刘晓东收到杨某购买茅台酒人民币现金肆拾壹万元整;2020年9月11日张某向刘晓东中国建设银行账户转账人民币600000元整。6、还款协议及还款保证，显示：刘晓东承认其收到杨某的101万元用于购买保真茅台酒且在2020年9月21日前一次性交付价值101万元的茅台酒。其未按承诺的时间交付保真茅台酒,其单方违约。其保证在10月30日前退还杨某和张某的31万元人民币，剩余70万人民币在11月15日前（止）退还杨某和张某；若在11月15日前(止)其仍未能足额退还给杨某和张某壹佰零壹万元整人民币,其除足额退还外，另行赔付杨某和张某壹佰零壹万元10%的违约金；其如不能做到,其承担一切经济及法律责任；其按时足额退还上述全部各项款项后,杨某和张某不再追究其任何责任。7、银行账户交易明细，显示：2020年9月16日刘晓东向刘某转账8万元；2020年9月22日刘晓东向吕某转账3万元；2020年9月19日刘晓东向段俊红转账2万元；2020年9月16日刘晓东向师某转账4万元；2020年9月12日刘晓东向冯某转账48万元；2020年9月19日刘晓东名下的洛阳银行尾号0406的银行账户进账22万元，10月15日该账户被冻结。刘晓东名下的中国建设银行尾号0029的银行账户2020年9月1日至10月14日银行卡交易明细清单，显示：9月9日刘晓东账户现金存入41万元；9月11日张某给刘晓东转账60万元；9月12日刘晓东给冯某转账48万元、给吕兴奇转账4万元，吕兴奇给刘晓东转账4万元；9月16日给刘某转账8万元、给师某转账4万元，师某同日向刘晓东转账1万元；9月19日给段俊红转账2万元；9月22日给吕某转账3万元；10月13日给张某转账5万元。8、借条，证明：刘晓东曾向段俊红借款人民币五十万元；2020年7月22日刘晓东借冯某现金十五万元，2019年12月12日借冯某人民币七十万元。9、微信聊天记录及还款协议，显示：2020年7月22日刘晓东保证9月15日前次一次性还清冯某人民币七十万元；9月12日刘晓东微信向冯某还款2万元。10、谅解书，内容显示为：被害人杨某对刘晓东姐姐替其还钱的民事行为表示谅解；对刑事部分刘晓东诈骗等行为由司法机关依法公正酌情处理。11、证人冯某的证言，证明:其共借给刘晓东85万元,约定三个月归还。到期后,经其多次催要，刘晓东在2020年9月12日向其转账50万元,还欠其33万元。在要钱过程中，其发现刘晓东没钱，其感觉刘晓东这个人不行,嘴里没有实话,是个骗子。12、证人吕某的证言，证明：刘晓东2018年分两次向其借款十六万元。经其多次催要,刘晓东还其四万元,2020年春节还其两万元,2020年9月22日通过银行向其转账三万元，还欠其七万元。刘晓东自称做生意,认识很多领导,其每次见刘晓东，刘晓东都是打车，其不相信刘晓东有钱。13、证人师某的证言，证明：其和刘晓东是普通同学关系，2020年5月12日刘晓东借其三万元。2020年9月16日其让刘晓东还钱,开玩笑让刘晓东给点利息。刘晓东向其转了四万元，其把多的一万元通过手机银行又转给刘晓东。14、证人刘某的证言，证明:2020年7月份左右,其请刘晓东办一个学生入学的事,刘晓东说需要九万元,其通过手机银行向刘晓东转账九万元。后来事情没有办成,其问刘晓东要钱,刘晓东告诉其花掉一万元,9月16日刘晓东通过手机银行转给其八万元。15、证人段俊红的证言，证明：刘晓东在2019年7月向其借五十万元。2020年9月20日其向刘晓东要钱,刘晓东向其打了两万元钱，刘晓东共还给其十三万元。刘晓东给其说他曾经做过监控工程、当过区一级的政协委员,其感觉刘晓东认识人比较多。16、证人张某的证言，证明：2020年9月7日左右,其老公杨某说他的朋友刘晓东有关系买到保真且便宜的茅台酒。2020年9月11日下午,其通过手机银行给刘晓东转账60万元。转帐后两三天的一个晚上,刘晓东向其再次索要60万元买茅台酒，被杨某拒绝，其感觉刘晓东不是有关系的人,不像有能力能买到茅台酒。回家路上其感觉被刘晓东骗了，催杨某问刘晓东要钱。17、证人隋某的证言，证明：其是六盘水市水矿医院退休的护士。刘晓东曾给其打电话问能不能买到茅台酒，让其帮忙打听。其打听后给刘晓东说普通的茅台酒和年份茅台酒都没有货,拿不到，其和其家人没有关系买到酒。其不认识向昀。刘晓东从来没有通过其买茅台酒，也没有给其转账买酒。18、被害人杨某的陈述，第一次陈述称：今年8月份,刘晓东找我办事,我把事情给他办好后,刘晓东非常感谢我。他说他有关系买到便宜的茅台酒,他的表姐隋某在贵州茅台酒厂的医院上班,能拿到便宜的茅台酒，他保证酒的质量绝对没有问题。2020年9月8日,刘晓东说他已经定了三十年茅台66箱,五十年茅台2箱,2018年的茅台20箱。三十年茅台53680元一箱,2018年的茅台1980元一瓶,五十年茅台的价格他没有说。我没有那么多钱,刘晓东说我们俩一人一半。2020年9月9日,刘晓东说他已经付了买酒的定金,当时我只有41万元的现金,就把41万给了刘晓东,他给我打了一张收条。两天后,我让我爱人张某给刘晓东转账60万元整。刘晓东承诺9月21号之前茅合酒会到郑州。过了两三天,刘晓东说还需要给他60万元,我爱人发现刘晓东像是骗子,她不愿意再拿钱了。我对刘晓东说没有钱了,就要101万的酒。9月16日刘晓东说20、21号必须到,要不然就不要了退钱。我找人打听茅台酒的价格,几个人都给我说刘晓东说的话不可信,我可能被骗了。9月20日下午，我问刘晓东，他说酒发不过来了,他在商量什么时间给他退钱,他没有能力先给我钱。我感觉不对劲,就对他说酒不买了,直接退钱。我让刘晓东给我发他买茅台酒给人转账的截图，刘晓东拿纪委的人威胁我，还说11月15日之前会分两次把钱给我,让我放心。后来我多次给刘晓东联系,他总是说让我放心,要么给真酒,要么退钱。直到现在,我酒没有见,钱他也不退给我。我联系刘晓东的姐姐刘志芳,她对我说刘晓东骗你，他经常在外面惹事。刘志芳说刘晓东没有给她表姐汇钱买酒,他表姐没有那么大的能力购买那么多的茅台酒。从9月21日开始,我给刘晓东打电话,要么挂断要么无人接。我感觉情况不对,意识到被骗了,就来公安机关报案。2020年10月13日,刘晓东通过微信向我转账27000元,给我爱人银行账户转账50000元,剩余的钱他不给我退。第二次陈述称：2020年10月13日刘晓东给我签了一份说明及还款保证,明确说明60万元是购买茅台酒的钱。我没有委托过刘晓东让他找人提拔我，我爱人给刘晓东转账60万以后他说他有关系,能让我在工作上进步。但是那时候我感觉出来刘晓东在骗我,我当面给他说不用他管,另外也短信明确告诉他,我工作上的事不用麻烦他。19、被告人刘晓东的供述及辩解，第一次供述称：2020年9月初，杨某想让我找个渠道从贵州买点茅台酒,他要30箱30年的茅台,15箱普通茅台。我找我表姐隋某，她在贵州有关系能买来茅台酒。我给我表姐打电话说了情况，我表姐说在六盘水买不来这么多,她可以帮忙问问。后来我又问过好多人能不能买来这么多茅台,有个人我记不清是谁了说能买来,并给我报了每瓶的价格。我给杨某说了我联系的茅台酒的价格。9月9日中午,杨某让我去他办公室,给了我410000元现金,说剩下的钱等他卖了股票就给我。之后杨某说想找关系提拔他。我说想提拔的话必须让世界华人协会主席程万琦来，我和程万琦认识。不到一个星期杨某让他老婆张某给我转60万元钱，说这60万元是用来给他跑关系提拔的。9月13日晚上,杨某媳妇要来接他,杨某给我交代别说漏嘴了,意思是他媳妇给我转账的60万元是用来买茅台酒的不是给他跑关系提拔的。在快走的时候我说漏嘴,我说你得赶紧打钱,你还有100多万元没给我打，杨某媳妇不知道杨某要买这么多钱的酒。当天晚上杨某给我发信息,说我吓住他媳妇了,他媳妇要退钱。我让杨某抓紧给我钱,我把酒买回来。那几天我身体不舒服就一直没去。后来杨某多次联系我让我退钱,要么给酒。我给杨某说11月15日之前把101万元退给他，9月底，我给杨某打了一份退款协议,但是杨某天天找我要钱。10月8日左右,杨某让律师重写了一份协议通过微信发给我，10月13日我通过手机银行给杨某媳妇张某转了5万元，和杨某一起的女子拿着我的手机把我卡上剩下的27000元转走了。我主动提出来签还款协议，杨某把协议拿出来我签了字。正吃饭的时候来了两名男子,见到我就说还钱，那名女子对那两名男子说打他,他俩打了我一顿，还把我的手机给摔了。杨某一共给我101万元，41万元现金是让我买茅台酒的钱,60万元是帮他找关系办提拔的事。60万我是花了,但不是私自处理，那41万我承认花了,但是我想我把酒给他买回来就行。我准备去六盘水、贵阳找大经销商买酒,酒我肯定买回来。杨某给我的101万元钱，有个20万左右是在我的洛阳银行保证金账户上，小笔的我也记不清了,都被我花了。第二次供述称：杨某主动提出来让我给他找关系买茅台酒，我说我通过亲戚问问,其实就是找我表姐隋某,我表姐在贵州有关系能买来茅台酒。我给杨某说过我准备去贵州找我表姐隋某买茅台酒,如果她买不来,我就自己去贵州茅台酒专卖店里买。第三次供述称：我承认我欠杨某钱，他给我101万，我仅仅退给他7万多。我想尽快把欠杨某的钱给他，得到他的谅解。但是我没有骗杨某，杨某给我钱后，我当时没有拿钱去买酒，只是准备去买。我给别人打过电话，拿着钱就可以到贵州买到茅台酒，我就给杨某说已经订了酒。我给杨某说的已付定金是天地粤海酒店的定金，是暗语，并不是真正的定金。本院认为，被告人刘晓东以非法占有为目的，虚构其能买到低价保真的茅台酒的事实，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。关于被告人刘晓东及其辩护人辩解称不是刘晓东先提议买酒的意见，经查，关于谁先提议买酒的问题，被告人与被害人说法不一，无其他证据可予以印证。对此事实本院不作认定，但何方先提议买酒，不影响本案诈骗罪的构成；关于刘晓东辩解称其没有虚构事实，买茅台是事实，其可以买到低价酒，不是非法占有，没有犯罪主观故意的意见及其辩护人辩称刘晓东虚构事实诱导买酒目的不是非法占有，不构成诈骗罪的辩护意见，经查，综合全案证据可知，被告人刘晓东告知被害人其可以买到低价保真的茅台酒骗取被害人的信任，并告知被害人其已付定金诱导被害人支付购酒款。根据被告人刘晓东的供述和证人隋某的证言可知，刘晓东并无低价购买真茅台酒的能力。根据被告人刘晓东的供述和证人冯某等人的证言以及银行流水可知，刘晓东在取得被害人钱款后大部分用于归还以前的债务，并未用于购买茅台酒。且根据微信及短信聊天记录可知，被害人向刘晓东索要钱款时，刘晓东拒不归还并威胁被害人，显示被告人有非法占有被害人钱款的主观心态。刘晓东虽在被害人要求下出具了还款协议和说明，但并未实际履行，非法占有被害人钱款的主观目的持续存在。综上，被告人刘晓东虚构事实、以购买低价茅台酒的借口骗取被害人钱款的行为，符合诈骗罪的构成要件。故该项辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于被告人刘晓东家属已代其退赔被害人损失，本院在量刑时酌情予以考虑。根据本案的犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人刘晓东犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月16日起至2031年4月15日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李金波审 判 员  耿媛媛人民陪审员  刘仙灵二〇二一年三月三十日书 记 员  赵倩文