辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1070号上诉人（原审被告、反诉原告）：大连瑞欣装饰设计工程有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区东北路********。统一社会信用代码91210203311566992E。法定代表人：张会强，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴新民，北京市世纪（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳青，北京市世纪（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孔繁领，男，1958年9月11日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：禇尧鹏，北京市京师（大连）律师事务所律师。上诉人大连瑞欣装饰设计工程有限公司（以下简称“瑞欣公司”）因与被上诉人孔繁领建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初4678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞欣公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项及第四项；2.依法改判，驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人从未拒绝对水电工程进行验收，事实上水电暖布控完毕且暖气片安装好后，依据合同第8.4条约定，上诉人通知被上诉人对水电暖工程进行验收，试水试电，供水供电正常。被上诉人对工程量表示认可，并签字予以确认，对工程质量满意，且承诺支付12,000元水电改造款。二、一审判决适用法律错误。上诉人依约履行合同，合同第2.4条第二项明确约定“发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”被上诉人无任何理由拒绝支付水电改造费用，属于明显违约。上诉人停止继续施工是被迫的，并且符合双方的约定。一审判决上诉人承担违约责任违背事实。三、一审判决明显违反公平原则。案涉住宅室内装饰装修工程，上诉人实际施工时间为一周以上，完成的工程量分别为：土建部分为3765.5元，安装主材部分1768元，运输费、上楼费300元，水电改造部分12,918.6元，以上合计为18,752.1元，该数额和上诉人收取的工程首付款18,600元大体相当。上诉人并不存在违约行为，一审判决上诉人支付违约金16,403.59元，明显有违公平原则。四、一审判决判定的违约金标准明显错误。1.上诉人没有拒绝验收，不存在违约行为，更无从判定违约金。2.退一万步来讲，即使判定违约金，其计算基数错误。既然一审未支持上诉人主张的水电工程款12,919.4元，何谈将其作为违约基数?另2948元作为违约基数更于法无据。3.一审判定的违约金过高，根据合同法解释(二)第二十九条第一款，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础。孔繁领辩称，不同意上诉人的上诉请求。1.被上诉人从未对案涉房屋进行验收。根据一审庭审笔录，在一审中上诉人多次自认陈述到因被上诉人没有结算水电改造费用，拒绝水管试压、拒绝验收以及自认关于隐蔽工程验收是付款后验收，被上诉人未付款，因此才没有验收。后被上诉人又提及整个工程未结束，所以未验收，上诉人在二审中依据工程量确认单主张被上诉人进行了验收，前后陈述不相符。2.关于工程量确认单。工程量确认单仅记录各个项目的长度甚至连价格都没有出现，更没有出现任何验收的字样，并不能认定工程量确认单为被上诉人验收的依据。孔繁领向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告《住宅室内装饰装修施工合同》；2.判令被告返还原告工程款18,600元，违约金16,596.09元；3.本案的诉讼费用由被告承担。瑞欣公司向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人向反诉人支付水电改造工程款12,919.4元；2.判令被反诉人向反诉人支付违约金10,850元；3.本案本诉与反诉的诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2019年11月28日，原告孔繁领与被告瑞欣公司签订了《住宅室内装饰装修施工合同》，约定原告将位于文体街37号2-502号的30㎡一室一厅房屋委托被告进行室内装修，被告包工包部分材料，合同价款31,000元以现金方式支付，水电按实际发生量计算。工程首付款60%；水电完工付水电费用；瓦工完工，木工之前付20%；木工之后，大白之前付10%；大白之后，安装成品之后付10%。在附件1-1《住宅室内装饰装修工程施工项目确认表（一）》中标明“详见预算”。在双方签订的《住宅室内装饰装修施工合同》中约定，“发包人不按照合同约定支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”“合同生效后，若单方面违约需向对方支付违约金，即合同总造价的35%”。在《瑞欣室内装饰工程（预）算书》中，虽然标明采用广州佛山日丰管，但亦标明采用美国艾康保利抗菌双层水管，并在实际施工中使用了保利管。另外，还标明案涉工程以此预算为准，增项、减项、施工改动经双方协议先付款后施工。该份《预算书》被告已经送至原告。在水电明细中标明自来水管采用美国艾康保利抗菌双层水管，单价58元（含人工费）。另查明，被告按照合同约定进行了水电工程的施工，原告对于水电工程量亦给予了签字确认，但是原被告没有按照装饰装修施工的规范要求和合同约定办理案涉施工项目隐蔽工程的检查与验收。另外，原、被告对于是否对已施工完毕的工程造价进行司法鉴定，经法庭释明均没有提交鉴定申请。又查明，2019年11月28日，原告孔繁领向被告瑞欣公司支付了工程首付款18,600元。一审法院认为，原被告双方签订的《住宅室内装饰装修施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，当属合法有效，应受法律保护。根据案涉合同约定，水电完工后付水电费用，现被告主张先付款后进行验收与行业惯例不符，且根据住房城乡建设部发布的国家标准《建筑装饰装修工程质量验收标准》、《既有住宅建筑功能改造技术规范》的相关规定，隐蔽工程经验收合格后方可进入下一步，现被告拒绝进行验收，既不符合行业惯例，也不符合合同约定，其行为构成违约，致使不能实现合同目的。故对于原告解除合同及违约金的请求予以支持。案涉合同签订后被告依照合同约定进行了土建部分的砸墙、木制作与地板的拆除、原墙地砖的拆除、原墙大白铲除、砸踢脚线、垃圾外排、暖气安装以及水电部分的施工。被告为此投入并产生了一定的费用。但是，该些项目的工程造价由于原被告双方均未提交司法鉴定申请，故无法确定实际施工量与工程造价。为此，原告理应承担相应的法律后果，故对于原告要求返还工程款18,600元的请求不予支持。根据行业惯例及合同约定，在水电完工后才能支付水电费用，现案涉水电工程未进行验收，无法证明隐蔽工程合格，且无法进行下一工序的施工。因此，案涉水电工程并未实际完工，故对于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付水电改造工程款12,919.4元的请求不予支持。鉴于被告（反诉原告）在案涉工程中的水电项目并未实际完工，因此，原告（反诉被告）并未违约，被告要求原告（反诉被告）支付违约金10,850元的请求无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，一审法院判决：一、解除原告孔繁领与被告大连瑞欣装饰设计工程有限公司签订的《住宅室内装饰装修施工合同》。二、自判决生效之日起十日内，被告大连瑞欣装饰设计工程有限公司向原告孔繁领支付违约金16,403.59元【（31,000元+12,919.4元+2948元）×35%】。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告孔繁领其他的诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）大连瑞欣装饰设计工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费680元，减半收取340元（原告已预交）；反诉费396元，减半收取198元（反诉原告已预交）。合计538元，均由被告（反诉原告）承担。二审中，上诉人瑞欣公司提交其法定代表人张会强与被上诉人孔繁领之间于2019年12月12日的电话录音，拟证明是被上诉人不让上诉人继续在案涉房屋进行施工，其系被迫停止施工。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对该录音证据的真实性无异议，但对证明内容不认可。对于该份电话录音，本院认为，应结合全案事实来审查在案涉合同履行过程中谁存在违约行为，而不能仅凭双方当时的谈话内容，认定系孔繁领违约导致停止施工，故本院对该份证据的待证事项，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：《住宅室内装饰装修施工合同》第8.4条约定“发承包双方应及时办理隐蔽工程和中间的检查与验收手续。”在一审庭审时，瑞欣公司称“原告（孔繁领）没有结算水电改造费用，我们拒绝进行水管试压。”本院确认上述事实有《住宅室内装饰装修施工合同》、二审询问笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。本院认为，本案主要争议焦点有二：一是瑞欣公司反诉请求孔繁领给付水电改造工程款应否支持；二是瑞欣公司应否向孔繁领给付违约金。关于第一个争议焦点。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”案涉合同第2.1条约定：“合同价款31,000元以现金方式支付，水电按实际发生量计算。”具体到本案，瑞欣公司与孔繁领对水电改造工程款未达成一致，在一审法院已经释明是否对已施工完毕的工程造价进行司法鉴定后，瑞欣公司未对水电工程款申请鉴定，对此应由瑞欣公司承担举证不能的法律后果。因此，瑞欣公司反诉请求孔繁领给付水电改造工程款，于法无据，一审判决未予支持，并无不妥，本院予以维持。关于第二个争议焦点。孔繁领主张瑞欣公司未提交水电改造工程的验收手续、未进行工程验收，瑞欣公司构成违约。瑞欣公司则主张孔繁领未支付水电改造工程款，应属孔繁领违约。本院认为，案涉合同第8.4条约定：“发承包双方应及时办理隐蔽工程和中间的检查与验收手续。”具体到本案，水电改造工程系隐蔽工程，瑞欣公司对水电改造工程施工完成后，依约应配合孔繁领进行水电工程的检查和验收。而从瑞欣公司在一审庭审陈述来看，瑞欣公司称因孔繁领没有结算水电改造费用，所以其拒绝水管试压。本院认为，案涉合同2.4（2）款虽约定工程首付款60%，水电完工时付水电费用。但是常理分析，该条款中的水电完工后的付款，理应是在发包人对承包人所施工的隐蔽工程项目验收合格后才应向承包人履行的合同义务。在双方对水电工程是否合格且水电工程价款均存在争议的情况下，瑞欣公司以孔繁领未付水电改造工程款为由拒绝配合办理水电工程的检查和验收，不符合合同约定，理应承担违约责任。至于瑞欣公司应给付违约金数额问题，案涉合同第19条约定“若单方面违约需要向对方支付违约金即合同总造价的35%。”，因一审判决将未被采信的水电改造工程款12,919.4元和增项款2948元作为计算违约金的基数，有失妥当，故本院予以纠正为瑞欣公司应支付违约金数额为10,850元（31,000元×35%）。而瑞欣公司上诉称该违约金标准过高，应予调整一节，本院认为，瑞欣公司在一审反诉请求孔繁领给付违约金亦为10,850元，可见瑞欣公司本身认可该违约金标准，只是不同意其按此标准向孔繁领支付违约金。故瑞欣公司的此项上诉理由，于法无据，有违公平原则和诚实信用原则，本院不予采纳。因此，瑞欣公司的此项上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初4678号民事判决第一项、第四项；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初4678号民事判决第三项；三、变更大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初4678号民事判决第二项为：自本判决生效之日起十日内，大连瑞欣装饰设计工程有限公司向孔繁领支付违约金10,850元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回孔繁领的其他诉讼请求。一审案件本诉受理费680元，减半收取340元，由孔繁领负担235元，由大连瑞欣装饰设计工程有限公司负担105元，反诉费396元，减半收取198元，由大连瑞欣装饰设计工程有限公司负担；二审案件受理费1076元，由大连瑞欣装饰设计工程有限公司负担632元，由孔繁领负担444元。本判决为终审判决。审判长  刘小南审判员  刘冬艳审判员  任 娲二〇二一年三月二十九日书记员  陈彩虹