山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终2062号 上诉人（原审原告）：青岛甫成电子有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。 法定代表人：具本益，总经理。 委托诉讼代理人：郭兴涛，山东康丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张倩倩，山东康丰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：卢卫，男，1986年9月6日出生，汉族，住山东省成武县。 上诉人青岛甫成电子有限公司（以下简称甫成电子公司）因与被上诉人卢卫劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区（2020）鲁0214民初13247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 甫成电子公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人不支付卢卫经济补偿金43139.76元；2.本案诉讼费用由卢卫承担。事实和理由：一、关于上诉人与被上诉人之间劳动合同签订和社会保险参保手续的办理以及社会保险缴费情况。1.被上诉人入职上诉人的时间为2014年11月1日，双方劳动关系自2014年11月1日起建立，于2020年6月1日解除；2.2014年11月7日上诉人到青岛市城阳区人力资源和社会保障局为被上诉人办理了就业登记手续，青岛市城阳区人力资源和社会保障局在《青岛市就业登记表》、《青岛市就业登记花名册》上加盖公章，确认被上诉人符合国家就业政策规定；3.2014年11月19日上诉人与被上诉人首次签订《劳动合同》，劳动合同期限自2014年11月1日至2017年11月1日，劳动合同第十七条约定上诉人按照国家、省、市有关规定为被上诉人缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育等社会保险费，被上诉人应缴纳社会保险费由上诉人按规定代扣代缴；4.2014年11月20日上诉人到青岛市城阳区人力资源和社会保障局为被申请人办理增加社会保险手续（社会保险增减申报），因2014年11月的社会保险已由青岛市城阳区人力资源和社会保障局通过银行自动扣费，被申请人的社会保险费只能从2014年12月份开始扣缴。二、上诉人与被上诉人签订劳动合同以及办理社会保险手续不违反《劳动合同法》、《社会保险法》的相关规定，上诉人欠缴被上诉人2014年11月的社会保险费不属于《劳动合同法》第三十八条“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形。《社会保险法》第五十八条第一款规定，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险”；《劳动合同法》第十条规定，用人单位与劳动者应当自用工之日其一个月内订立书面劳动合同。本案中，用工之日为2014年11月1日，上诉人为被上诉人办理就业登记手续日为2014年11月7日，双方首次签订书面劳动合同日为2014年11月19日，上诉人为被上诉人办理社会保险增加手续日为2014年11月20日，因此，上诉人办理社会保险登记和签订劳动合同均未违反法律规定。社会保险登记、缴费的流程为：为职工办理就业登记→签订书面劳动合同→社会保险增减变化申报→社会保险经办机构通过银行扣费。无论根据法律规定还是双方签订的劳动合同约定（劳动合同第十七条），上诉人为被上诉人办理社会保险参保缴费手续的过程中均没有过错，上诉人欠缴被上诉人2014年11月的社会保险费是基于社会保险经办机构流程的原因，在社会保险参保缴费实务中此情形十分常见，因此这不属于《劳动合同法》第三十八条“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形。三、上诉人为被上诉人缴纳了2014年12月至2020年5月期间的社会保险，缴费年限不足、缴费基数低，劳动者可通过社保部门强制征缴，被申请人以此为由解除劳动合同主张经济补偿金不应得到支持。上诉人为被上诉人缴纳了2014年12月至2020年5月期间的社会保险费，在劳动关系存续期间仅有一个月没有缴费，且是因为社会保险登记手续已经办理，社会保险经办机构扣费流程的原因。被上诉人一审中提交的劳动合同、工作牌、工资条及社保明细，用以证明上诉人未给其依法缴纳社保，恶意降低社保缴费基数，也未签订劳动合同，要求上诉人支付赔偿金，由此可以看出，被上诉人明确未依法缴纳社会保险是社保缴费基数偏低。被上诉人的社会保险权益可通过社会保险费征收机构强制征收的方式实现，被上诉人在职期间从未向上诉人就社会保险费补缴事宜主张过权利。《社会保险法》第八十六条，“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。《行政处罚法》规定，违法行为者二年内未被发现的，不再给予行政处罚。被上诉人在职期间从未向上诉人就社会保险费补缴事宜主张过权利，其要求上诉人支付赔偿金或经济补偿金的理由无事实和法律依据。四、一审认为本案争议的焦点为：“原告青岛甫成电子是否欠缴卢卫2014年11月份社会保险，应否支付经济补偿金”。本案的关键是公司欠缴部分社会保险或缴费基数低于实际工资数额算不算“未依法为劳动者缴纳社会保险费”？根据青岛乃至山东司法实践的案例，人民法院通常将用人单位欠缴职工三个月以上的社会保险费才归属于“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，而社会保险费的缴费类别、基数等属于社保征缴机构等行政管理范畴，不属于人民法院民事案件的审理范围。因此，上诉人欠缴被上诉人2014年11月份的社会保险，以及被上诉人所称的恶意降低社保缴费基数不属于“未依法为劳动者缴纳社会保险费”。五、一审认定事实不清，适用法律错误。一审认定双方2014年11月1日签订书面劳动合同，而根据双方签订的劳动合同文本，首次签订书面劳动合同的时间是2014年11月19日，劳动合同需要双方的合意才能签订，正是因为2014年11月19日签订劳动合同，才导致上诉人在签订合同后为被上诉人办理社会保险增加手续，进而导致2014年11月的社会保险不能当月扣款缴费。被上诉人明确了上诉人未给其依法缴纳社保，是指上诉人恶意降低社保缴费基数，以上属于认定事实不清。依法缴纳社会保险，自然是依据的《社会保险法》，上诉人在不违反该法规定的前提下，在自用工之日起三十日内为职工向社会保险经办机构申请办理了社会保险登记，只是欠缴2014年11月份社会保险费的情况下，一审认为双方劳动关系建立时间为2014年11月1日，上诉人应为被上诉人缴纳当月社会保险，但上诉人自2014年12月开始缴纳社会保险，就属于劳动合同法规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，《社会保险法》规定了自用工之日起三十日内办理社会保险登记，并未要求三十日内缴费成功，从办理社会保险登记到扣款缴费需要过程和时间，一审的判决无合法依据，也不合乎情理。 卢卫辩称，上诉人主张2014年11月19日签订劳动合同没有依据，实际签订日期为11月1日，上诉人不想为被上诉人缴纳社保，并非上诉人主张的保险缴费流程问题。请求维持原判。 甫成电子公司向一审法院起诉请求：1.甫成电子公司不支付卢卫经济补偿金44199元；2.本案诉讼费由卢卫承担。 一审法院认定事实：2014年11月1日，甫成电子公司与卢卫签订书面劳动合同，约定劳动合同期限为2014年11月1日起至2017年11月1日止，卢卫从事操作工工作，该合同到期后双方再次签订书面劳动合同，合同期限为2017年11月1日起至2022年11月1日止。2020年5月31日，卢卫离职，离职前十二个月平均工资为7189.96元。甫成电子公司为卢卫缴纳了2014年12月至2020年5月期间的社会保险。2018年10月16日，甫成电子公司、卢卫双方签订《赴韩国本社出差协议书》，约定协议期限为自2018年10月18日起至2019年10月17日止，工作单位为韩国甫星情报通信株式会社，履行地点为京畿道平泽市秋八里xxxx，工作时间和休息放假为随韩国本社的工作时间和放假时间而定；工资计算与支付时间：根据《韩国研修管理规定》计算和支付；权利责任：如卢卫在协议期满后未按时回国，甫成电子公司有权扣除卢卫三个月的出差补助作为违约金并对由此给甫成电子公司造成的损失保有追诉权，甫成电子公司在回国后需要在本公司工作满6个月，否则未发放的出差补贴不予发放；甫成电子公司应根据生产工作需要，安排乙方工作岗位，并按照上述约定支付工资及出差费用；保险福利待遇：甫成电子公司按中国规定为卢卫缴纳保险并代扣。 申请人（卢卫）为要求被申请人（甫成电子公司）支付赔偿金等向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人：1.支付申请人2020年5月1日至5月31日工资2868元（庭审中撤销）；2.支付申请人2020年2月10日至2月15日隔离期工资554.48元（庭审中撤销）；3.支付6个半月的经济补偿金50031.50元；4.解除与被申请人之间的劳动合同关系。该仲裁委员会对上述仲裁请求进行审查后，作出青城劳人仲案字[2020]第1151号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系自2020年6月1日解除；二、被申请人于裁决生效之日起十日内支付申请人经济补偿金44199元。被申请人不服仲裁裁决，诉至法院。 一审法院认为，根据我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案中甫成电子公司、卢卫双方的诉辩主张和本案查明事实，本案的争议焦点为：甫成电子公司是否欠缴卢卫2014年11月份社会保险，应否支付经济补偿金。现根据本案查明的事实，评判如下：卢卫主张自2013年12月起与甫成电子公司建立劳动关系，但未提交有效证据予以证实，卢卫提交的劳动合同亦显示双方劳动合同期限自2014年11月1日起，且仲裁裁决认定卢卫在甫成电子公司处的入职时间为2014年11月1日，对此并未提起诉讼，视为对该裁决的认可，法院予以确认，故对卢卫该意见法院不予采纳，并认定双方劳动关系建立时间为2014年11月1日，甫成电子公司应为卢卫缴纳当月社会保险，但甫成电子公司自2014年12月开始为卢卫缴纳社会保险，卢卫因此要求解除劳动合同并要求甫成电子公司支付经济补偿金，符合相关法律规定，法院对此予以支持。仲裁裁决确认双方劳动关系自2020年6月1日起解除，双方对此均未提起诉讼，视为对该裁决结果的认可，法院对此予以确认。关于卢卫离职前十二个月的月平均工资，甫成电子公司主张其为卢卫发放的工资中包含出差补贴，该部分费用不应作为工资组成部分，计算月平均工资时应予扣除，法院认为，出差补贴亦是卢卫按照甫成电子公司的工作安排，通过提供相应劳动获得的劳动报酬，应为工资组成部分，故对甫成电子公司该意见法院不予采纳，青甫成电子公司应支付卢卫经济补偿金43139.76元（7189.96元×6个月）。 一审判决：一、确认青岛甫成电子有限公司与卢卫之间的劳动关系于2020年6月1日解除；二、青岛甫成电子有限公司于判决生效后十日内支付卢卫经济补偿金43139.76元。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛甫成电子有限公司负担。 本院二审期间，甫成电子公司提交如下证据：证据一、青岛市就业登记表、青岛市就业登记花名册各一份，劳动合同一份，青岛市2014年12月社会保险基本信息及增加变化表一份，2014年11月、12月山东省社会保险基金票据各一份，企业历史交易明细（银行）打印件一份。拟证明上诉人于2014年11月7日为被上诉人在人力资源和社会保障局办理了就业登记手续，双方于2014年11月19日签订了书面劳动合同，2014年11月20日上诉人在人力资源和社会保障局为被上诉人办理了社会保险信息增减变化手续。上诉人2014年11月、12月的社会保险费由人力资源和社会保障局分别于2014年11月24日、2014年12月23日通过青岛农商银行分别扣款结算。被上诉人的社会保险只能从2014年12月份开始缴纳，上诉人为被上诉人缴纳社会保险按照程序逐步进行，并不违法。证据二、人力资源和社会保障局社会保险业务办理项目打印件一份，2020保险基数变更确认表一份，被上诉人2020年1月至5月社会保险缴费明细打印件一份，上诉人关于职工社会保险基数变更的情况说明一份。拟证明2020年春季因新冠××疫情的影响，上诉人经营发生严重困难，人力资源和社会保障局在保险业务办理项目中增加了2020最低缴费基数申报业务，上诉人与职工代表协商一致后将职工2020年的社会保险缴费基数进行了下调，绝大多数职工同意保险基数调整，被上诉人拒绝签字，不同意调整基数，上诉人自2020年3月份对全体员工的社会保险基数进行了下调，被上诉人自2020年4月份开始对此提出异议，结合上诉人在一审中提交证据和证明事项，被上诉人所述的未依法缴纳社会保险是指2020年3月至5月社会保险费的基数恶意降低，并非指2014年11月份没有缴纳社会保险。证据三、山东省高级人民法院（2020）鲁民申8052号民事裁定书一份。拟证明该案中职工以公司未依法缴纳社会保险为由要求解除劳动合同，并称具体原因是缴纳社会保险费的基数低于上一年度平均工资数额，法院认为该事由不符合法律规定的主张经济补偿金的条件。该案件与本案情高度相似，因此上诉人不应支付被上诉人经济补偿金。卢卫质证称，双方是2014年11月1日签订的劳动合同。降低社会保险基数没有经过被上诉人同意，也没有与被上诉人协商过。被上诉人主张经济补偿金的理由是公司欠缴社会保险。证据三与本案无关。本院认为，甫成电子公司二审提交的劳动合同显示双方劳动关系存续期间为2014年11月1日起至2017年11月1日止，该合同的落款处也有卢卫的签字，合同落款的签订日期显示为2014年11月19日。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。甫成电子公司和卢卫提交的劳动合同虽然签订日期不一致，但是劳动合同载明劳动关系的起始时间均为2014年11月1日，故卢卫和甫成电子公司之间自2014年11月1日起建立劳动关系的事实明确。仲裁裁决认定双方的劳动关系于2010年6月1日解除，双方均不持异议，故卢卫与甫成电子公司之间的劳动关系存续期间为2014年11月1日至2020年6月1日，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为甫成电子公司是否应向卢卫支付经济补偿金。对此，本院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。甫成电子公司与卢卫自2014年11月1日起建立劳动关系，甫成电子公司应当自双方建立劳动关系起依法及时为卢卫缴纳社会保险费，确因客观原因未能及时缴纳的，也应当在法定的期限内依法为其补缴。甫成电子公司未为卢卫缴纳2014年11月的社会保险费，也没有依法为卢卫补缴，甫成电子公司欠缴卢卫一个月社会保险费的事实清楚，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，故一审认定甫成电子公司未依法为卢卫缴纳社会保险费，并判令其承担向卢卫支付经济补偿金的法律责任并无不当。甫成电子公司二审提交的证据并不能证明其未给卢卫缴纳2014年11月社会保险费的理由具有正当性。本院不予采纳。 综上所述，甫成电子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛甫成电子有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长   孙向东 审判员   马 喆 审判员   齐 新 二〇二一年三月十一日 法官助理杨志昌 书记员张 旭 书记员 于国英