河南省安阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）豫05行终52号上诉人（原审原告）吴海顺，男，汉族，1970年4月30日出生，住安阳市殷都区。委托代理人王毅刚，河南毅刚律师事务所律师。委托代理人李颖，河南毅刚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）安阳市龙安区城市管理行政执法局，住所地安阳市龙安区烟厂路南段路西。法定代表人陈军，局长。委托代理人张雍，安阳市龙安区城市管理行政执法局工作人员。委托代理人张晶超，河南国厚律师事务所律师。上诉人吴海顺因诉被上诉人安阳市龙安区城市管理行政执法局（以下简称龙安区城管执法局）责令限期拆除决定一案，不服安阳市龙安区人民法院（2020）豫0506行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理，现已审理终结。本案被诉行政行为：2020年9月3日，龙安区城管执法局作出龙执限拆字〔2020〕GH第50123号限期拆除决定，认定吴海顺在龙安区铁西路南段东侧建设的（1.建筑物；2.设施）不符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定,依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,责令吴海顺在收到该决定书之日起七日内自行拆除。逾期不履行该决定的，龙安区城管执法局将依法强制执行。原审法院经审理查明：2006年12月20日，吴海顺与四府坟村村民委员会签订一份租赁协议，约定四府坟村村民委员会将其位于铁西路南段河东的7.88亩土地租给吴海顺使用。之后又分别于2014年12月31日、2019年12月31日进行了续签，面积变更为5.6亩。2016年6月21日，龙安区城管执法局认为吴海顺有未取得《建设工程规划许可证》擅自施工建房的违法行为，作出龙执罚字〔2016〕第50012号行政处罚决定：1.立即补办《建设工程规划许可证》；2.罚款人民币79000元整。2019年5月15日，龙安区城管执法局作出安龙执限拆字〔2019〕第47号、81号限期拆除决定，责令吴海顺自行拆除涉案建筑物。2019年9月5日，龙安区城管执法局撤销了该限期拆除决定。2020年8月21日、28日，龙安区城管执法局分别作出询问调查通知书和责令限期改正通知书，并张贴在吴海顺建筑物处。2020年9月3日，龙安区城管执法局作出龙执限拆字〔2020〕GH第50123号限期拆除决定，认为吴海顺在龙安区铁西路南段路东建设的建筑物不符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定,依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,责令吴海顺在收到决定书之日起七日内自行拆除。吴海顺不服，提起行政诉讼。原审法院另查明：经龙安区城管执法局查询，安阳市城乡规划管理局龙安区分局出具复函，涉案地块按照最新的安阳市城市总体规划（2011-2020），规划用地性质为生态绿地及生产防护绿地。自2015年7月至今，该区域未进行过任何项目审批。原审法院认为：一、根据《国务院关于在河南省安阳市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函〔2001〕198号）、《安阳市城市管理综合执法条例》的相关规定,龙安区执法局负责辖区范围内的城市管理综合行政执法工作,具有包括依照《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》所规定的行政处罚权及实施强制措施的法定职权。涉案房屋所在地属于龙安区城乡规划行政管理职权实施的地域范围，因此，龙安区城管执法局有权作出涉案限期拆除决定。二、2016年6月21日，龙安区城管执法局认为吴海顺有未取得《建设工程规划许可证》擅自施工建房的违法行为，作出龙执罚字〔2016〕第50012号行政处罚决定，该行政处罚决定所指向的建筑物与本案涉案建筑物为同一建筑物，该行政处罚决定为生效法律文书，其认定的事实，予以确认。故龙安区城管执法局作出的本案限期拆除决定认定事实的证据充分。三、限期拆除决定属于具有强制力的行政决定，其一经作出即对行政相对人产生实际影响，因此，在实施该行政行为时应当做到程序合法。《中华人民共和国城乡规划法》虽然对责令限期拆除的程序并未作出具体规定，但并不是意味着就不必遵守任何程序，为此国务院《全面推进依法行政实施纲要》对依法行政作了具体要求，其中重要的一条就是程序正当。《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政强制法》对行政机关在作出行政处罚和行政强制措施时所应当遵循的程序作出了具体规定。《安阳市城市管理综合执法条例》第二十二条对城管执法部门在进行调查取证时所应当遵循的程序，第二十八条对城管执法部门作出行政处理决定前，应当依法告知当事人作出行政处理决定的事实、理由和依据，听取当事人的陈述申辩等作出了具体规定。因此，行政机关必须遵循上述相关规定，对案件事实依法进行调查确认，在对当事人作出不利决定前，应当将不利决定所依据的事实、理由和根据告知当事人，并给予当事人陈述、申辩的机会。本案中，龙安区城管执法局虽然在现场张贴了询问调查通知书，但并未依法制作笔录；在作出涉案限期拆除决定书前未将不利决定所依据的事实、理由和根据告知当事人，也未告知当事人享有陈述和申辩的权利。因此，龙安区城管执法局作出的限期拆除决定违反了上述规定，程序违法。四、根据安阳市城乡规划管理局龙安区分局出具的复函和涉案地块最新的安阳市城市总体规划（2011-2020），涉案地块已被规划为生态绿地及生产防护绿地，该规划属于涉及社会公共利益。龙安区城管执法局作出的限期拆除决定虽然违法，如果予以撤销则可能会给社会公共利益造成重大损害。因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项“行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，可不予撤销。”的规定，对龙安区城管执法局作出的限期拆除决定依法应当确认违法，但不予撤销。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项之规定，判决确认龙安区城管执法局2020年9月3日作出的龙执限拆字〔2020〕GH第50123号限期拆除决定违法。案件受理费人民币50元，由被告龙安区城管执法局负担。上诉人吴海顺上诉称：一、吴海顺依法租赁龙安区四府坟村的土地，在租赁土地上拥有合法建筑物。案涉建筑物1994年就已经存在，是在《中华人民共和国城乡规划法》实施以前建成，根据法不溯及既往的原则，本案不应适用《中华人民共和国城乡规划法》。且龙安区城管执法局于2019年5月15日就涉案建筑物作出的安龙执限拆字〔2019〕第47号、81号《限期拆除决定书》存在错误予以撤销。2020年9月3日，龙安区城管执法局又基于相同事实和理由再次作出本案被诉限期拆除决定错误，应当予以撤销。二、龙安区城管执法局作出的限期拆除决定程序违法。本案中，龙安区城管执法局虽然在现场张贴了询问调查通知书，但并未依法制作笔录。在作出案涉限期拆除决定前，未将所依据的事实、理由和依据告知当事人，也未告知当事人享有陈述和申辩的权利。三、判决撤销龙安区城管执法局作出的《限期拆除决定书》，不会给国家利益、社会公共利益造成重大损害。吴海顺在四府坟村租赁土地上建造的建筑物，早于安阳市城乡规划管理局龙安分局出具的复函和最新的安阳市城市总体规划（2011-2020），该建筑物继续存在并不会给国家利益、社会公共利益造成重大损害。原审法院确认安阳市龙安区城管执法局作出的限期拆除决定违法，而不予以撤销，不符合法律规定，有失公正。综上，本案被诉《限期拆除决定书》认定事实错误、程序违法。请求：撤销原审判决，依法改判支持吴海顺的诉讼请求。被上诉人龙安区城管执法局答辩称：一、原审判决认定事实清楚。首先，根据《国务院关于在河南省安阳市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函〔2001〕198号）和《安阳市城市管理综合执法条例》有关规定，龙安区城管执法局负责辖区范围内的城市管理综合执法工作，具有包括依照《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》所规定的行政处罚权以及实施强制措施的法定职权。其次，案涉建筑物未办理规划审批手续，截止龙安区城管执法局向吴海顺下达案涉限期拆除决定书前，仍未依法补办相关规划手续，明显违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定。对于吴海顺这一持续违法行为，《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》中明确记载违法建筑物建成于《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，规划部门在该法实施之后作出行政处罚，若违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律，案涉违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《中华人民共和国城乡规划法》。二、原审判决适用法律正确。龙安区城管执法局提交的安阳市城乡规划局龙安分局出具的复函和绿地规划图能够直接证明案涉地块规划用地性质为生态绿地及生产防护绿地。生态绿地和生产防护绿地关乎到全区、全市人民、甚至全国人民的所有利益，系社会公共利益。在目前全国上下倡导优先保护生态环境的情况下，原审判决结合本案实际情况，认定本案涉及社会公共利益并无任何不妥。请求：驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点为被诉限期拆除决定是否应予撤销。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的……”本案中，吴海顺自认案涉建筑物于1994年建在四府坟村集体土地上，根据当时有效的《村庄和集镇规划建设管理条例》和《中华人民共和国城市规划法》的相关规定，吴海顺建设案涉建筑均应办理建设规划审批手续。吴海顺未提交证据证明案涉建筑办理过建设规划审批手续，且该违法行为在被诉限期拆除决定作出前一直处于持续状态，案涉建筑所处位置也被纳入安阳市城市规划区内，故龙安区城管执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定作出被诉限期拆除决定，适用法律并无不当。虽然龙安区城管执法局作出被诉限期拆除决定前，未将该决定所依据的事实、理由和根据告知吴海顺，也未告知其享有陈述和申辩的权利，程序不符合法律规定，但是案涉建筑从建成至今未办理建设规划审批手续，且案涉建筑所在位置已被规划为生态绿地及生产防护绿地，已无补办建设规划审批手续的可能，依法应予拆除。另外，龙安区城管执法局针对吴海顺的同一违法行为，曾于2019年作出过限期拆除决定，后自行撤销了该限期拆除决定。原审法院从维护国家利益和社会公共利益的角度考虑，判决确认被诉限期拆除决定违法而不予撤销，并无不当。综上，吴海顺的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吴海顺负担。本判决为终审判决。审判长  程晓丽审判员  袁武明审判员  阎丽杰二〇二一年三月三十日书记员  陈晓楠