浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0604民初6110号 原告：浙江上虞农村商业银行股份有限公司东关支行，住所地绍兴市上虞区东关街道建东西路1号，统一社会信用代码91330604632721930J。 主要负责人：吴飞江，行长。 委托诉讼代理人：罗国忠，浙江三未律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛立锋，男，住绍兴市上虞区。该单位工作人员（原为浙江三未律师事务所律师）。 被告：张国祥，男，1955年9月30日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被告：张国权，男，1965年8月1日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被告：蒋美娟，女，1967年11月28日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被告：盛云姑，女，1942年5月15日出生，汉族，住绍兴市越城区。 四被告共同委托诉讼代理人：贾小凡，泰和泰（上海）律师事务所律师。 原告浙江上虞农村商业银行股份有限公司东关支行（以下简称农商行东关支行）与被告张国祥、张国权、蒋美娟及盛云姑合同纠纷一案，本院于2020年9月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人罗国忠、被告委托诉讼代理人贾小凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告农商行东关支行向本院提出诉讼请求：1.判令张国权、蒋美娟及盛云姑提供的抵押物登记证号“绍房他证镜字第Ｚ20150994号”项下的不动产拍卖、变卖所得款项优先归还借款人绍兴巨龙新型材料有限公司（以下简称巨龙公司）向原告的借款本金2600万元及截至2019年11月5日的欠息472997.26元，并支付自2019年11月6日起至实际清偿日止的利息、罚息、复息（按合同约定利率计算）；2.判令张国祥在最高额3850万限额内对借款人巨龙公司向原告的借款本金2600万元及截至2019年11月5日的欠息472997.26元，并支付自2019年11月6日起至实际清偿日止的利息、罚息、复息（按合同约定利率计算）承担连带清偿责任；3.判令四被告承担律师代理费15000元，且在抵押物拍卖、变卖款中优先受偿；4.本案诉讼费用由各被告共同承担。事实与理由：巨龙公司因需向原告借款，双方于2017年11月17日签订《流动资金借款合同》两份（合同编号分别为×××06、×××36），约定借款金额均为1300万元，借款期限均为2017年11月17日至2019年11月14日，借款月利率均为3.96‰；按季结息，到期还本，逾期按月利率5.94‰计算罚息。此外，2015年12月14日，张国权、蒋美娟及盛云姑与原告签订《最高额抵押合同》一份（合同编号为×××53），承诺为债务人向原告的借款提供最高额4337万元的抵押担保，并办理了抵押登记，抵押物登记证号为“绍房他证镜字第Ｚ20150994号”。2017年5月1日，张国祥出具保证函承担最高额3850万的连带保证责任。现巨龙公司已被绍兴市上虞区人民法院确认为破产，破产管理人为浙江舜江律师事务所。原告依约发放了贷款，已履行了义务，但各被告未能按合同约定期限支付利息，且相关企业已进入破产程序，根据合同法及相关合同的约定，原告有权要求各被告提前还本付息并承担相应责任。故起诉，请求判如所请。 被告张国祥、张国权、蒋美娟及盛云姑共同辩称：1.借款人巨龙公司已进入破产清算程序，原告亦已申报债权，其通过破产清算程序获偿的数额尚无法确定，本案应裁定驳回起诉。2.本案为担保合同纠纷，根据担保合同的从属性要求，本案借款利息应计至巨龙公司破产清算案件受理之日。3.案涉借款合同所借款项系用于归还此前巨龙公司结欠原告的债务，系借新还旧。在本案借款合同签订时，原告要求三抵押人重新签订对应抵押合同，遭拒。故案涉最高额抵押合同所担保的债务已经清偿完毕，三抵押人无需承担抵押责任。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，为查明案件事实，本院亦依法调取了相关材料。对上述证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认证如下：四被告提交的交易凭证一组（银行交易记录九份、领款收据四份），庭审中双方一致确认巨龙公司破产清算案件受理后，各被告共支付利息625697.50元，对此本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月14日，张国权、蒋美娟及盛云姑作为抵押人，共同与原告签订《最高额抵押合同》一份，约定抵押人自愿以具备完全处分权的房地产为巨龙公司2015年12月24日至2017年12月13日期间、最高融资限额4337万元的所有融资债权提供最高额抵押担保，债务人根据主合同约定可以循环使用上述融资额度，具体每笔业务的起始日、到期日、利率及金额以具体业务合同、借款借据或相关债权凭证为准；抵押担保范围为合同项下所产生的债权人的所有债权，包括但不限于本金、利息以及实现债权的费用等（包括诉讼费、律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用）；另约定：本合同债权如另设有人的担保或/和物的担保，无论物的担保是由债务人还是第三人提供，当债权人主张债权时，债权人可就物的担保实现债权或要求保证人承担连带保证责任，也可以同时要求保证人和物的担保承担担保责任，本合同抵押人同意全部抵押财产价值对本合同全部债权承担抵押担保责任。同日，双方就上述抵押担保办理了抵押登记，抵押登记证号为“绍房他证镜字第Z20150994号”。 2017年5月1日，张国祥向原告出具保证函一份，承诺为巨龙公司2017年5月1日至2018年5月1日期间在原告处最高融资限额3850万元的所有融资债权提供最高额保证担保，保证期间根据各笔融资分别确定，即各笔融资的保证期间自该笔融资债务清偿期限届满之日起两年；主合同债务展期的，保证人继续承担保证责任，保证期间自展期协议约定的债务履行期限届满之日起两年，若债务人依约提前收回未到期贷款，视同期限届满；保证范围包括但不限于所有融资债权、利息、费用、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括律师代理费、催讨差旅费及其他合理费用）；同时约定如银行对债务人的债权另设有人的担保或/和物的担保，无论物的担保是由债务人还是第三人提供，当债权人主张债权时，可就物的担保实现债权或要求保证人承担连带保证责任，也可以同时要求保证人和物的担保承担担保责任，人的担保、物的担保居于同一清偿顺序。 2017年11月17日，巨龙公司与原告签订合同编号分别为×××06、×××36的《流动资金借款合同》各一份，均约定巨龙公司向原告借款1300万元，借款期限均为2017年11月17日至2019年11月14日，借款月利率均为3.96‰，借款用途均为“借新还旧”；同时均约定：本金在借款期限届满时一次性归还，利随本清，按季付息，每季末月20日为结息日，次日为付息日；逾期未还本金的，按约定利率加收50%的罚息利率计算罚息，逾期未支付利息的，按罚息利率计收复息。后原告依约发放两笔共计2600万元的贷款。2018年10月22日，绍兴市上虞区天然气有限公司向本院申请对巨龙公司进行破产清算。本院于同年12月7日依法裁定受理上述破产清算申请。目前该案正在审理中，原告作为债权人已向管理人申报债权，经本庭核实并经双方确认，管理人确认的案涉债权数额为2600万元（均为本金）。 同时查明，庭审中双方当事人一致确认，巨龙公司破产清算案件受理后，各被告共向原告支付利息625697.50元。 另查明，原告为实现本案债权支出律师代理费15000元。 本院认为，本案争议焦点有三，一是本案是否应当中止审理或者裁定驳回起诉；二是案涉债权数额如何确定；三是各抵押人是否应承担抵押担保责任。 就第一个争议焦点，对于债务人破产情况下，债权人向担保人主张权利的程序性问题，在案涉法律事实发生当时，在法律、司法解释层面并无相关规定，仅在最高人民法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复（属司法指导性文件）中有原则性规定：“该《通知》第二条的规定的意义在于，明确当主债务人进入破产程序，在‘债权人没有申报债权’或‘已经申报债权’两种不同情况下，债权人应当向保证人主张权利的期限。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款的规定，在上述情况下，债权人可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。因此，对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。”而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十三条第一款对此明确规定，人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。根据上述关于民法典溯及力的规定，本案可适用上述司法解释的规定径行审理，对被告关于本案应中止审理或者裁定驳回起诉的意见，本院依法不予采纳。 此外，上述司法解释第二十三条第二款进一步规定，担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。根据该规定，担保人履行担保义务亦无需等到破产程序终结之后，如债权人确超额受偿，担保人可主张返还。 对第二个争议焦点，在民法典（以及据此制定、修正的新司法解释）施行前，法律、司法解释层面并无关于债务人破产情况下，担保债务是否停止计息的明确规定。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十二条明确规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。基于焦点一中所载关于民法典溯及力的规定，本案亦可适用上述司法解释的规定，即担保债务的利息自本院受理巨龙公司破产申请之日起停止计算。据此，案涉债权数额即为双方一致确认的管理人认定的数额，即2600万元。此外，对于担保人超出主债务范围清偿债务后，能否请求债权人返还超出部分的问题，在案涉法律事实发生当时，在法律、司法解释层面亦无相关规定，仅在担保法司法解释第四十三条规定，保证人实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三条第二款对此明确规定，担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。根据担保合同从属性基本要求，结合上述规定，对于各被告在破产案件受理后支付的625697.50元依法应予抵扣在前债务金额，即债权数额当为25374302.50元，本院对原告相应诉请中的合理部分予以支持。关于律师费，双方明确约定由被告负担，且被告庭审中明确表示愿意负担，对原告该部分诉请，本院予以支持。 对第三个争议焦点，案涉《最高额抵押合同》所担保的是主债务人巨龙公司在一段时间内发生的债务，并非与某一具体借款合同相对应。案涉两笔借款均发生于《最高额抵押合同》约定的决算期间内，各抵押人应依法承担相应担保责任。即便各抵押人对案涉借款用途为“借新还旧”并不知情，其亦为所谓“新贷”与“旧贷”的相同担保人，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定，仍应承担相应担保责任。综上，案涉借款并没有加重各抵押人的责任，其主张不用承担抵押担保责任，于法无据，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第三十三条、第五十三条、第五十九条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三条第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、张国祥对借款人绍兴巨龙新型材料有限公司应归还浙江上虞农村商业银行股份有限公司东关支行的借款25374302.50元，在3850万元范围内承担连带清偿责任，限于本判决生效之日起十五日内履行（在执行时应扣除原告通过破产程序可获清偿的部分）； 二、浙江上虞农村商业银行股份有限公司东关支行就其对绍兴巨龙新型材料有限公司享有的上述第一项债权，有权对“绍房他证镜字第Z20150994号”抵押登记证项下的抵押物行使抵押权，并对其依法折价、拍卖、变卖后所得的价款享有优先受偿权； 三、张国祥、张国权、蒋美娟及盛云姑应支付浙江上虞农村商业银行股份有限公司东关支行为实现本案债权支出的律师代理费15000元，限于本判决生效之日起十五日内履行； 四、驳回浙江上虞农村商业银行股份有限公司东关支行的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费174240元，由张国祥、张国权、蒋美娟及盛云姑负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  石学敏 人民陪审员  周 芬 人民陪审员  任 波 二〇二一年三月十日 书 记 员  俞洁燕 附1：本案证据目录 一、农商行东关支行提交证据材料及证明目的如下： 1.《流动资金借款合同》及对应借款借据各两份，以证明巨龙公司向农商行东关支行借款2600万元的事实； 2.结欠本息清单两份，以证明截至2019年11月5日巨龙公司结欠原告本息的情况； 3.保证函一份，以证明张国祥为案涉债务提供最高额保证担保的事实； 4.《最高额抵押合同》及对应抵押物登记证各一份，以证明张国权、蒋美娟及盛云姑为案涉债务提供最高额抵押担保的事实； 5.委托代理合同及其对应律师费发票各一份，以证明原告为实现本案债权支出律师代理费15000元的事实。 二、张国祥、张国权、蒋美娟及盛云姑提交证据材料及证明目的如下： 1.交易凭证一组（银行交易记录九份、领款收据四份），以证明各被告在破产案件受理后支付部分利息的事实。 三、本院依法调取的（2018）浙0604破申23号、（2018）浙0604破22号民事裁定书各一份，以及农商行东关支行债权申报资料一组。 附2：相关法律条文 《中华人民共和国担保法》 第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。 第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 第五十九条本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。 《中华人民共和国物权法》 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》 第三条…… 担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。 第二十二条人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。 第二十三条人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。 担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。 …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条…… 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 …… 第三条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。