浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0282民初6844号 原告：浙江中天方圆幕墙有限公司，住所地：浙江省杭州市临安经济开发区,统一社会信用代码91330185782377493K。 法定代表人：徐海峰，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄路、方晴，该公司员工。 被告：汤泽，男，1967年2月2日出生，汉族，住浙江省武义县。 委托诉讼代理人：王云，浙江创正律师事务所律师。 第三人：李子伟，男，1967年4月26日出生，汉族，住浙江省武义县。 原告浙江中天方圆幕墙有限公司（以下简称中天公司）为与被告汤泽、第三人李子伟建设工程施工合同纠纷一案，于2020年6月16日向临安市人民法院起诉，临安市人民法院于次日作出（2020）浙0112民初2054号民事裁定书，裁定将本案移送本院管辖。本院于2020年7月16日立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行审理。原告在案件审理期间提出财产保全申请，本院审查后予以准许并作出保全裁定。本院于2020年8月25日公开开庭审理本案，原告中天公司的委托诉讼代理人黄路、方晴，被告汤泽的委托诉讼代理人王云、第三人李子伟到庭参加庭审。本案现已审理终结。 原告中天公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程亏损款5528357元；2.判令被告支付原告违约金1105671元（亏损部分的20%）。事实与理由：2016年3月10日，原告与案外人宁波吉利汽车研究开发有限公司（以下简称吉利公司）签订《吉利集团研发中心和试验中心幕墙安装工程建设工程施工合同》。2016年4月14日，被告汤泽使用第三人李子伟名义对该工程进行内部承包并与原告签订《工程项目经营目标责任书》（以下简称责任书）。责任书第三条第一款约定采用“利润包干，亏损赔偿”的形式实施责任承包，即上交公司的利润实行包干，发生亏损由经营负责人赔偿。另根据责任书第四条、第七条的规定，若工程发生亏损，原告有权对被告处以亏损部分20%的罚款。在该项目经营过程中，因被告未妥善管理项目、及时回笼资金和支付材料款，导致项目至起诉日止已亏损5528357元。2016年7月8日，被告向原告出具《承诺书》，说明其使用第三人的姓名，签署责任书，发起合同审批流程等对公司内部和外部的书面文件。并承诺其用第三人名义签署的一切文件均由被告承担法律责任。据此，被告是项目的实际经营负责人，应根据责任书承担经营负责人的相应责任。现案涉项目发生亏损，依据双方合同约定应由被告承担补亏责任，原告为维护自身合法权益，诉至法院。 被告汤泽答辩称：第一、原告与被告汤泽以第三人李子伟名义签订的责任书实质上是一份转包合同，不具有法律效力。原告利用其拥有幕墙资质的有利条件，中标工程后将工程转包他人坐收渔利。被告经原告工作人员介绍，双方协商一致，由被告缴纳投标保证金500000元。如中标，原告则将该工程转包给被告。原告顺利中标后与被告签订责任书，将工程转包给被告。被告在责任书签订之前即2016年3月底4月初就进入现场施工，2016年7月，业主方发现被告并非其与原告约定的项目经理后向原告交涉，至此，原告与被告终止责任书履行。第二、原、被告双方没有经过结算。因原告要求与被告终止责任书以后，被告被清退，被告曾几次要求与原告进行结算，但原告坚持以被告不按其要求打款为由不予结算。第三、原告与被告签订责任书实际上是一个建设工程的转包合同，依法应当被认定为无效。无效合同中约定的条款，对原、被告双方都不具有约束力。应该根据合同无效的后果进行处理。即恢复原状或赔偿损失。现原告要求被告承担亏损，没有事实和法律，被告为此保留反诉及另行起诉的权利。此外，第三人系被告的舅舅，被告因征信存在不良记录的原因借用第三人名义，原告对此知情，故第三人与本案没有任何关联。综上，恳请法庭驳回原告对被告的全部诉讼请求。 第三人李子伟陈述：被告因征信问题借用其名字和原告进行合作。此事原告事先都是知道的。其从来没有参与过案涉的工程，原告将其列为第三人是滥用诉权。申请法院裁定驳回原告将其列为第三人的起诉。 原告中天公司为证明其主张的事实成立，向本院提供如下证据：A1.《吉利集团研发中心和试验中心幕墙安装工程建设工程施工合同》、竣工验收单、工程造价咨询报告书各一份；A2.《工程项目经营目标责任书》一份；A3.资金领用审批单、材料采购合同、增值税发票、借款申请表借据一组；A4.吉利集团研发中心和试验中心幕墙安装工程项目责任账一份；A5.承诺书一份。被告对证据A2、A5的真实性无异议，对证据A1中的合同及工程造价咨询报告、A3中有被告签字的部分单据的真实无异议，但对其关联性有异议，对其余证据的三性均有异议。第三人的质证意见与被告一致。本院经审查，对证据A1中的合同及工程造价咨询报告、A2、A3中有被告签字的部分单据、A5的真实性予以确认，对其余证据不予确认。 被告汤泽为证明其辩称成立，向本院提供如下证据：会议纪要一份。原告对该会议纪要的真实性无异议，但对其关联性及证明目的有异议。第三人对会议纪要的三性无异议。本院经审查，对该证据的真实性予以确认。 第三人李子伟未提供证据。 根据本院确认的有效证据以及原、被告、第三人在的庭审陈述，本院认定本案事实如下： 2016年3月10日，原告中天公司（曾用名为中天建设集团浙江幕墙有限公司，2019年3月14日后变更为现用名）与案外人吉利公司签订建设工程施工合同，该合同约定吉利公司将吉利集团研发设计和试验中心幕墙安装工程发包给原告，合同工期为总日历天数120天，合同总价款19827182元，质量标准按合同约定及现行的国家相关行业及工程所在地的技术规范及质量验收评定标准，一次性验收合格。 2016年4月14日，被告汤泽以第三人李子伟的名义与原告签订责任书一份，该责任书约定原告委派李子伟为吉利集团研发设计和试验中心幕墙安装工程的经营负责人对工程实施经营承包，实行“利润包干、亏损赔偿；业绩优先实施奖励、违纪违规追究责任”的责任承包形式。责任书约定主要经营责任指标为：工程质量合格，上交工程决算总造价的4.2%作为该项目的利润指标，无死亡事故，工伤事故控制在万分之七以内、税费负担、经营自主权等。责任书还对内部结算、奖罚措施等事项进行了约定。 原告与吉利公司签订建设工程施工合同后，即由被告组织施工建设。 2016年7月19日，原告与吉利公司形成会议纪要，该会议纪要中记载，原告存在未按合同约定擅自调整项目负责人等行为，原告亦在会议中表态撤换李子伟。 另查明，原告中天公司与发包方吉利公司已对案涉工程进行结算，原告与被告汤泽尚未进行结算，原告未与被告、第三人签订劳动合同，原告也未向被告、第三人支付工资。 本院认为：本案的争议焦点为，案涉责任书的效力问题。对此，原告中天公司认为原、被告系内部承包关系，双方签订的责任书未违反法律规定，合法有效。被告则认为，案涉责任书名为内部承包，实为违法分包，故该责任书为无效合同。本院认为，内部承包是企业内部进行经营管理的一种方式，是企业与其内部员工之间的关系，而原告主张与被告汤泽签订的系内部承包合同，但原告未能证明其与汤泽或李子伟存在劳动关系，另根据协议书约定的内容，该协议书名为工程项目经营目标责任书实则为转包合同，原告将建设工程违法转包给没有施工资质的个人的行为无效，故原告依据责任书的约定要求被告承担工程亏损并赔偿违约金的诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持。至于合同无效后的返还或损失赔偿问题，双方可另行理直。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告浙江中天方圆幕墙有限公司的诉讼请求。 案件受理费58238元、保全费5000元，由原告浙江中天方圆幕墙有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  景赞宇 审 判 员  鲁文文 人民陪审员  沈文田 二〇二一年三月十二日 代书 记员  岑央科