江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）赣07行终17号上诉人（原审原告）：赖莹琼，女，汉族，1996年10月26日生，住赣州市章贡区。被上诉人（原审被告）：赣州市章贡区市场监督管理局，住所地：赣州市章贡区大公路91号。法定代表人：钟东玮，局长。委托代理人：龚平，系市场监督管理局赣江分局局长。委托代理人：胡仁明，系市场监督管理局科员。原审第三人：章贡区德仁口腔门诊部，住所地：赣州市章贡区大公路135号11#店面。经营者：戴红燕。委托代理人：刘俊材，江西俊嘉律师事务所律师。委托代理人：陈建春，江西俊嘉律师事务所实习律师。上诉人赖莹琼因不履行查处职责一案，不服于都县人民法院作出的（2020）赣0731行初159号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审查明：2019年4月22日，原告向李医生（李炳凤）咨询隐形牙套的费用，李炳凤拍了部分产品价格发给原告参考（其中包括“时代天使”）。后原告又问李炳凤“时代天使”后期是否需要戴钢丝矫正，李炳凤未作回应。同日，原告到第三人处要求隐形矫正，由陈某医生接诊，病历记载国产隐形矫正，正畸病历记载矫治设计隐形矫正（国产正雅）。9月8日，原告至第三人处佩戴部分矫治器（正雅），并要求将剩余的矫治器（正雅）带走去找李炳凤继续治疗。第三人同意原告的要求，并在病历上记载：“今日交给赖莹琼女士国产正雅隐形矫治器1-10（10副），因李医生8月突然离职，现德仁口腔门诊将继续负责赖莹琼的隐形矫正。但是赖莹琼还是决定带着矫治器找李医生矫治，我们尊重患者的选择。”第三人要求原告在病历上签字，原告提出异议，并将该病历拍照发给李炳凤。李炳凤告知原告“时代天使”与“正雅”两个品牌不一样，叫原告不要签字，并告知原告把剩余的矫治器留在第三人处。后原告把已经佩戴的矫治器拿下留置在第三人处，并与主治医生陈某争论后离开第三人处。原告共向第三人支付费用共计16000元。2019年10月18日，原告向被告递交申请书，要求：1.依法确认章贡区德仁口腔门诊部提供服务具有欺诈消费者行为；2.依法对章贡区德仁口腔门诊部进行罚款；3.责令章贡区德仁口腔门诊部返还已付款16000元；4.责令章贡区德仁口腔门诊部向原告承担三倍赔偿责任。2020年6月8日，被告赣州市章贡区市场监督管理局作出《关于赖莹琼对章贡区德仁口腔举报事项的答复》认为因没有证据材料证明双方当事人事先约定适用何种品牌的产品，且两家公司都具备生产资质，价位也相当，故无法确认章贡区德仁口腔门诊部提供服务具有欺诈消费者行为。经调查及双方当事人提供的证据材料来看，无法证明德仁口腔存在违法经营行为的事实，故不予立案。另查明，李炳凤于2019年3月受聘在第三人处执业，主要负责口腔根管治疗，其不会口腔正畸及隐形矫正业务。李炳凤把赖莹琼介绍给陈某，李炳凤负责给赖莹琼取牙模和拔牙，口腔正畸及隐形矫正的具体治疗方案是陈某制定，下单委托厂家制作矫正器也是陈某负责，病历本也是陈某制作，李炳凤未经手。原告提出的诉讼请求为：1.依法撤销赣州市章贡区市场监督管理局2020年6月8日作出的《关于赖莹琼对章贡区德仁口腔举报事项的答复》；2.责令被告立案调查处理原告诉请；3.诉讼费由被告承担。原审认为：《侵害消费者权益行为处罚办法》（国家工商行政管理总局令第73号）第二条规定，工商行政管理部门依照《消费者权益保护法》等法律法规和本办法的规定，保护消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的权益，对经营者侵害消费者权益的行为实施行政处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，被告向法庭提供病历、调查笔录、技术服务合同、收费标准、情况说明、加工服务合同、价目表等证据证明了以下事实：原告与第三人处主治医生陈某约定的矫治器产品为国产正雅品牌。原告对上述事实予以否认，但未向法庭提供充分的证据予以反驳，应当承担举证不能的法律后果。再者，对原告进行口腔隐形矫正术的为医生陈某，对于在诊疗过程中应使用何种医疗方案、何种品牌的矫治器对患者治疗效果会更好，应当由主治医生与患者之间进行选择和约定。并不是以患者与非主治医生外的第三人之间的约定为准。况且，现在亦无证据证明原告与李炳凤最终约定了何种品牌的矫治器。综上，本案并无证据证明第三人存在消费欺诈行为，也无证据证明第三人提供的产品或服务给消费者带来了人身及财产的损失，原告的诉求没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告赖莹琼的诉讼请求。案件受理费50元，由原告赖莹琼负担。上诉人赖莹琼向本院提起上诉，请求：1.撤销于都县人民法院作出的（2020）赣0731行初159号行政判决书；2.撤销被上诉人2020年6月8日作出的《关于赖莹琼对章贡区德仁口腔举报事项的答复》，并责令其立案调查处理上诉人诉请或者裁定发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误。其一，李炳凤并非拍了部分产品价格给原告，而是将第三人所有产品的价格公示拍给了原告，该价格公示是第三人张贴在其经营场所公示墙上的全部产品项目及价格。其二，2019年4月22日，上诉人到第三人处要求隐形矫正，病历记载国产隐形矫正，但在病历记载矫治设计隐形矫正（国产正雅）的时间并非是2019年4月22日，而是同年9月8日，当时是国产正雅品牌到货，第三人通知上诉人去取货治疗，因上诉人发现不是约定的时代天使品牌从而产生争议下，第三人单方制作的病历记录，一审法院有意含糊部分关键事实。其三，2019年9月8日，上诉人至第三人处是因第三人通知矫正器产品已到，通知上诉人进行佩戴治疗。上诉人将剩余矫正器（正雅）带走去找李炳凤，并非是为了找李炳凤继续治疗而是询问产品更换原因，因上诉人约定的产品“时代天使”遭到更换，在与陈某医生沟通无果后，上诉人便询问李炳凤医生产品更换的相关事项。其四，上诉人与第三人处主治医生陈某约定矫治器产品为“时代天使”品牌而非“国产正雅”品牌。首先，上诉人已经向原第三人处工作的李炳凤医生表明使用时代天使品牌矫治器；其次，上诉人从第三人产品公示墙上信息，只知道第三人处具有隐适美和时代天使两个品牌的矫治器，根本无从了解具有国产正雅牌矫正器，更不可能作出使用国产雅正牌矫治器的决定；最后，根据2019年4月22日的病历记载，也只是记录国产隐形矫正，时代天使矫正器亦属于国产隐形矫正器，而同年9月8日的记载则表明第三人隐瞒事实，擅自提供不符合约定条件的矫正器给上诉人。二、一审法院法律适用错误。第一，根据《行政处罚法》第三十条及第三十七条之规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，行政机关必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。本案中，上诉人联系第三人处原工作人员李炳凤医生，要求使用时代天使牌矫正器进行隐形矫正，李炳凤医生已经告知第三人处陈某医生，在上诉人与第三人确定使用时代天使牌矫正器过程中，上诉人与李炳凤医生及陈某医生是知情者，但是本案被告却只是对上诉人与李炳凤、夏毅做了相关调查，而对本案的主治医生陈某却未作调查，未尽到法律赋予行政机关应当全面、客观、公正的调查职权，导致本案查明的事实尚不全面，在此情况下，被告作出不予立案答复明显不当应当予以撤销。第二，根据《行政诉讼法》第三十四条之规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件，及第三十七条之规定，原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。本案中，被告负有举证责任，应当对自己作出的行政行为提供证据，根据被告对李炳凤的调查笔录中可以明确，上诉人要求提供的是时代天使牌矫正器，并且被告并未全面的调查本案事实情况，未对本案的关键证人陈某进行调查询问，一审法院认为“原告对上述事实予以否认，但尚未向法庭提供充分证据予以反驳，应当承担举证不能的法律后果”系法律适用错误。第三，根据《消费者权益保护法》第九条之规定，消费者享有自主选择商品或者服务的权利，本案中上诉人已经明确向第三人表示购买时代天使矫正器，第三人在2019年9月8日前往第三人处收取产品时，却发现第三人提供上诉人的并非是约定产品，并且该产品在第三人公示墙上尚未予以相关信息的公示，而且两款产品在价格、性能上实际是存在较大差异的，国产正雅品牌全口病例中复杂病例才收费11000元，明显低于时代天使牌矫正器，根据《禁止价格欺诈行为的规定》第六条第一款之规定，标价签、价目表等所标示商品的品名、产地、规格、等级、质地、计价单位、价格等或者服务的项目、收费标准等有关内容与实际不符，并以此为手段诱骗消费者或者其他经营者购买的。因此，第三人存在价格欺诈行为，应当予以行政处罚。二审期间，被上诉人提交以下证据：赣市编[2020]60号文件《中共赣州市委机构编制委员会关于印发的通知》、赣州市章贡区司法局《关于章贡区行政执法主体的公告（第一批）》文件各一份，证明目的：根据行政执法体制改革的要求，市区组建一支行政执法队伍，章贡区市场监督管理局已经不具备工商行政处罚权及相关的执法权，该项权利现由赣州市市场监管执法稽查局章贡分局行使。上诉人质证意见，真实性、合法性无异议，与本案无关联性。本院经审查认为，被上诉人提交的证据与本案审理无关，不予采信。二审期间，本院另向上海市药品监督管理局调取了相关证据，上海市药品监督管理局向本院复函内容如下：1.上海正雅齿科科技有限公司，2017年6月22日变更企业名称为上海正雅齿科科技股份有限公司。该公司原《医疗器械生产许可证》的首次发证日期为2009年11月12日，生产许可证编号为：沪食药监械生产许20091710号；该公司第一次换发《医疗器械生产许可证》时间为2014年9月9日，生产许可证编号仍为：沪食药监械生产许20091710号。附件中的《医疗器械生产许可证》（编号：沪食药监械生产许20191710号）为我局于2019年6月21日为该公司核发的医疗器械生产许可证。因该公司未在原许可证有效期届满6个月前，向我局提出延续申请，故此次发证属于新发生产许可证。2.该公司医疗器械生产许可证登载产品“定制式隐形正畸矫正器”的首次注册时间为2010年7月13日，产品注册号为：沪食药监械（准）字2010第2630781号。经当事人质证，对上海市药品监督管理局的复函的真实性不持异议，本院予以确认。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。以上事实有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷予以证实。本院认为，《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条规定：“经营者提供商品或者服务不得有下列行为：……（十）骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。”第十六条第二款规定：“经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”本案中，上诉人认为原审第三人单方更换了矫正器的品牌构成消费欺诈，应当提供充分的证据予以证实。根据上诉人提供的微信聊天记录可知，上诉人在向李炳凤微信咨询时，李炳凤将相关价目表拍照回复给上诉人，在2019年4月22日14:51的回复中，有“隐形矫正（时代天使）”“隐形矫正（隐适美）”收费标准，上诉人向李炳凤咨询了时代天使矫正器有关佩戴事宜，但在卷的聊天记录中无法证实上诉人已明确选定了何种品牌的矫正器。虽然被上诉人在对李炳凤的调查中，李炳凤陈述上诉人选择的时代天使品牌，但是李炳凤在2019年8月7日离职并到别的诊所就职，上诉人与原审第三人产生争议是在李炳凤离职之后，上诉人在发现李炳凤离职后，希望继续跟随李炳凤到新诊所进行矫正，故李炳凤与上诉人具有一定的利害关系，单凭其陈述也不足以说明上诉人选择了时代天使品牌。再者，对上诉人进行口腔隐形矫正治疗的医生为陈某，而非李炳凤，李炳凤也陈述对上诉人的具体治疗方案由陈某医生制定，其对具体治疗方案并不知情。并且，上诉人提供的病例中，2019年4月22日治疗记录也只注明“国产隐形矫正”，也未明确何种品牌。其次，根据被上诉人对上海正雅齿科科技股份有限公司和合肥隐形天使医疗器械有限公司产品的调查，两家企业均具备生产定制式隐形正畸矫治器资格且二者基本属于同一价位。二审期间，本院向上海市药品监督管理局书面调查得知，上海正雅齿科科技股份有限公司“定制式隐形正畸矫正器”的首次注册时间为2010年7月13日。上诉人于2019年4月22日前往原审第三人处咨询牙齿矫正时，正雅公司的该款隐形矫正器亦已面市多年。综上，上诉人提供的证据无法证明原审第三人具有提供不符合约定产品的情形，其主张原审第三人存在消费欺诈，无充分的证据予以证实。被上诉人在答复中认为无法确认原审第三人具有欺诈消费者的行为，并无不当。综上，原审法院驳回赖莹琼的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人赖莹琼负担。本判决为终审判决。审判长  周洋发审判员  刘定丰审判员  陈煜龙二〇二一年三月二十九日法官助理艾俊雯书记员黄婷