贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终517号上诉人（一审被告）：杨春成，男，汉族，1976年8月5日出生，户籍地为贵州省开阳县，现住贵州省开阳县。委托诉讼代理人（特别授权）：陈啊华，贵州维律律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：铜山县淮海输变电水暖安装工程处，统一社会信用代码：9132031213692419XY，住所：江苏省徐州市铜山区郑集镇兴郑路**。法定代表人：祁和龙，系公司总经理。被上诉人（一审原告）：黄后平，男，汉族，1968年12月20日出生，户籍地为江苏省沛县，现住台江县。二被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：杨伟，贵州中黔致合律师事务所律师。上诉人杨春成因与被上诉人铜山县淮海输变电水暖安装工程处（以下简称“铜山水暖安装工程处”）、黄后平建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省台江县人民法院（2020）黔2630民初855号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经本院传唤，上诉人杨春成的委托诉讼代理人陈啊华，被上诉人黄后平及其委托诉讼代理人杨伟到庭参加庭询，质证。本案现已审理终结。上诉人杨春成上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决；二、请求二审法院依法判决二被上诉人全额返还因无效合同取得的非法所得给杨春成，或者依照《民法通则》第134条的规定收缴二被上诉人的非法所得。三、本案一二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未查清本案的基本事实是铜山水暖安装工程处违法分包案涉项目给杨春成，还是黄后平借用铜山水暖安装工程处资质中标案涉项目后再违法分包给杨春成，一审判决在未查清该事实就判决杨春成退还工程款136986元给二被上诉人属事实认定错误。黄后平未提供从2016年3月28日以来的入职材料、社保缴纳、工资发放、医保报销等材料证明是铜山水暖安装工程处职工，故本案应该是黄后平借用铜山水暖安装工程处资质中标案涉项目然后违法转包、分包给杨春成，故应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条的规定。对于杨春成的实际工程量究竟是不是285万元，一审判决也未查明。二、根据《合同法》第五十六条、第五十八条的规定，本案中二被上诉人因无效《承包协议》取得的966764元属于非法所得，应当返还给实际施工人杨春成。对此最高人民法院（2014）民抗字第10号民事判决书亦支持上诉人的该上诉观点。三、本案明显是违法分包、非法转包，人民法院应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条的规定，根据民法通则第一百三十四条规定，收缴二被上诉人已经取得的非法所得。被上诉人铜山水暖安装工程处、黄后平未提交书面答辩，当庭口头辩称，1、黄后平系铜山水暖安装工程处的员工，担任贵州区域的负责人。2、由于上诉人杨春成安排其亲哥哥杨春志，亲侄儿杨毓军、杨毓贵以及亲戚朋友姚绍春、刘仕明对二被上诉人提起诉讼，该五人均是上诉人的共同合伙人，以致被上诉人在本案一审以企业与个人同时作为原告进行起诉。3、被上诉人铜山水暖安装工程处依法具有电力工程施工资质，黄后平系铜山水暖安装工程处贵州区域负责人，代表铜山水暖安装工程处将工程分包给上诉人施工，但上诉人杨春成并不具有该工程施工资质。4、案涉工程实际经业主方竣工结算审计的金额为2846508元，被上诉人在与上诉人结算时认可结算金额为285万元。5、根据二被上诉人一审向法院所提供的证据充分证明被上诉人已累计向上诉人总计支付了1883236元，实际就本案工程被上诉人应向上诉人支付1594044.848元，在本案一审诉讼前被上诉人自愿补偿上诉人150250元，即被上诉人总计应付上诉人的款项为1744294.48元，实际已经超额支付了138941.52元，一审法院判决支持金额是按照285万元进行计算。因此原审法院所做判决有充分的事实与法律依据。上诉人的上诉请求依法不能成立，请求二审法院维持原判，驳回上诉。铜山水暖安装工程处、黄后平向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告返还超额支付的工程款138941.52元；二、判令被告自2020年8月24日起以138941.52元为基数，按中国人民银行发布的贷款市场报价利率3.85%向原告支付资金占用利息损失至还清之日止；三、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：一、原告铜山县淮海输变电水暖安装工程处为“贵州电网2018年第一批基建配网及营销施工（台江供电局）（台盘乡、革一镇）工程”的承包人，原告黄后平为第一原告贵州片区工程的负责人。2018年4月24日，原告黄后平为甲方，被告杨春成为乙方，双方签订《承包协议》，协议约定：“一、甲方的权利和义务1、甲方将“贵州电网2018年第一批基建配网及营销施工（台江供电局）（台盘乡、革一镇）”约定工程的单项工程承包给乙方，（其中包括挖杆洞、立杆、组装金具、安装拉线、展放导线、安装变压器、真空开关以及设计出具施工图中的所有工程。拆除工程中所涉及的旧线路、旧电杆变压器等设备。）甲方向乙方收取工程结算价的44%作为管理费。在建设单位拨付工程进度款时，甲方按照每笔拨付金额的44%扣除管理费。在工程竣工业主确认每月缺陷投运、审计审完施工费后甲方把余款一次性给乙方结清。2、甲方必须对乙方进行全面的监督，以保障工程质量，生产安全及各方权利义务的落实。甲方负责履约保证金的缴纳、工人工资保障金的缴纳、施工项目部所有人员的工资，办公生活费用、和业主合同中的乙供材料、整个工程的税收、保险、资料、结算、和业主项目部的协调。3、甲方要为乙方做好服务工作，对拨到的工程款，除扣甲方管理费后，每次进度款必须及时发放到工人的账户上（每月由乙方提供工人工资单），剩余的全部转到乙方账户。二、乙方的权利和义务1、乙方必须接受甲方的监督管理，全面落实南方电网公司要求的安全生产管理制度。2、乙方必须依法经营，严格遵守国家法律、法规，确保工程质量和生产安全。3、乙方实行内部独立核算，自负盈亏，自担风险，本工程乙方前期所需资金由乙方负责筹集、自行解决施工设备、安全工器具及相关的施工条件。如本工程发生亏损亦由乙方自行承担。4、乙方负责前期的交桩、复测、施工过程中所有隐蔽工程的照片资料、施工草图、施工中和供电所、村、村民的协调费用、青苗的赔偿费、二次运输（甲方负责把电杆运输到每个台区一个固定地点，汽车不能到达的地方除外）、工人工资、场地费以及乙方施工所需的所有费用。5、严格按照国家《劳动法》规定，对所有用工人员签订劳动合同，并承担相关的费用。乙方在施工中必须切实遵守南方电网公司承包商考核制度，如被南方电网扣分，每扣一分，甲方对乙方进行壹万元罚款的处罚。6、乙方负责乙方从甲方或供电局仓库运走材料的保管，（如丢失或短缺乙方负责）在工程结束后剩余的材料和拆旧材料应退回供电局指定仓库。7、乙方必须维护甲方的信誉和形象，不得做有损甲方利益的行为。8、乙方在经营过程中的一切安全事故、工程质量事故、债权、债务均由乙方自行承担全部责任，并承担相关全部费用。乙方必须对业主所提出的工程施工安全责任、工程质量、工期及工程进度、环境保护、文明施工等要求严格履行，并负责赔偿造成的相关经济损失。9（注：协议打印为10）、乙方不能再次的一次性转包给第三方，如有，甲方可以随时终止合同并对乙方处以拾萬元的处罚。10（注：协议打印为11）、乙方如管理、进度达不到业主的要求，甲方有权另派施工队进行施工。三、其他1、……。4、本协议双方签字后生效。”协议签订后，被告杨春成按约完工，2019年7月份经验收合格完毕。二、2020年1月9日，原告黄后平认可被告所完成的工程量审计价款为285万元。至今，原告黄后平与被告杨春成按合同约定已支付被告工程款1883236元。另外，原告黄后平自愿补偿被告工程款150250元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告黄后平与被告杨春成所签订的《承包协议》是否有效？二、原告黄后平与被告杨春成工程款结算方式的认定？三、被告杨春成是否需向原告退还多领的工程款及是否需支付资金占用利息？对于焦点一的问题，依据本案双方当事人的举证，原告黄后平与被告杨春成签订的《承包协议》，合同签订的主体为个人，《承包协议》涉及的内容为建设工程施工，根据《中华人民共和国建筑法》第十四条：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”的规定，被告杨春成个人并无施工资质，因此，本案原告黄后平与被告杨春成签订的《承包协议》为无效合同。对于焦点二的问题，虽然本案原告黄后平与被告杨春成签订的《承包协议》无效，但自合同签订至最后工程验收，双方均按照合同约定的内容实际履行。现原告要求按照与被告签订的《承包协议》所约定的结算方式即按照审计价款扣除44%作为管理费计算工程价款，在本案原、被告没有另外达成补充协议的情况下，应按照双方合同约定的工程结算方式进行结算，对于被告庭审中提出系按照中标价款扣除44%作为管理费进行结算的意见，原告不予认可，被告未能提供有效证据进行反驳，故对被告该项辩解意见，本院不予采信。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案原告主张按照双方合同约定的工程价款结算方式，亦有事实和法律依据，本院予以确认。对于焦点三的问题，根据审理查明，被告所完成的工程量审计价款为285万元，原告黄后平已支付被告工程款1883236元，以双方合同约定的结算方式，原告黄后平支付被告工程款为2850000元×（1-44%）=1596000元，加上庭审中原告黄后平认可自愿补偿被告的150250元，原告黄后平应支付被告工程款为1596000元+150250元=1746250元，现原告黄后平已支付被告杨春成工程款1883236元，多出了136986元（1883236元-1746250元）。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案原告多支付被告杨春成的136986元，被告应予退还给原告。对于原告主张的利息问题，如若被告在判决生效后未履行退还原告多付的工程款，则存在占用原告资金的行为，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原告主张资金占用利息损失，有法律依据，对于支付利息时间起算问题，应以本判决生效后确认的被告履行期限届满之日起计算。另，按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的意见，被告杨春成需以136986元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息给原告至136986元付清之日止。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告杨春成于本判决生效之日起十日内退还原告铜山县淮海输变电水暖安装工程处、黄后平的工程款136986元。二、由被告杨春成自本判决第一项确定的履行期限届满之日起，以136986元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息给原告至136986元付清之日止。案件受理费1539元（已减半收取，原告已预交），由被告杨春成承担。二审期间上诉人杨春成未提交新证据，但当庭向本院提交载明为最高人民法院（2014）民抗字第10号民事判决书（系网络下载电子版）全文作参考。被上诉人铜山水暖安装工程处、黄后平提交如下新证据材料：第一组证据：配网施工合同、中标通知书。拟证明：凯里供电局就涉案“贵州电网2018年第一批基建配网及销营施工（台江供电局）（台盘乡、革一镇）工程”进行招标，被上诉人投标中标取得案涉项目的施工权并成为总承包人。第二组证据：序号1、施工单位存储工资保障金证明书。序号2、担保费发票。序号3、预付款保函收据。序号4、向凯里市供电局开具的增值税发票。序号5、完税凭证。序号6、保险凭证。序号7、办公用品采购凭证、产品购销合同。序号8、混凝土销售合同。序号9、支付民工工资及采购物资凭证及施工凭证。共同拟证明：被上诉人就案涉项目向业主方交付工资保障基金及预付款担保保函、保险费，向业主方开具增值税发票，采购混凝土等相关物资，代上诉人向其下属民工支付民工工资。本院经组织质证，上诉人杨春成的质证意见为：对第一组证据，黄后平并没有提供相关的入职手续证明和社保报销，以及工资发放等证据来证明是不是铜山水暖安装工程处的员工，有可能是借用铜山水暖安装工程处的资质来进行投标，望二审法院查明他们之间的关系。对于第二组证据，序号1，第一份施工单位存储工资保障金证明书无原件，对真实性和证明目的不认可；该组证据只能看出中标单位是铜山水暖安装工程处，与黄后平无关，并且其性质是管理费。对于序号2，“三性”有异议，质证意见与第一项一样。对于序号3、4、5、6组证据无原件，“三性”不予认可，并且其性质也是管理费。对于序号7，该组证据并不能看出是用于本案项目工程并且有部分原件是2021年打印出来的，“三性”不予认可。序号8，无原件，“三性”不予认可。对于序号9，真实性无异议，证明内容有异议，该组证据有部分是黄后平管理人员的工资，有部分是杨春成管理人员的工资，恰恰证明了所有农民工资都是从杨春成卡里过来的，也就是从杨春成卡里面扣掉了，支付的159万元里面扣掉了的。部分黄后平管理人员的工资也是由铜山水暖安装工程处支付，账单明细单可以看出，铜山水暖安装工程处把钱频繁转给黄后平是有问题的。序号10，中标是铜山水暖安装工程处，那么验收表等都是中标单位是正常的，但是与黄后平无关。综合第二组证明来看，很有可能是铜山水暖安装工程处违法转包给黄后平，然后黄后平挂靠铜山水暖安装工程处，黄后平再违法分包给杨春成，而这些税费、民工工资都是违法所得。本院经审查，被上诉人铜山水暖安装工程处、黄后平提交的二审新证据材料与本案争议焦点以及待证事实之间不具有直接关联性，但可以作为本案纠纷的合同履约背景供本院参考。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院二审围绕上诉人杨春成的上诉请求进行审理，并据此归纳本案二审的争议焦点为以下两点，现逐一分析如下：关于争议焦点一、案涉《承包协议》的效力认定，一审法院认定二被上诉人存在对杨春成的超付金额为136986元是否妥当问题。本院认为，二审庭询中，黄后平未能提供社保缴纳证明，且无其他证据证明其属于铜山水暖安装工程处的职工的事实，但黄后平与铜山水暖安装工程处之间是否属于挂靠关系（出借资质）或非法转包关系，不属于本案的审查范围，亦不影响本案关于“工程款超付事实成就下应否返还”的实体审理，故本院不作评判。因案涉争议主要围绕《承包协议》中乙方杨春成并无电力基建配网等工程施工资质的合同效力认定问题，一审法院认定《承包协议》系属无效并无不当。二审庭询时，本院当庭通过电话方式询问杨春成，杨春成认可其总完成的工程量的工程造价为285万元，实际得的是196万元，该285万元工程造价与黄后平确认并认可过，双方约定按照工程结算价的44%支付管理费，黄后平亦对此认可。故一审法院根据查明事实，认定黄后平应当按《承包协议》约定支付杨春成的工程款为1596000元〔2850000元×（1-44%）〕，加上庭审中黄后平认可自愿补偿杨春成的150250元，黄后平应支付杨春成工程款为1746250元（1596000元+150250元），现黄后平已支付杨春成工程款1883236元，多出了136986元（1883236元-1746250元）属于超付部分，并无不妥。关于争议焦点二、二被上诉人应否全额返还无效合同取得的非法所得给杨春成，或者本院应否依照《民法通则》第134条的规定收缴二被上诉人的非法所得的问题。本院认为，本案双方合同履行时原有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条虽作“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，但考虑建设工程领域非法转包行为的当事双方均属违法且令合同归于无效，如判令将非法转包人违法收取的管理费返还给实际施工人，则无形中助长不诚信行为，实际施工人（本案杨春成）反倒因违法行为而获利。当事人不能从无效合同中获得比有效合同更多的利益，这应作为合同无效时平衡合同缔约各方之间利益的首要原则。且前述该司法解释的条文用词亦为“可以”而非“应当”。况且从二审庭审查明的情况来看，虽名为“管理费”，但二被上诉人在二审当庭解释该“管理费”还包含有“履约保障金、工人工资保障金、项目部人员工资、办公用品费用，项目部生活费用及与供电局签订合同的约定的乙供材料，项目工程产生的税费保险，资料制作结算，协调业主方及项目部相关工作费用”等支出，且二审亦提供了相关证据材料予以佐证，而杨春成对此未置可否。故本院为避免双方利益失衡，对双方关于管理费收取的内部约定不作调整。同时，考虑现行有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）已经将前述“法释[2004]14号”第四条的条款规定删除，故针对上诉人杨春成提出的“请求二审法院收缴二被上诉人的非法所得”的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人杨春成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3078元，由上诉人杨春成负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年三月十五日书记员 吴光耀