江西省万安县人民法院刑 事 判 决 书（2021）赣0828刑初8号公诉机关江西省万安县人民检察院。被告人张伟，男，1984年9月29日出生于湖南省益阳市南县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖南省益阳市南县，现住湖南省长沙市芙蓉区。因涉嫌犯诈骗罪，2020年9月16日被万安县公安局刑事拘留，同年10月21日经万安县人民检察院批准逮捕，次日由万安县公安局执行逮捕。现羁押于万安县看守所。指定辩护人肖家保，江西五云律师事务所律师，万安县法律援助中心指派。被告人易卓，男，1994年12月11日出生于湖南省株洲市攸县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地和居住地均为湖南省株洲市攸县。因涉嫌犯诈骗罪，2020年9月16日被万安县公安局刑事拘留，同年10月21日经万安县人民检察院批准逮捕，次日由万安县公安局执行逮捕。现羁押于万安县看守所。辩护人黄潮兵、肖美霞，江西吉泰律师事务所律师。被告人唐克臣，男，1997年7月28日出生于湖南省怀化市洪江市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地湖南省怀化市洪江市，现住湖南省怀化市洪江市。因涉嫌犯诈骗罪，2020年9月16日被万安县公安局刑事拘留，同年10月21日经万安县人民检察院批准逮捕，次日由万安县公安局执行逮捕。现羁押于万安县看守所。辩护人肖辉跃，湖南宏峰律师事务所律师。被告人张浩，男，1990年12月27日出生于四川省成都市都江堰市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地四川省成都市都江堰市，现住四川省成都市都江堰市。因涉嫌犯诈骗罪，2020年9月16日被万安县公安局刑事拘留，同年10月11日被万安县公安局取保候审，同年12月21日被万安县人民检察院取保候审。2021年1月22日经本院决定逮捕，次日由万安县公安局执行逮捕，现羁押于万安县看守所。辩护人谢孝生，江西祥昀律师事务所律师。万安县人民检察院以万检刑诉（2021）3号起诉书指控被告人张伟、易卓、唐克臣、张浩犯诈骗罪，于2021年1月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。万安县人民检察院指派检察员易文新、刘淑真出庭支持公诉，被告人张伟、易卓、唐克臣、张浩及辩护人黄潮兵、肖美霞、谢孝生到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2020年8月份左右，被告人张伟、易卓、唐克臣、张浩、赵某2（另案处理）在江西九江、上饶、景德镇、万安等地冒充银行工作人员欺骗沿街商户办理信用卡，之后以办理和激活中付ＰＯＳ机的名义骗取商户刷300元流水，并谎称该300元在24小时或一至三个月不等的时间内自动返还，商户刷卡成功后，张伟、易卓、唐克臣、张浩从各自的业务中获得280元提成。被告人张伟通过上述方式欺骗商户刷卡激活中付ＰＯＳ机70台，诈骗金额21000元，非法获利19600元；易卓欺骗商户办理35台，诈骗金额10500元，非法获利9800元；唐克臣欺骗商户办理30台，诈骗金额9000元，非法获利8205元；张浩欺骗商户办理30台，诈骗金额9000元，非法获利8400元。被告人张伟、易卓、唐克臣、张浩到案后自愿如实供述自己的罪行，均已退缴非法所得。公诉机关认为，被告人张伟、易卓、唐克臣、张浩以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张伟、易卓、唐克臣、张浩自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；被告人张伟、易卓、唐克臣、张浩能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人张伟、易卓、唐克臣、张浩案发后退缴非法所得，可以酌情从轻处罚；被告人张伟、易卓、唐克臣、张浩诈骗次数达二次以上，可以酌情从重处罚。建议判处被告人张伟有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；判处被告人易卓有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元；判处被告人唐克臣有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元；判处被告人张浩有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。公诉机关提交了物证手机五部；受立案文书，归案情况说明，中付公司后台商户数据、支付宝转账记录等书证；证人赵某2、尹某1的证言；被害人赵某1、王某1、熊某、余某等人的陈述；被告人张伟、易卓、唐克臣、张浩的供述与辩解；聊天记录、转账截图等证据证实。被告人张伟对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；被告人有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人在案发后退缴非法所得，可以酌情从轻处罚。被告人易卓对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人易卓涉案数额相对较小，在个别商户联系退还押金后，其主动退还个别商户押金，主观恶性较小；被告人到案后能如实供述，具有坦白情节，依法可以从轻、减轻处罚；被告人自愿认罪认罚，依法应当从宽处理；被告人主动退缴违法所得并主动缴纳罚金，可从轻处罚；被告人系初犯、偶犯，无前科，对其予以从轻处罚有利于其改过自新、重新回归社会；被告人具有明显的悔罪表现且没有再犯罪的危险，适用缓刑对其所居住社区也没有重大不良影响，符合判决宣告缓刑的法定条件。被告人唐克臣对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人涉嫌的犯罪情节相对轻微，诈骗金额在数额较大的幅度范围内偏低，单个受害人的损失很低；被告人悔罪态度好，能如实供述自己的罪行、积极退缴非法所得、积极缴纳罚金、自愿认罪认罚、系偶犯；公诉机关的量刑建议对被告人存在差别对待。被告人张浩对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人属自首，依法应从轻或减轻处罚；被告人签署认罪认罚具结书，应从轻处罚；退缴非法所得并交纳罚金，有悔罪表现，应从轻处罚；被告人在从事业务时存在认识上的偏差，认为只是为促成交易而所作出的民事上的虚假承诺，且属初犯、偶犯，也可酌情从轻处罚。本案认定被告人张浩构成犯罪在证据上存在一定的瑕疵，但被告人认罪认罚，建议法庭综合上述情节，判处适用缓刑；同时，本案被告人张浩尽管认罪认罚，但仍要坚持证据裁判原则。因此，提请法院注意如下：1、尽管被告人张浩供述销售ＰＯＳ机30台左右，获利8500元，但只有受害人杨某证实一台ＰＯＳ机有虚假承诺，另一个受害人李某1证实收受张浩一台，但未虚假承诺，也未造成财产损失。也就是说还有其他29台左右的ＰＯＳ机只有被告人的供述没有其他证据证明存在虚假承诺。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条的规定，不能认定被告人有罪和处以刑罚。2、根据受害人杨某陈述,被告人张浩在营销信用卡和Ｐ0Ｓ机过程中存在部分虚假承诺，可以办理高额信用卡,300元会在一定时间内退回的事实,但该虚假承诺的目的是为促使交易成功,且杨某所支付的300元是以消费的形式直接支付给了中付银迅，张浩客观上也无非法占有300元的行为。中付银迅支付的280元应为劳务报酬。3、根据受害人王某2的陈述,客户在向中付银迅支付298元时,会收到中付银迅的短信通知:您的验证码是×ｘ×ｘ×ｘ,30分钟内有效,该验证码用于您确认同意支付298元／台开通服务费,该服务费不予退还。请务泄露短信验证码。客户在支付时知道或应当知道298元／台不会退回的事实。4、张浩与其他被告人,是各自按照自己的方式推销,各自按推销的数量取得报酬,相互之间没有为推销共同商议、达成合意,取得共同利益,张浩与其他被告人不构成共同违法。5、被告人张浩在销售ＰＯＳ机时有部分是刷自己的银行卡代为支付300元的。受害人李某1的陈述也证实这一客观事实的存在。总之,在以交易为背景的情形下,通过诈骗犯罪获得他人财产与通过虚假承诺正常经营获利的主要区别在于,诈骗犯罪一般不存在真实的交易、或者以极小的成本作为交易的幌子,就可以获得合法经营无法获得的巨大利益。因此,如果存在一个真实交易,欺诈行为是为了促成交易,则这个欺诈行为就是民事欺诈;如果不存在一个真实交易,或者以极小的成本诱骗对方进行一个交易，则欺诈行为就是“以非法占有为目的”。本案，张浩向客户推销ＰＯＳ机是一个真实的交易,并未虚构,ＰＯＳ机无论作为终端产品还是金融服务都是客观存在且合法，其仅仅是虚构了300元会退回的事实,即仅仅是个别事实或者局部事实的欺骗,而不是整体事实或者全部事实的欺骗；其次，虚构300元会退回的目的是为了促成交易，以获取公司支付的推销ＰＯＳ机的合法报酬,而不是使客户无对价支付300元而非法占用300元,且客户所支付的300元直接支付给了中付公司,张浩主观上没非法占有300元的目的,客观上也无非法占有300元的行为。如果将中付公司取得300元视为非法占有，那中付公司岂不成为诈骗的共犯？再次,即便本案属于刑法上的诈骗,从刑事诉讼法的证明标准来看,也只有一台ＰＯＳ机达到确实充分的标准,而其他ＰＯＳ机只有被告人的供述而没有其他证据证实存在欺诈。经审理查明：2020年8月份左右，被告人张伟、易卓、唐克臣、张浩、赵某2（另案处理）在江西九江、上饶、景德镇、万安等地冒充银行工作人员欺骗沿街商户办理信用卡，之后以办理和激活中付ＰＯＳ机的名义骗取商户刷300元流水，并谎称该300元在24小时或一至三个月不等的时间内自动返还，商户刷卡成功后，张伟、易卓、唐克臣、张浩从各自的业务中获得280元提成。被告人张伟通过上述方式欺骗商户刷卡激活中付ＰＯＳ机70台，诈骗金额21000元，非法获利19600元；易卓欺骗商户办理35台，诈骗金额10500元，非法获利9800元；唐克臣欺骗商户办理30台，诈骗金额9000元，非法获利8205元；张浩欺骗商户办理30台，诈骗金额9000元，非法获利8400元。万安县公安局依法传唤被告人张伟、易卓、唐克臣、张浩到案，被告人张伟、易卓、唐克臣、张浩到案后自愿如实供述所犯罪行。被告人张伟向万安县公安局退缴了20000元，被告人易卓向万安县公安局退缴了9980元，被告人唐克臣向万安县公安局退缴了9000元，被告人张浩向万安县公安局退缴了10000元。被告人易卓向本院预缴罚金11000元，被告人唐克臣向本院预缴罚金10000元，被告人张浩向本院预缴罚金10000元。万安县人民检察院对被告人张浩调整量刑建议，建议对被告人张浩判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元。上述事实，有经庭审举证、质证的物证手机五部；受立案文书、归案情况说明、户籍证明、前科证明、行政处罚决定书、人口信息表、中付公司后台商户明细、支付宝转账记录及其情况说明、被告人张伟、易卓、唐克臣、张浩的退赃凭证等书证；证人赵某2、尹某1的证言；被害人赵某1、王某1、熊某、余某、占某、杨某、肖某、王某2、尹某2、胡某、许某、王某3、郭某、周某、李某1、刘某1、刘某2、曾某、罗某、金某、吕某、王某4、李某2、彭某、徐某、刘某3、姜某、孙某等人的陈述；被告人张伟、易卓、唐克臣、张浩的供述与辩解；被害人熊某、余某、杨某、许某、王某3、尹某1、刘某2、罗某、李某2提供的转账、交易记录截图、被害人王某2的短信截图、被害人王某4、尹某1、刘某2、吕某、李某2、彭某提供的微信聊天截图等证据证实，足以认定。本院认为，被告人张伟、易卓、唐克臣、张浩以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额较大，其行为均构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。辩护人谢孝生提出的被告人张浩构成诈骗罪证据不足的意见不能成立，经查，本案受案登记表等书证、被害人陈述、四被告人的供述和辩解、聊天记录截图等证据印证被告人张浩采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物；从中付公司调取的后台商户数据，从被告人张伟处调取的支付宝转账数据以及被告人张浩的供述和辩解，印证被告人张浩诈骗金额9000元，且被告人张浩对起诉书指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪认罚，故本案认定被告人张浩构成诈骗罪的证据，证据之间相互印证，证据确实充分，对所认定事实排除了合理怀疑，足以认定被告人张浩构成诈骗罪的事实，辩护人该项辩称意见不予采纳。辩护人谢孝生提出的本案属于民事欺诈的意见，本案四被告人为达到从中抽取280元提成的目的，虚构办理信用卡人员或工商银行工作人员的身份，隐瞒退款条件，消费者在受到欺骗的情况下支付300元押金，事成之后四被告人也未有履行退款的承诺及承担责任的意愿，故四被告人主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上也实施了隐瞒全部事实真相的行为，应当认定为诈骗罪而不是民事欺诈，辩护人该项辩称意见不予采纳。辩护人谢孝生提出的被告人张浩属于自首的意见，经查，被告人张浩系因涉嫌诈骗他人被公安机关传唤到案，后如实供述所犯罪行，属于坦白，辩护人的该项辩称意见不予采纳。辩护人黄潮兵、肖美霞提出的对被告人易卓宣告缓刑的意见，辩护人肖辉跃提出的对被告人唐克臣宣告缓刑的意见，辩护人谢孝生提出的对被告人张浩宣告缓刑的意见，因本案涉及地域广，受害人数众多，社会影响力较大，不宜对被告人易卓、唐克臣、张浩宣告缓刑，辩护人的该项辩称意见不予采纳。各辩护人的其他辩护意见本院予以采纳。被告人张伟、易卓、唐克臣、张浩到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人张伟、易卓、唐克臣、张浩均自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；被告人张伟、易卓案发后退缴部分赃款，依法可酌情从轻处罚；被告人唐克臣、张浩案发后退缴全部赃款，依法可酌情从轻处罚；被告人张伟、易卓、唐克臣、张浩诈骗次数均达二次以上，依法可酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条，第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人张伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元（罚金限判决生效后一个月之内向本院缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月16日起至2021年9月15日止。）二、被告人易卓犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币11000元（罚金已向本院缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月16日起至2021年3月15日止。）三、被告人唐克臣犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元（罚金已向本院缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月16日起至2021年3月15日止。）四、被告人张浩犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元（罚金已向本院缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的二十六日，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年1月23日起至2021年6月26日止。）五、已追缴的被告人张伟违法所得20000元，被告人易卓违法所得9980元，被告人唐克臣违法所得9000元，被告人张浩违法所得9000元，由扣押机关返还被害人；继续追缴被告人张伟违法所得1000元，被告人易卓违法所得520元返还被害人。六、随案移送的作案工具手机5部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  肖 鹰审 判 员  彭林凯人民陪审员  廖守刚二〇二一年三月十二日法官助理谢儒书记员刘博雅附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。