黑龙江省七台河市中级人民法院行 政 裁 定 书（2021）黑09行终14号上诉人（一审第三人）：刘丽芳，女，1973年10月30日出生，汉族，无职业，住七台河市新兴区。委托诉讼代理人：孙文城，桃山区桃山法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：七台河市桃山区金虎废旧塑料回收站，住所地桃山区冬雪路。统一社会信用代码：92230900MA1A23A437。法定代表人：郭金虎，七台河市桃山区金虎废旧塑料回收站经理。委托诉讼代理人：王本林，新兴区北山法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张国伟，新兴区北山法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：七台河市人力资源和社会保障局，住所地七台河市桃山区学府街165号。统一社会信用代码：11230900001818330L。法定代表人：张生河，系七台河市人力资源和社会保障局局长。行政机关负责人：毕东发，七台河市人力资源和社会保障局副局长。委托诉讼代理人：甄宇，系七台河市人力资源和社会保障局工伤保险科科长。委托诉讼代理人：王凯，系七台河市劳动人事争议仲裁委员会立案庭庭长。上诉人刘丽芳因与被上诉人七台河市桃山区金虎废旧塑料回收站、七台河市人力资源和社会保障局工伤认定一案，不服黑龙江省七台河市桃山区人民法院（2020）黑0903行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2021年3月9日公开开庭审理了本案，上诉人刘丽芳及其委托诉讼代理人孙文城，被上诉人七台河市桃山区金虎废旧塑料回收站法定代表人郭金虎及其委托诉讼代理人王本林、张国伟，被上诉人七台河市人力资源和社会保障局负责人毕东发及其委托诉讼代理人甄宇、王凯均到庭参加诉讼。现已审理终结。上诉人刘丽芳的上诉请求，1.依法撤销七台河市桃山区人民法院（2020）黑0903行初20号行政判决。2.七台河市人力资源和社会保障局（2020）23号《认定工伤决定书》的行政行为正确认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请依法维持。3.涉诉费用由被告承担。事实与理由：原告刘丽芳从2014年开始就在金虎废旧塑料回收站上班，一直到2019年1月3日受伤，没离开过金虎废旧塑料回收站，这个回收站实际经营人是郭彩霞，但营业执照上是郭彩霞弟弟郭金虎的名。六年多来的开资都是郭彩霞给开。每月开资不压资，每天120元，12小时工作制，早6点晚6点，月工资3600元。2018年9月17日，被上诉人的金虎废旧塑料回收站因排放生产中的废水被七台河市环境保护局查封。2018年9月19日被告租赁了新场地，陆续搬家20多天，东西特多，我们这些老工人（上诉人及于某1和一审出庭的证人做饭的工人李某1都参加搬家搬运，搬到现在的新场地，继续生产经营，搬到新址后，上诉人和同班工人于某1的工作仍然是晚6点上班，早6点下班，12小时工作制，在2019年1月3日早6点下班时，上诉人和往常一样仍然是乘坐同班工人于某1的摩托车回家，因上诉人家和同班工友于某1家都住在北岸新城，所以上诉人每天都乘坐于某1的摩托车顺路上下班，2019年1月3日早6点正常下班后，当于某1的摩托车从金虎废旧塑料回收站出发经六闾原火葬厂大道和北岸三号大道的必由之路回家时，当车行至北岸三号大道大桥上时，于井有的摩托车由南向北正常行驶回家，同方向同车道从后面开来一辆重型大货车黑Ｋ×××××号将摩托车撞倒，使上诉人和同班工友于某1撞倒受伤，上诉人被挂在重型大货车前推出六、七十米远，大货车才停住，上诉人和同班工友于某1都被撞的昏迷不醒住进北岸中医院。而判决书第7页里却判称：“经审理查明摩托车驾驶员于某1于2019年11月22日、2019年12月27日两次笔录存在前后不一致情况，在第二次笔录中表述”22号所作笔录有真有假想撤回”“现在说的是真的”，第二次笔录内容即“2019年1月1日左右其联系刘丽芳说一起去找活干，在1月3号那天我建议说刘丽芳去工业园找活去，当天我和刘丽芳在工业园区找到一个活是在园区内拣瓶子，不知道我当时是给谁干活，我记得那个雇我干活的那个人说我俩一人一天一百元。”是假证。既然一审法院确认于某1在工伤认定科作了两次笔录第二次2019年12月27日的笔录是真的，2019年1月3日早上6点多上诉人和于某1都昏迷不醒躺在医院里，怎么会出现在同一天早上在工业园区干活拣瓶子。于某1在12月27日的笔录上说：“在2019年1月3日那天晚上6点左右，我和刘丽芳干完活就下班了，当时我骑摩托车驮着刘丽芳往家走，在走到北岸大桥时，被一个大车撞倒了，之后昏迷我什么都不知道了。”这段笔录一审法院规避，判决不公。在2019年1月3日早6点，刘丽芳和于某1就已经被撞伤昏迷不醒躺在医院里，怎么会出现晚上6点下班被撞。本案中，于某1共作了三次笔录，第一次是公安交警队2019年1月7日在受伤后由公安机关作的询问笔录，该笔录证明于某1和刘丽芳均是金虎废品回收站工人，在2019年1月3日早6点多下班回家，途中在北岸三号大道桥上发生交通事故受伤。第二次笔录是在2019年11月22日在七台河市人力资源和社会保障局工伤保险科作的证言笔录，公安机关和劳动保障局工伤保险科作的这两次笔录完全吻合，认定刘丽芳是工伤是完全正确的，万万想不到一审人民法院规避了公安机关的笔录，用2020年12月27日的一次假笔录下判决。判决书第7页经审理查明：桃山区金虎废旧塑料回收站（2018年9月17日被查封）2018年9月19日郭彩霞与黑龙江名越物业管理有限公司签订园区厂房租赁协议书，租赁厂房地址：七台河桃山区石油大道88号厂房编号C5号，经营项目是废塑料加工，租期5年（自2019年1月1日至2023年12月31日）。这段查明恰恰证实，金虎废旧塑料回收站于2018年9月17日被查封后，被上诉人于19日新租了厂址在继续生产，营业执照未变，只是厂址变了而已。金虎废旧塑料回收站新厂地租赁合同起止时间是2019年1月1日起，与上诉人2019年1月3日受伤的时间完全吻合。一审法院查明了却不按查明判决，判决书第7页本院查明：“结合原告员工贾某、李某2的调查笔录。”证明刘丽芳是该厂的员工，因证人贾某、李某2在出庭作证时都认识刘丽芳，承认与刘丽芳同在桃山区金虎废旧塑料回收站工作。判决书第8页判称：“第三人举证的工资证明，原告及郭彩霞对所加盖公章及出具该证明的事实不认可，且第三人亦承认其在郭彩霞处领取工资，故第三人受伤期间与原告是否存在劳动关系事实不清。”这段证词不公正，工资证明上加盖桃山金虎废旧塑料回收站的印章就是最好的证明；上诉人在郭彩霞处领取工资就是证明。上诉人是受伤前在金虎废旧塑料回收站工作，受伤前与受伤期间是两个概念。受伤前存在劳动关系，受伤期间仍依然存在。被上诉人七台河市桃山区金虎废旧塑料回收站的答辩意见，一、一审法院认定事实清楚,适用法律正确,应驳回上诉,依法维持一审判决。答辩人七台河市桃山区金虎废旧塑料回收站于2009年7月1日成立,经营者为郭金虎,企业类型为个体工商户,经营场所为七台河市桃山区冬雪路,经营的范围为废旧塑料回收、加工。2018年9月17日,在经营过程中因将生产中产生的废水通过渗水井进行排放的违法行为,被七台河市环境保护局下发的七环查字(2018)1号查封决定书予以查封,自查封后至今没有生产经营过,且员工放假。2018年月19日,郭彩霞与黑龙江名越物业管理有限公司签定园区厂房租赁协议书,租赁厂房地址为：七台河市桃山区石油大道88号,厂房编号为C5号,经营项目为废旧塑料加工项目,租赁期限5年,自2019年1月1日至2023年12月31日止。被答辩人刘丽芳受雇于郭彩霞,为郭彩霞出劳务,于2019年1月3日6时许,被答辩人刘丽芳乘坐于某1的无牌摩托车行至新兴区环桥附近时发生交通事故。而刘丽芳并非是答辩人单位的工人,是郭彩霞雇佣的人员,与答辩人之间没有雇佣或者劳动关系,一审被告七台河市人力资源和社会保障局却认定被答辩人于答辩人之间有劳动关系,错误的认定为工伤,存在事实上的认定错误,从而导致法律上的认定错误,为此,答辩人为维护自身的合法权益依法诉至法院,请求撤销工伤认定,一审法院依法撤销了工伤认定的行政行为是正确的,从而依法维护了答辩人的合法权利,主持了正义,维护了法律的公正性,因此,一审法院的判决书认定的事实清楚,使用法律正确,应予驳回被答辩人的上诉请求。二、工伤认定是行政机关作出的行政确认行为,七台河市人力资源和社会保障局作为行政机关,其作出的行政行为违反程序正当原则,因此其作出的工伤认定不具有合法性和合理性,应予撤销。行政机关在作出行政行为确认前,应当作出必要的调查核实,且应当告知当事人权利和义务,允许当事人提出陈诉、申辩,并应对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核。但一审被告七台河市人力资源和社会保障局在作出工伤认定的行政确认前,没有对当事人的异议进行调查核实,仅凭被答辩人刘丽芳在交通事故中的一些不属实的证词,作出了有利于被答辩人的工伤认定,没有进行必要的复核审查,没有给答辩人进行陈述、申辩的期限,作出了行政确认行为。在一审卷宗中由一审被告七台河市人力资源和社会保障局提供的留置送达的举证通知书中可以看出,该通知书并没有向答辩人送达,而是私自在送达回证上填写上留置送达的字样,没有完成法定的留置送达行为,其送达行为违反法律规定,不具有法律效力,从而剥夺了答辩人的陈述申辩的法定权利,因此一审被告七台河市人力资源和社会保障局作出的行政行为在送达程序上,当事人陈述和申辩的权利上存在程序不正当,违反行政行为的程序正当原则,不具有行政行为的合法性、合理性原则,其行政行为违法,因此,一审被告七台河市人力资源和社会保障局作出工伤认定的行政确认行为违反法律规定,应予撤销。三、被答辩人刘丽芳系给案外人郭彩霞出劳务的雇佣人员,并非是答辩人单位的职工,在案发前,曾受雇于郭彩霞,属于个人之间的劳务行为,与答辩人之间没有任何法律关系,因此,一审被告七台河市人力资源和社会保障局认定的工伤行为存在事实错误,应予撤销。本案中,摩托车驾驶员于某1于2019年12月27日的证言笔录中的内容记载“2019年1月1日左右,其联系刘丽芳说一起去找活干,在1月3日那天我建议说和刘丽芳区工业园区找活去,当天我和刘丽芳在工业园内找到一个捡瓶子,不知道我当时是给谁干活,我记得那个雇我干活的那个人说给我俩一人一天一百元。”根据证人于某1的该份证言笔录,可以证实,于某1和被答辩人刘丽芳在2019年1月1日开始在工业园区内给别人打工干活捡瓶子工作,每人每天一百元,并没有给本案的答辩人七台河市桃山区金虎废旧塑料回收站工作,并非是答辩人单位的职工。因此,一审被告七台河市人力资源和社会保障局认定的工伤行政确认行为,在事实认定上存在错误,从而导致法律适用错误,故其作出的行政行为应予撤销。四、证人于某2的证言笔录,系被答辩人提供的证言材料,与被答辩人是同事关系,根据证据适用规则,其作出了不利于被答辩人的证言,应认定其证言的效力有效。本案中,证人于某1向公安机关及行政机关提供了三次证言材料,其证言内容前后不相一致,不能自圆其说,证明的事实不够真实,不能客观反映其客观真实性,其责任在于其证人本身。其证言内容自相矛盾,但是恰恰证实了自2019年1月1日开始,和被答辩人刘丽芳在工业园内受雇于他人捡瓶子的客观事实,而且其证言否定了2019年11月22日在七台河市人力资源和社会保障局工伤科的证言内容,其表示为该证言有真有假,想撤回,因此应当以该证人的最后一次的证言材料为准。为此,被答辩人应当承担举证不利的后果责任,因此,一审法院认定的事实正确,适用法律正确,应予维持一审判决。综上所述,被答辩人刘丽芳与答辩人七台河市桃山区金虎废旧塑料回收站之间没有劳动关系和雇佣关系,因此,一审七台河市人力资源和社会保障局认定工伤的行政确认行为违反法律规定,认定事实错误,法律适用错误,不具有行政行为的合法性,合理性,不符合程序正当原则,应予撤销。为此,一审人民法院认定事实清楚,适用法律正确,应予驳回被答辩人的上诉请求,依法维持一审判决。被上诉人七台河市人力资源和社会保障局的答辩意见，答辩人认为七台河市桃山区人民法院(2020)黑0903行初20号行政判决书,认定事实错误,应予撤销。答辩人作出七人社伤险认决字(2020)23号《工伤认定书》的行政行为,在答辩人对七台河市桃山区金虎废旧回收站下达了举证通知后,七台河市桃山区金虎废旧回收站未能向答辩人提供相关证据,应承担举证不能的不利后果,故答辩人依法作出工伤认定决定,认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,应予维持。经审理查明，2019年1月3日6时许,上诉人刘丽芳与于某1从新兴区康泰产业园出发,共同乘坐于某1无证驾驶的无号牌普通二轮摩托车在新兴区环桥附近发生交通事故。上诉人刘丽芳入住七台河市中医医院住院治疗216天,诊断为双侧多发肋骨骨折、胸腔积液、骨盆多发骨折伴耻骨联合分离等伤。七台河市公安局交警支队于2019年1月9日作出七公交（新）认字(2019)第7001号道路交通事故认定书，责任认定：王贵应承担事故的全部责任；于某1、刘丽芳无责任。2019年11月17日,上诉人刘丽芳向被上诉人七台河市人力资源和社会保障局提出认定工伤申请。2019年12月8日,被上诉人七台河市人力资源和社会保障局作出工伤认定申请受理决定书。2019年12月16日,被上诉人七台河市人力资源和社会保障局向被上诉人七台河市桃山区金虎废旧塑料回收站留置送达工伤认定申请受理决定书、工伤认定举证通知书。2020年4月27日,被上诉人七台河市人力资源和社会保障局向上诉人刘丽芳作出认定工伤决定书。本院认为，本案的争议焦点是上诉人刘丽芳是否应当认定工伤及一审判决是否事实清楚、证据不足的问题。针对这个问题，本案被上诉人七台河市桃山区金虎废旧塑料回收站主张营业执照注册地和经营地为桃山区冬雪路，从未搬迁。上诉人刘丽芳主张及摩托车驾驶员于某1在被上诉人七台河市人力资源和社会保障局所作的调查笔录中均认为2019年1月3日6时许二人是从新兴区康泰产业园出发向北岸新城回家发生的交通事故。一审对于被上诉人七台河市桃山区金虎废旧塑料回收站主张新兴区康泰产业园内的回收站系郭彩霞个人所开店尚未领取营业执照与其无关；被上诉人七台河市人力资源和社会保障局认定及上诉人刘丽芳主张，新兴区康泰产业园内的回收站系被上诉人七台河市桃山区金虎废旧塑料回收站搬迁到新兴区康泰产业园内。综上，此系本案关键的基本事实一审未查清、证据不足就撤销了被上诉人七台河市人力资源和社会保障局的工伤认定。综上，一审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(三)项的规定，裁定如下：一、撤销黑龙江省七台河市桃山区人民法院（2020）黑0903行初20号行政判决；二、发回黑龙江省七台河市桃山区人民法院重审；二审案件受理费50.00元,退回上诉人刘丽芳。审判长 王 崴审判员 葛知博审判员 石 军二〇二一年三月三十日法官助理李金弟书记员张丽丽附：相关法律司法解释条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变一审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。