江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终216号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司江西分公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区赣江中大道1218号南昌市新地中心办公酒店式公寓楼5301-5308室（第53层），统一社会信用代码91360125MA35J20D2W。负责人：钟浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：许陶先，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：喻斌，男，1983年11月27日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。被上诉人（原审被告）：高雄百惠，女，1989年12月30日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。被上诉人（原审被告）：李诚晨，男，1988年8月9日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。上述二被上诉人的委托诉讼代理人：黄小勇，景德镇市和谐法律服务所法律工作者。上诉人中华联合财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称“中华联合财保江西分公司”）因与被上诉人喻斌、高雄百惠、李诚晨机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人中华联合财保江西分公司的委托诉讼代理人许陶先，被上诉人喻斌，被上诉人高雄百惠、李诚晨的委托诉讼代理人黄小勇接受本院询问。本案现已审理终结。中华联合财保江西分公司上诉请求：1.依法改判（2020）赣0203民初1887号判决，判令上诉人少承担保险赔偿金9589.38元；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、精神损害抚慰金酌定过高，一般为一个级别3000元。二、根据商业险保险合同第二十六条第六款约定，医疗费应按照国家基本医疗保险标准赔付，非医保费用不属于保险责任，就原告住院费用，根据司法实践应酌定扣减15%非医保用药费用，即50595.89×15%＝7589.38元。综上，一审判决加重了上诉人的赔偿责任，请求二审法院依法改判。喻斌未发表答辩意见。高雄百惠、李诚晨均答辩称，非医保用药不是保险公司的免责条款，保险公司要求扣除15%的非医保用药没有相关的法律依据，且保险公司不能举证证明受害人治疗过程中所使用的非医保用药名称、数量以及金额，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，本案上诉费由上诉人承担。喻斌向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告赔偿原告各项赔偿款283363元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年1月19日0时44分许，被告高雄百惠驾驶赣Ｈ×××××的小型客车，行驶至广场南路路口左转时，与原告喻斌驾驶的赣Ｈ×××××的两轮摩托车发生碰撞，造成原告喻斌受伤及两辆车辆受损的道路交通事故。事故发生当日，原告前往景德镇市第二人民医院入院治疗，入院诊断为左颈粉碎性骨折，左腓骨骨折，左小腿挫伤，住院36天。本次事故经交警部门出具的交通事故认定书认定被告高雄百惠负此次事故全部责任，原告喻斌无责任。2020年6月12日，经原告委托江西景德镇司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定原告为伤残十级，误工期为180天，营养期为90天，护理期为90天，后续治疗费为25000元。后经景德镇市珠山区人民法院委托，2020年8月26日江西中正司法鉴定中心重新鉴定认定喻斌伤残等级为十级，后续治疗费为20000元，后期如需行植骨手术费用按实际发生计算，误工期为定残前一日，护理期为定残前一日，营养期为定残前一日。另查，赣Ｈ×××××小型汽车车主为被告李诚晨，被告中华联合财保江西分公司系该车保险期间内交强险、第三者责任险的承保单位，保险类型有：交强险，限额122000元及商业险，不计免赔第三者责任险，限额1000000元。被告高雄百惠具有驾驶资质，原告居住在景德镇市珠山区境内。原告相关经济损失按城镇标准计算，现已查明的有：1.医疗费128元（128元复查费按实际发生的票据计算）2.住院伙食补助费2160元（住院36天，按每天60元计算，即36天×60元/天＝2160元）。3.营养费5760元（按鉴定意见算至第一次定残前一日，按每天40元计算，即144天×40元/天＝5760元）。4.护理费19560元（住院期间护理费实际发生2400元，后期原告并未举证护理费的发生，酌定按亲属护理130元/天标准计算至定残前一日，即132天×130元/天＝17160元）。5.交通费540元（住院36天，按每天15元计算,即36天×15元/天=540元）。6.残疾赔偿金86720.4元（按2019年江西省人均可支配收入36546元，原告事故发生时年龄36岁，伤残等级按鉴定所认定的十级为标准，得出36546元×20年×10%=73092元，被扶养人生活费部分；原告并未充分举证其父、母退休之后无收入来源，其父母部分不予计算。原告女儿出生于2013年，故应计算12年，原告发生事故时为6周岁计算12年，以2019年度江西省城镇居民消费性支出22714元为基数计算，即12年×22714元/年×10%/2人=13628.4元）。7.精神损害抚慰金5000元（按原告伤残等级酌定）。8.后续治疗费20000元（按鉴定意见所认定的金额确认）。9.误工费14696.28元（原告提交经营流水并未注明收入支出等，不能证明该流水为店内的营业收入。考虑到原告从事水果经营行业，原告工资计算基数按2020年江西省统计局发布的2018年度江西省私营单位批发零售业年平均工资37251元为标准计算，误工期至定残前一日，故误工期按144天，误工费共计37251元/365天×144天=14696.28元）。10.摩托车修理费1665元(按修车发票计算）以上共计156229.68元（不含被告高雄百惠及被告中华联合财保江西分公司已支付的医疗费），高雄百惠向原告已支付医疗费40467.89元，被告中华联合财保江西分公司向原告支付医疗费10000元。关于鉴定费用2660元（首次鉴定费2200元+重新鉴定拍片费106元+往返南昌高速通行费及油费281元）。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，事故各方应按各自过错承担相应的事故责任。该院认为，被告高雄百惠驾驶机动车左转时撞向骑行摩托车的喻斌，导致喻斌受伤及其车辆损坏的交通事故。根据交管部门作出的事故认定书，被告高雄百惠承担本次事故的全部责任，原告喻斌无责任。被告中华联合财保江西分公司系肇事车辆的保险公司，承保类型有交强险和不计免赔第三者责任险，根据法律规定及保险合同约定，原告的损失应先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分保险公司再根据事故责任在第三者责任险限额范围内予以赔偿。本案中，被告高雄百惠承担全部事故责任，同时车辆第三者责任险附加了不计免赔，即在数值上交强险可不区分各分项限额与第三者责任险共同计算。原告的损失经核算为156229.68元，被告高雄百惠对以上损失应予赔偿。对于高雄百惠支付原告的40467.89元，为减少当事人诉累，该院一并处理，被告中华联合财保江西分公司应向原告支付156229.68元，向被告高雄百惠支付40467.89元。综上，原告诉请理由成立，对其合理部分应予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三十一条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中华联合财保江西分公司于本判决生效后十日内向原告喻斌支付因本起交通事故造成的经济损失156229.68元；被告中华联合财保江西分公司于本判决生效后十日内向被告高雄百惠支付40467.89元；二、驳回原告喻斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5550元，鉴定费用2660元，由被告高雄百惠、被告李诚晨共同承担6084元，由原告喻斌承担2129元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明首次鉴定费2200元、重新鉴定拍片费106元、往返南昌高速通行费及油费281元，上述合计金额为2587元，一审判决计算为2660元有误，其它查明的事实与一审认定基本一致。本院认为，结合各方的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：1.本案精神损害抚慰金认定为5000元是否恰当；2.一审未扣除15%非医保用药费用是否符合法律规定。关于精神损害抚慰金认定问题。上诉人中华联合财保江西分公司主张一审认定精神损害抚慰金过高，应按3000元认定。结合本案案情，喻斌为十级伤残，原判决根据喻斌伤残等级、侵权人承担责任经济能力以及受诉法院所在地平均生活水平等因素酌定精神损害抚慰金为5000元并无不当。关于15%非医保用药费用应否扣除的问题。上诉人中华联合财保江西分公司主张，双方签订合同约定，应扣除15%非医保用药费用。然涉案合同为保险合同，且合同双方系采用格式条款订立，依照我国合同法第三十九条以及保险法第十七条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。中华联合财保江西分公司未能举证证实其就该限制责任条款作出明确的提示或者说明，让投保人足以明确该条款的真实含义和法律后果；同时也未能举证证明受害人治疗过程中所使用的非医保用药名称、数量及金额，故应承担不利的法律后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院计算鉴定费有误，二审予以指正，其裁判结果仍可维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5550元，鉴定费用2587元，由被上诉人高雄百惠、被上诉人李诚晨共同负担6040元，由被上诉人喻斌负担2097元；二审案件受理费50元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司江西分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 锋审判员 胡志勇审判员 程丽君二〇二一年三月十二日法官助理柴天永书记员邓瑶