青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青民终11号 上诉人（原审原告）：青海泰阳混凝土有限公司。住所：青海省西宁市经济技术开发区。 法定代表人：刘书军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：喇成霖，青海树人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨鹏程，青海树人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西省第五建设集团有限公司。住所：江西省南昌市湾里区。 法定代表人：万勇民，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张夏，男，该公司青海分公司负责人。 被上诉人（原审被告）：赵国强，男，1951年4月19日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被上诉人（原审被告）：曾金灿，男，1970年11月16日出生，汉族，住青海省西宁市。 上诉人青海泰阳混凝土有限公司（以下简称泰阳公司）因与被上诉人江西省第五建设集团有限公司（以下简称江西五建）、赵国强、曾金灿买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人泰阳公司的委托诉讼代理人喇成霖、杨鹏程，被上诉人江西五建的委托诉讼代理人张夏、被上诉人赵国强、曾金灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰阳公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项“江西五建于本判决生效之日起十日内向泰阳公司支付逾期付款违约金409075.08元”部分，及一审判决第四项、第六项，改判：（一）判令江西五建向泰阳公司支付截止到2020年5月30日的逾期付款违约金11,171,659.19元；（二）判令江西五建承担泰阳公司为主张砼款支出的保全担保费85,800元；（三）判令江西五建承担泰阳公司主张所欠砼款支出的二审律师代理费358,845.34元（执行程序的律师代理费按照实际发生额据实支付）；（四）判令赵国强、曾金灿对江西五建向泰阳公司支付和承担的全部货款、逾期付款违约金、律师代理费、保全担保费承担连带保证责任；二、判令江西五建、赵国强、曾金灿承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、本案中，2016年10月25日江西五建停用混凝土，根据《预拌混凝土购销合同》之约定，其应当在2016年10月30日前付清欠付货款，但江西五建未按合同约定履行付款义务是本案客观事实，一审判决对此也明确予以认定。双方签订的《预拌混凝土购销合同》第六条明确江西五建延期付款的，其应以延期付款金额按银行同期同类贷款利率的四倍向泰阳公司支付违约金之约定，江西五建应当在2016年10月30日前付清欠付货款，但江西五建至今也未向泰阳公司付清货款。于此情形，江西五建自2016年11月1日起，即构成延期付款违约，其应自2016年11月1日起按合同约定的违约金标准向泰阳公司支付违约金。二、双方签订的《预拌混凝土购销合同》明确约定江西五建因延期付款对泰阳公司造赔偿的损失包括保全担保费，本案中，泰阳公司在诉讼过程中向一审法院申请财产保全，并委托青海泰阳融资担保有限公司为泰阳公司的财产保全提供担保，实际产生保全担保费85,800元，对此有《诉讼保全担保函》《诉讼保全委托担保合同》青海增值税普通发票、青海银行企业网上银行回单等证据在案佐证，足以证实。江西五建依约应承担泰阳公司为申请财产保全产生的保全担保费85,800元，一审判决对泰阳公司主张的保全担保费85,800元不予支持，明显错误，请求二审法院予以纠正。本案中，江西五建延期付款，泰阳公司采取诉讼方式主张权利，根据《预拌混凝土购销合同》的明确约定，江西五建应向泰阳公司赔偿为此支出的律师代理费。根据泰阳公司的一审诉求，如本案进入二审、执行程序且泰阳公司实际发生了律师代理费用，江西五建应当向泰阳公司赔偿二审和执行程序的律师代理费。因此，一审判决只对泰阳公司主张的一审律师费予以支持，对泰阳公司主张的二审、执行程序的律师费以没有实际发生为由“不予支持”，且未告知泰阳公司可另案主张，导致该部分代理费落空，明显不当，请求二审法院纠正。三、根据承诺书，曾金灿、赵国强应当对全部货款及违约金、保全担保费及全部的律师代理费承担连带保证责任。 二审庭审中，泰阳公司当庭变更判令江西五建承担其主张所欠砼款支出的二审律师代理费152,309元。 江西五建、曾金灿、赵国强均口头答辩称，请求维持一审判决。 泰阳公司向一审法院诉求：1.解除泰阳公司与江西五建于2015年12月2日签订的《预拌混凝土购销合同》；2.江西五建支付拖欠泰阳公司商砼款16,562,875元；3.江西五建承担截止到2020年5月30日的逾期付款违约金11,171,659.19元，2020年5月30日以后的违约金按照拖欠商砼款为基数以人民银行同期同类贷款利率的四倍继续承担至实际付清商砼款日止；4.江西五建承担泰阳公司为主张所欠砼款支付一审的代理费358,845.34元（二审及执行程序代理费按照实际发生额据实支付）；5.江西五建支付泰阳公司泵管款180,403元；6.赵国强、曾金灿支付泰阳公司第一次起诉产生的诉讼费80,208元；7.赵国强、曾金灿对江西五建的以上全部债务承担连带保证偿还责任；8.江西五建、赵国强、曾金灿承担本案的保全费、保全担保费及诉讼费。 一审法院认定事实：2015年12月2日，泰阳公司与江西五建签订《青海泰阳混凝土有限公司预拌混凝土购销合同》（以下简称《预拌混凝土购销合同》），约定泰阳公司（乙方）向江西五建（甲方）承建的西宁市城东区杨家巷片区棚户区改造项目供应预拌混凝土，合同约定货款支付方式为“乙方为甲方供应商品混凝土按每栋楼供应至12层平口后，10日内甲方支付乙方所供混凝土款的60%。以后每月25日对账，次月10号前甲方支付乙方上月所供混凝土款的60%。依此类推，每一栋楼主体结构封顶后，甲方在三个月内付清乙方该栋楼所供商砼80%的砼款。”“本合同项下的工程非因乙方原因中途停工或甲方单方面停用乙方预拌混凝土时，甲方应自停用乙方预拌混凝土之日起5日内付清所欠全部价款。”“甲方延期付款的，甲方应以延期付款金额按银行同期同类贷款利率的4倍向乙方支付违约金，违约金不足弥补损失的，甲方还应向乙方赔偿损失（包括但不限于乙方因此支付的案件代理费、诉讼保全担保费、评估费、鉴定费、差旅费、误工费等所有费用）。甲方延期付款违约金计算至实际还款日止。甲方延期付款超过十五天的，乙方有权解除合同。”合同签订后，泰阳公司按合同约定向江西五建项目工地供应预拌混凝土至2016年10月25日，之后江西五建再未使用泰阳公司混凝土。2019年1月6日，江西五建向泰阳公司出具承诺书，载明“……截至2016年10月25日该项目累计发生砼款16,562,875元，我公司承诺2019年该项目复工或被其他开发商接管继续开发复工后，欠公司砼款保证优先支付，为保证贵公司对该合同项下的债权得以实现，赵国强、曾金灿对该合同项下的款项向贵司承担连带保证责任。保证期限为债权债务全部履行完毕时止。如贵公司同意上述我公司的承诺，则请贵公司先行撤回对我公司的起诉。如贵公司不撤诉，此承诺无效。”赵国强、曾金灿在该承诺书上签字并注明如下内容：“我赵国强、曾金灿作为该项目的实际施工负责人，就上述合同项下的所有债权债务承担连带保证责任，保证期为该债权债务全部履行完毕为止，并承担此项撤诉产生的诉讼费用80,208元”。后因江西五建未履行承诺义务，至本案纠纷产生。另查明，泰阳公司于2018年11月16日向江西五建起诉主张案涉货款，后泰阳公司以与江西五建达成和解给予履行宽限期为由，申请撤回对江西五建的起诉，本院作出（2018）青01民初508号民事裁定书准予泰阳公司撤诉。 一审法院认为，泰阳公司与江西五建签订的《预拌混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方均应按照合同约定履行义务。因2016年10月25日之后江西五建再未使用泰阳公司混凝土，泰阳公司亦未再行供货，现泰阳公司起诉要求解除双方签订的《预拌混凝土购销合同》，江西五建同意解除，双方达成一致意见，故案涉《预拌混凝土购销合同》于泰阳公司提起诉讼之日2020年5月27日予以解除。关于泰阳公司主张的商砼款及逾期付款违约金的问题，因泰阳公司于2018年起诉江西五建后，双方达成和解通过承诺书的方式对双方债权债务进行结算确认，故泰阳公司向江西五建主张支付货款16,562,875元的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。因货款明细确认单中核算的单价（发生额÷方量）均未达到双方合同约定的C50强度的单价380元每立方米，青海省建筑工程质量检测站的检测报告中的意见为“不满足设计强度等级C50的要求”，非案涉混凝土质量不达标的意见，故江西五建、赵国强、曾金灿以该检测报告认为泰阳公司供应的混凝土质量有问题的抗辩意见与事实不符，本院不予采信。双方合同第六条约定：“本合同项下的工程非因乙方原因中途停工或甲方单方面停用乙方预拌混凝土时，甲方应自停用乙方预拌混凝土之日起5日内付清所欠全部价款……甲方延期付款的，甲方应以延期付款金额按银行同期同类贷款利率的4倍向乙方支付违约金……”2016年10月25日江西五建停用混凝土，应当在2016年10月30日前付清欠付货款，江西五建未按合同履行付款义务，2019年1月6日之后江西五建仍未按承诺履行义务，构成违约，应承担违约责任，故江西五建应当自2019年1月6日双方和解结算之日起至所有货款结清之日止，以尚欠的货款为基数，按2019年中国人民银行一年期贷款基准利率4.35%的4倍（即年利率17.4%）向泰阳公司支付违约金。经计算，截至2020年5月30日的逾期付款违约金为4,090,754.08元（16,562,875元×511天×17.4%÷360天）。关于泰阳公司主张的律师代理费，双方合同约定“违约金不足弥补损失的，甲方还应向乙方赔偿损失（包括但不限于乙方因此支付的案件代理费、诉讼保全担保费、评估费、鉴定费、差旅费、误工费等所有费用）”，泰阳公司提交的代理协议、发票、银行转款凭证能够证明律师代理费358,845.34元已实际发生，泰阳公司起诉要求江西五建承担律师代理费358,845.34元的诉讼请求有事实依据，本院予以支持。泰阳公司主张的二审及执行程序代理费尚未实际发生，本院不予支持。关于泰阳公司主张的泵管款，双方合同第七条第1款第（5）项约定“乙方负责向甲方提供预拌混凝土输送泵、泵管、管卡、胶圈等施工必备配件的，甲方应负责以上配件的安装、拆卸、清理和保管。除正常磨损外，因甲方原因毁损或灭失的，按泵送设施实际价格赔偿乙方损失。”双方约定江西五建对泵管负有安装、拆卸、清理和保管义务，现江西五建认可泵管仍在案涉工地并同意返还，泰阳公司提交的证据不足以证明泵管已经因江西五建的原因毁损或灭失，泰阳公司应承担举证不能的法律后果，故其该项诉讼请求无事实依据，本院不予支持。关于泰阳公司主张第一次起诉产生的诉讼费的问题，因2019年1月6日承诺函上仅有赵国强、曾金灿对该诉讼费承担责任的意思表示，故泰阳公司起诉主张的诉讼费80,208元应由赵国强、曾金灿负担。关于泰阳公司起诉要求赵国强、曾金灿对江西五建的全部债务承担连带保证责任的诉讼请求，因赵国强、曾金灿在2019年1月6日的承诺书上签字确认，并明确表明了“就上述合同项下的所有债权债务承担连带保证责任，保证期为该债权债务全部履行完毕为止”，系赵国强、曾金灿的真实意思表示，泰阳公司的此项诉讼请求有事实依据，本院予以支持。因本案未采取诉讼保全措施，故泰阳公司主张保全费、保全担保费的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。综上，泰阳公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、泰阳公司与江西五建签订的《青海泰阳混凝土有限公司预拌混凝土购销合同》于2020年5月27日解除；二、江西五建于本判决生效之日起十日内向泰阳公司支付货款16,562,875元、逾期付款违约金4,090,754.08元；并支付自2020年5月31日起至所有货款结清之日止，以尚欠的货款为基数，按年利率17.4%计算的逾期付款违约金；三、江西五建于本判决生效之日起十日内向泰阳公司支付律师代理费358,845.34元；四、赵国强、曾金灿在上述款项范围内承担连带保证责任。赵国强、曾金灿承担连带保证责任后，有权向江西五建进行追偿；五、赵国强、曾金灿于本判决生效之日起十日内向泰阳公司支付（2018）青01民初508号案件的案件受理费80,208元；六、驳回泰阳公司的其他诉讼请求。本案案件受理费182,267元，由江西五建、赵国强、曾金灿共同负担134,877.58元，由泰阳公司负担47,389.42元。 本院二审审理，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 另查明，在西宁市中级人民法院（2018）青01民初508号案件中，泰阳公司于2019年1月撤诉申请书称“贵院受理的申请人泰阳公司诉江西五建买卖合同纠纷一案，对方江西五建公司请求双方在庭外和解时，向我公司承诺：该欠款于2019年江西五建开工或其他公司承建时优先支付，并由实际施工人连带保证，按其承诺约定，我公司同意给其一定的宽限期履行，故先申请撤回本次诉讼，请求贵院批准。” 二审中，上诉人泰阳公司为证明其主张向本院提交《委托代理协议书》《青海银行企业网上银行回单》，拟证明泰阳公司为向江西五建主张欠款支出二审律师代理费152,309元。 江西五建、曾金灿、赵国强质证认为，对上述证据的真实性无异议，但一审判决合理，且多次主动与泰阳公司协调此事，泰阳公司仍上诉，相关费用应由其自行承担。 本院对上述证据的真实性予以确认。 本院根据双方诉辩意见，对双方争议焦点进行了审理： 一、关于案涉逾期付款违约金的起算时间如何确定的问题。根据一审查明的事实，2015年12月2日，泰阳公司与江西五建签订《预拌混凝土购销合同》，约定泰阳公司（乙方）向江西五建（甲方）承建的西宁市城东区杨家巷片区棚户区改造项目供应预拌混凝土，合同约定“乙方为甲方供应商品混凝土按每栋楼供应至12层平口后，10日内甲方支付乙方所供混凝土款的60%。以后每月25日对账，次月10号前甲方支付乙方上月所供混凝土款的60%。依此类推，每一栋楼主体结构封顶后，甲方在三个月内付清乙方该栋楼所供商砼80%的砼款。”“本合同项下的工程非因乙方原因中途停工或甲方单方面停用乙方预拌混凝土时，甲方应自停用乙方预拌混凝土之日起5日内付清所欠全部价款。”“甲方延期付款的，甲方应以延期付款金额按银行同期同类贷款利率的4倍向乙方支付违约金，……甲方延期付款违约金计算至实际还款日止。”合同签订后，泰阳公司按合同约定向江西五建项目工地供应预拌混凝土，后因业主方的原因造成停工，此时工程进度尚未达到每栋楼12层平口。2018年11月16日泰阳公司向江西五建主张案涉货款，2019年1月6日，江西五建作出承诺“……截至2016年10月25日该项目累计发生砼款16,562,875元，我公司承诺2019年该项目复工或被其他开发商接管继续开发复工后，欠公司砼款保证优先支付，……如贵公司同意上述我公司的承诺，则请贵公司先行撤回对我公司的起诉。如贵公司不撤诉，此承诺无效。”泰阳公司同意给江西五建一定的宽限期履行并撤诉。泰阳公司同意给予宽限履行期，可视为双方对欠款支付时间的重新约定。根据本案事实，江西五建至今未复工，双方约定的付款条件实际并未成就，但由于江西五建自认承诺书签订之日为付款之日，一审法院据此认定江西五建自2019年1月6日双方和解结算之日起应付款而未付款，应承担至2020年5月30日的逾期付款违约金4,090,754.08元得当，本院予以维持。泰阳公司主张从2016年11月1日起至2020年5月30日的逾期付款违约金11,171,659.19元与其接受承诺书所约定的内容不符，对该部分上诉理由不予采纳。 二、关于泰阳公司主张保全担保费85,800元及二审律师代理费152,309元能否成立的问题。经查，虽然案涉《预拌混凝土购销合同》第六条约定：“……甲方还应向乙方赔偿损失（包括但不限于乙方因此支付的案件代理费，诉讼保全担保费、评估费、鉴定费、交通费、差旅费误工费等所有费用）”，但因本案未采取诉讼保全措施，且保全担保费并非必要的费用，泰阳公司主张的保全担保费及二审律师代理费虽已发生，但因泰阳公司的上诉请求未被采纳和支持，根据诉讼案件费用的负担原则，该部分费用应由泰阳公司自行承担。 综上，本院认为，一审认定事实清楚，适用法律准确，泰阳公司的上诉理由和请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费90,258.61元，由青海泰阳混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭国泰 审 判 员 刘江静 审 判 员 周 蔚 二〇二一年三月二十九日 法官助理 师永佳 书 记 员 王雅娟