江苏省南通市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏06民终4235号上诉人（原审第三人）：何某乙，女，1983年4月11日生，××族，住苏州市。委托诉讼代理人：秦悦，北京德恒（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鲍某，女，1956年3月23日生，××族，住如东县。被上诉人（原审原告）：江苏如东农村商业银行股份有限公司汤元支行，住所地如东县新店镇汤元人民路**。负责人：张鹏。委托诉讼代理人：陆祎，江苏祎华律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐竞，江苏祎华律师事务所实习律师。上诉人何某乙、鲍某因与被上诉人江苏如东农村商业银行股份有限公司汤元支行（以下简称汤元支行）不动产登记纠纷一案，不服如东县人民法院（2020）苏0623民初4148号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何某乙、鲍某上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由汤元支行承担。事实和理由：1.（2009）东民初字第700号（以下简称700号案件）调解书无效。案外人何某甲2008年6月24日去世，其法定继承人包括配偶鲍某、女儿何某乙、父亲何某丙、母亲金某，所有法定继承人均未书面放弃继承，应视为接受继承。700号案件调解书仅能证明鲍某个人就何某甲生前债务形成还款约定，同时汤元支行放弃对其他法定继承人的诉讼权利，依法也只能向鲍某主张700号案件约定的款项。700号案件未追加何某甲全部继承人参加诉讼，一审法院以该调解书确定鲍某的无权处分行为是执行和解中的以物抵债错误，认定鲍某是何某甲遗产管理人错误。2.（2012）东复执字第0072号裁定书（以下简称72号裁定书）及相关证据不能证明汤元支行依法取得案涉产权。该裁定书的基础是700号案件，法院应当注意到700号案件的问题并及时纠正。在没有确认产权及房产存在多为继承人的情形下，执行程序不符合法律规定。此外，700号案件调解书确定的调解金额为122276.48元，案件受理费1373元，即使一审法院不认为该调解书存在明显错误，执行期间也不能计算利息和罚息，加重我方责任。3.一审法院适用我国继承法第三十三条错误，该条的本质是继承人对被继承人债务的清偿规则，而本案争议焦点是鲍某无权处分何某甲遗产。汤元支行在700号案件中存在故意，以实现非法占有讼争土地使用权的目的。4.汤元支行在错误的700号案件及72号裁定书的基础上私自使用涉案土地、房屋，且未经合法继承人许可拆除，应当恢复原状并支付使用的租赁费用。5.700号案件未查明事实，在法院自行纠正72号裁定书前本案应停止审理。6.一审法院程序错误。72号裁定书的审判长即为本案一审法官，其在本案属于应当回避而未回避情形。本人一审拒绝回答汤元支行提问时，法官表示“拒绝回答也会承担不利后果，实事求是回答”，但我国法律并未规定必须回答对方当事人提问，也未规定拒绝回答的不利后果。一审裁判显然不公。汤元支行辩称，1.案涉债务原用于何某甲、鲍某夫妻家庭经营，属于夫妻共同债务。何某甲去世后，共同债务人之一鲍某处理债务，以夫妻共同财产偿还共同债务并无不当。2.讼争土地和无证房屋，本用于抵押案涉贷款。根据相关法律规定，抵押资产拍卖应当优先偿还抵押债务。法院将土地使用权和无证房产拍卖后，抵偿抵押贷款债务理应受到法律保护。3.鲍某、何某乙对700号案件调解书和72号裁定书持有异议，但本案并非针对前述文书的审判监督程序，二人无权质疑生效法律文书。4.何某甲在2008年6月去世，案涉资产在2012年通过执行拍卖程序处理，至今已有8、9年。何某乙、鲍某在此期间未对所谓可能继承的遗产提出任何主张，此时提出主张不在法律保护期限内。5.抵债金额包括700号案件调解书确定的本金122276.48元、案件受理费1373元及执行费用。700号案件调解书于2009年生效，至2012年三年期间应计算利息，向后未有计息。6.何某乙、鲍某关于一审程序违法的主张不能成立。原执行案件的审判长担任本案不动产登记纠纷一审审判长并无不当，也不为法律所禁止。汤元支行向一审法院起诉请求：1.判令鲍某及何某乙配合完成如东县新店镇××村××组的国有土地（面积为1023平方米）的过户登记手续。2.判令鲍某、何某乙承担本案的案件受理费。一审法院认定事实：2006年6月20日，何某甲与如东县农村信用合作联社汤元信用社（以下简称汤元信用社）订立一份《最高额个人担保借款合同》，约定何某甲在2006年10月20日起至2008年12月20日的期限内，向汤元信用社借款最高额本金不超过90000元。同时还约定，何某甲以登记在其名下的位于的国有土地使用权[东他项（2006）第××号国有土地使用权证]作为上述90000元借款的抵押物。2007年4月25日，何某甲以收废铁为由向汤元信用社申请借款90000元，并约定借期至2007年10月20日，借款月利率为8.505‰。该笔借款由何某甲与汤元信用社于2006年10月20日签订的《最高额个人担保借款合同》中约定的国有土地使用权作抵押担保。2008年6月24日，何某甲病故。因何某甲未按期偿还汤元信用社借款本、息，故该信用社于2009年11月14日以鲍某为被告，起诉要求偿还何某甲的借款。双方于2009年10月29日达成700号案件民事调解书，由鲍某于2009年11月30日前一次性偿还汤元信用社借款本金90000元，支付借期利息4567.19元、逾期利息27709.29元，合计本息计人民币122276.48元。案件受理费减半收取计人民币1373元，由鲍某负担（于2009年11月30日前一并给付汤元信用社）。因鲍某未履行700号案件调解书所确定的义务，汤元信用社向法院申请强制执行。执行中，法院将案涉土地及地上建筑物依法评估、拍卖，因无人竞拍导致流拍。据此，法院于2012年10月29日作出了72号民事裁定书，裁定：1.将被执行人鲍某继承的其丈夫何某甲名下的位于如东县新店镇××村××组的国有土地（面积为1023平方米）及无证房产作价151400元，交付申请执行人抵偿被执行人鲍某向汤元支行的借款。该项财产的财产权自本裁定送达申请执行人时起转移。2.申请执行人汤元支行可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。一审另查明，2012年6月27日，中国银行业监督管理委员会江苏监管局作出了《江苏银监局关于江苏如东农村商业银行股份有限公司开业的批复》（苏银监复[2012]322号），同意江苏如东农村商业银行股份有限公司及江苏如东农村商业银行股份有限公司兵房支行等46家支行开业。故原汤元信用社更名为汤元支行。一审还查明，鲍某与何某甲（已故）原系夫妻关系，何某乙系其二人女儿。一审法院认为，1.因鲍某未自觉履行700号案件调解书所确定的义务，故汤元支行根据生效调解书向法院申请强制执行。在执行过程中，法院依法对涉案土地及地上建筑物进行了评估、拍卖，在流拍后依法裁定以物抵债给汤元支行。根据以物抵债的裁定，案涉土地及无证房产应交付汤元支行以抵偿借款，同时汤元支行可持该裁定进行产权过户登记。故在调解书、以物抵债裁定书均具有法律效力的情况下，鲍某及何某乙应当根据行政机关的要求协助汤元支行完成过户登记手续。2.《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。根据上述法律规定，被继承人遗产应当先用于偿还债务。故案涉土地及地上建筑物应当先行偿还何某甲所欠汤元支行的债务。在此情况下，鲍某实际是何某甲遗产管理人，其仅是协助法院处理何某甲的遗产用于偿还债务。在案涉土地及地上建筑物偿还债务后，无余额的情况下，并不涉及遗产继承。故700号案件调解书未将何某乙列为被告并无不妥。因此，何某乙认为700号案件遗漏第三人存在错误导致执行错误等主张，法院不予支持。3.鲍某经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对汤元支行主张事实和所提供证据的抗辩权，由此产生的后果自行承担。综上，一审法院判决：鲍某、何某乙应当于判决发生法律效力之日起十日内配合汤元支行办理位于如东县新店镇××村××组的国有土地（面积为1023平方米）的过户登记手续等。本院认为，72号裁定书载明，“鲍某继承的其丈夫何某甲名下的位于如东县新店镇××村××组的国有土地（面积为1023平方米）及无证房产作价151400元，交付汤元支行抵偿鲍某向汤元支行的借款。该项财产的财产权自本裁定送达汤元支行时起转移。汤元支行可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。”由此可见，该裁定书对于相关不动产的权利转移已予明确。现该裁定书已经发生法律效力，汤元支行应当凭此生效法律文书至相关部门办理登记手续，而非通过本案起诉要求处理生效裁判文书中已经确定的问题。故对汤元支行本案起诉，应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销如东县人民法院（2020）苏0623民初4148号民事判决；二、驳回江苏如东农村商业银行股份有限公司汤元支行的起诉。一审案件受理费50元，退还江苏如东农村商业银行股份有限公司汤元支行；何某乙、鲍某预交的二审案件受理费100元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  朱艳审判员  杨盛审判员  胡皓二〇二一年三月四日书记员  陈宁