杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0111民初5047号 原告：浙江中德钢结构制造有限公司，统一社会信用代码：91330183736047805R，住所地：杭州市富阳区富春街道公望街179号205室。 法定代表人：杨福林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈超明，杭州市富阳区新登法律服务所法律工作者。 被告：八丰控股集团有限公司，统一社会信用代码：91330110662308960G，住所地：杭州市余杭区星桥街道星桥北路57号。 法定代表人：郑金梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱立军。 委托诉讼代理人：陈祥龙，浙江顺达律师事务所律师。 原告浙江中德钢结构制造有限公司与被告八丰控股集团有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2020年10月15日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年11月16日、12月17日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈超明、被告委托诉讼代理人朱立军、郑志强到庭参加诉讼。2020年12月18日，被告解除对郑志强的委托。2020年12月23日，本院作出（2020）浙0111民初5047号民事裁定，裁定本案转为普通程序，由审判员吴贤祥独任审理。2021年1月12日，本案再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈超明、被告委托诉讼代理人陈祥龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、被告立即支付原告工程款165858元、违约金80000元；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年3月28日，原告与被告签订了杭州市西郊监狱改扩建—警察体训中心《钢结构工程加工承揽合同》，约定工程总造价为400000元。合同签订后，原告根据合同的要求按质按量完成工程的加工生产，并根据合同要求进行安装。在施工过程中，因工程变更，需要增加工程量，被告向原告出具了工程签证单，增加工程价款为85858元。该工程在2017年11月底完成，并通过了验收，业主方也早己投入使用。合同约定，工程竣工验收后30天内支付至95%，预留保修金5%竣工之日起2年后一次性无息付清。工程完工至今已有2年多时间。工程完工后，被告仅仅向原告支付了320000元工程价款，剩余工程尾款及增加工程款合计165858元迟迟未支付。原告也多次电话及发函催促被告支付款项，但被告以诸多理由推脱。依据合同约定，未按规定支付工程进度款、尾款等，每延期一天由定作方按逾期工程价款日千分之五向承揽方支付违约金，故被告应当向原告支付违约金。被告迟迟未支付工程款，己给原告造成巨大损失。对于此款原告也多次催讨，但无任何效果，故提起诉讼，请求判令支持如上诉请。 被告答辩称，对双方签订合同没有异议，对已经支付工程款320000元也没有异议。工程到现在还没有竣工验收。对于原告所说的2017年12月底投入使用有异议，实际上是2020年2月才投入使用。被告认为工程造价为400000元，不存在增加工程造价款85858元的事实。还有一部分工程款没有支付是因为工程存在漏水等质量问题，同时原告也没有向被告提供合同约定的资料。被告不存在违约，是原告违约，被告不应支付违约金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的原告提供的钢结构工程加工承揽合同1份，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下： 1、原告提供的工程签证单1份，用以证明因设计变更，该工程增加工程价款85858元的事实。被告质证后对真实性没有异议，认为签证单上有被告项目部技术负责人的签字。本院经审查后对该证据的真实性予以认定。 2、原告提供的工程建造完工认定书1份、瓦屋面分部（子分部）工程验收记录1份（照片打印件）、建筑屋面分部（子分部）工程验收记录1份（照片打印件），用以证明原告在2017年10月份完成工程施工，并且工程于2017年11月底经验收通过的事实。被告质证后认为工程建造完工认定书上签名的朱吉生是被告公司项目技术负责人，因防火涂料未施工，同时后续工程因质量问题原告仍然还需要维修，因此工程还没有完工。对工程验收记录的真实性有异议，记录上显示的郭成文是被告公司的项目经理，但是签字不是他本人，也没有加盖被告的公章。本院经审查后对工程建造完工认定书的真实性予以认定，关于工程验收记录，因没有原件，故对真实性不予认定。 3、原告提供的工程现状照片12份（均系打印件，原告自述拍照日期为2019年12月底），用以证明工程早已完工，业主也早已投入使用的事实。被告质证后有异议，认为实际投入使用的时间为2020年2月份。本院经审查后对该证据的真实性予以认定。 4、原告提供的微信聊天记录截图打印件6页，用以证明两份工程验收记录是被告提供给原告，原告无法取得验收记录原件的事实。被告庭审中质证后认为需要庭后核实真实性，但在本院限定的期限内未提供意见。本院经审查后认为，原告无法具体陈述对方的姓名，也无法证明其身份，故对该证据不予认定。 5、被告提供的代建工作通知单1份，用以证明原告施工过程中存在屋顶漏水的质量问题。原告质证后对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据不是业主方出具，是项目部出具的，该证据显示的钢结构屋顶漏水是否系原告施工部分无法确认，该通知不排除系被告与业主之间串通出具。本院经审查后认为，该证据系诉讼中才出现，没有证据证明此前被告已告知过原告，无法确认真实性，故不予认定。 6、被告提供的证明1份（照片打印件），用以证明在施工过程中，由于原告出现失误，无法按图纸施工，经各方协调，在不增加费用的前提下，由原告更改施工工艺的事实。原告质证后对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证明是在工程完工之后2年多才出具的，不排除三方为了追究原告责任才出具，原告没有在该证明上加盖公章，该证明也没有经过原告确认。本院经审查后认为，由于该证据被告已重新与其他证据合并提供，故不作认定。 7、被告提供的承揽合同1份（复印件），用以证明结算支付条件及设计变更条件要求的事实。原告质证后对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为被告支付了80%的工程款，说明原告的工程进度是符合要求的，反而证明被告存在延期付款。本院经审查后对该证据的真实性、合法性予以认定。 8、被告提供的建设工程竣工验收消防备案情况登记表1份（复印件），用以证明2019年12月10日通过消防验收的事实。原告质证后对真实性、合法性、关联性均有异议，认为没有原件。本院经审查后认为，原告的异议理由成立，对该证据不予认定。 9、被告提供的分包单位资格报审表1份、技术资料3页（均系复印件，与原件核对无异），用以证明原告为分包单位，施工或变更均向业主单位、设计单位报批的事实。原告质证后对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为通过监理通知以及相应的监理通知单，可以证明被告与监理公司以及业主单位发生直接关系，原告与业主、监理存在相互关系，不能达到被告的证明目的。本院经审查后对该证据的真实性、合法性予以认定。 10、被告提供的监理通知单1份、监理工程师通知回复单1份、监理工作联系单1份、技术核定单1份、代建工作通知单1份、更改事宜及证明1份（其中技术核定单为原件，其余均系复印件，与原件核对无异），用以证明原告变更设计未获准许的事实。原告质证后对形式上的真实性没有异议，对关联性及证明目的有异议，认为通知单的联系单位均是监理、业主及被告，与原告之间并不存在直接的关联性，即使工程的变更在技术协议中写明无需支付费用，仅仅是业主向被告提出的要求，原、被告之间签订相应的协议，并不在被告所提交证据的约束范围内。本院经审查后对该证据形式上的真实性予以认定。 11、被告提供的工地例会会议纪要、会议签到表4份（复印件），用以证明原告设计变更未获准许，业主方要求返工的事实。原告质证后对形式上的真实性没有异议，但认为均是被告自行制作盖章，原告并未签字确认，也未加盖公章，故与原告没有关联性。本院经审查后对该证据形式上的真实性予以认定。 12、被告提供的短信聊天记录1组（截图打印件）、代建工作通知单1份（打印件）、照片8份（打印件），用以证明原告施工工程质量不合格，且在工程完工后原告未履行保修义务的事实。原告质证后认为短信中的陶正贤是原先公司的员工，短信记录双方之间是否完整不清楚，是被告提供的单方聊天记录，故对真实性有异议。“陶钢构”不是公司员工，被告要证明的施工质量不合格是不存在的。照片并不能证明是原告方的原因造成漏水，被告在陈述中也明确原告是钢结构施工，照片拍摄具体时间和场地情况不清楚，也不能证明是原告的工程问题导致漏水。本院经审查后对该证据的真实性予以认定。 13、被告申请证人王某出庭作证，用以证明原告单方变更施工方案，遭到业主方拒绝，业主对被告进行处罚，包括案涉钢结构在内的工程最终没有通过竣工验收的事实。原告质证后对真实性没有异议，认为证人证言可以证实该项体育训练中心工程确实有增加，业主也同意增加项目。业主与被告之间确认费用不予增加，并不存在业主告知原告费用不增加的情形，因为原告是直接与被告发生关系，费用增加是原告与被告另行签订签证单确定的。从证人的陈述中可以得知，2019年上半年就已经完成了体训中心场内的装修，由此可以认定对原告所施工的钢结构部分，在未经验收或同意的情况下，业主已经认可该项目，已经投入使用，视为对该工程的验收确认。本院经审查后对该证据的真实性予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、2016年6月1日，原告浙江中德钢结构制造有限公司（承揽方）与被告八丰控股集团有限公司（定作方）签订《钢结构加工承揽合同》1份，约定：工程名称为杭州市西郊监狱改扩建工程—警察体训中心，工程地点为余杭区闲林镇闲林东路5号，加工地点为浙江中德钢结构制造有限公司；承包范围和内容：±0.00以上的钢结构（不含砖墙部分）及围护系统的材料采购、制造和安装（含预埋螺栓安装）；工程建筑面积1385.82㎡（具体按实际建筑计算）。工程总造价400000元。以上总价含材料费、人工费、吊车费、检测、税金、安全、风险等费用；方案设计、工程施工图设计由定作方负责设计。如需委托承揽方办理，其设计费由定作方承担（图纸深化由乙方承担）；工程价款的支付与结算，应根据钢结构工程的特殊情况，按以下方式结算（若有增减工程，其价款按以下合同比例支付或扣除）：1、本合同签订后7天内，甲方支付合同总价的20%备用款给乙方。2、钢结构进场后安装支付合同的30%。3、安装完毕、资料齐全、消防验收通过后的15天内，支付至合同价的80%。4、工程竣工验收后30天内支付至95%。5、预留保修金5%竣工之日起满2年一次性无息付清；施工中如发现设计有错误或严重不合理的地方，由乙方与设计单位及建设方沟通；竣工工程验收按钢结构有关规范，由定作方、承揽方和有关部门共同进行验收；承揽方在竣工后书面通知定作方，定作方在五天内给予验收，超期则视工程验收合格。工程竣工未验收，如遇定作方急需使用，必须征得承揽方同意，否则，视定作方对工程验收合格认可处理。因承揽方原因造成的工程质量缺陷，在质保期内，应当由承揽方无偿保修。反之，则有偿服务；未按规定支付工程进度款、尾款等，每延期一天由定作方按逾期工程价款日千分之五向承揽方支付违约金；定、承双方在履行合同过程中，当工程量发生变更或出现其他因素时，承揽方应向定作方代表或现场监理提出书面报告，定作方代表或现场监理在收到承揽方的书面报告后，应在三天内予以明确答复。逾期不予答复的，则承揽方视作该书面报告的内容已被确认；任何一方违反合同规定，双方进行协商解决。若双方协商不成，可向人民法院提起诉讼；本合同自双方代表签字并加盖双方公章或合同专用章开始生效，工程竣工验收符合要求，结清工程款后终止。本合同履行地为加工所在地。《钢结构加工承揽合同》还约定了其他事项。陶正贤以原告委托代表人的身份也在合同上签名。2017年8月10日，原告向被告出具《工程签证单》，载明：根据工程联系单的施工方案，明确本屋面工程需增加二层隔汽层、镀锌冷弯型附加钢檩条、0.5厚HV900型底层压型钢板，计算费用合计85858元。2017年8月12日，被告确认意见为：1、按设计图纸、设计变更单及施工方案施工。2、价格按市场信息价及合同执行。2017年10月30日，原告向被告出具《工程建造完工认定书》，载明：贵单位委托本公司承建的钢结构杭州市西郊监狱改扩建工程—警察体训中心工程，本公司按照工程合同与图纸设计要求，包括天窗在内，已全部完成工程建造施工任务。望贵单位给予确认，便于我司施工队出场。2017年10月31日，被告签署意见：本工程西郊监狱体训中心钢结构工程和天窗天沟已完成，防火涂料未施工。如有质量问题，24小时报修。关于防火涂料是否完工，被告陈述“完工了，但是具体时间由于原告未提交相应资料，无法确定。”原告陈述在2017年11月底之前完工。 二、被告分别于2016年6月14日、10月11日、2018年2月14日、2019年2月1日向原告支付工程款80000元、120000元、100000元、20000元，共计320000元。 三、庭审中，被告自认：2019年12月10日，整体工程通过消防验收；整体工程于2020年2月实际投入使用。 四、庭审中，关于原告主张的增加工程价款，经本院释明，原告在本院限定期间内未申请鉴定。 本院认为，原告浙江中德钢结构制造有限公司与被告八丰控股集团有限公司于2016年6月1日签订的《钢结构加工承揽合同》系双方的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约定履行。根据原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、合同内剩余工程价款80000元被告是否应当支付；二、原告主张的增加工程价款85858元是否应当得到知支持；三、被告是否应承担违约责任。针对争议焦点一，《钢结构加工承揽合同》约定合同内工程总造价为400000元，被告对此也未提出异议，本院予以确认。被告于2017年10月31日在《工程建造完工认定书》上签署意见：“本工程西郊监狱体训中心钢结构工程和天窗天沟已完成，防火涂料未施工。如有质量问题，24小时报修。”关于防火涂料是否完工，被告陈述“完工了，但是具体时间由于原告未提交相应资料，无法确定。”原告陈述在2017年11月底之前完工。结合原告的付款进度，本院认定案涉工程在2017年11月底前已全部完工。关于案涉工程的竣工日期，因双方未办理竣工验收，且无法达成一致意见。《钢结构加工承揽合同》约定：“工程竣工未验收，如遇定作方急需使用，必须征得承揽方同意，否则，视定作方对工程验收合格认可处理。”结合庭审中被告自认“案涉工程于2020年2月实际投入使用”的事实，本院认定案涉工程在2020年2月底视同竣工。《钢结构加工承揽合同》约定：“1、本合同签订后7天内，甲方支付合同总价的20%备用款给乙方。2、钢结构进场后安装支付合同的30%。3、安装完毕、资料齐全、消防验收通过后的15天内，支付至合同价的80%。4、工程竣工验收后30天内支付至95%。5、预留保修金5%竣工之日起满2年一次性无息付清。”故本案除了质保金20000元（400000元×5%）于2022年2月底前付款期限届满外，其余款项380000元付款期限均已届满。被告已经支付320000元，其余款项60000元被告亦应予以付清。关于争议焦点二，《钢结构加工承揽合同》约定：“定、承双方在履行合同过程中，当工程量发生变更或出现其他因素时，承揽方应向定作方代表或现场监理提出书面报告，定作方代表或现场监理在收到承揽方的书面报告后，应在三天内予以明确答复。逾期不予答复的，则承揽方视作该书面报告的内容已被确认。”本案中，原告虽然在2017年8月10日向被告出具《工程签证单》，要求增加工程价款85858元，但被告确认意见为：“1、按设计图纸、设计变更单及施工方案施工。2、价格按市场信息价及合同执行。”双方对增加工程价款并未达成一致意见，且原告在本院释明后未在限定期限内申请鉴定，故本院对原告主张的增加工程价款不予认定。针对争议焦点三，被告至今未按约定付清款项，已存在违约，应承担违约责任。关于违约金的计算，《钢结构加工承揽合同》约定：“未按规定支付工程进度款、尾款等，每延期一天由定作方按逾期工程价款日千分之五向承揽方支付违约金”。因该违约金的计算标准畸高，本院依法调整为违约金以未付款项为基数，按日万分五计算。结合该合同中关于付款期限的约定，本院认定被告应从工程视同竣工验收后30天之次日即从2020年3月31日起以60000元为基数，按日万分之五计算违约金，至款项付清日止，但违约金应以80000元为限额，暂计算至2021年3月29日为10920元。被告辩称因工程漏水所以拒付剩余款项，该主张系针对原告是否已履行质保义务所产生的抗辩，且被告也未提起反诉，故被告的该主张本院不予审查。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条规定，判决如下： 一、被告八丰控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江中德钢结构制造有限公司工程价款60000元，并支付自2020年3月31日起至款项付清日止的违约金（以60000元为基数，按日万分之五计算，但总额不应超出80000元的限额，暂计算至2021年3月29日为10920元）； 二、驳回原告浙江中德钢结构制造有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4988元，由原告浙江中德钢结构制造有限公司负担3549元，被告八丰控股集团有限公司负担1439元。 原告浙江中德钢结构制造有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告八丰控股集团有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员 吴贤祥 二〇二一年三月二十九日 代书记员 丁敏明