山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13813号上诉人（原审原告）：山东晶芯能源科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：倪进凯，董事长。委托诉讼代理人：裴魁武，男，该公司员工。委托诉讼代理人：韩丙芳，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：谢敏，女，1987年2月28日出生，汉族，住济南市。上诉人山东晶芯能源科技有限公司（以下简称晶芯公司）因与被上诉人谢敏劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0191民初2820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。晶芯公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由谢敏承担。事实与理由：一审法院认定案件事实和适用法律均有错误。1.谢敏以因自身能力有限，无法胜任现在的工作为由，在2018年12月10日向晶芯公司提交了离职申请，并将工作进行了交接，根据《劳动法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。谢敏系自己提出的离职，晶芯公司没有义务支付谢敏解除劳动合同补偿款，一审法院判决无法律依据，应予改判。2.谢敏在担任由晶芯公司实际控制的西藏屋脊神峰能源科技有限公司(以下简称屋脊公司)法定代表人期间，为谋取个人利益，滥用职权，利用其身兼法定代表人、会计和出纳的职务便利，操纵公司网银U盾，将项目回款据为己有。2019年3月22日，拉孜西部城市投资发展有限公司向屋脊公司支付工程款419512.4元。2019年3月22日，谢敏利用其持有公司网银U盾的便利条件向自己卡号尾号为8693的招商银行卡中转账38万元。晶芯公司发现其职务侵占行为后，对其进行经济审计，并于2019年3月25日将其开除。按照《劳动法》第25条：严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失的；用人单位可以解除劳动合同。谢敏以非法占有为目的，私自将公司的款项占为己有，而且拒不偿还，已经构成犯罪，并且违反了晶芯公司的规章制度和国家的劳动纪律，晶芯公司将其开除、解除劳动合同符合法律规定，没有义务支付解除劳动合同补偿款，一审法院判决晶芯公司支付谢敏解除劳动合同补偿款无法律依据，应予改判。3.根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，所以谢敏的年休假起算应从2016年9月15日开始；晶芯公司在每年春节期间放假天数为10天，国家法定春节的假期为7天，谢敏实际未休年假天数应该3天，一审法院判决带薪休假的时间不对，二审法院应予改判。4.谢敏不但侵占公司工程款，而且自己截留了晶芯公司大量的资金，谢敏在离职之前制造理由假借业务需要，向晶芯公司借支大量资金，在离职后尚有高达656710.93元款项未返还，晶芯公司多次催要，谢敏均以种种理由拒绝偿还，谢敏的这种行为违反了晶芯公司的规章制度，晶芯公司有权利结清谢敏的借支款，在谢敏未还清借支款之前，晶芯公司暂时不与谢敏结算剩余工资。综上所述，一审法院判决事实认定错误、适用法律错误，严重侵害了晶芯公司的合法利益，请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。谢敏辩称，1.晶芯公司提出的屋脊公司的事情与本案无关。2.晶芯公司提出的年假计算到带薪年休假中谢敏不予认可。3.晶芯公司确实没有支付2、3月份工资。至于晶芯公司说的60万元的款项已经另案审理，与本案无关。晶芯公司向一审法院起诉请求：1.晶芯公司不予支付谢敏解除劳动合同的赔偿金；2.晶芯公司不予支付谢敏2019年2、3月工资；3.晶芯公司不予支付谢敏2015年至2019年未休年假的工资；4.谢敏返还晶芯公司预支款721164.66元；5.本案诉讼费由谢敏承担。一审法院认定事实：谢敏于2015年9月15日到晶芯公司处工作，双方签订了书面劳动合同，合同期限分别为自2016年4月1日起至2017年3月31日止、自2017年4月1日起至2018年4月1日止、自2018年4月1日起至2019年4月1日止。2018年4月1日双方签订的合同约定谢敏从事董事长助理工作，薪酬为基本工资5000元/月、岗位工资3000元/月，绩效工资和业绩提成按照晶芯公司的薪资标准方案制定原则和绩效考核管理办法，经晶芯公司考核评定出结果后，按季（月）发放。晶芯公司为谢敏缴纳了2015年11月至2019年3月的社会保险。2019年3月25日，晶芯公司出具《关于免去谢敏职务的通知》（晶芯运管发[2019]001号），载明：“鉴于谢敏严重违反公司的管理制度，经研究决定：免去谢敏山东晶芯能源科技有限公司一切职务，予以开除处理！同时，我公司将对其在职期间的业务行为进行财务和法律审计！”2019年3月25日后，谢敏未再到晶芯公司处工作。另查明，晶芯公司向谢敏发放了2015年9月15日至2019年1月期间的工资。晶芯公司向谢敏发放2015年9月15日至2015年12月期间的工资明细为：1742元、2695元、2966.77元、2996.77元。个人应承担的社会保险共计446.42元，公积金共计290元，应发工资合计11136.96元，平均工资为2953.98元（1742元/12天*21.75天+8658.54元）/4个月。晶芯公司向谢敏发放2016年工资发放明细：2951.77元、2861.77元、2996.77元、200元、3451.77元、3866.77元、3855.77元、3310.85元、200元、3246.85元、3461.85元、5416.85元、4334.48元，合计为40155.5元。个人应承担的社会保险共计2833.56元，公积金共计1896元，应发工资合计44885.06元，平均工资为3740.42元（44885.06元/12个月）。晶芯公司向谢敏发放2017年工资发放明细：4345.39元、500元、4205.69元、324.8元、8893.03元、4423.51元、10888.11元、21423.14元、5353.91元，合计为60357.58元。个人应承担的社会保险共计元，公积金共计元，应发工资合计元，平均工资为元（元/12个月）。晶芯公司向谢敏发放2018年工资发放明细：6370.41、6250.41、6380.91、6350.91、6271.91、6073.91、5901.98、5547.52、5688.97、5608.3、5670.10，合计为66115.33元。个人应承担的社会保险共计3341.58元，公积金共计10716元，应发工资合计80172.91元，平均工资为6681.08元（80172.91元/12个月）。晶芯公司向谢敏发放2019年1月工资6072.3元。2018年4月至2019年3月期间，晶芯公司向谢敏实发工资66333.83元，个人应承担的社会保险共计4242.57元，公积金共计10746元，应发工资合计81322.4元。谢敏离职前十二个月平均工资为6777元。晶芯公司未向谢敏发放2019年2月、3月工资。另查明，2020年3月11日，晶芯公司因与谢敏的预支款纠纷，向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年4月21日作出（2020）鲁0191民初1062号之一裁定书，载明：“在双方劳动关系存续期间，谢敏向晶芯公司预支差旅费，本案所涉款项应属于单位内部工作人员执行公务所预支款项，不属于平等主体间的债权债务关系，本案纠纷是因谢敏为处理公司业务所预支款项未及时与晶芯公司结算销账所产生的纠纷。参照《最高人民法院关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的答复》（1999年4月5日[1999]民他字第4号）规定，本案纠纷应不属于平等主体之间的民事权益纠纷，人民法院不应作为民事案件受理，应由晶芯公司按其单位内部财会制度进行处理……裁定如下：驳回山东晶芯能源科技有限公司的起诉。”谢敏因与晶芯公司的劳动争议，于2020年1月17日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.晶芯公司向谢敏支付2019年2月、2019年3月工资22000元；2.晶芯公司向谢敏支付违法解除劳动合同经济赔偿金88000元；3.晶芯公司向谢敏支付2015年至2019年20天未休年休假工资20230元。该委经审查，作出济高新劳动仲案字(2020)第130号裁决书，裁决：一、晶芯公司向谢敏支付2019年2月、2019年3月工资13147.94元；二、晶芯公司向谢敏支付违法解除劳动合同赔偿金54216元；三、晶芯公司向谢敏支付2015年至2019年未休年休假工资10593.93元。晶芯公司对该裁决不服，提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议。谢敏于2015年9月15日入职晶芯公司处，双方即建立劳动关系，且双方签订书面劳动合同，双方均应严格按照劳动合同及相关法律、行政法规，履行各自的权利义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，晶芯公司主张谢敏严重违反其规章制度，并以此为由解除与谢敏的劳动合同关系，无需向谢敏支付解除劳动合同赔偿金，仅提交《员工奖罚制度》《人事异动管理规定》及双方签订的劳动合同予以证实，但未提交证据证实谢敏存在严重违反其规章制度的事实，应承担举证不能的法律后果。故，晶芯公司以谢敏严重违反其规章制度为由，解除与谢敏的劳动合同关系，无相关事实依据，其解除与谢敏劳动合同的行为，违反《中华人民共和国劳动合同法》相关法律规定，应向谢敏支付违法解除劳动合同经济赔偿金54216元（6777元/月*4个月*2）。综上，晶芯公司主张不予支付谢敏解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，晶芯公司主张因谢敏欠付其预支款，故应以2019年2月、3月工资予以抵扣，但未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，对其主张一审法院不予采纳。另，晶芯公司提交的2019年2月、3月工资表及考勤表，均系其单方制作，该表中没有谢敏签字确认，且该证据亦不能证实晶芯公司已向谢敏支付了该两月份的工资，故该工资表及考勤表一审法院不予采信。综上，2019年2月、3月谢敏为晶芯公司提供劳动，晶芯公司应及时足额向谢敏支付相应的劳动报酬，至今未予以支付，应予以补发。结合庭审中双方认可的谢敏的月工资标准，及社会保险、公积金缴纳情况，晶芯公司应向谢敏支付2019年2月、3月工资13338.81元[（8000元-361.53元-95.5元）+（8000元/21.75天*17天-361.53元-95.5元）]。因谢敏认可仲裁裁决的2019年2月、3月工资为13147.94元，故一审法院支持晶芯公司向谢敏支付2019年2月、3月工资为13147.94元，对于晶芯公司主张的不予支付谢敏2019年2、3月工资的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。本案中，晶芯公司与谢敏于2019年3月25日解除劳动合同，谢敏于2020年1月17日申请劳动仲裁，故谢敏主张工作期间的未休年休假工资未超过仲裁时效期间。另，晶芯公司未提交证据证实其已安排谢敏休年休假或向谢敏支付年休假工资，应承担举证不能的法律后果，故其依法应向谢敏支付2015年9月15日至2019年3月25日期间的未休带薪年休假工资。庭审中，双方对于谢敏应休未休年休假天数为17天，其中2015年1天，2016年至2018年分别为5天，2019年1天，均无异议，一审法院予以确认。依据《职工带薪年休假条例》第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的相关规定，结合谢敏2015年平均工资2953.98元、2016年平均工资3740.42元、2017年平均工资5460.19元、2018年平均工资6681.08元、离职前十二个月平均工资为6777元，晶芯公司应向谢敏支付该期间年休假工资8196.73元（2953.98元/21.75天*1天*200%+3740.42元/21.75天*5天*200%+5460.19元/21.75天*5天*200%+6681.08元/21.75天*5天*200%+6777元/21.75天*1天*200%）。故，晶芯公司主张无需向谢敏支付2015年至2019年未休年假的工资的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于晶芯公司主张的谢敏返还晶芯公司预支款721164.66元的诉讼请求，未经仲裁前置程序，且属于单位内部工作人员执行公务所预支款项，不属于平等主体之间的民事权益纠纷。故，对于该诉讼请求一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、山东晶芯能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内向谢敏支付违法解除劳动合同经济赔偿金54216元；二、山东晶芯能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内向谢敏支付2019年2月、3月工资为13147.94元；三、山东晶芯能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内向谢敏支付2015年至2019年未休带薪年休假工资8196.73元；四、驳回山东晶芯能源科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由山东晶芯能源科技有限公司负担。二审期间，当事人未提交影响本案基本事实认定的证据，一审认定事实属实，本院予以确认。另查明，晶芯公司因与谢敏的预支款纠纷一案，晶芯公司不服济南高新技术产业开发区人民法院作出的(2020)鲁0191民初1062号民事裁定，向本院提起上诉，本院于2020年12月24日作出(2020)鲁01民终13635号民事裁定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、晶芯公司应否向谢敏支付违法解除劳动合同赔偿金；二、晶芯公司应否支付谢敏2019年2月、3月工资；三、晶芯公司应付向谢敏支付2015年至2019年未休年休假工资；四、谢敏应否返还给晶芯公司预支款。关于焦点一。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。2019年3月25日晶芯公司出具《关于免除谢敏职务的通知》，载明：“鉴于谢敏严重违反公司的管理制度，经研究决定：免去谢敏山东晶芯能源科技有限公司一切职务，予以开除处理！同时，我公司将对其在职期间的业务行为进行财务和法律审计！”晶芯公司开除谢敏，应当对此负证明责任。本案仲裁、一审、二审期间晶芯公司提交的证据并不能证明谢敏严重违反了晶芯公司的管理制度。晶芯公司主张谢敏提供虚假发票予以报销，违反公司管理制度，但其提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的不利后果。此外即使晶芯公司主张的谢敏侵占屋脊公司的资金成立，因谢敏同时为屋脊公司的股东，该行为亦不能够认定违反了晶芯公司的规章制度。综上，晶芯公司并无证据证明其辞退谢敏符合规定，应当向谢敏支付违法解除劳动合同经济赔偿金，一审判决晶芯公司向谢敏支付违法解除劳动合同经济赔偿金54216元并无不当，本院予以维持。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”晶芯公司未支付谢敏2019年2月和3月工资，应当向谢敏支付。晶芯公司主张在清算借支款之前，暂时不与谢敏结算剩余工资，于法无据，不予支持。一审判决晶芯公司向谢敏支付2019年2月至3月工资13147.94元正确，本院予以维持。关于焦点三。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。谢敏在2015年9月15日入职晶芯公司之前已连续工作满12个月，晶芯公司主张未休年休假工资应从2016年9月15日起计算，无事实依据，本院不予采纳。晶芯公司主张每年春节期间公司放假比法定节假日多几天，可以抵扣年休假天数，但无证据证实其安排已征求谢敏意见，故本院对其主张不予支持。谢敏自2015年9月15日入职晶芯公司，晶芯公司于2019年3月25日与谢敏解除劳动合同，晶芯公司应当向谢敏支付此期间的未休年休假工资。一审判决晶芯公司支付谢敏2015年至2019年未休年休假工资8196.73元正确，本院予以确认。关于焦点四。一审庭审中晶芯公司认可其诉讼请求第四项与（2020）鲁0191民初1062号案件诉讼请求一致。晶芯公司不服（2020）鲁0191民初1062号民事裁定，向本院提起上诉，本院已作出(2020)鲁01民终13635号民事裁定，本案中一审对晶芯公司该项诉讼请求不予处理并无不当。综上所述，晶芯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东晶芯能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二一年三月十一日书记员  徐 睿