广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终522号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司。住所地：梅州市梅江区。负责人：张宗红，该公司总经理。委托诉讼代理人：萧伟河，该公司员工。被上诉人（原审原告）：黄莹，女，汉族，1996年2月25日出生，住所地：丰顺县汤坑镇。委托诉讼代理人：黎伟杰，广东义致律师事务所律师。原审被告：罗灼葵，男，汉族，1970年7月30日出生，住所地：丰顺县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司（以下简称“太平洋财保梅州公司”）因与被上诉人黄莹、原审被告罗灼葵机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省丰顺县人民法院（2020）粤1423民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司的委托诉讼代理人萧伟河，被上诉人黄莹的委托诉讼代理人黎伟杰到庭参加诉讼，原审被告罗灼葵经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现本案已审理终结。上诉人太平洋财保梅州公司上诉请求：1、改判广东省丰顺县人民法院作出的【(2020)粤1423民初322号】判决；2、改判上诉人不予赔偿残疾赔偿金；3、改判上诉人不予赔偿营养费；4、改判上诉人应承担的出院后护理费天数按90天计算；5、改判不予计算赔偿误工费；6、依法改判上诉人不承担精神损害抚慰金赔偿责任；7、争议金额为151612.28元，以此计算案件受理费；8、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、伤残赔偿金。被上诉人黄莹未进行重新鉴定的情况下，上诉人拒绝赔偿该项目。首先，广东正理法医临床司法鉴定所出具的鉴定报告为一处七级伤残和一处十级伤残不合理，该份鉴定报告无我司人员现场见证，明知鉴定结论与上诉人有直接的利害关系，仍不通知上诉人，剥夺了上诉人的知情权，程序不合法。其次，鉴定过程也未见测量足趾关节(拇趾趾间关节屈曲、跖趾关节背伸及及其余第2-5趾跖趾关节背伸活动范围数值，就得到“右足拇趾指间关节无法自主屈曲……右足肌力2级”的结论没有事实依据。鉴定机构称检查过程有图片及录像为事实依据，但现场录像视频至今仍未提供上诉人，故关于右足肌力状况无法得知，则该份鉴定报告不合理，上诉人坚持需要重新鉴定或鉴定人及黄莹出庭进行现场鉴定。2、营养费。被上诉人黄莹未进行重新鉴定的情况下，上诉人拒绝赔偿该项目。3、出院后护理费被上诉人黄莹未进行重新鉴定的情况下，上诉人拒绝赔偿该项目。广东正理法医临床司法鉴定所出具的鉴定报告护理期为428天明显不合理，上诉人仅同意出院后护理按医嘱全休3月计算。4、误工费。被上诉人黄莹未进行重新鉴定的情况下，上诉人拒绝赔偿该项目。广东正理法医临床司法鉴定所出具的鉴定报告误工期为428天明显不合理，上诉人仅同意按住院95天+医嘱全休3月计算。5、精神损失费。上诉人非侵权人，不应承担因侵权而产生的该项损失，应直接由侵权人及其他责任人承担。被上诉人黄莹答辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分，不存在改判的情形。1、对于伤残赔偿金有相应的司法鉴定意见，鉴定所也是通过法院摇珠的方式确定的，鉴定时也是在法院进行鉴定。鉴定人员有相应的资质，是合法的；2、对于营养费，被上诉人有相应的伤残等级；3、对于护理天数，有相应的鉴定意见予以支持，上诉人的上诉理由不成立。被上诉人因本次交通事故导致较多的身体损伤，上诉人机械地认定按医嘱三个月计算是不合理的；4、误工费，被上诉人的误工期限有相应的鉴定意见予以支持；5、对于精神损失费也是有相应伤残等级予以支持。原审被告罗灼葵未到庭参加诉讼亦未提交书面陈述意见。黄莹向一审法院提出诉讼请求如下：一、判令原告各项损失共计283197元先由被告太平洋财保梅州公司在交强险范围内赔偿，不足部分在商业第三者责任保险范围内赔偿，仍有不足部分由被告罗灼葵在其承担责任范围内赔偿；上述赔偿款项支付至中国建设银行（汤坑分理处）户名：黄莹，卡号：621××××××××********；二、两被告承担全部诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2019年5月31日下午，简油柔驾驶粤M×××**号（套牌）普通二轮摩托车搭载黄莹从汤坑镇湖下沿环城路往皇轩江山小区方向行驶，18时46分行至环城路丰顺大桥（汤坑-石联）路段左转弯时，与相对方向行驶由罗灼葵驾驶的粤B×××**号牌小型轿车发生碰撞，造成简油柔、黄莹受伤，双方车辆部分损坏的交通事故。事故发生后，经现场勘查、调查取证，丰顺县公安局交通警察大队于2019年6月24日作出第441××××××××××××197号《道路交通事故认定书》，认定：一、简油柔的交通违法行为违反了“《中华人民共和国道路交通安全法》第八条国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。第十六条任何单位或个人不得有下列行为：（四）使用其他机动车的登记证书、号牌、行驶证、检验合格证、保险标志。第十九条第一款驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。第五十一条机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔。《广东省道路交通安全条例》第二十八条第一款驾驶车辆驶入、驶出道路或者街道通行时，应当让在道路内正常行驶的车辆或行人优先通行”之规定，是造成此事故的主要原因，构成此事故的主要过错，应承担此事故的主要责任；二、罗灼葵的交通违法行为违反了“《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，是造成此事故的另一方面原因，构成此事故的次要过错，应承担此事故的次要责任；三、无证据证明无号牌摩托车乘坐人黄莹有造成此事故的原因，不构成此事故的过错，不承担此事故的责任。事故发生后，原告黄莹于当天被送至梅州市人民医院住院治疗至2019年8月16日，共77天，花费急诊费1003.5元＋住院医疗费83806.49元＝84809.99元，出院诊断为：1.右肱骨外科颈骨折；2.右足皮肤软组织缺损伴骨外露；3.右跟骨粉碎性骨折；4.右足第2-4跖骨骨折；5.左侧胫骨平台外侧髁骨折；6.肺挫伤；7.头皮血肿；8.全身多处软组织擦挫伤；9.双肾结石；10.头皮血肿；11.脂肪肝；12.右肾囊肿；13.低蛋白血症；14.中度贫血；15.右腓总神经损伤；16、右胫神经损伤；17.右足感染。出院医嘱为：1、继续康复锻炼；2、继续服药：维D2磷葡钙片2片tid，甲钴胺片0.5mgtid；3、定期复查右肩X光片、右足X光片，我科门诊复诊；4、住院期间陪护贰人；5、如有不适，及时就诊。2019年9月25日，原告至梅州市登柏医疗器械有限公司购买得轮椅780元。2019年8月22日，原告再次到梅州市人民医院住院治疗至2019年9月9日，共18天，花费住院治疗费6139.82元。出院诊断为：右跟骨粉碎性骨折术后，右足皮肤软组织缺损伴骨外露术后，右肱骨外科颈骨折术后，右足第2-4跖骨骨折，右侧腓总神经损伤，右侧胫神经损伤，脂肪肝，右肾囊肿。出院医嘱为：1、出院后继续康复治疗，加强营养；2、继续服药：甲钴胺片0.5mgtid、维D2磷葡钙片2片tid；3、住院期间陪护贰人；4、出院后暂不能生活自理，全休三个月，陪护壹人；5、如有不适，及时就诊。事故发生后，被告罗灼葵向原告垫付了医疗费1000元，被告太平洋财保梅州公司向原告垫付了医疗费10000元。本案在审理过程中，原告黄莹申请对其是否构成伤残及伤残等级、后续治疗费是否需要残疾辅助器具及误工期、营养期、护理期进行司法鉴定。2020年7月23日，广东正理法医临床司法鉴定所接受一审法院的委托，于2020年11月17日对原告黄莹是否构成伤残及伤残等级、后续治疗费是否需要残疾辅助器具及误工期、营养期、护理期进行鉴定，并作出正理司鉴所[2020]临鉴字第220号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人黄莹因交通事故损伤：1.①右腓总神经、胫神经损伤，经治疗后遗留右足肌力2级，评定为七级伤残；②右肱骨外科颈骨折经内固定术后，评定为十级伤残。2.后续治疗费23500元（包括：右肱骨内固定取出15000元，右肩关节康复费2000元，右足康复费6000元，右足残疾辅助器具费500元）。3.护理期428天，营养期95天，误工期428天（建议：护理期内，首次住院77天配护理人员2名/天，余351天配护理人员1名/天；营养期内，增加营养费共1900元）。此次鉴定花费鉴定费5492元，由原告黄莹先行垫付。2020年12月17日，被告太平洋财保梅州公司以黄莹被鉴定为一处七级伤残和一处十级伤残及三期不合理为由申请重新鉴定，理由是上述鉴定报告无其公司工作人员在场见证，鉴定过程也未见测量足趾关节（拇趾趾间关节屈曲、跖趾关节背伸及其余第2－5趾跖趾关节背伸活动范围数值，就得到“右足拇趾指间关节无法自主屈曲……右足股力2级”的结论没有事实依据。2020年12月22日，广东正理法医临床司法鉴定所出具了一份“关于黄莹一案异议复函”，主要内容为：一、关于足趾活动度测量问题:被鉴定人黄莹本次损伤致右足皮肤软组织缺损伴骨外露、右跟骨粉碎性骨折、右足第2-4跖骨骨折、右腓总神经损伤、右胫神经损伤、右足部感染等比较严重的毁损性复合伤,2020年7月21日梅州市人民医院复查肌电图提示右侧胫神经重度损害、右侧腓总神经中度损害，伤后至法医临床评残时已共计428天，被鉴定人黄莹右足足弓结构破坏及其软组织缺损、重要神经损害情况已基本达稳定状态，已经不能恢复正常的解剖结构和正常的功能活动，本次检查结果比较客观、公正。在丰顺县人民法院进行法医临床检查时，黄莹是坐轮椅并拄拐杖受检的，检查时见被鉴定人右足拇趾指间关节无法自主屈曲，跖趾关节可小幅度背伸，余各趾趾间关节及跖趾关节不能进行主动活动，无法克服任何阻力，根据肌力评定标准，认定被鉴定人黄莹右足肌力2级。三、关于三期鉴定问题：除上述右足部软组织毁损伤、足骨多发骨折、胫腓神经中重度损伤等比较严重的毁损性复合伤外，被鉴定人黄莹本次还存在头皮血肿、右肱骨外科颈骨折、肺挫伤、左侧胫骨平合外侧髁骨折等复合性损伤，伤情较重，经治疗后遗留重要的肢体大关节活动功能障碍及部分肌力下降。法医体查时见右肩关节活动部分受限，右足足弓结构破坏，右踝关节僵硬、不能进行主动活动，右足不能完全承力行走，右足肌力2级，至评残时其日常生活仍需他人协助及护理，其恢复情况远远未达到可以进行工作的程度。根据被鉴定人的实际恢复程度，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范(GA/T1193-2014)》附录A.5“对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，误工期、护理期、营养期’评定的上限可以至伤残评定前一日”，延长其护理期及误工期至评残前一天，完全符合黄莹目前的伤残实情，具有客观性、科学性和合理性。2020年4月22日，被告太平洋财保梅州公司自行委托广东粤东法医临床司法鉴定所对原告黄莹住院期间医疗费按医保“三个目录”进行审核。同日，该鉴定所作出广粤司鉴所【2020】临鉴字第0422AGQ号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人黄莹2019-5-31至2019-8-16、2019-8-22至2019-9-9在梅州市人民医院2次住院期间发生的医疗费合计90949.81元。其中，甲类项目费用计人民币11019.66元；乙类项目费用计人民币65554.64元，自费部分计人民币10235.96元；目录外项目费用13372.01元。另，急诊医学院内抢救费用1003.5元，缺乏费用结算清单，不予审核。2.按照医保“三个目录”标准审核，被鉴定人在梅州市人民医院2次住院期间发生的医疗费中，个人自费部分计人民币23607.97元。庭审中，被告太平洋财保梅州公司称其主张的10%的医疗费即是广粤司鉴所【2020】临鉴字第0422AGQ号《司法鉴定意见书》中的个人自费用药部分23607.97元，不属于保险赔偿责任。原告则主张广粤司鉴所【2020】临鉴字第0422AGQ号《司法鉴定意见书》系被告太平洋财保梅州公司单方委托，没有经过其方同意，也并非在法院主持下进行的鉴定，被告太平洋财保梅州公司也未提供证据证实其就非医保用药免责条款送达给被保险人，也未尽到明示和告知义务，对该鉴定意见的关联性和合法性均不予认可。再查明，被告罗灼葵持有准驾车型为C1的机动车驾驶证，驾驶证有效期为自2013年4月13日至2023年4月13日。粤B×××**号牌小型轿车的机动车所有人为被告罗灼葵，该车辆在被告太平洋财保梅州公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和商业三者险，其中机动车交通事故责任强制保险的保险期间为自2018年12月6日起至2019年12月5日止，商业三者险的保险期间为自2018年11月29日起至2019年11月28日止，其中商业三者险赔偿限额为50万元。还查明，原告黄莹的户籍性质为非农业家庭户口，户籍所在地为广东省丰顺县汤坑镇******号。2019年10月14日，丰顺县××××××××民委员会出具了一份“居住证明”，内容为：“兹证明黄莹（身份证号：441×××××××********）自1998年开始居住于广东省梅州市丰顺县汤坑镇******号居住。特此证明！”原告还提交了一份2019年10月18日****培训中心出具的“工作情况证明”，内容为：“兹证明黄莹，女，23岁，身份证号码：441×××××××********，自2017年9月至今在我****教育机构工作，主要负责前台工作，其月收入为2200元/月；于2019年5月31日发生交通事故受伤，疗养期间因不能到岗，从2019年6月份开始暂停发放其工资。特此证明！”一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，当事人应根据法律的规定及各自在事故中的责任大小承担相应的民事责任。丰顺县公安局交通警察大队经现场勘查、调查取证作出的第441××××××××××××197号道路交通事故认定书，认定被告罗灼葵应承担此事故的次要责任，原告黄莹不承担此事故的责任，可作为本案民事损害赔偿的依据。原告黄莹诉赔事故损失符合法定标准部分，应予以支持，不符合法定标准部分应予以剔除。关于广东正理法医临床司法鉴定所作出的正理司鉴所[2020]临鉴字第220号《司法鉴定意见书》及“关于黄莹一案异议复函”能否作为定案依据的问题，由于该鉴定意见系一审法院依照法定程序依法委托，且为具有鉴定资质的鉴定机构及具有鉴定资质的人员所出具，为有效鉴定，并且对被告太平洋财保梅州公司的异议亦依照法定程序作出复函，故可作为定案依据。关于广东粤东法医临床司法鉴定所作出的广粤司鉴所【2020】临鉴字第0422AGQ号《司法鉴定意见书》能否作为定案依据的问题，该鉴定意见虽为具有鉴定资质的鉴定机构及具有鉴定资质的人员所出具，但由于该鉴定意见是在本案审理过程中由被告太平洋财保梅州公司单方委托，原告黄莹对此亦不予认可，该鉴定意见书的鉴定程序不合法，故对该鉴定意见，依法不予采信。关于本案各项费用的计算标准的问题。由于原告黄莹的户籍性质为非农业家庭户口，故本案相关费用的计算，应以城镇标准计算为宜。关于原告诉请医药费的问题，由于原告黄莹提交有梅州市人民医院住院治疗的医疗费发票、疾病诊断证明书、住院费用清单等为凭，原告两次住院花费医疗费共计84809.99元＋6139.82元＝90949.81元，予以认可。关于被告太平洋财保梅州公司提出的自费用药部分23607.97元，由于被告太平洋财保梅州公司未提供证据证实系其公司免责事由，且广粤司鉴所【2020】临鉴字第0422AGQ号《司法鉴定意见书》是其公司单方委托，依法不予采信，故对被告太平洋财保梅州公司关于自费用药部分23607.97元不属于保险赔偿责任的抗辩意见，依法不予采纳。关于原告诉请后续治疗费及医疗辅助用品费的问题，由于经广东正理法医临床司法鉴定所鉴定原告的后续治疗费为23500元（包括：右肱骨内固定取出15000元，右肩关节康复费2000元，右足康复费6000元，右足残疾辅助器具费500元），故原告黄莹的后续治疗费及残疾辅助器具费合计为：23500元。关于原告诉请住院伙食补助费的问题，原告诉请按100元/天计算未超出相关规定，予以认可，由于原告黄莹的住院期间为77天＋18天＝95天，故原告的住院伙食补助费应为100元/天×95天＝9500元。关于原告诉请营养费的问题，由于经广东正理法医临床司法鉴定所鉴定在营养期内，增加营养费共1900元，故对原告的该项诉请，予以认定1900元。关于原告诉请护理费的问题，原告诉请住院期间按150元/天、出院后按120元/天的标准计算未超出相关规定，予以认可，由于广东正理法医临床司法鉴定所的鉴定意见为护理期428天，护理期内，首次住院77天配护理人员2名/天，余351天配护理人员1名/天，故原告黄莹的护理费计算为：150元/天×77天×2人＋120元/天×（428天－77天）×1人＝65220元。关于原告诉请误工费的问题，原告的户籍性质虽为城镇，但原告提交了2019年10月18日****培训中心出具的“工作情况证明”证明其月收入为2200元，并且该数额未超出相关规定，予以认可，并且原告经广东正理法医临床司法鉴定所鉴定误工期为428天，故原告诉请误工费计算为：2200元/月÷30天×428天＝31386.67元。关于原告诉请残疾赔偿金的问题，由于原告黄莹经广东正理法医临床司法鉴定所鉴定为一处七级伤残、一处十级伤残，且发生交通事故时年满23周岁，故此费用应按伤残系数41%以上一年度城镇居民人均可支配收入48118元/年计算20年，故原告诉请残疾赔偿金394567元未超过上述规定，予以支持。关于原告诉请精神损害抚慰金的问题，由于原告黄莹经广东正理法医临床司法鉴定所鉴定为一处七级伤残、一处十级伤残，伤残系数为41%，综合考虑本案中当事人的过错程度、损害后果及当地的收入水平，精神损害抚慰金计算为：30000×41%＝12300元。关于原告诉请交通费的问题，由于原告是在梅州市人民医院住院治疗，属市内就医，应按30元/天为标准计算，故原告诉请交通费2000元未超过相关标准，予以认可。关于原告诉请鉴定费5492元的问题，由于对原告黄莹作出伤残等级的鉴定机构广东正理法医临床司法鉴定所出具了鉴定费用的票据，予以支持。原告黄莹的各项损失具体计算如下：1、医疗费90949.81元；2、后续治疗费及残疾辅助器具费计23500元；3、住院伙食补助费9500元；4、营养费1900元；6、护理费65220元；7、误工费31386.67元；8、残疾赔偿金394567元；9、精神损害抚慰金12300元；10、交通费2000元；11、鉴定费5492元。上述11项共计636815.48元。对于原告黄莹的上述各项损失，由于本次交通事故经交警部门认定被告罗灼葵应承担此事故的次要责任，原告黄莹不承担此事故的责任，故被告罗灼葵应承担的赔偿责任为30%。又由于被告罗灼葵在发生交通事故时驾驶的粤B×××**号牌小型轿车的机动车在被告太平洋财保梅州公司处购置了机动车交通事故责任强制保险和商业三者险，其中商业三者险赔偿限额为50万元，故对原告的损失应先由被告太平洋财保梅州公司在交强险责任限额范围内先予以赔偿，不足部分在商业三者险限额内予以赔偿，因此，被告太平洋财保梅州公司应在交强险赔偿限额内先予赔偿原告黄莹120000元，超出部分516815.48元（636815.48元－120000元）应在商业三者险范围内予以赔偿，由于被告罗灼葵应承担的赔偿责任为30%，因此，被告太平洋财保梅州公司应在商业三者险范围内赔偿的费用为516815.48元×30%＝155044.64元。故被告太平洋财保梅州公司应赔偿原告黄莹的各项费用合计为275044.64元（120000元＋155044.64元），又由于被告罗灼葵向原告垫付了医疗费1000元，被告太平洋财保梅州公司向原告垫付了医疗费10000元，故被告太平洋财保梅州公司仍应赔偿给原告的费用合计为264044.64元（275044.64元－1000元－10000元）。被告罗灼葵向原告垫付的医疗费1000元，由被告太平洋财保梅州公司予以退还。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第三十五条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告黄莹各项费用损失合计264044.64元（上述款项应支付至原告黄莹开设于中国建设银行汤坑分理处的账户，卡号为：621××××××××********)；二、驳回原告黄莹的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费870元，由原告黄莹负担30元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担840元。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案所涉伤残鉴定结论的鉴定机构已在一审中针对上诉人在上诉状中提出的被上诉人足趾活动度测量问题，护理期、误工期等问题作出了回复，认为认定被上诉人的伤残等级符合评定标准，有相应图片和录像为事实依据，护理期、误工期的认定符合被上诉人的伤残实情。在上诉人没有证据证明该鉴定结论存在程序严重违法、依据明显不足等应予重新鉴定的法定情形的情况下，上诉人认为应重新鉴定，其不应承担残疾赔偿金等上诉请求应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1740元（已由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司预交），由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 柯 彬审 判 员 孔宁清二〇二一年三月二十六日法官助理 黄 可书 记 员 黄怡芬