杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0103民初5516号 原告：李建军，男，1970年3月20日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 委托诉讼代理人：郑新杭、童家祯,浙江浙元律师事务所律师。 被告：张仕杰，男，1990年8月3日出生，汉族，住浙江省温州市苍南县。 委托诉讼代理人：陈跃君，北京康达（杭州）律师事务所律师。 第三人：陈冬英，女，1966年5月12日出生，汉族，住浙江省温州市苍南县。 原告李建军与被告张仕杰案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年9月28日立案后，依法适用普通程序并组成合议庭，并于2021年2月2日公开开庭进行了审理。原告李建军及其委托诉讼代理人郑新杭、童家祯，被告张仕杰的委托诉讼代理人陈跃君到庭参加诉讼，第三人陈冬英经本院合法传唤，无正当理由未当庭参加诉讼，本院作缺席审理。本案现已审理终结。 原告李建军向本院提出诉讼请求：1.判令继续对位于杭州市滨江区××街道××花园××幢××单元××室房屋进行强制执行；2.本案的全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年年初，原告向本院提起对于陈冬英的民间借贷诉讼并申请财产保全，保全了登记在陈冬英、张世农名下的位于杭州市滨江区××街道××花园××幢××单元××室房屋。此后本院出具了（2018）浙0103民初2775号《民事判决书》，判决陈冬英向原告归还借款本息。判决生效后，原告向本院申请执行，申请对于登记在陈冬英、张世农名下的位于杭州市滨江区××街道××花园××幢××单元××室的房屋进行评估、拍卖。2020年5月20日，被告向本院提出书面执行异议，要求停止对上述房屋的执行。本院组织听证后，出具了2020浙0103执异23号《执行裁定书》，裁定停止对上述房屋的执行。原告认为，2020浙0103执异23号《执行裁定书》认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：1.房屋所有权应以登记为准。截止目前，案涉房屋所有权仍登记在被执行人及张世农名下，2020浙0103执异23号《执行裁定书》也认定了被告张仕杰对于案涉房屋没有所有权。结合物权法的公示公信原则，案涉房屋的所有权人应为被执行人陈冬英及张世农而非被告。2.《离婚协议书》是离婚的夫妻之间对于离婚财产如何处理的安排，而并非是与其子女之间签订的书面赠与合同，《离婚协议书》约定将房产赠与子女后但并未办理过户至该子女名下的，赠与关系亦并未成立，子女对于该房产不享有所有权。本案中，陈冬英与张世农签订的《离婚协议书》中约定案涉房产归被告所有，该约定应视为将房产赠与儿子的意思表示。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同己将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同己占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”根据该规定，赠与关系的成立，必须以赠与物的交付为准，对于房屋则必须办理过户手续，否则赠与关系不成立。本案中，陈冬英与张世农仅是在《离婚协议书》中对赠与房产作出了意思表示，协议虽然对被告设定了利益，但该利益是否实现取决于陈冬英与张世农是否现实履行赠与房产的产权过户义务。《离婚协议书》作出后，陈冬英与张世农并未将房产办理至被告名下，对于本案中的房产赠与而言，赠与关系并未成立，被告对于房产不享有所有权。《离婚协议书》是陈冬英与张世农对于离婚财产如何处理的安排，而并非是与其子女之间签订的书面赠与合同，也不能根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》认定赠与有效。3.既然赠与关系没有成立，被告对于案涉房屋就不存在请求权，其主张的优先于原告的普通债权及请求权形成早于原告的债权，是完全不成立的。4.2020浙0103执异23号《执行裁定书》适用的法律全部为程序性规定，并没有适用任何法律来支持裁定的结果，显然是裁定无法可依。综上，原告认为，被告对于案涉房屋并不享有所有权，其主张的理由不能排除原告对于案涉房屋的强制执行，特向本院提起诉讼。 被告张仕杰答辩称，张仕杰对案涉房屋的请求权优先于李建军的普通债权，足以阻却执行。1.《离婚协议书》中关于案涉房产归属张仕杰所有的约定有效。《离婚协议书》中张世农与陈冬英约定案涉房产归属张仕杰所有，该约定属于财产分割协议，并非简单的赠予合同，不适用民通意见128条，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定，该约定有效，不可撤销，张仕杰享有要求张世农、陈冬英协助办理过户手续的权利。2.张仕杰的请求权优先于李建军的普通债权，应排除执行。张仕杰的请求权形成于2010年，而李建军金钱债权形成时间为2017年，不存在假离婚逃避债务的可能性。张仕杰的请求权属于物权期待权，优先于李建军的普通债权。《离婚协议书》约定案涉房产归属张仕杰所有，且已经实际交付张仕杰，张仕杰夫妻又对案涉房产进行装修且已实际居住的情况下，其要求过户的请求权应优先于李建军普通债权。李建军与陈冬英之间的债权，系张世农与陈冬英解除婚姻关系后发生，属于陈冬英个人债务，在该债务发生之时，案涉房产已不再是陈冬英的责任财产。离婚时，案涉房产尚存在巨额贷款，2012年张世农一次性还清所有贷款，张仕杰夫妻结婚对案涉房产作为婚房进行装修。案涉房产系张仕杰婚房，唯一住房，对张仕杰有生活保障功能。根据最高人民法院的类案公报案例，张仕杰的请求权优先于李建军的普通债权，应优先参照。 第三人陈冬英未到庭，庭前亦未发表书面意见。 经审理，本院认定本案法律事实如下： 原告李建军与陈冬英民间借贷纠纷一案，本院于2018年4月26日立案受理，诉讼中，本院根据原告李建军的诉讼保全申请，对位于杭州市滨江区××街道××花园××幢××单元××室房屋进行了查封。本院于2018年8月20日作出（2018）浙0103民初2775号民事判决，判决：一、被告陈冬英于本判决生效后十日内向原告李建军归还借款本金1254280元；二、被告陈冬英于本判决生效之日起十日内支付原告李建军利息56860.69元（暂计至2018年4月22日，此后以借款本金1254280元为基数按年利率24%计算至实际清偿之日止）；三、驳回原告李建军的其他诉讼请求。因陈冬英未按上述生效判决履行义务，原告李建军于2018年12月7日向本院申请执行，案号为（2018）浙0103执4226号。执行过程中，异议人张仕杰向本院提出书面异议，要求停止对位于杭州市滨江区××街道××花园××幢××单元××室房产（房产证号：杭房权证高新移字第0××1号、杭房权证高新移字第0××2号）的执行，同时解除对该房产的查封。本院于2020年9月10日作出（2020）浙0103执异23号执行裁定书，裁定停止对位于杭州市滨江区××街道××花园××幢××单元××室房产的执行。原告李建军对该裁定不服，遂诉至本院。 另查明，张仕杰系陈冬英、张世农之子。案涉房产于2008年9月25日登记在陈冬英、张世农名下，系两人共同共有。2010年8月19日，陈冬英、张世农协议离婚，双方对共同财产进行了分割，其中约定两人名下的上述案涉房产归属长子张仕杰所有，双方在办理离婚手续后，协助张仕杰办理产权过户手续。2010年8月19日，陈冬英与张世农办理了《离婚证》，但陈冬英、张世农至今未将案涉房产的权属变更登记至张仕杰名下，但已由张仕杰居住使用。2017年11月13日，陈冬英通过中介向李建军借款2000000元，因逾期未足额归还，李建军遂起诉至本院，并对案涉房产进行了诉讼保全。 上述事实，有原、被告提交的（2020）浙0103执异23号民事裁定书、房屋产权信息查询记录、户口本、离婚证、离婚协议书、装修合同、装修清单及相关收据及当事人的陈述等证据证实。 本院认为，根据双方的辩诉意见，本案的争议焦点在于：张仕杰基于陈冬英、张世农的《离婚协议书》对案涉房屋享有的民事权益是否可以排除法院强制执行。首先，张仕杰对案涉房屋是否享有所有权的问题。物权的取得分为原始取得和继受取得两种方式。张仕杰根据父母之间的《离婚协议书》的相关约定取得案涉房屋所有权，属继受取得，权能行使受制于原所有权人。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。故，即使陈冬英与张世农《离婚协议书》约定案涉房产归张仕杰所有，二人意思表示真实，也仅为涉案房产物权变动的原因，根据上述规定，在办理涉案房产物权登记之前，继受取得的法定公示要件尚未达成，涉案房产物权并未发生变动，张仕杰依据《离婚协议书》仅享有未来据实过户登记的普通债权请求权，不能直接获得案涉房屋所有权。张仕杰享有的过户登记强求权，相较于李建军的债权请求权，在性质和内容上均不具有优先性，《离婚协议书》系陈冬英与张世农二人之间的约定，不必然具有对抗第三人的效力。其次，从陈冬英与张世农2010年签订《离婚协议书》约定案涉房屋归张仕杰所有至2018年一审法院查封案涉房屋，间隔时间长达8年之久，且不存在因案涉房屋设有抵押、抵押贷款未清偿完毕之前不能办理过户等问题。因此，张仕杰本身怠于办理案涉房屋过户手续，其对房屋未办理过户手续存在过错。故张仕杰依据《离婚协议书》享有的权利未超过普通债权的范畴，并无任何物权化之属性，其排除强制执行的主张缺乏依据。第三，因涉案房产现由张仕杰一家居住，系唯一住房，可在执行中依法要求申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金，以维护原告及第三人（被执行人）一家的合法权益。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条之规定，判决如下： 继续对位于杭州市滨江区××街道××花园××幢××单元××室房产（房产证号：杭房权证高新移字第0××1号、杭房权证高新移字第0××2号）进行强制执行。 案件受理费16089元（原告已预交），由被告张仕杰负担。 原告李建军于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告张仕杰于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。 审 判 长  张闪闪 人民陪审员  汪亚男 人民陪审员  陈丽屏 二〇二一年三月八日 书 记 员  杨晓丽