浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4574号 上诉人（原审原告）：马一峰，男，1969年12月11日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 上诉人（原审原告）：李可可，男，1987年4月28日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：李成聪、王玲，浙江德昊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江百厦建设有限公司，统一社会信用代码91330782683100026F，住所地浙江省义乌市稠江街道总部经济园A8幢1701室A。 法定代表人：楼旭兵。 委托诉讼代理人：周英萍，浙江冠森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：施立军，男，1972年11月10日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 上诉人马一峰、李可可为与被上诉人浙江百厦建设有限公司（以下简称百厦公司）、施立军民间借贷纠纷一案,不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初18860号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马一峰、李可可上诉请求：1、依法撤销（2019）浙0109民初18860号民事判决书，并依法发回重审或查清事实改判支持马一峰、李可可的一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由百厦公司、施立军承担。事实与理由：一、百厦公司未依法申请证人肖某1出庭，但原审法院在庭前组织其参与案情讨论，并指定其作为证人出庭，属于程序严重违法。原审法院为便于庭审的顺利开展，在正式庭审前，组织了各方当事人及相关人员讨论案件情况，其中包括作为百厦公司财务负责人的肖某1。肖某1原本是要作为百厦公司代理人出庭，并向法庭出示了由其保管的公章，要求现场填写委托书并出庭，后因其虽为公司股东，却在开庭当天没有携带劳动合同及社保缴纳证明；后又陈述虽携带公章，但公章须法定代表人指纹等信息才能从印章盒中取出而坐在旁听席上。原审法院在听取各方案件陈述时得知马一峰曾到百厦公司催讨债务，接待的人正好是财务负责人肖某1，原审法院便要求其等会庭审作为证人出庭。但在此之前，本案争议焦点事实都已经各方充分辩论，肖某1亦全程参与；这与参加庭审并无区别。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，原审法官指令全程参与了案件庭前讨论、与一方当事人有利益关系的肖某1出庭作证，属于程序严重违法。二、证人肖某1作为百厦公司的财务负责人、印章保管人员、公司老板娘，与本案一方当事人有利害关系，其证言本身就不具有证明效力；且其陈述的内容与施立军陈述及客观事实相矛盾，但原审法院全部予以采纳，属于证据证明效力认定错误。证人肖某1陈述在2019年6月份，马一峰拿着一份没有加盖公司公章的借条（复印件）到公司要求还款，借条上的公章可能是案外人施恩伟偷偷加盖的。但又陈述最后见过施恩伟的时间应该是2019年上半年在工地见过，之后再没见过。结合施立军的当庭陈述，施恩伟是2018年底、过农历年前就离职了，年后没有再去项目部上班。如果肖某1陈述是真实的，马一峰是2019年6月份去找肖某1催讨的债务，当时借条上没有百厦公司公章，2019年6月份之后肖某1根本就没有见过施恩伟，施立军也认可施恩伟早已离职，施恩伟是不可能有偷盖百厦公司公章可能性的。再结合庭审过程中施立军说施恩伟2018年是在项目上的，2018年底、过农历年施恩伟离职后就是施立军去找肖某1盖章；而肖某1作证时却说施立军从未找过她盖章。两人陈述明显不一致，结合百厦公司作为本案主债务人，而肖某1又是百厦公司的财务负责人、印章保管人员、公司老板娘的身份，按照常理推断，为逃避债务而作虚假陈述的只能是肖某1。且原审法院认定该项目挂靠在百厦公司名下是以施立军一人名义，百厦公司与马一峰、李可可之间就工程挂靠而言没有直接联系，马一峰和李可可是不可能偷盖公章的。至于施立军有没有偷盖，马一峰、李可可认为也是不可能的；从《借条》盖章位置来看：这个印章的位置就是经办人施立军上方，借款人盖章处；而百厦公司当庭出示了保存公章的印章盒，需要法定代表人的指纹等信息才可以打开，且是老板娘肖某1亲自盖章。试想，是怎么样的一种情形，这颗公章在保管如此严密的情况下，能正正好好地被偷盖在《借条》“借款人盖章”处？原审法院认定“2019年6月份之后，马一峰、李可可或施立军中的某人趁百厦公司盖其他材料公章的机会，在借条上加上借款人盖章的字样，并趁百厦公司不备骗取百厦公司在该借条上盖上了公章”不仅依据不足，且属于事实认定不清，如果法院要认定百厦公司公章被偷盖，也应该查清是谁偷盖，而不是认定“某人”偷盖。三、原审法院错误认定证据效力，致使判决结果错误。本案中，马一峰、李可可已经提供了《借条》证明借贷合意，也提供了相关打款凭证，借款经办人施立军也认可收到了相应款项，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条规定，马一峰、李可可的举证责任已经完成。百厦公司主张借贷关系不成立，应由其承担举证责任；但其提供的证据一证人肖某1的证言，马一峰、李可可前述已经陈述了程序不合法，且本身不具有证人主体身份，证人证言不具有证明效力且与施立军陈述相互矛盾；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三款的规定，不能作为定案依据；其提供的证据借条复印件，本身无原件，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第五款规定，该份《借条》复印件也不能作为定案依据。即本案百厦公司并没有提供有效证据证明借贷关系不成立、《借条》上百厦公司的公章系偷盖，应由其承担举证不能的后果；无论是肖某1的证人证言还是来源不明的《借条》复印件，从证据效力上来讲都无法与马一峰、李可可提供的加盖了百厦公司公章、借款经办人及担保人施立军签字的《借条》原件相对抗，原审法院依据法律明文规定不能作为定案依据的证据定案，致使判决结果错误。原审法院错误分配举证责任，且错误记载当事人陈述。首先，如前所述，是百厦公司应该举证证明《借条》上其公章系他人偷盖或并非其公司公章。原审法院却错误将如何加盖公章的举证责任分配给马一峰、李可可，在马一峰、李可可已陈述是百厦公司工程挂靠人、借款经办人施立军拿走借条去公司盖章的情况下，仍要求马一峰、李可可证明是百厦公司自愿盖章的，显然于法无据。其次，马一峰、李可可从未有过“证实两原告并未向百厦公司出借过款项”的表述，款项的交付情况马一峰、李可可已经提交了证据，并当庭陈述了每笔款项的交付及最终金额的由来。百厦公司也承认收到了马一峰支付的30万元保证金，并出具了加盖法定代表人印章的收款收据，《借条》上也明确了款项为百厦公司的义乌农贸城原蔬菜批发市场外围改造工程项目部所借，所借款项143万元中工程保证金30万元，防腐木预付款10万元，工地启动资金103万元。如何能说马一峰、李可可没有向百厦公司出借款项？百厦公司肖某1也陈述马一峰曾经拿借条复印件找她催讨过债务，先不论催讨的时间及当时《借条》上是否加盖百厦公司公章，但《借条》表述还是很明确的，百厦公司的挂靠人施立军也在《借条》上以借款人经办人的身份签了字，直至马一峰、李可可起诉，百厦公司从未提出异议，怎么就到了法庭审理阶段，听取了法官在庭前会议上的倾向性观点，就变成不是债务人了？施立军对于其在《借条》上作为借款人经办人、担保人签字这一事实是认可的，如果这笔借款跟百厦公司没有关系，《借条》上的百厦公司公章不是他拿到百厦公司去盖的，《借条》上怎么可能写明他是保证人的身份，而不是借款人的身份？施立军在经办人处签字又代表了什么？对马一峰、李可可而言，施立军在百厦公司挂靠、作为借款经办人签字，且百厦公司加盖公章认可借贷关系后，马一峰、李可可有理由相信施立军的签字系有权代理且经过了百厦公司追认；借贷关系依法成立并生效。综上，百厦公司在知道马一峰、李可可垫付工程相关款项、且无任何证据证明是他人盗用、骗取公章在借条上盖章的情况下，原审法院直接认定百厦公司对盖章之事不知情，属于举证责任分配倒置、错误认定证据效力导致事实认定不清。四、百厦公司将马一峰、李可可垫付的工程款转化成借款，并在借条上盖章，而原审法院认定双方无借贷合意，属于事实认定不清。因百厦公司只与施立军签订挂靠协议，只认可施立军作为挂靠人，马一峰、李可可在垫付工程款之后，经各方协商，马一峰、李可可退出该工程项目；而马一峰、李可可作为工程的出资人之一，在工程结束后百厦公司作为承包单位应付给马一峰、李可可工程款，随着马一峰、李可可的退出，决定将这个应付款结算成为借款，显然符合生活习惯和事实逻辑。施立军作为百厦公司认可的挂靠人，其代表百厦公司作为该工程的负责人，有权代表百厦公司对该工程的款项进行结算。且在百厦公司承认收到了30万元保证金的情况下，原审法院认为“三人之间的债权债务与百厦公司无任何关系”，显然与事实不符。其次，在借条上已经载明“由浙江百厦建设有限公司义乌农贸城原蔬菜批发市场外围改造工程项目部因工程开展需要向马一峰、李可可分批借款”、“施立军为上述借款提供连带责任保证”的情况下，已经表明该笔款项是转化成百厦公司的借款、施立军作为保证人的借贷合意。否则，作为一个拥有完全民事行为能力的成年人，施立军怎么可能会在借条上的“经办人”和“保证人”两处地方签字，并在借款人处加盖项目部的技术资料专用章。另如前第三点所述，在无任何证据证明盗用、骗取公章加盖的情况下，百厦公司加盖的公章已经明确了其认可该借条的事实内容和法律效力。因此，马一峰、李可可与百厦公司、施立军之间的借贷合意真实存在，百厦公司、施立军应当承担还款责任。综上所述，原审法院程序违法、事实认定不清。请求二审法院依法撤销一审判决，并依法发回重审或查清事实改判支持马一峰、李可可的所有诉讼请求。二审期间补充上诉理由如下：一、百厦公司一审证据可以看出，百厦公司编造了相关证据，证人出庭作了虚假陈述。马一峰找百厦公司催讨借款时，向百厦公司提供的借条复印件上是有百厦公司公章的。只是在百厦公司向法庭提交时人为将图片进行了Ｐ图处理以误导法庭，也致使一审法院事实认定错误。二、本案不存在有人偷盖公章问题。在马一峰找百厦公司催讨借款，并提供盖有公章的借条复印件，百厦公司并未提出任何的疑义。在之后的催讨中，也未提出任何的异议，只是到了诉讼阶段，才变造证据，企图逃避债务。如果本案真的有人偷盖了公章和涉嫌伪造证据，请法庭将该案移送公安机关侦查处理。 百厦公司辩称：一、一审程序合法，一审法院在庭审前让双方进行协商，看是否能达成调解，在协商过程中，各方提出了各自的观点和理由，但最终未能达成调解，这并不是一审组织的庭前会议讨论案情，民诉法也没有讨论案情这一程序。最高法院民事诉讼证据的规定第七十二条规定是证人作证前不得旁听法庭审理，在一审中证人肖某2并未参与法庭审理，其出庭作证符合法定程序。二、一审认定事实清楚，在本案中马一峰、李可可与百厦公司之间不存在借贷关系。马一峰、李可可与百厦公司之间并未就借款达成合意，百厦公司亦未收到马一峰、李可可交付的借款，借条内容中陈述的义乌市农贸城批发市场外围改造工程项目实际上是马一峰、李可可与施立军共同承建，百厦公司如果是向马一峰、李可可借款，而借款的用途又是为马一峰、李可可所用，岂不是多此一举，也不符合逻辑常理。马一峰、李可可在一审中提供的款项交付依据，除了30万元的保证金，其他收款人均不是百厦公司，百厦公司也没有向马一峰、李可可指定的账号汇款，其中几笔款项的收款人还是马一峰的女婿施恩伟，30万元保证金的收条上非常明确地载明，30万元的性质是工程履约押金而非借款。本案法律关系其实是马一峰、李可可与施立军之间合伙关系而产生的债权债务关系，马一峰、李可可以民间借贷主张权利于法不符。马一峰、李可可据以主张借贷关系的借条，在一审中马一峰、李可可与施立军均认可，是三人解除合伙关系进行清算后形成的，是施立军应当付马一峰、李可可的款项。根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷适用法律若干问题的规定》第十五条，马一峰、李可可以借贷关系主张权利显然于法不符。三、关于借条上百厦公司的印章是如何被加盖上去的。借条是马一峰、李可可与施立军就合伙关系进行清算后形成的。根据一审已查明的相关事实，马一峰、李可可与施立军合伙，以施立军的名义挂靠在百厦公司名下，承建义乌市农贸城蔬菜批发市场外围改造工程后，马一峰、李可可退出，同时施立军应付马一峰、李可可共计143万元的借条形成当时并无百厦公司的印章。一审中马一峰、李可可陈述其没有去百厦公司加盖公章，借条写好后由施立军带走，而施立军在一审的陈述是他也没有去百厦公司加盖过公章，借条形成后由马一峰、李可可保管，马一峰、李可可与施立军就借条形成后借条由谁保管的陈述是相互矛盾的。农贸城项目负责资料的是马一峰的女婿施恩伟，因为工程需要，经常要去百厦公司盖章。建设工程的资料种类繁多，本案的印章极有可能是马一峰、李可可一方让施恩伟或施立军趁在资料上盖章之机会偷盖在借条上。四、从借条的形成过程来看，百厦公司认为也是不符合常理的。马一峰、李可可与施立军一致认定的事实是，三人合伙结束后，由施立军支付马一峰、李可可143万元，但借条中施立军作为债务人却变成了保证人。唯一合理的解释就是在借条形成时，马一峰、李可可与施立军具有恶意串通的嫌疑，以此达到非法占有百厦公司款项的主观故意。根据已查明的事实，马一峰、李可可补充意见中提到百厦公司的证人肖某2在一审中提供的照片是伪造的，百厦公司认为这一点是不可能的。证人肖某2在一审中提供的手机照片形成的时间是在2019年6月6日，马一峰向百厦公司去主张借款的时候，当时他所出示的这张借条是没有百厦公司的章，只有技术资料专用章，作为百厦公司来讲，因为没有存在这笔借款，所以拒绝了要求付款的主张。而并不是像马一峰、李可可所主张的百厦公司没有提出过异议。如果没有疑义的话，百厦公司为何不支付该笔借款。而且百厦公司是在马一峰、李可可一审起诉并收到法院的资料后才知道借条上加盖了百厦公司的印章。百厦公司也会向法庭提供当时马一峰来百厦公司催讨借款时，其所出示给百厦公司的借条以及相关的依据。百厦公司也建议，为了查明本案的相关事实，将本案移送给公安机关侦查，以查明本案借条上的公章到底是如何被偷盖上去的。 施立军辩称：借条是施立军签写完之后就交给马一峰他们，后来就没看到过这张借条的原件。所以马一峰、李可可说施立军去盖公章，是完全不成立的。 马一峰、李可可向一审法院提出诉讼请求：1.百厦公司支付马一峰、李可可借款本金1430000元及利息351718.36元（自借款之日计算起至实际履行之日止，暂计至2019年10月31日）；2.施立军对上述第1项确认债务承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费由百厦公司、施立军承担。 一审法院认定事实：马一峰、李可可与施立军合伙承包了义乌农贸城原蔬菜批发市场外围改造工程项目，由施立军出面挂靠在百厦公司的名下承接，后马一峰、李可可要退出合伙。2018年8月22日马一峰、李可可、施立军三个人经核算，马一峰、李可可投入的资金及其他一些账目共计143万，由施立军退还给马一峰、李可可，并当场打印了借条，借条下面经办人签字和保证人签字后面，施立军签了名，并加盖了三人掌控的百厦公司技术资料专用章。2019年6月份，马一峰持由施立军签字的借条复印件到百厦公司找到百厦公司的财务经理肖某2，向百厦公司索要143万被百厦公司拒绝，后由马一峰、李可可或施立军中的某人乘百厦公司盖其他材料公章的机会，在借条上加上借款人盖章的字样，并乘百厦公司不备骗取百厦公司在该借条上盖上了公章。 一审法院认为：马一峰、李可可与百厦公司之间不存在借款合同关系，百厦公司并未向马一峰、李可可借过任何款项，且马一峰、李可可及施立军均不能清楚陈述百厦公司的公章如何加盖在三人之间的合伙清算后的借条上。而马一峰、李可可、施立军作为合伙的三方，三人明知百厦公司是施立军出面找的为三人所做工程的挂靠单位，三人之间的债权、债务与百厦公司无任何关系的情况下，在三人结束合伙清算的借条上，以施立军作为经办人和保证人签字，而非以施立军作为主债务人的身份签字，本身有违常规，三名合伙人合伙清算后，在协商施立军以经手人、保证人的名义，并加盖三人掌控的百厦公司的技术资料专用章亦与事实不符，故三人在合伙清算时即有将施立军欠马一峰、李可可的债务企图转嫁到百厦公司的嫌疑。在马一峰向百厦公司索要施立军欠的债务被拒绝后，该借条在百厦公司不知情的情况下，又被加盖了百厦公司的公章，而马一峰、李可可、施立军三人无法提供充分的证据证明百厦公司的公章是如何被盖在借条之上的。马一峰、李可可要求百厦公司作为主债务人偿付该借款的诉请没有法律上及事实上的依据，施立军亦非借款合同的保证人。一审法院向马一峰、李可可释明法律关系后马一峰、李可可拒绝变更诉讼请求，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：驳回马一峰、李可可的全部诉讼请求。案件受理费20836元，减半收取10418元，由马一峰、李可可负担。 本院二审期间，马一峰、李可可向本院提交借条照片1张，证明百厦公司变造证据，马一峰在找百厦公司催讨债务时提供的借条复印件上有加盖百厦公司公章，且在之后向百厦公司催讨债务时，百厦公司从未提出异议。百厦公司发表质证意见认为：这份证据是百厦公司在一审中提交的，照片的形成时间是在2019年6月6日，当日马一峰、李可可尚未通过法定的诉讼程序主张其权利，作为百厦公司来讲，马一峰来催讨借款，百厦公司一方就随手拍了这张借条，然后发给法定代表人，问是否有这么一回事，得到的答案是否认的。所以这张照片的形成时间是在2019年6月6日，而不是本案发生以后百厦公司为了应付本案去改变或者编造相关的证据。施立军发表质证意见认为：这张借条已经更改过了，施立军写的借条是有技术资料章的，但施立军根本不可能拿到百厦公司公章。 百厦公司向本院提交2019年6月6日马一峰到百厦公司来主张借款时所出示的一些借条以及一些支付款项的依据。马一峰、李可可发表质证意见认为：借条是复印件，一审时证人肖某2已经向法庭提供过，当时马一峰、李可可就表示不认可，而且肖某2在手提包里只拿出一张纸，且和现在百厦公司提供的不一样，后面也没有其他材料。从借条的左边看也能看出有公章痕迹在，不存在2019年6月6日有偷盖公章的情况。施立军发表质证意见认为：借条施立军签完之后交给马一峰，到一审开庭都没有再看到过，施立军只写了两个名字，没有公章，有没有借款人和担保人等施立军不记得了。 施立军二审期间未向本院提交新的证据。 本院对马一峰、李可可提交的证据真实性予以确认，但无法证明系百厦公司变造证据。本院对百厦公司提交的借条复印件真实性予以确认，其他支付凭证等证据在一审时已作为证据出示并经质证。 经本院二审审理查明：马一峰、李可可与施立军合伙承包了义乌农贸城原蔬菜批发市场外围改造工程项目，由施立军出面挂靠在百厦公司的名下承接。后马一峰、李可可要退出合伙。2018年8月22日，马一峰、李可可、施立军三人经核算，马一峰、李可可投入的资金及其他一些账目共计143万元，施立军承诺支付给马一峰、李可可，并当场打印了借条，借条下方“经办人签字”和“保证人签字”后由施立军签名，并加盖百厦公司技术资料专用章。借条签章后先由马一峰保管。马一峰陈述向施立军催讨无果后要求施立军拿走借条并到百厦公司处盖章后交还，而施立军陈述借条签章后一直由马一峰保管，此后直至本案起诉前其均未见过该借条。 2019年6月，马一峰持借条复印件到百厦公司找到百厦公司的财务经理肖某2，向百厦公司索要143万元，马一峰陈述其所持有的是盖有百厦公司公章的借条复印件，而百厦公司陈述当时马一峰持有的系一审期间肖某2提交的借条复印件，其上并无百厦公司公章，施立军对此表示不清楚。 关于马一峰、李可可在本案中提交的借条中百厦公司的公章，马一峰、李可可陈述是将借条交给施立军前去百厦公司盖章后再交回马一峰，施立军否认是其盖章，百厦公司否认是其公司通过正常程序所盖，并猜测是由施立军，或者马一峰的女婿同时是案涉项目财务人员施恩伟偷盖。 本院认为，出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中马一峰、李可可所主张的143万元款项，系两人与施立军对案涉工程合伙以及三人间其他经济往来的结算，施立军承诺支付；马一峰、李可可陈述借条中表述为百厦公司借款，是因为百厦公司收到工程款后需支付给施立军再由施立军支付给马一峰、李可可，但马一峰、李可可对施立军的诚信有所怀疑，故希望由百厦公司直接向其二人支付。因此，借条出具当时百厦公司就案涉143万元对马一峰、李可可并无法律上的付款义务，马一峰、李可可主张由百厦公司支付上述款项，必须举证证明百厦公司承担施立军的付款义务是其真实意思表示。但本案当事人均无法确切说明借条上百厦公司公章加盖的具体情况，凭在案证据对此亦无法证实，经本院核查后也无法核实肖某2提供的借条复印件系伪造变造而成，仅凭借条上盖有百厦公司的公章显然不足以证实百厦公司自愿就施立军的债务承担付款义务。因此，马一峰、李可可提供的证据不足以证明与百厦公司之间存在借贷法律关系，应承担举证不能的后果。综上，马一峰、李可可的上诉理由依据不足，本院不予采纳。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20836元，由上诉人马一峰、李可可负担（马一峰、李可可已预交）。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇二一年三月十日 书记员 骆芳华