河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀06民终53号 上诉人（原审原告）：邹美如，男，1968年11月9日出生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：胡艳华，江苏君哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海饰岱建筑装饰工程有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二环888号C楼。 法定代表人：邓红玲，执行董事。 委托诉讼代理人：陈栋，上海罗业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓红玲，女，1968年12月5日出生，汉族，住上海市徐汇区。 委托诉讼代理人：陈栋，上海罗业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海双手建筑工程有限公司，住所地上海市奉贤区环城西路3111弄555号4幢-21。 法定代表人：张家明，执行董事。 委托诉讼代理人：陈栋，上海罗业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海全筑装饰有限公司，住所地上海市青浦区朱家角镇康业路901弄98号3层Y区346室。 法定代表人：陈文，执行董事。 委托诉讼代理人：陈栋，上海罗业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：保定隆信房地产开发有限公司，住所地保定市莲池区凤栖街588号炫彩商务办公楼2单元2904室。 法定代表人：杨晓东，总经理。 委托诉讼代理人：赵磊，河北盛誉律师事务所律师。 上诉人邹美如因与被上诉人保定隆信房地产开发有限公司（以下简称隆信公司）、上海双手建筑工程有限公司（以下简称双手公司）、上海全筑装饰有限公司（以下简称全筑公司）、上海饰岱建筑装饰工程有限公司（以下简称饰岱公司）、邓红玲建设工程合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初5021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邹美如上诉请求：1、撤销保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初5021号民事判决书，发回重审或直接改判如下（1）请求判令被上诉人上海饰贷建筑装饰工程有限公司立即给付工程价款578,554.1元。（2）判令被上诉人上海饰岱建筑装饰工程有限公司自起诉之日起，至实际付款之日止，以578,554.1元为本金，按年利率6%支付逾期付款利息。（3）判令被上诉人邓红玲、上海双手建筑工程有限公司、上海全筑装饰有限公司对上述款项承担连带偿还责任。（4）判令被上诉人保定隆信房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上诉人邹美如承担给付义务。2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、司法鉴定不是认定案件事实的唯一方式。一审法院认为“本案中，原告邹美如作为实际施工人，应当举证证明其实际施工部分及工程款数额。原告邹美如与饰位公司未就涉案工程进行结算，涉案工程地面一层木工工作的劳务价款因不具备鉴定条件被退回，本院无法认定工程价款。原告邹美如应当承担举证不能的法律后果，原告邹美如诉请证据不足，应予驳回。”上诉人认为上述表述与事实不符、与法相悖，涉案工程价款可依法查明。理由如下：（1）因上诉人的施工内容系装饰装修工程的基础部分，已被其他施工工艺覆盖或成为其中的一部分，即应当视为被上诉人饰岱公司已受领了原告的施工成果，相应风险也已转移至被上诉人饰岱公司。被上诉人饰贷公司自行拆除或授权第三方拆除，后果应由被上诉人饰忙公司承担。针对上诉人的举证，被上诉人饰岱公司应对工程量的异议承担相应的举证责任，若无法举证，则应推定上诉人提供的数据正确，并作出判决。（2）一审中，被上诉人饰岱公司提供《保定未来石邹美如结算审核清单》（以下简称审核单），构成对相关案件事实的自认，说明被上诉人饰岱公司认可上诉人施工成果的客观存在。案件的争议焦点为双方当事人分别提供的审核单（或结算单）载明的工程量及价款差异部分，并据此进行举证责任的分配，而不是由上诉人包揽举证责任，并承担法律后果。综上，一审法院未能全面对案件进行审查，未准确归纳案件的争议焦点，机械地以鉴定方式确定工程价款，忽视了举证责任分配的作用，增加了上诉人的诉讼风险，导致一审法院对案件事实未能充分查明，未能充分保护当事人的合法权益。2、上诉人对涉案工程价款的认定。根据被上诉人饰岱公司提供的审核单，结合涉案《建设工程项目施工承包合同》确定的价格形式为固定单价。现对分项施工内容的工程量及工程价款分述如下（1）“石膏板吊顶（双层）”，被上诉人饰岱公司审核单确认的工程量为8226平方米，根据合同约定应按展开面积计算、单价为75元/平方米，经上诉人计算展开面积为10581.38平方米，合计为793,603.50元。（2）“直型灯槽”，认可被上诉人饰岱公司审核单，数量为1832米，合同约定的单价为35元/平方米，金额为64,130元。（3）“异型灯槽”，认可被上诉人饰岱公司审核单，金额为53,680元。（4）“垂拔”，认可被上诉人饰岱公司审核单、金额为42,420元。（5）“门眉”，认可被上诉人饰岱公司审核单金额为45,045元。（6）“灯孔”，被上诉人饰岱公司审核单确认的数量为1422个，合同约定的单价为15元/个，合计为21,330元。（7）“喷淋头”，被上诉人饰岱公司审核单确认的数量为1179个，合同约定的单价为3元/个，合计为3,150元。（8）“天花清理”，被上诉人饰贷公司审核单确认的工程量为750平方米，合同约定的单价为5元/平方米，合计为3,750元。（9）“空调长风口”被上诉人饰岱公司审核单确认的数量为514米，实际数据为783米，合同约定的单价为20元/平方米，合计为15,660元。（10）“检修口”，被上诉人饰位公司审核单确认的数量为435个，合同约定的单价是为45元/个，合计为19,575元。（11）“软木灯箱木基层”，认可被上诉人饰岱公司审核单确认的金额9,460元。（12）“转换层”，被上诉人饰位公司审核单确认的数量为1276平方米，合同约定的单价为45元/平方米，合计为57,420元。（13）“木基层”，被上诉人饰岱公司审核单确认面积为2115平方米，参照合同约定的木基层单价55元/平方米，合计为116,325元。（14）“垂拔木基层”，双方均未计算。（15）“换风口”，被上诉人饰位公司审核单确认的数量为270个，合同约定的单价为45元/个，合计为12,150元。（16）“石膏板吊顶（单层）”，认可被上诉人饰岱公司审核单，金额为7,594.56元。（17）“窗帘盒”，认可被上诉人饰贷公司审核单、金额为759元。（18）“阻燃板吊顶”，上诉人实际测量的面积为51.2平方米，金额为2,816元。（19）“临时签订（大工）”，数量为506.5个，单价为300元，合计151,950元。（20）“临时签订（小工）”，数量为102个，单价为200元、合计20,400元。（21）“维修临时设施”，被上诉人审核单的金额为9,936元。（22）“变更维修签证”，被上诉人审核单确认的数量为228个工日，合同约定的单位为300元/工日，金额为68,400元。（23）“吊顶被破坏整修”，被上诉人审核单确认的数量为4400平方米，签订单约定的单价为15元/平方米，金额为66,000元。以上合计1,585,554.10元，上诉人确认的已付款金额为1,007,000元（一审法院认定的金额为1,027,000元，其中陆旭辉转账的款项中，有20,000元系个人还款，应予扣除），余额为578,554.1元。3、本案涉及的程序问题。2020年10月9日的庭审，合议庭成员均未出庭，违反民事诉讼法规定的公开审判原则，无法确保审判质量。上诉人认为，一审判决未能查明案件事实，错误适用法律，且程序违法。据此，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，请求二审法院依法查明案件事实后，依法发回重审或根据《合同法》和相关司法解释的规定，直接予以改判，以保护当事人的合法权益。 隆信公司辩称，一审认定事实清楚，判决合理合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。对上诉人上诉中工程款计算方法以其余四被上诉人的意见为准。 双手公司、全筑公司、饰岱公司、邓红玲辩称，不同意上诉人的请求，一审判决查明事实清楚，程序适当，应予维持。上诉人对自己的诉讼请求和主张承担举证责任，一审中因上诉人的原因，鉴定无法进行，并且被上诉人饰岱公司已经实际支付完毕上诉人的全部工程款。 邹美如向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告饰岱公司立即给付工程价款717,229.41元；被告饰岱公司自起诉之日起，至实际付款之日止，以717,229.41元为本金，按年利率6%支付逾期付款利息；被告邓红玲、双手公司、全筑公司对上述款项承担连带偿还责任；被告隆信公司在欠付工程款范围内对原告邹美如承担给付义务；案件受理费、保全费由被告负担。 一审法院认定事实：被告隆信公司与被告全筑公司签订《保定未来石（奥特莱斯）一标段精装工程施工合同》，被告全筑公司承包保定未来石（奥特莱斯）一标段精装工程。2018年3月13日被告全筑公司将上述工程转包给被告邓红玲，双方签订《内部施工承包协议》。被告邓红玲系被告饰岱公司的法定代表人。2018年4月9日被告饰岱公司（甲方）与原告邹美如（乙方）签订《建设工程项目施工承包合同》，原告邹美如承包保定未来石（奥特莱斯）一标段精装工程的一层木工工作，包含但不限于本工程的木工吊顶的石膏板及其他材质吊顶的基层，墙面饰面材料的基层；采用包工以固定单价包干的形式；总工期70天，开工日期2018年3月15日进场，以实际施工第一天算起，完工日期至2018年5月15日；并约定了一层木工清单单价，且均为综合单价，其单价一次性包死，不论何种因素均不作调整；乙方进场后第二月按考勤满30天发放生活费，每月每人3,000元，经甲方审核后支给乙方工人；剩余工程款在整个工程完成验收合格后30天内再支付至结算金额的80%；余下应待本工程全部完成并经有关单位组织验收合格后，付至结算金额的95%；余额二年后付清…。合同签订后，原告邹美如组织工人进行了施工，期间施工有中断，工程未完成，双方亦未就工程价款进行结算。原告邹美如与被告饰岱公司确认已付工程价款1,027,000元。诉讼过程中，原告邹美如申请对“保定未来石（奥特莱斯）一标段精装工程地面一层木工工作的劳务价款”进行造价鉴定。2020年9月11日保定大雁工程造价咨询服务有限公司出具《退案函》，因缺乏鉴定条件导致本次鉴定不能顺利进行，予以退回。另查明，被告隆泰公司确认已按合同履行进度向被告全筑公司付款30,839,104元，目前保定未来石（奥特莱斯）一标段精装工程正在进行竣工验收及资料移交阶段，尚未办理决算。上述事实有《保定未来石（奥特莱斯）一标段精装工程施工合同》、《建设工程项目施工承包合同》、《内部施工承包协议》、询问笔录、《退卷函》、业务回单、工程联系单、及庭审笔录等证据证实。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告邹美如作为实际施工人，应当举证证明其实际施工部分及工程款数额。原告邹美如与被告饰岱公司未就涉案工程进行结算，涉案工程的地面一层木工工作的劳务价款因不具备鉴定条件被退回，法院无法认定工程价款。原告邹美如应当承担举证不能的法律后果，原告邹美如诉请证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告邹美如的诉讼请求。案件受理费10,972元，由原告邹美如负担。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人主张案涉工程不进行鉴定，亦不影响工程款结算，对此，本院评判如下：上诉人主张饰岱公司欠其工程价款578,554.1元。其中，石膏板吊顶双层面积为10581.38平方米，而饰岱公司主张面积为8226平方米，双方均未提交充分的证据证明己方所主张的面积为实际面积，故只有通过鉴定才是确定实际施工面积唯一的方法，因无法进行鉴定，实际面积并不能确定。上诉人主张该项工程款应为793,603.50元，而按照饰岱公司的主张8226平方米计算，即使按照双方合同文本约定施工单价每平方米为75元，该项工程款应为616,950元，两者相差款项为176,653.5元；关于空调长风口，上诉人主张实际为783米，而饰岱公司主张为514米，两者相差269米，因未进行鉴定，按照合同文本约定单价为20元每米，上诉人所主张的该笔款项与饰岱公司认可的相差5,380元；上诉人主张木基层单价为55元每平方米，而双方的合同中只是对饰面木基层约定的价格为55元每平方米，上诉人并未提交证据证明饰面木基层与木基层具有等同性，故上诉人主张的木基层款项116,325元，本院难以确定；上诉人主张的阻燃板吊顶51.2平方米，该面积饰岱公司不认可，又无鉴定意见，本院对该面积无法确认；关于转换层的问题，虽然合同中对转换成的单价有约定，但该约定45元每平米并不是确定数额，而是待定。现上诉人主张单价为45元/平方米，而饰岱公司主张为每平米单价为25元，单价相差20元整，虽然双方均认可转换成为1276平方米，但双方主张的款项差额为1276×20元=25,400元。关于签工单的问题，该单据明确记载，必须和扣工单合用有效，双方均未提交扣工单，故签工单的效力，本院难以确定。签工单上记载的项目部办公室隔墙吊顶，角钢做穿桥，并未约定单价，对该费用本院无法确定。上诉人主张饰岱公司给付的2万元系个人借款，但并未提交充分的证据予以证实，本院不予采信。即使按照上诉人的主张，按照合同文本约定的单价计算，直型灯槽少给付的费用为1832×2元=3,664元，灯孔按照单价15元每个，合计为1422×15元=21,330元，喷淋头按照单价3元每个，合计为1179×3元=3,150元，天花清理按照单价5元每平方米，饰岱公司少给付750×2元=1,500元，前述款项合计为29,644元。而记载“吊顶被破坏整修”的签工单，虽然能确定施工面积为4400平方米，单价为15元/平方米，该项工程款合计为66,000元。但因工程量未进行鉴定，上述66,000元是否已经给付无法核实，饰岱公司主张上诉人已多支款项，对上诉人是否多支工程款，超支的部分与前述的29,644元的差额均无法核实。基于上述事实，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。关于程序问题，上诉人主张合议庭成员均未出庭，而在庭审时，合议庭告知了因本案复杂由简易程序转为普通程序，并告知了合议庭的成员，询问了上诉人是否申请回避，而上诉人对合议庭成员并无异议，现主张程序违法，理据不足，本院不予采信。 综上所述，上诉人邹美如的诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,585.54元，由上诉人邹美如负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈道忠 审 判 员 黄俊学 审 判 员 于纪芳 二〇二一年三月十八日 法官助理 杨占军 书 记 员 刘安琪