山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终1034号 上诉人（原审被告）：季怀友，男，1979年12月24日出生，汉族，居民，住聊城经济技术开发区。 委托诉讼代理人：王猛，山东鲁朋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周传友，男，1967年2月25日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：吴正臣，山东群创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王菲，山东群创律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：四川旭晨建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区二环路南四段51号3栋14层24号。 法定代表人：徐国星，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘元军，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中铁十七局集团第三工程有限公司，住所地：河北省石家庄市鹿泉区中山西路979号。 法定代表人：贾培亮，董事长。 委托诉讼代理人：李涛，该公司员工。 上诉人季怀友因与被上诉人周传友、中铁十七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁公司）、四川旭晨建设工程有限公司（以下简称旭晨公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初8319号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人季怀友上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人负担。后又增加上诉请求：或改判损失由被上诉人中铁十七局集团第三工程有限公司承担赔偿责任。事实和理由：1.周传友系中铁十七局集团第三工程有限公司员工，在从事职务活动中受伤，应属于工伤，应申请工伤鉴定，无权直接起诉；2.中铁十七局集团第三工程有限公司为周传友购买了团体意外保险，周传友的损失应由中铁十七局集团第三工程有限公司负责索赔。 被上诉人周怀友答辩称：一审判决上诉人季怀友承担赔偿责任、四川旭晨公司承担连带责任是正确的，且中铁十七局集团第三工程公司也应当承担连带责任，因上诉人提出了上诉，所以答辩人没有提出上诉。上诉人季怀友认可雇佣了答辩人，为答辩人支付工资报酬，答辩人与季怀友之间系雇佣关系；上诉人没有施工资质，其借用四川旭晨公司资质，四川旭晨公司与中铁十七局集团第三工程公司签订劳务分包合同，上诉人系实际施工人，四川旭晨公司名义上与中铁十七局第三工程公司存在分包合同关系，上诉人与四川旭晨公司系挂靠关系。上诉人作为雇主应当承担责任，上诉人挂靠四川旭晨公司实际施工，四川旭晨公司应当承担连带赔偿责任。中铁十七局集团第三工程公司明知上诉人没有施工资质，放任上诉人挂靠四川旭晨公司实际施工，存在过错，也应当承担连带赔偿责任。中铁十七局集团第三工程公司是按工程项目购买的意外保险，答辩人系在该工程项目中受伤，赔偿义务人赔偿后可向投保的保险公司理赔。 被上诉人中铁公司答辩称：周传友不是我单位员工。我公司买的保险是团体意外险，因为手续不全所以保险公司未赔偿。劳务公司与周传友是雇佣关系，我公司与周传友无任何劳务关系。同时，周传友的受伤并非由我公司造成，因此不应承担赔偿责任。 被上诉人旭晨公司答辩称：我公司在被中铁公司清出场的情况下，对于施工现场是没有办法和能力进行管理的，这种情况下让我公司承担连带责任显然是不公平的。针对上诉请求没有答辩意见。 周传友向一审法院提出诉讼请求：判决季怀友赔偿原告医疗费53087.43元，误工费48300元，护理费16003.86元，住院伙食补助费840元，交通费3000元，营养费5250元，被扶养人生活费21384.8元，二次手术费23000元，鉴定费3200元，精神损害抚慰金20000元，残疾赔偿金270905.6元，扣除季怀友已付款项后，计应赔偿408684.26元。中铁公司、旭晨公司承担连带责任。 一审法院认定：中铁公司承包了“新建商丘至合肥至杭州铁路河南段商丘站（地区）相关工程”后，于2017年12月30日与旭晨公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定将中铁公司承包工程中的ＪＪＤＫ2＋300-ＤＫ1＋617.13段施工的承台、墩身、现浇梁、连续梁、挡墙等施工分包给旭晨公司。旭晨公司与中铁公司签订建设工程施工劳务分包合同后，将部分工程交由无相应施工资质的季怀友具体施工。季怀友与原告协商原告每日工资220元左右后，聘用原告在该工程中从事劳务。2019年1月27日原告在××路××型槽处拆模板时从高处摔下，致原告腰椎压缩性骨折（Ｌ3）、腰骶神经损伤、右桡骨远端骨折。在商丘市第一人民医院住院治疗28天，季怀友支付原告医疗费53641元。2019年12月22日聊城法衡司法鉴定所根据原告委托，出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人周传友的伤残等级符合ＧＢ／Ｔ-16180-2014《职工工伤与职业病致残等级》八级伤残。2.被鉴定人周传友的误工时间180天；护理时间90天，住院期间（28天）护理人数2人，出院后护理人数1人；营养时间90天；二次手术期间的误工时间30天，护理时间20天，护理人数1人；营养时间15天。3.被鉴定周传友二次手术费用18000-23000元人民币。季怀友支付鉴定费3200元。经质证，季怀友、中铁公司、旭晨公司均对该鉴定意见中的伤残等级评定有异议，认为该鉴定系原告单方委托且不应适用《职工工伤与职业病致残等级》标准。依季怀友、中铁公司、旭晨公司申请，本院委托，山东银丰司法鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》规定出具鉴定意见为，原告右腕关节部分活动功能障碍鉴定为十级伤残；腰3椎体爆裂骨折（骨折块凸入椎管）鉴定为九级伤残。 季怀友辩称支付原告8000元，未提交证据，原告认可季怀友除支付了医疗费外已支付5000元。 诉讼中原告提交发票号码为×××22、05924431-05924432聊城市出租车专用发票13张，季怀友、中铁公司、旭晨公司质证认为该宗票据无法证明与本案存在关联性。原告与其妻李焕春婚生周乐涵（2002年9月2日出生），周长超（2003年8月7日出生）。 一审法院认为：季怀友聘用原告在其具体施工的工程中从事劳务，双方协商确定原告的劳动报酬，双方的雇佣关系明确。季怀友作为雇主未提供安全生产保障措施致原告从高处摔下受伤过错较大，应承担主要责任。季怀友辩称原告系中铁公司员工，中铁公司予以否认，季怀友未提供确凿证据。季怀友辩称原告所受损失为工伤，应申请工伤鉴定，无权直接起诉，本院不予支持。中铁公司将承包工程分包给具有相应资质的旭晨公司不违反法律法规禁止性规定，合法有效。中铁公司对原告施工过程中受伤无过错，且中铁公司非涉案工程发包人，原告要求中铁公司与季怀友承担连带赔偿责任无事实及法律依据。旭晨公司明知季怀友无相应施工资质，而将案涉工程交由季怀友具体施工，对原告在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，作为分包人应与季怀友承担连带赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，应相应减轻季怀友的责任，自己亦应承担相应责任（10%）。关于原告主张本案应适用《职工工伤与职业病致残等级》标准评定原告受伤致残等级并提供了鉴定机构依据该标准作出的鉴定意见，首先该鉴定意见系依原告单方委托作出，其次本案系提供劳务者受害责任纠纷，应适用《人体损伤致残程度分级》标准评定原告伤残等级。原告受伤致残，精神受到损害，造成相应严重后果，可获得相应精神损害抚慰金。根据原告伤残等级，本院酌定精神损害抚慰金2000元。就交通费的支出，原告未提供与本案关联证据，本院酌定500元。原告因提供劳务受伤经济损失为：医疗费53641元，误工费46200元【（180天+30天）×220元/天】，护理费16003.8元【（28天×115.97元/天）×2+（90天-28天+20天）×115.97元/天】，住院伙食补助费840元（28天×30元/天），营养费5250元【（90天+15天）×50元/天】，被扶养人生活费14702.05元【26731元/年×（2年+3年）÷2】×22%，残疾赔偿金186247.6元（42329元/年×20年×22%），交通费500元，精神损害抚慰金2000元，鉴定费3200元，后续治疗费20500元。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条，《最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、季怀友于判决生效后十日内赔偿周传友医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费，营养费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金计314176（已付61841元）；二、四川旭晨建设工程有限公司对季怀友上述赔偿义务负连带清偿责任；三、驳回周传友要求中铁十七局集团第三工程有限公司承担连带责任的诉讼请求；案件受理费7430元减半收取3715元，由周传友负担1422元，由季怀友、四川旭晨建设工程有限公司负担2293元。 本院二审期间，当事人均没有提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的调查重点问题为：周传友与季怀友、中铁公司是何种法律关系，季怀友应否对周传友的损失承担赔偿责任。 中铁公司承包了“新建商丘至合肥至杭州铁路河南段商丘站（地区）相关工程”后，与旭晨公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定将其承包的部分工程施工分包给旭晨公司，旭晨公司具有相应的施工资质。旭晨公司又将其分包得到的工程违法转包给没有资质的季怀友，季怀友以每天220元的工资雇佣周传友在该工程工地上进行施工，可以认定周传友系为季怀友提供劳务，周传友与季怀友之间存在劳务关系。虽然季怀友称周传友系中铁公司职工，但中铁公司不予认可，且没有证据证明中铁公司与周传友之间存在劳动关系，是否系工伤不属于本案认定的事实范围，周传友与中铁公司之间不存在直接关系，中铁公司对周传友的损失不应承担赔偿责任。 周传友与季怀友之间存在劳务关系，提供劳务一方的周传友因劳务受到损害，应按照周传友与季怀友二人的过错承担相应的责任。季怀友作为接受劳务一方，未尽到充分的安全保障义务，周传友在施工中亦存在一定过错，一审法院根据事故发生的原因、过错程度、损害后果等因素认定的赔偿责任比例并无不当。旭晨公司明知季怀友不具有相应的施工资质，而将工程违法转包，应与季怀友对周传友的损害承担连带的赔偿责任。 季怀友称中铁公司购买了团体意外保险，应由中铁公司负责索赔，但周传友是否系团体意外保险的被保险人，是否应得到理赔，无法确定，且与本案不是同一法律关系，本院不予评判。 综上，上诉人季怀友的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7430元，由上诉人季怀友负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  丰 雷 审 判 员  范晓静 审 判 员  贾 琼 二〇二一年三月二十八日 法官助理  刘晓斌 书 记 员  王巧如