黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终723号上诉人（原审被告）：孔祥明，男，1987年12月11日出生，汉族，大庆油田井下作业分公司修井二大队职员，住大庆市让胡路区，上诉人（原审被告）：周鹏，男，1988年2月28日出生，汉族，大庆油田有限责任公司第三采油厂第三油矿301队职员，住大庆市让胡路区，共同委托诉讼代理人:石建华，黑龙江杜兴林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭凯，男，1987年9月13日出生，汉族，大庆油田钻探集团钻井工程技术研究院职员，住大庆市让胡路区，委托诉讼代理人：张潇，黑龙江欲凌律师事务所律师。上诉人孔祥明、周鹏因与被上诉人郭凯合伙合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初3396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人孔祥明、周鹏及委托诉讼代理人石建华与被上诉人郭凯的委托诉讼代理人张潇到庭参加本案的诉讼活动，本案现已审理终结。孔祥明、周鹏的上诉请求：请求依法撤销原审判决第二项，判决上诉人不予给付被上诉人退股款40000元及利息（以40000元为基数，自2020年4月2日起自实际给付日止，按照银行贷款利息计算）。事实与理由：一审法院本次判决案涉合同合法有效，具有法律效力。为何不认可“退股协议”最后一条明确约定“如出现不可抗拒因素，合同终止”。此合同是附条件的合同，也就是说只要出现将不再履行合同，疫情是人所共知的不能克服不能预见不能避免的不可抗力，符合我国民法通则153条规定，应当按照约定终止合同，按照合同法第94条的规定：因不可抗力致使合同不能实现目的的，应当解除合同。当初签订退股协议三方没有对账，投资数额和亏损数额都没有核对，出于哥们义气三方就直接在被上诉人已经写好的退股协议书上签名，当时初衷只要宾馆和饭店有利润，每月就给被上诉人返还2-3万，也同时约定出现不可抗拒因素合同就终止。一审法院既不按照退股协议的约定，也不按照法律规定，错误适用合同法第107条和108条下判决严重的侵犯了上诉人的合法权益。被上诉人郭凯辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，新冠疫情并不是法定的以及事实上的不可抗力，因此不应适用不可抗力致使合同不能履行的情形。请求维持原判，驳回上诉人上诉请求。郭凯一审诉讼请求：1.确认原告与二被告于2020年1月21日签订的退股协议有效；2.二被告立即给付原告40000元；3.二被告支付逾期利息（以40000元为基数，按年利率6%，自2020年4月2日起至实际给付之日）；4.诉讼费用由被告承担。一审查明，2019年6月1日，原告及二被告共同投资大庆市让胡路区优客情一趣情侣主题宾馆。2019年7月15日，三人共同投资大庆市让胡路区钱合门火锅饭店。2019年12月15日，三人共同投资大庆市让胡路区钱合门麒麟热炒饭店。2020年1月21日，原告及二被告签订退股协议，三人约定：原告提出退股，退股共计人民币450000元，二被告自2020年3月1日起至2021年5月1日，以每月退股人民币30000元，直至全部退清450000元。到账日以每月第一天为准，如每月不能按时退还30000元，则按照每月最低退还20000元进行退股；自本协议签订生效起三个店的经营和管理与原告无关，如出现不可抗拒因素终止合同。另查，大庆市应对新型冠状病毒××疫情工作领导小组指挥部办公室于2020年2月12日发布公告，疫情防控期间，全市各类餐饮服务场所一律暂停营业；2020年3月11日发布公告，暂缓开复工餐饮（堂食）；2020年3月24日发布公告：除棋牌室、KTV、游艺厅、酒吧、舞厅及条件简陋的小型旅馆外，其他各类服务行业企业（个体工商户）全面恢复运营。庭审中，原告提交银行、微信、支付宝转让记录，证明其向三个店累计投资342086元，450000元中其余部分为经营红利。二被告认为投资款中刷住房记录1468元、买酒款4372元不属于投资，并陈述三人经营投资方式是以店养店，老店的赢利都作为新店投资，故不存在利润分配的问题。一审认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当全面适当履行义务。本案中，原告及二被告所签订退股协议系各方真实意思表示，合法有效。虽然原告实际投资金额不足退股金额450000元，但二被告亦认可三人合伙先后投资经营宾馆、炒菜店、火锅店，是以正在经营的店铺收益，作为成立新店的资金。现原告要求退股，退股金额不仅应包括原始投资，还应包括店铺分红，二被告主张未进行清算即按原告所述金额确定退股金额，但未举证证明关于款项约定存在合同无效或可撤销情形，故二被告应按约定的金额履行返还义务；二被告主张因疫情发生，影响到其所经营的住宿业、餐饮业，应根据退股协议所约定的“不可抗拒因素终止合同”。本院认为，疫情的影响不属于履行本案中退股协议的不可抗力，二被告的经营收入的多少与有无，并不是不履行退股协议的正当理由，二被告以不可抗力为由不履行合同，本院不予支持。二被告应按照合同约定的分期给付方式及金额给付原告两个月退股款共计40000元。虽然二被告主张协议所约定：“到账日以每月第一天为准”意为没有收入即不给付退股款，但结合退款协议中“自2020年3月1日起至2021年5月1日”每月退股30000元的约定，应理解为原、被告约定每月第一天为款项给付时间，故对二被告此项抗辩，本院不予支持。对于原告请求的逾期给付利息，因各方已约定给付时间，二被告未按约定给付退股款，应承担相应的违约责任。原告未向二被告主张2020年3月1日至2020年4月1日期间的利息，已是考虑疫情因素，在一定程度上减免了二被告的违约责任，故对原告要求二被告给付逾期利息的请求，本院予以支持。但原告请求按年利率6%计算并无事实即法律依据，本院调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、原告郭凯与被告孔祥明、周鹏于2020年1月21日签订的退股协议具有法律效力；二、被告孔祥明、周鹏于本判决生效后五日内一次性给付原告郭凯退股款40000元及利息（以40000元为基数，自2020年4月2日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费800元由被告孔祥明、周鹏负担。本院审理过程中，上诉人提交证据如下：全国人大常委会法工委发言人臧铁伟对企业因疫情不能正常履行合同认定为不可抗力的答复（提交打印件）。欲证明：2020年发生的新冠疫情经全国人大常委会法工委以及最高人民法院《关于依法妥善处理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》明确规定为不可抗力，故案涉退股协议中约定的不可抗力条件发生协议终止的约定成立案涉退股协议，应当认定为附条件成就而终止。被上诉人质证称：对证据真实性及证明问题均有异议，该内容仅是发言人个人说法，而并不是法院应作为审判依据的法律或行政法规。第二点本案中新冠疫情不应属于不可抗力，它仅仅是短时间可以克服的。本院认为，该答复并非是法律、行政法规和司法解释，故本院对该证据不予采信。根据上诉人及被上诉人一、二审提交的证据及双方一、二审诉辩意见。本院查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，关于案涉退股协议是否应终止的问题。孔祥明、周鹏主张新冠××疫情属不可抗力因素，经营发生困难，无法继续履行退股协议，因此应终止合同。新冠××疫情是否视为不可抗力，应根据案涉案件具体情况，根据一审查明的事实，双方系合伙关系，双方所签订的退股协议，实质上应为双方对郭凯退伙达成的退伙协议，退股协议并非经营性协议，而是双方就退伙事宜所达成财产分割协议，退股协议形成时并未出现新冠××疫情，新冠××疫情虽对经营产生影响，但不必然导致退股协议不能履行，终止协议，就本案而言，并不构成不可抗力，故上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉请求不成立,本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元,由上诉人孔祥明、周鹏负担。本判决为终审判决。审判长  张智源审判员  刘 放审判员  郑丽媛二〇二一年三月二十九日法官助理李维靖书记员衣萌附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。