安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终852号 上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市中航装饰设计工程有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道滨海社区海天一路19号、17号、18号软件产业基地4栋C11层1101-18，统一社会信用代码914403001922681237。 法定代表人：石英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：焦志富，安徽宸坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨有贵，男，1975年6月7日出生，汉族，住安徽省阜南县。 上诉人深圳市中航装饰设计工程有限公司(以下简称中航装饰公司)因与被上诉人杨有贵装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2020）皖1103民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中航装饰公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判杨有贵立即退还中航装饰公司多付工程款8747.66元及占用资金利息损失暂计2000元，反诉费用、鉴定费均由杨有贵承担；2.判决驳回杨有贵原审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由杨有贵负担。事实和理由：一、一审审查事实不清，适用证据错误，违反“孤证不能定案”基本法理，一审法院只用证人证言就论证“地面找平”事实，其根本无法形成证据锁链，应当予以纠正。杨有贵未提供证据证明其施工了地面找平，且地面不需要找平。杨有贵仅提供了一份金义平错漏百出证人证言证明地面找平，未能提供其他证据相互佐证，应当无法确认杨有贵证明进行地面找平事实。二、鉴定意见书确认工程量与杨有贵提供《购销协议》及工程量清单所载明数据相矛盾，应当以鉴定意见书为准，不能适用购销合同数据。许静系水电工，许静所出具工程量清单数据确实系伪造的，数据严重失实。应当以鉴定意见书确认工程量，地面找平也应当提供证据加以证实。三、金义平证言严重失实，系伪造的证言，其根据无法反映实际工程量，证人证言不可信，应当承担作伪证法律不利后果。金义平在问几个大房间时回答不记了，也记不住一起施工人，忘了收到杨有贵支付多少工钱，问其有无验收清单回答没有，地面找平多大面积回答也是不知道，很显然根本就是临时拉过来的一个工人，跟着杨有贵后面做工，其对施工面积一无所知，证言真实性无法核实。四、杨有贵没有证据证明地面找平面积为1599.17平方米，这个数据系参考数据。工程造价经鉴定确认为无争议工程造价为81252.34元，中航装饰公司已支付9万元工程款，扣除应支付审计款，多支付8747.66元，该款杨有贵应当退还，杨有贵应当支付占用期间产生的利息。五、一审法院对鉴定费分配及违约金处理不合理，杨有贵与中航装饰公司之间系工程分包合同，考虑到杨有贵不具有分包资质，其签订《购销合同》无效，因此合同整体无效，其约定违约金条款无效，违约金不能获得支持。 杨有贵辩称，1.买卖事实已经成立，有转账记录证明合同有效。2.第三方的鉴定结果杨有贵始终不接受，一审法院已经采纳，杨有贵服从判决。另外对方提出第三方的扣除税金，该款属于杨有贵个人缴纳税务部门的，不能代扣给中航装饰公司。3.对第三方的鉴定结果不予认可，如果法院仍然坚持按第三方鉴定的结果，杨有贵申请按照审计部门对中航公司南谯区高速公路施工的价格作为依据，第三方鉴定的PVC地板杨有贵使用的是欧美一线品牌，而第三方鉴定是国内普通品牌，其中价格有很大差异。以上三点，如若二审判决杨有贵败诉，可作为本次提供的观点；如果维持原判，以上三点不作为新的观点。 杨有贵向一审法院起诉请求：中航装饰公司支付杨有贵欠款36090元及违约金25827元，并承担本案诉讼费用。 中航装饰公司向一审法院提起反诉请求：杨有贵退还中航装饰公司多支付的装饰装修款8747.66元及资金占用费（自2016年2月5日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并承担本案的反诉费用、鉴定费用。 一审法院认定事实：2015年12月，许静代表中航装饰公司与杨有贵签订1份购销协议，约定由杨有贵供应地坪的水泥黄沙、新西兰羊毛地毯、PVC地板并负责清洁，结算方式和期限为“首付定金30%，货到现场付地面处理完毕70%，施工完毕验收合格付清余款……不按照合同付款违反付款方式，按照每日3%收取违约金”，并加盖了“深圳市中航装饰设计工程有限公司滁马高速公路CMFJ-ZS标段项目经理部”印章。 后杨有贵组织人员、材料在滁马高速滁州南监控分中心办公区域进行水泥地平、地毯铺设、PVC地板铺设，中航装饰公司陆续支付杨有贵工程款9万元。 经鉴定，杨有贵所施工的PVC地板和地毯铺设部分能提供开票信息的造价为90190.1元、不能提供开票信息的造价为81252.34元，双方争议的水泥砂浆找平部分能提供开票信息的造价为15471.39元、不能提供开票信息的造价为13938.19元。中航装饰公司支付鉴定费10000元。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。杨有贵陈述的总价款126090元中包括水泥地面找平27000元、卫生费3240元、PVC地板70000元、羊毛地毯25850元；但杨有贵所举证据不能充分证明其进行了卫生清洁工作,故对其该部分诉讼请求3240元不予支持；对杨有贵主张的水泥地面找平、PVC地板和地毯铺设部分款项，中航装饰公司仅认可其将PVC地板和地毯铺设部分交由杨有贵施工，不认可杨有贵进行了水泥地平的工作，但其认可的项目中水电工许静确认了杨有贵施工内容包含水泥地平，且杨有贵提供的金义平证人证言陈述杨有贵雇佣其在涉案工程中进行了水泥地平工作，故予以确认；杨有贵主张为122850元（27000元＋70000元＋25850元），并认可均未开具发票，经鉴定为95190.53元（81252.34元＋13938.19元）；杨有贵与许静结算数额与鉴定结论差距过大，应以鉴定结论确定本案工程价款。因杨有贵认可中航装饰公司已支付90000元，故中航装饰公司还应支付杨有贵工程款5190.53元。对杨有贵主张的违约金，因双方约定的违约金计算标准为每日3%明显过高，且杨有贵也未证明验收合格时间，故自杨有贵原审起诉之日即2019年10月17日至实际付清之日，按照本金5190.53元、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。关于中航装饰公司要求杨有贵承担鉴定费10000元的反诉请求，系为确定本案工程价款产生的费用，根据所认定工程价款数额与杨有贵所主张的工程价款的比例，确定由杨有贵负担2251.5元、由中航装饰公司负担7748.5元，因该款项已由中航装饰公司实际支付予鉴定机构，故应由杨有贵直接支付予中航装饰公司。对杨有贵的其他诉讼请求及中航装饰公司要求杨有贵返还多支付的工程款及资金占用费的反诉请求，均不予支持。案经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深圳市中航装饰设计工程有限公司于本判决生效后立即支付杨有贵工程款5190.53元及违约金（自2019年10月17日至实际付清之日，按本金5190.53元、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；二、杨有贵于本判决生效后立即支付深圳市中航装饰设计工程有限公司鉴定费2251.5元；三、驳回杨有贵的其他诉讼请求及深圳市中航装饰设计工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费1348元，由杨有贵负担1235元、由深圳市中航装饰设计工程有限公司负担113元。反诉费50元，由深圳市中航装饰设计工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。虽然中航装饰公司上诉认为杨有贵对地面找平未进行施工，但其未能提供确凿充分的证据加以证实。而杨有贵提供的证人证言、《购销协议》、《工程量完成清单》、《工程技术业务联系单》、上海埃比（AB）建筑材料有限公司送货单、上海埃比建筑材料有限公司证明及中航装饰公司提供的皖众望基审字（2020）c第055号《工程造价鉴定意见书》等证据可相互印证杨有贵对地面找平进行了实际施工，地面找平工程造价经鉴定为13938.19元，该工程造价应计入杨有贵所施工的涉案总工程造价中。故中航装饰公司上诉认为地面找平工程杨有贵未实际施工的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于中航装饰公司对鉴定意见书中确定无争议的工程造价81252.34元无异议，故杨有贵实际施工的涉案工程总造价为95190.53元（81252.34元＋13938.19元）。中航装饰公司与杨有贵对中航装饰公司已支付的工程价款90000元没有异议，本院予以确认。故中航装饰公司欠付工程价款为5190.53元（95190.53元-90000元）。一审判决中航装饰公司支付杨有贵涉案工程款5190.53元符合法律规定，本院予以确认。故中航装饰公司要求杨有贵支付多付工程款8747.66元及资金占用利息损失2000元的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。 由于杨有贵无施工资质，其与中航装饰公司签订的涉案施工合同因违反法律强制性规定而无效。故杨有贵基于无效合同主张违约金的请求因无法律依据，本院不予支持。中航装饰公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。一审判决中航装饰公司支付杨有贵违约金欠当，本院在此予以纠正。 《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。由于涉案鉴定系中航装饰公司申请主张，故所产生的鉴定费依法应由中航装饰公司负担。而一审法院根据本案查明的事实判决杨有贵与中航装饰公司进行分担情况下，杨有贵并未提出异议，本院予以确认。故中航装饰公司的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。 综上所述，中航装饰公司的部分上诉请求成立，对中航装饰公司的上诉请求成立部分，应予支持；对中航装饰公司的上诉请求不成立部分，应予驳回。一审判决中航装饰公司支付违约金于法无据，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省滁州市南谯区人民法院（2020）皖1103民初1426号民事判决第二项，即：“二、杨有贵于本判决生效后立即支付深圳市中航装饰设计工程有限公司鉴定费2251.5元；”； 二、撤销安徽省滁州市南谯区人民法院（2020）皖1103民初1426号民事判决第一、三项； 三、深圳市中航装饰设计工程有限公司于本判决生效后立即支付杨有贵工程款5190.53元； 四、驳回杨有贵的其他诉讼请求。 五、驳回深圳市中航装饰设计工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费及反诉费按一审判决执行；二审案件受理费198元，由深圳市中航装饰设计工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二一年三月三十日 书记员  赵 严 附本案适用相关主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。