新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新22民终201号 上诉人（原审原告）：支文军，男，1974年11月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。委托诉讼代理人：张春明，新疆浩维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谈荣儿，男，1986年8月9日出生，汉族，住甘肃省陇南市武都区。委托诉讼代理人：刘静，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人支文军、谈荣儿民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初2062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人支文军的委托诉讼代理人张春明，上诉人谈荣儿及其委托诉讼代理人刘静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。支文军上诉请求：1．撤销一审判决第一项改判谈荣儿偿还上诉人借款2,177,000元（异议金额：547,000元）。2．依法请求判令谈荣儿支付律师费10,000元。事实和理由：一、一审法院认定的关于谈荣儿的妻子唐张红于2018年1月24日9：32分向上诉人转款547,000元属于双方结算确认后归还的欠款与事实不符，双方于2018年1月23日签订的《借款合同》载明借款1,577,000元、2018年1月24日签订的《借款合同》载明借款600,000元，共计借款2,177,000元，转款时间是2018年1月24日9：32分，双方结算时间是2018年1月24日15：54分，如果该笔转款属于偿还的借款，双方结算时2018年1月23日签订的《借款合同》已经形成，不会更改，2018年1月24日签订的《借款合同》、《承诺书》在转款之后，而且被上诉人在出具《承诺书》时再次确定了借款金额和具体的还款时间，从上诉人提交的录音证据也表明，被上诉人意识清醒不存在误解因素，双方最终达成一致意见，547,000元数额巨大，如果没有减除，在已经转款的情况下，被上诉人是不可能签字确认2018年1月24日的《借款合同》和《承诺书》中载明的借款数额的，原审法院对该事实的认定是错误的。二、一审法院对于上诉人主张的10,000元律师代理费不予支持，适用法律错误，对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”之规定原审法院理解错误，为维护上诉人的合法权益，恳请贵院依法查明事实，支持上诉人的诉讼请求。谈荣儿辩称，支文军上诉请求没有法律依据，请求驳回。547,000元的借款有事实证明，不存在事实不清，一审有录音证据；律师费的问题一审法院不予支持符合法律规定。高院的814号判例与本案案由不一致，不符合使用条件。综上，请求二审驳回支文军的上诉请求，支持谈荣儿的诉讼请求。谈荣儿上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判驳回原告的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，法律关系界定错误，二审应当予以纠正。1．一审认定上诉人与被上诉人之间关于土方开挖经清算后的结算款转化为民间借贷纠纷，并以民间借贷的年利率24%判决承担利息存在严重错误。一审仅仅以书面写有“借款合同”字样，根本不顾双方之间没有出借款的事实，片面地认定本案案由。本案不是民间借贷纠纷，上诉人确实与被上诉人之间发生过有关土方开挖的结算应付的违约责任，并不是约定借款的利息。由于上诉人与被上诉人之间没有真实的借贷事实，并不存在出借款支付的事实，因此，不能认定为民间借贷法律关系。仅仅是对结算款的支付达成的意思表示。由于不是民间借贷关系，当然不能依据年利率24%主张利息。2．上诉人欠被上诉人的2,177,000元已经清偿完毕，并且还存在超付的情形。上诉人已经在2018年1月23、24日之后向被上诉人支付1,607,601.69元，具体支付是以上诉人授权第三方六师北塔山牧场煤矿代付，被上诉人领取的，对此事实被上诉人一审中并不持异议。因此，应当认定被上诉人从第三方煤矿处收取的1,607,601.69元就是在清偿欠款，被上诉人抗辩收取的此款与本案无关的说辞不成立。在2018年双方结算时交付给了被上诉人控制并使用至今。此3台车的车贷月供款合计1,176,000元有证据证明是上诉人的妻子唐张红所付，故也应当在欠被上诉人款中扣减1,176,000元。再结合一审已经认定的，2018年1月24日上诉人的妻子唐张红银行卡已经清偿被上诉人547,000元。以上综合计算可以看出，上诉人合计向被上诉人已经支付了3,330,301.69元，故上诉人不欠被上诉人任何款项，相反存在超付的情形。3．由于上诉人已经在约定的清偿期内清偿完毕欠被上诉人的土方结算款，故上诉人根本不存在违约行为，但是一审却错误地判定上诉人支付利息没有事实依据。二、一审判决存在适用法律错误问题。由于上诉人与被上诉人之间没有真实的借贷事实，出借款支付的事实，况且欠款已经在约定的清偿期之前清偿完毕，因此，不能以民间借贷认定本案的法律关系，当然也不能以民间借贷的中利息的法律规定认定本案。本案应当适用《合同法》的相关法律规定。综上，依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。支文军辩称，本案系民间借贷纠纷，540,000元还款不在借款合同范围内，一审适用法律正确，但是未认定律师费错误。支文军向一审法院起诉请求：1．判令被告偿还原告2,177,000元及自2018年3月30日起按年利率24％计算至实际付清之日止利息；2．判令被告支付律师费10,000元。一审法院认定事实：2018年1月23日，支文军作为出借人（甲方）、谈荣儿作为借款人（乙方）签订了《借款合同》，该借款合同载明：“一、甲方同意借款人民币现金1,577,000元（大写：壹佰伍拾柒万柒仟元）给乙方。二、借款期限：自2018年1月23日起至2018年3月30日止。三、还款时间：乙方承诺2018年3月30日前归还借款。四、违约责任：如逾期未归还借款，则借款利率按照年利率36%利息（自出借人支付借款之日起计算）。同时乙方承诺承担甲方为实现责权所支付的所有费用包括但不限于与诉讼费、执行费、律师费、调查费、保全费、查档费、邮寄费、差旅费等一切费用。五、本合同在执行过程中如发生争议，双方协商不成，甲、乙双方同意在哈密市伊州区人民法院起诉。同时双方约定：乙方法律文书送达地为哈密市伊州区人民法院”。2018年1月24日支文军作为出借人（甲方）、谈荣儿作为借款人（乙方）签订了《借款合同》，该借款合同载明：“一、甲方同意借款人民币现金600,000元（大写：陆拾万元）给乙方。二、借款期限：自2018年1月24日起至2018年8月30日止。三、还款时间：乙方承诺2018年8月30日前归还借款。四、违约责任：如逾期未归还借款，则借款利率按照年利率36%利息（自出借人支付借款之日起计算）。同时乙方承诺承担甲方为实现债权所支付的所有费用包括但不限于与诉讼费、执行费、律师费、调查费、保全费、查档费、邮寄费、差旅费等一切费用。五、本合同在执行过程中如发生争议，双方协商不成，甲、乙双方同意在哈密市伊州区人民法院起诉。同时双方约定：乙方法律文书送达地为哈密市伊州区人民法院”。同日，谈荣儿出具《承诺书》一份，该承诺书载明：“我本人谈荣儿和支文军在农六师北塔山八一牧场煤矿合伙干土方工程，因为我本人谈荣儿挪用了支文军的工程款和挖煤、运煤、租机的款项共计第一笔壹佰伍拾柒万柒元整（1577000），第二笔陆拾万元整（600000），我承诺于2018年3月30日还支文军陆拾万元整，于2018年8月30日还陆拾万元整，于（余）下的款项从2018.2.9日起19个月还清。以上如果有违约，我本人谈荣儿愿意无条件承担任何法律责任和给支文军造成的经济损失。承诺人：谈荣儿。2018.1.24”。后支文军以谈荣儿未按约还款为由，诉至本院，引起本案诉讼。2017年3月25日，谈荣儿作为乙方、案外人新疆生产建设兵团第六师北塔山牧场煤矿作为甲方，签订了《新疆生产建设兵团第六师北塔山牧场煤矿施工一区土方剥离施工承包合同》，该承包合同约定的工程地点为奇台县窝土泉北塔山牧场煤矿，工程内容为完成甲方委托的施工一区土石方剥离工程量（包括B1煤层顶板以上覆盖土石方剥离装运，排土场平整，施工区域的道路维护，作业区域的洒水降尘及防排水作业）。2018年1月23日，谈荣儿出具《证明》一份，该《证明》载明：“谈荣儿与六师牧场煤的工程2017年的土方工程余款叁拾壹万肆仟柒佰零伍元壹角柒分（314,705.17元）和2018年2月份未收的工程款均打入指定账户支文军收。支文军（账户×××）（×××农行），身份证号XXX支文军。证明人：谈荣儿。2018年1月23日。”2018年1月26日，谈荣儿出具《收据》一张，该《收据》载明：“今收到北塔山牧场煤矿交来1月份翻斗工资37#：156,888元，挖机690：30,624.6元。备注：此笔款项转支文军农行卡。卡号：×××。大写壹拾捌万柒仟伍佰壹拾贰元陆角。186,936.60元。经手人：谈荣儿。”2018年1月27日谈荣儿土方工程结算单载明：“总方量140322.85方＊11.2元=1,571,615.92元。耗油量58.207吨＊8000元=465,656元。实际结算金额1,105,959.92元。结算数字无误，谈荣儿。根据煤矿、谈荣儿、支文军共同协商，前期工程款314,705.17元，第五次工程款1,105,959.92元及谈荣儿机械使用费186,936.6元均转入支文军农行卡：×××。截至此帐，2017年谈荣儿所有工程款、设备使用费均已全部结清。汤红军。27／1。谈荣儿属实。2018.1.27”。支文军认可从北塔山牧场煤矿收取了上述前期工程款314,705.17元、工程款1,105,959.92元及谈荣儿机械使用费186,936.6元，合计1,607,601.69元，但认为这些款项与借款合同、承诺书载明的款项无关。还查，唐张红与谈荣儿于2014年2月17日登记结婚。2018年1月24日，唐张红通过农业银行账户×××向支文军中国银行账户×××转账547,000元，转账摘要为人工工资。支文军中国银行账户×××显示：2018年1月24日9：32分，唐张红向支文军转账547,000元。又查，支文军提供的2018年1月24日15：54分录音反映支文军、谈荣儿算账过程，最后确认谈荣儿欠付原告工程款1,630,000元。一审法院认为，合法的债权受法律保护。本案的争议焦点为：一、支文军、谈荣儿之间是否存在民间借贷法律关系；二、支文军主张的借款、利息、律师费是否合理，是否应当支持。关于支文军、谈荣儿之间是否存在民间借贷法律关系。支文军认为本案最初是因为谈荣儿挪用支文军的工程款产生的，后经双方结算后，协议将工程款转化为借款，签订了借款合同，双方之间建立了民间借贷法律关系。谈荣儿辩称，我并未向支文军借款，双方之间不存在民间借贷法律关系，双方之间真实的关系是2017年至2018年期间支文军在我承包的工程从事土方开挖工作。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼。被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解、或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”。根据双方签订的两份《借款合同》、谈荣儿出具的承诺书及双方之间的录音，可以认定双方签订两份《借款合同》的行为属于双方清算工程款后形成的新的借贷关系，将欠付的工程款转化为借款，故本案中支文军、谈荣儿之间存在民间借贷法律关系。关于支文军主张的借款、利息、律师费是否合理，是否应当支持。支文军主张的借款2,177,000元，本案中双方签订的借款合同及谈荣儿出具的承诺书载明的款项合计为2,177,000元，但谈荣儿的妻子唐张红于2018年1月24日9：32分向支文军转账547,000元，且支文军、谈荣儿2018年1月24日15：54分结算录音确认谈荣儿欠付支文军工程款1,630,000元，故谈荣儿的妻子唐张红于2018年1月24日向支文军转账的547,000元应予扣减。对于谈荣儿辩称应扣减的车贷月供1,176,000元，因谈荣儿提供的证据不足以证明1,176,000元确系车贷及双方确就车贷抵偿借款达成合意，对谈荣儿的上述抗辩意见不予采纳。对于谈荣儿抗辩应扣减其通过北塔山煤矿向原告支付的工程款1,607,601.69元，支文军不予认可，因谈荣儿在2018年1月23日出具《证明》，指定将2017年的土方工程余款314,705.17元和2018年1月未收的工程款打入支文军账户，在2018年1月24日出具《承诺书》承诺还款，未提及上述款项，亦未提供证据证明将《证明》所载款项用于折抵借款，故对谈荣儿的上述抗辩意见不予采纳。综上，扣减谈荣儿已偿还的547,000元，谈荣儿应向支文军偿还借款1,630,000元。关于支文军主张的利息，考虑到扣减谈荣儿已偿还547,000元，谈荣儿应向支文军偿还借款1,630,000元，结合双方签订的《借款合同》，利息应计算为：自2018年3月30日起至判决确定给付之日止，以1,030,000元为基数，按年利率24％计算；自2018年8月30日起至判决确定给付之日止，以600,000元为基数，按年利率24％计算。关于支文军主张的律师代理费10,000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”之规定，法院已按年利率24％支持支文军主张的利息，支文军再行主张律师代理费10,000元，没有法律依据，不予支持。遂判决：一、被告谈荣儿于判决生效之日起五日内偿还原告支文军借款1,630,000元及相应利息（自2018年3月30日起至判决确定给付之日止，以1,030,000元为基数，按年利率24％计算；自2018年8月30日起至判决确定给付之日止，以600,000元为基数，按年利率24％计算）；二、驳回原告支文军的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。谈荣儿提交唐张红书面证人证言一份，欲证明谈荣儿妻子唐张红于2018年1月-2019年9月通过支付车贷1,176,588元，折抵所欠支文军借款。支文军对证人证言的真实性、关联性均不认可，认为唐张红与谈荣儿系夫妻关系，是利害关系人其证言不能采信，其证明的问题与本案无关。因支文军对唐张红的证人证言不认可，谈荣儿亦未提交相关证据证实双方之间可以就车贷与借款相抵扣的合意。故本院对谈荣儿提交的唐张红的证人证言不予采信。经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审认定的民间借贷法律关系、借款金额是否正确及律师费是否应当支持的问题。谈荣儿上诉主张其与支文军之间不存在借贷关系，本案借款合同系双方之间因土方开挖结算后而形成，仅确定了金额、违约责任，未约定利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解、或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”。本案中谈荣儿与支文军通过借款合同的形式完成了土方工程的结算，根据上述法律规定，本案协议不适用基础法律关系审理，一审法院以民间借贷法律关系审理正确。谈荣儿关于本案不能适用民间借贷法律关系进行审理的意见，无事实和法律依据，本院不予支持。谈荣儿上诉主张其通过唐张红向支文军转账还车贷款1,176,000元的上诉意见，支文军对该事实不认可，双方之间亦未就此达成协议，故本院不予采信，谈荣儿可就该事实另案主张。关于支文军上诉主张一审认为547,000元为还款系错误的意见。从时间上来看，2018年1月23日支文军与谈荣儿签订1,577,000元的借款合同，次日收到547000的转账，同日双方又签订600,000元的借款合同，另结合其一审中提交的录音证实谈荣儿认可1,630,000元的事实，一审认定547,000元为谈荣儿的还款有相关证据证实，予以维持。支文军关于547,000元不应扣减的上诉意见，不能成立。关于一审认定律师费是否正确的问题。本案系民间借贷纠纷，支文军上诉主张参照最高人民法院金融借款合同纠纷案例主张律师费，无法律依据，本院不予支持。综上所述，支文军、谈荣儿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28,840.00元，由支文军负担9370元，由谈荣儿负担19,470元。本判决为终审判决。审  判  长   刘刚审  判  员   阿不都如苏力达尔古西审  判  员   陶金二 〇 二 一 年 三 月 二 十 六 日法 官 助 理   李伟书  记  员   热海曼阿扎提