舟山市普陀区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙0903民初87号 原告：汪国珍，女，1978年7月14日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈强，江西柴桑律师事务所律师。 被告：江西省一一实业有限公司舟山分公司，住所地舟山市普陀区沈家门街道食品厂路78-1号。 负责人：付康平。 委托诉讼代理人（特别授权）：洪思娜，高亚进，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 原告汪国珍与被告江西省一一实业有限公司舟山分公司劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭（网上开庭）进行了审理，原告委托诉讼代理人陈强和被告委托诉讼代理人洪思娜出庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告诉讼请求：1、判令原告与被告解除劳动关系，并由被告向原告支付经济补偿17492.65元。2、判令被告向原告支付工伤赔偿款185449.5元（工伤赔偿款287089.53元-已支付的90000元-已支付的护理费11640元）。3、判令被告向原告支付未签劳动合同的二倍工资差额54908.51元。4、判令被告为原告补缴自2017年11月至劳动关系解除时的社会保险。5、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告劳动纠纷，经过舟山市普陀区劳动人事争议仲裁委员会审理，于2020年12月31日作出浙舟普陀劳人仲案（2020）第372号仲裁裁决书。原告认为该仲裁庭事实查明不清、适用国家相关规定错误。一、仲裁庭对一次性伤残补助金、伙食补助费金额的认定有误，被告应补足差额部分。首先，被告并未提供过其报销一次性伤残补助金、伙食补助费金额的证据，仲裁不应对被告的主张予以采纳；其次，即使被告所主张报销金额是真实的，该金额也不符《工伤保险条例》等相关规定，造成报销的金额少于规定的数额，责任在于被告，按照《浙江省工伤保险条例》第33条，被告应向原告支付差额部分。二、仲裁庭对原告停工留薪期的时间认定有误。原告因工伤导致双腿骨折，先后经过了三次住院，2018年10月12日第一次入院至2019年12月25日最后一次出院，包括康复期，有一年半的时间，原告都无法下地走路，更谈不上打工赚钱养家。浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院联合发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第12条规定工伤职工的停工留薪期是指工伤职工遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤医疗的期间。故停工留薪期一般应当根据医院出具的诊断证明书，以工伤职工遭受事故伤害或者患职业病之日至暂停工作接受治疗终结止的期间确定，且不超过伤残等级鉴定作出之日；通过以上方法无法判断但又确需病休的，可以综合考虑工伤职工的受伤部位、治疗情况等，参照门诊病历的相关就医记录予以确定。必要时可通过鉴定、征询专家意见等方式确定相应期间。依据该解释，可以很明确的得出原告的停工留薪期。三、仲裁庭对糖尿病医疗费用的认定事实不清，该费用不应当扣减。首先，原告在工伤前从未发现有糖尿病，被告也不能提供证据证明糖尿病与本次工伤无关；其次，被告提供的证据也不能证明4935元医疗费，就是单独用于治疗糖尿病的；再次，原告三次住院，所有医疗费用都是由被告支付的，被告也从未向原告告知过该费用问题，所以说即使该费用超过社保基金报销目录范围，也是被告同意支付的，只不过是现在反悔而已，根据法律的规定，被告反悔应当提供相应的证据证明其主张。四、原告主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额应当得到支持，虽然原告主张权利的时间距离未签订书面劳动合同的时间超过一年，但原告是因工伤住院导致未及时主张权利，仲裁时效应当中止，之后又因疫情原因，原告的劳动能力鉴定迟迟不能拿到结论。五、关于劳动合同解除相关情况。原告在向劳动仲裁申请之时，就已经提出因被告未按照规定为原告缴纳社会保险等原因，要求解除双方劳动关系，但舟山市普陀区劳动人事争议仲裁委员会未将原告的这一请求写进仲裁裁决书之中。而是仲裁庭在开庭之时询问原、被告确认解除的日期，原告主张为提出仲裁之日起解除，被告当庭表示同意。综上所述，请求法院查明事实，依法判决。 原告向本院提供如下证据材料： 一、舟山市普陀区认定工伤决定书，拟证明：1、被告将原告派遣至湖南金海钢结构有限公司做工作；2、2018年原告在工作时受伤。 二、劳动能力初次鉴定结论书，拟证明：因本次事故，原告的伤残程度由舟山市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。 三、湘潭医院出院记录三份、陪护证明三份、疾病诊断证明书一份，拟证明：原告受伤后先后三次住院治疗，医嘱陪护、休息、加强营养情况。 四、浙舟普陀劳人仲案（2020）第372号仲裁裁决书，拟证明：1、被告未为原告缴纳社会保险；2、被告未与原告签订书面劳动合同。 被告辩称，针对原告提出的逐项诉讼请求，被告发表答辩意见如下：一、诉请一，劳动关系解除，被告认可，在之前的仲裁庭上，原告与被告均认可劳动关系于2020年11月解除。对于经济补偿金，被告不认可。该诉请在之前的劳动仲裁中没有提出，没有走仲裁前置程序，违反法律规定。二、诉请二，对于工伤赔款，被告认可部分仲裁结果：一次性伤残补助金33028.11元认可，伙食补助费4320元认可，一次性伤残就业补助金42045.5元认可，护理费26088.7元认可，扣除糖尿病医疗费用4935元认可；对于停工留薪期工资不认可。理由如下：关于停工留薪期，涉及工资标准及误工时间。对于工资标准，被告在仲裁时，向仲裁庭提交了原告受伤前12个月（2017年11月至2018年12月）的工资单，且原告对发放数额没有异议，由此计算的平均工资为4344元，符合相关法律规定。仲裁庭采纳原告意见，剔除两个工资稍低的月份，于法无据。本来计算停工留薪期工资采用的就是“平均工资”概念，如果低工资的可以剔除，那高工资的要不要剔除，这种算法违背了“平均工资”这一概念。因此，被告认为原告的工资标准应为4344元。对于停工时间，原告第一次入院，期间为2018年10月12日至2019年4月9日，住院天数179天；出院医嘱：建议全休3个月。原告第二次入院，期间为2019年12月2日至12月25日，住院天数，23天，出院医嘱为：注意休息。原告第三次入院，期间为2019年5月20日至2019年6月3日，住院天数14天，出院医嘱为：定期复查。之后原告提供的疾病诊断证明书于2020年12月22日一次性补开，均记载为出院后需休息三个月，并未按照原告实际的伤情恢复情况定期开具，被告不认可。综上，被告认为根据相关法律规定，停工时间的计算认可仲裁庭的认定，三次住院时间及第一次住院后的三个月，合计为306天。因此，停工留薪期工资计算为4344/30*306=44308.8元。另，一次性工伤医疗补助金及交通、食宿费用，根据《工伤保险条例》由工伤保险基金支付，被告同意为原告办理相关手续。交通费及食宿票据原件在舟山市普陀区劳动人事争议仲裁委员会处。由于其发生工伤、就医并没有离开湖南湘潭，故住宿费及食宿费并不符合工伤保险基金的报销条件。原告提出的营养费于法无据，被告不认可。根据上述分析，被告认为尚须向原告支付的工伤赔偿款为：33028.11+4320+42045.5+26088.7+44308.8-4935-90000=54856.11元。三、诉请三，双倍工资主张，原告的诉请已过诉讼时效，根据《浙江省劳动仲裁院关于劳动争议案件处理若干问题的解答》第四点，未签订劳动合同二倍工资的仲裁时效为一年，自劳动者入职后一年起算，即2018年10月起算，故原告于2020年11月26日提出的仲裁申请已经过了诉讼时效。四、诉请四，被告同意为原告补缴自2017年11月至劳动关系解除的社保，应由个人承担的部分由原告自行承担或由被告扣除。 被告向本院提供如下证据材料：1.原告2017年11月-2018年9月工资清单；2.支付护理费用凭证。 被告对原告证据质证意见：证据一，三性无异议；证据二，三性无异议；证据三，出院记录认可，第一次出院休息三个月，陪护证明三性无异议，疾病诊断证明书不认可，不符合证据形式，三性均有异议；证据四，三性无异议。 原告对被告证据质证意见：工资流水的数额没有异议，计算平均工资我们认为应剔除2个月不正常的发放数额。支付护理费用数额认可。 经审理查明，原告于2017年11月1日进入被告单位从事油漆工工作。2018年10月12日，原告在工作中双腿受伤，先后三次分别于2018年10月12日至2019年4月9日、2019年5月20日至2019年6月3日、2019年12月2日至2019年12月25日住院治疗，共计住院216天。舟山市普陀区人力资源和社会保障局于2018年12月5日认定原告伤势为工伤。2020年6月10日，舟山市劳动能力鉴定委员会评定原告此次工伤的伤残等级为八级。工作期间，被告为原告参加了工伤保险，未参加其他社会保险。被告向工伤保险基金处领取原告的伙食补助费4320元、一次性伤残补助金33028.11元等费用，被告共支付给原告90000元（不包含护理费11640元）。2020年11月26日，原告向舟山市普陀区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁期间，双方均认可原、被告之间的劳动关系已于2020年11月解除。2020年12月31日，舟山市普陀区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，原告不服裁决，即向本院提起本案诉讼。 本院认为，本案的争议焦点主要有以下几点：一是经济补偿金可否在本案中一并处理，二是在家休养康复期间能否请求伙食补助费，三是护理费的计算天数和计算标准，四是营养费请求能否支持，五是停工留薪期时长及工资标准，六是一次性伤残补助金计算时依据的本人受伤前平均工资标准，七是交通费、住宿费5000元能否支持，八是双倍工资请求是否超仲裁时效和诉讼时效。对于原告提出的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、补缴社保费和确认解除劳动合同关系，被告均无异议。以下就双方争议部分逐项分析认定：一、经济补偿金，原告请求17492.65元，要求在本案中一并处理。被告认为应先提起仲裁，本案中不能一并处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。”本院认为原告的经济补偿金请求与解除劳动合同关系密不可分，本案审理的事项涉及解除劳动合同关系，故原告该项增加的诉请可在本案中一并处理。被告违反劳动合同法第三十八条第一款第（三）项等规定，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定，应支付原告经济补偿金。计算经济补偿金等数额涉及到劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，这里的“平均工资”，按相关解释应理解为“劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间”。原告提出2019年2月和6月，因被告放假和未全勤安排原告工作，导致该二月原告工资较其他月份低，在计算平均工资时应当将该二个月工资剔除，被告对原告诉称放假及未全勤安排工作的事实主张未提出异议，本院与劳动仲裁机构的意见一致，采纳原告意见，经核算，原告受伤前正常工伤状态下的平均工资为4997.9元/月。原告的经济补偿金为4997.9元/月*3.5月=17492.65元。二、伙食补助费，依照有关规定只有住院期间才能享受伙食补助，原告在家休息期间不享受伙食补助费。伙食补助费为被告向工伤保险基金处领取的4320元。三、护理费，根据医院护理的证明，原告三次住院共需要护理人次和天数为309天?人次，其中被告派人护理94天?人次，原告家属护理215天?人次。2019年2月左右被告已支付原告护理费11640元，该笔费用应按照2018年度全省平均工资标准扣除原告方自行护理的天数，应扣除65天，剩余150天按照2019年度全省平均工资标准计算护理费，尚应支付的护理费为29393元。四、营养费，缺乏法律依据，本院不予支持。五、停工留薪期工资，原告第一次住院179天后于2019年4月9日出院时医院建休三个月，后原告于同年5月20日至6月3日、12月2日至12月25日又住院二次，2020年12月22日原告所住医院湘潭市中心医院一次性补开证明，建议原告后面二次出院以后均休息三个月，第一次建休证明与第二次建休证明在时间上有冲突，原告也未申请有关部门对超过正常的停工留置薪期进行认定，结合原告伤情，本院与仲裁机构意见一致，酌情认定停工留薪期为住院时间216天加上三个月在家休息时间。停工留薪期工资为4997.9元/月*10.2月=50978.6元。六、一次性伤残补助金，依据《工伤保险条例》第37条，本人受伤前平均工资乘以11个月（八级伤残补助标准），为4997.9元/月*11月=54976.9元。被告已向工伤保险基金处领取33028.11元，其余缺口系被告申报工资标准较低等原因所造成，由被告负责解决并支付。七、交通费、住宿费，原告未提供相应的票据等证据，应由工伤保险机构审核确定。八、双倍工资，原告以2017年11月至2018年8月被告共10个月未与其签订劳动合同为由，要求被告支付双倍工资。该双倍工资性质不同于普通的劳动报酬，其仲裁时效为一年，原告于2020年11月申请劳动仲裁时才提出，已超过一年的仲裁时效期间，原告已丧失胜诉权，本院对原告该项请求不予支持。九、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金均为42045.5元（72078元/12个月*7个月），双方均无异议，予以认定。十、补缴社保费，被告无异议，原告个人承担部分应由其自行承担。被告答辩中提到的应扣除原告治疗糖尿病费用4935元，因该费用系工伤保险机构在审核原告医疗费用报销时予以剔除，故应由原告自行承担，被告在之前支付医疗费时已垫付了该笔费用，可在被告应付的款项中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条之规定，判决如下： 一、确认原告汪国珍与被告江西省一一实业有限公司舟山分公司于2020年11月26日解除劳动关系。 二、被告支付原告经济补偿17492.65元、一次性伤残补助金54976.9元、伙食补助费4320元、停工留薪期工资50978.6元、护理费29393元、一次性伤残就业补助金42045.5元，以上合计199206.65元，扣除被告已付的90000元、和被保险机构剔除的被告垫付的医疗费4935元，尚应支付104271.65元，限被告于本判决生效后七日内付清。 三、被告自本判决生效之日起七日内为原告向工伤保险机构办理一次性工伤医疗补助金、交通费等工伤费用报销手续，并将报销所得费用自收到之日起五日内支付给原告。 四、被告自本判决生效之日起七日内为原告补缴2017年11月至2020年11月的社会保险费，应由个人承担部分由原告自行承担。 五、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，由被告江西省一一实业有限公司舟山分公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 员  俞 辉 二〇二一年三月二十二日 法官助理  臧超静 代书记员  李 妮