新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新02民终163号 上诉人（原审被告）：席涛，男，1968年3月19日出生，汉族，住广东省中山市**。 委托诉讼代理人：杨建军，新疆志通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄文俊，男，1975年10月28日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 委托诉讼代理人：张荣，新疆国法律师事务所律师。 上诉人席涛因与被上诉人黄文俊房屋租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人席涛的委托诉讼代理人杨建军，被上诉人黄文俊的委托诉讼代理人张荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人席涛上诉请求：请求依法撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初1496号民事判决书第二项，依法改判上诉人席涛不构成违约，不承担违约责任。 事实和理由：一、一审判决认为上诉人违约，属事实不清，证据不足，违约金计算没有依据。一审庭审中已经查明，双方所签合同载明：“后两年租金以市场变化而调整”。既然调整，就要双方协商，而一审判决认为上诉人没有证据证明上诉人实施了协商行为。故认为没有协商，就应该按400,000元支付租金。上诉人认为不妥。1．没有证据，不能说明没有协商。既然合同约定后两年租金调整，那么后两年租金就没有确定，该租赁合同就无法履行。上诉人在多次与被上诉人电话协商未果的情况下，才被迫发出经公证送达的2019年7月10日的《通知函》，以此来证明上诉人在积极协商。但在一审判决中未提及。2．既然没有协商，没有确定，后两年租金就无法支付，一审认定涉案租金为400,000元没有根据。3．本案一审被上诉人为原告，负举证责任证明其索要租金400,000元的依据，一审判决错误分配举证责任。4．上诉人认为：双方合同租金标准没有确定，上诉人无法履行合同，所以，不存在违约之说。二、关于违约金计算。一审判决上诉人支付违约金为67,945.21元。（400000∶365天×62天=67,945.21元）。其中，400000元为年租金，62天为空租期。1．一审判决直接判定第四年租金为400000元，没有任何根据。2．空租期62天从何而来，是被上诉人提供的其与第三方签订的租房合同，其真实性都没有确定，不能认定空租期62天。3．一审判决虽然判决的是违约金，但其计算办法却是未经核实的所谓“空租期”损失，错误认定违约金和损失赔偿的区别。4．一审认定被上诉人在2019年9月10日向上诉人邮寄送达了解除合同《通知书》，上诉人没有提出异议，双方合同在2019年9月10日解除。那么，空租期自2019年9月1日至2019年9月10日止，也应该是10天，而不是62天。 被上诉人黄文俊辩称，一审法院认定的事实清楚，证据充分，上诉人构成违约，应当承担违约责任。理由有两个方面。第一，上诉人席涛没有按照合同约定的期限支付第四年房屋租金。第二，在合同的期限未届满之前，被上诉人通过自己的实际行为证明不再履行合同提前造成合同的解除。据此被上诉人认为上诉人的违约事实清楚，应当按照合同的约定承担违约责任。 黄文俊向一审法院起诉请求：1．确认解除双方签订的《房屋租赁合同》；2．判令席涛给付违约金320,000元；3．判令席涛赔偿72天空租期的损失80,000元。 一审法院认定事实：2016年8月1日，黄文俊租赁了案外人韩海燕所有的克拉玛依市准噶尔路63-3号商铺，租赁期限自2016年9月1日起至2026年8月31日，共十年。双方还约定经韩海燕允许其同意黄文俊转租。2016年9月15日，黄文俊与席涛签订了一份《房屋租赁合同》。合同约定黄文俊（甲方）将克拉玛依市准噶尔路63-3号商铺出租给席涛（乙方）；黄文俊提供房产证或有出租权的有效证明、身份证明等，席涛提供身份证明文件，双方验证后复印对方文件备存。合同还载明：“第二条租赁期限和用途：租赁期限为4年，自2016年9月1日至2020年8月31日止，前两年租金每年40万，后两年租金以市场变化而调整。……第三条租金及支付方式1．年租金为：40万元（大写肆拾万元整），2．租金的支付期限与方式：年租金需提前两个月一次性付清。第一年支付房租时间为2016年7月1日之前支付2016年9月1日至2017年8月31日租金；第二年支付房租时间为2017年7月1日之前支付2018年9月1日至2017年8月31日租金；第三年支付房租时间为2018年7月1日之前支付2018年9月1日至2019年8月31日租金；第四年支付房租时间为2019年7月1日之前支付2019年9月1日至2020年8月31日租金。……第九条合同的变更和解除1、乙方有下列情况之一的，甲方有权解除合同（1）未按约定期限交付租金的，超时十天以上的。……第十条符合本合同第八条、第九条第1、2项约定的，非违约方有权解除合同，并有权要求违约方按照合同总租金的20％支付违约金，违约方还应该赔偿对方经济损失。”合同还约定了其他内容。合同签订后，黄文俊向席涛交付了涉案租赁房屋。席涛接受房屋后使用房屋，并按合同约定支付了前三年的房屋租金，但未支付第四年的房屋租金，并于2019年9月初腾空了租赁房屋将该房屋钥匙邮寄给黄文俊。黄文俊于2019年9月3日收到席涛邮寄交还的钥匙。之后，黄文俊给席涛邮寄了一份《通知函》，该函载明：“席涛：你与本人签订《房屋租赁合同》，约定由你承租本人位于克拉玛依市准噶尔路63-3号商铺做经营使用，租期为四年，即自2016年9月1日至2020年8月31日止，其中约定2019年9月1日至2020年8月31日期间房屋租金你应于2019年7月1日前向我支付，但你至今未付，现本人依据上述合同约定及法律规定向你通知如下：一、自通知之日，解除与你签订的《房屋租赁合同》。二、自解除《房屋租赁合同》起一日内腾空并交还房屋及所属设施、设备。三、你逾期支付租金行为已构成违约，本人暂保留向你行使追诉权利。”席涛于2019年9月10日收到了该《通知函》。席涛未对黄文俊提出解除合同的行为提出异议黄文俊认为席涛的违约行为损害其利益，故诉至一审法院。席涛于2018年7月支付了第三年租赁期限的租金4,000,000元。另查，黄文俊与案外人黄媚媚于2019年11月12日签订了一份《房屋租赁合同》，约定黄文俊将克拉玛依市准噶尔路63-3号商铺出租给黄媚媚，租赁期限自2019年11月12日至2022年11月11日止，年租金为380,000元。一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。黄文俊与席涛自愿签订《房屋租赁合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，一审法院依法予以确认，双方均应按合同约定履行各自义务。黄文俊已按约向席涛交付了涉案租赁房屋，席涛亦应按合同约定履行按期缴纳租金等义务。本案争议焦点有三，一是席涛是否存在违约行为；二是双方签订的《房屋租赁合同》是否符合解除条件；三是若席涛构成违约，是否应同时承担违约金和损失赔偿责任。关于第一个争议焦点，根据合同约定席涛应于2019年7月1日前交付第四年的房屋租金，但席涛逾期未付，违反了合同约定。x席涛辩称合同约定以市场变化调整租金，因双方未确定租金金额，故席涛未支付租金的行为不构成违约的抗辩意见，法院认为既然合同约定以市场变化调整租金，双方就应当对市场进行调查或者协商租金，现未有证据不能证实席涛实施了上述行为，亦不能证实存在席涛因双方协商不成不能确定租金金额而无法支付租金的事实；再者，合同约定以市场变化调整租金不是席涛不支付租金的理由，因此，法院对席涛的该抗辩理由不予采信。席涛于2019年9月初腾空租赁房屋并返还钥匙的行为，证实其不再继续租赁涉案商铺的意思表示，席涛以实际行动表示不再继续履行合同。席涛未按合同约定期限租赁房屋，提前搬离房屋，也构成违约。席涛辩称房屋所有人阻挠其租赁房屋，影响其正常经营的抗辩理由，席涛未出示证据予以证实，故一审法院对该抗辩理由不予采信。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，《房屋租赁合同》约定次年的租金须提前二个月一次性付清，即席涛需在2019年7月1日前向黄文俊支付2019年9月1日至2020年8月31日的租金，但席涛至开庭之日未向黄文俊支付上述租赁期间的租金，故双方于签订的《房屋租赁合同》已符合约定解除合同条件。席涛于2019年9月10日收到黄文俊发出的解除合同通知书，且未提出异议，故双方签订的《房屋租赁合同》于2019年9月10日解除。关于第三个争议焦点，黄文俊要求席涛支付合同总租金的20％即320,000元（400,000元／年×4年×20％）为违约金，同时承担空租期72天的租金损失80,000元（400,000元÷365天×72天）。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过高。法院根据黄文俊的主张，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，依法对黄文俊主张的违约金数额进行适当调整。因席涛的违约行为导致合同提前解除，且确实造成2019年9月10日至2019年11月11日期间62天的空租期，因此一审法院酌定调整违约金为67,945.21元（400,000元÷365天×62天）。关于黄文俊要求席涛赔偿空租期租金损失的诉讼请求，因席涛已经以违约金的方式弥补了空租期租金损失，对该项诉讼请求，法院依法不予支持。综上，依照相关法律规定，判决：一、黄文俊与席涛于2016年9月15日签订的《房屋租赁合同》于2019年9月10日解除；二、席涛于判决生效之日起三日内向黄文俊支付违约金67,945.21元；三、驳回黄文俊的其他诉讼请求。案件受理费减半计取3,650元，由黄文俊负担3,030元，席涛负担620元。 本案二审中上诉人提供《告知函》、甘肃增值税普通发票、《邮件交寄单（收据）》各一份，均为复印件，甘肃省兰州中山公证处（2019）甘兰中山内字第1665号公证书原件一份，上述证据用以证实上诉人席涛于2019年9月4日向被上诉人黄文俊寄送《告知函》，就涉案房屋租赁权、租金及发票三个问题要求黄文俊回复，同时决定在2019年8月31日终止合同的履行。被上诉人质证认为，该证据不属于新证据，该快递邮件黄文俊没有收到，对其真实性、关联性均不发表质证意见。本院认为，该证据的真实性可以确认，但其仅能证实上诉人席涛在2019年9月4日向其认为的黄文俊的住址寄送过《告知函》和增值税发票，不能证实黄文俊已收到该函件，更不能证实上诉人席涛就案涉房屋租金、租期等事宜与黄文俊商讨过的事实。 本院与一审法院认定的事实基本一致，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据查明的事实，双方对签订的《房屋租赁合同》、前三年履行合同的情况及双方于2019年9月10日已经解除合同的事实均不持异议，本院予以确认。本案争议的焦点为，1．上诉人席涛是否构成违约，并承担违约责任；2．如果构成违约，违约金应如何认定。 关于上诉人席涛是否构成违约，并承担违约责任的问题。上诉人席涛上诉认为，双方在《房屋租赁合同》中约定，后两年的租金由双方根据市场情况协商调整，实际情况是双方经电话协商没有达成一致意见，在第四年房租数额不确定的情况下，上诉人席涛无法履行合同交纳房租，在此情况下不能认定上诉人不履行合同，进而认定上诉人席涛违约，更不存在承担违约责任的问题。本院认为，双方在合同中约定前两年的房租为每年400,000元，后两年租金以市场变化而调整。合同签订后上诉人依约按照年400,000元交纳了前三年的租金，第四年的租金数额在双方没有达成一致意见的情况下，上诉人席涛于2019年9月初从租赁房屋搬出，并将租赁房屋钥匙邮寄给被上诉人，以实际行为表明不再继续履行合同，但合同中没有约定在租金不确定的情况下，席涛单方具有终止履行合同的权利，同时也不具有解除合同的法定事由和条件。所以席涛终止合同的行为没有约定及法定依据，构成违约，应当承担违约责任。 关于违约金的认定和计算问题。对违约金的认定应结合合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。违约金的考量基础是违约造成的损失。结合本案，当事人主张的违约金应相当于实际损失。被上诉人黄文俊的实际损失即为因上诉人席涛的提前终止合同导致被上诉人不能及时出租，在空租期内的租金，结合本案实际情况，以不超过三个月为宜，一审法院根据被上诉人与案外人签订的房屋租赁合同认定被上诉人的空租期62天比较符合本案的实际情况，本院予以确认。另上诉人与被上诉人就第四年的房租协商无果，一审法院参照上一年的房租金额作为基础计算违约金比较合理，并无不妥，本院予以支持。 综上，上诉人席涛的上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,498.63元，由上诉人席涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李  德  明 审 判 员 吴    婷 审 判 员 木尼然吐拉克 二〇二一年三月二十七日 法官助理 马    照 书 记 员 郗  翠  清