重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终321号上诉人（原审原告）：重庆麦大厨酒店管理有限公司，住所地重庆市大渡口区春晖路街道春晖路70号1栋1号，统一社会信用代码91500104MA601QBM42。法定代表人：杨素华，董事长。委托诉讼代理人：鄢欢，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡波，男，1986年10月23日出生，汉族，住重庆市渝北区。上诉人重庆麦大厨酒店管理有限公司（以下简称麦大厨公司）因与被上诉人胡波劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初18932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人麦大厨公司的委托诉讼代理人鄢欢，被上诉人胡波参加了诉讼。本案现已审理终结。麦大厨公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判麦大厨公司无须向胡波支付2020年3月1日至4月7日期间的工资及生活费共5212元、无须向胡波支付2019年8月16日至2020年4月7日期间未订立劳动合同二倍工资差额50719元；3.本案诉讼费由胡波承担。事实和理由：2019年7月，胡波进入帕格森蒂两江蒂苑厨房工作，该厨房系由麦大厨公司原法定代表人麦伟平个人承包，并非麦大厨公司承包。胡波是为麦伟平个人提供劳动，系与麦伟平个人之间建立的劳务关系。一审法院认为胡波在向麦大厨公司提供劳动，且双方具有劳动关系，实属认定事实错误。由于双方当事人之间不存在劳动关系，因此麦大厨公司无义务向胡波支付工资、生活费及未签订书面合同的二倍工资差额。胡波辩称，认可一审判决，请求维持原判。麦大厨公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决麦大厨公司无须向胡波支付2020年3月1日至4月7日期间的工资及生活费共计5212元；2.依法判决麦大厨公司无须向胡波支付2019年8月16日至2020年4月7日期间未订立劳动合同二倍工资差额50719元；3.本案诉讼费由胡波承担。一审法院认定事实：胡波自述2019年7月16日入职，月工资8000元，麦大厨公司每月通过银行转账方式支付上月工资。胡波举示的银行交易流水显示：2019年8月15日向胡波转账4129元、2019年9月13日、2019年10月14日、2019年11月14日、2019年12月16日、2020年1月19日、2020年2月16日均转8000元，2020年3月31日转1891元。以上交易摘要均为“代发工资”。麦大厨公司称按照重庆市最低工资标准的80%向胡波支付2020年2月的工资。胡波认为双方劳动关系于提交仲裁申请时解除。2020年4月7日，胡波作为申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年6月4日作出渝北劳动人仲案字【2020】第1050号仲裁裁决书，裁决麦大厨公司支付胡波2020年3月1日至4月7日期间的工资及生活费共5212元、2019年8月16日至2020年3月2日期间为未订立劳动合同二倍工资差额50719元。麦大厨公司不服裁决，诉至法院。庭审中，胡波称，麦大厨公司实行的是面部识别打卡，疫情发生后实行轮班，其他员工都是发放的全额工资，但给胡波发的是最低工资，后发最低工资的80%。胡波还陈述，帕格森蒂两江蒂苑厨房是麦大厨公司承包的，其是麦大厨公司派去的员工，2020年3月23日开始上班。另查明，麦大厨公司法定代表人变更前为麦伟平。一审法院认为，本案的焦点为麦大厨公司与胡波是否成立劳动关系。由庭审举证及查明事实可知：胡波从事的厨房工作是麦大厨公司承包的业务，证明胡波是在为麦大厨公司提供劳动；麦大厨公司通过银行向胡波按月有规律的转账并注明为“代发工资”，应当认定为支付工资行为。麦大厨公司辩称胡波是在为法定代表人麦伟平提供劳动，麦大厨公司只是代付工资缺乏证据证明，麦大厨公司未提交麦伟平的承包合同及麦大厨公司代麦伟平支付工资的协议，该院不能确认麦大厨公司辩解的事实。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条的规定，胡波提供的劳动是麦大厨公司业务，麦大厨公司向胡波支付了工资，且胡波提交了打卡考勤记录，双方之间具有财产支配和身份隶属关系，成立劳动关系。关于2020年3月1日至4月7日的工资。2020年1月中下旬新冠肺炎疫情爆发，重庆市于2020年1月24日启动重大突发公共卫生事件一级响应。国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电（2020）1号）决定延长2020年春节假期至2月2日。2月3日起除特殊行业外，大部分企业因疫情停工停产,但双方劳动关系并未因此解除。麦大厨公司自2020年2月3日因疫情停工。根据人社厅明电（2020）5号规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。因此，2020年2月3日至3月2日期间为停工停产的第一个工资支付周期，在此期间麦大厨公司应按原工资标准向胡波支付工资，3月3日至3月22日期间支付生活费。故2020年3月1日至2日及3月23日至4月7日的工资为8000元/月÷21.75天×13天=4782元，3月3日至3月22日期间的生活费为（1800元/月÷21.75天×14天）×70%=811元，以上共计5693元。胡波主张按仲裁裁决判决，该院予以确认。关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额。劳动合同法第七条规定，用人单位应当建立职工名册备查。劳动合同法实施条例第八条规定，职工名册应当包括用工起始时间等内容。现麦大厨公司没有职工名册，应承担不利法律后果。因工资是次月发放，根据胡波举示的银行交易流水首次支付工资的时间为2019年8月15日，该院采信胡波于2019年7月16日入职的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，麦大厨公司没有与胡波签订书面劳动合同，应支付二倍工资差额，但因自2020年3月3日至3月23日胡波因疫情未上班麦大厨公司仅应支付生活费非工资，因此该期间不存在二倍工资差额。麦大厨公司应在2019年8月16日至2020年4月7日期间支付二倍工资差额50719元（8000元/月÷21.75天×11天＋8000元×5月+1891元+4782元）。仲裁委裁决麦大厨公司应支付50719元，胡波未提出异议，该院予以支持。一审法院判决：一、麦大厨公司于判决生效之日起五日内向胡波支付2020年3月1日至4月7日期间的工资及生活费5212元；二、麦大厨公司于判决生效之日起五日内向胡波支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额50719元；三、驳回麦大厨公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由麦大厨公司负担。二审中，双方当事人均未举示证据。二审中，麦大厨公司陈述：对麦伟平个人承包厨房以及向谁承包无相关证据，对麦大厨公司代麦伟平向胡波支付工资没有委托代付手续，是口头委托，代付后没有与麦伟平结算过；如果法庭认定双方当事人之间存在劳动关系，对一审判决的计算方式没有异议，但金额过高。本院查明的其他事实与一审法院查明的相同。本院认为，本案二审争议焦点为双方当事人之间是否存在劳动关系。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”麦大厨公司主张胡波系与麦伟平建立的劳务关系，但并未举示关于麦伟平委托其向胡波支付工资的代付手续，也未举示证据证明其与麦伟平对代发工资进行了结算。其次，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”现胡波已举示了工资支付凭证、考勤记录等能够证明其与麦大厨公司存在劳动关系的证据，麦大厨公司仅陈述胡波系与其之前法定代表人麦伟平建立了劳务关系，其需要举示充分的、能够形成证据链且证明力更强的反驳证据，但麦大厨公司并未举示，本院依法认定胡波与麦大厨公司存在劳动关系。麦大厨公司对一审法院关于二倍工资差额、工资及生活费的计算方式并无异议，本院依法予以确认。综上所述，麦大厨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆麦大厨酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二一年三月三日法官助理  秦金星书 记 员  李白露