西藏自治区山南市中级人民法院   民事判决书   （2021）藏05民终22号   上诉人（原审被告）：詹先弼，男，1963年4月21日出生，汉族，四川省威远县人，务工，住西藏日喀则市萨迦县。   被上诉人（原审原告）：文登超，男，1966年10月25日出生，汉族，四川省谢洪县人，经商，住西藏山南市。   原审被告：柯斌，男，1964年3月1日出生，汉族，四川省江油市人，务工，住西藏自治区山南市。   原审被告：西藏正达建筑有限公司，住所地西藏自治区拉萨市城关花园B区东一排403。   法定代表人：黄基丕，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李武玲，西藏法鉴律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张晶，西藏法鉴律师事务所律师。   上诉人詹先弼因与被上诉人文登超、原审被告柯斌、西藏正达建筑有限公司（以下简称正达公司）承揽合同纠纷一案，不服西藏山南市乃东区人民法院（2020）藏0502民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人詹先弼、被上诉人文登超、原审被告正达公司的委托诉讼代理人李武玲到庭参加诉讼。原审被告柯斌经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   詹先弼的上诉请求：一、依法改判或发回重审。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.2018年7月12日，詹先弼与文登超签订《部分工程劳务协议》，协议约定由文登超采取包工包料的方式修建挡墙，现由于文登超完成的实际工程量有争议，为查明本案的事实，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第31条规定，请求人民法院委托鉴定机构对文登超负责施工的工程量进行鉴定，本人同意以鉴定的实际工程量支付工程款。   文登超辩称，本案业主雅投公司于2018年向正达公司支付1700立方挡墙的工程款，正达公司已于次年支付詹先弼1700立方的挡墙工程款， 涉案管理人员柯斌经现场收方数量为1700立方，以上工程量的核实证据都在乃东区人民法院。因涉案工程挡墙绝大部分埋于地面下，若进行实地工程量鉴定，对工程会受到严重破坏，故本人不同意工程量进行鉴定，恳请二审法院维持原判。   正达公司辩称，正达公司虽系案涉工程项目的中标单位，但实际施工人为詹先弼，由其负责项目的施工管理。且正达公司已就案涉工程项目与詹先弼之间完成结算，并已足额支付全部款项。因此，正达公司不承担支付任何费用，且正达公司不同意本案的工程量进行鉴定。   文登超向一审法院提出诉讼请求：1.由三被告支付材料款和机械款合计137,800元，并支付自2018年10月16日起至实际付款之日止的利息（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.由三被告负担本案诉讼费用。   一审认定事实如下：2018年5月28日被告正达公司与被告詹先弼签订了一份《西藏山南市错那县觉拉乡南灌区工程无标段合同书》，该合同书中包含合同书、基本建设项目廉政责任书、安全生产责任书、及时足额支付民工工资承诺书、专用合同条款及通用合同条款，合同约定由被告正达公司将山南市错那县觉拉乡南灌区工程承包给被告詹先弼，工程名称为山南市错那县觉拉乡南灌区，工程建设地点为：山南市错那县觉拉乡，工程开、竣工时间为：2018年5月28日至2018年9月20日，合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2019年10月11日被告詹先弼向被告正达公司出具了一份内容为：“本人詹先弼承包修建西藏正达建筑工程有限公司位于山南市错那县觉拉乡南灌区项目，此项目总价为2,417,559元，工程量包括6×6、6×7、6×9混泥土钢筋水渠及1700方挡墙等。此工程款已向詹先弼全部付清，此项目如有拖欠民工工资及材料款等，所有经济纠纷与法律责任由詹先弼自行承担，与西藏正达建筑工程有限公司无关”的工程项目承诺书及一份内容为：“本人詹先弼身份证号码：×××，就错那县觉拉乡南灌区工程建设项目收到陈锋支付的工程质保金尾款387,558元整（叁拾捌万柒仟伍佰伍拾玖元整）。此项目工程款已全部结清。此项目如有拖欠民工工资及工程材料款等一切经济纠纷，所有的法律责任由詹先弼自行承担”的收条。   另查明，2018年7月12日原告文登超与被告柯斌签订了《分部工程劳务协议》，该份协议中虽未记载工程名称，但被告詹先弼与被告柯斌对该《分部工程劳务协议》均予以认可。2018年10月15日由被告柯斌向原告出具了一份内容为：“扎村挡墙方量为1700方，每方案330元，计561,000元开挖费10000，共计571,000元，开票人柯斌，电话181XXXXXXXX身份证×××”的计算方量说明。原告文登超自认总计571,000元的材料款及机械款中已收到433,200元，余款137,800元未支付。   再查明，被告詹先弼在庭审中自认被告柯斌系其所雇佣的案涉工地管理人员。被告柯斌在庭审上自认被告正达公司提交的工程项目承诺书中记载的1700方挡墙系原告完成的事实。   一审法院认为，综合全案，原告提交的《分部工程劳务协议》及计算方量说明与被告正达公司提交的工程项目承诺书中记载的“工程量包括6×6、6×7、6×9混泥土钢筋水渠及1700方挡墙”内容能够形成完整的证据链，且被告詹先弼作为案涉工程的承包方在庭审上认可原告提供材料并负责砌挡墙的项目系其所承包的案涉工地。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，本案承揽合同的相对方为原告文登超与被告詹先弼，双方之间形成事实上的承揽合同关系，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。   关于原告文登超要求由三被告支付材料款和机械款137,800元的诉讼请求，本案中原告无权要求由被告正达公司支付材料款及机械款。 原告文登超的该项诉讼请求中要求由被告詹先弼支付材料款和机械款137,800元，予以支持。要求由被告正达公司及被告柯斌支付材料款和机械款137,800元，不予支持。   关于原告要求由三被告支付自2018年10月16日起至实际付款之日止的利息(按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)的诉讼请求，因被告詹先弼逾期支付款项的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被告应承担向原告支付利息的违约责任。结合原告主张利息的起止时间，本案应以137,800元为利息基数，自2018年10月16日至2019年8月19日止应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%支付利息5452元；自2019年8月20日起至实际付款之日止的利息应以137,800元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。要求由被告正达公司及被告柯斌支付自2018年10月16日起至实际付款之日止的利息的诉讼请求，不予支持。   对被告正达公司辩称的，案涉工程的中标人虽系被告正达公司，但实际施工人系被告詹先弼，且被告正达公司与被告詹先弼签订《西藏山南市错那县觉拉乡南罐区工程无标段合同书》、廉政责任书、安全生产责任书、及时足额支付民工工资承诺书、专用合同条款及通用合同条款，根据该合同书约定，被告詹先弼为该项目实际施工人，负责项目施工管理，具体包括民工工资的结算，建筑材料施工设备的机械设备款及这些全部的准备，使用、租用及款项被告正达公司与被告詹先弼已完成工程项目结算后，于2019年10月11日被告詹先弼向被告正达公司出具的收条、工程项目承诺书，因此，被告正达公司不应向原告支付任何费用的辩解意见与庭审查明的事实相符，予以采信。   对被告詹先弼辩称的，被告已向原告支付全部工程款和机械款的辩解意见，不予采信。   对被告柯斌辩称的，被告柯斌只知道原告提供材料的单价和方量，具体产生的款项不清楚，且原告是否拿到相关费用也不清楚的辩解意见，予以采信。   综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、由被告詹先弼自本判决发生法律效力之日起十五日内向原告文登超支付材料款和机械款137800及自2018年10月16日至2019年8月19日止的利息5452元，二项共计143,252元；   二、由被告詹先弼自本判决发生法律效力之日起十五日内向原告文登超支付自2019年8月19日至实际付款之日止的利息以137,800元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；   三、驳回原告文登超的其他诉讼请求。   案件受理费3165.04元，由被告詹先弼负担。   本院二审期间，双方当事人均未提交证据。   二审查明的事实与一审查明事实一致。   本院认为，结合本案当事人一二审中诉辩主张及一审中举证质证，本院归纳的争议焦点是：上诉人詹先弼的上诉理由能否成立的问题。   关于争议焦点，本院评析如下：詹先弼以文登超完成的工程量为1098方量，而不是1700方量为由向本院申请对涉案工程量进行司法鉴定的上诉诉求，经查，柯斌作为涉案工程管理人员对1700方挡墙系文登超完成的事完予以认可，且双方在一审中提交的，《西藏山南市错那县觉拉乡南灌区工程无标段合同书》、《分部工程劳务协议》中约定的内容及计算方量说明的相关内容与正达公司提交的工程项目承诺书中记载的“工程量包括6×6、6×7、6×9混泥土钢筋水渠及1700方挡墙”能够相互印证，且詹先弼在一审庭审中认可文登超提供材料并负责砌挡墙的项目系文登超所承包的事实。故本院认为对该工程量无司法鉴定的必要性。综上分析，詹先弼对其主张文登超完成的工程量为1098方量未能提供证据，也未提交反驳一审法院认定事实的依据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，詹先弼应承担举证不能的法律后果，故对詹先弼提出文登超完成的工程量为1098方量的上诉主张，本院不予支持。詹先弼还提出柯斌无权签订合同及出具计算方量说明的辩解理由，经查，虽然本案中的《分部工程劳务协议》是柯斌与文登超签订的，但在詹先弼提交的上诉状和工程量鉴定申请中，詹先弼自认为该协议系自己与文登超签订的事实，说明柯斌有权签订合同，就算柯斌无权签订合同，一审对该事实的认定及适用法律正确，本院予以确认。   综上所述，上诉人詹先弼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3165.04元，由上诉人詹先弼负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   次仁卓嘎  审  判  员   巴桑卓玛  审  判  员   参旦卓嘎   二〇二一年三月二十日   法 官 助 理   巴桑拉珍  书  记  员   白玛曲宗