河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫02民终1059号上诉人（原审被告，反诉原告）：代东亮，男，1954年8月18日生，汉族，住河南省兰考县。被上诉人（原审原告，反诉被告）：贾留保，男，1961年10月28日生，汉族，住河南省兰考县。上诉人代东亮因与被上诉人贾留保建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2020）豫0225民初2683号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。代东亮上诉请求：1.请求上级人民法院依法撤销兰考县人民法院（2020）豫0225民初2683号民事判决第一项，依法改判驳回贾留保的诉讼请求发回重审。2.本案的一二审诉讼费由贾留保承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。代东亮承包河南万佳农业观光旅游开发有限公司开发的坝头乡百花园老年公寓工程，将部分工程分包给了贾留保。双方签订施工合同约定，春节前主体完工，上上预制板，主体起来付50％的工程款。如不按时交工，每天加罚违约金5％。贾留保没有按照合同约定完成主体工程，存在严重违约，造成代东亮被开发商下发罚款通知，并从保证金中扣除60000元作为罚款。一审法院仅以没有罚款票据不支持代东亮的反诉请求明显认定事实不清。贾留保延期交工，应按照约定加罚贾留保所做工程的5％，一审法院认定约定不明而视为没有约定错误。（二）一审判决代东亮支付贾留保工程款47627.5元错误。贾留保的工程没有完工，没有经过竣工验收，应在工程完工结算后支付工程款。代东亮也因为工程没有完工尚未拿到工程款。贾留保答辩称，没有按时交工是因代东亮方要求改变施工图纸等因素所造成，不存在物料损失，且贾留保主张的是完成主体部分的50%的数额，与是否竣工并无关联。根据合同相对性，代东亮以没有拿到工程款为由上诉没有法律依据。代东亮在上诉状中所称的内容及庭审中补充的内容并不真实，代东亮在一审庭审中认可干了8万元的活，贾留保的损失合法合理。代东亮变更的反诉请求没有任何有效的证据和事实，不应支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，代东亮的上诉理由不能成立，应依法驳回代东亮的上诉请求，维持一审判决。贾留保向一审法院起诉请求：1．判决代东亮向贾留保支付工程款78969.96元；2．本案的诉讼费由代东亮承担。一审法院认定事实：代东亮承包案外人河南万佳农业观光旅游开发有限公司开发的坝头乡百花园老年公寓工程。2015年12月10日，代东亮（甲方）与贾留保（乙方）签订施工合同书，协议书约定甲方将百花园老年公寓工程以包轻工形式承包给乙方施工：“一、工程地址：坝头乡南北庄村。二、工期：2015年12月16日至2016年3月31日止，春节前主体完工，上上预制板。三、面积：每排15间，共6排90间，计3060㎡。四、工程款：每平方米155元，计474300元。五、付款方式：主体起来付50％，工程结束验收合格后一次性结清。六、甲方责任：1．提供给乙方施工图纸及施工要求，变更时需签字；2．……3．……4．应负责水电，保证材料及辅料的供应；5．……6．保证按合同付款。七、乙方的责任：1．服从甲方负责人的安排，保证按图纸规范施工；2．……3．……4．……5．服从甲方变更安排；6．做合格工程，按时交工，如不按时交工，每天加罚违约金5％。八、本工程如有加量变更时，需增加工程款，由双方协商解决。九、工程延期双方协商解决。十、本合同一式二份，双方各执一份，自签字生效。”在施工中，贾留保实际承建代东亮工程2排房屋，共计30间，面积为1021㎡（3060㎡÷90×30）。2016年5月22日，案外人河南万佳农业观光旅游开发有限公司通知代东亮对案涉工程进行变更施工，并要求施工队根据要求变更施工。2016年6月，贾留保完成案涉工程主体施工。经贾留保催要，代东亮共计向贾留保借支工程款31500元。诉讼中，贾留保申请对涉案工程的工时费及工程量进行双方鉴定，法院委托鑫诚国际工程咨询有限公司进行鉴定，因鉴定材料不完整、不充分，该委托鉴定被退回。目前，整个老年公寓工程处于烂尾。现双方争议为讼，诉至法院。一审法院认为，债务应当清偿。本案代东亮将承包的坝头乡百花园老年公寓工程以包轻工形式承包给贾留保，双方签订施工合同，合同中明确约定了双方的权利和义务及涉案工程的单价、房间数、建筑面积等，双方应按合同约定履行。本诉中，贾留保、代东亮双方均认可代东亮实际承建工程为2排房屋，共计30间房屋，按照合同第三条、第四条计算，贾留保承建的面积为1021㎡（3060㎡÷90×30），价款为158255元（1021㎡×155元／㎡）；贾留保诉请建筑面积按坝头乡政府百花园评估结果1087㎡计算，因与合同约定不符，且代东亮不予认可，故不予支持；关于涉案工程增量部分，依据代东亮提交的变更通知，涉案工程确实存在施工变更情况，但具体增量面积没有约定，且双方没有结算，对贾留保的该项诉请，法院不予支持；待贾留保、代东亮双方结算或以其他方式核算后，贾留保可另行主张权利。庭审中双方均认可涉案工程主体于2016年6月完工，按照合同约定，贾留保应于当年春节前完工，确实存在逾期完工情况，但双方合同第七条第6款约定，如不按时交工，每天加罚违约金5％，该合同没有约定违约金的计算基数及方式，视为没有约定，故对代东亮辩称扣除违约金的理由，法院不予采信。双方均认可代东亮已经支付贾留保涉案工程款31500元，法院予以确认，待核算时应予以扣除。按照双方签订的施工合同第三、四、五的约定，经计算，代东亮应支付贾留保涉案工程价款为79127.5元（1021㎡×155元／㎡×50％），扣减已经支付的31500元，还应支付47627.5元。关于反诉，代东亮提交的罚款通知及证人证言证明其反诉请求，法院认为，代东亮未提交其缴纳罚款的票据等凭证与该罚款通知相互印证，证人未到庭接受询问，且贾留保不予认可，代东亮提交的证据不足以证明其反诉请求，故对其反诉不予支持。对代东亮及贾留保的其他答辩意见，与法院查明的事实不符，法院均不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、代东亮于判决生效后三十日内支付贾留保47627.5元；二、驳回贾留保的其他诉讼请求；二、驳回代东亮的诉讼请求。本诉案件受理费1775元，反诉案件受理费2050元，其中贾留保承担784元，代东亮承担3041元。本院二审期间,代东亮申请一审提交证人证言的证人出庭作证，证人毕某、贾某到庭接受双方和法庭询问，证明贾留保承建老年公寓春节前主体未完成，春节后未及时开工，导致公司对代东亮罚款，且因长时间未施工导致工地建筑材料丢失。贾留保对证人证言真实性不予认可，认为对价值较高材料丢失不予报警不符合常理，且证人陈述具有矛盾之处。代东亮另提交河南万家农业观光旅游开发有限公司于2021年1月26日出具的《关于对承建百花园颐养中心工程罚款一事的情况说明》一份及收据复印件一份，证明直到2016年4月6日公司对承建方下罚款通知后，工程主体才完成一半，给公司造成经济损失，决定罚款陆万元从承建方交的意向金拾伍万元中扣除。贾留保对该证据的真实性不予认可，《情况说明》没有单位负责人签字，也不能说明系贾留保行为造成。本院认为，证人证言均为听说公司对代东亮进行罚款且有物料丢失，在其无直接证据印证的情况下，不足以认定代东亮因此受到损失。河南万家农业观光旅游开发有限公司出具的《情况说明》，无单位负责人及经手人的签名也未提供核实方式，贾留保亦不予认可，故本院对不符合形式要件的证明证据不予采信。本院认为，经一审审理查明双方均认可案涉工程主体于2016年6月完工，存在逾期完工情况，贾留保应当承担相应的违约责任。关于违约责任，双方虽有合同约定，但仅约定为“做合格工程，按时交工，如不按时交工，每天加罚违约金5%”，没有明确计算基数的违约金计算方式无法确定违约金数额，且双方也未就该约定进行补充或达成一致解释，应按照因违约给一方造成的损失确定违约金为宜。关于代东亮主张的罚款损失，其提交的《现金收据》仅证明代东亮已向发包方交纳工程意向金，罚款情况说明无法核实采信，不足以证明代东亮实际产生损失且该损失因贾留保的违约行为造成。鉴于代东亮与河南万家农业观光旅游开发有限公司尚未进行结算，上述违约损失均无法确定，代东亮在工程结算后可就违约损失再行主张。关于代东亮主张的物料丢失损失，因代东亮就此并未提交相关物料存在及价值证明，也无法证明物料损失是贾留保逾期完工所致，故对其该项损失主张不予支持。鉴于案涉工程处于长期搁置状态未能继续施工，事实上不可能进行验收，而对于贾留保实际已完成的工程，可以参照合同约定主张而维护权益。代东亮认为工程没有完工，其未拿到工程款而不应向贾留保支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1775元，由贾留保负担784元，代东亮负担991元，反诉案件受理费2050元，由代东亮负担750元，退还代东亮1300元；二审案件受理费991元，由代东亮负担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李曼曼审判员  谢 芳二〇二一年三月二十四日书记员  王天龙