福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4391号 上诉人（原审原告）：傅灿阳，男，1965年11月5日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：杜晓红，福建佳远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖雪玲，福建佳远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泉州闽南海都报业服务有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路中段南侧恒祥大厦1501-1503号。 法定代表人：倪可风，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈丽萍，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：苏娜真，女，该公司员工。 上诉人傅灿阳因与被上诉人泉州闽南海都报业服务有限公司（以下简称海都报业公司）劳动争议一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人傅灿阳及其委托诉讼代理人杜晓红、廖雪玲，被上诉人海都报业公司的委托诉讼代理人苏娜真、陈丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 傅灿阳上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审所有诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由海都报业公司承担。事实和理由：一、一审认定双方之间的用工形式符合非全日制用工，属认定事实错误。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）关于非全日制用工的界定标准为以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。在是否签订书面劳动合同、上班时间、薪资支付周期等方面都与全日制劳动关系有明显区分。本案中，双方之间的用工模式并不符合非全日制用工模式。1.双方之间并未约定明确的工作时间，傅灿阳的工作内容除从事投递员工作外，还需从事报纸订阅及续订、送水、送牛奶等工作，工作时间每日均达到8小时，有时超过八小时工作时间，远长于非全日制工作规定的每日最长工作时间4小时的相关规定。一审认定根据傅灿阳工作量，工作时间较接近海都报业公司主张的每日1-3小时工作时间，无事实与法律依据。根据海都报业公司提交的工资组成表可知，傅灿阳工作除投递报纸外，还有夹带广告、报纸征订等工作内容，并非每日1-3小时就能完成的。另外，傅灿阳的工资组成中还包括加班工资，说明海都报业公司对其工作时间是有进行考勤统计的，且有时超出工作时间，存在加班情形。作为劳动关系中具有管理责任的一方，海都报业公司未能提供相关证据证明傅灿阳每日工作时间不超过4小时、每周工作时间累计不超过24小时，应承担举证不能的法律后果。2.傅灿阳的薪资采取计件（投递报纸）加提成（业务拓展）的绩效工资制度，并非按小时计算工作报酬，不符合非全日用工模式的按小时计算报酬。3.依据《劳动合同法》第七十二条规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，从傅灿阳一审相关证据来看，其薪资均是按月支付，显然不符合《劳动合同法》关于非全日制用工形式的工资结算周期。综上，双方之间的用工时间、劳动报酬的计算方式及薪资结算周期等均不符合法律规定的非全日制用工法律关系的构成要件。一审判决仅依据海都报业公司单方提供的一份表格确定傅灿阳的工作内容少、工作时间短是不合理的，仅考虑工作时长，忽略薪酬计算方式、是否签订书面劳动合同、薪资发放周期等因素认定其为非全日制用工无法律依据。二、一审认定傅灿阳完成海都报业公司指派的工作后，每天均有富余时间从事其他工作，以其在海都报业公司处的收入情况，认定其收入低于最低工资标准不符合立法初衷为由，判决不支持傅灿阳主张的差额工资34978.65元，系认定事实及适用法律错误。首先，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”规定，本案傅灿阳工作时长的举证责任应适用“举证责任倒置”原则，依法由海都报业公司承担举证责任，而非以其收入进行推定。其次，依据《最低工资规定》第五条及第十二条规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用于本条规定。本案中，傅灿阳工资虽是实行绩效工资，但海都报业公司并未举证其劳动定额，也未提供证据证明傅灿阳未提供正常劳动。因此，即使因近年来传统报业受到市场的淘汰导致经营效益降低，进而导致傅灿阳工作计件量降低，征订业务量降低，但因投递距离较不集中，送报的工作时间也并不减少，增订业务的难度加大、花费时间反而增加。傅灿阳的工作量与其工作业绩和工资情况是不能成正比的，不能以傅灿阳每月工作业绩及实际领取的工资数额来反推其付出的工作时间。另外，工作内容的多少并非是傅灿阳原因导致，傅灿阳已提供了正常劳动，海都报业公司应按照最低工资标准支付傅灿阳工资。从傅灿阳提交的工资转账明细来看，海都报业公司应向傅灿阳补足2016年至2019年期间低于泉州市丰泽区最低工资标准的工资差额共计34978.65元。 海都报业公司答辩称：一、双方约定的计酬方式为计件加提成的绩效工资，海都报业公司已足额支付傅灿阳工资，无需另行再支付傅灿阳主张的低于最低工资标准的差额。1.傅灿阳受雇于海都报业公司，从事报纸派送工作，其报酬是按计件加提成的方式计算。傅灿阳对于按计件加提成绩效工资在上诉状中予以自认，且一审庭审开庭时由双方确认，该计酬方式适用于公司的全部发行员岗位。虽然海都报业公司为傅灿阳缴纳社保，但傅灿阳系非全日制用工性质，其每天工作时间仅1-3小时左右，因为报纸具有时效性，正常在早上9点钟左右傅灿阳就需要将报纸送完，送完报纸后的时间便由傅灿阳自由支配。虽然海都报业公司提交的工资表上有加班、底薪、夹带广告、征订广告内容，但是底薪5块钱是由于站点没有统一购买雨衣，大致是每2个月发放一次的费用；加班费用是指有遇到节假日有送报的费用，并非指超出工作时间额外进行劳动的费用；夹带广告指的是报纸中间夹放广告单，根据傅灿阳的工资表可以看出，傅灿阳每日投递的份数在一两百份，而每一份的送报的费用在0.1-0.2元之间，傅灿阳2019年1月份-2019年10月份夹带广告的所得到的收入：1月份8元；2月3元；3月份11元；4月份5元；5月份9元；6月份28元；7月份20元；8月17元；9月份17元；10月份3元，另外夹带广告是可以随着送报工作同步展开的。由此可见，傅灿阳在夹带广告并不需要花费太多时间。至于征订报纸，完全是属于傅灿阳多劳多得的部分，并且海都报业公司对此也不进行考核，故傅灿阳的工资计算方式主要是计件加提成，是无底薪又无月薪制的。傅灿阳主张非全日制用工是以小时计酬为主的，但这也恰恰说明，以小时计酬并非是非全日制用工支付工资的唯一方式，使用计件加提成的方式也符合非全日制用工性质。因傅灿阳属于非全日制用工性质，而最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或者依法签订的劳动合同约定的工作时间内，提供正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。如果按傅灿阳实际的工作时间计算，其每小时的工资并不低于本地人民政府所规定的最低工资标准。海都报业公司所支付的工资已完全能体现傅灿阳所付出的劳动价值。2.傅灿阳主张的2018年11月之前的工资差额已超过一年仲裁时效，该部分不应得到法律支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，无论傅灿阳要求的工资差额是否可以成立，其中已经有部分超过一年的仲裁时效，该部分不应得到支持。即使二审认为海都报业公司需要支付傅灿阳工资差额，但超过一年的部分因超过时效依法不应得到支持。二、傅灿阳主张海都报业公司支付经济补偿金没有法律上的依据。即使海都报业公司需要支付经济补偿金，经济补偿金的计算方式也存在错误。1.傅灿阳属于非全日制用工作性质。根据《劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工的，终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。因此，傅灿阳要求海都报业公司支付经济补偿金缺乏法律依据。2.即使海都报业公司需要支付经济补偿金，经济补偿金的计算也存在错误。2016年9月份，傅灿阳已从海都报业公司离职，后于2017年1月份再次入职海都报业公司从事报纸投递工作，对此双方在一审庭审中已确认，故傅灿阳的工作年限从2017年1月份开始计算，直至2019年10月30日终止劳动合同。傅灿阳的经济补偿金最多只需计算3个月。根据《劳动合同法》第四十七条第三款规定，经济补偿金所指的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，依据傅灿阳提供的银行“一本通/绿卡通交易明细”计算，其劳动合同终止前十二个月的平均工资为596.57元，故海都报业公司需支付的经济补偿金至多为1789.71元。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 傅灿阳向一审法院起诉请求：1.判令海都报业公司向傅灿阳支付自2016年1月份至2019年10月份期间月工资低于泉州市丰泽区最低工资标准的差额34978.65元；2.判令海都报业公司向傅灿阳支付经济补偿金16500元；3.判令海都报业公司向傅灿阳退还押金400元；4.判令海都报业公司向傅灿阳出具解除劳动关系证明；5.案件受理费由海都报业公司承担。 一审判决认定事实：傅灿阳系海都报业公司投递员，海都报业公司自2008年12月起为傅灿阳缴纳社会养老保险和城镇职工基本医疗保险。同时，双方均认可签订了书面劳动合同，但均未能提供。2016年9月至2016年12月傅灿阳短暂离职，后于2017年1月入职。2019年10月底，傅灿阳接到海都报业公司通知停止工作，后于2019年11月1日离职。在职期间，海都报业公司按月支付工资。傅灿阳工作的主要内容为送报、征订报纸等，工资计算方式为计件加提成，送报纸根据距离每份0.1-0.2元，征订报纸等业务有提成。海都报业公司向一审法院提交部分工资计算表格，根据表格的数据计算，平均送报每份在0.1-0.2元之间，与傅灿阳陈述的计件标准一致，故可认定傅灿阳每日送报量在一两百份左右。另，傅灿阳提供三份《收款收据》，均由海峡都市报社闽南发行部签章，收取的款项载明为预收报款，分别为2008年10月31日收取200元、2008年12月31日收取100元、2009年1月31日收取100元，合计400元。由于闽南海都报业公司与海峡都市报社系关联企业，故傅灿阳主张其于2008年10月入职海峡都市报社并被安排在闽南海都报业公司上班，法院予以采信。2019年11月29日，傅灿阳因经济补偿金、最低工资差额及押金等与海都报业公司发生争议，并向泉州市丰泽区市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会于2020年1月10日作出泉丰劳人仲裁字［2019］第472-1号仲裁裁决书,裁决:海都报业公司应在收到裁决书之日立即支付傅灿阳经济补偿经16500元并驳回傅灿阳的其他仲裁请求。傅灿阳不服该仲裁裁决书，于2020年1月20日向法院提起诉讼。海都报业公司未提起诉讼。 一审法院认为，傅灿阳与海都报业公司对于双方之间存在劳动合同关系均无异议，予以认定。关于本案的用工形式，双方均认可工资的计算方式是计件加提成，既无基础工资也非月薪制，而且傅灿阳的主要工作内容为送报及报纸的征订等，根据其工作内容和工作量，其每天完成工作的时间不需要太长。其在完成送报等工作后，其余时间由自己掌握，该用工方式从工作时间上考量，较符合非全日制用工的形式。最低工资标准一般采用月最低工资标准和小时最低工资标准的形式，对于非全日制用工的，应该采取小时最低工资标准。由于双方主张的每日工作时间存在较大差异，根据傅灿阳的工作量，应该较接近海都报业公司所主张的每日1-3个小时的工作时间，但由于无法确定具体时长，故无法确定傅灿阳的工资是否低于小时工资最低标准。而且，最低工资规定的初衷，在于保护劳动者个人及其家庭成员的基本生活，傅灿阳在完成海都报业公司指派的工作之后，每天均有较富余的时间从事其他工作，傅灿阳完全有同时从事其他工作的可能性，如仅以其在海都报业公司的收入情况认定其收入低于最低工资规定的标准，也不符合立法的初衷。因此，傅灿阳请求海都公司补足2016年1月至2019年10月期间月工资低于泉州市丰泽区最低工资标准的差额34978.65元，不予支持。由于本案的用工方式较符合非全日制用工，任何一方当事人都可以随时通知对方终止用工，且用人单位不向劳动者支付经济补偿，故按规定海都报业公司无须支付经济补偿金。但仲裁裁决后，海都报业公司未提起诉讼，应视为对劳动仲裁裁决的认可和自愿处分其民事权利，故对劳动仲裁裁决要求海都报业公司支付傅灿阳经济补偿金16500元予以照准。关于傅灿阳入职后交纳的预收报款，属于押金的性质，而收款方与海都报业公司系关联企业，且在送报业务上存在承继关系，故海都报业公司应予退还押金400元。傅灿阳还主张海都报业公司出具解除劳动关系证明，该项属于用人单位在劳动合同解除后的义务，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款、第六十八条、第七十一条，参照《最低工资规定》第一条、第五条规定，判决：一、海都报业公司应于判决生效之日起十日内支付傅灿阳经济补偿金16500元；二、海都报业公司应于判决生效之日起十日内退还傅灿阳押金400元；三、海都报业公司于判决生效之日起十日内为傅灿阳出具解除劳动关系证明；四、驳回傅灿阳的其他诉讼请求。本案受理费10元，由傅灿阳负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。除傅灿阳认为工资计算表格仅有一年的组成部分，因近年来报纸投递量越来越少，仅凭一年工资不能真实反映傅灿阳在海都报业公司长期的工作量，其2016年以前的工资都有3000元至4000元，甚至更多外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，双方当事人对一审判决对第一、二、三项均未提出具体上诉，本院予以确认。关于傅灿阳主张的工资差额能否成立问题。《中华人民共和国劳动合同法》关于非全日制用工的规定包括：劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日；非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；等等。双方一审均认可签订了书面劳动合同，但海都报业公司未能提供合同文本以证实其主张的双方约定非全日制用工方式，同时从傅灿阳一审提交的工资发放银行交易明细及个人历年缴费明细表所载内容，并结合双方有关于此所作陈述意见，可体现傅灿阳的薪资系按月支付，且海都报业公司自认每月为傅灿阳在其工资中代扣代缴其个人应缴交的社会保险费（包括医保费用及养老保险费用）；上述工资发放方式不符合我国《劳动合同法》关于非全日制用工形式的工资结算周期，且海都报业公司也未能举证证明傅灿阳的每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小时，基于在案证据不足以认定双方之间的用工时间及薪资结算周期等符合法律规定的非全日制用工法律关系的构成要件，因此，海都报业公司主张傅灿阳为非全日制用工性质，理据不足，本院对傅灿阳主张其用工形式属于全日制用工形式予以采纳。 《最低工资规定》第五条规定：“最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者……”；第十二条规定：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用于本条规定”。本案中，傅灿阳的工资实行计件工资加提成工资的形式，海都报业公司未举证其劳动定额，也无证据证明傅灿阳未提供正常劳动，即使因海都报业公司的经营效益问题导致傅灿阳的工作量有所降低，也非出于劳动者本人原因，应认定傅灿阳提供了正常劳动，故海都报业公司支付傅灿阳的工资不得低于本地月最低工资标准。而最低劳动报酬包含社会保险费个人缴费部分，傅灿阳的基本养老保险费及基本医疗保险费中个人缴费部分已由海都公司在工资中代扣代缴，因此，傅灿阳的工资是否低于最低工资标准，应以其实发工资加上已代扣代缴的社会保险费个人缴费部分的总额进行判断。傅灿阳主张2016年1月至2019年10月期间有42个月（2016年1月至2016年10月，2017年1月、2月、4月至11月，2018年1月至2019年10月）的实发工资低于最低工资标准。经审查核算，傅灿阳提出异议的期间内，其实发工资加上海都报业公司为其代扣代缴养老保险和医保的金额合计后低于最低工资标准的月份有：2016年1月至5月、8月至10月；2017年1月、2月、5月、7月至11月；2018年1月至2019年10月；共计38个月。根据泉州市丰泽区的月最低工资标准，上述月份中2016年1月至2017年6月最低工资为1350元/月；2017年7月至2019年10月最低工资为1500元/月，并根据傅灿阳的工资发放银行交易明细和社保缴交记录，对照计算相应月份的工资差额为24683.12元【即应发最低工资数额55350元（即1350元/月×11个月+1500元/月×27个月）-低于最低工资标准月份的实发及代扣代缴款项总额30666.88元（实发工资总额29819.26元+代扣代缴社会保险费用4140元+代扣代缴医保费用2038.64元）】。海都报业公司抗辩傅灿阳诉请的部分工资差额超过仲裁时效，但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”规定，傅灿阳于2019年11月申请仲裁，并未超过法定仲裁时效期间，本院对上述抗辩不予采纳。因此，海都报业公司应向傅灿阳支付工资差额24683.12元，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 综上所述，傅灿阳的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初1133号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初1133号民事判决第四项； 三、泉州闽南海都报业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付傅灿阳低于泉州市丰泽区最低工资标准的工资差额24683.12元； 四、驳回傅灿阳一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由傅灿阳负担5元，泉州闽南海都报业服务有限公司负担5元；二审受理费10元，由傅灿阳负担5元，泉州闽南海都报业服务有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇二一年三月十二日 书记员  苏水福 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。