四川省丹巴县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川3323刑初4号 公诉机关四川省丹巴县人民检察院。 被告人缪建，男，1984年7月20日出生于四川省都江堰市人，汉族，大学本科，个体工商户，现住丹巴县。因涉嫌非法经营罪，于2020年1月10日被丹巴县公安局取保候审，同年11月2日被丹巴县人民检察院取保候审，2021年2月4日本院对其取保候审。 辩护人罗丹心，北京大成（重庆）律师事务所律师。 被告人姚凤，女，1989年5月8日出生于四川省邛崃市人，汉族，高中文化，个体工商户，现住丹巴县。因涉嫌非法经营罪，于2020年1月10日被丹巴县公安局取保候审，同年11月12日被丹巴县人民检察院取保候审，2021年2月4日本院对其取保候审。 辩护人杨新增，北京大成（重庆）律师事务所律师。 四川省丹巴县人民检察院以丹检刑诉一部〔2021〕3号起诉书指控被告人缪建、姚凤犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2021年2月3日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省丹巴县人民检察院指派检察员汪涛出庭支持公诉，被告人缪建及其辩护人罗丹心、被告人姚凤及其辩护人杨新增到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省丹巴县人民检察院指控，2019年9月19日，丹巴县烟草专卖局在被告人缪建、姚凤二人共同经营的“建兴副食店”内查获涉案卷烟258条，并因无烟草零售许可证对其作出行政处罚，丹巴县烟草专卖局将涉案卷烟按种类抽样11条后，剩余247条卷烟发还给姚凤，并告知其不能再用于销售。同年12月16日丹巴县烟草专卖局再次在“建兴副食店”内查获卷烟161.4条，丹巴县烟草专卖局认为“建兴副食店”的共同经营者缪建、姚凤可能涉嫌非法经营罪，于同年12月20日将该案移送丹巴县公安局。被告人缪建、姚凤作为“建兴副食店”的共同经营者，被查获非法经营烟草专卖品共计388.7条，具体如下：1.于2019年11月1日被查获的涉嫌真品卷烟258条；2.于2019年12月16日被查获的161.4条卷烟中与2019年11月1日查获的不同种类的真品卷烟及雪茄103.1条；3.于2019年12月16日查获的161.4条卷烟中伪劣卷烟27.6条。 经审查烟草质量监督检测站对涉案烟草进行真伪鉴别，涉案388.7条卷烟及雪茄中27.6条系伪劣卷烟，其余卷烟及雪茄均系真品。经丹巴县价格认证中心对涉案388.7条卷烟及雪茄进行价值鉴定，涉案烟草价值认定为人民币73707元。 认定上述事实的证据有物证、书证、鉴别检验报告、价格认定结论书、现场勘查笔录及照片、指认笔录及照片、辨认笔录及照片、提取笔录及照片、证人证言、被告人供述及辩解等证据在案佐证。上述证据收集程序合法，内容客观真实、足以认定指控事实。被告人缪建、姚凤对指控的犯罪事实和证据均没有异议，并自愿认罪认罚。 公诉机关认为，被告人缪建、姚凤违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可证而非法经营烟草专卖品，非法经营数额73707元，系情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人缪建、姚凤在未经相关部门许可，共同非法经营烟草专卖品，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定，系共同犯罪。被告人缪建、姚凤自愿认罪认罚，建议判处缪建有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元；建议判处姚凤有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元。 被告人缪建对起诉书指控的犯罪事实无异议并辩解称丹巴县烟草专卖局返还的卷烟卖了一部分，拿了一部分亲朋好友抽，无证卖烟初衷是维持生意往来。 被告人缪建的辩护人提出的辩护意见是:1.第一次查获的卷烟已作行政处罚，不能累计计算；第二次查获的伪劣假冒卷烟27.6条应以生产、销售伪劣产品罪定罪，故缪建的行为不构成非法经营罪；2.如果缪建构罪，请考虑缪建无前科、系初犯，对其适用缓刑。 被告人姚凤对起诉书指控的犯罪事实无异议并辩解卖烟初衷是为了带动其他生意，不是为了营利。 被告人姚凤的辩护人提出的辩护意见是:1.第一次查获的卷烟已作行政处罚，不能累计计算；第二次查获的伪劣假冒卷烟27.6条应以生产、销售伪劣产品罪定罪，故缪建的行为不构成非法经营罪；2.如果姚凤构罪，请考虑姚凤无前科、系初犯、认罪悔罪，对其适用缓刑。 经审理查明，2019年9月19日，丹巴县烟草专卖局在被告人缪建、姚凤二人在丹巴县索断桥共同经营的“建兴副食店”内因无烟草专卖零售许可证查获真品卷烟258条，2019年11月1日丹巴县烟草专卖局对缪建、姚凤作出罚款人民币12547.18元以及涉案卷烟按种类抽样11条外剩余247条卷烟发还给姚凤，并告知其247条卷烟不能再用于销售，对抽样的11条卷烟予以补偿的行政处罚决定。2019年12月16日丹巴县烟草专卖局再次在“建兴副食店”内查获卷烟161.4条，161.4条卷烟中与2019年11月1日被查获的不同种类的真品卷烟及雪茄103.1条，假冒注册商标且伪劣卷烟为27.6条。 经四川省烟草质量监督检测站对甘孜州丹巴县烟草专卖局2019年10月14日送检的11种卷烟鉴别检验结论为真品卷烟；对2019年12月16日送检卷烟鉴别检验结论为假冒注册商标且伪劣卷烟27.6条，其余为真品卷烟。 经丹巴县价格认证中心对2019年9月19日查获的247条真品卷烟价值鉴定为28530元；2019年9月19日查获送检的11条真品卷烟价值鉴定为1450元；2019年12月16日查获的103.1条真品卷烟价值为37876元；2019年12月16日查获的27.6条假冒注册商标且伪劣卷烟价值为5851元。 另查明，被告人缪建、姚凤无《烟草专卖零售许可证》。 再查明，丹巴县烟草专卖局于2019年12月20日将缪建、姚凤非法经营案移送丹巴县公安局。2020年1月10日对缪建、姚凤采取取保候审。 上述事实有下列证据证实： 1.受案登记表，立案决定书。证实丹巴县公安局于2019年12月16日接到丹巴县烟草专卖局移送关于缪建、姚凤在丹巴县章谷镇美人谷大道27号“建兴副食店”内查获部分卷烟和假冒伪劣卷烟，丹巴县公安局于2019年12月20日对缪建、姚凤涉嫌非法经营案立案侦查。 2.户籍信息。证实被告人姚凤、缪建的自然人身份信息，已达到刑事责任年龄。 3.取保候审决定书。证实对二被告人采取强制措施的情况。 4.到案经过。证实2019年12月16日，丹巴县烟草专卖局在嘉绒新区“建兴副食店”内当场查获卷烟和假冒伪劣卷烟，通过调查，该店未取得烟草专卖许可证，将缪建、姚凤二人涉嫌非法经营烟草已向丹巴县公安局进行移交。丹巴县公安局于2019年12月20日对缪建、姚凤涉嫌非法经营案立案侦查。 5.涉嫌犯罪案件移送书，涉烟犯罪案件调查报告，甘孜州烟草专卖局举报记录表，丹巴县烟草专卖局立案报告表。证实丹巴县烟草专卖局于2019年12月16日接到举报称丹巴县索断桥“建兴副食店”销售假冒伪劣软牡丹的线索，接报后丹巴县烟草专卖局立即会同甘孜州烟草专卖局东路稽查大队于15时10分对丹巴县索断桥“建兴副食店”经营场所进行检查，在经营场所门口一辆浅黄色五菱面包车内（川A423**）依法查获卷烟40个品种共计161.4条卷烟，分批来源于当地卷烟零售户。丹巴县烟草专卖局将缪建涉嫌无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务行政违法一案中发现缪建的行为涉嫌犯罪移送丹巴县公安局。 6.证据先行登记保存通知书，物品清单，罚没物资仓库出入登记表，缴款单，清点涉案卷烟、涉案卷烟进行封存及涉案物品返还清单照片。证实丹巴县烟草专卖局2019年9月19日在姚凤处查获烟卷大前门等烟卷11种共计258条，现场对涉案卷烟进行清点并封存，丹巴县烟草专卖局于2019年9月19日11:59分将姚凤处暂扣的258条烟卷入库保存。2019年11月1日姚凤向丹巴县烟草专卖局缴纳了12547.18元罚款，丹巴县烟草专卖局将送检损耗11条均已补偿费用， 剩余247条卷烟返还姚凤并告知返还卷烟不得用于销售。 7.鉴别检验委托书，四川省烟草质量监督检测站检验报告及资质。证实甘孜州丹巴县烟草专卖局于2019年9月20日委托四川省烟草质量监督检测站对涉案258条卷烟抽样进行真伪鉴别，其检测结果为均系真品卷烟；2019年12月16日委托四川省烟草质量监督检测站对涉案卷烟161.4条、雪茄进行抽样进行真伪鉴别，云烟（软珍品）12条、牡丹（软）5.8条、玉溪1.5条、玉溪（软）7.6条、红塔山（硬经典100）0.7条系假冒注册商标且伪劣卷烟，其余133.8条及雪茄系真品卷烟、真品雪茄。 8.鉴定聘请书，国家发展改革委价格认证中心关于停止办理价格鉴证机构资质等有关事项通知，价格结论告知书，丹巴县价格认证中心价格认定结论书。证实2020年10月29日丹巴县公安局聘请丹巴县价格认证中心对“缪建非法经营案”涉案卷烟进行价值鉴定。（1）2019年9月19日涉案中11种共计247条烟草总价格为贰万捌仟伍佰叁拾元整（小写：28530元）；（2）2019年12月16日涉案卷烟161.4条中五类共计27.6条假冒伪劣烟草的总价格为伍仟捌佰伍拾壹元整（小写为：5851元）；（3）2019年12月16日涉案103.1条真品卷烟价格为叁万柒仟捌佰柒拾陆元整（小写37876元）。价格认定标的（1）（2）（3）共计柒万贰仟贰佰伍拾柒元（小写：72257元）。（4）2019年9月19日涉案卷烟11类总价格为壹仟肆佰伍拾元整（小写：1450元）。 9.检查（勘验）笔录，执法人员对涉案卷烟进行清点及照片，物品清单，证据先行登记保存通知书。证实2019年12月16日丹巴县烟草专卖局接举报丹巴县索断桥“建兴副食店”在销售假冒伪劣卷烟，丹巴县烟草专卖局联合东路直属稽查大队于15时10分对丹巴县索断桥“建兴副食店”进行检查，在当事人全程陪同下对其经营场所依法进行检查。15时15分在“建兴副食店”经营场所门口一辆浅黄色五菱面包车（川A423**），依法查获涉案卷烟云烟（软大重九）1条、娇子宽窄（平安中支）10.3条、娇子宽窄（逍遥）2条、天子（中支）1.7条、娇子宽窄（好运）6.4条等计40个品种，共计161.4条卷烟。对涉案卷烟进行了先行登记保存卷烟品种、数量核对无误后，执法人员对涉案卷烟进行了封存，当事人在先行登记保存通知书上签字确认并告知当事人缪建在7日内携带有效证件到丹巴县烟草专卖局调查处理。 10.现场勘验笔录，提取物证登记表，现场图及现场照片。证实中心现场位于丹巴县章谷镇美人谷大道27号“建兴副食店”。中心现场北侧丹巴县革什扎河。东侧为丹巴县章谷镇美人谷大道25号。南侧为丹巴县章谷镇美人谷大道30号。西侧为丹巴县章谷镇美人谷大道29号（何姐饭店）。中心现场为砖混结构二层楼房，该房屋坐北朝南，该房一楼为三间门面，由西向东第三间门面为“建兴副食店”。对“建兴副食店”的营业执照拍照固定。 11.扣押清单。证实在缪建处扣押华为手机一部、在姚凤处扣押oppo手机一部。 12.情况说明。证实2019年9月19日，查获姚凤无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务一案，现场去参加执法检查的执法人员有张敏蓉、杨锡东、阿江初（并有3人签名）；2019年9月19日查获姚凤无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务一案中，证据先行登记保存通知书、物品清单和返还清单中的当事人签字是由丹巴县烟草专卖科办案人员张敏蓉代签的。代签原因是当事人姚凤说她生意忙，没时间在案件上签字，所以就请办案人员帮忙签字，最后由当事人姚凤盖手印确认；丹巴县烟草专卖局在2019年12月16日查办缪建涉嫌无烟草专卖许可经营证零售业务，销售、储存假冒伪劣烟草制品行政违法一案中，发现缪建的行为涉嫌犯罪，遂于2019年12月20日将缪建涉嫌非法经营一案移交至丹巴县公安局。 13.丹巴县公安局情况说明。证实2019年12月20日收到丹巴县烟草专卖局移交的缪建非法经营一案，经过初查后于当日对该案立案侦查办理。在办理“2019.12.16”缪建涉嫌非法经营案中，对涉案的烟草价值进行了鉴定，为了便于区分涉案烟草属性，特对烟草进行了分类鉴定，其中：（1）对丹巴县价格认证出具的价值鉴定结论书中所列出的烟草清单①中所涉案的247条烟草为2019年11月1日丹巴县烟草专卖局对缪建、姚凤非法经营案中先行证据登记保全并作出行政处罚后发还给缪建、姚凤，再次部分香烟已销售完。（2）价值鉴定结论书中列出的烟草清单②中所涉案烟草为：丹巴县烟草专卖局与2019年12月16日在其建兴副食店内查扣的香烟中鉴定为假冒伪劣香烟，涉案烟草共计27.6条。（3）价值鉴定结论书中列出的烟草清单③中所涉案烟草为：丹巴县烟草专卖局与2019年12月16日在其建兴副食店内查扣的其他品牌类香烟，涉案烟草共计103.1条。 14.证人耿某的证言，辨认笔录及辨认照片。证实在丹巴县五里牌新区开了副食店，名叫“明慧副食店”。办理了烟草专卖许可证，烟是从成都海霸王批发市场一个叫“周小妹”的人哪儿买的，这个市场在新都区新繁镇。总共在周小妹批发店进了四次货，三次拿回丹巴卖了。缪建在2019年12月2日、2019年12月10日批发了两次卷烟，第一次价值17335元，第二次9080元，都是通过微信转账给其爱人陈某某的账户上的。在12张照片中辨认缪建。 15.证人陈某某的证词，提取笔录及提取照片。证实在丹巴县章谷镇五里牌新区开有明慧副食店。烟是耿某2019年12月从成都运回丹巴的。卖给缪建了两次，具体卖了什么烟记不得了，只记得一次卖了17000余元，一次卖了9080元。 16.提取证据清单，微信转款截屏。证实提取陈某某手机内中国农业银行APP姚凤因购买香烟的两次转账记录显示2019年12月2日16:11:14由姚凤通过四川省农村信用社联合社向陈某某农行账户转账17335元。2019年12月10日17:14:37由付款方姚凤通过四川省农村信用社联合社向陈某某农行账户转账9080元。 17.证人泽某的证词，辨认笔录及辨认照片。证实在巴底镇齐鲁村开有“齐鲁副食店”。在2019年11月12日其从丹巴烟草公司进烟后拿给缪建中华（硬）6条、天子（硬）4条、宽窄（如意）3条、宽窄（好运）4条。烟钱应该是5270元，但其当天在他摊摊上取了饮料之类的物品，然后价格相抵，他就只转给了3691元，是通过微信转账的。在12张照片中辨认缪建。 18.接受证据清单，手机微信聊天、微信转款截屏。证实2019年11月12日缪建与泽某购烟记录，与证人泽某的证言2019年11月12日其从烟草公司进烟后，缪建从其处拿了5270元的烟，当天又在缪建的副食店取了饮料之类的物品，后价格相抵，缪建及只转了3691元给其能相互印证。 19.证人胡某的证词，辨认笔录及辨认照片。证实在丹巴县章谷镇西河桥北路开有“玉辉商店”。2019年12月初的时候请缪建帮其购买一些正规的烟草，隔了几天缪建就给其送到店里来了，陆续送了三次。第一次是2019年12月3日，分别送来牡丹（软）10条、白沙（精品二代）5条、红塔山（硬经典100）9条、宽窄（好运）2条，共计26条；第二次是2019年12月5日送来牡丹（软）10条、白沙（进沟二代）10条、红塔山（硬经典100）12条、玉溪（软）3条、玉溪（硬）6条，共计41条；第三次是2019年12月10日，送来牡丹（软）20条、白沙（精品二代）9条、红塔山（硬经典100）9条，共计38条。在缪建处购买卷烟用的微信转账。 20.证人严某某的证词。系丹巴县兴美超市店长。超市与缪建有业务往来，缪建是怡宝矿泉水在丹巴县的代理商，他向兴美超市送牛奶和矿泉水。2019年12月几号的样子，当时缪建买了“格调短支”2条、“心悦泰山”2条、黄鹤楼（细支）2条、宽窄（好运）2条。第二次缪建买的还是第一次拿的那些烟，具体的数量记不得了。缪建只是给其说摊摊上销售。超市的烟是烟草公司批发的。 21.证人泽某某某的证词。证实在丹巴县兴丹二期的超市店长。缪建在给超市送怡宝水之类的。大概在2019年11月份给缪建卖过黄鹤楼（软雅韵）2条、金叶（小目标）1条，总共卖了3条。 22.证人杨某某的证词。证实在丹巴县章谷镇乐购超市楼下经营轰隆副食店。记得在2019年9月或10月这个期间，当时缪建送来100件纯净水，第二天缪建来收纯净水的钱，缪建买了大概5条烟的样子，用纯净水的价来抵，还补了点钱给缪建。 23.被告人缪建的供述及辩解,辨认笔录及辨认照片。证实其与姚凤在一起共同经营“建兴副食店”。2019年12月之前“建兴副食店”的法人是姚凤，为了办理烟草专卖许可证，其与姚凤商量又去办理了一个营业执照，把店名改为“兴建副食店”，实际上是一个店。自己从2019年4月开始经营卷烟的，因没有《烟草专卖零售许可证》不能从烟草专卖局进货，就从丹巴从事副食品批发的杨某某、兴丹三期和兴丹二期、高玉辉、耿某等处购进的。涉案卷烟云烟（软珍品）、牡丹、玉溪（硬）、红塔山（硬经典100）是从耿某家购进的。在耿某家进了两次烟，第一次2019年12月2日进了云烟（软珍品）等104条烟，17335元；第二次2019年12月10日红塔山等卷烟64条，共计9080元，第一、二次支付方式一样是用姚凤手机通过农村信用社APP转账给陈某某的。在耿某处购买的卷烟都是在店内销售的，卖给当地人和工地上的工人些，都是现金支付的。其给胡某卖过四次卷烟，都是胡某通过手机微信转账给其的。因其没有卷烟销售许可证在2019年11月份被丹巴县烟草专卖局罚款了10000多元，查封了11个品种258条卷烟，2019年11月1日丹巴县烟草公司将暂扣的卷烟还给其了，大部分又销售了，销售了大概23000多元。缪建在12张照片中辨认卖烟给其的耿某。 24.被告人姚凤的供述及辩解。证实自己从2018年上半年开始经营卷烟的。因自己没有《烟草专卖许可证》，不能从当地烟草专卖批发企业进货，就从别人那里取烟。2019年12月16日查获的涉案卷烟云烟、牡丹、玉溪、红塔山都是缪建在耿某家取的，取了多少烟不清楚，平时都是缪建在进货，其负责销售。其清楚无《烟草专卖零售许可证》经营烟草制品业务是违法的。“建兴副食店”的营业执照是其的名字，是其和缪建共同租住经营起来的，办理烟草证的时候是缪建的名字在办理。2017年开始就在烟草局报备烟草证，近期才申报成功，但至今未取得烟草证。之前不清楚缪建在耿某处进烟，都是在付款的时候缪建才给其说的。其用手机中的农信APP向耿某爱人陈某某转的账，第一次转账是2019年12月2日转了17335元，第二次是2019年12月10日转了9080元。都是通过零售方式卖的。大概在2019年9月份的时候还被查获一次销售烟草的行为，当时烟草局的工作人员来检查的时候，被查获销售烟草，当天就把烟收了，之后通知其到烟草局接受调查，还做了记录，大概在11月初的时候，通知其到烟草局去缴纳了10000多元的罚款，后烟草局就把暂扣的香烟还给其了。 以上证据经当庭举证、质证，合议庭评议作为本案的定案依据。对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下： 1.关于被告人缪建的辩护人及被告人姚凤的辩护人提出的“公诉机关指控的总金额中应扣除丹巴县烟草专卖局第一次查获卷烟的金额，因该行为已作行政处罚”的辩护意见。“一事不再罚”是指对违法行为人的同一违法行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次或两次以上的处罚。司法实践中，一事不再罚原则多适用于行政处罚，在刑事案件中是否适用一事不再罚原则法律及司法解释没有明确规定。本案中，二被告人因无烟草专卖零售许可证非法经营烟草，于2019年11月1日被丹巴县烟草专卖局处以罚款的行政处罚，丹巴县烟草专卖局对二被告处以罚款行政处罚后将暂扣的卷烟247条发还二被告人，并明确告知其不能再用于销售。2019年12月16日，丹巴县烟草专卖局再次查获二被告人无烟草专卖零售许可证非法经营烟草，且销售的卷烟中有103条与第一次查获的卷烟种类不同，足以证明二被告人存在继续无证销售卷烟的行为，并与被告人缪建、姚凤的供述及证人耿某、泽某、胡某的证言相互印证。因此，无论是从法律规定来看，还是事实来看，对丹巴县烟草专卖局第一次查获的卷烟均不应从犯罪金额中扣除，故对二辩护人提出的辩护理由不予支持。 2.对二辩护人提出的“第二次查获的伪劣卷烟27.6条应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚”的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发的通知》规定“行为人犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，因此本案应以非法经营罪定罪处罚，故对二辩护人的该辩护意见本院不予支持。 3.被告人缪建、姚凤称：“第一次丹巴县烟草专卖局将查获的卷烟发还其后，其将部分赠与双方父母，销售卷烟不是为了营利”的辩解，经审理查明，丹巴县烟草专卖局于2019年11月1日将暂扣的卷烟发还并告知不得再用于销售，证人胡某、耿某、严某某、泽某、陈某某的证言证实2019年11月至12月之间被告人缪建多次购买卷烟以及胡某多次在缪建处购买卷烟的证言的事实，与被告人缪建在侦查机关的供述足以证明二被告人无证销售卷烟，就是为了营利，故对二被告人该辩解本院不予支持。 本院认为，被告人缪建、姚凤违反国家烟草专卖管理法律规定，在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，非法经营烟草制品73707元，系情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关对二被告人的指控罪名成立，本院予以支持。二被告系共同犯罪。对二被告人非法经营的伪劣卷烟27.6条酌情予以从重处罚。二被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，愿意接受处罚，对其酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第五百二十三条第二款“行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当折抵，扣除行政处罚已执行的部分”的规定，故本院对二被告人判处罚金的部分应折抵已行政处罚的罚款金额。对二辩护人提出二被告人系初犯，认罪认罚等适用缓刑的辩护意见，本院予以支持。公诉机关对二被告人的量刑建议适当且社会评估适宜纳入社区矫正，本院予以支持。根据被告人犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款的规定，判决如下： 一、被告人缪建犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、被告人姚凤犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、本案在缪建处扣押华为手机一部、在姚凤处扣押oppo手机一部，判决生效后返还二被告人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘孜藏族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  格绒初 审判员  曾关凤 审判员  郑 猛 二〇二一年三月二十三日 书记员  万 黎 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违反所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定范进数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期限不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考虑期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不得少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违反所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营烟草数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的； （二）非法经营卷烟20万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的； （二）非法经营卷烟100万支以上的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； (二)被告人为违背意愿认罪认罚的； (三)被告人否认指控的犯罪事实的； (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； (五)其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。