广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终3189号上诉人（原审原告、反诉被告）：谭笑晖，男，汉族，1969年3月22日出生，户籍所在地广东省深圳市福田区委托诉讼代理人：徐仲锋，北京市浩天信和（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王美柔，北京市浩天信和（深圳）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈泽峰，男，汉族，1986年2月7日出生，户籍所在地广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：胡德启，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕云云，广东华商律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：谢志军，男，汉族，1969年5月18日出生，户籍所在地广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：赖立明，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：石志锋，广东晟典律师事务所实习律师。上诉人谭笑晖与上诉人陈泽峰、被上诉人谢志军因合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初3484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。谭笑晖上诉请求：1、请求法院依法撤销（2019）粵0309民初3484号判决第一项，依法改判支持谭笑晖的全部诉讼请求；2、一审、二审的诉讼费用由陈泽峰、谢志军共同承担。事实与理由：原审法院对本案主要事实没有查清，导致误判。理由如下：一、陈泽峰、谢志军明显存在违约行为，从未依《协议书》内容向谭笑晖支付任何收益，原审法院认定《协议书》合法有效，却忽略陈泽峰、谢志军恶意串通阻碍谭笑晖行使合法权利等违约的事实，明显不公，陈泽峰、谢志军应就其违约行为向谭笑晖赔偿所有的损失。（一）陈泽峰与谢志军为深圳市星XX商业发展有限责任公司（以下称“星XX公司”）项目的实际控制人，一直将谭笑晖排除在外，不让谭笑晖知晓项目的实际运作情况，阻碍谭笑晖行使监督权，拒不与谭笑晖分配收益，已构成违约，应当向谭笑晖赔偿因此造成的所有损失。2015年11月5日谭笑晖与陈泽峰、谢志军签订了《协议书》约定谭笑晖无偿向陈泽峰转让百分之十一的股权，陈泽峰保证开业后三个月内星XX公司的平均收入不得低于人民币260万元，如低于260万元，则由陈泽峰于当月月底补齐差额，补齐后原被告三方按比例共同分配收益。协议书签订后，谭笑晖按约定将其拥有的11%的股权无偿转让给陈泽峰，但股权转让后，陈泽峰、谢志军以更换公司重要岗位员工、故意不通知谭笑晖参与股东会议等各种手段阻碍谭笑晖行使股东权利。同时拒绝公开星XX公司的运营状况及审计报告，也拒绝谭笑晖进行审计。谭笑晖迫于无奈之下向龙华区人民法院提起诉讼（案号为（2019）粵0309民初1552号），法院也作出了一审判决。支持谭笑晖查阅星XX公司的财务会计报告，但因为谢志军现为星XX实际控制人，纵然有法院的判决也不愿意提供真实的会计报告并声称会计报告资料部分已丢失。在本案中，陈泽峰、谢志军却又能提供星XX公司的会计报告资料及相关内容，由此可见陈泽峰、谢志军故意隐瞒谭笑晖星XX公司的实际收入状况，意图侵占谭笑晖的应得收益。但原审法院并没有认真审查陈泽峰、谢志军提供的星XX收入情况证据，也无视谭笑晖在庭审中提出的陈泽峰、谢志军恶意串通的事实与证据，就认定谭笑晖提供的证据不足以证明陈泽峰、谢志军违约，是原审法院未认真审查当事人提供的证据的表现。（二）陈泽峰、谢志军庭审答辩及陈述均与其提供的证据自相矛盾，原审法院无视谭笑晖对此提出的异议及质证意见。股东会议召开日期为2018年12月11日，根据公司章程第五章第28条规定，召开股东会议，应当于会议召开15日前以书面的方式或其他方式通知全体股东，即陈泽峰、谢志军应当于2018年11月26日前通知谭笑晖，但谢志军发出的股东会议通某的落款日期为2018年12月6日，邮寄时间竟系均为2019年！仅从谢志军提交到法庭的证据十二“股东会议通某及顺丰邮寄单”就可以看出，被告使用恶劣的手段阻碍谭笑晖行使股东权利与《协议书》约定的监督权。陈泽峰、谢志军的行为已经违反了《协议书》第七条、第十一条保证股东各自收益及谭笑晖享有监督权并可以自行审计的约定，根据《合同法》第94条第4款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”的规定，谭笑晖完全有理由有依据解除合同，并根据《协议书》第十二条之约定要求陈泽峰、谢志军承担赔偿责任。陈泽峰、谢志军在庭审中辩称其已履行告知义务，系谭笑晖怠于行使权利，与陈泽峰、谢志军提出的证据相互矛盾。原审法院对该事实与证据没有任何的说明，就认定谭笑晖关于陈泽峰、谢志军违约并要求赔偿的主张缺乏事实与法律的依据，侵害了谭笑晖诉讼权利，也损害了法院公权力的权威。二、对于陈泽峰向谭笑晖支付的150万押金，陈泽峰请求返还，谭笑晖请求没收，原审法院同时驳回陈泽峰与谭笑晖的请求，裁决说明模棱两可，内容不明确，损害谭笑晖合法权益。该150万元押金应当由谭笑晖没收。陈泽峰支付押金担保其按约履行义务，系三方的真实意思表示。虽然合同并没有明确表示押金在陈泽峰违约时可以抵扣谭笑晖的损失，但也没有明确列明返还押金的条件。根据《合同法》第125条规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。此时，应该充分了解《协议书》订立的目的与背景，从而确定押金的性质。《协议书》的订立的目的，系谭笑晖与陈泽峰、谢志军共同经营星XX公司并同意由陈泽峰支付押金后，独立开展项目保证项目的业绩收入每月不低于260万元，如陈泽峰无法做到协议书的约定，则押金应当抵扣谭笑晖的损失，谭笑晖不予退还。现因为陈泽峰、谢志军不仅没有按照协议书内容履行义务，并且在合同期限内未经过谭笑晖同意擅自转让股权的违约行为，使得合同目的无法实现，根据交易习惯，陈泽峰支付的150万押金应当用来抵扣谭笑晖遭受的损失。且根据陈泽峰提供的证据显示，谢志军退回陈泽峰150万元押金，该事实的真实性无法确认，不排除陈泽峰与谢志军之间互相恶意串通，虚假支付，制造陷阱，从而在合同没有明确约定退回押金的情况下，诱骗、逼迫谭笑晖向陈泽峰退回押金的可能性，假如真实性能够确认，也是陈泽峰与谢志军之间的行为，属于谢志军自愿放弃把陈泽峰的押金作为违约金的权利，对谭笑晖没有任何约束力，也不能达到变更合同约定的目的。陈泽峰拒绝履行《协议书》的约定，企图通过串通谢志军进行虚假支付的不正当手段逃避法律责任并要求谭笑晖返还150万元的行为，既不合理也不合法，严重侵害谭笑晖的合法权益。于理于法，谭笑晖均无须向陈泽峰返还150万元押金。三、陈泽峰、谢志军在签订《协议书》前，早已认识并且双方恶意串通诱骗谭笑晖签订《协议书》，企图侵吞谭笑晖的在星XX公司的所有股份与财产。陈泽峰、谢志军在庭审中的陈述屡次与其提供的证据不符，原审法院均无视谭笑晖对此提出的异议，系偏袒陈泽峰、谢志军并侵害了谭笑晖的合法权益。2018年12月陈泽峰向深圳市龙华区人民法院提起诉讼（法院已受理，案号为（2019）粤0309民初1820号，法院传票开庭时间为2019年4月15日下午2点30分）要求解除《协议书》并承诺按协议书向谭笑晖补齐业绩差额，但2019年4月15日上午陈泽峰向法院申请撤诉。陈泽峰在其民诉起诉状中提到“谭笑晖（本案陈泽峰）已于2018年11月将商场管理权交还给了陈泽峰（本案谢志军），同时将陈泽峰、谢志军无偿给予的第三人股权无偿过户回了陈泽峰（本案谢志军）”，但是在本案中，陈泽峰辩称谢志军回购了陈泽峰的股份，对于股权的转让，陈泽峰一时说系无偿过户给谢志军，一时又称系谢志军回购，说法前后矛盾，就是陈泽峰、谢志军恶意串通的最好证明。从签订《协议书》开始，到陈泽峰、谢志军冒签谭笑晖姓名（已经由龙华公安分局委托的鉴定机构出具鉴定报告，确实冒签，谭笑晖已经在一审申请法院调取该鉴定报告，但一审法院不予理睬），私下转让股份，导致谭笑晖无偿转让给陈泽峰的11%的股权最后由谢志军全部侵占，谭笑晖均被蒙在鼓里，对陈泽峰、谢志军想独占公司股份，不向谭笑晖分配任何利益的企图毫不知情。陈泽峰、谢志军通过违法冒签谭笑晖姓名侵吞了谭笑晖的股份并制造谭笑晖不愿意管理星XX公司的假象等恶劣手段排挤谭笑晖，阻碍谭笑晖对星XX公司的管理等行为涉嫌利用黑社会势力侵犯他人合法权益，谭笑晖已经向深圳市公安局龙华分局报案。谭笑晖提交的证据均可证明陈泽峰、谢志军恶意串通，依据三方签订的《协议书》陈泽峰、谢志军均应向谭笑晖支付星XX公司项目收益并赔偿谭笑晖一因陈泽峰、谢志军违约行为遭受的所有损失。但原审法院在没有审查清楚的情况下，就认定谭笑晖的主张没有事实和法律依据，使谭笑晖的合法权益无法得以实现。综上，原审法院在未查清事实的情况下驳回谭笑晖所有诉讼请求损害了谭笑晖的合法权益。为了正确适用法律，依法维护谭笑晖的合法权益，请二审法院结合案件事实对本案依法改判，支持谭笑晖在原审中提出的所有诉讼请求。谭笑晖二审庭审补充如下上诉理由：陈泽峰在一审时已经提出了民事反诉，其请求一也是确认三方协议中陈泽峰的权利义务关系已经于2016年10月13日解除或终止。基于一审法庭查明的事实，陈泽峰已经没有实际履行三方协议，而且将谭笑晖无偿赠与的11%股份非法与谢志军串通，伪造谭笑晖的签名转让给了谢志军，因此三方合作协议实际上已经被终止。一审判决不支持解除三方合作协议是错误的。针对该补充事实谭笑晖当庭提交调查取证申请书，本代理人当庭提交律师调查令申请书，要求向龙华区公安分局刑侦大队调取公安机关委托司法鉴定的鉴定书，该鉴定书载明的鉴定意见有两项，一落款日期为2016年10月13日（深圳市星XX商业发展有限公司股东会决议）中原股东签名（盖章）处“谭笑晖”字迹，不是出自谭笑晖笔迹，二落款日期为2016年10月20日，股东章程第十章附则中股东盖章及签名处“谭笑晖”字迹不是出自谭笑晖笔迹。同时请求法庭确认谭笑晖因为资金紧张，上诉费于2019年12月31日19时：06分：43秒已经缴纳了，确认谭笑晖上诉的效力。陈泽峰针对谭笑晖的上诉答辩称，第一、陈泽峰依法受让公司发起人股东的股权，并已办理工商变更登记手续，则陈泽峰在取得受让的公司股权后，可依法行使占有、处分、收益等完整的物权，而并不受限制。同时协议书中并未约定受让人陈泽峰在后续转让股权时所受到的转让限制及相关的附随通知义务。则陈泽峰在后续向公司股东转让股权时依据《公司法》规定，并不存在通知公司其他股东的义务。而公司其他股东在陈泽峰向公司股东内部转让股权时，并不享有《公司法》上规定的优先受让权。则陈泽峰将其名下的公司股权转让给谢志军合法有效，并不侵犯谭笑晖优先购买全及其主张的其他权利。陈泽峰在2016年10月份退出项目公司后，已经不享有项目公司股东的身份，也不享有股东的权利。上诉人谭笑晖主张陈泽峰至今仍为项目公司的实际控制人，并阻挠其行使股东权利，完全没有事实和法律依据。第二、陈泽峰在退出项目公司后，协议书项下的权利义务已然终止，且谭笑晖也确认协议书的合同目的早已无法实现，则谭笑晖依法依约并没有继续占有150万元押金的权利。则其在协议书权利义务终止后应当向陈泽峰返还该150万元押金。第三、谭笑晖诉称，陈泽峰与谢志军在签订协议书前早已认识，并且双方恶意串通诱骗谭笑晖签订协议书，侵吞其在项目公司的所有股份和财产，完全没有事实和法律依据。在签订涉案协议书前陈泽峰并不认识项目公司原股东，谭笑晖系在陈泽峰于威XX酒吧消费时，经威XX酒吧的工作人员引见认识，当时谭笑晖提出将项目以1亿多的价格转让给陈泽峰，但陈泽峰根本未接受其提出的方案。最终在谭笑晖多次游说工作后，陈泽峰最后才受让了发起人股东的股权并参与项目公司的运营。而在签订该协议书时，整个磋商的过程基本都是由谭笑晖与陈泽峰进行磋商谈判，陈泽峰在此期间并未直接与谢志军接触。谭笑晖诉称在签订合同时已经与谢志军共同串通骗取其签订协议书，完全不符合事实。鉴于此陈泽峰当庭补充提交两份证据，证明谢志军跟谭笑晖除了系项目公司股东外，同时也是深圳市世XX爱心互助会的理事会成员。且是谢志军引见谭笑晖进入该协会，而在此陈泽峰与谢志军、谭笑晖之间在业务上并没有交集，在社会活动中也并没有直接的关联，在本协议签订前陈泽峰并不认识项目公司发起人股东。谭笑晖主张的诉讼请求没有事实和法律依据（除了协议书解除）外，请求法庭予以支持。谢志军针对谭笑晖的上诉请求答辩称，第一、本案合同纠纷并非公司股东盈余分配案件，涉案合同第七条约定的是开业后三个月内公司的平均收入不得低于260万元，此为附生效条件的条款。公司是在2017年3月才正式开业，陈泽峰管理公司期间并未开业，涉案合同第七条补足的约定条件并没有成就，此条款也未生效。按照该条款陈泽峰补足的时间段是在开业后的前三个月内，也并非谭笑晖主张的开业后所有时间跨度内都存在补足。关于谭笑晖主张开业后进行补足的义务，既未达到生效的条件，也未符合相关的事实。第二、在涉案合同履行过程中，谢志军不存在任何过错，对账拖延是谭笑晖，且经陈泽峰及谢志军本人多次催告，谭笑晖均没有配合进行对账。第三、陈泽峰与谢志军不存在恶意串通的事实。1.谭笑晖先于谢志军认识陈泽峰，涉案合同的内容最初是由谭笑晖与陈泽峰谈定后进行拟定的。谢志军是在其两人已经初步达成意向的情况下才过来查阅合同并进行签署。2.陈泽峰最开始想退出公司，要求回购20%股权时，最早找的也是谭笑晖，谭笑晖以转让价格太高，公司负债太多等各种理由予以推托，后面是直接不听电话，信息不回，在无奈之下陈泽峰才找到谢志军，鉴于公司在2016年10月至12月期间产生巨大成本，不存在任何盈利，双方作价20万签署股权转让协议。实际上谢志军也支付了股权转让款20万元，并将150万元的押金退还给陈泽峰，在一审我方提交的证据9有相关转让凭证予以佐证。综上所述谢志军与陈泽峰之间不存在恶意串通的故意和事实。陈泽峰上诉请求：1.撤销广东省深圳市龙华区人民法院于2019年11月27日作出的（2019）粵0309民初3484号民事判决的第二项判决；2.依法改判支持陈泽峰的全部反诉请求。事实及理由：原审判决认定陈泽峰提交的证据不足证明因谭笑晖、谢志军不履行《协议书》、《合伙经营合同》项下义务导致《协议书》合同目的无法实现，属于事实认定错误，陈泽峰提交的证据足以证明谭笑晖、谢志军未履行《协议书》、《合伙经营合同》项下义务，陈泽峰已于2016年10月13日退出合作，其在《协议书》项下的权利义务已于同日解除或终止，《协议书》目的早已无法实现，属于客观存在的事实，且为合同各方当事人所确认的事实。一、《协议书》目的是引进陈泽峰负责开展“龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城”项目的商业运作，负责深圳市星XX商业发展有限公司（以下简称公司）的财务事务，以便实现“龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城”项目的商业价值，平衡谭笑晖、谢志军权利，减少二者对公司的不利影响或不当干扰。《协议书》第五条载明，谭笑晖、陈泽峰、谢志军一致同意甶陈泽峰独立开展“龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城”项目的运作，包括所有招商、运营、管理团队。可知，谭笑晖、谢志军引进陈泽峰，是基于陈泽峰经营商业物业的能力和经验，引进陈泽峰负责“龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城”项目的商业运作以便实现该项目的商业价值。《协议书》第十一条载明，公司公章、财务章等一切资料全部由陈泽峰保管，公司财务全部甶陈泽峰负责，且结合（2018）粵03民终14500号民事判决、（2018）粵03民终260号民事判决可知，谭笑晖、谢志军之间一直存在争议、纠纷，在陈泽峰加入后，谭笑晖、谢志军的股权均为40%，双方均不足以独自作出有效的股东会决议或公司决策，引进陈泽峰是为平衡谭笑晖、谢志军的权利，减少二人直接参与公司的运营、管理，减少谭笑晖、谢志军对公司的不利影响或不当干扰，避免公司陷入经营僵局。二、现有证据足以证明，谭笑晖履行《协议书》、《合伙经营合同》项下义务，是《协议书》目的得以实现的基础和先决条件，也是陈泽峰履行合同义务的必备要件、前提条件，谭笑晖未履行在先义务，已然造成陈泽峰在后义务的无法履行，陈泽峰根本无法依据《协议书》开展民事活动并获得商业利益。《协议书》第一页第一段载明，以公司名义共同经营“龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城”；可知，公司唯一的资产是“龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城”，公司唯一的业务是经营＂龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城＂，公司唯一的收入、支出也发生于“龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城”。陈泽峰独立开展“龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城”项目的运作均以“龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城”具备经营条件为前提，而“龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城”经营条件的成就，须以谭笑晖、谢志军履行《协议书》、《合伙经营合同》项下义务为前提。《协议书》第二条载明，谭笑晖与谢志军签订的《合伙经营合同》的其他条款仍然有效，双方须另行协商解决好各自应承担的债权债务；双方应在签订本协议日起25日内完成对账。《协议书》第九条载明，谭笑晖、谢志军共同负责继续完成＂龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城＂项目主体装修、消防、空调主机等事务。《合伙经营合同》第五条第二款载明，谢志军在总投资2200万中预留520万用于支付经营场所的装修、承包费、水电费、工资、消防等相关的所有项目改造费用，超出部分甶谭笑晖负责，2015年5月1日后房租、承包费、水电费、工资由双方按比例承担。可知，《协议书》中谭笑晖、谢志军的义务、责任，与《合伙经营合同》中的谭笑晖、谢志军的义务、责任具有承接性，在《协议书》签订后，谭笑晖不但负有《协议书》项下的义务，其在《合伙经营合同》项下的义务仍需履行。然而，由（2018）粵03民终14500号民事判决、（2018）粵03民终260号民事判决及证人陈某证言等可知，谭笑晖并未履行《合伙经营合同》第五条第二款约定的超过520万元的改造费用的兜底义务，导致谭笑晖、谢志军发生纠纷，谭笑晖既未向陈泽峰移交其加入公司前的公司财务资料，谭笑晖也未如期与谢志军完成对账，且公司发生债务1400多万元。如“龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城”未完成改造，如谭笑晖不依约投入资金以完成“龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城”改造，“龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城”根本无法成为可供独立运作的资产，也无法开业，陈泽峰更根本无法独立开展有效的商业运作。如谭笑晖不与谢志军就历史账目进行确认、结算移交以前的财务资料，则陈泽峰根本无法整理清楚公司的账目，不清楚公司的资产、负债和收入支出等财务状况，根本无法有效处理公司财务事务，也无法有效保障陈泽峰的股东权利。三、陈泽峰在《协议书》项下的权利义务已于2016年10月13日解除或终止，《协议书》目的早已无法实现，属于客观存在的事实，且为各方当事人所确认的事实，合同当事人对于解除或终止《协议书》止并无异议《协议书》第五条、第七条、第十一条约定了陈泽峰的义务，结合《协议书》第一页第一段可知，《协议书》属于股东协议，用于明确股东之间、股东与公司之间的权利义务、职责分工等，则陈泽峰转让公司股权，必然会引发其在《协议书》项下的权利义务解除或终止的法律效果。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。由前述可知，因谭笑晖违约，导致合同目的无法实现，则陈泽峰当然有权退出合作项目。现陈泽峰在2016年10月13日转让股权前，其运作团队已退出公司经营并移转公司相关的文件，则陈泽峰在2016年10月13日将股权转让给谢志军后，陈泽峰在《协议书》项下的权利义务《协议书》已于该日解除或终止。谭笑晖早已知悉陈泽峰退出项目、解除合同，但其未依法提出异议。谭笑晖提交的企业报告、企业档案、股东会决议、（2018）粵03民终14500号民事判决书（见该判决书第10页第二段最后一句）已充分证明，谭笑晖应在2016年10月13日已同意陈泽峰转让股权，陈泽峰向谢志军转让公司股权的变更登记也于2016年10月20日完成，经工商管理机关公开，具有公示公信力，任何人均可依法査询、获取该信息，但谭笑晖至今未诉请撤销转让合同、物权变动效力。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。即使谭笑晖诉请撒销，其请求也已逾法定的期限，不应予以支持。谭笑晖也诉请解除《协议书》，而谢志军早已在受让陈泽峰股权后多次通知谭笑晖解除《协议书》等，其对解除或终止《协议书》并无异议，则各方当事人已确认《协议书》无法实现，对于《协议书》的解除或终止并无异议。综上，原审判决认定现有证据无法证明《协议书》合同目的无法实现，属于事实认定错误，请贵院在査明事实后依法改判支持陈泽峰的全部上诉请求。陈泽峰二审庭审补充如下上诉意见：根据《合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止不影响合同中结算和清理条款的效力，现陈泽峰早已退出项目公司，合同目的早已无法实现。则协议书项下的权利义务应当也随着陈泽峰退出项目公司而终止，但协议书项下权利义务的终止并不影响合同中结算和清理条款的效果。且该合同中约定了原发起人股东之间的义务内容，对于原发起人股东仍然继续有效，但陈泽峰加入该合同的目的已经明显无法实现，则陈泽峰在该合同项下的权利义务应当依法终止。谭笑晖针对陈泽峰的上诉答辩称，陈泽峰的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回。具体理由如下：第一、根据深圳市星XX商业发展有限公司2015年1月28日的章程第五章第二十四条股东会行使下列职权第十款约定对股东转让出资作出决议。陈泽峰在2015年11月11日取得深圳市星XX商业发展有限公司20%的股权（其中11%股权属于谭笑晖无偿转让）后与谢志军串通，在2016年10月13日在谭笑晖不知情的情况下，召开股东会，并在股东决议中冒签谭笑晖的签名，后在同日陈泽峰将该20%股权转到谢志军名下。相关的笔迹鉴定材料答辩人谭笑晖已向法院申请向深圳市公安局龙华分局刑侦大队反黑组调查取证，因此陈泽峰与谢志军之间的股份转让是不合法的，无效的。第二、在2019年4月15日，案号为（2019）粤0309民初1820号的案件中陈泽峰在案卷材料证据目录中提到，陈泽峰未达到协议第七条要求的收入标准，愿意按协议约定谭笑晖、谢志军补齐，且在材料中也提出了深圳市星XX商业发展有限公司的收入明细等材料，由此可证明陈泽峰并未退出项目。根据《民事诉讼法》的相关规定，陈泽峰自认的对己不利的事实谭笑晖无需举证，陈泽峰与谢志军、谭笑晖签订的协议书合法有效，受《合同法》约束。陈泽峰应当按照协议书约定的第七条，按约定比例向谭笑晖支付深圳市星XX商业发展有限公司每月不低于190万元的收益分配，如陈泽峰无法提供深圳市星XX商业发展有限公司的会计凭证和审计报告，无法证明按深圳市星XX商业发展有限公司收益情况，应当承担举证不能的不利后果，向谭笑晖支付协议书签订至今的所有应得收益。第三、陈泽峰支付的150万元押金应当不予退还，押金支付的目的是保证协议书内容的履行，陈泽峰无法做到深圳市星XX商业发展有限公司每月业绩收入不低于260万元，且在合同有效期内未经过谭笑晖的同意，擅自转让股权，通过各种方式阻挠谭笑晖行使股东权利，已经构成违约。150万元应当予以没收，不予返还。谭笑晖一审起诉请求：1、解除谭笑晖与陈泽峰、谢志军于2015年11月5日签订的《协议书》；2、陈泽峰、谢志军返还谭笑晖深圳市星XX商业发展有限公司11%的股权；3、陈泽峰、谢志军支付谭笑晖应从“龙华TTMALL商业城”项目获取的收益不低于2888万元[项目收益按照每月不低于190万元（项目月收入不低于260万元-成本70万元），从2015年11月6日起计算至陈泽峰、谢志军将“龙华TTMALL商业城”项目控制权转移给谭笑晖时止，按照每月谭笑晖分红40%即76万元暂计至起诉之日]，利息按照银行同期贷款利率另行计算；4、谭笑晖没收被告陈泽峰支付的营运押金150万元；5、陈泽峰、谢志军赔偿谭笑晖因本案支出的律师费5万元；6、本案诉讼费由陈泽峰、谢志军承担。陈泽峰一审反诉请求：1、确认《协议书》中陈泽峰的权利义务关系于2016年10月13日解除或终止；2、谭笑晖向陈泽峰支付迟延对账的赔偿金100万元；3、谭笑晖向陈泽峰返还营运押金150万元；4、谭笑晖赔偿被告陈泽峰损失50万元（暂计）；5、谭笑晖承担陈泽峰支付的合理律师费10万元。一审法院查明以下事实：谭笑晖与谢志军为深圳市星XX商业发展有限公司的股东，分别占股51%、49%。2015年11月5日，谭笑晖作为乙方、陈泽峰作为丙方、谢志军作为甲方签订《协议书》一份，约定三方共同经营原深圳市宝安区龙华街道XX路XX综合楼“龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城项目”，经营期限为2015年11月3日至2022年9月30日；第二条约定“对于2014年12月31日甲方与乙方签订的《合伙经营合同》，与丙方相关且与本协议的约定相冲突的则以本协议约定的为准，甲方与乙方签订的《合伙经营合同》的其他条款仍然有效，甲、乙双方须另行协商解决好各自应承担的债权债务。本协议签订前产生的一切债务与丙方无关。甲乙双方承诺配合丙方在合同签订日起计5个工作日内完成股权的变更，甲乙双方承诺企业法人由丙方指派，并且在5个工作日内完成法人变更，甲方双方在签订本协议日起25天内完成对账，甲乙双方承诺故意推迟的一方按100万元计赔偿受损失方。甲乙丙三方在本协议签订之前跟‘深圳市星XX商业发展有限公司’租户签订的合同有效，甲乙丙三方同意将原深圳市八XX酒店管理有限公司签订的租户合同修改为深圳市星XX商业发展有限公司”，第三条约定“甲方同意将‘深圳市星XX商业发展有限公司’百分之九的股权无偿转让给丙方；乙方同意将‘深圳市星XX商业发展有限公司’百分之十一的股份无偿转让给丙方。甲方、乙方无条件配合办理公司股权变更手续”，第四条约定“自本协议签订之日起甲方占‘深圳市星XX商业发展有限公司’40%的股份；乙方占‘深圳市星XX商业发展有限公司’40%股份；丙方占‘深圳市星XX商业发展有限公司’20%股份；甲、乙、丙三方按照该比例共担风险，共负盈亏。甲、乙、丙三方另有约定的除外。公司账上有多余资金可分配时，经多数股东同意，即可按比例分配”，第五条约定“甲、乙、丙三方一致同意由丙方独立开展‘龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城’项目的运作，该项目的所有招商、运营、管理团队全部由丙方负责，具体指团队工资奖金等所有人工费用由丙方支付”，第六条约定“本协议签订时‘龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城’项目每月固定需支出的费用包括租金为人民币62万元（以实际发生的租金为准）、水电费等水费支出以实际发生为准，物业及机器设备等维修费以实际发生为准，清洁工、保安费用限定为人民币8万元，本条的上述列明的费用由丙方负责向相关第三方支付，本条的上述列明的费用由丙方在分配利润时从当月营运收入中予以扣除；其他费用单次支出在人民币1万元以内，当月累计支出在人民币5万元以内，丙方具有独立批准权，但事后需在相关费用发生后三日内书面告知其他股东；当月单次超出人民币1万元，累计人民币5万元以上的支出需事先经过多数股东书面同意，当月单次超出人民币2万元，累计人民币20万元吨以上的支出需事先经过全体股东书面同意，且必须在相关费用发生后三日内书面告知全体股东（每月的租金等固定支出、税费除外）。招商过程中，外联佣金支出限于1个月-1.5个月的租金；内部员工使用奖金支付，最多不超过半个月的租金。本条上述费用全部由‘深圳市星XX商业发展有限公司’支付；公司账内资金不够时，甲、乙、丙三方按照各自股份比例承担”，第七条约定“本协议签订时，丙方须于本协议签订后3个工作日内支付甲、乙各人民币150万元作为营运押金，并保证开业后三个月公司的平均收入不得低于人民币260万元，低于该金额则由丙方负责补齐，丙方在当月月底前补足后，甲、乙、丙三方再行分配，以此保证股东各自的收益”，第八条约定“项目经营期限届满前三至六个月的公司收益，可以根据全体股东会议决定不予分配，存入公司账号用于支付经营期限届满时应退还给第三方的押金保证金等各种支出”，第十二条约定“任何一方违约或给其他方及公司造成损失的，其承担违约责任或赔偿责任的范围包括但不限于守约方及公司因追究其违约责任或赔偿责任所发生的诉讼费、保全费、担保费、律师费、调查费、差旅交通费、食宿费等费用”，同时约定了其他条款。上述合同签订后，陈泽峰向谭笑晖缴纳营运押金150万元。2015年11月11日，谭笑晖作为转让方即甲方、谢志军作为转让方即乙方与陈泽峰作为受让方即丙方签订《股权转让协议书》并办理《股权转让见证书》，约定甲方将其占深圳市星XX商业发展有限公司11%股份以11万元价款转让给丙方、乙方将其占深圳市星XX商业发展有限公司9%股权以9万元转让给丙方，同时约定了其他事项。2015年11月17日，谭笑晖与两被告就上述股权转让办理变更登记，变更后谭笑晖占深圳市星XX商业发展有限公司股份40%、陈泽峰占深圳市星XX商业发展有限公司股份20%、谢志军占深圳市星XX商业发展有限公司股份40%。2016年10月13日，陈泽峰与谢志军办理《股权转让见证书》，约定陈泽峰将其占有深圳市星XX商业发展有限公司20%股份以20万元转让给谢志军。2016年10月20日，两被告办理股权变更登记，变更后谭笑晖占深圳市星XX商业发展有限公司股份40%、谢志军占深圳市星XX商业发展有限公司股份60%。谭笑晖主张2016年10月20日陈泽峰将其占有深圳市星XX商业发展有限公司20%股权转让给谢志军的行为系两被告恶意串通，该行为系单方终止《协议书》合作、构成违约；主张两被告转让涉案股权的行为未告知谭笑晖，系擅自转让行为，导致《协议书》三方合作基础丧失，致使谭笑晖丧失了涉案11%股权；谭笑晖主张由于“1、陈泽峰按照《协议书》第5、7条的约定应该要独立开展“龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城”项目的运作且要保证平均月收入不低于260万，低于该金额由陈泽峰要负责补齐，但陈泽峰从合同签订、履行至今从未实现月收入260万，也没有负责补齐更没有按三方按持股比例进行分配，故陈泽峰严重违约；2、两被告私自串通、未告知谭笑晖、将谭笑晖无偿赠送给陈泽峰的11%的股份伪造谭笑晖的签名私自转让给谢志军，严重侵犯谭笑晖的合法权益”，故谭笑晖要求解除涉案《协议书》并要求两被告返还深圳市星XX商业发展有限公司11%股权，要求没收陈泽峰缴纳的营运押金150万元；谭笑晖主张基于两被告的上述违约行为，要求两被告依照《协议书》第12条约定支付律师费5万元。陈泽峰不予认可，陈泽峰主张谭笑晖与谢志军一直未履行《协议书》以及《合伙经营合同》项下义务，导致涉案“龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城项目”未能开业，《协议书》合同目的无法实现；主张陈泽峰于2016年7月要求退还涉案项目，谭笑晖不愿受让陈泽峰名下的涉案股权，故陈泽峰将涉案20%股权转让给谢志军；主张系谭笑晖与谢志军违约，不存在两被告的恶意串通或违约；主张《协议书》并未对陈泽峰受让的涉案11%股权的行使进行限制或约定回购或权利负担，其向谢志军转让股权的行为并不违反公司法或公司章程规定；主张谭笑晖早已知悉两被告股权转让行为却未诉请撤销或确认无效，且谭笑晖撤销权已消灭；主张陈泽峰并不存在违约行为。谢志军不予认可，主张两被告转让涉案股权行为并无恶意串通的故意或事实行为；主张涉案《协议书》并未约定两被告需向谭笑晖返还涉案11%股权的条件或情形，谭笑晖该主张缺乏事实和法律依据；认为谭笑晖主张两被告存在违约行为缺乏事实依据。谭笑晖主张根据《协议书》第6条及第7条之约定，要求两被告支付涉案“龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城”项目自2015年11月6日起至两被告将“龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城”项目控制权转移给谭笑晖时止的收益不低于2888万元以及利息。陈泽峰不予认可，主张公司利润分配应由公司执行，根据《协议书》第4条及第7条约定，满足约定条件时由陈泽峰向深圳市星XX商业发展有限公司承担补足义务，主张补足对象为深圳市星XX商业发展有限公司而非作为股东的谭笑晖；主张“龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城”项目负债累累并无利润可分配。谢志军不予认可，主张本案为合同纠纷，并非公司股东盈余分配纠纷，若谭笑晖主张公司盈余分配则应当起诉公司而非作为股东的两被告；主张“龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城”于2017年3月正式开业，在陈泽峰管理期间并未开业，故《协议书》第7条约定的补足义务条件并未成就。另查，陈泽峰主张基于“谭笑晖、谢志军未履行《协议书》、《合伙经营合同》项下的义务，导致“龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城”项目一直不具备开业条件无法正常、有效进行招商运营，导致《协议书》合同目的无法实现，因此陈泽峰退出合作项目，要求确认涉案《协议书》于2016年10月13日解除，要求谭笑晖退还营运押金150万元。陈泽峰主张谭笑晖迟延履行《协议书》第2条约定之对账义务构成违约，故根据《协议书》第2条约定要求谭笑晖支付迟延赔偿金100万元；根据《协议书》第12条约定要求谭笑晖支付律师费10万元。陈泽峰要求谭笑晖赔偿损失暂计50万元，包括“1、陈泽峰依据《协议书》第5条‘承担公司员工工资超过8万元部分的费用’差额51万元左右（尚不包括陈泽峰委托人陈嘉亮作为代理人所发生的费用）；2、陈泽峰在加入公司后支付的运营押金150万元谭笑晖未返还，该押金所产生的利息损失”。谭笑晖不予认可，主张两被告私自转让股份行为属于违约，陈泽峰未通知谭笑晖解除《协议书》，故涉案《协议书》未于2016年10月13日解除或终止；主张两被告转让股权时私自在深圳市星XX商业发展有限公司章程伪造谭笑晖签名，谭笑晖已就此报案；主张两被告转让股权行为未书面通知谭笑晖，故该转让行为不合法；主张涉案《协议书》签订之日起距今已有4年，且陈泽峰于2016年10月擅自转让涉案股权，陈泽峰现在才提出谭笑晖迟延对账要求赔偿100万元不符合常理，也未能举证证明；主张两被告擅自转让股权，陈泽峰违约在先，故谭笑晖有权不予返还营运押金；主张陈泽峰关于赔偿损失的请求没有事实和法律依据；主张陈泽峰关于律师费的请求缺乏法律依据。以上事实，有协议书、企业档案、企业信用信息公示报告、民事判决书、合伙经营合同、民事调解书、公司章程签名页、股东决议、深圳市公安局（龙华分局）信访诉求接收告知书、传票、应诉通知书、民事起诉状、证据目录、月收入统计表、限期拆除通知书、押金转账银行回单、银行交易明细、星XX公司员工工资表、证人陈嘉亮受托管理的相关资料、律师费支付依据及凭证、入会申请表、《星XX物业消防排烟系统整改合同书》、《消防整改工程施工承包合同书》及收款收据、《星XX消防安检批文合同书》、《星XX消防改造工程合同》、公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证、告示、星XX成太费用表、股权转让协议书、上海浦东发展银行深圳龙华支行转账凭证、证人证言、会议纪要、通某及顺丰邮寄单、深圳市龙华区大浪街道世邦爱心互助会主体资料及理事会成员列表截图、陈泽峰2015年银行流水、陈泽峰2015年11月18日授权委托书等证据及开庭笔录予以证实。一审法院认为，谭笑晖、陈泽峰、谢志军签订的《协议书》为三方真实意思表示，未违反相关法律规定，合法有效，一审法院对此予以确认。根据一审法院查明的事实，谭笑晖与两被告签订上述《协议书》后，已经就股权受让于2015年11月17日进行了变更登记。之后，2016年10月13日，陈泽峰将其享有的涉案20%股权转让给谢志军并办理了股权变更登记。至此，谭笑晖占深圳市星XX商业发展有限公司股份40%、谢志军占深圳市星XX商业发展有限公司股份60%。本案中，谭笑晖以陈泽峰“按照《协议书》第5、7条的约定应该要独立开展“龙华TTMALL商业城”项目的运作且要保证平均月收入不低于260万，低于该金额由陈泽峰要负责补齐，但陈泽峰从合同签订、履行至今从未实现月收入260万，也没有负责补齐，更没有按三方按持股比例进行分配构成违约以及两被告私自串通、未告知谭笑晖、将谭笑晖无偿赠送给陈泽峰的11%的股份伪造谭笑晖的签名私自转让给谢志军，严重侵犯谭笑晖的合法权益为由，要求解除涉案《协议书》并要求两被告返还深圳市星XX商业发展有限公司11%股权，要求没收陈泽峰缴纳的营运押金150万元，要求两被告支付律师费5万元。谭笑晖提供的证据并不足以证明其上述关于陈泽峰违约的主张，依法应当承担举证不能的不利后果。谭笑晖以上述理由要求解除《协议书》不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，一审法院不予支持。因此，谭笑晖上述涉案诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。谭笑晖主张根据《协议书》第6条及第7条之约定，要求两被告支付涉案“龙华TTMALL商业城”项目自2015年11月6日起至两被告将“龙华TTMALL商业城”项目控制权转移给谭笑晖时止的收益不低于2888万元以及利息。谭笑晖该诉请不符合《协议书》第6条及第7条约定内容，明显缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。陈泽峰主张“谭笑晖、谢志军未履行《协议书》、《合伙经营合同》项下的义务，导致“龙华TTMALL商业城”项目一直不具备开业条件无法正常、有效进行招商运营，导致《协议书》合同目的无法实现，因此陈泽峰退出合作项目，要求确认涉案《协议书》于2016年10月13日解除，要求谭笑晖退还营运押金150万元并要求谭笑晖支付律师费10万元。一审法院认为，陈泽峰提供的证据并不足以证明其关于“谭笑晖、谢志军未履行《协议书》、《合伙经营合同》项下的义务，导致龙华TTMALL商业城项目一直不具备开业条件无法正常、有效进行招商运营，导致《协议书》合同目的无法实现”的主张，依法应当承担举证不能的不利后果，其要求解除涉案《协议书》不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，一审法院不予采信。因此，陈泽峰的上述诉请，证据不足，缺乏事实依据，一审法院不予支持。陈泽峰要求谭笑晖赔偿损失50万元，提供的证据并不足以证明该主张，依法应当承担举证不能的不利后果。因此，陈泽峰上述诉请，证据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：一、驳回谭笑晖的全部诉讼请求；二、驳回陈泽峰的全部反诉请求。本案本诉受理费194500元及财产保全费5000元谭笑晖已预缴，由谭笑晖承担；陈泽峰反诉受理费15800元陈泽峰已预缴，由陈泽峰承担。本院经二审审理查明：一、谭笑晖二审时申请法院向公安机关调取关于笔迹鉴定的报告，以证明2016年10月13日股东会决议以及2016年10月20日的公司章程上谭笑晖的签名并非本人所签。谭笑晖提交了鉴定报告关于结论的照片，但未显示鉴定报告文件号也不能提供公安机关与该鉴定有关的案件详细信息。本院经查看，上述两份文件中谭笑晖的签名与谭笑晖本人确认的其他文件中的签名笔迹完全不同。本院询问谢志军能否确认签名为谭笑晖本人所签，其陈述当时事前通知了三个股东，是找好了代办人员，其到现场看了股东会决议没问题签完就走了，当时看到了陈泽峰，谭笑晖没到，谢志军签完字后就将材料交给了办理人员，至于谭笑晖签名是谁签的，表示庭后向代办人员核实，此后未向本院予以回复。谢志军认为是三方同意找代办人员办理，即使签名不是谭笑晖所签或代办人所签，也不能证明上面的签名不是谭笑晖本人的真实意思表示，谭笑晖也从未主张撤销或股东会决议无效，因此，谭笑晖对股权转让等事实是知晓的。本院认为，无论股东会决议还是公司章程，均应当是股东本人签名，即使是委托其他人员签名，也应当有授权委托书，谢志军与陈泽峰均未提交证据证明谭笑晖有委托其他人员或谢志军所称的代办人员签名。结合签名笔迹明显与本案三方确认的《合伙经营合同》、《协议书》中谭笑晖的签名笔迹不一致，本院认定上述两份文件中谭笑晖的签名并非谭笑晖本人所签，谭笑晖请求向公安机关调取鉴定报告，已无必要，本院不予准许。二、各方当事人二审庭后均补充提交了证据。谭笑晖二审庭后提交了91份证据:第一组是2015年、2016年的消防部门的相关文件以及公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，星XX公司隆重试业联系函，清理卫生的函、星XX的财务报表。以此证明星XX公司在2015年时也申请了消防验收并备案，在12月时已经通过了消防验收，谢志军、陈泽峰未将此情况如实告知法院。星XX公司2016年7月16日已经试营业，与谢志军、陈泽峰所称的2017年3月才营业不符。财务报表证明谢志军通过虚假诉讼，在2017年侵吞了星XX公司的财产，严重侵害了谭笑晖的合法权利。经查，上述证据中除两份清理垃圾的函及财务报表有原件外，其他均无原件。证据中合格证均是针对星XX的部分商铺所做的审批，部分审批文件是针对施工所做，陈泽峰对上述证据真实性、合法性及关联性均不认可，并认为依据《中华人民共和国消防法》（2008修订）的相关规定，建设单位在取得建设工程消防设计合格备案后才可进行施工，在施工完成后才能申请工程竣工消防验收，在消防验收合格后才能申请消防安全检查，在消防检查合格后才能投入使用、营业。陈泽峰认为，上述证据是部分商铺和局部办公建设消防涉及合格备案，有的仅是2017年1月18日《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》所涉建设工程的一部分，截至2015年12月25日，大部分尚未竣工，“龙华TTMALL商业城”在此时不可能开业。“龙华TTMALL商业城”必须在公共区域整个检测合格，公共区域的消防手续与商户的消防手续是各自独立办理的。除一楼临街且无需通过星XX内公共区域进入的商铺外，其他商铺只有公共区域的装修工程、消防手续完成，才能依法正常开展经营。同时，陈泽峰认为，谭笑晖称其不清楚“龙华TTMALL商业城”项目的主体装修、消防等事务的进展结果情况，则推导出谭笑晖未依《协议书》第九条的约定履行“龙华TTMALL商业城”项目的主体装修、消防等事务的义务，谭笑晖违约才导致“龙华TTMALL商业城”项目无法在《协议书》签订后的合理期间开业。陈泽峰对于2017年的财务报表，表示其已于2016年10月份退出，不清楚此后的经营情况，且据谢志军陈述，星XX公司财务章被谭笑晖抢走并已办理遗失手续，无法确认该证据的真实性、合法性。同时谭笑晖依据《协议书》提起合同之诉，并非侵权之诉或公司法相关股东纠纷诉讼，该证据与本案待证事实无任何关系。第二组为63份房屋租赁合同或商户使用合同，以证明星XX公司从2014年开始与商户签订使用合同，由谢志军、陈泽峰收取租金、押金、水电费等费用，但星XX公司所得收入并未按约定分给谭笑晖，严重侵害谭笑晖合法权利。部分合同有原件，陈泽峰对于有原件的真实性予以确认，无原件的真实性不予确认，合法性、关联性均不予认可，陈泽峰认为，星XX公司的部分文件，系被谭笑晖抢走，星XX公司，于2015年1月29日成立，在成立前不可能与商户签订租赁合同，在此之前的租赁合同，应是原承租人签署，谭笑晖直至2015年10月、12月份才陆续将出租人变更为星XX公司，上述证据载明的出租人是星XX公司，收款账号也是星XX公司，陈泽峰从未私自收取并侵占。谭笑晖提起的是合同之诉，并非侵权之诉和股东分红权诉讼，该证据证明事实与本案无任何关系，星XX公司有租金收入不等于“龙华TTMALL商业城”项目已开业，在星XX公司成立前，“龙华TTMALL商业城”项目所在建筑物已出租，在陈泽峰加入星光成公司前，星XX公司已与商户签订了租赁合同，其中有部分合同为谭笑晖本人所签，谭笑晖非常清楚，在陈泽峰加入星XX公司前有租金收入，有租金收入不代表“龙华TTMALL商业城”项目已开业。第三组为星XX商户使用合同金额统计表（自行统计），证明至2020年6月，星XX公司收取的费用合计为59486808.28元；2017年星XX已退场没收收入总表，证明2017年仅通过没收退场商铺押金等退场费用收入达108万元。陈泽峰对上述证据的真实性、合法性及关联性均不予确认，陈泽峰认为，该统计表未考虑到免租期限以及合同实际的履行情况，“龙华TTMALL商业城”项目一直未能如期开业，星XX公司不得不减租免租或延长装修期，甚至允许退租或终止合同，不少商户也通过诉讼方式进行退租，有相关的法院文书予以证明，至于2017年的收入总表因陈泽峰已退出星XX公司，该证据与陈泽峰没有关系，无法确认真实性。假设2017年退场的收入如证据所示，由此可知，即使“龙华TTMALL商业城”项目在装修完成并取得消防合格证正式开业后，仍然发生了众多商户退租的情形，表明谭笑晖自己统计的，租赁合同记载的租金不符合客观事实。同时也反映星XX公司在2017年正式开业后，仍没有获得多少利润，则在“龙华TTMALL商业城”项目未正式开业前更加不可能获得利润，陈泽峰根本不存在分得股东红利和侵占谭笑晖应得股东红利的可能。第四组，关于检举揭发谢志军、谢志明等犯罪嫌疑人违法犯罪行为的通告、关于征集谢某军、谢某明等犯罪嫌疑人违法范围线索的通告、深圳市公安局龙华分局信访诉求接收告知书，共同证明谢志军等人涉嫌违法犯罪行为，已被刑事拘留，谭笑晖已就谢志军涉嫌虚假诉讼罪、诈骗罪向相关部门举报。陈泽峰对于上述证据的真实性表示无法确认，对合法性及关联性及证明内容均不予确认，通告载明的是，征集谢某军为首的，相关违法线索并未涉及到陈泽峰，也与本案所涉协议书的签订履行无任何关联，陈泽峰也未被侦查机关询问讯问，上述证据也无法证明谢志军已被采取刑事拘留或必然涉嫌载明的相关罪名，即使通告载明的相关人员构成犯罪，也无法推导出相关人员从事的所有民事活动，均归于无效。谭笑晖也未对本案所涉的协议书提出撤销或确认无效。因此，上述证据的证明内容与本案无任何关联性。信访诉求接收告知书，是谭笑晖信访反映谢志军与星XX公司法定代表人徐世明涉嫌虚假诉讼诈骗，也与陈泽峰无关，与本案所涉的协议书也无任何关联性。第五组，网上打印的相关信息及星XX公司开业广告，以证明龙华TTMALL商业城在2015年1月1日已经开业，三方协议签订后，商场的经营权已移交给陈泽峰，陈泽峰与谢志军实际控制星XX公司后，2016年7月在此发布开业广告。陈泽峰对上述证据的，真实性、合法性、关联性及证明内容均不予确认，陈泽峰认为，谭笑晖与谢志军此前签订的《合伙经营合同》约定的内容中，有关于支付经营场所的装修承包费、水电费、工资、消防、扶梯、观光梯等等所有项目改造费用，以及商铺未装修好部分由谁负责搞好，并在三方协议中约定陈泽峰签订协议后，向另外两方支付运营押金以保证开业后3个月内星XX公司的收入金额，如果星XX公司已经开业，就无需在协议中约定前述内容。星XX公司的开业公告，也只是此前制作过的试业广告，标题也为隆重试业，副标题载明少量商铺火热招商中。由此可知，星XX公司是开展试业，为了招商而采取的宣传和广告方法，也是为了稳住已进驻商户，因星光诚公司一直未完成装修消防的事务，导致无法开业而产生的焦虑，对抗情绪，避免出现群体事件退租潮引发大量纠纷及损失。谢志军对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，谢志军认为，谭笑晖提供的网上查询的数据网页，经核查不存在,无法与原网站的内容核对，相关网站记载报道内容无任何证据证实，内容的真实性，开业广告，也是试业并非开业，因2016年7月16日，星XX公司未达到开业，包括但不限于消防等各方面客观成熟的条件，因此仅用了试业来进行宣传。谢志军对于谭笑晖提交的前四组共计88份证据，真实性、合法性、关联性均不予认可。谢志军认为证据来源不合法，为谭笑晖组织十几个人通过胁迫暴力，谎称其为执法人员方式所获取，上述证据不应作为证据予以采信，谢志军为证明其主张，补充提交了报警凭证，证据保全的公证书原件，证明谭笑晖通过非法途径取得上述88份证据。谭笑晖对谢志军提交的证据真实性、合法性、关联性均不予认可。认为，报警电话及回执中均未提及任何通话内容以及发生的事件无法证明报警内容与本案有关，公证书也仅能证明公证人员从设备中拷贝视频至u盘无法证明是设备中的视频，是否为原始视频，且认为谭笑晖是通过星XX公司的保安带路，找到管理处。谭笑晖并未谎称为执法人员，谭笑晖带走的材料，是星XX公司的工作人员打开财务办公室后提交的，并不存在胁迫暴力。谭笑晖本为星XX公司的股东及总经理有权查阅公司账簿，了解公司经营状况。谢志军另提交了2020年6月16日《深圳商报》刊登的《遗失声明》、银行更换印鉴通知书及客户回单以及补办证书业务凭证，证明星XX公司已经于2020年6月16日，通过报纸公告声明，其公司遗失了相关公章及营业执照，谭笑晖通过胁迫暴力手段取得的88份证据及相关印章，已声明作废，因旧财务章和旧私章及其他公章均已遗失，星XX公司向银行申请了更换预留印鉴以及变更的结算账户。谭笑晖对于报纸的遗失声明及银行更换印鉴通知书及客户回单的质证意见为，真实性、合法性、关联性均不予认可，上述补充证据完全不能证明，谭笑晖提交的补充证据系后期自制，且加盖的公章均系2020年6月以前形成，谢志军单方否认星XX公司已盖章的文件的法律效力，恶意更换新公章以达到逃避法律责任的目的。无论星XX公司是否更换印章是否申请挂失，都是为了逃避法律责任。陈泽峰对谢志军提供的证据的真实性、合法性、关联性均予确认，同时，陈泽峰补充提交了5份法院民事判决书及其他商城开业方案及新闻报道。共同证明因星XX公司一直未开业，“龙华TTMALL商业城”项目商场一直未开业，众多星XX的商户集体退租，与承租人张心常发生的租赁纠纷系列案件，该系列案件已查明并认定，截止2016年9月28日，众多星XX商户撤场时，星XX公司仍未开业。2016年7月16日，系为试营业，彼时尚未具备开业条件。商业城集合多种品牌，需要前期漫长的招商、储客、广告宣传等系列商业活动，一般在招商率达到80%，商户可开业率达到80%时，商业城才会协调各商家同时开业。谭笑晖对5份民事判决书的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为上述证据与本案无关，对于网上的其他商城的开业信息，认为都是其他商场的，不是涉案项目的资料，与谭笑晖所提交的证据证明商场于2016年7月16日开业的事实不符。陈泽峰对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。四、原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。谭笑晖、谢志军与陈泽峰三方签订的《协议书》合法有效，本院予以确认。本案的争议焦点为，该协议是否已经解除，谭笑晖与陈泽峰的各项诉讼请求是否成立。关于协议是否解除的问题，本院认为，谭笑晖与陈泽峰起诉均请求法院确认协议解除，仅是对解除的原因双方各执一词。鉴于陈泽峰已实际退出星XX公司的经营，三方协议已实际无法履行，故本院确认《协议书》已解除。至于谭笑晖及陈泽峰均主张是因对方违约导致合同解除的问题。谭笑晖主张陈泽峰违约主要理由为陈泽峰违反协议书第七条的规定，未保证开业后三个月内公司的平均收入206万元，低于部分未补齐，未向谭笑晖分配股东收益。本院认为，谭笑晖提交的证据均不足以证明星XX公司在2016年7月16日正式营业，租赁合同部分产生于三方协议之前，消防相关审批文件也是针对部分商铺或施工所做，与星XX公司运营的“龙华TTMALL商业城”项目总面积相差较大，相反，深圳市公安局龙华分局消防监督管理大队在2017年3月份出具的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，包含了该项目第一至四层局部的公共区域，表明在此之前“龙华TTMALL商业城”项目并不能正式营业，结合法院已生效判决中关于“龙华TTMALL商业城”项目长期未正式营业，导致租户退租的相关认定，本院采信谢志军的主张，认定“龙华TTMALL商业城”项目实际于2017年3月正式营业。陈泽峰转让股权退出经营时，“龙华TTMALL商业城”项目尚未正式开业，未达到协议书中约定的条件，无需履行补足收入的义务。谭笑晖主张陈泽峰违约，依据不足，本院不予支持。对于陈泽峰主张谭笑晖拖延对账，未按谭笑晖与谢志军签订的《合伙经营合同》的约定，负担超出520万元的装修改造费用，构成违约。本院认为，陈泽峰并未提供证据证明谭笑晖存在拖延对账的行为，也无证据证明三方合作经营的“龙华TTMALL商业城”项目后期实际装修改造费用超过520万元，而谭笑晖拒绝支付，故其主张谭笑晖违约，亦无证据证明，本院不予采信。综上，双方基于自己所主张的违约事实向对方请求的赔偿，本院不予支持。谭笑晖请求陈泽峰及谢志军向其就“龙华TTMALL”项目收益向其分红的请求，本院认为，该请求实际为公司盈余分配纠纷，与本案合同纠纷并非同一法律关系，本院对此不予处理。关于陈泽峰与谢志军是否应向谭笑晖返还11%股权的问题。本院认为，依据本院查明的事实，陈泽峰转让20%的股权给谢志军时，所作出的股东会决议上谭笑晖的签名并非真实，谢志军陈述代办人员提前沟通好，三个股东只需到场签名，谢志军先行签完名离开的事实，也说明该转让行为并未正式经过股东会议讨论。结合三方签订的《协议书》整体内容来看，陈泽峰无偿受让谭笑晖11%的股权，是基于陈泽峰应当履行独立经营管理星XX公司及保证收益等义务的基础上。虽然从形式来看，该股权在转让后属于陈泽峰所有，但陈泽峰在合同履行过程中，退出项目，即并未依照合同目的履行完毕其自身义务，应当将其无偿受让的股权返还给谭笑晖。谢志军作为《协议书》的当事人，明确知晓陈泽峰无偿受让谭笑晖11%的股权，在此情形下受让陈泽峰名下本属于谭笑晖的股权，有违诚信原则，结合股东会决议与公司章程中存在非谭笑晖本人的签名来看，陈泽峰与谢志军存在串通嫌疑，鉴于该部分股权已经登记至谢志军名下，应当由谢志军向谭笑晖返还，即由谢志军配合谭笑晖办理股权变更手续。谢志军返还股权后，可依法向陈泽峰主张相应的股权转让款。因《协议书》已解除，协议书也未约定没收营运押金的情形，谭笑晖应当向陈泽峰返还150万元的营运押金。谭笑晖与陈泽峰其他各项诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人谭笑晖与上诉人陈泽峰的上诉请求，理由均有部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(二)项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初3484号民事判决书；二、确认上诉人谭笑晖、上诉人陈泽峰、被上诉人谢志军2015年11月17日签订的《协议书》已解除；三、被上诉人谢志军于本判决生效之日起十日内以办理股权变更登记手续的方式向上诉人谭笑晖返还深圳市星XX商业发展有限公司11%的股权；四、上诉人谭笑晖于本判决生效之日起十日内向上诉人陈泽峰返还营运押金150万元；五、驳回上诉人谭笑晖的其他诉讼请求；六、驳回上诉人陈泽峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件本诉受理费194500元及财产保全费5000元，上诉人谭笑晖已预交，由其本人负担198950元，被上诉人谢志军负担550元；一审案件反诉案件受理费31600元，上诉人陈泽峰已预交15800元，由上诉人陈泽峰负担16306元（还应向原审法院补缴506元），上诉人谭笑晖负担15294元（向原审法院补缴）。二审案件谭笑晖上诉的案件受理费194500元，由上诉人谭笑晖负担193950元，上诉人陈泽峰与被上诉人谢志军负担550元，陈泽峰上诉的案件受理费31600元，由上诉人陈泽峰负担16306元，上诉人谭笑晖负担15294元。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二一年三月八日书记员 陈娱芬(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。