.北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3856号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京家食汇餐饮管理有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十三街**院****楼**101。法定代表人：杜健康，执行董事。委托诉讼代理人：张松申，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红志，北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：杜健康，男，1969年11月24日出生。委托诉讼代理人：张松申，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红志，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京如鱼快装工程科技有限公司，，住所地北京市北京经济技术开发区经惠东路**院**楼**707法定代表人：王茹楠，总经理。委托诉讼代理人：王洁，北京市东友律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪奇川，北京市东友律师事务所律师。上诉人北京家食汇餐饮管理有限公司（以下简称家食汇公司）、杜健康因与被上诉人北京如鱼快装工程科技有限公司（以下简称如鱼快装公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初25040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。家食汇公司、杜健康上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回如鱼快装公司的全部诉求或将本案发回重审；2.如鱼快装公司赔偿损失200116.38元、鉴定费42000元；3.如鱼快装公司承担一、二审诉讼费用及保全费用。事实与理由：1.一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定合同无效存在根本错误，对于如鱼快装公司装修质量不合格问题，因《装饰装修工程施工合同》合法有效，如鱼快装公司理应对家食汇公司、杜健康承担赔偿责任；2.《鉴定检验报告书》明确项目装修质量均为不合格，一审法院未予采信属于错误判定，如鱼快装公司不按照承诺履行的情况下，家食汇公司、杜健康不可能同意验收；3.在有《鉴定检验报告书》的情况下，一审法院驳回家食汇公司、杜健康的全部反诉请求完全错误，有违司法公正。如鱼快装公司辩称，本案所涉合同应属无效，家食汇公司、杜健康应当向我公司支付拖欠的工程款，我公司无需向家食汇公司、杜健康赔偿损失；本案所涉工程在2019年4月14日完工，并不存在质量问题；家食汇公司、杜健康在本案所涉工程未经验收的情况下存在不当使用的情况和人为破坏的问题，即使存在问题也与我公司无关。如鱼快装公司向一审法院起诉请求：1.家食汇公司、杜健康支付装修款282875.5元；2.家食汇公司、杜健康支付违约金（以282875.5元为基数，每日按合同标的3‰为标准，自2019年4月13日起至实际付清之日止）；3.本案诉讼费用由家食汇公司、杜健康承担。家食汇公司、杜健康向一审法院反诉请求：1.如鱼快装公司支付因质量不合格造成的经济损失342116.38元；2.如鱼快装公司支付延误工期经济损失450000元；3.本案的诉讼费、鉴定费均由如鱼快装公司承担。一审法院认定事实：2019年1月4日，杜健康（甲方）与如鱼快装公司（乙方）签订《装修合同》，约定如鱼快装公司对北京天通泰科技金融谷5号楼B1层至1层美食城装修项目（以下简称涉案项目）进行装修，工期60天，合同总价532500元。合同签订之日起2个工作日内给付200000元，做完机电工程（水电改造）并立起隔断后，甲方支付282500元，甲方验收合格2个工作日内支付余款50000元；交付使用之后，装修工程项目保修期1年，灯具保修1年、光源3个月内免费保修；若因为乙方原因造成工程无法按期交至甲方验收，责任由乙方承担，每延期一日支付合同额3‰作为违约金，但不高于合同总额的5%；甲方应在乙方装修完毕后3个工作日内予以验收并签署验收单据，若甲方在乙方通知后3个工作日内不验收，则视为合格。合同签订后，如鱼快装公司对涉案项目进行施工。杜健康于2019年1月5日向王茹楠（如鱼快装公司法定代表人）账户转款200000元，于2019年4月3日向王茹楠账户转款140000元，以上共计340000元。2019年4月1日，如鱼快装公司（乙方）与赵永祥（甲方，家食汇公司监事）签订《承诺书》，载明乙方承诺涉案项目于4月13日完工（室内装修交工），若完工误期，每误一天扣除合同费用1万元。甲方承诺涉案项目在4月13日完工两日内一次性付清装修尾款及增项款。如两日内未付款，由甲方的宝马X4（×××）作为装修尾款抵押。2019年4月14日，如鱼快装公司法定代表人王茹楠以微信形式通知杜健康验收“杜总，今天有时间过来验收吗？”，杜健康回复“茹楠您和老张沟通，老张说可以验收了，说明活已经完工了，让他签字给我打电话我们股东过去验收”。王茹楠回复“好的杜总”。关于涉案项目的开工时间，如鱼快装公司称没有明确的开工日期，由于涉案项目消防未过关，物业未给出具开工许可，如鱼快装公司于2019年1月13日进场后陆续施工，由于家食汇公司原因导致如鱼快装公司无法正常施工。家食汇公司、杜健康对此不予认可。关于增项问题，如鱼快装公司提供《增减项清单》，证明涉案项目在固定总价合同的基础上进行了增项，增项金额为119357.5元。家食汇公司、杜健康对此不予认可，家食汇公司、杜健康不认可涉案项目存在增项，不认可双方对增项进行过变更洽商，亦不认可增项金额。如鱼快装公司认可双方对增项未进行结算。关于施工质量问题，经释明，家食汇公司、杜健康坚持申请对涉案项目的装修质量进行鉴定。国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所于2020年11月27日出具《鉴定检验报告书》，鉴定意见：：地面工程所查地砖存在空鼓脱开和局部边角开裂、破损现象、所查1层用餐区地砖接缝高低差等不符合相关规定，，地砖未勾缝或缺少勾缝料找平层内砂浆松散，强度较低，属于施工质量缺陷……；排水沟坡度所查只有在操作间5有排水沟下水口，相邻排水沟有积水；墙砖工程所查存在平整度、垂直度、空鼓、局部脱落、操作间电表箱周边墙砖边缘不整齐、未密封等现象；层吊顶标高有一定的向上调整空间；1层操作间外侧没有装仿古瓦；B1层卫生间蹲厕空间较小，对使用有影响，且卫生间电线尺寸与合同报价不符。另查，家食汇公司于2019年1月16日成立，该公司的法定代表人为杜健康，监事赵永祥，经理冯向前。涉案房屋系用于美食城经营，美食城于2019年5月30日开业经营。一审法院认为，经审查，如鱼快装公司不具备专业工程承包资质，故认定其与杜健康签订的《装修合同》应属无效。根据相关法律规定，设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权请求法人或者设立人承担。杜健康以个人的名义与如鱼快装公司签订《装修合同》，可依据合同相对性确定合同主体。现家食汇公司认可其为装修合同相对方，如鱼快装公司对此未提异议，构成债务加入。根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。涉案项目在未经验收的情况下投入使用，应以转移占有建设工程之日为竣工日期，鉴于双方对该日期均未提供充足的证据予以证明，法院酌情确定为2019年5月30日。如鱼快装公司与家食汇公司、杜健康均认可双方签订的装修合同系固定总价合同，合同总价款532500元，如鱼快装公司认可从合同总价款中扣除未施工的地毯24197元、仿古瓦4785元及已付款340000元，法院对此不持异议，经核算，家食汇公司、杜健康尚欠工程款163518元。关于如鱼快装公司主张增项119357.5元的诉讼请求，因双方对增项并未进行结算，且如鱼快装公司未提供增项系双方变更洽商的结果，故对于该项诉讼请求，证据不足，法院不予支持。如鱼快装公司可待证据充足后，另案诉讼。关于家食汇公司、杜健康辩称除减去地毯及仿古瓦外，还应减去部分施工项目的答辩意见，未提供变更洽商单等充足的证据证明其主张，经释明，家食汇公司坚持撤回工程造价鉴定，杜健康不申请工程造价鉴定，故对于上述答辩意见，法院不予采信。关于如鱼快装公司要求家食汇公司、杜健康给付违约金（以282875.5元为基数，每日按合同标的3‰为标准，自2019年4月13日起至实际付清之日止）的诉讼请求和家食汇公司、杜健康主张延误工期经济损失450000元的反诉请求，因装修合同无效，双方的请求基础已经丧失，故上述诉讼请求和反诉请求，于法无据，不予支持。关于家食汇公司、杜健康要求如鱼快装公司赔付因质量不合格造成的经济损失342116.38元（包括质量不合格项目按照合同报价单将扣减200116.38元、拆除费用、人工费、垃圾清运费100000元，鉴定费42000元）的反诉请求，需要指出的是，依据鉴定检验报告书认定，涉案项目地面工程、排水沟坡度、墙砖工程、层吊顶标高等确实存在质量问题。关于造成质量问题的原因，双方存在争议。首先，家食汇公司、杜健康与无施工资质的如鱼快装公司签订《装修合同》，双方均存在过错；其次，如鱼快装公司已于2019年4月14日通知杜健康验收，家食汇公司、杜健康未提供证据证明其履行验收义务或在验收时提出质量问题而拒绝验收；再次，家食汇公司、杜健康将涉案项目在未验收的情况下于2019年5月30日投入使用，现依据质量问题要求经济损害赔偿，《鉴定检验报告书》中所载明的质量问题产生原因与如鱼快装公司是否有关，应由家食汇公司、杜健康承担举证责任，本案中家食汇公司、杜健康未提供充足的证据材料证明所涉质量问题系由如鱼快装公司造成；最后，假使存在由如鱼快装公司造成的质量问题，如鱼快装公司应当在建设工程的合理使用期限内对项目承担保修责任。家食汇公司、杜健康未提供证据证明如鱼快装公司拒绝履行维修义务，家食汇公司、杜健康要求如鱼快装公司承担经济损失342116.38元的反诉请求，证据不足，法院不予支持。家食汇公司、杜健康可待证据充足后，另案主张。关于家食汇公司、杜健康要求如鱼快装工程给付鉴定费42000元，证据不足，不予支持。关于家食汇公司申请对装修工期鉴定，非本案必要鉴定，不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：一、北京家食汇餐饮管理有限公司、杜健康于判决生效之日起7日内给付北京如鱼快装工程科技有限公司工程款163518元；二、驳回北京如鱼快装工程科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回北京家食汇餐饮管理有限公司的全部反诉请求；四、驳回杜健康的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审诉讼中，家食汇公司、杜健康提交张文革证人证言，以证明如鱼快装公司施工质量存在问题并拖延工期。如鱼快装公司质证称，真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。张文革系一审的诉讼代理人，不能作为二审中的证人。工程质量问题与如鱼快装公司无关。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》之规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。现已查明如鱼快装公司不具备相应资质，故一审法院认定如鱼快装公司与杜健康签订的《装修合同》无效，并无不当，本院予以确认。家食汇公司、杜健康上诉主张《装修合同》有效，依据不足，本院不予采信。虽合同无效，但案涉工程未经验收即投入使用，一审法院结合本案实际情况判决家食汇公司、杜健康向如鱼快装公司支付尚欠工程款163518元，并无不当，本院予以确认。关于家食汇公司、杜健康上诉要求如鱼快装公司赔偿损失200116.38元，基于相关法律及合同约定，如鱼快装公司应就其已完工项目在施工范围内承担保证责任，对于施工中所出现的质量问题应予修理。家食汇公司、杜健康直接主张如鱼快装公司赔偿损失200116.38元与约定不符，缺乏依据，家食汇公司、杜健康亦未提交证据证明如鱼快装公司拒绝履行维修义务，故对该项请求，本院不予支持。家食汇公司、杜健康要求如鱼快装工程给付鉴定费42000元缺乏依据，本院亦不予支持。综上所述，家食汇公司、杜健康的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7385元，由北京家食汇餐饮管理有限公司、杜健康负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 猛审 判 员  高宝钟审 判 员  陈雨菡二〇二一年三月三十一日法官助理  宋 佳书 记 员  孙 涵