北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3573号上诉人（原审原告）：熊巍，男，1989年11月5日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告）：北京云杉科技有限公司，住所地北京市东城区王府井大街88号1幢4层402。法定代表人：武晓丽，总经理。委托诉讼代理人：李诒，女，1983年11月11日出生，北京云杉科技有限公司员工。上诉人熊巍因与被上诉人北京云杉科技有限公司（以下简称云杉科技公司）劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初14391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成进行了审理。本案现已审理终结。熊巍上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判云杉科技公司支付我2019年8月8日至2020年1月10日休息日加班工资8827.58元，依法改判云杉科技公司支付我违法解除劳动合同赔偿金32000元，本案二审诉讼费用由云杉科技公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。我已经充分举证休息日共8天进行了加班。《转正审批表》结果应用的否决指标部分详细列明了不符合录用的条件，结合我提供的录音，能认定云杉科技公司是因内部员工产生矛盾将我开除，并非我不符合录用条件。一审法院在我明确表示不同意调休的情况下，云杉科技公司三天后将我开除，认定双方形成事实调休，无法律依据。云杉科技公司辩称，同意一审判决，不同意熊巍的上诉请求。熊巍向一审法院起诉请求：1.判令云杉科技公司支付2019年8月8日至2020年1月10日休息日加班工资8827.58元；2.判令云杉科技公司支付2019年8月8日至2020年1月10日未休年假工资11034.48元；3.判令云杉科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金32000元；4.云杉科技公司承担诉讼费。同意仲裁裁决的确认双方自2019年8月8日至2020年1月10日期间存在劳动关系及云杉科技公司出具解除劳动关系证明。一审法院认定事实：熊巍、云杉科技公司于2019年8月8日至2020年1月10日期间存在劳动关系，熊巍每年可休5天年休假。熊巍提供了2019年10月至12月期间的8次钉钉签到记录截图，证明其存在加班事实，签到地点为实际工作地点，即外派项目部。熊巍主张其存在2019年10月20日、10月27日、11月10日、11月17日、12月1日、12月8日、12月22日、12月29日共计8天休息日加班，其中尚余3天未进行调休，故主张该3天的加班费。云杉科技公司对该签到记录不予认可，主张仅使用钉钉作为沟通工具，而非考勤记录，加班需要经过直线领导审批。熊巍还提供了与公司人事主管贾明雯和法务主管刘鹏飞的对话录音光盘及文字整理资料，证明云杉科技公司未支付加班费。录音文字整理资料中显示：2019年12月26日的谈话中贾明雯表示“另外的话可能涉及到转正的事，因为2月份马上就要转正了嘛，也跟部门做了沟通，但这块可能估计过不了，所以提前跟你说这个事情。”“没问题是吗？”熊巍回复“嗯嗯”。贾明雯问“心里有预期？”熊巍回答“到时候再看呗。”贾明雯后又说“时间的话我问了一下，因为有几天年假，算了一下还有3天年假，3天的调休假，时间的话，除了这3天的假期外，额外再给2/3天吧，因为我这边权限也有限，大概是6/7号左右的样子。”“对，最后工作日就定到6/7号左右，您看您这边可能需要做一些工作交接，把你几天的加班、调休都给你休了。”2020年1月7日，熊巍明确表示“我不调休，我就直接折现。”刘鹏飞称“那不用，我现在给你说的就是要不给您延到那会做个日期，要不给您发这个，不涉及到折现也不涉及到金钱补偿。”熊巍问“就是说加调休到1月10号，是吧？”贾明雯回复“对，如果你不要的话，那就是今天写1月7号，对吧是这意思吧？”熊巍回答“可以啊，那就明天吧。”后贾明雯向熊巍提出“……给你定到1月16号，你当月的社保会给你缴纳的，那另外一个如果不同意的话，那我们只能说去做强制解除这个事，但是同样，我们会把您3天的调休假都给你算上，往后延3天的调休假正好是1月10号，我们该给你的都给你。所以就是这个选择，2选1吧。一个是自己主动走，另外一个是我们解除了。”刘鹏飞表示“因为业务部门也是反馈还是达不到试用期的标准”。最后刘鹏飞表示“从我这边能给您解决的可能也就这么多了。咱最后还是达不成一致的话。行，我们这边也结束了。”熊巍表示“然后后面看你们具体的发什么样的东西出来。”云杉科技公司认可公司人事曾就离职一事与熊巍进行谈话，但对该录音的真实性不予认可，主张因相关人员已离职故无法核实谈话内容。关于2020年1月7日至1月10日期间熊巍出勤情况，熊巍主张其上述期间在云杉科技公司正常出勤；云杉科技公司主张前述期间熊巍处于调休状态。双方均未就各自主张提供证据。关于解除一节，云杉科技公司提供了转正审批表，其中“转正指标”一栏显示“总分100”，“上级领导评分44”，“结果应用”一栏注明“1、转正结果分为二个等级：60分（含）以上符合本公司录用条件；60分以下不符合本公司录用条件。2、转正考核得分高于60分（含）且入职培训成绩合格者予以转正；转正考核得分低于60分或入职培训成绩不合格者，不予转正并解除劳动关系。3、本表考核结果仅限于是否符合本公司录用条件标准。否决指标：a）严重违反公司劳动纪律、规章制度；b）严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害。出现前述行为者，则考核结果为不合格，公司将视严重程度最高可解除劳动关系。”表格下方“任职人”处有熊巍签字。熊巍不予认可，主张仅有两处姓名为其本人签字，且为入职当天所签，当时表格内其他地方均为空白；熊巍未就其该项主张提供证据加以证明。熊巍还主张根据结果应用，熊巍并不存在否决指标中所述行为，故不应解除劳动关系。熊巍提供了2020年假查询记录截图，证明其应休未休年假天数，截图显示“数据统计截止日期：2020年1月2日，剩余年假天数5，上年剩余年假2，上年度截止日期2020年3月31日”。云杉科技公司认可该证据，主张云杉科技公司只工作了5个月，应休年假2天。熊巍曾向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2020年7月24日作出京朝劳人仲字[2020]第13218号裁决书，裁决：1、确认双方自2019年8月8日至2020年1月10日期间存在劳动关系；2、云杉科技公司支付熊巍2019年8月8日至2020年1月10日期间带薪年休假工资5885.06元；3、云杉科技公司向熊巍出具解除劳动关系证明；4、驳回熊巍其他仲裁请求。熊巍不服裁决二、四项，向法院起诉；云杉科技公司同意仲裁裁决。庭后，云杉科技公司向熊巍出具了解除劳动关系证明，熊巍认可收到。一审法院认为：双方均同意仲裁裁决第一、三项，云杉科技公司已向熊巍出具了解除劳动关系证明，法院不持异议并予以确认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之二百支付劳动者工资。熊巍主张其存在3天法定休息日加班未调休，提供了钉钉打卡记录及录音，从录音中可推知，云杉科技公司于试用期到期前告知熊巍因其试用期存在不符合录用条件的情况将不予转正，并与其协商解除双方劳动合同事宜，双方就是否在劳动关系解除前安排剩余年休假和调休进行协商，云杉科技公司提出二选一的解除方案，其中云杉科技公司解除日期为1月10日的单方解除方案中亦包含了在解除前安排3天调休。后因熊巍不同意云杉科技公司提出的方案，云杉科技公司于2020年1月10日单方解除双方劳动合同。虽云杉科技公司主张因相关人员已离职无法核实谈话内容故对录音不予认可，但作为用人单位，云杉科技公司负有就此事实进行核实的义务，且云杉科技公司认可曾就解除事宜与熊巍进行过协商，故法院对熊巍提交的录音真实性予以认可。通过该录音可推知，云杉科技公司曾认可熊巍存在3天加班调休，云杉科技公司向熊巍提出的1月10日解除的方案中亦包含了3天调休；熊巍主张其2020年1月7日至1月10日期间在云杉科技公司正常出勤工作，但未提供证据加以证明，且结合其工作内容为外派至项目部从事研发，故法院对熊巍于2020年1月7日至1月10日期间处于调休状态予以确认，熊巍要求云杉科技公司另行支付3天休息日加班工资的诉讼请求，法院不予支持。双方认可于2019年8月8日至2020年1月10日期间存在劳动关系，熊巍每年可休5天年休假，熊巍在云杉科技公司处的最后工作日为2020年1月10日，云杉科技公司认可熊巍尚有2天年假未休，同意该项仲裁裁决结果。该项裁决结果不低于法院核算标准，法院不持异议。熊巍要求云杉科技公司支付未休年假工资，高于法律规定的部分，法院不予支持。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。云杉科技公司提供的转正审批表显示熊巍评分为44分，根据“结果应用”应不予转正并解除劳动关系，该表中有熊巍本人签字。熊巍主张在转正审批表中签字时表内均为空白，但未就该主张提供证据加以证明；而结合前后文内容可知否决指标所列行为系解除劳动关系的特别情形，也即充分条件，而非必要条件。且根据前述录音内容可知，云杉科技公司已在试用期内通知熊巍解除原因并与其就解除事宜进行协商，云杉科技公司亦明知该考核结果。故云杉科技公司解除与熊巍的劳动合同不违反法律规定，熊巍要求云杉科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，法院不予支持。据此，一审法院于2020年12月判决：一、确认熊巍与云杉科技公司北京云杉科技有限公司自2019年8月8日至2020年1月10日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起七日内，云杉科技公司北京云杉科技有限公司支付熊巍2019年8月8日至2020年1月10日期间带薪年休假工资5885.06元；三、云杉科技公司北京云杉科技有限公司向熊巍出具解除劳动关系证明（已履行）；四、驳回熊巍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，熊巍主张其2020年1月7日至1月10日期间在云杉科技公司公司正常出勤工作。首先，根据熊巍提交的录音内容可知，云杉科技公司曾认可熊巍存在3天加班调休，云杉科技公司向熊巍提出的1月10日解除的方案中亦包含了3天调休；同时，经查，熊巍工作内容为外派至项目部从事研发。故根据上述情形，本院对熊巍所提2020年1月7日至1月10日期间在云杉科技公司公司正常出勤工作的主张难以采信。一审法院根据本案查明的事实，认定熊巍于2020年1月7日至1月10日期间处于调休状态，对熊巍要求云杉科技公司另行支付3天休息日加班工资的诉讼请求未予支持的处理符合法律规定及本案的实际情况，并无不当。熊巍上诉要求云杉科技公司支付休息日加班工资的上诉意见缺乏充分事实及法律依据，本院不予采信。关于熊巍要求云杉科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，云杉科技公司提供的转正审批表显示熊巍评分为44分，根据“结果应用”应不予转正并解除劳动关系，该表中有熊巍本人签字。熊巍虽主张在转正审批表中签字时表内均为空白，但未就该主张提供证据加以证明；同时，结合熊巍提交的录音内容可知，云杉科技公司已在试用期内通知熊巍解除原因并与其就解除事宜进行协商，熊巍亦明知该考核结果。故综合上述情形，一审法院认定云杉科技公司解除与熊巍的劳动合同不违反法律规定，并对熊巍要求云杉科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求未予支持。本院经审查认为，一审法院的上述认定符合法律规定，并无不当。熊巍该项上诉主张缺乏法律依据，本院不予采信。综上所述，熊巍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由熊巍负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 李明磊二〇二一年三月十七日法官助理 王若净书 记 员 张 爽