山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13291号上诉人（原审原告）：济南市长清区静辉缘盲人按摩中心，住所地山东省济南市。经营者：陶静，女，1974年11月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：段海荣，济南长清黎明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：潘义新，男，1970年2月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：付军，山东从德律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘义民（系潘义新之兄），男，1968年1月27日出生，汉族，住济南市。上诉人济南市长清区静辉缘盲人按摩中心（以下简称静辉缘按摩中心）因与被上诉人潘义新劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院(2020)鲁0113民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人静辉缘按摩中心经营者陶静及委托诉讼代理人段海荣，被上诉人潘义新及委托诉讼代理人潘义民、付军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。静辉缘按摩中心上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持静辉缘按摩中心的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由潘义新承担。事实和理由：一、双方之间不存在劳动关系。静辉缘按摩中心作为一个按摩店，在有顾客需要按摩时，潘义新自行决定是不是服务，潘义新并非受静辉缘按摩中心支配与约束。双方之间不存在监督与被监督、管理与被管理的关系。潘义新不需要遵守静辉缘按摩中心的作息时间与请假制度，凭借自己的技术完成工作，双方地位平等。双方之间根据按摩数量以及现金结算来看，双方之间的关系具有临时性，不具有长期性、稳定性以及持续性。二、静辉缘按摩中心并不欠潘义新劳务报酬。潘义新作为一个盲人，享受国家低保，其银行卡、支付宝、微信等不能出现报酬，因此潘义新一直坚持以现金方式支付，鉴于潘义新无法书写，所以未签订书面字据。潘义新辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。静辉缘按摩中心向一审法院起诉请求：1.依法判令静辉缘按摩中心与潘义新自2018年2月至2019年11月7日期间不存在劳动关系；2.判决静辉缘按摩中心不应向潘义新支付欠发工资34150元及年休假工资795元；3.本案诉讼费及其他费用由潘义新承担。一审法院认定事实：潘义新于2018年2月21日开始在静辉缘按摩中心从事按摩工作至2019年11月7日，期间，静辉缘按摩中心为潘义新提供食宿，双方未签订合同。静辉缘按摩中心的经营者陶静曾于2019年8月1日、2019年9月9日向潘义新微信转账2000元、1500元，潘义新主张系支付2019年7月、8月份工资，静辉缘按摩中心称系为兑换现金形成的转账并非工资。诉讼中，潘义新主张其工资为2000元/月，静辉缘按摩中心主张双方没有约定工资，潘义新的报酬视提供的按摩项目收入情况而定，标准及多少均不等，且是当场现金支付，双方对各自主张均未提供有效证据。后潘义新向济南市长清区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该劳动仲裁委作出济长劳人仲案字（2020）第2号仲裁裁决书，裁决由静辉缘按摩中心支付潘义新欠发工资34150元、年休假工资795元，驳回潘义新经济补偿金、双倍工资差额、缴纳社会保险费的仲裁申请。静辉缘按摩中心不服于法定期限内起诉，潘义新未起诉。另查，2018年1月至5月，济南市长清区最低月工资标准为1640元；2018年6月至2019年11月济南市长清区最低月工资标准为1730元。一审法院认为，对于潘义新自2018年2月21日开始在静辉缘按摩中心从事盲人按摩工作至2019年11月7日的事实一审法院予以确认，对于双方之间是否属于劳动关系，一审法院认为，静辉缘按摩中心、潘义新符合法律、法规规定的“用人单位”、“劳动者”的主体资格，潘义新由静辉缘按摩中心安排从事的盲人按摩系静辉缘按摩中心的主要业务组成，并根据劳动量领取报酬，关系长期稳定，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，应当认定为劳动关系。潘义新提供有偿劳动，静辉缘按摩中心应当以货币形式及时支付工资报酬，静辉缘按摩中心主张已经付清潘义新的报酬，但未能提交证据证明，应当承担举证不能的法律后果；因双方均未提供证据证实当事人之间对潘义新工资的约定，潘义新按照长清区最低工资标准主张工资，符合《最低工资规定》的规定，一审法院予以支持；除去静辉缘按摩中心的经营者陶静已经支付的2019年7月、8月两个月报酬，静辉缘按摩中心应向潘义新支付2018年2月21日至2019年6月和2019年9月至2019年11月7日期间的工资，经计算欠发的工资总额为31983.6元（1640元/月×3个月+1730元/月×15个月+1730元÷21.75天×14天）。关于带薪年休假工资的请求，根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工连续工作一年以上的享受带薪年休假，用人单位均应安排职工年休假，否则应当按照职工工资收入的300%支付年休假工资报酬，该报酬中含用人单位支付职工正常工作期间的工资。本案中，潘义新符合享受带薪年休假的条件，静辉缘按摩中心未提供证据证明潘义新放弃该项权利，故应当支付未休带休年休假工资。潘义新对于劳动仲裁委认定静辉缘按摩中心应支付其带薪年休假工资795元未提出异议，一审法院予以确认。对于劳动仲裁委驳回潘义新关于支付解除劳动合同经济补偿金、未订立书面劳动合同二倍工资、缴纳社会保险费的仲裁申请，双方均未起诉，视为对该裁决结果的认可，一审法院予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百三十三条的规定，判决：一、潘义新与济南市长清区静辉缘盲人按摩中心之间自2018年2月21日至2019年11月7日存在劳动关系；二、济南市长清区静辉缘盲人按摩中心于判决生效之日起十日内支付潘义新拖欠工资31983.6元；三、济南市长清区静辉缘盲人按摩中心于判决生效之日起十日内支付潘义新未休带薪年休假工资差额795元；四、驳回济南市长清区静辉缘盲人按摩中心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取计5元，由静辉缘按摩中心负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。静辉缘按摩中心提交证据照片一组，证明潘义新追求陶静未果，以此来报复陶静，静辉缘按摩中心并不欠其报酬。潘义新针对上述证据质证称，该证据与本案无关联，仅能证实潘义新与陶静之间日常的对话。无法证明其证明目的，该组证据没有关于报酬支付方式和欠付金额的记载，静辉缘按摩中心以照片作为支付潘义新工资的事实无法证明。该组证据中有潘义新在微信群中向静辉缘按摩中心讨要工资的行为，能够证实静辉缘按摩中心欠付潘义新工资。本院认为，上述证据潘义新对真实性、合法性无异议，本院对真实性、合法性予以认定，但不能证实静辉缘按摩中心的观点，对该证据的关联性本院不予认定。二审查明，潘义新在静辉缘按摩中心从事按摩期间，曾经在静辉缘按摩中心相邻店铺从事过按摩服务。潘义新二审调查中陈述接受静辉缘按摩中心考勤管理，但无纸质或电子考勤材料。其余事实同一审审理查明一致。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。静辉缘按摩中心没有明确的管理制度，没有考勤记录，不对潘义新的劳动过程进行管理，潘义新在静辉缘按摩中心从事按摩期间，亦可在外从事按摩，双方之间的劳动报酬亦无明确约定，依据上述规定，潘义新与静辉缘按摩中心之间不存在劳动关系。一审判决认定双方存在劳动关系不当，本院予以纠正。因双方不具有劳动关系，潘义新以与静辉缘按摩中心之间具有劳动关系为基础的诉讼请求本院不予支持。一审判决静辉缘按摩中心支付潘义新拖欠工资31983.6元、未休带薪年休假工资差额795元不当，本院予以纠正。但潘义新在静辉缘按摩中心期间为静辉缘按摩中心创造了收益，静辉缘按摩中心应当予以适当补偿，除去静辉缘按摩中心已支付部分，本院酌定静辉缘按摩中心向潘义新支付补偿款5000元。综上所述，静辉缘按摩中心的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销济南市长清区人民法院(2020)鲁0113民初2202号民事判决；二、济南市长清区静辉缘盲人按摩中心于本判决生效之日起十日内支付潘义新补偿款5000元三、驳回潘义新的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由济南市长清区静辉缘盲人按摩中心负担；二审案件受理费10元，由济南市长清区静辉缘盲人按摩中心负担。本判决为终审判决。审判员  李逢春二〇二一年三月一日书记员  韦敬月