山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终295号上诉人(一审被告、反诉原告)：厉志鹏，男，1990年11月2日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：李修根，山东文心正律师事务所律师。被上诉人(一审原告、反诉被告)：沙永娟，女，1987年1月4日出生，汉族，居民，住莒县。上诉人厉志鹏因与被上诉人沙永娟合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初2693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。厉志鹏上诉请求:撤销一审判决，改判驳回沙永娟的诉讼请求。事实和理由：1.双方签订的《消毒餐具合作协议合同书》第五项约定，合同履行期间若厉志鹏无故解除本合同，厉志鹏返还沙永娟之前的平均利润分红并承担一切责任。本案中厉志鹏没有无故解除合同的行为，不存在返还平均利润的情形，一审法院以违约判决厉志鹏返还利润明显错误。2.因厉志鹏与被沙永娟经营餐具每月的配送量不稳定，双方商定按照2019年4月至2019年6月三个月的平均数量36060套作为送货量计算利润，同时结合合同第三条第三款约定可以看出，沙永娟给付厉志鹏的平均利润是固定的，而非根据实际送货量确定利润，这与7月份沙永娟给付厉志鹏5409元利润相吻合。直至沙永娟起诉之前，双方的合同并未解除，沙永娟应当按照约定给付厉志鹏利润，故沙永娟应当给付厉志鹏2019年8月至2020年5月利润40513元，一审对此未予支持系错误。3.厉志鹏一审时提供了沙永娟的上家临沂公司出具的在饭店运营餐具、周转箱的数量，证实了厉志鹏在沙永娟处餐具、周转箱的数量。合同第三条第二款“合同生效后，乙方保证生效前提供饭店的使用餐具数量、单价的真实性，不能影响甲方与酒店的正常业务交接和货款结算”的约定，也证实了沙永娟接管了厉志鹏的餐具、周转箱，现双方不能合作，沙永娟应当归还厉志鹏周转箱863个、消毒餐具11029套，价值62144元。4.沙永娟8月、9月没有按照约定支付利润，其违约在先。从10月份开始至沙永娟起诉之日分文未支付利润，如法院认定沙永娟违约，其应当双倍支付利润，一审法院判决显失公平。综上，一审认定事实错误，适用法律不当。沙永娟答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。沙永娟向一审法院提出诉讼请求：1.判令厉志鹏返还分红29804元；2.要求厉志鹏继续履行合同并承担诉讼费用。事实和理由：沙永娟与厉志鹏于2019年7月2日达成五年期限的合作协议，协议约定由厉志鹏委托沙永娟生产、配送消毒餐具，每月配送量为36060套。沙永娟依照协议安装了消毒设备，每月向厉志鹏支付利润分红。自2019年11月初，厉志鹏擅自违约，另行“建厂营业”，导致沙永娟遭受了重大经济损失。厉志鹏一审答辩称：沙永娟自8月份开始未履行合同约定支付利润分红，沙永娟构成违约，故沙永娟要求返还分红29804元没有事实根据。厉志鹏向一审法院提出反诉请求：1.判令沙永娟返还周转箱863个，消毒餐具11029套，价值62144元；2.给付2019年8月至2020年5月的利润40513元。事实和理由：2019年7月份，沙永娟与厉志鹏进行合作，由厉志鹏提供周转箱863个，消毒餐具共11029套。在合作期间，7月份沙永娟履行了合同，8月份开始拖欠利润分红。沙永娟对厉志鹏的反诉答辩称：餐具和周转箱没有交给沙永娟，双方没有事实关系，同时不具有合同相对性。8月份分红的4350元，厉志鹏是认可的。2019年7月份底，出现了新户市场竞争，厉志鹏也无法处理，后期饭店用量越丢越多，厉志鹏又参与市场竞争破坏了公司的利益，故2019年的10月、11月、12月份没有量，也没有分红。2020年1月份到3月份因为疫情，公司无法运营，期间沙永娟有证据证实厉志鹏参与竞争与饭店签合同抢市场，给公司造成巨大损失。一审法院认定事实如下：2019年7月2日，沙永娟与厉志鹏签订《消毒餐具合作协议合同书》一份，约定厉志鹏委托沙永娟生产、配送消毒餐具。第一条约定：根据厉志鹏提供2019年4月至2019年6月三个月配送数量的平均量，双方同意合作之后每月送货量为36060套。第二条第2项约定：经营过程中因质量问题造成厉志鹏客户丢失的，由沙永娟承担责任，有新户市场竞争，厉志鹏有责任义务共同承担竞争。第三条第2项约定：合同生效后，厉志鹏保证生效前提供的酒店使用餐具数量，单价的真实性不能影响沙永娟与酒店的正常业务交接和货款结算；第4项约定：根据餐具消毒市场现状生产，配送和维护客户费用，双方商定按每套使用0.15元每套的利润分配给厉志鹏，双方合作期间厉志鹏必须同沙永娟共同维护好客户，若厉志鹏故意损害酒店客户或故意损害沙永娟利益的，双倍返还之前分红金额并承担一切法律责任；第5项约定：公司每月账目数据当月月底截止，次月5日形成，次月20日给厉志鹏分配利润，沙永娟不按时分给厉志鹏利润时，因特殊情况2天内不付违约金，逾期超过2天的，沙永娟应每天向厉志鹏支付当月利润总额1%的违约金。合同履行期间,沙永娟向厉志鹏支付了2019年7月份、8月份、9月份的利润分红，分别为5409元、4350元、3818元。庭审中，沙永娟提交了2019年10月份的餐具送货量明细，送货量为2595套。厉志鹏陈述在履行合同的过程中，其于2020年1月份起另行向客户提供餐具配送服务。提交厉志鹏与山东益民餐具集团有限公司签订《莒县餐具消毒项目合作协议书》一份，沙永娟与山东益民餐具集团有限公司签订协议一份，厉志鹏称沙永娟承接了山东益民餐具集团有限公司权利义务，并承接了厉志鹏的货车、餐具及以前的客户。一审法院认为，沙永娟与厉志鹏于2019年7月2日签订的《消毒餐具合作协议合同书》系双方的真实意思表示，内容不违背法律规定，属有效合同，双方应当按照合同约定，全面履行自己的义务。关于双方的利润分配问题，沙永娟提交的与厉志鹏的微信聊天记录中，厉志鹏称“明天再对账，多退少补”，以及沙永娟向厉志鹏支付的2019年8月份与9月份的分红4350元、3818元，厉志鹏当时均未对利润分红提出异议，可以看出双方是按照实际配送餐具数量进行利润分配。沙永娟未按照合同约定向厉志鹏给付2019年10月份的利润分红，厉志鹏亦未按照合同约定保证合同生效后，共同维护好客户的义务，即在合同未经解除的情况下自行参与市场竞争，双方均存在违约行为，故对沙永娟要求厉志鹏返还2019年7月份、8月份、9月份的利润分红13577元的诉讼请求予以支持，对厉志鹏要求沙永娟给付2019年10月份的利润分红389.25元（2595套×0.15元）的反诉请求予以支持。关于沙永娟要求厉志鹏继续履行合同，因双方均存在违约行为，且双方均认为合同无法继续履行，故对于沙永娟的此项诉讼请求不予支持。关于厉志鹏要求沙永娟返还周转箱863个，消毒餐具11029套的反诉请求，因厉志鹏与沙永娟对该标的物的归属、使用未作约定，且厉志鹏亦未提交证据进一步证实周转箱、消毒餐具在沙永娟处，故对厉志鹏的此项反诉请求不予支持。综上所述，沙永娟诉讼请求的合理部分，予以支持；对其他月份的利润返还请求，因未在合同约定范围之内，不予支持。对于厉志鹏反诉请求的合理部分予以支持；对其他月份的利润分配，因未提供双方认可的配送量证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、厉志鹏向沙永娟返还利润分红13577元；二、沙永娟向厉志鹏给付2019年10月份的利润分红389.25元（2595套×0.15元）；三、驳回沙永娟的其他诉讼请求；四、驳回厉志鹏的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费273元，由沙永娟负担203元，由厉志鹏负担70元；反诉费1177元，由沙永娟负担25元，由厉志鹏负担1152元。二审中，厉志鹏提交5份证据。证据1系厉志鹏与沙永娟合作期间提供餐具的具体饭店的名称及经营截止时间，证明沙永娟自2019年7月至2020年9月一直向沭河林美食园等13家饭店供应消毒餐具，但沙永娟未按约定向厉志鹏支付利润。证据2、证据3系与山东益民餐具集团有限公司签订合作协议的14家合作人员中部分人员出具的前期合作的相关情况，证明山东益民餐具集团有限公司与沙永娟签订转让协议后由沙永娟接管了厉志鹏的在合作过程中所提供的餐具与周转箱。证据4、证据5系山东益民餐具集团有限公司出具的授权委托书及李飞与沙永娟签订的协议，证明李飞代表山东益民餐具集团有限公司与沙永娟合作，并将相关的权利与义务转移给了沙永娟。沙永娟对上述证据的质证意见为：证据1不是新证据，证据上的人名不认识，饭店有的没听说过，证据上的字出自一人手笔，对该证据不认可；证据2、3、4与本案无关；证据5在一审中已经提交过，不是新证据。本院认为，证据1系厉志鹏自行制作，虽有相关人员签名捺印，但不能证明其真实性，即使该签名捺印真实，证据中仅列明饭店名称、负责人、联系电话及供货时间，不能证实其与本案相关联，本院不予采信。证据2、3虽有相关人员签名捺印，但不能证明其真实性，本院不予采信。证据4、5已在一审中提交，本院不再审核认定。本院认为，一方面沙永娟未按照合同约定向厉志鹏给付2019年10月份的利润分红，另一方面厉志鹏认可其于2020年1月份开始自己又继续单独经营配送消毒餐具业务，自行参与市场竞争，双方均存在违约行为，但厉志鹏的违约程度更甚于沙永娟的违约程度。一审中双方均认为合同已无法继续履行，合同亦无实际履行的可能，该合同依法应予解除。案涉《消毒餐具合作协议合同书》第三条第4项约定，双方合作期间厉志鹏必须同沙永娟共同维护好客户，若厉志鹏故意损害酒店客户或故意损害沙永娟利益的，双倍返还之前分红金额并承担一切法律责任，据此，作为合同解除的后果，厉志鹏应当双倍返还沙永娟之前利润分红。一审法院判令厉志鹏向沙永娟返还一倍利润分红13577元后，沙永娟并未提出上诉，本院对返还数额不再调整。关于利润分配方式，厉志鹏与沙永娟签订的《消毒餐具合作协议书》中第二条约定“有新户市场竞争，厉志鹏有责任义务共同承担竞争”，第三条约定“合同生效后，厉志鹏保证生效前提供的酒店使用餐具数量”，结合双方微信中厉志鹏“明天再对账，多退少补”的聊天记录，且厉志鹏当时未对利润分红提出异议，能够认定双方系按照实际配送餐具数量进行利润分配，厉志鹏关于双方系以36060套作为送货量按照固定利润进行分配的主张不成立，本院不予支持。对2019年8月、9月的利润分红，厉志鹏当时未提出异议；对2019年10月的利润分红，沙永娟提交了10月份餐具送货量明细予以证明，厉志鹏虽有异议，但未提交证据证实自己的主张；对2019年11月至2020年5月的利润分红，沙永娟主张期间配送餐具没有量了，厉志鹏亦未提交证据证实实际配送数量，故对厉志鹏关于沙永娟应当支付其2019年8月至2020年5月利润40513元的上诉主张不予支持。厉志鹏主张沙永娟应返还其周转箱、消毒餐具价值62144元，但其提交的证据不能证明其将周转箱、消毒餐具交付给沙永娟占有使用，故对其上诉主张本院不予支持。综上，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2353元，由上诉人厉志鹏负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二一年三月二十四日法官助理刘元元书记员徐文娟