湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘07民终296号上诉人（原审原告、互为被告）：湖南旺和电器有限公司，住所地湖南省临澧县安福镇护城社区居委会迎宾路广兴大厦内。法定代表人：黄生奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐群，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡义志，湖南芙蓉（常德）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、互为原告）：贺修枝，男，1971年2月24日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：贺修书，湖南湘声（常德）律师事务所律师。上诉人湖南旺和电器有限公司(以下简称旺和电器公司)因与被上诉人贺修枝劳动合同纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2020）湘0724民初1610、1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人旺和电器公司的法定代表人黄生奎及其委托诉讼代理人徐群、胡义志、被上诉人贺修枝的委托诉讼代理人贺修书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旺和电器公司上诉请求：撤销一审判决，确认旺和电器公司与贺修枝之间不存在事实劳动合同关系，改判旺和电器公司不承担48532元的给付责任。事实与理由：旺和电器公司与贺修枝之间不是劳动合同关系，而是承揽合同关系项下的运输合同关系：贺修枝是驾驶自己的车辆为旺和电器公司提供货物运输服务；双方根据贺修枝运输货物的次数、里程每月结算一次运费；贺修枝为旺和电器公司提供运输服务期间，还为苏宁易购提供运输服务；双方存在固定的、长期运输合同关系，从本质上仍然是承揽关系中的运输关系。贺修枝辩称，一审判决正确，双方构成劳动合同关系，构成劳动关系主要依据就是双方之间是否存在管理与被管理关系。贺修枝每天到旺和电器公司上班打卡开早会，服从旺和电器公司的考勤管理制度，请假需经过公司领导批准，如果违反公司的相关制度要接受处罚。这些事实在一审已提交相关证据予以证明。而且之所以引发本案，是因为旺和电器公司对贺修枝进行了一次处罚，双方为了处罚的金额产生争议才引发本案。答辩请求维持一审判决，驳回旺和电器公司的上诉。旺和电器公司向一审法院起诉请求：确认旺和电器公司与贺修枝之间不存在劳动合同关系，旺和电器公司没有给付贺修枝双倍工资、经济补偿金等其他相关费用的义务。贺修枝向一审法院起诉请求：一、判令旺和电器公司支付贺修枝未签劳动合同双倍工资36931元，经济补偿金6633元，合计43564元；二、判令旺和电器公司支付贺修枝失业保险金14904元；三、判令旺和电器公司补发2020年2月工资1380元，2020年3月工资382元，合计1762元；以上三项共计60230元。一审法院认定：2019年3月9日，贺修枝看到旺和电器公司的招聘广告后应聘为该公司司机，贺修枝被安排至公司物流部，双方未签订劳动合同。自2019年3月10日开始，贺修枝自带货运汽车负责为旺和电器公司的客户送货上门，贺修枝应旺和电器公司向其发放的派车单指示将货物运送至约定地点，旺和电器公司根据贺修枝送货的次数、里程等情况按月计算并支付贺修枝报酬，贺修枝送货期间自行负责车辆的各项开支。旺和电器公司每日对公司员工进行考勤，贺修枝亦被要求每天到公司报到，其中贺修枝在旺和电器公司的考勤表中被归类为物流部人员。除考勤外，贺修枝根据旺和电器公司要求需在微信朋友圈中转发公司的各类宣传信息，否则将会被扣罚工资，旺和电器公司工作人员通过微信向贺修枝发送的工资条及考勤表显示，2020年2月，贺修枝休假合计19天；2020年3月，“送货”金额为2859元，扣款65元，备注扣款原因“未发朋友圈13次”，实发工资为2794.17元；2020年4月贺修枝休假合计2天，出勤28天，“送货”金额为3645元，4月12日活动奖励10元，扣款115元，备注扣款原因“未发朋友圈3次、送货未及时处理客户需求”，实发工资为3540元。工资条入职日期一栏载明“2019年3月10日”。2020年4月19日，贺修枝因3月份工资被扣款，贺修枝与旺和家电超市负责人徐群在微信聊天时发生争执，2020年5月29日贺修枝要求解除与旺和电器公司间的劳动合同并于2020年5月31日通过微信向旺和电器公司法定代表人黄生奎、徐群以及旺和电器公司单位微信群发送解除劳动合同通知书照片。2020年6月1日起，贺修枝未再到旺和电器公司处工作。旺和电器公司收到贺修枝要求解除劳动合同的通知后，退还了于2019年7月17日收取贺修枝的押金1000元。2020年7月7日，贺修枝向临澧县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称临澧县仲裁委）提出仲裁申请，请求：1.旺和电器公司支付贺修枝未签劳动合同双倍工资48560元；2.旺和电器公司支付贺修枝解除劳动合同经济补偿金6633元；3.旺和电器公司为贺修枝补办任职期间的社会保险；4.旺和电器公司支付贺修枝失业保险金14904元。临澧县仲裁委受理后于2020年8月13日作出（2020）临劳人仲字55号《仲裁裁决书》，裁决：1.旺和电器公司支付贺修枝未签书面劳动合同的二倍工资36931元，经济补偿金6633元，合计43564元；二、驳回贺修枝的其他仲裁请求。旺和电器公司、贺修枝收到该裁决书后均表示不服，同时向一审法院院提起诉讼。另查明，贺修枝在旺和电器公司担任司机期间，旺和电器公司自2019年3月起，按月为贺修枝发放报酬，除2020年5月工资系旺和电器公司财务以现金方式支付外，其与工资均通过黄生奎银行账户转账至贺修枝银行账户。2020年5月31日贺修枝提出解除劳动合同前12个月的平均工资为4422元。贺修枝与旺和电器公司未签订过书面劳动合同及其他书面协议，旺和电器公司亦未为贺修枝建立各项社会保险账户。2019年常德市其他区县（市）最低工资标准为1380元/月。一审法院认为，本案当事人争议焦点为：一、贺修枝与旺和电器公司是否存在劳动合同关系，二、贺修枝诉请的各项损失是符合法律规定，如何计算。关于焦点一：贺修枝与旺和电器公司未签订过书面劳动合同或任何书面协议，旺和电器公司亦未为贺修枝缴纳社会保险。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”原劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，旺和电器公司及贺修枝均符合法律、法规规定的主体资格，旺和电器公司系家用电器零售商，电器送货上门属公司的业务范围内，贺修枝按照公司派车单的要求将电器送货上门，其提供的劳动属于旺和电器公司的业务范围，且在旺和电器公司的考勤表中，贺修枝亦被归类于物流部人员。贺修枝每天早上需要到公司报到，若不上班还应该向经理请假，旺和电器公司按照贺修枝的送货情况按月发放报酬，并将贺修枝接纳成为旺和电器公司单位微信群成员，通过微信告知其出勤及工资明细情况，贺修枝参加单位相关活动有相关经济奖励，送货未及时处理客户需求、未按要求发微信朋友圈时有扣发工资的经济处罚，可见旺和电器公司的各项劳动规章制度均适用于贺修枝，贺修枝受旺和电器公司单位的管理约束，具有很强的人身依附性。综上，贺修枝与旺和电器公司间符合劳动关系的特征，双方存在劳动关系。旺和电器公司主张双方是运输合同关系而非劳动关系，与法院查明的事实不符，法院不予采纳。关于焦点二：劳动合同法第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”按照该规定，贺修枝自2019年3月10日入职旺和电器公司，至合同解除时，旺和电器公司一直未与贺修枝签订劳动合同，旺和电器公司应当支付贺修枝二倍工资的期限为2019年4月10日至2020年3月8日。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”贺修枝于2020年7月7日向临澧县仲裁委申请仲裁，要求旺和电器公司支付2019年7月7日之前的二倍工资已经超过一年的仲裁时效，故旺和电器公司还应当支付贺修枝2019年7月7日至2020年3月8日期间共计8个月的二倍工资，根据贺修枝提供的银行明细，确定金额为36931元。劳动合同法第三十八条第一款第三项规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”旺和电器公司未依法为贺修枝缴纳社会保险费，贺修枝作为劳动者可依据上述法律的规定解除劳动合同，2020年5月31日贺修枝以书面形式通知旺和电器公司解除劳动合同关系，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，双方间的劳动合同关系自通知到达旺和电器公司时解除，依据劳动合同法第四十六条第一项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”，贺修枝可要求旺和电器公司支付经济补偿，劳动合同法第四十七条规定了经济补偿金的支付标准，贺修枝在旺和电器公司工作一年三个月，旺和电器公司应当按1.5个月的工资标准支付贺修枝经济补偿，贺修枝解除劳动合同前12个月平均工资标准为4422元，故旺和电器公司应当支付贺修枝经济补偿6633元。故对贺修枝请求旺和电器公司支付其未签劳动合同双倍工资36931元以及经济补偿金6633元的请求，法院予以支持，旺和电器公司关于不应支付未签劳动合同双倍工资及经济补偿的辩解主张，于法不符，法院不予采纳。人力资源和社会保障部关于《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……(五)劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合的；……”本案中，旺和电器公司未为贺修枝缴纳社会保险费，贺修枝依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动合同，因此贺修枝属于非因本人意愿中断就业。贺修枝自2019年3月入职旺和电器公司后，旺和电器公司未为贺修枝缴纳失业保险费，导致贺修枝解除劳动合同后未能到社保机构领取失业保险金，故该损失旺和电器公司应予以赔偿。至于贺修枝主张的失业保险金数额，《湖南省实施办法》第九条第一款规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月”本案中，贺修枝与旺和电器公司于2019年3月10日建立劳动关系，于2020年5月31日解除劳动关系，故贺修枝可领取4个月的失业保险金。《湖南省实施办法》第十条规定：“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。”湖南省财政厅关于《印发的通知》（湘人社规〔2020〕2号）第二条规定：从2020年3月1日起，统一将全省失业保险待遇提高到最低工资标准的90%。本案中，贺修枝与旺和电器公司解除劳动合同时常德市其他区县(市)最低工资标为1380元/月，故贺修枝的失业保险金损失为4968元(1380元/月×90%×4个月)，贺修枝请求旺和电器公司支付失业保险待遇损失的诉讼请求，法院予以部分支持。贺修枝主张旺和电器公司补发2020年2月工资1380元，2020年3月工资382元的请求，贺修枝在仲裁期间并未主张，属于诉讼期间新增加的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”法院认为，该项主张属于独立的劳动争议，在本案中不宜处理，贺修枝可另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条、第八十五条第二项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《湖南省实施办法》第九条第一款规定，判决：一、湖南旺和电器有限公司支付贺修枝其未签劳动合同双倍工资36931元、经济补偿金6633元，合计43564元；二、湖南旺和电器有限公司支付贺修枝失业保险损失4968元；以上一、二项于本判决生效后15日内履行。三、驳回贺修枝的其他诉讼请求；四、驳回湖南旺和电器有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由湖南旺和电器有限公司负担10元。本院二审期间，旺和电器公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于旺和电器公司提交的《送货明细单》，拟证明贺修枝在别的公司从事运输活动的事实，拟证明贺修枝与旺和电器公司之间系运输合同关系。本院认为，该组证据材料上部分贺修枝的签字的真实性无法认定，亦没有来源单位的签字盖章确认，无法核实其真实性，且贺修枝对此亦不予认可。故本院对旺和电器公司提交的该组证据不予采信，对其拟证相关事实不予认定。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为旺和电器公司与贺修枝之间是否存在劳动合同关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动，用人单位给付报酬而产生的权利义务关系。劳动关系具有从属性（即人格上的从属性，组织上的从属性，经济上的从属性）特征。劳动者不接受用人单位管理、约束、支配，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者。另，自带车辆的司机与公司之间是何种关系应结合具体情况分析，区分是劳动关系还是承揽关系的关键在于一方是否接受另一方的管理与指挥。一般而言，在劳动关系中劳动工具和劳动场所都应该由用人单位提供，但是特定情况下也会出现劳动者提供生产工具的情况。随着社会经济的发展，“带车求职”已经成为一种较为常见的做法。“带车求职”，是一种劳动者提供生产工具的具体情形。司机虽然自带车辆，但仍然每天定时到公司处接受业务安排，在公司的指挥下展开业务活动，营运所得亦归公司，司机只是按照出车次数，或里程等计算报酬，那么双方之间应为劳动关系。反之，如果司机并不接受公司的管理，而是有业务时接受公司安排的业务，无业务时则自由活动，此时双方是一种较为松散的合作关系，具体应认定为承揽关系。从本案一审、二审查明的事实来看，贺修枝通过旺和电器公司的招聘广告应聘为该公司司机，并被安排至公司物流部，自带车辆按照旺和电器公司的指示将货物运送至指定地点，每天须到旺和电器公司报到、服从旺和电器公司的考勤管理制度以及相关奖惩制度，贺修枝还需根据旺和电器公司的要求在微信朋友圈中转发公司的各类宣传信息，否则将会被扣罚工资，旺和电器公司工作人员通过微信向贺修枝发送的工资条及考勤表对上述事实均有明确的显示。据此，足以认定贺修枝在旺和电器公司的管理和指挥下提供劳动。一审判决认定双方系劳动合同关系，并根据相关法律规定判决旺和电器公司公司支付贺修枝其未签劳动合同双倍工资36931元、经济补偿金6633元、并支付贺修枝失业保险损失4968元并无不当，具有事实依据和法律依据，本院予以确认。综上所述，旺和电器公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南旺和电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  涂江波审判员  谭洪妮审判员  周立军二〇二一年三月二十七日法官助理江南书记员陈晶晶附相关法条：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。