贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1254号上诉人（原审被告）：刘英贤，女，1974年9月29日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：王照鹭，仁怀市鲁班法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司遵义分行。住所地：贵州省遵义市红花岗区民主路**。统一社会信用代码：91520300590789602H。负责人：攻坚，该行行长。原审被告：何坤华，男，1967年9月27日出生，汉族，住四川省合江县。原审被告：仁怀市旭华房地产开发有限公司。住所地：贵州省仁怀市盐津街道新景城市花园**1-2-18。统一社会信用代码：91520382755375249U。法定代表人：伍良旭，该公司董事长。上诉人刘英贤因与被上诉人招商银行股份有限公司遵义分行（以下简称招行遵义分行）、原审被告何坤华、仁怀市旭华房地产开发有限公司（以下简称旭华公司）金融借款合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初9710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘英贤上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人在一审的诉讼请求。事实与理由：上诉人于2013年4月15日与旭华公司签订《商品房买卖合同》，议定全部售价为644318元，支付首付194318元，余款450000元以银行按揭贷款支付，之后，上诉人于2014年4月20日由何坤华为抵押人，旭华公司为保证人与被上诉人签订《个人购房借款及担保合同》，合同签订后，被上诉人履行了发放借款的义务，上诉人也按合同约定履行了分期清偿本息的义务至2019年底农历大年期间，2020年2月，正置新年开工之际，上诉人在外经营的行业，因受新冠肺炎疫情影响，无法开工，其后，经营行业倒闭，导致无有收入清偿被上诉人借款分期本利。2020年下半年以来，上诉人另行筹资投入，使其经营有了好转，可恢复履行合同义务，但被上诉人以上诉人违约为由不同意继续履行合同义务而起诉向一审法院，一审则以上诉人违约为由判决解除合同并承担解除合同应当承担的全部责任，上诉人以愿意继续履行合同的理由提起上诉。上诉人认为，2020年初暴发的新冠肺炎疫情，是世人前所未料的，特别是在我国，暴发在年关及新年期间，使人们在生产、生活方面遭受意想不到的重创，如果这样的影响仅发生在局部地区或个人范围，就是找人借后账还前账都可清偿被上诉人借款本息，而这样的疫情瞬间在全国乃至全世界暴发，真是致人于死地，上诉人是无有固定收入的城镇居民，能与被上诉人订立借款合同借款购房，也是基于能在外经营相应行业的条件能清偿本息的基础，不存在虚假骗贷行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条规定，属于不可抗力所致，虽然新冠肺炎疫情现仍未能结束，不可抗力情形仍未消除，现上诉人已具备履行合同条件，愿意按原合同继续履行义务。依据最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》精神，上诉人此前暂时不能按合同履行清偿本息的情形，应认定为不可抗力，请求二审法院判决撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。招行遵义分行未针对刘英贤的上诉请求及理由作书面答辩。原审被告何坤华、旭华公司二审中未作书面陈述。招行遵义分行向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告与被告刘英贤、何坤华、旭华公司签订的8140417870005号《个人购房借款及担保合同》；2、被告刘英贤、何坤华立即归还原告借款本金357794.25元、截止2020年8月11日的借款利息511.35元，合计358305.60元；3、被告刘英贤、何坤华按照合同约定向原告支付自2020年8月12日起至实际还清借款本息之日止的利息（含罚息、复息）；4、被告旭华公司对上述2、3项欠款承担连带清偿责任；5、原告在上述第2、3项诉讼请求的债权范围内对被告刘英贤、何坤华所有的位于仁怀市的房屋折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；6、被告刘英贤、何坤华、旭华公司支付原告为实现上述债权所支付的一切费用（交通费、公告费、律师费等）；7、三被告承担全案诉讼费用。一审法院认定事实：刘英贤与何坤华于2014年3月28日登记结婚。2014年4月20日，刘英贤作为借款人、刘英贤和何坤华作为抵押人、旭华公司作为保证人与招行遵义分行签订了《个人购房借款及担保合同》，合同编号为8140417870005，约定刘英贤向招行遵义分行借款450000元，借款用于购买旭华公司开发的位于仁怀市房屋（建筑面积145.51平方米、购置价644318元），贷款期限为240个月，即从2014年4月20日至2034年4月20日止；本合同利率采用浮动利利率，执行利率（以贷款放款日前一个工作日中国人民银行公布的人民币贷款基准利率为即基准利率基础上上浮5%）为年利率6.8775%，等额本息方式还款，如未按合同约定偿还贷款，在本合同执行贷款利率水平上加收50%罚息。合同第8条约定保证期间自本合同生效之日起至借款人／抵押人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或／和房地产他项权证交由贷款人保管之日止、第33条“保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证”、34条“保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等”。第39.4条约定“在借款人不能按期归还本合同项下贷款本息和偿付应付费用情况下，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等所有费用，均由借款人全数负担……”。第40.1条约定“借款人出现下列情形之一者，即视为发生违约事件”、40.1.3“未按本合同约定按时还本或付息的……”，第41条约定“一旦发生第40条规定的任何一种违约事件，贷款人有权宣布本合同提前到期，并采取以下一种或同时采用多种措施”，41.1“提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用”。2014年4月21日，刘英贤在招行遵义分行出具的个人贷款借款借据上签字盖手印，招行遵义分行发放了贷款450000元，借款期限自2014年4月21日起至2034年4月21日止。2014年5月22日，招行遵义分行与刘英贤、何坤华在仁怀市房屋的抵押权预告登记。后刘英贤存在多次未按时还款，截至2020年8月11日止，刘英贤欠招行遵义分行借款本金357794.25元、利息511.35元（不含从旭华公司扣取的款项）。另查明，2020年8月26日，贵州诚稳律师事务所向原告收取了律师费20000元。诉讼中，招行遵义分行向一审法院申请诉讼财产保全，一审法院予以准许，现已采取了财产保全措施。一审法院认为，招行遵义分行与被告刘英贤、何坤华、旭华公司签订《个人购房借款及担保合同》是各方当事人在自愿的基础上达成的，合法有效。虽然何坤华并非《个人购房借款及担保合同》的借款人，但由于上述借款系发生于刘英贤与何坤华夫妻关系存续期间且何坤华作为所购房屋的共有人，亦是本案抵押预告登记中的抵押人，故上述借款应认定为被告刘英贤与何坤华的夫妻共同借款，应由该二被告承担偿还借款本息的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，刘英贤及何坤华应按合同的约定全面履行自己的义务，现刘英贤及何坤华逾期未按约支付贷款本息，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”和第九十四条第（三）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”之规定，刘英贤、何坤华迟延履行主要债务，严重违约，招行遵义分行有权根据双方合同约定行使解除权，故本院对原告招行遵义分行要求解除《个人购房借款及担保合同》的诉讼请求予以支持；对招行遵义分行要求刘英贤、何坤华偿还贷款本金及利息的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，合同解除后，原告有权要求被告刘英贤、何坤华偿还剩余本金，并按合同约定支付利息（含已产生的利息511.35元）的诉讼请求，事实清楚，证据充分，于法有据，予以支持。对招行遵义分行要求对抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”之规定，刘英贤、何坤华用房屋作抵押，应办理抵押登记，现双方只办理了预告登记，并未办理正式的抵押权登记，则该预告登记不产生设立抵押权的法律后果，招行遵义分行现在对该抵押物不享有优先受偿权，故对招行遵义分行的该项诉请不予支持；对招行遵义分行要求旭华公司的诉讼请求，旭华公司在《个人购房借款及担保合同》的保证人处盖章，该行为不违反有关法律法规的禁止性规定，合法有效，旭华公司应受该合同的约束，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，双方在合同中约定为连带责任保证，刘英贤、何坤华逾期未还款，旭华公司应承担连带担保责任，故对原告的该项诉请本院予以支持。旭华公司承担担保责任后，有权向刘英贤、何坤华行使追偿权。对招行遵义分行主张的律师费诉求，符合《个人购房借款及担保合同》的约定，且其提供了律师费发票，故本院对原告的该项诉请予以支持。刘英贤、何坤华经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其对相关诉讼权利的放弃，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本案缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第（三）项、第九十七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告招商银行股份有限公司遵义分行与被告刘英贤、何坤华、仁怀市旭华房地产开发有限公司于2014年4月20日签订的编号为8140417870005的《个人购房借款及担保合同》；二、被告刘英贤、何坤华自本判决生效后十五日内偿还原告招商银行股份有限公司遵义分行借款本金357,794.25元及利息511.35元，合计358,305.60元，并支付从2020年8月12日起至实际付清借款本息之日止的逾期付款利息（按双方合同约定利率计算）；三、被告刘英贤、何坤华自本判决生效后十五日内支付原告招商银行股份有限公司遵义分行律师费20,000元；四、被告仁怀市旭华房地产开发有限公司对被告刘英贤、何坤华的上述债务（借款本息及律师费）承担连带清偿责任，被告仁怀市旭华房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向被告刘英贤、何坤华追偿；五、驳回原告招商银行股份有限公司遵义分行的其余诉讼请求。案件受理费3,305元（已减半收取），保全申请费2,312元，两项合计5,617元，由被告刘英贤、何坤华、仁怀市旭华房地产开发有限公司承担。本院经二审审理查明，本案借款发生后，自2015年5月1日起至2020年8月1日期间，刘英贤累计发生38期逾期还款行为，多数逾期行为发生于2020年1月1日前。本院审理查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，结合审理查明的事实，自2015年5月1日起至2020年8月1日期间，刘英贤累计发生38期逾期还款行为，多数逾期行为发生于2020年1月1日前，一审判决根据涉案借款合同约定及相关法律规定，判决解除本案合同并无不当，本院予以确认。刘英贤上诉主张受2020年新冠疫情的影响，导致其无法正常偿还贷款的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，刘英贤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6610元，由刘英贤负担。本判决为终审判决。审判长  施正高审判员  贺灿灿审判员  谭应勇二〇二一年三月五日法官助理王薇书记员胡汝静