山东省济南市历下区人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁0102民初155号原告：贾某某，男，1980年出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：王珍，山东顺周律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涛，山东顺周律师事务所实习律师。被告：山东某股份有限公司，住所地为济南市。法定代表人：布廷现，董事长。委托诉讼代理人：刘晓旭、史新宋，山东舜翔律师事务所律师。原告贾某某与被告山东某股份有限公司（以下简称某公司）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告贾某某及其委托诉讼代理人王珍、王涛，被告某公司委托诉讼代理人刘晓旭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。贾某某向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金332262元；2.判令被告向原告补发2020年5月份工资2004.89元、补发2020年6月及7月工资7492.34元；3.判令被告向原告支付节假日加班工资177824.23元、未休年休假工资116391.72元、加班费54558.62元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告自1999年9月开始在济南某甲有限公司工作，其后因公司内部管理变化等原因在山东某中心、某乙股份有限公司、某公司任自营员工、副组长、组长、主管、经理、总部买手助理、门店总经理等职务。后被告向原告发出辞退通知，原告向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，因不服济劳人仲字(2020)第号裁决书，现向贵院起诉。原告认为仲裁庭认定事实不清、适用法律错误，理由如下：(一)仲裁庭仅凭原告任职时负责店面受到行政处罚以及交接时存在丢失商品为由，认定原告存在严重违纪行为认定事实不清。第一，本次行政处罚并非因原告未履行职责所致。首先，本次行政处罚主体虽为被告，但并非实际承担者。本次行政处罚涉及的商品系由供货厂家进驻被告处展列的商品，负责人为供货厂家员工，并非被告员工，被告并非本次行政处罚的实际责任单位。其次，对于商品质保期检查由专门负责部门及负责人负责，并不在原告工作职责范围内。第二，自枣庄某有限公司台儿庄分公司行政处罚至被告向原告出具违纪处理通知书已有一年之久，被告未在原告出现所谓“违纪”行为时立即通知本人违反公司制度，而在本人有与用人单位解除劳动关系的意向时提出，一方面难以自圆其说，另一方面存在规避向本人支付经济补偿金的意图。此外，某各门店受到行政处罚的情况较为普遍，处罚金额及影响远大于涉案行政处罚，但被告对原告予以辞退处理，属滥用权利。第三，仲裁庭以原告离任时缴纳丢失商品价款为由认定原告存在违纪行为有失偏颇。首先，原告缴纳上述款项系被告强制要求，迫于无奈，并不能以此认定原告存在违纪行为。其次，丢失商品价款在事实上已由原告或其他相关人员承担，被告并无损失。第四，仲裁庭未对“严重违纪”的构成作出准确判断。首先，店面接受行政处罚及商品存在丢失现象并非因原告一人所致，其后果不应由原告一人承担；其次，被告在仲裁程序中以“员工日常行为规范及违纪处罚条例”第十九条第十二款为依据认定原告存在严重违纪，但未能提供有效证据证明原告存在“滥用职权、玩忽职守”的情况，仲裁庭亦未对此进行调查。基于上述原因，被告属违法解除劳动合同，应向原告支付经济赔偿金。(二)竞聘及免除原告岗位不合法。被告要求原告服从公司人员安置待岗行为不合法，但仲裁庭对竞聘的基本事实仅凭“职代会审议和公示等民主程序”认定竞聘程序合法属事实认定不清。其一，本次竞聘过程及评分细则被告未向员工公布便单方面公示竞聘结果，竞聘过程不公开、不合规；其二，竞聘文件中要求员工交纳“风险抵押金”，违反劳动法的相关规定；其三，被告在不到一个月的时间内先后聘任、免除原告的职位，并未与原告协商，亦未能提供原告不能胜任职务的证据，明显具有惩罚性、侮辱性。(三)关于补发2020年5月-7月工资差额。因被告无正当理由免除原告职务，应按竞聘文件中承诺的年薪12万元的标准向原告补发2020年5月至7月工资差额。(四)关于法定节假日、年休假及休息日加班费。首先，仲裁裁决认定原告主张的加班工资及年休假工资超过仲裁时效适用法律错误，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，因拖欠劳动报酬发生的争议不受仲裁时效的限制。其次，仲裁过程中，被告出具了原告2020年5月、6月考勤表，能够证明原告加班的事实证据存放于被告处，应由被告承担举证不能的不利后果。再次，被告存在拖欠原告2020年5月份工资的行为。仲裁过程中，被告未能提供有效证据证实其6月份发放的工资为拖欠的5月份工资，且延期发放工资未经职代会讨论通过，亦未与原告协商一致。(五)原告不适用综合计算工时制度。被告提交实行不定时工作制的批复及决定书的行政许可主体为某乙股份有限公司，并非被告，与本案无关，仲裁庭据此认定原告适用综合计算工时制无事实与法律依据。即便适用综合计算工时制度，亦不应超过劳动法规定的劳动时间，不得依此拒绝向劳动者支付加班费。基于以上事实，被告存在违法辞退劳动者、竞聘程序不合法以及拖欠工资、加班费等情形，应依据《劳动合同法》第47条、第87条等规定向原告支付赔偿金及拖欠的劳动报酬，望判如所请。某公司辩称：济南市劳动人事争议仲裁委员会作出的济劳人仲字(2020)第号裁决书认定事实清楚，适用法律正确，原告所诉无事实及法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。一、原告存在严重的违纪行为，严重违反被告的规章制度，无权要求被告支付赔偿金。被告依法与原告解除劳动合同关系，符合劳动合同约定及法律规定。原告在台儿庄店任职过程中，出现两次食品过期投诉被罚款情形且离任交接盘点发现大量商品库存，以及原告在仲裁阶段提交的缴纳丢失商品价款31095.88元的付款凭证，原告给被告造成重大经济损失和恶劣影响，构成《员工日常行为规范和违纪处罚条例》第十九条的规定，属于严重违纪；根据2015年11月23日，原告在《公司制度签约单》(制度名称：《员工日常行为规范及违纪处罚条例》、《假期管理办法》、《劳动合同管理办法》、《内部员工待岗管理办法》)上的签字，及2018年5月22日某台儿庄分公司工会委员会会议纪要等资料可以看出，原告是清楚并知悉上述规则制度，且详细阅知以上规章制度，并愿意在工作过程中定期学习、受其约束。因此被告依法与原告解除劳动合同关系，符合劳动合同约定及法律规定。二、原告要求补发2020年5月份至7月份工资无事实及法律依据。某公司于2020年6月17日向原告足额支付了2020年5月工资，2020年7月15日和2020年7月23日向原告分别足额支付了2020年6月和7月的工资，根据原告7月21日提起的劳动仲裁请求书可以看出，原告7月份未正常上班、未驻外，无权要求按照整月工资发放，无权要求发放驻外补贴。济南市劳动人事争议仲裁委员会受理原告申请劳动仲裁的时间为2020年7月28日，原告在已经收到全部工资的情形下仍然提起仲裁，明显为恶意仲裁。根据山东省高级人民法院民一庭《关于涉疫情劳动争议案件法官会议纪要》第四规定“关于企业拖欠工资、欠缴社会保险费的处理问题，在疫情防控期间内，职工不宜以企业暂时拖欠工资、欠缴社会保险费用为由，根据《劳动合同法》第38条规定，请求解除劳动合同并主张经济补偿金”。因此原告要求补发2020年5月份至7月份工资无事实及法律依据。三、原告主张加班费和加班工资不成立。从原告提供的考勤表可以看出，原告每月至少休息8天，不存在加班情形，且根据某取得的山东省人力资源和社会保障厅出具的《行政许可准予决定书》及附件可以看出，某实行综合计算工时制度，其中包含枣庄某有限公司台儿庄分公司，因此原告主张加班费不成立。四、年休假问题。根据劳动争议仲裁法关于一年仲裁时效的规定，原告所主张的2019年之前应休未休年休假工资已超过法律规定的仲裁时效，不应支持；原告2020年年休假为209÷365*10天-2020年已经休年假计4天=1天。另外从原告提供的工资明细来看，原告按照7911元作为工资计算标准是错误的。综上，原告所诉无事实及法律依据，应依法驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，本院认定如下：某乙股份有限公司和山东某股份有限公司（即被告）均系独立法人；枣庄某有限公司系山东某股份有限公司下属的独立法人单位，枣庄某有限公司台儿庄分公司（以下简称某台儿庄分公司）是枣庄某有限公司的分支机构，不具备法人资格。贾某某1999年9月入职某公司，先后在其所属的济南某甲店、某北园店等门店工作。2014年7月贾某某被派驻到某台儿庄分公司担任总经理。2020年5月19日枣庄某有限公司下发《关于组织枣庄旗舰店部长、门店总经理竞聘的通知》，其中对台儿庄店长的利润目标要求为-100万元，年薪12万元，风险抵押金2万元……日常工资按照80%予以发放，年度根据考核结果兑现剩余部分。超额完成竞标任务的，超额利润部分由公司另行研究奖励政策……每届任期3年，实行季度跟踪考核，动态管理，业绩导向，严重不适者提前解聘……。该竞聘通知还对竞聘报名、资格审查、确定人选、正式聘任等程序和事项作了规定（内容略）。贾某某报名参加了此次竞聘并竞聘成功，枣庄某有限公司于2020年5月24日下发职务任免通知书，任命“贾某某为枣庄某有限公司台儿庄分公司店长”。2020年6月11日，枣庄某有限公司以“根据工作需要”为由下发职务任免通知，免除了贾某某某台儿庄分公司店长职务；2020年6月25日某台儿庄分公司给贾某某发放《通知书》，载明：你已知悉公司各岗位竞聘方案内容，参加了公司相关岗位的竞聘，因在后续工作过程中未达到用工要求而进行岗位调整。按照公司职代会讨论通过的《竞岗富裕人员分流安置方案》，……请再次慎重考虑工作岗位，于2020年6月30日前反馈本单位，不作选择视为主动放弃，按照公司《内部员工待岗管理办法》相关规定执行。请于7月2日上午10:30到公司10楼会议室（济南市泺源大街66号）报到，逾期未报到者，将按照公司相关制度处理。贾某某提出异议，枣庄某有限公司于2020年7月21日出具《违纪处理通知书》，载明：因你在台儿庄店日常经营管理过程中存在工作过失，履职不力，造成两次食品过期投诉被罚款、离任交接盘点大量问题商品库存，给公司带来重大经济损失和恶劣影响，按照《员工日常行为规范和违纪处罚条例》已构成严重违纪，经与工会研究决定，对你予以辞退处理。请于收到本通知5日内到某三期19楼综合部办理相关手续。2020年7月28日，某公司给贾某某出具解除/终止劳动合同证明，主要内容载明：贾某某1999年9月被单位录用，原工作岗位台儿庄店总经理，原劳动合同类型为无固定期限，因严重违纪于2020年7月28日解除/终止劳动合同。双方自此解除了劳动合同关系。贾某某因经济赔偿、工资、加班费等问题与某公司协商不成，以单位拖欠工资、加班费、未休假工资且违法解除劳动合同为由，于2020年7月21日向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.某公司支付赔偿金332262元；2.某公司支付2020年5月份工资8323.72元以及2020年6月及7月工资差额7492.34元；3.某公司支付节假日加班工资177824.23元、未休年休假工资116391.72元、加班费用54558.62元；4.某公司支付1999年至2019年期间的取暖费25700元。该委于2020年8月31日作出济劳人仲案字【2020】第号仲裁裁决书，裁决某公司向贾某某支付法定节假日加班费7191.38元及2019年、2020年未休年休假工资9551.35元，并驳回贾某某的其他仲裁请求。贾某某不服仲裁裁决，在法定期限内诉至本院；某公司未提起诉讼。现查明，因门店发生食品过期被投诉事件，2019年4月30日枣庄市台儿庄区市场监督管理局对某台儿庄分公司作出罚款5万元的处罚决定，某台儿庄分公司未在法定期限内申请复议或起诉，也未在法定期限内履行缴款义务；2019年8月某台儿庄分公司门店又发生食品过期被投诉事件，枣庄市台儿庄区市场监督管理局于2019年9月29日再次对某台儿庄分公司作出罚款70029元的处罚决定，某台儿庄分公司仍未在法定期限内申请复议或起诉，也未在法定期限内履行缴款义务。2019年10月31日、2020年4月8日枣庄市台儿庄区市场监督管理局分别出具《行政处罚决定履行催告书》，对某台儿庄分公司分别加倍处罚款5万元、70029元，后（贾某某在任期间）某台儿庄分公司除只缴纳第一次的罚款5万元外，对市场监管局加倍处罚的5万元、罚款70029元及加倍罚款70029元至今未缴纳。此外，在2020年离任交接盘点中，因存在大量问题商品库存，贾某某已经按照公司要求自行缴纳了丢失商品价款共计31095.88元。诉讼期间，某公司称《解除/终止劳动合同证明》中写明贾某某入职时间为“1999年9月”系笔误，主张贾某某的入职时间为2005年11月，但未提交相关证据，贾某某也不认可。此外，贾某某的社会保险个人权益单显示参保单位为贾某某缴纳养老、失业、工伤保险情况为：2003年6月-2005年10月期间，山东某中心为参保单位；2005年11月-2007年11月期间，某公司为参保单位；2007年12月-2009年4月期间，某乙股份有限公司为参保单位；2009年5月-2009年8月期间，某公司为参保单位；2009年9月-2014年7月期间，某乙股份有限公司为参保单位；2014年8月-2020年6月期间，某公司为参保单位。诉讼期间，贾某某和某公司均认可双方为无固定期限劳动关系，某公司认可与某乙股份有限公司、山东某中心存在关联关系。关于经济赔偿金。诉讼期间，贾某某提供了2019年1月18日-2020年7月23日期间的银行流水（工资），其中：2019年1月-12月份工资分别为5593.46元、5993.46元、5772.86元、6021.86元、6172.86元、6172.86元、6148.86元、6668.86元、6408.86元、6408.86元、6888.86元、4799.06元；2020年1月-4月份工资分别4799.06元、6318.83元、6318.83元、6678.83元，2020年6月发放6318.83元、7月发放10572.66元。现贾某某以某公司拖欠工资、加班费等，且属违法解除劳动合同为由，要求支付经济赔偿金332262元；某公司认为贾某某隐瞒门店被处罚的事实参加竞聘，违反公司管理规定且给公司造成重大经济损失，主张与贾某某合法解除劳动关系，故不同意支付赔偿金。关于补发工资。贾某某要求按照年薪12万元标准计算补发2020年5月份工资差额2004.89元、2020年6月及7月工资差额7492.34元。某公司认为已经足额发放，对贾某某的主张不予认可。关于法定节假日加班费。贾某某提供了自行制作的1999年9月-2020年5月期间法定节假日加班费计算明细表，要求某公司支付加班费177824.23元，但贾某某仅提供了其在2019年1月1日、2月5日、2月6日、5月1日、6月7日、9月13日、10月1日、10月2日、10月3日，2020年1月1日、1月24日、1月25日、1月26日、1月27日的考勤表证明存在加班的情形，某公司未能提供反证。关于未休年休假工资。贾某某要求某公司支付2000年-2020年期间未休假工资116391.72元，某公司虽主张贾某某已经休假，但未提供相应证据；同时某公司认为保存相关人事档案的义务为两年，公司因客观原因无法提供2018年以前的休假情况。现贾某某未能举证证明2018年以前存在应休而未休的相关证据。关于周末加班费。贾某某主张加班费54558.62元，但未能提供充足证据，某公司也不认可。本院认为，贾某某和某公司对双方原系无固定期限劳动关系及双方于2020年7月28日解除劳动关系的事实没有异议，本院予以确认。本案争议的主要焦点问题是：一、某公司是否属于违法解除劳动关系；二、贾某某请求给付工资、加班费、未休假工资等有无事实和法律依据。对于焦点一，本院认为，贾某某于1999年9月入职某公司后，其社保先后由山东某中心、某公司、某乙股份有限公司等单位交叉缴纳，但贾某某与某公司的劳动关系并未变更过，故可以认定某公司与某乙股份有限公司等单位存在用工混同的情形。现某公司根据某乙股份有限公司制定的《员工日常行为规范及违纪处罚条例》等文件要求对公司进行日常管理，并无不当。贾某某任某台儿庄分公司负责人的2019年期间，两次发生门店食品过期事件被行政处罚，贾某某负有不可推卸的领导责任；但事隔一年后的2020年5月，贾某某参加某台儿庄分公司店长竞聘时，相关部门并未因此事件取消贾某某的竞聘资格。贾某某竞聘成功后仅半月即被免职，后单位又以“因在后续工作过程中未达到用工要求而进行岗位调整”，现某公司未就贾某某存在履职不能或“后续工作过程中未达到用工要求”提供相关证据；同时某公司提供的现有证据不足以证明其履行了合法的解除程序，现贾某某主张某公司违法解除劳动关系，并无不当，本院予以采信。因某公司与贾某某的劳动关系已经解除，贾某某要求某公司支付违法解除劳动合同赔偿金，本院予以支持。《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应向劳动者支付二倍的经济补偿金。本案中，根据贾某某提交的工资流水，贾某某在劳动合同解除前十二个月的平均工资为6015.13元。根据贾某某的工作年限，某公司应支付经济赔偿金252635.46元（即：6015.13元×21个月×2倍）；对贾某某主张超出部分，本院不予支持。对于焦点二，对于贾某某要求按照年薪12万元标准补发2020年5月份-7月份工资的请求，本院认为，虽然枣庄某有限公司于2020年5月24日任命贾某某为某台儿庄分公司店长并享受年薪12万元待遇，但2020年6月11日贾某某即被免除了店长职务，履职时间只有半个月，根据贾某某的工资流水和履职情况，本院认为贾某某要求按照年薪12万元的标准补发2020年5月-7月份工资差额，理由不当，证据不足，不予支持。对于法定节假日加班费。根据贾某某提供的考勤表，可以证明其在2019年1月1日、2月5日、2月6日、5月1日、6月7日、9月13日、10月1日、10月2日、10月3日，2020年1月1日、1月24日、1月25日、1月26日、1月27日存在加班的情形，某公司虽不认可，但并未提交足以反驳的证据，本院予以确认。2019年贾某某法定节假日加班9天，应发加班费5037.98元（月平均工资6087.56元÷21.75×9天×200%）；2020年法定节假日加班5天，应发加班费2693.4元（月平均工资5858.15元÷21.75×5天×200%）。据此，某公司共应支付贾某某2019年、2020年法定节假日加班费7731.38元；对于贾某某主张超出部分，证据不足，本院不予支持。对于未休年休假工资。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。企业应就职工的带薪年休假情况进行记录并留档备查；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，贾某某主张2000年-2020年长达二十年的未休假工资，根据劳部发（1994）号《工资支付暂行规定》第六条，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。某公司主张对相关资料只有两年保管期，因贾某某未能充分举证证明2018年以前存在应休而未休的事实，而由于贾某某未能及时主张权利，以致给某公司举证造成不利影响，故贾某某主张2018年以前的未休假工资，证据不足，本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，贾某某如未解除劳动合同，依法应享受2019年10天、2020年15天的带薪年休假。根据举证责任的分配原则，某公司应就贾某某存在已休年休假的事实承担举证责任，否则应承担对其不利的法律后果。现某公司主张贾某某2020年已休假4天，贾某某自认已休假5天，从有利于劳动者利益出发，本院对某公司主张贾某某2020年已休假4天予以认定。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、十一条、第十二条规定，某公司应支付贾某某2019年10天的未休假工资5597.76元（即：6087.56元÷21.75×10天×200%）；对于2020年贾某某未休假工资依法应按照已工作时间折算，对于折算后不足1整天的部分不支付未休假工资，即209÷365×15-4=4天，故某公司应支付贾某某2020年4天未休假工资2154.72元（即：5858.15元÷21.75×4天×200%）。据此，某公司应支付贾某某2019年、2020年未休年休假工资报酬共计7752.48元。但因某公司对仲裁委裁决支付贾某某未休年休假工资共计9551.35元未提出异议，系当事人对自己权利的处分，并无不当，本院对仲裁裁决确认某公司支付贾某某9551.35元予以认定；对于贾某某主张超出部分，本院不予支持。对于周末加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，现贾某某主张休息日加班证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告山东某股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贾某某违法解除劳动合同赔偿金252635.46元；二、被告山东某股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贾某某2019年、2020年法定节假日加班费7731.38元；三、被告山东某股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贾某某2019年、2020年未休年休假工资9551.35元；四、驳回原告贾某某的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告山东某股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，同时预缴上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 员 戚文波二〇二一年三月二十二日法官助理 杜姗姗书 记 员 彭金晨