河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2822号上诉人(原审原告)：姬新民，男，1954年3月1日出生，汉族，住河南省西平县。委托诉讼代理人：姬学新，河南世金律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王方，女，1980年2月4日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：李卫涛，金博大律师事务所律师。上诉人（原审原告）姬新民因与被上诉人（原审被告）王方侵权责任纠纷不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初17083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姬新民的委托代理人姬学新，被上诉人王方的委托代理人李卫涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姬新民上诉请求：依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初970号民事判决，发回重审。事实和理由：一、依据相关司法解释之规定，当事人在一审程序中提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决，二审已无调解的必要，应发回重审；原审法院在一审程序中，未对姬新民撤销对赵勇的起诉、变更诉讼请求等进行审理，符合民事诉讼法司法解释第326条之规定，应当发回重审。二、原审判决遗漏被告赵勇，违反法定程序，在姬新民一审过程中提交的民事起诉状中，赵勇系被告，尽管在诉讼过程中姬新民申请撤销对其的起诉，但能否被准许取决于法院的最终认定，但原审法院却未对此进行审查，故赵勇在本案中的被告身份并未发生改变，原审判决中遗漏当事人赵勇，二审应当撤销原判，发回重审。三、原审法院准许不具有代理资格的代理人参加诉讼，并以其无效代理意见作出判决，违反了民事诉讼法第59条之强制性规定，王方在一审程序中从国外寄交、托交的《授权委托书》,并未经中华人民共和国驻其侨居国的使领馆证明,故王方委托的代理人李卫涛并不具有代理资格,但原审法院准许其参加诉讼,并依据其代理意见进行判决,于法相悖,应当撤销,发回重审。四、原判决认定事实错误,适用法律错误,本案证据足以认定赵勇与王方为防止查封房产而签订虚假《17日离婚协议书》用于赵勇对外债务案件妨害执行的事实。后王方以此为由,通过执行异议的方式,直接达到了妨害涉案房产被强制执行的目的，因此,原判决认定根据本案证据无法证明王方存在恶意串通，及王方提出提出执行异议并不必然导致中止执行错误的。五、因王方依据其与赵勇签订的离婚协议书多次阻碍姬新民执行案件的进行，导致本已查封的房产价值减损，姬新民的债权无法实现，应当依据侵权责任法相关规定承担责任，但原审判决对该基本事实认定不清，应当撤销原判，发回重审。王方辩称，首先，一审程序合法，不存在对当事人在一审程序中已经提出的诉讼请求未作审理判决的情形，不存在发回重审的法定情形，原告在本案一审开庭期间对其诉讼请求予以确认，与一审判决书载明的三项诉讼请求一致，姬新民的上诉请求明显与事实不符。其次，一审法院不存在遗漏被告赵勇的情形，姬新民的代理人于2020年的2月10日向一审法院提交了书面申请书撤销对被告赵勇的起诉，这是当事人行使诉权的体现，属于当事人处分原则的范畴，一审法院不存在所谓遗漏被告的情形。第三，在北美疫情严重的情况下，大使馆对于公证委托已经暂停办理业务，因此一审法院通过视频签署授权委托书及邮寄方式核实代理人的委托诉讼手续并无不当；且在原审中原告并未对王方代理人的身份提出任何异议，应当视为其对王方委托手续的认可，在二审中对相同代理人提出身份异议违背诚实信用原则，也不符合法定程序。第四，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，姬新民并无充分证据证明赵勇与王方之间存在恶意串通，通过执行异议之诉妨害执行行为，王方作为执行案件中的案外人，向执行法院申请执行异议的行为属于当事人行使其合法诉权的具体体现，不构成民事侵权行为。综上，请求驳回上诉请求。姬新民向一审法院起诉请求：1.被告王方自2017年2月通过执行异议妨害执行之日起，至2020年6月29日执行法院终结本次执行程序之日止，应向原告姬新民赔偿损失1235286.57元（其中包括原判决本金105万元和18.528657万元利息等其他费用），以及赔偿自2020年6月29之次日起至实际赔偿支付本金105万元之日止，以本金105万元为基数，按月息2%计算原判决利息的损失，并赔偿加倍支付迟延履行期间债务利息原判决的损失（自2020年6月29之次日起至实际赔偿支付本金105万元损失之日止，以本金105万元为基数计算）；2.被告王方承担涉案三套查封房产价值时间节点为2017年2月份的评估费3.0577万元；3.本案诉讼费由被告王方承担。一审法院认定事实：2013年12月11日,本院作出(2013)开民保字第46号民事裁定书,姬新民起诉河南飘安生物科技有限公司、赵勇、王方借款合同纠纷一案,姬新民申请冻结河南飘安生物科技有限公司、赵勇、王方银行存款112000元或查封扣押相应价值的其他财产,并提供担保。裁定:冻结河南飘安生物科技有限公司、赵勇、王方银行存款1120000元或查封扣押相应价值的其他财产。2015年10月8日,本院作出(2015)开民初字第2552号民事判决,姬新民起诉河南飘安生物科技有限公司、赵勇、王方借款合同纠纷一案,判决一、河南飘安生物科技有限公司于本判决生效后十日内支付姬新民借款本金1050000元、利息84160元,并支付自2013年12月1日始至实际付款之日止的利息(以本金1050000元为基数、按月息2%计算;二、赵勇、王方对本判决第一项承担连带清偿责任。王方不服该判决,上诉至郑州市中院,2016年6月2日,郑州市中院出具(2016)豫01民终1233号民事判决，判决：一、维持(2015)开民初字第2552号民事判决第一项;二、变更(2015)开民初字第2552号民事判决第二项“赵勇、王方对本判决第一项承担连带清偿责任。”为“赵勇对本判决第一项承担连带清偿责任。”;三、驳回姬新民的其他诉讼请求。本判决为终审判决。2017年1月11日,本院作出(2016)豫0191执4788号腾房通知书,载明:河南飘安生物科技有限公司、赵勇：关于姬新民申请执行河南飘安生物科技有限公司、赵勇借款合同纠纷一案,郑州中院作出的(2016)豫01民终1233号民事判决书已经发生法律效力,本院于2016年8月25日向你们送达了执行通知书、报告财产令,现因你们仍未履行生效法律文书确定的义务,本院将依法选定评估、拍卖机构对查封的房产进行处分。依照法律规定,现责令你们于2016年12月29日10点前到场并迁出位于河南省郑州市金水区未来路73号2号楼栋1单元5层02号(合同备案号0444668)、位于河南省郑州市金水区未来路****楼******(合同备案号0444667)的房产两套。到期仍不履行的,本院将依法强制执行。2017年6月19日,本院作出(2017)豫0191执异88号民事裁定,裁定:中止对王方名下位于郑州市郑东新区未来路73号2号楼东1单元5层02号、03号房屋和位于上××××室房屋的执行。2017年11月28日,本院作出(2017)豫0191民初9761号民事判决,载明:姬新民诉王方、河南飘安生物科技有限公司、赵勇申请执行人执行异议之诉一案,姬新民请求准予执行位于河南省郑州市金水区未来路73号2号楼东1单元5层02、03号房产及上××××室的房产,并由王方、河南飘安生物科技有限公司、赵勇承担本案诉讼费用。…判决:准予执行王方名下的位于上××××室的房产中属于赵勇的份额(扣除银行抵押贷款余额后房屋价款50%的部分);驳回姬新民的其他诉讼请求。姬新民、王方均不服该判决,上诉至郑州市中院,郑州市中院于2018年2月26日作出(2018)豫01民终2429号民事裁定,裁定撤销(2017)豫0191民初9761号民事判决;发回高新区法院重审。2018年11月1日,本院作出(2018)豫0191民初6477号民事判决,载明:姬新民诉王方、河南飘安生物科技有限公司、赵勇申请执行人执行异议之诉一案,姬新民请求准许执行位于河南省郑州市金水区未来路73号2号楼东1单元5层02号、03号房产及上××××室的房产,判决:准许执行王方名下位于郑州市金水区未来路73号2号楼东1单元5层02号、03号房产中属于赵勇的份额(房屋价款50%的部分)；准许执行王方名下位于上××××室的房产中属于赵勇的份额(扣除银行抵押贷款余额后房屋价款的50%的部分)。王方不服该判决,上诉至郑州市中院,郑州市中院于2019年1月28日作出(2018)豫01民终20989号民事判决,判决:维持(2018)豫0191民初6477号民事判决第一项,准许执行王方名下位于郑州市金水区未来路73号2号楼东1单元5层03号房产中属于赵勇的份额(房屋价款50%的部分);变更(2018)豫0191民初6477号民事判决第二项为准许执行王方名下位于上××××室的房产中属于赵勇的份额(扣除截至2013年12月26日的银行抵押贷款余额对应的房屋价款的50%部分)。王方不服该判决,向河南省高院申请再审,2019年6月18日,河南省高院作出(2019)豫民申1541号民事裁定书,裁定驳回王方的再审申请。以上案件事实有《还款保证承诺书》和《备忘录》、执行法院(2013)开民保字第46号民事裁定书、上××××室房产《登记信息》、河南省高级法院(2019)豫民申1541号民事裁定书、执行法院(2015)开民初字第252号民事判决书、郑州市中级法院(2016)豫01民终1233号民事判决书及其《民事判决书送达说明》复印件一份、2016年12月11日的《腾房通知》复印件一份、2017年1月11日的《腾房通知》复印件一份、2017年2月6日法院执行人员将涉案查封房产强制腾空的现场照片、执行法院(2017)豫0191执异88号执行裁定书、执行法院(2017)豫0191民初9761号民事判决书、郑州市中级法院于2018年2月9日《二审庭审笔录》郑州市中级法院（2018）豫01民终2429号民事裁定书、执行法院(2018)豫0191民初6477号民事判决书、郑州市中级法院(2018)豫01民终20989号民事判决书、质证笔录及庭审笔录在案佐证。一审法院认为,当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十五条第二款“被执行人与案外人恶意串通,通过执行异议、执行异议之诉妨害执行的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十三条规定处理。申请执行人因此受到损害的,可以提起诉讼要求做执行人、案外人赔偿。”的规定。因案外人提起执行异议及执行异议之诉而引起的损害赔偿纠纷,适用过错原则,申请执行人要求案外人赔偿损失的前提为被执行人与案外人存在恶意串通的合意。根据本案证据,原告无法证明王方存在恶意串通提出执行异议及执行异议之诉。且执行异议的结果不能作为提出执行异议之诉是否存在过错的依据,提出执行异议及执行异议之诉并不必然导致中止执行。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十五条第一款“案外人执行异议之诉审理期间,人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的,人民法院可以准许。”的规定,在执行异议之诉审理期间,姬新民亦可提供担保请求法院继续执行。同时,姬新民申请执行的是债权,王方提出执行异议及执行异议之诉并不导致债权灭失,姬新民亦可继续就生效法律文书确定的未履行义务通过其他财产线索申请强制执行。综上，原告要求被告赔偿其经济损失没有依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告姬新民的诉讼请求。案件受理费22830元，减半收取计11415元，由原告姬新民负担。本院二审期间，姬新民提交了证据，本院组织当事人进行了质证。就本案姬新民对王方委托诉讼代理人真实性的质疑，本院通过网络视频方式进行了核查。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供充分的证据予以证明。关于一审程序是否违法的问题。本案上诉人姬新民在一审起诉时将赵勇列为被告，后又书面撤回对赵勇的起诉，是其对自己诉讼权利的处分。关于本案王方代理律师李卫涛是否具有合法代理资格的问题，王方作为具有中国国籍在外国工作人员，在北美新冠疫情严重的客观情况下，其签署委托书后邮寄给代理律师，并刻制视频光盘予以印证，一审法院也对李卫涛提交的代理手续进行了认真审查，亦无证据显示姬新民在一审期间对李卫涛的代理人资格提出异议。二审期间，本院又通过视频连线方式与王方进行了确认，王方明确表示是其本人自愿委托李卫涛律师代为诉讼，因此，李卫涛以王方的诉讼代理人身份参加诉讼并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十五条第二款“被执行人与案外人恶意串通，通过执行异议、执行异议之诉妨害执行的，人民法院应当按照民事诉讼法第一百一十三条规定处理。申请执行人因此受到损害的，可以提起诉讼要求被执行人、案外人赔偿。”的规定，因案外人提起执行异议及执行异议之诉而引起的损害赔偿纠纷，适用过错原则。虽然王方提起执行异议后致姬新民提起执行异议之诉，但姬新民在本案中提交的证据不足以证明王方存在恶意串通提起执行异议及执行异议之诉。案外人为保护自身合法权益对法院的执行措施提出正当的执行异议及诉讼，是法律赋予案外人的诉讼权利，并不当然构成民事侵权行为承担赔偿责任。因此，姬新民要求王方赔偿其经济损失依据不足，原审法院对姬新民的诉讼请求不予支持亦无不当。姬新民的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，姬新民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15918.00元，由姬新民负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王明振审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇二一年三月二十四日书记员  郭聪聪