福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终489号 上诉人（原审被告）：福建津汇房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市洛江区万福街万源花苑****，统一社会信用代码913505005709555110。 法定代表人：于志丹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘伟平，福建双鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡伶偲，福建双鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曲旭东，男，1991年6月22日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 上诉人福建津汇房地产开发有限公司（以下简称津汇公司）与被上诉人曲旭东商品房预售合同纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2020）闽0504民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 津汇公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或改判驳回曲旭东一审诉讼请求；二、由曲旭东承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、缴交专项维修资金是购房者的法定义务，购房者应于《商品房买卖合同》约定的交房时间届满之前将缴交义务履行完毕，才具有要求支付违约金的正当性与合法性。首先，缴交专项维修资金是行政法上的义务，与合同是否约定如何缴纳，约定是否清楚，没有关联性。购房者应当按照行政法规的规定履行法定的缴交义务，法定义务的履行不应当也不允许任由当事人通过合同约定的方式来任意改变。一审法院忽视了专项维修资金的行政法上的专有属性，片面地按合同属性来进行分析与处理，既是认定事实的错误也是适用法律的错误。其次，根据《住宅专项维修资金管理办法》第十三条：“未按本办法规定交存首期住宅专项维修资金的，开发建设单位或者公有住房售房单位不得将房屋交付购买人”，结合双方签订的《商品房买卖合同》及其附件补充协议的有关约定，曲旭东未缴交专项维修资金，也未将津汇公司代缴的专项维修资金归还津汇公司，故津汇公司无需支付逾期交房违约金。补充协议约定的代缴返还专项维修资金，是针对开发商如发生代缴情况，购房者应当返还的约定，是一种民事义务或民事责任的约定，不会改变也不能改变购房者缴交义务的法定性，该项约定并非约定不明。第三，专项维修资金的缴交义务与违约金的支付义务均系从合同义务，双方当事人均未履行从合同义务的情况下，应相互抵销违约责任。第四，双方未约定津汇公司应当履行相应的配合义务或通知缴交专项维修资金的义务。一审认定由非义务履行方即津汇公司承担不利后果，明显违反公平原则及诚实信用原则。若按此逻辑，购房者未履行通知津汇公司履行交房义务，津汇公司就不可能构成违约。故购房者未缴交专项维修资金无权要求津汇公司支付违约金。二、一审判决以“新冠肺炎疫情发生在津汇公司迟延履行之后”为由未予减免津汇公司的违约责任，属于认定事实与适用法律错误。首先，关于迟延履行的客体或迟延履行的具体内容、具体对象方面，一审判决未加仔细析分，导致认定事实与适用法律错误。案涉商品房买卖合同在开发商的合同义务方面设定了两项义务类型，一是商品房的交付义务，一是违约金的支付义务。双方明确约定了商品房具体的交付时间，确实存在着是否迟延履行的问题，但未约定违约金支付的具体期限，只约定了计算标准，没有约定具体的履行期限就不存在迟延履行的问题，一审判决将迟延履行交房义务与迟延履行支付违约金义务混为一谈，既属认定事实错误，也属适用法律错误。其次，曲旭东依据的是“商品房买卖合同逾期超过180日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行……”的约定要求津汇公司承担合同责任。因此，双方的合同处于继续履行的现实状态，该合同已由附期限及附条件的合同，转变为附条件未附期限的合同，即不存在迟延履行的问题。一审判决以迟延履行为由，进行裁判，属于认定事实与适用法律错误。再者，疫情发生后的违约金均系晚于疫情或者与疫情同时产生，因此本案争议的违约金问题并非一审判决所谓的迟延履行问题。最后，疫情及疫情防控措施，对整个社会的客观影响是众所周知的事实。津汇公司于2020年1月10日就已完成竣工验收，而2020年1月24日福建省人民政府就根据《福建省突发公共卫生事件应急预案》启动了重大突发公共卫生事件一级响应，津汇公司确因疫情因素无法进行竣工验收备案及房产测绘，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的约定，津汇公司主张应适用情势变更原则对合同进行变更，对疫情期间的违约金予以变更减免，符合公平原则、公序良俗原则、诚实信用原则、履约原则，符合民事活动的民事习惯。三、一审判决关于可据实交房的顺延天数认定错误。首先，一审判决未将合同签订前施工过程中所发生的天气、台风、停水、停电、中高考等可据实延期交房的天数，进行相应顺延，违背公平原则。根据日常生活经验法则及众所周知的事实，讼争商品房系长期施工整体物化而成，整个施工过程中所受到的客观影响无法分割，同一小区的购房者应同等接受方符合公平原则。一审判决在当事人未就合同签订前的顺延情形进行抗辩的情况下，依职权对津汇公司的主张予以否定，变相剥夺了当事人的缔约自由与意思自治，违背了合同法的契约自由精神。根据津汇公司提供的证据材料，津汇公司因天气、台风、停水、停电、中高考等影响施工及交房的客观情形共计423天。一审判决认定可据实延期交房43天未体现日期，认定事实不清。四、若津汇公司构成逾期交房，一审判决将逾期交房违约金计算到2020年6月30日也属错误，津汇公司在达到交房条件后，向购房者发出书面的交房通知，通知办理交房手续的期限开始于2020年6月25日，当天及此后如购房者未办理交房手续，则不应当继续计算违约金。 曲旭东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立：一、津汇公司称曲旭东未根据法律规定及合同约定，缴交住房专项维修基金，无权要求其支付逾期交房违约金的主张不能成立。1.案涉商品房逾期交房的原因，系因商品房不具备交房条件，责任在于津汇公司，并非因曲旭东未缴交住房专项维修基金导致的。2.《商品房买卖合同》附件十一补充协议第一条第1款的约定为格式条款，津汇公司作为提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效，对双方没有法律约束力，应以《商品房买卖合同》第十一条（三）1“办理交房手续前，买受人有权对该商品房进行查验，出卖人不得以缴交相关税费或者签署物业管理文件作为买受人查验和办理交付手续的前提条件”约定为依据。3.《住宅专项维修资金管理办法》和《泉建[2011]70号文》关于缴交专项维修基金的规定，指的是在商品房符合交房条件，开发商负有通知义务，双方进行验房，验房合格后，业主办理收房后，业主才向开发商缴交专项维修基金。可见开发商履行交房义务在先，业主缴交专项维修基金在后。本案中案涉商品房不符合交房条件，导致津汇公司未能依照合同约定交房时间按时交房，津汇公司依法应当承担逾期交房的违约责任。另外，津汇公司通知办理交房时间至2020年6月30日，曲旭东主张逾期交房违约金暂计至2020年6月30日，津汇公司直到2020年8月7日才代为缴交专项维修基金，故曲旭东主张的逾期交房违约金与缴交专项维修基金无关。二、2020年初发生的“新型冠状病毒肺炎”疫情不属于不可抗力。并且新冠疫情系在津汇公司迟延履行交房期间发生的，不能免除津汇公司迟延履行应负的逾期交房责任。首先，新冠疫情在泉州地区对案涉合同的履行并非不能克服的客观情况，如有影响津汇公司应提供相应的证据证明。其次，根据《合同法》第一百一十八条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。如津汇公司认为新冠疫情属不可抗力，其因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。而本案中津汇公司未提交有效证据证明其履行了告知义务。最后，即便认定新冠疫情属于“不可抗力”。根据《合同法》第一百一十七条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。故新冠疫情系在津汇公司迟延履行交房期间发生的，不能免除津汇公司迟延履行应负的逾期交房责任。三、根据《民法典》第533条规定，情势变更原则是合同有效成立后因不可归责双方当事人的事由发生重大变化，而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此，允许变更合同内容或解除合同的原则，本案系因商品房不符合交房条件导致津汇公司逾期交房，且新冠疫情系在津汇公司迟延履行交房期间发生的，故责任在于津汇公司。并且合同的继续履行并不导致合同基础丧失，亦不造成对价关系障碍及显失公平等情形。故本案不适用情势变更原则。四、津汇公司主张降雨量10毫米以上降雨、七级以上大风、停水停电、台风、中高考等顺延交房情形不属于不可抗力，案涉《商品房买卖合同》亦未约定上述情形为顺延交房的情形，故津汇公司顺延交付的主张不能成立。 曲旭东向一审法院起诉请求：一、判令津汇公司向曲旭东支付自2019年10月31日至2020年6月25日，按全部房价款1177615元的万分之一计算的违约金共计28027.237元；二、诉讼费用由津汇公司承担。 一审法院认定事实：2017年3月12日，曲旭东向津汇公司购买位于泉州市洛江区滨江大道填海Ｂ地块津汇·红树湾Ｂ区××号楼××号房屋，双方并于当日签订《商品房买卖合同》及合同附件，成交金额为1177615元，曲旭东已支付全部购房款。《商品房买卖合同》第九条约定，商品房交付条件：1．该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2．该商品房已取得房屋测绘报告。第十一条约定，出卖人应当在2019年10月31日前向买受人交付该商品房。第十二条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将商品房交付买受人的，双方同意按照以下方式处理：（1）逾期在180日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金；（2）逾期超过180日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。合同附件十一补充协议第一条第1款约定，若买受人未付清购房款、住房专项维修基金、装修保证金、前期物业管理的费用及其他相关费用的，出卖人有权不交付房屋。合同附件十一补充协议第一条第2款约定，出卖人发出交房通知（通知方式包括信件、邮政快递、媒体公告、手机短信等，下同），买受人无正当理由逾期不接收房屋的，自通知规定的期限届满之日起，商品房的风险责任与发生的全部费用即转由买方承担，买受人并应承担逾期收房的违约责任。合同附件十一补充协议第一条第6款约定，如发生本合同约定的不可抗力或以下情形之一的，出卖人可据实顺延交房日期，无需承担违约责任：①市政配套而引致的延误，包括停水、停电等情况造成无法正常施工；②为配合政府的法规、规章命令和市政建设而导致的延误；③遇到政府作出禁止施工作业、实施交通管制等的决定，造成无法正常施工；④遇到昼夜降雨超过50ＭＭ、七级或七级以上大风天气造成无法正常施工的；⑤人力不可抗拒、不可克服、不可避免的异常天气（如台风）、疫情（如非典型性肺炎）、异常地质情况、政府行为及公共事业部门所引起的原因及事故等原因。合同附件十一补充协议第五条约定，买受人在交房前应当向出卖人交付已由出卖人代为支付的专项维修基金。涉案工程于2020年5月30日通过竣工验收备案，并于2020年6月13日取得房屋测绘报告。津汇公司于2020年6月15日通过邮政快递向曲旭东邮寄《Ｂ区交房通知书》，并于次日在泉州晚报上刊登交房公告，告知曲旭东可于2020年6月25日至2020年6月30日办理交房手续。曲旭东未在津汇公司指定的期限内办理交房手续。自签订合同之日（即2017年3月12日）起至合同约定的交房之日（即2019年10月31日）止符合合同约定的可据实顺延交房的天数包括50ＭＭ以上降雨、七级及七级以上大风、停水、停电、台风、中高考合计50天（已扣除重复天数）。2020年8月7日，津汇公司向泉州市洛江区房地产管理处缴交了涉案房屋的专项维修资金。 一审法院认为，曲旭东与津汇公司签订的《商品房买卖合同》及合同附件，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行义务。关于住宅专项维修资金的问题。虽然双方在合同中约定买受人缴纳房屋专项维修资金义务应先于交房义务履行，但双方就专项维修资金如何缴纳约定不明，且津汇公司系在其通知曲旭东交房期限届满后才代为缴交专项维修资金，这就导致买受人在指定交房的期限内无法缴纳该项费用，故津汇公司以曲旭东未按有关规定和合同约定缴交专项维修资金作为免除其逾期交房违约责任的抗辩理由不能成立，不予采纳。关于津汇公司可否延期交房的问题。双方约定津汇公司应于2019年10月31日前交房，又约定了津汇公司可据实延期交房的情形，包括50MM以上降雨、七级以上大风（含七级）、台风、停水、停电、疫情等。因上述情形共计50天，津汇公司可将交房时间延长至2019年12月20日。另据津汇公司提供的资料，自2019年11月1日至2019年12月20日止，出现可延期天数4天（已扣除重复天数），故津汇公司可延长至2019年12月24日交房。津汇公司主张疫情因素应予以减免六个月的违约金，因今年新冠肺炎疫情发生在津汇公司迟延履行之后，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款“……当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，该主张不符合法律规定，不予采纳。关于逾期交房违约金的问题。津汇公司通知曲旭东办理交房时间为2020年6月25日至30日，由于双方约定买受人无正当理由逾期不接收房屋的，自通知规定的期限届满之日起，商品房的风险责任即转由买方承担，现曲旭东未在津汇公司通知的交房期限内办理交房手续，亦未能提供证据证明其不接收房屋存在正当理由，故应认定交房时间为2020年6月30日。曲旭东主张违约金计算至2020年6月25日，予以照准。津汇公司未在合同约定的时间交付房屋，已构成违约，应承担相应的违约责任，截至2020年6月25日津汇公司逾期交房184天（2019年12月25日至2020年6月25日），根据合同约定出卖人应按日向买受人支付全部房价款万分之一的违约金，故津汇公司应支付曲旭东违约金21668.12元（1177615元×0.0001/日×184日）。津汇公司主张双方约定的逾期交房违约金较高，请求予以调整，缺乏依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、福建津汇房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向曲旭东支付逾期交房违约金21668.12元；二、驳回曲旭东的其他诉讼请求。案件受理费501元，减半收取计250.5元，由曲旭东负担57元、福建津汇房地产开发有限公司负担193.5元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。一审查明事实清楚，予以确认。 本院认为，曲旭东与津汇公司签订的《商品房买卖合同》及附件系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。关于专项维修资金的问题。住宅专项维修资金是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修、更新、改造的资金。从其本质定义来说，住宅应当首先符合交付条件，具备可居住使用的功能，方能要求购房者为住宅共用部位、共用设施日后可能发生的维修、更新、改造缴纳维修资金，就尚未具备交付使用条件的住宅要求购房者缴纳维修资金，不符合常理及基本法理。经查，双方约定交房日期为2019年10月31日，但案涉房屋直至2020年6月13日才符合交付条件，且双方未对专项维修资金缴纳数额及缴纳方式进行约定，导致曲旭东无法在交房前缴纳专项维修资金，故津汇公司主张曲旭东未按时缴交专项维修资金，其有权拒绝交房的上诉理由不能成立，不予支持。关于疫情期间应否适用情势变更原则或不可抗力原则减免津汇公司违约责任的问题。情势变更的事实应发生在合同成立之后、合同义务履行完毕之前。如果由于一方履行迟延，在迟延期间发生了情势变更，则不适用情势变更制度。本案中，津汇公司应于2019年10月31日前交付房屋，福建省人民政府因疫情于2020年1月24日启动了重大突发公共卫生事件一级响应，不适用情势变更制度。且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款“……当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，疫情虽属于不可抗力，亦无法免除津汇公司逾期交房违约责任。关于延期交房天数的问题，自合同签订之日即2017年3月12日起至约定的交房之日即2019年10月31日止，出现50MM以上降水的天数9天（2017年7月31日、2018年1月8日、6月18日、6月22日、8月29日、2019年3月9日、5月16日、5月17日、6月23日）、出现七级以上大风（含七级）的天数5天（2017年10月14日、10月30日、2018年9月15日、2019年1月31日、8月24日）、出现台风的天数15天（2017年6月12日、6月13日、6月15日、6月17日、7月28日、7月29日、8月23日、9月12日、10月13日、2018年7月10日、8月23日、9月14日、10月30日、2019年7月18日、8月8日）、出现停水的天数4天（2017年5月26日、5月27日、2018年1月30日、7月2日，已扣除与台风天重复的2017年6月15日）、出现停电的天数4天（2017年9月14日、2018年1月6日、8月14日、8月24日，已扣除与7级以上大风天重复的2018年9月15日）、中高考的天数13天（2017年6月7日、6月8日、6月23日、6月24日、6月25日、2018年6月7日、6月8日、6月23日、6月24日、2019年6月7日、6月8日、6月21日、6月22日，已扣除与暴雨重复的2018年6月22日、2019年6月23日），上述天数合计50天，津汇公司可将交房时间延长至2019年12月20日。自2019年10月31日至2019年12月13日止，出现可延期天数4天（2019年11月19日出现7级大风；2019年12月5日、12月6日、12月10日均停水），故津汇公司可延长至2019年12月24日交房。津汇公司告知曲旭东可于2020年6月25日至2020年6月30日办理交房手续，即曲旭东最迟可于2020年6月30日办理交房手续。一审认定交房日为2020年6月30日，并无不当。曲旭东主张违约金计算至2020年6月25日，系其对自身权利的处分，予以照准。另外，《商品房买卖合同》第十二条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将商品房交付买受人的，双方同意按照以下方式处理：（1）逾期在180日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金；（2）逾期超过180日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。其中第（2）点虽未约定违约金支付的起止时间，但（1）（2）均属于第1项下的约定，关于违约金支付的起止时间应当保持一致，故一审法院认定津汇公司逾期天数为184天（扣除可延期交房天数后，自2019年12月25日至2020年6月25日），事实清楚，予以维持。津汇公司主张整个施工过程中出现合同约定的可据实交房的情形均应予以延期交房，无法律依据，不予采纳。合同的继续履行不影响违约方承担违约责任，津汇公司主张因合同处于继续履行状态即不存在迟延履行问题，无事实及法律依据，不予采纳。一审认定津汇公司应支付曲旭东逾期交房违约21668.12元（1177615元×0.0001/日×184日），符合合同约定，予以维持。 综上所述，津汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费501元，由福建津汇房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄祥彪 审 判 员 洪颍雅 审 判 员 郑 励 二〇二一年三月二十三日 法官助理 刘梅秀 书 记 员 徐蓝蓉 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。