新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院   刑 事 判 决 书   （2021）新2901刑初118号   公诉机关：新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院。   被告人：王方方，女，1990年5月5日出生于新疆生产建设兵团第一师，汉族，专科文化，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区阿克苏地区。因涉嫌开设赌场罪，于2020年8月28日被抓获，2020年8月29日被新疆维吾尔自治区阿克苏市公安局刑事拘留，同年10月4日被逮捕，现在羁押于新疆维吾尔自治区阿克苏市看守所。   指定辩护人：张群，新疆白水河律师事务所律师。   被告人：张辉煌，男，1989年6月2日出生于福建省漳州市，汉族，大学本科文化，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区阿克苏地区。因涉嫌赌博罪，于2020年8月28日被抓获，2020年8月29日被新疆维吾尔自治区阿克苏市公安局刑事拘留，同年10月4日被逮捕，2021年1月31日被新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院取保候审。   辩护人：袁世东，新疆皓宜律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院以阿克苏市检刑检一部刑诉（2021）39号起诉书指控被告人王方方犯开设赌场罪、被告人张辉煌犯赌博罪，于2021年2月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院指派检察员周哲宇、李相丽出庭支持公诉，被告人王方方及其指定辩护人张群、被告人张辉煌及其辩护人袁世东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院指控，2020年2月初，被告人王方方在阿克苏市某小区X号X单元XXX室家中上网时，下载了名为“大亨互娱”的赌博软件，后在该赌博软件内以“牛牛”“炸金花”“三公”的方式进行赌博。被告人王方方为发展下线，谋取利益，便将“大亨互娱”的赌博软件的下载链接及该软件下载二维码分享至微信朋友圈和微信好友，通过在该赌博软件内组织阿克苏市本市人员进行赌博，且发展为下线。被告人王方方组织张辉煌、曹某、谭某等十二人下载该赌博软件，抽取参与赌博人员充值金额的10%至20%不等的流水返利，期间从中赚取赌博人员的充值赌博抽头、返利盈利共计36万余元。   被告人张辉煌通过被告人王方方下载并注册“大亨互娱”的赌博软件为谋取利益组织、拉拢韩某、何某、王某1等人进行赌博活动，且被告人张辉煌与韩某、何某三人多次在同一房间内以“牛牛”“炸金花”“三公”的方式进行赌博。被告人张辉煌涉及赌资7万余元，获利10万余元。   认定上述事实的证据有书证、被告人的供述及辩解、证人证言、扣押决定书及清单、电子数据检查笔录等证据予以证实。   公诉机关认为，被告人王方方以营利为目的，在计算机网络上为赌博网站担任代理，接受多人投注，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人张辉煌组织3人以上进行赌博，且赌资累计达到5万元以上，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，构成赌博罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以赌博罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。   被告人王方方及其指定辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。   被告人张辉煌对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，其辩护人认为：一、被告人张辉煌的行为不符合赌博罪的“组织三人以上聚众赌博”客观构成要件，被告人张辉煌是王方方发展的下线之一，其邀请朋友韩某、何某帮助参与赌博，不是发展二人参与，实际是为了帮助自己作弊，重点是该二人自己不出赌资，只是想通过作弊的手段增加赢钱的机率。韩某、何某根本不在乎输赢，二人行为就不具备刑法意义上赌博-财产的博弈性，实质意义上是被告人张辉煌一人在参与赌博，其二人系协助作弊，因此不能认定被告人张辉煌组织韩某、何某参赌并构成犯罪；二、本案的证据无法达到“确实、充分”的指控标准；三、即便以被告人张辉煌认罪为前提，其犯罪情节显著轻微。   经审理查明，2020年2月初，被告人王方方在阿克苏市某小区X号X单元XXX室家中上网时，下载了名为“大亨互娱”的赌博软件，后在该赌博软件内以“牛牛”“炸金花”“三公”的方式进行赌博。被告人王方方为谋取利益发展下线，便将“大亨互娱”的赌博软件的下载链接及该软件下载二维码分享至微信朋友圈和微信好友，通过在该赌博软件内组织阿克苏市本市人员进行赌博，并发展为下线。被告人王方方组织张辉煌、曹某、谭某等十二人下载该赌博软件，抽取参与赌博人员充值金额的10%至20%不等的流水返利，期间从中赚取赌博人员的充值赌博抽头、返利盈利共计36.5万余元。   被告人张辉煌为谋取利益通过被告人王方方下载并注册“大亨互娱”的赌博软件拉拢韩某、何某、王某1等人进行赌博活动，且被告人张辉煌与韩某、何某三人多次在同一房间内以“牛牛”“炸金花”“三公”的方式进行赌博。被告人张辉煌被告人张辉煌涉及赌资7万余元、获利10万元。案发后，已追缴两人的违法所得455000元。   上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、审核认证的下列证据予以证实：   一、书证   1、接处警情况登记表，证明2020年8月28日，案件的来源。   2、行政处罚决定书，证明对参与赌博的违法行为人进行处罚的事实。   3、常住人口基本信息，证明被告人王方方、张辉煌系完全刑事责任能力人。   4、到案经过，证明2020年8月28日04时许，王方方、张辉煌被阿克苏市公安局刑事侦查大队抓获的事实。   5、违法犯罪记录查询情况说明，证明经查，被告人王方方、张辉煌无违法犯罪记录。   6、银行业务凭证、存款账户明细查询，证明被告人王方方的母亲方某银行卡中赌博人员抽头、返利的情况。   7、扣押决定书及清单，证明阿克苏市公安局从王方方处扣押了10万元现金、从王方方的母亲方某处扣押了36.5万元现金、从张辉煌姐姐张燕华处扣押9万元的事实。   二、证人证言   1、证人韩某的证词，其陈述在疫情期间，我的同学张辉煌在微信上说带我挣钱，我问怎么挣钱，张辉煌说在网上打牌（炸金花），我说试试看，张辉煌就给我发了一个微信二维码，我用微信扫了一下，下载了“大亨娱乐”手机APP并安装，进入到APP后，我用我的微信号注册了账号，张辉煌就在“大亨娱乐”APP赌博平台里给我的账号充了500元兑换成了5000分，我在一个小金额的“炸金花”的房间，玩了10局左右，输赢基本持平。之后我认识了王方方，张辉煌让我继续在“大亨娱乐”APP打牌，张辉煌给平台充了10余次，共计3万元左右，我在里面输多赢少，张辉煌给了我大概1000元左右的好处费。我和何某还有曾博文参与赌博都是张辉煌组织的。   2、证人王某1的证词，其陈述2020年3月中旬，通过张辉煌的朋友圈知道了叫一个“大亨互娱”的赌博软件，张辉煌用微信给我推荐了一个微信名为K的名片，我就找K，充值了500元，我的帐号里就有了5000积分，玩了两局就输完了，后又充值了8000元玩“牛牛”又输完了，当时我就觉得没有赢过一局，感觉是骗人的，就把“大亨娱乐”APP卸载了，过了一天我觉得输钱了气不过，又点开了张辉煌给我发的链接并下载了“大亨娱乐”APP，前前后后加上流水我大概充了14万元，提现了12万元，算了一下输了2万元左右。我和张辉煌说的是一起合作着玩就是两个人各出资1000元，然后将2000元充值在一个账号上，由一个人玩，一个人观战，这样赌资就比较多，压的倍数也能大一点，赢得话可以多赢点。最后不管输赢都是对半分钱。我和张辉煌就是以这样的方式合作的，大概合作了两三次。我是因为想着赢点钱，但是后面又输多了又想将输的钱赢回来就在里面赌博了。   3、证人王某2的证词，其陈述王方方是他的女儿，我名下银行卡里的6.5万元是王方方给我发的红包，我老婆方某给我说她银行卡里的30万元左右都是女儿王方方打游戏挣的，交给方某保管的。   4、证人方某的证词，其陈述王方方是她的女儿，王方方和我们的关系不太好，很少和我们住在一起，但是2020年1月因为疫情，不能出门，王方方不得已和我们一起居住，居住的过程中我看到王方方天天在手机上打牌，之后王方方要用我和王某2的微信及支付宝账号，当时我们的手机就放在家里客厅，所以我们也没有多想，王方方就在使用我和王某2的手机收钱。因为是一家人，我们也没有拒绝，因为我们年龄也比较大，不怎么玩手机，都是王方方在使用，我也管不住王方方，也不知道她在干什么，我就想着她要用我的账号就给她用，如果有钱进来，放在我的账户上，我替她保管，有的是别人直接转到我微信里的，有的是我女儿转到我的支付宝账号上。尽管这些钱有问题，我就想着我帮她保管，总比她放在她那些朋友们那里要强。我发现现在是疫情，大家都出不去，也不会有正常收入，我就感觉这些钱都是王方方打牌挣的，我也有给王方方问过这个问题，但是她比较暴躁和抵触，并且对我的质疑不予理会。我估计了一下，王方方从我的支付宝及微信里提现的金额有36.5万元。我把这些钱存起来放在农一师的房子里了。   5、证人付某的证词，其陈述2020年2月10日左右，我在家里，通过手机微信问我朋友有没有什么游戏可以打发时间，然后徐奎就给我发了一个链接叫“大亨互娱”，我点击下载，但是下载不了，后徐奎又推荐了一个微信名片有一朵花的图案，对方就给我发了“大亨互娱”的APP，我就下载了该软件，并用自己使用的手机号注册了软件账号。对方就说需要加入他们的俱乐部，这个软件才能正常运行，我充了100元，我的账户里就有了1000分的积分。玩了半个小时就输完了。第二天我又通过微信告诉对方要充值，对方就推荐了一个网名叫“K”的微信名片，之后我就在一个星期内通过“K”充值了大概87000元，都输在“三公”里面了。后我就把“大亨互娱”赌博软件卸载了。   6、证人高某、向某、罗某、谭某、李某1、李某2、曹某、任某等人的证词，证明通过下载“大亨互娱”的APP软件，以“牛牛”“炸金花”“三公”的方式进行赌博的事实。   三、被告人的供述及辩解   1、被告人王方方的供述，其陈述2020年2月初疫情期间，我在一个叫“快乐牛牛”的微信群里认识了我的合作伙伴孔源，之后孔源就给我发送了一个叫“默往”的聊天软件，我就下载并注册了账号，孔源就在“默往”聊天软件里给我发送了“大亨互娱”的下载地址和充值所用的付款二维码，我就下载了“大亨互娱”玩了几把，孔源就告诉我，如果我拉人进“大亨互娱”进行赌博就可以给我返利，当时我就让我的朋友张辉煌、曹某、谭某，还有一个我不知道的名字，微信昵称叫“沙漠的脚印”的男的，一起在“大亨互娱”里赌博，之后我就问孔源能不能给我返利了，孔源就说可以给我按照我介绍的赌博人员赌博流水金额的92%给我返利，我就给张辉煌、曹某、谭某、罗某、小伟（微信昵称叫遥不可及）还有一个我不知道名字，微信昵称叫“沙漠的脚印”的男的说我可以给他们按照赌博流水金额的80%至90%进行返利，让他们也拉人下载“大亨互娱”进行赌博，如果他们拉的人多了还能提高返利金额，之后张辉煌、曹某、谭某、罗某等人就开始介绍参赌人员下载“大亨互娱”进行赌博，到了2020年3月底疫情快结束的时候，我发现游戏房间可以有游戏好友进入，我就想的在一起玩的人多了，赢钱的几率也就大了，之后我就和张辉煌一起在一个房间里打牌赌博，如果赢钱就对半分，输钱了也是对半出资，“大亨互娱”软件里有“炸金花”“牛牛”“三公”等玩法。直到疫情结束俱乐部的群主逃跑了，我就没怎么玩了，后到了2020年7月份，疫情又开始封城，我在家出不去，我就又开始赌博了，期间我还用我母亲方某的微信收款二维码、支付宝收款二维码，我父亲王某2的微信收款二维码用于给参赌人员充值时收款，从2020年2月初至今，我通过“大亨互娱”软件赌博一共赚了36万元钱左右。这些钱都转给我母亲方某了，她给我存起来放在16团了。   2、被告人张辉煌的供述，其陈述2020年2月十几号左右，我把腿摔伤了，就在家里养伤，后面我在家觉得无聊，就想起来我的朋友王方方，她在微信朋友圈里发过一个网络赌博的APP照片叫“大亨互娱”，当时我想着自己腿受伤了也上不了班，就想着能不能从这个赌博的APP里挣点钱。我就问王方方有没有在网上打牌的地方，她说有并给我推荐了一个名片，微信名叫“K”，然后我就加了那个人，加上之后，“K”就给我发了一个链接，并教我怎么注册账号，进去之后怎么玩。我就点开链接下载了一个叫“大亨互娱”的赌博APP，我就用我的手机号接收验证码注册了账号。进去之后里面有“炸金花”“牛牛”“三公”“十三水”等玩法。因为“K”给我说了玩法，要充钱才能玩，我通过“K”充值了四五千元都输完了，就没玩了。休息了几天，“K”给我发微信让我充点钱玩，当时我就知道了，我找“K”充值，“K”就可以从中挣取利润，但是我自己又想玩，从中挣钱。后面我发现两个人玩可以作弊，谁的牌大谁就上，牌小就不玩，赢钱的概率比较高，我就给韩某打电话说了，并给他说让他帮我玩，不需要他花钱。我和韩某大约配合的玩了15天左右，输了两万元，我发现一直在输钱，就又找到我的朋友何某，就把“大亨互娱”的链接通过微信推荐给了何某，何某也下载了“大亨互娱”的APP，我们三个就合伙一起玩。到了2020年4月底，我在“大亨互娱”的赌博软件内通过“牛牛”、“三公”、“炸金花”的方式赌博赢利了大概10万元。   四、检查笔录   1、电子数据检查笔录，证明阿克苏市公安局对涉案人员的手机进行电子勘验的事实。   上述证据，经庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。   关于本案的争议焦点，本院做以下评析：   第一、本案被告人张辉煌是否构成赌博罪。   赌博罪是指，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：   （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；   （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；   （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；   （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。   本案中，被告人张辉煌组织三人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上，其行为符合赌博罪的构成要件，参赌人员是否出资不影响犯罪的构成，故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   第二、本案证据是否达到“确实、充分”   一、定罪量刑的事实是否都有证据证明，这是量的方面要求；二、据以定案的证据均经过法定程序查证属实，这是质的方面的要求；三、综合全案证据，对所认定的事实是否已排除合理怀疑，这是全案证据的综合判断标准。本案中，被告人张辉煌构成赌博罪公诉机关出示了一系列证据，且证据之间形成了完整的证据锁链，本院认为，本案的证据达到了“确实、充分”，辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   综上，被告人王方方以营利为目的，在计算机网络上为赌博网站担任代理，接受多人投注，其行为已构成开设赌场罪；被告人张辉煌以营利为目的进行赌博，且赌资累计达到5万元以上，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。   在量刑方面，公诉机关认为，案发后，两名被告人如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚的量刑建议，符合法律规定，本院予以采信。案发后，已追缴了两名被告人的违法所得，被告人王方方自愿用公安机关扣押的财物折抵罚金10万元，被告人张辉煌自愿缴纳罚金，且两名被告人自愿认罪，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚，并依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十四条，第七十二条之规定，判决如下：   一、被告人王方方犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。（已缴纳）   （缓刑考验期自判决确定之日起计算。）   二、被告人张辉煌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币50000元。（已缴纳）   （缓刑考验期自判决确定之日起计算。）   三、违法所得455000元予以没收。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。   审  判  长   张淑玲   审  判  员   王小丽   人民 陪 审员   陈洁萍   二 〇 二 一 年 三 月 二 十 五 日   书  记  员   白雨馨