山东省微山县人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁0826民初26号原告：李昭敬，男，1963年4月25日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：张艺跃，山东舜翔（枣庄）律师事务所律师。被告：微山县实验小学，住所地：山东省微山县城东风路，统一社会信用代码：12370826495182626D。法定代表人：郑和明，职务：校长。被告：微山县第二实验小学，住所地：山东省微山县商业街南首青山路北，统一社会信用代码：12370826057927122M。法定代表人：黄书治，职务：校长。委托诉讼代理人：孙静，山东谛听律师事务所律师。原告李昭敬与被告微山县实验小学、微山县第二实验小学劳动争议一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李昭敬及委托诉讼代理人张艺跃、被告微山县第二实验小学的委托诉讼代理人孙静到庭参加诉讼，被告微山县实验小学经合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。李昭敬向本院提出诉讼请求：1.依法确认自2002年9月16日至2012年10月23日原告与第一被告之间存在事实劳动关系；2.依法确认2012年10月23日至2020年8月原告与第二被告之间存在事实劳动关系；3.依法确认原告与第二被告之间劳动关系于2020年8月份解除；4.判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金4万元。诉讼过程中，李昭敬放弃第3、4项诉讼请求。事实和理由：原告于2002年被第一被告微山县实验小学聘为餐厅厨师。第一被告按月向原告发放工资报酬。2012年10月23日，经微山县编委会研究同意成立第二被告微山县第二实验小学，所需编制、人员从第一被告处调剂，原告也在调剂的行列，但是原告的工作地点、工作内容、工作任务等均未发生任何变化，并且，两被告从未将用人单位的变化事宜向原告告知，原告也是在本案申请仲裁时经了解才得知。2020年11月9日，微山县劳动人事争议仲裁委员会作出微劳人仲案字（2020）第149号仲裁裁决书，以2012年10月23日原告从第一被告处离职，请求确认劳动关系超过时效为由驳回仲裁请求。原告认为，因劳动关系确认解决的是当事人之间是否存在劳动法律关系，仅仅是对已发生的事实进行确认，单就确认劳动关系争议来说并不涉及与用人单位“发生争议”的问题，那不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一项规定的“争议问题”，因此，确认劳动关系并不适用仲裁时效。微山县实验小学没有答辩。微山县实验第二小学辩称，与李昭敬之间并不存在劳动关系。具体理由如下：1、从工作内容和性质上来看，李昭敬是凭借自己的厨艺从事工作，其提供的仅仅是劳务。李昭敬所从事的工作环境仅是食堂。食堂仅是为了在校就餐的部分学生临时成立，该食堂并不是微山县第二实验小学业务的组成部分。2、从工作时间上来看，李昭敬的作息时间是自由的，微山县第二实验小学制定的规章制度中明确规定了上下班的时间，而李昭敬的作息时间由自己根据其完成工作的需要和程度决定，即学生吃完中午饭，洗涮完即可回家，而微山县第二实验小学对其工作人员有严格的考勤制度和请销假制度，其工作人员必须按工作时间上下班和请假。3、微山县第二实验小学除有严格的规章制度和学习制度，李昭敬并不受微山县第二实验小学规章和学习制度的约束，微山县第二实验小学不对李昭敬进行考核，双方不存在劳动法上的管理与被管理关系，微山县第二实验小学只对李昭敬的劳动成果，即食品安全和食品卫生进行监督管理，微山县第二实验小学所承担的是一种监督责任。4、庭前通过调取李昭敬的社保信息可知，在李昭敬向微山县实验小学提供劳务期间，其已缴纳了居民社会保险。李昭敬以居民个人缴纳社保的行为，也足以说明其也认为双方不存在劳动关系。5、与答辩人同一工作环境和相似性质的涉案食堂其他人员以其确认劳动关系向仲裁机构申请仲裁，仲裁机构经审查证据，认为不存在劳动关系，并以“申请人主体不适格”作出了不予受理通知书。该不予受理通知书，认定事实清楚，结论正确。6、与李昭敬同一工作环境，相似工作性质的案外人马传芝经仲裁机构以“申请人主体不适格”作出不予受理通知书后向法院诉讼。经法院审理认为，马传芝与微山县第二实验小学之间并不存在劳动关系，判决驳回了马传芝的诉讼请求，且判决已生效。以上事实充分说明包括但不限于与李昭敬同一工作环境，相似工作性质的食堂人员与微山县第二实验小学之间并不存在劳动关系，微山县劳动人事争议仲裁委员会作出的案涉确认劳动关系的仲裁裁决书，认定事实和适用法律明显错误，裁决结果不客观公正，故请求在依法查明事实的基础上，驳回原告的诉讼请求。李昭敬为证明其诉讼主张成立，向本院提交如下证据：证据一、（1）李昭敬的身份证一份（复印件）；（2）微山夏镇街道文昌社区委员会的证明一份；（3）微山县实验小学全国组织机构统一社会信用代码公示查询结果一份；（4）微山县第二实验小学全国组织机构统一社会信用代码公示查询结果一份；上述证据用以证明：李昭敬的曾用名为李召敬、李召静，微山县实验小学、微山县第二实验小学均系本案适格当事人。证据二、微山县劳动人事争议仲裁委员会微劳人仲案字（2020）第149号仲裁裁决书一份，用以证明：本案已经仲裁前置程序审理。证据三、（1）聘书一份；（2）2003年12月21日微山县实验小学职工代表大会纪念照一份；上述证据用以证明：2002年9月16日，微山县实验小学聘用李昭敬为食堂炊事员，聘期自2002年9月至2003年8月，李昭敬与微山县实验小学自2002年9月16日建立事实劳动关系，并作为职工代表参加微山县实验小学举办的职工代表大会。证据四、（1）中国工商银行活期储蓄存折一份；（2）中国工商银行微山支行银行交易明细一份（2张）；上述证据用以证明：2003年8月28日至2012年10月23日，微山县实验小学按月向李昭敬发放工资报酬，其中2003年至2007年工资800元/月，2010年每月工资1800元；2007年至2010年及2010年至2012年，微山县实验小学以现金形式向李昭敬发放工资，李昭敬领取工资时均按照要求签字确认，该工资单存放于微山县实验小学处，被告微山县实验小学应当负担该举证责任。证据五、（1）济宁银行股份有限公司存折一份；（2）济宁银行股份有限公司微山支行个人活期存款账户交易明细一份（共5页）。上述证据用以证明：2014年10月31日至2020年1月15日，微山县第二实验小学向李昭敬发放工资的情况，微山县第二实验小学按月向李昭敬发放工资，双方系劳动关系。证据六、微山县第二实验小学颁发给李昭敬的荣誉证书一组（4份），用以证明：李昭敬在2014年、2015年、2018年、2019年度被评为优秀后勤工作者，受微山县第二实验小学管理，微山县第二实验小学对李昭敬的工作进行考核。证据七、（1）2019年10月份微山县第二实验小学教育集团青山路校区教职工代表大会议程表一份；（2）微山县第二实验小学教育集团青山路校区首届教职工代表大会主席团、代表团名单一份；（3）微山县第二实验小学教育集团青山路校区《工会委员会选举办法》一份；上述证据用以证明：2019年10月，李昭敬作为职工代表列席微山县第二实验小学举办的职工代表大会，并表决通过工会委员会选举办法等制度，说明李昭敬系微山县第二实验小学单位职工，受微山县第二实验小学规章制度的约束，受微山县第二实验小学的管理，双方之间系劳动关系。证据八、微山县第二实验小学《饮食管理制度》、《采购验收管理制度》、《伙食房管理制度》、《伙食管理员职责》、《炊事员岗位职责》、《采购员岗位职责》各一份，用以证明：李昭敬系微山县第二实验小学聘用的员工，受其劳动管理，受其制定的规章制度的约束。证据九、山东省高级人民法院（2019）鲁民终2521号民事判决书一份，用以证明：本案为确认劳动关系之诉，解决的是当事人之间是否存在劳动法律关系，不涉及实体权利义务，不适用诉讼时效的规定，因此，李昭敬与微山县实验小学之间确认劳动关系不受诉讼时效的限制。微山县实验小学没有提交证据。微山县第二实验小学为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据：证据一、微山县第二实验小学《教师考勤制度》一份（附考勤人员名单一份），用以证明：微山县第二实验小学对其工作人员有严格的考勤制度，即每天四次考勤，同时对迟到、早退、旷工等情形有相关的惩罚制度，李昭敬并不受上述制度的约束，微山县第二实验小学也不对李昭敬进行考勤管理。证据二、微山县第二实验小学2016年至2017年度作息时间表，该证据同证据一的证明目的。证据三、济宁银行（曹军喜）活期存款账户历史明细查询凭证一组（附：食堂劳务人员的姓名相关账号和劳务费明细一组）,用以证明：包括李昭敬在内的食堂劳务人员的劳务费的发放是从收取部分在校就餐的学生餐费中由曹军喜通过济宁银行发放。证据四、微山县第二实验小学2018年度至2020年度工作人员继续教育培训报名表名单一组，用以证明：微山县第二实验小学工作人员每年度需进行继续再教育，李昭敬并不受该制度的约束，无需进行再教育。证据五、微山县第二实验小学2018年至2020年学习强国名单一组，用以证明：微山县第二实验小学的工作人员均须进行学习强国学习，李昭敬并不学习。证据六、（1）马传芝民事诉状一份；（2）本院（2020）鲁0826民初3091号民事判决书及生效证明各一份；上述证据用以证明：李昭敬与案外人马传芝系同一工作环境，相似工作性质，马传芝在诉状中对上述情况也予以阐述，马传芝案件已经微山县人民法院判决确认其与微山县第二实验小学不存在劳动关系，其该判决已经产生法律效力；本案中并不是一个案件，而是同类案件，基于同案同判原则，因此李昭敬所主张存在劳动关系缺乏事实和法律依据。证据七：微山县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书一组（7份），用以证明：与李昭敬同一工作环境和相似工作性质的案外人马传芝、郝建惠、薛白、卢峰、赵德华、张华、丁同英均被微山县劳动人事争议委员会以“申请人主体不适格”作出了不予受理确认劳动关系的通知书，仲裁机构认为上述人员与微山县第二实验小学并不存在劳动合同法上的劳动关系，所以作出了不予受理通知书，仲裁机构再确认李昭敬与微山县第二实验小学存在劳动关系并作出裁决书，其行为自相矛盾，裁决书结果不客观公正，裁决书认定事实与事实相违背，违反法律规定。证据八、本院（2018）鲁0826民初392号民事判决书，用以证明：该判决书中原告与单位与本案具有相似和同类性，392号民事判决书经法院判决确认於某与微山县第二中学不存在劳动关系且已发生法律效力。本院组织当事人对上述证据进行了质证。李昭敬提交的证据二，微山县第二实验小学对其真实性没有异议，本院予以确认并记录在卷为证。对于当事人有异议的证据，本院认定如下：1、李昭敬提交的证据一，微山县第二实验小学质证称，李昭敬身份证真实性无异议；对于居委会的证明，其不是公安机关无法出具与户籍相关的证明，不具有出证职权；对于公示信息代码真实性无异议，对于第二实验小学的信用代码可以看出第二实验小学是新设法人，其记载成立日期是2012年10月23日。本院认为，上述证据内容真实，形式合法，与待证事实具有关联性，本院依法确认为定案的依据；该组证据能够证明李昭敬、微山县实验小学、微山县第二实验小学的基本情况及李昭敬又名李召敬、李召静的事实。2、李昭敬提交的证据三，微山县第二实验小学质证称，聘书从时间上看与第二被告无关，且也过了仲裁时效。本院认为，证据（1）内容真实，形式合法，与待证事实具有关联性，本院依法确认为定案的依据，该份证据能够证明李昭敬被微山县实验小学聘为食堂炊事员，期间自2002年9月至2003年8月的事实；证据（2）系照片一份，没有其他证据印证，不能反映李昭敬主张的参加职工代表大会的事实，本院对其有效性不予确认。3、李昭敬提交的证据四，微山县第二实验小学质证称，从时间上来看与微山县第二实验小学无关，且也过了仲裁时效。本院认为，上述证据内容真实，形式合法，与待证事实具有关联性，本院依法确认为定案的依据，该组证据能够证明李昭敬的存折入账情况的事实。4、李昭敬提交的证据五，微山县第二实验小学质证称，真实性无异议，证明目的有异议，李昭敬作为微山县第二实验小学的劳务人员，微山县第二实验小学的劳务人员发放劳务费属于正常现象；其次在数额上看每个月的数额并不稳定，存在一天发两笔款项如2015年10月20日存在两个数额，一笔是995元，另一笔是1672元；2014年12月30日一笔是1590元，另一笔是1645元，以上情况说明微山县第二实验小学向李昭敬支付的并不是工资，而是符合劳务费的发放形式。本院认为，微山县第二实验小学对该组证据的真实性无异议，本院依法确认为定案的依据；该组证据能够证明微山县第二实验小学向李昭敬支付费用的事实。5、李昭敬提交的证据六，微山县第二实验小学质证称，真实性无异议，微山县第二实验小学对其劳务人员作为奖励发放荣誉证书法律并未禁止，也不能仅以该荣誉证书确定劳动关系。本院认为，微山县第二实验小学对该组证据的真实性无异议，本院依法确认为定案的依据；该组证据能够证明李昭敬多次被微山县第二实验小学评为优秀后勤工作者的事实。6、李昭敬提交的证据七、八，微山县第二实验小学质证称，不具有证明效力，不符合证据规则的形式要件，首先没有加盖任何公章，无法证明其来源。本院认为，该两组证据不符合证据的形式要件，没有其他证据佐证，微山县第二实验小学不予认可，本院对其有效性不予确认。7、李昭敬提交的证据九，微山县第二实验小学质证称，真实性无异议，对证明内容有异议，首先中国不是判例法国家，其次仲裁法第二条规定了仲裁的范围，仲裁法第二十七条又规定了仲裁的时效，以上结合劳动合同法的实施条例等相关法律规定可以看出确认劳动关系仍应适用仲裁时效即一年的规定。本院认为，该份证据是生效的法律文书，具有公信力，本院对其有效性予以确认。8、微山县第二实验小学提交的证据一，李昭敬质证称，真实性、合法性、关联性有异议，根据李昭敬提供的证据能够证实微山县第二实验小学在2019年10月份已经成立了工会，该考勤制度没有经过工会职工代表大会讨论、决议，并且没有向全体员工进行公示，该考勤制度依法不能发生法律效力，同时该考勤制度是2020年6月制定，而微山县第二实验小学在2012年就已经成立，明显是为了本次诉讼而准备的。本院认为，该份证据内容真实，形式合法，与待证事实具关联性，本院依法确认为定案的依据；该份证据能够证明微山县第二实验小学于2020年6月份制订考勤制度，李昭敬不在考勤人员范围的事实。9、微山县第二实验小学提交的证据二，李昭敬质证称，真实性、合法性、关联性有异议，该证据系复印件，不符合证据的形式要件，不能作为本案定案的依据，同时，作息时间表是学生的作息时间表，与李昭敬无关。本院认为，该证据系复印件，不符合证据的形式要件，李昭敬不予认可，本院对其有效性不予确认。10、微山县第二实验小学提交的证据三，李昭敬质证称，对于微山县第二实验小学单方制作的工资表真实性有异议，该工作表没有制作人员、财务管理人员签字确认不符合证据的形式要件，原被告双方工资交易应以银行明细为准；同时根据对于微山县第二实验小学提供的证据能够证实曹军喜系其教职工，事实上曹军喜为被告的会计人员，其向李昭敬发放工资应该视为履行职务行为，并且在交易明细当中曹军喜专门注明了为李昭敬工资报酬而非劳务报酬。本院认为，该组证据与李昭敬提交的其收到相应款项的银行交易明细可以相互对应，本院依法确认为定案的依据；该组证据能够证明微山县第二实验小学通过曹军喜的账户向李昭敬支付费用的事实。11、微山县第二实验小学提交的证据四，李昭敬质证称，真实性无异议，但对其关联性有异议，微山县第二实验小学参加继续教育的人员名单与本案不存在任何关联性，对证明目的不予认可。本院认为，李昭敬对该组证据的真实性没有异议，该组证据是微山县第二实验小学与李昭敬之是否存在劳动法上的管理与被管理关系的相关证据，与本案争议具有关联性，本院依法确认为定案的依据；该组证据能够证明李昭敬不参与微山县第二实验小学组织的继续教育培训的事实。12、微山县第二实验小学提交的证据五，李昭敬质证称，学习强国名单真实性有异议，关联性有异议，学习强国主要是针对共产党员学习教育的平台，对于非共产党员或者说是组织关系不在微山县第二实验小学的共产党员是不参与的，该证据与本案也不存在任何关联性，不能达到被告方的证明目的。本院认为，“学习强国”活动并不能体现劳动法规定的用人单位与劳动者之间的管理与被管理关系，该组证据与本案争议不具有关联性，本院对其有效性不予确认。13、微山县第二实验小学提交的证据六，李昭敬质证称，真实性无异议，对证明目的有异议，马传芝在该案中没有提交受微山县第二实验小学管理的证据，并且自己另行在其他单位办理社保、马传芝已超过了法定的退休年龄等因素是法院判决的根本原因，而上述原因与李昭敬的情况完全相反，李昭敬的年龄也未达到法定退休年龄，因此，该案与本案不存在任何类似情形。本院认为，该份证据是生效的法律文书，具有公信力，本院对其有效性予以确认。14、微山县第二实验小学提交的证据七，李昭敬质证称，不予受理通知书真实性、合法性、关联性有异议，该证据系复印件，不符合证据的法律要件，不能作为本案定案的依据，同时该证据与本案无关，对于上述七人的情况与李昭敬是否相似我们也无法进行核实。本院认为，该组证据系复印件，无法确认其真实性，本院对其有效性不予确认。15、微山县第二实验小学提交的证据八，李昭敬质证称，与本案无关。本院认为，该份证据是生效的法律文书，具有公信力，本院对其有效性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院综合确认如下事实:李昭敬又名李召静、李召敬。2002年9月份，微山县实验小学设立食堂。同年9月16日，微山县实验小学向李昭敬发聘书一份，聘用李昭敬为食堂炊事员，任期自2002年9月2003年8月份，并约定甲方（微山县实验小学）的权利义务为：1、依法保障乙方的合法权益，2、有聘任和解聘乙方的权利，3、有权对乙方进行岗位目标考核，4、根据需要有权安排乙方完成其他工作，乙方（李召敬）的权利义务：1、遵守宪法、法律和职业道德，2、严格执行《食品卫生法》，遵守规章制度，严格履行岗位职责，扎扎实实，不折不扣地完成岗位职责规定的全部内容，并做出显著成绩，3、讲团结、讲奉献、服从安排、顾全大局，4、积极学习业务技术，勇于实践，不断创新，5、增强服务意识，确保师生的饮食卫生和饮食安全，6、若违犯操作程序出现的事故，由乙方负责。微山县实验小学在该聘书上盖章。同日，李昭敬以应聘人员身份在该聘书上签字。其后，李昭敬在该校食堂工作至2012年10月份。工作期间，李昭敬与其他在学校食堂工作的同事每天早上8点到校，一般情况下午2点多可以离校，特殊情况可能加班到晚上7点多。李昭敬2006年之前的费用以现金形式发放，其后由该校的孙会计通过银行发放。2012年10月份，微山县设立微山县第二实验小学。李昭敬随后到该校食堂工作。工作期间，微山县第二实验小学工作人员通过济宁银行微山支行、中国邮政储蓄银行向李昭敬支付费用。其中，2014年10月至2017年3月期间的款项是通过学校后勤管理人员曹军喜的账户给付的。另查明，2014年、2015年、2018年、2019年，李昭敬被微山县第二实验小学评为“优秀后勤工作者”，并颁发荣誉证书。又查明，李昭敬在微山县缴纳城镇居民社会保险。又查明，李昭敬于2020年8月6日以微山县实验小学、微山第二实验小学为被申请人向微山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、请求确认与第一被申请人自2002年9月到2012年10月存在劳动关系；2、请求确认与第二被申请人自2012年10月至2020年8月存在劳动关系。2020年11月9日，微山县劳动人事争议仲裁委员会作出微劳人仲案字（2020）第150号仲裁裁决书，裁决：1、确认申请人与第二被申请人自2012年10月23日至2020年8月3日期间存在劳动关系；2、驳回申请人的其他仲裁请求。本院认为，本案争议的焦点问题为：一是是否可以以聘书确认李昭敬与微山县实验小学之间签订了劳动合同；二、李昭敬与微山县实验小学、微山县第二实验小学之间是否形成事实劳动关系。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。本院认为，该聘书虽经双方盖章或者签名，但是缺少劳动报酬、工作时间等劳动合同必须具备的内容，不能因此确认李昭敬与微山县实验小学之间签订了劳动合同。关于第二个焦点问题，因未签订书面劳动合同，根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项通知》第二条的规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等；其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。李昭敬与微山县实验小学、微山县第二实验小学之间是否形成劳动关系主要考虑如下因素，一是双方资格合法，二是劳动行为已实际发生，且隶属关系形成，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，李昭敬不具有教师资格，其被微山县实验小学聘用为厨师，但未提交有关微山县实验小学向其发放工作证、与其签订劳动合同及受微山县实验小学管理的其他相关证据；李昭敬在微山县实验小学、微山县第二实验小学处从事的食堂工作,每天的工作是保障学生的用餐，其他时间可自由支配；李昭敬的工资不由财政资金支付；同时李昭敬在微山县实验小学、微山县第二实验小学处工作期间，与该二单位之外的单位办理社保的行为（李昭敬庭审中没有明确回答，但是从其回答的内容可以确认其在所在微山县交纳了城镇居民社会保险的事实）也表明知道其与微山县实验小学、微山县第二实验小学之间并无劳动关系。李昭敬以微山县第二实验小学向其颁荣誉证书及主张参加职工代表大会（其没有提交相应的证据证明该部分事实）为由主张与微山县实验小学、微山县第二实验小学存在劳动法上的管理与被管理关系，上述内容虽然是管理与被管理关系的体现，但是不能单独作为认定双方存在劳动关系的依据。由此可见，李昭敬与微山县实验小学、微山县第二实验小学之间没有身份的隶属关系，可以认定原告与被告微山县实验小学、被告微山县第二实验小学之间不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告李昭敬的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告李昭敬负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  安太良二〇二一年三月十五日法官助理殷朋举书记员许亚梦