河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终699号上诉人(原审被告)：河南德耀建筑工程有限公司，住所地：河南省林州市原康富康大道**。法定代表人：胡斌，经理。委托诉讼代理人：宋天佑，该公司员工。委托诉讼代理人：阎睿，河南九九律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：武陟县金中源商砼有限公司，住所地：河南省武陟县三阳乡后刘庄村北G327北侧。法定代表人：薛小随，执行董事。委托诉讼代理人：张启平，河南善博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张怡晨，河南善博律师事务所实习律师。上诉人河南德耀建筑工程有限公司（以下简称德耀公司）因与被上诉人武陟县金中源商砼有限公司（以下简称金中源公司）买卖合同纠纷一案，不服武陟县人民法院（2020）豫0823民初4639号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人德耀公司的委托诉讼代理人阎睿、宋天佑，被上诉人金中源公司的委托诉讼代理人张启平、张怡晨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人德耀公司向本院上诉请求：一、依法撤销河南省武陟县人民法院作出(2020）豫0823民初4639号民事判决,依法将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清,证据不足。上诉人德耀公司与被上诉人金中源公司买卖合同纠纷一案,因上诉人的工程仍在施工中，被上诉人既未供货累计500万元货款又未达到12000立方的供货量,明显未达到付款节点。武陟县人民法院审理后作出一审判决,以由于德耀公司工地原因,金中源公司不能再向工地供应混凝土已超过45天为由,解除双方之间的《焦作市建设工程商品混凝土供应合同》没有任何依据。上诉人并不构成违约,因为合同约定，合同一经签订未经双方同意不得单方解除合同，否则违约方承担总货款15%的违约金，因此在没有事实和证据证明上诉人存在违约的情况，任何一方不得单方终止或解除合同，一审法院认定上诉人存在违约,判令上诉人按照尚欠货款的15%计算违约金,没有事实和法律依据。二、合同中约定的付款节点未到，上诉人已经支付180万元符合合同约定，双方签订的《焦作市建设工程商品砼供应合同》中约定:工程进度支付砼用至500万元货款或12000立方时结算已供货款;砼用至500万元货款或12000立方时，采购方在浇筑完之日起7日内付所有砼款60%;第二次，当砼到总欠款累计为500万元货款或12000立方时,从浇筑当次完之日起，7日内付供应方砼款总额的60%;最后一次，当五层封顶后，累计不到500万元货款或12000立方时从封顶之日起7日内付所欠砼总款的80%,余款从封顶之日起45日内（主体验收完),一次性付清。1、按照合同约定当满足用够500万货款或12000立方时方达到付款条件；2、即使上诉人用的不足500万元货款或12000立方，也应该是在浇筑完之日起7日内付所有砼货款60%，上诉人所用砼货款不到500万元,而且工程仍在施工中还需要继续使用砼,所以该约定条款并不适用。3、约定的最后一次付款中也明确,当五层封顶后累计不到500万元货款或12000立方时从封顶之日起7日内支付所欠砼总款的80%,余款从主体验收之日起45日内一次性付清。上诉人的工程至今尚未封顶，也未主体验收,双方的合同尚在履行当中,合同履行尚未结束，也未达到给付结点，无论从合同付款的哪条约定去看,上诉人付款的节点均未达到，上诉人基于合作共赢的理念先行支付被上诉人180万元,已属诚意合作，由于上诉人工程仍在进行，尚未进行主体验收，因此上诉人并未违反该条约定。由于没有达到合同约定的付款节点,上诉人不具备支付货款的条件，一审法院以欠付货款总额的15%认定违约金没有任何依据,判决结果令人难以信服，因为合同约定的几个付款时间节点均未达到,上诉人未违反合同约定根本不违约,因此不可能产生违约金。三、一审法院认为,由于上诉人工地原因,造成被上诉人不能向工地供应混凝土超过45天，以此认为由于上诉人原因造成合同不能实现,解除了双方之间的合同，没有事实和法律依据。当时鹏建公司堵门是上诉人一方报警,且堵门没有造成被上诉人不能正常供应混凝土,被上诉人也没有提供任何证据证明此后涉案工地不具备用商砼的条件,相反,上诉人提供了施工现场的照片，证明涉案工程尚未完工,施工仍然需要用到商砼。因此,一审法院据此认定由于上诉人的原因导致被上诉人不能提供混凝土存在事实不清,证据不足,而且也不是合同约定解除合同的必要条件，而2020年4月份上诉人报警当天，被上诉人并没有停止供货,依然向上诉人供货，被上诉人的供货处于正常状态，另外被上诉人也未能提供任何书面证据,证明上诉人拒收被上诉人所供商品砼。根据民事诉讼法的规定,被上诉人的请求不应得到支持。因黄河交通学院二期项目属群体工程,同时开工仅用鹏建混凝土公司供应量达不到要求,故又选择了被上诉人供应混凝土,主要供应开工稍晚的14#、17#楼为主,因此双方之间的合同尚在履行中,还未达到合同中约定的主体验收之日起45天，一审法院直接解除双方之间的合同，不仅不符合合同解除条款的约定,也会给双方造成重大损失。综上所述,上诉人的工程仍在施工当中,上诉人与被上诉人之间的合同尚未履行完成，根据合同约定尚未到付款节点,上诉人的工程也从未停工，因此被上诉人的诉讼请求既没有法律依据也没有事实支撑。被上诉人金中源公司辩称：1、上诉人德耀公司就同一工程所需混凝土分别与两家供应商签订，违背诚信原则，我公司有权解除合同，上诉人在对第三方作出只使用第三方的混凝土的承诺，且当时上诉人由于欠第三方混凝土款导致对方堵门，我公司有充分理由怀疑上诉人无支付合同货款能力，导致合同根本目的不能实现，我公司请求解除合同有理有据。2、由于上诉人自身原因致使我公司无法向工地供应长达45天，根据合同约定，所以即使未达到付款节点，上诉人也构成违约。3、根据处警记录，付款保证书，足以证实上诉人因拖欠鹏建公司货款导致我公司已经无法正常供货，上诉人不能要求我公司在纠纷中提供商砼，而且根据鹏建公司同上诉人签订的合同，双方供货的范围是河朔校区2期工程的全部商砼，而给我公司签订的合同只是2期工程的一部分，因此，两个合同无法同时履行，而且根据现有证据是因为上诉人拖欠鹏建公司货款才引起鹏建公司拒绝供货，从而上诉人又向我公司并签订合同，我公司在知道上诉人同他人签订商砼合同且不正常支付货款的情况下，也不可能在有纠纷的情况下再供应商砼，一审判决正确，请求维持一审判决。金中源公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告签订的《焦作市建设工程商品混凝土供应合同》；2.依法判令被告支付所欠原告混凝土款2505660元及滞纳金1252830元（根据合同约定每天按1%计算滞纳金，因被告超期4个月以上，仅按应付款项的50%计算滞纳金和违约金）；3.本案诉讼及其他费由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月4日，被告德耀公司作为采购方（甲方），原告金中源公司作为供应方（乙方），双方签订《焦作市建设工程商品混凝土供应合同》，合同第一条：被告将交通学院二期项目14#-19#楼工程所需的预拌混凝凝土（预计方量30000立方）交由原告供应，交货地点为黄河交通学院二期工程项目工地，工程日期四个月，运输方式为供方包运；第二条：砼标号C10的价格为415元，C15为425元，C20为435元，C25为445元，C30为455元，C35为465元，C40为480元，C45为500元，防冻每立方米另增加10元，早强每立方米另增加10元，抗渗、微膨每立方米P6另增加10元，P8另增加15元，同标号细石混凝土、砂浆每立方米另增加10元，因原材料价格变动需要调整混凝土价格时，经由双方依据市场混凝土的实际价格协商而定。甲方使用银行承兑票结算砼款时，每立方米另增加5元或补齐贴现价格；第五条：工程进度支付砼用至5000000元或12000立方时结算已供货款；用砼付款方式按合同第三条进度量付，砼用至5000000元或12000立方时（小于或大于、等于5000000元或12000立方，但大于或小于不超100000元为结算点），采购方在浇筑完之日起7日内，付所有砼款总额的60%，（但用砼5000000元或12000立方的时间不得超过45天。从开始用到结点）；第二次，当用砼到总欠款累计为5000000元或12000立方时，从浇筑当次完之日起，7日内负供应方砼款总额的60%；最后一次，当五层封顶后，累计不到5000000元或12000立方时从封顶之日起7日内所欠砼总款的80%，余款从封顶之日起45日内（主体验收完），一次性付清；付款到期日7天后还未付款，应支付每天1%的滞纳金，追加款不得超过商砼原价；甲方原因造成工地停工45天以上时，从第46天开始的十天之内，甲方将所欠乙方的砼款全部结清，并由甲方承担乙方已经支付的混凝土的配合比设计和原材料外检的相关费用；第七条：甲方在合同规定货款结算时间内，及时向乙方结算支付砼款。因甲方未能按合同规定及时向乙方支付砼款，造成乙方不能供砼，在没付清乙方砼款前，甲方不能用其他商砼，如有此行为，乙方有权干预，造成一切损失由甲方承担。从逾期之日起，乙方承担因拖欠货款而形成的欠款利息（同期实行1年贷款基准利率三倍计息，并且按天计算本息）；第十条：违约方承担总货款15%的违约金。双方还约定了其他相关内容。合同签订后，原告开始为被告供应混凝土，共计供应混凝土8261.46立方，货款共计4079660元。被告向原告支付了1800000元的商业汇票。另查明，2019年4月5日，被告作为采购方（甲方），河南鹏建混土有限公司作为供应方（乙方），河南中汇建设工程有限公司作为担保方（丙方），签订《预拌混凝土销售合同》。合同约定的工程名称为河南黄河交通学院河朔校区二期工程，并就标的、价格、预拌混凝土方量计算方法、付款方式及结算等进行约定。2020年4月13日，因被告欠河南鹏建混凝土有限公司混凝土款，河南鹏建混凝土有限公司堵住交通学院二期项目部大门，导致原告无法按合同约定向被告供应混凝土。武陟县龙泉派出所出警处理该纠纷。此后，被告涉案工地不具备用商砼的条件，原告未再供应商砼，涉案货款未再支付。一审法院认为:原告金中源公司向被告德耀公司供应混凝土，双方签订了《焦作市建设工程商品混凝土供应合同》，该合同合法有效。一、涉案合同是否解除。根据本案合同的履行情况，在2020年4月份以后，由于被告工地原因，原告不能再向工地供应混凝土，已超过45天，根据合同中第5-4的约定：“甲方原因造成工地停工45天以上时，从第46天开始的十天之内，甲方将所欠乙方的砼款全部结清”，被告应当于第46天至55天期间内支付货款，但被告未支付，构成违约，致使原告不能实现合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，原告主张解除合同，本院予以支持。二、关于被告欠原告货款的数额。原告向被告供应混凝土共计8261.46立方，货款共计4079660元。被告向原告支付1800000元的汇票，根据合同第二条约定的“使用银行承兑票结算砼款时，每立方米另增加5元”，应视为增加货款41307.3元，总计货款为4120967.3元，扣减已付的1800000元后，现被告尚欠原告货款2320967.3元。原告主张的汇票贴现等费用，没有证据支持，本院不予确认。原告主张的货款数额，没有依据，本院不予确认。三、关于原告要求的滞纳金和违约金问题。原告向被告供应混凝土至2020年4月份，此后，因被告工地原因，原告不能再向此供应混凝土，已超过45天，根据合同中第5-4的约定：“甲方原因造成工地停工45天以上时，从第46天开始的十天之内，甲方将所欠乙方的砼款全部结清”，被告至今尚欠原告货款2320967.3元，应当支付货款且承担违约责任。合同5-2中约定的滞纳金为货款每天1%，系被告迟延付款时应当承担的违约责任，与合同10-3中约定的总货款15%的违约金性质作用相同。本院认为，双方约定的每天1%的滞纳金、或约定的总货款15%的违约金以及原告要求的按照尚欠货款的50%计算违约金，均明显超出原告的实际损失，本院不予支持，本院调整为按照尚欠货款2320967.3元的15%计算为348145.1元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，原告主张货款及相关损失，被告应当按本院确定的数额支付。被告辩称其没有违约、没有达到合同约定的付款条件的理由，不能成立，不予采纳。一审法院判决：一、解除原告武陟县金中源商砼有限公司与被告河南德耀建筑工程有限公司签订的《焦作市建设工程商品混凝土供应合同》；二、被告河南德耀建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告武陟县金中源商砼有限公司货款2320967.3元；三、被告河南德耀建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告武陟县金中源商砼有限公司违约金348145.1元；四、驳回原告武陟县金中源商砼有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36868元，减半收取计18434元，由武陟县金中源商砼有限公司负担4358元，河南德耀建筑工程有限公司14076元。二审庭审中，上诉人德耀公司为证明其主张提交以下证据：一、鹏建公司发货单23份，证明由于施工需要，鹏建公司仍然在2021年1月份给德耀公司供应混凝土，原因是被上诉人一方停止向我公司供应混凝土，被上诉人已构成违约。二、2021年1月26日在施工现场拍摄的照片两张，证明14#、17#均未施工完毕，主体未封顶，仍然需要浇筑混凝土。被上诉人金中源公司质证认为，对上诉人所举证据一，鹏建公司的发货单23份的真实性无异议，但该组证据与本案无关，鹏建公司同上诉人之间签订合同在前，鹏建公司供应相应商砼不能来证明我公司无权解除合同，其次，根据上诉人的付款保证书明确承诺鹏建公司不允许其他商砼站供应商砼，鹏建公司的供货恰恰证明了我公司有权解除合同，我公司作为善意一方不需要介入上诉人同其他单位的纠纷，我公司解除合同依法有据。对上诉人所举证据二，认为施工现场拍摄的照片与本案没有关联性，不能证明上诉人的主张。本院分析认为，从上诉人德耀公司所举两组证据内容看，仅能证明鹏建公司给德耀公司供应混凝土，不能证明其主张，本院不予采信。二审中被上诉人金中源公司未提交新的证据。经审理查明的事实与原审查明的事实相同。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同的规定。本案从被上诉人金中源公司在一审庭审中提交的焦作市建设工程商品混凝土供应合同、对账明细单、接处警登记表，河南鹏建混土有限公司的预拌混凝土销售合同中的担保方人员出具的付款保证书以及庭审笔录看，能够证实一审查明的事实，上诉人德耀公司因拖欠鹏建公司货款导致被上诉人金中源公司供货被堵，不能正常向德耀公司工地供应混凝土，且担保方出具的付款保证书明确承诺，由鹏建公司供应商砼，不许其他供应商供应商砼，致使金中源公司不能实现合同目的。一审法院根据查明事实和有关法律规定，结合本案具体情况判决解除双方所签合同由上诉人德耀公司支付被上诉人金中源公司货款及违约金，并无不当。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人德耀公司对其上诉请求所提供的证据不足以证明其主张，其请求撤销一审判决，改判或发回重审的理由不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36868元，由上诉人德耀公司负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  杨 柳审判员  范炳鑫二〇二一年三月二十三日书记员  郭海红