河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1127号上诉人（原审被告）：李文斌，男，1991年9月16日出生，汉族，住焦作市中站区。委托诉讼代理人：郭庆利，河南国银（焦作）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：焦作市晨运汽车出租有限公司，住所地：焦作市建设路东段耐火材料厂院内。法定代表人：张泰明，总经理。委托诉讼代理人：沈玉杰，河南星歌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王**芳，女，1979年6月11日出生，汉族，住焦作市中站区。委托诉讼代理人：郭旗，河南光法律师事务所律师。委托诉讼代理人：赫浩杰，河南光法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘治怀，男，1990年1月3日出生，汉族，住焦作市中站区。委托诉讼代理人：张海良，河南尚领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司，住所地：焦作市人民路**商务大厦第**、第****房间。负责人：贺彦霄，经理。委托诉讼代理人：吕瑞丰，男，该公司员工。上诉人李文斌、焦作市晨运汽车出租有限公司（以下简称焦作晨运公司）因与被上诉人王**芳、刘治怀、中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司（以下简称人寿财险焦作支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初3649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李文斌上诉请求：1、撤销河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初3649号民事判决（不服数额141612.08元），改判驳回对上诉人起诉或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人与刘治怀从未形成过雇佣关系，刘治怀单方主张与上诉人之间存在雇佣关系，但未提交证据予以证实。证明双方关系的唯一证据为两人三天的微信聊天记录及三次转账记录。从聊天内容显示：两人都是开出租的，上诉人开白班、刘治怀开夜班，每天下午四点交接，三天时间刘治怀分别向上诉人微信转账70元、142元、70元。上诉人承包薛文静车辆，后将晚班转给刘治怀，刘每天交付70元承包费，两人是共同承包经营的合作关系，也可以说是转承包关系。两人从未形成书面或口头雇佣协议，一审强行认定形成雇佣关系，对上诉人不公。二、上诉人被追加参与诉讼前，本案已经历诉前鉴定、第一次庭审等多个程序，上诉人未参与伤残鉴定程序的检材质证、鉴定机构选取、到场参加鉴定等程序，直接让上诉人承担不利后果，程序错误。王**芳辩称，李文斌承认是其承包了薛文静的车辆，刘治怀与薛文静之间不存在任何关系。李文斌是接受刘治怀提供劳务的相对方，并且从中获益是否形成书面或者口头的协议，以及李文斌是否向刘治怀发放过报酬，均不是否定其存在雇佣关系的理由。本案鉴定报告系通过一审法院委托有资质的鉴定机构依据答辩人的事故伤情作出，李文斌未参与前期的鉴定程序，不能否定鉴定结论的客观真实性。在李文斌未提供推翻该鉴定结论证据的情况下，该鉴定结论应作为判决的依据。综上，应当维持原判，驳回李文斌的全部诉讼请求。焦作晨运公司辩称，李文斌与刘治怀的关系兼具雇佣及共同经营的部分特征，具体定性以法庭认定为准。刘治怀辩称，李文斌从薛文静处承包的车辆，并且按每月1600元支付承包费用，李文斌承包后由刘治怀作为其雇员帮其开夜班车，雇员的收入分配问题不能改变雇主与雇员的关系，故上诉人的上诉请求及理由均不能成立。人寿财险焦作支公司辩称，李文斌上诉理由与我公司无关，我公司不发表意见。焦作晨运公司上诉请求：1、变更解放区人民法院（2020）豫0802民初3649号民事判决书第三项，改判上诉人不承担王**芳赔偿责任（不服金额141612.08元）；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决上诉人对刘治怀、李文斌所应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。首先，上诉人与刘治怀、李文斌之间没有任何法律关系，更无挂靠关系。上诉人与车辆所有人薛文静之间签订有《委托服务协议书》，二者之间是委托合同关系，并非挂靠关系；其次，即便一审认定为挂靠关系，也只能说明上诉人与薛文静之间存在挂靠关系，不能认定上诉人与李文斌、刘治怀之间存在挂靠关系；再次，薛文静在本案中不是当事人，上诉人承担责任后无法向薛文静追偿；最后，虽然一审判决认定李文斌为实际车主，但该表述并不能产生变更车辆所有权的效力，当李文斌无能力履行判决时，并不能据此表述对车辆采取执行措施，由此可见，该认定不正确。本案中，上诉人不能对车辆运营加以控制和干涉，未从车辆运营中获取利益，不应承担赔偿责任。二、一审法院不准许重新鉴定违反证据质证采信的法律规定。本案中，上诉人及刘治怀对鉴定意见书均提出异议，但鉴定机构答复不完全，一审仅以鉴定机构已作出解释直接采信鉴定意见，做法不严谨。王**芳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。首先薛文静与晨运公司签订的协议实际上还是挂靠关系。挂靠关系成立后，晨运公司基于挂靠关系对挂靠车辆发生的事故承担连带责任。李文斌基于雇佣关系承担赔偿责任与是否可以对涉案车辆采取执行措施，没有必然的联系。本案鉴定报告系通过一审法院委托有资质的鉴定机构依据答辩人的事故伤情作出，一审时鉴定人并不是拒不出庭作证，而是开庭时间与鉴定人日常工作相互冲突，鉴定人才以书面答复的形式进行解释，晨运公司的主观分析不足以推翻专业机构的结论，在该公司未提供推翻该鉴定结论证据的情况下，该鉴定结论应当作为判决依据。李文斌辩称，晨运公司的上诉请求不应得到支持，该公司在本案中应当承担责任。我方与晨运公司之间没有任何关系，我们只是从实际车主薛文静手中承包的车辆，关于一审时法院委托的司法鉴定，我方没有参与鉴定过程，该鉴定不能做本案的定案依据。刘治怀辩称，晨运公司是本案车辆涉案车辆的实际法定经营者，与薛文静形成挂靠关系，应依法承担责任。我方认为一审法院采信鉴定意见是错误的，一审中上诉人和我方对鉴定结论提出异议要求重新鉴定并且要求鉴定人出庭，一审法院没有通知鉴定人出庭，该鉴定结论依法不应作为定案的依据。人寿财险焦作支公司辩称，晨运公司上诉理由与我公司无关，我公司不发表意见。王**芳向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决各被告赔偿原告医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等共计361799.03元；2、本案诉讼费用由上述被告承担。一审法院认定事实：2019年12月29日12时50分，在焦作市××与××路交叉口，原告王**芳乘坐被告刘治怀驾驶豫Ｈ×××**号出租车，与和雷驾驶的豫Ｈ×××**号轿车相撞，造成原告王**芳受伤、两车受损的道路交通事故。2019年12月29日，焦作市公安交通管理支队解放交警大队对该起交通事故出具第410802500002254号道路交通事故认定书，认定：被告刘治怀负事故全部责任，原告王**芳不负事故责任。事故发生当日，原告到焦煤集团中央医院住院治疗，诊断为1．双侧锁骨粉碎性骨折；2．双侧肋骨多发骨折；3．双肺挫伤，气胸；4．右肾上腺血肿。对原告行手术治疗，住院期间医嘱一人陪护，医疗费共计45078.37元。原告于2020年2月20日出院，共计住院53天，出院时医嘱：1．注意休息，加强营养，加强护理；2．避免剧烈运动，注意保护上肢，防止内固定松动；3.2个月复查一次；4．不适随诊。住院期间，和雷驾驶的豫Ｈ×××**号轿车投保的保险公司按照交强险无责赔偿规定赔偿了原告12000元。原告定期复查时发生医疗费用783.5元。原告申请诉前鉴定，经本院委托焦作天援法医临床司法鉴定所鉴定，于2020年8月12日作出焦天援司鉴所（2020）临鉴字第182号司法鉴定意见书，结论为：原告王**芳伤残等级为八级伤残。查明，被告刘治怀驾驶豫Ｈ×××**号出租车在被告人寿财保焦作公司投保有道路客运承运人责任保险，保单约定，每人责任限额20万元，根据保险合同及特别约定，每次事故免赔额为100元，或者赔偿金额的5%，两者以高者为准。原告王**芳在河南奋安铝业有限公司工作，月工资3250元。原告王**芳兄妹三人，需赡养人员为母亲连虾（1956年8月出生），需抚养子女为吕妍硕（2010年9月出生）。另查明，被告刘治怀驾驶豫Ｈ×××**号出租车登记行车证为被告焦作晨运公司，该车辆车主为薛文静，薛文静与被告焦作晨运公司签订有车辆服务合同。2019年12月25日，薛文静将该车辆承包给被告李文斌，约定该车辆由李文斌承包运营，出租车月租金1600元，承包期间各项费用均由李文斌支付，如发生重大伤亡事故，由李文斌承担责任。李文斌承包运营后，自己开白天，为了车辆运营利益最大化，李文斌又雇佣被告刘治怀，双方未签订有书面协议，口头约定刘治怀开夜班，每天向李文斌交70元固定费用，其余收入归刘治怀所有。事发当天，被告李文斌白天有事，由被告刘治怀在白天继续驾车运营。一审法院认为，本案属于机动车交通事故责任纠纷。关于本案事故车辆实际车主以及被告刘治怀与被告李文斌是否是雇佣关系，豫Ｈ×××**号出租车车辆所有人为薛文静，但是被告李文斌与薛文静签订有承包协议，对该车辆实际承包运营，同时约定发生事故由被告李文斌负责，该承包协议不违反国家强制性规定，合法有效。因此豫Ｈ×××**号出租车事发时实际车主应为被告李文斌。李文斌自己承包豫Ｈ×××**号出租车运营，为了使运营利益最大化，与被告刘治怀达成口头约定，让被告刘治怀开夜班，向自己上交费用70元，其余运营收入归刘治怀，该行为属于事实上的雇佣关系。关于豫Ｈ×××**号出租车与被告焦作晨运公司是否属于挂靠关系，薛文静以豫Ｈ×××**号出租车主名义同被告焦作晨运公司签订服务合同，该合同虽写明不是挂靠关系，但是究其合同内容，实质仍是豫Ｈ×××**号出租车挂靠在被告焦作晨运公司名下运营，存在事实上的挂靠关系。被告刘治怀驾驶豫Ｈ×××**号出租车运营，应当做到安全驾驶，确保乘客安全。而被告刘治怀违章行车发生交通事故致原告王**芳受伤，该事故经公安交警认定，被告刘治怀负事故全部责任，被告刘治怀对该起事故存在重大过错，应当承担原告王**芳损失的赔偿责任。被告刘治怀辩称自己是雇佣人员，应由雇主承担责任，不应承担赔偿责任的辩解意见不成立，不予采信。被告李文斌作为豫Ｈ×××**号出租车实际车主，雇佣被告刘治怀运营，对该起交通事故造成原告王**芳的损失应当承担赔偿责任。被告李文斌辩称自己与被告刘治怀不是雇佣关系而是合作关系，自己不应该承担雇主赔偿责任的辩解意见，被告李文斌并未举出证据证实，对该辩解意见本院不予采信。豫Ｈ×××**号出租车挂靠在被告焦作晨运公司名下经营，因此被告焦作晨运公司应该对该车辆发生事故造成原告王**芳的损失承担连带赔偿责任。被告焦作晨运公司辩称自己不是实际挂靠关系不应承担赔偿责任的意见，不予采信。豫Ｈ×××**号出租车在被告人寿财保焦作公司投保有道路客运承运人责任保险，因此被告人寿财保焦作公司应在投保范围内对原告王**芳的损失承担赔偿责任。关于各被告提出原告王**芳伤情不具有6处畸形愈合，够不上八级伤残，鉴定机构在鉴定时对原告王**芳做CT图片未经法庭质证，做出的鉴定结论存在错误，申请重新鉴定的意见。对该意见，鉴定机构已经做出说明，原告王**芳的伤情存在6处畸形愈合，符合八级伤残的标准。鉴定时依据需要对原告王**芳骨折愈合情况做CT扫描，符合鉴定规范要求。对该鉴定结论予以采信，各被告提出重新鉴定的申请无法律依据，不予支持。综上，原告王**芳要求被告刘治怀、李文斌、焦作晨运公司、人寿财保焦作公司赔偿自己各项损失的诉讼请求，符合法律规定并且有证据印证部分，予以支持，超出法律规定以及无证据印证部分，不予支持。具体明细如下：医疗费45861.87元，护理费6804元（按照2019年度居民服务业标准46858/年计算，住院期间53天计算），误工费9750元（按照原告王**芳月工资3250元，住院期间53天，出院后37天共计90天计算），交通费1060元（住院期间53天×20元/天），住院伙食补助费2650元（住院期间53天×50元/天），住院期间营养费1060元（住院期间53天×20元/天），残疾赔偿金205205.82元（按照2019年人均可支配收入34200.97元/年×20年×30%），被扶养人生活费61520.39元（母亲连虾21971.87元/年×16年×30%÷3人=35154.51元，女儿吕妍硕21971.87元/年×8年×30%÷2人=26365.88元），精神抚慰金9000元，鉴定费700元，以上共计343612.08元，扣除对方车辆无责任赔偿12000元，剩余未赔偿数额为331612.08元。上述赔偿数额，被告人寿财保焦作公司对在道路客运承运人责任保险规定范围内扣除免赔，应承担190000元的赔偿责任，剩余141612.08元由被告刘治怀、李文斌承担赔偿责任，被告焦作晨运公司承担连带赔偿责任。原告诉讼要求的误工费中，主张误工时间过长，结合原告伤情以及人身损害“三期”评定规范，酌定原告出院后全休37天，共计90天计算误工费；原告诉讼要求的陪护费中，主张陪护时间过长，按照医嘱住院期间一人陪护计算；原告主张被扶养人生活费主张过高，应按照定残之日起计算赔偿年限。原告以上超出法律规定部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司于本判决生效后十日内向原告王**芳赔偿各项损失费用共计190000元；二、被告刘治怀、李文斌于本判决生效后十日内向原告王**芳赔偿各项损失费用共计141612.08元；三、被告焦作市晨运汽车出租有限公司对上述第二项承担连带赔偿责任；四、驳回原告王**芳的其他诉讼请求。被告若不按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3364元，由被告刘治怀、李文斌、焦作市晨运汽车出租有限公司承担3137元，原告王**芳承担227元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。关于李文斌应否与刘治怀共同承担赔偿责任的问题。本案中，李文斌通过承包方式，取得豫Ｈ×××**号出租车的运营权，其为该出租车的使用人和实际控制者，李文斌在该出租车的运营中获得利益，其聘用刘治怀为其夜班运营，应属于事实上的雇佣关系，刘治怀一审提交的微信所显示内容印证了双方存在雇佣关系。案涉事故责任认定书认定刘治怀负事故全部责任，李文斌作为雇主，应与刘治怀共同承担赔偿责任。关于焦作晨运公司应否承担连带赔偿责任的问题。本案中，焦作晨运公司为豫Ｈ×××**号出租车代办营运手续办理，代缴各种税、费、保险办理等，每月收取服务费，该车道路运输证显示业户名称为焦作市晨运汽车出租有限公司，因此该公司在车辆运营中享有利益，承担管理责任，存在事实上的挂靠关系，一审判决上诉人焦作晨运公司对刘治怀、李文斌应赔偿损失承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于案涉鉴定意见应否采信的问题。该鉴定意见系由一审法院委托焦作天援法医临床司法鉴定所作出，该鉴定机构及鉴定人员均有相应的司法鉴定资质，鉴定程序合法。上诉人李文斌、焦作晨运公司虽对鉴定意见不予认可，但未能提供充分的反驳证据。上诉人焦作晨运公司一审中申请重新鉴定，但并未提交证据证明鉴定意见存在法定的应当准许重新鉴定的情形。综上，一审法院采信案涉鉴定意见并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人李文斌、焦作市晨运汽车出租有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3132元，由焦作市晨运汽车出租有限公司负担1566元，李文斌负担1566元。本判决为终审判决。审判长  李进忠审判员  李艳敏审判员  宋德勇二〇二一年三月二十七日法官助理李志国书记员郝鑫琦