辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终69号上诉人（原审被告）：武汉金茂工程科技有限公司，住所地洪山区关山街关山口特**（虹景花园**）。法定代表人：陈军，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁逢曼，湖北楚韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：栾爱峰，湖北楚韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳北恒新材料有限公司，住所，住所地沈阳市大**建设路**div>法定代表人：张敏，该公司董事长。诉讼代表人：徐驰，沈阳北恒新材料有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：傅泓然，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人武汉金茂工程科技有限公司（以下简称“金茂公司”）与被上诉人沈阳北恒新材料有限公司（以下简称“北恒公司”）对外追收债权纠纷一案，上诉人金茂公司不服沈阳市中级人民法院（2020）辽01民初845号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人金茂公司委托诉讼代理人栾爱峰，被上诉人北恒公司委托诉讼代理人傅泓然到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人金茂公司上诉请求：1.请求依法撤销沈阳市中级人民法院（2020）辽01民初845号民事判决，改判驳回北恒公司一审诉讼请求，支持上诉人一审抗辩及反诉请求；2.本案一审、二审诉讼费用由北恒公司承担。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误。首先，一审法院认定上诉人向被上诉人支付货款及利息条件已成就错误。本案项目主合同的付款条件未成就，从合同付款条件受项目主合同约束。2016年11月25日，上诉人与被上诉人及中铁建电气局集团康远新材料有限公司（下称“康远公司”）三方组成联合体作为卖方，通过招投标，与中国铁路总公司、呼张铁路客运专线有限责任公司（下称”呼张公司”）作为买方签订了《利用世行贷款新建张家口-呼和浩特铁路项目合同》（下称“项目合同”），该项目合同是本案的主合同，因该项目合同至今尚未办理最终决算，故支付尾款及履约保证金的条件未成就。2016年12月30日，上诉人与被上诉人签订了《世行贷款新建张家口-呼和浩特铁项目承力电缆代理合同》（下称“代理合同”）和《新建张呼铁路客运专线项目承力电缆购销合同》（下称“购销合同”）。该合同系上诉人与被上诉人为确保项目主合同的顺利履行而签订的从合同，其效力受项目主合同的约束。由于被上诉人向买方迟延履行交货义务，在上诉人与买方货款尚未结算的情形下，买方存在迟延履行承担违约责任的可能。其次，一审法院认定本案被上诉人所供货物已过质保期，且买方未在质保期内提出质量异议，不应承担质量索赔风险错误。根据项目合同通用条款第28.3条之规定，本案产品质保期是验收合格后2年，该验收合格是指按照《高速铁路竣工验收办法》在项目整体初验合格后，并非是自买方产品收货之日起计算2年质量保证期间。本案初验合格的时间为2020年5月27日，即本案的质保到期日为2022年5月27日止；第二，一审法院对上诉人的抗辩不予审理有违程序正义原则，未查清被上诉人是否对上诉人负有债务。第三，一审法院适用法律错误。首先，一审法院适用企业破产法第四十条认定上诉人不具有破产抵销主体资格错误。一审法院对上诉人债权人地位未查明，适用法律违反法定程序，本案应适用《企业破产法》第四十条第三款但书之规定即“……（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”本案上诉人抗辩代付康远公司铜价价差补偿款应与应付被上诉人货款抵销，认定上诉人具有破产抵销权资格。2016年11月25日上诉人与被上诉人签订了《项目合同》，2016年12月30日双方又分别签订了《代理合同》和《购销合同》。由于被上诉人自身资金及经营原因，直至2018年8月2日沈阳市中级人民法院受理被上诉人破产重整申请时，被上诉人依然未履行完上述合同约定的供货义务。据此，本案上诉人的债权源于被上诉人破产申请一年前双方所签合同的供货约定。此外，上诉人代被上诉人履行合同义务，维护了被上诉人利益及社会公共利益不受损害。其次，本案被上诉人对上诉人形成的债务系共益债务，上诉人有权要求被上诉人随时清偿。《企业破产法》第四十二条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；……（三）因债务人不当得利所产生的债务；”本案中，被上诉人对上诉人的债务系应被上诉人的要求，为完成双方未履行完毕的合同而产生的债务。本案项目合同签订后，由于被上诉人自身资金及经营原因，虽经上诉人多次协调，始终无法按合同期限向买方交货。鉴于此，2017年12月27日上诉人与被上诉人、康远公司共同向呼张公司发函并承诺：如被上诉人在2018年2月28日前未按承诺的时间节点完成200吨合同供货，剩余供货全部由康远公司负责，并约定了代供货铜价价差补偿金的计算方法。2018年6月26日，上诉人与被上诉人、康远公司再次向呼张公司发函确认被上诉人合同中的剩余供货义务全部由康远公司履行。后康远公司在上诉人代被上诉人支付了铜价价差补偿款后，代被上诉人履行完合同剩余供货义务。故被上诉人对上诉人的债务系应被上诉人请求，代被上诉人履行未完毕的合同而产生，该债务系共益债务。即便一审判决上诉人不具有破产抵销权，则被上诉人对上诉人的债务应认定为不当得利，因不当得利产生的债务系共益债务，亦应随时向上诉人返还。2018年8月2日沈阳市中级人民法院裁定受理被上诉人破产重整后，因被上诉人未向上诉人发送在法定期间内申报债权的通知，导致上诉人丧失了向被上诉人申报债权的权利；又因一审判决认为上诉人不可以行使抵销权，根据上述法律规定，该债务应认定为共益债务。一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十一条第一款认定上诉人没有向管理人主张破产抵销权是错误的。上诉人具备破产抵销权主体资格，在一审中向被上诉人提出抗辩请求就是向管理人行使破产抵销权。综上，上诉人对被上诉人的债权源于被上诉人破产申请一年前双方所签订的但未履行完毕的合同；上诉人应被上诉人的要求代其将合同履行完毕，维护了被上诉人利益及社会公共利益，双方所形成的债务系被上诉人的共益债务；上诉人具备行使抵销权主体资格，且上诉人已在本诉中向被上诉人主张了破产抵销权，上诉人的债权应在本诉中予以抵销。北恒公司辩称，第一，被上诉人已按照《世行贷款新建张家口-呼和浩特铁路项目承力电缆代理合同》约定完成供货共计149.697吨，这是上诉人与被上诉人在一审庭审中共同确认的，根据合同中对供货单价、代理费以及质保金的约定条款，是可以计算得出上诉人应给付的货款金额，同时，根据《世行贷款新建张家口-呼和浩特铁路项目承力电缆代理合同》关于“付款方式及时间”的约定，即“当买方将货款支付给金茂公司的5个工作日内，金茂公司将相应货款支付给北恒公司”，上诉人应给付被上诉人货款；第二，被上诉人以“双方未进行结算”进行抗辩，无合同和法律依据。被上诉人因铜价价格上涨，在供货149.697吨后，无法继续履行合同，根据上诉人与被上诉人在执行合同中的履行方式，由被上诉人分批供货，上诉人按照供货数量支付相应货款，上诉人以“买方未将10%的尾款与上诉人进行结算”作为延迟付款的理由，无合同和法律依据。第三，被上诉人在主张上诉人欠付货款时，已将质保金部分予以扣除，上诉人仍以“质量索赔风险”为由延迟付款无事实与法律依据。第四，上诉人代被上诉人向康远公司支付的铜价价款差价补偿金，不应在被上诉人在本案所主张的货款中予以扣除。根据对《呼张公司关于承力索后续合同履行的函》的回复，证明上诉人、被上诉人及康远公司三方约定，由被上诉人向康远公司对未履约的合同数量，按照每吨铜价价差进行补偿，其中并未约定上诉人的给付及代偿义务；同时，上诉人主张代被上诉人给付康远公司的差价款，因被上诉人现处于破产重整程序，应根据《企业破产法》的相应规定向管理人申报债权。第五，关于上诉人提出的被上诉人对其负有债务的问题，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第一款以及第五十八条第二款、三款以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第110条的规定，人民法院受理破产案件后，债权人的债权应依据《破产法》相关规定予以确认。北恒公司向一审法院提出诉讼请求:1.请求判令金茂公司支付北恒公司货款人民币2,148,138.51元，并以此为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算从2018年7月12日起至实际给付之日止的利息；2.请求判令金茂公司支付北恒公司退税款1,073,866.40元；3.由金茂公司承担本案全部诉讼费用。一审法院审理查明：2016年11月25日，中国铁路总公司、呼张铁路客运专线有限责任公司作为买方与金茂公司、北恒公司、康远公司组成的联合体作为卖方签订了《利用世行贷款新建张家口-呼和浩特铁路项目合同》约定，由联合体向买方提供承力电缆。2016年12月30日，北恒公司与金茂公司签订了《世行贷款张呼铁路项目承力电缆代理合同》，从该合同内容可以看出，金茂公司代理北恒公司与康远公司在世行贷款张家口-呼和浩特铁路项目承力电缆国际招标中中标，金茂公司作为牵头方以金茂公司、北恒公司以及康远公司组成的联合体的名义，与中国铁路总公司签订了供货合同。根据项目及中标合同的实际，金茂公司与北恒公司签订了上述代理合同。该合同对供货数量、付款方式、退税款等事项进行了明确约定。2016年8月23日，北恒公司与金茂公司为投标上述项目曾签订《联合投标协议书》约定，金茂公司作为世行贷款新建张家口-呼和浩特铁路项目的代理商，与作为该项目的设备生产商北恒公司组成联合体共同参与该项目的投标，金茂公司作为联合体牵头方，北恒公司作为联合体参加方。同时该协议书对于代理费、付款方式等均作出了约定。另查明，上述合同签订后，北恒公司共计完成供货149.697吨后停止供货，北恒公司向金茂公司开具了辽宁增值税专用发票。金茂公司累计向北恒公司付款3,856,747.00元，尚有部分货款未支付。再查明，2018年8月2日，一审法院裁定受理北恒公司的破产重整申请，指定北京隆安律师事务所沈阳分所担任北恒公司管理人。一审法院认为，关于北恒公司主张的货款及利息。双方对于北恒公司已经供货149.697吨以及单价为45.75元每千克均无异议，予以确认。北恒公司主张的货款是根据供货数量乘以单价减去合同中约定的代理费、未到期的质保金以及金茂公司已经支付的货款而计算得出的（149,697千克×45.75元/千克-代理费158,888.4元-未到期质保金684,863.78元-已付货款3,856,747.00元=2,148,138.51元）。金茂公司对北恒公司的上述货款计算方式并无异议，仅主张由于目前并未与买方呼张公司结算，故无法确定最终应支付给北恒公司的货款数额。审理认为，北恒公司与金茂公司签订的《世行贷款新建张家口-呼和浩特铁路项目承力电缆代理合同》第三条“付款方式及时间”中第3项、4项对于付款时间有明确约定，即当买方呼张公司将货款支付给金茂公司的5个工作日内，金茂公司将相应货款支付给北恒公司。经查，北恒公司与金茂公司在执行合同过程中的具体履行方式为：由北恒公司分批提供货物，金茂公司按照分批供货的数量将相应货款支付给北恒公司。且由于北恒公司只是部分履行了供货义务后即中断供货，其供货行为并未贯穿整个项目的始终。故金茂公司主张由于买方并未将尾款，即整个项目总金额的10%与金茂公司结算的问题，不应成为金茂公司对北恒公司延迟付款的理由。至于金茂公司主张北恒公司提供的110吨货物质量无法保证，金茂公司随时面临买方索赔的风险，该风险应由北恒公司承担。一审法院认为，北恒公司所提供的货物均经验收合格投入使用，北恒公司最后一次供货的时间是2018年5月9日，截至目前，已超过合同约定的2年的质保期，且买方并未对北恒公司提供的货物质量提出过异议，故对金茂公司的该项抗辩理由不予支持。综上，金茂公司应支付北恒公司货款2,148,138.51元。同时，由于金茂公司延迟付款，应支付北恒公司相应利息损失。关于北恒公司主张的退税款1,073,866.40元。在双方签订的《世行贷款新建张家口-呼和浩特铁路项目承力电缆代理合同》第三条第5项约定，金茂公司在收到退税款后7个工作日内，在扣除退税手续办理费后将退税款余额支付给北恒公司。庭审中，金茂公司明确表示已经收到退税款1,073,866.40元，现金茂公司并未举证证明存在应当扣除的退税手续办理费用，故金茂公司应按照合同约定支付北恒公司退税款1,073,866.40元。至于金茂公司提出的应将金茂公司代北恒公司支付给康远公司的铜价价差补偿款以及因北恒公司违约给金茂公司造成的各项损失从金茂公司应支付给北恒公司的货款中予以扣除的主张。一审法院认为，金茂公司的该项主张实质是行使破产抵销权。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十一条第一款规定，“债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张”。根据上述规定，破产抵销权行使的前提是当事人具备债权人身份，亦即该当事人对债务人享有债权。而在金茂公司并未将其主张的债权向管理人申报的情况下，其债权人身份目前无法确定，故金茂公司尚不具备行使破产抵销权的主体资格。同时，破产抵销权的行使应该由债权人向管理人主张。故对金茂公司的该项主张不予支持。综上所述，北恒公司的诉讼请求符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、被告武汉金茂工程科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告沈阳北恒新材料有限公司货款人民币2,148,138.51元及利息（利息以货款2,148,138.51元为基数，自2018年7月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告武汉金茂工程科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告沈阳北恒新材料有限公司退税款1,073,866.40元；三、驳回双方当事人其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,106元，由被告武汉金茂工程科技有限公司负担。二审中，各方当事人未提交新证据。本院二审查明，一审认定的事实属实，在此予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定,“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”由于本案系民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷，故应依据民法典施行前、民事行为发生时的法律、司法解释进行裁判本案。关于金茂公司向被上诉人北恒公司支付货款及利息的条件是否成就问题。首先，《世行贷款新建张家口-呼和浩特铁项目承力电缆代理合同》关于相关条款按照《利用世行贷款新建张家口-呼和浩特铁路项目合同》执行之用语，只能证明前述两份合同之间存在关联关系，并不能证明二者之间存在主从关系；其次，前述两份合同虽然存在关联，但各自独立。由于被上诉人北恒公司向上诉人所追索的债权源自于《世行贷款新建张家口-呼和浩特铁项目承力电缆代理合同》的约定，故上诉人以《利用世行贷款新建张家口-呼和浩特铁路项目合同》为据，主张其向北恒公司支付案涉货款及利息的条件未成就，没事事实和法律依据，本院不予支持。关于本案所涉货物的交付时间是否超过合同约定的2年质保期问题。本案二审过程中，被上诉人北恒公司当庭承认案涉合同所约定的质保期未过，但一审起诉追收货款及利息时，已在相关价款之中扣除未过质保期的价款，上诉人亦未提出异议，故案涉货物所交付的时间是否超过质保期对本案的裁判结果并无实质影响，本院对上诉人的此项上述主张不予支持。关于上诉人是否有权以反诉形式对其代被上诉人向案外人支付价款以及被上诉人应支付的违约金行使破产抵销权、是否对被上诉人享有共益债权等问题，本院已在另案中针对上诉人的前述上诉主张，作出（2021）辽民终70号民事裁定，驳回上诉人的上诉,维持原裁定的处理。综上，上诉人金茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34,106.00元，由武汉金茂工程科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭云峰审判员  华 锋审判员  陈 建二〇二一年三月二十二日法官助理窦新萌书记员李婷