浙江省仙居县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙1024民初615号 原告：冯移富，男，1972年10月25日出生，汉族，住仙居县。 被告：仙居县下各镇人民政府，住所地仙居县下各镇穿镇路382号。 法定代表人：吴建军，镇长。 委托诉讼代理人：滕军杰，浙江金舟律师事务所律师。 被告：浙江名宇建设有限公司，住所地仙居县福应街道福应路72号。 诉讼代表人：浙江昶日律师事务所，该公司破产管理人。 委托诉讼代理人：吴坚钢，浙江昶日律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯海宝，浙江昶日律师事务所律师。 原告冯移富与被告仙居县下各镇人民政府（以下简称下各镇政府）、浙江名宇建设有限公司（以下简称名宇公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月27日立案后，依法适用简易程序，于2021年2月25日公开开庭进行了审理。原告冯移富，被告下各镇政府的委托诉讼代理人滕军杰，名宇公司的委托诉讼代理人吴坚钢、冯海宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冯移富向本院提出诉讼请求：1、判令被告下各镇政府在欠付被告名宇公司工程款范围内直接向原告支付工程款99714元及逾期付款损失（自起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告付清之日止）；2、判决被告下各镇政府向原告返还履约保证金11万元。3、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：被告名宇公司中标承建了仙居县下各镇后冯村室外污水管理及污水处理工程（以下简称后冯村污水工程），并于2015年8月31日与被告下各镇政府签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，被告将后冯村污水工程全部交由原告负责施工。2015年9月6日，原告以被告名宇公司名义向被告下各镇政府交纳了履约保证金11万元。后原告组织人员进行施工，按照约定完成了工程，现工程已竣工验收并交付使用。涉案工程经审计，审价为997067元，被告下各镇政府已支付897353元，还尚欠工程款99714元。综上，原告作为工程的实际施工人，被告下各镇政府还尚欠被告名宇公司工程款，应在欠付被告名宇公司工程款范围内直接向原告承担责任。工程履约保证金实际由原告缴纳，并非被告名宇公司的财产，被告下各镇政府应直接返还给原告。 被告下各镇政府答辩称：首先，二被告之间确实签订了建设工程施工合同，将后冯村污水工程承包给被告名宇公司施工，工程合同造价1170119元，审定价997067元，已支付工程款897353元，未付99714元。其次，原告并未向原告缴纳履约保证金，履约保证金系以被告名宇公司名义缴纳，原告并非合同相对方，即使要返还也应返还给被告名宇公司而非原告。第三，仙居法院于2019年1月18日作出（2019）浙1024执83号民事裁定书，冻结了被告名宇公司的账户，并于同年6月12日向被告下各镇政府送达协助执行通知书，要求扣留被告名宇公司未领取的工程款，导致被告下各镇政府至今无法支付剩余的工程款。履约保证金是基于合同产生的款项，也应属于法院扣留的款项范围。最后，根据审理建设工程施工合同相关司法解释的规定，被告下各镇政府作为发包人只需在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任，而履约保证金不属于欠付的工程款，故原告无权直接要求被告下各镇政府向其返还保证金。综上，请求法院驳回原告对被告下各镇政府的诉讼请求。 被告名宇公司答辩称：首先，原告与被告名宇公司之间确实存在挂靠关系，11万元履约保证金由原告以被告名宇公司的名义交纳，被告下各镇政府未付99714元工程款也是事实。第二，本案建设工程施工合同的相对方是二被告，原告并非合同当事人，现原告起诉要求业主支付工程款并返还保证金，违反了合同相对性原则。被告名宇公司现处于破产清算阶段，未付的工程款及保证金是被告名宇公司的企业破产财产。如果原告对被告名宇公司享有债权，可以依法向管理人进行债权申报。综上，请求驳回原告的起诉。 本院经审理认定事实如下：被告名宇公司中标承建涉案的仙居县下各镇后冯村室外污水管道及污水处理工程项目。2015年8月31日，被告下各镇政府与被告名宇公司签订《建设工程施工合同》，约定涉案工程由被告名宇公司负责施工，合同价款为1170119元。被告名宇公司取得涉案工程后，将工程交由原告冯移富实际施工完成。2015年9月6日，原告以被告名宇公司的名义向被告下各镇政府交纳了履约保证金110000元，被告下各镇政府开具了一张以被告名宇公司为交款单位的《浙江省行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据》（票据号码1550597451）。工程完工后，浙江**域高宇项目管理有限公司于2018年2月10日出具了《工程造价咨询报告书》，确定涉案工程造价为997067元。被告下各镇政府已支付工程款897353元，尚未支付工程款99714元。 仙居县人民法院于2019年11月19日作出（2019）浙1024破申25号民事裁定，受理对被告名宇公司的破产清算申请，于2019年12月23日作出（2019）浙1024破30号决定书，指定浙江昶日律师事务所担任被告名宇公司的管理人。2019年1月18日，本院作出（2019）浙1024执83号《执行裁定书》，裁定冻结被告名宇公司的银行存款并扣留未领取的工程款。2019年6月12日，本院作出《协助执行通知书》，扣留了被告名宇公司在被告下各镇政府处未领取的工程款。 审理中，原告冯移富放弃了第一项诉讼请求中逾期付款损失部分的主张，并自愿承担本案诉讼费用。 上述事实，有建设工程施工合同、浙江**域高宇项目管理有限公司工程造价咨询报告书、浙江省行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据、工程款支付申请表、工程款支付证书、（2019）浙1024破申25号民事裁定书、（2019）浙1024破30号决定书、（2019）浙1024执83号执行裁定书、协助执行通知书和当事人陈述等证据予以证实。 本院认为，被告名宇公司中标承建涉案工程后，将涉案工程交由原告冯移富挂靠施工，由于原告冯移富不具备法定施工资质，属于挂靠有资质企业施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，上述挂靠施工行为应属无效。但涉案工程已经竣工验收并实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告作为实际施工人，可以请求参照合同约定支付工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，故被告下各镇政府作为发包人，应在欠付工程款99714元范围内对原告承担付款责任。履约保证金部分。双方对履约保证金的金额均不持异议，有异议的是应返还给原告冯移富还是被告名宇公司。本院认为，涉案工程既以被告名宇公司名义承包，原告进行挂靠施工，那么原告以被告名宇公司名义交纳履约保证金，被告下各镇政府以被告名宇公司为交款单位开具票据符合常理，被告名宇公司也认可保证金系由原告交纳。因此，涉案的履约保证金的真正权利人是原告冯移富，而非被告名宇公司。现原告已完成合同约定的施工，工程已进行造价审定并已投入使用，原告也不存在合同约定的需扣除履约保证金的违约情形，故被告下各镇政府应向原告返还履约保证金。二被告认为不应将履约保证金退还给原告的辩解意见，本院不予采纳。原告自愿放弃工程款逾期付款损失及诉讼费用部分的主张，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告仙居县下各镇人民政府于本判决生效之日起十日内在欠付被告浙江名宇建设有限公司工程款99714元范围内对原告冯移富承担付款责任； 二、被告仙居县下各镇人民政府于本判决生效之日起十日内返还原告冯移富履约保证金110000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4446元，减半收取2223元，由原告冯移富负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 员 陈燕霞 二〇二一年三月五日 代书记员 蔡敏红 7-