江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终393号上诉人（一审原告）：虞成斌，男，1989年5月6日生，汉族，户籍地江西省九江市庐山区，现住江苏省无锡市梁溪区。被上诉人（一审被告）：深圳市居众装饰设计工程有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市鸿桥路801-1112室。法定代表人：刘志明，该公司经理。委托诉讼代理人：周永团，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：深圳市居众装饰设计工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南路人民大厦1106、1108室。法定代表人：刘海宁，该公司经理。委托诉讼代理人：周永团，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人虞成斌因与被上诉人深圳市居众装饰设计工程有限公司无锡分公司（以下简称居众无锡分公司）、深圳市居众装饰设计工程有限公司（以下简称居众公司）经济补偿金、劳动报酬纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初8652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。虞成斌上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.本案纠纷未过仲裁时效，居众无锡分公司拖欠的工资差额64078.69元应予支付。2.打卡考勤记录是居众无锡分公司机密文件，应由居众无锡分公司提供；居众无锡分公司提供的考勤记录有明显篡改痕迹，其在工作期间有明显不在公司或请假证明，但考勤记录上显示为满勤状态而不是请假，故不能作为证据；公司业务量并不存在居众无锡分公司所称的严重不足情形。3.其加班是应居众无锡分公司要求下进行，但公司没有支付相应的报酬，且周末加班工资也没有支付。居众无锡分公司、居众公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。虞成斌向一审法院起诉请求，要求居众无锡分公司支付：1.拖欠的工资差额64078.69元（2013年4月1日至2019年7月31日期间，实际发放的工资与最低工资的差额部分）；2.2015年4月1日至2019年7月31日期间法定节假日的加班工资17887.66元、休息日加班工资65638.46元、延时加班工资54252.46元；3.经济补偿金20832.41元；4.未结算提成工资8054.25元；5.居众公司对居众无锡分公司的以上债务承担补充清偿责任；6.本案诉讼费由居众无锡分公司、居众公司承担。一审法院认定事实：2013年4月虞成斌入职居众无锡分公司，双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限至2020年3月31日止。约定虞成斌的岗位设计师，工作时间“双方经过协商后达成一致，每周固定休息一天”，工资“虞成斌同意以提成方式计算发放”。2013年3月起居众无锡分公司为虞成斌缴纳社会保险，个人自理部分2013年4-2014年12月241.4、2015年1月-2015年12月262.29元、2016年1月-2017年12月281.19元、2018年1月-2018年6月292.74元、2018年7月-2019年7月318.15元；公积金每月缴存金额为2016年11月-2017年6月131元、2017年7月-2018年5月142元、2018年6月-2019年7月95元。2019年8月1日，虞成斌向居众无锡分公司发出《被迫解除劳动关系通知书》，理由为未依法缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬、未及时支付国家法定假期应得的薪酬。另查明，居众无锡分公司支付虞成斌2013年4月-2018提12月工资如下表所示：工资差额统计表（单位：元）时间社保（个人自理部分）公积金实发工资业务费用工资总额最低工资标准不足差额2013年4月241.40832.251073.651320.00246.352013年5月241.402979.253220.651320.002013年6月241.40997.111238.511320.0081.492013年7月241.401302.111543.511480.002013年8月241.401757.113194.511480.002013年9月241.401368.111952.511480.002013年10月241.401247.61480.002013年11月241.401977.61480.002013年12月241.404950.79948+1050=19987190.191480.002014年1月241.401480.00528.002014年2月241.401480.00520.002014年3月241.401565.61480.002014年4月241.401937.353028.751480.002014年5月241.401357.62341+385=27261480.002014年6月241.401071.61480.00167.002014年7月241.401901.61480.002014年8月241.401480.00811.002014年9月241.402847.61480.002014年10月241.401457.711699.111480.002014年11月241.401405.711647.111630.002014年12月241.40729.71971.111630.00658.892015年1月262.293089.213351.51630.002015年2月262.29209.711630.001158.002015年3月262.29459.711630.00340.002015年4月262.29512.711630.00855.002015年5月262.29512.711838.001630.002015年6月262.29692.711630.00675.002015年7月262.29712.711630.00655.002015年8月262.292212.711630.002015年9月262.29712.711630.00655.002015年10月262.29526.811630.00840.902015年11月262.29693.811630.00673.902015年12月262.292798.813061.11630.002016年1月281.192024.811770.002016年2月281.19628.811770.00860.002016年3月281.19910.81826.001770.002016年4月281.19668.811770.00820.002016年5月281.19691.811770.00797.002016年6月281.191092.811770.00396.002016年7月281.19693.813667.001770.002016年8月281.191712.811770.002016年9月281.19683.814541.005506.002016年10月281.19660.811770.00828.002016年11月281.191902.312314.51770.002016年12月281.191855.312267.51770.002017年1月281.19365.811770.00992.002017年2月281.19462.811595+1626=32211770.002017年3月281.191360.811770.002017年4月281.191567.811770.002017年5月281.19412.191770.001357.812017年6月281.191667.811770.002017年7月281.193078.811890.002017年8月281.19531.811890.00935.002017年9月281.194049.134472.321890.002017年10月281.191252.281675.471890.00214.532017年11月281.193016.33439.491890.002017年12月281.194434.634857.821890.002018年1月292.743876.874311.611890.002018年2月292.74180.261890.001275.002018年3月292.74488.34923.081890.00966.922018年4月292.74535.261890.00920.002018年5月292.741997.132431.871890.002018年6月292.74535.261890.00967.002018年7月318.15446.851890.001030.002018年8月318.153926.934340.082020.002018年9月318.152515.852020.002018年10月318.156791.357204.52020.002018年11月318.15276.852020.001330.002018年12月318.15548.39961.542020.001058.462019年1月318.152424.62837.752020.002019年2月318.15541.852020.001065.002019年3月318.153278.852020.002019年4月318.15499.89913.042020.001106.962019年5月318.15533.62946.772020.001073.232019年6月318.151007.71420.852020.00599.152019年7月318.154923.365336.512020.00合计27457.59虞成斌就本案讼争向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出申请，要求支付拖欠的工资差额、加班工资、经济补偿金、提成等。2019年11月21日仲裁委作出锡滨劳人仲案字（2019）第990号仲裁裁决书：一、居众无锡分公司支付虞成斌最低工资差额部分6233.10元；二、居众无锡分公司支付虞成斌经济补偿金20832.18元；三、对其他仲裁请求不予支持。虞成斌遂诉至法院，诉请如前。再查明：无锡市2012年6月至2013年6月最低工资标准为1320元；2013年7月至2014年10月最低工资标准为1480元；2014年11月至2015年12月最低工资标准为1630元；2016年1月1日至2017年6月30日最低工资标准为1770元/月；2017年7月1日至2018年7月31日最低工资标准为1890元/月；2018年8月1日起最低工资标准为2020元/月。一审庭审中，虞成斌陈述：其于2013年4月入职，约定底薪1000元/月，其余为提成。入职后，每天早上9点上班、晚上6点下班，中午12点吃饭，下午2点上班。每周周二休息，其他时间上班，一个月休息4天。具体上班时间有差异，下午上班时间有时早，有时晚，有时单位会通知加班。单位实行指纹打卡，每个月核对考勤，考勤需签字，工资根据考勤支付。提成发放是本月开工，次月10日发设计费提点的60%，工程款提点的50%。正常情况会都发，但是剩下的提点40%、50%工程结束后才发放。从2019年8月1日起被告拖欠其剩下的提点40%、50%未发放即诉请4。提成是根据公司制定的薪资标准第二章第1条、第2条提成部分来发放的。根据虞成斌提供的考勤记录显示：虞成斌2015年5月休息6天、6月休息7天、7月休息5天、8月休息5天、9月休息8天、10月休息8天事/病假5天、11月休息5天、12月休息6天；2016年1月休息5天病/事假2天、2月休息4天事/病假5天、8月休息6天；2017年2月休息4天病/事假3天、3月休息5天、4月休息6天、6月休息5天、7月休息5天、8月休息6天、9月休息5天、10月休息10天、12月休息5天；2018年1月休息6天、2月实际出勤16天。上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同、银行工资流水、考勤记录、《被迫解除劳动关系通知书》及双方当事人陈述等证据予以佐证。一审法院认为：劳动者与用人单位应当依照法律的规定和劳动合同的约定履行各自的权利义务。关于拖欠的工资。首先关于仲裁时效问题，劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受前述仲裁时效期间的限制。本案中，居众无锡分公司支付给虞成斌劳动期间的工资在扣除社会保险自理部分及部分公积金后虽未达到无锡最低工资标准，不属于拖欠劳动报酬的行为。但是，居众无锡分公司在仲裁裁决认定应支付虞成斌工资差额6233.10元后，未向法院提起诉讼，故应当视为对该数额的认可，且庭审中也未对该数额提出异议。因此，居众无锡分公司应当按照虞成斌起诉的6233.10元支付。关于经济补偿金。仲裁委作出仲裁裁决，居众无锡分公司应支付虞成斌经济补偿金20832.18元。对此居众无锡分公司未提起诉讼，应当视为对该经济补偿金的认可。现虞成斌按照该数额主张，符合规定，予以支持。关于加班工资。首先，延时加班工资。根据虞成斌陈述的上班时间“每天早上9点上班，晚上6点下班，中午12点吃饭，下午2点上班”，可以确定虞成斌每天工作时间为7小时。从虞成斌提供的考勤记录来看，也无法得出每天延时加班的结论。另，因虞成斌系设计师，工资又是采用提成方式。因此，虞成斌主张延时加班没有事实依据，不予支持。其次，关于双休日及节假日加班工资。双方在劳动合同中约定每周工作六天，系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定。但是，用人单位每月支付给员工的工资应当包含该日的加班工资。本案中，从虞成斌提供的考勤来看，每月休息5-10天不等，且有相应的事/病假。对于有法定节假日的月份，虞成斌的休息天数也明显增加。再结合居众无锡分公司实行提成工资制，从每月工资发放情况来看有的月份未达到最低工资标准。由此可以推断虞成斌的劳动强度与其主张的工作时间存在极大差异，其实际长期处于业务量严重不足的状态，显然并无加班的必要。一审中，虞成斌陈述离职前从未向居众无锡分公司主张过加班工资，可见居众无锡分公司向虞成斌发放的工资虽然未达到最低工资标准，但可以说明虞成斌提供劳动和获得报酬的一个实际状态。综上，虞成斌现要求居众无锡分公司支付加班工资，没有依据，不予支持。关于虞成斌主张业务提成8054.25元。与刘某提供两套（万达旅游城花园30栋63单元504室、玉兰花园韩总）完全一致，时间分别为2018年8月、10月，金额为3623.75元。另一套路径蠡湖院子80-1201工地，即使虞成斌所称属实，但其填写的提成统计表也称未完工，且未提供相应的合同，故其计算提成4361元没有依据。而一审中，虞成斌也陈述拖欠业务费主要是在2019年。根据前述认定居众无锡分公司应补最低工资差额为6233.10元。因此，即使虞成斌存在其所称的提成，也应当在前述应支付的虞成斌6233.10元中予以扣除。故对该请求不予支持。关于要求居众公司对居众无锡分公司的债务承担补充清偿责任的诉请。根据相关法律规定，依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。虞成斌与居众无锡分公司签订了书面劳动合同，双方权利义务所基于的劳动合同关系是在虞成斌与居众无锡分公司之间产生。因此，虞成斌的该诉请无法律依据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、居众无锡分公司应于判决生效之日支付虞成斌经济补偿金20832.18元、工资差额6233.10元；二、驳回虞成斌的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，只要劳动者提供了正常劳动，用人单位就应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资，且国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。本案中，居众无锡分公司向劳动者虞成斌发放的部分月份工资低于无锡市最低工资标准，且没有提供证据证明虞成斌未依法提供正常劳动，故应向虞成斌支付低于最低工资标准的工资差额。同时，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受劳动争议一年仲裁时效期间的限制，故虞成斌于实际劳动关系结束后不到一年内向仲裁委主张此前劳动关系存续期间居众无锡分公司欠付的工资差额，均未超出仲裁时效。根据核算，居众无锡分公司应当支付虞成斌低于最低工资标准的27457.59元工资差额。关于加班工资，虽然虞成斌提交了微信聊天记录、考勤纪录，但微信聊天记录中关于培训、开会等事宜的内容无法在考勤记录中予以反映，一审法院结合双方关于提成工资制的约定、劳动者部分月份工资低于最低工资标准、虞成斌在职期间从未向公司主张过加班工资等事实，推断虞成斌不存在加班事实，并无不当。关于业务提成，虞成斌提供的提成统计表不足以反映工作量、工作时间等参与工作的情况，且没有相应的合同予以印证，一审法院不予认定，亦无不妥。综上所述，虞成斌的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初8652号民事判决；二、深圳市居众装饰设计工程有限公司无锡分公司应于本判决生效之日十日内支付虞成斌经济补偿金20832.18元、工资差额27457.59元；三、驳回虞成斌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元（虞成斌已预交），均由深圳市居众装饰设计工程有限公司无锡分公司负担并于本判决生效后十日内直接向虞成斌支付。本判决为终审判决。审判长郭继光审判员陶志诚审判员许晓倩二〇二一年三月三十一日书记员江婷