山东省汶上县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0830民初4768号原告：李大渠，男，1965年8月27日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：李秀，女，1990年10月14日出生，汉族，居民，住汶上县（系原告李大渠之女，特别授权）。委托诉讼代理人：张兴旺，山东圣泽律师事务所律师（特别授权）。被告：汶上县清保汽修有限公司，住所：汶上县东二环和广场路交汇处路南200米路西，统一社会信用代码证号913708307752877991E法定代表人：李青保，总经理。委托诉讼代理人：吴诗谦，山东康策律师事务所律师（特别授权）。被告：袁海军，男，1982年10月20日出生，汉族，农民，住汶上县。委托诉讼代理人：张明宝，汶上南旺法律服务所法律工作者（特别授权）。原告李大渠诉被告汶上县清保汽修有限公司（以下简称：清保汽修）、袁海军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李大渠的委托诉讼代理人张兴旺、李秀，被告汶上县清保汽修有限公司的法定代表人李青保及其委托诉讼代理人吴诗谦、被告袁海军及其委托诉讼代理人张明宝均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李大渠向本院提出诉讼请求:1、依法判决被告共同赔偿原告住院医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、交通费和伤残赔偿金、护理费、残疾用具费等50万元，以最终确定的金额为准；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2020年4月汶上县清保汽修有限公司将建造厂房的工程发包给承包人袁海军，李大渠受袁海军雇佣，在施工现场干活。2020年5月2日李大渠在工作时从工作台摔落，在汶上县人民医院住院治疗近50天，好转出院，花费近11万元，袁海军支付了约5万元；结果造成李大渠胸椎以下高位截瘫，经鉴定构成二级残疾。事发后，袁海军支付了约5万元后再也联系不上，发包人汶上县清保汽修有限公司则没有支付费用。为此请求发包人和承包人共同赔偿：住院医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、交通费和伤残赔偿金、护理费、残疾用具费等。庭审中，原告变更诉讼请求为：要求被告袁海军赔偿1655955.31元，清保公司承担连带责任。诉讼费和保全费用依照法律规定有被告承担。被告清保汽修辩称，一、清保汽修不是适格被告，清保汽修没有雇佣原告，和原告之间没有雇佣关系。提供劳务者在完成雇佣劳务过程中受到伤害，应有其雇主承担相应责任。清保汽修和原告之间不存在雇佣关系，因此清保汽修不是适格被告。二、清保汽修不应承担赔偿责任。清保汽修和原告之间不存在雇佣关系，原告受伤，不应有清保汽修承担责任，且清保汽修与合同相对人承包合同已经履行完毕，工程款已经结清。原告受伤，清保汽修作为第三人没有任何过错，不应承担赔偿责任。综上，请求驳回原告对答辩人的诉讼。被告袁海军辩称，一、二被告之间就涉案工程发包事实属实，被告清保汽修也知道被告袁海军不具有承接涉案工程的相关资质；二、原告李大渠与被告袁海军存在事实上的雇佣关系属实，在涉案工程施工过程中，原告提供劳务时存在明显的违反操作规程的过错行为，应当减轻被告的责任承担比例；三、被告袁海军为此次受伤住院过程中垫付了医疗等其他费用57221.6元，该垫付款应当在被告承担的范围内予以减扣；四、原告的受伤所支出的费用在法律范围内由相应的各过错方承担相应的赔偿责任。本院经审理认定事实如下：1、被告清保公司提交证据一，被告清保公司与袁海军干活结算清单，用于证明被告清保公司与袁海军之间有承包关系包括涉案工程，2020年涉案工程结算项目，就是原告受伤的涉案工程。被告清保公司主张，涉案工程不是大工程，只是零星小活，不需要施工资质，被告清保公司不认识原告，被告清保公司与袁海军之间是发包与承包关系，原告与袁海军是什么关系被告清保公司不知道，被告清保公司不认识原告，原告在被告清保公司发包给袁海军的零星小活中干活时受伤是事实。被告袁海军质证认为，对原告的陈述无异议，对公司陈述的结算清单没有异议，该结算清单证实了二被告之间存在承包与发包的事实关系，对清保公司的其他陈述，代理人不清楚不再质证。根据建筑法第一条，建筑活动包含各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的安装活动，上述事项均适用建筑法的规定。再根据国家标准GB3608-93《高处作业分级》的规定：“凡在坠落高度基准面两米以上（含两米）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。”就涉案工程距地面高度为两米以上的施工行为认定为高处作业。根据建筑法第65条、第14条、第22条的规定，二被告之间的承包与发包行为违反了该法的强制性规定，被告袁海军不具有承包相应工程的施工资质。原告质证认为，对清单的真实性无异议，需要说明的是2020年的工程的第五项新车间就是原告受伤的工程，这个工程就是清保公司在原车间的基础上做了夹层，这是典型的建设工程，不是修修补补的零星小活，而且是高空作业的危险工程，作为施工方必须有建筑资质。因被告清保公司提交的证据一符合证据的形式要件，且被告袁海军与原告对该证据的真实性均无异议，本院依法予以采信。2、被告袁海军申请证人袁某、赵某出庭作证，原告对证人袁某的证言质证认为，证人证言中，关于原告怎么掉下去的及安全措施的问题不属实，其他都属实。被告清保公司对证人袁某的证言质证认为，清保公司不在现场，清保公司不知道。被告袁海军对证人袁海军的证言质证认为，没异议。原告对证人赵某的证言质证认为，除对证人说的开工前系安全带、带安全帽有异议外，其余基本没异议。被告清保公司对证人赵某的证言质证认为，部分有异议，证人一直规避一个问题，涉案的车间在，加装夹层板前早已竣工，并有清保公司作为健身房和球馆正常使用，这个问题请求法庭向袁海军本人直接调查。被告袁海军方对证人赵某的证言没异议。根据原告提交的证据一中微信朋友圈视频，由施工人员佩戴安全帽，与证人证言可以印证，因此对证人证言本院依法予以采信。3、根据被告清保公司的申请，汶上县人民法院于2020年11月18日上午对原告出事地点进行了现场勘验，并当庭出示了现场拍摄的5张照片和勘验笔录，原告质证认为没异议，现在二层的地面距一层的地面实际上是4.05米，因二层钢构承重板上面有10多公分的混凝土层，含承重板厚度。被告清保公司质证认为没有异议。被告袁海军质证认为没有异议。因照片和笔录符合证据的形式要件，且来源合法，原被告均无异议，本院依法予以采信。4、原告提交证据一当时干活的何某的书面证言、与何某的谈话录音及袁海军于2020年5月1日发的微信朋友圈视频，均用于证明当时都没系安全带、没戴安全帽，袁海军对工人未采取安全措施，原告是在干活过程中掉下来的。被告清保公司质证认为，对于何某的自书证明，因证人未出庭作证，证据来源不合法，不能作为有效证据使用；对于谈话录音，一是录音对象不明确，二是该录音是偷录得来，同样取证程序不合法，不能作为有效证据。对于袁海军发的朋友圈视频的真实性没异议，从视频中可以看出袁海军是对清保公司正常使用的车间加装夹层，还可以看出，视频中有一工人带有安全帽，即便工人全部未带安全帽未系安全绳，也不能众人皆错我该错，不能以此免除原告的安全注意义务。被告袁海军质证认为，质证意见同清保公司的质证意见一致。对原告提交的书面证言及谈话录音，因证人何某并未出庭证实该证据的真实性，且二被告不予认可，因此对该书面证言及谈话录音本院依法不予采信。对原告提交的朋友圈视频，二被告对其真实性无异议，本院依法予以采信。5、原告提交证据二原告李大渠本人陈述的视频光碟一份（两段），用于证明原告受伤的过程。原告主张，第一段视频录制于2020年11月29日上午11点，第二段视频录制于2020年11月30日下午6点左右。被告清保公司质证认为，因为承揽施工是袁海军进行的，清保公司不参与具体施工，所以对于原告受伤的过程清保公司不知情，但是原告陈述的内容与客观事实不符，原告陈述在清保公司进行钢构施工，事实上袁海军承揽的是清保公司已经实际使用的钢构车间进行二次装饰装修，并非对钢构车间进行施工。被告袁海军质证认为，对上述证据部分有异议，异议部分为：被告袁海军在施工工作前向每位员工每天进行了安全知识说明，并且有相关的安全设施设备。根据原告上次庭审时提交的视频资料证实员工在工作时带有安全帽，从而证实被告袁海军在员工施工前进行安全说明的义务，且有相关的安全设施设备，根据本视频原告陈述证实原告在施工中因未注意到安全义务本人从高处落下，故在本次事故中承担相应的责任。因原告提交的视频系原告本人陈述录制，不符合证据的客观性，且二被告对原告陈述的内容存在异议，对原告提交的证据二，本依法不予采信。6、原告提交证据三诉讼请求表一份（赔偿明细表）及证据清单、相关证据。李大渠诉讼请求：（1）医疗费：121752.31元，汶上县人民医院住院医疗费：110605.91元，汶上县康复医院：146.4元，继续治疗费：11000元；（2）住院生活补助费：50元/天*41天计2050元；（3）住院护理费：2人*100元/天*41天计8200元；（4）误工费：(建筑业)66282元/年-365天*156天(至评残日)误工费为28328.75元；（5）伤残赔偿费：846580*92%=778854.46元；（6）伤残后护理费：1人*2500元/月*20年；护理费：60万元；（7）康复设备：3900元；（8）精神损害抚慰金：10000元；合计：1553085.52元-50000=1503085.52元；要求赔偿1503000元。李大渠案证据目录：（1）李大渠汶上县人民医院门诊病历、诊断证明(入院)、住院病历、出院记录。共58页，证明：2020年5月2日杰大渠因伤入汶上县人民医院住院治疗，2020年6月12日出院，诊断为：T7、T：椎体爆裂骨折截瘫治疗过程及病发症等；（2）李大渠汶上县人民医院门诊病历(复查)共4页证明：诊断结果仍为截瘫及其他并发症；（3）汶上县人民医院病人住院费用清单，共4页8面证明：李大渠住院花费110605.91元；（4）汶上县人民医院门诊收费票据21张，证明：李大渠在汶上县人民法院门诊支付医疗费1132元；（5）汶上县康复医院医疗费单据3张，证明：李大渠在汶上县康复医院治疗花费146.4元；（6）伤残鉴定费发票1张，证明：李大渠鉴定伤残等级花费3900元。（7）李大渠司法鉴定意见书一份，共8页。证明：①李大渠T7、T：椎体爆裂骨折；、T：椎体上缘水平脊髓断裂、T6-T9椎体水平脊髓损伤截瘫构成二级。②李大渠左挠骨远端骨折，构成十级伤残③李大渠后续治疗费11000元。④大部分护理依赖；（8）残疾用具费发票2张，证明原告残疾用具花费3900元。被告清保公司质证认为，对于原告要求的住院护理费标准过高，误工费标准过高，误工费应当按照原告农村居民上一年度人均可支配收入标准计算，对于鉴定报告因系原告方个人委托未与被告协商确定鉴定机构或者由人民法院指定鉴定结构委托程序有瑕疵，被告保留申请重新鉴定的权利，对于伤残后的护理费，原告要求每月按2500元标准过高，另外护理期限也不再以20年作为限制，为保护受害人的合法权益，现行的司法解释以及司法判例，均将护理期限先行支持五年，待五年期满考虑受害人生存状况，再予以主张下一个五年的护理费，其他没有异议。被告袁海军质证认为，对于住院病历的真实性无异议，对于汶上县人民医院的诊断证明的真实性有异议，该诊断证明与住院病案的诊断结果有明显的差异“诊断证明中，右额部受伤与住院病案的左额受伤”明显部位不同，故二者之间均有一份证据的真实性存在异议；根据住院病案及出院记录证实原告患有糖尿病五年，均未规律治疗，原告在本次治疗过程中使用的药物首先排除非本次受伤治疗伤情的药物以内的药品，住院治疗票据的真实性无异议，但被告袁海军在原告受伤期间为原告垫付预交医疗费53500元（有预交票据八张）和原告在住院期间被告袁海军为原告垫付检查等相关费用1721.6元（有汶上县人民医院门诊收费票据九张）及原告在住院期间陈春连向被告袁海军借款用于支付专家出诊手术费的收据一张，款项为2000元，上述各项垫付款共计57221.6元，该款项应在被告袁海军承担的范围内予以扣减。原告提交的鉴定报告因系单方委托，委托时被告袁海军未参与评估过程及评估时所使用的材料未经被告袁海军同意，根据民事诉讼举证规则规定，原告未尽到举证的义务，应由原告为自己的主张提供合法有效的证据予以支持。其他同被告清保公司质证意见。因原告提交的汶上县人民医院门诊病历、诊断证明(入院)、住院病历、出院记录、汶上县人民医院门诊病历(复查)、汶上县人民医院病人住院费用清单、汶上县人民医院门诊收费票据、汶上县康复医院医疗费单据、伤残鉴定费发票、残疾用具费发票均符合证据的形式要件，本院依法予以采信。对原告提交的泰安协和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，因被告袁海军在庭审中提出重新鉴定申请，对伤残等级及护理依赖程度提出异议，本院依法委托山东泽宇法医司法鉴定中心，对原告的伤残等级及护理依赖程度再次进行了司法鉴定，原告对山东泽宇法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书质证认为无异议。被告清保有限公司对山东泽宇法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书质证认为无异议。被告袁海军对于山东泽宇法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书的真实性无异议，但对鉴定内容伤残等级及护理依赖程度鉴定意见过高。因山东泽宇法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书符合证据的形式要件，且来源合法，原被告对其真实性均无异议，本院依法予以采信。对原告提交的泰安协和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中的后续治疗费用及护理人数，本院依法予以采信。7、被告袁海军提交证据一原告在受伤住院时被告袁海军为其垫付的医疗费用，预交医疗费53500元（提交预交票据八张）和原告在住院期间被告袁海军为原告垫付检查等相关费用1721.6元（提交汶上县人民医院门诊收费票据九张）及原告在住院期间陈春连向被告袁海军借款用于支付专家出诊手术费（提交收据一张，款项为2000元），上述各项垫付款共计57221.6元，该款项应在被告袁海军承担的范围内予以扣减。根据民事诉讼规则第十一、三十一、三十二、三十四及侵权责任法第三十五条和关于人身损害赔偿解释第十一条第二款的规定，证实被告袁海军主张。原告质证认为，对八张预交单没异议，金额是53500元，但我们在总赔偿额中已经扣除了五万元，对门诊收据九份真实性没异议，但是我们没有计算在原告要求的赔偿金额中，对于第三份证据专家出诊费2000元真实性没异议，但是我们没有计算在原告要求的赔偿金额中。被告清保公司质证认为没异议。因被告袁海军提交的证据一符合证据的形式要件，且原告及被告清保公司予以认可，本院依法予以采信。8、原告主张的赔偿标准为：第一是医疗费，121752.31元，其中含有11000元的继续治疗费用；第二是住院伙食补助费是2050元，每天50元，共计41天；第三是住院护理费，两人41天每人每天100元标准共计8200元，主要是原告的女儿李秀和原告儿媳曹亚南；第四是原告的误工费，参照的去年建筑业标准是66282元每年，一共是322天，共计58473元；第五是伤残补助费三项是846580元；第五是伤残后护理费，要求一人每月护理费2500元，要求20年60万元；第七是康复设备3900元；第八是精神抚慰金10000元；第九是交通费要求5000元，共计1655955.31元。上述事实，有庭审笔录、当事人陈述、诊断证明、住院病历、出院记录、费用清单、收费票据、发票、司法鉴定意见书、证人证言、照片、笔录、视频、光盘、书面证言、结算清单为证，经庭审质证，均以记录在卷。本院认为，本案争议的焦点有：焦点一、原被告是否形成劳务（雇佣）关系及二被告之间的关系；焦点二、原告在工作中受伤，原被告是否存在过错，原告主张的损失是否应由二被告赔偿。关于焦点一、原告李大渠受雇于被告袁海军从事涉案钢结构工程施工，原告李大渠与被告袁海军之间形成劳务关系，双方无争议，本院依法予以认定。根据双方当事人的陈述、证人证言、结算清单及本院现场调取的照片、笔录，能够相互印证，足以证明该钢结构工程履行期限比较短，工程计价、结算比较简单，双方没有签订书面承包合同，且未经过投标招标等相关程序，不符合建设工程施工合同的特征。被告清保公司将涉案工程及其他一些工作交予被告袁海军进行施工，二被告之间依法应认定为承揽合同关系。关于焦点二、原告是在从事雇佣活动中所受到的伤害，依据相关法律规定，被告袁海军作为雇主依法应承担赔偿责任。根据原告提交的微信朋友圈视频和证人证言陈述相互印证，能够证明，有相关施工人员佩戴了安全帽，被告袁海军尽到了一定的安全管理义务，但在庭审中，被告袁海军并未提交进行钢结构施工的相应资质，被告清保公司将钢结构工程发包给没有相应施工资质的袁海军施工，属选任上存在一定的过错，依法应承担相应的责任。原告李大渠作为成年人，在从事一定高度的钢结构施工过程中，应在保证自身安全的情况下进行施工，但原告没有佩戴安全帽、未系安全带，从钢结构架上掉落，没有尽到相应的安全注意义务，原告李大渠对自身所受到的损害亦存在一定的过错，依法应减轻被告袁海军的赔偿责任。本院酌定，被告袁海军承担60%的责任，被告清保公司承担10%的责任，原告承担30%的责任。原告受到的损失如下：1、医疗费：汶上县人民医院花费医疗费111737.91元，汶上县康复医院花费医疗费146.4元，合计111884.31元；泰安协和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中的后续治疗费用为11000元；共计122884.31元。原告主张121752.31元，本院依法予以支持。2、住院伙食补助费：原告主张50元/天×41天=2050元，符合法律规定，本院依法予以支持。3、住院护理费：泰安协和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中的住院护理人员为2人，80元/天×41天×2人=6560元，原告主张8200元，超出部分，本院依法不予支持。4、误工费：因原告没有固定收入，原告主张的误工费应按城镇居民人均可支配收入进行计算。原告住院日期为2020年5月2日，最后一次司法鉴定意见书的鉴定日期为2021年2月24日，因此原告的误工费应当为：120元/天*297天=35640元。原告主张误工费58473元，超出部分，本院依法不予支持。5、残疾赔偿金43726元×20年×（90%+2%+4%）=839539.2元，原告主张846580元，超出部分，本院依法不予支持。6、伤残后护理费：原告为大部分护理依赖，护理费为80/天×20年×365×1人×80%=467200元，原告主张600000元，超出部分，本院依法不予支持。7、原告购买残疾用具已花费3900元，原告主张3900元，本院依法予以支持。8、精神抚慰金：原告主张10000元，符合法律规定，本院依法予以支持；9、交通费：本院酌情认定1000元。原告损失共计122884.31元+2050元+6560元+35640元+839539.2元+467200元+3900元+10000元+1000元=1488773.51元。被告袁海军应当赔偿原告1488773.51元×60%=893264.11元，被告清保公司应当赔偿原告1488773.51元×10%=148877.35元。因被告袁海军在原告住院期间为原告预交医疗费53500元、垫付检查等相关费用1721.6元、支付专家出诊手术费2000元，共计57221.6元，应当予以扣除，被告袁海军应当赔偿原告医疗费等各项费用共计893264.11元-57221.6元=836042.51元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、二十一条、二十二条、二十三、二十五条之规定，判决如下：一、限被告袁海军于本判决生效后十日内赔偿原告李大渠医疗费、误工费、伙食补助费等共计836042.51元；二、限被告汶上县清保汽修有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告李大渠医疗费、误工费、伙食补助费等共计148877.35元；三、驳回原告李大渠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9852元，财产保全费5000元，由被告袁海军负担8911.2元，汶上县清保汽修有限公司负担1485.2元，原告负担4455.6元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  冯昌玺二〇二一年三月二十四日书记员  荣 雯