山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2021）晋06民终9号上诉人（原审被告）：北京峰业环保工程有限公司。法定代表人：许某，职务董事长。委托诉讼代理人：尚某，山西韶风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：国家电投集团远达环保工程有限公司。法定代表人：唐某，职务董事长。委托诉讼代理人：秦某、熊某，重庆海外律师事务所律师。上诉人北京峰业环保工程有限公司(简称北京峰业公司)因与被上诉人国家电投集团远达环保工程有限公司(简称远达环保公司)建设工程合同纠纷一案,山西省朔州市平鲁区人民法院2019年5月15日作出(2019)晋0603民初145号民事判决，判后远达环保公司提起上诉，本院于2019年10月30日作出(2019)晋06民终553号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。山西省朔州市平鲁区人民法院于2020年11月9日作出(2020)晋0603民初10号民事判决，上诉人北京峰业公司不服，向本院提起上诉，本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人北京峰业公司之委托诉讼代理人尚某、被上诉人远达环保公司之委托诉讼代理人秦某、熊某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京峰业公司上诉请求:1、撤销原审判决，驳回远达环保公司全部诉讼请求;2、由远达环保公司承担全部鉴定费用和一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院在判决书事实认定部分中,错误的将被上诉人提供的7支收据认定为是上诉人提供的证据,从而得出了错误的结论，这7支收据是被上诉人远达公司提供的证据。根据被上诉人提供的银行打款凭证,上诉人只收到被上诉人银行付款4776154.13元，然而根据被上诉人提供的7支收据,显示上诉人收到工程款为5465840元,上诉人并没有认可收据的三性。上诉人与被上诉人签订的《工程分包合同》中,并没有约定被上诉人代上诉人缴纳税款的相应条款,而且被上诉人不能提供已经代上诉人缴纳税款的税收证明。因此,被上诉人声称替上诉人缴纳税款,没有任何依据。除此以外,被上诉人将支付给江苏峰业50万元款项和支付给上诉人的5万元工程奖励款全部算成支付给上诉人的工程款,也没有任何事实依据。二、《鉴定报告》鉴定过程存在违法违规行为,不能得出真实的鉴定结果,该鉴定报告使用大量未经当事人双方质证的材料作为鉴定依据(如第二页中的图纸扫描件,工程质量消缺鉴定意见书等)，将双方当事人目前仍然存在争议,并且未经法院确认的事实作为既定事实,用于鉴定过程中(如罚款通知单、施工用电用水统计表、神头项目背景峰业退场时照片等)，刻意遗漏上诉人提交的价值一百多万的工程材料款,不对其进行审计，并且以该材料用于其他项目为由进行辩解,其意见明显依据不足。鉴定报告中存在虚假性描述，鉴定报告第三页四、鉴定过程“当事双方对初鉴结果未发表书面意见”情况不属实,上诉人对初鉴结果提交了意见书。鉴定报告内容前后不能呼应,结算扣款明细表里的现场罚款有四笔,然而在报告后所附材料里只附有一张罚款单，鉴定报告存在大量错误内容,如结算总表中显示合同编号为1073H-A002,而实际合同编号为1073H-A003。由于鉴定过程存在大量违法违规行为,导致得出的鉴定结论严重错误,一审法院根据《鉴定报告》进行裁判,必然得出错误的结论。综上所述,一审法院认定事实不清,使用错误的证据作为裁判依据,判决结果严重损害了上诉人的合法权益。远达环保公司辩称，1、一审法院对被上诉人的已付工程款认定正确。一审法院提出的上诉人出具的7支收据是指该收据虽然是被上诉人提交的证据,但是在合同履行过程中是上诉人向被上诉人出具的,故一审法院的表述并无错误,一审中被上诉人已经将包括该收据原件在内的全部财务凭证交上诉人质证,上诉人并未在庭审质证中对该证据的三性进行否认,法庭也对证据原件进行查验,确定该收据确实是由上诉人向被上诉人出具并加盖财务章,故一审法院认定无误。且上诉人多次在律师函、起诉状及原庭审中自认其已经收到被上诉人的工程款5276154.13元,其中50万元是被上诉人的母公司江苏峰业公司代为领取,5万元是工程进度款,有上诉人的收据备注可以证明,同时在一审庭审中经法庭再次询问,上诉人代理人仍然确认其收到5276154.13元为事实,根据新证据规则规定,一方当事人陈述的于己不利的事实,或对于己不利的事实表示明确承认的,另一方当事人无需举证证明。一审法院认定实际支付5465840元的事实清楚,证据充分,并无错误;2.鉴定报告的鉴定程序合法,依据标准明确，鉴定结论科学应予认可。鉴定报告并未使用未经双方质证或存在争议的材料作为鉴定依据,鉴定单位是在现场实勘后依据双方认可的工程量对量表形成的鉴定意见,结合后续鉴定结果和鉴定材料可知,鉴定机构依据经过双方多次质证并共同认可的材料进行鉴定,以该部分材料作为鉴定依据符合鉴定规则和法律规定,工程质量消缺鉴定意见书是上诉人和被上诉人在2017年第一次诉讼中由朔州中院委托作出的,该鉴定意见书程序合法,结果正确,鉴定机构以该鉴定意见作为鉴定依据并无不当。上诉人所称的价值100多万的工程材料款实际是由上诉人的母公司江苏峰业公司提供的,属于江苏峰业公司的合同范畴,不应计入北京峰业公司的安装工程量,同时鉴定机构在对上诉人的反馈意见回复中指出现场移交材料已经移交给江苏峰业公司,与上诉人无关。上诉人所述的其他虚假描述和大量错误内容是不影响鉴定结论成立的笔误,不能推翻鉴定结论,故该鉴定报告符合法律规定,一审法院以此作为判决依据并无不妥。远达环保公司向一审法院起诉请求：判决北京峰业公司返还远达环保公司超付的工程款2777247元(暂定金额,最终以司法鉴定为准);由北京峰业公司承担诉讼费。庭审中，远达环保公司变更诉求，请求北京峰业公司返还远达环保公司超付的工程款2314939.8元，增加要求北京峰业公司支付违约金630180.04元并负担鉴定费。一审法院认定事实:远达环保公司原名称为中电投远达环保工程有限公司,2017年1月17日名称发生变更;北京峰业公司原名称为北京峰业电力环保工程有限公司,2018年5月23日名称发生变更,北京峰业公司系江苏峰业电力环保集团有限公司全资设立的子公司。2011年7月6日,远达环保公司与北京峰业公司签订了《山西神头发电有限责任公司“上大压小”2×600MW超临界空冷机组脱硫工程安装施工工程分包合同》,合同约定“工程名称:山西神头发电有限责任公司“上大压小”2×600MW超临界空冷机组脱硫工程安装工程。安装开工日期:2011年4月10日;安装完工目期:2013年3月1日;本合价款为:暂定人民币1253.771万元。”201l年6月4日,北京峰业公司因组合场龙门吊安装过程中存在施工单位安装资质未报审、龙门吊安装作业指导书未报审、安装人员资质未报审、安装人员无安装资质问题被监理单位广东天安工程监理有限公司处罚5000元,并要求立即停止施工,限期整改。2012年7月13日,北京峰业公司因脱硫塔机一直存在安全隐患,隐患未整改就使用脱硫塔机被被监理单位广东天安工程监理有限公司处罚5000元,并强令立即停止使用该塔机。2012年12月3日、12月6日,北京峰业公司因工人未戴安全帽被监理单位广东天安工程监理有限公司分别处罚500元。截止2013年2月5日,远达环保公司共向北京峰业公司支付工程款5465840元(不含税价为5276154.13元)。2013年2月17日,北京峰业公司通过传真向远达环保公司发函称“……由于该项目土建工程的严重拖延及交叉作业影响导致该项目严重延期(至少比原定工期延期一年),除了使我公司增加大量进出场费用外,更增加了大量人工费成本……现向贵公司申请要求对该项目人工费进行调增100％即增加500万元,恳请贵公司同意并批准我公司的申请。如贵公司不能批准我公司申请,该项目我公司已实在无法继续施工,请贵公司安排相关人员与我司一起共同核对已施共工程量并给予结算,结算后请贵公司重新安排施工队伍进场施工。”同日,山西神头发电有限责任公司新项目工程部向远达环保公司发函称“……鉴于北京峰业施工组织严重不力,且对工期滞后无法采取有效措施进行纠正,我司要求贵司立即清退北京峰业公司,另行组织有足够力量的安装单位进场施工……”。2013年2月20日,远达环保公司回函北京峰业公司称“……对于贵司提出的调整人工费请求及理由,我司不予认可……根据贵司表态……同时为避免工期延误损失的进一步扩大,请贵司收本函3日内派人与我司共同完成现场已完工程量清理核对工作,并完成移交工作。”2013年3月4日,远达环保公司与黑龙江省火电第一工程公司签订《关于山西神头发电有限责任公司“上大压小”2×600MW超临界空冷机组脱硫工程安装分包相关问题处理原则备忘录》,备忘录载明“由于山西神头发电有限责任公司“上大压小”2×600MW超临界空冷机组脱硫工程原分包单位被清退场,经协商由正在此现场施工的‘黑龙江火电第一工程公司’(以下简称‘黑火一’)全面接手‘中电投远达环保工程有限公司’(以下简称‘远达环保’)该工程,在远达环保与黑火一没有签订正式合同前方签此备忘录。”2013年3月5日,北京峰业公司向远达环保公司报送安装工程结算书,报审金额为9124508元;远达环保公司未签字盖章确认,并自行按照工程结算对量表(合同清单)审核工程金额为2684893元,对此结算金额北京峰业公司亦未签字盖章确认。2013年3月9日,远达环保公司与黑龙江省火电第一工程公司签订《山西神头发电有限责任公司“上大压小”2×600MW超临界空冷机组脱硫工程安装施工工程分包合同(二)》,合同约定“因特殊原因,承包人与原分包人于2013年3月解除了合同”,该合同于2013年3月29日生效。2013年3月25日,远达环保公司向山西神头发电有限责任公司新项目工程部复函称“贵司于2013年2月17日发出的‘关于清退北京峰业公司的函’传真,我司近日收悉。现针对贵司函件回复如下:……目前我司已发函要求该公司立即到现场进行工程量清点及现场资料移交……我司将尽快与北京峰业公司协商撤场事宜,并积极组织其他施工单位进场施工……”。2013年4月7日,远达环保公司向北京峰业公司发函称“贵公司于2013年2月17日提出无法继续施工神头项目脱硫安装工程,要求我司重新安排施工队伍进场施工,我司于2013年2月给贵司的回函中已同意贵司提出的更换施工队伍要求……请贵司准备好相关资料,按照合同约定尽快到我司开展分包合同结算工作”。2014年6月3日,远达环保公司计划经营部向北京峰业公司及江苏峰业科技环保集团股份有限公司发函称“为加快山西神头发电有限责任公司‘上大压小’2×600MIW超临界空冷机组脱硫工程安装分包合同(1073H-A003)及钢结构买卖合同(1073H-J019)的结算进度,请贵公司于近期派相关技术人员前往我公司开展结算工作。”之后双方就北京峰业公司所完工程量一直未进行结算。2017年3月31日,北京峰业公司委托北京大成律师事务所向远达环保公司发送了律师函,函件载明“……(二)至2013年2月6日贵公司共支付委托人预付款、进度款等共计527.615413万元。(三)截止目前,贵公司未办理竣工结算手续……”。2017年5月8日,远达环保公司向北京峰业公司及江苏峰业科技环保集团股份有限公司发送了关于尽快办理山西神头脱硫项目安装分包结算的通知。2017年9月12日,北京峰业公司向本院起诉远达环保公司要求支付工程款726.155587万元,其起诉书诉称“截止2017年7月6日被告已支付原告工程款527.615413万元,尚有726.155587万元未支付。”诉讼过程中,远达环保公司提出反诉。2018年2月3日,山西银泽中佳工程造价咨询有限公司受朔州市中级人民法院委托对山西神头发电有限责任公司上大压小2×600MW超临界空冷机组烟气脱硫工程安装施工工程的工程质量消缺工程造价进行了鉴定,鉴定意见为“山西神头发电有限责任公司上大压小2×600MW超临界空冷机组烟气脱硫工程安装施工工程项目中,工程质量消缺产生的费用总造价为229968.8元。”2018年9月18日,北京峰业公司提出撤诉申请;平鲁区人民法院于2018年9月28日作出(2017)晋0603民初474号民事裁定书,裁定“准许北京峰业环保工程有限公司撤诉”。2018年12月19日,远达环保公司提出撤回反诉申请;平鲁区人民法院于2018年12月21日作出(2017)晋0603民初474号之一民事裁定书,裁定“准许国家电投集团远达环保工程有限公司撤回反诉”。2019年3月12日,远达环保公司提起诉讼,要求北京峰业公司返还超付工程款。2019年5月15日,平鲁区人民法院作出(2019)晋0603民初145号判决书,判决“驳回国家电投集团远达环保有限公司的诉讼请求。”判后,远达环保公司不服提起上诉。2019年10月30日,山西省朔州市中级人民法院作出(2019)晋06民终553号民事裁定书,裁定“一、撤销山西省朔州市平鲁区人民法院(2019)晋0603民初145号民事判决;二、本案发回山西省朔州市平鲁区人民法院重审。”2020年1月6日,平鲁区人民法院重新立案。审理期间,远达环保公司对北京峰业公司已完工程造价提出鉴定申请。山西诚挚建银工程造价咨询有限公司接受朔州市中级人民法院委托,于2020年8月31日作出晋诚挚造咨字【2020】D-034号鉴定报告,其鉴定结论为:1合同清单内为3730493元,现场委托及签证为170859元,合计3901352元,项目扣款为460451.8元。最终鉴定结果为3440900.2元。2、扣款明细中“后续安装单位消缺费用”,已有山西省朔州市中级人民法院委托山西银泽中佳工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书,本次鉴定按该意见书所列的229968.8元予以计入。远达环保公司为此支出鉴定费68818元。一审法院认为,远达环保公司与北京峰业公司签订的《山西神头发电有限责任公司“上大压小”2×600MW超临界空冷机组烟气脱硫工程安装施工工程分包合同》,系双方真实意思表示,其效力予以确认。远达环保公司预付北京峰业公司工程款5465840元的事实,不仅有远达环保公司付款凭证和北京峰业公司出具的收款收据能够证实,而且有北京峰业公司在律师函和起诉状中的自认陈述予以印证,应予以确认;北京峰业公司不认可有奖励款标注的50000元和由江苏峰业电力环保集团有限公司收取的500000元银行承兑汇票系远达环保公司已付工程款的意见,理由不充分,证据不充足,不予认同。山西诚挚建银工程造价咨询有限公司作出的晋诚挚造咨字【2020】D-034号《山西神头发电有限责任公司“上大压小”2×600MW超临界空冷机组烟气脱硫工程安装施工工程分包合同中的已完工程造价》鉴定报告程序合法、方法科学、依据充分、结论明确,应依据其鉴定结论确定北京峰业电力环保工程有限公司已完工程量造价为3440900.2元;远达环保公司和北京峰业公司对该鉴定报告所提异议,未提交足以推翻该鉴定结论的得力证据证实,其异议不能成立,故不予采信。综上,远达环保公司对北京峰业公司确存在超付工程款情形,对于超付的工程款2024939.8元(5465840元-3440900.2元),北京峰业公司应当予以返还。远达环保公司主张北京峰业公司承担防腐损失请求所提交的证据证明力不强,可信度不高,其就此提出的鉴定申请也没有被鉴定机构采纳,其请求不予认可。北京峰业公司解除分包合同并撤场的行为系与远达环保公司双方协商一致的结果,不能归责于北京峰业公司,所以,远达环保公司要求北京峰业公司承担违约责任的请求,不予支持。远达环保公司主张的鉴定费用,是为查明案件事实支出的必要费用,双方应当根据案情合理承担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第四项,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第二百六十九条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:一、由北京峰业环保工程有限公司返还国家电投集团远达环保工程有限公司超付工程款2024939.8元。二、鉴定费68818元,由国家电投集团远达环保工程有限公司承担15120.14元;由北京峰业环保工程有限公司承担53697.86元。三、驳回国家电投集团远达环保工程有限公司其他诉讼请求。上述给付内容在判决生效后15日内给付。案件受理费29018元,由国家电投集团远达环保工程有限公司负担7860元,由北京峰业环保工程有限公司负担21158元。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。本院二审期间，上诉人北京峰业公司提交山西万兴工程造价咨询有限责任公司于2018年5月29日出具的鉴定意见书(山西神头发电有限责任公司“上大压小”2*600MW超临界空冷机组烟气脱硫工程安装施工工程),拟证明在2017年10月9日北京峰业公司向一审法院提起过诉讼中,北京峰业公司申请法院对本案已完工工程量造价进行了鉴定,一审法院委托万兴工程造价公司对已完工程量造价作出晋万并字（2018）001号鉴定意见书,该鉴定意见书与本案中的鉴定意见书鉴定范围相同、鉴定依据相同、鉴定过程相同,但所作出的鉴定内容及鉴定结论完全不同,两份鉴定意见书中相同的施工项目、相同的施工量、材料数量,但所确定的单价及总造价完全不同,本案中的鉴定意见不能作为证据使用。被上诉人远达环保公司质证意见为，根据相关法律规定,一审庭审结束后新发现的证据或一审举证期限届满前申请人民法院调查取证而未获准许,二审法院经审查认为应当准许的证据方可作为新证据在二审中使用。而上诉人提供的鉴定报告于2018年生成,不符合新证据要件。其次山西万兴工程造价公司因其资质不具有相应的资质,且鉴定程序及方法不合法,鉴定材料不齐全等作出违反客观科学的鉴定结论,在原庭审时双方均对其有异议,该鉴定机构的鉴定人员在出庭接受询问时也回复是没有依据,仅凭直观判断而做出的鉴定报告,因此当时双方对（2018）001号鉴定意见书均不认可,该鉴定意见书与本案不具有任何意义。本院认为，本案争议焦点为原判依据晋诚挚造咨字【2020】D-034号鉴定报告判决由上诉人北京峰业公司返还被上诉人远达环保公司超付工程款2024939.8元是否适当。根据上诉人北京峰业公司向被上诉人远达环保公司出具的收据和被上诉人远达环保公司向上诉人北京峰业公司支付的转账凭证，均可证明上诉人北京峰业公司收到工程款共计5465840元（完税后为527.615413元），而且上诉人北京峰业公司于2017年3月31日出具的律师函及2017年9月12日起诉被上诉人远达环保公司的起诉状中均自认已收到被上诉人远达环保公司不含税工程款527.615413元，故一审法院认定被上诉人远达环保公司已付上诉人北京峰业公司工程款5465840元并无不当。上诉人北京峰业公司认为【2020】D-034号鉴定报告在鉴定过程存在违法违规行为,不应作为本案认定事实的依据，但其并未提供足以推翻该签定结论的证据予以证明。上诉人北京峰业公司二审中虽提供晋万并字（2018）001号鉴定意见书，但并不能否定【2020】D-034号鉴定报告。故一审法院依据【2020】D-034号鉴定报告认定上诉人北京峰业公司已完工程量造价3440900.2元并无不妥。综上，原判依据晋诚挚造咨字【2020】D-034号鉴定报告判决由上诉人北京峰业公司返还被上诉人远达环保公司超付工程款2024939.8元适当。上诉人北京峰业公司所提之上诉理由，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人北京峰业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23429元，由上诉人北京峰业环保工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长李福审判员张**审判员郑荣华二〇二一年三月二十九日书记员 邢晓宇朱靖景