浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙07民终178号 上诉人（原审被告）：义乌绿创置业有限公司，住所地浙江省义乌市稠城街道丹溪北路18号。 法定代表人：顾光辉，执行董事。 委托诉讼代理人：陈涛，男，1978年7月1日，汉族，住浙江省绍兴市越城区，系公司员工。 委托诉讼代理人：彭玉敏，女,1994年10月26日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：施大奎，男，1990年1月13日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审原告）：楼欢欢，女，1990年9月30日出生，汉族，住浙江省义乌市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱凌峰，浙江红太阳律师事务所律师。 上诉人义乌绿创置业有限公司（以下简称绿创公司）因与被上诉人施大奎、楼欢欢商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初14718号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绿创公司的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回施大奎、楼欢欢的诉讼请求（除退还5万元诚意金外）；一、二审诉讼费、保全费由施大奎、楼欢欢承担；将中信银行义乌分行作为第三人参加诉讼。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，审判程序不当。一、绿创公司在销售过程中不存在任何欺诈施大奎、楼欢欢的行为。1、绿创公司从未实施故意或承诺案涉房屋卫生间是否为干湿分离。施大奎、楼欢欢除了所谓的录音证据外，没有其他证据证明绿创公司对外宣传涉案房屋卫生间为干湿分离，反而是绿创公司销售人员罗晨强在施大奎多次对其进行诱导提问的情况下否认曾经向其做过承诺。2、绿创公司从未对施大奎、楼欢欢隐瞒案涉房屋卫生间是否为干湿分离。2019年夏天，128m?样板房建设完毕，罗晨强就联系施大奎前来参观128m?样板房，所以录音证据中罗晨强强调：“我跟你说，干湿分离不分离，我当时如果知道是这样子的，我就不会通知你过来看，我可能就骗你到交付为止了，我不存在说我骗你这个事情，因为我真的不知道。”3、绿创公司从未诱使施大奎、楼欢欢作出错误认识，并且施大奎、楼欢欢并未作出错误的意思表示。首先，施大奎、楼欢欢声称卫生间是否干湿分离是决定其购买房屋的重大事项，如果房屋卫生间非干湿分离则其就不购买了，但从其看房、付款、签约等一系列行为中，并没有提供任何证据证明该事实。其次，绿创公司的销售人员带施大奎、楼欢欢看148m?样板房并未诱使施大奎、楼欢欢作出错误认识。样板房的意义在于给予购房人直观、形象的展示，具体还是以预售合同约定和实际交付为准，对此样板房醒目位置均有提示。4、关于卫生间干湿分离问题的澄清。卫生间干湿分离，本就是一个非法律、非规范的概念，百度上的概念表述为：干湿分离是卫浴设计中比较流行的设计概念。使用传统的浴室设备，洗澡之后总是到处充满水汽，潮湿的空气长期在浴室中滞留，造成了空气的污浊。干湿分离包括洗手台、浴室分离；或者淋浴区与坐便、面盆区的分离。干是指洗手台，湿是指浴室。按照这个标准，施大奎、楼欢欢参观过的148m?户型，客卫是干湿分离、主卫非干湿分离；其所购128m?房屋，公卫属于干湿分离、主卫非干湿分离，原因在于两个卫生间有大小之分，小卫生间因空间较小，无法做到干湿分离。5、施大奎、楼欢欢所购房屋阳台前竖井问题的澄清。施大奎、楼欢欢主张案涉房屋存在遮挡物并且绿创公司曾故意误导和隐瞒，亦不能成立。首先，绿创公司从未隐瞒、误导竖井等遮挡物存在。绿创公司已就相关竖井设施在书面文件进行明确提示。预售合同附件十三补充协议中第十九条第28款第5项明确提示；补充协议第5条第15款明确说明。此外，绿创公司根据样板房和沙盘照片主张绿创公司隐瞒竖井设施的理由也不能成立。其次，竖井相关设施并未实际影响施大奎、楼欢欢对房屋的使用效能，其以房屋存在遮挡物为由要求解除合同亦不应得到法院支持。施大奎、楼欢欢主张案涉房屋存在的竖井相关设施影响其采光和实际使用，并没有经过鉴定或者其他证据佐证，一审法院也未进行实地查看，不能证明施大奎、楼欢欢的主张。而且，绿创公司在一审中明确表态，经同设计、施工人员核实，竖井可以改建，能够将相关设施调整高度，不会影响房屋使用效能。最后，案涉房屋未到交付日期，不是房屋的最终状态，竖井设施也不是合同约定的重大事项。二、关于绿创公司同意给施大奎、楼欢欢换房事宜的澄清。根据绿创公司一审提供的证据八（录音及微信记录），绿创公司本着为对方考虑和解决纠纷的考量，同意与领导沟通换房或退房事宜，且绿创公司已经给予施大奎一定优惠，但施大奎要求“91折给我，我选6楼”，罗晨强回复“折扣的事不是我谈的，无论是我还是领导已经给了最低，我也是底层打工的”。结合绿创公司提交的材料可知，案涉房屋价款457万余元，绿创公司没有欺诈行为，并且与施大奎积极协商，施大奎、楼欢欢却要求91折的优惠，相当于减少房屋价款近40万元，其要求的折扣太过分，绿创公司无法接受。一审法院以绿创公司因为理亏才同意换房的认定有违公平正义和社会公众认识常理。另外，施大奎、楼欢欢支付了5万元换房诚意金，如果其有确凿证据证明绿创公司有欺诈行为，完全可以要求绿创公司给予其换房，根本无需再交五万元换房诚意金。三、一审法院应当通知中信银行义乌分行作为无独立请求权的第三人参加诉讼。中信银行作为施大奎、楼欢欢办理按揭贷款的银行，商品房买卖合同是否解除会影响施大奎、楼欢欢与中信银行股份有限公司义乌分行（以下简称中信银行义乌分行）之间的购房借款合同是否继续履行的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”中信银行义乌分行未申请参加诉讼，但其与本案处理结果有利害关系，故法院应当通知其参加诉讼。 施大奎、楼欢欢辩称：一、绿创公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，提供虚假信息，其行为构成民事欺诈。首先，绿创公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实包括：1、涉案房屋卫生间“干湿分离”的情况；2、涉案房屋南向平台设置“排风竖井”的情况；3、涉案房屋的阳台低于前方平台30厘米左右，致使客厅变“地下室”；4、一审判决后，其他购房者还发现绿创公司存在以次充好、弄虚作假的情况等。其次，绿创公司通过营销人员罗晨强向施大奎、楼欢欢提供虚假信息，诱使施大奎、楼欢欢作出错误的意思表示。再次，罗晨强是绿创公司的职员，行使营销、宣传等销售房屋的代理行为，至于罗晨强是否知道公司隐瞒涉案事实，与本案待证事实没有直接关联性；退一万步讲，即使罗晨强没有故意提供虚假信息，也不能免除绿创公司的欺诈责任。二、关于样板房的证据效力。根据浙江省住房和城乡建设厅[浙建（2020）14号]《关于做好全装修商品住宅项目交付样板房管理工作的通知》第五条规定，交付样板房不得加装合同约定交付标准以外的设施设备，实行“所见即所得”。绿创公司不能按照样板房“所见即所得”的标准向施大奎、楼欢欢交付房屋，其应当承担违约责任。三、关于涉案“排风竖井”是否改建的问题。施大奎、楼欢欢在二审提交新证据，证明绿创公司对涉案房屋南向平台设置“排风竖井”没有进行实质性的改建，绿创公司在上诉状中对此进行虚假陈述。四、绿创公司要求法官进行实地勘查，试图免除其举证责任，不符合法律规定，也相当无赖。此外，绿创公司在一审庭审后已经拆除、毁灭涉案样板房、房产沙盘等关键证据。五、关于换房诚意金。绿创公司收取施大奎、楼欢欢的换房诚意金，证明双方一直同意换房。但无论是退房还是换房，均是以解除或者撤销涉案合同为前提条件，否则双方无法完成商品房备案注销手续，施大奎、楼欢欢也无法签订新的房屋贷款合同。所以，绿创公司收取换房诚意金的行为，直接证明双方同意撤销涉案合同。六、关于中信银行义乌分行银行是否应当参加本案诉讼的问题。一审中，施大奎、楼欢欢已承诺向中信银行义乌分行银行提前归还涉案房屋的贷款，一审判决后，施大奎、楼欢欢即提前还清了涉案房屋的贷款本金和利息。所以，中信银行义乌分行银行对本案处理结果没有法律上的利害关系，没有必要参加诉讼。七、其他。1、录音证据不是孤证，施大奎、楼欢欢已提交其他证据予以佐证。同时，绿创公司在上诉状中引用“录音证据”的部分谈话内容，也证明其承认该录音证据的证明效力。2、房产的沙盘、样板房等对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的决定有重大影响，构成要约。3、绿创公司提供格式条款未履行提示和说明义务，致使施大奎、楼欢欢没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款，施大奎、楼欢欢有权主张该条款不成为合同的内容。八、绿创公司在上诉状中使用恶意诽谤施大奎、楼欢欢的词语，应当立即更正。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回绿创公司的全部上诉请求。 施大奎、楼欢欢向一审法院起诉请求：1、撤销施大奎、楼欢欢与绿创公司签订的编号00357《绿地朝阳门》意向协议、编号2019预9001996浙江省商品房买卖合同（预售）；2、判令绿创公司向施大奎、楼欢欢退还购房款4577881元，并支付利息损失（按年利率5.145%计算，其中以1376478元为基数，自2019年1月3日起计算至2019年4月25日止，以4577881元为基数，自2019年4月26日起计算至被告实际付清之日止）；3、判令绿创公司向施大奎、楼欢欢承担已付购房款一倍的赔偿责任（4577881元）；4、判令绿创公司向施大奎、楼欢欢退还“住宅诚意金”50000元；5、判令绿创公司向施大奎、楼欢欢赔偿损失36000元。一审庭审中，施大奎、楼欢欢增加一项诉讼请求：6、判令绿创公司协助施大奎、楼欢欢注销2019预9001996浙江省商品房买卖合同（预售）的备案登记。 一审法院认定事实：绿创公司系本市绿地朝阳门Ａ2、Ａ4地块项目的开发商，于2019年4月12日，取得朝阳门小区（Ａ2、Ａ4地块）3幢、9幢、Ｓ1＃、Ｓ6＃项目的预售许可证。2018年12月底，施大奎（乙方）施大奎与绿创公司（甲方）签订《绿地朝阳门》意向协议，约定：房屋坐落绿地朝阳门一区9幢1单元301室，预测建筑面积130.5平方米，房屋总价人民币4767165元，意向金200000元，房屋交付状态精装，乙方支付的意向金作为对双方订立《浙江省商品房预售／出售合同》的担保，签订合同后，乙方支付的意向金转为房价款，乙方自愿选择以按揭付款方式支付购房款，乙方应于签订本意向协议起3日内携本意向协议、乙方身份证、意向收据至售楼处支付应付意向房款30%，逾期未付款即视作乙方违约，甲方可不经催告，本协议即告终止，甲方有权将房屋自行处置等权利义务内容。同年12月31日，施大奎、楼欢欢通过银行转账支付300000元，绿创公司出具收据一份。2019年1月2日、4月22日，施大奎、楼欢欢通过银行转账分别支付1076478元、1403元，绿创公司均出具收据。2019年4月23日，施大奎、楼欢欢与绿创公司签订《浙江省商品房买卖合同（预售）》一份，约定：施大奎、楼欢欢购买绿创公司开发的坐落于义乌市稠城街道朝阳××幢××单元××室，建筑面积130.54平方米，房屋总价为人民币4577881元，其中装修部分价款为人民币548268元，施大奎、楼欢欢应于2019年4月23日前支付首期房价款1377881元，剩余房款3200000元由施大奎、楼欢欢申请贷款支付，施大奎、楼欢欢应于2019年4月30日前向贷款机构提交贷款申请材料，办理贷款审批手续。合同并就其他权利义务内容进行了约定。2019年4月25日，施大奎、楼欢欢（甲方）、案外人中信银行义乌分行（乙方）、绿创公司（丙方）签订《中信银行个人购房借款合同》一份，约定：由绿创公司提供担保（阶段性保证人），施大奎、楼欢欢向案外人中信银行义乌分行贷款3200000元（贷款期限240个月），利率为5.145%，贷款用途购买位于义乌市稠城街道朝阳××幢××单元××室的房屋，贷款支付对象绿创公司。施大奎、楼欢欢就案涉房屋签订个人抵押房产清单。案外人中信银行股份有限公司义乌分行按约将贷款3200000元汇入绿创公司账户。2020年8月，施大奎、楼欢欢发现其所购房屋朝南的阳台外有竖井，同时所购房屋的卫生间与其购房时销售人员介绍及看到的样板房卫生间干湿分离不同，即与绿创公司销售人员罗晨强联系沟通要求换房，绿创公司员工罗晨强表示同意换房，换房要退完之后再换，施大奎、楼欢欢为表明诚意，于2020年8月29日，转账支付50000元，绿创公司向施大奎、楼欢欢出具收据一份，收款事由载明住宅诚意金。双方就换房程序未能协商一致，绿创公司员工提出施大奎、楼欢欢以诉讼方式解决，为此，施大奎、楼欢欢起诉至原审法院。本案审理过程中，双方就换房事宜又进行了沟通，就施大奎、楼欢欢贷款损失由谁承担意见不一，协商未果。 一审法院认为，本案争议的焦点，一是绿创公司与施大奎、楼欢欢签订商品房预售合同时是否已经取得了预售许可证；二是绿创公司在销售案涉房屋过程中是否存在故意误导、隐瞒真实情况，使施大奎、楼欢欢作出错误的意思表示而签订案涉商品房买卖合同；三是绿创公司是否向施大奎、楼欢欢承诺过换房或退房，对施大奎、楼欢欢诉讼请求应否予以支持。关于焦点一，虽然施大奎与绿创公司签订了《绿地朝阳门》意向协议，施大奎也按该协议约定支付了30%的购房款，但在这之后，施大奎、楼欢欢于2019年4月23日签订了正式的案涉商品房预售合同，故施大奎、楼欢欢关于《绿地朝阳门》意向协议为案涉商品房买卖合同的主张不成立。绿创公司于2019年4月12日取得了案涉商品房预售许可证，施大奎、楼欢欢关于绿创公司在签订案涉商品房时未取得预售证的主张与事实不符。关于焦点二，根据施大奎、楼欢欢与绿创公司销售人员的微信聊天记录及电话录音内容，绿创公司销售人员根据绿创公司制作的“商品房展示沙盘”及“样板房”，在向施大奎、楼欢欢推销案涉商品房时，未向施大奎、楼欢欢说明不同面积的商品房内部结构、设施不相同的情况，存在误导、隐瞒事实的欺诈行为，从而使施大奎、楼欢欢作出错误的意思表示而签订案涉商品房买卖合同。关于焦点三，绿创公司的销售人员在与施大奎、楼欢欢沟通过程中，同意施大奎、楼欢欢换房或退房，施大奎、楼欢欢表示愿意换房，但双方多次商谈换房未能达成一致意见，现施大奎、楼欢欢要求撤销合同，退房。由于绿创公司在销售案涉商品房过程中存在误导、隐瞒事实的欺诈行为，施大奎、楼欢欢要求撤销合同的诉请，符合法律规定，应予支持。法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。施大奎、楼欢欢要求绿创公司退还购房款4577881元并支付利息损失、赔偿经济损失（律师代理费）36000元及协助施大奎、楼欢欢注销2019预9001996浙江省商品房买卖合同（预售）备案登记的诉请，符合法律规定。但施大奎、楼欢欢要求全部购房款按年利率5.145%计付利息无事实依据，施大奎、楼欢欢按揭贷款的3200000元向银行支付的贷款利息是按照5.145%的年利率计付，故该部分款项施大奎、楼欢欢要求绿创公司按照该利率计付利息合法有据，但另外1376478元购房款按照该利率计算利息无依据，1376478元购房款应按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。施大奎、楼欢欢要求绿创公司退还住宅意向金50000元，该50000元意向金系施大奎、楼欢欢为换房向绿创公司另行支付的款项，由于双方就换房事项未能协议一致，绿创公司应予退还。为减少诉累，本案一并解决。施大奎、楼欢欢以绿创公司在签订案涉商品房买卖预售合同时未取得预售证，要求绿创公司承担已付购房款一倍的赔偿责任，即支付4577881元款项的诉请，与事实不符，不予支持。综上，对施大奎、楼欢欢合法合理的诉请，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第二项、第五十四条第二款、第五十八条的规定，判决：一、撤销施大奎、楼欢欢与绿创公司签订的编号00357《绿地朝阳门》意向协议及编号2019预9001996《浙江省商品房买卖合同（预售）》。二、绿创公司于判决生效之日起五日内退还施大奎、楼欢欢购房款4577881元，并支付利息损失（其中1375075元自2019年1月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，1403元自2019年4月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，3200000元自2019年4月26日起按年利率5.145%计算，均计算至实际付清款项之日止）。三、绿创公司于判决生效之日起五日内退还施大奎、楼欢欢住宅诚意金50000元。四、绿创公司于判决生效之日起五日内赔偿施大奎、楼欢欢损失（律师代理费）36000元。五、绿创公司于判决生效之日起十日内协助施大奎、楼欢欢办理注销2019预9001996《浙江省商品房买卖合同（预售）》的备案登记。六、驳回施大奎、楼欢欢的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38246元（已减半），由施大奎、楼欢欢负担18945元，由绿创公司负担19301元；保全费5000元，由绿创公司负担。 二审中，绿创公司向本院提供如下证据： 1、148m?户型方式图及样板房照片、148m?户型样板房提示照片。证明目的：148m?样板房卫生间一干湿分离，一非干湿分离。 2、施大奎、楼欢欢所购128m?房屋户型方式图及样板房照片。证明目的：施大奎、楼欢欢所购房屋128m?房屋卫生间一干湿分离，一非干湿分离；绿创公司已经就样板房相关问题充分提示施大奎、楼欢欢。 3、施大奎与绿创公司销售人员罗晨强之间的电话录音文字版。证明目的：绿创公司未承诺施大奎、楼欢欢所购房屋卫生间为干湿分离。 4、百度网页截图。证明目的：干湿分离的基本概念。 5、聘请律师合同及律师费发票。证明目的：绿创公司一审支出了5万元律师费损失。 对绿创公司提供的证据，施大奎、楼欢欢发表如下质证意见：对证据1，系绿创公司单方制作，三性均有异议。户型图，由于没有比例尺，消费者或者专业人员均无法判断房屋的使用功能；样板房的提示违反“所见即所得”的规范性文件规定。该组证据没有证明效力，也不属于新证据，不应认定。对证据2，三性均有异议。在签订购房合同前，绿创公司向施大奎、楼欢欢展示的是148m?的样板房，在合同签订后三个月，施大奎、楼欢欢才看到128m?样板房，感觉上当受骗了，随即要求换房。故128m?的样板房图片没有证明效力。同时由于绿创公司已经拆除全部涉案样板房，使照片与实物无法核实真实性，绿创公司应承担故意销毁证据的责任。对证据3，对三性均有异议。在签订涉案合同前，绿创公司的员工罗晨强带领施大奎、楼欢欢参观样板房、沙盘和听取讲解，就是绿创公司作出的要约内容，绿创公司应当按约履行其承诺。对证据4，三性均有异议。百度对干湿分离的定义，与本案没有关联性。样板房是定义涉案卫生间干湿分离的直接证据。对证据5，三性有异议。绿创公司在一审中没有提出独立的诉讼请求，故其无权在本案中主张赔偿损失。 施大奎、楼欢欢二审向本院提供如下证据： 1、业务凭证、客户回单各一份。证明目的：施大奎、楼欢欢已向中信银行义乌分行提前还清涉案房屋的贷款本金和利息，故中信银行义乌分行对本案处理结果没有法律上的利害关系。 2、视频、视频截图、图片。证明目的：截止2021年1月19日，涉案房屋南向房间的平台层仍设有1个排风竖井（高约1.5米、宽约2米）高度超过南向阳台的护栏，绿创公司对遮挡物没有实质性整改，存在虚假陈述事实的行为。 3、《关于做好的全装修商品住宅项目交付样板房管理工作的通知》。证明目的：根据法律规范文件的规定，全装修商品住宅项目有不同装修标准的，应分别设置交付样板房；交付样板房的保留时间，自全装修商品房交付消费者之日起不少于6个月，或者自建设项目竣工验收合格之日起不少于2年；交付样板房不得加装合同约定交付标准以外的设施设备，实行“所见即所得”。 4、施大奎与罗晨强的对话视频（与施大奎、楼欢欢一审提供的证据8录音资料为同一个内容，前者是录音、后者是视频）。证明目的：施大奎、楼欢欢通过绿创公司的广告宣传和营销人员的承诺及样板房等信息而作出购房的决定，并向营销人员特别强调自己购买房屋户型为卫生间“干湿分离”。 5、《绿地·朝阳门交房通知书》、视频、房屋质量问题的视频截图。证明目的：2020年12月，绿创公司通知义乌朝阳门的业主在2020年12月28日至30日集中交付房屋，经业主的初步目测查验，发现绿创公司交付的房屋存在严重违背承诺、弄虚作假、以次充好的情况。 6、视频、义乌朝阳门的业主维权视频截图。证明目的：面对上诉人的恶意欺诈行为，义乌朝阳门业主拒绝接收房屋，并通过抖音、现场静坐、谈判等方式进行群体性维权活动。 7、视频、微信聊天记录截图。证明目的：义乌朝阳门业主发现拟交付的房屋存在重大质量问题，但绿创公司随后拆除了涉案房屋的样板房和房产沙盘，故意销毁涉案证据。 8、微信公众号“金华新闻”的报道、“快报金华”的报道、“杭州新闻”的报道。“金华日报”的报道。“稠州论坛”的报道、“今日头条”的报道、“1818黄金眼”的报道。证明目的：由于绿创公司交付的房屋存在质量问题，严重违反合同约定，并存在不诚信的欺诈行为，引起新闻媒体的广泛关注和报道。 9、《告业主函》、义乌朝阳门公众号（微信）基本情况。证明目的：绿创公司通过“义乌朝阳门”微信公众号发布《告业主函》，声明承诺：对房屋查验出的问题进行整改到位；对业主提出的退房要求将开启退房通道。 10、现场照片五张。证明目的：现场实测案涉房屋南阳台的竖井高度为81㎝、宽度83㎝；南阳台外侧的平台比阳台平面高30㎝；主卧室的窗户正对义乌篁园市场的大门，绿创公司对此未进行告知。 对施大奎、楼欢欢提供的证据，绿创公司发表如下质证意见：对证据1，与本案没有关系，施大奎、楼欢欢提前归还按揭款与本案没有关系。对证据2，遮挡物存在，绿创公司也承诺把遮挡物降低至20㎝左右，完全不影响施大奎、楼欢欢对房屋的使用。即使绿创公司对遮挡物不进行改造，因该房屋的规划设计已经政府审批通过，绿创公司也不应当承担任何责任。因为本案尚在审理过程中，所以绿创公司没有对该遮挡物进行整改，如果本案最终判合同继续履行，绿创公司会及时进行整改。对证据3，与本案没有关系，绿创公司在施大奎、楼欢欢在购买房屋时已经带领其参观过148m?户型，148m?与其购买的128m?户型的差别已经向其明确告知。对证据4，对话视频中，绿创公司的业务员罗晨强始终没有承认过在销售时向施大奎、楼欢欢宣传该房屋或者承诺该房屋卫生间是干湿分离，罗晨强类似否认一共有五处，该证据无法证明绿创公司向施大奎、楼欢欢承诺其购买的房屋卫生间是干湿分离的。绿创公司在任何宣传资料书面、微信、视频当中均未有宣传讼争房屋卫生间是干湿分离。实际上，该房屋的两个卫生间其中有一个是干湿分离的（公卫）。施大奎、楼欢欢在购房、付款、签约过程中也没有提到是因为卫生间干湿分离才购买案涉房屋，干湿分离与否根本不是其决定购买房屋的关键因素。对证据5，关于交房通知书，与本案没有关系。对证据6、7、8，与本案没有任何关系，真实性、关联性都不予认可。对证据9，退房是有条件的，绿创公司没有违约，不构成退房的条件。对证据10，主卧正对的并非篁园市场的大门，而是篁园市场与商城宾馆之间的通道，该通道基本正对小区出入口，案涉房屋的主卧窗户距离该通道约30米，预售合同中第16页周边环境说明的第1条中也已经明确说明“项目出入口3个，分别位于8幢与9幢之间、1幢与2幢之间、6幢东北角……”，绿创公司不存在欺诈的行为，而且该情况对案涉房屋的使用也不会造成任何不良影响。对于阳台地面低于阳台外侧平台地面的问题，绿创公司已在一审和二审中多次说明和解释，不再赘述。 对双方当事人提供的证据，本院认定如下：对绿创公司提供的证据：证据1、2、3、4，真实性予以确认；证据5，绿创公司在本案中并未提出有关反诉请求，该证据的待证事实与本案缺乏关联性。对施大奎、楼欢欢提供证据，证据1、3、4，真实性予以确认；证据2，结合证据10以及本院现场查勘的情况，可以认定案涉房屋南阳台的竖井高约81㎝、宽约83㎝；证据5、6、7、8、9，并非针对本案施大奎、刘欢欢购买的该套房屋，与本案缺乏必要关联性，本院不予确认。 本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明：施大奎、楼欢欢于2020年12月30日向中信银行义乌分行偿还了案涉房屋320万元按揭贷款尚欠的全部本息。 另，为查明本案相关事实，二审期间本院到案涉绿地朝阳门小区进行了现场勘查，根据现场勘查的情况，施大奎、楼欢欢购买的9幢1单元301室房屋（128m?户型）为精装修房屋，有两个卫生间，其中外卫设有洗手台、马桶和玻璃隔断的淋浴房，内卫设有洗手台、马桶和浴缸，另房屋南阳台外的平台上有高约81㎝、宽约83㎝左右的竖井。另勘查该小区另一套148m?户型的精装修房屋，亦有两个卫生间，其中外卫设有洗手台、马桶和玻璃隔断的淋浴房，内卫设有洗手台、马桶、浴缸和玻璃隔断的淋浴房，其中马桶和淋浴房之间另有玻璃隔断分隔开。 本院认为：根据施大奎与绿创公司销售人员罗晨强之间的微信聊天记录及电话录音内容，结合绿创公司制作的“商品房展示沙盘”和“样板房”以及本院对案涉房屋现状和样板房现场勘查的情况，可以认定绿创公司在向施大奎、楼欢欢推销案涉商品房时，施大奎、楼欢欢意向购买的128m?户型样板房尚未建造好，绿创公司销售人员带施大奎、楼欢欢参观148m?户型的样板房时未向施大奎、楼欢欢说明其意向购买的128m?户型与148m?户型样板房的内部结构、设施存在不相同的情况；施大奎、楼欢欢在与绿创公司签订《浙江省商品房买卖合同（预售）》并发现其购买的128m?户型房屋的内卫设施为洗手台、马桶和浴缸，与148m?户型样板房的内卫设有洗手台、马桶、浴缸和玻璃隔断的淋浴房的情况不同（其认为样板房的内卫属于干湿分离，而其购买的房屋内卫非干湿分离）以及房屋南阳台外的平台上有一处竖井后，施大奎就上述情况与绿创公司销售人员罗晨强进行沟通；双方经沟通后，罗晨强明确表示经与绿创公司领导汇报后同意施大奎、楼欢欢退房，退房后施大奎、楼欢欢可以在剩余房源中另外再选一套房屋购买，并提出退房的流程中涉及撤销备案问题，需要施大奎和楼欢欢配合起诉，由法院判决后才能撤销备案，再办理退房手续。据此，应当认定施大奎、楼欢欢与绿创公司已协商一致退房，即协商一致解除双方签订的《绿地朝阳门意向协议》和《浙江省商品房买卖合同（预售）》，施大奎、楼欢欢在二审中也明确表示其起诉的真实意思是要求解除合同，故本院确认解除施大奎、楼欢欢与绿创公司签订的编号00357《绿地朝阳门》意向协议及编号2019预9001996《浙江省商品房买卖合同（预售）》。虽然绿创公司的销售人员在施大奎、楼欢欢参观148m?户型样板房时未明确告知施大奎、楼欢欢所要购买的128m?户型与样板房的卫生间内部结构和设施存在不同，但绿创公司提供的该两个户型房屋的户型图可以看出128m?户型的两个卫生间，外卫的设施是洗手台、马桶和淋浴房，内卫的设施是洗手台、马桶和浴缸，这与案涉房屋的实际情况是一致的；至于该房屋南阳台外侧有竖井，从施大奎与绿创公司的销售人员罗晨强之间的微信及电话沟通内容来看，罗晨强也明确表示其当时并不清楚该情况。故在无其他证据表明绿创公司的销售人员存在故意隐瞒真实情况或故意告知虚假信息诱导施大奎、楼欢欢购房的情况下，根据现有证据尚不足以认定绿创公司的行为构成恶意欺诈，一审法院认定绿创公司的行为构成欺诈并撤销双方签订的商品房买卖合同，存在不妥之处，本院予以纠正。虽然绿创公司的行为未构成欺诈，但从纠纷发生后双方沟通过程来看，绿创公司的销售人员也承认其未如实告知案涉房屋的卫生间与样板房卫生间的内部结构和设施存在不同以及案涉房屋南阳台外侧平台有高达80㎝左右竖井的情况，且施大奎明在沟通过程中明确表示如果事先知道上述情况，根本不会购买案涉房屋，绿创公司对施大奎、楼欢欢提出的退房请求表示同意，且至今未对上述竖井进行改造。因此，应当认定绿创公司对案涉房屋买卖合同的解除存在一定过错。关于案涉房屋的卫生间结构和设施情况，户型图中已经明确标明，施大奎、楼欢欢未仔细查看户型图导致其对案涉房屋的卫生间结构和设施情况存在误解，其针对该情况以及南阳台外侧竖井的问题向绿创公司提出解除合同，其自身也存在一定过错。综上，根据以上情况，案涉商品房买卖合同解除后，本院认定绿创公司应退还施大奎、楼欢欢全部购房款，并酌定由绿创公司赔偿施大奎、楼欢欢购房款利息损失的二分之一。至于施大奎、楼欢欢主张的律师代理费，因双方在合同中并未对律师代理费进行约定，且律师代理费也并非诉讼必须支出的费用，故对律师代理费本院不予支持。中信银行义乌分行并非本案商品房预售合同的当事人，且施大奎、楼欢欢已经向该行偿还全部贷款本息，故绿创公司以中信银行义乌分行与本案实体处理结果存在利害关系为由要求追加中信银行义乌分行为第三人参加本案诉讼，缺乏合理依据，本院不予采纳。综上，一审法院基于双方当事人在一审中的举证情况认定事实基本清楚，但适用法律及部分实体处理不当，本院结合当事人二审中提供的新证据及认定的新事实予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初14718号民事判决第三、第五项； 二、撤销浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初14718号民事判决第一、第二、第四、第六项； 三、解除施大奎、楼欢欢与义乌绿创置业有限公司签订的编号00357《绿地朝阳门意向协议》及编号2019预9001996《浙江省商品房买卖合同（预售）》； 四、义乌绿创置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还施大奎、楼欢欢购房款4577881元并赔偿利息损失（其中1375075元自2019年1月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止；1403元自2019年4月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止；3200000元自2019年4月26日起按年利率5.145%计算至2020年12月30日止，此后按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）的二分之一； 五、驳回施大奎、楼欢欢的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费38246元，财产保全费5000元，合计43246元，由施大奎、楼欢欢负担19094元，由义乌绿创置业有限公司负担24152元；二审案件受理费46746元，由施大奎、楼欢欢负担2112元，由义乌绿创置业有限公司负担44634元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张斯欣 二〇二一年三月三十日 代书记员  张青青