福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0582民初4164号 原告：洪金苗，男，1974年10月13日出生，汉族，住晋江市。 委托诉讼代理人：陈清意，福建携晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪东谊，福建携晟律师事务所律师。 被告：刘煌伟，男，1981年11月29日出生，汉族，住晋江市。 原告洪金苗与被告刘煌伟建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈清意、纪东谊到庭参加诉讼，被告刘煌伟经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洪金苗向本院提出诉讼请求：1.解除洪金苗与刘煌伟于2018年1月26日签订的《工程承包协议书》；2.刘煌伟退还洪金苗支付的工程费250000元并支付从起诉之日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款利率计算逾期付款的利息。事实和理由：2018年1月26日，洪金苗与刘煌伟签订《工程承包协议书》，约定刘煌伟承建洪金苗位于晋江市，具体承建事项为：基础工程和主体结构，以及水泥、石子、沙、钢筋、模版；砌砖体所有的材料等。合同约定总工期为120天，合同约定工程款为基础孔柱、梁台合计148000元，框架结构住房主体和砌砖面积每平方米465元，该民房每层约190平方米，故该项费用为441750元，故工程施工费总约589750元。合同签订后，洪金苗陆续共支付工程施工费670000元，但刘煌伟承建的工程仅完成部分就停止施工，至今砌墙项目全部未完成，顶楼电梯口没有封顶。合同约定的施工期限已经届满，刘煌伟没有按约定完成施工工程，至今也没有继续完成施工工程的意思表示，已构成违约。洪金苗曾于2019年2月26日提起诉讼，后拟庭外调解撤诉，但刘煌伟没有继续履行合同及和解的意愿。 刘煌伟未作答辩。 洪金苗向本院提供以下证据:1.工程承包协议书一份，以证明洪金苗与刘煌伟签订《工程承包协议书》，约定刘煌伟承建洪金苗位于晋江市楼房，并对相关条款进行约定的事实；2.银行汇款记录12张，以证明洪金苗共支付工程施工费67万元的事实；3.照片9张，以证明刘煌伟没有按约定完成施工工程的事实；4.民事裁定书一份，以证明洪金苗曾于2019年2月26日提起诉讼的事实；5.申请对位于晋江市楼房的已施工工程量及造价进行鉴定。经本院委托，福建泉宏工程管理有限公司于2021年2月3日作出建设工程司法鉴定意见书一份。 刘煌伟未向本院提供证据。 本院经审理认定事实如下：因刘煌伟未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃相应诉讼权利。洪金苗提供的工程承包协议书、银行汇款记录、民事裁定书来源、形式合法，可以证明其证明目的，本院予以认定。刘煌伟未能举证证明其已完成承包的全部工程，应承担举证不能的法律后果，且洪金苗提供的照片也可以印证诉争房屋框架五层半的工程尚未完工的事实，本院予以认定。福建泉宏工程管理有限公司作出的建设工程司法鉴定意见书程序、内容合法，本院予以认定。 本院认为，因刘煌伟未取得建筑施工企业资质，其与洪金苗之间的建设工程施工合同应认定无效。经本院释明后，洪金苗表示不变更诉讼请求。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘煌伟向洪金苗承包位于晋江市诉争房屋框架五层半的工程，刘煌伟已进行部分施工，根据福建泉宏工程管理有限公司作出的建设工程司法鉴定意见书的鉴定结论，刘煌伟施工的基础部分148000元，上部主体已完工部分287875元，以上实际已完成部分造价合计435875元。洪金苗已支付给刘煌伟工程款670000元，超出实际已完成部分造价234125元（670000元-435875元）。刘煌伟对未完工部分未继续施工，且双方约定的总工期120天已届满，洪金苗要求刘煌伟返还超出的工程款234125元，本院予以支持。因洪金苗与刘煌伟对于合同无效均有过错，对于洪金苗请求的利息损失，双方应各自承担50%，故本院仅支持自起诉之日（2020年4月26日）起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计算的利息。洪金苗的其他利息请求，本院不予支持。因原、被告之间的《工程承包协议书》无效，不存在解除合同的问题，对洪金苗要求解除上述合同的诉讼请求，本院不予支持。 经审理查明，刘煌伟向洪金苗承包位于晋江市诉争房屋框架五层半的工程，刘煌伟已进行部分施工，实际已完成部分造价合计435875元，尚有部分工程未完工。洪金苗已支付给刘煌伟工程款670000元。 综上所述，洪金苗要求刘煌伟返还其工程款234125元，并支付自2020年4月26日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计算的利息，本院予以支持。洪金苗的其他请求，缺乏依据，本院不予支持。刘煌伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告刘煌伟应于本判决生效之日起十五日内返还给原告洪金苗工程款234125元，并支付自2020年4月26日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计算的利息； 二、驳回原告洪金苗的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9698元，因适用简易程序减半收取4849元，由原告洪金苗负担145元，被告刘煌伟负担4704元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判员  陈小红 二〇二一年三月九日 书记员  许萍萍 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释 第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。