山东省枣庄市山亭区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0406民初2096号原告：慈长胜，男，1962年9月18日出生，汉族，住枣庄市山亭区。被告：枣庄丰业房地产开发有限公司，住所地：枣庄市市中区龙头西路，统一社会信用代码：913704007242873261。法定代表人：殷允夷，董事长。委托诉讼代理人：李现典，男，1972年9月11日出生，汉族，该单位工作人员，住滕州市。委托诉讼代理人：韩建东，山东薛国律师事务所律师。第三人：枣庄市山亭区劳动服务建筑安装有限公司，住所地：枣庄市山亭区汉诺路46号，统一社会信用代码：913704001644518440。法定代表人：王桂刚，经理。原告慈长胜与被告枣庄丰业房地产开发有限公司（以下简称丰业公司）、第三人枣庄市山亭区劳动服务建筑安装有限公司（以下简称劳服公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月20日立案后，裁定驳回慈长胜的起诉，慈长胜上诉，山东省枣庄市中级人民法院裁定撤销了枣庄市山亭区人民法院的裁定，指定枣庄市山亭区人民法院审理，本院依法组成了合议庭，于2020年10月12日公开开庭进行了审理。原告慈长胜，被告丰业公司的委托诉讼代理人李现典、韩建东到庭参加了诉讼，第三人劳服公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告慈长胜向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿经济损失1070056元（自2020年2月13日起至还款之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.返还多扣税金79570.44元；3.返还保修金163906.13元；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年9月16日，被告丰业公司将山亭区桑村镇田园新村工程其中36#、38#、39#的土建及水、电安装工程分包给原告。原告依法、依约进行了施工建设，但在施工过程中，因被告丰业公司长时间逾期拨款致使工程停工，给原告造成了重大损失。后经委托评估，损失数额为1070056元。另外，被告丰业公司在计算工程款时多扣税金79570.44元，还有163906.13元的保修金到期未付。原告就以上事项与被告协商无果，现诉至法院，请求判如所请。被告丰业公司辩称，一、本案诉讼主体错误。本案原告诉状中所称的发包、分包过程属实，但本案的分包主体为枣庄市山亭区劳动服务建筑安装有限公司与原告。按照合同相对性来说，被告并不是涉案主体。二、涉案工程并未完工，也未进行任何验收，保证金不应退还，工程无法确定工程质量，如果按照原告陈述，其系实际施工人，按照最高院建筑工程解释一第二条规定，应当在确定合格的情况下才可以要求支付工程款等，也不存在违约金或损失等问题。三、已经完工的工程款全部结算完毕，被告不拖欠任何工程款。四、被告严格履行与承包方的建设工程施工合同，不存在任何违约。第三人劳服公司未到庭答辩，向本院提交了书面答辩意见称，一、案涉建筑工程施工合同没有任何证据效力。原告提供的案涉建筑工程施工合同是复印件，而非原件，且没有其他任何证据可以进行佐证，故根本无法认定是否属实，对本案所谓待证事实亦均明显不具备任何证明效力。二、劳服公司与本案原告间不存在任何法律关系。原告虽在诉状中自认自己挂靠劳服公司在案涉工地上施工，并提供了所谓建筑工程施工合同予以证实，但首先，原告所提供的证据是复印件，没有其他证据可以佐证，无法认定是否符实；其次，原告在诉讼中已明确推翻了上述自认，所谓建筑工程施工合同的真实性更无从谈起。故此，劳服公司与本案及本案原告间根本不存在任何法律关系。由于原告明知劳服公司与本案没有任何法律关系，仍在诉状中恶意主张自己挂靠劳服公司进行施工，致使劳服公司无奈多次被迫参与本案诉讼，对因此而给劳服公司造成的物质及非物质损失，劳服公司均保留另行诉讼索赔的权利。综上，原告在本案中诉讼请求无事实及法律依据，请人民法院予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2011年下半年丰业公司作为发包人，将山亭区桑村镇田园新村工程其中36#、38#、39#的土建及水、电安装工程发包给慈长胜。慈长胜进行了施工，2012年5月10日，因丰业公司未按工程进度拨付工程款，案涉工程停工。2017年3月6日丰业公司与慈长胜签订协议：一、未完成的工程需要继续完成，仍然执行原合同的标准。二、需要分包的工程，由甲方分包。三、工程拔款扔按原合同执行。四、新开工的工程量人工费标准执行56元。五、每个施工队在按合同拔款的基础上，追加20万元的启动资金。六、甲方所拔资金3月15日到帐，乙方3月16日正式开工。如甲方资金不按时到帐，一切后果由甲方负责。资金按时到帐后，乙方不按时开工，一切后果由乙方负责。2017年7月14日，丰业公司通知慈长胜将目前完成的工程量决算书在一个月内报送甲方进行委托审计。2017年9月30日，山东嘉德致远项目管理有限公司接受丰业公司的委托对慈长胜所建山亭区桑村镇田园新村36#、38#、39#楼基础、围墙及配电室工程进行工程造价审计，并出具了嘉德致远基审字【2017】049号工程造价咨询报告书，审定工程总造价3753322.54元。工程造价咨询内容：竣工结算审核。2018年2月7日慈长胜在慈长胜结算单上签字认可。结算单内容为；一、工程总值：3753322.54元；二、扣拨款：1228000元；三、扣材料：911814.94元；四、扣税金5.5%：206432.74元；扣质保金5%：187666.13元；六、工程余款1219408.73元。2019年6月28日，慈长胜委托枣庄政伟价格评估有限公司对山亭区桑村镇田园新村36#、38#、39#楼工程因合同违约原因造成慈长胜可得利益损失进行评估，枣庄政伟价格评估有限公司出具了枣政评字（2019）第008号评估意见书。该价格评估鉴定意见：1、对发包方原因造成工程停工期间(从2012年5月9日起至2017年3月25日复工止)承包方所垫付33.7吨钢材按废品材料处理的损失；2012年5月9日起至2017年3月25日停工期间库存钢材33.7吨由于时间长，造成钢筋锈蚀严重，由委托方按废品出售给枣庄市瑞乾金属回收有限公司，按照结算审计报告4600.00元/吨，回收公司回收1200.00元/吨，建设方已按4600.00元/吨钢材款扣回，因此委托方产生钢材损失费用即(4600.001200.00)元/吨×33.7吨=114580.00元。2、租赁设备费用、管理人员工资从2012年5月10号停工至2012年11月9日撤离，(见租货合同、租赁公司收据、停工报告、签证)吊车：(400型)2台280.00元/天×2台×180天=1008000元。脚手架:380元/天×180天=68400.00元。搅拌机：(350型)2台100元/天×2台×180天=360000元。管理人员工资按2012年山东省建筑行业标准99.7元/天，合同约定890元/天，经调查合同是补签，当时管理人员一共6人，管理人员工资按山东省建筑行业标准计算为:99.7元×6人×180天=107676.00元。3、看护人员从2012年5月9日起至2017年3月25日止期间的工资：看护人员工资费用根据2015年至2017年枣庄市物业公司保安平均工资为：1800.00元/月,2012年5月9日起至2017年3月25日止共57个月。看守人员工资57个月×18000元/月=10260000元。4、对发包方原因造成工程停工期间承包方所垫付的材料款80万元、缴纳的保证金10万元从2012年5月9日起至2017年3月25日止期间的可得利损失进行评估。按合同约定于2012年5月6日发包方垫付材料应拨付80万元没有拨付至2017年3月15日拨付；缴纳的保证金10万元2017年6月6日按原合同约定封顶返还。以上款项900000元的资金时间的价值按5年计算，依据市场法综合2012年至2017年同期银行贷款利息及货币综合膨胀率系数的平均数认定评估资金的年息12%，可得利损失计算为:90000.00元×12%×5年=54000.00元。总损失为：壹佰零柒万零伍拾陆元(￥1070056.00元)。另查明，原告慈长胜具有建筑资质，资格证书编号：鲁04011275，注册编号：鲁204070800542，证书编号：0400542。本院认为，丰业公司与慈长胜虽未签订书面的建设工程施工合同，但是根据丰业公司、慈长胜提交的证据能够证明丰业公司与慈长胜存在事实上的建设工程施工合同关系。丰业公司委托第三方对案涉工程进行了竣工结算审核，应视为丰业公司已对案涉工程进行了竣工验收，且案涉工程质量合格。2018年2月7日，慈长胜在慈长胜结算单上签字认可，该结算单合法有效。故，慈长胜要求丰业公司返还多扣税金79570.44元的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。关于质保金的问题，因2017年9月30日案涉工程进行了审计，距今已四年之久，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第八条第二项规定：“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”故，慈长胜要求返还质保金的诉讼请求并无不当，本院予以支持。关于慈长胜要求丰业公司赔偿经济损失1070056元的诉讼请求，丰业公司对工程款拨付不到位，造成停工，丰业公司与慈长胜没有对停工损失进行约定，按照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械准备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”，如何认定停工时间，对于发包方不按合同支付工程款导致工程停工的情形，建设部1999年12月推行的《建设工程施工合同示范文本》中规定：“承包方可停止施工，停止施工超过56天，发包人不支付工程款（进度款）的，承包方有权解除合同。”在FTDIC合同条件中，暂停停止施工，暂停时间已持续84天以上，暂停影响到整个工程的，承包方可终止合同。案涉工程停工，慈长胜与丰业公司未能对延期付款达成协议，慈长胜应对工程的前景有合理的预见，对风险有较理性的把握，应积极采取措施，降低损失，有义务及时做好人员和机械的安置工作，不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。因此，综合本案案情，停工时间认定为100天为宜。故，丰业公司应赔偿慈长胜，1、租赁设备费用：吊车：(400型)2台280.00元/天×2台×100天=56000元。脚手架:380元/天×100天=38000元。搅拌机：(350型)2台100元/天×2台×100天=20000元。2、管理人员工资按山东省建筑行业标准计算为:99.7元×6人×100天=59820元。3、看守人员工资1800元/月×2人×3个月=10800元。对于产生钢材损失费，慈长胜提交的证据不能证明是停工造成，本院不予支持。对于慈长胜所垫付的材料款80万元、缴纳的保证金10万元从2012年5月9日起至2017年3月25日止期间的可得利损失，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，慈长胜的诉讼请求，部分有事实和法律依据，本院部分予以支持。劳服公司经本院传票传唤未到庭应诉，是对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第八条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告枣庄丰业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告慈长胜停工损失184620元（租赁设备费用吊车56000元+脚手架38000元+搅拌机20000元+管理人员工资59820元+看守人员工资10800元=184620元）。二、被告枣庄丰业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告慈长胜质保金163906.13元。三、驳回原告慈长胜的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16622元，由原告慈长胜负担10094元，被告枣庄丰业房地产开发有限公司负担6528元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审 判 长  丛晓新审 判 员  高杰民人民陪审员  李亚萍二〇二一年三月八日书 记 员  潘姿宇