浙江省湖州市吴兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0502民初3509号 原告：湖州雀跃混凝土制品有限公司，住所地：浙江省湖州市八里店镇紫金桥村新八里店大桥西侧。统一社会信用代码:913305000669251026。 法定代表人：潘建林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴昌佶，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈碧潇，浙江金道律师事务所律师。 被告：上海德中建设集团有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区临港新片区万和路132号133室。统一社会信用代码:91310115761152834F。 法定代表人：张薛，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢彬，江苏能英律师事务所律师。 原告湖州雀跃混凝土制品有限公司与被告上海德中建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月13日立案，依法由审判员冯群安适用简易程序公开进行审理。后因按其他方式无法向被告送达法律文书，本案由审判员冯群安、人民陪审员王莉英、王生妹组成合议庭继续审理,向被告公告送达了法律文书。公告期满开庭时，被告要求延期开庭，2021年1月25日在本院环城人民法庭对本案公开开庭进行了审理。原告湖州雀跃混凝土制品有限公司的委托诉讼代理人吴昌佶，被告上海德中建设集团有限公司的委托诉讼代理人谢彬到庭参加诉讼。被告申请证人朱某到庭作证。本案现已审查终结。 原告湖州雀跃混凝土制品有限公司起诉称：2018年7月，原告与被告签订《预拌混凝土买卖合同》一份，约定被告就湖州曦霖樾项目一期一标段向原告购买商品混凝土。合同签订后，原告根据被告的要求，向被告提供商品混凝土共计33449.5立方米，共计18779862.71元。经原告多次催讨，被告仅支付部分货款，有较大货款未依约支付，故提起诉讼，请求依法判令：1、被告向原告支付混凝土款7575467.05元；2、被告向原告支付自2018年9月起，以日利率0.5‰计算至清偿日止的逾期付款违约金（暂计算至2020年7月31日止的违约金为1386388.81元）；3、被告向原告支付因诉讼支出的律师费245000元；4、本案诉讼费用由被告承担。 本案在审理过程中，原告湖州雀跃混凝土制品有限公司变更诉讼请求为：1、被告向原告支付混凝土款7677798.27元；2、被告向原告支付自2018年9月起，以月利率1%计算至清偿日止的逾期付款违约金（暂计算至2021年2月28日止的违约金为1175404元）；3、被告向原告支付因诉讼支出的律师费245000元、财产保全保险费9300元；4、本案诉讼费用由被告承担。 原告湖州雀跃混凝土制品有限公司为支持其诉请主张，向本院提交如下证据：《预拌混凝土买卖合同》（湖州曦霖樾项目一期一标段）、《预拌混凝土买卖合同》（湖州曦霖樾项目幼儿园）、《预拌混凝土买卖合同》（湖州曦霖樾项目一期二标段）、《委托代理合同》、发票、保函各一份；付款凭证二份、结算对账单30张。 被告上海德中建设集团有限公司答辩称：一、原告主张的混凝土款项部分不正确，除了计算出入2万元左右，还有92490元部分不是被告公司标段施工的；二、原告的违约金计算方式不正确且原、被告双方签订的《预拌混凝土买卖合同》为格式合同，关于违约金的约定为无效条款；三、律师费约定由违约方承担，而被告并未违约，原告提供的混凝土质量有问题，被告曾多次与原告协商，原告置之不理，故律师费不应由被告承担；四、财产保全费、诉讼费等由败诉方承担，与被告无关。 被告上海德中建设集团有限公司为证明自己的抗辩事实，向法庭提交如下证据：《回弹法检测混凝土抗压强度报告》（复印件）一张、《湖州众驰建材有限公司（雀跃站）》送货单复印件七张、微信聊天截图二张。 经被告上海德中建设集团有限公司申请，证人朱某向法庭作证：1、证明合同部分条款为无效条款,系格式合同；2、原告提供的混凝土有质量问题，所产生的重大损失将另案主张；3、被告发现原告提供的混凝土有质量问题后与原告协商无果，原告意欲通过保全、诉讼等方式来不当得利。 针对原告提供的证据，被告上海德中建设集团有限公司质证后认为：1、对证据《预拌混凝土买卖合同》（湖州曦霖樾项目一期一标段）、《预拌混凝土买卖合同》（湖州曦霖樾项目幼儿园）、《预拌混凝土买卖合同》（湖州曦霖樾项目一期二标段）真实性予以认可，部分内容不合法且无签订日期；2、《委托代理合同》、发票及对应付款凭证的真实性、合法性由法庭调查；3、保函及对应的付款凭证真实性予以认可，但不应由被告承担；4、结算对账单中签字为斯建波的不予认可，其余真实性予以认可，但最终结算的金额与被告财务计算的相差2万元左右。 针对被告提供的证据，原告湖州雀跃混凝土制品有限公司质证后认为：1、对证据《回弹法检测混凝土抗压强度报告》（复印件）真实性、合法性、关某均不予认可，程序上系单方委托，检测日期为2020年8月24日，已经超过合同约定的期限，无法证明检测样品系原告提供且检测方法不对；2、对证据《湖州众驰建材有限公司（雀跃站）》送货单复印件、微信聊天截图的真实性、合法性、关某均不予以认可，合同约定要以书面形式提出异议，以微信方式提出不符合要求。 原告对证人证言质证后认为：1、真实性、合法性、关某及证明目的均有异议，证人朱某作为挂靠在被告公司的实际施工人，与被告有极其密切的联系，证明力弱；2、朱某作为一个经办人且已经从事建筑行业十几年，被告作为一个二级资质的企业对建筑施工方面的合同审核是非常专业的，有能力审查与原告签订的混凝土买卖合同；3、被告作为买方，作为后履行方在合同签订过程中有主动权，并非被告代理人所陈述的不得不盖章。 本院经审查，认定事实如下：2018年7月至2020年4月期间，原告为被告提供混凝土的项目有湖州曦霖樾项目幼儿园、一期一标段、一期二标段、二期一标段、二期三标段，其中湖州曦霖樾项目幼儿园、一期一标段、一期二标段，原、被告双方均签订书面《预拌混凝土买卖合同》，约定：被告对产品质量有异议应书面提出……对混凝土强度的异议应在交货后40日内提出，如被告未在规定期限提出异议，则视为合格；双方确定每月5日结算，结算时间为上月1日至上月30/31日……结算的货款加上此前余款，按此总金额的80%，在当月10日前，被告以支票或网银转账方式支付至原告指定账户；余款在工程的主体混凝土供应结束后180天内付清，零星用混凝土当月结清；如被告逾期交付货款，每逾期一天，按逾期部分金额0.5‰支付逾期违约金；因一方违约而导致诉讼的，守约方因诉讼而按标准支付的诉讼费和律师费，保全和保全费用及差旅费等由违约方承担。截止2020年4月30日，原告累计为被告提供混凝土33653.5立方米，其中零星混凝土204立方米；货款总价为18882193.93元，其中零星混凝土货款为102331.22元。被告累计向原告支付货款11204395.66元，剩余7677798.27元未支付。事后，原告向被告多次催讨未果，以致纠纷成讼。 以上事实由湖州雀跃混凝土制品有限公司提交的《预拌混凝土买卖合同》（湖州曦霖樾项目一期一标段）、《预拌混凝土买卖合同》（湖州曦霖樾项目幼儿园）、《预拌混凝土买卖合同》（湖州曦霖樾项目一期二标段）、《委托代理合同》、发票、保函、付款凭证、结算对账单及双方当事人的当庭陈述等予以证实。 本院认为：原、被告之间的买卖合同关系系双方当事人的真实意思表示，应受法律保护。上海德中建设集团有限公司未能及时向湖州雀跃混凝土制品有限公司支付货款，显属不当，依法应承担清偿债务及赔偿损失的民事责任。故湖州雀跃混凝土制品有限公司主张要求上海德中建设集团有限公司支付货款7677798.27元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。原告主张原、被告签订的《预拌混凝土买卖合同》系分期付款买卖合同，原告有权自2020年5月1日起要求被告支付全部货款。根据《合同法》第一百六十七条第一款的规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。故原告有权要求被告支付全部货款。关于逾期付款违约金的计算标准，结合我市经济发展状况和实体经济融资成本，本院酌情以年利率12%计算本案的逾期付款违约金。经本院核算，湖州曦霖樾项目幼儿园、一期一标段逾期付款违约金自2018年10月1日起,合同约定的未付款部分按年利率12%分段暂计算至2020年12月31日为1065588.38元，现原告主张该期间的逾期付款违约金为1015028元，系其行使处分权的行为，且该行为未损害他人利益，本院予以准许。零星工程逾期付款违约金自2020年4月1日起,以未付混凝土款102331.22元为基数按年利率12%暂计算至2020年12月31日，原告主张该期间的利息为9380元，经本院核算为9346.25元。原告主张自2021年1月1日起以未支付货款7677798.27元为基数按年利率12%暂计算至2021年2月28日的逾期付款违约金为150996.7元，要求计算至实际清偿之日止，经本院核算，自2021年1月1日起以未支付货款7677798.27元为基数按年利率12%暂计算至2021年1月25日的逾期付款违约金为61422.39元。上述逾期付款违约金暂计算至2021年1月25日共计1085796.64元,要求计算至实际清偿之日止,符合双方约定,予以支持。上海德中建设集团有限公司辩称湖州雀跃混凝土制品有限公司主张的混凝土款项部分不正确，除计算出入2万元左右，还有92490元部分不是被告公司标段施工的，部分混凝土质量存在问题，均因未提供有效证据，本院不予采信。根据合同约定，原告有权向违约方主张实现债权支出的律师费、保全费用。对原告主张的已实际支付的律师费245000元，为财产保全支付的担保费用9300元，合计254300元，予以支持。被告认为原告意欲通过保全、诉讼等方式来不当得利的抗辩意见，不予采纳。上海德中建设集团有限公司认为原、被告双方签订的《预拌混凝土买卖合同》系湖州雀跃混凝土制品有限公司为重复使用而预先拟定的格式合同，关于违约金的约定明显加重了对方的责任，又没有履行提示和说明义务，致使对方没有注意或者理解，应属于无效条款。本院认为《预拌混凝土买卖合同》载明了违约情形、逾期付款违约金计算方式等，系对双方当事人违约行为责任的约定，并不属于合同法规定的应以合理方式提请对方注意的免除或限制其责任的条款,上海德中建设集团有限公司未按期支付货款应承担相应的违约责任。故上海德中建设集团有限公司关于该违约金格式条款未加粗提醒而无效的抗辩并不能成立。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百六十七条及《最高人民法院关于适用的解释》(2014年12月18日最高人民法院审判委员会通过)第九十条之规定，判决如下： 一、上海德中建设集团有限公司应支付湖州雀跃混凝土制品有限公司混凝土货款7677798.27元，限于本判决生效之日起十日内清偿； 二、上海德中建设集团有限公司应支付湖州雀跃混凝土制品有限公司逾期付款违约金1085796.64元（暂计算至2021年1月25日，自2021年1月26日至实际清偿之日止的逾期付款违约金仍以货款7677798.27元为基数按年利率12%计付），限于本判决生效之日起十日内清偿； 三、上海德中建设集团有限公司应支付湖州雀跃混凝土制品有限公司为实现债权的费用245000元，为财产保全支付的担保费用9300元，合计254300元，限于本判决生效之日起十日内清偿。 若上海德中建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费74925元，保全费5000元，公告费200元，合计诉讼费80125元，由上海德中建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长  冯群安 人民陪审员  王莉英 人民陪审员  王生妹 二〇二一年三月二十四日 法官 助理  朱金巾 书 记 员  张红伟 10-