浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙03刑终321号抗诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）项炳云，男，1981年11月17日出生，汉族，高中文化，原系力金金属股份有限公司（曾用名温州市金云铜材有限公司、温州市金云铜材股份有限公司，户籍地温州市龙湾区。曾因涉嫌犯故意伤害罪于2006年12月4日被温州市龙湾区人民检察院决定不起诉。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年11月8日被逮捕，同年11月21日被取保候审，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年5月2日被刑事拘留，同月7日被取保候审，2019年3月4日被继续取保候审。辩护人胡祥甫，浙江金道律师事务所律师。辩护人盛少林，浙江震瓯律师事务所律师。浙江省温州市龙湾区人民法院审理温州市龙湾区人民检察院指控原审被告人项炳云犯合同诈骗罪、虚开增值税专用发票罪一案，于2020年3月27日作出（2019）浙0303刑初205号刑事判决。温州市龙湾区人民检察院抗诉称，原判判决项炳云不构成指控的合同诈骗罪有误。原审被告人项炳云不服，提出上诉。本院审理过程中，温州市人民检察院认为抗诉不当，向本院要求撤回抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月30日公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员陈坚等二人出庭履行职务。上诉人项炳云及其辩护人胡祥甫、盛少林到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际交易往来的情况下，让多家公司在短时间内大额度开具增值税专用发票给力金公司，后均用于抵扣税款。经查明，下列11家开具增值税专用发票给力金公司的公司为非正常户、已走逃、为空壳公司，且存在虚开给其他公司增值税专用发票的行为。力金公司虚开增值税专用发票金额高达人民币218917869.4元，税额高达37216032.91元，价税合计256133902元。具体犯罪事实如下：1.2014年至2015年期间，项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受沐阳金火商贸有限公司虚开的74份增值税专用发票，金额为7377382.64元，税额1254154.96元，价税合计8631537.60元。后用于抵扣税款。2.2014年至2015年期间，项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受成都吉达安商贸有限公司虚开的306份增值税专用发票，金额为30464001.36元，税额5178878.64元，价税合计35642880元。后用于抵扣税款。3.2014年至2015年期间，项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受三明凯门宏有限公司虚开增值税发票，金额合计5616600元。4.2014年至2015年期间，项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受三明桥所海商贸有限公司虚开的49份增值税专用发票，金额为4802256.53元，税额816383.47元，价税合计5618640元。5.2014年至2015年期间，项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受贵州鼎红盛工贸有限公司虚开的62份增值税专用发票，金额为6178803.44元，税额1050396.56元，价税合计7229200元。6.2014年至2015年期间，项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受连天鸿商贸（北京）有限公司虚开的24份增值税专用发票，金额为2389219.69元，税额406167.31元，价税合计2795387元。7.2014年至2015年期间，项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受北京利盛昌达商贸有限公司虚开的75份增值税专用发票，金额为7435574.56元，税额1264047.94元，价税合计8699622.5元。8.2014年至2015年期间，项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受深圳市高亚贸易有限公司虚开的45份增值税专用发票，金额为4486376.16元，税额762683.84元，价税合计5249060元。9.2014年至2015年期间，项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受厦门面之缘有限公司虚开的41份增值税专用发票，金额为4086923.16元，税额694776.84元，合计4781700元。10.2014年至2015年期间，项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受南京福布利贸易有限公司（该公司已被税务部门认定为虚开公司）虚开的914份增值税专用发票，金额为91336135.22元，税额15527139.98元，合计106863275.2元。11.2014年至2015年期间，项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受南京淼安贸易有限公司（该公司已被税务部门认定为第二层空壳虚开公司）虚开的57份增值税专用发票，金额为55560683.79元，税额9445316.21元，合计65006000元。原判另查明，2013年6月27日，原温州市金云铜材有限公司变更名称登记为力金金属股份有限公司。2017年2月16日温州银行股份有限公司大南支行向浙江省温州市中级人民法院申请对力金金属股份有限公司进行破产清算，本院于2017年9月22日以（2017）浙03破10-2号民事裁定宣告力金金属股份有限公司破产。被告人项炳云系该二家公司的法定代表人。原审法院根据上述事实，依照相关法律规定，作出如下判决：被告人项炳云犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月。上诉人项炳云上诉称：（一）关于合同诈骗部分。一审认定公诉机关指控的合同诈骗罪名不成立，符合事实；自己愿同该指控相对方继续协商，偿还债务，降低风险。（二）关于虚开增值税专用发票部分。上诉人只是接受涉案废铜买卖居间人的货物和相应票据，主观上没有骗取抵扣税款的故意，也无法明知相应发票是否虚开，公司亦存在真实的交易背景。1.关于侦查机关。力金公司因本案被扣押全部财务凭证，但侦查机关并未全部移送公诉及审判机关，其中有利于被告人一方的书面材料被有意忽略，以致一审对本案事实未尽到全面客观调查职责。2.关于资金流。力金公司与涉案公司均存在真实交易，一审法院对资金流双方款项往来事实并未查实，上诉人“为规避案发当时的公司账户因涉诉被冻结的情况，与供货方存在两笔汇款（一笔是公司汇款作为短期走账之用；一笔是私人汇款作为支付货款之用）的资金流事实”系符合事实的合理辩解。3.关于物流。一审法院以公司相关入库单否定真实交易，没有反驳证据，无法排除合理怀疑。4.关于犯罪故意。涉案供货相对方的增值税专用发票均系涉案废铜买卖居间介绍人所要求的公司提供，上诉人系在保证有真实货物交易前提下取得相应发票并依法认证抵扣，对开票方是否虚开无法判断。综上，请求二审改判无罪或发回重审。辩护人胡祥甫辩称：项炳云主观上无虚开故意，客观上不符合四种法定虚开行为形式，即便本案存在虚开行为，要求他人虚开的行为人也系中间商而非项炳云；此外，一审认定事实不清、证据不足，在案证据与认定项炳云成立虚开犯罪没有直接关联，也无法证明项炳云与上游企业或中间商不存在真实货物交易，而“两次付款、企业销售收入、用电量消耗表”等证明真实货物交易的证据客观存在，应予认定。1.关于私人账号付款的问题。因废铜交易以一手交钱一手交货为交易惯例，而项炳云公司涉诉较多，账户存在随时被法院查封的风险，故项炳云先由个人付款给中间人指定的账户后，中间人予以交货，过些日子，公司再将货款支付给对方供货人（和合同、发票吻合），之后对方公司将原先通过个人支付的货款返还给项炳云指定的个人。以上事实与经核对的贵州鼎红公司的对账中可以体现。2.关于物流。因废铜交易往往是中间商供货，来往运输往往是通过回头车，且均由中间商安排，故相关运输人证物证取证较难，但在案入库单据及证人证言均可证明交易客观存在。3.关于是否善意取得发票。本案存在真实交易，入库单、销售收入明细表、用电消耗量以及两次打款的事实均能证明，而发票系中间商提供，项炳云仅能确认发票并非伪造，但无法审查发票是否虚开或非法取得，应当认定其取得发票时系善意，不构成虚开增值税专用发票罪。4.关于开票费。本案审计单位证明所有钱款均回流至购货方，开票单位并未收取开票费，而且在专项审计报告中还出现资金倒挂现象，与虚开增值税专用发票案件的通常情况不相符。5.关于力金公司日用耗电量。日用耗电量可以证明力金公司确有涉案数量的废铜加工业务，且耗电量远大于公司销售收入的数量。6.关于专项审核报告。专项审核报告不能作为定案依据，司法鉴定机构作出力金公司涉嫌虚开的司法认定，显然越权，且并未查明个人打款的情况，无法解释资金回流数额倒挂现象，专项审核报告也并非司法鉴定意见，不能作为定案依据。7.即便项炳云的行为构成虚开增值税专用发票罪，也有以下量刑情节：（1）从犯。项炳云系受票方，无法明知发票系上家虚开，且已向税务机关核实发票真实性，上家或中间商应认定主犯，应认定其系从犯。（2）立功。项炳云在案件审理过程中，协助温州市公安局瓯海区分局瞿溪派出所抓获涉嫌开设赌场的犯罪嫌疑人卢某某，经查证属实，公安机关也出具了相关情况说明，应当认定其构成立功。（3）自首。2017年3月23日项炳云接到公安机关电话后主动投案并如实供述有关货物交易、付款等主要事实，关于行为性质的辩解不影响自首认定。（4）初犯、偶犯。无前科记录、一贯表现良好。（5）身体状况不好，不适宜羁押。综上，请求二审改判无罪或发回重审或考虑适用缓刑。辩护人盛少林辩称：关于指控事实，存在两个关键性事实系事实不清、证据不足。具体如下：（一）关于涉案物流的事实，证据显示力金公司与涉案十一家单位的物流事实清单即入库单，证明所有入库单的物流金额均基本等于指控的开票金额。故被告人及所在单位如果构罪也是建立在有涉案物流事实的基础上，即有废铜买卖居间介绍人提供涉案废铜的物流事实的基础上，是否构成犯罪。（二）关于涉案资金流的事实。1.据被告人供述，涉案资金流的两次支付事实基于涉案当时的公司账户因其他案件被查封、冻结及风险，为能够继续交易，项炳云利用个人账户支付第一次资金流，在收到货物和票据后，即通过公司账户支付第二次资金流款项并收回第一次资金流；2.指控涉案十一笔均包括开票金额、税额及价税合计等事实，但均无开票扣点（开票费）的事实，该事实不符合虚开增值税专用发票的开票扣点规律。本案不能排除力金公司从废铜买卖居间介绍人处取得实际物流及相应增值税专用发票的事实可能。在被告人及所在单位从废铜居间介绍人取得实际物流及相应增值税专用发票的行为，是否构成虚开增值税专用发票罪，其争议焦点就是取得涉案增值税专用发票是否为善意取得。关于定性意见：1.基于被告人及所在单位有入库单等证据证实物流事实，该真实性不能排除，其与开票单位之间不存在资金流开票扣点的事实，被告人及所在单位通过废铜买卖居间介绍人处取得实际物流及相应增值税专用发票，是否系恶意取得事实不清、证据不足，综上其主观上认为系存在物流的真实交易，并且也均是在此基础上依法继续纳税，但是对涉案十一家开票单位系虚开增值税专用发票完全不知情，其取得专用发票的过程符合善意取得虚开的增值税专用发票的条件，不构成虚开增值税专用发票罪。综上所述，被告人及所在单位的行为是否善意取得虚开的增值税专用发票，事实不清、证据不足，在不能排除其系善意取得的情况下，应以事实不清、证据不足作出无罪判决。辩护人当庭出示了以下新证据：1.力金公司金税系统获取的2014年5月-2015年9月的销售收入清单、力金公司2014年1月-2016年7月电费清单、温州市铜业商会提供的铜产品耗电量证明、二次打款的部分银行交易明细、入库单，欲证明力金公司有正常货物交易，并未虚开发票；2.立功材料，欲证明项炳云有新的立功事实。温州市人民检察院的质证意见是：第一组证据并不能证明涉案发票存在真实交易背景的事实，缺乏关联性；第二组证据建议合议庭继续核实。该院认为，原判认定事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经二审查明，原判认定上诉人项炳云虚开增值税专用发票的事实，有证人王某、郑某、刘某、葛某、胡某1、赵某、施某、周某、俞某、凌某、胡某2、李某的证言，温州中源立德会计师事务所专项审核报告、沐阳金火贸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 陈积业审判员  涂凌芳审判员  占长斌二〇二一年三月十二日书记员  万立人