北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1739号上诉人（原审原告）：张贵芳，女，1971年11月16日出生，汉族，无业，住北京市延庆区。委托诉讼代理人：孙国亮，男，住北京市延庆区，由北京市延庆区××村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：杭州味全食品有限公司北京第一分公司，住所地北京市朝阳区三间房东路1号第38幢二层0202单元。负责人：黄经森，总经理。委托诉讼代理人：孟娟娟，女，杭州味全食品有限公司北京第一分公司人资处主管。委托诉讼代理人：常佳，女，杭州味全食品有限公司北京第一分公司区推广规划专员。被上诉人（原审被告）：前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：王韬，董事长。委托诉讼代理人：陈曦，女，前锦网络信息技术（上海）有限公司法务。上诉人张贵芳因与被上诉人杭州味全食品有限公司北京第一分公司（以下简称味全公司）、被上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦公司）劳动争议一案，不服北京市延庆区人民法院（2020）京0119民初7431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张贵芳及其委托诉讼代理人孙国亮，被上诉人味全公司之委托诉讼代理人孟娟娟、常佳，被上诉人前锦公司之委托诉讼代理人陈曦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张贵芳上诉请求：撤销一审判决，改判味全公司、前锦公司支付张贵芳：1.解除劳动合同经济补偿金40500元、代通知金4500元；2.医疗费16635.56元、营养费6160元、伙食补贴2310元、交通费1200元；3.带薪年休假工资3103.45元、2019年9月和10月工资差额5480元、2019年11月和12月应发工资9000元；4.双休日加班费202204.8元。事实与理由：张贵芳于劳动合同期内患病并做手术，根据法律规定，劳动者在医疗期内应支付全额工资，不得解除劳动合同，味全公司、前锦公司严重违反了劳动合同法的强制性规定。一审判决认定事实错误，适用法律不当。前锦公司辩称，不同意张贵芳的上诉请求，同意一审判决。味全公司辩称，不同意张贵芳的上诉请求，同意一审判决。张贵芳向一审法院起诉请求：1.请求判令味全公司、前锦公司支付张贵芳违法解除劳动合同赔偿金81000元、代通知金4500元；2.请求判令味全公司、前锦公司支付张贵芳医疗费16635.56元、营养费6160元、伙食补贴2310元、交通费1200元；3.请求判令味全公司、前锦公司支付张贵芳带薪年休假工资3103.45元、2019年9月和10月工资差额5480元、2019年11月和12月应发工资9000元；4.请求判令味全公司、前锦公司支付张贵芳双休日加班费202204.8元。一审法院认定事实：2011年1月2日、2013年1月2日、2015年1月2日前锦公司与张贵芳分别签订了《劳动合同书》，合同期限均为固定期限2年，约定张贵芳的用工单位为上海味全公司，张贵芳从事商场导购人员工作。2015年12月31日，张贵芳向前锦公司提交《辞职书》，载明张贵芳因个人原因，向前锦公司提出辞职，张贵芳本人了解自身身体情况，清楚自己是否处于健康状态、三期、停工留薪期、医疗期等。2017年8月1日，张贵芳再次入职前锦公司，双方签订了《外包劳务合同书》，约定张贵芳岗位为商场导购人员，劳动合同期限自2017年8月1日起至2020年7月31日，张贵芳的工作地点在北京，税前工资为每月1890元，《员工手册》作为合同附件与劳动合同具有同等法律效力。其中，第四条劳动报酬约定：劳动者患病或非因工负伤期间，劳动者的病假工资不低于用人单位所在地最低工资标准的80%。第七条劳动纪律约定：未经请假擅自离开岗位的，按旷工处理；劳动者违反本合同劳动纪律、《员工手册》相关管理规定等，前锦公司有权书面警告、解除劳动合同等；劳动者累计旷工3天（含3天）以上的，前锦公司可立即与其解除劳动合同并不支付任何赔偿。张贵芳于2017年8月1日签收了《员工手册（服务外包类）》。张贵芳最后在岗日为2019年7月30日，2019年7月31日系张贵芳休息日，自2019年8月1日至今未上班。2019年8月1日至2019年10月19日，张贵芳因×××请病假。2019年10月19日之后，张贵芳未再返岗上班，也未向前锦公司履行任何请假手续。2019年12月19日、2020年1月2日，前锦公司两次向张贵芳发送《督促回岗通知书》，张贵芳均收到通知但未返岗。2020年1月，味全公司员工常佳与张贵芳协商返岗事宜，双方未协商一致。2020年1月16日，前锦公司向张贵芳送达《解除劳动合同通知书》，因张贵芳旷工累计3天以上严重违反用人单位规章制度，故决定于2020年1月18日与张贵芳解除劳动关系，2020年1月21日张贵芳对通知书进行签收。对于劳动关系存续期间及状态，双方均认可为2011年1月2日至2015年12月31日期间，派遣张贵芳至味全上海公司担任导购，2017年8月1日至2020年1月18日期间，派遣张贵芳至味全公司担任导购，2020年1月18日劳动关系解除。2011年1月2日至2015年12月31日期间、2017年8月1日至2020年1月18日期间张贵芳社会保险由前锦公司缴纳，工资由前锦公司银行打卡方式进行发放，实行下打制，每个月10号左右发放上个月工资，2019年9月、10月张贵芳工资均为2163.18元（其中实际发放1760元，代缴个人部分的社会保险403.18元），2019年11月至2020年1月，张贵芳工资为403.18元（前锦公司称张贵芳未出勤无工资，403.18元系公司代其缴纳的个人部分社会保险）。对于味全公司和前锦公司之间的关系，两公司均称2011年至2015年是劳务派遣关系，前锦公司是用人单位，味全公司是实际用工单位，2017年后，前锦公司是用人单位，味全公司将劳务外包给前锦公司。根据《准予企业实行其他工作时间制度许可-信息公示》，经浦东新区人力资源和社会保障局分别于2017年6月9日、2019年6月21日两次许可，前锦公司网络设计师、网络管理人员、数据校对员、数据录入员、销售员、销售代表、销售主管、业务员、司机、保安、客户服务、促销员、操作工、生产管理人员岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制，有效期分别为自2017年7月1日至2019年6月30日、自2019年7月1日至2021年6月30日。张贵芳提交了2011年1月2日其与味全公司签订的《劳动合同书》，约定合同期限自2011年1月2日至2013年1月1日，张贵芳担任导购工作，实行综合工时工作制，综合工资不低于1200元。前锦公司称系味全公司特殊需求出具，不具有效力；味全公司称因门店特殊需求出具办理门店胸卡用的，该合同没有实际履行，不具有证明效力。2020年5月29日，张贵芳将味全公司、前锦公司申请至北京市延庆区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称延庆仲裁委），要求味全公司、前锦公司支付经济补偿金40500元（9个月×4500元/月）、解除合同后失业一个月工资4500元、医疗费16635.56元、营养费6160元、伙食补贴2310元、交通费1200元、带薪年假工资3103.45元、2019年9月、10月工资差额5480元、2019年10月、11月、12月全额工资13500元、法定双休日加班费202204.8元。2020年9月24日，延庆仲裁委作出京延劳人仲字〔2020〕第432号裁决书，裁决驳回张贵芳的全部仲裁请求。张贵芳不服该裁决书，于法定期限内诉至法院。一审庭审中，对于赔偿金，张贵芳主张在前锦公司工作9年，按照月工资4500标准计算赔偿金，共计81000元，但又认可2015年12月31日后入职其他公司两年。对于医疗费，张贵芳主张×××手术和看病费用经医疗保险报销后个人负担的部分，提交了检查报告单、诊断证明和医疗费收费票据，应该由公司承担，因为是上班时候患病，但认可病情不属于工伤，跟职业有关系但没有相应的诊断或鉴定。对于营养费、伙食补贴、交通费，张贵芳主张营养费和伙食补贴从7月31日至10月17日共计77天，营养费按照每天80元主张共6160元，伙食补贴按每天30元主张共计2310元，交通费系往返医院两次，每次往返600元，主张1200元，均无相关证据提交。对于工资差额，张贵芳主张月工资4500元，故2019年9月和10月工资差额2740元每月，2019年11月、12月应发4500元每月，共计9000元。对于未休年休假工资，张贵芳仲裁阶段主张为2019年未休年休假工资，诉讼庭审中变更为2018年已请未休的2017年的未休年休假工资，虽然请假卡请了5天年假，但实际上没有休假，但是没有证据提供。对于双休日加班费，张贵芳主张2011年至2019年期间的法定双休日均加班1天，每年加班52天，按照432.06元每天的标准主张9年，共计202204.8元，对于加班的事实，张贵芳未提交相关证据。对于劳动关系解除原因，张贵芳认为系违法解除，前锦公司认为张贵芳严重旷工合法解除。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2011年1月2日、2013年1月2日、2015年1月2日前锦公司与张贵芳连续签订三份2年固定期限《劳动合同书》，前锦公司将张贵芳派遣至味全公司担任商场导购工作，后2015年12月31日，张贵芳因个人原因辞职。2017年8月1日，前锦公司与张贵芳再次签订《外包劳务合同书》，张贵芳再次入职前锦公司，张贵芳被派遣至味全公司担任商场导购人员，税前工资为每月1890元。2019年7月1日至2019年10月19日期间，张贵芳因病请假未到岗上班，2019年10月19日后张贵芳未请假也未到岗上班，经前锦公司多次督促、协商其返岗，张贵芳始终未再到岗，因张贵芳旷工累计3天以上严重违反用人单位规章制度，前锦公司于2020年1月18日与张贵芳解除劳动关系。关于赔偿金，张贵芳主张前锦公司违法解除，前锦公司辩称张贵芳严重旷工违反规章制度系合法解除，并提交了《外包劳动合同书》《员工手册》以证明。张贵芳在2015年12月31日离职系个人原因辞职，不属于劳动者可以主张经济赔偿金的法定事由；对于2020年1月18日前锦公司与其解除劳动关系，张贵芳认可《外包劳动合同书》《员工手册》上签字，且认可2019年10月19日后未履行请假手续也未返岗上班的事实，劳动者应当遵守用人单位的规章制度，按时到岗提供劳动是劳动者应当履行的基本劳动义务，张贵芳经用人单位多次催告，无正当理由拒不到岗，前锦公司作为用人单位本次与其解除劳动关系符合法律规定。综上，张贵芳主张前锦公司违法解除劳动合同赔偿金的诉求，于法无据，法院不予支持。关于代通知金，张贵芳并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条要求用人单位支付代通知金的法定情形，故对于张贵芳要求代通知金的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。关于医疗费、营养费、交通费、伙食补助，张贵芳虽因病产生了医疗费，但张贵芳认可并非工伤，且未提交证据证明系职业病，前锦公司为张贵芳缴纳了医疗保险，张贵芳亦就医疗费根据医疗保险进行了报销，要求前锦公司、味全公司支付医疗费、营养费、交通费、伙食补助，没有法律依据，法院不予支持。关于未休年休假工资，张贵芳仲裁时主张2019年未休年休假工资，本次诉讼中主张2018年应休未休的2017年年休假工资，该项诉求未经过仲裁前置程序，法院不予处理。关于2019年9月和10月工资差额问题，张贵芳2019年9月至10月均未到岗上班，但2019年8月至2019年10月19日期间张贵芳履行了病假请假手续，故前锦公司应支付张贵芳2019年9月1日至10月19日的病假工资。根据《外包劳动合同书》第四条，病假工资不低于用人单位所在地最低工资标准的80%，即前锦公司支付张贵芳病假工资为2480元/月×80%=1984元/月。因前锦公司在2019年9月向张贵芳实际发放的工资为1760元，该数额低于病假工资标准1984元/月，故用人单位前锦公司应支付张贵芳2019年9月工资差额224元，对于张贵芳主张过高部分法院不予支持。对于张贵芳的10月工资，因张贵芳在2019年10月20日至2019年10月31日期间既未履行请假手续也未到岗，前锦公司可以不支付其该时间段工资；现前锦公司已在2019年10月向张贵芳实际发放工资1760元，且该数额不低于本院核算的其在2019年10月1日至10月19日期间的病假工资数额，故张贵芳要求2019年10月工资差额的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。关于2019年11月和12月工资问题，因张贵芳在2019年11月1日至12月31日期间未履行请假手续也未到岗，前锦公司可以不支付其工资，故张贵芳要求2019年11月、12月应发工资，无事实和法律依据，法院不予支持。关于法定双休日加班费，张贵芳主张2011年至2019年每年法定双休日加班52天，主张双休日加班费202204.8元，前锦公司辩称其公司经过审批实行综合工时制，且张贵芳未提交证据证明其加班的事实，法院对前锦公司辩论意见予以采信，张贵芳主张法定双休日加班费，证据不足，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、前锦网络信息技术（上海）有限公司于判决生效后7日内支付张贵芳2019年9月工资差额224元；二、驳回张贵芳的其他诉讼请求。二审中，张贵芳提交如下新证据：1.上班签到表，证明其申请年假但实际未休，每周仅休息1天；2.北京市社会保险个人权益记录，证明2016年1月至2017年7月期间其并未辞职，社保一直在缴纳；3.微信聊天记录，证明其要求回岗但吴××不同意。前锦公司、味全公司的质证意见为：不认可证据1的真实性和证明目的，认可证据2的真实性但不认可关联性及证明目的，不认可证据3的真实性及证明目的。经审查，张贵芳提交的上述证据从证据内容无法显示出其所述之证明目的，亦与本案缺乏必要关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另，关于劳动合同解除一节，张贵芳仲裁请求为解除劳动合同经济补偿金，一审变更为违法解除劳动合同赔偿金，二审上诉请求变更为解除劳动合同经济补偿金。经本院询问，张贵芳表示其主张的经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金的诉求均基于同一解除事实，即前锦公司以张贵芳旷工为由违法与其解除劳动合同。本院认为，2020年1月16日前锦公司向张贵芳送达《解除劳动合同通知书》，以张贵芳旷工累计3天以上严重违反用人单位规章制度为由决定于2020年1月18日与张贵芳解除劳动关系，2020年1月21日张贵芳签收了该通知书，故双方劳动关系于2020年1月21日解除。根据本院查明的事实，张贵芳自2019年10月19日后未履行请假手续，未提交仍需休息的医疗诊断证明，张贵芳在收到前锦公司两次《督促回岗通知书》后无正当理由拒不到岗，前锦公司以张贵芳旷工为由与其解除劳动合同并无不当，张贵芳关于前锦公司违法解除劳动合同的主张不能成立，其基于此上诉要求前锦公司、味全公司支付解除劳动合同经济补偿金及代通知金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于工资。2019年9月、10月，张贵芳未到岗上班，提供了至2019年10月19日期间的病假证明并履行了请假手续，前锦公司应当向张贵芳支付该期间的病假工资，经核算，一审判决前锦公司支付张贵芳2019年9月工资差额224元处理正确；2019年10月19日后，张贵芳既未履行请假手续，又未提交休假诊断证明的情况下，无正当理由未到岗上班，前锦公司可以不予支付该日之后的工资，经核算前锦公司向张贵芳支付的2019年10月的工资不低于法定标准，张贵芳要求前锦公司、味全公司向其支付2019年9月和10月的工资差额、2019年11月和12月的工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。张贵芳关于医疗费、营养费、交通费、伙食补助的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。根据本案查明的事实，张贵芳所在工作岗位经过综合工时制审批，且张贵芳未能提举充分有效证据证明其存在休息日加班，本院对张贵芳关于休息日加班的上诉请求不予支持。关于年休假工资，张贵芳仲裁时主张2019年未休年假工资，现主张2017年未休年假工资，未经仲裁前置程序，本院不予处理。综上所述，张贵芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由张贵芳负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘佳洁审 判 员 赵 斌审 判 员 刘 芳二〇二一年三月二十五日法官助理 甄乾龙书 记 员 孙 雪书 记 员 王晓逊