江西省南昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣01刑终28号原公诉机关江西省南昌市东湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）游科勤，男，1987年2月1日出生，汉族，大学文化，江西小猪金融信息服务有限公司实际负责人，现住江西省南昌市红谷滩新区（户籍所在地江西省南昌市东湖区）。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年9月22日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人许志强、李亚军，北京大成（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯国栋，男，1975年3月2日出生，汉族，大学文化，云南尊祥融资担保有限公司（即江西小猪金融信息服务有限公司的担保公司）前期实际控制人，现住湖南省长沙市开福区（户籍所在地湖南省永州市冷水滩区）。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年9月22日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人徐德昌、袁恩瑞，江西镜衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）游银秀，女，1985年10月6日出生，汉族，中专文化，江西小猪金融信息服务有限公司审核中心总监，现住江西省南昌县（户籍所在地江西省乐安县）。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年9月23日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人李涛、徐敏，北京大成（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨兵，男，1987年3月10日出生，汉族，大学文化，江西小猪金融信息服务有限公司副总裁，现住江西省南昌县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年9月22日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。指定辩护人章建华，江西赣翔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）江**，男，1988年10月29日出生，汉族，大学文化，湖南建联商务服务有限公司总经理，现住江西省南昌经济技术开发区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年9月22日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。指定辩护人叶淇，北京市京师（南昌）律师事务所律师。原审被告单位江西小猪金融信息服务有限公司，统一社会信用代码：91360125MA35GCMB7A，住所地江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道1402浦发大厦第十二层，法定代表人杨兵。江西省南昌市东湖区人民法院审理南昌市人民检察院指控原审被告人游科勤、冯国栋、游银秀、杨兵、江**，原审被告单位江西小猪金融信息服务有限公司犯非法吸收公众存款一案，于2020年11月26日作出（2019）赣0102刑初761号刑事判决。原审被告人游科勤、冯国栋、游银秀、杨兵、江**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人游科勤、冯国栋、游银秀、杨兵、江**，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，被告单位江西小猪金融信息服务有限公司（以下简称小猪公司）于2016年1月25日注册成立，经营范围为接受金融机构委托从事金融信息技术外包、接受金融机构委托从事金融业务流程外包等。被告人游科勤为该公司董事长，负责公司决策及管理；被告人杨兵为该公司法定代表人、副总裁，负责资产端业务开发、业务开拓；被告人游银秀在该公司成立后即入职，案发时任公司审核中心总监，负责公司对借款人和担保人资料的线上审核及回访；被告人江**2016年12月入职该公司，案发时任湖南建联商务服务有限公司湖南分公司总经理，负责该公司湖南的业务。被告单位小猪公司在未经取得任何相关金融许可和开展金融业务备案的情况下，成立后即通过互联网经营Ｐ2Ｐ网贷平台即小猪平台（网址：××），并通过网贷之家第三方平台、电话营销、微信朋友圈、ＱＱ群等方式进行公开宣传并以承诺年化收益11%-13%向社会不特定人群进行融资。由需要资金的个人或者公司提供担保公司，并提供材料经该平台审核并签订担保协议后，通过该平台发标融资。小猪公司为规避平台“个人借款不超过20万元，公司借款不超过100万元”的规定，采取担保公司为实际用款方，由担保公司提供他人身份信息作为名义借款人的方式在平台发标吸收资金。为增强投资人的投资信任，2017年1月，被告人游科勤与被告人冯国栋经商议后决定由被告人冯国栋收购云南尊祥融资担保有限公司（以下简称“云南尊祥公司”）为小猪平台借款方的借款提供担保，云南尊祥公司收取借款额度10%-20%的保证金。经江西神州司法鉴定中心司法会计鉴定，截至2018年7月19日，所有待还款数据涉及的借款人共计2545人，待还款金额合计8.3084亿元；截至2019年7月10日，已兑付本金1.1463亿元，已兑付利息281.3843万元，余7.1621亿元本金未归还；对应的可匹配到投资人信息数据的投资人共计10498人，对应的担保机构中借款人借款本金少于100万元的有110家，该110家担保机构涉及金额合计为0.7148亿元（含业务经理为陈小斌、陈小斌1对应的担保机构中借款人借款本金少于100万元的19家担保机构涉及金额1362万元）。2016年5月起，被告人冯国栋结识被告人游科勤并在小猪平台借款用于工程投资经营等。自2017年8月开始出现周转困难无法按时偿还到期借款，为使小猪平台借款不出现逾期，被告人游科勤与被告人冯国栋商议后决定在小猪平台发新标还旧标。后被告人游科勤指使被告人游银秀利用职务之便在小猪理财平台上使用虚假的核心担保企业（实际借款方）担保函发布大量虚假标的，并标记业务经理为“陈小斌”或“陈小斌1”字样，所吸收资金用于归还冯国栋前期在小猪理财平台上的借款，直至2018年7月19日出现逾期。经江西神州司法鉴定中心司法会计鉴定，对“待还款”表格按“业务经理”字段筛选出陈小斌、陈小斌1的数据，经分析，该部分数据涉及的借款人共计643人，待还款金额合计为2.6234亿元，截止至2019年7月10日已兑付本金47万元，已兑付利息10052.73元，余2.6187亿元本金未归还，对应的可匹配到投资人信息数据的投资人共计6550人。对应的担保机构中借款人借款本金少于100万元的有19家，该19家担保机构涉及金额合计为1362万元。2018年7月16日至19日，被告人游科勤从小猪公司等账户调集资金至本人账户，从尾号4156、0374、9326账户中取现金共计1500余万元，其中1000万余元归还给他人。2018年7月19日下午，被告人游科勤主动前往江西省金融办汇报小猪平台逾期情况。2018年9月21日被告人游科勤经电话传唤主动到红谷滩公安分局经侦大队接受调查；2018年9月21日被告人冯国栋经传唤主动到红谷滩公安分局经侦大队接受调查；2018年9月21日被告人游银秀经口头传唤到红谷滩公安分局经侦大队进行讯问调查；2018年9月21日被告人杨兵经电话传唤主动到红谷滩公安分局经侦大队接受调查；2018年9月22日被告人江**经电话传唤主动到红谷滩公安分局经侦大队接受调查。本案在侦查、审查起诉及审判期间，湖北浩南建设工程有限公司等78家担保企业还款59372383.09元。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的江西小猪金融信息服务有限公司借贷业务档案管理制度、贷前审核管理规章制度、发标管理部规章制度，冯国栋使用他人身份及公司在小猪平台借款标的明细，南昌市公安局红谷滩分局搜查证及扣押决定书，南昌市公安局红谷滩分局调取证据材料通知书，银行报告，南昌市公安局红谷滩分局查封通知书，银行账户冻结情况，协助冻结财产通知书，协助查询财产通知书，租赁合同及解除合同协议书，租赁合同，宁远县产业建设投资有限公司融资代建项目情况说明，游科勤支取现金情况，情况说明等书证，证人言火金、言金龙、游某、唐某1、胡某、冯某、杨某1、杜某、梁某、陈某1、赵某、魏某1、余某1、周某、郑某、徐某、陈某2、余某2、裘某、杨某2、潘某、曾某、朱某、庹某、罗某1、罗某2、魏某2、唐某2、陈某3、王某、刘某、何某等的证言，被告人游科勤、冯国栋、游银秀、杨兵、江**的供述与辩解，江西神州司法鉴定中心司法会计鉴定意见书，身份信息材料，归案经过，谅解书等证据予以证实。原审法院认为，被告单位江西小猪金融信息服务有限公司违反国家金融管理规定，在未经有关部门依法批准的情况下，利用P2P平台，通过多种方式向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币等方式还本付息，向社会公众吸收存款7.7298亿元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人游科勤、游银秀、杨兵、江**作为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。被告人冯国栋明知被告单位江西小猪金融信息服务有限公司未取得金融许可，伙同被告人游科勤使用发布虚假标等方式向社会不特定人吸收存款2.6234亿元，所吸收的款项用于归还其在小猪平台之前已产生的借款，公诉机关提交的现有证据不足以证明被告人冯国栋具有非法占有目的，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人冯国栋具有自首情节，可以从轻处罚；被告人杨兵、江**案发后主动投案，归案后如实供述其主要犯罪事实，具有自首情节，可以从轻处罚。部分集资参与人对被告人江**表示谅解，酌情从轻处罚。被告人游科勤、冯国栋在本案犯罪中起主要作用，系本案主犯；被告人游银秀、杨兵、江**协助被告人游科勤对小猪公司进行管理及开展业务，在本案犯罪中起次要辅助作用，系本案从犯，应当从轻或减轻处罚。向社会公众吸收的资金属于违法所得，对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔。本案中，被告单位江西小猪金融信息服务有限公司及实际控制人被告人游科勤明知贵州花草香生态工程有限公司等担保企业通过小猪平台存在违规情形，仍通过小猪平台为相应担保企业非法吸收公众存款，故被告单位江西小猪金融信息服务有限公司及被告人游科勤应当对其行为给集资参与人造成的损失，与担保企业共同承担退赔责任。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条“查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还”等相关规定，考虑到不同借款人与担保企业在小猪平台系通过不同融资标的吸收资金，集资参与人亦是有选择地进行投标，即小猪平台投资标的具有相对确定性，故担保企业的还款应返还给其对应的集资参与人。另对于公安机关冻结的黎建平转至黎益平账户存款人民币494万元、倪建娟账户存款人民币500万元共计人民币994万元，根据游科勤供述“我怕我公司及本人后期被追究法律责任，账户被冻结所以提前取款出来……其中1000多万是给我的债主黎建平……（这些钱）是从云南尊祥融资担保公司制定的私人账户还过来的及公司账户转过来的”，结合相应银行流水等证据，可以认定该款项属集资参与人的集资款，应依法追缴并返还给相应集资参与人。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告单位江西小猪金融信息服务有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元；二、被告人游科勤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；三、被告人冯国栋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元；四、被告人游银秀犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；五、被告人杨兵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；六、被告人江**犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；七、追缴被告人冯国栋违法所得人民币2.6187亿元，按照待还款数据中业务经理为“陈小斌”、“陈小斌1”对应的待还款集资参与人的集资额比例返还（集资参与人名单以江西神州司法会计鉴定中心江西神州【2019】会鉴字第42-1号附表2.2为准）；八、湖北浩南建设工程有限公司、宁夏顺城建设有限公司等78家担保企业还款人民币59372383.09元，按照担保企业相对应的待还款集资参与人的集资额比例返还（集资参与人名单、金额详见《担保企业还款明细》）；九、公安机关冻结的被告单位江西小猪金融信息服务有限公司存款人民币640591.21元、黎益平存款人民币494万元及倪建娟存款人民币500万元共计人民币10580591.21元，按照集资参与人未返还的集资额比例返还（包括本判决第七、第八判项的集资参与人，集资参与人名单以江西神州司法会计鉴定中心江西神州【2019】会鉴字第42-1号附表1.2为准）；十、追缴被告人杨兵违法所得人民币285000元、游银秀违法所得人民币166500元、江**违法所得人民币151000元，追缴被告单位江西小猪金融信息服务有限公司及被告人游科勤剩余违法所得人民币646257025.7元（含被告人冯国栋2.6187亿元及游银秀等人违法所得人民币602500元），追缴到位后，再按照集资参与人未返还的集资额比例返还（包括本判决第七、第八判项的集资参与人，集资参与人名单以江西神州司法会计鉴定中心江西神州【2019】会鉴字第42-1号附表1.2为准）。上诉人游科勤提出，1.一审法院未将其与冯国栋共同犯罪的2.6234亿元与江西小猪金融信息服务有限公司5.1064亿元正常业务金额进行区分，错误认定其涉案犯罪金额7.7298亿元。其对5.1064亿元主观上没有犯罪故意，也对该5.1064亿元没有控制权和支配力。2.其有自首情节，系初犯、偶犯，认罪悔罪态度较好，其未在本案中谋利，悔罪态度获得债权人委员会的认同和谅解；在与冯国栋共同犯罪部分，应认定其为从犯。一审法院未充分考虑上述量刑情节，导致量刑过重。上诉人游银秀提出，1.一审判决未区分涉及冯国栋的2.6234亿元和其他5亿余元系认定事实错误，该5亿余元不应认定为非法吸收公众存款的犯罪金额，其对该部分没有犯罪的主观故意。2.其经口头传唤后立即归案，具有归案的自动性和主动性，并如实交代了犯罪事实，应认定其有自首情节；其在本案中所起作用不大，系根据公司决策履行工作职责的从犯；认罪悔罪态度较好，系初犯、偶犯。一审法院未充分结合本案实际情况，未对其适用缓刑属量刑不当。上诉人游科勤、游银秀的辩护人对一审判决认定游科勤、游银秀犯非法吸收公众存款罪无异议，均提出以下辩护意见：1.一审法院将与冯国栋无关的5亿余元计入游科勤、游银秀犯罪数额，认定有误，该5亿余元均有对应的真实债权标的。对该5亿余元小猪公司不存在直接或间接轨迹资金、自融或变现自融等行为，该部分资金最终系流向借款人或实际借款人，该部分金额系小猪公司正常开展业务的结果。虽然该5亿余元对应的债权标的中存在小猪公司及游科勤等人明知核心担保公司系实际借款人，小猪公司Ｐ2Ｐ平台上的投资者不清楚核心担保公司系实际借款人的情况，但不宜认定小猪公司存在与借款人合谋或者明知借款人存在违规情形，仍为其非法吸收公众存款提供服务的行为，故与冯国栋无关的5亿余元不应计入上诉人游科勤、游银秀的犯罪数额。2.即便对于Ｐ2Ｐ中介机构明知借款人非名义借款人，仍为借款人吸收公众存款提供服务的行为应认定Ｐ2Ｐ中介机构存在应当追究刑事责任的违规情形，但本案中与冯国栋无关的5亿余元对应的债权标的中存在核心担保公司与借款人系同一的情况，且债权标的金额未超过相关规定，对该部分核心担保公司与借款人系同一债权标的对应的金额应当从该5亿余元中扣除。3.本案鉴定机构未对数据真实性进行审查，司法会计鉴定意见书不应作为定案依据，应重新鉴定并申请二审法院重新鉴定。4.二审期间，本案朱某等4名集资参与人对游科勤、游银秀表示谅解。上诉人游科勤的辩护人另提出，1.应认定上诉人游科勤具有自首情节。2.应认定游科勤系从犯。3.黎建平转至黎益平、倪建娟账户的共计994万元系游科勤归还黎建平的借款，不应认定为本案集资款。上诉人游银秀的辩护人另提出，应认定游银秀具有坦白情节。上诉人冯国栋提出，其在本案共同犯罪中的作用比游科勤小，一审判决量刑过重。其辩护人提出，1.一审法院认定冯国栋为主犯无事实依据且超出起诉指控范围。冯国栋是借款人而不是公司股东和管理人员，其没有融资的决定权、管理权。冯国栋认可游科勤借新还旧的行为不应认定为在犯罪中起主要作用。2.一审法院对冯国栋的量刑过重且不均衡。3.一审法院认定冯国栋的犯罪数额的证据存在明显瑕疵。4.冯国栋在案发后积极积极配合司法机关，认罪悔罪。上诉人杨兵提出，其具有自首情节，认罪态度较好，一审判决量刑过重。其辩护人提出，1.上诉人杨兵虽系小猪公司法定代表人，但其并非实际控制人，应认定其为从犯予以从轻处罚。2.杨兵的犯罪行为虽给集资参与人造成一定的经济损失，但本人对损失的发生并无故意或放任的主观故意，其主观恶性不大，可以酌情从轻处罚。3.杨兵具有坦白情节且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。上诉人江**提出，一审判决对其量刑过重。本案系单位犯罪，量刑应比自然人犯罪轻；其系初犯、偶犯，具有自首、从犯情节，且部分集资参与人对其表示谅解；其本人也是受害人之一，一审时自愿认罪认罚；其在本案中的作用小于公司其他高层管理人员。其辩护人提出，1.上诉人江**系本案中起次要、辅助作用，系从犯。2.江**具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。3.江**系初犯、偶犯，且得到多位集资参与人的谅解。请求二审法院对其从轻处罚。本院二审审理查明的事实和原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的证据予以确认。针对五上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见、上诉人游科勤、游银秀辩护人提交的重新鉴定的申请及朱某等4人对游科勤、游银秀的谅解书，结合查明的事实和证据，综合评判如下：1.一审判决认定游科勤、游银秀、冯国栋的犯罪数额是否正确，是否应当重新鉴定。经查，小猪公司及上诉人游科勤等人明知湖南金石建设有限公司为实际借款人，仍与之共谋，规避借款限额规定，为其非法吸收公众存款提供服务，相应的金额5.1064亿元均应计入本案犯罪数额，一审判决认定正确。针对游科勤、游银秀的辩护人提出的重新鉴定的申请，经查，本案司法会计鉴定意见书系由江西神州司法鉴定中心接受办案机关委托依法作出，相应数据系由办案机关在小猪公司调取，无证据证明办案机关调取数据、神州司法鉴定中心鉴定中存在违法违规情形，且各上诉人在一审庭审时均对该鉴定意见表示无异议，对重新鉴定的申请不予支持。2.游科勤是否具有自首情节、游银秀是否具有坦白情节，二审期间能否因极少数集资参与人的谅解书，对二人予以从轻处罚。经查，游科勤、游银秀归案后均未如实供述，不能不认定游科勤具有自首情节、游银秀具有坦白情节。二审期间辩护人提交的朱某等4人对游科勤、游银秀出具的谅解书，除基本身份情况外，内容完全一致，且未附其他身份证明材料，朱某系小猪公司稽查部经理，言金龙与游科勤关系特殊。即便上述谅解书系真实的，本案集资参与人众多，社会影响恶劣，极少数人的谅解不足以对上诉人游科勤、游银秀从轻处罚。3.游科勤、冯国栋是否属于从犯。游科勤作为小猪公司的实际控制人、决策者，与冯国栋共谋，在非法吸收公众存款2.6234亿元的共同犯罪中，均起主要作用，均为主犯。4.各上诉人的量刑是否适当。一审法院已依法认定游银秀、杨兵、江**的从犯情节，冯国栋、杨兵、江**的自首情节，已对上述人员从轻或减轻处罚，量刑时已充分考虑各被告人在本案中的作用及各项情节，判处的刑罚并无不当。5.黎建平转至黎益平、倪建娟账户的共计994万元是否应当追缴。向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，依法应当予以追缴。上诉人游科勤在侦查阶段的供述该994万元系小猪公司、云南尊祥公司相关账户转出，性质上属于违法所得，依法应予追缴。本院认为，原审被告单位江西小猪金融信息服务有限公司违反国家金融管理规定，在未经有关部门依法批准的情况下，利用P2P平台，通过多种方式向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币等方式还本付息，向社会公众吸收存款7.7298亿元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人游科勤、游银秀、杨兵、江**作为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。上诉人冯国栋明知被告单位江西小猪金融信息服务有限公司未取得金融许可，伙同游科勤使用发布虚假标等方式向社会不特定人吸收存款2.6234亿元，所吸收的款项用于归还其在小猪平台之前已产生的借款，其行为已构成非法吸收公众存款罪。冯国栋、杨兵、江**具有自首情节，可以从轻处罚。上诉人游银秀、杨兵、江**系从犯，依法从轻处罚。对各上诉人及辩护人的辩护意见均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 潘 建审判员 叶 京审判员 殷国富二〇二一年三月二日法官助理张延飞书记员李承宽