陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕06民终122号上诉人（原审被告）：榆林市华安建筑工程有限公司 。法定代表人：谢海平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭方涛，陕西智晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘园园，陕西智晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：富县矿业开发有限公司 。法定代表人：周恩德，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋新强，陕西捷声律师事务所律师。上诉人榆林市华安建筑工程有限公司因与被上诉人富县矿业开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省富县人民法院（2019）陕0628民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人榆林市华安建筑工程有限公司上诉请求：撤销富县人民法院(2019)陕0628民初1398号民事判决书，驳回被上诉人的一审请求并作出改判。事实及理由：一审认定事实有误，上诉人与被上诉人2012年4月18日签订《建设工程施工合同》真实有效，被上诉人于2017年12月13日进行了公司股权重组，因其单方根本违约导致合同不能履行，被上诉人在股权重组后没有第一时间告知上诉人，就合同履行进行沟通，而在2019年6月11日向上诉人发出律师函通知解除合同，上诉人及时向被上诉人回函不同意解除合同并要求赔偿损失，而被上诉人并未对回函怍出回应，其行为对上诉人的经济利益造成了重大损失，一审法院直接判定合同予以解除有悖情理法理。被上诉人应当赔偿上诉人的经济损失。一审庭审前，上诉人持富县人民法院的调查令向北京华宇工程有限公司调取关于涉案工程的概算书，因该公司拒绝出具，一审法院也未调取，因该证据的缺失导致上诉人的赔偿请求未得到支持，一审法院对损失赔偿部分未作任何处理实为不妥，请求二审法院依法对案件进行重新审理并依法改判。被上诉人富县矿业开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。一审解除合同符合约定解除条件，也符合法定解除条件，上诉人诉请违约责任及损失应当另案起诉。被上诉人富县矿业开发有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2012年4月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同分为三部分，第一部分合同协议书约定：被告承包建设项目名称为卢村二矿工业场地建筑物施工工程；工程价款采用可调价格合同即施工图预算加签证，水源井费用74.8万元，包干使用；工程质量合格，优良品率85%，争创部优工程；工期为被告按照原告指示开工，食堂及文体活动中心12个月，单身宿舍楼及接待楼18个月。合同第二部分为通用条款，合同第三部分为专用条款，约定了原被告双方的一般权利义务及工程建设相关权利义务（具体详见合同约定）。合同签订后，原告作为建设单位未指示被告开工建设，被告作为承包人未履行任何合同约定的工程建设义务（包括施工准备），建设工程项目停建至今。2019年6月11日，原告委托陕西捷声律师事务所向被告发送律师函，以合同目的现已无法实现为由函告被告要求解除双方签订的《建设工程施工合同》。被告于2019年6月19日回函，不同意解除合同并提出工程索赔。原告公司原为国有资产控股个人参股的矿产资源投资公司，2017年12月13日，原告公司股权结构发生重大变化，个人退股，国有资产全资入股。公司股权重组后，决定对原、被告签订的建设工程施工合同中关于芦村二矿工业场地建筑物施工工程项目正式停建，公司所需工业场地项目工程将重新规划，根据需求将全面变更项目内容。根据原、被告签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款中第44.4条规定：有下列情况之一的，发包人承包人可以解除合同：（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建缓建）致使合同无法履行；第44.5条规定，一方依据44.2、44.3、44.4款要求解除合同的，应当以书面形式向对方发出解除合同通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。现原告因该项目停建致使合同已经无法履行，且原告已经按照合同约定向被告发送律师函要求解除合同，解除合同通知已经送达被告。另查明，根据本案所涉合同的实际情况，现合同签订已经过八年时间，被告在此期间从未向原告要求履行合同义务，原告因工程项目停建通知被告解除合同，本案所涉合同实际已履行不能。一审法院认为，原、XX村XX号煤矿工业场地建筑物施工工程，属于双方的真实意思表示，合法有效。合同约定，承包人应按照发包人的指示开工，食堂及文体活动中心工期为12个月，单身宿舍及接待楼18个月。合同签订后，原告富县矿业开发有限公司作为建设单位未指示被告开工建设，被告榆林华安建筑工程有限公司作为承包人未履行任何合同约定的工程建设任务（包括施工前的准备），建设工程项目停建至今。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力。原告于2019年6月11日委托陕西捷声律师事务所向被告发送律师函，以合同目的无法实现为由函告被告要求解除双方签订的建设工程施工合同，被告在收到通知后，未在法定期限内请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力，被告仅回复原告称不同意解除合同，如因客观原因需要解除合同，原告必须赔偿被告的损失。另外，按照原、被告所签订的建设工程施工合同第二部分通用条款中第44.4条第（2）款约定，因一方违约（包括因发包方原因造成工程停建缓建）致使合同无法履行，可以解除合同；另外44.5条一方依据约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合规定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）、法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适用强制履行或者履行费用过高；本案所涉及的建设工程施工合同因股权结构发生重大变动、个人退股，国有资产全资入股、机构重整及项目停建等因客观原因事实上不能履行且双方在合同签订后均未按合同约定履行主要义务，构成根本性违约。因此，该合同应依法予以解除。对于被告辩称违约方不具有合同解除的权利，同时认为原告构成根本性违约，应当赔偿经济损失5605.08万元的意见，未向法庭提供确实充分的证据予以佐证，不予采纳。综上所述，原告请求解除原、被告签订的建设工程施工合同的主张，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：解除原告富县矿业开发有限公司与被告榆林市华安建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同。案件受理费300元，由被告榆林市华安建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，二审审查，具有证明效力。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，上诉人榆林市华安建筑工程有限公司与被上诉人富县矿业开发有限公司在《建设工程施工合同》中约定：“承包人应按照发包人的指示开工。因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建缓建）致使合同无法履行，发包人承包人可以解除合同；一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。”经审查，合同签订后，因案涉项目停建，富县矿业开发有限公司至今未指示榆林市华安建筑工程有限公司开工，富县矿业开发有限公司于2019年6月向榆林市华安建筑工程有限公司送达了解除合同通知函，而榆林市华安建筑工程有限公司未在法定期限内请求人民法院或者仲裁机构确认合同效力，故一审法院根据合同内容、当事人履行情况，结合案件事实以及相关证据，判决解除上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》符合法律规定以及当事人约定。上诉人榆林市华安建筑工程有限公司虽然主张被上诉人富县矿业开发有限公司应向其赔偿经济损失，但其提供的证据不足以证明该主张，应承担举证不能的法律后果。故上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人榆林市华安建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人榆林市华安建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长   程 晓 元审  判  员   贺    洁审  判  员   贾 玉 玉                            二〇二一年三月二十二日  法 官 助 理   姜    峰书  记  员   惠 晓 霞 1