四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川01刑终279号 原公诉机关成都市锦江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁萍，女，1968年1月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省西充县，现住成都市天府新区。2019年8月4日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年9月6日经成都市锦江区人民检察院批准，同日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人文友忠，广东广和（成都）律师事务所律师。 原审被告人董维康，男，1975年8月18日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地成都市新都区，现住成都市金牛区。2019年8月4日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年9月6日经成都市锦江区人民检察院批准，同日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人梁萍、董维康犯非法经营罪一案，于二○二○年十二月二十一日作出（2020）川0104刑初278号刑事判决。原审被告人梁萍不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年至今，被告人梁萍无相关烟草许可证明，多次从广东省“深圳市”购买走私、出口倒流的“中华牌”、“芙蓉王牌”等各类品牌香烟带回至成都市进行批发销售，非法经营数额达693,900余元。期间，被告人董维康，无相关烟草许可证明，从被告人梁萍处多次购买出口倒流各类品牌香烟并对外销售，非法经营数额10余万元。 经搜查，公安机关从被告人梁萍租赁的位于双流区××街道××路××段××号××小区××栋××单元××号房××内查获尚未销售的走私、出口倒流的香烟245条。公安机关从被告人董维康位于金牛区“西体北路”2号住处查获走私、出口倒流的香烟158.7条，从被告人董维康位于成都市“西北桥北街”16号“周氏干杂”店内查获走私、出口倒流的香烟67.2条，从被告人董维康停放于金牛区“铁二院”宿舍院内号牌为川Ａ6××××“大众”牌车内查获走私、出口倒流的香烟76条，从被告人董维康停放于“蜀兴南街”新和“名座小区”地下停车场号牌为川Ａ6××××“名爵”牌轿车内查获走私、出口倒流的香烟142条。从被告人董维康停放于“西北桥北街”木浆厂家属区内号牌为川ＡＵ××××“别克”牌车内查获走私、出口倒流的香烟100条。另，赃款61640元已扣押在案。 2019年8月4日，被告人董维康被公安机关挡获。同日，被告人梁萍到公安机关投案自首。 原判另查明，根据指控的犯罪金额，被告人梁萍经营期间违法收入达6万元，被告人董维康违法收入达1万元。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有受案登记表、到案经过，户籍证明，辨认说明，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、照片说明，个体工商户信息，烟草专卖零售许可证，锦江区烟草专卖局立案报告及检查笔录，证据先行登记保存文书及附后件清单，询问笔录，检验报告，烟草专卖品核价表，扣押及烟草鉴定情况，证人王某、苏某、周某1、周某2、范某1、李某、董某、胡某、隆某、但某、范某2、陈某的证言，同案犯林钦勇的供述，被告人梁萍、董维康的供述等。 原判认为，被告人梁萍、董维康违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草，其中被告人梁萍非法经营达60余万元，属情节特别严重。被告人梁萍在犯罪之后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人梁萍、董维康系初犯，当庭认罪，有悔罪表现，赃物已扣押在案，在量刑时综合予以考虑。扣押在案的被告人董维康所有的川Ａ6××××“名爵”牌轿车，因现有证据无法证实该车系被告人董维康专为贩卖违法香烟而购得，或购车后专门用于贩卖违法香烟。因此，该轿车应当由扣押机关依法退还给车主。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人梁萍犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人董维康犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；三、继续追缴被告人梁萍违法所得60000元，被告人董维康违法所得10000元，上缴国库；扣押在案的香烟及赃款61640元等予以没收。上述香烟、赃款等未随案移送，由扣押机关依法处置。 宣判后，原审被告人梁萍不服，提出上诉。上诉人梁萍的上诉理由为：1.其是用女儿范某2的名义办理的烟草专卖许可证，具有烟草专卖许可证；2.指控其非法经营的数额69万余元中有44万元系上家林钦裕向其的借款，并非非法经营货款。其辩护人提出如下辩护意见：1.原判认定梁萍非法经营卷烟金额为60万元的证据不足；2.梁萍主观恶性不深，社会危害性不大，原判量刑过重。 经二审查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）梁萍、原审被告人董维康违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为均构成非法经营罪。梁萍非法经营数额在25万元以上，系情节严重。董维康认罪态度较好，可以从轻处罚。 针对上诉人梁萍所提其是用女儿范某2的名义办理的烟草专卖许可证，具有烟草专卖许可证的上诉理由，本院经审查认为，证人范某2的证言证实其办理的烟草专卖零售许可证系其和丈夫王某在使用,且烟酒铺仅有其二人在经营。梁萍亦供称其在未办理烟草专卖证的情况下从他人处购进专供出口的卷烟用于贩卖，其行为已构成非法经营罪。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 针对上诉人梁萍所提指控其非法经营的数额69万余元中有44万元系上家林钦裕向其的借款，并非非法经营货款的上诉理由以及辩护人所提原判认定梁萍非法经营卷烟金额为60万元的证据不足的辩护意见，本院审查认为，梁萍在侦查机关的供述称其向林钦裕建设银行账户内的存款均系其卖出的出口倒流、走私香烟的资金，在原审庭审中亦供称其与林钦裕之间并无私人经济往来，故梁萍向林钦裕银行卡上所存入的金额均系其非法经营烟草的款项。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 针对上诉人梁萍的辩护人所提梁萍主观恶性不深，社会危害性不大，原判量刑过重的辩护意见，本院认为，梁萍归案后并未如实供述其主要犯罪事实，依法不能认定为自首，原判认定其构成自首并对其减轻处罚属量刑偏轻，但鉴于上诉不加刑原则，本院对梁萍的刑罚不再予以调整。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审法院审判程序合法，原判认定的事实清楚，但根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，原判对董维康并处的罚金已超过上述范围，系适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市锦江区人民法院（2020）川0104刑初278号刑事判决第一、三项，即被告人梁萍犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；继续追缴被告人梁萍违法所得60000元，被告人董维康违法所得10000元，上缴国库；扣押在案的香烟及赃款61640元等予以没收。上述香烟、赃款等未随案移送，由扣押机关依法处置； 二、撤销成都市锦江区人民法院（2020）川0104刑初278号刑事判决第二项，即被告人董维康犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元； 三、原审被告人董维康犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月4日起至2021年8月3日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  伍晓峰 审判员  徐 飏 审判员  聂婷婷 二〇二一年三月二十六日 书记员  汪灵燕