河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终411号上诉人（原审原告）：张永生，男，1974年12月3日出生，汉族，住河南省漯河市源汇区。委托诉讼代理人：曹颍浩，河南许慎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：漯河市源汇区豫苑新星石材加工部，经营场所河南省漯河市源汇区贸易区建材市场七区9号。经营者：门保国，男，1977年4月1日出生，汉族，户籍地河南省南召县。委托诉讼代理人：邓建军，河南汇恒律师事务所律师。上诉人张永生、漯河市源汇区豫苑新星石材加工部（以下简称新星石材加工部）为侵权责任纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初3434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张永生及其委托诉讼代理人晁颖浩、上诉人新星石材加工部委托诉讼代理人邓建军到庭接受了询问。本案现已审理终结。张永生上诉请求：一、撤销原审判决，改判新星石材加工部赔偿张永生各项损失共计204261.8元或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由新星石材加工部承担。事实和理由：本案应当由新星石材加工部承担全部赔偿责任，一审判决确定张永生承担60%的责任，与客观事实不符，证据不足，判决错误。一、从本案发生的事实来看，张永生受伤，是新星石材加工部雇佣期间，是用新星石材加工部提供的切割机切割木质柜体时受伤的，该事实张永生在一审庭审中已作陈述，很显然一审判决是避重就轻、主观意测认定事实、划分责任，即避开张永生受新星石材加工部雇佣时受伤，主观加重张永生受伤责任比例。二、本案是雇佣关系，法律明确了雇主责任的无过错责任原则，按照证据分配责任原则来看，张永生作为提供劳务受害者，只有存在过错才能减轻接受劳务者的赔偿责任，但提供劳务受害者的过错应当由过错方即新星石材加工部承担举证责任。但新星石材加工部未提供任何证据证明张永生存在过错，何来一审判决要求张永生承担60%的责任。三、从雇佣关系归责原则来看。本案是雇佣法律关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定的“雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，明确了雇主责任的无过错责任原则。第二条规定了受害人只有存在故意或过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。民法理论上的过失是指行为人因为疏忽或者过于自信，不仅没有遵守法律对他较高的义务，甚至连常人一般应该注意并能够注意的要求都没有达到，以致造成某种损害后果。本案张永生在受雇佣工作期间受伤，很显然不存在任何的故意或者重大过失造成自己受伤的情形，何来应当承担60%责任的情形？更不可能张永生为了赔偿，故意造成自己受伤，更不会在使用切割机时连一般应该注意并能够注意的要求都没有尽到，不应存在重大过失之嫌。显然，张永生在受伤过程中并无故意或者重大过失的行为，则依法应当由新星石材加工部承担全部赔偿责任。退一步来说，即使张永生存在一般过失，在雇佣法律关系中，法律规定受害人的一般过失责任也是可以不考虑的。再退一步来说，即使张永生存在重大过失，那么根据不同归责原则，过错责任原则和无过错责任原则不同情况下的受害人的重大过失所能减轻赔偿义务人的责任的比例与大小应当区别对待。即雇佣关系中的受害人对同一损害的发生有重大过失的则承担较小比例的责任。而一审判决张永生承担60%的责任，显然与事实不符，与法律相悖。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，难以让张永生服判，恳请二审法院查明事实，依法改判、支持上诉请求。新星石材加工部辩称，双方之间是安装施工的分包承揽关系，不存在劳动关系，也不构成雇佣关系，2019年豫1102民初4125号生效判决已经认定张永生是2019年3月份主动到新星石材承揽安装业务，而且一审判决也查明该事实，因此双方之间是承揽关系，张永生认为自己被侵权，应当按照承揽关系构成来认定。新星石材加工部上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回张永生对新星石材加工部的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由张永生承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，司法鉴定评估存在问题，一审法院未查实。一审庭审时，张永生向法庭提供的司法伤残鉴定评估，评估为九级伤残的主要事实依据是右手拇指及其余四指损伤。但张永生提供的病历资料入院记录既往史部分显示“既往一年前右手拇指外伤于郾城区中医院行手术治疗。”从此可以看出，在本事故伤害发生的一年前，张永生的右手拇指筋腱就已经损伤且丧失了正常活动的功能。既然该评估是综合评估，拇指受到损伤，肯定是伤情的重要部分，但该拇指损伤并非本次事故造成，刨除该拇指损伤的伤情认定，仅仅依据另四指的损伤，能否认定为九级伤残，一审法院并未查实。二、部分赔偿数额计算无事实和法律依据，且未减除新星石材加工部已经赔偿部分。一审庭审时，双方均已经认可新星石材加工部向张永生预支了13000元，新星石材加工部为张永生购买的有国寿人身意外险(保单号:827012019410160001802)，并且已经向张永生赔付过40600元，对于该部分费用张永生重复主张，一审法院未扣减属认定事实错误，上述总计53600元，一审判决中并未减除。误工期间一审判决酌定为329天，明显过高，依据2018豫高法372号文件的规定：医嘱休息时间定残的，可以计算至定残前一天，张永生所提供的医院医嘱中并未记载张永生出院后需要长期休息，故不符合文件的规定，一审法院酌定至定残前一天无法律依据，明显过高。应当依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定在90日—120日内酌定。张永生作为无固定收入者，系农村居民，应当依照农、林、牧、渔业平均工资标准44314元/年，日工资121元/天为基数计算。护理期间一审判决酌定为90天，明显过高，应当依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定在30日—60日内酌定。张永生妻子作为无固定收入者，系农村居民，应当依照农、林、牧、渔业平均工资标准44314元/年，日工资121元/天为基数计算。张永生出院后购买治疗损伤的药物费用120元票据，无相应的医嘱证明，应当不予认定。一审伤残赔偿金的计算错误，依据2019豫高法338号文件的规定:张永生系农村居民,应当按照农村人均可支配收入15163.75元/年x20年x20%=60655元。综上，依据上述事实和相关证据和法律规定，一审判决错误，新星石材加工部不承担任何赔偿责任，请贵院查明事实，判决驳回张永生的诉讼请求。张永生辩称，一、一审鉴定是通过法院依法委托具有合法鉴定资质的鉴定机构进行的鉴定，鉴定程序合法，鉴定结果客观真实，一审法院予以认定，认定事实清楚。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因此一审法院认定误工期限计算至定残日前一天，具有法律依据，并不是新星石材加工部所称的无法律依据。三、一审判决中关于护理期间，护理费标准、伤残赔偿金的认定标准均是法律规定依法认定的，合理合法，并不存在新星石材加工部所称的无事实和法律依据。综上所述，新星石材加工部的上诉理由无任何事实和法律依据，请求二审法院依法查明事实，驳回新星石材加工部的上诉。张永生向一审法院起诉请求：一、判令新星石材加工部赔偿误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、继续治疗费、康复期间的误工费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金共254041元；二、本案诉讼费由新星石材加工部承担。一审法院认定事实：1、张永生与新星石材加工部确认劳动关系纠纷一案，一审法院于2019年11月17日作出（2019）豫1102民初4125号民事判决书，现该判决已发生法律效力。该判决查明，新星石材加工部系个体工商户，经营者为门保国，经营范围主要为石材加工。张永生于2019年3月到新星石材加工部工作，新星石材加工部承揽客户的石材橱窗、窗台、楼梯灯安装业务后，通知张永生按照新星石材加工部提供的图纸到客户处负责安装，安装工具由新星石材加工部提供。新星石材加工部与张永生没有签订书面合同，新星石材加工部给付张永生的报酬计件发放，每米50元，下月结算上月报酬。张永生于2019年7月26日向漯河市源汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与新星石材加工部存在劳动关系。2019年8月27日，该仲裁委员会作出源劳人仲案字〔2019〕0088号仲裁裁决书，驳回了张永生的仲裁请求。该判决认为，张永生与新星石材加工部之间的法律关系不符合劳动关系的特征，双方之间不存在劳动关系。2、除上述判决查明的事实外，本案还查明的事实为：2019年6月4日，张永生按新星石材加工部指派到“大唐凤凰府”为客户安装石材橱柜。在安装过程中，张永生使用新星石材加工部提供的切割机切割木质柜体时，造成木质柜体反弹，致张永生右手损伤。张永生受伤后被送往漯河市第二人民医院救治，经诊断张永生所受伤害为“右手及手腕开发性损伤；1、多发肌腱损伤,2、尺神经、尺动脉、正中神经损伤,3、开放性骨折,4、关节囊韧带损伤”。住院时间为3天。张永生当庭自认住院诊疗期间花费13000余元均由新星石材加工部经营者门保国全部支付。张永生提供了人身意外伤害保险单一份，但双方均未证明保险公司是否赔付。出院后医嘱显示1、院外继续换抗炎凝抗痉挛等治疗。2、患手抬高,保暖,禁烟,营养神经药物应用,术后14天拆线。3、术后4周去除石膏托,医师指导下功能锻炼。4、定期复查,不适随诊。后张永生又转入漯河市郾城区中医院住院治疗12天。经张永生申请，一审法院司法鉴定部门依法委托漯河科技法医临床司法鉴定所对张永生的伤情进行伤残等级鉴定及后续治疗费用的评估，鉴定意见为张永生的伤情符合九级伤残标准，评估的后续治疗费用约为4000元。以上事实有当事人陈述、住院病案、鉴定书等证据在卷佐证。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”双方之间虽不存在劳动关系，张永生受新星石材加工部指派到“大唐凤凰府”为客户安装石材橱柜，张永生使用新星石材加工部提供的切割机切割木质柜体时，造成木质柜体反弹，致张永生右手损伤。新星石材加工部作为工作任务、切割工具的提供者，应当具有考察张永生专业技能程度的责任、提醒张永生工作安全的注意义务。张永生在具体操作过程中，自身应当尽到谨慎防范、安全防护、规避危险的工作责任。故对于本次损伤事故，双方均应承担一定的责任。关于张永生的诉讼请求：1、张永生未提供住院期间治疗费票据，无法予以支持该项诉请，仅提供一张出院后购买治疗损伤的药物费用120元票据，该项费用请求应予支持；2、误工费，参照建筑业日工资145.7元，住院期间（2019年6月4日—6月20日）为2185.5元（145.7×15），因本次事故造成张永生右手九级伤残，在一定时间内确无法工作，出院后的误工时间定为出院次日至伤残鉴定作出前一日，2019年6月21日至2020年5月15日，为329天，误工费为47935.3元，误工费共计50120.8元；3、护理费的时间酌定为90日，每日125元，为11250元；4、营养费、伙食补助费、交通费每日合计85元，共计1275元；5、后续治疗费经鉴定为4000元；6、精神抚慰金10000元；7、伤残赔偿金原告主张127496元，未超过法定标准，予以支持。8、其他诉讼请求未提供相关证据，一审法院不予支持。以上共计204261.8元。一审法院酌定张永生自行承担60%责任，为122557.08元；新星石材加工部承担40%责任，为81704.72元，新星石材加工部为个体工商户，应由经营者承担相应责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第二十六条，《最高人民法院》第二十条、第二十一条之规定，判决：一、漯河市源汇区豫苑新星石材加工部经营者门保国于判决生效之日起十日内向张永生赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助和营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计81704.72元；二、驳回张永生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5110元，由张永生负担3110元，漯河市源汇区豫苑新星石材加工部经营者门保国负担2000元。二审中，新星石材加工部提交以下证据：一、（2019）豫1102民初5285号、（2020）豫1102民初3434号庭审笔录各一份，证明张永生自认从2020年5月份才到市区内居住，以前一直住在老家源汇区大刘镇西刘村，其本人在市区并未连续居住一年以上，故计算其伤残赔偿金时应根据农村人均可支配收入为标准计算，且张永生自认得到过新星石材加工部支付的13000元治疗费和40600元保险赔偿金，但该两笔已支付费用，一审未予认定；二、100角磨机收款收据、图片、产品合格证各一份，证明新星石材加工部提供给张永生使用的案涉角磨机符合国家质量标准，从正规厂家购进，没有故障，张永生的案涉损伤是自己不当操作造成的，新星石材加工部对张永生的损伤不构成侵权，不承担任何赔偿责任。张永生质证称，对第一组证据真实性无异议，从两次庭审笔录内容可以明确，新星石材加工部是在刻意歪曲庭审笔录的内容，2020年8月3日庭审笔录，法官问张永生，2020年5月开始居住在漓江烟厂家属院；2020年9月29日，法官问张永生，2018年3月到2019年3月在哪儿居住，张永生答在贸易区峨眉小区租房居住，因此两次庭审笔录均没有新星石材加工部所称的张永生受伤之前一直在农村居住的内容，关于本案伤残赔偿金如何计算，在一审中张永生已经提供充分证据证明应当按照城镇标准计算；第二组证据不是新证据，不予认可，新星石材加工部提供的票据也不是正规发票，且内容系手写，真实性无法核实。本院认证认为，新星石材加工部为张永生垫付13000元治疗费及张永生得到过40600元保险赔偿金的事实应予认定，该事实系新星石材加工部在一审中未明确主张的事实。本院经审理对一审法院认定事实予以确认。本院认为，根据工作双方工作关系的连续、稳定、密切程度，及新星石材加工部提供图纸、生产工具，指派张永生到指定客户处按要求完成加工任务等权利义务特征，应认定张永生与新星石材加工部间形成劳务关系。依据侵权责任法第三十五条的规定，对于张永生在本案中遭受的损害，应当按照双方各自的过错承担责任。本案中新星石材加工部存在指派张永生从事超出其技能范围的加工工作的过失，张永生存在不考虑自身技能冒然施工、未尽到注意义务的过失。本案损失应由新星石材加工部承担50%赔偿责任、其余50%损失由张永生自行承担为宜。张永生得到的40600元保险赔付是源于新星石材加工部为张永生投保的人身意外险赔付，该保险为人身险，而非责任险性质，张永生获得该保险赔付并不免除或减少新星石材加工部应承担的侵权赔偿责任。本案一审判决认定本案误工期共计长达346天，缺乏充分依据，明显过长，应当酌情缩减。新星石材加工部为张永生垫付13000元治疗费应从新星石材加工部应承担的赔偿责任中予以扣减。张永生、新星石材加工部所提出的其他上诉理由均缺乏事实及法律依据。考虑到责任比例调整与误工费酌减、13000元垫付费用扣减两方面的因素对冲抵消，双方当事人利益基本平衡，张永生主张增加赔偿数额及新星石材加工部主张不应再予赔偿的上诉请求均不再支持，本院对一审判决结果予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，适用法律基本正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5110元，由上诉人张永生负担3593元，上诉人漯河市源汇区豫苑新星石材加工部负担1517元。本判决为终审判决。审判长 左 昊审判员 李 刚审判员 王路明二〇二一年三月二十七日法官助理翟相杰书记员应亚峰