福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终184号 上诉人（原审被告）：张**，男，1979年12月21日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 被上诉人（原审原告）：李志杰，男，1965年9月23日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：章清美，福建立行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄碧峰，男，1962年11月21日出生，汉族，住福建省。 被上诉人（原审被告）：陈诗力，男，1985年12月2日出生，汉族，住福建省南安市。 被上诉人（原审被告）：谢辉原，男，1988年2月3日出生，汉族，住福建省南安市。 被上诉人陈诗力、谢辉原共同委托诉讼代理人：许进益，福建慎策律师事务所律师。 上诉人张**因与被上诉人李志杰、黄碧峰、陈诗力、谢辉原提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省南安市人民法院(2021)闽0583民初5017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张**上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判；2.一、二审诉讼费用由张**、黄碧峰、陈诗力、谢辉原承担。事实和理由：一、案涉水泥路系南安市金淘镇南海水库包工包料发包给没有从事水泥混凝土路面施工资质的陈诗力、谢辉原修建，陈诗力、谢辉原又以包工不包料形式让没有施工资质的张**修建。南安市金淘镇南海水库作为业主和定作人存在选任过失，陈诗力、谢辉原也存在选任过失，三方均应承担相应的责任。二、黄碧峰与张**是承揽运输关系，黄碧峰在工地驾驶土炮车不慎碾压到李志杰，导致李志杰受伤，黄碧峰应对李志杰的损失承担主要责任。三、李志杰没有取得相关施工资质，施工时没有注意自身安全，没有采取必要防护措施，对事故发生存在过错，李志杰应承担一定责任。四、一审判决部分赔偿项目及金额有误，应重新审查核定。1.医疗费方面，李志杰自身患有糖尿病、××及其他疾病，部分医疗费是治疗与本事故无关的伤情，应予扣除。2.后续治疗费方面，该费用偏高，应待实际发生后再另行处理。3.营养费方面，应按医疗费的5%计算。4.误工费方面，误工时间偏长，误工费偏高，李志杰身患糖尿病也会导致治疗时间长。5.护理费方面，住院护理费已经计算在医疗费中，不能重复计算。6.交通费方面，李志杰没有提供相应票据，不应支持。7.鉴定费方面，李志杰自行委托鉴定，鉴定费用应由其自行承担。 李志杰辩称，一、其与黄碧峰均为张**雇佣的工人，张**承包案涉工程的劳务部分，由张**支付工资。二、一审法院在没有相反证据推翻现有鉴定意见的情况下，认定鉴定意见关于护理期及误工期缺乏合理性，进而酌情减少相应期限错误。三、张**作为雇主，应与雇员黄碧峰对损害承担连带责任，而非按份责任。四、张**主张医疗费中有治疗其他疾病的费用，但没有提出具体的项目及相关证据，不应予以支持。后续治疗费是根据鉴定意见确定的，张**并未申请重新鉴定，一审对该费用的认定正确。一审按医疗费的10%认定营养费正确。一审对鉴定费、交通费的认定亦无不当。 黄碧峰未作答辩。 陈诗力、谢辉原辩称，目前没有证据证明南安市金淘镇南海水库、陈诗力跟本案有任何关系，也没有证据证明谢辉原存在过失，张**要求南安市金淘镇南海水库、陈诗力、谢辉原承担赔偿责任，没有事实和法律依据。 李志杰向一审法院起诉请求：判令李志杰、黄碧峰、陈诗力、谢辉原连带赔偿李志杰的医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等费用共计107547.69元（不包含已付39000元）。 一审法院认定事实：谢辉原因铺设位于南安市××镇××村的水泥道路需要，将道路水泥铺设工程的劳务分包给张**。2019年9月18日，张**雇佣李志杰在道路水泥铺设现场进行水泥铺设，黄碧峰驾驶农用机在施工现场运载水泥浆，李志杰与黄碧峰两人在配合倾泻水泥浆的过程中，黄碧峰驾驶农用机碾压到李志杰的右脚，导致李志杰受伤。事故发生后，李志杰被送往德化县医院治疗，入院诊断：右胫骨中上段骨折，右腓骨小头及腓骨中断骨折；出院诊断：1.胫骨骨折（右胫骨中上段骨折）；2.腓骨骨折（右腓骨小头及腓骨中段骨折）；3.感染（右胫腓骨骨折术后伤口感染）；出院医嘱：1.出院后每2周-1个月抬送到门诊随访，骨痂未长不得下地行走；2.卧床休息3个月，避免右下肢负重；3加强患肢功能锻炼。李志杰于2019年12月30日出院，共住院103天，花费医疗费55184.86元。李志杰委托福建安泰司法鉴定所对其误工期限、护理期限及后续治疗费进行评定，鉴定意见：1.被鉴定人李志杰误工期限为240天、护理期限为120天；2.被鉴定人李志杰后续治疗费约为10000元。另查明，黄碧峰已垫付给李志杰20000元，张**已垫付给李志杰19000元。 一审法院认为，关于黄碧峰与张**之间的法律关系问题。黄碧峰认为，其系张**雇佣，双方是雇佣关系，具体是由张**长期雇佣的工人王贻亭通知其到施工现场运载水泥浆。张**认为，黄碧峰向其承揽运载水泥浆的工作，农用机及车辆油耗均是黄碧峰自行负责，双方是承揽关系。一审认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。双方对承揽的标的、数量、质量、报酬等应有明确的约定。运载水泥浆属于简单即时完成的工作，随着道路铺设的完成即完成工作，双方并不涉及工期、工程量计算、质量检验等一系列问题，不符合承揽合同的特征，张**仅以农用机是黄碧峰所有及车辆油耗是由黄碧峰负责的情形，主张构成承揽关系，缺乏理据，不予采信。张**承揽案涉工程的劳务部分，运载水泥浆在其承揽的范围内，黄碧峰负责运载水泥浆的工作，必然需要运载工具，农用机应视为黄碧峰提供劳务的必要工具，且根据李志杰提供的录音证据，李志杰的女儿与张**的通话中，张**亦承认黄碧峰是由其雇请的事实，故综合认定张**与黄碧峰是雇佣关系。 关于本案赔偿责任主体及责任比例如何分担问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。鉴于本案的侵权人黄碧峰与被侵权人李志杰均受雇于张**，张**作为雇主应对李志杰的各项损失承担赔偿责任，但雇员对损失的发生存在过错的，应承担相应的过错责任。李志杰在倾泻水泥浆时未能注意自身安全，虽其敲打农用机车斗的行为是为了让水泥浆完全倾泻，但该行为也将其自身置于农用机车斗后的危险环境中，其自信能避免受伤的发生，但最终导致其右脚被车胎碾压的损害后果，属过于自信的过失，李志杰对自身损害结果的产生存在过错。黄碧峰作为农用机驾驶员，其本人驾驶证及所驾驶的农用机均逾期未检，属无证驾驶存在安全隐患的机动车，并且倾泻完水泥浆后未能注意驾驶周边环境，以为施工人员均已离开农用机周边，但最终导致了李志杰的受伤，属疏忽大意的过失，黄碧峰对李志杰的损害结果的产生存在过错。根据黄碧峰、李志杰的过错程度及张**作为雇主的责任范围，综合认定李志杰对自身的损失承担30%的责任，黄碧峰对李志杰的各项损失承担30%的赔偿责任，剩余40%的赔偿责任由雇主即张**承担。谢辉原作为本案案涉工程的承包人，作为定作人一方，仅对承揽人在完成工作过程中存在定作、指示或选任过失承担相应的赔偿责任，本案中未有证据证明谢辉原存在上述过失，故谢辉原无需承担赔偿责任。本案中未有证据证明陈诗力是本案的承包人，故陈诗力无需承担本案赔偿责任。 根据有关法律规定及李志杰的诉讼请求确定李志杰因本案事故受伤产生的损失为：（1）医疗费55184.86元（根据德化县医院收费票据、用药清单,李志杰因本案事故受伤住院治疗所花费的医疗费为55184.86元）；（2）护理费22513.4元（①李志杰住院期间的护理费：李志杰住院103天，按1人护理计算，2019年度福建省农林牧渔业平均工资61785元/年,住院期间的护理费为61785元/年÷365天×103天＝17435.2元；②李志杰出院后的护理费：李志杰因事故受伤造成右胫骨中上段骨折、右腓骨小头及腓骨中段骨折等伤害，李志杰依据出院后护理期限120天计算出院后护理费，福建安泰司法鉴定所关于李志杰的护理期限评定为120天，但并未明确该120天系出院后的护理期，该鉴定意见缺乏合理性，结合李志杰伤情及恢复情况，酌定李志杰出院后的护理期限为30天，护理依赖为部分护理依赖其系数为30%，护理人数1人，2019年度福建省农林牧渔业平均工资61785元/年，61785元/年÷365天×30天×30%＝5078.2元，以上二项护理费共22513.4元）；（3）误工费27083.83元（按2019年度福建省农林牧渔业平均工资61785元/年标准计算其误工损失,结合李志杰出院医嘱及术后恢复情况，福建安泰司法鉴定所关于李志杰的误工期限意见缺乏合理性，酌定李志杰的误工期为160天，61785元/年÷365天×160天＝27083.83元）；（4）交通费800元（李志杰住院治疗必然产生交通费用，综合考虑李志杰就医时间、地点等因素，酌定交通费800元）；（5）住院伙食补助费3090元（国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元/天，30元/天×103天＝3090元）；（6）营养费5518元（营养费按医疗费10%计算为5518元）；（7）后续治疗费10000元（参考福建安泰司法鉴定所关于李志杰后续治疗费的意见，对李志杰主张的后续治疗费10000元，予以支持）；（8）鉴定费1600元（有李志杰提供的鉴定费发票为据，予以支持），上述各项费用合计取整为125790元。李志杰并未构成伤残，主张精神损害抚慰金5000元，于法无据，不予支持。李志杰的上述损失，由张**承担40%责任即50316元（125790元×40%＝50316元），张**垫付的19000元应予抵扣；由黄碧峰承担30%责任即37737元（125790元×30%＝37737元），黄碧峰垫付的20000元应予抵扣；由李志杰自行承担30%损失即37737元（125790元×30%＝37737元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第一条、第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十一条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、黄碧峰应于判决生效后十五日内赔偿李志杰因本案事故受伤产生的医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、鉴定费共计37737元（黄碧峰已垫付20000元，应予抵扣）；二、张**应于判决生效后十五日内赔偿李志杰因本案事故受伤产生的医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、鉴定费共计50316元（张**已垫付19000元，应予抵扣）；二、驳回李志杰的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于南安市金淘镇南海水库、陈诗力、陈辉原是否需要承担本案事故责任的问题。张**主张案涉工程的业主是南安市金淘镇南海水库，但未提供相应证据进行证明，谢辉原陈述其在南安市金淘镇南海水库边有个小水库，案涉道路是其个人铺设的，其是实际业主。经一审法院核查，并不存在南安市金淘镇南海水库的登记主体，一审法院对张**关于南安市金淘镇南海水库应承担责任的主张不予采纳，并无不当。张**主张陈诗力是案涉道路的承包人，但没有提供证据证明，一审认定陈诗力无需承担本案赔偿责任，并无不当。谢辉原作为案涉工程的定作人一方，仅对承揽人在完成工作过程中存在定作、指示或选任过失承担相应的赔偿责任，本案没有证据证明谢辉原存在上述过失，一审认定谢辉原无需承担本案赔偿责任，并无不当。 关于张**与黄碧峰之间的法律关系问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。双方对承揽的标的、数量、质量、报酬等应有明确的约定。在本案中，黄碧峰从事运载水泥浆工作属于简单即时完成的工作，不涉及工期、工程量计算、质量检验问题，不符合承揽合同的特征，张**主张其与黄碧峰之间形成运输承揽关系依据不足，且根据李志杰提供的录音证据，在李志杰的女儿与张**的通话中，张**亦承认黄碧峰是由其雇请的事实，一审综合认定张**与黄碧峰系雇佣关系，并无不当。 关于一审判决部分赔偿项目及金额是否有误的问题。医疗费方面，张**主张部分医疗费系治疗与本案事故无关的其他疾病，但没有提出哪些具体的医疗费项目与本案无关，也未提供相应证据证明，一审根据德化县医疗收费票据、用药清单，认定李志杰因本案事故受伤住院所花费的医疗费为55184.86元，并无不当，予以确认。后续治疗费方面，根据福建安泰司法鉴定所司法鉴定意见书认定，后续治疗费约为10000元，该费用属于确定必然发生的费用，一审参考上述鉴定意见对该费用予以支持，并无不当。营养费方面，李志杰因本案事故受伤，确需补充营养，一审按医疗费的10%计算营养费未超出合理范围，予以确认。误工费方面，李志杰因本事故受伤误工，一审综合李杰志出院医嘱及术后恢复情况，酌定误工期为160天合理，予以确认。护理费方面，医疗票据中载明的护理费属于医院在诊疗行为中所发生的费用，是医院提供的服务费用，李志杰主张的护理费系其因伤住院，生活起居需要专人护理而产生的费用，二者范畴不同，不存在重复计算的问题，一审对李志杰的主张予以支持，并无不当。交通费方面，李志杰住院治疗必然产生产通费，一审综合考虑李志杰就医时间、地点等因素，酌定交通费800元，并无不当。鉴定费方面，李志杰委托鉴定机构对误工期等相关项目进行鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见被法院采纳作为认定案件事实的参考，一审对李志杰支出的鉴定费1600元予以支持，并无不当。 关于李志杰、黄碧峰、张**在本案中应承担的责任比例问题。李志杰在倾泻水泥浆时未能注意自身安全，为了让水泥浆完全倾泻敲打农用机车斗，将其自身置于农用机车斗后的危险环境中，导致其右脚被车胎碾压的损害后果，其对自身损害结果的产生存在过错。黄碧峰无证驾驶存在安全隐患的机动车，倾泻完水泥浆后驶离前未能注意周边环境，导致了李志杰的受伤，对李志杰的损害结果的产生亦存在过错。一审根据黄碧峰、李志杰的过错程度及张**作为雇主的责任范围，综合认定李志杰对自身的损失承担30%的责任，黄碧峰对李志杰的各项损失承担30%的赔偿责任，剩余40%的赔偿责任由张**承担，并无不当。 综上所述，张**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费583元，由张**负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭金旺审判员张兴裕 审判员 康   艳   华 二〇二一年三月十九日 书记员 苏   水   福 附本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。