江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏03民终2154号上诉人（原审原告）：杨会华，女，1958年11月13日出生，汉族，住江苏省丰县。上诉人（原审第三人）：徐州金天稀土磁性材料有限公司，住所地丰县大沙河镇李寨。法定代表人：杨福生，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：张正强（曾用名张正祥），男，1963年9月19日出生，汉族，住江苏省沛县。被上诉人（原审被告）：谢桂华，女，1968年1月5日出生，汉族，住江苏省沛县。被上诉人（原审被告）：徐州名人新材料有限公司，住所地沛县大屯街道办事处工业园区。法定代表人：张正强，该公司总经理。上诉人杨会华、徐州金天稀土磁性材料有限公司因与被上诉人张正强、谢桂华及徐州名人新材料有限公司损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2020)苏0322民初3644号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，进行书了审理。本案现已审理终结。上诉人杨会华上诉请求：1、依法撤销(2020)苏0322民初3644号民事裁定书；2、依法对本案进行审理并作出判决；3、依法判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：2007年4月3日，第三人徐州金天稀土磁性材料有限公司(以下简称金天公司)成立，公司股东为杨福生和上诉人杨会华。张正强和谢桂华系夫妻关系，在公司设立后二人均进入金天公司工作。在任职期间，张正强和谢桂华共同私下设立被上诉人徐州名人新材料有限公司(以下简称名人公司)。名人公司与金天公司的经营范围基本相同。2008年11月，金天公司总经理杨福生意外摔伤后，金天公司主要业务交由张正强处理。自此，张正强与谢桂华将金天公司资产逐步侵占或转移至名人公司。2009年，杨福生伤愈要求张正强返还侵占的公司资产，但是张正强一直拖延拒不返还。金天公司曾经以委托合同纠纷为由向法院提起诉讼，要求张正强返还侵占财产。该案历经徐州中院、江苏省高院两审审理，因金天公司无法提供证据证实双方之间存在委托合同关系，2015年11月26日，江苏省高级人民法院作出判决：“徐州金天公司依据委托合同关系，要求张正强返还财务账册、公司资产及经营所得的诉讼请求，本院不予支持”。该案形成裁决文书为(2014)徐商初字第00145号和(2015)苏商终字第00074号。由于申请再审无法改变原审的案由，该案的再审申请依然被驳回。在金天公司无法有效追回公司被侵占财产，同时被上诉人依然长期占有金天公司资产和收入的情况下，上诉人杨会华于2017年开始向金天公司所在地江苏省丰县人民法院提起诉讼。后经本案被上诉人提起管辖权异议，本案于2018年移送至江苏省沛县人民法院继续审理。本案历经四次开庭审理之后，一审法院以本案属于重复起诉为由裁定驳回起诉，2019年7月26日向上诉人送达的(2018)苏0322民初481号之三民事裁定。经上诉人提起上诉，徐州市中级人民法院作出(2019)苏03民终7018号民事裁定，撤销(2018)苏0322民初481号之三民事裁定，指定沛县法院审理本案。其后，一审法院又经过两次开庭审理，在庭审过程中，被上诉人再一次承认了占有第三人的部分财产，一审法院以杨会华无证据证明张正强、谢桂华是高级管理人员为由，认定被告不适格，作出(2020)苏0322民初3644号民事裁定，又一次驳回上诉人的起诉。具体上诉的理由如下：一、即使没有正式的聘用文件，被上诉人张正强与谢桂华也已具备高级管理人员的身份性质，两人是本案的适格被告。本案开庭审理过程中，被上诉人张正强、谢桂华均多次认可掌控第三人公司业务开展、业务收款、公司资产的事实。依据公司法的规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。上述法律规定可见，对于高级管理人员的认定是以其工作职责、工作范围来界定的。法律并没有规定，上述人员中经理、副经理、财务负责人必须有相关的聘用文件方才可以认定。因此，基于被上诉人审理过程中对于本案事实的自认，张正强与谢桂华是本案的适格被告。二、即使张正强、谢桂华不是高管的身份，根据本案事实，上诉人依然可以依据法律规定提起本案诉讼。公司法第151条规定，董事、高级管理人员有本法第149条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第149条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。由此可见，上诉人的起诉是有法可依的。综上所述，沛县法院的本次裁决明显不符合法律的相关规定，上诉人请求二审法院依法审理，作出公正裁决。上诉人徐州金天稀土磁性材料有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审裁定，发回重审；2、判令诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审裁定认定事实严重不清和错误，适用法律错误，作出错误裁定，依法应当予以撤销，发回重审。一、一审裁定关于本案“被告主体不适格”的认定和民事裁定内容、适用法律严重错误，被上诉人张正强、谢桂华担任金天公司高级管理人员，张正强担任业务经理，谢桂华担任财务经理，是本案适格的被告。后该二人成立的名人公司与金天公司存在不正当竞争关系，共同侵占金天公司资产。1、2007年4月3日，第三人徐州金天稀土磁性材料有限公司(以下称金天公司)成立，公司股东为杨福生和杨会华。张正强和谢桂华系夫妻关系，在金天公司设立后二人均进入金天公司工作。在任职期间，张正强和谢桂华共同私下设立徐州名人新材料有限公司(以下称名人公司)。名人公司与金天公司的经营范围基本相同。2008年年底，金天公司搬迁至沛县后，金天公司总经理杨福生意外摔伤后，公司业务全部交由张正强处理，张正强担任业务经理，谢桂华担任财务经理，谢桂华的弟弟谢皆响负责金天公司库存保管、收发货。金天公司的加工生产、采购、销售、经营实际全部由张正强、谢桂华夫妻二人经营和控制。自此，张正强与谢桂华将金天公司资产逐步侵占或转移至名人公司。杨福生伤愈要求张正强返还侵占的公司资产，但是张正强一直拖延拒不返还。经一审原告杨会华多次要求，金天公司一直没有有效的追回公司财产。2、名人公司原来根本不具备稀土材料方面的经营资质，是在侵占金天公司过程中变更经营范围，目的就是由张正强和谢桂华通过名人公司转移金天公司业务、资产和收入。2009年1月14日名人公司增加经营范围“稀有稀土金属、合金制造以及销售”，目的就是为了配合张正强、谢桂华开具与江苏金石稀土有限公司有关稀土加工销售的的加工费发票和销售发票，实现侵占经营收入的目的。3、被上诉人张正强、谢桂华、名人公司除了侵占金天公司资产，还掠夺了金天公司重要客户江苏金石稀土有限公司(曾用名：徐州金石彭源稀土材料厂，以下称金石公司)。本案一审期间，通过法院调查调取了名人公司与金石公司往来的发票、银行流水，进一步证实了被上诉人共同侵占金天公司资产、收入的事实。在初步调取的名人公司税务信息，自2009年12月至2013年末，名人公司合计开票资料达到了26865481.27元。张正强、谢桂华、名人公司掠夺了金天公司重要客户金石公司，并且名人公司在侵权过程中变更与稀土相关的经营范围，具有严重的主观恶意，且事实上也通过侵占金天公司的资产、设备实现了对金天公司全部利益的侵占，其行为也与金天公司的损失结果具有密切的因果关系。4、杨福生摔伤后是口头任命张正强负责经营管理金天公司资产和业务。金天公司共有9名员工，张正强负责经营管理金天公司资产和业务及全面工作，张正强之妻谢桂华负责金天公司财务，谢桂华之弟谢皆响负责仓库货物及物品，其余6人均为车间普通操作工人。之前相关庭审中，证人杨会华、李某1、毛某,4、李某2、季某,刘某,4等人出庭作证，证实了张正强为金天公司高级管理人员的身份，全面负责生产经营、销售、财务。在本案一审庭审中，以金天公司资产经营的相关财务资料全部由张正强、谢桂华制作、保管，该二人在诉讼过程中提供了部分经营、生产和财务资料，但是始终不配合对账，也拒不提供重要的银行流水、发票明细等资料。无奈之下，上诉人在一审期间通过法院向税务部门调取开票记录、向银行调取经营流水并向金天公司主要客户金石公司调取了发票等。5、上诉人证据送(销)货单上送货单位主管“谢桂华”，谢桂华是张正强妻子。该单据上谢桂华的签字也是对其金天公司高管身份对外的一种确认和自认。另外，被上诉人提供的涉案银行汇款凭证、《厂房租赁合同》、《租赁合同》、《产品购销合同》、《加工合同》等几乎全部是由张正强签字办理，并由张正强与金石公司进行业务对接、收发货、对账、打款、开票等。有无书面任命文件根本无法否定金天公司由张正强、谢桂华实际控制、经营的客观事实。6、从现有名人公司银行流水证据显示谢桂华支取、侵占上诉人应收款599.08万元。而名人公司的股东系张正强、谢桂华夫妻二人，其个人资产与公司资产混同，是实质的一人公司。有无工资发放记录，已不影响张正强、谢桂华侵占金天公司资产的事实。8、张正强和谢桂华自认加工381吨稀土，自认了收到了开票金额26865481.27元款项，自认侵占了金天公司的设备和生产资料，却一直声称亏损无利润返还。本案诉讼起诉案由为损害公司利益责任纠纷，系基于张正强为金天公司高级管理人员的职务便利，同时伙同金天公司高管财务经理谢桂华共同设立名人公司进行共同侵权和不正当竞争，损害公司利益引起的纠纷，起诉符合公司法及公司法相关司法解释、不正当竞争法等相关规定。杨福生已同意张正强、谢桂华经营管理金天公司，并不代表该二人有权利用其职务便利侵占、转移金天公司资产。本案双方并非法律或者纠纷解决专业人士，对其在经营过程中高级管理人员的任命，应以实际履行的客观事实和口头任命为准，不应苛以过高书面要求和标准。因此，本案被告主体适格，一审法院民事裁定认定事实不清，适用法律错误。二、本案案由为损害公司利益责任纠纷，杨会华的原告主体适格。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(四)》第二十四条规定符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼；第二十五条规定股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司，本案原告杨会华是金天公司的股东和监事，主体适格，有权向侵权人张正强、谢桂华、名人公司提起本案损害公司利益责任纠纷的诉讼。综上，上诉人认为一审认定和民事裁定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审裁定，发回重审。杨会华向一审法院起诉请求：1、判令张正强、谢桂华及徐州名人新材料有限公司向徐州金天稀土磁性材料有限公司返还其侵占的全部资产（含资金、库存、生产设备等）以及公司营收，约合人民币501万元（暂计算金额，实际金额以法院查明为准）；2、判令张正强、谢桂华及徐州名人新材料有限公司向徐州金天稀土磁性材料有限公司支付占用上述资产期间的银行同期贷款利息（计算基数以法院认定的返还资产现金价值为准，计算周期自2009年1月1日至付清之日止），利息暂计4万元整；3、判令张正强、谢桂华及徐州名人新材料有限公司承担本案诉讼费用。后变更诉讼请求为：1、判令张正强、谢桂华及徐州名人新材料有限公司返还库存机器、办公设备等折价15万元；2、要求张正强、谢桂华及徐州名人新材料有限公司偿还认可的381吨加工费，按每吨3000元利润计算，金额为114.3万元；三、要求谢桂华返还其经手的销售货款87万元及返还实物金属镨钕14.7吨；四、判令张正强、谢桂华及徐州名人新材料有限公司返还与金石公司之间的销售收入7825981.3元（自2010年10月28日计算至2013年底）；五、判令谢桂华返还其直接从名人公司账上支取的现金599.08万元，以上合计现金为1597.97813万元，因杨会华经济条件有限，仅有能力支付的诉讼标的为1000万元的诉讼费，因此将诉讼请求调整至请求返还1000万元及金属镨钕14.7吨。事实和理由：2007年4月3日，第三人金天公司成立，公司股东为杨福生和杨会华。张正强和谢桂华系夫妻关系，在金天公司设立后两人进入金天公司工作。在任职期间，张正强和谢桂华共同私下设立名人公司。名人公司与金天公司的经营范围基本相同。2008年年底，金天公司总经理杨福生意外摔伤后，公司主要业务交由张正强处理。自此，张正强与谢桂华将金天公司资产逐步侵占或转移至名人公司。2009年，杨福生伤愈要求张正强返还侵占的公司资产，但是张正强一直拖延拒不返还。经杨会华多次要求，金天公司一直没有有效的追回公司财产。一审法院认定事实：2007年4月3日，徐州金天稀土磁性材料有限公司经注册成立，根据工商资料显示，该公司注册资本50万元，其中杨福生出资30万元，杨会华出资20万元，杨福生任法定代表人。2014年4月15日徐州金天稀土磁性材料有限公司作为原告起诉张正强委托合同纠纷一案在江苏省徐州市中级人民法院立案审理，徐州金天稀土磁性材料有限公司要求张正强1、返还2008年12月份至2011年7月份的财务账册；2、返还属于徐州金天公司所有的资产（折价3727260元）及经营所得2362045.58元；3、承担本案诉讼费用。徐州市中级人民法院于2014年11月18日作出（2014)徐商初字第00145号民事判决，驳回徐州金天稀土磁性材料有限公司的诉讼请求。徐州金天稀土磁性材料有限公司不服上述判决，上诉至江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院于2015年11月26日作出（2015）苏商终字第00074号民事判决，驳回徐州金天稀土磁性材料有限公司上诉，维持原判决。后徐州金天稀土磁性材料有限公司不服苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00074号民事判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，2017年6月12日中华人民共和国最高人民法院作出（2016）最高法民申1592号民事裁定，驳回徐州金天稀土磁性材料有限公司的再审申请。2017年9月6日，杨会华与张正强、谢桂华、徐州名人新材料有限公司、第三人徐州金天稀土磁性材料有限公司损害公司利益责任纠纷一案在江苏省丰县人民法院受理，张正强、谢桂华在提交答辩状期间提出管辖权异议，江苏省丰县人民法院于2017年10月24日作出（2017）苏0321民初5173号民事裁定，张正强、谢桂华对管辖权提出的异议成立，本案移送江苏省沛县人民法院管辖。杨会华对该裁定不服，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉。2017年12月27日江苏省徐州市中级人民法院作出(2017)苏03民辖终850号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。张正强与谢桂华在金天公司负责业务和财务工作，但是并没有正式任命文件及发放工资记录。金天公司的公章及财务章一直由第三人金天公司的法定代表人杨福生保管。一审法院认为：本案的案由为损害公司利益纠纷，根据《中华人民共和国公司法》第二十条及第一百四十九条的规定，损害公司利益的主体应为公司的股东或董事、监事及高级管理人员。张正强、谢桂华、徐州名人新材料有限公司不是第三人金天公司的董事、监事，杨会华及徐州金天稀土磁性材料有限公司否认张正强系徐州金天稀土磁性材料有限公司股东。杨会华主张张正强及谢桂华系金天公司的高级管理人员，但是未提供证据证明。金天公司的公章及财务专用章一直由金天公司的法定代表人杨福生保管，张正强、谢桂华、徐州名人新材料有限公司在经营金天公司的业务活动中，需要得到杨福生的同意才可以实施。故杨会华以损害公司利益为由要求张正强、谢桂华、徐州名人新材料有限公司承担责任，被告主体不适格，应裁定驳回杨会华的起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回杨会华的起诉。案件受理费免收，保全费5000元，由杨会华负担。本院认为：本案中，杨会华作为徐州金天稀土磁性材料有限公司的股东，认为金天公司的权益受到损害而金天公司不起诉或怠于起诉主张权利时，依据2005年修正的《中华人民共和国公司法》第一百五十二条，以及2013年、2018年修正的《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定提起本案的股东代表诉讼，杨会华的诉讼主体适格，且杨会华本案起诉的被告主体明确具体，亦符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的民事案件受理条件。故一审法院以本案被告主体不适格为由裁定驳回杨会华的起诉，与本案查明的事实不符且与上述法律规定相悖，本院依法予以纠正。一审法院应就本案继续予以审理。上诉人杨会华、徐州金天稀土磁性材料有限公司主要上诉理由和请求成立。上诉人杨会华请求二审法院对本案进行审理的请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销江苏省沛县人民法院(2020)苏0322民初3644号民事裁定；二、本案指令江苏省沛县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  祁贵明审判员  张建民审判员  张演亮二〇二一年三月十九日书记员  李 婕