河南省信阳市平桥区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1503民初7754号原告罗在斌，男，汉族，1965年12月30日出生，住桐柏县。委托代理人史柯，河南朝野律师事务所律师。被告刘贵芳，男，汉族，1971年10月15日出生，住南阳市卧龙区。委托代理人王星东、何小高，河南千盈律师事务所律师。第三人罗在超，男，汉族，1968年3月15日出生，住桐柏县。第三人罗再明，男，汉族，1960年12月10日出生，住桐柏县。第三人罗在林，男，汉族，1950年4月25日出生，住桐柏县。第三人罗在东，男，汉族，1953年11月6日出生，住南阳市卧龙区。罗在林、罗在东共同委托代理人罗新生，男，汉族，1989年5月14日出生，住河南省桐柏县，系罗在林的儿子。原告罗在斌诉被告刘贵芳、第三人罗在超、罗再明、罗在林、罗在东案外人执行异议之诉一案，桐柏县人民法院于2020年5月20日作出（2019）豫1330民初3389号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。宣判后，原告罗在斌不服，上诉至南阳市中级人民法院，该院于2020年7月8日作出（2020）豫13民终3208号民事裁定书，以一审判决程序违法为由，撤销原判，发回桐柏县人民法院重审。因被告刘贵芳在二审提出了回避申请，经桐柏县人民法院报请南阳市中级人民法院、河南省高级人民法院指定管辖，河南省高级人民法院作出（2020）豫民辖456号民事裁定书，指定本院审理此案。本院重审受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告罗在斌及其委托代理人史柯，被告刘贵芳的委托代理人王星东、何小高，第三人罗在超、罗再明，第三人罗在林、罗在东的共同委托代理人罗新生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告罗在斌诉称，被告刘贵芳与第三人罗在超、罗再明及罗国全（已死亡）民间借贷一案，南阳市卧龙区人民法院于2013年12月20日作出（2012）宛龙民商二初字第192号民事判决书，判令第三人罗在超于判决生效之日起10日内向被告返还借款1380000元及利息（2011年11月8日至2012年7月8日，以月利率1.4％计算；2012年7月9日起，以月利率1.4％的2倍计算至借款还清之日。）第三人罗再明、曾都区淮河镇鑫鑫石材厂，以及罗国全（担保人，已死亡）对上述债务承担连带清偿责任。判决生效后，移送桐柏县法院强制执行。强制执行过程中，桐柏县法院将本属于原告与四位第三人共同共有的位于桐柏县××镇××号坐东朝西的5层临街门面房查封。原告提出书面异议，桐柏县法院于2016年3月9日作出（2015）桐执异000521-1号执行裁定书，驳回了原告的执行异议，该裁定书于2019年11月13日向原告送达。原告与四第三人系兄弟关系，罗国全(2015年3月去世)系兄弟五人的父亲。1989年7月，罗国全与兄弟五人签订分家协议，每人分得房屋不等，每户办理了房产证。1994年桐柏县淮安街扩街拆迁，拆除了原告与第三人的部分房屋（每户均有）。1996年兄弟五人与父亲在拆迁剩余土地上共同出资联建现在的房产，建成后即进行了分配，一楼门面六间，从南到北依次分配给罗再明、罗在超、罗在东、罗在林、罗在斌、罗国全（罗国全所属的一间门面根据遗嘱现归罗在斌所有）。楼上住房六套，兄弟五人及父亲罗国全每人分得一套，二楼南边一套分给罗国全（该套房子根据遗嘱现归罗在超所有）、北边一套分给罗在林；三楼南边一套分给罗在东、北边一套分给罗再明（根据借贷抵债协议现归罗在林所有）；四楼南边一套分给罗在超（根据互换协议现归罗在斌所有）、北边一套分给罗在斌(根据互换协议现归罗在超所有)。分配后，原告即与第三人和父亲对所分配的房屋实际占有、使用、收益至今。但在原告不知情的情况下，2009年整栋房屋登记在了父亲罗国全名下，房产证号为桐房权证字第**。现桐柏县法院以上述整栋房屋系罗国全一人所有为由，将其执行查封意欲拍卖。原告认为法院的查封和强制执行均不合法，故提出异议但被驳回。上述房屋系原告与第三人和父亲6人共同出资在原各自房产的基础上联建而成，虽然2009年整栋楼房登记在罗国全一人名下，但该房屋属原告与第三人和父亲共同共有是不争的事实，且房屋建成后各权利人立即进行了分配，并按分配方案实际占有使用收益至今，完全可以排除其他人对该房屋的权利主张和法院的强制执行。故依法诉至法院，请求判令：1、停止对原告与第三人共同共有的位于桐柏县××镇××号坐东朝西5层临街门面房的强制执行，请求对该房屋解除查封；2、确认上述房屋为原告与第三人共同共有（具体份额为：一楼门面六间，从南到北依次分配给罗再明、罗在超、罗在东、罗在林、罗在斌、罗国全（现归罗在斌所有）。楼上住房六套，兄弟五人及父亲罗国全每人分得一套，二楼南边一套及四楼北边一套归罗在超所有；二楼北边一套及三楼北边一套归罗在林所有；三楼南边一套归罗在东所有；四楼南边一套归罗在斌所有。）3、被告负担本案的诉讼费用。庭审中，原告补充诉讼请求，不反对执行罗在超、罗再明、罗国全的房产份额，但是不能一并执行原告及罗在林、罗在东的房产份额。被告刘贵芳辩称，同原审桐柏县法院审理时的答辩意见。案涉房产的房产证和土地证权属人登记为罗国全，且原告在（2016）豫1328行初1号的案件审理中明确承认案涉房产系罗国全个人财产，不是被答辩人与第三人的共同财产。被告依据生效裁判文书申请强制执行罗国全名下财产并无不当。原告起诉已过诉讼时效，且涉嫌虚假诉讼。第三人罗在林、罗在东陈述，当时还有一个行政案件，行政诉讼说这个房产证挂在罗国全的名下，这个案件还到省高院了，法律流程没有问题，但是并不能否认事实的存在，然后让通过民事进行确权，来分清是谁的问题，我们所有提交的证据，都是大家共同出资，地皮也是大家一起买的，但是桐柏县法院开庭的时候直接忽略这个事实的存在了。第三人罗再明陈述，同桐柏县法院开庭审理时的答辩意见。涉案的房子是弟兄几个盖的，不是其父亲一人盖的。第三人罗在超陈述，同桐柏县法院开庭审理时的答辩意见。这个房子是我们弟兄几人和父亲共同出资盖的。经审理查明，罗国全与王春莲系夫妻关系。二人育有长子罗在林、次子罗在东、三子罗再明、四子罗在斌、五子罗在超、长女罗在玉、次女罗在英，共七名子女。2011年11月8日，罗在超作为借款人与被告刘贵芳签订借款、担保协议，由罗国全及罗再明提供保证，罗国全以其名下的位于桐柏县××镇××号的房产（证号：桐国用96字第**，桐房权证字第200900894）（以下简称涉案房产）为该笔借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。罗再明为保证人。河南省南阳市智圣公证处对该笔借款、担保进行了公证，出具了（2011）南智证经字第1531号公证书。2013年11月29日，刘贵芳诉罗在超、罗国全、罗再明民间借贷纠纷一案，南阳市卧龙区法院作出（2012）宛龙民商二初字第192号民事裁定书，裁定冻结罗在超、罗再明、罗国全等在银行存款2000000元或查封其价值相等的财产，并依据该裁定向桐柏县房管局下达了协助执行通知书，查封了涉案房产。2013年12月20日，南阳市卧龙区法院作出（2012）宛龙民商二初字第192号民事判决书，判决：1、罗在超归还原告刘贵芳借款本金1380000元及利息；2、罗国全、罗再明、曾都区淮河镇鑫鑫石材厂对上述债务承担连带清偿责任。判决生效后，罗在超、罗国全、罗再明、曾都区淮河镇鑫鑫石材厂仍不履行判决确定的义务。2014年10月1日，刘贵芳向南阳市卧龙区人民法院申请强制执行。2015年10月12日，卧龙区人民法院以涉案房产位于桐柏县为由，将该案委托桐柏县人民法院代为执行。2015年12月2日，桐柏县人民法院作出（2015）桐执字第531号执行裁定书，续封了涉案房产。2015年12月29日，罗在斌、罗在林、罗在东以涉案房产为父亲罗国全与五名儿子共有，产权登记及抵押登记均有错误为由，请求中止执行，解除对涉案房产的查封。2016年3月9日，桐柏县人民法院作出（2015）桐执异字第00052-1号执行裁定书，以涉案房产是有效合同的抵押物为由，驳回了罗在林、罗在东、罗在斌的异议。2019年4月24日，桐柏县人民法院恢复执行，并于2019年4月25日裁定，继续查封涉案房产。2019年11月13日，桐柏县法院向罗在斌送达了（2015）桐执异字第00052-1号执行裁定书。2019年11月22日，罗在斌向桐柏县法院提起了案外人执行异议之诉。另查明，1969年10月21日，罗国全从万大荣处购买位于桐柏县××街九组××房屋××（××）。1982年罗国全将房屋翻建为坐北朝南二层各四间的楼房，以及坐南向北的瓦房两间，另包含院子、楼梯等公用部分，占地面积为347.76平方米。1989年7月14日，罗国全与罗在林、罗在东、罗在斌、罗在超、罗再明签订分家协议，每户分得房屋不等。1990年1月5日，上述六人依据分家协议、草契、证契等材料分别就自己所分得的房屋申请办理了房屋所有权证。1994年3月，桐柏县进行县城建设拆迁改造，没有剩余宅基地的，政府另行安置宅基地，有剩余宅基地的，在原址建房。淮安街2号的房屋属于拆迁范围。房屋被拆除后，桐柏县县城拆迁安置指挥部分别对罗国全、罗在林、惠书敏（罗在东的妻子）、罗在斌发放了拆迁安置补偿费，给罗国全、罗在林、罗再明、罗在斌（彬）、罗在东安置了新的宅基地（地号分别为**********），发放了安置配套费。罗在林、罗再明、罗在斌、罗在东均未在分配的宅基地上建新房。1996年，罗国全欲在拆迁剩余的宅基地上建新房。同年7月4日，经罗国全申请，桐柏县人民政府为罗国全发放桐国用（96）字第010003064号国有土地使用证，准许罗国全在原址下余的宅基地上重新建房，用地面积为96.97平方米。1996年11月11日，桐柏县城乡建设局给罗国全发放城区建设工程准建通知书一份。1997年3月8日，罗国全与孙建国签订建房协议，在原址建六间五层楼房一座，一楼为六间门面房，二至五层为单元房和厨房。2007年，王春莲去世。去世后不久，罗国全及五名儿子（罗国全的两名女儿罗在玉、罗在英未参与）对涉案房产进行了继承和分配使用。一层六间门面房自北向南（为便于区分，本院称为101房、102房、103房、104房、105房、106房）分别为罗国全、罗在斌、罗在林、罗在东、罗在超、罗再明使用。二楼南边一套（本院称为202房）归罗国全使用，北边一套（本院称为201房）归罗在林使用；三楼南边一套（本院称为302房）归罗在东使用，北边一套（本院称为301房）归罗再明使用；四楼南边一套（本院称为402房）归罗在超使用，北边一套（本院称为401房）归罗在斌使用。2009年9月6日，经罗国全申请，桐柏县房产管理中心就涉案房产为罗国全颁发桐房房权证字**房所有权证。2015年2月14日（遗嘱落款日期为2015年1月4日），罗国全立下遗嘱，内容为：桐柏县××镇××号门面楼房的一楼从北向南第一间门面房（注：即101房）由罗在斌继承，该楼二楼南边二室一厅单元房一套加厨房（注：即202房）由罗在超继承。2015年3月，罗国全逝世。本院认为，本案的争议焦点在于原告是否就涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。对争议焦点，分析如下：一、诉讼时效问题。原告于2019年11月13日收到执行裁定书，2019年11月22日提起本案诉讼，符合法律规定。被告的辩称原告起诉已过诉讼时效的意见，本院不予采纳。二、涉案房产的物权变动及抵押权实现问题。1997年涉案房产建成时的物权设立。1989年，罗国全及罗在斌兄弟五人进行首次分家，并各自办理了房屋所有权证；1994年，桐柏县县城拆迁改造，对罗国全及罗在林、罗再明、罗在斌、罗在东各自安置了新的宅基地，但罗在林、罗再明、罗在斌、罗在东均未在分配的宅基地上建新房，仅有罗国全在原址剩余的宅基地新修建了六间五层的楼房一座，即涉案房产。涉案房产的国有土地使用证、准建证均为罗国全个人，并未体现六户共建。第三人罗在林、罗在东陈述，地皮是一块购买，地皮是一块购买告主张涉案房产系兄弟五人与父亲罗国全共同出资、共同建设，根据其提交的火山灰、砖等的票据证据，不足以支持其主张，本院不予支持。《物权法》第三十条规定，因合法建造房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本院认定，基于事实建造行为，罗国全取得涉案房产的所有权，而该行为发生在罗国全与王春莲夫妻关系存续期间，即涉案房产的所有权人为罗国全与王春莲夫妇。2009年，罗国全申办涉案房产的房屋所有权证，属于行政确认，是行政主体对当事人之间已经发生的事实，进行认定的行政行为，不影响涉案房产的物权属性。2007年王春莲去世后，涉案房产的物权变动。2007年，王春莲去世，罗国全及罗在斌兄弟五人对涉案房产进行了分配使用。此次分配使用，既包含罗在斌兄弟五人对其母亲遗产份额的法定继承（无证据证明王春莲立有遗嘱），也包含罗国全对其个人份额的处分。在对王春莲的遗产份额进行继承时，罗在玉、罗在英放弃继承，罗在斌兄弟五人每人的份额是十二分之一，罗国全的份额是十二分之七。罗国全又将自己的份额的一部分（十二分之五）处分给了五名儿子，才达到了现实的分配状态。罗国全将其自己的份额的一部分，处分给罗在斌兄弟五人，可认定为罗国全将涉案房产中的相应部分赠与罗在斌兄弟五人。《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。根据物权变动的区分原则，罗国全与罗在斌、罗在林、罗在东、罗在超、罗再明的赠与合同有效，但因未办理不动产过户登记手续，相应房产的所有权并未发生变动，罗在斌兄弟五人尚未取得受赠房产的所有权。2011年抵押权的设立。2011年11月8日，罗国全以涉案房产为抵押物，为刘贵芳的债权提供担保，并办理了抵押登记。此次处分，既包含了对自己份额的有权处分，也包含了对罗在斌兄弟五人继承所得的王春莲遗产的份额的无权处分。《物权法》第一百零六条第三款规定，抵押权的善意取得需满足三个构成要件，（一）处分人系无权处分；（二）受让人受让该物权时是善意且无重大过失；（三）抵押权已经完成了公示；第一百八十七条规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。刘贵芳基于对房屋所有权证的公示公信效力的合理信赖，有理由相信罗国全对涉案房产有完全的处分权，应认定刘贵芳主观上是善意的，且客观上办理了抵押登记，尽到了谨慎注意义务。本院认定，刘贵芳自抵押登记当日（2011年11月8日），善意取得涉案房产的抵押权。2015年3月，罗国全去世。其继承人包括长子罗在林、次子罗在东、三子罗再明、四子罗在斌、五子罗在超、长女罗在玉、次女罗在英。涉案房产已经转化为罗国全的七名子女共同共有。《城市房地产抵押管理办法》第四十条第二项的规定，抵押人死亡，而无人代为履行到期债务的，或者抵押人的合法继承人拒绝履行到期债务的，抵押权人有权要求处分抵押的房地产。本案中，抵押权人刘贵芳欲实现抵押权时，应当先与罗国全的继承人协商，继承人拒绝履行到期债务时，刘贵芳才有权处分涉案房产。因本案已经进入执行程序，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第四百七十五条规定，若罗国全继承人拒绝履行而又没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务；若继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。故，执行法院应当补正相应的执行程序，查实罗国全的继承人（包括遗嘱继承人和法定继承人）是否愿意代为履行到期债务、是否放弃继承涉案房产等问题，进而重新确定适格的被执行人。在上述问题没有明确的情况下，直接执行抵押物即涉案房产实质上剥夺了继承人的选择权，实属不当。本院认为，在未补正上述程序的情况下，暂不宜直接执行罗国全名下的位于桐柏县××镇××号的房产。对涉案房产的查封是为了防止当事人转移、处分财产而导致将来判决难以执行，而采取的财产保全措施，卧龙区法院、桐柏县法院作出查封、续封符合法律规定，关于原告请求解除查封的诉请，本院不予支持。关于涉案房产的份额分配，因代为履行状态、继承状态均尚不明确，分配时机尚不成熟，该项诉讼请求，本院不予支持。关于排除对罗在林、罗在东的房产份额的执行的请求，根据“不诉不理”的民事诉讼原理，罗在林、罗在东未提起相应的诉讼，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十条、第一百零六条第三款、第一百八十七条，《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（一）项、第四百七十五条，《城市房地产抵押管理办法》第四十条第二项的规定，判决如下：一、不能执行罗国全名下的位于桐柏县城关镇淮安街2号的房产（证号：桐国用（96）字第010003064号，桐房房权证字第**）二、驳回原告罗在斌的其他诉讼请求。案件受理费17220元，由原告罗在斌负担14350元，被告刘贵芳负担2870元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。当事人上诉的，从递交上诉状之日起7日内交纳上诉费，并在交费后（从交纳上诉费的次日开始计算）5日内将交纳凭证交付本院一审案件承办人。上诉人未按上述规定预交上诉费并交付交纳凭证的，河南省信阳市中级人民法院将依法按自动撤回上诉处理。当事人对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，上诉费收款单位：河南省财政厅非税收入财政专户，开户行：兴业银行郑州分行营业部，账户：46×××70。审 判 长  王晓蕾审 判 员  蒋 荟人民陪审员  张 浩二〇二一年三月十一日法官助理郑萍书记员卢晓莉