江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终3204号上诉人（原审原告）：张木生，男，1973年5月28日生，汉族，住址兴化市。委托诉讼代理人：王庆宏，兴化市临城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：华新建工集团有限公司，统一社会信用代码：913206217037355485，住所地海安市海安镇中坝南路99号。法定代表人：陶宝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶立进，江苏天炜律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤荣森，江苏天炜律师事务所律师。上诉人张木生因与被上诉人华新建工集团有限公司（以下简称华新公司）劳动争议纠纷一案，不服兴化市人民法院（2020）苏1281民初2891号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤双方当事人到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。本案现已审理终结。上诉人张木生上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系不当。上诉人与被上诉人具有法律上的劳动关系，对因被上诉人违反法律，未与上诉人签订书面劳动合同以及解除劳动关系，应当依法承担责任。被上诉人华新公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。张木生向一审法院起诉请求：1、判决华新公司支付其护理费1800元、一次性伤残补助金基金给付不足部分32969.25元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元，计109769.25元；2、支付停工留薪期工资47398.75元；3、支付未签订书面合同双倍工资92398.75元；4、支付经济补偿金10546.88元；5、支付赔偿金23699.38元，上述各项合计283813元。事实和理由：2019年2月15日，张木生受聘华新公司承建的兴化市钢贸城地块商住开发项目（文旅.紫薇府）工地从事木工工作，双方未订书面合同，月平均工资7031.25元。2019年8月26日，张木生在工作中受伤。事故发生后，张木生被送到兴化城南医院住院治疗，经过15天治疗后出院。2019年10月15日兴化市人力资源和社会保障局作出工伤认定的决定。后经泰州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。事故发生后，工伤保险基金支付了一次性伤残补助金30312元，华新公司仅支付张木生受伤住院的医疗费，未予支付工伤停工留薪期的工资、住院伙食补助费、护理费、营养费、一次性伤残补助金不足部分等费用。为维护自身合法权益张木生多次找华新公司木工负责人协商具体赔偿事宜未果，张木生亲自到华新公司工地办公室送达委托代理人单位的函，解除劳动关系通知，同时发函华新公司法定代表人，要求华新公司出具解除劳动关系证明并协商赔偿事宜。因华新公司没有回复，张木生依法向兴化仲裁委申请仲裁，2020年5月27日兴化仲裁委作出兴化劳人仲案字【2020】第66号裁决书。张木生认为兴化仲裁委认定事实错误、适用法律错误，因为：一、张木生与华新公司之间劳动关系成立。张木生与华新公司符合法律、法规规定的主体资格；案外人陈义平是华新公司方木工负责人，张木生是经案外人陈义平介绍，到华新公司处从事木工工作，确定张木生的基本工资每日260元，加班另算。张木生从2019年2月15日开始在华新公司处上班，到发生工伤的2019年8月26日，上班考勤统计为171天，共计发放工资45000元，其中受伤前3-7月份每月领取生活费1000元现金，计5000元，2019年8月30日华新公司通过银行发工资5000元，2020年1月22日华新公司通过陈义平发放工资35000元，其中给付现金5000元，银行转账30000元。实际每月平均工资为7031.25元；华新公司为张木生购买了工伤和意外险，同时华新公司单位的各项规章制度都适用于张木生，张木生接受华新公司单位的管理，每个星期都要参加安全学习，根据华新公司单位工程进度需要进行加班加点，每天上下班都必须接受华新公司考勤刷脸等等；张木生提供的劳动是华新公司单位业务的组成部分。兴化仲裁委一方面查明华新公司给张木生购买了工伤和意外险，另一方面对张木生上班管理及工资给付数额、方式不责令华新公司举证。很显然，仲裁委认定张木生与华新公司之间不存在劳动关系是认定错误。二、我国现行法律规定的用工关系有全日制和非全日制两种。只有非全日制用工才可以不签订劳动合同和不享有经济补偿等权利。张木生与华新公司之间的用工关系为全日制用工关系，依法华新公司必须与张木生签订劳动合同，华新公司没有与张木生签订劳动合同，依法应承担责任，给付二倍工资。三、关于一次性伤残补助金工伤基金给付不足部分的赔偿。根据法律规定，华新公司负有为张木生按时足额缴纳社会保险义务，华新公司没有及时为张木生足额缴纳社会保险导致张木生没有足额享受一次性伤残补助金，造成的损失32969.25元应当由华新公司给付。四、张木生受伤后至其依法于2020年3月19日向华新公司送达解除劳动关系通知书期间，华新公司一直没有通知张木生上班，因此停工留薪期工资应当从受伤之日起计算至2020年3月19日，为47398.75元，且张木生受伤后一直就工伤待遇找华新公司协调解决，未果。华新公司一直不通知张木生上班，张木生被迫依法解除与华新公司之间的劳动关系。张木生自2019年2月15日至2020年3月19日止1年多的工作时间，因此华新公司应当依法给付1.5个月工资计10546.88元的经济补偿金及给付未足额支付停工留薪期工资47398.75元的50%的赔偿金23699.38元。五、正因为张木生要求华新公司出具解除劳动关系证明被拒，导致应当由保险基金给付的一次性工伤医疗补助金50000元张木生未能得到，华新公司应当予以赔偿。且法律明确规定，一次性伤残就业补助金25000元应由华新公司给付。现张木生诉至法院，请求判如所请。华新公司辩称，1、张木生与华新公司之间无劳动关系，张木生诉称受华新公司聘用到华新公司处工作不是事实，华新公司并未招聘员工，仅仅是承接项目后分包，不参与施工，不存在招聘人员的事实；张木生在仲裁时陈述，其受雇于案外人陈义平，为案外人提供劳动，与案外人约定报酬，无论张木生与案外人存在何种关系，均与华新公司无关，不存在劳动关系，更谈不上未签订劳动合同的双倍工资以及经济补偿金之说。张木生不是华新公司处职工，华新公司按照法律规定为项目购买了项目险，张木生的损失可以得到赔偿。2、张木生诉称工资与事实不符，张木生并非华新公司处职工，华新公司不知晓张木生与案外人约定的工资款，但从张木生的伤残待遇核定表可以看出，其工资标准为每月3368元。综上，张木生并非华新公司处职工，华新公司没有按时发放工资的义务，张木生起诉基础不存在，请求驳回张木生诉请。张木生除了在仲裁庭提交的证据外，另行提供了1.仲裁裁决书，证明本案经过仲裁程序，符合起诉条件；2.中国银行交易明细清单一份，农商行交易明细清单一份，证明2019年8月30日华新公司预先支付工资5000元，张木生因为受伤后案外人陈义平代为结算部分工资支付现金5000元，银行转账30000元。另补充说明，张木生受伤前，木工负责人陈义平3-7月每月支付1000元合计5000元。陈义平和华新公司合计支付张木生工资款45000元，说明受伤前张木生与华新公司之间的工资已全部结清。经质证，华新公司对证据1无异议，但认为张木生未能在举证期内提供证据2，此证据不能作为证据使用，且该证据不能达到张木生的证明目的，张木生2019年8月26日就受伤，华新公司不可能在受伤后再给付张木生工资，该流水能证明张木生是受雇于第三人陈义平。上述证据1双方无异议，一审法院予以认定。对证据2的真实性予以认定。结合张木生与华新公司在庭审中的陈述，一审法院认定以下事实：张木生在华新公司承建的兴化市钢贸城地块商住开发项目（文旅.紫薇府）主体土建、安装工程工地从事木工工作。2019年8月26日12时40分许，张木生在前述工程19#楼十一层切木板时，不慎被圆盘锯切伤左手大拇指，在兴化城南医院住院治疗15天。2019年10日，张木生伤情经兴化市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年12月23日，泰州市劳动能力鉴定委员会鉴定张木生劳动功能障碍程度为九级。2020年3月8日，张木生以华新公司未签订劳动合同、未及时足额支付受伤住院以来的工资为由向华新公司发出解除劳动关系的书面通知书。庭审中，张木生陈述是陈义平找其到文旅.紫薇府工地上干木工活，双方并约定了劳动报酬。华新公司为张木生交纳了工伤保险。发生事故后，张木生向兴化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华新公司支付住院伙食补助费450元，护理费1800元，营养费3150元，一次性伤残补助金工伤保险基金给付不足部分39888元，一次性工伤医疗补助金50000元，一次性伤残就业补助金25000元，停工留薪期工资98040元，解除劳动合同经济补偿金11700元，未足额支付劳动报酬赔偿金26520元。仲裁委裁决华新公司支付张木生一次性伤残就业补助金20000元，护理费1050元，停工留薪期工资22620元，对张木生的其他诉请不予支持。一审法院认为，张木生未能提供证据证明其直接与华新公司单位发生劳动法律关系，故对其主张的解除劳动合同经济补偿金及未签订书面合同双倍工资的诉请一审法院不予支持。其主张的未支付劳动报酬的加付赔偿金，因未经劳动行政部门先行处理，一审法院同样不予支持。因华新公司已为张木生交纳了工伤保险，一审法院认定张木生的一次性伤残就业补助金为20000元，护理费为70元/天×15天=1050元，停工留薪期工资为5655元/天×4个月=22620元。上述损失合计43760元依法应由华新公司承担。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，一审法院判决：一、华新公司于判决生效后立即给付张木生43760元。二、驳回张木生的其他诉讼请求。案件受理费10元，由张木生负担。二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。经双方当事人一致确认，本案二审争议焦点为张木生主张其与华新公司之间存在劳动关系，是否应予支持。本院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持。本案中，张木生主张其与华新公司之间存在劳动关系，应由其承担相应的举证责任。然，根据张木生的自认，其系陈义平找到文旅.紫薇府工地上干木工活，双方约定了劳动报酬。张木生受伤前，其从陈义平处按月领取生活费1000元；受伤后，陈义平另发放其工资35000元。张木生所举证据亦不足以认定其与华新公司之间直接建立了劳动关系。故，张木生关于其与华新公司之间存在劳动关系的主张，一审法院不予支持，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人张木生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张木生负担。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇二一年三月十六日书记员 陈静怡