中华人民共和国 浙江省文成县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0328民961号 原告：Ｚ某1（中文名赵中权），男，1971年11月27日出生，法兰西共和国国籍，住法兰西共和国巴黎市：171ＲＵＥＤＥＣＨＡＲＥＮＴＯＮＰＡＲＩＳ75012ＦＲＡＮＣＥ］。 委托诉讼代理人：许君鞅，北京盈科（温州）律师事务所律师。 被告：Ｚ某2（中文名赵秀华），女，1943年7月27日出生，荷兰王国国籍，住荷兰王国××号（外文住址：ＺＩＪＰＥＮＤＡＡＬＳＥＷＥＧ43，6814ＣＣ，ＡＲＮＨＥＭ，ＨＯＬＬＡＮＤ）。 委托诉讼代理人：许林松，北京京师（温州）律师事务所律师。 被告：Ｘ某（中文名赵沛达），男，1946年5月8日出生，法兰西共和国国籍，国外具体地址不详，现住浙江省文成县。 原告Ｚ某1（中文名赵中权）与被告Ｚ某2（中文名赵秀华）、Ｘ某（中文名赵沛达）遗嘱继承纠纷一案，于2020年4月16日受理后，依法适用普通程序，分别于2020年10月14日、12月10日、2021年3月12日公开开庭进行了审理。原告Ｚ某1（中文名赵中权）以下简称赵中权委托诉讼代理人许君鞅、被告Ｚ某2（中文名赵秀华）以下简称赵秀华委托诉讼代理人许林松到庭参加诉讼，被告Ｘ某（中文名赵沛达）以下简称赵沛达经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵中权向本院提出诉讼请求：1.判令由原告依法继承文成县××镇××街××号被继承人吴某1所有的房屋；2.本案诉讼费由被告承担。在审理过程中原告变更第一项诉请：判令由原告依法继承吴某1依据文成县公证处公证《析产协议书》所分得的宅基地使用权，同时继承该宅基地所占范围内的房屋。事实和理由：被继承人吴某1（又名陈信兰）生育两子一女，长子赵沛远，于1987年去世，次子赵沛达、女儿赵秀华。原告赵中权系赵沛远之子，陈信兰长孙。陈信兰丈夫早年亡故，三个子女由被继承人陈信兰抚养成人。长子赵沛远成年后对弟妹帮助较多，先后将弟妹家人带出国。1993年7月23日，陈信兰与赵秀华、赵沛达三人签订一份《析产协议书》，并由文成县公证处对该协议进行了公证。该析产协议对陈信兰夫妇坐落于文成县××镇××号房屋的产权份额作如下约定：1.从大峃街店楼面起至赵中权屋按顺序分14米、14米、7米三份，分别归赵沛达、赵秀华、吴某1所有；2.赵沛达所有的份额东至大峃镇，南至吴莲花屋，北至健康路；3.赵秀华所有的份额东至赵沛达屋，南至陈思怀屋，北至健康路；4.陈信兰的份额东至赵秀华平屋，南至胡从里附属用屋，西至赵中权屋，北至健康路。2001年，因旧房危殆随时有倒塌可能，陈信兰委托赵秀华对其旧房进行了拆建。2015年8月8日，陈信兰叫赵某2代笔，并由吴某2、赵某1在场见证立下遗嘱，决定将《析产协议书》中归陈信兰所有的房屋由原告继承。2017年6月，陈信兰去世后，原告按照遗嘱想接管上述房产，却遭至被告赵秀华的百般阻挠，双方发生纠纷无法调解。为维护原告合法权益，望判如所请。 被告赵秀华答辩称，1.吴某1死亡时，没有遗留“合法的遗产”，有赵某2的《视听资料》和原告申请的证人赵某1的证言、被告赵沛达的说明书加以证明。本案吴某1生前已经授权被告赵秀华拆除其半间危房，即在遗嘱继承开始之前，半间危房的物权已经消灭，依据最高院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见第39条规定，遗嘱人生前的行为与遗嘱意思表示相反，在继承开始前灭失或所有权转移的，遗嘱视为被撤销。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，所以本案不存在遗嘱继承的法律问题。原告变更后的诉讼请求不是《留言》中的财产内容，他所讲的继承公证《析产协议书》的宅基地使用权和地上物，应该属于法定继承问题，本案不应作为遗嘱继承纠纷处理。2.原告赵中权承认吴某1等三人于1993年7月23日签订《析产协议书》中7米内容为宅基地的事实。但是该宅基地是属于农村集体所有的土地，原告系外国人（法国国籍），无权继承中国农村集体土地使用权。如果原告要求继承该宅基地上的房屋，原告有责任提交证据证明该宅基地上陈信兰有“几间房屋”存在的证据。至今为止，原告没有提交该证据，充分说明原告的主张不能成立。2001年9月26日、10月3日，吴某1分别两次签名叫赵秀华将其老半间平屋拆掉，赵秀华于2001年11月将吴某1的半间平屋拆掉，即吴某1生前对自己的半间平屋已作了处分，依据《物权法》第三十条规定，吴某1的半间平房因拆除而原物权已经消灭，该平屋已消灭。所以赵中权要求继承吴某1的房屋显然不能成立。依据《中华人民共和国继承法》第三条规定，请驳回原告赵中权的诉讼请求。 被告赵沛达提交书面答辩称，本案遗嘱继承与赵沛达无关，不应将其列为被告。2015年8月8日，其母亲吴某1在写《留言》时，已确实没有该两间房屋，《留言》内容不真实。2001年9月至10月间，母亲吴某1决定将自己原破旧平屋给赵秀华拆了，自愿将这些地基给赵秀华建新屋，所建的新房屋明确归赵秀华所有。1993年7月23日，赵沛达与赵秀华及母亲吴某1签署的《析产协议书》中分别为14米、14米、7米是指地基。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据：1.原、被告的护照及翻译，被告赵秀华无异议，本院对该证据的真实性予以确认；2.《析产协议书公证书》、《留言》及（2017）浙0328行初17号行政判决书，以证明被继承人吴某1在留言中陈述的二间屋由赵中权继承的事实，被告赵秀华认为公证书中的协议书内容属实，但吴某1在留言中的“两间屋”在赵秀华翻建房屋时已授权赵秀华拆除翻建，并提供了赵某2证人证言，故留言中的“两间屋”实际已不存在，吴某1已无合法的财产房屋，被告赵沛达认为，析产协议书中7米系地基，之后吴某1已赠送给赵秀华建房。本院认为，留言中《析产协议书》中的“两间屋”系吴某1所有，吴某1仅作为赵秀华的西邻，同意赵秀华拆除翻建，赵秀华也承认是授权赵秀华拆除翻建，并不是将“两间屋”赠送给赵秀华。但因吴某1于2001年已授权赵秀华拆除翻建，因此，《析产协议书》中的“两间屋”已不存在，双方无异议；3.申请证人赵某1、吴某2出庭作证，赵某1的证言主要内容为：赵中权的爷爷跟证人的父亲是亲兄弟关系，证人是赵秀华的堂兄弟。《留言》上“赵某1、赵某2、吴某2及吴某1”的签字系四个人在起一块签的，留言的内容是赵某2在吴某1住的房间里写的，写留言的时候吴某1脑子是清醒的。当时吴某1先拿出《析产协议书》的公证文书说有两间房子是她的（从大峃街至健康中路过来14米属于赵沛达、14米属于赵秀华、7米属于吴某1），吴某1说赵中权没有房子，要把她的房子（其房子与陈思怀的房屋相接）给赵中权，但赵中权要把建房的钱给吴某1丧后用。案涉房屋拆建之前是两间，是有空地。当时留言写好叫证人保管，等吴某1去世后再由吴某2（系吴某1兄弟的儿子）拿出来。在吴某1去世后，赵某1问吴某2后，由其在很多亲戚面前拿出来读过之后就交给赵中权，当时赵秀华方、赵沛达没有在场的。赵秀华知道后说根据法律规定赵中权不能继承房屋。吴某2的证言主要内容为：《留言》上“赵某1、赵某2、吴某2及吴某1”的签字系四个人在场一起签，吴某1写留言是要把房子给赵中权，留言的内容是吴某1口述，再由赵某2书写，是在赵秀华房屋楼下写的。原先的老屋是两间，也有闲基，现在的房屋都是老屋拆除重盖。留言当中所说的两间是现在盖起的两间（与赵沛远的房屋相连），造房子的钱要给赵秀华。留言写好后交给赵某1保管。被告认为《留言》内容虚假，书写留言时吴某1不存在两间房屋，且《析产协议书》中吴某1的份额也没有两间房屋存在，仅指的是土地，不能证明原告的待证事实。本院认为，该组证据能够证明《留言》的书写情况，可作为认定本案事实的依据，吴某1《留言》中所指的两间房屋系拆除翻建后的“两间屋”，原《析产协议书》中的两间屋已被拆除。本院依职权调取的证据：1.浙江省文成县人民法院作出的（2017）浙0328行初17号、（2018）浙0328行初1、2号行政判决书及庭审笔录，原、被告质证无异，可作为认定本案事实的依据；2.向文成县人防综合保障和城建信息服务中心调取的涉案房屋用地申请审批表、建设用地规划许可证存根、文成县房屋安全鉴定书、危房临时加固维修协议书，被告赵秀华对该组证据的三性没有异议，可以佐证被告的待证事实。原告对该组证据的真实性、合法性没有异议，但认为该组证据只是给予被告赵秀华临时加固用地100㎡，后又涂改为123㎡，存在问题，且对涉诉房屋在拆建之前的房屋状况也不清楚。本院认为，该组证据能够证明涉诉房屋的相关审批情况；3.文成县自然资源和规划局的复函，原告对该函的合法性有异议，但认为该函认定涉案房屋是否合法是依据该局提供的原土地证、原房产证的材料，而土地证、房产证已被生效的行政判决予以撤销，且复函当中的测绘数据与双方当事人现场测量的数据有出入，因此该局出具的复函是错误的。被告赵秀华对该函认定的涉案房屋合法土地使用面积100㎡、建筑面积109.07㎡的内容没有异议，但对该函认定涉案房屋存在违章建筑的内容有异议，认为被告赵秀华拆建房屋是经过合法审批的。本院认为，该证据能够证明涉案房屋的相关情况，可作为认定本案事实的依据。 根据上述认定的证据及当事人的陈述，本院认定的事实如下：吴某1（陈信兰）生有二子一女，长子赵沛远，于1987年亡故，次子赵沛达，女儿赵秀华。赵中权系赵沛远之子。1993年7月23日，吴某1与被告赵秀华、赵沛达三人签订《析产协议书》一份，并对《析产协议书》进行公证，明确坐落于文成县××镇××街××号木结构旧宅系祖业，土改时登记为赵沛远、赵秀华、赵沛达三兄弟姐妹和母亲吴某1四人共同共有，鉴于赵沛远因病亡故及其继承人已享有其应有份额的实际情况，对该祖业进行析产，约定该房屋分14米、14米、7米三份，分别归赵沛达、赵秀华、吴某1所有。 2001年10月30日，原告赵秀华以《析产协议书》、村委会证明作为权源依据就坐落于文成县××镇××街××号××层木质结构房屋申报集体土地使用权证，同年10月31日文成县人民政府同意并颁发了集体土地使用权证［ＷＯＸ集用（2001）字第1-38166号，使用权面积100㎡］。同年10月31日，原告又以上述材料为权源依据申请办理房屋所有权初始登记，同年11月1日，原文成县房产管理局同意并颁发了房屋所有权证［文成县房权证大峃镇字第0××0号，建筑面积109.07㎡］。同年11月，该木质结构房屋经文成县房地产管理局鉴定系危房，并建议予以拆除。同年11月6日，原告与文成县城镇改造开发指挥部签订危房临时加固维修协议书，协议约定同意原告进行危房加固，但不得加层加高，不得增加建筑面积，不得扩大使用面积。同年11月7日，原告以此为由分别向文成县土地管理局提交文成县个人建房用地呈批表和文成县规划局提交申请书申请拆建，经文成县土地管理局及大峃镇土地管理所、文成县规划局、文成县大峃镇人民政府审批，同意原告予以危房修理加固。文成县个人建房用地呈批表显示经实地勘察该宗地属危房加固，使用面积为100㎡（在文成县规划局留档的申请书中用地面积处由100㎡涂改为123㎡）。后原告对该房屋进行了拆除并重新建造为二层砖混结构的房屋。2002年7月26日，原告交回原集体土地使用权证［ＷＯＸ集用（2001）字第1-38166号］并申请变更登记，文成县人民政府同意并颁发了集体土地使用权证［ＷＣＸ集用（2002）1-3995号、使用权面积123㎡］，但未重新办理房屋所有权证。 2001年9月26日、10月2日，陈信兰、赵沛达分别出具证明和声明书，证明内容“…作为赵秀华坐落于大峃镇健康路木结构危房的西邻、东邻，本人同意赵秀华拆建该房…”。2015年8月8日，吴某1留下《留言》，内容载明：“本人吴某1，今年98岁，趁身体健在时，留言如下：1993年7月23日，我与女儿赵秀华、儿子赵沛达签字的《析产协议书》中，归我所有的两间屋，在我去世后，由赵中权继承，赵中权接收房产时，应先将房款按现时造价交给本人。陈信兰，2015年8月8日，依口代笔人：赵某2，证明人：吴某2、赵某1”。2017年6月，吴某1去世。赵中权因要求继承被告赵秀华翻建的坐落于文成县××镇××街××号房屋中的两间房屋（位置于2020年12月10日经由双方当事人及经办人进行现场确认）而产生争议，后赵中权（作为原告）就文成县国土资源局（作为被告）、赵秀华（作为第三人）以土地行政登记为由于2017年6月29日向本院提起行政诉讼，本院经审理作出（2017）浙0328行初17号行政判决书，判决确认文成县人民政府对赵秀华作出ＷＯＸ集用（2001）字第1-38166号集体土地使用证的土地登记行为违法。赵中权（作为原告）就文成县自然资源和规划局（作为被告，原文成县国土资源局）、赵秀华（作为第三人）以土地使用权登记和房屋登记管理为由于2018年1月15日向本院提起行政诉讼，本院经审理作出（2018）浙0328行初1、2号行政判决书，判决撤销文成县人民政府对赵秀华作出的ＷＣＸ集用（2002）字第1-39954号集体土地使用证的土地登记行为和判决撤销原文成县房产管理局（现不动产登记职权由文成县自然资源和规划局行使）作出所有权证号为文成县房权证大峃镇字第0××0号的房屋权属登记。 2020年1月10日，赵秀华（作为原告）以文成县××镇××街××号房屋（二层，建筑面积109.7㎡）不动产所有权归属于原告所有为事实依据就赵中权（作为被告）向本院提起所有权纠纷，案号为（2020）浙0328民初176号，该案与本案进行了合并审理。 本院认为，继承从被继承人死亡时开始。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。而本案涉案《留言》由代书人赵某2代写，并由其本人签名捺印、见证人吴某2、赵某1在场签名捺印，并注明了书写日期，故涉案《留言》符合法律规定的代书遗嘱形式和有效条件，故对涉案《留言》真实性，本院予以认可。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括公民的房屋等。原告诉称依法继承吴某1依据文成县公证处公证《析产协议书》所分得的宅基地使用权，同时继承该宅其地所占范围内的房屋。关于宅基地使用权是否可继承的问题，因宅基地系集体所有，宅基地使用权，是指民事主体以修建住宅为目的而利用集体所有土地的权利。该权利因与特定社员身份有关，只能由特定的民事当事人享有。因此，宅基地使用权不可以转让，也不能成为继承的遗产。但因为宅基地往往与房屋不可分离，而法律并未限制房屋的转让和继承，故基于“地随房走”的原则，在房屋被转让和继承时，宅基地使用权也随之转移；但如果宅基地上尚未建有房屋或财产不合法，则该宅基地不能作为遗产予以分配。另外赵中权作为外籍华人，不是该宅基地所在村集体成员资格，只能对宅基地上存在的合法财产享有继承权利。因此，本案的关键是宅基地上是否存在合法财产，本案被继承人吴某1在留言中载明的“《析产协议书》中归其所有的两间屋”，由于被告赵秀华于2001年对坐落于文成县××镇××街××号包括案涉房屋申请翻建时，相关行政部门只同意赵秀华危房修理加固，但被告赵秀华对该宅基地的房屋进行了拆除翻建，双方当事人也予以认可，但至今未办理房屋翻建手续，依据《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力，但其物权范围应仅限于合法建造部分。故吴某1留言中的《析产协议书》中的“两间屋”已被拆除，之后在宅基地上所翻建的房屋又未得到相关部门的同意翻建手续，该宅基地上无合法的财产。另外，关于宅基地上建筑的所有权归属问题，在（2020）浙0328民初176号中也已作出判决。因此，原告的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十条、《中华人民共和国继承法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告Ｚ某1（中文名赵中权）的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告Ｚ某1（中文名赵中权）负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  林绍搜 审 判 员  李晶晶 人民陪审员  赵爱华 二〇二一年三月二十五日 代书 记员  洪黎明 12- 11-