山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2017号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘国栋，男，1980年4月4日出生，汉族，住湖南省沪溪县。委托诉讼代理人：卢耀迪，广东海法（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘小芳，男，1977年4月21日出生，汉族，住江西省吉安市永新县。委托诉讼代理人：仲伟隆，山东泉泽律师事务所律师。上诉人刘国栋因与被上诉人甘小芳装饰装修合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初11493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。刘国栋上诉请求：1.撤销（2020）鲁0102民初11493号民事判决，将本案发回重审或改判甘小芳向刘国栋退返工程款38182元及赔偿损失51806.3元（按照刘国栋实际未取得工程款项103612.63元之50%的标准主张）；2.本案一审案件本诉受理费、反诉受理、保全费及二审案件受理费均由甘小芳承担。事实和理由：一、在法律关系方面，案涉工程属于甘小芳向刘国栋承揽而来，双方属于承揽关系。同时，该合同没有违反法律强制性规定，属于有效合同。二、本案一审认定的事实错误。1.截止至本案诉讼，刘国栋实际已经向甘小芳支付52.5万元工程款，而不是50万。一审法院关于刘国栋已付工程款项事实存在认定错误。诉讼过程中，刘国栋实际已经提交双方未产生纠纷且进行转账对账微信聊天记录以及关于52.5万节点的转账记录，在刘国栋所提供的微信记录中，甘小芳自认领取52.5万工程款，该微信记录是双方当事人真实意思表示，也是甘小芳实际自认52.5万款项的表示。一审法院没有理由采取甘小芳单方具有反言性质的已收款50万陈述。2.甘小芳实际上没有完成案涉工程的全部施工，存在工程量短缺、工程量未实际全部完成的情况。一审法院关于甘小芳已经全部完成案涉工程的事实认定错误。案涉全部工程属于刘国栋从发包方山东向氏商贸有限公司以71万价格接到案涉项目工程后，再由甘小芳经过对该工程全部工程进行实际造价核算后按照固定施工造价（即：整体57万）从刘国栋处承揽而来。其次，根据刘国栋与发包方山东向氏商贸有限公司的工程款结算，（2018）鲁0102民初7300号、（2020）鲁01民终203号案件可知，因为刘国栋一方所做工程量存在缺少，导致刘国栋一方仅获得606387.37元，而不是合同发包价格71万元。鉴于该案所涉工程实际是由甘小芳承揽全部工程量，则实际上属于甘小芳存在工程量短缺，造成了刘国栋所承包的工程价款减少。在甘小芳没有完全完成案涉全部工程量时，一审法院判令其应当取得足额的57万元工程量，没有事实依据。甘小芳现有已做工程量仅价值486818元，一审法院关于甘小芳工程量造价为57万的认定错误。基于甘小芳未全部完成全部工程量，现在按照已做工程量的施工造价应当按照工程量结合施工价格与鉴定价格比例来确定，刘国栋一方统计计算得出：甘小芳现有已做工程量仅价值486818元。计算方式如下：710000/570000=606387.37/甘小芳实际工程量价值。三、在法律适用问题方面，本案一审所适用的法律以及（2018）鲁0102民初7300号、（2020）鲁01民终203号判决存在相互矛盾，法律适用不统一，适用错误。（2018）鲁0102民初7300号、（2020）鲁01民终203号判决跟本案属于同一个工程施工事实，只是存在承包角色不同，承包价格不同的情况，但是实际上就是属于一脉相承的同一案件。刘国栋曾向一审法院主张，案涉工程已经实际由发包方使用，所以应当按照固定价格71万结算。然而实际审判过程中，济南市历下区人民法院认定该工程属于发包人被迫使用、存在工程量不足的情况，认定应当组织鉴定进行据实结算。然而在本案中，关于案涉工程量结算问题，刘国栋认为应当按照据实结算方式处理，要求甘小芳退返多付的工程款。但是一审法院反而认为案涉工程实际已经投入使用，应当按照甘小芳固定承包价57万进行结算。同一个工程，实际施工人、名义承包人、发包人之间都相互约定固定价格结算，但是同一个法院，却做出了相反的结算认定标准。可知，本案法律适用问题上，存在适用不统一，法律适用错误。本案关于固定价结算方式的认定与济南市中级人民法院已经发生法律效力的（2020）鲁01民终203号民事判决所认定的据实结算标准发生冲突，相互矛盾。除此之外，在诉讼程序方面，现行法律规定中是允许实际施工人以承包人、发包人作为共同被告进行诉讼，可以列为同一个案件处理。此种情况下，法律适用均会完全统一，是据实结算还是固定价结算，都是单一相同的结果。然而，因为本案诉讼的进程不同，导致发包人以及同承包人进行诉讼，才再由实际施工人另外起诉，案件一分为二。即便案件一分二，基于同一施工事实的基础，也不会产生法律适用不统一的相反结果。没有理由一个案件事实仅因为诉讼程序分开处理之后，法律适用就不统一。四、在举证方面，作为施工方应当举证证明自身实际施工的工程量以及工程造价。但本案中，甘小芳举证不足，没有证据显示甘小芳实际上已经完成全部工程量以及实际工程造价，应当承担举证不能的责任。根据（2020）鲁01民终203号判决认定的事实可知，山东向氏商贸有限公司属于被迫入场经营。同时，因为刘国栋一方所做工程量存在缺少，导致刘国栋一方仅获得606387.37元，而不是合同发包价格71万元。如一审所认定的案涉工程属于转包关系，即实际由甘小芳实际全部承揽案涉工程施工，该工程量短缺的施工责任在于实际施工的甘小芳。一审法院仅凭甘小芳所提供的合同即认定甘小芳完成全部工程，应当取得全部工程款。该判决有违证据裁判原则，应当由甘小芳承担举证不能的责任。五、在做事理念以及公平正义方面。作为实际施工人，在工程没有全部实际完工的情况下，没有理由因为缺陷工程而取得等同于全部完成工程的固定价款。在未实际全部完工的情况下，就应当据实结算，否则显失公平，也变相支持实际施工人偷工减料，从而引发道德风险以及行业失信乱象。甘小芳辩称，一、本案法律关系系装饰装修合同纠纷，非承揽合同纠纷。甘小芳与刘国栋之间的合同工作内容属于建设工程范围，且本案争议是刘国栋从案外人山东向氏商贸有限公司处承包涉案装饰装修工程，又将该工程转包给甘小芳，甘小芳为涉案工程的实际施工人。因刘国栋不具备施工资质，其与案外人山东向氏商贸有限公司之间施工合同无效，刘国栋将工程转包给不具备资质的甘小芳施工，其转包行为亦无效。故刘国栋主张双方之间法律关系为系承揽合同，双方之间的工程合同为有效合同明显无法律依据。二、刘国栋应依合同约定支付工程价款57万元。1.甘小芳与刘国栋签订合同约定涉案工程价款为57万，涉案工程在刘国栋与山东向氏商贸有限公司装饰装修纠纷案件中已经鉴定核算该工程造价为606387.37元，已远超出双方约定的工程价款57万，并工程已竣工验收，甘小芳已履行完全部义务。刘国栋系涉案工程的转包人身份，并未参与涉案工程的施工，其行为违反了法律、行政法规的强制性规定，涉案工程由甘小芳进行施工，刘国栋无权享有涉案工程的权益。根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现刘国栋尚欠付甘小芳7万元工程款及欠付利息。2．刘国栋在一审中提交的微信聊天记录无法证实其已支付工程款52.5万的事实，其主张也是违背真实情况的，甘小芳并未收到52.5万元的工程款，仅收到工程款50万元。三、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。刘国栋主张的其与案外人山东向氏商贸有限公司工程结算未依照固定价款进行工程结算不属于本案审理范围，甘小芳也未与案外人山东向氏商贸有限公司进行工程结算约定，与本案无关。一审诉讼中，甘小芳也仅是以与刘国栋之间签订的装饰装修合同主张工程款。刘国栋在与案外人山东向氏商贸有限公司一审诉讼中因双方对工程都有争议才启动鉴定程序，并未是法律适用不统一。刘国栋作为转包人，明显违反法律、行政法规的强制性规定，其无权享有涉案工程款。四、甘小芳作为涉案工程实际施工人是刘国栋认可的事实，甘小芳也已举证证明施工事实，虽双方签订的合同认定无效，甘小芳有权依合同约定请求刘国栋支付工程价款。退一步讲，如果刘国栋认为不以合同约定的固定价款向甘小芳支付工程款，因甘小芳已举证证明实际施工的事实，涉案工程量就要参照刘国栋与案外人山东向氏商贸有限公司之间工程量据实结算为606387.37元，反而是刘国栋在合同固定价款外需额外向甘小芳支付36387.37元（606387.37-570000）。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，依法应驳回刘国栋的全部上诉请求。甘小芳向一审法院起诉请求：1.判令刘国栋向甘小芳支付欠付的装修工程款105976元及利息(以105976元为基数，自2018年5月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);2.案件受理费、保全申请费及诉讼保全保险费由刘国栋承担。刘国栋向一审法院反诉请求：1.请求判令甘小芳向刘国栋退返工程款38182元；2.请求判令甘小芳向刘国栋赔偿损失51806.3元（按照刘国栋实际未取得工程款项103612.63元之50%的标准主张）；3.本案本诉及反诉的案件受理费均由甘小芳承担。一审法院认定事实：2017年11月10，刘国栋（甲方发包方）与甘小芳（乙方承包方）就山东向氏集团办公室装饰装修工程施工合同签订《东莞市小型装饰装修工程施工合同》，双方对工程名称、地点、承包内容、承包方式、工期及工程质量检查及验收等进行了约定，并约定工程价款57万元，双方商定本合同价款为固定价格，即价格一次包死，结算时不作任何调整，由刘国栋分五次支付…刘国栋应于2018年5月1日前支付完毕所有工程款。甘小芳依约进行了电焊、泥水、木工、油漆、水电工程等施工。刘国栋已向甘小芳支付工程款50万元，甘小芳主张施工过程中增加了工程项目量35976元，刘国栋尚欠工程款105976元，诉至一审法院。刘国栋主张已向甘小芳支付工程款52.5万元，未提交证据。另查明，2017年11月14日，刘国栋与案外人山东向氏商贸有限公司签订工程施工合同，由刘国栋承包山东向氏商贸有限公司的办公室装饰装修工程，施工内容为合同附件中列出的项目及水、电、木工、泥水、油漆，开工日期为2017年11月15日，竣工日期为2018年1月15日，合同价款71万元整，并约定本合同采用固定总价合同，即承包范围内价格一次包死，结算时除变更工程外，由山东向氏商贸有限公司分三次支付工程款…于施工验收完成30日内付清尾款10万元。合同签订后，刘国栋交由甘小芳进行具体施工，并于2018年1月15日竣工，刘国栋与山东向氏商贸有限公司未办理涉案工程竣工验收，山东向氏商贸有限公司认可于2018年3月15日投入使用。山东向氏商贸有限公司共向刘国栋支付了工程款60万元，刘国栋向山东向氏商贸有限公司主张欠付工程款11万元，于2018年8月30日诉至一审法院。经一审法院作出（2018）鲁0102民初7300号、济南市中级人民法院作出（2020）鲁01民终203号民事判决书，判决认定刘国栋作为自然人不具备装饰装修工程施工资质，其与山东向氏商贸有限公司签订的工程合同无效，虽然双方未就涉案工程进行竣工验收，但因该工程已投入使用，应当视为工程已竣工验收。判决确认合同约定的装修工程量为584702.69元，实际施工过程中增加了部分工程量，其中拆除工程费用2万元，铁网装饰342.55元，完工彻底清洁费用6500元（装修预算表中有该项注明），工程管理费1342.13元，山东向氏商贸有限公司应向刘国栋支付工程款606387.37元，已支付60万元，仍应支付6387.37元。上述判决书已经发生法律效力。甘小芳主张额外增加的工程工作量35976元，应由刘国栋向其支付。刘国栋反诉称，合同履行期间，因甘小芳存在未按照工程预算书、设计效果图施工、未履行工程施工即时签证等未完全履行合同义务的行为，导致工程量、施工质量均存在严重问题，使得案涉合计71万元造价的项目工程经过实际鉴定后仅被评定为606387.37元，造成刘国栋产生103612.63元的工程利益损失，刘国栋根据实际工程量与造价工程量的比例换算结果，向甘小芳主张退返工程款38182元，赔偿损失51806.3元。一审法院认为，关于本案案由问题，甘小芳与刘国栋之间的争议，系基于刘国栋与案外人山东向氏商贸有限公司之间的装饰装修工程，该工程由刘国栋转包给甘小芳，甘小芳为涉案工程的实际施工人，基于上述事实，甘小芳与刘国栋分割涉案装修工程款项纠纷，本案法律关系应为装饰装修合同纠纷。刘国栋主张其与甘小芳系承揽合同纠纷，一审法院不予采信。因刘国栋不具备施工资质，其与案外人山东向氏商贸有限公司签订的工程合同无效，刘国栋将工程转包给不具备相应资质条件的甘小芳，违反法律法规的强制性规定，其转包行为亦为无效。鉴于涉案装修工程已经竣工并投入使用，案外人山东向氏商贸有限公司向刘国栋按照实际工程量支付工程价款，刘国栋亦应向实际施工人即甘小芳支付工程款项。甘小芳并没有与案外人山东向氏商贸有限公司进行工程结算的约定，因此实际工程量价款与甘小芳无关。按照约定，刘国栋应向甘小芳支付工程款57万元，甘小芳认可已收到50万元，刘国栋辩称已付工程款52.5万元，未提供证据证实，且甘小芳不予认可，故刘国栋尚应向甘小芳支付工程款7万元。对于甘小芳向刘国栋主张增加的工程工作量35976元，双方未有约定，无法律依据，一审法院不予支持。甘小芳主张逾期付款利息，因双方明确约定了付款时间，逾期应承担违约责任，故对甘小芳的该项请求，一审法院予以支持。刘国栋辩称逾期利息，应自其与山东向氏商贸有限公司纠纷案件判决生效之日起开始计算，无法律依据，一审法院不予采信。对于甘小芳主张由刘国栋承担诉讼保全保险费，双方未有约定，无法律依据，对其该项请求，一审法院不予支持。刘国栋主张预期利益，能否实现预期利益系其与案外人山东向氏商贸有限公司之间的工程价款结算，其反诉请求与甘小芳事先并无合同约定，刘国栋主张根据实际工程量与造价工程量的比例换算，要求甘小芳退返工程款38182元，赔偿损失51806.3元，无法律依据，一审法院不予支持。综上，判决：一、刘国栋向甘小芳支付欠付的装修工程款7万元，于判决生效之日起十日内履行；二、刘国栋向甘小芳支付逾期付款利息(以7万元为基数，自2018年5月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行一年期同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回甘小芳的其他诉讼请求；四、驳回刘国栋主张由甘小芳退返工程款38182元、赔偿损失51806.3元的诉讼请求。案件受理费减半收取计1210元，由甘小芳负担400元，刘国栋负担810元；保全费1050元，由刘国栋负担；反诉案件受理费减半收取计1025元，由刘国栋负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘国栋提交证据：证据一、交易明细清单、转账凭证一宗，拟证明2017年11月10日至2018年6月7日期间，刘国栋以转账方式支付50.5万元款项，还在2017年11月10日当天支取2万元进行现金交付，合计支付52.5万元。证据二、微信聊天记录、录音光碟一宗，拟证明甘小芳是案涉工程结算文件所显示工程量的全部施工人，甘小芳参与案涉工程施工工程量以及质量的答疑反馈，知悉案涉工程量的多少以及71万元的固定发包价，甘小芳承认自己是按照《装修预算书》的工程量进行施工以及材料采购，由此体现甘小芳存在施工工程量不足的违约行为。甘小芳质证称，对证据一的真实性无异议，对刘国栋转账甘小芳50.5万元无异议，对2万元的现金支付不认可，且刘国栋向甘小芳支付的50.5万元的费用中含有向甘小芳支付额外工程量的价款35976元。对证据二真实性无异议，但对其证明目的有异议，刘国栋未提供相应的原始载体则不能证明其证明目的，该证据也反证甘小芳为涉案工程的实际施工人，刘国栋属于转包人的身份，其行为违反法律行政法规的强制性规定。经查明，一审中刘国栋提交微信记录复印件：“刘：济南前面已经付给你52万对吧。甘（语音）：转给我是52万。（该段聊天后，刘国栋又通过微信向甘小芳转账5000元。）”一审中甘小芳认为刘国栋应提交原始载体，对复印件真实性有异议。二审中刘国栋出示微信聊天记录原始载体，甘小芳认可该聊天记录的真实性。另查明，（2020）鲁01民终203号民事判决认定如下事实：2017年11月14日，山东向氏商贸有限公司（甲方）与刘国栋（乙方）签订《工程合同书》一份，约定：甲方将其办公室装修工程承包给乙方，施工内容为本合同附件《工程预算书》列出的项目及水、电、木工、泥水、油漆，合同价款71万元整（此报价不含税金，开票另加17%）。双方商定本合同采用固定总价合同，即承包范围内价格一次包死，结算时除变更工程外不做任何调整，变更工程价款的确定，参照本合同6.6条的约定执行。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为，一、刘国栋与甘小芳签订《东莞市小型装饰装修工程施工合同》的效力；二、刘国栋是否欠付甘小芳工程款以及甘小芳应否赔偿刘国栋损失。关于焦点一，刘国栋与案外人山东向氏商贸有限公司签订工程施工合同，刘国栋其后将全部工程内容转包给甘小芳并签订装修施工合同。（2020）鲁01民终203号民事判决中，法院认定刘国栋作为自然人不具备装饰装修工程施工资质，其与山东向氏商贸有限公司签订的合同无效。甘小芳亦不具备装饰装修工程施工资质，故一审法院认定刘国栋与甘小芳签订的《东莞市小型装饰装修工程施工合同》无效并无不当，本院予以确认。关于焦点二，关于刘国栋应支付甘小芳的工程款，刘国栋主张应依据刘国栋与山东向氏商贸有限公司签订的合同约定价格71万元与装修工程在（2020）鲁01民终203号案件中实际鉴定价格606387.37元，按比例计算刘国栋应支付甘小芳的工程款，但刘国栋与山东向氏商贸有限公司签订的合同中还约定了结算时工程款要根据变更工程进行调整，而刘国栋与甘小芳签订的合同中约定“工程价款57万元，价格一次包死，结算时不作任何调整”，故一审法院认定刘国栋应支付甘小芳工程款为57万元并无不当。关于刘国栋已支付甘小芳的工程款，刘国栋在微信中与甘小芳确认之前支付过52万元工程款，其后又支付甘小芳5000元，甘小芳对微信聊天记录的真实性无异议，结合刘国栋提交的银行流水等证据，本院对刘国栋已支付甘小芳工程款52.5万元予以确认。一审法院认定刘国栋已支付工程款为50万元欠当，本院予以纠正。甘小芳主张刘国栋已支付的工程款包括甘小芳增加的工程量35976元，鉴于涉案合同约定工程价款结算时不作任何调整，本院对甘小芳之主张不予采信。关于刘国栋主张甘小芳应赔偿刘国栋的损失，系根据刘国栋与山东向氏商贸有限公司之间的工程款计算得出，刘国栋未能提交其与甘小芳之间对此有所约定的证据，本院对刘国栋该项主张不予支持。综上，刘国栋应向甘小芳支付欠付的装修工程款4.5万元，以及支付以4.5万元为基数，自2018年5月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行一年期同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。综上所述，上诉人刘国栋的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初11493号民事判决第四项；二、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初11493号民事判决第三项；三、变更济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初11493号民事判决第一项为：刘国栋于本判决生效之日起十日内向甘小芳支付装修工程款4.5万元；四、变更济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初11493号民事判决第二项为：刘国栋于本判决生效之日起十日内向甘小芳支付逾期付款利息(以4.5万元为基数，自2018年5月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行一年期同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)；五、驳回甘小芳的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计1210元，由甘小芳负担696元，刘国栋负担514元。保全费1050元，由刘国栋负担。反诉案件受理费减半收取计1025元，由刘国栋负担。二审案件受理费2420元，由甘小芳负担1392元，刘国栋负担1028元。审 判 员 高希亮二〇二一年三月十五日法官助理 谭行方书 记 员 刘 琳