福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终145号 上诉人（原审被告）：泉州闽南海都报业服务有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路中段南侧恒祥大厦**。 法定代表人：倪可风，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈丽萍，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：苏娜真，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈子建，男，1957年11月7日出生，汉族，住泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：王海秀，福建佳远律师事务所律师。 上诉人泉州闽南海都报业服务有限公司（下称海都报业公司）因与被上诉人陈子建劳动争议一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 海都报业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回陈子建的一审诉讼请求。2.本案的诉讼费用由陈子建承担。 事实和理由：一、海都报业公司与陈子建的劳动关系已因2017年11月陈子建达到法定退休年龄而终止，后双方存在的用工关系构成劳务关系。一审认定陈子建达到退休年龄后仍与海都报业公司存在劳动关系，系事实认定错误。二、海都报业公司已足额支付陈子建工资，一审认定海都报业公司须支付陈子建低于丰泽区最低工资标准的差额系事实认定错误。陈子建受雇于海都报业公司，从事报纸派送工作，其报酬是按送报量计算提成的绩效工资。海都报业公司虽然为陈子建缴交社保，但是陈子建系非全日制用工性质，其每天工作时间仅2－3小时左右，送完报纸后的时间也由陈子建自由支配，其也同时在其他公司进行工作。如果按陈子建实际的工作时间计算，其每小时的工资是不低于本地人民政府所规定的最低工资标准。海都报业公司已经按时足额支付给陈子建劳动报酬，双方约定按照计件加提成的绩效工资来计算劳动报酬，且报纸发行员的工资计算标准全公司统一实施，长期以来没有异议，陈子建在庭审中也承认海都报业公司并未拖欠任何的工资，故一审根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”，不符合本案的实际情形，海都报业公司未拖欠陈子建工资，根据该法第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，陈子建在2019年11月21日提起仲裁，即使认为海都报业公司需要支付陈子建工资差额，那2018年11月之前的部分已超劳动争议一年的仲裁时效，该部分请求也不应支持。三、海都报业公司与陈子建用工关系的解除系陈子建单方自动离岗，陈子建主张海都报业公司支付经济补偿金没有法律依据。一审认定海都报业公司因发生生产经营困难而解除与陈子建的劳动合同系事实认定错误。海都报业公司与陈子建用工关系的解除系陈子建单方自动离岗，不存在海都报业公司违法解除劳动关系的情况。因传统媒体运营市场受到冲击、市场环境出现变化，海都报业公司为了应对市场的挑战，进行运营变更以及站点调整，安排员工正常轮岗。虽然海都报业公司撤销泉秀发行站点，但是海都报业公司未解除与陈子建的用工关系，而是拟将陈子建调岗安置。但陈子建在未办理任何手续且未说明理由的情况下擅自旷工。根据双方的《劳动合同》中第二部分：工作内容和工作地点（四）在合同期内，甲方可以根据工作需要，与乙方协商后，调整乙方的工作岗位，或根据甲方内部考核及双向选择、竞聘上岗制度，适当调整或者另行安排乙方的职务或者岗位，乙方无正当理由应服从安排。海都报业公司在泉州市范围内对陈子建进行岗位调动符合情理，属于企业正常的用工管理，陈子建应当服从。如果陈子建服从调动，与海都报业公司的用工关系并不会解除。其次，2017年11月海都报业公司与陈子建之间的劳动合同已因陈子建达到法定退休年龄而终止。劳动合同因为达到退休年龄而终止并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六所规定的终止劳动合同应支付经济补偿金的情形。因此海都报业公司无需支付陈子建任何的经济补偿金。 陈子建辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、陈子建虽然于2017年11月7达到法定退休年龄，但是海都报业公司继续以相同的工作模式及待遇与陈子建延续劳动关系，且继续为陈子建缴交医社保。双方的劳动关系一直持续至2019年10月31日海都报业公司要求解除与陈子建的劳动关系。二、因陈子建与海都报业公司之间系劳动关系，根据劳动和社会保障部《最低工资规定》第三条规定“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。本规定所称正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。”从2011年3月入职到2019年10月31日的在职期间，陈子建均按海都报业公司的要求提供了正常劳动。而且《最低工资规定》第十二条第二款明确规定“实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。”所以不管是计件还是计时工资，只要劳动者完成了用人单位要求的劳动定额，提供了用人单位要求的劳动，用人单位就应当按劳动法的规定向劳动者支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬。三、海都公司报业主张系陈子建主动要求离职没有事实依据。海都公司辩称只是运营变更及站点调整并非事实，在一审庭审中，海都报业公司已经确认系因传统纸质传媒业务缩水，将包括泉秀站在内的泉州市区多个站点关闭，且在各自的站点群里通知包括陈子建在内的所有员工于2019年10月31日前办理交接。陈子建系被海都报业公司要求解除劳动关系，如果海都报业公司认为系陈子建主动要求离职，应提供相应的证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。 陈子建向一审法院起诉请求：1.海都报业公司立即向陈子建支付低于泉州市丰泽区最低工资标准的工资27490.16元（1500元/月×31个月－已付19009.84元）；2.海都报业公司向陈子建支付解除劳动关系的经济补偿金13500元（1500元/月×9个月）；3.海都报业公司向陈子建返还风险金400元。 一审法院认定事实：陈子建在海都报业公司担任报刊发行员一职。陈子建作为乙方、海都报业公司作为甲方，双方共同签订《劳动合同书》一份（均未填写劳动合同的签订时间）。该合同约定：“一、劳动合同期限：甲、乙双方选择以下第种形式确定本合同期限：（一）固定期限……（二）无固定期限：自用工之日起至法定的终止条件出现时止”。双方未在该条款中对本合同期限作出选择。合同还约定：“二、工作内容和工作地点：……（三）乙方服从甲方的工作安排，按照岗位职责要求按时完成甲方规定的工作任务，达到规定的工作质量标准。（四）在合同期内，甲方可以根据工作需要，与乙方协商后，调整乙方的工作岗位；或根据甲方内部考核及双向选择、竞聘上岗制度，适当调整或另行安排乙方的职务或岗位，乙方无正当理由应服从安排。……六、劳动报酬：……（二）甲方按合同约定按月向乙方支付工资。……1.实行绩效工资待遇，由投递工资、征订工资、津贴、绩效奖金等组成，按工作绩效、考核结果等确定。……七、社会保险：甲方按照国家和地方的有关规定为乙方缴纳基本养老等社会保险费用。社会保险费等个人缴纳部分，甲方可从乙方工资中代为扣缴。”2019年10月份，因海都报业公司将其泉州市区的报纸派送业务进行转移，陈子建在海都报业公司实际工作至2019年10月31日。在职期间，海都报业公司按月向陈子建支付工资，每月工资一般于次月底发放（部分月份延至再下一月初发放）；工资前期以现金方式发放，自2016年1月起工资发放至陈子建银行账户，已支付至2019年10月份。海都报业公司自2010年6月起为陈子建缴纳基本养老保险费及基本医疗保险费直至2019年10月为止，其中陈子建个人应缴部分由海都报业公司从其工资中代扣代缴。2019年11月21日，陈子建以海都报业公司为被申请人，向泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以陈子建已超过法定退休年龄为由，决定不予受理。陈子建遂于2020年1月2日向一审法院提起本案诉讼。庭审中，陈子建与海都报业公司一致确认双方之间的劳动合同于2019年10月31日实际解除，并确认泉州市丰泽区月最低工资标准为1500元。据陈子建提供的《个人历年缴费明细表》显示，陈子建2016年12月至2019年10月期间的基本养老保险费缴费基数为每月1600元，即个人月缴额为128元。据陈子建提供的《个人缴费记录明细》显示，陈子建的基本医疗保险费个人缴交额为2016年12月至2017年6月期间每月54.04元、2017年7月至2017年11月期间每月57.14元。 另查明，陈子建收执有《收款收据》一份，收款日期为2017年3月9日，缴款人一栏载明为“陈子建（泉南站）”，款项内容载明为“预收报款”，金额为400元，收款单位加盖“福建海峡都市报发展有限公司闽南发行部”印章。 一审法院认为，一、关于海都报业公司与陈子建之间是全日制用工或非全日制用工。《中华人民共和国劳动合同法》关于非全日制用工的规定包括：劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日；非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；等等。而陈子建与海都报业公司签订的《劳动合同书》，未对陈子建的工作时间作出明确约定，反而约定海都报业公司按月向陈子建支付工资，对于劳动合同的解除更是按照《中华人民共和国劳动合同法》关于全日制用工的规定作出相关的约定，现海都报业公司未能举证证明陈子建的每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小时，故海都报业公司主张陈子建为非全日制用工性质，依据不足，法院认定陈子建系全日制用工形式。二、关于海都报业公司是否应向陈子建支付低于泉州市丰泽区最低工资标准的工资差额。《最低工资规定》第五条规定：“最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者……”；第十二条规定：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用于本条规定”。本案中，陈子建虽于2017年11月达到法定退休年龄，但双方仍继续用工，且陈子建未享受养老保险待遇或领取退休金，海都报业公司继续为其缴纳社会保险费，海都报业公司在庭审中对双方之间的劳动合同关系存续至2019年10月31日止并无异议，故法院认定双方仍为劳动关系。由于陈子建的工资实行计件工资加提成工资的形式，海都报业公司未举证其劳动定额，也无证据证明陈子建未提供正常劳动，即使因海都报业公司的经营效益问题导致陈子建的工作量有所降低，也非出于劳动者本人原因，应认定陈子建提供了正常劳动，故海都报业公司支付陈子建的工资不得低于本地月最低工资标准1500元。而最低劳动报酬包含社会保险费个人缴费部分，陈子建的基本养老保险费及基本医疗保险费中个人缴费部分已由海都报业公司在工资中代扣代缴，因此，陈子建的工资是否低于最低工资标准，应以其实发工资加上已代扣代缴的社会保险费个人缴费部分的总额进行判断。陈子建主张其2017年1月至2019年10月期间，除实发月工资达到1500元的3个月份以外，其余31个月份的工资均低于最低工资标准。经审查，上述期间内，陈子建工资未达到月最低工资标准1500元的月份及工资认定如下：2017年3月工资536.04元（实发354元＋社保128元＋医保54.04元）、2017年5月工资1526元（实发1343.96元＋社保128元＋医保54.04元）、2017年6月工资1398元（实发1215.96元＋社保128元＋医保54.04元）、2017年7月工资1157.06元（实发971.92元＋社保128元＋医保57.14元）、2017年8月工资996.94元（实发811.80元＋社保128元＋医保57.14元）、2017年9月工资1243.94元（实发1058.80元＋社保128元＋医保57.14元）、2017年10月工资1009.94元（实发824.80元＋社保128元＋医保57.14元）、2017年11月工资937.94元（实发752.8元＋社保128元＋医保57.14元）、2017年12月工资999.8元（实发871.80元＋社保128元）、2018年2月工资749元（实发621元＋社保128元）、2018年3月工资389元（实发261元＋社保128元）、2018年4月工资1117元（实发989元＋社保128元）、2018年5月工资627元（实发499元＋社保128元）、2018年6月工资746元（实发618元＋社保128元）、2018年7月工资629元（实发501元＋社保128元）、2018年8月工资647元（实发519元＋社保128元）、2018年9月工资615元（实发487元＋社保128元）、2018年10月工资460元（实发332元＋社保128元）、2018年11月工资755元（实发627元＋社保128元）、2018年12月工资522元（实发394元＋社保128元）、2019年2月工资676元（实发548元＋社保128元）、2019年3月工资473元（实发345元＋社保128元）、2019年4月工资503元（实发375元＋社保128元）、2019年5月工资420元（实发292元＋社保128元）、2019年6月工资597元（实发469元＋社保128元）、2019年7月工资352元（实发224元＋社保128元）、2019年8月工资442元（实发314元＋社保128元）、2019年9月工资602元（实发474元＋社保128元）、2019年10月工资286元（实发158元＋社保128元）。综上，陈子建低于最低工资标准的工资差额合计22087.34元（1500元/月×29个月－21412.66元）。海都报业公司抗辩陈子建诉请的部分工资差额超过仲裁时效。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，陈子建于2019年11月21日申请仲裁，并未超过法定仲裁时效期间，上述抗辩不予采纳。因此，海都报业公司应向陈子建支付工资差额22087.34元，对于陈子建诉请的工资差额不合理的部分不予支持。三、关于海都报业公司是否应向陈子建支付经济补偿及如何计算的问题。对于劳动合同解除的情形，海都报业公司主张因近年传统纸媒行业受到严重冲击需要调整发行站，海都报业公司于2019年10月份提出将泉州市区报纸派送业务进行转移，并与陈子建协商调岗至泉州市区其他发行站，陈子建不同意调岗而直接离岗。但海都报业公司未能举证证明其有就调整岗位一事与陈子建进行协商或者陈子建主动离职。结合海都报业公司陈述的因纸媒发行大环境不景气、站点调整的原因，同时期解除劳动关系的员工人数达100多人等事实，陈子建主张海都报业公司生产经营发生严重困难需裁减人员二十人以上，因而解除与陈子建的劳动合同，予以采纳，故海都报业公司依法应向陈子建支付经济补偿。陈子建主张其于2011年3月入职，海都报业公司主张其入职时间应当自2010年6月起算，但据海都报业公司提供的社保缴费明细显示，海都报业公司自2011年3月开始为陈子建缴交社保，故陈子建的入职时间应认定为2011年3月，陈子建在海都报业公司的工作年限共8年8个月。陈子建自愿按每月1500元的标准作为劳动合同解除前十二个月的平均工资，不违反法律规定，予以照准，海都报业公司应向陈子建支付解除劳动合同的经济补偿金计13500元（1500元/月×9个月）。四、关于风险金的返还，陈子建提供的《收款收据》中款项内容载明为“预收报款”，现陈子建主张由海都报业公司返还所谓的风险金400元，缺乏依据，不予支持。 一审法院判决：一、海都报业公司应于判决生效之日起十日内向陈子建支付低于泉州市丰泽区最低工资标准的工资差额22087.34元；二、海都报业公司应于判决生效之日起十日内向陈子建支付经济补偿金13500元；三、驳回陈子建的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由陈子建负担2元，海都报业公司负担3元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、陈子建虽于2017年11月达到法定退休年龄，但之后双方仍继续用工，而陈子建并未享受养老保险待遇或领取退休金，海都报业公司也继续为其缴纳社会保险费，故一审认定双方仍继续存在劳动关系并无不当。二、《中华人民共和国劳动合同法》关于非全日制用工的规定包括：劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日；非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；等等。双方一审均认可签订了书面劳动合同，同时从陈子建一审提交的工资发放银行交易明细及个人历年缴费明细表所载内容，并结合双方有关于此所作陈述意见，可体现陈子建的薪资系按月支付，且海都报业公司自认每月为陈子建在其工资中代扣代缴其个人应缴交的社会保险费（包括医保费用及养老保险费用）；上述工资发放方式不符合我国《劳动合同法》关于非全日制用工形式的工资结算周期，且海都报业公司也未能举证证明陈子建的每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小时，基于在案证据不足以认定双方之间的用工时间及薪资结算周期等符合法律规定的非全日制用工法律关系的构成要件，因此，海都报业公司主张陈子建为非全日制用工性质，依据不足，一审对陈子建主张其用工形式属于全日制用工形式予以采信，并判令海都报业公司向陈子建支付相应的工资差额并无不当。这里需要指出的是，根据泉州市丰泽区的月最低工资标准，2016年1月至2017年6月最低工资为1350元/月，2017年7月至2019年11月最低工资为1500元/月。一审将2017年3月、5月、6月最低工资误算为1500元/月不当，二审予以更正为1350元/月。据此重新核算后相应的工资差额为21861.34元（1350元＋1500元/月×26个月－18488.66元），一审认定有误，本院予以纠正。三、海都报业公司主张，陈子建诉请的2018年11月之前部分工资差额超过仲裁时效。但依《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，陈子建于2019年11月21日申请仲裁，并未超过法定仲裁时效期间，故海都报业公司上述主张缺乏依据，不予采信。四、海都报业公司主张，其与陈子建协商调岗至泉州市区其他发行站，陈子建不同意调岗而直接离岗。陈子建对此予以否认，并认为是海都报业公司生产经营发生严重困难需裁减人员二十人以上，因而解除与陈子建的劳动合同。本案中，海都报业公司未能举证证明其有就调整岗位一事与陈子建进行协商或者陈子建主动离职。一审认定海都报业公司主动解除劳动合同并判令其向陈子建支付经济补偿也无不当。闽南海都报业公司认为陈子建主动离职，无须按裁员事由向其支付经济补偿金，缺乏依据，不予采信。 综上所述，海都报业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初29号民事判决第二项； 二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初29号民事判决第一项、第三项； 三、泉州闽南海都报业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向陈子建支付低于泉州市丰泽区最低工资标准的工资差额21861.34元； 四、驳回陈子建一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取计5元，由陈子建负担2元，泉州闽南海都报业服务有限公司负担3元。二审案件受理费10元，由泉州闽南海都报业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小丹 审判员  郑程辉 审判员  郑昭文 二〇二一年三月十五日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。