浙江省慈溪市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0282刑再5号 抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。 原公诉机关原浙江省奉化市人民检察院。 原审被告人许陆一，男，1990年6月3日出生于浙江省宁波市奉化区，汉族，初中文化，农民，住宁波市奉化区。因故意伤害于2007年3月29日被原浙江省奉化市公安局决定行政拘留十三日（不执行）；因吸毒于2008年1月11日被浙江省宁波市公安局江北分局决定行政拘留五日；因吸毒于2008年10月28日被原浙江省奉化市公安局决定行政拘留十五日，并责令社区戒毒三年；又因吸毒及向他人提供毒品于2011年12月被原浙江省奉化市公安局决定行政拘留二十日，同月20日被该局决定强制隔离戒毒二年；因涉嫌犯故意伤害罪于2013年12月11日被原浙江省奉化市公安局刑事拘留，于同月18日变更为取保候审，2014年4月15日被原浙江省奉化市人民法院判处故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑八个月；因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月1日被原浙江省奉化市公安局刑事拘留，同年12月5日被依法逮捕，2017年9月14日被浙江省宁波市中级人民法院判处有期徒刑九年；因涉嫌寻衅滋事罪于2019年8月7日被依法逮捕，2020年9月30日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年四个月，与前犯故意伤害罪判处有期徒刑九年并罚，决定执行有期徒刑九年十个月。现羁押于浙江省慈溪市看守所。 辩护人胡江川，浙江春煦律师事务所律师，浙江省慈溪市法律援助中心指派。 原浙江省奉化市人民检察院指控原审被告人许陆一故意伤害罪一案，原浙江省奉化市人民法院于2014年4月15日作出（2014）甬奉刑初字第351号刑事判决。该判决发生法律效力后，浙江省宁波市人民检察院以有新的证据证明原审判决认定事实和适用法律错误，导致定性错误，量刑不当为由，于2020年3月19日以甬检审刑抗[2020]14号刑事抗诉书，对原浙江省奉化市人民法院（2014）甬奉刑初字第351号刑事判决，按照审判监督程序向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于同月30日作出（2020）浙02刑抗6号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院于同年11月3日立案受理后，依法另行组成合议庭对本案进行审理。同日，由于出现不可抗拒的原因致使案件无法继续审理，本院对本案裁定中止审理，后因中止审理原因消失，本院于同年12月9日裁定对本案恢复审理，并于2021年1月21日公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院检察员吴坚芳、王瀚颖出庭履行职务。原审被告人许陆一及其辩护人胡江川到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审查明：2013年11月17日晚，被告人许陆一在奉化市××街道国会娱乐会所201包厢，因在劝阻争执中的被害人周某1和郁某时，被害人周某1向其扔啤酒瓶，啤酒瓶摔碎后碎片溅到了其身上，其便用拳打脚踢的方式殴打被害人周某1，致使被害人周某1受伤。经鉴定，被害人周某1因遭外力作用左下颔骨折，目前张口轻度受限，损伤程度为轻伤。2013年12月11日，被告人许陆一向公安机关投案并如实供述了自己的犯罪事实。本案民事赔偿已履行完毕，被告人许陆一取得了被害人的谅解。 上述事实，被告人许陆一在本案开庭审理时亦无异议，并有被害人周某1的陈述、证人郁某、江某、杨某的证言、人体损伤程度鉴定意见书、行政处罚决定书、到案经过、谅解书、审前调查表、人口信息表等证据证实，足以认定。 根据以上被告人的犯罪事实和情节，公诉机关建议判处被告人许陆一拘役四个月至六个月，适用缓刑。 原审认为，被告人许陆一故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人许陆一在案发后主动向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，有自首情节，可以从轻处罚。鉴于被告人许陆一得到了被害人的谅解，依法可以从轻处罚，并可适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决如下：被告人许陆一犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑八个月。 浙江省宁波市人民检察院抗诉认为有新的证据证明原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当，理由如下：一、原审判决认定事实错误。第一，现有新的证据证实本案系郁某与被害人周某1发生争执后，郁某手下即原审被告人许陆一、王山等人对被害人周某1实施殴打致使周某1轻伤的共同犯罪，而原审判决认定许陆一单独犯罪属于认定事实错误。被害人周某1的陈述证实，其与郁某发生口角争执后被郁某带领的原审被告人许陆一等六、七人殴打致轻伤；证人项某的证言证实，案发当晚郁某与周某1吵架，后郁某、原审被告人许陆一、王山等人一起殴打被害人；原审被告人许陆一供述郁某与周某1发生争执，其与王山等人对周某1拳打脚踢；同案犯王山供述其系郁某驾驶员，在郁某纠集下至现场，原审被告人许陆一对被害人拳打脚踢，其将周某1推至墙边；同案犯郁某虽否认自己动手，但供述原审被告人许陆一作为其小弟，为其出头殴打周某1，事后由其出面赔偿被害人。上述新证据证实，2013年11月17日晚，因郁某，周某1二人在ＫＴＶ玩乐时偶发矛盾，郁某手下即原审被告许陆一和王山便以拳打脚踢方式殴打周某1，致使周某1轻伤。本案系共同犯罪，故原审判决认定许陆一单独对被害人实施殴打并致其轻伤系认定事实错误。第二，原审判决认定原审被告人许陆一有自首情节属于认定事实错误。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若导致适用问题的解释》（法释（1998）8号，以下简称《解释》）规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。本案中，原审被告人许陆一在郁某的安排下，为帮助另犯寻衅滋事罪、开设赌场罪的周某2制造立功，许陆一在周某2的陪同下前往公安机关投案，且到案后包庇郁某、王山等其他同案人员，未如实供述所知的同案犯的全部犯罪事实。根据《解释》规定，原审被告人许陆一不成立自首。故原审判决认定许陆一具有自首情节系认定事实错误。二、原审判决适用法律错误，定性错误，导致量刑不当。第一，原审判决定性错误。原审判决认定原审被告人许陆一故意伤害他人身体，致一人轻伤，构成故意伤害罪，但根据本案的事实和情节应认定原审被告许陆一等人构成寻衅滋事罪，理由如下：1.从起因来看，本案因琐事而起，案发前原审被告人许陆一及郁某、王山等人与被害人周某1无其他矛盾纠纷，本案系偶发性矛盾引起。2.从犯罪动机来看，原审被告人许陆一等人属于典型的逞强耍横，有对他人实施挑衅的主观故意。3.从行为方式来看，郁某在与被害人发生争执后，其小弟原审被告人许陆一及王山等人为帮其出头随意殴打被害人，系小题大做，借故发挥，明显不属于解决纠纷的合理方式。4.从其他类似事实看，以郁某为首的犯罪分子经常实施类似的无事生非，随意打击报复的行为。综上，原审被告人许陆一等人随意殴打他人致人轻伤，情节恶劣，应依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百九十三条第一款第（一）项的规定，认定原审被告人许陆一等人构成寻衅滋事罪，而原审判决依照《刑法》第二百三十四条第一款认定原审被告人许陆一构成故意伤害罪，系适用法律错误，定性错误，量刑不当。第二，原审判决认定原审被告人许陆一具有自首情节对其从轻处罚并适用缓刑，属于适用法律错误，量刑不当。如前所述，原审被告人许陆一无自首情节，其到案后包庇同案人员，无悔罪表现，不符合缓刑适用条件，故原审判决依照《刑法》第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款，认定原审被告人许陆一具有自首情节，对其从轻处罚并适用缓刑，属适用法律错误，导致量刑不当。 被告人许陆一在本案庭审中对浙江省慈溪市人民检察院在再审中提出的意见基本无异议，认为其未受郁某的指使。 辩护人胡江川辩护，第一，虽然被告人许陆一在到案后对犯罪事实有一定的隐瞒，但在本案庭审中其自愿认罪，对自己所犯的罪行供认不讳，当庭表示认罪认罚，具有明显的悔罪表现。第二，被告人许陆一的主观恶性比较小。本案发生于2013年，距今已经七年多，案件的起因实际上跟被告人毫无关系，被告人仅因法律意识淡薄、讲哥们义气才会参与进来。案发后，被告人也是主动投案，虽然隐瞒了其他同案犯的犯罪事实，但对于自己的犯罪行为供认不讳。此后，受害人得到了赔偿，并出具了谅解书。故请求法院本着“教育为主、惩罚为辅”的原则，充分发挥法律的教育功能，依法酌情从轻处罚。 经再审查明，2013年11月17日23时许，郁某在原奉化市××街道国会娱乐会所201包厢内，因竞选村书记一事与被害人周某1发生争吵，王山（因本起事实已判刑）及原审被告人许陆一等人遂对周某1拳打脚踢。事后，被害人周某1获赔医疗费0.6万元，周某1签署对原审被告人许陆一的谅解书，原审被告人许陆一揽下全部罪行。经法医学鉴定，被害人周某1因遭外力作用致左下颌骨骨折，目前张口轻度受限，此伤势构成轻伤。2013年12月11日，原审被告人许陆一因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同月18日变更为取保候审，2014年4月15日，原审被告人许陆一因故意伤害罪被判处刑罚。后浙江省慈溪市公安局在另案侦办中发现原审被告人许陆一在殴打周某1案中包庇郁某、王山等同案犯。2020年4月30日，浙江省慈溪市人民检察院对郁某、许陆一、王山等人提起公诉，其中指控郁某、王山因本起犯罪事实涉嫌寻衅滋事罪。同年9月30日，王山因寻衅滋事罪被判处刑罚。 另查明，原审被告人许陆一因其他犯罪事实犯寻衅滋事罪于2020年9月30日被本院判处有期徒刑一年四个月，与前犯故意伤害罪判处有期徒刑九年并罚，决定执行有期徒刑九年十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月1日起至2026年8月31日止。） 以上事实，有原公诉机关、抗诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实： 1.被害人周某1的陈述，证明：2013年11月17日晚，其和朋友在奉化国会ＫＴＶ201包厢唱歌，郁某也在，说到竞选村书记的事情，其和郁某吵了几句，包厢里另外一个20多岁的男子上来对其拳打脚踢，其随手向他扔了一个空啤酒瓶，外面进来一群人对其拳打脚踢，听见郁某说了把他打打死算了，在包厢外面的过道上也有被打。郁某赔偿其医药费0.6万元。 2.证人项某的证言，证明：2013年下半年的一天，其在国会二楼的一个包厢唱歌，有人告诉其郁某和人吵架了。其走出包厢在楼梯口看到杰哥和许陆一、周某1在对骂。没骂几句，杰哥和阿明扭打在一起，许陆一和王山上去用拳头打阿明，王山踢了阿明几脚。 3.证人张某的证言，证明：2013年下半年的一天晚上，其路过一个包厢看到郁某和一个年纪40多岁的男子争吵，郁某和那个男的被包厢里的人拉开，但是双方在对骂。其遇到了项某，就说你哥和别人在吵架，项某和其一起过去。其二人看到郁某和那个男的还在对骂。后其看到郁某和王山在打那个年纪大的男子，王山用脚把那个年纪大的踢倒了。 4.证人江某的证言，证明：周某1打其电话让其去国会，其和驾驶员许陆一一起过去，并联系郁某一起去。23时许，郁某和周某1因为选书记的事起争执，其把郁某拉到包厢门口，听到包厢里啤酒瓶碎掉的声音，过了一会许陆一走出包厢，周某1跟出来，很多人围在一起，场面很乱，其把打架的人拉开，其问许陆一怎么回事，许陆一说周某1讲话难听，他就动手了。 5.证人邬某的证言，证明：2013年的一天，其和周某1在国会包厢，周某1打电话给江某。江某和郁某差不多时间来了。聊到竞选书记的事情，阿明和郁某吵了起来，被包厢里的人分开。周某1到包厢外面去了，没多少时间外面有四个人在打周某1了，其中一个是许陆一。郁某没有动手打周某1。 6.证人舒某的证言，证明：其丈夫周某1在国会ＫＴＶ被打伤。 7.证人周某2的证言，证明：其因电玩城摆赌博机的事被移送到检察院后，其问检察官能否判缓刑，检察官说目前没希望，如有立功希望就大一点。过了一段时间，郁某来电话说许陆一要处理，让其带许陆一去自首，顺便立个功。其就带许陆一去自首，后其因为立功被判了缓刑。 8.原审被告人许陆一的供述，供认：2014年的一天晚上，其和周某1、王山等人在奉化国会包厢里，其看周某1不爽就把他打了一顿，王山在包厢门口踢了周某1几脚，周某1被踢倒在地。 9.人体损伤程度鉴定意见书、情况说明，证明：被害人周某1的伤势情况。 10.辨认笔录及照片，证明：被害人、证人、被告人相互辨认及辨认案发地点的情况。 11.受案登记表，证明：2013年11月18日，周某1报案称在奉化国会ＫＴＶ201包厢被人殴打。 12.同案犯郁某在公安侦查阶段的供述与辩解，供认：2013左右的一天晚上10点多，江某让其去国会包厢。其到的时候包厢里有江某、“泥水阿明”、许陆一。聊天中说起选书记吵了起来，许陆一过来劝架，“泥水阿明”就骂许陆一，许陆一看见“泥水阿明”和其吵架，就帮其打“泥水阿明”了，许陆一把“泥水阿明”打倒在地，打“泥水阿明”的还有几个其不认识的人。后来其出钱赔偿了“泥水阿明”，叫“泥水阿明”出谅解书。 13.同案犯王山的供述与辩解，供认：2013年的一天，其在国会包厢看到周某1总是要冲上去和郁某吵，许陆一就直接上去打了，其当时也上去推了周某1一下。之后许陆一去自首，跟其说让其不用说自己打了，他会承担的。 14.谅解书，证明：周某1对许陆一表示谅解。 15.到案经过，证明：原审被告人许陆一到案的经过情况。 16.人口信息表，证明：原审被告人许陆一的身份信息。 17.刑事判决书、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书，证明：原审被告人许陆一的前科劣迹情况。 18.本院（2020）浙0282刑初493号刑事判决书及浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02刑终393号刑事裁定书，证明：同案犯王山等人因本节事实被判刑的情况。 本院认为，原审被告人许陆一与同案犯王山等人结伙随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原审判决认定许陆一犯故意伤害罪的主要证据发生变化，认定事实、适用法律确有错误，应予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。许陆一在本案中承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，且已取得被害人的谅解，依法可以从轻处罚。辩护人据此要求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十九条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第十五条、第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第二款、第三百八十九条第二款的规定，判决如下： 一、撤销原浙江省奉化市人民法院（2014）甬奉刑初字第351号刑事判决； 二、原审被告人许陆一犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；前犯故意伤害罪、寻衅滋事罪判处有期徒刑九年十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月1日起至2026年10月31日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 倪东海 审 判 员 郑金藕 审 判 员 沈 炜 二〇二一年三月十五日 法官助理 杜姝璇 代书记员 胡利娜