江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏07民终913号上诉人（原审原告）：张士成，男，1965年9月24日生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：张贵，江苏路卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市宿城建筑安装公司，住所地连云港市连云区中山路**。法定代表人：翟恩权，该公司经理。委托诉讼代理人：石宝强，该公司主任。委托诉讼代理人：张随来，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：连云港老街文化旅游开发有限公司，住所，住所地连云港市连云区中山中路**div>法定代表人：曹流，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：程岩，江苏顺策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤传柱，男，1973年3月14日生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：王建平，连云区东城法律服务所法律工作者。原审第三人：张长城，男，1974年2月17日生，汉族，住连云港市连云区。上诉人张士成因与被上诉人连云港市宿城建筑安装公司（以下简称宿城建安公司）、连云港老街文化旅游开发有限公司（以下简称老街开发公司）、汤传柱及原审第三人张长城建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初1622号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张士成上诉请求：撤销原审裁定，依法对本案继续审理。事实与理由：一审裁定认为张士成拒不明确所主张的法律关系导致被告不明确并据此裁定驳回其起诉没有事实和法律依据。张士成是涉案工程的实际施工人，从宿城建安公司与汤传柱签订的内部责任承包协议的形式上来看，涉案工程从招投标开始就是汤传柱挂靠宿城建安公司，并以该公司的名义与老街开发公司签订《连云港后云台山上山步道附属设施施工二标段施工合同》，虽然张士成与汤传柱、张长城签订了合伙协议，但该合伙协议系在2017年3月10日签订，合伙的期限系从2017年1月1日至2019年12月31日止，涉案二标段工程并非系该合伙协议约定合伙期间所中标的工程，因此该合伙协议作为认定各方合伙的依据。张士成不否认与汤传柱、张长城就二标段以外的其他工程存在合伙关系，但二标段属于张士成单独出资施工有明确的事实，汤传柱与宿城建安公司在庭审中也都陈述二标段工程由张士成单独所有的事实，但汤传柱在庭审中明确表明“自己想把工程给张士成就给，不想给就不给”，这明显不是合伙关系，汤传柱是转包人身份，因此涉案工程张士成系从汤传柱处转包。认定合伙关系不能仅凭协议，而要看是否有共同出资的事实，涉案工程所有的出资都是张士成，宿城建安公司与汤传柱均没有出资，明显不具有合伙性质。宿城建安公司二审辩称：1.张士成、汤传柱、张长城合伙承接工程引发纠纷，有多起诉讼案件，可以证实三人系合伙关系，张士成在一审第一次庭审也认可，现张士成主张工程转包关系、案涉工程款归其所有没有事实依据；2.张士成认为其系实际施工人，未提供证据证明，其主张以鉴定意见确定工程款，因工程未完工即被拆除，鉴定无法进行；3.张士成将张长城列为原审第三人，因三人系合伙关系，其不要求张长城承担责任的行为也导致相关款项即使确定也无法分割；4.涉案工程老街开发公司共向宿城建安公司支付75万元，已支付汤成柱45万元，余30万元系承兑汇票，尚未到期不能兑现，且有很多人到区政府信访及到宿城建安公司主张工人工资及材料款，汇票到期后将优先代为支付本工程对外欠款；5.涉案工程施工期间，汤传柱通过会计分十次向张士成汇款279.5万元，汇款附言注明“老街用款”等内容，可以证实汤传柱系实际施工人；6.张士成申请保全我公司账户，给我公司造成巨大经济损失和不良社会影响。综上，张士成的上诉请求无事实和法律依据，依法应当驳回。老街开发公司二审辩称：1.原审裁定程序合法，适用法律正确，张士成的上诉请无事实和法律依据；2.我方坚持在一审时候的答辩意见，张士成在本案中以及在原审中均无权要求我公司承担责任。汤传柱二审辩称：1.其与张士成系合伙关系，从张士成提供的材料可以看出，我方施工负责人卢某在相关材料上签字确认，我方打给张士成280余万元以及打给卢某50余万元用于购买建材设备及人工，足以证明三人构成合伙关系，张士成主张转包无任何证据证明。即使存在转包，合同也是无效，张士成主张工程款前提是工程通过竣工验收，但涉案工程因不符合规划被强制拆除；2.涉案工程2016年底开工，期间停工，2017年1月开工，2018年1月停工，三人签订合伙协议是在2017年3月10日，合伙期限是2017年1月1日至2019年12月31日，涉案工程是在合伙期间；3.对于涉案工程出资、购买建材设备，从双方提供的签证单可以看出都由汤传柱等三人聘请的财务、技术等人员签名，证明汤传柱三人参与涉案工程的施工。张士成的上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。张长城二审未提供答辩意见。张士成向一审法院提出诉讼请求：1.判令宿城建安公司、汤传柱给付张士成工程款4607040.09元（最终以鉴定机构意见为准）及利息（暂从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2.判令老街开发公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费、保全费、保全担保费等均由宿城建安公司、老街开发公司、汤传柱承担。一审法院认定事实如下：宿城建安公司通过招投标程序中标连云港后云台山上山步道附属设施施工二标段工程。2016年11月15日，老街开发公司（发包人/甲方）与宿城建安公司（承包人/乙方）签订《连云港后云台山上山步道附属设施施工二标段施工合同》，约定由宿城建安公司施工连云港后云台山上山步道附属设施施工二标段工程，工程内容：根据合同条件、工程量清单、规范、图纸、技术要求等有关文件而进行的各项工程的施工、竣工及保修工作。合同价款3757102.17元。老街开发公司于2017年3月2日向宿城建安公司发出开工令，通知工程于当日正式开工，工程2017年年底停工。涉案工程建设未取得建设工程规划许可证。因涉及违法用地，老街开发公司已自行将已建工程进行了拆除。目前，宿城建安公司和老街开发公司未就工程款结算及支付事宜协商一致。截至目前，老街开发公司共向宿城建安公司支付涉案工程款75万元，宿城建安公司向汤传柱支付45万元。另查明，一、2016年11月8日，宿城建安公司（甲方）与汤传柱（乙方）就上述工程实行内部责任承包签订《内部责任承包协议》，约定：1.乙方为该工程的实际施工责任人，纳入甲方项目部管理，须接受甲方统一领导和监督。乙方应严格改造甲方与建设方签订的施工合同中的各项约定，并承担施工合同中甲方应承担的义务；2.乙方在施工中实行项目独立核算，如出现施工经营亏损，以及因欠人工费、材料费等发生经济纠纷，均由乙方承担；3.乙方应按工程总造价（以工程决算总额为准）的1.5%上交管理服务费用给甲方。该费用在建设方工程款拨付时按批计收，在工程验收前乙方应全额付清，该费用不含税费。乙方的工资在乙方的承包利润中支出，甲方不再给乙方发放工资；9.工程款拨付必须通过甲方指定账户，乙方不得以任何理由直接从建设方支取工程款，甲方收到建设方拨付的工程款，扣除税费和管理费服务费用后，余款应及时拨付给乙方。乙方在领取工程款前，应如实向甲方报告工程进度和施工的相关情况。宿城建安公司、汤传柱均陈述涉案工程系由汤传柱挂靠宿城建安公司承接并实际施工，老街开发公司称对此不知情。二、2017年3月10日，张士成（甲方）、汤传柱（乙方）、张长城（丙方）三方经平等协商，就合伙承包工程事宜，签订《合伙承包工程协议》，约定：一、合伙宗旨：在合法合理的前提下，搞好工程建设，进而实现各方利润最大化。二、合伙经营项目和范围：合伙项目以合伙期间中标合同确认的项目内容及范围为准。三、合伙期限：合伙期为三年，从2017年1月1日至2019年12月31日止，如合伙期满，合伙项目没有结束，则以合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止或三方另行签订合伙协议，重新确定合伙期间。四、出资额、方式及比例：甲、乙双方各以现金出资400万元入伙，丙方以现金200万元以及工程信息等投资入伙。五、盈余分配与债务承担：盈余分配，每次项目结算一次，按各占三分之一比例分配；没有合伙以前债权、债务由各自承担。六、退伙：合伙期间，一方退伙将严重影响合伙项目建设进行的，不得退伙；退伙需经三方同意，方可实行；未经合伙人同意而自行退伙给合伙方造成损失的，应进行赔偿。七、权利与义务：1.甲方为合伙期间的财务负责人；合伙项目的一切财务收入、支出均需经甲乙两方同意方可支出与进账；同时乙方参与合伙项目的日常管理。2.丙方负责项目的信息支持，并参与工程管理。3.三方共同决定合伙重大事项。张士成及汤传柱均认可涉案工程系合伙工程项目。另外，一审法院在审理过程中向张士成释明其主张与汤传柱之间就涉案工程存在转包关系不能成立，要求其明确是基于合伙关系向汤传柱主张权利还是基于建设工程施工合同关系向总包和发包方主张权利，其未予明确，仍坚持按与汤传柱之间存在转包关系主张。关于张士成与汤传柱就涉案工程的关系，张士成主张涉案工程由汤传柱转包给其施工，双方未签订书面转包协议。第一次庭审时张士成陈述，其与汤传柱、张长城三方就包括涉案工程在内的多个工程存在合伙关系，所有工程施工结束后，2018年下半年三方对账分家，约定老街所有工程归张士成，宿城装修工程、桃树栽植工程归张长城，其余工程归汤传柱。第二次庭审时张士成又陈述，涉案工程由汤传柱承接后，开始说是三方合伙，开工十来天后，汤传柱叫其来管理，一个来月后因汤传柱没有资金投入，就将工程转包给其施工，汤传柱不再参与该工程，工程的债权债务均由其接手，同时约定宿城建安公司来工程款，由汤传柱负责去要。2018年下半年，其和汤传柱至宿城建安公司交接工程事宜。汤传柱则陈述，2018年下半年谈到散伙，要求张士成将所有账目拿出来对账后再决定，但张士成一直没有把账目拿出来，因为涉案工程很多签证单在，其想让张士成跑手续。工程施工中从未提过涉案工程归张士成。一审法院认为，张士成主张汤传柱将涉案工程转包给其施工，其应当就双方存在口头或书面转包协议承担举证责任。根据庭审查明事实，张士成、汤传柱与张长城就合伙承包工程事宜协商一致，并签订《合伙承包工程协议》，约定了合伙期限、出资及盈余分配等内容，庭审中张士成、汤传柱明确表示涉案老街二标段工程在三方合伙承包工程范围，其在第一次庭审时亦陈述，2018年三方合伙清算时确定涉案工程归其所有，表明就涉案工程三方系合伙关系。关于后续三方是否就此达成一致，系合伙人之间的内部纠纷。张士成后又主张合伙初期因资金问题，汤传柱将涉案工程转包给其个人施工，汤传柱对此不认可，张士成也未提供任何证据证明，且张士成关于此项事实的陈述前后矛盾，一审法院不予确认。张士成参与了工程施工，但其主张涉案工程自汤传柱处转包而来依据不足。一审法院向其释明转包关系不成立，要求其明确是基于合伙关系向汤传柱主张权利还是基于建设工程施工合同关系向总包和发包方主张权利，其未予明确，仍坚持按与汤传柱之间存在转包关系主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案存在两个不同的法律关系，张士成拒不明确其所主张的法律关系，导致被告不明确，不符合民事诉讼法规定的起诉的条件，法院依法不应受理，鉴于本案已立案受理，依法应当裁定驳回其起诉。张士成可明确法律关系后另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（二）项之规定，裁定驳回张士成的起诉。案件受理费43656元，不予收取，保全费5000元，由张士成承担。二审期间，张士成提供的证据为2018年4月16日签订的散伙协议、2018年10月13日其与张长城的谈话录音，证明：张士成同汤传柱以及张长城已经散伙，材料是三人补签的；录音中张长城说老街工程归张士成，汤传柱分得宿城建安公司名下的宿城工地所有并且是几千万的工程，张长城分得宿城客服中心的装潢工程以及桃树地栽培工程。宿城建安公司认为，该协议不是新证据，一审时张士成没有提供，对其真实性无法确认，如果确实，该协议第六条约定散伙前提条件是合伙项目按照约定全部清算完毕后合伙才正式解散，从2016年合伙开始至今没有进行清算，还处于合伙期间，张士成强调三方不存在合伙关系，该证据足以证实三人至少从2016年开始合伙，涉案工程施工期间正是合伙期间；录音也不是新证据，与其公司无关，录音中没有汤传柱的意见。老街开发公司认为其并不知情，相关情况由法庭依法认定。汤成柱认为，因张长城未到庭，对真实性无法确认，与本案无关联性，散伙协议的条件为三方共同实施的项目已经完工或者未完工的继续按照合伙处理，直至项目完工、工程款结算完毕为止，但是涉案工程在施工期间一直处于停工状态，在2018年1月被拆除，并不符合该散伙协议的成就条件，散伙协议没有提及涉案工程，并非完全否定涉案工程的合伙情况，合伙协议签订时间是2017年3月10日，散伙协议签订时间2018年4月16日，涉案工程是2016年年底开工，2018年1月停工，完全符合三方合伙协议期间，散伙协议从侧面间接证明涉案工程一直处于合伙状态；对于电话录音相关内容不予认可，即使是真实的，也是张士成和张长城的意见，我方没有参与。本院经审查认为，上述证据并不能证明涉案工程不属于三方合伙范围，依法不予采信。关于张士成提出的上诉理由，经查：张士成向一审法院起诉，认为其是涉案工程实际施工人，要求判令宿城建安公司、汤传柱给付其工程款及利息，张士成在一审法院庭审中陈述其与汤传柱、张长城就包括涉案工程在内的多个工程存在合伙关系，但后来又称是汤传柱将涉案工程转包给其个人施工，但是汤传柱对此并不认可，张士成也未提供证据予以证实，一审法院对其主张未予确认，并向张士成释明其主张与汤传柱之间就涉案工程存在转包关系不能成立，要求其明确是基于合伙关系向汤传柱主张权利或是基于建设工程施工合同关系向总包和发包方主张权利，张士成未予明确，仍坚持按其与汤传柱之间存在转包关系主张涉案工程款项，因此一审法院依法裁定驳回其起诉符合法律规定，二审期间张士成仍未能提供相关证据证明涉案工程系汤传柱转包给其施工。故张士成提出的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。本院认为，上诉人张士成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二一年三月十九日法官助理  汤馥宇书 记 员  杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。