辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终152号上诉人(原审原告、申请执行人)：刘承良，男，1951年9月18日出生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：翟云岭，辽宁君连律师事务所律师。被上诉人(原审被告、案外人)：大连银行股份有限公司中山支行，营业场所大连市中山区港湾广场1号，统一社会信用代码91210202716913542E。负责人：董博，行长。委托诉讼代理人：夏雯雯，女，该行职员。委托诉讼代理人：李合欢，辽宁先河律师事务所律师。原审第三人(被执行人)：大连金生房地产开发有限公司，住所地大连市沙河口区中山路****，统一社会信用代码912102007021988917。法定代表人：郭韬，总经理。上诉人刘承良因与被上诉人大连银行股份有限公司中山支行（以下简称大连银行）、原审第三人大连金生房地产开发有限公司（以下简称金生公司）执行异议之诉一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初2793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘承良上诉请求：依法撤销大连市沙河口区人民法院(2020)辽0204民初2793号民事判决书，依法判决继续执行对于大连市沙河口区人民法院已经予以查封的原审第三人(被执行人)在被上诉人辖属华昌支行开立的的账号为80×××75账户的扣划措施。事实与理由：1.一审判决完全违反了法律规定，系典型的适用法律错误。一审法院认定“根据本案当事人提供的现有证据无法确定第三人金生公司与阿尔滨公司的山海云天工程项目的竣工情况以及工程款支付等关于主债务履行情况，因此大连银行中山支行对阿尔滨公司的保证责任尚未解除，案涉保证金仍具有保证功能，故对于原告的主张本院不予支持。”显然，该项认定彻底背离《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民事诉讼法司法解释）第三百一十一条的规定。此外，一审法院还错误援引民事诉讼法司法解释第三百零五条，却没有援引本案应适用的三百零六条规定，亦存在错误。二、一审判决无视现有证据对于事实的证明，构成事实认定错误。现有证据足以证明，本案并不存在着受法律保护的、基于本担保所担保的主债权，大连银行主张的反担保已经完全丧失了担保功能，故大连银行对于执行标的的异议不成立。大连银行辩称,不同意刘承良的上诉请求。刘承良作为执行异议之诉原告，对案涉保证金是否享有强制执行的权益，应该承担举证责任，被上诉人大连银行既不是施工合同的当事人之一，同时根据大连银行与原审第三人签订的相关合同也并未约定被上诉人对施工进程及款项支付具有监管责任。《业主支付保函》约定了保证期间，但根据《建设工程施工合同》第44.5条约定的期限与当事人之间约定的担保期限不一致，应按照主合同确定的主债权时限确定被上诉人的担保保证期间。金生公司未作陈述。刘承良向一审法院起诉请求：1.对于大连市沙河口区人民法院冻结的第三人在大连银行处开立的帐号为80×××75帐户继续采取扣划等执行措施；2.案件受理费由大连银行承担。一审法院认定事实：刘承良因与金生公司、第三人王瑞合同纠纷一案，向一审法院起诉，请求金生公司返还刘承良300万元。一审法院于2016年10月18日作出（2016）辽0204民初1588号民事判决，驳回刘承良的诉讼请求。刘承良上诉后，大连市中级人民法院作出（2017）辽02民终9061号民事判决书，判令金生公司返还刘承良300万元。一审案件受理费30800元由金生公司负担，二审案件受理费30800元由金生公司负担。前述判决生效后，刘承良申请执行，一审法院于2019年3月19日作出（2019）辽0204执185号执行裁定书，裁定冻结划拨被执行人大连金生房地产开发有限公司银行存款310万元或查封、扣押其他等值财产。一审法院于2019年3月20日冻结了被执行人金生公司在大连银行辖属华昌支行80×××75账号的账户。2019年7月4日，一审法院向大连银行出具（2019）辽0204执185号协助划拨存款通知书，大连银行以案涉账户为保证金账户为由未予扣划。2020年3月25日，大连银行向一审法院递交执行异议申请书，要求对（2019）辽0204执185号执行裁定书及扣划存款通知书提出异议，认为因金生公司开立的账号为80×××75的账户为保证金账户，大连银行作为该账户存款的质押权人，依法享有优先受偿权，该账户不得强制扣划，并申请撤销对该账户存款的强制扣划措施。2020年5月19日，一审法院作出（2020）辽0204执异15号执行裁定书，裁定中止对被执行人金生房地产开发有限公司在大连银行股份有限公司80×××75帐户中保证金的扣划措施。一审法院另查，2008年6月12日，大连银行与金生公司签订《出具保函协议书》，约定金生公司因“山海云天”工程项目申请大连银行为其出具业主支付保函。金生公司于2008年6月12日前向大连银行交存金额为200万元的保证金，作为保函项下的专项支付资金。自交存之日起至保函终止之日止，金生公司承诺不支用该存款，大连银行有权拒绝金生公司的任何支付请求。保证期间届满，且大连银行未承担保证责任及与保函相关的其他任何责任的，金生公司将保函退还大连银行后，大连银行将该保证金划转至金生公司指定的账户。金生公司向大连银行中山支行华昌支行出具了《反担保函》，内容载明：经我公司向贵行申请，贵行于2008年6月12日以保证人的名义为我公司开具了《业主支付保函》，为避免贵行因上述担保承担风险，保证贵行的权益不受损失，我公司特向贵行作出以下承诺：我公司保证在贵行开立账户，账号为80×××75。我公司已于2008年6月12日在账户中存入人民币200万元整的保证金为上述保函提供反担保。作为保函项下的专项支付资金；在此保函作废之前，我公司在上述账户中存入的现金数额不少于贵行为我公司所担保的责任数额，且我公司保证不在此账户内支取任何款项，贵行可以对其进行冻结。一旦贵行之保函受益人向贵行主张担保债权时，贵行即可直接向我单位索偿，我单位将自贵行索偿之日起三日内无条件一次性向贵行支付本保函保证范围内贵行索赔的金额。同日，大连银行为案外人大连阿尔滨集团有限公司（以下简称阿尔滨公司）出具《业主支付保函》。该保函载明，鉴于阿尔滨公司与金生公司就“山海云天”项目于2008年4月18日签订编号为GF-1999-0201的建设工程施工合同。应业主的申请，我方愿就业主履行主合同约定的工程款支付义务以保证的方式向贵方提供如下担保：一、保证的范围及保证金额。我方的保证范围是主合同约定的工程款。本保函所称主合同约定的工程款是指主合同约定的除工程质量保修金以外的合同价款。我方保证的金额是主合同约定的工程款的4.75%，数额最高不超过人民币200万元，我方保证的方式为连带责任保证。我方的保证期间为期限2008年6月12日至2009年5月31日。对第三人基于建设工程施工合同未来发生的，除质量保修金以外的工程款承担最高额为300万元的保证责任；该保函约定保证期间为2008年6月12日至2009年5月31日。一审法院又查，金生公司作为发包人与阿尔滨公司作为承包人就山海云天工程项目签订了《建设工程施工合同》，其中第一部分第三条约定：工程开工日期为2008年4月18日，竣工日期为2009年5月31日。第二部分第十一条36竣工结算36.4、36.5约定：发包人确认竣工结算文件后应向承包人支付工程竣工结算价款。发包人对承包人递交的竣工结算文件确认后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。第二部分第十六条44工程担保44.1、44.5、44.7约定：发包人和承包人在签订本合同的同时，发包人应向承包人提交支付担保，支付担保应由保证人（银行、保险公司、担保公司）出具。支付担保的有效期应当截止到发包人根据本合同约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款项支付之日。发包人由于非承包人原因不能按建设工程合同的约定按时足额支付工程款项给承包人造成损失时，承包人应书面通知发包人，说明导致索赔的原因，承包人有权要求担保人按照担保合同的约定，承担支付责任。至本案一审审理时，阿尔滨公司未向大连银行主张案涉《业主支付保函》中约定的保证责任，案涉“山海云天”工程项目亦未竣工。一审法院认为：根据民事诉讼法司法解释第三百一十一条，案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。上述规定明确了金钱以保证金形式特定化后，可以作为动产设立质押，质权人对该款项具有优先受偿权。本案中，金生公司向大连银行出具《反担保函》，承诺在大连银行开立账号为80×××75的账户，并向案涉账户中存入200万元作为反担保保证金，最终保证金按约定存入了案涉账户，大连银行亦以保证金账户类别对案涉账户进行了冻结，可以认定案涉银行账户已被特定化，金生公司与大连银行之间设立的动产质押成立，大连银行作为质权人对案涉账户资金具有优先受偿权。根据金生公司与阿尔滨公司签订的《建设工程施工合同》约定，该工程结算价款在工程竣工且发包人确认竣工结算文件后支付，同时约定银行支付担保的有效期应当截止到工程结算款项支付之日，而大连银行与阿尔滨公司签订的《业主支付保函》中对“山海云天”工程项目工程款项的保证期间仅截止到项目竣工之日即2009年5月31日，大连银行与阿尔滨公司约定的保证期间和阿尔滨公司与金生公司约定的主债务履行期间存在并不完全一致的情况，根据担保法司法解释第三十二条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，尚无证据证明担保的主债务即金生公司与阿尔滨公司之间关于“山海云天”工程已竣工以及工程款已支付，阿尔滨公司与金生公司、大连银行之间关于主债务履行及保证责任是否存在其他实体争议等问题均不确定。根据本案当事人提供的现有证据无法确定第三人金生公司与阿尔滨公司的“山海云天”工程项目的竣工情况以及工程款支付等关于主债务履行情况，因此大连银行对阿尔滨公司的保证责任尚未解除，案涉保证金仍具有保证功能，故对于刘承良的主张不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百零四条、第三百零五条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决：驳回原告刘承良的诉讼请求。案件受理费23520元（原告已预付），由原告负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另补充查明，《建设工程施工合同》第二部分通用条款第51条规定：“双方根据有关法律、行政法规规定，结合工程实际，经协商一致后，可对本通用条款具体化、补充或修改，在专用条款内约定”。第三部分专用条款第32.2条约定：“双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额：详见补充条款”。第51条补充条款第2款约定：“本工程主体三层完工，支付±0.00至三层已完工程总额的80%。从四层框架开始，每月5日付上月已完工程额的80%。工程竣工验收合格，支付至已完工程造价的80%。在工程竣工，全部工程档案资料完整齐全，10日内报竣，通过相关主管部门验收合格、备案后，一年内支付至工程结算值的95%。……。”本院认为：本案二审的争议焦点为：刘承良申请冻结的金生公司在大连银行开立的案涉账户是否仍为保证金账户，大连银行对刘承良申请执行的案涉账户内资金是否享有足以排除强制执行的民事权益。担保法司法解释第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”，即案涉账户如为保证金账户，则大连银行作为债权人对案涉款项所享有的权益将优先于刘承良对金生公司享有的普通债权。依据民事诉讼法解释第三百一十一条规定：“案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，故案涉账户是否为保证金账户的举证责任应由案外人即大连银行承担，据此大连银行提供《建设工程施工合同》、《出具保函申请书》、《出具保函协议书》、《业主支付保函》、《反担保函》、《保证金账户存款冻结通知书》及《保证金冻结通知书》以证明案涉账户现仍为保证金账户，本院认为，大连银行提供的证据足以证明案涉账户现仍为保证金账户，理由如下：《业主支付保函》所担保的主债权为《建设工程施工合同》约定的工程款，同时载明保证期间为2008年6月12日至2009年5月31日。该保证期间的截止日期与《建设工程施工合同》约定的竣工时间一致，而依据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第51条第2款约定的“工程竣工验收合格支付至已完工程造价的80%。在工程竣工，全部工程档案资料完整齐全，10日内报竣，通过相关主管部门验收合格、备案后，一年内支付至工程结算值的95%”以及通用条款第36.4条、36.5条关于“发包人确认竣工结算文件后应向承包人支付工程竣工结算价款”的约定，工程款最晚支付时间应在工程竣工验收之后，故《业主支付保函》的保证期间显然早于主债务工程款支付的时间。担保法司法解释第三十二条第一款规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月”，依据该规定，应视为《业主支付保函》未约定保证期间，故案涉《业主支付保函》的保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月。因案涉工程尚未竣工验收，故工程款支付的主债务履行期限尚未届满，尚不存在保证期间计算问题。综上，因无据认定大连银行对金生公司向阿尔滨公司支付工程款的保证责任已免除，故金生公司提供反担保而在大连银行开立的账户仍具有保证金账户性质，大连银行提供的证据足以证明其对刘承良申请执行的账户内资金享有足以排除强制执行的民事权益。因本案系申请执行人执行异议之诉，故一审法院适用民事诉讼法司法解释第三百零五条审查本案是否符合执行异议之诉的条件不当，应适用民事诉讼法司法解释第三百零六条规定，一审法院适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。上诉人刘承良的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，刘承良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23520元，由上诉人刘承良负担。本判决为终审判决。审判长 霍 宏审判员 周欣宇审判员 孙文英二〇二一年三月十九日书记员 朱彦锡