辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民再60号上诉人(原审原告)：姜树和，男，1957年3月14日生，汉族，住长海县。委托诉讼代理人：姜吉文（姜树和之子），住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：邓泽金，辽宁森杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕家志，男，1969年5月17日生，汉族，住大连市甘井子区。被上诉人（原审被告）：于洁，女，1967年5月2日生，汉族，住长海县。上诉人姜树和与被上诉人毕家志、于洁民间借贷纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2018年11月16日作出（2018）辽0211民初3818号民事判决，已经发生法律效力。大连市甘井子区人民法院于2019年11月2日作出(2019)辽2011民监11号民事裁定，再审本案。大连市甘井子区人民法院于2020年12月3日作出（2019）辽0211民再10号民事判决，姜树和不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人姜树和的委托诉讼代理人姜吉文、邓泽金，被上诉人毕家志到庭参加诉讼。被上诉人于洁经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。姜树和上诉请求：1.请求依法撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民再10号民事判决，依法改判支持上诉人姜树和的原审全部诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.再审认定“案涉借款本金应认定为16.8万元”，系认定事实错误。被上诉人毕家志向上诉人借款20万元，是其与被上诉人于洁一起找上诉人借的，并在2015年1月7日当场由二被上诉人向上诉人出具的借条。借条载明借款20万元，月息3分，上诉人从银行向被上诉人转帐168000元，支付现金32000元。再审判决以被上诉人毕家志只承认转帐168000元，对支付现金32000元不承认，并以上诉人未提供支付现金的证据为由，只认定上诉人向被上诉人支付了168000元不符合客观事实，是认定事实错误。二被上诉人在2015年6月17日还不上借款时，给上诉人重新出具的借条仍然是20万元。如果上诉人未向其支付20万元，毕家志怎么可能再给出具借条。2.被上诉人毕家志对2015年6月17日的借条不承认是其签字按手印，并做鉴定证明此借条上的签字及手印不是其所为，一审法院据此认定此借条无效是对证据的错误认定。3.二被上诉人在借款到期后还不上钱，于是找到上诉人并由被上诉人毕家志改动了借条上的时间。到了2015年6月17日，二被上诉人仍不能还借款并要求更换借条，被上诉人于洁将写好后的借条给了上诉人。至于借条上被上诉人的签字及手印是否是毕家志所为，上诉人分辩不了。但借条确是被上诉人于洁给上诉人的，前后两张借条款额均是20万元，月利息3分。前后两张借条具有关联性，是相互衔接的，不能分开认定。4.案涉借条的鉴定程序不符合法律规定，对借条内容只做部分鉴定无效。被上诉人向上诉人出具的第二张借条，如果鉴定应是在法庭质证中提出，经上诉人同意，由法院委托摇号确定鉴定机构。而本案只是由被上诉人自己委托鉴定机构鉴定，程序上不符合规定。同时，对借条鉴定应对借条上签字的二被上诉人同时都鉴定，不能只鉴定被上诉人毕家志一人，而对于洁不做鉴定。二被上诉人对借条承担同等的偿还责任，只要有一人的签字和手印是真实的，此借条就应是该案的重要证据。5.再审判决将上诉人与被上诉人双方在借条中约定的月利息3分认定为月息2分，并对已履行的部分在判决中均以月息2分计算是错误的。《高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款中明确规定，只有借贷利息超过36%的部分，借款人要求返还的，人民法院才不予支持。而本案中二被上诉人向上诉人履行的利息只有36%，没有超过部分，再审将二被上诉人按照36%已履行的利息部分改为按24%计算没有法律依据，显属错误。毕家志辩称，不同意姜树和的上诉请求。本案借款人是毕家志，于洁只是担保人，应该承担的是连带责任。本案鉴定报告是具有法律效力的，一审法院已经认定我提供的鉴定报告符合法律规定。2015年1月7日的借据我没有作任何更改，是对方出具的假证据。我一直向对方不间断还款，现在早已还清。于洁未到庭，亦未提交书面答辩意见。姜树和向一审法院起诉请求：1.二被告向原告偿还借款本金11.3万元；2.二被告向原告支付借款利息6.328万元（按月利率2%计算，计息时间暂从2015年12月17日至2018年4月17日，嗣后至判决生效日利息按月利率2%计算）；3.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原审原告姜树和与蔡当琴系夫妻关系，原审被告毕家志与原审被告于洁系叔嫂关系。原审被告毕家志因生意需要，通过原审被告于洁向原审原告姜树和借款。2015年1月7日，原审原告姜树和指示其妻蔡当琴向原审被告毕家志名下6228480566069925766账户转账168000元，原审原告在原审时称剩余借款以现金形式交付原审被告毕家志，再审时认可剩余借款以现金支付12000元，剩余20000元为扣除利息；原审被告毕家志认为借条上的借款20万元，原审原告扣除“砍头息”为32000元，实际借款为168000元；同日，原审被告毕家志及原审被告于洁向原审原告姜树和出具借条：“今天毕家志借姜树和人民币贰拾万圆整(200000，00)使用期限两个月，毕家志在大连市甘井子区产证抵押在姜树和处，款还清日对方返还：2015.1.7—2015.3.7日还；借款人：毕家志；担保人于洁；月息2分；2015.1.7”，毕家志在此借条的借款人处签字捺手印，于洁在担保人处签字捺手印；此借条从字面上明显可以看出在“2015.1.7-2015.3，7日还”、“月息2分”、“2015.1.7”三处有更改，分别更改为2015.3.7—2015.6.7日还、月息3分、2015.3.7。原审被告毕家志认为借条已经更改，不具有证据效力，不应作为证据采信；原审原告姜树和认为此更改系经过原审被告毕家志同意后更改的。还款情况：2015年12月8日，按原审被告毕家志指示，由原审被告于洁向蔡当琴账户转账还款100000元；2015年12月17日，原审被告毕家志通过被告于洁向原审原告姜树和偿还现金23000元。原审原告姜树和在原审起诉时的借条：“今借姜树和人民币贰拾万圆整(200000.00)利息月3分(叁分)，2015.6.17、借款人毕家志、担保人于洁。”再审审查期间，经辽宁学苑司法鉴定中心作出的技术鉴定意见书辽学鉴120191痕技字第002号的技术鉴定意见为：2015.6.17《借条》中借款人处“毕家志”签名字迹处指纹与毕家志十指指纹不是同一人所留；经辽宁学苑司法鉴定中心作出的技术鉴定意见书辽学鉴120191文技字第014号的技术鉴定意见为：标称日期为2015.6.17《借条》中借款人处毕家志可疑签名与提供的毕家志本人签名样本不是同一人书写。后又调查原审原告姜树和之妻蔡当琴确认，此借条借款人毕家志的签字系担保人于洁代签，毕家志不在场，手印也非毕家志所捺。另查，原审被告毕家志在再审审查期间，委托辽宁学苑司法鉴定中心作出的两份技术鉴定意见书共产生鉴定相关费用5000元，由原审被告毕家志支付。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷案件。再审的争议焦点：一是原审被告毕家志再审事由是否成立；二是案涉借条的采信及借款本金、利息的确定。原审被告毕家志提起再审的主要事由为原审中原审原告姜树和起诉的借条经鉴定非其本人所签(包括捺手印)。再审中，原审原告姜树和提供了2015年1月7日案涉借款发生时的借条，原审被告毕家志认可此借条系其本人所签，但认为此借条多处更改，失去证据的效力；另外，若按此借条未更改的日期，原审原告的起诉已经超过诉讼时效。一审法院认为，本案的基本事实系原审被告毕家志借原审原告姜树和款项的事实清楚，原审被告毕家志对此也予以认可，仅在两份借条的原审及再审的采信上产生争议，已经鉴定的借条非原审被告毕家志所签(包括捺手印)，故此借条在原审中作为证据采信不妥，应予纠正；2015年1月7日的借条，应作为原审原告再审期间提交的新证据，尽管有几处更改，但不影响原审被告毕家志向原审原告姜树和借款的事实；原审被告毕家志提出的按未更改的借条上的日期已过诉讼时效，根据法律规定及原审被告毕家志已实际还款，一审法院对其此主张不予采信；关于借款本金的认定，原审被告毕家志认可收到168000元，一审法院予以确认；原审原告姜树和再审时认可“砍头息”20000元，另以现金12000元给付原审被告毕家志，没有提供证据证明，故案涉借款本金应认定为168000元；关于借款的给付，2015年12月8日，原审被告于洁向蔡当琴账户转账100000元；2015年12月17日，原审被告于洁向原审原告偿还现金23000元，合计123000元，原审对此已予认定，原审原告再审时对此亦无异议，一审法院予以确认；现双方对123000元的还款争议是原审被告毕家志认为是偿还借款本金，原审原告认为是偿还本金87000元，剩余的36000元为利息(按月息3分，自2015年6月17日至2015年12月17日，按本金200000元计算)。根据《合同法》解释(二)，对偿还款项有争议的应先扣除利息，故对此已偿还的123000元，应按本金168000元，自借款之日起至2015年12月17日，按月息2分计算，计11424元(16.8×0.02×340天)为利息，偿还本金111576元，剩余未给付的本金为56424元；关于利息，2015年1月7日的借条明确为月息2分，应按月息2分计算借款利息；关于再审审查期间已发生的鉴定费5000元，由原审被告毕家志负担。原审被告于洁经一审法院合法传唤未到庭，视为放弃相应的权利申辩。一审法院判决：一、撤销一审法院(2018)辽0211民初3818号民事判决；二、原审被告毕家志自判决生效之日起十日内给付原审原告姜树和借款本金56424元及利息(自2015年12月18日起至借款还清时止，按月利率2%计算)；如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间债务利息；三、原审被告于洁对上述款项承担连带给付责任；四、驳回原审原告姜树和的其他诉讼请求。案件受理费3830元、公告费600元，合计4430元(原审原告已预交)，由原审被告毕家志承担，应于判决生效之日起十日内给付原审原告姜树和；鉴定费5000元，（原审被告毕家志已交），由原审被告毕家志负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实中除“原审原告再审时认可剩余借款以现金支付12000元，剩余20000元为扣除利息”，“月息2分；2015，1.7”，毕家志在此借条的借款人处签字捺手印，于洁在担保人处签字捺手印；此借条从字面上明显可以看出在“2015.1.7-2015.3，7日还”、“月息2分”、“2015.1.7”三处有更改，分别更改为2015.3.7—2015，6.7日还、月息3分、2015.3.7”外的其他事实予以确认。另查明，大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民再10号案件第二次庭审中，审判长问：“被申请人，你对申请人所说的由蔡当琴转款168000元有无异议。”被申请人答：“数额没有异议，但其中还有现金给付的，只是扣下利息12000元，实际出借额是188000元。”审判长问：“申请人，2015年1月7日的借条是否为你本人所写。”申请人答：“是，手印也是我的，但姜树和对借条有修改”。审判长问：“具体修改”。申请人答：“2015年1月7日改成3月7日、2015年3月7日改成6月7日、落款2015年1月7日改成3月7日”。本院认为，在上诉人姜树和的上诉请求范围内，结合姜树和与毕家志的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案实际的借款本金数额为多少；二、案涉借条中的利息为月息2分还是月息3分。针对第一个争议焦点，本院认为，姜树和与毕家志对落款日期为2015年3月7日的借条中载明的借款总额为20万元及姜树和妻子蔡当琴通过银行转账给付毕家志168000元一节事实均无异议。姜树和在再审庭审中主张，剩余的款项扣除12000元利息，姜树和实际支付188000元。毕家志则主张剩余32000元作为砍头息按3分利扣除。本院认为，本案中，双方均主张借款时扣除了砍头息，按照毕家志主张借款时按照3分利扣除砍头息，则砍头息的数额应为12000元，而非36000元。而12000元的砍头息数额与姜树和在再审中主张的数额一致。毕家志于二审庭审中主张36000元除按照3分利扣除利息外还支付了蔡当琴提前支取案涉出借款项损失的银行利息，但毕家志并无证据证明，本院对其上述主张不予支持。上诉人姜树和关于借款本金36000元扣除利息后剩余部分采用现金方式支付并不违反常理，本院予以确认。故本院认定本案的借款本金数额为188000元。针对第二个争议焦点，本院认为，落款日期为2015年3月7日的借条中月息3分处虽略有改动，但在纸面上并无明显的由2分改为3分的痕迹。且毕家志在申请再审时并未主张案涉借款的月息为2分，在一审法院再审庭审中其所明确的案涉借条的改动事项中只是主张借条中的借款期限和落款日期有改动，亦未主张利息有改动。其在一审中关于按照3分利扣除了砍头息的主张又恰恰印证了案涉借条中载明的利息应为月息3分的事实。故案涉借条中约定的利息应为月息3分，一审法院认定为2分，依据不足。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，在2015年3月7日至2015年12月17日期间，毕家志已偿还123000元，其中，2015年12月8日，偿还100000元；2015年12月17日，偿还23000元。按照先偿还利息后偿还本金的原则，至2015年12月8日，毕家志偿还利息为188000元×0.03元/月÷30天×272天=51136元，偿还本金为100000元-51136元=48864元，剩余本金为188000元-48864元=139136元。至2015年12月17日，毕家志偿还利息为139136元×0.03元/月÷30天×9天=1252元，偿还本金为23000元-1252元=21748元。毕家志剩余未还本金数额为139136元-21748元=117388元。姜树和一审诉请毕家志偿还借款本金113000元系对自己实体权利的处分，本院予以照准。由于姜树和与毕家志未约定逾期利息，按照上述司法解释的规定，逾期还款的利息应按年利率24%计算。关于上诉人姜树和主张原审未采信2015年6月17日的借条不当一节，本院认为，姜树和对毕家志提供的鉴定结论不予认可，但明确表示不申请笔迹鉴定。且一审法院在申诉复查阶段向姜吉文和蔡当琴核实案件事实时，姜吉文和蔡当琴均认可上述借条并非毕家志亲笔签名，是于洁替毕家志签署。故该份借条并非毕家志的真实意思表示，原审未采信该份借条并无不当。综上，姜树和关于毕家志应偿还借款本金和利息的上诉请求成立，本院予以支持。大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民再10号民事判决认定事实不清且适用法律不当，应予撤销。大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初3818号民事判决虽在送达程序和证据采信方面存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民再10号民事判决；二、维持大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初3818号民事判决。二审案件受理费3830元，由毕家志和于洁共同负担，毕家志已经缴纳的鉴定费5000元，由毕家志负担。本判决为终审判决。审判长 祝 贺审判员 夏红军审判员 张真洪二〇二一年三月三十日书记员 邵 将附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。