江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终286号上诉人（原审被告）：邳州市建筑安装工程公司，住所地邳州市河海路16号欧洲半导体海归人才创业园2号楼。法定代表人：陈建平，总经理。委托诉讼代理人：韩彦召，江苏汇英才律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘猛，江苏汇英才律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曹庆富，住邳州市。委托诉讼代理人：王建，江苏苏锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫士亮，住邳州市。委托诉讼代理人：吴士芹，江苏徐淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州金煌房地产开发有限公司，住所地邳州市运河街道城关街道、奚仲路。法定代表人：时兴瑞，总经理。上诉人邳州市建筑安装工程公司（以下简称建筑安装公司）、曹庆富因与被上诉人闫士亮、徐州金煌房地产开发有限公司（以下简称金煌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初941号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人建筑安装公司委托诉讼代理人韩彦召、刘猛，上诉人曹庆富的委托诉讼代理人王建、被上诉人闫士亮及其委托诉讼代理人吴士芹到庭参加诉讼活动。金煌公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参见诉讼活动，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人建筑安装公司上诉请求：要求撤销一审判决，判决上诉人不承担付款责任。事实与理由：案涉工程款，三方已达成合意，由金煌公司给付。案涉工程款本应由曹庆富给付，但经被上诉人闫士亮与金煌公司、曹庆富三方协商：曹庆富拖欠被上诉人闫士亮的工程由金煌公司给付。对于这一事实，有2015年9月12日金煌公司认可出具的承诺书，2015年12月30日金煌公司与上诉人等六人签订的还款协议及2016年2月23日金煌公司再次出具的承诺书可以证明。以上承诺或协议已经在履行中：金煌公司已经把门面房网签在闫士亮名下，以上事实足以说明，曹庆富拖欠闫士亮的债务，三方已经同意由金煌公司来偿还，是债务的转移，即曹庆富拖欠上诉人的工程款由金煌公司偿还，且已在履行中，网签的房产虽己被另案保全，但不必然导致网签的房产不能交付或抵偿给被上诉人，即使不能，也不影响金煌公司出具承诺书及与被上诉人签订还款协议的效力。基于以上理由，一审法院认定，案涉工程款既可以向上诉人与曹庆富主张，也可向金煌公司主张没有任何依据，请求撤销一审错误的判决。上诉人曹庆富上诉请求：1.请求二审法院依法查明事实改判上诉人不承担责任或发回重审。2.本案一二审诉讼费由被上诉人闫士亮承担。事实和理由：一审认定事实无依据：一审认定闫士亮起诉工程价款为15万元无依据，曹庆富并未和被上诉人闫士亮进行过工程款的结算，对于曹庆富已支付的款项，被上诉人闫士亮也说不清楚。闫士亮称曹庆富的技术员和闫士亮进行过工程量的核对，而事实上被上诉人闫士亮施工工程未完工，并未核对过工程量。被上诉人闫士亮与金煌公司确定的工程数额效力不能及于上诉人。2.一审既认定金煌公司与被上诉人形成合同关系应当支付工程款，同时又否定了金煌公司的债务替代关系是矛盾的。一审查明上诉人已经因为金煌公司债务承担，三方就债务转移给金煌公司是明知的，并且金煌公司也出具还款承诺及还款协议。上诉人给金煌公司出具了158万元工程款支付的收条，视为金煌公司已经支付给上诉人158万工程款，因债务转移导致上诉人于金煌公司工程款158万元债权债务结束。该收条在上诉人起诉金煌公司索要工程款一案中金煌公司明确要从总工程款中扣除(案件正在审理中)。这样就会出现上诉人无法从金煌公司取得涉案的158万元的工程款，另外上诉人还要承担158万连带还款责任的不公平的情况。债务转移后上诉人已经从本案债权债务中退出，不应在承担连带责任。3.本案审理应当以上诉人起诉金煌公司案件审理结果为依据，对于工程评估报告中是否能鉴定出闫士亮施工的工程金额，对于上诉人为金煌公司出具的包括闫士亮施工工部分在内的158万工程款的收条是否能认定是金煌公司已经支付了工程款，都对本案审理又决定性的影响。被上诉人闫士亮提供的所有证据，均系金煌公司单方作出。被上诉人闫士亮均认可，曹庆富将债务转给了金煌公司，同意由金煌公司直接向被上诉人闫士亮付款。于是自2015年起被上诉人闫士亮从未向曹庆富主张过任何权利，对曹庆富的主张即使成立也已超过诉讼时效。综上、一审判决认定事实无依据判决上诉人承担连带责任无事实和法律依据，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人闫士亮答辩称：两上诉人的上诉理由不能成立。第一，涉案的债务没有转移，因为被上诉人向法庭提交的证据能够证明，徐州金煌房地产开发有限公司虽然承诺向被上诉人支付工程款，并先后给被上诉人出具还款协议三次，开发建设的房屋作为抵押但一直没有偿付被上诉人。上述事实能够证明涉案债务是徐州金煌房地产开发有限公司的自动加入，而非债务转移。第二，涉案的工程有6个包工头，包括本案被上诉人之内，工程款共160余万元。在一审庭审中，包括被上诉人在内，5个实际施工人起诉的工程款数额是1300000整，另外一个没有起诉的小包工头王运栋，也给被上诉人出具了证明，证实在160万元的工程款中有王运栋的300000元。而其他五个已经起诉的当事人，共计债权是1300000，合计是1600000。一审庭审中，曹庆富认可徐州金煌房地产开发有限公司向6个包工头出具160万元的承诺书，同时也向每个施工人分别出具了各自的欠付工程款数额，当时出具承诺时，曹庆富是在场的，一审有笔录，也就是说，曹庆富认可欠付闫士亮的15万元。曹庆富针对邳州市建筑安装工程公司的上诉答辩称：我们认可邳州市建筑安装工程公司的上诉意见。邳州市建筑安装工程公司针对曹庆富的上诉答辩称：认可曹庆富的上诉意见。一审闫士亮诉请：判令三被告支付工程款15万元并支付2015年9月12日起至还款之日止按月利率2%的利息；2、原告对工程款部分对金煌公司主张涉案工程优先受偿权；3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告曹庆富借用被告建筑安装公司资质承建了被告金煌公司开发的邳州市文化鑫苑工程，后又将工程分包给张自清、韩军先、沈继乾、王运动、于恒平、闫士亮施工，其中闫士亮施工的为防水工程。因被告未按约支付工程款，金煌公司、曹庆富与前述六施工人协商后，确认六施工人的工程款欠款总额为160万元，由金煌公司支付。为履行该约定，金煌公司于2015年9月12日分别为六施工人出具付款“承诺书”，其中金煌公司为原告闫士亮出具的“承诺书”内容为：我单位开发建设的文化鑫苑工程，主体工程已经完工，按照我方与施工方所签订的合同协议书及有关补充协议的相关约定，应付工程款及农民工工资而未及时支付，经与施工方多次协商，并征得有关施工工种负责人的同意，我方所欠闫士亮部分民工工资15万元，我方同意以门面房1021、面积约64.92平方米作抵押，并从签订本协议之日起计算欠款利息，约定利息为月息2.5%，期限为三个月，超过三个月，我方愿意以所抵押的门面房按照物价部门所核定的开盘价格下降20%网签销售给施工方，我方应严格遵守本承诺书的约定，如违约，我方将承担由此造成的一切损失并承担法律责任。2015年12月30日，因前诉欠款未及时清偿，被告金煌公司与六施工人签订“还款协议”一份，约定金煌公司待预售许可证领取后第一时间将欠款分批还给六施工人，三个月付清，该年年前最低还款不低于10万元。2016年2月23日，被告金煌公司再次为六施工人出具“承诺书”，主要内容为：金煌公司将文化鑫苑1031号约65.9平方米的门面房抵押给六施工人，并承诺在2016年8月31日前付清欠款；欠款自2015年9月12日起按月息2.5%计算利息；2015年9月12日承诺书作废，以本承诺书为准。2016年3月24日，被告金煌公司与六施工人代表于恒平签订了文化鑫苑商城1单元1031室房产的商品房买卖合同（房屋总价款为2794752.07元）作为担保，后该房被金煌公司的另案债权人保全，未合计交付给六施工人。2017年7月23日，因上述欠款未清偿，双方再次签订“补充协议”一份，就还款事宜进行了约定。后被告金煌公司仍未付款，六施工人多次向其所要均未果。一审法院认为：被告曹庆富将其承揽工程中的土建部分分包给不具备施工资质的原告闫士亮，双方之间成立建设工程分包合同关系，但合同因违反法律禁止性规定而无效。鉴于工程主体已经完工，双方就已完成工程部分的造价也进行了结算，闫士亮有权要求被告曹庆富支付所欠的工程款价款。被告建筑安装公司系曹庆富挂靠的公司，其应与曹庆富承担连带付款责任。被告金煌公司作为工程的发包人，与闫士亮等六施工人之间不存在直接的工程施工合同关系，本应在欠付工程款范围内承担责任，但其与曹庆富以及六施工人就工程款价款进行结算，并分别出具承诺书，承诺向闫士亮等六施工人支付工程款，此时其与闫士亮等六施工人之间已成立合同关系，其应按约定履行支付工程款义务。此时，闫士亮既可以依据其与被告金煌公司之间的承诺书向金煌公司主张权利，又可以依据建设工程分包合同向被告曹庆富主张权利，结合本案实际情况，可由被告金煌公司承担付款责任，被告曹庆富在相应范围内承担连带付款责任。关于被告辩称案涉债权已因以房抵债而消灭的意见，因网签的房产仅是作为支付工程款的担保，且客观上该房产已被另案保全，未实际抵扣工程款，被告的该项抗辩意见不能成立。关于被告曹庆富辩称的金煌公司的承诺构成债务替代的意见，因权利的放弃必须明示，现有证据不足以证明闫士亮放弃了向被告曹庆富主张工程价款的权利，故曹庆富的该项抗辩意见不能成立。关于工程价款，六施工人的工程款债权总额160万元系经被告曹庆富、金煌公司共同确认，而闫士亮的工程款债权15万元系经六施工人与金煌公司共同确认，自前述工程款债权总额160万元中分割而来，该数额系双方真实意思表示，能够体现闫士亮施工工程价款的真实情况，也未损害被告曹庆富的合法权益，故该15万元法院予以确认。关于逾期付款利息。闫士亮与金煌公司就工程款欠款支付问题达成的协议不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，被告金煌公司应按约定支付逾期付款利息，闫士亮要求金煌公司按月息2%计算利息，不违反法律规定，亦未超出双方约定的利率，应予以支持。而闫士亮并未举证证明与被告曹庆富之间就逾期付款利率进行过约定，闫士亮与金煌公司之间的利息约定对曹庆富不具有约束力，故根据法律规定，被告曹庆富应参照银行同期同类贷款利率（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）支付利息。关于被告建筑安装公司提出的诉讼时效问题。从闫士亮提供的承诺书、商品房买卖合同、还款协议、补充协议、欠条、信访文件可以看出，闫士亮自债权数额确定后，一直不间断地向被告金煌公司主张权利，并未超过诉讼时效。而被告曹庆富、建筑安装公司作为工程分包人、被挂靠人，其对工程款的支付应承担连带责任，闫士亮向负有连带付款责任的任一债务人主张权利，其效力均应及于所有债务人。被告建筑安装公司的该项抗辩意见不能成立。关于被告曹庆富提出的本案应以另案审理结果为依据的问题。因本案事实及法律关系明确，依据现有证据足以认定原被告之间的权利义务关系，曹庆富与金煌公司之间的案件审理结果，对本案裁判结果并无影响，故本案无需依据该案审理结果进行裁判，曹庆富的该项抗辩意见不能成立。关于闫士亮主张的优先受偿权。首先，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。本案中，根据金煌公司于2015年9月12日向闫士亮出具的承诺书及2016年2月23日向六施工人出具的承诺书，金煌公司应当在2016年8月31日前将工程款付清，而闫士亮于2020年起诉至法院主张优先受偿权，已经超过法律规定的期限；其次，曹庆富作为实际施工人在2018年起诉金煌公司建设工程施工合同纠纷一案中已经向金煌公司主张了优先受偿权，本案中闫士亮不能再次主张优先受偿权。综上，对于原告的该项诉请不予支持。综上，一审法院判决：一、被告徐州金煌房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告闫士亮工程款15万元及逾期付款利息（以15万元为基数，按月息2%自2015年9月12日起计算至实际给付之日止）。二、被告曹庆富、邳州市建筑安装工程公司对上述债务在工程款15万元及逾期付款利息（以15万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2015年9月12日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）范围内承担连带付款责任。三、驳回原告闫士亮的其他诉讼请求。经双方当事人确认，二审期间的争议焦点为：1.徐州金煌房地产开发有限公司出具承诺书属于债务加入还是债务转移。2.一审法院认定的欠付闫士亮的工程款数额15万是否正确。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。本院认为:一、关于徐州金煌公司出具承诺书属于债务加入还是债务转移问题。曹庆富作为涉案工程的分包人，向实际施工人闫士亮等支付工程款系其主要义务。曹庆富称其已经将涉案工程款债务转移给金煌公司，故其不应承担给付责任。本院认为，因债务转移涉及到债权人的主要权利，故需以债权人明确表示同意为前提。本案中，闫士亮作为债权人虽同意金煌公司支付涉案款项，但并未明确表示同意放弃向曹庆富主张涉案款项的权利。因此，金煌公司向债权人闫士亮出具承诺书的行为并非债务转移，在曹庆富没有充分证据证明其可以免于支付涉案工程款的情况下，其仍应向闫士亮承担相应的付款责任。二、一审法院认定的欠付闫士亮的工程款数额15万是否正确。被上诉人闫士亮主张的工程款15万元经过其与曹庆富、金煌公司共同确认，被上诉人闫士亮主张曹庆富、建筑安装公司连带支付该款项，于法有据，应予支持。关于逾期付款利息，因闫士亮并未举证证明其与曹庆富就此有相关约定，故一审参照银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算逾期付款利息，并无不当。综上所述，上诉人曹庆富、建筑安装公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8600元，由上诉人邳州市建筑安装工程公司负担4300元，上诉人曹庆富负担4300元。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  苏 团审 判 员  崔金城二〇二一年三月二十八日法官助理  曹 勇书 记 员  金宇婷