江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏01民终726号上诉人（原审被告）：南京欧雅保洁工程服务有限公司，住所地南京市玄武区仙鹤茗苑****商务房。法定代表人：安子亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王配华，江苏镜见兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：周六八，江苏镜见兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于胜敏，女，1976年9月24日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：张琳，江苏三省律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：支维雷，男，1989年10月23日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：吴荷荷，江苏三理律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡倩，江苏三理律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京万科物业管理有限公司，住所，住所地南京市建邺区嵩山路**div>法定代表人：杨靖，该公司总经理。委托诉讼代理人：偰莲，女，该公司员工。委托诉讼代理人：吴磊，男，该公司员工。上诉人南京欧雅保洁工程服务有限公司（以下简称欧雅保洁公司）因与被上诉人于胜敏、支维雷、南京万科物业管理有限公司（以下简称万科物业公司）非机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初13071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧雅保洁公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回于胜敏对上诉人一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院事实认定错误，上诉人和支维雷之间是承揽法律关系，并非一审认定的非平等主体的民事法律关系。承揽关系是承揽人根据定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬形成的关系。本案中，上诉人和支维雷就钟鼎山庄小区内垃圾清运工作签订有《垃圾清运个人承包合同书》，将小区垃圾委托给支维雷清运，由支维雷自行完成工作，具有独立性。双方地位平等，不存在人身依附，不存在支配与服从关系，没有隶属性。支维雷自带设备、工具完成钟鼎山庄小区内垃圾清运工作，支维雷不是独自完成垃圾清运工作，是和其妻子一起完成小区内垃圾清运工作，证明支维雷是自己管理生产经营过程，自己安排人员完成双方合同约定的垃圾清运。支维雷提供的不是劳务本身，而是交付劳动成果，支维雷获取报酬的对价是劳动成果并非劳力。上诉人支付的报酬是垃圾清运费，是根据支维雷劳动成果支付的，并不是根据其出勤时间、天数来结算。支维雷除了承包钟鼎山庄小区内垃圾清运工作，同时还在其他小区也承包垃圾清运工作，这也证明双方之间是以完成垃圾清运成果来结算报酬，并非劳务关系或劳动关系，属于承揽法律关系。2.上诉人与支维雷系承揽关系，依法应适用《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，即承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。一审参照适用侵权责任法第三十五条属于适用法律错误，上诉人与支维雷系法人和自然人，明显不符合该条款。支维雷在完成工作过程中驾驶非机动车发生交通事故，造成于胜敏受伤，承担全部责任。根据民法典第一千一百九十三条规定，应当由支维雷承担相应的法律责任，上诉人作为定作人在承揽过程中也不存在任何过错，不承担赔偿责任。3.于胜敏伤残鉴定系单方诉前鉴定，并非经过双方质证后法院委托，该鉴定明显存在程序瑕疵。一审法院直接采信南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见对于上诉人显属不公平，请求二审对此单方鉴定意见依法不予采信。于胜敏辩称，1.一审开庭时，上诉人对于胜敏与支维雷之间的事故责任认定无异议、对侵权事实无异议。2.上诉人的事实和理由是矛盾的。上诉人和支维雷之间如果存在承揽关系，根据民法典第1193条规定，定作人对选任有错误的，应承担相应责任，根据一审中万科物业公司与上诉人签订的《生活垃圾清运合同书》第2条第9项规定，上诉人不得将此合同的权利义务范围转让给其他公司或个人。上诉人在明知情况下，仍然把该合同的权利义务转让给支维雷，是有过错的，不管如何适用法律，责任承担应该是上诉人。3.一审中，上诉人对于胜敏单方委托鉴定提出了异议，但是没有出示相关证据或者理由足以反驳，也没有提出重新鉴定申请，上诉人的上诉是对赔偿的拖延。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。支维雷辩称，1.一审认定事实清楚，上诉人与支维雷之间有一定从属性，并非完全平等的法律关系。支维雷与上诉人签订的垃圾清运个人承包合同书中明确规定工作内容、双方权利责任、工作时间、报酬支付方式等，上诉人对支维雷进行垃圾清运工作具有监督、管理等各方面的约束和限制：第一，支维雷根据上诉人的授权和指示，在小区内从事垃圾清运工作，全程接受上诉人的监督、管理；第二，垃圾车是否属于支维雷并不是区分劳动关系、劳务关系、承揽关系的核心要素，在三种法律关系中，均没有排除劳动者自己提供生产或者劳动工具；第三，根据垃圾清运承包合同规定，合同当事人为支维雷和上诉人，不存在其他当事人，支维雷的妻子并不是合同当事人，支维雷并没有安排其妻子一起完成钟鼎山庄小区垃圾清运工作；第四，支维雷获取报酬的基础并非提供工作成果，而是进行垃圾清运，不属于承揽法律关系；第五，支维雷对小区进行垃圾清运时，并未对其他小区进行过垃圾清运，即使支维雷为其他小区提供过垃圾清运，也不能就此否定上诉人与支维雷之间的劳务关系。2.一审根据劳务关系认定相关侵权责任由上诉人承担符合法律规定，即使按照侵权责任法第35条，一审适用的词语为“参照”并非“依据”，个人之间劳务关系都要由接受劳务方承担，那么个人与公司之间的劳务关系更应当由处于强势地位的公司承担。3.上诉人在明知不能转让案涉业务的情况下，仍然将案涉小区垃圾交由支维雷清运，在本案中应承担主要责任。根据上诉人与万科物业公司签订的《生活垃圾清运合同书》第2条第9项规定，不得将该工作转包给其他人。另外，垃圾需要运到小区以外，对资质也有要求。上诉人明知该业务不能转让或者让其他人承接，仍然让支维雷进行垃圾清运工作，且上诉人明知支维雷不具有垃圾清运资质，仍然将案涉小区交由支维雷清运，造成事故，上诉人应承担主要责任。对于上诉人承担赔偿责任没有异议，上诉人和支维雷之间应承担什么样的比例，应该另案作出处理。万科物业公司辩称，对于万科物业公司的事实认定及法律适用，没有异议。对于上诉人与支维雷之间的法律关系，请求法院依法审查。于胜敏向一审法院起诉请求：判令支维雷、万科物业公司、欧雅保洁公司赔偿各项损失共计154936.11元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年11月23日18时20分，支维雷驾驶电动三轮车，沿南京市玄武区钟鼎山庄小区内道路行驶时，疏于观察，遇情况采取措施不当，撞到行人于胜敏，致于胜敏受伤，造成交通事故。交警一大队出具的《道路交通事故认定书》认定，支维雷负事故全部责任，于胜敏无责任。事故发生后，于胜敏即至南京市医结合医院治疗，诊断为右肱骨骨折。同日，于胜敏又至南京鼓楼医院治疗，诊断为右侧肱骨外科颈骨折。2019年7月4日，于胜敏单方面委托南京金陵司法鉴定所对于胜敏的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该鉴定所于2019年7月30日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人于胜敏右肩关节功能丧失25%以上构成十级伤残；2.被鉴定人于胜敏误工期限以180日为宜，护理期限以60日为宜，营养期限以90日为宜。本案争议焦点为：一、支维雷、欧雅保洁公司、万科物业公司应否对于胜敏的损失承担赔偿责任，如何承担；二、于胜敏因本起交通事故产生的损失金额是多少。关于第一个争议焦点，万科物业公司提交了《生活垃圾清运合同书》，该合同书由万科物业公司（甲方）与欧雅保洁公司（乙方）签订，约定：“乙方承包甲方所管理的钟鼎山庄生活垃圾清运服务；乙方根据收费服务标准每天2次，具体时间为每日上午7点至11点，下午13点至17点，把垃圾桶内的垃圾清运干净，必须做到日产日清，如甲方有特殊需要，乙方必须随叫随到；乙方作业过程中，对行人、住户建筑物、车辆、树木或公共设施设备等造成损坏损失的，由乙方负责修理或赔偿费用；乙方不得将此合同的权利与义务范围转让给其他公司或个人。”万科物业公司认为，万科物业公司和欧雅保洁公司是委托服务关系，欧雅保洁公司承包了公司管理的钟鼎山庄的垃圾清运服务；在事故发生前，公司并不知道欧雅保洁公司将清运垃圾工作转包给支维雷，万科物业公司与支维雷没有关系；万科物业公司在本起事故中不是侵权人，也没有任何过错，不应承担赔偿责任。欧雅保洁公司提交了《垃圾清运个人承包合同书》，该合同书由欧雅保洁公司（甲方）与支维雷（乙方）签订，约定：“乙方承包甲方辖区内垃圾清运服务，项目名称为钟鼎山庄生活垃圾清运；甲方对乙方清运工作有权进行监督、管理，并负责确认乙方每日清运垃圾车次，乙方须确保工作质量满足甲方要求，并服从甲方管理；乙方每天两次，具体时间为每日上午7点至11点，下午13点至17点；若因乙方工作人员过错，导致甲方范围内有任何财产损失或人身伤害事件，乙方须对此承担赔偿责任；甲方按月向乙方支付6000元垃圾清运服务费。”欧雅保洁公司认为，公司承包了钟鼎山庄的垃圾清运工作，又将该工作转包给了支维雷，清运垃圾的车辆为支维雷所有，双方在协议中约定支维雷造成的损害由支维雷自己承担赔偿责任，案涉事故与公司并无关系，造成的损失应由支维雷赔偿。支维雷认可《垃圾清运个人承包合同书》是其签署的，但认为该合同名为承包，实际上系支维雷为欧雅保洁公司提供劳动，合同中约定了固定场所、固定工资，双方是事实劳动关系，不能排除欧雅保洁公司的责任。于胜敏认为，支维雷、欧雅保洁公司、万科物业公司具体关系由法院认定；不能因《生活垃圾清运合同书》就可以免除万科物业公司作为公共场所管理人要尽的安全管理责任；欧雅保洁公司在明确不能转让业务的情况下，还将该业务转让给支维雷，也应当承担责任；支维雷、欧雅保洁公司、万科物业公司应承担连带责任。关于第二个争议焦点，于胜敏要求赔偿项目、费用、提供的证据及各方质证意见如下：1.医疗费2211.79元，证据为门诊病历、医疗费发票、影像检查诊断报告等。各方质证意见为，南京市医结合医院的医生明确建议住院手术治疗，于胜敏称其有基础疾病无法手术，但未对什么样的基础疾病进行论证，于胜敏选择保守治疗导致其愈合不佳，应承担相应责任；于胜敏于2018年11月24日在南京鼓楼医院进行骨折夹板外固定术，同日，又至南京市秦淮区卫生服务中心治疗，行骨折夹板外固定术，该治疗不合理。对于上述质证意见，于胜敏称，其在南京鼓楼医院就诊时，该医院给出两个治疗方案，手术治疗和保守治疗，因个人疾病原因，无法进行手术治疗，故在该医院行骨折夹板外固定术。后又至南京市秦淮区卫生服务中心进行中医治疗，看病时需要拆下夹板，敷药后再装上，所以再行骨折夹板外固定术。医生的治疗方案并非固定模式，当时医生给出保守治疗和手术治疗两种模式，于胜敏因个人疾病原因选择保守治疗并无不当。2.护理费9000元，证据为司法鉴定意见书，护理期为60日，主张标准150元/日。支维雷、欧雅保洁公司、万科物业公司认为护理费标准过高，护理期60日过长。3.误工费26704元，证据为司法鉴定意见书、误工证明、银行流水、个人参保缴费证明。主张误工期180日，误工费49550元（上一年工资）÷334日×180日=26704元。支维雷、欧雅保洁公司、万科物业公司认可工资标准，不认可误工期限。关于误工情况，法院至南京图灵数码快印发展有限公司进行了调查。该公司法定代表人沈婉荣称：“于胜敏提供的误工证明是公司出具的；于胜敏受伤后口头请假，就没有来上班，一直到2019年7月才回来，请假期间没有发放工资；工资是当月工资次月发放，通过自己名下的两张银行卡打到于胜敏的银行卡上，大概在每个月10日左右发放工资；基本工资为4200元，还有绩效、奖金、福利等，每个月工资不等，只要是自己名下的两张银行卡转给于胜敏银行卡的钱，都是工资收入，因为有时绩效等不固定所以会存在零星的几笔钱。”各方对该调查材料均无异议。4.营养费2700元，证据为司法鉴定意见书，主张营养期为90日，标准30元/日。支维雷、欧雅保洁公司、万科物业公司均认可30元/日的标准，但不认可90日的期限。5.残疾赔偿金104920.32元，证据为司法鉴定意见书，构成十级伤残，主张残疾赔偿金（23836元+5636元）×1.78×20年×0.1=104920.32元。支维雷、欧雅保洁公司、万科物业公司均不认可伤残等级。6.精神损害抚慰金5000元。支维雷、欧雅保洁公司、万科物业公司不认可伤残等级，故认为不存在精神损害抚慰金。7.交通费1500元，证据为交通费发票，金额为868元，主张1500元。支维雷认可有发票的交通费。万科物业公司、欧雅保洁公司的质证意见为，由法院依法酌定。支维雷称，在事故发生后其转给万科物业公司5000元，后又在南京鼓楼医院当场垫付医疗费1000多元，医疗费是现金支付，单子在于胜敏处。于胜敏认可万科物业公司给其5000元用于看病，不认可支维雷所称的1000多元医疗费。万科物业公司明确5000元是支维雷转给万科物业公司后，公司又转给于胜敏的。因双方意见不一，致本案调解无效。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵权行为人应就其侵权行为所致损害后果承担相应的赔偿责任。支维雷驾驶电动三轮车，疏于观察，遇情况采取措施不当，撞到行人于胜敏，致于胜敏受伤，造成交通事故。交警一大队认定支维雷负事故全部责任，于胜敏无责任。各方对事故事实与责任认定均无异议，予以采信。关于第一个争议焦点，万科物业公司与欧雅保洁公司签订了《生活垃圾清运合同书》，约定万科物业公司将小区内垃圾清运工作承包给欧雅保洁公司。小区内部的生活垃圾清运工作处于相对封闭的环境中，该项工作不同于城市生活垃圾清扫、处理，并无相应的资质要求，万科物业公司将该工作承包给有保洁服务经营范围的欧雅保洁公司，并不违反相关法律规定；《生活垃圾清运合同书》已明确约定不得将该工作转包给其他个人，欧雅保洁公司虽称，将业务转包给支维雷一事通知了万科物业公司，但未提供相关证据，且万科物业公司明确不知道转包一事，故对于欧雅保洁公司的抗辩，不予采信；本案事故虽然发生在万科物业公司管理的小区道路中，但事故的发生系支维雷驾驶电动三轮车，疏于观察，遇情况采取措施不当导致，支维雷不存在超速、醉酒等危险驾驶行为，也并无证据证明系万科物业公司管理的小区公共设施、道路等原因导致事故发生，故万科物业公司并不存在未尽到安全保障义务的情形；本案系非机动车交通事故责任纠纷，并非物业合同纠纷，万科物业公司在该起交通事故中并非实际侵权人，对事故的发生也不存在过错，其和实际侵权人支维雷也无直接法律关系，故万科物业公司无需承担相应赔偿责任。支维雷与欧雅保洁公司签订合同名称虽为《垃圾清运个人承包合同书》，但实际上支维雷的工作内容、工作时间、工作地点均由欧雅保洁公司予以指定，且支维雷进行的是长期性、日常性的垃圾清运工作，并非临时性、应急性的，其平时工作受欧雅保洁公司的监督与管理，其工作报酬也由欧雅保洁公司按月定期发放，故支维雷与欧雅保洁公司之间有一定的从属性，双方并非完全平等的民事法律关系，并不符合承包关系的特征。考虑到支维雷与欧雅保洁公司之间的实际用工方式，风险与收益的相互匹配，充分保护受害人利益等因素，在认定本案民事赔偿的责任主体时，参照适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于提供劳务一方因劳务造成他人损害责任承担的规定。支维雷在其负责清运垃圾小区内，驾驶车辆发生交通事故，造成于胜敏受伤，并在事故中负全部责任，其作为实际侵权人本应承担相应的侵权责任，但支维雷系提供劳务造成了于胜敏损害，欧雅保洁公司是接受劳务的一方，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，相关侵权责任应由欧雅保洁公司承担。欧雅保洁公司承担相应赔偿责任后，可依据其与支维雷的合同约定另行确定责任承担。关于第二个争议焦点，对于胜敏因本起交通事故所受损失作如下认定：关于医疗费，经核算，于胜敏治疗共计产生医疗费2211.79元，予以支持。支维雷、欧雅保洁公司、万科物业公司虽抗辩于胜敏选择保守治疗致其愈合缓慢，但保守治疗有相关医嘱予以确认，于胜敏对此并无过错，对于此抗辩意见，不予采信。关于护理费，根据司法鉴定意见书，护理期为60日，于胜敏主张150元/日的标准过高，酌情调整为80元/日，共计4800元。支维雷、欧雅保洁公司、万科物业公司虽对护理期天数有异议，但未提供相关证据，不予采信。关于误工费，根据司法鉴定意见书、银行流水以及法院调查材料，于胜敏主张误工期180日，予以采信，支维雷、欧雅保洁公司、万科物业公司虽对鉴定意见中误工期的天数有异议，但未提供相关证据，不予采信。按照于胜敏受伤前12个月的工资标准57741.2元（当月工资次月发放，计算2017年11月至2018年10月的工资），误工费为57741.2元÷12个月×6个月=28870.56元，于胜敏自愿主张26704元，予以支持。关于营养费，根据司法鉴定意见书，营养期为90日，于胜敏主张30元/日，共计2700元，于法有据且标准合理，予以支持。关于残疾赔偿金，根据司法鉴定意见书，构成十级伤残，于胜敏主张残疾赔偿金（23836元+5636元）×1.78×20年×0.1=104920.32元，于法有据，予以支持。支维雷、欧雅保洁公司、万科物业公司虽不认可伤残等级，但未提供相关证据，不予采信。关于精神损害抚慰金，于胜敏构成十级伤残，主张5000元，于法有据且标准合理，予以支持。关于交通费，结合就诊次数及路程，酌情支持500元。综上，于胜敏因本起交通事故产生的损失项目及金额为：医疗费2211.79元、护理费4800元、误工费26704元、营养费2700元、残疾赔偿金104920.32元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，共计146836.11元。关于支维雷垫付的费用，于胜敏认可收到万科物业公司支付的5000元，万科物业公司也明确该5000元实际由支维雷垫付，予以采信；支维雷称在南京鼓楼医院垫付了1000多元医疗费，未提供相关证据，于胜敏对此也不认可，不予采信；故认定支维雷在本起事故中共计垫付5000元。本案中，扣除支维雷已经垫付的5000元后，于胜敏应获得的赔偿金额为146836.11元-5000元=141836.11元。综上，欧雅保洁公司需赔偿于胜敏医疗费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，共计141836.11元。对于支维雷垫付的5000元，由支维雷、欧雅保洁公司根据双方合同约定另行解决，本案不作处理。一审法院判决：南京欧雅保洁工程服务有限公司于判决生效之日起15日内赔偿于胜敏141836.11元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有道路交通事故认定书、门诊病历、影像检查诊断报告、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、银行流水、误工证明以及当事人陈述等证据，予以证明。本案二审争议焦点为：1.欧雅保洁公司与支维雷之间法律关系如何认定；2.于胜敏提交的案涉司法鉴定意见是否应予采信。关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，支维雷与欧雅保洁公司虽然签订了《垃圾清运个人承包合同书》，但实际上支维雷的工作内容、工作时间、工作地点均由欧雅保洁公司指定，支维雷进行的是长期性、日常性的垃圾清运工作，并非一次性，且支维雷的平时工作受欧雅保洁公司的监督与管理，其工作报酬也由欧雅保洁公司按月定期发放，故一审法院认定支维雷与欧雅保洁公司之间具有一定的从属性，并不符合承包关系的特征。考虑到支维雷与欧雅保洁公司之间的实际用工方式，风险与收益的相互匹配，充分保护受害人利益等因素，一审法院认定欧雅保洁公司作为接受劳务一方承担赔偿责任，并无明显不当。支维雷在完成工作过程中驾驶非机动车发生交通事故，造成于胜敏受伤，并对事故负全部责任，具有重大过失。欧雅保洁公司承担侵权责任后，可依据其与支维雷之间的约定或相关法律规定进行追偿。关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”本案中，虽然欧雅保洁公司对南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见不予认可，但没有提交相应反证，且该鉴定人系具有鉴定资质的单位，该鉴定意见所适用的标准正确，鉴定意见并无不当，具有证明效力。故一审法院采信该司法鉴定意见并作为认定本案相应损失的依据，并无不当。综上所述，欧雅保洁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1161元，由上诉人南京欧雅保洁工程服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡庆东审判员  钱发洪审判员  冯婧雅二〇二一年三月二十二日书记员  查菲菲