河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民再106号再审申请人（原审原告、二审被上诉人）：任跃公，男，1986年1月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：周锐博，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白晶宇，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。被申请人（原审被告、二审被上诉人）：常东红，男，1967年1月8日出生，汉族。被申请人（原审被告、二审被上诉人）：常习正，男，1990年9月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：常东红，男，1967年1月8日出生，汉族。被申请人（原审被告、二审上诉人）：河南昊锦建设集团有限公司。法定代表人：王广利，总经理。委托诉讼代理人：焦志广，河南黎民律师事务所律师。再审申请人任跃公因与被申请人常东红、常习正、河南昊锦建设集团有限公司（以下简称昊锦公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04民终1146号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年12月7日作出（2020）豫民申6156号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人任跃公的委托诉讼代理人周锐博、白晶宇、被申请人常东红、被申请人昊锦公司的委托诉讼代理人焦志广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任跃公申请再审称，再审请求：1.依法撤销平顶山市中级人民法院（2020）豫04民终1146号民事判决书第二项，改判驳回昊锦公司的上诉，维持平顶山市新华区法院（2019）豫0402民初2849号民事判决书；2.本案一、二审诉讼费由昊锦公司承担。再审理由：一、任跃公现有新证据证明案涉《借款合同》及借据中保证人处加盖的公章系昊锦公司的公章，该新证据足以推翻二审法院认定的上述案件基本事实，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款规定，本案依法应当进行再审。首先，根据我国民事相关法律规定：民事诉讼中启动司法鉴定程序的方式仅有两种：一是依据当事人申请；二是人民法院依职权委托，且《民事诉讼证据若干规定》也赋予了当事人提出异议重新鉴定、补充鉴定等救济途径。但是具体到本案中：二审法院认定案件基本事实所依据的湖北东湖司法鉴定所作出的鉴定意见书系林州市公安局建筑业犯罪侦查大队委托鉴定的，该鉴定报告未经刑事审判程序质证，昊锦公司作为报案人的“公司公章被伪造”的刑事案件也未经过审理裁判，该鉴定意见书的形成未经法定的司法委托鉴定程序，程序违法。另外，二审期间，任跃公在对该鉴定意见书进行质证的过程中提供明确的证据证明鉴定意见书中依据的样本存在重大问题，要求作重新鉴定时，二审法院却不予准许。从民事举证角度讲，该鉴定报告系单方证据，且程序违法，在任跃公有充分证据对该鉴定意见予以反驳并提出重新鉴定的情况下，二审法院仍然直接依据该鉴定意见认定案件基本事实并作出错误判决，实在难以令人信服。其次，湖北东湖司法鉴定所作出的鄂东鉴[2020]文鉴字第46号鉴定意见书中依据的样本为2015年5月26日《换证、章证明》，并非昊锦公司于2015年4月23日经过林州市公安局备案的公司公章（昊锦公司一审期间提交的证据3）。样本中加盖的昊锦公司公章与昊锦公司经过备案的公章是否是同一印章完全无法得到证实，该鉴定意见书中依据的鉴定样本检材无法排除确定性和唯一性，也无法证明昊锦公司只有一枚印章，更无法据此判断昊锦公司公章的真伪，故该鉴定意见书的客观性、真实性、合法性有待论证，二审法院采信未经定论的鉴定意见书，并直接作出“《借款合同》和借据中加盖的印章印文经鉴定与昊锦公司备案印章印文并不一致”的错误结论，本案依法应当进行再审。最后，因任跃公在二审期间对《借款合同》、借据中加盖昊锦公司公章与《棚户区改造项目施工补充说明及约定》、案涉项目主体、结构、地基与基础部分工程验收报告记录中加盖昊锦公司公章是否是同一印章提出鉴定申请未被许可，二审庭审后，任跃公委托湖北崇新司法鉴定中心对上述内容进行司法鉴定，经提供样本为2015年9月8日至2017年9月1日期间，昊锦公司在案涉平棉棚户区改造综合楼项目的工程验收报告记录原件三份，湖北崇新司法鉴定中心于2020年8月21日作出崇新司法鉴定中心[2020]文鉴字第68号鉴定意见书载明：2016年7月27日的借据中加盖的昊锦公司公章与三份样本中加盖昊锦公司的公章是同一枚公章。该鉴定意见书中依据的样本全部来源于昊锦公司承包的案涉平棉棚户区改造综合楼项目中工程项目文件，且均为原件，样本具有客观性和真实性。鉴定结论说明了《借款合同》和借据上担保人签订盖章的真实性。该新证据足以表明二审法院认定本案基本事实错误，基于其作出“《借款合同》和借据中加盖的印章印文经鉴定与昊锦公司备案印章印文并不一致”的错误结论，进而自由裁定出借人和借款人存在恶意串通情形，并认定昊锦公司的担保合同无效亦是错误的。况且，由于我国法律并未要求企业只能以备案公章签订合同，因此即使《借款合同》中争议的公章与昊锦公司换证、章不一致，也不能直接否认争议公章的效力，更何况《借款合同》中加盖的公章与昊锦公司承建案涉项目工程验收报告记录中加盖的公章具有同一性。因此，二审法院依据未经法定鉴定程序的湖北东湖司法鉴定所作出的鉴定意见书而直接作出“《借款合同》和借据中加盖的印章印文经鉴定与昊锦公司备案印章印文并不一致”的错误认定，进而推定“任跃公在与昊锦公司订立担保合同时并非善意”，没有任何的事实依据和证据证明，二审法院认定本案基本事实错误，公章鉴定因检材样本不确定产生不同结果，该事实未查明清楚，任跃公提供的新证据足以推翻二审法院认定的基本事实，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款规定，应当进行再审。二、任跃公现有新证据证明常东红作为昊锦公司承建的案涉平棉棚户区改造项目的实际负责人，全权代理昊锦公司办理案涉项目的合同签署及相关事宜，常东红具有使任跃公产生合理信赖的权利外观，其行为构成表见代理，有权代表昊锦公司与任跃公签订案涉《借款合同》与借据，昊锦公司应当对案涉借款承担连带清偿责任。该新证据足以推翻二审法院认定“常东红根本没有实施所谓的代理公司为案涉借款提供担保的代理行为，常东红不是昊锦公司的表见代理人”的案件基本事实，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款规定，本案依法应当进行再审。首先，2015年3月16日昊锦公司向常东红出具了《授权委托书》，授权委托常东红为该公司的代理人，全权代理该公司办理案涉平棉棚户区改造合同签署及相关事宜，昊锦公司对常东红在代理活动中签署的一切有关文件均予以认可。该授权委托书除了加盖昊锦公司的公章外，亦加盖了昊锦公司时任法定代表人郭文周的印鉴，并附有郭文周的身份证复印件。且昊锦公司与河南平棉纺织集团公司签订的案涉工程项目《建设工程施工合同》中明确约定了案涉借款的用途用于购买钢材（实际该借款确实用于昊锦公司承建案涉平棉棚户区改造项目中：一审庭审笔录第7页：常东红称2014年冬天平棉工程开工，用于施工合同中的工地上了）、常东红作为昊锦公司的委托代理人在该施工合同上签字并加盖昊锦公司河南平棉集团棚户区改造综合楼项目部技术资料专用章等情况，足以使任跃公相信常东红确实能够代表昊锦公司为案涉借款提供担保，本案中任跃公也是基于常东红及昊锦公司的担保才同意出借款项给常东红的。对任跃公而言，到工商管理部门核实昊锦公司公章的真实性并非签订《借款合同》的必要环节，任跃公根据授权委托书、《建设工程施工合同》及现场勘查已经有充足理由相信常东红能够代表昊锦公司，任跃公已经尽到了审慎的审查义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，常东红是昊锦公司的表见代理人，且实施了代理昊锦公司为案涉借款提供担保的代理行为，昊锦公司应当对案涉借款承担连带清偿责任。其次，根据湖北东湖司法鉴定所作出的鄂东鉴[2020]文鉴字第46号鉴定意见书可知，该鉴定依据的样本为2015年5月26日《换证、章证明》中明确载明：昊锦公司因公司业务增多、规模壮大，公司名称进行变更，经公司研究决定，对各分公司的“换证、换章”事务作出证明，望有关负责人及时按规定执行，昊锦公司平顶山分公司的负责人杨志国在该换证、章证明中签字捺印。该样本由昊锦公司提供，能够直接证明杨志国系昊锦公司平顶山分公司的实际负责人，其完全能够代表昊锦公司为案涉《借款合同》及借据上加盖昊锦公司公章。更为重要的是在两次庭审中，任跃公及常东红均认可：任跃公将案涉借款出借给常东红、常习正后要求昊锦公司提供担保，任跃公、常东红便找到昊锦公司平顶山分公司的负责人杨志国，由杨志国在案涉《借款合同》及借据上加盖公章，如果昊锦公司经过备案的公章具有确定性和唯一性，根本不会出现杨志国加盖的公章与昊锦公司更换的章不具有同一性的结果，因此任跃公有理由对湖北东湖司法鉴定所作出的鄂东鉴[2020]文鉴字第46号鉴定意见书依据的样本扫描件存疑。另外，需要提请法庭注意一点：在2020年6月3日下午的第三次询问质证笔录第7页：法官问昊锦公司其是否与河南平棉纺织集团股份有限公司签订了2015年4月5日的补充说明及约定？昊锦公司回答：不是很清楚。在2020年6月3日下午的第三次询问质证笔录第8页：二审法院要求昊锦公司三日内提交案涉平棉棚户区改造综合楼项目的地基与基础部分验收报告、验收记录、主体部分工程验收记录原件等文件。2020年6月12日，昊锦公司向二审法院提交的情况说明中写明：施工过程中的验收报告等资料均在常东红、杨志国二人手中，我公司没有保存这部分资料。试想，昊锦公司承建8000多万元案涉工程项目，耗时二年多（2015年4月1日至2017年9月1日），对于是否签订承包案涉工程项目补充协议却不知情，其更是将项目工程所有验收报告、验收记录等重要文件由常东红、杨志国保管，完全不符合常理，其回答更是在有意回避案件的重要事实。昊锦公司的情况说明除了能够证明任跃公庭后申请昊锦公司公章同一性司法鉴定中样本的客观性和真实性，更能够证明常东红、杨志国与昊锦公司并非该公司所陈述的仅是挂靠与被挂靠的关系。最后，根据任跃公在一审期间提交的（2017）豫0411民初4569号平顶山市泰鑫混凝土有限公司与昊锦公司买卖合同纠纷一案民事调解书、（2018）豫0420民初1630号周先桂与常东红、常习正、昊锦公司民间借贷纠纷一案民事判决书，二审期间提交的（2019）豫04民终3093号杨松林与常东红、常习正、昊锦公司民间借贷纠纷一案民事调解书等相关文书可知：常东红在负责案涉项目承建过程中除了向任跃公借款外，也向其他案外第三人借款用于案涉项目中，也均有昊锦公司平顶山分公司杨志国加盖昊锦公司公章对借款本息提供担保，且昊锦公司最终也承担了实际的还本付息义务（详见一审庭审笔录第8页：法官问：昊锦公司，2018-1630、2017-4569号是否履行完毕，昊锦公司答：全部履行了）。由此可见，杨志国作为昊锦公司平顶山分公司的负责人、常东红作为昊锦公司授权全权代理承建平棉棚户区项目的实际负责人曾多次使用昊锦公司公章从事一系列经营活动（昊锦公司向二审法院提交的情况说明中明确：杨志国管理我公司印章时间分为两个时间段：1.2014年6月至2015年5月25日，印章名称“河南昊锦建设工程有限公司”；2.2015年5月26日至2018年2月7日，印章名称“河南昊锦建设集团有限公司”，也即自2014年6月至2018年2月7日，杨志国一直管理昊锦公司的公章），无论是案涉的《借款合同》、借据，还是《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充说明及约定》、案涉工程项目的《工程验收报告》，亦还是常东红向案外第三人借款用于案涉工程项目，综合上述证据应当确定昊锦公司长期默认常东红以昊锦公司平棉项目实际负责人的名义对外进行民事活动，昊锦公司对常东红使用该公章完全知情。上述事实使任跃公对常东红的表见代理行为形成了合理信赖，任跃公的合理信赖利益应当受到保护。昊锦公司应当对案涉借款承担连带清偿责任。因此，二审法院依据昊锦公司的陈述主观认定“杨志国没有权利加盖昊锦公司的印章为案涉借款提供担保”及“常东红不是昊锦公司的表见代理人”的错误结论，没有任何的事实依据和证据证明，二审法院认定本案基本事实错误，任跃公提供的新证据足以推翻二审法院认定的基本事实，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款规定，应当进行再审。三、二审法院根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，直接认定昊锦公司的担保合同无效系认定事实错误，适用法律错误。符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六款规定，本案依法应当进行再审。首先，《中华人民共和国公司法》第十六条并未明确规定公司违反该条规定对外提供担保将导致担保合同无效，该条款系为防止法定代表人随意代表公司对外提供担保给公司造成损失，本案中常东红作为昊锦公司的全权代理人向任跃公借款用于昊锦公司承建的案涉项目工程中，昊锦公司作为承建方和借款的实际受益人，没有任何损失。关于公司违反该条规定对外提供担保合同效力问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，《中华人民共和国公司法》第十六条规定并非效力性强制性的规定。在《中华人民共和国公司法》没有明确规定公司违反《中华人民共和国公司法》第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外提供担保的效力应予确认。其次，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，不具有对世效力，公司章程的公开行为不构成第三人应当知道的证据。第三人对公司章程关于公司对外担保的记载和备案，不负有审查义务，不得将此作为判定第三人是否善意的根据。且强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。另外，本案中昊锦公司的章程股东会决议是2018年7月26日召开的，本案借款发生在2016年7月28日，借款发生二年后昊锦公司的章程对本案借款无任何的约束力。此外，根据《中华人民共和国合同法》第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定可知，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效，不能仅凭公司章程的记载和备案认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。本案中任跃公根据授权委托书、《建设工程施工合同》及现场勘查已经有充足理由相信常东红能够代表昊锦公司签字盖章，任跃公已经尽到了审慎的审查义务，任跃公系善意第三人，昊锦公司的担保行为有效，其应当为案涉借款承担担保责任。最后，任跃公在二审庭审中补充了案涉项目工程的《主体工程验收报告》、《结构（地基与基础）工程验收报告》、《地基与基础部分工程验收报告》等原件材料，该补充证据中均加盖有昊锦公司的公章、河南省地矿建设工程公司及平顶山市工程建设监理的公章，昊锦公司亦承认验收报告和记录是案涉项目工程结算的依据，昊锦公司未对上述证据中加盖昊锦公司公章的真实性提出异议，亦说明昊锦公司已认可该公章在办理相关验收报告中的效力，就不能选择性认定本案《借款合同》及借据上的印章为假章，更何况任跃公提交的第一份新证据能够证明二者加盖的公章具有同一性。对于上述情况，最高人民法院在（2013）民提字第248号民事判决书中明确确认了“对于使用或者认可使用非备案公章效力的企业，无权对其非备案公章的使用效力作出选择性认可”。结合本案的情况，昊锦公司既然认可了上述验收报告中加盖的昊锦公司公章，等同于认可了案涉《借款合同》及借据上昊锦公司公章的效力。常东红、常习正辩称，任跃公的借款是真实的，2016年7月份借款时，借款协议上杨志国还加盖了公章，其他常东红、常习正没有什么说的，对任跃公的再审申请常东红、常习正不发表意见。昊锦公司辩称，1.昊锦公司在二审中已经向法庭提交了涉案印章的证据，且能够证明该印章并非昊锦公司印章。2.常东红在本案中不构成表见代理，任跃公在二审中提供了大量的常东红在平棉工程项目中使用公章的情况，且大部分是材料专用章，让人无法理解的是任跃公持有相关证据的原件，根据任跃公的诉状可知其知道常东红、常习正是实际施工人，其与昊锦公司没有直接法律关系。该借款是在常东红与任跃公实际履行两年后由常东红办理了相关的借款手续，此时却加盖有昊锦公司的印章，且在双方履行过程中，利息也是由常东红向其支付，在此期间常东红又向任跃公借了一笔款项，任跃公明显知道常东红是以个人名义向其借款，不然任跃公不会让常东红又加盖昊锦公司印章作为担保人，所以表见代理是不成立的。3.任跃公与常东红在该笔借款履行过程中，因常东红外欠款太多，任跃公在该笔借款到期后，与常东红恶意串通，将昊锦公司作为担保人出现在本案中。根据任跃公提供的借据，下面落款时间为2016年7月27日，但是2016年的6字是在2017年的前提下修改为6字，且根据还款时间，双方约定为2017年7月28日，根据借据常东红明显向其出具该张借据是在2017年7月28日，也就是该借据还款的最后一天，双方明显是恶意串通，伪造证据，更为甚者是双方对于常东红已向任跃公支付利息100多万元故意隐瞒，并将借条及协议综合后双方重新计算利息，这前提是有昊锦公司担保人的出现，进一步证明双方是非善意。4.二审适用法律正确，公司法对法人的对外担保及重大事项进行限制，任跃公看到的是常东红在该工地施工，不能以此来推断常东红能够代表该项目对外行使任何权利，任跃公提供的大量证据是在二审中提供的，且二审中任跃公称杨志国加盖印章，杨志国是友信公司的负责人，该公司是昊锦公司的子公司，这充分说明任跃公并未进行身份审查和对外提供担保的权利审查，因友信公司与昊锦公司没有任何法律上的关系，据此认定担保无效是符合相关法律规定的。一系列签字盖章及提供的借据，足以证明当时任跃公为了减少损失，逃避风险，恶意串通损害昊锦公司的利益，该行为是法律所禁止的，故二审判决无误，任跃公的申诉理由不能成立。任跃公向一审法院起诉请求：1.判令常东红、常习正共同偿还任跃公借款本金1800000元及利息1782000元（利息暂计算至2019年4月28日），共计3582000元；2.判令昊锦公司对上述借款承担连带还款责任；3.由常东红、常习正、昊锦公司承担本案全部诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2016年7月27日，常东红、常习正出具一份借据，内容为：“借据今收到任跃公现金壹佰捌拾万元（￥1800000.00），月利率3.5％，借款人期限自2016年7月28日至2017年7月28日。借款人：常习正、常东红”。昊锦公司在保证人处加盖其公司印章，常东红也在保证人处签字，该借据上还加盖有昊锦公司河南平棉集团棚户区改造综合楼项目部技术资料专用章。2016年7月28日，任跃公作为出借人与借款人常习正、常东红及保证人昊锦公司签订一份《借款合同》，主要约定：常东红、常习正向任跃公借款1800000元，借款月利率为3.5％，期限为12个月，自2016年7月28日起至2017年7月28日止，借款用途为流资买钢材，保证方式为连带责任保证，保证期限为二年。常习正在《借款合同》的借款人处签字，常东红既在借款人处签字，又在保证人处签字，昊锦公司在保证人处加盖其公司印章，并由常东红签字，并加盖有昊锦公司河南平棉集团棚户区改造综合楼项目部技术资料专用章。上述《借款合同》签订后，任跃公通过中国工商银行向常习正转账1800000元，常东红对该借款事实认可。常东红、常习正借款后未向任跃公偿还任何借款本息。2019年5月28日，就上述借款利息，经任跃公与常东红、常习正算账，常东红和常习正作为借款人给任跃公出具欠条一份，内容为：“今欠到任跃公借款利息（本金180万元自2016年7月28日至2019年5月28日按月息2％）共计欠款壹佰贰拾贰万肆仟元整（1224000.00元）。借款人：常东红、常习正2019.5.28日”。另查明：1.2015年4月1日，昊锦公司与河南平棉纺织集团股份有限公司签订一份《建设工程施工合同》，常东红作为昊锦公司的委托代理人在该合同签字。2.2014年8月5日，昊锦公司与平顶山市泰鑫混凝土有限公司签订一份《预拌混凝土供需合同》，常东红作为昊锦公司的委托代理人在该合同签字。平顶山市泰鑫混凝土有限公司与昊锦公司因该买卖合同纠纷，经平顶山市湛河区人民法院调解，于2017年11月21日作出（2017）豫0411民初4569号民事调解书。3.诉讼中，昊锦公司提供一份林州市公安局2018年8月28日立案告知书，内容为：“林显康：2018.08.28安阳市林州市河南昊锦建设集团有限公司印章被伪造一案，我局认为犯罪事实已经发生，现已对河南昊锦建设集团有限公司印章被伪造案进行立案。”昊锦公司提供的2018年8月14日林州市建筑领域涉法事项审批登记表中显示的控告人为“河南昊锦建设集团有限公司”，被控告人为“常东红、常习正”，基本事由为“2018年6月12日我公司忽然收到平顶山湛河区人民法院的（2018）豫0411执1087号执行通知书和报告财产令，被控告人伪造公司印章与泰鑫混凝土公司签订《预拌混凝土供需合同》，2018年8月9日公司的账户突然被冻结，经查是被控告人常东红等人伪造公司印章，为借款提供担保，给公司造成近600万元的损失。”4.诉讼中，昊锦公司认可常东红承包的昊锦公司承建的河南平棉集团棚户区改造工程；常东红认可其持有昊锦公司河南平棉集团棚户区改造综合楼项目部技术资料专用章，并认可涉案借款用于工地上购买钢筋及混凝土。5.诉讼中，昊锦公司以涉案《借款合同》中昊锦公司的印章系伪造，并已向公安机关报案，公安机关已立案为由申请中止审理。常东红不认可涉案《借款合同》及借据上昊锦公司的印章系伪造的。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。任跃公为证明其与常东红、常习正之间存在民间借贷关系，向一审法院提交了《借款合同》、借据、转账凭证及欠条，且庭审中，常东红对任跃公主张的1800000元借款认可，常习正未到庭参加诉讼，视为其对自己质证等诉讼权利的放弃，故该院对任跃公及常东红、常习正之间存在真实的民间借贷关系予以认定，任跃公主张常东红、常习正承担还款责任的理由有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于利息的计算标准问题。虽然案涉《借款合同》约定的利率为月利率3.5％，但2019年5月28日，就本案借款利息问题，经任跃公与常东红、常习正算账，常东红和常习正作为借款人给任跃公出具欠条一份，内容为：“今欠到任跃公借款利息（本金180万元自2016年7月28日至2019年5月28日按月息2％）共计欠款壹佰贰拾贰万肆仟元整（1224000.00元）。”该证据证明双方在实际履行中将《借款合同》中的利息变更为月利率2％，变更后的利率不违背《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，故任跃公主张利息按照月利率2％自2016年7月28日计算至2019年4月28日的请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于昊锦公司应否承担保证责任的问题。任跃公提供的《借款合同》及借据中，昊锦公司均在保证人处加盖其公司印章，且任跃公提供证据证明《借款合同》及借据上昊锦公司的印章在昊锦公司与河南平棉纺织集团股份有限公司签订的《建设工程施工合同》上使用过，且常东红在该《建设工程施工合同》作为昊锦公司的委托代理人在合同上签字，常东红在签订《借款合同》时持有昊锦公司河南平棉集团棚户区改造综合楼项目部技术资料专用章，因此常东红具有使出借人产生合理信赖的权利外观，且任跃公在缔约过程中不负有对公章真实性以及公司章程规定进行实质审查的义务，故任跃公在缔约过程中并无过失，常东红的行为构成表见代理。昊锦公司也未提供证据证明涉案《借款合同》及借据上其公司的印章系伪造的，故昊锦公司抗辩称其公司不应当承担担保责任以及申请中止审理的理由不能成立，一审法院不予采纳。因《借款合同》上约定的保证方式为连带责任保证，《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”据此，任跃公主张昊锦公司承担连带保证责任的理由有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条、第四十九条、第二百零五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、常东红、常习正于本判决生效之日起十五日内偿还任跃公借款本金1800000元及利息（利息按照月利率2％自2016年7月28日起计算至2019年4月28日）；二、河南昊锦建设集团有限公司对上述借款本息承担连带还款责任，其承担还款责任后可以向债务人常东红、常习正追偿；三、驳回任跃公其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35456元，由常东红、常习正负担。昊锦公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回任跃公对昊锦公司的诉讼请求；2.本案判决后，将本案材料移送给平顶山市新华区公安局立案侦查，追究任跃公、常东红等人涉嫌虚假诉讼、合同诈骗的刑事责任。二审法院认定事实：1.案涉借款出借后，任跃功于2018年6月5日向常东红出具收到2018年3至5月份利息189000元的收条，于2018年7月2日向常东红出具收到6月份利息63000元的收条，于2018年8月17日向常东红出具收到2个月利息126000元的收条，于2018年10月1日向常东红出具收到9月份利息63000元的收条。2.经湖北东湖司法鉴定所对案涉《借款合同》和借据上加盖的河南昊锦建设集团有限公司印章与河南昊锦建设集团有限公司2015年5月26日《换证、章证明》中留存的样本印文进行鉴定，鉴定意见为：1.标称日期“2016年7月28日”的《借款合同》中，第3页落款“保证人（签字）：”处“河南昊锦建设集团有限公司4105810014947”红色印文与供比对样本印文不是同一印章印文。2.标称日期“2016年7月27日”的借据中，落款“保证人：”右侧处“河南昊锦建设集团有限公司4105810014947”红色印文与供比对样本印文不是同一印章印文。二审法院认为，本案二审争议的焦点是昊锦公司是否应对案涉借款承担偿还本息的责任。对此综合评析如下：一、杨志国没有权利加盖昊锦公司的印章为案涉借款提供担保。任跃功当庭自述，其将借款出借给常东红、常习正后，要求公司为案涉借款提供担保，常东红便与其一起到杨志国在友信公司的办公室，由杨志国加盖了昊锦公司的印章；期间，任跃功自认没有审查杨志国是否具有加盖昊锦公司印章为本案借款提供担保的权利，杨志国也没有出示经过昊锦公司授权的手续。常东红陈述的《借款合同》、借据上加盖昊锦公司印章的过程和任跃功的自认相一致。从二人的陈述可知，二人均认可系杨志国加盖了昊锦公司的印章，那么杨志国与昊锦公司系何关系，杨志国是否有权加盖昊锦公司的印章为案涉借款提供担保是关键事实。对于杨志国与昊锦公司的关系，一审中常东红称不知道，二审中又称杨志国系昊锦公司平顶山分公司的负责人；任跃功称听常东红说杨志国系昊锦公司平顶山分公司经理；昊锦公司称杨志国与其公司系挂靠与被挂靠的关系。通过上述各方陈述可知，任跃功出借款项时并无确切证据证明其知道杨志国与昊锦公司之间关系。在杨志国身份不明的情况下，依照一般的生活常识，昊锦公司有无对杨志国授权是判断杨志国能否代表公司加盖印章为案涉借款提供担保的关键，一、二审诉讼中，任跃功均没有提供证据证明杨志国有此授权，昊锦公司也否认授权杨志国代表公司为案涉借款提供担保，并当庭述称对提供担保一事毫不知情。故应当认定杨志国无权代表昊锦公司为案涉借款提供担保。二、常东红不是昊锦公司的表见代理人。一审法院认为常东红作为昊锦公司的委托代理人在昊锦公司与河南平棉纺织集团股份有限公司订立的《建设工程施工合同》上签字，且常东红签订案涉《借款合同》时持有昊锦公司河南平棉集团棚户区改造综合楼项目部技术资料专用章，因此常东红具有使出借人产生合理信赖的权利外观，构成表见代理，进而判决昊锦公司对案涉借款承担连带清偿责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”任跃功出借案涉借款时，对常东红的身份认知是判断常东红有无代理权限的前提。一审中，任跃功称常东红系昊锦公司河南平棉集团棚户区改造综合楼项目的负责人，昊锦公司自认常东红从昊锦公司承包的工程，是河南平棉集团棚户区改造综合楼项目安置房的包工头，常东红自认其是河南平棉集团棚户区改造综合楼项目安置房的包工头；二审中任跃功称经过审查合同（《建设工程施工合同》）得知常东红系河南平棉集团棚户区改造综合楼项目经理，但任跃功提供的建设工程施工合同中约定的项目经理并非常东红，而是李增营。上述事实表明常东红仅是案涉建设工程项目部分工程的实际施工人，即使按照任跃功所述，常东红也仅为项目负责人。从任跃功和常东红陈述的在案涉《借款合同》和借据上加盖昊锦公司印章的过程分析，二人均自认昊锦公司的印章由杨志国持有并加盖到《借款合同》之上，常东红并不持有公司印章，也未实施加盖印章的行为，也即常东红根本没有实施所谓的代理公司为案涉借款提供担保的“代理行为”，因此结合任跃功自认的常东红身份和杨志国加盖印章而非常东红加盖印章的事实综合分析，不能认定常东红系昊锦公司的表见代理人。三、昊锦公司的担保合同无效。为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，《中华人民共和国公司法》第十六条第一、二款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。特别需要指出的是，即使加盖的印章真实，此时也应区分订立合同时债权人是否善意来认定合同效力，遑论本案《借款合同》和借据中加盖的印章印文经鉴定与昊锦公司备案印章印文并不一致。虽然昊锦公司认可案涉《借款合同》落款的时间杨志国持有昊锦公司的印章，但如前文分析，任跃功在要求杨志国加盖昊锦公司印章之时，对杨志国的身份情况未予核实清楚，任跃功又自认未对杨志国是否得到昊锦公司授权为案涉借款提供担保进行过任何审查，虽然不能苛求任跃功此时的审查义务，但根据上述公司法的规定，任跃功最起码应对杨志国的身份和授权来源进行形式审查，任跃功恰恰没有进行审查，应当认定任跃功在与昊锦公司订立担保合同时并非善意。尤其是本案中任跃功作为出借人明明从借款人处收取了巨额利息（有2018年3月至9月的利息收条为证，如果按照月利率3.5%计算，以1800000元为本金，自借款之日至2018年9月30日，相应利息已达1600000多元），但在与借款人结算之时，却故意隐瞒该还款事实，造成一审法院部分事实认定错误，也进一步印证了任跃功和常东红、常习正恶意串通，意图造成昊锦公司财产损失的事实。综上，任跃功在要求昊锦公司为案涉借款提供担保，订立合同之时，不仅对常东红、杨志国二人的身份未予核实清楚，而且对加盖印章人杨志国是否经过授权根本未予审查，更甚者，在与借款人进行本息结算时，恶意串通，故意隐瞒事实，可见任跃功和昊锦公司订立担保合同时显非善意，因此该担保合同无效，昊锦公司不应对案涉借款承担偿还本息的责任。至于昊锦公司认为任跃功构成虚假诉讼犯罪，请求本院将本案移送公安机关处理的意见，根据现有在案证据，尚不足以认定，对该意见本院不予采信。关于常东红、常习正和任跃功之间的借款本金和利息确定问题。根据二审查明的事实，常东红、常习正已经偿还了任跃功部分利息，任跃功、常东红也均予认可收到了部分利息款，但二人均称已协商一致将该部分利息款折抵了常东红、常习正的另外一笔借款本金，上述权利系任跃功、常东红、常习正对自身权利的处分，本院不予干涉。综上所述，昊锦公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百一十条、第二百零五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国公司法》第十六条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决：一、维持河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初2849号民事判决第一项，即“一、常东红、常习正于本判决生效之日起十五日内偿还任跃公借款本金1800000元及利息（利息按照月利率2％自2016年7月28日起计算至2019年4月28日）；”二、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初2849号民事判决第二、三项，即“二、河南昊锦建设集团有限公司对上述借款本息承担连带还款责任，其承担还款责任后可以向债务人常东红、常习正追偿；三、驳回任跃公其他诉讼请求。”三、驳回任跃功的其他诉讼请求。一审案件受理费35456元，由常东红、常习正负担；二审案件受理费30838元由任跃功负担。本院再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。除一审查明“常东红、常习正借款后未向任跃公偿还任何借款本息”的事实外，本院再审查明事实与一、二审查明事实相一致。另查明，一、2020年8月11日，河南应国律师事务所委托湖北崇新司法鉴定中心，对标称日期为“2016年7月27日”的《借据》中，落款处“河南昊锦建设集团有限公司4105810014947”红色印文与供比对样本印文是否为同一枚印章盖印进行鉴定。2020年8月21日，该鉴定中心出具[2002]文鉴字第68号司法鉴定意见书，鉴定意见：标称日期为“2016年7月27日”的《借据》中，落款处“河南昊锦建设集团有限公司4105810014947”红色印文与供比对样本印文是同一枚印章盖印。昊锦公司认为上述鉴定是单方行为，不予认可。二、2015年3月16日，昊锦公司授权委托书：我郭文周系昊锦公司法定代表人，现授权委托常东红为我公司代理人，全权代理我公司办理平棉集团棚户区改造合同签署及相关事宜，该人在此活动中所签署的一切有关文件，我均予以认可。该委托书上加盖有昊锦公司的印章及法定代表人郭文周的印章。昊锦公司对该委托不予认可，并认为委托内容不能证明常东红对外具有担保的权利。上述另查明事实，有任跃公提供的湖北崇新司法鉴定中心[2002]文鉴字第68号司法鉴定意见书、昊锦公司授权委托书（复印件）及当事人陈述在卷证明，足以认定。本院再审认为，本案系民间借贷纠纷，各方争议是昊锦公司是否应对案涉借款本息承担责任。一、杨志国是否有权加盖昊锦公司的印章为案涉借款提供担保。任跃功庭审中陈述，其将借款出借给常东红、常习正后，要求公司为案涉借款提供担保，常东红便与其一起到杨志国在友信公司的办公室，由杨志国加盖了昊锦公司的印章；期间，任跃功陈述没有审查杨志国是否具有加盖昊锦公司印章为本案借款提供担保的权利，杨志国也没有出示经过昊锦公司授权的手续。常东红陈述的《借款合同》、借据上加盖昊锦公司印章的过程和任跃功的陈述相一致。昊锦公司是否对杨志国授权是判断杨志国能否代表公司加盖印章为案涉借款提供担保的关键，一、二审诉讼中任跃功均未提供证据证明杨志国有此授权，昊锦公司也否认授权杨志国代表公司为案涉借款提供担保，并在庭审中陈述对提供担保一事不知情。因此，应认定杨志国无权加盖昊锦公司的印章为案涉借款提供担保。二、昊锦公司对案涉借款提供担保的合同是否有效。《中华人民共和国公司法》第十六条第一、二款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”因杨志国无权加盖昊锦公司的印章为案涉借款提供担保，昊锦公司为案涉借款提供担保不符合上述法律规定，且任跃功对此未尽到应尽的审查和注意义务，不属于善意相对人。因此，昊锦公司对案涉借款提供担保的合同应为无效合同。三、昊锦公司是否应对案涉借款本息承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”因任跃功对昊锦公司为案涉借款提供担保是否经过授权未尽到应尽的审查和注意义务，对案涉借款的担保合同无效存在过错；昊锦公司印章管理混乱，对案涉借款的担保合同无效存在较为明显的过错。因此，常东红、常习正应偿还任跃公案涉借款本金1800000元及利息，常东红、常习正已偿还任跃公的款项应从案涉借款本金1800000元及利息中扣除，昊锦公司应对案涉借款本金1800000元及利息常东红、常习正不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，其承担赔偿责任后可以向债务人常东红、常习正追偿。综上所述，任跃公的再审请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百零五条、第二百一十条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初2849号民事判决及本院（2020）豫04民终1146号民事判决；二、常东红、常习正于本判决生效之日起十五日内偿还任跃公借款本金1800000元及利息（利息按照月利率2％自2016年7月28日起计算至2019年4月28日）；三、河南昊锦建设集团有限公司对上述借款本息常东红、常习正不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，其承担赔偿责任后可以向债务人常东红、常习正追偿；四、驳回任跃公的其他诉讼请求。一审案件受理费35456元，由常东红、常习正负担；二审案件受理费30838元，由河南昊锦建设集团有限公司负担10279.33元，任跃公负担20558.67元。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二一年三月二十三日书记员  窦亚芳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期限不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期限一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期限不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《中华人民共和国公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。