云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终1164号上诉人（原审原告）：张洪涛，男，1979年5月12日生，汉族，住云南省昆明市宜良县。委托诉讼代理人：杨皓然，云南泓旷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南云桥建设股份有限公司。住所地：云南省昆明市五华区普吉路**。法定代表人：马学万，董事长。委托诉讼代理人：刘瑜，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陶飞凤，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。上诉人张洪涛与上诉人云南云桥建设股份有限公司（以下简称云桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2020）云0427民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案，因案情复杂，依法报延审限90天，并组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张洪涛上诉请求：1.撤销原判，改判支持张洪涛一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.上诉费由云桥公司承担。主要事实及理由：一审认定事实不清，采纳证据没有依据，应当予以改判或发回重审。1.一审认为张洪涛起诉的金额没有依据，对《结算支付情况说明》不予采信错误。《结算支付情况说明》是双方确认过的，其中对工程总价、应当如何扣减以及剩余应当支付的金额进行了详细说明，且经双方签字盖章确认，形式上符合法律规定。一审法院不予采纳的理由是没有经办人签字及日期，对于盖章确认的事实只字不提，而法律规定盖章或者法定代表人的签字都具有法律效力，并没有规定经办人未签字就没有法律效力。另外，一审法院却将云桥公司单方面制作的材料作为认定工程总价的依据，在事实认定上存在严重瑕疵。2.一审未采纳《结算支付情况说明》，却又按照该《结算支付情况说明》扣减了材料费8145538元及路面沉降导致的修复费用355446元，那么该份情况说明是有效还是无效，没有说清，在事实认定中自相矛盾。3.云桥公司抗辩该工程超额支付了一百余万元，显然是在刻意隐瞒事实。按照云桥公司的计算方式，张洪涛不仅在整个项目中无法要回垫资款，而且在不产生任何利润的情况下还要倒贴钱给云桥公司，按照常理分析是不可能发生的。尽管整个施工过程有难度，但最终通过了竣工验收，且发包人的款项已支付完毕。一审法院将双方已经签字盖章确认的结算依据作了修改，判决错误，应当改判或发回重审。云桥公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回张洪涛的全部诉讼请求；2.诉讼费由张洪涛承担。主要事实和理由：一、张洪涛施工工程段的税费应当在工程总价中予以扣除。张洪涛施工工程段的税费全部由云桥公司代为缴纳，张洪涛在一审中也认可其应当承担自己施工工程段的税费。云桥公司主张张洪涛应当按照3.92%的税率承担其施工工程段的税费为1056445.39元；而张洪涛主张应当按照3%的税率计算，为898368.19元，即双方对于由张洪涛承担其施工工程段的税费这一问题没有争议，仅对税率及税费的具体数额存在争议，即使按照张洪涛的主张，本案也应当在工程结算总价中扣除税费898368.19元。二、云桥公司为张洪涛施工工程段支付审计费用384908.5元，应当在工程结算总价中扣除，张洪涛在一审庭审中对扣除该笔款项无异议，但一审法院没有扣除，属认定事实错误。三、云桥公司无需再向张洪涛承担任何付款义务。根据上述事实和理由，除了一审已经在结算总价中扣除的各项费用之外，还应当扣除税费1056445.39元、审计费用384908.5元，计算后，云桥公司已经超额支付687529.27元，无需再承担任何付款义务。张洪涛、云桥公司答辩均要求驳回对方的上诉请求，支持自己的上诉请求。张洪涛向一审法院起诉请求：1.由云桥公司支付工程款2537216.17元；2.由云桥公司支付资金占用费429917元（以2537216.17元为本金，按银行同期贷款利率计算自2016年8月3日至实际付清之日止，暂计算至2019年12月5日），以上两项合计2967133.17元；3.诉讼费、保全费由云桥公司承担。一审法院认定事实：2009年10月27日，云桥公司与新平县城至三江口二级公路建设指挥部签订《合同协议书》，约定由云桥公司承包新平县城至三江口二级公路改建工程第3标段从K31+500至K43+900的公路建设。云桥公司承包工程后，将K31+500至K37+000路段中除K33+125外的工程转包给张洪涛施工。双方未签订书面合同，工程价款以张洪涛实际完成的工程量进行结算，施工材料由发包方指定供货商供货，由云桥公司与供货商进行结算并先行垫付，最后从张洪涛的工程款中进行扣减。云桥公司承包的工程于2016年12月20日经审计认定，发包方工程款已拨付完。工程缺陷责任终止日期为2018年8月4日。张洪涛已收到工程款17699329元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、双方属于劳务合同关系还是建设工程施工合同关系？2、张洪涛完成的工程量及工程款的认定？3、张洪涛主张支付欠付工程款及资金占用费是否符合法律规定？《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，云桥公司承包新平县城至三江口二级公路改建工程第3标段K31+500至K43+900工程后，将整个工程肢解成两个路段，其中：K31+500—K37+000（除K33+125段）路段转包给张洪涛施工，K37+000—K43+900由云桥公司负责施工，张洪涛没有相关施工资质，云桥公司承包工程后将其中一部分转包给张洪涛施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方之间形成的建设工程施工合同属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，云桥公司承包的工程竣工验收后，工程款已于2018年10月26日与发包方结清。张洪涛主张其实际完成的工程经双方结算为29945606.18元，云桥公司抗辩双方未进行过结算，其公司根据《竣工结算台账表》计算张洪涛完成的工程价款为26950137.62元。因张洪涛主张工程价款是以《结算支付情况说明》为依据，而该情况说明中没有云桥公司一方经办人的签名，也没有结算日期，且云桥公司不予认可，在张洪涛未提供其他证据加以佐证的情况下，对其实际完成的工程价款以云桥公司根据《竣工结算台账表》计算的26950137.62元予以支持。云桥公司抗辩主张应在工程价款中扣除材料款9061722.12元，因其提供的材料单据中有部分单据不是张洪涛一方的人员签认，张洪涛对部分领料单据不认可，对张洪涛实际应承担的材料费用双方未进行过结算，而张洪涛自认应承担的材料费用为8145538元，故以张洪涛自认的金额予以扣除。云桥公司抗辩提出路基沉降导致产生修复费用355446元应在工程款中扣减，即因张洪涛施工的路段出现质量问题，但张洪涛未进行整改，云桥公司另行组织施工整改，由此产生的修复费用应由张洪涛承担，该修复费用金额与张洪涛计算欠付工程款中扣除的金额一致，故予以支持。云桥公司抗辩主张应在工程款中扣减税费1056445.39元、违约罚款费用8000元、审计费用384908.5元，张洪涛认可并同意扣减违约罚款费用7000元，对其他费用应如何扣减，双方未明确约定，故对云桥公司要求扣减税费1056445.39元、审计费用384908.5元的意见，不予采纳。对已支付的工程款，双方均认可为17688329元。综合以上分析，应在张洪涛工程总价款26950137.62元中扣减：已付工程款17688329元、材料费用8145538元、修复费用355446元、违约罚款费7000元，共计26196313元，云桥公司尚欠张洪涛工程款753824.62元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，云桥公司承包的工程于2018年8月3日通过竣工验收并交工，故对张洪涛主张欠付工程款的资金占用费应自2018年8月3日起，以实际欠付的工程款753824.62元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。判决：“一、由被告云南云桥建设股份有限公司于判决生效后十日内支付原告张洪涛工程款753824.62元；二、由被告云南云桥建设股份有限公司支付原告张洪涛以工程款753824.62元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算自2018年8月3日起至判决确定的给付时间止的利息。”二审中，张洪涛提交《意向合作协议》一份，欲证实该协议是双方合作之初所签订，双方约定整条公路各自负责一半的施工，工程款结算及费用负担也是一方一半。经质证，云桥公司对该份证据不予认可，认为没有工作人员签字，无法核实真实性。张洪涛申请对该协议的真实性、协议上的公章与审计报告中的印样的同一性、《结算支付情况说明》中项目部印章与《竣工结算台账表》中印样的同一性进行鉴定。本院认为，《意向合作协议》的内容是确定施工中的大原则，并约定在接到中标通知书后双方签订具体的施工协议书，但后来双方并未签订施工协议书，实际施工过程中也未严格按照一方一半的原则进行施工，故该份合作协议的真伪不影响本案的处理，本院不作确认；关于《结算支付情况说明》中的项目部印章，云桥公司并未对真实性提出异议，而是主张并非由其公司加盖，故对张洪涛要求鉴定的申请不予准许。云桥公司未向本院提交新证据。经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。另查明，双方认可云桥公司已支付张洪涛工程款17688329元，一审认定张洪涛已收到工程款17699329元数额不准确，予以纠正。张洪涛提交的《结算支付情况说明》的主要内容为：1、张洪涛施工队（1队）参建的新平至三江口××公路××工程合同××段结算金额为29945606.18元；2、2017年9月29日付款时，云桥公司要求押金付个人账户王敏50000元；3、2017年6月14日取竣工资料合计支付云南顺捷科贸有限公司资料费28400.84元，张洪涛施工队代为支付全款，云桥公司应还代付款14200.42元；4、张洪涛施工队从2010年1月2日至2017年9月29日共计从云桥公司新平至三江口二级公路第3合同段项目经理部领入现金17688329元；5、扣减应支付云桥公司代张洪涛施工队代缴税金29945606.18×3%＝898368.19元；6、扣减应付材料费用共计8145538.75元；7、扣减张洪涛施工队：①应付审计扣除金额384908.50元；②扣减路基工后沉降导致路面质量修复费用355446元；8、以上各项应付张洪涛施工队合计30009806.60元，应扣合计27472590.44元。扣除后，还应支付张洪涛施工队（1队）工程款：2537216.17元。张洪涛在施工队负责人处签字，施工单位处盖有项目部印章，无经办人签字及签署日期。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，云桥公司承包新平县城至三江口二级公路改建工程后，将其中一部分路段分包给张洪涛施工，张洪涛没有施工资质，一审认定双方形成建设工程转包的法律关系，该转包行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效并无不当。因工程已竣工验收，发包方于2018年10月26日与云桥公司结清了工程款，故云桥公司应支付张洪涛相应的工程款。关于张洪涛施工部分的工程价款，张洪涛主张为29945606.18元，提交了《结算支付情况说明》《竣工结算台账表》予以证实，云桥公司抗辩张洪涛施工部分的工程价款应为26950137.62元，也提交了《竣工结算台账表》，从中用线划出张洪涛施工的部分进行累加而得出。本案由于双方未签订书面合同，对于各自的施工范围、内容等存在较大争议，现工程已交付使用多年，无法通过鉴定等方式确定各自的工程价款，故应根据双方提交的证据并结合实际情况进行分析。经审查，《竣工结算台账表》是由张洪涛一方委托制作，云桥公司将该台账表交由发包方送审，云桥公司最终也是按照审计得出的金额取得工程款。张洪涛提交的《结算支付情况说明》盖有项目部印章，虽没有云桥公司一方的签字，但该情况说明的分项均在《竣工结算台账表》中有相对应的项目，对于金额上的出入，张洪涛也作了合理的解释，云桥公司不认可《结算支付情况说明》，但所提交的证据不能够推翻该说明，故本院对张洪涛提交的《结算支付情况说明》予以采信，对其主张由云桥公司支付工程款2537216.17元的请求予以支持。一审采纳云桥公司抗辩提出的工程价款意见，却又按照张洪涛的主张扣减了一部份项目不当，应予以纠正。张洪涛主张的资金占用费实为工程款利息，双方未作约定，因工程是于2018年8月3日通过竣工验收，故一审法院确定自2018年8月3日开始计算利息并无不当，应以实际欠付的工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，故本案的工程款利息应分两段计算。综上，本院对张洪涛的上诉请求予以支持，对云桥公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2020）云0427民初108号民事判决；二、由云南云桥建设股份有限公司于判决生效后三十日内支付张洪涛工程款2537216.17元及相应利息（以实际欠付的工程款为基数，自2018年8月3日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至款项付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、驳回张洪涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30537元，由张洪涛负担2912元，由云南云桥建设股份有限公司负担27625元，保全费5000元，由云南云桥建设股份有限公司负担；二审案件受理费30537元，由张洪涛负担2912元，由云南云桥建设股份有限公司负担27625元。本判决为终审判决。本判决生效后，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长  黄延林审判员  殷红珍审判员  段 娟二〇二一年三月一日法官助理雷翔书记员邹欣