北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京02民终4180号上诉人（原审被告）：桑宝庆，男，1953年12月16日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：黄德志，北京恒都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京天润昱宸投资有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外郎家园10号49号楼6层687。法定代表人：赵亚军，董事长。委托诉讼代理人：刘春奎，北京向上律师事务所律师。上诉人桑宝庆因与被上诉人北京天润昱宸投资有限公司合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初3391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。桑宝庆上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法驳回北京天润昱宸投资有限公司（下称天润公司）的一审全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用由天润公司承担。事实和理由：一、一审法院遗漏本案的关键证据，即在北京市公安局朝阳分局经济犯罪侦查大队关于桑宝庆涉嫌职务侵占案的卷宗材料中，案涉900万元的资金去向证据，导致案件基本事实未能查清。二、一审遗漏当事人，程序违法。桑宝庆与天润公司依据《合作协议》及《补充协议》共同出资设立北京伴古轩文化发展有限公司（下称伴古轩公司），双方各持股50%。案涉900万元是天润公司按照约定投入至伴古轩公司，天润公司给付后，该900万元就已经属于伴古轩公司，因桑宝庆公司负责伴古轩公司的生产、设计、加工等，桑宝庆只是代伴古轩公司收取该款项，并将该款项用于伴古轩公司的生产经营活动，实际也已经用于伴古轩公司的生产经营活动。现天润公司主张桑宝庆返还案涉900万元，直接侵害了伴古轩公司的合法利益，应当追加伴古轩公司为被告或者第三人。三、一审法院违反先刑后民的审判原则，存在程序违法的情形，故一审判决应予撤销，发回原审法院重审。四、一审法院将案涉900万元定性为进料款并不准确，根据双方补充协议的约定，900万元的用途不仅包括购料，还包括加工等费用。五、一审法院案由定性有误，本案并非合同纠纷，而是公司设立纠纷。六、一审法院对本案没有管辖权，本案应当移交北京市朝阳区人民法院审理。本案案由应为公司设立纠纷，根据民事诉讼法的规定影响由北京市朝阳区人民法院管辖。天润公司辩称，同意一审判决，不同意桑宝庆的上诉请求。一审判决的第二项驳回了天润公司的第二项诉讼请求，但是我们准备就第二项诉讼请求另行起诉，不在本案中进行处理。关于刑事案件的侦查结果显示，公安机关并不认定将900万元用于伴古轩公司的结论，现有家具是天润公司按照合作协议约定投资的家具，并无桑宝庆所称的900万元转化而来的家具。天润公司向一审法院起诉请求：1.桑宝庆返还进料款900万元；2.桑宝庆赔偿开办公司费损失3326049.99元；3.诉讼费用由桑宝庆负担。一审法院认定事实：2014年3月12日，桑宝庆作为甲方与天润公司作为乙方签订《合作协议》，协议约定：甲乙双方就合作开发金丝楠木产业达成如下协议：一、甲乙双方分别出资5万元成立公司，注册资本10万元，双方各占50％股份；二、甲方投入成本价值不少于2500万元金丝楠木及成品家具；三、乙方投入1000万元资金用于购料、加工、日常开销及开办费用；四、甲方负责生产、设计、加工、经营；五、乙方财务管理及相关工作；六、公司每月根据经营情况编制月度财务报表，甲乙双方各一份；七、每年年底，甲乙双方根据公司当年利润情况，按持股比例进行利润分配；八、合作期间的业务拓展（包括但不限于增加新的展厅及营业网点）必须以本协议第一条所成立的公司为主体；九、本协议合作期限为五年，到期后本着双方利益的原则，对续约及相关事宜进行友好协商。本协议签订之日起生效，未尽事宜双方可补充约定，协商解决。合同签订当日，天润公司向桑宝庆支付三张支票共计900万元，桑宝庆签收条一张。2014年4月29日，伴古轩公司成立。伴古轩公司股东为天润公司、张向阳，公司注册资本10万元，双方各占50％股份，已实缴完毕。2014年6月26日，桑宝庆作为甲方与天润公司作为乙方就合作开发金丝楠木相关事宜签订《补充协议》，协议约定：一、双方按原《合作协议》约定分别出资5万元成立公司，已经工商部门批准成立，公司名称为伴古轩公司；二、伴古轩公司申请注册期间，为方便办理相关手续，甲方特委托张向阳代其履行出资义务并担任公司总经理，协助其经营管理公司事务，同时指定董虎军为公司法定代表人；三、甲方按原《合作协议》对伴古轩公司及乙方履行约定义务及承担相关法律责任；四、乙方约定投入的1000万元中，其中900万元交甲方用于购料加工等，另100万元用于伴古轩展厅装修及公司开办费用。2019年3月11日，桑宝庆与天润公司签订的《合作协议》到期终止。天润公司主张桑宝庆未履行约定义务，应当承担返还财产和赔偿损失的违约责任。返还财产是指桑宝庆领走900万元去购料但没有相关支出凭证证明900万元用于购料，故主张桑宝庆仍占有这900万元，应予返还；赔偿损失是指因桑宝庆违约造成天润公司负担伴古轩公司开办以来的各项费用，主要有房租、工资和其他办公费用。为此，天润公司向法院提交伴古轩公司发生额及余额表，载有伴古轩公司开办以来发生的各项费用、成本等。桑宝庆不认可该证据，主张伴古轩公司由天润公司控制。天润公司原法定代表人罗怀斌曾于2016年11月17日向北京市公安局朝阳分局经济犯罪侦查大队报案，称桑宝庆涉嫌职务侵占。2020年1月23日，北京市公安局朝阳分局以桑宝庆涉嫌职务侵占案不应追究刑事责任为由做出撤销案件决定书。经法院向北京市公安局朝阳分局经济犯罪侦查大队调取相关卷宗材料，显示该单位曾就伴古轩公司现场所有金丝楠木家具进行价格鉴定，价格鉴定报告书载明鉴定结论为：鉴定对象的市场价格为3334500元。天润公司、桑宝庆对鉴定报告真实性均认可，桑宝庆主张鉴定报告与本案无关，金丝楠木家具价格受市场影响较大，900万元已全部转换为金丝楠木家具，之后的价格波动属于投资风险。桑宝庆主张上述鉴定对象既包括其2500万元实物出资的金丝楠木家具部分，也包括拿天润公司900万元购买的金丝楠木家具部分，桑宝庆均已履约完毕，其向法院提交其自己统计的900万元投资去向及家具明细。天润公司不认可桑宝庆提交的统计明细，主张鉴定对象均为桑宝庆实物出资部分，不包括拿900万元购买的金丝楠木家具。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。天润公司与桑宝庆签订的《合作协议》《补充协议》系双方真实意思表示，且符合法律规定，应认定合法有效。对此，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，根据双方签订的《合作协议》《补充协议》具体条款来看，《合作协议》第一条约定了成立公司及出资等相关事项，属于发起协议；《合作协议》第二条及第三条约定了双方为了公司顺利经营各自负担的投入义务，隐含了公司成立的前提条件，类似于合伙协议；结合《合作协议》开篇即点明双方是为“合作开发金丝楠木产业而订立协议”的内容，设立公司只是双方顺利推进合作开发金丝楠木产业所需要的一种形式或者工具。因此，双方签订的《合作协议》《补充协议》实为包含发起与合伙属性的复合协议。现桑宝庆主张已将900万元全部用于木料采购、加工等，但未能提交900万元购买红木家具的进货凭证，也未能提交任何其他能够证明900万元去向的银行转账等相关凭证，故关于桑宝庆辩称的已履约完毕的意见，法院不予采纳。桑宝庆应当返还天润公司进料款900万元。关于天润公司主张开办公司费损失，天润公司仅提交伴古轩公司发生额及余额表，没有提交证据证明损失实际发生，故关于天润公司该项请求，法院不予支持。至于桑宝庆放置在伴古轩公司现场的金丝楠木家具，因天润公司、桑宝庆合同已到期终止，且进料款应予返还，对此双方可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，一审法院于2021年1月判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，桑宝庆返还北京天润昱宸投资有限公司进料款900万元；二、驳回北京天润昱宸投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，桑宝庆与天润公司签订的《合作协议》及《补充协议》均是双方的真实意思表示，也未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照协议约定履行各自的义务。根据协议约定，双方为合作开发金丝楠木产业而设立伴古轩公司，天润公司将约定投入伴古轩公司的1000万，其中的900万元交由桑宝庆用于购料、加工等。经审理查明，桑宝庆实际从天润公司处领走三张支票共计900万元，并向天润公司出具收条一张。根据朝阳公安分局经侦大队的询问笔录，伴古轩公司总经理张向阳陈述，其并非实际出资人，是受桑宝庆委托代其履行出资义务，桑宝庆曾委托其将案涉900万元支票通过北京燕云鹿宝商贸公司进行承兑，后转入桑宝庆的个人账户及指定账户内。桑宝庆上诉称其已经将案涉900万元款项全部用于为伴古轩公司进购、加工木料，但桑宝庆个人除伴古轩公司的金丝楠木业务外，自己也从事金丝楠木的经营。根据伴古轩公司法定代表人董虎军的询问笔录，董虎军系桑宝庆曾经的员工，后系桑宝庆指定其担任伴古轩公司的法人，桑宝庆曾多次让董虎军持桑宝庆的工商银行卡向个人账户转账，桑宝庆告知其部分款项用于购买金丝楠木，部分款项用于转给桑宝庆的合作方工厂。结合金丝楠木供货商的林喜平、穆文全的询问笔录，二人均陈述桑宝庆每次购货均是以个人名义进行，并不知晓伴古轩公司的存在。据此，现有证据并不足以认定桑宝庆将案涉900万元用于为伴古轩公司进购、加工金丝楠木。此外，根据朝阳公安分局经侦大队的卷宗记录，显示该单位曾就伴古轩公司现场所有金丝楠木家具进行价格鉴定，鉴定报告显示市场价值为3334500元，远低于900万元，且伴古轩公司现场的金丝楠木家具还包括桑宝庆向伴古轩公司实物出资的部分。桑宝庆未能提交其他证据证明其将案涉900万元用于为伴古轩公司进购、加工金丝楠木家具，也未能提交任何其他能够证明900万元去向的银行转账等相关凭证，故桑宝庆上诉主张其已经将案涉900万元转化为金丝楠木家具投入伴古轩公司缺乏事实依据，本院不予采信，桑宝庆应当向天润公司返还其支付的900万元。综上所述，桑宝庆的上诉请求缺乏依据，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费95756元，由桑宝庆负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李蔚林审 判 员 李汉一审 判 员 王艳芳二〇二一年三月二十四日法官助理 朱鑫壤书 记 员 弓梓瑄