嘉兴市秀洲区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0411民初5043号原告：王莉，女，1982年11月30日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：刘杰（系王莉之夫），男，1979年2月20日出生，汉族，住江苏省建湖县。被告：嘉兴克什布服饰有限责任公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区高照街道新农路******。法定代表人：姜保东，总经理。委托诉讼代理人：沈晨伟，浙江亨泽律师事务所律师。原告王莉诉被告嘉兴克什布服饰有限责任公司劳动争议一案，本院于2020年12月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘杰，被告的法定代表人姜保东和委托诉讼代理人沈晨伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告补发原告违法约定试用期期间（2019年11月4日至2020年2月3日）工资差额9000元（3000元/月×3个月）；2.被告支付原告违法约定试用期的赔偿金45000元（15000元/月×3个月）；3.被告补发原告2020年2月的工资差额12074元（15000元-2926元）；4.被告支付原告2020年3月1日至2020年3月14日期间的工资6896.55元（按15000元/月计算）；5.被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金15000元（15000元/月×0.5个月×2倍）；6.被告支付原告2019年12月4日至2020年3月14日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额50444.94元（15000元/月÷31天×28天+15000元/月×2个月+6896.55元）；7.被告支付原告2019年11月4日至2020年3月14日期间未休年休假工资4137.93元（15000元/月÷21.75天×3天×200%）。事实和理由：一、原告与被告存在事实劳动关系，双方通过《新入职员工告知书》约定了3个月的试用期，试用期内底薪12000元，转正后工资15000元。被告在2019年11月至2020年1月期间按12000元的标准向原告支付工资，即试用期已实际履行。应视为被告违法约定试用期，应向原告支付违法约定试用期间的工资差额9000元和违法约定试用期的赔偿金45000元。二、被告于2020年3月2日提出终止劳动关系，但未明确终止的日期，只是说待复工后进行工作交接。原告于2020年3月10日返岗，随即进行离职工作交接，直至2020年3月14日被告向原告出具离职说明。上述事实表明，原告在2020年3月10日至3月14日期间均在正常工作，工作内容为离职工作交接，应视为正常出勤，双方劳动关系的终止日期应认定为2020年3月14日。三、2020年2月1日、2日为国务院统一延长的春节假期，2020年2月3日至2月9日为浙江省人民政府统一延长的假期。被告于2020年3月9日复工，原告于2020年3月10日返岗。2020年2月10日至3月9日为原告停工待岗的第一个工资支付周期，被告应当正常支付工资。2020年3月10日至3月14日，原告正常出勤、交接工作，被告也应当正常支付工资。因此，被告应向原告支付2020年3月1日至14日期间的工资6896.55元。四、被告虽于2020年3月2日提出解除劳动关系，原告也同意了被告的补偿方案，但在原告返岗进行工作交接时，被告反悔，不愿履行之前的补偿方案，导致双方未能就解除劳动关系达成一致。在此情况下，被告仍然于2020年3月14日出具离职说明，强行解除了双方的劳动关系，显然属于违法解除，应向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金。在仲裁庭审时，仲裁员对原告诱导式询问，将赔偿金改为经济补偿金。原告认为应当予以纠正，请求改判被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金。五、原告于2019年11月4日入职，但被告一直未与原告签订正式的劳动合同，应向原告支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额50444.94元。六、原告在入职被告处前的2007年6月至2009年3月、2009年7月至2011年4月期间均有连续缴纳社保费的记录，符合连续工作满12个月以上的条件，可以享受年休假。经折算，原告2019年度可享受年休假1天，2020年度可享受年休假2天。因此，被告应支付原告未休年休假工资4137.93元。劳动仲裁裁决错误，故诉至法院，请求判如所请。被告答辩称：一、原告与被告未订立劳动合同，故不存在法律意义上的试用期约定。法律规定试用期不得超过6个月，根据《新入职员工告知书》，被告规定的试用期为3个月，未超过法律规定的上限，不存在违法约定试用期的问题，故无须支付原告第一项、第二项诉讼请求中的款项。二、离职说明是原告主动提出要求并提供电子草稿模板，经双方协议一致后，由被告出具给原告的。落款日期2020年3月14日体现的是出具的日期，而非被告单方面解除劳动关系的通知或者证明。双方确实于2020年2月21日商定终止劳动关系，并对工资结算达成了一致意见。因此，双方系经协商后终止劳动关系，被告无须补发2020年2月的工资，无须支付原告2020年3月1日至14日期间的工资及任何赔偿金。三、原告入职后，以在上海缴纳社保费为由拒绝签订书面劳动合同，责任在于原告。之后由于突发疫情的客观原因导致被告无法及时与原告签订劳动合同，因此被告无须承担未订立书面劳动合同的二倍工资差额。四、原告入职被告处未满一年，无权享受带薪年休假。因此，被告无须向原告支付未休年休假工资。本院组织双方进行了举证和质证。原告提交了下列证据：1.仲裁裁决书；2.新入职员工告知书；3.离职说明；4.工资发放记录；5.原告与被告人事部主管陈某的微信聊天记录；6.原告与被告法定代表人的微信聊天记录；7.社保参保记录。被告提交了下列证据：1.原告的工资表、微信转账截图、报销明细、转账凭证、刷卡记录表；2.新入职员工告知书、员工基本信息；3.离职说明、原告与被告孙总的微信聊天记录；4.原告与陈某的微信聊天记录、陈某出具的证人证言、财务人员俞某出具的情况说明。原告申请了陈某出庭作证。本院认证意见：原告提交的证据与本案相关联，真实性、合法性能够确认，予以认定。被告提交的证据1中的工资表、微信转账截图、转账凭证与本案相关联，且与原告提交的相关证据能够相互佐证，真实性、合法性能够确认，予以认定；报销明细、刷卡记录表真实性难以确认，且与本案缺乏关联性，不予认定。证据2、3及证据4中的微信聊天记录与本案相关联，真实性、合法性能够确认，予以认定。关于证据4中的证人证言及陈某出庭所作证言，鉴于陈某系被告人事主管，与被告存在直接利害关系，其证言在无其他证据佐证的情况下，真实性难以确认，故不予采信。俞某出具的情况说明属于证人证言，在俞某未出庭作证并接受质询的情况下，其真实性不能确认，故不予认定。本院经审理认定事实如下：原告于2019年11月4日入职被告处担任设计总监，被告以新入职员工告知书的方式与原告约定试用期为3个月，试用期内月工资底薪12000元，转正后工资15000元；员工转正后，公司与员工签订劳动合同，并给予缴纳社会保险费；由于员工个人原因致无法办理社会保险的，员工需填写自愿放弃办理社会保险申请书，公司将按各地区标准给予现金补偿。2019年11月6日，原告与被告人事主管陈某微信聊天，要求在上海缴纳社会保险费，陈某予以否决。2020年2月28日，陈某通过微信聊天告知原告2020年1月的工资先发2000元用作扣社会保险费，不足部分2月再补。2020年3月2日，原告与被告孙总微信聊天，孙总表示目前还没确定复工时间，且公司现在没什么事情做，形势不好，建议原告早做打算。原告表示其已与被告法定代表人姜保东讲过，全职不做可以以后做兼职，等被告复工后做交接，当天其先带回一部分宿舍的东西。2020年3月8日，陈某通过微信聊天告知原告公司次日复工，不过当日宿舍应该开的，原告可以先回宿舍收拾东西。2020年3月9日，被告复工，原告回被告处办理工作交接。2020年3月14日，被告向原告出具离职说明，主要内容为：原告于2019年11月4日入职，担任全职女装设计师一职，期间工资为12000元（入职员工协议为试用期三个自然月，转正15000元）。2020年1月18日放春节假期，由于疫情，公司2020年1月30日无法正常恢复上班，正常程序应该2月份签订劳动合同，但是由于疫情，无法进行相关项目，2020年2月21日经双方商量确定，双方不再进行合作工作。另对工资及其他账目问题作了说明。被告实际支付原告的工资情况为：2019年11月10800元，2019年12月12000元，2020年1月12000元，2020年2月2926元。另，原告到被告处工作以前，已累计工作1年以上。因案涉争议，原告向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2020年11月23日，劳动争议仲裁委员会终局裁决被告向原告支付2020年2月工资差额12074元，2020年3月1日、2日生活费92.9元、终止劳动关系的经济补偿金6375元、未订立书面劳动合同的二倍工资差额18000元，并驳回了原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，诉至本院。本院认为，劳动合同法第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”该规定表明，订立劳动合同是约定试用期的前提条件，用人单位与劳动者单独签订试用期合同，其所约定的试用期不成立，该期限依法应视为劳动合同期限。本案中，被告通过签订新入职员工告知书的方式与原告单独约定试用期3个月，该约定依法不能成立，上述3个月应视为劳动合同期限，被告应当按照转正后的工资标准15000元/月向原告补发工资。原告要求被告补发违法约定试用期期间工资差额9000元（2019年11月4日至2020年2月3日）的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。被告认为不应支付该笔款项的抗辩意见，不符合法律规定，不予采纳。原告要求被告支付违法约定试用期的赔偿金45000元的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。关于2020年2月、3月工资的问题。根据原告与被告相关人员的微信聊天记录可以认定，被告因经济形势不好首先提出解除劳动关系的意见，原告于2020年3月2日同意解除劳动关系，因此双方劳动关系的解除属于协议解除，解除时间为2020年3月2日。原告之后回到被告处宿舍取回自己的物品属于处理个人事务，其办理工作交接手续属于劳动关系解除后劳动者的附属义务，均不能认定为继续履行劳动合同，因此原告诉请的2020年2月、3月的工资应自2020年2月4日起计算至2020年3月2日止。该期间被告因疫情影响停工停产，但未超过一个工资支付周期，被告仍应按原有标准支付工资。即15000元/月÷30天×28天=14000元。扣除已支付的2926元，被告尚应支付原告11074元。关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额问题。劳动合同法第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，新入职员工告知书载明员工转正后，公司将与员工签订劳动合同。被告提交的离职说明也载明“正常程序应该2月份签订劳动合同”。上述事实表明，被告的真实意思是3个月的试用期到期后再视情决定是否与原告签订劳动合同。被告辩称其在试用期内多次通知过原告签订书面劳动合同，既未提供充分有效的证据予以证实，也与新入职员工告知书、离职说明的相关内容相悖，其抗辩理由不能成立。被告未与原告订立书面劳动合同，应当承担支付二倍工资差额的责任。关于二倍工资差额的基数。未订立书面劳动合同二倍工资中的一倍在法律性质上属于惩罚性赔偿金，并非劳动报酬性质，应当以职工所在的岗位相对应的标准工资为基数，并不包括绩效、奖金、物贴等项目。根据双方在新入职员工告知书中的约定，员工转正后，公司将为员工缴纳社会保险费。因员工个人原因致无法办理社会保险（五险）手续的，公司将按各地区标准给予员工现金补偿。原告因个人原因未在本地区参保，被告给予原告2000元/月的社保费用补偿与前述约定一致，补偿数额也与实际大致相当，因此可以认定被告支付给原告的劳动报酬中包含了2000元的社保费用补贴。扣减社保费用补贴后，被告应当支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额基数确定为13000元。支付期限为2019年12月4日起至2020年3月2日止。即13000元/月÷30天×90天=39000元。关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。如前所述，双方的劳动关系是由被告主动提出，经与原告协商一致后解除，并非被告单方解除劳动关系。根据劳动合同法相关规定，原告可以要求被告支付经济补偿，但经本院释明后，原告仍坚持向被告主张违法解除劳动合同的赔偿金，相应后果应由原告自行承担。原告的该项诉请缺乏事实依据，不予支持。关于未休年休假工资的问题。根据本院认定的事实，原告到被告处工作以前，已累计工作1年以上，可享受每年5天的带薪年休假。根据法律规定，年休假一般不跨年度安排。原告2019年度年休假天数，按照当年度在被告单位剩余日历天数折算后不足1整天，依法不享受年休假。原告2020年度年休假天数，按照当年度在被告单位已过日历天数折算后不足1整天，被告不应支付未休年休假工资报酬。原告主张未休年休假工资4137.93元的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十九条第四款、第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第二项、第八十二条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第二款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条第一款、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告嘉兴克什布服饰有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告王莉违法约定试用期期间的工资差额9000元；二、被告嘉兴克什布服饰有限责任公司于本判决生效之日起十日内补发原告王莉2020年2月、3月工资11074元；三、被告嘉兴克什布服饰有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告王莉未订立书面劳动合同的二倍工资差额39000元；四、驳回原告王莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告王莉负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  杨维均二〇二一年三月十六日书记员  吴雪青?附：1.如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。2.一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。