山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终380号上诉人（原审原告）：刘翠平，女，1973年11月5日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：刘斌，山东博睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：于淼，山东博睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜孝宇，男，1968年9月29日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：马奔腾，山东真谛律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭晓娟，山东真谛律师事务所律师。上诉人刘翠平因与被上诉人杜孝宇民间借贷纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初4291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘翠平上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或者查清事实后改判支持刘翠平的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由杜孝宇承担。事实和理由：一、一审法院认定刘翠平与杜孝宇之间不存在真实的借贷关系，与事实不符。1.杜孝宇提供的录音资料能够证明刘翠平向杜孝宇出借现金的事实。在杜孝宇一审提供的与刘翠平的通话录音中，刘翠平强调的是投资，但是借贷行为本身就是投资，因此应当认定为借款。2.刘翠平向杜孝宇于2019年9月30日出借107,600元，刘翠平在汇款备注中明确为借款，且杜孝宇出具了借条，应当认定为借贷关系。因杜孝宇多次要求刘翠平帮忙借款，并愿意支付利息，刘翠平即于2019年9月30日向杜孝宇转账支付107,600元，并备注为杜孝宇借款，事实清楚，证据确实充分。杜孝宇答辩认为该笔款项系刘翠平的投资行为，但是，杜孝宇在“盖网”平台上利用刘翠平名义开具账户及付款的行为，既未取得刘翠平的授权，刘翠平本人也并不知情，杜孝宇的这种行为与刘翠平无关。二、一审法院认定刘翠平与杜孝宇之间没有真实的借贷关系，适用法律错误。刘翠平通过银行转账107,600元，并备注为借款，且杜孝宇出具了借条，借贷关系事实清楚，足以认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”本条第二项明确了通过银行转账的方式支付的，自资金到达借款人账户时借款合同生效，因此，一审法院的裁判缺乏法律依据。综上所述，一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误。杜孝宇辩称，一、杜孝宇与刘翠平之间不存在民间借贷关系的请求权基础，两者之间是委托理财关系，而非民间借贷关系。对于民间委托理财与民间借贷的区分问题，杜孝宇认为应当从委托人对资金用途以及收益挂钩两个方面的主观意愿进行区分。民间委托理财关系中，委托人积极、主动地希望投资人将委托资产投资于金融市场，且委托人所获收益亦来源于投资回报。虽然双方可能进行保底约定，但委托人对“收益挂钩于投资后果”是积极、明知且认可的。外在表现上，委托人往往会定期或不定期发出投资指令、关注投资情况，要求受托人说明投资策略等。而在民间借贷关系中，出借人只负责出借资金，至于借款人如何使用资金，亦或是否用于投资，并不是出借人所关心的。借款人所收取的利息是否来源于投资回报亦不是出借人所关心的。结合本案，一审已经查明的事实中，虽然有银行转账记录、借条，从表面看是借贷关系，但实质上是一种委托理财关系。（1）从资金的用途来看，刘翠平系自愿将107,600元委托给杜孝宇进行投资理财。2019年9月份杜孝宇向刘翠平推荐了产品名称为“英国金融”的一个外汇理财产品，投资回报率为5%-6%。刘翠平参加了理财产品推荐会，详细了解了该理财产品后，决定投资。因刘翠平不会注册该理财产品平台账户,便委托杜孝宇帮助其注册个人理财投资账户,向杜孝宇提供了刘翠平本人的身份证、银行卡、电话号码等个人信息,由杜孝宇帮助其注册,杜孝宇通过手机填报刘翠平个人信息资料，上传刘翠平本人身份证、银行卡进行实名认证,并通过刘翠平本人短信验证码验证后,注册成功。刘翠平投资了107,600元存放在其个人理财账户中,刘翠平将该款转给杜孝宇,由杜孝宇操作通过刘翠平的个人理财账户,购买了107,600元的理财产品。一审已经查明双方的电话录音及微信聊天记录中，刘翠平已经明确表示案涉款系投资款的这一事实，因此本案为理财投资款非借款。（2）从收益来看，其收益来源于其投资的理财产品的投资盈利。刘翠平在投资后,每周都会收到盈利,收益直接汇入刘翠平本人绑定的银行卡账户,刘翠平收到盈利后还发信息告诉杜孝宇，由杜孝宇帮助刘翠平进行提现。结合一审中，杜孝宇提交的微信聊天记录截图，能够证实刘翠平对于投资的盈利积极主动要求杜孝宇进行查询并催促及时进行提现，刘翠平密切关注理财动态，随时向杜孝宇发出理财指令，要求杜孝宇按周提现、转账，加之刘翠平的借记卡账户历史明细清单中往来提现记录，也充分印证了刘翠平投资后便每周都收到投资盈利的事实。以上证据显然可以证实刘翠平与杜孝宇之间完全不符合民间借贷的正常操作习惯。虽然有名义上的“借条”，但实际上双方之间并没有借贷的合意，杜孝宇向其出具“借条”完全是源于杜孝宇考虑到刘翠平系杜孝宇发展的客户,便承诺三个月内保证其投资资金安全,超过三个月投资风险杜孝宇就不负责了。故双方之间不构成民间借贷关系。二、从整个资金的往来情况看，刘翠平与杜孝宇之间完全不符合民间借贷的实质要件。刘翠平上诉称，杜孝宇于2019年9月30日向刘翠平出具了名义上的“借条”，其上载明的期限为3个月。而实际情况是2019年9月30日刘翠平将案涉资金转给杜孝宇，2019年9月30日杜孝宇帮助刘翠平在英国金融理财平台进行实名注册后，进行投资理财。刘翠平于2019年10月6日收到盈利2,318.43元，2019年10月13日收到盈利1,313.16元，2019年10月20日收到盈利1,309.44元，2019年10月27日收到盈利1,342.73元，2019年11月3日收到盈利1,407元，2019年11月10日收到盈利430.28元，以上均由理财平台用不固定的账户直接支付给刘翠平个人账户。刘翠平于2019年11月17日收到盈利1,314元，2019年11月24日收到盈利1,341元，2019年12月1日收到盈利1,337元，2019年12月8日收到盈利1,326元，2019年12月15日收到盈利1,342元，2019年12月22日收到盈利1,343.2元，2019年12月29日收到盈利1,334.5元，2020年1月6日收到盈利1,336.23元，2020年1月12日收到盈利1,357.1元，2020年1月19日收到盈利1,347.3元，2020年1月26日收到盈利1,345.32元，2020年2月9日收到盈利1,343.57元，2020年2月16日收到盈利1,345.37元，2020年2月23日收到盈利1,346.27元，2020年3月1日收到盈利1,346.36元。以上盈利款项因为平台管理需要，从2019年11月17日以后，杜孝宇负责将刘翠平的投资收益支付给刘翠平。而本案中借条载明的时间是2019年9月30日，借款期限是三个月，平台及杜孝宇则从2019年10月6日仅仅与借条列明的时间相隔6天，便开始按周向刘翠平进行转账，而且向刘翠平转账的主体前期是平台不同的英文名字账户，2019年12月之后是杜孝宇，因此无论是双方之间归还资金时间及金额还有转账的主体均不符合正常的民间借贷资金返还的正常操作，也完全与“借条”中列明的期限三个月相悖，故刘翠平诉称与杜孝宇之间存在真实借贷关系的观点不能成立。综上，一审认定事实清楚，适应法律正确，刘翠平上诉无事实及法律依据，应驳回上诉，维持原判。刘翠平向一审法院起诉请求：1.判令杜孝宇偿还借款86,157.16元及逾期利息（以86,157.16元为基数，自2020年3月2日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）；2.诉讼费用由杜孝宇承担。一审法院认定事实：杜孝宇于2019年9月30日向刘翠平出具借条一份，该借条载明：“借条今借刘翠平现金壹拾万柒仟陆佰元￥小写107,600元借款人杜孝宇2019.9.30号期限3个月”。同日，刘翠平通过银行转账汇款的方式向杜孝宇转账107,600元。杜孝宇于2019年11月17日至2020年3月1日期间，按周向刘翠平转账，共计21,442.84元。庭审中，杜孝宇提交通话录音一份，该份录音中刘翠平表示案涉款项系投资款，刘翠平对此不予认可。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。本案刘翠平以民间借贷纠纷为由要求杜孝宇偿还借款本息，应当举证证明刘翠平、杜孝宇双方之间存在借贷合意和款项实际交付的事实。依据庭审中查明的事实，刘翠平、杜孝宇双方对于刘翠平于2019年9月30日向杜孝宇转账107,600元的事实均无异议，故本案焦点应为刘翠平、杜孝宇之间是否存在借贷的合意。庭审中，刘翠平提交杜孝宇出具的借条予以证明双方之间存在借贷合意，但杜孝宇所提交的通话录音中刘翠平明确表示案涉款项系投资款，结合杜孝宇提交的微信聊天记录截图及杜孝宇按周向刘翠平转账的事实，无法使法庭确信刘翠平所主张事实的存在具有高度可能性，且刘翠平亦未提交其他证据予以证明。综上，刘翠平作为对待证事实负有举证证明责任的当事人，其提交的证据不足以证明其所提出的事实主张，应由负有举证责任的刘翠平承担不利后果。故关于刘翠平诉请杜孝宇偿还借款86,157.16元及逾期利息，一审法院不予支持。待刘翠平补充证据后，可另行起诉。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：驳回刘翠平的诉讼请求。案件受理费977元，由刘翠平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。刘翠平提交了夏桂香于2021年2月26日出具的书面证明。证明夏桂香与刘翠平、杜孝宇均认识。夏桂香和刘翠平在大约2019年9月一起听杜孝宇说过关于什么理财的事情，杜孝宇当时说让刘翠平借钱给他，用于他做理财，月息好像是5、6分。至于后来刘翠平打没打给他钱，夏桂香不清楚。杜孝宇质证称，该证明不属于新证据。证据形式属于证人证言，证人应出庭作证，证人证言内容与案件事实不一致，证人证言不具有真实性，不应采信。本院认定如下：夏桂香出具的书面证明，属于证人证言，按照法律规定，证人应到庭接受审判人员和当事人的询问，本案夏桂香的书面证言不能作为认定案件事实的根据。其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是刘翠平与杜孝宇之间是否存在107,600元的借贷关系。刘翠平以民间借贷纠纷为由要求杜孝宇偿还借款本息，其应当举证证明与杜孝宇之间存在借贷合意和款项实际交付的事实。一审中，刘翠平提交了杜孝宇签字的借条及刘翠平于2019年9月30日向杜孝宇转账107,600元的凭证，以证明双方之间存在借贷合意并完成款项交付。对此本院认为，刘翠平提交的证据，本院结合刘翠平参加理财产品推荐会、委托杜孝宇帮助其注册个人理财投资账户、向杜孝宇提供本人身份证、银行卡、电话号码等个人信息、每周都会通过绑定的银行卡收到盈利、请杜孝宇帮助其提现等相关案件事实，不能得出刘翠平所主张的与杜孝宇之间存在借贷关系具有高度可能性的结论。为反驳刘翠平的主张，杜孝宇提交了其与刘翠平之间的通话录音，录音中刘翠平明确表示案涉款项系投资款，结合一审时杜孝宇提交的微信聊天记录截图及杜孝宇按周向刘翠平转账投资收益的证据，本院认为刘翠平主张与杜孝宇之间存在107,600元借贷关系这一待证事实处于真伪不明状态，且刘翠平亦未提交其他证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，应当认定刘翠平主张的事实不存在。刘翠平的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，刘翠平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,954元，由上诉人刘翠平负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年三月二十四日法官助理詹家华书记员高天