山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终562号上诉人（原审被告）：山东省威海基础工程公司，住所地山东省威海市高区怡园街道火炬路**。法定代表人：毕明光，总经理。委托诉讼代理人：李春梅，山东瀛清成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海市京威房地产开发有限公司，住所，住所地威海市高区古寨西路**div>法定代表人：陈立中，董事长。委托诉讼代理人：王立业，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏成喜，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。原审第三人：威海众缘置业有限公司，住所地威，住所地威海市文化西路**v>法定代表人：丛仁宝，总经理。委托诉讼代理人：张健，山东泰祥律师事务所律师。原审第三人：威海明祥置业有限公司，住所地山东省威，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区怡园街道丽景茗都****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：梁海明，总经理。上诉人山东省威海基础工程公司（以下简称基础公司）因与被上诉人威海市京威房地产开发有限公司（以下简称京威公司）及原审第三人威海众缘置业有限公司（以下简称众缘公司）、威海明祥置业有限公司（以下简称明祥公司）排除妨害纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院(2020)鲁1091民初1226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。基础公司上诉请求:撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定基础公司继续占据工地已无合同和法律依据，属法律适用错误和事实认定错误，基础公司占据工地，保护施工现场和成果依然具有现实的紧迫性和必要性。虽然基础公司已完成的工程量经一审法院依法委托鉴定部门进行审计，但截至一审判决书送达至基础公司之日，基础公司依然未收到工程量审计报告，并不知晓鉴定审计的工程量结果。退一步讲，即使收到了工程量鉴定审计报告，基础公司与京威公司、第三人皆有可能对该鉴定审计报告存有异议，案涉工程量很有可能需要重新委托鉴定或补充鉴定，这种情况下依然符合威海市中级人民法院(2019)鲁10民初132号判决中认定的：“山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程公司、丁永涛作为实际施工方，在其与合同相对方威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司之间的施工合同未解除、工程款亦未审计和结算的情况下，其基于合同继续履行状态对其已施工的部分工程进行现场保护，尚不足以认定系一种侵权行为。”因此，基础公司占据工地对已施工部分进行现场保护，依然具有现实的紧迫性和必要性。二、一审判决基础公司退出施工场地，严重损害了基础公司的合法权益。一审法院虽告知基础公司可另行起诉向京威公司及第三人主张权利，但在案涉工程量未完成鉴定审计，基础公司不知晓鉴定审计结果的情况下判决基础公司退出施工场地，严重损害了基础公司的合法权益。基础公司如果在此时退出施工场地，京威公司或利益相关人对基础公司已完成施工的部分造成损坏，在各方当事人对鉴定审计报告存有异议的情况下，使得案涉工程量不能重新委托鉴定或补充鉴定，必将造成基础公司实际利益受损。三、一审判决与威海市中级人民法院(2019)鲁10民初132号判决中的观点明显矛盾，违背了司法判决的统一性的要求，违背了人民法院定纷止争的职能要求。威海市中级人民法院(2019)鲁10民初132号判决明确表述：“山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程公司、丁永涛作为实际施工方，在其与合同相对方威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司之间的施工合同未解除、工程款亦未审计和结算的情况下，其基于合同继续履行状态对其已施工的部分工程进行现场保护，尚不足以认定系一种侵权行为。”本案中，在第三人与基础公司之间施工合同未解除及工程款亦未审计(基础公司至今未收到鉴定审计报告)和结算的情况下，却判决基础公司退出施工场地，明显与威海市中级人民法院的裁判观点相悖，违背了司法判决统一性的要求，亦不利于本案矛盾和纠纷的最终解决。京威公司答辩称，基础公司与京威公司之间未签订过施工合同，基础公司在涉案土地上进行施工的依据是与本案第三人签订的合同。因为第三人与京威公司之间的合作开发协议已经由生效的法律文书予以解除，因此基础公司占用京威公司土地已经失去合同依据。京威公司也多次通知基础公司撤离工地，但基础公司至今没有撤离工地，仍然占用京威公司的土地，没有法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。众缘公司述称，第一，一审法院认定事实没有异议，但适用法律错误，本案京威公司的诉请应当与涉案合同解除后的法律后果同时进行处理，方能产生法律上的权利义务平衡。首先依威海中院已经生效的判决来看，京威公司无权无偿取得已完工程的工程成果，从该认定的内容来看，涉案工程已完工的部分在京威公司未支付对价的情况下其所有权并不属于京威公司。因此，基于第三人和京威公司合作关系的解除所产生的法律后果，除返还土地之外还包括一并解决涉案工程已完工程量工程款的结算等相对义务。第二，本案京威公司依据合作开发合同已经解除为由，要求基础公司腾出工地，而作为合作开发合同相对方的第三人，第三人以发包的方式将涉案工程发包给了基础公司，从合同法律关系来看，京威公司如基于合作开发合同的解除，要求就解除后的后果进行处理，首先应当解决其与第三人之间合同关系解除后相应权利义务的争议，其无权绕开第三人直接要求基础公司腾空工地，而并未就涉案工程的工程量如何结算进行相应的处理，显然直接侵害了第三人的合法权益，也间接地损害了基础公司的合法权利。第三点，本案涉案土地的腾空，最终目的是将合同解除后各方权利义务得到全面的解决，如果按照一审的判决无条件的让基础公司腾空土地，势必导致涉案工程的工程量在基础公司腾空工地后无法得到保护，从而使双方的权利义务更为复杂，也不便于日后权利义务的处理。因此，从节约诉讼成本和方便诉讼的角度，也应当在解决腾空土地的诉请的同时，就涉案工程工程款的结算事由同时作出处理。明祥公司述称，同意众缘公司的上述意见。京威公司向一审法院起诉请求：判令基础公司撤出其在威韩商贸城改造项目工地上的所有人员和设备。一审法院查明,2012年11月30日，京威公司与众缘公司签订合作开发协议书，约定共同开发威韩商城项目，对合作利益分配等双方权利义务进行了约定。2012年12月14日，双方签订《合作开发协议书》补充协议书，约定：2012年11月30日的合作开发协议书中约定的工程保证金条款变更为：自该补充协议签订之日起30日内支付威韩商城项目保证金1000万元，逾期不能支付，上述《合作开发协议书》及该补充协议书无效；该补充协议签订之日起3日内众缘公司进入施工现场打护桩工程，于2013年2月5日将护桩工程完工，每拖延一天支付京威公司违约金一万元，如不能在合同签订之日起30日内支付威韩商城项目保证金1000万元，所施工的工程为无偿施工，京威公司不支付任何打桩费用并有权与他人合作。该补充协议签订后，众缘公司交付威韩商城项目保证金400万元。2013年10月27日，众缘公司与明祥公司签订合作协议书，约定双方以共同投资、招商的合伙形式合作投资建设京威公司开发的威韩国际广场项目（原威韩商城改造项目），明祥公司自愿作为2012年11月30日签订的合作开发协议中的乙方承担责任，明祥公司认可此前签订的2012年11月30日合作开发协议书、2012年12月14日合作开发协议书补充协议书，2013年2月1日京威公司、众缘公司与基础公司签订的协议书，2013年9月4日京威公司、众缘公司与环翠区永鑫海岸工程服务队（以下简称永鑫服务队）、姜丽丽等签订的协议书。合同中同时约定了双方的其他权利义务及违约责任。该合作协议签订后，明祥公司在上述2012年11月30日合作开发协议书乙方处填写其公司名称、加盖其公司公章并由法定代表人签字。众缘公司于2012年12月14日、2013年4月15日和9月30日、2013年10月21日分别与基础公司、永鑫服务队、山东鑫国基础工程有限公司（以下简称鑫国公司）、丁永涛签订了施工合同。2013年2月1日，众缘公司、基础公司与京威公司签订协议书，约定护桩工程的工程款由威众缘公司全额支付给施工人，京威房公司不承担工程款的给付义务和责任。后上述施工人中丁永涛施工建设了售楼处，鑫国公司施工了工程桩工程，基础公司施工了基坑支护工程，永鑫服务队施工了土方工程。上述工程中，除丁永涛施工售楼处工程已完工，并于2013年8月经众缘公司验收合格交付使用外，其他工程均于2013年底停工。2019年6月10日，京威公司以合作开发房地产合同纠纷为由，以本案第三人众缘公司、明祥公司为被告，本案被告基础公司、案外人鑫国公司、永鑫服务队、丁永涛为第三人诉至威海中院，要求解除其与众缘公司、明祥公司于2013年11月30日签订的合作开发协议书及2012年12月14日签订的补充协议书；确认众缘公司、明祥公司与基础公司、鑫国公司、永鑫服务队、丁永涛签订的施工合同已经终止；判令众缘公司、明祥公司与基础公司、鑫国公司、永鑫服务队、丁永涛共同赔偿京威公司损失3050万元；确认威韩商城改造项目已施工工程造价为4093706.88元（不含甲供材），其中基础公司为2707009.89元、永鑫服务队工程款为1120520.96元，鑫国公司为78135.70元、丁永涛为188040.33元。威海中院于2019年12月10日做出（2019）鲁10民初132号民事判决书，解除京威公司与众缘公司、明祥公司于2012年11月30日签订的合作开发协议书和2012年12月14日签订的合作开发协议补充协议书；驳回京威公司要求众缘公司、明祥公司与基础公司、鑫国公司、永鑫服务队、丁永涛共同赔偿京威公司损失3050万元的诉讼请求。该案诉讼中，京威公司提供2019年7月29日拍摄工地现场照片三张，拟证实自2013年至今基础公司将30吨的打桩机停放在项目基坑内、永鑫服务队用白色依维柯客车堵门，以达到占据工地，阻止京威公司进场继续施工的目的。京威公司并主张曾于2013年12月至2018年每年均要求上述占据工地的施工方退场，为此与施工方发生纠纷，并于2016年7月、2018年1月向公安机关报案，有相关调查笔录、录像等在卷为证。永鑫服务队、鑫国公司则称发生过多次不明身份人员干扰其施工，但未接到退场通知。永鑫服务队同时称2019年1月公安机关曾对其进行调查，但原因是有人仿冒特警人员干扰其施工。经威海中院调查，威海市公安局火炬高技术产业开发区怡园派出所未有相关立案记录，也无对相关人员调查笔录等书面资料，所出具报警证明的内容为尹先生于2019年1月15日报警称有人在威韩商城西面施工，有人阻碍施工将其员工打伤，经查双方存在经济纠纷，后双方发生撕扯，告知到法院诉讼解决。威海中院认为根据上述证据，鑫国公司、基础公司、永鑫服务队、丁永涛作为实际施工方，在其与合同相对方众缘公司、明祥公司之间施工合同未解除、工程款未审计和结算的情况下，基于合同继续履行状态而对其已施工部分工程进行现场保护，不足以认定系侵权行为，故京威公司以鑫国公司、基础公司、永鑫服务队、丁永涛存在占据工地、阻挠施工的侵权行为造成其损失、证据不足，驳回京威公司要求鑫国公司、基础公司、永鑫服务队、丁永涛与众缘公司、明祥公司共同承担赔偿责任的请求。现鑫国公司施工所用设备至今尚停留在工地内，永鑫服务队将白色依维柯车辆停放在工地围挡出入口处。对京威公司要求确认威韩商城改造项目已施工工程造价为4093706.88元（不含甲供材），其中基础公司为2707009.89元、永鑫服务队工程款为1120520.96元，鑫国公司为78135.70元、丁永涛为188040.33元的诉讼请求，威海中院认为京威公司认可其未参与威海众缘公司、明祥公司与基础公司、永鑫服务队、鑫国公司、丁永涛之间施工合同的履行，也不同意对所涉工程欠款承担责任且对其诉请中涉及基础公司、永鑫服务队、鑫国公司、丁永涛的权益部分亦未提供明确的法律依据，经释明拒不撤回该请求，故对涉及上述施工单位工程量及造价确认部分不予审查，并告知双方均可就施工合同履行与否及所涉工程款及损失赔偿问题另行主张权利。现（2019）鲁10民初132号民事判决书已发生法律效力。本案一审诉讼过程中，双方均申请对已完工工程量及造价进行司法审计。一审法院依法委托鉴定机构对丁永涛施工的售楼处工程、鑫国公司施工的基础桩工程、基础公司施工的基坑支护桩工程、永鑫服务队施工的土方工程工程量及造价进行审计，并告知其可另行主张权益。一审法院认为，根据威海中院已生效的（2019）鲁10民初132号民事判决书确认的相关事实和判决结果，京威公司与众缘公司、明祥公司于2012年11月30日签订的合作开发协议书和2012年12月14日签订的合作开发协议补充协议书已经生效判决书确认解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施并有权要求赔偿损失等。因京威公司并未与鑫国公司、基础公司、永鑫服务队、丁永涛签订施工合同，且现上述实际施工人已施工完成的工程量及造价经本院依法委托鉴定部门进行审计，并出具报告，且本院已告知上述实际施工人可另行主张权利，故鑫国公司、基础公司、永鑫服务队、丁永涛继续占据工地已无合同和法律依据，亦不存在保护施工成果的现实必要，为防止损失继续扩大，上述实际施工人应立即撤出工地。至于基础公司的工程款问题，可另行向众缘公司、明祥公司、京威公司主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十八条规定，判决：山东省威海基础工程公司于判决生效后次日撤离滞留在威韩商贸城改造项目工地上的全部人员及设备。案件受理费100元，由基础公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系排除妨害纠纷，从审理查明的事实来看，京威公司与众缘公司、明祥公司之间签订的合作开发协议和补充协议业经生效判决确认解除，双方之间未履行完毕的合同均应终止履行，而众缘公司基于上述合作开发协议与基础公司签订的施工合同因此失去了继续履行的基础和条件，且基础公司作为实际施工人因工程款问题产生纠纷已经停止施工，基础公司与众缘公司之间的施工合同已无法继续履行，基础公司继续留在涉案工程现场没有依据。另案诉讼中，本院作出的（2019）鲁10民初132号民事判决在本院说理部分只是认为在该案诉讼中不能认定基础公司存在占据工地、阻碍施工的侵权行为，不能据此就认为基础公司拒不撤场有其合理性，且另案生效裁判的说理部分对本案并无拘束力。至于基础公司就其实际施工部分的工程款产生的争议，一审法院已经根据当事人的申请委托鉴定机构就此进行了审计。如双方协商不成，可另案诉讼中依法解决。即使未对涉案工程进行审计，基础公司也不能以双方存在工程款纠纷、需保护现场为由拒不撤场。综上所述，基础公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由山东省威海基础工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  张丽萍审判员  侯善斌二〇二一年三月三十日法官助理赵娟书记员唐亚敏