北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1465号上诉人（原审第三人）：佛山市顺德区北滘露星饮料有限公司，住所地广东省佛山市。法定代表人：麦润成，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：苏熳娜，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司，住所地广东省佛山市。法定代表人：杨文杰，总经理。委托诉讼代理人：计海军，北京超成（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孟伊娜，国家知识产权局审查员。上诉人佛山市顺德区北滘露星饮料有限公司（简称露星公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初4449号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：露星公司。2.注册号：1550410。3.申请日期：1999年11月12日。4.专用权期限至：2021年4月6日。5.标志：6.复审商品（第29类）：腌腊肉；鱼肉干；食用水生植物提取物；水果罐头；冷冻水果；食用花粉；腌制蔬菜；酱菜；制汤剂；蛋；牛奶制品；奶茶（以牛奶为主的）；酸奶；乳清；食用油；蔬菜色拉；食用果冻；精制坚果仁；冬菇；豆腐制品。二、被诉决定：商评字[2020]第28018号《关于第1550410号“碧桂园”商标撤销复审决定书》。国家知识产权局认为：在案证据基本形成证据链，可以证明诉争商标于2015年7月5日至2018年7月4日期间（简称指定期间）在蔬菜沙拉、蛋、鱼肉干等商品上进行了有效的商业使用。鉴于诉争商标核定使用的鱼肉干、蛋、蔬菜沙拉等商品与蔬菜沙拉、蛋、鱼肉干等商品属于类似商品，故决定：诉争商标在复审商品上的注册予以维持。三、诉争商标使用证据提交情况行政阶段，露星公司提交了以下主要证据：1.露星公司与广州市天河区大观波力图贸易经营部签订的《商标使用许可合同》及被许可人营业执照、相关变更登记准予通知书，显示2018年5月15日经核准名称由广州市天河区大观波力图贸易经营部变更为广州市天河区龙洞波力图贸易经营部（简称波力图经营部），经营者为何瑞英；2.波力图经营部向相关个人出具的发票及公证书：发票项目为碧桂園水果罐头、碧桂園冻水果，金额分别为14元、20元；付款方为连小姐的发票项目为碧桂園蔬菜沙拉、碧桂園果冻，金额分别为15元、10元；3.波力图经营部向肇庆市金赢海鲜酒家有限公司、广州市番禺区兔爸家庭教育服务中心等出具的发票及产品图片：付款方为肇庆市金赢海鲜酒家有限公司的发票项目为碧桂園冬菇、碧桂園果冻、碧桂園蔬菜色拉、碧桂園蛋、碧桂園酱菜、碧桂園水果蜜饯，发票金额为124元；付款方为个人的发票项目为碧桂園冬菇、碧桂園咖啡，发票金额为138.02元；付款方为广州市番禺区兔爸家庭教育服务中心的发票项目为碧桂園蛋、碧桂園水果蜜饯，发票金额为82.4元；付款方为遂溪县皇家国际酒店有限公司的发票项目为碧桂園酵母、碧桂園腊肉、碧桂園鱼肉干、碧桂園香料、碧桂園香，发票金额为298.7元；付款方为肇庆市金赢海鲜酒家有限公司的发票项目为碧桂園花生、碧桂園牛奶，发票金额为58.71元；付款方为广州多喝汤餐饮发展有限公司青凤分店的发票项目为碧桂園方便面、碧桂園洋参冲剂、碧桂園花生油、碧桂園水果罐头，发票金额为175.1元；4.波力图经营部向广东网上飞物流科技有限公司出具的销售发票，发票项目为碧桂園花生、碧桂園花生油、碧桂園牛奶、碧桂園水果罐头、碧桂園鱼肉干、碧桂園腊肉，发票金额为195元；5.露星公司参展图片；6.露星公司与广州中二广广告有限公司签订的《服务合同》、宣传册、服务费发票；7.诉争商标续展信息。四、其他事实佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司（简称碧桂园公司）在行政阶段提交了以下主要证据：1.露星公司与广州市天河区大观波力图贸易登记信息、经营情况及相关公证书等；2.“碧桂园”系列案件判决书；3.碧桂园公司与碧桂园集团之间的关联关系；4.碧桂园公司官网资料；5.碧桂园集团审计报告、行业排名、相关报道、所获荣誉等；6.“碧桂园”项目情况、相关活动报道、宣传图片、销售合同及发票；7.《关于认定“碧桂园COUNYGARDEN及图”商标为驰名商标的批复》；8.露星公司工商登记信息、地理位置、申请商标注册列表、法定代表人等相关信息。碧桂园公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，碧桂园公司提交了（2020）京行终1726号判决、（2020）京行终1601号判决、（2020）京行终1602号判决、（2020）京行终1882号判决、（2020）京行终1862号判决、（2020）京行终1863号判决、（2020）京行终1603号判决，上述判决涉及露星公司在第5类、14类、18类、29类、30类等多个类别注册的“碧桂园”商标，均认定露星公司提交的使用证据属于以维持注册为目的的象征性使用。上述生效判决还查明，露星公司持有及申请注册有18枚“碧桂园”商标和1枚“鼎湖碧桂园”商标，指定使用商品涵盖第5、29、30、32、35等五个类别。何瑞英持有及申请注册有20枚“碧桂园”商标，指定使用商品涵盖第3、5、10、14、15、18、22、25、26、33等十个类别。露星公司法定代表人麦润成系何瑞英之配偶。根据国家企业信用信息公示系统公示的信息，波力图经营部有一条经营异常信息，异常状态原因为“工商行政管理部门在依法履职过程中通过登记的经营场所及经营者住所无法与个体工商户取得联系”，列入日期为“2017年8月31日”，移出日期为“2018年5月7日”，恢复正常记载状态原因为“依法办理经营场所、经营者住所变更登记，申请恢复正常记载状态”。北京知识产权法院认为：露星公司提交的证据均不能证明诉争商标于指定期间在核定商品上进行了真实、有效的商业使用，故判决：1.撤销被诉决定；2.国家知识产权局就碧桂园公司针对诉争商标提出的撤销复审请求重新作出决定。露星公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回碧桂园公司的诉讼请求并维持被诉决定。其主要上诉理由为：1.原审判决认为露星公司提交的证据属于为维持商标注册而进行的象征性使用是错误的；2.波力图经营部规模较小，有异常经营信息不能推定诉争商标在指定期间没有实际使用，且该异常经营信息并未发生在指定期间内；3.露星公司提交的证据能够证明诉争商标在指定期间及指定期间之后，被真实、公开、持续使用，并未被闲置。国家知识产权局、碧桂园公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、被诉决定、各方当事人在评审程序和原审诉讼中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为：本案应适用2013年商标法进行审理。2013年商标法第四十九条第二项规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。上述法律规定中的使用是指商标意义上的使用，即真实、合法、有效的商业使用。本案中，证据2-4是证据1中的被许可人波力图经营部开具的发票等证据，可以作为证据1的佐证。其中的发票虽然既显示有“碧桂園”商标，又显示有具体的商品名称，且基本涵盖了诉争商标核定使用的所有商品，但金额均很少，最多的仅298.7元。虽然仅凭金额多少不能直接推定上述使用属于为维持商标注册而进行的象征性使用。但具体到本案，考虑到波力图经营部为经营规模不大的个体工商户，且其经营者与露星公司法定代表人系夫妻关系。同时，结合在先生效判决查明的事实，波力图经营部开具的发票涉及鞋油、砂纸、香、风湿油、婴儿饼干、领带夹、手表、钟、人造宝石、玉雕首饰、小提琴、乐谱架、拨弦片、手杖、伞、豆腐、牛奶、腊肉、茶、咖啡、啤酒等多种类商品，使用的均是“碧桂园”品牌。在露星公司未举证证明波力图经营部具有同时生产近20个类别商品的能力，或存在委托他人生产上述多类别商品事实的基础上，原审判决认定上述证据属于为维持商标注册而进行的象征性使用并无不当。此外，原审判决并未基于波力图经营部存在异常经营信息而推定其未被实际使用。因此，露星公司的相关上诉理由，均不能成立。露星公司提交的其他证据，或为其自制证据，或未显示时间，或未显示诉争商标，或与诉争商标的使用无关，均无法证明诉争商标在指定期间内被真实、合法、有效地使用在所核定商品上。原审判决基于考虑了碧桂园公司在原审诉讼阶段提交的证据对被诉决定予以纠正而判令诉讼费用由碧桂园公司负担，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。露星公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由佛山市顺德区北滘露星饮料有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  曹丽萍审判员  吴 静二〇二一年三月二十九日书记员  焦光阳