四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川06民终3号 上诉人（原审被告）：四川置沣房地产开发有限公司绵竹分公司，住所地四川省绵竹市剑南镇北河坝街宏泰公寓附1号。统一社会信用代码9151068359752691XU。 负责人：黄波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周伟，北京盈科（德阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川国润物业管理有限公司，住所地四川省什邡市方亭镇雍城西路，统一社会信用代码91510682098333515N。 法定代表人：杨帮国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李代义，四川华敏（德阳）律师事务所律师。 原审被告：四川置沣房地产开发有限公司，住所地盐亭县云溪镇文同干道下端236号，统一社会信用代码91510723572766634Q。 法定代表人：刘财荣。 上诉人四川置沣房地产开发有限公司绵竹分公司（以下简称置沣公司绵竹分公司）因与被上诉人四川国润物业管理有限公司（以下简称国润公司）、原审被告四川置沣房地产开发有限公司（以下简称置沣公司）物业服务合同纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院（2020）川0683民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人（原审被告）置沣公司绵竹分公司提出上诉请求：1.撤销绵竹市人民法院（2020）川0683民初457号民事判决，并依法改判，不支持公寓物业部分的物管费，未出售亦未出租部分的车位不应当支付2019年5月1日之前的物管费，被上诉人应当向上诉人支付因迟延支付租用费的违约金283300元，被上诉人占用、使用上诉人车位、车库应当承担侵权责任28330元，并为其服务不到位向上诉人承担法律责任2000元；2.一审本诉、一审反诉、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认为被上诉人向上诉人就公园壹号小区外“公寓物业部分”提供了物业管理服务及认定上诉人代为收取了物业管理费用系事实认定错误，2018年8月2日，被上诉人预收了东贝儿早教中心物业管理费1500元并在该收据上加盖“公园壹号物业服务印章”。2.原审法院认为双方约定的车位、车库物业管理费为“场地租用费用的20%”属事实认定错误，判定上诉人按照20元/月的标准支付物业管理费用缺乏事实依据。3.原审法院认定被上诉人收取租赁费的20%为提成费用，属事实认定错误。4.原审法院认为被上诉人无需向上诉人承担因延迟支付租用费的违约金缺乏事实依据和法律依据。5.原审法院认为被上诉人占用、使用上诉人车位、车库的行为不构成侵权，存在事实认定错误和法律适用错误。6.原审法院认为被上诉人无需就其服务不到位的行为向上诉人承担法律责任存在法律适用错误。7.原审法院判定上诉人向被上诉人支付商铺物管费1200元属事实上认定错误。 被上诉人国润公司辩称：公园壹号小区外“公寓部分”（幼儿园及其以外部分），国润公司已适当履行物业管理义务，应当支付物业费；关于车位/车库物管费按照场地租赁费的20%收取，标准在52元至70元之间，被上诉人主张按照20元一个收取有利于上诉人，且双方也并未约定物业费减半收取；根据双方签订《物业服务协议》，约定上诉人按照被上诉人收取的场地租用费的20%返还给被上诉人，被上诉人也不存在违约，被上诉人之所以未将租赁费支付给上诉人原因在于上诉人尚欠被上诉人物业费，都属于金钱债务，可以抵消；上诉人无证据证实被上诉人使用其车位以及由此给其造成了损失，且被上诉人接受委托代为出租车位，有权在出租前使用，不构成侵权，故不应承担侵权责任；因物业服务范围不是对业主私有专属部分的保洁服务，更是对业主公共部分的物业管理，包括但不限于水电、气、安全等管理，故被上诉人已适当履行物业管理服务。故上诉人的上诉请求应予驳回。 国润公司向一审法院提出的诉讼请求：1.被告向原告支付物业管理费184230.19元及逾期付款损失（计算方法是自起诉之日起到付清款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。 在一审庭审中，国润公司明确第一诉请：判决被告向原告支付物业管理费410680.00元及逾期付款损失（计算方法是自起诉之日起到付清款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），物业管理费410680.00元的组成：违约金222281.00元，被告免收的物管费10177.00元，被告免收的车位物管费720.00元，商铺防护栏安装费1200.00元，商铺物管费17981.00元，车库物管费9800.00元，车位车库物管费（已售出）66674.00元，车库物管费（售楼部）1140.00元，住房业主收房前物管费（一期）669.00元，住房业主收房前物管费（二期）25868.00元，应抵扣费用25190.00元。 置沣绵竹分公司（反诉原告）向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令国润公司向置沣绵竹分公司立即退还已代收业主电卡费用共计19740.00元及逾期付款资金占用利息(计算自起诉之日起至付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)；2.请求判令国润公司向置沣绵竹分公司返还车位租金费用共计28330.00元；3.请求判令国润公司向置沣绵竹分公司支付逾期交付车位租用费导致的违约金283300.00元；4、请求人民法院判令国润公司因不履行物业服务合同约定，需向置沣绵竹分公司承担的损失赔偿费用共计20000.00元；5、反诉案件受理费由国润公司承担。 一审法院认定的事实：2015年7月2日，置沣绵竹分公司作为甲方与什邡市佳盛物业管理有限公司作为乙方就前期物业管理签订了《物业服务协议》，物业名称：公园一号，建筑面积64216.1平方米，协议约定：“第四条物业管理服务费用：二、首期管理费从开发商交房截止日起计收物业及车位（库）管理服务费用。在办理交房手续时乙方派人收取首期物业管理费。对甲方未出售的房屋，2016年1月1日前乙方免收甲方物业管理费及其他相关费用，2016年1月1日起按0.4元/平方按实计收。对甲方已售出，但业主未收房的房屋，由乙方自行酌情向业主收取物业管理费；三、收费标准1.住宅物业管理费用：按建筑面积每月每平方米0.8元；商业用房物业管理费用：按建筑面积每月每平方米1.00元；2.开发商交出交房通知之日起，开始收取物业管理服务费用。第六条其他有偿服务费，二、机动车车位使用费地下车位：甲方未能售出的车位（库）由乙方代为收取场地租用费，车位260元/辆/月（车库350元/辆/月），甲方按20%返还乙方抵扣物业管理费，乙方代甲方收取车位（库）场地租用费，乙方应在收到租用费后15个工作日交于甲方，否则处以乙方已代收租用费壹拾倍罚款。产业归业主的，每个车位每月收取20元物业管理费和清洁费。”。物业服务协议后附公园一号主要指标，其中规划总建筑面积中包括商业建筑面积1330.48平方米。2015年9月，什邡市佳盛物业管理有限公司（甲方）与国润公司（乙方）签订《公园一号物业服务权责转移协议》，协议约定：“自绵竹市公园一号小区发生物业服务活动之前甲方将其取得的该小区前期物业服务资格无偿转让给乙方。乙方必须严格按照甲方与开发商签订的公园一号前期物业服务协议约定的服务内容、服务标准、服务价格等进行经营活动。乙方在绵竹公园一号小区的物业服务中发生的一切经济活动以乙方的名义进行，不得假借甲方名义。本协议双方各执一份，并由乙方负责送交一份给开发商，送交一份给绵竹市建设主管部门备案”。 2018年6月4日，置沣绵竹分公司作为甲方与国润公司作为乙方签订《物业服务协议》，协议内容与2015年7月2日置沣绵竹分公司与什邡市佳盛物业管理有限公司签订的《物业服务协议》基本一致，仅在合同第四条增加了电梯每平米1.20元的收费标准内容。 2019年5月1日，国润公司与公园壹号第一届小区业主委员会签署《物业服务合同》约定，在合同中将有关物业服务费的收取标准变更约定为，“多层住宅：0.8元/月/平方米；多层电梯住宅：1.2元/月/平方米；商业物业：1元/月/平方米；车位：20元/月/辆（个）；车库：15元/月/辆（个），”；合同第九条物业服务费（物业服务资金）按季度进行交纳，业主应在每季度前15日（每次缴费的具体时间）履行交纳义务。本着业主自愿原则可按半年或年度进行交纳。依据相关法律规定，对逾期未缴纳物业服务费的业主从逾期之日起产生违约金，违约金按应缴金额的3‰/日计算。2019年12月29日，双方再次签订《物业服务合同》，上述内容与2019年5月1日所签合同一致。 置沣绵竹分公司已售出房屋欠2016年1月至2017年12月物管费10177.00元；欠两个车位物管费720.00元；欠商铺物管费1200.00元；欠车库物管费1140.00元。 公园一号小区“公寓物业”项目分为两部分。幼儿园部分于2018年7月租赁给绵竹市东贝儿文化传媒有限公司使用；幼儿园外部分于2018年11月22日已转让。按0.4元/月平方米收费标准计算，从2016年1月1日至2018年8月2日，幼儿园应当计收物管费8694.00元，幼儿园外自2016年1月1日至2018年11月22日应当计收物管费为9241.00元。2018年8月2日，置沣绵竹分公司预收了绵竹市东贝儿文化传媒有限公司物管费1500.00元。 未售出车位77个，从2016年1月1日至2020年4月30日，应计收物管费80080.00元，扣除代为出租应提成和已收取车位费外，实际应计收79360.00元。 未售出车库10个，从2016年1月1日至2019年4月30日，应计收物管费8000.00元，从2019年5月1日至2020年4月30日，应计收物管费1800.00元，共计9800.00元。 已售出车库、车位在售出前，自2016年1月1日起至售出时止的物管费共计66674.00元。 一期购房的业主，自2016年1月1日起至实际接房日止，按约定应计收物管费，还欠669.00元，二期购房的业主至实际接房日，按约定应计收物管费，还欠25868.00元(按1.20元/月平方米)。按照通知交房日计算，一期不欠物业费，二期开发商应欠物业费为3512.58元(按0.4元/月平方米)。 置沣绵竹分公司代为租赁车位收租赁费6812.00元，已按约定提成20%后，还应向国润公司返还5450.00元，一期电卡应返还4200.00元，二期电卡应返还15540.00元。 公园一号中的“公寓”部分即幼儿园和幼儿园外的部分，与小区其他部分，用围栏隔离，国润公司在物业管理服务中，存在杂草未清除和卫生不到位现象；也有占用国润公司未售出的车位和车库行为。 一审法院认为，国润公司与置沣绵竹分公司签订的《物业服务协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并有效，对双方当事人均具有约束力。小区业委会成立后，与国润公司签订的物业服务合同，符合法律规定，合法有效。《物业管理条例》第四十一条第二款规定“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。”置沣公司、置沣绵竹分公司作为建设单位，未售出房屋的物业服务费应当交纳物业服务费。 本案本诉中的主要争议是物业服务的范围和是否提供服务、计收服务费的时间点、违约金的承担，反诉中的主要争议是反诉请求是否成立。对上述争议，一审法院评判如下： 第一，幼儿园及幼儿园外的物业，是否属于物业服务的范围，国润公司是否提供了服务？ 前期物业服务协议和后期物业服务合同均载明物业名称为公园壹号，建筑面积为64216.0平方米，其中就包括幼儿园和幼儿园外的部分。虽然被人为隔离，若未明确表示不接受物业服务，应当视为物业服务的范围。置沣绵竹分公司隔离幼儿园和幼儿园外的建筑物，避免其他人员进入，是因为其他利用或售出的需要，因被隔离，客观上也限制了物业服务人员的物业服务。物业服务的内容，不仅仅是提供保洁、环卫方面，还包括排水、安全、消防等等方面，国润公司履行了一定的服务义务。置沣公司和置沣绵竹分公司抗辩幼儿园及幼儿园外的部分不属于物业服务的范围的理由不成立；国润公司提供的物业服务虽然存在一定的瑕疵，但该瑕疵与置沣绵竹分公司的自身行为相关，瑕疵可以在后面的服务中改善，若有证据证明已造成损失，可以要求赔偿，但不能成为不缴纳物管费的理由。 第二，业主收房前房屋和车位、车库计收物业服务费的节点？ 当事人之间的该争议，主要是对前期物业服务合同的约定出现了不同的解释。首期物业服务合同第四条对物业管理服务费用约定为：二、首期管理费从开发商交房截止日起计收物业及车位（库）管理服务费用。在办理交房手续时乙方派人收取首期物业管理费。对甲方未出售的房屋，2016年1月1日前乙方免收甲方物业管理费及其他相关费用，2016年1月1日起按0.4元/平方按实计收。对甲方已售出，但业主未收房的房屋，由乙方自行酌情向业主收取物业管理费；三、开发商发出交房通知之日起，开始收取物业管理服务费用。关于收房前的房屋物业服务费，国润公司认为一期房屋应从2016年1月1日起至实际交房时，按照0.4元/月平方米计算，欠缴服务费669.00元；二期房屋应从2017年1月1日起至实际交房时，按照1.20元/月平方米计算,交房前的欠缴物业服务费为26537.00元；置沣公司和置沣绵竹分公司认为前期物业管理费应计算至发出交房通知之日止，按0.4元/月平方米计算,则收房前欠缴物业服务费为3512.58元。一审法院认为，依法成立的合同对当事人均具有约束力，合同条款明确约定物业公司收取物业费的时间节点为发出交房通知之日起，已售出但业主未收房的房屋，由乙方自行酌情向业主收取物业管理费。从条款的文义解释，无法得出前期物业费的截止点为收房时，结合合同的上下文，对出现已售出但未收房的情况，也约定了国润公司如何收费，这样也印证收取物业费的时间节点为发出交房通知之日起，故，一审法院对被告的辩论意见予以采纳。 关于车位、车库的物业服务费，双方均确认未售出的车位77个、车库10个。在2019年5月1日前，合同约定收取的标准是未售出的车位车库的物业管理费为场地租用费的20%（车位260元/辆/月、车库350元/辆/月），原告国润公司在诉讼请求明细中确认为售出的车库和车位物业费为20元/辆/月，该标准降低，一审法院予以确认。置沣公司和置沣绵竹分公司认为2019年5月1日前无需向国润公司支付车位物管费，与合同约定不符，对该辩称意见一审法院不予认可。对国润公司计算的未售车库、车位的时间节点和收费标准予以确认。 第三，国润公司请求的违约金是否成立？ 置沣绵竹分公司未按约定支付物业服务费，国润公司要求其支付违约金。置沣绵竹分公司认为双方的权利义务是应该根据两次签署的前期物业服务合同的约定来调整，2019年5月之后签署的合同，应从签署之日起发生法律效力，并不具有溯及既往的效力，所以，国润公司的请求不能得到支持。一审法院认为，前期物业服务合同未约定业主未按期缴纳物业费的违约责任，国润公司也未提供因违约所造成损失的证据，其要求支付前期物业服务费违约金的请求，不予支持。国润公司诉请的物业服务费截止日为2020年4月30日，2019年5月17日成立并生效的物业服务合同约定，业主缴纳物业服务费“物业服务费（物业服务资金）按季度进行交纳，业主应在每季度前15日（每次缴费的具体时间）履行交纳义务。本着业主自愿原则可按半年或年度进行交纳。依据相关法律规定，对逾期未缴纳物业服务费的业主从逾期之日起产生违约金，违约金按应缴金额的3‰/日计算。”，首先该约定的违约金明显过高，其次物业合同的对象是每个业主,并非作为建设单位的置沣公司和置沣绵竹分公司。物业管理企业虽然提供了物业服务，建设单位对未售出的房屋和车库、车位，也应当交纳物业服务费，但建设单位与业主地位不同，就本案来说，双方还签订了委托合同，委托国润公司出租车位、车库，双方还互负债务，且均有违约行为，让建设单位与业主同样承担同等的违约责任，也显失公平。故国润公司要求支付违约金的请求，一审法院不予支持。 第四，反诉中反诉原告的诉请是否应当支持？ 国润公司应当向置沣绵竹分公司返还代收的电卡费，也应当在收到车库、车位租用费后15日缴纳80%的租金给置沣绵竹分公司，因双方互负金钱债务，且国润公司的债权远大于置沣绵竹分公司的债权，国润公司要求抵销，符合法律规定。置沣绵竹分公司的债权已被抵消，再要求国润公司按照所欠租用费的10倍支付违约金的请求不成立，不予支持。置沣绵竹分公司认为国润公司私自对外出租车位、车库共5个，时间为22个月，并要求其支付10倍的违约金，但未提供充足证据证明，一审法院不予支持。国润公司接受置沣绵竹分公司委托，代为出租车位、车库，在未出租前，国润公司占有、使用该车位、车库，并不构成侵权。置沣绵竹分公司虽有提供服务不到位，占用未售出车库、车位的行为，但未必影响销售；也未必给置沣绵竹分公司造成损失，置沣绵竹分公司也未提供造成损失的证据，其要求置沣绵竹分公司赔偿损失20000.00元的请求，一审法院不予支持。 综上，置沣绵竹分公司下欠国润公司物业服务费：1、已售出房屋欠2016年1月至2017年12月物管费10177.00元；2、欠两个车位物管费720.00元；3、欠商铺物管费1200.00元；欠车库物管费1140.00元；4、欠幼儿园物管费8694.00元、幼儿园外部分物管费9241.00元；5、欠未售出车位77个，从2016年1月1日至2020年4月30日物管费79360.00元；6、欠未售出车库10个从2016年1月1日至2019年4月30日物管费8000.00元，从2019年5月1日至2020年4月30日物管费1800.00元，共计9800.00元；7、欠已售出车库、车位在售出前，自2016年1月1日起至售出时止的物管费共计66674.00元；8、欠二期业主交房前物业费为3512.58元；以上共计190518.58元。置沣绵竹分公司代为租赁车位收取租赁费6812.00元，已按约定提成20%后，还应向国润公司返还5450.00元，应返还一期电卡费4200.00元，应返还二期电卡费15540.00元。抵销后，置沣绵竹分公司还应向国润公司支付违约服务费165328.58元。置沣绵竹分公司系置沣公司设立的非法人组织，非法人组织在财产不足以清偿债务时，置沣公司应当对置沣绵竹分公司承担无限责任。国润公司要求支付从起诉之日起计算逾期付款损失的请求，符合法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十九条、第一百零七条之规定，判决：一、被告四川置沣房地产开发有限公司绵竹分公司（反诉原告）应予本判决生效后10日内向原告四川国润物业管理有限公司（反诉被告）支付物业服务费165328.58元及逾期付款损失（计算方法：以165328.58元为基数，自起诉之日起到付清款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；被告四川置沣房地产开发有限公司对该债务承担无限责任；二、驳回原告四川国润物业管理有限公司（反诉被告）的其他诉讼请求；三、驳回被告四川置沣房地产开发有限公司绵竹分公司（反诉原告）的反诉请求。 二审中上诉人与被上诉人均未提交新证据。 二审中双方均认可商铺防护栏安装费1200元，故本院对一审判决中“欠商铺物管费1200元”予以纠正。 二审中，国润公司认可2018年8月2日收取绵竹市东贝儿文化传媒有限公司物管费1500元，本院予以确认。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.公寓物业中的幼儿园外部分是否在物业服务合同范围内以及物业费应当如何计算；2.车位、车库的物业管理费应当如何计算；3.国润公司是否应当支付违约金以及支付违约金的金额；4.被上诉人占用车位、车库的行为是否构成侵权，是否应当承担赔偿责任；5.被上诉人服务不到位是否承担赔偿责任。 争议焦点一：公寓物业中的幼儿园外部分是否在物业服务合同范围内以及物业费应当如何计算。 上诉人置沣绵竹分公司提出幼儿园外的空地部分完全独立于公园小区，不在物业合同范围内。在二审中，双方均认可公寓物业部分包含在物业服务合同所约定的64216.1平方米中，属于物业服务的范围，双方争议不同点在于上诉人置沣绵竹分公司认为一审所认定的幼儿园外部分系指空地部分，而国润公司认为幼儿园外部分系指建筑物部分，在建筑内部分为幼儿园及幼儿园外部分，而空地部分属于市政干道，既不属于小区更不属于物业服务范围。经查，一审判决事实认定部分，分为幼儿园外及幼儿园部分，而两部分均属于公寓物业部分。置沣绵竹分公司及国润公司在二审中均认可公寓物业部分在物业服务合同所约定的64216.1平方米中，故属于物业服务范围内。《物业服务合同》系双方真实意思表示，对双方均具有约束力，故国润公司应当按照双方所签订的物业服务合同提供物业服务，置沣绵竹分公司应当按照合同约定交纳物业费。虽然上诉人主张国润公司未对该部分提供物业服务，本院认为，置沣绵竹分公司将幼儿园与幼儿园的建筑物进行了隔离，导致国润公司对该区域的保洁服务存在瑕疵，但系由置沣绵竹分公司自身的行为导致；且物业服务的内容不仅仅包括保洁和环卫，还包括排水、安全和消防等方面的内容，故置沣绵竹分公司主张国润公司未提供物业服务而不支付物业费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 争议焦点二：车位、车库的物业管理费应当如何计算。 上诉人在二审中提出，一审按照20元/月的标准支付车位、车库物业管理费缺乏事实依据，并认为按照物业服务合同中“甲方未能售出的车位（库）由乙方代为收取场地租用费，车位260元/辆/月（车库350元/辆/月），甲方按20%返还乙方抵扣物业管理…”“产权归业主的，每个车位每月收取20元物业管理费和清洁费”的约定，已出租的车位（库）按照车位260元/辆/月（车库350元/辆/月）收取物管费，而未出租的车位（库）则不收取物管费，已经出卖的车位（库）由业主每月缴纳20元物业管理费和清洁费，故上诉人不应另行支付2019年5月1日前的车位（库）物管费。被上诉方国润公司认为建设方为特殊的业主，按照合同约定，已经出租的车位，在国润公司收取的20%部分中有每个车位（库）每月20元的物管费及清洁费，其余部分为置沣绵竹分公司给国润公司出租车位的“劳务费”，未能出租的车位也应当按照每个车位（库）每月20元缴纳物管费及清洁费。 本院认为，双方对既未出售也未出租的车位（库）是否应缴纳物业管理费产生了争议。依照物业服务合同中“甲方未能售出的车位（库）由乙方代为收取场地租用费，车位260元/辆/月（车库350元/辆/月），甲方按20%返还乙方抵扣物业管理…”“产权归业主的，每个车位每月收取20元物业管理费和清洁费”的约定，应理解为甲方置沣绵竹分公司将其所有的车位（车库）整体移交国润公司，由国润公司代为管理、出租，并由国润公司代为收取未出售车位（车库）租赁费并将收取租金中的20%返还物业公司作为物管费用；根据合同约定的上下文理解及日常经验法则，在此合同中的“业主”应指从开发商处购买房产的自然人、法人或其他组织，不包括开发商。置沣绵竹分公司已经按照收取租金的20%交付了所有未出售车位（车库）的物管费，故其对于未出售的车位（车库）不应再另行交纳20元每月的物管费。上诉人的该项上诉请求本院予以支持。上诉人认为2019年5月1日之前的物管费置沣绵竹分公司均不需再缴纳，故一审中所认定“5.欠未售出车位77个，从2016年1月1日至2020年4月30日物管费79360.00元；6.欠未售出车库10个从2016年1月1日至2019年4月30日物管费8000.00元，从2019年5月1日至2020年4月30日物管费1800.00元，共计9800.00元；7.欠已售出车库、车位在售出前，自2016年1月1日起至售出时止的物管费共计66674.00元”，其中，77个未售车位从2019年5月1日至2020年4月30日置沣绵竹分公司应缴纳18480元物管费，10个未售出车库从2019年5月1日至2020年4月30日置沣绵竹分公司应缴纳物管费1800元，已售出车库、车位从2019年5月1日起至售出前置沣绵竹分公司应缴纳的物管费经核算为2977元。故，置沣绵分公司共计欠缴车位（车库）物管费23257元。 关于租赁费的20%是提成还是物业管理费用。置沣绵竹分公司认为该20%系物管费，且认为一般业主物管费是20元每月每个车位（库），按照20%计算每月每个车位（库）的费用是50-72元之间，远高于20元，系对国润公司出租车位的鼓励。国润公司认为该20%中有每月每个车位20元的物管费，此外还有置沣绵竹分公司给国润公司出租车位的劳务费。本院认为，根据双方在物业服务合同中的约定，“甲方按20%返还乙方抵扣物业管理”系双方真实意思的约定，该约定对双方具有约束力，对于租出去的车位置沣绵竹分公司应当返还20%抵扣物业费。故性质并不影响实质处理。 争议焦点三：国润公司是否应当支付违约金以及支付违约金的金额。 置沣绵竹分公司认为，按照物业服务合同约定“乙方在收到租用费后15个工作日交于甲方，否则以乙方已代收租用费壹拾倍罚款”，国润公司一直未将收取的车位（库）租用费交与置沣绵竹分公司，已经违反了合同约定，应当按照合同赔偿十倍的违约金。国润公司认为，合同中并未约定违约金，且合同所约定的“壹拾倍罚款”也不符合法律规定，罚款不适用于平等主体之间，且国润公司未将租用费交付置沣绵竹分公司的原因在于当时置沣绵竹分公司已经欠缴物管费，国润公司以租用费进行抵扣。本院认为，在合同中基于督促履行合同义务的目的可以约定“罚款”，但该“罚款”性质应为一方行为违约时应当承担的违约金，但金额的多少也应当依照违约金的标准进行约定或调整。根据物业服务合同约定，国润公司应当向置沣绵竹分公司支付车位租金费用，而置沣绵竹分公司应当向国润公司支付物业管理费，双方互负有债务；且租金和物业管理费是持续产生的，无法区分义务履行的先后时间顺序。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，置沣绵竹分公司并未按照该约定交纳物管费，国润公司有权拒绝支付车位租赁费，故一审法院未支持违约金并无不当。故上诉人的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 争议焦点四：被上诉人占用车位、车库的行为是否构成侵权，是否应当承担赔偿责任。 置沣绵竹分公司认为，国润公司擅自使用车位、车库构成侵权，应当承担赔偿责任。本院认为，构成侵权责任的应当具有以下要件，一是行为人实施了侵权行为，二是行为人具有过错，三是具有损害后果，四是侵权行为与损害后果之间具有因果关系，具体到本案中，置沣绵竹分公司主张国润公司构成侵权，应当举证证明以上构成要件，现置沣绵竹分公司在一审中提交了占用车位的照片，但未举证证明损害后果，故尚不足以证实国润公司构成侵权。故上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。 争议焦点五：被上诉人服务不到位是否承担赔偿责任。 上诉人置沣绵竹分公司认为一审判决认定了国润公司在物业服务过程中存在一定瑕疵，应当承担违约责任。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，置沣绵竹分公司主张国润公司物业服务不到位，应该提供证据予以证明。其仅提交地下车库秩序混乱照片并不足以证明国润公司存在物业服务不到位的情形，不足以达到证明目的故其请求承担违约责任不予支持。 综上，四川置沣房地产开发有限公司绵竹分公司的上诉请求部分成立，本院予以采纳，一审判决事实认定正确但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省绵竹市人民法院（2020）川0683民初457号民事判决； 二、上诉人四川置沣房地产开发有限公司绵竹分公司应予本判决生效之日起十日内向被上诉人四川国润物业管理有限公司支付物业服务费32751.58元及逾期付款损失（计算方法：以32751.58元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年3月17日计算至付清款项之日止）； 三、原审被告四川置沣房地产开发有限公司对该债务承担连带支付责任； 四、驳回四川国润物业管理有限公司（反诉被告）的其他诉讼请求； 五、驳回四川置沣房地产开发有限公司绵竹分公司（反诉原告）的反诉请求。 本案一审本诉受理费7460.00元，由四川国润物业管理有限公司负担6132元，四川置沣房地产开发有限公司绵竹分公司负担1328元；反诉受理费3285.00元，由四川置沣房地产开发有限公司绵竹分公司负担；二审案件受理费6132元，由四川置沣房地产开发有限公司绵竹分公司负担1328元，由四川国润物业管理有限公司负担5983元。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 峻 审 判 员  陈叶兰 审 判 员  杨 轩 二〇二一年三月五日 法官助理  周春兰 书 记 员  魏诚玲