四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川05民终329号 上诉人（原审被告）：四川广集人力资源管理有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区红星路******，统一社会信用代码915105040714181998。 法定代表人：胡灵童，总经理。 委托诉讼代理人：周洁，女，汉族，1982年9月4日出生，住四川省泸州市龙马潭区，系公司员工。 上诉人（原审原告）：陈小兵，男，汉族，1966年10月21日出生，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：刁世平（系原告之妻），女，汉族，1971年1月3日出生，住四川省泸州市龙马潭区。 被上诉人(原审被告)：泸州北方化学工业有限公司，住所泸州市龙马潭区高坝，统一社会信用代码91510500731634293G。 法定代表人：矫劲松，总经理。 委托诉讼代理人：段江勇，男，系泸州北方化学工业有限公司律师。 委托诉讼代理人：沈祥进，男，汉族，1981年6月26日出生，住四川省泸州市龙马潭区，系公司工作人员。 上诉人四川广集人力资源管理有限公司、陈小兵因与被上诉人泸州北方化学工业有限公司劳动争议纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2020）川0504民初2478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开听证审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人四川广集人力资源管理有限公司上诉请求：撤销原判第一项、第三项。一审法院认定陈小兵停工留薪期为2017年9月至2018年4月，六级伤残津贴从2019年1月至2019年11月进行补差。那么2018年5月至2018年12月这段时间，因陈小兵未在岗工作，单位应该按最低工资标准计发陈小兵的工资，上诉人在此期间预支的是每月3300元，多预支的费用应该抵扣相关费用。故请求二审法院依法改判。 陈小兵答辩称，根据工伤保险条例33条，陈小兵是工伤职工，应跟在职职工享受同等待遇，待遇应该是6000元。因为公司只提交了2018年2月的绩效薪酬2400元，那么2017年10月-12月也应该有绩效薪酬。在判决书第六页第二段第八行，这3600元的年终奖应该拿给陈小兵，计算有误，2400元是绩效工资。绩效工资跟年终奖是两码事。根据工伤保险条例22条和33条规定，劳动能力鉴定标准以重者来定级，工伤保险条例规定了工伤职工评级后停发原待遇，并未规定第一次评残后就停发原待遇。陈小兵受伤后长期治疗，2018年12月15日领取六级伤残鉴定结论书，根据相关的法律规定，12个月的停工留薪期合法，工厂应该补足2017年9月停工留薪期的工资3650.33元，补足2017年10月-2018年8月停工留薪期的工资7455元共计11105.33元。2017年9月停工留薪期的工资未支付是北方公司和广集公司提供了四份证据来说明。 被上诉人泸州北方化学工业有限公司答辩称，同意广集公司意见，对多发工资待遇应予以抵扣的理由。 上诉人陈小兵上诉请求：撤销原判一、三、六、七项，依法改判。其理由是第一项判决北方化工公司提交的证据说了2018年2月的工资都含有绩效薪酬，那么2017年10、11、12这三个月就也应该有绩效工资3000元。第三项判决，我在刚才的答辩中阐述的。第六项判决，伤残津贴应该从2018年9月-2019年11月，补15个月，3885元，因为公司是从2018年9月起按照1650元来发的伤残津贴，陈小兵是六级工伤职工，月工资是3650.33元，根据相关的法律规定，伤残津贴是1909元/月。仲裁裁决书都判的是12个月的停工留薪期，从2018年9月份起补发伤残津贴。第七项判决，公司应该支付陈小兵2017年8月9天的产量工资1493元，在龙马潭区法院庭审中，北方公司主张的是每个月25号结账，并未提供2017年8月产量工资结算的明细表，承担举证不能的后果。所以应该支付陈小兵1493元的工资。 广集公司答辩称，对原审判决第一、三项以上诉状意见为准。停工留薪期工资，陈小兵从2013年11月与广集公司建立劳动关系开始，到2020年每个月的工资发放明细表是向法院提交了的，陈小兵在法庭上对每个月收到的工资款项是认可的，所以他提出我们还有再支付他停工留薪期的工资3650.33元是没有理由的，他的上诉请求第四项提出2017年9月还有9天产量工资，我们广集公司是每个月按月发放了工资的。2、六级伤残鉴定时间为2018年12月15日，他的伤残津贴计算时间应该从2019年1月起支付。 被上诉人泸州北方化学工业有限公司答辩称，同意一审法院对上诉人陈小兵第一个判项的判决理由，认可一审法院8个月停工留薪期的判决，对伤残待遇补差的问题，同意广集公司的答辩意见，对9天产量工资，刚才广集公司说的也是事实，每个月都支付了工资的，我们同意广集公司的答辩意见。 陈小兵向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付2017年分厂（北方公司所属的纤维素公司）年终奖1800元和总厂（北方公司）年终奖3600元，2017年10-12月的绩效工资3000元；2.判令被告支付2017年8月9天的工资1493元及饭票两张；3.判令被告支付2017年9月停工留薪期工资3650.33元，补足2017年10月至2018年8月停工留薪期工资7455元；4.判令被告向原告支付自费部分的治疗费6534元；5.判令被告支付护理费1800元、护理依赖费用2196元。6、伤残津贴从2018年9月至2019年11月每月补差259元。 一审法院查明，原告陈小兵与广集公司于2013年11月1日签订劳动合同，原告系被告广集公司劳务派遣至北方公司的劳务派遣工，广集公司为原告陈小兵参加了社会保险。2017年8月29日23时，原告陈小兵下班骑自行车回家途中，与王文清驾驶的摩托车发生碰撞受伤。伤后即前往泸州市龙马潭区第二人民医院、西南医科大学附属医院等处门诊、住院治疗，共住院90天，产生医疗费51090.09元，原告按20%承担医疗费8210元，经医保报销金额1676元，原告自付医疗费6534元。 2017年12月7日，泸州市人力资源和社会保障局作出泸市人社工认[2017]3-166号《认定工伤决定书》，认定原告陈小兵受伤性质为工伤。2018年4月9日，泸州市劳动能力鉴定委员会作出的泸市劳鉴[2018]253号-3《劳动能力鉴定结论书》，结论为：伤残九级，无生活自理障碍。同年5月22日，泸州市劳动能力鉴定委员会确认原告陈小兵颅脑外伤所致精神障碍与此次交通事故受伤有直接的因果关系，又于同年12月15日作出泸市劳鉴[2018]861号-3《劳动能力鉴定结论书》，结论为：伤残六级，无生活自理障碍。 2018年7月4日，泸州市龙马潭区人民法院就原告陈小兵与王文清机动车交通事故责任纠纷一案作出（2018）川0504民初505号《民事判决书》，确认原告承担20%责任，王文清承担80%责任，由王文清赔偿原告医疗、误工、护理、交通、住院伙食补助、营养、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定等费用，合计185285.89元。判决后，王文清不服，上诉至泸州市中级人民法院。泸州市中级人民法院于2018年11月7日作出（2018）川05民终1244号《民事调解书》，载明王文清分期支付陈小兵因交通事故产生的医疗、误工、护理、交通、住院伙食补助、营养、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定等费用合计17万元（不含陈小兵自行承担的20%医疗费8210元及后续医疗费）”。 广集公司出具陈小兵的收入证明、说明、工资明细表、工资发放表载明陈小兵2016年10月至2017年9月平均工资为3650.33元。2017年9月起至2018年4月，发放工资为4024元、1499元、1499元、3300元、3300元、5700元（其中2400元为2017年按月发放的年终奖1-8月奖金）、3300元、3300元。泸州市龙马潭区社会保险局出具的材料载明陈小兵2017年8月（受伤）前12个月的工伤保险月平均工资标准为3181.6元； 泸州北方纤维素有限公司发文号召职工进行年底劳动竞赛活动，发出《关于2017年度“大战四季度”活动的通知》，激励措施为不超过200元/月计发大战四季度津贴，考核期限全年。北方公司《关于发放2017年年终效益奖的通知》，载明了奖金发放范围、金额等内容。 原告于2018年4月向泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会提起工伤待遇赔偿仲裁申请，请求二被告支付：1.未订立劳动合同的双倍工资26281元；2.2017年8月9天的工资及饭票两张；3.2017年的年终奖和绩效工资；4.2017年10月至2018年1月的工资福利；5.一次性伤残补助金58405.28元、住院伙食补助费2700元、鉴定费1380元，8210元医疗费的20%、门诊费6260.97元、交通费500元、不足停工留薪期间的工资及伤残津贴、护理费10800元。2019年5月30日，仲裁委作出仲裁裁决：一、四川广集人力资源管理有限公司向陈小兵补发2018年9月至2019年3月工伤六级伤残的伤残津贴1813元；二、驳回陈小兵的其他仲裁请求。 一审法院认为，陈小兵在下班途中，遭遇交通事故受伤，经法定程序认定为工伤，且经鉴定为六级伤残，依法应当享受工伤保险待遇。二被告虽然对原告的六级伤残有异议，但是二被告未在规定的时间内对劳动能力鉴定结论书申请重新鉴定，该鉴定结论书已生效，依法对原告陈小兵工伤六级伤残的事实依法予以确认。原告要求劳务派遣单位即用人单位广集公司和用工单位北方公司共同对其承担责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。故本案中承担相应工伤保险责任的主体应为被告广集公司。原告要求二被告承担连带责任的请求，缺乏法律依据，本院依法不予支持。针对原告主张的项目及请求金额，具体评述如下： （一）关于原告请求的2017年分厂（北方公司所属的纤维素公司）年终奖1800元和总厂（北方公司）年终奖3600元，2017年10-12月的绩效工资3000元。首先，对于分厂的年终奖1800元，分厂的总经理通过短信向原告方表述有该年终奖，泸州北方纤维素公司也举证了该公司有大战四季度活动，被告广集公司辩称分厂无年终奖与事实不符。因被告未举证向原告支付了该奖，同时原告的请求未超过用工单位奖金2400元（200元/月*12）上限，故对原告该项请求，本院予以支持。其次，对于总厂的年终奖3600元，被告辩称2017年原告只工作8个月，支付了奖金2400元，2017年9月至12月，因原告发生交通事故未上班，没有该笔年终奖。根据被告提供的关于发放2017年年终效益奖的通知，原告受伤不属于免发年终奖的情况，故被告应支付原告未发的年终奖1200元。第三，对于2017年10-12月的绩效工资3000元，根据用工单位的制度，绩效工资应结合产量、现场考核，多劳多得、奖勤罚懒，因原告受伤未上班，故原告主张的2017年10-12月绩效工资，不符合单位的规定，本院不予支持。故被告应支付原告奖金共计3000元。 （二）对于原告请求被告支付2017年8月9天的工资1493元及饭票两张。虽然原告2017年9月的工资是以上月的产量、质量等指标核算而来，但并不代表本月发放上月工资。同时被告提供了原告上班至2020年的工资发放明细，原告的工资是逐月发放，故原告请求被告支付2017年8月9天的工资，与事实不符，本院不予支持。原告主张的两张饭票金额为20元,因被告未举证已向原告发放了饭票，故应由被告承担举证不能的责任，对原告的该请求，本院依法予以支持。鉴于原告与被告已解除劳动关系，被告不再向原告发放饭票，本院确认被告向原告发放饭票折合金额人民币20元。 （三）关于原告请求被告支付2017年9月停工留薪期工资3650.33元，补足2017年10月至2018年8月停工留薪期工资7455元。对于原告的停工留薪期，本院结合原告的住院病历、出院证明、原告伤情及原告于2018年4月9日被鉴定为伤残九级，无生活自理障碍，确认原告的停工留薪期为8个月。被告广集公司出具证明原告受伤前一年的平均工资为3650.33元，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工资接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”应按此标准计算原告的停工留薪期工资，被告辩称应按陈小兵2017年8月（受伤）前12个月的工伤保险月平均工资标准3181.60元来计算，不符合法律的规定，故原告的停工留薪期间待遇为29202.64元（3650.33×8）。由于被告2017年9月-2018年4月已向原告发放25922元，其中2400元为原告应得的绩效工资，扣除2400元后，被告2017年9月-2018年4月实际向原告发放23522元，应补给原告2017年9月-2018年4月停工留薪期工资5680.64（29202.64-23522）元。 （四）关于原告请求被告支付原告自费部分的治疗费6534元。国务院《工伤保险条例》第三十条规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。原告主张工伤保险诊疗项目目录、工伤保险住院服务标准范围之外的费用，即本案工伤保险基金未予以报销的部分6534元，本院认为，既然原告受伤是属于工伤，从工伤的无过错原则来看，未得到工伤保险基金赔付的剩余医疗费由用人单位承担，才符合工伤的对职工获得医疗救治的立法本意。故对原告要求被告支付的医疗费6534元，本院予以确认。 （五）关于原告请求被告支付护理费1800元、护理依赖费用2196元。原告在受伤后累计住院90天，本院酌定确认护理费按100元/天标准计算，护理费为9000元。由于在交通事故诉讼中，肇事者王文清已承担了80%的赔偿责任，尚有20%的护理费即1800元属于实际支出的费用，应由用人单位广集公司承担。由于泸州市劳动能力鉴定委员会于2018年4月9日、2018年12月15日出具的劳动能力鉴定结论书均载明伤者陈小兵无生活自理障碍，对原告要求被告支付护理依赖费用2196元，无事实和法律依据，本院不予支持。 （六）、关于原告要求被告支付伤残津贴从2018年9月至2019年11月每月补差259元。原告主张应得伤残津贴为每月1909元，广集公司每月仅支付1650元。被告对伤残津贴每月补差259元无异议，认为应从2019年1月起，原告才享有伤残津贴。根据泸州市劳动能力鉴定委员会于2018年12月15日作出泸市劳鉴[2018]861号-3《劳动能力鉴定结论书》，结论为：伤残六级，无生活自理障碍。原告应从鉴定为六级伤残的次月即2019年1月才开始享受伤残津贴，至原告主张的2019年11月。此期间按每月1909元的标准发放伤残津贴，由于被告支付给原告的伤残津贴是按每月1650元预发的，故被告应补原告伤残津贴2849元（259×11）。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告四川广集人力资源管理有限公司于本判决生效后十五日内支付原告陈小兵奖金3000元。二、被告四川广集人力资源管理有限公司于本判决生效后十五日内支付原告陈小兵两张饭票折合金额人民币20元。三、被告四川广集人力资源管理有限公司于本判决生效后十五日内支付原告陈小兵六级工伤保险待遇停工留薪期间工资5680.64元。四、被告四川广集人力资源管理有限公司于本判决生效后十五日内支付原告陈小兵医疗费6534元。五、被告四川广集人力资源管理有限公司于本判决生效后十五日内支付原告陈小兵护理费1800元。六、被告四川广集人力资源管理有限公司于本判决生效后十五日内支付原告陈小兵六级工伤保险待遇伤残津贴2849元。七、驳回原告陈小兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告四川广集人力资源管理有限公司负担,本院免收。 二审中，双方均未提交新证据。本院查明的事实与原审认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，关于奖金的问题，一审法院根据本案实际情况，对陈小兵分厂与总厂的年终奖都予以支持，对陈小兵主张的绩效工资，因陈小兵受伤没有实际工作，法院没有支持，符合绩效工资设立的目的，并无不当。 关于停工留薪期工资，陈小兵主张应计算12个月，一审法院认定陈小兵从受伤之日起到第一次评残之日止，计算了8个月。本院认为定残以后就应该停发原待遇，享受相关伤残待遇。因而一审法院计算8个月停工留薪期并无不当。 对于陈小兵的伤残津贴。虽然本案中陈小兵在2018年4月第一次伤残评定为九级，2018年12月第二次评定为六级。因为第二次伤残评定不是因为新伤，而是对第一次伤残评定的补强，因而陈小兵应该从2018年5月起到2019年11月按六级伤残津贴支付，广集公司主张按最低工资支付无法律依据，依法不予支持。陈小兵每月伤残津贴为1909元，陈小兵应得伤残津贴为总计36271元（1909×19）减去四川广集人力资源管理有限公司向陈小兵预发津贴合计37950元（3300×4+1650×15）。陈小兵应该退还广集公司多支付的津贴1679元。 陈小兵主张2017年9月停工留薪期工资没有发，9月发的是8月份是工资。经审查，该主张与在案证据不符，在案证据显示2017年9月陈小兵上卡工资3445.13元，故该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下： 一、维持四川省龙马潭区人民法院（2020）川0504民初2478号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项； 二、撤销四川省龙马潭区人民法院（2020）川0504民初2478号民事判决第六项； 三、改判陈小兵于本判决生效后十五日内退还四川广集人力资源管理有限公司多预支的伤残津贴款1679元。 二审案件受理费10元，本院免于收取。 本判决为终审判决。 审判长  李野 审判员  蓝军 审判员  陈靖 二〇二一年三月十八日 书记员  杨艺