江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终97号上诉人（原审被告）：陈援华，女，1972年2月23日生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：张雁雯，甘肃经邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向国明，男，1962年3月9日生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：殷大勇，甘肃金轮盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄玫，甘肃金轮盛律师事务所律师。原审第三人：陈大勤，男，1973年10月7日出生，汉族，住甘肃省皋兰县。委托诉讼代理人：高国军，甘肃诚信律师事务所律师。上诉人陈援华因与被上诉人向国明、原审第三人陈大勤不当得利纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理，上诉人陈援华及其委托诉讼代理人张雁雯，被上诉人向国明及其委托诉讼代理人黄玫、殷大勇，原审第三人陈大勤的委托诉讼代理人高国军到庭参加本院组织的互联网线上调查询问，本案现已审理终结。陈援华上诉请求：判令撤销原审判决，依法改判或发回原审法院重新审理本案。事实和理由：1.一审法院认为“关于陈援华辩称甘肃裕兴建筑实业集团有限公司（以下简称“裕兴建筑”）和四川石油天然气建设工程有限责任公司（以下简称“四川油建”）对于工程价款的结算未经其同意，裕兴建筑和四川油建系合同相对方，双方对案涉工程价款的结算并不需要陈援华的同意，故认定案涉工程价款为4385869元”。对一审法院的上述认定，陈援华认为不符合事实。关于合同相对方的问题。一审法院认为根据合同的相对性原则，陈援华不属于合同相对方。依据合同关系的相对性的原则，也被称为债的相对性原则，即与合同当事人未发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求。案涉工程甲、乙双方虽系四川油建与裕兴建筑，但该工程并非裕兴建筑实际施工，根据庭审中提交的相关证据及陈援华与向国明、第三人的陈述，陈援华为该工程的实际施工人，参与工程的施工、管理等事宜。向国明仅挂靠在裕兴建筑下在陈援华与四川油建、裕兴建筑之间起沟通作用，陈援华辩称的工程价款结算未经其同意的依据并非裕兴建筑和四川油建签订的合同，而是根据已竣工验收并交付使用的实际工程，基于地上附着物、添加物的请求权。2.一审法院认定“陈援华与向国明之间签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条‘建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持’的规定，陈援华、向国明之间的结算可以参照双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》”。陈援华认为，一审法院适用法律错误。前述司法解释适用于建设工程施工合同无效的情形，而该无效情形下支付工程价款的请求权为实际施工人，并非中间转包人。本案中，一审法院认可陈援华的实际施工人身份，故该请求权应属陈援华。前述司法解释中“参照合同约定支付工程价款”的适用，也应理解为甲、乙双方的合同约定，本案中即为四川油建与裕兴建筑合同约定的价款。3.一审判决遗漏认定下述事实：施工过程中，因向国明拒绝陈援华要求支付农民工工资及相关费用，导致工程中途停工数次，延误工期并造成大量返工，致使工程量有重大变动。陈援华协同四川石油现场经理及相关人员就向国明拒绝与裕兴公司沟通支付相关费用等事宜，经多次协商后才恢复施工。施工中及工程完工后，向国明在未经实际结算的情况下，不顾实际施工情况，实际施工量及实际施工人陈援华的反对，在数量金额严重不符的结算单上签字。造成实际施工与结算单完全不符，出现多份金额不一的结算单，以及结算单金额前后不一、下调不当等情况出现。4.一审遗漏应当参加诉讼的当事人四川油建与裕兴建筑。案涉工程是以四川油建为甲方、裕兴建筑为乙方的目标工程，向国明为中间转包人，陈援华为实际施工人，为查明实际施工情况、结算情况等案情，一审法院应依职权追加建设施工合同的甲乙双方参加诉讼。综上，经陈援华与向国明多次协商及催促无果的情况下，为维护陈援华的合法权益不受侵犯，请求人民法院判如所请。向国明答辩称：一审判决认定事实清楚，据以定案的证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回陈援华的上诉请求，维持一审判决。事实与理由：1.向国明实际向陈援华支付工程款4027522.95元。后向国明经过核算，确认陈援华完成的工程量价款为3613981元，向国明超付工程款413541.95元。2.业主四川油建与承包方裕兴建筑之间进行结算，符合工程合同约定及法律规定，不需要陈援华同意。3.向国明与陈援华之间是建设工程施工合同分包关系，是合同的相对方，即使双方所签合同无效，据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及合同的相对性、民法的公平原则，既然承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，向国明当然同样有权参照合同约定请求陈援华返还超付的工程款，以维护向国明的合法权益不受侵犯，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定不是仅仅维护承包人一方的权益，而是在于维护合同双方的合法权益不受侵犯，故陈援华的陈述是对法律规定的严重曲解，是为了逃避承担责任的说辞。4.四川油建每支付一笔工程进度款，向国明都及时支付给了陈援华，且陈援华经常以提前支付工程款为由向向国明借款，向国明在业主尚未完全支付工程款的情况下，仍将自己的存款72万元出借给了陈援华，最终导致向国明向陈援华超付了工程款，但陈援华并未将向国明支付的工程款用于该工程。陈援华的陈述严重违背客观事实，向国明不存在过错，不应承担任何责任。关于涉案工程工程量的变动，都有现场签证单为证，最终由EPC项目部结合施工现场实际情况，经集体会审后，确认了部分签证单的工程量，故该工程的工程量变动，并非是由向国明的原因造成的。且在一审庭审过程中，陈援华也并未提交任何证据证明因向国明原因导致工程量有重大变动。5.向国明与陈援华是《建设工程施工合同》的合同相对方，且裕兴建筑与四川油建已于2019年4月23日进行了结算，最终审定的工程结算总金额为438.5869万元，根据向国明与陈援华签订的《建设工程施工合同》及一审庭审过程中查明的事实，向国明与陈援华之间的结算金额及向国明的付款金额均已明确，本案事实清楚，证据确实充分，四川油建、裕兴建筑不是必要诉讼参加人，不影响本案的审理与事实的查明。6.第一次在四川油建未付款之前向国明于2013年11月24日支付了20万元，根据合同，向国明不需要向陈援华支付预付款；2013年12月3日，四川油建支付了496625元工程款，向国明3天后支付了49万元给陈援华；2014年1月3日，四川油建支付了50万元，向国明于2014年1月11日向陈援华支付了50万元；2014年7月15日，四川油建支付了185995.53元，向国明于2014年7月18日向陈援华支付了18万元；2014年11月17日，四川油建支付了第四笔156468元，向国明2014年11月18日向陈援华支付了15万元；2015年1月19日，四川油建支付了13万元，向国明1月21日向陈援华支付了13万元。向国明向陈援华支付的款项远远大于向国明收到四川油建的工程款。综上所述，陈援华的诉请无事实与法律依据，依法应当予以驳回。陈大勤答辩称：2013年6月1日，向国明将其承包的位于江西省瑞金市项目分包给了陈援华及陈大勤。在施工期间，陈援华及陈大勤多次从向国明处领取工程款，其中包括向国明2014年3月31日支付的200000元的工程款。所有的款项都是经向国明与陈援华协商一致，向国明才支付工程款的，因工程尚未完工，向国明要求对领取的工程款打成借条，以便今后进行结算。2015年年底，陈大勤退出，该工程由向国明与陈援华继续合作施工。陈大勤领取的款项全部用于该工程，支付人工工资、机械设备等日常支出。从2013年11月24日开始至2014年8月5日止，陈援华与陈大勤先后分5笔收到向国明工程款72万元，均按照向国明要求打成借条。2018年6月4日，向国明以其为原告、陈援华及陈大勤为被告，向甘肃省兰州市七里河人民法院提起民间借贷诉讼。法院经开庭审理，于2018年11月26日作出（2018）甘0103民初2434号民事判决书，以不存在民间借贷事实法律关系为由，依法驳回了向国明的诉讼请求。该判决当事人均未上诉。陈大勤是基于上述事实才形成借款的，2019年11月14日，向国明与陈援华进行结算，未通知陈大勤到场，充分证明该工程系其二人合作，陈大勤系协助，该工程的所有费用应由其二人承担，陈大勤不承担任何责任。一审中，向国明起诉请求：1.判令陈援华返还向国明超付的工程款413541.95元；2.判令陈援华支付2020年1月10日至超付款项全部付清之日的利息，利率按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算；3.判令陈援华承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月16日，裕兴建筑中标了四川油建的西气东输三线天然气管道工程东段第一标段线路土建分包施工的第十四标段工程，并与四川油建于2013年8月29日签订了《建设工程分包合同》一份，合同约定：合同工期自2013年5月28日至2014年6月30日，合同价款为2139205元；裕兴建筑不得将本合同所涉及的全部工程项目或劳务作业转包或部分再分包给他人，如经发现裕兴建筑将中标的工程进行转包或分包，四川油建有权单方面解除合同，并要求裕兴建筑给予赔偿违约金。后，裕兴建筑与四川油建签订《西气东输三线天然气管道工程东段第一标段线路土建分包工程14标段补充合同》一份，约定对原合同价款进行调整，调整后合同价款为3398708元，补充合同价款为1259503元。2019年9月3日，裕兴建筑与四川油建再次签订《西气东输三线天然气管道工程东段第一标段线路土建施工第14标段土建分包补充合同》一份，约定：原合同金额3398708元，经结算最终调整后补充增加997161元，竣工结算审定结算总金额为4385869元。向国明以合同挂靠方式承包了案涉工程。2013年6月1日，向国明作为发包方（甲方）与陈援华作为分包方（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：合同价款为1600000元，本合同及本工程所形成的一切税金及质保金由乙方承担，1.5%的管理费由甲方承担0.5%，乙方承担1%；本工程不支付预付款，甲方按乙方的实际工程进度及业主的拨款情况向乙方支付工程进度款；甲方经最终审定后支付工程款至结算总价的90%，余10%转为质量保证金，质保金的返还期为1年；施工过程中变更增加工程量，由发包人现场及时确定，对于超出合同价款的签证部分，按甲方提15%、乙方85%，以最终审计价款总额为准。合同签订后，陈援华按约施工，向国明按工程进度向陈援华支付工程款。2014年9月23日，向国明与陈援华签订《补充协议》一份，约定：对原合同签证部分进行调整，原甲方15%调整为10%，原乙方85%调整为90%；甲方在原合同标的1600000元的基础上增加100000元给乙方。2018年1月16日，向国明与陈援华以裕兴建筑西气东输三线土建14标段的名义向西气东输三线管道工程ＥＰＣ项目部申请付款，付款名单为：谢瑞平水保劳务费175000元，宋桂山50000元，杨建军30000元，陈大龙10000元。2018年2月13日，陈援华出具付款申请一份，载明：本项目（西三线管道工程）土建十四标本次收到款壹拾柒万贰仟捌佰元（￥172800元），按如下支付给所欠工程款人员及农民工工资，杨建军：工行6215582313001353862，四川省眉山市洪雅县，电话：173××××3049，金额：1万元；谢瑞平：建行瑞金支行广场分理处，6236682120000307889，电话：150××××3688，金额：122800元；宋桂山：农行瑞金支行汇兴分理处，6228483478733965177，电话：151××××4027，金额：4万元。向国明在该付款申请上签署“同意支付”并签名。当天，裕兴建筑通过银行转账方式分别支付给杨建军、谢瑞平、宋桂山10000元、122800元、40000元。2019年11月14日，向国明与陈援华进行对账，双方在《对账情况》中签名，《对账情况》载明：“陈援华与向国明于2019年11月14日在裕兴公司会议室进行了认真对账，最终认可向国明已付工程款：3777522.95元”。其中2018年1月16日的付款明细为付给杨建军等5人款项为122800元。一审另查明，2014年3月31日，陈大勤向向国明出具借条一份，言明：今借到向总向国明人民币贰拾万元￥200000元正，借款人：陈大勤、陈援华，2014.3.31”。2018年6月14日，向国明以陈援华、陈大勤为陈援华向甘肃省兰州市七里河区人民法院提起民间借贷诉讼，要求陈援华、陈大勤归还包括2014年3月31日借条中的200000元的款项，甘肃省兰州市七里河区人民法院于2018年11月26日作出（2018）甘0103民初2434号民事判决，驳回了向国明的诉讼请求。2019年11月14日向国明与陈援华进行对账时，陈援华不认可2014年3月31日的借条中的款项200000元为案涉工程款项，并在《对账中存在的问题》中说明：200000元借条上陈援华签名非本人签名，款项不知。一审再查明，裕兴建筑于2013年12月3日及2015年12月14日分别收取向国明费用16153元（印花税642元、建杂费3423元、管理费12088元）、2393元（印花税378元、建杂费2015元）。开票日期为2015年12月14日的发票中载明：付款方为向国明，收款方为裕兴建筑，开票项目说明为西气东输三线天然气管道东段土建分包，金额为18893元，向国明在庭审中称该18893元与其诉请中陈援华应付税款57700元无关。一审法院认为：向国明以挂靠方式承包了案涉工程，并将该工程分包给没有施工资质的陈援华，属于违法分包，向国明与陈援华之间签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，向国明与陈援华之间的结算可以参照双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》。关于陈援华辩称的裕兴建筑和四川油建对于工程价款的结算未经其同意，一审法院认为，裕兴建筑和四川油建系合同相对方，双方对案涉工程价款的结算并不需要陈援华的同意，故一审法院认定案涉工程价款为4385869元。关于向国明应当支付给陈援华的工程款项。按照向国明与陈援华签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定，向国明应当支付给陈援华的工程价款包括：1.《建设工程分包合同》中的工程价款2139205元中的1700000元；2.《西气东输三线天然气管道工程东段第一标段线路土建分包工程14标段补充合同》增加的工程价款1259503元中的90%即1133552.7元；3.《西气东输三线天然气管道工程东段第一标段线路土建施工第14标段土建分包补充合同》增加的工程价款997161元中的90%即897444.9元；以上共计3730997.6元。同时，根据《建设工程施工合同》中关于1.5%的管理费由向国明承担0.5%，陈援华承担1%的约定，陈援华应承担的管理费为43858.69元（4385869元×1%），该款应当从向国明的应付款项中扣减，即向国明应付款项为3687138.91元（3730997.6元-43858.69元）。向国明主张陈援华应付税款57700元，但除其陈述外，未提供相应证据予以证明，故对该主张，一审法院不予采信。向国明主张陈援华应承担印花税1020元、建杂税5468元，但向国明提交的证据系由裕兴建筑向向国明开具的收款收据，而非发票，一审法院依法不予采信。关于向国明实际支付给陈援华的工程款项。向国明与陈援华于2019年11月14日进行对账时确认向国明共计支付给陈援华工程款3777522.95元，向国明主张该3777522.95元中不包括裕兴建筑于2018年2月13日支付给杨建军的10000元、宋桂山的40000元，经一审法院审查，向国明陈述属实，该50000元确系向国明与陈援华对账时漏记的款项，该50000元应当记入向国明已支付给陈援华的款项中，即向国明实际支付给陈援华工程款为3827522.95元。2014年3月31日的借款金额为200000元的借条系由陈大勤出具的，陈援华亦不认可该款项系案涉工程款项，故一审法院对向国明关于该款系向国明支付给陈援华的工程款项的主张，不予采信。向国明可另行主张权利。综上所述，向国明多支付给陈援华工程款140384.04元（3827522.95元-3687138.91元），陈援华应当将该款返还给向国明。判决：一、陈援华应当于本判决生效之日起三十日内返还给向国明140384.04元；二、驳回向国明的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7503元，由向国明负担4395元，陈援华负担3108元，该款向国明已预交，陈援华应当于本判决生效之日起三十日内返还3108元给向国明。二审期间，上诉人陈援华向本院申请调取以下证据：1.四川油建与裕兴建筑间的银行流水或付款凭证；2.裕兴建筑给向国明支付款项的银行流水或付款凭证；3.四川油建案涉工程所有的工程资料（包括签证单、结算单、下调费用依据、停工通知等）。向国明对此回应称，陈援华申请的第一、第二项材料与本案无关，本案事实清楚；第三项证据向国明已在一审中悉数向法院提交，不存在调取必要。陈大勤同意陈援华的调取证据申请。对于陈援华提出的调取证据申请，本院认为，本案所审理的事实限于陈援华与向国明之间的不当得利纠纷，陈援华要求调取涉及案外人四川油建与裕兴建筑间的所有银行流水和付款凭证，远超出查明本案实施所必需，对其申请本院不予准许。另经核实，向国明在一审中已向法院提交包括了案涉工程签证单、结算单、工程量变更依据等书面材料，各方当事人均已发表质证意见，陈援华在一审质证时亦未就上述资料提出不完整或遗漏、隐瞒的情况，仅是提出向国明提交的部分结算、对账书面材料未经陈援华同意，对其不予认可。本院认为，本案二审无以存在重新调取前述工程资料作为证据之必要；陈援华在二审提出的调查取证申请均不能成立，不予准许。除上述调查取证申请外，二审中，当事人没有提交新证据。本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有二，一是原审判决认定向国明向陈援华超付工程款的事实是否存在错误；二是原审是否遗漏必须参加诉讼的当事人。关于第一个争议焦点。陈援华上诉提出不存在超付工程款的事实，其主要依据为“因向国明的原因造成延误工期、大量返工并致使工程量有重大变动，实际施工与结算单完全不符”，但其并未就此提出充分证据予以证实。关于为何不能提交证据的问题，陈援华解释称其已将相关证据全部交给向国明。本院认为，若确如陈援华所述，双方对账后存在工程量和付款金额的巨大争议，那么陈援华直接将未拷贝留底的原始凭证悉数交于向国明，不符合常理。由此，陈援华应对其缺乏事实依据的上诉主张承担举证不能的不利后果。此外，陈援华在二审中述称2019年11月14日的对账确认收款数额“不是陈援华实际收到的数额，而是整个花在工程上的钱”，因该陈述已经完全否认了当日陈援华与向国明对账的事实基础，也与二人书面对账的文字表述内容相矛盾，故本院不予采信。本院认为，原审法院依据向国明与陈援华签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，结合双方签字确认的《对账情况》及当庭陈述，查实认定了向国明对陈援华的应付款数额和陈援华实收款金额，在此基础上确认向国明存在向陈援华超付工程款的事实，经查并无不当之处，本院予以维持。陈援华就此提起上诉缺乏事实依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即原审是否遗漏必须参加诉讼的当事人的问题。本院认为，本案为不当得利纠纷，从法律关系主体分析，四川油建与裕兴建筑在该法律关系中并非当事方。从事实查明的必要性而论，向国明向陈援华主张返还超付工程款项，纯属向国明承包了裕兴建筑的中标工程后与转包工程的陈援华之间内部工程款结算事宜，其中涉及裕兴建筑与向国明工程款结付的事实已经一审法院查明，亦不以追加四川油建或裕兴建筑为必要。综上所述，陈援华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3108元，由上诉人陈援华负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 璐审 判 员  宋玉玲审 判 员  林 姗二〇二一年三月十五日法官助理章露匀代理书记员  张警之