山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终712号上诉人（原审被告）：邱林，男，1971年3月16日出生，汉族，住四川省营山县。委托诉讼代理人：王亚东，山东时中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海市正大环保设备股份有限公司，住所地山东省威海市文登区环兴路环山工业园**。法定代表人：胡志伟，总经理。委托诉讼代理人：龚旭日，男，系威海市正大环保设备股份有限公司法律顾问。上诉人邱林因与被上诉人威海市正大环保设备股份有限公司（以下简称正大公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初4126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱林上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：1.关于正大公司主张的代邱林支付吊装费60000元的问题。双方约定若邱林在约定期限内不能向案外人杨雪鹏付款，正大公司有权变卖设备以偿还60000元吊装费。邱林于2018年6月撤场时，自有设备器具留在施工场地，但一审法院未调查正大公司是否已经变卖了邱林留在场地的机器设备，仅凭正大公司向杨雪鹏支付了60000元的证据，就判令邱林应当偿付该笔款项，一审判决可能导致案涉机器被变卖的同时，邱林仍需额外支付60000元。因此，一审判令邱林承担60000元吊装费错误。2.一审关于正大公司是否代发赵红军等人工资合计16535元的认定错误。2018年6月15日邱林撤场时，经当事人双方确认，当时在场农民工共计42人，而赵红军等人在5月就已经离开场地，该7人的工资已由邱林现金结算。正大公司于2018年6月15日前并未代邱林支付过任何农民工工资。正大公司仅提交了收到款项的承诺书(且承诺书的落款处没有签署时间)，未提供证据证明其付款时间及付款方式。因正大公司未依约向邱林发放工程进度款，导致邱林无法向农民工发放工资，造成农民工于2018年6月10日上访。在相关部门的主持调解下，正大公司才同意代付农民工工资。案涉工资发放明细表是在农民工上访后由邱林制作，正大公司确认的，即案涉7人离场时，正大公司并不清楚离场人员的姓名及欠付工资数额，一审法院关于“原告依据该发放明细向提前离开工地的工人发放之前的欠款”的认定从时间上不成立。3.一审判令邱林向正大公司支付临时建设费用184868.35元无事实及法律依据。正大公司主张临建费用共计369736.70元，提交了其与案外人鹤庆县鹤翔建筑有限公司签订的《分项工程施工劳务承包合同》与相关发票。首先，该承包合同中包含的项目并不仅限于案涉临建费用，邱林在一审中明确要求正大公司提交该合同所涉工程的验收材料，以确认案涉临建费用的具体数额，但正大公司拒不提供。其次，案涉工程的开工时间是2018年4月20日，根据《分项工程施工劳务承包合同》的约定，此时临建设施尚末完工，邱林在一审时就要求正大公司就临建工程的完工时间予以确认，但一审法院未予调查。最后，正大公司虽有与鹤庆县鹤翔建筑有限公司签订的合同，也有转账付款的事实，但是，正大公司提交的发票中却明确标注该笔款项所对应的工程为绿色低碳水电一体化鹤庆项目而非诉争工程，加上邱林一审时就提到了该笔工程款有诸多不合理之处及正大公司违约的事实，一审法院在未调查《分项工程施工劳务承包合同》所涉工程中所谓工人宿舍、仓库数量和分项工程款数额的情况下，判令邱林分摊184868.35元错误。因正大公司违约拒不按期支付工程款，导致农民工上访，也给邱林造成了巨大经济损失，请求法院依法查明本案事实，合理分配双方责任，依法维护邱林的合法权益。正大公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回邱林的上诉请求。正大公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方于2018年4月14日签订的《分项工程施工劳务承包合同》；2.判令被告返还工程款共计276153.19元；3.判令被告赔偿原告各项损失共计22万元；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2018年4月14日签订《分项工程施工劳务承包合同》，约定被告承揽原告位于云南省鹤庆县的工程。案涉工程被告施工了一部分后退场，经双方核对，被告施工工程总价款为392190.66元。后原、被告约定原告代替被告垫付工人工资款、现场吊装等费用，同时原告依据《分项工程施工劳务承包合同》的约定进行了临建设施的施工并产生了费用。另查明，2018年5月23日原告向被告送达了工程工期进度的工作联系函，对未按原告的要求期限施工所需要承担的罚款及按期完成能够得到的奖励提出了要求，在签收人处有被告的签名，原告未提供证据证实被告针对原告提出的上述工作联系函中的要约作出了承诺。通过庭审能够确认被告应当支付给原告的款项数额为：820元+20000元+60000元+1000元+369246元+184868.35元=635934.35元，扣除被告施工工程总价款392190.66元，被告尚需向原告支付款项数额为243743.69元。对于原告提供的《分项工程施工劳务承包合同》及工程款结算确认单的真实性，被告无异议，一审法院予以确认，上述证据能够证实双方所签订的分项工程施工劳务承包合同的内容及经双方结算确认的被告施工工程量对应的款项数额。对于原告提供的OD43项目用角钢36米的申请单，被告认为申请单并无邱林的签字，故对该笔款项820元不予认可。一审法院认为，该申请单虽然是原告的工作人员牛元龙于2018年5月8日以自己的名义书写了72米申请，但在该申请下方有“其中安装队用料36米，共820元，从施工队工程款扣除”的字样，被告邱林在该字样下方签名并注明日期为2018.5.9，能够证实被告对36米用料使用情况的认可，被告的质证意见不予采纳。对于原告提供的张成先的借条，被告认为与被告无关，且该3000元是支付给原告工作人员罗洪升，不能证实实际交付给张成先。一审法院认为，该借条系以张成先个人名义向原告出具的“用于因伤借支的生活费、医疗费等”的借款，原告没有提供证据证实该借款曾得到被告邱林同意从工程款中扣除的认可，故原告要求被告承担该借款，无法律依据，不予支持。对于原告提供的其支付给杨开英的注明用途为“代付邱林款”20000元的网上银行付款凭证，被告对该证据予以认可，表示同意将原告代付的该医疗费从原告应付工程款中扣除。对原告主张的该扣款事实，被告无异议，依法予以确认。对于原告提供的邱贤才与罗洪升的承诺书及原告工作人员牛元龙代被告向杨雪鹏支付的吊装费60000元及原告方支付的工人车票8246.50元，被告认为根据承诺书中的表述，若邱林逾期不还，原告有权变卖机器偿还费用，自被告撤场后，原告至今未向被告归还应有器械，故被告的欠款已用相关器械予以抵顶。一审法院认为，罗洪升与邱贤才虽然作为原、被告的代理人签订了承诺书，承诺书约定原告有权变卖机器偿还60000元吊装费，但是否变卖机器抵顶欠款是原告的可选权利，原告现要求被告直接返还欠款，并不违反该承诺书的约定，现原告要求被告支付该60000元欠款，理由正当，依法予以支持。被告如认为尚有机器在原告处且原告需要返还的，可另行主张解决。原告未提供有效证据证实原、被告间存在委托原告代付工人车票的约定以及原告实际向工人支付了车票款的事实，故对于原告要求被告支付工人车票款8246.50元的请求，依法不予支持。对于原告提供的张成先出具的1000元收到条，被告认为该款项属于张成先向被告借款，与原告无关。一审法院认为，该收条中张成先注明收到邱林1000元现金，下方有邱贤才书写的“同意支付”的字样，并在其下方有付工伤人员生活费字样。该收到条现在原告处，能够证实系原告替被告支付的该款项，故原告要求被告返还该1000元款项，理由正当，依法予以支持。对于原告提供的拖车费3000元及氧气乙炔款16761元的相应单据，被告认为上面没有被告或者被告工作人员的签字，不予认可。一审法院认为，原告提供的上述证据没有得到被告或者被告工作人员的确认，原告亦未提供证据证实原、被告间存在代付上述款项的约定，故对原告要求被告支付上述款项的主张，依法不予支持。对于原告提供的邱贤才与罗洪升签订了委托原告代邱林支付工人工资款证明、邱贤才签字的工人工资款明细、原告发放工人工资的发放明细、工人签字确认的收到款项数额及拿到工资款后立刻离开工地的承诺书，被告认为原告代被告发放的工人工资总额应该为352711元，因为原告主张的发放工资款的工人中有七个人在发放时已经离开工地，且原告提供的发放工人工资的发放明细中并没有该七个人的签字确认，虽然原告提供了工人的承诺书，但对该七人的工资款共计16535元被告不予认可。一审法院认为，被告工作人员邱贤才签字的工人工资发放明细中，注明上述七人的欠付工资并未发放，原告依据该发放明细向提前离开工地的工人发放之前的欠款，并无不当，在原告提供了该七人收到款项承诺书的情况下，被告应当将上述款项返还原告。被告对于原告提供的发放工人工资的发放明细中用笔添加的932元及750元部分工资数额不予认可，但被告提供的被告手中留存的发放明细中亦存在用笔添加932元的部分，且与原告提供的一致，故能够证实该932元添加数额并非原告擅自修改，且原告提供了邱贤才出具的该932元所涉工人工资需要补发的证明、该工人领取该932元的收据，故原告对该932元的主张，依法予以支持。原告提供的750元添加部分，被告所出具的其手中付款明细中并不存在，原告提供的岳贤才签字的欠付工资明细中亦为之后手写添加，而750元有关的承诺书中亦为之后手写添加且没有承诺人在修改处按手印确认，原告未提供其他证据证实上述修改添加的真实性，故原告对该750元的主张，依法不予支持。通过对原告提供的证据的确认，能够计算出原告依据委托支付工人工资款协议代替被告向工人支付款项数额共计：369246元。对于原告提供的所谓“2018年4月20日被告签字的申请书”复印件，被告对其真实性不予认可。一审法院认为，原告仅提供了该申请书的复印件，而未提供证据原件，被告对其真实性予以否认，一审法院对该证据复印件的真实性不予确认。对于原告提供的原告与鹤庆县鹤翔建筑有限公司签订的分项工程施工劳务承包合同、该合同项下付款银行回单、发票的真实性被告表示无法确认，但未提供证据证实原告提供的上述证据是不真实的，故对原告提供的上述证据的真实性予以确认，通过上述证据能够证实原告为建设施工现场的临建设施花销费用共计369736.70元。结合原、被告所签订《分项工程施工劳务承包合同》中关于现场甲方(本案原告)办公室和宿舍各1间、工人宿舍、场地平整、场地围栏、现场门脸制作、仓库等临建设施根据实际产生的费用由甲乙双方各分摊一半的约定，原告要求被告分摊上述费用中的一半，即184868.35元，理由正当，予以支持。对于原告提交的2018年5月23日原告向被告送达的工程工期进度的工作联系函，被告不予认可，一审法院认为，该工作联系函系原告单方向被告发出增加合同条款的要约，被告在签收人处签字，仅代表要约到达了被告处，而被告并未对是否接受该工作联系函中的要约条款作出承诺的意思表示，故该工作联系函中原告提出的合同补充条款并未成立，原告依据该工作联系函购中所作的工作进度期限要求被告支付因逾期施工而应承担的罚款20万元，理由不当，依法不予支持。一审法院认为，庭审中，原、被告均表示同意解除《分项工程施工劳务承包合同》，不违反法律规定，依法予以准许。经过计算，被告尚应支付原告款项243743.69元，对原告的该部分请求，依法予以支持，超过该数额部分的请求，理由不当，证据不足，不予支持。原告要求被告支付罚款等赔偿款的请求，理由不当，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二十一条、第二十二条、第二十五条、第六十条、第一百零七条规定，判决：一、解除原告威海市正大环保设备股份有限公司与被告邱林于2018年4月14日签订的《分项工程施工劳务承包合同》。二、被告邱林于判决生效后十日内支付给原告威海市正大环保设备股份有限公司款项共计243743.69元。二、驳回原告威海市正大环保设备股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费8742元，由原告威海市正大环保设备股份有限公司负担3786元、被告邱林负担4956元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。邱林提交由其本人制作的云南鹤庆铝厂设备材料清单一份，证明2018年4月份邱林进场时所携带的机械设备及相关辅材价值合计60余万元，其中电焊机等非易耗机械设备价值近20万元，正大公司扣押了邱林清单中的所有设备，且该设备价值远高于6万元，一审法院判令邱林支付6万元，与事实不符。经质证，正大公司对该证据的真实性不予认可，认为该份证据系邱林自行制作，不符合证据三性的要求，不能证实邱林的主张，且与事实不符，有悖常理。本院经审查认为，正大公司对邱林提交的上述证据的真实性有异议，该证据系邱林单方制作，在无其他证据佐证的情况下，不足以证实邱林主张的待证事实，对该证据的证据效力不予确认。本院二审审理查明，一审中正大公司提交了邱贤才向正大公司出具的承诺书，内容为“今承诺邱林所欠杨雪鹏吊车费用60000.00元（大写陆万元整）承诺2018年6月24日下午5点前结清，在此期间邱林所有的机具不得离开工地，否则杨雪鹏有权处理邱林的机具，逾期不还，双方一起变卖机具偿还杨雪鹏吊装费用”。邱林认可邱贤才系其“代理人”，并对上述承诺书的真实性未提异议。另查明，一审中正大公司提交了赵红军、谭玉明、谭清明、施荣华、李飞等人签名捺印的承诺书，主要内容为“我是邱林施工队伍的员工，今收到由威海市正大环保设备股份有限公司代付的工资，……，拿到工资款后，我会立刻离开工地，否则由此发生的一切后果，由我本人承担”。再查明，正大公司与邱林签订的《分项工程施工劳务承包合同》第五条约定“乙方（邱林）负责：1.提供现场甲方（正大公司）办公室和宿舍各1间、工人宿舍、场地平整、场地围栏、现场门脸制作、仓库等临建设施（上述内容根据实际产生的费用甲乙双方各分摊一半，一方可申请由甲方电子，实际产生的费用从乙方工程款中扣除）”。本院查明的事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：正大公司向邱林主张吊装费60000元、代付工人工资16535元及临时建设费用184868.35元是否有事实及法律依据。邱林承揽正大公司的烟气净化系统安装工程，双方对施工工程总价款392190.66元无异议。对于双方有争议的吊装费、代付工人工资、临时建设费用，本院认为：首先，关于邱林应否向正大公司支付吊装费60000元的问题。正大公司一审提交的邱林的工作人员邱贤才向正大公司出具的承诺书中载明邱林欠付吊车费用60000元，虽然邱林辩称正大公司有权变卖机器偿还该吊装费用，但从承诺书的内容看，是否变卖机器用以抵顶吊装费用系正大公司的可选权利，现正大公司起诉邱林要求支付吊装费用系其对权利的处分，该主张并不违反法律、行政法规的相关规定及双方承诺书的约定，邱林以正大公司应变卖机器偿还吊装费为由拒付该60000元，理由不当，依法不予支持。其次，关于邱林应否向正大公司支付其代付工人工资16535元的问题。虽然有邱贤才签字的42人工资款明细中并无赵红军等人签字确认的记载，但一审中正大公司提交了邱林雇佣人员赵红军等人签字确认的承诺书，承诺书列明了邱林施工队员工收到正大公司代付的工资数额等内容，一审法院据此认定正大公司已向赵红军等人代付了共计16535元工资并无不当。最后，关于邱林应否向正大公司支付临时建设费用184868.35元的问题。正大公司与邱林签订的《分项工程施工劳务承包合同》第五条约定，邱林负责提供正大公司现场办公室和宿舍各1间、工人宿舍、场地平整、场地围栏、现场门脸制作、仓库等临建设施，上述内容根据实际产生的费用双方各分摊一半。正大公司一审提交的银行付款回单及发票可以证实正大公司为临建设施花费369736.7元，依据合同约定，一审法院判令邱林应负担184868.35元亦无不当。邱林主张该工程款并非案涉工程及合同约定的工程项目的款项，邱林未提供任何证据予以证实，邱林相关上诉意见理由不当，证据不足，本院不予支持。综上所述，邱林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4956元，由上诉人邱林负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二一年三月二十九日法官助理刘颖霞书记员刘亚萍