江苏省丰县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0321民初6000号 原告（反诉被告）：张后军，男，1972年2月11日生，汉族，个体工商户，住丰县。 委托诉讼代理人：刘建全，江苏汉地律师事务所律师。 被告（反诉原告）：江苏逸昌建筑工程有限公司，住所地徐州市泉山区解放南路侯山窝村6号楼304室。 法定代表人：付涛涛，该公司总经理。 被告：付涛涛，1991年7月1日生，汉族，居民，住丰县。 两被告共同委托诉讼代理人：孙景波，江苏弘润律师事务所律师。 原告张后军与被告江苏逸昌建筑工程有限公司（以下简称逸昌公司）、被告付涛涛建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年7月16日立案受理后，依法由审判员徐吉童适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张后军及其委托诉讼代理人刘建全，被告逸昌公司的法定代理人暨本案被告付涛涛、两被告共同委托诉讼代理人孙景波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张后军向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令解除原告与两被告签订的建设工程施工合同；2、要求两被告赔偿给原告直接损失安置费4000000元以及因涉案工程质量不合格产生的返修费用11753173.32元；3、要求被告搬出所占用原告的梨园美墅3号楼A座、B座和位于张梨园村民委员会大门西底层门面房2间、2层4间、3层8间房屋；4、本案诉讼费及鉴定费等由被告承担。事实和理由：2017年3月，原告以张梨园新农村建设指挥部的名义与被告签订施工协议，约定由被告为原告建设新农村工程。后被告多次违约，原告为此多次发出通知，通知内容均显示如不能按期完工应当退场并赔偿损失。最后一次签订协议约定的完工期限为2019年4月30日，但被告仍未完工并占有原告的房屋拒绝迁出。被告多次违约导致了建设的房屋延迟交付，造成人员工资、迟交房屋违约等多项损失，应当予以赔偿。为了维护原告的合法权益，特提起诉讼。 被告逸昌公司辩称：1、答辩人逸昌公司同意解除涉案的建设工程施工合同，因为原告张后军违约，不按照合同约定履行付款义务，而且意欲侵吞逸昌公司的工程款。2、原告主张的违约损失没有任何依据，张后军本身发包的涉案工程就是烂尾楼，在开发建设中没有任何资金投入，不具备建设的实力，也不具备开发房地产的资质，更不具备向居民提供安置房的能力。对于逸昌公司施工的工程是因为张后军强行上房，导致很多工序没有按照房屋的保养周期进行。而合同解除是工程没有进行竣工验收，原告自愿解除合同并同意接收工程，涉及的质量问题，即便存在，也与答辩人无关。3、对于原告主张要求答辩人搬离的房屋，其中涉及的梨园美墅3号楼A座、B座，原告已经收取了房款50万元，其中2016年2月15日收取30万元，2016年7月21日收取20万元，因此不存在答辩人非法占用的问题，而是房屋买卖或者以房抵债的情形。张梨园村委会大门西底层门面房2间、2层4间、3层8间的房屋，系原被告双方合同约定准备冲抵工程款的，在施工期间，张后军让逸昌公司装修并使用，并不属于无权占有，更不是非法使用，系双方合同约定。并且作为工程款的支付方式在合同中明确约定，因此原告的该项诉讼请求不能成立，双方应该对该房屋办理工程款抵账的手续。 被告付涛涛答辩称：答辩人付涛涛不是本案的适格被告，不承担任何责任，其余同逸昌公司的答辩意见。 被告逸昌公司向本院提出反诉请求：1、请求判令张后军支付给逸昌公司工程款11348535.55元并赔偿损失3000000元；2、判令逸昌公司在工程款范围内就承建的张梨园村世纪梨园房屋折价或者拍卖款享有优先受偿权；3、反诉费用、保全费用等均由张后军承担。事实和理由：逸昌公司和张后军签订施工协议，约定由逸昌公司承建张后军发包的位于丰县工程，但是张后军未能支付工程款。故而提起诉讼。 原告张后军就被告逸昌公司的反诉辩称：逸昌公司反诉理由不能成立，根据2017年3月30日双方签订的施工合同，合同中约定的工期是从2017年4月1日至2017年8月1日，总工期为120天，工程质量等级为合格。但是逸昌公司没有按照合同约定进行完工。根据当时合同约定的工程款的支付及结算方式，张后军先以房子冲抵了部分工程款，另外，在施工过程中又支付了部分工程款。并且根据当时合同约定，工程的施工应当由逸昌公司进行垫资，工程竣工验收合格后，承包方在28日内提出工程结算，张后军在7日内组织验收。但是逸昌公司一直拖延工期，原因是建设资金不到位造成工期延误，所以责任应当由逸昌公司承担。正是因为逸昌公司严重的拖延工期，给张后军造成损失，张后军才提出解除合同之诉。张后军要求解除合同，并不是对逸昌公司工程质量认可，逸昌公司所建造的工程存在严重的质量问题，而且根据最高人民法院司法解释和当事人之间的合同约定，张后军可以拒付剩余的工程款。 经审理查明：2015年2月10日，丰县孙楼街道办事处张梨园村民委员会作出了“关于丰县新农村建设成立指挥部的通知”一份，内容为：“根据丰政复（2006）28号文件和孙楼镇人民政府关于提请审议《丰县庄建设政治规划》的议案，现对张梨园进行旧村改造建立新农村，对此项目张梨园村民委员会成立了《张梨园新农村建设指挥部》，《张梨园新农村建设指挥部》全权由张后军负责，身份证号码为.望各部门配合一切工作。张梨园村民委员会（加盖印章）2015年2月10日。”2016年2月，张梨园新农村建设指挥部作为发包人、被告逸昌公司作为承包人，双方签订了建设工程施工协议书一份，工程地点位于丰县，工程名称为丰县世纪梨园西区外网，具体工程范围包括世纪梨园西区的全部的管网、围墙、大门、道路、路灯量化项目。工程采取包工包料的方式，工程价款依据实际完成的工程量并根据2013年的《江苏省建筑与装饰工程计价表》结算，承包方不承担开税票，工程质量由发包方自行检验，承包方不参与。工程于2016年6月1日开工、2016年12月1日竣工，总工期180天。工程质量等级为合格，工程竣工后，承包方按规定对工程实行保修，保修时间自竣工之日起算，保修期为3年。对于工程款的支付与结算，双方在协议第六条约定：工程全部竣工验收合格30日内双方同意先从工程款里扣除世纪梨园1#楼的A座、3#楼的A座两栋楼的全部购房款（按照每栋楼120万元计算，购房款共计240万元），剩余工程款由发包方扣除工程总造价的5%保修金后一次性支付给承包方。关于双方责任，合同约定：发包方应按约定及时拨付工程款，若发包方不能按照约定拨付工程款，则应向承包方承担逾期付款利息（按照月息2分计算），直至工程款付清为止，并对承包方因此造成的经济损失负责；承包方应服从工程项目的总体进度、服从建设、监理及发包方的现场管理，如有违反，经双方确认后，发包方有权以罚款、延付工程款、责令停工直至解除施工协议的处罚，由此造成的损失由承包方承担，确保按照工期完成工程项目。关于违约责任双方约定：如果一方违反本合同约定，违约方应向另一方承担200万元的违约金，并赔偿另一方造成的一切经济损失。张后军在协议书尾部载明，其本人自愿对发包方的所有行为和责任承担连带保证责任。 2017年3月30日，张梨园新农村建设指挥部作为发包人、被告逸昌公司作为承包人，双方又签订了建设工程施工协议书一份，约定工程地点位于丰县，工程名称为丰县世纪梨园剩余工程，具体工程范围包括世纪梨园剩余所有工程（除门窗、水电外）、墙漆外挂件。工程采用包工包料的方式，工程价款依据实际完成的工程量并根据2013年的《江苏省建筑与装饰工程计价表》结算，承包方不承担开税票，工程质量由发包方自行检验，承包方不参与。工程于2017年4月1日开工、2017年8月1日竣工，总工期120天。工程质量等级为合格，工程竣工后，承包方按规定对工程实行保修，保修时间自竣工之日起算，保修期为3年。对于工程款的支付与结算，双方在协议第六条约定：张梨园大队部大门西门面一层两间、二层四间，三层八间的房子，面积以实际测量为准，总房款为160万元计算；承包方现拥有别墅西边4#楼，以售房面积3000元/平方、地下室1800元/平方计算，以实际使用面积为准；第二排后的房子（包含第二排），以售房面积2600/平方、地下室1800元/平方计算，以实际使用面积为准。关于双方责任，合同约定：发包方应按约定及时拨付工程款，若发包方不能按照约定拨付工程款，则应向承包方承担逾期付款利息（按照月息2分计算），直至工程款付清为止，并对承包方因此造成的经济损失负责；承包方应服从工程项目的总体进度、服从建设、监理及发包方的现场管理，如有违反，经双方确认后，发包方有权以罚款、延付工程款、责令停工直至解除施工协议的处罚，由此造成的损失由承包方承担，确保按照工期完成工程项目。关于违约责任双方约定：如果一方违反本合同约定，违约方应向另一方承担200万元的违约金，并赔偿另一方造成的一切经济损失。合同签订后，逸昌公司组织人员、设备等进行了工程的施工建设。 另查明：上述两份合同均系张后军个人以张梨园新农村建设指挥部的名义和逸昌公司签订，在逸昌公司依照2017年3月30日的合同内容进行工程施工过程中，张后军以张梨园新农村建设指挥部的名义，于2018年7月8日向逸昌公司发出施工通知单一份，内容为因逸昌公司所承建的梨园美墅后期工程项目超期已经将近一年且一直未能竣工，剩余的工程量还相当大，为了工程尽快进行，特要求逸昌公司在2018年10月30日将工程竣工。如到期再不能竣工，超期按天增倍罚款，第一天罚款一千元，第二天两千元，第三天四千元，以此类推；如果到2018年12月1日再不能竣工，则施工企业自动无条件退场，建设单位的一切损失要由施工企业全部负责。2019年4月11日，逸昌公司向张后军发出了工程签证单四份，内容为根据施工的具体情况，需要对具体施工内容进行变更增加以及需要顺延工期。2019年4月15日，张后军再次以张梨园新农村建设指挥部的名义和逸昌公司签订施工协议一份，协议约定了工程项目内容、质量，此次约定的工期为2019年2月25日至2019年4月30日。对于工程款的支付结算，协议约定在工程竣工之日起30日内，张后军以梨园美墅3#楼、张梨园大队部西门面作为工程款抵扣给逸昌公司，剩余全部工程款以逸昌公司承建的别墅作为工程款一次性抵扣给逸昌公司。未尽事宜，执行原合同第六条、工程款的支付与结算。 2019年7月19日，张后军向逸昌公司发出工程联系单，内容为：根据双方2019年签订的补充协议约定，2019年4月30日不能按期完工，则施工单位无条件退场。现逸昌公司未能按照协议约定完工，虽然张后军一方从2019年5月8日开始多次催促，但是由于逸昌公司未采取有效措施，致使张后军多次要求其退场，逸昌公司于2019年7月6日退场。现要求逸昌公司于2019年7月27日前报送已完工程的结算资料和相关施工验收资料。张后军一方会积极配合审计、结算，并按照合同约定支付合格工程的工程款，如逸昌公司不能按期提交上述材料，则一切损失由其自行承担。2019年7月20日，逸昌公司对于上述联系单进行了书面回复，回复内容为：由于张后军一方负责的别墅外墙装饰挂件、窗户安装缓慢或停滞，影响了逸昌公司的后续工程工期，相关责任应当由张后军承担。逸昌公司在收尾工程即将完工时，于2019年6月2日收到退场的要求，在这种情况下，还是按照约定继续进行施工，一直到张后军私自断电并且逼迫之下才退场。逸昌公司将根据协议向张后军报送工程竣工结算书，而验收资料，由于张后军一方在逸昌公司施工过程中未对施工质量提出过任何异议，并且在此之前从来没有要求逸昌公司提供过任何验收资料，因此逸昌公司认为张后军的该项要求不合理、予以拒绝。2019年8月5日，张后军向逸昌公司发出工程联系单，表示逸昌公司送交的梨园美墅竣工结算书已经收到，但是因为逸昌公司没有办理应有的结算手续，并且存在很多的工程质量问题，所以对于竣工结算书不予审核。在案件审理过程中，经本院依法委托工程造价鉴定，逸昌公司所承建的梨园美墅3#、12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、25#、26#、27#、28#楼及室外围墙、道路、管网施工部分的工程造价为11348535.55元，鉴定费用共计130000元，由逸昌公司预付。 以上事实，有原、被告陈述，原告提供的建设工程施工协议书、施工通知单、工程联系单、收款条，被告提交的工程联系单、工程造价鉴定报告书、鉴定费用发票等证据予以证实，本院予以确认。 本院认为：本案中，原告张后军以张梨园新农村建设指挥部的名义和逸昌公司于2016年2月、2017年3月30日、2019年4月15日所签订的建设工程施工合同，系张后军和逸昌公司的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。施工合同约定了工程内容、质量标准、合同价款、工程款支付、工程款结算、违约责任等内容。现原告张后军要求解除和被告逸昌公司于2017年3月30日、2019年4月15日所签订的合同，被告逸昌公司在本案2021年2月3日公开开庭审理时，明确表示同意解除合同，则本院确认张后军和逸昌公司2017年3月30日、2019年4月15日所签订的建设工程施工合同于2021年2月3日解除。被告付涛涛在上述合同上签字，是作为逸昌公司的法定代表人履行职务行为，付涛涛并非合同当事人，因此对于原告要求和付涛涛解除合同的诉讼请求，本院不予支持。 原告张后军要求两被告赔偿给原告直接损失安置费4000000元以及因涉案工程质量不合格产生的返修费用11753173.32元。对此本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，当事人对自已的主张负有举证证明责任，没有证据或者证据不足以证明主张的事实，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。首先，对于张后军所主张的安置费损失4000000元，因张后军未能提交证据证实该费用的产生情况以及具体数额，对于其诉讼请求，本院不予支持。张后军主张，因被告所承建的工程存在质量问题需要返修，返修费用为11753173.32元，为此张后军提交了徐州匡正建设工程造价咨询有限公司所出具的工程预（结）算书一份，编制时间为2021年1月5日，该工程预（结）算书内容显示的是“梨园美墅工程造价汇总表”，并非如原告所述是返修费用的价格鉴定结论。此外，张后军和逸昌公司2017年3月30日签订的协议中约定，工程竣工后，逸昌公司按照规定对工程实行保修，保修时间自竣工之日起算，保修期为3年；在规定的保修期内，凡因施工造成的质量问题，应由逸昌公司无偿返修。根据以上约定，如果逸昌公司所承建的涉案工程存在质量问题，张后军可以要求逸昌公司进行返修，或者自行维修后就相关费用另行向逸昌公司主张权利。综合以上情况，对于张后军要求两被告赔偿返修费用11753173.32元的诉讼请求，本院不予支持。 张后军要求被告搬出所占用原告的梨园美墅3号楼A座、B座和位于张梨园村民委员会大门西底层门面房2间、2层4间、3层8间房屋。对此本院认为，当事人请求法院保护的权益应当是依法享有的权益。本案中，张后军请求被告返还房屋的理由是其建造的房屋被逸昌公司和付涛涛无理由占有，其请求权基础是不动产物权。根据物权法定的原则，张后军的请求权成立的基础事实是案涉房屋由张后军依法建造。本案审理过程中，张后军并未提交依法建造案涉房屋的批建手续，张后军是否对案涉房屋享有合法的物权，本院无法确认。另外，本案系建设工程施工合同纠纷，张后军的该项诉讼请求与双方之间的建设工程施工合同并非同一法律关系，对于该项诉讼请求，本院在本案中不作处理，张后军如取得相应证据，可以另案向侵权人主张权利。 被告逸昌公司作为反诉原告，要求张后军作为反诉被告支付工程款11348535.55元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，本院组织双方当事人就涉案工程量进行了举证、质证，并且依法委托鉴定，经鉴定，逸昌公司所承建的工程总造价为11348535.55元，对此本院予以确认。经审理查明，逸昌公司于2019年7月6日从施工现场退场，2019年8月5日，张后军向逸昌公司发出工程联系单，表示逸昌公司送交的梨园美墅竣工结算书已经收到，只是因为逸昌公司没有办理应有的结算手续，并且存在很多的工程质量问题，所以对于竣工结算书不予审核。根据以上情况，结合本院根据双方诉辩意见确认的涉案合同于2021年2月3日解除。能够认定逸昌公司要求张后军支付工程款的诉讼请求，具有事实及法律依据，张后军应当履行付款义务。张后军辩解称，2017年3月30日双方签订的施工合同约定的工期从2017年4月1日至2017年8月1日，为120天，逸昌公司没有按照合同约定进行完工，存在严重的拖延工期的行为。本院认为，张后军于2019年4月15日和逸昌公司再次签订施工协议一份，协议约定的工期为2019年2月25日至2019年4月30日。说明在2017年3月30日的合同履行过程中，双方对合同履行期限通过补充协议进行了变更。另外结合双方之间的工程联系单，同样对于工期存在着补充约定的情形。对于张后军的辩解，本院不予采纳。张后军主张，已经用房屋折抵或者支付工程款、代付工资款的方式，支付了部分工程款。对于梨园美墅3号楼A座、B座和位于张梨园村民委员会大门西底层门面房2间、2层4间、3层8间的房屋，虽然张后军和逸昌公司在2019年4月15日签订的协议中一致同意用于折价抵扣部分工程款，但是在本案审理过程中，张后军明确表示不再折价抵扣。并且上述房屋张后军是否享有合法的物权，本院目前无法确认。因此，本院确认以上房屋不能用于折价抵扣涉案工程款。对于张后军主张的逸昌公司通过孙文振领取了工程款201360元，逸昌公司予以认可并且同意扣除，对此本院予以确认（经核实，庭审中逸昌公司主张的211360元系计算错误，本院予以纠正）。张后军提交了孙广银出具的收条两张、金额为55万元，王双双出具的收条两张、金额为11.3万元，逸昌公司不予认可。对此张后军未能提交诸如逸昌公司出具的代为领款委托书等证据，以证明上述66.3万元系支付给逸昌公司的工程款，故对于张后军的主张，本院不予采纳。张后军提交了支付工人工资明细1份、承诺书、代为履行工资协议20份、收条5份和银行交易明细记录1份，主张代替逸昌公司支付了工人工资207720元，应当从应付工程款中扣除。逸昌公司对此不予认可，本院无法确认上述款项系张后军替逸昌公司支付，对于张后军的辩解，本院不予采纳。故，张后军应当支付给逸昌公司的工程款为11147175.55元（11348535.55元－201360元）。逸昌公司要求张后军赔偿损失3000000元，因逸昌公司未能提供证据证实张后军存在违约情形，对于该项诉讼请求本院不予支持。逸昌公司提交了入库单、欠条、借条和媒体广告发布合同，据此主张相关的款项应当和张后军已经支付的工程款进行冲抵。张后军对于上述证据中相关款项发生的真实性不予认可，并且有关款项的产生与本案审理的建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，本院在本案中不作处理，逸昌公司可以另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条、第七百八十八条、第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决如下： 一、解除本诉原告张后军和本诉被告江苏逸昌建筑工程有限公司于2017年3月30日、2019年4月15日所签订的建设工程施工合同； 二、驳回本诉原告张后军的其余诉讼请求； 三、反诉被告张后军于本判决生效后十日内支付给反诉原告江苏逸昌建筑工程有限公司工程款11147175.55元； 四、驳回反诉原告江苏逸昌建筑工程有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费减半收取为58160元（原告张后军已预交），由原告张后军负担50000元、由被告江苏逸昌建筑工程有限公司负担8160元；反诉案件受理费减半收取为59299元（反诉原告江苏逸昌建筑工程有限公司已预交），由反诉原告江苏逸昌建筑工程有限公司负担14959元、由反诉被告张后军负担44340元；诉讼保全费5000元、鉴定费130000元（反诉原告江苏逸昌建筑工程有限公司均已预交），由反诉被告张后军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。 审判员  徐吉童 二〇二一年三月八日 书记员  邵明源