河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3805号上诉人（一审原告）：董宣丽，女，汉族，1979年9月10日出生，住郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：郑留成，河南吉豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秋锦，河南吉豫律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：河南思维自动化设备股份有限公司，住所地郑州高新区杜兰街**，统一社会信用代码9141010070677725XH。法定代表人：李欣，董事长。被上诉人（一审被告）：河南思维精工电子设备有限公司，，住所地荥阳市京城北路与科学大道交叉口东南角统一社会信用代码91410182091400236L。法定代表人：李欣，执行董事。二被上诉人共同委托诉讼代理人：姚孟开，河南成务律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人:孙攀登，河南成务律师事务所律师。上诉人董宣丽因与被上诉人河南思维精工电子设备有限公司（以下简称思维精工）、河南思维自动化设备股份有限公司（以下简称思维自动化）劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初24458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张向军独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人董宣丽及其委托诉讼代理人郑留成、王秋锦，被上诉人思维自动化、思维精工的共同委托诉讼代理人姚孟开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董宣丽上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实不清。二被上诉人系有计划裁员，恶意克扣上诉人的工资，逼迫上诉人离职。上诉人2020年5月10日以拖欠工资为由向二被上诉人送达了解除劳动合同通知，二被上诉人为了逃避义务，于5月13日向上诉人补发了3月工资，但并不能否认其拖欠工资的事实；计算本案经济补偿金的标准应当是上诉人的应得工资，一审判决按照实发工资计算不当；被上诉人思维自动化召开职代会的会议记录及决议内容不应作为定案依据；上诉人2008年之前的工作年限也应当计算到经济补偿金的计算标准中。思维自动化、思维精工辩称，一审判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。董宣丽向一审法院起诉请求：1、二被告支付原告赔偿金308456.3元；2、二被告共同支付原告2020年1月-2020年4月拖欠工资17649.5元；3、二被告支付原告经济补偿金154228.15元；4、二被告协助原告办理失业手续；5、案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实，1997年2月19日，原告入职思维自动化，任质检员，2008年1月28日，双方签订无固定期限劳动合同，约定合同自2008年1月1日起生效，2016年8月原告调岗至被告思维精工，其后工资由被告思维精工支付，原告工资计算方式为计件。社保参保证明显示，2001年3月-2016年8月，原告社保由被告思维自动化缴纳，2016年8月后，原告社保由被告思维精工缴纳。银行流水显示，原告2019年工资发放如下：2019年1月5586.74元，2月3534.67元，3月6020.36元，2019年4月5603.61元，2019年5月5336.89元，2019年6月4819.3元，2019年7月6348.62元，2019年8月6617.93元，2019年9月5236.93元，2019年10月6020.93元，2019年11月5815.93元，2019年12月4396.93元。2019年月平均工资为5444.9元。2020年1月-5月，原告实发工资分别为1664.93元、1664.93元、4805.93元（含2020年5月13日补发3141元）、4410.93元，1900.93元。原告表示2020年5月工资不存在拖欠。2020年5月10日，原告向被告思维自动化及思维精工发出解除劳动合同通知书，两被告于2020年5月11日签收。2020年5月11日，被告思维精工发出员工返岗通知书，通知原告于2020年5月18日到岗上班，邮寄单显示原告收到。另查明，原告于2020年5月19日向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、两被申请人支付申请人赔偿金308456.45元；2、两被申请人支付申请人2020年1月-4月工资24677.81元；3、两被申请人协助申请人办理失业手续；4、两被申请人支付申请人经济补偿金154228.23元。仲裁委员会经审查后于2020年9月30日作出郑开劳人仲案字【2020】268号仲裁裁决书，裁决驳回原告的所有仲裁申请，原告不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于是否支付违法解除劳动合同赔偿金问题，原告以思维精工未及时足额支付工资为由提出解除劳动合同，不符合《中国人民共和国劳动合同法》规定的应由用人单位向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金的法定情形，对于原告主张思维精工及思维自动化支付赔偿金，一审法院不予支持。关于是否拖欠工资问题，经计算，原告2019年平均工资为5444.9元／月，具体工资数额在4000元-6600元浮动范围内，原告主张二被告拖欠其2020年1月-4月工资，并以其自主计算的2019年月平均工资减去2020年1月-4月实发工资得出的工资差额，要求二被告支付拖欠的工资，一审法院经审理认为，原告的工资计算方式为计件工资，其每月工资应根据其实际工作量进行计算，月平均工资仅具有参考意义，不能视为原告每月应发工资数额。经查，原告2020年1月-4月实发工资分别为1664.93元、1664.93元、4805.93元（含2020年5月13日补发3141元）、4410.93元，故只有2020年1月-2月的工资低于原告正常的工资浮动范围，但2020年1月-2月，因春节假期及新冠疫情爆发，各行业均处于停工停产状态，公司经营状况较正常运营状态下业务减少、生产任务下降不可避免，也会造成原告计件工资下降，因此，原告2020年1月-2月工资减少存在一定的合理理由，不能视为公司无故拖欠。故原告主张二被告支付2020年1月-4月拖欠工资差额，一审法院不予支持。关于是否支付经济补偿金问题，原告以二被告未及时支付工资为由解除劳动合同，但其工资并未明显降低，二被告不存在违法降薪的情况，原告提出解除劳动合同的理由不成立，不符合《中国人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的应由用人单位支付经济补偿金的法定情形。故原告诉请二被告支付其经济补偿金，一审法院不予支持。关于是否协助办理失业手续问题，因原告不符合《社会保险法》、《郑州市失业保险条例》规定的劳动者可以享受失业保险待遇的法定情形，原告诉请二被告协助其办理失业保险享受待遇手续，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告董宣丽的诉讼请求；案件受理费10元，减半收取5元，由原告董宣丽负担。本院二审期间，双方均未向法庭提交新证据。本院经审理查明，上诉人董宣丽2019年5月至2020年4月应发工资分别为5934.09元、5474.37元、7303.69元、6973元、5892元、6176元、6571元、5182元、2320元、2320元、2320元、5066元，月平均工资为5127.68元。2020年5月10日上诉人董宣丽向二被上诉人邮寄了《解除劳动合同通知书》，二被上诉人于2020年5月11日收到该通知。二被上诉人于2020年5月13日向上诉人董宣丽补发工资3141元。其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人董宣丽于1997年2月19日开始到思维自动化公司工作，并在2008年1月28日与思维自动化公司签订无固定期限劳动合同，约定合同自2008年1月1日起生效。2016年8月上诉人董宣丽调岗至被上诉人思维精工，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。上诉人董宣丽在2020年5月10日以未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同时，与被上诉人思维自动化公司已不存在劳动关系，故其要求被上诉人思维自动化公司承担责任缺乏依据，本院不予支持。同时，被上诉人思维自动化公司在2020年1月16日作出的降薪决议，亦不适用于上诉人董宣丽。关于上诉人董宣丽主张被上诉人思维精工无故拖欠2020年1月至4月工资17649.5元的问题。因2020年1-2月系新冠疫情期间，各行业均处于停工停产状态，上诉人董宣丽工资减少存在一定合理理由，不能视为被上诉人思维精工无故拖欠。二被上诉人2020年5月13日向上诉人董宣丽补发了工资3141元。结合以上事实，上诉人董宣丽提交的证据不足以证明被上诉人思维精工存在拖欠其工资的事实。故上诉人董宣丽的该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人董宣丽主张的经济补偿金。因被上诉人思维精工在收到上诉人董宣丽邮寄的《解除劳动合同通知书》后，才向上诉人补发了部分工资，应当认定被上诉人思维精工存在未及时足额向上诉人董宣丽支付劳动报酬的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，其应当按照上诉人董宣丽离职前十二个月的应发平均工资及2008年1月1日之后的工作年限向上诉人董宣丽支付经济补偿金。上诉人董宣丽在双方劳动合同解除前十二个月的应发平均工资为5127.68元／月，从2008年1月1日开始计算的工作年限为12年5个月，故思维精工应当向陈红霞支付经济补偿金64096元（5127.68元／月×12.5月）。对于上诉人董宣丽主张的2008年1月1日之前的经济补偿金，因缺乏法律依据，本院不予支持。关于上诉人董宣丽主张赔偿金的请求，因其在本院审理期间予以了明确放弃，本院不予审查。关于被上诉人思维精工是否应协助上诉人董宣丽办理失业登记手续的问题。因被上诉人思维精工存在未及时足额向上诉人董宣丽支付劳动报酬的情形，上诉人董宣丽以此为由提出解除劳动合同，符合法律规定劳动者可以享受失业保险待遇的情形，被上诉人思维精工应当协助上诉人董宣丽办理失业登记手续。综上所述，上诉人董宣丽的上诉请求部分成立，对该部分上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，实体处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初24458号民事判决；二、被上诉人河南思维精工电子设备有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人董宣丽支付解除劳动合同经济补偿金64096元；三、被上诉人河南思维精工电子设备有限公司协助上诉人董宣丽办理失业登记手续；四、驳回上诉人董宣丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人河南思维精工电子设备有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人河南思维精工电子设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张向军二〇二一年三月三十一日书记员  黄奕潇