浙江省杭州市拱墅区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0105行初49号 原告孙燕宏，女，19xx年xx月xx日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被告杭州市西湖区综合行政执法局，住所地杭州市西湖区文三西路9号。 法定代表人杜旭侠，局长。 应诉负责人叶丽，副局长。 委托代理人王玥，工作人员。 委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被告杭州市综合行政执法局，住所地杭州市拱墅区香积寺路302号。 法定代表人暨应诉负责人李磊，局长。 委托代理人蔡长文，工作人员。 委托代理人黄江艳。 原告孙燕宏为与被告杭州市西湖区综合行政执法局（以下简称西湖区执法局）、杭州市综合行政执法局（以下简称市执法局）不履行法定职责及行政复议纠纷一案，于2020年8月10日向本院提起诉讼，经补正，本院于2020年8月19日立案受理。本院依法向两被告送达起诉状副本及应诉通知书，并组成合议庭，于2020年11月10日公开开庭审理了本案。原告孙燕宏，被告西湖区执法局副局长叶丽及委托代理人林宇，被告市执法局局长李磊及委托代理人蔡长文、黄江艳到庭参加诉讼。因当事人提供新的证据，本院决定延期审理一个月，本案现已审理终结。 原告诉称，原告于2008年6月购买了杭州市西湖区××幢××室商品房××大学生居住。原告未对房屋敲打，未在阳台上铺设进出水管（排污管道），因此，阳台和外室的空调机阳台都是敞开式的。2018年8月，原告楼下xxx室户主王民（产权人）家故意搭建违章建筑（违章包建一个阳台、2个空调机室外阳台），xxx室在违章建筑搭建时打冲击电站猛敲阳台顶层和墙体，致使其自家阳台顶层粉体脱落。王民却反以原告身份起诉，杭州市西湖区人民法院判决原告赔偿王民22500元。因此，原告依法维权，向被告多次提起请求要求依法履职，立即拆除王民家的违章建筑，修复被打的阳台顶部和墙体上的冲击电钻的孔眼，被敲打的墙体等，再从原告阳台养水24小时等。只有这样才能澄清原告阳台有无水渗入xxx室王民家阳台的事实。被告西湖区执法局依法受理了原告的维权履职申请，经立案、现场查勘，核实确认王民家阳台是违章建筑，面积为4.6个平方米。虽然被告西湖区执法局依法做了大量工作，但至今王民家的违章建筑仍未拆除。因此，原告依照《中华人民共和国行政复议法》的规定，向市执法局申请行政复议。被告市执法局作出的杭集复〔2020〕101号《行政复议决定书》（以下简称《复议决定书》）违反了《中华人民共和国行政复议法》第二条、第三条第二款，第六条第八、九、十一款的规定。第三人姚伟既不是房屋权利人也不是户主，也没有到法院起诉原告孙燕宏，因此与本案无关，将姚伟纳入《复议决定书》足以证明复议决定违法。综上，被告西湖区执法局只受理立案却不依法履职拆除西湖区xxx幢xxx室王民家的违章建筑，被告市执法局不依法复议，不责令西湖区执法局立即依法履职，原告故诉至法院，要求两被告依法履职，拆除案涉违章建筑，请求：1.判令撤销《复议决定书》；2.要求被告西湖区执法局履行西综执罚字〔2020〕第0609042004100010号《行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定书》）；3.由被告承担诉讼费用。 原告向本院提交以下证据： 1.《处罚决定书》，证明原告举报的是王民，并非姚伟，处罚决定的相对人错误。 2.再次请求依法履职的申请书（2020年1月14日）； 3.西综执立字〔2020〕第23781号《立案/不予立案审批表》； 4.关于反映xxx幢xx室违建问题的情况回复(2020年2月27日)； 5.杭州市西湖区城市管理局告知书（2020年1月19日）； 6.请求依法履职(拆除违章建筑)的申请书（2019年12月29日），证据2-6证明原告申请被告履行职责。 7.杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初4240号《民事判决书》； 8.《复议决定书》； 9.杭州市西湖人民法院票据、民事起诉状及证据副本、照片，证据7-9证明西湖区xxx幢xxx室房屋的所有权人是王民，房屋漏水情况。 被告西湖区执法局辩称，一、被告西湖区执法局接到原告的投诉后，已经就原告举报和反映事项作出处理和答复，对于原告申请公开的信息也依法予以提供，并不存在任何行政不作为的违法情形。1.2019年12月25日，原告致电12345，反映：“西湖区萍水西街xxx号xxx幢xx单元xxx室的业主于2018年在装修时将自家客厅的设备阳台敲掉，对此不认可，认为存在房屋安全隐患，要求恢复原样，请相关部门核实处理。”接到原告投诉后，被告西湖区执法局三墩中队执法队员丁杰、裘振尧于2019年12月25日17时35分到达现场，经查，xxx幢xx单元xxx室未发现改变外立面问题和违法建设的情况。队员丁杰于2019年12月26日15时20分通过电话8895××××将处理情况反馈投诉人，不存在行政不作为。2.2020年1月2日，被告西湖区执法局收到原告邮寄的请求依法履职（拆除违章建筑）的申请书，原告主张：“杭州市西湖区xxx幢xxx室王民，未经审批、许可，擅自又非法搭建空调室外机区域及阳台进行封包，将其作为私人空间住房使用，要求查处。”接投诉后，被告西湖区执法局三墩中队队员执法队员于2020年1月2日10时到达现场，经查，xxx幢xxx室确有在房屋南侧设备平台外侧安装玻璃进行封闭的情况，该户业主到中队后承诺1月8日前整改，届时中队队员将到现场进行复查。原告于2020年1月6日中午到访中队了解处理进度，队员当面告知原告处置情况，不存在行政不作为。3.2020年1月6日，原告致电12345，反映“西湖区萍水西街xxx号xxx幢xx单元xxx室的业主，于2018年在装修时将自家客厅的设备阳台敲掉，对此不认可，认为存在房屋安全隐患，要求恢复原样，请相关部门核实处理。”接投诉后，被告西湖区执法局三墩中队执法队员于2020年1月6日14时40分到达现场，经查，文鼎苑34幢202室确有在房屋南侧设备平台外侧安装玻璃进行封闭的情况，被告西湖区执法局执法人员根据相关法律规定在履行现场勘查、调查、送达等程序，作出《行政处罚决定》，并跟进相关情况告知原告，不存在行政不作为。4.对于原告2020年4月17日申请的《处罚决定书》，被告西湖区执法局于2020年5月6日作出〔2020〕第003号告知《信息告知书》，并向原告提供了该《处罚决定书》，不存在行政不作为。二、根据杭政办函〔2014〕156号《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》第三条第（三）项：“乡镇政府（街道办事处）是辖区内违法建筑防控和处置工作的直接责任主体，负责贯彻落实上级违法建筑防控工作要求，依法做好辖区内违法建筑防控和处置工作。根据有关法律法规以及上级政府规定，组织或协同实施违法建筑强制拆除工作……”之规定，拆除违法建筑并非被告西湖区执法局的法定职权。在姚伟未按时自行拆除的情况下，被告西湖区执法局已于2020年5月26日根据上述规定作出西综法函字〔2020〕001号《协助处置函》，将案件移送西湖区三墩镇处置，不存在行政不作为。综上所述，被告西湖区执法局不存在行政不作为情形，原告的诉讼请求无任何事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告西湖区执法局向本院提供了如下证据、依据： 1.受理单(2019年12月25日)，证明被告西湖区执法局对原告投诉反映的情况进行受理、处理、答复等，不存在行政不作为。 2.2019年12月26日通话录音及文字记录，证明被告西湖区执法局受理原告投诉后及时与原告沟通联系，不存在行政不作为。 3.《请求依法履职(拆除违章建筑)的申请书》(2019年12月29日)，证明原告请求被告西湖区执法局依法履职。 4.受理单(2020年1月2日)； 5.受理单(2020年1月6日)； 6.西综执立字〔2020〕第23781号《立案/不予立案审批表》，证据4-6证明被告西湖区执法局对原告投诉反映的情况进行受理、处理、答复等，不存在行政不作为。 7.2020年1月7日拍摄的《现场检查(勘查)照片》； 8.现场视频，证据7、8证明被告西湖区执法局受理原告投诉后立即赶赴投诉现场，拍摄现场照片及视频，并不存在行政不作为。 9.《再次请求依法履职的申请书》（2020年1月14日），证明原告请求被告西湖区执法局依法履职。 10.关于反映xxx幢xxx室违建问题的情况回复（2020年2月27日），证明被告西湖区执法局对原告的履职申请进行了书面答复，并不存在行政不作为。 11.通话录音及文字记录，证明被告西湖区执法局多次电话联系原告告知处理进度，不存在行政不作为。 12.〔2020〕第003号告知《信息告知书》； 13.《处罚决定书》，证据12、13证明被告西湖区执法局对原告政府信息公开申请予以回复并提供了《处罚决定书》，不存在行政不作为。 14.西综法函字〔2020〕001号《协助处置函》，证明被告西湖区执法局已将案件移送西湖区三墩镇处置，不存在行政不作为。 依据：杭政办函〔2014〕156号《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》第三条第(三)项，认为该文件相当于总体的责成，不需要再通过区政府个案责成。 被告市执法局辩称，一、被告市执法局作出的行政复议决定，程序合法，并无不当。原告请求确认被告西湖区执法局未履行法定职责违法，于2020年5月22日向市执法局申请行政复议。因申请材料不符合要求，原告于2020年6月1日进行补正，市执法局予以受理。经审理，市执法局于2020年7月28日作出《复议决定书》并邮寄给原告。市执法局的行政复议审理程序符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款、第三十一条第一款等规定，程序合法，并无不当。二、被告市执法局作出的行政复议决定，事实清楚，于法有据。经审理，市执法局查明以下事实：2019年12月30日，原告向西湖区执法局提交《请求依法履职(拆除违章搭建)的申请书》，认为案涉房屋业主未经审批擅自将空调外机区域及阳台进行封包，要求西湖区执法局依法履职，拆除违章建筑。2020年1月6日，原告向12345投诉反映同样问题。1月7日，西湖区执法局至案涉房屋现场进行勘查，发现案涉房屋两处设备平台被封包，围合面积合计4.6平方米，且未取得相应建设工程规划许可证。1月14日，经审批，西湖区执法局对当事人姚伟(案涉房屋业主配偶)涉嫌未取得建设工程规划许可证对案涉房屋进行建设的行为予以立案。同日，原告向西湖区执法局提交《再次请求依法履职的申请书》，再次投诉反映同样问题。2月27日，西湖区执法局回复原告已对当事人姚伟涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设行为已立案查处，目前该案还在调查处理中。4月10日，西湖区执法局对当事人姚伟作出《处罚决定书》，认为当事人姚伟未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定决定责令当事人姚伟自收到《行政处罚决定书》之日起十日内自行拆除两处违法建筑物。5月26日，因当事人姚伟未按时自行拆除违法建筑，西湖区执法局作出《协助处置函》，通过西湖区党政机关办公业务系统将案件发送西湖区三墩镇人民政府，请其依据《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》的规定予以处置。市执法局认为：本案争议焦点为西湖区执法局是否已履行法定职责。一、根据原国务院法制办公室《关于在浙江省杭州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》(国法函〔2000〕145号)第二条第(二)项，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第三条第二款、第六条第二款，《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第三条第二款、第七条第一款第(二)项的规定，西湖区执法局对案涉违反城乡规划管理规定的行为具有实施行政处罚的法定职权。本案中，西湖区执法局接原告投诉后，已对当事人姚伟作出行政处罚，责令其自收到《行政处罚决定书》之日起十日内自行拆除两处违法建筑物。据此，西湖区执法局已经在本案行政复议受理前履行其对违反城乡规划管理规定的行为实施行政处罚的法定职责。二、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”结合《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》第三条第(三)项规定：“乡镇政府(街道办事处)是辖区内违法建筑防控和处置工作的直接责任主体。”第四条规定，乡镇街道具有协调各职能部门组织强制拆除的职权。可见，杭州市人民政府对违法建筑的强制拆除已通过规范性文件统一责成属地乡镇人民政府或街道办事处行使组织强制拆除的职权。据此，西湖区执法局不具有强制拆除案涉违法建筑的法定职权，在当事人姚伟未按时自行拆除违法建筑的情况下，西湖区执法局将案件移送属地西湖区三墩镇人民政府，请其按照规定予以处置，并无不当。原告要求西湖区执法局拆除案涉违法建筑理由不成立，市执法局不予支持。综上，市执法局根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(一)项之规定，驳回了原告的行政复议申请。原告认为复议决定认定事实错误等诉讼理由，依据不足，请法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告市执法局向本院提供了如下证据、依据： 1.《复议决定书》及邮寄凭证，证明被告市执法局作出行政复议决定的具体内容及送达情况，且复议程序合法。 2.原告申请行政复议时提交的复议申请材料等，证明原告向被告市执法局提出行政复议申请及其所提交材料的情况。 3.西湖区执法局提交的复议答复书及证据清单、证据材料，证明查明案涉行政行为的情况以及依据。 4.复议程序性材料：受理通知书、答复通知书及邮寄凭证等，证明复议程序合法。 依据：《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(一)项。 经庭审质证，原、被告对证据的意见如下： 被告西湖区执法局、市执法局对原告提供的证据1的真实性、合法性无异议，认为姚伟是违法行为人，也是夫妻共同财产的所有人，处罚主体无误。对证据2-5的真实性无异议，对证明对象有异议，认为恰恰证明西湖区执法局在积极履责。对证据6的真实性无异议，表示后续西湖区执法局也一直在履职。对证据7-9的真实性无异议，但对关联性有异议，认为楼上楼下漏水的民事纠纷，与本案无关。 原告对被告西湖区执法局提供的证据，表示质证意见在其对市执法局证据意见中集中发表。 被告市执法局对被告西湖区执法局提供的证据无异议。 原告对被告市执法局提供的证据1中的邮寄凭证无异议，对《复议决定书》有异议，被告西湖区执法局于2020年4月10日作出的《处罚决定书》载明收到《处罚决定书》之日起十日内自行拆除两处违法建筑物，否则将依法强制执行。但自2020年4月20日到期后，被告西湖区执法局未履行职责。经原告于5月22日申请行政复议后，被告西湖区执法局于5月26日将案件移送西湖区三墩镇处置。所以2020年4月21日至5月25日期间，被告西湖区执法局未履行拆除职责，属于行政不作为。被告市执法局未予追究，违反《中华人民共和国行政复议法》的规定。对证据2的关联性无异议，但对真实性有异议，认为原告申请复议时提交了一张《立案/不予立案审批表》，被告市执法局未提供该证据。原告一直举报的是王民，不是姚伟。对证据3，认为西湖区执法局提交的复议答复材料未写明证据来源，未编码，未盖章，无法一一核对，程序违法。对证据4的真实性和关联性无异议，但对合法性有异议，认为未将案涉建筑拆除，被告市执法局未依法履行复议职责。 被告西湖区执法局对被告市执法局提供的证据无异议。 本院对原告、被告提供证据的真实性予以确认，对证明事实综合认定。 经审理查明，2019年12月29日，原告向被告西湖区执法局邮寄《请求依法履职(拆除违章建筑)的申请书》，反映杭州市西湖区xxx幢xxx室王民，未经审批擅自非法搭建空调室外机区域和对阳台进行封包，要求被告西湖区执法局拆除违章搭建。2020年1月6日，原告向12345投诉反映同样问题。被告西湖区执法局于2020年1月7日至案涉房屋现场勘查。2020年1月14日，被告西湖区执法局对当事人姚伟涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设的行为立案，相应的西综执立字〔2020〕第23781号《立案/不予立案审批表》载明案发地为西湖区三墩镇xxx幢xxx室等内容。 2020年1月14日，原告向被告西湖区执法局提交《再次请求依法履职的申请书》，投诉反映同样问题。2020年2月27日，被告西湖区执法局回复原告已对当事人涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设的行为立案查处，因为疫情，目前该案调查处理中，后续将依程序跟进处理。 2020年4月10日，被告西湖区执法局作出《处罚决定书》，主要载明当事人姚伟未经审批在xxx幢xxx室擅自封包了两处设备平台，合计面积4.6平方米，决定责令当事人姚伟收到《处罚决定书》之日起十日内自行拆除两处违法建（构）筑物。 2020年5月26日，被告西湖区执法局作出西综法函字〔2020〕001号《协助处置函》，将案件发送至杭州市西湖区三墩镇人民政府，请该政府依据《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》的规定予以处置。 再查明，原告认为其于2019年12月29日和2020年1月14日向被告西湖区执法局申请，要求拆除杭州市西湖区xxx幢xxx室违章建筑。被告西湖区执法局虽作出《处罚决定书》，但案涉违章建筑至今仍未拆除，故于2020年5月22日向被告市执法局申请行政复议，要求确认被告西湖区执法局未履行法定职责违法，并责令西湖区执法局履行法定职责，拆除案涉违章建筑。经补正材料后，被告市执法局于2020年6月8日受理，于2020年7月28日作出《复议决定书》，认为西湖区执法局已经在行政复议受理前履行对违反城乡规划管理规定的行为实施行政处罚的职责，杭州市人民政府对违法建筑的强制拆除已通过规范性文件统一责成属地乡镇人民政府或街道办事处行使组织强制拆除的职权，西湖区执法局不具有强制拆除违法建筑的法定职权，在当事人姚伟未按时拆除违法建筑的情况下，西湖区执法局将案件移送属地西湖区三墩镇人民政府，请其按照规定予以处置，并无不当。被告市执法局根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项的规定，驳回了原告的行政复议申请。 另查明，王民与孙燕宏财产损害赔偿纠纷一案，杭州市西湖区人民法院于2020年1月20日作出（2019）浙0106民初4240号民事判决，判决孙燕宏赔偿给王民维修费用2500元，并支付鉴定费20000元，合计22500元。 本院认为，本案系履行法定职责之诉，人民法院依法对行政相对人是否提出履行申请以及收到申请的行政机关是否具备相应法定职责、是否在法定期限内履行法定职责进行审查。本案中，原告于2019年12月29日首次向被告西湖区执法局提出《请求依法履职(拆除违章建筑)的申请书》，要求其履行依法对涉案房屋违章建筑进行处置予以拆除的法定职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条以及城市管理相对集中行政处罚权实施的相关法规、规章，被告西湖区执法局对于辖区范围内的违法建设具有进行查处的法定职权。针对原告的履职申请，被告西湖区执法局于2020年1月7日至案涉房屋现场勘查，于2020年1月14日立案，于2020年4月10日作出《处罚决定书》，扣除受新型冠状病毒肺炎疫情防控影响的时间后，未超过法律规定的两个月履行期限。应该认为，被告已经履行了相应的查处违法建筑的法定职权。 原告主张，被告西湖区执法局在作出行政处罚决定后未实际拆除该违法建筑。本院认为，《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款规定，“城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除又在法定期限内不申请复议、不起诉的，城乡规划主管部门应当自法定期限届满之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除”。但从杭州市人民政府对违法建筑处置指定的相关规范性文件看，对违法建筑的强制拆除采用规范性文件统一责成而非个案责成的方式，由属地乡镇府或街道办事处行使组织拆除的职权。本案中，被告西湖区执法局于2020年5月26日直接将案件发送至杭州市西湖区三墩镇人民政府予以处置，并无不当。本院对原告的主张不予支持。 行政复议方面，被告市执法局作为复议机关，受理复议申请后，经审理，作出《复议决定书》，符合《中华人民共和国行政复议法》的规定。综上，被告西湖区执法局已经履行相应的法定职责，原告申请被告西湖区执法局履行法定职责的理由不成立；《复议决定书》合法，对原告的诉讼请求，本院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告孙燕宏的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告孙燕宏负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。 审 判 长 沈 晟 审 判 员 邓 瑶 人民陪审员 罗 云 二〇二一年三月十二日 法官 助理 章文洁 代书 记员 钱舒颖