湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘31民终193号上诉人（原审原告）延津县振立建筑劳务有限公司,住所地河南省延津县魏邱乡后魏邱村，统一社会信用代码91410726MA3X7K3T1B。法定代表人：苗子赟，该公司总经理。委托诉讼代理人：麻玲艳，湖南中奕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）彭雪华，男，汉族，1965年9月16日出生，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：田仁辉，永顺县鑫龙法律服务所法律工作者。上诉人延津县振立建筑劳务有限公司（以下简称“振立公司”）因与被上诉人彭雪华劳动争议纠纷一案，不服永顺县人民法院（2020）湘3127民初2178号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。振立公司上诉请求：撤销永顺县人民法院(2020)湘3127民初2178号民事判决书，依法改判并支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定被上诉人自事故发生之日起至起诉期间仍没有恢复劳动能力缺乏事实依据。本案事故发生时间系2017年5月，被上诉人经治疗稳定后才出院，出院后又在家休养，劳动能力早已恢复。即使不能确定完全恢复劳动能力，但不排除己恢复部分劳动能力，一审认定被上诉人自事故发生之日起至起诉期间仍没有恢复劳动能力缺乏事实依据；二、停工留薪期一审按12个月计算过长，请二审予以变更。被上诉人受伤住院共144天，出院后医生并没有要求全休多久，表明被上诉人伤情经治疗后相对稳定，无需过长的时间去休养。上诉人认为结合被上诉人住院时间、医嘱、伤残等级、伤情等因素，一审按12个月计算停工留薪期过长，请二审予以变更；三、一审判决支付被上诉人护理费没有法律依据。《工伤保险条例》第三十四条，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。根据前述规定，经劳动能力鉴定委员会确认后需要生活护理的，才支付护理费，即使要支付护理费，也应区分生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者部分不能自理等三个不同等级按月工资的50%、40%或30%支付，而不是直接天数计算。一审按120元／天计算护理费没有法律依据；四、被上诉人系临时工，系案外人彭金友雇请，所受的伤害应当由彭金友负责。本案事故发生前，上诉人从未见过被上诉人，更没有管理、指挥过被上诉人。被上诉人系案外人彭金友雇请的临时工，与上诉人没有任何关系，被上诉人所受的伤害应当由彭金友承担责任。因此，上诉人没有义务向被上诉人支付赔偿款。被上诉人彭雪华辩称：一、被上诉人的劳动能力认定是合法有效的，上诉人一审没有提出异议，也没有要求进行相关的鉴定；二、一审按照实际受伤情况和仲裁法等法律规定认定；三、上诉人认为被上诉人是临时人员没有法律依据，相关费用应由上诉人承担。振立公司向一审法院提出诉讼请求：判令原告不支付被告停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金及住院伙食补助费等共计212432.4元。一审法院认定以下事实：2017年5月12日起，彭雪华经朋友介绍，在振立公司承建的中铁十五局永吉三标猛洞河大桥工程段担任木工，振立公司没有给彭雪华购买工伤保险。2017年6月10日，在拆卸6号墩承重钢棒时，吊车在吊运钢棒时由于操作不当致使钢棒下落，导致彭雪华被钢棒砸伤左膝部。受伤后彭雪华被送往古丈县人民医院救治，后转入吉首市人民医院治疗，共治疗144天，该院诊断结论为：左膝多处压挫裂伤并膝关节开放性损伤；左股内侧肌断裂；左股骨内髁粉碎性开放性骨折。2017年10月30日，永顺县劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁调解书》（永劳人仲案字[2017]035号），认定彭雪华与振立公司之间存在劳动关系，当日，彭雪华向湘西土家族苗族自治州人力资源和社会保障局申请工伤认定，2017年12月13日，该局作出州人社工认字[2017]898号工伤认定决定书，认定彭雪华的伤属于工伤。2019年7月19日，湘西土家族苗族自治州劳动能力鉴定委员会作出州劳鉴伤字[2019]253号劳动能力鉴定结论书，认定彭雪华的伤构成捌级伤残。彭雪华作为申请人，将振立公司作为被申请人向永顺县劳动人事争议仲裁委员会就相关赔偿事宜申请仲裁请求，请求事项为：一、请求解除与申请人的劳动关系；二、请求被申请人支付申请人垫付医药费34281元；三、请求被申请人支付申请人护理费21920元；四、请求被申请人支付申请人停工留薪期工资204000元；五、请求被申请人支付申请人一次性伤残补助金93500元；六、请求被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金85000元；七、请求被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金85000元；八、请求被申请人支付申请人交通食宿费5200元；九、请求被申请人支付申请人住院伙食费10800元；十、请求被申请人支付申请人辅助器具费1050元。该仲裁委员会于2020年2月28日作出永劳人仲案字[2019]097号仲裁裁决：一、申请人请求依法解除双方的事实劳动关系，本委予以支持；二、本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人垫付医药费34208.89元；三、本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人住院期间护理费17280元；四、本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人停工留薪期工资58881.6元；五、本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人交通食宿费187.5元；六、本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人一次性伤残补助金53974.8元；七、本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金49068元；八、本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金49068元；九、本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人住院伙食1440元；十、申请人要求被申请人支付辅助器具费1050元之请求，本委不予支持。原告不服永劳人仲案字[2019]097号仲裁裁决，向该院提起诉讼。另查明，2016年度湘西土家族苗族自治州年度职工平均工资为4906.8元。2017年度永顺县服务业平均工资为每人每天120元。本地区统筹地区工伤保险基金支付工伤职工住院伙食费每天10元之标准。一审法院认为，原告振立公司主张与被告彭雪华之间不存在劳动关系，而双方是否存在劳动关系，已经永顺县劳动人事争议仲裁委员会调解确定原、被告之间劳动关系成立，州人社工认字[2017]898号工伤认定据此认定被告的伤为工伤；原告认为双方在永顺县劳动人事争议仲裁委员会达成的《仲裁调解书》不是原告的真实意思表示，但未向该院提交相关证据加以证明，且对州人社工认字[2017]898号工伤认定在质证时未提出异议，可以确定原、被告之间存在劳动关系，故对原告的这一主张不予采纳。原告主张劳动仲裁委员会认定的停工留薪期工资按12个月计算过长，按8个月计算为宜；因被告自事故发生之日起至起诉期间仍没有恢复劳动能力，停工留薪期按12个月计算并无不当，未违反法律规定，故对原告该主张该院不予采纳。原告主张仲裁委员会支持的护理费没有法律依据，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”根据被告伤情，被告在住院期间需要护理，也未违反法律规定，故对原告该主张该院不予采纳。关于被告提交的医药费和交通费如何认定问题，因原始票据已提交永顺县劳动人事争议仲裁委员会并由该委员会存档保存，并经该委员会审核认定，原、被告均未提出异议，视为双方认可审核意见，该院予以确认。关于被告向永顺县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与原告解除劳动关系、要求原告支付辅助器具费的请求，已经该委员会仲裁裁决，原、被告均未提出异议，视为双方认可，该院予以确认。综上所述，原、被告之间存在劳动关系，被告在工作期间受伤所受到的损失，原告应当按照相关法律规定予以赔偿。故对原告提出的不支付被告停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金及住院伙食补助费等共计212432.4元的诉讼请求，该院不予支持。被告与原告存在劳动关系，被告在工作期间受伤，其损失依法计算为：1、医药费1708.89元；2、住院期间护理费，按照120元/天×144天=17280元；3、停工留薪期间工资，按照2016年度湘西州上年度职工平均工资4906.8元×12个月=58881.6元；4、交通食宿费187.5元；5、一次性伤残补助金，按照4906.8元×11个月=53974.8元；6、一次性工伤医疗补助金，按照4906.8元×10个月=49068元；7、一次性伤残就业补助金，按照4906.8元×10个月=49068元；8、住院期间伙食补助费，按照10元/天×144天=1440元。以上总计264108.79元，应由原告给被告支付。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条，《湖南省实施办法》第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条、第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告延津县振立建筑劳务有限公司与被告彭雪华之间的劳动关系；二、由原告延津县振立建筑劳务有限公司于本判决书生效后十日内支付被告彭雪华医药费34208.89元；三、由原告延津县振立建筑劳务有限公司于本判决书生效后十日内支付被告彭雪华住院期间护理费17280元；四、由原告延津县振立建筑劳务有限公司于本判决书生效后十日内支付被告彭雪华停工留薪期间工资58881.6元；五、由原告延津县振立建筑劳务有限公司于本判决书生效后十日内支付被告彭雪华交通食宿费187.5元；六、由原告延津县振立建筑劳务有限公司于本判决书生效后十日内支付被告彭雪华一次性伤残补助金53974.8元；七、由原告延津县振立建筑劳务有限公司于本判决书生效后十日内支付被告彭雪华一次性工伤医疗补助金49068元；八、由原告延津县振立建筑劳务有限公司于本判决书生效后十日内支付被告彭雪华一次性伤残就业补助金49068元；九、由原告延津县振立建筑劳务有限公司于本判决书生效后十日内支付被告彭雪华住院期间伙食补助费1440元；十、驳回原告延津县振立建筑劳务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告延津县振立建筑劳务有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的案件事实与原审查明的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：一是上诉人振立公司主张其与被上诉人彭雪华不构成劳动关系是否成立；二是一审对停工留薪期的认定及护理费的计算是否有误。关于争议焦点一，上诉人主张其在永顺县劳动人事争议仲裁委员会与被上诉人达成的《仲裁调解书》不是上诉人的真实意思表示，故本案不应认定其与彭雪华之间构成劳动关系。本院认为，上诉人对其主张未提交证据予以证明，且上诉人在一审质证时对州人社工认字[2017]898号工伤认定未提出异议。故一审确定本案上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当。关于争议焦点二，本院认为，停工留薪期，是指工伤职工遭受事故伤害，停止工作，接受工伤医疗的期限包括住院治疗和出院后休养的期间。本案中，被上诉人彭雪华虽住院天数只有144天，但根据其左膝多处压挫裂伤并膝关节开放性损伤，左股内侧肌断裂，左股骨内髁粉碎性开放性骨折等受伤的事实，出院后存在休养的必要，故一审综合本案实际情况，确定被上诉人彭雪华的停工留薪期为12个月未违反法律规定，并无不当之处。关于护理费的计算，上诉人主张的护理费是指生活护理费，而非住院期间的护理费。本案中，被上诉人彭雪华住院144天，根据其受伤程度存在护理的需要，一审按照住院时住院地区服务业平均工资每人每天120元计算住院期间的护理费符合本案实际情形，本院予以确认。至于被上诉人彭雪华自事故发生之日起至起诉期间是否恢复劳动能力，对本案的实体处理并无影响。且根据被上诉人彭雪华的住院天数及受伤程度，一审认定停工留薪期为12个月未违反法律规定，上诉人也无证据证实被上诉人彭雪华具体恢复劳动能力的时间，故本院对上诉人主张一审认定被上诉人彭雪华恢复劳动能力的时间错误不予支持。综上所述，上诉人振立公司的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人延津县振立建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  张安成二〇二一年三月十五日法官助理田竺青书记员张艺附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……