新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新29刑终19号 原公诉机关新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院。 上诉人（原审被告人）夏德克特吾尔达拜，男，1974年8月7日出生，哈萨克族，出生地新疆维吾尔自治区昭苏县，高中文化程度，个体工商户，捕前住新疆维吾尔自治区昭苏县，2018年4月30日因涉嫌诈骗罪被乌鲁木齐市公安局达坂城分局抓获并临时羁押于乌鲁木齐第一看守所，同年5月26日被阿克苏市公安局刑事拘留，7月1日逮捕。现羁押于阿克苏市看守所。 指定辩护人孟翠玲，新疆白水河律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）于中湘，女，1954年11月30日出生，汉族，出生地新疆维吾尔自治区阿克苏市,中专文化程度，退休干部，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区，2018年6月6日因涉嫌诈骗罪被吐鲁番市高昌区公安局抓获，并临时羁押于该区看守所，同年6月13日被阿克苏市公安局刑事拘留，7月1日被逮捕，2019年4月14日被阿克苏市人民检察院取保候审。 辩护人梁洪才，新疆皓宜律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院审理新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院指控原审被告人夏德克特吾尔达拜、于中湘犯诈骗罪一案，于2020年6月23日作出（2020）新2901刑初484号刑事判决。原审被告人夏德克特吾尔达拜、于中湘不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院指派检察员阿依木依明出庭履行职务。上诉人夏德克特吾尔达拜及其指定辩护人孟翠玲，上诉人于中湘及其辩护人梁洪才等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2012年6月，受害人斯某和妻子阿某1去乌鲁木齐认识朋友阿某2，然后斯某给阿某2说自己来乌鲁木齐市想找人办理挖甘草根的事，阿某2将自己的熟人夏德克特吾尔达拜介绍给斯某，夏德克特吾尔达拜告诉斯某自己认识的于中湘有能力办理斯某的事，然后与斯某一同来到阿克苏市，阿某2、夏德克特吾尔达拜与斯某商量，将挖甘草根所得利润的10%分给自己，斯某给阿某2与夏德克特·吾尔达拜2万元现金以及一张存有19万元的银行卡。阿某2将其中的1万元作为自己的介绍费收下，剩余的1万元现金和存有19万元的银行卡给予夏德克特吾尔达拜后回乌鲁木齐。过一段时间后，夏德克特吾尔达拜以身上没有钱为由，又向斯某索要1万元。后斯某要求夏德克特吾尔达拜将之前给的3万元及银行卡退还，夏德克特吾尔达拜将银行卡归还受害人，并告知剩余的钱可以帮助办其他事情。 2012年8月份，斯某告诉夏德克特吾尔达拜自己朋友的弟弟马某(另案处理)被公安机关羁押，想找人想办法释放。夏德克特吾尔达拜问了于中湘后，给受害人斯某说于中湘有认识的人，她可以将马某从看守所释放出来。之后斯某、阿某、夏德克特吾尔达拜及于中湘四人在阿克苏市XXX宾馆房间见面，斯某给夏德克特吾尔达拜、于中湘10万元现金。后夏德克特吾尔达拜、于中湘失去联系。 另查，案发后，被告人夏德克特吾尔达拜退还受害人斯某8万元人民币，被告人于中湘退还斯某4万元人民币。两被告人行为取得受害人谅解。 原审法院对有争议的证据分析认定如下：一、关于2018年6月14日及2018年8月29日询问笔录效力问题。于中湘的辩护人提出2018年6月14日及2018年8月29日询问笔录系将于中湘从看守所提押至公安局联合办案中心所做，押解途中并无监控记录，且该两份证据中显示询问民警均非实际询问人艾某，故该两份证据无效，应作为非法证据排除。对此公诉机关启动非法证据排除程序后，补充提交了公安机关询问过程光盘及情况说明，证明实际询问人确实有艾某警官，笔录中系笔误，询问中无违法取证行为，将于中湘提押至联合办案中心系办案需要，该两份询问笔录合法有效，不应被作为非法证据排除。一审法院认为于中湘的辩护人关于需要对提押过程全程监控的辩护意见无法律依据，且于中湘认可公安机关并无刑讯逼供行为，公安机关将于中湘提押出看守所系为了让于中湘、夏德克特吾尔达拜商量如何退赔，相关监控视频亦能证实该询问过程中并无违法行为，公安机关亦对笔误情况及提押出羁押场所询问作出说明，故该两份笔录合法有效。二、关于2019年1月14日于中湘的询问笔录的效力问题。公诉机关提出2019年1月14日于中湘的询问笔录中将询问地点误打成阿克苏市检察院公诉科，但实际询问地点系看守所，并未将于中湘从看守所提押至检察院询问，该询问过程中检察机关无违法取证行为，该份证据具有证明效力。于中湘认可该份笔录系在看守所中询问时形成，也表示询问中无刑讯逼供行为，但提出该案中其认可收了受害人钱款的笔录均存在瑕疵，故对其效力均不予认可，一审法院认为该份证据真实、合法、有效，于中湘的质证意见无法律依据，故对该份证据证明效力予以确认。 原审法院认为，本案被告人夏德克特吾尔达拜、于中湘以非法占有为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，其中夏德克特吾尔达拜单独骗取受害人人民币2万元，于中湘及夏德克特吾尔达拜共同骗取受害人人民币10万元，属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，原审法院予以支持。对于本案中控辩双方争议的问题，一审法院作如下分析认定：一、夏德克特吾尔达拜在诈骗犯罪中地位及诈骗金额认定问题。本案夏德克特吾尔达拜在庭审中辩称其只是介绍人，并未收取受害人钱款，推翻其在公安机关供述，其对此并未作出合理说明，在庭审质证阶段其亦认可在公安机关供述属实，公安机关无违法取证现象，因夏德克特吾尔达拜在公安机关供述与书证、受害人陈述、证人证言等可相互印证夏德克特吾尔达拜在办甘草证诈骗中单独获取2万元现金，在帮助释放马某某诈骗中与于中湘一起骗取受害人10万元人民币，且于中湘、夏德克特吾尔达拜在共同犯罪中作用相当。按照刑法规定，共同犯罪中每个犯罪分子犯罪金额的认定均应按共同犯罪金额认定，故原审法院对夏德克特吾尔达拜的辩解意见不予采信，并依法认定夏德克特吾尔达拜的犯罪金额为12万元。二、于中湘是否构成诈骗罪及诈骗金额认定问题。于中湘辩称其未收取受害人钱款，不构成诈骗罪。原审法院认为，公诉机关当庭提交的2018年6月14日、2018年8月29日、2019年1月14日的询问笔录与公诉机关提交的书证、受害人陈述、证人证言、夏德克特吾尔达拜的供述可以相互印证夏德克特吾尔达拜、于中湘以非法占有为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方法，共谋骗取受害人10万元的事实。虽该三份笔录对收取受害人钱款后夏德克特吾尔达拜、于中湘具体分得数额问题陈述不一致，但并不影响对本案夏德克特吾尔达拜、于中湘共同犯诈骗罪的认定。因在共同犯罪中每个犯罪分子犯罪金额的认定均应按共同犯罪金额认定，故对被告人于中湘辩解意见不予采信，并依法认定于中湘的犯罪金额为10万元。综上，鉴于夏德克特吾尔达拜、于中湘案发后退赔受害人经济损失，取得受害人谅解，可酌情从轻处罚。夏德克特吾尔达拜认罪，可依法从宽处罚；夏德克特吾尔达拜单独实施诈骗2万元，依法从重处罚。结合夏德克特吾尔达拜、于中湘现认罪态度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人夏德克特吾尔达拜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人于中湘犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。 宣判后，原审被告人夏德克特吾尔达拜、于中湘不服，提出上诉。 上诉人夏德克特吾尔达拜上诉称，本案我只是介绍人,我没有收到受害人的10万元钱。我退给受害人妻子2万元，借给于中湘6万元由于中湘退赔受害人，我一共退还受害人8万元。请二审法院依法从宽处理。 辩护人孟翠玲提出的辩护意见:夏德克特吾尔达拜构成诈骗罪，具有以下从轻处罚情节。1.从犯罪作用看，夏德克特吾尔达拜在本案中作用较小，就本案实际情况而言夏德克特吾尔达拜并不能帮助受害人做任何事情，只是介绍，一审量刑过重，不应当将单独事实的诈骗行为作为从重处罚行为。2.上诉人主观恶性不大，之所以犯错因为文化程度不高，请求二审法院结合这些因素对上诉人从轻处罚。3.上诉人取得被害人谅解，根据相关规定上诉人行为没有规定的严重情节，因此请求二审法院对上诉人进行从轻处罚。 上诉人于中湘上诉称，一审判决事实不清,证据不足。本案无充分证据认定于中湘拿了受害人19万元。公安机关在收集证据过程中存在瑕疵,于中湘2018年8月29日做的有罪供述应当予以排除。请二审法院改判于中湘无罪。 其辩护人梁洪才提出的辩护意见：本案被告人于中湘不构成诈骗罪，理由：1.于中湘没有收到斯某的10万元，受害人将10万元交与夏德克特，于中湘没有参与。夏德克特说给于中湘10万证据不足。2.本案中一审认定属于共同犯罪。诈骗罪的共同犯罪必须有直接故意且具有非法占有的目的，本案中夏德克特和于中湘没有商量过在什么时间地点实施诈骗。于中湘没有诈骗故意及行为，更没有诈骗共谋，指控诈骗罪不成立，请求二审法院依法宣告于中湘无罪。 新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院出庭检察员发表意见为：一、一审判决认定两上诉人犯罪事实清楚，证据确实充分。于中湘、夏德克特吾尔达拜以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其行为构成诈骗罪。认定上述事实的证据有夏德克特吾尔达拜的供述、受害人的证词、证人证言。于中湘供认没有能力从看守所“捞人”，并供认拿了受害人10万元现金。开庭时于中湘也承认说公安机关没有对其刑讯逼供。如果于中湘没有拿受害人的钱，那为什么他退还受害人4万元。二、案件诉讼程序合法，侦查机关根据受害人报案进行调查，侦查人员在对上诉人讯问时保护其权利。依法讯问上诉人，听取上诉人意见。审理期间一审法院保证上诉人权利。三、一审判决定性准确。上诉人于中湘说在看守所因为身体不好所以违心承认拿了受害人的钱理由不成立。两人在共同犯罪中共同作用骗取10万元，上诉人的上诉意见无事实法律依据。本案应依法驳回上诉，维持原判。 本案上诉人于中湘及夏德克特吾尔达拜二审期间均未提交新的证据。 一审认定本案事实的证据来源合法，内容真实，证据间相互印证，形成了完整的证据链，本案事实清楚，证据确实、充分，对一审认定的犯罪事实，本院予以确认。 认定上述事实的证据： （一）书证 1.接处警登记表、受理案件登记表、立案决定书。证明2018年4月23日，受害人斯某向阿克苏市公安局报案称其于2012年6月至10月期间，被夏德克特吾尔达拜骗130000元。阿克苏市公安局受理后立案。 2.在逃人员登记表。证明阿克苏市公安局分别于2019年4月28日、2019年5月29日将夏德克特吾尔达拜、于中湘网上追逃。 3.到案经过。证明2018年4月30日，夏德克特吾尔达拜被乌鲁木齐市公安局抓获并临时羁押；2018年6月6日于中湘被吐鲁番市高昌区公安局抓获并被临时羁押。 4.收条、谅解书。证明案发后，两被告人退赔受害人斯某经济损失并获得谅解。 5.常住人口基本信息。证明被告人夏德克特吾尔达拜、于中湘的身份信息。 （二）受害人陈述 1.受害人斯某的报案材料及陈述。证明2012年6月，受害人斯某和妻子阿某1去乌鲁木齐认识阿谋2，然后受害人斯某给阿某2说自己来乌鲁木齐市想找人办理挖甘草根的事，阿某2将自己的熟人被告人夏德克特吾尔达拜介绍给受害人斯某。被告人夏德克特吾尔达拜告诉受害人斯某自己认识的被告人于中湘有能力办理受害人斯某的事，然后与受害人斯某一同来到阿克苏市。受害人斯某给阿某2与夏德克特吾尔达拜2万元现金以及一张存有19万元的银行卡。过一段时间后，被告人夏德克特吾尔达拜以身上没有钱为由，又向受害人斯某索要1万元。受害人斯某另陈述，其邻居亚某的朋友想把因拆房子的事在监狱的弟弟马某从监狱带出来，其询问了被告人夏德克特吾尔达拜，夏德克特吾尔达拜给斯某说被告人于中湘有认识的人，她可以将马某放出来。之后受害人斯某和妻子阿某1，被告人夏德克特吾尔达拜，被告人于中湘四人在阿克苏市XXX宾馆房间见面，受害人斯某给夏德克特吾尔达拜，于中湘10万元现金。之后每次和夏德克特吾尔达拜联系，夏德克特吾尔达拜借口说事情很快解决，钱不够。之后就联系不上夏德克特吾尔达拜和于中湘了。期间，受害人斯某要求被告人夏德克特吾尔达拜将之前给的3万元与银行卡退还，被告人夏德克特吾尔达拜仅将银行卡归还受害人。 2.受害人阿某1证言。证明2012年8月，为办理挖甘草许可证的事，其丈夫斯某给阿某2与夏德克特吾尔达拜2万元现金以及一张存有19万元的银行卡。后夏德克特吾尔达拜又借口向受害人斯某索要了1万元。后其夫妇认为这件事情办不成遂要求夏德克特吾尔达拜退钱和银行卡，夏德克特吾尔达拜并将银行卡归还受害人。后受害人斯某告诉被告人夏德克特吾尔达拜自己的朋友的弟弟马某(另案处理)被公安机关羁押，想办法释放。被告人夏德克特吾尔达拜答应受害人斯某联系被告人于中湘。之后其和受害人斯某，被告人夏德克特吾尔达拜，被告人于中湘四人在阿克苏市XXX宾馆房间见面，受害人斯某给夏德克特吾尔达拜、于中湘10万元现金。之后和于中湘联系，于中湘说钱都是夏德克特吾尔达拜拿的，之后就联系不上夏德克特吾尔达拜和于中湘了。 （三）证人证言 证人阿某2的证言。证明2018年7月下旬，受害人斯某曾因挖甘草的事找到阿某2，阿某2将夏德克特吾尔达拜介绍给斯某，夏德克特吾尔达拜说能办成，需要资金。斯某承诺将承包挖出来甘草的10%的利润分给阿某2和夏德克特吾尔达拜。之后斯某给阿某2与夏德克特吾尔达拜2万元现金以及一张存有19万元的银行卡。阿某2将其中的1万元作为自己的介绍费收下，剩余的1万元现金和存有19万元的银行卡给予被告人夏德克特吾尔达拜后回乌鲁木齐。 （四）辨认笔录，证明承诺给斯某办事并且和夏德克特·吾尔达拜一起收取斯某10万元的汉族大姐就是被告人于中湘。 (五)被告人供述及辩解 1.夏德克特吾尔达拜的供述及辩解。其供述2012年6月，受害人斯某想找人办理挖甘草根的事，通过阿某2认识了夏德克特吾尔达拜。夏德克特吾尔达拜告诉斯某自己认识的于中湘有能力办理，然后与阿某2一同来到阿克苏市。受害人斯某承诺，将挖甘草根所得利润的10%给自己，并给阿某2与夏德克特吾尔达拜2万元现金以及一张存有19万元的银行卡。阿某2将其中的1万元作为自己的介绍费收下，剩余的1万元现金和存有19万元的银行卡给予夏德克特吾尔达拜后回乌鲁木齐。过一段时间后，夏德克特吾尔达拜以身上没有钱为由，又向斯某索要1万元。之后，受害人斯某说于中湘没给他们办成事要求夏德克特吾尔达拜将之前给的3万元与银行卡退还，夏德克特吾尔达拜仅将银行卡归还受害人。夏德克特吾尔达拜另供述，受害人斯某告诉夏德克特吾尔达拜自己的朋友的弟弟马某被公安机关羁押，想找人释放。夏德克特吾尔达拜问了于中湘，于中湘说她找一下人，应该都能救出来，双方商量后告诉受害人斯某办这个事需要钱。之后斯某和妻子阿某1、夏德克特吾尔达拜、于中湘四人在阿克苏市XXX宾馆房间见面，斯某给夏德克特吾尔达拜10万元现金，自己把10万元现金给了于中湘，于中湘承诺给自己1.5万，当场只给了0.5万元。之后事情没办成，受害人催还10万元钱，自己联系不上于中湘，就换了电话号码。 2.于中湘的供述及辩解。于中湘在公安机关对其询问时，于2018年6月14日、2018年8月29日两次询问时承认骗取受害人10万元的事实，其他三次询问中均否认拿了受害人的钱财。在阿克苏市人民检察院公诉科检察员对其询问时，于中湘供认在阿克苏XXX宾馆，夏德克特吾尔达拜、受害人斯某及斯某的老婆又来宾馆房间，于中湘看到床上放了10万元人民币，斯某告诉于中湘自己的朋友被羁押，想找人把人放出来，于中湘说找人问一下，但其承认无能力从看守所“捞人”。之后夏德克特吾尔达拜拿了10万元人民币来找于中湘，把钱给了她，钱被自己用了。于中湘表示认罪。 本案二审期间，上诉人于中湘提出非法证据排除申请，认为阿克苏市公安局办案民警于2018年6月14日、2018年8月29日在该局联合办案中心询问于中湘的笔录，在没有录音录像的情况下对于中湘进行询问，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定：侦查人员对犯罪嫌疑人进行询问，应当在看守所进行的有关规定，并存在变相肉刑及精神强制手段，上述笔录应当予以排除。 根据于中湘的申请，本院依法启动非法证据排除程序。在排除非法证据过程中，出庭检察员提交了2018年8月29日于中湘在阿克苏市公安局联合办案中心询问的录音录像（时长约20分钟）；案件侦查人员提押于中湘的提讯表，显示于中湘于2018年8月29日12时08分被阿克苏市公安局刑警大队干警提押出阿克苏市看守所，当日23时38分还押阿克苏市看守所；提交阿克苏市公安局刑警大队干警阿某3、牛某的证词，证实当日阿某3、牛某对于中湘进行询问，询问过程约1小时，询问时无刑讯逼供等违法行为，询问目的是为了让夏德克特吾尔达拜与于中湘对质查明案情。后询问人员签字时阿某3的名字签错了。证人对提押时间、询问时间与录音录像时间严重不符未能作出合理解释。同时，在案证据显示：于中湘2018年6月14日的询问笔录时间为当日17时10分至18时46分，询问人为李某、阿某4；2018年8月29日询问笔录时间为当日19时15分至20时20分，询问人为李某，牛某。 对于中湘提出的非法证据排除问题，本院认为，阿克苏市公安局侦查人员于2018年6月14日、2018年8月29日在该局联合办案中心询问于中湘的两次询问笔录，未在看守所进行，侦查人员虽出庭对此问题解释称提出看守所询问目的是为了让夏德克特吾尔达拜与于中湘对质查明案情，但未见双方对质的询问笔录和录音录像，也未提交将于中湘提出看守所询问的审批手续。询问笔录写明的询问时间与录音录像时间、于中湘提出看守所及还押时间严重不符，存在询问中没有录音录像及录音录像不全的行为，且不能作出合理解释，不能排除合理怀疑，询问人员签名错误。故上述于中湘的两份询问笔录违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十八条、一百二十三条，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零八条的规定，不能作为证据使用。 本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人夏德克特吾尔达拜、于中湘是否收取受害人10万元现金。二、上诉人夏德克特吾尔达拜、上诉人于中湘是否有诈骗犯罪的共谋。一审认定上诉人夏德克特吾尔达拜、于中湘构成诈骗罪认定的事实依据和法律依据是否充分。 对上述问题，本院分析评判如下：关于夏德克特吾尔达拜和于中湘是否收取受害人10万元现金的问题，本案有受害人斯某和妻子阿某1的证词，证实二人在阿克苏市XXX宾馆将10万元现金交给了夏德克特吾尔达拜和于中湘。夏德克特吾尔达拜对此事实予以供认，且有两上诉人退还从受害人处获得的赃款为证。上诉人于中湘也承认受害人将10万元现金送到了宾馆，在阿克苏市检察院公诉科的办案人员对其进行询问时，于中湘承认拿了受害人10万元现金，并表示认罪。纵观于中湘在公安、检察机关的供述及在人民法院庭审过程中的陈述，于中湘对是否拿了受害人10万元现金一节供述和陈述有过多次反复。但全案证据足以证实夏德克特吾尔达拜和于中湘收取了受害人10万元现金的事实。夏德克特吾尔达拜、于中湘明知受害人所托办理的事项属违规违法行为，但为了获取非法利益，二人相互配合，在明知没有能力办理受害人托付办理的事项的情况下，仍收取受害人钱财，共同骗取受害人现金12万元。在获取受害人现金后，二人分别以拒接电话，更换电话号码等方式逃避受害人的索款行为。故夏德克特吾尔达拜和于中湘主观上具有非法占有为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，其行为均已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。夏德克特吾尔达拜在庭审中辩称其只是介绍人，并未收取受害人钱款。本案有夏德克特吾尔达拜在公安机关供述与书证、受害人陈述、证人证言等可相互印证夏德克特吾尔达拜在办甘草证诈骗中单独获取2万元现金、银行卡等财物，在帮助释放马某诈骗中与于中湘一起骗取受害人10万元人民币。夏德克特吾尔达拜在共同犯罪中的地位作用与于中湘相当，应依法处罚。上诉人夏德克特吾尔达拜和于中湘的上诉意见不成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周   志   军 审 判 员 马   文   涛 审 判 员 阿布都沙拉木托合提 二〇二一年三月二十七日 法官助理 高   军   奎 书 记 员 沈   志   涛 翻译阿孜古丽亚森