重庆市巫溪县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝0238民初4532号 原告：刘从碧，女，1973年9月21日出生，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：刘鹏兵，重庆峡郡律师事务所律师。 被告：贺维太，男，1967年10月25日出生，住重庆市巫溪县。 委托诉讼代理人：周立太，重庆周立太律师事务所律师。 被告：郑俊远，女，1970年2月10日出生，住重庆市巫溪县。 委托诉讼代理人：周立太，重庆周立太律师事务所律师。 被告：郑发学，男，1993年1月18日出生，住重庆市巫溪县。 委托诉讼代理人：周立太，重庆周立太律师事务所律师。 被告：张琪，女，1991年8月25日出生，住重庆市巫溪县。 委托诉讼代理人：周立太，重庆周立太律师事务所律师。 原告刘从碧与被告贺维太、郑俊远、郑发学、张琪民间借贷纠纷一案，本院于2020年12月14日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告刘从碧及其委托诉讼代理人刘鹏兵到庭参加诉讼，被告郑俊远到庭参加诉讼，被告贺维太、郑俊远、郑发学、张琪的共同委托诉讼代理人周立太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘从碧向本院提出诉讼请求：1.判决被告贺维太、郑俊远偿还原告借款本金150万元及利息(利息从2019年10月26日至2020年8月19日按月利率2%计算，从2020年8月20日至借款清偿完毕之日止按当月一年期贷款市场报价利率四倍计算)；2.被告郑俊远、贺维太承担本案全部的诉讼费、保全费、律师费；3.被告张琪、郑发学对第1、2项诉讼请求承担连带担保责任；4.对巫溪县人民法院查封的张琪所有的型号为EC220D履带式挖掘机拍卖、变卖所得价款优先受偿。事实和理由：2018年11月24日，原、被告双方签订借款及担保合同，被告贺维太、郑俊远向原告借款200万元，被告郑发学、张琪为该笔借款提供保证担保，并以被告张琪所有的挖机一台（产品型号EC220D)作抵押担保，被告将挖机发票及合格证交予原告。除上述挖机外，被告方还用五台挖机为本笔借款提供了抵押担保，并且约定在2018年11月30日以前在抵押登记管理机关办理好抵押登记手续。但是，被告没有去相关登记部门办理抵押登记。被告方所有的6台挖掘机（虽然登记在其他人名下，但实际上为被告方郑俊远所有）。该6台挖掘机除开张琪所有的这一台还在，其他的5台挖机被告方陆续的以旧换新的方式已不复存在。由于被告方提供担保的财产已不复存在，原告多次要求被告方提供相应价值的财产为该笔借款提供担保。在2020年5月28日，原告刘从碧与被告郑俊远、案外人邵远术签订买卖协议书。该买卖协议里面明确约定郑俊远将自己所有的挖机三台转让给本案原告。该买卖协议其性质是属于被告方因原来提供的挖机不存在，另外提供了三台挖机作为该笔借款的抵押担保。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释2020-17号）第二十三条第二款的规定，如果被告方在该案生效法律文书确定的还款日期之前，没有偿还该笔债务，原告方可以就2020年5月28日签订的买卖协议书，所记载的三台挖机以及原借款及担保合同描述的张琪所有的挖机申请拍卖，拍卖所得的价款用于偿还该笔借款。2020年1月17日被告偿还50万元本金。原告多次催要剩余借款，被告以各种理由搪塞。2020年11月17日，原告向巫溪县人民法院申请诉讼保全，巫溪县人民法院查封了被告张琪所有的型号为EC220D履带式挖掘机一台。原告为维护的自己的合法权益，特向人民法院提起诉讼。 被告贺维太、郑俊远、郑发学、张琪辩称，1.张琪不是本案适格的被告，理由是2018年11月24日所签订的借款及担保合同，张琪签的是事实，但原告刘从碧与贺维太、郑俊远、郑发学2020年5月24日另行签订了借款及担保合同，该合同中张琪并没有签字且不知道这回事，因此，2020年5月24日所签订的借款及担保合同对张琪不具有约束力，此前法院查封、扣押属于张琪的挖机缺乏事实依据和法律依据，因为张琪不是本案适格的被告，也不是债务人。显然，法院查封张琪的挖机是不当的；2.目前尚欠本金应当认定为1222994元。其事实是2019年10月2日，以郑发学的名义转给刘从碧利息40000元，这实际上是多付的利息。2020年6月1日，刘从碧与被告郑俊远结算挖机工程款157886元。该款实际上原告没有支付给被告郑俊远，该款应当折算为被告偿还原告的本金。另外在文峰，原告欠被告郑俊远45720元、零星款项1800元、库存油款24800元、倒渣款4800元、漫滩路2000元，这五笔款项相加共计79120元。以原本金1500000元减去上述费用被告实际尚欠原告1222994元；3.原告不享有挖机的优先受偿权，挖机并没有办理抵押登记，所谓的借款及担保合同不具有担保法所规定的法定形式，故不具有担保的法律特征；4.鉴于被告目前的经济状况，法庭及原告都知悉被告的状况，加之，此前被告郑俊远都是按月如实支付利息。鉴于此状况，被告不同意再支付利息，本金由法庭依法判决。 本院经审理认定事实如下：2018年11月24日，原告刘从碧(甲方)与被告贺维太（乙方）、郑俊远（丙方）、郑发学（丁方）、张琪（戊方）签订《借款及担保合同》，该合同约定刘从碧向贺维太、郑俊远提供借款人民币200万元，债务方按照2%的月利率支付利息，乙方和丙方应当在2019年11月24日向甲方返还借款，如因乙方和丙方未如期还款，甲方为实现自己债权所支付的一切合理费用，包括但不限于甲方就此向人民法院提起诉讼的诉讼费、律师按照规定收取的代理费等各项，乙方、丙方、丁方、戊方应予以支付；前述借款事宜，借款方乙方和丙方用物保方式提供抵押担保，另丁方和戊方自愿为甲方对乙方和丙方享有的全部债权以保证人的身份提供担保，并约定借款方同时用五台挖机用于抵押担保，并在2018年11月30日以前在抵押登记管理机关办理好抵押登记手续；担保人担保债务的期限：丁方和戊方自该借款转入借款方指定的账户后开始至还清本息之日止；担保的范围包括主债权及利息、违约金，损害赔偿金和实现债权的费用。上述五台挖机至今未办理抵押登记，据原、被告陈述，除开张琪所有的挖机外，其余四台挖机已不存在。 2018年11月26日，原告刘从碧向前述合同指定的账户转账2000000.00元。2019年10月2日，被告郑发学向原告刘从碧转账40000.00元，庭审后经本院询问，其同意该笔款项在本案欠款利息中予以扣除。2020年1月17日，被告郑俊远向原告刘从碧转账500000.00元。 2020年5月24日，原告刘从碧(甲方)与被告贺维太（乙方）、郑俊远（丙方）、郑发学（丁方）、张琪（戊方）签订《借款及担保合同》，合同约定甲方向乙方和丙方提供借款150万元，该笔借款是2018年11月24日借款的续借，合同五方签字和捺印生效，因戊方张琪未签字和捺印，该合同未生效。 2020年6月1日，原告刘从碧与被告郑俊远通过结算，被告贺维太、郑俊远尚欠原告刘从碧借款本金150万元及截至2020年5月31日利息43128.00元（扣减郑发学支付的40000.00元）。 2020年11月17日，原告刘从碧向本院申请财产保全，请求对张琪所有的型号为EC220D履带式挖掘机予以保全，本院于同日作出（2020）渝0238财保42号《民事裁定书》，准予申请人刘从碧的财产保全申请，2020年11月18日作出（2020）渝0238执保235号《执行裁定书》，裁定查封张琪所有的型号为EC220D履带式挖掘机，查封期限为二年，在查封期间，暂由刘从碧保管，不得变卖、处置或设立担保物权。原告刘从碧为实施上述保全花费保全费5000.00元、诉讼财产保全责任保险费用1500.00元。 至今，被告方未偿还本金，亦未再支付利息，为维护合法权益，原告遂诉至法院。 上述事实，有原、被告当庭陈述以及原、被告身份证、借款及担保合同(2018年11月24日签订)、借款及担保合同(2020年5月24日签订)、中国农业银行业务凭证、重庆农村商业银行业务凭证、重庆农村商业银行对私客户账户明细、书面结算凭证（2020年6月1日）、（2020）渝0238财保42号民事裁定书、（2020）渝0238执保235号执行裁定书、保全费发票、诉讼财产保全责任保险费发票的等证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点如下：1.张琪是否本案适格的被告；2.被告是否应向原告支付利息及原、被告间其他经济往来是否可直接抵扣本案本金及利息；3.原告对张琪所有的型号为EC220D履带式挖掘机是否享受优先受偿权。 关于张琪是否本案适格被告的问题。张琪在原、被告于2018年11月24日签订的《借款及担保合同》戊方处签名捺印，该合同是各方真实意思表示，合法有效，当事人均应严格按照合同履行义务，在张琪未按约履行合同义务时，相对方有权要求其履行，因而其是本案适格被告。被告辩称原告与被告贺维太、郑俊远、郑发学2020年5月24日另行签订了《借款及担保合同》，张琪未在该合同上签字且不知道这回事，因此该合同对张琪不具有约束力，据此张琪不是本案适格的被告。一方面，该合同第五条约定合同五方签字和捺印后生效，因戊方张琪未签字，该合同未生效，对各方当事人均未发生效力，该合同并未影响2018年11月24日签订的合同的履行，因而对于被告关于张琪不是本案适格被告的主张，本院不予支持。 关于被告是否应向原告支付利息及原、被告间其他经济往来是否可直接冲抵本案本金及利息的问题。合法的民间借贷受法律保护，本案中，被告贺维太、郑俊远向原告刘从碧借款，并签订了《借款及担保合同》，原、被告之间成立民间借贷法律关系。原告按约定履行了借款给付义务，被告应当承担偿还借款的民事责任。现原告向被告主张偿还借款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。庭审中，原告变更利息计算方式为自2019年10月26日至2020年8月19日按月利率2%计算、自2020年8月20日至借款清偿完毕之日止按当月一年期贷款市场报价利率四倍计算，其中2020年8月20日起至借款清偿完毕之日止的利息计算方法不符合法律规定，本院调整为2020年8月20日起至借款清偿完毕之日止按照起诉时一年期贷款市场报价利率四倍即年利率15.4%计息。至于原、被告于2020年6月1通过经济往来冲抵借款本金或利息的结算，是双方真实意思表示，不违反法律规定，本院予以认可。而其他经济往来因双方没有达成一致意见，对于被告要求直接冲抵借款本金或利息的请求，本院不予支持。 关于原告对张琪所有的型号为EC220D履带式挖掘机是否享受优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款规定，本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；第四十三条规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。《中华人民共和国物权法》第一百八十八条规定，以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。本案中，张琪所有的型号为EC220D履带式挖掘机所涉的抵押权在原、被告双方签订的《借款及担保合同》（2018年11月24）生效之日已经设立，未在登记机关办理抵押登记的，只是不得对抗善意第三人。因而原告刘从碧有权以张琪抵押的型号为EC220D履带式挖掘机折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，但不得对抗善意第三人。 关于本案律师费的承担问题。因原告未明确律师费金额及提交律师代理费的相关证据材料，对于该请求本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、第四十三条，《中华人民共和国物权法》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2020年第一次修正)第二十六条、第二十九条、第三十二条第一款、第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第三十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，判决如下： 一、被告贺维太、郑俊远于本判决生效之日起十日内偿还原告刘从碧借款1500000.00元及利息43128.00元，并以借款1500000.00元为基数，自2020年6月1日起至2020年8月19日止按照月利率2%计息，自2020年8月20日起至借款清偿完毕之日止按照年利率15.4%计息； 二、被告张琪、郑发学对上述债务承担连带清偿责任； 三、原告刘从碧在本判决第一项债权范围内，以被告张琪抵押的型号为EC220D履带式挖掘机(发动机号：11529707)折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿，但不得对抗善意第三人； 四、驳回原告刘从碧的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费9150.00元、保全费5000.00元，由被告贺维太、郑俊远、郑发学、张琪负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。 审 判 员 王林林 二〇二一年三月一日 法官助理 冉 倩 书 记 员 赵才茂