山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13978号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛永新华文化发展有限公司，住所地青岛平度市凤台街道办事处杭州南路88号永新华26府13号楼。 法定代表人：贾永强，执行董事。 委托诉讼代理人：赵振雪，男，1976年6月23日出生，汉族，系该公司职员，住山东省青岛市市北区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：天元建设集团有限公司，住所地临沂市银雀山路63号。 法定代表人：王士坤，董事。 委托诉讼代理人：宋康康，男，1987年3月21日出生，汉族，系该公司职员，住山东省临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：张海林，男，1988年4月21日出生，汉族，系该公司职员，住山东省沂源县。 原审被告：天元建设集团有限公司青岛分公司，住所地青岛市崂山区泉岭路8号中商国际大厦23F。 负责人：张德平，行政负责人。 委托诉讼代理人：宋康康，男，1987年3月21日出生，汉族，系该公司职员，住山东省临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：张海林，男，1988年4月21日出生，汉族，系该公司职员，住山东省沂源县。 上诉人青岛永新华文化发展有限公司（以下简称永新华公司）与上诉人天元建设集团有限公司（以下简称天元公司）、原审被告天元建设集团有限公司青岛分公司（以下简称天元青岛分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初8054号之一民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永新华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判天元公司向永新华公司支付违约金29,999,990元；2.撤销一审判决第二项，依法改判天元公司向永新华公司支付律师费损失72万元；3.撤销一审判决第五项，依法改判驳回天元公司的诉请；4.一、二审案件受理费、保全费、律师费、反诉费由天元公司承担。事实与理由：一、一审判决认定永新华公司构成逾期付款违约证据不足。一审判决认定永新华公司支付工程款逾期，因此构成违约，该认定缺乏证据支持。按照施工合同约定，永新华公司应当按照形象进度付款，对此，天元公司负有举证义务，但本案中，天元公司并没有足够证据证明永新华公司逾期付款的事实。按照合同及约定，天元公司开工日期为监理的开工通知为准，一审判决认定监理人于2018年8月1日向天元公司发出开工令，但天元公司并未按照开工令进场施工，不仅如此，天元公司在2018年8月22日还以人工费上涨为由向永新华公司索要8,781,256.66元的费用损失，该要求直接违反了双方合同中关于人工费不调增的约定，永新华公司当然不能接受。而同年8月23日，天元公司才递交了工程款申请表，前述事实表明，永新华公司并不存在恶意违约拖欠工程款的事实，且天元公司无故不进场施工，必然导致工期拖期。此时双方发生纠纷，永新华公司为不耽误工期，经多次交涉催告未果，无奈于2018年9月10日向法院提起了诉讼，并于9月14日邮寄了解除合同通知，解除了本案所涉施工合同。综上，本案显系天元公司违约在先，永新华公司并不存在违约，工程款未付是因未到期且双方已经发生纠纷，并不能据此认定永新华公司构成违约。二、一审判决酌定天元公司按照已完工工程总造价的30%向永新华公司支付违约金，既没有法律依据，也违反了合同约定。按照施工合同专用条款第三节第10.4条款约定，因承包人原因超过30日仍不赶工的，发包人有权解除合同，且承包人应按照合同总价款的30%向发包人支付违约金，如违约金不足以弥补损失的，还应继续赔偿。据此，在天元公司经永新华公司及监理公司多次催告仍不进场施工的情况下，为避免损失扩大，尽快完工，永新华公司根据法律规定和合同约定解除合同，并要求天元公司支付合同总价款的30%的违约金合法有据，应当予以支持。天元公司按照合同总价款的30%支付违约金并不足以弥补永新华公司的损失。一审中，永新华公司提供了大量证据证明永新华公司的损失情况。永新华公司为房地产开发企业，开发项目逾期必然会导致财务成本、人工成本及其他成本增加，还会产生逾期交房等潜在损失，更为重要的是还会导致公司信誉下降，这对任何一个房地产开发企业都会构成致命影响。客观上，从永新华公司提起诉讼到法院判决解除总包合同，双方于2019年5月20日进行交接，再到永新华公司重新委托第三方施工，工期又拖期长达9个月，永新华公司的经济损失根本不是一审判决确认的3,390,129元所能弥补的。因此，天元公司应当按照合同总价款的30%支付逾期违约金，符合客观事实和合同约定，也是公平合理的。一审判决称考虑上合峰会影响等因素，认为影响到天元公司履行合同，该认定亦于法无据。众所周知，上合峰会在青岛市市南区召开，根本不能作为天元公司提高人工费和拒绝进场施工的理由。退一步讲，即使因上合峰会影响停工一两个月，也不会导致人工费巨额调增。显然，2018年8月22日，天元公司以此为由要求增加人工费，拒绝进场施工，实际是为其不想继续履行合同而寻找的借口。一审判决未按照合同约定的总价款为计算违约金的依据本身也违反了合同明确约定，违反了当事人意思自治原则，属于适用法律错误。综上，一审判决酌定按照已完工总造价的30%支付违约金，没有充分考虑永新华公司的前述损失情况，且违背合同约定，错误适用法律，应当依法予以纠正。三、一审判决永新华公司承担90,362.88元塔吊租赁费损失，于法无据，应改判由天元公司自行承担。一审判决认定，1.2期自永新华公司起诉之日(2018年9月7日)至塔吊协商租赁截止日期(2019年5月20日)期间的租赁费损失为301,209.6元，并按永新华公司承担30%的责任比例，判决永新华公司承担租赁费损失90,362.88元。一审认定的该租赁费损失数额错误。1.2期有塔吊两部，即4#和5#塔吊，该两部塔吊的租赁价格均为530元/部/天，共计225天(扣除春节报停期间的30天)，两部塔吊的租赁费共计238,500元，而非一审判决认定的301,209.6元。另外，永新华公司亦不认可一审判决关于永新华公司应当承担30%的过错责任的认定，永新华公司在本案中无过错责任，因此该两部塔吊的租赁费均应当由天元公司自行承担。一审认定的塔吊费用已由永新华公司垫付，一审法院判决永新华公司向对方支付塔吊费用错误，应当由天元公司支付给永新华公司。 天元公司答辩称，同天元公司上诉意见。 天元青岛分公司答辩称，同天元公司意见。 天元公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，将本案发回重审或者依法改判为驳回永新华公司的诉讼请求；2.撤销一审判决第五、六项，将本案发回重审或者依法改判为支持天元公司在一审的反诉请求；3.一、二审诉讼费用由永新华公司承担。事实与理由：一、一审法院认定“2018年8月1日，天元公司收到青岛商业建设监理有限公司出具的涉案工程开工令，开工日期为2018年8月1日，但此后天元公司未组织人员进行施工，”与事实不符。1、1.2期涉案工程的施工许可证是于2018年7月31日取得，因此，在2018年7月31日工程才符合施工条件。并且，施工许可证中监理单位是东来监理公司，而2018年8月1日，开工令发布的监理单位是青岛商业监理公司，与施工许可证载明的监理公司不一致，不具备正式开工效力。2、根据2018年8月31日、2018年9月1日的两份工作联系单，证明天元公司为1.2期的工程正式开工作备料准备，且根据1.2期的形象进度，证明天元公司为涉案公司实施了部分保护性施工，通过工程造价司法鉴定报告也可以证明，1.2期涉案工程天元公司实际施工的产值11,300,431.45元。3、根据2018年9月22日工作联系单，证明2018年9月13日永新华公司单方面解除施工合同，单方面接管1.2期的施工现场，不让天元公司人员进入工地，导致天元公司无法继续施工，是由于永新华公司的违约导致1.2期工程停工。综上，1.2期的涉案工程本来就没有符合开工的条件，天元公司已进行施工，已完成工程造价11,300,431.45元，而永新华公司单方面解除施工合同，阻挠天元公司进场施工，导致1.2期涉案工程停工，并非一审法院认定的未组织人员进行施工。二、一审法院“2018年9月7日，平度市公证处作出证据保全公证书，平度法院认定对永新华府1.1期、1.2期项目工程施工现场状况进行了录像，录像显示，当日涉案工程处于停工状态”与事实不符。1、公证书的公证事项是保全证据，录像公证的内容是对工程现场状况予以公证，并未公证施工现场处于停工状态。并且，本公证书拍摄时间是十八时至十八时三十五分，这本来就是下班时间，该录像不能证明涉案工程处于停工状态。2、永新华公司提交该份公证书证明事项也是对施工现场进行了证据保全，并没有称涉案工程处于停工状态。3、1.2期涉案工程就没有正式有效的开工令，根本不存在工程停工的事实。且2018年9月13日永新华公司单方面解除施工合同，单方面接管1.2期的施工现场，导致天元公司无法继续施工。综上，公证书中的录像显示不能证明当日涉案工程处于停工状态，永新华公司也无其他任何证据证明涉案工程2018年9月7日处于停工状态，且涉案工程没有正式有效的开工令，因此，一审法院认定涉案工程2018年9月7日处于停工状态，认定事实错误。三、一审法院认定天元公司采取停止施工的极端方式导致涉案工程施工合同解除，天元公司对涉案工程合同的解除承担70%的责任，是认定事实错误。1、根据2018年10月18日平度市城乡建设局出具的建设责令停止违法行为通知书以及监理单位出具的现场情况证明，可以看出在天元公司与永新华公司施工合同未解除的情况下，永新华公司暴力阻止天元公司进场施工，私自让北京京西建设集团公司进场进行施工的违法行为，说明天元公司一直按合同约定进行施工，永新华公司私自派第三方京西公司进场施工，强行接管施工现场，导致天元公司无法施工。2、根据天元公司提供的自2018年9月20日至2018年10月3日的多次视频资料及多张照片，可以看出自2018年9月20日，永新华公司强行接管施工现场，私自派第三方京西公司进场施工，并且将天元公司的电箱、材料库贴封条，贴告示告知施工方不是天元公司，一直到2018年10月3日，永新华公司带领施工队伍及安保人员近二百余人，强行用推土机破坏天元公司钢筋加工防护棚并破坏天元公司的料场钢筋、方木、模板等施工材料，说明涉案工程天元公司一直正常施工中，是永新华公司暴力阻止天元公司进场施工，私自派第三方京西公司进场施工，最终导致施工合同无法继续履行，并非是天元公司停工导致合同解除。3、2020年9月8日平度市公安局香店派出所出具的报警记录及录像资料，证明2018年9月21日永新华公司强行接管施工现场，不让天元公司进场施工，2018年10月2日、3日又再次报警，证明永新华公司带领施工队伍及安保人员200多人，暴力强行拆除天元公司钢筋加工防护棚并破坏天元公司的料场钢筋、方木、模板等施工材料。这与天元公司提供的录像资料及照片可以相互认证，是永新华公司暴力阻止施工的违约行为导致天元公司被迫停工，天元公司自始没有停工的违法行为。综上，通过以上证据可以充分证明，由于永新华公司暴力阻止施工的违约行为导致天元公司无法进场施工，天元公司自始没有停工的违法行为，一审法院认定天元公司采取停止施工的极端方式导致涉案工程施工合同解除，对涉案工程合同的解除承担70%的责任，是认定事实错误。四、一审法院认定的违约责任比例、违约金计算方式、数额及损失依据上均存在错误，缺乏事实和法律根据。1、从违约责任划分上，永新华公司应当承担全部违约责任。天元公司在1.2期工程已完成工程造价11,300,431.45元，永新华公司以天元公司未进行工程施工为由主张违约金，明显与事实情况不符。反而是永新华公司采取暴力手段破坏施工现场，阻止工程施工，并且，永新华公司在1.2期工程中未支付任何工程款，存在付款违约行为。因此，永新华公司应当承担合同解除的全部违约责任。2、在违约金的计算方式上，一审判决没有体现双方承担的责任比例。虽然一审判决认定对合同解除分别承担70%和30%的责任，但在实际的违约金计算中，仅以工程造价×30%作为违约金，而未再乘以划分70%和30%的责任比例，实质上是天元公司承担了100%的违约责任。因此，一审判决的违约金计算方式，根本没有充分体现双方的过错程度，一审判决划分的责任比例也就没有任何意义。3、从违约金数额上，合同约定违约责任显失公平，一审判决的违约金明显过高。根据青岛市中级人民法院(2018)鲁02民初1906号民事判决书，永新华公司承担逾期付款的违约责任是按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，实际为4.75%，而本案按照30%计算违约金，明显显失公平，违约责任不对等。另外，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条之规定，民间借贷约定的利率超过一年期贷款市场报价利率四倍的，人民法院不予支持，以2020年8月为准为15.4%(3.85%X4)。因此，一审判决的违约金明显过高。4、从实际损失上，永新华公司未能证明实际损失，应当承担举证不能的法律后果。永新华公司提交的损失的相关证据，均系其单方制作，且与本案无关联性，无法确认存在损失及具体数额，一审判决也未予认定。并且，天元公司在一审中已明确提出违约金过高，应当以实际损失为依据，永新华公司未能举证证明实际损失，应当承担不利后果。因此，永新华公司在本案中并未发生实际损失，天元公司不应承担违约金。五、一审法院判决天元公司赔偿永新华公司律师费损失50.4万元，无任何事实和法律依据。一审法院认定永新华公司未按照合同约定支付合同价款的违约在先，也无任何证据证明天元公司恶意停工，导致涉案工程的施工合同解除，为此，永新华公司的律师费损失由天元公司承担，无任何事实和法律依据。六、一审法院按永新华公司承担合同解除的30%的责任，判决永新华公司赔偿天元公司反诉索赔的损失，属认定事实错误，请求二审法院依法改判，永新华公司赔偿天元公司全部的索赔损失。涉案工程在永新华公司未按照合同约定支付合同价款的违约行为后，又暴力阻止天元公司施工，最终导致涉案工程的施工合同解除，天元公司在该案中不存在任何违约行为，一审法院认定，天元公司承担合同解除的70%的责任，判决永新华公司赔偿天元公司30%的损失，且预期利润损失不予支持，明显认定事实错误，为此，请求二审法院查明事实，依法改判，永新华公司赔偿天元公司全部的索赔损失。综上所述，通过天元公司提交的证据，可以充分证明1.2期的涉案工程本来就没有符合开工的条件，天元公司已进行施工，已完成工程造价11,300,431.45元，在工程款分文未付的情况下，永新华公司单方面解除施工合同，阻挠天元公司进场施工，导致1.2期涉案工程停工。一审法院明显认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判，支持天元公司的上诉请求。 永新华公司答辩称，永新华公司对一审判决的天元公司支付违约金的事实认定没有异议，仅仅对一审法院对违约金的计算基数和付款分担比例有异议。 天元青岛分公司答辩称，同天元公司的上诉意见。 永新华公司向一审法院起诉请求：1.判令天元公司、天元青岛分公司向永新华公司支付违约金29,999,990元；2.判令天元公司、天元青岛分公司承担全部诉讼费用和律师费用。 天元公司向一审法院提出反诉请求：1.判决永新华公司赔偿天元公司经济损失及可得预期利润损失共计6,836,043.52元；2.本案反诉费由永新华公司承担。 一审法院认定的事实： 永新华公司具有房地产开发经营资质，其通过出让方式取得平度市区苏州南路9号60,741平方米土地建设用地使用权，2013年6月25日进行了房地产权登记。2018年3月27日，永新华公司办理了涉案1.2期工程的建设工程规划许可证。天元公司具有建筑工程施工总承包特级资质，先后承包了永新华公司投资开发的永新华府1.1期和1.2期住宅项目施工工程。天元青岛分公司是天元公司在青岛设立的分公司，不具有法人资格。 2018年4月份，永新华公司与天元公司签订《永新华府1.2期住宅项目施工总承包工程合同补充协议》，协议约定：天元公司承包永新华公司开发的平度永新华府1.2期住宅工程，楼号为：多层4、5、8、9号，高层11、12、13、14、15、17号、幼儿园，共11栋，建筑面积约113,240.98平方米。资金来源：企业自筹。承包方式：按合同承包范围包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包施工全部风险。计划开工日期、计划竣工日期、工期总日历天数处均为空白。质量标准：达到国家建筑工程施工质量验收规范的合格标准。合同采用固定单价转总价包干形式。合同金额为259,550,237.16元。监理人为青岛商业建设监理有限公司。通用条款第11.1.1条约定“监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。监理人在发出开工通知前应获得发包人同意。工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算，承包人应在开工日期后尽快施工”。第22.1.1约定“在履行合同过程中发生的下列情况属承包人违约：……⑹承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同；……”。第22.2.1约定“在履行合同过程中发生的下列情况属发包人违约：⑴发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；……”。第23.1约定“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：⑴承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款（或）延长工期的权利”。专用条款第10.3条约定“多层住宅、高层住宅的总包进场计工期时间均为2018年4月1日，多层住宅的结构封顶时间为2018年8月1日，高层住宅的结构封顶时间为2018年9月13日，竣工备案时间均为2019年6月15日，备注：本工程工期节点为暂定节点，实际开工日期以发包方和监理单位共同下达的开工令为准，以上分段主要节点完成后由承包人提出验收申请，由发包人、监理单位共同验收确认”。第10.4款约定“因承包人原因造成工程目标节点工期延误，每拖延一天按该延期的节点工程产值的万分之三向发包人支付违约金，承包人逾期超过30天仍无赶工措施的，发包人有权解除合同，发包人解除合同的，承包人除承担工期延误的违约责任外，还应承担合同总价款30%的违约金，如果违约金不足以弥补发包人的损失，还应按实际损失承担赔偿责任；……”。第12.1条约定“因承包人原因造成3-14天停工，承包人每逾期1天承担2万元赔偿损失。因承包人自身原因造成工程停工或逾期完工14天以上，发包人有权单方终止合同”。第17.2.2⑵约定“发包人未按约定的期限支付承包人依合同约定应得到的款项，应当从应付之日起向承包人支付逾期付款违约金。承包人应当按通用合同条款23.1⑴目的约定，在终付款期限到期后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，说明有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期付款违约金。逾期付款违约金的计算标准为：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。第17.2.2（5）约定“本工程付款按多层单体和高层单体分别付款：桩基及基坑支护工程付款方式：1、按照每月完成形象进度支付桩基及支护工程完成产值的70%；2、桩基及支护工程全部施工完成且桩基检测合格并取得正式检测报告后支付该部分工程总价的80%；3、双方办理阶段性产值割算后支付至该部分完成产值的95%”。第22.（c）约定“因承包人原因导致发包人提前解除合同、终止合同的，承包人必须在发包人解除、终止合同之日起10日内撤出施工现场的所有机械、材料、人员，并向发包人转交施工资料，同时承包人应按合同总价的10%向发包人支付违约金。因此给发包人造成损失的，赔偿损失，该损失包括但不限于承包人的行为给发包人造成的直接损失，发包人另行发包增加的费用及成本等”。补充条款11)条约定“若一方违约，必须承担由此而产生的律师费以及追索债务所产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用”。 2018年4、5月份，天元公司完成1.2期桩基工程施工。 2018年6月9日至10日，上海合作组织峰会在青岛举办。 2018年7月31日，永新华公司办理了涉案工程的建筑工程施工许可证。施工许可证载明的监理单位为青岛东来工程项目管理有限公司。 2018年8月1日，天元公司收到青岛商业建设监理有限公司出具的涉案工程开工令，开工日期为2018年8月1日。但此后天元公司未组织人员进场施工。 2018年8月22日，永新华公司收到天元公司函，内容如下：贵司委托我司施工的平度永新华府1.1期住宅公司，得益于贵司的大力支持，工程开工至今一直健康、平稳的有序进行。合同履行期间因上合峰会的召开造成人工费、材料费均有大幅上涨，给我司施工工期、工程成本带来了严重影响且后续影响至今仍未消除，具体情况如下：1、停产。结合杭州G20峰会经验和考虑到社会影响，青岛市政府直接或间接地采取一系列措施：质检、安监部门多次进行隐患检查，环保、交通部门提前一月关停污染严重企业、禁止大型货车入青，此阶段建管部门虽未明文要求工地停工，但因建筑主要材料的短缺无法正常施工。后期为确保上合峰会的安全进行，峰会前期建管部门正式下发停工令，工地实际停工状态近两月之久。2、停运。为确保峰会期间道路交通安全、有序、畅通，青岛市政府采取了一系列临时道路交通管制措施，具体详见《青岛市人民政府关于采取临时交通管理措施的通告》（青政发[2018]21号）。我司自获悉上合峰会将导致停工消息以来，公司层面召开多次专题会议并采取了一系列措施（提前现金采购大量主材囤货、停工期间正常给工人发工资避免人工流失等）减少停工对工期、成本造成的影响。峰会结束后我司积极协调相关部门进行复工，调配资金进行材料采购和人工费付款，使工地第一时间达到复工状态。虽已提前预判到停工影响并采取了一系列措施，但峰会停工仍给我司正常施工带来巨大影响，且后续影响至今仍未结束，具体有以下几个方面：1、工期延误24天（2018年5月28日至2018年6月20日）。2、停工期间各种周材机械租赁费、劳务人员窝工、管理人员工资。3、因建筑材料限产、运输车辆限行，导致材料价格大幅上涨，材料价格需按照青岛材价进行调差。4、因工地实际停工状态远远超出停工令时间，甚至2018年春节之前得到停工消息后大批劳务工人节后选择不来青工作，工地停工期间劳务工人大量外出工作，导致复工后出现严重用工荒，人工费出现大幅上涨且有价无市，预计春节前仍将长期处于人工短缺状态。5、1.2期价格调整，待工程量核定后，出具体费用调整。此事件为政府干预且在合同签订期间无法正常预估（停工影响已远远超出预估），贵我双方合作至今我司一直积极配合贵司的各项要求和工作，但此事件对我司全面经营工作带来的影响巨大，或将导致我司无法继续经营，为帮助我司继续保有履约能力，顺利推进本工程后续工作，望本着合作共赢、风险共担的原则，能够分担部分损失以便协助我司可以维持正常施工，具体损失情况如下：1、工期顺延24天。2、费用损失约8,781,256.66元。望批准为盼。 2018年8月23日，天元青岛分公司向永新华公司递交1.2期工程款支付申请表，申请支付2018年5月份完成的桩基及基坑支护工程进度款3,666,200元的70%即2,566,340元，监理公司于同年8月24日盖章同意支付。永新华公司在青岛中院（2018）鲁02民初1906号天元公司起诉永新华公司工程款案件判决生效前未支付过天元公司1.2期工程款。 2018年8月29日，天元公司收到永新华公司委托山东海蔚律师事务所出具的律师函，律师函认为：永新华公司提供的合同合法有效，天元公司收到开工令及要求即可进场施工的函后至今没有安排材料、人员进场施工的行为构成违约，根据合同专用条款12.1条约定天元公司应承担违约责任，并按合同约定赔偿永新华公司损失。律师函提示天元公司：应与永新华公司保持协作沟通，诚信履行合同，按时组织人员、材料进场，并制定切实可行的措施弥补已损失的工期，如不履行合同义务导致合同解除，永新华公司有权委托第三方进场，由此发生的费用应从合同款中扣除，同时，永新华公司有权停止支付所有工程款，并进一步追究天元公司的违约法律责任。请天元公司不要扩大损失，导致诉讼手段维权，损害双方的合作关系，损害天元公司的商业信誉。 2018年8月31日、9月1日，青岛商业建设监理有限公司两次向天元公司发出工作联系单，内容为：开工令发出后，至今1.2期工地现场无人施工且工地料场无人下料备工，要求天元公司尽快组织施工，确保工程顺利进展。 2018年9月3日，天元公司针对永新华公司的律师函进行了回复，认为永新华公司律师函反映的问题不够全面，本公司并没有违约，回复函内容如下：一、你公司拖延支付工程款，已经构成违约，我公司有理由相信你公司不能按约履行。1.1期合同签订后，部分主体已施工完毕，按照合同支付节点约定，部分楼座虽已支付进度款，但都相应拖延，2号楼拖延64天，3号楼和6号楼拖延20天，7号楼应于2018年8月23日之前支付3,644,317.29元，经我公司多次催要至今没有支付，你公司已经构成违约。2018年4月初，双方又签订了1.2期施工总承包合同，由于1.1期的工程款没有支付完毕，显示你公司的付款能力出现问题，我公司认为，你公司没有能力按约定支付1.2期项目的工程款，根据法律规定，我公司通知你公司中止履行2018年4月签订的1.2期施工总承包工程合同，希望你公司尽快恢复履约能力或提供相应担保，以保障施工总承包工程合同的继续履行。二、1.2期施工总承包工程合同签订后，原计划2018年4月1日开工，一直未接到永新华府1.2期施工许可证办理完成的通知和发包方及监理单位共同下发的正式开工令，直至2018年7月31日才办理完成施工许可证。1.1期的监理公司青岛商业建设监理有限公司于2018年8月1日单方面发出的开工令，而施工许可证中载明的青岛东来工程项目管理有限公司和甲方共同下达的开工令我公司至今未收到。青岛市由于上合峰会的举行，建筑业受峰会降噪、降尘而停工的影响，人工、材料等价格产生不同程度的上浮。劳务队伍外流，部分重点工程及市政工程疯狂抢工，复工后各工程都处于抢工期状态，各项人工费一涨再涨，导致劳务人工费普遍上涨了30%，约占工程总造价的10%。钢材、水泥停产限产，钢筋、水泥价格上涨，钢制品、水泥制品等价格同时产生不同幅度的上涨，峰会后新开工程、抢工工程剧增，周材、机械设备供不应求，周材设备价格上涨。除钢筋商混外其他材料机械费上涨约占工程总造价的5%。因人工、材料、周材机械单价上涨，工程成本大幅增加。由于你公司延期开工，造成工程成本大幅增加。希望你公司接函后，及时付清项目1.1期工程款，并就1.2期工程人工费、材料费等价格上涨的结算问题予以确认。 2018年9月3日下午，永新华公司向天元公司邮寄《平度永新华府1.2期工程进场施工催告函》，认为天元公司提出的涨价要求毫无依据，要求其立即进场施工。永新华公司将催告函的邮寄过程进行了公证。天元公司拒收催告函。 2018年9月7日，永新华公司向平度市公证处申请证据保全，公证处工作人员当日对永新华府1.1期、1.2期项目工程施工现场状况进行了录像，并出具公证书，录像显示，当日涉案工程处于停工状态。 2018年9月10日，永新华公司就永新华府1.1期、1.2期工程分别向一审法院提起诉讼，要求天元公司分别支付1.1期、1.2期违约金并赔偿损失1,800万元、承担诉讼费及律师费。一审法院立案案号分别为（2018）鲁0283民初8053、8054号。 2018年9月14日，永新华公司向天元公司邮寄了《平度永新华府1.2期工程解除合同通知函》，通知天元公司双方签订的1.2期施工合同立即解除。2018年9月17日天元公司收到该解除通知。 2018年10月6日，永新华公司增加诉讼请求，要求确认其提供的1.2期施工合同已经正式解除。 2018年10月15日，永新华公司与上海锦天城（青岛）律师事务所签订委托代理协议，约定由上海锦天城（青岛）律师事务所指派律师孙蕾、任晓芳为本案永新华公司的一审代理人，代理费72万元，合同签订之日起3日内永新华公司支付代理费的90%，共计648,000元，收到一审法院的裁判文书后3日内支付剩余的10%，共计72,000元。2018年10月25日，永新华公司通过银行转账方式付给上海锦天城（青岛）律师事务所律师费648,000元。 2019年1月14日一审法院作出（2018）鲁0283民初8053、8054号民事判决书，判决永新华公司与天元公司签订的永新华府1.1期施工总承包合同已于2018年10月17日解除、1.2期施工总承包合同已于2018年9月17日解除。天元公司不服判决提起上诉，青岛市中级人民法院于2019年3月22日作出二审判决，均判决驳回上诉、维持原判。 2019年5月20日，永新华公司（甲方）与天元公司（乙方）签订《施工现场交接协议》，主要内容如下：“一、关于塔吊问题在项目现场共有塔吊8台，分别是1.1期的1A、1B、6＃、7＃、10＃、16＃，1.2期的4＃、5＃。其中1.1期的1A、1B已由甲方拆除，1.2期的4＃、5＃已由甲方降节。1、双方同意，本协议签订后3日内乙方提供1.1期的1A、1B和1.2期的4＃、5＃四台塔吊的拆除手续，并负责协调相关部门办好拆除手续，甲方予以配合。甲方先行向上述四台塔吊的产权单位垫付自租用之日起至拆除之日的租赁费用，其中上述四台塔吊租用之日起至甲方提起诉讼之日（2018年9月7日）前一天的租赁费由乙方承担，从法院判决确认的甲方应付乙方的工程款中扣除。自甲方提起诉讼之日（2018年9月7日）至拆除之日的租赁费根据法院的裁决，由责任方负担。2、1.1期的6＃、7＃、10＃、16＃共四台塔吊自乙方完成全部脚手架拆除和外运工作前按照本协议履行。甲方先行向该四台塔吊的产权单位垫付自租用之日起至拆除之日的租赁费用，该四台塔吊租用之日起至甲方提起诉讼之日（2018年9月7日）前一天的租赁费由乙方承担，从法院判决确认的甲方应付乙方的工程款中扣减。自甲方提起诉讼之日（2018年9月7日）至拆除之日的租赁费根据法院的裁决，由责任方负担。……”。协议签订后，天元公司在同年6月20日前按约定完成撤场。 2019年5月23日，永新华公司重新办理了施工单位为北京京西建设集团有限责任公司的永新华府1.2期项目的建筑工程施工许可证，当日京西公司进场施工，永新华公司称1.2期正式复工时间为2019年7月1日。 2018年11月1日，青岛市中级人民法院受理天元公司起诉永新华公司建设工程施工合同纠纷一案，在该案中，天元公司要求永新华公司支付1.1期、1.2期工程款54,501,747.84元及利息、确认天元公司对涉案工程款享有优先受偿权、要求永新华公司赔偿解除合同后的可得利益损失1,000万元。2019年10月30日，青岛中院作出（2018）鲁02民初1906号民事判决书，判决：永新华公司支付天元公司工程款45,231,895.11元及利息、天元公司在上述价款范围内享有工程款优先受偿权、永新华公司支付天元公司鉴定费40万元，驳回天元公司的其他诉讼请求。永新华公司不服判决提起上诉，2020年4月20日，山东省高级人民法院作出（2020）鲁民终668号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述判决现已执行完毕。 永新华公司与天元公司确认永新华府1.2期天元公司已施工工程款总价为11,300,431.45元。 天元公司、天元青岛分公司在本案中提供的反诉证据在青岛中院（2018）鲁02民初1906号案件中均已提供过。在该案审理过程中，天元公司申请对其已施工的永新华府1.1期、1.2期工程造价进行鉴定，青岛中院依法委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司进行了鉴定，青岛佳恒工程造价咨询有限公司于2019年4月19日组织双方当事人对涉案1.2期工程进行了现场勘查，2019年6月10日该咨询公司作出青佳鉴字﹝2019﹞第50号《工程造价司法鉴定报告》。鉴定结论为：一、平度永新华府1.1期、1.2期住宅项目工程造价为52,596,694.51元。二、未包含在鉴定结论中的争议工程造价为4,327,086.19元，双方对此有争议，其中涉及天元公司反诉的1.2期工程项目有:⑹双方争议1.2期13号楼凿桩头的造价，此项涉及金额3,153.6元（双方当事人已核对，天元公司反诉索赔明细第5项）；永新华公司认为非天元公司施工，不应计取。此项经勘验，现场证据灭失，请法庭质证确认。⑺双方争议1.2期13号楼桩间土及人工清槽的造价：天元公司主张13号楼的挖桩间土及人工清槽由其施工，要求计取以上挖桩间土及人工清槽的造价，此项涉及金额74,595.83元（双方当事人已核对，天元公司反诉索赔明细第6项）；永新华公司认为非天元公司施工，不应计取；此项经勘查，现场证据灭失，请法庭质证确认。⑻双方争议1.1期、1.2期住宅项目天元公司还应计取的临时设施费造价：天元公司主张现场搭建的临设是为整个工程使用，不应只计取已施工部分临设费用，而应计取整个工程的临设费用，以上天元公司主张还应计取的临设费用为3,021,439.54元（双方当事人对以上造价已核对，天元公司在本案中称1.2期还应计取的临设费用为2,358,569.59元，天元公司反诉索赔明细第7项）；永新华公司认为只应计取已施工部分的临设费用（鉴定报告内已计取已施工部分的临设费用），请法庭质证确认。三、未包含在鉴定结论中的索赔费用造价为15,085,835.35元，双方对以上索赔费用存在争议，其中涉及本案天元公司反诉的1.2期工程的项目有:⑸双方争议1.2期住宅项目自甲方起诉日至塔吊租赁截止日期的租赁费索赔费用：天元公司主张计取1.2期自甲方起诉日至双方协商天元公司租赁塔吊截止日期（5月20日）的租赁费用，此项租赁费为301,209.6元（天元公司反诉索赔明细第1项）；永新华公司对以上租赁费不予认可。经勘查，现场塔吊均存在，请法庭质证确认。⑹双方争议1.2期住宅项目自甲方起诉日至合同解除日现场所使用机械的租赁索赔费用：天元公司主张计取1.2期自甲方起诉日至合同解除日现场所使用机械的租赁费用，此项租赁费342,024.38元（天元公司反诉索赔明细第2项）；永新华公司对以上租赁费不予认可。经勘查，以上机械现场不存在，请天元公司向法庭提交相关证据，请法庭质证确认。⑽双方争议1.2期劳务人员遣散费用：天元公司主张1.2期有86名劳务人员施工，主张计取以上人员的遣散费用，此项主张的费用为477,300元（天元公司反诉索赔明细第3项）；永新华公司不予认可。请天元公司向法庭提交相关证据，请法庭质证确认。⒂双方争议1.1期、1.2期未施工项目预期利润索赔费用：天元公司主张计取1.1期、1.2期未施工项目的预期利润，此项预期利润为5,261,032.95元（天元公司在本案中主张1.2期预期利润为3,279,208.17元，被告反诉索赔明细第4项）；永新华公司不予认可。请天元公司向法庭提交相关证据，请法庭质证确认。青岛中院（2018）鲁02民初1906号民事判决书对上述有争议的造价认定：1.2期13号楼凿桩头费用3,153.6元（天元公司反诉索赔明细第5项）、挖桩间土及人工清槽费用74,595.83元（天元公司反诉索赔明细第6项），因经鉴定机构现场勘查，现场证据灭失，在永新华公司不予认可且天元公司亦未提交其他有效证据的情形下，对上述费用不予认定。临时设施费造价3,021,439.54元（天元公司反诉索赔明细第7项，主张2,358,569.59元），因前述工程总价款中已计取天元公司已施工部分的临设费用，且根据现有证据不能确认双方合同解除原因系由永新华公司造成，故天元公司要求还应计取上述费用于法无据，青岛中院判决不予支持。对索赔费用造价问题，青岛中院判决认定：平度法院（2018）鲁0283民初8053、8054号生效民事判决书虽确认双方合同已解除，但并未就双方在合同履行中的过错程度及解除原因进一步予以确认。而双方在合同履行过程中是否具有过错及解除原因的确认直接关系到天元公司能否要求永新华公司赔偿其预期利益损失，换言之，如上述两案认定天元公司在合同履行中具有过错并造成合同解除，天元公司则无权要求永新华公司赔偿其预期利益损失。另，即使合同解除的原因系由永新华公司造成，天元公司主张的预期利益损失也应结合建筑市场有关规律及常理予以分析认定，综上，青岛中院对天元公司要求永新华公司赔偿1,000万元可得利益损失的主张不予支持。 一审法院认为，本案争议焦点有：一、永新华公司与天元公司在涉案1.2期合同履行过程中是否存在违约行为，合同解除的原因及双方的过错程度。二、永新华公司主张的违约金应否支持，数额如何确定。三、永新华公司主张的律师费应否支持，数额如何确定。四、天元青岛分公司应否承担付款责任。五、天元公司的反诉请求是否违反一事不再理原则，其反诉请求应否支持，索赔数额如何确定。 关于焦点一，永新华公司与天元公司签订的涉案1.2期施工总承包合同已被一审法院及青岛中院的生效民事判决书认定为有效合同，双方均应按合同约定全面履行各自义务。涉案1.2期合同签订后，天元公司即进场施工并于2018年5月份完成1.2期桩基工程施工，经鉴定机构评估，天元公司1.2期已完成施工总造价为11,300,431.45元，永新华公司在省高院判决生效前一直未支付天元公司1.2期工程款，属于合同约定的发包人违约，永新华公司存在未按合同约定支付合同价款的违约行为。天元公司提供的视频光盘，无其他证据佐证，从内容看不能证明永新华公司存在暴力阻止施工的违约行为，一审法院不予认定。2018年6月份上合峰会在青岛召开，由于政府行为导致涉案1.2期工程在峰会期间出现停工、停运、人工费材料费上涨等影响施工的情形，天元公司要求永新华公司按合同约定支付1.1期、1.2期的合同价款并要求工期顺延24天、增加损失费用878万余元，永新华公司不同意，双方发生纠纷，天元公司停工，2018年8月1日在监理公司向天元公司送达开工令后，天元公司仍以上述理由拒绝进场施工，在永新华公司及监理公司多次催告后，天元公司始终拒绝进场施工，致1.2期施工合同解除。天元公司在永新华公司欠付合同价款及因上合峰会导致1.2期工期延误、费用增加的情况下，未按合同约定的程序向监理人递交索赔意向书解决纠纷，而是采取停止施工的极端方式寻求解决，以致1.2期施工合同解除，天元公司存在合同约定的承包人未在开工日期后尽快施工、承包人明确表示不履行或实质上已停止履行合同的违约行为。本案中，永新华公司与天元公司均存在违约行为，天元公司的违约行为是导致合同解除的主要原因，永新华公司的违约行为是导致合同解除的次要原因，根据双方的过错程度，一审法院认定天元公司对于涉案1.2期合同的解除应承担70%的责任，永新华公司应承担30%的责任。 关于焦点二，永新华公司提供的工程类损失汇总表、2018年8月23日至2020年1月31日开发间接费用及管理费费用明细、2018年8月2日至2020年1月31日销售费用明细账、2018年8月至2019年12月部门工资明细等证据，均系其单方制作，且部分费用与本案无关联性，天元公司、天元青岛分公司不认可，一审法院亦不予认定。天元公司的违约行为是导致涉案合同解除的主要原因，永新华公司作为房地产开发商，施工合同的解除必然给其造成较大损失，如更换总包导致的成本增加、因工期延误多支出的监理费用、管理费用等，永新华公司要求天元公司支付违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。涉案1.2期合同专用条款10.4条约定“承包人逾期超过30天仍无赶工措施，发包人解除合同的，承包人应承担合同总价款30%的违约金”。第22.（c）约定“因承包人原因导致发包人提前解除合同的，承包人应按合同总价的10%向发包人支付违约金”。涉案合同约定总造价接近2.6亿元，虽然合同对因承包人违约导致合同解除应承担的违约金数额有约定，但约定的比例前后不一，即使按照合同约定的总价款10%，天元公司应承担的违约金数额也接近2,600万元，远远高于天元公司已施工的1.2期已施工造价1,130万余元。永新华公司2018年7月31日才办出涉案1.2期工程的施工许可证，在此之前天元公司已完成造价4,200余万元的1.1期工程施工、造价1,130万余元的1.2期桩基基础施工，在永新华公司仅支付1.1期工程款810多万元、1.2期工程款分文未付的情况下，涉案工程又遭遇上合峰会期间由于政府行为造成的停工、停运、人工费材料费上涨等影响合同履行的诸多问题，天元公司停止施工致合同解除。在永新华公司违约在先且涉案工程遭遇政府行为影响合同履行的情况下，若仍按合同约定支付违约金，对天元公司显失公平。故永新华公司要求天元公司承担违约金29,999,990元，一审法院不予全额支持。一审法院结合永新华公司的实际损失情况、1.2期天元公司已施工的工程总造价、永新华公司的付款情况、上合峰会的召开对涉案1.2期合同履行的影响、双方的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情将涉案违约金调整为天元公司已施工工程总造价的30%。故天元公司应当支付永新华公司的违约金为3,390,129.44元（11,300,431.45元×30%）。 关于焦点三，涉案合同约定“若一方违约，必须承担由此而产生的律师费以及追索债务所产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用”。永新华公司提供的委托代理合同及支付凭证，证实其为本案诉讼应支付律师费72万元并已支付64.8万元，余款7.2万元尚未到支付期限，但属于必然要支付的费用，故天元公司应按过错赔偿永新华公司律师费损失50.4万元（72万元×70%）。 关于焦点四，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。天元青岛分公司是天元公司在青岛设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由天元公司承担，永新华公司要求天元青岛分公司承担付款责任，于法无据，一审法院不予支持。 关于焦点五，天元公司反诉的第5、6、7项费用，即1.2期13号楼凿桩头费用3,153.6元、挖桩间土及人工清槽费用74595.83元、还应计取的临时设施费用2,358,569.59元，青岛中院（2018）鲁02民初1906号生效民事判决书已对上述费用作出处理，均不予支持，天元公司在本案中就上述费用再次提起反诉，违反了一事不再理原则，应予驳回。 天元公司反诉的第1、2、3、4项费用，青岛中院的生效判决书以“（2018）鲁0283民初8054号生效民事判决书未就双方在合同履行过程中的过错程度及合同解除的原因进一步确认”为由未作处理。故天元公司1至4项反诉请求，不违反一事不再理原则，一审法院应予审理。 关于反诉索赔明细第1项，即1.2期自永新华公司起诉之日（2018年9月7日）至塔吊协商租赁截止日期（2019年5月20日）的租赁费损失301,209.6元。鉴定书第12页载明，2019年4月19日鉴定机构组织勘查现场时，现场塔吊存在。双方在2019年5月20日签订的《施工现场交接协议》约定1.2期4＃、5＃塔吊此期间的租赁费损失根据法院的裁决，由责任方负担。故永新华公司应按其过错赔偿天元公司1.2期自永新华公司起诉之日（2018年9月7日）至塔吊协商租赁截止日（2019年5月20日）期间的租赁费损失90,362.88元（301,209.6元×30%）。 关于反诉索赔明细第2项，即自永新华公司起诉日（2018年9月7日）至1.2期合同解除日（2019年1月23日）期间的现场所使用机械的租赁费损失342,024.38元。涉案1.2期合同及《施工现场交接协议》对此均无约定。鉴定书第13页载明，2019年4月19日鉴定机构组织勘查现场时，现场机械已不存在。天元公司提供的视频光盘及照片，不能证明其鉴定时所列1.2期的机械在2018年9月7日至2019年1月23日期间一直存放在1.2期施工现场。天元公司也未提供上述机械的租赁合同及此期间实际支出机械租赁费的证据，故天元公司要求永新华公司赔偿该部分损失342,024.38元，一审法院不予支持。 关于反诉索赔明细第3项，即1.2期停工期间劳务人员遣散费用477,300元。涉案1.2期合同及《施工现场交接协议》对此均无约定。天元公司向鉴定机构提供的劳务人员名单及遣散费用明细表，无劳务人员签字，一审法院不予认定，其向一审法院提供的劳务人员名单，仅有劳务人员签字及手印，无遣散费用记载，真实性无法确定，故天元公司要求永新华公司赔偿该部分损失，一审法院不予支持。 关于反诉索赔明细第4项，即1.2期预期利润索赔费用3,279,208.17元。青岛中院的生效判决对此已作阐述，天元公司在合同履行中负有主要过错并造成合同解除，无权要求永新华公司赔偿其预期利益损失，故对其该索赔请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、天元公司付给永新华公司违约金3,390,129.44元，于判决生效后10日内付清。二、天元公司赔偿永新华公司律师费损失50.4万元，于判决生效后10日内付清。三、驳回永新华公司对天元青岛分公司的诉讼请求。四、驳回永新华公司的其他诉讼请求。五、永新华公司赔偿天元公司1.2期4＃、5＃塔吊自2018年9月7日至2019年5月20日期间的租赁费损失90,362.88元，于判决生效后10日内付清。六、驳回天元公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191,800元，保全费5,000元，反诉费51,136元，共计247,936元，由永新华公司负担170,802元，由天元公司负担77,134元。 二审期间，当事人提交以下证据： 永新华公司提交：证据1、《施工现场交接协议》复印件。证明双方对施工现场的8部塔吊拆除，以及永新华公司代天元公司先行垫付塔吊拆除以及租赁费用，以及塔吊租赁费用如何分担。备注：一审时，该协议原件已提交。 证据2、《约谈纪要》原件。其中第2条证明天元公司、永新华公司与塔吊的产权单位青岛林苑机械设备租赁有限公司、青岛宇鑫建筑设备租赁有限公司对塔吊租赁费用的付款方式进行约定，由永新华公司给天元公司开具支票的同时，天元公司给塔吊产权单位开具发票。备注：2019年5月27日，由平度市城乡建设局召集，永新华公司、天元公司以及塔吊的两产权单位青岛林苑公司和青岛宇金公司五方，就塔吊拆除、租赁费用的付款方式等问题进行商定。 证据3、收款收据、银行付款凭证等原件。证明永新华公司已向天元公司支付塔吊拆除、租赁费用共计1,156,450元。该费用由永新华公司垫付，支付给天元公司后，天元公司根据约谈纪要的约定，再向两家塔吊产权单位分别支付。备注：天元公司2019年5月28日开具的1,156,450元收款收据一张；永新华公司向天元公司付款1,156,450元的银行付款凭证两张。 证据4、《建筑机械租赁合同》1份，《机械设备租赁合同》2份，均为原件。证明天元公司与塔吊的两产权单位青岛宇鑫公司签订机械设备租赁合同1份，租赁塔吊3台（1#B、16#2台，420元/每天每台，7#1台190元/每天每台），与青岛林苑公司签订租赁合同两份，租赁塔吊5台（1#A和10#各一台，420元/天/台，6#1台，190元/天/台；4#和5#各1台，530元/天/台）。 证据5、塔吊租赁费用及拆除等费用计算明细一份，证明永新华公司代天元公司支付的塔吊两产权单位的塔吊拆除、租赁费用等1,156,450元的计算明细。备注：其中，青岛宇鑫公司为449,030元，青岛林苑公司为707,420元。 天元公司质证称，对证据1、2、4的真实性没有异议，对证据3、5的真实性有异议，需要庭后落实，对上述证据的证明事项均不认可。天元公司补充质证意见：1.对本案在2018年9月7日诉讼之前的塔吊租赁费用，与本案无任何关联性，本案中不涉及工程款的问题，为此，永新华公司无权在本案中主张扣除。2.对于本案在2018年9月7日诉讼之后的塔吊租赁费用。首先，一审法院根据双方签订的《施工现场交接协议》的约定，“自提起诉讼（2018年9月7日）至拆除之日的租赁费根据法院的裁决，由责任方负担。”一审法院按照责任判决由永新华公司承担完全正确。3.该组证据显示截至时间为2019年5月28日，但该案一审法院在2020年8月才做出民事判决书，永新华公司在一审庭审中从未提交，该组证据不是新证据，二审法院不应对该组证据采纳。 天元青岛分公司质证称，意见同天元公司。 天元公司提交平度市公安局香店派出所出具的报警记录一份、平度市城乡建设局出具的建设责令停止违法行为通知书及现场情况证明一份、视频及照片资料整理一份，证明永新华公司采取暴力手段阻止天元公司正常工程施工，导致合同无法履行，并且在天元公司施工过程中私自允许北京京西建设集团有限公司进场施工，后遭到平度建设部门违规处罚，证明永新华公司存在严重的合同违约行为，是涉案工程合同解除的主要原因，有双方现场视频及相关资料予以佐证。 永新华公司质证称，对真实性无法确认，上述证据均发生在工程停工后，永新华公司在2018年9月7日已经起诉天元公司要求解除1.1和1.2期的合同，不能证明是永新华公司违约造成。 天元青岛分公司质证称，对上述证据均无异议。 本院二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、一审法院关于涉案合同解除的违约责任归属认定是否得当。二、一审法院对永新华公司主张的违约金裁量是否得当。三、一审法院对永新华公司诉请的律师费损失处理是否正确。四、一审法院对天元公司的反诉请求处理是否得当。 关于焦点问题一。永新华公司上诉称其并不存在逾期付款的违约情形。本院认为，根据本案查明事实以及生效裁判文书查明事实，天元公司1.2期工程完成施工总造价为11,300,431.45元，而永新华公司在山东省高级人民法院判决生效前一直未支付天元公司1.2期工程款，存在明显的逾期付款行为，对于合同的解除，过错较大。天元公司称停工系受永新华公司暴力阻止导致，但其提交的证据尚不足以证明其主张，其擅自停工，直接导致合同不能继续履行，也应承担一定责任。结合涉案工程施工情况、付款情况、停工情况，本院认为双方对于合同的解除均存在过错，永新华公司负主要责任，承担60%责任，天元公司负次要责任，承担40%责任。一审法院对合同解除的过错责任认定不当，本院依法予以纠正。 关于焦点问题二。一审在认定了双方责任分担比例的情况下，在违约金裁量分担上却未采用该比例，实属不当，且对违约金的调整于法于约均无据，应依法予以纠正。涉案合同专用条款第10.4条约定“因承包人原因造成工程目标节点工期延误，每拖延一天按该延期的节点工程产值的万分之三向发包人支付违约金，承包人逾期超过30天仍无赶工措施的，发包人有权解除合同，发包人解除合同的，承包人除承担工期延误的违约责任外，还应承担合同总价款30%的违约金，如果违约金不足以弥补发包人的损失，还应按实际损失承担赔偿责任；……”。第22.（c）约定“因承包人原因导致发包人提前解除合同、终止合同的，承包人必须在发包人解除、终止合同之日起10日内撤出施工现场的所有机械、材料、人员，并向发包人转交施工资料，同时承包人应按合同总价的10%向发包人支付违约金。”因涉案合同属于提前解除，应参照合同第22.（c）条之约定计算违约金数额为宜，故天元公司应承担违约金数额为10,382,009.49元（259,550,237.16元×10%×40%）。 关于焦点问题三。涉案合同中对发生违约行为时律师费的承担做出了明确约定。结合对第一个焦点问题的分析，天元公司应按过错赔偿永新华公司律师费28.8万元（72万元×40%）。 关于焦点问题四。永新华公司上诉称一审法院认定2018年9月7日至2019年5月20日间的租赁费损失计算错误，且二审期间提交相关证据证明其已将塔吊租赁费、拆除费等1,156,450元支付给天元公司。本院认为，永新华公司二审中提交的证据相互印证，足以证明其已向天元公司支付了塔吊租赁费、拆除费等合计1,156,450元，故一审法院对此认定错误，本院予以纠正，天元公司该项请求应予驳回。关于天元公司主张的其他损失，一审法院处置妥当，本院不再赘述并予以确认。 综上所述，上诉人青岛永新华文化发展有限公司、天元建设集团有限公司的上诉请求均部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初8054号之一判决第三项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初8054号之一判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项； 三、天元建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛永新华文化发展有限公司违约金10,382,009.49元； 四、天元建设集团有限公司于本判决生效10日内支付青岛永新华文化发展有限公司律师费损失28.8万元； 五、驳回青岛永新华文化发展有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回天元建设集团有限公司的反诉请求。 一审案件受理费191,800元，保全费5,000元，反诉费51,136元，共计247,936元，由青岛永新华文化发展有限公司负担126,805元，由天元建设集团有限公司负担121,131元。二审案件受理费青岛永新华文化发展有限公司缴纳176,381元，由青岛永新华文化发展有限公司负担129,971元，由天元建设集团有限公司负担46,410元。天元建设集团有限公司缴纳85,639元，由青岛永新华文化发展有限公司负担1,739元，天元建设集团有限公司负担83,900元。                                                                 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 高中日 审判员 潘红燕 二〇二一年三月一日    法官助理王明 书记员孔怡 书记员庞连捷