山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终1069号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司，住所地济宁市高新区万丽富德广场1号楼东单元二十七层。统一社会信用代码913708006980949338。负责人：王玉森，经理。委托诉讼代理人：孙琪，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张李氏（系张学思之母），女，1931年10月2日出生，汉族，住金乡县。被上诉人（原审原告）：刘景兰（系张学思之妻），女，1963年12月10日出生，汉族，住金乡县。被上诉人（原审原告）：张梦茹（系张学思之女），女，1990年10月8日出生，汉族，住金乡县。被上诉人（原审原告）：张中政（系张学思之子），男，1995年1月20日出生，汉族，住金乡县。四被上诉人共同委托诉讼代理人：荆宇慧，山东缗城律师事务所律师。原审被告：金乡县卜集镇张瓦房卫生所，住所地金乡县卜集镇张瓦房村。负责人：王**曦。委托诉讼代理人：郑浩，金乡德众法律服务所法律工作者。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司（以下简称人寿保险公司）因与被上诉人张李氏、刘景兰、张梦茹、张中政、原审被告金乡县卜集镇张瓦房卫生所（以下简称张瓦房卫生所）医疗损害责任纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2020）鲁0828民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。人寿保险公司上诉请求：1、撤销（2020）鲁0828民初2350号民事判决，依法改判驳回张李氏等人对人寿保险公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，本案不属于医疗责任保险合同中约定的保险事故，上诉人不应承担保险责任。根据医疗责任保险条款第三条约定，我公司承担的保险责任为被保险人的投保医务人员在诊疗护理活动中，因执业过失造成患者人身损害，应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。合同第五条第二款约定：不以治疗为目的的诊疗护理活动，保险人不承担责任。视频资料显示，张学思是在卫生所医师询问患者病情的过程中，突然发病，张学思从进入诊所到突然发病仅仅40秒的时间，此时，患者与卫生所之间的医疗服务合同尚未成立，诊疗活动尚未开始，卫生所也没有对张学思进行任何诊疗活动，张学思的病亡并不符合医疗保险合同第三条的约定（即在诊疗护理活动中因执业过失造成患者人身损害）及侵权责任法第54条规定在诊疗活动中受到的损害，该事故并不属于医疗责任保险合同中约定的保险事故，上诉人不应承担赔偿责任。二、一审法院认定上诉人与金乡县卜集镇卫生院之间的保险合同条款无效没有事实与法律依据，即便认定上诉人应承担保险责任，也应扣除10％的免赔额。（1）本案投保人为金乡县集镇卫生院，并不是张瓦房卫生所。根据《保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供格式条款的，保险人向投保提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。上诉人只需向投保人卜集镇卫生院说明及作出引起卜集镇卫生院注意的提示，即产生法律效力，上诉人并没有向被保险人张瓦房卫生所做提示的义务。保险条款系保险人与投保人之间的合同约定，并非免除保险人依法应当承担的义务，一审法院认定保险条款无效缺乏事实及法律依据。（2）上诉人一审时提供的医疗责任保险单、医疗责任保险投保单、特别约定告知书、医疗责任保险合同条款各一份能证实金乡县卜集镇卫生院在上诉人处投保医疗责任保险，医疗责任保险投保单、保险特约、投保人声明均由投保人盖章确认，上诉人已将包括但不限于保险险种、保险条款、保险限额、特别约定、绝对免赔、责任免除、投保人及被保险人义务、赔偿处理等内容对投保人作出了明确的提示及说明，上诉人与卜集镇卫生院之间存在合法有效的保险合同关系，保险合同中的所有条款对上诉人与被保险人均具有合同约束力，且均合法有效。特别约定第6条约定，每次事故绝对免赔额1000元或损失金额的10％。两者以高者为准，一审法院即便认定上诉人应承担赔付责任，也需按照保险条款的约定，扣除10％的绝对免赔额。综上，望二审法院依法支持上诉人的各项上诉请求，依法予以改判或发回重审。张李氏等人辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案中患者张学思与张瓦房卫生所之间存在合法有效的医疗服务合同关系，属于医疗责任保险理赔范畴，依据《中华人民共和国民法典》第1218条、第1221条及《中华人民共和国保险法》第六十五条等规定上诉人应依法赔偿被上诉人的各项损失。《中华人民共和国民法典》第1221条明确规定：“医疗人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。通过张瓦房卫生所提供给患者家属的门诊病例的记载、医师的陈述及就诊时的视频资料能够看出患者张学思因胸部不适到张瓦房卫生所就诊，在就诊过程中患者突然倒在座椅上，继之意识不清、无自主呼吸，在上述紧急情况下，卫生所医师在长达几分钟的黄金抢救时间内并没有给予患者世界急救通用的胸外按压及人工呼吸的抢救方式（这种抢救方式我们普通人都知情，是作为一种社会生活中的基本常识而存在），也没有采取心肺听诊、药物抢救等方式，而是采用掐人中的“偏方”来抢救患者，耽误了宝贵的抢救时间，也违反了有关诊疗规定，造成了患者死亡的严重后果。张瓦房卫生所医师对患者的死亡存在一定的因果关系，于法于理均应承担偿责任。张瓦房卫生所医师是具有医师资格证、医师执业证的合法医师，其在考取上述证件时已经过系统、专业的培训，而且县卫生健康局等主管单位也会定期进行培训、考核其专业技能，卫生所医师本身应该具备普通人都具备的心外按压及人工呼吸等最基本的抢教方式，但是卫生所医师在明知患者可能处于心脏骤停的情况下却采取掐“人中”等严重不当的抢救行为，存在重大过错，为理清责任分成，2019年12月份被上诉人与张瓦房卫生所共同委托济宁永正司法鉴定所对金县卜集镇张瓦房卫生所在对患者张学思抢救过程中是否存在不当之处及与患者不良后果的因果关系、参与度进行鉴定。鉴定结论为：金乡县卜集镇张瓦房卫生所在对患者的抢救过程中存在不当之处，且不排除与患者生存机会减少存在一定的关联性，医方过失参与度建议为25％-30％。一审时上诉人未申请对上述事项重新鉴定，视为上诉人认可该鉴定报告。张瓦房卫生所医师的行为符合《中华人民共和国民法典》第1218条、1221条的规定，张瓦房卫生所应当承担赔偿责任。其在上诉人处投保有医疗责任险，依据《中华人民共和国保险法》第六十五条及《最高院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、二十八条、二十九条等规定，上诉人应依法赔偿答辩人各项损失。张瓦房卫生所述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张李氏、刘景兰、张梦茹、张中政向一审法院起诉请求：⒈依法判决二被告赔偿原告各项经济损失共计281266.72元，由中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司在医疗责任险赔偿限额内承担赔偿责任。2.诉讼费、鉴定费4000元由被告中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司承担。诉讼过程中，原告明确诉讼请求为：丧葬费37562元；死亡赔偿金42329元×20=846580元；赡养费26731元×5÷4=33413.75元；精神抚慰金20000元；共计937555.75元×0.3=281266.72元；鉴定费4000元。以上共计285266.72元。一审法院认定事实：金乡县卫生健康局与人寿财保公司签订（2019-2022）金乡县卫计局基层医疗卫生机构医疗责任保险项目合作协议，约定每次事故每人赔偿限额30万元。在此基础上，张瓦房卫生所在人寿财保公司投保医疗责任保险，保单号：815182019370828000012，保险期间：自2019年2月1日零时起至2020年1月31日二十四时止；医疗责任赔偿限额：每人赔偿限额叁拾万元整；第六条约定医疗责任每次索赔免赔额人民币壹仟元整；特别约定：每次事故绝对免赔额1000元或损失金额的10%，两者以高者为准。张李氏系患者张学思之母，刘景兰系张学思之妻，张梦茹系张学思之女，张中政系张学思之子。2019年11月26日16时42分39秒，张李氏称患者张学思因“胸部不适”到金乡县卜集镇张瓦房卫生所就诊，门诊病历载明：主诉：胃部不适，患者于就诊过程中突然出现呼之不应，出现面色发绀、意识丧失、无自主呼吸、颈动脉搏动消失。初步诊断为：呼吸、心脏骤停。治疗意见：1.急呼120；2.立即行胸外按压。现场视频录像显示：当日16时42分39秒、张学思自己走到诊所，坐到诊所医务人员王**曦面前接受诊治，16时43分15秒，张学思突然发病，16时43分38秒时，王**曦开始采取抢救措施，采取掐人中、胸外按压进行抢救。并拨打120急救电话，患者经抢救无效死亡。张梦茹与被告张瓦房卫生所共同委托济宁永正司法鉴定所就张学思医疗损害相关事项进行鉴定，2019年12月30日，济宁永正司法鉴定所出具济宁永正司鉴所（2019）临鉴字第396号鉴定意见书，鉴定结论为：张瓦房卫生所过失参与度建议为25-30%。张梦茹支付鉴定费4000元。原告提交赔偿明细：丧葬费37562元；死亡赔偿金42329元×20=846580元；赡养费26731元×5÷4=33413.75元；精神抚慰金20000元；共计937555.75元×0.3=281266.72元；鉴定费4000元。以上共计285266.72元。张李氏的配偶已故，张李氏育有四子，长子张学民、次子张学伍、三子张学伟、四子张学思。一审法院认为，本案系一起医疗损害赔偿纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经鉴定，张瓦房卫生所在对患者张学思的抢救过程中存在不当之处，医方过失参与度25-30%。故张瓦房卫生所应在过失范围内承担赔偿责任。张李氏等人作为被侵权人张学思近亲属有权请求侵权人张瓦房卫生所承担侵权责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。故张李氏等人主张人寿财保过失在医疗责任险赔偿限额内承担赔偿责任，于法有据，依法予以支持。关于赔偿比例，依据过失参与度，酌情认定为27.5%。对张李氏等因本事故造成的损失按一审法庭辩论终结时上一年度的标准即《山东省2019年度人身损害赔偿计算标准》计算如下：1、死亡赔偿金：423289元/年×20年=846580元。2、丧葬费：济宁市城镇非私营单位从业人员平均工资为72946元，张学思丧葬费为36473元。3、赡养费：张李氏等人的主张符合法律规定，依法予以支持。4、精神损害抚慰金：20000元，张李氏等人的主张，符合法律规定，依法予以支持。5、鉴定费：4000元。张李氏等人已提交了相关的发票佐证，该费用为医、患双方不能确定过错程度，由鉴定机构通过鉴定确定过错程度所产生必然的费用，予以支持。综上，张李氏的损失共计940466.75元，人寿保险公司、张瓦房卫生所应按责任比例予以赔偿。对于张李氏等人超出上述标准的请求，予以驳回。关于保险合同约定的免赔问题：金乡县卫生健康局与人寿财保公司签订合作协议，约定每次事故每人赔偿限额30万元，未约定免赔事项。在此基础上，张瓦房卫生所与人寿财保公司签订保险合同，保险合同为格式合同，其免责条款明显超出了合作协议条款的约定,加重了投保人责任,依据《中华人民共和国保险法》第十九条第一项规定,应当认定为该约定无效。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第五十四条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十九条第一项、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司于判决生效后十日内赔偿原告张李氏、刘景兰、张梦茹、张中政丧葬费、死亡赔偿金、赡养费、精神抚慰金、鉴定费258628.36元（940466.75元×27.5%）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张李氏、刘景兰、张梦茹、张中政其他诉讼请求。案件受理费2760元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中双方当事人的争议焦点为：一、张学思是否在卫生所提供医疗服务过程中死亡，张瓦房卫生所在诊疗过程中的过错如何认定；二、人寿保险公司与镇卫生院签订的免赔约定条款是否为无效条款。关于焦点一，根据张梦茹与张瓦房卫生所共同委托的济宁永正司法鉴定所就张学思医疗损害相关事项进行鉴定所作出的报告，张瓦房卫生所在对患者张学思的抢救过程中存在不当之处，张瓦房卫生所过失参与度建议为25%到30%。济宁永正司法鉴定所持有山东省司法厅颁发的司法鉴定许可证，鉴定人均持有《司法鉴定人执业证》，具备相应资质。鉴定报告也是在审核、查看医患双方提交的书面说明材料及视频资料、充分听取相关专业专家意见的前提下作出的，应当认定为有效。张学思系在张瓦房卫生所抢救过程中死亡，故双方存在医疗服务合同关系。二审审理中，人寿保险公司提交了鉴定申请书一份，申请对张学思死亡与张瓦房卫生所之间的医疗过失因果关系进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。人寿保险公司未提交相应证据亦未有充分的理由足以反驳上述鉴定结果，对人寿保险公司的鉴定申请，本院不予准许。对鉴定报告认定的事实，本院予以认可，一审法院酌情认定张瓦房卫生所对张学思死亡的过失参与度为27.5%，并无不当。关于焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款及第四十条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款有提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利或排除对方主要权利等情形的，该条款无效。本案中的保险合同是人寿保险公司一方预先拟定的，属于格式条款，其中“每次事故绝对免赔额1000元或损失金额的10％，两者以高者为准”的约定不合理地减轻了人寿保险公司的责任、加重了张瓦房卫生院的责任，应当认定为无效，因此对人寿保险公司主张依照合同免赔条款扣除的上诉意见，本院依法不予支持。综上所述，人寿保险公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5519元，由中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二一年三月二十三日书记员  李梦琦