河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1137号上诉人（原审原告）：河南鑫豪房地产开发有限公司。住所地：河南省洛阳市瀍河区启明东路**。法定代表人：暴庚村，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：毕矿立，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛淑玉，河南开物律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：范晓辉，男。委托诉讼代理人：赵克强，河南晟阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王治国，河南晟阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）洛阳民营集团股份有限公司。。住所地：河南省洛阳市西工区九都路**春蕾大厦1516法定代表人：徐风林，总经理。上诉人河南鑫豪房地产开发有限公司（以下简称鑫豪公司）因与上诉人范晓辉及被上诉人洛阳民营集团股份有限公司（以下简称民营集团公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初2878号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人鑫豪公司的委托诉讼代理人毕矿立、毛淑玉、上诉人范晓辉的委托诉讼代理人赵克强、王治国到庭参加诉讼。民营集团公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。鑫豪公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判范晓辉赔偿因诉讼保全过错给鑫豪公司造成的损失642057.42元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认为鑫豪公司主张的利息损失过高，酌定按贷款市场报价利率判决违背事实和法律、司法解释规定。范晓辉撤销对鑫豪公司的诉讼请求后没有及时申请解除保全，造成鑫豪公司按合同约定本该支付的款项无法支付而承担了违约利息损失，鑫豪公司提交的相关合同及付款凭证证明了鑫豪公司受到的实际损失。最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条第三款规定“申请保全人未及时申请人民法院解除保全，应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失”，原《侵权责任人》第十九条及《民法典》第一千一百八十四条规定“侵害他人财产的，财产损伤按照损失发生时的市场价格或其他合理方式计算”，鑫豪公司起诉的损失就是按照市场价及造成上诉人实际损失的合理方式计算的。并且最高人民法院诸多判例都指明损失利息不能超过年利率24%，新的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定民间借贷利息不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，鑫豪公司诉求的利息损失均不超过上述规定，应受到法律保护。二、一审判决认为范晓辉的起诉不构成滥诉或恶意诉讼是事实认定错误。范晓辉与共同利益人宇昊公司为达到虚涨工程造价的目的，于2019年10月11日查封鑫豪公司的账户后又撤回对鑫豪公司的诉求，同时没有履行相关程序和手续，导致上诉人付出大量人力物力。2020年9月1日范晓辉就同一事实和同一理由再次对鑫豪公司提起诉讼。这种起诉、撤回、又起诉的行为是在浪费司法资源，范晓辉明显是希望通过诉讼行为给鑫豪公司造成不必要的负担，是滥诉行为，是重复诉讼型的恶意诉讼。根据《民事诉讼法》第一百一十二条“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。一审判决认为范晓辉的起诉不构成滥诉或恶意诉讼是事实认定错误。范晓辉答辩称，范晓辉申请保全没有过错，鑫豪公司没有损失发生，请求二审驳回鑫豪公司的一审诉求。民营集团公司未答辩。范晓辉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鑫豪公司一审诉讼请求；本案诉讼费用由鑫豪公司承担。事实与理由：《民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”；《侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。根据上述法律规定，申请财产保全错误造成他人损失，是以过错责任为归责原则的侵权行为，保全申请人仅在具有故意或重大过失的主观过错时，才承担错误申请保全的损害赔偿责任。本案应按照侵权责任成立的要件，判断范晓辉在申请财产保全时是否存在故意或重大过失、财产保全申请是否给鑫豪公司造成损失、财产保全行为与损失之间是否存在因果关系等，以确定范晓辉是否承担赔偿责任及承担多少赔偿责任。一、范晓辉申请财产保全没有过错。1.范晓辉起诉鑫豪公司并申请财产保全不违反法律规定，撤回起诉是范晓辉的合法诉讼权利。范晓辉是宜阳县壹号庄园的实际施工人，因鑫豪公司、宇昊公司恶意串通严重损害范晓辉权利，范晓辉主张工程款并申请财产保全是合法的诉讼行为，一审法院作出并已生效的（2019）豫0327民初2642号民事判决确认了范晓辉的实际施工人身份。鑫豪公司自2014年拖欠范晓辉工程款至今，上诉人对鑫豪公司主张工程款的数额需提供司法鉴定程序才能确定，还可能经过需要较长时间的诉讼程序，而宇昊公司从鑫豪公司处已取得未向范晓辉支付的100多万元工程款已确定，为尽快取得该该100多万元，范晓辉才撤回对鑫豪公司的起诉，（2019）豫0327民初2642号民事判决生效并执行完毕后，范晓辉立即起诉鑫豪公司主张工程款，案号（2020）豫0327民初2981号，该案已进入司法鉴定程序。范晓辉合法行使诉讼权利，一审法院认为范晓辉作为实际施工人有权提起诉讼，但认为范晓辉未厘清法律关系情况下提起诉讼并申请诉讼保全措施有过错，认定自相矛盾。2.范晓辉不知道一审法院实际冻结鑫豪公司银行账户558万元，对没有申请解冻558万元没有过错。一审法院2019年10月24日通知范晓辉的《保全结果通知书》确定的工商银行账户17×××42保全资金为2566.82元，此后该账户进入的资金，一审法院没有告知范晓辉，范晓辉是在鑫豪公司起诉本案后才知道。依照法律规定，在当事人不明知的情况下，不能认定当事人有过错。二、鑫豪公司没有损失发生。1.被冻结的资金始终在鑫豪公司账户，其已取得存款利息。2.鑫豪公司不能证明因没有其他资金可以使用而不得不向外借款，导致产生借款利息，从而产生损失。一审判决以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算被冻结资金利息没有依据。三、范晓辉诉鑫豪公司工程款纠纷案件一审法院正在审理中，本案一审法院认定范晓辉保全有过错是认定事实错误，判决范晓辉支付保全冻结款利息严重损害范晓辉合法权益。鑫豪公司答辩称，一、范晓辉申请财产保全本身没有错误，其过错在于撤回要求鑫豪公司承担责任诉求的情况下没有依法解除对鑫豪公司的诉讼保全措施。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条第一款规定“人民法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全：（四）其他人民法院对起诉不予受理、准许撤诉或者按撤诉处理的；（六）申请保全人应当申请解除保全的其他情形。人民法院收到解除保全申请后，应当在五日内裁定解除保全；对情况紧急的，必须在四十八小时内裁定解除保全”；该条第三款规定“申请保全人未及时申请人民法院解除保全，应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失”。范晓辉在一审法院2020年6月17日对其的询问中提出撤销对鑫豪公司的诉求，直到2020年7月24日一审法院（2019）豫0327民初2642号判决书作出、7月29日送达给鑫豪公司，范晓辉一直未申请解除对鑫豪公司账户的保全，造成鑫豪公司账户不能按合同约定付款而赔付了违约利息，这是范晓辉在本案中的主观过错。二、范晓辉明知其申请财产保全的金额是686万元及账户不解冻进账款项鑫豪公司无法使用。虽然一审法院2019年10月11日冻结账户时其中没有多少款项，但鑫豪公司早在本案发生前就申请了银行贷款支付工程款项，银行只能将贷款进账到这个基本账户。该账户2019年12月31日贷款到账50万、2020年1月13日贷款到账216万、4月29日贷款到账124万、5月21日到账168万，合计558万元。三、鑫豪公司到账的银行贷款用于支付工程款项，却账户冻被结无法按合同约定时间支付造成赔偿，损失已实际发生。1.赔付工程款逾期利息。2018年10月9日鑫豪公司与宇昊公司分别签订的鑫豪.壹号花园（三期）D-2#、D-3#、D-5#、D-6#楼《建筑工程施工合同》、D-1#、D-7#、D-8#、D-9#楼《建筑工程施工合同》、D-10#、D-11#、D-12#、D-13#楼《建筑工程施工合同》，合同约定“双方约定工程竣工后即可进行工程决算，决算经双方认可签字后160日内甲方付清乙方剩余工程款（保修金除外），否则甲方按月利率2%支付乙方利息用于对乙方的经济补偿”；2019年8月9日鑫豪公司与宇昊公司进行了结算，分别剩余工程款1074357.53元、1611828.49元、1790790.68元未付，均应在2020年1月16日之前支付；由于账户冻结无法支付，2020年7月29日鑫豪公司收到判决书后一再督促一审法院解除账户的冻结，2020年7月30日一审法院依职权解封；因是否支付逾期利息与宇昊公司协商无果，鑫豪公司于2020年9月10日分别按宇昊公司要求向刘培源项目部支付1074357.53元，赔付逾期利息125642.47元，向梁亚峰项目部支付1611828.49元，赔付逾期利息188171.51元，向暴占山项目部支付1790790.68元，赔付逾期利息209209.32元。2.赔付洛阳春笋新型建材有限公司材料款逾期支付利息48153.21元。2019年7月26日鑫豪公司与该公司签订鑫豪.壹号花园（三期）项目室外工程沙、石料《供货合同》，合同约定“双方约定室外工程结束后即可进行工程决算并支付货款，若甲方在结算90天内无法支付货款，甲方应按总材料款月利率1.5%支付乙方利息”，2019年9月30日双方进行了结算，材料款为410997.99元，该款项应于2019年12月30日之前支付；因账户冻结无法支付，鑫豪公司于2020年8月24日支付了洛阳春笋新型建材有限公司材料款410997.99元，并赔付逾期利息48153.21元。上述赔付利息合计571176.49元，损失已实际发生。四、范晓辉所称一审法院正在审理的(2020)豫0327民初2981号案件并非是本案保全案件涉及的（2019）豫0327民初2642号案件，一审认定保全错误具有事实及法律依据。综上，上诉人范晓辉的上诉请求不能成立，应当予以驳回。民营集团公司未提交意见。鑫豪公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令范晓辉赔偿因滥用诉讼保全及滥诉给鑫豪公司造成的损失642057.42元；2.判令民营集团公司上述损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由范晓辉和民营集团公司承担。一审法院认定事实：一审法院于2019年9月12日立案受理原告范晓辉与被告洛阳市宇昊建筑安装有限公司（以下简称宇昊公司）、鑫豪公司合同纠纷一案（以下简称（2019）豫0327民初2642号案），在该案中，范晓辉提出的诉讼请求为“1.请求判令被告宇昊公司向原告支付工程款5617684元及利息（利息以年利率6%，从2016年1月10日起计算至实际付款之日止），利息暂计算至2019年9月24日为1252743.53元；2.判令被告鑫豪公司在欠付被告宇昊公司工程款及利息范围内对上述款项承担付款责任；3.本案诉讼费由被告承担。”范晓辉于2020年7月7日申请将诉讼请求第1项减少变更为：“请求判令被告宇昊公司向原告支付工程款1293456元及利息（利息以年利率6%，从2016年1月10日计算至实际付款之日止）”；撤回第2项诉讼请求，即“判令被告鑫豪公司在欠付被告宇昊公司工程款及利息范围内对上述款项承担付款责任。”一审法院于2020年7月24日作出（2019）豫0327民初2642号民事判决。该判决作出后，各方当事人均未上诉，已经发生法律效力。在（2019）豫0327民初2642号案审理中，范晓辉向一审法院提出诉讼保全申请，同时提交了范晓辉与民营集团公司签订的《诉讼保全担保合同》以及民营集团公司出具的《诉讼财产保全担保函》。《诉讼保全担保合同》约定担保期间为自申请人（范晓辉）向法院提出诉讼保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满时终止。《诉讼财产保全担保函》载明：在法院判决认定申请人（范晓辉）的诉讼保全申请错误的情况下，民营集团公司向被申请人（鑫豪公司、宇昊公司）承担偿付总额最高不超过676万元的担保责任。一审法院于2019年9月26日作出（2019）豫0327民初2642号民事裁定书，裁定：冻结被申请人宇昊公司、鑫豪公司的银行存款686万元，不足部分查封、冻结、扣押同等价值的其他财产。后一审法院依据该裁定于2019年10月11日冻结了宇昊公司、鑫豪公司银行账户。鑫豪公司被冻结的银行账户为：在中国工商银行账号为17×××42的账户、在中国工商银行账号为17×××89的账户。其中鑫豪公司在中国工商银行账号为17×××42的账户中资金冻结情况为：2019年10月11日，冻结资金2566.82元。此后，陆续有资金进入该账户被冻结，具体时间及数额为：2019年12月21日1.95元，2019年12月31日50万元，2020年1月13日216万元，2020年3月24日1563.45元，2020年4月29日124万元，2020年5月21日168万元，2020年6月22日3024.13元。一审法院于2020年7月30日作出（2019）豫0327民初2642号之二民事裁定书，裁定解除对鑫豪公司的银行存款686万元的冻结或其他相应财产的查封。一审法院于2020年8月3日解除了对鑫豪公司上述账户的冻结。另查明：1.一审法院于2020年11月11日受理原告范晓辉与被告鑫豪公司、第三人宇昊公司建设工程施工合同纠纷一案，在该案中，范晓辉提出的诉讼请求为：1.依法判令鑫豪公司向范晓辉支付工程款3850399.33元；2.判令鑫豪公司向范晓辉承担逾期支付工程款的利息（2015年4月1日至2020年8月19日的利息为1663288.21元，2020年8月20日以后的利息以3850399.33元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准计算至实际清偿之日）。2.2019年9月至2020年6月部分月份全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（1年期）为：2019年9月20日公布的为4.2%，2019年12月20日公布的为4.15%，2020年3月20日公布的为4.05%，2020年4月20日公布的为3.85%，2020年5月20日公布的为3.85%，2020年6月20日公布的为3.85%。一审法院认为，（2019）豫0327民初2642号民事判决认定鑫豪公司开发的壹号花园5#楼、6#楼、9#楼、10#楼、2#车库1段工程由范晓辉实际施工，系范晓辉借用宇昊公司资质承揽工程施工，范晓辉作为实际施工人有权提起诉讼，但应厘清法律关系，正确行使诉讼权利，其在未厘清法律关系的情况下提起诉讼，并申请对宇昊公司、鑫豪公司价值686万元的财产均采取保全措施，又撤回要求鑫豪公司承担责任的请求，且在撤回要求鑫豪公司承担责任请求的情况下未及时申请解除对鑫豪公司的诉讼保全措施，存在一定的过错，应对鑫豪公司的银行账户被冻结造成资金不能正常使用的损失承担一定的责任。鑫豪公司要求范晓辉赔偿的损失642057.42元包括利息损失488057.42元、律师费12万元、交通费和误工费34000元。关于利息损失488057.42元。第一，鑫豪公司提交了洛阳春笋新型建材有限公司出具的《收据》1份、宇昊公司出具的《收据》3份，以此证明鑫豪公司不能按时付款而承担了违约利息。对此认为，鑫豪公司提交的《收据》均由案外人出具，不能证明因范晓辉申请的保全导致了鑫豪公司违约并支付了违约利息。第二，鑫豪公司开发的壹号花园5#楼、6#楼、9#楼、10#楼、2#车库1段工程由范晓辉实际施工，鑫豪公司作为工程的发包方对工程款负有责任，虽然在（2019）豫0327民初2642号案中范晓辉撤回了要求鑫豪公司承担责任的诉讼请求，但范晓辉又向一审法院提起诉讼，要求鑫豪公司支付工程款3850399.33元及相应利息，鑫豪公司是否应向范晓辉支付工程款还未最终确定。基于此，鑫豪公司主张利息损失过高，不予支持，酌定范晓辉赔偿鑫豪公司的利息损失为以鑫豪公司在中国工商银行账号为17×××42的账户中被冻结款项在冻结期间按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息。利息损失具体计算如下：2566.82元，从2019年10月11日起至2020年8月3日止，按年利率4.2%计算的利息为87.74元；1.95元，从2019年12月21日起至2020年8月3日止，按年利率4.15%计算的利息为0.05元；50万元，从2019年12月31起日至2020年8月3日止，按年利率4.15%计算的利息为12277.08元；216万元，从2020年1月13日起至2020年8月3日止，按年利率4.15%计算的利息为50049元；1563.45元，从2020年3月24日起至2020年8月3日止，按年利率4.05%计算的利息为22.87元；124万元，从2020年4月29日起至2020年8月3日止，按年利率3.85%计算的利息为12465.44元；168万元，从2020年5月21日起至2020年8月3日止，按年利率3.85%计算的利息为13115.67元；3024.13元，从2020年6月22日起至2020年8月3日止，按年利率3.85%计算的利息为13.26元。以上合计88031.11元。关于律师费12万元。律师费系鑫豪公司为诉讼委托律师支付的费用，范晓辉的起诉不构成滥诉或恶意诉讼，故鑫豪公司要求被告范晓辉承担律师费12万元，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。关于交通费和误工费34000元损失。鑫豪公司提交证明该部分损失的证据为“会议纪要”，该“会议纪要”系其内部材料，其没有提交支付相应损失费用的凭证，故不能证明该部分损失的存在，不予支持。关于民营集团公司是否应承担责任的问题。民营集团公司为范晓辉申请的诉讼保全提供担保，承诺在范晓辉诉讼保全申请错误的情况下承担偿付总额最高不超过676万元的担保责任。从民营集团公司出具的保函内容来看，其承担的责任为连带责任保证，原告主张权利未超过担保期，故民营集团公司对范晓辉因诉讼保全所应赔付的款项承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国担保法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决：一、限被告范晓辉判决生效之日起二十日内向原告河南鑫豪房地产开发有限公司支付赔偿款88031.11元。二、被告洛阳民营集团股份有限公司对上述第一项确定的款项向原告河南鑫豪房地产开发有限公司承担连带清偿责任。三、驳回原告河南鑫豪房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如不按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5450元，原告减少诉讼请求退还340元，被告范晓辉、洛阳民营集团股份有限公司共同负担701元，原告河南鑫豪房地产开发有限公司负担4409元。本院经审理查明的事实与一审法院一致。另查明，1.鑫豪公司工商银行17×××42账户2019年12月31日到账的50万、2020年1月13日到账的216万、4月29日到账的124万、5月21日到账的168万，在工商银行明细清单凭证中的摘要记载为“个人贷款”。鑫豪公司称系购房户的按揭贷款转入。2.二审中，鑫豪公司提交了（2019）豫0327民初2642号案件中一审法院在2020年6月17日对范晓辉所作的询问笔录，其中，范晓辉称，“我对于宇昊公司和鑫豪公司之间签订的关于壹号花园5、6、9、10#楼、2#车库1段工程的《竣工结算审定签署表》不予认可，双方的审定金额7860264.05元不予认可，严重低于实际造价。对于宇昊公司与鑫豪公司签订的结清证明，我也不予认可，在我没有参与情况下扣除未施工部分、鑫豪公司垫付部分、维修费用合计995976.45元与事实严重不符。我是壹号花园5、6、9、10#楼、2#车库1段工程的的实际施工人，所有资金都是我投入，在我没有参与情况下，宇昊公司和鑫豪公司之间的结算严重侵害了我的利益。鉴于本案中宇昊公司和鑫豪公司之间虚假结算，以及本案法律关系的复杂性，我现在对诉讼请求明确一下，在本案中要求对宇昊公司承认收到的9894287.6元进行处理，对于鑫豪公司应付的多于6864287.6元的款项我作为实际施工人另案主张。我委托第三方做的《建设工程结算书》评估工程造价为10714686.93元，对于差额部分3850399.33元我另案起诉”。本院认为，范晓辉作为实际施工人，为主张工程款向鑫豪公司及案外人提起（2019）豫0327民初2642号民事诉讼并申请财产诉讼保全，并不违反法律规定。在该案的审理过程中，范晓辉撤回对鑫豪公司的诉讼请求，根据最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》，范晓辉应及时申请解除该案中对鑫豪公司的财产保全，范晓辉未及时申请解除对鑫豪公司账户的保全措施，存在过错；账户的冻结对鑫豪公司的正常使用存在一定影响，故一审判决确认范晓辉对此承担责任正确，认定损失数额适当，应予维持。范晓辉在（2019）豫0327民初2642号民事诉讼中对鑫豪公司撤诉，另行对鑫豪公司提起诉讼，并不违反法律规定，该诉讼正在进行中，鑫豪公司主张范晓辉存在恶意诉讼损害其合法权益的上诉理由，缺乏事实与法律依据，不能成立；鑫豪公司主张的损失，证据不足，不予采信。范晓辉主张其对实际冻结的账户金额不知情、没有申请解冻不存在过错的上诉理由，缺乏法律依据，不能成立。综上，对于鑫豪公司与范晓辉的上诉请求，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11341元，由河南鑫豪房地产开发有限公司负担9340元，由范晓辉负担2001元。本判决为终审判决。审判员  于磊二〇二一年三月八日书记员  高源