安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖03民终815号 上诉人(原审原告、反诉被告)：安徽中艺钢结构有限公司，住所地安徽省固镇县经济开发区经一路东侧，统一社会信用代码9134032369413298XY。 法定代表人：孙进宏，该公司执行董事。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽强力重工起重机械有限公司，住所地安徽省固镇经济开发区(经二路1105#)，统一社会信用代码9134032368206537XP。 法定代表人：吴洪清，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴新明，该公司员工。 委托诉讼代理人：尹文刚，安徽国梦律师事务所律师。 安徽中艺钢结构有限公司（以下简称中艺公司）与安徽强力重工起重机械有限公司（以下简称强力公司）承揽合同纠纷一案，安徽省固镇县人民法院于2020年11月16日作出（2020）皖0323民初151号民事判决，宣判后，双方当事人不服，均向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，本院对案件进行了书面审理。本案现已审理终结。 中艺公司上诉请求：依法撤销安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初151号民事判决，改判并支持中艺公司一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定强力公司提供给中艺公司53.99吨半成品钢材证据不足，大理滇西物流商贸城项目部及该部派驻人员黄某均与强力公司存在关联利害关系，其出具的证明不能作为认定该批钢材交付的证据，该批钢材中艺公司并未签收。一审法院认定加工费计算错误，未包括机械费和辅材费。 强力公司辩称，材料是经过双方确认的，主材也是强力公司提供的。证人黄某也是作为业主代表进行监督。双方的邮件往来中也对于53.99吨半成品构件的问题进行过沟通。当时市场行情的加工价格也均在900元左右，邮件往来也再次确认9毛一公斤，并不是双方没有对价格进行约定。一审对鉴定报告质证时，强力公司也提出意见，鉴定报告适用的有关规范是错误的，不能反映市场价格水平，鉴定结论也是错误的。 强力公司上诉请求：依法撤销安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初151号民事判决，并予以改判。事实和理由：鉴定机构对加工成品重量测算时，未考虑上诉人所供的开平板存在0.25负公差的因素，导致结果错误。一审认定加工费902.78元/吨及辅材费156415元错误，双方约定的加工费为每900元/吨，其中包括辅材费。一审法院认定的钢材耗损3%没有事实和法律依据。 中艺公司辩称，一审期间鉴定机构已经对重量作出解释，重量是正确的。一审判决没有判决对方承担辅材费。来料加工存在一定的损耗，我方主张5%，一审法院判决3%也是合理的。 中艺公司向一审法院诉讼请求：1、判令强力公司给付中艺公司钢结构加工承揽制作、焊接辅材和加工期间使用中艺公司的钢材等1681241.31元（提供的钢材424106.41元+加工费1214557.34元+辅材247724元+税金54999.09元-废钢折价53085.5元-已付200000元）、利息150000元，合计1831241.31元；2、本案的诉讼费用由强力公司承担。 强力公司向一审法院反诉请求：1、判令中艺公司赔偿强力公司各项损失50万元；2、反诉费由中艺公司承担。 一审法院认定事实：2017年，强力公司委托中艺公司加工制作钢构件，双方未签订书面承揽合同；加工过程中，强力公司派员支援中艺公司进行加工，共产生92.5个工时，每个工时260元；强力公司已支付中艺公司20万元。经委托安徽百友国脉工程造价咨询有限公司对案涉工程进行鉴定，该公司作出的皖百友国脉工鉴（2020）116号加工钢结构构件成品重量工程造价鉴定意见书的鉴定意见为：1、根据提供的2017年11月6日至2018年2月26日期间产品发运明细单统计，共计706.611吨；2、根据设计图纸及相关材料计算，共计619.093吨。安徽锦煦物资有限公司的情况说明能证明强力公司向中艺公司提供了钢材（开平板）683.1吨，强力公司又从中艺公司拉回的钢材28.5吨，中艺公司与强力公司于2018年5月14日最终确认强力公司为中艺公司提供的开平板总吨数为654.6吨，强力公司另向中艺公司提供主钢材半成品53.99吨。强力公司按双方约定向中艺公司提供的钢材量为708.59吨（683.1吨－28.5吨＋53.99吨）。安徽百友国脉工程造价咨询有限公司另出具皖百友国脉工鉴（2020）108号云南大理滇西物流商贸城钢构件加工费工程造价鉴定意见书：中艺钢结构承揽加工制作的云南大理滇西物流商贸城钢构件工程量706.611吨，人工费每吨902.78元，辅材费每吨221.36元，机械费每吨725.55元。据此，中艺公司的案涉加工费为637914.28元（706.611吨×902.78元/吨），辅材费为156415.41元（706.611吨×221.36元/吨）。由于钢结构加工必然产生一定的损耗，参照市场一般损耗的计算，一审法院酌情确定损耗率按3%，中艺公司加工的706.611吨钢结构所需钢材为728.46吨（706.611吨÷97%），因强力公司提供的钢材量为708.59吨，故中艺公司代垫的钢材量为19.87吨，价款为89000元。 一审法院审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中艺公司与强力公司口头达成的加工钢结构的合同不违反法律规定，合法有效，双方均应按合同约定履行，现中艺公司已完成了合同义务，强力公司应向中艺公司支付相应的承揽费用。辅材费、税金如何负担双方存在争议，因双方没有签订书面合同，且均无证据证实双方当时对此如何约定，因此中艺公司要求强力公司承担54793.44元税金无合同依据，不予支持。钢结构加工虽然要使用一些辅助材料，但中艺公司没有证据证明双方约定辅材费用应由强力公司负担，故其要求强力公司承担辅材费用的请求，亦不予支持。中艺公司要求强力公司支付垫付钢材款为419266.8元依据不足，依法支持的数额为89000元。中艺公司自愿将残值按每吨1500元从强力公司应付款中扣除，不违反法律规定，予以准许，应扣除的残值数额为32780.7元（728.46吨×3%×1500元/吨）。综上，强力公司应支付中艺公司的各项费用为494133.58元（637914.28元＋89000元－200000元－32780.7元），中艺公司要求强力公司支付各项费用的诉讼请求，一审法院部分予以支持。对于中艺公司提出的150000元利息主张，因中艺公司未能举证证明双方之间如何约定付款期限，且双方一直没有就结算达成过一致意见，故此主张无事实依据，不予支持。 关于强力公司的反诉问题，强力公司反诉包括返还剩余钢材，工期延误损失，漏做、错做、返工导致的损失。根据查明事实，强力公司向中艺公司提供的钢材量除去合理的损耗，并没有多出中艺公司向其提供的成品量，强力公司也没有证据证明双方工期如何约定及工期延误损失的依据，漏做、错做、返工导致的损失亦未提供相应依据，故对强力公司的反诉请求，依法不予支持。 关于鉴定费负担。采纳的中艺公司申请鉴定的加工费鉴定意见与强力公司主张的基本一致，故该项鉴定费36000元由中艺公司负担。强力公司申请鉴定的钢结构成品量与中艺公司认可量基本一致，因此该项鉴定费5万元由强力公司负担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）安徽强力重工起重机械有限公司于本判决生效后十日内给付原告(反诉被告)安徽中艺钢结构有限公司加工费494133.58元；二、原告(反诉被告)安徽中艺钢结构有限公司交纳鉴定费36000元由原告(反诉被告)安徽中艺钢结构有限公司负担，被告（反诉原告）安徽强力重工起重机械有限公司交纳的鉴定费50000元由被告（反诉原告）安徽强力重工起重机械有限公司负担；三、驳回原告(反诉被告)安徽中艺钢结构有限公司其他的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）安徽强力重工起重机械有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19932元，原告(反诉被告)安徽中艺钢结构有限公司负担14554元，被告（反诉原告）安徽强力重工起重机械有限公司负担5378元。反诉费4400元，由被告（反诉原告）安徽强力重工起重机械有限公司负担。 本院二审查明事实同原判认定事实。 本院认为，中艺公司与强力公司虽然没有签订正式的书面合同，但双方之间对加工案涉产品进行口头约定，并不违反法律禁止性规定，且双方均已实际履行，故双方之间存在合法有效的承揽合同关系。因中艺公司与强力公司未签订书面合同，双方应按实际履行的情况据实结算。经双方签字确认，2017年11月6日至2018年2月26日期间中艺公司发运加工成品，共计706.611吨。强力公司向中艺公司提供了钢材（开平板）654.6吨，主钢材半成品53.99吨，强力公司又从中艺公司拉回钢材28.5吨，强力公司最终向中艺公司提供的钢材量为708.59吨。中艺公司上诉称，原判认定强力公司提供主钢材半成品53.99吨，并无中艺公司签字确认；强力公司亦称，鉴定机构对加工成品重量测算时，未考虑上诉人所供的开平板存在0.25负公差的因素。双方均对原判认定强力公司提供的钢材数量提出异议。经查，诉讼中，中艺公司认可案涉主钢材由强力公司提供，虽然强力公司未提供中艺公司签收的53.99吨主钢材半成品的证据，但案涉钢结构实际使用方中建钢结构大理滇西物流商贸城项目部出具的确认函及相关清单及证人黄某的证言能够证明强力公司向中艺公司供应主钢材半成品53.99吨。中艺公司提供在案的产品发运明细单载明，2017年11月6日至2018年2月26日期间强力公司收到中艺公司发运加工成品，共计706.611吨，发运明细单上明确注明相关产品的具体吨数，并未标注0.25负公差，且已经强力公司签收认可，强力公司所称应扣减0.25负公差与双方实际履行不符。据此，双方当事人的上述异议均不能成立。诉讼中，强力公司仅对加工过程中的人工费用予以认可，但对机械费和辅材费不予认可，中艺公司亦未提供证据证明双方约定了机械费和辅材费，故中艺公司的此节上诉理由不能成立。因双方当事人未订立书面合同，对人工费用的约定不明，原判以安徽百友国脉工程造价咨询有限公司的鉴定作为人工费用标准的认定依据允当。钢结构加工必然产生一定的损耗，对此双方均予认可，诉讼中，中艺公司主张损耗率为5%，强力公司主张损耗率为2%，但双方均未提供相关的依据，一审法院参照市场一般损耗的计算，酌情确定损耗率按3%，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；两上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30475元，由上诉人安徽中艺钢结构有限公司负担16834元；由上诉人安徽强力重工起重机械有限公司负担13641元。 本判决为终审判决。 审判长  李丰年 审判员  唐红旭 审判员  张 青 二〇二一年三月十八日 法官助理祁克轩 书记员刘雨浓 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；