湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂09刑终41号原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。上诉人（原审被告人）谢余强，曾用名谢长江，男，1976年8月8日出生，汉族，高中文化，系深圳合富瑞银资产管理有限公司、深圳华信瑞富投资管理有限公司、深圳矩形空间技术有限公司、深圳市前海华信瑞富资本投资有限公司、华信瑞盈（厦门）资产管理有限公司深圳分公司、华信瑞盈（厦门）资产管理有限公司实际控制人，深圳东方宏宇资本管理有限公司股东。户籍所在地四川省合江县，住深圳市宝安区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月22日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。上诉人（原审被告人）李强，男，1976年3月21日出生，汉族，大专文化，系深圳矩形空间技术有限公司法定代表人。户籍所在地甘肃省嘉峪关市，住深圳市南山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月22日被执行逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。上诉人（原审被告人）谢小平，女，1969年2月11日出生，汉族，初中文化，系深圳矩形空间技术有限公司员工。户籍所在地四川省合江县，住深圳市宝安区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月22日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于云梦县看守所。上诉人（原审被告人）张美娴，女，1983年3月11日出生，汉族，大专文化，系深圳华信瑞富投资管理有限公司财务负责人，玖顺（深圳）企业服务有限公司法定代表人。户籍所在地广东省深圳市罗湖区，住深圳市罗湖区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月22日被执行逮捕。现羁押于应城市看守所。辩护人李晓云，湖北松竹梅律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卢淑华，女，1993年9月6日出生，汉族，大专文化，系深圳华信瑞富投资管理有限公司客服、财务人员。户籍所在地广东省潮州市饶平县，住深圳市龙岗区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月22日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于云梦县看守所。辩护人李战雄，湖北松竹梅律师事务所律师。原审被告人王露露，女，1988年8月25日出生，汉族，中专文化，系深圳华信瑞富投资管理有限公司客服主管。户籍所在地河南省信阳市息县，住深圳市南山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月22日被执行逮捕。现羁押于应城市看守所。原审被告人丁金祥，男，1989年6月3日出生，汉族，大学肄业文化，户籍所在地江西省，住广东省惠州市惠阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月22日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。原审被告人付雄飞，男，1990年10月5日出生，汉族，中专文化，户籍所在地江西省修水县，住广东省惠州市惠阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月22日被执行逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。原审被告人陆华，女，1988年10月20日出生，汉族，中专文化，户籍所在地湖南省安乡县，住广东省惠州市惠阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月22日被执行逮捕。现羁押于云梦县看守所。原审被告人蓝诗莹，女，1994年3月23日出生，汉族，中专文化，户籍所在地广东省佛冈县，住广东省惠州市惠阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月22日被执行逮捕。现羁押于应城市看守所。原审被告人丁顺，男，1992年5月18日出生，汉族，高中文化，户籍所在地江西省，住广东省惠州市惠阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月22日被执行逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。原审被告人杨丽芳，女，1988年7月13日出生，汉族，高中文化，户籍所在地江西省龙南县，住广东省惠州市惠阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月22日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于应城市看守所。湖北省汉川市人民法院审理湖北省汉川市人民检察院指控原审被告人谢余强、李强、谢小平、张美娴、王露露、卢淑华、丁金祥、付雄飞、陆华、蓝诗莹、丁顺、杨丽芳犯诈骗罪一案，于2020年1月19日作出（2019）鄂0984刑初315号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖北省汉川市人民检察院提出抗诉；原审被告人谢余强、李强、谢小平、张美娴、王露露、卢淑华、丁金祥、陆华、杨丽芳不服，提出上诉。本院于2020年9月15日作出（2020）鄂09刑终70号刑事裁定，以原判认定事实不清，证据不足，且在判决前未就变更罪名听取控辩双方的意见，违反法定程序为由撤销原判，发回重审。湖北省汉川市人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2020年12月25日作出（2020）鄂0984刑初522号刑事判决。宣判后，原审被告人谢余强、李强、谢小平、张美娴、卢淑华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年5月，被告人谢余强在位于香港特别行政区海港城6栋的创利丰金业有限公司，与张某6（在逃）、李某2（在逃）会面，商定成为创利丰金业有限公司的下一级运营中心事宜。张某6、李某2为谢余强在创利丰金业网络平台后台开设运营中心账户，账户代号“118运营中心”，授权谢余强使用“创利丰118运营中心”名义自行发展下级代理，利用创利丰金业网络平台实施诈骗，约定返佣比例为客户入金一手1000美金，创利丰金业收取50美金手续费、50美金点差，另外客户每交易一手1000美金，平台收取10%的手续费，创利丰金业公司收取其中15美金手续费，客户的剩余亏损金额由谢余强的运营中心与其下级代理自行约定返佣比例进行分成。张某6、李某2指使黄某（另案处理）、“雅乔”负责后期与谢余强及其下级代理的对接、指导。被告人谢余强以深圳矩形空间技术有限公司、深圳华某2投资管理有限公司的名义，纠集被告人李强、谢小平、张美娴、王露露、卢淑华等人，发展下级代理。其中，被告人谢余强负责全盘工作；被告人李强担任矩形空间公司讲师，负责向各下级代理拉进微信群、直播间内的被害人讲课。被告人张美娴任某瑞富公司财务主管，负责与创利丰金业及下级代理的返佣对接；被告人谢小平负责矩形空间公司财务工作、并在李强的指导下在直播间利用小号烘托气氛、吹捧老师；被告人王露露、卢淑华负责华某2公司客服工作，与创利丰金业客服黄某进行对接，协助下级代理熟悉交易软件、开户流程，解决下级代理提出的问题；2017年10月，被告人卢淑华转到财务部，协助张美娴从事财务工作。2017年5月，被告人丁金祥与谢余强商定成为“创利丰118运营中心”的下级代理后，丁金祥为实施诈骗，购买电脑、手机、电话卡20余套，分发给被告人陆华、蓝诗莹、丁顺、付雄飞等业务员，组织业务员使用这些手机、手机卡注册微信号，或直接在网上购买微信号分发给业务员，让业务员将微信号进行重新包装、养号，伪装成股票投资者、资深股民等微信虚拟身份，再利用在网上购买的真实股民手机号，或使用“号码自动生成软件”生成手机号，让业务员使用包装过的微信号对不特定的被害人添加好友，或是拨打电话，后使用固定话术与被害人逐一进行聊天，拉近与被害人距离，筛选出其中的真实股民，诱导真实股民进入谢余强、李强事先建立的股票直播群、股票微信群，并在群内用固定话术相互配合，营造“明星号”或“指导老师”，编造跟着老师炒股能赚钱的谎言，烘托气氛、制造声势，利用被害人想挣钱的心理，吸引被害人进入老师的直播间内听课。由被告人李强虚拟“金某”股票讲师的身份在直播间内讲课，通过传授股票知识等方式骗取被害人信任后，再在微信群、直播间内发布“炒股票不挣钱”、“投资黄金能挣钱”的诱导信息，其他业务员使用小号冒用普通投资者身份在微信群、直播间内相互配合，编造跟着“老师”在创利丰金业网络平台内投资“伦敦金”、“伦敦银”能赚大钱的谎言，共同诱骗客户在创利丰金业网络平台开户入金，成为创利丰金业客户，各业务员冒充普通客户及“老师”的身份在群内相互配合，诱导客户在创利丰金业网络平台进行所谓“伦敦金”交易，以当日人民币兑换美金的汇率标准伪装换算成美金进行交易，进一步骗取客户信任，创利丰金业网络平台收取交易金额10%的高额手续费（每手1000美金收取100美金手续费），并制定100倍高额交易杠杆、资金低于50%时对被害人账户进行强制平仓等一系列不平等交易规则，造成被害人投入的资金在短时间内大量亏损。而被害人投入资金并未进入国家监管账户，亏损资金由第三方支付平台经过多次流转后进入创利丰金业公司控制的账户，后由创利丰金业网络平台及谢余强“118运营中心”按照约定的返佣比例，对丁金祥等下级代理进行返佣。通过上述操作方式，被告人谢余强于2017年6月15日至2018年5月30日期间，以创利丰金业网络平台“118运营中心”名义，发展下级代理30余个，诱骗普通投资者426人进行开户注册，其中34人未进行交易，366人资金亏损，亏损金额达26,443,436.38元，其中丁金祥代理团伙诱骗10人，亏损金额451,236.78元。谢余强接受创利丰金业返佣2,278,996.44元。丁金祥接收返佣款281,277元。查明“118运营中心”团伙及丁金祥团伙犯罪事实如下：1、被告人李强，系矩形空间有限公司法人代表，“118运营中心”直播间讲师，负责向各团队拉进微信群、直播间内的被害人讲课，在获取被害人的信任后，引导被害人在“创利丰金业”平台上进行注册入金投资，其入职时间为“118运营中心”成立至案发，2017年6月15日至2018年5月30日期间118运营中心的涉案金额为26,443,436.38元，在该期间李强每月工资10000元，另外客户每交易一手李强可以提成1美金，个人违法所得约15万元。2、被告人张美娴，系华某2公司财务负责人，负责核对创利丰总部与各下级代理商资金结算，以及返佣等工作，其入职时间为“118运营中心”成立至案发，2017年6月15日至2018年5月30日期间118运营中心的涉案金额为26,443,436.38元，在该期间张美娴每月固定工资8000元，个人违法所得约92000元。3、被告人王露露，系118运营中心客服主管，协助下级代理及客服熟悉交易软件、开户流程，解决下级代理及客服提出的问题，与创利丰金业平台客服人员对接，其入职时间为2015年8月至2018年7月，2017年6月15日至2018年5月30日期间118运营中心的涉案金额为26,443,436.38元，在该期间王露露每月固定工资8000元，个人违法所得约92000元。4、被告人谢小平，系矩形空间公司财务人员，负责协助李强在直播间烘托气氛、工资发放、内勤工作，其入职时间为2017年5月开始至案发，2017年6月15日至2018年5月30日期间118运营中心的涉案金额为26,443,436.38元，在该期间谢小平每月固定工资4000元，个人违法所得约46000元。5、被告人卢淑华，系118运营中心从事客服、财务人员，协助代理商熟悉交易软件、开户流程，解决代理商提出的问题，与创利丰金业平台客服人员对接，协助张美娴核对创利丰总部与各下级代理商资金结算，以及返佣等工作，其入职时间为2017年5月开始至案发，2017年6月15日至2018年5月30日期间118运营中心的涉案金额为26,443,436.38元，在该期间卢淑华每月固定工资4000元，个人违法所得约46000元。6、被告人付雄飞，系118运营中心丁金祥代理团队的客服人员，其入职时间为2017年3月开始至案发，2017年6月27日至2018年2月6日丁金祥代理团队的涉案金额为451,236.78元，在该期间付雄飞每月固定工资3000元，其发展客户每交易一手可以提成10美元，个人违法所得约30000元。7、被告人陆华，系118运营中心丁金祥代理团队的客服人员，其入职时间为2017年3月开始至案发，2017年6月27日至2018年2月6日丁金祥代理团队的涉案金额为451,236.78元，在该期间陆华每月固定工资3500元，其发展客户每交易一手可以提成10美元，个人违法所得约30000元。8、被告人蓝诗莹，系118运营中心丁金祥代理团队的客服人员，其入职时间为2017年3月开始至案发，2017年6月27日至2018年2月6日丁金祥代理团队的涉案金额为451,236.78元，在该期间蓝诗莹每月固定工资4000元，其发展客户每交易一手可以提成10美元，个人违法所得约80000元。9、被告人丁顺，系118运营中心丁金祥代理团队的客服人员，其入职时间为2017年3月开始至案发，2017年6月27日至2018年2月6日丁金祥代理团队的涉案金额为451,236.78元，在该期间丁顺每月固定工资3500元，其发展客户每交易一手可以提成10美元，个人违法所得约30000元。10、被告人杨丽芳，系118运营中心下级代理丁金祥之妻，2017年3月，杨丽芳介绍丁金祥与谢余强相识，由谢余强发展丁金祥为下级代理，由丁金祥招聘业务员发展被害人成为创利丰金业客户。杨丽芳主要职责为协助接受返佣资金并对业务员发放工资等，其入职时间为开始至案发，2017年6月27日至2018年2月6日期间丁金祥代理团队的涉案金额为451,236.78元，在该期间丁金祥、杨丽芳夫妻违法所得281,277元。另查明，侦查机关冻结了如下银行存款：中国建设银行股份有限公司深圳城东支行户名为杨丽芳、银行账号为62×××25的存款286247.57元；交通银行深圳龙岗支行户名为丁金祥、银行账号为62×××31的存款13946.68元；招商银行深圳分行文锦渡支行户名为谢小平、银行账号为62×××57的存款113346.11元；平安银行深圳西乡支行户名为谢小平、银行账号为62×××86的存款10724.97元；中国建设银行股份有限公司深圳龙岗支行户名为雷某、银行账号为62×××60的存款133299.91元（该银行账户供118运营中心编号为118000043的下级代理接受返佣使用，其中接受118运营中心团伙返佣200余万元）。侦查机关扣押了如下款物：被告人丁顺主动退赔的30000元（家属配合缴纳）；被告人蓝诗莹主动退赔的50000元（家属配合缴纳）；被告人谢余强主动退赔的2280000元（家属配合缴纳）；被告人付雄飞主动退赔30000元（家属配合缴纳）；被告人谢余强1400元（抓获时扣押）；被告人王露露1014.30元（抓获时扣押）；被告人李强450元（抓获时扣押）；被告人卢淑华152元（抓获时扣押）；被告人杨丽芳34元（抓获时扣押）；被告人谢小平9384.56元（抓获时扣押）；被告人谢余强一辆丰田汉兰达车牌号为粤Ｂ×××**的汽车；被告人杨丽芳一辆大众途观车牌号为粤Ｌ×××**的汽车。此外，侦查机关扣押了上述犯罪团伙的电脑、手机、银行卡、U盾、U盘等供犯罪所用的财物若干（详见扣押清单）。再查明，在原审期间，上述12名被告人在各自辩护律师的参与下，签署了由检察机关出具的认罪认罚具结书，表示自愿认罪认罚。一审庭审中，被告人谢余强、谢小平、张美娴、王露露、卢淑华、丁金祥、付雄飞、陆华、蓝诗莹、丁顺、杨丽芳均当庭自愿认罪，当庭表示认罪认罚。原判认为，被告人谢余强、李强、谢小平、张美娴、王露露、卢淑华、丁金祥、付雄飞、陆华、蓝诗莹、丁顺、杨丽芳以非法占有为目的，设置骗局，隐瞒投资、交易真实情况，诱导客户频繁买卖以收取高额手续费等手段，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。其中，被告人谢余强、李强、谢小平、张美娴、王露露、卢淑华参与诈骗数额特别巨大，被告人丁金祥、付雄飞、陆华、蓝诗莹、丁顺、杨丽芳参与诈骗数额巨大。被告人谢余强在118运营中心共同犯罪中系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人李强、谢小平、张美娴、王露露、卢淑华在被告人谢余强118运营中心的共同犯罪中系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人丁金祥在其代理团伙的共同犯罪中系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人付雄飞、陆华、蓝诗莹、丁顺、杨丽芳在被告人丁金祥代理团伙的共同犯罪中系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人谢余强、谢小平、张美娴、王露露、卢淑华、丁金祥、付雄飞、陆华、蓝诗莹、丁顺、杨丽芳当庭自愿认罪，且认罪认罚，可以从轻处罚。被告人谢余强、谢小平、丁金祥、付雄飞、蓝诗莹、丁顺、杨丽芳具有退赃情节，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人谢余强犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金11万元。二、被告人李强犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金6万元。三、被告人谢小平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3.5万元。四、被告人张美娴犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金4万元。五、被告人王露露犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金4万元。六、被告人卢淑华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3.5万元。七、被告人丁金祥犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金6万元。八、被告人付雄飞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金2.5万元。九、被告人陆华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金2.5万元。十、被告人蓝诗莹犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金2.5万元。十一、被告人丁顺犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金2.5万元。十二、被告人杨丽芳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金2.5万元。十三、侦查机关扣押的电脑、手机、银行卡、U盾、U盘等供犯罪所用的财物予以没收，由扣押机关汉川市公安局存档（详见扣押清单）。十四、被告人丁金祥、付雄飞、陆华、蓝诗莹、丁顺、杨丽芳退赔丁金祥团伙的涉案赃款451，236.78元。十五、被告人谢余强、李强、谢小平、张美娴、王露露、卢淑华退赔该团伙的涉案赃款26，443，436.38元（其中，包含丁金祥团伙的涉案赃款451，236.78元）。十六、对侦查机关扣押、冻结的涉案款项及物品一并执行本判决第十四项、第十五项，由侦查机关汉川市公安局依法处理（详见附后清单），不足部分继续退赔，退赔金额以被告人犯罪数额为限，不重复退赔。十七、对与本案无关但已被侦查机关扣押的其他物品，由侦查机关汉川市公安局依法处理。宣判后，原审被告人谢余强不服，上诉提出：1.原判适用法律错误，量刑过重。2.认定谢余强构成诈骗罪的证据不足。3.一审判决由谢余强及员工退赔涉案赃款26443436.38元错误，谢余强已主动退赔其所得约230万元，其余部分系由平台和代理所得，不应由谢余强及员工承担退赔责任。原审被告人李强不服，上诉提出：1.原判未考虑李强当庭认罪，未予以从轻处罚。2.谢余强已退出118运营中心的非法所得，不应让员工承担26443436.38元的退赔责任。3.本案应当定性为非法经营罪。原审被告人谢小平不服，上诉提出：谢小平只是公司后勤人员，系初犯、偶犯、从犯，认罪认罚，原判量刑过重，请求改判为三年以下有期徒刑。原审被告人张美娴不服，上诉提出：1.原判定性错误，适用法律不当，张美娴不构成诈骗罪。2.原判认定事实不清，张美娴不是谢余强聘请的财务总监，所获报酬不是由谢余强公司独家支付，只是从事一般代账记账行为，不接触涉案具体业务，不应对谢余强等涉案总金额负责。3.张美娴系从犯，在本案中所起作用较小，认罪认罚，在庭审中亦自愿认罪，原判量刑畸重。其辩护人的辩护意见是：1.本案应当定性为非法经营罪，而非诈骗罪。原判定性有误。2.张美娴系共犯中情节较轻的辅助犯。3.张美娴作案时间不是“从始至终”，不应对涉案总金额负责。4.张美娴无前科，属初犯，且认罪认罚，原判量刑过重。原审被告人卢淑华不服，上诉提出：1.原判认定卢淑华犯诈骗罪的事实不清，证据不足，现有证据不足以证实卢淑华具有实施诈骗犯罪的主观故意。2、卢淑华在整个团队中地位次要，所起的作用最小，原判量刑畸重。其辩护人的辩护意见是：1.原判认定卢淑华犯诈骗罪的事实不清，证据不足。2.原判对卢淑华量刑畸重，二审法院应当减轻处罚。经审理查明，原判认定的事实有：被害人蒋某、陈某1、项某、张某1、刘某1、刘某2、张某2、王某1、陈某2、汪某、何某1、华某1、徐某1、何某2、张某3、王某2、张某4、宋某、陈某3、杜某、张某5、李某1等的陈述，证人黄某、阮某、徐某2、温某、陈某4、刘某3、郑某1、尹某、吴某、谢某、刘某4、刘某5、杨某、朱某1、赵某等的证言，被告人谢余强、李强、谢小平、张美娴、王露露、卢淑华、丁金祥、付雄飞、陆华、蓝诗莹、丁顺、杨丽芳等的供述，被害人QQ群学习资料截图、邮件截图、银行交易明细，微信聊天截图，火车票及字条照片，创利丰金业公司平台M**手机APP软件部分操作界面截图，刘某3转让北京锐行未来教育科技有限公司相关资料、郑某1户籍身份资料、北京锐行未来教育科技有限公司注册网站××网页截图，12名被告人及其所使用银行卡交易明细，各公司在支付平台开通网络支付的协议、相关资料及交易记录，香港金融管理局回复邮件，上海黄金交易所情况说明，中国证券监督管理委员会湖北监管局鄂证监函[2019]31号，各公司注册登记、变更资料，被告人谢余强、谢小平、杨丽芳相关财产信息，鉴定意见通知书，会计凭证31本，移动硬盘2块，湖北金恒会计师事务有限公司鄂金恒审鉴字[2019]7号审计报告，湖北中新科维检验检测有限公司司法鉴定意见书鄂中新科维[2018]电子鉴字第5、6、7号、25号、28至39号、41、42、43号、45至60号、鄂中新科维[2019]电子鉴字第7号司法鉴定意见书（共计37册），辨认笔录，汉川市公安局川公（刑）扣字[2018]129号、234号、川公（刑）搜查字72、74、75、77、79、80、81、82、83、84、85、87、89、91号、扣押、搜查笔录，汉川市公安局川公（网）勘[2018]049、050、051、052号电子数据勘验报告书，川公（网）实验[2018]001号侦查实验报告书，川公（网）勘[2018]032号远程勘验报告，深圳市腾讯计算机系统有限公司、阿里云计算有限公司QQ邮箱数据及创利丰金业服务器数据，抓获经过，关于从阿里云调取创利丰金业数据的说明，关于118运营中心资金流向情况说明，电子取证报告部分节选（微信聊天记录），创利丰平台宣传PPT节选（微信聊天记录），冻结、扣押汇总表，湖北金恒会计师事务有限公司关于118运营中心非法获利资金等情况的补充说明，12名被告人的认罪认罚具结书，12名被告人户籍资料等证据予以证实。上述证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人谢余强、李强、谢小平、张美娴、卢淑华及原审被告人王露露、丁金祥、付雄飞、陆华、蓝诗莹、丁顺、杨丽芳以非法占有为目的，设置骗局，隐瞒投资、交易真实情况，诱导客户频繁买卖以收取高额手续费等手段，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。关于上诉人谢余强、李强、张美娴、卢淑华及上诉人张美娴、卢淑华的辩护人提出“不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人谢余强等人主观上具有非法占有他人财物的目的：谢余强等人明知该网络平台为虚假平台，亦明知系被害人与网络平台之间进行“对赌”，仍组织团伙成员发展下级代理以获取非法收入，具有非法占有他人财物的目的。上诉人谢余强等人在客观上亦实施了虚构事实、隐瞒真相的客观行为：（1）使用固定话术相互配合，营造“明星号”或“指导老师”，由公司业务员冒充普通投资者，烘托气氛，吹捧老师，诱导被害人投资贵金属及进行频繁交易，造成客户大量亏损。（2）从资金走向来看，被害人投入的资金并没有进入合法的贵金属交易市场，而是进入了创利丰金业掌控的空壳公司在第三方支付平台开设的账户内，在创利丰金业控制的商户及个人账户上流转，客户的亏损资金最终被创利丰金业、运营中心、下级代理瓜分。各被告人组成一个整体，彼此配合共同非法占有被害人的钱款，其以基本工资或提成等名义获取的利益，均来自于被害人被诱骗所遭受的损失。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人谢余强、李强提出“不应承担涉案赃款26443436.38元的退赔责任”的上诉理由，经查，经鉴定，上诉人谢余强及其团伙于2017年6月15日至2018年5月30日期间，以创利丰金业网络平台“118运营中心”名义，诱骗普通投资者426人开户注册，其中34人未进行交易，366人资金亏损，亏损金额达26443436.38元。各被告人采用虚构事实、隐瞒真相等手段诱使被害人参与交易的目的是非法占有交易手续费和交易亏损，故被害人在交易平台遭受的全部损失，均应作为犯罪数额予以认定。上诉人谢余强及其团伙应对被害人的亏损额也即被害人所遭受的实际损失承担退赔责任。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人谢余强、李强、谢小平、张美娴、卢淑华及上诉人张美娴、卢淑华的辩护人提出“量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据各上诉人在共同犯罪中的作用大小、归案后的认罪悔罪态度、退赃等具体情节,已分别给予了程度有别的较大幅度的从轻或减轻处罚，并无过重情形。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张美娴及其辩护人提出“作案时间不是从始至终，不应对涉案总金额负责”，经查，上诉人张美娴系华某2公司财务负责人，负责核对创利丰金业总部与各下级代理商资金结算以及返佣等工作，其入职时间为“118运营中心”成立至案发，故应对涉案总金额承担责任。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张立新审判员  董 威审判员  李 菁二〇二一年三月十五日法官助理胡乙海书记员钟惠丽