山东省荣成市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁1082民初189号 原告：中鲁建筑劳务有限公司，住所地威海市崂山北路，统一社会信用代码913710823489044656。 法定代表人：高继海，公司董事长。 委托诉讼代理人：李正浩，山东华夏明德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭海伦，山东华夏明德律师事务所实习律师。 被告：刘聚成，男，1966年8月16日出生，住山东省荣成市。 委托诉讼代理人：尹晓静，荣成明天律师服务所法律工作者。 原告中鲁建筑劳务有限公司与被告刘聚成建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中鲁建筑劳务有限公司（以下简称中鲁公司）的委托诉讼代理人李正浩、郭海伦及被告刘聚成的委托诉讼代理人尹晓静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿经济损失人民币88429.33元；2、判令被告减少工程款46000元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告自威海市建设集团股份有限公司承包了马栏湾沙滩服务设施建筑施工项目，项目标的总额为人民币195万元。2020年5月，原告与被告协商同意将原告承包项目中的清水墙面及顶板工程发包给被告，约定清水墙面按每立方米混凝土70元计算，其他墙面按市场价每立方米混凝土17-20元计算工程款，包括但不限于人工等费由被告在上述工程款内承担。原被告通过微信确认了施工标准及结构条件。工期最晚至2020年8月24日。威海市建设集团股份有限公司对上述项目进行检查时发现被告施工存在质量问题，无法达到验收标准。威海市建设集团股份有限公司因被告施工质量问题对原告所有工程单价均下浮5%结算，现已实际扣款(罚款)88429.33元。原告要求被告返修，被告拒不返修，原告只能另找人维修，维修费用46000元。2020年9月，被告以欠工人工资为由到市建筑工程管理处上访，原告不得已向被告支付了50000元工程款(工人工资)，被告代办人赵承军出具了相应的收款收据。被告施工中累计使用混凝土1354立方米，按原价计算工程款也只有94780元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”之规定，请法院判令减少支付减少工程款46000元。根据《中华人民共和国合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，请法院判令被告赔偿原告损失88429.33元。 被告辩称，1、原告要求被告支付罚款8万余元没有依据，罚款是原告与案外人之间的合意，与被告无关。2、参与施工的有木工、钢筋工、混凝土工等多个施工队，即便被告施工存在瑕疵，也不应当对整个工程的罚款承担责任，被告施工时原告派有专人监工、安排施工内容，被告按原告要求施工出现的瑕疵的原因也是在原告，施工材料由原告提供，工程质量的好坏与所使用的材质密切相关，施工过程中原告更换混凝土供应商，第二家供应商还未能及时供应混凝土以及两家混凝土材质不同导致两次施工的间隔时间较长，出现了冷缝及色差，另外混凝土的工序是在模板工之后，模板工的质量也直接影响混凝土的施工成果。3、施工中出现的瑕疵，不管是何原因导致，被告均根据原告的要求积极的进行了维修，我方已经维修的情况下，被告要求减少支付工程款没有法律依据。 经审理查明，威海建设集团股份有限公司将荣成马栏湾沙滩服务设施工程中的部分劳务工程发包给原告，原告再将该部分劳务工程中的清水墙、顶板浇筑分包给被告，被告施工至2020年7月份完工。以上事实，原、被告双方没有争议，本院予以确认。 双方的争议焦点是被告的施工是否存在质量问题、是否给原告造成了经济损失。原告主张被告施工存在严重质量问题，且没有维修达标，导致被告额外支付维修费用并因此被发包人通过下浮5%结算工程款的方式进行了处罚；被告则认为被告施工仅是细微瑕疵，并已维修通过验收，没有给原告造成损失。原告针对争议焦点提交了如下证据：1、原告实际控制人苏留柱与被告的微信聊天记录，聊天记录显示自2020年7月28日起，原告控制人苏留柱发送给被告若干现场照片，8月26日起与被告沟通工程质量与工程款问题,至9月中旬双方不再沟通；2、现场照片一宗，经核对原始载体，形成于2020年8月19日至2020年8月29日，照片显示墙面多处出现漏洞、蜂窝面情况；3、威海建设集团股份有限公司于2020年8月15日向原告作出的罚款通知单，载明施工存在7项质量问题，该公司作出由原告承担全部修复费用、工程结算价格下浮5%结算的处罚，原告称其中的（4）混凝土浇筑漏振、蜂窝麻面现象突出（5）混凝土浇筑冷缝较多（7）混凝土浇筑完成后，顶板的观照极差等3项问题是因被告施工不当导致；4、威建集团财务系统扣款记录，证实威建集团在2020年8月15日、9月15日、10月15日向原告结算工程款时均罚扣应结工程款的5%作为罚款；5、2020年10月12日的维修价格单一份，载明为维修蜂窝麻面、窗口梁顶不平整等问题，落款处由维修队人员束德科签字捺印及原告控制人苏留柱签写“中鲁劳务”并捺印。原告称该维修费用中除第二项修整窗口梁顶不平整与被告无关外，其余费用均用于维修被告施工不当造成的质量缺陷；6、混凝土质量检测报告，证实原告提供的混凝土符合施工质量要求；7、崔先海施工队修复施工的现场照片，证明被告施工质量不合格，威建集团找崔先海施工队修复，束德科即为崔先海施工队的带班人；8补充提交打印自威建集团财务系统的结算书四份，2020年6月11日结算普通模板款，没有扣缴情形。2020年8月19日的结算书，清水模板结算581445.55元，罚款扣除29072.28元，2020年9月20日的结算书，清水模板结算310872.42元，罚款扣除15542.45元、4000元，2020年10月20日，清水模板结算776281.67元、普通模板结算182749.4元，罚款扣除38814.6元、1000元。 被告经过质证，提出如下质证意见：1、对微信聊天记录的真实性没有异议，但认为通过聊天记录能看出仅有几处施工瑕疵，而且实际上被告已经维修，工程现也已验收合格；2、无法确认照片是否是现场照片，被告认可施工存在瑕疵，但被告实际已进行了维修；3、对于罚款通知的真实性不予认可，威建集团2020年8月24日才对工程进行验收，所以不能认可2020年8月15日出具的罚款通知单。另外，威建集团与原告是平等民事主题，威建集团无权对原告进行处罚，通知单上也显示其他工序存在问题，即便罚款属实也并非仅针对被告的混凝土施工；4、对于威建集团财务系统的扣款记录的真实性不予认可，也无法显示是威建集团与原告的账目往来，记录显示创建时间是2020年8月19日，此时工程尚未验收，所以不可能出现相关数据，记录中也载明罚款是扣减清水墙、普通墙、材料款结算量的5%，也可说明不单纯是因为清水墙问题造成的罚款；5、维修费用清单是原告自己制作，不能作为证据使用；6、混凝土检测报告是供应方单方送检形成，有对检材作假的可能，被告不予认可；7、对修复施工的现场照片，无法辨别照片中的场景是否是涉案工程，被告方也无人在场，也看不出拍照时间，不能证实原告的主张；8、对于结算书真实性均不予认可，没有银行往来或对应发票，不能证实罚款已实际罚扣，更不能证实该罚款与涉案工程有关。 被告为证实其施工不存在严重质量问题及被告已经完成修复，申请证人赵某出庭作证，赵某系原告手下的施工队长，现场施工由赵某负责。赵某出庭作证称，涉案清水墙及顶板混凝土浇筑工程自2020年5月份至2020年8月份间施工，但被告在4月份浇筑样品墙时，被告认为混凝土达不到浇筑清水墙的标准，向原告控制人苏留柱提出，苏留柱经沟通称清水墙混凝土做不出来，很多配料买不到，要求被告好好施工即可。赵某在证言中介绍了清水墙的施工方法，即应分层、多次浇筑混凝土，边浇筑边振捣，如果用普通混凝土采取清水墙的该施工方法，则会导致两次浇筑的墙面存在色差，强度、观感也均不如清水墙。本院当庭向赵某出示了原告拍摄的现场照片，赵某看后称现场照片系拍摄自被告维修之前，有3张照片显示的墙体碎漏是发生在墙体与顶板交界处，因泵车浇筑水泥过快直接一次浇筑到顶导致被告无法振捣，有1张照片显示的墙体碎漏、1张照片显示的蜂窝麻面、1张照片显示的蜂窝麻面中的一部分是因施工振捣不到位导致，有2张照片显示的蜂窝麻面是因为模板底部没有夹紧漏浆导致，有1张照片显示的墙体底部的蜂窝麻面是因为模板底部没有夹紧漏浆导致的、墙体上部的蜂窝麻面是因为混凝土脱水导致。其余照片无法看出位置和原因。赵某称施工前无法看出模板是否夹紧，施工过程中虽然发现有漏浆，但因为在施工原告告知被告因地面还要回填，所以墙根有2、30公分的漏浆没有问题。泵车放料速度是由搅拌站送料司机控制，施工人员无法控制，施工中曾要求泵车司机慢点放料，但泵车司机并不听施工人员安排，放料速度不变施工人员只能继续施工。赵某称施工部分瑕疵已经多次维修完并达到交付标准，曾经听说原告好像被罚款2000元，但不清楚是否真的罚款，多次维修中有两次维修因赵某有事未能到场，而是由原告找人维修，第一次维修的费用由赵某支付，第二次因原、被告双方产生矛盾就没有支付。截止到2020年8月26日，维修仍没有完工，且在现场也没有看到其他施工队伍。被告称，该证人证言可以证实原告提供的混凝土不符合清水墙要求，又因支模板工序存在问题、泵车司机不配合等原因导致出现了现场照片中的各种质量问题，但原告提出问题后，被告高度配合并已维修完工，也可以证实原告从未向被告提出过罚款一事。 被告提交赵某与原告控制人苏留柱的通话录音、与原告法人高继海的通话录音、赵某与苏留柱的微信聊天记录。赵某与苏留柱的通话记录显示，二人于2020年5月14日通话中，苏留柱告知赵某墙体有漏沙、气泡现象，赵某通话中称是混凝土质量问题导致；赵某与高继海的通话记录显示，自2020年7月5日至2020年8月26日，二人多次通话沟通维修事宜，证实赵某确曾联系过维修人员实际进行了维修，在施工过程中赵某也反映过泵车司机不配合施工一事。被告称，通过录音可以证实被告施工负责人向原告提出混凝土质量问题，原告法人高继海也提出过混凝土质量有问题，也可以证实被告多次派人维修而非如原告所称被告拒不维修，通过高继海与赵某电话聊天中谈笑风生，没有提起过罚款的事，足以证实罚款不是真实的，另外，高继海在8月26日通话中没有提出找他人维修的事，与原告提供的8月26日的维修现场视频相矛盾，8月28日，两人还在商定第二天派人维修的事宜。 原告经质证，认为证人是被告雇佣的管理人员，与被告存在利益关系，其证言不具有客观性。证人陈述4月份打了样品墙，但实际上原、被告直至5月1日才进行过沟通，5月12日才第一次打灰，然后在5月20日、6月22日、7月2日、7月12日、8月8日、8月18日打了七次灰，5月12日和5月20日两次施工均无质量问题，威建集团在6月19日发放第一笔工程款，后续施工开始出现问题，前两次使用的混凝土和之后使用的混凝土型号完全一样，因此被告所称混凝土质量问题没有依据。施工过程中威建集团根据进度安排商砼，泵车和现场布料各有一名被告的工作人员控制混凝土供给速度，证人称速度完全由泵车司机控制与事实不符，证人称混凝土供给速度太快与被告自身雇佣的工人较少有关，没有足够的设备完成相应的工作。关于通话录音，原告称录音中高继海猜测混凝土有问题，赵某作出添加剂有问题和养护有问题两个解释，但双方都属于猜测，都不是专业的鉴定机构，其作出的猜测，不能作为混凝土质量评判的标准。被告在谈话中承认混凝土没有打好，也同意维修，但自7月5日原告要求被告维修后，连续多天没有派人，7月16日才去了一个人，期间原告也让被告多找人去修，但维修后仍没有达到标准。8月15日，威建集团公司看原告一直没有整改到位下达了罚款清单。到8月19日，威建集团公司多次向原告提出要求，要求整改，不得已威建集团公司自己找人先行部分维修，后又委托崔先海施工队进行了整体维修。 关于原告提交的崔先海施工队施工照片中反映出该施工队对几乎全部墙面都重新打磨、抹平，经法庭询问为何在要求被告维修时没有采取此种维修方案，原告称与被告沟通时就是要求浇筑清水墙，而被告没有达到标准所以需要维修，后在拆除6月22日所浇筑墙面的模板后发现严重的漏振、振捣不均匀造成大面积的蜂窝麻面，口头通知被告，但只是要求修复、修平，确没有要求涂抹清水调色剂。 关于双方争议的事实，根据原告提交的现场照片和证人赵某的辨认，可以证明涉案工程墙体部分出现漏洞、蜂窝麻面的质量缺陷，又根据威建集团公司的罚款通知、维修费用明细以及赵某与高继海、苏留柱的通话录音、被告与苏留柱的聊天记录，可以证实前述质量缺陷与被告施工过程中振捣不到位存在因果关系。被告在施工完成前已根据原告要求组织人手对缺陷部位进行修复，但根据双方通话录音，每次维修人员仅在1-2名，与原告提交的修复施工现场照片中体现的工程量与修复人数相比，显然不足以完成维修工作，其维修没有达到威建集团公司的验收要求，原告因此负担了崔先海施工队的维修费用46000元，并被威建集团公司以下浮5%结算工程款的方式罚款88429.33元。 清水混凝土墙相较于普通混凝土墙，施工所需的原料、模板架设、混凝土浇筑、拆模后养护均有更高要求，任何步骤的施工不当，均可能导致最终成品无法达到清水墙面的验收合格标准。被告在庭审中提出施工所用混凝土不符合清水墙混凝土标准要求的抗辩，原告称被告2020年5月12日、5月22日两次浇筑均无质量问题，威建集团公司也在2020年6月19日据实支付了工程款，之后的混凝土与前两次浇筑的混凝土完全一致，故之后浇筑的墙面质量出现问题与混凝土原料无关。 从原告提交的2020年6月11日创建的威建集团公司结算书中，可以看出该次结算项目为普通模板，证明原告所称的5月12日、5月22日两次浇筑仅是施工了普通混凝土墙，且该两次施工没有质量问题，威建集团公司据实结算了工程款，原告提交的2020年8月、9月、10月结算书中，则可以看出结算项目开始包含清水模板，证明被告开始使用与5月12日、5月22日两次浇筑完全一致的混凝土进行清水墙浇筑施工后即开始出现质量问题。清水墙混凝土的特殊要求不仅决定墙体强度，也直接影响墙体观感，这也是最终维修方案中要涂抹清水调色剂的原因。以上事实虽可引起对被告施工所用混凝土不符合清水墙混凝土的标准的合理怀疑，但经本院释明，被告未在指定期限内申请进行司法鉴定，故根据证据规则，不能认定被告施工所用混凝土质量不符合清水墙混凝土标准。 本院认为，被告系不具劳务施工资质的个人，原告将自己承包的部分劳务工程分包给被告施工的行为，事实上在双方间形成了劳务分包合同关系，该合同关系因违反我国法律的禁止性规定而无效。建设工程施工合同无效，但工程经修复后验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用。发包人对建设工程不合格造成的损失有过错的，也应当承担相应的责任。根据查明的事实，被告虽对其施工的墙体进行过多次维修，但因始终无法达到验收标准，威建集团公司另行委托崔先海施工队进行维修，原告负担维修费用46000元，并被威建集团公司以下浮5%结算工程款的形式罚款88429.33元，故原告要求被告承担维修费用并赔偿原告因罚款遭受的经济损失的诉讼请求，符合法律规定，但因双方对合同无效均有过错，且被告施工不当仅是墙体质量缺陷的部分原因，故具体赔偿数额应当根据双方的过错予以确定。 威建集团公司罚款通知单中提出原告的施工存在7项问题，第4、5、7项问题与被告混凝土浇筑施工存在关联，且被告证人赵某也在证言中承认施工存在振捣不到位的情形，可以认定该3项问题真实存在。但其余问题包括模板平整度、顺直度、未夹紧漏浆等则显然指向被告施工前的模板架设工序，故被告施工不当并非最终墙体质量缺陷的全部原因。原告承担维修费用46000元，其中人工费用共计28100元（10200元+5400元+6900元+5600元），小工、垃圾清理、材料、管理费、利润、税金等其他费用共计17900元，因维修窗口梁顶不平一项的人工费用5400元，该部分维修费用并非用于本案所争议的墙体质量缺陷，应予扣除，故为维修涉案墙体质量缺陷所支付的人工费用占全部人工费用的比例为80.78%[（28100元-5400元）÷28100元]，为维修涉案墙体质量缺陷所支付的维修费用应按此比例确定为37159元（46000元×80.78%）为宜。因原告的施工不当仅是造成墙体质量问题的部分原因，结合威建集团公司的罚款通知单，酌定被告施工不当占到墙体质量缺陷成因的50%，被告应当负担维修费用18579.5元。 原告明知被告不具劳务施工资质，仍将涉案专业工程交予被告施工，原告对合同无效负有较大过错，又因被告施工不当并非墙体质量缺陷的全部原因，故对原告被威建集团公司罚款而遭受的额外经济损失88429.33元，以原告自负60%，被告负担40%，即原告自负53057.6元，被告负担35371.73元为宜。 原、被告双方尚未正式书面结算，且双方对于工程总价款没有达成一致意见。但不论是原告认可的工程总价款94780元，还是被告在庭审中主张的121240元，均超过被告已实际领取的50000元，故被告应当承担的维修费用和额外经济损失，应从原告尚未支付的工程余款中予以扣除，工程余款不足的部分，应由被告在本判决生效之日起十日内或双方正式书面结算之日起十日内的在后之日向原告支付。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条之规定，判决如下： 一、被告刘聚成向原告中鲁建筑劳务有限公司支付维修费18579.5元； 二、被告刘聚成赔偿原告中鲁建筑劳务有限公司额外经济损失35371.73元； 三、上述一、二两项共计53951.23元，应待原、被告双方结算后，在原告中鲁建筑劳务有限公司应付被告刘聚成工程余款中予以扣除，如工程余款不足以抵扣上述款项的，被告刘聚成应在本判决生效之日起十日内或双方正式书面结算之日起十日内（以在后日期为准）向原告中鲁建筑劳务有限公司支付相应差额。 如果被告刘聚成未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回原告中鲁建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费1494元（系减半收取），由原告中鲁建筑劳务有限公司负担899元，由被告刘聚成负担595元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  宋春霖 二〇二一年三月二十五日 书记员  王琬钧