江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终33号上诉人（原审原告、反诉被告）：涟水润民置业有限公司，住所地涟水县水岸城邦小区商业C#楼。法定代表人：孙慧荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢涛，系该公司员工。委托诉讼代理人：周卫，系该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏炎威建设工程有限公司，住所地涟水县涟城镇临淮门古街2－24号。法定代表人：谭亚春，该公司总经理。委托诉讼代理人：周贺，江苏百闻律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏兴亚建设工程有限公司，住所地涟水县经济开发区兴旺大道2号。法定代表人：张军，该公司总经理。委托诉讼代理人：季志南，江苏龙俊律师事务所律师。上诉人涟水润民置业有限公司(以下简称润民公司)因与上诉人江苏炎威建设工程有限公司（以下简称炎威公司）、江苏兴亚建设工程有限公司（以下简称兴亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2018）苏0826民初3370-1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润民公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认《意向协议书》《建筑工程施工合同》《水岸城邦47#、48#楼施工合同补充协议书》、49#、51#楼及人防工程中标通知书无效；本案一、二审诉讼费、保全费由炎威公司负担。事实和理由：1.一审法院认定《意向协议书》《建筑工程施工合同》《水岸城邦47#、48#楼施工合同补充协议书》、49#、51#楼及人防工程中标通知书有效系适用法律错误。《意向协议书》系标前协议，《建筑工程施工合同》、49#、51#楼及人防工程中标通知书系虚假招投标形成，《水岸城邦47#、48#楼施工合同补充协议书》系双方改变中标合同的主要条款的协议。根据当时有效施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定，涉案工程项目属于关系社会公共利益、公共安全的商品房住宅项目，依法属于必须招投标工程。即使本案工程不属于必须招投标工程，但上述合同违反了招投标法第四十三条、四十六条、五十三条的规定，应当认定无效。2.一审法院未参照上诉人提交的最高人民法院、江苏省高级人民法院生效案例作出判决明显错误。3.一审法院对案件受理费、保全费分担错误。本案涉及财产保全的诉讼请求尚未判决，一审判决由润民公司承担保全费明显错误，一审案件受理费应由炎威公司负担。炎威公司辩称，1.案涉工程在招标前，2004年《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》和国家住建部2014年《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》已明文规定社会投资的商品住宅不再属于必须招标的项目，润民公司主张案涉工程是必须招标项目而中标无效没有法律依据。2.2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》正式取消了社会投资商品住宅强制招标的要求，应当认定案涉工程系非必须招标项目。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第八条，民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四条规定，民法总则施行前成立的合同，适用当时的法律应当认定无效，而民法总则应当认定有效或者可撤销的，应当适用民法总则的规定。3.最高人民法院在2018年《必须招标的工程项目规定》施行后作出的大量裁判均认定社会投资商品住宅不属于必须招标的项目，润民公司所举案例系断章取义或者是在2018年《必须招标的工程项目规定》施行前作出的判决，与本案情形不同，不应作为本案的参考。如果法院认为类案确存在裁判不一致的问题，也应通过法律适用分歧机制处理。4.标前实质性谈判导致中标无效必须以工程系必须招标的项目为前提，本案也无证据证明标前谈判影响了中标结果，不能认定中标无效。招标投标法第四十三条、第四十六条、第五十五条规定的标前实质性谈判并不当然导致中标无效，补充协议书与中标合同的区别是降低了合同价款，对润民公司有利。5.润民公司以解除合同、确认无效等方式迫使炎威公司退场，不符合诚信原则以及合同无效制度的立法目的。6.《诉讼费交纳办法》第四十三条规定，当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。润民公司不应当通过上诉方式对一审案件受理费提出异议，同时，润民公司因不服解除合同的判决提出上诉，现又主张解除合同是其诉讼请求，明显自相矛盾。润民公司是发包人，其对部分中标无效应承担过错责任，况且一审并未确定由润民公司承担全部诉讼费。兴亚公司辩称，润民公司所提炎威公司系借用兴亚公司资质中标,该中标通知书无效缺乏事实依据。炎威公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回润民公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由润民公司负担。事实和理由：1.因合同僵局而解除合同仅限于违约方非恶意违约的情形，润民公司系恶意违约行为，一审判决解除合同无事实和法律依据。2.炎威公司撤场与润民公司支付工程款应同时履行，一审仅判决炎威公司撤场对其明显不公。3.案涉50#、52#楼尚未施工，原判以炎威公司对商业A#楼先行施工为由认定整个标段无效缺乏依据。炎威公司具有施工资质，施工行为合法，不能以此认定兴亚公司中标无效，不能仅以借用资质的相关文字表述就认定存在挂靠关系。润民公司辩称，1.一审法院认定《意向协议书》《建筑工程施工合同》《水岸城邦47#、48#楼施工合同补充协议书》、49#、51#楼及人防工程中标通知书有效错误。2.炎威公司所提合同不应当解除，润民公司系恶意违约，判决解除合同时应同时判决支付工程款无事实和法律依据。本案判决范围并不涉及违约或者过错责任以及工程款支付，二审法院不应一并审理。即使法院认定合同有效，润民公司依法享有解除权。炎威公司明显存在延误工期、未按图纸施工、偷工减料、质量不符合合同约定标准以及以实际行动表明不履行合同的情形，本案工程已经停工5年以上，润民公司的合同目的不能实现，客观上不能继续履行，工程质量存在严重问题，润民公司不应支付工程款。3.一审认定商业A#楼、50#、52#楼由炎威公司挂靠施工正确。《施工总承包企业资质等级标准》规定，二级企业可以承担单项建安合同额不超过企业注册资本5倍的28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程。因签订《意向协议书》时，炎威公司的房屋建筑工程总承包企业资质为二级，不具备承建超过28层的50#、52#楼建筑资质，故《意向协议书》约定炎威公司的承包范围包含了商业A#楼、50#、52#楼的桩基、土建、水电安装工程，如果炎威公司的资质不符合该工程施工需求，由炎威公司提供相应资质的公司承建该工程。炎威公司因标书问题导致兴亚公司中标49#、51#楼及人防工程后，要求润民公司取消兴亚公司中标，并承诺责任由其承担，兴亚公司亦同意放弃中标并不要求润民公司承担任何责任。兴亚公司参加商业A#楼、50#、52#楼招投标时，商业A#楼已经由炎威公司进场施工，兴亚公司明知该事实却未提出异议，足以证明兴亚公司并非真正的投标人，双方系借用资质的挂靠关系。兴亚公司辩称，对炎威公司的上诉理由不予置评。兴亚公司上诉请求：撤销一审判决，改判50#、52#、商业A中标通知书有效。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，润民公司委托江苏永勤工程管理有限公司于2015年3月对涉案工程进行招投标，兴亚公司参与投标并中标，中标通知要求在2015年4月25日之前到润民公司洽谈合同。而2014年12月份，润民公司已让炎威公司先行进场施工，兴亚公司拒绝签订商业A工程的施工合同，润民公司一直拖延，强行要求改变合同总价款及付款方式，致使双方因润民公司违约未能签订施工合同。2.招投标程序合法，50#、52#、商业A中标通知书有效。润民公司既然已经发出中标通知书，双方合同关系成立并生效，润民公司拒绝签订施工合同应当承担违约责任，一审法院应当判决继续履行签约义务。炎威公司辩称，同意兴亚公司的上诉意见。润民公司辩称，同对炎威公司上诉理由的第三项答辩意见。润民公司向一审法院起诉请求：1.确认2014年5月19日的《意向协议》、2014年10月13日《建筑工程施工合同》、2014年10月14日《水岸城邦47、48号楼施工合同补充协议书》无效。2.确认2015年2月10日炎威公司水岸城邦49、51号楼及人防工程中标通知书、2015年4月3日兴亚公司水岸城邦50号、52号楼及商业A中标通知书无效。3.炎威公司撤离47、48号楼、商业A号楼施工现场，拆除现场建筑设备、设施、材料、脚手架等。4.判令炎威公司向润民公司交付全部验收材料。5.判令炎威公司返还多支付的工程款(暂定)20674518元（审理中变更为18674522.30元）。6.炎威公司将47、48号楼未按照图纸施工的部分恢复原状。7.判令本案诉讼费、保全费及担保费由炎威公司、兴亚公司承担。炎威公司向一审法院提出反诉请求：1.判决润民公司办理77套商品房买卖合同登记备案手续，并向炎威公司开具每套商品房的全款购房增值税发票。2.判决润民公司向炎威公司支付截至2018年7月15日的逾期交房违约金4992997.80元。3.判决润民公司向炎威公司赔偿塔吊租赁费损失、外脚手架承包费损失（塔吊租赁费损失计算方式：自2015年10月20日起至复工之日，按700元/天计算，其中计算至2018年7月15日的塔吊租赁费损失为699300元；外脚手架承包费损失计算方式：以35398平方米为基数，自2015年10月20日起至复工之日，按0.18元/天/平方米计算，其中计算至2018年7月15日的外脚手架承包费损失为6365268.36元）。4.判决润民公司向炎威公司支付49#、51#楼及人防工程违约金1000000元、50#、52#楼工程违约金1000000元。5.判决润民公司向炎威公司偿还借款2000000元，并支付利息（利息计算方式：以2000000元为基数，自2014年11月22日起至2015年2月21日，按月利率1.5%计算；自2015年2月22日起至实际清偿之日，按月利率2%计算。其中计算至2018年7月15日的利息为1744000元）。6.判决确认炎威公司在4512476.38元工程款范围内对水岸城邦小区商业A#楼工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权。7.判决确认炎威公司在22614167元工程款、2000000元借款及利息范围内对水岸城邦小区47#、48#楼工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权（2000000元借款利息的计算方式见反诉请求五）。8.本案诉讼费用由润民公司负担。一审法院认定事实：2014年5月19日，润民公司与炎威公司签订《意向协议书》，内容为：“甲方：润民公司乙方：炎威公司依据合同法、建筑法及其他相关法律规定……甲方意向将开发的涟水县水岸城邦小区商业A、北区47号、48号、49号、50号、51号、52号楼工程发包给乙方，双方经友好协商，达成如下协议：一、工程概况：水岸城邦小区商业A、北区47号、48号、49号、50号、51号、52号楼工程……工程内容：水岸城邦小区商业A号、北区47号、48号、49号、50号、51号、52号楼桩基、土建、安装工程……资金来源：自有资金。二、工程承包范围水岸城邦小区商业A号、北区47号、48号、49号、50号、51号、52号楼桩基、土建、水电安装工程（土方、消防、暖通、电梯、门窗、栏杆、扶手、外立面油漆由甲方另行发包……）三、合同工期（按国家工期定额的90%）开工日期：年月日（具体以基槽土方开挖完毕为准，定额工期要扣除挖土方时间）竣工日期：年月日（具体以初验整改回复完毕后三日为竣工日期，延期视为违约）四、质量标准工程质量标准：合格本工程若建设主管部门要求上市优以上等级（或翔宇杯）的工程质量，则甲方必须按质论价予以结算，若甲方协调不需要按以上质量等级施工，则乙方不收取按质论价费。五、合同价款(4个月内双方确认)……八、乙方同意本协议签订后三日内借人民币贰佰万元给润民公司，用于处理水岸城邦47号、48号楼相关事宜（若47、48号楼相关事宜处理好，则此款可作三期49幢至52幢楼使用），打款之日起六个月不计息。若不能按期偿还，甲方应按月1.5%计算利息，时间从逾期之日起计算，期限三个月。若再不能偿还则按月3%计息，期限三个月……九、乙方与甲方签订本协议后，如该工程在施工过程中乙方单位的施工资质不符合该工程施工需求的，由乙方自行提供有相应资质的公司承建该工程，甲方对此不表异议……”2014年9月18日，润民公司发出水岸城邦47号、48号楼（剩余）工程投标邀请，2014年10月8日润民公司向炎威公司发出中标通知书，确定炎威公司为水岸城邦47#、48#楼（剩余）工程的中标人。2014年10月13日，润民公司与炎威公司签订《建筑工程施工合同》，并在县招标办进行了备案，合同约定：“工程价款为4110.000017万元，关于付款周期的约定（专用条款第12.4.1）为：在六层楼面浇筑完成后付款，按完成工程造价的60%支付工程款，后续工程按月完成造价的60%逐月支付工程款，工程竣工验收合格后付至审定后的60%；工程竣工验收合格之日满一年时付至总造价的80%，满二年时扣除规定保修金外余款无息付清……”2014年10月14日，润民公司与炎威公司签订《水岸城邦47#、48#楼施工合同补充协议书》，在补充协议中将合同总价调整为4015.40万元，同时将专用条款第12.4.1付款周期的约定调整为：1、各单体楼主体砼八层浇筑完毕付单体楼幢合同总价的30%。2、各单体楼主体十二层砼浇筑完毕付至单幢楼合同总价的40%。3、各单体楼主体顶层砼浇筑完毕后付至单幢合同总价的65%。4、各单体楼粉刷完毕后付至单幢楼合同总价的80%。5、各单体楼工程初验整改完毕后付至单幢楼合同总价的95%。6、各单体楼工程竣工验收合格（初验合格后六个月内）后付至单幢楼合同总价的100%，质保金由乙方缴纳。工程款用本小区商品房充抵，不支付现金，住宅按2960.00元每平方米执行，乙方（炎威公司）在签订商品房买卖合同时高出此价格部分税收由乙方承担。工程款由甲方按照付款节点分批次抵充应付工程款……2015年1月9日，润民公司发出水岸城邦49#、51#楼及人防工程投标邀请，2015年2月10日润民公司向炎威公司发出中标通知书，确定炎威公司中标水岸城邦49#、51#楼及人防工程，并在县招标办进行了备案。润民公司与炎威公司双方没有签订水岸城邦49#、51#楼及人防工程施工合同。2015年1月13日，润民公司发出水岸城邦50#、52#楼及商业A#楼工程投标邀请，2015年3月25日，润民公司向兴亚公司发出中标通知书，确定兴亚公司中标水岸城邦50#、52#楼及商业A#楼工程，并在县招标办进行了备案。润民公司与兴亚公司双方没有签订水岸城邦50#、52#楼及商业A#楼工程施工合同。2014年11月1日，炎威公司对水岸城邦47#、48#楼（剩余）工程开工建设，2015年5月完成主体砼顶层浇筑。商业A#楼由炎威公司于2014年12月25日进场施工，主体工程已经完成。2015年10月22日炎威公司以润民公司不组织主体验收致使无法继续施工等原因向监理公司递交停工报告，并将经监理签字的停工报告邮寄润民公司。润民公司于2016年10月17日诉至法院，双方因此引起诉讼。一审审理中，润民公司表示如果《意向协议书》《建筑工程施工合同》《水岸城邦47#、48#楼施工合同补充协议书》以及49#、51#楼及人防工程中标通知书、50#、52#楼及商业A#楼中标通知书被认定为有效，则请求予以解除。炎威公司表示，相关合同及中标通知书均为有效，要求继续履行。一审法院认为，关于本案合同效力问题，因案涉工程系润民置业自有资金开发，属于可自主决定发包方式的工程项目，非必须招投标项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，其与炎威公司在邀请招标前就案涉工程达成《意向协议书》及中标后签订的47#、48#楼《建筑工程施工合同》、水岸城邦49#、51#楼及人防工程中标通知书均为有效。《水岸城邦47#、48#楼施工合同补充协议书》虽然对水岸城邦47#、48#楼《建筑工程施工合同》的内容有所变更，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条和第九条规定，因双方并不存在变相降低工程价款的情形，故亦应认定有效。50#、52#楼及商业A#楼的工程，中标单位为兴亚公司，但中标之前即进场的实际施工人为炎威公司，结合《意向协议书》中约定的“借用资质”的条款，应认定该次中标为无效。故对润民公司要求炎威公司撤离商业A号楼施工现场，拆除现场建筑设备、设施、材料、脚手架等并交付全部验收资料的诉讼请求，法院予以支持。关于《意向协议书》及相关合同是否应当解除问题。虽然《意向协议书》、《建筑工程施工合同》、《水岸城邦47#、48#楼施工合同补充协议书》、49#、51#楼及人防工程中标通知书有效，但就本案而言，涉案工程停工时间较长，建设成本已有较大幅度上涨，双方当事人争议较大，已经失去协商或继续合作履行合同的信用基础，合同已经实际上无法履行，双方形成僵局，合同目的无法实现，如不允许解除合同，将对双方的利益造成更大的损失，故对润民公司要求解除案涉的《意向协议书》《建筑工程施工合同》《水岸城邦47#、48#楼施工合同补充协议书》、49#、51#楼及人防工程中标通知书及要求炎威公司撤离47#、48#楼施工现场，拆除现场建筑设备、设施、材料、脚手架等并交付全部验收资料的诉讼请求，法院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”鉴于本案的实际情况，为了减少损失，一审法院就已经查明部分事实先行判决，对双方当事人其他诉讼请求一审法院继续审理。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定,判决:一、确认水岸城邦50#、52#楼及商业A#楼中标通知书无效。二、解除润民公司与炎威公司签订的《意向协议》《建筑工程施工合同》《水岸城邦47#、48#楼施工合同补充协议书》、49#、51#楼及人防工程中标通知书。三、炎威公司于判决生效后30日内撤离水岸城邦47#、48#楼及商业A#楼施工现场，并拆除现场建筑设备、设施、材料、脚手架，同时交付47#、48#楼及商业A#楼全部验收资料（参照备案部门清单）。诉讼保全费5000元，由润民公司负担。案件受理费117800元，润民公司负担82460元，炎威公司负担35340元。本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人润民公司提交：1.2017年1月17日、2017年5月18日庭审笔录各一份，证明炎威公司在本案发回重审前多次陈述其与兴亚公司是合作关系。2.工商信息变更材料及炎威公司企业资质信息，证明炎威公司签订本案合同时注册资本为2060万元，其承接的工程合同额不得超过10300万元，其施工资质为二级，2014年5月尚不具备承建50#、52#楼的资质。3.建设工程投标报名表，证明炎威公司、兴亚公司分别参与了47#、48#楼工程的竞标，因双方存在挂靠关系，违反招投标法而中标无效。4.47#、48#、49#、51#工程施工招标评标报告及废标通知书、排名汇总表、评审汇总表，证明炎威公司、兴亚公司作为合作单位却分别以自己的名义参加投标，属于投标无效的情形。5.（2019）苏08刑初7号刑事判决书，证明涉案工程系炎威公司法定代表人谭亚春行贿时任涟水县政法委书记陈印，由陈印指使他人迫使润民公司将涉案工程发包给炎威公司，属于明标暗定情形。炎威公司质证认为，润民公司二审提交的证据已过举证期限，不应采纳。炎威公司与兴亚公司之间的合作关系不等于挂靠关系，本案涉及的50#、52#楼尚未施工，润民公司没有提供证明由兴亚公司中标后，由炎威公司实际出资、组织施工的客观证据。招投标时炎威公司具有总承包二级资质，炎威公司没有实际参与50#、52#楼招投标也未中标，不能以炎威公司施工了商业A#楼，就认定炎威公司挂靠兴亚公司对50#、52#楼施工。投标报名表不能证明炎威公司与兴亚公司存在违法投标行为。同时润民公司提交的证据4并非原件，无法达到其证明目的，反而证明招投标、评标程序合法，炎威公司因B类证过期而被废标，各方不存在串标行为。证据5未认定陈印实际过问炎威公司与润民公司之间的合作，双方签订合同并约定发包方以房屋网签至承包人冲抵工程款是常见的以房抵款模式，不存在胁迫行为。兴亚公司质证认为，证据1的真实性不表异议，但兴亚公司在一审中表述其与炎威公司存在资金方面的合作关系，润民公司即认为是挂靠关系存在理解偏差。对证据2认可，但是炎威公司具备施工资质。对证据3真实性不表异议，润民公司对开发项目进行招标未违反法律法规规定，发包人应受招标结果约束。兴亚公司中标的50#、52#楼尚未开工，双方对施工合同的内容未达成一致意见。对证据4的真实性没有异议。证据5真实性无异议，但不能证实受贿人是在本案工程结算和承揽方面实际谋取了利益。本院经审查认为，对上述证据的真实性予以确认。本院经审理确认一审查明的事实。本院认为，合同效力体现的是国家对当事人意思自治的干预，当新法规定合同有效或者更有可能使得合同成为有效合同时，适用新法则更加尊重当事人的意思自治。关于润民公司与炎威公司签订的《意向协议书》《建筑工程施工合同》《水岸城邦47#、48#楼施工合同补充协议书》、49#、51#楼及人防工程中标通知书的效力问题。经查，首先，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第八条规定，民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。案涉工程系润民公司自有资金开发，虽然案涉工程在2014年、2015年招投标时仍属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的必须招投标的“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目”。但国家住建部2014年7月发布《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》明确“调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包。”江苏省住建厅2015年3月施行《关于明确非国有资金投资工程发包方式等有关问题的通知》亦规定“使用非国有资金投资的工业用房、商业用房和商品住宅等房屋建筑工程，发包人可以自主决定采用招标发包或直接发包，以及是否进入有形市场进行交易。”根据2018年6月施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，本案工程已不再属于必须招标的项目范围，故本案工程招投标行为不违反招投标法第五十五条的禁止性规定。其次，承包人炎威公司具有承建水岸城邦47#、48#、49#、51#楼及人防工程的建筑业企业资质，本案亦不具有招标人与中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，背离中标合同实质性内容变相降低工程价款而导致合同无效的情形。再次，关于合同效力的判断应有利于保护民事主体合法权益，有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观。本案工程招标系由润民公司自行确定招标对象而进行的邀请招标，该标前谈判行为对市场竞争秩序造成的影响与招标人向社会不特定主体公开招标所造成的损害有所区别，本案招投标过程中亦不具有招投标法第六十五条所规定的投标人和其他利害关系人向招标人提出异议或依法向有关行政行政督部门投诉的情形。润民公司以其自身的招标行为存在违法为由主张合同无效，违反诚实信用基本原则，故从尊重当事人意思自治、鼓励市场交易、维护经济秩序、弘扬诚信守诺价值理念出发，应认定上述合同及中标通知书有效，润民公司主张上述合同及中标通知书无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。随着建筑业市场发展与改革的不断深化，我国建筑业相关法律、法规、规章以及司法政策、裁判理念亦作出相应调整，润民公司、炎威公司均向本院提交了各级法院在不同时期针对建设工程施工合同效力作出的判决，润民公司所提供的判例与本案案情并不一致，其主张应参照最高人民法院、江苏省高级人民法院的案例作出判决无事实和法律依据，本院不予采纳。关于上述合同是否应予以解除的问题，经查，炎威公司于2015年5月对水岸城邦47#、48#楼（剩余）工程完成主体砼顶层浇筑，2015年10月以润民公司不组织主体验收致使无法继续施工等原因向监理公司递交停工报告。润民公司于2015年2月10日向炎威公司发出水岸城邦49#、51#楼及人防工程中标通知书后，双方并没有签订建设工程施工合同，炎威公司亦未进场组织施工。涉案工程停工时间长达五年期间，双方并未对签订和继续履行合同达成一致意见，故双方互信互利的合作基础已不复存在，判决合同继续履行将导致合同僵局，为避免双方争议及损失的进一步扩大，有利于本案的后续处理，一审法院判决解除《意向协议书》《建筑工程施工合同》《水岸城邦47#、48#楼施工合同补充协议书》、49#、51#楼及人防工程中标通知书及要求炎威公司撤离47#、48#楼施工现场，拆除现场建筑设备、设施、材料、脚手架等并交付全部验收资料符合本案的实际情况。因本案争议较大，炎威公司亦提起了反诉，一审法院需要对案涉工程质量和工程价款委托司法鉴定，为提高审判效率，便于案件的后续处理，一审法院对已查明的事实部分先行判决符合法律规定。故对于炎威公司所提本案合同及中标通知书不应解除，炎威公司撤场与润民公司支付工程款应判决同时履行的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于50#、52#楼及商业A楼中标通知书的效力问题。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定建设工程施工合同无效。经查，润民公司与炎威公司于2014年5月签订《意向协议书》时，炎威公司尚不具备承建50#、52#楼的建筑资质，故《意向协议书》约定了“工程在施工过程中乙方单位的施工资质不符合该工程施工需求的，由乙方自行提供有相应资质的公司承建该工程”的条款。2015年1月13日，润民公司向兴亚公司发出50#、52#楼及商业A#楼的工程招标邀请，该投标邀请书中载明投标方需为房屋建筑施工总承包一级以上资质（含一级），而炎威公司为二级资质。该工程虽为兴亚公司中标，但炎威公司在并未参与投标的情况下已于2014年12月先行进场施工，现已完成主体工程。结合兴亚公司与炎威公司曾参与水岸城邦小区其他工程招投标的情况，应认定实际施工人炎威公司系借用兴亚公司的资质中标50#、52#楼及商业A楼工程，故该次中标应为无效。兴亚公司所提中标有效的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。本案属于先行判决，一审法院对预收的案件受理费作出先行处理不存在明显错误，如当事人认为先行判决中诉讼费用分配不当，可请求一审法院在后续工程款的处理中予以调整。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。上诉人润民公司、炎威公司、兴亚公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人涟水润民置业有限公司预交的二审案件受理费82460元，上诉人江苏炎威建设工程有限公司预交的二审案件受理费117800元，上诉人江苏兴亚建设工程有限公司预交的二审案件受理费80元，由各上诉人自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 陶 锐审 判 员 马玉宝二〇二一年三月三十一日法官助理 何 倩书 记 员 胡薇薇