河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终722号上诉人（原审被告）：刘明扬，男，1987年7月25日出生，汉族，住河南省长葛市。委托诉讼代理人：李晓强，河南宛龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张荣兰，女，1983年4月10日出生，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：韩书庆，河南怡和律师事务所律师。上诉人刘明扬因与被上诉人张荣兰民间借贷纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（以下简称一审法院)（2020）豫1324民初6002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘明扬上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张荣兰的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由张荣兰承担。事实和理由：一、一审认定上诉人还款的事实不清，证据不足。上诉人2017年6月25日向张荣兰出具的凭证是一张额度为44×××00元的信用卡，即便认定该凭证为双方对借款达成合意，但一审法院应当查明该卡是否在交付后上诉人使用过，如果上诉人未使用该卡进行透支，该笔借款则无法实际履行，上诉人出具的凭证不能认定双方成立借贷关系。一审未审核上述事实，且张荣兰也未提交信用卡交付后的刷卡记录，故应当驳回其诉讼请求。张荣兰一审第二次开庭提交的证据说明上诉人没有使用涉案信用卡，相反张荣兰于2017年7月9日-12日主动还款的行为，可以说明上诉人接到信用卡时，该信用卡处于欠费状态，本案双方借贷关系不存在。双方在信用卡交付之前存在经济往来，张荣兰多次在上诉人处进行套现，一审认定2016年7月至2017年6月上诉人使用被上诉人的信用卡，没有事实依据。二、即便一审中查明的证据真实，本案的事实仍不清。在2017年6月25日借卡凭证出具后，上诉人没有刷卡记录，故应当将上诉人提交的2017年6月27日转给张荣兰的8000元当做还款予以扣除，一审法院对此一笔带过，未予评述错误。张荣兰辩称，上诉人的上诉事实不真实，本案借款事实是上诉人用答辩人的信用卡消费44×××00元，答辩人在要账过程中不放心，让上诉人2017年6月25日出具了借款手续，对借款的事实和数额进行了确认，后因上诉人未偿还借款，为防止损失扩大，答辩人于出具手续的第二天将信用卡挂失，故本案应维持原判。张荣兰向一审法院起诉请求：1.判令刘明扬偿还借款44×××00元整；2.诉讼费由刘明扬负担。一审法院认定事实：2016年7月，张荣兰将自己名下卡号为“62×××89”的交通银行信用卡借给刘明扬使用，在2016年7月—2017年6月间，刘明扬使用该信用卡在自己所经营的南阳市卧龙区名扬建筑机械经营部通过POS机消费17次，共计218204.5元。2017年6月25日，刘明扬给张荣兰出具条据，内容为：“借卡欠张荣兰1张交通银行信用卡（44×××00）。刘明扬4110821987072590152017、6月25号”。2017年6月26日，张荣兰到交通银行挂失上述信用卡并补办新卡，新卡卡号为“62×××90”。2017年7月9日至12日，张荣兰使用尾号为“2690”的新卡分7次共计偿还原尾号为“2289”的信用卡拖欠交通银行的欠款43686元。刘明扬于2016年3月3日用支付宝分三次分别给张荣兰转账10000元、10000元、10000元，于2016年9月9日给张荣兰转账5000元，于2017年3月9日分两次分别给张荣兰转账9990元、9990元，于2017年6月27日给张荣兰转账8000元。一审法院认为，刘明扬使用张荣兰名下信用卡信用额度内的钱款并给原告出具条据，双方形成民间借贷法律关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第四款规定：“自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；”本案刘明扬向张荣兰出具借卡的条据，系对张荣兰名下信用卡额度的书面确认，双方形成了借贷合意，成立民间借贷合同关系。本案争议的焦点问题为：刘明扬有没有使用张荣兰名下信用卡额度内的款项。而要查明这个问题，首先需要查明刘明扬何时获得涉案信用卡的实际支配权。张荣兰诉称2016年将涉案信用卡借给刘明扬使用，刘明扬一直没有偿还，在张荣兰的要求下于2017年6月25日补签的借卡条据。刘明扬辩称是2017年6月25日写条的时候，才拿到的涉案信用卡。但是根据涉案信用卡的消费记录，在2016年7月—2017年6月间，该信用卡在刘明扬所经营的南阳市卧龙区名扬建筑机械经营部通过POS机消费17次，共计218204.5元，而张荣兰与刘明扬所开设的建筑机械经营部之间并没有业务往来。刘明扬辩称是张荣兰在其店内刷卡套现，刷过之后自己通过支付宝跨行转账（有一次使用现金）转给张荣兰了，但刘明扬提供的转账记录在时间上和金额上均与信用卡上消费记录不符合，刘明扬该辩称理由不成立。刘明扬又辩称，这些消费是张荣兰用于帮自己垫交保险费所刷，随后自己将相关保费已经还给张荣兰，但刘明扬未提供证据证明，消费金额也与刘明扬所述的十几万不相符合，刘明扬前后陈述自相矛盾，故刘明扬该项辩称理由不成立，一审法院不予支持。综上，刘明扬无法对涉案信用卡在其经营的南阳市卧龙区名扬建筑机械经营部通过POS机消费17次，共计218204.5元这一事实给出合理的解释，刘明扬辩称2017年6月25日拿到涉案信用卡，与信用卡的消费记录明显不相符合，刘明扬辩称理由不成立，一审法院不予支持。根据刘明扬给张荣兰出具的借卡条据以及涉案信用卡在刘明扬经营的南阳市卧龙区名扬建筑机械经营部通过POS机消费17次，共计218204.5元这一事实，可以认定张荣兰于2016年7月将尾号为“2289”的信用卡借给刘明扬使用。张荣兰于2017年6月26日将尾号为“2289”的信用卡挂失注销后，通过新卡偿还原尾号为“2289”的信用卡拖欠交通银行的欠款43686元，足以证明刘明扬使用张荣兰名下信用卡信用额度内资金43686元。故张荣兰要求刘明扬还款的诉讼请求，一审法院予以支持。张荣兰诉讼请求得到支持，诉讼费由刘明扬负担。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第四款规定，判决：一、限被告刘明扬于本判决生效后十五日内偿还原告张荣兰43686元；二、驳回原告张荣兰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，减半收取计450元，由被告刘明扬负担。二审中，刘明扬提交证据两组：证据一为保险单，拟证明刘明扬与张荣兰之间在2016年起便存在业务往来。证据二为刘明扬办卡信息，拟证明一审法院调取张荣兰的还信用卡记录不是刘明扬的工商银行及中信银行。张荣兰质证认为，证据一真实性无异议，但与本案无关；证据二与本案无关。合议庭评议后认为，上述证据均不属于新证据，且与本案的处理无关，不应予认定。对一审查明的基本事实本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”本案中，张荣兰将信用卡交付给刘明扬使用，刘明扬在使用信用卡期间产生的透支额度，双方之间民间借贷关系成立。刘明扬上诉称其2017年6月25日出具的借卡凭证仅能说明双方存在民间借贷的合意，其不应对借卡之前的信用卡透支情况承担责任。本案根据2016年7月—2017年6月间，涉案信用卡在刘明扬所经营的南阳市卧龙区名扬建筑机械经营部POS机消费高达17次及借卡凭证中关于“欠张荣兰1张交通银行卡”的表述等事实，可以说明刘明扬在出具借卡凭证之前即占用使用涉案信用卡具有高度的盖然性，张荣兰在刘明扬出具借卡凭证的次日即对涉案信用卡进行挂失的行为也能够印证上述事实。信用卡挂失后即不再具有透支及消费功能，本案张荣兰挂失信用卡的时间是2017年6月26日，而2017年6月27日刘明扬又向张荣兰转账支付8000元，对该8000元，张荣兰抗辩称系刘明扬购买保险的费用，但其在法庭限定的时间内未提交证据足以证明其主张，故对该8000元应从刘明扬欠付信用卡刷卡数额中予以扣减，即刘明扬应向张荣兰支付43686元-8000元=35686元。综上所述，上诉人刘明扬的部分上诉理由成立，对成立部分本院应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更河南省镇平县人民法院（2020）豫1324民初6002号民事判决第一项内容为：刘明扬于本判决生效后十五日内偿还原告张荣兰35686元；二、撤销河南省镇平县人民法院（2020）豫1324民初6002号民事判决第二项；三、驳回张荣兰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费450元，二审案件受理费900元，合计1350元，由刘明扬负担938元，张荣兰负担420元。本判决为终审判决。审判长 王 彬审判员 郭林慧审判员 李晓伟二〇二一年三月四日法官助理陈垠君书记员宋亚男