江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终949号上诉人（原审原告）：万发勇，男，1968年11月23日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：张传志，连云港市赣榆区塔山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江西诚元建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林街办金山路28号。法定代表人：吴姜潭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄琳，北京盈科（嘉兴）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市赣榆区青口镇谷沙社区居民委员会，住所地连云港市赣榆区青口镇谷沙社区。法定代表人：万发军，该社区居委会主任。上诉人万发勇因与被上诉人江西诚元建设工程有限公司（以下简称江西诚元公司）、连云港市赣榆区青口镇谷沙社区居民委员会（以下简称青口镇谷沙社区居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初5590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万发勇上诉请求：请求二审法院依法查清事实，予以改判，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院支持江西诚元公司收取管理费的抗辩理由无事实依据。江西诚元公司将其中标的青口镇谷沙社区居委会的综合服务中心项目工程全部转包给上诉人，并与上诉人签订了《建设工程承包合同》，该转包合同系违法无效合同，合同约定条款不具有合法性，合同中虽约定收取上诉人2.5%的管理费，但该工程是经过审计部门审计出的工程造价，根本就没有包括管理费的款项，故该约定不具有真实性、合法性。江西诚元公司将该工程全部的项目转包给上诉人后，就没有参与过该工程的任何施工、任何管理，完全是上诉人独自完成，上诉人不具备支付管理费的法定理由，同时，根据举证规则，江西诚元公司并没有举证证明参与管理的事实依据，故一审法院支持江西诚元公司扣除管理费的抗辩请求，无法律及事实依据。二、一审法院支持江西诚元公司扣除上诉人11%税金的抗辩请求无法律及事实依据。税收是国家法定的，江西诚元公司没有权利代扣，该工程中标的工程造价包含的税金是3.41%，而转包合同约定为11%，江西诚元公司等于自行增加了税金，变相的将税金进行了买卖，明显违背了法规。江西诚元公司应当按照税法的相关规定，出具据实缴纳的税金数额，作为法律依据进行抗辩，该案江西诚元公司并没有举证缴纳税金的法定数额，一审认定扣除11%的税金判决无事实及法律依据。江西诚元公司答辩称：1.上诉人应当办理和青口谷沙社区办理结算，我方收到工程款，且提交相应人工材料机械等发票和凭证后，答辩人才产生支付责任，本案上诉人要求我方支付责任尚未满足条件，应当驳回上诉2.一审判决没有按照合同约定支持我方要求上诉人给付我方常驻人员工资请求错误，应当从上诉人工程款中扣除。3.税费的问题，我方认为按照现行规定，增值税税率是11个点，增值税附加是增值税缴纳基础13%，企业所得税是按照20个点缴纳，从双方约定的11个点税金看出，我方是亏损的，我方要求上诉人负担其他税费。青口镇谷沙社区居委会提交书面答辩意见，1.因江西诚元公司与万发勇之间的合同无效，江西诚元公司收取的管理费应当退还给万发勇。2.虽然江西诚元公司与万发勇之间的合同无效，但双方合同签订和工程款的支取方面，万发勇与江西诚元公司、答辩人形成委托关系，一审中三方确认涉案工程造价为3206428.37元，答辩人已向江西诚元公司支付2813420元，尚欠393008.37元，江西诚元公司至今未向答辩人开具正式发票（税票），答辩人要求二审法院在答辩人欠付工程款数额内扣除万发勇及江西诚元公司应缴纳税款，或者由万发勇和江西诚元公司向答辩人出具涉案工程正式发票。根据答辩人向有关部门咨询，类似工程税率为9%，据此，答辩人实欠万发勇和江西诚元公司工程款104429.8167元。（393008.37元-3206428.37×9%）万发勇向一审法院起诉，请求判令：1.青口镇谷沙社区居委会、江西诚元公司支付工程款591234元及利息（自诉讼日至付清日止）；2.诉讼费用由青口镇谷沙社区居委会、江西诚元公司承担。一审法院查明事实：2016年6月16日，青口镇谷沙社区居委会将谷沙社区综合服务中心项目工程发包给江西诚元公司施工，双方签订《建设工程施工合同》，约定合同价为2893654.33元；计划开工日期为2016年5月20日，计划竣工日期为2016年10月17日；付款方式为：工程施工至一层完成支付工程合同价款的20%，工程施工至主体完成付至工程合同价款的50%，合同承包范围内工程完工具备验收条件，付至工程合同价款的70%，验收合格后且所有竣工资料备案合格后，付至已完成工程量价款的80%，承包范围工程审计结束且出具合格的审计报告后一个月内，付至结算总价的95%；余款5%保修金待保修期满付清；工程保修期按国家有关规定。该工程实际由万发勇施工。2016年8月23日，江西诚元公司(甲方)与万发勇（乙方）签订《建设工程承包合同》，将谷沙社区综合服务中心项目工程转包给万发勇施工。合同约定，合同造价为2893654.33元，按实结算；甲方责任中约定，甲方派遣王龙海同志代表公司常驻现场，负责管理和协调项目施工有关事宜，所有发生的费用由项目部承担，工资为3500元/月；工程款的收取按照甲方与建设单位签订的《建设工程承包合同》、补充协议及各项承诺为依据，所收取的工程款必须全部汇入甲方指定的账户，甲方在扣除管理费、税金及相关规费、罚款及违约费用后转入乙方内部结算户，由乙方按工程实际情况计划支配，用款计划应提前上报甲方，经甲方审核后由财务部门支付；关于管理费用、办公费用成本及有关税费计提方式约定，乙方按照工程总造价向甲方交纳2.5%的管理费，其他与项目有关的费用由乙方交纳；乙方按工程总造价向甲方交纳11%的税金，税金由甲方代扣代缴，其他与项目有关的费用均由乙方承担。合同签订后，万发勇组织人员进行了施工，2016年11月23日，该工程经竣工验收合格。2018年11月26日，该工程经审定造价为3206428.37元。青口镇谷沙社区居委会向江西诚元公司支付工程款2558000元，向万发勇直接支付工程款255420元，剩余工程款393008.37元未付。江西诚元公司在收到2558000元工程款后，向万发勇支付2385194元。一审法院认为，江西诚元公司将其承揽的谷沙社区综合服务中心项目工程转包给不具备施工资质的万发勇施工，其行为违反了法律的强制性规定，双方签订的《建设工程承包合同》依法应属无效合同。万发勇作为实际施工人，按照合同约定完成施工，现该工程已经竣工验收合格，江西诚元公司应参照与万发勇之间的合同约定支付工程价款。按照万发勇与江西诚元公司的合同约定，万发勇应向江西诚元公司支付管理费80160.71元（3206428.37元×2.5%）、税金352707.12元（3206428.37元×11%），另扣除江西诚元公司向万发勇支付的2385194元、青口镇谷沙社区居委会向万发勇支付的255420元，江西诚元公司还应向万发勇支付工程款132946.54元（3206428.37元-80160.71元-352707.12元-2385194元-255420元）及利息。万发勇主张利息自起诉之日即2020年10月9日起计算，不违反法律规定，一审法院予以支持。对于江西诚元公司辩称向万发勇支付工程款应扣除工人工资，因江西诚元公司并非工人工资支付的对象，亦未提供其他证据予以佐证，故对该辩解意见，一审法院不予支持。青口镇谷沙社区居委会作为发包人尚欠工程款393008.37元未付，故青口镇谷沙社区居委会应对欠付万发勇132946.54元工程款承担付款责任。综上所述，万发勇的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，一审法院判决：江西诚元公司应于判决生效之日起十日内给付万发勇工程款132946.54元及利息（利息自2020年10月9日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；青口镇谷沙社区居委会对上述债务在其欠付范围内承担付款责任。一审案件受理费9712元，减半收取4856元，由万发勇承担3556元，由江西诚元公司、青口镇谷沙社区居委会承担1300元（以上费用万发勇已预交，青口镇谷沙社区居委会、江西诚元公司应于判决生效之日起十日内给付万发勇）。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：是否应当按照江西诚元公司与万发勇的合同约定，从上诉人万发勇应得工程款中扣除11%的税金和管理费。关于管理费是否应当从万发勇应得工程款中扣除及税金扣除的标准应当如何确定的问题，本院经审查后认为，虽然江西诚元公司与万发勇之间的施工合同因违反法律法规的强制性规定而被认定为无效，但工程已经竣工验收合格，万发勇施工了涉案工程，其向江西诚元公司及发包人主张工程款应当予以支持。虽然合同无效，但合同中有关工程结算的条款可以参照适用，而且双方就甲方（江西诚元公司）收取乙方（万发勇）工程总造价2.5%的管理费及万发勇按工程总造价11%向江西诚元公司交纳税金的约定均是双方的真实意思表示，结合江西诚元公司在施工过程中对工程进行了一定的管理行为，本院认为，在万发勇工程款中扣除管理费及税金按照11%交纳并无不当。综上，上诉人万发勇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9712元（万发勇已预交），由万发勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年三月三十一日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。