浙江省桐乡市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0483民初4202号原告：嘉兴虎姐服饰有限公司，住所地：浙江省桐乡市濮院镇恒乐路515号8幢5楼，统一社会信用代码91330483MA2CXDAY9G。法定代表人：杨晔，经理。委托诉讼代理人：宋贤明、平晓霞，浙江泽春律师事务所律师。被告：张丹丹，女，1989年3月1日出生，汉族，住浙江省文成县。委托诉讼代理人：俞起、廖彬彬，、实习律师。原告嘉兴虎姐服饰有限公司与被告张丹丹合同纠纷一案，本院于2020年7月31日立案后,依法适用简易程序，于2020年9月23日第一次公开开庭进行了审理。原告嘉兴虎姐服饰有限公司法定代表人杨晔及其委托诉讼代理人宋贤明、被告张丹丹及其委托诉讼代理人俞起到庭参加诉讼。第一次开庭结束后，双方当事人申请庭外和解一个月，在此期间因双方当事人未能达成和解。因案情复杂，本案依法转为普通程序，于2021年1月21日第二次公开开庭进行了审理，原告嘉兴虎姐服饰有限公司法定代表人杨晔及其委托诉讼代理人宋贤明、被告张丹丹及其委托诉讼代理人俞起到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。原告嘉兴虎姐服饰有限公司向本院提出诉讼请求（明确后)：一、判令被告支付2020年4月1日至2020年7月3日利润分成592537.89元；二、判令被告在2020年7月4日至2021年7月3日期间不得在同平台(包括头条西瓜达人平台)直播并支付赔偿金5000000元；三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年12月11日原被告就进驻西瓜达人平台的相关合作事宜签订一份《达人（媒体主）进驻合作协议》，合同约定平台帐号为UID：100956435432。原告为争取被告获得更多平台推广、流量等机会，并为此投入相关成本及运营。被告通过账号进行直播，直播账号资源归原告所有，账号获得收益按照原被告7:3比例分成。合同签订后经过原告努力推广被告获得了很高人气现在已经有8.8万粉丝，之后被告在直播中未优先安排原告的直播事项并将直播中获得的收益未分配给原告并在2020年6月4日提出解约，解约后被告依旧在同平台直播。依据协议第八条8.3款规定，被告应承担解约后的法律责任。被告张丹丹辩称：一、关于原被告双方的基础法律关系问题。原告与被告之间完全符合劳动关系法律的特征，即使桐乡市劳动人事争议仲裁委员会未予受理，被告也不再主张以劳动纠纷处理本案，但法院仍应当从双方签订的协议、日常沟通、合作形式及履行行为等来谨慎判断。二、原告要求被告支付592537.89元利润分成的主张与事实严重不符，无任何主张的依据。原告主张利润分成的款项费用也是没有任何事实及法律上的依据，完全是原告的单方推断。1、该期间，事实上不存在原告所指称的2020年4月1日至2020年7月3日的“利润”金额。2、按照约定，原告尚未足额支付被告的保底每月收入5万元，应是原告向被告承担款项支付义务，不存在反倒要由被告来向原告支付所谓的“利润”。3、原告所计算的2020年3月1日至3月31日的计算基础与事实严重不符，不存在所谓的282160.9元的“净利润”。4、抛开收益“有”还是“没有”的事实问题，原告仅凭被告自2020年3月1日至3月31日的直播销售情况来推断2020年4、5、6月时间段的预期收益完全没有根据，更是不符合事实。此外，依约定，外部广告收入应按5：5比例分成，原告计算有误，被告为罗莱家纺进行推广取得的广告费用应按5：5比例分成。5、抛开上述争议，原告应当对其主张承担举证责任。原告未能提供相应证据证明被告存在可分配的利润的事实，故原告应当承担举证不利的后果。三、关于案涉合同第8.3条“解约一年之内不得在同平台直播，如有违约需赔偿我司500万元”约定的效力及公平性问题。1、从案涉合同签约基础的角度来看，本案原、被告双方的签约地位极不平等，被告没有“议价”的能力和地位。即使该条款不能认定为霸王条款，也应当基于双方的合同地位及行业惯例，对条款内容的有效性、公平性和合理性做审慎考量。2、从法律性质上看案涉合同第8.3条，应当属于不规范的“类竞业约定”，对标竞业相关规定，该条款内容显失公平，极不合理。3、抛开是否属于“类竞业”的问题，从案涉合同第8.3条约定的限制义务内容和不利后果来看，也显失公平，极不合理。4、关于案涉合同第8.3条约定的500万元违约金是否过高的问题。抛开上述法律关系争议和相关禁止性条款是否有效的争议，关于该500万元违约金额设置，严重过高，极其不合理。如果法院判定被告要承担违约责任的话，也应当大幅度降低调整违约金。5、如法院判定被告承担一定的违约金，被告不应当再负担“一年之内不得在同平台直播”的义务。四、原告于起诉状中陈述的有关情况与事实严重不符。事实上，原告严重侵害了被告方的合法权益，被告保留追究原告法律责任的权利。经审理，本院确认案件事实如下：2019年12月11日，原告与被告签订《达人（媒体主）进驻合作协议》。协议约定媒体主在头条西瓜平台使用账户UID：100956435432。平台方为头条西瓜达人平台。媒体主为与原告签订本协议的单位或个人。协议明确约定原告为被告争取入驻平台方的机会，获取平台方提供的优惠政策；原告为被告争取优于平台方常规入驻的账号设置、展示、曝光的机会，获取更多平台推广、广告、流量机会；收益数据以平台方的最终结算数据为准，相应计算支付时间、支付金额、支付流程按平台方的规定执行；被告可以优先获得原告为其争取的平台方的扶持政策，优先获得机构与平台方提供的培训服务，尽可能的解决被告在发展中的困难；根据实际发展要求，无论签约前后，若被告加入西瓜以外其他内容发布及传播平台(包括短视频、直播、图文)，本协议视同有同等效力。未经原告许可被告不得擅自与其他公司签约。达人账号内包括但不限于卖货利润，佣金、V任务、打赏、头条、及其他频道等收入，原告与被告按净利润7:3分成，次月20日结算上月收入（ps:净利润是指通过UID:所产生的，卖公司的货、资金、库存都由原告解决）净利润=营业额-产品成本-水电-房租-快递-人员工资-推广成本等，外部接收广告净利润5:5分成。其他未来可能增加的相关收入包括但不限于其他内容平台收益、商家邀请活动、品牌活动等，次月20号结算上月收入。被告每月保底收入是5万元。以上所有收入税费自理。协议约定在直播权限存续期间，直播账号的所有商家资源归原告所有，直播账号所注明的联系方式均由原告指定，被告不得私自添加或更改，与商家的业务接洽均由原告负责，被告不得私自与商家洽接业务。协议约定，合作期内，被告可以与原告解约，需要提前一个月提出书面申请。解约一年之内不得在同平台直播，如有违约须赔偿原告500万元。协议还对双方的其他权利和义务进行了约定。2020年6月4日，被告出具《解约申请书》一份，申请书载明：本人张丹丹（身份证号：330328198903××××）与贵司嘉兴虎姐服饰有限公司于2019年12月11日签署了《达人（媒体主）进驻合作协议》，约定了贵司要及时支付款项、为本人提供运营管理等服务，但是经过前期的合作发现贵司存在以下问题：1.长时间未按期和本人结算相关费用，已经拖欠了1-5月份相关费用；2.合计拖欠总费用高达至少21ｗ金额，而且计算方式混乱；3.至目前为止没有给我们提供任何有帮助的服务，如运营、售后和助理等。综上所述，本人现正式提出申请要求解除与贵司签署的所有合作协议，向本人支付相应款项，望贵司在收到本申请书之后3日内与本人联系，联系方式（159××××1119），若逾期未联系，本人将通过法律途径维护自身合法权益。协议发出后，双方合作至7月3日。被告于2020年9月3日向桐乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决原告补发拖欠被告2019年12月11日至2020年7月4日期间的工资348928元、补缴2019年12月11日入职至2020年7月4日期间的社会保险。2020年9月23日，桐乡市劳动人事争议仲裁委员会作出浙桐乡劳人仲不【2020】23号不予受理案件通知书，该通知书认为被告申请不属于仲裁受案范围。以上事实，由达人(媒体主)进驻合作协议》、《解约申请书》、浙桐乡劳人仲不【2020】23号不予受理案件通知书及双方当事人陈述等为证。本院认为，关于本案的法律关系问题。被告认为与原告之间成立劳动关系，但经桐乡市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书后，被告并未向本院提起诉讼。经本院释明后，被告明确表示不再就本案提起劳动争议诉讼，故本案以合同纠纷处理双方争议。关于原告诉请的利润分成问题。原告认为2020年3月1日至3月31日净利润为282160.9元，原告方应获得分配利益为197512.63元，因被告未能提供2020年4、5、6月份外场直播的收入明细导致原告无法进行结算，故本案4、5、6月份可获得预期收益计算为592537.89元（197512.63元×3）。原告提供了2020年3月份的直播销售收入明细、费用明细、罗莱公司外场直播佣金明细、罗莱公司广告收入等证据证明3月份的利润，提供了4至6月份的衣物等成本费用清单。对于原告提交的证据，被告认可3月份房租水电费用、人员工资费用、钻石费用、快递包装费用及餐费的真实性，但认为原告把公司所支出的全部费用都计算在被告头上不合理，对其他费用被告则不予认可，对4月至6月份的衣物等成本费用清单不予认可。被告认为，原告所依据的计算基础与实际严重不符，对于尚未产生的、推断性的主张不应得到支持，原告应就其主张承担充分的举证责任，否则应当承担相应的不利后果。本案中，原告诉请2020年4月、5月、6月的利润分成，但其提供的证据为2020年3月份数据，被告对此并不认可。从双方提交的微信聊天记录可以看到，在2020年4月份，双方基本按照原告制定的工作计划进行合作，且在4月份多数为原告方货物的直播，仅有少数外场直播，对于原告货物的直播销售，收入皆由原告掌握。从原告提供的4月份的应付货款汇总表及明细表（相关证据皆复印件，被告并不认可）来看，4月份的应付货款金额为690488元，已超过3月份原告自称的546067.38元。原告未能提供2020年4月份的收入明细及有效的费用清单。2020年5月份、6月份部分直播收入同样由原告掌握，原告亦未提供相应的收入明细及有效的费用清单。本案被告虽未提供其外场直播的收入明细，但原告亦未尽到其举证责任。在2020年4至6月份原告掌握直播销售收入的情况下，原告以3月份的其所谓的利润分成来计算4至6月份的利润分成，本院不予支持。退一步讲，即使原告所称的因被告未能提供外场直播收入导致原告不能及时结算只能以3月份的利润分成来计算4至6月份的逻辑成立，因被告不认可原告所提供的销售明细，对于费用也只认可人员工资、房屋水电费、餐费等部分费用的真实性（对关联性不认可），对于原告所称的衣物等成本费用亦不认可，因原告提供的衣物等成本费用清单皆系复印件且除被告认可其真实性的费用清单以外的其他费用清单均由原告自行制作，真实性无法确认，相关费用亦难以认定，原告主张的3月份的净利润难以得到认定，原告以此为基础计算出来的4月至6月份的利润分成的诉请亦不能得到支持。综上，对原告要求被告支付592537.89元利润分成的诉请不予支持。关于原告诉请的被告在2020年7月4日至2021年7月3日期间不得在同平台（包括头条西瓜达人平台）直播并支付500万赔偿金的问题。双方签订的《达人（媒体主）进驻合作协议》第八条第三款约定“合作期内可以与我司解约，需要提前一个月提出书面申请。解约一年之内不得在同平台直播，如有违约需赔偿我司500万元”。依据该条款的约定，被告应在解约（2020年7月3日）之后的一年内不得在同平台直播，但被告违反约定，解约之后依旧在同平台直播，依约应承担违约责任。被告称禁止直播条款是格式条款、霸王条款，属于“类竞业约定”，显失公平，违约金过高且不能与禁止直播条款同时适用。从双方的实际情况来看，被告系完全民事行为能力人，在与原告签订合作协议之前亦注册过公司并从事过直播活动，被告应当理解该条的含义及由此带来的风险，且原告成立于2019年10月18日，亦非知名公司，难以得出原告滥用优势地位、强迫被告签约的事实。原告与被告签约，必然要付出一定的人力、物力、财力为被告积攒人气、吸引粉丝。事实上，原告在与被告合作期间，被告的粉丝量有大幅度的增加，而被告人气提升、粉丝数量的增加，必然会给被告此后的直播活动带来便利（被告在答辩状中亦提到直播的收益完全取决于账号粉丝的流量和支持力度），但对原告的经营会带来影响，因此协议设定在被告提前解约的情况下不得在一定时间内在同平台直播的条款存在一定的合理性。该条款约定被告违约后支付原告500万元的违约金，鉴于被告已存在违约直播行为，协议约定被告违约后应承担赔偿金，并未约定应同时禁止直播行为，故本案应被告支付原告违约金，不应同时适用禁止直播和支付违约金。此外，如被告抗辩中提到的，违约金其主要作用就是在于弥补违约行为对守约方造成的损失，同时起到一定的惩罚作用，违约金的承担意味着对相应义务的豁免，故不应同时禁止被告直播，加重被告责任。至于违约金的金额，应以被告解约后给原告造成的损失为基础，本案中，原告未举证证明被告解约行为给其带来的实际损失。本案原告亦未有证据证明被告有抢夺其客户资源的行为，同时被告亦非知名主播，双方实际合作的时间双方庭审中均认可2020年3、4、5月份为尚属正常的时间，6月份已无多少合作，双方合作时间不长，且原告很快又和其他人签订了主播协议，可见被告的解约行为给原告经营带来的影响有限。此外，案涉直播账号被告在与原告签约前已使用约三年，本案未有证据证明原告为被告的直播活动进行过努力推广、争取更多的培训及优惠政策等，不能认定被告粉丝量的增加全系原告推广的结果。从整个协议来看，协议约定原告可以提前解约并不需要承担违约责任，协议也未约定原告在未及时结算时的违约责任等，该条款的设定存在一定的不公平性。故对违约金的金额，本院结合双方合作的时间、被告的违约程度、违约行为对原告造成的损失、原告投入的成本等酌定为500000元。对原告的其余诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告张丹丹于本判决生效之日起十日内支付原告嘉兴虎姐服饰有限公司赔偿金500000元；二、驳回原告嘉兴虎姐服饰有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50948元，财产保全费5000元，合计55948元，由被告张丹丹负担11820元（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡支行，账号为：6228××××2567，逾期缴纳将移送执行），由原告嘉兴虎姐服饰有限公司负担44128元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长  陈庆丰人民陪审员  胡晓红人民陪审员  高建伟二〇二一年三月三日书 记 员  王思靖