山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终145号上诉人（原审原告）：刘运伟，男，1978年2月6日出生，汉族，住山东省曹县。委托诉讼代理人：马丙亮，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢宏博，上海市海华永泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨**刚，男，1978年10月3日出生，汉族，住湖北省武汉市。被上诉人（原审被告）：韩杰，女，1981年11月18日出生，汉族，住济南市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：路迅，山东科创律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：高晨露，山东科创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：臧长春，男，1978年1月17日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：山东君盛置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：王志强，执行董事兼总经理。上诉人刘运伟因与被上诉人杨**刚、韩杰、臧长春、山东君盛置业有限公司（以下简称君盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初4626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘运伟上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判支持刘运伟全部诉讼请求或将案件发回重审；2.一、二审受理费及财产保全费等全部费用由杨**刚、韩杰、臧长春、君盛公司承担。事实与理由：一、一审判决书在内容上缺少对争议案件事实的认定，导致案件关键事实不清。本案争议的焦点问题是刘运伟是否为案涉工程的实际施工人，杨**刚、韩杰应否向刘运伟支付工程款、君盛公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任、臧长春是否应对君盛公司的债务承担连带责任。一审判决未对案件焦点问题争议事实做出任何认定。二、一审判决未依法对涉案证据做出判断，致使认定事实错误与认定事实不清并存，未对杨**刚明显的伪证行为进行认定、处罚。1、一审法院未依法对涉案证据做出判断，明显违反民事诉讼法律的强制性规定。依照民事诉讼法第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第九十六条以及第九十七条的规定，一审法院应当按照法定程序，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对各方当事人提交的证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果，对有争议的证据应在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。但是，一审判决书在“本院认为”部分，除对刘运伟提交的两份竣工验收报告做出了“不予采信”的认定及对臧长春提交的落款日期为2017年1月25日的协议书做出“不能认定各方当事人达成新的合意”的认定外，对刘运伟提交的能够证明刘运伟对案涉工程进行了实际施工的其他15组证据、杨**刚提交的不具有证明效力以及被证据证明虚假的证据、臧长春提交的案涉工程施工合同等数十份证据的真实性、证明力大小未做分析判断，更未阐明证据是否采纳的理由，而只是罗列各方当事人的举证意见及质证意见。2、刘运伟提交的书证、电子信息证据、证人证言等证据相互印证，已形成完整的证据链，能够充分证实刘运伟系案涉工程的实际施工人。3、杨**刚、韩杰在一审诉讼中存在虚假陈述、伪造证据及其他不诚实诉讼行为，但一审判决对此视而不见，没有做出认定。(1)杨**刚、韩杰多次陈述“刘运伟与案涉工程毫无关系”，系虚假陈述，杨**刚、韩杰对刘运伟一审提交的刘运伟与其两人的微信、短信记录的真实性予以认可，如前所述，其两人在多次聊天中并不否认刘运伟对案涉工程款的权利资格；建设方臧长春陈述直接向刘运伟支付60多万元，杨**刚、韩杰在第一次庭审中对此没有否认；龚金飞等人的证言、刘运伟提交的其他证据材料证明的事实已充分证实刘运伟是案涉工程的实际施工人。(2)杨**刚向一审法院提交的落款日期为2015年9月25日杨**刚与龚金飞签署的《劳务分包协议》，系虚假证据。证人龚金飞本是刘运伟雇佣的负责案涉工程水电项目施工的班组长，由于对方未及时支付工程款，导致刘运伟无力足额支付龚金飞等人的劳务费。龚金飞与杨**刚并不存在劳务分包关系，该《劳务分包协议》明显虚假，开庭质证后，刘运伟于2019年10月22日通过电话联系龚金飞落实有关情况。龚金飞告知该《劳务分包协议》实际形成于2019年7、8月份左右；当时杨**刚联系龚金飞，要求补签一份《劳务分包协议》，如果龚金飞配合，杨**刚可以向龚金飞支付部分款项，龚金飞要钱心切，答应了杨**刚的要求；后杨**刚将事先起草好的协议邮寄给龚金飞，并让龚金飞将协议落款时间倒签至2015年9月25日，以便与案涉工程施工时间一致，龚金飞签完字后又邮寄给杨**刚。在本案第二次开庭前，刘运伟将与龚金飞的电话录音证据提交法庭。为进一步证实杨**刚伪造证据的事实，刘运伟申请龚金飞出庭作证，以证实《劳务分包协议》的伪造过程；案涉工程的实际施工人系刘运伟而不是杨**刚。一审判决对《劳务分包协议》的真实性、合法性未做任何判断。在询问证人环节，杨**刚、韩杰代理人出示了一份龚金飞签字的落款日期为2020年9月3日的《证明》一份，要求该证人辨认。龚金飞陈述是其书写。刘运伟及代理人对该《证明》的形成过程对证人进行了询问，特别恳请二审法院审查：杨**刚、韩杰代理人主动出示该《证明》交该证人辨认，并作为新证据提交。但在龚金飞实事求是的指证《证明》中对杨**刚、韩杰有利的关键内容虚假后，杨**刚、韩杰代理人便拒绝向法庭提交该证明。鉴于该《证明》是杨**刚再次通过利诱伪造的证据，而且是经杨**刚方主动出示给证人辨认，并交刘运伟质证，该证据已实实在在的参与到审判活动中并记录在卷，刘运伟强烈要求法庭责令杨**刚方提交法院备查。法庭没有准许刘运伟的这一合理请求，而是放任杨**刚方公然撤回涉嫌指使他人伪造的证据，且在判决中只字未提该《证明》及其质证过程。另，在龚金飞出庭作证前，杨**刚当天上午支付给龚金飞拿到了对其有利的前述《证明》，也向法庭提交申请龚金飞为其证人出庭作证，证明目的为龚金飞与杨**刚之间是直接的劳务分包关系，杨**刚是实际施工人。但龚金飞坚守了法律底线和良知，对事实进行了如实陈述，证实刘运伟是案涉工程的实际施工人，根本背离了杨**刚的非法预期。此时，杨**刚方又马上撤回了申请龚金飞为其证人出庭作证的申请，其行为相当于无正当理由撤回对己方不利的证据。这是杨**刚明显的不诚实诉讼行为之二。4、杨**刚、韩杰在一审诉讼中主张涉案工程由其施工提交的证据，不具有真实性、有效性，不能证明其主张。三、一审判决认定对于刘运伟提交的两份竣工验收报告不予采信，认定事实错误。首先，刘运伟的直接合同相对人是杨**刚，而杨**刚已在两份竣工验收报告中签字认可案涉工程已竣工验收。其次，代表建设单位人员签字的“王旭阳”，已在(2019)鲁0103民初5634号案件审理中已出庭作证，证明其是君盛公司指定的工地负责人，杨**刚及刘运伟也均能证明这一点。因此，刘运伟提交的两份竣工验收报告能够证实案涉工程已经竣工验收，一审判决不予采信是错误的。四、一审判决认定“即使刘运伟系上述工程实际施工人，依据现有证据不能有效证据证实自己工程量”，属错误分配举证责任，致认定事实错误。本案施工合同系固定总价合同，杨**刚、王旭阳也在刘运伟提交的两份竣工验收报告中确认了工程总价款，刘运伟作为整个工程的实际施工人，无需再证明工程量。如果对方主张工程量减少，也应当由对方承担举证责任。杨**刚、韩杰辩称，一、刘运伟在上诉状中所写的相关内容多是对一审开庭其意见和证据的重复，在一审中已经对这些证据及问题作出了认定及判决。二、杨**刚在一审中已经充分举证相关实际施工是由其实施。三、杨**刚与刘运伟之间不存在任何合同关系，不应当承担任何责任。四、韩杰与本案无关联不应当承担任何责任。臧长春辩称，要求维持原判。君盛公司辩称，王志强是2017年受让的公司股权，之前的事情不清楚，其也是被人骗了才签了字接过来的公司。对涉案的工程款也不了解。刘运伟向一审法院起诉请求：1.判令杨**刚、韩杰共同支付刘运伟工程款800万元；2.君盛公司在欠付工程款范围内对刘运伟承担责任；3.判令臧长春对君盛公司的付款责任向刘运伟承担连带清偿责任；4.相关诉讼费用由杨**刚、韩杰、臧长春、君盛公司承担。一审法院认定事实：2015年10月19日,君盛公司（甲方、发包方）与杨**刚（乙方、承包方）、臧长春（担保人）签订八一银座商城施工合同一份。合同主要内容：工程名称：八一银座商城，建筑面积3600㎡，承包方式包工包料；开工日期2015年9月5日，竣工日期2015年12月15日；工程价款工程总造价为1700万元，包括：计费20万元，包含效果图和施工图；18F施工450万元，展厅楼层房间改造、拆改、空调、强弱电及精装修；19F施工650万元，房间内拆改、空调、强弱电及精装修施工；16F施工650万元，房间内拆改、空调、强弱电及精装修施工；上述报价中，18F、19F、16F造价固定；工程施工过程中增加楼层及施工内容，超出部分另行计取，利息自工程交付日起计算；图纸交付时间2015年9月10日；18F展厅施工2015年11月5日，19F、16F施工2015年12月10日；关于竣工验收和结算1、竣工验收（1）工程竣工后，乙方应通知甲方进行验收，甲方应接到乙方验收通知起5日内组织验收，自甲方接到验收通知之日起10日内仍未组织验收的，视为验收合格。（2）工程未经验收合格时，甲方不得有任何的使用行为（调试行为例外），否则视为甲方对该工程已经验收合格。保修期自验收合格之日起计算。2、结算工程验收合格后，按固定总价17700000元结算，增加部分双方协商费用。发包人接到竣工资料后15天内未有异议的，视为认可结算资料，双方应填写工程结算单并签字确认，若甲方在收到资料后既提不出书面异议又拒绝在结算单上签字的，视为结算单已经得到了甲方的签字确认；担保人承诺对本合同所涉工程承担连带清偿责任。合同落款处甲方加盖有山东君盛置业有限公司行政公章，乙方有杨**刚签名，担保人处有臧长春签名。一审法院依职权调取一审法院（2017）鲁0103民初2111号（君盛公司诉杨**刚建设工程施工合同纠纷）一案卷宗中君盛公司提交的八一银座商城施工合同，该合同内容与刘运伟提交内容一致。杨**刚、韩杰亦提交八一银座商城施工合同一份。其提交合同与刘运伟、君盛公司提交上述合同部分不一致内容如下：1、合同第八页第二十条第二项甲方指定王旭阳为工地负责人，乙方指定杨**刚为工地负责人；2、合同封面载明发包方君盛公司、承包方杨**刚。刘运伟和君盛公司持有的合同封面甲乙双方指定工地负责人处为空白。刘运伟提交2015年11月5日、2015年12月10日建设单位、设计单位、施工单位签署竣工验收报告两份，建设单位处由“王旭阳”签名施工单位人员签字处由“杨**刚、刘运伟”签字，工程验收内容和检查验收意见为：八一银座商城18楼展厅楼房间，16楼、19楼楼层房间改造、拆改、空调、强弱电及室内精装修按图纸已施工完毕，经验收，验收合格，同意交付。杨**刚、韩杰对验收报告真实性不认可，刘运伟提交的是复印件，并且施工单位人员签字上面刘运伟的签名字体是自行在复印件上增加的，与其持有的原件不一致，其持有原件施工单位签字处仅有杨**刚的签字。杨**刚亦提交竣工验收报告两份，载明施工单位人员签字处仅有“杨**刚”签字。臧长春对竣工验收报告的真实性不予认可，且该竣工验收报告王旭阳并未经君盛公司授权为建设单位负责人，其签订的竣工验收报告对君盛公司及臧长春均不发生法律效力。臧长春提交2017年1月25日君盛公司（甲方）、杨**刚（乙方）、臧长春（担保人）签订协议书一份，载明君盛公司与杨**刚2015年10月19日签订的施工装修合同按照济南泉城路皇冠假日酒店标准进行装修，应于2015年12月15日交工，时至今日未交工，因装修标准降低，合同额定为650万元整，定于交工验收合格约2017年4月27日付100万元整，于2017年6月30日、12月30日各支付150万元，于2018年12月30日支付250万元。刘运伟对证据真实性不认可，证据明显系撕毁后又拼接的，且存在涂改问题，不具有证明效力。韩杰、杨**刚对证据的真实性不予认可，杨**刚的名字是本人书写，但上面内容并不是杨**刚所认可的内容，证据系撕毁之后重新拼接的，而且下方杨**刚所写的内容被划掉了，所以该协议书不能作为认定案件事实的依据。臧长春提交涉案工程照片28张（2019年10月13日拍摄），证明八一银座工程现场的目前的状况根本不具备竣工验收的条件，工程质量严重不合格。刘运伟及杨**刚、韩杰对证据真实性均不予认可。另查明，刘运伟系济南金螳螂电子商务有限公司、济南玉琢装饰工程有限公司的法定代表人。君盛公司的法定代表人于2017年6月9日由姜维变更为王志强，股东由姜维、刘翠荣变更为王志强。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”杨**刚作为自然人不具有承包建设工程的相应资质，故其与君盛公司所签订的八一银座商城施工合同因违反法律的禁止性规定而无效。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。刘运伟主张案涉工程已竣工验收，但其提交的两张竣工验收报告中建设单位人员签字为“王旭阳”，（君盛公司、王志强、臧长春均不认可王旭阳有相关授权）但杨**刚、君盛公司、臧长春签订的三份《八一银座商城施工合同》中，只有杨**刚持有的合同中载明“甲方指定王旭阳为工地负责人，乙方指定杨**刚为工地负责人”，另外两份合同中甲方指定工地负责人及乙方指定工地负责人处均为空白，指定负责人处均为手写，且刘运伟未提交其他证据证实王旭阳系经君盛公司授权，故一审法院对于刘运伟提交的两份竣工验收报告不予采信。臧长春主张已与杨**刚就案涉工程价款达成新的协议，并提交日期为2017年1月25日的协议书，但根据当事人的陈述，杨**刚在签订协议后即当场将该协议撕毁，故不能认定各方当事人达成了新的合意。一审法院（2019）鲁0103民初5634号案虽认定案涉八一银座商城18F已实际投入使用，且君盛公司应当参照八一银座商城施工合同约定向刘运伟杨**刚支付18F工程款450万元，但刘运伟与杨**刚之间无书面协议，即使刘运伟系上述工程实际施工人，依据现有证据不能有效证据证实自己工程量，故刘运伟要求杨**刚、韩杰支付工程款800万元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。同理，刘运伟要求君盛公司在欠付工程款范围内对刘运伟承担责任和臧长春对君盛公司欠款承担连带责任的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条规定，判决：驳回刘运伟的诉讼请求。案件受理费67800元，财产保全费5000元，由刘运伟承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：刘运伟申请证人陈某广出庭作证，拟证明涉案工程的门、墙板等木质品均是由舜艺木业公司供应，且现场技术人员对接的是刘运伟，可以证明刘运伟是涉案工程的实际施工人。杨**刚、韩杰质证称，证人证言不能证实刘运伟所要证明的问题，该证人没有具体参与舜艺木业公司的业务，只是进行过测量，不能证实刘运伟为实际施工人。如果采纳该证言，只能说刘运伟参与过该事情，并不能证实刘运伟是唯一实际施工人。该证人对相关业务的情况均不知情，不能作为认定案件事实的依据。臧长春质证称，同意杨**刚、韩杰的质证意见。君盛公司质证称，不发表质证意见。本院经审查认为，陈某广的证言仅能证实刘运伟参与了涉案工程的施工，但不能证实刘运伟是涉案工程的实际施工人。对一审判决认定的事实，二审予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘运伟主张自杨**刚处承包涉案工程，是涉案工程的实际施工人，杨**刚对此不予认可，刘运伟未能提交与杨**刚签订的书面建设工程施工合同，其提交的证据仅能证实其就杨**刚承包的涉案工程参与了施工、管理，在杨**刚亦提交证据证实对涉案工程支付空调采购安装费用及劳务费用等事实的情况下，刘运伟提交的证据不足以证实与杨**刚之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，亦不足以证实双方就装修价款约定的结算方式、刘运伟实际施工的工程量及装修费用的具体数额，故刘运伟应承担举证不能的法律后果，本院对其主张的装修费用不予支持。综上所述，刘运伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由上诉人刘运伟负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 高希亮审判员 尹 腾二〇二一年三月五日书记员 田 琳