云南省昭通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）云06刑终100号原公诉机关云南省威信县人民检察院。上诉人（原审被告人）曹开银，男，生于1998年10月28日，汉族，云南省威信县人，初中文化，无业，住云南省威信县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2020年5月17日被威信县公安局刑事拘留，同年6月25日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。上诉人（原审被告人）曹阜作，男，生于1982年6月5日，汉族，云南省威信县人，小学文化，农民，住云南省威信县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2020年5月19日被威信县公安局刑事拘留，同年6月25日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。上诉人（原审人被告人）曹雲喬，曾用名曹雲桥，男，生于1999年12月12日，公民身份号码：5306291999********，汉族，云南省威信县人，大学本科文化，中国人民大学继续教育学院学生，住云南省威信县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2020年5月17日被威信县公安局刑事拘留，同年6月25日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。辩护人牟成源，云南原上草律师事务所律师。被告人曹锐，男，生于1990年4月24日，汉族，云南省威信县人，大学本科文化，无业，住云南省威信县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2020年8月14日被威信县公安局刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。辩护人方明民，云南原上草律师事务所律师。原审被告人曹开慧，曾用名曹开会，男，生于1995年11月20日，汉族，云南省威信县人，大学专科文化，无业，住云南省昆明市官渡区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2020年5月19日被威信县公安局刑事拘留，同年6月25日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。原审被告人曹燚，男，生于1997年10月18日，汉族，云南省威信县人，高中文化，无业，住云南省威信县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2020年5月19日被威信县公安局刑事拘留，同年6月25日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。威信县人民法院审理威信县人民检察院指控原审被告人曹开银、曹开慧、曹阜作、曹雲喬、曹燚、曹锐犯寻衅滋事罪一案，于2020年12月28日作出（2020）云0629刑初191号刑事判决。宣判后，原审被告人曹开银、曹阜作、曹雲喬、曹锐不服，向本院本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2020年5月17日2时30分许，被告人曹开银、曹开慧、曹燚、曹雲喬、曹阜作、曹锐从威信县扎西镇麒麟社区零点酒吧出来后沿公路往威信县茶腊园小学方向行走，曹锐走在最前面。曹开银、曹燚、曹开慧、曹雲喬出酒吧后遇见张欢、张琼，曹开银上前纠缠素不相识的张欢。2时34分至2时36分，曹开银从恒丰花园酒店门口与张欢争吵至威信县地震局门口并踢打张欢，曹开慧也上前推搡张琼去碰张欢，曹雲喬、曹燚、曹阜作劝阻，曹开银继续纠缠、挑衅张欢。2时37分，李某、王某、王宝忠（16岁）、王思宇（16岁）、秦振烔（17岁）、任粤豪等人路过，因李某认识张欢，便上前劝说，曹开银、曹开慧不顾劝阻继续与张欢、李某等人争吵并抓打张欢等人，后李某等人将张欢劝至地震局门口，曹雲喬、曹阜作、曹燚等人也劝说曹开银、曹开慧往威信县茶腊园小学方向走。2时39分，曹开银、曹开慧不顾他人劝阻再次行至张欢、李某等人所在位置挑衅张欢、李某等人，曹开银动手殴打张欢等人，曹开慧也上前帮助，张欢被拉开，曹阜作等人劝说曹开银、曹开慧，曹开银仍不断挑衅李某等人。2时40分，曹开银不顾劝说继续挑衅王宝忠等人，在挑衅过程中踢了王宝忠一脚，曹阜作劝阻曹开银，曹开慧上前不让曹阜作劝阻，并与曹开银一起挑衅王宝忠，曹雲喬上前推了王宝忠一下，并用手指着王宝忠，曹开慧抓住王宝忠衣领，曹雲喬上前将王宝忠顶在威信县地震局大门处，用手勒住王宝忠颈部将王宝忠按倒在地，曹开银上前踢了王宝忠一脚，双方被人劝开，曹开银、曹开慧又继续挑衅李某、王宝忠等人，曹雲喬再次走向王宝忠，推搡王宝忠并与王宝忠理论，同时，曹开银挑衅李某等人并推搡李某。2时41分35秒，曹开银再次与张欢争吵并推搡、踢打张欢，过程中，张琼欲上前劝架，被曹开慧拉开，曹阜作等人在一旁劝说。2时42分，曹锐从威信县茶腊园小学方向赶到案发地点时，曹开银正与张欢争吵、踢打中，曹锐上前劝说。2时43分，曹开银与张欢对打，曹开慧上前抓住张欢头发将其推至威信县地震局门处并用身体顶住张欢，曹开银上前踢打张欢并不断与张欢争吵，后被曹燚等人劝开，曹开慧又上前欲挑衅张欢、抓张欢头发被劝开。2时43分31秒，曹开银又去挑衅、推搡王思宇等人，曹开慧也跟着一起挑衅，曹锐劝说。2时44分至2时45分期间，曹开银挑衅王思宇致王思宇生气后持木板欲打曹开银，曹开银拿起路边标有“地震局应急停车通道，禁止停放车辆”的标示牌挡开，曹开慧上前一脚踢向王思宇，王思宇往后退，曹开慧再次用脚踢王思宇，曹锐也上前踢王思宇一脚，王某见状上前踢曹锐，王思宇起来欲跑，曹锐继续追王思宇并用拳头殴打王思宇，曹燚跑来一脚将王思宇踢倒在地后与曹开慧、曹锐一起用脚踢王思宇，王思宇站起来准备跑走，曹雲喬上前去抓王思宇并挽住王思宇颈部，王思宇挣脱往威信县茶腊园小学方向跑走，曹雲喬、曹燚、曹开慧等人在后追赶，未追上又返回威信县地震局门口；在曹锐追王思宇并用拳头打王思宇的过程中，曹阜作将王某抱起来摔在地上，并扇了王某一耳光。2时45分29秒许，曹雲喬等人返回威信县地震局门口后，曹雲喬与秦振烔理论，曹阜作挽住秦振烔颈部将其带离威信县地震局往威信县茶腊园小学方向离威信县地震局门数米处的公路上，曹开慧在后踢了秦振烔一脚。2时45分56秒，曹开银、曹开慧、曹燚、曹阜作、曹雲喬等人在威信县地震局往威信县茶腊园小学方向离威信县地震局数米处的公路上对李某、秦振烔实施殴打。整个过程中致王某、李某等人受伤。2020年6月19日，经威信县公安局公安司法鉴定中心鉴定，王某此次损伤程度为轻伤一级；李某此次损伤程度不构成轻微伤。案发后，经民警电话通知，曹开慧、曹燚自行到案，并如实供述了主要犯罪事实。在审理过程中，被告人曹雲喬、曹锐自愿赔偿王某损失共计14000元，并取得谅解。原审法院根据上述查证事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人曹开银犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。二、被告人曹阜作犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人曹开慧犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。四、被告人曹雲喬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。五、被告人曹锐犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。六、被告人曹燚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。宣判后，原审被告人曹开银、曹阜作、曹雲喬、曹锐不服，向本院提出上诉。被告人曹开银认为自己在庭审中表达有矛盾，公诉机关认为其翻供而取消了认罪认罚，导致对其的量刑过重，其内心并没有翻供的想法，自己是初犯，到案后如实供述犯罪事实，有坦白行为，请求二审法院认可其的认罪认罚，对其从轻判处。被告人曹阜作认为自己有投案自首情节及案发时劝阻行为没有被采纳，办案机关不给其签署认罪认罚具结书，请求对其公平、公正裁决。曹雲喬上诉认为一审遗漏自己多次劝阻曹开银的滋事行为，导致对其错误定性；认定其参与致伤王某的事实认定错误；认定去殴打李某、钦振炯证据不足；其推搡和按倒王宝忠的行为与曹开银没有共同的意思联络，不是共同行为，且情节显著轻微，不构成犯罪，请求宣告其无罪。其辩护人提出同样的辩护意见。曹锐上诉认为自己是有针对性的对持械打击曹开银的王思宇进行追赶，被王某踢倒在地，其起身对王思宇进行防卫性的反击，挥了二下拳，没有对任何人造成伤害，该行为与曹开银、曹开慧没有意思联络，情节轻微，不应当认定为犯罪；自己中途到场，一直劝阻双方行为，主观上没有寻衅滋事的故意，请求改判其无罪。其辩护人认为一审认定事实错误、对本案的定性错误，曹锐的行为是反滋事行为曹锐与曹开银等人不属共同犯罪，应当宣告曹锐无罪，但又认为“如二审法院不采纳辩护人的辩护意见要对曹锐错误进行定罪，曹锐有自首情节，积极赔偿损失获得谅解，是初犯、偶犯，案发前一贯表现良好，有劝阻行为，请求对其免予刑事处罚。”经审理查明，原判认定被告人曹开银、曹阜作、曹开慧、曹雲喬、曹锐、曹燚犯寻衅滋事罪的犯罪事实清楚。有受案登记表、立案决定书，户口证明，到案经过、抓获经过，王某、李某在威信县人民医院的住院病历，被害人陈述，证人证言，威信县公安局威公司鉴（2020）73号临床法医学检验鉴定书，现场勘验笔录及照片，现场辨认笔录及照片，视频光盘等证据在卷证实，六被告人对犯罪事实作了供述及辩解。认定犯罪事实的证据，经一审庭审质证，证据来源合法，证明内容客观真实且与本案事实相关联，本院予以确认。本院认为，被告人曹开银在公共道路上无故纠缠张欢并与张欢发生争吵，继而随意殴打张欢，反复挑衅张欢、李某、王宝忠、王思宇等人，随意殴打李某、张欢、王宝忠、王某、秦振烔等人；被告人曹开慧明知曹开银纠缠、殴打张欢，也与曹开银一起挑衅并参与殴打对方人员；曹阜作、曹雲喬、曹燚、曹锐明知曹开银、曹开慧故意挑衅、随意殴打张欢等人，最初，四人对曹开银、曹开慧进行劝说，但在劝说过程中，四人又不同程度参与打斗，致王某等人受伤。被告人曹开银、曹开慧、曹阜作、曹雲喬、曹燚、曹锐在公共道路上，逞强耍横，随意殴打他人，致被害人王某轻伤一级，情节恶劣，六被告人的行为均已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。六被告人在犯罪前虽无通谋，但在犯罪过程中互相配合，共同实施犯罪，属共同犯罪。被告人曹开银、曹开慧、曹阜作在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人曹雲喬、曹燚、曹锐在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人曹开银到案后如实供述犯罪事实，一审庭审中翻供，依法不认定坦白；被告人曹开慧、曹燚经民警电话通知后自行到案并如实供述了主要犯罪事实，庭审中虽有辩解，但不否认主要犯罪事实，自首成立，可从轻或者减轻处罚；被告人曹阜作、曹雲喬、曹锐在公安机关如实供述了主要犯罪事实，但一审庭审中三人避重就轻，未如实供述犯罪事实，不成立自首；被告人曹开慧、曹燚自愿认罪认罚，依法可从宽处理。被告人曹雲喬、曹锐一审庭审中与被害人王某达成协议并履行赔偿王某各项损失共计14000元，被害人王某表示对曹雲喬、曹锐予以谅解，对二人可酌情从轻处罚。一审法院根据本案犯罪事实，结合上述量刑情节，对六被告人作出判决。被告人曹开银上诉认为自己在庭审中表达有矛盾，公诉机关认为其翻供而取消了认罪认罚，导致对其的量刑过重，其内心并没有翻供的想法，自己是初犯，到案后如实供述犯罪事实，有坦白行为，请求二审法院认可其的认罪认罚，对其从轻判处的上诉意见，经本院审查，在案证据充分显示本案从发生到发展，均是被告人曹开银反复纠缠、挑衅所致，其是本案主犯，一审法院对其判处有期徒刑一年零十个月的量刑不是重了，而是过轻，但一审判决宣判后，公诉机关未抗诉，鉴于上诉不加刑原则，本院不能加重其刑罚。其请求从轻处罚的上诉意见没有任何事实依据及法律依据，不能成立，本院不予采纳。被告人曹阜作认为自己有投案自首情节及案发时劝阻行为没有被采纳，经查，被告人曹阜作虽有投案情节，但一审庭审中未如实供述犯罪事实，其自首依法不能成立，其在案发初期有劝阻行为，原判已客观认定，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。被告人曹雲喬及其辩护人认为一审遗漏曹雲喬多次劝阻曹开银的滋事行为的意见，经查，原判对其在案发初期有劝阻行为已客观认定，但其后期的参与打斗也是客观事实，认为曹雲喬推搡和按倒王宝忠的行为与曹开银没有共同的意思联络，不是共同行为的意见，本院认为，其对曹开银等人的滋事行为有明知，在事中参与，构成共同犯罪，该上诉意见及辩护意见不能成立，本院不予采纳；故被告人及辩护人认为曹雲喬情节显著轻微，不构成犯罪的意见不能成立，本院不予采纳。被告人曹锐上诉认为自己是有针对性的对持械打击曹开银的王思宇进行追赶，被王某踢倒在地，其起身对王思宇进行防卫性的反击，挥了二下拳，没有对任何人造成伤害，该行为与曹开银、曹开慧没有意思联络，情节轻微，不应当认定为犯罪的意见，经查，在案证据显示，被告人曹锐对曹开银等人的滋事行为有明知，在事中参与踢打被害人，构成共同犯罪；认为自己中途到场，有劝阻双方的行为，原判已认定该情节，但其在劝阻无果后，参与了殴打对方，构成寻衅滋事罪，故其请求改判其无罪的意见不能成立，本院不予采纳。其辩护人认为一审认定事实错误、对本案的定性错误，曹锐的行为是反滋事行为，曹锐与曹开银等人不属共同犯罪，应当宣告曹锐无罪的意见，如前所述，被告人曹锐对曹开银等人的滋事行为有明知，在事中参与踢打被害人，构成共同犯罪，辩护人认为被告人曹锐无罪的意见不能成立，本院不予采纳。辩护人认为曹锐有劝阻行为，积极赔偿损失获得谅解的意见成立，一审判决已认定并已对其从轻处罚；认为被告人曹锐是初犯、偶犯的意见成立，但我国刑法只规定了对累犯要从重处罚，并没有规定对初犯、偶犯可从轻处罚，该情形对被告人的量刑没有意义，本院不予采纳。认为被告人构成自首的意见，如前所述，因被告人在庭审过程中未如实供述犯罪事实，不能认定其构成自首。故辩护人请求对被告人曹锐免予刑事处罚的意见，与被告人的罪行不相适应，本院不予采纳。综上所述，原判审判程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，对被告人曹开银的量刑过轻，但鉴于上诉不加刑原则，本院二审不能改判加重其刑罚，对其余被告人的量刑适当，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张海燕审判员  黄开奇审判员  朱小二二〇二一年三月三十日书记员  王梦媛