浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙03民终1110号上诉人（原审被告）：王章海，男，1972年9月22日出生，汉族，住浙江省乐清市。上诉人（原审被告）：郑建珍，女，1974年9月24日出生，汉族，住浙江省乐清市。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：张小龙，浙江泽商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖连平，男，1979年11月16日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：范恩明，乐清市人民法律服务所法律工作者。上诉人王章海、郑建珍因与被上诉人肖连平劳动争议一案，不服浙江省乐清市人民法院（2020）浙0382民初5514号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王章海、郑建珍上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决将双方之间的法律关系性质认定为劳动用工关系实属认定事实不清，适用法律错误。首先，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定了认定劳动关系成立所应具备的情形。具体到本案，上诉人并不符合用人单位主体资格，且上诉人处并没有制定任何劳动规章制度，被上诉人也并未受上诉人的劳动管理和支配，被上诉人在上诉人处提供劳务无需考勤打卡，不来工作也无需向上诉人请假，上诉人对其何时工作、是否安排其他人员辅助工作在所不问（实际上被上诉人承揽业务后有自行叫人过来帮忙），且上诉人对被上诉人未有任何劳动时间、劳动纪律、工作安排及工作量要求等约束，双方在地位上是平等的，根本不符合劳动关系人身依附及劳动管理等特征。其次，在承揽合同中，定作人所需要的是符合要求的物化的劳动成果，它并不注重具体的劳动过程即劳务本身，它不似劳动关系中，只要提供单纯的劳动，即使未达工作效果，用人单位也需照常支付工资。具体到本案，上诉人将大理石、瓷砖的切割、粘合工作交被上诉人后，平时被上诉人可预支生活费，年底根据被上诉人交付的劳动成果即切割、粘合合格数量结算支付报酬，并不关注被上诉人在不在岗等劳动过程本身，完全符合承揽关系的特征。综上，无论从双方之间的人身依附关系、报酬的支付条件、支付方式及劳务专属性等角度来看，本案均应属承揽关系，一审法院未从以上方面进行审查迳直将其认定为劳动关系，明显认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院在劳动行政部门未作出工伤认定且本案未经劳动争议仲裁委员会仲裁的情况下，直接进行伤残等级鉴定和判定，严重违反法定程序，剥夺上诉人的救济权利。（一）、即使本案被认定为劳动关系，根据法律规定，也应按照处理劳动争议的仲裁前置程序进行处理，一审法院迳直审理本案违反法定程序。（二）、工伤认定属于劳动保障行政部门的职权，即使被上诉人适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》也应以构成工伤为基础，依据相应的工伤伤残等级计算赔偿数额。根据以上法律规定当事人包括本案上诉人若对工伤认定结论不服，本可以通过提起行政复议或行政诉讼进行救济，一审法院在劳动行政部门未作出工伤认定的情况下，直接认定构成工伤并进行伤残等级鉴定，违反法律规定并剥夺上诉人行政复议或行政诉讼的救济权利。三、一审判决根据“高度盖然性”认定被上诉人本案伤势与2019年12月8日受伤存在因果关系，属主观臆断且违反举证责任分配原则。根据在案证据显示，2019年12月8日受伤当日被上诉人伤势经乐清市××人民医院Ｘ线检查结论为“左手诸组成骨结构完整，未见明显骨折及脱位征象。关节间隙正常。周围软组织未见明显异常征象。左手未见明显外伤性骨折征象。”2020年1月3日，被上诉人再次到乐清市××人民医院进行Ｘ线检查，检查结果仍然显示“左手未见明显骨折征”。2020年1月8日经医院复查显示“左中指外伤术后，关节僵硬。处理意见：加强康复锻炼和休息壹月”，也未诊断有骨折损伤事实。之后被上诉人回老家过春节，节后返回乐清并至他人处工作。直至2020年6月8日，被上诉人到乐清第二人民医院进行检查，Ｘ线显示“左手中指中节近端基底部见游离高密度影，余骨无殊，关节未见脱位。”结果为“左手中指中节近端基底部游离体，陈旧性骨折首先考虑，请结合临床”。从以上载明的就诊病例资料可见，被上诉人虽确于2019年12月8日在上诉人处劳动时受伤，但几经检查均显示未见明显骨折征象，且上诉人此后回老家过春节，及于节后返回乐清并至他人处工作，均无异常或就诊，甚至于2020年4、5月间与上诉人微信聊天时均未提及涉案伤势，其于2020年6月8日时隔半年突然检查提示陈旧性骨折。根据医学上的分类，一般骨折三周之内的分为新鲜骨折，而三周以后的称为陈旧性骨折。也就是说被上诉人的伤势不必然是2019年12月8日形成，于2020年6月8日三周前的任何时候形成的骨折伤势即可构成陈旧性骨折。因此，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应就该陈旧性骨折与2019年12月8日伤势存在因果关系进行举证。而一审判决在上诉人就此提出异议的情况下，即未让被上诉人就此进行举证，亦未就该伤情与2019年12月8日伤势存在因果关系委托医院或专业鉴定机构进行鉴定，根据主观直接予以认定不当。肖连平辩称，一、本案属于劳动法律规范调整的非法用工关系，并非《合同法》调整的承揽合同关系。1、被上诉人在上诉人开办的大理石、瓷砖加工厂工作约10个月，每月领取预支工资。2、在被上诉人受伤期间，均是在上诉人的加工厂工作，没有去过其他工作单位。工作期间使用的场地、原材料、机器设备、劳动安全用品均是上诉人提供，被上诉人提供的仅是劳力，不是劳动成果。3、一审庭审中，上诉人陈述双方有签订《承包协议书》，曾放在办公室里，后给被上诉人拿走了，但缺乏证据证明，且不符合常理。二、本案不需要经过工伤认定，行政程序的丧失劳动能力程度鉴定以及仲裁前置程序。1、作出工伤认定的双方均需符合《劳动法》规定的主体资格，但上诉人不具备用工主体资格，即使申请也不予受理。2、本案亦不属于仲裁委受理的劳动争议案件受理范围，故不需要申请仲裁前置程序。3、对于被上诉人构成十级伤残的结论，上诉人在一审第二次开庭时对真实性和合法性没有异议，上诉又对该鉴定结论提出异议，应不予支持。三、被上诉人于2019年12月8日受伤与其构成十级致残等级之间存在必然的因果关系。1、一审法院在判决时依据几次的门诊病历、X线检查报告单进行了详细分析、说理，现有证据足以达到高度盖然性的证明标准，足以证明被上诉人于2019年12月8日受伤就已经构成骨折的事实，只是鉴于诊治技术水平而未予明确，在之后的拍片过程中才进一步明确。2、从目前的证据显示，上诉人没有提供被上诉人在其他地方受伤导致骨折的任何证据，要承担举证不能的法律责任，并非仅提出异议就免除举证责任。肖连平向一审法院起诉请求：1.判决王章海、郑建珍共同赔偿肖连平停工留薪期工资30000元，拖欠工资3600元，经济补偿金10000元，交通费1000元，合计44600元。2.判决王章海、郑建珍共同赔偿肖连平一次性赔偿金及鉴定费（具体金额待鉴定之后予以确定）。3.本案诉讼费用由王章海、郑建珍负担。一审法院认定事实：肖连平于2019年2月22日进入王章海、郑建珍开办的未经工商注册登记的大理石、瓷砖加工厂工作。2019年12月8日上午8：30许，肖连平在位于××镇××郑建珍开办的大理石、瓷砖加工厂工作过程中，在用手枪钻调和粘合胶时不慎被手枪钻绞伤左中指。肖连平当即被送到乐清市××人民医院治疗，经体检为：“左侧手指皮肤挫裂，左中指近节关节脱位”“关节活动可”，门诊诊断为开放性手部损伤、指关节脱位。肖连平当天进行Ｘ线检查的结果为：“左手未见明显外伤性骨折征象”，治疗方案为：3天换药，2周拆线，夹板固定1月。后肖连平回王章海、郑建珍处继续上班半个月。2020年1月3日，肖连平再次到乐清市××人民医院进行Ｘ线检查，检查结果为：“左手未见明显骨折征”。同日，该院向肖连平出具医疗证明单，处理意见为建议休息一月（2019年12月8日-2020年1月8日）。2020年1月8日，肖连平到乐清市××人民医院进行复查，经体检为：“左中指近指间关节肿胀畸形，压痛，关节僵硬，活动受限”。同日，该院向肖连平出具医疗证明单，处理意见为加强康复锻炼，休息一月（2020年1月8日-2020年2月8日）。之后肖连平回老家过春节，节后返回乐清并至他人处工作。2020年6月8日，肖连平到乐清市××人民医院进行Ｘ线检查，检查结果为：“左手中指中节近端基底部游离体，陈旧性骨折首先考虑，请结合临床”。2020年6月15日，肖连平到温州医科大学附属第二医院进行Ｘ线检查，检查结果为：“左中指中节基底部陈旧性骨折”。2020年9月28日，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定，肖连平致残等级为拾级。该鉴定无需缴纳鉴定费用。原判另查明：1.庭审过程中，双方确认王章海、郑建珍已向肖连平支付工资99400元。王章海、郑建珍表示双方工资已经结清。肖连平表示王章海、郑建珍尚欠其工资3600元。现肖连平自愿撤回对工资3600元的诉讼请求。2.庭审过程中，王章海、郑建珍表示双方之间由王章海、郑建珍向肖连平提供生产场所、机器设备、原材料，肖连平加工后按件计酬，并以平时预支工资，年底结算的方式从王章海、郑建珍处领取报酬，无工作量的要求。3.关于肖连平离开王章海、郑建珍处的原因，肖连平表示因王章海、郑建珍尚欠其工资3600元未付，不愿意再去王章海、郑建珍处工作。一审法院认为，根据王章海、郑建珍在庭审过程中关于肖连平的工资计算、工作要求以及王章海、郑建珍提供设备及场地等情况的陈述可见，双方关系符合劳动用工法律特征。王章海、郑建珍开办的该加工厂未办理营业执照，招用肖连平从事生产经营活动，应认定双方形成非法用工关系。肖连平在王章海、郑建珍处遭受事故伤害并因工致残，王章海、郑建珍应依法承担赔偿责任。根据《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，结合本案实际情况，对肖连平的各项经济损失核定如下：1.关于一次性赔偿金，应按2019年度浙江省在岗职工年平均工资72078元标准的1倍予以确定，故一次性赔偿金应为72078元。2.关于治疗期间生活费，参考乐清市××人民医院医疗证明单内容，结合肖连平受伤部位、门诊治疗记录，酌情确定期限为二个月，按2019年度浙江省在岗职工年平均工资72078元标准计算为12013元（72078元÷12个月×2个月）。3.关于经济补偿金，肖连平系自行从王章海、郑建珍处离职，且无证据证明其离职原因系王章海、郑建珍拖欠工资，其主张经济补偿金于法无据，不予支持。4.关于交通费，肖连平没有提供交通费票据，但考虑到其多次门诊治疗的实际，酌情支持300元。综上，王章海、郑建珍应赔偿肖连平一次性赔偿金72078元、治疗期间生活费12013元、交通费300元，合计84391元。肖连平自愿撤回对工资3600元的诉讼请求，系依法处分其诉讼权利，予以准许。关于王章海、郑建珍辩称的“中指中节基底部陈旧性骨折”的伤情与其无因果关系的意见，该院认为，虽肖连平于2019年12月8日、2020年1月3日两次的Ｘ线检查结果均为左手未见明显骨折征象，但从2019年12月8日的体检为“关节活动可”，2020年1月8日的体检为“左中指近指间关节肿胀畸形，压痛，关节僵硬，活动受限”可见，肖连平的伤情尚未稳定仍存在变化。之后肖连平于2020年6月8日、2020年6月15日两次Ｘ线检查结果显示的骨折部位与其受伤部位相同，其伤情变化符合异位骨化的特征，可以认定肖连平“左中指中节基底部陈旧性骨折”系其伤情发展的结果的事实具有高度盖然性。虽肖连平之后有到他人处工作，但现无证据证明肖连平在此期间就同一部位再次受伤且发生骨折。故对王章海、郑建珍的上述辩解意见不予采纳。关于王章海、郑建珍辩称的肖连平应该先申请劳动仲裁的意见，该院认为劳动者与未办理营业执照的用人单位因用工关系产生争议，不属于仲裁委的受案范围，无需仲裁前置，故不予采纳。依照《工伤保险条例》第十四条第（一）项、第三十条、第六十六条第一款、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条的规定，判决：一、王章海、郑建珍应于判决生效之日起十日内支付肖连平一次性赔偿金、治疗期间生活费、交通费，合计84391元。二、驳回肖连平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由王章海、郑建珍负担。二审期间，上诉人王章海、郑建珍无新的证据提供。被上诉人肖连平提供一份工伤认定不予受理决定书，证明针对非法用工致伤，工伤部门是不予认定的。上诉人质证称：真实性和合法性无异议，工伤认定即使不予受理是因为主体资格原因，根据决定书对方可以行使行政诉讼及复议权利。故该证据无法证明被上诉人因此认定非法用工处理不需要工伤认定为前提的结论。根据工伤保险条例第66条规定，即使工伤不予认定，仲裁程序也是必须前置的。被上诉人答辩状中陈述的规定效力是无法突破工伤保险条例的规定，应以工伤保险条例为准。本院认为，该份证据符合“三性”，予以采信。二审另查明，2020年9月2日，肖连平向乐清市人力资源和社会保证局申请工伤认定，该局作出乐人社工（2020）2005号工伤认定不予受理决定书。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于双方之间的法律关系问题。肖连平长期在王章海、郑建珍开办的大理石、瓷砖加工厂从事瓷砖切割和粘合等工作，劳动所需的机器设备、原材料等均由王章海、郑建珍提供，按件计酬，平时预支工资，每年年底结清当年的工资。据此，双方之间的法律关系特征更加符合劳动用工关系的法律特征。王章海、郑建珍主张双方系承揽关系，依据不足，本院不予采信。鉴于王章海、郑建珍开办的加工厂未办理营业执照，原判认定双方之间形成非法用工关系，并无不当。关于肖连平左中指伤残与其在王章海、郑建珍处受伤是否具有因果关系问题。2019年12月8日，肖连平的左中指在王章海、郑建珍开办的加工厂工作过程中绞伤，虽受伤当日经X线检查的结果为：“左手未见明显外伤性骨折征象”，但此后肖连平因左中指不适持续就诊。至2020年1月8日，就诊诊断的结果为“左中指近指间关节肿胀畸形，压痛，关节僵硬，活动受限”。由此可见，肖连平左中指受伤后长时间未能痊愈，随着时间的推移反而有恶化的倾向。肖连平于2020年6月被诊断“左中指中节基底部陈旧性骨折”，该骨折部位与其在王章海、郑建珍处工作受伤的系同一部位，在王章海、郑建珍不能举证证明肖连平左中指在2019年12月8日受伤后再次遭受伤害的情况下，结合肖连平左中指病情恶化发展情况来看，从民事事实认定的高度盖然性证明标准而言，原判认定肖连平左中指伤残系在王章海、郑建珍处受伤所导致，并无不当。至于王章海、郑建珍主张仲裁前置的问题，因本案系当事人之间因非法用工关系所引发的争议，不属于仲裁委受案范围，故肖连平直接向法院起诉主张权利，亦无不当。综上所述，王章海、郑建珍的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件二审受理费10元，由上诉人王章海、郑建珍负担。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  丁 虹二〇二一年三月九日书记员  戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。