江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终811号上诉人（原审被告）：许小明，男，1979年7月21日出生，汉族，江西省横峰县人，现住江西省横峰县。委托诉讼代理人：李忠旺，横峰县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴某，女，1986年11月7日出生，汉族，江西省横峰县人，现住江西省横峰县。委托诉讼代理人：李冬龙，男，1962年2月16日出生，汉族，江西省横峰县人，住江西省横峰县，系横峰县兴安街道茅坪社区居民委员会推荐的公民。被上诉人（原审被告）：横峰县大众水产店，住所地：江西省横峰县西门路73号，统一社会信用代码：92361125MA368PBE4Q。经营者：张小平，该水产店老板。委托诉讼代理人：邓建年，横峰县法律服务所法律工作者。上诉人许小明因与被上诉人吴某、横峰县大众水产店机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省横峰县人民法院（2020）赣1125民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。许小明上诉请求：撤销原判，改判被上诉人横峰县大众水产店承担赔偿责任。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。本案中上诉人许小明与被上诉人横峰县大众水产店是雇员与雇主关系，上诉人是在从事雇佣活动中发生交通事故，其驾驶的三轮电动车也是雇主提供的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中上诉人既不是故意也没有重大过错，其在从事雇佣活动中致人损害，理应由雇主承担赔偿责任。故此请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人横峰县大众水产店承担赔偿责任。吴某答辩称，要求维持原判。横峰县大众水产店书面答辩称，本案的事实是答辩人是雇主，被答辩人许小明是雇员。许小明驾驶机动车送货，途中逆向行驶，违反道路交通安全法的规定造成事故致人损害，许小明自身存在重大过失，也因此负事故全责。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，答辩人承担连带赔偿责任后，可以向被答辩人追偿。说白了，答辩人承担的是替代责任，最终的责任人是被答辩人。综上，请二审法院驳回被答辩人的上诉，维持原判。吴某向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、三期及后期医疗鉴定费、后续治疗费、二轮电瓶车维修费合计36710元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年5月13日9时40分，被告许小明驾驶三轮电动车从横峰宾馆往横峰县菜市场方向行驶，途经横峰县时逆向行驶，与从横峰县医院往横峰宾馆方向行驶的吴某驾驶的“横峰电动81175”号牌二轮电动车发生碰撞，造成吴某受伤、两车部分受损的道路交通事故，该事故经横峰县公安局交通警察大队作出第361125420200000599号道路交通事故认定书认定，许小明负全责，吴某无责任。事故发生后，原告被送往横峰县人民医院治疗，住院21天。经横峰兴安法医学司法鉴定所横兴司法鉴定所［2020］临鉴字第221号司法鉴定意见书鉴定，鉴定人吴某因车祸伤及左下肢，致左足第二跖骨骨折行切开复位内固定术，左膝擦伤，左足及左踝皮肤裂伤，评定误工期一百二十日，护理期六十日，营养期九十日，后期医疗费评定为六千元整。鉴定费1200元整。一审法院认为，机动车、非机动车驾驶员应遵守道路交通安全法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，违反规定发生交通事故造成损失的，应按照各自在事故中的过错承担相应的民事赔偿责任。横峰县公安局交通警察大队根据事故成因及有关法律规定，认定许小明违反了《中华人民共和国道路交通安全法》有关：“第三十五条机动车、非机动车实行右侧通行”之规定，许小明负本次事故全部责任，吴某无责任。故被告许小明应按照自身过错承担民事赔偿责任。但被告许小明发生本次交通事故时是履行职务行为，原告因许小明造成的损失，依法应当由雇主即被告大众水产承担赔偿责任。被告许小明经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃应诉答辩的权利，产生的法律后果由被告许小明自行承担。对于原告诉请的各项损失，根据庭审认证查明的事实，核定如下：1.原告诉请的住院伙食补助费21,00元（100元×21天＝2100元），一审法院认为住院伙食补助费按40元／天计算，住院天数根据出院记录上载明的21天计算，经核算住院伙食补助费为840元；2.原告诉请的营养费2700元（30元×90天＝2700元），一审法院认为营养费按20元／天计算，营养期按90天计算，经核算营养费为1800元；3.原告诉请的误工费15600元（130元×120天＝15600元）、护理费8700元（145元×60天＝8700元），被告二认为护理费、误工费的标准及计算天数过高，一审法院认为，因原告未提供误工收入证明和护理人员收入证明，误工费标准可参照受诉法院所在地上一年度城镇私营单位农、林、牧、渔业就业人员年平均工资29800／年计算，即81.64元／天，误工天数按照120天计算，经核算误工费为9796.8元（81.64元×120天＝9796.8元）；护理费可参照受诉法院所在地上一年度城镇非私营单位居民服务业就业人员年平均工资48994元计算，即134.23元／天，护理天数按照60天计算，经核算为8053.8元（134.23元×60天＝8053.8元）；4.原告诉请的交通费，根据现在乘车交易习惯及原告伤情、住院时间、地点，对该项诉请，酌定为210元；5.原告诉请的后续治疗费6000元，被告无异议且有鉴定机构出具的鉴定意见书及医院出具的疾病证明书佐证，故支持后续治疗费为6000元；6.原告诉请的鉴定费经审核有效发票为1200元，故支持鉴定费1200元；7.原告诉请的车辆维修费用200元，因原告提供的票据系电动车专卖店的收款收据且无具体发票，不能证明是维修车辆所支出费用，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条的规定、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条判决：一、被告许小明于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴某误工费9796.8元、营养费1800元、护理费8053.8元、伙食补助费840元、交通费210元、鉴定费1200元，后续治疗费6000元，合计27900.6元；二、被告横峰县大众水产店承担连带赔偿责任；三、驳回原告吴某的其他诉讼请求。案件受理费718元，减半收取359元，由被告许小明承担179.5元，被告横峰县大众水产店承担179.5元。二审期间双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，本案中许小明是履行雇佣活动过程中致吴某受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的规定，横峰县大众水产店作为接受劳务一方，应当承担侵权责任。综合本案交通事故的成因，系许小明逆向行驶导致发生碰撞，造成吴某受伤，许小明负事故的全部责任，应认定其在从事雇佣活动中存在重大过失，对造成吴某的损害后果应与横峰县大众水产店承担连带赔偿责任。横峰县大众水产店承担连带赔偿责任的，可以向许小明追偿。故许小明上诉主张其在本起交通事故中既非故意也没有重大过错，不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人许小明的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、但适用法律部分不正确，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省横峰县人民法院（2020）赣1125民初1178号民事判决第三项，即“驳回原告吴某的其他诉讼请求”；二、撤销江西省横峰县人民法院（2020）赣1125民初1178号民事判决第一、二项；三、横峰县大众水产店于本判决生效之日起十日内赔偿吴某误工费9796.8元、营养费1800元、护理费8053.8元、伙食补助费840元、交通费210元、鉴定费1200元，后续治疗费6000元，合计27900.6元。四、许小明对横峰县大众水产店的赔偿义务承担连带赔偿责任。五、驳回许小明的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费718元，减半收取359元，由许小明负担179.5元，由横峰县大众水产店负担179.5元。二审案件受理费718元，由许小明负担。本判决为终审判决。审判长  李少琴审判员  蔡 霞审判员  周富华二〇二一年三月二十九日法官助理童嘉琪书记员刘洋