湖南省永州市冷水滩区人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）湘1103执异43号 异议人（被执行人）：于德，男，1977年11月29日，住湖南省祁阳县。 申请执行人：覃湘华，男，1968年4月16日出生，瑶族，住湖南省永州市冷水滩区。 被执行人：蒋冬运，男，1972年10月2日出生，汉族，住湖南省祁阳县。 被执行人：祁阳县远东房地产开发有限公司，住所地湖南省祁阳县浯溪街道。 法定代表人：蒋冬运，该公司总经理。 在本院执行申请执行人覃湘华与被执行人蒋冬运、祁阳县远东房地产开发有限公司（以下简称远东公司）、于德民间借贷纠纷一案中，异议人于德对执行本院立案执行湖南省高级人民法院（2020）湘民再251号民事调解书不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 异议人称，请求执行法院：1.驳回申请执行人覃湘华的执行申请或者终结执行；2.撤销对异议人于德的限制高消费令和全部执行措施。事实与理由：一、覃湘华对于德的执行申请不符合法律规定的立案条件。根据湖南省高级人民法院（2020）湘民再251号民事调解书第三项，只有在2021年1月6日（逾期3个工作日之内）实现了抵偿协议之后仍然不能偿还覃湘华借款本息的情况下，于德才承担保证责任。但申请执行人覃湘华却在申请对于德执行的同时首次行使对被执行人蒋冬运、远东公司的申请执行。此时，覃湘华申请对于德执行，尚不符合立案执行的条件，永州市冷水滩区人民法院对于德的立案执行系违法行为；二、覃湘华怠于行使对蒋冬运、远东公司的申请执行，应当依法由覃湘华承担不能及时偿还本息的自身过错责任。根据湖南省高级人民法院（2020）湘民再251号民事调解书确定的第八项协议内容，在覃湘华债权穷尽上述银行贷款、门面抵债措施之后，仍未获得足额偿还借款本息，于德在600万元限额内承担连带保证责任并于2021年1月31日前付给覃湘华。该项协议内容进一步约定了于德作为保证责任人承担保证责任的前提条件是穷尽银行贷款、门面抵债措施后，这是实质要件，任何一方都不得违反。在此前提和实质要件实现的情况下，于德方可于2021年1月31日前在600万元限额内承担保证责任。本案中，覃湘华未按调解协议第三项的约定在3个工作日内（即2021年1月6日之前）对蒋冬运、远东公司行使门面抵债的权利，因其怠于行使门面抵债的权利才造成其不能在2021年1月31日前收回本息，此过错完全是覃湘华造成的，应当由覃湘华承担过错责任。于德没有过错，不承担责任，也不承担2021年1月31日以后的保证责任。三、永州市冷水滩区人民法院对覃湘华针对于德的执行申请予以立案执行，并违法采取执行措施，损害了于德的合法权益，应当立即予以纠正。 申请执行人覃湘华称，申请执行人覃湘华申请执行于德，永州市冷水滩区人民法院予以立案执行是合法的，请求执行法院驳回异议人于德的异议申请。事实与理由：一、根据湖南省高级人民法院（2020）湘民再251号民事调解书第三项、第八项的内容，于德应在2021年1月31日之前在600万元限额内承担连带保证责任，并于2021年1月31日前支付给覃湘华。但于德并没有在2021年1月31日前付600万元给覃湘华。而蒋冬运、远东公司开发的“安居世家”项目五证不全，现只有建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，没有国有土地证、建设工程开工许可证、商品房销售（预售）许可证。没有此三证的房屋不能销售、预售、签订合同和抵押、办证。另外，“安乐世家”项目现建至第三层，该项目土地已于2014年3月在祁阳农商银行设定贷款抵押，蒋冬运、远东公司至今还没有清偿贷款。 本院查明，案涉执行依据是湖南省高级人民法院于2020年8月3日做出的（2020）湘民再251号民事调解书。该民事调解书的主要内容有：一、蒋冬运、远东公司、覃湘华、于德一致确认截至2020年8月21日止，扣除原于德、蒋冬运、远东公司已偿还的383.5万元执行款后，现覃湘华享有债权本金700万元、利息700万元，总计1400万元。用蒋冬运、远东公司的资产优先偿还债务；二、债务人蒋冬运、远东公司必须于2020年12月31日前或者由蒋冬运、远东公司开发的“安乐世家”项目（祁阳县浯溪中路与人民路交汇处）建至第五层前（以任一个条件先成就的时间为准），全部还清覃湘华所有借款本金和利息共计1400万元及2020年8月21日之后的利息按月利率2分计算至本息还清之日止；三、如果蒋冬运、远东公司在上述期限（2020年12月31日或者项目建至第五层前）内没有足额偿还给覃湘华所有借款本息，蒋冬运、远东公司应在3个工作日内用其开发的“安乐世家”项目建好的一楼临街门面（面积约800平方米，位于浯溪中路与人民路交汇处）作价每平方米2万元抵给覃湘华偿还借款本息，蒋冬运、远东公司负责去房产相关部门办理好销售登记和签订购房合同，即不动产权证给覃湘华，其所有税费由蒋冬运、远东公司负担。覃湘华在3个月内不得转让上述房产，蒋冬运、远东公司有权在3个月内用每平方米2万元的价格向覃湘华回购上述房产，超过3个月时间，覃湘华有权处理上述房产；四、如果蒋冬运、远东公司没有按时足额履行上述义务，赔偿给覃湘华经济损失人民币300万元；五、在蒋冬运、远东公司未违反上述约定和从银行取回涉案土地使用权证的情况下，覃湘华根据蒋冬运、远东公司以“安乐世家”项目向银行贷款的抵押需要，配合向法院申请解除对远东公司名下土地的查封；六、蒋冬运、远东公司向银行的贷款款项必须进入覃湘华与蒋冬运、远东公司双方共同设立的双控账户，确保银行贷款款项优先偿还覃湘华的债权；七、蒋冬运、远东公司在取得商品房预售许可证后向覃湘华申请解除上述土地查封前，必须配合执行法院和覃湘华查封远东公司安乐世家项目可以预售的一楼临街门面房产（按2万元/平方米价格约计1400万元）。覃湘华申请解除上述土地查封前必须告知于德；八、在覃湘华债权穷尽上述银行贷款、门面抵债措施后，仍未获得足额偿还借款本息，于德在600万元限额内承担连带保证责任并于2021年1月31日前付给覃湘华。在覃湘华申请法院解除土地查封、预售房产查封条件成就之后，未办理向法院申请预售房产查封手续和银行贷款获批之后，覃湘华未申请设立双控账户，导致银行贷款失控或因不及时查封，造成房产流失，于德不承担担保责任。覃湘华申请设立双控账户未获批准，应不予办理土地解封手续并及时通知于德后，于德仍需要承担保证责任。如果于德有证据证明覃湘华恶意与蒋冬运、远东公司串通，造成蒋冬运、远东公司名下的资产流失，于德免除保证责任；九、上述款项付清后，各方当事人就本案产生的权利义务全部了结，再无争议；十、各方当事人在原审诉讼过程中，已经缴纳的诉讼费和执行费等等，缴纳的当事人自行承担，互不找补；十一、各方当事人申请湖南省高级人民法院确认上述调解协议，各方当事人可以湖南省高级人民法院民事调解书申请人民法院强制执行；十二、各方当事人一致同意本协议经双方签字后生效；十三、本协议一式五份，各方各执一份，法院留存二份。 2021年3月3日，覃湘华以蒋冬运、远东公司、于德为被执行人向本院申请执行湖南省高级人民法院（2020）湘民再251号民事调解书，本院于2021年3月3日以（2021）湘1103执783号案件予以立案执行。于德收到本院送达的强制执行申请书副本、（2021）湘1103执783号执行通知书、限制高消费令、报告财产令后，于2021年3月15日向本院提出执行异议。 本院认为，根据湖南省高级人民法院于2020年8月3日做出的（2020）湘民再251号民事调解书第一项、第三项、第六项约定的内容可以确定于德承担的是一般保证责任。申请对一般保证人的执行，可以依据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第二十八条规定的时限办理。该案中，只有在调解协议第八项约定的“在覃湘华债权穷尽上述银行贷款、门面抵债措施后，仍未获得足额偿还借款本息，于德在600万元限额内承担连带保证责任并于2021年1月31日前付给覃湘华”的情况下，于德才承担连带保证责任，即于德承担连带保证责任的前提条件是“覃湘华债权穷尽银行贷款、门面抵债措施后”。现本案申请执行人覃湘华并没有提交证据证明蒋冬运、远东公司的上述二项财产已予以执行或者已穷尽措施，故本院立案受理对于德的执行申请是违法的，应予以撤销对于德的执行。但本院立案执行蒋冬运、远东公司是合法的，故对于于德请求全案不予执行的异议，本院不予采纳；异议人对执行过程中的限制高消费措施提出的异议，不属于执行异议审查的范围，异议人于德可向本院另行申请撤销对其限制高消费措施。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第三项规定，裁定如下： 撤销本院在（2021）湘1103执786号案件中对异议人于德的执行立案行为及其相关执行行为。 如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十日内向本院递交复议申请书，并按照对方当事人的人数提出副本，复议于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 长  李文忠 审 判 员  刘爱华 审 判 员  周国靖 二〇二一年三月二十九日 代理书记员  全秋纯