浙江省金华市婺城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）浙0702刑初221号 公诉机关金华市婺城区人民检察院。 被告人刘桂岐，男，1991年2月15日出生于湖南省衡山县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省衡阳市衡山县。因本案于2020年11月11日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年12月3日被依法逮捕，现羁押于金华市看守所。 辩护人李晓阳、骆裕行，浙江宾虹律师事务所律师。 被告人赵坤，曾用名周正坤，男，2000年10月7日出生于贵州省黔西县，白族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省毕节市黔西县。因本案于2020年11月6日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年12月3日被依法逮捕，现羁押于金华市看守所。 辩护人李萍，浙江十全律师事务所律师。 被告人谢前军，男，1998年5月24日出生于贵州省黔西县，白族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省毕节市黔西县。因本案于2020年11月6日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年12月3日被依法逮捕，现羁押于金华市看守所。 辩护人段咏梅，金华市法律援助中心指派浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。 金华市婺城区人民检察院以婺检一部刑诉〔2021〕367号起诉书指控被告人刘桂岐、赵坤、谢前军犯诈骗罪向本院提起公诉。本院于2021年3月8日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派检察员张涛出庭支持公诉，被告人刘桂岐及其辩护人李晓阳、骆裕行，被告人赵坤及其辩护人李萍，被告人谢前军及其辩护人段咏梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金华市婺城区人民检察院指控：2020年10月，被告人刘桂岐、赵坤、谢前军明知上家“柠檬”、“青豆”、“蜜桃儿”（另案处理）系诈骗团伙的情况下，仍为上家提供帮助。其中，刘桂岐开始先为上家看护诈骗团伙诈骗所使用的设备，为该设备更换电话卡，后又按上家的指示购买诈骗所需要的电脑设备，将该类设备交付给赵坤、谢前军等人，并对他们的工作进行指导管理，分发工资，统计电话卡使用量。2020年10月24日至2020年10月28日，赵坤、谢前军在浙江省衢州市看护该设备，为设备更换电话卡，2020年10月28日至2020年11月1日，赵坤、谢前军在浙江省金华市婺城区看护该设备，为设备更换电话卡。现查明具体诈骗事实如下： 1.2020年10月26日中午，上游诈骗团伙利用赵坤、谢前军看护的在浙江省衢州市的设备向被害人谢某、王某1打电话，冒充苏宁易购工作人员，以注销苏宁易购金融账户为由，骗取谢某人民币24万元，骗取王叶人民币47.2864万元。 2.2020年11月1日10时许，上游诈骗团伙利用赵坤、谢前军看护的在金华市婺城区××附近的设备向被害人杜某拨打电话，冒充唯品会工作人员，以退货退款为由，骗取了杜某人民币9068.41元。 被告人刘桂岐、赵坤和谢前军伙同他人利用电信网络诈骗他人财物共计人民币72.193241万元。其中，被告人刘桂岐非法获利1.88万元，赵坤和谢前军两人非法获利11804元。 针对上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人刘桂岐、赵坤、谢前军的行为已构成诈骗罪，系共同犯罪，系从犯。提请本院依法判处。 被告人刘桂岐辩称自己不知道上家从事诈骗，自己没有诈骗。 辩护人李晓阳辩护提出：1.被告人刘桂岐主观上不明知上家系诈骗，没有和上家共同犯罪的意思联络，且其获利较少，不应认定为诈骗罪，认定为帮助信息网络犯罪活动罪更为合适；2.本案中被告人赵坤、谢前军在金华犯罪的数额不应计入刘桂岐的数额中；3.被告人刘桂岐具有坦白情节，系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，法庭对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人赵坤辩称自己不知道上家从事诈骗，自己的行为不构成诈骗罪。 辩护人李萍辩护提出被告人赵坤主观上不明知上家从事诈骗犯罪，其的行为不构成诈骗罪，应当构成帮助信息网络犯罪活动罪。此外，被告人赵坤具有坦白情节，主观恶性小，悔罪态度明显，恳请法庭对其从轻处罚。 被告人谢前军对指控的事实没有异议，但对罪名有异议，辩称自己的行为不构成诈骗罪。 辩护人段咏梅对公诉机关指控的事实没有异议。辩护提出被告人的行为应当认定构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人谢前军具有坦白情节，系初犯、偶犯，主观恶性较小，恳请法庭对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：归案经过、人口信息、聊天记录、转账截图、刑事辨认笔录及照片、检查笔录、扣押笔录、清单及照片、ＧＯＩＰ设备通话记录提取单、被害人谢某、王某2、杜某的陈述、被告人刘桂岐、赵坤、谢前军的供述与辩解、认罪认罚文书等。上述证据符合证据的客观性、关联性、合法性要件，且证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。 针对各被告人和辩护人对本案定性提出的异议，本院评判如下： 本案的争议焦点在于各被告人主观上对于上家从事诈骗犯罪活动是否系明知。刑法中的明知，应当结合案件的具体事实和一般人的判断标准来衡量。综合本案来看，首先，在认知能力方面，随着国家在全社会防范电信网络犯罪的宣传力度不断扩大，电信网络诈骗的一般方法已经被社会普通民众所知晓，结合本案各被告人的年龄、文化程度、既往经历等，其应当对于电信网络诈骗犯罪有所认知；其次，在认知可能性方面，各被告人均有供述称，在使用上家提供的电话卡插入手机“验卡”时有收到被害人要求还钱的信息，例如“我是一个孕妇，求求你把2千多还给我”、“淘宝买东西，还我钱”、“把钱还给我”等信息以及公安机关提示该电话卡存在异常的信息，这些信息均能够让各被告人认识到上家从事诈骗犯罪的可能性；最后，在获利情况方面，各被告人的主要工作内容仅为看护设备并更换电话卡，却能在短期内获取高额报酬，其收益远超出正常工作的水平。因此，各被告人作为普通社会民众，从事非正常收益的工作，且在工作中收到被害人被骗后要求还款的短信及警方的提示短信。按照一般人的判断标准，可以推定各被告人主观上应当知道上家从事诈骗犯罪活动，系明知。 本案各被告人虽未直接参与上家诈骗犯罪活动，和上家之间在主观上亦未有明示的共同犯罪的意思联络，但各被告人在明知上家从事诈骗犯罪活动的情况下，仍为其实施诈骗犯罪活动提供帮助（看护设备、更换电话卡等），对诈骗犯罪的危害后果持有一种放任的态度。因此，在认识因素方面，各被告人明知他人从事诈骗犯罪活动；在意识因素方面，各被告人属于放任的故意，可以认定各被告人与上家诈骗犯罪分子具有共同犯罪的故意。 综上，各被告人明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供帮助，从中获利，其行为符合诈骗罪的构成要件。各被告人和辩护人就本案定性提出的意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人刘桂岐、赵坤、谢前军以非法占有为目的，明知他人利用电信网络诈骗他人财物，仍为其提供帮助，诈骗数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。被告人刘桂岐、赵坤、谢前军在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，均依法予以减轻处罚。针对各辩护人就量刑提出的辩护意见，经查，1.各被告人归案后未能如实供述各自的犯罪事实，不能认定具有坦白情节；2.结合本案事实、情节、法律规定，对各被告人均不适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘桂岐犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币五万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月11日起至2024年10月10日止）。 二、被告人赵坤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月6日起至2024年5月5日止）。 三、被告人谢前军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月6日起至2024年5月5日止）。 四、追缴违法所得，返还被害人。 五、扣押的手机、电脑、路由器等物品，由扣押机关金华市公安局江南分局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱召杰 人民陪审员  郎根明 人民陪审员  龚淑娟 二〇二一年三月三十一日 法官 助理  陈**真 书 记 员  王 茜 8- 7-