辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终326号上诉人（原审被告）：沈阳壹天口腔医疗服务有限公司，住所地沈阳市沈河区东滨河路100-2号（B-10-3）。法定代表人：洪风道，该公司总经理。委托诉讼代理人：李春、吴琼，辽宁正元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于文红，女，1971年7月10日出生，汉族，住址杭州市西湖区。委托诉讼代理人：李新立，上海兰迪律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：洪银子，女，1976年9月15日出生，朝鲜族，住址北京市东城区。委托诉讼代理人：李春、吴琼，辽宁正元律师事务所律师被上诉人(原审第三人)：北京安杰玛生物科技有限公司，住所地北京市海淀区万寿路北口路东50米。（未到庭）法定代表人：刘玉香。上诉人沈阳壹天口腔医疗服务有限公司因与被上诉人于文红、洪银子、北京安杰玛生物科技有限公司公司设立纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初3992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法由审判员田丽担任审判长（并主审），与审判员刘春杰、贺新发共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人沈阳壹天口腔医疗服务有限公司上诉请求：1、请求法院撤销沈河区法院（2019)辽0103民初3992号民事判决书，依法予以改判或发回重审；2、请求法院判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实不清2017年3月25日，上诉人沈阳壹天口腔医疗服务有限公司与被上诉人于文红及原审第三人北京安杰玛生物科技有限公司签订《关于口腔SPA项目投资框架协议》，合同中约定：被上诉人以现金形式投资3,333,333元，占股比例为30%，上诉人以产品、技术和现金作为出资，占股比例与被上诉人相同；共同投资人按其出资占投资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同亏损；三方一致同意委托上诉人为事务执行人，执行共同投资事务所产生的收益归全体共同投资人，所产生的亏损或民事责任，由三方共同投资人承担；三方共同投资人在约定项目运营后三年内，任何一方不得从共同投资中抽回出资额。在本案中，被上诉人2017年3月份出资后，2018年3月份即提出要求撤回出资款，其行为已构成违约，且在其提交的证据材料一聊天记录中，原审被告洪银子已向其说明共同投资的口腔SPA和产品在上海参展产生了费用；上诉人在原审中也提出了需对合作项目进行清算，由投资三方同享利润、共担亏损之后才能解除合作协议的答辩意见，但原审法庭并未查明合作协议签订后，因何种原因导致未能按期成立公司，以及上诉人作为事务执行人，在执行共同投资事务时实际发生的费用及设立公司前期筹备产生各种费用的事实情况，即判决上诉人全额返还被上诉人的出资款项，应属认定事实不清。综上，原审法院对本案事实认定不清，以至作出错误裁判，恳请二审法院查明事实，准确适用法律，依法作出改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。被上诉人于文红辩称：上诉人沈阳壹天口腔医疗服务有限公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、于文红出资一年以后，公司还没有设立，壹天口腔怠于履行义务，于文红要求撤回出资，完全合法不违约。2018年时设立内资公司已经是很快的，最长不会超过一个月，壹天口腔作为执行事务人，用了一年还没有设立，说明严重怠于履行义务。投资人此时提出退还投资款，完全合理。再者，按照协议第四.2款，项目运营后3年内，不得抽回出资额。但实际情况是项目并未运营，只有公司设立了，开始以新公司经营了才算运营，所以于文红并没有违约。而且，洪银子作为壹天口腔的实际负责人，在于文红提出退款后，也满口答应退还投资款，也没有提出扣款，甚至承诺了最晚期限即2018年4月15日，只是没有兑现。这说明无论是基于壹天口腔违约，还是双方就退款达成一致意见，都是应当全额退还投资款的。二、项目并未进行运作，何谈清算。壹天口腔没有证据证明项目已经开始运作，所提供的照片仅能证明壹天口腔进行了业务宣传，是壹天口腔的运作，与合资项目没有关系。项目没有运作，自然谈不到项目清算。壹天口腔拿到333万元后，用于自身的经营，而非合资公司的运作。此外需要说明的是，2020年6月4日一审判决后，壹天口腔频繁变更股东和法人，经查，6月23日股东辽宁爱绮技医疗科技有限公司先是变为刘晓阳，10月15日刘晓阳变更为许玉女。目前上海长宁法院在审理的一个广告合同纠纷，壹天口腔是被告，无人签收法院文书，法院只能公告送达文书。这些都说明，壹天口腔意识到要承担债务，已经做好了准备，不执行法院判决，企图逃脱债务承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。原告于文红向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告沈阳壹天、第三人2017年3月25日签署的《关于口腔SPA项目投资框架协议》；2、两被告连带返还原告投资款3333333元人民币；3、两被告连带赔偿原告投资款的利息损失，以3333333元为本金，按照同期银行贷款利率，自2018年4月15日计算到两被告付清为止；4、本案的受理费用由两被告承担。一审法院认定事实：2017年3月25日，被告沈阳壹天口腔医疗服务有限公司作为甲方，原告于文红作为乙方，第三人北京安杰玛生物科技有限公司作为丙方，签订《关于口腔SPA项目投资框架协议》，约定各方共同投资人经友好协商，就共同出资设立公司及相关投资事宜，达成如下协议：“第一条共同投资人的投资额和投资方式拟设立的合资公司投资总额1000万元人民币以内，各方不能开展与甲乙丙合体相同或相类似的任何业务。以下项目，如任何一方不投资，可以选择以下两种方式，1、调整投资及对应持股比例，2、另一方有权单方投资。但不能以合资公司所拥有的品牌投资。比如安杰玛、一天等；1、首期投资项目，三方各以33.33%比例进行投资，以各股东书面确认为准。（详见附表一）。2、未来投资项目，三方各以33.33%比例进行投资，以各股东书面确认的预算为准。3、已投资项目需要增资时，三方按持股比例出资，任一方在接到追加投资通知后的一周内没有按约定履行出资义务，为保障项目正常运行，守约方有权按相同应出资额出资，增资额所占的股权比例，按照对应原始投资金额对应的股权计算持股比例与守约方。4、出资方式：三方出资方式为产品或货币，其中产品包含但不限于：定制精油、口腔SPA套盒（客户版）、口腔SPA套盒（家居版）、口腔SPA套盒（医生版）等。5、占股比例：甲方以产品、现金或技术作为出资，出资额333.34万元人民币，持有股份300万股，占公司注册资本的30%；乙方以产品或现金作为出资，出资额333.33万元人民币，持有股份300万股，占公司注册资本的30%；丙方以产品或现金作为出资，出资额333.33万元人民币，持有股份300万股，占公司注册资本的30%。备注：三方投资人，达成一致意见：预留10%的股份，作为管理股，分配人选及比例，由三方共同决定；第二条利润分享和亏损分担1、共同投资人按其出资占投资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损（以各自投资本金为限）。2、共同投资人各自以其出资额为限对共同投资承担责任。共同投资人的出资形成的财产及其孳生物为共同投资人共有财产，由共同投资人按其出资比例共有。第三条事务执行和财务管理1、事务执行人和财务管理人（1）甲、乙、丙三方共同投资人一致同意委托甲方为该项目的事务执行人，代表全体共同投资人执行共同投资项目的日常事务。合资公司董事会将有6位董事组成，甲方有权指派2位董事，乙方有权指派2位董事，丙方有权指派2位董事。另，关于公司经营重大决议时，须由通过5位董事投票表决，方为有效为原则。（2）甲、乙、丙三方共同投资人一致同意甲方派驻人员为该项目财务负责人或财务会计，乙、丙两方可派出纳或财务监管人员。并三方共同监管出资的财产及投资所产生的孳息收益。2、投资人有权检查日常事务的执行情况和财务状况，事务执行人和财务管理人有义务向投资人报告共同投资的经营状况和财务状况。因战争、自然灾害等不可抗拒原因导致本合同无法履行时，三方不需要承担。3、事务执行人，执行共同投资事务所产生的收益归全体共同投资人，所产生的亏损或民事责任，由甲、乙、丙三方共同投资人承担；甲方在执行事务时如因其重大过失或不遵守本协议约定给其他共同投资人造成损失时，应承担相应的赔偿责任……”2017年3月27日，案外人苏国华受原告委托，以银行转账形式转给案外人洪银花出资款3333333元人民币。被告沈阳壹天口腔医疗服务有限公司认可收到上述3333333元，并陈述洪银花的收款银行账户在苏国华转账期间由被告作为公司收付款账户使用。现原告以新的合资公司未成立为由起诉来院，要求解除《关于口腔SPA项目投资框架协议》、由被告及第三人返还投资款等。一审认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有到庭答辩并对对方当事人提供的证据进行质证的权利，本案第三人北京安杰玛生物科技有限公司经本院传唤未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见，视为其放弃答辩和质证的权利。原告于文红、被告沈阳壹天口腔医疗服务有限公司、第三人北京安杰玛生物科技有限公司于2017年3月25日签订的《关于口腔SPA项目投资框架协议》系当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性及禁止性规定,合法有效，各方均应依约履行。根据上述协议约定，各方共同出资设立公司，其中，原告以产品或现金作为出资，出资额333.33万元人民币，持有股份300万股，占公司注册资本的30%，甲方为项目的事务执行人，代表共同投资人执行共同投资项目的日常事务。原告于2017年3月27日将出资款交付被告沈阳壹天口腔医疗服务有限公司，但在上述协议签订后至今，各方约定要设立的公司仍未设立，被告沈阳壹天口腔医疗服务有限公司亦未提供有效证据证明其进行了设立公司的相关筹备工作或者申请设立登记，因此，原告投资目的不能实现，原告现主张要求解除上述协议，存在事实及法律依据，本院予以支持。因被告沈阳壹天口腔医疗服务有限公司自认收到原告交付的投资款3333333元，故在协议解除的情况下，被告沈阳壹天口腔医疗服务有限公司应将原告交付的上述投资款返还原告，并自本案立案之日起，给付原告上述投资款的利息。关于原告主张的由被告洪银子承担连带责任的问题。虽然原告在庭审中主张被告洪银子为被告沈阳壹天口腔医疗服务有限公司的创始人及实际控制人，但被告洪银子既非《关于口腔SPA项目投资框架协议》的当事人，亦非被告沈阳壹天口腔医疗服务有限公司的股东或者原告交付投资款的收款方，故根据合同相对性原则及公司法人人格独立原则，被告洪银子不应对原告投资款的返还以及利息的给付承担连带责任，同时亦无需对被告阳壹天口腔医疗服务有限公司的行为承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除原告于文红与被告沈阳壹天口腔医疗服务有限公司于2017年3月25日签订的《关于口腔SPA项目投资框架协议》；二、被告沈阳壹天口腔医疗服务有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内返还原告于文红投资款3333333元；三、被告沈阳壹天口腔医疗服务有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告于文红投资款3333333元的利息（自2019年3月14日至付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告于文红的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费33466元，保全费5000元，由被告沈阳壹天口腔医疗服务有限公司负担。本院认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，一审认定上诉人与被上诉人之间签订的《关于口腔SPA项目投资框架协议》合法有效是正确的。关于上诉人提出合同约定项目运营三年内，任何一方不得从共同投资中抽回资额，被上诉人存在违约事实。经查，按照合同约定，项目运营三年内，不得抽回资金，但合同约定设立的公司并未成立，故不存在项目运营情形，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出在公司成立过程中产生大量费用，故请求该笔费用三方共同分担的上诉主张。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人并无证据证明其发生的费用是否用于公司设立，且案涉合同对前期投入部分并无约定。综上所述，上诉人沈阳壹天口腔医疗服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33466元，由上诉人沈阳壹天口腔医疗服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 丽审判员 刘春杰审判员 贺新发二〇二一年三月二十八日法官助理李国楠书记员刘思本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。