新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新02民终134号 上诉人（原审原告）：段勇军，男，1980年11月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：马莉，新疆元正盛业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张育珍，新疆元正盛业（新源）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中联建设集团股份有限公司，住所地江西省南昌市。 法定代表人：李海文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖文江，江西瀚中春律师事务所律师。 上诉人段勇军因与上诉人中联建设集团股份有限公司（以下简称中联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月4日开庭进行了审理。上诉人段勇军之委托诉讼代理人马莉、张育珍，上诉人中联公司之委托诉讼代理人肖文江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 段勇军上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判中联公司支付段勇军工程款3,661,544.88元、逾期付款利息248,349.37元。事实与理由：一、一审法院以结算审定总价作为基数，按照6.39%税率扣减税金5,038,563.50元，无事实依据，亦不符合法律规定。1．案涉工程属于建设工程老项目，应当适用简易计税方法，征收率为3%。一审法院依据中联公司与案外人邓某某约定的税率6.39%进行扣除，缺乏法律依据。2．根据财税部门出具的相关文件，应当以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额为销售额进行计税，而非一审法院认定的以建设工程总造价进行计税。3．若无法查清中联公司就涉案项目应纳税额的具体数额，则可按中联公司实际已纳税额为基数，按段勇军施工部分进行分摊。二、一审判决按1,595,522.77元扣除管理费，系认定事实错误。本案应当扣除管理费的数额为1,572,422.77元［78,850,759元×3%-770,000元×（1＋3%）］。三、一审判决认定中联公司抵张某某商铺104,523元属支付段勇军的等值工程款，系认定事实错误。2013年12月5日，因段勇军向张某某购砖，中联公司同意折抵商铺款104,523元，但至今未向张某某交付商铺，故该款项不应当从段勇军工程款中扣除。四、一审法院对欠付工程款数额认定错误，导致利息计算错误，应当予以纠正。 中联公司辩称，一、一审法院按照工程价款的6.39%扣减税金正确。1．根据双方签订的《企业内部承包合同书》约定，段勇军应当承担缴纳的税金。按照规定，建设工程应当缴纳的税费含营业税、增值税、教育附加、城市维护建设税等，且段勇军还应当承担农民工劳保统筹、工程保险金及其他费用，故各项费率之和远高于6.39%。2．案涉工程所有税金由业主单位鑫茂公司按照6.39%向税务机关代扣代缴，所有实际施工人承担的税金比例均为6.39%，段勇军向其下属施工班组扣税比例亦为6.39%，故段勇军针对税率的上诉意见缺乏事实及法律依据。二、一审法院根据双方确认的工程总造价的3%计取管理费1,595,522.77元，符合合同约定。三、关于张亚强商铺款抵扣问题。经查实，该款折抵经段勇军及张亚强同意，且鑫茂公司从中联公司的工程款中实际进行扣除。鑫茂公司是否向张某某交付商铺与中联公司无关，与本案亦非同一法律关系，故与本案工程款不具有关联性。四、即使存在欠付工程款的事实，也应当以商铺进行折抵，而非直接承担付款责任。 中联公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回段勇军的一审诉讼请求，并判决段勇军承担案涉工程质量维修义务。事实与理由：一、一审庭审中，中联公司提供充分证据证明段勇军施工的工程存在严重质量问题，应当承担相应的责任。二、2015年9月20日，段勇军对案涉工程存在的质量问题进行确认，但至今未进行修复，导致中联公司及鑫茂公司因质量问题产生的损失向第三人进行赔付。段勇军在本案中主张的质保金不足以弥补以上损失，中联公司不应当支付其质保金及利息。再者，鑫茂公司作为案涉工程发包人，扣留质保金至今未付，故鑫茂公司应作为必要共同诉讼参加人参与诉讼。 段勇军辩称，一、关于质量问题。一审中，中联公司出具的证实质量问题的证据为复印件或第三方出具的证明文件，以上证据均无段勇军签字确认，不能证实案涉工程存在的质量问题、质量问题产生的原因及损失的数额。且工程已竣工验收近5年，质保期已届满，中联公司在本案中主张质量问题无法律依据。再者，关于质量问题，中联公司应当作为一项独立的诉讼请求进行主张。一审中，中联公司虽然提起了反诉，但未缴纳反诉费用，视为撤回反诉，对质量问题的主张不属于二审审理范围。二、质量保证金系针对缺陷责任保修期，《建设工程质量管理条例》《建设工程质量保证金管理办法》规定，建设工程缺陷责任期最长不超过2年。案涉工程已投入使用近5年，早已满足质保金支付条件。三、《企业内部承包合同书》系段勇军与中联公司签订，仅能约束双方当事人，鑫茂公司并非合同主体，不是本案必要共同诉讼参与人。且鑫茂公司是否向中联公司支付质保金，不影响段勇军向中联公司主张权利。 段勇军向一审法院起诉请求：判令中联公司支付工程款3,898,673元、逾期付款利息648,154元（自2016年12月10日至2020年6月9日，按年利率4.75%计算）。 一审法院认定事实：2014年7月14日，段勇军作为乙方，中联公司作为甲方，双方签订《企业内部承包合同书》二份，约定段勇军承包国际家居建材城一期8#、10#、12#、13#楼的土建、安装及装饰工程等项目；采用1680元／平方米及1630元／平方米大包干的形式包工包料（综合单价内含单体相关工程签证及设计变更工程量、税收、企业管理费3％）；中联公司在每次工程款中扣除3％管理费；段勇军承担农民工工资保证金、劳保统筹、应当缴纳的工程保险金、税金及其他费用；段勇军全额垫资至主体封顶，经各相关部门验收合格之日起三十日内，中联公司按主体造价1000元／平方米支付80％工程进度款。工程竣工验收合格后，双方办理完结算之日起九十日内，中联公司支付到总造价65％及70％的工程款，30％及20％工程款用国际家居建材城（一期）商铺抵扣，抵付商铺单价按销售部同期对外市场价计算，剩余5％工程款留做工程质量保证金。合同还对双方权利义务、违约责任及纠纷解决方式等进行了约定。2014年8月21日，双方再次签订《企业内部承包合同书》一份，约定段勇军承包克拉玛依国际家居建材城一期30#的土建、安装及装饰工程等项目；采用包工包料的形式：按相关定额计价＋建筑面积补贴150元／平方米（其中外墙保温、外墙漆、防水防腐、铝合金门窗工程按2014年度建设单位（一期）其它楼栋专项合同单价取费）；中联公司在每次工程款中扣除3％管理费；段勇军承担农民工工资保证金、劳保统筹、应当缴纳的工程保险金、税金及其他费用，段勇军先期垫资施工，至主体封顶中联公司支付段勇军工程款6,000,000元，主体认证后再支付20,000,000元，中联公司在工程停工前向段勇军支付完成产值80％的工程进度款。工程的其他款项用克拉玛依国际家居建材城（一期）17#楼三、四楼抵扣，抵付商铺单价按5600元／平方米计算，如有差额双方以现金结算。合同还对双方权利义务、违约责任及纠纷解决方式等进行了约定。2016年12月10日，中联公司向段勇军出具《克拉玛依国际家居建材城一期项目工程结算价款认定书》，确定最终结算审定总价款为78,850,759元，根据合同约定段勇军需交纳3％的管理费，即2,365,522.77元［78,850,759元×3％=2,365,522.77元］，但段勇军给中联公司交纳管理费770,000元，因此还应给交纳管理费1,595,522.77元［2,365,522.77元-770,000元=1,595,522.77元］。经双方对账确认已支付工程款如下：2012年12,566,516元，2013年21,079,260元，2014年20,476,661.18元，2015年12,176,153元，2016年4,667,558.40元，合计70,966,148.58元，尚欠工程款3,898,673元。另，中联公司为段勇军支付款项为：2013年12月5日因段勇军购砖抵给张亚强商铺价值104,523元，2014年1月7日因段勇军购砖抵给黄某某商铺价值271,100元，2016年1月7日消防材料款14,020元，上述财务凭证上均有段勇军签字认可，合计389,643元。根据合同约定，该部分款项应从工程款中扣除。2019年7月3日，新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2019）新02民终259号《民事判决书》载明：“庭审中，经邓某某与中联集团公司进行对账，双方确认税金6.39％、管理费3％、质保金5％，……”。一审法院认为，中联公司未支付工程款的行为构成违约，应当承担相应的法律责任。涉案工程结算总额为78,850,759元，因双方合同约定段勇军应交纳3％的管理费及在庭审中查明已支付管理费770,000元的事实，故段勇军还应交纳管理费1,595,522.77元［78,850,759元×3％-770,000元=1,595,522.77元］；结合克拉玛依市中级人民法院（2019）新02民终259号《民事判决书》承包人为邓某某案件中，同样的发包方-中联公司，同样的施工地点-克拉玛依国际建材城，同样的竣工时间-2016年的事实，可以认定6.39％的税率，故段勇军应交纳税金5,038,563.50元［78,850,759元×6.39％=5,038,563.50元］。据此中联公司应支付段勇军工程款：860,881.15元［工程结算总额78,850,759元-管理费1,595,522.77元（3％）-税金5,038,563.50元（6.39％）-已支付工程款70,966,148.58元-抵扣款项389,643元］。关于利息，质保金的期间实际针对的是缺陷责任保修期，现段勇军施工范围的土建、安装、工程已验收至今超过2年，中联公司应返还质量保证金3,942,537.95元［78,850,759元×5％=3,942,537.95元］。因剩余未付款金额低于质保金的金额，故未付工程款应视为质保金的一部分，因此质保金的利息起算时间从2018年12月11日计算符合上述司法解释的规定，未付款项的利息为：自2018年12月11日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75％计算，利息为27,261.20元［860,881.15元×4.75％÷12个月×8个月=27,261.20元］；自2019年8月20日至2020年6月9日，按照2019年8月20日全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率一年期（LPR）为4.25％计算，利息为30,489.50元［860,881.15元×4.25％÷12个月×10个月=30,489.50元］，上述利息合计57,750.70元，一审法院予以支持。关于中联公司辩称的其超付工程款及工程质量问题。一审法院给予双方充分的时间进行对账。再次开庭时，双方均对已支付的工程款无异议，且中联公司未能提供充分确凿的证据证明工程质量问题，应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院遂判决：中联公司本判决生效之日起三日内向段勇军支付工程款860,881.15元、利息57,750.70元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。段勇军为证实其主张，向本院提交：1．税务登记表、税收完税证明、净入库查询，拟证实中联公司实缴税金6,790,000元，纳税税种为营业税、营业税滞纳金，税率3%，故一审判决按照6.39%扣除税金错误。2．房屋权属登记信息查询回执单，拟证实中联公司主张抵扣房款的4套房屋所有权人并非张亚强，故实际并未完成抵款程序，不应当从段勇军工程款中扣除。中联公司经质证，1．对税务登记表真实性不认可，认可税收完税证明、净入库查询的真实性，但认为完税证明仅体现2014年12月份的税务情况，全额案涉工程税款由鑫茂公司代扣代缴，故对关联性不认可。2．对房屋权属登记信息查询回执单由法院进行核实后认定，但认为现阶段房屋的权属应当由张某某与鑫茂公司进行协商处理，与本案无关，故对关联性不认可。中联公司为证实其主张，向本院提交：1．工作联系单2份、支付清单1份、催告函8份，拟证实段勇军施工的工程存在质量问题，中联公司及案涉房产物业单位多次催告段勇军进行维修，但段勇军至今未履行维修义务；2．克拉玛依市中级人民法院（2017）新02民终364号民事判决书，拟证实段勇军将案涉工程交由谢某某施工，扣取谢某某税金比例为6.39%，且该案中段勇军认可工程存在质量问题。段勇军经质证，对工作联系单真实性认可，但认为工作联系单出具时间为2015年9月，案涉工程于2016年竣工验收合格，可以证实段勇军就相关问题已进行修复。对支付清单、催告函真实性不认可，且认为催告函中的质量问题不属于段勇军施工范围，与本案不具有关联性。对（2017）新02民终364号民事判决书真实性由法院认定，但该判决载明的税金比例6.39%系该案双方当事人自愿承担的比例，不能作为本案的裁判依据。 结合双方当事人的举证质证意见，对二审中提交的新证据，本院审核认定如下：1．对段勇军出示的税务登记表、税收完税证明、净入库查询，该证据系段勇军依据本院出具的调查令向克拉玛依市克拉玛依区税务局调取，故对真实性本院予以确认。但该证据仅系中联公司于2014年12月缴纳税款的情况，不能全面反应税率的组成，本院不予采信。2．房屋权属登记信息查询回执单加盖有克拉玛依市住房和城乡建设局房屋信息查询专用章，对该证据真实性、来源的合法性本院予以确认。该证据可以证实中联公司主张以张某某砖款折抵案涉工程款的实际并未履行，与本案具有关联性，本院予以采信。3．对中联公司出具的工作联系单，段勇军对真实性不持异议，本院予以确认。但工作联系单出具时间为案涉工程竣工验收前，不能证实竣工验收后段勇军施工的工程仍存在质量问题，对该证据本院不予采信。对支付清单及催告函，中联公司未提交证据证实已向段勇军送达，且段勇军对该证据均不认可，本院不予采信。4.（2017）新02民终364号民事判决书真实性本院予以确认，该判决认定段勇军将克拉玛依国际家居建材城8号、10号、12号、13号楼及外配工程交由谢某某施工，结算时按6.39%扣除税金，该工程与案涉工程施工内容重合，双方约定的税金扣除比例与本案具有关联性，本院予以采信。 本案经过本院二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 另查明，2017年2月14日，谢某某以段勇军欠付其施工的克拉玛依国际家居建材城8号、10号、12号、13号楼及外配工程工程款为由，诉至克拉玛依市克拉玛依区人民法院。该案审理中，段勇军及谢某某均认可从应付工程款中按6.39%扣除税金，且税金已由段勇军从谢某某工程款中实际扣除。 又查明，2018年1月3日，克拉玛依市九江有限责任公司（以下简称九江公司）以段勇军、中联公司、鑫茂公司欠付建筑材料款为由，诉至一审法院，并提交2015年5月4日段勇军出具的《确认函》予以证实。该《确认函》载明：2013年期间，合计欠各项材料款104,523元。《确认函》还对2014年欠付的材料款、产生原因等进行陈述。该案经一审法院审理，于2018年6月3日作出（2018）新0203民初20号民事判决，判令中联公司支付九江公司货款2,022,285元、违约金48,029.27元，合计2,070,314.27元。中联公司不服该判决，上诉至本院，本院于2018年9月14日作出（2018）新02民终356号民事判决：撤销（2018）新0203民初20号民事判决，判令段勇军支付九江公司货款2,022,285元、违约金423,803.98元，合计2,446,088.98元。 又查明，2021年3月3日，克拉玛依市克拉玛依区胜利路XX号房屋所有权人为王某，克拉玛依市克拉玛依区胜利路XX号房屋、克拉玛依市克拉玛依区胜利路XX号房屋、克拉玛依市克拉玛依区胜利路XX号房屋所有权人均为鑫茂公司。 再查明，本案庭审中，中联公司明确其上诉认为段勇军施工的工程存在质量问题，目的为要求段勇军承担返修义务并赔偿损失。 为查明本案事实，本院依法向案外人张某某进行调查核实，张某某陈述，本案中联公司主张已完成抵房款的104,523元仅系购房定金，因鑫茂公司要求剩余房款以现金交付，双方未就该事项达成一致意见，最终未进行抵扣。并认可2015年5月4日段勇军出具的《确认函》中载明的2013年材料款104,523元，即为本案中联公司主张抵扣的104,523元。 以上事实，有房屋权属登记信息查询回执单、（2017）新02民终364号民事判决书、（2018）新02民终356号民事判决书、电话笔录在卷予以证实。 本院认为，中联公司将其从鑫茂公司承包的克拉玛依国际家居建材城工程分包给段勇军施工，因段勇军系不具备施工资质的个人，故双方签订的《企业内部承包合同书》均属无效。但段勇军施工的工程已经竣工验收并交付使用，中联公司应当按照合同约定支付工程价款。双方当事人对段勇军施工工程总价款为78,850,759元、段勇军已交纳管理费770,000元、中联公司向段勇军支付工程款合计70,966,148.58元、以商铺抵黄某某砖款271,100元、以商铺抵消防材料款14,020元均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1．中联公司是否欠付段勇军工程款，若欠付，应当支付段勇军工程款及利息的数额；2．若应当支付，支付方式为商铺折抵还是货币支付。 关于第一个争议焦点，涉及管理费、税金及张亚强材料款抵扣的问题，具体分析如下：1．管理费。双方当事人对案涉工程段勇军需缴纳3%管理费均无异议，本院予以确认。根据双方确认的段勇军施工的工程总价款78,850,759元及段勇军已交纳管理费770,000元，一审法院认定段勇军还应当向中联公司交纳管理费1,595,522.77元（78,850,759元×3%-770,000元）正确，本院予以确认。2．税金。段勇军与中联公司签订的《企业内部承包合同书》约定，由段勇军承担其施工工程部分的税金。中联公司主张按照6.39%计付税金，本院认为，经查明，段勇军将其从中联公司处承揽的案涉工程转包给谢某某施工，结算时从谢某某处按6.39%扣取税金，可以证实双方在合同签订及履行时对税金比例达成了一致的计取意见，结合邓某某所施工的同一地点、同一时间、同属中联公司分包的工程，税金计取比例亦为6.39%，故一审法院按6.39%扣除税金5,038,563.50元（78,850,759元×6.39%）并无不当。3．张某某材料款抵扣问题。经本院查明，中联公司主张抵扣的材料款，已由九江公司在（2018）新02民终356号案件中进行主张。该案经本院审理，判决由段勇军承担材料款104,523元的支付义务，张某某对九江公司主张的材料款知晓且不持异议，中联公司在以材料款抵案涉工程款未实际履行的情况下，主张在本案中再次予以扣减，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，本院认定中联公司应当支付段勇军工程款965,404.15元（78,850,759元-70,966,148.58元-1,595,522.77元-5,038,563.50元-271,100元-14,020元）。关于逾期付款利息，因未付工程款的性质实为质保金，段勇军对一审法院确认的起算时间、计算方式并无异议，故中联公司应当向段勇军支付逾期付款利息64,762.53元（965,404.15元×4.75%÷12个月×8个月＋965,404.15元×4.25%÷12个月×10个月）。 中联公司辩称段勇军施工的工程存在质量问题，故应当由段勇军承担返修义务并赔偿损失的上诉意见，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”因此，中联公司提出的返修义务及赔偿损失属于独立的诉讼请求，应当依法向人民法院另行起诉或通过其他方式解决。故中联公司的上诉意见不属于本案审理范围，对其上诉主张，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照第六十一条的规定仍不能确定的，对履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。本案中，双方就国际家居建材城8号、10号楼签订的《企业内部承包合同书》约定，甲方（中联公司）支付到总造价的65%的工程款，30%工程款甲方用克拉玛依国际家具建材城（一期）商铺抵扣，剩余5%工程款留作工程质量保证金；就国际家居建材城12号、13号楼签订的《企业内部承包合同书》约定，甲方（中联公司）支付到总造价的75%的工程款，20%工程款甲方用克拉玛依国际家具建材城（一期）商铺抵扣，剩余5%工程款留作工程质量保证金。因此，双方并未约定质保金的支付方式。2014年8月21日，双方就国际家居建材城30号楼签订的《企业内部承包合同书》约定，甲方（中联公司）在工程停工前向乙方（段勇军）支付完成产值80%的工程进度款，本工程其他款项用国际家居建材城（一期）17号楼三、四楼抵扣，但并未明确用于抵扣房屋的具体面积、方位，致使履行方式约定不明。再者，中联公司并非案涉工程发包人，对国际家居建材城商铺不具有处分权，实际亦未向段勇军交付相应的商铺，故为实现合同目的，中联公司应当以货币的形式向段勇军支付工程款。 综上所述，段勇军的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。中联公司的上诉请求与本院查明事实不符，本院不予支持。段勇军提交的房屋权属登记信息查询回执单及本院作出的（2018）新02民终356号民事判决作为新证据，可以证实中联公司主张在案涉工程款中抵扣张亚强砖款104,523元与事实不符，一审法院对中联公司该项主张予以支持，系认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初138号民事判决； 二、上诉人中联建设集团股份有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人段勇军工程款965,404.15元、逾期付款利息64,762.53元，合计1,030,166.68元； 三、驳回上诉人段勇军的其他上诉请求； 四、驳回上诉人中联建设集团股份有限公司的上诉请求； 五、驳回上诉人段勇军的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24,546.97元、邮寄送达费84.80元，由上诉人段勇军负担19,050.99元，上诉人中联建设集团股份有限公司负担5,580.78元。二审案件受理费43,716.32元，由上诉人段勇军负担29,584.17元，上诉人中联建设集团股份有限公司负担14,132.15元。 本判决为终审判决。 审判长 吕     平 审判员 吴     婷 审判员 依力亚尔乌马尔 二〇二一年三月二十八日 书记员 董  雪  娇