浙江省临海市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1082刑初1075号 公诉机关浙江省临海市人民检察院。 被告人蔡犇，男，1985年3月17日出生于浙江省临海市，汉族，高中文化，居民，住浙江省临海市。2007年8月23日因赌博被临海市公安局罚款五百元；2008年4月4日因赌博被临海市公安局罚款五百元；2010年8月17日因赌博被临海市公安局罚款五百元；2010年11月22日因醉酒后驾驶机动车被临海市公安局行政拘留十五日。2020年8月11日因本案被临海市公安局刑事拘留，经临海市人民检察院批准，于2020年9月16日被依法逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人黄荷琴，浙江全力律师事务所律师，由临海市法律援助中心指派。 临海市人民检察院以临检一部刑诉〔2020〕2737号起诉书指控被告人蔡犇犯诈骗罪，于2020年12月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派检察员朱巧玲出庭支持公诉，被告人蔡犇及其辩护人黄荷琴均到庭参加诉讼。现已审理终结。 临海市人民检察院指控：2018年8月初，被告人蔡犇以合作投资宁波加油站工程的名义让陈某1投资，2018年8至9月份，被害人陈某1前后共转给被告人蔡犇人民币75万元用于加油站工程投资，被告人蔡犇骗取被害人陈某1的投资款后将钱用于个人消费与还债。陈某1发现被骗后，被告人蔡犇陆续归还人民币25万元，至被害人报案前尚有人民币50万元未归还。 对指控的上述事实，公诉机关提供了相关证据予以佐证。公诉机关认为，被告人蔡犇以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人蔡犇认罪认罚，可以从宽处理。在庭审过程中公诉机关撤回认罪认罚认定，被告人蔡犇及其辩护人对此无异议。 被告人蔡犇对公诉机关指控其构成诈骗罪无异议，但对指控的犯罪数额50万元有异议，认为诈骗数额为12万元左右。理由如下：首先陈某1第一笔转给其的10万元并非用于宁波加油站的投资款，只是个人借款。其次其前期和丁某确实是合作关系，其转账给丁某时没有明确说是借款还是投资款，只是说工地需要用钱，2018年10月底丁某才和其说加油站主体已完成不让其合伙了，故其曾转给丁某的18万元应系加油站的投资款，不属于诈骗。再次其和陈某1、朱某1之间还有两个工程的利润没有进行结算，具体多少利润不清楚，但因为朱某1和其还有钱没有结算，所以其和朱某1二人的利润都应该算其应得的，合计应有十几万元左右。其没有和陈某1讲过将该两个工程的利润用来抵扣诈骗的钱，因为陈某1将其拉黑致其无法联系他，但其和朱某1说过，陈某1也和朱某1说过。其中山前粮站工程于2018年10月底左右结束，其在2018年10月左右有拿到利润一万二千元。凯歌路工程于2018年9月初开始，10月份左右结束，没有拿到利润。另外因为丁某都没有向其要钱，其将在陈某1处拿的钱大部分都用于其他投资，少部分用于个人消费还贷。 被告人蔡犇的辩护人提出对公诉机关指控被告人构成诈骗罪无异议，但对犯罪数额有异议。首先被告人有两笔投资款收到三、四天后就给了丁某，且此前丁某未明确拒绝投资，被告人有可能主观上认为是作为投资款，不应认定为诈骗。其次被告人将钱部分用于其他投资，有利于被害人款项安全，从有利于被告人角度出发不应作为诈骗。再次被告人和陈某1合伙的凯歌路等工程利润也有存在可能性，陈某1基于对蔡犇的债权才享有对工程利润的留置权利。综上公诉机关对被告人诈骗数额50万元的指控证据不足，不应认定。另外被告人主观恶性小，自愿认罪，建议从轻处罚。 经审理查明：2018年8月初，被告人蔡犇以合作投资宁波加油站工程的名义让陈某1投资，2018年8至9月份，被害人陈某1前后共转给被告人蔡犇人民币75万元用于加油站工程投资，被告人蔡犇骗取被害人陈某1的投资款后将钱用于个人消费与还债等。陈某1发现被骗后，被告人蔡犇陆续归还部分款项，至被害人报案前至少尚有人民币50万元未归还。 2019年7月29日，被告人蔡犇在临海市××街道被公安民警口头传唤到案。2020年8月11日经电话通知，被告人蔡犇到大洋派出所接受调查。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1、被告人蔡犇的供述与辩解，供认2018年5月丁某中标宁波谭家岭加油站项目，其和丁某说好股份他6份其4份。2018年6月该加油站动工，丁某意思叫其投钱，其没有钱就让丁某先投钱动工，后其一直没凑到钱。2018年8月7日其和陈某1谈好，其在谭家岭项目中的4份股份和陈某1一人一半，所需资金全部由陈某1出资，并在次日其二人一起到谭家岭看工地并签订协议，后其于当日和8月15日分别向陈某1借款10万元和15万元，但当时其和陈某1说好这两笔钱算作谭家岭加油站的投资款，并在收条上写明用作谭家岭加油站。后至2018年9月期间陈某1陆续给其转账共计75万元，其中一笔4万元是其主动和陈某1说加油站工地要用钱叫他转的，但当时丁某没有叫其投钱，是其自己要投标其他工地购买资质所需，其他都是陈某1主动转给其让其投到谭家岭加油站工地里去的。 2018年9月丁某以工地需要周转为由向其借款多次，其转给丁某的钱是借给他的钱，每次都将钱还给其了，其感觉丁某不想让其拼股了，因为加油站项目最需要资金是2018年7月，7月其没有投钱进去，后来工程资金需求量没那么大了，如果让其拼股应该叫其投钱而不是借钱。2018年10月，其和丁某说这个工地不拼了，但其未和陈某1说，因为当时陈某1的钱其已经用掉了，其想把钱筹回来再跟陈某1说。陈某1转给其的75万都没有投到工地上，都用于自己投标其他工地和偿还个人债务，因为当时丁某没有叫其投钱，其想如果丁某叫其投钱再把钱补上去，但陈某1都不知道。其和丁某无书面协议，也没有说好出资时间和金额，陈某1投资一事是陈某1找丁某说丁某才知道的。后其陆续还给陈某125万元左右，其没有向陈某1借5万元用于开票然后还给他，这钱就是陈某1被骗钱其还给他的。另外陈某1还从和其一起做的山前粮站工程和凯歌路工程等地扣去十几万元利润没有给其。 2、被害人陈某1陈述，证明2018年8月初蔡犇说自己在宁波有个丁某接来的加油站工程，他有股份。8月8日蔡犇带其去宁波看还在建造过程中的加油站工地，后其转给蔡犇10万元并和蔡犇签订协议。后至9月24日期间，蔡犇多次联系其说工地需要资金，其分多次给他转钱共计75万元并让蔡犇写收条，期间其让蔡犇联系丁某，但蔡犇都各种推脱。后丁某和其说蔡犇在这个工程里没有股份，其向蔡犇要回钱但他一直各种推脱。报案前蔡犇还给其20万元，另外2018年10月24日蔡犇转给其的5万元是之前现金借给蔡犇开发票交税用的。山前粮站工程进来的账都是走朱某1账户，未给其钱，其是直接和中标方沟通将投进去的钱加利息拿回来的，因此利润只有一万多元。凯歌路工程当时说好是其和朱某1、蔡犇三人入股，但整个工程都是其一个人在管理投资，朱某1意思是整个工程给其了，但最后其还亏了两万余元。 3、证人丁某证言，证明蔡犇在谭家岭加油站没有股份。2018年5月其中标宁波余姚谭家岭加油站工程，蔡犇说要合股，双方协商他4份其6份。2018年6月加油站工程开工其催蔡犇投钱，蔡犇说钱没有到位，直到2018年9月份蔡犇都没有投钱进来。2018年7月其催过蔡犇两次后就没有催他了，其和蔡犇没有签订合同。其是2018年8月底9月初明确和蔡犇说工程快做好了不需要他投进了。9月一天其在临海粮站碰到陈某1，他说自己投了75万元到其工地，其想应该是蔡犇借其工程名义从陈某1那里骗钱。后来其和陈某1说蔡犇在加油站里没有股份，让陈某1把75万元拿回去。 建设加油站过程中其向蔡犇借过钱，当时明确和蔡犇说借的，且后来都还给了蔡犇，因为工程6月就开始了，蔡犇没有投钱进来，到了8月工程已经是施工后期其不想蔡犇再投钱进来，就向他借钱了。蔡犇在外有一两百万元的债务。 4、证人章某陈述，证明其系台州中驰建设工程有限公司经营科人员，其公司在2018年参与投标临海市白水洋镇中和路综合整治工程投标，但没有中标，其不认识蔡犇和丁某，他们没有向其公司购买过资质。 5、证人孙某证言，证明其开办了台州市闻誉建设有限公司，其公司参与白水洋一个工程投标，蔡犇想从其这里分包，但其公司没有中标。 6、证人叶某证言，证明其是帮丁某开车的，其有一张农业银行卡，三年前就给蔡犇用了。 7、证人朱某1证言，证明蔡犇是其表弟，山前粮站工程是其从台州东鹏公司分包的，后蔡犇说陈某1一起入股，谈好三人一人一股，工程投资钱都由陈某1出。蔡犇开始参与管理过，后其们又承包了凯歌路工程，其让蔡犇去凯歌路管几天，但他管了没几天就在家睡觉没去了。山前工程利润七八万元左右，蔡犇拿到一万两千元，还有一两万元利润其三人决定用到凯歌路工程去，并商量等凯歌路工程结束一起算。凯歌路工程是陈某1和申泰公司签的合同，也是其三个一起合伙股份平分，钱都是陈某1出的。工程利润其自己毛估有七八万元，但其和蔡犇都没有拿到，都是陈某1拿去了，其三人之间没有协议。 8、证人王某证言，证明其是金坤建设集团有限公司的法定代表人。公司在2018年承包了位于余姚市××路××号的加油站工程，其把谭家岭加油站交给丁某负责，但没有签订合同。 9、接受证据清单、合股协议、收条、转账凭证、付款回单，证明2018年8月8日蔡犇和陈某1签订协议一份，载明：因生意需要，宁波慈溪谭家岭加油站1208号，中标价约380万人民币，股份比例如下：丁某占加油站50%股份；蔡犇占50%股份（其中陈某1占20%，蔡犇占30%）。施工期间用于工地的费用50%由陈某1负责，剩下的50%由丁某负责，期间进度款按股份比例分配（蔡犇的出资部分由陈某1负责）。证明2018年8月8日至9月24日期间蔡犇共计出具7张收条给陈某1，均载明用于慈溪加油站或慈溪谭家岭加油站，共计75万元。 另有户籍证明、行政处罚决定书，微信转账记录、营业执照、建筑业企业资质证书、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押录像，证人毕某、陈某2、蔡某、朱某2、朱某3证言及归案经过，手机电子勘查报告等证据。上述证据经庭审举证、质证，来源合法有效，并能相互印证，本案事实清楚、证据确实充分，足以认定。 关于被告人蔡犇及其辩护人提出关于犯罪数额的辩解和辩护意见，经查，根据被告人蔡犇的供述、被害人陈某1的陈述以及合股协议、收条等证据，均能够证实被告人在陈某1处收取的75万元均系作为加油站投资款，并非二人之间的借款。其次，被告人蔡犇的供述、证人丁某的证言能够相互印证，足以证实被告人和丁某之间的转账系二人之间的借款，且均已返还被告人，并非作为被告人投入加油站的投资款。再次，对被告人关于其和被害人之间有其他工程款项利润纠纷，并应予以扣除诈骗数额的辩解。经查，无相关证据证明被告人蔡犇确有曾将工程利润作为诈骗款项返还给被害人陈某1的事实，无法以此扣除诈骗数额。综上，被告人蔡犇的上述辩解以及辩护人的相关辩护意见与事实不符，不予采信。 本院认为，被告人蔡犇以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人蔡犇有行政处罚劣迹，酌情予以从重处罚。辩护人提出的其他与上述相符的辩护意见，本院予以采纳。被告人蔡犇的违法所得应予以追缴，返还被害人。根据被告人的犯罪事实、犯罪情节、对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人蔡犇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年8月11日起至2030年10月10日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、追缴被告人蔡犇的违法所得人民币五十万元，返还被害人陈某1。无法追缴的，责令被告人退赔。（款限判决生效后十日内缴纳） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  韩亚敏 人民陪审员  何 静 人民陪审员  何江海 二〇二一年三月九日 代书 记员  周优优