河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终1339号上诉人（原审原告）：李庆明，男，1969年1月6日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：张婷婷，河南宇华大众律师事务所律师（法律援助）。上诉人（原审被告）：新乡市兴田机械制造有限责任公司，住所地：河南新乡工业园区。法定代表人：张兴田，执行董事。委托诉讼代理人：岳建鹏，北京市律师事务所律师。上诉人李庆明、新乡市兴田机械制造有限责任公司（以下简称兴田公司）劳动合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初7142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李庆明上诉请求：1、判决兴田公司支付李庆明2020年6月和7月的工资共计4,813元（3438＋1375=4,813元）；2、判决兴田公司支付李庆明经济补偿金74,041.75元。（2,961.67元/月×25月=74,041.75元）；3、判决兴田公司支付李庆明因兴田公司没有为李庆明缴纳失业保险导致上诉人无法享受的失业保险金36,480元。（1,900元×24月×80%=36,480元）；4、退回李庆明合同押金500元，股金按改制实分数额退回；5、本案上诉费由兴田公司承担。事实与理由：1996年1月李庆明以招工形式入职河南省延津县农业机械厂锻工车间工作，1996年3月19日上诉人与河南省延津县农业机械厂签订了书面劳动合同，劳动合同期限为三年，合同到期后，李庆明仍在该厂工作，一直到2020年7月15日被无故辞退，兢兢业业工作了24年6个月。根据劳动合同法第十四条规定视为已订立无固定期限劳动合同。2002年，河南省延津县农业机械厂进行改制，改制后更名为兴田公司，上诉人继续在改制后的兴田公司工作但兴田公司仍然没有与上诉人签订书面劳动合同、也没有为上诉人缴纳各项养老保险及失业保险。2020年7月14日下午环保打扫卫生完毕后过下班时间点回家了，7月15日经理张玉强无故告知上诉人不用上班了，将上诉人违法辞退，至今6-7月份工资未支付。在职期间公司没有星期天，国家规定节假日没有支付三倍工资，工伤也没有工资和赔偿，疫情期间也没有工资等各种违法行为。上诉人多次与经理张玉强协商保险和合同押金的事均无结果。要求公司依法支付违法解雇上诉人经济赔偿金，退回违法收取的押金。上诉人1996年1月入职河南省延津县农业机械厂工作，上诉人与河南省延津县农业机械厂建立的劳动关系直2002年河南省延津县农业机械厂改制为兴田公司，上诉人继续在改制后的兴田公司工作，上诉人的劳动关系存续。（根据劳动合同法第14条规定视为已订立无固定期限劳动合同），但兴田公司无主故将上诉人辞退违反了法律规定，兴田公司从始至今没有为上诉人缴纳养老保险及失业保险，导致上诉人无法享受相关的社保待遇，兴田公司也没有支付上诉人相关的补偿。要求公司依法支付没有为上诉人缴纳失业保险导致上诉人无法享受的失业保险金。1996年至2020年在职期间工资发放情况：1996年至2004年以现金形式由车间主任张大喜和车间会计杨振柱发放，在工资表上有员工签名，没有出示工资条。2004年8月至2005年7月是公司总会计梁向华给锻工车间在职员工办理的农行存折转开工资。2005年8月至2014年工资仍以现金形式发放，有工资表有签名，没有出示工资条。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第6条：关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释13条，根据劳动争议案件办案规则第十七条，等法律规定：当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、入职表、考勤表有关凭证由用人单位负责举证。困锻工车间属于特殊工种办理退休手续需要提供至少10年连续工资表，都有保存。申请法院要求公司提供原始工资表，考勤表，入职表等有关证据来确定上诉人在公司工作的劳动关系和工作年限。劳动法第九章第七十二条规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。社会保险法第五十几条规定用人单位应当自用工之日起三十日内为职工缴纳各项社会保险费。要求公司依法为上诉人补缴各项社会保险费。调取证据申请书递交至新乡市红旗区小店法庭，要求公司提供24年6个月原始工资表，出勤表，入职档案等相关证据公司均未提供，导致上诉人在公司工作年限判决错误。望依法支持上诉人的上诉请求。申请法院依法调取上诉人的入职档案原始工资表，考勤表等相关证据，以上证据调取后事实就会浮出水面，定能证明上诉人24年6个月工作年限的事实和劳动关系。兴田公司辩称，不同意李庆明上诉请求。经济补偿金属于李庆明在二审中变更诉讼请求，一审中请求的是经济赔偿金，并非经济补偿金，在法律上根本不存在经济赔偿金这一概念。一审法院也适用法律严重错误。兴田公司并未违法解除双方劳动关系，对方没有提供任何证据证明兴田公司解除了合同，并且不符合法律规定。兴田公司已经穷尽其可能提交了自己掌握的全部证据，违法解除根据举证原则，应当由对方进行举证。双方之间并非劳动关系，对方在兴田公司工作不具有持续性。1996年到1999年的三年劳动合同解除之后，对方并未在兴田公司工作，一直到2015年李新明才开始又回到新田公司工作，但是其考勤不具有连续性。2018年4月9日下午开始旷工，直至2018年7月9日上午重新上班，累计未上班达92天，没有履行任何请假手续，对方也拒不解释此期间去向，可以看出对方并不受兴田公司的各种规章制度管理，在持续性和管理性上不符合劳动关系的要件。所以对方请求失业保险金没有任何事实与法律依据。合同押金事宜早已超过诉讼时效，对方从未向兴田公司主张过，对方并不享受股金，所以请求驳回对方全部上诉请求。兴田公司上诉请求：1、撤销（2020）豫0702民初7142号民事判决书第二项；2、本案诉讼费用由李庆明承担。事实与理由：一、一审事实认定错误上诉人并未违法解除双方用工关系。1、上诉人并未解除双方劳动关系。李庆明于2018年7月到兴田公司上班后，从来不服从上诉人的管理制度，经常发生擅自离岗的情况，双方不是劳动关系，而是劳务关系。2020年7月，因其不服从工作安排，自己离厂后没有再来上班，由于李庆明在兴田公司打零工，不受兴田公司制度管理，此种现象经常发生，但上诉人从未告知李庆明将其解聘。2、李庆明未提供任何证据证明上诉人违法解除双方用工关系。根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，李庆明主张兴田公司违法解除双方劳动关系，应首先证明兴田公司解除了劳动关系的事实，其次证明兴田公司的解聘行为不合法。在一审中，李庆明未提供任何证据证明以上事实，应当承担举证不能的后果。而一审法院在没有任何证据证明的情况下便认定兴田公司违法解除双方劳动关系，是明显错误的。二、2018年4月双方用工关系终止，之前涉及诉讼请求均超过诉讼时效。根据上诉人提供的2018年度考勤表和工资表显示：被上诉人李庆明自2018年4月9日下午开始旷工，直至2018年7月9日上午重新上班，未上班达92天。一来没有任何请假手续，二来李庆明也无法解释此期间其去向，据查，此期间其到其他地方工作。随意旷工近百天，可以看出：首先双方用工关系不持续；其次李庆明并不受兴田公司的规章制度管理。完全不符合劳动关系的要件。在认定兴田公司违法解除中，一审法院仅凭李庆明不再上班就加以认定；但是在认定用工关系终止中，三个月不上班也不能证明。一审法院没有做到以事实为依据，以法律为准绳公平公正的审判案件。提供2018年年度的工资表和考勤表，可以充分证明李庆明缺勤92天、双方用工关系中断的事实，兴田公司已经穷尽可能尽到了举证义务。三、一审法院适用法律错误，违反不告不理原则。李庆明的一审诉讼请求是“判决兴田公司支付其经济赔偿金74,041.75元（2,961.67元/月×25月）”，在庭审中，被上诉人释明其此项请求指的是自1996年到2000年共25年折抵25个月的经济赔偿金。首先，法律上并不存在“经济赔偿金”这一概念。合法解除应付一年折抵一个月工资的经济补偿金，违法解除的话依此标准支付双倍的赔偿金，没有“经济赔偿金”的规定。其次，依次规定结合当事人释明其诉求可以看出，李庆明请求的是25年的经济补偿金，并非双倍的赔偿金。但一审法院却擅自超出被上诉人一审诉求支持了其6年的双倍补偿，严重违法了不告不理原则导致判决内容错误。综上所述，上诉人认为一审判决存在事实认定错误，证据严重不足，适用法律错误等情况，特提起上诉，望查明事实，依法改判。李庆明辩称，兴田公司的上诉请求均不能成立。1996年到2020年之间，李庆明不间断的在兴田公司上班，直至2020年7月15日，公司负责人告知不用来上班，公司单方解除劳动合同，也未向李庆明下达解除劳动合同的相关文件，该行为违法，之后李庆明也向公司索要相关辞退手续，公司均未给李庆明下达。所以李庆明的经济赔偿金的诉讼请求应予支持。李庆明在公司上班时间长达24年有余，公司从未向其交纳社保，由于公司未向李庆明缴纳失业保险，导致李庆明无法享受失业保险金，所以该损失应由公司承担。1996年李庆明与公司签订劳动合同时，劳动合同上明确约定有500元押金。李庆明与公司解除劳动合同的时间是2020年7月份，不存在诉讼时效过期的问题，所以该500元押金应予返还。李庆明期间三个月不上班系请假。从一审提交的工资表可以看出来，第四个月李庆明又正常上班，并且工资正常发放工资。如果李庆明在三个月内存在违法行为，那公司会与其解除劳动合同，但之后并没有，所以可以证明李庆明这三个月是请假行为。李庆明向一审法院起诉请求：1、判决兴田公司支付李庆明2020年6月和7月的工资共计4,813元（3438＋1375）；2、判决兴田公司支付李庆明经济赔偿金74,041.75元（2,961.67元／月×25月）；3、判决兴田公司支付李庆明因兴田公司没有为李庆明缴纳失业保险导致李庆明无法享受的失业保险金36,480元（1,900元×24月×80％）；4、退回李庆明合同押金500元，股金按改制实分数额退回；5、本案诉讼费由兴田公司承担。一审法院认定事实：1996年3月19日，李庆明与河南延津农业机械厂签订《合同》一份，约定合同有效期为3年，李庆明交合同抵押金500元。2002年河南延津农业机械厂改制成新乡市兴田机械制造有限责任公司，即兴田公司。2020年7月15日，李庆明以兴田公司经理张玉强告知其不用上班为由，不再向兴田公司提供劳动。2020年8月19日，李庆明向延津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求兴田公司支付2020年6月和7月的工资、经济赔偿金以及失业金。2020年10月13日，该仲裁委员会作出裁决书。李庆明不服，于2020年10月29日向一审法院提起诉讼。根据李庆明提供的银行交易流水，李庆明离职前十二个月的工资支付情况为：2020年6月28日发放3,563元，2020年6月3日发放3,688元，2020年4月发放3,750元，2020年3月26日发放2,125元，2020年1月21日发放3,750元，2019年12月14日发放3,188元，2019年11月18日发放3,188元，2019年10月11日发放2,875元，2019年9月27日发放2,650元，2019年8月9日发放2,300元，2019年7月1日发放2,350元，2019年6月1日发放工资为2,850元。以上共计36,277元，平均工资为3,023.08元／月，李庆明主张其平均工资为2,961.67元／月。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李庆明称其于1996年入职兴田公司，2020年7月15日不再上班，李庆明应当对其主张长达30余年的工作事实提供初步的证据，李庆明提供的银行交易明细，仅能反映2015之后的工资发放情况，兴田公司辩称双方之间劳动关系于2018年4月中断，但其提供的证据亦仅能反映李庆明的出勤情况，不足以证明双方之间的劳动关系于2018年4月份解除或终止后，又重新建立。故一审法院认定李庆明自2015年1月开始与兴田公司重新建立劳动关系，2020年7月15日李庆明不再上班。因兴田公司未向其支付2020年6月和7月的工资，故对李庆明要求兴田公司支付2020年6月工资3,438元，7月份工资1,375元共计4,813元的请求，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。李庆明因兴田公司于2017年7月15日通知其不用上班，而要求支付经济赔偿金，符合法律规定，兴田公司应支付李庆明经济赔偿金35,540.04元（2,961.67元／月×6月×2）。对李庆明要求兴田公司支付因未缴纳失业保险导致李庆明无法享受失业保险金的请求，因证据不足，不予支持。对李庆明要求兴田公司退还押金500元的请求，因该请求已超过法定诉讼时效，不予支持。对李庆明要求兴田公司股金按改制实分数额退回的请求，因该争议不是人民法院劳动争议案件受理范围，不予处理。综上，对李庆明的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，一审法院判决：一、新乡市兴田机械制造有限责任公司于判决生效后五日内日支付李庆明工资4,813元；二、新乡市兴田机械制造有限责任公司于判决生效后五日内日支付李庆明经济赔偿金35,540.04元；三、驳回李庆明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由新乡市兴田机械制造有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李庆明向本院申请调取其在兴田公司的工资流水、工资表，股金。兴田公司陈述：李庆明申请调取的证据，在一审中已经提交了2015年到离职前的所有考勤表和工资发放记录，2015年之前十余年期间，李庆明并未在公司工作，1996年根本就没有这些东西了。另外，由于李庆明当时入厂时是农业户口，根据当时政策，其并非正式职工，不享受公司红利、股金。李庆明的委托诉讼代理人张婷婷律师向本院申请律师调查令，为查明案件事实，经本院审查决定，指定河南宇华大众律师事务所律师张婷婷收集、调查有关证据。张婷婷律师持律师调查令调取以下证据提交本院：李庆明在中国农业银行的开户信息及银行流水共四页。李庆明提交以下证据，1、关于新公告（2020）19号书的调查处理报告一份；2、新公告（2020）19号李庆明事件调解笔录三页、照片两页；3、提交企业简介一份，企业信息网查询的企业信息两份，网上下载的店小二公司介绍两页。证明目的：1、1996年3月19日李庆明（曾用名李庆民）与河南省延津机械厂（兴田公司改制前的名称）签订为期3年的劳动合同（一审已提交劳动合同），合同约定李庆明缴纳合同抵押金500元；合同到期后，兴田公司并没有和李庆明继续签订劳动合同，但是李庆明依旧在兴田公司上班2004年8月9日，公司为在职员工开通银行存折，通过银行发放工资，该发放工资形式截止至2005年7月，又将该形式变更成现金发放，之后李庆明一直在公司上班至2020年7月，公司负责人告知其不用来上班了，也未向上诉人送达辞退手续。2、李庆明被辞退后，因为社保的问题（公司从始至终未向李庆明缴纳社保），2020年7月23日新乡市红旗区小店镇工会联合会组织双方进行调解，并制作调解笔录，从笔录上可以看出公司方承认李庆明从1996年-2020年7月在公司上班期间公司不缴纳社保，及双方在此期间直保持劳动关系未间断的事实。3、证明店小二公司与兴田公司是一家公司。李庆明在公司的工作年限为1996年至2020年，根据《劳动合同法》四十六条之法院应支持上诉人经济赔偿金的上诉请求，关于500元押金，未超诉讼时效，法院应予支持。兴田公司的质证意见为：第一，银行流水真实性认可，关联性不认可。因为从该组证据的第三页转账支票中可以看出用人单位并非兴田公司，而是新乡市店小二刀具制造有限责任公司，用人单位主体不一致，对方证明目的不认可。第二，报告和调解笔录的真实性认可，但这两份证据中均没有体现兴田公司认可李庆明在厂工作长达二十多年，并且根据民事法律规定，一方在调解时自认的对自身不利的证据不得在民事诉讼中作为证据使用。所以对方的证明目的完全不认可。另外根据调查报告，兴田公司已经表述出李庆明说走就走工作散漫，不请假就不来单位这种事实，并且李庆明对此并未提出任何异议，反而对此份报告处理结果打了满分。企业简介真实性不认可，不知道哪弄来的文章无法认可真实性。另外合法性也不认可，这不属于二审中的新证据。其次，店小二刀具厂是张玉强个人独资成立的个人有限公司，与兴田公司并无任何股份关联。兴田公司股股东为张兴田、张玉正。两家注册地址，股权构成均不一致。店小二公司是独立的法人，应当承担责任，与兴田公司无关。对以上证据，本院认定如下，李庆明的委托诉讼代理人持律师调查令调取的证据所载明的企业信息为新乡市店小二刀具制造有限责任公司，与本案无关联性，不予采信。李庆明提交的证据并非直接证据，无其他证据相佐证，本院不予采信。本院认为，李庆明二审时申请撤回其上诉请求第一项，本院予以准许。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，李庆明主张其在兴田公司工作了24年6个月，但其提供的证据仅能反映2015之后在兴田公司的工作情况。兴田公司主张双方之间劳动关系于2018年4月终止，但其提供的证据亦不足以证明双方之间的劳动关系于2018年4月份终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的之规定，因兴田公司通知李庆明不用上班属于违法解除劳动合同，故一审认定兴田公司向李庆明支付赔偿金35,540.04元并无不当。李庆明要求兴田公司支付失业保险金的诉求，依据不足，不予支持。李庆明要求兴田公司退还合同押金500元的诉求已超过法定诉讼时效，不予支持。李庆明要求股金按改制实分数额退回的请求不属于人民法院劳动争议案件受理范围，本院不予审理。综上所述，李庆明、新乡市兴田机械制造有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由李庆明负担10元、由新乡市兴田机械制造有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二一年三月二十四日书记员 章婷婷