江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4491号上诉人（原审被告）：江苏广拓建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城新区五金家电汽配城A14栋307号。法定代表人：孔涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋学栋，江苏致强律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘其志，江苏致强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张登明,男，1963年3月4日出生，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：陈升华，泗阳县高渡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘为明,男，1974年8月26日出生，住江苏省泗阳县。上诉人江苏广某建设工程有限公司（以下简称广某公司）因与被上诉人张登明及原审被告刘为明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳人民法院（2019）苏1323民初6870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广某公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：张登明未能提供其缴纳涉案90000元保证金的银行汇款或取款记录，其提供的录音无法证明该保证金系张登明缴纳，刘为明并未明确认可该保证金系张登明缴纳，仅是认可存在90000元保证金一事，且张登明称其中标后将工程转让给徐洪辉，张登明不应自己缴纳保证金，其即便缴纳也应向徐洪辉索要。一审法院仅依据上述录音就认定张登明缴纳了涉案保证金，违反了相关司法解释的规定，该录音属于未经刘为明同意的非法证据，不应作为合法证据。刘为明在本案中仅处于证人地位，其只是认可该录音系与张登明之间的对话，并没有认可该录音的内容真实，且刘为明在张登明提出90000元保证金后也是以不确定的询问语气表示以后去查账，故不能以此证明涉案保证金系张登明缴纳。被上诉人张登明二审辩称，广某公司的上诉理由不能成立，张登明提供的证据可以证明涉案90000元保证金系其缴纳，而广某公司主张该录音系非法证据没有依据，且刘为明作为原审被告，与本案具有利害关系，其所辩解的内容不能采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告刘为明二审辩称，涉案90000元保证金系广某公司缴纳，有银行汇款记录可以证明。刘为明在录音中也陈述张登明仅缴纳了代理费和服务费，该费用不予退还。而张登明自述保证金系交由他人缴纳，至于是否实际缴纳，其也不清楚，广某公司没有张登明缴款的记录。张登明向一审法院起诉请求：判令刘为明、广某公司返还张登明保证金90000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：刘为明于2015年3月2日向泗阳县招标投标服务中心出具收据一份，载明收到泗阳县招标投标服务中心退泗阳经济开发区浙江路东延项目投标保证金90000元。收款单位处加盖了广某公司的印章，刘为明在收款人处签名。张登明在得知上述款项被取走后向刘为明、广某公司主张权利未果，因而成讼。一审另查明：张登明为证明其因承建涉案工程缴纳了90000元项目投标保证金，提供了其和刘为明的对话录音一份。对话内容如下：刘为明：马上就跟你处理掉了，还有十几天就过年了吗，算过之后就是你的。那个和老徐没有关系。张登明：……刘为明：项目是哪年投标的，13年张登明：14年刘为明：（略）张登明：（略）刘为明：（略）张登明：当时退保证金，你说退到你那里还是直接退给我，我就说退到你那里，退了一年多了吧应该刘为明：17年结束的，4年啊，哈哈张登明：所以，钱一直没有拿刘为明：工程假如你要是干到底的话，工程你应该张登明：工程几个月就干了，应该是刘为明：你和老徐该算账算账张登明：你看这两天，能不能跟我处理啊刘为明：行啊，这两天我把工程从中标到结束，拉拉，一拉就出来了，拉出来剩下给你就行了张登明：等到什么时候刘为明：啊？我这两天捞不到，我明天要开一个标，差不多就帮你算账张登明：是9万快钱啊刘为明：你当时交投标保证金是9万元块钱，嗯张登明：9万元，另外还交了什么款，1、2万元刘为明：你交了代理费和服务费，人家也不退的张登明：退了9万吧刘为明：保证金啊张登明：嗯刘为明：我忘记了，我明天查查看，财务都有账张登明：行啊，这个事情，争取这两天帮我处理一下刘为明：我明天查查财务，算账，算剩下的都是你的张登明：（略）刘为明：（略）。刘为明对该录音的真实性没有异议，是刘为明与张登明的对话。刘为明在录音中也陈述代理费和服务费是不退的，其以为张登明找其是想把徐洪辉和张登明叫到一起，把他们账目算清楚的，后来他们二人打官司，没有算清楚。一审法院认为，关于张登明是否缴纳了90000元项目投标保证金的问题。根据张登明提供录音的内容，刘为明在录音中已经认可张登明缴纳了90000元项目投标保证金。根据双方关于“在本案工程上，张登明和广某公司之间系挂靠关系”、“张登明系实际施工人”等陈述，并结合张登明因涉案工程投标事宜缴纳了代理费和服务费等事实，对于张登明的该项主张，予以支持。关于张登明要求广某公司、刘为明共同承担还款义务的主张能否成立的问题。结合张登明的陈述，其是挂靠广某公司，以广某公司的名义中标涉案工程，其亦是将90000元项目投标保证金支付给广某公司，根据合同相对性原则，张登明应向广某公司主张返还权利。另外，张登明提供的退还90000元项目投标保证金的收据上载明的收款单位是广某公司，加盖了广某公司公章。同时，根据刘为明关于其是受广某公司的委托领取款项、出具收据的辩解意见，该款项的实际收款人系广某公司而非刘为明，故应由广某公司承担返还义务，张登明要求刘为明承担还款义务，没有事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：一、广某公司于判决生效后十日内返还张登明项目投标保证金90000元；二、驳回张登明的其他诉讼请求。案件受理费2050元，由广某公司承担。双方当事人二审均未提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本案二审中的争议焦点是：广某公司应否向张登明退还涉案90000元投标保证金。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张登明提供其与刘为明之间的对话录音，旨在证明广某公司于2015年3月2日收到泗阳县招标投标服务中心就泗阳经济开发区浙江路东延项目退还的投标保证金90000元系张登明缴纳。在上述录音中，张登明向刘为明询问何时能退还其缴纳的投标保证金，刘为明并未对张登明主张其缴纳涉案投保保证金的事实提出任何异议，而是多次表示将张登明的工程款算账后就可以退还，且张登明提出其缴纳的投标保证金数额为90000元时，刘为明对此也予以认可。因刘为明当时是受广某公司的委托负责该项目的报名、缴纳投标保证金、参与投标等事务，在刘为明陈述涉案投标保证金系由张登明实际缴纳的情况下，即使该90000元投标保证金是由广某公司于2014年4月23日汇入泗阳县招标投标服务中心账户，也不能排除张登明作为实际施工人通过广某公司缴纳工程投标保证金的可能性。鉴于广某公司作为具有相应资质的建筑企业，其应当具备完整、规范的财务账目用于记录公司每笔资金的收入及支出情况，故本院责令广某公司提供2014年上半年的财务账目以查明是否存在张登明或其委托的他人就涉案项目通过该公司缴纳投标保证金的事实，但广某公司却以其会计人员更换频繁及欠付部分财务公司费用为由，辩称无法提供相应财务账目，由此产生的不利法律后果应由广某公司承担。因此，在广某公司的委托代理人刘为明未对张登明缴纳涉案投标保证金的事实提出任何异议的情况下，张登明就其通过广某公司缴纳涉案90000元投标保证金的主张提交的证据已达高度盖然性，广某公司未提交证据推翻张登明的上述主张，应承担相应的不利法律后果。即广某公司应将已收到泗阳县招标投标服务中心退还的90000元投标保证金返还给张登明，对于广某公司提出的上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人广某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人江苏广拓建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴振环审判员  孙 笑审判员  殷志浩二〇二一年三月九日书记员  周小凤