新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民再18号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王玉梅，女，1971年12月29日出生，住新疆维吾尔自治区托里县。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）：新疆龙安建筑安装工程有限责任公司，住所地额敏县迎宾路北路气象局对面。 法定代表人：李刚，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘文栓，该公司行政部办公室主任。 委托诉讼代理人：胡光，新疆西陲律师事务所律师。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）：刘付忠，男，1969年7月16日出生，住新疆维吾尔自治区额敏县。 被申请人（一审第三人）：刘亚南（刘付忠之子），男，1992年7月14日出生，住新疆维吾尔自治区额敏县。 再审申请人王玉梅因与被申请人新疆龙安建筑安装工程有限责任公司、刘付忠、刘亚南买卖合同纠纷一案，不服塔城地区中级人民法院（2020）新42民终528号民事判决和额敏县人民法院（2019）新4221民初1837号民事判决申请再审。2020年8月17日新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出（2020）新40民申190号民事裁定，指令本案由本院再审。本院2019年12月17日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人王玉梅、被申请人新疆龙安建筑安装工程有限责任公司（以下简称龙安建筑公司）的委托诉讼代理人刘文栓、胡光到庭参加诉讼，被申请人刘付忠、刘亚南经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 王玉梅申请再审称，请求依法改判被申请人支付违约金计算时间为2017年9月17日至终审判决生效之日起计算，每月按138,044元×月罚息1%计算，共计月罚息138.04元之终审为止；依法判决新疆龙安建筑安装工程有限责任公司承担共同连带清偿责任。事实与理由：1．原一二审判决事实认定不清，所采取的证据与《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、第二百六十三条相违背；2．根据再审申请人提供的证据：（1）2017年8月31日龙安建筑公司付给再审申请人20,000元，2017年9月7日付给再审申请人22,000元，都是刘付忠父子所欠材料款，那么第三次为什么不给了（2）龙安建筑公司会计总监张玉芳和刘付忠的10次录音证据作证，龙安建筑公司已经承担清偿责任（3）增值税专用发票龙安建筑公司也已挂账，根据规定谁提供增值税发票钱必须打到谁账户，所以，这笔款必须打到再审申请人的账户，打到其他账户都是违规操作属于违法的（4）龙安建筑公司是此项目的中标单位，刘付忠干龙安建筑公司的活400多万，所以，龙安建筑公司对刘付忠所有债权债务承担连带清偿责任，龙安建筑公司明知刘付忠没有资质，而将企业的资质借给刘付忠使用，其行为违反法律规定，龙安建筑公司应对刘付忠所有的欠款承担连带清偿责任（5）再审申请提交的托里县法院的两份判决书，新疆金业建筑安装有限公司欠蒋延全40,000元、欠冯建国394,000元，都是有新疆金业建筑安装公司承担共同清偿责任。 龙安建筑公司答辩意见，1．本案的案由是买卖合同纠纷，根据买卖合同的相关法律规定，买卖合同具有合同的相对性，答辩人不是买卖合同的相对方，两次支付再审申请人货款，是因为刘付忠在龙安建筑公司有工程款的情况下，经刘付忠同意，代为履行的行为，答辩人不是权利义务的主体一方。答辩人与再审申请人既没有合同上的法律关系，没有在这个活动中有委托授权给刘付忠，也没有相关的工作人员履行职务行为，所以，答辩人不是适格的被告主体；2．答辩人没有和再审申请人形成书面的债务转移或债务加入的这个意向，因此不构成债务转让或债务加入，也不应该承担任何给付责任。所以请求法庭依法驳回再审申请人对答辩人要求支付货款的责任的请求。 刘付忠未到庭参加诉讼也未提交书面的答辩意见。 刘亚南未到庭参加诉讼也未提交书面的答辩意见。 王玉梅向一审法院起诉请求：1、判令被告给付材料款138,044元，支付违约金41,413.20元，共计179,457.20元。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实，被告刘付忠与第三人刘亚南系父子关系。2017年9月1日，原告与被告刘付忠签订了销售合同。合同约定：被告刘付忠购买原告销售的粘接砂浆800元/吨、抹面砂浆800元/吨、外墙腻子粉900元/吨、乳胶漆14元/公斤、水泥发泡砖350元/立方米。被告刘付忠用于额敏县玉什喀拉苏镇的清真寺和富民安居工程，材料款支付方式：一次性支付。甲乙双方若有一方不履行合同义务时，应向对方支付本次工程材料款总价款的30%违约金。被告刘付忠委派第三人刘亚南（男）同志为现场代表，负责合同的履行及日常联络和签收材料。此材料款于2017年9月10日前全部付清，否则按违约处理等内容。另查：一、2017年7月22日，原告将水泥发泡砖124.38立方米送至被告刘付忠指定的额敏县玉什喀拉苏镇的清真寺和富民安居工地，当日，第三人刘亚南（男）和郭凤阁出具收条，内容为：“今收到水泥发泡砖124.38立方米，300元/立方米，共计37,314元。”二、2017年8月6日，原告交付被告刘付忠和刘亚南（男）粘接砂浆5吨，780元/吨。交付抹面砂浆3吨，780元/吨。交付外墙腻子粉2吨，900元/吨，货款共计8,040元。被告刘付忠和第三人刘亚南给原告出具了收据。三、2017年8月7日，原告交付被告刘付忠乳胶漆2560公斤，价款35,200元，被告刘付忠出具收据。四、2017年8月16日，原告交付被告刘付忠乳胶漆800公斤，价款10,560元，被告刘付忠出具收据。五、2017年9月5日，原告交付被告刘付忠抹面砂浆29.4吨，每吨750元，外墙黑腻子粉7.2吨，每吨900元，货款共计28,530元，被告刘付忠出具收据。六、2017年9月19日，原告交付被告刘付忠抹面砂浆5吨，每吨800元，外墙黑腻子粉1吨，每吨900元，货款共计4,900元，被告刘付忠出具收据。七、原告交付第三人刘亚南（男）粘接砂浆8吨，780元/吨、抹面砂浆7吨，780元/吨、外墙腻子粉2吨，900元/吨，货款共计13,500元，刘亚南出具收据。以上货款共计138,044元。另查明，被告龙安建筑公司为额敏县玉什喀拉苏镇的清真寺和富民安居工程承建方。审理认为，本案中，刘付忠与原告签订销售合同，刘付忠从原告处购买建筑材料。因此，刘付忠为本案被告。原告和被告刘付忠签订的销售合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，确认其效力。双方当事人应当严格按照合同约定行使权利、履行义务。被告刘付忠购买原告建筑材料，欠货款138,044元的事实，有双方签订的合同、被告刘付忠及委托代理人刘亚南出具的收货凭证在卷佐证，足以认定。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”被告刘付忠应当遵循诚实信用原则，按照约定的期限支付货款，拖欠至今，被告刘付忠未履行付款义务，属违约行为，应当承担继续履行的责任，向原告支付货款，并支付违约金。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二项规定的“过分高于造成的损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据上述法律规定，被告刘付忠逾期付款造成原告利息损失属于可得利益，被告刘付忠应当预见到的损失，违约金的数额不能超过同期银行贷款利息的30%。被告向原告支付的违约金为28,989元【计算方法：138,044元×月罚息1%×21个月（期限2017年9月11日-2019年10月11日）】。关于被告龙安建筑公司是否应当承担还款责任问题。其一、合同具有相对性，被告龙安建筑公司不是销售合同的任何一方当事人，既不享有合同约定的权利，也不承担合同约定的义务；其二，原告没有证据证明被告刘付忠是被告龙安建筑公司的项目工程负责人和委托代理人，被告刘付忠的行为既不构成委托代理的行为，也不构成表见代理的行为。综上，原告要求被告龙安建筑公司承担还款责任，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘付忠于判决生效之日起十五日内给付原告王玉梅建筑材料款138,044元，支付违约金28,989元，共计167,033元；二、驳回原告王玉梅的其他诉讼请求。 王玉梅上诉请求：1．撤销一审判决，改判刘付忠支付违约金34,511元，并从2017年9月11日起支付违约金至判决生效之日；2．改判刘亚南和刘付忠为共同债务人；3．改判龙安建筑公司承担连带责任。事实和理由：被上诉人龙安建筑公司是额敏县玉什喀拉苏镇清真寺和富民安居工程的承建方。龙安建筑公司于2017年8月31日付20,000元，2017年9月7日付22,000元都是刘付忠、刘亚南父子工地所有材料款，有打款凭证和我开的税票为证，剩余138,044元财务总监张立芳也已将增值税票挂账，到我要钱时，又找借口以刘亚南的钱已付超为由拒不付款。2017年9月11日至2019年10月11日，计算21个月的利息明显错误，应为25个月34,511元。 龙安建筑公司辩称，1．从上诉人提交的诉状看，上诉人起诉的是合同违约之诉，法院也是以买卖合同纠纷立案的，而被上诉人龙安建筑公司不是合同的相对人，不应作为本案被告；2．被上诉人刘付忠与龙安建筑公司存在挂靠关系，但公司已将工程款支付完毕。原审第三人刘亚南与龙安建筑公司没有任何关系；3．施工时，原审第三人在多个工地施工，购买的材料是否用于龙安建筑公司的工地无法确定，即便是用于该工地，也应由刘付忠承担合同的责任。 被上诉人刘付忠未作答辩。 原审第三人刘亚南未作陈述。 二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，被上诉人龙安建筑公司为额敏县玉什喀拉苏镇的清真寺和富民安居工程的承建单位，被上诉人刘付忠挂靠龙安建筑公司，为该工程的实际施工人。在施工过程中，刘付忠于2017年9月1日以自己的名义与上诉人王玉梅签订《销售合同》。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 审理认为，本案的争议焦点是：1．原审第三人刘亚南应否承担付款责任。2．被上诉人龙安建筑公司应否承担连带责任。3．一审对利息的计算是否有误。 关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，买受人应当按照约定的数额支付价款。即，在买卖合同中，支付价款的责任主体是买受人，没有法律规定，不能随意突破合同的相对性。本案中，与上诉人王玉梅签订合同的是被上诉人刘付忠，合同明确约定，原审第三人刘亚南仅是受刘付忠委托负责合同的履行及日常联络和签收材料，并非合同的买受人，刘亚南签收材料的行为后果应由委托人刘付忠承担。 关于焦点二，根据王玉梅与刘付忠的买卖合同，龙安建筑公司对于合同标的并无独立的请求权，且本案的结果属依据合同而形成的在合同双方之间具有相对性的债权债务关系，故，合同之外的龙安建筑公司与本案之结果并无法律上的利害关系。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或当事人约定。本案中，被上诉人龙安建筑公司作为被上诉人刘付忠的挂靠单位，未在上诉人与刘付忠签订的合同中签字盖章，也未约定对刘付忠的债务承担连带责任，即本案不存在约定连带责任情形。在建设工程施工合同案件中对存在违法转包情形时，发包人应承担责任的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但该司法解释仅是针对实际施工人主张权利时，发包人应在欠付工程款的范围内承担连带责任，并不适用于实际施工人所负债务。故上诉人王玉梅主张龙安建筑公司承担连带责任，没有法律依据。龙安建筑公司于2017年8月31日、2017年9月7日向上诉人王玉梅的付款行为应属代为履行，不能据此认定其具有法定履行义务。 关于焦点三，一审判决在计算违约金时，确定计息起止时间是2017年9月11日至2019年10月11日，应为25个月，却在计算方法中按21个月计息，明显错误，应予更正，利息应为：138,044元×月罚息1％×25个月（期限2017年9月11日-2019年10月11日）=34,511元。上诉人另主张从2017年9月11日起支付违约金至判决生效之日，因2017年9月11日至2019年10月11日的违约金已予以支持，不能重复计算，其主张2019年10月12日至判决生效之日的违约金，属二审增加的诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，王玉梅的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但计算利息有误，应予更正。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销额敏县人民法院（2019）新4221民初1837号民事判决第二项，即“驳回原告王玉梅的其他诉讼请求”；二、变更额敏县人民法院（2019）新4221民初1837号民事判决第一项为：被上诉人刘付忠于本判决生效之日起十五日内给付上诉人王玉梅建筑材料款138,044元、违约金34,511元，合计172,555元；三、驳回原审原告王玉梅的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1,945元，二审案件受理费662.78元，合计2,607.78元，由被上诉人刘付忠负担。 再审审理期间双方均未提交新的证据。再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。 本案的争议焦点：被申请人新疆龙安建筑安装工程有限责任公司在本案中应否承担连带责任？ 本院认为，通过一、二审、再审双方所举的证据，可以认定争议的使用王玉梅提供材料的工地是挂靠在被申请人新疆龙安建筑安装工程有限责任公司名下的刘付忠实际施工。是刘付忠以自己的名义与王玉梅签订的销售合同，合同的相对方是王玉梅与刘付忠。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该司法解释中明确规定实际施工人主张权利时，发包人应在欠付工程款的范围内承担连带责任，并没有约定实际施工人所负债务发包人应承担连带责任。王玉梅与刘付忠签订的买卖合同，龙安建筑公司对于合同标的并无独立的请求权。双方之间是否存在债务的转移或债务加入，债务承担包括债务移转和债的加入两种类型。债务移转发生债务人替换的法律效果，而债的加入中并不免除原债务人所负债务，承担人被追加为新的债务人，承担人与原债务人同为连带债务人。债务转移还是债的加入，均应以合意为前提，以合意的内容为区分。2017年7月20日、9月27日、10月9日再审申请人开出增值税发票四张，其陈述交给了龙安建筑公司的会计总监并做帐，但是现在无法证实是否是双方协商的结果，从再审申请人一审提交的与张立芳的录音内容来看“王玉梅：上次你说开完税票。张立芳：因为上次不知道你们之间的情况；王玉梅：当时我说了刘亚南用的东西直接从公司扣，你说开增值税票我就直接给你扣掉，开普通税票我就不管这个事，所以我自己掏了7000块开了增值税发票，开完了，你看又拿不上这个钱。张立芳：那就得跟刘亚南直接商量，你们只要商量好只要他愿意把这个钱直接付给你。王玉梅：他同意了呀。张立芳：我说了，光嘴说没有用，你说他同意，那他得过来给我写东西呢，你给他打电话到时候直接叫他过来行了”。虽然开出增值税发票，但双方并未形成债的转移和债的加入的合意。再审申请人王玉梅主张龙安建筑公司承担连带责任，没有法律依据。龙安建筑公司于2017年8月31日、2017年9月7日向上诉人王玉梅的付款行为属代为履行，因从龙安建筑公司提交的记账凭证中摘要“支付清真寺发泡砖（刘付忠、刘亚男、牛广勇），”网银转账备注“水泥发泡砖”-“七进两友项目”不能据此认定其具有法定履行义务。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持塔城地区中级人民法院（2020）新42民终528号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长  努斯拉提 审 判 员  张 忠 峰 审 判 员  茹 荷 娅 二〇二一年三月二十七日 法官助理  潘  伟 书 记 员  杨 晓 翠