新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新21刑终55号 原公诉机关鄯善县人民检察院。 上诉人（原审被告人）阿里木·买托克提，男，1964年5月3日出生，居民身份证号码XXX，维吾尔族，文盲，农民，户籍所在地新疆鄯善县，现住址同户籍地。2009年因犯有非法猎捕国家珍贵、濒危野生动物罪、非法持有枪支、弹药罪被鄯善县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金3,000元。因涉嫌犯有非法持有、私藏枪支、弹药罪，于2020年7月26日被鄯善县公安局取保候审。2021年2月22日，经鄯善县人民法院决定，并由鄯善县公安局执行逮捕，现羁押于鄯善县看守所。 指定辩护人艾尼瓦尔·尼亚孜，新疆火焰山律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马学军，男，1962年9月27日出生，居民身份证号码XXX，汉族，大专文化程度，吐哈公安局民警，中共党员，1979年入伍，1983年退伍，户籍所在地新疆哈密市伊州区，现住址同户籍地。因涉嫌犯有非法持有、私藏枪支、弹药罪，于2020年7月29日被鄯善县公安局取保候审。2021年2月22日，经鄯善县人民法院决定，并由鄯善县公安局执行逮捕，现羁押于鄯善县看守所。 辩护人万义东，新疆万义东律师事务所律师。 鄯善人民法院审理鄯善县人民检察院指控被告人阿里木·买托克提、马学军犯非法持有枪支、弹药罪一案，于2020年11月23日作出（2020）新2122刑初字第515号刑事判决。一审宣判后，原审被告人阿里木·买托克提、马学军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料、核实全案证据，讯问上诉人阿里木·买托克提、马学军，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，1、2010年8月，吐哈公安局去世民警殷强的妻子张芳在殷强生前住处发现一支小口径步枪、一盒小口径子弹（50发），后张芳将该小口径步枪和子弹上交至吐哈公安局。时任吐哈公安局治安科科长的马学军收到张芳上交的小口径步枪和子弹后，未按枪支弹药管理规定保管，携带该步枪和子弹到鄯善县七克台镇北山牧场打猎并使用部分子弹。因被告人马学军在打猎途中身体不适，后将该小口径步枪和剩余的子弹交给在北山牧场放牧的阿里木·买托克提保管，并让阿里木·买托克提帮助自己猎杀雪鸡。期间，被告人阿里木·买托克提使用该小口径步枪打猎，用掉部分子弹。 2011年6月，被告人马学军将群众上交的16发小口径步枪弹带到阿里木·买托克提在北山牧场的家中，让阿里木·买托克提帮助自己打猎。 2012年5月至6月，被告人马学军在吐哈公安局办公室将工作中获得的一盒小口径子弹（50发）交给阿里木·买托克提。 2013年12月，马学军调到哈密油区派出所工作后，一直未将交给阿里木·买托克提打猎用的步枪和子弹要回。 2013年7月，鄯善县达浪坎乡居民阿不力提甫·斯迪克在鄯善县坎尔其的山坳中捡到32发子弹，阿不力提甫·斯迪克将捡到的子弹交给被告人阿里木·买托克提，委托其代为上交公安机关。被告人阿里木·买托克提收到子弹后将其中部分小口径步枪子弹用于打猎，剩余子弹由被告人阿里木·买托克提保管。 被告人阿里木·买托克提因害怕被他人发现自己持有枪支和弹药，便将马学军、阿不力提甫·斯迪克交其保管和上交的1支小口径步枪、55发小口径子弹、11发五六式步枪弹、9发五四式手枪子弹全部包装在塑料袋和药盒中，藏匿于北山牧场山坳中的小洞内。 原审法院认定上述事实的证据如下：1．接受刑事案件登记表，证明该案诉讼程序合法；2．二被告人户籍证明，证明二被告人均已达到刑事责任年龄；3．证明一份，证明涉案枪支、弹药真实存在，现已被鄯善县公安局治安大队收缴；4．枪支弹药检验鉴定意见书，证明对鄯善县公安局依法扣押的一把长枪、75发子弹进行鉴定，经鉴定，涉案枪支为以火药为动力发射弹药的枪支，55发子弹为制式小口径步枪弹，11发子弹为制式五六式步枪弹，9发子弹为制式五四式手枪弹；5．鄯善县法院（2010）第25号刑事判决书，证明被告人阿里木·买托克提2009年因犯有非法猎捕国家珍贵、濒危野生动物罪、非法持有枪支、弹药罪被鄯善县人民法院判处有期徒刑判二年六个月，缓刑三年，并处罚金3,000元；6．二被告人供述及辩解，证明二被告人归案后如实供述，认罪态度较诚恳。 原审法院认为，被告人阿里木·买托克提、马学军违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪，公诉机关指控罪名成立，本院依法予以确认。被告人阿里木·买托克提在归案后如实供述，自愿认罪认罚，可从宽、从轻处罚。被告人阿里木·买托克提在2009年被法院以非法猎捕国家珍贵、濒危野生动物罪、非法持有枪支、弹药罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金3,000元，虽然被告人阿里木·买托克提的缓刑考验期限已满，但由于其是在缓刑考验期间内再犯新罪，说明其并没有得到教育改造，没有真诚悔罪，社会危害性没有消除，没有遵纪守法，应当撤销缓刑。被告人马学军虽然在检察机关签署了认罪认罚具结书，表示认罪认罚，但其作为公安干警，明知国家对枪支弹药的管理制度，多次对本应当上缴的枪支、弹药非法持有，不仅违反了国家对枪支、弹药的正常管理制度，而且使枪支、弹药流入社会，造成隐患，本案对其不适用认罪认罚从宽制度，公诉机关对被告人马学军适用缓刑的量刑建议，法院不予采纳。据此，根据二被告人的认罪态度、悔罪表现以及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第七十七条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、撤销新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2010）鄯刑初字第25号刑事判决主文中被告人阿里木·买托克提犯非法猎捕国家珍贵、濒危野生动物罪、非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金3,000元的缓刑部分；被告人阿里木·买托克提犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币3,000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日（扣除2009年前罪羁押的7日）。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人马学军犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 阿里木˙买托克提上诉称：对一审认定的主要事实及罪名无异议，但一审法院量刑过重，请求二审法院从宽处罚。事实和理由：上诉人阿里木·买托克提认为其从七岁开始一直在山里放牧，没有进学校学习文化，没有接受法律教育，不清楚行为导致的法律后果。对自身的违法行为感到非常悔恨，上诉人阿里木˙买托克提家中有依靠上诉人抚养的弟弟和身患重病的妻子，请求改判缓刑。 阿里木˙买托克提指定辩护人辩护意见：一、辩护人对一审法院认定上诉人阿里木˙买托克提犯非法持有枪支、弹药罪罪名及犯罪事实不持异议。二、辩护人认为，一审法院对上诉人阿里木˙买托克提的量刑略重。事实和理由：首先，本案尚未正式进入刑事诉讼阶段，上诉人如实供述了犯罪事实。其次，上诉人的犯罪行为的社会危害性较小，没有造成严重后果和恶劣社会影响。再次，上诉人系受马学军的指示安排，才犯了罪，马学军当时的身份是公安局领导。最后，上诉人认罪认罚，具有坦白情节，可以依法从轻减轻处罚。综上，辩护人认为，上诉人阿里木˙买托克提触犯了法律，理应受到法律制裁。辩护人恳请二审综合考虑上述从轻减轻处罚的情节，对一审判决予以改判，对上诉人从轻量刑，给其一个改过自新的机会。 马学军上诉称：对一审认定的主要事实及罪名无异议，但一审法院量刑过重，请求二审法院从宽处罚。事实和理由：一、一审法院未充分考虑马学军以下量刑情节造成量刑过重。1．上诉人马学军具有坦白情节。2．上诉人马学军自愿认罪认罚，且认罪态度较好，并有悔罪表现。3．上诉人马学军是偶犯、初犯。4．上诉人马学军社会危害性较小。二、一审法院适用法律有误。在本案一审期间，公诉机关对马学军的量刑建议是判处缓刑。本案事实较为清楚，也没有法定的不予认定认罪认罚从宽制度的五种情形。一审法院以马学军不仅违反国家对于枪支的正常管理制度，而且致使枪支、弹药流入社会，造成隐患为由，不适用认罪认罚从宽制度，违反了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见有关规定，应当予以纠正。综上，一审法院适用法律错误，造成量刑过重，恳请二审法院对马学军在原审基础上进一步从轻、减轻处罚，对上诉人判处缓刑。 马学军辩护人辩护意见：一、上诉人马学军第一次被讯问是系主动投案后接受的讯问，并如实供述自己的罪行，应认定为自首。2020年7月24日，公安机关仅对被告人阿里木·买托克提决定立案调查，对上诉人马学军并未决定立案，也没有采取任何强制措施，上诉人接到同事电话，立即就主动前往吐哈公安局，向当时的办案单位吐鲁番市公安局的侦查员如实供述了全部犯罪经过，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项：主动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案的规定，上诉人的犯罪事实虽被公安机关发觉，但其在还未受到讯问，也未被采取强制措施的情况下，主动、直接到临时办案机关地接受调查，应认定为主动投案，结合如实供述自己的罪行，上诉人的行为属于自首行为，依法应予从轻或减轻处罚。二、上诉人于2020年7月24日接受第一次讯问，其后五天，即2020年7月29日，公安机关才第一次传唤上诉人，从传唤证的时间也可确定，上诉人第一次接受讯问前是自己主动、直接到公安机关投案的。三、上诉人系初犯，具有自首情节，审判过程中真诚认罪认罚，应当予以从宽处理，原判不予从宽处理没有法律依据。四、根据《中华人民共和国刑法》有关规定，被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，只要适用缓刑确实不致再危害社会的，都可适用缓刑，上诉人已年近60岁，从警几十年，因法律意识松懈，犯下本案罪行，现已后悔不已，如对其适用缓刑，他再无违法犯罪的胆量，本案完全具备适用缓刑的条件，原审法院不采纳检察机关对上诉人适用缓刑的量刑建议是错误的。综上，原判未认定上诉人的自首情节，未采纳检察机关的缓刑建议确有不当，请二审法院依法予以纠正。 本院二审审理查明，上诉人阿里木˙买托克提、马学军非法持有枪支、子弹的事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观真实，且均经一审庭审举证、质证，证据间相互印证，足以认定。本院予以确认。 本院认为，上诉人阿里木·买托克提、马学军违反国家枪支管理规定，非法持有枪支、子弹，其行为构成非法持有枪支、弹药罪，对该犯罪事实二上诉人无异议。针对上诉人阿里木˙买托克提及其指定辩护人提出的量刑过重上诉理由。经审查，一审法院依据其归案后如实供述，自愿认罪认罚等情节，在量刑时已依法予以从宽、从轻处罚。但鉴于阿里木·买托克提在2009年因非法猎捕国家珍贵、濒危野生动物罪、非法持有枪支、弹药罪被鄯善县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金3,000元。在缓刑考验期内，阿里木·买托克提再次违反国家枪支管理规定，再犯新罪，理应撤销缓刑，数罪并罚。一审法院对其所作量刑并无不当。上诉人阿里木·买托克提以其长期生活在山区，没有文化、不识字，不清楚该行为导致的法律后果，家中有依靠上诉人抚养的弟弟和身患重病的妻子等为由提出上诉，并非法定从宽情节，故对阿里木·买托克提上述上诉理由，不予采纳。针对上诉人马学军提出的具有坦白情节，且认罪态度好，属于初犯、偶犯，一审未采纳公诉机关缓刑建议不当以及辩护人提出的上诉人马学军具有自首情节的上诉理由。经审查，辩护人提出的自首情节，于法无据，本院不予认定。被告人马学军作为公安干警，为满足其一己私欲，多次非法持有本应上交的小口径步枪和子弹，并携带涉案步枪和子弹到鄯善县七克台镇北山牧场打猎，属知法犯法。上诉人马学军不仅违反国家枪支管理法律、法规的规定，还将涉案枪支、子弹交给不符合配备枪支、弹药条件的上诉人阿里木·买托克提保管，致使涉案枪支、子弹流入社会，犯罪行为社会危害性明显，不宜适用缓刑。一审法院根据其行为在社会造成的影响，产生的社会危害程度，经征求检察机关意见后未采纳缓刑建议，量刑在法定幅度内，并无不当。故对上诉人马学军及其辩护人提出的适用缓刑的上诉理由，不予采纳。 综上所述，原判认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 安  志  英 审 判 员 郭  照  玲 审 判 员 艾沙·艾合买提 二〇二一年三月二十三日 法官助理 陈     方 书 记 员 祖克拉·牙克甫 附相关法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。