湖南省岳阳市云溪区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0603民初159号原告：岳阳亚泰鸿瑞房地产开发有限公司，住所地：岳阳市云溪区松阳湖街道办事处欣园西路。统一社会信用代码：9143060033852774X8。法定代表人：张红英，总经理。委托诉讼代理人：张宇，公司员工。委托诉讼代理人：刘岳璨，湖南滳招律师事务所律师。被告：湖南微港建设有限公司住所地：岳阳市云溪区陆城镇道陆路。统一社会信用代码：91430600186202451D。法定代表人：程军智，总经理。委托诉讼代理人：周良霄，湖南奉宪律师事务所律师。原告岳阳亚泰鸿瑞房地产开发有限公司与被告湖南微港建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告岳阳亚泰鸿瑞房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘岳璨、被告湖南微港建设有限公司的委托诉讼代理人周良霄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告岳阳亚泰鸿瑞房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告按照双方约定的标准重做临港·亚泰花园项目的屋面防水工程，或承担重做费用1000万元。2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年2月，北京城建亚泰建设集团通过岳阳市政府招商引资，在岳阳市临港新区开发建设永济××镇安置房项目，项目名称为临港·亚泰花园。为了税收留在当地，特成立了岳阳亚泰鸿瑞房地产开发有限公司，总经理、法定代表人张红英。2015年12月28日，原告亚泰公司与岳阳市云溪区同兴建筑工程有限公司（2018年7月更名为湖南微港建设有限公司，法定代表人程军智）签订《建设工程施工合同》，约定由被告同兴公司承建临港·亚泰花园项目。按双方的约定，工程全部防水材料必须是东方雨虹牌防水材料（单价45元／平方米）。但被告在施工过程中大量使用了荆州市宏鹤防水材料（单价16元／平方米），造成严重的防水渗漏质量问题。为了查明事实真相，2019年10月30日，原告在岳阳市××栋××栋，发现被告在屋面防水工程施工中大量使用荆州市宏鹤防水材料。2020年11月13日，原告再次组织业主，现场对其余各栋楼顶进行了开挖，结果再次证实被告的确违约使用了大量的荆州市宏鹤防水材料，致使顶楼业主不断投诉，群情积愤。被告违反双方约定，大量使用非指定品牌的防水材料，造成了严重的房屋防水渗漏问题。为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求，判如所请。被告湖南微港建设有限公司辩称，原告的起诉没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。原告诉请的本质是对涉案工程质量问题主张权利。但原告已于2018年2月11日使用涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，人民法院不应支持原告的诉讼请求。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：建设工程在保险范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。现原告已使用涉案工程，即使有屋面漏水、渗水问题存在，被告也只有对涉案工程屋面漏水、渗水具有保修义务和对因漏水、渗水造成的损失承担赔偿责任的义务，没有对全部防水进行拆除重做的义务。根据岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初57号《民事判决书》和湖南省高级人民法院（2019）湘民终959号《民事判决书》所确定的事实，被告在涉案工程屋面防水使用的材料是原告指定的东方雨虹品牌防水卷材，只在维修时使用了少量的荆州市宏鹤防水材料有限公司的宏鹤牌防水卷材，且宏鹤牌防水卷材是合格产品。根据建设工程的特性，房屋漏水、渗水主要有设计缺陷、地质变化、墙体开裂、防水和装修等诸多原因。涉案工程屋面漏水、渗水究竟是什么原因造成的尚不得而知。原告没有证据证明涉案工程房屋屋面漏水、渗水系因被告使用了宏鹤防水卷材造成的，其请求对防水工程重做没有事实依据。原告与被告签订的《建设工程施工合同》专用条款和通用条款中均没有约定承包人采购的防水材料为指定东方雨虹品牌，也没有约定对承包人未使用指定品牌防水材料的违约责任或承担何种违约责任。相反，通用条款第28.6约定：由承包人采购的材料设备，发包人不得指定生产厂或供应商。根据法律规定和上述约定，被告只要使用合格产品就不违反合同约定和法律规定。原告主张被告违约使用指定防水材料造成屋面漏水、渗水而要求被告重做防水工程既没有合同依据也没有法律依据。被告从未推卸保修义务，愿意按照合同约定和法律规定对涉案工程屋面漏水渗水履行保修义务。本院经审理认定事实如下：2015年12月28日，岳阳亚泰鸿瑞房地产开发有限公司（甲方）与岳阳市云溪区同兴建筑工程有限公司（乙方，以下简称“同兴公司”）签订《建设工程施工合同》，该合同第一部分约定：本合同的发包方为甲方，建设方为乙方，工程名称为岳阳亚泰鸿瑞房地产开发有限公司永济新镇安置房工程。工程内容为全部项目的土建工程、水电安装工程等，含施工过程中的设计变更、甲方通知等。工程质量为合格，工程价款约75000000元。合同还就其他事项进行了约定。《建设工程施工合同》附件《房屋建筑工程质量保修书》约定：屋面防水工程有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年。2018年5月24日，原告公司以被告公司未交付完整的工程竣工验收资料、未配合竣工验收及被告应返还超额支付的工程款为由，在岳阳市中级人民法院提起诉讼，案号为（2018）湘06民初57号。该案件审理过程中，被告提起反诉，要求原告公司支付工程款。原告在（2018）湘06民初57号案件中提出防水材料厚度是3毫米厚还是1.5毫米厚的问题。经岳阳市中级人民法院委托湖南长城咨询公司进行鉴定，鉴定报告主要内容“长城咨询公司根据现场勘验拍摄的照片以及亚泰公司在征求意见稿提出异议时作为附件五的施工时照片，显示现场的卷材品牌为东方雨虹。”岳阳市中级人民法院在（2018）湘06民初57号民事判决书中认定“本案所使用的防水卷材为东方雨虹牌3毫米厚卷材，长城咨询公司按此计算造价依据充分，本院予以采信。”（2018）湘06民初57号判决后，岳阳亚泰鸿瑞房地产开发有限公司向湖南省高级人民法院提起上诉。2019年12月21日，湖南省高级人民法院作出（2019）湘民终959号民事判决书。原告在（2019）湘民终959号案件审理期间提交了公证文书，拟说明施工方没有使用指定的东方雨虹品牌防水卷材。此份公证书与原告在本案中提交的公证书一致。湖南省高级人民法院对此作出如下认定“首先，亚泰公司公正的内容显示存在使用荆州市宏鹤防水材料有限公司品牌的情况，微港公司对此解释是2018年8月雨季楼顶出现渗水需维修，其在维修时使用了该品牌。亚泰公司对此未提交证据予以反驳，故不能排除使用荆州市宏鹤防水材料有限公司品牌，与微港公司维修活动有关。其次，2016年4月25日，亚泰公司函告微港公司所有进场材料必须由亚泰公司签字认可后才能使用，实际施工中，防水施工签证单均由建设单位现场代表、工程部负责人、监理签字，亚泰公司未提供证据证明对防水品牌及厚度提出了异议，或书面告知微港公司使用材料不符合要求。第三，一审鉴定过程中，就双方争议防水卷材品牌，鉴定机构现场勘查并随机开挖，勘验结果与亚泰公司提供的施工照片显示的东方雨虹品牌一致。此外，亚泰公司在二审中提交该证据存在重大过失，其没有证据证明在一审时无法做公证，其二审提交该证据存在重大过失，该公证文书内容虽与本案相关，但微港公司没有参与。故根据本案现有证据，尚不足以推翻关于施工使用的防水材料是东方雨虹品牌的事实，一审判决认定涉案工程防水卷料系东方雨虹品牌，并无不当。”（2019）湘民终959号民事判决书作出后，岳阳亚泰鸿瑞房地产开发有限公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2020年6月28日作出（2020）最高民申2170号民事裁定书，其中对于岳阳亚泰鸿瑞房地产开发有限公司提出的防水材料不符合合同约定是否应重新鉴定的问题认定如下“第一，亚泰公司主张鉴定报告存在非鉴定因素影响，但未提交证据予以证明，其主张无事实依据，本院不予支持。其二，亚泰公司主张一审法院未给予其充分时间对鉴定报告提出异议。经查，在鉴定报告出具之前，湖南长城咨询公司在此基础上作出了案涉工程造价鉴定补充报告，鉴定人员在一审庭审时亦出庭接受了质询。亚泰公司的该项主张没有事实依据，本院不予支持。第三，亚泰公司主张其在公证下，现场开挖案涉工程建筑物，发现案涉工程防水材料系使用荆州市宏鹤防水材料有限公司品牌，而鉴定机构未现场开挖，就认定案涉工程防水材料使用北京东方雨虹防水技术股份有限公司材料。经查，亚泰公司在一审鉴定异议期时，未提出鉴定机构无现场开挖，在湖南长城咨询公司出具鉴定报告后亦从未提起该主张。二审时，微港公司主张2018年8月雨季楼顶出现渗水需维修，其在维修时使用荆州市宏鹤防水材料有限公司品牌。亚泰公司对此未提交证据予以反驳，因此不能排除微港公司使用荆州市宏鹤防水材料有限公司品牌与该维修活动有关。另外，案涉工程所有进场材料须由亚泰公司签字认可后，微港公司才能使用。实际施工中，防水施工签证单均由建设单位现场代表、工程部负责人、监理签字，亚泰公司未提供证据证明其对微港公司使用材料不符合要求提出异议。亚泰公司的该项主张，无事实依据，本院不予支持。第四，案涉鉴定系由微港公司提出申请，一审法院组织双方当事人共同选定鉴定机构，湖南长城咨询公司具有工程造价鉴定资质，其作出的鉴定意见，鉴定程序合法。亚泰公司未提交证据证明鉴定意见错误或鉴定程序违法等需要重新鉴定的情形，其申请重新鉴定，原审未予采纳，并无不当”。（2020）最高民申2170号民事裁定书裁定“驳回岳阳亚泰鸿瑞房地产开发有限公司的再审申请”。本院认为，本案焦点问题一，被告是否在建筑施工过程中违约使用其他品牌的防水卷材。原告在（2018）湘06民初57号、（2019）湘民终959号、（2020）最高民申2170号案件审理过程中，已多次提出被告使用的防水卷材不符合双方合同约定。（2019）湘民终959号案件审理过程中，原告向湖南省高级人民法院提交了湘北公证处的公证书（与本次诉讼提交的公证书一致），湖南省高级人民法院对原告提交的此份证据是否采信作出判决，同时对被告使用的防水卷材作出了认定。湖南省高级人民法院作出的（2019）湘民终959号民事判决书系生效判决，原告未提供证据否定生效判决所确认的内容。原告主张被告在建筑施工过程中擅自使用非指定品牌（东方雨虹防水卷材），缺乏有效证据，本院不予采信。原告在庭审中口头提出申请对房屋防水材料品牌进行重新鉴定。原告提出重新鉴定的意见，已在（2019）湘民终959号、（2020）最高民申2170号案件诉讼过程中，经湖南省高级人民法院、最高人民法院两级法院以生效法律文书分析说理不予准许。原告的此项申请，缺乏新的事实理由和依据，本院不予准许。焦点问题二，被告是否应承担对防水项目重做的违约责任。本案中原告提交的证据均不能证实被告在施工过程中使用了非指定品牌（东方雨虹防水卷材），不能证实被告存在违约行为。被告对原告仅在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该项责任仅为被告对承建的建筑物履行保修义务，并非重建责任。对于原告要求被告对临港·亚泰花园项目防水工程进行重做的诉讼请求，本院不予支持。焦点三，原告在庭审过程中，口头提出要求对防水工程造价进行评估，对房屋漏水是否与工程质量存在因果关系进行鉴定。对于原告口头提出的评估和鉴定申请，从诉讼程序角度，根据相关法律规定，当事人应当及时提供证据。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。原告在举证期内未提出书面鉴定申请，在庭审中口头提出鉴定申请，已严重超出举证期限，原告亦未说明逾期举证的理由。从案件实体审理角度，对于防水工程造价在（2018）湘06民初57号案件审理过程中已对涉案工程防水造价岳阳市中级人民法院已委托湖南长城咨询公司进行评估。该份评估鉴定经生效判决书予以采信，原告未提交证据予以反驳。原告要求被告重建防水的诉讼请求缺乏法律依据，其再次提出防水造价评估无实际意义。本案原告的诉讼请求中没有要求被告承担保修责任，对于原告所提出房屋漏水问题，原告可向被告另行主张保修责任。该项请求并非本案审理范围，对原告的该项口头申请，本院亦不予准许。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条、第一百二十一条规定判决如下：驳回原告岳阳亚泰鸿瑞房地产开发有限公司的诉讼请求。本案案件受理费81800元，减半收取40900元，财产保全费5000元，合计45900元，由原告岳阳亚泰鸿瑞房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审判员  甘静二〇二一年三月二十四日书记员  吴颖附：1、上诉费缴纳通知：上诉人应在提交上诉状时，向湖南省岳阳市中级人民法院核实、预交上诉案件受理费。上诉费收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：×××93，开户行：中国银行湖南省分行营业部。汇款至以上账户的，请在缴款后将缴费凭据传真至岳阳市中级人民法院立案一庭或ＱＱ邮箱（请备注上诉人姓名及一审案号）。传真号：0730-8840731，查询号0730-8856331。ＱＱ邮箱：×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。上诉人在上诉期满后七日内仍未交纳诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。2、相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：(一)自然规律以及定理、定律;(二)众所周知的事实;(三)根据法律规定推定的事实;(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实;(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(六)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实;(七)已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外;第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。