山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终989号 上诉人（原审原告）：中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司。住所地：山东省济南市市中区经七路**。 负责人：郭小霞。 委托诉讼代理人：杨明君，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张大鹏，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省高唐蓝山集团总公司。住。住所地：山东省高唐县滨湖北路**/div> 诉讼代表人：黄金华，该企业管理人负责人。 委托诉讼代理人：张瑜，该企业管理人工作人员。 上诉人中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司（以下简称长城公司）因与被上诉人山东省高唐蓝山集团总公司（以下简称蓝山集团）破产债权确认纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2021）鲁1526民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人长城公司的委托诉讼代理人杨明君、张大鹏,被上诉人蓝山集团的委托诉讼代理人张瑜，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人长城公司的上诉请求：1.撤销高唐县人民法院(2021)鲁1526民初7号民事判决，并依法改判支持长城公司的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由蓝山集团承担。事实和理由：一、一审判决以案涉当事人对抵押土地上的建筑物缺乏抵押合意为由认为抵押权不成立，该认定存在适用法律错误。民事法律行为以当事人的合意为生效要件，但事实行为不以意思表示为要件，而是依照法律规定引起相应的民事法律后果。根据物权法第一百八十二条之规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物未一并抵押的，视为一并抵押，即只要以建设用地使用权抵押，就足以产生其地上建筑物一并抵押的法律效果。该抵押权是法律规定的，只要具备了前一个事实，后一个效果(抵押)就产生，不需要当事人的抵押意思表示。如果一审判决的上述认定正确，那么不论地上建筑物有无产权证，“未一并抵押的，该土地上的建筑物视为一并抵押”都不成立。因为正是由于当事人对该土地上的建筑物缺乏抵押的意思及行为，法律才规定“视为一并抵押”。故一审法院的上述判决显然与法律规定不符，存在明显错误。二、一审判决依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第四十七条、第四十八条作出判决，存在适用法律错误。（一）一审法院认为长城公司“未能提供充分证据证明涉案地上建筑物属于前述第四十七条规定的情形(在建建筑)，故本案依法不……视为一并抵押”。一审中，双方当事人均认可抵押时建筑物已经建成，一审判决事实认定部分也认可建筑物“已经存在”，长城公司也没有主张其为在建建筑，故长城公司没有证明未主张、不存在事实的义务，一审判决适用担保法解释第四十七条存在错误。（二）同样的道理，未有任何程序确认本案建筑物违法、违章，故不能适用担保法解释第四十八条的规定认定抵押无效。三、一审判决依照担保法解释第四十九条作出判决，存在适用法律错误。（一）物权法第一百八十二条规定“地;地上建筑物&rdquo为一并抵押，并未要求必须是“有证的”建筑物。一审判决任意缩小“建筑物”的范围，认为案涉房屋没有产权证就不能“视为一并抵押”显然是错误的。而且物权法第三十条规定，因合法建造房屋等事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力。案涉房屋因建成而产生物权，不以登记为物权产生的依据。因为该建筑物是投入人力、物力的产物，该物权是一种财产权利，具有财产价值，完全具备了设立抵押以担保债权实现及可变卖偿债的能力，能否抵押不以有证与否为前提。无证的房屋只要不违章违法，视为一并抵押后，抵押权人对其享有优先受偿权并不违反法律的规定。（二）担保法解释第四十九条是规范当事人约定设立抵押权的情形，但本案中，在法律规定的地上建筑物“视为一并抵押”时，自土地抵押事实行为成就时发生地上建筑物抵押效力，该物权产生的特殊情形不以登记为成立要件，更遑论有无产权证。参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十一条规定，当事人仅以建设用地使用权设定抵押，抵押权的效力及于其上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分，更加明确了抵押权人对“视为一并抵押”地;地上建筑物的优先受偿权审判决适用担保法解释第四十九条，认为抵押权不成立，有失偏颇。综上所述，长城公司对地上建筑物的抵押权及优先受偿权，并非基于双方之间的合意或登记产生，而是基于法律的直接规定。案涉建筑物也不是在建工程或违章建筑，法律也没有规定视为一并抵押的财产需要办出权属证书。一审判决适用法律错误，请二审法院撤销一审判决，并依法改判。 被上诉人蓝山集团辩称,高唐县人民法院于2020年2月24日作出（2020）鲁1526破申1号民事裁定书，裁定受理高唐县金城建设投资开发有限公司对蓝山集团的破产清算申请，并依法指定山东环周律师事务所担任蓝山集团管理人。2020年6月15日，根据蓝山集团管理人的申请，高唐县人民法院作出（2020）鲁1526破1号之一民事裁定书，裁定蓝山集团、山东赛康蓝山大豆生物制品有限责任公司、高唐县蓝山包装有限公司、山东蓝山食品有限公司、山东信莱大豆生物科技有限公司实质合并破产清算，同时指定蓝山集团管理人作为蓝山集团等五家公司实质合并破产清算管理人。高唐县人民法院于2020年10月29日作出（2020）鲁1526破1号之五民事裁定书，裁定宣告蓝山集团、山东赛康蓝山大豆生物制品有限责任公司、高唐县蓝山包装有限公司、山东蓝山食品有限公司、山东信莱大豆生物科技有限公司破产。管理人现就长城公司上诉蓝山集团破产债权确认纠纷一案，根据现阶段情况，发表如下答辩意见：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决，驳回长城公司的上诉请求。一、长城公司与蓝山集团对案涉抵押土地上无产权证的房屋建筑物没有形成抵押合意。根据《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”以及第三十九条第三款“抵押合同应当包括抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属”的规定，长城公司与蓝山集团签订了抵押合同，但抵押合同中仅约定以高国用（2011）第0110094号土地（见抵押合同中的抵押清单）进行抵押，抵押清单中并未提及无产权证的房屋建筑物。抵押清单为抵押合同双方对抵押物组成的确认，双方在办理抵押登记时，案涉抵押土地上无产权证的房屋建筑物均已存在抵押土地上，但抵押清单并未将房屋建筑物纳入其中，且他项权证书相关文件也未记载，可见原抵押权人中国工商银行股份有限公司高唐支行（以下简称工商银行高唐支行）与蓝山集团对案涉抵押土地上无产权证的房屋建筑物没有形成抵押合意。且最初的抵押权人工商银行高唐支行，系大型金融机构，抵押关系的建立是其日常熟练业务，其对有关抵押合同约定、操作程序及法律后果非常明了，不会出现在抵押合同及他项权利证书相关文件里都遗漏抵押物的情况。可见，工商银行高唐支行与蓝山集团签订的抵押合同是双方的真实意思表示，必须遵守。长城公司受让债权后，亦应当遵守工商银行高唐支行与蓝山集团签订的抵押合同对抵押物范围确认的意思表示。二、蓝山集团对案涉抵押土地上的房屋建筑物至今均未取得权利证书，不动产物权尚未设立，无法进行抵押登记。物权法第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”物权法第一百八十二条虽然确立了土地使用权和地上建筑物一并抵押和视为一并抵押的原则，但适用上述规定存在除外条款和前提条件，即物权法第一百八十四条规定“所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押”，担保法解释第四十八条规定“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效”及第四十九条规定“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的可用认定抵押有效”。根据上述法律规定，若设立抵押的不动产为所有权、使用权不明或者有争议的财产、违法违章建筑，无需考虑是否应适用物权法第一百八十二条的规定，应认定抵押无效。案涉无产权证的房屋建筑物是否属于上述法律规定的不得抵押的财产暂且不论，但根据目前的事实可以认定，案涉房屋建筑物至今尚未取得权利证书，不动产物权尚未设立，缺乏设立抵押权的基础。三、抵押权属于他物权，应当以抵押财产物权的存在为前提和基础。物权法第一百八十二条规定的“建筑物”应为已取得不动产物权的建筑物，即已取得不动产权利证书，或依据物权法第三十条的规定经合法建造行为依法取得不动产物权的情形。“合法建造”的建筑物是指有合法建房手续、完成特定审批、取得合法土地权利、符合规划要求，且房屋已经合法建成，具备初始登记条件但尚未登记的建筑物。即“合法建造”的建筑物应当是已经取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设工程消防竣工验收证明、综合验收合格证等初始登记条件手续的建筑物。案涉房屋建筑物无以上合法建造手续，不符合合法建造取得物权的情形。故案涉无产权证的房屋建筑物不属于物权法第一百八十二条规定的建筑物，长城公司对案涉房屋建筑物无优先受偿权。四、现蓝山集团已宣告破产，若将未形成抵押合意、未进行抵押登记且未取得不动产物权的案涉房屋建筑物适用房地一并抵押原则，由各抵押权人优先受偿，必然损害其他债权人利益，违反破产法保护全体债权人公平受偿的立法精神。综上所述，请求驳回长城公司的上诉请求。 长城公司向一审法院起诉请求：1.确认长城公司对蓝山集团抵押土地（证号为高国用2011第0110094号）地）地上建筑物享有抵押权.本案诉讼费用由蓝山集团承担。 一审法院认定的事实：2016年7月4日，工商银行高唐支行与蓝山集团签订最高额抵押保证合同，双方约定以高国用（2011）第0110094号土地进行抵押，在最高额3570万元限额内承担抵押担保责任。办理抵押登记时，案涉抵押土地上无产权证的房屋建筑物、构筑物及其他附属设施均已存在，但未纳入抵押清单，且他项权证书上也未记载。蓝山集团对案涉抵押土地上无产权证的房屋建筑物至今未取得权利证书。 一审法院认为，长城公司系从工商银行高唐支行受让债权并取得抵押权,涉案抵押土地上的无证房屋、构筑物及附属设施在办理抵押登记时业已存在，而他项权证相关文件并未将其予以纳入，故蓝山集团与原抵押权人工商银行高唐支行就涉案抵押土地上的无证房屋、构筑物及附属设施缺乏抵押合意。长城公司诉请的主要理由是依据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，土地使用权已经办理抵押登记手续的，其他无证房屋、构筑物等建筑物理应纳入抵押优先范围。对此，本院认为，物权法上述规定虽然确立了土地使用权及地上建筑一并抵押和视为一并抵押的原则，但适用上述规定存在除外条款和前提条件。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”、第四十八条规定“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效”、第四十九条规定“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效”，由此可见，建筑物抵押有效的前提是在建工程依法获准并办理抵押登记、其他建筑限期办出权属证书。长城公司未能提供证据证明涉案地上建筑物具有权属证书，也未提供充分证据证明涉案建筑物属于前述第四十七条所规定的情形，故本案依法不应适用《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定的视为一并抵押原则。长城公司要求对涉案无证房产、构筑物及附属设施享有抵押优先受偿权，缺乏事实和法律依据。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故不应适用《中华人民共和国民法典》的相关规定。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，原抵押权人工商银行高唐支行与蓝山集团于2016年7月4日签订的涉案《最高额抵押合同》第3.1条载明“抵押物详见《抵押物清单》。《抵押物清单》作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力”。《抵押物清单》载明“抵押物仅为高国用（2011）第0110094号土地使用权，评估价值5100万元”。与上述土地对应的编号为高他项（2016）第0160073号的他项权利证书载明“他项权利种类及范围：他项权利为国有土地使用权抵押权；最高债权金额为3570万元；抵押期限为5年2016年7月4日-2021年7月4日；抵押面积为200000平方米”。 二审查明的其他案件事实同原审法院查明。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：长城公司就涉案土地的地上建筑物是否享有抵押权。 原抵押权人工商银行高唐支行与蓝山集团于2016年7月4日签订的《最高额抵押合同》第3.1条约定“抵押物详见《抵押清单》”，而《抵押清单》列明的抵押物仅为高国用（2011）第0110094号土地使用权，并未包含其他建筑物。工商银行高唐支行作为专业金融机构，办理抵押贷款属其常规业务，应当对抵押合同、抵押登记及法律后果具有合理预期，其在签订涉案抵押合同时，未将抵押土地上的已有建筑物列为抵押物，亦未对地上建筑物办理抵押登记，应视为工商银行高唐支行与蓝山集团在抵押时仅对涉案土地使用权达成抵押合意。故，本案应按照工商银行高唐支行与蓝山集团签订的抵押合同所限定的抵押物范围进行确认。 虽然物权法第一百八十二条规定了“房随地走、地、地随房走地合一”的原则，但该条款适用存在除外条款和前提条件。物权法第一百八十四条第（四）项亦规定“所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押”，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效”的规定，可见，抵押财产应权属明晰。因抵押权属于他物权，应以抵押财产自物权的存在为前提和基础。而涉案建筑物未办理权属证书，不具备设立抵押权的基础。因此，长城公司关于对蓝山集团涉案抵押土地上的建筑物享有抵押权的主张不能成立。 综上，上诉人中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 闫 红 审判员 陈家勇 审判员 刘 颖 二〇二一年三月三十日 法官助理李敏 书记员石瑞宁