山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终1014号 上诉人（原审被告）：刁本新，男，1988年6月15日出生，汉族，农民，住聊城市茌平区。 委托诉讼代理人：王庆先，山东智祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢广平，男，1984年8月28日出生，汉族，农民，住莘县。 委托诉讼代理人：郑纪武，山东敬人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王旭，男，1984年8月7日出生，汉族，住新泰市。 被上诉人（原审被告）：山东益通安装有限公司聊城分公司，住所地：聊城高新技术产业开发区长江路九州花园商务办公楼20层2002室。 负责人：贾登保，公司经理。 委托诉讼代理人：张艳艳，该公司员工。 上诉人刁本新因与被上诉人谢广平、王旭、山东益通安装有限公司聊城分公司（以下简称益通公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初12663号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人刁本新上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担责任；2.一、二审案件受理费均由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。刁本新和王旭不存在分包关系，刁本新只是王旭的带班长，刁本新及谢广平工资都是由王旭发放，并没有承包该工程，不应当承担赔偿责任。2.谢广平应承担本次事故70%-80%的责任，我作为带班长已尽到了安全提示义务；3.益通公司违法分包，主观上具有严重过错，对事故发生有较大责任。 被上诉人谢广平答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。1.在一审庭审中，上诉人申请出庭的两位证人均证明上诉人发工资并非只是带班长的身份。上诉人向王旭出具的收款条也证实了上诉人实际的身份系实际施工人。2.一审法院判决谢广平承担一半的责任已经充分考虑了其疏忽大意的因素。在其他类似的案件中，劳动者最多承担30%责任，甚至不承担责任。 被上诉人益通公司答辩称，同意谢广平的意见，公司和上诉人之间不认识，是王旭承包公司的工程，本工程是在墙上钉钉子和挖沟，不需要资质，所以公司与上诉人之间没有关系。 被上诉人王旭未到庭亦未答辩。 刁本新向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告刁本新支付工资1400元；2.判令被告刁本新赔偿原告医疗费、二次手术费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费等194554.1元；3.被告王旭、益通公司承担连带责任。 一审法院认定：刁本新电话联系谢某，让其找工人去安装燃气管道。2020年5月7日，谢广平经谢某介绍去刁本新施工的聊城市东昌府区梁水镇邱庄村燃气管道安装工地从事安装组装工作。2020年5月17日，谢广平在平房室内爬竹梯安装报警器，爬至距地面一米左右时，谢广平与竹梯一块滑倒，竹梯压在谢广平的左脚上，致其左脚受伤。谢广平被送至聊城鲁西骨科医院住院治疗，诊断为：左胫骨远端骨折。住院17天，刁本新垫付23800元（其中医疗费22034.94元，生活费500元，其余款项为谢广平购买医用、生活物品）。2020年7月9日至2020年11月24日，谢广平在鲁西骨科医院检查治疗四次，支付检查费、治疗费490元。 2020年5月18日、5月30日，刁本新为王旭出具两张收到条，内容主要为：今收到承包邱庄燃气改造工程2号、3号调压箱工程款（分别为10080元、14175元），拨款方式微信转账，拨款人王旭。谢广平、刁本新、王旭均没有任何施工资质。 谢广平申请对其伤残等级、误工时间、护理时间、护理人数、营养期限、后续治疗等进行鉴定。法院委托聊城市人民医院司法鉴定中心进行鉴定。2020年12月7日，该鉴定中心出具聊医司鉴中心（2020）临鉴字第533号司法鉴定意见书，结论为：1.谢广平左踝关节功能丧失53.3%属于十级伤残。2.谢广平受伤后误工时间约为六个月，护理时间约为三个月，其中住院期间需二人护理，受伤后的营养时间约为三个月。3.谢广平需行左胫骨内固定物取出术。费用约需一万元至一万五千元；后续治疗费用或按照实际发生的费用为准。后续治疗期间误工时间约为一个月，护理时间二十天，需要一人护理，营养时间约为二十天。原告支付鉴定费2600元。 谢广平的父亲为谢金重（1951年11月11日出生）、母亲王兰成（1957年9月1日出生），长女谢雨轩（2009年6月28日出生）、次女谢雨双(2015年10月8日出生)，谢广平兄弟三人。谢广平的父母及妻子、女儿均属农村居民。 谢广平主张的赔偿明细为：医疗费490元，后续治疗费15000元，误工费（180+30）×83=17430元，护理费90×83+17×83+20×83=10541元，住院伙食补助费17×30=510元，营养费90×30+20×30=3300元，残疾赔偿金42329×20×10%=84658元，被扶养人生活费：子女27631×（14+8）÷2×10%=30394.1元，父母27631×（12+18）÷3×10%=27631元。精神损害抚慰金1000元，交通费1000元，鉴定费2600元，合计194554.1元。 双方对刁本新与王旭是否存在分包关系有争议。 谢广平主张刁本新承包的王旭的工程，申请证人谢某出庭作证，谢某证明：我和刁本新原来认识，刁本新给我打电话说工地需要安装燃气管道，问我有没有认识的人，工资一天200元，我给谢广平说了，谢广平就去了。谢广平受伤后，刁本新向我借10000元。刁本新、王旭对上述证言无异议，益通公司称不认识证人，与其公司无关。 刁本新称其只是王旭的带班长，不是承包关系。为王旭出具的两张收到条，是王旭要求这样写的，不签字不给钱。刁本新申请证人刁某、吴某出庭作证。吴某证明：我和刁本新都在新奥公司干安装天燃气的活，与谢广平在干活时认识，我不认识王旭。刁本新给我打电话说公司缺人，哪个公司不知道，是安装天燃气管道，说是一天200元，是刁本新给我发，刁本新一天多少工资我不清楚，上级拨给刁本新，刁本新再发给我。刁某证明：我和刁本新是一个院里的兄弟，我与谢广平是工友，我和王旭只见过一面。2020年4、5月份刁本新给我说，王旭缺干活的工人，问我去干活不。说是一天200元，是王旭给刁本新之后，刁本新再给我工资，刁本新一天多少钱我不知道。谢广平、刁本新对吴某、刁某的证言无异议。王旭认为二证人与刁本新有利害关系，出庭证言与提交的书面证言有矛盾，不能作为有效证据。王旭主张自己干的1号调压箱，因刁本新与益通公司不熟，介绍刁本新承揽的2、3号调压箱安装工程。益通公司称不认识证人，与其公司无关，公司与谢广平、刁本新没有任何关系。 一审法院认为：本案争议的焦点问题，一是刁本新与王旭之间是否存在分包关系。二是责任分担。三是谢广平的损失。 焦点一，刁本新与王旭之间是否存在分包关系。首先，刁本新为王旭出具的两张收到条中均载明收到的是承包工程款，而非工资，拨款人为王旭。刁本新对该条的解释不足以认定其与王旭系雇佣关系。其次，谢广平受伤后，刁本新垫付23800元，其中向谢某借款10000元，而王旭没有垫付任何费用，也未借款给刁本新。如果刁本新是王旭的带班长，刁本新借款垫付费用，不符合常理。第三，吴某、刁某出庭证言与其书写的书面证言不一致，且与刁本新存在利害关系，该二人的证言，法院不予采信。根据原被告的陈述及本案的证据，应认定总承包人为益通公司，益通公司将聊城市东昌府区梁水镇邱庄村燃气管道安装工程分包给王旭，王旭又将部分安装工程分包给刁本新，谢广平为刁本新提供劳务。 焦点二，责任分担。谢广平作为完全民事行为能力人，在施工过程中，未认真检查竹梯的稳固性，未尽到安全注意义务，爬竹梯距地面仅一米左右时与竹梯一块滑倒，对自身受伤应承担较大责任。作为接受劳务的刁本新，未能采取有效的安全管理措施，对谢广平的受伤亦应承担一定责任。益通公司将燃气管道安装工程分包给无施工资质的王旭，王旭又将部分工程分包给无施工资质的刁本新，王旭对谢广平的受伤亦应承担一定责任。益通公司对谢广平的损失，应当承担连带赔偿责任。根据本案实际情况，法院酌定谢广平承担50%的责任，刁本新承担30%的责任，王旭承担20%的责任。谢广平要求刁本新支付1400元工资，未提交证据证明，且与本案不是同一法律关系，法院不予支持。 焦点三，谢广平的损失。根据2020年度山东省人身损害赔偿标准，城镇居民人均可支配收入42329元，城镇居民人均消费支出26371元（谢广平主张27631元），农村居民误工费82.42元/日（谢广平主张83元/日）。被扶养人为谢广平的父母及两个子女。交通费酌定300元，精神损害抚慰金500元，后续治疗费为12500元。谢广平的损失为：医疗费22524.94元（490元+刁本新垫付22034.94元），后续治疗费12500元，误工费（180天+二次手术30天）×82.42元=17308.2元，护理费（17天×2人+73天+二次手术20天）×82.42元=10467.34元，住院伙食补助费17天×30元=510元，营养费（90天+20天）×30元=3300元，交通费300元，残疾赔偿金42329元×20年×10%=84658元，被扶养人生活费：子女26731元×（13+7）÷2×10%=26731元，父母26731元×（11+17）÷3×10%=24948.93元。精神损害抚慰金500元，鉴定费2600元，合计206348.41元。刁本新应赔偿61904.52元（206348.41元×30%）。刁本新垫付医疗费22034.94元、生活费500元，应予扣除。刁本新再支付39369.58元（61904.52元-22034.94元-500元）。王旭应赔偿41269.68元（206348.41元×20%）。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决如下：一、被告刁本新于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢广平医疗费、二次手术费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费等共计39369.58元；二、被告王旭于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢广平医疗费、二次手术费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费等共计41269.68元；三、被告山东益通安装有限公司聊城分公司对上述第一、二项承担连带责任；四、驳回原告谢广平的其他诉讼请求。案件受理费1928元，原告谢广平负担1130元，被告刁本新负担479元，被告王旭负担319元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交施工照片一张，显示现场负责人是郭洪涛，建设单位是聊城新奥燃气工程有限公司，施工单位是新奥新能源工程技术有限公司，郭洪涛是王旭的现场负责人，刁本新及其他工人的工资都是由郭洪涛报给王旭进行发放的。 被上诉人谢广平质证称，该证据上面未加盖任何单位的公章，因此对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，对其证明目的也有异议，该证据无法证明上诉人的证明目的。 被上诉人益通公司质证称，图片是不是现场图片不清楚，我们公司只分包给王旭，同意谢广平的意见。 对当事人二审争议的案件事实，本院认定如下： 上诉人提交的施工现场照片，被上诉人谢广平和益通公司不予认可，无法证实是否系本案中的施工现场，与本案的关联性无法确认，故本院不予采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的调查重点问题为：一、刁本新和谢广平是否系雇佣关系；二、一审判决确定的责任比例是否恰当。 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。 刁本新向王旭出具的收到条中明确载明其收到的是承包工程款，而非工资，拨款人为王旭，刁本新虽表示否认，但并非提供反证予以反驳，故应认定为刁本新系从王旭处分包工程。刁本新自王旭处得到部分工程，让谢某介绍工人，承诺每天工资200元，谢某遂将谢广平推荐到工地干活，刁本新与谢广平之间存在事实上的雇佣关系。谢广平在施工过程中发生了事故致伤，应认定为其系在为刁本新提供劳务的过程中受到的伤害。 提供劳务者在提供劳务的过程中导致自己受到损害的，应根据各自的过错承担相应的责任。刁本新作为接受劳务的一方，未能提供安全的工作环境，未尽到充分的安全保障义务，应承担主要赔偿责任，一审法院综合考虑各方当事人之间的关系、事故发生的原因力、过错程度、损害后果等因素，判决刁本新承担30%的赔偿责任并无不当。 综上，上诉人刁本新的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费958元，由上诉人刁本新负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  丰 雷 审 判 员  范晓静 审 判 员  贾 琼 二〇二一年三月二十七日 法官助理  刘晓斌 书 记 员  王巧如