乳山市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1083民初1318号原告：乳山山水水泥有限公司，住所地乳山市育黎镇曹家村北，统一社会信用代码91371083782326362L。法定代表人：司树敏，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：翟剑波，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：温衡，泰和泰（济南）律师事务所律师。被告：刘志新，男，1958年11月28日出生，汉族，住山东省蓬莱市。被告：周杰，男，1960年5月5日出生，汉族，住山东省蓬莱市。被告：王明芝，男，1960年11月6日出生，汉族，住山东省潍坊市潍城区。被告：赵琳，女，1983年1月31日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。以上四被告共同委托诉讼代理人：赵冲，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。原告乳山山水水泥有限公司（以下简称乳山山水公司）与被告刘志新、周杰、王明芝、赵琳损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年4月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告乳山山水公司委托诉讼代理人翟剑波、温衡、被告刘志新、周杰、王明芝、赵琳委托代理人赵冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乳山山水公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告刘志新、周杰、王明芝、赵琳向原告赔偿损失合计10901761.16元及资金占用期间的利息（以10901761.16元为基数，自损失实际发生之日起至实际支付之日止，按年利率6%计算）；2.判令于志海、陈学师、黄克华、武红在7708629元范围内对上述损失承担连带赔偿责任；3、案件受理费、申请费、公告费等由所有被告承担。诉讼过程中原告放弃第二项诉讼请求。事实和理由：2011年11月12日，原告的现任股东山东山水水泥集团有限公司（以下简称山水集团）与被告刘志新、周杰签订《乳山长城水泥有限公司股权转让协议书》并进行工商变更后，山水集团持有原告67%股权，被告刘志新、周杰分别持有16.5%股权。直至2018年12月，山水集团取得原告100%股权，被告刘志新和周杰才完全退出乳山山水公司的经营和管理。在2018年12月21日之前，原告一直由被告实际控制并经营管理。各被告在此期间的任职情况如下：被告刘志新为原告的董事长兼总经理（法定代表人）,于志海、陈学师担任原告的董事,周杰、黄克华、武红担任原告的监事,被告王明芝、赵琳分别担任原告的销售经理、财务经理。2018年12月更换管理层后，原告发现，在被告实际控制和经营乳山山水公司期间，本案被告在执行公司事务时违反法律、行政法规和公司章程的规定，且未履行忠实和勤勉义务，给原告造成了巨大的损失，具体如下：1、原告应收账款2718132.16元至今未能清收，该类债权形成于2011年，系本案被告实际控制公司期间形成，后本案被告在实际控制经营原告期间一直怠于行使债权（尤其是被告刘志新和周杰负有对该债权的清收义务），致使原告至今未能收回上述应收款项；2、2015年10月至2018年12月期间，被告刘志新和被告周杰违反法律规定和公司章程的约定以个人名义从原告处借款合计6509900元，其中刘志新借款3379900元，被告周杰借款3130000元，经原告多次催要，两被告至今均为偿还；3、在本案被告实际控制经营公司期间，被告刘志新、王明芝、赵琳等三人违反《中华人民共和国公司法》和原告公司章程的规定，未经过董事会表决通过，自行确定所谓的“奖金”标准并擅自发放，具体为：给被告刘志新发放所谓的“奖金”457675元、给被告王明芝发放所谓的“奖金”384633元、给被告赵琳发放所谓的“奖金”336421元，上述三被告的行为给原告造成经济损失合计1178729元及利息损失，严重损害了原告的合法利益；4、原告的财务凭证显示，2016年5月，经被告刘志新同意，原告向海南船务有限公司南陵分公司支付的押金20000元，该笔押金至今尚未收回；另外2009年7月至2010年1月，在本案被告实际控制和经营原告期间，向威海市银通中小企业担保有限责任公司支付的保证金合计475000元至今未能收回，给原告造成了极大损失。原告认为，被告刘志新、王明芝、赵琳担任公司的高管、被告周杰担任公司的监事，应当尽到相应的管理经营和监督职责，而不能为获得个人不正当利益而导致原告方合法权益受损。同时，作为时任董事和监事的于志海、陈学师、黄克华、武红等人，未能尽到其勤勉义务和监管职责，应当一同承担相应的连带责任。综上，被告方的种种行为，不但违反了公司法的规定和《乳山山水水泥有限公司章程》的规定，同时也给原告造成了巨大的损失，根据公司法的相关规定及公司章程的规定，各被告应当承担相应的赔偿责任。为维护原告合法权益，现诉至法院，要求判如所请。被告刘志新、周杰辩称，乳山山水公司以答辩人违反公司法及公司章程规定为由提起诉讼，其诉讼请求和事实理由并无法律依据和章程依据，应予驳回。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。乳山山水公司依据该条规定提起诉讼。根据该条款规定，高管承担赔偿责任需满足两个要件：一是执行公司职务时违反法律、行政法政法规或者公司章程的规定；二是必须给公司造成损失。结合本案情况来看，原告起诉的四笔款项合计1090余万元并不满足上述两个要件，现逐一分析如下：第一笔，关于形成于2011年之前应收账款2718132.16元，该数据从何而来？依据在何处？有何证据证明答辩人怠于行使权力？如果该部分款项属实原告可以继续催收。并且依据《关于乳山长城水泥有限公司股权转让协议书的补充协议》第一条第二项约定，该债权收回后由山水集团以股权转让价款形式支付给答辩人，故该款项收不回来也不会给原告造成损失，反而答辩人会有损失，答辩人怎么会怠于行使催收权。故该笔债权即使真实存在的话也不会构成原告的损失，并且答辩人也没有违反法律、行政法规和章程的规定；第二笔所谓借款6509900元，其中刘志新3379900元、周杰3130000元，借据何在？具体违反了法律和章程的何种规定？该笔款项的性质是分红款（收条为证），股东分红为2018年12月12日签订的《协议书》第三条所确认，是答辩人该得的款项。乳山山水公司以借款为由起诉显然没有法律依据和事实依据；第三笔关于奖金。乳山山水公司具有企业法人资格，独立经营，自负盈亏，有权自主决定奖金发放事宜，法院及其他机构无权干涉。况且从答辩人提供的历年公司发放年终奖明细来看，2018年发放奖金并不违规。发放奖金的计算方法沿用山水集团的规章制度。2012年至2015年乳山山水公司的法定代表人司树敏也是原告现在的法定代表人，2012年至2015年乳山山水公司处于亏损期间仍然发放奖金，在刘志新接任后的2016年至2018年连续盈利为何不能发放奖金？故发放奖金的行为没有违反法律和章程的规定，没有给乳山山水公司造成损失。第四笔，关于2016年押金20000元，证据何在？如果属实也系公司正常业务，未能收回也非答辩人的责任，属于公司债权，公司应向债务人主张，与答辩人个人无关。关于2009年-2010年保证金475000元，即使真实存在也属于公司债权，应由公司负责催收并承担相应后果。综上，乳山山水公司没有证据证明答辩人在执行职务时违反了法律、行政法规和公司章程的规定，没有证据证明答辩人履行职务行为给公司造成损失，请求法院驳回原告诉讼请求。被告王明芝、赵琳辩称，案涉纠纷与二被告无关，二被告领取奖金也是公司决定并发放的，符合公司制定的政策和法律规定，二被告在工作期间，兢兢业业，恪尽职守，完成了岗位工作尽到了应尽责任，没有违反劳动法和公司法，没有侵犯公司的任何权益，原告起诉二被告没有任何事实及法律依据，请求法院驳回原告对二被告的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2005年11月17日，乳山长城水泥有限公司成立，注册资金人民币500万元。股东为刘志新、周杰，二人分别出资250万元，持股比例各为50%。2011年12月25日，刘志新、周杰分别将其在乳山长城水泥有限公司注册资本500万元中的33.5％的股权（对应出资额为人民币167.5万元）转让给山水集团，并于同日召开乳山长城水泥有限公司股东会形成如下决议：1、公司新的股东会成立；2、公司名称变更为：将乳山长城水泥有限公司名称变更为乳山山水公司；3、通过了新的公司章程；……变更后乳山山水公司的股东为刘志新、周杰、山水集团，刘志新、周杰出资额占公司注册资本的比例均为16.5％，山水集团出资额占公司注册资本的比例为67％。同时股东股决议成立董事会和监事会，司树敏、赵琳、周杰为董事会成员，高月志、刘志新、宋德水为监事会成员。2011年12月25日，股东会决议通过的乳山山水公司章程第二条约定：本章程是公司组织和行为的基本准则。公司章程中未载明事项按照《公司法》规定执行。本章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。高级管理人员包括总经理、副总经理、财务负责人。第十一条约定：公司是由山水集团受让刘志新、周杰合计持有乳山长城水泥有限公司67％的股权后，由乳山长城水泥有限公司整体变更设立的。第十三条约定：股东之间可以相互转让其部分或者全部股权。如公司连续三年亏损，刘志新、周杰有权要求山水集团以评估价格收购其所持股权；如刘志新、周杰所持公司全部股权评估价格低于3300万元人民币，则山水集团须以不低于3300万元的价格收购。该条款不因山水集团转让其股权而失效。”第十六条约定：股东享有如下权利：……（五）依照法律、法规和公司章程的规定分取红利。……第十七条约定：股东履行以下义务：（一）遵守法律、行政法规及公司章程……。第十八条约定：股东应依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。第十九条：股东会由全体股东组成，是公司的最高权利机构，行使下列职权：……（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案：……对前款所列事项股东以书面形式一致同意的，可以不召开股东会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。第二十三条约定：公司设董事会，成员三人，全部由股东委派产生，其中山水集团委派两名，刘志新、周杰共同委派一名。第二十五条约定：董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）负责召集股东会会议，并向股东会报告工作；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（九）决定聘任或者解聘公司总经理及其报酬事项，并根据总经理的提名决定聘任或者解聘公司副总经理、财务负责人及其报酬事项。第二十八条约定：公司设总经理，由董事会决定聘任或者解聘。总经理对董事会负责，行使下列职权：（四）制订公司的基本管理制度；（五）制订公司的具体规章。第二十九条约定：公司设监事会，监事会由三人组成，由股东委派。监事会设主席一人，由山水集团委派，刘志新和周杰共同委派一名，职工监事一名。第三十条约定：监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、本章程相关规定及股东决定的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正。2016年，刘志新、周杰分别诉至本院，二人认为乳山山水公司2013年、2014年、2015年连续三年亏损，根据公司章程第十三条的规定，要求山水集团对二人的股权进行收购，支付股权转让款。该两起案件判决后，山水集团上诉至威海市中级人民法院，后威海中院将上述两案发回重审。重审过程中，2018年12月12日经本院主持调解，山水集团分别于刘志新、周杰达成调解协议，由山水集团分别支付刘志新、周杰股权转让款1650万元及利息。同时，刘志新、周杰（甲方）与山水集团（乙方）庭外签订《协议书》一份，约定：一、关于股权转让事宜…；二、关于乳山山水公司交接事宜。在乙方付清本协议第一条所列款项当日，双方即刻办理公司交接手续，并协助办理股权转让及法定代表人的工商变更登记。甲方将乳山山水公司全面交接给乙方，包括但不限于印章、证件、生产经营、法律文件、档案、人力资源、债权债务等。交接当日，甲方与乙方签订交接清单，交接清单外的有关文件、债权债务所产生的相关追责由甲方承担，因此给乙方或乳山山水公司造成损失的，甲方应承担赔偿责任…三、关于利润分配事宜。鉴于甲方自2015年12月起接手乳山山水公司至今，为企业创造了利润，双方一致同意，乙方接管乳山山水公司后，甲乙双方按照法律规定，对于乳山山水公司截止2018年11月30日前账面可分配盈余利润，双方按现有股权比例（即甲方二人占33%，乙方占67%）进行分配，甲乙二人应当在收到乳山山水公司支付的上述利润分配款当日向乙方出具收款收据。对甲方二人的经营奖励执行集团公司的相关政策和承诺；四、除协议第一条、第三条所约定的甲方可获得的相应的款项外，甲方不得再向乙方及乳山山水公司主张任何权利。双方办理完毕本协议所涉及的事项之后，不得再以任何理由向对方主张任何权利并放弃追究对方任何责任。2018年12月20日、21日，乳山山水公司进行了工商变更登记，刘志新、周杰不再是乳山山水公司股东，刘志新不再担任乳山山水公司董事长、总经理，周杰不再担任乳山山水公司监事。原告主张被告在公司任职期间，违反《公司法》和公司章程规定，滥用股东权利，不尽忠实、勤勉义务，给原告造成损失共计10901761.16元。原告主张的损失包括多笔，并提供了财务资料予以证明，其主张的损失具体如下：（一）应收账款2718132.16元（形成于2012年之前）；（二）刘志新、周杰以个人名义从原告处借款合计6509900元，其中涉及刘志新的款项为3379900元，证据包括：（1）、2009年11月11日付款给北京金吉列出入境咨询服务有限公司49900元的电汇凭证，载明附加信息及用途为“咨询费（刘总）”，记账凭证记载为“其他应收款”；（2）、2016年10月15日刘志新签字的现金借款单载明金额50000元，事由“备用金”，记账凭证载明“支付刘志新借款”；（3）2016年12月14日刘志新签字的现金借款单载明金额200000元，事由“借款”，记账凭证载明“支付刘志新借款”；（4）2018年4月11日刘志新出具的收到条一张，载明“预支分红款人民币贰佰万元”，记账凭证载明为“支付刘志新借款”；（5）2018年4月24日刘志新出具的收到条一张，载明“预支分红款人民币壹佰万元”，记账凭证载明“支付刘志新借款”；（6）2018年5月11日刘志新签字的现金借款单载明金额30000元，事由“借款”，记账凭证载明“支付刘志新借款”；（7）2018年11月19日刘志新签字的现金借款单载明金额50000元，事由“借款”，记账凭证载明“支付刘志新借款”。涉及周杰的款项合计3130000元，证据包括：（1）2016年10月15日周杰签字的现金借款单载明金额50000元，事由“备用金”，记账凭证载明“支付周杰借款”；（2）2018年3月7日周杰出具的收到条一张，载明“预支分红款人民币贰佰万元”，记账凭证载明为“支付周杰借款”；（3）2018年4月11日周杰出具的收到条一张，载明“预支分红款人民币壹佰万元”，记账凭证载明“支付周杰借款”；（4）2018年5月11日周杰签字的现金借款单载明金额30000元，事由“借款”，记账凭证载明“支付周杰借款”；（5）2018年11月19日周杰签字的现金借款单载明金额50000元，事由“借款”，记账凭证载明“支付周杰借款”。被告对原告提交的上述证据真实性无异议，但认为不能证明系借款，其中部分款项均用于公司业务，属于公司正常支出，另一部分款项应根据收条内容确定，系分红款，而不是借款。（三）被告刘志新、王明芝、赵琳2018年12月4日领取的奖金共计1178729元。其中刘志新应发金额457675元（税后实发264000.98元），王明芝应发金额384633元（税后224400.54元），赵琳应发336421元（税后198000.20元）；（四）2009年7月至2010年1月向威海市银通中小企业担保公司支付的保证金475000元至今未收回（2018年原告与该公司对账，该公司称上述款项已清）；2016年5月向海南金舟公司支付的押金20000元未收回（2018年原告与该公司对账，该公司称未收到该笔押金）。四被告的任职情况如下：被告刘志新于2005年11月16日至2009年3月18日担任乳山长城水泥有限公司执行董事、总经理；2009年3月18日至2012年1月18日担任乳山长城水泥有限公司监事；2012年1月18日至2015年12月18日担任乳山山水公司监事；2015年12月18日至2018年12月21日担任乳山山水公司董事长、总经理；被告周杰于2005年11月16日至2009年3月18日担任乳山长城水泥有限公司监事；2009年3月18日至2012年1月18日担任乳山长城水泥有限公司执行董事、总经理；2012年1月18日至2015年12月18日担任乳山山水公司董事；2015年12月18日至2018年12月21日担任乳山山水公司监事；被告王明芝2015年2月1日至2018年12月13日担任乳山山水公司销售经理；被告赵琳2012年1月5日至2018年12月13日担任乳山山水公司财务经理；2012年1月18日至2015年12月18日担任乳山山水公司董事。原告起诉时要求武红、陈学师、黄克华、于志海承担连带赔偿责任，诉讼过程中原告申请撤回对该四人的起诉。本院认为，损害公司责任利益纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”；第一百四十七条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产”;第一百四十九条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”。根据本院查明的事实，至2018年12月21日乳山山水公司变更登记前，被告刘志新、周杰系公司股东，并与被告赵琳、王明芝曾分别担任过公司董事、监事、高管。根据上述法律规定，被告刘志新、周杰作为乳山山水公司股东不得滥用股东权利损害公司利益，四被告作为公司董事、监事或者高管，对公司负有忠实、勤勉义务，如果滥用权利或者违反忠实、勤勉义务给公司造成损失，应负有赔偿义务。同时，原告如主张四被告应承担赔偿责任应对四被告是否存在违法行为及过错、公司是否存在损失及损失与被告行为之间的因果关系承担举证责任。对于本案原告主张的各项损失，本院认定如下：一、对于原告主张的应收账款2718132.16元。原告称上述款项因被告怠于履行清收义务，致使无法收回，造成原告损失。对此本院认为，原告对上述款项仅提供了记账凭证以及发票记账联予以证实，其提交的证据不足以证实上述债权确实存在。即使该部分债权真实存在，根据庭审中原告的陈述，原告未通过诉讼方式或者其他方式向债务人有效主张过债权，上述款项是否可以收回现无法确定，故该部分款项无法认定系原告的损失且系被告造成，故原告要求被告赔偿该部分款项的请求本院不予支持。同样，对于原告主张的向威海市银通中小企业担保公司支付的保证金475000元、向海南金舟公司支付的押金20000元，该两部分款项是否真实存在及是否可以收回现无法确定，该两笔款项亦无法认定为系被告给原告造成的损失，原告要求被告赔偿该两笔款项的请求本院亦不予支持。二、对于原告主张的被告刘志新向公司借款3379900元、周杰向公司借款3130000元。根据原告提交的记账凭证及所附现金借款单，足以认定刘志新所涉2016年10月15日50000元、2016年12月14日200000元、2018年5月11日30000元、2018年11月19日50000元、周杰所涉2016年10月15日50000元、2018年5月11日30000元、2018年11月19日50000元系二被告向公司所借款项，二被告称上述款项用于公司业务，但未举证证实，故其主张本院不予采信，对于二人所涉上述款项应各自予以返还；对于刘志新所涉2009年11月11日49900元，被告刘志新虽否认系借款，但该款确系刘志新支取，其未举证证明取得该款的合理性，亦未提供证据证实系用于公司业务，故该款刘志新亦应返还原告。对于刘志新所涉2018年4月11日2000000元、2018年4月24日1000000元、周杰所涉2018年3月7日2000000元、2018年4月11日1000000元，原告提交的记账凭证载明系借款，二被告出具的收条均载明系预支分红款。对此本院认为，即使该部分款项系二被告所述的分红款，但二被告未举证证实其在支取分红款时公司具备法律规定的分红条件，且未经股东大会决议通过。二被告提前支取分红款的行为违反了《公司法》和公司章程的规定，损害了原告合法利益，故原告要求二被告返还该部分款项的主张本院予以支持。二被告若认为自己的股东权利没有得到保障，可根据《公司法》的相关规定及2018年12月12日山水集团与二被告签订的《协议书》另行主张权利。三、对于原告主张的被告刘志新、王明芝、赵琳2018年12月4日领取的奖金共计1178729元。原告认为被告领取奖金的行为违反《公司法》和公司章程规定，不符合2018年度奖金发放条件并未经有效董事会决议，给公司造成了损失。对此本院认为，给公司高管发放奖金是公司经营过程中的一种员工激励机制，是公司正常经营管理的一部分，况且乳山山水公司2018年系盈利状态，在此情况下被告刘志新、赵琳、王明芝领取奖金的行为难以认定对公司利益造成损害，故对原告要求被告赔偿该部分款项的主张本院不予支持。综上所述，被告刘志新应返还原告乳山山水公司3379900元，被告周杰应返还原告乳山山水公司3130000元，对于超出上述数额的诉讼请求，本院不予支持。原告要求自被告占用资金之日起计算利息于法无据，被告应自原告起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告利息。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十七条、第一百四十九条规定，判决如下：一、被告刘志新于本判决生效之日起十日内返还原告乳山山水水泥有限公司3379900元及利息（以3379900元为基数，自2020年4月16日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告周杰于本判决生效之日起十日内返还原告乳山山水水泥有限公司3130000元及利息（以3130000元为基数，自2020年4月16日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告乳山山水水泥有限公司要求被告王明芝、赵琳承担责任的诉讼请求；四、驳回原告乳山山水水泥有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87211元，由原告乳山山水水泥有限公司负担35134元，被告刘志新负担27038元、被告周杰负担25039元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  谢凤昌人民陪审员  沙玉涛人民陪审员  王福强二〇二一年三月二十六日书 记 员  徐小涵