河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫17刑终33号原公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。上诉单位（原审被告单位）驻马店天街物业管理有限公司，统一社会信用代码91411700326831932U（1-1），住所地驻马店市驿城区解放路三维大厦东起第14间。诉讼代表人苏殿青，该公司办公室主任。辩护人何银富，河南筑梦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苏有全，男，1959年5月15日出生，汉族，中共党员，大专文化，原系驻马店市驿城区政协干部（2017年12月退休），驻马店天街物业管理有限公司负责人、实际控制人，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2020年1月9日被驻马店市公安局西园分局刑事拘留，同年2月13日被执行逮捕。辩护人樊建民，河南成盛律师事务所律师。驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告单位驻马店天街物业管理有限公司和原审被告人苏有全犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年11月27日作出（2020）豫1702刑初458号刑事判决。原审被告单位驻马店天街物业管理有限公司和原审被告人苏有全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年2月4日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员李丹出庭履行职务，上诉单位（原审被告单位）驻马店天街物业管理有限公司的诉讼代表人苏殿青及辩护人何银富，上诉人（原审被告人）苏有全及其辩护人樊建民到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：驻马店天街物业管理有限公司（以下简称天街物业公司）成立于2015年1月20日，法定代表人为杨雪英，股东为杨雪英和朱淑英，实际控制人为被告人苏有全，经营范围为物业管理、停车场管理、房地产经纪、物业管理服务咨询、商业管理服务等。自2015年至2018年期间，天街物业公司在不具备相关金融部门许可的情况下，为募集资金、扩大楼盘知名度，以高收益作为诱饵以销售天街商铺经营权的名义销售该公司的理财产品“天街宝”，向社会不特定人群非法吸收公众存款用于公司经营活动。经驻马店永恒会计事务所有限公司进行审计，截至目前“天街宝”项目共涉及投资群众39人，涉及非法融资金额469.9767万元，目前融资款已全部退还集资参与人。苏有全作为天街物业公司的负责人、实际控制人对非法吸收公众存款的发起起决策作用，并对吸收的存款使用和支配起决定作用。另查明，被告人苏有全到案后如实供述参与非法吸收公众存款的事实。还查明，本案审理期间，被告单位天街物业公司缴纳罚金五万元；被告人苏有全亲属代为缴纳罚金五万元。认定上述事实的证据有：1.被告人苏有全供述：2015年左右，天街物业公司在工程建设时缺少资金，欲利用天街的商铺经营权作为投资项目，宣传让群众把钱投至公司，公司给群众回报。当时给该投资项目起名为“天街宝”，他安排商铺的销售人员在推销商铺时，也一并宣传“天街宝”，销售人员有提成。群众投资的期限分为6个月和1年，6个月的回报为4%，1年的回报为8%，和群众以购买商铺经营权的名义签订的合同，合同到期后，归还群众全部本息。吸收的资金全部用在天街物业公司的项目建设。2.证人证言（1）任永强证言：高德公司由苏有全牵头，他和高某共同合伙成立，主要为了销售天中天街的商铺。2015年6、7月份，天街项目缺少资金，他和苏有全等人商议让员工往公司存款，给付8%的利息，后苏有全又提出让员工拉自己的亲朋也往公司存款，给员工1%的提成，公司员工介绍部分人在公司存款。后公司将集资人员存款的本息全部返还。（2）邢玉梅证言:她是天街物业公司的出纳。2015年至2018年期间，天街物业公司以投资名义吸引客户购买“天街宝”理财产品，给客户8%的利息，给业务员也有提成，吸收有几百万资金，与客户签订有经营协议，到期后，本息全部还清。（3）邢胜利证言：她是天街物业公司销售人员。2015年底，因项目缺少资金，苏有全让他们在销售房屋的同时也销售“天街宝”理财产品，给予购买“天街宝”人员8%的回报，给销售“天街宝”的销售人员3%的提成。为规避融资，购买“天街宝”的客户签订一个所谓购买经营权的合同，实际并无经营权买卖，客户把钱投到公司后收取利息。她介绍几名客户购买“天街宝”，她本人也购买80万元的“天街宝”。（4）王凤英、赵伟玲、苏红梅、张洪星等集资参与人证言，证明上述人员购买天街物业公司的“天街宝”，存款金额及收到利息情况。3.视听资料，即侦查人员讯问被告人苏有全的同步录音录像，证实公安机关对苏有全依法讯问，无违法取证的行为。4.驻永恒鉴审字（2020）第34号鉴证报告，证实天街物业公司共吸收39人469.9767万元，支付利息31.8907万元，偿还本金469.9767万元。5.银行交易明细，证明集资客户购买“天街宝”时的转款及收益记录情况。6.书证（1）受案登记表、立案决定书，证明本案案发情况。（2）天街物业公司案件被调查人登记表，证明集资人员购买“天街宝”的时间、期限、投资的数额及获益情况。（3）商铺经营权（天街宝）买卖合同、收益确认书，证明天街物业公司与集资客户签订的天街商铺经营权合同及集资客户收到利息后出具的确认书，实为天街物业公司销售的“天街宝”，变相向社会不特定人员集资。（4）搜查笔录及扣押清单，证明侦查人员对天街物业公司办公室进行搜查，搜出“天街宝”提成收据、商铺经营权买卖合同及收益确认书，并予以扣押。（5）天街物业公司营业执照、注册信息、章程，证明天街物业公司法定代表人为杨雪英，股东为杨雪英和朱淑英，成立日期为2015年1月20日，经营范围为物业管理、停车场管理、房地产经纪、物业管理服务咨询、商业管理服务等。无向社会吸收存款的范围。（6）中国银行保险监督管理委员会驻马店监管分局出具的证明，证明该局未向天街物业公司颁发过金融许可证。（7）中共驻马店市驿城区委组织部驿组字（2017）58号通知，证明被告人苏有全系驿城区政协机关主任科员，1977年参加工作，工作年限已满三十年，经本人申请，同意其提前退休。（8）中共政协驻马店市驿城区委员会党组出具的党员关系介绍信回执，证明2014年3月，驿城区政协从驿城区委组织部接收被告人苏有全的中国共产党党员组织关系。7.到案经过，证明被告人苏有全因本案于2020年1月9日被公安机关抓获归案。8.户籍证明，证明被告人苏有全的刑事责任年龄情况。被告人苏有全的辩护人当庭提交苏有全的荣誉证书、苏有全与驻马店市公安局西园分局民警在被抓获前的通话记录，用于证明：1.苏有全之前表现良好；2.苏有全在被抓获前接到民警电话通知到案，构成自首。但苏有全的荣誉证书与本案事实无关，并非本案量刑酌定或法定考虑的情节，通话记录仅能证明苏有全与民警有通话联系情况，并不能证明该通话内容为民警通知其到案，且与侦查人员出具的抓获经过，即被抓获归案矛盾。对辩护人提供的证据，均不予采纳。根据上述事实和证据，驻马店市驿城区人民法院认为，驻马店天街物业管理有限公司因项目缺少资金，在未经相关金融部门许可的情况下，通过销售人员口口相传的方式，向社会公众非法吸收存款，数额469.9767万元，严重扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。苏有全作为驻马店天街物业管理有限公司的实际控制人，对公司的非法吸收公众存款行为起到决策作用，对集资款的支配和使用具有决定作用，系公司的直接负责的主管人员，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。苏有全归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；本案吸收的集资款已全部退还集资参与人，集资参与人的损失已全部挽回，天街物业公司和苏有全亲属均已缴纳罚金，在量刑时可酌情考虑。根据天街物业公司和苏有全犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一、二款、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第五十二条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条第一款（一）项之规定作出判决：一、被告单位驻马店天街物业管理有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五万元（已缴纳）。二、被告人苏有全犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。上诉单位天街物业公司上诉提出：1.原判认定事实错误，公司于2016年1月20日之后的实际控制人才是苏有全。2.公司吸收存款全部用于正常的生产经营活动，且在案发前就已还本带息全部退还所有存款人，没有给存款人造成任何损失。其公司犯罪情节轻微，社会危害性不大，根据刑法第三十七条规定和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第四款的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚。但一审判决其公司的行为不属于情节轻微，不予免予刑事处罚是不符合上述刑法和司法解释规定精神的。请求二审法院依法改判，对其公司免予刑事处罚。辩护人的意见同上诉单位天街物业公司的上诉理由一致。上诉人苏有全上诉提出：1.其于2016年1月20日公司变更法定代表人后才实际控制公司。2.公诉机关提出如认罪认罚可对其适用缓刑，为早日出去解决其负责的另几百名员工的吃饭问题，家属才借钱缴纳罚金。3.吸收公众存款的方案不是其提出，其不知为犯罪行为，不应构成犯罪，即使构成犯罪，也应将吸收员工存款数额从犯罪数额中扣除。4.原判量刑过重，应免除刑事处罚。请求二审法院撤销原判，依法改判支持其上诉请求。辩护人的辩护意见同上诉人苏有全的上诉理由一致。出庭检察员出庭意见：原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，量刑并无不当，天街物业公司、苏有全及其辩护人的上诉、辩护理由均不成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。二审中，苏有全辩护人提交天街物业公司的工商执照变更信息，以证明天街物业公司的法定代表人于2016年1月20日发生变更后苏有全才是实际控制人，之前公司已吸收公众存款50多万元，应从苏有全的犯罪数额中予以扣除。对于苏有全是否是从天街物业公司成立以来便是实际控制人、是否应从苏有全的犯罪数额中扣除部分数额的问题。经查，苏有全本人供述称其系天街物业公司的实际控制人，自天街物业公司成立时便和高某、任永强商议“天街宝”非法吸收公众存款事宜，证人任永强、高某等人的证言也证实苏有全自天街物业公司成立后便系实际控制人。根据单位犯罪的处罚原则，单位犯非法吸收公众存款的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担相应的法律责任。原判认定苏有全作为天街物业公司的实际控制人对天街物业公司犯罪的行为承担责任并无不当，该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。对于本案是否构成犯罪、是否应将吸收单位员工的数额从犯罪数额中扣除的问题。经查，天街物业公司未经有关部门依法批准，通过口口相传的形式，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象非法吸收资金，吸收数额在100万元以上，其行为符合非法吸收公众存款的构成要件。非法集资的对象既有亲友、单位内部职工，又有其他不特定对象的，犯罪数额全部认定，不应将吸收单位内部职工数额扣除。该项上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。对于苏有全及辩护人所提应构成自首的上诉、辩护理由。经查，苏有全系被动到案，不构成自首，该上诉、辩护理由不成立，不予采纳。对于天街物业公司、苏有全及辩护人所提原判量刑过重，应免予刑事处罚的上诉、辩护理由。经查，原判量刑时已考虑本案吸收的集资款已全部退还集资参与人，集资参与人的损失已全部挽回等情节，根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，量刑在法定幅度以内，并无不当。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  段桂东审判员  宋新华审判员  刘 辉二〇二一年三月二十八日书记员  马晨博