宁波市镇海区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0211民初3309号 原告（反诉被告）：上海旭联建材有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇宏祥北路**********。 法定代表人：朱卫民，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：左宗琦，上海九泽律师事务所律师。 被告（反诉原告）：南京凯盛建设集团有限公司，住所地江苏省南，住所地江苏省南京市高淳开发区工业园永花路** 法定代表人：周贻照，该公司董事长。 委托诉讼代理人：史月红，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑海华，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。 第三人：范习兵，男，1969年12月21日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 原告上海旭联建材有限公司（以下简称旭联公司）与被告南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月11日立案后，依法适用简易程序进行审理。审理中，被告凯盛公司申请追加范习兵为第三人参加诉讼，本院依法予以准许。被告凯盛公司于2020年9月27日提出反诉，本院依法予以受理并决定合并审理。本案于2020年10月15日、2020年12月31日进行了两次证据交换，原告（反诉被告）旭联公司的委托诉讼代理人左宗琦，被告（反诉原告）凯盛公司的委托诉讼代理人史月红、郑海华，第三人范习兵到庭参加证据交换。本案于2021年3月4日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）旭联公司的委托诉讼代理人左宗琦，被告（反诉原告）凯盛公司的委托诉讼代理人史月红、郑海华到庭参加诉讼，第三人范习兵经合法传唤无正当理由未到庭，不影响案件的审理。本案现已审理终结。 原告旭联公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付欠款911098.182元；2.被告支付逾期付款利息，以911098.182元为基数，自2019年10月31日起暂计至2020年8月21日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，暂计28743.88元，应计算至实际清偿之日。审理中，原告明确诉讼请求为：被告支付工程款911098.182元，并支付自2019年10月31日起至实际履行之日止以911098.182元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。事实和理由：2018年8月13日，其与被告签署《外墙保温承包协议书》，约定由其承包“宁波镇海新城ZH07-07-06-01、04地块”项目的保温工程，工程款按其实际完成工程量为依据计算。承包协议书签订后，其按约完成保温工程建设，并经验收合格。2019年10月30日，其与被告签署工程量清单，确认其实际完成的工程量明细。因此，工程项目总工程款为6678997.98元，被告目前应向其支付项目总工程款的90%，即6011098.182元。截至今日被告仅支付5100000元，尚欠911098.182元未付。 被告凯盛公司辩称，1.承包协议书属实，工程量双方确认无误，但是15#楼内墙保温单价有误。2.其已超付工程款。3.原告在施工过程中存在未完成的施工内容以及施工内容不合格的整改部分，由此发生的工程款应由原告承担，在其应支付的工程款中予以扣减。4.根据承包协议书第十二条的约定，每次付款前原告必须提供有效合法的增值税专用发票，此为其支付工程款的条件，现原告对于其已支付的款项仍有3730000元发票未开具，原告主张支付工程款的前提条件不具备。因此，原告诉请应予驳回。 第三人范习兵述称，其与被告意见一致。是其介绍原告做涉案工程的，原告让其在现场帮忙。因原告不支付工人工资，是被告将钱转给其让其代原告垫付了工人工资，被告已超付工程款，原告应予返还。 反诉原告凯盛公司向本院提出反诉请求：1.反诉被告返还其多支付的工程款439114.17元（6330000元-6545428.7元×90%），并自起诉之日起至实际返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担逾期返还期间利息；2.反诉被告承担因违反《外墙保温承包协议书》的违约金423850元；3.反诉被告向其开具其已付款而反诉被告未开具的工程款发票（发票金额为6330000元-2600000元＝3730000元）；4.本案诉讼费用由反诉被告承担。审理中，反诉原告变更反诉请求为：1.反诉被告返还其多支付的工程款318901.818元（6330000元-6678997.98元×90%），并自提起反诉之日起至实际返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担逾期返还期间利息；2.反诉被告返还其代支付的检测费90500元并自提起反诉之日起至实际返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担逾期返还期间利息；3.反诉被告返还其代支付的人工费15500元并自提起反诉之日起至实际返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担逾期返还期间利息；4.反诉被告承担因违反《外墙保温承包协议书》的违约金317000元；5.反诉被告向其开具其已付款而反诉被告未开具的工程款增值税专用发票（发票金额为6330000元-2600000元＝3730000元）；6.本案诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2018年8月13日，其与反诉被告签订《外墙保温承包协议书》，由反诉被告承接宁波镇海新城ＺＨ07-07-06-01、04地块项目的内外墙保温、外墙无机轻集料保温砂浆施工。承包协议书第一条第4款约定反诉被告须包工、包料完成约定施工内容，第四条约定了单价，第十二条约定了款项支付方式及保证金比例。承包协议书签订后，反诉被告进行施工，但在施工中部分施工内容不符合约定标准及未按约定完成施工内容。后因反诉被告欠付工人工资被工人投诉到宁波××镇××队，反诉被告接劳动保障监察大队通知拒不处理，其按劳动保障监察大队通知后垫付工人工资，垫付后导致超付工程款。此后，其要求反诉被告结算工程款，但反诉被告拒不结算。 针对反诉原告凯盛公司的反诉请求，反诉被告旭联公司辩称，1.工程款其仅收到5100000元，其余款项与其无关。2.反诉原告主张的90500元检测费和15500元人工费，没有请求权基础。违约金317000元显著高于反诉原告的实际损失，请求调整。3.反诉原告主张的未开票金额是个人向个人支付的工程款，不应由其开具发票。 针对反诉原告凯盛公司的反诉请求，第三人范习兵称其与反诉原告意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下： 1.原告提交了胡发南、张作洪的承诺书各1份，拟证明2019年1月31日，原告的两位工人领班确认已将所有工人工资结清的事实。被告和第三人在证据交换中对该组证据有异议，认为该组证据属于证人证言，胡发南、张作洪未出庭作证，不能采信。庭审中，经本院多次要求，原告拒不申请胡发南、张作洪出庭作证。后由被告申请张作洪出庭作证，被告并称其联系不上胡发南，胡发南无法出庭。张作洪称，涉案工程先是2018年下半年做的，由其和胡发南两个领班，大概2019年1月做完，做完10天后的2019年1月31日，朱卫民让其和胡发南签好工人工资表格，承诺会按表格付清工资，还让其和胡发南必须先签承诺书，签了才付钱，承诺书是其和胡发南一起签的，签的时候朱卫民说会付清工人工资，但一直没有付清，其向朱卫民催讨，朱卫民说亏了，没钱，让其去找被告和第三人，后来被告和第三人付了钱，但其这边的工人工资还有19800元未付，胡发南那边的工人工资有无付清其并不清楚，其也没和胡发南联系过。后面2019年上半年，朱卫民又让其去做工程的修补，但做好又不付钱，和其一起做工的陈东祥无奈之下只能去劳动保障监察大队投诉，投诉后朱卫民仍旧不出面，后来又是被告和第三人来解决的，已经付清，被告提交的工人工资结算清单就是付的2019年上半年做工的工人工资。据此，本院对原告该组证据的证明目的不予认定。 2.被告提交了处罚单4份，罚款通知单3份，处罚通知单1份，罚款单2份，拟证明原告对违约责任确认的事实。原告对有朱卫民签字和原告盖章的3份处罚单，1份罚款通知单，1份处罚通知单无异议，对其余的1份处罚单，2份罚款通知单，2份罚款单不认可。第三人对该组证据无异议。本院认为，被告提交了该组证据的原件，故对真实性予以认定。 3.被告提交了劳动保障监察投诉登记表1份，拟证明原告欠付工人工资的事实。原告对该证据有异议。第三人对该证据无异议。本院认为，被告提交了该证据的原件，且投诉内容经张作洪确认属实，故予以认定。 4.被告提交了朱卫民与薛玉生的微信聊天记录截图、范习兵与薛玉生的微信聊天记录截图、朱卫民的微信号截图各1份，拟证明原告2019年2月2日称尚有120万工人工资未发，要求其支付的事实。原告称没有原件，对真实性不认可。第三人对该组证据无异议。本院采纳原告的质证意见，对该组证据不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年10月20日，宁波东渡房地产开发有限公司（发包方、甲方）与被告（承包方、乙方）签订《施工合同》1份，其中合同协议书载明“······第一条，工程概况。项目名称：宁波镇海新城ZH07-07-06-01、04地块项目土建安装工程。······第三条，合同工程范围。本项目范围内的工程，均包括在乙方的范围内，包括但不仅限于：乙方施工的工程、乙方管理、指定分包、独立分包施工的工程等。······第四条，合同工期。1.合同工期：607日历天（开工至竣工）。······3.计划开工日期：2017年9月1日。4.计划完工日期：2019年5月1日。······具体开工日期以甲方书面开工令为准。······第六条，合同总价。本合同为固定总价合同，金额：241600000元。······第七条，乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工、总包管理并在质量保修期内承担工程质量保修责任。······第九条，乙方同意甲方可以直接与指定分包商和供应商就指定分包工程、指定材料设备供应安装工程进行结算，并认可该计算结果及给予必要的配合。······” 2018年8月13日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《外墙保温承包协议书》1份，约定“······双方就本工程内外墙保温外墙无机轻集料保温砂浆工程包工包料事项协商一致，订立本合同。第一条，工程概况。1.工程名称：宁波镇海新城ZH07-07-06-01、04地块项目。······3.工程量计算：按国家规范乙方实际完成工程量为计算依据（乙方未施工部位不予结算）。4.承包内容：包工（含浇水保养、喷浆、水平运输、垂直运输、刮底糙、粉刷施工、挂网、后期维保等保温施工完成所需的一切人工）、包料（喷浆原材料、阴阳线条、滴水条、钢丝网、网格布、保温钉、无机轻集料保温砂浆、挤塑聚苯板、防火隔离、抗裂砂浆、职工保险、安全风险金、利润措施费、损耗、机械工具电箱等保温工程完成所需的一切材料及辅材）、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包检测费、包一次性验收通过、包税金、包深化设计（含深化设计的审批通过）的承包方式。5.承包总价：按乙方实际完成工程量乘以合同综合单价计算。······第二条，工期：自本合同生效起，制作安装结束，要满足建设单位总进度计划要求，达到验收条件。······第三条，规范要求。乙方必须按甲方提供施工图纸与现场施工技术交底要求。······第四条，工程综合单价： 外墙无机轻集料保温砂浆施工项目 保温厚度 型号 单位 综合单价 备注 1#≈14#楼别墅外墙保温 15mm≈17mm Ⅱ型 元/m2 68 16#17#18#19#20#楼高层外墙保温 24mm≈27mm Ⅱ型 元/m2 73 24#25#楼配套房15#高层外墙保温 30mm≈32mm Ⅱ型 元/m2 75 所有建筑物顶部挤塑聚苯板B1级保温 20mm XPS 元/m2 50 15#楼高层墙保温 15mm Ⅰ型 元/m2 68 不做保温部位线条、屋面等外墙粉刷 根据需要 元/m2 27 高层卧室书房墙保温 14mm Ⅲ型 元/m2 40 高层客厅餐厅墙保温 25mm Ⅲ型 元/m2 50 所有地面保温 14mm≈25mm Ⅲ型 元/m2 25 注：15#楼具体价格按乙方实际施工保温厚度价格计算 以上综合单价含包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包检测费、包一次性验收通过、包税金、包深化设计（含深化设计的审批通过）等，综合单价为本工程固定单价。乙方在综合单价中已充分考虑到各种因素，因此发生下列情况，甲方不再进行签证：1.凡乙方承包施工范围内，窝工待工造成的损失，均不另行增加费用；2.甲方要求乙方的质量、进度、安全文明施工费用及进退场费用，均不另行增加费用；3.因乙方原因产生的返工及费用，均不另行增加费用；4.施工中若遇停水、停电或其他停工因素，均不另行增加费用；5.政策性人工工资调整及市场价格调整（材料及费用），均不另行增加费用；6.乙方施工中所使用的一切机械工具（三级箱以外的移动电箱、照明、电锯、电钻、电锤、零星工具等）均由乙方负责，均不另行增加费用；7.乙方所使用的一切材料装卸、运输、二次搬运、清理、归堆，均不另行增加费用；8.本合同采用综合单价，为固定价格，单价中含职工保险费、检测费、税金、安全风险金。乙方发生安全事故一切费用由乙方承担，均不另行增加费用。······第五条，双方一般的权利和义务。······2.乙方的工作。······（2）根据承包工程量组织相应的施工人员，进场人员必须合理搭配，施工人员必须思想素质好，技术能力强，手续、证件齐全，乙方必须做到进场每位职工人身意外保险购买工作及职工三级教育。施工中严格执行安全施工规范、防火规定，按期按质完成施工，开工前做好样板工作，大面积施工必须与样板区质量相等，所有施工材料必须与封存样品一致；······（5）严格执行有关施工现场管理的规定及文明施工，不得扰民及污染环境，保证施工现场的整洁，工程完工后负责清扫施工现场；······第九条，关于质量和中间验收的约定。1.工程质量。（1）工程质量应当达到质量标准：100%合格。质量标准以国家及当地发布的行业的质量检验评定标准为依据。······2.检查和返工。······（2）工程质量达不到约定标准的部分，甲方现场负责人一经发现，应要求乙方拆除和重新施工，乙方应按甲方现场负责人的要求拆除和重新施工，直到符合质量标准。因乙方原因达不到标准，由乙方承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。······第十一条，关于竣工验收和结算。······2.结算。工程验收合格后，乙方应将有关资料及结算清单移交给甲方，双方按乙方实际完成合格的工程量进行工程结算（乙方未施工部位不予计算、重叠部位不予计算），甲方接到乙方资料后审核后未有异议的，双方填写工程结算单并签字确认后，作为结算依据。第十二条，关于工程价款支付的约定。1.工程款按施工进度支付：当乙方完成总工作量30%时，甲方验收合格支付乙方实际完成工作量的50%，当乙方完成总工作量50%时，甲方验收合格支付乙方所实际完成工作量的55%，当完成总工作量80%时，甲方验收合格支付乙方所完成工作量的60%，工程全部完工经甲方、监理、业主验收合格后，甲方支付乙方所完成工作量的65%，工程全部完工经甲方、监理、业主验收合格后，年终甲方支付乙方所完成工作量的85%（扣除已付款），年终未能完工的付乙方完成工作量的80%（扣除已付款）。工程整体竣工验收合格后，甲方支付乙方实际结算后工程总价款的90%（扣除已付款），预留10%为维修保证金，保修到期无质量问题，甲方一次性无息付清维修金，甲方每次付款前乙方必须提供有效合法的增值税专用发票，否则甲方有权拒付款。······第十三条，工程保修的约定。乙方承诺保温工程的保修期，自工程竣工验收合格之日起计算满五年。······第十四条，违约责任。······2.当发生下列情况时乙方违约：（1）乙方私自将本工程分包、转包、挂靠给他人。（2）因乙方原因不能按照约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工。（3）因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准、材料检测不合格、外墙裂缝、脱落。（4）乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。（5）乙方不执行甲方业主监理条款的。（6）乙方故意制造新闻媒体曝光事件，煽动、组织、参与职工上访，指使纵容职工以暴力、威胁等手段阻碍工程正常施工及生活。3.以上任何一条乙方违约的，甲方有权单方解除本协议。由于乙方中途退场和承包协议内工作量没有履行完成造成违约的，甲方按乙方已完工程量60%乘以承包协议中的综合单价结算（乙方承担已完成工作量40%的违约金不予结算）。后期承包协议内明确的工程乙方不履行造成违约的，甲方根据乙方后期承包总价的40%计算在乙方前期已完成工作量总价内扣除。给甲方造成直接和间接经济损失均由乙方负全部责任，甲方保留索赔的权利，乙方每拖延一天竣工，应向甲方上缴5?000元每天的违约金。如甲方违反协议规定给乙方所造成的损失由甲方承担。甲乙双方应严格按协议条款执行，如发生纠纷、造成后果，按责任追究。······” 2018年9月5日，被告作出处罚单1份，载明“致：外墙保温施工作业班组。宁波镇海新城项目20#楼，2018年9月5日上午，经管理人员现场巡视检查发现，你班组于9月4日在十二层部位施工作业时，将包护脚的水泥砂浆当日未及时用完，导致建筑材料一定程度的浪费，给项目部造成无辜的经济损失；本着成本节约为荣，相互共赢的基本原则。经项目部研究决定，对你班组进行2?000元的经济处罚！若再经发现加倍处罚！······”第三人范习兵在该处罚单落款的接受处罚人处签字。2018年10月12日，被告作出处罚单1份，载明“致：外墙保温施工作业班组。宁波镇海新城项目19#楼，2018年10月12日上午，经管理人员现场巡视检查发现，你班组在十二层阳台冷墙部位施工作业时，保温砂浆抹灰前未进行浇水湿润，降低了基层的粘结性及耐候性，一定程度地影响了外墙保温系统工程质量的可靠性。在此过程中，项目技术人员与你班组进行了技术交底，施工现场管理人员也多次提出工序质量的相关操作要求。你班组长负责人质量意识淡薄、施工任意行径，对作业人员的施工质量放纵管理。经项目部研究决定，对你班组进行1000元的处罚警告！若再经发现加倍处罚！······”朱卫民在该处罚单落款的接受处罚人处签字。2018年10月28日，被告作出处罚单1份，载明“致：外墙保温施工作业班组。宁波镇海新城项目18#楼，2018年10月28日下午，经管理人员现场巡视检查发现，你班组在十三层窗套部位施工作业时，保温抗裂砂浆抹灰未贴网格布，严重影响了外墙保温系统工程质量的耐久性与可靠性。在此过程中，项目技术人员与你班组进行了技术交底，施工现场管理人员也多次提出工序质量的相关操作要求。你班组长负责人质量意识淡薄、施工任意行径，对作业人员的施工质量放纵管理。经项目部研究决定，对你班组进行1000元的处罚警告！若再经发现加倍处罚！······”朱卫民在该处罚单落款的接受处罚人处签字。2018年11月8日，被告作出罚款通知单1份，载明“致17#房外墙保温班组。鉴于你班组施工的外墙保温未按设计及交底要求进行施工。窗边四周及门边除下坎三周用外墙干粉砂浆代替保温砂浆粉刷，多次与你班组交涉未见改观，班组长疏于管理。造成的项目部材料浪费由你班组承担相应费用。现通知你班组立即进行整改，并对此项目部商定暂罚款1000元予以警告（照片附后）。望你班组加强自检，加强监督。”范习兵在该罚款通知单上签字。2018年11月20日，被告作出罚款通知单1份，载明“致16#房外墙保温班组。鉴于你班组施工的外墙保温未按设计及交底要求进行施工。窗边四周及门边除下坎三周用外墙干粉砂浆代替保温砂浆粉刷，班组长疏于管理。外墙干粉砂浆落脚灰未清理等造成的项目部材料浪费由你班组承担相应费用。现通知你班组立即进行整改，并对此项目部商定罚款2000元予以警告（照片附后）。望你班组加强自检，加强监督。”朱满唐、张大兵在该罚款通知单上签字。2018年11月22日，被告作出罚款通知单1份，载明“致17#房外墙保温班组。鉴于你班组施工的外墙保温系统未按操作规程进行施工。‘抗裂面层施工时，应预先将抗裂砂浆均匀施工在保温层上，玻纤网应埋入抗裂砂浆面层中，严禁玻纤网直接铺在保温层面上用砂浆涂布粘结。’此工序直接影响工程质量，网格布与基层存在透水层，将导致装饰面层起鼓、爆灰，严重时将出现脱落。现通知你班组立即返工并进行整改，并对此项目部商定罚款3?000元予以警告（照片附后）。望你班组加强自检，加强监督。”朱卫民在该罚款通知单上签字。2018年11月27日，被告作出处罚单1份，载明“致：外墙保温施工作业班组。宁波镇海新城项目16#楼，2018年11月27日上午，经管理人员现场巡视检查发现，你班组在外墙保温施工作业时，保温抗裂砂浆抹灰未贴网格布，严重影响了外墙保温系统工程质量的耐久性与可靠性。在此过程中，项目技术人员与你班组进行了技术交底，施工现场管理人员也多次提出工序质量的相关操作要求。你班组长负责人质量意识淡薄、施工任意行径，对作业人员的施工质量放纵管理。经项目部研究决定，对你班组进行2?000元处罚警告！若再经发现加倍处罚！······”朱卫民在该处罚单落款的接受处罚人处签字。2018年12月10日，被告作出处罚通知单1份，载明“致：外墙保温施工作业班组（朱卫民）。你班组承揽的宁波镇海新城项目外墙保温抹灰工作，我项目部于2018年11月24日组织召开了关于施工进度控制会议，经双方会议达成意见一致，你班组签定了书面承诺。承诺人同意如不能按承诺的时间内完成施工标段节点，愿接受每栋滞后每天处罚10?000元。为保证承诺人的时间进度得以实现，施工过程中，发现你班组施工作业人员严重不足，我项目部已多次要求贵班组增加作业人员，而你班组不但未增加作业人员，并且目无其事、消极对待、言行不一和很不负责任的思想态度，导致本工程年终请款进度节点难以实现！使多台大型设备和外墙脚手架未能按期拆除，造成了租赁延续的经济损失严重！经项目部研究决定后，现将作出处罚以下！1.叠墅，1#、2#、6#、9#、14#楼，承诺完成时间为12月5日晚完成，截止12月10日已拖延5天仍未完成。处罚金额为：4栋×5天×10000元=200000元。2.高层，16#楼承诺完成时间为11月26日晚完成13至18层，截止11月30日完成，已拖延4天，处罚金额为：1栋×4天×10000元=40000元。3.高层，17#楼承诺完成时间为11月29日晚完成7至12层，截止11月2日完成，已拖延3天，处罚金额为：1栋×3天×10000元=30000元。4.高层，15#楼承诺完成时间为12月8日晚完成13至18层，截止12月10日仍未完成，已拖延2天，处罚金额为1栋×2天×10000元=20000元。望你班组高度重视！避免造成双方不必要的经济损失！（你班组若按总进度计划于2018年12月25日前，全部完成合同约定的工作内容后将退还本次处罚）。”朱卫民在该处罚通知单落款的接受处罚人处签字，并加盖原告的公章。2018年12月19日，被告作出罚款单1份，载明“致：外墙保温班组朱卫民，17#房7～13层悬挑脚手架竹串片上保温材料垃圾日积月累直至拆除脚手架时并未及时清理，造成拆除脚手架时扬尘污染严重，现对你班组进行5000元罚款。望后期此类情况加以重视，如无改观将加倍处罚。另，近期政府通知对各在建工地进行文明施工检查，请务必加以重视！”朱满唐、范习兵在该罚款单落款的班组长处签字。2018年12月23日，被告作出罚款单1份，载明“致：外墙保温班组朱卫民。15#房7～13层北立面采光井网格布粘贴施工时，网格布基层仍然不作基层处理直接挂空网。现场班组长放任此种现象缺少巡视监督。自开工之日起累计已出现多次。本次项目部决定加倍处罚10000元。望你班组引以为戒。”朱满唐、范习兵在该罚款单落款的班组长处签字。庭审中，被告称朱满唐是原告法定代表人朱卫民的叔叔，在现场负责质量和安全，张大兵是朱卫民手下的工人。原告认可朱满唐是朱卫民的亲属，但称其未授权朱满唐签字，也不清楚张大兵是谁，原告并称胡发南和张作洪为其工人领班。张作洪称，朱满堂是朱卫民的叔叔，是在现场负责的。本院多次要求朱卫民到庭，但原告拒绝。 根据张作洪的陈述，涉案工程分两个时间段完成，一是2018年下半年，由其和胡发南领班；二是2019年上半年，由其领班。2019年10月30日，原被告确认了工程量。本案庭审中，双方确认外墙粉刷金额为1741238.91元，外墙保温金额为4504153.63元，别墅挤朔板保温金额为12408元，飘窗保温金额为26296.96元。双方对15#楼内保温面积5807.36平方米无异议，被告对原告主张的保温单价68元有异议并申请鉴定。2020年12月23日，中冠工程管理咨询有限公司（以下简称中冠公司）作出中冠价鉴函〔2020〕08号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为“15#楼高层内墙保温综合单价为68元/㎡，该综合单价含包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包检测费，包一次性验收通过、包税金、包深化设计（含深化设计的审批通过）等。”附注载明“被告补充的设计做法中内墙保温材料为Ⅰ型15mm厚，且设计做法中无其他内墙保温材料型号，外墙保温承包协议书中15#楼高层墙保温为Ⅰ型15mm厚，被告提供、双方确认一致的检测报告为Ⅰ型保温砂浆，三者一致，故15#楼高层内墙保温综合单价按合同单价68元/㎡。”工程结算编制结果汇总表载明，15#楼高层外墙内保温的金额为394900.48元。鉴定费3?150元，被告已预交。 被告分别于2018年10月31日、2018年11月26日、2018年12月28日、2019年1月10日向原告汇款500000元、1100000元、600000元、400000元，合计2600000元。 2019年1月28日，原告向被告出具委托收款授权书1份，载明“贵我双方在宁波镇海新城ＺＨ07-07-06-01、04地块项目签署的《外墙保温承包协议书》，我单位因业务需要，为了保障我单位外墙保温作业施工人员年底工资发放到位，现委托范习兵作为我单位合法委托代理人，授权其代表我单位进行代收款工作。该委托代理人的授权范围为：代表我单位与贵单位进行代收款与发放工人工资款活动有关的事务，且代理人有权指定收款账户。根据协议约定贵方支付我方工程款2600000元，现委托贵公司将本次工程款汇入以下：代理人姓名：范习兵，代理人身份证号：×××701Ｘ，收款账户：范习兵，收款账号：······收款银行：······贵公司将款项付至上述账户后，视同我单位收到凯盛公司支付的工程款，在整个代收款过程中，该代理人的一切行为，均代表我单位，与我单位的行为具有同等法律效力。我单位将承担该代理人行为的全部法律后果和法律责任。我单位对本委托付款通知书下的支付款项承担所有的法律与经济责任，一切与凯盛公司无关，特此委托！”2019年1月28日，范习兵收款2500000元。庭审中，被告称该委托收款授权书项下其仅支付2500000元。 2019年2月2日，朱卫民在微信中称“薛总你好！我们到现在工人的工资还没发完，工人今天晚上包车到宁波，明天要去业主那里要工资，年底我一分钱也没拿到，全部给工人发了，还差120万没有发完，我做这个项目已经亏了100多万，我亏了就亏了，请你把农民工工资发完就可以了，我实在是没办法。”2019年2月4日，范习兵收到薛某1汇款750000元。2019年2月10日，范习兵收到薛某1汇款100000元、150000元。2020年1月16日，范习兵收到薛某2汇款280000元。庭审中，薛某1出庭作证称，其是被告员工，是涉案工程的现场管理人员，2019年2月，项目上的徐双文给其打电话说有保温工程的工人在要工资，财务薛某2把钱打给其让其转给范习兵，2019年2月10日的100000元、150000元是其2019年2月3日汇出的，因为银行系统滞后，范习兵2019年2月10日才收到，其转给范习兵的共计1000000元都是代被告转的。薛某2出庭作证称，其是被告财务，2019年过年的时候，工人好像在宁波闹事，薛某1来处理，其就代被告把钱转给薛某1了，2020年1月16日其又代被告转给范习兵280000元，也是为了处理宁波项目工人工资的，这是一个预估的数字，后来实际结算只用了230000元，范习兵已将50000元退还给其。 根据胡发南签字的工人工资表格和范习兵的银行交易明细，范习兵于2019年2月4日支付余美杨130420元（代收余建兵20650元、余金富12100元、余凑毛18700元、余乐乐30950元、余金全32?050元、余美福15970元），支付邹想水47072元（代收邹潜虎16601元、严龙香18849元、邹想水11622元），支付夏后成17017元，支付肖光照20277元，支付李春海8200元，支付周泽风8450元，支付汪春泉11000元（代收汪春泉、盛勇生11000元），支付朱三标6500元，支付邹寿丰33558元，支付胡发南151827元（代收吴建华41320元、徐翔龙45380元、胡海龙39820元、余新庄25307元），支付孙兆阳6100元，支付雷正春55000元（代收程启录16446元、吴希水14750元、汪文员10715元、雷正春13089元），支付程梦锋129091.7元（代收程启新117**元、程结枝8905元、程梦华14500元、钟兴栋8682元、程启勇10435元、刘德权8421元、周永勤10024元、金双德4505元、程志伟8592元、程梦锋22210.7元、胡有卫11516元、桂荣虎9539元），支付苏杰29658元（代收苏杰、刘涛29658元），支付李伟10?220元。因2019年2月4日支付给李廷印和李裕平的款项被退回，范习兵又于2019年9月2日支付李廷印11264元，支付李裕平35669元，以上共计711323.7元。被告称，该711323.7元是其2019年2月4日转给范习兵750000元用于代原告垫付的工人工资，还有范习兵2019年2月4日支付张作江的50000元，合计垫付761323.7元。经核对，张作江不在工人工资表格中，其他人都在工人工资表格中。2019年2月4日，胡发南确认宁波镇海南京凯盛工地其所做外墙保温民工工资已结清，代付人为范习兵。 2019年2月11日，范习兵转给张作洪235000元。被告称，该235000元是其2019年2月3日转给范习兵100000元、150000元，但因银行系统滞后，范习兵于2019年2月10日才收到的合计250000元款项的用途，是代原告垫付给张作洪发工人工资的，剩余的15000元与2019年2月4日转给范习兵的750000元一并用于代原告垫付工人工资。张作洪称，该235000元是范习兵转给其用于支付2018年下半年做工的工人工资。 2020年1月13日，陈东祥向宁波市镇海区劳动保障监察大队投诉原告，称“朱卫民叫我们做天工，叫来的民工，民工天数总计784天，每天讲好的300一天的每个人工资计算，自今到现在了，未拿到民工工资，拖欠了八个多月了，每次打电话说你要向东都玺悦南京凯盛公司去要，他公司没付他工资，一个月一个月的拖，我的带班费工资1万5一月，3月1日至5月18日。”根据张作洪、陈东祥等人签字的工人工资结算清单和范习兵的银行交易明细，范习兵于2020年1月16日支付万国政560元，支付宫前进11200元，支付宫来红11280元，支付李奎宣7240元，支付任登飞16000元，支付瞿昌秀6170元，支付姜伟侠2680元，支付杨德仁19500元，支付谷国用18000元，支付陈恩法19550元，支付张军15650元，支付张葛8200元，支付刘飞3200元，支付任香全1500元（代收任飞宗750元、任香全750元），支付唐亮9600元，支付蒲雪春3200元，支付谷山义13500元，支付刘春建18000元，支付张作洪30000元，支付陈东祥14700元，以上共计229730元。被告称，该229730元是其2020年1月16日实际转给范习兵230000元（汇款280000元已退还50000元）用于代原告垫付的工人工资。张作洪称以上支付的是2019年上半年做工的工人工资。经核对，所有人都在工人工资结算清单中。 庭审中，被告提交了16份工单，分别载明“11月23号，17#房，帮外粉修补清理，共3个人工。证明人：朱满唐，11月23号。”“11.25，帮17#外坪修补1个人工。11月25号，朱满唐。”“11.28日，16#房面清垃圾2个人工。11月28晚，朱满唐。”“18#，8层到18层空调圾清理，共计5个人工。12月3号，朱满唐。”“18#，7层空调圾清理，计2个人工。12月3号，朱满唐。”“18#，4、5、6层空调箱清理，计3个人工。朱满唐，12月6号。”“18#，2-3层空调圾清理，计2个人工，楼层清理4个人工，共计6个人工。朱满唐，12月9号。”“17#，8-13层空调圾清理3个人工。朱满唐，12月9号。”“17#，7层阳台清垃圾，计3个人工。朱满唐，12月21号。”“16#，保温场地清理，计2个人工。朱满唐，12月23号。”“17#，外坪下面清理，计2个人工。朱满唐，12月23号。”“18#，保温场地清理，计2个人工。朱满唐，12月23号。”“证明。帮外样粉刷班组清理楼层垃圾人工，1#房，2#房，5#房，10#房，14#房，十二个整，工价220元。经手人：李腊根。12月23日，朱满唐。”“证明。别墅区帮外粉班组清理楼层垃圾人工，3#房，6#房，7#房，8#房，9#房，11#房，12#房，共计人工十八个整，工价220元。经手人：李腊根。12月23日，张作洪，朱满唐。”“18#，17层修钢管洞计1个人工。朱满唐，2018年12月30号。”“17#，15-18层垃圾清理计4个人工。朱满唐，2019年元月1号。”被告称以上为其代原告支付的人工费，共计15?500元。被告还提交了宁波科捷建筑工程技术服务中心（以下简称科捷中心）出具的检测报告查询信息1份，共有20项内容，受理日期自2018年5月21日至2019年3月27日，工程名称均为镇海新城ZH07-07-06-01、04地块项目，报告类别分别为无机轻集料保温砂浆、抗裂砂浆、耐碱网布、界面砂浆，委托单位均为被告，金额合计90400元。2018年8月16日至2019年3月8日，被告共向科捷中心汇款95375元。被告称其原告支付检测费90500元。 另，镇海新城ZH07-07-06-01、04地块工程项目，经建设单位宁波东渡房地产开发有限公司2020年6月15日组织各方主体和有关单位验收，已于2020年6月17日通过备案。庭审中，双方确认，原告仅向被告开具了2600000元的增值税专用发票。 本院认为，原被告签订的《外墙保温承包协议书》合法有效，双方均应按照承包协议书的约定履行各自义务。对于被告应支付原告的工程款，双方对其中的6284097.5元（1741238.91元+4504153.63元+12408元+26296.96元）无异议，本院予以确认。对于双方有争议的15#楼内保温金额，本院依据中冠公司的中冠价鉴函[2020]08号《工程造价鉴定意见书》，认定为394900.48元。因此，原告完成施工的总工程款为6678997.98元（6284097.5元+394900.48元），原告主张的90%为6011098.2元。被告辩称原告在施工过程中存在未完成的施工内容以及施工内容不合格的整改部分，应扣减工程款，但未提交任何证据予以证明，故本院对其抗辩意见不予采纳。 对于被告已支付原告的工程款，双方对其中的5100000元无异议，本院予以确认。被告称其2019年2月4日转给第三人750000元，2019年2月10日转给第三人250000元，2020年1月16日实际转给第三人230000元，共计1230000元，是通过第三人代原告垫付的工人工资，属于支付给原告的工程款。原告称该1230000元与其无关。对此，本院认为，原告认可胡发南、张作洪为其工人领班，劳动保障监察投诉登记表上载明的投诉人为陈东祥，说明陈东祥也是涉案工程的施工人员。现被告提交的工人工资表格、工人工资结算清单上有胡发南、张作洪、陈东祥等人的签字，第三人也已按照工人工资表格和工人工资结算清单载明的人员和金额实际支付了工资。再结合原告法定代表人朱卫民2019年2月2日请求被告把120万工人工资发完的陈述以及张作洪的证人证言，本院认为该1230000元是被告转给第三人用于代原告垫付工人工资。工人工资本应由原告支付，现被告为原告进行了垫付，被告垫付的款项属于被告支付给原告的工程款，但垫付金额应以第三人实际支付给工人的金额为准。本院对第三人2019年2月11日支付张作洪的235000元和2020年1月16日按照工人工资结算清单支付的229730元予以认定。对于第三人2020年2月4日和2019年9月2日按照工人工资表格支付的工人工资，因张作江不在工人工资表格中，被告也未提交证据证明张作江是涉案工程的工人，故本院对第三人支付张作江的50000元不予认定，对第三人支付的其余711323.7元予以认定。经核算，被告垫付的工人工资共计为1176053.7元（235000元+229730元+711323.7元）。综合以上分析，被告已支付原告工程款6276053.7元（5100000元+1176053.7元），超出原告主张的90%工程款6011098.2元，原告应将被告多支付的部分即264955.5元（6276053.7元-6011098.2元）返还被告。对于被告主张原告支付自其提起反诉之日起的利息，本院予以支持，但利率标准应按照同期人民币活期存款利率计算，故本院对被告超出该部分的反诉诉请不予支持。 对于被告要求原告返还其代原告支付的检测费90500元及相应利息的反诉诉请。本院认为，科捷中心未出庭，本院对其出具的检测报告查询信息难以认定。而且，检测报告查询信息载明2018年5月21日至2019年3月27日的合计金额为90400元，付款凭证载明被告2018年8月16日至2019年3月8日共计转给科捷中心95375元，二者的时间和金额无法对应，也与被告主张的金额不一致，存在明显瑕疵。因此，在被告未能提交其他证据相佐证的情况下，本院无法认定被告主张的检测费是本应由原告支付而原告未支付的费用，也无法认定被告转给科捷中心的款项是为原告垫付，故对被告该项反诉诉请不予支持。 对于被告要求原告返还其代原告支付的人工费15500元及相应利息的反诉诉请。本院认为，被告仅提交了16份工单，不能证明其已实际支付了该笔款项，也不能证明其所主张的人工费是本应由原告支付而原告未支付的费用，故本院对被告该项反诉诉请不予支持。 对于被告要求原告承担因违反《外墙保温承包协议书》的违约金317000元的反诉诉请。本院认为，被告是依据4份处罚单，3份罚款通知单，1份处罚通知单，2份罚款单主张该笔违约金的。其中2018年9月5日的处罚单和2018年11月8日的罚款通知单仅有第三人签字，不能代表原告同意接受处罚，本院不予认定。其余的3份处罚单、2份罚款通知书、1份处罚通知单、2份罚款单或者有原告盖章，或者有原告法定代表人朱卫民签字，或者有负责现场的朱卫民叔叔朱满唐签字，能够认定原告同意接受处罚。经核对，原告接受处罚的内容均属于承包协议书明确记载的原告施工质量达不到约定的质量标准、原告未能按照约定的日期竣工、原告未能文明施工等违约责任情形，故原告应对其自愿接受处罚的合计314000元承担违约责任。鉴于涉案工程已竣工验收通过备案，被告也未能举证证明其因为原告接受处罚的违约行为所造成的实际损失，本院综合考量本案案情，对违约金调整为100000元。 对于被告要求原告开具工程款增值税专用发票的反诉诉请，本院予以支持。因本院认定被告仅应支付原告工程款6011098.2元，被告已超付，原告应将多收取的工程款返还被告，也即被告实际支付的工程款金额为6011098.2元，故原告还应开具的发票金额为3411098.2元（6011098.2元-2600000元）。 综上，原告诉请于法无据，本院不予支持。被告反诉诉请部分于法有据，本院予以支持。鉴定费3150元，由被告负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条、第二百四十条之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）上海旭联建材有限公司返还被告（反诉原告）南京凯盛建设集团有限公司工程款264955.5元，并支付自2020年9月27日起至实际履行之日止以264955.5元为基数按照同期人民币活期存款利率计算的利息，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、原告（反诉被告）上海旭联建材有限公司赔偿被告（反诉原告）南京凯盛建设集团有限公司违约金100000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、原告（反诉被告）上海旭联建材有限公司向被告（反诉原告）南京凯盛建设集团有限公司开具金额为3411098.2元的工程款增值税专用发票，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 四、驳回原告（反诉被告）上海旭联建材有限公司的诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）南京凯盛建设集团有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费12?911元，减半收取6455.5元，由原告（反诉被告）上海旭联建材有限公司负担（已预交）。反诉案件受理费减半收取21287.5元，由被告（反诉原告）南京凯盛建设集团有限公司负担3312.5元（已预交），原告（反诉被告）上海旭联建材有限公司负担17975元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。鉴定费3150元，由被告（反诉原告）南京凯盛建设集团有限公司负担（已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 员 赵  淼 二〇二一年三月二十五日 代书记员 徐立芯妤