新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新32民终89号 上诉人（原审被告）：新疆建安达建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市拉斯奎镇京通大道98号京渝天华国际建材城一期一号楼422室。 法定代表人：窦云顺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘琦，新疆玉带律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：和田民安消防设备有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市台北西路687-2号门面房。 法定代表人：王山红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张雪梅，新疆玉都律师事务所律师。 上诉人新疆建安达建设工程有限公司（以下简称建安达公司）因与被上诉人和田民安消防设备有限责任公司（以下简称民安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2020）新3222民初1709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人建安达公司的委托诉讼代理人刘琦，被上诉人民安公司的委托诉讼代理人张雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建安达公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回民安公司的原审诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由民安公司承担。事实和理由：1．民安公司在一审提供的证据并不能证明涉案消防工程施工已由其完工的事实，一审法院错配由建安达公司承担证明涉案消防工程完工并交付使用的举证责任，系采证失实。2．根据《施工合同》第9条、第12条约定，民安公司需向公安消防机构申请消防验收、提供验收资料，而民安公司在一审并未提交验收申请及验收合格资料，一审法院以擅自使用即视为消防工程验收竣工合格，系片面错误认识所致。3．建安达公司已向民安公司支付款项12.1万元，民安公司对缪江林的收款行为不认可，实属恶意回避付款事实。涉案消防工程至今未完工、未申请初验，依约不具备付款条件，一审法院在无证据证明涉案消防工程初验合格的情况下判令建安达公司支付35.5万元工程款，于法无据，应予以纠正。 民安公司辩称，涉案消防工程已经验收合格，一审认定事实清楚，适用法律正确，建安达公司应按一审判决支付剩余工程款。 民安公司向一审法院起诉请求：1．判令建安达公司支付消防工程款430000元及利息17020元（430000元＊（4.75%/12个月＊10个月））合计447020元；2．请求判令建安达公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：民安公司与建安达公司于2019年12月14日双方签订施工合同，约定新疆维吾尔自治区墨玉县扎瓦镇第一中学教学楼、综合楼的消防设施项目由原告方施工承建，工期为7天，承包方式为包工包料，工程价款暂定为500000元，合同约定第一期付款是在民安公司材料、施工人员进场后支付10万元，第二期付款是工程施工完毕经建安达公司初验后支付335000元，第三期付款是消防验收或备案后支付5万元，第四期付款是消防验收质保期满一年后支付15000元，该教学楼已经投入使用，建安达公司向民安公司共支付了80000元工程款。 一审法院认为，该工程已经由业主投入使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项，建设工程未经竣工验收，发包人擅自适用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，本案中建安达公司提出该涉案工程还没有交付给业主使用，但是并没有提供证据予以证明，故一审法院对其抗辩意见不予支持。本案中，双方自愿签订的承包合同，合法有效，不违法律、行政法规的强制性规定，双方应当按照合同的约定履行权利义务。根据双方的约定，消防工程验收后支付50000元，质保期满一年后支付质保金15000元，在案件诉讼时民安公司未就该项提供验收证明予以证明涉案工程已经验收完毕，故本院不予支持。民安公司已经按照合同的约定履行了的建设安装义务，建安达公司应当按照合同的约定支付工程进度款，建安达公司未按照约定支付款项，应当承担继续向民安公司支付工程款355000元义务，民安公司请求按照银行同期贷款支付利息，双方合同中并未约定拖欠工程款的利息计算方式及计算依据，故一审法院不予支持。综上所述，民安公司请求建安达公司支付工程款355000元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，判决如下：一、被告新疆建安达建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告和田民安消防设备有限责任公司支付工程款355000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4002.65元，由原告和田民安消防设备有限责任公司承担1160.77元，由被告新疆建安达建设工程有限公司负担2841.88元。 本院二审期间，建安达公司围绕上诉请求依法提交了证据。 第一组证据：1．新疆维吾尔自治区和田地区住房和城乡建设局于2021年1月16日出具的《特殊建设工程消防验收意见书》，2．建安达公司与新疆众合创安消防设施安装维护有限公司（以下简称众合创安公司）签订的《施工材料购销合同》一份，3．微信转账账单详情8张。证明：1．涉案消防工程项目经消防验收合格并予以确认备案；2．建安达公司将民安公司未完工工程的部分转包给众合创安公司，合同价款为24万元，该合同是由建安达公司的代表冉明明和众合创安公司的代表张大伟经手签订的；3．冉明明以微信转账方式的方式向张大伟分八次支付消防工程款共8.7万元。 第二组证据：1．民安公司的企业信用报告，2．民安公司法定代表人王山红的身份证复印件，3．缪江林出具的承诺书。证明：缪江林担任民安公司的监事，是主要管理人员；通过缪江林和王山红身份证号比对可得知均是浙江省江山市人；缪江林出具承诺书的行为是履职行为。 民安公司质证称，对第一组证据中的第一份证据三性无异议，两次验收均是我方人员与和田地区住房和城乡建设局质检站的工作人员一起进行的。对第二份、第三份证据的三性均不认可，建安达公司与众合创安公司签订合同的面积与跟我公司签订的面积是一致的，不是部分而是全部，涉案消防工程不可能在已经投入使用八九个月后才又进行消防施工。建安达公司的上诉状落款日期为2020年12月13日，其在上诉状中阐述的理由中并未提到将涉案消防工程转包给众合创安公司，该份证据很可能是二审庭前形成的。基于建安达公司与众合创安公司签订的合同没有完税发票，微信转账不符合付款形式，不能说明其付款行为。对第二组证据中的企业信用报告及王山红身份证真实性无异议，但不能证明其要证明的问题，缪江林系我公司监事，但不代表其在涉案的工程中有职务行为，我公司并未授权缪江林在涉案工程中的任何权限，我公司认可的代表人是王根年。对于承诺书的三性均不认可，是否为其本人书写不能确认。 本院认证认为，对第一组证据中的第一份证据予以采信。对于第二份、第三份证据建安达公司与众合创安公司之间签订的合同及微信转账记录，因建安达公司未提交众合创安公司在涉案消防工程上购买材料、向工人发放工资等予以佐证众合创安公司的实际施工行为，且签订合同及微信转账行为均在一审法院立案之后，建安达公司未在一审据此抗辩，上诉状中也未阐述，与常理不符，本院不予采信。对第二组证据中民安公司的企业信用报告及王山红身份证真实性予以认可，建安达所要证明的缪江林的行为是履职行为不予认可，缪江林在公司担任职务及其和王山红同为浙江省江山市人，并不能证明缪江林的行为代表民安公司；建安达公司未申请缪江林本人到庭作证，对承诺书的真实性无法认定，故对第二组证据本院均不予采信。 民安公司依法提交了一份新证据：墨玉县教育局于2021年3月8日出具的《关于扎瓦镇第一中学教学楼、综合楼消防设施项目工程款支付证明》，证明：建安达公司是涉案工程的中标单位，其已经领取了85%的工程款。 建安达公司质证称，对此证据三性均无异议。 本院认证认为，对此份证据予以采信。 本院二审认定事实和一审认定的事实基本一致。 另查明，涉案消防工程已于2021年1月16日验收合格。 本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）涉案消防工程是否由民安公司完工的问题，（二）已付工程款金额认定的问题。 针对争议焦点一，民安公司与建安达公司签订了涉案消防工程施工合同，对于民安公司是否全面履行合同义务，完成涉案消防工程的施工，建安达公司主张民安公司未完成涉案全部消防工程，部分工程是由众合创安公司施工完成并申报验收，但其二审提供的其与众合创安公司之间签订的合同及微信转账记录不足以证明涉案消防工程后续工程是由众合创安公司完成，对建安达公司的主张本院不予支持，现涉案消防工程确已验收合格，故建安达公司应当履行向民安公司支付工程价款的义务。 针对争议焦点二，根据建安达公司与民安公司签订的《施工合同》中第十二条第三款约定：“指派王根年为乙方（即民安公司）驻工地代表，负责合同履行。乙方驻工地代表变更的，应及时以书面形式通知甲方”，民安公司只认可王根年在涉案消防工程上系公司代表的身份，并未以任何形式授权缪江林，对其行为也未予以追认。本院认为，建安达公司提供的承诺书无法证明系缪江林本人书写，其向缪江林微信转款亦不能证明系涉案消防工程款，故，对建安达公司提出已向民安公司付12.1万元的上诉理由不予支持。建安达公司向缪江林转款的4.1万元，可另行主张。 综上所述，新疆建安达建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6625.00元，由新疆建安达建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  常喜盈 审判员  吴东冬 审判员  王 婧 二〇二一年三月二十日 书记员  王华娟