浙江省常山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0822民再7号 原审原告（反诉被告）：曾小芳，女，1977年5月11日出生，汉族，住浙江省常山县。 委托诉讼代理人：王志群，浙江海浩律师事务所律师。 原审被告（反诉原告）：徐海清，男，1976年10月14日出生，汉族，住浙江省衢州市（现在浙江之江监狱五监区三分监区服刑）。 原审被告：施观利，男，1968年3月22日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 原审被告：浙江宏图建筑工程有限公司，住所地浙江省常山县天马街道文峰西路72号三楼。 法定代表人：袁文才，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：郑晓茜，浙江定阳律师事务所律师。 原审被告：浙江常山农村商业银行股份有限公司（原名称：常山县农村信用合作联社），住所地浙江省常山县天马街道人民路125号。 法定代表人:胡锦华，董事长。 委托诉讼代理人：连瑜，浙江**风律师事务所律师。 原审原告（反诉被告）曾小芳与原审被告（反诉原告）徐海清、施观利、浙江常山农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）建设工程施工合同纠纷一案，本院（2018）浙0822民初2040号民事判决书已经发生法律效力。本案经本院院长提交审判委员会讨论认为，该案判决书确有错误，应予再审，故本院于2020年8月3日作出（2020）浙0822民监7号民事裁定，本案由本院再审；再审期间，中止原判决书的执行。2020年8月28日，原审原告曾小芳向法院申请追加浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图建）为本案共同被告。本院依法另行组成合议庭，于2020年12月1日公开开庭进行了审理。原审原告曾小芳的委托诉讼代理人王志群、原审被告徐海清、施观利、原审被告宏图建的委托诉讼代理人郑晓茜、农商行的委托诉讼代理人连瑜到庭参加诉讼（原审被告徐海清以网络远程视频的方式到庭），本案现已审理终结。 原审原告（反诉被告）曾小芳再审诉称，2015年12月23日，被告农商行与被告宏图建签订了建设工程施工合同，农商行的营业大楼项目由宏图建承包施工。2015年12月24日，被告宏图建与徐林清、施观利签订了工程施工内容承包协议，宏图建将该工程转包给徐海清、施观利。2016年10月25日，本诉被告徐海清和施观利以“常山县农村信用合作联社营业大楼项目部（以下称“项目部”）的名义与本诉原告曾小芳签订了《常山县农村信用合作联社营业大楼地下室防水施工合同》，2017年8月1日，本诉被告徐海清又以项目部的名义与本诉原告曾小芳签订了《常山县农村信用合作联社营业大楼地下室顶板防水施工合同》。根据两份施工合同的约定，项目部将宏图建承包施工的常山县农村信用合作联社营业大楼地下室底板、外墙板、顶板的防水工程委托本诉原告曾小芳施工。双方就承包方式、工程单价等事项进行了约定，第一份合同对付款方式进行了约定，而第二份合同未就付款方式作出约定。合同签订后，本诉原告曾小芳按约定履行了施工义务，于2018年4月27日同本诉被告徐海清对工程量进行了结算，合计工程款为837280元。然上述工程款本诉被告徐海清、施观利仅支付430000元，尚欠407280元未付。另外，本诉原告存放在工地上的49卷耐根穿刺改性沥清材料被本诉被告徐海清、施观利偷用到项目工程上，每卷单价390元，合计19110元。原告发现后曾向公安机关报案处理。综上，本诉原告认为，本诉原告与本诉被告徐海清、施观利签订防水材料施工合同，原告已按合同约定完成了工程量，本诉被告徐海清、施观利应承担支付工程款的义务，其未予支付，已构成违约，而被其偷用到项目上的防水材料价值19110元，依法应向本诉原告支付对价款。根据《合同法》第286条规定，本诉原告对本诉被告农商行应支付给本诉被告徐海清、施观利的涉案工程款享有优先受偿权。为此，原告诉至法院，要求：1、解除原审原告（反诉被告）曾小芳与原审被告（反诉原告）徐海清、原审被告施观利于2016年10月25日签订的《常山县农村信用合作联社营业大楼地下室防水施工合同》和原告曾小芳与被告徐海清于2017年8月1日签订的《常山县农村信用合作联社营业大楼地下室顶板防水施工合同》；2、判令被告徐海清、施观利、宏图建支付原告曾小芳工程款407280元，防水材料款19110元，合计426390元，并支付利息自2018年8月1日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；3、判令被告农商行在欠付工程款范围内支付原告曾小芳工程款；4、判决确认原告曾小芳对涉案工程价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由四被告负担。 原审被告徐海清再审辩称：我没有欠原告的钱，今天在厂区（指监狱）里上班，诉讼资料没有带在身上。我要提出反诉的，要求原告赔偿我的各项损失。反诉请求与原审开庭时陈述的意见一致。 原审被告施观利再审辩称：1、所有的结账结算我是不知道的；2、徐海清与曾小芳怎么调解的我不清楚；3、原告没有竣工验收报告，希望原告能提供结算报告。因为合同上明确写明，要经业主单位竣工验收，否则我不承认欠原告钱的。如果原告有竣工验收报告我会认可欠钱的事实。 原审被告宏图建再审辩称：1、地下室防水施工合同，本被告认为徐海清与施观利不是项目的负责人，没有资格对外签订合同。而且这份合同也是徐海清以个人名义与原告订立的，本被告没有签字盖章。原告与徐海清个人进行结算，结算单上只有徐海清签字，没有本被告宏图建的公章，所以与本被告没有关联；2、徐海清与施观利均不是本被告公司的职工，与公司只是挂靠关系，公司收取挂靠费。3、徐海清与施观利没有施工资质，不是项目经理，不是职务行为，不构成表见代理，与本被告无关。协议中约定，工程项目均不得转包分包，且事后本被告也没有追认过转包合同。根据合同相对性原则，该工程款由徐海清与施观利自行承担；4、原告提出对工程款享有优先受偿权，本被告认为没有依据。优先受偿权按合同相关法律规定，本案没有出现优先受偿权的情形。综上，要求驳回原告对本被告的诉讼请求。 原审被告农商行再审辩称：1、本案发包方与承包方主体是农商行与宏图建，被告徐海清与施观利都不是法律意义上的承包主体。徐海清与施观利提供了一份与宏图建内部承包协议，认为该份协议是一份转包的关系，宏图建认为系挂靠关系，违反了法律规定，是一种违法行为，所以该协议属无效合同；2、曾小芳与徐海清签订的协议，两者之间再次进行转包，该二份防水施工合同系无效合同；3、该工程宏图建没有结算过，仅属于曾小芳与徐海清的结算，结算的效力仅限于曾小芳与徐海清之间；4、本案在审理过程中追加了宏图建，农商行与宏图建的工程没有结算完毕，现该工程仍在施工中，发包方农商行与承包方宏图建就工程价款没有进行过结算，目前不具备法律上的条件。按照建设工程司法解释（二）的相关规定，原告没有举证证明；5、原告所诉的优先权，根据相关司法解释规定，行使优先权仅属于承包方，不包括实际施工人、转包人、分包人。综上，农商行与宏图建没有进行过结算，且没有达到结算的时效，故要求法院驳回原告对农商行的诉讼请求。 反诉原告徐海清反诉称：1、要求反诉被告曾小芳支付反诉原告徐海清未施工部份的工程款60000元、修补费用93484元；2、要求反诉被告曾小芳支付反诉原告徐海清工期延误损失200000元；3、判令反诉被告曾小芳履行维修义务；4、反诉诉讼费用由反诉被告承担。 反诉被告曾小芳辩称：1、徐海清反诉请求原告支付未施工部分工程款60000元，不应该向原告主张，如果要主张的话，只有向宏图建或农商行主张权利；2、反诉请求修补费用93484元，无事实依据，原告施工完成的工程质量合格；3、反诉请求要求原告支付工程延误损失200000元，由于被告徐海清拖欠工程款造成延误，徐海清、施观利违约在先，应由其自己承担停工的损失。故要求法院驳回反诉原告徐海清的反诉请求。 原审原告（反诉被告）曾小芳在原审中向本院起诉请求：1、判令本诉被告徐海清、本诉被告施观利支付工程款、材料款合计526390元，并支付自2018年4月27日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、判令被告农商行在欠付工程款范围内承担责任，确认本诉原告曾小芳对涉案工程价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费由本诉被告负担。本院原审认定案件事实：2015年12月23日，原审被告农商行与宏图建签订了《建筑工程施工合同》，将“常山县农村信用合作联社营业大楼项目（以下简称涉案工程）发包给宏图建承包施工；2015年12月24日，原审被告徐海清、施观利与宏图建签订了《工程施工内部承包协议》（徐海清以其弟徐林清之名签订合同），通过转包取得全部案涉工程项目。2016年10月25日，原告曾小芳与被告徐海清、施观利签订了《常山县农村信用合作联社营业大楼地下室防水施工合同》，被告将其转包的案涉工程中的地下室底板、外墙板防水工程分包给原告施工。2017年8月1日，原告曾小芳与被告徐海清签订了《常山县农村信用合作联社营业大楼地下室顶板防水施工合同》，将案涉工程地下室顶板防水工程分包给原告曾小芳施工。根据本案各方当事人无争议的证据材料，结合各方当事人的陈述，涉案工程已施工的工程量价款为837280元。被告徐海清、施观利经结算后向原告曾小芳已支付了工程款430000元，尚欠工程款407280元未予支付。另被告徐海清、施观利未经原告曾小芳同意，拿用其放置案涉工程处的防水材料价值19110元。本院原审认为，本案原告曾小芳与被告徐海清、施观利签订的两份防水施工合同，并不违反法律相关禁止性规定，也不损害第三方利益，故本院认定其为有效合同，合同相对人均应遵照执行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，原审原告起诉本案工程分包人徐海清、施观利以及发包人农商行，于法有据。被告施观利虽然未在2017年8月1日与原告签订的合同上签字，但从现有的证据材料和相关当事人的陈述，可以充分证明被告徐海清完全构成对于被告施观利的表见代理，因此，被告施观利辩称与其无关，要求驳回原告对其诉讼请求的抗辩意见本院不予采纳。反诉原告徐海清的反诉请求，因其不能提供相应的证据加以证实，也不能提供相对应的损失与修复费用的具体事实与有效的损失构成清单，故本院不予采信。原审被告徐海清、施观利不按合同约定的时间、进度向原告支付工程款的行为，已构成违约。结合工程未能完成的部分，被告徐海清、施观利已实际自行另派他人进行施工的事实，本院认为双方当事人签订的防水施工合同继续履行已无必要和实际意义，故原告曾小芳提出解除案涉防水施工合同的诉求，本院予以支持。由于被告徐海清、施观利尚余407280元工程款应付未付给原告曾小芳，且擅自拿用了原告曾小芳价值19110元的防水材料，原告曾小芳诉请要求被告支付工程款407280元及支付材料款19110元的主张，于法有据，合乎情理，本院予以支持。关于原告曾小芳主张优先受偿权事宜，因原告曾小芳与被告徐海清进行结算的时间是2018年4月27日，而其在2018年8月1日向本院起诉时便已主张要求享有优先受偿权，并在诉前提出了诉前财产保全申请，该款已被冻结于被告农商行户头内，故本院认为原告曾小芳的该项诉讼请求有法律与事实的依据，本院予以支持，即本院确认原告曾小芳在被告农商行应付未付被告徐海清、施观利工程款范围内，享有优先受偿权。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十务、第六十二条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条之规定，原审判决如下：一、解除原审原告（反诉被告）曾小芳与原审被告（反诉原告）徐海清、原审被告施观利签订的《常山县农村信用合作联社营业大楼地下室防水施工合同》、《常山县农村信用合作联社营业大楼地下室顶板防水施工合同》，终止履行。二、原审被告（反诉原告）徐海清、原审被告施观利支付原审原告（反诉被告）曾小芳工程款407280元，防水材料款19110元，两项合计426390元，并支付自2018年8月1日起至该款项清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的相应利息，限于本判决生效后10日内履行完毕。三、原审原告（反诉被告）曾小芳对于原审被告浙江常山农村商业银行股份有限公司应付未付原审被告（反诉原告）徐海清、原审被告施观利工程款的范围内，享有优先受偿权。四、驳回反诉原告（原审被告）徐海清的反诉诉讼请求。 原告曾小芳在再审中为证明自己的主张，提供证据如下： 1、防水合同2份，用以证明徐海清以项目部名义与曾小芳签订的合同及付款方式等事实。2、工程量清单6页，用以证明原告完成的工程量的事实。3、结算清单1份，用以证明2018年4月27日该工程已经进行结算的事实。4、询问笔录、提货单各1份，用以证明原告的材料价值19110元被徐海清拉去使用的事实。5、银行清单1份，用以证明其中2018年8月26日是宏图建直接付给原告曾小芳、宏图建与徐海清、施观利构成表见代理的事实。6、照片1张，用以证明案涉工程已经竣工的事实。7、增值税普通发票1份，用以证明原告在2020年5月11日为案涉工程开具给被告宏图建税务发票、金额458850元的事实。8、投标总价（防水部分）1份，用以证明案涉工程防水部分总工程价款有1944208元，被告农商行尚有未付工程款的事实。9、装修工程中标公示1份（2020年10月20日），用以证明装修工程由浙江中南建设集团有限公司中标装修，涉案的土建与安装工程已经完工并验收，原告认为被告付款条件已经成就的事实。 被告宏图建在再审中为证明自己的主张，提供证据如下： 1、《建设工程施工合同》1份，用以证明：①2015年12月23日宏图建与常山县农村信用合作社签订施工承包合同。②项目经理是姜纪先，而不是徐海清。2、《工程施工内部承包协议》，用以证明：①徐海清与宏图建是一种工程挂靠关系，徐海清是实际施工人。②徐海清无权代表宏图建对外签订合同，徐海清擅自签订合同，对外转包、分包，属于他个人行为，与宏图建无关，由徐海清个人承担由此带来的一切法律责任和经济损失。3、《委托书》、《领付款凭证》、《中国建设银行客户专用回单》，用以证明工程结算徐海清、施观利委托施观利妻子许建君办理，2016年8月25日一批工程进度款到账后许建君以原告要求支付工资为名来办理手续，由许建君在领付款凭证上签字后，由许建君指定汇给原告账户，故可证明宏图建是一种代付款行为的事实。 被告徐海清、施观利、农商行未向法院提供证据。 被告徐海清对原告提供的证据均有异议，认为其没有收到原告提供的发票，原告的工程没有完工，没有经过竣工验收。被告施观利表示其质证意见与被告徐海清的意见相同。被告宏图建表示没有收到原告出具的发票，对原告提供的证据不清楚、不认可。被告农商行认为，原告提供的证据与本被告无任何关联，而且被告农商行与被告宏图建因工程尚未完工至今没有进行结算。 原告对被告宏图建提供的证据1的真实性没有意见，关联性有异议，认为实际负责人是徐海清，姜纪先是派驻进去的。宏图建与农商行的合同约定按每月实际完成工程量价款的70%支付工程款，工程全部完工支付工程款的95%，原告认为，被告拖欠其工程款。原告对被告宏图建提供的证据2的真实性无异议，对证明对象有异议。原告认为是内部承包合同关系，系表见代理，所以徐海清对外所欠工程款，宏图建应承担连带责任。原告对被告宏图建提供的证据3中的领付款凭证等认为应结合其他证据，系表见代理。被告徐海清、施观利对被告宏图建提供的证据认为不清楚。被告农商行对被告宏图建提供的证据1无异议，对其他证据有异议，认为没有关联性。 本院认为，对原告提供的证据1至证据7，对被告宏图建提供的证据1至证据3，各方当事人所提的异议部份成立，本院对证据的真实性予以认定，可以证明本案的相关事实。 本案经过再审后，再审认定的案件事实与原审查明的事实基本相同。 本院再审认为，原告曾小芳与被告徐海清、施观利签订的两份防水施工合同，因原告无施工资质，故认定其为无效合同。无效的合同自始没有法律约束力。被告施观利虽然未在2017年8月1日的这份合同上签字，但综合本案的事实及当事人的陈述，可以认定被告徐海清构成对于被告施观利的表见代理。原告曾小芳已履行部份施工义务，鉴于原告曾小芳与被告徐海清已进行结算，被告徐海清在结算清单上签名确认防水工程款837280元。故被告徐海清、施观利理应承担支付尚欠工程款的义务。原告要求被告徐海清、施观利支付工程款利息的诉请，与法无据，本院不予支持。被告施观利以原告未能提供竣工结算报告，对原告诉讼请求不予认可的理由，与本院查明的事实不符，对其辩称，本院不予采信。原告要求被告宏图建支付工程款，不符合合同法规定的合同相对性原则，对原告的该诉讼请求，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，实际施工人可以选择转包人、违法分包人为被告，也可以选择发包方为被告，但均应主张以欠付工程款为诉讼请求之范围。法院应在查明发包人欠付工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内承担付款责任。但本案因发包方农商行与承包方宏图建至今尚未结算，无法确定农商行实际欠付宏图建工程款的数额，故对原告曾小芳要求法院判令被告农商行在欠付工程款范围内支付上述工程款的诉讼请求，不符合法律规定，本院难以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。依据本条司法解释，依法享有工程价款优先受偿权的主体，必须是与发包人存在直接的施工合同关系的承包人，宏图建系承包人，本案原告系实际施工人不享有此项权利，故对原告曾小芳要求法院确认其对涉案工程价款享有优先受偿权的诉讼请求，与法有悖，本院不予支持。反诉原告徐海清的反诉请求，因其不能提供相应的证据加以证明，也不能提供有效的证据证明损失与修复费用的具体事实与损失构成清单，故本院对其反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条之规定，判决如下： 一、原审被告（反诉原告）徐海清、原审被告施观利支付原审原告（反诉被告）曾小芳工程款407280元、防水材料款19110元，两项合计426390元，限于本判决生效后10日内履行完毕。 二、驳回原告（反诉被告）曾小芳的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告（原审被告）徐海清的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费7695元、财产保全费2770元（原告曾小芳已预交），合计诉讼费用10465元，由原告曾小芳负担770元、由被告徐海清、施观利负担9695元；反诉案件受理费6568元，由反诉原告徐海清负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  叶根香 人民陪审员  李美君 人民陪审员  徐伟华 二〇二一年三月十七日 书 记 员  应丽君