新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终867号   上诉人（原审原告）：张新安，男，1971年2月22日出生，汉族，新疆交运大件起重运输有限责任公司调度员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   被上诉人（原审被告）：中建新疆建工土木工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区河滩北路**。   法定代表人：张余明，中建新疆建工土木工程有限公司董事长。   委托诉讼代理人：徐子明，男，中建新疆建工土木工程有限公司合约法务部员工。   委托诉讼代理人：刘为征，新疆资本律师事务所律师。   原审第三人：新疆交运大件起重运输有限责任公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）喀什东路**/div>   法定代表人：石鸣放，新疆交运大件起重运输有限责任公司董事长。   委托诉讼代理人：刘宗强，男，新疆交运大件起重运输有限责任公司副总经理。   上诉人张新安因与被上诉人中建新疆建工土木工程有限公司（下称中建新疆公司）及原审第三人新疆交运大件起重运输有限责任公司（下称交运大件公司）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初7474号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张新安，被上诉人中建新疆公司的委托诉讼代理人徐子明、刘为征，原审第三人交运大件公司的委托诉讼代理人刘宗强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张新安的上诉请求：撤销一审判决，改判支持我一审诉讼请求。事实和理由：1.2018年10月10日中建新疆公司向我发出一份报到通知书，要求我五日内回单位报到，我按时回到单位，在与中建新疆公司就工作岗位及工资待遇未能协商一致的情况下，中建新疆公司让我回家等待通知。后中建新疆公司以我违反未依民主程序制定的公司规章制度为由，与我解除劳动合同，属于违法解除与我的劳动合同，一审法院在既定中建新疆公司的规章制度合法有效，且解除程序经过了工会表决，然后解除同我的劳动合同即是合法的事实下，判决中建新疆公司不支付解除劳动合同经济补偿金，查明事实不清，适用法律错误。退一步来说，本案的事实是中建新疆公司为解除单位的富余职工，一审法院也是依照《中华人民共和国劳动合同法》中“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定，故我符合中建新疆公司支付解除劳动合同的经济补偿金的情形。2．非因劳动者的原因，导致劳动者不能向用人单位提供劳动的，应按照国家规定解决。中建新疆公司2006年下发的《新疆建工路桥工程有限责任公司薪酬管理办法（试行）》第三十四条也规定，要向待岗人员发放生活费。一审法院以不劳不得驳回我主张待岗期间生活费的请求，适用法律错误。3．关于我采暖费、独生子女费、职工福利的诉讼请求，一审法院并未对此进行审查，直接驳回我的请求于法无据。综上，请求二审法院查明事实，支持我的全部诉讼请求。   中建新疆公司辩称，不同意张新安的上诉请求。张新安在收到我单位发出回单位报到通知后，并未按时回单位报到，我单位依照规章制度解除与张新安之间的劳动关系符合法律规定，依法不应支付经济补偿金，该情形不属于法律规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行的情况。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   交运大件公司述称，我公司的陈述意见与一审时一致，没有其他要说明的。   张新安向一审法院起诉请求：1．中建新疆公司支付2004年4月至2018年11月的待岗生活费352000元；2．中建新疆公司支付单方面解除无固定期限合同经济补偿金297000元；3．中建新疆公司支付2004年至2018年冬季采暖费10780元；4．中建新疆公司支付2008年至2018年独生子女费600元；5．中建新疆公司支付2004年至2018年职工福利费14000元。   一审法院认定事实：张新安1992年7月参加工作，2004年5月起未向中建新疆公司提供劳动，至2018年10月，张新安的社会保险费及住房公积金均由中建新疆公司缴纳，包括社会保险费及住房公积金的个人缴费部分均由中建新疆公司承担。2018年11月起，新疆交运大件起重运输有限责任公司为张新安缴纳了社会保险。庭审中张新安表示2004年5月单位改制，张新安个人购买车辆挂靠在运输分公司营运，2007年底车辆报废后其属于待岗状态，因找过单位未获答复，因此去第三人处提供劳务。2018年10月10日中建公司向张新安发出一份报到通知书，要求张新安于5日内回单位报到，报到通知书载明：“若接到此通知5日内未来单位办理报到手续，按照中新建路桥行字［2014］92号文件第4.4条规定，旷工连续超过15天或一年内累计超过30天，解除劳动关系。”中建公司2018年11月2日（2018）第5期工会联席会议纪要载明，“会议内容：关于拟解除姚红等六位同志劳动合同事宜进行审议。根据公司员工管理办法相关规定，会议就关于解除姚红等六位同志劳动合同事宜进行审议，现纪要如下：兹有公司职工……张新安，男，汉族，业务员，1971年2月出生，1992年7月参加工作，大专学历……2018年4月以来，公司人力资源部多次与以上5位员工电话联系，通知其回公司报到上岗，而其以各种理由拒不来公司报到。10月10日人力资源部以邮寄的方式将‘上岗通知书’分别寄给5位员工，经查阅均已签收，但其仍然未来公司报到。之后人力资源部于10月24日在新疆日报登报再次通知5位员工回单位报到，至今依然未到单位报到……经参会代表充分讨论，一致表决同意解除姚红、刘相国、姚成岩、张新安、冯照庆、张巨兵六位同志劳动合同，并不予支付经济补偿金。”2018年11月6日，中建新疆公司作出中建新土木人字［2018］22号《关于解除姚红等六位同志劳动合同的决定》，载明：“兹有公司职工……张新安，男，汉族，业务员，1971年2月出生，1992年7月参加工作，大专学历……2018年4月以来公司人力资源部多次与以上5位员工电话联系，通知其回公司报到上岗，而其以各种理由拒不来公司报到……根据《劳动法》第二十五条第（二）项、《劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十六条及《中建新疆建工土木工程有限公司员工薪酬管理实施细则》，以上六位同志已严重违反劳动纪律和公司规章制度。经公司职工代表联席会表决通过，解除姚红、刘相国、姚成岩、张新安、冯照庆、张巨兵的劳动合同，不予支付经济补偿金。”庭审中张新安表示收到了报到通知，也回单位报到了，但与中建新疆公司就所提供的工作岗位及工资待遇未能协商一致，中建新疆公司让张新安回家等通知，后收到解除劳动合同的决定。第三人交运大件公司成立于2005年2月3日，公司类型为有限责任公司，法定代表人为石鸣放，股东均为自然人，张新安系该公司的股东。经营范围：大型物件运输（四类）；国际货运代理；仓储服务；场地租赁；公路货物运输；货物吊装；机械租赁；普通货物运输代理。陈东、张新安、姚红、姚成岩、刘相国等人共同在一份投资代表推荐书上签字，该推荐书的内容为：“根据《车辆产权转让合同》，运输分公司部分职工已投资买断车辆产权，根据投资人投资比例和工作能力的测定，全体投资者决定一致推荐石鸣放同志为全权投资代表人，可全权代表全体投资人与新疆建工路桥工程有限责任公司签订全部合同和协议。”庭审中中建新疆公司提供一份无落款日期的由新疆建工路桥工程有限责任公司与石鸣放签名的付款协议，约定：“根据甲（新疆建工路桥工程有限责任公司）乙双方签订的车辆产权转让合同，甲方和乙方就所转让的车辆及其他设备的付款事项达成一致。一、转让7台太脱拉T815-2车，每台200**元，共计14万元，乙方自2004年7月开始付款，逐月分期支付，每月支付4700元，支付期30个月，2006年12月31日前付清。二、转让13台低平板半挂车每台3万元……乙方自2004年7月开始付款……2005年12月31日前付清。三、转让16台平板半挂车及16台油罐半挂车，每台2.4万元，共计76.8万元，乙方自2004年7月开始付款……2006年12月31日前付清。四、转让×××红旗车一台，价款4万元，×××双排五十铃一台，价款5000元，乙方于2005年4月31日前一次付清……六、以上价款共计134.3万元，乙方按照本协议付清各类车辆款项后，自付款之日起拥有车辆所有权。”中建公司同时提交一份车辆产权转让合同，载明：“为深化企业改革，转换经营机制，实现国有资产保值，结合新疆建工路桥工程有限责任公司（以下简称甲方）改革和发展的实际情况，现将公司部分车辆产权转让给新疆建工路桥工程有限责任公司部分职工（以下简称乙方），双方在平等、自愿和协商一致的基础上，签订如下车辆产权转让合同……”转让合同的基本内容与付款协议一致，日期为2005年3月，由新疆建工路桥工程有限责任公司加盖印章及石鸣放签名。中建新疆公司原名称为新疆建工路桥工程有限责任公司，2018年7月23日变更为现名称。中建新疆公司由中建新疆建工（集团）有限公司全额出资设立，中建新疆建工（集团）有限公司由新疆维吾尔自治区国有资产监督管理委员会、中国建筑工程总公司出资设立。张新安与中建新疆公司因支付待岗工资、冬季采暖费、独生子女费及职工福利费等发生争议，张新安作为申请人，将中建新疆公司作为被申请人，向乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.支付2004年至2018年11月待岗工资352000元；2．支付单方面违法解除无固定期限劳动合同双倍经济补偿金297000元；3.支付2004年至2018年冬季采暖费10780元；4.支付2008年至2018年独生子女费600元；5.支付2004年至2018年职工福利费14000元。该委于2019年5月5日作出高（新）劳人仲字［2019］第241号仲裁裁决书，裁决：驳回张新安的仲裁请求。张新安对该劳动仲裁裁决不服，诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”。本案中，中建新疆公司要求张新安在一定期限内回单位报到，并书面告知连续旷工超过一定期限将解除劳动关系，且中建新疆公司作出与张新安解除劳动关系的决定通过了公司工会的表决，上述情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》中应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形，故一审法院对张新安要求中建新疆公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求不予支持。《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”由于张新安表示其2004年5月开始待岗，因此一审法院对张新安要求中建新疆公司支付2004年4月待岗工资的请求不予支持。2004年5月起张新安未给中建新疆公司改制前的单位即张新安原单位提供劳动，张新安自原单位购买车辆营运，后张新安签字与其他投资人共同推举石鸣放从原单位购买车辆营运，且张新安系第三人交运大件公司的股东。《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”按劳分配原则的含义之一即多劳多得，不劳不得。本案中张新安在自主经营、到第三人处从事劳动期间，现要求中建新疆公司支付待岗工资无事实及法律依据，故一审法院对张新安要求中建新疆公司支付2004年5月至2018年11月期间的待岗工资的请求不予支持，对张新安要求中建新疆公司支付冬季采暖费、独生子女费、职工福利费的请求均不予支持。一审法院判决：驳回张新安的诉讼请求。   本院二审期间，张新安提交的2013年1月11日至2019年12月31日借记卡账户历史明细清单，用以证明2005年至2018年，其在交运大件公司工作期间，交运大件公司按其具体完成的工作量，并根据该公司效益，不定期给其发放劳务费，以及2019年其被中建新疆公司开除后，到交运大件公司正式上班，交运大件公司给其开始发放工资的事实。中建新疆公司对借记卡账户历史明细清单的真实性认可，关联性不认可，认为张新安不能证明该借记卡即是工资卡，即不能证明其在交运大件公司工作期间领取工资的客观事实。本院认为，张新安提交的借记卡账户历史明细清单，并不足以证明2005年至2018年期间，其在交运大件公司领取的劳动报酬的真实状况，中建新疆公司认可借记卡账户历史明细清单的真实性，本院予以确认，但对张新安以该借记卡账户历史明细清单证明其在交运大件实际领取劳动报酬的情况的主张，本院不予采信。   张新安、中建新疆公司、交运大件公司对一审法院查明事实均没有异议，本院对一审法院查明事实予以确认。   另查明，新疆建工路桥工程有限责任公司与张新安于2003年5月6日签订了无固定期限劳动合同。   本院认为，本案争议焦点，（一）中建新疆公司是否存在与张新安违法解除劳动合同的情形以及是否应当支付二倍经济补偿金。张新安为新疆建工路桥工程有限责任公司的职工，该单位变更为现中建新疆公司。根据现已查明的事实表明，张新安从2004年5月起再未向新疆建工路桥工程有限责任公司提供过劳动，而是使用从新疆建工路桥工程有限责任公司购买的车辆自行运营。张新安自称2007年底车辆报废后处于待岗状态，张新安没有证据表明其曾要求新疆建工路桥工程有限责任公司为其安排工作岗位的事实，交运大件公司成立后，张新安为交运大件公司的股东之一，张新安认可车辆报废后为交运大件公司提供劳动，工资亦由交运大件公司发放。1995年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动法》并不承认双重或多重劳动关系，2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》也仅是有限的承认双重或多重劳动关系，即该法第六十九条第二款规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行，张新安不符合上述法律规定的适用情形。综上，张新安从2004年5月起与新疆建工路桥工程有限责任公司之间已不存在符合法律规定的劳动关系，即用人单位为劳动者提供工作岗位，按劳动者完成的工作量支付相的劳动报酬；劳动者为用人单位提供劳动并遵守用人单位的规章制度。因此，张新安从2004年5月起事实上与新疆建工路桥工程有限责任公司之间已不存在劳动关系。新疆建工路桥工程有限责任公司变更为中建新疆公司后清理完善之前早已不存在的劳动关系，并无不当，中建新疆公司不应当给张新安支付解除劳动合同的经济补偿金。对张新安要求中建新疆公司支付违法解除劳动合同经济补偿金的上诉请求不予支持。   （二）中建新疆公司是否应当支付张新安待岗生活费、采暖费、独生子女费及职工福利待遇。从2004年5月起新疆建工路桥工程有限责任公司既未给张新安发放工资，也未给张新安支付待岗工资，张新安没有证据证明在本次劳动仲裁之前为此曾向新疆建工路桥工程有限责任公司主张过请求支付工资或待岗工资的权利，据此推定新疆建工路桥工程有限责任公司没有安排张新安待岗。张新安上诉请求中建新疆公司支付其待岗工资没有事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。张新安从2004年5月起就没有为新疆建工路桥工程有限责任公司提供劳动，事实上已不存在劳动关系，亦不应享有相关的采暖费、独生子女费及职工福利待遇。   综上，张新安的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由张新安负担（已付）。   本判决为终审判决。   审  判  长   张炳蔚   审  判  员   王 晴   审  判  员   胡 颖   二 〇 二 一 年 三 月 三 十 日   书  记  员   王 珊