吉林省延吉市人民法院民 事 判 决 书（2020）吉2401民再13号监督机关：延边朝鲜族自治州人民检察院。申诉人（原审被告）：延边广隆房地产开发有限公司，住所地：延吉市局子街**。法定代表人：王爱国，董事长。委托诉讼代理人韩圣兰，吉林延大律师事务所律师。委托诉讼代理人崔航斌，吉林延大律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：屈波，男，汉族，1973年6月28日出生，无职业，住延吉市建工街长江委**。委托诉讼代理人孙琳红，吉林昊桓律师事务所律师。申诉人延边广隆房地产开发有限公司（以下简称广隆公司）因与被申诉人屈波建设工程合同纠纷一案，广隆公司不服吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初3767号民事判决，向延边朝鲜族自治州中级人民法院申请再审，延边朝鲜族自治州中级人民法院于2019年7月15日作出（2019）吉24民申68号民事裁定，驳回了广隆公司的再审申请。后广隆公司不服该裁定，向延边朝鲜族自治州人民检察院申请监督。延边朝鲜族自治州人民检察院以延州检民（行）监[2020]22240000021号民事抗诉书向延边朝鲜族自治州中级人民法院提出抗诉。2020年4月28日，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2020）吉24民抗4号民事裁定书，指令本院再审，再审期间，中止原判决的执行。2020年8月11日，2020年9月2日、2020年12月28日本院另行组成合议庭，申诉人广隆公司的法定代表人王爱国及其委托诉讼代理人韩圣兰、崔航斌，被申诉人屈波及其委托诉讼代理人孙琳红到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。延边朝鲜族自治州人民检察院提出抗诉意见：延吉市人民法院（2018）吉2401民初3767号民事判决存在有新的证据足以推翻该判决之情形。理由如下：一、两份书面证据均属于新的证据。《最高人民法院关于适用司法解释》第三百八十八条规定：“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：……”本案一审庭审中，广隆公司对屈波提供的收取广隆公司数额总计3865000元工程款的银行转账明细质证时表示无异议，但同时主张还以现金形式支付屈波40万元工程款。屈波则辩称“现金需要提供收条”。在检察机关审查阶段，证人崔信淑证实：“40万元现金收据以及收款凭证一直由其保管在家中的保险柜中，回国时才交还王爱国，期间有意断绝与王爱国的联络。”王爱国证实其曾全力联系崔信淑，还试图通过崔信淑的姐姐联系但因其拒绝而未果，收取上述书面证据的时间为2019年5,6月份。经本院查询出入境记录，本案一审审理期间崔信淑确系滞留境外，其入境时间为2019年4月份。综上，上述两份书证系原审庭审结束前已经发现，但因客观原因在人民法院一审审理期限内未能提供之证据，即属于新的证据范畴。二、新证据足以证明关于支付工程款“4633154.10元”之判决主文错误。首先，在检察机关审查阶段，屈波并未对上述两份书面证据的真实性提出异议。关于40万元《收据》，仅抗辩称该40万元现金系包含在其提供给一审法院的2013年8月17日收取的45万元银行转账中的一部分，但并未提供其他证据证明。关于185万元的收款凭证，屈波对此仅辩称：“王爱国都是提前要求打条子，对这个我也是很不满意。所以我当时打条子的时候也没有写王爱国的名字，而是写的王董事长的名字，并非我真实意愿。”其次，收款凭证载明：“截止2013年9月29日，屈波收到工程款总计185万元。”而按照屈波向人民法院提供的银行转账收款明细，截止同一日屈波收到的工程款总计为145万元，且王爱国称，要求屈波出具185万元收款凭证的目的在于留存其支付40万元现金的补强性证据。故足以证明屈波除通过银行转账外，另收取40万元现金之事实。释言之，上述新的证据与屈波提供的银行转账明细相互吻合，且三者得以形成完整的证据链条，足以证明上述事实，故足以推翻原判决关于“向屈波支付工程款4633154.10元”之主文。屈波向本院提出诉讼请求：1、判令广隆公司支付工程款7448626元、钢筋款98900元、混凝土款284520元、电气材料款97092元、贷款30000元、首付款1618元，以上共计7960756元，扣除六部电梯款900000元及建筑安装税金1300000元，主张5760756元。广隆公司辩称：广隆公司辩称，1、广隆公司已付工程款1500多万元；2、混凝土单价420元及430元有异议，应为350元；3、施工当年，钢筋的市场价是3600元，但屈波使用的是旧钢筋，废旧钢筋单价应是1300元；4、电气材料款无异议；5、贷款30000元及首付款1618元无异议；6、屈波施工存在瑕疵，广隆公司要求维修，但至今为止尚未维修；7、施工总面积无异议；8、六部电梯款有异议，已生效民事判决书确定应扣除六部电梯款2080002元；9、建筑安装税1300000元、工程靠挂费120000元，应由屈波承担。本院原审认定事实：2013年4月12日，广隆公司与不具有建设工程施工资质的屈波签订《建设工程施工合同》，约定：广隆公司将金海小区2号楼土建、采暖、给排水、电气等工程发包给屈波施工，工程内容为独立基础、一层地下车库、框架结构、外墙涂料面层。开工日期：2013年4月12日，竣工日期：2014年10月30日。工程质量标准：合格。合同价款为每平方米1750元。合同第六条补充条款约定：一、外墙涂料工程、门窗工程、电梯工程等涉及发包人整体要求的工程项目，承包人均以发包人其他单位工程涉及相关工程为标准，由承包人自行采购施工。二、该工程所用工程材料如砌体、保温板、混凝土、外墙涂料、门窗、电梯等工程材料及设备，均以发包人自行施工的工程为标准，进行材料采购、安装及施工，如发包人另行要求，则根据发包人要求进行调整，同时，发包人按国家建设部门发布的定额及结算标准对调整部分工程造价进行调整。2017年，涉案工程交付使用。本案审理中，经屈波与广隆公司双方核对：屈波实际施工工程量为11833.48平方米（地上（地上工程面积10804平方米、地下工程面积1029平方米），按照合同约定的单价每平方米1750元计算总工程款应为20708590元。此外，广隆公司确认尚欠屈波电气材料款97092元。至今为止，广隆公司已向屈波银行转账3865000元、房屋顶账8920645.90元。另外，屈波同意在本案中扣除50把装修钥匙款250000元、外墙涂料款234000元及建筑安装税1300000元。另查，2014年8月19日，广隆公司与案外人吉林省泰然电子科技有限公司签订《电梯设备买卖合同》，由案外人吉林省泰然电子科技有限公司供应安装金海小区包括屈波施工的2号楼六部电梯在内的共计十二部电梯。后因广隆公司欠付电梯款，案外人吉林省泰然电子科技有限公司提起诉讼。2017年9月29日，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2017）吉24民终765号民事判决，判决广隆公司向案外人吉林省泰然电子科技有限公司支付剩余电梯款、违约金、逾期付款损失、诉讼费及保全费。2018年10月8日，经案外人吉林省泰然电子科技有限公司出具《声明》证实，广隆公司代屈波支付的2号楼六部电梯货款1216600元、安装费292800元、违约金534560元、诉讼费31042元及保全费5000元，共计2080002元，但屈波主张应按其单方询价130000元的价格扣除电梯及安装费用共计900000元。本院原审判决：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，2013年4月12日，承包人屈波未取得建筑施工企业资质与广隆公司签订的《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定无效。涉案工程虽未验收，但已交付使用，发包人广隆公司主张涉案工程存在质量问题，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，故发包人广隆公司应按照合同约定向承包人屈波支付剩余工程款。根据合同约定及双方当事人的陈述，工程款按照单价每平方米1750元及总面积11833.48平方米（地上（地上工程面积10804平方米、地下工程面积1029平方米）计算为20708590元。另外，双方确认电气材料欠款97092元。关于屈波主张的钢筋欠款98900元（23吨×4300元），广隆公司提出异议，并主张屈波供应的是废旧钢筋，单价应为1300元。因屈波未提供单价的客观依据，且钢筋已经添附到建筑物内部，无法核实，故本院支持按照广隆公司自认的单价1300元计算钢筋欠款为29900元（23吨×1300元）；关于屈波主张的混凝土欠款284520元（659立方米×420元+18立方米×430元），广隆公司提出异议，因屈波提供的发货单上的供应单位是东宇商砼建材有限公司，无法证明系屈波供货，故本院不予支持。关于屈波主张的贷款30000元及首付款1618元，广隆公司同意在本案中支付，故本院予以确认。以上应付款项总计为20867200元。关于广隆公司已付款项的问题。双方确认扣除的款项包括：银行转账3865000元、房屋顶账8920645.90元、50把装修钥匙款250000元、外墙涂料款234000元、建筑安装税1300000元。关于工程靠挂及现场暂舍费120000元，屈波主张已转账至广隆公司的法定代表人王爱国账户内，但其提供的工商银行转账明细未显示收款账户户名，广隆公司亦未确认，本院无法核实该笔款项的客观性、关联性，故本案中应予以扣除；关于砂石款35000元，屈波主张已计入银行转账3865000元内，但其并未提供转账凭证，且在2018年9月27日第二次庭审调查时，屈波陈述砂石款尚未有签字的对账单，两次陈述彼此矛盾，故本院对其主张不予支持，该笔款项应予以扣除；关于广隆公司代付六部电梯货款、安装费、违约金、诉讼费及保全费总计2080002元，本院认为，根据屈波与广隆公司在《建设工程施工合同》第六条补充条款中的约定，该工程所用电梯等工程材料及设备,均以发包人自行施工的工程为标准,进行材料采购、安装及施工，如发包人另行要求，则根据发包人要求进行调整，同时，发包人按国家建设部门发布的定额及结算标准对调整部分工程造价进行调整，故承包人屈波自行采购的六部电梯应以发包人自行施工的工程为标准。现发包人广隆公司已与电梯供应商确定了电梯的品牌、型号及价款，且已安装完毕，并由广隆公司代为支付了全部款项，承包人屈波虽主张按其单方报价扣除电梯款900000元，但并未提供客观证据予以证明，故本院对屈波的主张不予支持。根据（2017）吉24民终765号民事判决及案外人吉林省泰然电子科技有限公司的《声明》，广隆公司向案外人吉林省泰然电子科技有限公司支付的款项包括电梯货款及安装费、违约金、诉讼费及保全费，本院确认屈波应承担的是电梯货款1216600元及安装费292800元，共计1509400元；对于诉讼费、保全费及违约金，系因广隆公司未按《电梯设备买卖合同》约定履行付款义务，导致损失扩大，屈波并非《电梯设备买卖合同》的合同相对人，故不应由屈波承担。以上扣除款项总计16234045.90元，从应付总款项20867200元中扣除后，广隆公司还应支付屈波4633154.10元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决广隆公司于本判决书发生法律效力后立即向屈波支付工程款4633154.10元；驳回屈波的其他诉讼请求。如果广隆公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52125元，由广隆公司负担43865元，由屈波负担8260元。再审中，屈波称：386.5万元收款已经确认。同意重新结算，对案件事实重新审理。广隆公司辩称，原审判决认定数额有异议，包括了已经支付的数额。工程至今未完工，工程款也没有结算，对已完工部分存在质量上的缺陷。再审审理过程中，广隆公司向本院提供的屈波的收条、延边朝鲜族自治州中级人民法院（2017）吉24民终765号民事判决书及付款凭证、购房协议书复印件20份、照片53张、延边州住建工程质量检测鉴定中心出具的金海小区2号楼检测明细及说明，屈波向本院提供的延吉市人民检察院的询问笔录，本院对上述证据的真实性予以确认。广隆公司向本院提供的银行流水，因双方在原审审理中对转账金额386.5万元予以确认，且银行流水中并未体现转入户名为屈波，故本院不予采信。广隆公司向本院提供的郑贵荣的收条，与本案无关，本院不予采信。再审查明，屈波于2013年7月28日出具《收据》，内容为“拨贰号楼工人工资款，人民币肆拾万元。广隆公司认可”。本院再审认定的其他事实与原审认定的事实一致。本院再审认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，2013年4月12日，承包人屈波未取得建筑施工企业资质与广隆公司签订的《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定无效。涉案工程虽未验收，但已交付使用，发包人广隆公司主张涉案工程存在质量问题，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故发包人广隆公司应按照合同约定向承包人屈波支付剩余工程款，但对于工程质量赔偿问题，广隆公司应另行起诉。原审审理中，广隆公司因客观原因未能举证2013年7月28日屈波出具的40万元收据，现屈波对收据的真实性并未提出异议，故应在应支付的工程款4633154.10元中予以扣除。综上，原审认定事实错误，判决结果错误，应予更正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：一、撤销本院（2018）吉2401民初3767号民事判决；二、申诉人延边广隆房地产开发有限公司于本判决书发生法律效力后立即向屈波支付工程款4233154.10元。三、驳回被申诉人屈波的其他诉讼请求。如果申诉人延边广隆房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费52125元（原审原告已预交），由广隆公司负担40665元，由屈波负担11460元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。审判长  金英玉审判员  张妍妍审判员  崔 麟二〇二一年三月十五日书记员  李 萍