湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘02刑终119号 原公诉机关湖南省攸县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡立勤，男，1991年11月7日出生，汉族，湖南省攸县人，初中文化，无业，户籍地湖南省攸县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年10月19日被刑事拘留；同年11月22日被逮捕；同年12月27日被攸县公安局取保候审，2020年12月30日经湖南省攸县人民法院决定被逮捕。现羁押于攸县看守所。 辩护人贺涤飞，湖南一星律师事务所律师。 辩护人贺玉广，湖南一星律师事务所实习律师。 原审被告人文萍，曾用名文平，女，1987年6月2日出生，汉族，湖南省攸县人，大专文化，无业，户籍地湖南省攸县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年11月21日被攸县公安局取保候审。2021年2月25日被湖南省攸县人民法院取保候审，现在家。 原审被告人罗德玉，女，1975年9月1日出生，汉族，湖南省攸县人，小学文化，无业，户籍地湖南省攸县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年11月6日被攸县公安局取保候审。2021年2月25日被湖南省攸县人民法院取保候审，现在家。 原审被告人文艳媚，女，1988年2月26日出生，汉族，湖南省攸县人，初中文化，无业，户籍地湖南省攸县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年11月19日被攸县公安局取保候审。2021年2月25日被湖南省攸县人民法院取保候审，现在家。 原审被告人刘昱均，曾用名刘云亮，男，1993年3月9日出生，汉族，湖南省攸县人，初中文化，无业，户籍地湖南省攸县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年10月19日被攸县公安局刑事拘留，同年11月7日被攸县公安局取保候审。2021年2月25日被湖南省攸县人民法院取保候审，现在家。 原审被告人阳方义，男，1982年10月6日出生，汉族，湖南省攸县人，中专文化，务工，户籍地湖南省攸县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年11月21日被攸县公安局刑事拘留，同年11月28日被攸县公安局取保候审。2021年2月25日被湖南省攸县人民法院取保候审，现在家。 原审被告人王何玲，女，1977年4月19日出生，汉族，湖南省浏阳市人，初中文化，无业，户籍地湖南省攸县。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年1月3日被攸县公安局取保候审。2021年2月25日被湖南省攸县人民法院取保候审，现在家。 原审被告人曹攀，男，1992年7月18日出生，汉族，湖南省永兴县人，初中文化，务工，户籍地湖南省永兴县。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年6月5日被攸县公安局取保候审。2021年2月25日被湖南省攸县人民法院取保候审，现在家。 原审被告人曹淑霞，女，1980年11月1日出生，汉族，湖南省永兴县人，中专文化，导游，户籍地湖南省永兴县。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年6月17日被攸县公安局取保候审。2021年2月25日被湖南省攸县人民法院取保候审，现在家。 原审被告人罗清华，男，1988年9月29日出生，汉族，湖南省茶陵县人，初中文化，出租车司机，户籍地湖南省茶陵县。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年5月22日被攸县公安局取保候审。2021年2月25日被湖南省攸县人民法院取保候审，现在家。 湖南省攸县人民检察院指控被告人胡立勤、文萍、罗德玉、文艳媚、刘昱均、阳方义、王何玲、曹攀、曹淑霞、罗清华犯开设赌场罪一案，湖南省攸县人民法院于2020年12月31日作出（2020）湘0223刑初274号刑事判决。宣判后，胡立勤不服，向本院提起上诉。本院受理后，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人，并听取了辩护人意见。本案现已审理终结。 原判认定：2019年6月，被告人胡立勤和被告人文萍商量将二人各自经营的闲逸碰胡俱乐部合并，将俱乐部里面活跃的玩家整合在一起后重新经营。胡立勤创建了“四季发财亲友圈”，文萍担任“四季发财亲友圈”总财务,胡立勤负责对亲友圈进行管理、设置赌博方式、抽水方式等规则。胡立勤、被告人刘昱均、阳方义、文萍、罗德玉、文艳媚、王何玲、罗清华、曹攀等人为一级合伙人(其中胡立勤、刘昱均、阳方义三人同属“偏爱”战队,刘昱均为“偏爱”战队的财务人员)。上述一级合伙人约定,一级合伙人可以拉人进入亲友圈赌博并收取赌博所产生的房费,也可以发展二级合伙人并收取二级合伙人10%到20%的管理费。被告人曹攀发展被告人曹淑霞为二级合伙人。“四季发财亲友圈”经营一段时间后因合伙人产生纠纷,胡立勤重新创建“新四季发财亲友圈”并继续经营.自2019年6月至案发,“新四季发财亲友圈”发展2877名成员,成员利用“闲逸麻将”软件以麻将、跑得快、碰胡、红黑胡等方式进行赌博。 自2019年6月至2019年10月17日,胡立勤、文萍、罗德玉、文艳媚、刘昱均、阳方义、王何玲、曹攀、曹淑霞、罗清华等合伙人在赌博活动中获取摇奖收入229万余元。其中,胡立勤获利18万余元;文萍获利10万余元;罗德玉获利11万余元;文艳媚获利5万余元;刘昱均获利7万余元;阳方义获利6万余元;王何玲获利5万余元；曹攀获利10万余元;曹淑霞获利4万余元;罗清华获利1万余元。 文艳媚、文萍、王何玲、罗清华、曹攀分别于2019年11月18日、2019年11月20日、2020年1月2日、2020年5月22日、2020年6月5日主动到公安机关投案。并如实交代犯罪事实。案发后,胡立勤向公安机关上缴违法所得35万元,文萍上缴违法所得10万元,罗德玉上缴违法所得7万元,文艳媚上缴违法所得4万元,刘昱均上缴违法所得5万元,阳方义上缴违法所得4.5万元,王何玲上缴违法所得5万元,曹攀上缴违法所得5万元,曹淑霞上缴违法所得4.5万元,罗清华上缴违法所得0.5万元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的手机闲逸ＡＰＰ平台数据及抽水资料、对账记录、微信聊天截图、微信交易记录、支付宝交易记录、记账本复印件、攸县公安局扣押物品、文件决定书、清单、线索来源说明、投案自首经过、证人彭某、王某、何某的证言及胡立勤、文萍、罗德玉、文艳媚、刘昱均、阳方义、王何玲、曹攀、曹淑霞、罗清华的供述与辩解等证据予以证明。 该院认为，被告人胡立勤、文萍、罗德玉、文艳媚、刘昱均、阳方义、王何玲、曹攀、曹淑霞、罗清华以营利为目的，利用移动通讯终端等传输开设赌场数据，组织开设赌场，从中抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。其中胡立勤、文萍、罗德玉、文艳媚、刘昱均、阳方义、王何玲、曹攀、曹淑霞情节严重。本案系共同犯罪，胡立勤、文萍在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；罗德玉、文艳媚、刘昱均、阳方义、王何玲、曹攀、曹淑霞、罗清华起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。胡立勤、罗德玉、刘昱均、阳方义、曹淑霞到案后如实供述自己犯罪事实，系坦白，且愿意接受处罚，依法可从轻处罚；文萍、文艳媚、王何玲、罗清华、曹攀案发后主动投案，并如实供述自己犯罪事实，系自首，且愿意接受处理，依法可从轻或减轻处罚。胡立勤、文萍、罗德玉、文艳媚、刘昱均、阳方义、王何玲、曹攀、曹淑霞到案后均主动上缴了部分违法所得，可酌情从轻处罚。鉴于文萍、罗德玉、文艳媚、刘昱均、阳方义、王何玲、曹攀、曹淑霞、罗清华的犯罪情节、悔罪表现，经社区矫正调查评估，文萍、罗德玉、文艳媚、刘昱均、阳方义、王何玲、曹攀、曹淑霞、罗清华具备社区矫正条件，可以对其宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当。据此判决：一、被告人胡立勤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十二万元；被告人文萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人刘昱均犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人阳方义犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人罗德玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人文艳媚犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人王何玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人曹攀犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年六个月，并处罚金人民币七万元；被告人曹淑霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人罗清华犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万元；二、对胡立勤所有的黑色苹果手机一部、文萍所有的蓝色OPPO手机一部、记账本一本、刘昱均所有的黑色苹果手机一部、罗德玉所有的蓝色华为手机一部、阳方义所有的白色苹果手机一部、王何玲所有的粉色OPPO手机一部、曹淑霞所有的银色VIVO手机一部及扣押在案的违法所得由扣押机关依法予以没收，上缴国库。 一审宣判后，上诉人胡立勤不服，向本院提出上诉称：1、一审认定事实错误。四季发财亲友圈不是上诉人创建，是文萍经营创建一年多后，刘昱均、胡立勤、阳方义三人合伙并入文萍经营的四季发财朋友圈，后是因为节约成本，要求胡立勤创建一个新的微信给文萍，后续操作都是文萍操作。上诉人分钱来源是拉人式群体分成；一审认定上诉人羁押天数错误；2、一审量刑过重，上诉人依法可以适用缓刑。公安机关冻结了上诉人35万元，已远超出上诉人的违法所得，足以交纳上诉人罚金12万元。上诉人具有坦白、初犯、偶犯认罪态度好等情节，检察建议中上诉人犯罪情节较轻、有悔罪表现，经社区矫正调查评估，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响；根据相关案例，上诉人补交12万罚金可适用缓刑；3、上诉人家中上有老，下有小，希望二审从轻判决。 辩护人辩护意见：1、一审认定胡立勤为主犯错误，其应为从犯；2、一审计算刑期错误；3、胡立勤违法所得没有18万元，一审将曹攀违法所得部分计算至胡立勤名下与事实不符；4、胡立勤归案后对所犯罪行供认不讳，认罪态度好，并签具了认罪认罚具结书、主动上缴了35万元，超出其违法所得17万元，超出部分足以缴纳罚金；从胡立勤家庭实际情况考虑，一审量刑过重。请求对胡立勤从轻、减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，本院对一审认定的事实与证据予以确认。 本院认为：上诉人胡立勤及原审被告人文萍、罗德玉、文艳媚、刘昱均、阳方义、王何玲、曹攀、曹淑霞、罗清华以营利为目的，利用互联网APP平台，开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。其中，胡立勤、文萍、罗德玉、文艳媚、刘昱均、阳方义、王何玲、曹攀、曹淑霞抽头渔利数额累计达到3万元以上，开设赌场情节严重。本案系共同犯罪，胡立勤、文萍系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；罗德玉、文艳媚、刘昱均、阳方义、王何玲、曹攀、曹淑霞、罗清华系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。文萍、文艳媚、王何玲、罗清华、曹攀案发后主动投案，如实供述，系自首，依法可以从轻、减轻处罚。胡立勤、罗德玉、刘昱均、阳方义、曹淑霞到案后，如实供述，依法可以从轻处罚。上诉人胡立勤及原审各被告人均认罪认罚，依法可以从宽处理。胡立勤、文萍、罗德玉、文艳媚、刘昱均、阳方义、王何玲、曹攀、曹淑霞主动退缴全部或部分犯罪所得，可酌情从轻处罚。胡立勤上诉提出，“一审认定事实错误”经查，胡立勤与文萍等人共同创建“四季发财亲友圈”和“新四季发财亲友圈”，用于拉人赌博，并从中抽头渔利，有被告人微信聊天截图、微信及支付宝交易记录、记账本等客观证据与同案人供述予以相互印证，足以认定，故胡立勤提出其两个“亲友圈”并非其创建与客观事实不符。辩护人提出“胡立勤违法所得没有18万元”，经查，认定其违法所得18万余元，有其微信及支付宝交易记录与文萍、刘昱均、曹攀等同案人供述与胡立勤供述相互印证，所认定违法所得18万余元已经减除了向曹攀等支付的违法所得。故上述上诉理由不能成立。上诉人及辩护人提出“胡立勤系从犯，原判量刑过重”，经查，胡立勤与他人共同开设赌场，制定赌场游戏规则并管理赌场，原判认定其系主犯并无不当。胡立勤犯开设赌场罪，情节严重，作为开设赌场罪主犯，应对全案犯罪所得229万元负责，其获利18万余元，在主犯中作用和地位大于文萍，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判根据其自首、主动退缴全部犯罪所得情节及认罪认罚，予以从轻判处有期徒刑三年六个月，量刑适当。 其上诉提出可适用缓刑，本院不予支持。 综上，上诉人上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  韦曼辉 审判员  万自力 审判员  包 佶 二〇二一年三月十二日 书记员  欧 建 附法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。