济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0102民初15161号原告：董朋，男，1980年4月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：周亮，山东胜远律师事务所律师。被告:马波，男，1983年8月18日出生，汉族，住济南市。被告:张昌琦，男，1981年11月8日，汉族，住青岛市。被告:济南圣荟美食有限公司，住所地济南市。法定代表人:李文菊，总经理。三被告共同委托诉讼代理人：高亮，山东国曜律师事务所律师。三被告共同委托诉讼代理人：黄健，山东国曜律师事务所律师。原告董朋与被告马波、张昌琦、济南圣荟美食有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2020年11月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告董朋及其委托诉讼代理人周亮，被告马波、张昌琦、济南圣荟美食有限公司的委托诉讼代理人高亮、黄健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董朋向本院提出诉讼请求：1、请求判令马波、张昌琦连带向原告支付退股款69.6万元；2、请求判令被告马波、张昌琦支付原告逾期付款违约金(以69.6万元为基数，按年利率36%计算，分段计算至实际付款之日止的利息)；3、判令被告济南圣荟美食有限公司向原告返还合伙资产和酒店经营管理权，并对上述债务承担连带偿还责任。原告当庭变更第3项诉讼请求为：请求判令被告济南圣荟美食有限公司对上述债务承担连带偿还责任。事实与理由：2018年3月份，原告与两被告及案外人刘晶签订《济南历下宴遇王城合作协议及章程》，协议约定，4人合伙经营济南历下宴遇王城酒店:原告出资116万元，占股27.88%;被告马波出资100万元，占股24.04%;被告张昌琦出资150万元，占股36.06%;案外人刘晶出资50万元，占股12.02%。2019年5月10日甲方张昌琦(被告)、马波(被告)，与乙方董朋(原告)、刘晶(案外人)签订《撤股协议》，协议约定第3条约定，原告股份116万元，按6折退股，合计69.6万元;该股份分三次退还，第一笔退股款23.6万元应于2019年12月15日支付;但被告并未按期支付该款项。原告曾于2019年8月26日向贵院起诉该款项，但(2019)鲁0102民初8725号民事判决书，以该退股款期限未到为由未支持原告诉求。另，该条款明确，被告逾期支付该款项，则每逾期一天按千分之五收取利息;且，原告有权收回经营管理权和本店处理权，处理价格由原告、刘晶定夺。原告已按《撤股协议》将合伙资产盘点交接完毕，酒店由被告接手经营;该协议第9条约定，被告在原酒店注册的单位法人(负责人)应为甲方(马波、张昌琦)之一;但被告将济南历下宴遇王城酒店在原告不知情的情况下，由第三人济南圣荟美食有限公司接手经营，原合伙资产也由该济南圣荟美食有限公司占有使用;依据工商登记信息显示，济南圣荟美食有限公司注册于2019年5月29日，法定代表人为李文菊，原告对此不知晓，且不认识法定代表人李文菊。截止原告起诉之日止，被告一直正常经营该酒店，所得收益均由被告所有;被告的行为侵害了原告的合法权益，给原告造成了巨大经济损失。原告特向贵院提起诉讼，请求法院依法审理并支持原告的诉讼请求。马波、张昌琦共同辩称，因原告未按照合伙协议约定履行出资义务，被告起诉至济南市长清区人民法院，该案以（2021）鲁0113民初212号立案受理，并将于2021年1月28日开庭。庭前被告已经向提出中止审理申请书，因212号的审理结果与本案有直接关联性，请求贵院依法中止审理。按照撤股协议约定原告要求被告支付撤股款的前提是对合伙成立的酒店进行盘点、交接、审计弥补亏损以后；原告要求被告支付撤股款的条件没有达到，酒店没有进行盘点、交接、审计弥补亏损；即使按照合同约定酒店在进行盘点、交接、审计弥补亏损以后，原告要求被告支付撤股款也不符合合同约定，原告应当按照合同约定收回酒店经营管理权、处理权，由原告自行定夺酒店处理价款，对酒店处理后的价款优先抵付其撤股款及逾期付款利息，被告无需再向原告支付任何款项。原告第二项诉求要求支付逾期付款违约金参照年利率36%计算，没有法律依据，且远超过其诉称的实际损失，若贵院支持其诉求的话，应当予以调减。综上，请求贵院中止本案审理或查清案件事实的基础上驳回原告的诉讼请求。济南圣荟美食有限公司辩称，本案系合伙协议纠纷，我公司非案涉相关协议的相对方，也非涉案酒店合伙人，原告针对我公司的诉求与本案合伙协议不属于同一法律关系，应依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月，董朋(甲方)、张昌琦（乙方）、马波（丙方）、刘晶（丁方）签订《济南历下宴遇王城合作协议及章程》，协议约定：第一条、公司名称：济南历下宴遇王城酒店。第二条、公司地址济南市历下区解放东路**三箭平安苑东鸿广场**负**。第三条、公司注册资本：肆佰壹拾陆万元人民币。第六条、张昌琦货币出资150万元、占比36.06%，马波房租出资100万元、占比24.04%，刘晶货币出资50万元、占比12.02%，董朋货币出资116万元、27.88%，合计416万元等。注：股东张昌琦、马波、刘晶出资为固定数额，剩余部分由董朋出资。第七条、董朋提供公司品牌运作、人员培训、店面的装饰设计方案、标准化运营管理等服务，其余股东不参与本公司的实际经营，只参与公司的利润分配等。……第十条、公司以其全部财产对公司的债务承担承担，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。……第三十三条、……（二）合作的清算：1、合作解散后应当进行清算，并通知债权人。2、清算人由全体合作人担任或经全体合作人过半数同意，自合作企业解散后15日内指定合作人或合作方共同清算或委托律师、会计师等第三方，担任清算人。15日内未确定清算人的，合作人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。原告称，上述协议签订后，原告以其自有资金为酒店支出，应视为原告的出资款，并提交了其中国银行及上海浦东发展银行交易流水佐证。被告对此不予认可，认为上述银行流水的支出情况不能证实系原告出资款。2019年5月10日，张昌琦、马波（均为甲方）与董朋、刘晶（均为乙方）签订《撤股协议》，内容为：“本着公平、公正、友好协商的原则，针对济南历下宴遇王城酒店（济南市历下区解放东路27号三箭平安苑东鸿广场101号负一层）终止合作的事宜达成以下一致意见：1、5月10日至11日，新的管理团队进入店面盘点。审计人员对于之前账务进行审计。2、签订该协议后盘点，同时审计，按照财务核算利润，依据风险共担、利益共享的原则，各股东根据入股比例将亏损部分即时转入董朋浦发银行卡，财务发放员工工资，5月11日23点前，完成盘点交接、审计、弥补亏损。3、董朋股份116万元、刘晶股份50万元，按6折退股，分别为董朋69.6万元，刘晶30万元。该股份退还分三次：第一次2019年12月15日，董朋23.6万元、刘晶10万元；第二次2020年2月15日，董朋23万元、刘晶10万元；第三次2020年4月15日，董朋23万元、刘晶10万元。甲方按以上指定时间向乙方付款，每逾期一天按千分之一加收利息，逾期一周（含）及以上，按照千分之五收取利息，无论此店是正常经营还是停业，董朋、刘晶将收回经营管理权和本店处理权，处理价格由董朋、刘晶定夺，处理店面后的款项优先给董朋、刘晶，剩余付予甲方，此期间本店产生的相关费用由甲方负责。4、2019年5月11日，待资产、账务交接、利润分配完毕后，刘晶、董朋完成撤股，在此之前的债权债务均由董朋负责。之后产生的债权债务由甲方负责。5、店面的预收账款（会员卡、啤酒卡）按照本金结算，由乙方支付甲方，原有的顾客已购买的活动仍然适用于本店，客户要求退卡的务必退还，不得影响宴遇王城的声誉……7、2019年5月份所产生的利润分配，自交接完毕后五日内核算完毕，利润分配当日结算清楚。8、该协议履行期间，原合作协议保持有效，退股款结清后，原合作协议自动作废……”。另查，马波、张昌琦曾在本院起诉董朋及案外人刘晶合伙协议纠纷一案，请求撤销马波、张昌琦、董朋、刘晶2019年5月10日签订的《撤股协议》。本院作出（2020）鲁0102民初8029号民事判决书，认定依据现有证据不足以证明董朋在签订涉案《撤股协议》时对马波、张昌琦实施了欺诈。判决：驳回马波、张昌琦的诉讼请求。后马波、张昌琦不服一审判决提起上诉，济南市中级人民法院认定财务审计是在签订《撤股协议》之后，涉案账目财务审计的结果与《撤股协议》的签订并无直接关联性，依法作出（2020）鲁01民终13608号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。被告称因董朋拒绝提供财务数据，致使各方无法进行审计，被告支付退股款前提条件是完成盘点交接、审计弥补亏损。因此诉求支付退股款条件不成就。且马波、张昌琦已向济南市长清区人民法院另案起诉董朋股东出资纠纷，案号为（2021）鲁0113民初212号，诉讼请求为：判令被告补交出资款116万元及利息损失。后马波、张昌琦向本院提交中止审理申请书，请求本院中止审理本案。本院认为，本案为合伙协议纠纷。合伙是指两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。董朋、马波、张昌琦及案外人刘晶共同签订的《济南历下宴遇王城合作协议及章程》系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，本院对其效力予以确认。关于原告主张被告支付退股款的请求。本院认为，本院（2020）鲁0102民初8029号及济南市中级人民法院（2020）鲁01终字第13608号生效民事判决书已认定涉案《撤股协议》合法有效，且原、被告双方均在该《撤股协议》上签字并按捺手印确认，视为董朋、马波、张昌琦就退股事宜已经作出明确约定，且其约定不违反法律规定，也不损害第三人利益，该《撤股协议》中已明确董朋投资款数额以及马波、张昌琦自愿支付董朋协议约定的折股款金额，故被告关于先确认董朋是否履行出资义务并申请中止审理的请求，本院不予处理。《撤股协议》协议第3条约定董朋116万元股份按6折退股，即69.6万元，分三次付清。被告称酒店没有进行盘点、交接、审计，但涉案酒店已经在各方签订涉案《撤股协议》后由被告经营，原告称已经将纸质财务原始凭证交付给被告，被告称原告确实交付了相关原始凭证，但是不齐全且杂乱，并要求原告提供电子记账及财务报表但原告未提交，但是被告未提交证据材料证明其就原告已经向其交付的凭证进行过审计。双方应当根据上述《撤股协议》约定，本着诚实信用的原则，由被告按约定向原告支付退股款，原告要求被告支付退股款69.6万元的请求，本院予以支持。关于原告主张被告支付违约金的请求。本院认为，《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告未按约定付款构成违约，原告主张按照年利率36%计算违约金。第五百八十五条规定：“当事人可以约定乙方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。原告主张的违约金数额已远超过其实际损失，故本院依法予以酌减，以23.6万元为基数，自2019年12月16日起至实际给付之日止，以23万元为基数，自2020年2月16日起至实际给付之日止，以23万元为基数，自2020年4月16日起至实际给付之日止，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算违约金。对原告主张的超出部分，本院不予支持。关于原告主张被告济南圣荟美食有限公司承担连带责任的请求。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告未举证证明被告济南圣荟美食有限公司已接手经营、原合伙资产也由被告济南圣荟美食有限公司占有、使用，故根据上述法律规定，在原告无法证明济南圣荟美食有限公司与本案有利害关系的情形下，原告要求被告济南圣荟美食有限公司承担连带责任的诉讼请求事实不清、证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条、第九百六十七条、第九百七十条、第九百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告马波、张昌琦于本判决生效之日起十日内支付原告董朋退股款69.6万元；二、被告马波、张昌琦于本判决生效之日起十日内支付原告董朋违约金（以23.6万元为基数，自2019年12月16日起至实际给付之日止，以23万元为基数，自2020年2月16日起至实际给付之日止，以23万元为基数，自2020年4月16日起至实际给付之日止，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；三、驳回原告董朋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16430元，减半收取8515元，保全费4270元，均由被告马波、张昌琦负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  娄培阳二〇二一年三月三日书记员  陈 倩