河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终453号上诉人（原审被告）：中国电建集团河南工程有限公司，住所地：河南省郑州市中原区西站北街2号。法定代表人：王海波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韦洁，女，该公司法务专员。委托诉讼代理人：朱瑞，男，该公司法务专员。被上诉人（原审原告）：河南紫通建筑工程有限公司，住所地：河南省安阳市龙安区华祥路南段。法定代表人：王荣香，该公司总经理。委托诉讼代理人：王猎守，河南正乾坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作市金管家物业管理有限公司，住所地：河南省焦作市解放区新园路67号。法定代表人：孙晓英，该公司经理。委托诉讼代理人：刘利宝，河南海搏律师事务所律师。委托诉讼代理人：寇宏，河南海搏律师事务所律师。上诉人中国电建集团河南工程有限公司（以下简称中国电建河南工程公司）因与被上诉人河南紫通建筑工程有限公司（以下简称紫通建筑公司）、焦作市金管家物业管理有限公司（以下简称金管家物业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初4009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人中国电建河南工程公司的委托诉讼代理人韦洁，被上诉人紫通建筑公司的委托诉讼代理人王猎守，被上诉人金管家物业公司的委托诉讼代理人寇宏、刘利宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国电建河南工程公司上诉请求：撤销原审判决，改判该公司不承担责任，或者将本案发回重审。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、审核是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算审核的活动，审核报告仅是施工过程中阶段性的审核意见，并非最终意见。审计依法是指审计机关依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他与财政收支、财务收支有关的资料和资产，监督财政收支、财务收支真实、合法和效益的行为。涉案项目根据有关政策应当受国家审计监督，因此合同才约定工程款按照工程审计结果拨付，而第三方的审核报告只是审计的前提材料，当事人应当按照合同约定履行义务，本案审计尚未完成，支付30%工程款的付款条件未成就。原审判决错误地理解了审计、审核的关系，将审核报告扩大解释为审计报告，违背了政策背景和合同约定条件。二、紫通建筑公司未按照合同约定履行开具发票的先义务，中国电建河南工程公司享有先履行抗辩权。三、工程竣工时间是2019年1月23日，原审判决错误地认定为2019年1月13日。双方约定的质保金是保修金，对应的是保修期，应为5年而非2年。四、紫通建筑公司未完成审核报告中的所有工程量，该公司出具的承诺书显示有223,319.45元未施工，该工程款应当支付给金管家物业公司，原审判决认定的中国电建河南工程公司应付工程款数额错误。紫通建筑公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，应予维持。金管家物业公司辩称，一、原审判决认定的工程款支付数额错误，紫通建筑公司未完成全部工程量，对未施工部分的款项177,702.93元应当支付给金管家物业公司。二、三方签订的合同约定，“每次付款，紫通建筑公司按照合同约定递交书面申请，经中国电建河南工程公司签字盖章交金管家物业公司审核后可按照付款申请进行支付”，中国电建河南工程公司已经支付了三次价款，本次纠纷系因为紫通建筑公司未提供增值税发票、未经过金管家物业公司审核而导致的，紫通建筑公司已经预先违约。紫通建筑公司向一审法院起诉请求：1．中国电建河南工程公司、金管家物业公司立即向该公司支付工程款1,064,535元，并支付逾期付款利息86,091元（利息计算方法：总工程款扣除10％质保金，剩余30％工程款按照年利率6％，自2019年1月23日工程竣工之日起计算）；2．诉讼费、保全费由对方承担。一审法院认定事实：中国电建河南工程公司系央企中国电建集团下属企业。按照国家关于中央企业及原中央下放企业职工家属区“三供一业”（供水供暖及物业）分离移交工作的部署和要求，该公司在焦作××区“丰泽园”需进行相应的维修改造，所需的工程维修改造资金由中央财政予以部分补助。为实施“丰泽园”相应维修改造工程，2016年10月（注：此处应为笔误，根据当事人签署的落款时间，应为2018年10月），金管家物业公司（系“丰泽园”的物业管理方）作为甲方，中国电建河南工程公司作为乙方，紫通建筑公司作为丙方，签订了《中国电建集团河南工程有限公司家属区维修改造工程（丰泽园）合同书》一份，约定：工程由丙方进行施工，改造资金由乙方统一对丙方支付，甲方按照国家或者行业标准规范对维修改造工程设计、监理、施工等相关工作组织实施，工程改造中甲方有施工管理、验收的义务。在该合同第一条工程概况中约定：工期要求为2018年8月25日之前完成全部工程施工。在工程移交甲方后，因丙方原因产生的质量缺陷，丙方应承担质量缺陷责任和保修义务，缺陷责任期届满，丙方仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，为24个月。质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算，具体分部分项工程的保修期不得低于法定最低保修年限：（1）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；（2）装修工程为2年；（3）电气管线、给排水管道、设备安装为2年；（4）住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为5年；其他项目保修期限为2年。保修期内，除甲方或使用权人故意造成损坏外，其他方面的质量问题，丙方应无条件免费维修，如丙方不维修或维修质量不符合标准，甲方可重新选择施工单位维修，产生的费用直接从10％质保金中扣除。合同价款为固定单价（含10％税），暂定总价为2,302,728.94元，甲方负责施工管理，设计变更、合同清单工程量超出合同价部分，据实结算（税金如果国家针对“三供一业”税率有规定，再按照国家文件要求做调整）。付款方式为每次付款，丙方按照合同约定递交书面付款申请，经甲方签字盖章，交乙方审核后，丙方出具与合同名称一致的等额增值税专用发票，乙方在收到发票并验证发票符合规定后，可按照付款申请进度进行支付。1、施工开始后拨付合同价款的20％；2、施工过半拨付合同价款的20％；3、工程竣工拨付合同价款的20％；4、剩余30％工程款按工程审计结果拨付，留质保金10％，保修期满后，工程质量如无明显缺陷，质保金无息如数退还。在该合同第二条工程价款及结算中，三方约定：丙方对于甲方的要求误解或对现场缺乏必要的了解的任何风险，其责任自负，不得向甲方提出索赔要求。项目完工经审计单位审计后，丙方出具与审计金额一致的等额正规发票。该合同还约定了甲、乙、丙三方的权利和义务，违约赔偿责任，合同的中止及争议解决等内容。合同签订后，紫通建筑公司即按照合同约定对涉案工程进行了施工。2019年1月13日，涉案工程经建设单位中国电建河南工程公司、委托监管单位金管家物业公司、设计单位焦作市建设勘察设计有限公司、监理单位河南万安工程咨询有限公司、承建单位紫通建筑公司共同竣工验收，结论为工程质量合格。中国电建河南工程公司按照合同约定，已向紫通建筑公司支付了工程暂定价款的60％，即1,381,637.36元，剩余40％工程款至今尚未支付。经中国电建河南工程公司委托，天职（北京）国际工程项目管理有限公司对包括本案涉案工程在内的中国电建河南工程公司焦作××区“三供一业”物业分离移交维修改造项目工程进行了结算审核，并于2020年4月1日出具了《工程结算审核报告》。其中，涉案工程的审核结算价款为2,446,172元。因紫通建筑公司与中国电建河南工程公司及金管家物业公司就涉案工程剩余40％工程款的支付发生争议，故紫通建筑公司提起本案诉讼。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。紫通建筑公司与中国电建河南工程公司、金管家物业公司就涉案工程所签订的《中国电建集团河南工程有限公司家属区维修改造工程（丰泽园）合同书》，系三方的真实意思表示，内容合法有效，各方当事人均应当按照合同约定享有权利、履行义务。根据合同约定，承担涉案工程付款义务的主体是中国电建河南工程公司，而金管家物业公司的责任和义务是对涉案工程的施工进行监督管理、参与工程验收，并不负有支付工程款的义务，故紫通建筑公司要求金管家物业公司与中国电建河南工程公司共同承担支付剩余工程款义务的诉讼请求，不予支持。根据合同约定，涉案工程竣工时，中国电建河南工程公司的付款应付至工程总价款的60％，剩余30％的工程款按工程审计结果拨付，10％的工程款作为质保金，待自工程竣工验收合格之日起算的两年质保期届满、工程无质量问题后，全额无息归还。对于中国电建河南工程公司已按照合同约定，支付了暂定工程总价的60％的事实，各方当事人均无异议。而涉案工程于2019年1月13日经竣工验收合格，目前两年质保期未到，相应10％工程款付款条件未成就，故紫通建筑公司要求中国电建河南工程公司支付该10％工程款的诉讼请求，不予支持。关于本案双方争议的核心问题，即剩余30％按照工程审计结果支付的工程款是否已经达到了付款条件的问题。首先，关于中国电建河南工程公司提出的涉案工程部分工程款系由中央财政补助，直至目前，涉案工程的工程价款尚未经过国资委的审核，中央财政补助款尚未拨付到位，且该公司与金管家物业公司委托天职（北京）国际工程项目管理有限公司对涉案工程所进行的工程款结算审核并非合同中所约定的审计，故合同约定的付款条件尚未成就的抗辩意见，不能成立，不予采纳，理由如下：中国电建河南工程公司从中央财政获得涉案工程工程款的财政补助所需要经过的系统内部审批程序，与紫通建筑公司无关。也就是说，相应中央财政补助是否已审批发放到位，并不影响作为涉案工程建设工程施工合同的建设发包和付款主体的中国电建河南工程公司按照合同约定，承担支付工程款的责任。而按照涉案合同的约定，相应30％的工程款的支付条件是按照工程审计结果支付，并未明确所称的工程审计是国资委对工程价款的审计。事实上，就相应工程的审计，中国电建河南工程公司已委托了天职（北京）国际工程项目管理有限公司进行结算审核。如果涉案合同约定中所称的工程审计是指由国资委进行审计，那么中国电建河南工程公司的相应委托审计就是多余的。换言之，既然中国电建河南工程公司委托了天职（北京）国际工程项目管理有限公司对工程进行结算审核，那么该结算审核就是涉案合同约定中所指的工程审计。在相应结算审核结果已作出，付款条件已成就的情况下，中国电建河南工程公司应当按照合同约定，支付相应30％的工程款。根据相应结算审核结果，涉案工程的工程总价应为2,446,172元，即相应30％的工程款应以此金额进行计算，而非按照合同约定中的暂定工程总价2,302,728.94元进行计算。中国电建河南工程公司是按照合同约定支付60％的工程款1,381,637.36元（2,302,728.94元×60％），按照结算审核的结果如支付工程款的60％，应支付1,467,703.2元（2,446,172元×60％），中国电建河南工程公司少支付工程款86,065.84元（1,467,703.2元-1,381,637.36元），因工程价款10％的质保金未到期，故中国电建河南工程公司还应支付工程款金额为819,917.44元（2446172×30％＋86,065.84元）。关于中国电建河南工程公司提出的按照合同约定，紫通建筑公司在要求支付工程款时，应向其先提出付款申请，并开具与合同名称、付款金额一致的增值税专用发票，经其审核后，其才应付款，现紫通建筑公司并未向其提出付款申请，也未开具发票，其享有先履行抗辩权的抗辩意见，不能成立，不予采纳，理由如下：就合同义务而言，合同一方支付价款，另一方提供货物或服务，应是合同的主要义务，而开具发票则是附随义务。如果仅因对方未履行开具发票的附随义务，合同当事人就拒绝履行支付价款的主要义务，则显失公平。从本案查明情况来看，涉案工程审计结果已在2020年4月1日作出，如果按中国电建河南工程公司所称，紫通建筑公司在起诉前从未提出过付款申请，显然不合常理，况且紫通建筑公司已提起本案诉讼，要求支付相应工程款。同时，即便是紫通建筑公司已经提出了付款申请，如果中国电建河南工程公司以按合同的约定，需要签字盖章审核为由，长期拖延不予付款，从而导致紫通建筑公司的合法权益长期无法实现，显然也缺乏公平合理性。关于紫通建筑公司要求相应工程款逾期支付利息的诉讼请求。如前所述，涉案工程审计结果已于2020年4月1日作出，相应30％工程款付款条件已成就，中国电建河南工程公司应按照合同约定及时支付819,917.44元的工程款，而其至今仍未支付，已因逾期付款给紫通建筑公司造成资金占用损失，故紫通建筑公司要求赔偿相应利息损失的诉讼请求，予以支持，但相应利息应按照2020年4月全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算。一审法院判决：一、被告中国电建集团河南工程有限公司于判决生效后十日内向原告河南紫通建筑工程有限公司支付工程款819,917.44元，并支付相应逾期付款利息（利息的计算方法，以819,917.44元为基数，按照2020年4月全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自2020年4月2日起计算至实际清偿完毕之日止）；二、驳回原告河南紫通建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为7,578元，由被告中国电建集团河南工程有限公司负担6,820元，由原告河南紫通建筑工程有限公司负担758元。本院二审期间，金管家物业公司提交了两份书证证据：证据一是承诺书两份，以证明紫通公司未全部完成工程，承诺在完成决算审计后将包括平台、天沟防水层拆除等未施工项目费用转付给金管家物业公司，并请金管家物业公司协调尽快支付履约金25万元，保证支付保证金后向金管家物业公司及时清付工程款。证据二是工程结算审核报告、紫通建筑公司未施工项目及费用核对表各一份，以证明工程已经完成工程审计，紫通建筑公司未施工费用按照工程决算总价扣除各项规费及税金，余款177,702.93元应当支付给金管家物业公司。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中国电建河南工程公司质证称，该公司见过其中中国电建河南工程公司张明向金管家物业公司出具的承诺书，对真实性不发表意见，表示如真实相应款项应当扣除支付给金管家物业公司。证据二当中的结算审核报告认可真实性，紫通建筑公司未施工项目及费用核对表系金管家物业公司单方制作，同意由法院参考。紫通建筑公司质证称，该公司没有出具过承诺书，举证的承诺书上的授权人并非该公司人员；张明为了让金管家物业公司帮助退还履约金而出具《承诺书》，金管家物业公司如和张明、紫通建筑公司之间有工程款纠纷，应当另案处理；不认可两份证据的关联性和真实性。对上述证据本院认证如下：证据一、两份承诺书上均加盖有紫通建筑公司的印章，签名人分别显示为陈培、张明，该二人根据原审当中紫通建筑公司提交的证据系该公司的项目经理、项目负责人，故此，对该两份承诺书的真实性应予认定，署名陈培的《承诺书》内容明确显示了紫通建筑公司的未完成工程的具体项目和金额，对其内容应予采信；署名张明的承诺书的内容与本案当事人争议问题缺乏关联性，对其内容不予采信和认定。证据二金管家物业公司主张是天职（国际）国际工程项目管理有限公司出具的结算审核报告部分计价表数据，其中的审核报告部分内容紫通建筑公司在一审当中亦作出证据提交过；紫通建筑公司不认可其真实性没有依据；对该证据的真实性予以认可；金管家物业公司称177,702.93元应当支付给该公司，该意见系对案件事实的分析结果，不属于案件本身事实，对其所称的数额和意见需结合全案分析。本院二审经审理查明的案件事实与原审认定的事实基本一致，对于本案工程竣工时间，原审判决认定错误，根据《工程竣工验收报告》应认定为2019年1月24日，本院予以纠正。另查明：本案合同履行当中，紫通建筑公司向金管家物业公司出具《承诺书》，载明该公司没有完成全部工程施工，未完工的具体项目及费用是：1、平台、天沟防水层拆除、垃圾外运计7256.38平方米×4.23元/平方米＝30,694.49元，2、平台、天沟防水胶计7256.38平方米×2.89元/平方米＝20,970.94元，3、斜屋面维修计823平方米×110.77元/平方米＝91,163.71元，4、楼梯间吊顶计130平方米×105元/平方米＝13,650元，5、地面平整计1560平方米×5.73元/平方米＝8,938.8元，6、污水管道疏通清理1500米×7元/米＝10,500元，7、树木修剪150棵×150元/棵＝22,500元，8、微型消防站1个×3,500元/个＝3,500元，9、垃圾桶78个×250元/个＝19,500元，10、果皮箱8个×180元/个＝1,440元，11、灭火器7组×65.93元/组＝461.51元。合计为223,319.45元。紫通建筑公司承诺上述项目费用转付给金管家物业公司用于小区后期物业维修、绿化、美化、亮化等费用，紫通建筑公司按规定留取各项规费及税金。《承诺书》上加盖了紫通建筑公司的印章，该公司项目经理陈培在《承诺书》上签名。紫通建筑公司举证的、中国电建河南工程公司委托所作的《审核报告》当中，上述项目扣除费用税金后综合核算为177,702.93元（30694.49＋90218.84+19125+2975+17000+2000+8947.4+2655+4087）。诉讼中紫通建筑公司称全部施工项目已经完成并移交，金管家物业公司称该公司为上述项目的实际施工人，中国电建河南工程公司认为上述项目款项应支付给金管家物业公司。本院认为，第一，中国电建河南工程公司上诉主张本案工程款支付条件未成就，对此，虽然合同约定工程余款按审计结果拨付，但是，工程早已于2019年1月24日经过竣工验收，一直到本案二审期间，中国电建河南工程公司仍未向紫通建筑公司告知审计结果，还以工程未经审计为由主张他有权不支付工程款，明显损害了施工人的合法权益，造成利益失衡，对其主张不能支持。原审基于本案的具体特殊情况，相关处理并无不当。施工人、收款人开具发票在合同没有特殊、专门约定的情况下通常应认定为附随义务，中国电建河南工程公司以洹上村园林公司未开具发票为由抗辩有权不支付工程款不能成立。根据有关法律规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案当中，当事人也明确约定了缺陷责任期，载明为24个月。由此可知，质量保证金是和缺陷责任期相对应的，中国电建河南工程公司上诉主张质量保证金对应的是保修期不符合法律规定，也不符合合同约定。同时，质保金的退还并不影响业主行使要求施工人按照约定履行维修义务的权利。第二，根据当事人在二审提交的新证据，能够认定紫通建筑公司未对平台、天沟防水层拆除、垃圾外运，果皮箱，灭火器等11个项目及材料进行施工，紫通建筑公司要求中国电建河南工程公司、金管家物业公司向其支付上述项目工程价款不能支持。中国电建河南工程公司上诉主张紫通建筑公司没有完成《审核报告》中的所有工程量、部分工程款不应当向紫通建筑公司支付的意见成立，应予支持。《承诺书》显示的单价、工程量与《审核报告》显示的内容大多数相同，紫通建筑公司不认可金管家物业公司二审提交的审核表等证据，认为不能扣减工程款，不能成立。紫通建筑公司在《承诺书》中明确表示同意将上述项目相关费用转付给金管家物业公司，其起诉金管家物业公司要求支付上述费用，亦有违诚信原则，与客观事实相悖。对于紫通建筑公司未施工部分工程价款，中国电建河南工程公司委托所作《审核报告》的结算审核金额为177,702.93元。鉴于紫通建筑公司以《审核报告》为依据主张本案工程价款，因此，对于紫通建筑公司未施工部分工程价款也应当依据《审核报告》认定，为177,702.93元。对该部分价款，紫通建筑公司不应享有，而应依据《承诺书》由金管家物业公司最终实际享有。诉讼中，金管家物业公司主张他有权享有该数额价款，中国电建河南工程公司也表示该款应当支付给金管家物业公司，因此基于实质性化解社会矛盾，可由中国电建河南工程公司在案外将该部分工程价款177,702.93元自行、直接向金管家物业公司支付。需要说明的是，在紫通建筑公司和金管家物业公司内部之间对上述部分工程价款的分配，严格来讲应当以该两公司达成的《承诺书》而非《审核报告》为依据，《承诺书》显示的价款金额为223,319.45元，高于《审核报告》显示的价款，金管家物业公司以《审核报告》为依据提出主张，应视为对自身权益的放弃。一审判决认定的其他欠付工程款问题完全正确，本院二审予以认定，再结合上述分析，紫通建筑公司本案有权主张的工程价款数额为：819,917.44元（注：2446172×30％＋86,065.84元）－177,702.93元，计算得642,214.51元。对工程欠款，根据法律规定，中国电建河南工程公司应当支付利息，原审的判决、认定并无错误。综上所述，根据二审当中当事人提交的新证据及意见，中国电建集团河南工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初4009号民事判决；二、中国电建集团河南工程有限公司于判决生效后十日内向河南紫通建筑工程有限公司支付工程款642,214.51元，并支付利息（以642,214.51元为基数，按照2020年4月全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自2020年4月2日起计算至实际清偿完毕之日止）；三、驳回河南紫通建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为7,578元，由中国电建集团河南工程有限公司负担4,572元，由河南紫通建筑工程有限公司负担3,006元。二审案件受理费11,999元，由中国电建集团河南工程有限公司负担7,239元，由河南紫通建筑工程有限公司负担4,760元。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二一年三月十九日书记员 王     向     静