贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔06民终15号上诉人（原审原告）：先文忠，男，1961年3月3日出生，汉族，住四川省泸县。上诉人（原审原告）：田勇，男，1982年12月17日出生，汉族，住四川省泸县。上诉人（原审原告）：艾自强，男，1965年2月12日出生，汉族，住四川省泸县。共同委托诉讼代理人：李静春，贵州文冈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：航达建设集团有限公司，统一社会信用代码913601216647593007，地址江西省南昌市南昌县莲塘镇橙湖北大道869号。法定代表人：熊自文，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李红英，贵州衡一律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡远，贵州衡一律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司，统一社会信用代码91520600722126414X，地址贵州省铜仁市碧江区新华北路75号。法定代表人：田宏保，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谢平，贵州乾锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：田康人，贵州乾锦律师事务所律师。先文忠、田勇、艾自强与航达建设集团有限公司（简称航达公司）及贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司（简称南长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省印江土家族苗族自治县人民法院作出(2019)黔0625民初1427号民事判决，文忠、田勇、艾自强及航达公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，田勇及先文忠、田勇、艾自强的共同委托诉讼代理人李静春，航达公司的委托诉讼代理人蔡远，南长城公司的委托诉讼代理人田康人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。先文忠、田勇、艾自强上诉请求：1、撤销（2019）黔0625民初1427号民事判决，改判为由航达公司、南长城公司支付先文忠、田勇、艾自强工程款695399.53元；2、上诉费由航达公司、南长城公司承担。事实及理由：原判认定事实错误，不应当将鉴定意见认定的工程款1633139.53元与1096368.93元进行折中处理为1364754.23元。应当按照双方签字认可的报价单进行计算工程款。航达公司上诉请求：撤销（2019）黔0625民初1427号民事判决第一项，改判为驳回先文忠、田勇、艾自强的诉讼请求。事实及理由：1、应当将南长城公司列为本案被告而非第三人，并判决南长城公司承担支付案涉款项的责任；2、案涉工程尚未进行验收，尚未达到支付结算款的条件；3、案涉《水电安装工程施工劳务分包合同》是无效合同。一审判决认定事实不清，适用法律错误。南长城公司二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。先文忠、田勇、艾自强一审提出诉讼请求：1、判决航达公司支付先文忠、田勇、艾自强工程款3350208.52元，并自2017年5月起按照年利率6%支付资金占用费至本息偿清之日止；2、案件受理费由航达公司承担。一审法院认定的事实：2015年，南长城公司将印江南湖商住小区9、12号楼建筑工程发包给航达公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》。2015年8月18日，航达公司将承建的“印江南湖商住小区”20万平方米的水电安装部分工程以航达公司印江南湖商住小区项目部的名义分包给先文忠、田勇、艾自强施工，并签订《水电安装工程施工劳务分包合同》。该《水电安装工程施工劳务分包合同》对工作内容及承包范围、承包单价、工期和进度、付款方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，先文忠、田勇、艾自强按照合同约定开始垫资施工。航达公司按照合同的约定向先文忠、田勇、艾自强支付了工程进度款共计937740元。上述水电安装工程，至今未进行竣工验收，也未对工程价款进行结算，处于停工状态。2019年9月17日，航达公司申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院于2019年9月17日委托贵州开元工程造价咨询有限公司对印江自治县水电工程造价进行了司法鉴定，并出具司法鉴定意见书。鉴定结论为：由于原、被告双方对主材价格计取方式持不同意见，鉴定时按两种材料价格计取方式出具鉴定结果：1.印江自治县水电安装工程造价鉴定金额（主材单价按贵州印江南湖国际三期水电材料报价单、缺项按信息价市场价计入）为1633139.53元；2.印江自治县水电安装工程造价鉴定金额（主材单价按铜仁地区2015年10月信息价、缺项按市场价计入）为1096368.93元。以上鉴定费用计95000元，由航达公司进行了支付。航达建设集团有限公司印江南湖小区项目部，属于航达公司的一个工程项目部，项目部所做出的民事法律行为均系航达公司的意思表示，双方当事人对此均无异议。一审法院认定上述事实，采纳了一审原告、被告及第三人的陈述，先文忠、田勇、艾自强的居民身份证、企业信用公示报告，劳务合同书、建设工程预算书、印江南湖国际三期材料报价单结算单、通知书，第三人提供的营业执照、建设工程施工合同，贵州开元工程造价咨询有限公司对印江自治县水电工程所作的司法鉴定意见书，先文忠、田勇、艾自强共同提交的苏东签字的材料清单一份等证据。一审法院认为，先文忠、田勇、艾自强与航达公司签订的《水电安装工程施工劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效合同。先文忠、田勇、艾自强与航达公司签订的《水电安装工程施工劳务分包合同》，双方对涉案工程的权利、义务进行了约定，先文忠、田勇、艾自强按照合同的约定对涉案工程进行了施工，但航达公司并未按照合同的约定支付工程进度款，导致涉案工程停工至今。先文忠、田勇、艾自强要求航达公司支付工程款的诉讼请求符合法律规定，应予支持。先文忠、田勇、艾自强与航达公司对已完成的工程量和航达公司已向其支付的工程款937740元进行了核对，双方均无异，应予确认。对剩余未支付的工程款，经贵州开元工程造价咨询有限公司对印江自治县水电工程造价进行鉴定，并出具司法鉴定意见书，其鉴定结论为：由于原、被告双方对主材价格计取方式持不同意见，鉴定时按两种材料价格计取方式出具鉴定结果：1.印江自治县楼水电安装工程造价鉴定金额（主材单价按贵州印江南湖国际三期水电材料报价单、缺项按信息价市场价计入）为1633139.53元；2.印江自治县楼水电安装工程造价鉴定金额（主材单价按铜仁地区2015年10月信息价、缺项按市场价计入）为1096368.93元。该鉴定结论根据不同标准作出参考，为了平衡双方的利益，降低双方当事人的损失，按照公平原则进行处理较为恰当，依照《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利义务”之规定，在两个鉴定结论中立取值比较合理，即1364754.23元。虽然原、被告双方未在诉讼中明确表示是否继续履行合同，但根据涉案工程的实际情况，且双方在客观上已经不能继续履行合同，为此航达公司应当按照1364754.23工程款全额支付给先文忠、田勇、艾自强，扣除航达公司已支付部分工程款937740元，航达公司还应支付先文忠、田勇、艾自强工程价款按1364754.23元-937740元计算为427014.23元。航达公司陈述，除支付给先文忠、田勇、艾自强937740元工程外，还另支付有先文忠、田勇、艾自强20余万元工程款，因其未能提供证据证明，故不予支持。先文忠、田勇、艾自强与航达公司在《水电安装工程施工劳务分包合同》中并未约定资金占用费，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十七条“当事人欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对先文忠、田勇、艾自强要求航达公司按年利率6%支付资金占用费的诉讼请求不予支持。南长城公司与航达公司在签订的《建设工程施工合同》中并未约定关于水电安装施工工程，航达公司将水电安装工程分包给先文忠、田勇、艾自强，应属于航达公司与先文忠、田勇、艾自强之间的合同关系。虽然南长城公司作为印江自治县南湖印江商住楼项目的发包人，但仅仅是与航达公司存在合同关系，至于先文忠、田勇、艾自强与航达公司产生的权利义务，南长城公司可以独立主张权利。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款“当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”的规定，南长城公司在本案应属于有独立请求权的第三人。同时，航达公司未能提供证据证明南长城公司知晓航达公司将水电安装工程分包给先文忠、田勇、艾自强，也未提供证据证明南长城公司还尚欠航达公司工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，本案第三人南长城公司在案涉工程中不承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告航达建设集团有限公司于判决生效之日起15日内支付原告先文忠、田勇、艾自强工程款427014.23元；二、驳回原告先文忠、田勇、艾自强的其他诉讼请求。案件受理费33602元，减半收取计16801元，由原告先文忠、田勇、艾自强负担12948元，被告航达建设集团有限公司负担3853元。鉴定费95000元，由原告先文忠、田勇、艾自强负担73150元，被告航达建设集团有限公司负担21850元。二审庭审中，各方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点为：一、原判将鉴定意见认定的工程款1633139.53元与1096368.93元进行折中处理，认定工程款为1364754.23元，是否恰当；二、本案是否达到支付工程款条件；三、南长城公司在本案中是否应当承担支付工程款的责任。关于焦点一，经审理认为，贵州开元工程造价咨询有限公司对印江自治县水电工程造价进行了司法鉴定，鉴定程序合法，并基于当事人双方对主材价格计取方式持不同意见，按两种材料价格计取方式出具鉴定结果为1633139.53元与1096368.93元。一审法院适用公平原则，折中认定工程款为1364754.23元，是恰当的。关于焦点二，经审理认为，案涉工程虽然未经验收，但已实际投入使用。建设单位在工程具备竣工验收条件时应当及时组织参加验收，没有经过竣工验收或者验收未通过的，发包人不得提前使用，对发包人擅自使用的，可视为发包人对建筑工程质量是认可的，故本案已经达到支付工程款的条件。关于焦点三，经审理认为，南长城公司并非《水电安装工程施工劳务分包合同》的相对方，无需承担案涉水电安装工程的支付责任。综上所述，先文忠、田勇、艾自强与航达公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚、适用法律正确，应依法予以维持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由先文忠、田勇、艾自强负担10754元，由航达建设集团有限公司负担33602元。本判决为终审判决。审判长 龙 俊审判员 代静云审判员 罗依婷二〇二一年三月十五日法官助理向俊书记员杨露