山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终254号上诉人（原审被告）：山东尼特服饰有限公司，住所地嘉祥县嘉祥街道章山村东200米（新汽车站西），统一社会信用代码91370829085115826Y。法定代表人：梁维垒，经理。委托诉讼代理人：黄海运，山东永正务实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏艳松，女，1985年12月6日出生，汉族，住嘉祥县。委托诉讼代理人：王贺，济宁经开高新盛世法律服务所法律工作者。原审被告：山东新高地创新产业园管理有限公司，住所地嘉祥县建设北路路西新汽车站西300米，统一社会信用代码91370829MA3M4A2C20。法定代表人：张养齐，经理。上诉人山东尼特服饰有限公司（以下简称尼特公司）因与被上诉人夏艳松、原审被告山东新高地创新产业园管理有限公司（以下新高地公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2020）鲁0829民初2644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尼特公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回夏艳松的诉讼请求；上诉费由夏艳松承担。事实与理由：1、一审判决认定上诉人在签订《认购协议》时存在欺诈行为与客观事实不符。夏艳松购房时涉案厂房是现房，被上诉人对房屋状况、位置、面积价格等基本情况已进行了必要的了解和现场查看，且查看了上诉人合法批准建设手续，系合法建筑物。上诉人在签订《认购协议》时不存在任何欺诈行为，一审法院错误适用法律，无任何事实依据，上诉人不存在将出售的厂房用于借款抵押的情形。2、一审法院判决适用物权法第182条、第191条、担保法第49条以及合同法第54条规定处理本案，属适用法律错误。上诉人提交的2016嘉祥县不动产权第0000013号国有建设用地土地使用权，2016年11月16日因贷款办理了抵押权登记（主债权债务早已消灭），但土地使用权抵押时上面没有8号厂房，是2年后2019年新盖的厂房，不属于物权法第182条规定的土地使用权与该土地上的建筑物一并抵押的情形，一审法院错误适用法律导致错判。处理本案应认定双方签订的认购协议，所交定金收据都是双方当事人签订的合同，合法有效，对双方有约束力。本案应正确适用物权法第200条规定认定、评价是否用涉案厂房抵押的问题。第200条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产，一审法院认定事实错误。3、一审法院适用法律错误，涉及到新民法典元月1日生效后，处理本案请参照民法典相关规定。夏艳松辩称：上诉人上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应维持原判。上诉人在转让涉案房屋时未将涉案房屋真实情况告知被上诉人，特别是该房屋在出卖时已经办理了抵押。因上诉人未将抵押的事实告知被上诉人，严重影响被上诉人对是否购买涉案房屋作出正确判断，因此上诉人存在欺诈行为，得到的钱款应当返还。新高地公司未进行陈述。夏艳松向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告签订的《认购协议》无效，变更为撤销原告与被告尼特公司签订的《认购协议》；2、判令二被告退还原告的购房款10万元；并承担连带返还责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定：2015年7月6日，嘉祥县规划局向尼特公司颁发建设用地规划许可证（地字第3708292015-012号），准予尼特公司在该宗土地上建设“嘉祥县面辅料产业园”。尼特公司于2015年7月31日取得坐落于嘉祥县建设路西、新汽车站北的国有建设用地使用权【不动产权证书：鲁（2016）嘉祥县不动产权第0000013号】。2018年9月26日，嘉祥县规划局向尼特公司颁发了建设工程规划许可证（建字第3708292018-061号），批准尼特公司在该宗土地上建设“嘉祥县面辅料产业园8#厂房”。2019年4月2日，嘉祥县住房和城乡规划建设局向尼特公司颁发建设工程施工许可证（编号370829201904020201）。后尼特公司建设了“面辅料产业园”，其中包括面辅料产业园8#厂房。2020年3月，原告与被告尼特公司签订认购协议。协议约定：一、乙方认购甲方位于济宁市嘉祥县新汽车站西侧，“新高地创新产业园区”项目8#楼四层E户的厂房一套（以下简称该房屋）。该房屋建筑面积约为425.10平方米。二、该房屋每平方米建筑面积单价为人民币2,700元，总价暂定为人民币1,147,770元(大写：壹佰壹拾肆万柒仟柒佰柒拾元)。三、乙方同意在签订本协议时，支付定金人民币1,000.00元（壹仟元整），作为甲乙双方订立《新高地厂房转让合同》的担保。四、在签订本认购书前，乙方已详细了解本项目的相关资料且无异议。乙方在签订本认购书后7（2020年3月29日）日内交齐首付款与甲方签订《新高地厂房转让合同》，签合同时乙方须持本认购协议、交款收据、购房需带证件、已缴纳房屋维修基金的证明及其他相关材料。合同签订当日乙方需根据选择的付款方式交納全房款或首付款及提交办理按揭手续所需的完整、真实材料，并支付相关费用，已付定金即转为购房款的一部分。本认购协议签订时，甲方已在本项目销售中心公示《新高地厂房转让合同》、合同附件、附加条款及补充条款4等全部合同文件，乙方确认在签订本认购协议时，已经认真详细的阅读了该等全部合同文件，对其内容不存在争议并愿按照上述约定时间签订合同，不以《新高地厂房转让合同》及有关附加内容和条款未经其阅读、系格式条款、需要修改等理由拒签。五、甲、乙双方必须严格遵守本认购协议所有规定，有下列情形之一的，甲方可不经催告乙方签约，本认购协议力即行终止，乙方已缴定金不得以任何理由要求退还，且甲方有权将该房屋另行销售：（1）乙方未在第四条规定的期限内携要求的材料至甲方销售中心与甲方签署《新高地厂房转让合同》并付清相应房款及提交办理按揭手续所需的完整、真实材料。（2）乙方原因(包括但不限于未缴纳房屋维修基金)导致双方未能在第四条规定的期限内签订《新高地厂房转让合同》。乙方出现前款约定的违约情形，乙方申请继续履行本协议的，经甲方同意，本协议继续履行，但自本协议规定的应签订《新高地厂房转让合同》期限之第二天起至实际签订《新高地厂房转让合同》之日止，乙方按每日伍佰元向甲方支付违约金。在乙方签订本协议及缴纳定金后，甲方在第四条第一款约定的签约时间之前为乙方保留该房屋；若甲方在约定的签约时间前将房屋另行处分或在该时间前无正当理由拒绝与乙方签订《新高地厂房转让合同》的，则应双倍返还乙方已付定金。六、本认购协议签订后，甲方不予为乙方办理更名及加减名手续，且买受人不得对合同内容提出任何变更。乙方执意要求更名或加减名的，视为乙方不再认购该房屋，甲方有权没收定金且将该商品房另行对外销售。七、若乙方签订本协议后单方解除本协议或以其行为表示不履行本协议的，按第五条乙方违约情形处理。八、乙方确认以其在本协议当事人信息处的地址作为法律文书的送达地址，且真实、准确，若改变该地址应当于变更前三日书面通知甲方。甲方向乙方寄送有关通知或书面文件的，乙方应亲自签收，甲方按约定地址发出邮件后(以寄出的邮戳为准)第【三】日，视为乙方已经收到，因乙方拒收、地址变更未事先书面通知甲方或其他原因导致被退件或信件由物业等第三方代收的，视为邮件已送达。九、本协议自双方签订之日起成立，甲方收到乙方支付的定金后生效，至双方签订《新高地厂房转让合同》后自行失效。如本协议履行中发生争议，双方协商解决；协商不成时，可向本项目所在地人民法院提起诉讼。十、乙方在签订本协议时承诺其本人和家庭符合购买要求，若办理贷款，还应保证无不良征信记录。否则因乙方或其家庭具有限贷情形导致未能在约定的时间内签订《新高地厂房转让合同》或签订的合同不能履行而终止的情况，均视为乙方违约，定金不退，且甲方有权将该房屋另行销售。双方签订协议后，原告即向被告刷卡交付10万元，被告向原告出具了收据一张。该收据载明：“收据2020年3月30日今收到夏艳松交来购买8#-四层-E户购房定金（刷卡）。人民币：大写壹拾万元。”被告尼特公司加盖了公司财务专用章。后原告以存在重大误解和欺诈情形，诉来本院，要求撤销该协议。一审法院认为：原被告争议的焦点问题是：原告主张撤销认购协议的理由是否成立，二被告是否应返还原告定金10万元。首先，被告新高地公司并未与原告签订认购协议，原告亦未将款项交给新高地公司，因此，原告要求被告新高地公司承担责任，没有相应的事实依据，对原告要求被告新高地公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。其次，原告主张撤销认购协议的理由：一是认为存在重大误解；二是认为受到被告方的欺诈而订立的协议，违背了自己的真实意思。关于第一个理由，原告提交的录音资料、微信截图，均无法认定其真实性，且原告购房时，涉案厂房是现房，原告对房屋状况、位置、面积、价格等基本情况应当进行了必要的了解，故原告所称存在重大误解，缺乏相应的事实依据，本院不予采纳。关于第二个理由，原告称受到被告欺诈而订立的认购协议，原告亦未举出充分有效证据。但被告提交的证据三（不动产权证书）附件中载明，涉案国有建设用地土地使用权虽然登记在尼特公司名下，但已于2016年11月16日办理了抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，因此涉案8号厂房亦应当认定为一并抵押。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。被告在转让涉案厂房时，未将建设用地使用权已办理抵押登记的事实告知原告，严重影响原告对是否购买涉案厂房做出正确判断，因此应当认定被告存在欺诈行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。本案中，被告尼特公司虽然没有在认购协议中签字盖章，亦未写明签署日期，但原被告对签订认购协议的真实性无异议，被告尼特公司也收到了原告交纳的款项。被告庭后虽然提交了还清涉案土地抵押债务的证明和解除抵押的证明，但双方签订合同时尚未解除抵押，应当认定被告当时存在欺诈行为。故原告请求法院撤销认购协议，于法有据，本院予以支持。被告称已经通知原告解除该协议，原告不予认可，被告未提交相应证据，对该辩解观点，本院不予采纳。但可以看出被告亦不再要求原告继续履行认购协议。第三、关于返还已付款问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定，合同无效或撤销后因该合同取得的财产应当予以返还。本案中，双方在认购协议中约定的定金金额为1,000元，但原告刷卡时付款10万元，双方虽然对是否都属于定金有争议，但因为认购协议应予撤销，该款项应予返还，故对是否全部是定金性质，本院不再评判。故对原告请求返还已付款10万元的请求，本院应予支持。综上，原告与被告尼特公司之间签订的认购协议应予解除，被告尼特公司收取的10万元，应予返还。经调解未达成协议。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十四条第二款、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、第一百九十一条，《中华人民共和国担保法》第四十九条之规定,判决：一、撤销原告夏艳松与被告山东尼特服饰有限公司之间签订的《认购协议》。二、被告山东尼特服饰有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告夏艳松10万元。三、驳回原告夏艳松对被告山东新高地创新产业园管理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1,150元，由被告山东尼特服饰有限公司负担。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，《物权法》第一百八十二条规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。但第二百条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。根据查明的事实，涉案建设用地使用权进行抵押时，争议房屋所在的建筑物并未建设，而是在抵押权设立后新增的建筑物，故不属于抵押财产。尼特公司未告知夏艳松建设用地使用权抵押事宜对于夏艳松并不构成欺诈，一审判决以该理由认定尼特公司构成欺诈从而撤销涉案订购协议，理由明显不当。根据尼特公司与夏艳松签订的订购协议第三条的约定，涉案定金应为立约定金，其法律效果是促使双方善意履行洽谈合同进而最终签订《新高地厂房转让合同》。鉴于双方签订的认购协议未涵盖房屋买卖合同的全部基本条款，故双方签订《认购协议》的行为并不妨碍双方对全部正式合同条款的达成而进一步协商，只要双方善意履行了合同洽谈义务，即使未最终达成合意，立约定金罚则也不应发生作用，除非能明确认定一方系非善意的拒绝签约。本案双方在签订订购协议后，因对贷款和房产证办理问题在进一步协商时产生分歧，最后双方未能达成一致意见并进而签订厂房转让合同，夏艳松并不存在恶意拒绝签订合同的情况，双方对此结果均无过错，故不适用最高人民法院关于担保法解释第一百一十五条关于立约罚则的规定，尼特公司应当退还夏艳松交付的定金，一审判决结果并无不当，依法应予维持。综上所述，上诉人尼特公司的上诉请求不能成立，本院不予采信；一审判决理由虽有不妥，但判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,300元，由上诉人山东尼特服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二一年三月十一日书记员  周平平