陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕10民终79号 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司商洛中心支公司，住所地：陕西省商洛市商州区。 负责人：邹志华，系公司总经理。 委托诉讼代理人：陈文侠，陕西恒邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚天成，男，1998年2月24日出生，汉族，农民，住山阳县。 被上诉人（原审被告）：陈礼，男，1978年9月27日出生，汉族，农民，住山阳县。 上诉人阳光财产保险股份有限公司商洛中心支公司（以下简称“阳光财险商洛支公司”）因与被上诉人姚天成、陈礼机动车交通事故责任纠纷一案，不服山阳县人民法院（2020）陕1024民初660号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月2日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阳光财险商洛支公司的委托诉讼代理人陈文侠、被上诉人陈礼到庭参加了诉讼。被上诉人姚天成经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 阳光财险商洛支公司的上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人少承担31185.09元；2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条规定：“医疗机构应当参照国务院卫生主管部门组织指定的有关临床诊疗指南，抢救、治疗道路交通事故中的受伤人员。”《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》中关于“道路交通事故受伤人员医疗处置原则和认定”第三条规定：“在对道路交通事故受伤人员进行临床诊疗的过程中，各临床检查、治疗包括用药和使用医疗材料，以及病房和病床等标准在当地基本医疗保险规定的范围内选择。”被上诉人在购买保险过程中，上诉人在投保单即合同中约定非医保用药不予赔偿，因此因交通事故产生的医药费，保险公司只在医保范围内负责赔偿。上诉人认为被上诉人的医疗费应扣除20%非医保用药，故请求二审人民法院依法改判上诉人少承担31185.09元。 被上诉人姚天成辩称，一、《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》是医疗系统行业内部的规范性文件，其效力等级低于《中华人民共和国民法典》，故上述规范性文件不能作为免除上诉人承担赔偿责任的依据。二、投保单和保险条款是保险合同的重要组成部分，保险合同系格式条款。根据《中华人民共和国民法典》的有关规定，提供格式条款的一方对排除自己义务的条款有提示说明义务，但本案中上诉人并无证据证明其就上述免责条款履行了提示说明义务，故上诉人此项上诉请求不能成立。三、上诉人在一审判决正确无误的情况下提出上诉意在拖延诉讼，逃避责任。综上，一审判决认定事实清楚、适用法院准确，请求二审人民法院维持原判。 陈礼认可姚天成的答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。 姚天成向一审法院起诉请求：1、请求判令被告阳光财险商洛支公司在保险限额内赔偿原告医疗费155693.44元（医疗费共计218133.48元，先由交强险赔偿1万元，剩余部分在商业险范围内赔偿70%即145693.44元），精神损害赔偿金4000元，住院伙食补助费5750元（西安47天×l00元/天=4700元，山阳35天×30元/天=1050元），后续治疗费保留另行主张的权利，残疾赔偿金72196元(36098元/年×20年×10%)，误工费47500元(475天×l00元/天)、护理费10000元(100天×l00元/天)、营养费2000元(100天×20元/天)、鉴定费2080元，共计299219.44元，不足部分由被告陈礼承担。2、本案诉讼费用由被告方承担。 一审法院认定的事实：2019年4月19日，陈礼驾驶陕AXXX**号中型自卸货车由山阳县XX镇XX沟XX村方向行驶。7时许，行驶至沙坪村上坡急转弯路段处，与对向行驶的姚天成驾驶的无牌二轮摩托车会车时发生碰撞，造成姚天成受伤，两车损坏的交通事故。事发后，姚天成被送往山阳县中医医院救治，花费4617.15元（陈礼支付）。同日，姚天成被转往空军军医大学第二附属医院住院（唐都医院）治疗，被诊断为：1、左足皮肤软组织损伤；2、左胫腓骨开放性骨折；3、左跟骨开放性骨折；4、轻度贫血。姚天成于2019年6月4日出院，治疗门诊花费573.80元，住院花费211417.01元，共计211990.81元（陈礼支付12000元）。出院建议：左足清创换药，由于跟骨植皮术临时覆盖，后期需行皮瓣覆盖以增加其耐磨性。一月后复查左小腿X线，到骨科就诊，决定取出内固定时间。健康教育：保持术区清洁、干燥。复诊时间：一月。2019年6月4日，姚天成到山阳县中医医院住院治疗，被诊断为：1、左胫腓骨开放性骨折术后；2、左跟骨开放性骨折术后；3、左足皮肤软组织缺损术后。姚天成于2019年7月9日出院，治疗花费6142.67元，出院时医嘱：嘱患者继续按时换药，加强营养，加强功能锻炼，不适随诊。2019年4月30日，山阳县公安局交通管理大队作出山公交认字[2019]第508号“道路交通事故认定书”，认定陈礼负事故的主要责任，姚天成负事故的次要责任。陈礼持有B2E驾驶证，其驾驶的陕AXXX**号中型自卸货车登记所有人为许扬春，该车在阳光财险商洛支公司投保了交强险、第三者责任保险（责任限额50万元，含不计免赔率险），事故发生在保险期间。事故发生后，阳光财险商洛支公司在交强险责任限额内垫付医疗费10000元，在第三者责任保险内预付陈礼26947元，陈礼转支付给姚天成27000元。陈礼要求其支付的费用在本案中一并处理，阳光财险商洛支公司表示同意。诉讼过程中，姚天成申请对其伤残等级、护理期限、营养期限进行评定。经商洛市中级人民法院委托，陕西中金司法鉴定中心于2020年8月10日作出陕中金司鉴中心[2020]临鉴字第1384号“司法鉴定意见书”，鉴定：（一）、被鉴定人姚天成此次外伤致左足皮肤软组织缺损、左胫腓骨开放性骨折、左跟骨开放性骨折，目前遗留左踝关节功能丧失达50%以上（未达75%），评定为十级伤残。（二）、被鉴定人姚天成此次外伤护理期限为100日，营养期限为100日。姚天成支付鉴定费2080元。一审法院认为，自然人的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人因侵权行为导致人身受到伤害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。陈礼驾驶陕AXXX**号中型自卸货车与原告姚天成驾驶的无牌二轮摩托车会车时发生碰撞，造成姚天成受伤，两车损坏的交通事故，被告陈礼负事故的主要责任，原告姚天成负事故的次要责任，各方当事人对事故责任没有异议，故原告姚天成、被告陈礼均应承担相应的民事责任。一审法院确定原告姚天成承担30%的责任，被告陈礼承担70%的责任。被告陈礼驾驶的陕AXXX**号中型自卸货车在被告阳光财险商洛支公司投保交强险、第三者责任保险，事故发生在保险期间，被告阳光财险商洛支公司应先在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分按照事故责任在第三者责任险责任限额内予以赔偿；仍有不足的，由被告陈礼予以赔偿。被告陈礼要求其支付的费用在本案中一并处理，被告阳光财险商洛支公司表示同意，故该部分费用在本案中一并处理。一审法院核定原告姚天成的损失为：1、医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定为222750.63元。2、精神损害抚慰金。原告主张4000元。经审查，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。原告因交通事故受伤并构成十级伤残，结合当事人的过错程度、当地平均生活水平，酌定为3000元。3、住院伙食补助费。原告主张5750元。经审查，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，原告分别在山阳、西安住院治疗，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员山阳、西安出差伙食补助标准山阳30元/天、西安100元/天确定为5680元。4、后续治疗费。后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。原告主张后续治疗费待实际发生后另行主张，符合法律规定，予以支持。5、残疾赔偿金。原告主张72196元(36098元×20年×10%)。经审查，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告定残时22周岁，计算20年。原告请求符合法律规定，予以支持。6、误工费。原告主张47500元(475天×l00元/天)。经审查，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告主张误工期495天，但原告未提供证据证明其因伤致残持续误工，其误工期参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193－2014）10.2.14规定，胫腓骨骨折：d)开放性骨折：误工150～180日；102.17跟距骨骨折：b)累及关节面：误工90-240日，c)手术治疗：误工90～240日，结合原告伤情，确定为240日。原告虽陈述其在外打工，但未提供证据，故其误工费可以参照陕西省2019年度私营单位农、林、牧、渔业就业人员年平均工资31325元计算为85.82元/天×240天=20596.80元。7、护理费。原告主张10000元(100天×l00元/天)。经审查，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据原告伤情、鉴定意见，护理期可按100日计算。原告未提供护理人员收入证明，护理费参照陕西省2019年陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资37522元计算，原告请求符合法律规定，予以支持。8、营养费。原告主张2000元(100天×20元/天)。营养费根据原告伤残情况参照医疗机构山阳县中医医院“加强营养”的意见、鉴定意见确定，原告请求符合法律规定，予以支持。9、鉴定费。原告主张2080元，有鉴定费票据，原告请求符合法律规定，予以支持。上述共计338303.43元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十五条一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条一款（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条一款、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《陕西省高级人民法院关于在全省XX镇居民人身损害赔偿标准的意见（试行）》之规定，判决：一、原告姚天成在本次交通事故中的损失共计338303.43元。1、由被告阳光财险商洛支公司在交强险责任限额内赔偿115792.80元（阳光财险商洛支公司已支付10000元）；2、剩余部分中的220430.63元，由被告阳光财险商洛支公司在第三者责任险责任限额内赔偿70%即154301.44元（阳光财险商洛支公司已支付26947元），其余30%由原告姚天成自负。3、鉴定费2080元，由被告陈礼赔偿70%即1456元，其余30%由原告姚天成自负。上述给付内容限本判决生效之日起15日内履行。二、由原告姚天成在获得保险公司赔偿时退还被告陈礼16670.15元。三、驳回原告姚天成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1896元，减半收取948元，由原告姚天成负担88元，被告陈礼负担860元。 二审中，阳光财险商洛支公司向本院提交了《机动车交通事故责任强制保险条款》和《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》两份证据，意欲证明本案保险合同对非医保用药不赔的问题有明确约定。 姚天成未质证。 陈礼质证认为，其在投保时上诉人的工作人员并未告知其赔偿范围和免责问题，因此发生保险事故后对于合理费用保险公司均应赔偿。 经本院审查认为，因被上诉人陈礼对上述证据的真实性未提出异议，故本院对该证据的真实性予以采信。 对一审法院认定的事实二审予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人阳光财险商洛支公司在一审中提出应从姚天成的医疗费中扣除15%的非医保用药的费用，一审判决作出后，其又提出应扣除20%的非医保用药的费用，但对于本案中非医保用药的具体品种和费用总额上诉人并未提供证据予以证明。依据上述规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，其要求少承担20%的非医保用药费用的上诉请求证据不足，本院不予支持。 《中华人民共和国民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗。”因《陕西省高级人民法院关于在全省XX镇居民人身损害赔偿标准的意见（试行）》并非法律或习惯，故一审法院在判决主文部分引用上述规范性文件作为处理本案的依据不当，二审予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对阳光财险商洛支公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释>第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费579元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司商洛中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林小平 审判员  王金新 审判员  闫莉霞 二〇二一年三月十六日 书记员  石珊珊 1