江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5639号上诉人（原审被告）：马一郡，女，1985年7月21日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：朱然，北京市京师（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡灵山胜境文化旅游有限公司，住所地无锡市滨湖区马山古竹路18号。法定代表人：吴国平，该公司董事长。委托诉讼代理人：单博，江苏太湖律师事务所律师。上诉人马一郡因与被上诉人无锡灵山胜境文化旅游有限公司（以下简称灵山公司）侵权责任纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初7899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马一郡上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1.其在一审期间提供了其与无锡市瑞得广告有限公司（以下简称瑞得公司）员工蒋桂军的微信聊天记录，证明其将10万元园林卡交给蒋桂军的事实。但一审未组织双方进行举证、质证，严重损害其合法权益。2.其代为领取园林卡的行为系代表江苏广电移动新媒体有限公司无锡分公司（以下简称无锡广电公司）履行职务行为，并非本案适格被告。无论瑞德公司还是无锡广电公司对于一笔价值30万元的交易，在支付价款2年后未拿到所购买的园林卡却未提出任何疑问，也未向经办人索要或者报警，完全不符常理。3.灵山公司将执行费用作为损失要求其承担，于法无据。执行费是灵山公司不履行法律文书确定的义务而导致的，并非由于其侵权行为导致，更何况其根本就不存在侵权行为。4.灵山公司主张其赔偿的损失中有1万元多元是案涉产品的增值税，因案涉合同被解除，故该增值税可以通过红冲的方式退还，该损失不应由其承担。灵山公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。灵山公司向一审法院起诉请求：1.判令马一郡向其赔偿损失282861.04元。2.本案诉讼费用由马一郡承担。一审法院认定事实：瑞得公司与灵山公司于2016年4月30日签订《2016版灵山拈花卡采购协议》1份，约定由瑞得公司向灵山公司购买价值300096元双园卡共计1042张。合同签订后，瑞得公司于2016年5月16日向灵山公司支付了价款300096元。合同履行过程中，瑞得公司、灵山公司与第三方无锡广电公司达成口头协议，三方同意由灵山公司直接向无锡广电公司交付价值300096元双园卡。因无锡广电公司与瑞得公司之间就广告发布合同发生争议，无锡广电公司将瑞得公司诉至无锡市新吴区人民法院。该案诉讼中，瑞得公司表示其已通过灵山公司向无锡广电公司交付了价值300096元的双园卡，故可以折抵相应的广告发布价款。后无锡市新吴区人民法院作出(2018)苏0214民初4795号民事判决，仅认定无锡广电公司收到了价值6万元的双园卡。瑞得公司不服该判决，向无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）提起上诉，无锡中院二审维持原判。瑞得公司与灵山公司买卖合同纠纷一案，无锡仲裁委员会根据瑞得公司与灵山公司于2016年4月30日签订的《2016版灵山拈花卡采购协议》中的仲裁条款以及瑞得公司于2019年1月23日提出的仲裁申请，受理了该案。该仲裁委员会于2019年5月17日作出(2019)锡仲裁字第62号仲裁书，认定虽灵山公司提供的证人马一郡表示，其代表广电公司收取了价值300096元的双园卡，但马一郡及灵山公司均未能提供马一郡有权代表无锡广电公司收取案涉标的物的证据。遂裁决：一、解除瑞得公司与灵山公司于2016年4月30日签订的《2016版灵山拈花卡采购协议》。二、灵山公司在裁决书送达之日起十日内向瑞得公司返还价款240096元并赔偿该款自2016年5月16日起计算至价款实际返还之日止的利息损失(按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。二、案件仲裁费8510元(瑞得公司已预交)，由瑞得公司承担1701元，由灵山公司承担6809元，灵山公司应于履行裁决第二条款项的同时，将应承担的款项直接一并支付给瑞得公司。2019年7月3日，无锡中院经执行无锡仲裁委员会(2019)锡仲裁字第62号仲裁书，出具(2019)苏02执286号执行结案通知书，该执行结案通知书载明：瑞得公司与灵山公司国内非涉外仲裁裁决，在执行过程中，被执行人灵山公司自觉履行了生效法律文书确定于2019年6月26日将案款287004.04元(其中执行款项282861.04元，执行费4143元)缴存无锡中院指定账户，2019年6月29日无锡中院将执行款发放给申请执行人瑞得公司。该案执行完毕。又查明，马一郡自2015年2月1日至2018年7月30日间系无锡广电公司机场部销售经理，并于2018年7月31日离职。审理中，马一郡确认，在灵山公司与瑞得公司签订《2016版灵山拈花卡采购协议》后在无锡瑞得汇款300096元至灵山公司后一个月内，由其代表无锡广电公司向灵山公司领取了300096元双园卡。关于300096元双园卡去向，马一郡陈述，其中60000元双园卡其交付给无锡广电公司，并有上述无锡市新吴区人民法院民事判决佐证；其中100000元双园卡，其交付给了瑞得公司员工许俊（未提供充分有效证据证明）；剩余140096元双园卡，其交付给了无锡广电公司客服张某1，客服张某1代该公司保管（未提供充分有效证据证明）。审理中，灵山公司陈述，其在履行《2016版灵山拈花卡采购协议》，将300096元双园卡交付马一郡后，已开具增值税专用发票。并确认，其诉请的损失282861.04元，包括灵山拈花卡面值直接损失240096元、因马一郡迟延向无锡广电公司交付灵山拈花卡产生的其向瑞得公司支付的利息损失31813.04元及承担上述仲裁案仲裁费6809元、瑞得公司向无锡中院申请执行产生的执行费用4143元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。行为人没有代理权、超越代理权，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。关于马一郡主张其系代表无锡广电公司向灵山公司领取了300096元双园卡，经审查，马一郡未能提供有权代表无锡广电公司收取涉案标的物的证据，故其主张不能成立。其系本案适格被告。关于300096元双园卡去向，马一郡主张其中60000元双园卡其交付给无锡广电公司，因有充分有效证据证明，予以确认；另外100000元双园卡，其主张交付给了瑞得公司员工许俊，但未提供充分有效证据证明，剩余140096元双园卡，其交付给了无锡广电公司客服张某1，也未提供充分有效证据证明，均不予确认。一审法院确认对于上述240096元双园卡，马一郡未能交付瑞得公司、江苏广电公司无锡分公司，由此造成灵山公司未能履行《2016版灵山拈花卡采购协议》的损失，应由马一郡赔偿。根据法律规定，马一郡赔偿损失范围应当相当于灵山公司关于《2016版灵山拈花卡采购协议》合同履行后可以获得的利益。鉴于灵山公司已开具300096元双园卡增值税专用发票，该公司支付的成本、应得利润以及应缴税费均属于损失范围。该公司因上述仲裁案件承担的利息损失31813.04元、仲裁费6809元、执行费用4143元，亦属于损失范围。综上，灵山公司主张的双园卡营业损失240096元、向瑞得公司支付的利息损失31813.04元及承担仲裁费6809元、执行费用4143元，合计282861.04元，在合理范围，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、第三款、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十九条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：马一郡于判决发生法律效力之日起十日内支付无锡灵山胜境文化旅游有限公司损失282861.04元。案件受理费5544元，由马一郡负担。二审经审理，认定一审法院查明的“诉请的损失282861.04元，包括灵山拈花卡面值直接损失240096元、因马一郡迟延向无锡广电公司交付灵山拈花卡产生的其向瑞得公司支付的利息损失31813.04元及承担上述仲裁案仲裁费6809元、瑞得公司向无锡中院申请执行产生的执行费用4143元。”的事实有误，该执行费4143元并未包含在灵山公司主张的损失282861.04元中。该事实由(2019)苏02执286号执行结案通知书予以证明。该执行结案通知书载明：被执行人灵山公司自觉履行了生效法律文书确定于2019年6月26日将案款287004.04元(其中执行款项282861.04元、执行费4143元)缴存无锡中院指定账户。除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。二审中，马一郡提供其与瑞德公司员工蒋桂军的微信聊天记录，证明其将10万元园林卡交给蒋桂军的事实。灵山公司的质证意见：该证据马一郡在一审举证期限内并未提交，而该证据在2016年就形成了，但马一郡一直未提交，故该证据不属于二审中的新证据。二审中，马一郡申请证人张某1、张某2出庭作证。张某1证言的主要内容是马一郡当时在无锡广电公司做业务员，马一郡将大概5、6万元的园林卡交给无锡广电公司。张某2证言的主要内容是马一郡是代表灵山公司向瑞德公司交付园林卡，该园林卡一部分交给无锡广电公司，一部分交给瑞德公司的蒋桂军。灵山公司的质证意见：对于张某1的证言恰好能证明马一郡仅向无锡广电公司交付6万元园林卡。对张某2的证言，张某2并未直接参与园林卡的交付，仅是听说，不应采信。本院认为，关于马一郡是否代表无锡广电公司履行职务的问题。无锡仲裁委员会(2019)锡仲裁字第62号仲裁书以马一郡及灵山公司均未能提供马一郡有权代表无锡广电公司收取案涉标的物的证据为由认定马一郡并不构成代表行为，因此马一郡是否构成代表行为已由生效的法律文书予以认定，故马一郡提出的其代表无锡广电公司履行职务的上诉理由不能成立。关于马一郡称其向瑞德公司员工蒋桂军交付10万元园林卡的问题。灵山公司与瑞德公司之间就案涉园林卡的争议已由生效的(2019)锡仲裁字第62号仲裁书裁决，即使该10万元园林卡是蒋桂军代表瑞德公司收取，也不应在本案中由灵山公司与瑞德公司或蒋桂军进行处理。关于执行费4143元的问题。虽然一审判决认定的损失项目中有4143元的执行费，但判项总额282861.04元中并未包含4143元的执行费，因此马一郡提出其不应承担该执行费的上诉理由不存在。关于增值税的问题。尽管灵山公司开具的增值税发票中含税，但灵山公司系按返还原价确定损失，且其也未以增值税作为损失来主张，故马一郡提出的其不应承担增值税损失的上诉理由亦不存在。综上所述，马一郡的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5544元，由马一郡负担。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二一年三月二十三日书记员 王晴雯