湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）湘01行终74号上诉人（原审原告）肖立新，男，1983年12月21日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托代理人米强，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长沙高新技术产业开发区城市管理综合执法大队，住所地长沙市岳麓区文轩路涉外经济学院北门斜对面。法定代表人肖力雄，队长。出庭行政机关负责人耿帆，副队长。委托代理人朱颖，该大队工作人员。委托代理人肖斌，湖南银联律师事务所律师。上诉人肖立新因诉被上诉人长沙高新技术产业开发区××队（以下简称高新区城管执法大队）行政处罚一案，不服长沙铁路运输法院（2020）湘8601行初821号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，肖立新系长沙市岳麓区××街道××村××组307号村民，2014年曾经申报建房，但最终未取得相关国土及规划审批同意手续。2014年9月，肖立新在岳麓区××街道××村××组××号××层砖混结构的房屋（建筑面积为299.88平方米）。2020年4月30日，高新区城管执法大队对肖立新上述房屋进行现场勘验，并向肖立新发出《询问调查通知书》，要求肖立新接受调查。2020年5月9日，长沙高新技术产业开发区管理委员会自然资源和规划局向高新区城管执法大队出具《关于肖立新所占土地的建（构）筑物的回复意见》，载明：“肖立新在××街道××村××组占用的土地，占地面积149.94平方米，未在我局登记办理用地许可手续。经核实规划手续，当事人在此地上建设的一组建（构）筑物（对应勘验笔录内容1号房），具体位置和面积以你队现场勘测笔录为准。函中所述建（构）筑物未取得《建设工程规划许可证》及建设工程设计方案审查文件进行建设，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，系违法建设工程。根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条及第七条，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，建议贵队依法处理。”2020年5月11日，高新区城管执法大队向肖立新作出《行政处罚意见告知书》，告知肖立新：经检查，肖立新在现长沙高新区××街道××村××组建设一处两层砖混结构建筑，上述建筑面积为299.88平方米。长沙高新技术产业开发区管理委员会自然资源和规划局认定上述建（构）筑物为违法建设。依据《城乡规划法》第六十四条的规定，拟对肖立新作出“责令限期自行拆除违法建设”的处理决定，并告知肖立新享有陈述和申辩的权利。2020年5月13日，肖立新向高新区城管执法大队提出申辩：1.肖立新在2014年9月向真人桥村干部申请过住房证，村干部也告知肖立新，将其申请报告盖章并递交望城国土局，但后来回复肖立新停办了；2.肖立新于2008年成家立户后，于2014年在本组建有一栋148平方米房屋。肖立新一家四口是农村户口，属于集体经济组织成员，根据《中华人民共和国物权法》关于宅基地的使用规定，对自己的宅基地享有占有和使用权；3.肖立新所建房屋是肖立新唯一住宅，如果该房屋被拆，肖立新一家四口无处可居，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定。2020年5月14日，高新区城管执法大队作出长综拆字高拆（2020）第05-002号《长沙市城市管理行政执法违法建设工程拆除决定书》（以下简称《拆除决定书》），以当事人肖立新未经批准擅自搭建建（构）筑物的行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定为由，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，决定责令当事人自接到该决定书之日起两日内自行拆除涉案违法建(构)筑物(违法建筑面积合计299.88平方米)，逾期不拆除的，被告将依据《城乡规划法》第六十八条，报请长沙高新技术产业开发区管理委员会责成有关部门组织强制拆除。肖立新不服，提起本案诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》和《湖南省人民政府关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的通知》相关规定以及《长沙市城市管理条例》第二十九条、第三十条第一款的规定，高新区城管执法大队具有以自己的名义，查处辖区内违法建(构)筑物的职权。按照1990年-2010年及2003年-2020年的《长沙市城市总体规划》，望城自1990年起就属于长沙市市域范围，肖立新涉案房屋所在的××街道××村××组属于望城区域范围内，根据《城乡规划法》第三十二条的规定，肖立新于建设时应当办理建设工程规划许可证。《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，……”本案中，肖立新在建设房屋时未办理建设工程规划许可证，至涉案限期拆除决定作出时仍未取得，违反上述法律规定，系违法建（构）筑物，且属于住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条及第七条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。高新区城管执法大队将肖立新建设的涉案房屋认定为违法建（构）筑物，事实清楚，定性准确。肖立新关于“涉案房屋所在区域系由乡、镇人民政府进行查处，高新区城管执法大队无查处肖立新涉案房屋的职权”的诉称无事实和法律依据，不予采信。高新区城管执法大队在履行了调查取证、现场勘验、书面告知肖立新拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及肖立新依法享有陈述和申辩等相关权利，并听取了肖立新的陈述和申辩后，向肖立新作出被诉限期拆除决定并依法送达，程序合法。综上，高新区城管执法大队作出的（2020）第05-002号《拆除决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。肖立新要求判决撤销（2020）第05-002号《拆除决定书》的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回肖立新的全部诉讼请求。上诉人肖立新上诉称：1.因历史原因形成的无证房屋，行政机关在没有充分证据证明该房屋属于违法建筑的情况下，不宜认定为违法建筑。2.涉案房屋是上诉人唯一住宅，如被认定为违建，上诉人一家将面临无处可居的危困境地。3.被上诉人做出的拆除决定实际是以拆违促拆迁，属于滥用职权。原审法院未采纳上诉人提交的相关征拆证据，严重忽略了案涉房屋正面临征收的事实。4.被上诉人不具有对上诉人进行行政处罚的职权依据。5.被上诉人提供的证据不足以认定案涉房屋属于城市规划区范围，不足以认定“无法采取改正措施消除影响”，系认定事实不清，主要证据不足。6.原审将属于行政强制范畴的案涉拆除决定书认定为行政处罚，适用法律错误。7.一审判决严重忽略了被上诉人在作出拆除决定书之前未经集体讨论、未告知听证权利、调查时未告知行为目的等程序违法事实。被上诉人高新区城管执法大队答辩称：我局作出的处罚决定正确。一审判决认定事实清楚，证据确实充分。请求驳回上诉，维持原判。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另根据当事人陈述查明，案涉房屋上诉人并未实际居住，而是部分出租给他人居住使用。本院认为，关于被上诉人高新区城管执法大队具有作出被诉《拆除决定书》职权的问题，一审判决已作充分阐述，本院予以认可，不再赘述。关于高新区城管大队作出《拆除决定书》是否有事实根据和法律依据的问题。根据《长沙市城市总体规划》的相关内容，案涉房屋所在地在2014年建设时已属于城市规划区，依法应当取得建设工程规划许可。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”上诉人建设案涉房屋时未取得建设工程规划许可，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响，高新区城管大队作出被诉《拆除决定书》，具有事实根据和法律依据。上诉人提出其建房时已经提交申报手续，但其建房申请并未获得职权部门审批同意，上诉人提交的证据也不足以证明其未取得建房许可系因相关政府部门的过错所致，或案涉房屋用地属于依法应予批准而未获批准的情形，其关于案涉房屋属于历史原因形成的无证房屋的主张，缺乏事实根据。上诉人还提出案涉房屋系其唯一住房，但根据上诉人自述，案涉房屋并非由其实际居住，而是部分出租给他人使用。因此，上诉人关于案涉房屋不应认定为违法建设的上诉理由均不能成立。关于高新区城管大队作出《拆除决定书》程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》（2017修正）第四十二条第一款规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。高新区城管大队在作出《拆除决定书》之前，虽然告知了上诉人作出处罚的事实、理由和依据，听取了上诉人的陈述、申辩意见，但没有告知上诉人听证权利，程序违法。但考虑到高新区城管大队认定案涉房屋属于违法建设应予拆除的事实清楚，且作出拆除决定前已经听取了上诉人的陈述、申辩意见，如果判决撤销《拆除决定书》并责令其重作，只会增加上诉人和行政机关的负担和诉累，故应判决确认高新区城管大队作出的《拆除决定书》违法，不予撤销。一审判决驳回上诉人的诉讼请求错误，应予纠正。综上，上诉人的上诉理由部分成立。一审判决适用法律、法规错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项和第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销长沙铁路运输法院（2020）湘8601行初821号行政判决；二、确认被上诉人长沙高新技术产业开发区××队作出的长综拆字高拆（2020）第05-002号《长沙市城市管理行政执法违法建设工程拆除决定书》违法。本案一、二审受理费各50元，共计100元，由被上诉人长沙高新技术产业开发区××队负担。本判决为终审判决。审判长 周 永审判员 戴 莉审判员 黄 姝二〇二一年三月九日书记员 杨月婵附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。