浙江省宁海县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0226民初6803号 原告（反诉被告）：宁波世纪繁荣旅游开发有限公司，住所地浙江省宁海县岔路镇上金村，统一社会信用代码91330226561256946G。 法定代表人：黄水财，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许淑娟，福建乐创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑月圆，浙江正导律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江城建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市良渚街道逸盛路**，统一社会信用代码91330000720082024J。 法定代表人：林韵强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金国杰，男，1993年8月17日出生，汉族，该公司职工，住辽宁省大连市金州区。 委托诉讼代理人：斯诚，浙江建融律师事务所律师。 原告宁波世纪繁荣旅游开发有限公司（以下简称世纪繁荣公司）与被告浙江城建建设集团有限公司（以下简称城建公司）为建设工程施工合同纠纷一案，于2019年11月18日向本院起诉。本院于当日立案受理后，适用普通程序进行审理并依法组成合议庭。2019年12月10日，城建公司提起反诉，本院依法予以合并审理。审理中，经城建公司申请，本院对外委托宁波高正工程管理有限公司（以下简称高正公司）对城建公司已经完成的上金国际商业文化旅游区主题雕塑广场边坡治理工程造价进行鉴定。本案于2020年1月8日、3月18日、11月5日组织证据交换；于2020年7月29日第一次公开开庭进行审理，世纪繁荣公司的委托诉讼代理人许淑娟、郑月圆到庭参加诉讼，城建公司经本院合法传唤未到庭；于2020年12月14日第二次公开开庭进行审理，世纪繁荣公司的委托诉讼代理人谢贤云、许淑娟，城建公司的委托诉讼代理人斯诚到庭参加诉讼；于2021年1月18日第三次公开开庭进行审理，世纪繁荣公司的委托诉讼代理人许淑娟、郑月圆，城建公司的委托诉讼代理人斯诚到庭参加诉讼；于2021年3月5日第四次公开开庭进行审理，世纪繁荣公司的委托诉讼代理人许淑娟、郑月圆到庭参加诉讼，城建公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已缺席审理终结。 世纪繁荣公司起诉要求：1.确认双方于2017年5月8日签订的《建设工程施工合同》及相关的2017年11月9日签订的《合同补充协议书》、2018年2月6日的《护坡治理关键节点工期承诺书》、2018年6月5日签订的《合同补充协议书》、2019年1月27日的《承诺书》、2019年1月29日的《补充说明》自2019年8月17日起正式解除；2.判令城建公司立即腾退，并向世纪繁荣公司交还宁海县岔路镇上金村上金国际商业文化旅游区主题雕塑广场工程项目施工现场；3.判令城建公司立即向世纪繁荣公司移交施工文件等全部内业资料，具体详见附件《工程资料总目录》；4.判令城建公司立即向世纪繁荣公司返还超付的工程款3224739.85元；5.判令城建公司立即向世纪繁荣公司支付逾期竣工违约金3665000元（按5000元/天计算，自2017年8月15日起至合同解除之日2019年8月17日止计733天，5000元/天×733天）；6.判令城建公司立即向世纪繁荣公司支付关键节点工期延误违约金1080000元（按30000元/天计算，自2018年4月23日起至节点工期实际完工日2018年5月28日止计36天，30000元/天×36天）；7.判令城建公司立即向世纪繁荣公司支付项目负责人未到岗违约金820000元（按1000元/天·人计算，自2017年5月20日起至2019年8月17日止计820天，1000元/天·人×820天×1人）；8.本案诉讼费由城建公司负担。审理中，经法院释明，世纪繁荣公司变更诉讼请求为：1.判令城建公司立即腾退，并向世纪繁荣公司交还宁海县岔路镇上金村上金国际商业文化旅游区主题雕塑广场边坡治理工程项目施工现场；2.判令城建公司立即向世纪繁荣公司返还超付的工程款2586780.85元；3.判令城建公司承担本案的全部诉讼费用。 事实和理由：2017年5月8日，世纪繁荣公司与城建公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由城建公司作为承包人负责上金国际商业文化旅游区主题雕塑广场边坡治理工程的施工；合同计划开工日2017年5月4日，计划竣工日2017年8月14日，工期日历天数100日历天；合同约定暂定总价16504796元；合同尾款中预留5%作工程质量保修金，待保修期满后无息退还及其他权利义务。因城建公司未能在前述计划工期内完工，双方对涉案工程进行设计变更，于2017年11月9日签订一份《合同补充协议书》，将工程合同价款变更为30000000元。2018年2月6日，城建公司出具一份《护坡治理关键节点工期承诺书》，承诺于2018年3月15日前完成99米-110米锚索施工、格构梁施工，2018年4月23日前完成84.2米-98.9米施工内容，并保证不影响神龛施工，如影响神龛施工，愿意承担所发生的经济损失，并愿意接受拖后一天工期按30000元/天的罚款处理。因城建公司未能如期完工，为了加快施工进度，双方再次变更工程设计，并于2018年6月5日签订《合同补充协议书》，将合同价款变更为45000000元。城建公司于2019年1月27日出具一份《承诺书》，于2019年1月29日出具一份《补充说明》，承诺于2019年5月24日前完成全部剩余工程量，并明确表示自愿按照其项目负责人或授权代理人对世纪繁荣公司所作的承诺及约定进行处罚。上述材料出具后，城建公司仍未能按约完成施工任务，并自2019年6月10日起无故停工，经工程项目监理多次催促，未能继续施工。2019年8月6日，世纪繁荣公司向城建公司发送《律师函》，要求城建公司收到函件后三日内尽快复工，并在一个月内完成剩余工程量，否则世纪繁荣公司拟将剩余工程量另行委托他人施工。城建公司收到该函后仍拒绝复工。2019年8月16日，世纪繁荣公司再次向城建公司发送《律师函》并于2019年8月17日送达，通知城建公司解除双方之间的施工合同，并要求限期清理施工现场并办理结算。城建公司拒不配合清理现场、拒不结算，导致世纪繁荣公司无法继续施工，涉案工程整体项目严重逾期。双方签订的2017年11月9日《合同补充协议书》、2018年6月5日《合同补充协议书》，及城建公司出具的2018年2月6日《护坡治理关键节点工期承诺书》、2019年1月27日《承诺书》、2019年1月29日《补充说明》均是在工程施工过程中形成的与合同有关的文件，属于《建设工程施工合同》的组成部分。审理过程中，法院向世纪繁荣公司释明，双方签订的《建设工程施工合同》及其组成部分，因城建公司无相应的地质灾害治理工程施工资质而无效，世纪繁荣公司因此变更相应诉请并保留追究城建公司赔偿世纪繁荣公司巨额损失的权利。世纪繁荣公司认为，城建公司自2019年6月10日即已停工，经多次要求复工均拒绝继续施工，双方的工程款纠纷法院正在审理之中，城建公司无权侵占宁海县岔路镇上金村上金国际商业文化旅游区主题雕塑广场工程边坡治理项目施工现场，应当立即腾退并交还给世纪繁荣公司。城建公司向法院申请对其已完成工程量部分的工程造价进行鉴定，经高正公司鉴定造价金额为35750757元，按合同约定应扣留5%质保金，应付工程款为33963219.15元（35750757元-35750757元×5%），世纪繁荣公司实际支付36550000元，超付工程款2586780.85元（36550000元-33963219.15元），该部分款项城建公司应当予以返还。故为维护世纪繁荣公司的合法权益，现诉至法院，望判如所请。 城建公司答辩如下：一、双方签订的合同是无效的，世纪繁荣公司要求城建公司立即腾退，城建公司认为这个请求不能成立，世纪繁荣公司要求城建公司腾退，前提就是要工程先进行结算，世纪繁荣公司先支付工程价款。二、世纪繁荣公司要求城建公司返还超付的工程款，该请求不能成立。城建公司认为高正公司出具的鉴定报告造价计算严重错误，不合理不公正，不能作为裁判依据。城建公司根据世纪繁荣公司聘请的跟踪审计单位天平公司的组价计算出涉案工程的工程款为64239045.54元，世纪繁荣公司仅支付36550000元，尚欠城建公司巨额工程款。三、世纪繁荣公司要求保留追究城建公司赔偿其巨额损失的权利，但城建公司不存在延误工期的事实。世纪繁荣公司在签订涉案工程合同时故意压低合同价款，以这种方式来达到施工过程中少付城建公司工程进度款的目的，在世纪繁荣公司委托设计单位做的设计文本中对涉案工程进行工程概算，金额44523000元，这个造价世纪繁荣公司是清楚的，但其将大量工程进行隐瞒，以致合同暂定价为16504796元，工期延误是因为工程量大幅增加，世纪繁荣公司目前仅支付工程款36550000元，远低于城建公司实际施工的工程款。按合同约定锚索施工没有采用套管跟进的工艺，综合单价只有100多元，后来采用套管跟进的工艺，天平公司新组价为422.95元/米，这项报价在原合同中是没有的，世纪繁荣公司委托天平公司进行组价，这样的施工方式大量增加施工成本，也导致了工期的延长。城建公司也有工程联系单给世纪繁荣公司，表明工程要延期，延期的主要理由是世纪繁荣公司在施工过程中工程变更引起的。综上，世纪繁荣公司所提起的诉请没有事实和法律依据，应当予以驳回。 城建公司反诉要求：1.判令世纪繁荣公司支付尚欠的工程款27689045.54元，并享有建设工程价款优先受偿权，可从城建公司所承建的建筑物拍卖、折价所得价款优先受偿；2.判令世纪繁荣公司支付逾期付款违约金1176784元（按贷款市场报价利率4.25%的二倍标准，从2019年6月10日暂计至2019年12月9日，此后应计至实际付清之日止）；3.本案的诉讼费、鉴定费由世纪繁荣公司承担。事实和理由：2017年5月8日，双方签订了一份《建设工程施工合同》，约定由世纪繁荣公司将上金国际商业文化旅游区主题雕塑广场边坡治理工程发包给城建公司施工，约定合同暂定价16504796元，合同形式为固定单价合同。在施工过程中，由于世纪繁荣公司不断进行设计变更等因素，双方又分别于2017年11月9日和2018年6月5日签订《合同补充协议书》各一份，将合同价格分别调整到30000000元和45000000元。由于世纪繁荣公司一直无法提供涉案工程的合法建设手续，导致城建公司的合法权益无法保障，因此城建公司于2019年6月10日停工。城建公司认为，本案所涉合同及其补充协议是无效的，世纪繁荣公司要求城建公司退场，其应先向城建公司支付已完工部分的工程价款并支付逾期付款违约金。城建公司根据天平公司的组价进行工程结算，已完工的工程价款为64239045.54元，世纪繁荣公司实际支付36550000元，尚欠27689045.54元。 针对城建公司的反诉，世纪繁荣公司答辩如下：一、双方签订的《建设工程施工合同》及相关的补充协议，经法院释明，因城建公司缺乏相应的地质灾害治理工程施工资质，违反法律、行政法规强制性规定而无效，世纪繁荣公司不再赘述。二、城建公司作为工程承包施工单位应具有专业认知，而世纪繁荣公司则不具备相关专业认知，城建公司在明知自己无相应资质的情况下，对世纪繁荣公司隐瞒事实并承揽涉案工程，应承担完全的过错责任。同时因城建公司无相应资质、缺乏相应施工能力，是造成涉案工程严重逾期和无法竣工验收的根本原因，也是造成上金国际商业文化旅游区主题雕塑广场主体工程进度严重滞后的重要原因，更何况城建公司无权擅自停工，世纪繁荣公司保留另案主张的权利。三、世纪繁荣公司已按期足额支付工程进度款，且经高正公司鉴定，世纪繁荣公司不存在拖欠工程款的情况，反而超付了工程款，城建公司反诉要求世纪繁荣公司支付拖欠的工程款27051086.54元并支付逾期付款利息的请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。四、涉案工程属于“不宜折价、拍卖”的工程，城建公司无权主张工程价款优先受偿权。根据《合同法》第二百八十六条规定，工程性质若不宜折价、拍卖的，承包人无权主张工程价款的优先受偿权；另根据相关司法解释的规定，行使优先受偿权的建设工程必须是质量合格的工程，而涉案工程目前尚未完工，也未通过竣工验收，城建公司也未能举证证明其已完成部分的工程质量合格，故也不具备行使优先受偿权的前提条件。综上，世纪繁荣公司认为，世纪繁荣公司已依法向城建公司支付工程款，城建公司却无故持续停工造成世纪繁荣公司巨额损失，城建公司应立即清退施工现场，而其提出的反诉请求缺乏事实和法律依据，应当依法予以驳回。 世纪繁荣公司为证明其主张举证如下： 1.《建设工程施工合同》及其附件一份，以证明：①双方之间存在建设工程施工合同法律关系，城建公司为世纪繁荣公司承建上金国际商业文化旅游区主题雕塑广场边坡治理工程，工期自2017年5月4日至2017年8月14日，工期为100日历天数，工程价款暂定16504796元；②工程质量保修书第二条约定，地基基础工，地基基础工程和主体结构工程的保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限，发包人应在保修期满后一个月内退还质量保修金，因涉案工程尚未竣工，应预留5%质量保修金待质保期满后再返还；③工程量清单明细项下施工内容以包干含税综合单价计取，按实际完成的工程量计算工程款，按实调整结算总价等事实。 2.《护坡治理关键节点工期承诺书》、授权委托书各一份，以证明2018年2月6日城建公司承诺于2018年4月23日完成84.2米-98.9米所有工作并保证不影响神龛施工，如影响神龛施工，愿意承担所发生的经济损失，并愿接受拖后一天工期按30000元一天的罚款处理；城建公司于2017年5月8日授权蔡望声为项目负责人（委托代理人）的事实。 3.《合同补充协议书》二份，以证明双方分别于2017年11月9日、2018年6月5日签订补充协议各一份，将涉案工程的合同价款调整为30000000元和45000000元的事实，进而证明城建公司没有如期完工的事实。 4.《承诺书》、《补充说明》各一份，以证明2019年1月27日及29日，城建公司承诺于2019年5月24日前完成全部剩余工程量，并再次承诺愿意按照城建公司、上金国际边坡治理工程项目部或项目负责人以及授权责任人与世纪繁荣公司的约定接受处罚，进而证明城建公司不能如期完工的事实。 5.（2019）浙正导函字第080701号律师函、EMS详情单及查询单各一份，以证明世纪繁荣公司于2019年8月6日向城建公司发送律师函，要求城建公司接到该函后3天内复工，并要求在1个月内完成全部剩余工程，进而证明城建公司未完工等事实。 6.（2019）浙正导字第081601号律师函、EMS详情单及查询单各一份，以证明世纪繁荣公司于2019年8月16日向城建公司再次发律师函，通知城建公司收到该函后双方于2017年5月8日签订的合同即告解除，并要求城建公司于收到该函后10日内清理施工现场，同时结算工程量及违约金等事实。 7.公证书一份，光盘一份，以证明截止2019年9月17日城建公司承建的上金国际商业文化旅游区主题雕塑广场边坡治理工程未完工，城建公司未清场、离场的现状，进而证明城建公司不能如期完工等事实。 8.《上金国际商业文化旅游区主题雕塑广场边坡治理工程勘查与设计》一份，以证明涉案工程系工程建设的地质灾害防治工程，是附属工程，不需要单独办理建设工程有关审批手续，且涉案工程亦经县资规局组织有关专家讨论同意治理设计方案并予以备案的事实。 9.不动产权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证各一份，建筑工程施工许可证二份，以证明涉案工程所涉地块用地建设工程项目符合城乡规划要求的事实。 10.甬发改重点［2011］113号、岔政［2013］23号文件、浙政办发［2014］8号、浙政办发［2017］23号文件复印件各一份，以证明上金国际商业文化旅游区项目系宁海县、宁波市、浙江省三级政府重点工程项目，三级政府为推进重点工程项目而发文准许世纪繁荣公司在未办妥有关工程审批手续的情况下提前开工建设，在工程建设中补办手续的事实。 11.《上金国际商业文化旅游区主题雕塑广场边坡治理工程暂定造价编制报告》一份，以证明涉案工程至今未竣工，已完工部分的工程在未经验收的情况下经浙江天平投资咨询有限公司（以下简称天平公司）专业审批暂定造价为36526216元的事实。 12.工程开工报审表、工程开工令、开工报告、施工现场质量管理检查记录各一份，以证明2017年5月18日城建公司向世纪繁荣公司及监理单位申请涉案工程开工，监理单位同意开工日期为2017年5月20日的事实。 13.施工组织设计（专项）施工方案报审表复印件一份，施工组织设计一份，以证明2017年5月15日城建公司向监理单位申报涉案工程施工组织设计专项方案，经监理单位审核同意，进而证明城建公司对涉案工程的具体施工已经过充分论证，具备可行性的事实。 14.《关于上金国际商业文化旅游区主题雕塑广场边坡治理工程项目部人员任命的通知》复印件一份，以证明城建公司于2017年6月15日任命吕挺峰为涉案工程项目部副经理、顾杨杰为项目部施工总负责人、罗国水为项目部安全协管员的事实。 15.项目负责人资格证书打印件三份，《关于边坡治理工程桩基存在严重质量问题的函》复印件一份，浙城建函［2018］5号回复函一份，世纪繁荣2018第007号回复函一份，以证明：①城建公司任命汪百平为涉案工程项目负责人，但从始至终，城建公司未按合同约定指派项目负责人及相关管理人员到岗；②城建公司施工的桩基工程，存在重大质量问题，世纪繁荣公司对工程质量争议保留诉权。 16.旋挖钻孔灌注桩施工记录复印件、财富之门工程合同协议书第一部分各一份，结合世纪繁荣公司提供的证据2，证明城建公司未在承诺期限内完成84.2米-98.9米中部挡墙桩基工程、锚索工作，19号桩直至2018年5月29日才完成，前后共逾期36天，且严重影响神龛施工进度，给世纪繁荣公司造成损失的事实。 17.边坡治理工程进度款的统计一份，工程款支付审批表十九份，银行电子回单一组，以证明世纪繁荣公司已支付城建公司36550000元（世纪繁荣公司于2017年8月11日支付给城建公司的637959元并非涉案工程款，予以扣除）的事实。 18.《宁海县上金国际商业文化旅游区控制性详细规划》一份，以证明涉案工程属于工程建设的地质灾害防治工程，并且经过县资规局、县交通局、县农林局、县水利局、县环保局等部门参加会议并形成技术审查会议纪要，该工程已经纳入了控制性详细规划的事实。 19.宁波冶金勘察设计研究股份有限公司出具的关于“主题雕塑广场边坡加固治理工程”的联系函一份，照片打印件六份，以证明城建公司没有按期完成施工项目，该工程已出现严重安全隐患的事实。 20.高正公司出具的鉴定意见书及2021年1月18日的回复各一份，以证明城建公司施工的工程量经鉴定而确定的工程款金额的事实。 21.2021年2月25日拍摄的现场照片八份，以证明城建公司至今还把三个集装箱、一个搅拌机等物件留置在施工现场，占有涉案施工现场的事实。 城建公司为证明其主张举证如下： 1.开工令一份，以证明涉案工程于2017年5月20日由监理公司通知城建公司开工的事实。 2.天平公司出具的专业工程投标报价计算表复印件一份，以证明施工过程中增加的套管跟进式新组价为422.95元/米的事实。 3.2019年1月宁波森鑫市政园林建设有限公司84米平台挡墙竣工图一份，以证明84米平台挡墙是由宁波森鑫市政园林建设有限公司（以下简称森鑫公司）施工，不是城建公司施工，城建公司无需承担关键节点逾期违约责任的事实。 4.《建设工程施工合同》（协议书和通用条款）一份，以证明双方于2017年5月8日签订的合同采用GF-2013-0201示范文本，合同约定发包人逾期支付工程款应按银行贷款利率的两倍支付违约金，发包人解除合同的，应向承包人支付全部已完工工程价款及违约金的事实。 5.工程量清单明细一份，以证明签订合同时城建公司按照世纪繁荣公司提供的工程量计价为16504976元，该价款是暂定价，最终按实际完成的工程量调整总造价的事实。 6.工程进度量价确认表及其附件复印件一份，以证明2017年8月城建公司报送7月份的工程进度，监理单位对工程量进行确认，对无套管跟进的工程量及套管跟进的工程量特别注明，并盖章确认，施工过程中增加了套管施工，套管的工程量每个月由天平公司专门审核，并进行专门组价的事实。 7.工程进度量价确认表复印件一份，以证明2017年10月监理单位确认城建公司上月完成的工程量中有套管跟进锚索为8143.76米，天平公司审核确认城建公司当月完成的总产值为9706692元的事实。 8.专业工程投标报价计算表复印件一份，以证明天平公司对城建公司完成的2017年11月工程进度款进行审计，确认城建公司当月完成产值5342300元，其中套管跟进施工组价为422.95元/米的事实。 9.设计单位核工业金华工程勘察院出具的联系单及附图一组（缺编号为8、10、18、26、28、29的联系单），以证明工程施工过程中，设计单位出具联系单多次设计变更，明确锚索成孔采用套管跟进施工的事实。 10.工程施工联系单、签证单一组，以证明施工过程中，经世纪繁荣公司、城建公司、设计单位、监理单位各方同意，一致确认为防止遇水坍孔，采用套管跟进施工，该施工办法将增加施工成本、延缓施工进度约90%的事实。 11.84米旋挖钻孔灌注桩，中部锚索，110米平台抗滑桩，96米东、西、中部锚杆，南侧锚索，99米平台挡墙，东侧锚索，树根桩、注浆孔、泄水孔、人工挖孔桩、高压注浆，130米平台抗滑桩、西侧侧锚索工程已完工质量合格证明一组，以证明城建公司施工的工程分部分项验收合格的事实。 12.工程设计文件一组，以证明设计单位于2017年5月出具设计图纸，设计单位在做概算的时候已经明确综合单价，并载明工程价款44523000元，城建公司的单价低于设计单位出具的综合单价的事实。 13.城建公司资质证书三份，以证明城建公司没有取得国土资源主管部门颁发的地质灾害治理工程施工资质证书的事实。 14.施工组织设计（专项）施工方案报审表二份，以证明同一个工程，世纪繁荣公司既以边坡治理进行施工方案报批，又以边坡地质灾害治理进行施工方案报批，世纪繁荣公司向城建公司隐瞒地质灾害，在庭审中也多次提及涉案工程是地质灾害治理工程，城建公司没有相应资质，合同无效的事实。 15.中国建设银行客户专用回单二份，以证明2017年8月11日，世纪繁荣公司向城建公司支付的637959元是指定付给地宫村村长的土方工程款，不是支付给城建公司的工程款，城建公司实际收到的工程款是36550000元的事实。 经庭审质证，本院认证如下： 一、针对涉案合同及合同效力问题，世纪繁荣公司提供了证据1《建设工程施工合同》及其附件，证据2《护坡治理关键节点工期承诺书》，证据3《合同补充协议书》，证据4城建公司出具的《承诺书》及《补充说明》，证据8《上金国际商业文化旅游区主题雕塑广场边坡治理工程勘察与设计》，证据9不动产权证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证，证据10相关政府文件，证据18《宁海县上金国际商业文化旅游区控制性详细规划》；城建公司提供了证据4《建设工程施工合同》（协议书和通用条款），证据5工程量清单明细，证据13城建公司资质证书，证据14施工组织设计（专项）施工方案报审表。经审核，本院对上述证据的真实性均予以认定，因城建公司不具备地质灾害治理工程的施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的《建设工程施工合同》无效，《护坡治理关键节点工期承诺书》、《合同补充协议书》，城建公司出具的《承诺书》及《补充说明》作为合同组成部分亦无效。 二、针对城建公司停工及其停工后仍占有施工现场的事实，世纪繁荣公司提供了证据5、证据6两份律师函，证据7公证书及光盘，证据19宁波冶金勘察设计研究股份有限公司出具的联系函及现场照片，证据21现场照片。城建公司认为，其确实收到了两份律师函，但已于2019年8月28日向世纪繁荣公司复函，在函里表明涉案工程世纪繁荣公司未解决的问题较多，建设工程规划许可证、施工许可证未能办理，在施工过程中双方的争议内容迟迟得不到解决，城建公司为维护自身合法权益不得已暂时停工，要求世纪繁荣公司在一个月内抓紧处理，特别是套管跟进组价的问题，城建公司没有收到过宁波冶金勘察设计研究股份有限公司出具的联系函，该公司不是涉案工程的设计单位。涉案合同无效，双方应先结账，待世纪繁荣公司付完钱，城建公司再撤场。本院经审核，对上述证据的真实性予以认定，但宁波冶金勘察设计研究股份有限公司不是涉案工程的设计单位，对原告提供的证据19的关联性不予认定，上述证据结合现场实际状况，可以证明城建公司仍占有施工现场未撤离的事实。 三、针对世纪繁荣公司已付工程款的问题，世纪繁荣公司提供了证据17工程款支付审批表及银行电子回单，城建公司提供了证据15中国建设银行的客户回单。本院认为，双方确认世纪繁荣公司已支付的工程款为36550000元，对世纪繁荣公司提供的证据17和城建公司提供的证据15予以认定。 四、对于城建公司完工部分工程造价问题，世纪繁荣公司提供证据11天平公司的暂定造价编制报告，证据20高正公司的鉴定报告；城建公司提供了证据2天平公司出具的专业工程投标报价计算表，证据6、证据7工程进度量确认表，证据8专业工程投标报价计算表，证据9核工业金华工程勘察院出具的联系单及附图，证据10工程施工联系单、签证单，证据12工程设计文件。本院认为，城建公司已完工部分工程造价，应以高正公司的鉴定报告为准，对世纪繁荣公司提供的证据11，城建公司提供的证据2、证据6、证据7、证据8、证据9、证据10、证据12的证明目的不予认定。 对于高正公司的鉴定报告及其回复，城建公司对真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为该鉴定报告不能作为本案的定案依据。从程序上来说，鉴定人员俞伟英未参与本案鉴定，是陈徐波参与的，陈徐波不具备鉴定的专业资格。从鉴定内容上来说，①鉴定机构对双方计算一致的工程量不予采纳是错误的；②鉴定机构对工程量增加15%进行重新组价并下浮10%进行计算是错误的，合同明确约定“综合单价包干不做变动。除发包人另有约定签证情况外，或发生由承包人原因造成工程延期，则按以下相关条款执行”，即合同约定的可以适用重新组价的两个条件并未成就；③鉴定机构对格构梁、喷射挂网混凝土工程量计算有误，格构梁实际施工2220.29立方米，鉴定机构认定1789.86立方米，喷射挂网混凝土实际施工12059.07平方米，鉴定机构认定9940.58平方米；④混凝土共9637.8立方米，补差7902.75立方米，相差1735.05立方米；⑤锚索成孔套管跟进单价应当采用天平公司在施工过程中认定的422.95元/米，该价格是已经按照合同约定方式完成“变更估价”的单价；⑥钻孔压浆桩（树根桩）没有定额子目套用，应按合同约定“变更估价”，在施工过程中世纪繁荣公司已委托天平公司重新组价，应以该价格为准；⑦泥浆护壁成孔灌注桩成孔未计入碎卵石层、泥浆外运等费用；⑧挖掘机、人工综合单价签证为实际工程量，应按当时施工市场价格执行，PC200挖机1800元/台班，人工280元/日；⑨材料上山及二次搬运费用计算错误，定额组织措施费中的二次搬运为水平距离200米范围内的搬运，实际工地采用钢索加人工进行上山搬运，现场已产生费用约800000元；⑩干作业成孔灌注桩机械未按实际的机械型号执行换算，现场机械实际采用履带式旋挖钻机360型；?鉴定机构对94米-110米钢筋混凝土挡土墙项目漏算，该部分工程是城建公司施工的，但鉴定报告中未找到该部分工程量；?鉴定报告中锚索（3束）扣减5749901.47元完全错误，合同约定该部分工程量为45815米，价款为4398240元，实际施工中没有该项目，鉴定机构从工程总价中扣减5749901.47元无中生有。针对城建公司提出的上述异议，高正公司进行答复：①城建公司委托鉴定的申请内容为已施工完成的上金国际商业文化旅游区主题雕塑广场边坡治理工程造价，总价款鉴定包含了工程量、单价等所有工作内容的造价鉴定，城建公司也未明确双方无争议的工程量。②城建公司认为对工程量增减15%进行重新组价并下浮10%计价有误，合同约定当工程量增加15%以上时，增加部分工程量（指超过15%以上部分）的综合单价根据合同约定重新组价原则，下浮15%组价后提出；当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分工程量（指超过15%以上部分）的综合单价根据合同约定重新组价原则，下浮15%后提出；因施工中出现施工图纸与工程量清单项目特征描述不符、分部分项工程量清单缺项（漏项）、非承包人原因的工程变更等，引起新的工程项目，相应的综合单价按照合同约定原则确定。③城建公司主张格构梁、喷射挂网混凝土工程量计算有误，高正公司按照施工图及现场实际状况计算工程量，城建公司此前也未对该部分提出异议。④城建公司主张漏算了混凝土的工程量，经高正公司复核，可调整混凝土量1801.16立方米，鉴定报告中人工、材料调差费用需增加该部分调差费用136376.4元，人工、材料调差费用共计1602155元。⑤城建公司主张锚索成孔套管跟进单价应采用天平公司组价的422.95元/米，天平公司跟踪审计的工程进度款等审核资料作为项目实施过程中帮助建设单位控制工程成本，不作为鉴定依据，对于该项单价鉴定采用合同结算原则，已标价工程量清单中不存在适用单价但存在与变更工程类似项目价格的，可以参照类似项目的单价，参照类似单价工艺补差方式（即锚索成孔参照合同单价，套管跟进按合同约定重新组价）。⑥城建公司主张钻孔压浆桩（树根桩）应以天平公司重新组价的价格为准，该项目不存在适用的价格也没有类似的变更工程项目价格，鉴定机构按照合同约定重新组价，下浮10%组价后提出。⑦城建公司主张泥浆护壁成孔灌注桩成孔未计算碎卵石层、泥浆外运等费用，但其提供的工程资料中无该部分计价依据，无法计算。⑧城建公司主张挖掘机、人工综合单价签证为实际工程量，应按PC200挖机1800元/台班、人工280元/工日计算，高正公司已经以施工期市场价格PC200挖机1800元/台班、人工220元/工日计算。⑨城建公司主张实际工地采用钢索加人工进行上山搬运，实际上山及二次搬运费用已产生约800000元，但其提供的工程资料中没有该部分内容相关的证据，无法计算。⑩城建公司主张干作业成孔灌注桩机械实际采用履带式旋挖钻机360型，现有资料无法证明按该机械施工依据，无法调整。?城建公司主张鉴定机构漏算94米-110米钢筋混凝土挡土墙项目，根据现有资料证明99米-110米挡墙及锚索施工为城建公司施工原因造成修复，修复费用应由城建公司承担，而城建公司提供了证据3证明84米-99米平台挡墙是案外人施工的。?城建公司主张合同约定锚索（3束）项目工程量45815米，单价96元/米，合计4398240元，现该项目工程量为零，鉴定机构扣除工程款5749901.47元明显错误，根据合同原则当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分工程量（指超过15%以上部分）的综合单价根据合同约定重新组价原则，下浮15%组价后提出，不论原报价高于或低于重新确定的综合单价，均按重新确定的综合单价扣除结算。本院认为，该鉴定报告是本院经城建公司申请，对外委托高正公司作出的，对该证据予以认定，鉴定人员俞伟英曾到过现场勘查，城建公司抗辩其未参与鉴定，未能提供相应证据，该意见本院不予采纳；对于其他异议，高正公司已作出回复，并无不当，且城建公司未能提供充足证据证明其异议，故认定其施工的工程量价款为35887133.4元（35750757元+136376.4元）。 五、世纪繁荣公司提供的证据12工程开工报审表、工程开工令、开工报告、施工现场质量管理检查记录，证据13施工组织设计（专项）施工方案报审表，城建公司提供的证据1开工令，本院认为，上述证据可以证实涉案工程于2017年5月20日开工的事实。 六、世纪繁荣公司提供的证据14项目部人员任命的通知，证据15项目负责人资格证书等，证据16旋挖钻孔灌注桩施工记录、财富之门工程合同；城建公司提供的证据3森鑫公司84米平台挡墙竣工图，证据11各项目工程分布分项验收合格的证明。本院认为，因双方签订的合同无效，世纪繁荣公司已变更诉请，诉请中并无违约金主张，故上述证据与本案没有关联性。 经审理查明，本院认定事实如下： 2016年9月以后，因土方开挖，上金国际商业文化旅游区主题雕塑广场南侧边坡坡顶160米高程处出现张拉裂缝，局部产生滑塌。2017年3月，世纪繁荣公司委托核工业金华工程勘察院进行勘察设计。2017年5月8日，世纪繁荣公司与城建公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：城建公司承建上金国际商业文化旅游区主题雕塑广场边坡治理工程，工程承包范围为边坡土方开挖及外运至指定地点（包括边坡修整），施工图范围内全部工作内容、签证单及联系单；计划开工日期2017年5月4日，计划竣工日期2017年8月14日，工期总日历天数100日历天；合同暂定价为16504796元。约定发包人向承包人支付工程进度款的限额比例是当月审批的工程量造价的70%，竣工并通过验收合格后，付款至全部完成工程量造价的80%（含安全文明施工费），余款待工程结算审核完成后除保修金5%外一次性付清（不计息）；工程的竣工结算由发包人送第三方有资质单位审核，经审核后方可办理工程竣工结算手续，作为支付工程价款最终结算支付的依据；保修金在工程竣工结算时发包人在合同尾款中一次性扣留，为合同价的5%，保修期为地基基础工程和主体结构工程设计文件规定的该工程合理使用年限。还约定合同履行中出现工程量偏差达到合同约定幅度、工程量清单项目特征描述与施工图不符、工程量清单缺项、工程变更引起原清单项目特征描述变化以及增加的清单项目时，若是非承包人原因引起的工程量偏差，该工程量变化幅度在15%（含本数）以内的，应执行合同原有的综合单价，当工程量增加或者减少15%以上时，其增加部分工程量或者减少后剩余部分工程量（指超过15%以上部分）的综合单价由承包人按合同约定（招标文件）的计价依据并取费结合《关于明确政府投资建设工程要素价格风险的通知》文件中“建筑工程材料价格结算期相关规定”和招标文件约定，下浮15%组价后提出，经发包人确认后调整。因施工中出现施工图纸与工程量清单项目特征描述不符、分布分项工程量清单项目缺项或漏项、非承包人原因的工程变更等，引起新的工程项目，其相应的综合单价按以下方法确定，已标价工程量清单中存在适用于变更工程项目的，采用该项目的单价；已标价工程量清单中不存在适用单价但存在与变更工程类似项目价格的，可以参照类似项目的单价；已标价工程量清单中不存在适用的价格也没有类似的变更工程项目价格的，则由承包人按照变更工程资料、合同约定或者招标文件采用的计价依据、取费结合《关于明确政府投资建设工程要素价格风险的通知》文件中“建筑工程材料价格结算期相关规定”和招标文件约定，下浮10%组价后提出，经发包人确认后调整。 2017年5月20日，涉案工程开工。2017年10月，核工业金华工程勘察院提交《上金国际商业文化旅游区主题雕塑广场边坡治理工程勘察与设计》。2017年11月9日，世纪繁荣公司和城建公司签订《合同补充协议书》，合同价款调整为30000000元。2018年6月5日，双方又签订一份《合同补充协议书》，合同价款调整为45000000元。2019年6月10日，涉案工程停工。2019年8月6日，世纪繁荣公司向城建公司发送《律师函》，要求城建公司收到函件后三日内复工。2019年8月16日，世纪繁荣公司再次发送《律师函》，通知城建公司解除双方之间的施工合同，并要求城建公司限期清理施工现场并办理结算，该函于2019年8月17日送达。世纪繁荣公司已付工程款为36550000元。经城建公司申请，本院对外委托高正公司对其施工的工程造价进行鉴定，涉案工程造价为35887133.4元。涉案工程停工后，城建公司未撤离施工现场，并派人看管现场。 另查明，城建公司未取得国土资源主管部门颁发的地质灾害治理工程施工资质证书。 本院认为，首先，关于合同效力问题。双方于2017年5月8日签订的《建设工程施工合同》及其补充协议，因城建公司不具备地质灾害治理工程施工资质，违反法律、行政法规强制性规定，应为无效。其次，关于城建公司是否应腾退并返还施工现场问题。合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还。涉案合同无效，城建公司已无继续施工的合同义务，也无继续占有施工现场的法律依据，世纪繁荣公司起诉要求城建公司立即腾退，并返还位于宁海县岔路镇上金村上金国际商业文化旅游区主题雕塑广场边坡治理工程项目施工现场的请求，符合法律规定，本院予以支持。第三，城建公司应返还世纪繁荣公司的款项金额问题。建设工程施工合同无效，可以参照合同约定支付工程价款，但多付部分应当返还。经鉴定，城建公司已施工的工程款为35887133.4元，世纪繁荣公司实际已付36550000元，多付662866.6元（36550000元-35887133.4元），故其要求城建公司返还662866.6元工程款的请求，符合法律规定，本院予以支持；此外，对于世纪繁荣公司要求城建公司返还工程款的5%作为质保金的请求，本院认为，质保金的支付不影响法定保修义务的履行，鉴于世纪繁荣公司已经将该款项实际支付给城建公司，现请求返还缺乏依据，本院不予支持。最后，城建公司反诉要求世纪繁荣公司支付欠付的工程款及其逾期付款违约金，证据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，当庭判决如下： 一、被告（反诉原告）浙江城建建设集团有限公司限于本判决生效后十五日内腾退位于宁海县岔路镇上金村上金国际商业文化旅游区主题雕塑广场边坡治理工程项目施工现场，并返还给原告（反诉被告）宁波世纪繁荣旅游开发有限公司； 二、被告（反诉原告）浙江城建建设集团有限公司限于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）宁波世纪繁荣旅游开发有限公司返还工程款662866.6元； 三、驳回原告（反诉被告）宁波世纪繁荣旅游开发有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）浙江城建建设集团有限公司的反诉请求。 如果被告（反诉原告）浙江城建建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案本诉受理费27495元，由原告（反诉被告）宁波世纪繁荣旅游开发有限公司负担20450元，被告（反诉原告）浙江城建建设集团有限公司负担7045元；反诉受理费93065元，由被告（反诉原告）浙江城建建设集团有限公司负担；鉴定费388804元（已由浙江城建建设集团有限公司预缴），由原告（反诉被告）宁波世纪繁荣旅游开发有限公司负担194402元，被告（反诉原告）浙江城建建设集团有限公司负担194402元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。 审 判 长  刘巧丽 审 判 员  葛丹芳 人民陪审员  鲍 华 二〇二一年三月十一日 代书 记员  赖建亚 不履行裁判法律后果告知书 一、发生法律效力裁判文书，当事人必须履行。人民法院执行通知书确定的履行期限过后拒不履行的，一律采取限制高消费措施；报告财产令送达后拒绝报告或报告不实的，一律采取司法拘留或罚款措施；被执行人不积极履行的，一律采取限制出境措施。 二、被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务，人民法院将会同公安、工商、银行、证券、组织人事、房管、民航、铁路等部门启动的执行联合信用惩戒机制，具体包括：限制从事特定行业或项目；限制获取政府补贴或支持；限制担任公司高管；限制招录为公务人员；限制担任党代表、人大代表或政协委员；限制入伍服役；限制授予文明单位；限制从事特殊市场交易；限制乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车、其他动车组列车一等座以上座位；限制在星级酒店食宿旅游度假；限制子女就读高收费私立学校；限制出境；扣押车辆等措施。 三、被执行人拒不执行法院判决、裁定或非法处置查封、扣押、冻结的财产情节严重的，或以暴力、威胁方法抗拒人民法院执行的，将分别依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、三百一十四条、二百七十七条等规定追究其刑事责任。 27