新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新4002民初2838号 原告：霍尔果斯西部建设有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯莫乎尔牧场。 法定代表人：李永辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高金双，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：张倩，新疆怀泽律师事务所律师。 被告：长业建设集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市解放南路1566号。 法定代表人：虞学泽，该公司董事长。 被告：长业建设集团有限公司新疆分公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区阳澄湖路55号连云港大厦7楼705号。 主要负责人：卢明昌，该分公司经理。 共同委托诉讼代理人：闫东，新疆新勤律师事务所律师。 原告霍尔果斯西部建设有限责任公司与被告长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）、长业建设集团有限公司新疆分公司（以下简称长业新疆分公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告霍尔果斯西部建设有限责任公司的委托诉讼代理人高金双、张倩，被告长业公司、长业新疆分公司的共同委托诉讼代理人闫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告霍尔果斯西部建设有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告长业新疆分公司因承建“霍尔果斯连云港大厦一期”工程签订的《商品混凝土买卖合同》；2、两被告向原告共同支付欠付的混凝土货款1,369,833.81元；3、两被告向原告共同支付自2019年5月1日至2020年5月16日止的违约金385,381元，并支付自2020年5月17日至欠款实际付清之日止的违约金（按照合同约定日万分之八计算）；4、两被告向原告共同支付律师费105,000元、差旅费5,000元及担保费3,585元；5、本案诉讼费、保全申请费5,000元由两被告共同承担。事实与理由：被告长业新疆分公司因承建“霍尔果斯连云港大厦一期”工程的需要，购买原告的混凝土，原告按约定供应混凝土，但被告长业新疆分公司未按合同约定付款；因被告长业公司为被告长业新疆分公司的总公司，应当承担共同还款责任。截至起诉之日，两被告尚欠货款1,369,833.81元未付，已构成严重违约，经原告多次索要未果，故诉至法院。 被告长业公司、长业新疆分公司辩称，被告长业新疆分公司就该案已向你院提出管辖异议，你院就该异议作出裁定，在送达被告长业新疆分公司过程中，因送达联系人、联系电话并非被告长业新疆分公司经过法院进行确认的联系人和联系电话，也非被告长业新疆分公司现有实际的联系人和联系电话，故该民事裁定书被退回法院，被告长业新疆分公司未能及时收到管辖异议民事裁定书，应当认为剥夺了被告长业新疆分公司的上诉权，对此提出异议，请求对该程序问题做出认定，保障被告长业新疆分公司的合法权益；在霍尔果斯连云港大厦承建过程中，因该项目的发包方新疆连云丝路房地产开发有限公司开发资金不足，被告长业公司作为该项目的总承包方，经与新疆连云丝路房地产开发有限公司及原告三方共同达成承诺，被告长业公司从该项目中退出，被告长业公司在原告处购买商品混凝土的未付款部分，该债务全部转交给发包方新疆连云丝路房地产开发有限公司，由该公司向原告履行商品混凝土未付款部分，现原告要求两被告承担涉案工程商品混凝土的还款义务没有事实依据，请求驳回原告对两被告的全部诉讼请求，但我方同意解除与原告签订的《商品混凝土买卖合同》。 本案当事人围绕诉讼主张提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。 对于原告提交的商品混凝土买卖合同、霍尔果斯连云港大厦商砼结算单、砼方量结算单、应收账款询证函，由于被告对上述证据均予以认可，本院经审查后对上述证据予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认定如下： 原告提交如下证据： 1、律师委托代理合同原件一份、诉讼财产保全责任保险投保单原件一份，拟证实我方因实现债权所花费的律师费及担保费的金额。 两被告质证认为：对律师委托代理合同的真实性、合法性认可，对关联性不认可，该合同虽约定了律师代理费，但原告并未向法庭提交律师费的交费凭证，不能实际证明原告是否实际支付了律师费用，其仅凭律师委托代理合同主张律师代理费即无事实依据，也无法律依据；对诉讼财产保全责任保险投保单的真实性认可，对合法性、关联性不认可，原告是否实际交纳了投保费3,585元，应当出具相应的发票予以佐证，该投保单仅证明原告的投保意向，并不能证明原告已经交纳了保险费。 本院认证：因原告均已提供证据原件，且与本次诉讼有关，故本院对该组证据予以采信。 2、（2020）新4002财保175号民事裁定书复印件一份、新疆维吾尔自治区非税收入一般缴款书（借方凭证）复印件一份、新疆增值税电子普通发票打印件一份，拟证实原告诉前花费财产保全申请费5,000元、保全担保费3,585元。 两被告质证认为：对裁定书的三性由法院综合全案来认定；新疆维吾尔自治区非税收入一般缴款书（借方凭证）是复印件，对三性不予认可；对新疆增值税电子普通发票，原告没有出具原件，对真实性不予确认，且应由原告自行承担。 本院认证：因（2020）新4002财保175号民事裁定书、新疆维吾尔自治区非税收入一般缴款书（借方凭证）上均有“伊宁市人民法院”水印，故本院对该两份证据予以采信；对新疆增值税电子普通发票，因该发票属于电子发票，且该发票的内容能够与诉讼财产保全责任保险投保单相互印证，故本院对该证据予以采信。 本院经审理认定事实如下：一、2018年11月8日，原告霍尔果斯西部建设有限责任公司（乙方、卖方）与被告长业新疆分公司（甲方、买方）签订《商品混凝土买卖合同》，该合同约定原告向被告长业新疆分公司供应混凝土，用于霍尔果斯连云港大厦一期工程，工程供货起止时间：2018年10月至2019年11月，混凝土预计总金额为450万元；本工程混凝土货款支付采取现金支票/银行转账/银行承兑方式支付，具体按照下列方式支付：甲方在2018年11月30日前付已浇筑混凝土货款的70%，2019年4月30日前付已浇筑混凝土货款的70%，2019年6月30日前付至总货款的80%，剩余20%在2019年12月31日前结清；甲方未按合同约定及时向乙方支付货款，乙方有权停止供应，且甲方每迟延一天须向乙方支付逾期货款万分之八的违约金；乙方为实现债权所支出的费用包括并不限于诉讼费、财产保全费、担保（保险费）、评估费、拍卖费、律师代理费、差旅费等由甲方承担等内容。2019年5月9日，原告与被告长业新疆分公司进行结算，即原告自2018年10月、11月、12月期间共计向被告长业新疆分公司供应混凝土价值4,869,833.81元。2019年6月30日，原告向被告长业新疆分公司发出《应收账款询证函》，截至2019年6月30日，被告长业新疆分公司尚欠原告混凝土货款1,369,833.81元，被告长业新疆分公司在下方“信息证明无误”处盖章确认，但未签署确认时间。 二、2020年6月9日，原告向本院申请诉前财产保全，支出保全申请费5,000元、诉讼财产保全责任保险费3,585元。2021年1月15日，原告（委托方、甲方）与新疆怀泽律师事务所（受托方、乙方）签订《律师委托代理合同》，该合同约定甲方委托乙方作为甲方与长业新疆分公司、长业公司纠纷一案的案件代理人，代理权限为一般授权，具体权限以授权委托书为准；乙方指派郭富强、张倩律师作为甲方的代理人；甲方向乙方支付律师代理费人民币117,794.35元等内容。新疆怀泽律师事务所实际指派张倩律师为原告的委托诉讼代理人，原告并未实际支付该笔律师代理费。庭审中，经本院释明，两被告认为原告主张的违约金过高，请求法院调整降低违约金。原告当庭明确其主张的担保费3,585元实际系诉讼财产保全责任保险费3,585元。 本院认为，原告与被告长业新疆分公司签订的《商品混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 本案中，原告主张解除其与被告长业新疆分公司签订的《商品混凝土买卖合同》，该合同约定原告向被告长业新疆分公司应供应预计价值450万元的混凝土，经双方结算，截至2018年12月，原告已实际供应价值4,869,833.81元的混凝土，故原告已经充分履行了合同约定的供货义务，但被告未履行付款义务，现被告长业新疆分公司亦同意解除与原告签订的《商品混凝土买卖合同》，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。 原告主张两被告共同支付欠付的混凝土货款1,369,833.81元，因该笔欠款的金额已由被告长业新疆分公司确认无误，双方债权债务关系清楚，被告长业新疆分公司理应向原告清偿该笔债务，现原告要求两被告在本案中承担共同给付责任，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，故原告对被告长业新疆分公司享有的债权，可要求总公司即被告长业公司承担相应的清偿责任，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。 原告主张两被告共同支付自2019年5月1日至2020年5月16日止的违约金385,381元，并支付自2020年5月17日至欠款实际付清之日止的违约金（按照合同约定日万分之八计算），因涉案《商品混凝土买卖合同》约定付清总货款的期限为2019年12月31日前，现两被告至今未清偿货款，理应承担相应的违约责任，虽然合同约定每迟延一天付款，须向原告支付逾期货款万分之八的违约金，但因原告未提供证据证实两被告迟延付款给其造成的实际损失，现两被告认为原告主张的违约金过高，请求调整降低，故本院认定两被告给其造成的实际损失为逾期付款产生的利息，但因合同约定货款分期支付，故逾期付款利息应当以相对应的欠款为基数分段计算，具体计算方式如下： 一、涉案合同约定至2019年6月30日前应付至混凝土总货款4,869,833.81元的80%即3,895,867.05元，但因仅实际支付350万元（4,869,833.81元-1,369,833.81元），故该期欠付混凝土货款395,867.05元（3,895,867.05元-350万元）的逾期付款利息应当自2019年7月1日起计算至货款395,867.05元实际付清之日止，其中：以欠付的混凝土货款395,867.05元为基数，自2019年7月1日至2019年8月19日止（即50天）的逾期付款利息按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算结果为2,358.93元、自2019年8月20日至2020年5月16日止（即271天）的逾期付款利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4.25%计算结果为12,491.5元，故自2019年7月1日至2020年5月16日止的逾期付款利息为14,850.43元（2,358.93元＋12,491.5元），自2020年5月17日至货款395,867.05元实际付清之日止的逾期付款利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因此，对欠付混凝土货款395,867.05元的违约金，应在该实际损失的基础上，兼顾合同的履行情况、两被告的过错程度以及预期利益等综合因素，按照违约金不得高于实际损失30%的标准进行调整，故本院认定两被告自2019年7月1日至2020年5月16日期间的违约金，应当向原告支付19,305.56元｛14,850.43元×（1﹢30％）｝，自2020年5月17日至货款395,867.05元实际付清之日止的违约金为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所得逾期付款利息的1.3倍。 二、涉案合同约定针对剩余20%的混凝土货款即973,966.76元（1,369,833.81元-395,867.05元）在2019年12月31日前结清，故该期欠付混凝土货款973,966.76元的逾期付款利息应当自2020年1月1日起计算至货款973,966.76元实际付清之日止，其中：以欠付的混凝土货款973,966.76元为基数，自2020年1月1日至2020年5月16日止（即137天）的逾期付款利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4.15%计算结果为15,171.2元，自2020年5月17日至货款973,966.76元实际付清之日止的逾期付款利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因此，对欠付混凝土货款973,966.76元的违约金，同样按照上述计算违约金的标准进行调整，故本院认定两被告自2020年1月1日至2020年5月16日期间的违约金，应当向原告支付19,722.56元｛15,171.2元×（1﹢30％）｝，自2020年5月17日至货款973,966.76元实际付清之日止的违约金为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所得逾期付款利息的1.3倍。 对于原告主张两被告共同支付律师费105,000元，因原告与新疆怀泽律师事务所已经签订《律师委托代理合同》，该委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，虽然原告目前未实际给付律师费，但新疆怀泽律师事务所已经履行了代理职责，加之律师费系原告为实现其债权需要支出的合理费用，涉案《商品混凝土买卖合同》亦约定该项费用由被告长业新疆分公司承担，虽然该《律师委托代理合同》约定的律师费为117,794.35元，原告当庭仅主张105,000元是对其自身权利的一种自由处分，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。对于原告主张两被告共同支付差旅费5,000元，因其未当庭提供证据予以证实，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张两被告共同支付担保费3,585元、保全申请费5,000元，因原告当庭明确其主张的担保费3,585元实际是诉讼财产保全责任保险费3,585元，又因涉案《商品混凝土买卖合同》已经约定财产保全费、担保（保险费）均由被告长业新疆分公司承担，且该两笔费用均已实际产生，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。 对于两被告辩称本院针对被告长业新疆分公司提出的管辖权异议申请，在向该分公司送达相应民事裁定书的过程中，因联系人、联系电话并非经法院确认，也非该分公司现有实际的联系人和联系电话，导致该民事裁定书被退回本院，使得该分公司未能及时收到民事裁定书，从而剥夺了该分公司的上诉权，经与相应法院专递邮件详情单回执核对，虽然收件人写有“张经理”，移动电话处写有“136××”，但收件人的单位名称写明“长业建设集团有限公司新疆分公司”，地址亦写明了该分公司住所地，该两项实际收件方的重要信息并未有误，故对两被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。 对于两被告辩称涉案项目的发包方系新疆连云丝路房地产开发有限公司，其向原告未付商品混凝土款的债务全部转交给新疆连云丝路房地产开发有限公司，由该公司向原告履行商品混凝土未付款部分，原告要求两被告承担涉案工程商品混凝土的还款义务没有事实依据，因两被告未当庭提供证据证实已将涉案债务转移给新疆连云丝路房地产开发有限公司，且经债权人即本案原告同意，现原告对此不予认可，故对两被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告霍尔果斯西部建设有限责任公司与被告长业建设集团有限公司新疆分公司签订的《商品混凝土买卖合同》； 二、被告长业建设集团有限公司、长业建设集团有限公司新疆分公司共同于本判决生效之日起十日内一次性向原告霍尔果斯西部建设有限责任公司支付欠付的混凝土货款1,369,833.81元； 三、被告长业建设集团有限公司、长业建设集团有限公司新疆分公司共同于本判决生效之日起十日内一次性向原告霍尔果斯西部建设有限责任公司支付自2019年7月1日至2020年5月16日期间的违约金19,305.56元、支付自2020年5月17日至货款395,867.05元实际付清之日止的违约金（即以395,867.05元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所得逾期付款利息的1.3倍）； 四、被告长业建设集团有限公司、长业建设集团有限公司新疆分公司共同于本判决生效之日起十日内一次性向原告霍尔果斯西部建设有限责任公司支付自2020年1月1日至2020年5月16日期间的违约金19,722.56元、支付自2020年5月17日至货款973,966.76元实际付清之日止的违约金（即以973,966.76元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所得逾期付款利息的1.3倍）； 五、被告长业建设集团有限公司、长业建设集团有限公司新疆分公司共同于本判决生效之日起十日内一次性向原告霍尔果斯西部建设有限责任公司支付律师费105,000元； 六、被告长业建设集团有限公司、长业建设集团有限公司新疆分公司共同于本判决生效之日起十日内一次性向原告霍尔果斯西部建设有限责任公司支付担保费3,585元（实际为诉讼财产保全责任保险费3,585元）； 七、被告长业建设集团有限公司、长业建设集团有限公司新疆分公司共同于本判决生效之日起十日内一次性向原告霍尔果斯西部建设有限责任公司支付保全申请费5,000元； 八、驳回原告霍尔果斯西部建设有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21,619元，减半收取计10,809.5元，由原告霍尔果斯西部建设有限责任公司负担2,032.5元、被告长业建设集团有限公司、长业建设集团有限公司新疆分公司共同负担8,777元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。 审判员 董 文 二〇二一年三月二日 书记员 毛钰玮