河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1082号上诉人（原审原告）：张新伟，男，汉族，1986年5月10日出生，住河南省偃师市顾县。委托诉讼代理人：昝科娜，女，汉族，1988年11月23日出生，住河南省偃师市。系张新伟之妻。被上诉人（原审被告）：李扬铭，男，汉族，1988年3月21日出生，住河南省偃师市。被上诉人（原审被告）：陈红升，男，汉族，1972年6月19日出生，住河南省偃师市。李扬铭、陈红升的共同委托诉讼代理人：李光辉，河南伊洛律师事务所律师。上诉人张新伟因与被上诉人李扬铭、陈红升劳务合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初4385号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人张新伟的委托诉讼代理人昝科娜，被上诉人李扬铭、陈红升的共同委托诉讼代理人李光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张新伟上诉请求：1.撤销河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初4385号民事判决第一、二项，改判李扬铭、陈红升支付张新伟全部劳务报酬26825元，或将本案发回重审；2.本案一、二审费用由李扬铭、陈红升承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，张新伟的工资计发标准分两个阶段。2020年2月29日至3月14日，因疫情影响，工作时间不稳定，按日工资300元计发，双方无争议。3月15日至9月10日，疫情得以控制，按月工资7000元计发；其中3月15日至5月15日张新伟的工资按月工资7000元通过微信转账实发，双方无争议。据此，可知李扬铭、陈红升给张新伟发放工资的方式是采用微信转账的方式。2.李扬铭、陈红升自2020年5月16日至今长期拖欠农民工张新伟的劳动报酬，在长达半年多讨薪期间，李扬铭、陈红升从没通过包括但不限微信等方式表示5月16日之后，双方未曾商定张新伟的工资计发标准由月工资7000元又变回到按日工资300元计发，李扬铭、陈红升当庭在没有任何证据的情况下抗辩说张新伟的工资减少了，标准降低了，这不符合常理。张新伟仅有的二张银行卡显示3月1日至9月13日没有其他工资性收入；3月18日至5月25日和6月29日至7月22日在孟津南陈进污水管道工程，微信消费记录、视频和工地管理员电话相同，5月26日至6月28日和7月23日至8月23日干零活，有近乎每天的通话记录，8月24日至9月10日在龙少快速至山张段工作，虽出意外，但并未影响工作，多次接到工地管理员工作电话。5月23日至9月5日张新伟在微信工作群中提醒李扬铭、陈红升“挖机”要适时保养和维修；5月16日至9月12日张新伟与李扬铭、陈红升有近乎每天的通话记录等。张新伟如此完整的证据链足以相互印证自2020年5月16日至9月10日，张新伟一直在李扬铭、陈红升处工作，月工资7000元。3.一审法院适用法律错误，应予纠正。参照《最高人民法院审理劳动争议案件司法解释》因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。本案李扬铭、陈红升应当提供张新伟2020年5月16日后工资计付标准变更、减少和工作期间的证据，人民法院也理应相信该相关书证掌握在李扬铭、陈红升处。张新伟尽到了举证证明责任，达到了相关证据的证明方向。一审法院片面强调分配张新伟的举证责任，于法相悖，应予纠正。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应依法改判李扬铭、陈红升支付张新伟的全部工资26825元，或将本案发回重审。李扬铭、陈红升共同辩称：1.张新伟系李扬铭、陈红升雇佣的挖掘机司机,双方形成的是劳务关系。虽然双方没有签订正式的劳务合同，但是从现有证据可以看出，对于劳动报酬的支付标准明显是根据实际工作情况经过双方提前协商一致确定的。其中，双方既有按日计算，也有按月计算，张新伟的报酬明显不固定。对于2020年5月16日之后的待遇，应以张新伟实际工作的27天并按每日300元计算，总计8100元。2.张新伟从事的是有一定技术性的岗位。李扬铭、陈红升对张新伟自称农民工身份的主张不予认可，双方法律关系的调整也不能适用审理劳动争议及农民工工资支付的相关法律、法规。按照一般的证据规则，张新伟应对其主张承担举证责任。一审中，张新伟未提交证据证明其在2020年5月16日之后一直连续为李扬铭、陈红升工作，举证不利的后果应有张新伟自行承担。况且，一审中，李扬铭、陈红升已自认本案的全部事实，法院已公平裁判，并未侵害张新伟的任何利益。3.张新伟提出的自2020年5月16日至9月10日期间一直全职为李扬铭、陈红升工作的主张，明显违背常理与基本逻辑。张新伟向一审法院起诉请求：1.判令李扬铭、陈红升支付张新伟2020年5月16日至9月10日的劳动报酬共计26825元；2.李扬铭、陈红升承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：李扬铭、陈红升二人合伙购买一辆挖掘机出租谋利，张新伟系李扬铭、陈红升雇佣的司机。2020年春节后，因受疫情影响，挖掘机工作时间不稳定，双方口头约定按日计算劳动报酬，每天300元。2020年2月29日至3月4日，张新伟工作5天，李扬铭、陈红升支付劳动报酬1500元。2020年3月15日，孟津一修路工程队租用李扬铭、陈红升的挖掘机，租用两个月，李扬铭、陈红升安排司机，工程队包吃包住。张新伟与李扬铭、陈红升又口头约定在孟津工地工作期间，每月按7000元计算劳动报酬。2020年3月15日至5月15日，张新伟在孟津工地连续工作两个月，李扬铭、陈红升支付劳动报酬14000元。孟津工地结束以后，即2020年5月16日之后，张新伟仍给李扬铭、陈红升干司机，但工作时间既不固定也不连续。李扬铭、陈红升有活时，电话联系张新伟来工作，但劳动报酬支付标准未再约定。2020年9月6日下午，张新伟驾驶挖掘机工作期间与一辆摩托车发生事故，经偃师市公安交通警察大队调查，双方车辆未发生碰撞。之后，张新伟不再给李扬铭、陈红升干司机。现张新伟认为自2020年5月16日至9月10日期间，李扬铭、陈红升仍应按月支付劳动报酬，每月7000元，共计26825元。但李扬铭、陈红升认为应按日计算劳动报酬，自2020年5月16日至9月6日，张新伟一共工作27天，每天300元，共欠张新伟8100元未付。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张新伟系李扬铭、陈红升雇佣的挖掘机司机，双方形成劳务关系，张新伟提供劳务，李扬铭、陈红升支付劳动报酬。对于劳动报酬的支付标准，根据实际工作情况，既有按日计算也有按月计算，并不固定。张新伟主张2020年5月16日之后仍应按月计算劳动报酬，李扬铭、陈红升不予认可，张新伟也未提供充分有效的证据予以证明，该院不予认定。同时，张新伟也未提供充分有效的证据证明其于2020年5月16日之后一直连续为李扬铭、陈红升工作，即具体准确的工作天数。因此，根据证据规则，张新伟的工作天数及劳动报酬应按李扬铭、陈红升方的自认予以认定，即2020年5月16日之后，张新伟一共为李扬铭、陈红升工作27天，每天劳动报酬300元，李扬铭、陈红升共欠张新伟8100元未付。李扬铭、陈红升系合伙关系，对该8100元，二人应互负连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、李扬铭、陈红升于该判决生效之日起五日内支付张新伟劳动报酬8100元。二、李扬铭、陈红升对上述8100元互负连带清偿责任。三、驳回张新伟其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取235元，由李扬铭、陈红升承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张新伟提交如下证据：证据1.2020年5月到9月的通话记录清单。证明：李扬铭、陈红升给张新伟打了很多电话，3月18日至5月25日是在孟津干活，6月27日至7月22日是在孟津南进行干活，当时管工地管理员电话是135××××3279。均证明张新伟当时是在同一个地方，均是给李扬铭、陈红升干活的。5月26日左右的一段时间一直干的是零活。证据2.微信、支付宝、银行卡的消费记录。证明：张新伟中间一直都是给李扬铭、陈红升干活的，均是在工地附近消费的，从侧面印证张新伟这一段时间均在干活。证据3.交警队出的证明。证明：没有发生重大事故。证据4.挖机钥匙一把。证明：李扬铭、陈红升没有把工资结清，没有把钥匙给李扬铭、陈红升。证据5.微信工作图片及视频光盘一张，3月15日至4月15日对方发的月工资7000元的图片。4月15日至5月15日月工资7000元的图片，5月16日至9月10日微信、支付宝、银行卡明细无任何收入的图片。证明：陈红升微信里通知7月22日下午让张新伟把挖机拖回去，换地方工作。6月29日下午8点3分陈红升通知张新伟去孟津干活，陈红升录了一个视频发到群里告诉张新伟钥匙在哪里。李扬铭、陈红升质证认为：张新伟提交的证据违反法律程序，这些证据不能视为法律上规定的新证据，应当在一审提交而未提交，所有不利后果应由张新伟承担，请求法院不予认可。对于证据1真实性有异议，这仅是张新伟自己通过网页截图整理的通话记录，没有对应运营商加盖公章，对其真实性不认可，也与本案没有关联性。对证据2真实性没有异议，但与本案没有关联性。对交警队出的证明真实性没有异议。但是可以证明张新伟在工作期间发生的交通事故，给李扬铭、陈红升造成的损失，保留另案追究的权利。对挖机钥匙合法性有异议，张新伟私自侵占李扬铭、陈红升的合法财产，导致李扬铭、陈红升无法及时开工，从事别的工作，造成了损失，保留另案追究的权利。证据5，无法确定张新伟提交的视频是否真实，但确与本案无关，李扬铭、陈红升不予认可，这是在工作期间拍摄的视频，况且视频显示微信的聊天群是挖掘机有限责任公司，与李扬铭、陈红升没有关联性。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证明。关于事实认定问题，因张新伟认可其与李扬铭、陈红升之间结算劳务费的方式存在按天结算和按月结算两种情形，张新伟主张2020年5月16日至9月6日的工资结算方式应为按月结算，李扬铭、陈红升对此不予认可，张新伟提供的其与李扬铭、陈红升之间的通话记录，张新伟自己的微信、支付宝、银行卡收入消费记录等证据均未间接证据，无法直接证明案件事实，且无法相互佐证证明其在上述期间内每天均提供劳务及双方工资结算方式为按月结算的事实，应承担举证不能的诉讼后果，一审法院按照李扬铭、陈红升自认的张新伟提供劳务的天数及按天计算工资的结算方式对欠付劳务费数额8100元予以认定并无不当，张新伟有关一审法院认定事实错误的上诉主张依据不足，本院对此不予支持。关于适用法律问题，因本案为劳务合同纠纷而非劳动争议纠纷，并不适用劳动争议案件的相关法律规定及司法解释，张新伟有关一审法院适用法律错误的上诉主张依据不足，本院对此亦不予支持。综上所述，张新伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费268元，由上诉人张新伟负担。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二一年三月二十八日法官助理傅艺林书记员杨伯钊