新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   行 政 判 决 书   （2021）新01行终46号   上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市天山区城市管理局（乌鲁木齐市天山区城市管理行政执法局），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市和平南路288号。   法定代表人：白喜聚，乌鲁木齐市天山区城市管理局（乌鲁木齐市天山区城市管理行政执法局）局长。   委托诉讼代理人：张丽洁，女，乌鲁木齐市天山区城市管理局（乌鲁木齐市天山区城市管理行政执法局）法制科科长，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   委托诉讼代理人：康明远，新疆法爱律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市城市管理局（乌鲁木齐市城市管理行政执法局），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市昆仑路1号。   法定代表人：吴亚东，乌鲁木齐市城市管理局（乌鲁木齐市城市管理行政执法局）局长。   委托诉讼代理人：吴抗逆，男，乌鲁木齐市城市管理局（乌鲁木齐市城市管理行政执法局）政策法规科（行政审批科）负责人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：杨红，新疆迪哲律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：郑克志，男，1966年4月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：纪骁航，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人乌鲁木齐市天山区城市管理局（乌鲁木齐市天山区城市管理行政执法局）（下称天山区管城局）、乌鲁木齐市城市管理局（乌鲁木齐市城市管理行政执法局）（下称乌市城管局）诉被上诉人郑克志房屋强制拆除决定一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105行初47号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天山区城管局委托诉讼代理人张丽洁、康明远、上诉人乌市城管局委托诉讼代理人吴抗逆、杨红、被上诉人郑克志及其委托诉讼代理人纪骁航到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   一审法院认定，2018年9月10日，天山区城管局（原乌鲁木齐市天山区城市管理行政执法局）执法人员根据“中央环保督察水源地”工作的要求，对位于乌鲁木齐市天山区延安路1386号中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司红雁池家属院（原三建平房区）内共68幢编号为Z-00l至Z-108的自建房立案调查。其中郑克志自建房（编号Z-013）经勘查，房屋结构为砖木砖混结构，砖木建筑面积为205.81平方米，砖混建筑面积63.8平方米，总建筑面积为269.61平方米，为平房。   天山区城管局调查核实过程中，乌鲁木齐市城乡规划管理局天山区分局于2018年9月18日出具了天城规函［2018］071号《复函》，内容为：“乌鲁木齐市天山区延安路1386号中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司红雁池家属院（原三建平房区）的68幢自建房未在我局办理过工程规划许可，且该自建房区位于水源地范围内，依据规划管理相关规范，属“无法采取改正措施消除对规划实施影响”的情形”。2018年9月21日，天山区城管局作出《行政处罚权利告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由和依据，以及当事人享有陈述、申辩、听证的权利。2018年9月23日，天山区城管局作出乌天综罚决［2018］第W10号《责令限期拆除违法建设决定书》，责令郑克志二日内自行拆除违法建筑物。郑克志不服，向乌市城管局申请行政复议。2018年12月5日，乌市城管局作出乌综复决字［2018］3号《行政复议决定书》，决定维持乌天综罚决［2018］第W10号《责令限期拆除违法建设决定书》。郑克志仍不服，遂向一审法院提起行政诉讼，诉讼请求：依法撤销天山区城管局、乌市城管局分别作出的《责令限期拆除违法建设决定书》和《行政复议决定书》。   一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《乌鲁木齐市城市管理行政综合执法条例》第三条第一款规定，市、区（县）城市管理行政综合执法机关是本级人民政府实施城市管理行政综合执法的行政执法机关，按照职责分工，依法查处发生在本辖区范围内的行政违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。《乌鲁木齐市查处违法建筑条例》第十一条第一款规定，行政综合执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为。根据上述规定，天山区城管局具有作出涉案行政决定的法定职权。乌市城管局作为天山区城管局的上一级主管行政部门，具有作出行政复议的法定职权。《乌鲁木齐市查处违法建筑条例》第三条第三款规定，本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。据此，天山区城管局作出本案《责令限期拆除违法建设决定书》前，应当对案涉建筑物的修建年代进行调查核实。天山区城管局在认定案涉房屋违法事实中，未查清案涉房屋修建年代的基础事实，故所作出行政行为的主要证据不足，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”乌市城管局作出维持原行政行为的行政复议决定，亦属认定事实有误，应一并予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第七十九条的规定，判决：1．撤销乌市城管局于2018年12月5日作出乌综复决字［2018］3号《行政复议决定书》；2．撤销天山区城管局于2018年9月23日作出的乌天综罚决［2018］第W10号《责令限期拆除违法建设决定书》。   天山区城管局不服，提起上诉称，1．规划违法行为的认定，是法律赋予规划部门的法定职责，也是规划部门对外行使行政管理职权的行为。涉案规划部门出具的意见函，对上诉人具有羁束力。在涉案规划认定意见有效的情况下，一审法院直接判决撤销上诉人作出的被诉行政决定，于法无据。2．上诉人作为城市管理执法部门，无需提交证明规划部门出具认定意见是否合法的证据。尽管如此，上诉人依然对涉案房屋的建设年代进行了调查，详见上诉人举证的2018年9月21日对社区主任所作的调查笔录，证明涉案房屋的建造年代距今只有10-20年的时间，而非被上诉人所称的建造于70年代。3.2018年9月10日，上诉人根据“中央环保督察水源地”的工作要求，经批准对包括郑克志在内的68幢自建房依法立案调查，查明涉案房屋在水源地保护区范围内。执法过程中，经上诉人调查核实，位于延安路1386号的土地使用权属于中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司，该公司从未允许住户在该土地上搭建自建房。2018年9月10日，上诉人出具询问调查通知书，告知被上诉人须携带相关资料接受询问并听取调查意见。同日制作的勘察（检查）笔录证实，被上诉人未能提供建设规划许可证和涉案房屋相关产权手续。2018年9月14日，上诉人致函天山区规划分局，请求确认涉案房屋是否属于违法建筑。2018年9月18日，天山区规划分局复函证实，涉案房屋未办理过建设规划许可，且该自建房位于水源地范围内，属“无法采取改正措施消除对规划实施影响”的情形。上诉人据此作出责令限期拆除违法建设的决定属合法。一审法院在规划机关作出的违建认定合法有效的情况下，判决撤销责令限期拆除违法建设决定，属严重错误。综上，请求二审法院：撤销一审判决第二项的判决内容，改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求。   乌市城管局不服，提起上诉称，1．被上诉人郑克志建设的涉案房屋，既未经土地使用权人建工集团的同意，也未取得规划建设手续，属擅自修建；且涉案房屋位于国家二级水源地范围内。天山区城管局取得规划局的复函后，进过调查取证，确认涉案房屋系违法建筑。据此，天山区城管局作出的责令限期拆除违法建设决定，认定事实清楚，证据充分。一审判决以天山区城管局未查清涉案房屋的修建年代为由，判决撤销是过分加大被诉行政机关的举证责任。综上，一审判决认定事实及判决结果局均错误。2．本案天山区规划分局出具的复函，是规划部门对规划违法行为的认定，是法律赋予规划部门的法定职权，依法具有法律效力及法律拘束力。天山区城管局依据该复函的意见，认定郑克志的涉案建筑属违法建筑，并无不当。而一审判决以天山区城管局在认定违法事实中，未查明涉案房屋的修建年代为由，判决认定天山区城管局作出的具体行政行为证据不足，确属错误。上诉人对一审判决认为的“乌市城管局作出的行政复议决定维持原行政行为，亦属认定事实有误”的结论不予认可。乌市城管局作为天山区城管局的上级主管部门，受理复议申请并作出维持的行政复议决定，符合法律规定并无错误。综上，请求二审法院：撤销一审判决第一项的判决内容，改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求。   被上诉人郑克志针对天山区城管局的上诉辩称，1．天山区城管局上诉称，其作出的行政处罚决定是基于规划部门的复函。但一审审理已查明，被上诉人涉案房屋的被拆除，是基于天山区城管局作出的拆除决定。天山区城管局是作出该具体行政行为的发布者和实施者，是本案适格的被告。2．天山区城管局在作出拆除决定前，应当对被上诉人的涉案房屋进行细致的调查，但天山区城管局并未对该涉案房屋的形成时间进行详细的调查，就适用了2015年6月1日才生效的乌鲁木齐市查处违法建筑条例，显然适用法律不当。   被上诉人郑克志针对乌市城管局的上诉辩称，1．关于被上诉人涉案房屋的合法性问题，我方再次强调，涉案房屋形成于1979年前，在那个年代修建的房屋，是不需要办理相关手续的。2．天山区城管局作出的强制拆除决定及乌市城管局作出的行政复议决定，依据的法律是乌鲁木齐市查处违法建筑条例，而该条例是2015年6月1日才颁布施行。该条例明确规定，在该条例颁布施行之前就已经建成的建筑物、构筑物是否属于违法建筑，应当按照当时的法律、法规予以认定，显然本案上诉人在适用法律上存在错误。3．乌市城管局在作出行政复议决定前，应当对复议案件的事实进行深入的调查了解，包括涉案建筑物的修建年代等，同时复议机关应当对案件的事实承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。   本院经审理确认一审法院认定的案件事实。   另查明，涉案房屋于2018年10月19日被强制拆除。   二审审理中，天山区城管局提交如下证据：证据1.2002年5月8日国有土地使用权证，证载本宗地坐落天山区延安路141号；土地使用者新疆建工（集团）有限责任公司；使用权类型授权经营。证据2．乌鲁木齐市水利勘测设计院出具《二级保护范围生态修复图》，证实涉案自建房共计68幢平房所在区域属于红雁池水源地二级保护区范围内。证据3.2018年8月4日，中建新疆建工集团第四建筑工程公司出具证明一份，内容为：中建新疆建工集团第四建筑工程公司红雁池家属院（原三建平房区）位于延安路1386号（老号延安路141号），我公司从未允许住户擅自进行翻建、搭建和新建等行为，并且我公司从未允许住户在我公司的土地范围内搭建和新建68幢自建房。证据4．天山区城管局2018年9月21日行政执法调查笔录第2-3页记载：问请你介绍一下该处68幢自建房房屋建设的详细情况？答我自2014年8月25日来红雁池社区工作以来，对辖区水源地范围内的自建房进行过多次摸底调查与检查。这68幢自建房大约都建设于10-20年前，…。问乌鲁木齐市天山区延安路1386号68幢房屋的土地权属是谁？答此处的土地使用权归属中建新疆建工集团第四建筑工程公司，该公司已提供书面关于“68幢自建房在未征得该公司同意下擅自在其土地范围内自行建设的证明”。   本院认为，一、本案郑克志自建位于延安路1386号（老号延安路141号）的平房是否应当认定为违法建筑的问题。1．从天山区城管局举证：天城规函［2018］071号《复函》、国有土地使用权证、《二级保护范围生态修复图》、中建新疆建工集团第四建筑工程公司出具的证明一份、行政执法调查笔录等证据综合判断认为，涉案自建房违反了城乡规划法律、法规，在未取得规划许可证等建设审批手续的情况下，占用红雁池二级水源地保护区私自建设翻建的房屋，属于违法建筑。2．涉案自建房是否属于历史遗留建筑物的问题。根据1984年颁布实施的城市规划条例的规定，在城市范围内新建、扩建、改建任何建筑物，须取得规划主观部门颁发的许可证后方可施工。本案中，郑克志涉案自建房在建设和1985年翻建时，既未征得当年土地授权经营人新疆建工（集团）有限责任公司的同意，也未取得当年有关规划部门颁发的建设规划许可证；尤其是郑克志涉案自建房所在的地域属于红雁池水源地二级保护区范围内，且还属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。综上，上诉人天山区城管局作出的被诉责令限期拆除违法建设决定，对郑克志自建的涉案房屋属违法建筑的基础事实认定并无不当。二、本案被诉行政行为之责令限期拆除违法建设决定的程序是否合法的问题。判断上述被诉行政行为是否合法，关键是要审查被诉行政机关在作出限期拆除决定前，是否履行了告知程序，告知当事人限期改正或自行拆除，并告知其享有举证、陈述、申辩的权利。本案中，被诉行政机关天山区城管局在作出限期拆除决定前，依据行政强制法的规定，审查并作出了下列行政行为：天询字［2018］第W10号询问调查通知书、涉案房屋予以认定函、乌天综案登［2018］第W10号案件登记表、乌天综立审［2018］第W10号立案呈报表、调查笔录、乌天综权告［2018］第W10号行政处罚权利告知书、陈述申辩笔录、乌天综拆公［2018］第2号公告、乌天罚送达［2018］第W10号送达回证。从上述系列证据可以认定，天山区城管局在作出限期拆除决定前，依法履行并告知行政行为相对人郑克志限期改正或自行拆除并享有举证、陈述、申辩的权利。天山区城管局作出的被诉责令限期拆除违法建设决定的程序合法并无不当。三、本案被诉行政行为之行政复议决定是否合法的问题。本案中，乌市城管局受理被上诉人郑克志提起的复议申请后，依法对天山区城管局作出的原行政行为进行了审查并作出下列行政行为：行政复议答复通知书、答辩状、行政复议案件讨论笔录、行政复议案件结案审批表、送达回证等。从上述系列证据可以认定，乌市城管局作为天山区城管局的上级复议机关，在本案中，依法审查并履行了复议机关的法定职责，作出维持原行政行为的乌综复决字［2018］3号行政复议决定并无不当。四、被诉责令限期拆除决定行为的涉案房屋标的已于2018年10月19日被强制拆除，被诉涉案标的已不复存在，且该涉案标的属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。据此，鉴于涉案标的实际已被拆除，郑克志诉讼请求撤销已无实际意义。一审判决撤销天山区城管局、乌市城管局作出的被诉行政行为，属适用法律有误。综上，本案被诉行政机关即天山区城管局、乌市城管局依法作出的被诉乌天综罚决［2018］第W10号《责令限期拆除违法建设决定书》、乌综复决字［2018］3号《行政复议决定书》，认定案件的基础事实清楚，履行调查告知的程序合法，适用的法律、法规正确。天山区城管局、乌市城管局上诉要求二审法院撤销一审判决，并改判为驳回郑克志全部诉讼请求的上诉请求，于法有据，本院予以支持。一审判决认定事实、适用法律有误，本院予以纠正并依法予以改判。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105行初47号行政判决；   二、驳回郑克志要求撤销乌鲁木齐市天山区城市管理局（乌鲁木齐市天山区城市管理行政执法局）于2018年9月23日作出的乌天综罚决［2018］第W10号《责令限期拆除违法建设决定书》的诉讼请求；   三、驳回郑克志要求撤销乌鲁木齐市城市管理局（乌鲁木齐市城市管理行政执法局）于2018年12月5日作出的乌综复决字［2018］3号《行政复议决定书》的诉讼请求。   一审案件受理费50元（郑克志已预交），由郑克志负担。二审案件受理费50元（天山区城管局、乌市城管局已预交），由郑克志负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   张 峰   审  判  员   朱 虹   审  判  员   高靖琳   二 〇 二 一 年 三 月 二 十 七 日   书  记  员   李 钊