新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新民终20号 上诉人（原审原告、反诉被告）：济宁鑫泰重工工程有限公司，住所地山东省济宁市高新区王因镇王因村。 法定代表人：张印珠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨玉萍，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马文军，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆智慧医疗物联网有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）四平路东一路351号。 法定代表人：刘士坤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭守伟，新疆金仕成律师事务所律师。 上诉人济宁鑫泰重工工程有限公司（以下简称济宁鑫泰公司）与上诉人新疆智慧医疗物联网有限公司（以下简称新疆智慧公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人济宁鑫泰公司的委托诉讼代理人杨玉萍、马文军，上诉人新疆智慧公司的委托诉讼代理人郭守伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 济宁鑫泰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判新疆智慧公司支付济宁鑫泰公司工程款（不服金额1246907.87元，包括未报价部分造价1008200.13元，下浮11.8%少计入的188707.74元，重复计算的工程款50000元）。事实与理由：一、新疆智慧公司应支付济宁鑫泰公司报价时未报价部分，即内墙基础、基础以上钢筋、冷藏库保温及消火栓系统，相应鉴定造价为1008200.13元。济宁鑫泰公司、新疆智慧公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）约定工程承包范围详见工程量清单，工程量清单根据电子版图纸报价，但新疆智慧公司提供的电子版图纸是草图，虽勾画了内墙基础、基础以上钢筋、冷藏库保温及消火栓系统，但没有具体的尺寸数额，在报价时未就该部分报价，工程价款11500000元中不含该部分的工程款，一审法院未予支持未报价部分工程款存在错误。二、工程量清单报价11500000元以外的工程，计算造价时不应适用下浮率11.8%。济宁鑫泰公司在工程量清单报价13035378.89元的基础上，同意以11500000元完成工程量清单中的工作内容。对施工合同所附工程量清单以外的部分，济宁鑫泰公司没有作出向下浮动价款的意思表示，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十六条的规定，此部分的工程造价不应下浮11.8%。具体为：图纸差异部分鉴定造价（电子版图纸与实际施工纸质图纸之间的差额）为794669.65元，一审法院支持下浮后的造价700898.63元，少计算93771.02元；变更部分鉴定造价（纸质图纸与实际施工之间的变更部分）为804548.51元，一审法院支持下浮后的造价709611.79元，少计算94936.72元。三、关于已付工程款，2016年8月14日的50000元与2016年8月16日的50000元是同一笔款，一审判决重复计算不当。 新疆智慧公司辩称，一、施工合同属于固定总价合同，故图纸的差异和增加部分不应另行计算，应当计入合同约定的总价款11500000元中。1．施工合同第五条约定工程总价为11500000元。如果是固定单价，该约定应表述为暂定金额；2．施工合同没有约定分项计价标准或分项工程量清单，如果是固定单价，应约定分项计价或者约定分项工程量清单的计算依据和方式；3．施工合同24.1条约定工程付款的各个阶段及付款进度，最后一笔工程款（质量保证金）金额约定的是总工程款的2%。如是固定单价合同，合同中进度款和尾款的约定应当是结算金额的百分比，而不是明确的合同总金额的百分比；4．施工合同专用条款中没有约定结算的条款。二、已付工程款明细表中2016年8月14日的50000元与2016年8月16日的50000元不是同一笔款项，一审法院分别计入已付工程款并无错误。2016年8月14日，济宁鑫泰公司出具《收条》一张，并盖章确认收到50000元现金。济宁鑫泰公司描述该50000元与2016年8月16日支付的50000元是同一笔款项，存在先出具收条再给付金额的情况，与常理不符。济宁鑫泰公司应当就其主张进行举证。 新疆智慧公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项，依法改判或者发回重审（不服金额6153962.9元，不服金额包括一审判决工程款1461605.57元＋利息92607.33元＋反诉请求4599750元）。事实和理由：一、施工合同属固定总价合同，一审判决认定固定单价合同与客观事实不符。二、一审对工程款的数额认定有误，新疆智慧公司已超额支付工程款，不应再支付工程款，济宁鑫泰公司应退还超付工程款1050000元并支付利息99750元。1．案涉鉴定意见依据不足且鉴定程序违法，新疆智慧公司申请对济宁鑫泰公司承建部分占总项目的工程量比例及工程造价比例进行鉴定，一审法院未予准许不当。案涉鉴定意见书及补充鉴定意见书均以工程量清单作为鉴定依据，而工程量清单只在双方磋商阶段由济宁鑫泰公司单方提供，早于合同的签订，不属于合同附件。其中的分项价格、施工项目均与实际施工情况有差异，将其作为鉴定依据缺乏严谨性和客观性。2．济宁鑫泰公司自认按照纸质图纸施工，电子版图纸与纸质版图纸的差异部分不应计入工程款，一审判决将其计入工程款，认定有误。济宁鑫泰公司举证的电子版图纸真实性无法核实，纸质版图纸作为合同的附件，与主合同同时生效，同时交付给济宁鑫泰公司，应视为济宁鑫泰公司接受并认可纸质版图纸，在数月的施工过程中济宁鑫泰公司未对此事提出书面异议，说明其对纸质版图纸的工程量认可。3．案涉工程不存在屋面变更，一审判决予以认定有误。施工合同第26.1条约定，施工中发包人对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。本案中，新疆智慧公司未向济宁鑫泰公司发出过书面设计变更通知，即使该工程存在变更，施工合同第28.2条约定，承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。济宁鑫泰公司未提交过变更工程价款报告，在此情况下，应视为合同价款未发生变更。4．有争议的施工部分应由济宁鑫泰公司承担举证责任。济宁鑫泰公司作为现场施工方，负责保管施工资料，有义务对施工内容进行记录并向发包方汇报，其应对有争议的68963.77元施工内容承担举证责任。三、济宁鑫泰公司未按时完工已构成违约，应向新疆智慧公司赔偿损失3450000元。施工合同约定竣工时间为2016年7月8日，而济宁鑫泰公司因其自身原因未按时完工，违反了合同约定。施工合同第34.3条第（4）款约定：乙方在规定工期内未能按时交工，每延迟一天，甲方从工程款中扣除0.5%/天。新疆智慧公司只主张3450000元，以弥补未能按计划搬迁仓库造成的损失。庭审结束后，新疆智慧公司补充上诉意见，主张塑钢窗的扣除金额应为232314.9元，而不是211636.16元，剩余20678.74元作为质保金，新疆智慧公司虽未支付，以后也会由其向案外人支付，一审法院仅在已付款中扣除211636.16元不当。消防工程款扣除金额应为155000元，而不是133000元，剩余金额22000元作为质保金，新疆智慧公司虽未支付，以后也会由新疆智慧公司向案外人支付，一审法院仅在已付款中扣除133000元不当。 济宁鑫泰公司辩称，一、案涉合同非固定总价合同。1．施工合同通用条款第六条合同价款与调整中对合同价款有约定，可以判断不是固定总价合同。2．工程量清单为施工合同附件。施工合同约定工程承包范围详见工程量清单，施工内容的具体施工量和施工方案以施工图纸及工程量清单为准。合同第一部分第六条约定合同组成文件中包括有工程量清单。3．合同履行过程中，存在工程量变更。4．纠纷发生后，双方曾就案涉工程图纸变更后结算的问题在正扬路街道综治维稳中心调解，并一致同意委托第三方进行据实结算，但新疆智慧公司不配合，最终没有选定鉴定机构。二、新疆智慧公司应支付欠付工程款及利息。1．鉴定机构对合同约定施工范围内济宁鑫泰公司未施工部分、新疆智慧公司施工部分、以及合同约定施工范围以外的施工部分均进行鉴定，对“济宁鑫泰公司承建部分占总项目的工程量比例及造价比例”进行了鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见可以作为定案的依据。济宁鑫泰公司依据2016年4月23日新疆智慧公司发送的药品库电子版图纸，向其递交的工程量清单，因电子版图纸是草图，很多项无法编入工程量清单，济宁鑫泰公司以该草图做出了报价，并以11500000元签订的合同。合同签订后新疆智慧公司出示了纸质版施工图纸，该图纸比电子版图纸工程量有增加。济宁鑫泰公司提供了电子版图纸发送纪录，工程量清单与电子版图纸可以互相印证。新疆智慧公司没有提供工程量清单，未尽到举证责任，鉴定意见采用济宁鑫泰公司提供的工程量清单符合合同签订的情况和证据规则。2．工程价款11500000元是电子版图纸能细化和计算的部分，除电子版图纸能细化的报价外，济宁鑫泰公司的施工内容都应计价。济宁鑫泰公司提供了电子版图纸邮件的完整发送过程，一审法院对设计师吴磊及设计院的负责人进行调查并形成笔录，因该项目在未审批的情况下施工，无规划、无红线图，设计院发给新疆智慧公司、济宁鑫泰公司的电子版图纸是草图，很多项无法编入工程量清单，工程量清单写明仅含报价单所列项，如有增加另行结算。不含电梯及室内装修，不含内墙基础。3．案涉工程存在屋面变更，新疆智慧公司派驻工程师马连江签字的屋面变更单、现场勘查变更单与现场实际相符，纸质版图纸以外的屋面变更应计价。4．案涉工程是济宁鑫泰公司作为承包人施工，新疆智慧公司主张部分工程由其施工，应由其承担举证责任。三、合同约定工期为一楼具备搬迁条件，济宁鑫泰公司按照此工期已经履约，该项目进行到2016年11月份未完工是新疆智慧公司造成，济宁鑫泰公司不应承担违约责任。1．合同约定的工期为2016年5月8日至2016年7月8日，共62天，工期是指一楼具备搬迁条件，而非整个工程完工。药品库工程有两层，整个工程的工期不是62天。2．新疆智慧公司未办理施工许可证及其他施工所需证件、批件，未及时组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底，更换图纸导致设计变更和工程量增加，未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，济宁鑫泰公司不应承担违约责任。新疆智慧公司主张的未能按计划搬迁仓库的损失3450000元，没有事实依据。 济宁鑫泰公司向一审法院起诉请求：1．请求判令新疆智慧公司支付工程款8873442.70元（暂定数额，最终以法院委托鉴定确定的数额为准）；2．请求判令新疆智慧公司支付逾期付款违约金1900000元（自2016年6月19日主钢架安装完毕起至2016年12月31日，2000000元×每天0.5%×190天）；3．请求判令新疆智慧公司支付逾期付款利息798609.84元（以8873442.70元为本金，按中国人民银行同期贷款利率6%计算，自2017年1月1日至2018年6月30日，共计18个月），并将利息计算至新疆智慧公司付清全部款项之日止。新疆智慧公司反诉请求：1．请求判令解除双方签订的施工合同；2．请求判令济宁鑫泰公司退还超付的工程款1050000元、利息99750元（合计1149750元，以鉴定结果为准）；3．请求判令济宁鑫泰公司赔偿损失3450000元。 一审法院认定事实：2016年4月23日新疆智慧公司向济宁鑫泰公司发送新疆智慧公司四平路药品库房工程的电子版图纸一套。2016年4月26日济宁鑫泰公司根据新疆智慧公司发送的电子版图纸，进行工程报价。2016年5月8日，济宁鑫泰公司与新疆智慧公司签订施工合同，约定济宁鑫泰公司承包新疆智慧公司四平路的药品库房工程，工程价款11500000元。组成合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。合同价款及调整约定，非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。本合同采用固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。在专用条款部分对合同价款及调整约定本合同价款采用包工包料的双承包方式确定。工程进度款的支付方式，合同签订（7天内）预付总工程款的30%；钢柱到达现场，付至总工程款的50%；主钢架安装完毕，付至总工程款的70%；工程主体完毕后，付至总工程款的85%；工程全部完毕后，验收合格后七日内付至总工程款的98%；余总工程款的2%作为质量保证金，质保期限为一年，经验证无质量问题（15天内）一次性付清。双方在签订合同后，新疆智慧公司又向济宁鑫泰公司提供了纸质版的图纸，该纸质版图纸与现场实际施工的情况一致，该纸质版图纸的工作内容与电子版图纸的工作内容存在不同，纸质版图纸增加了工程施工量。2016年5月9日工程施工日志，注明由于规划局未能进行坐标定位，无法定位打桩，工程无法进行，工期应顺延一天，新疆智慧公司马连江予以签字确认。2016年6月12日，新疆建筑科研院工程建设监理公司的监理工程师侯伟东签发监理工作联系单，要求新疆智慧公司尽快办理工程前期相关手续，即施工许可证、施工图的审查。2016年12月1日，济宁鑫泰公司出具《工作联系单》，认可其不能进行暖通施工，后续工程交由新疆智慧公司自行施工，施工费用从总工程款中扣除。庭审中，济宁鑫泰公司认为二楼剩下的暖气安装没有施工。2016年5月16日至2016年9月19日，济宁鑫泰公司分19笔收到10170067元工程款，第一笔收到3450000元、第二笔收到2300000元，第三笔付款时间是2016年7月5日，分别收到200000元转账支票和100000元现金，第十八笔是2016年8月3日电费7667元，第十九笔是塑钢窗款140000元。2016年6月26日，济宁鑫泰公司出具《声明》，认可案涉工程的窗户由新疆智慧公司自行向第三方采购，采购款从总工程款中扣除。2016年7月4日新疆智慧公司与新疆建工集团永祥门窗幕墙有限责任公司签订承揽合同，承揽项目为案涉工程塑钢平开窗制作及安装工程，价款为232314.9元。2016年7月5日新疆智慧公司向新疆建工集团永祥门窗幕墙有限责任公司分别汇款50000元、20000元。2016年7月15日济宁鑫泰公司收到新疆智慧公司支付的人工工资1200元。2016年8月14日济宁鑫泰公司收到工程款现金50000元。2016年9月19日新疆建工集团永祥门窗幕墙有限责任公司收到药品库房塑钢窗款70000元。2017年4月25日、2017年8月9日新疆智慧公司向新疆建工集团永祥门窗幕墙有限责任公司汇款49358.67元、22277.49元，新疆智慧公司共计支付塑钢窗款为211636.16元。 一审审理中，济宁鑫泰公司申请对案涉工程进行鉴定，经摇珠确定新疆新华远景工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年10月20日新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，双方当事人均提出异议，经质证新疆新华远景工程造价咨询有限公司于11月10日出具补充鉴定意见书，确定：一、无争议的合同价为11500000元。二、无争议的合同内未施工部分为67346.28元（计算项目总造价时需减去）。三、无争议的合同内新疆智慧公司施工部分为794493.47元（计算项目总造价时不计算）。四、有争议的合同内部分鉴定造价为68963.77元（计算项目总造价时不计算），相关项目现场勘验时已做。五、有争议的济宁鑫泰公司申请的图纸差异部分，不下浮为794669.65元、按中标价下浮11.8%为700898.63元。钢结构部分：实际施工图纸与电子版图纸部分构件尺寸不同，钢材量增加44.711吨，造价增加了173299.16元；土建部分：实际施工图纸主要增加了圈梁、构造柱及基础钢筋，造价增加了527599.47元。六、有争议的济宁鑫泰公司申请的变更增加部分，不下浮为633163.09元、按中标价下浮11.8%为558449.85元，此部分为纸质施工图纸与实际施工的屋面变更增加部分，济宁鑫泰公司变更手续不全（缺少监理负责人签字及四方盖章），新疆智慧公司不认可此项变更；现场勘验时屋面做法与变更单做法一致。七、有争议的济宁鑫泰公司申请的报价时未报价部分。此部分有内墙基础、基础以上钢筋、冷藏库保温及消火栓系统四项，两版图纸中均有此四项，济宁鑫泰公司提供的双方当事人合同所附工程量清单中未包含此四项，且此四项均没有变更手续；此四项鉴定造价不下浮为1179585.56元，按中标价下浮11.8%为1040394.46元。 一审法院认为，济宁鑫泰公司与新疆智慧公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，依法成立的合同对双方当事人均具有法律拘束力，当事人均应依照合同约定履行合同义务。济宁鑫泰公司基本完成了案涉工程的施工任务，新疆智慧公司也已支付了大部分的工程价款，且新疆智慧公司已接收案涉工程并投入使用，新疆智慧公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》的诉讼主张没有事实依据，该院不予支持。 本案中无争议的合同价款为11500000元，其中无争议的合同内未施工部分为67346.28元，无争议的合同内新疆智慧公司施工部分为794493.47元，因该两部分工程项目济宁鑫泰公司认可没有施工，故该部分工程价款应从工程总价款中减去。 关于合同内有争议部分的鉴定造价为68963.77元，此部分工程项目经现场勘验确定已做，新疆智慧公司不认可系由济宁鑫泰公司施工，但新疆智慧公司没有提交充分有效的证据加以反驳，且新疆智慧公司作为业主方，在双方产生纠纷，济宁鑫泰公司未全部完工撤场的情况下，没有及时对现场施工状况予以证据保全，其存在过错，新疆智慧公司的抗辩意见没有事实依据，该院不予采信。此部分工程项目属合同内施工项目，应包括在合同所约定的工程总价款中，故不再另行计算工程价款。 本案双方争议的主要问题为案涉的合同是否属于固定总价合同，即济宁鑫泰公司在本案所主张的工程项目应计入合同约定的工程总价款中，还是属增加变更项目另行计算工程价款。经查明，双方在合同中约定，组成合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。合同价款及调整约定，非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。本合同采用固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。在专用条款部分对合同价款及调整约定本合同价款采用包工包料的双承包方式确定。该院认为，双方在合同中约定采用固定价格合同，但没有进一步明确是固定总价合同还是固定单价合同，从约定内容不能反映本案属于固定总价合同，新疆智慧公司认为是固定总价合同的依据不足，该院不予采信。 关于有争议的济宁鑫泰公司主张的两版图纸差异部分的工程造价问题，根据本案查明的事实反映，新疆智慧公司先向济宁鑫泰公司交付了电子版图纸，济宁鑫泰公司依据该电子版图纸进行了报价，在双方签订了合同后，在济宁鑫泰公司进场施工时新疆智慧公司又向济宁鑫泰公司提供了纸质版的施工图纸，而鉴定机构根据现场勘验情况确定现场的施工情况与纸质版施工图纸吻合，故可以认定济宁鑫泰公司系根据纸质版的图纸进行施工，此纸质版图纸与电子版图纸之间的差异部分，是实际施工过程中的设计变更，新疆智慧公司应支付此部分的工程价款，合同中对结算价款约定了下浮情况，故应按中标价下浮11.8%的700898.63元作为工程结算价款。 关于有争议的济宁鑫泰公司主张的变更增加部分的工程造价，具体是指纸质版施工图纸与实际施工之间所产生的变更增加部分，具体指实际施工过程中屋面部分的变更增加，因为在现场勘验时根据现场实际施工情况反映屋面做法与变更单做法一致，根据现场施工情况可以认定实际施工过程中存在屋面部分的变更增加，故该项施工内容应予以计算工程价款，合同中对结算价款约定了下浮情况，故应按中标价下浮11.8%的558449.85元作为工程结算价款。 关于有争议的济宁鑫泰公司主张的报价时未报价部分，此部分具体指内墙基础、基础以上钢筋、冷藏库保温及消火栓系统四项工程，两版图纸中均有此四项工程。济宁鑫泰公司认为其提供的合同所附工程量清单中已特别注明未包含此四项工程，故该四项工程不在工程总价款中，应另行计算工程价款。新疆智慧公司认为该四项工程应包含在合同的固定报价中。该院认为，在案涉的两版图纸中均有此四项工程，本案的工程量清单系济宁鑫泰公司单方提供，济宁鑫泰公司不能说明对该部分工程项目不进行报价的理由，济宁鑫泰公司不能提交证据证明向新疆智慧公司提交的就是此版有特别注明内容的工程量清单，济宁鑫泰公司称在报价时没有针对此四项进行报价与通常的情形不符，故济宁鑫泰公司要求对该四项工程项目另行计算工程价款的诉讼主张没有相应的事实依据，该院不予采信。 关于工程款的支付情况，新疆智慧公司已支付10170067元工程款，双方均无异议。1．关于新疆智慧公司要求扣减替济宁鑫泰公司垫付电费7667元的问题。经查明，在双方均无异议的付款明细表上反映，第十八笔是2016年8月3日电费7667元，该笔款项已计入新疆智慧公司支付的工程款中，新疆智慧公司要求扣减的理由不能成立，该院不予采信。2．关于新疆智慧公司要求扣减向新疆建工集团永祥门窗幕墙有限责任公司支付塑钢窗款232314.9元的问题。经查明，新疆智慧公司实际支付的塑钢窗款为211636.16元。在双方均无异议的付款明细表上反映，第十九笔是140000元塑钢窗款，在新疆智慧公司已支付的款项中已计入140000元的塑钢窗款，故此次加入金额应为71636.16元。3．关于新疆智慧公司要求扣减2016年7月15日支付人工工资1200元的问题，在双方无争议的付款明细表上，没有该笔款项支付情况的反映，故此款计入新疆智慧公司已支付款项。4．关于新疆智慧公司要求扣减2016年8月14日已支付工程款50000元的问题。济宁鑫泰公司对新疆智慧公司出具的收到款项的收条无异议，该院予以确认，此款项计入新疆智慧公司已支付款项。5．关于新疆智慧公司于2017年5月22日向乌鲁木齐市米东区新阳光门业公司垫付10000元防火门款；新疆智慧公司就案涉工程的消防工程与周万朝签订了《补充协议》，约定剩余155000元余款由新疆智慧公司支付，新疆智慧公司已支付133000元（质保金22000元未付）。此两项工程系济宁鑫泰公司未完全履行部分，之后由新疆智慧公司继续履行，并支付了剩余的工程价款，新疆智慧公司垫付此款，应计入已支付款项中。6．关于新疆智慧公司委托第三人施工部分的工程款是否应予以扣减的问题。该院认为，济宁鑫泰公司未施工的部分已从合同总价款中予以扣减，此部分的费用不应再次予以扣减，新疆智慧公司的该抗辩意见不能成立，不予采信。 新疆智慧公司已支付款项为10170067元，加上新疆智慧公司向新疆建工集团永祥门窗幕墙有限责任公司支付塑钢窗款金额71636.16元，新疆智慧公司于2016年7月15日支付人工工资1200元，新疆智慧公司于2016年8月14日支付工程款50000元，新疆智慧公司于2017年5月22日向乌鲁木齐市米东区新阳光门业公司垫付10000元防火门款，新疆智慧公司就案涉的消防工程向周万朝支付133000元，新疆智慧公司支付款项共计为10435903.16元。 综上，本案中无争议的合同价款为11500000元，其中无争议的合同内未施工部分为67346.28元，无争议的合同内新疆智慧公司施工部分为794493.47元，均应从合同价款11500000元中予以扣减，扣除后此部分的工程价款为10638160.25元。关于有争议的两版图纸差异部分的工程造价，按中标价下浮11.8%的700898.63元应作为工程结算价款；关于有争议的变更增加部分的工程造价，按中标价下浮11.8%的558449.85元应作为工程结算价款，均应计入本案工程造价中。据此，工程造价总计为11897508.73元，新疆智慧公司共计支付款项为10435903.16元，新疆智慧公司还应支付工程价款为1461605.57元。 关于新疆智慧公司要求济宁鑫泰公司退还超付工程款1050000元、利息99750元的反诉主张，没有相应的事实依据，该院不予支持。 关于济宁鑫泰公司认为2016年6月19日主钢架安装完毕，此时新疆智慧公司应支付的工程价款为总工程款的70%，新疆智慧公司在支付第三笔款项时支付的是100000元，没有按约定支付工程进度款，新疆智慧公司应支付2016年6月19日起至2016年12月31日的违约金1900000元的诉讼主张。该院认为，济宁鑫泰公司认为2016年6月19日案涉工程的主钢架已安装完毕，但没有提交相应的证据加以证明，济宁鑫泰公司的该项主张没有事实依据，该院不予支持。 关于新疆智慧公司要求济宁鑫泰公司赔偿损失3450000元的反诉请求。新疆智慧公司不能提交充分有效的证据证明存在损失的问题，新疆智慧公司的该项反诉请求没有事实依据，该院不予支持。 关于济宁鑫泰公司要求新疆智慧公司支付工程款利息798609.84元的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。就利息起算时间问题，经查明，济宁鑫泰公司于2016年12月撤场，撤场时工程未施工完毕，双方就工程价款没有进行结算，2017年3月新疆智慧公司将案涉工程投入使用，故利息自此时计算较妥，自2017年3月1日至2018年6月30日以中国人民银行同期同类贷款利率4.75%予以计算，利息为92607.33元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条之规定，判决：一、新疆智慧公司支付济宁鑫泰公司工程价款1461605.57元；二、新疆智慧公司支付济宁鑫泰公司工程款利息92607.33元；三、新疆智慧公司按贷款利率4.75%支付济宁鑫泰公司2018年7月1日起至工程款付清之日的工程款利息；四、驳回济宁鑫泰公司要求新疆智慧公司支付逾期支付工程进度款违约金1900000元的诉讼请求；五、驳回新疆智慧公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》的反诉请求；六、驳回新疆智慧公司要求济宁鑫泰公司退还超付工程款1050000元、利息99750元的反诉请求；七、驳回新疆智慧公司要求济宁鑫泰公司赔偿损失3450000元的反诉请求。上述新疆智慧公司应支付济宁鑫泰公司款项共计1554212.9元，于判决书生效后三十日内付清。一审案件受理费91232.32元（济宁鑫泰公司已预交），由新疆智慧公司负担12252.50元，济宁鑫泰公司负担78979.82元；反诉案件受理费43598元（新疆智慧公司已预交），由新疆智慧公司负担。鉴定费131600元（济宁鑫泰公司预交123190元，新疆智慧公司预交8410元），由新疆智慧公司负担17673.88元，济宁鑫泰公司负担113926.12元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明，1．施工合同第三条关于合同工期，约定开工日期为2016年5月8日，竣工日期为2016年7月8日，合同工期总日历天数62天，工期指具备甲方（新疆智慧公司）一楼搬迁条件。2．新疆智慧公司盖章的付款明细表，济宁鑫泰公司认可并作为证据出示，证实2016年5月16日至2016年9月19日，济宁鑫泰公司分19笔收到10170067元工程款，其中第十笔是2016年8月16日收到现金50000元。3．新疆智慧公司反诉状中，写明其已按照合同进度支付工程款10252903.16元。4．案涉鉴定费用共131600元，新疆新华远景工程造价咨询有限公司开具的四张发票证实，济宁鑫泰公司预交鉴定费28139元，新疆智慧公司预交鉴定费103461元。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，结合济宁鑫泰公司与新疆智慧公司的上诉请求与答辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉工程价款应如何认定（包括欠款数额的认定和利息起止时间及利率标准的问题）；二、济宁鑫泰公司是否存在违约行为，应否赔偿新疆智慧公司的损失3450000元。 案涉施工合同系双方当事人真实意思表示，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，新疆智慧公司亦取得了规划许可，一审法院认定施工合同有效正确，本院予以确认。 一、关于工程价款应如何认定的问题。 （一）施工合同是否是固定总价合同。双方对此产生争议的原因是案涉药品库房工程的总工程款仅为11500000元还是工程量清单外的工程价款应当另行计算。施工合同约定，组成合同的文件包括工程量清单，工程内容及承包范围详见工程量清单。济宁鑫泰公司提供的工程量清单及编制说明中对材料的数量及单价予以写明，且备注“本报价仅包括以上所列项，如有增加另行结算。不含电梯及室内装修，不含内墙基础”。双方签订的施工合同约定的工程价款11500000元，系源自工程量清单所报工程总造价13035378.89元下浮11.8%后得出。施工合同第21.1条亦约定非招标工程的合同价款由发包人、承包人依据工程预算书在协议书中约定。现新疆智慧公司虽不认可济宁鑫泰公司单方提交的工程量清单，但其亦未提交证据推翻上述证据，而济宁鑫泰公司提交的工程量清单与施工合同内容相印证，原审对此予以采信并无不当。根据上述合同约定，工程款11500000元对应的施工内容为工程量清单所列明内容，工程量清单外的工程价款应当另行计算，本案并非固定总价合同，而是固定单价合同。新疆智慧公司该项主张不能成立，本院不予支持。 （二）案涉鉴定意见能否作为定案依据。新疆新华远景工程造价咨询有限公司具有鉴定资质，其根据一审法院的委托，对案涉工程无争议合同价；无争议合同内济宁鑫泰公司未施工部分及新疆智慧公司施工部分；有争议合同内部分；有争议济宁鑫泰公司申请的图纸差异部分、变更增加部分、报价时未报价部分的造价进行鉴定，相关造价是否采信交由法院认定，鉴定程序合法，事实依据充分，鉴定意见应作为定案依据，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。新疆智慧公司虽主张工程量清单不能作为鉴定依据，案涉施工合同为固定总价合同，应准许重新鉴定济宁鑫泰公司施工部分占总工程的工程量比例及工程造价比例的意见，理由同前，本案不属固定总价合同且济宁鑫泰公司提供的工程量清单应予以采信且能作为鉴定依据，故一审法院未予准许新疆智慧公司该鉴定申请并无不当，新疆智慧公司关于案涉鉴定意见不应作为一审判决定案依据的主张不能成立，本院不予支持。 （三）鉴定意见中各项工程造价应当如何认定。 1．关于合同内有争议部分的鉴定造价68963.77元。该争议部分属合同范围内的施工内容，现场亦已实际施工。新疆智慧公司如认为由案外人施工，应提供证据证实，否则应承担不利后果。有争议部分的鉴定造价68963.77元包含在合同约定的工程价款11500000元中，不应予以扣减。一审法院将举证责任分配给新疆智慧公司并无不当，本院予以维持。新疆智慧公司关于应由济宁鑫泰公司承担举证责任的主张不能成立，本院不予支持。 2．关于应否对合同价款外变更部分下浮11.8%的问题。因双方当事人最终确定的工程价款11500000元是在工程量清单基础上下浮11.8%后得出，即施工合同约定的材料单价及相应规费均已下浮11.8%，说明对变更部分予以下浮11.8%符合当事人意思表示，亦与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十六条有关按照当事人约定结算工程价款的规定精神相符，一审法院对合同价款外变更部分下浮11.8%后的工程造价予以认定并无不当，本院予以维持。济宁鑫泰公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 3．关于济宁鑫泰公司报价时未报价部分的工程造价。此部分具体指内墙基础、基础以上钢筋、冷藏库保温及消火栓系统工程等四项。工程量清单中注明了报价仅包含清单所列事项，如有增加另行结算，不含电梯及室内装修，不含内墙基础。鉴定机构说明“两版图纸中均有此四项，济宁鑫泰公司提供的合同所附工程量清单未包含此四项，此四项均没有变更手续。……法院如果认定此部分属变更，不论合同形式都应予计算”且庭审中，鉴定人员称依图施工是施工方的责任和义务，如果没有按图施工，监理会提异议，现场勘验时双方当事人没有争议。根据上述合同约定及鉴定机构意见，说明上述四项属工程量清单未报价部分，现场已实际施工，施工内容与图纸相符，应属于合同外增加的工程量，新疆智慧公司应支付该部分工程价款。上述四项未报价部分工程造价按中标价下浮11.8%为1040394.46元，应作为工程结算价款。一审法院以济宁鑫泰公司没有针对此四项进行报价与通常情形不符为由，未予支持不当，本院予以纠正。考虑到济宁鑫泰公司上诉状中对该部分请求支持1008200.13元，亦根据该金额交纳上诉费，属其对自身权益的处分，本院对其要求给付1008200.13元工程款的上诉请求予以支持。 4．电子图纸与纸质图纸差异部分的工程造价。济宁鑫泰公司依据新疆智慧公司发送的电子版图纸制作工程量清单进行的报价，双方当事人在报价的基础上协商工程价款并签订施工合同。新疆智慧公司在合同签订后提供了纸质版的施工图纸，济宁鑫泰公司依据该纸质图纸进行施工。因工程量清单中约定仅含报价单所列项，如有增加另行结算，鉴定机构亦说明如果法院认定鉴定项目是固定单价合同，此差异部分应予计算。故纸质版图纸和电子版图纸差异部分属施工过程中的设计变更，济宁鑫泰公司要求新疆智慧公司支付具有合同依据，一审法院将下浮11.8%后的700898.63元作为工程结算价款并无不当，本院予以维持。新疆智慧公司主张济宁鑫泰公司按纸质版图纸施工且未提异议，视为对纸质版图纸工程量认可的意见无合同依据和法律依据，本院不予支持。 5．关于济宁鑫泰公司申请的屋面变更部分的工程造价。济宁鑫泰公司提供的屋面变更单上有新疆智慧公司派驻工程师马连江、设计单位吴磊签字，现场勘验时屋面做法与变更单做法一致，该项变更增加的施工内容应予以计算工程价款，一审法院将下浮11.8%后的558449.85元作为工程结算价款并无不当，本院予以维持。新疆智慧公司关于屋面不存在变更的主张不能成立，本院不予支持。 （四）已付款是否重复计算50000元。本案中，付款明细表系新疆智慧公司在另案中提供，济宁鑫泰公司对付款明细中的已付款总额为10170067元无异议。付款明细表中包含2016年8月16日付现金50000元。一审庭审中，新疆智慧公司提供了2016年8月14日收条一张，预证实其向济宁鑫泰公司付现金50000元，济宁鑫泰公司对收条真实性无异议。现济宁鑫泰公司主张其仅收取2016年8月14日的50000元现金，对应付款明细表中错误书写日期的2016年8月16日现金50000元，认为属重复计算。本院具体分析如下，首先，付款明细表并非双方当事人逐项对账的结果，而是新疆智慧公司另案单方提供，济宁鑫泰公司存在认可总付款额却没有逐一核实付款日期的可能；其次，新疆智慧公司未能提供2016年8月16日付款50000元的相关证据；最后，新疆智慧公司在反诉状中自认已支付工程款10252903.16元，该自认款项与付款明细表的合计金额10170067元、新疆智慧公司垫付的塑钢窗款71636.16元、人工工资1200元及防火门款10000元之和完全相同，新疆智慧公司的付款明细表及其反诉状中自认已付款数额中均未表明2016年8月14日至16日期间支付了两笔50000元。综合上述理由，济宁鑫泰公司关于付款明细表中的现金支付50000元相应凭证为2016年8月14日收条，两笔50000元属重复计算的主张成立，本院予以支持。新疆智慧公司未提供充分证据证实2016年8月16日另外支付现金50000元作为工程款，故已付工程款数额应认定为10385903.16元。一审法院重复计算50000元已付款不当，本院予以纠正。关于新疆智慧公司在庭审结束后补充上诉意见，要求在已付款中扣除塑钢窗款及消防工程质量保证金的问题，因新疆智慧公司不服金额为一审判决本诉部分所支持工程款及利息加一审所有反诉请求，对一审法院未予认定的已付款部分未在上诉状中表明，亦未对此交纳上诉费，本院对该项主张不予审查。 上述双方当事人无争议合同价款11500000元，无争议合同内济宁鑫泰公司未施工部分67346.28元，无争议合同内新疆智慧公司施工部分794493.47元，济宁鑫泰公司未施工部分及新疆智慧公司施工部分应自合同价款中扣除。合同内有争议部分鉴定造价68963.77元，包含在合同价款11500000元中，不应予以扣减。有争议合同外变更部分，应报价而未报价部分1008200.13元，电子图纸与纸质图纸差异部分700898.63元，屋面变更部分558449.85元，均应计入工程价款。案涉工程造价总计12905709.13元（11500000元－67346.28元－794493.47元＋1008200.13元＋700898.63元＋558449.85元），已付工程款为10385903.16元，新疆智慧公司欠付工程款数额为2519805.97元。新疆智慧公司关于要求退还超付工程款及利息的上诉主张不能成立，本院不予支持。 （五）关于利息支付问题。新疆智慧公司欠付济宁鑫泰公司工程款，应支付利息。双方当事人未对利息起算时间2017年3月1日及按中国人民银行同期同类贷款利率提出异议，本院予以确认。工程款本金数额发生变化，本院予以调整。因自2019年8月20日起按同期贷款市场报价利率计息。新疆智慧公司应支付济宁鑫泰公司利息（本金2519805.97元，自2017年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期贷款市场报价利率计息至款付清止）。 二、关于济宁鑫泰公司是否违约，应否向新疆智慧公司赔偿损失3450000元的问题。新疆智慧公司主张济宁鑫泰公司未按合同约定竣工时间交付工程，构成违约，按照合同约定的每延迟一天从工程款中扣除0.5%，其应向新疆智慧公司支付3450000元违约金。本院认为，一方面，双方当事人在施工合同第三条合同工期中虽约定工期为62天，但同时亦约定工期指具备新疆智慧公司一楼搬迁条件。案涉药品库房工程包括两层，工期未写明两层工程全部竣工的日期。另一方面，实际施工纸质版图纸与电子版图纸存在变更，屋面亦存在变更，说明施工过程中存在工程量增加，工期亦应予以顺延，故新疆智慧公司关于济宁鑫泰公司延期交工的主张没有合同依据及法律依据，一审法院未予支持正确，本院予以维持。新疆智慧公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于鉴定费用，一审法院对其总额为131600元认定正确，但根据本院查明事实，济宁鑫泰公司预交28139元，新疆智慧公司预交103461元，而非济宁鑫泰公司预交123190元，新疆智慧公司预交8410元，本院予以纠正并依法进行分担。 综上，济宁鑫泰公司上诉请求部分成立，予以支持；新疆智慧公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初365号民事判决； 二、新疆智慧医疗物联网有限公司于本判决生效后十五日内支付济宁鑫泰重工工程有限公司工程款2519805.97元及利息（本金2519805.97元，自2017年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期贷款市场报价利率计息至款付清止）； 三、驳回济宁鑫泰重工工程有限公司其他诉讼请求； 四、驳回新疆智慧医疗物联网有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费91232.32元（济宁鑫泰重工工程有限公司预交），由新疆智慧医疗物联网有限公司负担21123.94元，济宁鑫泰重工工程有限公司负担70108.38元；反诉案件受理费43598元（新疆智慧医疗物联网有限公司预交），由新疆智慧医疗物联网有限公司负担。鉴定费131600元（济宁鑫泰重工工程有限公司预交28139元，新疆智慧医疗物联网有限公司预交103461元），由新疆智慧医疗物联网有限公司负担30470.67元，济宁鑫泰重工工程有限公司负担101129.33元。二审案件受理费78408.09元（济宁鑫泰重工工程有限公司预交16022.17元，新疆智慧医疗物联网有限公司预交62385.92元），由新疆智慧医疗物联网有限公司负担75983.29元，由济宁鑫泰重工工程有限公司负担2424.80元。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋    振    芹 审 判 员 孙        祎 审 判 员 希丽娜依·西尔买买提 二〇二一年三月二十七日 法官助理 尚    要    强 书 记 员 叶    雨    薇