广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2184号上诉人（原审原告）：曾爱军委托诉讼代理人：万伟强,贵州宇泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市巨顺金属制品有限公司，住所地广东省广州市番禺区石基镇金山村华创动漫产业园**。法定代表人：黄振杰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何致君，广东中穗律师事务所律师。上诉人曾爱军与上诉人广州市巨顺金属制品有限公司（以下简称巨顺公司）劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初19976号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。曾爱军上诉请求：请求依法撤销一审判决第三项，并依法改判：1、巨顺公司向曾爱军支付解除劳动关系补偿金42398.9元；2、巨顺公司向曾爱军支付未缴存社会保险导致的失业损失15120元和失业求职补贴5870.6元；3、巨顺公司向曾爱军支付2014年3月10日至2020年4月16日的探亲假待遇4348.6元；以上合计：67738.1元。事实与理由：一、关于解除劳动关系问题。一审法院认为用人单位解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定没有事实依据。首先，巨顺公司并未提供规章制度，且巨顺公司未按《劳动合同》约定，由其法定代表人在合同上签字，故该劳动合同尚未生效，曾爱军何来违反规章制度、《劳动合同》约定之说。其次，曾爱军于2020年4月16日向劳动行政部门投诉巨顺公司违法用工，双方于2020年4月17日就解除劳动关系事宜进行协商时，巨顺公司在计算曾爱军工资时也只计算至2020年4月16日，上述客观事实足以证明双方的劳动关系已于2020年4月16日协商解除。最后，曾爱军2020年2月工资应在2020年3月15日发放，但巨顺公司并未按时足额发放。一审法院认为曾爱军在被拖欠工资后不复工违法，而巨顺公司在曾爱军几天不复工的情况下单方解除劳动关系合法的逻辑既不符合劳动法和劳动合同法的立法目的和立法初衷。在双方劳动关系于2020年4月16日已解除的情形下巨顺公司理应向曾爱军支付解除劳动关系经济补偿金。二、关于失业损失和失业求职补贴问题。一审法院认为由曾爱军承担出具《自愿放弃参保声明》的法律后果无法律和事实依据。为劳动者缴存社会保险是用人单位的法定义务，具有强制性而非任意性。首先，巨顺公司提交的《自愿放弃参保声明》违反了法律强制性规定。其次，双方劳动关系建立于2014年3月10日，而巨顺公司提交的《自愿放弃参保声明》落款时间为2018年7月21日，明显不是曾爱军的真实意思表示。最后，该声明系巨顺公司统一制作，明显是用人单位为了规避法律强制性规定而制作的文件。曾爱军在填写《自愿放弃参保声明》前在巨顺公司处已工作4年余，一审法院将《自愿放弃参保声明》的法律后果归咎于曾爱军既违法也不合理。三、关于探亲假待遇工资问题。国务院关于职工探亲假待遇的规定虽未明文规定私营企业的劳动者可以休探亲假，但也未否定私营企业的劳动者不可以休探亲假。结合新修订的《中华人民共和国老年人权益保障法》《广东省老年人权益保障条例》等法律法规明确规定劳动者享有探亲的权利，一审法院认为曾爱军未与用人单位就探亲假协商故不予支持曾爱军的该项诉请不符合探亲假制度的初衷，探亲假是法律赋予劳动者的一项基本权利，曾爱军父母、子女均在老家湖南，平时很少回家看望父母、子女（用人单位不放假）故曾爱军有权休探亲假。四、关于程序问题。本案一审立案至传票送达，均显示主审法官为陈玉梅法官，但判决书署名却为向丹丹法官，一审法院未告知曾爱军经办法官变更的行为不符合民事诉讼法及相关司法解释之规定。综上所述，一审法院部分认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院在查明案件事实后依法予以部分改判，支持曾爱军的上诉请求，切实维护曾爱军的合法权益。巨顺公司辩称，不同意曾爱军的上诉请求，同意一审法院对解除劳动合同、经济补偿、失业损失、探亲假的事实查明与认定。巨顺公司上诉请求：1.维持一审判决第三项；2.撤销一审判决第一、二项；3.改判巨顺公司无需支付2020年2月工资差额4422.75元；4.改判巨顺公司无需支付未休年休假工资2414.74元；5.本案一、二审诉讼费曾爱军承担。事实与理由：一、一审法院依据2019年2月到2020年1月的平均月实收工资减去2100元计算2020年2月的工资差额，是没有事实依据的。巨顺公司提供的证据《劳动合同》和《工资结算表》可证明曾爱军正常工作时间工资为2100元/月，曾爱军每月实收工资是在加班的情况下增加工作时间得到的实收工资，而2020年2月因为疫情是休假状态，从法律、事实甚至企业的实际经营来说，都不应该按照实发工资支付工资，所以巨顺公司已足额支付2020年2月工资2100元，不存在拖欠被上诉2月工资差额的事实。二、巨顺公司2020年的春节假期从2020年1月19日开始至2月初复工，曾爱军因离家路程远，从2020年1月16日己离开公司没有上班，故其2020年1月16日到1月31日的假期其中已包括7天春节假期和曾爱军2019年的5天年休假。巨顺公司也于2020年1月15日超额支付了曾爱军2019年年休假工资1560元。虽巨顺公司曾发有工龄奖，但2020年1月15日巨顺公司发放的1560元以年休假工资的名义发放没有任何问题，因为企业有独立自主权利决定奖励是什么性质和是否发放奖励。且巨顺公司每年的春节假期都是与上一年度的年休假一起放的，春节放假通知发放时，曾爱军也没有提出异议，且曾爱军也因为路途遥远提前三天在2020年1月16日放假。综上所述，曾爱军己休2019年年休假和收到2019年年休假工资1560元，巨顺公司不应再支付2019年年休假工资。三、二审法院应更加注重从判决社会影响度考虑问题，如维持原判，认定2020年2月工资没有足额发放和年休假工资不能跨年休，必将持续影响巨顺公司的正常经营管理及整个广州市企业的劳动人事秩序。所以恳请人民法院，从客观事实考虑，从大局环境出发，依法改判。曾爱军辩称，不同意巨顺公司的上诉请求，并坚持上诉理由。曾爱军向一审法院起诉请求：1.判令巨顺公司向曾爱军支付2020年2月工资差额4422.9元、2020年3月工资差额4118.3元、2020年4月1日至4月20日工资差额1464.2元；2.判令巨顺公司向曾爱军支付解除劳动关系赔偿金42398.9元；3.判令巨顺公司向曾爱军支付2019年度及2020年1月1日至2020年4月20日期间的年休工资2999元；4.判令巨顺公司向曾爱军支付未缴存社会保险导致的失业损失15120元和失业求职补贴5870.6元；5.判令巨顺公司向曾爱军支付2014年3月10日至2020年4月20日的探亲假待遇4348.6元。在一审审理过程中，曾爱军变更诉讼请求为：1.判令巨顺公司向曾爱军支付2020年2月工资差额4422.9元；2.判令巨顺公司向曾爱军支付解除劳动关系补偿金42398.9元；3.判令巨顺公司向曾爱军支付2019年1月1日至2019年12月31日期间的年休工资2999元；4.判令巨顺公司向曾爱军支付未缴存社会保险导致的失业损失15120元和失业求职补贴5870.6元；5.判令巨顺公司向曾爱军支付2014年3月10日至2020年4月20日的探亲假待遇4348.6元。一审经审理查明，双方对以下事实无争议：一、入职时间：2014年3月10日入职。二、劳动合同签订情况：于2018年9月21日及2019年12月3日各签订一份劳动合同，最后一份劳动合同的合同期限至2020年12月2日。在该两份劳动合同中双方对劳动报酬均约定为正常工作时间工资为不低于当地最低工资标准。三、工资发放形式：通过银行转账方式发放。四、解除劳动合同情况：曾爱军与巨顺公司劳动关系已经解除。五、参加社会保险情况：巨顺公司没有为曾爱军参加社会保险，曾爱军向巨顺公司出具了《自愿放弃参保声明》。六、2020年2月至2020年4月放假情况：因疫情原因，巨顺公司在2020年2月1日至2020年4月16日期间安排曾爱军放假。七、2020年2月至2020年4月发放工资情况：巨顺公司在2020年4月22日向曾爱军发放了2020年2月工资2100元、2020年3月工资2100元、2020年4月工资1145元。八、年休假情况：曾爱军在2019年度享有5天年休假。九、最后工作时间：2020年1月15日。十、劳动仲裁情况：2020年6月28日，曾爱军向广州市番禺劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.巨顺公司支付2020年2月工资差额4422.9元、2020年3月工资差额4118.3元、2020年4月1日至2020年4月20日的工资差额1464.2元；2.巨顺公司支付解除劳动关系赔偿金42398.9元；3.巨顺公司支付2019年度及2020年1月1日至2020年4月20日期间的年休假工资2999元；4.巨顺公司支付未缴存社会保险导致的失业待遇损失15120元及失业求职补贴5870.6元；5.巨顺公司支付2014年3月10日至2020年4月20日的探亲假待遇4348.6元。广州市番禺劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月8日依法作出穗番劳人仲案〔2020〕5085-5086号《仲裁裁决书》终局裁决：驳回曾爱军的全部仲裁请求。曾爱军对该仲裁裁决书不服，依法向一审法院提起本案诉讼。双方有争议事实及一审法院认定情况如下：一、关于解除劳动关系问题。曾爱军主张，巨顺公司于2020年4月22日发放了其2020年4月工资，系公司单方解除双方之间的劳动关系；而且巨顺公司未及时足额支付其工资、未依法为其缴纳社会保险费，其工作岗位是焊工，巨顺公司在未对其进行离岗检查的情况下即单方解除劳动合同，不符合法律规定；巨顺公司在并未提交规章制度的情况下以曾爱军违反劳动纪律及用人单位规章制度为由解除劳动关系没有事实依据。因此，巨顺公司应向其支付经济补偿。巨顺公司主张，双方的劳动关系已经解除。2020年4月14日，其微信通知曾爱军于4月17日复工上班，但曾爱军未复工；4月18日，公司向曾爱军邮寄《复工通知书》，再次通知复工，该邮件退件，曾爱军依然未复工，也未提出请假或解除劳动合同；4月20日、21日、22日，公司连续3天向曾爱军邮寄《缺勤通报》，并在公司公告栏张贴，邮件退件；4月27日，公司向曾爱军邮寄《自离通告》，并在公司公告栏张贴，曾爱军依然没有回应；4月30日，公司向曾爱军邮寄《解除劳动合同通告》，并在公司公告栏张贴，曾爱军有签收该通知书，曾爱军连续7天未回公司上班，严重违反了劳动纪律及劳动合同第5.3.4条的约定，公司解除劳动合同符合一般违反劳动纪律的处理，属于依法解除劳动关系；曾爱军于2020年4月20日邮寄《劳动监察申请书》提出经济补偿，系以自己的行为做出了解除劳动合同的意思表示，但曾爱军未告知公司，公司才邮寄《缺勤通报》；曾爱军主张因公司未为其缴纳社会保险费及未按时足额支付工资而提出解除劳动合同，该理由不能成立，根据《自愿放弃参保声明》，曾爱军系自己要求不购买社保，且公司受疫情影响虽然迟延支付了曾爱军的2月工资，但迟延时间并未超过30天。为此，巨顺公司提供了《复工通知书》、《缺勤通报》、《自离通知》、《解除劳动合同通告》及快递单、邮件物流信息、公告栏照片证实其主张。曾爱军对《复工通知书》、《缺勤通报》、《自离通知》的真实性予以确认，对《缺勤通报》的合法性、关联性和证明内容不予确认，表示该证据没有加盖用人单位印章或签名；主张公司明知曾爱军在番禺仍向其户籍地邮寄上述材料，不符合法律规定，曾爱军也不可能签收；确认有通过微信知道公司于2020年4月17日复工，但因公司拖欠工资，故没有复工。一审法院认为，曾爱军确认已通过微信知晓巨顺公司的复工时间，但并未按时复工，且经巨顺公司多次通知后，仍未回公司上班，巨顺公司于4月30日向曾爱军邮寄《解除劳动合同通告》，以曾爱军未按时复工到岗、违反公司规定为由，提出解除劳动合同，符合双方劳动合同的约定以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，巨顺公司依法无需向曾爱军支付经济补偿。曾爱军主张巨顺公司于2020年4月22日向其支付4月工资的行为系单方解除劳动合同，但现有证据并未显示巨顺公司已明确提出解除劳动合同，且当日巨顺公司仍有向曾爱军寄送《缺勤通报》，故对曾爱军该主张，一审法院不予采信。至于曾爱军主张因巨顺公司拖欠工资未复工，以及因巨顺公司拖欠工资、未依法为其缴纳社会保险费而提出解除劳动合同，理据不足，一审法院亦不予采信。二、关于曾爱军2020年2月工资差额问题。曾爱军主张，其工资标准实行计件工资，劳动合同约定正常工作时间工资不低于当地最低工资标准，但不代表最低工资即是曾爱军的标准工资，应按照实际发放的月平均工资6522.9元作为正常工作时间基本工资。巨顺公司已向其支付2020年2月工资2100元，尚欠差额部分4422.9元。为此，曾爱军提供工资发放表、银行账户交易明细证实其工资情况。根据工资发放表、银行账户交易明细，曾爱军2019年2月至2020年1月的工资分别为：3909元、5220元、5797元、5283元、6993元、8098元、7949元、8637元、7491元、6850元、8218元、3828元。巨顺公司对上述证据材料的真实性、合法性无异议，表示该证据可以证明公司一直按时发放工资。巨顺公司主张，双方签订的劳动合同已明确约定曾爱军正常工作时间工资不低于当地最低工资标准，且工资表上已明确列明工资构成项目，基本工资为2100元/月，曾爱军平时存在加班，在其加班的情况下才能达到实际发放的工资数额，在没有加班时是每月2100元的工资标准，该标准既符合法律规定，也符合双方约定，公司已经足额支付了曾爱军2020年2月的工资。为此，巨顺公司提供2018年至2020年员工工资结算表（五金）证明其主张。其中，2018年、2019年员工工资结算表（五金）显示曾爱军的工资构成包括基本工资（2018年1月至8月为1895元，此后均为2100元）、加班工资、社保费、住房费、奖金、绩效工资及补助，领款人处均有曾爱军签名；两份表的下方分别注明有2017年工龄奖1560、2018年工龄奖1560。另，2020年的员工工资结算表（五金）下方注明有2019年休假工龄工资1560，2020年1月15日发，但该表无曾爱军签名确认；曾爱军对结算表的真实性无异议，但表示结算表中所列绩效工资并不真实，是公司对其工资进行的逐项拆分。一审法院认为，根据《广东省工资支付条例》第三十九条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。根据双方已确认的曾爱军2019年2月至2020年1月的工资支付情况，经计算，曾爱军在该期间的平均工资为6522.75元，故巨顺公司应向曾爱军支付2020年2月工资6522.75元，现巨顺公司仅向曾爱军支付2020年2月工资2100元，尚需支付差额4422.75元。三、关于未休年休假工资。曾爱军主张，巨顺公司没有安排其休2019年度年休假，也没有向其支付年休假工资；虽然公司于2020年2月1日至2020年4月16日期间安排其放假，但并非年休假，如果单位安排员工跨年休年休假应征得劳动者同意，巨顺公司并未举证已征得其同意；公司于2020年1月15日支付的1560元系工龄奖，并非年休假工资。巨顺公司主张，根据公司《2020年春节放假通知》，公司于2020年1月19日开始放假，原计划于2月初复工，曾爱军因离家远，实际于1月16日开始放假，曾爱军至少休假15天，扣除7天春节假期后，曾爱军额外还有休假，其中已包含年休假，而且，公司已于2020年1月15日向曾爱军支付2019年度年休假工资1560元。为此，巨顺公司提供《2020年春节放假通知》证实其主张。该放假通知中载明：公司于2020年1月19日起开始放年假，考虑到路程较远的员工买票难，可以订购2020年1月16日到2020年1月18日此三天的票；在公司工作满一年的员工既可发放2019年休假工龄工资，也可在春节七天假期外再连续休2019年年休假，等。曾爱军对该证据的真实性予以确认。一审法院认为，巨顺公司提供的《2020年春节放假通知》是面向公司全体员工，巨顺公司既未举证已经就安排曾爱军在2020年春节期间休2019年度年休假事宜与曾爱军协商一致，也未举证公司因生产、工作特点等确需跨年度安排曾爱军2019年度年休假，故对巨顺公司关于已经安排曾爱军在2020年春节期间休2019年度年休假的主张，一审法院不予采信。关于巨顺公司于2020年1月15日向曾爱军支付的1560元，根据巨顺公司提交的2018年、2019年员工工资结算表（五金）及曾爱军提交的工资流水，巨顺公司在2018年2月及2019年1月亦各向曾爱军支付了1560元，且结算表备注为工龄奖，因此，一审法院采信曾爱军关于2020年支付的该笔1560元属于工龄奖的主张，巨顺公司主张相应款项为年休假工资，理据不足，一审法院不予采信。考虑到曾爱军在2020年2月至4月未正常出勤上班，一审法院根据曾爱军2019年2月至2020年1月的工资数额扣除加班费后核算出曾爱军离职前12个月的平均工资为5256.42元，故巨顺公司应向曾爱军支付2019年度年休假工资2416.74元（5256.42元÷21.75天×5天×200%）。对曾爱军主张的超出部分，一审法院不予支持。四、关于失业损失和失业求职补贴问题。曾爱军主张，其在职期间，因巨顺公司没有依法为其缴纳社会保险费，导致其失业后无法办理失业登记，且无法向社会保险经办机构领取失业保险金和求职补贴，因此，要求巨顺公司赔偿损失，其中，失业损失15120元（2100元/月×90%×8个月）、失业求职补贴5870.6元（6522.9元/月×15%×6个月）。巨顺公司主张，曾爱军主张失业保险金的前提是购买一年社保，且非本人意愿中断就业，但曾爱军已放弃购买社保，且刻意旷工，故不符合领取失业保险金和失业求职补贴的条件。一审法院认为，曾爱军向巨顺公司出具《自愿放弃参保声明》时理应清楚相应的法律后果，而且，曾爱军并未举证在出具该声明后曾向巨顺公司主张过缴纳社会保险费，故曾爱军在本案中又以巨顺公司未为其缴纳社会保险费为由主张巨顺公司支付失业损失和失业求职补贴，理据不足，一审法院不予支持。五、关于探亲假问题。曾爱军主张，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国老年人权益保障法》、《工资支付暂行规定》、《广东省工资支付条例》、《广东省老年人权益保障条例》以及《国务院关于职工探亲待遇的规定》均赋予了劳动者探亲的权利，其在职期间，巨顺公司没有安排其探亲假，应向其支付探亲假待遇。巨顺公司主张，探亲假的放假主体是国家机关等，其属于民营企业，并不适用，而且，曾爱军并未要求探亲假待遇，双方亦未协商探亲假。一审法院认为，根据《国务院关于职工探亲待遇的规定》第二条规定，“凡在国家机关、人民团体和全民所有制企业，事业单位工作满一年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望配偶的待遇；与父亲、母亲都不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望父母待遇。但是，职工与父亲或母亲一方能够在公休假日团聚的，不能享受本规定探望父母的待遇。”巨顺公司属于有限责任公司（自然人投资或控制），不属于上述规定载明的适用对象，曾爱军也不属于上述规定载明的固定职工，曾爱军并不符合法定的可享受探亲假的条件，且双方也未约定探亲假。因此，曾爱军主张巨顺公司支付探亲假待遇，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、广州市巨顺金属制品有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向曾爱军支付2020年2月工资差额4422.75元；二、广州市巨顺金属制品有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向曾爱军支付未休年休假工资2416.74元；三、驳回曾爱军的其余诉讼请求。案件受理费10元，由广州市巨顺金属制品有限公司负担。本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审另查明，一、巨顺公司为有限责任公司（自然人投资或控股）。二、巨顺公司（甲方）与曾爱军（乙方）于2019年12月3日签订的《劳动合同》第5.3.4条规定，曾爱军严重违反劳动纪律或巨顺公司依法制定的规章制度，符合开除、除名、辞退条件的，巨顺公司可随时单方解除本合同，第7.1条规定，本合同由用人单位的法定代表人和职工亲自签名，并加盖用人单位公章后生效。该合同落款处甲方由巨顺公司盖章，法定代表人（委托代理人）由李丽娜签名，乙方处由曾爱军签名。三、一审法院的开庭笔录显示，开庭时已告知本案由审判员向丹丹适用独任制普通程序进行审理，曾爱军表示清楚，且不需要审判人员回避。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为:1、巨顺公司是否应向曾爱军支付解除劳动关系经济补偿金；2、巨顺公司是否应向曾爱军支付失业损失和失业求职补贴；3、巨顺公司是否应向曾爱军支付探亲假待遇；4、巨顺公司是否应向曾爱军支付2020年2月的工资差额；5、巨顺公司是否应向曾爱军支付未休年休假工资；6.本案一审程序的问题。关于巨顺公司是否应向曾爱军支付解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，鉴于曾爱军确认已通过微信知晓巨顺公司的复工时间为2020年4月17日，但并未按时复工，且经巨顺公司多次通知后，仍未回公司上班，严重违反了劳动纪律，巨顺公司于4月30日向曾爱军邮寄《解除劳动合同通告》提出解除劳动合同，符合双方劳动合同的约定以及《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项的规定，巨顺公司依法无需向曾爱军支付经济补偿。另曾爱军在仲裁及一审中均主张巨顺公司单方解除双方之间的劳动关系，现又主张双方的劳动关系已于2020年4月16日协商解除，鉴于曾爱军表示其知悉巨顺公司于2020年4月17日复工，其未复工的原因系巨顺公司拖欠工资，且2020年4月20日巨顺公司仍有向曾爱军寄送《缺勤通报》，故对曾爱军上诉认为双方于2020年4月16日已协商解除劳动关系的主张，本院不予支持。至于由李丽娜代表巨顺公司的法定代表人在双方签订的劳动合同落款处签名的问题，该劳动合同已于2019年12月3日签订并实际履行，至本案诉讼前双方均未对李丽娜的签名提出异议，曾爱军现以李丽娜的签名主张该合同尚未生效理据不足，本院不予支持。关于巨顺公司是否应向曾爱军支付失业损失和失业求职补贴的问题。鉴于曾爱军向巨顺公司出具《自愿放弃参保声明》时理应清楚相应的法律后果，而且，曾爱军亦未举证在出具该声明后曾要求巨顺公司为其缴纳社会保险费，故曾爱军现又以巨顺公司未为其缴纳社会保险费为由要求巨顺公司支付失业损失和失业求职补贴的理由不成立，一审法院不予支持正确，本院予以维持。关于巨顺公司是否应向曾爱军支付探亲假待遇的问题。《国务院关于职工探亲待遇的规定》第二条规定，凡在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满一年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望配偶的待遇；与父亲、母亲都不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望父母待遇。但是，职工与父亲或母亲一方能够在公休假日团聚的，不能享受本规定探望父母的待遇。本案中，巨顺公司属于有限责任公司（自然人投资或控制），不属于上述规定载明的适用对象，曾爱军也不属于上述规定载明的固定职工，曾爱军并不符合法定的可享受探亲假的条件，且双方也未约定探亲假。因此，曾爱军主张巨顺公司应支付探亲假待遇，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于巨顺公司是否应向曾爱军支付2020年2月的工资差额的问题。《广东省工资支付条例》第三十九条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。本案中，根据曾爱军2019年2月至2020年1月的工资数额扣除加班费后核算出曾爱军离职前12个月的平均工资为5256.42元，由于2020年2月系非因曾爱军原因造成巨顺公司停工、停产，巨顺公司理应按照上述规定按上述平均工资向曾爱军支付2020年2月工资，鉴于巨顺公司仅向曾爱军支付2020年2月工资2100元，巨顺公司还需支付差额3156.42元（计算方法5256.42元－2100元）。因加班费不属于正常工作时间的劳动报酬，故一审法院在计算正常工作时间的工资时未扣除巨顺公司所支付的加班费有误，本院予以纠正。关于巨顺公司是否应向曾爱军支付未休年休假工资的问题。鉴于巨顺公司对此问题既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对巨顺公司的该项上诉请求，不予支持。关于本案一审程序的问题。曾爱军上诉称一审变更经办法官程序不当。经查，一审庭审中，曾爱军对法庭宣布的审判人员表示知悉且不申请回避，故一审法院的程序并无损害曾爱军的权利，曾爱军上诉主张本案一审程序不当的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，经审曾爱军的上诉请求不成立，本院予以驳回；巨顺公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《广东省工资支付条例》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初19976号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初19976号民事判决第三项；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初19976号民事判决第一项为：广州市巨顺金属制品有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向曾爱军支付2020年2月工资差额3156.42元；四、驳回曾爱军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市巨顺金属制品有限公司负担。二审案件受理费10元，由曾爱军、广州市巨顺金属制品有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二一年三月三十日书记员  贺紫荆郭桂芳