浙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2021)浙民终271号上诉人（原审被告）：宁波司普瑞茵通信技术有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区启明路**。法定代表人：蔡阳，系公司总经理。委托诉讼代理人：李桢，浙江共业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中建八局第一建设有限公司，，住所地山东省济南市工业南路**法定代表人：董文祥，系公司董事长。委托诉讼代理人：王**，女，汉族，1992年11月23日出生，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：胡海云，上海市世基律师事务所律师。上诉人宁波司普瑞茵通信技术有限公司（以下简称司普瑞茵公司）因与被上诉人中建八局第一建设有限公司（以下简称中建八局）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初1034号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人司普瑞茵公司委托诉讼代理人李桢、被上诉人中建八局委托诉讼代理人胡海云、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。司普瑞茵公司上诉请求:一、撤销一审判决第一项;二、依法发回重审或改判司普瑞茵公司向中建八局支付工程款38349874.23元及以该工程款金额为基数的相应利息。事实和理由:1、一审应查清土方开挖和外运的必要性及相关的事实并要求鉴定机构作出符合事实的鉴定结论。建设工程中的土方平衡是施工单位在施工时需遵循的最基本的规则,但中建八局未提交关于土方平衡方面的施工方案，单方决定开挖外运并回填，其向一审法院提交并用于鉴定的签证单也未得到司普瑞茵公司的确认，司普瑞茵公司多次提出异议，鉴定机构认为当事人没有提供关于土方平衡的事实依据，不予考虑该事实。一审在未查清该事实依据的情况下,认为鉴定机构不予考虑该事实并无不当显然属于事实不清。由此，司普瑞茵公司认为，鉴定机构出具的鉴定报告关于工程项目造价汇总表第四项第1项和第2项中合计2509834.26元不应作为判决的依据，该款项应在第一项判决的工程款中予以扣除。2、一审应查明案涉工程实际约定的工程造价，鉴定机构应根据实际造价计算临建补偿。司普瑞茵公司和中建八局在合同中约定的工程造价4.5亿元,是因中建八局要向总公司报备需要而书写，案涉工程实际造价大约1.5亿元，司普瑞茵公司在庭审中多次提出该事实，中建八局也未予以否认，关键是司普瑞茵公司向鉴定机构提交的临建补偿金额也是按实际工程造价1.5亿元的基数计算的。一审完全可以在法庭调查中通过询问等方式查清该事实,并根据查清的事实让鉴定机构重新作出鉴定说明。因该事实未查清导致鉴定报告中关于临建补偿的鉴定金额多出170000元，该款项也应在第一项判决的工程款中予以扣除。3、中建八局未进行临河道一侧公益广告宣传画围档施工。在司普瑞茵公司不予认可中建八局提交的签证单的情况下,对于通过现场勘验就能确定的施工项目，如鉴定报告工程项目造价汇总表第四项第14项临河道一侧公益广告宣传画围档，现场根本无该施工痕迹的情况下，鉴定报告中根据中建八局提交的未经司普瑞茵公司确认的签证单计算工程量，显然不当，上述工程量款项共162848.51元也应在第一项判决的工程款中予以扣除。综上，本案最后一次庭审时，鉴定机构的工作人员出庭作证时已明确指出，案涉主要的桩基工程量，中建八局提供的资料中确实存在瑕疵，但鉴定机构的鉴定报告中的结论并未考虑存在该瑕疵的事实，一审根据鉴定机构的鉴定报告所作出的判决已经对司普瑞茵公司不利，现因上述两个比较明显的事实未能查清，导致判决结果再次明显显失公正，司普瑞茵公司的合法权益未能得到保障,至少将上述三个项目的款项合计2842682.77元在一审法院第一项判决的工程款中予以扣除。综上，请求支持司普瑞茵公司的诉讼请求。中建八局辩称，一、关于土方平衡问题。中建八局在一审阶段提交了有司普瑞茵公司和监理单位盖章确认的BJGL-007号工作联系函，该函中已明确因没有堆放场地且场内土方为回填的塘渣及淤泥土，后期绿化回填用土均无法使用等原因，故涉案项目不适合土方平衡。二、关于临建补偿问题。因合同标的为4.5亿元，因司普瑞茵公司未按期支付工程款导致违约，致使工程无法完工，但临建设施已实际发生，该已发生费用不应扣除。三、关于临河道一侧公益广告宣传画围档施工费用问题。中建八局已实际对临河道一侧公益广告宣传画围档进行施工，监理单位也对此进行了确认。故司普瑞茵公司的上诉理由不能成立，应予驳回。中建八局向一审法院起诉请求:一、判令司普瑞茵公司向中建八局支付工程款49966073.93元（包括图纸内工程量39039515元、电镀城工程量1152754.64元、签证××.29元，扣除已付200万元），并向中建八局支付违约金暂计905635.09元（以49966073.93元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4.35%／年自2019年4月28日起暂计算至2019年9月30日，最终计算到司普瑞茵公司实际付清之日止）；二、判令司普瑞茵公司向中建八局支付欠付工程进度款的违约金1364377.75元；三、判令中建八局在司普瑞茵公司欠付工程款范围内对新城文化精品酒店项目工程的拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。四、本案诉讼费用由司普瑞茵公司承担。一审法院认定事实:2017年5月，中建八局为承包人，司普瑞茵公司为发包人，双方签订《新城文化精品酒店项目施工总承包合同》。合同协议书约定：工程名称为新城文化精品酒店项目；工程地点为宁波市鄞州区东钱湖大道西侧、玉泉南路东侧、环湖西路北侧；承包范围为图纸范围内土建工程（桩基工程、围护工程、土方工程、主体结构、二次结构防水、保温、人防、防火门、门窗），其它内容以补充协议为准；计划开工日期为2017年6月1日，实际开工日期以开工报告为准，计划竣工日期为2019年4月28日，工期总日历天数697天；签约暂定合同价为4.5亿元，最终结算价格以发包人指定的第三方审核后为准；合同价格形式（结算方式）为成本加酬金，计价基础为承包人自行施工的工程按定额下浮10%。通用合同条款约定：计量周期除专用合同条款另有约定外，工程量的计量按月进行；承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告，并附具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料；监理人应在收到承包人提交的工程量报告后7天内完成对承包人提交的工程量报表的审核并报送发包人，以确定当月实际完成的工程量；监理人未在收到承包人提交的工程量报表后的7天内完成审核的，承包人报送的工程量报告中的工程量视为承包人实际完成的工程量，据此计算工程价款；付款周期除专用合同条款另有约定外，按计量周期的约定与计量周期保持一致；除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书；发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书；除专用合同条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的…（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的…（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的…；发包人发生违约情况时，承包人可以向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为；发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人；除专用合同条款另有约定外，承包人按约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同；承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项：（1）合同解除前所完成工作的价款…（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金…（7）因解除合同给承包人造成的损失。专用合同条款约定：发包人违约的其他情形按通用条款确定；发包人未按合同约定，逾期支付合同款项的，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率支付违约金；承包人按16.1.1项[发包人违约的情形]约定暂停施工满90天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。中建八局于2017年6月1日进场施工。2017年9月10日，中建八局向司普瑞茵公司提交《新城文化精品酒店项目2017年第一期付款申请报告》，载明完成产值17050127元，申请支付工程款11935089元。2017年9月19日，施工监理单位京通公司签署了“上述事项经施工方、建设方及我方见证，签认均已完成”的意见，并加盖了公司现场办公章和由万洪波签名。司普瑞茵公司委托的审计单位德威公司签署了“本期建议拨付10145428元，详见后附预算书”的意见，并加盖了公司执业印章，注册造价工程师孙双登作了签名及盖章，但没有落款时间。2017年10月27日，德威公司出具“编号：咨[001]号”《建设项目跟踪审核意见单》，载明“本期施工单位上报完成产值1705.0127万元，申请拨付工程款1193.5089万元。经审核本期完成产值1449.3469万元，建议拨付工程款1014.5428万元。详见后附预算书”，并加盖公司了执业印章，注册造价工程师孙双登作了签名及盖章。2018年1月10日，中建八局向司普瑞茵公司提交《新城文化精品酒店项目2018年春节付款申请报告》，载明至今完成产值44015240元，申请支付工程款30810668.55元。当日，京通公司签署“形象进度符合计划”的意见，并加盖了公司现场办公章和由万洪波签名。2018年1月18日，德威公司签署“累计应付进度款24640133元，详见后附预算书”的意见，并加盖了公司执业印章和由注册造价工程师孙双登签名。2018年1月17日，德威公司出具“编号：咨[002]号”《建设项目跟踪审核意见单》，载明“本期施工单位上报累计完成产值44015240元，申请拨付工程款总额为30810668.55元。经审核累计完成产值35200190元，建议拨付工程款总额为24640133元。详见后附预算书”，并加盖公司了执业印章，注册造价工程师孙双登作了签名及盖章。2018年2月2日，司普瑞茵公司出具《承诺书》，载明“为推进中建八局第一建设有限公司（以下简称‘八局一公司’）承接的宁波新城文化精品酒店项目（以下简称‘新城酒店项目’）继续顺利施工，我司现作出如下承诺：1.新城酒店项目工程款按如下方式进行支付：（1）2018年2月14日前支付八局一公司人民币200万元；（2）2018年4月30日前支付八局一公司人民币500-1000万元；（3）我司中茵项目竣工验收并取得银行贷款后10天内付清前期所欠工程款，后期工程款按合同约定进行支付。若我司在以上任何一个付款节点未予支付，则八局一公司有权暂停施工并要求与我司进行谈判…”。2018年2月9日，司普瑞茵公司通过中信银行网上银行向中建八局转账支付工程款100万元。2018年3月5日，司普瑞茵公司通过中信银行网上银行向中建八局转账支付工程款100万元。2018年6月13日，司普瑞茵公司向中建八局发出《工作联系函》，载明：“因新城文化精品酒店项目图纸变更及变更后的施工许可证未办理完成，我司要求贵司自收到此通知起暂停现场施工。”2019年3月30日，中建八局向司普瑞茵公司发出《关于解除的通知函》。通知函载明：“我司与贵司签订《新城文化精品酒店项目施工总承包合同》…根据《新城文化精品酒店项目施工总承包合同》的约定，贵司应按工程进度节点支付过程工程款，但贵司一直拖欠工程款。该项目现施工至桩基围护工程完成。2017年底咨询公司暂定审核项目已完成产值35200190.00元，贵司应付进度款24640133.00元，但贵司仅支付200万元整。项目2017年6月1日开工至今，共计停工三次，且自2018年6月份起停工至今，截止至2018年6月项目实际发生产值53258684.32元，我司曾多次向贵司催讨工程款，但贵司一直拒绝支付。贵司拖欠工程款以及长期停工已给我司造成重大经济损失。根据《新城文化精品酒店项目总承包合同》的约定，因发包人违约暂停施工满90天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同…。”司普瑞茵公司于2019年4月1日收到该通知函。另，双方当事人均认可中建八局施工的电镀城工程量1152754.64元。经中建八局申请，一审依法委托中瑞公司对“新城文化精品酒店项目图纸内工程量结算价款、总包经济签证及电费调差、业主公司围墙改造及树木移植、临时补偿、资金成本补偿”等费用进行鉴定。2020年10月28日，中瑞公司出具“中瑞价司鉴法字[2020]008号”《新城文化精品酒店项目的司法鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），鉴定意见为：中建八局已经完成的涉案工程造价41192557元。一审将《鉴定报告》向双方当事人进行了送达。双方当事人在一审指定的期限内对鉴定意见提出了异议。中建八局对鉴定意见提出如下异议：一、鉴定机构认为，“当事人未提交给我单位实际业主2018年6月13日给中建八局的联系单中说明由于施工许可证未办理完成，要求中建八局停工，至今未复工的证据资料，中建八局的主张从2018年6月13日开始按照产值的100%支付工程款，从而计算资金利息无依据。”该说法明显与事实不符。中建八局提交的鉴定资料《关于现场暂停施工事宜工作联系函》，明确载明“因新城文化精品酒店项目图纸变更及变更后的施工许可证未办理完成，我司要求贵司自收到此通知起暂停现场施工。”因此，资金成本补偿应从2018年6月13日开始按照产值的100%支付工程款，从而该日起计算资金利息。二、鉴定机构对“QZ-006《工程签证单》争议”认为，“由于上述工程监理及业主单位未对工程量进行签证确认，我单位2020年8月18日9时对现场进行踏勘时自来水开户及临时低压电安装专业分包单位人员未到场，导致我单位无法踏勘自来水开户及临时低压电安装的路线及工程量（只确认了部分现场能看到的工程量），后经当事人双方约定于2020年8月20日上午9时对现场自来水开户及临时低压电安装工程进行二次踏勘，2020年8月20日上午9时中建八局方未到达现场参加现场勘验工作，导致勘验工作无法进行，故该联系单我单位只计取了2020年8月18日9时现场踏勘时双方确认的工程量。”中建八局认为，未进行二次踏勘并非中建八局原因造成，而是就踏勘时间原、司普瑞茵公司和鉴定机构三方未达成统一意见。另外，根据中建八局提交的资料，监理单位对QZ-006《工程签证单》意见为“事实发生确认工程量”，说明工程量已经确认，而非鉴定机构所称的“工程监理及业主单位未对工程量进行签证确认”。因此，鉴定机构应对该工程签证单认定的工程量和金额重新鉴定。三、其他异议。1．图纸内工程量偏差较大。钻孔灌注桩部分，钢筋工程量审减较大，钢筋笼的部分吊筋及定位筋未计入，需要重新核对。2.司普瑞茵公司围墙改造及树木移植金额明显偏低。应司普瑞茵公司要求，中建八局配合司普瑞茵公司进行宁波市鄞州区启明路88号司普瑞茵公司围墙改建及树木移植工作。由于该项目地点较远，自2017年11月18日开始施工至2018年1月31日结束施工，中建八局每天需安排车辆接送工人上下班，花费成本约40万元。该情况在中建八局与司普瑞茵公司、鉴定机构在现场勘查时鉴定机构已经清楚，并且中建八局已与司普瑞茵公司商定该项费用为28万元，但鉴定机构按照定额套取仅有51142元。因该项作业并非在涉案工程之中，所以不适用于定额，中建八局认为围墙改造及树木移植的金额为28万元。司普瑞茵公司对鉴定意见提出如下异议：一、司普瑞茵公司针对鉴定机构的征询意见报告提出了一些意见，鉴定机构未进行针对性回复，也未进一步听取司普瑞茵公司的意见，直接作出鉴定报告，显然缺乏客观性和合理性，也违反司法鉴定程序。二、桩基工程量系涉案工程的主要工程量，中建八局提交的打桩记录等材料的真实性关系到工程造价。鉴定机构以监理工程师签字确认的资料作为鉴定依据，不符合原、司普瑞茵公司的合同约定。合同约定的监理人是公司而非个人，在监理公司代表司普瑞茵公司行使工程监理权利时，要以公司名义盖章确认。因此，以某个工程师签字确认的打桩记录不能作为鉴定的依据。三、鉴定机构以进度款推定中建八局提交的打桩记录的真实性也没有事实依据。所谓进度本身体现的就是一个概率性的数据，监理公司在未对打桩记录和进度进行核对并确认的前提下，所作的进度款确认更是加大了概率性的范畴。以错误的结论去推定所依据的材料的真实性，得出的结论必定是错误的。四、所有桩基工程均未经司普瑞茵公司检测，而未由司普瑞茵公司检测的原因是中建八局未提供经监理单位确认的打桩记录。中建八局未根据图纸设计进行打桩，进一步说明中建八局提交的打桩记录缺乏真实性。五、根据合同约定，总包经济签证均需司普瑞茵公司确认，中建八局提交的签证均未经司普瑞茵公司确认，不能作为鉴定依据。六、鉴定机构未考虑土方平衡的必要性。根据中建八局提交的资料所作出的土方外运造价使鉴定意见丧失了客观真实性。众所周知，土方平衡是施工中最基本的规则，司普瑞茵公司给中建八局提供了充分的空场地用来堆放泥土，中建八局没必要将土方外运，但鉴定报告未予考虑，显然损害了司普瑞茵公司的权益。七、关于临建补偿，鉴定报告中的金额甚至超过了中建八局申报的金额，主要是鉴定机构未根据工程实际造价约一亿五千万元来核算，而是根据中建八局公司因审批需要约定的工程造价四亿五千万来核算，临建补偿金额相差约十七万元。八、请求法院对鉴定机构技术负责人毛剑辉、项目负责人朱智文、专业咨询人员俞逸、俞本强是否系该公司经法院审核确认的鉴定人员名单中的负责人或咨询人员进行审查。如果上述人员并非在法院确认的鉴定人员名单中，即使具有造价工程师资格，该《鉴定报告》也应视为无资质的机构出具，不能作为依据。一审将双方当事人的异议反馈给中瑞公司，要求作出解释、说明或者补充。中瑞公司对中建八局的异议作如下答复：一、资金成本补偿计算依据充分，资金成本补偿的计算应从2018年6月13日起算。二、QZ-006《工程签证单》监理单位未在附件（指具体的工程量）上签字、盖章确认。由于该自来水开户及临时低压电安装线路的不确定，且双方及相关专业人员对勘验时间无法达成统一意见，所以鉴定机构无法对现场进行二次踏勘。三、由于图纸未设计钻孔灌注桩吊筋，故未计取吊筋工程量，定位筋已按图纸要求计入本报告。四、除施工合同要求外，双方未提供其他资料，鉴定机构只能按定额要求对围墙改造及树木移植工程进行鉴定。中瑞公司对司普瑞茵公司的异议作如下答复：鉴定机构根据法院提供的资料进行鉴定，资料的真实性由法院判定，《鉴定报告》中针对司普瑞茵公司的意见已经作了回复。关于土方平衡问题，法院提供的资料中无土方平衡资料。关于临建补偿，鉴定机构未收到实际造价为一亿五千万元的资料。关于鉴定人员，已经由法院审核确认，在2020年4月28日提交的法院书面《审核材料》中均有体现。由于系统出错，法院对外委托鉴定评估平台网页上仅有部分鉴定人员名单，现系统已经修复，鉴定人员均已在法院审核确认的鉴定人员名单之中。司普瑞茵公司对中瑞公司的答复仍有异议，并申请鉴定人员出庭接受质询。中瑞公司的鉴定人员俞逸、俞本强出庭接受了质询。司普瑞茵公司向鉴定人员提出如下问题：一、关于桩基工程量，打桩记录只有监理工程师签字，这个作为工程量、造价的依据缺乏真实性。二、合同约定，桩基需要在司普瑞茵公司检测合格后才能计量，但实际没有经过司普瑞茵公司检测，中建八局提供的进度款也存在很大的问题，因此，打桩记录不能作为工程量、造价计量的依据。三、总包签证单没有司普瑞茵公司的确认，里面的内容和实际也不相符，鉴定报告不应将其作为鉴定依据。四、土方平衡是客观事实，但鉴定机构对此没有考虑。五、关于临建补偿，根据合同约定工程造价为4.5亿，但实际工程造价是1.5亿左右，所以《鉴定报告》的临建补偿错误。鉴定人员对司普瑞茵公司的质询作如下答复：关于问题一，桩基工完成后因为是隐蔽工程，无法查看，鉴定人员根据监理工程师签字的打桩记录进行鉴定，虽存在一定瑕疵，但是只能如此。鉴定机构对打桩记录的真实性无法判断。关于问题二，鉴定人员对桩基工程质量是否合格的问题没有鉴定资质，鉴定人员根据图纸要求进行鉴定。监理单位已经在打桩记录资料上签字盖章，鉴定人员只能根据该资料进行造价鉴定。关于问题三，签证单上有监理人员的签字和监理公司的盖章确认，只能根据该资料进行造价鉴定。关于问题四，双方当事人没有提供相关资料，无法对其进行造价鉴定。关于问题五，鉴定机构没有收到1.5亿造价的证据。关于中建八局对鉴定意见提出的异议，一审经审查认为：一、关于资金成本即为工程款的利息。中建八局提出的诉讼请求，主张进度款迟延支付的利息和停工前已完成工程量的造价所对应的工程款利息，对此，双方在合同中均有相关约定，一审将按照合同约定作出认定，鉴定机构未将其列入鉴定意见并无不当。二、关于QZ-006《工程签证单》工程量的认定。因双方当事人未能达成一致时间与鉴定人员一起进行现场勘验，故鉴定人员按照其自身勘验结果认定自来水开户及临时低压电安装的工程量，并无不当。三、关于钻孔灌注桩的工程量，其中的吊筋工程量，因施工图未涉及，故鉴定机构未将其纳入工程量并无不当。鉴定机构将定位筋已按施工图纳入工程量。四、关于施工合同外的围墙改造及树木移植工程，中建八局主张双方当事人约定该项费用为28万元，但未提供证据佐证，故鉴定机构按定额计算并无不当。关于司普瑞茵公司对鉴定意见提出的异议，一审经审查认为：一、关于打桩记录的真实性问题。虽然，打桩记录没有司普瑞茵公司的盖章或人员签字，但监理工程师对打桩记录作了确认，且司普瑞茵公司没有证据可以推翻打桩记录的真实性，故鉴定机构据此作出鉴定并无不当。二、关于桩基的检测问题。司普瑞茵公司称其对桩基是否合格没有确认。中建八局的解释是，打桩完成后，要在一定期限后再开挖进行检测，但是本案工程停工后没有到这个步骤。一审认为，中建八局的解释合理，故对司普瑞茵公司的异议不予采信。三、关于总包签证单上没有司普瑞茵公司的确认问题。因监理工程师在签证单上签字及监理单位盖章确认，故签证单可以作为工程量依据。四、关于土方平衡问题。双方当事人没有提供关于土方平衡的事实依据，故鉴定人员不予考虑该事项并无不当。五、关于临建补偿所依据的工程造价问题，双方合同约定的造价是4.5亿元，故司普瑞茵公司主张工程实际造价为1.5亿元的依据不足。综上，一审对中瑞公司作出的涉案工程中建八局已完成的工程量造价为41192557元的鉴定意见予以确认。一审法院认为，中建八局和司普瑞茵公司签订的《新城文化精品酒店项目总承包合同》，系双方真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方当事人应当严格按约履行。通用合同条款约定：监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书；发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书；发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。根据查明的事实，2017年9月10日，中建八局向司普瑞茵公司提交《新城文化精品酒店项目2017年第一期付款申请报告》，载明完成产值17050127元，申请支付工程款11935089元；2017年9月19日监理单位京通公司予以认可，2017年10月27日司普瑞茵公司委托的审计单位德威公司建议拨付10145428元，而德威公司意见应被视为司普瑞茵公司的意见；故按照上述约定司普瑞茵公司应于2017年11月10日（2017年10月27日后的14天）向中建八局支付工程进度款10145428元，司普瑞茵公司未能支付应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息。2018年1月10日，中建八局向司普瑞茵公司提交《新城文化精品酒店项目2018年春节付款申请报告》，载明至今完成产值44015240元，申请支付工程款30810668.55元；当日，监理单位京通公司予以认可，2018年1月18日司普瑞茵公司委托的审计单位德威公司建议拨款24640133元；故司普瑞茵公司应于2018年2月1日（2018年1月18日后的14天）向中建八局累计支付工程进度款30810668.55元，司普瑞茵公司未能支付应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息。司普瑞茵公司称，进度款中建八局认可司普瑞茵公司在《承诺书》中承诺的支付时间。对此，司普瑞茵公司系在进度款已经发生迟延支付的情况下向中建八局出具的《承诺书》，司普瑞茵公司没有证据证明中建八局放弃合同约定的进度款支付时间的事实，故一审对司普瑞茵公司的该主张难以采信。司普瑞茵公司称进度款的利息应以中建八局提出主张的时间即起诉后开始计算，也不能按一年期的利率计算，该主张与双方的约定和司普瑞茵公司拖欠工程款的时间不符，一审亦难采信。通用合同条款约定：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的、发包人违反合同约定造成暂停施工的、发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示导致承包人无法复工的，发包人构成违约，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为；发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工并通知监理人；承包人按约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同；承包人按照约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付合同解除前所完成工作的价款、按照合同约定在合同解除前应支付的违约金、因解除合同给承包人造成的损失。专用合同条款约定：承包人按16.1.1项[发包人违约的情形]约定暂停施工满90天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。根据查明的事实，司普瑞茵公司于2018年6月13日向中建八局发出《工作联系函》，要求中建八局自收到此函起暂停现场施工，但此后至今司普瑞茵公司一直未指令复工。故该情形已符合上述合同的约定，中建八局的合同目的难以实现，其有权按照约定解除合同。中建八局于2019年3月30日向司普瑞茵公司发出《关于解除的通知函》，以司普瑞茵公司拖欠工程款进度款、要求长期停工至今未复工为由，提出解除合同，司普瑞茵公司于2019年4月1日收到中建八局的通知函，故一审认定双方当事人之间的《新城文化精品酒店项目施工总承包合同》于2019年4月1日解除。双方约定，合同解除后，司普瑞茵公司应在解除合同后28天内支付合同解除前所完成工作的价款和在合同解除前应支付的违约金，故司普瑞茵公司应当在2019年4月29日（2019年4月1日解除合同后的28天）起支付中建八局全部工程款及迟延支付工程进度款的利息。司普瑞茵公司迟延支付工程进度款的利息应计算至2019年4月29日截止。中建八局主张按一年期贷款基准利率4.35%计算工程款迟延支付的利息，符合合同约定，一审予以采信。司普瑞茵公司应支付的两笔工程进度款的支付时间不同，且司普瑞茵公司分别于2018年的2月9日和3月5日，向中建八局各支付100万元的工程款，结合上述认定的两笔进度款的应支付时间，对相应的工程进度款迟延支付的利息分段计算如下：1.以10145428元（2017年9月申请的进度款）为本金，利率为4.35%/年，自2017年11月10日起算至2018年2月1日，共计83日，利息为101750.19元。2.以24640133元（2018年1月申请的累计进度款）为本金，利率为4.35%/年，自2018年2月1日起算至2018年2月9日，共计8日，利息为23818.8元。3.以23640133为本金，利率为4.35%/年，自2018年2月9日起算至2018年3月5日，共计24日，利息为68556.39元。4.以22640133为本金，利率为4.35%/年，自2018年3月5日起算至2019年4月29日，共计420日，利息为1148986.75元。上述工程款进度款迟延支付的利息合计1343112.13元。根据鉴定意见，中建八局已完成施工的工程造价为41192557元，结合上述认定的司普瑞茵公司应付的时间，司普瑞茵公司应当向中建八局支付该工程款并支付以该工程款为基数，自2019年4月29日（2019年4月1日解除合同后的28天）起至2019年8月19日止的按每年4.35%利率计算的利息557472.6元，自2019年8月20日起至实际支付日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。双方当事人均认可中建八局施工的电镀城工程的工程款1152754.64元，一审对中建八局请求司普瑞茵公司支付的主张予以支持。因中建八局没有提供证据证明双方约定的电镀城工程款的支付时间，一审对中建八局主张的该部分工程款的利息难以采信。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”据此，因司普瑞茵公司应支付工程款的截止日为2019年4月29日，故中建八局一审起诉主张司普瑞茵公司欠付的新城文化精品酒店项目工程款，对新城文化精品酒店项目工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿，于法有据，一审予以支持。综上所述，一审对中建八局的合理诉求予以支持，不合理部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，判决：一、宁波司普瑞茵通信技术有限公司向中建八局第一建设有限公司支付工程款41192557元，及该工程款自2019年4月29日起至2019年8月19日止的利息557472.6元，自2019年8月20日起至实际支付日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；二、宁波司普瑞茵通信技术有限公司向中建八局第一建设有限公司支付工程进度款利息1343112.13元；三、宁波司普瑞茵通信技术有限公司向中建八局第一建设有限公司支付电镀城工程款1152754.64元；上述一、二、三项所涉款项均于本判决生效之日起十五日内履行完毕；四、中建八局第一建设有限公司就上述第一项中的工程款41192557元对宁波司普瑞茵通信技术有限公司的新城文化精品酒店项目工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿；五、驳回中建八局的其他诉讼请求。本案案件受理费349758元，由中建八局第一建设有限公司负担85779元，宁波司普瑞茵通信技术有限公司负担263979元；鉴定费318000元、鉴定人员出庭费1000元，均由宁波司普瑞茵通信技术有限公司负担；财产保全申请费5000元，由司普瑞茵公司宁波司普瑞茵通信技术有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据材料。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案主要争议焦点为涉案工程应否扣除土方平衡、临建补偿及临河道一侧公益广告宣传画围档施工费用。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据司普瑞茵公司和监理单位盖章确认的BJGL-007号工作联系函、监理单位盖章确认的QZ-001号工程签证单及工程计量现场签证单，均对外运土方进行了明确，在司普瑞茵公司未提交土方平衡的事实依据的情况下，一审对司普瑞茵公司主张的土方平衡的请求未予支持，并无不当。关于临建补偿，因双方签订的《新城文化精品酒店项目施工总承包合同》约定合同造价为4.5亿元，在司普瑞茵公司未举证证实合同造价为1.5亿元的情况下，一审按照鉴定机构的鉴定报告来确认临建补偿，并无不当。至于临河道一侧公益广告宣传画围档施工，经监理单位签字确认的QZ-011号工程签证单明确已按要求进行施工，故对司普瑞茵公司主张的临河道一侧公益广告宣传画围档未施工的理由不予采信。综上所述，司普瑞茵公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22742元，由宁波司普瑞茵通信技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴飞明审判员  卢世昌审判员  田建萍二〇二一年三月二十三日书记员  李文丽13·23·