浙江省岱山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0921民初1297号 原告：罗海东，男，1976年3月8日出生，汉族，住湖南省祁东县。 委托诉讼代理人：王永国，浙江蓬星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金京娴，浙江蓬星律师事务所实习律师。 被告：湖南省第四工程有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区东大路**，统一社会信用代码91430500185520490U。 法定代表人：吴顺利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴涛，浙江震鸥律师事务所律师。 被告：杨爱东，男，1964年8月26日出生，汉族，住浙江省乐清市。 被告：张盛广，男，1970年7月11日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区，现住浙江省乐清市城南街道市。 被告：浙江石油化工有限公司，住，住所地浙江省舟山市定海区临城街道翁山路**大宗商品交易中心**贸试验区内），统一社会信用代码913309003440581426。 法定代表人：李水荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张思雨，男，该公司员工。 原告罗海东与被告湖南省第四工程有限公司（以下简称第四工程公司）、杨爱东、张盛广建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月7日以（2020）浙0921民诉前调262号立案。原告罗海东申请对被告第四工程公司的银行账户在185万元范围内予以冻结，本院依法予以准许。本案于2020年10月12日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月6日第一次公开开庭进行了审理。原告罗海东及其委托诉讼代理人王永国、被告第四工程公司的委托诉讼代理人吴涛、被告杨爱东及张盛广到庭参加诉讼。庭后，原告罗海东申请追加浙江石油化工有限公司（以下简称浙石化公司）为本案被告，本院依法予以准许。本案于2021年2月24日第二次公开开庭进行了审理。原告罗海东的委托诉讼代理人王永国、被告第四工程公司的委托诉讼代理人吴涛、被告杨爱东及张盛广、被告浙石化公司的委托诉讼代理人张思雨到庭参加诉讼。第二次开庭审理后，原告罗海东申请对被告杨爱东、张盛广在被告第四工程公司的可得工程款在120万元范围内予以冻结，并申请撤回对被告第四工程公司银行账户的冻结，本院依法予以准许。经当事人申请，本案庭外和解90日。本案现已审理终结。 原告罗海东向本院提出诉讼请求：1.判令被告杨爱东、张盛广支付给原告工程款1802359.75元，并从起诉之日起按月利率5‰支付利息至债务清偿日止；2.判令被告第四工程公司对上述债务承担连带责任；3.判令被告浙石化公司对上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年9月，原告与被告杨爱东、张盛广签订了一份《二期管桩施工清工承包协议书》，约定由原告为被告杨爱东、张盛广分包的鱼山浙石化4000万吨/年炼化一体化二期工程预应力管桩项目进行管桩工程施工，并且双方对工程相关事宜以及权利义务等进行了详细约定。协议签订后，原告按约进场开始施工。为了保证原告能按约定收到工程款，经总包单位第四工程公司同意，由被告杨爱东、张盛广于2019年12月4日出具《委托付款函》，同意由第四工程公司按照工程量代被告杨爱东、张盛广发放原告的工程款。2020年5月，因被告原因案涉工程项目部全部停止施工。5月23日原告与被告杨爱东、张盛广对原告2台桩机的工程款进行了总结算，明确被告杨爱东、张盛广尚应支付原告工程款1867359.75元以及桩机进出场费用75000元，合计应付1942359.75元。而后二被告又与原告协商签订了一份《关于罗海东2台管桩机岛外施工合作协议书》，双方就工程停止施工后原告2台管桩机岛外施工合作事宜进行了约定，对双方剩余的三个月施工期以及相关的权利义务进行明确，但是原告桩机按约撤出鱼山岛后，被告杨爱东、张盛广几乎没有承接业务，导致原告以及工人和桩机设备等至今都处于没有工程可以施工的状态。期间，原告多次向被告杨爱东、张盛广要求支付应付工程款，但是被告杨爱东、张盛广除了通过被告第四工程公司分别支付给原告6万元、8万元合计14万元外，尚欠原告工程款1802359.75元至今未付，致使原告以及工人的工资都无法得到解决，其行为损害了原告的合法权益。第四工程公司作为工程的总包单位，且其知道并清楚被告杨爱东、张盛广已经将案涉的桩基工程转包给了原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，第四工程公司应该对原告的上述工程款承担责任。原告罗海东向本院提交了以下证据：1.原、被告双方签订的《二期管桩施工清工承包协议书》，2.委托付款函，3.原告在案涉工程施工图片，4.罗海东5#、6#桩机按包年结算汇总单，5.桩机班组进退场结算单，6.银行交易记录，7.关于罗海东2台管桩机岛外施工合作协议书。 原告罗海东庭审时表示，其于2019年9月1日至2020年5月11日在案涉工地实施打桩作业，其中2020年1月12日至3月10日放假，3月14日又开始打桩，共计打桩41950米。2020年6月14日桩机出岛。在实际打桩过程中，由于引孔未引好、停水、停电等方面的原因造成停工，并非每天都在实施打桩作业。 被告第四工程公司辩称，其非本案适格被告，合同的主体是罗海东与杨爱东、张盛广，根据合同相对性原则，原告没有依据让第四工程公司承担责任。根据罗海东与杨爱东、张盛广签订的《二期管桩施工清工承包协议书》约定，罗海东应确保每台桩机日产量达到350米以上。从2019年9月签订合同时起至2020年5月原告退场时止，扣除春节休息及疫情影响，原告实际施工不足5个月，完成打桩量41950米，达不到合同要求的工程量。第四工程公司将其承包的工程内部承包给杨爱东、张盛广后，杨爱东、张盛广又分包给5个班组，其他班组均按实际完成的工程量结算工程款。另外，罗海东5#、6#桩机按包年结算汇总并非客观真实的反映，该协议显示公平，请求法院予以调整。被告第四工程公司向本院提交了以下证据：1.案外人华桂顺、黄成财出具的承诺书及其与杨爱东、张盛广签订的《二期管桩施工清工承包协议书》，2.第四工程公司与浙石化公司签订的工程施工合同（通过移动微法院提交）。 被告杨爱东、张盛广辩称，其二人是合伙关系。根据罗海东与杨爱东、张盛广签订的《二期管桩施工清工承包协议书》约定，罗海东应确保每台桩机日产量达到350米以上。罗海东日产量未达到350米，既有被告方的原因，如引孔没有出来，又有原告方机械修理、人员变动等原因。罗海东的工程款应根据其实际完成的打桩量41950米，并按合同约定的单价19元/米计算，并愿意赔偿给罗海东两个月的停工损失。罗海东于2019年9月1日进场打桩，2020年5月11日结束打桩，其中2020年1月12日至3月13日这段时间因春节放假，加之受疫情影响，罗海东没有打桩，其实际施工时间只有6.5个月。即便按照包年的标准进行结算，也只能结算6.5个月。《关于罗海东2台管桩机岛外施工合作协议书》没有实际履行，不能按照每台桩机每年保底工程量60000米的标准进行结算。杨爱东、张盛广同意在本案中支付给罗海东双方结算汇总确认的2019年5月1日至8月31日应分工程款利润31817元、罗海东垫付5#桩机进场货车运费13500元、给项目部做点工工资3150元、罗海东垫付租赁管桩机购配件3120元、罗海东工人给项目部做点工工资2400元、5#桩机工人张广生受伤医药费2850元、罗海东垫付修车费用1500元，共计58337元。 被告杨爱东另辩称，张盛广与罗海东签订《关于罗海东2台管桩机岛外施工合作协议书》时其并不知情。 被告张盛广另辩称，《罗海东5#、6#桩机按包年结算汇总》是由其制作的；其与罗海东签订《关于罗海东2台管桩机岛外施工合作协议书》时杨爱东确实不知情，但其系代表合伙二人执行合伙事务签订的该协议。 被告杨爱东、张盛广向本院提交了以下证据：1.施工日志，2.5#、6#桩机施工记录统计表。 被告浙石化公司辩称，罗海东与杨爱东、张盛广订立的协议具有劳务分包的典型特征，罗海东系为实际施工人全面替代承包人履行合同义务组织的资源类型之一，本身不具备实际施工人地位，无权向浙石化公司主张权利。 当事人围绕诉讼请求提交的证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下： 2019年9月6日，原告罗海东作为承包方（乙方）与被告杨爱东、张盛广作为发包方（甲方）签订《二期管桩施工清工承包协议书》一份，主要内容为：工程名称：浙石化4000万吨/年炼化一体化二期工程预应力管桩项目。工程地点：岱山县大小鱼山岛。工程内容：管桩。工程单价：承包单位按桩径不同确定综合单价19元/米，按有效桩长结算。如遇设计桩长20米内的桩，按20米计算，单价不变。该承包单价已包含人工费、机械费、燃油、焊接、防腐、耗材、辅材及桩位放样、复测定位、原始资料等一切成桩费用、不合格桩的返工费用和配合检测相关费用。工程支付方式及工程量确认：每月依据业主方审核确定的月完成工程量报表，支付已完成合格工程量80%的价款；打桩结束，乙方提交的原始记录资料完整，甲方提交给业主竣工结算报告，经业主方审核完毕后一个月内，付至审定价的95%。余款5%质保金待一年期满后业主付至甲方账户上一周内无息支付。乙方职责：乙方必须组织能满足本项目施工的桩机进场施工，在正常施工条件下，确保每台桩机日产量达到350米以上。如果乙方有病态机进场，不能达到该产量标准，由此引起的一切责任由乙方承担。合同工期有效起始时间以第一根试桩时间开始计算，至工程完工，以甲方现场通知为准。补充条款：甲方必须保证：φ400～φ600桩给乙方每台桩机每年保底工程量为60000米，低于60000米按60000米计算，超过60000米按实际完成的工程量结算。如果因为乙方原因（如机器维修、工人流失调换、乙方原因引起的安全事故导致的停工及乙方自身其他原因等年累计耽误时间超过30天）造成不能完成60000米，超过30天的按保底量折算天数扣除。保底期限以年为一个计算周期，第二个周期不足一年按12个月折算计算。开工时间为2019年9月1日。 罗海东于2019年9月1日进场施工至2020年5月11日，其中2020年1月12日至3月13日因春节假期及疫情影响未实际施工，2020年6月14日退出施工场地，累计完成打桩量41950米。 2020年5月23日，罗海东与杨爱东、张盛广就罗海东的工程款进行了结算。其中罗海东的总收入为：1.6#机2019年5月1日至8月31日应分工程款利润31817元，本次应付金额31817元；2.罗海东垫付5#桩机进场货车运费13500元，本次应付金额13500元；3.给项目部做点工工资3150元，本次应付金额3150元；4.罗海东垫付租赁管桩机购配件3120元，本次应付金额3120元；5.罗海东工人给项目部做点工工资2400元，本次应付金额2400元；6.5#桩机工人张广生受伤医药费2850元，本次应付金额2850元；7.罗海东垫付修车费用1500元，本次应付金额1500元；8.5#、6#桩机包年结算工程款2280000元，20%应扣留款456000元，本次应付金额1824000元。上述1-7项费用共计58337元，杨爱东、张盛广予以认可并同意支付给罗海东。被告方的总支出为：1.管桩机转让款127243.25元，2.项目部垫付5#桩机柴油款6010元，3.项目部垫付6#桩机柴油款5674元，4.预支109000元，5.项目部垫付5#桩机柴油款6199元，6.项目部垫付6#桩机柴油款6127元，7.预支140000元，8.项目部垫付5#、6#桩机柴油款18724元，9.项目部代罗海东付李道余5#桩机尾款52000元。经抵扣后，应付罗海东工程款为1867359.75元，扣留20%计456000元后，本次应付金额1411359.75元。结算汇总单上杨爱东、张盛广签字确认，杨爱东在签名时注明“如账目不对可另行核算”。罗海东同意在本案中扣除结算时确认的应扣除款项470977.75元。 2020年5月31日，罗海东与张盛广就罗海东5#、6#桩机进退场费进行了结算，合计75000元，扣留20%计15000元，本次支付60000元。 2020年6月14日，罗海东与张盛广签订《关于罗海东2台管桩机岛外施工合作协议书》，主要内容为：关于张盛广、杨爱东两人与罗海东就湖南四建浙石化鱼山岛4000万吨/年炼化一体化项目二期桩基工程签订的2台管桩机包年结算合同，因项目部于2020年5月份停止承接施工任务，不再继续施工，2台管桩机经张盛广联系业务，拟出岛施工。现张盛广与罗海东就2台桩机出岛施工的权利与义务自愿达成如下约定，以资双方遵守：一、因罗海东2台柴油锤击管桩机包年期限未满，经双方友好协商，同意2台桩机岛外施工三个月产值收入归张盛广结算所有，以弥补张盛广包年结算之亏损。即2台管桩机岛外三个月施工期间，每台每月扣除95000元抵岛上保底产值后多出的产量收入归张盛广所有，若岛上项目部已按月支付了罗海东当月的保底产量95000元，则岛外当月保底产量收入95000元归张盛广所有。二、2台管桩机岛外施工期间，仍按岛上管理模式分工，张盛广只负责联系业务，并负责与总承包方洽谈桩机进场前的准备工作；桩机现场管理及配件、柴油、桩机维修等由罗海东负责，并承担相应费用。与总承包方的劳务合同原则上由罗海东签订，日常现场管理中与总承包方现场管理人员的沟通由罗海东负责。三、2台管桩机的岛外转场由张盛广负责并承担相应费用，总承包方支付的进退场费用也归张盛广所有和支配，时间至2020年8月31日止。施工期间工人的保险、工资生活预支、生产正常开支由张盛广垫付，在罗海东的包年费用中扣除。四、协议约定的三个月满后，双方再行协商，适当延期弥补张盛广的亏损。之后张盛广联系的业务，双方另行商议，罗海东按每米提取一定的费用给张盛广，不再执行本协议约定。协议签订后，罗海东按照张盛广的指示将桩机运送至指定地点，但未实际施工。 2020年6月16日，第四工程公司支付给罗海东工程款60000元，备注为“张盛广预借工程款转付罗海东桩机出场费”。7月28日，第四工程公司支付给罗海东工程款80000元，备注为“浙石化二期项目5#6#桩机工程款”。 本院认为，本案争议的焦点是被告杨爱东、张盛广应支付给原告罗海东的工程款金额如何确定，以及被告第四工程公司、浙石化公司应否承担连带责任。第四工程公司从浙石化公司承包工程后交由杨爱东、张盛广施工，第四工程公司虽辩称双方系内部承包关系，但无证据证实，本院认定二者系转包关系。杨爱东、张盛广就案涉工程与罗海东签订《二期管桩施工清工承包协议书》，因杨爱东、张盛广与罗海东均无施工资质，故双方签订的签订《二期管桩施工清工承包协议书》无效，但合同关于价款的约定条款仍应参照适用。 关于杨爱东、张盛广应支付给罗海东的工程款金额问题。根据罗海东与杨爱东、张盛广签订的《二期管桩施工清工承包协议书》约定，以及罗海东与杨爱东、张盛广就罗海东应得工程款结算的情况，可以确认罗海东在鱼山岛实际施工6.5个月的工程款应按保底量即每台桩机每年按60000米结算工程款，计1235000元（60000米/台×2台÷12个月×6.5个月×19元/米）。按照双方约定的工程款支付方式，工程进度款支付至80%；打桩结束，罗海东提交原始记录资料，杨爱东、张盛广提交给业主竣工结算报告，经业主方审核完毕后一个月内付至审定价的95%；余款5%质保金待一年期满后业主付至杨爱东、张盛广账户上一周内无息支付。现罗海东没有证据证明20%的余款已经满足双方合同约定的支付条件，故20%的余款计247000元（1235000元×20%），杨爱东、张盛广可暂不支付，待条件成就后，罗海东可另行主张权利。加之杨爱东、张盛广无异议的款项58337元，杨爱东、张盛广本次应支付给罗海东的打桩工程款为1046337元（1235000元-247000元+58337元）。对于罗海东桩机进退场费75000元，虽然结算时明确了扣留20%计15000元，但未明确所扣留款项的支付时间，双方签订的合同中也没有就桩机进退场费的付款条件进行约定，故杨爱东、张盛广对扣留20%桩机进退场费15000元应一并予以支付。罗海东同意在本案中扣除款项470977.25元，扣除已付给罗海东的140000元，故杨爱东、张盛广本次应支付给罗海东的工程款为510360元（1046337元+75000元-470977.25元-140000元，取整）。关于打桩工程款和桩机进退场费的利息问题，可从起诉之日即2020年10月12日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。因受疫情影响，在鱼山岛施工期间停工两个月系不可归责于原、被告的原因造成，本院根据公平原则，酌情确定由杨爱东、张盛广赔偿给罗海东60000元的损失。 关于罗海东2台桩机撤出鱼山岛后3个月的费用问题。因罗海东与张盛广签订的《关于罗海东2台管桩机岛外施工合作协议书》未实际履行，本院参照罗海东在鱼山岛完成的工程量、双方前期约定的工程单价，酌情确定罗海东的损失为180000元。因张盛广在与罗海东签订《关于罗海东2台管桩机岛外施工合作协议书》时系执行合伙事务，故杨爱东、张盛广应赔偿该笔费用。因此，杨爱东、张盛广应支付给罗海东的款项共计为750360元。 关于第四工程公司的责任承担问题。因罗海东的合同相对方系杨爱东、张盛广，罗海东不能突破合同相对性向第四工程公司主张权利。现第四工程公司在第一次庭审时表示愿意在10万元范围内向罗海东承担付款责任，且杨爱东、张盛广均无异议，本院予以准许。 关于浙石化公司是否应承担责任的问题。根据查明的事实，罗海东系为杨爱东、张盛广从事打桩作业的班组之一，其不属于法律意义上的实际施工人，罗海东主张由浙石化公司承担连带责任亦无法律依据，故对罗海东提出的由浙石化公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十六条、第十七条规定，判决如下： 一、被告杨爱东、张盛广于本判决生效之日起十五日内支付给原告罗海东工程款及损失750360元；并以510360元为基数，支付自2020年10月12日起至实际付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息； 二、被告湖南省第四工程有限公司对上述第一项判决确定的金钱给付义务在100000元范围内向原告罗海东承担付款责任； 三、驳回原告罗海东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21021元，减半收取计10510.5元，由原告罗海东负担4858.5元，被告杨爱东、张盛广负担5652元；两次保全申请费10000元，由原告罗海东负担5000元，被告杨爱东、张盛广负担5000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审判员  余秀宝 二〇二一年三月三十日 书记员  邱莺鹦 14- 13-