浙江省诸暨市人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)浙0681刑初145号 公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 被告人俞帆，男，1992年11月21日出生于浙江省诸暨市，汉族，大学文化，住浙江省诸暨市。2016年5月9日因犯容留他人吸毒罪被本院判处拘役五个月，缓刑七个月，并处罚金人民币3000元。2017年10月23日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。2018年3月17日因违反监督管理规定被诸暨市公安局行政拘留五日并处罚款200元。因涉嫌犯故意伤害罪于2020年3月10日被诸暨市公安局取保候审，同年10月13日被诸暨市人民检察院决定逮捕，同年11月13日转取保候审，2021年2月26日被本院决定逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人傅孟笔，浙江春森翔律师事务所律师。 浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉(2021)365号起诉书指控被告人俞帆犯故意伤害罪，于2021年2月7日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院于次日立案受理，决定适用普通程序，依法组成合议庭，于2021年3月5日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员宣琴等出庭支持公诉，被告人俞帆及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省诸暨市人民检察院指控： 2019年11月29日晚，在诸暨市××街道××楼钻石厅内，客人颜某1、颜某2等人与ＫＴＶ老板即被告人俞帆在包厢内发生争执口角，颜某1推搡被告人俞帆，继而被告人俞帆与颜某1、颜某2等人发生叉打。在叉打过程中，被告人俞帆用拳击打颜某1、颜某2，致颜某1右眼眶下壁、眶内侧壁骨折，颜某2左侧第4、5前肋骨折。经诸暨市司法鉴定中心鉴定，颜某1所受人体损伤程度属轻伤一级，颜某2所受人体损伤程度属轻伤二级。 为证明上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据。认为被告人俞帆故意伤害他人身体，致二人轻伤后果，应当以故意伤害罪追究刑事责任。被告人系自首，依法可以从轻处罚。提请本院对被告人俞帆依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款之规定处罚。被告人俞帆自愿认罪认罚，公诉机关建议判处被告人俞帆有期徒刑一年三个月，适用缓刑。庭审中，公诉机关变更量刑建议，建议判处被告人俞帆有期徒刑十个月。 被告人俞帆对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，且自愿认罪认罚。 辩护人提出以下辩护意见：1、被告人俞帆第一次进入包厢与颜某2等人发生矛盾，后被劝离，未发生肢体冲突，第二次俞帆再次进入包厢后发生打斗。主要是因颜某1推了俞帆一把使俞帆差点摔倒，说明颜某1的力度很大，之后再次攻击俞帆头部导致打斗。2、俞帆的行为符合正当防卫的适用条件，颜某1、颜某2的行为属于不法侵害，本案不应认定为相互斗殴，俞帆的防卫没有过当。3、即使本案系相互斗殴，俞帆的行为造成的结果亦具有被害人承诺这一超法规的违法性阻却事由。4、从法律效果和社会效果的角度，俞帆的行为也应当认定为正当防卫。5、被告人俞犯系自首，被害人有严重过程，积极赔偿并取得谅解，且认罪认罚。请求法院对被告人俞帆从轻、减轻处罚，适用缓刑。 经审理查明： 2019年11月29日22时40分许，在诸暨市××街道“好声音”ＫＴＶ三楼“钻石厅”内，客人颜某1、颜某2等人与ＫＴＶ老板即被告人俞帆因分发香烟问题发生口角，被告人俞帆离开包厢。因颜某1、颜某2等人要求被告人俞帆道歉，服务员遂叫被告人俞帆回到包厢，双方再次发生口角，颜某1推搡被告人俞帆，继而被告人俞帆与颜某1、颜某2等人发生叉打。在叉打过程中，被告人俞帆用拳击打颜某1、颜某2，致颜某1右眼眶下壁、眶内侧壁骨折，颜某2左侧第4、5前肋骨折。 经诸暨市公安司法鉴定中心鉴定，颜某1所受人体损伤程度属轻伤一级，颜某2所受人体损伤程度属轻伤二级。 案发后，被告人俞帆经公安机关电话通知后，主动到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，且已赔偿二被害人经济损失22万元，并取得谅解。 上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的被告人俞帆的供述和辩解，证人薛某、张某1、安某、刘某1、姜某、吴某、雷某、林某、孙某、韦某、周某1、王某、蒋某、周某2、余某、刘某2、张某2等的证言，被害人颜某1、颜某2的陈述，体表原始伤情记录表，伤势照片，申请报告，病历资料，委托书，现场勘查笔录及照片，诸暨市公安司法鉴定中心鉴定书，监控视频及视频资料说明，电话录音资料，人民调解受理登记表，人民调解协议书，收条，谅解书，刑事判决书，归案经过等证据予以证实，本院予以确认。 针对辩护人提出被告人俞帆系正当防卫的辩护意见，本院分析如下：本案系因琐事发生的冲突，冲突发生在被告人俞帆经营的ＫＴＶ包厢内，当时包厢内除了被告人俞帆及被害人颜某1、颜某2外，还有ＫＴＶ工作人员证人韦某、周某1、王某、蒋某及颜某1、颜某2的朋友证人薛某、张某1、安某等人。双方对于冲突起因的陈述并不相同，其中俞帆及其ＫＴＶ的工作人员均称是颜某1、颜某2先打俞帆的头部，颜某1、颜某2称是先推了俞帆一把，证人薛某、张某1、安某等人则未陈述谁先动手。综合现有证据，能够认定颜某1、颜某2先推搡被告人俞帆，随后双方发生叉打。在此情况下，推搡行为是显著轻微的侵害，被告人俞帆对此采取殴打的方式进行报复，对冲突的升级有明显过错，不能构成正当防卫。 退一步讲，即使被害人颜某1、颜某2一方确系先打了被告人俞帆头部，也不能认定为正当防卫，从客观伤势情况来看，被告人俞帆所受伤势明显轻于被害人颜某1、颜某2，可以在一定程度上反映双方的主观意图，即被告人俞帆采取的行为不是为了制止不法侵害，而是伤害对方身体。该侵害不具有防卫紧迫性。案发地点是在被告人俞帆自己经营的ＫＴＶ包厢内，整个ＫＴＶ都有其手下员工，被告人俞帆在心理上和实际上都是处于优势地位，有足够的其他选择来避免伤害行为。 另辩护人提出的被害人承诺，不是法定的犯罪阻却事由，在本案中也不存在该情形。 综上，被告人俞帆与被害人颜某1、颜某2应当认定为相互斗殴，辩护人提出系正当防卫的辩护意见不予采纳。但被害人具有过错，在量刑时对被告人俞帆酌情予以从轻处罚。 本院认为，被告人俞帆故意伤害他人身体，致二人轻伤后果，其行为已构成故意伤害罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人俞帆系自首，已赔偿被害人并取得谅解，且认罪认罚，本院对被告人俞帆予以从轻从宽处罚；但根据被告人俞帆的前科情况、犯罪情节，社会危害性等，不应对其适用缓刑。辩护人提出对被告人适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 被告人俞帆犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇二〇年十月十三日起至二〇二一年十一月二十三日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王知礼 人民陪审员  钟晓平 人民陪审员  徐黎明 二〇二一年三月八日 法官 助理  张林勇 书 记 员  应 华 附页 《中华人民共和国刑法》第二百三十四条：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。