江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣05民再2号上诉人（原审被告）：黄小红，男，1961年9月4日生，汉族，住江西省分宜县。上诉人（原审被告）：谢禾生，男，1960年6月2日生，汉族，住江西省分宜县。上诉人（原审被告）：张章牙，男，1954年9月10日生，汉族，住江西省分宜县，现住。上诉人（原审被告）：张福生，男，1968年5月13日生，汉族，住江西省分宜县。上诉人（原审被告）：黄团梅，男，1966年10月20日生，汉族，住江西省分宜县。以上五上诉人的委托诉讼代理人：黄鹤洲，江西三江合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘罗女，女，1969年5月29日生，汉族，住江西省分宜县，系死者童某某之妻。被上诉人（原审原告）：童葱葱，男，1994年2月13日生，汉族，住江西省分宜县，系死者童某某之长子。被上诉人（原审原告）：童某，男，2008年12月26日生，汉族，住江西省分宜县，系死者童某某之次子。法定监护人：刘罗女，女，1969年5月29日生，系童某之母。以上三被上诉人的委托诉讼代理人：陈森林，江西袁河律师事务所律师。原审被告：黄建生，男，1971年12月10日生，汉族，住江西省分宜县。原审被告：黄**生，男，1973年11月12日生，汉族，住江西省分宜县。以上两原审被告的委托诉讼代理人：严端生，江西弘道律师事务所律师。以上两原审被告的委托诉讼代理人：黄淑雯，江西弘道律师事务所律师。原审被告：黄五香，女，1971年5月22日生，汉族，住江西省分宜县，现住江西省新余市。原审被告：黄鲁平，男，1992年8月29日生，汉族，住江西省分宜县。现住江西省新余市。原审被告：黄某，女，2005年2月21日生，汉族，住江西省分宜县，现住江西省新余市。法定监护人：黄五香，女，1971年5月22日生，系黄某之母。上诉人黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅与被上诉人刘罗女、童葱葱、童某以及原审被告黄建生、黄**生、黄五香、黄鲁平、黄某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省分宜县人民法院（2020）赣0521民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄小红、谢禾生、张章牙、张福生及其黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅的委托诉讼代理人黄鹤洲，被上诉人刘罗女、童葱葱、童某及其刘罗女、童葱葱、童某的委托诉讼代理人陈森林，原审被告黄建生及其黄建生、黄**生的委托诉讼代理人严端生到庭参加诉讼。原审被告黄五香、黄鲁平、黄某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅的诉讼请求：1.撤销江西省分宜县人民法院（2020）赣0521民再2号第二项民事判决，并依法改判其对刘罗女、童葱葱、童某不承担赔偿责任，仅承担10%的补偿责任，即补偿人民币59340元；2.本案上诉费用由刘罗女、童葱葱、童某承担。事实和理由：黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅与案外人童某某系合伙关系，自负盈亏，利益分配均等，对童某某在施工过程中发生的意外身亡不应承担赔偿责任；童某某自身存在重大过错，对事故的发生负有主要责任，对其家属损失不应当承担赔偿责任，只是作出适当补偿。刘罗女、童葱葱、童某辩称，黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅与童某某系共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的合伙关系；事故中，谢禾生操作推车上楼面时的解钩工作，张章牙负责楼面推车，对推车掉下来砸中童某某有不可推卸的重大过错，黄团梅作为召集人疏于管理亦有责任；童某某并未有重大过错，合伙人之间应当均等承担合伙人在执行合伙事务中的风险，故黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅应承担赔偿责任而非补偿责任。黄建生、黄**生辩称，其与黄某某之间不是共同定做人，建房过程中各自购买建筑材料，各自将工程发包给他人施工，各自独立支付工程款，且互不参与对方的施工中监督和管理等，童某某受伤与其无关，其不应当承担赔偿责任；其办理好了建设用地许可证，建设规划许可证等建房审批手续；黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅无相关施工资质，缺乏有效管理，没有必要安全防范措施，对童某某的死亡存在重大过错，一审判决其承担40%的责任并无不妥。黄五香、黄鲁平、黄某未提交书面答辩书。刘罗女、童葱葱、童某一审的诉讼请求：1.依法判令黄建生、黄**生、黄五香、黄鲁平、黄某承担选任过错造成其经济损失20%的赔偿责任125580.57元；2.依法判令黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅共同承担其经济损失66.6%的赔偿责任418601.9元；且相互承担连带责任；3.本案诉讼费由黄建生、黄**生、黄五香、黄鲁平、黄某、黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅按比例分担。一审法院认定事实：黄建生、黄**生是洞村乡霞贡村委村民，案外人黄某某系洞村乡谷山村委村民，三人于2018年在洞村乡街上建造四层楼住房。10月1日，黄建生电话联系黄团梅为其现浇楼面，约定报酬按6元／ｍ2计算。黄团梅便相邀黄小红、张福生、张章牙、谢禾生及案外人死者童某某等6人自带搅拌机、吊机等工具到洞村黄建生、黄**生和黄某某新建房工地。黄建生、黄**生和黄某某负责其一餐午饭，费用由三人平摊；黄团梅等人的报酬则是平均分配，黄团梅等人及童某某的分工为：黄团梅负责开搅拌机，黄小红负责下水泥料，张章牙负责楼顶推车，张福生负责下石料，童某某在地面负责推车挂钩，谢禾生操作推车上楼面时的解钩工作。当天上午完成了黄建生、黄**生的楼面施工，下午在黄某某家三楼楼面施工时，童某某的头部被正在吊装水泥砂浆的小推车从楼上掉下来砸中，造成童某某弥漫性轴索损伤、右顶部及左颞叶脑挫伤、颈椎骨折、多发肋骨骨折、胸椎骨折等创伤，当天被送往新余市住院治疗18天，后转南昌大学第一附属医院进一步住院治疗13天，因病情没有好转，护理不便又转回新余市人民医院住院治疗40天，先后花费医疗费171411.11元。最终于2019年1月13日死亡。2019年1月19日，洞村乡社会治安综合治理委员会组织黄建生、黄**生与童葱葱就死者童某某的前期安葬费用达成了协议：黄建生、黄**生暂时各支付5000元，待法院的判决书认定责任后进行赔偿。童某某受伤住院期间及死亡后，黄某某支付了5000元医疗费，黄小红等五名上诉人各支付了5000元，黄建生、黄**生各支付了5000元，共计支付了40,000元。另查明，死者童某某系农业户口，与黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅均没有相应的建房施工资质，亦未参加过任何安全培训。一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。关于本案的争议焦点：1、关于死者童某某与黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅存在何种法律关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。通过庭审查明可知，死者童某某与黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅是自带其共同出资购买的搅拌机、吊机等工具到洞村承揽现浇楼面的，其报酬是平均分配，参与施工的人就给报酬，没有参与的人就没有报酬。刘罗女、童葱葱、童某自认死者童某某与黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅系合伙关系，黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅亦认可，故可以认定其为合伙关系。2、关于死者童某某与黄建生、黄**生及黄某某是何种法律关系的问题。一审法院认为，死者童某某与黄建生、黄**生及黄某某构成承揽法律关系。理由是：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，死者童某某与黄小红等人以自带的搅拌机、吊机等工具按照黄建生、黄**生及黄某某的要求完成混凝土的搅拌与楼面现浇工作，工作成果具有黄建生、黄**生及黄某某要求的特定性，并由三人支付约定的劳动报酬，故死者童某某与黄小红等人与黄建生、黄**生及黄某某符合承揽关系的法律特征，死者童某某与黄建生、黄**生及黄某某自然构成承揽法律关系。3、关于此次事故死者童某某是否存在过错的问题。通过一审庭审查明可知，此次事故是正在吊装水泥砂浆的小推车从楼上掉下来砸中了童某某的头部所致，现在刘罗女、童葱葱、童某无证据证明事故的发生是机器故障，还是操作人的失误导致，事故发生距今时间比较长，又无事故现场，事故发生原因无法查明。按照童某某等六名合伙人的分工，童某某每次施工均是负责在楼下推车挂钩工作，其作为完全民事行为能力人，尤其是经常性在地面操作挂钩人员，应当预见高处吊装水泥砂浆的小推车在升降过程中按常理存在一定的危险性，正确的做法应该是站在安全的位置，待推车安全脱钩才进入升降机下面位置，而其麻痹、疏忽大意，且盲目自信，在推车升降过程中，仍在升降机下面作业，将自身的人身安全置于危险境地，其明显未尽到必要的安全注意及谨慎义务，因此在本案中存在过错，一审法院认定死者童某某应当承担40%的过错责任。4、关于黄建生、黄**生、黄五香、黄鲁平、黄某、黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅是否应承担赔偿责任；如承担，该如何承担的问题。黄建生、黄**生、黄五香、黄鲁平、黄某是否应承担赔偿责任的问题。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定，在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。另外根据该条例第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案中，黄建生、黄**生及黄某某建造的房屋楼高四层，其楼面现浇工程必须由取得相应的施工资质证书的单位承建，而黄建生、黄**生及黄某某将该工程承包给没有取得相关资质的个人，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。黄建生、黄**生及黄某某为方便统一施工，节约开支，由黄建生约请死者童某某及黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅等人为其现浇楼面，其给付的报酬是按面积分别支付，但负责其人的午餐费用则是三人平摊，应认定黄建生、黄**生及黄某某是共同定作人，理应共同承担选任过失的责任，黄建生、黄**生以不在其楼面作业，不承担赔偿责任的辩称意见，一审法院不予采纳。同时，因死者童某某与黄建生、黄**生及黄某某存在承揽关系，其显著特征是承揽人发生人身损害，责任自负，系自担风险。尽管如此，并不能当然减轻或者免除作为定作人的选任过失责任。一审法院根据本案的实际情况确定黄建生、黄**生及黄某某承担20%的赔偿责任，且相互承担连带责任。关于黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅是否应承担赔偿责任的问题。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。黄建生、黄**生及黄某某建造的房屋楼高四层，其楼面现浇工程必须由取得相应的施工资质证书的单位承建。本案中黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅及童某某合伙经营施工现浇楼面的工程，各合伙人没有接受过任何技术培训，各人也无建设方面的资质，无专业技术，抱着侥幸心理组织施工，主观上存在过错。在施工过程中，针对高层建设没有专业规范操作规程，缺乏有效管理，没有必要的安全防范措施，以致施工过程中存在安全隐患，最后发生安全事故，对童某某的死亡存在过错。因此，黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅应当承担除房主及死者自身应当承担的责任外的责任，即承担40%的责任，且相互承担连带责任。5、关于刘罗女、童葱葱、童某的各项经济损失如何确定的问题。1.医疗费根据刘罗女、童葱葱、童某提供的医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证确定，共计人民币171411.11元；2.误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。死者童某某从事的建筑业，即47000元÷365×105天＝13520.5元；3.护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理费参照当地从事同等级别护理的劳务报酬标准每天136元计算。从出院小结及费用清单可以看出，童某某在医院治疗期间系在重症监护室，属一级护理，表示重点护理，但不派专人守护，故护理人员按1人计算；童某某出院后生活重度依赖，其护理期限应计算至其死亡止，故护理费136元×105天＝14280元；4.交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当以就医地点、时间、人数、次数相符合。一审法院结合童某某就医治疗情况，交通费酌定为800元；5.住院伙食补助费可以参照国家机关一般工作人员出差伙食标准予以确定，即（30元×58天）＋（50元×13天）＝2390元；6.营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。即20元×71天＝1420元；7.丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算即35386元；8.死亡赔偿金按照受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均收入标准，按二十年计算。死者童某某系农业户口，其亦未提供相关适用城镇标准的证据证实，故一审法院按农村居民人均收入标准计算即289200元；9.被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。童某系未成年人，故其生活费10885元×8年÷2＝43540元；10.湿巾、护垫及中药等其他费用205元＋1252元＝1457元；11.精神损害抚慰金。此次事故造成童某某死亡无疑给刘罗女、童葱葱、童某造成巨大的精神痛苦，故刘罗女、童葱葱、童某主张精神损害抚慰金50000元符合法律规定，一审法院予以支持。以上各项费用共计623404.61元。故黄建生、黄**生及黄某某应赔偿刘罗女、童葱葱、童某各项经济损失的总数额为623404.61元×20%＝124680.92元，扣除已经支付的15000元，黄建生、黄**生及黄某某还需支付刘罗女、童葱葱、童某赔偿款109680.92元。黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅应经济赔偿刘罗女、童葱葱、童某各项经济损失的总数额为249361.84元，扣除其已支付的25000元，黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅还应支付224361.84元。黄某某已死亡，其未放弃继承的法定继承人应在遗产继承范围内对黄某某应赔偿的费用承担责任，黄五香、黄鲁平、黄某为黄某某的妻子及儿女，未向法院明确表示放弃继承，故刘罗女、童葱葱、童某要求黄五香、黄鲁平、黄某在遗产继承范围内承担赔偿责任主张于法有据。黄五香、黄鲁平、黄某经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对自身诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款、第三十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、第十条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：1.黄建生、黄**生、黄五香、黄鲁平、黄某在本判决生效之日起十日内赔偿刘罗女、童葱葱、童某各项经济损失共计人民币109680.92元，黄建生、黄**生各承担该经济损失的三分之一赔偿责任，黄五香、黄鲁平、黄某在其遗产范围内承担该经济损失的三分之一赔偿责任；黄建生、黄**生、黄五香、黄鲁平、黄某相互承担连带责任；2.黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅在本判决生效之日起十日内赔偿刘罗女、童葱葱、童某经济损失224361.84元；黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅相互承担连带责任；3.驳回刘罗女、童葱葱、童某的其他诉讼请求。案件受理费9237元，由刘罗女、童葱葱、童某负担1847元，由黄建生、黄**生各负担1232元，黄五香、黄鲁平、黄某负担1232元，黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅负担3694元。本院二审期间当事人均未提交新的证据。二审期间查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：一审法院判决黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅承担40%的赔偿责任是否有事实和法律依据？黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅主张其与童某某系合伙关系，自负盈亏，利益分配均等，对童某某死亡不应承担赔偿责任，只承担10%的经济补偿责任。本院认为，黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅与童某某共同出资购买搅拌机、吊机等工具承揽现浇楼面，取得报酬平均分配，均认可各方之间系合伙关系;合伙人在经营合伙事务过程中，共享利益、共担风险，各合伙人之间应当相互协作、相互帮助，共同努力把合伙事务完成好。本案中，各合伙人既没有接受过任何技术培训，亦无建设方面的资质，缺乏规范操作流程，对施工过程中存在的安全隐患没有引起足够重视，对于童某某的死亡，各合伙人均有过错，一审法院判决黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅承担40%的赔偿责任，且相互承担连带责任，并无不当，本院予以支持。综上所述，黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1202元由黄小红、谢禾生、张章牙、张福生、黄团梅负担。本判决为终审判决。审判长 刘 杰审判员 张 星审判员 艾小红二〇二一年三月十六日书记员 邓 潇