安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖13民终967号 上诉人（原审原告）:许前庭，男，1964年6月15日出生，回族，住安徽省砀山县。 被上诉人（原审被告）：砀山德毅置业有限公司，住所地安徽省砀山县经济开发区，统一社会信用代码9134132105446998XK。 法定代表人：周存义，该公司总经理。 诉讼代表人：砀山德毅置业有限公司管理人。 委托诉讼代理人：马闪，安徽华人律师事务所律师。 上诉人许前庭因与被上诉人砀山德毅置业有限公司（以下简称德毅公司）取回权纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院(2020)皖1321民初4592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许前庭上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1、一审事实错误，本案中，德毅公司与该公司法定代表人蒋德毅因对案外人刘献宝负有债务,便用德毅公司开发的“现代城”房屋向刘献宝清偿。因刘献宝曾多次向许前庭借款40多万元。2015年，许前庭向刘献宝索要欠款,刘献宝以钱都投到了现代城的开发建设为由,提出用现代城的房屋清偿债务,许前庭、刘献宝及德毅公司的共同于2015年9月23日签订了《商品房买卖合同》,并出具了购房收据,办理了备案登记，《协议书》与《申请》可以证明刘献宝对案涉房屋享有处分权。许前庭通过间接支付方式的向德毅公司付清了全部购房款。2、《中华人民共和国物权法》第九条第一款虽规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记,发生效力”，但因案涉合同为商品房买卖合同，许前庭在破产程序受理之前已按合同约定付清了全部购房款，德毅公司也为案涉合同办理了备案登记，本案应该参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，备案登记已经使得相应商品房具有对抗第三人的法律效力，物权期待权可以对抗其他普通的金钱债权，具有对抗第三人的法律效力。另根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项规定“特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已经完全支付对价的特定物不属于破产财产”，许前庭所购房屋的栋号、房号、面积等均已确定，并已完全支付对价、办理了备案登记,该房屋已经特定化，符合上述法律规定的特定物条件，不应列入德毅公司的破产财产范围。且许前庭未办理产权过户登记并非自身原因造成，因案涉房屋未竣工验收而无法办理产权登记，许前庭并无过错。3、一审判决所依据的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)》第二条与《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条并不冲突,目前仍具有法律效力，可以继续适用。《若干规定》第七十一条规定了不属于破产财产的范围，包括九种情形；破产法司法解释(二)第二条规定了不应认定为债务人财产的四种情形；其中“债务人财产”是《破产法》首次出现的概念，包括了债务人在重整、和解和清算三个程序中的财产，而“破产财产”仅仅是破产清算中用于分配的财产，两个概念有紧密联系,但不能视为完全同一的概念。此外,破产法司法解释(二)第二条第(四)项还规定了“其他依据法律、行政法规不属于债务人的财产。”这是个兜底条款,包括了其他具有合法依据的各种情形,也即《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定与《破产法司法解释二》是可以兼容并存的,而一审法院以后者是对前者的变更,而不应再被适用的说法不符合法律规定。 德毅公司辩称，1、一审判决事实认定清楚，法律适用正确。涉案房屋属于在建工程，现代城项目属于一个整体，未经竣工验收，不具备单独处置条件，并非特定物。根据不动产物权变动登记原则，案涉房屋尚未变更物权登记，也不具备变更登记条件，仍属于在建工程，只能属于开发商德毅公司所有。案涉房屋不属于“特定物”，不具备单独处置条件，与其他破产财产不可分割。2002年9月1日生效的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》是为了适应1988年11月1日生效的《企业破产法》（试行）作出的，而《企业破产法》（试行）已被废止，2006年6月1日生效的《企业破产法》就债务人财产重新作出了规定。《企业破产法》第三十条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”，第一百零七条规定“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产”。也就是说，《企业破产法》及《企业破产法司法解释》（二）已对债务人财产（或破产财产）范围重新作出界定，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》已经丧失适用的必要且与《企业破产法》第三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条相冲突，不能作为判断破产财产范围的法律依据。根据2007年10月1日生效的《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，《民法典》第二百零九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”，法律规定的除外情形只包含合法建造房屋的原始取得、继承、生效法律文书导致物权变动三类，结合本案实际情况，许前庭并未办理不动产所有权登记手续，因此，涉案房产属于德毅公司所有。2、根据许前庭及案外人刘献宝在砀山县公安局的询问笔录，刘献宝只是借用许前庭的名义将案涉房产备案到许前庭名下，双方不存在房屋买卖的合意，许前庭实际未支付购房款。本案许前庭及刘献宝均申报了债权，但两笔债权实际为同一笔债权，存在重复申报的行为。刘献宝涉嫌非法吸收公众存款罪被羁押，如果许前庭系刘献宝案件中的受害人，应当有法院追缴并退赔，许前庭并非德毅公司的债权人。3、案涉《商品房买卖合同》属于法律上或者事实上不能履行的合同。2020年12月2日，砀山县人民法院作出（2019）皖1321破1号民事裁定书宣告德毅公司破产，德毅公司已经失去民事主体资格和行为能力，不具备继续履行合同的权利能力。现代城项目自2012年开始至破产受理日，始终没有规范的施工手续，施工、监理等正常资料缺失，项目建设过程存在大量分解、肢解分包，公司设立至今未开通税务账户，项目未经竣工验收即存在占用情况，存在重大的安全隐患，管理人接受指定后，第一时间在项目门口张贴了“告知函”，要求占用人搬离，否则发生的一切安全事故与法院、管理人无关。4、德毅公司的现实情况。德毅公司未建立有效经营管理团队、未建立公司财务账、未开通税务专管账户，其经营非常不规范。德毅公司开发的现代城项目随意挂靠施工、层层分包转包、频繁更换施工人、施工质量监管缺位、施工资料完全缺失、施工手续极不完善。德毅公司对外随意高息举债、甚至不惜依债养债，德毅公司的实际控制人及众多德毅公司的债权人被相关部门定罪量刑或采取刑事强制措施。现代城项目所有可售房屋存在一房多卖（抵）的情形，且绝大部分房屋均存在一套房屋多个权利人主张的情况，甚至部分人员占用了部分“房屋”（目前仍然是在建工地），部分人员的占用可能导致整个项目转让的受阻，损害大部分债权人的权益，这也与我国破产法的公平清偿原则相悖。管理人在分配方案中已经充分考虑了真实购房人的合法权利。综上，请求二审维持原判。 许前庭一审诉讼请求：确认双方签订的《商品房买卖合同》中约定的2栋503号房屋不属于德毅公司的破产财产。 一审法院认定事实：2015年9月23日，许前庭与德毅公司签订《商品房买卖合同》，合同载明：许前庭购买德毅公司开发的现代城2幢503号商品房，该房建筑面积为120.3平方米，单价为每平方米3200元，总价款384960元。2015年11月25日办理了商品房购销合同登记备案。2015年8月15日德毅公司为许前庭出具收据一份。德毅公司没有向许前庭交付案涉房屋，也没有为许前庭办理房屋所有权转移登记手续。2018年12月29日，砀山县人民法院受理了德毅公司破产清算一案，并指定安徽华人律师事务所担任破产管理人。破产管理人接管德毅公司后，着手进行破产财产的清理确认和处置准备工作，拟定破产财产分配方案，拟将许前庭购买的涉案房屋作为临时债权。许前庭对债权审查结论不服，遂提起本案之诉。2020年12月2日，砀山县法院作出（2019）皖1321破1号民事裁定书，宣告德毅公司破产。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据该规定，除法律另有规定的以外，不动产物权的转让以产权登记为要件。本案中，德毅公司虽为许前庭出具了房款收据，但德毅公司认为许前庭并未支付购房款，双方之间不具有买卖合同关系，许前庭也自认没有向德毅公司支付房款，且德毅公司未交付房屋，亦未办理房屋所有权变更登记，相关法律、行政法规、司法解释亦未例外规定此种情形下买受人可以直接取得房屋所有权，故许前庭尚未取得案涉房屋所有权。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条第五项系对《中华人民共和国破产法（试行）》的解释，该司法解释虽然未被明文废止，但是其与现行法律、司法解释不一致的内容，按照上述规定，不应再被适用。因此，在案涉房屋尚未完成所有权转移登记的情况下，案涉房屋仍属于德毅公司的财产。依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国破产法》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条之规定，判决：驳回许前庭的诉讼请求。案件受理费40元，由许前庭负担。 经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，归纳当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是许前庭是否是案涉房屋的所有权人，继而判断案涉房屋是否属于破产财产。关于本案案由，结合许前庭的诉讼请求及其主张的事实，本案系许前庭认为其作为案涉房屋的权利人，有权通过管理人从破产财产中取回房屋，故本案案由应确定为取回权纠纷，一审将案由确定为破产债权确认纠纷不当。对于案涉房屋是否是破产财产，许前庭是否有权取回，应当从案涉买卖合同的履行过程，房屋是否实际交付、是否办理变更登记，是否产生物权变动效果等方面，并结合相关法律规定综合进行判断。案涉房屋系不动产，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。具体到本案中，1.许前庭无证据证明其已按照约定支付房款。双方的房屋买卖合同约定的房屋价款384960元，许前庭仅能提供收据且自述系通过案外人刘献宝抵偿债务的方式取得案涉房屋，对于“以房抵债”的协议应当严格审查，防止虚假抵债行为，许前庭未提供相应的汇款等证据证明其和刘献宝、德毅公司之间的欠款情况，故现有证据不足以证明许前庭已经支付全部购房款。2.许前庭认为其和德毅公司已经达成协议，德毅公司同意交付房屋，许前庭已实际占有、使用案涉房屋，但案涉房屋并未竣工验收，不具备交付条件，许前庭所称的交付、占有及使用案涉房屋的行为并非合法占有。3.案涉房屋未办理房屋所有权登记，即使双方的房屋买卖关系成立，该买卖行为仅产生合同债权，不能认定案涉房屋属于许前庭所有。4.许前庭认为本案应当适用《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条的相关规定，认定案涉房屋并非破产财产。经查，《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产，不属于破产财产。案已查明，许前庭所称的交付并非合法交付，故本案不适用上述规定认定不属于破产财产。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由许前庭负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  宋 莉 二〇二一年三月二十九日 法官助理刘素青 书记员李秋琳 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。