福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终687号 上诉人（原审原告）杨立，男，1975年11月24日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人周荣烈，福建凯峰律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人乐星星，福建凯峰律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）杨芳，男，1975年10月11日出生，汉族，住福建省福清市，现在福建省宁德监狱服刑。 被上诉人（原审被告）杨小玲，女，1977年2月11日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人杨立因与被上诉人杨芳、杨小玲民间借贷纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初4480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨立的委托诉讼代理人周荣烈，被上诉人杨小玲到庭参加诉讼。被上诉人杨芳经本院合法通知无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨立上诉请求:1.撤销福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初4480号民事判决；2.依法改判并支持上诉人杨立的一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人杨芳、杨小玲承担。事实和理由：一、一审判决以上诉人杨立未完成生效判决所确定的举证义务，应承担举证不能的不利后果为由，驳回上诉人杨立的全部诉讼请求存在认定事实和适用法律错误。首先，生效判决仅是要求上诉人杨立对八张借条项下的借款承担委托审计的举证责任，并没有要求对之前所有往来的已结清的借款本息也要委托审计。其次，最高法《民间借贷规定》第31条虽有规定“超出年利率36%部分的利息，借款人可以要求返还”，但该规定是于2015年9月1日起施行，并无溯及力。此前最高法《借贷案件意见》第6条仅是规定“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍…超出此限度的，超出部分的利息不予保护”，并没有说可以要求返还。本案已结清的61笔借款均发生在2015年9月1日之前，不适用上述可请求返还的规定。第三，本案是审理上诉人杨立起诉被上诉人杨芳、杨小玲要求偿还未结清的12笔借款本息，而被上诉人杨芳、杨小玲没有提起反诉主张已结清61笔借款超付利息的返还问题，根据不告不理和谁主张谁举证的原则，本案也不应向上诉人杨立释明要求对该部分已结清的61笔借款超付利息进行审计。二、上诉人杨立向被上诉人杨芳主张未结清的12笔借款本息事实清楚，证据充分，应予支持。首先，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、《中华人民共和国合同法》第十条、第一百九十七条的规定，对于自然人之间借贷的利息不能仅限于有无书面约定，有口头约定也是可以的。其次，2015年2月15日被上诉人杨芳资金出问题时，上诉人杨立曾通过短信主张利息，被上诉人杨芳回复“好的立哥”。2016年2月22日和2016年3月25日被上诉人杨芳向福清法院举证的两份证据清单中自认支付给上诉人杨立的借款利息超过月利率3分。福清法院（2017）闽0181民初6208号民事判决书曾认定因本案系根据每次借款确定相应的借款利率并按期据实结算支付，并非无息借款。另外，上诉人杨立举证的《审计报告》可以证明“未结清的借款有12笔，本金合计1580万元，借款时间均发生在2013年10月10日之后（含当日），根据按月支付的利息推算，月利率是3.50%”。以上证据经庭审质证，被上诉人杨芳对真实性和证明对象并无异议，仅是认为上诉人杨立有隐瞒还款流水。因此本案讼争的12笔借款口头约定月利率是3.5%这一事实清楚，证据充分，应予认定。第三、上诉人杨立举证的《审计报告》可以证明“2011年1月7日至2019年5月20日（实际最后一笔还款时间是2015年11月20日），杨芳共归还给杨立本息7703.55万元（其中有两笔未列入审计范围）”，该审计还款金额大于被上诉人杨芳、杨小玲在福清法院（2017）闽0181民初6208号案件中自认的“被上诉人杨芳偿还了7174.28万元”金额。因此，被上诉人杨芳、杨小玲在本案庭审质证时认为“杨立故意隐瞒部分已付款项，未提供完整银行流水”没有事实根据且也未提供证据加以证明，不可采信。第四、上诉人杨立举证的《审计报告》可知，未结清的12笔借款本金合计1580万元，借款时间均发生在2013年10月10日之后（含当日），根据按月支付的利息推算，月利率是3.50%。若按杨立要求“已付息按月利率3.00%计算，多付部分冲减本金；未如期付息部分，按月利率2.00%计算应收利息。其中2015年3月6日之后的9笔还款因未说明是还本或还息，统一扣减12笔借款未付部分按月利率2.00%计算的利息”进行审计，截止2019年5月20日，杨芳尚欠本金1412.375863万元及利息1424.727906元，合计2837.103769万元。因此，上诉人杨立主张的借款本息，事实清楚，证据充分，应予支持。三、上诉人杨立主张要求被上诉人杨小玲与杨芳共同偿还本案尚欠的借款本息，有待法院开具调查令进一步查实。首先，本案借款均发生在两被上诉人夫妻关系存续期间，而且被上诉人杨芳之前案件中举证的部分银行流水可以发现仅2015年3月至11月就有三笔款项往来与杨小玲有关，说明两被上诉人款项往来密切，被上诉人杨小玲并非不知情，而且其仅是家庭主妇，没有收入，其生活来源与涉案借款有关，有必要进一步查实。其次，被上诉人杨芳购买福清市××街道××村××洋埔村中联·天御8号楼2802单元（产权证Ｒ××6）及地下室地下1层1372车位是用上诉人杨立的出借款购买的，该事实被上诉人杨芳向上诉人杨立借款时曾提起过，但没有留下证据，有必要进一步查实。综上所述，请求二审法院在查清事实，正确适用法律的基础上，依法改判，并支持上诉人杨立的一审诉讼请求。 杨小玲辩称，本案经过审计，被上诉人杨芳已经还清上诉人杨立的借款，而且多还了100多万。上诉人杨立的上诉事实与理由只是其个人的想法，其不同意审计。杨小玲对杨立和杨芳的之间的借贷不知情，杨芳的收入并未用于夫妻共同生活，杨小玲家有酒店收租，杨芳转给杨小玲的是租金，不是杨芳向杨立的借款。 杨芳未答辩。 杨立向一审法院起诉请求：杨芳、杨小玲共同偿还杨立借款本金14123758.63元及利息，利息以上述尚欠本金为计息基数按月利率2％计至款项还清之日止，暂计至2019年5月20日为14247279.06元。 一审法院认定事实：杨立与杨芳系朋友关系，杨芳与杨小玲于2000年1月11日结婚。自2011年起，杨立频繁向杨芳出借款项，杨芳频繁向杨立归还款项。后杨芳向杨立出具如下八张借条：1、落款日期2015年5月18日，借款金额为400万元的借条；2、落款日期2015年2月28日，借款金额为120万元的借条；3、落款日期2015年3月18日，借款金额为280万元的借条；4、落款日期2015年4月2日，借款金额为150万元的借条；5、落款日期2015年4月10日，借款金额为130万元的借条；6、落款日期2015年4月17日，借款金额为120万元的借条；7、落款日期2015年5月8日，借款金额为100万元的借条；8、落款日期2015年7月10日，借款金额为33万元的借条。上述八张借条合计借款金额为1333万元，均约定借款期限为三个月。另查明：案涉借款杨立曾于2016年2月1日向本院提起诉讼，杨芳提出反诉，2017年3月29日，本院作出(2016)闽0181民初692号民事判决，杨芳、杨小玲不服提出上诉，福州市中级人民法院于2017年8月25日作出(2017)闽01民终3680号民事裁定：一、撤销(2016)闽0181民初692号民事判决；二、发回重审。本院经重审后，于2018年5月15日作出(2017)闽0181民初6208号民事判决：一、驳回原告杨立的诉讼请求；二、驳回反诉原告杨芳的诉讼请求。杨立不服提起上诉，福州市中级人民法院于2018年8月29日作出(2018)闽01民终6454号民事判决：驳回上诉，维持原判。杨立不服申请再审，福建省高级人民法院于2018年12月29日作出(2018)闽民申4445号民事裁定：驳回杨立的再审申请。现(2017)闽0181民初6208号民事判决书业已生效，该判决书认定“案涉八张借条并非新的借贷关系，而是双方对之前的借款进行结算形成”、“本案借款利息系杨立与杨芳根据每笔借款确定相应的借款利率并按期据实结算支付”、“杨立主张双方之间的借款均系按月利率3%以上结算的，而依上述规定，超过年利率36%部分不受法律保护，超过部分应用于抵充借款”“杨立主张杨芳尚欠上述八张借条的借款总额1333万，其对借贷关系的成立应负相应举证责任，否则应承担举证不能的不利后果，但杨立经本院释明后，不同意进行上述司法审计鉴定，致使无法查明本案借款是否存在超过法律保护范围的利息，无法认定本案的债权债务数额，本案借贷事实无法查清，原告应承担举证不能的不利后果”。(2018)闽01民终6454号民事判决书、(2018)闽民申4445号民事裁定书对此亦予以确认。以上事实有当事人提供的八张借条、五份法律文书、银行来往账记录等证据以及当事人庭审陈述为证，经本院审查核实，予以确认。 一审法院认为，杨立与杨芳的借款往来，业经生效判决确认，双方于2011年起多笔借款往来，后于2015年结算形成八张借条，双方多笔借款往来明显存在超过年利率36%计息并付息的情形，故生效判决已经确认杨立尚需举证证明结算形成的八张借条中借款金额是否存在超过法律保护范围的利息，进而确定双方债权债务数额。而杨立提起本案诉讼，其诉请实际系主张其认为的未全额归还本息的12笔借款的债权，而该部份债权已为双方结算形成的八张借条所取代，而其提供的审计报告书也仅就杨立主张的未全额归还本息的12笔借款往来进行审计，未对其他借款(根据杨立诉状称亦存在超过年利率36%情形)进行审计，经本院释明应提供就所有款项本息超过年利率36%部分进行扣减的审计报告，杨立未予以提供。综上，本院认为杨立未完成生效判决所确定的其应承担的举证义务，应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民诉法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用解释》第九十条，判决如下：驳回杨立的诉讼请求。 案件受理费183655元，由杨立负担。 二审中，当事人未提交新证据。经审查，本院对一审查明认定的事实全部予以确认。 本院认为，上诉人杨立诉请要求被上诉人杨芳、杨小玲偿还的12笔借款本息已为双方结算形成的八张借条所覆盖，根据双方此前已生效的判决确认上诉人杨立需举证证明结算形成的八张借条中的借款金额中是否存在超出法律保护范围的利息，从而确定具体的债权金额，但上诉人杨立未能就其与被上诉人杨芳之间的所有借款本息超过年利率36%的部分进行扣减情况提供审计报告，其应承担举证不能的法律后果。一审法院判决驳回上诉人杨立的诉讼请求并无不当。综上所述，杨立的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费183655元由杨立负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑乐影 审 判 员 刘 瑜 审 判 员 吕德快 二〇二一年三月十二日 法官助理 林 婧 书 记 员 黄晓辰 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。