山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁民终61号 上诉人（原审被告）：浙江匡迪工贸有限公司，住所地浙江省永康市唐先镇官山背工业区金福路8号。 法定代表人：吕金匡，执行董事。 委托诉讼代理人：胡巧华，浙江丽州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：童宇霞，浙江丽州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任雯敏，女，1980年7月25日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。 委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方祚磊，山东全悦律师事务所律师。 原审被告：泰安市泰山区傲徕峰路家园百货超市，经营场所泰安市东岳大街100号。 经营者：齐杰。 上诉人浙江匡迪工贸有限公司（以下简称浙江匡迪公司）因与被上诉人任雯敏、原审被告泰安市泰山区傲徕峰路家园百货超市（以下简称家园百货超市）侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院(2020)鲁09民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江匡迪公司上诉请求：撤销一审判决，驳回任雯敏诉讼请求，本案诉讼费用由任雯敏负担。事实与理由：一、浙江匡迪公司在其产品中所使用的图案具有独立著作权。浙江匡迪公司所使用的图案与任雯敏所享有著作权的图案不存在实质性相似，并且浙江匡迪公司所使用的图案系独立创作完成，具有自己的独创性，并未构成侵权。二、一审法院对于具体的赔偿数额判决过高。任雯敏向法院提交的证据仅是购买了2只侵权产品，同时涉案商品的售价仅为27元，浙江匡迪公司从中所取得的利润非常低，本案中任雯敏没有提供任何证据证明其因侵权所造成的损失，一审法院判决要求浙江匡迪公司赔偿10万元的经济损失有失公平。 任雯敏答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 家园百货超市未提交意见。 任雯敏向一审法院起诉请求：1.判令浙江匡迪公司、家园百货超市立即停止侵犯任雯敏“摩丝摩丝”卡通形象著作权的行为；2.浙江匡迪公司、家园百货超市共同赔偿任雯敏经济损失及合理支出20万元；3.浙江匡迪公司、家园百货超市在《中国知识产权报》《泰安日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4.本案全部诉讼费用由浙江匡迪公司、家园百货超市负担。 一审法院认定事实如下：2013年12月，广东省出版集团花城出版社出版发行漫画作品集《摩丝摩丝：谈一场不分手的恋爱》，作者署名为摩丝摩丝，该漫画作品集中的女性主角卡通形象即本案任雯敏主张的美术作品，其名称为摩丝摩丝，英文名字Mocmoc。2014年5月26日，任雯敏创作的Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图在广东省版权局进行作品登记，登记号为粤作登字-2014-F-00002421，作品类别为美术作品，首次发表时间为2008年5月15日，首次出版/制作时间为2008年4月15日。该美术作品中的卡通女孩的形象名为“摩丝摩丝”，特征是有着圆圆的爆炸发型，头大身体小，平刘海，头戴发卡，宽宽的U型脸，眼镜睁开时为圆形，闭合时为向上拱起的曲线，嘴巴闭合时呈倒躺的3字形，张开时为U形。 任雯敏创作的《草莓小公主摩丝摩丝》作品在青橙手机MyUI首届（全球）主题设计大赛中荣获“入围奖”；“摩丝摩丝”在“酷，就是我的独创”——首届COCO桌面手机主题设计大赛中获得《最佳创意奖》；“摩丝摩丝”的作品《小公主摩丝摩丝》荣获2014年度酷派CoolUI“你酷你就秀”主题大赛二等奖；《摩丝摩丝の天气伴侣》作品在“2014墨迹天气第五届手机桌面插件设计大赛”中，被评为“入围奖”；“摩丝摩丝”荣膺“新光奖”中国西安第五届国际原创动漫大赛最佳形象表情奖入围奖；“摩丝摩丝”在“联想主题小店，你是掌柜！——第二届联想主题大赛”中荣获“优秀奖”。 2017年10月15日，任雯敏与嘉兴市金友汽车俱乐部有限公司签订卡通品牌形象授权合同，约定任雯敏将《Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图》的著作权授权给该公司使用，授权期限为2017年11月1日至2019年11月31日，总授权费用为20万元，年授权费用为10万元。 2017年11月6日，任雯敏委托聊城君隆知识产权代理有限公司、青岛天地人知识产权代理有限公司、莱芜高新区开物知识产权服务中心三家市场主体进行“摩丝摩丝”卡通形象的知识产权维权，该三家市场主体的委托权限包含可申请进行证据保全公证等内容，授权期限为2017年11月6日至2020年12月31日。 2019年8月22日，莱芜高新区开物知识产权服务中心的委托代理人刁义森来到山东省济南市钢都公证处，申请进行证据保全公证。2019年8月27日，该公证处的公证人员陈某、于某跟随刁义森来到位于泰安市泰山区××街的一家经营场所，该经营场所门头招牌展示有“家园超市”字样，位置在山东省煤田地质局机关宿舍附近，该经营场所内展示的营业执照显示名称为泰安市泰山区傲徕峰路家园百货超市。刁义森在该经营场所内以普通消费者名义购买了水杯两个、内裤两条等商品，通过手机微信付款方式支付84.1元，并截屏保存。上述经营场所的工作人员核实收到款项后，将所购商品交付给刁义森。公证人员检查了手机付款页面的交易记录，并对付款凭证的手机页面进行了拍照留存。刁义森现场取得该经营场所出具的购物小票一张。购买行为结束后，公证人员对所得物品进行了拍照，并加贴封条予以封存。封存后的物品交刁义森保管。购物过程中产生的付款凭证由公证人员进行了复印，购物小票因字迹模糊，无法清晰复印。该公证处对上述公证过程出具了（2019）鲁济南钢都证民字第7422号公证书。 2019年12月2日，莱芜高新区开物知识产权服务中心的委托代理人刁义森再次来到山东省济南市钢都公证处，申请进行证据保全公证。2019年12月18日，该公证处的公证人员陈某、于某跟随刁义森来到位于聊城市茌平县××乡××村驻地的一家经营场所，该经营场所门头招牌展示有“利民超市、茌平县供销社杨屯店”字样，该经营场所内展示的营业执照显示名称为茌平县杨屯供销社利民超市。刁义森在该经营场所内以普通消费者名义购买了床上用品一件、拖鞋两双、袜子两双、保温杯两个等商品，通过手机微信付款方式支付111.4元，并截屏保存。上述经营场所的工作人员核实收到款项后，将所购商品交付给刁义森。公证人员检查了手机付款页面的交易记录，并对付款凭证的手机页面进行了拍照留存。刁义森现场取得该经营场所出具的购物小票一张。购买行为结束后，公证人员对所得物品进行了拍照，并加贴封条予以封存。封存后的物品交刁义森保管。购物过程中产生的付款凭证由公证人员进行了复印。该公证处对上述公证过程出具了（2019）鲁济南钢都证民字第7584号公证书。 一审法院当庭检查了两份公证书对应的封存物品，物品均封存完好，其中（2019）鲁济南钢都证民字第7422号公证书对应的封存物品为玫红色不锈钢水杯一个，水杯盖为紫色，水杯整体为上窄下宽形，杯盖上方有绿色树叶状装饰，杯身中间偏下部位印有卡通女孩头像一个，该头像有圆圆的爆炸发型，平刘海，戴有蝴蝶结形发卡，宽宽的U型脸，眼睛为黑色圆形，嘴巴呈倒躺的3字形，没有身躯，只有头部和两只圆圆的手放在脸的两侧，头顶上方有“Miao”字样，整个卡通头像外围形成了一个独特花纹的包围圈。圈外卡通头像上方印有“匡迪”字样，杯底贴有标签，标签上印有“匡迪”商标，品名为701号高真空葫芦杯，条形码为6941395951666，用手机微信“扫一扫”功能扫描该条形码，显示未找到相关产品信息，用手机“我查查”软件扫描该条形码，显示商品结果为“匡迪701号280高真空葫芦杯”，发布厂商为浙江匡迪工贸有限公司。杯内有合格证和干燥剂，合格证和干燥剂上均印有“匡迪”商标，合格证上还印有二维码，用手机微信扫描该二维码显示名称为“浙江匡迪工贸有限公司”的微信公众号，账号主体为浙江匡迪公司。 （2019）鲁济南钢都证民字第7584号公证书对应的封存物品与（2019）鲁济南钢都证民字第7422号公证书对应的封存物品一致，只是杯外多了一个纸质包装盒，杯内没有合格证和干燥剂。在纸质包装盒正面印有水杯的整体形象，包装盒的前后两面和上盖均印有“匡迪”商标及“701号高真空葫芦杯”字样，包装盒右侧面印有“浙江匡迪工贸有限公司”“地址：永康市××镇××工业区××路××号××.ｋｕａｎｇｄｉ.ｃｏｍ等字样，以及二维码一个，扫描该二维码也是显示名称为“浙江匡迪工贸有限公司”的微信公众号，账号主体为浙江匡迪公司。包装盒左侧面下方印有条形码6941395951666，用手机微信“扫一扫”功能扫描该条形码，显示未找到相关产品信息，用手机“我查查”软件扫描该条形码，显示商品结果为“匡迪701号280高真空葫芦杯”，发布厂商为浙江匡迪工贸有限公司。 另查明，浙江匡迪公司成立于2010年8月11日，类型为有限责任公司，注册资本为5800万元，经营范围为保温杯、玻璃杯、塑料杯等制造、加工和销售。上述两个被控侵权产品的条形码均为6941395951666，其中的厂商识别码部分69413959系浙江匡迪公司所有。家园百货超市成立于2005年3月8日，类型为个体工商户，经营者为齐杰，经营范围为食品、调味品、图书、日用百货、洗化用品等销售。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的著作权登记证书、认证机构出具的证明等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织作者视为著作权人、与著作权有关权益的权利人，但有证据证明的除外。本案中，任雯敏创作的Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图于2014年5月26日在广东省版权局取得作品登记证书，该系列卡通图中包含了卡通女孩形象“摩丝摩丝”的具体形象，可以认定任雯敏系涉案“摩丝摩丝”卡通形象的著作权人，其合法权利应当受到法律保护。 将任雯敏的“摩丝摩丝”卡通形象与被控侵权商品上印制的卡通女孩头像对此可见，任雯敏的“摩丝摩丝”女孩卡通形象特征是有着圆圆的爆炸发型，头大身体小，平刘海，头戴发卡，宽宽的U型脸，眼镜睁开时为圆形，闭合时为向上拱起的曲线，嘴巴闭合时呈倒躺的3字形型，张开时为U形。被控侵权商品上印制的卡通女孩形象也是有着圆圆的爆炸发型，平刘海，宽宽的U型脸，圆眼睛，嘴巴呈倒躺的3字形，没有身躯，只有头部和两只圆圆的手。二者的相同之处在于女孩的发型、脸型、五官、表情等方面均采用相同的表达方式，实质上展现的是同一个卡通形象，被诉侵权商品虽然在一些细节上做了改动，但不足以使其与任雯敏主张的美术作品区别开来，应当认定被控侵权商品上使用的卡通女孩头像与任雯敏的“摩丝摩丝”卡通女孩形象构成实质性相似，侵犯了任雯敏的著作权。浙江匡迪公司主张两个卡通形象存在明细不同，与事实不符，本院不予采信。 浙江匡迪公司还主张被控侵权商品不是其生产的，但根据查明的事实可以认定，两个水杯的名称均为“701号高真空葫芦杯”，产品条形码均为6941395951666，该条形码中的厂商识别码部分69413959系浙江匡迪公司所有。用手机微信扫描两个被控侵权商品合格证和包装盒上的二维码，显示名称为“浙江匡迪工贸有限公司”的微信公众号，账号主体为浙江匡迪公司。其中一个被控侵权商品的外包装盒上还印有“浙江匡迪工贸有限公司”“地址：永康市××镇××工业区××路××号××，印有网址“Ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｋｕａｎｇｄｉ.ｃｏｍ”。以上产品信息都与浙江匡迪公司的信息相对应，可以认定浙江匡迪公司是被控侵权商品的生产者。 根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，本法另有规定的除外。本案中，浙江匡迪公司在未经任雯敏许可的情况下，使用与任雯敏享有著作权的美术作品实质性相似的卡通形象，侵犯了任雯敏作品的复制权和发行权，应当承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。涉案商品的是在证据保全公证过程中在家园百货超市购买的，应认定家园百货超市是该商品的销售者，其行为亦构成著作权侵权，亦应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。 对于任雯敏主张的赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，任雯敏提交的证据不足以证明其实际损失，也未提交证据证明浙江匡迪公司、家园百货超市的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、侵权行为的规模、性质、为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定浙江匡迪公司赔偿任雯敏经济损失及合理支出10万元；家园百货超市赔偿任雯敏经济损失及合理支出2000元。任雯敏主张家园百货超市与浙江匡迪公司应承担共同赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。因任雯敏未能提交有效证据证明浙江匡迪公司、家园百货超市的被诉侵权行为对其声誉造成不良影响，故对任雯敏要求在报刊上公开消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、浙江匡迪公司立即停止生产、销售侵犯任雯敏“摩丝摩丝”卡通形象著作权的商品的行为；二、家园百货超市立即停止销售侵犯任雯敏“摩丝摩丝”卡通形象著作权的商品的行为；三、浙江匡迪公司于判决生效之日起十日内赔偿任雯敏经济损失及合理费用10万元；四、家园百货超市于判决生效之日起十日内赔偿任雯敏经济损失及合理费用2000元；五、驳回任雯敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由浙江匡迪公司负担3225元，由任雯敏负担1075元。 本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。浙江匡迪公司提供任雯敏于2020年12月16日与案外人达成的和解协议一份，和解款项为5万元，证明本案判赔数额过高。任雯敏对该证据真实性认可，但认为与本案无关。本院认为，另案裁判文书是当事人自愿和解的结果，与本案争议事实无关，亦不能作为本案裁判的依据，故本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一是浙江匡迪公司否侵害了任雯敏主张的涉案作品的著作权；二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。 一、关于浙江匡迪公司否侵害了任雯敏主张的涉案作品的著作权的问题。浙江匡迪公司主张其使用的形象具有独创性，且与任雯敏要求保护的形象不同，故不构成侵权。对此，本院认为，只要是独立完成、并有一定创新性的智力成果，都可以构成作品，获得著作权法的保护。浙江匡迪公司虽主张其使用的形象具有独创性，但是并未提供任何证据证明是其独立完成的。将其使用的形象与任雯敏主张著作权的“摩丝摩丝”形象进行比对，二者显著特点均是大头形象且为爆炸发型、齐平刘海、头带发卡，宽宽的U型脸，嘴巴呈倒躺的3字形型，手部边缘均为弧形，并无具体的指部特征。二者在人物的造型、头部线条以及脸部轮廓的勾勒、发髻的设计等部分视觉效果无实质性差别，应认定二者构成实质性相似，故浙江匡迪公司关于其使用的形象与任雯敏的卡通人物形象不同的主张不能成立。综上，浙江匡迪公司未经任雯敏授权或许可，在其生产的商品上使用了与涉案作品形象实质性相似的形象，侵害了任雯敏的涉案作品著作权。 二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节确定。本案中，当事人均未能举证证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、侵权行为的规模、性质、为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定浙江匡迪公司赔偿任雯敏经济损失及合理支出10万元并无不当。浙江匡迪公司主张一审确定的赔偿数额过高，但未能提供有效证据证明，故该主张缺乏事实依据，不予支持。 综上所述，浙江匡迪公司上诉理由不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人浙江匡迪工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓华 审判员  柳维敏 审判员  张金柱 二〇二一年三月十九日 书记员  邢晓宇