北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初6786号原告：汕头市穗味轩食品有限公司，住所地广东省汕头市潮南区两英镇古厝村治安岗旁。法定代表人：廖喜松，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：郭兵，福建法基律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：冯洪玲，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：卫安乐，男，1977年11月28日出生，住北京市大兴区。（未到庭）案由：商标权撤销复审行政纠纷被诉决定：商评字[2019]第79115号关于第7509648号“SweetMixed及图”商标（简称诉争商标）撤销复审决定被诉决定作出时间：2019年4月17日本院受理时间：2019年6月14日开庭审理时间：2021年3月9日被诉决定认定：原告提交的证据不能证明诉争商标在2014年9月29日至2017年9月28日期间（简称指定期间）在第35类“会计”等全部复审服务上进行了公开、真实、有效的商业使用。实体问题依照修改前《中华人民共和国商标法》第四十四条第（四）项、程序问题依照修改后《中华人民共和国商标法》第五十四条、第五十五条的规定，决定诉争商标在复审服务上的注册予以撤销。原告诉称：一、被告未履行必要程序告知原告合议组人员名单、询问是否需回避等，未保障原告回避申请的权利；被告未依法告知原告依法享有口头审理请求权，直接剥夺原告的口头审理请求权，作出的决定程序违法。二、被告作出的决定主要证据不足、适用法律法规错误，且在原告享有诉争商标著作权的情况下，被告的行为不符合立法本意，明显不当。请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人经本院传票传唤，未出庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：原告2.注册号：75096483.注册申请日期：2009年6月30日4.专用权期限至：2021年2月27日5.核定使用服务（第35类）：工商管理辅助；人事管理咨询；表演艺术家经纪；文秘；对购买定单进行行政处理；会计；寻找赞助。二、诉争商标使用证据提交情况原告在行政阶段提交了如下主要证据：1、《SWEETMIXED穗味轩》著作权登记证；2、广东省高级人民法院关于诉争商标以外的商标侵权案件民事判决书；3、关于穗味轩加盟的网络检索结果及大众点评网页；4、穗味轩加盟店企业信息；5、原告购买软件、菜馅机等商品的合同；6、收据；7、原告定制包装盒的委托加工合同；8、原告加盟商的营业执照及负责人身份证复印件；9、实物、实景照片。在本案审理期间，原告补充提交了：1、2015年9月24日第5848期《中国纪检监察报》，刊有《国家知识产权局通报8起违纪违规问题KTV唱歌竟用公款埋单》的文章，证明第三人卫安乐是被告国家知识产权局的工作人员并且存在违纪行为，与冯洪玲、李宁、马宵宇是同事关系，涉及到回避问题，并且该情形直接影响到被告的公正裁决，实际的裁决结果也是在无相反证据下作出对原告不利的裁决。2、网页打印件，证明北京远大理想知识产权代理有限公司与卫安乐控制的北京远创理想知识产权代理事务所是同一实体，并且与被告有特殊关系。3、第22146193号SWEET商标档案，可以证明第7509648号“SweetMixed及图”商标注册在先构成第22146193号SWEET商标申请的在先障碍，卫安乐、湖北斯味特粉体食品有限公司、北京远大理想知识产权代理有限公司串通恶意申请撤销原告的商标，恶意损害原告利益。4、北京远创理想知识产权代理事务所企业信用信息公示报告，证明卫安乐是商标代理的从业人员，可以证实卫安乐恶意性极深。5、商评字【2019】第79115号《关于第7509648号“SweetMixed及图”商标撤销复审决定书》及信封复印件，证明相关的具体行政行为情况。6、百度网页图片。7、加强口头审理通知。审理中，被告委托诉讼代理人称其不知道国家知识产权局工作人员中有卫安乐这个人，原告也未提交口头审理的申请。原告承认是在报上看到相关的内容，不清楚也没有具体的证据证明第三人卫安乐是国家知识产权局工作人员，亦承认没有提交口头申请。以上事实，有商标档案、当事人在行政程序及本案诉讼中提交的证据、当事人陈述等在案佐证。本院认为，本案的争议焦点为诉争商标于指定期间内在核定使用的商品上是否进行了商标法意义上的使用。一、关于本案法律适用问题鉴于本案针对诉争商标连续三年不使用撤销的指定期间及被诉决定的作出均处于2013年修正商标法的施行期间，基于法律不溯及既往的基本原则，本案对于被诉决定的审查适用2013年商标法。二、被诉决定是否存在程序违法首先，关于原告主张被告未告知其合议组成员，构成程序违法的问题，根据《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第七条规定：“商标局、商标评审委员会工作人员有下列情形之一的，应当回避，当事人或者利害关系人可以要求其回避：（一）是当事人或者当事人、代理人的近亲属的；（二）与当事人、代理人有其他关系，可能影响公正的；（三）与申请商标注册或者办理其他商标事宜有利害关系的。”鉴于被告未举证证明其将合议组成员告知原告，故被诉决定在作出程序上存在瑕疵，但原告所提交的与卫安乐相关的证据不能证明第三人卫安乐现为国家知识产权局工作人员，不能证明合议组成员存在上述应当回避的情形且对其实体权利造成了不利影响，故被诉决定的上述程序瑕疵尚不至导致其应被撤销的法律后果。其次，根据商标法实施条例第六十条规定：“商标评审委员会根据当事人的请求或者实际需求，可以决定对评审申请进行口头审理”。原告承认没有向被告提交口头申请，故被告未采用口头审理的方式并不违反程序。据此，原告关于被告程序违法的相关主张均不能成立，本院不予支持。三、诉争商标于指定期间内在核定使用的商品上是否进行了商标法意义上的使用2013年商标法第四十九条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标核定商品或服务上的使用。本案中，原告在行政阶段提交的证据1、《SWEETMIXED穗味轩》著作权登记证书；2、广东省高级人民法院关于诉争商标以外的商标侵权案件民事判决书；4、穗味轩加盟店企业信息；8、原告加盟商的营业执照及负责人身份证复印件，以及诉讼阶段提交的证据1、2、3、4、5、7并非诉争商标的使用证据。原告在行政阶段提交的证据3、证据9及诉讼阶段提交的证据6为销售食品的穗味轩门店门头的图片，原告在行政阶段提交的证据5、证据6、证据7为与食品制作、销售相关的证据，与诉争商标核定使用的“工商管理辅助；人事管理咨询”等服务存在差异，在无其他证据佐证的情况下，原告所提交的证据不能形成证据链，从而得出原告在指定期间内将诉争商标在第35类指定使用的“工商管理辅助；人事管理咨询；会计”等服务上进行了真实有效的商业使用的结论。故诉争商标的注册应予撤销。综上所述，被诉裁定认定事实清楚，适用法律虽然不当，但不影响实体审查结论。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告汕头市穗味轩食品有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告汕头市穗味轩食品有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  温同奇人民陪审员  张艳萍人民陪审员  张 毅二〇二一年三月二十七日书 记 员  王天蕊