安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终1546号 上诉人（原审被告）：赵雷，男，1981年6月16日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：孙得才，安徽法理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡彩云，安徽法理律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：巩某，男，2000年11月28日出生,汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：刘继兰，安徽郑良付律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司睢宁支公司，住所地江苏省睢宁县文学北路21号，统一社会信用代码91320324836994797Y（1/1）。 负责人：宋巍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯建伟，江苏楚地律师事务所律师。 上诉人赵雷因与被上诉人巩某、中国人民财产保险股份有限公司睢宁支公司（以下简称人民财险睢宁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初5585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵雷上诉请求：撤销一审判决第二项，应由人民财险睢宁公司在200000元的限额内赔偿。事实和理由：1.一审认定误工费、护理费、残疾赔偿金不符合法律规定，且违反公平原则。误工费是受伤人员因受伤而减少的收入，而巩某在受伤时尚未满18周岁，属于未成年人，无损失，不存在误工费赔偿。根据法律规定，护理费应当以住院时间为准，巩某提供的鉴定意见不能作为护理期限的依据。残疾赔偿金应不予认定或者根据取皮面积占比分担。鉴定机构认定构成十级伤残是根据疤痕形成的面积，但巩某因交通事故造成疤痕面积并没有达到十级伤残标准，是因为加上取皮面积才够的，取皮形成的疤痕并非交通事故造成，该部分所形成的疤痕，不应作为伤残鉴定的依据。2.人民财险睢宁公司应当在200000元的限额内承担赔偿责任。赵雷缴纳保险费后，保险公司没有向其释明保险事项，其亦未在投保材料上签字。交强险具的强制性，保险公司未进行释明直接为赵雷选择200000元第三者责任险，投保的险种完全由保险公司单方决定，从保护弱势群体的角度来说，200000元第三者责任保险应划分为强制险和商业险两部分。没有特别交强险的责任在人民财险睢宁公司。对于农机所进行的第三者责任保险，人民财险睢宁公司并没有作出过强制性与商业险的划分，保险公司承认从没有投保过强制保单，说明人民财险睢宁公司在接受投保时并没有把农机作为机动车对待，否则接受投保时，没有理由不考虑强制保险。 巩某辩称，1.关于误工费。巩某是2000年11月28日出生，事故发生时巩某已满十六周岁，该年龄系民法典及民法总则规定的能以自己劳动能力作为生活来源的年龄，此时，巩某已经不再上学，开始务工、务农，故巩某系完全民事行为能力人，应支持其误工费。而根据鉴定意见，亦应支持误工费。2.关于护理期的问题。赵雷主张护理期限应当以住院期间为准没有法律依据，根据人损解释第八条关于护理期的规定，应当是受害人能够恢复自理能力时止。护理费应当依据鉴定意见及人损解释第八条规定执行。关于伤残金问题。伤残鉴定属于专业知识，依据巩某在委托过程中，由一审法院委托有资质的鉴定机构及有资格的鉴定人员鉴定，具有合法性，应该依据鉴定意见中伤残等级计算伤残赔偿金，针对保险公司没有意见，巩某没有意见。综上，一审认定事实清楚，程序合法，应驳回上诉，维持原判。 人民财险睢宁公司辩称，针对赵雷关于保险公司应否在20万元责任限额内承担交强险责任答辩。案涉保险合同是农机第三者责任保险，双方在保险合同中约定是超出交强险之外的商业保险，该事实有双方签订的保险合同及上一次巩某起诉的一二审判决予以认定。关于交强险责任内承担责任，应以双方签订的交强险保单为前提，而本案中赵雷并没有就其使用的农机投保交强险，因此，人民财险睢宁公司不应当在交强险的范围内承担赔偿责任。 巩某向一审法院起诉请求：1.依法判令赵雷、人民财险睢宁公司赔偿巩某各项损失129111.24元；2.诉讼费用由赵雷、人民财险睢宁公司承担。 一审认定事实，2018年9月25日12时30分，巩某无证驾驶一辆二轮摩托车，沿（乡村路）泗县黄圩镇巩沟村小李庄南北水泥路由北向南行驶，行至交界处时，撞到由东向西上路准备右转弯赵雷驾驶的苏03Ｔ5928号大型拖拉机上，造成二轮摩托车损坏，巩某受伤的交通事故。经泗县公安局交通管理大队认定：赵雷负事故主要责任，巩某负事故次要责任。巩某受伤后于2018年9月25日入住徐州矿务集团总医院治疗44天，前期治疗费用已经提起诉讼并处理完毕，由赵雷在交强险限额内赔偿16396.72元（含交强险医疗费项下10000元），由保险公司在商业险限额内赔偿118457.74元。2020年5月4日，巩某再次入住徐州矿务集团总医院住院治疗5天，支出医疗费15117.2元，另外，因治疗需要支出各项检查费共计729元。经查，肇事车辆苏03Ｔ5928号大型拖拉机在人民财险睢宁公司投保了农业机械综合保险，险种包含农机损失保险50000元、第三者责任保险200000元、操作人员责任保险200000元，事故发生在保险期间内。经巩某申请，安徽虹乡司法鉴定所对巩某的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，意见为伤残等级十级、误工期180日、护理期90日、营养期90日；巩某支出鉴定费1430元。经赵雷申请，一审法院委托安徽恒正司法鉴定所对巩某的伤残等级、误工期、护理期、营养期重新进行鉴定，意见与安徽虹乡司法鉴定所意见一致。 一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。巩某损失为：医疗费15846.2元，住院5天，住院伙食补助费150元，误工费180天×128.54元／天＝23137.2元，营养费（90-44）天×30元／天＝1380元，护理费（90-44）天×135.54元／天＝6234.84元，伤残赔偿金37540元／年×20年×10%＝75080元，精神抚慰金3500元，交通费酌定500元，合计125828.24元。赵雷负主要责任，巩某负次要责任，其驾驶的苏03Ｔ5928号大型拖拉机在人民财险睢宁公司投保了农业机械综合保险，该保险没有关于交强险的约定，因此扣除第一次交强险伤残项下已经使用的6396.72元，赵雷在交强险限额内还应赔偿巩某误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等合计103603.28元。超出交强险部分22224.96元，由保险公司在商业险限额内赔偿巩某70%即15557.47元。赵雷辩称巩某的误工费不应支持，巩某损失应先由保险公司赔付。赵雷驾驶车辆系机动车，该车虽未投保交强险，但仍应当在交强险限额内先行赔付；巩某现年20岁，具有劳动能力，故对其辩称不予采纳。保险公司辩称赵雷准驾车型不符，属于无证驾驶情形，保险公司在商业险范围内免责。一审法院认为，赵雷持有准驾车型Ｃ1的驾驶证，且事故认定书未认定赵雷持有的驾驶证与其所驾车型不符，也没有提供其不应在第三者责任险限额内进行赔偿的合同及法律依据，故对其辩称亦不予采纳。鉴定费1430元，由巩某负担429元，由赵雷负担1001元。一审依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、人民财险睢宁公司于判决生效后十日内在保险限额内赔偿巩某15557.47元；二、赵雷于判决生效后十日内赔偿巩某103603.28元；三、驳回巩某的其他诉讼请求。案件受理费1442元，鉴定费1430元，合计2872元，由巩某负担472元，赵雷负担2400元。 二审中，当事人没有提供新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，徐州矿务集团总医院出院记录出院医嘱载明，注意休息、避免剧烈运动，出院后继续换药，术后12-14天拆线，一月来院复查。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为，1.巩某的误工费诉请应否得到支持，护理期应为多少，巩某是否构成伤残；2.人民财险睢宁公司应否在交强险限额内承担责任。 （一）关于巩某的误工费诉请应否得到支持，护理期应为多少，巩某是否构成伤残的问题 巩某2000年11月28日出生，2018年9月25日事故发生时未满18周岁，亦没有提供其以自己劳动为主要生活来源证据，故其18周岁之前不存在误工损失。巩某因本案受伤造成左胫腓骨骨折、左桡骨远端骨折、左髋臼后缘骨折、多发伤、失血性休克、左小腿开放性骨折伴血管神经肌腱损伤等，骨折部位多，故一审认定巩某的伤情所对应的误工期为180天并无不当，且双方均无异议，予以确认。扣除巩某自受伤至年满18周岁之前的63天，巩某的误工期应为117天（180天-63天）。故巩某的误工费为15039.18元（128.54元／天×117天）。赵雷认为巩某不存在误工费损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 巩某因本案交通事故受伤，前期在徐州矿务集团总医院住院治疗44天，出院医嘱为加强床上功能锻炼、禁止下床活动，视复查拆除支具，视复查结果下床活动。故此次出院时支具未拆除，且禁止下床活动，出院后仍需护理。本次在该院行左胫腓骨＋左桡骨内固定取出术，住院治疗5天。综合巩某受伤部位及骨折部位较多的实际情况，一审认定其本案交通事故受伤的护理期为90天，扣除已判决支持的44天护理费，本次支持其护理期46天并无不当。赵雷上诉称巩某的护理费应当以住院时间为准，与出院医嘱矛盾，本院不予采纳。 赵雷对巩某举证的伤残鉴定意见不服，申请重新鉴定。一审法院委托安徽恒正司法鉴定所对巩某的伤情进行鉴定。该鉴定所根据《人体损伤致残程度分级》之规定，因治疗创伤而形成的医源性瘢痕等，应当计入瘢痕的总长度或总面积的规定，测量出其皮肤瘢痕形成面积超过体表面积的4%，属十级伤残的鉴定意见。赵雷上诉认为巩某取皮形成的疤痕并非交通事故造成，该部分疤痕不应作为伤残鉴定依据的上诉理由，与上述规定不符，本院不予采纳。 （二）关于人民财险睢宁公司应否对赵雷未投保交强险承担责任，人民财险睢宁公司应否在交强险限额内承担责任的问题 投保险种及是否投保交强险由投保人决定，赵雷在人民财险睢宁公司投保保险，对保险公司向其出具保险单所载明的投保险种诉前一直未提出异议，没有证据证明所投保的险种不是其真实意思表示。故赵雷关于其投保险种完全由保险公司决定，没有投保交强险的责任在人民财险睢宁公司，200000元第三者责任险应划分为强制险和商业险，人民财险睢宁公司应在交强险限额内进行赔偿的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 巩某的损失为：医疗费15846.2元、住院伙食补助费150元、误工费15039.18元、营养费1380元、护理费6234.84元、伤残赔偿金75080元，精神损害抚慰金3500元，交通费500元，合计117730.22元。赵雷负主要责任，巩某负次要责任，赵雷未为其驾驶的拖拉机投保交强险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，应在交强险限额内对巩某的损失承担赔偿责任。生效判决已判决赵雷在交强险限额内赔偿巩佳东医疗费10000元，护理费5846.72元、交通费550元。故赵雷应在交强险限额内赔偿巩某误工费15039.18元、护理费6234.84元、伤残赔偿金75080元、精神损害抚慰金3500元、交通费500元，计100354.02元。人民财险睢宁公司对巩某剩余损失17376.20元承担70%的赔偿责任为12163.34元。 综上所述，赵雷的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初5585号民事判决； 二、上诉人赵雷于本判决生效之日起赔偿被上诉人巩某各项损失100354.02元； 三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司睢宁支公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人巩某损失12163.34元； 四、驳回被上诉人巩某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1442元，鉴定费1430元，由上诉人赵雷负担2300元，被上诉人巩某负担572元；二审案件受理费1529元，由上诉人赵雷负担1479元，被上诉人巩某负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二一年三月二十三日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任： （一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿； （二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿； （三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。 被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。 第十九条未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。