山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终426号 上诉人（原审原告）：山东满宇建设工程集团有限公司新泰分公司，住所地新泰市青龙路237号东方盛景4幢1-1号。 负责人：刘军，经理。 委托诉讼代理人：周升东，山东慧哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：仉凯，山东求新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省华粹房地产开发有限公司，住所地新泰市青云街道高崖村富山路西段路南。 法定代表人：毛立元，该公司经理。 委托诉讼代理人：万兆红，山东慧当律师事务所律师。 委托诉讼代理人：缪渭川，浙江五联律师事务所律师。 上诉人山东满宇建设工程集团有限公司新泰分公司（以下简称满宇公司新泰分公司）因与被上诉人山东省华粹房地产开发有限公司（以下简称华粹公司）确认合同效力纠纷一案，不服新泰市人民法院（2021）鲁0982民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 满宇公司新泰分公司上诉请求：1.依法改判一审判决第二项为确认华粹公司解除合同的行为无效，双方继续履行合同或发回重审；二、一、二审诉讼费用均由华粹公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不正确。本案中，满宇公司新泰分公司主要提出两项诉讼请求，一是依法确认双方签订的合同有效，双方继续履行合同；二是依法确认华粹公司解除合同的行为无效。一审法院归纳本案的焦点为：一是双方签订的合同的效力；二是华粹公司解除合同行为是否有效。要解决一审法院确定的上述两个焦点问题，本案的焦点问题应该为：一、双方签订的施工合同工期应该如何确定；二、华粹公司意欲解除合同是否触发了双方约定的解除合同条件或者是否符合法定的解除条件。对第一项诉讼请求即双方签订的合同是否有效，双方均无异议，故本项不是本案焦点。该两个焦点问题依次递进，弄清楚第一个焦点问题是解决第二个焦点问题的基础。第一个焦点问题，双方确定的施工合同工期应该如何确定。要想弄清楚该合同的工期，应该确定双方签订的建设工程施工合同中主要工作工程内容，即双方签订的合同第一项：“一、承包范围：华粹状元府地下室土方开挖按照地下室图纸结合甲方要求的放坡系数的土方由乙方施工”。其他工作见合同第三项“工程单价及工程量”中，为辅助工作，且该辅助工作内容已经计入到“综合单价”中。既然双方均认可主要工作即该工程为基坑施工，尚待相关有权机关颁发建筑工程施工许可证，未经许可进行施工是违法行为，将会受到行政或其他形式的处罚，且有责任办理该建筑工程施工许可证的是华粹公司，华粹公司迟迟未办理，应该为满宇公司新泰分公司不能按照合同约定的工期完成该工程承但责任，并赔偿满宇公司新泰分公司损失。开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期，本案自合同签订后，在未办理施工许可的情形下，华粹公司于2020年7月30日合同当日即向满宇公司新泰分公司下达开工令，此后华粹公司在不能达到开工条件下持续向满宇公司新泰分公司下达联系单，要求满宇公司新泰分公司进行坑基施工作业，终于导致满宇公司新泰分公司被新泰市综合执法局处以扣押施工机械的行政处罚，并责令华粹公司补办施工许可证。因此，在华粹公司未办理建筑工程施工许可证情形下，尚不具开工条件，即使华粹公司多次下达开工通知和要求，也不能认定开工日期为2020年7月31日。故一审判决中认定的2020年7月31日至8月30日施工期间，没有事实和法律依据。双方签订的合同工期为45天，同时，华粹公司办理施工许可证工期也是45天，达到开工条件的时间应为2020年9月23日。满宇公司新泰分公司在该约定的工期内完成工程，就满足了合同约定。如果由于华粹公司怠于履行办理施工许可证的义务，反而获得了合同解除权，显然不合理。综上，从合同约定、法律规定及实际履行来看，应该认定工期为具备开工条件、华粹公司办理的施工许可证上载明的日期，即2020年9月23日。第二个焦点问题，华粹公司意欲解除合同是否触发双方约定的解除条件或满足了法定解除的条件。因华粹公司办理的施工许可证上载明的开工日期为2020年9月23日，工期应截止到2020年11月6日。而华粹公司在2020年10月16日工期届满前即解除合同，显然未触发合同赋予其的解除合同条件。自得到施工许可后，满宇公司新泰分公司多方筹措资金，安排施工队伍，加班加点，积极相应华粹公司及监管机构要求进行施工，自2020年9月23日至2020年9月30日，短短7天就完成三分之一至百分之五十的工程量，虽然因围挡问题、扬尘问题等整改，耽误了部分工期，但在施工许可的最后日期2020年11月6日前，也是约定的45日工期内，满宇公司新泰分公司可以完成全部工程。而华粹公司却将后续工程转包他人，并指使他人强行进入工地，挖断施工道路，阻扰后续施工，说明不愿继续履行合同的是华粹公司。一审判决认定满宇公司新泰分公司以其行为表明了不再履行合同的义务，显然没有证据。华粹公司在联系单、律师函中一再提出解除合同，并在工期届满前实际阻挠施工，在诉讼中亦坚持解除合同；而满宇公司新泰分公司在实际施工中积极垫资施工，多方协调机械人工，做其他准备工作，在诉讼中亦坚持合同有效且要求继续履行合同，足以认定满宇公司新泰分公司以自己的行为表明了继续履行合同义务的意思表示。综上，满宇公司新泰分公司没有违反法定解除合同的条件，一审判决认定华粹公司解除合同行为合法有效，没有法律依据。在合同履行期内，华粹公司多次表示让满宇公司新泰分公司退出工作场地，对满宇公司新泰分公司前期工作辅助工程及土方工程量不予计量，对华粹公司违反合同约定进行赔偿只字不提，只想通过武力强行将满宇公司新泰分公司赶出工地，使满宇公司新泰分公司前期垫资施工形成的合同利益的客观证据湮灭，目的是为了以解除合同的手段掩盖其不支付工程款的非法目的，不应该得到支持。二、一审判决适用法律不正确。一审判决没有适用关于建设工程施工合同的司法解释，仅适用民法典中笼统的法律条文，从而导致适用法律错误。同时，一审判决认定满宇公司新泰分公司在未取得施工许可情形下应该施工，认定该期间应属建设工期，是不正确的。施工许可日期内进行土方施工，是建设工程施工许可的应有本意，超出该期间的作业施工行为均属违法行为，不应该在判决中得到正面评价，并以此确定工期。所以合同双方工期中开工日期及竣工日期的约定，不能超出施工许可证许可的范围。 华粹公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、双方签订的合同为有效合同，其约定的条款为有效条款，该工程内容包含土方开挖、临时施工道路铺设、农作物清理、施工围挡等工作，双方签订合同后，满宇公司新泰分公司于2020年7月31日进场施工，施工至2020年8月30日，9月3日以后又陆续做了些零碎工程，2020年9月23日办理完毕施工许可证后，满宇公司新泰分公司继续施工，2020年9月30日完全停工。停工后至一审判决作出时，满宇公司新泰分公司占有施工现场。双方约定的工期为45天，满宇公司新泰分公司的施工已经严重超期。满宇公司新泰分公司目前的施工进度仅为总工程量的20%左右，即使如满宇公司新泰分公司所说工程进度达到30%，其连续施工时间也超过了45天，其已经以自己的行为明确表示不再继续履行合同，其行为已构成违约。二、涉案工程在2020年7月31日开始施工时，虽未取得施工许可证，但施工许可证并不是施工的必备条件。本案双方约定了开工时间，满宇公司新泰分公司也已经开始施工，该开工时间是有效的，在没有施工许可证的情况下，行政机关可以责令改正并处罚，而不是不能进行施工。三、涉案土地是满宇公司新泰分公司联系的，满宇公司新泰分公司在进行土方开挖时也曾承诺没有施工手续不影响其施工，满宇公司新泰分公司是因为其想承建涉案项目的土建工程，而华粹公司将土建工程发包给了其他施工单位，满宇公司新泰分公司才采取一系列行为阻止涉案工程的继续施工。涉案工程截止现在已经完全停工5个多月，华粹公司多次要求满宇公司新泰分公司结算工程量，满宇公司新泰分公司拒不结算并提起诉讼。四、本案是建设工程施工合同纠纷，不受建筑法等行政法律法规的调整。五、满宇公司新泰分公司认为一审判决归纳的焦点问题有误，自相矛盾。满宇公司新泰分公司的起诉是针对华粹公司在2020年10月16日提出解除合同的要求，是根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条起诉的，工期问题在本案不涉及。满宇公司新泰分公司引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条第一项规定是错误的，事实上该条第二项才适用于本案。解除合同行为是华粹公司在2020年10月16日作出的，本次诉讼主要是确认合同解除效力，满宇公司新泰分公司上诉状中陈述的都是与事实不符的问题，华粹公司从拿到地开始就因为涉案工程拖延了将近半年时间，损失很大。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条规定的开工条件指的是施工现场的三通一平，只要具备以上条件该工程就可以开工，并不是必须办理施工许可证，实践中，边施工边办手续也是惯例。 满宇公司新泰分公司向一审法院起诉请求：1.依法确认满宇公司新泰分公司与华粹公司签订的合同有效，双方继续履行合同；2.依法确认华粹公司解除合同的行为无效；3.诉讼费用由华粹公司负担。 一审法院认定事实：2020年7月30日，华粹公司作为甲方与满宇公司新泰分公司（乙方）签订《华粹状元府土方协议》，双方在合同中约定：一、施工范围：华粹状元府地下室土方开挖按照地下室图纸结合甲方要求的放坡系数的土方由乙方施工。二、工期要求：合同签订后三日内开工，总工期不超过45日历天。三、工程单价及工程量。1.综合单价23元/m3（实方）以上单价为施工完成价已含利润、9%增值税专票、机械费（含驾驶员费用、邮费、机械维修费）、机械进出场费、场地内外临时施工道路的铺设、场地内活动板房迁移及看门人员工资及电费的补偿、土方外运、弃土费、门口的冲洗设备、洗车槽的设置、道路清扫及修整、安全文明施工、二次进场施工费、机械及人员保险费、管理人员及放线费，该块地上农作物的清理及赔偿、该地块里的坟墓的迁移及补偿费用、周围村民的协调及费用、该地块车辆进出靠项目西南侧临时便道的设置及下水道管理疏通等费用，施工期间价格波动风险等涉及本地块所有纠纷及补偿的费用，因土方施工违反当地政府相关政策给甲乙双方造成的罚款等。2.工程量高度按照甲乙双方确认的原地坪土方的标高-地基基槽垫层面标高，面积按地下室筏板基础外围外扩300作为基槽下口面积，放坡系数1:0.5。四、工程结算方式。1.乙方施工完成一半时，甲方支付完成工程量的60%，乙方在规定的时间内全部完成土方工程后，经甲方验收合格后，乙方上报结算及其他相关材料，经甲方审核通过后15日内付清全部款项。2.付款时乙方应提供等额的增值税9%专票。五、甲乙方责任。1.甲方需提前一天电话通知乙方机械进场时间，并按合同约定条款按期进行工程款的支付。2.乙方机械进场应听从甲方管理人员的协调安排，应对进场工作加强安全教育，如发生人员伤亡事故，甲方不承担任何责任。3.乙方机械施工时，不得破坏甲方现场已有的其他管线及设施，否则乙方自行恢复，费用自理，造成损失的，由乙方承担。4.乙方负责提前协调邻里关系，铺设临时管道，设置洗车槽、门口冲洗装备，道路清洗、园林绿化、外部政府各部门关系协调弃土场地的协调等各种因施工产生的矛盾及纠纷及因施工给甲方造成的影响及损失均由乙方出面协调并承担因此产生的全部费用。5.如果乙方在施工时出现大于2m2石块需要破碎，破碎按照400元/小时，破碎后乙方挖运按综合单价计，破碎费用另计。六、工期违约责任。1.乙方不得以任何理由拖延工期，乙方未在甲方规定时间内完成，则甲方有权对乙方进行工期处罚，超期一天5000元，以此类推，若超过15天，乙方无条件退场后，甲方按照18元/立方（实方）同乙方进行结算，工程量按照（甲乙双方确认的原地坪土方的标高-乙方实际施工完成后土地标高）*平均高度水平面积。2.乙方如果无法协调周围村民的关系，造成工程停工或群体事件，甲方有权终止合同，乙方已经施工的土方量，甲方不予结算，乙方应无条件退场。七、本协议未尽事宜，双方另行协商解决，协商不成可向当地仲裁机构申请仲裁。本协议一式二份，甲乙双方各执一份，协议签订后生效，款项付清后自动终止。上述协议签订时，涉案合同工程尚未办理建筑工程施工许可证。协议签订当日，华粹公司向满宇公司新泰分公司发出开工令，内容为：你方负责施工的华粹状元府地下室土方工程按照合同要求可于今天2020年7月30日进场施工，工期从2020年7月31日起计。满宇公司新泰分公司在该开工令中盖章签收。满宇公司新泰分公司自2020年7月31日进场施工。2020年8月3日因涉案项目围挡工程，华粹公司向满宇公司新泰分公司发出工程联系单，内容为：贵单位施工的华粹状元府项目的围挡工程已超出工期十几天，至今未正常施工，希望贵公司拿出具体的施工方案和进度计划，尽快协调当地关系组织有关人员施工，希望贵公司慎重对待，甲方不可能无限期的拖下去，贵公司应保证不耽误甲方的下一道工序正常开展。满宇公司新泰分公司负责人刘军在该联系单中签字确认。满宇公司新泰分公司自2020年7月31日施工至2020年8月30日，因涉案合同工程未办理规划、施工等相关建设手续擅自开工，新泰市综合行政执法局于2020年8月30日对满宇公司新泰分公司铲车一辆作为证据予以先行登记保存。2020年9月3日，因涉案合同工程未办理规划、施工等相关建设手续擅自开工，新泰市综合行政执法局对满宇公司新泰分公司的挖掘机三辆、铲车一辆、双桥车三辆作为证据予以先行登记保存。2020年9月4日，新泰市综合行政执法局向华粹公司发出《责令（限期）改正通知书》，责令华粹公司补办相关的建设手续。2020年9月23日，华粹公司办理了本案涉案合同工程的建筑工程施工许可证，该许可证记载建设单位华粹公司，施工单位满宇公司新泰分公司，建设规模23000平方米，合同价格260万，合同工期2020年9月23日至2020年11月6日。自2020年9月3日至2020年9月23日期间满宇公司新泰分公司停工。2020年9月25日，华粹公司发出工程联系单，内容为：贵单位施工的华粹状元府项目的土方工程按下列要求完成以下内容：1.提供土方施工进度的计划，必须2020年9月27日前报甲方审核；2.甲方提供坐标图一份；3.严格按合同及相关图纸施工，超挖不计量，超深部分承担一切后果损失；4.施工条件达到本地政府和文明施工要求。满宇公司新泰分公司负责人刘军在该联系单中签字确认。2020年9月26日，华粹公司再次向满宇公司新泰分公司发出工程联系单内容为：要求你单位土方开挖场区东侧往西推进，合理安排工作面，并于2020年10月15日前完成3#、5#、6#、7#、12#、13#、15#楼区域基础土方大开挖，具备土建施工条件，确保日外运实方量不少于4500立方米，场区施工注意扬尘处理，外运车辆做好轮胎清洗及车厢覆盖。满宇公司新泰分公司负责人刘军在该联系单中签字确认。满宇公司新泰分公司自2020年9月23日施工至2020年9月30日，新泰市建筑工程管理中心于2020年9月30日向涉案合同工程发出《建筑施工现场扬尘治理整改通知书》，存在问题为施工现场未设置连续稳固的围挡或围墙，处理意见为：该工程经检查存在以上扬尘治理问题，现责令停工整改，7天整改完毕，整改完毕的经建设、监理复查合格后由施工单位项目经理书面报新泰市建筑工程管理中心渣土管理办公室115室。满宇公司新泰分公司负责人刘军在该通知书中签字确认。后双方因施工问题协商未果发生纠纷，满宇公司新泰分公司于2020年10月10日向一审法院起诉要求华粹公司赔偿停工损失。华粹公司于2020年10月16日委托山东慧当律师事务所万兆红律师向满宇公司新泰分公司发出律师函，内容为：我委托人与贵司之间在2020年7月30日签订的土方协议，贵司在施工过程中严重拖延工期，无故连续停工15天，累计延期36天，给我委托人造成严重损失，共计1000万元。本律师认为，贵司未按照合同约定履行施工义务，已经构成对我委托人的违约，双方之间就该工程的施工合同解除，贵司除自收到本律师函之日退出施工场地外，还应当对我司的损失承担赔偿责任并依法应当承担延期施工的违约责任。鉴此，本律师郑重向贵司催告，希望贵司本着诚实信用的原则，在本律师函收到之日起退出施工现场。赔偿我委托人的各项损失、承担违约责任。满宇公司新泰分公司于2020年10月16日收到上述律师函。自2020年9月30日起，涉案合同的土方工程一直未施工，涉案合同工程自2020年10月17日至今一直处于停工状态，涉案工程工地现由满宇公司新泰分公司管理，满宇公司新泰分公司在该工地的设备尚未撤场。满宇公司新泰分公司陈述合同工程已完工三分之一左右，华粹公司陈述完工不足三分之一。一审法院认为，本案双方争议焦点：一是满宇公司新泰分公司、华粹公司签订的合同效力；二是华粹公司解除合同行为是否有效。关于满宇公司新泰分公司与华粹公司签订的合同效力，满宇公司新泰分公司、华粹公司作为有相应资质的合同相对人，所签订合同系双方真实意思表示，虽然在合同签订时尚未取得建设工程施工许可证，但双方履行合同期间已于2020年9月23日办理了建设工程施工许可证，该合同不违背法律的禁止性规定，合法有效，合同中的约定对满宇公司新泰分公司、华粹公司均具有约束力。关于华粹公司解除合同行为是否有效问题。双方在2020年7月30日合同违约责任条款中约定“乙方不得以任何理由拖延工期，乙方未在甲方规定时间内完成，则甲方有权对乙方进行工期处罚，超期一天5000元，以此类推，若超过15天，乙方无条件退场后，甲方按照18元/立方（实方）同乙方进行结算”，该条款应为合同解除的约定。双方在履行合同期间自2020年9月3日因未办理建设工程施工许可证被处罚停工至2020年9月23日，2020年9月23日华粹公司办理了建设工程施工许可证并继续施工至2020年9月30日，建设工程施工许可证记载了施工工期为2020年9月30日至2020年11月6日，故该期限应为双方继续履行的工期，但自2020年9月30日因围挡问题再次被责令停工整改，此后土方工程未再施工。根据双方合同约定，工程价款中包含“……道路清扫及修整、安全文明施工……因土方施工违反当地政府的相关政策给甲乙双方造成的罚款等”，满宇公司新泰分公司负责“提前协调邻里关系，铺设临时管道，设置洗车槽、门口冲洗装备，道路清洗、园林绿化、外部政府各部门关系协调弃土场地的协调等各种因施工产生的矛盾及纠纷及因施工给甲方造成的影响及损失均由乙方出面协调并承担因此产生的全部费用”，满宇公司新泰分公司作为专业建设工程公司及工程施工单位，对工程所需条件及施工准备应当具有相应的专业能力，且双方在2020年8月3日的工程联系单中明确围挡工程由满宇公司新泰分公司施工，2020年9月25日的工程联系单中告知满宇公司新泰分公司施工条件达到本地政府和文明施工要求、2020年9月26日工程联系单亦明确施工注意扬尘处理，故满宇公司新泰分公司对2020年9月30日因围挡或围墙问题导致的扬尘治理被责令停工整改负有责任，此后满宇公司新泰分公司的土方施工一直处于停工状态，自2020年9月30日至2020年10月16日满宇公司新泰分公司发出解除合同的律师函，满宇公司新泰分公司土方工程已停工15天，连同2020年7月31日至8月30日施工期间、2020年9月23日2020年9月30日施工期间，满宇公司新泰分公司累计施工工期已超出合同约定总工期45天，满宇公司新泰分公司陈述工程进度仅完成三分之一左右，故华粹公司依据合同条款要求解除合同符合双方合同约定，亦不违背法律规定。同时，华粹公司在办理建筑工程施工许可证后，并不存在恶意违约的情形，满宇公司新泰分公司自2020年9月30日至今土方工程一直未施工并继续看管工地，满宇公司新泰分公司以其行为表明了不再履行合同义务，违背了双方的合同约定，亦违背诚实信用原则，已影响了华粹公司后续工程施工的进行，双方约定的合同目的已无法按期完成，故一审法院认定华粹公司解除合同行为合法有效，满宇公司新泰分公司要求继续履行合同、华粹公司解除合同行为无效的请求，一审法院不予支持。关于工程款、损失等相关问题，因涉及工程造价评估等问题，本案中无法确定，且满宇公司新泰分公司就相应停工损失已提起诉讼，本案中均不予处理，双方可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百六十二条、第五百六十三条、第五百六十五条的规定，判决：一、确认山东满宇建设工程集团有限公司新泰分公司、山东省华粹房地产开发有限公司于2020年7月30日签订的《华粹状元府土方协议》有效；二、驳回满宇公司新泰分公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计50元，由山东满宇建设工程集团有限公司新泰分公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。满宇公司新泰分公司提交如下新证据： 证据一、项目前期围挡协议一份、微信聊天记录截图一份、告知函一份，结合满宇公司新泰分公司在一审时提交的证据七告知函，证明双方在2020年7月15日签订了项目前期围挡协议，约定本案涉案工地上的围挡项目由满宇公司新泰分公司来进行施工，并在发包方代表的指示下，围挡工程在2020年9月10日前全部完工，截止2020年9月30日在主管部门因围挡问题下发停工整改通知之前，满宇公司新泰分公司已经按华粹公司的要求完成了涉案工地南、北、西三面的围挡施工，东面围挡的施工因华粹公司要求与东面工地共用一个围挡，不需要满宇公司新泰分公司方另行施工建造，满宇公司新泰分公司为此在2020年9月30日向华粹公司发出了告知函，告知其尽快落实东面围挡的施工安装。后华粹公司自行完成东面围挡的安装，并于2020年10月6日通过微信告知满宇公司新泰分公司围挡整改完毕，由满宇公司新泰分公司上报监管部门。 证据二、接警证明一份、工地现场视频资料六份，证明在围挡问题解决之后，满宇公司新泰分公司恢复正常施工，但自2020年10月16日开始，华粹公司多次组织人员来施工现场闹事，阻碍施工，满宇公司新泰分公司多次向派出所报警处理。因有人闹事阻碍施工，导致施工现场至今无法正常施工，这是满宇公司新泰分公司至今未能完成土方施工的根本原因。 证据三、考勤簿原件七份，证明满宇公司新泰分公司自2020年8月1日起至2021年2月份，在涉案工程项目上的施工人员的出勤情况，满宇公司新泰分公司自签订合同入场后，一直安排人员在涉案工地上进行相关工作。 证据四、证人董某、刘某出庭作证，证明2020年9月30日工地停工，是因为工地东面围挡是按华粹公司要求借东面工地围挡导致的，后经过七天的整改，满宇公司新泰分公司又开始进入施工状态，但是华粹公司在满宇公司新泰分公司不知情的情况下又将该工地另行发包给了其他施工方，导致工地现场出现矛盾，其他方派车辆人员阻碍满宇公司新泰分公司的正常施工，导致满宇公司新泰分公司至今一直无法完成施工工作。两证人证言证明围挡工作是在华粹公司的具体指挥下进行的施工，东侧围挡是应华粹公司要求而未进行施工，是造成2020年9月30日被责令停工的原因。 华粹公司质证称，对证据一中围挡协议的真实性无异议，该协议可以证明围挡是属于满宇公司新泰分公司的施工范围，该围挡与土方开挖、道路清理均属满宇公司新泰分公司的施工范围，其没有在45天工期内完成已经违约，符合合同解除条件；对告知函和微信聊天记录有异议，华粹公司没有收到书面告知函，微信聊天记录记录不全，满宇公司新泰分公司仅是截取了其认为有利的部分，且该两份证据也不能证明满宇公司新泰分公司没有逾期施工。对证据二中的接警证明真实性无异议，但该证明仅是满宇公司新泰分公司的报警记录，华粹公司也多次向公安机关报案；视频资料是施工现场中满宇公司新泰分公司锁门、堵路双方发生纠纷中的一小部分视频，可以看出满宇公司新泰分公司将施工现场的大门锁住，在大门外面的道路上安排了挖掘机、自卸车等，将施工道路堵住。对证据三考勤簿的真实性有异议，该组证据中没有施工人员的签字，且该证据与满宇公司新泰分公司的另案起诉中，要求华粹公司赔偿损失的证据完全不同，该证据有伪造嫌疑。满宇公司新泰分公司所提交的证据均不是新证据，不符合证据规则，不能作为二审裁判依据。对证据四，证人是满宇公司新泰分公司的员工，存在利害关系，且其陈述与客观事实不一致，其证言不能作为证据使用；围挡的建设是满宇公司新泰分公司的义务，不存在华粹公司造成的停工的责任；董某作证陈述其到2020年10月22日以后就不上班了，但考勤表中有董某的出勤记录，其陈述是矛盾的；施工现场到目前为止还是由满宇公司新泰分公司占有，刘某陈述其休息时间是法定时间，问其如何休息又模糊不答，其陈述与满宇公司新泰分公司所提交的考勤表自相矛盾，其本身就是满宇公司新泰分公司的员工，其证言不足以采信。 华粹公司没有提交新证据。 根据双方举证、质证意见，本院对满宇公司新泰分公司提交的证据一、二的真实性予以采信，满宇公司新泰分公司提交的证据三系其自行制作，没有工作人员的签名，本院不予采信。满宇公司新泰分公司申请证人出庭作证，但两证人均系其工作人员，与其具有利害关系，本院不予采信。综上，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，双方签订的《华粹状元府土方协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效协议。本案双方争议的焦点问题是该合同是否应予解除。根据双方合同第六条工期违约责任中第1项的约定，“乙方不得以任何理由拖延工期，乙方未在甲方规定时间内完成，则甲方有权对乙方进行工期处罚，延误一天5000元，以此类推。若超过15天，乙方无条件退场后，甲方按照18元/立方（实方）同乙方进行结算，工程量按照（甲乙双方确认的原地坪土方的标高-乙方实际施工完成后土面标高）*平均高度水平面面积”，也就是说，如果满宇公司新泰分公司延误工期超过15天，其应无条件退场并按照每立方米18元的单价，根据已完成的工程量据实结算。该条款为双方约定的合同解除条款，华粹公司也是依据该条款的约定向满宇公司新泰分公司发出了解除合同通知，那么，认定双方合同是否应予解除的前提就是满宇公司新泰分公司是否已达到延误工期超过15天的合同解除条件。 双方合同签订于2020年7月30日，合同约定的工期要求为合同签订后三天内开工，总工期不超过45日历天。华粹公司于合同签订当天向满宇公司新泰分公司发出开工令，告知满宇公司新泰分公司可进场施工，工期自2020年7月31日起计算，满宇公司新泰分公司认可收到该开工令，也认可其自2020年7月31日起开始实际施工，但满宇公司新泰分公司主张因华粹公司未办理施工许可证，故工期应自2020年9月23日办理出施工许可证开始计算。对此本院认为： 首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期；（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，华粹公司于2020年7月30日向满宇公司新泰分公司发出开工令，满宇公司新泰分公司于2020年7月31日实际进场施工，满宇公司新泰分公司并未主张不具备开工条件，因此，双方的实施施工情形符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条第一项的规定，应以开工通知载明的日期即2020年7月31日为开工日期。虽然华粹公司在2020年9月23日才取得施工许可证，但施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时，同样应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。综上，满宇公司新泰分公司主张以施工许可证上载明的日期确定为开工日期，无事实和法律依据，本院不予支持。 其次，满宇公司新泰分公司自2020年7月31日实际进场施工，工期应计算至2020年9月13日。但其实际施工至2020年8月30日时，被行政主管部门以未办理施工许可证为由扣押了铲车，后又继续施工至2020年9月3日，被行政主管部门扣押了挖掘机、铲车和双桥车，才停止施工。2020年9月23日华粹公司办理完施工许可证后，满宇公司新泰分公司又继续施工。因2020年9月3日停工至2020年9月22日期间，系因华粹公司未办理施工许可证所致，故该部分停工时间应在合同约定的工期中予以扣除，工期应顺延至2020年10月3日。但满宇公司新泰分公司实际施工至2020年9月30日，因施工现场未设置连续、稳固的围挡或围墙，被行政主管部门责令停工，满宇公司新泰分公司主张该围挡问题是受华粹公司指令所致，但对此未提交充分证据予以证实。即便如满宇公司新泰分公司所述，围挡问题是其受华粹公司指令所致，在满宇公司新泰分公司提交的微信聊天记录中记载了华粹公司于2020年10月6日向其发出指示，围挡问题已整改完毕，满宇公司新泰分公司在庭后书面回复本院，称行政主管部门于2020年10月8日进行了现场复查，其理应继续施工。此后，满宇公司新泰分公司主张因华粹公司将涉案工程承包给他人，双方发生冲突，于2020年10月17日之后未再施工，其在二审庭审中也认可双方的冲突持续至2020年11月份，但其在一直实际占有涉案工地的情况下，至今未施工完毕。综上，可以看出，满宇公司新泰分公司的施工早已超期15天以上，根据双方合同约定，华粹公司有权解除合同。 综上所述，满宇公司新泰分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由山东满宇建设工程集团有限公司新泰分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二一年三月二日 书记员  崔晓元