山东省高青县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0322民初108号 原告：李振营，男，1964年6月5日出生，汉族，住高青县。 委托诉讼代理人：张纪波，淄博高青诚心法律服务所法律工作者。 被告：孙圣强，男，1987年11月8日出生，汉族，住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：王健，山东建仑律师事务所律师。 第三人：山东天成建设工程有限公司。住所地：桓台县索镇镇王徐路东首。 法定代表人：魏严磊，董事长。 委托诉讼代理人：崔守近，男，1969年11月12日出生，汉族，公司职工，住山东。 原告李振营与被告孙圣强、第三人山东天成建设工程有限公司（以下简称天成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李振营及其诉讼代理人张纪波、被告孙圣强的诉讼代理人王健、第三人天成公司的诉讼代理人崔守近到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李振营向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还工程款及损失90万元。2.判令被告承担本案诉讼费。原告当庭将第一项诉讼请求明确为：请求判令被告支付原告工程款639966.16元，损失260033.84元，共计90万元。 事实与理由：2017年11月2日，被告以山东宝城集团有限公司的名义承接高青县木里镇得益乳业一牧建设工程，然后被告将得益乳业一牧的氧化塘及场地硬化工程分包给原告，被告支付部分工程款后剩余15万元尚未支付。2018年6月6日，被告以第三人名义将得益乳业二牧一期配套项目工程(包工包料)分包给原告，原告支付被告工程承揽费40.2万元。工程款支付约定：被告收到建设单位工程款，扣除税金及管理费后3个工作日内一次性支付给原告，因工程款延误造成工期延误费用增加等均由被告承担所有责任及费用，均与原告无关。2018年2月10日原被告对二牧工程第一次结算，被告欠原告工程款5万元，2018年2月10日双方结算被告欠原告589966.16元，被告出具欠款证明两份，至今未予偿还，由于被告未及时支付工程款导致工期延误61天，2018年7月1日山东得益乳业股份公司作出罚款违约金789520元，造成重大损失。2018年12月份至2019年11月份被告在原告工程款借支20万元尚未偿还，现原告遂向被告催要该工程款，被告应当按照合同约定履行清偿义务。原告为维护权益，诉至贵院。 孙圣强辩称，1.原告陈述与事实不符，被告对原告诉求不予认可，原告所说的2017年11月2日被告以山东宝城集团有限公司名义承接的工程涉及的15万元与本案不是同一法律关系，且该工程质量结算目前均存在争议并且涉及第三人山东宝城集团有限公司，且原告对该15万元的主张已超过诉讼时效，因此不应在本案中审理，更不应支持。2.2018年2月10日原被告结算真实情况是被告向原告超付了195213.76元而不是欠原告5万元，第三人第一次向被告付款2412000元，根据原被告的合同约定，扣除管理费各项税金254417.76元，扣除工程承揽费402000元、材料费749596元、运费1200元、审计费1万元，以上共计1417213.76元。因此被告应向原告付款994786.24元，被告实际向原告付款119万元，向原告超付195213.76元。同时因案涉工程外欠款导致被告被孙勇勇起诉，贵院做出（2020）鲁0322民初1号民事判决书，判决被告向孙勇勇支付619718元，此是被告替原告背负的债务，原告应当向被告偿还，因此被告不欠原告任何款项，而是原告欠被告相应款项，对此被告保留对原告进一步起诉的权利。3.原告主张的罚款违约金没有事实和法律依据，是原告自身造成的，自愿签字接受的，与被告无关，被告在第一次拨款即向原告超付了195213.76元，随后又向原告付款30万元，因此原告的工期违约与被告没有任何关系，案涉工程合同价款为804万元，审计结算价款为12562922.43元，案涉工程的工程量增加是工期延误的原因之一，同时建设单位得益乳业出具的通报可以证明原告早在2018年5月1日（第二次拨款前）已经开始延误工期，同时冬季施工气温因素、环保因素等也是工期延误的原因。所以原告不能证明延误工期的具体原因及因果关系、责任大小，应当承担举证不利的后果。4.原告所说被告向其借款20万元的事实不存在。 第三人天成公司述称，1.原告所诉称的一牧中15万元工程款与我们无关，该工程不是我们公司承建，是原被告之间的关系。2.被告欠原告的5万元工程款与第三人无关，第三人在二牧项目的第一次拨付工程款时（2018年1月5日）2412000元，扣除税金和管理费后拨付被告2238572.52元，已全部付清。所欠的工程款5万元是原被告之间的债务。第二次拨款是2018年5月9日，拨付1608000.00元，扣除管理费税金上交成本后，拨付1452181.68元。原告诉称的欠款589966.16元也与第三人无关。3.对得益乳业所扣除的违约金罚款789520.00元，在2019鲁03**民初2710号民事调解书中有记载。 原被告围绕诉讼请求提交了相应证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对无异议的事实予以确认。 案经审理，本院另行确认以下事实： 一、原告当庭撤回了对一牧工程项目涉及的15万元工程款，保留另案起诉的权利。 二、2018年6月6日，被告以第三人名义将得益乳业二牧一期配套项目工程（以下简称二牧工程）分包给原告施工。 三、2018年2月10日原被告对二牧工程第一次结算，被告欠原告工程款5万元；2018年2月10日双方结算被告欠原告589966.16元。被告共欠原告工程款计639966.16元。 上述事实由原告提交的两份结算单予以证实。被告对第一次结算但上载明的“欠5万元”提出异议，称已经超额付款，但从原告起诉的事实及被告的答辩看原被告之间尚有其他业务往来，且如原告所述，被告在该“欠5万元”上亲自捺手印，说明被告对该5万元是明知且无异议，故对被告的该辩称意见本院不予采信。 被告所称的与案外人之间的债权债务关系与本案无关，本案不予处理；与原告之间的其他债权债务关系，与本案无关，被告可另行主张权利。 四、由于工期延误61天，2018年7月1日山东得益乳业股份公司对第三人作出罚款违约金789520.00元，后因工程款支付问题第三人将山东得益乳业股份公司诉至本院，在本院作出的（2019）鲁0322民初2710号调解书中对上述罚款违约金一并进行了处理（该款项实际由原告承担）。 本院认为，对原告合理的诉讼请求应当予以支持。 一、对原告请求被告支付欠付的工程款639966.16元的诉讼请求应当予以支持。合同法第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”被告欠付原告工程款639966.16元，理应支付，其拒不支付的行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。故本院对原告请求判令被告支付工程款639966.16元的诉讼请求依法予以支持。 二、对原告诉求的损失260033.84元不予支持。民诉法第64条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告诉求的损失260033.84元系得益公司向第三人作出的罚款违约金789520.00元中的一部分，但其证据不足以证明该项损失系由被告的行为所导致，故对该项诉讼请求本院不予采信。原告可在取得相关证据后另行主张权利。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百六十九条、二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告孙圣强支付原告李振营工程款639966.16元，于本判决生效之日起三日内付清； 二、驳回原告李振营的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6400.00元（已减半收取），由原告李振营负担1900.00元；由被告负担4500.00元，于本判决生效之日起三日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员  苏洪财 二〇二一年三月十二日 书记员  李家康