湖南省高级人民法院行 政 赔 偿 裁 定 书（2021）湘行赔终14号上诉人（原审原告）：会同县韵渠旅游开发有限公司，住所地：湖南省怀化市会同县青朗乡坡脚村马路头2号。法定代表人：唐兴发。上诉人（原审被告）：会同县人民政府，住所地：湖南省怀化市会同县行政中心。法定代表人：周立志，该县县长。委托代理人：杨宏波，该县司法局工作人员。委托代理人：伍荣波，该县水利局工作人员。上诉人会同县韵渠旅游开发有限公司（以下简称韵渠公司）因与上诉人会同县人民政府行政赔偿一案，不服怀化市中级人民法院（以下简称怀化中院）（2020）湘12行赔初12号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。怀化中院审理查明：原告韵渠公司于2017年6月8日成立，并办理工商营业执照，该执照载明经营范围为旅游景区开发、建设、管理服务；休闲农庄服务；餐饮、住宿服务；水上游乐运动、水产品养殖及销售、河道垃圾清理等。并载明依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。“朗江鱼庄”（水上餐饮船舶平台）系韵渠公司一个水上经营项目，主要从事餐饮和休闲垂钓服务。该项目平台位于渠水河朗江电站库区水面，未取得相关部门检验及许可。2017年12月29日，怀化市船舶安全专项整治工作领导小组办公室下发怀船舶整治办［2017］2号、3号文件，怀船舶整治办［2017］2号文件，即《怀化市“僵尸船”清理整治工作方案》，整治对象为在河道水域长期停泊不用、无人管理的各类船舶（俗称“僵尸船”），包括客船、渡船、货船、趸船、采沙船、餐饮船、渔船、旅游船（艇）、排筏、运沙船及相关水上浮动设施等。怀船舶整治办［2017］3号文件，即《关于开展船舶安全专项整治行动具体实施意见》，其中要求对各类水上餐饮、娱乐船舶及设施（水上餐饮平台）依法予以取缔。2018年5月10日，怀化市船舶安全专项整治工作领导小组办公室下发关于开展全市水上餐饮船舶（平台）专项整治工作的紧急通知，明确要求重点整治存在安全隐患、污染水体、无证无照的水上餐饮船舶（平台）场所，一律在6月20日前依法予以取缔或拆除。2018年6月15日，怀化市人民政府督查室下发《关于开展河道采沙、水上餐饮船舶（平台）、船只安全度汛及网箱养殖专项整治工作督查情况的通报》，指出会同县等5个县市区未在规定的时间节点内对水上餐饮船舶（平台）采取“双停”措施。并将渠水“朗江鱼庄”餐饮船未落实“双停”措施，且该船距朗江电站大坝约200米，存在安全隐患作为督查问题清单予以明确。2018年6月22日，会同县总河长下达《关于开展水上餐饮船专项整治的决定》第2号令，内容为：为确保渠水河道水域防洪、航运、水生态安全，消除朗江电站大坝安全隐患和河道水岸污染隐患。根据会同县防汛抗旱指挥部令[2018]第2号，决定在2018年6月28日前对朗江电站库区内“朗江鱼庄”水上餐饮船及相关船只(平台)开展专项整治行动。经查实，“朗江鱼庄”餐饮船及相关船只(平台)在渠水河朗江电站大坝上游安全管理范围内，妨碍河道行洪，危害朗江电站大坝安全。根据《中华人民共和国防洪法》等有关规定依法对该餐饮船及相关船只(平台)设施清除出渠水水域。以确保市人民政府督办的会同县餐饮船整治工作全面完成。2017年9月24日，会同县地方海事处向原告下达水上交通安全隐患督查检查整改意见书，认定原告餐饮船舶离电站不足500米的安全距离，排筏船员无任何证书，船舶无合格证书，并责令于30个工作日将餐饮船舶搬离500米以外的安全距离，船舶及驾驶员办理相关证件。2018年5月9日，会同县地方海事处向原告下发水上交通安全隐患督查检查整改意见书，认定原告违反《湖南省水上交通安全条例》第二十七条规定，责令原告立即停止运营。同年5月21日，会同县地方海事处书面申请会同县防汛抗旱指挥部组织相关防洪成员单位采取联合执法原告在朗江水电站大坝上游300米处长期非法从事餐饮、游乐、垂钓等防洪隐患。同年6月14日，会同县防汛抗旱指挥部向原告下达第2号令，责令原告在6月18日前将餐饮船舶等相关船只（平台）清除到位。同年6月26日，会同县防汛抗旱指挥部向原告下达第3号清障令，决定对原告水上非法餐饮船舶（平台）进行全面清除。并注明如不服本清障令，可在接到本清障令之日起六十日内向怀化市防汛抗旱指挥部或会同县人民政府申请行政复议，也可在六个月内直接向会同县人民法院提起行政诉讼。6月29日，会同县防汛抗旱指挥部组织所属成员单位和相关部门，对原告“朗江鱼庄”水上餐饮船舶（平台）予以强制清除。韵渠公司的“朗江鱼庄”水上设施严重阻碍行洪，指挥部将其从水面上予以清除，移至岸边和唐兴发房屋，交由其保管。另查明，2020年6月3日，会同县人民政府作出会政赔决字（2020）1号《不予赔偿决定书》，对韵渠公司的行政赔偿请求决定不予赔偿；原告韵渠公司没有办理水域滩涂养殖许可证，被告在行政强制拆除原告养殖的网箱、船舶设施、平台时，采用电锯切割、锤子抡砸，将网箱用镰刀割烂等手段，在把大网箱的鱼倒到小网箱后，因小网箱承受不住鱼的重量，致原告小网箱的鱼跑掉、用锤子抡砸致部分物品损坏。怀化中院认为，本案是因行政强制措施引发的行政赔偿诉讼纠纷。根据《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款、第三十九条第三款、第四十二条第一款；《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款、第十八条；《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，县级以上人民政府设立的防汛指挥机构，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，有权责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除。强制清除阻碍行洪的障碍物，目的在于排除危险、保障汛期行洪通畅，是为制止违法行为、避免危害发生，而对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制行为，属于行政强制措施，不是行政强制执行。那么，本案中，行政机关依照法律、法规授权，实施行政强制措施行为，应当遵守相应的法定程序。指挥部作为会同县人民政府组建的负责防汛工作的指挥机构，依法有权对阻碍行洪的障碍物进行清除。原告“朗江鱼庄”水上设施距朗江电站大坝仅200余米，对防汛、水上交通安全和电站大坝安全度汛构成重大隐患，指挥部有权责令其限期清除；逾期不清除的，依法强制清除。但在实施清除行政强制措施行为时，应当依法告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩。指挥部实施强制清除行为，未履行告知义务，未听取原告的陈述、申辩，行政强制措施行为违反法定程序，已经生效的判决已经确认被告（指挥部）于2018年6月29日行政强制清除行为程序轻微违法,适用法律正确，对该项判决予以认可。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”也就是说，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失的才予以赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。本案赔偿义务机关会同县人民政府作出会政赔决字（2020）1号《不予赔偿决定书》，原告单独提起行政赔偿诉讼符合条件。针对原告提出的赔偿请求清单，作如下分析评述：一、举证责任分配和损害后果责任比例分担问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款明确规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案因会同县人民政府行政强制措施违法，导致原告无法举证，举证责任应由会同县人民政府承担；原告主张的784960元损害中主要是网箱设施、仿古木房、铁船平台、休闲主次平台、小天桥、放跑的商品鱼、竹筏、龙舟、皮划艇、室内物品等等。根据人民法院一、二审以及再审查明的事实，涉案船舶安全专项整治活动从2017年9月24日开始，会同县地方海事处就已经向原告下达了《水上交通安全隐患督查检查整改意见书》，责令其于30个工作日将餐饮船舶搬离500米以外的安全距离，船舶及驾驶员应当办理相关证件；至2018年5月9日，会同县地方海事处向原告下发《水上交通安全隐患督查检查整改意见书》，认定原告违反《湖南省水上交通安全条例》第二十七条规定，责令原告立即停止运营，直到2018年6月29日作出行政强制措施行为。在长达九个月的时间内，原告韵渠公司应该有充分的时间自行搬离该处或处理其船舶木房屋内物品、平台设施、网箱以及养殖的鱼类等，现原告主张在强制清除时，政府对其船舶屋内物品、设施、网箱以及养殖的鱼类等没有进行依法处理，该院认为，被告的行政强制措施虽有违法不当之处，但造成损害结果原告应承担主要责任，政府应承担次要责任。二、原告赔偿请求是否应当得到全部支持。2010年7月1日施行的农业部第9号令《水域滩涂养殖发证登记办法》第三条规定：“使用水域、滩涂从事养殖生产，由县级以上地方人民政府核发养殖证，确认水域滩涂养殖权。县级以上地方人民政府渔业行政主管部门负责水域、滩涂养殖证发证登记具体工作，并建立登记簿，记载养殖证载明的事项。”本案中，原告并未获得水域滩涂养殖许可证，其在朗江电站水库搭建网箱进行水产养殖不能认定为合法建设的养殖场所，故原告所构筑的网箱及附属设备设施等不属于其合法权益，依法不能得到赔偿；根据程序正当和比例原则的要求，行政机关在履行职务过程中可能给公民、法人或者其他组织造成损害的，应当选择对相对人权益侵害最小的方式进行。就本案而言，在行政机关实施强制拆除违法设施、平台之前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，书面催告、公告相对人在合理期限自行拆除，改正其违法行为；逾期仍不改正的，依法实施强制拆除，亦应以最大限度的努力以最少成本修复被损害的社会关系。在依法采取行政强制措施行为时，对于原告在现场的合法财产，行政机关应承担清点登记及妥善保管、移交之义务，因原告公司被强制拆除时的合法财产没有登记造册、没有清点移交，没有经过公证机关公证等一系列行为，被告应承担一定的行政赔偿责任。本案在诉讼过程中，被告未列出采取行政强制措施过程中，从室内搬出的屋内物品清单及尚存的商品鱼重量，且根据怀化中院在唐兴发家楼底目测所看，被拆除的餐饮船舶及浮动设施、平台上的物件，有一部分被拆除后已安放在唐兴发的自家楼下，待怀化中院判决生效后，会同县人民政府应予以清点、登记造册，再作出应予以赔偿的决定。三、本案的处理方式《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。”本案中，会同县人民政府强制拆除原告船舶及附属设施已经生效判决确认违法，给原告的合法财产造成的损失，依法应予一定的赔偿。原告主张的室内物品、餐饮用的鱼类等，均系会同县人民政府违法强拆导致的直接损失，被告会同县人民政府在强制拆除原告的大网箱设施时，没有提交证据证明将网箱内的商品鱼类进行逐一清点、妥善保管并移交给原告公司；因本案相关事实、证据尚不非常明确，被告采取强制措施行为违法确实造成了原告网箱内商品鱼和船舶屋内物品的部分损失，但因该损失确定涉及专业性强，双方存在分歧和争议较大，现难以就损失的具体数量和金额作出客观准确的认定，因被告工作人员在现场执法，更为直观感受到原告所受损失，故宜由被告先行处理为妥。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第七条、第九条、第二十三条第一款之规定，判决：一、撤销会同县人民政府2020年6月3日作出的会政赔决字（2020）1号《不予赔偿决定书》；二、责令会同县人民政府于本判决生效后两个月内，依法作出予以赔偿的决定。行政赔偿案件不收费。韵渠公司上诉称，1、怀化中院认为上诉人提供的短视频经过剪辑，实属严重误判。2、怀化市船舶安全专项整治工作组2017年12月29日、2018年5月10日下发的文件，怀化市人民政府2018年6月15日下发的文件，上诉人在庭审中才收到，才知道是大政方针。会同县人民政府在临怀化市人民政府总结验收阶段，以上诉人水上船舶平台妨碍河道行洪为由，强行暴力拆除，明显是平时不作为，临时乱作为。3、上诉人按地方海事处的整改要求交了相关证件的办理申请，他们没有及时办理。至于没有拖离500米距离，是因为电站库区的河湾被老百姓用钢丝拦网拦住了用来养鱼，上诉人的船舶停不进去。上诉人船舶已正常安全停靠15年，建立了牢靠的锚锢设施，如果贸然停至500米开外，会产生严重后果。会同县人民政府违反法定程序且暴力损毁财物，应承担赔偿责任。请求：1、判令会同县人民政府赔偿784960元；2、诉讼费用由会同县人民政府承担。会同县人民政府上诉称，1、原审判决分配举证责任不当，违反了行政赔偿诉讼的一般举证原则。韵渠公司应对政府的违法行为对其造成的具体损失（包括数量和金额）这一基础事实承担举证责任。2、原审判决会同县人民政府再次作出赔偿决定实属不当，韵渠公司选择司法途径解决其赔偿问题。基于司法最终原则，人民法院对行政赔偿之诉应当依法受理并作出明确具体的赔偿判决，使本案争议又回到行政途径不当。3、韵渠公司的网箱及箱内的鱼不能认定为合法财产，依法不能得到赔偿。关于船舶屋内物品，政府的工作人员在拆除后，将可移动财产转移至唐兴发的房屋由其保管，已经尽到了相应责任。请求：撤销怀化中院（2020）湘12行赔初12号行政赔偿判决，依法改判驳回韵渠公司的诉讼请求或发回重审。原审认定案件事实的证据已随案移送本院，经审查可以作为认定本案事实的依据。对原审查明的案件事实本院予以确认。另查明:韵渠公司诉会同县人民政府清除水上餐饮船舶（平台）行政强制措施一案，怀化中院作出（2018）湘12行初76号判决，确认会同县人民政府强制清除韵渠公司“朗江鱼庄”水上乐园设施的行为违法。会同县人民政府不服，提出上诉，本院作出（2019）湘行终143号行政判决，确认会同县人民政府行政强制清除韵渠公司“朗江鱼庄”水上乐园设施的行为程序轻微违法。韵渠公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年11月28日作出（2019）最高法行申10324号行政裁定书，驳回韵渠公司的再审申请。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，本院（2019）湘行终143号生效行政判决已确认会同县人民政府行政强制清除韵渠公司“朗江鱼庄”水上乐园设施的行为程序轻微违法，韵渠公司依法可以请求行政赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第九条规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（5）赔偿义务机关已先行处理或者超过法定期限不予处理的。”本案中，韵渠公司已对会同县人民政府的行政行为提出确认违法之诉，并且依据生效判决也先行向会同县人民政府提出行政赔偿，会同县人民政府作出了不予赔偿决定，韵渠公司不服，依法可以单独提起行政赔偿之诉。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。”现会同县人民政府已对韵渠公司的赔偿问题作出处理，韵渠公司有异议选择司法途径解决赔偿问题，原审法院应作出明确的判决。原审法院撤销会同县人民政府的不予赔偿决定并责令其作出赔偿决定，使本案又回到行政方式解决纠纷，该裁判方式不当，增加了当事人的诉累，不利于实质性的解决行政争议，违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项的规定，裁定如下：一、撤销怀化市中级人民法院（2020）湘12行赔初12号行政赔偿判决；二、发回怀化市中级人民法院重审。审判长  王小纯审判员  李隽明审判员  涂勇华二〇二一年三月二十三日书记员  刘亦诚