辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）辽02行终17号上诉人（原审原告）苏照阳，男，1978年8月9日生，汉族，住址大连经济技术开发区。法定代理人李某（上诉人妻子），女，1984年9月11日生，汉族，住址。委托诉讼代理人滑东明，辽宁哲盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连市公安局经济技术开发区分局，住所地大连市经济技术开发区辽河西路201号。法定代表人牟爱民，分局局长。委托诉讼代理人鞠大伟，该分局法制大队民警。原审第三人苏天波，男，1962年12月6日生，汉族，住址大连经济技术开发区。上诉人苏照阳诉被上诉人大连市公安局经济技术开发区分局行政处罚决定一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2013年5月11日，苏天波在大连经济技术开发区××里××楼（与××楼相邻）楼下，因琐事与苏照阳发生纠纷，苏天波动手打了苏照阳两个耳光，致苏照阳右耳内疼痛，面部肿胀。2013年5月12日，原告到大连经济技术开发区马桥门诊部就诊，诊断为右耳部软组织损伤。2013年5月14日，原告到大连中心医院就诊，该院动态喉镜检查报告中载明：“鼓膜紧张部中等大小穿孔，边缘整齐，穿孔前下和后下方可见粘膜下出血。考虑鼓膜外伤穿孔。”2013年5月18日，原告因言语零乱、行为异常到大连市第七人民医院就诊。2013年5月21日至2013年7月22日，原告因偏执型精神分裂症在沈阳大连疗养院二一五医院住院治疗。2013年8月26日，原告取得残疾人证，残疾类别是精神，残疾等级是壹级。2013年6月25日9时许，李某到大连市公安局经济技术开发区分局五彩城派出所报案称“其丈夫苏照阳于2013年5月11日15时许，在大连经济技术开发区××里××楼下因琐事发生口角后被其亲属苏天波殴打，致其耳朵受伤。”当日，大连市公安局经济技术开发区分局五彩城派出所受案。2014年8月28日，被告针对李某的报案作出大公（开）行罚决字（2014）399号行政处罚决定，对第三人处以行政拘留五日、罚款二百元的行政处罚。原告不服向大连市人民政府申请行政复议。2014年10月28日，大连市人民政府作出大政行复字[2014]125号行政复议决定，维持了被告作出的上述行政处罚决定。原告不服向大连经济技术开发区人民法院提起行政诉讼。大连经济技术开发区人民法院作出（2014）开行初字第53号行政判决，驳回了原告的诉讼请求。2015年10月10日，大连市公安局经济技术开发区分局五彩城派出所民警带原告及家属到大连科华司法鉴定中心就原告的伤情鉴定进行咨询。当时，法医答复不具备鉴定条件。2015年11月20日，大连市中级人民法院作出（2015）大行终字第292号行政判决。认定：被告仅提供了鉴定委托书，在无相关鉴定机构出具书面意见或其他证据佐证的情况下，无法形成完整的证据链条以证明被告充分履行了相应的鉴定程序；判决撤销了被告作出的大公（开）行罚决字（2014）399号行政处罚决定，并判令被告重新作出行政行为。2016年1月8日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对大连市公安局经济技术开发区分局五彩城派出所作出退卷函，载明“因损伤发生在2013年5月，目前检查已无法明确苏照阳鼓膜损伤情况，仅据现有鉴定材料难以出具明确鉴定意见”，决定不予受理。2015年12月25日，被告委托沈阳市精神卫生中心法医司法鉴定所对原告××因果关系进行鉴定。2015年12月29日，沈阳市精神卫生中心法医司法鉴定所以鉴定要求超出该机构技术条件和鉴定能力为由，不予受理。2016年2月29日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对大连市公安局经济技术开发区分局五彩城派出所作出退卷函，载明“相关材料证实苏照阳在2013年5月11日与他人发生冲突之前即已存在精神异常表现；鉴于上述情况，苏照阳当前所罹患的精神障碍与2013年5月11日事件之间的因果关系难以评定。”2016年3月22日，被告作出大公（开）行罚决字[2016]第569号行政处罚决定，认定“2013年5月11日20时许，苏天波在大连经济技术开发区××里××楼楼下因琐事与残疾人苏照阳发生纠纷，苏天波动手打了苏照阳身上两下，致苏照阳耳部受伤。”决定给予苏天波行政拘留五日、罚款二百元的行政处罚。原告对大公（开）行罚决字[2016]第569号行政处罚决定不服，向大连经济技术开发区人民法院提起诉讼2017年9月28日，大连经济技术开发区人民法院作出（2016）辽0291行初51号行政判决，认为“大公（开）行罚决字[2016]第569号行政处罚决程序合法。但是，本案的焦点是原告的伤情是否构成轻伤，被告是否穷尽鉴定手段。首先是耳部伤情，被告委托的耳朵损伤程度鉴定指向不清，损伤程度包括伤情是否构成轻伤及是否构成伤残等级…其次是精神疾病因果关系的鉴定，鉴定机构不予受理委托的理由是…因果关系难以评定，而难以评定是指因果关系不能确定还是参与度不好确定，鉴定机构并未确认…被告应当进一步完善鉴定程序。”判决撤销了被告作出的大公（开）行罚决字[2016]第569号行政处罚决定并判决被告对案涉纠纷重新处理。2017年12月22日，大连市公安局经济技术开发区分局五彩城派出所民警带原告及家属到大连学苑鉴定所就原告的伤情鉴定进行咨询。当时，法医表示：该所没有精神方面的鉴定资质，关于耳膜穿孔的伤情鉴定也做不了。2018年1月3日，大连市公安局经济技术开发区分局五彩城派出所民警带原告及家属到大连顺德法医司法鉴定中心就原告的伤情鉴定进行咨询。当时，法医表示：原告鼓膜穿孔的损伤程度的鉴定做不了；而且，该鉴定中心没有精神方面的鉴定资质。2018年2月26日，大连市公安局经济技术开发区分局五彩城派出所委托大连市经济技术开发区公安司法鉴定中心根据现有书面资料，对苏照阳损伤程度出具情况说明。2018年2月28日，大连市经济技术开发区公安司法鉴定中心出具《关于苏照阳鼓膜穿孔损伤程度鉴定的情况说明》，认为“原告被诊断为右耳鼓膜外伤、右耳中耳炎。鼓膜穿孔与中耳炎可能存在共同作用，但无法明确伤（右耳鼓膜穿孔）病（右耳中耳炎）关系，无法确定原告鼓膜穿孔的损伤程度；现有资料中，未见原告鼓膜穿孔6周自行愈合的相关证据，没有证据支持其损伤程度构成轻伤二级。”因此，既不能确定苏照阳鼓膜穿孔损伤程度构成轻微伤，又没有证据支持其损伤程度构成轻伤二级，无法确定苏照阳鼓膜穿孔的损伤程度。2018年5月11日和2018年6月10日，被告先后两次组织原告及第三人就损害赔偿进行调解，但均未达成协议。2018年9月26日，被告对第三人进行了处罚前告知，第三人表述不提出陈述申辩。2018年9月27日，被告经负责人批准，作出被诉行政行为（具体内容详见上文）。次日，被告向原告的父亲苏天达送达了行政处罚决定书。原告不服，诉至法院，提出了前述诉求。另外，《人体损伤程度鉴定标准》（2014年1月1日实施）规定，本标准所称的损伤是指各种致伤因素所引起的人体组织器官结构破坏或者功能障碍。反应性××、癔症等，均为内源性疾病，不宜鉴定损伤程度。原审法院认为，第一，被告具有作出被诉行政行为的法定职权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。”《公安机关办理行政案件程序规定》第九条规定，“行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖…”据此，被告作为县级地方人民政府公安机关，具有进行治安管理的法定职责，有权作出被诉行政行为。第二，被诉行政行为认定事实的证据确凿充分。⒈被告提供的残疾人证，能证明原告是残疾人；⒉被告提供的寿铁奎出具的情况说明、对王永兴的询问笔录、对杨滨的询问笔录和对苏天波的询问笔录，能够证明第三人于2013年5月11日20时许在大连经济技术开发区××里××楼楼下，原告用砖头砸第三人的车轮毂，第三人打了原告两耳光；⒊原告提供的马桥子诊所诊疗本，能证原告右耳内疼痛，面部肿胀。⒋被告提供的关于苏照阳鼓膜穿孔损伤程度鉴定的情况说明，能证明但不能确定苏照阳鼓膜穿孔损伤程度构成轻微伤，也不能确定其损伤程度构成轻伤二级。⒌被告提供的退卷函及（2016）辽0291行初51号行政判决，能够证明沈阳市精神卫生中心法医司法鉴定所及司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告的精神方面的鉴定不予受理。⒍被告提供的关于鉴定方面的视频，能证明大连科华司法鉴定中心、大连顺德司法鉴定中心及大连学苑司法鉴定中心都没有精神方面的鉴定资质。⒎被告提供的《人体损伤程度鉴定标准》（2014年1月1日实施），能证明反应性××、癔症等，均为内源性疾病，不宜鉴定损伤程度。综上，在行政判决后，被告已经完善鉴定程序，对原告耳部损伤程度包括伤情是否构成轻伤及是否构成伤残等级进行了明确；对原告精神方面的鉴定，被告已经穷尽鉴定手段，而且，根据《人体损伤程度鉴定标准》规定反应性××、癔症等，均为内源性疾病，不宜鉴定损伤程度。被诉行政行为认定事实的证据是确凿充分的。第三，被诉行政行为适用法律正确、量罚适当。我国治安管理处罚法第四十三条规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的。同时，该法第十九条规定，违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：㈠情节特别轻微的。本案，第三人打了原告两耳光，而原告又是残疾人，应适用我国治安管理处罚法第四十三条第二款第㈡项进行处罚。但是，又因原告用砖头砸第三人车轮毂在先，并且第三人已经放弃追究原告的责任。因此，第三人的行为属于情节特别轻微，应当减轻处罚。被告给予第三人拘留五日并罚款二百元的行政处罚，适用法律是正确的，量罚是适当的。第四，被诉行政行为程序合法。大连经济技术开发区人民法院于2017年9月28日作出（2016）辽0291行初51号行政判决，判决撤销了被告作出的大公（开）行罚决字[2016]第569号行政处罚决定并判决被告对案涉纠纷重新处理。之后，被告重新进行调查和鉴定、对第三人进行处罚前告知、经负责人批准后于2018年9月27日作出被诉行政行为（具体内容详见上文），并向原告的父亲送达了行政处罚决定书。这一程序基本符合《治安管理处罚法》及《行政机关办理行政案件的程序规定》。但是，《治安管理处罚法》第九十九条第一款规定，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。本案，被告在法定的30日期限后，没有报请上一级公安机关批准延长三十日。扣除鉴定的3日，仍超期，构成程序瑕疵。但没有对原告的权利产生实际影响，属于轻微瑕疵，应当确认违法，保留效力。综上，原告的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第㈡项之规定，判决确认被告大连市公安局经济技术开发区分局作出的大公开（治）行罚决字[2018]第941号行政处罚决定违法。上诉人苏照阳上诉称，请求依法撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211行初15号行政判决书，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。三、一审法院判决依据理由不当。被上诉人大连市公安局经济技术开发区分局未向本院提交书面答辩意见。原审第三人苏天波未向本院提交书面陈述意见。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定，人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。由此，本院二审应对原审判决及行政机关认定事实、适用法律、行政职权、行政程序进行全面审查。本案中，对被上诉人是否具有行政职权、行政程序是否合法，原审判决已经详细阐述，论理正确，本院不再赘述。对治安处罚所依据的事实是否清楚，本院认为，则应依据相关证据进行认定。本案就案涉事实进行过多次诉讼审查，从现已查明的事实看，被上诉人针对上诉人和原审第三人的案涉纠纷进行了调查，并在人民法院判决撤销其作出的行政处罚决定后多次委托鉴定机构进行鉴定，已经尽到调查职责。由此，案涉行政处罚决定认定事实是否清楚，应当根据被上诉人调查收集的现有证据予以认定。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定，“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；（七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；（八）不能正确表达意志的证人提供的证言；（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。”第七十一条规定，“下列证据不能单独作为定案依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；（三）应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；（四）难以识别是否经过修改的视听资料；（五）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；（六）经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；（七）其他不能单独作为定案依据的证据材料。”上诉人对被上诉人认定的事实不予认可，对伤情认定不予认可，但是经过多次审查，上诉人提交的证据、被上诉人进行的调查、鉴定等均不足以认定上诉人主张的伤情，不足以证明上诉人主张的伤情与原审第三人的伤害存在必然的直接的因果关系，故对上诉人由此提出的主张，本院不予采纳。从现有证据看，被上诉人调查、鉴定收集的现有证据，无据证明存在不能作为定案依据的情形，可以作为本案证据使用。结合本案有效证据看，被上诉人在行政行为过程中，对相关事项及证据进行了调查及审查，被上诉人通过询问、调查取证、损伤程度鉴定等方式，认定第三人存在违反治安管理处罚法的案涉违法行为事实清楚，证据充分。至于被上诉人适用法律是否正确，量罚是否适当，原审判决论述充分，本院亦不再赘述。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本判决为终审判决。审判长  王少琨审判员  车兆东审判员  徐建海二〇二一年三月七日书记员  王 阳附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。