安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终118号 上诉人（原审被告）：浙江国泰建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道金惠路**。 法定代表人：李炳传，该公司董事长。 委托诉讼代理人：仇珊珊，江苏荆澜德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南京洛克尔建材有限公司，住，住所地南京经济技术开发区龙潭街道张陈路**陈店村村委会办公楼**/div> 法定代表人：庄群英，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：庄石磊，北京市炜衡（南京）律师事务所律师 上诉人浙江国泰建设集团有限公司因与被上诉人南京洛克尔建材有限公司建筑设备租赁合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初8297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 浙江国泰建设集团有限公司上诉请求：1、请求法院撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初8297号民事判决书,并发回重审;2、请求法院判决南京洛克尔建材有限公司承担本案的诉讼费。事实与理由：浙江国泰建设集团有限公司因与南京洛克尔建材有限公司建筑设备租赁合同纠纷一案原审法院作出的判决认定事实不清，违反了法定程序。一、一审法院认定的钢管、扣件数量以及租金的金额均与事实不符。根据浙江国泰建设集团有限公司与南京洛克尔建材有限公司签订的《钢管、扣件租赁合同》约定，“钢管约22算万米、扣件数量约20万只,具体以现场到货并确认的清单数量为准进行结。”本案中,实际到达亳州绿地新里公馆项目现场的钢管、扣件数量并未达到合同约和定的数量，且浙江国泰建设集团有限公司先后已经归还了部分钢管和扣件,浙江国泰建设集团有限公司认为钢管扣件的数量直接关系到租金的计算金额，但一审法院对于该部分事实未进行任何查明就直接予以认定，属于事实认定错误；二、南京洛克尔建材有限公司要求浙江国泰建设集团有限公司付款的条件并不具备，浙江国泰建设集团有限公司不存在违约的情形。根据浙江国泰建设集团有限公司与南京洛克尔建材有限公司签订的《钢管、扣件租赁合同》第三条的约定“出租方每次要先出具钢管租赁增值税专用发票(税率3%)给承租方，如出租方不能提供,甲方将有权拒绝和暂缓停付租赁费。”南京洛克尔建材有限公司作为出租方应当先出具发票给浙江国泰建设集团有限公司，浙江国泰建设集团有限公司才予以付款，否则，浙江国泰建设集团有限公司有权拒绝和暂缓停付租金。本案中浙江国泰建设集团有限公司未付款系因为南京洛克尔建材有限公司未将发票出具给浙江国泰建设集团有限公司，浙江国泰建设集团有限公司系根据合同约定行使抗辩权，并不存在违约的情形；三、本案传票送达的时间为2020年9月1日，但9月1日并未进行开庭审理，2020年9月8日另行开庭的时间一审法院并未通知浙江国泰建设集团有限公司即进行了缺席审理判决，属于程序违法。浙江国泰建设集团有限公司根据传票的时间2020年9月1日准时到达法院参与庭审,因故当天并未能进行开庭审理,但法院并未将另行开庭的具体时间明确告知浙江国泰建设集团有限公司，导致浙江国泰建设集团有限公司未能及时到庭进行答辩。根据《民事诉讼法》司法解释第第二百六十一条的规定:“适用简易程序审理案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。以简便方式送达的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的，人民法院不得缺席判决。”本案中对于明确的开庭时间一审法院并未通知上诉人，因此一审法院存在很明显的程序违法。综上，恳请二审法院能查明事实，依法发回重审。 南京洛克尔建材有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1、一审法院认定是以合同约定人员签收相关单据进行计算，对于此事实认定清楚正确；2、南京洛克尔建材有限公司已开发票90万元，远超南京洛克尔建材有限公司已收到款项50万元；3、庭前与浙江国泰建设集团有限公司协商、沟通对于尚欠租赁物数量、租金等双方都无异议。4、关于程序送达问题，一审开庭前8月25日浙江国泰建设集团有限公司的案涉项目经理本人至法院进行调解，并签订了送达回证等相关材料，且浙江国泰建设集团有限公司在一审法院有其他案件均使用上述送达地址，因此向上述送达地址送达的相关材料符合法律规定。 南京洛克尔建材有限公司向一审法院起诉请求：1、解除浙江国泰建设集团有限公司与南京洛克尔建材有限公司签订的《钢管、扣件租赁合同》；2、判令浙江国泰建设集团有限公司支付租金1653095.58元（暂计算至2020年9月8日，后期租金按照钢管0.011元/天/米、扣件0.007元/天/个的标准计算至合同解除日止）；3、判令被告归还钢管146582.5米、扣件186133只（如不能返还，按照钢管15元/米、扣件5.5元/个折价赔偿，计3395644元）并支付自合同解除之日至浙江国泰建设集团有限公司返还租赁物或支付赔偿之日止的使用费（按照钢管0.011元/天/米、扣件0.007元/天/个的标准计算）；4、判令浙江国泰建设集团有限公司支付违约金113757.27元（暂计算至2020年9月8日，其中以未付款项为基数，从应付之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率4倍计算至实际履行之日止）；5、本案的诉讼费、保全费由浙江国泰建设集团有限公司承担。 一审法院查明事实，浙江国泰建设集团有限公司在承接亳州绿地新里公馆项目时，因工程的需要，向南京洛克尔建材有限公司承租钢管、扣件等物资，双方签订了《钢管、扣件租赁合同》。合同约定：租赁期限暂定自2019年3月1日起至2020年6月18日止，租赁物起步期暂定15个月，在租赁期满后未归还部分的租赁物，出租方仍按租赁合同标准收取延期天数的租金；钢管0.011元/天/米、扣件0.007元/天/个；结算付款方式：2019年6月30日前付当期租金的60%，2019年8月31日前付当期租金的60%，2019年12月21日前付当期租金的60%，2020年春节前进行结算并支付已产生租金的80%，2020年5月31日前付当期租金的60%，余款在租赁归还后八个月内付清。延迟支付，承租方每日付出租方滞纳金是租金等应付款的千分之一计取。合同附表二明确约定扣件维修费0.25元/只、扣件螺丝（赔偿）0.5元/套、扣件（赔偿）5.5元/只、扣件袋子赔偿0.3元/条、钢管赔偿15元/米。浙江国泰建设集团有限公司在《钢管、扣件租赁合同》末尾承租方处盖章确认。在双方签订租赁合同后，浙江国泰建设集团有限公司因与南京洛克尔建材有限公司另签订了《补充协议》，浙江国泰建设集团有限公司在原合同的基础上再增加指定人元李邦顺、杨宇博二人为进场签收人员。南京洛克尔建材有限公司根据租赁合同约定向浙江国泰建设集团有限公司上述项目供应了钢管、扣件等物资，并由浙江国泰建设集团有限公司方进行了签收。截止至2020年9月8日，浙江国泰建设集团有限公司除已支付50万元外尚欠南京洛克尔建材有限公司1653095.58元；除浙江国泰建设集团有限公司在南京洛克尔建材有限公司提出诉讼后归还的部分租赁物外尚欠南京洛克尔建材有限公司钢管146582.5米、扣件186133只。现南京洛克尔建材有限公司诉至一审法院，请求支持其诉讼请求。另查明：南京洛克尔建材有限公司于2020年8月4日向一审法院提出财产保全申请，请求查封、冻结浙江国泰建设集团有限公司名下价值536万元的钱款或等值财产，并以天安财产保险股份有限公司提出的诉讼财产保全责任保险保单保函（保单号：6663131181820200000137）对上述保全行为做担保。一审法院于2020年8月5日作出（2020）皖1602民初8297号民事裁定书，裁定如下：“冻结浙江国泰建设集团有限公司名下价值536万元银行存款或查封其同等价值财产。以上保全中，银行存款的冻结期限为一年，动产的查封期限为二年，不动产、其他财产权的查封、冻结期限为三年。案件审理费用5000元，由南京洛克尔建材有限公司预负担。”再查明：南京洛克尔建材有限公司在提起本案诉讼时，其诉讼请求为“1、解除浙江国泰建设集团有限公司与南京洛克尔建材有限公司签订的《钢管、扣件租赁合同》；2、判令浙江国泰建设集团有限公司支付租金1527365.84元（暂计算至2020年7月30日，后期租金按照钢管0.011元/天/米、扣件0.007元/天/个的标准计算至合同解除日止）；3、判令被告归还钢管180887.5米、扣件186133只（如不能返还，按照钢管15元/米、扣件5.5元/个折价赔偿，计3737044元）并支付自合同解除之日至浙江国泰建设集团有限公司返还租赁物或支付赔偿之日止的使用费（按照钢管0.011元/天/米、扣件0.007元/天/个的标准计算）；4、判令浙江国泰建设集团有限公司支付违约金93426.62元（暂计算至2020年7月30日，其中以未付款项为基数，从应付之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率4倍计算至实际履行之日止）；5、本案的诉讼费、保全费由浙江国泰建设集团有限公司承担。”，在庭审过程中，当庭变更诉讼请求，其变更后的诉讼请求详见南京洛克尔建材有限公司诉称部分。以上事实有南京洛克尔建材有限公司提供的证据予以证明，对此予以确认并在卷佐证。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效；第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第二百三十六条规定，租期届满，承租人继续使用租赁物，出租人未提出异议的，原租赁合同继续有效，但转为不定期租赁合同；第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，浙江国泰建设集团有限公司与南京洛克尔建材有限公司签订的《钢管、扣件租赁合同》约定了双方的权利和义务，系双方真实意思表示，双方应当按约履行各自的义务。《建筑机具租赁合同》约定租赁期限暂定2019年3月1日起至2020年6月18日，合同到期后，浙江国泰建设集团有限公司继续租用租赁物，故《建筑机具租赁合同》继续有效，但应转为不定期租赁合同。浙江国泰建设集团有限公司未按合同约定履行自己的义务，南京洛克尔建材有限公司有权请求解除合同并要求浙江国泰建设集团有限公司支付租赁费并返还租赁物，故对南京洛克尔建材有限公司请求判令解除浙江国泰建设集团有限公司与南京洛克尔建材有限公司签订的《钢管、扣件租赁合同》、判令浙江国泰建设集团有限公司向南京洛克尔建材有限公司偿还租赁费及违约金、判令浙江国泰建设集团有限公司向南京洛克尔建材有限公司返还租赁物的诉讼请求，予以支持。综上，按照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除浙江国泰建设集团有限公司与南京洛克尔建材有限公司签订的《钢管、扣件租赁合同》；二、浙江国泰建设集团有限公司自判决生效之日起十日内支付南京洛克尔建材有限公司租赁费1653095.58元；三、浙江国泰建设集团有限公司归还南京洛克尔建材有限公司钢管146582.5米、扣件186133只（如不能返还，按照钢管15元/米、扣件5.5元/个折价赔偿，计3395644元）并支付自合同解除之日至返还租赁物或支付赔偿之日止的使用费（按照钢管0.011元/天/米、扣件0.007元/天/个的标准计算）；四、浙江国泰建设集团有限公司向南京洛克尔建材有限公司支付违约金113757.27元（以未付款项为基数，从应付之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率4倍计算至2020年9月8日）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47938元，减半收取23969元，财产保全费5000元，合计28969元，由浙江国泰建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于浙江国泰建设集团有限公司二审提交的钢管扣件租赁单八张及统计表一份以及发票五张，南京洛克尔建材有限公司对此无异议，对该证据予以认定。本院对一审认定的事实予以确认。 二审另查明：截至2021年1月20日，浙江国泰建设集团有限公司尚欠南京洛克尔建材有限公司钢管66306.6米、扣件172057只。截至2021年1月20日，浙江国泰建设集团有限公司尚欠南京洛克尔建材有限公司租赁费、占有使用费等费用共计2013644.52元。南京洛克尔建材有限公司分别于2019年7月15日、2020年4月17日、2020年8月13日向浙江国泰建设集团有限公司共出具900000元的发票。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一审认定钢管、扣件数量以及租金金额是否正确；上诉人是否违约；送达程序是否违法。因案涉租赁物在本案诉讼期间一直处于陆续返还状态，二审期间，经双方确认，截至2021年1月20日，浙江国泰建设集团有限公司尚欠南京洛克尔建材有限公司钢管66306.6米、扣件172057只、租赁费、占有使用费等费用共计2013644.52元。南京洛克尔建材有限公司已向浙江国泰建设集团有限公司出具900000元的发票，浙江国泰建设集团有限公司仅支付500000元租赁费，浙江国泰建设集团有限公司未按双方签订的《钢管、扣件租赁合同》约定支付租金，确属违约行为，南京洛克尔建材有限公司有权解除合同并要求浙江国泰建设集团有限公司支付租金、返还租赁物、支付违约金。对于违约金数额，南京洛克尔建材有限公司起诉要求以未付款项为基数，从应付之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率4倍计算至实际履行之日止，一审判决计算至2020年9月8日，对此南京洛克尔建材有限公司并未上诉，本院予以维持。关于送达程序，浙江国泰建设集团有限公司认可杨骏系其公司员工，是案涉项目的负责人，杨骏在一审期间代表浙江国泰建设集团有限公司到法院进行调解，并书写了送达地址确认书，且同一年度浙江国泰建设集团有限公司在一审法院有其他案件均使用上述送达地址，因此向上述送达地址送达的相关材料符合法律规定。 综上所述，浙江国泰建设集团有限公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初8297号民事判决第一项、第四项，即“解除浙江国泰建设集团有限公司与南京洛克尔建材有限公司签订的《钢管、扣件租赁合同》”、“浙江国泰建设集团有限公司向南京洛克尔建材有限公司支付违约金113757.27元（以未付款项为基数，从应付之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率4倍计算至2020年9月8日”； 二、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初8297号民事判决第二项、第三项，即“浙江国泰建设集团有限公司自判决生效之日起十日内支付南京洛克尔建材有限公司租赁费1653095.58元”、“浙江国泰建设集团有限公司归还南京洛克尔建材有限公司钢管146582.5米、扣件186133只（如不能返还，按照钢管15元/米、扣件5.5元/个折价赔偿，计3395644元）并支付自合同解除之日至返还租赁物或支付赔偿之日止的使用费（按照钢管0.011元/天/米、扣件0.007元/天/个的标准计算）”； 三、浙江国泰建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付南京洛克尔建材有限公司租金及合同解除后的占有使用费2013644.52元； 四、浙江国泰建设集团有限公司归还南京洛克尔建材有限公司钢管66306.6米、扣件172057只（如不能返还，按照钢管15元/米、扣件5.5元/个折价赔偿）并支付自合同解除之日至返还租赁物或支付赔偿之日止的使用费（按照钢管0.011元/天/米、扣件0.007元/天/个的标准计算）； 五、驳回南京洛克尔建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费47141元，由浙江国泰建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张贝贝 审判员  王肖红 审判员  周甜甜 二〇二一年三月二十五日 法官助理欧阳萍 书记员刘标