山东省日照市东港区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁1102行初120号 原告日照经济技术开发区醉江湖小鲜鱼馆，住所地日照市经济技术开发区北京路街道大连路南、银川路西大连花园一期01A幢01单元1层(01)112号，统一社会信用代码92371100MA3M50UR1U。 经营者刘程祥，男，1988年11月12日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。 委托代理人李伟楠，日照经济开发北京路法律服务所法律服务工作者。 被告日照经济技术开发区管理委员会，住所地日照市温州路1号。 法定代表人徐淑利，主任。 出庭负责人古茂林，该单位副主任。 委托代理人管秦璇，日照经济技术开发区管理委员会工作人员。 委托代理人刘成森，山东律苑律师事务所律师。 原告日照经济技术开发区醉江湖小鲜鱼馆（以下简称“醉江湖小鲜鱼馆”）不服被告日照经济技术开发区管理委员会（以下简称“开发区管委”）作出的行政处罚决定，向山东省日照市中级人民法院提起行政诉讼，该院立案后，裁定移送本院管辖。本院于2020年10月9日立案后，于法定期限内向被告开发区管委送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年11月11日公开开庭审理了本案。原告醉江湖小鲜鱼馆的委托代理人李伟楠，被告区开发区管委的出庭负责人古茂林，委托代理人管秦璇、刘成森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2019年12月16日，被告开发区管委作出日开综执处2019第0178号行政处罚决定，认定原告醉江湖小鲜鱼馆于2018年7月12日开始在日照经济技术开发区××街道大连××、××路西××花园××单元××号未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内建有产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。违反了《中华人民共和国大气污染防治法》（以下简称《大气污染防治法》）第八十一条第二款规定，并依据《大气污染防治法》第一百一十八条第二款的规定，决定给予原告关闭并处罚款2万元的行政处罚。 原告醉江湖小鲜鱼馆诉称，被告的行政处罚决定违反《大气污染防治法》、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的相关规定，依法应予撤销。一、原告并未违反《大气污染防治法》的规定，被告的处罚没有法律依据。原告在经营餐饮服务项目时就安装了油烟净化设施，2018年日照经济技术开发区行政执法局曾对原告相关油烟净化设施进行过检测，经检测各项排放指标均合格。二、被告的行政处罚程序违法。所谓日照经济技术开发区行政执法局工作人员到原告处询问有关情况，但并未向原告出示执法证件，也未言明是被告工作人员。根据2016年《山东省人民政府关于日照市相对集中行政处罚权开展综合行政执法的批复》，日照经济技术开发区行政执法局不是独立行政执法主体，无权行使有关行政处罚权。虽然本案处罚决定书落款是被告，但被告并未实际参与行政执法，且工作人员未按法律规定出示执法资格。故被告作出的行政处罚决定程序违法，应予撤销。被告作出涉案行政处罚决定未按照《行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十六条的规定依法调查、收集有关证据，也未告知原告享有的权利，依法应予撤销。综上，原告经营的餐饮服务项目安装了符合标准的油烟净化设施，被告作出的行政处罚决定没有事实及法律依据，且违反了法定程序，请求依法撤销被告作出的日开综执处2019第0178号行政处罚决定。 原告醉江湖小鲜鱼馆向本院提交如下证据：证据1、行政处罚决定书，证明被告对原告做出了处罚决定；证据2、不动产登记中心查询结果证明，证明原告经营占用的房屋性质属于商业服务，土地用途也为商服用地，并不属于大气污染防治法所规范的商住综合楼或者居民住宅楼，被告的处罚没有事实依据；证据3、原告经营场所外部照片打印件一份，证明原告经营场所并未直接与居民楼层相连，属于单独的商业用房；证据4、建设项目环境影响登记表及备案回执一份，证明原告经营餐饮项目就环境影响已向开发区环保局备案；证据5、原告经营者的淘宝订单明细打印件2份、购买油烟净化设备的收据复印件4份、油烟净化器供货合同一份、油烟设备检验报告合格证等7份，证明原告多次购买油烟净化设施对油烟净化进行改造；证据6、油烟机、油水分离、污水管道清理记录本，证明原告按时对油烟及相应设备进行清理，符合环保规定。 被告开发区管委会辩称，一、日开综执处2019第0178号行政处罚认定原告违法的事实清楚、证据确实充分。据现场检查、勘验，原告的经营场所未配套设立专用烟道，原告对此事实认可并陈述其“已安装抽烟净化器，所产生的油烟通过油烟净化器排放至楼后下水井”。二、处罚适用法律准确。依据《大气污染防治法》第八十一条第二款“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”的规定，涉案经营场所位于大连花园综合商住楼，该楼未配套设立专用烟道，应禁止经营餐饮服务项目，被告在责令原告改正未果后，适用该法第一百一十八条第二款规定予以处罚并无不妥。三、处罚程序合法。1、被告依法检查了现场，制作了现场检查笔录，依法对经营者进行调查，制作调查笔录，执法过程中执法人员均出示了执法证件并记录在案，原告在确认笔录无异议后签字确认。2、送达程序合法，处罚前于2019年12月2日向原告送送了《责令改正违法行为通知书》，责令原告于2019年12月8日前限期改正。后又向原告送达了《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证会告知书》，告知了相关陈述、申辩及听证权利。于2019年12月16日向原告送达了涉案行政处罚决定。综上，被告作出的涉案行政处罚决定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告开发区管委向本院提交了以下证据：证据1、《现场检查(勘验)笔录》、照片1份，证明2019年9月18日日照经济技术开发区行政执法局依法对原告进行现场勘验，原告经营场所未配套设立专用烟道，所产生的油烟通过油烟净化器排放至楼后下水井，同时证明出示了执法证件的事实；证据2、《调查笔录》1份，证明2019年9月19日日照经济技术开发区行政执法局在办公楼对原告经营者刘程祥进行询问，其表示“饭店没有配套设施专用烟道”“已安装油烟净化器，己在门前安装了一个管道，所产生的油烟通过油烟净化器净化后通过该管道排放至楼后的地下井，没有经过专用烟道进行油烟排放”；证据3、《责令改正违法行为通知书》及送达回证1份，证明2019年12月2日送达日开综执改2019第1120202号《责令改正违法行为通知书》，责令原告“于2019年12月8日前改正”并告知了其如对本通知不服可以申请行政复议或提起行政诉讼权利以及送达签收情况的事实；证据4、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证会告知书》及送达回证1份，证明2019年12月9日送达日开综执处2019第0178号《行政处罚事先告知书》，告知原告违法事实、执法的依据、答辩人拟作出予以关闭并处罚款2万元的行政处罚以及原告享有的陈述、申辩权，同日向原告送达日开综执听告2019第0178号《行政处罚听证会告知书》，但原告表示“不要求听证”的事实；证据5、《行政处罚决定书》及送达回证1份，证明2019年12月16日对原告作出“予以关闭，并处罚款2万元”的行政处罚并告知原告享有的申请行政复议或直接提起行政诉讼的权利的事实；证据6、日照市委市政府(日办字〔2016〕32号)文件，证明开发区管委会有油烟污染相关行政处罚权的事实。 经庭审质证，原告醉江湖小鲜鱼馆对被告开发区管委提交的证据真实性均无异议，证明目的有异议。上述证据1到证据5中，原告签署的相应材料均系事后补签，且原告并非商住楼，系独立的商业服务场所，不应该适用《大气污染防治法》第八十一条规定，原告并未表示不听证，是执法人员告知原告听证没有用，原告才未申请听证。对证据6证明目的有异议，文件第7页规定，环保主管部门负责查处环境违法，并未赋予被告相关的执法权，不能证明被告的证明目的。 被告开发区管委对原告提交证据的真实性均无异议，但是对其证明目的有异议。对证据2原告认为涉案饭店所使用的房屋属于商业服务，并不属于大气污染防治法所规范的商住综合楼或者居民住宅楼，因此被告的处罚就没有事实依据是错误的，《大气污染防治法》第八十一条第二款规定的是居民住宅楼、商住综合楼、与居住层相邻的商业楼层所涉及的能够产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目均应受该法的调整，结合证据3原告所从该饭店外拍摄的照片即便原告使用的经营场所并未与小区内的居民楼相连，而属于单独的商住用房，原告在此是故意混淆《大气污染防治法》第八十一条第二款规定的与居住层相邻的商业楼，原告主张是不相连。对证据4，在2019年4月18日原告提交建设项目环境影响登记表时，该饭店还没有正式开业，当时的排放系统以及饭店开业后废气油烟的实际排放效果均没有显现，事实是自从该饭店开业后，与该饭店相邻的居民就开始向开发区相应的职能部门、日照市人民政府、12345及山东省职能部门多次人、多人投诉，被告工作人员对现场进行勘察后发现投诉人的投诉现象确实存在，经过勘察，该商业用房没有单独的专用烟道，最初的备案并不能说明在实际经营过程中符合法律规定，并对附近居民的正常生活环境不造成影响。对证据5和证据6，原告购买油烟净化设备和油烟机清理、油水分离清理、污水管道清理是其为了防止大气环境污染后果的扩大所进行的常规动作，按照《大气污染防治法》第一百一十八条第二款的规定，被告已责令原告进行整改，但原告未在规定的时间内进行整改，因此被告给予原告关闭并处罚款的行政处罚决定是正确的。另外根据2016年山东省人民政府关于日照市相对集中行政处罚权开展综合行政执法的批复以及被告提供的证据6能够证明被告有权对辖区内的环境、大气污染事项进行行政处罚。 本院对上述证据认证如下：被告开发区管委提交的证据5中的行政处罚决定为本案争议标的，不宜作证据认证，对其余证据真实性本院予以确认。原告醉江湖小鲜鱼馆提交的证据1为本案争议标的，不宜作证据认证，对其余证据，被告对真实性均无异议，对该部分证据的真实性本院予以确认。 经审理查明，原告醉江湖小鲜鱼馆系经营餐饮服务业的个体工商户，经营场所位于日照经济技术开发区××街道大连××、××路西××花园××单元××号，该房屋为独立的二层商业服务用房，西侧与居民小区内的住宅楼相邻。2019年9月18日，被告开发区管委工作人员对原告进行现场检查，之后又对原告经营者进行了询问。被告经调查认定原告于2018年7月21日起在上述经营场所从事未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内建有产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目，违反了《大气污染防治法》第八十一条第二款规定，并依据《大气污染防治法》第一百一十八条第二款的规定，于2019年12月16日对原告作出日开综执处2019第0178号行政处罚决定，决定给予原告关闭并处罚款2万元的行政处罚。原告不服，遂提起本案行政诉讼。 另，2016年9月2日，中共日照市委办公室下发日办字[2016]32号《市委办公室市政府办公室关于印发〈日照市各级党委、政府及有关部门环境保护工作职责（试行）〉的通知》，其中各级党委、政府环境保护工作职责……（二）市、区县政府（含日照经济技术开发区、山海天旅游度假区、日照国际海洋城管委）环境保护工作职责……3、“强化环境保护执法监管。组织指导本行政区域内网格化环境监管体系建设运行，严格环境准入，严厉查处环境违法行为，处置严重环境违法企业……”。 本院认为，首先，《大气污染防治法》第五条规定，县级以上人民政府生态环境主管部门对大气污染防治实施统一监督管理。县级以上人民政府其他有关部门在各自职责范围内对大气污染防治实施监督管理。中共日照市委办公室日办字[2016]32号文件明确规定被告具有“严厉查处环境违法行为，处置严重环境违法企业”的环境保护职责，故被告开发区管委具有执法主体资格。 其次，被告开发区管委作出的涉案行政处罚决定认定事实不清，证据不足，适用法律错误。《行政处罚法》第四条第二款规定：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，原告提交的日照市不动产登记中心查询结果证明载明，涉案房屋的设计用途为商业服务，土地用途为商服用地。根据2012年1月1日实施的《城市用地分类与规划建设用地标准》GB50137-2011，商业用地的范围为各类商业经营活动及餐饮、旅馆等服务业用地，其中餐饮业用地的范围为饭店、餐厅、酒吧等用地。涉案行政处罚决定依据的《大气污染防治法》第八十一条第二款限制的经营餐饮场所为住宅楼、未配设专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层，而商住综合楼是指商业和居住混合的建筑，明显与原告涉案经营场所设计用途为商业服务用房不符，因此被告认定原告违反了《大气污染防治法》第八十一条第二款“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”的规定，认定事实不清，证据不足。被告依据《大气污染防治法》第一百一十八条第二款“违反本法规定，在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正；拒不改正的，予以关闭，并处一万元以上十万元以下的罚款”对原告作出涉案行政处罚，适用法律错误。综上，被告作出的涉案行政处罚决定认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项规定，判决如下： 撤销被告日照经济技术开发区管理委员会于2019年12月16日对原告日照经济技术开发区醉江湖小鲜鱼馆作出的日开综执处2019第0178号行政处罚决定。 案件受理费50元，由被告日照经济技术开发区管理委员会负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  赵家娜 人民陪审员  刘传芳 人民陪审员  丁 文 二〇二一年三月四日 书 记 员  房娟祥