山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终60号 上诉人（原审原告）：聊城鸿宇公交有限公司，住所地高唐县经济开发区滨湖路北首汽车站院内。 法定代表人：马洪雷，董事长。 委托诉讼代理人：于文晓，男。 委托诉讼代理人：王龙，山东运泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王伟，男，1983年11月2日出生，汉族，住高唐县。 委托诉讼代理人：解建忠，山东盛强律师事务所律师。 上诉人聊城鸿宇公交有限公司（以下简称鸿宇公司）因与被上诉人王伟劳动争议纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2020）鲁1526民初2403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 鸿宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：1.王伟严重违反鸿宇公司的管理制度，鸿宇公司才与其解除劳动关系。2020年3月29日，王伟在客运途中因未保持安全车速同一电动三轮车发生碰撞，造成他人受伤、两车损坏的道路交通事故。在处理该道路交通事故期间，王伟违反了鸿宇公司制定的《鸿宇公交公司驾驶员管理制度》第十三条的规定，无故旷工。后又在工作时间，同鸿宇公司财务人员产生纠纷进而与其争吵、对其谩骂，并将鸿宇公司办公室的屋门毁坏，后来又通过电话辱骂鸿宇公司总经理董志平，严重违反了《鸿宇公交公司驾驶员管理制度》第十二条规定。鸿宇公司依据《鸿宇公交公司驾驶员管理制度》、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，解除了与王伟的劳动关系。2.一审计算二倍工资数额错误。王伟在鸿宇公司工作期间，实际月平均工资为3440.76元，如支持王伟的请求，也应按月平均工资3440.76元计算二倍的工资。3.王伟要求鸿宇公司支付加班费的主张无事实和法律依据。（1）鸿宇公司从事的是县级班车客运、公交客运业务，王伟的工作岗位是班车客运司机。根据该岗位的工作性质和工作特点，双方约定的工作时间实行不定时工作制。聊城交通汽运集团有限责任公司聊交字[2016]20号文件明确载明鸿宇公司为“不定时工作制”、“综合计算工时制”，且注明“没有固定的上下班时间，弹性上、下班，工作时间具有不确定性，无法按标准工作时间衡量”。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）的规定，不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。它是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。其不受《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，实行不定时工作制人员不执行加班工资的规定；并且《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的延长工作时间的工资支付办法也不适用于不定时工作制的职工。（2）依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”的规定，王伟不存在加班的事实和情形，其也没有证据能够支持佐证其要求加班费的主张，其应依法承担举证不能的法律后果。综上所述，一审认定事实不清，证据不足。一审计算的月平均工资错误，应当扣除节假日三倍工资后计算月平均工资。 王伟答辩称：1.王伟自2019年9月到鸿宇公司工作，工作期间未给其签订劳动合同，根据王伟的工资表及实际上班时间，每月工资应为3823.07元，一审根据该数额，判决鸿宇公司支付双倍工资款30584.56元符合法律规定。2.一审查明王伟加班时间为25天，延长工作时间为4.67小时，依照加班费规定，应支付8942.38元。鸿宇公司主张实行弹性工作制，未提供证据证实。而王伟提交的鸿宇公司印发的发车运行计划表中明确记载了上班时间和下班时间，即头班车和末班车时间，该证据可以证明鸿宇公司并未实行弹性工作制。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 鸿宇公司向一审法院起诉请求：判决鸿宇公司不向王伟支付未签订劳动合同的双倍工资30584.56元及休息日延长工作时间的加班费8942.38元。 一审法院认定事实：鸿宇公司的成立日期是2012年7月19日，经营范围为县际班车客运、公交客运（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。王伟于2019年8月进入鸿宇公司，岗位是班车司机，双方未依法签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。鸿宇公司的工资是次月发放。王伟休息日及领取劳动报酬情况：2019年9月休3天4410.60元（其中中秋节加班费478.07元）、2019年10月休1天6066.41元（其中国庆节加班费1434.21元）、2019年11月休4天4632.20元、2019年12月休4天4310.54元、2020年1月休3天4539.23元（其中元旦加班费478.07元）、2020年2月3609.30元、2020年3月因疫情没发放工资、2020年4月1577.68元、2020年5月2554.07元（其中劳动节加班费427.58元）、2020年6月2707.61元，月平均工资为3823.07元。根据王伟提交的聊高快客运行计划表显示运行路线及发车时间，驾驶里程360公里为单程6次往返总和，每班次1小时10分钟，6次往返共计7小时。驾驶里程420公里为单程7次往返总和，7次往返共8小时10分钟。2019年9月运行计划表显示王伟每天7次聊高往返，每天超出工作时间10分钟，王伟9月份日延长加班4.67小时，休息日工作5天。2019年10月至2020年1月运行计划表显示王伟每天聊高6次往返工作7小时，2019年10月休息日工作7天，11月休息日工作4天，12月休息日工作4天，2020年1月休息日工作5天。王伟2020年3月29日客运途中在赵寨子镇炉头路口发生道路交通事故，直至2020年4月7日未到鸿宇公司处上班。鸿宇公司称实行不定时工作制，王伟不知情，鸿宇公司亦未提交任何书面证据。 一审法院认为：王伟在鸿宇公司入职，双方未签订书面劳动合同，根据劳动合同法规定，鸿宇公司作为用人单位应向王伟每月支付二倍的工资。对于王伟月平均工资数额，鸿宇公司称为实发工资的平均工资计3440.76元，王伟称应为4037元。根据双方提交的证据并结合庭审，认定平均工资为3823.07元，双倍工资共计30584.56元。关于加班费问题，王伟自2019年9月至2020年1月共加班25天，2019年9月日延长工作时间为4.67小时，依照加班费计算的相关规定，鸿宇公司应支付给王伟加班费8942.38元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条，原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：一、驳回原告鸿宇公司的诉讼请求；二、原告鸿宇公司于判决生效后10日内支付被告王伟双倍工资30584.56元；三、原告鸿宇公司于判决生效后10日内支付被告王伟加班费8942.38元。案件受理费5元，由原告鸿宇公司负担。 本院二审期间，鸿宇公司围绕其上诉请求提交如下证据：1.2019年8月至2020年1月驾驶员考核明细表和驾驶员工资考核表一宗，拟证明王伟在2019年8月份至2020年1月份的班次。2.企业执行工时制度审批表一份，拟证明鸿宇公司获得聊城市人力资源和社会保障局审批执行不定时工作制，应当依据班次×班次时间计算王伟的总工作时间。3.王伟出勤考核的原始记录说明一份，拟证明结合证据1、证据2，鸿宇公司对王伟的工作时间进行计算，王伟不存在加班工资。 王伟未提交新证据，其对上述证据的质证意见为：关于证据1，真实性有异议，该证据均为复印件且没有加盖鸿宇公司的公章及法定代表人签字，并且依据该证据中驾驶员工资考核表可以看出该公司对王伟等驾驶员并没有发放加班工资。关于证据2，真实性有异议，该证据为复印件，并且该证据中申请人为聊城交通汽运集团有限责任公司，而并非鸿宇公司。该文件申请时间为2016年4月份，与王伟上班时间不相符且与本案没有关联性。关于证据3，真实性没有异议，对证明的内容有异议，该出勤考核记录是鸿宇公司单方面制作，与王伟一审提交的运行计划表相矛盾，并且鸿宇公司在一审中也认可该运行计划表。 二审审理查明的事实与一审相同。 本院认为：王伟自2019年8月至2020年6月在鸿宇公司工作，鸿宇公司未与王伟签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，鸿宇公司作为用人单位应向王伟每月支付二倍的工资。王伟与鸿宇公司对发放工资总额没有异议，其中2020年3月份因疫情未发放工资，一审根据发放的工资总额与发放工资的月份计算月平均工资为3823.07元正确。鸿宇公司提交的企业执行工时制度审批表系复印件，王伟对该证据的真实性不予认可，不能证实鸿宇公司执行不定时工作制。鸿宇公司对王伟提交的鸿宇公司发车运行计划表的真实性没有异议，该表记载了上、下班时间。一审根据鸿宇公司发车运行计划表、王伟的休息日及领取报酬等情况，计算王伟的加班时间和加班工资并无不当。综上，鸿宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人聊城鸿宇公交有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟凡利 审 判 员 于景涛 审 判 员 陈正飞 二〇二一年三月二十七日 法官助理 李国丰 书 记 员 孙正杰