江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣11刑终152号原公诉机关江西省铅山县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘志福，男，1989年12月24日出生，汉族，初中文化，住江西省铅山县。曾因滥用冰毒于2015年2月8日被浙江省杭州市公安局萧山区分局行政拘留十天；因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年9月1日被铅山县公安局刑事拘留，同年9月30日被铅山县公安局取保候审，2019年10月10日由铅山县人民检察院决定取保候审，2020年5月8日在铅山县人民法院重新办理取保候审手续，2021年1月8日经铅山县人民法院决定逮捕，由铅山县公安局执行逮捕。现羁押于铅山县看守所。辩护人章超、吕亚闰，江西帝经律师事务所律师。江西省铅山县人民法院审理江西省铅山县人民检察院指控被告人刘志福犯贩卖毒品罪一案，于2021年1月12日作出（2020）赣1124刑初39号刑事判决。原审被告人刘志福不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、2018年3月16日凌晨0时许，杨某通过微信询问被告人刘志福是否有冰毒（甲基苯丙胺类毒品）购买，刘志福让杨某微信转账，杨某便用微信转账了200元给刘志福，被告人刘志福收到钱后通过手机号码为136××××8100的电话告知杨某冰毒的存放处。当天杨某在铅山县幼儿园附近一辆白色小车后面的地上，拿到一小包冰毒，后将其吸食。2、2018年3月16日15时许，李某通过微信询问被告人刘志福是否有冰毒购买，刘志福让李某微信转账，李某便用微信转账了400元给刘志福。约半个小时后，被告人刘志福通过手机号码为136××××8100的电话告知李某冰毒的存放处。当天下午李某在铅山县幼儿园对面马路的地上拿到一小包冰毒，后与杨某二人共同吸食。3、2018年4月5日14时许，李某、杨某想要吸食毒品，李某先用微信转账了400元给杨某，让其购买冰毒。之后，杨某电话询问被告人刘志福是否有冰毒购买，并通过微信转账给刘志福400元。当天17时许，杨某在被告人刘志福告知的地点铅山县古镇街头县农业银行附近的一电线杆处拿到了一小包冰毒，后与李某二人共同吸食。被告人刘志福的违法所得共计人民币一千元。上述事实，有下列证据予以证明：1、被告人刘志福常住人口信息表、前科证明、吸毒人员管控详细信息，证明刘志福的身份信息、刑事责任年龄及无犯罪前科。2、归案情况说明，证明被告人刘志福系经公安机关依法传唤到案。3、证人杨某的证言：2018年3月16日凌晨零点左右，我想吸毒，就用微信给“斗哥”发语音通话询问其是否有货，“斗哥”让我将钱直接转给他，我在凌晨一点左右通过微信转账200元给“斗哥”，“斗哥”告诉我东西（冰毒）放在河福路幼儿园一辆白车后面的地上，最后我在白车后面地上拿到1克冰毒（用小包茶叶袋装，拆开后里面是指甲盖大小透明塑料袋的冰毒），拿到后我就在信江河边开始吸食冰毒。2018年4月5日中午，李某在我家玩，两人想要吸毒，李某就用微信转了400元给我，让我去买冰毒，我打电话联系“斗哥”问他手里是否有货（冰毒），“斗哥”说稍微等一下，挂了电话后我通过微信转账400元给“斗哥”。后来李某打电话给“斗哥”，“斗哥”说东西放在河口古镇街头农业银行门口电线杆边的地上，我没有找到，打电话给斗哥，“斗哥”不接，之后又在微信上回复说不方便说，我问斗哥拿什么东西装的，“斗哥”说“以前一样”（拿小包茶叶袋装），最后我在十几米远处的电线杆下发现一小包茶叶袋（红色的），找到后我向“斗哥”发了个ＯＫ手势，后我找李某一起吸食上述毒品。吸完后，因为这里没有麻果，所以我向发语音给“斗哥”说我好色的（指红色麻果），之后，“斗哥”就发了一个古镇街头农行门口石狮子的视频给我，于是我就自己走到农行门口，在石狮子的地上拿了一小包茶叶袋子，后发现是冰毒。2018年3月份的一天下午，李某打电话让我去郑力家玩，然后我就去了，我们见面后吸食了冰毒，吸完后李某说冰毒是“斗哥”那里买的。“斗哥”具体真名不知道，手机号码为136××××8100，微信号为×××，微信名：扶不起的阿斗，后来改成了一个钱袋子的图片。137××××9530、138××××5988两个手机号码是我使用，其中137××××9530的号码是用弟弟杨武龙的身份证开卡的。4、证人李某的证言：2018年3月份的一天下午，我通过微信与一名铅山县湖坊镇男子（年纪约30岁左右，手机号码为136××××8100，微信号为×××，昵称为扶不起的阿斗）联系，询问他有没有东西（冰毒），他叫我把钱转给他，于是我通过微信转了400元给他，后他就用136××××8100号码打电话给我说：“你现在到河福路××一家幼儿园对面马路的地上去拿，拿红色的茶叶袋子装着的”，我按指示拿到了东西，用手捏了一下，里面就是冰毒，后我打电话给杨某共同在郑力位于铅山县顺达家园的家里将这些毒品吸食完，毒品应该不到一克。我和杨某称这名男子为“斗哥”。好像是2018年4月份一天下午，我和杨某在一起，我们就说去买毒品玩，杨某当时没钱，我就通过微信转了400元给杨某，杨某当时还打了电话“斗哥”买冰毒，并通过微信转账400元给“斗哥”，“斗哥”告诉我们说毒品放在铅山县古镇街头农业银行门口的变电箱旁边，后杨某告诉我毒品被他在古镇街头农业银行对面马路的电线杆下面找到。我是用137××××5456的号码与“斗哥”的136××××8100的号码电话联系。137××××5456的号码是我本人使用，是用妻子徐宁的身份证开卡的。5、杨某、李某的手机通话、聊天记录及微信转账记录截屏，证明杨某、李某与钱袋子图形的微信账户的转账情况及通话、聊天情况。6、中国移动通信集团湖北有限公司潜江分公司出具的话单明细、通话记录及铅山县公安局的手机号码机主信息情况说明，证明手机号码136××××8100的用户名称为刘志福，证件类型为身份证，开始时间为2016年12月9日；手机号码137××××9530的机主显示为杨武龙、135××××2555的机主显示为王学正、137××××5456的机主显示为徐宁；上述号码与手机号码136××××8100之间的通话具体时间。7、铅山县公安局关于微信号×××查询的情况说明，证明该微信号注册绑定的手机号码为136××××8100，关联身份信息为兰某（身份证号码3623241984××××××××）。8、证人邱某证言：刘志福是我朋友的儿子，跟我也是朋友关系，我平时叫他“波波”，他的联系电话136××××8100、199××××1044，我的号码是138××××6576。大概3年前刘志福跟我借过4000元左右的钱，直到现在才还了1000元，我跟他联系是为了叫他还钱，他之前是用136××××8100的电话，后来我是问了其他朋友才存了他199××××1044的号码。9、证人兰某证言：我不认识刘志福，没有使用微信账号×××，没有使用过136××××8100手机号。我的微信号是×××（从2012年开始使用），手机号码是138××××5572（从2013年开始使用），身份证号码没有给人办理过微信。10、证人刘某证言：刘志福是我的儿子。我不清楚手机号码136××××8100是谁的，我手机存刘志福的号码是199××××1044，我的手机微信号是×××。我对我手机上微信好友×××的情况不清楚，是对方通过微信号搜索添加的，也不清楚为什么这个微信号在我们家里人亲戚的“湾里一家亲”微信群里。11、书证刘某微信照片截图，证明微信号×××系刘某的微信好友，系对方通过搜索微信号添加，微信名为钱袋子图形。微信号×××与微信号×××在同一个群聊里。12、证人陈某在公安机关所作证言：136××××8100这个电话号码是我儿子刘志福在用，从2016年左右开始使用，到2018年9月份开始没有使用，现在不在使用了。这个号码都是我儿子他自己使用的。我通过189××××7013这个号码与136××××8100通过电话。13、被告人刘志福的供述与辩解：2018年4、5月份我在湖北荆州务工，199××××1004这个号码使用了大概1年，我的微信名为乡村，微信号是一串英文，没有使用过微信名为“扶不起的阿斗”的微信。不认识杨某、李某、新滩庙湾的挖沙男子、占满荣、外号“老朱”和“朱杰杰”的男子，我的外号叫小刘。1367238100的电话号码不是我的电话号码，没有微信账号为×××的微信。对为何手机号码1367238100与我家人通话、为何该号码是用我的身份信息注册的、微信号×××在我家人好友群中不清楚。14、现场指认笔录、指认现场照片，证明杨某、李某指认取毒品的现场情况。15、辨认笔录，证明杨某辨认出刘志福是贩卖毒品给他的人，李某辨认出刘志福是手机号码136××××8100的持有人，邱某辨认出刘志福是手机号码136××××8100的持有人。该院认为，被告人刘志福多次贩卖毒品给他人，情节严重，其行为已触犯刑法，构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘志福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。二、追缴被告人刘志福的违法所得人民币一千元，上缴国库。刘志福上诉提出：1.一审认定其犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足。其没有使用尾号为8100的手机号码，没有使用微信图像为钱袋子图标的微信，不认识李某、杨某。本案证据不足以证明被告人刘志福为手机号码136××××8100、微信号×××的持有人。证人杨某、李某的证言不足以证明刘志福系本案贩毒人员。对于犯罪次数的认定存在瑕疵，3月16日同一天认定了二次犯罪行为。2.毒品数量未确定，比较少，量刑过重。请求依法改判或发回重审。经二审审理，查明的事实、证据与一审相同。上述证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观且能相互印证，予以采信、确认。关于上诉人及其辩护人提出的上诉与辩护意见，本院评析如下：1、关于上诉人及辩护人提出本案证据不足以证明刘志福为手机号码136××××8100、微信号×××的持有人，一审认定其贩卖毒品事实不清、证据不足的意见。经查，中国移动通信集团湖北有限公司潜江分公司出具的话单明细、通话记录及铅山县公安局的手机号码机主信息情况说明，证明手机号码136××××8100的用户名称为刘志福，证件类型为身份证，开始时间为2016年12月9日。证人杨某、李某证言及对刘志福的辨认笔录、手机通话、聊天记录及微信转账记录截屏，证明手机号码136××××8100、微信号×××的持有人为刘志福，微信号×××，微信名：扶不起的阿斗，后来改成了一个钱袋子的图片。证人邱某证言及辨认笔录证明刘志福电话136××××8100、199××××1044，刘志福之前是用136××××8100的电话，后来问了其他朋友才存了他199××××1044的号码。证人刘某证言及微信照片截图证明刘志福系其儿子，刘志福的手机号码是199××××1044，微信好友×××在其家里人亲戚的“湾里一家亲”微信群里，微信名为钱袋子图形。证人陈某原在公安机关证言证明136××××8100这个电话号码是其儿子刘志福自己在使用，从2016年左右开始使用，到2018年9月份开始没有使用，其是通过189××××7013这个号码与136××××8100通过电话。二审提讯时，刘志福亦承认其2018年使用过尾号为8100的手机号码，卖过毒品给他人，其微信名为扶不起的阿斗，图像为钱袋子图标。综述，可以认定刘志福为手机号码136××××8100、微信号×××的持有人，其贩卖毒品的事实清楚、证据确实充分。2、关于其提出对犯罪次数的认定存在瑕疵，3月16日同一天认定了二次犯罪行为；毒品数量比较少，量刑过重的问题。3月16日凌晨和下午3时许，刘志福分别将毒品贩卖给杨某、李某，时间不同，对象不同，二次贩卖行为具有各自的独立性，认定其二次贩卖符合客观事实及法律规定。至少毒品数量多少以及量刑问题，原审主要是基于其实施了多次贩卖毒品行为等事实情节同时参考数量来定罪量刑，而根据法律及相关司法解释规定，多次贩卖毒品的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。一审根据刘志福的犯罪事实、情节对其判处有期徒刑四年，并处罚金一万元符合法律规定。本院认为，上诉人刘志福多次贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重。上诉人上诉及其辩护人提出的意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴寿涛审判员  林上庆审判员  肖 萍二〇二一年三月五日书记员  郑项同