广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂05民终46号 上诉人（一审原告)：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司,住所地广西南宁市青秀区新竹路**。统一社会信用代码：91450000198221473M。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈鑫妮，广西建工集团有限责任公司律师办公室律师。 委托诉讼代理人：苏瑞宏，广西建工集团有限责任公司律师办公室律师。 上诉人（一审被告）:北海市东旭房地产开发有限公司，，住所地广西北海市金海岸大道**蓝钻商都**房统一社会信用代码：91450500718829635R。 法定代表人：冯首琳，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨醒平，广西万益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张振华，广西万益律师事务所律师。 一审第三人：万江**，男，1968年11月11日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 一审第三人：万海华，男，1972年10月8日出生，汉族，住广西合浦县。 一审第三人：陆军，男，1971年9月17日出生，汉族，住广西北海市银海区。 上诉人广西建工集团第二建筑有限责任公司（以下简称广西二建公司）因与上诉人北海市东旭房地产开发有限公司（以下简称东旭公司）、一审第三人万江**、万海华、陆军建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西二建公司上诉请求：撤销北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初827号民事判决第三、四、五、六项内容，依法改判东旭公司向其公司支付工程款18968333.95元及利息，并判决其公司就该工程款对位于北海市”工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。事实和理由：1.一审法院判决已确认涉案《补充协议》为无效协议，却又支持鉴定机构依据该无效协议约定“工程结算下浮4%”出具的鉴定结论，导致本案事实和法律认定与判决判项前后矛盾，属于认定事实和法律适用错误。根据《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，涉案工程款应按照项目施工合同进行结算，而不能依据无效协议约定的下浮系数认定本案工程款，应按鉴定机构出具的最终造价鉴定结论的基础上不下浮4%计算，即本案工程造价应为27218333.95元，扣除东旭公司已付的8250000元工程款，尚欠工程款本金18968333.95元未付。2.根据其公司提交的证据《停工审批报告》显示，该报告经其公司与东旭公司委托的涉案项目监理单位广西恒基建设工程咨询有限公司盖章确认，一致确认了该报告所陈述的停工事实即停工日期为2016年10月16日，而非报告当日的日期，因此，正式停工日期应认定为2016年10月16日。对于停工期间所造成的损失包括：电梯设备增加费、外墙手脚架延期费、项目管理人员及现场看管人员工资，以上费用均已实际发生，且上述损失均因东旭公司的违约行为而造成，根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第7.8.1条及通用条款、专用条款第16.1.3条、第16.1.4条的付款之约定，东旭公司应承担因违约责任行为导致工程停工期间及合同解除并导致其公司额外增加的费用和损失，一审法院错误认定停工日期并导致停工损失计算错误，二审应予纠正。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求改判。 东旭公司上诉请求：请求变更北海市人民法院（2018）桂0503民初827号民事判决第三项内容为：东旭公司向广西二建公司支付工程款17467259.82元及利息（利息计算：以17467259.82元为基数，自2018年5月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；变更第五项内容为：广西二建公司在工程款17467259.82元范围内就位于北海市”工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。事实与理由：东旭公司已向北海市、广西壮族自治区两级建筑安装工程公司劳动保险费管理办公室合计缴纳涉案的蓝色之都花园Ⅱ期工程建安劳保费412340.77元，该建安劳保费按规定由广西二建公司向有关部门申请拨付、调剂和使用，一审判决未将该笔建安劳保费认定为其公司已支付给广西二建公司的工程款，且未从其公司应支付给广西二建公司的工程款中扣除，属于认定事实不清、适用法律错误，因此，本案涉案工程款应为：涉案工程造价26129600.59元-已付工程款8250000-建安劳保费412340.77元＝17467259.82元，请求二审法院依法改判。 东旭公司答辩称：1.关于涉案工程造价的问题。涉案《补充协议》虽无效，但根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三之规定，可以参照《补充协议》关于“乙方（广西二建公司）同意按工程造价下浮4%的系数结算作为乙方承包本工程的最终结算价”的约定，折价补偿广西二建公司，因此，一审法院采纳鉴定机构出具的鉴定意见，认定涉案工程造价为26129600.59元，具有事实和法律依据，应予以维持。2.关于涉案工程的正式停工时间及由此产生的赔偿损失问题。广西二建公司提交的《停工审批报告》明确载明“我公司蓝色花园Ⅱ期工程项目部各项停工工作已就绪，现申请停工，望批准。”以上内容可看出广西二建公司于2017年3月1日才向工程监理单位申请停工，监理单位于同日盖章确认，故一审法院认定停工日期为2017年3月1日正确，而广西二建公司主张的停工时间为2016年10月16日不符合停工审批的应有之意和工程的实践做法；因停工时间的认定由此造成的电梯设备、外墙脚手架延期使用费、看管人员的工资损失赔偿问题，广西二建公司主张一审判决认定2016年10月16日作为计算损失的起算点没有事实和法律依据，应予以驳回其全部上诉请求。 广西二建公司答辩称：建安劳保费是东旭公司应缴纳的费用，与其无关，一审判决认定该笔建安劳保费不属于工程款事实正确，东旭公司该上诉请求应予驳回。 陆军述称：一审判决未予以认可其与万江**、万海华三人为实际施工人错误，根据其提交的证据材料足以证实其三人为实际施工人，请求二审法院公正裁判。 广西二建公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的蓝色之都花园Ⅱ期《建设工程施工合同》；2.确认双方签订的《补充协议》无效；3.东旭公司支付工程款2539.3762万元及利息（利息计算方法为：已完成工程量价款减去已付工程款825万元为基数，按银行同期贷款利率自2016年10月16日起计算至合同解除之日止；合同解除后，以欠付的工程款为基数，按银行同期贷款利率计算至工程款实际清偿之日止）；4.东旭公司支付停工损失110.166万元；5.其公司就东旭公司欠付工程款及停工损失对讼争工程享有工程款优先受偿权；6.本案诉讼费用由东旭公司承担。 一审法院判决：（一）解除原告广西二建公司与被告东旭公司签订的《建设工程施工合同》；（二）确认原告广西二建公司与被告东旭公司签订的《补充协议》无效；（三）被告东旭公司向原告广西二建公司支付工程款17879600.59元及利息（利息计算：以17879600.59元为基数，自2018年5月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；（四）被告东旭公司向原告广西二建公司支付停工期间损失571400元；（五）原告广西二公司在工程款17879600.59元范围内就位于北海市”工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；六、驳回原告广西二建公司的其他诉讼请求。案件受理费179276元，财产保全费5000元，鉴定费334000元，三项合计518276元，由原告广西二建公司负担173170元，由被告东旭公司负担345106元。 本院二审期间，各方当事人均没有提供新证据。二审查明的事实与一审认定的事实相同，对一审查明的事实，本院予以确认。 二审另查明:1.两上诉人签订的《补充协议》中第五条第（七）项约定：“乙方（广西二建公司）同意甲、乙双方在根据本条（一）至（六）款为依据计算的工程造价下浮4%的系数结算作为乙方承包本工程的最终结算价”；2.2015年3月5日，东旭公司向北海市建筑安装工程劳动保险费管理办公室交纳了建安劳保费412340.77元。3、一审诉讼期间，一审法院于2019年7月19日向鉴定机构广西五衡建设咨询有限公司发出的《司法评估委托书》中注明委托鉴定事项为：“对涉案工程量及工程造价进行鉴定”，其中送检材料中包含《建设工程施工合同》及《补充协议》，但《司法评估委托书》中并未注明按《补充协议》约定的“下浮4%”进行结算。而广西五衡建设咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》中的鉴定说明第5点注明：本工程结算已按补充协议约定下浮4%。 本院认为，从两上诉人提出的上诉意见看，双方对涉案《建设工程施工合同》的有效性及解除、《补充协议》的无效性、广西二建公司完成的工程量、所欠工程款享有优先受偿权等均无异议，现二审期间双方争议的焦点主要有：（一）涉案工程造价是否应按下浮4%进行结算；（二）涉案工程总造价应为多少，东旭公司已支付的建安劳保费412340.77元应否扣除；（三）涉案工程停工时间认定及由此产生的赔偿损失如何认定？综合双方争议焦点，本院评判如下： 一、关于涉案工程造价是否应按下浮4%进行结算的问题。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》是经过合法的招标程序中标后所签订，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律规定，为合法有效的合同，而《补充协议》是对原中标合同中的工程造价、合同工期、工程款支付方式等内容进行了实质性变更所签，尤其是在未开工前即将工程造价变更提高至3300万元，违反了法律法规的强制性规定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条第二款“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”的规定，现广西二建公司于一审起诉请求确认该《补充协议》无效，一审判决认定《补充协议》为无效协议并无不当，双方当事人对此项判决内容也未提出上诉。无效的协议自始无效，对双方均没有约束力，一审判决采信鉴定机构依据无效的《补充协议》约定的下浮4%进行结算作出的涉案工程造价结论有所不当。本案的工程造价应根据实际情况依据有效的《建设工程施工合同》的相关约定进行正常结算。《建设工程施工合同》虽约定的签约合同价为20617038.48元，但涉案工程在施工过程中，原约定的工程项目存在增加和变更，且工程尚未全部完工，双方也同意按实际工程量进行计算工程价款，故本案的工程造价应按一审期间由法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论为认定依据，并作适当调整。一审法院委托的广西五衡建设咨询有限公司已对涉案工程量和工程造价进行了司法鉴定并作出了鉴定结论，但一审法院于《司法评估委托书》中并未要求依据《补充协议》约定的下浮4%进行评估，而该鉴定机构擅自依据无效的《补充协议》约定下浮4%进行评估结算工程造价款，属于以鉴代审行为，故该鉴定评估作出的工程造价26129600.59元不能认定为最终工程造价款，本案应按实际完成的工程量来评定工程造价款。一审采信鉴定机构下浮4%进行评估鉴定所得出的工程造价结论来认定本案工程造款不当，二审应予纠正。 二、关于涉案工程总造价应为多少，东旭公司上诉主张已支付的建安劳保费412340.77元应否扣除的问题。广西五衡建设咨询有限公司所作的《工程造价鉴定意见书》和《造价补充鉴定意见书》虽然采用下浮4%进行评估结算，但在鉴定过程中，该鉴定机构对涉案工程所完成的工程量已通知双方到场核实与验证，对双方所提交的鉴定材料也由双方当事人进行充分质证，所作出的鉴定意见书对采信与不采信的部分均也作了论证与分析，鉴定程序合法，因此除下浮4%所得出的工程总造价26129600.59元结论不能作为最终认定工程价外，其余部分均可采信。故本案涉案工程总造价应按不下浮4%来结算，则为26129600.59÷（100%-4%）＝27218333.95元。由于该工程总造价已包含了建安劳保费，而东旭公司已向相关部门交纳了建安劳保费412340.77元，则东旭公司已交纳的建安劳保费412340.77元应从中扣减，否则会导致东旭公司重复支付该费用，明显不公。扣除已支付的工程款8250000元，东旭公司实欠工程款18555993.18元。 （二）关于涉案工程停工时间认定及由此产生的赔偿损失问题。根据两上诉人签订的《建设工程施工合同》第16.1.2条约定：发包人违约的，应承担因其违约定给承包人增加的费用....本案中，东旭公司未能按照合同约定付清工程进度款，导致工程停工，由此造成的损失，应按合同约定由东旭公司承担。广西二建公司虽主张工程已于2016年10月16日停工，但其并未按照合同约定通知监理单位和东旭公司，直到2017年3月1日才向监理单位提出停工审批申请，故停工日期应认定为2017年3月1日。广西二建公司请求自2016年10月16日起计算停工损失，依据不足，本院不予采纳。一审判决确认2016年10月16日为停工时间并无不当。对于各项停工损失，一审已作了较为合理的认定并进行充分的分析说理，在此不再重复，二审予以维持。 综上所述，广西二建公司部分上诉理由成立，本院予以支持；东旭公司的上诉理由成立，本院也予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理有所不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条、第十七条、第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初827号民事判决第一、二、四项。 二、撤销北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初827号民事判决第六项。 三、变更北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初827号民事判决第三项为：上诉人北海市东旭房地产开发有限公司向上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付工程款18555993.18元及利息（利息计算：以18555993.18元元为基数，自2018年5月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。 四、变更北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初827号民事判决第五项为：上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司在工程款18555993.18元范围内就位于北海市”工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 五、驳回上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 一审诉讼费用合计518276元，由上诉人广西建工二公司承担173000元，北海市东旭房地产开发有限公司承担345276元；二审诉讼费用39477.76元，由上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司承担8139.21元，北海市东旭房地产开发有限公司承担31338.55元。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  文庆强 审 判 员  廖 红 二〇二一年三月五日 法官助理  胡 慧 书 记 员  潘 蓉