山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终1481号上诉人（原审被告）：甲公司，住所地邹城市崇义路。法定代表人：周某，董事长。委托诉讼代理人：宋庆富，山东法至上律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乙公司，住所地邹城市唐村镇。法定代表人：赵某，董事长。委托诉讼代理人：应捷，山东纵横统一律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洪培，男，该公司员工。上诉人甲公司因与被上诉人乙公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院(2019)鲁0883民初3613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甲公司的委托诉讼代理人宋庆富、被上诉人乙公司的委托诉讼代理人应捷、王洪培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甲公司上诉请求:一、请依法撤销邹城市人民法院(2019)鲁0883民初3613号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，不应支持被上诉人的诉求。一、原审认为，基于原、被告在所签合同中没有“拆除房屋”的内容，故认定拆除楼房的工程款为381932.01元，上诉人认为该认定是错误的。在客观事实上，该施工项目及相应款项，已包含双方签订的合同中，且上诉人已全额支付。不存在拖欠其工程款的问题。双方于2015年2月15日签订的《土石方工程施工合同》第七条对施工的项目分项名称、综合单价等均作出了明确的备注解释。其中也特别对“挖土中的石头垃圾及原建筑物基础，其他构造物”等均做出了明确约定，这理所当然的包括拆除房屋及相应的垃圾清运工作。在客观事实上只有将建筑物拆除后才存在垃圾，否则不会产生垃圾。在具体工程施工中，对工程价格及工期双方于2016年3月4日签订了《土石方工程施工补充合同》进一步明确约定了“承包总价为人民币16182500.00元”。在原审中上诉人也提供了该证据，以此证明拆除楼房的工程项目和价款均在承包总价范围内，不应单独计算。但原审未予采纳，上诉人认为，属于认定事实错误。二、原审认定支持被上诉人的工程款38万余元，没有任何证据支持。一审中，被上诉人既未提供独立的拆除楼房协议或工程价款，也未提供双方签字确认的相关证据。被上诉人仅提供了一份其单方预算的拆除楼房及清运垃圾的工程预算汇总表，作为上诉人拖欠工程款的证据，显然于事实不符，也不符合证据规则规定。按照“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人没有提供充分有力符合法定形式内容要件的证据，人民法院不应采信。然而一审采纳了单方的不符合法律规定的证据，显然为认定事实错误。请二审法院查明。综上，一审判决属于认定事实及适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，以维护法律的公正、公平。保护上诉人的合法权益。乙公司辩称，答辩人认为一审认定事实及适用法律基本正确，被答辩人的上诉请求毫无道理，应予以驳回。针对被答辩人的上诉予以答辩。1、答辩人在一审中提出的诉讼请求不包含在土石方工程施工合同中，众所周知，拆除房屋和挖土石方根本不可能是一个概念，所以一审认定拆除房屋及答辩人提出的诉讼请求中的其他项目均不包含在土石方工程中，属于双方在履行土石方合同过程中产生的临时口头合同，答辩人按照被答辩人的要求做了一些合同外的工作，所以被答辩人理应支付相应款项。2、对于答辩人在一审中提交的工程预算表中所含的项目，被答辩人在一审中对于项目是由答辩人实施的，是明确认可的，只是认为这些项目包含在土石方合同中，所以说一审认定答辩人实施了上述合同外的项目是基于对答辩人的认可。在一审开庭时，答辩人也组织了部分证人准备出庭作证，因答辩人认可上述事实，故未再要求证人出庭作证。答辩人在向被答辩人提交工程结算资料的时候，双方并未有矛盾，答辩人均是据实计算的实际费用。一审中，答辩人提交的工程预算费用表中显示答辩人在合同外所干工程款为76万余元，并且在一审中向法庭提出如法庭认为有必要，可以进行司法鉴定，但因被答辩人不同意进行司法鉴定，所以一审按照答辩人主张的工程款的一半判决被答辩人支付，实际上已经照顾了被答辩人。即使鉴定工程款也绝不会缩减一半，答辩人认可一审判决，未提出上诉，故请求二审法院驳回被答辩人的上诉，维持原判。原审原告乙公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付所欠原告工程款763864.02元，并支付利息(以763864.02元为基数，从2016年4月1日开始，至全部欠款还清时止，按同期银行贷款年利率计算)；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月15日，原、被告签订土石方工程施工合同一份，约定：建设单位甲公司为甲方、施工单位乙公司为乙方；工程名称邹城万德广场一期土石方工程；工程内容一期基础工程施工图图纸范围内的场地放线、施工现场自然地坪至地下室设计基础垫层底标高以上的土方开挖工程、石方爆破、清渣、多余土石方外运、基漕清理、基坑边坡修正、电梯井及消防水池加深部分工程、基坑回填、夯实等工程。多余土石方即甲方指定需在现场存放的土方，之外的需外运。现场存放的土石方量，多余土石方外运的运距在投标时已综合考虑；合同价采用固定单价的方式承包；开工日期以现场开工报告为准，合同总工期60日历天；并约定了合同价款支付款方式。2015年12月15日，原被告签订邹城万德广场一期(54.35亩)地块建筑垃圾清运工程协议书一份，约定：原告为施工单位，被告为建设单位；工程内容为一期项目地块上建筑垃圾清运，从项目地运至政府允许范围内的堆放处，包括装、运、卸一切工作内容(含车辆及机械使用)，清理标准原有砼路面顶标高以上的全部建筑垃圾。2016年3月4日，原被告又签订了土石方工程施工补充合同一份，约定：原告为施工单位，被告为建设单位；工程内容结合邹城万德广场一期工程目前进展的实际情况，就土石方工程的价格及工期等，经双方友好协商一致作出相应调整和补充。上述合同签订后，原告按约定进行了施工，原告已收到被告工程款1654.89万元，双方均认可已经将上述三份合同中的价款支付完毕。原告在对上述三合同施工期间，也对邹城万德广场一期西南角、东北角及原政府大门南侧的地面建筑物进行了拆除和清理，原告认为该部分工程是在三合同之外的工程，向被告催要该部分的工程款，被告认为该部分工程已经包含在三合同中，全部工程款支付完毕。酿成纠纷，诉至本院。另查明，原被告所签合同中，有“垃圾清理、基漕清理、基坑边坡修正、电梯井及消防水池加深部分工程、基坑回填、夯实等工程”的内容，但没有“拆除房屋”的内容，原告曾找其他公司对涉案楼房的拆除及垃圾清运进行施工，约定工程造价约80万元，因原告认为约定的工程款数额较高，由原告自行完成。2017年10月，原告向被告提交的工程预(结)算汇总表包括所签合同中的工程款，被告已经确认并已经支付；在工程预(结)算汇总表中也包括涉案工程，工程造价为763864.02元，被告不予认可，原告要求可以做评估，被告不同意，认为已经在三合同中结算完毕。一审法院认为，原告对邹城万德广场一期西南角、东北角及原政府大门南侧的地面建筑物进行了拆除和清理，事实清楚，证据充分，原、被告均无异议。基于原被告在所签合同中有“垃圾清理、基漕清理、基坑边坡修正、电梯井及消防水池加深部分工程、基坑回填、夯实等工程”的内容，但没有“拆除房屋”的内容，故本院依法认定拆除楼房的工程款应当另行计算；对于清理垃圾及其他工程款应包含在原被告所签订的合同中，被告已经支付。由于被告不同意评估，且楼房拆除已不存在，原告提交的工程预(结)算汇总表中除涉案工程外的工程款的数额，被告均已确认并予以支付。综上因素，故依照公平原则，拆除楼房与清运垃圾的费用各占一半，原告施工楼房拆除的工程款为381932.01元(763864.02元=2=381932.01元)，原告超出法律规定部分的请求，本院不予支持。对于涉案工程款，双方没有签订合同，没有约定付款期限，故对原告关于偿付利息的请求，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决如下：一、被告甲公司于本判决生效之日起十日内给付原告乙公司工程款381932.01元。二、驳回原告乙公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审基本一致。本院认为，本案争议焦点问题为，上诉人是否应支付拆除房屋部分的工程款。根据查阅一审卷宗及二审庭审可知，甲公司对乙公司实际拆除和清理了邹城万德广场一期西南角、东北角及原政府大门南侧的地面建筑物并无异议，但是不认可该部分房屋拆除及零星工程属于合同外的项目，由于双方签订的所有合同中均未有“拆除房屋”的内容，本院认为，拆除房屋部分的工程款应单独计算。关于该部分案涉工程款的价格，乙公司在一审提交了工程预（结）算汇总表一份，甲公司除案涉工程部分之外的其他工程款均予以认可并支付完毕，但由于甲公司一审时认为案涉工程已包含在总的合同中，认为鉴定没有意义，现案涉楼房已拆除，一审法院根据法院认定的事实进行自由裁量，依据公平原则，由甲公司与乙公司各分担工程预（结）算汇总表中关于乙公司主张的增加部分工程款的一半，即381932.01元并无不当。综上所述，甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7029元，由上诉人甲公司负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年三月二十四日书记员  魏晓瞳