河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终100号上诉人(原审原告、反诉被告)：河南省第一建设集团置业有限公司濮阳分公司，住所地河南省清丰县马庄桥镇南永固村。主要负责人：高盼星，该分公司经理。委托诉讼代理人：韩重阳，该公司员工。委托诉讼代理人：常晓燕，河南地利律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：濮阳市绿城园林工程有限公司，住所地河南省濮阳市中原路与桃园路交叉口西5米路北。法定代表人：胜瑞信，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋任伟，该公司员工。委托诉讼代理人：赵俊鹤，该公司员工。上诉人河南省第一建设集团置业有限公司濮阳分公司（以下简称一建公司濮阳分公司）因与被上诉人濮阳市绿城园林工程有限公司（以下简称绿城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省清丰县人民法院（2020）豫0922民初2753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一建公司濮阳分公司委托诉讼代理人韩重阳、常晓燕，被上诉人绿城公司委托诉讼代理人宋任伟、赵俊鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一建公司濮阳分公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判支持一建公司濮阳分公司的诉讼请求,驳回绿城公司的一审反诉请求或发回重审;2.本案一、二审诉讼费、保全费等费用由绿城公司承担。事实和理由：一、针对本诉，一审驳回一建公司濮阳分公司的诉讼请求错误。（一）程序违法。绿城公司在履行其与一建公司濮阳分公司签订的《清丰县马庄桥龙润华府示范区景观工程施工合同》中,未按照合同约定的树木品种、用料要求、图纸规划等进行施工。违反合同约定,偷工减料,造成施工工程质量不合格,其严重违约行为给一建公司濮阳分公司造成损失。一建公司濮阳分公司在一审中列举了工程不合格共41处：1.楼西个别地块未绿化;2.楼西雨水井篦未起及(楼北两个)。3.草皮未修剪;4.24孝墙北竹子太稀;5.静水池砖缝不整齐及未打胶;6.静水池景观马未采用静止型雕塑马;7.片岩池砖缝大小不等;8.阶梯种植瓷砖阳角未用白水泥勾缝,影响观感;9.亭子木底板损坏;10.大门入口处两边的景观灯未按图纸形状安装;11.大门口片岩底部鹅卵石脱漏及松动;12.景观亭(东)路面未切缝导致裂缝;13.停车场(2位)处与路面接茬处未处理好;14.所有绿植中的供水井盖未起,高低不平;15.停车场地区路中缝不整齐,影响观感;16.停车场景观灯底部局部未绿化;17.停车场砖缝不整齐;18.南门路中井盖周边未与路面相接好;19.南4米道路侧石局部出现下沉;20.南出口相邻同兴路处未栽侧石;21.精神堡垒未按照图纸施工;22.示范区内重要节点井盖应采用美观大方造型,高于市政标准,但没有做到;23.净水面中心绿化区域植被稀疏裸露黄土;24.楼西雨水井篦子一个未安装;25.景观亭顶梁下沉;26.大门口片岩底部鹅卵石脱漏松动;27.南门路中井盖周边未与路面相接好;28.南4米道路侧石局部出现下沉及道路积水;29.精神堡垒不锈钢造型处接茬开裂打胶不均匀;30.多数植物没有生命迹象;31.南北两个静水池有渗水现象;32.静水池地板混凝土标号C20，图纸要求使用C30；33.静水池砖砌方式,未用成品万能支撑器支撑面板;34.阶梯种植池图纸设计地梁未做;35.所有景观建筑基础垫层混凝土标号C15，图纸要求使用C20;36.石材铺装砖厚30mm，图纸设计50mm；37.4米宽混凝土路面混凝土标号C20，图纸要求C30；38.停车位未按芝麻黑花岗岩收边;39.精神堡垒未按干挂石材做法;40.停车位档车石使用橡胶挡车石,未按图纸设计麻黑花岗岩做;41.苗木品种与图纸不符,苗木树干直径与图纸不符。这41处不合格工程有《清丰县马庄桥龙润华府示范区景观工程施工合同》、图纸可证实，一建公司濮阳分公司多次责令绿城公司修复、整改、重做,但绿城公司均未采取措施。一建公司濮阳分公司于2020年8月20日向一审法院提出书面申请,要求对工程质量、修复费用进行鉴定,一审法院未启动鉴定程序，直接以一建公司濮阳分公司擅自使用售楼部推定为绿城公司施工工程质量合格，使一建公司濮阳分公司的权利得不到保护，修复费用779463.89元得不到支持。（二）认定事实错误。(1)绿城公司违反合同约定,未按施工图保质保量施工,导致工程质量不合格,一建公司濮阳分公司向一审法院提交了转账单2张、《整改通知书》、《工作联系单》两份、《验收报告》两份、《景观工程施工合同》、《承诺书》，证明绿城公司施工的工程有41处不合格,达不到验收合格条件。一审法院对一建公司濮阳分公司提交的证据,不予审查,采信绿城公司的主张，认为一建公司濮阳分公司在没有组织人员进行验收的情况下，于2020年5月17日擅自使用,推定绿城公司所做工程合格,损害了一建公司濮阳分公司的合法权利。2020年5月17日一建公司濮阳分公司开业,使用的是售楼部,不是绿城公司所建,不属于《清丰县马庄桥龙润华府示范区景观工程施工合同》施工内容。不能因为售楼部的使用就推定为使用景观,得出景观工程合格。一建公司濮阳分公司不能因为绿城公司施工的景观不合格而不开业、不正常使用售楼部。(2)延误工期问题，一建公司濮阳分公司第一次向绿城公司转款时间是2019年10月21日,转款金额为348000元。按照《清丰县马庄桥龙润华府示范区景观工程施工合同》第三条约定,工期应从2019年10月18日开始计算45天,绿城公司进场开始施工后预付工程价款1740000元的20%。合同签订时间是2019年10月11日。合同签订后十天，一建公司濮阳分公司向绿城公司转款348000元。说明绿城公司已经进场施工,并且一建公司濮阳分公司有充分证据能够证明绿城公司从进场后直至疫情爆发前持续施工。即便环保管控不计入工期,按实际施工天数计算,法院也应查明绿城公司施工天数,不能认为环保管控期间必然停工,不计入工期。一审法院未查明就认定绿城公司不存在延误工期,显然不公正。（三）适用法律问题。一审驳回一建公司濮阳分公司的诉请,属适用法律错误。应依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十一条、第一百一十二条的规定,判决绿城公司承担违约责任及损失,支持一建公司濮阳分公司的一审全部诉请。二、针对反诉，一审判决一建公司濮阳分公司支付绿城公司工程欠款612904.5元错误。（一）程序违法。一审法院委托无鉴定资质的河南盛通土地规划设计有限公司做出的《小区园林施工现场面积成果报告》无效。第一,河南盛通土地规划设计有限公司无鉴定主体资格,未录入《河南省司法鉴定机构名册》。第二,该公司在法院主持下于2020年11月25日现场测绘时未根据客观施工绿化面积测量,将未绿化面积计入测绘总面积,多计入1276.86平方米。一建公司濮阳分公司参加现场丈量的人员当场提出异议,并且未在测绘报告上签字,对测绘报告的客观真实性不认可。第三、测绘报告第八项质量结论部分属于超职权的结论。一审法院将不客观不合法的测绘报告作为定案依据,判决结果错误。（二）认定事实错误。一审法院认为一建公司濮阳分公司使用售楼部，推定绿城公司施工工程质量合格。并认定绿城公司按照合同约定完成的绿化面积5813.7平方米,按照报告面积得出的价款1744110元,扣除已支付的工程款1044000元及合同总价款5%的工程质量保证金后应付612904.5元,均系认定事实错误。一是面积多测绘1276.86平方米,按300元每平米单价计算为383058元;二是工程不合格,未进行验收不应支付工程款。（三）适用法律问题。根据《清丰县马庄桥龙润华府示范区景观工程施工合同》第七条7.1的约定,第三次付款是在工程验收合格后付至结算总价的95%。前两次付款,一建公司濮阳分公司已经按照约定向绿城公司支付。但目前工程未验收合格,且工程严重不合格,绿城公司拒绝维修。因此，没有达到支付工程款的条件。综上，一审程序违法，认定事实及适用法律错误。绿城公司辩称，一、《清丰县马庄桥龙润华府示范区景观工程施工合同》是售楼部附属工程，售楼部的启用，意味着涉案工程的使用。一审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工各同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，未支持一建公司濮阳分公司鉴定申请，程序合法。河南盛通土地规划设计有限公司对涉案施工面积测量是在双方共同委托，并经法院主持，三方同时在现场的情况下进行程序合法，测量面积准确。二、（一）一建公司濮阳分公司提交的《整改通知书》、《工作联系单》、《验收报告》均系一建公司濮阳分公司单方制作，没有监理人员和绿城公司人员签字，并非在绿城公司施工过程中制作，不能作为定案证据。景观与售楼部共同组成示范区，使用售楼部必然经过并使用涉案景观工程的道路、广场、停车场、静水池、照明灯、景观灯等，所以一建公司濮阳分公司将售楼部与景观工程割裂开错误。一是绿城公司的施工自始至终都是在一建公司濮阳分公司安排的质检员监督下进行，没有他们同意，绿城公司无法进行下一道程序施工。绿城公司安排的技术员、质检员都是老技术员，有国家认可、签发的资质证书，所以在施工中不会出现错误，工程质量没有问题。二是河南盛通土地规划设计有限公司濮阳分公司出具的《小区园林施工现场面积成果报告》质量结论为：经过检查员检查，产品达到行业标准和相关要求，产品质量合格，可以交付使用。（二）一建公司濮阳分公司不存在延误工期。一是根据涉案合同第七条，一建公司濮阳分公司第一次付款是2019年10月21日，第二次付款是2020年3月24日。按照合同第十一条约定，一建公司濮阳分公司不仅不追究绿城公司责任还按约定款数支付第二次付款，说明一建公司濮阳分公司认可绿城公司在3月24日前不存在逾期施工。二是在5月17日一建公司濮阳分公司擅自使用本案涉及的场地以前，该项目一建公司濮阳分公司现场负责人张高峰、陈树一都明确说他们应该付给第三次工程款的事情，已经请示了总公司的老总，总公司实际负责人董明洁答应尽快先付给30万元，余款会尽早付清。此两点足以说明当时一建公司濮阳分公司对绿城公司在工程质量问题和工程工期方面均无异议。绿城公司在2020年5月1号请求一建公司濮阳分公司验收，所以一审法院认定绿城公司不存在延误工期正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。绿城公司补充答辩，一、（一）一建公司濮阳分公司以自己单方列举的质量问题认定质量不合格错误。一建公司濮阳分公司列举工程质量不合格的地方,其中一部分不存在。比如18、27南门路中井盖周边路面未衔接好;23净水面中心绿化区域植被稀疏裸露黄土,亭子木板损坏。另一部分与图纸不一致，是因为一建公司濮阳分公司要求必须修改，比如6雕塑马由静态改成动态马，一马当先、马到成功，车水马龙，等美好愿望的寓意都要有动感元素。33静水池用支架改成砌砖，是因为上面铺石板更稳固更安全，避免以后售楼部改成幼儿园，孩子戏水时出现石板错位，发生事故。10甲方要求下中面加宽了一倍，如果按图纸定人安装，灯的位置就该按在路中间。还有一部分，比如16景观灯底部未绿化。固定灯的基座是水泥墩，水泥上面不能种花裁树。22井盖要高于市政标准，施工图上没有，合同也没有约定。14供水井盖未起高低不同，供水工程是另一家施工队做的，与绿城公司无关。3草皮未修剪，跟质量无关，安排工人用草坪机推就能解决。8树池阳角未勾缝，几个树池阴角、阳角加起来上百个，勾缝长度几百米。忽略这些地方正常，即使没有勾缝，绿城公司可补上。（二）一建公司濮阳分公司认为绿城公司偷工减料错误。地表面以上的工程可以看到，地表面以下隐蔽工程，比如静水池，见证据图1按常规做法可以省略白石灰材料，省略人工、省略机械等夯实费用。图2按常规做法不用做两层水泥垫层，做一层就可以。图3按常规做法绑扎钢筋可省去一层，也可以不用把钢筋绑密实，而绿城公司都详细认真的做到位。树池基础高度砌了13层砖，底层宽度1米，足可以承载6米高的墙体，而实际墙高1.2米，这么做浪费了材料和人工，绿城公司没有为了节约成本而没做。树池内墙没有粉刷水泥刮平的必要，池内填土栽树看不见，不影响美观，绿城公司还是按图纸去做的。道路、广场等下面用的材料及施工工序，绿城公司都是按照图纸要求施工。（三）一建公司濮阳分公司称绿城公司不整改，违背事实。整改情况见以下证据图片：证据1售楼部正前方道路整改前后对比的图片；证据2精神堡垒整改前后对比；证据3道路切割伸缩缝；证据4整改铺石板；证据5整改停车场道路中间的切割缝不直；证据6景观亭顶部下沉整改后的图片。绿城公司与一建公司濮阳分公司签订的是景观工程施工合同，其中水泥面道路、石材铺装道路、南北小广场、停车场、景观亭、景观墙、左右两侧静水池、阶梯形树池、排水管网、安装的照明灯、景观灯、大型精神堡垒广告牌等都属于建筑业，不是单纯的栽树种草。一建公司濮阳分公司擅自使用绿城公司完成的工程建筑，一审根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定判决正确。二、一建公司濮阳分公司认定绿城公司延误工期错误。（一）一建公司濮阳分公司认定的开工日期与政府治理大气污染文件的规定相冲突，绿城公司无法正常施工，2020年1月27日前的时间不应该计入工期。（二）大气污染还没有解除新冠疫情爆发，2020年1月27日政府要求封城封路封小区封街道，人人居家隔离不能出门，直到濮阳市新冠肺炎疫情指挥部下发濮疫情防指（2020)41号文件。文件规定建筑企业中房地产建设工程复工时间推迟到2020年3月6日以后，具体时间另行通知，即3月6日前政府不允许房地产建设工程施工。政府批复的复工原则和条件，必须是防疫措施落实到位，务工人员隔离满14天，无症状感染人员方可进场务工，施工场地要全面消毒，不留死角等，由此证明3月20日前不能正常施工，不应该计入工期。绿城公司给一建公司濮阳分公司的工作联系单中说明正式施工日期应定于2020年4月1日。（三）完工日期认定错误。绿城公司施工完毕的时间是2020年4月23日，绿城公司在2020年5月1日前多次要求一建公司濮阳分公司对工程进行验收，一建公司濮阳分公司均不理睬。绿城公司于4月23日、4月25日递交两份竣工验收报审表，一建公司濮阳分公司以不正当理由推脱延迟验收。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，综合以上因素，绿城公司正式开工时间为2020年3月20日以后，竣工时间为2020年4月25日以前，正常施工35天，合同要求工期是45天，施工工期缩短了10天，实际工期提前而不是延误。请求维持原判。一建公司濮阳分公司向一审法院起诉请求：1.绿城公司支付一建公司濮阳分公司逾期违约金174000元；2.绿城公司赔偿一建公司濮阳分公司损失779463.89元；3.绿城公司承担本案全部诉讼费、保全费用。绿城公司向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的《清丰县马庄桥龙润华府示范区景观工程施工合同》；2.一建公司濮阳分公司支付绿城公司工程款696000元；3.一建公司濮阳分公司支付绿城公司逾期付款损失（以696000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2020年5月1日计算至2020年8月13日，剩余损失计算至付清之日止）；4.保留在施工过程中依照甲方要求增添了多个项的工程量而以实结算的权利（合同内未包含的项目工程量）。一审法院认定事实：2019年10月11日，一建公司濮阳分公司与绿城公司双方签订《清丰县马庄桥龙润华府示范区景观工程施工合同》，约定由绿城公司（乙方）承建一建公司濮阳分公司（甲方）发包的清丰县马庄桥龙润华府示范区景观工程。工程规模：工程总平范围景观面积约5820平方米（含精神堡垒、景观亭、镜面水景、石材造景、景墙、园区内道路、广场等详见图纸），竣工后按实结算。质量要求：1.土建工程质量必须达到合格（验收标准按设计要求参照甲乙双方商定的原材料，在不影响感观的情况下适当变通）；2.乙方提供的苗木必须事先控制质量，苗木规格、数量（按双方协商适当调整，苗木品种不变，按照设计要求选择苗木种植质量，必须严格按照绿化种植规范）；3.苗木成活率达到95％以上。承包范围包括：按设计的清丰县马庄桥龙润华府示范区景观工程施工图（上下水、供电管网）所包含的全部内容，行车路面和消防道路的土方工程（包括挖运及回填）。承包方式：在施工图规定的工作内容范围内采取包工包料、保质量、包工期等全包方式。开工日期从乙方人员进场开始施工，甲方支付第一笔款前三日起计算，总工期45日历天。工程价款双方协商约定按绿化景观面积300元／m2一次包死，合同总价暂定为1740000元，最终按实际绿化景观面积结算。工程款的支付：合同签订后，乙方进入施工场地开始施工后，甲方预付合同价款的20％；第二次付款：地表面土建工程施工完毕，地表面以下工程施工前付合同价款的40％；第三次付款：工程验收合格，交付使用前支付至总价的95％；工程结算价的5％为工程保修金，保修期为二年，保修期从工程竣工验收合格之日起计算，保修金在保修期满无质量问题后三十日内，无息退还。合同签订后，一建公司濮阳分公司于2019年10月21日给绿城公司转账转了348000元，2020年3月24日给绿城公司转账转了696000元。另查明，2019年9月至12月，濮阳市环境污染防治攻坚战领导小组办公室出具多份文件，关于重污染天气橙色预警提升为红色预警响应的紧急通知，除抢险救灾施工作业和重大民生工程外，全市域各类施工工地在严格落实扬尘防控措施的基础上，实施喷淋降尘、暂停土方作业、暂停渣土清运、暂停拆除作业、暂停其它产尘作业等减排措施。从2020年1至3月，因全国发生新冠肺炎疫情实行停工停产，复工后绿城公司在2020年5月1号将龙润华府示范区景观工程按合同要求施工完毕，请求一建公司濮阳分公司组织人员进行验收，一建公司濮阳分公司在没有组织人员进行验收的情况下于2020年5月17日擅自使用。再查明，2020年11月23日，一建公司濮阳分公司与绿城公司双方共同委托河南盛通土地规划设计有限公司濮阳分公司对涉案小区施工场地面积进行测量，2020年12月3日，河南盛通土地规划设计有限公司濮阳分公司出具勘测报告，认定涉案小区施工场地面积为5813.7平方米。一审法院认为，一建公司濮阳分公司与绿城公司签订的《清丰县马庄桥龙润华府示范区景观工程施工合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。绿城公司按照合同约定完成了清丰县马庄桥龙润华府示范区景观工程施工绿化面积5813.7平方米，一建公司濮阳分公司应按合同约定支付工程款1744110元。一建公司濮阳分公司在没有验收合格的情况下于2020年5月17日擅自使用，应视为该工程合格。一建公司濮阳分公司已给付绿城公司工程款1044000元，剩余700110元扣除合同总价款5％的工程保修金后（700110-87205.5=612904.5元）为612904.5元，故绿城公司反诉请求一建公司濮阳分公司支付工程款的数额为612904.5元，其反诉请求过高部分，一审法院不予支持。关于绿城公司反诉请求一建公司濮阳分公司支付利息损失问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。参照上述规定，绿城公司请求一建公司濮阳分公司支付利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，故一建公司濮阳分公司请求的利息，应以612904.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年5月18日工程视为验收合格之日起计算至付清之日止。关于一建公司濮阳分公司请求绿城公司支付一建公司濮阳分公司逾期违约金170000元，一建公司濮阳分公司该请求是以绿城公司未按合同约定按期完工请求，一审法院查明，虽然一建公司濮阳分公司在2019年10月21日给绿城公司转账348000元工程款，但是自2019年10-12月，因环境污染濮阳市环境污染防治攻坚战领导小组办公室出具多份文件，暂停土方作业；2020年1-3月，全国发生新冠肺炎疫情实行停工停产，产生了不可抗力因素，一建公司濮阳分公司以绿城公司未按合同约定按期完工请求逾期违约金，理由不当，不予支持。关于一建公司濮阳分公司请求绿城公司赔偿一建公司濮阳分公司损失779463.89元，一建公司濮阳分公司是以绿城园林公司的施工不合格，部分设施未安装，实际施工和图纸要求不符，树木成活率低，树木直径与要求不符等理由，一审法院认为，一建公司濮阳分公司、绿城公司签订的合同有明文约定：双方商定的原材料，在不影响感观的情况下适当变通，苗木规格、数量按双方协商适当调整，苗木品种不变。绿城公司在施工过程中与一建公司濮阳分公司达成了一致，将涉案工程施工完毕，一建公司濮阳分公司于2020年5月17日开业使用，故一建公司濮阳分公司请求绿城公司赔偿损失，无事实根据和法律依据，该请求无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决：一、一建公司濮阳分公司于判决生效后十日内支付绿城公司工程款612904.5元；二、一建公司濮阳分公司于判决生效后十日内支付绿城公司利息（利息计算以612904.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年5月18日计算至付清之日止）；三、驳回绿城公司的其他反诉请求；四、驳回一建公司濮阳分公司的诉讼请求；五、鉴定费用5000元由一建公司濮阳分公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延付款期间的债务利息。案件受理费13334元，反诉费10760元减半收取5380元、诉讼保全费1200元合计19914元由一建公司濮阳分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一建公司濮阳分公司共提交五组证据：第一组证据，照片打印件4张，于2020年5月21日拍摄。证明目的：由一建公司濮阳分公司和绿城公司、监理公司对绿城公司施工的绿化工程进行验收，验收不合格，绿城公司明确知道不合格项目的明细。一建公司濮阳分公司一审提交的5月15日的工作联系单可以证明绿城公司施工的绿化不合格，7月9日验收报告有监理签字，5月22日整改通知可以证明工程质量不合格。第二组证据，施工日志三本，施工日志汇总表。证明目的：绿城公司实际施工天数是105天，超过约定工期45天。根据合同约定绿城公司应当支付延误工期的违约金，违约金为合同价款的10%。第三组证据，测绘图和照片打印件2张。证明目的：河南盛通土地规划设计有限公司将不是绿城公司实际施工的工程量计入绿城公司的施工量中，一建公司濮阳分公司在一审中没有在测绘报告签字并提出异议。绿城公司未在一审就争议部分提供证据，一审法院未予查明，就依据不具备鉴定资质的河南盛通土地规划设计有限公司的测量报告作出判决错误。第四组证据，《濮阳市人民政府办公室关于应对新冠肺炎疫情影响支持建筑业发展的意见》网上下载打印件一份。证明目的：2020年3月1日政府鼓励并保障建筑企业全面复工，绿城公司称其交工时间是5月1日，从3月1日复工到5月1日交工已经超过合同约定的施工工期。第五组证据，1.清丰县马庄桥镇南永固村村委会于2021年1月4日出具证明一份。证明目的：一审的测绘报告测绘面积不准确，将公共绿化部分计入了绿城公司施工面积。2.视频光盘一份，证明目的：2020年5月17日案涉工程没有完工，案涉工程质量不合格绿城公司是知情的。绿城公司质证意见：1.对第一组证据不认可，该工程至今未验收，当时是自检过程中一建公司濮阳分公司的人员也在场，该4张照片并不能证明案涉绿化工程不合格，国家规定绿化工程质量合格为90%，优质工程合格率为95%，工程中有树苗死亡是正常的。2.对第二组证据施工日志不认可，施工日志是一建公司濮阳分公司自己编制的，是他们施工的记录，与绿城公司无关。当时因为大气污染，2019年10月15日市政府、市环保局严禁室外施工，绿城公司工程露天并且土地扬尘较大，都是偷偷施工，工期后延一建公司濮阳分公司认可。3.对第三组证据不认可，当时绿城公司丈量和录像的施工面积一建公司濮阳分公司不认可，后来经一审法院指定，双方同意由鉴定机构进行测量施工面积。4.对第四组证据的真实性无异议，但对其证明目的不认可。政府出具的文件是在确保防疫措施到位的情况下才允许复工复产，当时外地人员到濮后需要隔离14天才能上工，而且清丰县人民政府出文3月27日后允许民生工程为第一批复工复产，故案涉工程3月27日之后复工复产。5.对于第五组证据，（1）对该村委会证明的真实性不清楚，该证据只能证明有一部分土地不是属于一建公司濮阳分公司，但不能证明该块土地应该从绿城公司施工面积中扣除。（2）对该视频的真实性无异议，开业前绿城公司一直在要工程款，一建公司濮阳分公司答应开业前给工程款，但一直没给，所以绿城公司的工人在开业时说了一些气话。视频显示的内容与绿城公司是否完工和质量是否合格无关。因为绿城公司一直没拿到工程款，所以绿城公司没有撤场打扫场地。本院认证意见为，第一组证据，四张照片打印件不是一审判决后形成的证据,不属于新证据，绿城公司对该证据亦不认可，且无法达到其证明目的，故本院不予认定。第二组证据，施工日志及汇总表均系单方制作，绿城公司不予认可，亦无其他证据相印证，故对该证据不予确认。第三组证据，该测绘系一建公司濮阳分公司单方作出，绿城公司不认可，照片不能证实一建公司濮阳分公司证明的问题，故本院对该组证据证明效力不予确认。第四组证据，绿城公司对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但该证据不能证明实际复工的时间。第五组证据，该村委会证明上无经办人签字，且不能达到其证明目的，本院不予认定。绿城公司对视频光盘真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但该证据不能证明案涉工程不合格。绿城公司提交：网上下载的濮阳市新冠肺炎疫情防控指挥部令[2020]41号，证明目的：关于房地产建筑工程在3月6日前不允许复工，文中明确了能够复工时需要达到的条件，加上隔离14天的时间，在3月20日之前无法正常复工。因此，3月20日之前的时间不能计入绿城公司施工的工期。一审提交了濮阳市环保局出台的文件，2019年10月开始禁止室外施工，到2020年春天放开施工限制。即使3月20日是绿城公司正式开工的日期，截止到4月25日施工完毕也不超过45天施工期。一建公司濮阳分公司质证意见：对该文件的真实性有异议，因为是从网上下载的无法查证真实性。该文件没有显示需要隔离14天，施工工期应由绿城公司作为施工方保证按照合同履行合同义务，文件显示需要做到复工佩戴口罩以及就餐的秩序，是对施工企业施工过程中应当注意的事项作出的政策性管理文件。另外一建公司濮阳分公司提供的施工日志显示，2019年10月14日开始施工到2020年5月17日一建公司濮阳分公司售楼部开业，共计实际施工天数105天，这105天已经扣除了环保管控、疫情影响的天数。本院认证意见为，该证据系网上下载，其真实性可在相关门户网站查询，本院对其真实性予以采信，但该证据不能因疫情防控应当扣除的工期。本院经审理对一审查明除“从2020年1至3月，因全国发生新冠肺炎疫情实行停工停产，复工后绿城公司在2020年5月1号将龙润华府示范区景观工程按合同要求施工完毕，请求一建公司濮阳分公司组织人员进行验收”之外的事实予以确认。另查明，绿城公司在一审中提交的《濮阳市环境污染防治攻坚战领导小组办公室关于重污染天气橙色预警（Ⅱ级）提升为红色预警（Ⅰ级）响应的紧急通知》濮环攻坚办[2019]193号显示，自2019年9月25日0时至10月3日24时启动市重污染天气红色预警（Ⅰ级）。绿城公司在一审中提交的《濮阳市环境污染防治攻坚战领导小组办公室关于重污染天气橙色预警（Ⅱ级）调整为红色预警（Ⅰ级）响应的通知》濮环攻坚办[2019]232号显示，自2019年12月10日0时起在全市范围内将重污染天气橙色预警（Ⅱ级）调整为红色预警（Ⅰ级）响应，施工工地停止土石方作业。又查明，双方签订的《景观工程施工合同》第十一条11.2约定，绿城公司应保证按合同工期要求按时完工，如因绿城公司原因，逾期竣工，每逾期一天绿城公司应承担合同暂定总价的0.05%的违约金，绿城公司逾期完工超过五天的，一建公司濮阳分公司有权单方解除合同，绿城公司应按暂定合同总价的10%向一建公司濮阳分公司支付违约金并赔偿由此给一建公司濮阳分公司造成的损失。如因一建公司濮阳分公司原因造成的工期延误，经一建公司濮阳分公司现场代表确认后工期相应顺延，由此造成绿城公司的损失由一建公司濮阳分公司全部承担。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、案涉工程是否存在质量不合格及绿城公司应否向一建公司濮阳分公司承担赔偿责任以及数额；二、绿城公司施工是否存在延误工期以及是否应向一建公司濮阳分公司支付违约金及违约金数额；三、案涉工程已完成的绿化工程面积及工程款数额；四、案涉工程工程款是否达到支付条件。一、关于案涉工程是否存在质量不合格，绿城公司应否向一建公司濮阳分公司承担赔偿责任及数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中,绿城公司所施工的龙润华府示范区景观工程在没有进行验收的情况下,一建公司濮阳分公司于2020年5月17日擅自使用。一建公司濮阳分公司称其投入使用的是售楼部，并非绿城公司所施工内容。本院认为，从双方签订的《景观工程施工合同》及图纸、效果图来看，案涉工程包括植物种植工程、土方工程、园路工程、园林铺地工程、其他造景工程等等项目，该景观工程服务于售楼部,与售楼部在构造上虽然不同,但在使用功能上不可分割,一建公司濮阳分公司对售楼部的使用势必对园林路面、场地等多项工程进行使用，也就意味着对景观工程的使用,故一审法院认为一建公司濮阳分公司在没有进行验收的情况下擅自使用，视为该公司对案涉工程质量的认可，并无不当。对于工程中的植物种植部分，因植物种植的特殊性，在种植一段时间后，出现个别或者小范围的植物死亡实属正常，不能因此否定整个工程的质量。且双方在《景观工程施工合同》中约定绿城公司在保修期内对植物负有养护义务，如在养护期内植物死亡，绿城公司须重新按原规格的植物进行更换，故该部分问题应按合同约定的质量保修问题对待。一审判决驳回一建公司濮阳分公司要求绿城公司赔偿损失779463.89元的诉讼请求并无不当。二、关于绿城公司施工是否存在延误工期以及是否应向一建公司濮阳分公司支付违约金及违约金数额的问题。首先，关于开工日期，双方当事人均未提交正式的开工手续。一审中绿城公司提交了两份工作联系单和两份竣工验收报审表，以证明2019年9月25日至2020年春节期间的施工不是正式施工而是在做施工前的准备，该四份证据系绿城公司单方制作，一建公司濮阳分公司不予认可。双方签订的《景观工程施工合同》第三条约定，开工日期从绿城公司人员进场开始施工，一建公司濮阳分公司支付第一笔款前三日起计算，总工期为45日历天。一建公司濮阳分公司于2019年10月21日第一次向绿城公司转款348000元，根据前述约定工期应从2019年10月18日开始计算。其次，关于政府污染防治和新冠疫情防控期间对工期影响的问题。绿城公司在一审中提交的证据能够证明从2019年12月10日开始的全市范围内重污染天气红色预警（Ⅰ级）响应对施工的影响，2019年12月10日之后因政府污染防治停止施工应从施工工期中扣除。但绿城公司未提交证据证明2019年10月18日至2019年12月9日受环境治理因素影响了施工工期。从2020年1月中旬到3月中下旬，受政府新冠疫情防控措施的影响停止施工，本院亦酌情扣除施工工期至2020年3月31日。最后，关于工程完工时间。绿城公司主张其于2020年4月23日完工并向一建公司濮阳分公司提交验收申请。一建公司濮阳分公司主张从2019年10月14日开工至2020年5月17日售楼部开业，扣除环保管控和疫情防控，共计施工105天。从一审绿城公司提交的照片来看，4月23日所谓的“精神堡垒”并未施工完成，而其提交的竣工验收报审表系单方制作且一建公司濮阳分公司不予认可，绿城公司提交的其他证据亦不能证明其完工时间及提请验收时间。作为施工方，绿城公司应当对其施工完毕并提请验收的事实提供证据，未能证明应承担不利法律后果。在绿城公司未能提供证据证实的情况下，结合一建公司濮阳分公司2020年5月17日未经验收擅自使用的事实，本院认定完工时间为2020年5月16日。综上，绿城公司的实际施工时间为2019年10月18日至2019年12月9日、2020年4月1日至2020年5月16日，共计99天，超过合同约定工期共计54天。根据双方《景观工程施工合同》第十一条11.2的约定，绿城公司应向一建公司濮阳分公司支付违约金为1740000元×0.05%×54天=46980元。关于绿城公司应否按《景观工程施工合同》第十一条11.2的约定向一建公司濮阳分公司支付暂定合同总价10%的违约金的问题。除植物养护和保修等后续合同义务外，绿城公司已经完成了合同约定的主要义务，已不符合合同解除的法定条件。在合同主要义务完成之前，一建公司濮阳分公司并未要求解除合同，其该项请求不符合该条主张10%违约金的约定，对其该项请求本院不予支持。三、关于案涉工程已完成的绿化工程面积及工程款数额问题。河南盛通土地规划设计有限公司濮阳分公司作出的测绘报告是根据绿城公司的申请,一建公司濮阳分公司同意，经一审法院委托河南盛通土地规划设计有限公司濮阳分公司进行的测绘。对于该测绘机构经双方当事人选定，鉴定过程中组织双方当事人进行现场实地勘察。该测绘报告加盖有河南盛通土地规划设计有限公司成果专用章，且河南盛通土地规划设计有限公司具备相应资质，一审判决采信该测绘报告认定施工面积为5813.7平方米并无不当。一建公司濮阳分公司针对该测绘报告虽提出异议，但一审中未申请重新测绘,虽然二审中提交了自制测绘图和村委会证明等证据，却不能充分证实测绘报告中的测绘内容存在虚假，结论有瑕疵，故本院对其该项上诉理由不予支持。四、关于案涉工程款是否达到支付条件的问题。一建公司濮阳分公司与绿城公司签订的《景观工程施工合同》合法有效。绿城公司完成了案涉小区施工场地面积为5813.7平方米，一建公司濮阳分公司应按合同约定支付工程款1744110元。一建公司濮阳分公司分别于2019年10月21日和2020年3月24日，向绿城公司转账转348000元和696000元。根据上述合同约定工程款的第三次付款：工程验收合格，交付使用前支付至总价的95％；工程结算价的5％为工程保修金，保修期为二年，保修期从工程竣工验收合格之日起计算，保修金在保修期满无质量问题后三十日内，无息退还。现一建公司濮阳分公司在未验收合格的情况下擅自使用，视为该工程合格，符合约定的工程款支付条件。故一审按合同约定支付工程款1744110元，扣除已支付工程款1044000元，扣除合同总价款5%的工程保修金，认定一建公司濮阳分公司还需支付绿城公司工程款612904.5元，并无不当。因绿城公司超过合同约定的工期完工，应向一建公司濮阳分公司支付违约金46980元，本院认定一建公司濮阳分公司应向绿城公司支付的未付工程款利息应以565924.5元（612904.5元-46980元）为计算基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年5月18日计算至付清之日止。综上所述，一建公司濮阳分公司的上诉请求部分成立，应予支持，部分不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，但认定事实错误，本院在查清事实后予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省清丰县人民法院（2020）豫0922民初2753号民事判决第一项、第五项；二、撤销河南省清丰县人民法院（2020）豫0922民初2753号民事判决第二项、第三项、第四项；三、濮阳市绿城园林工程有限公司于本判决生效后十日内支付河南省第一建设集团置业有限公司濮阳分公司违约金46980元；四、河南省第一建设集团置业有限公司濮阳分公司向濮阳市绿城园林工程有限公司支付未付工程款利息（以565924.5元为计算基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年5月18日计算至付清之日止）；五、驳回河南省第一建设集团置业有限公司濮阳分公司的其他诉讼请求；六、驳回濮阳市绿城园林工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13334元、反诉费10760元减半收取5380元共计18714元，由河南省第一建设集团置业有限公司濮阳分公司负担18018元，由濮阳市绿城园林工程有限公司负担696元。保全费1200元由河南省第一建设集团置业有限公司濮阳分公司负担。二审案件受理费13335元，由河南省第一建设集团置业有限公司濮阳分公司负担12639元，由濮阳市绿城园林工程有限公司负担696元。本判决为终审判决。审判长  石文英审判员  高洪光审判员  李 辉二〇二一年三月三十日书记员  张兆森