杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0106民初9402号 原告（执行案外人）：凌一江，男,1984年2月24日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：黄烨镔，浙江众信达律师事务所律师。 被告（申请执行人）：宁波银行股份有限公司杭州分行，住所地杭州市西湖区北山保俶路**。 负责人：叶琼，行长。 委托诉讼代理人：严珺、杨真正，该分行员工。 第三人（被执行人）：杭州筑地贸易有限公司，住，住所地杭州市上城区高银巷**/div> 法定代表人：吴美玲。 第三人（被执行人）：胡玺，男，1985年5月26日出生，户籍所在地杭州市上城区，现关押于浙江省南湖监狱。 第三人（被执行人）：陈蕾林，女，1984年12月13日出生，住杭州市上城区。 原告凌一江（下称原告）与被告宁波银行股份有限公司杭州分行（下称宁波银行杭州分行）、第三人杭州筑地贸易有限公司、胡玺、陈蕾林案外人执行异议之诉一案，本院于2020年12月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理，原告委托诉讼代理人黄烨镔、被告委托诉讼代理人杨真正、第三人胡玺到庭参加诉讼,第三人杭州筑地贸易有限公司、陈蕾林经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告提出诉讼请求：1.确认原告与第三人胡玺签订的《房屋租赁合同》合法有效;2.判令原告不用腾退杭州市拱墅区绿地运河商务中心5幢1301室、1306室、1307室、1308室、1309室（下称案涉房屋）的不动产；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由如下：2016年10月1日，原告与案涉房屋所有权人胡玺签订《房屋租赁协议》一份，双方约定胡玺将案涉房屋的一部分出租给原告办公使用，租金为每年40万元，租赁期限自2016年10月1日至2021年9月30日。2016年10月17日，胡玺将该房产抵押给了被告宁波银行杭州分行。执行过程中，法院作出(2020)浙0106执2436号公告，要求原告自行迁出案涉房屋。为此原告提出执行异议，并提交了《房屋租赁协议》等证据，证明案涉房屋的租赁关系发生在抵押、查封之前，且原告至今仍在使用案涉房屋，根据法律规定原告不应当腾空案涉房屋。为了维护原告的合法权益，请求依法裁判。 被告宁波银行杭州分行辩称：1.依据案涉房屋的评估报告和被告实地查看，案涉房屋在2016年10月13日前处于空置状态，且第三人胡玺在将案涉房屋抵押时也承诺不存在租赁关系；2.原告提供的租赁协议在承租方一栏并无签字盖章以及相应落款日期，且协议内容简单，这和正常的交易习惯不符，故租赁协议并未成立生效，真实性存疑；3.从原告提供的付款凭证看，其交易摘要为“零售汇出款项”，金额也无法对应，显然并非租金支付，而系其他交易往来款；4.2020年9月30日，经被告上门查看，案涉房屋门厅显示“万中控股”的公司标识，该公司法定代表人为第三人胡玺，可见案涉房屋并未出租。请求驳回原告的诉讼请求。 第三人胡玺称：原告方主张的租赁事实真实存在。 第三人杭州筑地贸易有限公司、陈蕾林未提交答辩意见。 本院经审理认定事实如下： 因第三人杭州筑地贸易有限公司需要向被告宁波银行杭州分行借款。2016年9月24日，第三人胡玺出具承诺书，承诺案涉房屋未设定租赁权利，抵押期间若该房地产发生新的租赁关系，将事先书面告知被告宁波银行杭州分行。2016年10月13日，杭州永正房地产土地评估有限公司出具房地产估价报告一份，载明：实地查勘日期为2016年9月12日，案涉房屋为空置状态。2016年10月14日，被告宁波银行杭州分行和第三人胡玺签订《最高额抵押合同》一份，约定：第三人胡玺自愿以案涉房屋为债务人杭州筑地贸易有限公司提供抵押担保，并承诺案涉房屋无抵押、无出租。2016年10月17日，被告宁波银行杭州分行和第三人胡玺就上述房屋办理了抵押登记手续。2018年9月10日，被告宁波银行杭州分行诉至本院。2018年9月17日，本院对案涉房屋予以诉讼保全查封。2020年2月27日，本院作出（2018）浙0106民初8322号民事判决，现判决已经发生法律效力。因本案第三人未履行上述判决确定的义务，被告宁波银行杭州分行向本院申请执行。在执行过程中，本院于2020年9月29日张贴腾退公告，拟拍卖案涉房屋。原告对此提出执行异议。2020年11月27日，本院作出（2020）浙0106执异112号执行裁定书，驳回原告异议。 另查明：案涉房屋系第三人胡玺所有。2016年10月1日，原告（承租方）和第三人胡玺（出租方）签订《房屋租赁合同》一份，其中约定：“出租方将案涉房屋出租给承租方办公使用。租赁期限暂定5年，从2016年10月1日到2021年9月30日。租金每年40万，到期后，如要续租，双方协商确认。”协议下方有第三人胡玺签字确认，承租人一栏为空白，无签署日期。2016年12月30日、2017年3月31日、7月3日、9月30日、12月29日、2018年4月2日、7月2日，原告分别汇入第三人胡玺账户×××13.70元、304767.12元、131638.36元、509654.79元、468821.92元、485808.22元、656695.89元，交易摘要均注明为“零售汇出汇款。” 2016年10月9日，第三人胡玺和浙江万中控股有限公司签订房屋租赁合同一份，约定第三人胡玺将案涉房屋中的1309室出租给浙江万中控股有限公司，租期一年，年租金18万元。 上述事实有当事人提供的（2020）浙0106执异112号执行裁定书、《房屋租赁协议》、招商银行户口历史交易明细表、案涉房屋估价报告、抵押人承诺书、《最高额抵押合同》以及当事人庭审陈述等予以证实。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”依据以上法律规定和当事人的诉辩意见，原告主张租赁权是否可以排除对案涉房屋的执行，应从案涉房屋在抵押之前是否存在真实的租赁关系，并结合租金支付、占有使用、日常交易习惯等进行综合判断。具体分析如下： 首先，从《房屋租赁协议》内容看，协议约定年租金40万元，涉及当事人利益较大，然该协议内容简单，原告也自述其租赁了案涉房屋的部分面积，但具体面积、范围均不明确，作为承租人并未签字确认。故此，不符合日常交易习惯。 其次，虽然原告提供了支付凭证，予以证明其已实际支付租金，但从其提交的交易明细表表明支付金额和租金不能对应，原告也无证据证明其中因果关联。且汇款凭证之交易摘要均注明为“零售汇出汇款”，原告也自述其和第三人胡玺之间尚有其他经济往来，故现有证据不能认定原告支付的款项为案涉房屋的租金。 再次，本案中，第三人胡玺于2016年9月24日、10月14日均承诺案涉房屋在抵押之前不存在租赁关系，结合案涉房屋估价报告也载明案涉房屋为空置状态，加上原告并未提供占有使用案涉房屋的相关证据，本院认定原告未实际占有案涉房屋。 综上，原告和第三人胡玺签订的《房屋租赁合同》不真实，不具有真实的租赁关系。原告就案涉房屋不享有排除执行的民事权益，其所提诉请，本院不予支持。第三人杭州筑地贸易有限公司、陈蕾林未到庭不影响本案的审理。依据《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》（2014年12月18日最高人民法院审判委员会通过）第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决如下： 驳回凌一江的诉讼请求。 案件受理费7300元，由凌一江负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  张钟林 人民陪审员  陈 鹏 人民陪审员  桑苏华 二〇二一年三月二十二日 书 记 员  王超男