浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙0381民初525号 原告：陈俊星。 委托诉讼代理人：程梦昀,浙江富奥律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：何兰江,浙江富奥律师事务所执业律师。 被告：赵堃。 委托诉讼代理人：叶瑞瑞,浙江司策律师事务所执业律师。 原告陈俊星与被告赵堃合伙合同纠纷一案，本院于2021年1月11日立案后，适用简易程序，于2021年2月22日公开开庭进行了审理。原告陈俊星的委托诉讼代理人程梦昀、被告赵堃及其委托诉讼代理人叶瑞瑞到庭参加诉讼。又于2021年3月8日公开开庭进行了审理。原告陈俊星及其委托诉讼代理人何兰江、被告赵堃及其委托诉讼代理人叶瑞瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈俊星向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除双方的合作经营合同。2、判令赵堃支付陈俊星违约金100万元。3、本案诉讼费用由赵堃负担。诉讼过程中，陈俊星将第2项诉讼请求变更为：判令赵堃支付陈俊星违约金50万元.事实与理由：2020年9月16日，陈俊星与赵堃签订《合作经营合同》，约定：双方共同经营合作位于瑞安市××街道××路××村××楼的酒吧；合作经营的项目为酒吧、ＫＴＶ、餐饮等；合作期限为十年，自2020年9月1日起至2030年8月31日止；项目总投资1500万元，按陈俊星占股70%、赵堃占股30%的方式出资；项目房屋由赵堃为代表收购瑞安市影铄电影放映有限公司股份，并由赵堃协助陈俊星将房屋租赁合同的承租人变更为陈俊星；装修合同签订后，双方向指定账号支付应承担投资预算的预算款的40%。现陈俊星多次要求赵堃向指定账号支付款项方便合作项目运营，赵堃均以各种理由推脱。陈俊星认为，赵堃的行为已严重违反双方约定，构成根本性违约。故提出如上之诉讼请求。 赵堃辩称，不同意解除双方的合作经营合同。赵堃也没有违约，不应支持违约金，且即使支付，违约金也过高，需要调整。具体说，电影院的拆除工程，是装修工程的准备，而不是装修工程的内容。按照《合作经营合同》的约定，装修风格应由赵堃确定，装修价格应由双方协商或者竞价；工程款应支付至双方指定的账户，但双方未指定账户，款项无从支付。电影院拆除工程的拆除作业工程队是陈俊星自找的，赵堃知道电影院被拆除，但不知道拆除合同的具体内容，拆除工程款也未进行竞价，故赵堃不存在违约。此外，《合作经营合同》约定投资的标的为1500万元，而电影院拆除合同的标的只有9.2万元。即使赵堃对电影院拆除合同存在着违约，也不是根本性违约，不能因此解除合同。 陈俊星围绕诉讼请求依法提交了《合作经营合同》、《室内拆除工程施工合同》、录音录像资料等证据在卷佐证。本院组织了举证和质证。对无异议的事实和证据，本院予以确认。对有争议的事实和证据，本院认定如下： 一、《室内拆除工程施工合同》。陈俊星确认该合同的甲方贺某某是其派遣的驻场人员，是其的代表，并主张：1、该合同的乙方罗某某系赵堃派遣的驻场人员、其舅舅黄某某指定的。因此，赵堃对《室内拆除工程施工合同》是知情的。2、被拆除的电影院位于二楼，赵堃另外的酒吧经营场所就在被拆除的电影院的一楼，且其办公场所就在被拆除的电影院的同层隔壁。因此，赵堃不可能不知道电影院被拆除，不可能不知道《室内拆除工程施工合同》。3、《室内拆除工程施工合同》总价款为92000元，陈俊星已经支付。4、案涉电影院拆除工程是《合作经营合同》约定的装修工程的组成部分，不应独立。赵堃对贺某某的身份不持异议，并认为，1、陈俊星从未向其出示过《室内拆除工程施工合同》，故，对《室内拆除工程施工合同》不知情。2、黄某某是其舅舅，协助其管理的人员。但是，罗某某的施工队不是其指定的施工队，是其向陈俊星推荐的几个施工队之一。贺某某如何与罗某某协商及所达成的协议，其不知情。3、其知道案涉的电影院被拆除。但是，对陈俊星擅自指派拆除工程队有异议，因为根据《合作经营合同》，至少应当进行竞价。4、案涉电影院拆除工程具有独立性，不是《合作经营合同》约定的装修工程的组成部分。5、《室内拆除工程施工合同》手写部分的内容，其效力应高于打印部分的内容。故总价款扣除35000元后，实际为57000元。综合双方的举证和质证意见，本院认为，本案不是《室内拆除工程施工合同》当事人之间纠纷，而是陈俊星将《室内拆除工程施工合同》作为赵堃是否违约及是否构成根本性违约的证据而派生的争议。在此基础上，本院进一步认为，《室内拆除工程施工合同》可以证明以下事实：1、《室内拆除工程施工合同》由陈俊星主导订立，并且案涉的电影院已经被拆除，但工程款支付情况（包括何时支付、支付了多少等）因陈俊星未举证而不清。2、《室内拆除工程施工合同》的具体内容，陈俊星是否与赵堃协商一致的事实不清；拆除结果是否符合《合作经营合同》关于装修风格由赵堃确定的约定不清。但是，赵堃对案涉的电影院由他人拆除并无异议。3、参照《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，确认《室内拆除工程施工合同》总工程款92000元，扣除废铁等物资款35000元后，实际应付款为57000元。 二、录音录像资料。赵堃对其真实性有异议，特别是录音录像中对方当事人罗某某的身份有异议。陈俊星未能补充证据证明对方当事人确系《室内拆除工程施工合同》的乙方罗某某，故，本院不予采信。 三、律师函。赵堃确认收到该律师函，但有异议，并认为，由于双方未指定付款的银行账户，即使赵堃想履行，也无从履行。因此，收到律师函不答复，不构成合同已经解除。本院认为，赵堃对真实性无异议，且确认已经收到，对其真实性及赵堃已经收到的事实予以采信。至于其效力，系争议焦点，在后述明。 四、鉴于陈俊星补充提供的付款凭证证据，陈俊星当庭未举证，亦未提供原件，故，本案不予处理。 综合本案的证据及当事人的陈述、举证质证意见，经审理，本院认定，2020年9月16日，陈俊星与赵堃签订《合作经营合同》，约定的主要内容有：双方共同经营合作位于瑞安市××街道××路××村××楼的酒吧；合作经营的项目为酒吧、ＫＴＶ、餐饮等；合作期限为十年，自2020年9月1日起至2030年8月31日止；项目总投资暂定为1500万元，按陈俊星占股70%、赵堃占股30%的方式出资；项目房屋租赁权由赵堃为代表向瑞安市影铄电影放映有限公司收购，并由赵堃协助陈俊星将房屋租赁合同的承租人变更为陈俊星；装修风格由赵堃负责，并需双方确认后方可施工；装修价格，双方均可报价竞标，原则上价低者得，但同等条件下陈俊星有优先权；装修合同签订后，双方向指定账号支付应承担投资预算的预算款的40%等。《合作经营合同》订立后，双方均有出资，但出资情况不清，亦存在争议。但案涉的电影院已经合伙体掌控。2020年11月20日，在陈俊星的主导下，其派遣的驻场人员贺某某与罗某某订立了《室内拆除工程施工合同》，约定的主要内容有：拆除总工程款为92000元，拆除的废铁等物资抵价款35000元，在拆除总工程款中扣除；工程款于拆除完毕验收合格后2日内支付；拆除工程需在2020年12月20日前完成。《室内拆除工程施工合同》订立后，案涉的电影院已经被拆除。赵堃知道案涉的电影院被拆除，但不知道《室内拆除工程施工合同》，且陈俊星未将《室内拆除工程施工合同》提示给赵堃。陈俊星支付《室内拆除工程施工合同》项下的工程款事实不清。 2020年12月9日，陈俊星委托浙江富奥律师事务所执业律师何兰江向赵堃发出律师函称，双方合作项目投资预算1500万元，在装修协议签订后，双方再按持股比例向指定账号支付应承担款项的40%；资金使用完毕后，双方再按持股比例支付应承担预算的40%；余20%尾款，由双方按股比向指定账号投入。现装修合同签订多日，但赵堃未按约定支付款项。望赵堃在收到本律师函后3日内支付应支付款项。如仍未支付，陈俊星将解除双方之问的合作合同并要求赵堃承担违约责任。赵堃收到该律师函后，未予答复，但当庭表示对该律师函的观点不认可，也不同意解除合作经营合同。 庭审过程中，双方一致同意就本案不再举证；本院只依本案在案的证据及法庭调查到的事实进行事实认定和判决。 本院认为： 一、关于《合作经营合同》的性质暨本案案由。首先，《合作经营合同》不存在着足以导致无效的情形，合法有效。其次，其性质具有一定的设立公司内容，但又与设立公司的合同不同，不应当定性为公司设立合同。从其内容分析，更类似于合伙合同。故，确认《合作经营合同》系合伙合同，本案案由亦确定为合伙合同纠纷。 二、关于律师函。1、性质。律师函从其内容看，是陈俊星向赵堃发出的解除《合作经营合同》的通知，并且限定了期限（即，3日内付款，否则解除合同）。故，该律师函本质上系解除合同的通知。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。也就是说，该律师函相当于陈俊星向赵堃发出的解除合同的要约。2、法律适用。由于律师函的发送和收到事件均发生于2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行前（准确地说，发生于《全国法院民商事审判工作会议纪要》发布之后），但是，陈俊星请求本院判令解除合同的诉讼发生于2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行后，因此，该事件属于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后的法律事件，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，应适用民法典的规定。 三、关于诉讼请求。1、陈俊星的第1项诉讼请求，即请求判令解除合同，系形成之诉。但是，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第一款“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力”的规定，解除合同之诉已经由形成之诉，改变为确认之诉，即确认合同是否已经解除之诉。故，其第1项诉讼请求，不符合民法典规定的解除合同的程序规定，于法无据，本院不予支持。2、即使不考虑形成之诉和确认之诉之争，陈俊星的该项诉讼请求也不成立，理由是：1、律师函并未对前期财务情况作出说明或者总结，表明余款已经不足以支付《室内拆除工程施工合同》项下的工程款，需要继续投资。即，是否需要继续投资不明，赵堃是否违约无从判断。2、陈俊星发出律师函的时间是2020年12月9日。于该日，案涉的电影院是否实际拆除完毕的事实不清，律师函也未对此予以阐明。但是，按照《室内拆除工程施工合同》的约定，案涉的电影院应在2020年12月20日前拆除完毕，支付工程款的时间为2020年12月22日（假设验收合格）。据此判断，于该日，拆除工程应当尚未完工，支付工程款的条件尚不成就。在此前提下（依照当前证据的判断），陈俊星主张赵堃违约，缺乏事实依据。3、陈俊星以律师函限期赵堃将款项支付至双方指定的账户。在双方指定的账户尚不明的情况下，有可能导致赵堃不得不“违约”。以此类“违约”为由，请求确认合同解除的，不应予以支持。4、陈俊星主张《室内拆除工程施工合同》系整个酒吧装修合同的组成部分，但按照《合作经营合同》的约定，酒吧装修的风格应由赵堃确定，且整个酒吧装修合同应经竞价。由于整个酒吧装修合同至今尚未订立，在此情况下，主张赵堃违约，何“约”之有？5、相对于总投资1500万元而言，即使赵堃对总标的仅为57000元的《室内拆除工程施工合同》的违约行为成立，陈俊星认为该违约构成对《合作经营合同》的根本性违约，也不成立，因为两者的标的相差过大，无法想象。 四、关于违约金。由于陈俊星对《室内拆除工程施工合同》的工程款履行情况未能举证，从而导致事实不清。同时，依照当前的证据及双方当事人均不再举证的法庭承诺，合伙体的财务情况也不清。在两者均不清的情况下，本院无从判断赵堃的违约行为是否存在；无从判断陈俊星要求赵堃支付的50万元违约金是否成立。总之，在当前证据条件下，在当事人均不再举证的法庭承诺下，对支付违约金的诉讼请求无法予以支持。 总之，本院认为，在双方当事人一致确认对本案将不继续举证的情况下，在当前证据下，陈俊星的诉讼请求均无法成立。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、第五百六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条的规定，判决如下： 驳回原告陈俊星的诉讼请求。 本案受理费8800元，减半收取4400元，由原告陈俊星负担（原告应当自判决书生效之日起15日内来本院退回预交的受理费4400元）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判员  朱李江 二〇二一年三月十六日 书记员  宋天阳