山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终1746号上诉人（原审原告）：烟台云祥置业有限公司。住所地烟台市莱山区观海路**。法定代表人：牟其波，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢美洁，山东鲁信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘强，山东鲁信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司烟台市分公司。住。住所地烟台市芝罘区环山路**润利大厦**/div>法定代表人：吕青，该公司总经理。委托诉讼代理人：许良，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪文军，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。上诉人烟台云祥置业有限公司因与被上诉人中国铁塔股份有限公司烟台市分公司侵权责任纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2020）鲁0613民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。烟台云祥置业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审法院认为涉案铁塔搭建在福地隆城小区建设用地规划许可证范围内，而未认定涉案铁塔亦在上诉人土地使用权范围内的事实，且国有土地使用权的范围不包括城镇公共绿地和城镇公共道路。1.上诉人提交的土地使用权证书、宗地图及烟台祥云海景(孔家滩预留地)项目设计方案均显示，上诉人国有土地使用权西侧边线与规划用地西侧相距14米(即仅差出半条路的距离)，而涉案铁塔距道路中心线为20米，均可证明涉案铁塔位于上诉人土地使用权范围内。上诉人已完成举证责任，一审法院未查清事实而进行认定，适用法律错误。2.被上诉人主张涉案铁塔位于城市绿地并未提交相关证据，该铁塔位于上诉人土地使用权范围内，即不可能位于城镇公共绿地范围内。2011年7月14日烟台市规划信息中心出具的规划图和烟台祥云海景(孔家滩预留地)项目设计方案显示，福地隆城小区规划许可的城市绿化带位于小区南侧道路绿线以南、学院路道路红线以北，占地面积约14290平方米；城市道路位于华庭路、学院路和规划路中心线和道路红线之间，占地面积约14834平方米。被上诉人建设涉案铁塔未通过任何部门的审批，亦未得到使用权人即上诉人的同意，被上诉人私设铁塔侵犯了上诉人的物权，请求依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人中国铁塔股份有限公司烟台市分公司辩称，1.土地的使用须受限于规划条件，即使涉案铁塔搭建在福地隆城小区建设用地规划许可证范围内，也不必然导致侵权的结果。即使涉案的铁塔在上诉人的土地使用权范围内，上诉人作为国有建设用地使用权人占有、使用的权利也并不能及于全部的建设用地使用权范围。土地的使用须受限于规划条件，依据《中华人民共和国土地管理法》第五十六条的规定，建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地。2.涉案铁塔并未侵犯上诉人的任何权利。涉案铁塔落在道路红线和绿线之间，规划绿线作为控制线，绿线范围内必须按照规划进行绿化建设。《城市绿化条例》第十七条规定，城市的公共绿地、风景林地、防护绿地、行道树及干道绿化带的绿化，由城市人民政府城市绿化行政主管部门管理。据此，涉案铁塔并未侵犯上诉人的任何权利。一审中被上诉人已经提交涉案铁塔的照片和视频，对于涉案铁塔落入绿化带的事实已尽到举证义务。3.对上诉人所称的“上诉人国有土地使用权西侧边线与规划用地西侧相距14米”以及“涉案铁塔距道路中心线为20米”说法不予认可。根据烟台祥云海景（孔家滩预留地）项目设计方案无法直接反映出以上内容，上诉人对于其所陈述的内容应该提供证据予以证明，或向法庭示明计算或测量的方式。4.上诉人作为福地隆城的开发商，无权以其自己的名义向被上诉人主张权利。虽然上诉人有土地使用权证书，但上诉人所开发的房屋出售以后，依据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条、《中华人民共和国民法典》第三百五十七条的规定，土地使用权一并转移，上诉人再无土地使用权。《不动产登记条例实施细则》第三十六条规定，办理房屋所有权首次登记时，申请人应当将建筑区划内依法属于业主共有的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房及其他占用范围内的建设用地使用权一并申请登记为业主共有。业主转让房屋所有权的，其对共有部分享有的权利依法一并转让。据此，小区公共区域属于全体业主共同所有，上诉人以小区公共区域被侵占为由主张权利，欠缺请求基础。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审原告烟台云祥置业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即将搭建在原告具有使用权的国有土地上的信号塔拆除，并赔偿原告土地使用费10万元；2.本案的诉讼费用由被告承担。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，根据原告陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：一、2011年7月20日，原告取得福地隆城项目的建设用地规划许可证，载明：“用地位置：莱山区观海路东、学院路北侧。用地性质：居住兼容商服。用地面积：用地面积86250平方米，其中绿化用地14290平方米，道路用地14834平方米。”2011年8月18日，国土资源部门向原告颁发烟国用（2011）第2178号土地使用权证，载明：“土地使用权人：烟台云祥置业有限公司。落座：莱山区孔家滩东北。地类。地类（用途）、商服、公共设施用地。使用权类型：出让。终止日期：住宅2081.6.12，商服2051.6.12，公共设施用地2061.6.12。使用权面积：57106平方米，其中住宅44032.9平方米，商服12480.6平方米，公共设施用地592.5平方米。”二、2018年10月，被告在东侧人行横道旁的绿化带内搭建了一处通信铁塔。庭审中，原告主张该铁塔设立在原告取得的土地使用权范围内，占地约16平方米，被告在未与原告协商的情况下搭建通信铁塔侵犯了原告的权益，被告应向原告支付2018年10月至2019年9月的土地使用费10万元。被告对此不予认可，主张该铁塔虽建在原告规划用地范围内，但其位于道路红线和建筑控制线之间，这之间的范围属于城市绿化带，由城市绿化主管部门管理，与原告无关，涉案铁塔占地没有原告主张的那么大，对原告主张的土地使用费不予认可。一审法院认为，2018年10月，被告在东侧人行横道旁的绿化带内搭建一处通信铁塔，该铁塔位于福地隆城小区建设用地规划许可证范围内的事实清楚，可以认定。依照相关法律规定以及福地隆城小区建设用地规划许可证的记载，该小区规划许可面积内包括城市道路面积和城市绿地面积，原告提供的证据不足以证明该通信铁塔的位置位于其土地使用权范围内，应承担举证不能的法律后果，法院对原告的主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年12月28日判决：驳回原告烟台云祥置业有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告烟台云祥置业有限公司负担。本院审理中，上诉人烟台云祥置业有限公司提交涉案土地的总平面图，证明被上诉人主张涉案铁塔在公共绿化带内与事实不符。按照该平面图，公共绿化带位于福地隆城小区南侧，靠近学院路。涉案铁塔建在小区的西北角。经质证，被上诉人中国铁塔股份有限公司烟台市分公司称，铁塔所建位置位于道路红线与绿线之间，依照城市绿化条例规定，相关区域管理应由城市绿化行政主管部门管理，与上诉人无关。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，涉案通信铁塔位于小区外围绿化带内，上诉人烟台云祥置业有限公司作为该小区的开发商，现主张该处土地的土地使用权，应承担举证责任，但上诉人烟台云祥置业有限公司对此举证不充分。且上诉人烟台云祥置业有限公司请求被上诉人中国铁塔股份有限公司烟台市分公司支付土地使用费，证据不足。故一审法院判决驳回上诉人烟台云祥置业有限公司的诉讼请求，并无不当。综上，上诉人烟台云祥置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人烟台云祥置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二一年三月二十六日书记员  赵广娜