河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2507号上诉人（原审原告）：河南三合旅游开发有限公司。法定代表人：智延广，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：田青，河南振山律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋振强，河南振山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鼎冠建设集团有限公司。法定代表人：刘二伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓飞，该公司员工。委托诉讼代理人：张西庆，河南亚太人律师事务所律师。上诉人河南三合旅游开发有限公司（以下简称三合公司）因与被上诉人鼎冠建设集团有限公司（以下简称鼎冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初17071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人三合公司的法定代表人智延广及其委托诉讼代理人田青、宋振强，被上诉人鼎冠公司的委托诉讼代理人李晓飞、张西庆到庭接受了询问。本案现已审理终结。三合公司上诉请求：请求依法对一审判决的第二、三项判决结果予以改判；由鼎冠公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决存在明显认定事实不清，在此基础上形成的审判结果应依法予以改判。1、原判决认定三合公司同意补偿合同额20%的利润给鼎冠公司，属于认定基本事实不清，证据不足。鼎冠公司提交的微信聊天记录打印件文字内容和所谓的录音文字内容显示双方曾尝试就退场、结算等情况和条件进行协商，并不能显示双方已就三合公司向鼎冠公司补偿合同额20%的利润达成了一致意见。一审法院认定鼎冠公司撤场，并与三合公司办理交接，属于认定基本事实不清。2、一审判决认定“导致营业额变动的原因众多，三合公司仅提交其在2020年7月至2020年10月期间的营业数据、发票来主张鼎冠公司逾期对其造成的损失，证明力明显不足”，属于认定基本事实不清。二、一审法院混淆“反诉”与“抗辩”的概念，将应通过反诉解决的纠纷在本案中一并处理，应依法予以纠正。鼎冠公司主张三合公司向其补偿合同额20%的利润，本质上不属于双方的工程款结算问题，是与三合公司诉求相关联的独立的诉求，该主张应由鼎冠公司通过反诉或另诉的方式实现，一审法院在计算鼎冠公司向三合公司返还的工程款金额过程中，直接扣除本应由鼎冠公司另行主张的金额，属于超范围审判。三、一审法院虽然判决三合公司与鼎冠公司之间签订的《建设工程施工合同》解除，但判决解除合同的适用法律错误，直接影响对鼎冠公司应承担的违约责任的认定。四、一审判决结果违背了民法典关于民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方权利和义务的规定。鼎冠公司辩称，首先双方达成同意补偿合同额的20%以后鼎冠公司才予以退场，在退场的时候给三合公司提交有退场通知书，一审中已经提交。三合公司称我们没有经过同意恶意退场，不是事实。没有经过同意的话，我们也不会退场。我们前期付出的要比一审判决认定的三十多万元超出许多。三合公司向一审法院起诉请求：1、请求判令三合公司、鼎冠公司之间签订的《建设工程施工合同》于2019年8月25日解除；2、请求判令鼎冠公司返还三合公司多支付的工程预付款人民币1298821.84元及利息38862.77元（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至全部实际清偿之日止），并赔偿三合公司经济损失2421558元；3、本案诉讼费用由鼎冠公司承担。一审法院认定事实：2019年6月26日，三合公司、鼎冠公司签订《建设工程施工合同》一份，载明：工程名称为中原福塔云中漫步改造项目，计划开工日期2019年7月1日，计划完工日期2019年9月9日，计划竣工日期2019年9月15日，工期总日历天数70日历天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；暂定签约合同价为人民币5381239.61元，合同价格形式为固定单价承包＋工程变更签证，以结算为准；项目经理为王权博；工程预付款为合同金额的20％；承包人采购材料设备的约定为工程所需的由承包人采购的所有材料或设备，购置前必须得到招标人和监理方的认可，购置的材料、设备必须证件齐全，使用前须按规定检验并承担其费用，其规格、标准、质量须符合设计要求并能满足工程需求，否则视为不合格不得进场。合同签订后，鼎冠公司进场施工，结合三合公司提交的《中原福塔云中漫步改造项目进度计划》、现场施工照片、《监理工程师通知单》、《监理例会会议纪要》、《罚款通知单》、《工作联系单》、《监理工程师通知单》及鼎冠公司提交的《施工日志》、《整改通知回复单》、《通知函》、《退场函》能够证明鼎冠公司在施工过程中工期滞后，还存在施工单位安全员及监理员脱岗无交接、施工现场安全绳使用不规范，工人宿舍管理混乱的问题。三合公司分别于2019年7月22日、7月23日、7月24日向鼎冠公司支付工程预付款550000元、526247.92元、538123.96元，以上共计1614371.88元。2019年8月7日、2019年8月17日、2019年8月30日，三合公司分别向鼎冠公司发送通知函通知结算工程款事宜，但鼎冠公司均未到场进行结算。2019年9月12日，鼎冠公司出具《退场告知函》一份，载明：鼎冠公司方于2019年8月25日退出福塔云中漫步改造项目，为了使工程顺利交接，贵司承诺向我司支付合同总造价20％作为逾期利润。鉴于目前项目情况，我司将会同贵司对项目进行清算，解决施工过程遗留的问题，包括配合材料交接及发放工人工资等相关事宜。我司希望贵司尽快安排项目上相关人员对接处理。避免双方因以上问题导致延迟工程工期。另查明，鼎冠公司提供的录音及微信聊天记录能够印证三合公司同意补偿合同额20％的利润给鼎冠公司。又查明，鼎冠公司撤场后，三合公司委托第三方河南启元建筑工程有限公司施工，案涉项目于2020年1月6日通过竣工验收。再查明，2020年8月26日，三合公司提供的其和监理单位盖章确认的鼎冠公司施工的工程价款为315550.04元。一审法院认为，三合公司、鼎冠公司双方签订的《建设工程施工合同》系当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。鼎冠公司在施工中存在施工单位安全员及监理员脱岗无交接、施工现场安全绳使用不规范，工人宿舍管理混乱的问题，进而导致工期滞后，已经构成违约。鼎冠公司辩称，因三合公司指定材料商报价过高导致材料进场时间晚，并不是其原因导致工期滞后。该院认为，合同明确约定材料由鼎冠公司自行采购，鼎冠公司的辩称也未提交相应证据佐证，故该院对其辩称不予采信。鼎冠公司提供的《退场告知函》明确载明其已于2019年8月25日退出福塔云中漫步改造项目，三合公司就剩余的工程已经委托第三方河南启元建筑工程有限公司施工，案涉工程已经于2020年1月6日通过竣工验收，双方已无继续履行合同的可能，故双方之间签订的《建设工程施工合同》已于2019年8月25日解除。关于鼎冠公司施工的工程款的问题，三合公司多次催促鼎冠公司来结算工程款，鼎冠公司均未到场结算，且该院在庭后也要求鼎冠公司核算三合公司与监理单位盖章的工程量清单，但鼎冠公司既不积极核算，也不向该院提出鉴定申请，故鼎冠公司应当承担不利后果，该院认可鼎冠公司施工的工程价款为315550.04元。《建设工程施工合同》约定的合同总价款为5381239.61元。根据鼎冠公司提供的录音及微信聊天记录，可以确认三合公司同意补偿合同额20％的利润给鼎冠公司，后鼎冠公司撤场，并与三合公司办理交接。该约定系双方的真实意思表示，故三合公司应当支付给鼎冠公司利润1076247.92元，加上鼎冠公司施工的工程款为315550.04元，合计1391797.96元。三合公司已经向鼎冠公司支付1614371.88元，扣除应当支付的1391797.96元，鼎冠公司应当返还三合公司222573.92元，并应当自2019年8月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际付清之日止。关于三合公司诉请的经济损失2421558元，该院认为，导致营业额变动的原因众多，三合公司仅提交其在2020年7月至2020年10月期间的营业数据、发票来主张鼎冠公司逾期对其造成的损失，证明力明显不足，故该院对其损失不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，该院判决：一、河南三合旅游开发有限公司与鼎冠建设集团有限公司之间签订的《建设工程施工合同》于2019年8月25日解除；二、鼎冠建设集团有限公司于判决生效之日起十日内返还河南三合旅游开发有限公司工程款222573.92元，并应当自2019年8月26日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向河南三合旅游开发有限公司支付利息至实际付清之日止；三、驳回河南三合旅游开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36884元，由河南三合旅游开发有限公司负担32245元，鼎冠建设集团有限公司负担4639元。本院二审期间，三合公司围绕上诉请求提供第一组证据：《中原福塔云中漫步改造项目建设施工合同补充协议书》；第二组证据：1.2019年8月23日上诉人公司负责人、被上诉人项目负责人、监理方就被上诉人施工进度严重滞后问题进行开会沟通时的会议录音；2.2019年8月24日上诉人项目负责人王根涛与被上诉人项目负责人的通话录音；3.2019年9月1日三合公司与第三方签订的《建设工程施工合同》；4.第三方与材料供应商重新签订的《材料供应合同》；5.2019年8月30日至2019年9月6日期间，上诉人项目负责人王根涛与被上诉人项目负责人之间的通话录音、微信聊天记录。第三组证据：案号为（2020）粤20民终4363号的参考案例。第四组证据：案号为（2016）最高法民申213号的参考案例。鼎冠公司质证称，对第一组证据的真实性没有异议，对其证明目的及关联性有异议。三合公司给鼎冠公司补偿合同额20%的逾期利润的情况下，鼎冠公司才撤场的。实际上双方的合作关系中，整个项目的融资都是靠我方给他融的资，对方前期要的融资都已经兑现了，对方老总给我们老总发信息说你撤场吧，给你20%的补偿。对方还答应把每年的利润给我们分成10%。撤场时我方、三合公司、监理公司在一起对现场的材料和已经完成的工程量进行了核对，三合公司在一审中已经提交了现场材料交接的手续，有项目经理和监理公司的签字，不存在没有交接的情况。对第二组证据的真实性没有异议，对其证明目的和关联性有异议。鼎冠公司在一审提交的证据中，包括退场通知书以及鼎冠公司和三合公司之间的函件来往，能够证明鼎冠公司不是单方撤场。鼎冠公司在撤场时已与三合公司做过材料交接，包括资料交接，所以鼎冠公司不是单方面撤场。第三、第四组证据不是最高院的指导案例，不具参考意义。故对本案没有指导作用。本院经审查对上述第一、二组证据的真实性予以确认。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据三合公司提交的证据，鼎冠公司已于2019年8月25日退场，后续工程交由第三方进行施工且已施工完毕，双方已无继续履行涉案建设工程施工合同的可能，一审法院据以认定三合公司与鼎冠公司之间签订的《建设工程施工合同》已于2019年8月25日解除并无不当。关于合同解除后双方权利义务的认定问题。根据鼎冠公司提供的证据能够印证三合公司同意以合同额20%的利润作为对鼎冠公司退场的补偿。该约定是双方的真实意思表示，三合公司应依约向鼎冠公司支付该款项。由于鼎冠公司中途退场，三合公司支付的工程预付款在扣除鼎冠公司已完成工程量的工程价款以及三合公司应向鼎冠公司支付的合同额20%的利润补偿款后，多出的部分应由鼎冠公司向三合公司予以返还。一审法院综合分析全案证据，判决鼎冠公司向三合公司返还预付工程款222573.92元并支付相应利息亦无不妥。三合公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，三合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36884元，由上诉人河南三合旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  谢颂琳审判员  赵俊丽二〇二一年三月十一日书记员  王 研