山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终46号上诉人（原审原告）：德州酒立方酒业有限公司，住所地山东省德州市经济开发区以南、德州华星科教职业培训有限公司以东。法定代表人：王光义，总经理。委托诉讼代理人：李亚骏，山东铜镜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛笈美创意科技有限公司，住所地山东省青岛市高新区火炬路**盘谷创客空间**202。法定代表人：迟筱梅，执行董事。委托诉讼代理人：徐云志，山东青凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁晓妮，山东青凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：迟筱梅，女，1985年5月11日出生，住山东省潍坊市高密市。委托诉讼代理人：徐云志，山东青凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁晓妮，山东青凯律师事务所律师。上诉人德州酒立方酒业有限公司（以下简称酒立方公司）、青岛笈美创意科技有限公司（以下简称笈美公司）因与被上诉人迟筱梅委托合同纠纷一案，不服德州经济开发区人民法院(2020)鲁1491民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人酒立方公司上诉请求：1.依法撤销德州经济技术开发区人民法院(2020)鲁1491民初681号民事判决书第二项，并依法改判笈美公司、迟筱梅返还酒立方公司代理费30万元(上诉数额为15万元);2.一审、二审诉讼费用由笈美公司、迟筱梅承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。1.酒立方公司与笈美公司所签订《笈美无人餐厅代理协议书》系商业特许经营合同，符合商业特许经营合同特征，酒立方公司具有法定的单方解除权。根据双方签订的《笈美无人餐厅代理协议书》从内容及性质上来看，该案涉协议系一方许可另一方在统一的经营模式下开展经营为收取加盟费为目的而签订的协议，应为商业特许经营合同。商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。在本案庭审中，笈美公司答辩时也明确自认其已申请各项专利、商标等经营资源，并且根据代理协议书第二大项双方责任、权利中“(二)乙方-第3分项，乙方必须贯彻认同甲方的商业模式，接受甲方的业务培训，服从甲方的经营指导和考核；第5分项：协议生效后，乙方必须以甲方在该区域代理的名义对外宣传“笈美无人餐厅”的相关业务”等合同内容均符合《商业特许经营管理条例》的第11条、第14条、第17条规定。《笈美无人餐厅代理协议书》符合商业特许管理条例内容，应当认定双方所签订的《笈美无人餐厅代理协议书》应系商业特许经营合同。同时，由于双方签订合同后，笈美公司却迟迟不能提供任何经营资源，时至今日已过两年，笈美公司所申请的无人餐厅项目仍然没有实际开展。本案中笈美公司没有为酒立方公司提供任何经营资源帮助，没有提供任何项目培训，没有提供任何技术支持。酒立方公司所缴纳的30万余元在笈美公司处也已免费占有两年之久，故此酒立方公司特依据《商业特许经营管理条例》第12条之规定行使解除权，要求解除双方签订的《笈美无人餐厅代理协议书》，并要求笈美公司全额返还酒立方公司缴纳的代理费用，具有法律事实依据。二、退一步讲，即使法院认定为双方签订的合同为代理合同，笈美公司仍应返还酒立方公司全额代理费用，因笈美公司存在虚假宣传，恶意虚构憧憬合同，存在严重欺诈、欺骗、误导酒立方公司投资项目的事实，是由于笈美公司原因导致合同不能实际履行，导致合同目的不能实现，应认定笈美公司存在严重的全部过错责任，也应当返还酒立方公司全额代理费用。笈美公司向酒立方公司承诺虚拟了一个不切实际、不能实际履行的代理协议，酒立方公司将代理费打入笈美公司指定账户后，却发现笈美公司向酒立方公司所承诺的无人餐厅项目根本没有实际开展的可能，只是宏观思想概念，笈美公司在其他城市等地也没有开展及进行，合同目的、合同履行的内容、合同履行的最终效果也不能实现，明显存在虚构项目，进行虚假宣传的情形，以憧憬不切实际的概念误导酒立方公司，致使在长达至今两年之久的情况下，无偿占有酒立方公司代理费30万元，期间未提供给酒立方公司与30万元相匹配的任何运行资源，没有给酒立方公司提供任何实际操作方案及具体实施物件、履行资源，没有给酒立方公司提供任何相应设备、技术、培训等服务，没有给酒立方公司下达任何书面解除通知及发送过任何书面违约通知，故此导致合同不能履行的根本原因在于笈美公司，笈美公司本身仍存在全部过错，而一审法院确定各自过错程度返还酒立方公司50%有失偏颇。综上所述，结合本案合同性质及双方合同的实际履行情况，过错程度，请求二审法院依法查明事实，维护酒立方公司合法权益。被上诉人笈美公司、迟筱梅辩称，笈美公司和迟筱梅共同答辩希望法庭驳回酒立方公司的上诉请求，具体理由如下：第一，本案是代理合同纠纷，而不是特许经营合同纠纷。具体根据无人餐厅代理协议书的第二条第一款、第四条的规定，酒立方公司在缴清的代理费后成为笈美公司的市级代理商代理笈美公司，以笈美公司的名义对笈美公司在济南市、德州市内的经营项目进行推广和管理。因此酒立方公司本身不是笈美公司的加盟商，而是代理商，该协议符合代理合同的特征。德州市中院（2020）鲁14民辖终154号民事裁定书中，也已经明确了本案是代理合同纠纷，上诉人的法定代表人王光义与笈美公司的实际控制人杨笈每的微信聊天记录中也认可本案是代理合同纠纷。具体见一审证据。第二，针对酒立方公司所称的虚假宣传与承诺。笈美公司不存在虚假宣传，也没有向酒立方公司作出承诺，酒立方公司对于其主张应提供证据予以证明，否则承担举证不能的责任。第三，针对酒立方公司所称的笈美公司没有提供操作方案、资源与培训等。笈美公司尚未产生提供操作方案、资源与培训的义务。根据代理协议书第二条第一款，酒立方公司在付清代理费全款之后才能成为笈美公司的代理商。那么酒立方公司在没有付清全款之前就不是笈美公司的代理商，笈美公司也就没有提供操作方案、资源与培训的义务。因为任何商事主体都不会向不是自己代理商的人提供自己的业务方法，技术资料、物资资源及商业秘密等。在上述情况下，即便酒立方公司没有支付全部代理费，笈美公司也在积极促进代理协议的履行。笈美公司向酒立方公司发送了商业计划书、济南火车站的选址位置、效果图等文件材料，积极与酒立方公司对接项目进展，反而是酒立方公司表示想将代理权转让出去退款，也见一审证据。况且酒立方公司连最基本的准备工作都没有做，从未向笈美公司报送过开店进展和员工的名单等。笈美公司即便想对酒立方公司的相关员工进行培训，也无从开展。第四，针对酒立方公司所称即没有给其发送书面解除通知。本案是酒立方公司没有缴清代理费，违约在先，笈美公司至今仍希望继续履行合同，笈美没有给酒立方公司发送书面违约通知，无论如何也不能将此解释为违约行为。第五，针对迟筱梅补充一点意见。本案为代理合同纠纷，代理合同的双方为酒立方公司与笈美公司，酒立方公司要求迟筱梅个人承担责任于法无据。上诉人笈美公司上诉请求：1.请求依法撤销德州经济技术开发区人民法院作出的(2020)鲁1491民初681号民事判决书并依法改判或发回重审；2.请求判决由酒立方公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：笈美公司认为，争议双方签订的《笈美无人餐厅代理协议书》合法有效，可以且应当继续履行。一审法院判令解除《笈美无人餐厅代理协议书》，在事实认定和法律适用方面均存在错误，理由如下：一、一审法院认定笈美公司在合同履行过程中存在违约行为，属于事实认定错误和法律适用错误。1、酒立方公司至今仅支付30万元合同定金，未在合同约定的时间内支付代理费余款，构成违约。根据《笈美无人餐厅代理协议书》第二条第(一)款第1项之约定“自本协议签订之后并缴清代理费之日起，乙方即成为甲方在中国区域的合法市级代理商。”以及第七条第3款之约定“在合同签订之日内，乙方支付30%的定金给甲方，7天以内乙方将代理费的余款付清，否则视为放弃，且定金不予退还。”酒立方公司应当在《笈美无人餐厅代理协议书》签订之日支付30万元的定金，并在七日内付清代理费余款，且酒立方公司只有在付清代理费之后才能成为笈美公司的代理商。《笈美无人餐厅代理协议书》签订后次日即2018年9月3日，酒立方公司支付定金28万元，加上2018年8月4日支付的2万元，酒立方公司支付了30万元合同定金，但至今未付清余款，违背了《笈美无人餐厅代理协议书》“7天以内乙方将代理费的余款付清”的约定，构成违约。2、笈美公司未向酒立方公司提供品牌证书和文件资料等是行使先履行抗辩权的体现，不构成违约。笈美公司与酒立方公司基于同一双务合同即《笈美无人餐厅代理协议书》而互负债务，酒立方公司之义务为按时足额缴纳代理费，笈美公司之义务为向酒立方公司提供相关的品牌证书、文件资料及配合酒立方公司进行相关人员的业务指导与技术培训等。但双方义务的履行并非同时履行，而是有先后顺序。虽然双方在《笈美无人餐厅代理协议书》中就上述互负的义务的履行先后未明确约定，但根据《笈美无人餐厅代理协议书》的具体条款及交易习惯完全能够确定先后履行顺序：其一，《笈美无人餐厅代理协议书》约定酒立方公司在付清全款之后才能成为笈美公司的代理商，那么酒立方公司在未付清全款之前，就不是笈美公司的代理商，既然酒立方公司不满足成为笈美公司代理商的条件，笈美公司当然不会有向其提供相关品牌证书的义务；其二，酒立方公司未付清全款即未成为笈美公司的代理商、不能取得代理资格，其在不具备代理资格的情况下，根本就无权从事任何与代理相关的业务，否则就是侵权，这时笈美公司当然也没有对酒立方公司的代理业务进行指导的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，笈美公司在酒立方公司未缴清代理费的情况下，有权拒绝履行提供相关的品牌证书和文件资料等义务，并不构成违约。更何况，笈美公司的某些合同义务亦需在酒立方公司具备相应的客观条件下才能履行，比如“甲方积极配合乙方进行相关工作人员的业务指导与技术培训”，在酒立方公司并无任何工作人员为后续取得代理权展开准备工作的情况下，笈美公司的“配合”义务根本无从履行。3、笈美公司一直在促进《笈美无人餐厅代理协议书》能够继续履行，但酒立方公司单方不履行。一审庭审中，笈美公司提交的微信聊天记录证明(酒立方公司对该微信聊天记录已予以认可)，即便酒立方公司未全部支付代理费下，笈美公司也在积极促进《笈美无人餐厅代理协议书》的履行，例如笈美公司向酒立方公司发送商业计划书等文件材料，积极与酒立方公司对接项目进展等，反而是酒立方公司怠于回应，导致项目无法落地。以上，一审法院没有正确的认定案件事实，没有正确的理解《笈美无人餐厅代理协议书》的内容，认定笈美公司未按约定完全履行合同义务属于事实认定错误。二、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第94条判令解除《笈美无人餐厅代理协议书》，属于法律适用错误。合同的解除有两种情形：约定解除和法定解除。在本案中，《笈美无人餐厅代理协议书》中并没有就合同的解除达成约定，因此，本案不存在约定解除的情形。一审法院适用的《中华人民共和国合同法》第94条规定了法定解除的情形，主要包括不可抗力、预期违约、迟延履行、合同目的不能实现以及兜底性条款。排除不可抗力因素外，享有法定解除权的只能是合同的守约方。合同法定解除权是法律赋予合同守约方在对方违约的情况下可行使的权利，具体到本案，酒立方公司未按时支付全部代理费，属于违约，笈美公司并不构成违约。因此，是否解除合同的选择权在笈美公司。尽管酒立方公司未支付余款长达两年之久，但笈美公司一直希望《笈美无人餐厅代理协议书》中的项目能够继续履行，并不主张解除合同。即便法院认为《笈美无人餐厅代理协议书》实际上已经无法履行，也是酒立方公司违约造成的无法履行，那么根据《笈美无人餐厅代理协议书》第七条第3款“定金不予退还”的规定，解除《笈美无人餐厅代理协议书》后，定金不予退还。一审法院判决笈美公司返还一半的定金，即不符合《笈美无人餐厅代理协议书》的约定，也不符合法律规定。故一审法院适用《中华人民共和国合同法》第94条，判令解除双方之间的《笈美无人餐厅代理协议书》属于法律适用错误。三、一审法院违背了公平原则，损害了笈美公司的利益。合同目的在于鼓励交易，促进经济的发展，对于已经成立的合同，应最大可能保障守约方的利益。本案中，由于酒立方公司的违约，笈美公司已经失去了市场发展的先机，商业机会大量流失，损失不可估量。《笈美无人餐厅代理协议书》中关于酒立方公司违约，定金不予退还的约定，是对笈美公司作为守约方的保障。一审法院在没有充分考虑案件的客观情况下，轻易地作出解除合同的判决，并判令笈美公司退还50%的定金，这对笈美公司来说是显失公平的。四、关于本案管辖权的问题。本案为代理合同纠纷，应根据一般管辖原则，由被告住所地或合同履行地管辖。所谓合同履行地，应为履行合同义务的地点，案涉协议未明确约定合同履行地，且协议实际上并未履行至酒立方公司取得代理权之时。原审法院以酒立方公司取得德州市的代理权以及在德州市××技术开发区租赁房屋从事相关代理工作为由，认定德州市××技术开发区为合同履行地属于认定错误。因酒立方公司根本就没有取得其在德州市的代理权，既然其未取得代理权则其在德州市××技术开发区租赁房屋所从事的，只能是为了取得代理权而进行的准备工作，而不是代理工作本身，更不是在履行《笈美无人餐厅代理协议书》中的合同义务，所以德州市××技术开发区不符合合同履行地的规定。由于《笈美无人餐厅代理协议书》没有约定合同履行地，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第十八条“合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖”的规定，本案应由青岛市城阳区人民法院管辖。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，损害了笈美公司的合法利益。故请求贵院在查清本案事实的基础上，撤销原审判决，支持笈美公司的上诉请求。被上诉人酒立方公司辩称，笈美公司上诉请求无事实法律依据，请法庭依法驳回，酒立方公司认为该合同实际应当是特许经营合同虽名为代理，但实质是一种加盟的方式。同时在合同签订后是由于笈美公司没有提供任何的经营资源以致合同目的不能实现，其责任应当在于笈美公司而不是酒立方公司。并且时至今日，该无人餐厅项目仍然没有任何的开展。因此在当时的情况下，这个合同是根本不能实现的，故应当依法驳回笈美公司的上诉请求。酒立方公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除酒立方公司与笈美公司于2018年9月2日签订的《笈美无人餐厅代理协议书》；2.请求判令笈美公司、迟筱梅返还酒立方公司缴纳的代理费330000元；3.案件受理费、保全费及其他费用由笈美公司、迟筱梅承担。一审法院认定事实：2018年8月4日，笈美公司与酒立方公司签订《“笈美无人餐厅”代理意向书》，约定“一、乙方(酒立方公司)自愿申请加入“笈美无人餐厅”代理加盟体系。确认使用甲方(笈美公司)“笈美无人餐厅”品牌授权，缴纳人民币20000元(大写：贰万元整)意向定金，并确定正式签约日期。二、乙方签约后甲方将意向定金直接转成代理金。三、乙方确认放弃签约后意向定金归甲方所有。”2018年9月2日，笈美公司(甲方)与酒立方公司(乙方)签订《笈美无人餐厅代理协议书》，约定“一、代理级别、区域、费用、期限。1.代理级别：市代理2.代理区域：济南市、德州市的独家代理。3.代理费用：1000000(人民币壹佰万元整)，费用不含税金。4.代理期：壹拾年。二、双方责任、权利(一)甲方(笈美公司)1.自本协议签订之后并缴清代理费之日起，乙方(酒立方公司)即成为甲方在中国区域的合法市级代理商，甲方不得在乙方代理区域内，另设同级别和同级别以下的区域代理商。2.甲方依照本合同之约定管理乙方代理区域的经营活动，协助乙方做好区域内的营销推广工作。3.甲方向乙方提供相关的品牌证书和文件资料。4.甲方积极配合乙方进行相关工作人员的业务指导与技术培训。5.甲方授于乙方“代理授权书。(二)乙方1.乙方应根据当地实际情况，自行完善经营甲方品牌项目的各项手续。2.乙方在授权区域内必须依法经营，认真负责完成甲方的“笈美无人餐厅”授权代理事项，做好运营推广工作。因乙方违反经营，违反代理协议而造成的一切经济损失，由乙方独资承担。3.乙方必须贯彻认同甲方的商业模式，接受甲方的业务培训，服从甲方的经营指导及考核。5.协议生效后，乙方必须以甲方在该区域总代理的名义对外宣传“笈美无人餐厅”。”2018年8月4日，酒立方公司向笈美公司支付代理费定金2万元；2018年9月3日，酒立方公司向笈美公司转款33万元，其中笈美公司向酒立方公司出具代理费28万元收款票据，向王光义出具股权定金5万元收款票据。一审法院认为，关于本案案由为代理合同纠纷还是特许经营合同纠纷的问题。酒立方公司认为案涉《笈美无人餐厅代理协议书》应为特许经营合同，而笈美公司认为应为代理合同，本院认为，根据案涉《笈美无人餐厅代理协议书》的具体内容，酒立方公司作为笈美公司的市级代理商，负责笈美公司在德州、济南区域内的“笈美无人餐厅”运营推广及加盟店的管理，并非该品牌的加盟商，该代理协议符合代理合同的特征，双方因协议履行发生争议，本案应为代理合同纠纷，而非特许经营合同纠纷。酒立方公司与笈美公司签订的《“笈美无人餐厅”代理意向书》《笈美无人餐厅代理协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应履行各自义务。关于酒立方公司要求解除与笈美公司签订的《“笈美无人餐厅”代理协议书》的问题。代理协议书签订后，酒立方公司仅向笈美公司转款35万元，未按照协议约定足额给付，但笈美公司亦无证据证明向酒立方公司提供了相关的品牌证书、文件资料和配合了酒立方公司进行相关工作人员的业务指导、技术培训。双方均未按约定完全履行各自义务，考虑到双方协议约定代理期限10年，且现在因双方当事人之间的互不信任该协议被闲置，并没有实际开展任何业务，这种状况不仅使双方当事人的利益受损，且造成社会财富的浪费，不利于社会经济发展。从衡平双方当事人目前利益受损状况和今后长远利益出发，依照公平和诚实信用原则，尽管双方当事人之间存在的《“笈美无人餐厅”代理协议书》合法有效，酒立方公司、笈美公司均在履行合同过程中均存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，本案的代理协议也应当解除。酒立方公司通过起诉方式解除合同，起诉状副本送达之日为2020年4月23日，故酒立方公司与笈美公司在2018年9月2日签订的《笈美无人餐厅代理协议书》于2020年4月23日解除。关于酒立方公司要求笈美公司、迟筱梅返还代理费33万元的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，酒立方公司已按照意向书约定支付代理费定金2万元，根据《“笈美无人餐厅”代理意向书》第二条约定“乙方签约后甲方将意向定金直接转成代理金”，酒立方公司已与笈美公司签约，故2万元代理费定金应认定为代理费。因酒立方公司向笈美公司转账的33万元中包括代理费28万元、股权定金5万元，结合上述转为的2万元代理费，代理费用共计30万元。因酒立方公司向笈美公司仅支付代理费30万元，笈美公司虽辩称《笈美无人餐厅代理协议书》第7.3约定“在合同签订之日起，乙方(酒立方公司)支付30%的定金给甲方(笈美公司)，7天以内乙方将代理费的余款付清，否则视为放弃，且定金不予退还。”因笈美公司对涉案合同解除亦负有责任，酒立方公司对笈美公司的代理资源未进行实际利用，亦未从事经营，本院综合考虑剩余合同期限、笈美公司提供的相关代理服务、各自过错程度等因素酌情确定退还50%，即15万元。股权定金5万元与本案属于不同的法律关系，酒立方公司可另行主张。本案为代理合同纠纷，代理合同的双方为酒立方公司与笈美公司，酒立方公司要求迟筱梅承担责任于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、酒立方公司与笈美公司在2018年9月22日签订的《“笈美无人餐厅”代理协议书》于2020年4月23日解除；二、笈美公司于本判决书生效后十日内退还酒立方公司代理费150000元；三、驳回酒立方公司的其他诉讼请求。案件受理费6250元，申请费2320元，计8570元，由酒立方公司负担4600元，笈美公司负担3970元。本院二审期间，笈美公司提交相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和案件相关事实，本院认定如下：笈美公司提交：1.笈美公司向酒立方公司出具的授权书，内容为授权酒立方公司为笈美公司济南市、德州市代理，负责笈美无人餐厅在该地业务。本院认为，结合本案双方当事人签订的合同，本院对该授权书的真实性及与本案的关联性予以认定。2.六份营业执照。笈美公司营业执照，显示法定代表人为迟筱梅，成立时间2018年5月9日。青岛笈美创意餐饮管理服务有限公司营业执照，显示法定代表人为迟筱梅，成立时间2009年11月11日。李沧区快笈美无人便利店营业执照，显示个体经营的经营者为迟筱梅，注册日期2019年1月10日。市南区好笈美无人便利店营业执照，显示个体经营的经营者为迟筱梅，注册日期2019年1月11日。市北区笈笈浩浩无人便利店营业执照，显示个体经营的经营者为王红梅，注册日期2018年11月15日。成都笈美无人食品经营部营业执照，显示个人独资企业的投资人为熊昌乾，注册日期2019年7月10日。酒立方公司质证意见为对真实性、客观性不认可。本院认为，上述经营主体的信息在国家企业信用信息公示系统均可查询，对营业执照的真实性予以认定。3.商务部颁发的特许经营企业证明两份，显示笈美公司为商务部特许经营企业，青岛笈美创意餐饮文化有限公司为商务部特许经营企业。酒立方公司认可上述证明的真实性。本院认为，对上述商务部颁发的特许经营企业证明的真实性予以认可，对与本案的关联性在焦点问题中一并认定。4.青岛国际食艺交流协会于2019年7月颁发证书，内容为杨笈每为青岛国际食艺交流协会副会长。品牌使用授权书，显示慕尼黑啤酒（颍上）有限公司授权笈美公司在山东省开设门店独立使用慕尼黑啤酒品牌。酒立方公司对上述证据不认可。本院认为，以上证据与本案无关联性。5.商标注册证：第36341336号“笈美”商标，核定使用商品为第30类，方便米饭、茶饮料、面条、糕点、粥、米粉（粉状）、方便粉丝。商标注册人为笈美公司，注册日期2020年1月7日至2030年1月6日。第34438677号“笈美无人”商标，核定使用商品为第35类，广告代理服务、特许经营的商业管理、饭店商业管理、提他人推销、自动售货机出租等。注册人笈美公司，注册日期2019年7月7日至2029年7月6日。第8018330号“笈美”商标，核定使用商品为29类，肉、肉汤、火腿、香肠、食用油等，注册人青岛笈美创意餐饮管理服务有限公司，有效期自2011年3月28日至2021年3月27日。第8018370号“笈美”商标，核定服务项目第43类，咖啡馆、餐厅、饭店、餐馆、酒吧、流动饮食供应、茶馆、柜台出租等，注册人青岛笈美创意餐饮管理服务有限公司，有效期自2011年3月14日至2021年3月13日。酒立方公司不认可真实性。本院认为，上述商标均可在国家工商总局商标局网站查询，对真实性予以认定，但注册人不是笈美公司的商标与本案无关联性。6.实用新型专利证书：第9647097号“一种盒饭自助售卖机”，发明人杨建华、迟筱梅，专利权人笈美公司，专利申请日2019年4月16日，授权公告日2019年11月22日。第10070943号“用于盒饭自动售卖机的微波加热系统”，发明人杨建华、迟筱梅，专利权人笈美公司，专利申请日2019年4月15日，授权公告日2020年2月18日。第8071492号“一种食品加热自动贩卖机”，发明人杨建华、迟筱梅，专利权人迟筱梅。专利申请日2018年1月23日，授权公告日2018年11月13日。上述专利可在国家知识产权局网站查询，对真实性予以认定。7.外观设计专利证书：第5430673号“包装盒”，设计人杨建华、迟筱梅，专利权人笈美公司，专利申请日2019年1月29日，授权公告日2019年10月29日。第5307152号“食品包装盒”，设计人杨建华、迟筱梅，专利权人笈美公司，专利申请日2019年1月29日，授权公告日2019年8月2日。第5640915号“智能点餐机”，设计人杨建华、迟筱梅，专利权人笈美公司，专利申请日2019年4月19日，授权公告日2020年2月18日。上述专利可在国家知识产权局网站查询，对真实性予以认定。8.照片一组，显示餐厅图片及电视报道。照片中显示多为青岛北站曾开设无人餐厅，结合笈美公司还提交了青岛多个个体工商户的营业执照，对照片的真实性予以认定。本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实基本一致。本院认为，关于双方当事人签订的《笈美无人餐厅代理协议书》的性质。特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。应具备如下条件：（一）特许人拥有的经营资源。包括注册商标、企业标志、专利、专有技术、商业秘密、字号等具有一定影响能形成市场竞争优势的经营资源。（二）特许人有自己的经营模式。并以该经营模式许可加盟商进行统一管理和运营，如规定单店的形象环境、管理制度、经营流程、加盟指南等标准。（三）特许人收取特许经营费用。如加盟费、使用费、推广费等。本案中，《笈美无人餐厅代理协议书》并不具备上述三项条件。首先，双方并未明确约定对笈美公司所享有的商标、专利、字号等的许可使用，没有明确使用内容、权限、期限等关键信息；其次，该协议书中明确酒立方公司为“代理商”而非“加盟店”，酒立方公司成为笈美公司的代理商后，对笈美公司在其代理区域内发展的“加盟店”进行管理。再次，笈美公司向酒立方公司收取的是代理费用，结合酒立方公司“代理商”而非“加盟商”的身份，无法将该代理费用与特许经营费用等同起来。综上，根据案涉合同的具体内容，酒立方公司作为笈美公司的市级代理商，负责笈美公司在德州、济南区域内的“笈美无人餐厅”运营推广及加盟店的管理，并非该品牌的加盟商，该协议符合代理合同的特征，双方因协议履行发生争议，本案应为代理合同纠纷，而非特许经营合同纠纷。关于双方签订的《笈美无人餐厅代理协议书》是否有效。本院认为，《笈美无人餐厅代理协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，协议合法有效。关于酒立方公司主张笈美公司虚假宣传存在欺诈行为。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对欺诈事实的证明，证明标准是能够确信待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑。本案中，酒立方公司提交的证据无法证明笈美公司在订立合同时存在欺诈，笈美公司二审提交了相关证据证明其有相关商标及专利，也存在已经开设的店铺，不存在欺诈，且即便存在欺诈，酒立方公司应主张撤销，因此，对酒立方公司的该主张不予支持。关于双方签订的《笈美无人餐厅代理协议书》是否应予解除。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。自一审法院向酒立方公司送达起诉状副本之日双方签订的《笈美无人餐厅代理协议书》解除。关于是否应返还代理费，若返还，具体数额如何确定。《笈美无人餐厅代理协议书》约定代理费100万元，代理期10年。折算每年的代理费10万元。酒立方公司支付代理费共计30万元，自签订合同至起诉解除合同大约经历一年半的时间，酒立方公司在该期间可以作为代理人建立运行旗舰店及依据《笈美无人餐厅代理协议书》享有的权利，应支付代理期间的代理费15万元。剩余15万元，笈美公司应当返还。关于笈美公司主张的损害了其利益。本院认为，首先，本院已经判决酒立方公司支付代理期间的代理费，笈美公司不存在代理期间代理费的损失。第二，根据双方签订的合同约定，除酒立方公司可以建一个旗舰店外，在德州和济南地区的其他店面仍由笈美公司负责开设或寻找加盟商，而笈美公司至今在德州和济南地区未开设任何直营店和加盟店，其主张的商机并非因酒立方公司签订的《笈美无人餐厅代理协议书》而受到影响。第三，酒立方公司签订合同后获益的方式有两种，一种是作为代理商建立运行旗舰店获益，一种是负责为笈美公司在德州和济南地区的店铺供货提成获益。因笈美公司未在约定的区域设立店面，对合同的解除亦存在过错，即便产生了损失也应自担。关于酒立方公司交纳款项的性质。酒立方公司按照意向书约定支付代理费定金2万元，根据《“笈美无人餐厅”代理意向书》第二条约定，签约后意向定金直接转成代理金，酒立方公司交纳的剩余28万元，笈美公司出具了收到代理费的收据。即虽然协议约定了定金，但双方在实际履行协议的过程中并未交纳。结合双方当事人在履行协议过程中均存在没有完全履行的实际情况，本案不适用定金法则。关于迟筱梅是否应承担责任。本院认为，酒立方公司的合同相对方为笈美公司，笈美公司为依法成立的有限责任公司，酒立方公司要求迟筱梅承担责任没有法律依据。综上所述，酒立方公司、笈美公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律错误，但结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6600元，由上诉人德州酒立方酒业有限公司负担3300元，由青岛笈美创意科技有限公司负担3300元。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二一年三月二十二日书记员  孙传超