北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4888号上诉人（原审原告）：莱阳中高房地产开发有限公司，住所地山东省烟台莱阳市五龙南路139号。法定代表人：雷振有，总经理。委托诉讼代理人：王少明，北京市常鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京伊士通新材料发展有限公司，住所地北京市房山区良乡经济开发区百花路6号。法定代表人：殷昌平，董事长。委托诉讼代理人：许健敏，浙江银马律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪云，浙江银马律师事务所律师。原审第三人：广州熔大新材料有限公司，住所地广东省广州市番禺区石楼镇岳溪村腾达东路22号。法定代表人：王文正，总经理。上诉人莱阳中高房地产开发有限公司（以下简称中高公司）因与被上诉人北京伊士通新材料发展有限公司（以下简称伊士通公司）、原审第三人广州熔大新材料有限公司（以下简称熔大公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2020）京0111民初8225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中高公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判支持中高公司一审的全部诉讼请求；2.由伊士通公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定合同编号为RDXCL-05-2020（B1）-001的《产品销售合同》（以下简称《销售合同2》）系对合同编号为KGFDC-04-2020（BJ）-001的《产品销售合同》（以下简称《销售合同1》）的变更，明显存在错误，应依法给予纠正。1.合同主体不一致。《销售合同1》的主体是中高公司与伊士通公司，而《销售合同2》的主体是伊士通公司与熔大公司，两份合同的主体明显不一致。2.内容有重大区别。交货地点、结算期限、验收标准、违约责任、合同的有效期限不同。这些因素都是合同的重要内容，直接影响合同双方的权利义务，是根本性、实质性的内容，两份合同彼此独立。3.《销售合同1》与《销售合同2》是两份相互独立的合同，《销售合同1》自《销售合同2》2020年5月29日生效后就已解除，不存在合同变更之说。二、《合同主体变更三方协议》（以下简称《三方协议》）未成立，不存在一审法院认定的中高公司支付订金200万元系买受人履行《销售合同1》的行为，该行为的效力随合同权利义务的概括转让而为熔大公司所继受。一审法院这种论断没有法律依据，且前后矛盾。一审法院认为中高公司未在《三方协议》上盖章，其在本案中亦不认可《三方协议》，故《三方协议》并未成立。既然一审法院已经认定《三方协议》未成立，没有三方共同签字盖章的协议，也就不存在中高公司权利义务的概括转让而为熔大公司所继受，这没有法律依据和合同约定根据。三、中高公司与伊士通公司已对《销售合同1》的解除达成了一致的意思表示，即《销售合同2》签订后，《销售合同1》解除的条件成就，与《三方协议》签订与否没有关联性。根据中高公司在一审中提交的证据，5月28日18：13，殷昌平说：好的，请根据﹫熔大会计-陈荧荧的意见，就按照原合同换名字签订协议后，我方退款到地产公司，再由熔大公司把200万汇到我公司后，安排后面的提货。对吗?﹫熔大雷振有雷总。5月28日18：22，中高公司会计霞里说：名称：中高公司，中国建设银行账号：×××、开户行：山东省莱阳市莱阳支行。5月29日17：29，熔大会计将盖有熔大公司印章的《销售合同2》发送到微信群，《销售合同2》生效。从2020年5月28日殷昌平的微信记录可以明确看出“原合同”就是指《销售合同1》，“合同换名字”就是将中高公司换成熔大公司。“我方退款到地产公司”在先，“熔大公司把200万汇到我公司”在后，之前并没有谈及《三方协议》，《三方协议》是伊士通公司独自草拟，并没有与中高公司协商或取得其同意，因此殷昌平在5月28日的微信记录内容中并未提及《三方协议》，随后伊士通公司在微信群上传的《三方协议》也不是殷昌平本人所发，不是殷昌平的微信记录内容所表达的意思表示。正是殷昌平5月28日微信记录承诺退款，中高公司会计才马上把中高公司银行账户信息发送至微信群，同意殷昌平在微信中所述内容，以便于订金的收回。因此，《销售合同2》签订生效后，《销售合同1》解除的条件就成就了，两者从时间的先后、逻辑上有紧密的关联性，与《三方协议》的签订与否无关。四、伊士通公司已认可熔大公司支付的300万元款项中包含200万元的订金和100万元的货款，这属于伊士通公司的自认行为。在2020年10月16日下午伊士通公司诉熔大公司的买卖合同纠纷的一审庭审过程中，伊士通公司明确熔大公司交付了订金200万元和100万元货款，其提供货物价值300万元。（一审法院法官让伊士通公司进行质证，伊士通公司答对于熔大公司支付伊士通公司的200万元，我们不认可是中高公司代熔大公司支付的订金，所以我们认为熔大公司交的300万元里有200万元是订金，100万元是货款。一审法院法官问伊士通公司与熔大公司之间的《销售合同2》是如何履行的。伊士通公司答熔大公司交付了订金200万元和100万元货款，我们的供货价值300万元。）既然伊士通公司自认其已收到熔大公司的200万元订金，就不存在中高公司200万元订金概括转让而为熔大公司所继受的情形，否则就是重复收取200万元订金。五、《销售合同1》自2020年4月11日生效后，伊士通公司就一直向熔大公司履行合同供货、开具发票等义务，并未向中高公司提出过履行《销售合同1》的告知或履约供货。《销售合同1》签订后，伊士通公司一直的供货对象是熔大公司，实际供货金额300万元，并未向中高公司进行任何形式供货，伊士通公司以实际行为进一步证明《销售合同1》已解除。如《销售合同1》没有解除，那么伊士通公司应催促或告知中高公司履行《销售合同1》，这明显与常理不符。六、中高公司与伊士通公司对于《销售合同1》的解除是一种相互认可的态度。依据常理及合同惯例，合同重新签订以后且已实际履行了新合同，那么原合同就解除了，不存在原合同和新合同同时继续履行的状态。同时双方在新合同签订以前就已经达成协议：按照原合同换名字签订协议后，我方就退款到地产公司。《销售合同2》并非无缘由签订，《销售合同2》合同主体的介入并非凭空产生，因此双方对于《销售合同1》的态度就是已经解除。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。中高公司可以充分得出《销售合同1》于2020年5月29日《销售合同2》签订后就已解除。七、《销售合同1》的订金条款与《销售合同2》的订金条款是独立分开的，不存在权利义务继受问题，《销售合同2》中订金是否给付不应由中高公司来承担，应根据合同的相对性原则由义务人熔大公司履行。伊士通公司辩称，同意一审法院判决。熔大公司述称，不同意一审法院判决，但未上诉。中高公司向一审法院起诉请求：1.判令解除中高公司与伊士通公司于2020年4月11日签订的《销售合同1》；2.判令伊士通公司向中高公司返还订金200万元；3.诉讼费由伊士通公司承担。一审法院认定事实：中高公司之法定代表人雷振有与伊士通公司经协商，约定购买伊士通公司的原材料，并由中高公司与伊士通公司签订买卖合同，注册新公司后再调整主体。2020年4月11日，中高公司（需方）与伊士通公司（供方）签订《销售合同1》，约定伊士通公司向中高公司提供规格型号为P6515的聚丙烯产品500吨、P6515RZ6的聚丙烯15吨，合计515吨，总金额1700万元。交（提）货地点：北京市房山区。交（提）货时间：2020年5月31日前陆续交P6515-200吨，P6515RZ6-6吨，6月30日之前陆续交P6515-300吨，P6515RZ6-9吨。运输方式及到达站港和费用负担：需方自提，运杂费由需方负担。验收标准、方法及提出异议期限：需方按本合同约定的标准验收；若发现产品质量与合同约定的标准不符时，需方在收到货物后的五天内必须以书面形式通知供方，供方应及时处理。结算方式及期限：需方于2020年4月13日前付订金200万元，提货前需方须提前一周付清所提数量的全部货款，款到账一周后提货，订金冲抵最后一笔所提原料的货款。违约责任：1.按照《合同法》处理；2.如涉及政府政策影响或不可抗力原因，供方不承担任何责任；3.如果需方违约，供方有权没收全部订金。双方还对质量要求、技术标准等其他权利义务进行了约定。落款有伊士通公司及中高公司盖章。并注明有效期限：2020年4月10日至2020年7月10日。签订上述《销售合同1》后，中高公司于2020年4月12日向伊士通公司支付订金200万元。2020年4月13日，熔大公司注册成立。2020年4月29日，熔大公司通过银行向伊士通公司支付300万元，银行电子回单摘要写明“货款”。另，雷振有与熔大公司之股东甘永水系朋友关系。2020年5月29日，伊士通公司（供方）与熔大公司（需方）签订《销售合同2》，约定：伊士通公司向熔大公司提供规格型号为P6515的聚丙烯500吨、P6515RZ6的聚丙烯15吨，合计515吨，总金额1700万元。交（提）货地点：伊士通仓库自提。交（提）货时间：2020年5月31日前陆续交P6515-200吨，P6515RZ6-6吨，6月30日之前陆续交P6515-300吨，P6515RZ6-9吨。运输方式及到达站港和费用负担：运杂费由需方负担。验收标准、方法及提出异议期限：需方按本合同约定的标准验收；若发现产品质量与合同约定的标准不符时，需方在收到货物后的五天内必须以书面形式通知供方，供方应及时处理；需方使用供方产品出现不适情况时，应及时告知供方，加工损失要控制在300公斤以内，停止使用并封存该批货物，待供方确认并协商处理；供方仅对300公斤产品之内需方造成的损失负责。结算方式及期限：需方于2020年5月20日前付订金200万元，提货前需方须提前一周付清所提数量的全部货款，款到账一周后提货，订金冲抵最后一笔所提原料的货款。违约责任：1.如涉及政府政策影响或不可抗力原因，供需双方不承担任何责任；2.如果需方未及时付清货款，供方有权要求解除合同，并要求需方承担订金总额50%的违约金；如供方未能及时供货，需方有权要求解除合同，并要求供方承担订金总额50%的违约金。双方还对质量要求、技术标准等其他权利义务进行了约定。落款为伊士通公司及熔大公司盖章。并注明有效期限：2020年5月19日至2020年7月31日。一审诉讼中，中高公司提交《三方协议》一份，系由伊士通公司起草并于2020年5月19日要求熔大公司和中高公司签章后回传，该《三方协议》内容为：伊士通公司（甲方）、中高公司（乙方）、熔大公司（丙方）经协商一致，就原合同变更事宜达成以下协议：一、原合同情况。1.甲方与乙方于2020年4月11日签订了《销售合同1》。2.原合同履行情况。（1）截至2020年4月12日，乙方向甲方已经付款共计200万元；（2）截至2020年5月19日，甲方已向乙方交付型号为P6515的聚丙烯30吨，P6515RZ6-0.9吨。至此，甲乙双方按原合同义务陆续履行终止。二、合同主体变更。1.本协议各方同意丙方取代乙方成为原合同的一方。2.乙丙双方保证丙方具有履行本协议所需相关资质和条件，如因其不具备相关资质和条件给甲方造成损失的，由乙丙双方承担连带赔偿责任。3.乙方在本协议生效前基于履行原合同对甲方所享有的权利和承担的义务由丙方享有和承担。4.本协议生效后，丙方按照原合同的约定享受权利和承担义务。5.乙、丙双方必须做好资料、手续等的交接工作，因合同主体变更所产生的额外费用（如有）由乙丙方承担。三、保证条款。为了保证丙方按照约定履行义务，本协议生效后，乙方对丙方履行本协议及原合同对甲方提供连带责任保证。本协议自甲、乙、丙三方盖章之日起生效。该《三方协议》还对争议解决等事项进行了约定。落款有伊士通公司、熔大公司盖章。中高公司未在该《三方协议》上盖章。在中高公司、伊士通公司、熔大公司成立的微信群的聊天记录中，2020年4月10日雷振有称：这是我公司营业执照，殷总说先用这个公司和你们签合同，后期注册新公司下来再调整行吗？2020年4月11日，伊士通公司上传了《销售合同1》，中高公司盖章后回传。2020年4月21日，伊士通公司向雷振有表示：如果你新买的货从新公司签订，如果提货时货款也是从新公司汇，我司发票也是开到新公司，一个月一共提了多少吨到月底再补签合同。等合同全部执行完了后再把订金200万元退还前面签合同的单位。但是账千万别做错了！之后，雷振有、伊士通公司一直在协商买卖细节。2020年5月18日，伊士通公司向雷振有问：我们原来同您签的中高的合同，给您换成广州熔大，今天重新给您做可以吗？雷振有回复：可以。2020年5月19日，伊士通公司发送了有该公司单方盖章的《销售合同2》和《三方协议》，并向雷振有称：请您确认后回签熔大的合同和三方协议。2020年5月22日，熔大公司股东甘永水向伊士通公司表示：我们的意思是你们现在先安排把钱退返给莱阳中高公司，中高公司再把钱转给广州熔大，我们再从熔大公司转给你们公司，这样子熔大公司财务才能合理做账。伊士通公司回复：不行的。熔大公司又称：关于莱阳中高公司代付200万的货款订金由熔大支付的请求，原因：1.莱阳中高公司于4月12日代熔大支付订金200万，熔大公司于4月29日支付300万货款，我司到货100万，剩200万已付款没到货。2.由于之前签订合同是莱阳中高跟贵公司签订的合同，所以由莱阳中高公司代支付订金200万，现因为合同需方修改为熔大公司，对应开的发票名称也是熔大公司，所以从财务账面上，需从熔大银行账号支付订金款200万。3.所以希望贵公司在5月30日前将莱阳中高代支付的订金原路退回，由熔大银行账户支付。伊士通公司称：您那边把合同和协议先给我们公司回传吧！2020年5月25日，雷振有称：我认为广州熔大配合北京更换主体，合同里面需要付订金，北京尽快订金退回地产公司，地产公司按股东投资给广州熔大，广州熔大马上按合同要求转账北京，完成正规手续，北京不要担心，广州熔大快速完善，三方财务好做账处理。伊士通公司回复：我们还是坚持贵司先付出到账后，我司马上就退回去。2020年5月28日，伊士通公司法定代表人殷昌平对雷振有称：请根据熔大会计的意见，按照原合同换名字签订协议后，我方退款到地产公司，再由熔大公司把200万汇款到我公司后，安排后面的提货。对吗？随后伊士通公司在微信群上传了《三方协议》和《销售合同2》，同时殷昌平对熔大公司、中高公司表示：请贵司安排签字盖章后，我方安排汇款。2020年5月29日，熔大公司回传了《销售合同2》和《三方协议》有该公司盖章的版本。但中高公司拒绝签订《三方协议》并表示：广州熔大和伊士通的买卖，为什么要莱阳中高保证？2020年6月13日伊士通公司对熔大公司表示：1.我司未收到熔大公司支付的200万订金，如果莱阳公司已付的200万订金视为贵司支付，那么请莱阳公司出具一下证明，或者签订三方协议回传；2.熔大已付款项为300万元，贵司已提货P6515：50吨、P6515RZ6：1.5吨，尚有130万元的货未提，请贵司尽快来我司提货；3.合同剩余未履行款项麻烦贵司尽快支付并安排提货。雷振有回复：200万是莱阳中高订金，300万是提前支付5月份买货款，你们在行情好时5月份不支持履行合同，天天报计划就是回答没办法不可能发货，2020年6月16日伊士通公司再次上传《三方协议》，称：原来是莱阳中高跟我们买料的，现在熔大来提货，莱阳公司还没在变更协议上盖章，我们这边财务审核不通过没法让您提货呢，麻烦莱阳公司盖个章回传一下。2020年6月17日，伊士通公司再次向熔大公司称：你们务必要盖《三方协议》的章后才能提货。雷振有回复：合同变更三方协议，叫你把200万订金退回再交上，当时我们广州熔大付了300万买材料，这是提前付的，你不干，现在天天改合同。伊士通公司回复：同我司的合同是由于贵司要求变更的，所以务必请贵司签了三方协议后方可提货；待贵司把500吨合同执行完毕后，定金自然会退还贵司。2020年6月18日伊士通公司向雷振有称：200万订金是莱阳中高付的，广州熔大并没有付订金啊！付的是货款。要不您那边再安排一下熔大的订金，我司收到熔大的订金后我司就将莱阳的订金退回，再安排发货，这样也可以。2020年7月2日，中高公司向伊士通公司发送律师函，主要内容为：熔大公司、伊士通公司实际履行了《销售合同2》，伊士通公司以实际行动终止了《销售合同1》，因此中高公司认为该律师函到达之日《销售合同1》解除，并要求伊士通公司自收到该函之日起七日内向中高公司返还200万元。2020年7月3日，伊士通公司向熔大公司发送告知函，主要内容为：根据此前的磋商，由于熔大公司设立需要时间，起初是由中高公司与伊士通公司订立合同，待熔大公司成立后，改由熔大公司承继《销售合同1》中的相关权利义务。后为进一步达成一致合意，伊士通公司与熔大公司重新签订了《销售合同2》，该合同与《销售合同1》内容完全一致，只是需方变更成了熔大公司。并且，《三方协议》中，熔大公司已明确承继了原合同的权利义务。加之，熔大公司与中高公司系关联公司，伊士通公司完全有理由认为中高公司支付的200万元订金系代熔大公司支付，并且也正基于此，伊士通公司为熔大公司持续提供大量货物，否则熔大公司应先支付200万元订金才能再向伊士通公司提货。伊士通公司要求熔大公司继续履行合同，向伊士通公司支付违约金100万元，并尽快将剩余货款付清、货物提完。一审法院认为，本案中，中高公司与伊士通公司签订的《销售合同1》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，且中高公司已经按照该《销售合同1》约定向伊士通公司支付了订金200万元。对于《三方协议》，因中高公司未盖章，其在本案中亦不认可该《三方协议》，故该《三方协议》并未成立。但从本案查明的事实来看，中高公司、伊士通公司、熔大公司三方达成了将《销售合同1》中的一方主体即买受人，由中高公司变更为熔大公司的一致的意思表示，其实质是中高公司将其在《销售合同1》中的权利义务概括转让给熔大公司。转让后，中高公司退出《销售合同1》，由熔大公司继续履行该《销售合同1》，合同一方主体虽有变更，但《销售合同1》继续有效。后中高公司与熔大公司签订了《销售合同2》，《销售合同2》在内容上与《销售合同1》基本一致，只是在交（提）货地点、结算期限、验收标准、方法及提出异议期限、违约责任等内容略有不同，故可以认定《销售合同2》系对《销售合同1》的变更。因此，对中高公司提出的要求解除《销售合同1》的诉讼请求，一审法院无法支持。伊士通公司认为若《三方协议》未成立，则《销售合同1》、《销售合同2》系两个独立的合同，中高公司、熔大公司应分别予以履行，该观点不成立，与事实亦不相符，一审法院无法采信。中高公司称伊士通公司同意退还200万元订金，但根据查明的事实，伊士通公司始终坚持中高公司先签订《三方协议》，或熔大公司在已支付300万元的基础上先向伊士通公司另行支付200万元订金，伊士通公司再向中高公司退还200万元订金。在三方就中高公司支付的200万元订金是否退还等事宜进行了协商，但最终未能达成一致意见的情况下，对于作为出卖人的伊士通公司而言，中高公司支付订金200万元系买受人履行《销售合同1》的行为，该行为的效力随合同权利义务的概括转让而为熔大公司所继受，故中高公司要求伊士通公司退还订金200万元，并无事实和法律依据，一审法院亦无法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第八十八条规定，判决：驳回莱阳中高房地产开发有限公司的诉讼请求。二审中，中高公司和伊士通公司及熔大公司均未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，伊士通公司提交的微信聊天记录显示，中高公司法定代表人雷振有在签订《销售合同1》之前询问伊士通公司先用中高公司签合同，后期注册新公司再调整是否可行，在中高公司签订《销售合同1》并向伊士通公司支付200万元定金后，伊士通公司向雷振有征求将《销售合同1》的中高公司换成熔大公司重新签订合同的意见时，雷振有亦回答是的。同时，熔大公司亦在2020年5月22日的微信聊天记录中认可中高公司于4月12日代熔大公司向伊士通公司支付200万元的订金，且熔大公司于4月29日向伊士通公司支付了300万元货款，相应银行电子回单摘要处亦载明为货款，熔大公司亦在《三方协议》上加盖公司公章。虽然中高公司未在《三方协议》上加盖公司公章，但中高公司提交的聊天记录显示，中高公司未加盖公章的理由为认为熔大公司与伊士通公司之间的买卖不应由中高公司承担连带保证责任，而非否认买受人主体变更。综上，一审法院认定中高公司、伊士通公司、熔大公司三方已达成将《销售合同1》项下买受人由中高公司变更为熔大公司的一致的意思表示，中高公司将其在《销售合同1》中的权利义务概括转让给熔大公司，转让后中高公司退出《销售合同1》，由熔大公司继续履行该《销售合同1》，处理并无不当。《销售合同1》一方主体虽有变更，但不影响合同效力。后熔大公司与伊士通公司签订《销售合同2》，该《销售合同2》关于交（提）货地点、结算期限、验收标准、方法及提出异议期限、违约责任等内容与《销售合同1》约定不一致，可以认定《销售合同2》系买卖双方对《销售合同1》项下合同履行内容的变更。中高公司虽上诉主张其向伊士通公司支付的200万元定金并非代熔大公司支付，而系其在《销售合同1》项下自身的履约行为，但未对此提供相应证据予以证明，在熔大公司在微信聊天记录中明确200万元定金系中高公司代其向伊士通公司支付时，中高公司亦未提出反驳，且在伊士通公司诉熔大公司及中高公司的另案一审审理中，中高公司向伊士通公司支付的200万元定金性质被一审法院判决确认系履行《销售合同2》项下的支付订金行为，中高公司对该案一审法院判决并未提起上诉，其已作出的诉讼行为具有法律效力。为此中高公司所提之上诉主张因缺乏事实和合同依据，本院不予支持。综上所述，中高公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由莱阳中高房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  石 东审 判 员  周 岩审 判 员  周晓莉二〇二一年三月三十一日法官助理  贾凯迪书 记 员  苏 洁