江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3232号上诉人（原审被告）：上海皓科建设发展有限公司，住所地上海市崇明区城桥镇聚训村******。法定代表人：王锁方，董事长。委托诉讼代理人：彭强，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：苏州贝克斯清洗技术服务有限公司，住所地江，住所地江苏省苏州市姑苏区劳动路****v>法定代表人：彭孝叶，总经理。委托诉讼代理人：翁孝军，江苏昊强律师事务所律师。上诉人上海皓科建设发展有限公司（以下简称皓科公司）因与被上诉人苏州贝克斯清洗技术服务有限公司（以下简称贝克斯公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初10137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人皓科公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判或发回重审。理由如下：一审法院认定贝克斯公司的损失8万元所依据的电话录音不能作为认定事实的证据。在整个录音中，彭强都没有认可贝克斯公司的8万元损失，而是要求彭孝叶先制作单据由刘振审核。一审法认定损失为8万元，事实不清，证据不足。贝克斯公司提供的其余证据均被一审法院否定。一审法院酌定分配损失应建立在实际发生损失的基础上，应对半分摊。请求二审法院查明事实，依法改判。贝克斯公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院查明，皓科公司承接中海外泰凰（上海）贸易有限公司的华大石化（南通）有限公司码头、油管防腐、保温、桥架更换、付件防腐工程后，2018年3月28日，贝克斯公司（乙方）与皓科公司（甲方）签订专业分包协议书，约定皓科公司将华大石化（南通）项目的输油管道修缮项目交由贝克斯公司施工，开工时间为2018年4月1日，竣工日期为2018年4月30日，合同价款暂定917923元。皓科公司委派刘振为项目负责人，项目负责人可授权有经验的技术人员全面监督检查分包方的施工资源、施工计划，测量、实验管理、过程控制、变更、索赔资料上报等工作。如因拆迁、征地、设计变更、业主指令、规划调整而导致项目发生变化需无条件接受，因此导致的工期延误或给乙方造成损失的，甲方需赔偿有关的损失费用给乙方。甲方责任：开工前具备接通施工现场通讯、水源、电源的条件…办理施工所需的批建及必须甲方办理的现场施工证件；组织乙方及设计单位进行图纸会审和设计及施工交底工作。甲方未能履行上述各项义务，导致工期延误或给乙方造成损失的，顺延延误的工期，甲方除赔偿乙方有关损失外，还需支付一定的违约金，未约定为合同款（结算款）的2%。合同还约定了其他事项。2018年3月25日左右，贝克斯公司即受皓科公司指示安排人员进场等待施工，因建设单位未办妥相关批建手续，皓科公司未能施工，2018年4月17日，贝克斯公司与陈青恩、唐鹏签订华大石化码头管道修缮项目进场人工、物质明细单，载明：灭火器20个、消防水泵2台、脱漆剂5桶、除锈剂5桶、防锈剂5桶、角磨机3台、工具8套、厨房设备1套，人工9人，25天。贝克斯公司在报销申请人处盖章，陈青恩、唐鹏在项目负责人处签名。对于陈青恩、唐鹏身份，皓科公司陈述：唐鹏是刘振的小舅子，刘振是介绍人，陈青恩、唐鹏代表皓科公司负责在工地上保管材料，皓科公司没有授权他们在该明细表上签字，且皓科公司也没有收到过贝克斯公司所列的材料，即使有，清场的时候贝克斯公司也自己带走了，没有交接给皓科公司。2018年4月27日，贝克斯公司退场。后双方为损失问题产生纠纷，2019年10月10日，贝克斯公司法定代表人彭孝叶与皓科公司的彭强电话联系，通话录音中双方就损失赔偿问题进行沟通，其中彭孝叶：“反正我垫进去就8万来块钱，我这实话实说”，彭强：“你多少钱垫进去？”彭孝叶：“8万多一点”，彭强：“你就点进去8万块钱你意思是说，对吧？”彭孝叶：“对，8万多一点，8万几千块”。审理中，对于损失部分，贝克斯公司要求皓科公司赔偿147740元，皓科公司陈述：我方不同意这么多的损失，皓科公司在之前的通话中也说实际花了8万元。皓科公司要求按照贝克斯公司的实际损失按照比例进行分摊。一审审理中，贝克斯公司为证明其损失，向法院提交了承包商施工人员花名册、华纳石化码头管道修缮项目人工明细单2份、人员考勤表及贝克斯公司根据以上情况制作的损失明细、微信支付宝转账记录等证据予以佐证，皓科公司对上述证据不予认可。一审法院另查明，贝克斯公司成立于2015年12月28日，无防腐、保温工程施工相应资质。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。本案中，皓科公司与贝克斯公司签订专业分包协议书，因贝克斯公司无相关工程施工资质，皓科公司亦未提供案涉工程施工相关批建文件，均违反法律的强制性规定，应当认定案涉专业分包协议书无效。双方签订合同后，贝克斯公司即组织人员、材料进场等待施工，皓科公司对此予以认可，因建设单位未办妥相关批建手续，致贝克斯公司未能实际施工，现贝克斯公司要求皓科公司赔偿其窝工损失，于法有据，法院予以支持。但因案涉合同无效，故对于损失部分应当按照双方过错进行分担。本案中，贝克斯公司未能实际施工的原因为建设单位未办妥相关批建手续，皓科公司作为违法分包人，应当对贝克斯公司的损失承担责任；贝克斯公司无相关建设工程施工资质，且其在进场施工前未审慎审查案涉工程的审批手续，在进场较长时间未采取有力措施阻止损失进一步扩大，其自身亦存在一定过错，综合双方过错程度，法院衡情确定皓科公司承担贝克斯公司损失的80%。对于贝克斯公司主张的损失147740元，根据贝克斯公司所举证据，其提供的承包商施工人员花名册、人员考勤表及贝克斯公司根据以上情况制作的损失明细，无皓科公司单位盖章或人员签字，故仅能认定为贝克斯公司的陈述。对于华纳石化码头管道修缮项目人工明细单，有陈青恩、唐鹏的签字，而对于陈青恩、唐鹏的签字，贝克斯公司无证据证明上述两人的身份，亦无证据证明上述二人有权对上述事项进行确认，且皓科公司对于上述两人的签字不予追认，故对于该证据，法院不予认定。微信、支付宝转账记录不能证明与本案的关联性。综上，贝克斯公司所举证据不能证明其实际损失为147740元。但考虑到贝克斯公司在合同签订后为履行案涉专业分包协议书组织人员、筹备相关物质进场等待施工的客观事实结合2019年10月10日，贝克斯公司法定代表人陈述的其损失为8万余元的事实，对贝克斯公司的损失，法院酌情认定为80000元，由皓科公司按照其过错程度承担64000元。对于违约金18358.46元，案涉专业分包协议为无效合同，贝克斯公司主张违约金无事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十三条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第一条之规定，判决如下：一、上海皓科建设发展有限公司赔偿苏州贝克斯清洗技术服务有限公司的损失64000元，于判决生效后立即给付。二、驳回苏州贝克斯清洗技术服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3625元，减半收取1812.5元，由苏州贝克斯清洗技术服务有限公司承担1072.5元，由上海皓科建设发展有限公司承担740元。经审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是贝克斯公司的损失数额。贝克斯公司在一审中虽然提供明细表、考勤表、微信记录等，但证据之间相互矛盾，物品、人工的数量与微信支付金额不能对应。明细表中所列物品是否还有使用价值也无查清。因此，贝克斯公司提供的证据难以证明其主张的损失。但贝克斯公司因合同无效造成的损失事实存在，一审法院按照双方沟通时，贝克斯公司主张的8万元损失作为认定依据并无不当之处。皓科公司负有主要责任，一审法院判决其承担80%的责任合法有据。据此，皓科公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3625元，由上诉人皓科公司负担。本判决为终审判决。审判长  季建波审判员  吕 敏审判员  胡 皓二〇二一年三月二十二日书记员  汤婷婷