辽宁省沈阳市皇姑区人民法院民 事 判 决 书（2020)辽0105民初1294号原告：沈阳化工建筑安装工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区宁山中路77号。法定代表人：刘大林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：卢俊秋，系辽宁恒生律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋霞，女，汉族，1967年2月6日出生，住沈阳市沈河区，系该公司经理。被告：沈阳全运投资运营有限责任公司，住所地沈阳市沈河区青年大街219号。法定代表人：李治民，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邸湛蛟，系辽宁同方律师事务所律师。第三人：沈阳市市政公用局，住所地沈阳市沈河区五爱街58号。负责人：侯绍立，系该局局长。委托诉讼代理人：陈志鹏、崔巍，系辽宁安行律师事务所律师。原告沈阳化工建筑安装工程有限公司诉被告沈阳全运投资运营有限责任公司、第三人沈阳市市政公用局建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告沈阳化工建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人卢俊秋、宋霞，被告沈阳全运投资运营有限责任公司的委托诉讼代理人邸湛蛟，第三人沈阳市市政公用局的委托诉讼代理人陈志鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈阳化工建筑安装工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告和第三人共同给付欠付的工程款本金806,172.44元；2、请求法院判令被告和第三人共同给付欠付工程款的利息暂定100,000元(自2012年10月20日起至实际给付之日止，按照同期银行贷款利率计算，以806,172.44元为本金)；3、本案诉讼费、鉴定费由被告和第三人共同承担。事实与理由：2012年10月8日期间，原告与被告之间签订一份《协议书》，原告从被告处承包泰山路（黄河大街---陵东街）道路整修工程；协议约定工程总造价为人民币6,281,650.12元。原告如约将工程施工完毕并验收合格交付使用。被告仅付工程款5,323,849.2元，尚欠工程款957,800.92元。原告除了承建合同约定的上述工程之外，又为被告增加施工工程，价值人民币625,385.77元，被告合计欠原告工程款人民币本金1，583，186.69元。被告沈阳全运投资运营有限责任公司辩称，一、我方不是案涉工程的实际实施主体，不应承担付款义务。案涉工程是2011年沈阳市政府统一安排部署的“十二运”城市道路建设改造及环境综合改造项目，我方根据市政府的安排，负责案涉项目的国开行贷款任务，沈阳市市政公用局（原沈阳市城市管理局）是案涉工程的实际实施主体。案涉工程款项支付均需要经沈阳市财政局审核后，由国开行贷款拨付或财政拨款后，我方向原告付款。故案涉工程款项应由实际实施主体支付。二、我方已经按照合同约定付款进度向原告足额支付了工程价款，原告要求我方支付剩余工程款项没有事实依据。根据双方签订的《建设工程施工合同》第六条，合同价款采用（1）固定价格合同，风险范围以外合同价款调整方法：按市财政或审计机关审定价格调整。根据合同第26条，工程款支付方式和时间：按进度付款。工程全部竣工验收合格后，付合同价款的85%，财政审结后或审计监督机关审计后按审结后价款付款至95%，留5%质量保证金。现我方已经向原告支付5,323,849.2元，已经达到合同价款的85%。因案涉工程未经审计，故未达到合同约定的支付条件，需经审计后方能付款。三、原告要求我方支付利息10万元无事实及法律依据。案涉工程因未能经审计部门对工程造价进行审计，剩余工程款项未达到支付条件，故我方不应支付工程款利息。且根据本案案涉工程专用合同第35.2条第三款约定“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任:不适用”。而通用条款33.3条内容为“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。结合上述两条约定，专用条款中约定“不适用”的意思为发包人就逾期支付竣工结算价款不支付利息，根据最高院关于建设工程司法解释第17条规定，当事人对欠付工程款利息有明确约定的按约定处理，没有约定的按同期贷款利率计算。因此，我方不应当承担逾期支付工程款的利息。综上，请求驳回原告诉讼请求。第三人沈阳市市政公用局述称，我方不是建设工程施工合同的相对方，涉案建设工程施工合同对原、被告双方权利义务约定明确，由被告实际向原告支付工程款，原告给被告开具发票，依据建设工程施工合同相对性被告应履行自身义务，与我方无关。另外依据沈阳市委下发的沈委发（2018）44号文件原行使被告所称涉案工程职权的部门已经划至沈阳市城市管理综合行政执法局，我方并非本案适格第三人。另依据与本案涉及法律关系完全一致的另案，沈阳市沈河区人民法院、沈阳市中级人民法院、辽宁省高级人民法院均不认为我方应承担相关责任。综上付款责任应由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人的陈述及本院审查确认的证据，本院对事实认定如下：2012年7月11日，原告中标被告作为招标人的《沈阳市迎“十二运”城市道路系统建设改造及环境综合改造项目-城区道路整修及危桥改造工程（泰山路）道路整修工程施工》，中标金额为6,281,650.12元。2012年8月9日，原告作为承包人，被告作为发包人，双方签订一份《建设工程施工合同》，协议书部分约定：原告承包沈阳市迎“十二运”城市道路系统建设改造及环境综合改造项目-城区道路整修及危桥改造工程（泰山路）道路整修工程，承包范围为按设计图纸及投资总额与投标文件承诺的内容全方位承包，开工日期为2012年8月13日，竣工日期为2012年9月21日，合同价款为6,281,650.12元，资金来源为开行贷款。专用条款部分约定：合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为施工条件风险、价格上涨风险及招标人原因工期调整等，风险范围以外合同价款调整方法为按市财政或审计机关审定价格进行结算。工程款按进度支付，工程全部竣工验收合格后，付合同价款的85%，财政审结后或审计监察机关审计后按审结后的价款付到95%，留5%的质量保证金。竣工结算金额以市财政或审计机关审定结算为准，质量保证期一年。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任不适用。合同通用条款部分第33条第3款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。案涉工程实际开工日期为2012年8月16日，实际竣工日期为2012年9月24日，竣工验收合格日期为2012年10月19日。在施工过程中，部分施工内容进行了变更，沈阳市城市建设管理局市政设施管理处在涉及变更申请单及工程量确认单的建设单位处签字并盖章，沈阳市市政公用工程监理有限公司项目监理一部在监理单位处签字并盖章。被告已向原告支付工程款共计5,323,849.2元。诉讼过程中，经原告申请，本院委托辽宁天泓工程项目管理有限公司对案涉工程总价款进行鉴定。2020年12月29日，辽宁天泓工程项目管理有限公司作出《鉴定报告》，鉴定结果为：（一）确定的工程造价为6,077,713.19元。（二）无法确定的工程造价：1、病害处理施工道路切缝灌缝费用2,692.59元。原告方依据现场照片主张应计取此费用，但我公司依据现有资料无法确定灌缝工程量。2、花岗岩边石打磨及更换费用49,615.86元。原告方依据现场照片主张应增加更换边石费用，但我公司依据现有资料无法确定增加的工程量。为此，原告垫付鉴定费90,000元。原告对鉴定结论提出异议，认为病害处理施工道路切缝灌缝费用2,692.59元并不是无法确定的，花岗岩边石打磨及更换费用49,615.86元应计入鉴定总额中。辽宁天泓工程项目管理有限公司于2021年2月19日对原告提出的异议作出《回复》，载明“本‘异议书’中所述问题及相关资料在原鉴定报告第073-084页均已提出，在原鉴定报告中已有解答，现对该问题解答明确如下：我公司无法依据照片确定灌缝及更换边石的实际工程量，故无法对原告方提出的相关费用做出认定，因此将相关费用列入‘无法确定的工程造价’由法院最终裁定。”另查，被告与沈阳市城市建设管理局签订一份《协议书》，约定：按照市政府的统一安排和部署，被告负责承担沈阳市迎“十二运”城市道路系统建设改造及环境综合改造项目的国开行贷款任务。根据市城建计划安排，市本级道路整修及危桥加固等工程的实施主体为沈阳市城市建设管理局。工程项目的招标等前期工作由被告负责审核和出具印鉴。按照开行贷款审核、支付程序，由沈阳市城市建设管理局负责整理和提报资金申请相关材料，被告配合沈阳市城市建设管理局将资金申请材料送市政府有关部门及开行审批，审批通过后由被告负责支付。沈阳市城市建设管理局对工程建设过程中的质量、验收等工作负全责，并对合同出现的法律纠纷负全责。2018年12月29日，中共辽宁省委办公厅、辽宁省人民政府办公厅关于印发《沈阳市机构改革方案》的通知，载明将市城市建设管理局的市管道路、桥梁、隧道等组织建设、改造、维修、养护职责，相关机构的市政府投资公用工程项目建设相关职责整合，组建市市政公用局，不再保留市城市建设管理局。因被告至今未支付剩余工程款，故原告诉至本院。本院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示,且不违反法律和行政法规的强制性规定,为合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。关于应向原告支付工程款的义务主体的问题。案涉合同的签订主体为原告与被告，根据合同相对性原则，应由被告向原告支付工程款。虽被告与第三人签订的《协议书》中约定第三人对案涉合同履行中出现的法律纠纷负全责，但该约定系被告与第三人之间的约定，对原告不具有约束力，且被告已向原告支付了工程款共计5,323,849.2元，故向原告支付工程款的义务主体为被告。关于被告应向原告支付工程款的数额问题。依据《鉴定报告》的鉴定结果可知，案涉工程确定的工程造价为6,077,713.19元，扣除被告已支付的5,323,849.2元，被告还应向原告支付753,863.99元。对于鉴定机构无法确定的工程造价52,308.45元,依据现有证据本院亦无法予以确认，故对该部分工程款本院不予支持。关于原告主张的逾期支付工程款利息的问题。首先，关于被告主张的因案涉工程未经审计而未达到付款条件的问题。虽案涉合同约定财政审结后或审计监察机关审计后按审结后的价款付到95%，但案涉工程从2012年10月19日验收合格至今多年一直没有出具审计结论，且被告及第三人未能提供证据证明未能出具审计结论的原因在于原告，故本院对被告该项抗辩主张不予支持。其次，关于案涉工程交付时间的问题。经本院询问，被告和第三人均明确表示不清楚案涉工程是否已交付，被告作为案涉合同的签订主体及付款义务主体，第三人作为案涉工程的实施主体，二者均不清楚案涉工程是否已交付不符合常理，其存在故意回避法院询问的情形。原告主张案涉工程在竣工验收合格之日即交付，故本院予以确认，因此案涉工程的交付时间为2012年10月19日。最后，关于被告应支付利息的标准问题。案涉工程从2012年10月19日验收合格至今多年未出具审计结论，依据现有证据不能证明责任在于原告，出于公平原则考虑，被告应自案涉工程交付之日起向原告支付工程款。因此，至2012年10月19日，被告应向原告支付工程款5,773,827.53元（6,077,713.19元×95%）,扣除被告已支付的5,323,849.2元，尚应支付449,978.33元。至2013年10月20日案涉工程质保期届满之日，被告应向原告支付工程款303,885.66元（6,077,713.19元×5%）。故被告应向原告支付的具体利息标准为：以工程款449,978.33元为本金，自2012年10月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以工程款303,885.66元为本金，自2013年10月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于鉴定费的问题。原告申请司法鉴定，系因案涉工程自2012年10月19日验收合格至今多年未出具审计结论，从而导致案涉工程最终的工程款无法确定。原告申请司法鉴定，其目的是为了确定被告应支付的工程款的具体数额，故该笔费用应由被告承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告沈阳全运投资运营有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告沈阳化工建筑安装工程有限公司剩余工程款753,863.99元；二、被告沈阳全运投资运营有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告沈阳化工建筑安装工程有限公司逾期支付工程款的利息（以工程款449,978.33元为本金，自2012年10月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以工程款303,885.66元为本金，自2013年10月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告沈阳全运投资运营有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告沈阳化工建筑安装工程有限公司鉴定费90,000元；四、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,949元，由原告承担9974.5元，被告承担9974.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  历 贺审 判 员  佟 铃人民陪审员  张洪丽二〇二一年三月三日法官助理许慧聪书记员刘子萌