江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏09刑终80号原公诉机关江苏省建湖县人民检察院。被告人周益根，男，1968年11月29日生，汉族，建湖县人，大学文化，原江苏某达建设集团有限公司会计，住建湖县。因涉嫌犯伪造公司印章罪，于2014年10月24日被刑事拘留，2014年11月27日被取保候审，2016年4月21日被刑事拘留，2016年5月5日被逮捕。现羁押于建湖县看守所。指定辩护人何海峰，江苏汇建律师事务所律师。江苏省建湖县人民法院审理江苏省建湖县人民检察院指控原审被告人周益根犯诈骗罪一案，于2020年12月29日作出（2019）苏0925刑初45号刑事判决。原审被告人周益根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察员、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2013年1月至2014年10月期间，被告人周益根以江苏某达建设集团有限公司（2013年12月更名为江苏某达建设有限公司，以下简称某达公司）名义，承诺30‰至60‰不等的月利率，向徐某丙、季本霞等6人借款计人民币（以下币种同）1810万元。周益根将其中徐某丙的350万元、徐某乙的200万元和周某的80万元用于投资证券和贵金属期货交易，截止案发，已偿还本息407.35万元，尚有222.65万元未能归还。周益根自2009年以来，在上述交易中累计亏损1600余万元，具体事实如下：1.2013年1月10日，被告人周益根通过徐某甲介绍，约定月利率30‰，以某达公司名义向徐某丙借款360万元，该款汇入周益根银行卡。同年1月15日，周益根将其中的350万元转入其华泰证券股票账户。2014年5月10日，周益根还款100万元，周益根就剩余260万元重新出具了借据，盖有借款人某达公司和担保人江苏某达房地产开发有限公司、冠隆德公司章印，周益根并作为担保人签名。截止案发，徐某丙已收取利息181.6万元，周益根诈骗金额为68.4万元。2.2014年3月12日，被告人周益根以某达公司名义向徐某乙借款150万元，约定日利率1.5‰。2014年8月25日，周益根以某达公司名义向徐某乙借款400万元，约定日利率2‰。周益根分别出具了借据，借款人为周益根，担保人为某达公司，并盖有某达公司章印，该550万元均汇入周益根银行卡。同年8月25日，周益根将400万元中的200万元转入其天津贵金属期货交易账户。截止案发，徐某乙已收取利息108.75万元，周益根诈骗金额为91.25万元。3.2014年8月7日，被告人周益根以某达公司名义向周某借款200万元，约定月利率45‰，该款汇入周益根银行卡。周益根出具了借条，借款人为某达公司，担保人为冠德隆公司和周益根，并盖有某达公司和冠德隆公司章印。同日，周益根将其中的80万元转入其天津贵金属期货交易账户。截止案发，周某已收取利息17万元，周益根诈骗金额为63万元。在一审法院审理中，经盐城市公安局物证鉴定所鉴定，华夏银行盐城分行印鉴卡（2012年8月15日）、招商银行盐城分行印鉴卡（2012年12月21日）中“江苏某达建设集团有限公司”印文与被告人周益根被扣押的印章相同内容印文是同一印章盖印的。经盐城正源会计师事务所有限公司鉴定，自2009年至2015年5月，被告人周益根投资期货和证券累计亏损1670万余元。原判认定上述事实，有下列证据证实：1.受案登记表、发破案经过、抓获经过，证明本案案发及被告人周益根归案情况。2.借条，证明被告人周益根向被害人出具的借款手续情况。3.农商行卡和工行卡交易记录，证明被告人周益根将所借徐某丙、徐某乙和周某的部分资金转入其股票和贵金属期货交易账户。4.股票和贵金属期货交易对账单，证明被告人周益根从事股票和贵金属期货交易的情况。5.证人徐某甲的证言，证明2012年上半年，她通过她的同学认识周益根的，当时周益根是某达公司的财务总监。周益根知道她可以借到资金，后来某达公司需要过桥资金就和她联系。2013年元月初，周益根和她联系说某达公司年底要发农民工工资，向她借360万元，月息3％，用三个月。她就联系她哥哥徐某丙借了260万元，朋友夏凤借了100万元，通过徐某乙的银行卡汇到周益根的银行卡上。2014年8月，她介绍周某借了200万元给周益根。6.被害人徐某丙的陈述，证明2013年1月，周益根找到他妹妹徐某甲，说年底某达公司急需资金，让徐某甲帮忙借钱，月息3分。徐某甲联系他，他借了260万元给周益根，另外找他朋友夏凤借了100万元给周益根。钱是汇到他另一个妹妹徐某乙的银行卡上，后由徐某乙汇到周益根工行卡上的。周益根每月付利息给他，共付了181.6万元利息。7.被害人徐某乙的陈述，证明她在建湖县中小企业互助协会做会计，周益根经常以某达公司名义到协会借钱，两人在工作中认识的。2013年年底的一天，周益根跟她讲某达公司有11亿的贷款，都是由其负责，还问她如果有钱可以借给某达公司，月息3%。周益根当时在协会借钱，都是按时还款的，就相信周益根了。2014年3月12日，周益根和她讲某达公司需要资金周转，利息是日息1.5‰。她借了150万元，汇到周益根的工行卡上，当时这笔钱说是用三个月。2014年8月25日，周益根又和她讲某达公司需要资金还贷款过桥，最多15天，利息按日息2‰，她汇了400万元到周益根的农商银行卡上。周益根每月将利息汇到她的银行卡上，共付了108.75万元。8.被害人周某的陈述，证明她是建湖县中小企业协会的会员，周益根是某达公司的财务总监，经常到协会借款，两人就熟悉了。2014年8月7日，周益根找她朋友徐某甲，说某达公司倒贷款需要过桥资金，月息4分5。徐某甲找到她，她就借了200万元给周益根，钱汇到周的工行上卡。这笔钱给了她2个月利息计17万元，本金没有还。9.盐城市公安局物证鉴定所盐公物鉴（文）字[2014]122号、[2014]123号物证鉴定书，证明从公安机关从周益根处提取的“建湖隆顺达建材有限公司”“建湖隆顺达建材有限公司财务专用章”“江苏某达房地产开发有限公司”“江苏某达建设集团有限公司”“江苏某达建设集团有限公司财务专用章”“建湖县冠德隆小额贷款有限公司”“建湖县冠德隆农村小额贷款有限公司财务专用章”“胥正洋”“王金叶”“周益根”的印文与某达公司提供的对应印文均不是同一印章盖印。10.盐城市公安局物证鉴定所盐公物鉴（文）字[2017]48号物证鉴定书，证明:（1）华夏银行盐城分行印鉴卡（2012年8月15日）、招商银行盐城分行印鉴卡（2012年12月21日）中“江苏某达建设集团有限公司”印文与周益根被扣押的印章相同内容印文是同一印章盖印的；（2）中国银行盐城分行印鉴卡（2012年3月13日）、江苏某达建设集团有限公司于2011年8月12日给建湖县冠德隆农村小额贷款有限公司在中国银行盐城分行担保1.25亿元人民币贷款时《最高额保证合同》中“江苏某达建设集团有限公司”印文与周益根被扣押的印章相同内容印文不是同一印章盖印的；（3）中国银行盐城分行印鉴卡（2011年6月22日）、建湖县冠德隆农村小额贷款有限公司于2011年8月12日在中国银行盐城分行申请1.25亿元人民币贷款时《授信额度协议》、建湖县冠德隆农村小额贷款有限公司于2009年12月30日“建湖县职工社会保险费缴费基数申报花名册封面”及2012年7月17日“建湖县企业职工解除社会保险关系名册”中“建湖县冠德隆农村小额贷款有限公司”印文与周益根根被扣押的印章相同内容印文不是同一印章盖印的。11.盐城正源会计师事务所有限公司会计鉴证报告，证明被告人周益根投资证券和贵金属期货的亏损情况。原判认为，被告人周益根以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人周益根犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、责令被告人周益根退赔违法所得222.65万元，发还被害人徐某丙68.4万元、徐某乙91.25万元、周某63万元。上诉人周益根的主要上诉理由为：原判认定事实的证据不确实、不充分，某达公司与周益根之间往来较多，某达公司欠周益根本息达4250万元，判决认定的三笔款项系单位归还其个人款项，作为证据使用的会计鉴定违反法定程序，不具有可采性，应依法改判。其辩护人的主要辩护意见为：周益根在收取被害人款项后，将款项挪作他用，未全部用于某达公司，属于资金周转的一种方法，应承担民事违约责任，不属于刑法意义上的虚构事实或隐瞒真相的行为；对外融资是职务行为，案涉三名被害人通过周益根向某达公司出借款项中，仅有222.65万元未能偿还，更说明周益根不存在非法占有被害人财物的主观故意；周益根的欺诈行为尚未达到追究刑事责任的程度；周益根存在指使张豪杰找人代刻印章的行为，应构成伪造公司印章罪。检察员的阅卷意见为：一审判决事实清楚，证据确实充分，量刑恰当，建议维持原判。经本院审理查明的事实和证据与原审法院一致。原审法院认定的事实和证据均经当庭举证、质证，合法有效，并具有关联性、客观性，可以作为定案的依据，本院予以确认。关于上诉人周益根的主要上诉理由及辩护人的主要辩护意见，经查，周益根虚构某达公司需要过桥资金、支付农民工工资等事实，以某达公司及其下属公司为借款人和担保人以及周益根本人加盖私章提供担保，以高额利息为诱饵，向三名被害人借款1110万元，被害人基于周益根财务负责人的身份，错误认为资金交给周益根就等于交给相关单位，资金进入周益根个人账户后，其中630万元被周益根用于股票、期货等高风险投资，造成三名被害人220余万元资金不能归还的后果。同时，自2009年以来，周益根从事股票、期货交易，造成1670余万元的巨额亏损。上述事实，得到证人证言、被害人陈述、周益根银行卡及证券、期货账户交易明细、鉴定意见、会计审计报告、周益根的供述及辩解的证实，足可认定，故周益根的行为构成诈骗罪。本院认为，上诉人周益根以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。周益根的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。江苏省盐城市人民检察院检察员的阅卷意见成立，本院予以支持。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 方朝军审 判 员 樊丽萍审 判 员 陈 斐二〇二一年三月五日法官助理 窦晓春书 记 员 成 芳