天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终759号上诉人（原审原告）:北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司，住所地北京市朝阳区崔各庄乡何各庄村一号地国际艺术园D区B座2-2号。法定代表人：马高峰，经理。委托诉讼代理人：开佰达，北京论法律师事务所律师。委托诉讼代理人：单越，北京论法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘弋，男，1968年1月25日出生，汉族，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：赵亚锋，天津仁和律师事务所律师。上诉人北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司（以下简称高度国际公司）因与被上诉人刘弋装饰装修合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2020）津0119民初7547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人高度国际公司的上诉请求：1、撤销天津市蓟州区人民法院(2020)津0119民初7547号民事判决书并依法改判被上诉人支付上诉人装修工程款116694.1元;2、判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定案件基本事实有误。未经查实,错误的将被上诉人通过转账方式向案外人杜永亮支付的2万元认定为涉案工程款。上诉人严禁被上诉人私下向设计师、项目经理或施工人员付款,以避免纠纷。在收款人杜永亮否认收到被上诉人支付过2万元涉案工程款的情况下,该2万元存在系主材代购款、家具代购款、借款等等性质的可能性。一审法院认定被上诉人分别向案外人周振岗支付6.1万元、向朱立掌支付2.27万元涉案工程款依据不足；二、一审法院适用法律错误。一审法院认定被上诉人有理由相信杜永亮、周振岗、朱立掌有权收取涉案工程款系得到了被上诉人授权属于适用法律错误。在三人不构成表见代理、上诉人也没就支付条款与被上诉人做书面变更的情况下,一审法院认定被上诉人向三人付款的行为可视为双方通过实际行为变更了合同约定是没有合同依据及法律依据的。被上诉人刘弋辩称：被上诉人接受一审判决结果。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。事实和理由：1、关于本案事实，被上诉人自始就是与上诉人技术总监杜永亮，项目经理周振岗接洽，此后施工等一直到装修完成都是杜永亮、周振岗共同负责，全面负责。杜永亮是本次装修设计的设计总监，施工时交项目经理周振岗，2人互相配合完成本项目的装修工程，在与杜永亮、周振岗接洽、协商、签约、履约全部过程中没有一个人向被上诉人提到过付款方式的问题。被上诉人一直是按照杜永亮、周振岗的要求付款，被上诉人接受本案一审判决；2.关于本案的法律适用。被上诉人认为装修合同关于付款方式的条款属于格式条款，对被上诉人不具有约束力。合同履行过程中付款行为自始至终也未按合同条款方式执行，被上诉人一直是在向上诉人指派到被上诉人处执行装修任务的负责人员付款。被上诉人一直是与杜永亮、周振岗接洽协商签约，上诉人指派人员已经构成表见代理。被上诉人认为本案一审的举证已经形成了优势证据，应当支持被上诉人的主张。因此请求法庭依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。高度国际公司向一审法院起诉请求：1、判令刘弋支付装修工程155,303元及按照工程总价款221,861元的10%计算的违约金22,186.1元，共计177,489.1元；2、本案诉讼费由刘弋承担。诉讼中，高度国际公司变更第一项诉讼请求：判令刘弋支付装修工程款116,694.1元及按照工程总价款183,252.1元的10%计算的违约金18,325.2元，共计135,019.3元。一审法院审理查明，2016年6月30日刘弋（甲方）与北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司天津分公司（乙方）签订《天津市住宅装饰装修工程施工合同》，并就乙方承包甲方的住宅装饰装修工程约定如下：第一条包括工程地点：博智御园，25-4，工程装饰装修面积234平方米，工程采取乙方包工、包部分材料，甲方供应其余部分材料；本合同工程造价221,861元。第十条工程验收项下约定工程完工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到竣工验收通知单后三日内组织验收，验收合格后，双方签署工程验收单、工程决算单，结清尾款。办理工程移交手续，并签署《家装工程保修单》，同时，乙方应当向甲方提交其施工部分的水电隐蔽工程改造图。第十二条违约责任约定，甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金。北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司天津分公司已于2019年1月4日注销。合同签订当日，刘弋向高度国际公司支付30%工程首付款66,558元。2018年3月18日，高度国际公司设计师杜永亮为刘弋出具装饰工程报价单，确认工程总价192,897.32元，9.5折后为183,252.1元。一审法院另查明，高度国际公司负责涉案项目的设计师为杜永亮、工长为朱立掌、项目经理为周振岗。2017年7月21日，朱立掌为刘弋出具收条：今收到刘弋（25-4）装修工程款贰万贰仟柒佰元整。2018年2月2日，刘弋凭卡号向杜永亮账号存入20,000元。2018年3月22日，周振岗为刘弋出具收条：今收到刘弋人民币陆萬壹仟元整。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案争议焦点为：北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司要求刘弋支付装修工程款及违约金是否具有事实和法律依据。关于刘弋向杜永亮、朱立掌、周振岗付款的行为是否可以视为是向高度国际公司付款问题。根据装修领域交易惯例，装修合同签订后，装修公司会有专门人员负责涉案工程，本案中，杜永亮为设计师，先后完成了与刘弋签订合同、出具装饰工程报价单、通过POS机收取首笔30%工程款、出具最终工程报价单等工作，朱立掌、周振岗则是作为高度国际公司负责涉案装修工程施工的工作人员，三人均是刘弋与高度国际公司进行沟通的主要渠道，即便高度国际公司没有授权三人收取工程款，但根据本案合同实际履行情况刘弋亦有理由相信三人得到了高度国际公司的授权，且若高度国际公司不认可三人收取工程款的行为对其有效，则在刘弋仅支付了总工程款30%价款的情况下却完成了整个装修工程，并进行了工程的交付，与常理不符。另双方虽然签订的施工合同中约定了付款方式，但高度国际公司并未在合同中载明公司账号，故刘弋给付杜永亮、朱立掌、周振岗钱款的行为可视为双方通过实际行为变更了合同约定，综上刘弋向上述三人付款的行为对高度国际公司有效。关于刘弋欠付工程款数额问题，因高度国际公司认可工程最终结算价183,252.1元，扣减刘弋已经支付的66,558.3元及支付给杜永亮、朱立掌、周振岗的工程款103,700元，共计170,258.3元，刘弋尚欠高度国际公司12,993.8元。刘弋主张欠付工程款因涉案工程存在质量问题已与其自行维修开支的费用相互抵顶，未提交相应证据予以证明，一审法院不予支持。关于高度国际公司主张的违约金问题，高度国际公司依据合同12.1条要求刘弋按照工程造价总金额的10%支付违约金，但该条约定的是签订合同后未开工前，单方解除合同一方应承担的违约责任，与本案情况并不相符。根据合同12.4条约定：甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三、四次工程款，应当向乙方按日支付迟延部分工程款2‰的违约金，但累计不得超过工程造价总金额的20%。因双方在合同履行过程中并未按照合同约定进行验收，故应以最终结算日期作为应付款日期，即2018年3月18日。因刘弋主张违约金过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因双方就损失的计算方式并未约定且高度国际公司未举证证明其实际损失，一审法院认为，刘弋迟延履行付款义务给高度国际公司造成的损失应为欠付工程款的利息，故一审法院酌定由刘弋支付高度国际公司自2018年3月18日至工程款实际付清之日止的欠付工程款利息的130%作为违约金。一审法院认定违约金计算方式为：以本金12,993.8元为基数，自2018年3月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率130%计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率130%计算。综上所述，刘弋与北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司天津分公司签订《天津市住宅装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，该合同合法有效，双方均应按照合同履行各自的权利义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告刘弋给付原告北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司工程款12,993.8元及逾期付款违约金（以本金12,993.8元为基数，自2018年3月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率130%计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率130%计算），于本判决生效后十日内给付原告中国建设银行的账户内（11001070200053004272）；二、驳回原告北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1,500元，由原告北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司负担1,420元，由被告刘弋负担80元并给付上述账户。经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交电话录音一份，欲证明被上诉人向杜永亮转款2万元不是涉案工程款，而是其他款项。被上诉人认可录音真实性，但不认可其证明目的，认为杜永亮所陈述的内容存在矛盾，不真实，且杜永亮与上诉人存在重大利益关系。被上诉人四组证据：证据一，与周振岗的微信聊天记录，欲证明周振岗已收到讼争的三笔款项，且都用于涉案装修项目；证据二，与杜永亮和周振岗的电话录音，欲证明被上诉人支付给了周振岗61000元，支付给了杜永亮2万元以及支付给了朱立掌22700元工程款的事实；证据三，设计款收据，欲证明双方履约根本没有按照合同约定的方式，都是到蓟州来找被上诉人取款；证据四，工长朱立掌出具的收水电改造工程款的收条，欲证明被上诉人录音中提到的水电款已付给朱立掌。上诉人质证认为，证据一真实性认可，但被上诉人在一审阶段已提交，不应作为新证据；证据二真实性认可，证明目的不认可，在这份录音中虽然杜永亮对刘弋陈述的2万元工程款没有没有反驳，但是也不能证明其支付的2万元就是涉案工程款，并且杜永亮在这份录音中通篇也没有承认其收到的2万元系涉案工程款。第二份录音证据是刘弋与周振岗的录音，真实性也是认可的，但是同样证明目的不予认可。首先周振岗没有承认其收到了这61000元工程款，只是承认其打了一个收条，但具体该现金其是否收到，其始终没有承认，所以该份录音证据不能证明其被上诉人实际向周振岗支付了61000元现金以及该61000元就是涉案工程款。第三个是设计款收据，该设计款收据中设计师的签字目前无法核实，收据的真实性不予认可。另外该收据系与本案不属于同一法律关系，与本案无关。第四份证据朱立掌向被上诉人出具的收条，该份证据的真实性也不予认可，不能证明朱立掌收到该37000元的现金，没有银行转账记录，并且水电改造与本案装饰装修系独立的法律关系，是独立的付款，与涉案工程款无关。不要求对收条的真实性进行鉴定。本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人已经支付给上诉人的涉案装饰装修工程款的具体数额。扣除双方认可刘弋支付的66558.3元和一审判决后双方认可尚欠的12993.8元，争议金额为103700元，其中包括朱立掌出具收条的22700元、周振岗出具收条的61000元及刘弋向杜永亮账号存入的20000元。一、关于朱立掌出具收条的22700元问题。高度国际公司对于朱立掌为涉案工程工长的身份真实性认可，对于收条的真实性未要求鉴定，且未提出朱立掌与被上诉人存在其他经济往来的相关证据，根据日常生活经验，被上诉人的陈述符合常理，结合被上诉人的经济状况，本院对于该笔款项由被上诉人支付给朱立掌的事实予以确认。二、关于周振岗出具收条的61000元问题。高度国际公司对于周振岗为涉案工程项目经理的身份真实性认可，对于收条的真实性未要求鉴定，同时对于被上诉人提交的银行取款记录真实性予以认可，且未提出周振岗与被上诉人存在其他经济往来的相关证据，本院对于该笔款项由被上诉人支付给周振岗的事实予以确认。三、关于刘弋向杜永亮账号存入的20000元问题。高度国际公司对于杜永亮为涉案工程设计师的身份真实性认可，对于被上诉人提交的银行回单真实性予以认可，虽提交录音证据欲证明该笔款项并非工程款，但在录音中杜永亮明确表示收到该笔款项，且被上诉人亦未提出杜永亮与被上诉人存在其他经济往来的相关证据，本院对于该笔款项由被上诉人支付给杜永亮的事实予以确认。综上所述，虽然讼争的三笔款项的付款相对人并非高度国际公司，但按照日常生活经验和合同实际履行情况及双方的交易习惯，可以认定被上诉人已经履行了装饰装修合同中的付款义务，高度国际公司在合同履行期内未提出异议，且完成了整个装饰装修工程，应当视为以实际履行行为对合同条款的变更，且涉案合同中虽约定了付款形式，却并未载明收款账户，刘弋在不能确定收款人账户的情况下有理由相信三人向其收取的系涉案工程款。高度国际公司如确未实际收到上述三笔款项，则应依照法律规定另行向三人主张。综上，上诉人北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2741元，由上诉人北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  张 炜审判员  杨燕丽二〇二一年三月五日法官助理蒋卫蔚书记员田惠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；