辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2546号上诉人（原审原告、执行案外人）：杨洪波，女，1976年7月13日生，满族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：李忠盈，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：大连宜华建设集团有限公司，住所地大连保税区海宁路15号13层。统一社会信用代码91210200604862955M。法定代表人：苏跃升，该公司董事局主席。委托诉讼代理人：庞伟，辽宁建方律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟志伟，辽宁建方律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司，住所地大连市金州区站前街道吴家村丘号42-521-5号。统一社会信用代码912102135655249526。法定代表人：王宝林，该公司董事长。上诉人杨洪波因与被上诉人大连宜华建设集团有限公司（以下简称“宜华集团”）、原审第三人辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司（以下简称“宝林集团”）案外人执行异议之诉一案，不服辽宁省大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初7466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨洪波上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判宜华集团不得查封执行大连市金州区站前街道金港路310号2单元15层2号房屋。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.2015年4月21日，杨洪波与被执行人宝林集团签定案涉房屋的《商品房买卖合同》，该买卖合同签订时，项目已经具备《商品房预售许可证》，当时案涉房屋未被查封。案涉《商品房买卖合同》未违反法律效力性规定，商品房买卖合同合法有效。2.杨洪波已经缴纳全部购房款，宝林集团于2015年4月22日出具销售不动产统一发票（发票号码100××××9251），票面金额为331742元，并备注“全部房款已收讫”。3.杨洪波实际占有使用案涉房屋至今，有大连市前期物业管理服务协议、预存水电费收据、取暖费收据、物业费收据、垃圾清运费、电梯维修费收据、暂停供热协议等证明。4.未办理不动产登记并非杨洪波的过错。宝林集团在（2019）辽0213执异248号执行裁定的审判过程中及（2019）辽0213民初7466号民事判决的审判过程中均已确认是由于宝林集团原因导致杨洪波无法办理不动产登记。二、一审法院适用法律错误。1.本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，一审法院却错误适用该司法解释第二十九条规定。该两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性条款，对所有类型的被执行人均可适用；而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人规定的特别条款。如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则上述第二十八条规定与第二十九条规定适用上产生竞合，并非是能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条。上述第二十八条规定的主旨是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护，第二十九条规定的主旨是关于房屋消费者物权期待权的保护，两者是一般规定与特殊规定的关系，但并不互相排斥。从两条款对执行异议成立要件的规定上看，第二十八条规定的无过错不动产买受人排除执行异议的条件比第二十九条规定的房屋消费者排除执行异议的条件更为严格。因此，第二十九条规定是基于对消费者生存权这一更高价值的维护，并非限制和排除对无过错不动产买受人的保护。当案外人就执行标的满足任一条款规定中执行异议成立要件时，即可以排除对执行标的的强制执行。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》127条也是持此意见。杨洪波提出的执行异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，具有能够排除执行的权利。而一审判决错误适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，没有审查杨洪波符合该司法解释第二十八条规定情形，直接驳回了杨洪波的请求，系适用法律错误。2.一审法院错误适用《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”之规定，认定《商品房买卖合同》无效。该条款规定的“不得转让抵押财产”，应仅指不能发生抵押物的物权变动效果，但不影响抵押物转让合同的效力。合同作为不动产物权变动的原因，其效力应依据合同法来判断，而不能以合同是否履行即不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断。3.根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，杨洪波与宝林集团签订的《商品房买卖合同》有效具备法律基础，也符合信赖利益保护原则。4.根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中“二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”之规定，杨洪波作为消费者虽然不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定要求的房屋为所在区域唯一住房，但杨洪波作为消费者的权利和地位是不可以被否认的。宜华集团对于案涉工程的优先受偿权不得对抗杨洪波。宜华集团辩称，不同意杨洪波的上诉请求。一审法院查明的事实正确，且根据九民会议纪要的指导意见，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定。宝林集团未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。杨洪波向一审法院起诉请求：1、判令不得执行查封大连市金州区站前街道金港路310号2单元15层2号的房屋；2.确认大连市金州区站前街道金港路310号2单元15层2号房屋属于原告所有。一审法院认定事实：2015年5月21日，因案涉宝林凤凰城小区建设工程施工合同纠纷，宜华集团将宝林集团诉至大连市中级人民法院。该院于2016年5月31日作出（2015）大民二初字第00068号民事判决，判令宝林集团于判决生效后15日内支付宜华集团剩余工程款46547216元，宜华集团在上述工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权。宣判后，宝林集团提起上诉。2017年5月15日，辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民终721号民事判决，判令宝林集团于判决生效后15日内支付宜华集团剩余工程款46547216元，于判决生效后10日内返还宜华集团工程质量保证金7009440元，宜华集团在上述工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权；宜华集团于判决生效后10日内，按照政府工程质量监管部门关于建设工程档案归档的要求，向宝林集团移交全部建设工程施工档案材料。该判决已经生效，大连市金州区人民法院负责该案执行。大连市中级人民法院在审理该案期间，于2015年6月4日依法查封登记在宝林集团名下的案涉宝林凤凰城小区房屋50套，于2015年10月23日依法查封登记在宝林集团名下的案涉宝林凤凰城小区房屋34套；一审法院在执行该案期间，于2017年12月5日依法查封登记在宝林集团名下的案涉宝林凤凰城小区房屋50套。案涉房屋系于2015年10月23日被查封。原告与第三人宝林集团签订了《商品房买卖合同》，原告购买第三人宝林集团的案涉房屋，第三人宝林集团向原告出具了时间为2015年4月22日的销售不动产统一发票，发票金额为331742元，双方签订的《商品房买卖合同》时间记载为2015年4月21日。除案涉房屋外，原告杨洪波在本辖区内另有位于大连市金州区先进街道自然天城B3号1单元27层5号建筑面积89.04平方米用于居住的房屋一处、位于大连经济技术开发区润海园东区47号2单元5层2号建筑面积123.31平方米用于居住房屋一处。2019年5月5日，杨洪波向一审法院提出执行异议。同年9月5日，一审法院作出（2019）辽0213执异248号执行裁定，驳回杨洪波的异议请求。杨洪波不服，提起案外人执行异议之诉即本案。另查明，案涉房屋在建时，已被宝林集团在大连金普新区不动产登记中心抵押登记，现尚未解除抵押登记。一审法院认为，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，如在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，买受人诉请不得执行案涉房屋，方可得到支持。本案中，虽然第三人宝林集团与原告签订《商品房买卖合同》时间及第三人向原告出具的销售不动产统一发票记载时间早于查封时间，但案涉房屋非为原告在本辖区内用于居住的唯一房屋，原告对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其不得执行案涉房屋的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。因案涉房屋在建时，已被宝林集团在大连金普新区不动产登记中心抵押登记，现尚未解除抵押登记，原告确认其为大连市金州区站前街道金港路310号2单元15层2号房屋所有权人的诉讼请求，一审法院亦不予支持。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，一审法院判决：一、驳回原告杨洪波不得执行大连市金州区站前街道金港路310号2单元15层2号房屋的诉讼请求；二、驳回原告杨洪波确认其为大连市金州区站前街道金港路310号2单元15层2号房屋所有权人的诉讼请求。诉讼费6736元（其中案件受理费6276元，公告费460元，原告杨洪波已预交），由第三人辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。杨洪波作为案外人购买了宝林集团开发建设的房屋，其应为购买商品房的消费者购房人。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”据此，消费者的物权期待权应优先于工程价款优先受偿权得到保护，但该规定是基于保护消费者的居住权和生存权所作特殊规定和例外考虑，故消费者在执行程序中要求予以优先保护的房屋应当是其购买并直接用于满足基本生活居住需要的房屋，对此应严格把握，不能扩大适用。因此，杨洪波提出的异议请求是否足以排除宜华集团享有工程价款优先受偿权的债权的执行，应当依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形予以从严审查，一审法院适用该条规定审查杨洪波的异议请求并无不妥。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”从本案已查明的事实可知，杨洪波名下在大连辖区内存在用于居住的其他房屋，案涉房屋并非杨洪波在本辖区内购买用于满足基本居住需要的唯一住房，故杨洪波提出的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第（二）项规定的情形，杨洪波要求停止对案涉房屋执行的诉讼请求不应得到支持，一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。对于杨洪波要求确认案涉房屋归其所有的诉讼主张，本院认为，案涉房屋并未办理所有权转移登记，依据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，杨洪波虽享有要求宝林集团履行合同义务的请求权，但其尚不享有案涉房屋的所有权，故杨洪波要求确认案涉房屋归其所有的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。另外，因本案纠纷系由于宝林集团的不诚信行为引起，故本案一审、二审案件受理费应由宝林集团负担为宜。综上所述，杨洪波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6276元，由辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘冬艳审判员  任 娲审判员  刘 畅二〇二一年三月二十五日书记员  程添莹