江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终296号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司，住所地江苏省常州市钟楼区广化街281号。负责人：汪长毓，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹茹芯，江苏周菊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司安阳中心支公司，住所地河南省安阳市文峰区文明大道御峰名苑小区南。负责人：郭涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：高柔艳，江苏瑞鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：管顺生，男，1959年9月1日生，汉族，江苏省宜兴市人，住江苏省宜兴市。被上诉人（原审被告）：许光富，男，1952年7月23日生，汉族，江苏省溧阳市人，住江苏省溧阳市。被上诉人（原审被告）：林州市捷达汽贸汽运有限公司，住所地河南省林州市交警队南300米路西。负责人：桂景园，该公司总经理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司（以下简称太保常州公司）、中华联合财产保险股份有限公司安阳中心支公司（以下简称中华联合保险安阳公司）因与被上诉人管顺生、许光富、林州市捷达汽贸汽运有限公司（以下简称捷达汽运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，均不服江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初5228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。太保常州公司的上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决中伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、营养费的判项，对本案发回重审或依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、管顺生的伤情不具备评定为九级伤残的病理基础，本公司申请重新鉴定。管顺生于2019年12月4日发生交通事故，入溧阳市人民医院住院治疗，诊断为：双侧多发性肋骨骨折（右10-12肋骨、左3-10骨折）。后经常州市武进人民医院司法鉴定所2020年7月2日指定CT复查，鉴定机构诊断其右10-12肋骨、左3-10骨折，左第10肋骨骨折线消失，其中左7、9及右10、12肋骨畸形愈合，因此认为其8根以上肋骨骨折，且其中4根畸形愈合，构成九级伤残。本公司认为，鉴定机构对CT片阅片错误，且未按照法医鉴定规范在鉴定时要求被鉴定人补充拍摄肋骨CPR图像（肋骨曲面成像）用于判断是否符合畸形愈合，本案管顺生的左7、9及右10、12肋骨骨折实际上不符合畸形愈合情形，不能达到九级伤残的评定标准。根据《人体损伤致残程度分级》适用指南169页10-14行，所谓肋骨畸形愈合是指肋骨完全性骨折后，因断端明显移位（包括断端错位、成角移位或者分离移位），经骨痂生长、骨折愈合等过程后形成分离、成角、旋转或者重叠畸形，以断端重叠畸形或断端分离较常见。鉴定要点中明确：1.肋骨骨折的准确诊断与所采用的影像学技术、鉴定时机密切相关，关键在于尽可能多地获取伤后系列随访摄片资料。2.判断畸形愈合，关键必须同时满足两个条件：①由损伤当时影像资料证明，其符合完全性骨折，且断端存在明显移位，包括断端错位、成角移位与分离移位；②骨折愈合形态失去正常的顺应性或者连续性。本案鉴定机构未按照鉴定规范，要求被鉴定人补充拍摄CPR图像用于严格判断各肋骨愈合后的实际情况，仅要求其复查CT，而该影像资料并不能很好地反映其肋骨骨折愈合后的真实状况。同时，鉴定机构指定复查的2020年7月2日CT显示，管顺生仅左第7肋骨骨折畸形愈合稍明显，其余三处左第9及右第10、12肋骨骨折愈合后的状态均系骨折愈合后正常的骨痂包裹现象，完全不符合断端错位、成角移位与分离移位的情形，不属于畸形愈合的情形。据此，管顺生不具备鉴定为九级伤残的病理基础。因此，本案鉴定意见书的结论依据明显不足，法院应予重新鉴定。在管顺生的伤残程度未经重新鉴定前，本公司不认可其伤残赔偿金、精神损害抚慰金。二、一审判决的管顺生误工费依据不足、营养费标准过高。一审中管顺生提交的误工证明是宜兴市农村土地承包经营权证、以及常州某电子化工厂误工证明和工资表。管顺生没有提交劳动合同以及单位营业执照。上诉人认为，工资表上没有领工资人签名，不是原始的财务凭证，对其真实性不认可。误工证明上记载的从事操作工与前期调查时，管顺生自述的从事杂工不相符合，工资表上记载的工资水平与前期调查时管顺生自述的工资水平也不相符合，对误工证明的真实性也不认可。对于土地承包经营权证，本公司认为不能反映其事故前实际从事土地承包经营，而且前期调查时管顺生也未向上诉人提及从事土地承包经营的情况。管顺生已经超过退休年龄，依法享受退休养老待遇，不存在误工损失。一审法院未经调查核实，直接判决100元/天误工费，依据不足。一审法院认定营养费为900元（15元/天×60天）的标准过高，本公司一审庭审质证时明确对营养费要求按照600元（10元/天×60天）计算，但一审判决书中记载的却是本公司认可管顺生主张的900元（15元/天×60天），可见本案判决之随意。中华联合保险安阳公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法予以改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、事故车辆为牵引车及挂车两部分共同组成，对于其责任范围内应支付的赔偿，应由牵引车及挂车各半承担。本公司仅承保其中的牵引车。原审法院在未查明苏Ｄ××××挂车的投保情况的前提下，将所有的赔偿责任加之于上诉人，系原审法院事实认定不清。二、豫ＥXXxx牵引车驾驶员张显圣未取得《道路运输从业人员从业资格证》，系我司保险条款约定的责任免赔情形。原审法院认为本公司未将免责条款明确告知被保险人捷达汽运公司，免责条款未加粗加黑，与事实情况不符。且本公司于一审庭审中已向法庭提交了捷达汽运公司盖章确认的投保单、投保人声明等证据材料，证明本公司已履行了对免责条款的提示说明义务，原审法院对此未有认定，系事实认定不清。本案中，豫ＥXXxx牵引车为营业货车，根据《道路运输从业人员管理规定》第六条经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路运输活动。”张显圣驾驶投保车辆时未取得《道路运输从业人员从业资格证》，该情况系上诉人保险条款约定的责任免赔情形“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”，因此，上诉人在商业保险范围内不应承担赔偿责任。并且，上诉人已将保险条款、机动车综合商业保险免责事项说明书交付被上诉人捷达汽运公司，并对保险合同免责条款履行了提示说明义务，相应免责条款亦有加粗加黑显示，免责条款有效。原审法院事实认定不清。三、鉴定费、诉讼费为间接损失，不属于保险赔偿范围，上诉人不予赔偿。管顺生针对两上诉人的上诉一并答辩称：一、鉴定机构与人员具备相关鉴定资格，程序合法，鉴定结论正确。鉴定意见由法院委托，摇号产生鉴定机构，具备相关鉴定资格，程序合法。太保常州公司既没有鉴定资格，其理由也自相矛盾，其自述判断畸形愈合两个条件：损伤时断端存在明显移位，包括断端错位、成角移位与分离移位，愈合时形态失去正常的顺应性或连续性。但在下面又自述愈合时不符合断端错位、成角移位与分离移位，不属于畸形愈合的情形。二、由中华联合保险安阳公司在商业保险责任范围内承担赔偿合法合理。事故车辆由牵引车与挂车组成，因挂车没有动力装置，不属于机动车，由牵引车动力带动，两者为一体。法律规定交通事故造成的损害，属于机动车一方责任的，先在强保限额内赔偿，不足部分由承保商业保险的保险人按保险合同约定赔偿，仍不足的由侵权人赔偿。因此，中华联合保险安阳公司在商业保险责任范围内承担赔偿合法合理。况且，由谁主张，谁举证的原则，中华保险安阳公司并没有举证证明挂车有保险。三、中华联合保险安阳公司没有尽到提示和说明义务。依据江苏省高院关于准确理解商业第三者责任保险合同“许可证”免责条款有关问题的通知，说明义务是指保险人向投保人明确说明主管部门核发的具体证书的种类和名称并经投保人确认，不能以有关部门核发的必备证书、资格证书、相关证书等不明确的表述替代。中华联合保险安阳公司并没有向投保人明确说明，一审认定正确，且中华联合保险安阳公司并没有将保险条款、投保单、投保人声明向捷达汽运公司做出提示说明，其委托他人支付保险费仅仅表明保险合同成立，不能表明充分理解和知晓免责条款内容。因此免责条款无效。最后，中华联合保险安阳公司也没有举证证明张显圣未取得从业资格证。综上，请求驳回上诉，维持原判。太保常州公司针对中华联合保险安阳公司的上诉及中华联合保险安阳公司针对太保常州公司的上诉均未发表答辩意见。许光富、捷达汽运公司均未作答辩。管顺生向一审法院起诉请求：1.请求判令许光富、太保常州公司、捷达汽运公司、中华联合保险安阳公司赔偿各项损失1万元（待伤残等级确定后，再作申请）；2.本案的诉讼费由许光富、太保常州公司、捷达汽运公司、中华联合保险安阳公司承担。一审法院认定如下事实：苏Ｄ1××××小型客车的登记车主为许光富，许光富并为该车在太保常州公司投保了交强险和商业险（其中商业险的保险限额为100万，并投有不计免赔），保险期限均自2019年5月3日至2020年5月2日止。豫ＥXXxx重型半挂牵引车／苏Ｄ××××挂重型普通半挂车登记人分别为捷达汽运公司和常州仁龙运输有限公司，张显圣为捷达公司员工，捷达汽运公司并为豫ＥXXxx重型半挂牵引车在中华联合保险安阳公司投保了交强险和第三者责任险，其中第三者责任险的保险限额为人民币100万元并投有不计免赔，保险期限均自2019年3月10日至2020年3月9日止。2019年12月4日5时53分许，许光富驾驶苏Ｄ1××××小型客车沿溧阳市上黄镇常淳线（239省道）行驶至常淳线（239省道）扬子东路路口时，与沿扬子东路由西向东经过路口的骑电动三轮车的管顺生发生碰撞，后电动三轮车又与停在路边的由张显圣驾驶的豫ＥXXxx重型半挂牵引车／苏Ｄ××××挂重型普通半挂车发生碰撞，事故造成三车损坏，管顺生受伤，该事故经溧阳市公安局交通警察大队现场勘验后作出道路交通事故认定书，认定许光富负主要责任，管顺生与张显圣负次要责任。事故发生后，管顺生在溧阳市人民医院进行治疗，共计住院22天，支出医疗费31416.84元。事故发生后，许光富支付管顺生现金5000元，太保常州公司向管顺生垫付1万元，其余未能支付，因管顺生未获得赔偿，为此诉至法院。2020年7月2日，法院根据管顺生的申请依法委托常州市武进人民医院司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限等进行鉴定，该鉴定机构于2020年7月20日作出司法鉴定意见书，鉴定管顺生因交通事故致肋骨骨折8根以上并后遗4处畸形愈合构成九级残疾，鉴定误工期以120日为宜；护理期以60日为宜；营养期以60日为宜。为此管顺生支付鉴定费3417.8元。一审庭审中，管顺生具体诉讼请求如下：医药费31416.84元、营养费900元（15元/天×60天）、住院伙食补助费1100元（50元/天×22天）、误工费18000元（4500元/月×4个月）、护理费7500元（125元/天×60天）、残疾赔偿金209840.64元（52460.16元×20年×20%）、精神抚慰金1万元、交通费1000元、鉴定费3417.8元、车损600元、拖车费200元。经质证，太保常州公司对管顺生主张的医药费同答辩意见相一致；对管顺生主张的营养费、住院伙食补助费无异议；误工费因管顺生未能提供有效证据，故不认可；护理费认可3600元；残疾赔偿金、精神抚慰金因鉴定机构误判，故不予认可，并申请重新鉴定，即便构成伤残，也应当按事故责任比例承担；交通费无证据，认可300元；鉴定费不承担；车损、拖车费同质证意见。中华联合保险安阳公司认为张显圣未能提供从业资格证，属于免赔范围，根据道路运输从业人员管理规定第六条，客货运输驾驶员必须取得相应从业资格证，方可从事道路运输活动，并且我司在保险条款中明确约定，驾驶出租机动车或营业性机动车，无交通运输部门核发的许可证书或其他必备证书，为相应责任免赔情形，且我司已经保险条款交付捷达汽运公司，并对相应的责任条款履行了提示说明义务，免责条款有效。许光富同太保常州公司意见相一致，对此管顺生予以否认。上述事实由管顺生向法院提供的道路交通事故认定书、保单、驾驶证、行驶证、门诊病历、医疗费发票、出院小结、入院费用清单、司法鉴定意见书、证明、工资表、农村土地承包经营权证书等证据以及双方当事人陈述等证据随卷佐证。一审法院认为，公民享有生命权、健康权、财产权，侵犯他人造成损害的依法应当进行赔偿。根据相关法律规定，许光富、张显圣驾驶的均为机动车，而管顺生驾驶的是非机动车，故应减轻管顺生所承担的部分，根据溧阳市公安局交通警察大队出具的事故认定书，结合本案的实际情况，故由许光富承担60%的责任，张显圣承担25%的责任，管顺生承担15%的责任，并由两保险公司在交强险内平均分担，超出交强险以上的部分，按上述比例承担。庭审中，管顺生主张医药费有医药费发票、出院小结等证据佐证，该院依法予以认定，但医药费应当扣除10%的医保外用药；管顺生主张的住院伙食补助费、营养费、车损费，因对方无异议，该院依法予以认定；残疾赔偿金、精神损害抚慰金由常州市武进人民医院司法鉴定所的鉴定书佐证，且其诉讼请求并未超出法律所规定的赔偿标准，故该院予以支持；对太保常州公司要求重新鉴定的抗辩理由因无事实和法律依据，该院对该抗辩理由不予支持；对中华联合保险安阳公司认为管顺生未能提供张显圣的从业资格证，其公司有免赔情形，因中华联合保险安阳公司与捷达汽运公司所签订的保险合同中没有明确告知捷达汽运公司，所免责的条款也未加粗加黑，故该院对中华联合保险安阳公司的该抗辩理由不予支持。对管顺生主张的护理费、拖车费、鉴定费，符合法律规定，该院予以支持；管顺生主张的误工费因其在发生事故时已经超过60周岁，但仍能从事力所能及的劳动，故该院酌情认定管顺生的误工费为100元/天，计12000元；交通费该院酌情认定600元。综上，一审法院依法认定管顺生的综合损失如下：医药费31416.84元、营养费900元、住院伙食补助费1100元、护理费7500元、误工费12000元、残疾赔偿金209840.64元、精神抚慰金1万元，交通费600元、车损600元、拖车费200元，合计人民币274157.48元。两保险公司应在交强险限额内各赔偿管顺生损失120400元，超出交强险限额的33357.48元（274157.48元-240800元），扣除10%的医保外用药3142元，尚余30215.48元（33357.48元-3142元），由太保常州公司承担60%，计18129.29元，由中华联合保险安阳公司承担25%，计7553.87元，太保常州公司应在交强险和商业险限额内合计赔偿管顺生合计人民币138529.29元（120400元+18129.29元），扣除太保常州公司在事故发生后支付的1万元，仍需赔偿128529.29元（138252.929元-1万元），中华联合保险安阳公司应在交强险和商业险的限额内合计赔偿管顺生各项损失127953.87元，所扣除的10%医保外用药3142元，由许光富承担60%，计1885.2元（3142元×60%）。事故发生后，许光富已经支付管顺生5000元，实际多支付管顺生3114.8元（5000元-1885.2元），该款应由太保常州公司在支付赔偿款时支付许光富，其余10%的医保外用药由捷达汽运公司赔偿管顺生785.5元（3142元×25%）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决，一、太保常州公司应于本判决生效之日起十日内在交强险和第三者责任险的限额内赔偿管顺生各项损失合计125414.49元，支付许光富人民币3114.8元；二、中国联合财产保险股份有限公司安阳中心支公司（二审注：一审文书此处存在笔误，应为中华联合保险安阳公司）应于本判决生效之日起十日内在交强险和第三者责任险的限额内赔偿管顺生各项损失合计人民币127953.87元；三、捷达汽运公司于本判决生效之日起十日内赔偿管顺生各项损失人民币785.5元；四、驳回管顺生其他诉讼请求。案件受理费2780元（已减半收取）、鉴定费3417.8，合计6197.8元，由太保常州公司承担2805元，由中国联合财产保险股份有限公司安阳中心支公司（二审注：一审文书此处亦存在笔误，亦应为中华联合保险安阳公司）承担2793元，由捷达汽运公司承担17元，由管顺生承担582.8元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审中向常州市武进人民医院司法鉴定所发出询问函，请该所就太保常州公司对司法鉴定意见书提出的异议予以回复，2021年1月19日该所出具回复函，说明“根据送检的鉴定资料及阅片所见，被鉴定人胸部外伤明确，右侧第10、11、12肋骨，左侧第3-10肋骨骨折诊断成立，经我所阅2020年7月2日复查的CT显示其左侧7/9肋骨骨折及右侧第10、12肋骨骨折畸形愈合，故按照鉴定标准的相关规定评定为九级伤残是客观的”。太保常州公司对上述回复函真实性无异议，但不认可其关联性，并未说明为何未按照鉴定规范要求对管顺生进行CPR曲面成像检查，故仍要求进行重新鉴定。另经查阅原审卷宗查明，一审庭审中太保常州公司认可的管顺生营养费为600元（10元/天计算60天）；管顺生事故后具体伤情为“双侧多发性肋骨骨折、双侧肺挫伤、双侧创伤性胸腔积液、腰椎横突骨折、闭合性腹部损伤、右手指批复挫伤、头部外伤等”；据《中华联合保险财产保险股份有限公司机动车综合商业保险示范条款》第二十四条约定“驾驶人如有驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书情形的，保险人不负责赔偿造成的人身伤亡、财产损失和费用”，该部分内容已加黑加粗。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为：一、关于伤残等级鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。经审查常州市武进人民医院司法鉴定所及相关鉴定人具有相关鉴定资质，且该所系受一审法院委托对交通事故受害人即管顺生的伤残程度等情况进行了评定，并作出司法鉴定意见书，该鉴定意见书系有资质的鉴定机构作出，鉴定程序符合法律规定，作出的鉴定结论明确，属法定证据类型之一。该司法鉴定意见书经一审庭审质证，现该鉴定所亦针对太保常州公司的异议作出了回复函，太保常州公司上诉中对鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，但并无充分证据加以反驳，故本院对鉴定意见予以采信，对太保常州公司的重新鉴定申请不予准许，太保常州公司应按鉴定意见确认的伤残等级承担相应赔偿责任。二、关于误工费和营养费认定问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。误工费应是指受害人实际发生的损失，能够查明具体损失的，应适用填平原则予以赔付。管顺生因交通事故受伤，并经鉴定误工期为120日，应享有相应误工费用损失赔偿，虽管顺生已超过退休年龄，但事故发生前管顺生仍在常州润康电子化工有限公司工作，一审判决酌定按100元／天计算其误工损失尚属合理，本院不予调整。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中,管顺生受伤后被送到医院进行治疗，根据其病情诊断证明、出入院记录、具体伤情及身体状况,营养费确定为15元／天不违反本案实际和法律规定,尚在合理范围之内，本院不予调整。但一审文书中表述两家保险公司均同意按15元／天计算营养费系错误归纳当事人意见，本院予以纠正。三、关于中华联合保险安阳公司商业险部分是否应赔偿的问题。投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法等相关规定由侵权人予以赔偿。由于牵引车与挂车连接使用时视为一体，牵引车的牵引行为与本起交通事故的发生具有一定的因果关系,妨碍正常通行的违法后果应由牵引车承担，同时也无证据显示苏Ｄ××××挂重型普通半挂车亦曾投保商业三者险，故一审法院判令中华联合保险安阳公司对超出交强险部分的损失根据商业三者险的合同约定承担责任，符合法律规定。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定,对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法规定的提示义务；保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法上要求的明确说明义务。虽中华联合保险安阳公司商业险保险条款中关于“驾驶人如有驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书情形的，保险人不负责赔偿”的免责内容已加黑加粗，即已履行提示义务，但中华联合保险安阳公司未能提供证据证明已向投保人明确说明主管部门核发的具体证书的种类和名称并经投保人确认，故中华联合保险安阳公司未尽明确说明义务，其主张商业险部分免赔的意见不能成立。四、关于诉讼费用负担问题。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。管顺生为获得交通事故损失赔偿向人民法院提起诉讼，太保常州公司及中华联合保险安阳公司被依法判令向其支付相应费用，系败诉方，依法应承担相应的鉴定费和案件受理费，一审判决中华联合保险安阳公司承担诉讼费用并无不当。综上所述，上诉人太保常州公司、中华联合保险安阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审文书中将中华联合财产保险股份有限公司安阳中心支公司均错写为“中国联合财产保险股份有限公司安阳中心支公司”，本院在二审文书中直接予以纠正，希一审法院在今后的工作中予以注意。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2855元，由上诉人太保常州公司负担2805元、中华联合保险安阳公司负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 吴立春审 判 员 董 维审 判 员 王昊东二〇二一年三月四日法官助理 叶 健书 记 员 高 琦