天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终4248号上诉人（原审被告）：天津市青龙建筑安装工程有限公司，住所地天津市津南区长青科工贸园区。法定代表人：赵立兴，董事长。委托诉讼代理人：刘智晓，天津华盛理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谷木林，男，1968年12月7日出生，汉族，无职业，住天津市河北区。委托诉讼代理人：边鸿基，天津益德骊通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晟彩（天津）装饰工程有限公司，住所地天津市河西区环湖中路与黑牛城道交口东南侧尊园5-1-1603-B。法定代表人：刘阳，总经理。上诉人天津市青龙建筑安装工程有限公司（以下简称青龙建筑公司）因与被上诉人谷木林、晟彩（天津）装饰工程有限公司（以下简称晟彩公司）装饰装修合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初7967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人青龙建筑公司的委托诉讼代理人刘智晓，被上诉人谷木林及其委托诉讼代理人边鸿基到庭参加诉讼。被上诉人晟彩公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青龙建筑公司上诉请求：1、依法撤销（2019）津0103民初7967号民事判决书第二项。2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院判令青龙建筑公司承担连带责任没有法律依据。(一)判令承担连带责任须有明确的法律依据，但本案中不存在任何判决青龙建筑公司承担连带责任的法定或约定事由。依据现有法律规定,被挂靠人和挂靠人承担连带责任仅限于工程质量问题的范围内。(二)原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及新《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条均不能作为判定连带责任的依据。其一,本条款不适用于被挂靠人。其二,违法分包人是晟彩公司,不是青龙建筑公司。其三,以扩大解释的方法将被挂靠人包含进违法分包人的范畴,没有法律依据。(三)违反《建筑法》条款不能作为判令青龙建筑公司承担连带责任的依据。二、一审法院判令青龙建筑公司承担责任,违背了合同相对性的基本原则。其一,涉案合同是晟彩公司和谷木林签订的分包合同,青龙建筑公司不是涉案合同的相对方。其二,本案中的违法分包行为,不同于通常情况下挂靠人以被挂靠人名义中标工程后又以被挂靠人名义进行违法分包或非法转包的情形。其三,虽然晟彩公司与谷木林之间的合同属于无效合同,但无效合同的责任仍存在相对性,不能任意突破,且青龙建筑公司对于合同无效不存在过错。三、一审法院未查清青龙建筑公司已支付工程款的基本事实，判令青龙建筑公司承担责任与事实不符。(一)一审法院对《免责声明》的认定违反了证据认定规则,应认定该证据效力。(二)《免责声明》及银行业务凭证足以证明被青龙建筑公司已经向晟彩公司支付工程款的事实。谷木林辩称，不同意青龙建筑公司的上诉请求，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。青龙建筑公司提到的合同的相对性不适用本案。青龙建筑公司所称通过个人账户对本案进行结算，违反了相关法律和人民银行结算账户管理办法的规定。青龙建筑公司并没有给付拖欠的工程款218万元。晟彩公司未作答辩。谷木林向一审法院起诉请求：1、判令被告给付施工款218万元；2、判令青龙建筑公司承担归还工程款的连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月31日，谷木林与晟彩公司签订协议书，协议约定晟彩公司将其承包的天津市河西区xxx联网审计中心装修工程分包给谷木林，谷木林包工包料，分包合同价款210万元，开工日期2017年4月1日，竣工日期2017年7月31日。此后，双方又签订天津市河西区xxx装修工程结算补充协议书，协议约定该补充协议为原合同不可分割部分，与原合同具有同等法律效力。一、天津市河西区xxx装修工程结算造价金额308万元整。二、按照原合同及施工中增项要求，甲方（晟彩（天津）装饰工程有限公司）委托乙方（谷木林）全权负责土建工程施工（包工包料），乙方于2017年9月30日完成该项目的施工并通过验收。四、天津市河西区审计局装修工程结算价款支付方式：现甲方承诺按如下时间进度支付乙方剩余工程款。1、2018年5月15日甲方支付乙方工程款138万元整。2、2018年7月20日甲方支付乙方工程款100万元整。3、2018年10月20日甲方支付乙方工程款70万元整。五、违约责任：如甲方未按上述第四条规定进度向乙方支付工程款，甲方应额外支付乙方应得工程款相关利息（甲乙双方协商具体数额），如甲方未按上述第四条规定进度支付任何一期剩余工程款超过两个月，乙方有权向法院提起诉讼。2018年5月18日，谷木林收到工程款90万元，剩余款项晟彩公司至今未给付。另查明，2017年3月28日，晟彩公司借用青龙建筑公司相关证照与案外人天津市河西区xxx签订天津市建设工程施工合同（GF-1999--0201），发包人天津市河西区xxx，承包人天津市青龙建筑安装工程有限公司。工程名称：天津市河西区xxx联网审计中心装修工程项目。工程承包范围：包工包料。合同工期：开工日期2017年4月1日，竣工日期2017年7月31日。合同价款：柒佰零陆万肆仟叁佰捌拾贰元整（7064382元）。工程完工后，经天津市河西区xx投资评审中心、建设单位、施工单位、评审单位共同盖章确认，工程最终结算价款为9757450元。案外人天津市河西区xxx分别于2017年4月6日、8月1日、2018年1月22日、5月4日、10月9日向青龙建筑公司支付工程款共计9757450元。庭审中，青龙建筑公司对于上述事实并无异议。一审法院认为，晟彩公司与谷木林签订的施工承包《协议书》虽系双方的真实意思表示，因谷木林作为个人并无相应的施工资质，其与晟彩公司签订的施工承包《协议书》，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。但谷木林确实按约进行了施工，根据相关司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案所涉工程已进行了验收、结算，并实际投入使用。晟彩公司应当参照施工承包《协议书》及《天津市河西区xxx装修工程结算补充协议书》的约定及结算确定的数额、付款期限履行付款义务，谷木林要求晟彩公司支付拖欠的工程款的诉讼请求应予支持。庭审中，谷木林提交证据主张晟彩公司已支付90万元，尚欠218万元。因晟彩公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩、质证权利，一审法院对谷木林的该项诉讼请求予以支持。关于青龙建筑公司是否对晟彩公司应付款项承担连带责任的问题。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”庭审中，青龙建筑公司认可晟彩公司借用其公司名义与天津市河西区xxx签订《天津市建设工程施工合同（GF-1999--0201）》，该项目实际由晟彩公司组织施工，青龙建筑公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任。针对晟彩公司就该工程项目对外进行民事活动中产生的相应债务，青龙建筑公司虽主张已将天津市河西区xxx结算的工程款在扣除管理费后全部给付了晟彩公司，但其提交的证据不足以支持其主张，故青龙建筑公司应对晟彩公司向谷木林应付施工款承担连带清偿责任。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决：“一、被告晟彩（天津）装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谷木林工程款218万元；二、被告天津市青龙建筑安装工程有限公司对上述第一项给付内容承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24240元，保全费5000元，由被告晟彩（天津）装饰工程有限公司负担。公告费800元，由原告谷木林负担200元，由被告晟彩（天津）装饰工程有限公司负担600元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人青龙建筑公司是否应当承担连带责任。青龙建筑公司在二审明确其并无证据证明与晟彩公司之间的有关挂靠的约定，其虽主张已扣除管理费但并无证据证明管理费的约定和收取。青龙建筑公司主张工程款向晟彩公司已全部结清的证据除晟彩公司单方出具的《免责声明》外，仅提交了部分案外人之间的个人转款，且该转款的数额与工程款的数额相去甚远。青龙建筑公司具有违反法律强制性规定的行为且本案晟彩公司恶意逃避诉讼，青龙建筑公司并无证据证明其与晟彩公司之间构成单纯的借用资质关系，青龙建筑公司作为涉案工程承包人不能以合同相对性为由对抗实际施工人谷木林有关支付工程款的诉讼请求，一审认定并无不当，青龙建筑公司的上诉意见本院不予采纳。综上所述，青龙建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24240元，由上诉人天津市青龙建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  李 静审判员  李 亚二〇二一年三月三日法官助理王玉晓书记员郭光光