广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)粤13民终182号上诉人（原审原告)：肖艺华，男，汉族，1979年10月9日出生，身份证住址：湖南嘉禾县××××××××××，公民身份号码：432××××××××××××916。委托诉讼代理人：何阳，北京市京师（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审原告)：惠州金铸装备铸造有限公司，住所地：博罗县×洲镇禾山管理区，统一社会信用代码：914××××××××××××797。法定代表人：何平，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘莉敏、陈雪桢，广东佑德律师事务所律师、实习律师。上诉人肖艺华因与被上诉人惠州金铸装备铸造有限公司生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭,书面进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖艺华请求:1、依法撤销一审判决第一项、第二项，依法改判为：被上诉人赔偿上诉人残疾赔偿金84132元、精神损害赔偿金10000元、伤残鉴定费2730元、被抚养人生活费20781元、医药费43246.01元、后续治疗费20000元、误工费56298元、护理费11400元、交通费2000元、住院伙补7500元、营养费5000元、律师费12000元。上述金额合计271187.01元；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人非承揽合同关系，是雇佣关系，一审认定承揽关系错误。1、被上诉人与上诉人之间存在控制、支配和服从的关系。从工作安排来看，被上诉人根据废品大小、规格、重量等安排上诉人在厂家指定的场地进行行业；从工作流程来看：废品先由上诉人厂家过磅，按吨计件，再由厂家根据废品吨位提供相应设备，指定上诉人在规定的场地内适用厂家的设备完成指定的任务。从工作调度和配合来看，如果厂家其他部分的工人需要使用吊机设备和场地，上诉人需无条件配合工作调度；如被上诉人有其他需求，被上诉人会安排上诉人从事电焊工等的计时工种。从工作时间看，上诉人需要被上诉人厂家的上班时间内完成，其他时间不能自行作业。从工作设备提供来看，被上诉提供绝大部分设备和工具。从安全设施来看，被上诉人提供安全帽、护目设施、手套等安全设施。2、从劳务报酬结算来看：上诉人每完成一次任务后，被上诉人支付相应报酬。因此上诉人在雇佣关系中受雇用人支配，由雇佣人指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间，属从属地位；吊车、叉车以及破铁工具及设备，绝大部分为被上诉人提供，上诉人提供的是单纯性的劳务。因此上诉人与被上诉人为雇佣关系。二、关于过错认定，一审认定上诉人未对自己的人身安全进到合理防范注意义务，导致受伤损失后果，应对损害程度主要责任，从而确定上诉人应承担70%的主要责任，法律适用错误。1、根据《最高院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，上诉人与被上诉人之间并非个人之间的雇佣关系，被上诉人作为公司、企业雇主，对于雇员的人身损害应承担无过错责任。同时本案中被上诉人作为管理单位，也未提交证据证明上诉人自身存在过错，且主要过程在上诉人本身。一审法院认定上诉人承担70%的主要责任没有依据。上诉人补充上诉意见如下：从2017年至19年，上诉人到金铸公司打铁工作，以计件工作。工作按产品材质，有不同价格。这三年工作，都是金铸公司对肖艺华进行管理。一、肖艺华要听从金铸公司的安排和要求，服从其时间、管理制度，形成稳定雇佣关系。二、金铸公司指定工作场所。三、要经金铸公司验收，不合格要返工。四、工作设备由金铸公司提供。上诉人惠州金铸装备铸造有限公司请求:1、依法撤销一审判决一二项；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间是承揽关系。打铁工作非特种工作，不需要任何资质。国家对此并未有规定需要相应资质。被上诉人有多年从事打铁经验，其应比上诉人更熟悉安全问题。且其与上诉人、被上诉人之间不存在控制、支配和从属关系。一审认定强加发包人更大的谨慎义务。且本案，其受伤并非上诉人故意或过失导致。被上诉人打铁经验丰富，上诉人一定注意义务，一审认定不当。上诉人不应承担赔偿责任。二、即使上诉人需承担责任，原审法院认定的部分费用计算标准错误。后续治疗费并未发生，应在实际发生后在处理。被上诉人是农业户口，没有证据证明其在城镇居住，该残疾赔偿金应按农村标准计算。精神抚慰金过高，应区分责任。原审原告肖艺华向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费41001.09元、误工费20000元、护理费7500元、交通费2000元、住院伙食补助费7500元、营养费5000元，伤残鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等待伤残鉴定报告出具后确定；以上暂计83001.09元；2.被告承担本案诉讼费、保全费、担保费等全部费用。第一次庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：被告赔偿原告医疗费42961元（截至2020年4月17日）、误工费55000元（暂计至2019年12月25日）、护理费10000元（暂计至2019年9月25日）、律师费12000元，其余请求不变，各项损失共计134461元。原告于2020年9月17日变更诉讼请求为：1.被告赔偿原告损失271187.01元（其中残疾赔偿金84132元、精神损害抚慰金10000元、伤残鉴定费2730元、被扶养人生活费20781元、医疗费43246.01元、后续治疗费20000元、误工费56298元、护理费7500元、交通费2000元、住院伙食补助费7500元、营养费5000元、律师费12000元）；2.被告承担本案受理费等全部费用。一审法院认定事实：2019年7月11日下午5时许，原告肖艺华在被告金铸公司处打铁工作中被铁块砸伤左脚。同日，原告被送往东莞市第八人民医院住院治疗，于2019年9月25日出院，共住院76天，花费住院医疗费41001.09元（其中被告垫付押金2000元，其余费用由原告支付）。出院诊断：1.左足1-3跖骨开放性粉碎性骨折；2.左足第1趾骨折近节骨折；3.左足第1-5末节趾骨骨折；4.左足第3趾趾间关节脱位。出院医嘱：1.出院后休息3个月；2.支具继续固定，门诊定期复诊，视复诊情况拔除余下钛针；3.左下肢禁止负重活动；4.住院期间陪护一人，后续治疗费用需1万元。原告出院后于2019年10月11日、2020年4月15日返院复诊，支出门诊医疗费用合计1960元（1320元+136元+504元）。另外，原告于2020年5月26日返院门诊复诊，东莞市第八人民医院出具《门（急）诊疾病诊断证明书》，诊断为：左足开放性外伤并多发性跖骨骨折术后复诊，建议为：1.加强患足功能锻炼；2.患者左足第三跖骨头压低可影响患者正常行走，建议患者手术必要时住院手术处理，预计住院费用约2万元。本案审理过程中，原告向本院申请对其伤残等级进行鉴定，本院经审查后予以准许，依法委托广东中法司法鉴定中心进行鉴定。该次鉴定费用2730元已由原告预交。广东中法司法鉴定中心于2020年9月7日作出粤中法〔2020〕临鉴字第05035号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：肖艺华左足第1-3跖骨粉碎性骨折致残程度评定为十级伤残；肖艺华本次损伤与残疾后果存在直接因果关系，起完全作用。原告主张其与被告金铸公司存在雇佣关系，被告向原告支付打铁劳务费，并提交了《6月份打铁细数》、《更条》、被告的财务胡容与原告之间的微信转账记录佐证。原告提交的《6月份打铁细数表》、《更条》载明打铁种类、数量及单价，内容大意为：被告于2019年6月19日确认原告2019年6月份打铁（球铁、灰铁、电炉铁）收入合计8956元，于2019年9月9日确认原告肖艺华打铁（灰铁、球铁）收入合计4751.6元。微信转账记录显示被告的员工胡容多次通过微信向原告肖艺华转账相关劳务费用。被告金铸公司对上述证据的真实性认可，对证明内容不确认，辩称《6月份打铁细数表》显示原告对不同的打铁类型有不同的收费标准，被告根据原告完成的打铁数及协商好的单价与原告定期结算报酬，可以证明原、被告之间成立承揽合同关系。原告肖艺华的户籍性质为农业。原告肖艺华的近亲属有配偶雷春花、长子肖金鞑（2002年9月18日出生）、次子肖某（2007年8月3日出生），均系农业户口。原告主张其从事破铁工作的月平均工资为10000元，并向本院提交九份《破铁登记表》。被告对该证据三性不确认，辩称《破铁登记表》可以证明原告是从事打铁工作的承揽人，《破铁登记表》登记的并非在被告处打铁的数据，除被告外，原告也有为其他人打铁。经查，原告提交的九份《破铁登记表》显示日期自2018年10月至2019年5月，表格列明日期、破打铸件型号名称、重量、材质、验收重量、验收过磅人以及备注等事项，其中验收过磅人处有手写签名，但因字迹潦草无法辨别。《破铁登记表》未载明原告肖艺华各月具体工资收入。原告向本院提交了一份《证明》，该证明显示出具人为姚建芬（公民身份号码：441××××××××××××516），内容大意为：肖艺华自2018年4月1日至2020年3月25日一直租住在博罗县×××××××××××××××（房东姚建芬）。原告提交了一份广东博罗农村商业银行股份有限公司马田分理处的账户交易明细查询，拟证明受伤时已在广东城镇区域居住一年以上。庭审中，原告陈述其与被告金铸公司的法定代表人何平系同乡；原告从2017年11月起与被告协商，如被告有破铁的工作就叫原告去破铁，被告处仅有原告一人从事破铁工作；原告到被告处工作时，由被告指定工作时间、地点，并接受被告的指挥，原告的工资根据工作难易程度调整单价；破铁的工具大部分由原告提供，小部分由被告提供，切割机、大小铁锤由原告提供，叉车、吊车以及吹尘器由被告提供；原告在被告处没有工作时有去其他公司工作；原告主张住院期间由其配偶护理，护理费按每月4000元计算，住院护理时间75天；误工费按广东省2018年黑色金属冶炼和压延加工行业年平均工资112596元计算。另查，原告与北京市京师（深圳）律师事务所于2019年11月8日签订《委托代理合同》、于2020年2月20日签订《补充协议》，约定该事务所指派何阳、陈宝萍两位律师为本次诉讼的代理律师，代理费为12000元。该律师事务所于2020年4月28日向原告开具了金额为12000元的律师费增值税普通发票。一审法院认为：一、关于原、被告之间存在何种法律关系问题。原告主张与被告之间存在雇佣关系，被告辩称其与原告之间为承揽合同关系。区别承揽关系与雇佣关系可以从以下因素综合考虑：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）是定期支付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；(4)是持续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分，还是其自身即为独立的业务或者经营活动。一般而言，在雇佣关系中，雇员的劳动行为及过程均处于雇主的监督之下，由雇主向雇员提供劳动条件，报酬支付周期一般较长，并且对雇员的专业性要求较低，雇员所从事的一般均为技术含量较低的体力活，可替代性较强。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣，反之，应当认定为承揽。从本案查明的事实来看，原告不定时为被告一次性提供劳务即打铁，原告自行提供大部分破铁工具并带到工作地点，原告独立完成工作交付劳动成果后双方结算报酬，劳动报酬没有按日支付，视为一次性支付劳动报酬。同时原告自认其在被告处没有工作时有去其他公司进行打铁。根据原、被告之间的人身依附关系、劳动报酬支付方式以及劳务专属性来看，原告与被告之间不存在明显的控制、支配和从属关系，原告与被告之间更符合承揽关系的法律特征。因此，本院认定原告与被告之间存在承揽合同关系，被告为定作人，原告为承揽人。二、关于赔偿责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，被告作为定作人，被告应对原告是否具备从业资质以及施工安全条件进行必要的审查和注意。现有证据无法证明被告对原告是否具有从业资质进行了审查，亦未尽到安全提醒注意义务，因而在对承揽人的选任和指示上存在过失，故应对原告的受伤后果承担次要责任。原告系完全民事行为能力人，没有充分注意自身人身安全，未对自己的人身安全尽到合理的防范注意义务，导致其受伤的损害后果，应对自身损害承担主要责任。现结合本案实际，本院确定原告对自身伤害承担70%的责任，被告对原告的损失承担30%的赔偿责任。三、关于原告损失认定问题。原告请求按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定计算其各项损失，被告亦无异议，本院予以支持。本次事故造成原告的损失如下：1.医疗费：原告在本次事故中受伤住院治疗，支出医疗费合计42961.09元（住院医疗费41001.09元+门诊复查费用1960元），其中被告垫付押金2000元，其余医疗费40961.09元由原告垫付。此有原告提供的证据及双方的庭审陈述佐证，本院予以确认。2.后续治疗费：原告主张后续治疗费20000元用于左足第三跖骨骨折手术，该费用有东莞市第八人民医院于2020年5月26日出具的诊断证明书佐证，属于确定必然发生的费用，本院予以支持。3.营养费：原告主张营养费5000元，结合原告伤情，本院酌定500元。4.住院伙食补助费：原告住院时间共计76天，住院伙食补助费按100元/天计算为7600元。原告主张住院伙食补助费按7500元计算，未超过上述计算标准，本院予以支持。5.护理费：原告住院时间76天，医嘱注明住院期间陪护一人，住院期间护理费按150元/天/人计算为11400元。现原告主张护理费按7500元计算，本院予以支持。6.误工费：原告住院时间76天，医嘱建议全休三个月，故原告的误工期为166天（76天+90天）。原告主张误工期按6个月计算，本院不予采纳。原告未能提供有效证据证明其实际收入，故本院参照2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年的标准计算其误工费为26495.42元（58258元/年÷365天×166天）。7.残疾赔偿金、鉴定费：原告的伤情于2020年9月7日经广东中法司法鉴定中心鉴定为一个十级伤残。被告对此无异议，故本院对该鉴定结论予以采纳。原告系农业户口，但事故发生前主要收入来源于非农业生产，此有原告提供的相关证据佐证，本院予以采信，其残疾赔偿金可参照2018年广东省（一般地区）城镇居民人均可支配收入计算为84132元（42066元/年×20年×10%）。原告主张鉴定费2730元，有鉴定机构出具的发票为证，且该项费用属于原告为明确其损失程度而支出的必要合理的费用，本院予以支持。8.被扶养人生活费：原告于2020年9月7日定残，其长子肖金鞑（2002年9月18日出生）、幼子肖某（2007年8月3日出生）系其应负扶养义务的人。原告定残之日其长子肖金鞑年满17周岁11个月，故其被扶养年限为1个月；幼子肖某年满13周岁，故其被扶养年限为5年，由原告及其配偶雷春华二人共同抚养。被抚养人生活费计算为7339.06元[28875元/年×（5年+1个月）×10%÷2人]。9.精神损害抚慰金：原告主张精神损害抚慰金10000元，根据双方当事人过错程度及对方的经济承受能力等因素考虑，本院酌情支持5000元。10.交通费：原告诉请交通费2000元，但未提供相关票据及证据佐证，考虑原告确因就医发生此项费用，本院酌情支持500元。11.律师费：原告委托律师代理并非原告解决本案争议的必然损失，原告主张被告承担其因在本案主张权利产生的律师费12000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告上述损失除精神损害抚慰金外共计199657.57元。因原告自负70%的责任，被告应对原告的上述损失承担30%的责任即59897.27元（199657.57元×30%），精神损害抚慰金承担5000元，共计64897.27元。原告确认事故发生后被告金铸公司垫付押金2000元，应予以扣减，故被告仍应赔偿原告62897.27元（64897.27元-2000元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，本院判决如下：一、被告惠州金铸装备铸造有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性赔偿原告肖艺华62897.27元。二、驳回原告肖艺华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2684元（适用简易程序，已减半收取），由原告肖艺华负担1998元，被告惠州金铸装备铸造有限公司负担386元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为:一、关于本案是雇佣关系还是承揽关系的问题，应当综合考虑以下几个因素：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）是定期支付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；(4)是持续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分，还是其自身即为独立的业务或者经营活动。一审法院根据本案实际情况认定本案诉讼双方系承揽关系正确，本院予以维持。二、至于上诉人惠州金铸装备铸造有限公司对其是否应当承担部分损害赔偿责任所提出的问题，经本院审查认为，综合考虑本案人身损害发生的地点、风险和双方的义务范围，一审认定上诉人惠州金铸装备铸造有限公司应当承担本案30%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。三、至于上诉人惠州金铸装备铸造有限公司对本案后续治疗费、年度赔偿标准和精神损害抚慰金等提出的异议，经本院审核认为依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人肖艺华和上诉人惠州金铸装备铸造有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费5368元，由上诉人肖艺华负担3995元，由惠州金铸装备铸造有限公司负担1373元。上诉人肖艺华预交的二审受理费予以退还1373元。本判决为终审判决。审 判 长  邹 戈审 判 员  沈 巍审 判 员  张佳誉二〇二一年三月十二日法官助理  韦翠玲书 记 员  肖静雅