文书内容辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1624号上诉人（原审原告）：齐新忠，男，1991年8月18日生，汉族，住辽宁省东港市。上诉人（原审被告）：大连福山服装有限公司。住所地：辽宁省大连经济技术开发区东北二街16号。法定代表人：聂希波，该公司经理。委托诉讼代理人：江丛峰，辽宁瑾华律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜贵月，女，该公司工作人员。上诉人齐新忠、大连福山服装有限公司（以下简称福山公司）因劳动争议一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初1351号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。齐新忠上诉请求：1、撤销一审判决，改判或支持原审诉求或纠正；2、本案诉讼费及其他费用由福山公司承担。事实和理由：一审判赔偿金13341.4元、未支付工资732元，齐新忠认可，但对驳回的加班费、部分赔偿金与未付工资提出上诉。一、关于加班费：1、事实：在职期间早上7：55开始上班。实际早上进车间更早一些，中午只休息25分钟，实际晚上最终下班时间8、9点也有6点35时候，下班时间并不固定，经常被要求每天工作十几小时，双休日经常上班也有一整月也不放假的时候。法定休假日也有上班，实际平均下来每个月加班工时远远超过法定上限。2、证据：福山公司称已付加班费、4点半后属加班、工资组成包括加班费、电脑数据来自打卡机；福山公司处发布的微信招聘信息、一审认定的加班共800多小时及现场调查及笔录及判决书内容均足以证实用人单位掌握加班事实存在的证据。但公司考勤表，工资单无本人签字数据可任意被修改故不予认可。且仲裁书与一审认定的加班工时明显不一致。电脑数据也可以任意自行修改或用软件修改，考勤与本人实际加班事实不符，均不予认可，不应采信。福山公司也未能提供有利证据证明已足额支付加班费以及原始数据的真实性，且已付月平均工资3000元远低于当初大连市在岗职工月平均工资。3、计算：（实际平均27天/月乘以平均每天10h乘以24个月减去年正常出勤工时2000h乘以11.3个月再除以12个月再乘以两年）再乘以平均加班费14元/h≈37847元。（2017年、2018过年时公司分别放长假20天，故正常出勤11.33个月，加班费以最低工资标准为基数除以计薪天数21.75分别乘1.5倍、2倍、3倍取平均值14元/h并不为过）。综上，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定……但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。二、关于赔偿金：2016年3月28日至2018年3月7日，这分明是24个月零六、七天，至2018年2月27日结束就已经是24个月了。一审认定的不足两年不对，故赔偿金年限为2.5年，一审应当乘以5倍而不是4倍，且解除劳动关系前十二个正常出勤整月的已付月平均3434元，且应当加上未付加班费予以平均计算才对。计算：（已付平均工资3434元+未付加班费平均37847/24个月≈1577元）再乘以2倍乘以2.5年=25055元。三、关于未付工资：以2018年最低工资标准1620元﹣已付798元=822元（一审判赔732元少了90元）。齐新忠诉求的加班费37847元，赔偿金25055元，未支工资822元，案件受理费共15元。福山公司辩称，不同意齐新忠的上诉请求及理由，并上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、齐新忠承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、齐新忠的起诉已经超过诉讼时效。劳动争议仲裁委员会的裁决一经当事人一方提起诉讼，即不发生法律效力，人民法院审理劳动争议案件，应当全面审理，而不应以未生效的劳动争议仲裁委员会的裁决为依据，另外劳动争议调解仲裁法规定的申请仲裁的一年时效，人民法院在审理案件中同样应当予以适用，一审判决认为“人民法院审理劳动争议案件不适用仲裁时效”明显错误。没有任何法律依据。齐新忠在2018年3月5日起连续超过三年无故不来公司上班，福山公司即按公司的规章制度于2018年3月8日对其做出开除的决定。被上诉人在一审庭审也承认在2018年3月5日起即未来公司上班，并在三月初告诉过公司不再去公司上班一事。齐新忠向劳动争议仲裁委员会提起仲裁的时间为2019年4月1日。从2018年3月初至2019年4月1日被上诉人提起仲裁，已经超过法律规定的1年的申请仲裁的时效。因此对其全部诉讼请求应当不予支持。二、公司解除劳动合同于法有据，合法有效。1、齐新忠在2018年3月5日起至7日无故连续三天没有来公司上班，因其严重违纪，公司于2018年3月8日作出《解除劳动合同证明书》解除了被上诉人的劳动合同。《解除劳动合同证明书》上加盖公章的时间为2018年3月8日，所以对解除劳动合同的时间应认定为2018年3月8日。虽然《解除劳动合同证明书》中表述的解除劳动合同的时间为2018年3月7日，但此处明显系表述有误所致，不能以此来约定解除劳动合同的时间。对解除劳动合同的时间应当以上诉人加盖公章的日期为准。一审法院认定公司于2018年3月7日解除劳动合同明显是断章取义，是错误的。2、福山公司作为解除劳动合同依据的《D.F.A员工手册》向齐新忠培训过并且将该员工手册的重要章节在公司全体员工必经之处的公示板予以张贴公示，上诉人提供的公示照片就能证明员工手册已经向全体员工（包括齐新忠）公示的这一事实。因此作为福山公司规章制度的《D.F.A员工手册》符合《劳动合同法》及相关司法解释的规定，具有法律效力，一审法院认为不能依据《D.F.A员工手册》解除劳动合同并认定福山公司解除劳动合同违法是错误的。三、如上所述，福山公司解除劳动合同是合法的，所以一审法院判决福山公司支付赔偿金是错误的，且按齐新忠月平均工资的四倍支付计算赔偿金更是违反法律规定。四、因公司实行的综合工时，2018年2月为安排齐新忠加班串休的休息时间，所以无须再支付2018年2月的工资732元，一审法院判决福山公司给付齐新忠2018年2月工资732元是错误的。五、一审法院审理程序违法。被上诉人在2019年7月5日提起诉讼，一审法院受理此案并适用简易程序进行审理。但是直到2020年11月16日作出一审判决，时间已经长达一年零四个月之久，严重超过了简易程序三个月审理期限的规定，但在审理期限到期后，一审法院在未征得双方当事人同意的情况下仍按简易程序对此案进行审理。一审法院审理本案程序违法，严重影响判决结果的公正性。齐新忠辩称，不同意福山公司的上诉请求及理由，坚持己方上诉请求及理由。齐新忠向一审法院起诉请求：1、判令被告违法解除劳动合同支付本人赔偿金25055元；2、判令被告支付原告2016年3月28日至2018年3月27日加班费37847元；3、判令被告支付原告2018年2月的停工工资800元。一审法院认定事实：原、被告于2016年3月28日签订劳动合同，约定被告安排原告在操作岗位从事生产工作，以年为周期综合计算工时工作制，平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间，合同期限自2016年3月28日至2018年3月27日，原告工资为计时工资，1530元/月。劳动合同签订后，原告入职被告处工作。被告于2017年1月21日发布的通知载明，2017年1月23日至2月12日放假，2月13日上班；被告于2018年2月6日发布的通知载明，2018年2月8日至2018年3月4日春节放假，3月5日正式上班。原告自3月5日起未再上班，被告于2018年3月7日发出通告：“齐新忠无故连续旷工三日以上，按《D.F.A员工手册》第八章第九条第3款之相关规定，予以开除！”被告于2018年3月8日出具《解除劳动合同证明书》，记载解除劳动合同时间为2018年3月7日。原告于2019年4月1日出具收条一份，确认其收到《解除劳动合同证明书》。庭审中，原告陈述因与被告公司其他员工产生纠纷、被告未交保险等原因，于2018年3月6日通过微信告知被告人事经理不再去上班，但被告称未收到原告的通知，且原告自2018年3月5日起未再至被告处上班工作。原告于2019年4月1日向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委受理后于2019年6月13日作出驳回全部请求的仲裁裁决，原告对该裁决结果不服，于法定期限内起诉至法院。被告的《D.F.A员工手册》第八章第九条第三款规定，无故或编造理由连续旷工3天，1个月内累计旷工6天或1年之内累计旷工10天以上者给予开除处分。被告于2007年10月25日发布通知，内容为新《员工手册》执行表决会议于2007年10月26日下午1：00在大连福山服装有限公司食堂举行；被告于2007年10月26日发布通知，内容为新《员工手册》执行表决会议于今天下午结束，工会代表80人参会并表决同意执行新《员工手册》。该手册将于2007年10月29日发放所有在籍员工，于2007年12月1日开始执行。被告提供的新《员工手册》执行表决会议签到表有80个签名。被告提供的2014年11月3日、2016年8月25日、2017年7月12日的《通知》载明，被告公司早八时上班，午休半小时，晚四点半停止工作。庭审中，被告确认自晚四点半后属于加班时间。另查，被告提供的《准予行政许可决定》载明，大连金州新区人力资源和社会保障局许可被告自2015年至2018年包括生产操作在内的部分岗位实行以年为周期的综合计算工时工作制。再查，大连市政府办公厅发布的大政办发[2016]3号《大连市人民政府办公厅关于调整最低工资标准的通知》规定，从2016年1月1日起，中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区、旅顺口区、长海县和各先导区由1300元调整至1530元；大连市政府办公厅发布的大政办发[2018]22号《大连市人民政府办公厅关于调整最低工资标准的通知》规定，从2018年1月1日起，中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区、旅顺口区、长海县和各先导区月最低工资标准由1530元调整至1620元。一审法院认为，被告主张原告诉请已超劳动仲裁时效，应予以驳回。但本案的劳动仲裁过程中，仲裁委员会并非以过劳动仲裁时效为由驳回原告的仲裁请求，且人民法院审理劳动争议不适用劳动仲裁时效相关规定，故对被告该项主张本院不予采信。根据本案证据及当事人陈述，一审法院经审理认为，被告解除原告劳动合同系属违法解除，被告应当给付原告赔偿金6696.29元、加班工资524元、2018年2月未付工资732元，具体如下：一、被告违法解除原告劳动合同。被告于2018年3月7日解除原告劳动合同构成违法解除。被告于2018年2月6日作出的《通知》记载“3月5日正式上班”，则被告以原告连续三天旷工为由于2018年3月7日解除劳动，此时距3月5日尚不足三天。并且，被告依据《D.F.A.员工手册》第九章第九条第三款第（一）项“无故或编造理由连续旷工三天…给予开除处分”的规定解除劳动合同，但被告提供的《D.F.A.员工手册》重要章节学习资料照片，无法体现《D.F.A.员工手册》已向原告送达或原告已学习，被告亦未能提供其他证据证明，加之原告不予认可，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，一审法院认定被告不能依据《D.F.A.员工手册》规定解除与原告的劳动合同。因此，被告解除原告劳动合同属于违法解除。二、被告应当给付原告加班工资524元。原、被告于2016年签订的劳动合同约定，被告安排原告从事操作岗位，实际以年为周期综合计算工时工作制，平均日和平均周工作时间不得超过法定标准工作时间。且在2016年至2018年期间，被告的操作岗位实行以年为周期的综合计算工时工作制，取得了大连金普新区人力资源和社会保障局的行政许可。则被告对原告实行以年为周期综合计算工时工作制不违反法律规定。依照《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第六十二条“实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日时，要依照劳动法第四十四条第（三）项的规定支付职工的工资报酬”的规定，在休息日工作属于正常工作，而考勤情况表体现出原告没有在法定节假日工作。被告公司实行早八点上班晚四点半下班午休半小时、四点半后算加班时间的工作制度，则早八点上班晚四点半工作时间为八小时。则依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”的规定，故一审法院根据被告的考勤情况表及被告四点半以后是加班时间的陈述，以晚四点半至打卡时间为加班时间，确定原告自2016年3月至2018年2月出勤及加班时间情况如下表：            月份              上班天数              加班时间              加班费基数              月份              上班天数              加班时间              加班费基数                  2016-3              4              37分31秒              1530              2017-3              23              42小时6分5秒              1530                  2016-4              8              11小时9分3秒              1530              2017-4              18              33小时11分35秒              1530                  2016-5              23              44小时12分50秒              1530              2017-5              19              34小时16分54秒              1530                  2016-6              24              42小时24分29秒              1530              2017-6              20              30小时26分42秒              1530                  2016-7              25              51小时3分13秒              1530              2017-7              24              51小时8分16秒              1530                  2016-8              25              61小时47分20秒              1530              2017-8              23              48小时57分56秒              1530                  2016-9              24              50小时7分11秒              1530              2017-9              23              51小时14分44秒              1530                  2016-10              22              35小时18分34秒              1530              2017-10              24              46小时2分8秒              1530                  2016-11              20              15小时17分06秒              1530              2017-11              24              35小时50分57秒              1530                  2016-12              24              48小时51分52秒              1530              2017-12              23              29小时38分22秒              1530                  2017-1              17              36小时2分38秒              1530              2018-1              26              46小时17分21秒              1620                  2017-2              12              25小时44分33秒              1530              2018-2              7              5小时46分45秒              1620      则自原告2016年3月28日入职后至2017年3月27日共365天，此期间原告工作247天，工作时间合计2432小时46分18秒，其中加班时间456小时46分18秒；自2017年3月29日至2018年3月7日共345天，原告工作235天，工作时间合计2292小时13分56秒，其中加班时间412小时13分56秒。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”的规定，再结合原告月基础工资，一审法院认定原告2016年3月至2017年12月的每小时加班费为月基础工资1530元÷月计薪天数21.75÷8小时×1.5倍=13.19元，2018年1月、2018年2月的每小时加班费为月基础工资1620元÷月计薪天数21.75天÷8小时×1.5倍=13.97元，则2016年3月至2018年2月每月加班费情况如下表：            月份              加班时间              每小时加班费（元）              加班费（元）              月份              加班费基数              每小时加班费（元）              加班费（元）                  2016-3              37分31秒              13.19              8              2017-3              42小时6分5秒              13.19              555                  2016-4              11小时9分3秒              13.19              147              2017-4              33小时11分35秒              13.19              438                  2016-5              44小时12分50秒              13.19              583              2017-5              34小时16分54秒              13.19              452                  2016-6              42小时24分29秒              13.19              559              2017-6              30小时26分42秒              13.19              401                  2016-7              51小时3分13秒              13.19              673              2017-7              51小时8分16秒              13.19              674                  2016-8              61小时47分20秒              13.19              815              2017-8              48小时57分56秒              13.19              645                  2016-9              50小时7分11秒              13.19              661              2017-9              51小时14分44秒              13.19              676                  2016-10              35小时18分34秒              13.19              466              2017-10              46小时2分8秒              13.19              607                  2016-11              15小时17分06秒              13.19              202              2017-11              35小时50分57秒              13.19              473                  2016-12              48小时51分52秒              13.19              644              2017-12              29小时38分22秒              13.19              391                  2017-1              36小时2分38秒              13.19              475              2018-1              46小时17分21秒              13.97              610                  2017-2              25小时44分33秒              13.19              339              2018-2              5小时46分45秒              13.97              76      根据上表，此期间的加班工资合计11570元。被告提供的工资表体现出此期间原告的加班工资共计11046元，原告于庭审中确认工资表记载的到手工资已收到，则一审法院认定被告已向原告发放加班工资11046元，现仍欠付原告加班工资524元，故对于原告诉请加班工资524元一审法院予以支持。超出部分没有事实和法律依据，一审法院不予支持。三、被告应当给付原告2018年2月未付工资732元。关于2018年2月工资，被告主张因该月大部分时间为串休，故仅给付基本工资798元。一审法院认为，被告实行综合计算工时工作制，休息日上班亦属于正常上班，则被告有义务安排原告进行补休，以保障原告休息的权利。因此，2018年2月串休的时间实际是在此之前原告于休息日工作的时间，故被告不能扣除2018年2月补休时间的工资，仍应当依据合同约定给付原告工资。原告主张该月工资应给付1530元合法合理，则扣除已给付的798元，被告仍应给付原告732元，故对于原告诉请给付2018年2月未付工资732元一审法院予以支持，超出部分不予以支持。四、被告应当给付原告赔偿金6696.29元。如前所述，被告解除原告劳动合同属于违法解除。《解除劳动合同证明书》载明：原、被告的劳动关系存续时间为2016年3月28日至2018年3月7日，共计23个月11天，不足两年。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，被告应当给付原告自2017年3月至2018年2月这12个月的月平均工资的2倍的赔偿金。关于月平均工资，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……”的规定，月平均工资应当按原告应得工资计算。现根据前述一审法院已确认事实，2017年3月至2018年2月已给付工资39292.21元，2017年3月至2018年2月工资明细体现的加班工资为5843.05元，一审法院计算应得加班费为5998元，则该期间未付加班费为5998元-5843.05元=154.95元。则原告的赔偿金为（已付工资39292.21元+未付加班费154.95元+2018年2月未付工资732元）÷12个月×2倍=6696.29元。故对于原告诉请赔偿金6696.29元予以支持，超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第一项、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款、第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，一审法院判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，被告大连福山服装有限公司给付原告齐新忠赔偿金6696.29元、加班工资524元、2018年2月未付工资732元；二、驳回原告齐新忠的其他诉讼请求。被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取，原告已预交），由原告齐新忠负担4元，由被告大连福山服装有限公司负担1元。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，关于福山公司提出的仲裁时效问题，福山公司虽然发出通告对齐新忠予以开除，但齐新忠自2018年3月5日起未再至福山公司处上班工作，且现有证据显示齐新忠系于2019年4月1日收到福山公司出具的《解除劳动合同证明书》，则即使参照原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：……（二）因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”之规定，齐新忠于2019年4月1日向劳动仲裁机构申请仲裁涉及的本案诉请也不应视为超过仲裁时效期间，则对福山公司所提仲裁时效抗辩，本院不予支持。关于一审判决认定福山公司违法解除劳动合同是否有据一节，福山公司虽主张其系依照其公司规章制度对齐新忠作出开除处理的决定，但其所举证据并不足以证明其所称规章制度即《D.F.A.员工手册》完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的规章制度作为用人单位用工管理依据或可以作为人民法院审理劳动争议案件依据的要件即“民主程序制定、公示或告知劳动者”，则一审判决认定福山公司依据《D.F.A.员工手册》对齐新忠作出开除处理决定的行为构成违法解除劳动合同于法有据，并无不当。关于加班费，一审法院经审核双方所举证据并结合组织双方到福山公司办公室现场查看考勤表文件的具体情况，认定的2016年3月至2018年2月期间齐新忠的加班时间及加班费数额，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条关于举证责任、法官审查判断证据的原则之规定，并无不当，本院予以确认。至于2018年2月工资，一审法院根据本案案情并结合双方诉、辩意见，认定福山公司不能扣除2018年2月补休期间工资并确认扣除已付工资798元后福山公司还应给付齐新忠该月未付工资732元并无明显不妥，本院予以确认。关于解除劳动合同赔偿金，如前所述，福山公司对齐新忠作出的开除处理决定构成违法解除劳动合同，一审法院根据已确认事实认定了齐新忠月平均工资标准并在此基础上计算得出福山公司应当支付的赔偿金数额，均无不当，本院亦予确认。另，经查一审卷宗材料，因双方当事人在一审庭审中明确表示同意调解，一审法院将调解期限不计入审限并在庭审笔录中予以明确记载且经双方签字确认，故不宜以判决时间超过立案时间三个月就认定一审法院程序违法，故对福山公司此节上诉意见，本院不予采纳。综上所述，齐新忠、福山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人齐新忠、大连福山服装有限公司分别负担10元。本判决为终审判决。审判长  林荣峰审判员  苏 娓审判员  曾国救二〇二一年三月十九日书记员  张 琳