新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新43民终78号 上诉人（原审被告）：新疆鑫邦房地产开发有限公司青河县分公司，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰地区青河县青河镇团结东路****。 主要负责人：齐明，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：胡婧，女，该分公司出纳。 被上诉人（原审原告）：魏东，男，1974年12月26日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：陈国梁，新疆双河律师事务所律师。 原审被告：新疆鑫邦房地产开发有限公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰地区福海县永安西路南侧div> 法定代表人：齐明，该公司总经理。 上诉人新疆鑫邦房地产开发有限公司青河县分公司（以下简称鑫邦分公司）因与被上诉人魏东、原审被告新疆鑫邦房地产开发有限公司（以下简称鑫邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区青河县人民法院（2020）新4325民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫邦分公司的委托诉讼代理人胡婧，被上诉人魏东的委托诉讼代理人陈国梁到庭参加诉讼。原审被告鑫邦公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫邦分公司上诉请求：1．判定已支付到魏东个人银行卡及其工地负责人领取的工程款160.1万元。2．判定施工方魏东提供工程相关的材料送检报告、检测合格证明、全部竣工验收资料和发票移交给鑫邦分公司，由鑫邦分公司送交相关部门备案验收。配合甲方共同向质检部门申请验收工程。3．判定不应计取利息。不应收取案件受理费15,838元。4．判定施工方（魏东）在竣工验收前更换已破损的玻璃。事实和理由：一、一审未认定鑫邦分公司给予魏东支付的160.1万元。一审法官认为鑫邦分公司支付的款项和另一工程有牵连不能分清。鑫邦分公司和海南金燊消防公司签订消防合同后的工程款是鑫邦分公司直接付至海南金燊公司账户，很好分辨。鑫邦分公司和魏东个人签定的网架施工合同，是在消防工程施工后，魏东知道鑫邦分公司要施工网架工程，其也能够施工而且有亲戚的厂就是钢化玻璃厂家有优势，所以在2014年8月16日签订的合同，2014年8月21日鑫邦分公司按合同约定的时间首次给他个人卡付款40万元，鑫邦分公司2014年至2017年共计打款11次合计：160.1万元。二、工程合同第四款承包方式中第三项工程施工条款的第3条约定乙方施工期间应认真做好施工记录，工程完工后乙方需及时向甲方提供工程有关技术文件、资料、竣工图纸等、以满足甲方对工程验收和存档的需要。三、一审判定从2017年起支付利息有误。合同约定首付30万，剩余款项在工程全部完工并经验收合格后支付。但魏新至今未给鑫邦分公司提供任何有关网架工程的资料，鑫邦分公司到现在都无法办理竣工验收。鑫邦分公司没有违约，已经超额支付网架款，不应支付案件受理费。四、网架工程顶破损的玻璃依然清晰可见，照片为证。 魏东辩称，鑫邦分公司上诉所依据的事实和理由均不能成立，应依法驳回其上诉请求。一、鑫邦分公司出具的新天地综合楼预付工程款明细账1份、支付凭证1份皆为鑫邦分公司自己陈述，既没有原始凭证也没有魏东本人的签名，不具备证据的形式要件，依法不能认定，且鑫邦分公司亦认可魏东挂靠在海南金燊消防工程有限公司新疆分公司为鑫邦分公司的青河县青城新天地工地进行消防工程施工，其所支付至魏东个人银行卡的款项皆是支付的消防工程款，至今尚欠467,000元未支付，此案亦即将呈讼至青河县人民法院。二、从双方签定的《钢网架及玻璃采光顶施工承包合同》条款中可以得知，魏东在施工时就按照合同的约定将工程中使用的材料交由鑫邦分公司审查且全部是经过其同意，否则无法进行施工。三、原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鑫邦分公司发包给魏东的《钢网架及玻璃采光顶施工承包合同》施工工程项目，与鑫邦分公司发包的海南金燊消防工程有限公司新疆分公司的青河县青城新天地工地进行消防工程施工的工程项目实际施工人都为魏东。事实上，鑫邦分公司的工程自2012年开始施工至今已经历时八年多，在2014年底就实际投入使用，魏东所施工的钢网架及玻璃采光顶施工完毕就使用。新天地工程不能竣工验收与魏东施工的钢网架及玻璃采光顶毫无关系，鑫邦分公司未出示证据证明新天地工程未竣工验收系因魏东的工程不合格导致的。原审判决由鑫邦分公司偿付给魏东工程款及利息适用法律正确，有事实和法律依据。已破损的玻璃都是由鑫邦分公司自身造成的。请求驳回上诉、维持原判。 鑫邦公司未陈述意见。 魏东向一审法院起诉请求：1．鑫邦分公司给付工程款242万元；2．鑫邦分公司承担逾期付款违约金689,700元（2014年11月至2019年7月31日，计57个月，按每年6％计算）；3．鑫邦公司对上述款项承担连带付款义务。 一审法院认定事实：2014年8月16日，魏东与鑫邦分公司签订《钢网架及玻璃采光顶施工承包合同》，由魏东为鑫邦分公司开发的青河新天地钢网架及玻璃采光顶进行施工，约定“一、工程概况……（三）工程内容钢网架（含屋面玻璃及附框等）制作安装，含网架的制作、运输、安装、吊装及网架的除锈、防腐以及网架防火涂料施工等。二、承包范围和内容1、2000㎡。规格：架体长87M，架体宽22.4M，钢板厚度为国际。三、工程设计1、工程设计图纸由甲方（被告鑫邦分公司）提供。……四、承包方式包工包料（制作、运输、安装）……六、工程价款结算和支付（一）工程量计算方法1、网架面积：按架外沿螺栓中心线水平投影面积计算。2、后封板面积：按后封板表面水平面积计算。（二）合同价款工程总价为（大写）贰佰贰拾万元整。1、网架玻璃彩光顶2,000㎡×1,100元／㎡，最终按实际面积结算。（三）付款方式合同签定后7天后，预付合同价款，计叁拾万元，待本工程全部完工并经验收合格后1周内……”，鑫邦分公司法定代表人齐明在落款甲方法定代表人处签名，魏东在落款乙方法定代表人处签名。魏东陈述涉案工程青河县青河镇团结东路24号青河新天地综合楼在2016年或2017年已投入使用。鑫邦分公司、鑫邦公司委托诉讼代理人陈述在其入职时2019年3月已投入使用。新疆维吾尔自治区第二测绘院对青河县青河镇团结东路24号钢网架及玻璃采光顶施工进行测绘：钢网架面积为1,962.55㎡，玻璃采光顶面积为2,003.7㎡。再查，魏东、鑫邦分公司除本诉讼合同关系外，还存在其他工程合同关系。一审法院认为，一、关于魏东与鑫邦分公司之间的建设工程施工合同关系是否合法有效的问题。魏东与鑫邦分公司系建设工程施工合同关系，魏东与鑫邦分公司签订的《钢网架及玻璃采光顶施工承包合同》，虽系双方的真实意思表示，但因魏东系自然人，未取得建筑施工企业资质，故双方签订的《钢网架及玻璃采光顶施工承包合同》违反了法律的强制性规定，属无效合同。二、关于鑫邦分公司应否支付魏东主张的工程款，魏东主张的违约金能否支持的问题。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付施工方工程价款的，应予支持。魏东作为建设工程的实际施工人已依约履行了合同义务，涉案工程鑫邦分公司已投入使用，应视为其对工程质量的认可，现魏东请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鑫邦分公司未能提供有效证据证明已向魏东支付160万元及魏东施工的工程存在质量问题，双方未进行验收及应由魏东提供报告的抗辩意见，故对该抗辩意见法院不予采纳。魏东与鑫邦分公司未约定具体工程款给付的时间，魏东可以随时要求鑫邦分公司给付。对于工程款的认定，新疆维吾尔自治区第二测绘院对青河县青河镇团结东路24号钢网架及玻璃采光顶施工进行测绘：钢网架面积为1,962.55㎡，玻璃采光顶面积为2,003.7㎡。因本工程网架玻璃采光顶系为主体玻璃采光顶与钢网架结合体，故应以玻璃采光顶面积2,003.7㎡为结算面积，鉴于双方约定网架玻璃采光顶按1,100元／㎡计算。故告魏东主张鑫邦分公司给付工程款220.407万元（2,003.7㎡×1,100元／㎡）的诉讼请求，法院予以支持。魏东主张的逾期付款的违约金，实际为鑫邦分公司未履行付款义务，而给魏东造成的利益损失，损失赔偿数额应当相当于因违约造成的损失，而魏东的损失亦为欠付款项的利息损失。魏东与鑫邦分公司未对欠付工程款给付利息进行约定，应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计息。关于计息时间，魏东与鑫邦分公司未对付款时间进行约定，应以涉案工程实际使用之日，鉴于双方不能明确实际使用日期，魏东陈述在2016年或2017年投入使用，且鑫邦分公司、鑫邦公司委托诉讼代理人陈述其入职时2019年3月已经使用，综上涉案付款时间确定为2017年1月1日，故魏东主张鑫邦分公司以220.407万元为基数，自2017年1月1日至2019年7月31日止，按照中国人民银行同期贷款年利率支付利息的诉讼请求，予以支持。三、关于鑫邦公司应否承担连带给付责任的问题。鑫邦分公司不具有法人资格，其民事责任应由鑫邦公司承担。魏东要求鑫邦公司连带承担鑫邦分公司应给付款项的理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、新疆鑫邦房地产开发有限公司青河县分公司于判决生效之日起十五日内向魏东给付工程款220.407万元；并以此为基数，自2017年1月1日至2019年7月31日止，按照中国人民银行同期贷款年利率向原告魏东支付利息；二、新疆鑫邦房地产开发有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回魏东的其他诉讼请求。案件受理费31,676元，减半收取计15,838元，由新疆鑫邦房地产开发有限公司青河县分公司、新疆鑫邦房地产开发有限公司负担。 二审中，鑫邦分公司提供付款凭证11份（一审中已出示过复印件）。证明：鑫邦分公司已向魏东支付案涉工程款160.1万元。网架合同是跟魏东签订，是给魏东个人打的网架款。消防工程是和海南金燊消防公司签订，消防工程款是打到消防公司的。 魏东质证意见：2015年8月20日收条不认可，金额为3万元整，下面由鑫邦分公司的法定代表人齐明签字，签字下面标明有网架，不知道是什么意思，庭下还需要与魏东进行核实。对其他证据的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可。部分凭证注明是支付消防工程款，其余的凭证也不能证明与钢网架及玻璃采光顶工程有关联。 本院认证意见：魏东对真实性予以认可的凭证，对真实性予以确认。凭证中有3张注明是支付消防工程款，与案涉工程无关，其他凭证上未注明款项用途，也无其他证据印证是支付案涉工程的工程款，对证明效力不予确认。 魏东、鑫邦公司未提供证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本案争议焦点：鑫邦公司、鑫邦分公司欠魏东工程款的数额如何确定；鑫邦公司、鑫邦分公司应否向魏东给付工程款及利息；魏东应否向鑫邦分公司提供案涉工程相关的材料、送检报告、检验合格证明、竣工验收资料和发票，配合验收工程，并更换破损的玻璃。 本院认为，魏东与鑫邦分公司签订的《钢网架及玻璃采光顶施工承包合同》，因魏东无建筑施工资质，违反法律法规强制性规定，属无效合同，但施工工程已交付使用，魏东请求参照合同约定支付工程款，予以支持。经鉴定，魏东施工工程玻璃采光顶面积为2,003.7平方米，双方约定网架玻璃采光顶1,100元／平方米，魏东施工工程总价款为220.407万元。鑫邦分公司上诉称已付工程款160.1万元，因鑫邦分公司提供的其自行制作的《新天地综合楼预付工程款明细表》中工程项目及承建人标明是“消防”、对方科目标明是“消防魏东”，其提供的11张凭证中部分凭证标明是“消防工程”，其他凭证未标明用途，且双方均认可另有消防施工工程尚未结算，鑫邦分公司提供的付款证据不能证明系支付案涉工程的款项，故鑫邦分公司上诉称已支付案涉工程款160.1万元的证据不充分，不予支持。魏东与鑫邦分公司对工程款付款时间未作约定，应以案涉工程交付使用之日为付款时间。魏东陈述2016年或2017年案涉工程已使用，经一审法院询问，鑫邦分公司委托诉讼代理人陈述其入职时2019年3月已使用，未明确答复案涉工程的具体使用时间，二审中，鑫邦分公司仍不明确答复案涉工程的具体使用时间，一审法院确定案涉工程使用时间为2017年1月1日并无不当。鑫邦分公司应向魏东给付工程款220.407万元，并自2017年1月1日起至2019年7月31日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款年利率支付利息。鑫邦公司对上述工程款及利息承担连带给付责任。关于鑫邦分公司上诉要求魏东“提供案涉工程相关的材料、送检报告、检验合格证明、竣工验收资料和发票、配合验收工程、更换破损的玻璃”的请求，因其在一审中未提出主张，不属于二审法院审理范围，鑫邦分公司可另行处理。 综上所述，鑫邦分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19,351.54元，由上诉人新疆鑫邦房地产开发有限公司青河县分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郝   建   军 审 判 员 王       琦 审 判 员 马那提木尔扎合马提 二〇二一年三月十日 法官助理 胡   忠   强 书 记 员 李       欢 马合巴丽吐尔逊汗 1