安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终173号 上诉人（原审被告）：杨选凯，男，1972年9月18日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。 上诉人（原审被告）：杨同米，男，1964年6月27日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。 被上诉人（原审原告）：淮南市潘集区金宝酒店，住所地安徽省淮南市潘集区黄河路197号，统一社会信用代码92340406MA2NBJ206X。 经营者：缪庆平，女，1970年8月16日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。 原审被告：马兆军，1974年5月6日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。 原审被告：马庆怀，男，1972年4月18日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。 上诉人杨选凯、杨同米因与被上诉人淮南市潘集区金宝酒店（以下简称潘集金宝酒店），原审被告马兆军、马庆怀餐饮服务合同纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2020）皖0406民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨选凯、杨同米上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、上诉费用由潘集金宝酒店承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，证据不足。2008年至2009年杨选凯、杨同米与马兆军三人被马庆怀聘任至转塘社区修建道路和车库工程帮忙，按照马庆怀的安排在潘集金宝酒店就餐，直到工程结束潘集金宝酒店也未与马庆怀结算，2012年春节左右潘集金宝酒店托人找到杨选凯、杨同米与马兆军吃饭，饭中说道马庆怀其找不到，请杨选凯、杨同米、马兆军在一张空白的欠条上签名，做个证明，证明马庆怀安排在潘集金宝酒店吃饭，潘集金宝酒店保证不找杨选凯、杨同米、马兆军要钱，所以杨选凯、杨同米、马兆军在潘集金宝酒店打印好的欠据经办人处签名，而并没有在欠款单位处签名画押，说明杨选凯、杨同米不承认欠款的具体数额，同时潘集金宝酒店在庭审中并没有按照杨选凯、杨同米的要求将招待费的明细单据提交法庭，否则杨选凯、杨同米也不用打官司。再者原审法官在庭前调解时，杨选凯、杨同米将马庆怀的手机告诉了法官，法官也联系了马庆怀，也进行了通话，马庆怀表示6月底回来处理，欠款与杨选凯、杨同米与马兆军无关。事后马庆怀电话失去联系，但马庆怀仍然在田家庵区和潘集区，法院不肯下功夫送达，利用简便的公告送达，程序违法；2、本案已超过诉讼时效，应依法驳回潘集金宝酒店的起诉。在庭审中缪庆平举证许金宝与杨同米的通话录音，首先许金宝是案外人与本案无关联性，潘集金宝酒店也未提供结婚证证明其夫妇关系存在，庭后也未组织杨选凯、杨同米进行质证。仅以此录音就断定未超出诉讼时效，显然是不合法的。因为通话录音时间为2017年9月3日，超出多年未追偿，杨选凯的通话时间为2019年9月14日，也已超出时效，同时通话内容明确，应由马庆怀承担；3、本案的主审法官徐涵涵与本案当事人缪庆平有利益关系，应当回避而没有回避，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定。本案的主审法官徐涵涵母亲许克娥娘家在潘集区，缪庆平所谓丈夫许金宝家住潘集区，一审结束后经杨选凯、杨同米调查，许克娥和许金宝系同一家族，因此主审法官徐涵涵与潘集金宝酒店有重大利益关系，违法了《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条之规定，应依法发回重审；4、潘集金宝酒店伪造证据。缪庆平找其朋友杨双侠（已去世）、沈多芹，杨、沈二人找到杨同米、杨选凯及马兆军，到潘集金宝酒店吃饭。在吃饭的过程中，缪庆平拿了一张空白的欠条，叫杨同米、杨选凯及马兆军在经办人后面签字，当时讲让杨选凯、杨同米及马兆军签字只是证明马庆怀吃饭欠款之事，好与马庆怀将来算账。并保证不会找杨同米、杨选凯及第三人要钱。一审中缪庆平已自认欠条上马庆怀的签名不是马庆怀本人，原件一直在缪庆平手中，因此可以推定潘集金宝酒店伪造马庆怀签名；5、一审认定杨同米、杨选凯承担还款责任，主体不适格。根据合同相对性原则，合同的约束力主要在于约定特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方基于合同向另一方提出请求和诉讼，而不能向与合同无合同关系的第三方提出合同上的请求。本案中，杨同米、杨选凯及马兆军三人是合同的证明人，系合同之外的第三人，本案的合同双方是潘集金宝酒店及马庆怀。潘集金宝酒店未能提供有效的证据证明杨同米、杨选凯及马兆军是本案的适格主体。综上所述，原审法院在法庭审理本案时，未查清事实，主审法官带有偏见性，本案事实不清，程序违法，主审法官应主动回避而不回避，主体不适格，故请求撤销原判，发回重审或直接改判。 潘集金宝酒店辩称，1、杨选凯、杨同米庭审时都承认在潘集金宝酒店处就餐，结算时也是核对小票后才签字确认的，马怀庆并没有在缪庆平处就餐，结算时也没有在场，杨同米、杨选凯认为餐饮费是马怀庆所欠，并没有提供任何证据。即便是马怀庆所欠，也是其内部事务，不能对抗潘集金宝酒店；2、潘集金宝酒店可以证明对马兆军、杨同米、杨选凯、马庆怀进行多次催要。本案杨同米、杨选凯是连带债务，向其中一人催要，就发生诉讼时效中断的效力，没有超过诉讼时效；3、无论许金保与缪庆平是否是夫妻，不影响许金保向杨同米主张就餐款的事实。一审庭审中，潘集金宝酒店已经讲过缪庆平与许金保是夫妻，而且当庭播放两段录音，杨同米、杨选凯代理人已经听过并进行质证，不存在没有质证的情况。杨同米、杨选凯一审庭审未到庭是对法庭的不尊重；4、公告送达马庆怀是因为其无法联系，且是否对马怀庆公告不应该由杨同米、杨选凯提出。杨同米、杨选凯如果能联系上马怀庆，应提供准确的联系方式和地址；5、许金保与缪庆平不认识一审案件主审法官和其母亲，与其也没有任何关系，不存在回避情形。一审庭审时，杨同米、杨选凯的代理人明确回答不申请回避，所以不存在程序违法情形；6、潘集金宝酒店没有伪造证据；7、一审法官多次做调解工作，潘集金宝酒店同意杨同米、杨选凯每人给8700元，后来杨同米、杨选凯又不同意，一再反悔。综上，潘集金宝酒店认为本案事实清楚，证据充分，一审程序合法，请求二审法院维持原判。 马兆军述称，同意杨同米、杨选凯的上诉意见。 潘集金宝酒店向一审法院起诉请求：判令马兆军、杨同米、杨选凯、马庆怀共同给付餐饮费34638元，并判决马兆军、杨同米、杨选凯、马庆怀以34638元为基础，按照年利率4.35%，从2012年10月1日起支付利息至餐饮费付清时止。 一审法院认定事实如下：2010年左右，马兆军、杨同米、杨选凯与潘集金宝酒店就此前就餐款进行结算，并出具就餐款欠据一份，主要内容如下：“今有（单位）因（招待）欠金宝大酒店就餐款（大写）叁万肆仟陆佰叁拾捌元。￥34638元。经办人：马兆军、杨同米、杨选凯……”。2017年、2019年缪庆平夫妻分别向杨同米、杨选凯电话催要欠款。2019年12月14日，潘集金宝酒店经营者缪庆平丈夫许金保与马兆军经协商，马兆军出具欠条一份，主要内容：“欠金宝大酒店就餐款34638元，其中我（马兆军）与金宝大酒店许金保协商，同意我个人承担三分之一（34638÷3=11546元）壹万壹仟伍佰肆拾陆元整，我于2019年12月14日暂付肆仟元整，余款柒仟伍佰肆拾陆元整（7546.00元）……”，后马兆军给付潘集金宝酒店4000元餐饮费。现各方因餐饮费给付问题发生纠纷，潘集金宝酒店诉至法院。 庭审时，潘集金宝酒店经营者缪庆平及马兆军均陈述各方在签订结算欠据时，马庆怀不在场，欠据上“马庆怀”签名不是马庆怀本人所签，潘集金宝酒店亦同意由马兆军按三分之一份额给付就餐款。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、本案是否超过诉讼时效；2、杨同米等四人应否给付就餐款。 关于争议焦点一，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案中，潘集金宝酒店向杨同米、杨选凯催要欠款时，其二人对于拖欠就餐款一事予以认可，现又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，不予支持，故本案未超过诉讼时效。 关于争议焦点二，潘集金宝酒店与马兆军、杨同米、杨选凯虽未签订书面的餐饮服务合同，但其三人在潘集金宝酒店多次就餐，并经结算向潘集金宝酒店出具欠据，双方已形成了事实上的餐饮服务合同关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。潘集金宝酒店为马兆军、杨同米、杨选凯提供了餐饮服务，马兆军、杨同米、杨选凯理应支付招待就餐费。杨同米、杨选凯辩称其二人是“经办人”不是“欠款人”、该就餐款系马庆怀个人所欠，因本案的结算欠据是格式欠据，下方落款处是“欠款单位、经办人”，其中“欠款单位”处是空白，杨同米等人在“经办人”处签字，其二人未提供证据证明就餐款的欠款人是马庆怀，故对二人该辩称，不予采信。另杨同米、杨选凯辩称潘集金宝酒店应提供原始票据，庭审中马兆军陈述欠据中结算数额是以原始票据计算而来，杨同米、杨选凯在欠据中签字，应视为二人对欠款数额的认可，对其二人辩称，不予采纳。马兆军与潘集金宝酒店约定马兆军承担本案就餐款的三分之一即11546元，该约定系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律规定、不损害公共利益和他人合法权益，应为有效。扣减马兆军已给付的4000元，马兆军还应给付潘集金宝酒店餐饮费7546元。杨同米、杨选凯在欠据中签字，未约定给付方式，其二人应共同给付余下的餐饮费23092元（34638元-11546元）。庭审时，潘集金宝酒店陈述欠据中“马庆怀”名字非马庆怀本人所签，且各方结算时马庆怀并未在场，其要求马庆怀给付餐饮费，于法无据，不予支持。利息问题，潘集金宝酒店未提供证据证明其与马兆军、杨同米、杨选凯对本案就餐款进行利息约定，对潘集金宝酒店利息部分诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、马兆军支付潘集金宝酒店餐饮费7546元，于本判决生效后十五日内付清；二、杨同米、杨选凯共同支付潘集金宝酒店餐饮费23092元，于本判决生效后十五日内付清；三、驳回潘集金宝酒店其他诉讼请求。案件受理费666元，由马兆军负担50元，杨同米、杨选凯负担616元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、杨同米、杨选凯是否应当给付潘集金宝酒店餐饮费。针对上述焦点问题，本院评判如下： 关于第一项争议焦点，本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。一审开庭时，杨选凯、杨同米的代理人明确回答不申请合议庭组成人员回避，现其上诉称合议庭组成人员应当回避，于法无据，本院依法不予采信。马庆怀经一审法院依法送达，在无法送达后采取公告送达，符合法律规定，杨同米、杨选凯上诉称一审公告送达、程序违法的理由不能成立，本院依法不予支持。 关于第二项争议焦点，本院认为：本案中，马兆军、杨同米、杨选凯在案涉欠据上签字，该欠据系潘集金宝酒店提供的格式条据，条据下方打印有欠款单位经办人，马兆军、杨同米、杨选凯虽然是在经办人后签字，但杨同米、杨选凯并未举证证明其系何欠款单位的经办人，结合马兆军之后向潘集金宝酒店出具的欠条，马兆军同意承担案涉欠据载明的三分之一欠款，足以认定马兆军、杨同米、杨选凯系欠据的欠款人，而非经办人，故杨同米、杨选凯上诉称其并非欠款相对人、主体不适格的理由不能成立，本院依法支持。马庆怀的签名是落在马兆军、杨同米、杨选凯下方，潘集金宝酒店认可马庆怀的签名并非其本人所签，且各方均不记得是何人签署的“马庆怀”，故杨同米、杨选凯上诉称“马庆怀”签名系潘集金宝酒店伪造，依据不足，本院依法不予采信。2019年4月18日，潘集金宝酒店向杨选凯催要款项，2019年12月14日，马兆军向潘集金宝酒店出具欠条同意还款，马兆军、杨同米、杨选凯作为共同欠款人，潘集金宝酒店向其中一人催要欠款，对其他共同债务人亦发生诉讼时效中断的效力，故杨同米、杨选凯上诉称潘集金宝酒店的诉讼请求超过诉讼时效的理由不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，杨选凯、杨同米的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费377元，由杨选凯、杨同米负担。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二一年三月十六日 书记员  朱 坤 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。