辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终3041号上诉人（原审原告）：冯新，女，汉族，1969年10月2日出生，住黑龙江省虎林市。委托诉讼代理人：魏嘉，北京天驰君泰（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李相文，男，汉族，1999年4月1日出生，住黑龙江省虎林市。委托诉讼代理人：魏嘉，北京天驰君泰（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李蕊，女，汉族，1997年7月27日出生，住址黑龙江省虎林市。委托诉讼代理人：魏嘉，北京天驰君泰（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳品品厨房食品加工配送有限公司，住所地沈阳市铁西区凌空二街21号。法定代表人：白岩，公司经理。委托诉讼代理人：卫力军，辽宁瀛沈律师事务所律师。上诉人冯新、上诉人李相文、上诉人李蕊与上诉人沈阳品品厨房食品加工配送有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020)辽0106民初11926号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯新、李相文、李蕊共同上诉请求及针对沈阳品品厨房食品加工配送有限公司的上诉请求辩称：请求撤销原判，依法改判支持加班费，诉讼费由沈阳品品厨房食品加工配送有限公司承担。事实与理由：李新亮每周工作时间远远超过40小时，且有周末及法定节假日工作的情况。一审审理过程中，我方提供了李新亮的打卡记录、沈阳品品厨房食品加工配送有限公司管理人员杨洪涛和工作人员陈伟在铁西区交警大队的笔录、法定代表人白岩和公司财务向李新亮支付工资的流水等，均可以证明劳动关系存在。沈阳品品厨房食品加工配送有限公司上诉请求及针对冯新、李相文、李蕊共同的上诉请求辩称：撤销原判第一项和第二项，改判双方之间不存在劳动关系、公司不须支付未休年假报酬。事实和理由：双方之间不存在劳动关系，而是劳务承包关系，李新亮按小时计算报酬，不用遵守公司的作息时间和规章制度。冯新、李相文、李蕊主张的加班费证据不足，不应支持。冯新、李相文、李蕊向一审法院起诉请求：1.确认李新亮和沈阳品品厨房食品加工配送有限公司在2018年6月1日至2020年8月3日期间存在事实劳动关系；2.判决公司给付2019年10月2日至2020年8月3日期间未签订劳动合同的双倍工资差额57,900元；3.判决公司给付从2018年6月1日至2020年8月3日期间的加班工资共计336,118.38元（详见加班费统计表）；4.判决公司支付2019年的未休年假工资报酬共计3,448元(5,000元/21.75*5天*300%)。事实和理由：2018年6月1日，李新亮入职沈阳品品厨房食品加工配送有限公司担任司机工作，在职期间公司从未与李新亮签订劳动合同，也从未为李新亮交纳社会保险。在李新亮工作期间，李新亮一直积极服从公司的工作安排，并按照公司的要求每天按时在钉钉上打卡进行考勤。2020年8月3日上午9时12分，李新亮驾驶公司所有的车牌号为辽Ａ×××××轻型载货专项作业车在进行日常的配送的过程中行驶至铁西区处时，与西南高架桥165号桥墩发生碰撞，致车损、李新亮死亡的交通事故。其中，因李新亮在公司工作期间，公司一直未与李新亮签订书面的劳动合同，根据《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”和八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定可知，公司应支付自2019年10月2日起至2020年8月3止因未签订书面劳动合同而须支付的二倍工资未发部分共57,900元。并且，李新亮在工作期间，日常平均工作时间远超过12个小时，每周的工作时间远远超过法定的44小时，并且几乎全年无休。根据相关法律规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据《劳动法》第三十六条、第三十八条和第四十一条的规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条进一步规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。被告要求李新亮每天的工作时长超过8小时，属于安排加班，对于休息日及节假日的加班应当支付加班费。李新亮在公司工作期间，月平均工资为5,497元，每月按照计薪21.75天计算，平均日工资为252.7元，小时工资为31.59元。经过计算，李新亮自2018年6月1日至2020年8月3日期间，公司需支付的加班费为336,118.38元。另外，李新亮在该公司工作己满一年，依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作己满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；己满20年的，年休假15天。”以及第五条“单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定可知，李新亮自2018年6月参加工作，故公司应支付李新亮2019年5天的未休年假工资3,448元。另，本案已经过劳动仲裁，由铁西区劳动争议仲裁委员会出具不予受理通知书，故现特向贵院提起诉讼。一审法院查明，2020年8月3日上午9时12分，李新亮由西向东驾驶辽Ａ×××××轻型载货专项作业车（车辆所有权人为被告）行驶至铁西区处时，与西南高架桥165号桥墩发生碰撞，致车损、李新亮受伤，同日李新亮经抢救无效死亡，该事故经沈阳市公安局交通警察支队铁西区大队认定并出具道路交通事故认定书。事故发生当日铁西交警大队对杨洪涛询问情况，其称与李新亮系同事，直接领导关系，李新亮平时负责送货的工作，事故发生时也是在送货过程中。另查明，冯新、李相文、李蕊提供李新亮的钉钉打卡记录显示，李新亮自2018年6月1日至2020年8月2日期间在沈阳品品厨房食品加工配送有限公司打卡，打卡明细显示正常工作日中有早到、晚退记录，非正常工作日中周六、周日有打卡记录。冯新、李相文、李蕊提供李新亮的银行流水、企业信息、公司章程显示，2018年11月至2020年5月期间公司企业法定代表人白岩及财务负责人周红给李新亮支付工资，2019年10月16日白岩支付4,263元，2019年12月21日白岩支付6,085元，2020年1月20日白岩支付5,950元，2020年3月3日白岩支付5,100元，2020年4月10日白岩支付6,090元；2020年4月30日白岩支付原告4,995元；2020年5月21日白岩支付原告5,000元；2020年6月12日白岩支付原告5,000元；2020年5月21日白岩支付4,980元；冯新、李相文、李蕊自认2020年6月至8月李新亮的工资由梁经理在2020年8月4日给付共计14,700元，李新亮在职期间最近12月平均工资为5,180.25元。李新亮与沈阳品品厨房食品加工配送有限公司未签订劳动合同，公司未给李新亮缴纳过社会保险。在审理过程中，冯新、李相文、李蕊明确表示不坚持要求判决给付2019年10月2日至2020年8月3日期间未签订劳动合同的双倍工资差额57,900元的诉求。冯新、李相文、李蕊向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认劳动关系；支付未签订合同双倍工资差额；支付加班工资；支付未休年假工资报酬。2020年9月10日，该委仲裁委员会作出沈西劳人不字[2020]1368号不予受理通知书，原告不服诉至本院。再查明，冯新、李相文、李蕊提供户口本及村委会出具的证明，拟证明冯新系李新亮妻子、李相文系李新亮儿子、李蕊系李新亮女儿，李新亮的母亲宋桂兰于2019年10月6日病故，李新亮的父亲李成干于1978年3月24日去世。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，冯新、李相文、李蕊提供李新亮的钉钉打卡记录、杨洪涛在铁西交警大队做的询问笔录及法定代表人白岩支付工资的银行流水等证据，可以证明李新亮自2018年6月1日至2020年8月2日期间在公司从事配送货品的司机工作。冯新、李相文、李蕊作为李新亮第一顺位继承人，在李新亮去世后，有权代替李新亮主张相关权利。故关于冯新、李相文、李蕊主张确认李新亮在2018年6月1日至2020年8月3日期间与公司存在劳动关系的诉求，一审法院予以支持。关于冯新、李相文、李蕊主张公司应给付加班费的诉求，因冯新、李相文、李蕊仅能提供李新亮的钉钉打卡记录及部分微信群聊天记录，结合李新亮的工作性质，以上证据不足以证明李新亮加班的情况及公司应支付李新亮加班费，故此项诉讼请求，一审法院不予支持。关于冯新、李相文、李蕊主张支付2019年李新亮的未休年假工资报酬共计3,448元(5,000元/21.75*5天*300%)的诉求，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定:“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数,应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假,但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的,用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”，本案公司已支付了李新亮正常工作期间的工资，且公司未证明李新亮已按规定休年假或因本人原因书面申请不休年假，故2019年李新亮未休年假的工资报酬应为2,381.72元(5,180.25元÷21.75×5天×200%)，公司应向冯新、李相文、李蕊支付李新亮未休年假的工资报酬应为2,381.72元。一审法院判决：一、李新亮与沈阳品品厨房食品加工配送有限公司于2018年6月1日至2020年8月3日期间存在劳动关系；二、沈阳品品厨房食品加工配送有限公司于本判决生效之日起十日内给付冯新、李相文、李蕊未休年假工资报酬2,381.72元(5,180.25元÷21.75×5天×200%)；三、驳回冯新、李相文、李蕊的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由沈阳品品厨房食品加工配送有限公司承担。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人冯新、李相文、李蕊提出的沈阳品品厨房食品加工配送有限公司应支付加班费的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。对于加班费，因李新亮从事司机工作，其自入职即了解自己的工作时间和相应报酬，结合其工作内容、行业惯例等，一审法院对加班费不予支持并无不当，本院予以确认。对上诉人冯新、李相文、李蕊该项上诉主张，本院不予支持。关于沈阳品品厨房食品加工配送有限公司提出的其与李新亮之间不存在劳动关系及不须支付未休年假工资的主张。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”沈阳品品厨房食品加工配送有限公司称其与李新亮之间不是劳动关系而是劳务承包关系，但未能提交充分证据予以证实，故应承担举证不能的责任。对上诉人沈阳品品厨房食品加工配送有限公司该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人冯新、上诉人李相文、上诉人李蕊、上诉人沈阳品品厨房食品加工配送有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由冯新、李相文、李蕊承担10元，由沈阳品品厨房食品加工配送有限公司承担10元。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 刘风霞审判员 董 菁二〇二一年三月十五日法官助理白晓辉书记员谢媛