河南省新乡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫07刑终74号抗诉机关封丘县人民检察院。上诉人（原审被告人）周士分，男，1976年12月20日出生，小学文化，汉族，农民，户籍所在地河南省封丘县，住封丘县。因犯盗窃罪，1998年10月13日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑六年。因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2020年7月10日被封丘县公安局刑事拘留，于2020年8月18日转逮捕。上诉人（原审被告人）付奇佳，男，1983年2月7日出生，高中文化，汉族，农民，户籍所在地河南省辉县，住辉县。因涉嫌寻衅滋事，于2020年7月12日被封丘县公安局刑事拘留，于2020年8月18日转逮捕。辩护人王永玉，河南泓升源律师事务所律师。原审被告人王良勤，别名何定，男，1972年10月11日出生，汉族，文盲，农民，户籍所在地河南省封丘县，住封丘县。因犯故意伤害罪2003年10月30日被封丘县人民法院判处有期徒刑一年；因犯故意伤害罪，2012年6月16日被封丘县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2020年7月24日被封丘县公安局刑事拘留，于2020年8月18日转逮捕。原审被告人马奔，男，1987年8月6日出生，小学文化，回族，农民，户籍所在地河南省原阳县，住原阳县。因涉嫌寻衅滋事，于2020年7月10日被封丘县公安局刑事拘留，于2020年8月18日转逮捕。原审被告人杜好凯，别名杜好阳、阳阳，男，1995年6月6日出生，小学文化，汉族，农民，户籍所在地河南省获嘉县，住获嘉县。因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2020年7月12日被封丘县公安局刑事拘留，于2020年8月18日转逮捕。原审被告人马冬山，男，1993年2月28日出生，初中文化，汉族，农民，户籍所在地河南省安阳市滑县，住河南省。因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2020年7月12日被封丘县公安局刑事拘留，于2020年8月18日转逮捕。原审被告人于军杰，绰号小老鼠，男，1992年12月9日出生，初中文化，汉族，农民，户籍所在地河南省新乡县，住新乡县。因犯盗窃罪2017年3月30日被新乡市牧野区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；因犯盗窃罪，2019年3月21日被新乡市红旗区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2020年7月12日被封丘县公安局刑事拘留，于2020年8月18日转逮捕。封丘县人民法院审理封丘县人民检察院指控的原审被告人王良勤、马奔、周士分、杜好凯、付奇佳、马冬山、于军杰犯寻衅滋事罪一案，于2020年12月29日作出（2020）豫0727刑初409号刑事判决。宣判后，原审被告人周士分以“原判量刑重”为理由提出上诉；原审被告人付奇佳以“二审期间民事部分达成调解，取得被害人谅解书，请求从轻处罚”为理由上诉；封丘县人民检察院对上诉人王良勤、杜好凯、付奇佳、马冬山、于军杰提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见。在二审审理期间，上诉人王良勤、杜好凯、马冬山、于军杰自愿撤回上诉，本院于2021年2月22日、24日分别作出（2021）豫07刑终74-1号和（2021）豫07刑终74-2号刑事裁定书准许其撤回上诉。新乡市人民检察院对上诉人王良勤、杜好凯、付奇佳、马冬山、于军杰申请撤回抗诉。本院经审查后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，被告人王良勤于2018年3月19日雇佣周士分、马奔、付奇佳、杜好凯、于军杰、马冬山持木棍到封丘县黄池路北段U88酸辣粉店，随意殴打该店员工贾某、丁某，并将该店门窗砸毁，造成社会秩序严重混乱。经封丘县发展和改革委员会鉴定，U88酸辣粉店被毁财物价值人民币1280元。案发后被告人王良勤、于军杰赔偿被害人损失，取得被害人谅解。认定本案事实的证据有：书证抓获证明、被告人王良勤等七人户籍证明、前科证明及刑事判决书、微信支付交易明细、收据、刑事谅解书；证人付某1、付某2、宋某、王某1、李某的证言；被害人贾某、丁某、王某2真的陈述；被告人王良勤等七人供述和辩解；封丘县发展和改革委员会价格认定结论书；辨认笔录、监控指认照片、现场照片；视听光盘等证据。根据以上事实和证据，原审判决，1.被告人王良勤犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零九个月。2.被告人周士分犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零二个月。3.被告人马奔犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月。4.被告人杜好凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月。5.被告人付奇佳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月。6.被告人马冬山犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月。7.被告人于军杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。上诉人周士分上诉称，其不符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件；原判认定其构成寻衅滋事罪的证据不足。上诉人付奇佳上诉及辩护人辩称，二审期间上诉人付奇佳家属赔偿被害人损失2万元，取得被害人谅解，请求二审从轻处理。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案证据均经一审法院开庭举证、质证，查明属实，经二审审核，均可以作为定案的依据，本院予以确认。另查明，二审期间上诉人付奇佳亲属主动赔偿被害人损失2万元，辩护人提交的调解协议、收到条、谅解书，经二审核实，证据客观真实。本院认为，上诉人周士分、付奇佳伙同原审被告人王良勤、马奔、杜好凯、马冬山、于军杰持凶器随意殴打他人，毁坏财物，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。二审审理期间，新乡市人民检察院对上诉人王良勤、杜好凯、付奇佳、马冬山、于军杰申请撤回抗诉，经审查符合法律规定，依法应予准许。关于上诉人周士分上诉称原判认定其犯寻衅滋事罪事实不清、证据不足，其不构成犯罪的上诉理由，经查，同案犯王良勤、马奔等人供述证实，周士分为谋取不正当利益，纠集多人到U88酸辣粉店闹事，随意殴打他人，毁坏酸辣粉店门窗等财物，周士分在犯罪活动中积极参与并纠集他人参与，起主要作用，其行为已构成寻衅滋事罪，故上诉人周士分该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人付奇佳及其辩护人辩称，二审期间赔偿被害人损失2万元，取得被害人谅解，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，二审期间，上诉人付奇佳家属代为赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，经二审核实双方和解系自愿，合法、有效，依法可酌情从轻处罚，故该上诉理由及辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，鉴于二审期间上诉人付奇佳主动赔偿被害人损失，取得被害人谅解，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十五条第二款和《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款之规定，判决如下：一、准许新乡市人民检察院撤回对上诉人王良勤、杜好凯、付奇佳、马冬山、于军杰的抗诉。二、维持封丘县人民法院2020）豫0727刑初409号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项，即“被告人王良勤犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零九个月；被告人周士分犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零二个月；被告人马奔犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月；被告人杜好凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月；被告人马冬山犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月；被告人于军杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。”三、撤销封丘县人民法院（2020）豫0727刑初409号刑事判决第五项，即“被告人付奇佳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月。”四、上诉人付奇佳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月12日起至2022年1月11日止。）五、驳回上诉人周士分上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  温晓雯审判员  蔡永广审判员  王 丽二〇二一年三月十一日法官助理王航书记员王珂