湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8694号上诉人（原审原告）：吴艳平，男，1964年4月3日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：陈良俊，上海建纬（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐砬，上海建纬（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南赛能机电设备有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区芙蓉中路与南湖路交汇处西南角弘林国际大厦第******。法定代表人：樊志荣。委托诉讼代理人：樊锦文，男，1964年7月8日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。被上诉人（原审被告）：广州市机电安装有限公司，住所地，住所地：广东省广州市越秀区广卫路****iv>法定代表人：江均赞，董事长。委托诉讼代理人：罗林，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：周宇翔，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市轨道交通集团有限公司，住所地：湖南省，住所地：湖南省长沙市雨花区杜花路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：刘义山，董事长。委托诉讼代理人：吕凡，女，1982年4月21日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，系该公司员工。委托诉讼代理人：汤晓烨，男，1983年12月27日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：杨哲，男，1975年10月4日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。原审第三人：湖南熙恒建设有限公司（曾用名“湖南环宇建筑工程有限公司”），住所地：湖南省汨罗，住所地：湖南省汨罗市高泉南路**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：刘云。原审第三人：广州市立安机电工程有限公司，住所地：广东省广州市，住所地：广东省广州市白云区下塘西路**首层** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：伍穗辉。委托诉讼代理人：丁健，男，1968年9月28日出生，汉族，住广东省广州市越秀区，系该公司员工。原审第三人：樊锦文，男，1964年7月8日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人吴艳平与上诉人湖南赛能机电设备有限公司（以下简称赛能公司）、被上诉人广州市机电安装有限公司（以下简称机安公司）、被上诉人长沙市轨道交通集团有限公司（以下简称轨道公司）、被上诉人杨哲及原审第三人湖南熙恒建设有限公司（以下简称熙恒公司）、原审第三人广州市立安机电工程有限公司（以下简称立安公司）、原审第三人樊锦文因建设工程合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初5222号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。吴艳平上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第三项；二、改判机安公司、轨道公司、杨哲、赛能公司向吴艳平支付工程款4180129.7元及利息（以应付款为基数按人民银行基准贷款利率自起诉日算至清偿日止）；三、改判机安公司、轨道公司就一审判决第二项的债务向吴艳平承担支付责任；四、本案一审、二审诉讼费用由机安公司、轨道公司、杨哲、赛能公司承担。事实与理由：一、一审判决认定大托站竣工结算价17567475.25元中包含主材9918150元，且应予扣除，继而认定尚欠吴艳平的工程款仅为442446元，系事实认定错误。1.《轨道交通1号线一期工程机电安装及设备区建筑装修工程大托站工程竣工结算总价》（以下简称《竣工结算总价》）附件中所列9918150元材料款并非是全部包含在大托站工程竣工结算价17567475.25元中的材料款，该材料款明确载明为未计价材料，且为计算机软件自动生成，不能完全确认此9918150元材料款是全部用于大托站的材料。2.吴艳平订立的《安装工程责任承包合同》明确约定的是包质量、包工期、包安全的安装工程施工分包合同，采购主要材料是施工合同中吴艳平施工内容，同时承包合同中并没有任何由发包方采购主要材料的约定，现项目已经验收合格并且投入使用，故应推定吴艳平已按《安装工程责任承包合同》要求组织人员、购买材料等进行了全面的履约施工，应该受领包含材料款在内的全部17567475.25元竣工结算款。3.如果他方主张存在代购材料事实应予扣减，其应当承担代购具体材料名目、具体发生金额、吴艳平实际领取材料的举证责任，一审判决并未查明9918150元材料款是否包含在17567475.25元结算款中，也未查明17567475.25元结算款中包含多少主要材料款，即扣减全部9918150元材料款，属于事实认定错误；二、一审判决认定《安装工程责任承包合同》中机安公司印章为签约无效章，杨哲对机安公司不构成表见代理，故《安装工程责任承包合同》不视为吴艳平与机安公司之间发生了施工合同关系，属于事实认定错误，适用法律错误。1.《安装工程责任承包合同》体现了机安公司与吴艳平的真实意思表示，承包合同抬头明确注明甲方为机安公司，机安公司是设定的合同当事人，合同末尾加盖机安公司的印章虽注明签约无效，但印章确系机安公司项目部所有，且有机安公司项目负责人林明在合同末尾处见证签名，案涉项目由机安公司中标进行施工，吴艳平是案涉项目大托站机电安装唯一的实际施工人，吴艳平的施工成果自然全部物化到机安公司中标项目中。2.杨哲在《安装工程责任承包合同》尾部签约代表处签名是代表机安公司的职务代表或表见代理行为。杨哲和机安公司项目负责人林明一直同在机安公司同一个项目办公室办公，一直在现场代表机安公司进行项目施工管理、协调工作。立安公司提供的证据也证明杨哲代表机安公司，立安公司劳务工资支付明细表中代表机安公司审批同意签名的分别有林明、杨哲署名。3.机安公司与吴艳平实际履行了《安装工程责任承包合同》，双方成立施工合同法律关系，吴艳平投入人材机按约履行了施工义务，案涉项目于2016年3月11日通过了竣工验收，机安公司通过杨哲、林明等人对吴艳平队伍施工进行监督、管理，工程款由机安公司通过其控制的立安公司按杨哲等人的指令向吴艳平进行支付或由机安公司直接向吴艳平认可的湖南悦仁商贸有限公司支付，吴艳平实际收到机安公司支付工程款483万元，机安公司以自己的付款行为认可与吴艳平的《安装工程责任承包合同》，双方成立施工合同关系；三、一审判决认定机安公司将项目分包给立安公司，立安公司以判工任务书形式发包给樊锦文等人，樊锦文以赛能公司名义与熙恒公司订立《安装工程责任承包合同》，吴艳平挂靠熙恒公司实际履行，属于认定事实错误。1.机安公司与立安公司之间的劳务分包合同、立安公司与樊锦文之间的判工任务书包含的内容及价款均是指向整个案涉六标段并非只针对大托站项目，且仅只涉及劳务作业并非安装施工，立安公司、樊锦文从来没有组织过任何工人对涉案项目进行施工，上述合同纯粹是为了资金走账便利以及形式上应对政府监管方便而订立的虚假合同，应属无效行为。2.赛能公司与熙恒公司之间的合同实际没有履行，也不可能履行，赛能公司与熙恒公司均未安排组织工人对案涉项目进行施工。合同约定的以甲方与业主签订的工程承包合同为准完全没有履行基础，赛能公司与轨道公司并未签订任何承包合同，赛能公司未取得大托站的施工权，合同不可能履行。3.赛能公司与熙恒公司之间合同中并无由吴艳平付款的约定，实际上吴艳平通过熙恒公司转账给赛能公司继而支付给机安公司确认收到的200万元，电汇凭证的附加信息栏中明确注明为安装工程保证金，而赛能公司与熙恒公司订立的安装工程责任承包合同中20.1.1条约定的是责任承包款，按暂估价计算的金额是300万元；四、一审判决认定吴艳平未能举证轨道公司及机安公司欠付工程款继而认定轨道公司和机安公司无需承担支付工程款的责任，系适用法律错误。轨道公司提供的付款情况证据显示其并未将工程款全部清偿完毕；五、吴艳平领用主材536万与财评报告中主材9918150元价款的差距主要在于实际领用量与图纸计算量的不同，以及实际采购价格与信息价或询价价格的差异，吴艳平作为涉案工程大托站唯一实际施工人，对该差额部分享有权益；六、机安公司作为涉案工程大托站总承包方通过劳务分包、委托采购等合法形式实施挂靠这一非法行为，对施工现场混乱负有直接责任，机安公司负有向吴艳平支付剩余工程价款的义务和责任；七、一审判决查明“杨哲系赛能公司员工，赛能公司为其参保社会保险，但该事实所依据的证据未送达吴艳平也未经质证，一审判决认定事实错误。针对吴艳平的上诉，赛能公司辩称：根据合同相对性，吴艳平不应找赛能公司，应当找熙恒公司，赛能公司收的是承包责任款，不是保证金。总共1700多万的款项，扣除900多万元的材料款，其余是赛能公司要求鉴定的数额，吴艳平也主张购买了主材，但不能提交购销单据。针对吴艳平的上诉，机安公司辩称：杨哲在一审的陈述以及提供的社保缴费证据足以认定杨哲是代表赛能公司，一审判决认定工程款的支付主体是赛能公司是正确的。根据吴艳平与杨哲签订的合同，双方的结算是按照吴艳平承包范围的工程项目进行结算的，而本案中根据轨道公司发出的财务双控管理办法，设备必须由机安公司购买，机安公司提供的证据中设备款项18万多元，其与母线槽、耐火槽等由机安公司采购，总价为512862.64元，都体现在竣工总价上了，一审判决将由机安公司采购的项目都计算在了吴艳平名下。针对吴艳平的上诉，轨道公司辩称：轨道公司作为工程发包方，已经按照合同约定支付完毕全部款项，不应承担任何责任。针对吴艳平的上诉，杨哲辩称：主材方面财评报告已经体现的很清晰了，一审判决的计算方式是先扣掉主材部分再下浮一定的百分比，但是按照合同约定应当是整体下浮后再扣减主材，按照财评报告，吴艳平只做了劳务部分，其他的没有做。针对吴艳平的上诉，熙恒公司并未发表意见。针对吴艳平的上诉，立安公司述称：立安公司与机安公司签订的劳务合同，与樊锦文签订的也是劳务方面的合同，没有涉及其他方面。针对吴艳平的上诉，樊锦文述称：一、吴艳平所交200万元保证金应由熙恒公司向赛能公司追讨；二、杨哲不能代表赛能公司签订合同，未被委托授权，尤其是将下浮23%结算改为下浮18%结算，损害了赛能公司利益；三、应整体下浮23%之后再扣除主材。赛能公司上诉请求：一、依法判决杨哲与吴艳平所签订的《安装工程责任承包合同》无效；二、请求撤销一审判决第一项，依法改判吴艳平退回其所施工工程范围经司法鉴定后实际结算造价下浮23%后，扣除机安公司振安分公司为吴艳平买主材536万元以及立安公司代付劳务工程款583万元后多支付给吴艳平的工程款572230.25元，此款仅是以吴艳平起诉时自行制作的13789311.36元工程造价计算出来的（具体金额须由第三方司法鉴定机构鉴定出吴艳平实际施工造价才能确定）；三、请求依法撤销一审判决第二项；四、请求二审法院同意赛能公司与吴艳平一审期间提出的鉴定吴艳平所施工范围内工程造价的请求，并以此作为赛能公司、吴艳平进行工程施工范围内的工程造价结算依据；五、判决由吴艳平全部承担本案一审、二审诉讼费和鉴定费。事实与理由：赛能公司协助机安公司中标涉案工程，机安公司将项目（含大托站）委托赛能公司实施施工任务，按照轨道公司要求，机安公司及其振安分公司负责采购材料设备，与其子公司立安公司向工地支付劳务工资，因此这两家分子公司向吴艳平所支付的款项均可视为赛能公司向吴艳平支付的工程款，其中吴艳平向振安分公司所领用的536万元主材款及立安公司向吴艳平支付的583万元工程款，二者合计1119万元视为赛能公司已支付吴艳平1119万元，其中包含了应返还给吴艳平200万元责任承包款。1.请求二审法院判决杨哲与吴艳平所签订的《安装工程责任承包协议》无效。吴艳平以胁迫手段与杨哲所签订的《安装工程责任承包合同》系无效合同，赛能公司没有授权杨哲与吴艳平签订任何合同。一审判决将该合同视为赛能公司与熙恒公司所签订的《安装工程责任承包合同》的变更或补充，系事实认定错误。2015年3月12日熙恒公司与赛能公司签订了《安装工程责任承包合同》，该合同约定，以赛能公司与业主签订的工程承包合同所包含的该站（大托地铁站）范围内所有工程内容中标预算造价整价优惠下浮23%后，包质量、包工期、包安全、包文明施工的方式承包，具体结算造价按甲方就乙方所承包范围内工程项目与业主的实际竣工结算价优惠下浮23%后按实结算，充分说明熙恒公司是以所承包的范围内工程项目结算下浮23%后按实际结算。该合同还约定合同签订时，熙恒公司以暂估合同造价为基数向赛能公司支付暂估价总额15%的责任承包款。按计算预交300万元责任承包款。事实上，熙恒公司只向赛能公司交了200万元责任承包款，而非保证金，即熙恒公司尚欠赛能公司100万元责任承包款。该合同还约定，工程竣工结算后，熙恒公司按最终竣工结算价一次性补充应缴责任承包款。吴艳平起诉后方知，是吴艳平挂靠或借用熙恒公司具体实施大托站项目。2015年3月12日吴艳平进场施工，机安公司也派出林明为总指挥的管理团队前来管理项目，杨哲作为赛能公司的代表参与管理该项目，在执行合同的过程中，吴艳平胁迫杨哲与其直接签订了《安装工程责任承包合同》，不但将责任承包款由原总价下浮23%改为下浮18%，且吴艳平自行在其持有的合同上手写备注“2015.12.24下午3点甲供材下浮18%免除”字样，意即结算中先扣除所领主材在下浮18%结算，而杨哲合同中并无该内容，同时该合同还将熙恒公司向赛能公司所交200万元责任承包款变更为保证金，还约定需支付30万元利息，约定了退回时间，严重影响赛能公司权益。赛能公司认为吴艳平所持《安装工程责任承包合同》系无效合同。二审法院应以熙恒公司与赛能公司签订的《安装工程责任承包合同》为基础按工程款下浮23%结算工程款。2.一审判决存在部分事实错误。吴艳平在大托站施工中只承担了部分施工任务，一审判决依据长沙市财评中心出具的对整个大托站的结算金额为依据进行判决，不符合事实依据，不具备可操作性。应当通过第三方司法鉴定确定吴艳平的施工工程金额，请求二审法院依据吴艳平起诉时提供的《竣工结算总价》中工程量结合现场实际施工确定实际施工工程量后以财评报告明确的单价标准，通过司法鉴定，确定吴艳平的实际结算总价。然后计算出赛能公司应付吴艳平工程款或吴艳平应退回赛能公司工程款金额。因为吴艳平只领用了536万元主材，而财评报告中仅直接主材一项就有9918150元，加上主材设备费186398.6元，主材的配套辅材532862.64元，以上共计10637411.8元，一审判决结合吴艳平挂靠的熙恒公司与赛能公司签订的《安装工程责任承包合同》中的相关条款确认大托站确实存在总包方完成的工作内容，该认定是正确的，但是在其后续的工程款数额计算中存在错误。应当以17567475.25元工程总价先下浮23%再扣除主材，而一审判决直接扣除主材后下浮18%，是错误的。另外扣除的主材应当包括直接主材、设备主材、主材的配套辅材三种主材共计10637411.8元，一审判决仅扣除了直接主材9918150元，且没有考虑到财评报告中主材数额与吴艳平领用的主材差额所对应的安装费用，是不合理的。应当以吴艳平起诉时提供的《竣工结算总价》为基础，双方再以其领用的536万元主材所对应的工程量，根据财评报告中的子项单价标准通过第三方司法鉴定，获得吴艳平实际施工工程款总额后，先下浮23%，再扣除所领主材费536万元，得出吴艳平实际应收工程款。机安公司代替赛能公司支付了583万元施工工程款，是支付完了人工、工资和所购辅材款，并变通退回了200万元责任承包款，机安公司振安分公司代吴艳平购买了536万元材料款，以上合计1119万元应当在结算款中扣除。赛能公司已经超付吴艳平工程款572230.25元，抵扣熙恒公司所预交的200万元责任承包款后，吴艳平还应返还赛能公司1427769.75元。针对赛能公司的上诉，吴艳平辩称：一、赛能公司主张吴艳平以胁迫手段与杨哲签订的《安装工程责任承包合同》无效，并要求按赛能公司与熙恒公司签订的《安装工程责任承包合同》约定进行价款结算，没有事实和法律依据。吴艳平与杨哲签订的《安装工程责任承包合同》系双方自愿签订，吴艳平并无胁迫行为，吴艳平对涉案工程进行施工是各方均认可的事实。即使吴艳平与杨哲签订的《安装工程责任承包合同》无效，涉案工程已于2016年3月11日竣工验收合格，吴艳平有权参照合同约定要求支付工程款。赛能公司与熙恒公司签订的《安装工程责任承包合同》对吴艳平没有约束力，吴艳平系经熙恒公司介绍进场施工，其不知晓该份合同内容，吴艳平没有挂靠熙恒公司承揽涉案工程，该合同并非吴艳平真实意思表示，也无事后追认；二、赛能公司主张按司法鉴定造价下浮23%再扣除代购主材536万和已支付价款583万元后支付剩余工程价款，没有事实和法律依据。杨哲与吴艳平签订的合同已经明确约定，工程结算以轨道公司与机安公司实际结算的工程量下浮18%后进行结算，一审法院从长沙市财政评审中心调取的涉案工程结算评审报告显示，轨道公司与机安公司盖章确认了大托站竣工结算总价为17567475.25元，该金额即为吴艳平与机安公司结算的基础，赛能公司主张司法鉴定没有事实和法律依据。吴艳平承揽的工程施工范围与财评报告结算总价所对应的工程范围一致，从合同约定来看，吴艳平的施工范围和内容均为涉案工程大托站范围内所有工程内容，从履约过程看，涉案工程大托站实际施工方除吴艳平外并无其他施工主体，从价款结算来看，吴艳平报送的结算资料包含人材机、措施项目费、规费等全部安装工程和装饰装修工程款项，并提供了购买辅材的凭据。因此本案并不存在吴艳平只承担了涉案工程部分施工任务、无法按财评报告结算的情况。赛能公司主张主材价款除应扣除9918150元外，还应扣除设备主材186398.6元、主材配套辅材532862.4元以及主材差额对应的安装费用，没有事实依据。吴艳平承揽的工程范围是大托站所有施工内容，与财评报告中大托站竣工结算总价所对应的工程范围一致，除领用的主材536万元外，吴艳平还购买了施工所需的辅材等材料设备，并已提交相关购买凭证佐证，因此吴艳平所施工工程价款应为财评报告审定的总价17567475.25元减去领用主材价款536万元后的费用，如赛能公司认为财评报告中列明的主材、设备、主材配套辅材系甲供材，应当承担购买和发放甲供材的具体名目、数量、金额的举证责任，赛能公司未能举证证明。赛能公司主张在工程总价基础上下浮23%再扣除代购主材536万元和已支付价款583万元后支付剩余工程价款，明显存在计算方式错误。按照赛能公司主张的方式，包含在工程价款中的主材费用先下浮23%再扣除100%的主材费用，即吴艳平补贴23%的主材费用，明显不合理，也与合同约定不符。且下浮率应为18%；三、赛能公司主张200万元不是工程保证金，而是责任承包款，且已包含在代购主材536万和已支付价款583万元中，并不应承担利息30万元，没有事实和法律依据。2015年3月18日熙恒公司向赛能公司付款200万元时已明确备注为安装工程保证金，赛能公司当时并未提出异议，2015年10月27日吴艳平与杨哲签订的合同中再次明确200万元为押金，并明确利息30万元，不存在责任承包款的说法。代购主材536万元和已支付价款583万元均未包含200万元工程保证金。请求驳回赛能公司的全部上诉请求。针对赛能公司的上诉，机安公司述称：杨哲在一审的陈述以及提供的社保缴费证据足以认定杨哲是代表赛能公司的，一审判决认定工程款的支付主体是赛能公司是正确的。根据吴艳平与杨哲签订的合同，双方的结算是按照吴艳平承包范围的工程项目进行结算的，而本案中根据轨道公司发出的财务双控管理办法，设备必须由机安公司购买，机安公司提供的证据中其中设备款项18万多元，其与母线槽、耐火槽等由机安公司采购，总价为512862.64元，都体现在竣工总价上了，一审判决将由机安公司采购的项目都计算在了吴艳平名下。针对赛能公司的上诉，轨道公司述称：轨道公司作为工程发包方，已经按照合同约定支付完毕全部款项，不应承担任何责任。针对赛能公司的上诉，杨哲述称：主材方面财评报告已经体现的很清晰了，一审判决的计算方式是先扣掉主材部分再下浮一定的百分比，但是按照合同约定应当是整体下浮后再扣减主材，按照财评报告，吴艳平只做了劳务部分，其他的没有做。针对赛能公司的上诉，熙恒公司并未陈述意见。针对赛能公司的上诉，立安公司述称：立安公司与机安公司签订的劳务合同，与樊锦文签订的也是劳务方面的合同，没有涉及其他方面。针对赛能公司的上诉，樊锦文述称：一、吴艳平所交200万元保证金应由熙恒公司向赛能公司追讨；二、杨哲不能代表赛能公司签订合同，未被委托授权，尤其是将下浮23%结算改为下浮18%结算，损害了赛能公司利益；三、应整体下浮23%之后再扣除主材。吴艳平向一审法院起诉请求：一、判令机安公司向吴艳平支付工程款1092035元及利息（以应付款为基数按人民银行基准贷款利率自起诉日算至清偿日止）；二、判令机安公司向吴艳平返还工程保证金200万元及利息（2015年3月18日至2015年11月10日的利息30万元，2015年11月11日至2019年6月5日的利息164.09元，后续利息按23%年息自2019年6月6日计算至清偿之日止）；三、判令杨哲对上述第一、二项债务承担连带支付责任；四、判令轨道公司在欠付机安公司的工程款范围内对上述第一、二项债务承担连带支付责任；五、判令赛能公司对上述第二项债务200万元保证金及利息承担连带支付责任；六、机安公司、轨道公司、赛能公司、杨哲承担本案所有诉讼费用（含诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费等），后吴艳平变更第一项诉讼请求为“判令机安公司向吴艳平支付工程款4180129.7元及利息（以应付款为基数按人民银行基准贷款利率自起诉日算至清偿日止）”，并增加诉讼请求第七项：判令樊锦文对第一、二项债务承担连带责任。一审法院认定事实：2015年1月6日，长沙市轨道交通1号线一期工程机电安装及设备区建筑装修工程06标段中标候选人公示，机安公司为首名中标候选人。2015年3月13日，机安公司正式中标承包由轨道公司建设的“长沙市轨道交通1号线一期工程”。根据轨道公司《财务“双控”管理办法》，项目部对外签订的劳务分包、物质设备采购等合同，应在合同签订后3日内报机电设备分公司备案。2015年4月，机安公司与立安公司签订《劳务工程分包合同》，约定将长沙市轨道交通1号线一期工程机电安装及设备区建筑整改工程06标段劳务部分发包给立安公司，约定工程造价800万元（后补充调整为820万）。2015年4月13日，立安公司与樊锦文签订《班组判工任务书》，将长沙市轨道交通1号线一期工程机电安装及设备区建筑整改工程06标段的劳务工作判包给樊锦文，约定工程造价800万元（后补充调整为9946233.01元）。2015年6月，樊锦文、杨哲、程升旭签订《轨道交通1号线一期工程机电安装及设备区建筑装修工程合作经营协议书》，并由赛能公司出具委托书，委托樊锦文作为其全权委托代理人，与机安公司对接有关轨道交通1号线一期工程机电安装及设备区建筑装修工程06标段项目的全权管理工作，杨哲负责轨道交通1号线一期工程机电安装及设备区建筑装修工程06标段与机安公司设备材料采购合同签订事宜。此前，程升旭已代表赛能公司（甲方、承包商）与熙恒公司（乙方、分包商）于2015年3月12日签订《安装工程责任承包合同》，约定甲方将长沙市轨道交通1号线一期工程机电安装及设备区建筑装修工程06标段大托站工程分包给乙方，承包范围以甲方和业主的总合同为准；合同价款暂估为2000万元，按乙方承包范围内工程内容甲方与业主的竣工结算造价优惠下浮23%计算；工程量按实结算,依据为甲方认可的施工图纸、设计变更及签证，由总包完成的在乙方工作内容范围内的，甲方将在结算中扣除；只有乙方实际已完成的有效工程量才能得到，乙方擅自超出图纸要求增加的工程量和自身原因造成的返工工程量均不计入计量范围，而由乙方自行负责费用；合同签订同时乙方以暂估合同造价为基数向甲方支付暂估价总额15%的责任承包款，承包款由乙方账户转入甲方账户，不得转入第三方账户；合同签订后甲方收到主合同预付款时不支付乙方预付款，工程进度款采用按月的方式支付，工程竣工结算后乙方按照竣工结算造价一次性补齐应缴责任承包款。2015年3月18日，吴艳平向熙恒公司转账支付300万元，熙恒公司则向赛能公司转账支付200万元注明“安装工程保证金”。此后，机安公司成立了项目经理部。杨哲在项目现场进行施工管理。吴艳平亦组织工人进场施工。2015年8月8日，樊锦文、杨哲、戴海波又签订《协议书》，约定由杨哲负责整个项目部确保项目如期保质完成，完工结算后如有利润按原定比例分红，如亏损由杨哲承担。2015年10月27日，吴艳平又就涉案工程与杨哲签订《安装责任承包合同》，约定工程价款暂估为1600万元，工程结算以甲方与业主实际结算的工程量下浮18%后进行结算；根据甲乙双方商定，乙方在2015年3月进场施工，如不可抗拒自然因素工期顺延；200万元押金以及30万利息在2015年11月10日前还清；合同一式2份，甲乙双方各持1份。吴艳平所持合同上手写备注“2015.12.24下午3点甲供材料下浮18%免除”并加盖有“广州市机电安装有限公司长沙市轨道交通1号线一期工程（六标段）项目经理部（对合同债权、债务文件无效）”，杨哲持有的合同上无该手写内容亦未加盖项目经理部印章。此后吴艳平班组继续施工至涉案工程完工。2016年3年11日，轨道交通1号线一期工程机电安装及设备区建筑装修工程06标段通过竣工验收。2019年8月10日，经长沙市财政评审中心评审，轨道交通1号线一期工程机电安装及设备区建筑装修工程06标段合同金额为75402195.51元，审定金额为70038302元，现轨道公司已将所有应付给机安公司的工程款支付完毕，机安公司亦将应付给立安公司的工程款支付完毕。吴艳平至今已收到工程款项583万元。其中191万元为立安公司支付（樊锦文、杨哲等签字），42万元为现金支付，350万元由机安公司以材料款名义付给湖南悦仁商贸有限公司。吴艳平与樊锦文、赛能公司均认可吴艳平领用的代购主材为536万元。在本案一审审理过程中，吴艳平提交《竣工结算总价》1份，载明其所承包的轨道交通1号线一期工程机电安装及设备区建筑装修工程06标段签约合同价13789311.36元，竣工结算价13789311.36元；《分部分项工程量清单/施工措施项目清单与加价表》就分项工程项目名称、工程量、综合单价、合价及主材价格予以列明。一审法院经征求各方当事人意见后向长沙市财政评审中心轨道交通1号线一期工程机电安装及设备区建筑装修工程06标段大托站的结算材料，长沙市财政评审中心出具《轨道交通1号线一期工程机电安装及设备区建筑装修工程大托站工程竣工结算总价》1份，显示轨道交通1号线一期工程机电安装及设备区建筑装修工程06标段大托站签约合同价17567475.25元，竣工结算价为17567475.25元；资料中《分部分项工程量清单/施工措施项目清单与加价表》就分项工程项目名称、工程量、综合单价、合价及主材价格予以列明，合价合计为16005571.35；资料中《工程人材机汇总表》中列明人工费用2785943.82元、主材（未计价材料）9918150元、设备186398.6元、辅助材料120217.27元、配合比26526.59元、机械753059.84元，合计14888703.5元。吴艳平主张其承包范围内工程结算价应为17567475.25元，其应收工程款为（17567475.25-5360000）×（1-0.18）-5830000=4180129.7元；机安公司、杨哲、立安公司认为该结算价包含了由总包方施工的部分故扣减的主材不应限于吴艳平领取的甲供主材部分而应按照《工程人材机汇总表》的数字扣减主材、设备、及部分辅助材料共计10637411.8元；樊锦文及赛能公司认为长沙市财政评审中心出具的竣工结算总价17567475.25中包含了由总包方完成的工程量故应以吴艳平此前提交《分部分项工程量清单/施工措施项目清单与加价表》中列明的工程量为准。一审法院另查明，杨哲系赛能公司员工，赛能公司为其参保社会保险。湖南省岳阳县人民法院（2018）湘0621刑初366号刑事判决书认定：2014年下半年，被告人严实与程某旭、樊某文、杨某为承揽长沙轨道一号线机电安装项目，采取围标的方式联系多家建设单位参与投标，互相串通标书报价，后被告人严实等人挂靠的两家公司分别中标了长沙地铁一号线机电安装项目01标段、06标段。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、吴艳平实际施工部分的工程款支付主体应如何认定；2.工程款数额应如何认定；3.工程保证金200万元及利息如何返还。关于吴艳平实际施工部分的工程款支付主体应如何认定的问题。机安公司从轨道公司处中标承包长沙市轨道交通1号线一期工程机电安装及设备区建筑装修工程06标段后将劳务部分分包给立安公司，立安公司以内部判工形式发包给樊锦文等人，其中大托站部分由樊锦文等人以赛能公司名义与熙恒公司签订《安装工程责任承包》，该合同虽由熙恒公司签订，但合同约定由熙恒公司按合同价2000万的15%比例支付的责任承包款由吴艳平通过熙恒公司账户实际支付，合同约定的施工义务亦由吴艳平组织人员进场施工完成，可见《安装工程责任承包》实际系吴艳平挂靠熙恒公司与赛能公司签订亦由吴艳平实际履行；此后吴艳平与杨哲签订的《安装责任承包合同》虽加盖有机安公司项目经理部印章，但该印章明确对合同债权、债务文件无效，而杨哲无论从社会保险缴费情况还是其与樊锦文等人的内部协议均可见其系赛能公司负责涉案工程大托站部分的项目负责人，吴艳平基于其挂靠熙恒公司与赛能公司签订的《安装责任承包合同》进场施工，其对杨哲代表赛能公司的身份应当知情，仅因加盖机安公司项目经理部（对合同债权、债务文件无效）的印章而改变其对杨哲身份的认知显然具有明显过错，故杨哲对机安公司不构成表见代理，其与挂靠熙恒公司的实际施工人吴艳平签订的《安装责任承包合同》应视为其代表赛能公司与吴艳平就此前熙恒公司与赛能公司所签订《安装责任承包合同》的变更或补充。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工问题纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条之规定，吴艳平作为实际施工人其有权向与其有合同关系的相对人熙恒公司主张权利，发包方只在欠付工程款的范围内对其承担责任。现机安公司认可轨道公司未欠付工程款，立安公司亦认可机安公司未欠付工程款，吴艳平亦未能提交证据证明轨道公司及机安公司欠付工程款，故其要求轨道公司和机安公司承担责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持；至于立安公司与赛能公司的付款情况，因吴艳平并未主张由立安公司承担责任，本案不予处理；杨哲与吴艳平的《安装责任承包合同》虽由杨哲签订但系职务行为，樊锦文自认系赛能公司的实际控制人亦与杨哲同为涉案项目合伙人，但樊锦文、杨哲与赛能公司之间系内部关系，无需直接向吴艳平承担责任。综上，应由赛能公司向吴艳平支付工程款。关于工程款数额如何认定的问题。各方当事人均对从长沙市财政评审中心调取的大托站《竣工结算总价》17567475.25元予以认可，各方分歧在于该结算总价对应的工程款范围是否全部由吴艳平实际施工完成。吴艳平挂靠熙恒公司与赛能公司签订的《安装责任承包合同》中约定“由总包完成的在乙方工作内容范围内的，甲方将在结算中扣除”，可见大托站工程中确实可能存在由总包方完成的工作内容，吴艳平对自己组织人员完成的施工部分此前亦已制作提交结算清单，结合《工程人材机汇总表》中使用的主材9918150元与吴艳平认可的领用主材536万元差额巨大的情况，一审法院认为竣工结算总价17567475.25元确已包含了并非由吴艳平完工的部分。但根据杨哲代表赛能公司与吴艳平签订的《安装工程责任承包合同》，赛能公司与吴艳平之间的结算以甲方与业主实际竣工结算价下浮18%后进行结算，因竣工结算价17567475.25元包含的主材为9918150元，将材料扣减后下浮18%应为6272446元，赛能公司已支付583万元，尚应支付442446元。吴艳平与赛能公司约定工程款支付以甲方与业主的结算为依据，根据轨道公司提交的《长沙市财政评审中心建设工程结算评审定案表》，轨道公司与机安公司于2019年8月10日已完成结算，但赛能公司至今仍未将工程款支付完毕，已构成违约，应自竣工结算之日其计付利息，吴艳平主张利息标准按照中国人民银行基准贷款利率标准计算未超出法定标准，但基准贷款利率自2019年8月11日起计算，因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率已经取消，故此后利息应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于工程保证金200万元及利息如何返还。吴艳平挂靠熙恒公司名义与赛能公司签订的《安装责任承包合同》约定按合同价2000万的15%比例支付的责任承包款，吴艳平向熙恒公司转账300万元后熙恒公司转给赛能公司200万元，赛能公司系合同签订主体及责任承包款收款主体。此后，杨哲代表赛能公司与吴艳平签订的《安装责任承包合同》约定该笔保证金200万元及利息30万元在2015年11月10日前还清，而经杨哲、樊锦文等人同意的历次付款中均由其他单位或个人支付而非由赛能公司直接支付，付款时亦未注明款项为退还的保证金及利息，故应认为已付款中并未包含保证金200万元及利息，赛能公司应返还吴艳平保证金200万元及利息30万元。双方虽未约定逾期付款利率，但赛能公司逾期付款的行为已构成违约，一审法院综合考虑双方合同签订及履行情况、施工情况、付款情况及此前约定的利息标准，酌情认定为按照每日万分之二计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，遂判决：一、赛能公司于本判决生效后十日内向吴艳平支付工程款442446元，并以442446元为基数，按照中国人民银行基准贷款利率自2019年8月11日起计算至2019年8月19日，此后利息应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿清之日止；二、赛能公司于本判决生效后十日内向吴艳平返还工程保证金200万元及至2015年11月10日的利息30万元，此后以200万元为基数，按照每日万分之二计算至实际偿清之日止；三、驳回吴艳平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案因适用简易程序减半收取案件受理费33273.6元、保全费5000元，由赛能公司负担18170元，吴艳平负担20103.6元。本案二审期间，赛能公司向本院提交如下新的证据：立安公司2020年1月份工资表。拟证明：涉案工程并非吴艳平一人完成，机安公司还组织了其他施工队进行施工，杨哲无权代表赛能公司对外签订合同。针对赛能公司提交的新的证据，吴艳平发表如下质证意见：对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可，该组证据是赛能公司单方制作，且无法证明是吴艳平所施工的大托站的工资发放情况，不能达到证明目的。吴艳平二审并未向本院提交新的证据。针对赛能公司提交的新的证据，机安公司发表如下质证意见：由于涉案工程机安公司将劳务部分分包给了立安公司，立安公司以内部分包形式交给了樊锦文等人，樊锦文又以赛能公司名义与熙恒公司签订了承包合同，整个工程都是赛能公司进行施工的，具体的支付凭证由法院审查。机安公司二审并未向本院提交新的证据。针对赛能公司提交的新的证据，轨道公司发表如下质证意见：对该证据不知情。轨道公司二审并未向本院提交新的证据。针对赛能公司提交的新的证据，杨哲发表如下质证意见：对真实性、合法性及关联性均予以认可。杨哲二审并未向本院提交新的证据。针对赛能公司提交的新的证据，熙恒公司并未发表质证意见。熙恒公司二审并未向本院提交新的证据。针对赛能公司提交的新的证据，立安公司发表如下质证意见：对该证据真实性、合法性及关联性均予以认可。立安公司二审并未向本院提交新的证据。针对赛能公司提交的新的证据，樊锦文发表如下质证意见：对该证据真实性、合法性及关联性均予以认可。樊锦文二审并未向本院提交新的证据。根据当事人的举证、质证，本院对赛能公司二审提交的新的证据认定如下：该证据系赛能公司单方制作并提交，本院无法核实该证据的真实性，且该证据系孤证，赛能公司未能提交涉案工程有其他施工主体的合同依据、施工依据，涉案工程在2016年已经竣工验收，而赛能公司提交的工资申请表为2020年1月，因此该证据不能达到赛能公司的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于吴艳平所主张的工程款支付主体的问题。本案涉案工程为长沙市轨道交通1号线一期工程机电安装及设备区建筑装修工程06标段。该项目系机安公司从轨道公司处中标取得承包权。机安公司将该工程劳务部分分包给立安公司，立安公司又内部判工给樊锦文。樊锦文与立安公司及赛能公司均有关联，赛能公司与熙恒公司于2015年3月12日就涉案工程签订了《安装工程责任承包合同》，该合同当事人虽非吴艳平，但结合之后的合同履行情况可知，吴艳平系挂靠熙恒公司的实际施工人，熙恒公司并非施工主体。吴艳平主张工程款所依据的合同系其与杨哲于2015年10月27日签订的《安装工程责任承包合同》，该合同虽无赛能公司盖章，但从本案现有证据可知杨哲系赛能公司负责涉案大托站项目负责人，系代表赛能公司与吴艳平签订合同，属职务行为，合同内容系对赛能公司与熙恒公司签订的《安装工程责任承包合同》的变更和补充，鉴于樊锦文与杨哲的合作关系，结合吴艳平通过熙恒公司向赛能公司支付责任承包款的行为以及机安公司、立安公司的相关付款行为，能够确定杨哲与吴艳平签订的《安装工程责任承包合同》系实际履行的合同，赛能公司对该合同应当是知情的，该合同的相对人系赛能公司与吴艳平。涉案工程已经竣工验收，吴艳平有权向赛能公司主张欠付工程款。杨哲与吴艳平签订的《安装工程责任承包合同》因机安公司加盖项目经理部印章明确对合同债权、债务文件无效，杨哲签署该合同亦不符合表见代理的情形，故机安公司并非该合同主体。轨道公司与机安公司并非吴艳平所签合同的相对人，又无证据证明两公司就涉案工程存在欠付工程款的情形，因此吴艳平诉请轨道公司与机安公司承担付款责任，并无事实及法律依据，本院不予支持。因杨哲签订合同的行为并非个人行为，吴艳平主张杨哲承担付款责任亦无法律依据，本院不予支持。另赛能公司主张杨哲与吴艳平签订的《安装工程责任承包合同》系受胁迫签订，但并未提供证据予以证实，本院不予认可。关于工程款数额的认定问题。根据吴艳平与赛能公司签订的《安装工程责任承包合同》的约定，长沙市财政评审中心调取的大托站《竣工结算总价》可以作为赛能公司与吴艳平结算的依据，加之赛能公司不能证明涉案工程确实存在其他施工方，因此对于赛能公司主张进行司法鉴定的申请，本院不予准许。各方当事人对长沙市财政评审中心调取的大托站《竣工结算总价》中结算总价17567475.25元并无异议。对于《工程人材机汇总表》中使用主材9918150元与吴艳平、樊锦文、赛能公司认可的吴艳平领用的代购主材536万元差额巨大的问题，赛能公司主张该差额系因涉案工程并非吴艳平单独完成，还有其他施工方施工所致。而吴艳平则认为该差距主要在于实际领用量与图纸计算量的不同，以及实际采购价格与信息价或询价价格的差异。对此本院认为，赛能公司及各方当事人在本案诉讼过程中，均未能提交确切证据证明涉案工程存在吴艳平以外他人施工，而吴艳平、赛能公司、樊锦文在本案诉讼过程中虽然认可吴艳平领用代购主材为536万元，但未能向本院准确说明该536万元的具体组成以及与《工程人材机汇总表》中使用主材9918150元的对应关系，因此吴艳平自认领用主材数额536万元在计算标准不明并缺乏证据证实的情况下，不宜与《竣工结算总价》中结算总价17567475.25元直接进行扣减，在吴艳平与赛能公司约定双方结算以甲方与业主实际竣工结算价下浮18%进行结算的情况下，一审判决采取从竣工结算价17567475.25元中扣除主材9918150元后下浮18%进行计算吴艳平应得工程款，符合诚实信用及公平原则，较为妥当。鉴于赛能公司已向吴艳平支付583万元，故一审判决经过计算得出赛能公司仍应向吴艳平支付欠付工程款442446元及相应利息并无不当，本院予以维持。对于赛能公司主张应当扣减配套辅材等金额的主张，本院认为，吴艳平作为实际施工人，在完成施工任务的过程中，确实购买了部分辅材，鉴于本院已经将主材9918150元全部扣除，辅材部分不宜再进行扣减。关于工程保证金200万元及利息返还的问题。吴艳平通过熙恒公司向赛能公司支付的责任承包款200万元以及与赛能公司约定的30万元利息，应当由合同主体及收款方赛能公司予以返还，赛能公司主张该200万元责任承包款已经返还，但并未提交证据予以证实，本院不予支持。赛能公司并未按约返还该责任承包款，一审判决赛能公司支付相应利息，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人吴艳平与上诉人湖南赛能机电设备有限公司的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费66547元，由上诉人吴艳平负担38597元，由湖南赛能机电设备有限公司负担27950元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  金新贵二〇二一年三月一日法官助理冷子剑书记员毛韧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。