天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终72号上诉人（原审原告）：朱金棋，男，1957年2月17日出生，汉族，个体户，住天津市津南区。上诉人（原审被告）：天津市津南医院，住所地天津市津南区咸水沽镇安荣道1号。法定代表人：薛春晓，院长。委托诉讼代理人：王桂峰，男，该院职工。委托诉讼代理人：李楠，上海锦天城（天津）律师事务所律师。上诉人朱金棋与上诉人天津市津南医院（以下简称津南医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初6384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。朱金棋上诉请求：1.撤销原判，改判赔偿25万元；2.二审诉讼费由津南医院负担。事实和理由：1.整个治疗过程津南医院都存在过错，经过了区级、市级医疗鉴定，最后申请了中华医学会的鉴定，定残的原始档案就是证据，是不该做的手术导致了残疾结果，医院应当承担全部责任；2.误工费和陪护费最少应当按照2年零4个月计算，个体户有证可查，残疾证是有法律效力的，这个是医疗事故，不同于其他暴力和交通事故的法规，应当按照相关医疗事故赔偿和民通意见143条计算；3.没有双方同意，不能申请中华医学会鉴定，津实鉴定结果虽然没有走伤残等级，但是已经认可了残疾证的有效性。津南医院辩称，不同意朱金棋的上诉请求，误工费应当全部不支持。津南医院上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.诉讼费由对方负担。事实和理由：一、认定上诉人承担90%责任比例过高；二、原审判定误工费没有事实和法律依据，对方存在已退休、是否的确有误工、误工期长达180天等问题；三、在没有医嘱和鉴定机构认定的情况下原审认定护理费没有事实和法律依据；四、原审判定营养费没有事实和法律依据，对方未构成伤残，不具有产生营养费的法律基础，且酌定营养期时间过长；五、原审认定交通费的金额没有事实和法律依据；六、原审判定精神损害抚慰金数额过高，没有事实和法律依据。朱金棋辩称，不同意津南医院的上诉请求。朱金棋向一审法院起诉请求：1.判令津南医院赔偿朱金棋医疗费86782元、误工费280000元、陪护费66420元、住院伙食补助费18000元、残疾人生活补助费329740元、鉴定费14000元、精神损害抚慰金10362.3元、交通费10000元、营养费5000元，共计820304.3元；2.诉讼费由津南医院承担。一审法院认定事实：2016年1月30日15时，朱金棋因腰部疼痛，活动受限11天入住津南医院（曾用名为天津市津南区咸水沽医院），入院诊断：腰椎间盘突出症、胸12椎体压缩性骨折、腰椎失稳证、腰椎退行性脊柱病、2型糖尿病、冠状动脉粥样硬化性心脏病、高血压1级。入院后完善相关检查后进行化验，予以消肿止痛的治疗，朱金棋放弃治疗，自动出院。2016年1月31日因腰部疼痛，活动受限12天再次入住津南医院，入院后在2016年2月1日局部麻醉及关节囊阻滞麻醉下行胸12椎体压缩性骨折球囊扩张椎体后凸形成术，术后消肿止痛、营养神经药物等治疗，病情平稳后于2016年2月6日出院，出院诊断：胸12椎体骨质疏松性压缩性骨折、腰椎失稳证、腰椎退行性脊柱病、2型糖尿病、冠状动脉粥样硬化性心脏病、高血压1级。后朱金棋前往津南医院、天津乐园医院、天津医院、天津公安医院、天津海河医院、天津市津南区中医医院、天津津南杏林春韩立明医院进行过门急诊治疗。经朱金棋申请，一审法院依法委托天津市津实司法鉴定中心（以下简称“津实鉴定中心”），就患者朱金棋在津南医院就诊期间医方的诊疗行为有无过错；诊疗行为与患者损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度；伤残等级等进行鉴定。津实鉴定中心于2020年6月2日出具津津实[2020]临床鉴字第1144号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）津南医院对朱金棋诊疗过程中存在实施的球囊扩张、椎体后凸成形术不具有手术适应症的过错，该过错与其术后没有解除腰部疼痛，且加重了原腰部不适病情之间存在因果关系，原因力为主要原因。（二）朱金棋的损伤不构成伤残等级。后津实鉴定中心于2020年7月1日出具津津实[2020]临床回字第597号答复函，认定朱金棋右下肢腿部不适症状与津南医院诊疗行为存在因果关系，过错原因力为主要原因；同时答复称朱金棋腰部情况、跛行、右下肢感觉麻木均不构成伤残等级。津实鉴定中心又于2020年8月10日出具津津实[2020]临床回字第782号答复函认定朱金棋目前存在的跛行、右下肢感觉麻木与自身腰部病患之间存在因果关系；朱金棋所持有的四级残疾证明与《人体损伤致残程度分级》是不同的鉴定标准。一审法院认为，公民生命权、健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构或医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。经津实鉴定中心鉴定，津南医院对朱金棋诊疗过程中存在实施的球囊扩张、椎体后凸成形术不具有手术适应症的过错，该过错与其术后没有解除腰部疼痛，且加重了原腰部不适病情、右下肢腿部不适症状之间存在因果关系，原因力为主要原因。原、被告双方对津实鉴定中心出具的司法鉴定意见书及答复函均认可,一审法院予以确认。因津南医院的诊疗行为存在过错,其过错行为与朱金棋的损害有因果关系,且为主要原因，故对朱金棋的损害,津南医院应承担主要责任,结合本案实际情况,津南医院应承担90%责任为宜。对朱金棋的合理经济损失,津南医院应按责予以赔偿。关于赔偿的范围及数额：①医疗费，一审法院根据津南医院认可的医疗费票据以及其他票据中记载的相关信息，对医疗费认定为39255.56元，因朱金棋提交的剩余部分医疗费票据没有医嘱或病案材料予以佐证，故朱金棋主张的其余金额一审法院不予支持。②误工费，一审法院根据朱金棋伤情，酌定其误工期为180天，一审法院按照上年度天津市居民服务业的平均工资标准计算误工费，经计算误工费为60912/年÷365天×180天＝30038.8元，一审法院予以确认，超出的部分，一审法院不予支持。③陪护费即护理费，朱金棋主张陪护期间18个月，一审法院认为该期间过长，陪护期间按照朱金棋伤情以90日为宜，朱金棋主张按照每月3690元计算陪护的工资标准一审法院予以支持，经计算朱金棋陪护费11070元。④营养费，一审法院综合考虑朱金棋伤情酌定其营养期为90天，营养费酌情计算为4500元。⑤住院伙食补助费，一审法院根据朱金棋住院6天，支持600元。⑥残疾人生活补助费即伤残赔偿金，经津实鉴定中心鉴定，朱金棋不构成伤残等级，朱金棋主张的伤残赔偿金没有事实和法律依据，故一审法院不予支持。⑦交通费，一审法院根据朱金棋自津南医院诊疗行为发生后多次就医的实际情况，酌定为2000元。⑧鉴定费14000元，有票据为证，该费用一审法院予以支持。上述各项费用共计101464.36元，津南医院应承担90%责任，计91317.9元。另，精神损害抚慰金，一审法院根据朱金棋的伤情、治疗情况、院方过错程度等酌定为10000元。故津南医院应当赔偿朱金棋各项费用共计101317.9元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、天津市津南医院于本判决生效后十日内赔偿朱金棋各项经济损失共计101317.9元；二、驳回朱金棋其他诉讼请求。如果天津市津南医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4316元，减半收取计2158元，其中267元由天津市津南医院负担，1891元由朱金棋负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，医疗损害责任纠纷作为医学纠纷，涉及医学专业领域，法院在认定医疗行为和损害结果的因果关系和责任比例时，主要参照鉴定机构的鉴定结论。一审法院依法委托津实鉴定中心进行鉴定，当事人双方对该鉴定机构出具的司法鉴定意见书及答复函均认可，一审法院根据鉴定结论及本案实际确定由津南医院承担90%责任，具有事实和法律依据，本院予以确认。朱金棋持有的四级残疾证明与《人体损伤致残程度分级》是不同的鉴定标准，经津实鉴定中心鉴定，朱金棋不构成伤残等级，对朱金棋主张伤残赔偿金的上诉请求，本院不予支持。关于误工费，朱金棋存在劳动能力，但未能举证其因本案产生误工费的具体金额，亦未有医嘱或鉴定确定明确的误工期，一审法院根据本案朱金棋的医疗期和具体伤情，按照相应标准及酌定的天数最终认定的误工费并无不妥，本院予以维持。津南医院的医疗行为存在过错，给朱金棋造成的损害明显为影响正常生活、需要护理的身体部位，一审酌定护理费和营养费符合本案事实，本院予以维持。一审根据朱金棋多次就医的实际情况酌定2000元交通费妥当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金，一审根据津南医院的过错、朱金棋损伤及多年治疗确实造成精神痛苦等因素所酌情认定的数额并无不当，本院予以维持。综上所述，朱金棋、津南医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2356元，由朱金棋负担1550元，天津市津南医院负担806元。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 李国敏审判员 庞 振二〇二一年三月九日法官助理唐彬皓书记员李萍