北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1234号上诉人（原审被告）：北京东方润众劳务服务有限公司，住所地北京市平谷区南独乐河镇同乐路19号。法定代表人：张军，经理。被上诉人（原审原告）：刘绪达，男，1980年7月21日出生，汉族，北京市平谷区村民，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：张国经，北京市中尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭嘉琳，北京市中尚律师事务所律师。原审当事人（原审被告）：华润雪花啤酒（北京）有限公司，住所地北京市平谷区文化南街。法定代表人：侯孝海，董事长。委托诉讼代理人：李翀，北京市方桥律师事务所律师。上诉人北京东方润众劳务服务有限公司（以下简称东方润众公司）因与被上诉人刘绪达、原审当事人华润雪花啤酒（北京）有限公司（以下简称雪花啤酒公司）劳动争议一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人东方润众公司的法定代表人张军，被上诉人刘绪达及其委托诉讼代理人郭嘉琳，原审当事人雪花啤酒公司的委托诉讼代理人李翀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。东方润众公司上诉请求：1.请求依法驳回刘绪达的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由刘绪达负担。事实及理由：一、一审法院审判程序违法。一审法院采信证人于某的通话录音作为定案依据，于某与本案存在利益关系，于某想通过刘绪达胜诉后的结果来主张自己的权利，一审法院未查明此情况，未审查录音来源的合法性，也未要求证人于某到庭接受双方当事人的质询，此证据人民法院没有进行完整的质证程序，属于程序违法。二、一审法院采信证人于某的证人证言作为定案依据，而于某已于2013年11月离职，在没有其他证据相佐证的情况下，于某的证人证言不能作为定案的依据，在一审法院庭审过程中东方润众公司法人代表张军称，不认识于某，公司的具体事务全权由张某负责且于某已离职5年，张军与张某的陈述并不矛盾，而一审法院简单粗暴的利用张某与张军的不一致的陈述，做出对东方润众公司不利的判决，缺乏事实及法律依据。三、刘绪达没有提供真实有效的证据证明自己与东方润众公司存在劳动关系，根据民诉法的相关规定，谁主张权利谁提供证据的原则，一审法院所做的判决属于违法裁判。四、刘绪达申请劳动仲裁的时效已过。五、即便一审法院认定刘绪达曾在东方润众公司单位做过工，刘绪达也是短期且不固定期限工作，双方之间不存在劳动关系，只能认定为雇佣关系，而刘绪达自己也承认东方润众公司不拖欠刘绪达任何劳务费，双方的雇佣关系也已结束，东方润众公司从事的是雪花啤酒司装箱、卸箱、掏麻袋瓶的业务。啤酒行业具有明显的季节性，一年中有7个月的销售淡季，在淡季很少大量雇用人员做工；在销售旺季也是根据市场销售确定啤酒产量，不存在工人固定时间全员上班的情况，东方润众公司平时也是根据临时业务临时雇佣相应人员，而给付劳务费也是根据劳动工作量于当日发给被雇用人员相应的劳务费，东方润众公司不存在与刘绪达具有长期、稳定的劳动合同关系，只能认定为雇佣关系。一审法院认定东方润众公司与刘绪达存在劳动关系属于认定事实不清，从而做出错误判决。东方润众公司与刘绪达不存在劳动关系，更不存在未休带薪年休假工资问题，及支付解除劳动合同经济补偿金问题。综上所述，一审法院在没有证人到庭作证接受案件当事人质询的情况下，违反法定程序认定于某的证人证言，此证言在没有其他证据相佐证的情况下属于孤证，不能作为定案依据。因为我公司雇用的人员属于临时性的且不具有固定性，当日我公司雇佣的人员当日发放劳务费，被雇佣的人员较多、流动性较大，我公司工作人员不认识受雇人员也属正常。于某与本案存在巨大的利益关系，其证人证言不能作为定案依据。故请求二审法院支持我的上诉请求。刘绪达辩称：同意一审判决，不同意东方润众公司的上诉请求和理由。雪花啤酒公司称：同意一审判决，请求二审法院予以维持。刘绪达向一审法院起诉请求：1.东方润众公司、雪花啤酒公司给付我2016年10月至2018年10月未休带薪年休假工资9195.6元；2.东方润众公司、雪花啤酒公司给付我2016年10月至2018年10月加班费19726.98元；3.东方润众公司、雪花啤酒公司给付我违法解除劳动合同赔偿金155000元。一审法院经审理认定事实如下：刘绪达称其于2003年6月中旬到雪花啤酒公司的经营场所内从事装卸工作，负责装啤酒、卸包、卸啤酒箱、装扎啤，工作中由于某对其进行安排和管理；工资按件计算，由东方润众公司的法定代表人张军以现金形式支付；其实际提供劳动至2018年10月15日，当天上午，于某通知包括其在内的大部分员工下午领工资，说雪花啤酒公司不干了，将工资结清后第二天就不需要再上班了。东方润众公司对此不予认可，称其公司从2000年开始承包了雪花啤酒公司装箱、卸箱、掏麻袋瓶的业务，但不认识于某和刘绪达，后又称于某曾经在其公司干活，但于2013年11月离职，此后未继续到其公司干活。雪花啤酒公司在本案仲裁阶段提交了3份《业务承包合同》，期限为2016年1月1日至2018年12月31日，证明其公司将搬运装卸工作承包给东方润众公司。东方润众公司对此予以认可，刘绪达对该份证据的真实性予以认可。东方润众公司申请证人张某出庭作证，张某称，张军雇佣其干活，其与东方润众公司是雇佣关系。于某是给东方润众公司干活的，其管理于某。经一审法院与于某调查，于某称，其于2003年开始在雪花啤酒公司的经营场所内干活，直到2018年10月底雪花啤酒公司不干了，其才离职。在职期间，其与张某一起给张军管事儿，刘绪达也与其一起在雪花啤酒公司院内从事搬运装卸工作。刘绪达另称每年5月至10月初属于旺季，早晨七点上班，中午有时候不休息，有时候在食堂或外面吃完饭继续干活，最晚干到七点半或八点，旺季月工资5000元；每年10月初至次年五一之前属于淡季，早晨七点半上班，中午十一点半下班，下午一点上班，七点下班，淡季月工资4500元。庭审中，经释明，东方润众公司坚持称其公司与刘绪达之间不存在劳动关系；刘绪达同意将其主张的赔偿金变更为经济补偿金。2019年8月20日，刘绪达向北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.支付自2016年10月至2018年10月未休年休假工资9195.6元；2.支付自2016年10月至2018年10月加班费19726.98元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金155000元。该仲裁委于2019年10月30日作出京平劳人仲字[2019]第2243号裁定书，裁决：驳回刘绪达的全部仲裁请求。刘绪达不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，根据雪花啤酒公司与东方润众公司签订的《业务承包合同》以及张某、于某陈述的内容，能够认定刘绪达曾为东方润众公司之间存在劳动关系。经释明，东方润众公司坚持称其公司与刘绪达不存在劳动关系，对于刘绪达的入职时间、月工资标准、离职时间、离职原因，一审法院将根据刘绪达的陈述及其提交的证据予以认定。据此，一审法院认定刘绪达于2003年6月15日入职东方润众公司，至2018年10月15日，因雪花啤酒公司停产，导致劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同无法履行而离职，刘绪达的月工资为4700元。东方润众公司应向刘绪达支付解除劳动合同经济补偿金，具体数额以一审法院核算为准。东方润众公司未提交证据证明已安排刘绪达休带薪年休假，结合刘绪达提起仲裁的时间，东方润众公司应向刘绪达支付2017年1月1日至2018年10月15日期间未休带薪年休假工资。至于2017年1月1日之前的未休带薪年休假工资，应由刘绪达举证证明，现其未就此提交证据，一审法院对此不予支持。刘绪达虽主张其在职期间存在加班，但并未提交相应证据予以证明，一审法院对其主张的加班工资一项不予支持。东方润众公司与雪花啤酒公司系业务承包关系，刘绪达与东方润众公司存在劳动关系，刘绪达要求雪花啤酒公司对其履行给付义务的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条第三项、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、东方润众公司于一审判决生效之日起7日内，支付刘绪达解除劳动合同经济补偿金72850元；二、东方润众公司于一审判决生效之日起7日内，支付刘绪达2017年1月1日至2018年10月15日期间未休带薪年休假工资3457.47元；三、驳回刘绪达的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，东方润众公司向本院提交四份证人证言：证据1，于某的证言，证明刘绪达伪造的证据进行讹诈；证据2，高海江的证言，证明于某2013年就离开东方润众公司；证据3，张海生的证言，证明于某2013年12月底就离开东方润众公司；证据4，张某的证言，证明法人张军对雪花啤酒公司的工作了解较少。刘绪达当庭发表质证意见：证据1，真实性、合法性均不认可，并且证明的内容完全推翻于某一审时自己对事实的陈述，应当以一审笔录已经查明认定的事实为准；证据2，真实性、合法性、关联性均不认可，其陈述不是事实，于某是2018年10月底离开，高海江没有出庭作证，不能作为本案认定事实的依据；证据3，张海生是雪花啤酒公司的员工，刘绪达与于某均不受雪花啤酒公司的管理，其声称没有见到于某上班，也是与事实不符，亦不能推翻刘绪达与东方润众公司之间存在的劳动关系的事实及一审认定的存在劳动关系的时间；证据4，张某是东方润众公司的员工，其与东方润众公司之间存在利害关系，其出具的证言没有证明力。雪花啤酒公司表示不清楚刘绪达是否为东方润众公司提供劳务或劳动。经审查本院认为，因证人未出庭，本院无法核实该证言的真实性，故对上述证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.刘绪达与东方润众公司之间是否存在劳动关系；2.如双方存在劳动关系，东方润众公司应否向刘绪达支付解除劳动合同经济补偿金及未休年休假工资。本院具体分析如下：争议焦点一，刘绪达主张其与东方润众公司于2003年6月15日至2018年10月15日期间存在劳动关系，而东方润众公司对此不予认可，认为双方之间不存在劳动关系，仅为劳务关系。对此本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中刘绪达提交工作证、门禁卡、饭卡等证据证明其在东方润众公司处工作，并接受该公司的管理，刘绪达已提供了证明双方之间为劳动关系的初步证据，而东方润众公司未就其诉讼主张提交相应的证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。其次，东方润众公司主张证人于某与本案存在利益关系，于某想通过刘绪达胜诉后的结果来主张自己的权利，故不应采信于某在一审阶段的证言，对此本院认为，关于于某是否与刘绪达之间存在恶意串通行为，东方润众公司并未提交证据予以证明，二审阶段东方润众公司亦提交一份于某称刘绪达伪造证据的证言，其关于于某证言的说法前后矛盾，且于某二审阶段并未出庭，故本院对于东方润众公司的上述主张难以采信。一审法院根据在案证据认定刘绪达与东方润众公司于2003年6月15日至2018年10月15日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。争议焦点二，因客观情况发生变化，导致劳动合同无法履行而离职，东方润众公司理应向刘绪达支付解除劳动合同经济补偿金。关于未休年休假工资，因东方润众公司并未提交相应的证据证明其已安排刘绪达进行休假，故东方润众公司应向刘绪达支付2017年1月1日至2018年10月15日期间未休带薪年休假工资。一审法院核算的补偿金及未休年休假工资的金额并无不当，本院予以维持。综上，东方润众公司的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京东方润众劳务服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  田 璐审 判 员  刘 茵二〇二一年三月四日法官助理  王亚楠书 记 员  刘 爽