北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7341号上诉人（原审原告）：晋江市郎之梦鞋服有限责任公司，住所地福建省泉州市。法定代表人：林爱国，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘繁，河北盛誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王威，国家知识产权局审查员。上诉人晋江市郎之梦鞋服有限责任公司（简称郎之梦公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初2372号行政判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：郎之梦公司。2.申请号：35421221。3.申请日期：2018年12月19日。4.标志：BaaS5.指定使用商品（第25类，类似群2501-2505、2507）：服装；套服；成品衬里（服装的一部分）等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：科斯特罗马有限责任公司。2.注册号：19911997。3.申请日期：2001年9月29日。4.专用权期限至：2023年1月13日。5.标志：BASS6.核定使用商品（第25类，类似群2507、2510）：鞋（脚上的穿着物）等。（二）引证商标二1.注册人：汕头市欣姿内衣有限公司。2.注册号：8425230。3.申请日期：2010年6月25日。4.专用权期限至：2022年3月27日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，类似群2501、2503、2507、2509、2511-2512）：服装；内衣等。（三）引证商标三1.注册人：幕坝有限公司。2.注册号：11115861。3.申请日期：2012年6月25日。4.专用权期限至：2028年10月20日。5.标志：BAA6.核定使用商品（第25类，类似群2501-2505、2509、2511-2512）：服装等。（四）引证商标四1.注册人：北京蒙斯通广告有限公司。2.注册号：15142055。3.申请日期：2014年8月13日。4.专用权期限至：2025年11月20日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，类似群2513）：服装绶带；浴帽；婚纱等。（五）引证商标五1.注册人：北京蒙斯通广告有限公司。2.注册号：15142056。3.申请日期：2014年8月13日。4.专用权期限至：2025年11月20日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，类似群2513）：服装绶带；浴帽；婚纱等。三、被诉决定：商评字[2019]第323135号《关于第35421221号“BAAS”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年12月26日。国家知识产权局以诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实郎之梦公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标一至五核定使用商品构成类似商品不持异议。郎之梦公司在原审诉讼过程中提交了引证商标二权利人工商信息查询打印件、关于引证商标二的商评字[2018]第180960号《关于第15142055号“BAS”商标无效宣告请求裁定书》、第11624期商标送达公告等证据材料，以支持郎之梦公司诉讼请求。北京知识产权法院认为：郎之梦公司虽然主张引证商标二的权利人注销，但未提交有效的工商登记材料，且不能证明引证商标二未在市场流通使用，故对其相关主张，故不予支持。至原审审理时，引证商标二、四仍处于合法、有效状态，是诉争商标申请注册的在先权利障碍。郎之梦公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标一至五核定使用商品构成类似商品不持异议，经审查予以确认。纯字母构成的诉争商标，其显著识别部分“BAAS”与引证商标一至五的“BASS”“BAS”“Bas”在字母构成、呼叫方面近似度较高，已构成近似商标。若共同使用在同一种或类似商品上，相关公众在施以一般注意的情况下，容易产生混淆误认。故诉争商标与引证商标一至五构成使用在类似商品上的近似商标。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。故郎之梦公司关于诉争商标经使用能够与引证商标一至五足以区分，可以共存的主张，故不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回郎之梦公司的诉讼请求。郎之梦公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一至五在文字构成、呼叫方式、整体外观上存在一定差异，未构成近似商标。二、引证商标二权利人已于2017年9月27日注销，引证商标二核定使用的商品流通市场的可能性小，不应再作为诉争商标的权利障碍。三、引证商标一、二均处于撤销连续三年停止使用注册商标评审中，权利状态不稳定，请求中止审理。四、引证商标四、五均是属于一标多类注册，引证商标四的商品合法流通市场的可能性小。引证商标四、五权利人的行为超出了正常经营使用的需要，构成商标法第四十四条第一款规定的以其他不正当手段取得注册的情形。引证商标四、五使用可能性小，相关公众不会产生混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，郎之梦公司提交了关于引证商标二的《关于第8425230号第25类“BASBLANSINEIYI”注册商标连续三年不使用撤销申请决定》及引证商标二的商标流程。截至本案二审审理期间，国家企业信用信息公示系统未显示汕头市欣姿内衣有限公司的相关信息，天眼查平台显示引证商标权利人汕头市欣姿内衣有限公司状态为已核准注销。以上事实，有国家企业信用信息公示系统截图、天眼查平台截图及当事人陈述等在案佐证。本院认为，商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。鉴于郎之梦公司对诉争商标指定使用的商品和引证商标一、至五核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议，本院经审查予以确认。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标为英文字母“BaaS”。引证商标一为英文字母“BASS”。引证商标三为英文字母“BAA”。引证商标四为英文字母“BAS”。引证商标五为英文字母“BASBAZAAR@SHOP”，英文字母“BAS”系其显著识别部分。诉争商标完整包含引证商标一、三、四及引证商标五的显著识别部分，仅仅是存在字母大小写的不同。诉争商标与引证商标一、三、四、五在文字构成、读音呼叫、整体视觉效果等方面相近，已构成近似商标。诉争商标与引证商标一、三、四、五共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标的申请注册违反商标法第三十条的规定，具有事实及法律依据，本院予以支持。商标的基本功能是通过使用发挥其识别和区分商品和服务来源的功能。商标法意义上的商标使用应具有识别性，应是为了实现商标识别性功能的使用。只有使用商标的商品进入流通领域，商标的识别功能才能发挥。如果商标注册人已不存在，则该商标无法进入流通领域，该商标区分商品和服务来源的功能亦随之丧失。因此，对于因商标权利人已不存在而丧失商标应有功能的商标而言，其因无法在市场上流通，则不会对相关公众造成该商标与其他商标的混淆误认。本案中，虽然引证商标二目前仍为有效的注册商标，因其权利人已经被注销，且无证据显示引证商标已由其他权利人继受或被许可使用，本案的诉争商标与其共存，不会造成相关公众混淆误认。尽管引证商标二不构成诉争商标注册的权利障碍，但诉争商标与引证商标一、三、四、五仍构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标的情况下，不影响本案的审查结论。郎之梦公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。此外，在引证商标四、五仍然有效的情况下，其是否构成恶意抢注，不属于本案审理的范围。截至本案二审审理时，引证商标一、三、四、五为有效商标。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，在被诉决定所依据的事实未发生根本性变化的情况下，本案宜依据现有事实，对其合法性予以确认。故郎之梦公司相关上诉理由于法无据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。郎之梦公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由晋江市郎之梦鞋服有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  俞惠斌审 判 员  王晓颖二〇二一年三月十五日法官助理  谭乃文法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌