河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终599号上诉人（原审原告）：童远盛，男，1970年7月5日出生，汉族，住河南省。上诉人（原审被告）：鑫苑科技服务集团有限公司新乡市分公司，住所地：新乡市牧野区新飞大道与中原路交叉口南侧褐石公园小区******。负责人：赵增杰，总经理。委托诉讼代理人：冀涵星，系公司工作人员。上诉人（原审被告）：河南优特企业管理咨询有限公司，住所，住所地：郑州市管城区紫荆山路东、陇海路北世纪联华超市广场**号楼******div>法定代表人：韩丹丹，董事长。委托诉讼代理人：张璞，系公司工作人员。上诉人童远盛、鑫苑科技服务集团有限公司新乡市分公司（以下简称鑫苑科技新乡市分公司）、河南优特企业管理咨询有限公司（以下简称优特公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初2470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人童远盛，上诉人鑫苑科技新乡市分公司的委托诉讼代理人冀涵星，优特公司的委托诉讼代理人张璞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童远盛上诉请求：1、撤销(2020)豫民初2470号民事判决第三项,改判优特公司人向童远盛支付经济补偿金3200元;2、撤销(2020)豫民初2470号民事判决第四项,改判鑫苑科技新乡市分公司向童远盛支付加班工资1618元;3、请求判令鑫苑科技新乡市分公司、优特公司补缴在双方劳动关系存续期间未为童远盛依法缴纳的社会保险费及滞纳金(每月的社保缴费1102.8元),从2019年5月到2020年5月共13个月，共计1102.8*13=14336.4元以及滞纳金,直至本案审结解除双方劳动关系生效之时;4、请求判令鑫苑科技新乡市分公司、优特公司如不按期支付判决款项，按银行同期利息加付赔偿金;5、判令由鑫苑科技新乡市分公司、优特公司承担本案一审诉讼费和二审上诉费。事实与理由：一、经济补偿金的标准应当按照童远盛正常工作的月工资计算,不应按照待岗期间的工资计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定,经济补偿所称的月工资是指仲裁前十二个月的平均工资。按照通常解释,明显是指正常工作期间的工资,并非特指待岗期间被按照百分比折扣过的酌定工资。二、加班工资的计算也应当按照工作期间的月工资计算,不应按照待岗期间的工资计算。加班工资是正常工作期间产生的工资薪金,童远盛正常工作期间的月工资是3200元,有童远盛的工资卡银行明细单证明。所以,计算加班费应当按照3200元计算。三、鑫苑科技新乡市分公司、优特公司为劳动者缴纳社保费,是法律规定企业的强制性法定义务,童远盛要求鑫苑科技新乡市分公司、优特公司补缴社保费,应予支持。童远盛在工作期间，鑫苑科技新乡市分公司、优特公司一直未为童远盛缴纳过社保费用。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定:“······用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”可见为劳动者缴纳社保费,是法律的强制性规定,任何人不得以任何理由拒绝履行。故童远盛要求鑫苑科技新乡市分公司、优特公司补缴社保费,应予支持。鑫苑科技新乡市分公司答辩意见同上诉意见。优特公司辩称，童远盛与优特公司的合同已于2019年11月解除，是因为童远盛的原因解除，不存在应支付经济补偿金的情况。根据童远盛和优特公司签订的劳动合同第八条第11款的约定，乙方被用工单位退回或被甲方撤回后应在三个工作日内到甲方办理待岗报到手续，乙方拒绝办理待岗手续不能提出合理理由的，视为乙方自愿与甲方解除劳动关系。10月份的加班工资已经发放了，提供有工资条。其他同上诉意见。鑫苑科技新乡市分公司上诉请求：一、撤销（2020）豫0711民初2470号民事判决书，判令鑫苑科技新乡市分公司不必向童远盛支付加班工资1011.45元。二、本案诉讼费由童远盛承担。事实和理由：一、一审判决认定用工单位主体错误。童远盛的用人单位是优特公司，用工单位是鑫苑科技服务集团有限公司。鑫苑科技新乡市分公司既非用人单位，也非用工单位，没有向童远盛支付加班工资的法律义务。并且，优特公司已于2019年11月向童远盛支付了2019年10月份加班工资367.82元，一审判决在计算应发放给童远盛的加班工资时，未扣减掉已发放的部分。二、一审判决忽略了优特公司已向童远盛支付加班工资的事实。优特公司已于2019年11月向童远盛支付了在2019年10月的加班工资367.82元，一审判决完全忽略该部分事实，存在严重错误。综上所述，请求二审法院依法支持鑫苑科技新乡市分公司的上诉请求。童远盛辩称，鑫苑科技新乡市分公司上诉称，鑫苑科技新乡市分公司“既非用人单位，也非用工单位”，其对自己公司与童远盛之间的法律关系性质的认识，明显违背《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条的规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”。在鑫苑科技新乡市分公司使用劳务派遣员工为其提供劳动的情况下，却对劳务派遣的基本法律关系认识不清，以至于完全不按照任何正当的法定和约定规范，随意剥夺童远盛正常的劳务派遣工作，故鑫苑科技新乡市分公司应当承担违法和违约责任。此外，鑫苑科技新乡市分公司上诉称，一审忽略了优特公司向童远盛支付加班费的事实。事实上，鑫苑科技新乡市分公司并非优特公司的委托代理人，无权代表优特公司提出一审判决对优特公司不利的上诉意见。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项的规定：“用工单位应当履行下列义务：(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护;(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”，作为用工单位的鑫苑科技新乡市分公司应当支付加班费。优特公司辩称，童远盛与优特公司的合同已于2019年11月解除，是因为童远盛的原因，不存在应支付经济补偿金的情况。根据童远盛和优特公司签订的劳动合同第八条第11款的约定，乙方被用工单位退回或被甲方撤回后应在三个工作日内到甲方办理待岗报到手续，乙方拒绝办理待岗手续不能提出合理理由的，视为乙方自愿与甲方解除劳动关系。10月份的加班工资已经发放了，提供有工资条。其他同上诉意见。优特公司上诉请求：1、撤销（2020）豫0711民初2470号判决中的第二、三项，判优特公司无需向童远盛支付2019年11月13日至2020年1月17日的工资及经济补偿金;2、由童远盛承担本案诉讼费用。事实及理由：一、童远盛与优特公司的劳动关系自2019年11月19日后已解除。在劳动与用人单位建立劳动关系后,劳动者提供劳动,用人单位支付相应报酬,双方之间因而形成相应的权利义务关系,劳动权利义务关系是劳动关系存在的基础。童远盛在被鑫苑科技服务集团有限公司退工后未联系优特公司，也不再为优特公司提供劳动，优特公司也没有提供相应报酬,双方互不履行权利义委，双方劳动关系失去了存在的基础,且童远盛在被退工后也未在优特公司处办理相关手续，双方劳动关系自童远盛不再提供劳动之日即2020年11月19日起已经解除,优特公司没有再向其支付劳动报酬的义务。二、优特公司不应向童远盛支付经济补偿金。根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定，劳动者主动提出解除劳动合同的,用人单位可以不支付经济补偿金。童远盛被鑫苑科技服务集团有限公司退工后，之后就再未与优特公司联系,导致优特公司无法重新为其安排工作,童远盛也未办理相关手续,童远盛属于主动离职,优特公司不应向其支付经济补偿金。童远盛辩称，优特公司的上诉状称“童远盛在被鑫苑科技服务集团有限公司退工后未联系优特公司”，导致优特公司无法重新为其安排工作，属于童远盛主动离职。现童远盛有双方的录音证据证明：优特公司的该上诉意见是虚假陈述，优特公司涉嫌公开向法院出具虚假证言。事实上，童远盛出具的录音证据证实：在2019年11月12日被鑫苑科技服务集团有限公司新乡市分公司（以下简称鑫苑公司）收走单位钥匙，致使童远盛无法继续工作的情况下，于次日2019年11月13日即主动向优特公司打电话汇报此事，并寻求优特公司解决工作问题的答复。但是优特公司并没有给予任何答复，违反《中华人民共和国劳动合同法》有关劳务派遣的法律规定和双方劳动合同书中第一条第三项的内容，属于用人单位的违法和违约行为。童远盛向用人单位优特公司主动报告用工单位鑫苑公司没有履行任何法定或者约定的规范而无理收走童远盛工作岗位的钥匙致使童远盛无法正常工作的情况，已经尽到了作为劳动者所能做到的告知义务。故童远盛在此案件中无任何过错，违反劳动合同法的责任均在用人单位和用工单位。同时，需要指出的是：优特公司在仲裁时辩称，“我公司从未与申请人（即童远盛）解除劳动合同”，现在上诉状中又称双方劳动关系于“2020年11月19日已经解除”，前后自相矛盾，证明优特公司明显违背法律要求的诚信原则。请求二审驳回其上诉意见，并对其不诚信的虚假诉讼行为进行处罚。鑫苑科技新乡市分公司同意优特公司的上诉意见。童远盛向一审法院起诉请求：1、判令优特公司向童远盛支付从2019年11月1日至今（以2020年5月31日止，共计7个月）拖欠的工资款合计人民币3200元×7月=22400元，以及至本案审结的工资损失，如不按期支付，按银行同期利息加付赔偿金；2、判令鑫苑科技新乡市分公司、优特公司共同向童远盛支付拖欠的2019年10月份的加班工资，合计人民币1843.49元，如不按期支付，按银行同期利息加付赔偿金；3、判令优特公司补缴在双方劳动关系存续期间未为童远盛依法缴纳的社会保险费及滞纳金（每月的社保缴费1102.8元），从2019年5月到2020年5月共13个月，共计1102.8元×13=14336.4元以及滞纳金，直至本案审结解除双方劳动关系生效之时；4、判令解除童远盛和优特公司的劳动关系；5、判令优特公司向童远盛支付因劳动合同解除的经济补偿金人民币3200×1.5=4800元，如不按期支付，按银行同期利息加付赔偿金；6、判令鑫苑科技新乡市分公司、优特公司连带承担上述赔偿责任；7、判令由鑫苑科技新乡市分公司、优特公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：优特公司（甲方）与鑫苑科技服务有限公司（乙方）签订两份劳务派遣合同，合同约定：第一条派遣人员系甲方按照甲乙双方签订的劳务派遣合同派往乙方工作的甲方员工，甲方承诺并保证其已经劳动管理部门审批、取得合法劳务派遣相关许可和资质。第七条甲方根据乙方提出的所需人员标准及数量，向乙方派遣人员，被派遣人员应按照甲乙双方约定的时间到岗，被派遣人员与甲方签订《劳动合同》，双方确定劳动关系，工作岗位在乙方指定的岗位。第九条甲方的义务1、甲方必须与派遣至乙方的派遣人员签订劳动合同，明确劳动关系并如实告知派遣人员，如因甲方未与派遣人员订立劳动合同引发的责任，由甲方承担相关责任。2019年5月24日，童远盛（乙方）与优特公司（甲方）签订劳动合同书，合同为固定期限，自2019年5月24日起至2021年5月23日止。甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限为2019年5月24日至2021年5月23日止。甲方派遣乙方至鑫苑科技服务集团有限公司从事维修工作。2019年5月份，童远盛被派遣至鑫苑科技新乡市分公司工作，2019年11月12日童远盛与王俊园进行了物品交接，从2019年11月13日起童远盛未在鑫苑科技新乡市分公司工作，优特公司也未再派遣童远盛到其他单位工作。2019年11月15日，鑫苑科技服务集团有限公司向优特公司发出退工函，退工函载明：“贵公司派遣至我公司褐石公园项目的员工童远盛（身份证号：），因与同事发生工作矛盾，在未告知我单位情况下擅自连续旷工达三天以上，现我公司按照《劳务派遣合同》第十二条与第十四条约定，将该员工退回贵单位，请贵单位与我公司人力资源部及时联系，办理该员工的资料移交和其他人事手续。”2019年11月16日，优特公司向鑫苑科技服务集团有限公司发出沟通函，沟通函载明：“我公司已于2019年11月16日收到贵公司发出的《退工函》，贵公司称我方派遣至贵处工作的员工童远盛“擅自连续旷工达三天以上”，请将该员工2019年11月在贵处工作的考勤证明提供给我公司，我公司在核实情况后将规定办理相关手续。”2019年11月18日，优特公司向鑫苑科技服务集团有限公司发出答复函，答复函载明：“关于我公司派遣至贵处工作的员工童远盛擅自连续旷工达三天以上”。根据贵公司提供的该员工2019年11月在贵处工作的考勤证明，经我公司查证核实，情况属实，根据《劳务派遣合同》规定，我公司同意贵公司的退工请求。”2020年1月18日，童远盛向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月18日，新乡市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字（2020）第0014号仲裁裁决书，裁决：一、在本裁决生效之日起十五日内，河南优特企业管理咨询有限公司支付申请人童远盛2019年11月1日至2019年11月12日的工资共计1152元；二、驳回申请人的其它请求。一审法院认为，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体时间的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日；劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案中童远盛于2020年1月18日向新乡市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，一审法院认定2020年1月18日为童远盛与优特公司双方解除劳动关系之日。优特公司应当支付童远盛自2019年11月1日起至2020年1月17日止待岗期间的工资。按每月2000元工资计算，2019年11月1日起至2020年1月17日期间工资共计5103.40元。关于童远盛要求的加班费，因鑫苑科技新乡市分公司系实际用工单位，故鑫苑科技新乡市分公司应支付童远盛2019年10月份的加班费，2019年国庆节其中3天为法定节假日，其中4天为周末调班，童远盛共上班4天，加班工资具体为为2000÷21.75×300％×3=827.55元，2000÷21.75×200％×1=183.90元，以上共计1011.45元。关于童远盛要优特企业补缴社会保险费及滞纳金的请求，该请求不属于人民法院的受案范围，对该请求依法不予支持。尽管优特公司提供了童远盛书写的拒缴社保申请书，但该申请书违反法律规定，应认定为无效，优特公司应当支付童远盛经济补偿金，根据童远盛从2019年5月开始工作到2020年1月解除劳动合同，优特公司应支付童远盛1个月工资的经济补偿金即2000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十八条、第五十九条之规定，一审判决：一、解除童远盛与河南优特企业管理咨询有限公司的劳动关系；二、河南优特企业管理咨询有限公司于判决生效后十日内支付童远盛工资5103.40元；三、河南优特企业管理咨询有限公司于判决生效后十日内支付童远盛经济补偿金2000元；四、鑫苑科技服务集团有限公司新乡市分公司于判决生效后十日内支付童远盛加班工资1011.45元；五、驳回童远盛的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由鑫苑科技服务集团有限公司新乡市分公司负担5元，由河南优特企业管理咨询有限公司负担5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。童远盛提交其与河南优特企业管理咨询有限公司（公司服务电话）的手机通话录音一份。证明目的：证明2019年11月13日童远盛主动向优特公司打电话报告用工单位鑫苑公司没有履行任何法定或者约定的规范而无理收走童远盛工作岗位的钥匙致使童远盛无法正常工作的情况，并寻求优特公司解决工作问题的答复。证明童远盛对用人单位优特公司已经尽到了作为劳动者所能做到的告知义务，童远盛在此案件中无任何过错。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫苑科技新乡市分公司发表质证意见：对录音真实性无异议，对于证明目的有异议。童远盛在致电优特公司时称鑫苑科技新乡市分公司将其口头开除并表明会申请劳动仲裁，优特公司之后确实向鑫苑科技新乡市分公司核实了解童远盛的情况。鑫苑科技新乡市分公司向优特公司反馈童远盛属于旷工并将其退工后与童远盛再无联系，而且童远盛在一审中未提交该录音说明一审中其故意隐瞒与案件相关的重要事实和证据，童远盛在当时有优特公司的联系方式，后一直未联系优特公司办理离职或待岗手续应当承担不利后果。优特公司发表质证意见：对录音真实性无异议，证明目的有异议。童远盛在通话中承认，鑫苑科技新乡市分公司要求童远盛签署离职报告但是童远盛拒绝了，而且根据录音通话内容，优特公司并没有对此事置之不理，和证明目的不符，根据劳动合同第11条规定，其应于3日内办手续，按照合同约定是童远盛自愿与优特公司解除劳动合同。本院认为童远盛提供的录音证据能够证明童远盛已经告知优特公司鑫苑科技新乡市分公司通知其离职的事情，对于该录音证据本院予以采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于童远盛的月工资数额问题，童远盛与优特公司签订的劳动合同上并未约定工资标准，优特公司主张童远盛的每月工资应为2000元，但是其提供工资表的数额与童远盛提供的银行流水明细明显不符，且未提交公司关于工资标准及计算的规定。本院对该工资表不予采信，童远盛的工资应以优特公司每月实际支付的数额确定。童远盛提供的银行流水明细明显显示2019年7月10日发放工资3288元，2019年8月9日发放工资3198元，2019年9月10日发放工资3198元，2019年10月9日发放工资3198元，2019年11月8日发放工资3198元。上述5个月的平均工资为3212.8元，童远盛在一审起诉状中主张其月工资为3200元，系对自己权利的处分，故本院认定童远盛的月工资为3200元。关于童远盛与优特公司劳动合同解除时间的问题。优特公司在2020年4月2日仲裁庭审陈述其未与童远盛解除劳动合同。优特公司上诉称与童远盛的劳动关系在2019年11月19日已解除，但未提供证据予以证明，且与其在仲裁庭审时主张未与童远盛解除劳动关系的陈述不一致，对于该上诉理由本院不予支持。一审法院认定2020年1月18日为童远盛与优特公司的解除劳动关系之日并无不当，本院予以维持。故优特公司应支付童远盛2019年11月1日至2020年1月17日的待岗工资，一审法院按照每月2000元待岗工资计算该期间的工资为5103.4元。童远盛未针对优特公司应支付的5103.4元工资提出上诉，表明其认可一审的计算方式和结果，应予维持。关于鑫苑科技新乡市分公司是否应当支付童远盛加班费的问题，童远盛上下班均在鑫苑科技新乡市分公司的打卡机上进行指纹打卡。优特公司提供的考勤表是鑫苑科技新乡市分公司提供的，考勤表是直接从打卡机上导出的。鑫苑科技新乡市分公司在一审庭审笔录中陈述“2019年11月原告与同事存在矛盾，然后在11月13日到11月15日连续三天未到项目上打卡，因此我方按旷工处理。没有书面通知原告，也没有打电话。”以上事实与陈述表明，童远盛实际上接受鑫苑科技新乡市分公司的管理和监督，鑫苑科技新乡市分公司是童远盛的实际用工单位，应履行支付加班费的义务。鑫苑科技新乡市分公司辩称优特公司已经支付了童远盛加班工资，但银行流水显示8月、9月、10月、11月发放的工资均为3198元，未显示优特公司支付了加班工资。2019年国庆节3天为法定节假日，4天为周末调休，童远盛的月工资为3200元，加班工资具体为3200÷21.75×300％×3=1324.14元，3200÷21.75×200％×1=294.25元，以上共计1618.39元.鑫苑科技新乡市分公司应支付童远盛加班费1618.39元。关于优特公司是否应支付童远盛经济赔偿金的问题。童远盛二审期间向法庭提供的录音证据能够证明童远盛已于2019年11月13日致电优特公司说明情况并要求优特公司给予解决工作问题的答复。该录音证据能够证明童远盛已尽到通知义务。童远盛在电话中提供了自己的联系方式，童远盛与优特公司签订的劳动合同上也有童远盛的联系方式和住址，优特公司称其与童远盛联系过要求童远盛办理手续，童远盛拒不办理，但未提供证据予以证明。优特公司主张童远盛系主动离职不应支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。优特公司作为用人单位未依法为童远盛缴纳社会保险费，童远盛要求解除劳动合同并支付经济补偿金的诉求符合法律规定，本院予以支持。童远盛于2019年5月与优特公司签订劳动合同，2020年1月双方解除劳动关系，童远盛的月工资为3200元，故优特公司应向童远盛支付经济补偿金3200元。童远盛要求优特公司补缴社会保险费与滞纳金的请求不属于人民法院的受案范围，对童远盛的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，童远盛的上诉请求部分成立，本院予以支持。鑫苑科技服务集团有限公司新乡市分公司、河南优特企业管理咨询有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初2470号民事判决的第一项解除童远盛与河南优特企业管理咨询有限公司的劳动关系、第二项河南优特企业管理咨询有限公司于判决生效后十日内支付童远盛工资5103.40元；二、变更河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初2470号民事判决的第三项为河南优特企业管理咨询有限公司于判决生效后十日内支付童远盛经济补偿金3200元；三、变更河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初2470号民事判决的第四项为鑫苑科技服务集团有限公司新乡市分公司于判决生效后十日内支付童远盛加班工资1618.39元；四、驳回童远盛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由鑫苑科技服务集团有限公司新乡市分公司负担5元，由河南优特企业管理咨询有限公司负担5元。二审案件受理费30元，由河南优特企业管理咨询有限公司负担10元，由鑫苑科技服务集团有限公司新乡市分公司负担10元，由童远盛负担10元。本判决为终审判决。审判长  张妍丽审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二一年三月十二日书记员  刘 倩