新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新22民终192号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司哈密市分公司，营业场所：新疆维吾尔自治区哈密市伊州区建国南路1号。负责人：张进，总经理。委托诉讼代理人：卫元颖，新疆君始律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝圣英，女，1945年12月26日出生，汉族，伊州区环城路好大夫诊所经营者，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。委托诉讼代理人：范卫兵，新疆宏雅律师事务所律师。原审被告：王天国，男，1991年2月10日出生，汉族，新疆顺丰速运有限公司迎宾分公司快递员，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司哈密市分公司（以下简称保险公司）、因与被上诉人郝圣英、原审被告王天国机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2021）新2201民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人卫元颖，被上诉人郝圣英的委托诉讼代理人范卫兵，原审被告王天国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、郝圣英在本案事故发时，已经达到了法定的退休年龄，且郝圣英提供注册的伊州区环城路好大夫诊所的进账流水中含有成本，不能证实其个人收入减少的实际数额，在此情况下一审法院按照在岗职工平均工资计算郝圣英的误工损失是没有合理的依据，不应该支持。二、一审法院计算住院伙食补助费按照120元/天计算过高，住院伙食补助费应当按照80元/天计算。请求二审法院查明事实，依法改判。郝圣英辩称，自己虽然年龄已经70多岁，但其作为一个专业技术人员可以发挥其技术优势，为社会提供相应的服务，一审中郝圣英向法庭提供了营业执照和经营许可证，该证据证明郝圣英经营诊所，发生交通事故以后产生误工是事实。医院的诊断证明，住院病历，均能证实其误工的事实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费是根据受害人的误工时间和收入状况来确定的，并不是说根据受害人的年龄来确定，关于误工费的标准，该条的第三款也规定了受害人有固定收入的误工费按照实际减少的收入计算，在本案中郝圣英是收入没有固定收入，该条规定的按照最近三年的平均收入计算正确。关于住院伙食补助根据司法解释的规定住院伙食补助可以参照当地国家机关、一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，哈密市范围内的国家机关工作人员出差的伙食费标准为120元。一审法院为按120元的标准计算伙食补助费符合法律规定。综上请求驳回上诉，维持原判。王天国辩称，驳回上诉，维持原判。郝圣英向一审法院起诉请求：1.依法判令王天国赔偿因交通事故给郝圣英造成的各项损失共计129,464.25元，保险公司在机动车交通事故责任强制险和商业第三者责任险范围内先行赔偿。一审法院认定事实：2019年9月9日17时24分许，在哈密市伊州区建国北路振华电脑城前路段处，王天国驾驶×××号小型轿车由南向北行驶时，与由东向西横过道路的行人郝圣英发生碰撞，造成郝圣英一人受伤的道路交通事故。2019年9月18日哈密市伊州区公安局交通管理大队出具第652201120190000427号道路交通事故认定书一份，认定王天国在此次事故中承担全部责任。事故发生后，郝圣英于2019年9月9日至2019年11月3日在哈密市中心医院住院治疗，被诊断为：跖骨骨折、足挫伤、头部皮下血肿、足软组织疾患。住院期间陪护一人，出院后全休2个月，需一人陪护。2019年12月16日，郝圣英委托新疆众鑫司法鉴定所对伤残等级、误工期、营养期、护理期进行了评定，2019年12月30日新疆众鑫司法鉴定所出具鉴定意见书一份，载明：被鉴定人郝圣英的损伤，伤残等级评定为10级，误工期评定为120日，护理期、营养期以医院出具的诊断证明书为准。住院期间王天国垫付医疗费10,792.31元，保险公司垫付医疗费10,000元。本案在审理过程中，因双方意见相差较大，无法达成调解协议。×××号小型轿车登记在王天国名下，在保险公司投保了交强险及商业险第三者责任险500,000元，事故发生在保险期内。一审法院认为，王天国驾驶×××号小型轿车由南向北行驶时，与由东向西横过道路的行人郝圣英发生碰撞，造成郝圣英一人受伤的道路交通事故事实清楚，伊州区公安局交通管理大队的认定并无不当，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国民法典》第一千二百一十三条规定：机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人按照保险合同的约定予以赔偿；仍然不足或者没有投保机动车商业保险的，由侵权人赔偿。本案事故发生在保险期内，故应由保险公司在交强险及商业第三者责任险范围内予以赔偿，不足部分由王天国赔偿。关于主张的损失，一审法院认定如下：1.主张的医疗费6948元，其中检查费80.5元，有哈密市中心医院出具的发票证实，一审法院予以确认。其中在哈密市环城路爱民中西医诊所购买的中药饮片6640元，保险公司持有异议，但郝圣英提供的哈密市环城路爱民中西医诊所处方明确载明原告临床诊断为跖骨骨折，可以证实郝圣英购买的中药饮片与本次事故受伤有关，系治疗实际产生的费用，有发票证实，一审法院予以支持。其中在哈密神农药品零售连锁有限责任公司购买的伤科跌打片85元、伤科接骨片、阿莫西林胶囊142.5元，均有发票证实，一审法院予以支持。故以上合计6948元，并无不当。2.郝圣英主张的住院伙食补助费120元／天×56天=6720元，郝圣英于2019年9月9日至2019年11月3日在哈密市中心医院住院治疗，住院天数55天，故住院伙食补助费应计算为120元／天×55天=6600元。3.郝圣英主张的交通费200元，但未提供证据证实，一审法院不予支持。4.郝圣英主张的病历复印费26.6元，有哈密市中心医院出具的收费单证实，一审法院予以确认。5.郝圣英主张的伤残赔偿金34,664元×6年×0.1=20,798.4元，保险公司不持异议，一审法院予以确认。6.郝圣英主张的营养费35元／天×116天=4060元，根据2019年11月3日哈密市中心医院出具的诊断证明书证实，郝圣英出院后全休2个月，出院后骨折愈合期间需要加强营养，故营养期应计算为115天，营养费应计算为115元／天×30元=3450元。7.郝圣英主张的误工费15,014.28元÷30天×116天=58,055.22元，关于误工期，根据2019年11月3日哈密市中心医院出具的诊断证明书证实，郝圣英出院后全休2个月，故误工期应计算为115天，因根据郝圣英提供的由其注册的伊州区环城路好大夫诊所的进账流水中含有成本，不能证实其个人收入减少的实际数额，故一审法院依据2019年度新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资82,052元计算郝圣英误工费为115天×82,052元／年÷365天=25,852元。8.郝圣英主张的护理费82,052元÷365天×116天=26,076.22元，关于护理期，根据2019年11月3日哈密市中心医院出具的诊断证明书证实，郝圣英出院后全休2个月，需1人陪护，故护理期应计算为115天，但郝圣英主张的护理人员无固定职业，亦未提供收入减少的实际数额，法院酌情按每天130元计算，故郝圣英主张的护理费应计算为115天×130元／天=14,950元。9.郝圣英主张的鉴定费1580元，有发票证实，一审法院予以确认。10.郝圣英主张的精神抚慰金5000元，被告认为过高，因本次事故中郝圣英系行人，且王天国驾车负全责，法院酌情支持3000元。以上郝圣英损失1-3、5-8、10项合计81,598.4元，由保险公司在交强险范围内予以赔偿。以上郝圣英损失4、9项合计1,606.6元，应由王天国予以赔偿。关于王天国垫付的医疗费10,792.31元，应由保险公司直接退还，遂判决：一、保险公司于判决生效后三日内赔偿郝圣英各项损失合计81,598.4元。二、王天国于判决生效后三日内赔偿郝圣英各项损失合计1,606.6元。三、保险公司于判决生效后三日内支付王天国垫付的医疗费10,792.31元。四、驳回郝圣英的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2890元，减半收取1445元，由郝圣英负担505元，由王天国负担940元。二审中，双方当事人均未提交新证据，一审查明事实与二审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，王天国驾驶车辆与行人郝圣英发生碰撞，郝圣英受伤事实双方当事人均认可，本院予以确认。本案争议焦点是，郝圣英误工费及伙食补助费计算是否正确的问题。本案中，交通事故发生时，郝圣英已经达到法定退休年龄，享受退休金，但郝圣英是伊州区环城路好大夫诊所负责人及主治医生，根据郝圣英提供的银行流水表来看，郝圣英有劳动收入，一审计算郝圣英的误工费符合法律规定。保险公司提出郝圣英超过退休年龄不应支持误工费的上诉理由，与一、二审查明事实不符，本院不予采纳。关于住院伙食补助费问题，一审根据郝圣英住院时间及伤情酌情考虑，认定郝圣英住院伙食补助费计算妥当。保险公司提出住院伙食补助费应按80元计算的上诉理由，本院不予采纳。一审法院，郝圣英误工费计算25852元，住院伙食费计算6600元并无不当。故保险公司对此上诉请求，本院不予支持。综上所述，保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费501元，由中国人民财产保险股份有限公司哈密市分公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   吐尔逊阿衣阿不都热衣木审  判  员   郝慧文审  判  员   杰恩斯拜克别克孜达二 〇 二 一 年 三 月 九 日法 官 助 理   阿丽亚铁木尔书  记  员   赵春美