湖南省长沙市开福区人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）湘0105民初1301号 原告：长沙金诚建筑有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路一段**新领地公寓****。 法定代表人：徐冠雄，董事长。 委托诉讼代理人：杨正平，湖南人和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳灿，湖南瀛启律师事务所律师。 被告：中国冶金科工股份有限公司，住所，住所地北京市朝阳区曙光西里**div> 法定代表人：国文清，董事长。 委托诉讼代理人：李其师，北京市通商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢源，北京市通商律师事务所律师。 第三人：中信银行股份有限公司长沙分行，住所地，住所地湖南省长沙市开福区湘江北路三段**北辰时代广场**iv> 负责人：王顺清。 委托诉讼代理人：姜志腾，男，1989年9月25日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区，系员工。 原告长沙金诚建筑有限公司（以下简称金诚公司）与被告中国冶金科工股份有限公司（以下简称中冶公司）、第三人中信银行股份有限公司长沙分行（以下简称中信银行长沙分行）独立保函欺诈纠纷一案，本院于2021年1月19日立案。 原告金诚公司向本院提出诉讼请求：1、确认被告向第三人就编号811168022043《履约保函》提出的履约保函索赔构成保函欺诈；2、判决第三人终止向被告支付编号为811168022043《履约保函》项下的款项人民币7572055元；3、被告承担本案诉讼费、保全费。 事实与理由：2019年5月5日，中冶公司沙特分公司与原告签订编号MCCSA/MCCI-CSJC-16-01《沙特住建部保障房项目分包合同》，将主合同的中延布项目工程非法转包给原告。分包合同约定被告分公司将延布项目273套住房项目施工工程分包给原告，并由原告依据分包合同约定在第三人处申请开具以被告为受益人的《预付款保函》、《履约保函》。原告进场后按照分包合同相关约定配置了大量的人力以及物力，并完成77套别墅主体工程。但沙特分公司并未按照工程进度支付工程款，突然告知延布项目工程量从273套别墅减少至77套，合同总金额由80174698.89沙特里亚尔缩减至21894728.84沙特里亚尔。自2020年1月份开始，新冠疫情爆发，后经协商，业主方同意将交房时间延至2020年9月30日，但自3月份开始，由于新冠疫情情况日益严重，延步项目所在地区已经禁止所有施工作业。2020年7月2日，原告突然获知中冶公司向第三人就预付款保函和履约保函发出索赔通知，要求第三人支付保函款项，但未指明违反哪些合同项下的义务。原告认为被告明知其没有支付过预付款，明知其保函有关基础交易已经完全取消和缩减，没有保函付款请求权而仍然主张全额保函索赔，故意滥用该权利，已经构成保函欺诈，依法应予止付，具体理由如下： 一、被告滥用付款请求权构成保函欺诈。 （一）被告没有付款请求权。1、依据《规则758》、《758指南》、《中信银行对公国内保函业务管理办法》等规定，原告和被告之间并没有基础交易关系，况且被告甚至是沙特分公司也并没有直接向原告支付过任何预付款，原告没有义务也不可能向被告就原告与沙特分公司签订的分包合同项下约定提供违约担保，因此被告没有付款请求权。 2、实际上业主方要求的最终工程量及工期确定为：总工程量273套房屋，分两部分施工，具体为第一部分77套房屋工期截止日为2020年9月30日，第二部分196套房屋工期待第一部分履行完毕后再行确定。据此可以确定，判定原告是否违约应以2020年9月30日为分水岭，在分水岭日前被告无权以违约为由追究原告责任。本案项下涉案保函所担保的客体是原告预付款抵扣违约、履行合同违约行为，保函的付款请求权以原告具有违约事实为前提。因此实际合同约定的履行期限并未到期，即使不考虑本条第1点，被告享有付款请求权的条件也并未成就。而被告在原告守约情况下提出保函索赔声明，实属滥用付款请求权的保函欺诈行为。 （二）被告存在明知其没有付款请求权，仍滥用该权利的情形。被告完全是没有付款请求权的，但其仍然多次要求原告返还预付款并且示意向本案第三人中信银行主张保函权利。2020年7月2日，被告更是向第三人就预付款保函和履约保函发出索赔通知，要求第三人支付保函款项，但未指明违反了哪 些合同项下的义务。因此被告存在明知其没有付款请求权，仍滥用该权利的情形。 二、原告从××起工程状况均通知中冶公司，自2020年3月开始涉案项目所在地已经停止施工作业和禁止人员流动，原告暂停施工属于遭遇不可抗力，依法应免除原告逾期交付房屋的违约责任，中冶公司滥用付款请求权提出索赔，构成保函欺诈。2020年1月起全国乃至全世界（含工程所在地沙特）××疫情形势严峻，原告无法采购国内装饰装修材料及组织人工施工等原因，导致原告无法照常原合同完成阶段性房屋装修及交付工作。原告于2020年2月18日向中冶公司提交《关于我司下一步工作如何开展的请示》，通知其已发生不可抗力情形。2020年3月延步地区所在的麦地那省采取了严格封闭管理，原告根本无法开展施工作业。新冠疫情是属于双方都无法预见的风险属不可抗力，中冶公司对此应当明知，即使原定第一批第一阶段交房时间为2020年6月30日也应当相应顺延，在此过程中，被告一方无权追究逾期交房的责任。中冶公司在明知无权请求中信银行长沙分行支付保函款项的情况下，而于2020年7月2日向其发送《履约保函索赔通知》及《预付款保函索赔通知》，请求中信银行长沙分行支付保函项下款项，依据《合同法》第一百一十七条规定，原告因不可抗力不能履行合同的，应免除原告违约责任。原告并没有违约加上合同并未到期情况下，中冶公司滥用付款请求权，构成保函欺诈。 三、被告串通案外人深圳市图码科技有限公司（简称深圳图码公司）和沙特分公司虚构基础交易事实，通过夸大工程量来骗取符合业主方要求的保函后短时间内大幅度减少工程量来履行《标前协议》的义务，构成保函欺诈。深圳图码公司和沙特分公司签订的《标前协议》第三条第1款第6项约定：“中冶公司负责向业主开立总包合同项下的银行保函，该项保函费用由甲方承担”。第2款第1项约定：“乙方负责本项目项下的设计、设计审批、供货、施工、缺陷责任期及维保等工作，承担总包合同项下的全部风险、责任和义务”。可见被告和深圳图码公司早有分工，被告负责保函出具、深圳图码公司负责整个项目施工，所以原告一开始就不可能得到大量的分包工程，一切都是被告为了骗取原告大额的保函而与深圳图码公司而通过沙特分公司向原告夸大工程量、缩减工期、虚假传递业主方信息达到其非法目的。 （一）沙特分公司虚构196套房屋工程量的事实，其目的是为了帮助中冶公司履行《标前协议》将相关工程交与深圳图码公司施工，构成保函欺诈。2018年10月28日沙特分公司与业主方签订《延步发展性住房单元履约合同》（合同编号C1800068号）。合同签订后，本应沙特分公司进场施工，但因其自身原因一直未进场施工导致其对业主方严重违约可能被业主方解除合同，该项目也可能不再存在。直至2019年5月5日，原告在接受沙特分公司的虚假信息后，受其欺骗签订了分包合同后以277套房屋工程量准备了充足的人力物力财力进场施工。因沙特分公司本就对业主方存在重大违约行为，其不断收到了业主方的工期以及相关违约警告，后沙特分公司为了转嫁风险和故意减少原告工程量便以业主对他们违约警告来对原告发出警告。在原告投入与277套房屋相当的人力物力财力后若退出项目则使得前期投入都不可能收回，因此在如此胁迫下，原告工程量被减少至77套，具体情况如下： 1、依据2019年12月19日沙特分公司与原告就分包合同签订编号为MCCSA/MCCI-CSJC-16-02《沙特住建部保障房项目分包合同补充协议一》。补充协议约定将分包协议项下工程量由273套房屋缩减至77套房屋，工期截止日为2020年3月31日。 2、依据2020年3月10日被告与业主方签订C1800068号主合同附件《协议备忘录（2）》。通过备忘录2原被告约定：双方分包协议内容调整为：（1）分包协议总工程量仍为273套；（2）该273套工程量分两部分履行，即在2020年9月30日前履行完毕第一部分77套房屋工程量，剩余第二部分196套房屋工程量在第一部分履行期间处于暂停状态；（3）如第一部分按约定竣工，则双方协商确定继续启动第二部分施工的具体事项。 以上1、2可以证明被告与业主签订的涉案项目房屋的工程量、工期、处理方式存在明显的不同，第2点内容极为宽松合理而第1点的内容极为苛刻无理，即：第2点对于第二部分196套房屋的处理是暂停，而第1点的处理方式是直接取消；第2点对于第一部分77套房屋工期的截止日为2020年9月30日，而后者关于该部分房屋工期的截止日为2020年3月31日。被告对于上述区别显然是明知的。沙特分公司是在原告依约施工后通过业主对其警告转嫁给原告来取消与原告合同中的196套房屋，再与业主方协商保留196套房屋，这明显属于故意提高交易条件，使得原告处于明显不利的地位。 （二）被告虚构保函基础交易数额骗取原告大额保函履行《标前协议》中向业主方出具保函的义务进行保函欺诈。1、依据主合同及其备忘录（2）：被告向业主提供的本案主合同项下沙特延布住房项目的保函金额为1113537.48美元。2、依据分包合同及其项下开具的预付款保函、履约保函：沙特延布住房项目的保函金额为5389521.42美元。根据分包合同规定：除分包合同另有规定应由被告承担的义务外，原告应承担主合同项下属于甲方的全部风险、责任和义务。分包合同在主合同之后签订，被告在明知主合同保函真正金额情况下，扩大并虚构工程保函的实际数额，以逃避虚构基础交易事实进行保函欺诈的责任。 依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定，原告认为被告的行为侵害了原告合法权益，构成保函欺诈。综上所述，依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十一条第二款规定，本案独立保函开立人位于长沙市开福区，故长沙市开福区人民法院具有管辖权。为维护自身权益免受侵害，特提起诉讼，恳请判如所请。 被告中冶公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为，本案系涉外案件，应移送北京市第四中级人民法院审理。 理由：1、本案属于涉外保函，有明确的涉外因素。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条第四项规定：产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，可以认定为涉外民事关系。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十八条规定，人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。虽然本案保函的开立银行、受益人均在中国境内，但其担保的基础交易发生在境外，而基础交易项下的法律事实，导致变更或者消灭受益人与银行之间保函法律关系的效果，查明本案是否成立保函欺诈，需要有限审查基础合同项下的履约情况，本案属于包括涉外因素的涉外案件。2、司法实践对于类似情况均认定存在涉外因素，最终移送有涉外管辖权的法院。共同点在于，一审法院以合同当事人、签署地位于中国境内等表面事实认定案件不具有涉外因素，二审法院均透过上述现象认定为查明案件事实，必须涉及到境外发生的法律事实，属于具有涉外因素的案件，应按涉外案件确定管辖权。3、本案通过前期程序，双方已经就北京市第四中级人民法院审理本案达成一致意见，应诉管辖属于协议管辖的一种，应由北京市第四中级人民法院审理。 本院经审查认为：一、本案系独立保函欺诈纠纷，属于涉外案件。本案争议焦点是保函欺诈认定问题。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定，具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。第十八条规定：人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。据此规定，审理保函欺诈纠纷时可以审查基础交易的相关事实。 虽然本案保函的开立申请人金诚公司、开立人中信银行长沙分行、受益人中冶公司均在国内，但是所涉项目分包合同是金诚公司与中冶公司沙特分公司签订，工程位于沙特阿拉伯，担保的基础合同等重要法律事实发生在境外。本案是否构成欺诈，是否虚构基础交易，是否明知相对人不构成违约而滥用付款请求权等问题，需要审查涉外基础合同关系才能认定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条第四项规定，产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，人民法院可以认定为涉外民事关系。依此规定，本案应为涉外案件。 二、应诉管辖不成立，应依法确定管辖。民事诉讼法第一百二十七条第二款规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。该款规定的应诉管辖是指本不具有案件管辖权的法院，因当事人未提出管辖异议并应诉答辩而视为有管辖权，此与书面协议管辖明显不同。2020年金诚公司向北京市第四中级人民法院起诉，该院对北京市第一审涉外商事案件集中管辖，并非是因为中冶公司应诉而视为管辖，因此应诉管辖不成立。 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十一条第二款规定，独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。本案保函载明争议由北京有管辖权的法院管辖，按照上述规定，该保函争议解决条款不能作为本案管辖的依据，应由独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，即中信银行长沙分行或中冶公司住所地法院管辖。本案涉外则由长沙市中级人民法院或北京市第四中级人民法院管辖。经释明，金诚公司选择由长沙市中级人民法院管辖。综上，中冶公司的管辖异议部分成立，本案移送长沙市中级人民法院处理。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条第一项、第一百二十七条、第一百五十四条第一款第二项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条第四项，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十一条第二款之规定，裁定如下： 本案移送湖南省长沙市中级人民法院处理。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代理人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 长  李龙挺 人民陪审员  刘志飞 人民陪审员  张春仁 二〇二一年三月一日 代理书记员  梁 广 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十八条中级人民法院管辖下列第一审民事案件： （一）重大涉外案件； …… 第一百二十七条人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。 当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： …… （二）对管辖权有异议的； …… 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（2020年修正） 第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： …… （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外； …… 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（2020年修正） 第十二条具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈： （一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的； （二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的； （三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的； （四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的； （五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。 第十八条人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。 第二十一条第二款独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。