浙江省桐庐县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0122行初25号 原告建德碧桂园房地产开发有限公司，住所地建德市新安江街道明珠社区新安花园3幢215室。 法定代表人欧阳宝坤，总经理。 委托诉讼代理人杨聪颖，女。 委托诉讼代理人王涵，女。 被告建德市市场监督管理局，住所地建德市国信路238号。 法定代表人胡国正，局长。 委托诉讼代理人王云星，男。 委托诉讼代理人周群，浙江贤哲律师事务所律师。 被告建德市人民政府，住所地建德市新安江街道新安路1号。 法定代表人富永伟，市长。 委托诉讼代理人马聿浩，男。 第三人蒋莺，女，1980年5月13日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人钱志震，浙江英普（义乌）律师事务所律师。 原告建德碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）不服被告建德市市场监督管理局（以下简称市监局）行政处罚及被告建德市人民政府（以下简称市政府）行政复议决定，于2020年10月30日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法向被告送达起诉状副本及应诉通知书。因蒋莺与本案存在利害关系，本院于2020年11月8日依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年12月22日公开开庭审理了本案。原告碧桂园公司委托诉讼代理人杨聪颖，被告市监局副局长程晓晖及委托诉讼代理人周群、王云星，被告市政府委托诉讼代理人马聿浩，第三人蒋莺委托诉讼代理人钱志震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告市监局于2020年4月29日对原告碧桂园公司作出建市管稽罚处字〔2019〕57号行政处罚决定书，认定碧桂园公司销售的户型A、户型B、户型Ｃ三种商品房，在宣传过程中擅自改变了原规划许可的内容，将设备平台进行改造，扩大了房间的实际使用面积，但是未将改造设备平台而面临的法律风险进行告知。该行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第八条第一款的规定，属于经营者对商品功能做引人误解的商业宣传，误导消费者的不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，参照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的规定，责令碧桂园公司改正违法行为，并处罚款人民币400000元。碧桂园公司不服该决定，于2020年6月24日向被告市政府申请行政复议。市政府于2020年9月15日作出杭建政复〔2020〕18号行政复议决定书，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持市监局所作建市管稽罚处字〔2019〕57号行政处罚决定。 原告碧桂园公司诉称，被告市监局于2020年4月29日作出了建市管稽罚处字〔2019〕57号处罚决定书。该行政处罚决定书中认为，原告向消费者宣传了扩大使用面积的内容，违反了《反不正当竞争法》第八条第一款规定及第二十条第一款规定，责令原告停止违法行为并处罚款共计400000元。原告针对此行政处罚决定向被告市政府提起了行政复议，市政府于2020年9月15日作出了维持行政处罚的决定，原告于2020年9月23日收到该行政复议决定书。一、被告事实认定错误，原告在宣传过程中对交付标准进行了明确告知，也充分履行了提醒和告知义务，消费者并不会因此产生误解并作出错误购买决定。首先，前期硫酸纸户型宣传夹页是以装修建议图的口径输出的，对阳台、飘窗和设备平台都以明艳的红蓝线框以及文字进行标注，并且在夹页之外同时附上户型结构的小白图，也对实际交付的户型做出了明确的说明，包括墙体和实际尺寸都有非常明确的数据。同时，在户型单页上备注了资料定性和资料使用期限的温馨提示：“本宣传资料仅为要约邀请，所有内容及信息来源截止至2018年4月15日，本广告仅供参考，所有细节最终以政府批文为准，买卖双方权利义务以双方订立的合同为准。”明确告知了消费者所附单页并非交付标准。其次，消费者在购买商品房过程中，还会以销售人员的说辞和参观实体样板房作为依据，在样板房参观过程中会有《样板房参考温馨提示》与《示范单位与实际交付标准差异确认书》，其中不仅有文字内容提示“本户型为毛坯交付，室内所有装修装饰皆部位装修标准。具体以实际交付为准。”还在公示中对墙体部分作出了特别说明：对于隔离实墙和部分空间都以实际配图予以提示。此外，在实体样板房内部，对于改造墙体部分，都以红线白字标识为此处为非交付标准，实际交付为（非）墙体等。消费者在参观期间，尤其是望江台小区是以毛坯交付且在上述提醒和告知下，基本不会对户型产生误解而进行购买。二、被告援引的《反不正当竞争法》第八条第一款、第二十条第一款的规定属于法律适用错误。首先，我国《反不正当竞争法》第二条对不正当竞争行为的认定原则为：经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。其处罚力度远高于《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）是由于其适用对象不仅仅是因为经营者进行了引人误解的广告宣传侵害了消费者的权利，还更进一步损害了同行业其他经营者的合法权益并危害了市场竞争机制。其次，房地产开发企业在销售过程中阶段性更新宣传手册，以装修建议图和蓝线、虚线标注不同部分的宣传方式为行业普遍存在的宣传惯例，属于商品房市场消费者普遍接受的常规宣传手法。故原告并没有违背市场中的商业道德损害行业竞争者的权益，也不存在扰乱市场竞争秩序的影响，不应当适用《反不正当竞争法》的规则来惩处原告的商业宣传行为。再次，《反不正当竞争法》第二十条明确规定：“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”从法条竞合的处理原则的角度来看，特别法优于一般法。《反不正当竞争法》的适用范围要比《广告法》的适用范围广泛，更具有一般法的特征，所以《广告法》属特别法应当优先适用。从行为实质来看，利用广告作引人误解的虚假宣传，是利用广告媒介的方式诱导消费者对实际存在的商品作出与事实不符的判断；而广告不是虚假宣传的唯一载体，还可能有其他方法（如新闻发布会、新产品或服务推介会、商品信息发布会、展销会、促销活动）。宣传单页就是经营者的广告宣传媒介，因此，即便认定被告为虚假宣传也应当优先适用《广告法》的罚则，而非《反不正当竞争法》。三、综合考虑宣传单页的使用周期、受众面以及原告的配合程度，市监局对原告的处罚金额有失偏颇。首先，涉案户型单页是在项目预售前期的临时宣传单页，使用时间较短且仅在销售中心进行线下宣传，此类宣传目标仅限于亲自来销售中心参观的消费者，在参观的同时会有专业的销售人员带领参观样板间。其次，原告在收到市监局询问笔录后积极反省、审查整改现有宣传广告，配合态度良好，应当酌情减轻处罚。为此，原告依法起诉，1.请求撤销建德市市场监督管理局作出的建市管稽罚处字〔2019〕57号《行政处罚决定书》；2.请求撤销建德市人民政府作出的杭建政复〔2020〕18号《行政复议决定书》；3.本案诉讼费用由被告承担。 原告碧桂园公司提供的证据有： 1.建市管稽罚处字〔2019〕57号《行政处罚决定书》、杭建政复〔2020〕18号《行政复议决定书》，用以证明：两被告分别对原告作出了行政处罚决定及维持行政处罚的决定；两被告作出的决定均存在错误。 2.《样板房和体验馆销售说辞》、样板房及温馨提示照片，用以证明原告的销售中心以及体验空间参观过程中已充分履行了提示义务，并经过公证机关认可，足以起到告知购房者实际交付标准的作用。 被告市监局辩称，一、市监局具有作出建市管稽罚处字〔2019〕57号行政处罚决定的行政职权。《反不正当竞争法》第四条规定：“县级以上人民政府履行工商管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”根据上述法律规定和《建德市市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》（市委办发（2019）49号），市监局具有作出案涉行政处罚决定的行政职权。二、案涉行政处罚决定认定的事实清楚，适用法律正确。1.原告开发的碧桂园·望江台楼盘位于××街道××路。为销售案涉楼盘的商品房，原告委托碧桂园集团浙江区域品牌营销中心广告创作部对楼书、装修示意图等宣传资料进行设计，并委托义乌市悠印图文设计有限公司印刷，于2018年6月开始对外散发，同时售楼中心向客户开放展示上述三种户型的样板房。案涉商品房户型Ａ楼书显示：建筑面积约98㎡，3房2厅2卫，其中在北面有一个由实体墙、栏杆和窗户封闭的长2.7米、宽1.8米的设备平台，备案图纸显示面积约4.86㎡；下方有一个用虚线表示的长2.7米、宽1.1米的房间，面积约2.97㎡，该房间属于3房中的其中“1房”，在备案图纸中标注为开敞式书房。户型Ｂ楼书显示：建筑面积约117㎡，4房2厅2卫，其中北面有一个由实体墙、栏杆和窗户封闭的长2.7米、宽1.7米的设备平台，备案图纸显示面积约4.59㎡；下方有一个用虚线表示的长2.7米、宽0.7米至1.4米的Ｌ形房间，面积约3.01㎡，该房间属于4房中的其中“1房”，在备案图纸中未标注用途。户型Ｃ楼书显示：建筑面积约132ｍ？，4房2厅2卫，北面有一个由实体墙、栏杆和窗户封闭的长3米、宽1.2米的设备平台，备案图纸显示面积约3.84ｍ；下方有一个用虚线表示的长3米、宽1.6米的房间，面积约4.8ｍ？，该房间属于4房中的其中“1房”，在备案图纸中标注为餐厅。其中虚线表示非交付墙体及门。户型Ｂ的装修示意图显示北面的设备平台被打通，与虚线标注的房间相连装修成书房，同时在原设备平台上标注“此为设备平台，可由业主自行改造”字样。售楼大厅内的墙上广告为户型Ｃ装修效果图，其显示北面的设备平台被打通，与虚线标注的房间相连装修成书房，同时在原设备平台上标注“可变空间，独立拓展的可变实用空间可以用作收纳的储藏室，亦可作书房或卧室”字样。在对外展示的三种商品房户型的样板房中，原告均对原规划的北面设备平台进行了改造，将楼书上虚线标注的房间向外拓展。其中户型Ａ改造为“小孩房”，扩大使用面积约4.86㎡；户型Ｂ改造为“书房”，扩大使用面积约4.59㎡；户型Ｃ改造为“书房”，扩大使用面积3.84㎡。原规划的设备平台隔墙位置则使用红色胶带或者布条代替，标注“此处为非交付标准，具体以实际交付为准”等文字。在上述三种户型中，样板房入口处设有《实际交付标准差异确认书》公示牌，例如户型Ａ显示：该示范单位及我司设置的其他户型示范单位均是我司体现个性化装修而设置的，仅供阁下感受装饰与家具摆设的整体效果之用，非我司对该商品房平面布局及交付标准的具体承诺……该示范单位与该商品房实际交付标准存在的差异：（1）儿童房，差异描述1.样板房北面的儿童房部分空间是利用设备平台改造而来，但实际交付时以实墙为界将设备平台与屋内相隔离。2.样板房北面的儿童房与客厅用实墙相隔离，但在交付时此墙是不存在的……。原告向消费者展示的户型Ａ、户型Ｂ、户型Ｃ的三维模型的布局、改造与样板房一致。原告发放的楼书、装修示意图、墙面广告以及样板房、售楼大厅现场未发现任何提醒消费者改造设备平台可能带来法律风险的用语。2020年1月15日，市监局向建德市规划和自然资源局发出《关于认定“碧桂园望江台”楼盘的设备平台、阳台、飘窗包入房内是否涉嫌违法的函》。2020年1月22日，建德市规划和自然资源局回复：“碧桂园望江台”小区规划审批中已明确其户型内设备平台、阳台、飘窗的位置、面积和做法，任何单位或个人不得擅自改变。以上事实，有对原告所作的《现场笔录》、现场检查执法光盘、《浙江省商品房买卖合同（预售）》、楼书、样板房宣传介绍光盘、户型Ｂ的装修示意图复印件、宣传册复印件、对消费者及原告相关人员所作《询问（调查）笔录》、《建德碧桂园·望江台销售说辞》、售楼大厅墙面广告、《关于认定“碧桂园望江台”楼盘的设备平台、阳台、飘窗包入房内是否涉嫌违法的函》以及建德市规划和自然资源局回复意见、备案图纸、《公证书》复印件等证据予以证实。市监局认为，原告在销售案涉商品房过程中，通过楼书、装修示意图、墙面宣传品等方式，宣传可将设备平台拓展成房间，扩大了原规划许可的使用面积，即擅自改变了原规划许可的内容，未对改造设备平台进行法律风险告知，违反了《反不正当竞争法》第八条第一款：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”的规定，属于经营者对商品功能做引人误解的商业宣传，误导消费者的不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》第二十条第一款：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”的规定，参照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监罚〔2019〕244号）的规定，市监局作出责令当事人改正违法行为，并处罚款人民币400000元的行政处罚决定，并于2020年4月29日向原告送达《行政处罚决定书》。三、市监局作出案涉行政处罚决定程序合法。2019年9月22日，市监局对原告进行现场监督检查时发现售楼处宣传的部分墙面广告、展示的样板房涉嫌属于引人误解的商业宣传，于2019年10月16日立案并开展调查。2020年1月13日经局负责人批准，延长办案期限30日。2020年1月23日，因受疫情影响中止案件调查。2020年2月27日恢复案件调查，经局负责人集体讨论决定，办案期限继续延期。2020年3月9日，市监局作出《行政处罚听证告知书》（建市管稽听告字〔2019〕57号）并于同日送达原告。2020年3月31日举行听证会，充分听取了原告的陈述申辩意见。对该案先后二次经局案审委集体讨论。2020年4月29日，市监局作出《行政处罚决定书》（建市管稽罚处字〔2019〕57号）并于同日送达原告。四、原告的诉讼请求及理由不能成立。1.原告提出市监局认定事实错误，其在宣传过程中对交付标准进行了明确告知，也充分履行了提醒和告知义务，消费者不会因此产生误解并作出错误购买决定。市监局认为，原告为销售商品房，通过样板房、户型装修示意图、墙面广告、三维模型、销售人员视频介绍等形式对外进行商业宣传，在宣传过程中，擅自改变了原规划许可的内容将设备平台进行改造，扩大了房间的实际使用面积，使得设备平台至少可以承担单人卧室的作用，让消费者似乎既不多付钱又能得到更多的房间使用面积，更加符合消费者的期望。消费者在参观样板房和浏览装修示意图之后，会误以为原告的改造是合法合规的行为。若消费者按照原告的样板房进行设计装修，将会面临违法风险。原告在宣传过程中对原规划的设备平台隔墙位置使用红色胶带或者布条代替，虽标注了“此处为非交付标准，具体以实际交付为准”等文字，但其在发放的楼书、装修示意图、墙面广告以及样板房、售楼大厅现场未明确提醒消费者改造设备平台可能带来的法律风险，上述标注并不能消除消费者的误解。事实上，原告引人误解的商业宣传，已经造成消费者投诉、举报、信访，甚至诉讼，其违法行为已经产生了较大的负面影响。正因如此，市监局联合建德市规划和自然资源局等多部门对原告处进行检查。如果对原告的违法行为不进行查处，今后在相关执法部门的监管下，如消费者在交房后的实际使用房间（或空间）不能达到原告在宣传时给予的预期值，后期必将会引起更大规模的投诉、举报、信访等。2.原告提出市监局适用《反不正当竞争法》对其处罚，属适用法律错误。市监局认为，原告作为专业的房地产开发企业，明知会误导消费者而进行宣传，形成对守法经营者事实上的竞争优势，属于对商品功能作引人误解的商业宣传，误导消费者的不正当竞争行为，违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的相关规定。同时，只要原告实施了不正当竞争的行为，就会造成影响市场竞争机制的后果，并不以原告认为的行业普遍宣传惯例即认定不损害市场竞争机制、不损害其他经营者。同时，市监局认定原告的行为属于对商品功能作引人误解的商业宣传，而非认定其发布虚假广告。原告提出应根据《反不正当竞争法》第二十条第二款规定，依照《广告法》规定进行处罚的观点显属错误。3.原告提出市监局作出的处罚金额有失偏颇。根据《反不正当竞争法》第二十条第一款规定，市监局在《行政处罚听证告知书》中，拟对原告作出的行政处罚为：责令停止违法行为，拟罚款人民币600000元。后考虑原告的配合和整改等情况，参照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》，对其作了从轻处罚，处罚款人民币400000元。市监局认为处罚金额适当。综上，原告诉请的事实和理由不能成立，请求法院依法驳回。 被告市监局于举证期限内向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据： 一、职权依据：《反不正当竞争法》第四条、《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监罚〔2019〕244号）、《建德市市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》（市委办发〔2019〕49号）。 二、事实证据： 1.案件来源登记表，用以证明案件来源；2.现场笔录三份，用以证明市监局分别于2019年9月22日、10月18日、2020年2月28日对原告销售场所依法进行检查；3.执法录像光盘，用以证明市监局执法人员于2019年9月22日现场检查情况；4.照片制作提取单及售楼大厅墙面广告，用以证明市监局于2019年9月22日、2020年1月14日依法提取原告的大厅墙面广告；5.询问（调查）洪国权笔录及洪国权身份证复印件，用以证明洪国权陈述原告在没有法律依据的情况下将设备平台宣传为第四个房间是虚假宣传，误导消费者，证明原告的违法事实；6.原告对样板房进行宣传介绍的光盘1张、户型B装修示意图复印件、宣传册复印件各一份，7.询问（调查）原告销售主管骆一春笔录及骆一春身份证复印件，8.询问（调查）原告的委托代理人唐波笔录及唐波的身份证复印件，用以证明原告的违法事实。 三、程序证据： 9.原告营业执照、法定代表人欧阳宝坤身份证复印件、唐波身份证复印件、授权委托书，用以证明原告的工商登记情况、法定代表人身份，与唐波的委托关系；10.商品房预售证十份，用以证明原告的销售资质；11.商品房买卖合同（预售）二份，用以证明商品房销售的事实；12.建德市碧桂园望江台销售说辞，用以证明原告的销售培训话术；13.户型A、户型B、户型C楼书各一份，用以证明原告的宣传事实；14.装修工程施工合同、室内装修设计合同，用以证明样板房装修效果；15.公证书，用以证明原告于2018年6月29日对销售中心指示牌、外观、销售中心展示现状及三间样板房的提示标识等向建德市公证处申请证据保全公证；16.备案图纸三份，用以证明案涉楼盘户型A、户型B、户型C的备案情况；17.《关于认定“碧桂园望江台”楼盘的设备平台、阳台、飘窗包入房内是否涉嫌违法的函》，用以证明市监局向建德市规划和自然资源局发函征询碧桂园楼盘设备平台、阳台、飘窗包入房内是否涉嫌违法；18.《关于认定“碧桂园望江台”楼盘的设备平台、阳台、飘窗包入房内是否涉嫌违法的函的回复意见》，用以证明建德市规划和自然资源局就市监局的征询函的回复意见；19.立案审批表，用以证明市监局依法立案；20.行政处罚案件有关事项审批表四份，用以证明市监局依法履行作出处理决定、中止案件调查、恢复案件调查、处罚建议报批程序；21.《行政处罚听证告知书》（建市管稽听告字〔2019〕57号）及送达回证，用以证明市监局就原告的违法事实、认定依据及拟作出的行政处罚履行听证告知程序；22.原告听证资料，包括《听证申请书》、听证陈述申辩书、法定代表人身份证明书、授权委托书、营业执照、被委托人身份证、律师执业证、代理词、证据目录及证据7组，用以证明原告依法申请听证并提出陈述申辩意见、提供相关证据；23.《行政处罚听证通知书》（建市管稽罚听通字〔2019〕57号）及送达回证、公告，用以证明市监局向原告履行听证通知义务，就听证地点、事项、时间发布公告；24.行政处罚听证笔录，用以证明市监局依法举行听证；25.听证报告，用以证明听证主持人就听证情况进行总结并提出处理建议；26.案件调查终结报告，用以证明案件承办人就原告违法事实、认定依据和处理意见作出报告；27.行政处理决定审批表，用以证明市监局依法履行行政处罚决定审批程序；28.行政处罚决定书（建市管稽罚处字〔2019〕57号），用以证明市监局依法作出案涉行政处罚决定并履行处罚决定书送达义务。 四、法律依据：《反不正当竞争法》第八条第一款、第二十条。 被告市政府辩称，一、复议决定认定事实清楚。原告建德碧桂园房地产开发有限公司系“碧桂园·望江台”项目楼盘的开发商，项目地址位于建德市××街道××路。原告项目取得建设工程规划许可及商品房预售许可，商品房的户型结构和面积经规划主管部门审批和备案。项目楼盘销售的商品房户型共3种，分别为户型Ａ建筑面积约98㎡（三房两厅两卫）、户型Ｂ建筑面积约117㎡（四房两厅两卫）和户型Ｃ建筑面积约132㎡（四房两厅两卫）。原告在销售商品房过程中，通过制作和发放户型楼书、宣传单，展示样板房、户型装修示意图、墙面宣传品、三维模型，销售人员视频介绍等方式进行宣传。2019年9月22日，市监局对原告进行现场监督检查，发现原告在售楼处宣传的部分墙面广告、展示的样板房涉嫌属于引人误解的商业宣传。市监局于2019年10月16日立案后开展核查。在原告发放的楼书、装修示意图、墙面宣传品以及样板房、售楼大厅现场，未发现提醒消费者改造设备平台可能带来的法律风险的用语。2020年1月13日，市监局经负责人批准，延长办案期限30日。2020年1月15日，市监局作出《关于认定“碧桂园望江台”楼盘的设备平台、阳台、飘窗包入房内是否涉嫌违法的函》（建市管函〔2020〕2号），向建德市规划和自然资源局征询“碧桂园·望江台”楼盘的设备平台、阳台、飘窗包入房内是否涉嫌违法。2020年1月22日，建德市规划和自然资源局回复明确，“碧桂园·望江台”小区规划审批中已明确其户型内设备平台、阳台、飘窗的位置、面积和做法，任何单位或个人不得擅自改变。2020年1月23日，受新冠肺炎疫情防控影响，市监局中止案件调查。2020年2月27日，市监局恢复案件调查。之后，市监局负责人集体讨论决定将办案期限继续延期。2020年3月9日，市监局作出《行政处罚听证告知书》（建市管稽听告字〔2019〕57号），告知原告拟作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知原告有权在收到告知书三个工作日内向市监局提出陈述、申辩或要求举行听证，并于同日送达原告。市监局于2020年3月31日举行听证会，后对原告的意见作了复核。2020年4月29日，市监局作出《行政处罚决定书》（建市管稽罚处字〔2019〕57号），认定原告销售户型Ａ、户型Ｂ、户型Ｃ三种商品房，在宣传过程中擅自改变了原规划许可的内容，将设备平台进行改造，扩大了房间的实际使用面积，但是未将改造设备平台而面临的法律风险进行告知。原告的上述行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，属于经营者对商品功能做引人误解的商业宣传，误导消费者的不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，参照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的规定，责令原告改正违法行为，并处罚款人民币400000元，决定书于同日送达原告。二、复议决定适用依据正确。《反不正当竞争法》第四条规定，“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”市监局负有对反不正当竞争行为的查处职责。《反不正当竞争法》第八条第一款规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”本案中，原告在销售案涉商品房过程中，通过楼书、装修示意图、墙面宣传品等方式，宣传可将设备平台拓展成房间，扩大了原规划许可的使用面积，未对改造设备平台进行告知法律风险。市监局认定原告存在对商品功能作引人误解的商业宣传，误导消费者的不正当竞争行为，事实清楚。《反不正当竞争法》第二十条第一款规定，“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”市监局依据《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，参照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的规定，对原告处以罚款人民币400000元的行政处罚决定，适用依据正确，量罚适当。市监局作出案涉处罚决定时，履行了调查取证、行政处罚告知、作出决定、送达文书等程序，程序合法正当。三、复议决定程序合法。市政府于2020年6月24日收到原告的复议申请后依法受理并进行审理。2020年7月3日向建德市市场监督管理局送达了《行政复议答复通知书》、复议申请书副本。2020年8月17日作出延期决定，并将延期通知书送达各方。2020年9月11日，蒋莺申请作为第三人参加行政复议。2020年9月15日作出行政复议决定，并于2020年9月21日将决定书送达各方，行政复议程序合法。综上所述，市政府所作杭建政复〔2020〕18号行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请予支持。 被告市政府于举证期限内向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据： 一、职权依据：《行政复议法》第二条、第三条。 二、事实、程序证据： 1.行政复议申请书、营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、法定代表人身份证明书、授权委托书，用以证明原告向市政府提出行政复议申请的事实；原告身份情况；2.行政处罚决定书复印件，用以证明市监局对原告进行行政处罚的事实；3.复议申请材料的邮件详情单及查询单，用以证明行政复议申请材料收件的事实；4.行政复议案件受理通知书及邮件详情单、行政复议答复通知书及送达回证，用以证明市政府受理原告的复议申请及向市监局送达行政复议答复通知书、行政复议申请书副本的事实；5.行政复议答复书，用以证明市监局行政复议答复的事实；行政复议证据材料，用以证明市监局在法定期限内提交证据材料；市监局作出行政处罚的事实；6.行政复议决定延期通知书、邮件详情单及送达回证，用以证明市政府作出行政复议决定期限延长并送达各方的事实；7.第三人参加行政复议申请书、身份证复印件，用以证明第三人申请参加行政复议的事实；行政复议证据材料，用以证明第三人与本案具有利害关系；证明原告存在引人误解的商业宣传的事实；8.行政复议决定书、邮件详情单及送达回证，用以证明市政府作出行政复议决定并送达的事实。 三、法律依据：《行政复议法》第十七条、第十八条、第三十一条、第二十八条第一款第一项。 第三人蒋莺述称，我方对二被告的答辩意见没有异议，补充一些事实和理由：1.第三人是在2018年就买了涉案房屋，在购买的时候原告向第三人出示户型说明图及现场的广告样板房，均显示第三人购买的B户型房屋是四房二厅二卫，其中北面房屋标识为书房，在购买的过程中第三人完全是基于原告的宣传并以此作为消费的判断，购买了案涉房屋。2.在房屋交付后，第三人对房屋进行装修，在装修过程中，建德市综合行政执法局向第三人发出责令改正通知书，此时第三人才发现北边所谓的第四个房间也就是书房不能进行改造，是放置空调的设备空间，对该空间进行改造属于违法行为。3.涉案楼盘共1028户，所有的房屋均存在虚假宣传，多出一个房间的情况，影响极其恶劣。4.原告至今为止没有消除影响，没有向整个小区业主告知涉案房屋存在设备阳台不能改造的情况，所有的业主除了我方可能没有其他人知道，所有的业主也都在装修，万一综合行政执法局进行违规整改的话会产生巨大的损失并会产生群体性事件。因此我方请求法院依法尽快驳回原告的诉讼请求，将该案纳入到政府职能的管理中去。 第三人蒋莺向本院提交以下证据材料：责令整改通知书，用以证明其房屋装修被责令整改的事实。 经庭审质证，原告碧桂园公司提供的证据，二被告及第三人对真实性、合法性、关联性均无异议。 被告市监局提供的事实证据，原告对证据1-4予以认可；对证据5、6，真实性、合法性予以认可，证明目的不予认可，认为原告的交付内容与户型图是一致的，不存在引人误解的主观故意，不存在虚假宣传的恶意，不构成虚假宣传的构成要素，被告的认定存在逻辑错误；对证据7、8真实性、合法性予以认可，证明目的不予认可，认为询问笔录上面的工作人员也没有说出引人误解的商业宣传内容，市监局也没有明确原告存在何种违法事实，个人的口头输出不代表公司的违法行为。被告市监局提供的程序证据，原告对三性均无异议。被告市监局提供的职权、法律依据，原告对程序性依据无异议，对适用《反不正当竞争法》有异议，认为应当适用《广告法》。被告市政府、第三人蒋莺对市监局提供的证据、依据均无异议。 被告市政府提供的事实、程序证据及职权、法律依据，原告碧桂园公司、被告市监局、第三人蒋莺均无异议。 第三人提供的证据材料，原被告均无异议。 本院对原告提供的证据均予以认定；对二被告及第三人提供的证据均予以认定。 经审理查明，原告碧桂园公司系“碧桂园·望江台”项目楼盘的开发商，项目地址位于建德市××街道××路。原告项目楼盘销售的商品房户型共3种，分别为户型Ａ建筑面积约98㎡（三房两厅两卫）、户型Ｂ建筑面积约117㎡（四房两厅两卫）和户型Ｃ建筑面积约132㎡（四房两厅两卫）。原告在销售商品房过程中，通过制作和发放户型楼书、宣传单，展示样板房、户型装修示意图、墙面宣传品、三维模型，销售人员视频介绍等方式进行宣传。2019年9月22日，被告市监局对原告进行现场监督检查，发现原告在售楼处宣传的部分墙面广告、展示的样板房涉嫌属于引人误解的商业宣传。市监局于2019年10月16日立案后开展核查。案涉商品房户型Ａ楼书载明，建筑面积约98㎡，3房2厅2卫，其中在北面有一个由实体墙、栏杆和窗户封闭的长2.1米、宽1.8米的设备平台，备案图纸显示面积约4.86㎡；下方有一个用虚线表示的长2.7米、宽1.1米的房间，面积约2.97㎡，该房间属于3房中的其中“1房”，在备案图纸中标注为开敞式书房。户型Ｂ楼书载明，建筑面积约117㎡，4房2厅2卫，其中北面有一个由实体墙、栏杆和窗户封闭的长2.7米、宽1.7米的设备平台，备案图纸显示面积约4.59㎡；下方有一个用虚线表示的长2.7米、宽0.7米至1.4米的Ｌ形房间，面积约3.01㎡，该房间属于4房中的其中“1房”，在备案图纸中未标注用途。户型Ｃ楼书载明，建筑面积约132㎡，4房2厅2卫，北面有一个由实体墙、栏杆和窗户封闭的长3米、宽1.2米的设备平台，备案图纸显示面积约3.84㎡；下方有一个用虚线表示的长3米、宽1.6米的房间，面积约4.8㎡，该房间属于4房中的其中“1房”，在备案图纸中标注为餐厅。其中虚线表示非交付墙体及门。户型Ｂ的装修示意图载明北面的设备平台被打通，与虚线标注的房间相连装修成书房，同时在原设备平台上标注“此为设备平台，可由业主自行改造”字样。售楼大厅内的墙上宣传品为户型Ｃ装修效果图，其显示北面的设备平台被打通，与虚线标注的房间相连装修成书房，同时在原设备平台上标注“可变空间，独立拓展的可变实用空间可以用作收纳的储藏室，亦可作书房或卧室”字样。在原告发放的楼书、装修示意图、墙面宣传品以及样板房、售楼大厅现场，未发现提醒消费者改造设备平台可能带来的法律风险的用语。2020年1月13日，市监局经负责人批准，延长办案期限30日。2020年1月15日，市监局向建德市规划和自然资源局发出《关于认定“碧桂园望江台”楼盘的设备平台、阳台、飘窗包入房内是否涉嫌违法的函》建市管函〔2020〕2号，征询“碧桂园·望江台”楼盘的设备平台、阳台、飘窗包入房内是否涉嫌违法。2020年1月22日，建德市规划和自然资源局回复明确，“碧桂园·望江台”小区规划审批中已明确其户型内设备平台、阳台、飘窗的位置、面积和做法，任何单位或个人不得擅自改变。2020年1月23日，受新冠肺炎疫情防控影响，市监局中止案件调查。2020年2月27日，市监局恢复案件调查。之后，市监局负责人集体讨论决定将办案期限继续延期。2020年3月9日，市监局作出建市管稽听告字〔2019〕57号行政处罚听证告知书，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知原告有权在收到告知书三个工作日内向其提出陈述、申辩或要求举行听证，并于同日送达原告。市监局于2020年3月31日举行听证会，后对原告意见作了复核。2020年4月29日，市监局作出建市管稽罚处字〔2019〕57号行政处罚决定书，认定原告销售户型Ａ、户型Ｂ、户型Ｃ三种商品房，在宣传过程中擅自改变了原规划许可的内容，将设备平台进行改造，扩大了房间的实际使用面积，但是未将改造设备平台面临的法律风险进行告知。原告的上述行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，属于经营者对商品功能做引人误解的商业宣传，误导消费者的不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，参照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的规定，责令原告改正违法行为，并处罚款人民币400000元，决定书于同日送达原告。 原告碧桂园公司不服该决定，于2020年6月24日向被告市政府申请行政复议。市政府依法受理后，在法定期限内向市监局送达《行政复议答复通知书》和复议申请书副本，市监局在法定期限内向市政府提交了行政复议书面答复。因案件情况复杂，市政府经负责人批准依法延长行政复议期限30日。2020年9月15日，市政府作出杭建政复〔2020〕18号行政复议决定书，维持市监局作出的被诉行政处罚决定，并依法送达给碧桂园公司、市监局和第三人蒋莺。 本院认为，本案争议焦点为：一、原告案涉被处罚行为是否属于引人误解的商业宣传；二、原告案涉被处罚行为应当适用《反不正当竞争法》还是《广告法》。 关于争议焦点一，《反不正当竞争法》第八条第一款规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”本案中，原告在销售案涉商品房过程中，通过楼书、装修示意图、墙面宣传品等方式，宣传可将设备平台拓展成房间，扩大了原规划许可的使用面积，未对改造设备平台进行告知法律风险。被告市监局认定原告存在对商品功能作引人误解的商业宣传，误导消费者的不正当竞争行为，事实清楚。 关于争议焦点二，《反不正当竞争法》第二十条规定，“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”《广告法》第二条第一款规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”《广告法》规范的是商业广告活动。本案中，市监局认定原告存在对商品功能作引人误解的商业宣传，而非发布虚假广告，案涉被处罚行为应适用《反不正当竞争法》，不能适用《广告法》，认定事实准确。市监局依据《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，参照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的规定，对原告处以罚款人民币400000元的行政处罚决定，适用依据正确，且已经考量了原告提出的从轻处罚理由，进行了从轻处罚，量罚适当。市监局作出案涉处罚决定时，履行了调查取证、行政处罚告知、作出决定、送达文书等程序，程序合法正当。综上，被告市监局依据上述事实，并依据《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，参照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的规定作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，量罚适当。 被告市政府依法受理原告碧桂园公司的复议申请后，及时通知被告市监局进行复议答复并要求提交相关证据、依据，依法延长行政复议期限并在规定期限内作出被诉复议决定，符合法律规定。 综上，原告碧桂园公司的诉讼理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下： 驳回原告建德碧桂园房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告建德碧桂园房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  王 华 人民陪审员  袁中军 人民陪审员  朱新民 二〇二一年三月十六日 法官 助理  徐尔迅 书 记 员  吴琴雅 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。