浙江省慈溪市人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）浙0282刑再1号 抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。 原公诉机关原浙江省奉化市人民检察院。 原审被告人周志浩，男，1995年3月12日出生于浙江省宁波市奉化区，汉族，初中文化，农民，户籍所在地宁波市奉化区，现住宁波市奉化区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2013年6月9日被原浙江省奉化市公安局取保候审，期间又因涉嫌犯开设赌场罪于同年11月14日被原浙江省奉化市公安局刑事拘留，于同年12月6日变更为监视居住；因犯寻衅滋事罪、开设赌场罪于2014年6月17日被原浙江省奉化市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；因涉嫌寻衅滋事罪、开设赌场于2019年7月11日被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，同年8月16日被依法逮捕，2020年9月30日因犯寻衅滋事罪、开设赌场罪被本院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万五千元。现羁押于浙江省慈溪市看守所。 辩护人孙巧英，浙江慈鼎律师事务所律师，浙江省慈溪市法律援助中心指派。 原浙江省奉化市人民检察院指控原审被告人周志浩寻衅滋事罪、开设赌场罪一案，原浙江省奉化市人民法院于2014年6月17日作出（2014）甬奉刑初字第561号刑事判决。该判决发生法律效力后，浙江省宁波市人民检察院以有新的证据证明原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当为由，于2020年3月19日以甬检审刑抗[2020]15号刑事抗诉书，对原浙江省奉化市人民法院（2014）甬奉刑初字第561号刑事判决，按照审判监督程序向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于同月30日作出（2020）浙02刑抗7号再审决定书，指令本院对本案进行再审。浙江省慈溪市人民检察院又于2021年1月15日以慈检刑变诉〔2021〕2号变更起诉决定书向本院提起变更起诉。本院于同月18日立案受理后，依法另行组成合议庭进行审理，于同月21日公开开庭审理了本案，浙江省慈溪市人民检察院检察员吴坚芳、王瀚颖出庭履行职务，原审被告人周志浩及其辩护人孙巧英到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审查明：（一）寻衅滋事罪 2013年6月2日凌晨，俞沈杰（已判刑）为了泄愤，纠集被告人周志浩与周某1、王某1（均已判刑）至本市××街道××村××工厂，用西瓜刀将被害人石某、陈某砍伤。经法医鉴定，被害人石某因遭刀砍击致右前臂软组织裂伤，右尺骨骨折，遗留一处长为6.0ｃｍ的损伤疤痕，左上肢、左背部软组织裂伤，遗留两处损伤疤痕，累计长度15.0ｃｍ以上。被害人陈某因遭刀砍击右上肢软组织裂伤，遗留一处长为23.8ｃｍ的弧形损伤疤痕。被害人石某、陈某的损伤程度均为轻伤。案发后，被告人周志浩已经赔偿了被害人石某、陈某的经济损失，被告人周志浩得到了上列两被害人的谅解。上述事实，被告人周志浩在本案开庭审理中均无异议，并有被害人石某、陈某的陈述、同案犯俞沈杰、王某1、周某1的供述、人体损伤程度鉴定意见书、谅解书等证据证实，足以认定。 （二）开设赌场罪 2013年6月至11月13日，被告人周志浩在本市西坞街道西河路与商场路交叉口一店面房的二楼缤纷时刻电玩城内摆放“鲨皇”等6台大型赌博机供他人赌博，并从中非法获利。至2013年11月13日被公安机关查获时，已非法获利约人民币21000余元。2013年6月9日，被告人周志浩到奉化市公安局西坞派出所投案自首，并如实交待了其寻衅滋事的犯罪事实。2013年11月13日下午，公安民警在巡逻过程中，发现奉化市西坞街道商场路和西河路交叉口的“缤纷时刻电玩城”内有人参与赌博，遂将被告人周志浩传唤至西坞派出所接受调查。案发后，被告人周志浩劝说并陪同另案犯罪嫌疑人向公安机关投案，经查证属实。 上述事实，被告人周志浩在本案开庭审理中均无异议，并有证人刘某、张某1、葛某、黄某1、周某2、邬某等人的证言、电子游戏设施设备认定意见书、辨认笔录及照片、检查笔录、谅解书、暂扣物品专用票据、暂扣款、立功材料、人口信息及公安人员出具的抓获经过等证据证实，足以认定。 根据被告人的犯罪事实及情节，公诉机关建议以被告人周志浩犯寻衅滋事罪判处有期徒刑十个月至一年，建议以被告人周志浩犯开设赌场罪判处有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金，数罪并罚，合并执行有期徒刑一年六个月至二年，适用缓刑，并处罚金。 原审认为，被告人周志浩伙同他人持械随意殴打他人，致二人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人周志浩又以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人周志浩一人犯二罪，依法予以数罪并罚。被告人周志浩犯寻衅滋事罪，有自首情节，依法可以从轻处罚，到案后，被告人周志浩又赔偿了被害人经济损失，并取得了被害人谅解，可予以从轻处罚。被告人周志浩犯开设赌场罪，到案后能自愿认罪，并如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人周志浩协助抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻处罚，并可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：被告人周志浩犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金一万元（已缴纳）。 浙江省宁波市人民检察院抗诉认为有新的证据证明原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当，理由如下：一、原审判决认定原审被告人周志浩犯寻衅滋事罪中有自首情节，犯开设赌场罪中有如实供述犯罪事实的情节，此外还具有立功情节，均属事实认定错误。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释（1998）8号）第一条第二款规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。本案中，原审被告人周志浩在寻衅滋事罪和开设赌场罪中均没有如实供述自己的罪行。第一，原审被告人周志浩在寻衅滋事罪中没有自首情节。现原审被告人周志浩的供述、同案犯俞沈杰、王某1、周某1及未被处理的同案人员邬琪波、项甲群、蒋某、郁未杰的供述均证实，2013年6月2日凌晨，因郁未杰、邬琪波、邬杨林等人所经营的赌博场子内有人闹事，为教训闹事人员，邬琪波纠集十余人对本案两名被害人实施持械殴打行为，致两名被害人轻伤后，郁未杰指使原审被告人周志浩及俞沈杰、王某1、周某1四人向侦查机关投案，隐瞒其他参与的同案人员，承担本案全部刑责。上述新证据足以证实原审被告人周志浩因寻衅滋事到案后，未如实供述所知的同案犯邬琪波、邬杨林、蒋某、项甲群、邬华华、许陆一、王某3等人。第二，原审被告人周志浩在开设赌场罪中没有如实供述犯罪事实。现原审被告人周志浩供述缤纷时刻电玩城及摆放的赌博机系郁未杰、应世德所有，其和王某1负责赌场的日常管理，赌场被查需要其出面顶包，其遂揽下全部责任。周志浩的供述与王某1、邬琪波、郁未杰供述的内容相互印证，足以证实本案为共同犯罪，原审被告人周志浩系受郁未杰的指使向公安机关投案，其到案后未供述赌场实际股东系郁未杰和应世德，以及王某1也参与赌场日常管理的犯罪事实。第三，原审被告人周志浩与他人恶意串通制造立功，依法不应当认定为有立功情节。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第四条规定，犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。本案中，原审被告人周志浩及郁未杰、许陆一的供述等新证据能够互相印证，均能证实郁未杰为替周志浩争取缓刑，指使涉嫌故意伤害罪的许陆一在周志浩陪同下向公安机关投案。可见原审被告人周志浩陪同许陆一投案的目的在于为其本人减轻刑罚、获取缓刑，主观上与人串通系恶意立功，客观上妨害司法公正，根据《意见》的规定，不能认定有立功情节。二、原审判决适用法律错误，导致量刑不当。原审被告人周志浩在寻衅滋事罪中未如实供述所知的同案犯，帮助同案人员逃脱法律追究，不构成自首；其在开设赌场罪中隐瞒包庇所知的其他同案人员，不能认定为如实供述犯罪事实；其恶意串通后陪同涉嫌犯罪的他人投案不构成立功。此外，原审被告人周志浩到案后无悔罪表现，包庇其他同案人员，严重影响正常的司法活动，不符合缓刑适用条件。故原审判决适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款错误，导致量刑不当。 浙江省慈溪市人民检察院变更起诉事实为：2011年12月底至2016年6月，郁未杰与项甲群、邬琪波、邬杨林、陈杭杰、应世德等人（均已判决）合股在原奉化市××街道××村××路××号××路××号××楼××路××号××房××街道××村××17号及其附近店面房等地开设赌场，摆放“鲨皇”、“鱼皇99”、“狗狗运动会”等赌博机供他人赌博，从中获利500万元左右。郁某（已判决）负责对账结算、资金管理；原审被告人周志浩（已判决）、王某1负责护赌；赌场招募张某3、黄某3、刘某等人负责给赌博机上下分。郁未杰吩咐手下若赌场被公安机关查获，由当时管理赌场的人员出面顶包，使得赌场股东不致被追究刑事责任。2012年3月19日至2016年6月2日期间，郁未杰的上述赌场被公安机关查获时，指使原审被告人周志浩及王某3、项甲群作为当时赌场唯一股东承担罪行。其中，原审被告人周志浩于2012年5月至2013年11月参与原奉化市西坞街道西坞村赌场管理，2013年6月至11月期间，赌场非法获利40万元左右。并补充提交了（2020）浙0282刑初493号刑事判决书作为证据，认为原审判决认定赌场获利金额错误。 被告人周志浩在本案庭审中对浙江省慈溪市人民检察院在再审中提出的意见以及浙江省慈溪市人民检察院的变更起诉决定书无异议。 辩护人孙巧英辩护，被告人周志浩在开设赌场犯罪中系从犯，参与的开设赌场犯罪获利较小，且在参与开设赌场开始一段时间时系未成年人；被告人在寻衅滋事犯罪中情节相对较轻，请法庭对被告人周志浩从轻处罚。 经再审查明，（一）寻衅滋事罪 2013年6月1日晚，因郁未杰等人的赌场利益，同案犯项甲群、蒋某、王某3、许陆一、邬琪波和原审被告人周志浩、同案犯王某1、俞沈杰、周某1（项甲群等人因本起事实均已判刑）等人在同案犯邬杨林（因本起事实已判刑）的带路下，至原浙江省奉化市××街道××村××工厂，持砍刀、棒球棍殴打或拳打脚踢被害人石某、陈某。事后，郁未杰、项甲群、邬琪波、邬杨林等人赔偿13万元，并安排手下原审被告人周志浩、王某1、俞沈杰、周某1揽下全部刑事责任。经法医学鉴定，被害人石某因遭刀砍击致右前臂软组织裂伤，右尺骨骨折，遗留一处长为6.0ｃｍ的损伤疤痕，目前右腕关节屈曲功能稍受限，此伤势构成轻伤；因遭刀砍击致左上肢、左背部软组织裂伤，遗留两处损伤疤痕，累计长度达15.0ｃｍ以上，目前左拇指背伸功能稍受限，此伤势构成轻伤。被害人陈某因遭刀砍击致右上肢软组织裂伤，遗留一处长为23.8ｃｍ的弧形损伤疤痕，此伤势构成轻伤。 以上事实，有原公诉机关、抗诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实： 1.被害人石某陈述，证明：2013年6月1日晚，其路过白杜村桥边一家游戏机店，看见老乡葛某在里面打架，其把他拉出来送回家。后其在上班的厂门口，见到一辆黑色轿车，车上下来几个人用刀砍其，其手臂上、背上被砍三刀。 2.被害人陈某的陈述，证明：2013年6月1日晚，其在白杜村韩家村的工厂上夜班，厂里进来十几个人，每个人手里拿着马刀似的刀具，进来就扇其耳光，用刀砍其右臂。 3.证人郁某的证言，证明：白杜的游戏厅有几个外地人闹事，“老石”打电话给项甲群，项甲群他们把外地人砍了。 4.证人黄某2、周某2的证言，证明：2013年6月初的一天晚上，十来个人到白杜游戏厅来，黄某2要关门没给他们上分被打了。郁某边打电话边跑出去。 5.证人葛某的证言，证明：2013年夏天的一天晚上，其去白杜村的一个游戏厅玩赌博机，和上分的人打了起来，石某把其二人拉开。半夜12点多，有人打电话说石某和陈某在厂里被十多个人砍伤了。后来西坞派出所的杨林出面和石某、陈某调解。 6.证人印某的证言，证明：郁未杰找其帮忙去和王鲁辉讲，郁未杰小弟把人砍伤的事情从轻处理。 7.原审被告人周志浩的供述，供认：2013年6月1日晚，其接到电话，白杜村游戏厅里负责给赌博机上分的人被打了，蒋某开车带其和王某1一起过去。到游戏厅时，砸场子的人已经走了，项甲群开车来了，车上带了三四个人，里面有王某3、俞沈杰、周某1。“老石”说看到砸场子的人跑到对面厂里了，其与王某1走路、项甲群等人开车，一起去对面厂里找砸场子的人。项甲群的车子开到对面厂门口时，厂里开出一辆面包车，车上的人用木棍打了项甲群的车一下，然后项甲群车上的三四个人就下车进入厂里，项甲群自己开车去追面包车。其与王某1进入厂内，看着那三四个人在打厂里面的两三个人。打完后，其等人走出，其与王某1打车离开，其他人上了项甲群的车离开。第二天，项甲群让其与俞沈杰、周某1、王某1去投案自首，由其四人承担全部罪责，不要牵扯其他人。后其四人投案自首，关了几天后被取保候审，其取保候审的担保人是“老石”。 8.同案犯王某1的供述，供认：那天有人打电话给蒋某说白杜村游戏厅有人砸场子，其是蒋某小弟，蒋某开车带其一起过去。到游戏厅时，项甲群、周某1、俞沈杰、邬华华、许陆一、王某3都在了。杨林说打人的那些外地人是对面厂里上班的，其等人拿着六七把刀走去对面厂里。其走在最后，跟周志浩说让其他人去砍，其二人在门口等，防着另外三个外地人杀进来。另外三个外地人有回来厂里，看到其等人人多就逃了。 9.同案犯俞沈杰的供述，供认：2013年夏天的一个晚上，有人打电话说白杜村游戏厅有人砸场子，其与项甲群、周某1三个人开着项甲群的车过去。到了游戏厅后，王某1、许陆一、周志浩、蒋某、王某3等人也在。上分的人跟其等人说被几个外地人打了，其等人拿着马刀去周围找。项甲群开车带着其、周宏达和“老石”或者“杨林”，另外的人上了另一辆车。车开到游戏厅河对岸马路上的时候，正好一男一女在前面走，“老石”或者“杨林”说了一句，就是他，然后其第一个下车冲上去用刀砍该男子一刀后，男子逃跑了。其等人走到厂里，蒋某、许陆一、王某3、周志浩等人拿着刀走在前面，把厂里的一个男子砍了，后面的人在门口看着，砍完后其等人开车离开。后郁未杰打电话给项甲群，让其等人去投案自首。第二天，其与王某1、周某1去公安机关投案自首。周志浩是不是一起去的记不清楚。 10.同案犯周某1的供述，供认：2013年的一天晚上，邬杨林或“老石”打电话给俞沈杰说，白杜村那个赌博机场子被砸了，过去一下。其和俞沈杰、周志浩、王某1一起过去，邬杨林或“老石”说要教训对方，其等人和邬杨林一起去找砸场子的人，在弄堂内看到一个男子，邬杨林说就是那个砸场子的人，那个人手臂上被俞沈杰砍了两刀。过了几分钟，蒋某他们开了一辆车来，车上有王某3、许陆一等人。两辆车的人到了之后，又折回去冲到厂里，将停在厂门口的车子推翻，厂门踢掉。事后赌场赔偿对方一切损失，取得了对方的谅解。项甲群说其等四人是初犯，可以取保候审。其和俞沈杰、王某1、周志浩就串好口供去派出所投案，将事情担下来。 11.同案犯郁未杰在公安侦查阶段的供述与辩解，供认：西坞白杜村游戏机场子的管理人员被打了，邬琪波打其下面的小弟的电话，其下面一帮小弟赶过去给人家做规矩，把对方砍了。其是第二天知道的。对方报警后，游戏厅的股东赔了对方10多万，对方出了谅解书，其找了四个没前科的，四个人判了缓刑。其摆平这个事情一来游戏机场子其有股份，二来砍人的有其小弟。其如果在游戏厅没有股份，其的小弟不会去砍人。 12.同案犯项甲群、蒋某、许陆一、邬琪波、邬杨林的供述，供认的内容与本院查明的事实一致。 13.辨认笔录及照片，证明：原审被告人周志浩、同案犯蒋某、项甲群、王某1辨认出白杜游戏厅打架的地点。 14.人体损伤程度鉴定意见书、情况说明，证明：被害人石某、陈某的伤势情况。 15.本院（2020）浙0282刑初493号刑事判决书及浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02刑终393号刑事裁定书，证明：同案犯项甲群等人因本节事实被判刑的情况。 （二）开设赌场罪 2011年12月底至2016年6月，同案犯郁未杰与项甲群、邬琪波、邬杨林、陈杭杰、应世德等人（因本起事实均已判刑）合股在原奉化市××街道××村××路××号××路××号××楼××路××号××房××街道××村××17号及其附近店面房等地开设赌场，摆放“鲨皇”、“鱼皇99”、“狗狗运动会”等赌博机供他人赌博，从中获利500万元左右。同案犯郁某（因本起事实已判刑）负责对账结算、资金管理；原审被告人周志浩、同案犯王某1（因本起事实已判刑）负责护赌；赌场招募张某3、黄某3、刘某等人负责给赌博机上下分。郁未杰吩咐手下，若赌场被公安机关查获，由当时管理赌场的人员出面顶包，使得赌场股东不致被追究刑事责任。2012年3月19日至2016年6月2日期间，郁未杰的上述赌场被公安机关查获时，指使原审被告人周志浩、同案犯王某3（因本起事实已判刑）、项甲群作为赌场唯一股东承担罪行。其中，2012年5月至2013年11月，原审被告人周志浩参与原浙江省奉化市西坞街道西坞村赌场管理，2013年6月至2013年11月期间，该游戏厅赌博机盈利40万元左右。原审被告人周志浩于2012年5月至2013年5月开设赌场的行为已被判刑。 2013年12月11日，原审被告人周志浩在同案犯郁未杰的安排下，陪同另案涉嫌故意伤害罪的许陆一至公安机关投案，制造立功情节。 另查明，原审被告人周志浩因其他犯罪事实犯寻衅滋事罪、开设赌场罪被本院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月11日起至2021年9月10日止。） 以上事实，有原公诉机关、抗诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实： 1.证人张某2、高某的证言，证明：2012年过完春节，二人在西坞游戏厅上过几天班，里面有赌博机，平均每天营业额上万元。 2.证人张某3的证言，证明：2012年4月左右，其去缤纷时刻游戏厅不远处一个二层楼房的赌博机场子上班，工资3000元一个月，老板是郁未杰和阿德。做了没几天，派出所过来查，停了一个月左右，2012年6月左右重新开业，赌博机场子搬到缤纷时刻电玩城二楼，这时主要是邬琪波、郁某跟杨凤杰对账。当时一楼的游戏机顶多开了一个月。一、二个月后，陈杭杰也来吃股份，主要就是他和郁某对账收钱了。对账最多有几十元的误差。这段时间，郁未杰在××街道××村又开了一个赌博机场子。2013年11月，派出所把周志浩他们抓住了，场子停了几个月，到过年的时候重新开业。2016年6月，开在××街道××路××楼的场子被查。其上班的四年时间里，总的盈利四五百万有的。被警察查住了，管理员是谁就说谁是老板。2012年6月开始，就有郁未杰养着的小弟“东东”、曹某、“小龙”、许陆一、王某3、“兴杰”等白领工资，3000元每月。 3.证人黄某3的证言，证明：2012年7、8月，其到缤纷时刻电玩城上班，一开始一楼摆放正常游戏机，一两个月后，一楼关了。其负责给赌客上、下分，周志浩、王某1是管理员，郁某负责对账。赌客输的多了来反映，管理员负责摆平。其当班的前三个月，每个月最少盈利十多万元，后面两个月生意差一点。郁未杰的小弟经常来场子转一下。 4.证人周某3的证言，证明：2013年1月底2月初，其去缤纷时刻游戏厅上班，一楼是小孩子玩的游戏机，二楼是赌博机。其在一楼，一楼没生意，做做样子的。上班到2013年11月，警察查了二楼，停了三四个月重新开业，一楼游戏厅不弄了，其在那里做赌博机上分员，一直做到2016年6月。 5.证人刘某的证言，证明：2013年2月，其去缤纷时刻电玩城上班，一楼摆的是小孩子玩的游戏机，二楼摆的是赌博机。周志浩和王某1说如果场子被警察查住了就说他们是老板。对账的是郁某、陈杭杰、“老石”。其做上分员，隔天上班，该电玩城每月其上班的半个月平均赚五、六万元。 6.证人张某1的陈述，证明：缤纷时刻电玩城在奉化××街道××街××路交叉口，2013年5月至11月，其在游戏厅上班，周志浩、王某1负责管理。其给赌客上下分及结算，营业额交给周志浩和王某1，一个月有10万元左右盈利。在游戏厅白拿工资的有胖东、王某3、阿明、阿东、俞沈杰、蒋某等人，他们平时来游戏厅看看有没有人闹事，没有就去周志浩办公室聊天。其在白杜游戏厅上班大半年，这个游戏厅生意差，一个月赚4至5万元。 7.证人黄某2的证言，证明：2013年5月初到2014年2月中旬，2015年8、9月到2016年3月中旬，其在奉化××街道××村一家赌博机场子上班，给赌博机上、下分。赌博机是两台“鲨皇”、两台“鱼皇99”，老板是“老石”和邬杨林。郁某、邬杨林对账，最多几十元的误差。赌博机场子有三个地址，都是在××村××条河旁边。2013年5月初到2014年2月中旬，平均每天一、二千元的收入，到2015年生意不行了。 8.证人周某2的证言，证明：2013年其去白杜一家赌博机场子上班，这个场子是郁某、“老石”和邬杨林对账。其上班的5个月里，赌场盈利20万有的。 9.证人周某4、齐某、钟某的证言，证明：西坞游戏厅的地址、赌博机数量、功能、游戏厅营业持续时间等情况。 10.证人王某2的证言，证明：2012年，白杜村金溪花园东面开了一家赌博机游戏厅，有几台捕鱼机，其赌了一个月左右，输了2至3万元。 11.证人王某3的证言，证明：2012年初，郁未杰在奉化××街××楼××房××，里面放了两台鲨鱼机。其帮郁未杰顶过游戏厅的罪。当时跟着郁未杰的小弟项甲群、许陆一、蒋某、曹某、张某4都在游戏厅里领生活费，其领了5个月。 12.证人蒋某的证言，证明：郁未杰有两个赌博机场子，刚开始在西坞二桥头，后来在白杜，主要是项甲群和周志浩在管理，其他小弟去那边逛逛，如果顾客在场子里搞脑子，小弟要出头帮忙。郁未杰开赌博机有被查处过，都是小弟顶包。项甲群、许陆一、王某3、曹某、“河南阿东”、杨凤杰在游戏厅领工资。 13.证人张某4的证言，证明：郁未杰跟人合作开了一家缤纷时刻游戏厅，里面有很多赌博机，跟着郁未杰的小弟在游戏厅的营业额里拿生活费。郁未杰说拿了生活费到游戏厅转转，有什么事情摆平一下。 14.证人曹某的证言，证明：郁未杰和“阿德”在义桥头菜市场旁边开了一个很大的游戏厅，一楼是正规的小孩玩的游戏机，二楼都是赌博机，有捕鱼机、老虎机等。当时其跟着郁未杰没有别的收入，其去他的游戏厅拿工资，其没有在游戏厅上班。 15.辨认笔录及照片，证明：证人、被告人辨认赌场股东、上分人员、赌场地址和赌博机式样的情况，其中，证人王某2、葛某辨认出鲨皇游戏机、鱼皇赌博机就是其在白杜赌的那种赌博机。 16.现场照片，证明：缤纷时刻电玩城门面及内部游戏机式样。 17.检查笔录、奉化市公安局电子游戏设施设备认定意见、收缴物品清单，证明：2012年3月19日，治安队员在奉化西坞街道西坞中路60号西边隔壁游戏机厅查获4台涉嫌具有赌博功能的电子游戏机，经送检，“鲨皇”大型落地式3台、“鱼皇99”大型落地式1台，均具有赌博功能；2013年11月20日送检的周志浩持有的“狗狗运动会”大型电子游戏机1台、“鱼皇99”捕鱼机1台、“鲨皇”捕鱼机3台、“炫风鱼”捕鱼机1台，均具有赌博功能；2016年6月3日送检的张某3持有的“鲨皇”大型屏显台式游戏机2台、“鱼皇99”桔红色大型屏显台式游戏机1台、“狗狗运动会”大型蓝色屏显台式游戏机1台的28个机位中能正常使用的24个机位具有赌博功能。上述赌博机均已被收缴。 18.行政处罚决定书及证人证言，证明：2013年11月13日下午，曹明中等十八人在缤纷时刻电玩城内通过赌博机赌博，后被查获并被行政处罚。 19.暂扣物品专用票据、暂存款票据，证明：民警于2013年11月13日现场查获赌博机6台及赌博款0.27万元，并予以暂扣。 20.原审被告人周志浩的供述与辩解，供认：缤纷时刻游戏厅是2012年开业的，老板是应世德和郁未杰。2012年5月，其去电玩城上班，过了一个月左右，王某1也来了，两人谁上班的时候碰到公安机关来抓赌，就把责任揽过去。赌博机上当天赢利或亏损多少都能看到，电脑上看一下就知道当天上分员应该上交多少钱，一分钱都不会差。电玩城通过赌博机一年盈利200多万有的。2013年11月，电玩城被警察查了，其承认自己是老板被判了刑。因其在郁未杰的授意下带许陆一去岳林派出所自首，立了功，所以判了缓刑。其拿过3万左右工资，2013年被抓放出来后王某3给其四五千元。曹某、王某3、许陆一、张某4、蒋某等人没有在赌博机场子里干活，但也是每人每月来赌场拿3000元工资。其刚去缤纷时刻上班那段时间，白杜也弄了一个赌博机场子，有什么麻烦是项甲群摆平。其去游戏厅上班是游戏厅被查后刚刚重新开业，其在一楼吧台换铜板，一楼游戏厅经营4个月左右，关关停停实际开业时间更少，收入3万左右，帐是郁某管的，他来了点铜板记账。 21.同案犯郁未杰的供述与辩解，供认：2011年年底，其和应世德合股，在西坞街道红桥头那边的一个门面里放了30多台游戏机和四五台赌博机。之后应世德不想合伙，当时除去工资大概获利10万元。2012年7、8月，其叫邬琪波合伙，占10%股份。之后让陈杭杰管理，负责修理机器、管钱，修机器的钱其都是多给他一点，香烟偶尔给他几条。对账是郁某。这个游戏厅开到2016年左右。4年时间里，其大概获利八九十万，其中三十多万给了印某。这个赌场被查过三次，王某3、周志浩、项甲群顶罪。应世德退出后，其和邬琪波合伙在白杜又开一家游戏厅，里面有两台赌博机，一台捕鱼机，一台“鲨皇”。过了一两个月，白杜的保安队长邬杨林也入股，其占股70%，邬琪波、邬杨林各占15%。对账也是郁某。这个赌场总获利五六万。周志浩因为游戏厅的事情被监视居住了，跟其说要判实刑，有立功才能判缓刑，正好许陆一因其他犯罪事实要投案自首，其就叫周志浩陪许陆一过去，给周志浩搞了一个立功。 22.同案犯项甲群的供述与辩解，供认：2012年夏天，郁未杰在白杜开游戏厅，让其管理，给其10%的股份。白杜游戏厅主要是两三台鲨鱼机，用分数捕鱼，捕到鱼有相应积分能换钱。2016年年初白杜游戏厅停掉。西坞缤纷时刻游戏厅是2012年年初开的。其和张某4、曹某、杨凤杰都去西坞游戏厅拿过生活费。2016年，西坞游戏厅被公安查到了，郁未杰让其顶罪，其就去了。 23.同案犯王某1的供述与辩解，供认：2012年夏天至2013年7月中旬，其在西坞缤纷时刻上班，陈杭杰是股东，郁某是管账的。其等人的工资、郁未杰手下人的钱，打交道的钱都是从赌场盈利支出，这是郁未杰主要经济来源。一开始有正规游戏机，营业2个月左右，一楼亏本的，正规游戏机关掉了，正规游戏机收入大概2万元。其估算，其上班的一年里游戏厅至少获利200万以上。蒋某、项甲群、邬华华、杨凤杰、张某4、曹某、王某3是游戏厅里不上班拿工资的，郁未杰有事就叫这些人，打四川人和白杜打架那两次，都是叫的这些人。 24.同案犯邬琪波的供述与辩解，供认：2013年2月底、3月初，其入股缤纷时刻电玩城，占一成股份，郁未杰占九成。后郁未杰让出两成半股份给陈杭杰。做了一个月左右，郁未杰在白杜开了一家赌博机场子，其占二成半股份，郁未杰占七成半，那个场子里摆了两台“鲨皇”、一台“鱼皇99”，和西坞那个赌博机场子里的是一样的。2013年5月邬杨林进来，郁未杰占七成、其和邬杨林各一成半。2014年8、9月之后，其退出了。其在的一年半时间里，西坞场子总盈利有四五百万，其获利二十多万。白杜场子其是股东的一年多时间里，总的盈利一百多万，其分到五万多。白领工资的郁未杰小弟有王某3、蒋某、许陆一、张某4等。他们领了钱要办事，场子里有事要靠这些小弟处理、顶罪。 25.同案犯邬杨林的供述与辩解，供认：六七年前，其是西坞派出所白杜村夜巡队队长，邬琪波让其入股金溪花园那边的白杜游戏厅，其同意了。其拿2.4万元入股，占15%股份，郁未杰、邬琪波、东东各占60%、15%、10%的股份。其当股东到2016年2、3月份游戏厅关闭。其在游戏厅里的收入3万余元。入股游戏厅后，其不会刻意去游戏厅附近巡逻，也不会故意找游戏厅的麻烦。 26.同案犯陈杭杰的供述与辩解，供认：2011年11至12月，西坞义桥头北面开了一家缤纷时刻游戏厅，里面有赌博机。2012年年底快过春节的时候，其到该赌博机场子吃股份，占股25%。其和郁某负责对账。游戏厅二楼有鲨皇、鱼皇、狗狗跑步机等赌博机，鲨皇有8个操作台，鱼皇有6个操作台，游戏厅的收入全部来自这三台赌博机，一楼普通游戏机开了一两个月，收入没有一楼开的水电多。跟着郁未杰的王某3、项甲群、许陆一、曹某、张某4等人没有经济收入，郁未杰有时候要叫他们办事，他们就来游戏厅拿工资。其获利30万元左右。 27.同案犯郁某的供述与辩解，供认：2012年下半年，郁未杰叫其到西坞街道义桥头他开的赌博机场子里对账。二、三个月后，郁未杰又在白杜村开了一个赌博机场子，也是叫其对账。西坞有三台“鲨皇”、两台“捕鱼机”、一台“狗狗运动会”；白杜有两台“鲨皇”、两台“捕鱼机”。赌博机场子快关门的时候，其去查赌博机上的分数，跟上分员交上来的钱核对，记录好管钱的人拿走了多少。西坞游戏厅管理人员是王某1和周志浩，隔天上班，把上分人员的钱收回来，其每晚去对账后把钱交给陈杭杰。西坞场子营业额一月20多万，除去工资，房租等开支一月获利至少10万，一年赚120-140万有的，几年下来，纯利润在五百万左右。白杜场子扣掉开支，平均每个月利润一万元多点，扣掉各种开支总的三、四十万利润。两个赌博机场子其共拿到20万元左右工资。王某3、项甲群、蒋某、曹某在游戏厅不上班拿工资。其去游戏厅上班后，一楼的游戏机大概开了2个月左右，一共赚了3万左右。 28.同案犯应世德的供述与辩解，供认：2011年12月底，其和郁未杰合作在奉化××街道××路××号开赌博机场子，各占一半股份，店名叫“缤纷时刻电玩城”。经营了两三个月，警察来查了，郁未杰让小弟王某3去顶罪。被抓之后，场子停了一个月左右，郁未杰把赌博机搬到缤纷时刻游戏厅北边一个弄堂里的二层楼房营业。2012年4月中旬其退股，游戏厅共赚13万多。 29.抓获经过，证明：原审被告人周志浩被抓获的经过情况。 30.人口信息表，证明：原审被告人周志浩的身份信息。 31.本院（2020）浙0282刑初493号刑事判决书及浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02刑终393号刑事裁定书，证明：同案犯郁未杰等人因本节事实被判刑的情况。 本院认为，原审被告人周志浩伙同他人持械随意殴打他人，致二人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原审被告人又以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人一人犯二罪，依法予以数罪并罚。原审被告人犯寻衅滋事罪，自动投案后未如实供述所知的同案犯，帮助同案犯逃脱法律追究，不应认定为自首。原审被告人犯开设赌场罪，到案后为同案犯作假证明，包庇同案犯逃避法律制裁，不应认定为如实供述犯罪事实。原审被告人与他人恶意串通后陪同涉嫌犯罪的他人投案，依法不能认定有立功表现。综上，原审判决认定部分事实、适用部分法律错误，量刑不准，应予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。原审判决在开设赌场罪中未认定原审被告人周志浩系共同犯罪，经查，原审被告人周志浩受他人指使而参与其中，起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。原审被告人周志浩当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。原审被告人的辩护人提出的相关合理辩护意见，本院予以采纳。原审被告人周志浩的共同违法所得应予以追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第二款、第三百八十九条第二款的规定，判决如下： 一、撤销原浙江省奉化市人民法院（2014）甬奉刑初字第561号刑事判决； 二、原审被告人周志浩犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；另犯寻衅滋事罪、开设赌场罪判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万五千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月11日起至2023年2月15日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。） 三、原审被告人周志浩参与开设赌场期间的共同违法所得，继续予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 倪东海 审 判 员 郑金藕 审 判 员 沈 炜 二〇二一年三月十五日 法官助理 杜姝璇 代书记员 胡利娜