四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川15民终468号上诉人（原审被告）:林永江，男，1977年4月27日出生，汉族，户籍地四川省宜宾市南溪区，现住四川省宜宾市南溪区。被上诉人（原审原告）:王万华，女，1945年5月6日出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。委托诉讼代理人:王旭，四川甲海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:舒秋霞，女，1986年4月4日出生，汉族，住重庆市江北区。原审被告:赵攀，男，1984年9月27日出生，汉族，住西安市长安区。上诉人林永江因与被上诉人王万华、舒秋霞，原审被告赵攀健康权纠纷一案，不服四川省宜宾市南溪区人民法院（2020）川1503民初2006号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林永江向本院上诉请求：1.撤销本案一审判决；2.请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。事实和理由：1.王万华的人身伤残鉴定不应当被采信；2.精神抚慰金一审支持过高；3.后续医疗费应该以实际产生为准；4.本案中责任划分不当，林永江系经城管部门允许后合法摆摊，案涉儿童车是因孩子家长要求开启，并告知了家长要全程陪同，发生事故时我也告诉了家长如何使用遥控器，并将遥控器交到家长手中控制。王万华辩称，1.在一审程序中诉前调解程序时林永江及舒秋霞均明确表示放弃重新鉴定，在法院主持选择鉴定机构过程中经法院通知后林永江当场表示不再申请重新鉴定，对王万华的鉴定结果表示予以认可，因此王万华委托四川临港司法鉴定所对其伤残等级及后续医疗费的鉴定结果具备法律效力，一审法院判决并无不当，应依法驳回林永江的上诉请求；2.对林永江关于责任划分的上诉请求，由法院在一审查明的事实基础上依法在林永江、赵攀、舒秋霞之间予以划分。舒秋霞辩称，1.本案中赵攀、舒秋霞及女儿赵某与林永江之间系消费行为，林永江作为经营者未提供安全的场地并排除安全隐患，是造成案涉事故的主要原因；2.赵攀、舒秋霞在一审中由于对审判流程不懂，误认可了王万华提交的伤残鉴定；3.一审中认定精神抚慰金过高；4.一审认定的赔偿标准过高。综上，请求二审法院予以改判。赵攀述称意见与舒秋霞答辩意见一致。王万华向一审法院起诉请求：1.依法判决林永江、赵攀、舒秋霞立即赔偿王万华各项损失共计33909.44元；2.本案诉讼费用由林永江、赵攀、舒秋霞承担。一审法院认定事实：舒秋霞、赵攀系夫妻关系，二人育有一女赵某，本次事故发生时2＋周岁。宜宾市南溪区万人广场系群众休闲文化娱乐公共场所，林永江在宜宾市南溪区万人广场外广场经营儿童玩具车，其经营的摊位与广场其他区域未采取相互隔离措施。2020年4月4日晚，舒秋霞携女儿赵某在万人广场林永江经营的儿童玩具车摊位玩耍，赵某驾驶的玩具车可以由儿童自行操控，也可以由随行大人通过遥控手柄遥控，林永江现场演示遥控操作方法后将遥控器手柄交舒秋霞掌握。赵某驾驶玩具车在开放的广场内游玩时不慎将途径此地的行人王万华绊倒在地，导致王万华受伤。受伤后，王万华被送往宜宾市南溪区中医医院住院治疗，于2020年4月10日出院，出院诊断为右胫骨平台骨折、脑梗塞、胆结石，出院医嘱及建议：1、2、3、6、9、12月门诊复查，花费医疗费5112.44元。2020年4月10日，王万华之女赵吉琼及林永江、舒秋霞、赵攀在宜宾市公安局南溪区分局民警的主持下就王万华所受损害进行调解，但未达成一致意见。2020年4月22日，王万华委托四川临港司法鉴定所对其伤残等级及后续医疗费进行鉴定。2020年4月23日，四川临港司法鉴定所评定王万华的伤残为十级伤残；续医费为2800元。王万华支付了鉴定费1800元。一审法院在诉前调解阶段征求各方当事人对上述鉴定结论意见时，林永江、舒秋霞申请重新鉴定，在组织鉴定机构遴选过程中，林永江、赵攀（舒秋霞丈夫）以短信回复方式明确放弃重新鉴定申请。另查明，1.王万华户籍登记属农村居民，2017年7月7日起，王万华随儿子赵强居住于宜宾市南溪区××街××路××号丽雅时代××号;2.林永江为王万华垫付医疗费540元，舒秋霞、赵攀垫付医疗费2000元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、各方当事人在本案中是否具有过错以及过错程度；二、本案的相关赔偿项目及标准。关于争议焦点一，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。宜宾市南溪区万人广场系公共休闲场所，来往行人频繁、密集。林永江利用公共休闲场所开放区域从事经营性活动，应当预见其潜在的危险并据此采取必要的安全防范措施。同时，作为经营者，林赵永江在其经营场所内应当加强巡查、管理，及时发现、排除场地内的安全隐患，劝解、阻止、纠正场地内的不安全、不文明的游玩行为，但林永江疏于管理，未尽到经营者的安全保障义务，对本次事故的发生存在过错。赵某事发时属幼儿，系无民事行为能力人，缺乏独立操作玩具车的操控能力。舒秋霞作为监护人，应当意识到在开放的公共场所让幼儿独自驾驶玩具车可能给幼儿自身以及不特定行人造成危险，但舒秋霞放任幼儿独立操控，未采取陪伴、跟随等有效方式确保安全，也没有利用遥控手柄有效控制玩具车，致使王万华被赵某驾驶的玩具车撞伤，舒秋霞未尽到监护责任，对本次事故的发生也存在过错。王万华听力是否良好、行动是否方便、是否具有其他基础性疾病，均不构成侵权责任中的过错，且现无证据证实王万华对本次事故存在减轻侵权人责任的其他过错行为，林永江以及舒秋霞、赵攀要求王万华自行承担相应责任的抗辩理由不能成立，不予支持。结合本案实际，酌情确定林永江，舒秋霞和赵攀应分别承担60%：40%的民事赔偿责任。关于争议焦点二，四川临港司法鉴定所具有合法的临床鉴定资质，鉴定人员依法取得了执业许可，四川临港司法鉴定所对王万华伤残等级和续医费作出的鉴定程序合法。庭审中，林永江、赵攀对四川临港司法鉴定所作出的鉴定意见提出异议，但未提供足以推翻该鉴定意见的相关证据，依法应承担举证不能的法律后果。且本案在诉前调解过程中，林永江、赵攀均明确放弃了对王万华的伤残等级、续医费进行重新鉴定的权利，应当视为其认可和接受四川临港司法鉴定所作出的鉴定意见。林永江、赵攀不认可鉴定意见的抗辩理由不能成立，不予支持。王万华户籍登记虽属农村居民，但其长期随成年子女在城镇居住、生活，残疾赔偿金应当按照城镇人口标准计算。王万华住院天数为6天，住院生活补助费本院依法支持180元。王万华在本案中未提供支付护理人员护理费的证据，本院酌定按照120元/天计算其住院期间的护理费用。王万华主张的精神损害抚慰金、鉴定费符合法律规定，依法予以支持。其主张的营养费，无医嘱等证据佐证，依法不予支持。王万华因本次事故所产生的损失，一审法院依法认定如下：1.医疗费5112.44元；2.续医费2800元；3.住院生活补助费180元；4.护理费720元；5.残疾赔偿金18077元；6.精神损害抚慰金5000元；7.鉴定费1800元；8.交通费200元（酌情认定），以上予以确认的损失共计33889.44元，根据前述责任比例，由林永江承担20333.66元，舒秋霞、赵攀承担13555.78元。经品迭已垫付的医疗费，林永江还应向王万华支付19793.66元，舒秋霞、赵攀承担11555.78元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、林永江于判决生效之日起十五日内赔偿王万华各项损失合计19793.66元；二、舒秋霞、赵攀于判决生效之日起十五日内赔偿王万华各项损失合计11555.78元；三、驳回王万华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费400元，依法减半收取计200元，由林永江负担120元，由舒秋霞、赵攀负担80元。上述应负担的受理费径行向王万华支付。二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.鉴定意见是否应当被采信；2.一审对精神抚慰金和续医费的认定是否正确；3.一审的责任划分是否恰当。针对争议焦点1，根据一审查明的事实，在诉前调解过程中，林永江、赵攀均明确放弃了对王万华的伤残等级、续医费进行重新鉴定的权利，应当视为其认可和接受四川临港司法鉴定所作出的鉴定意见。且其在二审中也未提供充分的证据证明该鉴定意见的鉴定依据不足，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对林永江的该点上诉理由本院依法不予采信。针对争议焦点2，由四川临港司法鉴定所作出的鉴定结论合法有效，应当被采信。根据当地经济水平和王万华的伤残等级情况，一审法院支持王万华5000元精神损害抚慰金并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案王万华的后续医疗费2800元系经四川临港司法鉴定所鉴定，本院依法予以确认。针对争议焦点3，林永江认为其经营的场地系经过城管部门允许，赵攀、舒秋霞作为赵某的法定监护人，对事故的发生应该承担主要责任。本院认为，林永江在人员密集的宜宾市南溪区万人广场外广场经营儿童玩具车，且没有相对固定独立的经营场所，本身就存在安全隐患，其应承担更为谨慎的安全注意义务。在明知赵某作为幼儿不能够单独驾驶玩具车的情况下，林永江不但对其无成年人陪护的行为加以制止，还仍为其启动玩具车并将遥控器交给舒秋霞，放任安全隐患的存在并导致本次事故发生，存在重大过错。一审法院判决其承担60%的民事赔偿责任，赵攀、舒秋霞监护不力承担40%的民事赔偿责任并无不当。综上所述，林永江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由林永江负担。本判决为终审判决。审 判 长 王付兵审 判 员 张力骁审 判 员 陈 曦二〇二一年三月九日法官助理 陈河潘书 记 员 黄明慧