重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝02民终1号上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆爱里养老服务有限责任公司，住所地重庆市云阳县双江街道金华路**，统一社会信用代码91500235MA6057XE9N。法定代表人：温定银，董事长。委托诉讼代理人：王春燕，女，汉族，1992年2月24日出生，公司员工，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：李大勋，重庆市云阳县青龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：开州区发强装饰材料经营部，住，住所地重庆市开州区云枫街道观音桥社区滨湖西路**一社会信用代码92500234MA60FECR5K。经营者：廖德胜。委托诉讼代理人：伍宏学，重庆三灵律师事务所律师。上诉人重庆爱里养老服务有限责任公司(以下简称“爱里养老服务公司”)因与被上诉人开州区发强装饰材料经营部（以下简称“发强装饰经营部”）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2020）渝0235民初5576号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭于2021年1月18日对本案公开开庭进行了审理。上诉人爱里养老服务公司的法定代表人温定银及其委托诉讼代理人王春燕、李大勋，被上诉人发强装饰经营部的经营者廖德胜及其委托诉讼代理人伍宏学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱里养老服务公司上诉请求：1.改判由被上诉人支付上诉人材料预付款120000元、支付违约金120000元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案中是被上诉人违约，而非上诉人违约。双方签订案涉《销售铺装合同》后，被上诉人于2020年7月10日用不正当手段从上诉人处攫取材料保证金12万元，但在合同约定的时限范围内，被上诉人只从重庆拼凑了120平方米的地胶到工地（没进屋），未将自流坪、胶水、界面剂等材料运到工地，也从未安排一个工人到工地，未按合同约定将魔石机械、电焊机械等运到现场，其违约行为如此明显。二、被上诉人不进场施工的理由不能成立。（1）双方就合同约定的地胶类型发生争议后，往来函件多次，但最终上诉人并未坚持将地胶由合同约定的密实性改为同透型。（2）被上诉人2020年8月7日发出的律师函中再次提到地胶改型之事，上诉人8月10日的复函第二条中明确“仍按原合同执行”，据此可见上诉人在任何情况下均信守合同，并无违约。三、关于现场是否具备施工条件的问题。被上诉人称上诉人在楼面上安装有线管和水管导致其无法施工，一审也认为施工现场的楼面有水电管线，需要进行垫层施工后才能铺装地胶。但合同签订前，项目的4至14楼在2018年7月前已完成地面工程，结构改变的地方已完成了楼地面平整，完全可以在其上面做自流坪，从被上诉人出示的照片内容上也可反映楼地面已平整，具备施工条件。四、合同中约定了被上诉人的施工内容和范围，从未听说过做地胶还非要做垫层。被上诉人出示的图片上的管、线为施工管线，垃圾为建筑垃圾，不知从何处攫取。施工管线随时可以拆除，仅举手之劳，并不会影响到施工。五、关于合同效力和时间节点问题。《销售铺装合同》是廖德胜趁温定银到重庆治疗眼疾之机，用了近20天时间纠缠、误导杨代明与之签订。合同中约定“甲方提前20天通知乙方做入场准备，工期为45个工作日”。7月17日，上诉人通知被上诉人进场施工，被上诉人7月25日来函联系，各方施工条件已成熟，上诉人回复“施工从样板间开始陆续进行”。8月17日，早已过了施工准备期，被上诉人仍不交付所订购的材料，不进场施工。直到10月15日，上诉人才找人做了三间样板房，约120平方米，其余部分不敢组织施工，直至2021年元月10日。发强装饰经营部辩称，一、关于原合同标的物“密实型”改为“通透型”问题。签约时，我方已就两种型号的材料作了详细的介绍，并无误导，上诉人自己选择了“密实型”，且在签订合同后预付了120000元的材料款。之后，上诉人提出更换地胶类型，但因材料补差价问题双方并未能达成合意。二、上诉人在更改地胶类型的目的不能实现后，为了解除合同，拒绝履行协助义务，致使工地现场不具备施工条件，实际是以不作为形式阻碍我方施工。三、上诉人的楼面存在水管、线管，且十分规则，如不拆除显然不能进行地胶的铺装施工，但上诉人并未告知管线是属于施工用水管且可以随时撤除，在此情形下，确属施工条件不具备。四、上诉人至今没有起诉确认《销售铺装合同》无效,也未起诉撤销,也未向公安机关报案,合同真实合法有效。上诉人支付的材料款120000元是其真实意思表示，也是履行合同义务。在争议的问题没有依法解决之前，上诉人已经将工程另外承包给他人施工，系单方擅自毁约，其违约行为确凿无疑。爱里养老服务公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除双方于2020年6月15日签订的《重庆云阳爱里养老大楼销售铺装合同》，退还预付材料款120000元;2.判决发强装饰经营部承担违约损失120000元;3.发强装饰经营部负担本案诉讼费用。发强装饰经营部向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判决爱里养老服务公司承担违约金120000元；2.判决爱里养老服务公司继续履行《重庆云阳爱里养老大楼销售铺装合同》；3.本案本诉与反诉费用均由爱里养老服务公司承担。一审法院认定事实：2020年6月15日，爱里养老服务公司（甲方）与发强装饰经营部(乙方）签订《重庆云阳爱里养老大楼销售铺装合同》。合同约定了甲方向乙方采购装修材料，确定单价并预估了数量，确定价款。双方约定预估数量以实际收方面积为准，甲方预付材料费，甲乙双方不得单方终止合同等内容。该合同所附的《云阳爱里养老地胶及车库地坪漆设施报价清单》载明了施工项目。合同签订当日，发强装饰经营部向爱里养老服务公司出具了预付款收据。2020年7月10日，爱里养老服务公司向发强装饰经营部转账支付材料预付款120000元。2020年7月15日、7月17日、7月25日、7月27日、8月1日，双方之间互相发送联系函与通知，主要商讨变更地胶类型的价款以及施工的时间和条件。2020年8月3日，爱里养老服务公司向发强装饰经营部发出联系函，提出索赔并要求解除合同。2020年8月4日，爱里养老服务公司向发强装饰经营部发出联系函，要求立即进场施工，否则退还工程款预付款并解除合同。2020年8月7日，发强装饰经营部向爱里养老服务公司作出律师函。函中对前述争议地胶类型及垫层作出评论后，告知爱里养老服务公司无权单方解除合同，若要解除合同需承担违约责任。2020年8月10日，爱里养老服务公司针对前述律师函回函。函中称按原合同执行，并表示不具备施工条件（垫层）不成立，同时认为包干价包含了垫层。2020年8月17日，爱里养老服务公司向发强装饰经营部发出联系函，通知其解除合同，并退还领取的工程预付款。2020年8月19日，发强装饰经营部向爱里养老服务公司发出联系函，回函称我方8月7日的函告说的很清楚。2020年8月21日，爱里养老服务公司向发强装饰经营部发出联系函，现在我方必须向你方追究违约责任。另查明，发强装饰经营部在合同签订后运送了较少的施工材料（地胶（地胶工现场，施工现场的楼地面安装有水电线管，需要进行垫层施工后才能铺装地胶。另外，至庭审终结时，爱里养老服务公司已经另行安排他人对涉案标的物进行地面装修，且已将其中部分楼层地面装修完毕。一审法院认为，依法成立的合同，对合同当事人具有约束力。本案中，《重庆云阳爱里养老大楼销售铺装合同》是签约双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，双方当事人据此成立合法有效的装饰装修合同关系。合同生效后，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，爱里养老服务公司要求解除合同，而发强装饰经营部要求继续履行合同，故合同是否应当继续履行是本案的争议焦点。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满前，当事一方明确表示或者以自己的行为表明表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。涉案合同在签订后，爱里养老服务公司作为发包人，要求承包人将约定的地胶类型由密实型变更为同透型，双方对此未达成一致意见。此后，双方又因施工中所需的“垫层”发生争议，以致涉案装修合同最终未能履行。而且，至庭审时爱里养老服务公司已另行让人对涉案工程进行装修，导致合同已经不能继续履行。经审查，合同中对地胶类型及价格约定明确，爱里养老服务公司在签约后以合同经办人不懂为由要求变更安装的地胶类型，属于爱里养老服务公司违约；同时，双方的铺装合同中载明的施工项目不包括“垫层”，还约定“甲方需向乙方提供电、水及甲方配合乙方施工，甲方在提前二十天通知乙方作入场准备，工期为45个工作日，乙方到场施工起算。”爱里养老服务公司在不满足施工条件（拒绝垫层施工）的情形下，要求发强装饰经营部在5日内到场施工，不符合合同约定，同样属于爱里养老服务公司违约；之后爱里养老服务公司另行找人对约定的标的物进行装修，以其行为明确表明不再履行合同，同样表明系爱里养老服务公司违约。因爱里养老服务公司的前述行为导致涉案合同已不能继续履行，现其请求解除合同，予以支持。爱里养老服务公司已于2020年8月17日书面通知发强装饰经营部解除合同，对该解除事实予以确认。现发强装饰经营部请求继续履行合同不能实现，故对该请求不予支持。但爱里养老服务公司应当为其违约行为造成合同解除的后果承担违约责任。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，爱里养老服务公司已向发强装饰经营部支付预付款120000元，现双方合同解除，且发强装饰经营部并未进行装修施工，此款应当返还。爱里养老服务公司请求发强装饰经营部承担违约损失120000元，由于发强装饰经营部未能进行施工的原因在于爱里养老服务公司，按合同第四条第4项的约定，爱里养老服务公司要求发强装饰经营部支付违约金的事实及理由不能成立，故对其此项请求不予支持。至于发强装饰经营部反诉主张的违约金120000元，因爱里养老服务公司违约终止合同，按双方合同第四条第1项的约定，爱里养老服务公司应承担违约金120000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告重庆爱里养老服务有限责任公司与被告开州区发强装饰材料经营部于2020年6月15日签订的《重庆云阳爱里养老大楼销售铺装合同》于2020年8月17日解除；二、被告开州区发强装饰材料经营部于判决生效之日起十日内返还原告重庆爱里养老服务有限责任公司材料预付款120000元；三、反诉被告重庆爱里养老服务有限责任公司于判决生效之日起十日内支付反诉原告开州区发强装饰材料经营部违约金120000元；四、驳回原告重庆爱里养老服务有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告开州区发强装饰材料经营部的其他反诉请求。本诉案件受理费减半收取2450元，由原告负担1350元，被告负担1350元；反诉案件受理费减半收取1350元，由反诉被告负担。本院二审期间，上诉人爱里养老服务公司围绕其诉讼请求提交了以下证据：证据1.发强装饰经营部提交的货运单，拟证明被上诉人发强装饰经营部在收到上诉人预付材料款后经再三催促的情况下才从重庆进了三件120平的密实型地胶，未按合同约定履行义务，构成违约。证据2.紧急申请现场勘验的申请书，拟证明爱里养老服务公司在一审完结后请求云阳县人民法院在元月十日移交案件，并就本案情况已向人民检察院、人大等单位和部门反映。证据3.现场照片96张，拟证明在2020年元月十日之前，爱里养老服务中心除样板间外其他部分没有动工，而没有动工的部分具备施工条件。经组织质证，被上诉人对证据1的真实性、合法性认可，但认为不能达到上诉人的证明目的，因为根据双方的约定，是先从样板间开始进行施工，样板房的面积只有110平左右，所以只进了120平的材料，不能证明其没有履行合同义务；对证据2认为与本案无关；证据3的照片内容都是在工地施工场已经改变之后的状况，不能证明此前的实际状况。本院审查认为，上诉人提供的证据1真实合法，但其内容不能证明系被上诉人违反合同约定；证据2与本案争议事项并无关联；证据3照片内容只能证明照片拍摄特定时间的场地状况，不能证明此前的场地状况，故不能证明是否具备施工条件的问题。本院2021年1月11日赴现场查勘，查明：发强装饰经营部除了将三卷约120平方米的地胶材料运到施工场地外，还运送了20余袋的自流平水泥到施工场地，堆放在大楼外。经本院二审查明的其他事实与一审判决认定事实相同，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，案涉的《重庆云阳爱里养老大楼销售铺装合同》系签约双方当事人的真实意思表示，并不存在法定的无效或可撤销、可变更情形，自成立时生效，故此合同内容应作为确定双方当事人权利义务的依据。上诉人爱里养老服务公司就合同效力问题提出的事实主张及理由，明显不能成立。根据查明事实并结合当事人诉辩意见，本案核心争议焦点为，就《重庆云阳爱里养老大楼销售铺装合同》，究竟是谁存在违约行为？对此，本院评析如下：首先，合同中第六条第1项约定，“甲方务必认定所选产品，对所选颜色、品牌（安耐宝）等都由双方签字确定，一切已甲方选定为准，因为此类产品非质量原因不得退换。”第2项约定，“本合同未尽事宜，由双方另行协商解决。”据此，爱里养老服务公司在签字确认地胶类型之后，无权单方面变更地胶类型，若要变更地胶类型，应与发强装饰经营部协商达成变更合意后方能变更。从双方往来函件中，可以看出双方并未就变更地胶类型达成一致意见，因此，双方仍应按照合同约定的内容履行。在为此发生争议后，双方往来函件交涉耗费了一定时间，按照爱里养老服务公司的陈述，其2020年8月10日针对发强装饰经营部律师函的复函中才明确“仍按原合同执行”，故在此之前的时间延误不能归责于发强装饰经营部，工期的起算时间点至少应从2020年8月10日起算。另，按照确定的施工顺序，先是进行样板间铺装施工，而后陆续进行，发强装饰经营部根据样板间的面积状况准备相应数量的材料进场，不能视为其违约。其次，案涉合同第六条第3项约定，“甲方需向乙方提供电、水及甲方配合乙方施工，……”据此，爱里养老服务公司应当为发强装饰经营部施工创造便利条件，但在发强装饰经营部进场施工前发现场地施工的条件不具备，主要原因在于地面未做好“垫层”，以及室内地面上存在管线。关于“垫层”施工是否属于发强装饰经营部的合同义务范围，双方当事人存在争议，也并未依法解决，故不能确定就是属于发强装饰经营部的义务。根据发强装饰经营部提供的证据材料显示，室内地面上存在管线，乃是不容否认的事实，爱里养老服务公司又未明确告知发强装饰经营部管线的性质以及能否拆除管线，发强装饰经营部自然不能擅自拆除，客观上形成对地胶铺装施工的不利条件，责任及后果不能归于发强装饰经营部。最后，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”案涉合同第四条第1项约定，“甲乙双方在合同生效后应严格遵守执行，不得单方终止合同，否则支付对方合同总价款的20%的违约金。”本案中，双方当事人并未约定一方可以解除合同的条件，又不存在合同的法定解除情形，在纠纷发生后，双方当事人也未协商一致解除合同。因此，最关键的问题在于，姑且不论“垫层”施工是否属于发强装饰经营部的合同义务，也不论是否存在管线未拆除妨碍施工的事实及其责任，但在合同尚未依法确定解除的情形下，爱里养老服务公司就另找他人施工，以其行为表明不再继续履行合同，属单方擅自毁约，理应承担合同明确约定的违约责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人重庆爱里养老服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杜抗洪审 判 员 刘红霞审 判 员 杨继伟二〇二一年三月十五日法官助理 崔明莉书 记 员 李 蕾