四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川06民终21号 上诉人（原审原告）:周显刚，男，1970年12月12日出生，汉族，住四川省绵竹市（原上崇村**）。 委托诉讼代理人：谢俊礼，绵竹市富新法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈涛，四川豪迈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川方达工程管理咨询有限公司，住所地:四川省德阳市区西街******，统一社会信用代码91510600729797157E。 法定代表人：侯小毅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘双吉，四川环峰律师事务所律师。 上诉人周显刚因与被上诉人四川方达工程管理咨询有限公司公司（以下简称方达公司）劳动合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2020）川0603民初1688号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。 周显刚上诉请求：一、撤销原判，支持一审诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定证人李某与被上诉人系合作关系，事实不清，证据不足。李某与被上诉人的劳动关系未终止，一审法院采信被上诉人的陈述和证人证言，具有利害关系。李某与上诉人均与被上诉人有劳动关系，李某的行为是履行职务的行为。一审法院以周显刚与方达公司未签订书面劳动合同、工作期间由李某管理、工资由李某发放、方达公司为周显刚缴纳社会保险系受李某委托四个理由认定周显刚工作期间并不是从事由方达公司安排的有报酬劳动，双方之间不具备劳动关系，属认定事实不清。李某私人不具有用工主体资格，上诉人在工作期间代表被上诉人从事的监理工作。工资发放流水由用人单位掌握，不能以此证明上诉人与被上诉人无劳动关系。一审法院以当前建筑行业普遍现状存在挂靠现象为由，认定李某与方达公司之间系挂靠关系，不存在劳动关系，属于歪理推定。上诉人与被上诉人之间构成劳动关系，挂靠关系不成立。上诉人在一审中提供的证人朱某与上诉人情况类似，被上诉人对其履行了工伤赔付义务。上诉人代表被上诉人到雅安援建之前，被上诉人有向上诉人发放工资的记录。上诉人提交的监理工作证、工作牌、绩效考核通知、绩效考核协议、表彰通知、荣誉证书等证据证明与被上诉人构成劳动关系。 被上诉人方达公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。李某的副总身份不是方达公司所授权。社保是我公司代为购买的，款项由李某支付。方达公司与李某之间系挂靠关系，所挂靠的每个工程，方达公司都与李某进行了结算，扣除方达公司收取的相应管理费用，将剩余款项支付给李某。 周显刚一审诉讼请求：一、判令终止原被告劳动关系；二、判决支付原告终止劳动关系一次性补偿金2009年3月-2019年8月止，每月6000元×10.5月=63000元；终止劳动关系前应交纳的社会保险费（庭审中，原告当庭放弃要求被告支付终止劳动关系前应交纳的社会保险费的诉讼请求）；三、支付原告年休假工资200元×55天=11000元；四、判决支付原告2019年1月至8月拖欠工资48000元；五、绩效工资980万×8%-已付65000元=719000元；六、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告当庭放弃要求被告支付终止劳动关系前应交纳的社会保险费的诉讼请求。 一审法院认定事实：证人李某原系被告方达公司员工，2008年后与被告终止劳动关系，随之建立合作关系。双方并未签订书面的合同，具体的合作模式为：李某以被告副总的名义对外承揽业务并完成监理工作，相关工作人员由李某自行招聘，工作人员的薪酬、社保均由李某承担。李某承揽的业务以被告的名义对外签订，款项进入被告账户后被告扣除代垫的社保款、新增增值税等，并按照一定的比例收取相应的管理费用后将余款转给李某。在此过程中，为开展业务的便利，李某私刻印章数枚，其中一枚圆章与方达公司印章的编码不一致，并于2017年底将印章交给原告方便其处理后期资料。 2009年3月前后，经原告嫂子介绍，李某雇佣原告进行监理辅助工作，原告取得监理证后，将监理证挂在被告名下。原告基本接受李某的安排从事监理工作，2013年9月后的工资由李某向其发放。李某还委托被告代买原告2014年至2018年全年及2019年5个月的养老保险。 2019年5月22日，原告致电李某，表示由于母亲生病，让李某解决钱款。 2019年6月14日，原告再次致电李某，向其追要钱款，并表示“我又没喊你按公司的点子给我，你肯定要给我解决一下，何况我微信里给你说那么清楚。那你当时去，你咋给我说的，在车上你让我想方设法的把监理业务拿下，我借钱把监理业务拿到。”李某称“人家公司说要收35%，我也没办法”。原告称“你开始说收30%，现在收35%，那是你与公司的事情”，李某回复称“人家要收35%，我也没有钱，我拿什么给你付钱。昨年你要了一年，我还是一分钱没少你的”。原告称“我是不扯远了，你该给我解决要解决，你喊我拿的业务，我肯定只找你，我让你陪我去公司找候总，你说今天没空，明天没空，我说找你，你说找你。” 原告认为，2013年12月李某向其支付绩效工资15000元，2014年12月支付50000元后未再支付绩效工资。同时，2019年1月至8月的工资尚未支付，遂向德阳市旌阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，诉讼请求与本案一致。该仲裁委作出旌区劳人仲裁﹝2019﹞270号《仲裁裁决书》，裁决驳回李某的仲裁请求。李某不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 庭审中，被告为证明原告并非其员工，提供了2018年2月至2019年6月其向公司员工发放工资的银行流水，其上并无原告以及证人李某的名字。为证明原告所提证据上大量印章并非其真实印章，举出印章销毁证和现在使用的公章式样，用以证明2016年10月26日之前被告的印章编码尾号为2285，之后的印章编码尾号为7300，并申请对原告提供的《协议书》上加盖的“四川方达工程管理有限公司”尾号为6242的印章印文进行鉴定。 以上事实有当事人陈述、证人证言、录音资料、银行转账记录、做账凭证、仲裁裁决书、庭审笔录等在卷作证。 一审法院认为，周显刚所主张的诉讼请求，以其与方达公司之间存在劳动关系为前提。因此，本案争议焦点是周显刚与方达公司是否具有劳动关系。 《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”根据该规定可知，用人单位与劳动者建立劳动关系的核心在于是否用工。本案中，周显刚主张与方达公司之间存在劳动关系，应当为此承担举证证明的责任。首先，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，本案中，周显刚未与方达公司签订书面劳动合同，其工作期间由证人李某进行管理，并由李某向其发放工资，同时由李某委托方达公司代为缴纳社会保险费，故周显刚工作期间并不是从事由方达公司安排的有报酬的劳动。其次，周显刚提供的证据全部为间接证据。包括：监理从业人员业务培训合格证、胸牌、监理人员派遣单、表彰通知、荣誉证书、社保缴费通知、若干份建设工程委托监理合同等证据，但该些证据仅能证明从形式上看与方达公司有关，方达公司及证人李某已进行了较为合理的说明，故对方达公司与周显刚是否建立事实上的劳动关系，仅以上述间接证据不足以证明。第三，当前建筑行业采取项目挂靠是普遍现象。周显刚仅凭前述间接证据均只能证明周显刚确实在方达公司的项目这一地点工作过的事实，但究竟其接受的是否是方达公司的劳动管理和指挥无法证实。具体而言，证人李某及周显刚都认可2013年9月后的工资均由李某支付，周显刚与李某的录音资料亦表明周显刚之前是向李某主张钱款，即便是去找被告法定代表人侯小毅，亦是要求李某陪同。从社会常理的经验法则上判断，周显刚系李某雇佣的更符合常理。第四，周显刚所提交的缴纳社会保险情况、资格证书隶属情况，基于建筑行业内挂靠情况较为普遍的现状，该些证据材料亦不必然说明其与方达公司之间存在劳动关系。第五，本案证人李某陈述周显刚系由其招聘，李某与方达公司进行合作，委托方达公司代买社保，方达公司提供了做账凭证能予以证明。第六,虽然证人李某陈述其对外承揽业务是以方达公司副总的名义，但结合周显刚与李某的通话，能推定出周显刚知道李某并非方达公司员工。现其亦没有直接证据证明李某系方达公司员工，李某安排原告从事具体工作的行为系其个人行为，并非代表方达公司的职务行为。结合现有证据，被告的辩称意见以及证人李某的证言，有充分的证据予以佐证，其真实性具有高度可能性。 基于此，由于《协议书》上所盖印章的印文编码与被告所举印章的印文编码不一致，从肉眼即可识别其并非被告公章，故无鉴定的必要，一审法院对被告的鉴定申请不予准许。 综上所述，周显刚陈述其是方达公司员工的真实性较小，所提交的证据亦不足以证明其劳务接受方为方达公司，一审法院对周显刚主张其与方达公司存在劳动关系，不予采纳。周显刚的诉讼请求均应以其与方达公司之间存在劳动关系为前提，由于周显刚和方达公司之间不存在劳动关系，故其在本案中提出的关于终止劳动关系、支付经济补偿金、支付年休假工资、支付拖欠的工资、支付绩效工资的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告周显刚的诉讼请求。案件受理费10元，由原告周显刚负担。 二审中，周显刚向本院提交如下证据：建设监理日志，证明其与方达公司之间具备劳动关系。方达公司质证认为：对该证据三性不予认可。本院经审查认为，该证据为复印件且无方达公司盖章，无法确认真实性，不予采信； 方达公司向本院提交如下证据：对账单、银行转款凭证，证明其与李某系挂靠关系，相应挂靠工程扣除双方之间约定的管理费用后将剩余款项已转款给李某。周显刚质证认为：对该证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，周显刚不知情，也未参与其中，无法达到方达公司证明目的。本院经审查认为，上诉人对该证据无异议，能反映出方达公司与李某之间多年来的工程结算情况，与方达公司、李某在一审中的陈述相印证，本院对该证据真实性、合法性、关联性予以确认。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。” 本案二审争议焦点为：上诉人周显刚与被上诉人方达公司是否构成劳动关系；周显刚的一审诉讼请求能否成立？ 上诉人周显刚认为其与方达公司构成劳动关系，被上诉人方达公司认为不构成劳动关系。本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。” 本案中，当事人双方具有用工主体资格，上诉人所从事的工作也为被上诉人单位业务组成部分。但从双方在一、二审中的举证看，上诉人从事监理工作以来，其工作绝大部分由案外人李某安排，工资由案外人李某支付。李某在一审中陈述，其以个人名义在外洽谈业务稳妥以后，挂靠被上诉人签订合同并履行合同义务，相关权利义务由李某承担，该事实与二审中被上诉人提交的与李某的结算凭证及转款凭证等证据相吻合。现无充分证据证明李某系被上诉人的工作人员。现有证据不足以证明李某安排上诉人的工作并支付报酬系被上诉人安排的职务行为。上诉人主张与被上诉人之间构成劳动关系，其提交的证据不足以证明上诉人接受了被上诉人的劳动管理、从事了被上诉人支付的有报酬的劳动。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，上诉人主张与被上诉人构成劳动关系，证据不足，本院不予支持。上诉人基于劳动关系存在的一审诉讼请求，因劳动关系未能成立不具有请求权基础，该请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人周显刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李玉兰 审 判 员 罗德东 审 判 员 贾华荣 二〇二一年三月一日 法官助理 黄 静 书 记 员 郑 琪