新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终404号 上诉人（原审被告）：和田开元建筑安装工程有限责任公司，统一社会信用代码：9165320023028052X8，住所地：新疆昆玉市昆玉大道南侧、思贤路东侧。法定代表人：高占和，该公司董事长。委托诉讼代理人：柴大来，新疆川疆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙志祥，男，1958年6月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。委托诉讼代理人：覃侃，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李开东，男，1969年4月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：麦麦提江·喀斯木，新疆朱玉杰律师事务所律师。上诉人和田开元建筑安装工程有限责任公司（以下简称开元公司）因与被上诉人孙志祥、李开东建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区英吉沙县人民法院（2020）新3123民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人没有提出新的证据及事实或理由，合议庭认为不需要开庭审理，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人开元公司的委托诉讼代理人柴大来，被上诉人孙志祥的委托诉讼代理人覃侃，被上诉人李开东的委托诉讼代理人麦麦提江·喀斯木到庭参加庭询。本案现已审理终结。开元公司上诉请求：1．请求依法撤销英吉沙县人民法院（2020）新3123民初281号民事判决书，重新审理，查明事实，公正判决；2．上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审事实不清，主要表现：（1）本案争议的工程项目是否现在该项目状况如何如果该项目的确存在，只是由于其他原因暂时无法开工，那么，双方只是一般的合同纠纷，首先要解除合同。因为合同约定开工以案外人通知为准，案外人法定代表人犯罪但是不影响案外人业务开展，而且案外人并没有注销，仍然可以从事民事活动。（2）被上诉人孙志祥的100万元去向没有查清，如果该款进入上诉人账户，如果在被上诉人李开东占有，那么应当由李开东承担责任。而且被上诉人孙志祥起诉要求李开东承担责任，如果该款进入案外人渝新园公司，那么案外人渝新园公司应当追加为第三人，查明事实，确定案外人渝新园公司责任，如果该款陈亚辉占有并且已经被生效判决认定为诈骗所得，根据刑事诉讼法规定，应当由人民法院依法收缴返还受害人，因此，该款去向和性质一审法院没有查清。（1）案外人渝新园公司是案件原因根本所在，基本事实都要通过案外人渝新园公司才能查清，其与本案有利害关系，应当追加为第三人参加诉讼，查明事实，确定责任。（2）一审判决把原告诉求和合同性质混为一谈。本案是建设工程施工合同，争议内容又不是拖欠工程款，因此要求承担利息没有法律依据。（3）一审法院只查明款项进入李开东账户，却没有判决李开东承担责任显然错误，上诉人没有收到款项，是否收到应当以事实为依据，上诉人只能承担出具证明责任，但是书面证明与客观事实不符时，应当以客观事实为准。综上，望二审法院查明事实，公正判决！孙志祥辩称，根据《中华人民法共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，因被上诉人孙志祥系自然人，根本没有相应施工资质，故双方签订的《建设工程内部施工承包合同》明显属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，合同无效，则自始无效，应当恢复到合同签订以前的状态，当事人应当返还因该无效行为所取得的财产。本案中，上诉人因该无效合同取得的保证金100万元及占用期间的法定孳息（即利息），均应当返还给被上诉人孙志祥。基于以上基本认识，我逐项回应上诉人的上诉意见：一、如前所述，案涉施工合同无效，根本不存在“解除”之说。被告在一审庭审中自认，涉案工程至今未开工，故未发生工程款。而本案孙志祥的诉求也只是返还保证金及利息，并不涉及工程款。因此，项目是暂时无法开工还是永久无法施工，与本案无关。二、施工合同系孙志祥与上诉人开元公司签订，孙志祥缴纳保证金后亦是开元公司出具的收据，根据合同相对性原则，一审法院判令开元公司承担返还责任，完全有理有据。三、诚如一审判决所言，孙志祥的所有行为，都与案外人渝新园公司没有任何关系。至于渝新园与开元公司之间的其他法律关系，应当由二者另案解决。四、利息属于法定孳息，保证金被无权占有期间的利息应当连同本金一并返还。五、一审时已经查明，施工合同系孙志祥与上诉人开元公司签订，孙志祥缴纳保证金后亦是开元公司出具的收据，根据合同相对性原则，孙志祥只能向开元公司提出主张。至于李开东与开元公司之间的问题，应由其自行解决。综上可见，本案基本事实非常简单、清楚、明了，被上诉人孙志祥主张返还保证金及占用期间的法定孳息，证据充分，于法有据。上诉人的上诉理由根本不能成立，其提起上诉完全是为了拖延诉讼。恳请人民法院驳回上诉人的上诉请求。李开东辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，被答辩人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求喀什地区中级人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求，理由如下：1、根据原审英吉沙县人民法院一审查明的事实来看，答辩人在《建设工程内部施工承包合同》落款甲方（签字）签名，并加盖“和田开元建筑安装工程有限责任公司”公章，说明答辩人是得到被答辩人授权代表其与被上诉人孙志祥签署合同，属于职务行为，合同的相对方应为被答辩人（上诉人）和田开元建筑安装工程有限责任公司和被上诉人孙志祥，相应责任也应该由他们双方承担，与答辩人无任何关系。同时，答辩人也并未对该100万元债权和债务加入或担保的意思表示。同样，假如答辩人仅作为涉案工程的介绍人，更不能作为承担法律责任的依据。2、对于保证金的去向，被上诉人孙志祥在法庭出示的书面证据足以证明，被答辩人和答辩人收到了该笔款项，并全部交给了渝新园公司，后来，由于渝新园公司自身原因，导致该合同至今没能履行，所以应当有渝新园公司退还孙志祥保证金。该争议和纠纷是被答辩人和被上诉人之间的法律关系，与答辩人无关。综上所述，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求喀什地区中级人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。孙志祥向一审法院起诉请求：1．判令李开东、开元公司返还保证金100万元；2．判令李开东、开元公司向孙志祥支付上述保证金的利息258558.90元（暂按照中国人民银行同期贷款利率自2014年11月21日起至2020年2月29日期间的利息，2020年3月1日之后的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿为止）；3．诉讼费、邮寄费、保全费、诉讼财产保全责任保险费等诉讼费用由李开东、开元公司承担。开庭审理时，孙志祥将诉讼请求第2项变更为：判令李开东、开元公司向孙志祥支付上述保证金的利息224922.74元（暂按照中国人民银行同期贷款利率自2014年11月21日起至2020年2月29日期间的利息，2020年3月1日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿为止）。一审法院认定事实：2014年11月20日，开元公司作为甲方，孙志祥作为乙方，签订内部施工合同，约定开元公司将英吉沙县畜牧产品加工项目（渝新园畜牧科技产业开发区）交由孙志祥施工，合同工期执行开元公司与建设单位签订的补充协议书；孙志祥应在进场前向开元公司缴纳工程总价3％的工程保证金，退款按照建设方与开元公司签订的退款协议为准（保证金以现金收据为准）。合同落款“甲方（签字）”处，盖有开元公司印章，亦有李开东签字。孙志祥在“乙方（签字）”处签字。同日，孙志祥向李开东账户转账100万元。开元公司出具收据，载明：“今收到孙志祥付英吉沙县渝新园畜牧科技开发区工程项目合同履约保证金100万元”，开元公司在“收款单位（盖章）”处加盖印章，李开东在“经手人”处签字。双方均认可对于开工日期、竣工日期没有作出明确约定，以建设方渝新园公司发出开工通知的时间为准，但是直至今日，案涉工程也未能开工。一审法院认为，根据孙志祥的诉讼请求，结合李开东、开元公司的答辩意见，本案的争议焦点为：（一）孙志祥的诉讼请求是否已经超过法定诉讼时效期间？（二）孙志祥请求判令李开东、开元公司共同返还保证金100万元并支付相应利息，是否具有事实根据和法律依据？是否应当予以支持？（三）李开东请求追加案外人渝新园公司作为本案第三人参加诉讼，是否应当予以准许？关于焦点（一），法院认为，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到侵害以及义务人之日起计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条规定：“民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”本案中，虽然孙志祥缴纳保证金的时间为2014年11月20日，但是双方均认可对于开工及进场时间没有进行约定，而是以建设方渝新园公司发出开工通知的时间为准。因此，在缴纳保证金时，孙志祥不可能知道其权利收到了侵害，本案的诉讼时效期间不应以缴纳保证金的时间作为起算点，而应以孙志祥知道或者应当知道其不可能对案涉工程项目进行施工的时间点作为诉讼时效期间的起算点。虽然自孙志祥缴纳保证金至今，建设方渝新园公司都未能发出开工通知，但是在孙志祥提起本案诉讼之前，无论是建设方渝新园公司还是开元公司都未明确告知孙志祥案涉工程已经不可能由其施工，亦即孙志祥的权利是否受到侵害一直处于不确定状态。虽然建设方渝新园公司的实际控制人陈亚辉在2016年1月26日就因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，但是在人民法院依法判决前，尚不能确定其是否构成合同诈骗罪，案涉项目是否能够进行施工。因此，李开东及开元公司主张2016年1月孙志祥就知道权利受到了侵害，法院亦不予采信。2018年7月9日，新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院作出（2017）新31刑初字68号刑事判决，认定渝新园公司实际控制人陈亚辉在案涉项目建设工程施工合同签订、履行过程中实施了诈骗行为，构成合同诈骗罪。孙志祥主张在该判决宣判后，才知道权利被侵害，符合常理，法院予以采信，其请求返还保证金及支付利息的诉讼时效期间，应当自2018年7月9日开始计算，其于2020年6月5日向法院提起诉讼，并未超过《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定的诉讼时效期间。关于焦点（二），法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，孙志祥不具备相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，案涉内部施工合同属于无效合同。因该合同取得的保证金100万元，应当予以返还。利息属于法定孳息，无权占用保证金期间的利息应当连同本金一并返还。因此，孙志祥请求返还保证金及利息，具有法律依据，应当予以支持。根据前述法律规定，当事人请求赔偿损失的，才考虑双方的过错程度。本案中，孙志祥请求返还保证金及法定孳息，属于请求返还财产，不是请求赔偿损失。因此，李开东主张在判决返还保证金及支付利息时，应当考虑孙志祥的过错，法院不予采信。但是，孙志祥请求李开东与开元公司共同承担返还保证金及支付利息义务，没有事实根据和法律依据，理由如下：首先，内部施工合同载明的甲方系开元公司，乙方系孙志祥。李开东在合同上签字时，虽然没有注明系何种身份，但是，开元公司在合同落款“甲方（签字）”处盖章，并且印章覆盖了李开东的签名。据此可以认定，李开东在合同上签字已经获得了开元公司授权，孙志祥的合同相对方系开元公司，李开东在合同上签字的行为系履行开元公司职务的行为，相应的权利义务应当由开元公司享有和承担。其次，孙志祥将100万元保证金转入李开东的账户后，开元公司向孙志祥出具了收据，结合内部施工合同约定保证金以现金收据为准，应当认定开元公司收取了孙志祥100万元保证金。开元公司认可收据上加盖的印章系其公司印章，但是主张李开东没有将该100万元保证金交给开元公司，李开东应当是与开元公司办公室主任串通在收据上盖章的。法院认为，李开东是否将收取的孙志祥的保证金交到了开元公司，系李开东与开元公司之间的法律关系，与孙志祥无关，如果李开东确实未将保证金交给开元公司，开元公司可以依据与李开东的约定向其追偿。至于印章是如何加盖到收据上的，开元公司未能举证证明，即便是其办公室主任加盖，其对办公室主任职权范围的限制不得对抗善意相对人。再次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，孙志祥主张李开东具有债务加入或者担保的意思表示，但是其未能提供充分证据证明自己的主张，应当承担于己不利的法律后果。最后，即便案涉工程项目是李开东借用开元公司资质进行承包，由于对外宣示的承包主体以及案涉内部施工合同的甲方均系开元公司，所以相应的法律后果仍应由开元公司承担。孙志祥请求判令李开东承担返还保证金及支付利息义务，没有合同根据和法律依据。综上，开元公司应当向孙志祥返还保证金100万元，并应向孙志祥支付资金占用期间的利息。自2014年11月21日至2019年8月19日，以100万元为基数、按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率（年利率5．6％）计算，利息为265844.44元；自2019年8月20日至2020年2月29日，以100万元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息21929.17元，合计28773.61元。孙志强主张2020年2月29日前的利息为224922.74元，自2020年3月1日起至保证金实际全部返还之日止，以100万元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，法院予以支持。关于焦点（三），法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据前述司法解释规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院无需追加发包人为本案当事人。本案中，孙志祥未以发包人渝新园公司为被告主张权利，其仅是向违法分包人开元公司主张权利，根据前述司法解释规定，无需追加发包人渝新园公司作为本案当事人。而且，孙志祥与渝新园公司之间不具有合同关系，渝新园公司也未直接收取孙志祥的保证金。即便开元公司及李开东将收取孙志祥的保证金交给了渝新园公司，也是开元公司及李开东与渝新园公司之间的法律关系。因此，李开东请求追加渝新园公司作为本案第三人参加诉讼，没有事实根据和法律依据，法院不予准许。最后，根据《诉讼费用交纳办法》第六条、第二十九条规定，案件受理费及财产保全申请费属于诉讼费用，由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，孙志祥向法院起诉时的诉讼请求标的额为1258558.90元，适用简易程序减半后应收案件受理费8063.52元；其在开庭审理时变更诉讼请求标的额为1224922.74元，适用简易程序减半后应收案件受理费7912.15元。孙志祥放弃诉讼请求部分的案件受理费151.37元，应当自行负担，胜诉部分的案件受理费7912.15元，应当由开元公司负担。关于财产保全申请费，即便按照孙志祥变更后的诉讼请求标的额1224922.74元计算，财产保全申请费也应收取5000元，所以该费用应当由开元公司负担。法院没有超出《诉讼费用交纳办法》规定收取孙志祥的邮寄费，其关于邮寄费的诉讼请求没有事实根据和法律依据。关于诉讼财产保全责任保险费，孙志祥作为财产保全申请人，完全可以以自己的财产提供担保，因为其没有财产提供担保从而投保诉讼财产保全责任险所产生的保险费，不属于诉讼费用的范围，亦不属于诉讼过程中必然产生的费用，其请求判令李开东、开元公司承担该项费用，没有法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百一十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条，判决如下：一、和田开元建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十日内返还孙志祥保证金100万元；二、和田开元建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十日内给付孙志祥2014年11月21日至2020年2月29日期间的利息224922.74元，并自2020年3月1日起至保证金全部实际返还之日止以100万元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向孙志祥支付利息；三、驳回孙志祥的其他诉讼请求。案件受理费16127.03元，减半收取8063.52元，由孙志祥负担151.37元，和田开元建筑安装工程有限责任公司负担7912.15元；财产保全费5000元，由和田开元建筑安装工程有限责任公司负担。二审期间双方均无新证据向本院提交，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院对一审认定的法律事实予以确认。本院认为，1．上诉人请求追加案外人渝新园公司为本案当事人（第三人）是否应当支持？2．孙志祥请求和田开元公司及李开东向其返还100万元保证金及224922.74元利息有何事实及法律依据？关于第一个争议焦点。上诉人开元公司主张案外人渝新园公司与本案有利害关系，如果该款进入案外人渝新园公司账号，其应当追加为第三人参加诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院无需追加发包人为本案当事人。即使实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被上诉人孙志祥未以发包人渝新园公司为被告主张权利，其仅是向违法分包人开元公司主张权利，而且，孙志祥主张开元公司、李开东向其返还保证金及利息，涉案项目至今还未开发，孙志祥也未实际施工，根本不存在欠付工程价款的问题，既然本案标的未牵扯到工程款，无需追加发包人渝新园公司作为本案当事人。若案涉保证金已向渝新园公司支付，开元公司应向渝新园公司另案主张权利。故原审法院不予准许程序合法，本院予以支持。关于第二个争议焦点。本案中，孙志祥不具备相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，案涉内部施工合同属于无效合同。因该合同取得的保证金100万元，应当予以返还。利息属于法定孳息，无权占用保证金期间的利息应当连同本金一并返还。上诉人开元公司主张一审法院只查明款项进入李开东账户，却没有判决李开东承担责任显然错误，上诉人没有收到款项，故李开东应向孙志祥返还保证金。因开元公司在合同落款“甲方（签字）”处盖章，并且印章覆盖了李开东的签名且孙志祥将100万元保证金转入李开东的账户后，开元公司向孙志祥出具了收据并认可收据上加盖的印章系其公司印章。据此原审法院认为李开东在合同上签字的行为系履行开元公司职务的行为，相应的权利义务应当由开元公司承担，处理正确，本院予以支持。若开元公司未收到涉案保证金应向李开东另案主张权利。综上所述，和田开元建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15806.30元，由和田开元建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   木也色尔 ·阿不力孜审  判  员   阿不力 孜 · 祖农审  判  员   阿卜杜克热木·图尔荪二 〇 二 一 年 三 月 十 六 日书  记  员   阿迪莱·阿卜杜克热木