湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终279号上诉人（原审原告）：宁校忠，男委托诉讼代理人：曹树军，湖南屏翰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市市政工程机械施工有限公司，住所地广东省广州市增城区府佑路108号3幢1512房、1513房、1514房。法定代表人：刘世辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾铭，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：朱林，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：朱常洲，男。委托诉讼代理人:陈慧，湖南湘华律师事务所律师。上诉人宁校忠因与被上诉人广州市市政工程机械施工有限公司（以下简称广州市政公司）、朱常洲建设工程合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2019）湘0405民初7224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。宁校忠上诉请求：撤销一审判决，改判广州市政公司与朱常洲共同向宁校忠支付工程劳务施工款693820元，本案诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：宁校忠在第六标段中桥面铺装工程劳务施工包括：桥面铺桩、防撞墙、行人路基钢筋制作，约360吨钢筋，按照每吨800元，施工款为288000元；立焊焊接头包机械焊条87350根接头，每根焊接接头5元，计施工款436750元；还有制作焊接预埋等杆铁板、张拉钢绞线和灌水泥浆施工、被盗机械电焊线、变形钢筋调直、清理场地、晚上值班等款项，共计823820元，已支付了130000元，尚有剩余工程劳务施工款693820元没有支付。朱常洲与案外人刘才富签订协议的合同价款为900000元，刘才富因价格低撤离该工程，宁校忠接手后要求支付的工程价款为823820元，低于刘才富的合同价。一审认定朱常洲应向宁校忠支付的工程款为266000元，占验收合同价款2109003.92元的12.6%，不符合逻辑与事实。广州市政公司没有证据证明其已向朱常洲支付工程款2109003.92元，因此广州市政公司应共同承担本案劳务施工价款的责任。广州市政公司、朱常洲均辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宁校忠向一审法院起诉请求：广州市政公司、朱常洲共同向宁校忠支付工程施工款693820元并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月19日，衡阳市城市建设投资有限公司与广州市政公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，合同约定，由广州市政公司承包衡阳市船山东路工程施工第六标段路基、路面、桥梁、排水及附属工程，合同价款为137178356.04元。2015年8月26日，广州市政公司与朱常洲签订了《K4-165.5～K4-841.5桥面系工程专业分包合同》（以下简称分包合同），合同约定，由朱常洲分包船山东路第六标东航道斜拉桥桥面系工程，包括防撞护舷（不含主材）含安装、桥梁伸缩装置含安装和捣制砼、混凝土防撞护栏含钢筋制作安装砼捣制、防撞栏钢筋等工程，工程总价为2070777元，承包方式为固定综合单价包干方式。该项目实际由朱常洲与王林等人合伙承包。2015年9月1日，朱常洲与案外人刘才富签订补充协议，朱常洲将其承包的船山东路第六标段桥面铺装工程转包给刘才富施工，承包范围为桥面铺装工程（不含栏杆制作施工分项工程），工程量按照朱常洲提供的工程量清单计算，承包造价为900000元，刘才富所承包的工程内容为包工包辅料，所有主材由朱常洲负责。2015年10月份左右，案外人刘才富认为工程单价较低撤离该工程。随后朱常洲找到宁校忠来承包钢筋部分的施工，朱常洲、宁校忠当时未签订书面协议，只口头约定按照市场行情，不会亏待宁校忠。2016年7月份左右，宁校忠将工程全部施工完毕。涉案工程于2016年10月1日正式通车。2018年3月13日，广州市政公司与朱常洲就涉案工程进行了验收，并制定了《验收计价表》，并附有《分部分项工程量清单计价表》和《施工措施项目清单计价表》，结算后金额为2109003.92元。朱常洲认可广州市政公司已将全部工程款付清。朱常洲的合伙人王林向宁校忠支付了130000元工程款后未再支付任何款项，宁校忠于2018年4月份向衡阳市委、衡阳市政府信访投诉，后接待信访处将宁校忠的信访投诉转送至衡阳市城市建设投资有限公司，衡阳市城市建设投资有限公司受理后建议宁校忠通过法律途径解决纠纷，宁校忠遂起诉至法院。在诉讼过程中，宁校忠认可其承包施工的钢筋的吨数为360吨，朱常洲自认宁校忠承包施工的钢筋吨数为380吨。宁校忠与朱常洲最大的争议在钢筋工程单价如何结算的问题。宁校忠向该院申请对2018年3月13日《验收计价表》中钢筋施工有关的工程价款金额进行鉴定。该院依法委托了国众联建设工程管理顾问有限公司对上述委托事项进行鉴定。因宁校忠向鉴定机构提供了验收计价表及设计施工图纸，所以国众联建设工程管理顾问有限公司分别根据验收计价表及施工设计图纸计算出两种不同的工程款，同时根据湖南省现行计价文件和市场行情又得出两种不同的方案。2020年7月20日，国众联建设工程管理顾问有限公司出具工程造价鉴定报告及异议回复函，鉴定意见为，一、按《验收计价表》计算工程量1．方案一鉴定造价为：484331.25元；2．方案二鉴定造价为：216457.5元（700元/吨×309.225吨）；二、按送鉴图纸计算工程量1．方案一鉴定造价为：542727.94元；2．方案二鉴定造价为：286039.18元（700元/吨×408.63吨），方案一的单价是根据湖南省现行计价文件计算的，方案二是结合市场钢筋工程的劳务施工情况计算单价的。宁校忠支付鉴定费20000元。一审法院认为，本案系由建设工程违法分包而形成的建设工程合同纠纷。本案中，广州市政公司作为总承包人，其承包了衡阳市船山东路工程施工第六标段工程项目，后于2015年8月26日与朱常洲签订了《K4-165.5～K4-841.5桥面系工程专业分包合同》，此后，朱常洲又口头约定将衡阳市船山东路工程施工第六标段中桥面铺装钢筋施工工程分包给宁校忠，但是宁校忠及朱常洲作为自然人，并不具有建筑工程承包的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因此，朱常洲与广州市政公司签订的《K4-165.5～K4-841.5桥面系工程专业分包合同》以及宁校忠与朱常洲口头约定的协议应系无效合同，不具有法律效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，宁校忠作为衡阳市船山东路工程施工第六标段中桥面铺装钢筋施工工程的实际施工人，其已完成了其承包的工程项目，且该工程现已竣工验收并已经通车，则宁校忠有权要求朱常洲支付相应的工程价款。关于宁校忠承包的钢筋工程的工程款，因宁校忠与朱常洲并无明确约定工程款及工程款的结算方式，故宁校忠申请对朱常洲、广州市政公司结算的2018年3月13日《验收计价表》中钢筋施工有关的工程价款金额进行鉴定，该院依法委托了国众联建设工程管理顾问有限公司进行鉴定，国众联建设工程管理顾问有限公司分别根据《验收计价表》和施工设计图纸计算得出不同的工程款，两者区别主要在于《验收计价表》得出的与钢筋有关的钢筋吨数为309.225吨和施工设计图纸得出的与钢筋有关的钢筋吨数为408.63吨；另外有两种方案是因为，方案一的单价是根据湖南省现行计价文件计算的，方案二是结合市场钢筋工程的劳务施工情况计算单价的。该院认为，双方对鉴定结果未能达成一致意见，该院结合本案实际情况认为，虽然宁校忠与朱常洲未对工程量进行结算，也未签订书面合同约定工程量，宁校忠的工程款由施工吨数与结算单价确定。1、关于钢筋施工吨数，虽然鉴定机构根据《验收计价表》和施工设计图纸计算得出不同的施工数量，但宁校忠实际施工是否完全按照施工图施工不得而知，应以实际的施工吨数或双方结算的施工吨数为准，在庭审过程中，宁校忠陈述施工钢筋吨数为360吨，朱常洲自认宁校忠钢筋施工吨数为380吨，朱常洲的自认不违背法律规定，故该院认定宁校忠的钢筋施工吨数为380吨。2．关于如何计算工程单价，因宁校忠与朱常洲未签订书面的劳务合同，也没有就工程的单价进行书面的约定，宁校忠在庭审中称双方口头约定钢筋按800元/吨计算，并另计焊接费等，广州市政公司认为按照书面协议约定的钢筋施工的单价为560元/吨，而朱常洲认为钢筋施工的单价为580元/吨，故宁校忠的钢筋施工单价是580元/吨，该院认为，宁校忠、朱常洲之间无合同约定单价，实际上宁校忠与朱常洲属于自然人非规范的单项劳务分包，这种分包方式应遵循市场行情，根据鉴定意见，市场询价得出的钢筋工程综合单价为700元/吨，故宁校忠钢筋施工的工程款为266000元（700元/吨×380吨）。朱常洲向宁校忠转账支付130000元工程款，但被告朱常洲在庭审中陈述其已支付170000元工程款，未有证据证明，故该院认定朱常洲已经支付工程款为130000元，故朱常洲尚欠工程款136000元（266000元-130000元）。关于广州市政公司是否应承担连带责任，朱常洲及其合伙人王林认可广州市政公司已支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，广州市政公司在未有欠付工程款的情况下，其不应当对实际施工人宁校忠的工程款承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、朱常洲于本判决生效后十日内支付宁校忠工程欠款136000元；二、驳回宁校忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10738元，鉴定费20000元，两项合计30738元，由宁校忠负担24713元，朱常洲负担6025元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，宁校忠上诉主张的钢筋制作、立焊焊接头、制作焊接预埋等杆铁板、张拉钢绞线和灌水泥浆施工、被盗机械电焊线、变形钢筋调直、清理场地、晚上值班费等款项，因双方未签订书面合同，对工程款如何结算没有约定，施工过程中对上述项目也没有相应签证，故除了钢筋制作按吨数计算工程款外，宁校忠主张的其他款项均缺乏足够证据支撑。《验收计价表》是确定广州市政公司应向朱常洲支付工程款数额的依据，该计价表中只记载了钢筋制作的数量和单价，宁校忠所主张其他款项均未计入广州市政公司应支付给朱常洲的款项中，宁校忠要求朱常洲支付《验收计价表》之外的款项，本院不予支持。宁校忠提出朱常洲与案外人刘才富签订补充协议约定涉案工程价款为900000元，刘才富认为单价过低退出施工后由宁校忠完成施工，而一审仅判决朱常洲支付工程款266000元不符合逻辑，本院认为，朱常洲与刘才富签订补充协议约定的施工内容是朱常洲从广州市政公司承包的船山东路第六合同段桥面铺装工程，宁校忠完成的是钢筋部分施工，两者施工内容不一致，工程价款金额不具有可比性。关于广州市政公司是否应承担责任的问题，广州市政公司是案涉工程发包方，将工程发包给朱常洲，并未与宁校忠直接建立合同关系，宁校忠作为实际施工人向发包人广州市政公司主张权利，广州市政公司仅在其欠付合同相对方朱常洲工程款范围内对宁校忠承担责任，宁校忠作为主张权利一方，负有举证证明广州市政公司存在欠付工程款的责任。因广州市政公司与朱常洲均主张广州市政公司未欠付工程款，宁校忠亦未提供证据证明广州市政公司欠款情况，故一审未判决广州市政公司承担责任并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，宁校忠的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7717元，由上诉人宁校忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  丁枥澎二〇二一年三月十一日法官助理  许建中书 记 员  匡光美