云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云01行终282号上诉人（原审原告）：云南康泰旅行社有限公司，住所：云南省昆明市官渡区关上中路63号“汇溪大厦”第八层811室。法定代表人：范祖芳，董事长。委托代理人：严雨婷、夏恩凤，云南汇同律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明市文化和旅游局，地址：云南省昆明市呈贡区锦绣大街1号。法定代表人：戴彬，局长。委托代理人：刘骏，一般授权代理。委托代理人：杨谋飞，云南义声律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南省文化和旅游厅，地址：云南省昆明市西山区滇池路678号。法定代表人：曾艳，厅长。委托代理人：向芯黎，云南兆谦律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南康泰旅行社有限公司（以下简称：康泰旅行社）因与被上诉人昆明市文化和旅游局（以下简称：市文旅局）、云南省文化和旅游厅（以下简称：省文旅厅）旅游行政许可及行政复议一案，不服昆明市西山区人民法院（2019）云0112行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。因本案案情复杂，经报请云南省高级人民法院批准，延长了审理期限。本案现已审理终结。一审法院认定事实：2019年1月25日，中共云南省委办公厅作出云厅〔2019〕1号中共云南省委办公厅、云南省人民政府办公厅关于印发《昆明市机构改革方案》的通知，通知组建市文化和旅游局。将市文化广播电视体育局的文化管理职责，市旅游发展委员会的职责整合，组建市文化和旅游局，作为市政府工作部门，加挂市文物局牌子。不再保留市旅游发展委员会。2019年2月28日，昆明市人民政府作出《昆明市人民政府关于机构设置的通知》，设置昆明市文化和旅游局。2018年1月15日，中共云南省委机构编制办公室作出《中共云南省委机构编制办公室关于清理调整省直部门职能职责的通知》（云编办〔2018〕33号），将“经营国内旅游业务和入境旅游业务旅行社业务许可”的职责，下放至州市级旅游行政主管部门。康泰旅行社于2010年2月26日登记设立，经营范围为国内旅游业务、入境旅游业务等。康泰旅行社于2013年6月取得云南省一星级旅行社证书。2017年2月13日云南省旅游发展委员会向康泰旅行社颁发《旅行社业务经营许可证》，范围为1.入境旅游业；2.国内旅游业务。从2013年开始至2018年2月27日，昆明市旅游监察支队、昆明市官渡区文化体育旅游局多次对康泰旅行社进行检查，并下发《责令改正通知书》，该通知书中显示康泰旅行社存在未购买旅行社责任保险、未健全安全生产台账资料、经营地址变更未进行相应工商变更登记、网店未备案登记、未向旅游行政主管部门等提供旅游经营状态等信息。2018年6月6日，昆明市旅游市场综合整治小组对康泰旅行社进行基本情况核查，并形成《昆明市旅行社基本情况核查表》，对康泰旅行社必要的经营管理人员、导游、工作人员等进行核查，发现康泰旅行社没有导游，无经理资格证等事项。对是否签订劳动合同，是否交纳社会保险核查时，发现员工3人，只有法定代表人有社保，另外两名员工无合同，未交纳社保，无导游。2018年6月6日，官渡区人力资源与社会保障局出示《官渡区人社局旅行社核查情况》，载明官渡区人社局工作人员现场检查，康泰旅行社提供公司员工花名册1份，员工三人，无员工签订劳动合同，无员工按规定参加社会保险。2018年7月7日，官渡区文化旅游体育局作出《关于提请昆明市旅游发展委员会撤销旅行社经营许可的报告》，载明该局联合区市场监管局、区人社局等部门对康泰旅行社进行现场检查，发现康泰旅行社存在未签订固定期限或无固定期限劳动合同的导游人员。经核查，以上问题属于康泰旅行社不具备关于旅行社设立的相关规定的要求，根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第（四）项之规定，呈报昆明市旅游发展委员会撤销该旅行社的行政许可。2018年7月16日，康泰旅行社向昆明市旅游发展委员会申请听证。2018年7月25日，昆明市旅游发展委员会向康泰旅行社出具《听证会通知书》。2018年8月4日，昆明市旅游发展委员会组织听证。2018年7月16日，昆明市旅游发展委员会向康泰旅行社送达《行政许可撤销事项告知书》，拟对康泰旅行社作出撤销其旅行社业务经营许可证，告知康泰旅行社听证等权利。市文旅局于2019年3月20日依据《中华人民共和国行政许可法》第六十九的规定作出《行政许可撤销决定书》，于2019年4月4日向康泰旅行社送达，撤销对康泰旅行社旅行社业务经营许可证（L-YN-00603）。康泰旅行社在收到该《行政许可撤销决定书》后，于2019年5月30日向省文旅厅提出行政复议申请，省文旅厅审查后于3月31日作出受理决定。省文旅厅于2019年5月31日出具了《云南省文化和旅游厅行政复议申请收件回执》，于2019年6月3日向市文旅局送达了《云南省文化和旅游厅行政复议被申请人答复通知书》。市文旅局于2019年6月13日向省文旅厅作出书面答复。省文旅厅经书面审理后，于2019年7月24日作出（2019）第013号《云南省文化和旅游厅行政复议决定书》。康泰旅行社向一审法院起诉请求：1.撤销市文旅局于2019年3月20日作出的昆旅许撤单字（2019）第（71）号《行政许可撤销决定书》、撤销省文旅厅作出的云文旅行复决字（2019）第013号《行政复议决定书》；2.市文旅局、省文旅厅承担本案诉讼费。一审法院认为，本案系公民不服行政机关作出行政处罚并对行政复议不服提起的行政诉讼，依法属于人民法院行政诉讼受案范围及一审法院管辖；康泰旅行社系市文旅局作出撤销行政许可的行政相对人，具有原告的诉讼主体资格。市文旅局依据2019年2月28日，昆明市人民政府作出《昆明市人民政府关于机构设置的通知》，设置昆明市文化和旅游局。2018年1月15日，中共云南省委机构编制办公室作出《中共云南省委机构编制办公室关于清理调整省直部门职能职责的通知》（云编办〔2018〕33号），将“经营国内旅游业务和入境旅游业务旅行社业务许可”的职责，下放至州市级旅游行政主管部门之规定，对康泰旅行社作出撤销旅行社业务经营许可证（L-YN-00603）的行政处罚决定，具有被告主体资格。省文旅厅系市文旅局的上级部门，具有复议的职责和权限，康泰旅行社向省文旅厅申请复议，对省文旅厅作出的复议决定不服提起诉讼，省文旅厅具有被告主体资格。对康泰旅行社提出在2018年7月16日收到行政许可撤销事先告知书后与刘金翠、邓榕、张静、范主荣四名导游签订劳动合同符合旅游法规定的主张，一审法院认为，市文旅局依据查处时康泰旅行社未与固定导游签订劳动合同的违法行为对康泰旅行社作出撤销行政许可的决定，对康泰旅行社认为其整改后市文旅局即不应对其取得的行政许可进行撤销的主张，无法律及事实依据，一审法院不予采信。市文旅局在作出撤销行政许可前，对事实进行了调查，举行了听证会，给予康泰旅行社陈述申辩的权利，程序合法。市文旅局依据《行政许可法》第六十九条第一款第（四）项的规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的。”的规定作出撤销行政许可的行政行为适用法律正确。省文旅厅在收到康泰旅行社提出的书面复议申请后，经书面审查作出维持的决定，程序合法，适用法律正确。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”之规定，判决：“驳回原告云南康泰旅行社有限公司的诉讼请求。本案诉讼费人民币50元，由原告云南康泰旅行社有限公司承担。”康泰旅行社上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持康泰旅行社的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由市文旅局、省文旅厅承担。事实和理由：一、一审法院基于审理查明的事实认定“撤销行政许可的行政行为适用法律正确”的结论是错误的，一审判决适用法律错误。（一）康泰旅行社于2010年成立并取得经营许可证，是符合当时的准入法律法规的。《旅游法》第二十八条规定的是准入条件，不是处罚法则和处罚依据，不能依据该条作出处罚行为。（二）康泰旅行社在申请时，《旅游法》还没有颁布，康泰旅行社是在符合当时的许可条件的情况下取得旅行社经营许可证，故不符合《行政许可法》第六十九条第（四）项规定的情形，不能依据该条对康泰旅行社行使撤销权。二、市文旅局撤销康泰旅行社的经营许可证没有法律依据。根据《行政许可法》第八条，行政许可依据的法律、法规、规章发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。此处是撤回，而非撤销，故市文旅局撤销康泰旅行社的经营许可证没有法律依据，且未举证证实存有何种重大的公共利益。三、市文旅局作出撤销决定书时，康泰旅行社已经符合旅游法的规定，具备旅行社的法定条件，事实已经发生重大变更，市文旅局的撤销决定书丧失了事实依据。康泰旅行社在收到《行政许可撤销事先告知书》的第二天，就与四名导游签订了劳动合同并缴纳社会保险费用，已经具备旅行社的法定条件。四、市文旅局没有责令整改就撤销康泰旅行社的经营许可证，撤销程序违法。五、市文旅局的行政行为明显不当。（一）撤销康泰旅行社旅行社业务经营许可证的决定将导致康泰旅行社无法继续经营、员工失业下岗、游客失去信任可靠的旅行社。（二）康泰旅行社之前未签订书面劳动合同存有不当，但接到预通知后第二天就补签了劳动合同，做到了形式完善。（三）行政裁量权的行使应当符合比例原则。市文旅局应当充分考虑其所作行政行为是否会对康泰旅行社的正常经营产生过度侵害，应在充分平衡规划秩序利益与云南旅游市场稳健发展和康泰旅行社利益的前提下，采取适当的处理。（四）行政行为的作出应当符合法规规范的目的。（五）市文旅局撤销许可将造成相应资源的浪费。（六）康泰旅行社自成立后一直正常经营，不属于空壳公司。综上，请求二审法院依法改判。市文旅局辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，应当驳回康泰旅行社的上诉请求。一、市文旅局作出的撤销决定事实清楚、主体正确、程序合法，康泰旅行社对法律的理解错误。二、市文旅局作出的撤销决定适用法律正确。三、市文旅局作出撤销决定前经过调查、立案等程序，符合《行政许可法》的规定。《旅游法》实施后给予相应企业整改的时间截止至2014年10月1日，康泰旅行社未达到许可条件，应予撤销许可。四、省文旅厅作出的复议决定正确。省文旅厅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。经审查，省文旅厅对康泰旅行社提出的复议申请作出受理决定的时间为2019年5月31日，一审法院认定为2019年3月31日有误，本院予以纠正；一审法院认定的其余案件事实无误，本院予以确认。本院另补充认定以下案件事实：康泰旅行社于2010年首次取得旅行社业务经营许可，许可文号为L-YN-00603，业务范围：国内旅游业务、入境旅游业务。因康泰旅行社部分经营信息发生变化，云南省旅游发展委员会、昆明市旅游发展委员会分别于2017年2月13日、2018年3月30日向康泰旅行社换发了《旅行社业务经营许可证》，许可文号和编号均未变化。本院认为：康泰旅行社对市文旅局作出的《行政许可撤销决定书》不服，经行政复议后提起本案诉讼，本院根据被诉具体行政行为的性质将本案案由确定为旅游行政许可及行政复议。康泰旅行社系被诉《行政许可撤销决定书》和《行政复议决定书》的相对人，是本案适格的原告。市文旅局和省文旅厅分别系《行政许可撤销决定书》和《行政复议决定书》的作出机关，是本案适格的被告。根据中共云南省委机构编制办公室于2018年1月15日作出的云编办〔2018〕33号《中共云南省委机构编制办公室关于清理调整省直部门职能职责的通知》，经营国内旅游业务和入境旅游业务旅行社业务许可的职责已下放至州市级旅游行政主管部门，市文旅局于2018年3月30日向康泰旅行社换发《旅行社业务经营许可证》具有法定职权。市文旅局于2019年3月20日作出本案被诉《行政许可撤销决定书》，撤销康泰旅行社的旅行社业务经营许可证，与许可证的最后一次换发主体及前述行政职权调整后的权限主体一致，其行政执法权限合法，康泰旅行社对此也不持异议，本院予以确认。市文旅局在作出撤销许可决定前经调查、听证，充分保护了康泰旅行社陈述和申辩的权利，康泰旅行社对市文旅局行政程序的合法性亦无异议，本院予以确认。对于本案争议的市文旅局作出撤销许可决定认定事实及适用法律是否合法的问题。经审理查明，康泰旅行社取得旅行社业务经营许可的初始时间为2010年，许可依据的是当时适用的《旅行社条例》及《旅行社条例实施细则》。《中华人民共和国旅游法》（以下简称：《旅游法》）自2013年10月1日起施行，第二十八条规定：“设立旅行社，招徕、组织、接待旅游者，为其提供旅游服务，应当具备下列条件，取得旅游主管部门的许可，依法办理工商登记：（一）有固定的经营场所；（二）有必要的营业设施；（三）有符合规定的注册资本；（四）有必要的经营管理人员和导游；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”对于《旅游法》的贯彻实施和执行问题，国家旅游局专门于2013年9月2日下发旅发〔2013〕280号《国家旅游局关于执行有关规定的通知》，明确“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。现行旅游法规、规章或者规范性文件等法律规范，与《旅游法》对同一事项规定不一致的，应当适用《旅游法》的规定……2013年10月1日前已取得旅行社业务经营许可证的旅行社，在2014年10月1日前，应当具备《旅游法》规定的相应许可条件。”因此，对于旅行社业务经营等须经行政许可的事项，在已有法律规定的情况下，相应许可的实施应符合法律的规定。康泰旅行社取得初始许可的时间虽早于《旅游法》，但在《旅游法》颁布实施且效力明显高于《旅行社条例》及《旅行社条例实施细则》的情况下，康泰旅行社如需持续开展旅游业务仍应按照《旅游法》的规定完善其设立条件。但康泰旅行社既未能按照国家旅游局的明文通知在2014年10月1日前限期完成整改，甚至于2018年6月6日接受检查之时仍无签订固定期限或无固定期限劳动合同的导游人员，市文旅局据此认定康泰旅行社违反《旅游法》第二十八条第（四）项，不具备旅行社的法定条件，认定事实正确、依据充分。市文旅局在该事实认定的基础上依据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款第（四）项：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：……（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；……”之规定，撤销康泰旅行社的旅行社业务经营许可证，适用法律正确。省文旅厅作为复议机关，在职权范围内经法定程序作出复议决定，维持市文旅局的撤销许可决定。省文旅厅的复议决定并无违法之处，本院对其合法性予以确认。综上，康泰旅行社的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人云南康泰旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 方 玲审判员 张 锐审判员 马 勇二〇二一年三月一日书记员 李国芳