江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终179号上诉人（原审原告）：毛秀珍，女，1977年5月19日，汉族，经商，江西省玉山县人，家住江西省玉山县。委托诉讼代理人：邓文利，江西帝经（玉山）律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：杨荣飞，男，1978年6月14日生，汉族，厨师，江西省玉山县人，家住江西省玉山县。被上诉人（原审被告）：符宝英，女，1983年10月15日生，汉族，职业：务工，江西省玉山县人，家住江西省玉山县，（与杨荣飞系夫妻关系）原审第三人：杨荣高，男，1972年10月3日生，汉族，经商，江西省玉山县人，家住江西省玉山县。原审第三人：郑红丽，女，1976年3月3日生，汉族，职业：待业，河南省驻马店市人，家住江西省玉山县，（与杨荣高系夫妻关系）两原审第三人共同委托诉讼代理人：程康，江西盛义律师事务所律师，特别授权。上诉人毛秀珍因与被上诉人杨荣飞、符宝英、原审第三人杨荣高、郑红丽债权人代位权纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2020）赣1123民初3161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。毛秀珍向本院提出的上诉请求为：一、依法撤销江西省玉山县人民法院（2020）赣1123民初3161号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付所欠第三人款项250万元、迟延支付的债务利息及案件受理费13400元；二、本案一审、二审诉讼费用、保全费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审第三人杨荣高所借款项均用于投资和生活开支，原审第三人郑丽红也是知情的，故上诉人对原审第三人杨荣高的到期债权对原审第三人郑丽红具有同等约束力。二、原审第三人对被上诉人享有现实可期待债权。杨荣飞向杨荣高的转账行为，因缺乏书面借条佐证，故只能认定双方有资金往来，不能认定是借贷关系。即便认定为借贷关系，对于杨荣高的借款也应认定为杨荣高与郑丽红的夫妻共同债务。一审法院认定杨荣高对夫妻共有房屋拍卖款享有二分之一没有事实依据。三、原审第三人杨荣高、郑丽红怠于行使到期债权，已经给上诉人造成损害。杨荣飞、符宝英辩称:一、一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；二、江西省玉山县人民法院作出的（2020）赣1123民初2462号民事判决书明确判决被答辩人对原审第三人杨荣高的250万元债权属于杨荣高个人债务；三、原审第三人杨荣高对答辩人不仅不存在到期债权，且经答辩人与原审第三人杨荣高结算，原审第三人杨荣高、郑丽红为答辩人承担了对江西玉山农村商业银行股份有限公司的290万元担保责任并不足以清偿原审第三人杨荣高、郑丽红对答辩人的债务利息，尚有部分债务未结清，答辩人保留对此债权的追究权利。杨荣高、郑红丽辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。毛秀珍向一审法院提出的诉讼请求为：一、判决两被告立即向原告支付所欠第三人款项250万元及利息；二、判决两被告立即向原告支付为实现债权产生的案件受理13,400元；三、本案的诉讼费、保全费用由两被告承担。一审法院认定的事实：1.原告毛秀珍与第三人杨荣高系朋友，杨荣高因资金需要分别于2015年1月14日、30日向原告借款合计250万元。该250万借款由原告根据杨荣高的指定通过汇款及现金支付方式直接汇给或支付给缪国贵。之后该借款经原告催要未予偿还，故原告于2020年7月13日诉至玉山县人民法院，玉山县人民法院于8月12日依法作出（2020）赣1123民初2462号民事判决，判决由杨荣高于本判决发生法律效力后十日内向原告偿还借款250万元；案件受理费26,800元，减半收取13,400元，由杨荣高负担。2.被告杨荣飞因采购録化苗木缺少资金于2014年8月向江西玉山农村商业银行股份有限公司申请借款290万元，2014年8月4日被告杨荣飞与江西玉山农村商业银行股份有限公司签订了《个人借款合同》；同日被告杨荣飞、符宝英、第三人杨荣高、郑红丽与江西玉山农村商业银行股份有限公司签订立【2014】玉农信高抵字第Ｄ16243201408040003号《最高额抵押合同》，约定由被告杨荣飞、符宝英以其拥有所有权的位于玉山县柳州南路85号（玉房权证冰溪镇字第××号）房产及第三人杨荣高、郑红丽以其拥有所有权的位于玉山县（房产号：玉房权玉山县字第××号）房产为江西玉山农村商业银行股份有限公司与被告杨荣飞之间借款合同项下发生借款在最高额290万元以内提供抵押担保，担保范围包括本金、利息、罚息、复利及实现债权的费用。上述各方于2014年8月6日就上述抵押物办理了他项权证。因被告杨荣飞未按借款合同的约定归还本息，江西玉山农村商业银行股份有限公司向本2019年7月8日经本院主持各方自愿达成协议，据此本院下发（2020）赣1123民初2025号民事调解书，其中载明的主要内容有：一、被告杨荣飞、符宝英同意在2019年7月17日之前偿还结欠原告江西玉山农村商业银行股份有限公司的借款本金2900000元及利息（利息按双方签订的合同约定执行被告已经支付的利息据实扣除）；如被告杨荣飞、符宝英未在上述约定期限归还借款本息的，原告江西玉山农村商业银行殿份有限公司和被告杨荣飞、符宝英、杨荣高、郑红丽方均同意先行对被告杨荣高、郑红丽提供的位于江西省玉山县冰溪镇华云龙庭嘉园Ｂ区连排房51号抵押房产先行进行拍卖、变卖，拍卖、变卖所得价款原告江西玉山农村商业银行股份有限公司享有优先受偿权；二、如上述抵押物变卖、拍卖所得价款不足以清偿被告杨荣飞、符宝英所欠原告江西玉山农村商业银行股份有限公司的借款本息的，被告杨荣飞、符宝英同意在一个月内清偿该不足部分的借款本息，如其逾期未清偿，原告江西玉山农村商业银行股份有限公司可对被告杨荣飞、符宝英提供的位于江西省玉山县抵押房产申请进行拍卖、变卖，并对该拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；三、被告杨荣飞、符宝英、杨荣高、郑红丽同意于2019年7月17日前支付给原告江西玉山农村商业银行股份有限公司已支付的律师代理费3000元；四、案件受理费39608元，减半收取计19804元，被告杨荣飞、符宝英、杨荣高、郑红丽自愿负担。由于杨荣飞未按该调解书的约定偿还借款本息。江西玉山农村商业银行股份有限公司向本院申请执行，2020年5月29日本院依法委托京东网拍卖杨荣高、郑红丽名下共有的位于玉山县（房产号：玉房权玉山县字第××号，土地产权证号：玉国用（2013）第1584号）房产，2020年7月4日案外人封寅在京东网司法拍卖网络平台以3222955元拍卖款竟得第三人杨荣高、郑红丽所有的位于玉山县，之后本院于2020年7月13日出具《拍卖成交确认书》予以确认，并于2020年7月20日作出《执行裁定书》解除对玉山县的房产查封。3.被告杨荣飞、符宝英系夫妻，第三人杨荣高、郑红丽系夫妻，两第三人系两被告的同胞哥哥和嫂子。第三人杨荣高于2012年在玉山县开办了兴鑫投资有限公司，因经营不善于2015年左右注销。被告杨荣飞在2012年9月4日至2014年7月7日期间通过其中国工商银行62×××36账户转账给杨荣高九笔共计金额99万元，于2012年10月22日、31日通过中国建设银行62×××73账户分别转账给杨荣高、缪国贵各20万元，于2012年通过其中国农业银行账户62×××18转账给郑红丽二笔合计金额100万元。第三人杨荣高于2014年7月10日、11月13日通过其中国工商银行账户62×××77转账给被告杨荣飞二笔合计金额22万元。现原告毛秀珍认为其对第三人杨荣高的债权合法有据，应受法律保护；而第三人以其拥有的房产对被告杨荣飞所欠的借款承担抵押担保，且已偿清被告杨荣飞所欠的借款。由于第三人怠于行使对被告杨荣飞的到期债权，侵害了其债权的实现，故依法向本院提起代位权诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”第二款规定“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。本案原告毛秀珍对第三人杨荣高享有经法院生效判决认定的债权，而第三人杨荣高、郑红丽提供的抵押物（玉山县），因本院下发（2020）赣1123民初2025号民事调解书未自动履行被依法拍卖，因此第三人对被告杨荣飞、符宝英享有相应债权；害了其债权的实现，有权向本院提起代位权诉讼。但从《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定的内容，可以明确债权人行使代位求偿权的主张能否得到支持，应当同时具备以下两个条件，其一，债务人享有到期债权并怠于行使；其二，对债权人造成实际损害。并非只要债务人存在到期债权或怠于行使其到期债权的情形，债权人就可行使代位求偿权。就本案而言，首先原告提交的证据只能证明其对第三人杨荣高享有到期债权，无法证明其对第三人郑红丽享有到期债权。基于（2020）赣1123民初2025号民事调解书，本院依法拍卖的是第三人杨荣高、郑红丽夫妻共有的位于玉山县，实际拍卖款3222955元，属于第三人杨荣高的只有其中二分之一，金额为1611477.5元。其次，第三人杨荣高对被告杨荣飞、符宝英并不享有现实可期待债权。一方面第三人杨荣高因提供的抵押物被拍卖，而对被告杨荣飞、符宝英享有相应债权金额为1611477.5元；另一方面，被告杨荣飞曾在2012年至2014年转账十三笔共计金额239万元给第三人，被告辩称该款系出借给第三人用于投资公司的经营，考虑到双方系亲兄弟，故此未要求第三人出具借据，第三人对此并无异议；原告方却认为不能据此认定资金流向的性质，被告应当提供相关书面的借条凭证佐证借贷关系存在的事实。对此，本院分析认为，该239万元的转账交易时间段为2012年至2014年，当时第三人杨荣高的兴鑫投资有限公司在正常经营，而本案原告与第三人杨荣高的民间借贷关系也发生在2015年第三人杨荣高的兴鑫投资有限公司经营期间；此外，杨荣飞的239万元转账款中有一笔20万，是转给第三人杨荣高的员工缪国贵，而原告毛秀珍的250万借款中也有部分是根据杨荣高的指定，直接转账给缪国贵。由上可知，不论是杨荣飞的转账，还是毛秀珍的借款，应当都是杨荣高经营投资公司所需。结合被告杨荣飞主动陈述经催收杨荣高于2014年先后两次共归还借款22万元，并提供了相关转账清单，及杨荣飞、杨荣高系亲兄弟，在杨荣高认可该借款的情况下，出于诉讼需要，如需出具相关借款凭证，其实不难做到等事实。综上可见杨荣飞的抗辩意见，比较切合实际，且有转账流水等佐证；而原告方就该239万转账的资金流向却未就借款之外的其他用途进行说明，也未提交相关证据佐证，故此对于被告的该抗辩意见本院予以采纳。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求……。”本案第三人杨荣高与被告杨荣飞虽互负债权、债务，但杨荣高房屋的抵押、拍卖行为均发生在被告杨荣飞的转账、借款行为之后，被告杨荣飞对于第三人杨荣高享有拒绝履行抗辩权，且从金额上看，杨荣高享有的债权也不足以抵消其欠杨荣飞的债务。其三，就第三人杨荣高、郑红丽所有的位于玉山县，本院出具《拍卖成交确认书》的时间为2020年7月13日，而本案的受理时间为2020年8月21日，间隔时间才一个多月，据此认定第三人怠于行使到期债权显然不合常理。此外，根据本院已判决生效的（2020）赣1123民初2462号民事判决，本案原告虽对第三人杨荣高享有发生法律效力的到期债权250万元，却至今未提供该案件已进入执行程序，并且目前杨荣高执行不能的相关终结本次执行的裁定书等证据材料。由上可见，原告向本院提交的现有证据尚不足以证明第三人杨荣高、郑红丽所有的位于玉山县的拍卖对其债权的行使造成了实际损害。根据“谁主张、谁举证”的原则，原告应承担举证不能的法律后果；综上所述，原告的诉求，缺乏相应的事实依据。被告符宝英未经法庭许可中途退庭，视为其放弃举证、质证权利，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第七十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告毛秀珍的诉讼请求。案件受理费26,908元，减半收取计人民币13,454元，由原告毛秀珍负担。二审中，各方当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。对上诉人毛秀珍的上诉理由，评析如下：关于上诉人毛秀珍对原审第三人杨荣高的到期债权对原审第三人郑丽红是否具有同等约束力的问题。依据江西省玉山县人民法院作出（2020）赣1123民初2462号生效民事判决，只能证明上诉人毛秀珍对原审第三人杨荣高享有到期债权，且该笔借款250万元是上诉人毛秀珍根据原审第三人杨荣高的指示直接支付给案外人缪国贵，并未用于杨荣高与郑丽红的共同生活开支，故该笔债权效力并不当然及于原审第三人郑丽红。结合江西省玉山县人民法院（2020）赣1123民初2462号生效民事判决，上诉人毛秀珍未提供该案因执行不能的终结执行程序的执行裁定书，故上诉人毛秀珍没有证据证明其债权受到实际损害。综上所述，上诉人毛秀珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26，907元，由上诉人毛秀珍负担。本判决为终审判决。审判长  毛丽丽审判员  夏旭莉审判员  周立峰二〇二一年三月十七日书记员  陈日辉