辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终562号上诉人（原审原告）：张振国，男，1960年11月23日出生，汉族，住辽宁省彰武县。被上诉人（原审被告）：辽宁金秋实物业管理有限公司，住所地沈阳市沈河区南顺城路94号甲。法定代表人：谭鹏，该单位经理。委托诉讼代理人：杨辉，女，该公司员工。上诉人张振国与被上诉人辽宁金秋实物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020)辽0106民初13284号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张振国上诉请求：请求撤销原判，依法改判，诉讼费由辽宁金秋实物业管理有限公司承担。事实与理由：2015年至2018年未休年假工资未超过1年的仲裁时效期间，法定节假日加班天数应为每年11天，公司应返还社会保险费。辽宁金秋实物业管理有限公司辩称：同意一审法院判决。张振国向一审法院起诉请求：判令辽宁金秋实物业管理有限公司向张振国支付：1.2017年至2019年未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额58320元；2.2015年至2019年末法定休假日加班工资12210元；3.2015年至2019年年末未休年假3倍工资5550元；4.2015年至2019年法定休息日即周六、周日加班工资32888元;5.2015年至2019年解除劳动合同赔偿金16020元；6.无法领取失业金损失16524元；7.2015年1月至2016今年2月超时加班工资8033元，2016年3月至2018年1月超时加班工资14180元，2018年2月至2019年10月超时加班工资11920元，2019年11月至12月超时加班工资1331元；8.代通知金1810元；9.2015年至2019年12月因公司未缴纳社会保险，张振国自行缴纳了医疗保险费用13434.50元，养老保险费40455.60元，要求公司返还；10.本案诉讼费用由公司承担。事实和理由：张振国于2014年通过招聘到公司工作，工作期限至2019年末，入职时未及时签订劳动合同，于2015年、2016年、2017年、2018年分别签订了为期一年的劳务协议，2019年未签订劳动合同，工作至2019年年末公司项目到期，项目结束后公司要求张振国递交辞职申请。张振国工作期间，公司未依法缴纳社会保险，期间均张振国自行缴纳。同时，张振国工作期间没有法定休息日、节假日以及年休假，公司也未按照法律规定支付期间应当加倍支付的工资。张振国每天工作15小时，超过法定标准。公司连续四次与张振国签订为期一年的劳动合同，根据法律规定，用人单位与劳动者连续签订两次固定期限劳动合同后，即应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，但当时公司并未与张振国协商是否签订无固定期限劳动合同等相关事宜。一审法院查明，张振国于2014年12月17日入职辽宁金秋实物业管理有限公司从事保安工作，于2020年1月起不再到单位上班，双方于2015年1月12日签订书面劳动合同，约定合同期限为2014年12月17日至2015年12月31日，工作地点为公司指定的服务项目单位即沈阳市全民健身中心，工作期间执行综合计算工时工作制。合同到期后，双方又连续签订了三份期限均为一年的固定期限劳动合同，最后一份劳动合同约定的合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日。上述合同约定的工资均为当期的沈阳市最低工资标准。另查，张振国实际从事的具体工作为沈阳市全民健身中心夜班保安，具体工作方式为当日17:00上班，次日早8:00下班，下一日17:00再次上班，之后的次日早8:00下班，即上班15小时，休息33小时，如此循环，全年无休息休假安排。根据双方均无异议的公司举证的2018年1月至2019年12月份签到表显示，2018年2月17日（春节）、2018年10月1日、2018年10月1日（国庆节），2019年1月1日（新年）、2019年2月6日（春节）、2019年4月5日（清明节）、2019年5月1日（劳动节）、2019年10月2日（国庆节），存在法定休假日加班情形，共加班8天，公司于2014年6月开始对张振国所从事的保安岗位报批综合计算工时工作制。再查，张振国工作期间，自行缴纳社会保险，并承诺不需要公司单位承担，公司未为其缴纳社会保险费。张振国于2020年2月27日申请劳动仲裁，沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会于当日作出沈河劳人仲不字[2020]110号不予受理通知书，张振国不服，提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。其中安排劳动者延时加班的，应当支付不低于工资的百分之一百五十的工资，法定休假日安排劳动者加班的，应当支付不低于工资的百分之三百的工资。本案中，双方签订的劳动合同明确约定执行综合计算工时工作制，且该特殊工时制度已经过相应行政部门审批，双方即应按照该约定执行，故该期间不存在休息日加班问题，张振国主张休息日加班费，一审法院不予支持。如工作期间存在延时加班、法定休假日加班情形的，公司即应当支付相应的加班费。张振国工作期间，全年休息日为104天，法定休假日为11天，故劳动者法定月工作小时数应为166.67小时[（365天-104天-11天）/12个月×8小时]，超出部分应为加班时间。本案中，张振国当日17:00上班，次日早8:00下班，下一日17:00再次上班，之后的次日早8:00下班，在48小时内，每上班15小时，休息33小时，如此循环，因此，张振国每月工作小时数并未超过166.67小时，故并不存在延时加班情形，故张振国主张延时加班工资，一审法院不予支持。对于法定休假日加班问题，根据签到表，张振国在2018、2019年两年期间共计加班8天可以认定，对于在2015年、2016年、2017年的法定休假日加班问题，由于公司并未举证已安排张振国休假，亦未举证证明实际出勤情况，但根据执行综合计算工时工作制的工作性质，张振国存在加班事实可以认定，因此，对于加班天数，一审法院结合2018、2019年实际加班天数，酌定每年加班四天为宜，因此一审法院认定张振国工作期间法定休假日加班天数为20天。故张振国2015年法定休假日加班费应为717元（1300元/21.75天×4天×300%），2016年法定休假日加班费应为844元（1530元/21.75天×4天×300%），2017年法定休假日加班费应为844元（1530元/21.75天×4天×300%），2018、2019年法定休假日加班费应为1788元（1620元/21.75天×8天×300%），张振国工作期间法定休假日加班费合计应为4193元（717元+844元+844元+1788元）。对于未休年休假工资问题，张振国于2020年2月27日申请仲裁，故对张振国主张的2019年未休年休假工资予以支持，对于张振国主张的2015至2018年未休年休假工资，公司抗辩已过时效，经审查，确已超过一年的仲裁时效，故一审法院不予支持。根据现有张振国证据，累计工作不满10年，故应年休假5天，因此年休假工资差额应为745元（1620元/21.75天×5天×200%），对超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。对于未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额问题，根据法律规定，用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，自张振国入职起，双方共签订四份固定期限劳动合同，最后一份固定期限劳动合同到期后（2018年12月31日），张振国继续在公司工作，公司继续按原合同标准发放工资，此时，已符合订立无固定期限劳动合同的法定情形，此时，如劳动者提出订立无固定期限劳动合同，且不存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位必须与其订立无固定期限劳动合同，但本案中，劳动合同到期后，双方并未就是否订立书面劳动合同作出任何意思表示，故张振国主张支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额，不符合法律规定，故一审法院院不予支持。对于解除劳动合同赔偿金、无法领取失业金损失及代通知金问题，本案中，自2020年1月起，张振国再未上班，公司亦再未发放工资，庭审中，张振国认为已经被公司辞退，但未收到单位通知，公司认为张振国不来上班，其也不再发放工资，是事实上已经解除劳动关系，双方均未就是否解除劳动关系作出任何意思表示，故双方劳动关系并未解除，因此张振国主张解除劳动合同赔偿金、无法领取失业金损失及代通知金，无事实依据，故一审法院不予支持。对于张振国缴纳的社会保险费返还问题，根据法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，即应当依法缴纳社会保险费，依法缴纳社会保险费是用人单位与劳动者的法定义务，任何形式不缴、少缴社会保险费的行为，均属无效行为，造成损失的，应由过错方承担相应损失。本案中，张振国向公司承诺在工作期间自行承担社会保险费，并在彰武县自行缴纳了社会保险费，虽双方关于缴纳社会保险费的约定无效，但公司未为张振国缴纳社会保险费并无过错，因此，所造成的社会保险费损失应由张振国自行承担，故对张振国要求返还的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、辽宁金秋实物业管理有限公司支付张振国2015年至2019年末法定休假日加班工资4193元；二、辽宁金秋实物业管理有限公司支付张振国2019年未休年休假工资745元；三、驳回张振国的其他诉讼请求。上述判决第一、第二项所判定的给付款项于本判决发生法律效力之日起10日内给付，如果逾期履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由辽宁金秋实物业管理有限公司承担。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，张振国2015年至2019年缴纳医疗保险费数额为7012.8元（1168元+1258元+1345元+1572元+1669.80元），张振国2015年至2019年缴纳养老保险费数额为13447.92元（1121.04元+1159.68元+1159.68元+1286.40元+1286.40元+1389.12元+1389.12元+1521.60元+1521.6元+1613.28元）.本院认为，关于上诉人张振国提出的2015年至2018年未休年假工资未超过1年的仲裁时效期间的主张。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。未休年假工资未不属于普通的劳动报酬，因此应适用普通仲裁时效即一年的限制。上诉人张振国该项上诉主张与法律不符，本院不予支持。关于上诉人张振国提出的法定节假日加班天数应为每年11天的主张。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”张振国应当就自己全部法定节假日均存在加班事实承担举证责任，但未能提供充分证据，应承担举证不能的责任。一审法院结合张振国工作休息制度、工作岗位、现有证据等情况，酌定每年法定节假日加班四天，符合常理和法律规定，本院予以确认。对上诉人张振国该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人张振国提出的公司应返还社会保险费的主张。《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定：职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。第二十三条第一款规定：职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。根据上述法律规定，为职工缴纳养老保险费和医疗保险费是用人单位的法定义务，不因约定而免除。张振国2015年至2019年缴纳养老保险费数额为13447.92元，用人单位应承担8068.75元（13447.92元×60%），张振国2015年至2019年缴纳医疗保险费数额为7012.8元，用人单位应承担5610.2元（7012.8元×80%）。一审法院认为辽宁金秋实物业管理有限公司未为张振国缴纳社会保险费并无过错故驳回张振国该项诉讼请求系适用法律错误，本院予以纠正。对上诉人张振国该项主张中合法部分，本院予以支持。综上所述，上诉人张振国的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2020)辽0106民初13284号民事判决第一、二项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2020)辽0106民初13284号民事判决第三项；三、辽宁金秋实物业管理有限公司支付张振国养老保险费8068.75元；四、辽宁金秋实物业管理有限公司支付张振国医疗保险费5610.2元；五、驳回双方当事人其他诉讼请求。辽宁金秋实物业管理有限公司应在本判决生效之日起十日内履行上述金钱给付义务，如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由辽宁金秋实物业管理有限公司承担；二审案件受理费10元，由张振国承担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 刘风霞审判员 董 菁二〇二一年三月十五日法官助理白晓辉书记员谢媛