四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川0792民初50号 原告：顾永科，男，1964年8月14日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：李丁兵，游仙东津法律服务所法律工作者。 被告：达州市建筑工程有限公司（曾用名达州市建筑工程总公司），住所地四川省达州市通川区朝阳东路**。 法定代表人：聂忠川，总经理。 委托诉讼代理人：吴春辉，公司工作人员。 委托诉讼代理人：易开均，四川奥飞律师事务所律师。 被告：漆小兵，男，1974年11月10日出生，汉族，住四川省大英县。 原告顾永科与被告达州市建筑工程有限公司（以下简称达州建筑公司）、漆小兵建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告顾永科及其委托诉讼代理人李丁兵，被告达州建筑公司的委托诉讼代理人吴春辉，被告漆小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告顾永科向本院提出诉讼请求：1.判令被告连带给付原告工程款104048.92元，并连带赔偿该工程款从2016年8月23日起至付清之日止按贷款市场报价利率计算的资金利息损失；二、判令被告连带给付原告违约金51607.34元；三、判令被告连带按合同约定无条件赔偿原告损失10000元。事实和理由：2013年10月，原告与被告漆小兵（绵阳高新区中元广场六标段项目负责人）约定，被告达州建筑公司承建的绵阳高新区中元广场项目中六标段四号楼的防水工程交由原告承包施工，并于2013年10月24日签订《防水工程劳务施工承包合同》及补充协议，明确工程承包事宜，合同发包方处由被告漆小兵签字。随后，原告组织人员进行施工，工程也于2014年11月24日竣工验收合格。双方后经多次结算，最终于2016年8月22日由该项目技术负责人蒋亮、项目主要管理人员漆家贵与原告签订《工程结算清单》。依据结算单防水工程总产值为343448.93元，已付款240000元，余103448.93元未付，按合同约定扣留工程总价款的5%作为质保金。此后，被告并未按约付款，且工程质保期现已届满。 被告达州建筑公司辩称，被告达州建筑公司从未授权被告漆小兵代表公司签订合同，且被告漆小兵是以个人名义与原告签订施工合同，工程承包事宜协商及工程款结算等也是由被告漆小兵与原告联系和实施，故被告漆小兵的行为对被告达州建筑公司不构成表见代理，对被告达州建筑公司不具有任何法律约束力。同时，原告与被告漆小兵所签订施工合同，存在无资质承包建设工程的情形，违反了法律法规的强制性规定，应依法认定为无效合同，故合同约定的违约责任条款无效，原告依据该合同主张的违约金及无条件损失赔付不应予以支持。另外，质保金虽是从工程款中预留，但是以工程是否存在缺陷及缺陷大小确定是否返还及返还比例，其对工程质量负有担保功能，而工程款是以完成工程量大小为结算依据，两者的性质和诉讼时效起算时间均不相同，原告认为质保金属于分期给付的工程款，具有顺延诉讼时效期间效力的主张不能成立。原告与被告漆小兵是于2016年8月22日办理结算，工程款应于次日给付完毕，按照法律规定的诉讼时效期间，原告向人民法院提出权利保护请求的最迟时间为2019年8月22日，期间原告也未曾向被告提出工程款给付请求。被告漆小兵虽认可原告曾在2020年10月向其主张过债权，但被告漆小兵并未同意履行，原告也未举证证明存在诉讼时效中断的情形，故原告提出的工程款给付请求已超过诉讼时效。中元广场项目四号楼由于开发商的原因，至今无法办理网签及房屋产权过户，故绝大部分房屋未能销售，而质保金根据约定应在交付小业主后届满5年才退还，故现约定的退还时间尚未届满，原告提出的退还请求不应支持。综上，原告提出的诉讼请求不应予以支持。 被告漆小兵辩称，承认原告诉称的工程款104048.92元尚未给付，以及原告曾在2020年10月催要工程款的事实，其余同意被告达州建筑公司的辩称意见。同时，原告施工的工程在质保期内曾出现质量问题，要求原告处理却遭推诿，导致开发商自行组织人员修复，并因此发生57000元费用，保留向原告追究质保责任的权利。 本院经审理认定事实如下：2012年6月3日，被告达州建筑公司与遂宁市中元房地产开发有限公司(以下简称中元房产公司)签订《建设工程施工合同》，承建位于绵阳高新区的“中元广场”建设项目，该合同承包人处除加盖被告达州建筑公司印章外，并由被告漆小兵等7人签名。“中元广场”建设项目施工过程中，其中4号楼实际由被告漆小兵负责组织施工。2013年10月24日，被告漆小兵与原告签订《防水工程劳务施工承包合同》及补充协议，约定：1.“中元广场”建设项目4号楼的防水工程由原告以包工包料的形式承包，工程造价以设计施工图等为依据计算工程量具体结算，屋面、厨卫防水施工完毕并经初验后，支付合格工程量的70%价款，竣工验收合格后30日支付25%，其余5%作为质保金在保修期（从竣工验收、交付给业主时起算5年）满15日后付清；2.被告漆小兵应按照约定支付工程进度款，否则造成的损失由被告漆小兵全部承担，并承担合同约定违约金及应付工程款的资金利息（按同期银行贷款计算）；3.单方终止合同或者不履行合同则视为违约,违约金按工程总造价的15%赔付，并无条件赔偿对方务工及相关损失10000元；4.屋面使用3㎜SBS（聚酯胎）卷材，单价为15元/㎡；厨、卫使用0.5—0.6㎜厚的丙纶卷材，单价为15元/㎡。随后，原告组织人员进行施工,并完成了计划内施工内容。2016年8月22日，被告漆小兵安排的施工管理人员蒋亮、漆家贵与原告办理结算并签订《工程结算清单》，该结算单载明：原告承包的“中元广场”4号楼防水工程总产值为343448.93元（其中：1层厕所、架空层及裙楼沉降缝120㎡，单价为15元/㎡，总价1200元），已付240000元，质保金为17172.50元，未付剩余产值86280元。此后，被告达州建筑公司、漆小兵至今均未再给付原告工程款，期间原告曾向被告漆小兵催收，且双方还曾协商以房屋抵充工程款的事宜。 另查明：1.“中元广场”4号楼建设工程已于2015年7月20日完成竣工验收工作；2.被告达州建筑公司、漆小兵均认可：“中元广场”4号楼建设工程是由被告漆小兵以被告达州建筑公司名义实际施工；3.原告认可：因事前已知道“中元广场”4号楼是由被告漆小兵实际负责施工,故工程承包事宜是直接与被告漆小兵协商;期间,被告漆小兵也未曾出示被告达州建筑公司出具的委托书，被告达州建筑公司与中元房产公司所签订施工合同，也是工程施工过程中因农民工工资支付问题向劳动监察部门进行投诉后，从劳动监察部门处复制取得。 本院认为，“中元广场”建设项目4号楼的防水工程是由原告施工并已验收合格，以及原告尚有部分工程款未获给付的事实清楚。本案主要争议焦点为：一、原告与被告漆小兵所签订施工合同是否有效;二、原告提出的违约金给付请求是否成立；三、剩余工程款应由谁承担给付责任；四、原告提出的诉讼请求是否已超过诉讼时效期间。 我国建筑法命令禁止将工程分包给不具有相应资质条件的单位，原告作为自然人必然不可能具备建筑施工资质，故原告与被告漆小兵所签订的施工合同，明显存在违反法律、法规禁止性规定的情形，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）[以下简称建工合同解释（一）]第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，应认定为无效合同。同时，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”、第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”和建工合同解释（一）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，无效合同除有关解决争议方法的条款外，其余约定自始不具有法律约束力，即使在建设工程验收合格的情况下，无效的建设工程施工合同也仅对工程价款给付具有参照作用，而不具有法律所强制保护的约束力，故原告依据无效合同主张的违约金51607.34元和无条件损失赔偿款10000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 被告漆小兵安排的施工管理人员与原告签订的《工程结算清单》中，关于1层厕所、架空层及裙楼沉降缝120㎡工程价款的计算，根据约定单价和施工面积计算实际应为1800元，故结算单载明的该部分工程的总价1200元明显存在计算错误。据此,截至结算时，除应预留的工程质量保证金17202.44元外，实际未付的工程价款金额应为86846.48元。同时，“中元广场”4号楼建设工程已于2015年7月20日竣工验收合格，约定的工程质保期随之于2020年7月19日届满，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条第一款第一项“当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”规定，预留的工程质量保证金至2020年8月4日时已应返还。对于因无效建设工程施工合同产生的工程款给付义务，依照建工合同解释（一）第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”规定，分部分项工程的实际施工人应以违法分包人为权利主张对象。本案中，被告达州建筑公司虽已将“中元广场”建设项目中的4号楼交由被告漆小兵实际施工，但被告漆小兵是以被告达州建筑公司名义开展施工，且该行为本已违反法律法规的禁止性规定，加之被告达州建筑公司作为该项目的总承包单位，必然也是该工程对外所作施工公告中载明的施工单位，故向原告分包防水工程的施工合同，即使是由被告漆小兵与原告签订，仍不能改变该工程是因被告达州建筑公司的违法行为而被分包的事实，被告达州建筑公司应当承担违法分包人应向实际施工人承担的工程价款支付责任。同时，参照被告漆小兵与原告签订的施工合同，工程价款本应在2015年8月19日即支付至95%，而结算时已超过合同约定的付款期限，根据民事活动应遵循的诚信原则，被告达州建筑公司应在结算后即支付，其迟延履行给付义务的行为，也必然将给原告造成一定的损失，故依照合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，原告要求按贷款市场报价利率给付逾期工程款从2016年8月23日起至给付之日止的利息损失的请求，应当予以支持。同理，迟延返还的工程质量保证金也应计付相应利息损失。当然，工程质量保证金的返还，不影响原告应承担的工程保修义务，被告就其提及的工程质量及保修义务履行问题，有权另行依法主张权利。 至于原告提出的工程价款给付请求是否已超过诉讼时效期间的问题，被告认可原告曾于2020年10月要求其给付工程价款，且双方还曾协商以房屋抵充工程款的事宜，可见被告当时仍同意履行给付义务，故即使原告未能举证证明曾于2019年8月22日前向被告提出权利主张，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”规定，被告提出的诉讼时效期间抗辩，本院不予支持。 综上所述，原告提出的部分诉讼请求成立，应当依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第一条第一项、第二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条第一款第一项，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，判决如下： 一、被告达州市建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告顾永科工程价款86846.48元、返还原告顾永科工程质量保证金17202.44元，合计104048.92元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率给付该款截至给付之日止的资金利息（其中工程价款86846.48元从2016年8月23日开始计息，工程质量保证金17202.44元从2020年8月5日开始计息）； 二、驳回原告顾永科的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3992元，减半收取计1996元，由被告达州市建筑工程有限公司负担1400元，由原告顾永科负担596元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员  邹恩昊 二〇二一年三月三日 书记员  邓欢欢