重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）渝02刑终16号原公诉机关重庆市云阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）辛宏亮，男，1990年5月21日出生于江西省万载县，汉族，大专文化，无业，住福建省厦门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年6月30日被云阳县公安局刑事侦查大队民警抓获，同年7月3日被云阳县公安局刑事拘留，2020年8月8日被执行逮捕。现羁押于云阳县看守所。辩护人刘超，重庆索通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钟炜，男，1990年9月1日出生于福建省武平县，汉族，本科文化，无业，住福建省武平县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年6月30日被福建省厦门市公安局海沧分局刑事侦查大队民警抓获，同年7月3日被云阳县公安局刑事拘留，2020年8月8日被执行逮捕。现羁押于云阳县看守所。上诉人（原审被告人）蓝永福，男，1990年11月19日出生于福建省武平县，汉族，中专文化，无业，住福建省武平县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年6月30日被福建省厦门市公安局海沧分局刑事侦查大队民警抓获，同年7月3日被云阳县公安局刑事拘留，2020年8月8日被执行逮捕。现羁押于云阳县看守所。原审被告人杨东东，男，1990年10月31日出生于福建省惠安县，汉族，中专文化，无业，住福建省惠安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年6月30日被云阳县公安局刑事侦查大队民警抓获，同年7月3日被云阳县公安局刑事拘留，同年8月8日被执行逮捕，2020年12月3日被取保候审。原审被告人颜紫依，女，2000年2月21日出生于福建省永春县，汉族，中专文化，无业，住福建省永春县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年6月30日被云阳县公安局刑事侦查大队民警抓获，同年7月3日被云阳县公安局刑事拘留，同年8月8日被执行逮捕，2020年12月3日被取保候审。原审被告人赖嘉豪，男，1997年3月20日出生于江西省赣州市石城县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地江西省赣州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年6月30日被云阳县公安局刑事侦查大队民警抓获，同年7月3日被云阳县公安局刑事拘留，2020年8月7日被取保候审。重庆市云阳县人民法院审理重庆市云阳县人民检察院指控被告人辛宏亮、钟炜、蓝永福、杨东东、颜紫依、赖嘉豪犯诈骗罪一案，于2020年12月3日作出（2020）渝0235刑初423号刑事判决。宣判后，原审被告人辛宏亮、钟炜、蓝永福提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人辛宏亮、钟炜、蓝永福，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市云阳县人民法院认定，2019年11月至2020年6月，被告人辛宏亮、钟春辉（另案处理）先后租用福建省厦门市海沧区某地甲、厦门市海沧区某地乙，以厦门某甲文化传媒有限公司和厦门市某乙传媒有限公司的名义组织被告人钟炜、蓝永福、钟鹏英（另案处理）等人实施电信网络诈骗。该团伙女主播在厦门某网络科技有限公司的“XX”网络直播平台直播，业务员冒充女主播在多个社交平台添加被害人为微信好友，并吸引被害人进入直播间。随后，业务员与女主播相互配合，让被害人误认为和其聊天的业务员就是女主播本人且可以与女主播发展恋爱关系，骗取被害人信任，并虚构主播过生日、直播任务、平台PK等理由诱使被害人在直播平台上充值购买礼物送给女主播。以此方式骗得被害人黄某甲335126元、刘某甲18340元、刘某乙8329元、黄某乙1020元、赵某甲2105元、李某甲214964元、杨某甲13500元，共计593384元。骗得的钱款由直播公司提成后返还给该团伙，主播和业务员每月领取底薪和一定比例的业绩提成。其具体事实如下:1.被告人辛宏亮为团伙组织管理者，负责提供诈骗所需的工具和场所，收取和支配诈骗钱款，诈骗金额为593384元。2.被告人钟炜于2020年3月加入该团伙，系业务员，诈骗被害人黄某甲335126元、刘某甲18340元、刘某乙8329元、黄某乙1020元、赵某甲2105元，实施诈骗金额为364920元。3.被告人蓝永福于2020年3月加入该团伙，系业务员，诈骗被害人李某甲214964元、杨某甲13500元，实施诈骗金额为228464元。2020年3月，被告人杨东东租用福建省泉州市某地组织被告人颜紫依、赖嘉豪以上述相同方式骗取他人财物。2020年5月15日，杨东东通过辛宏亮、钟春辉拿到厦门某甲文化传媒有限公司下级代理“XXXX”的直播权限并学习诈骗手段，继续组织颜紫依、赖嘉豪以上述相同方式实施诈骗活动。该团伙骗取被害人肖某甲53038元、芦某甲8292元、熊某甲2533元。骗得的钱款由直播公司和辛宏亮、钟春辉提成后返还给该团伙，主播和业务员每月领取底薪和一定比例的业绩提成。其具体事实如下：1.被告人辛宏亮收取杨东东代理费并从该团伙诈骗金额中提成，参与诈骗金额为61403元。2.被告人杨东东为团伙组织管理者，负责提供诈骗所需的工具和场所，收取和支配诈骗钱款，诈骗金额为63863元。3.被告人赖嘉豪于2020年3月加入该团伙，系业务员，实施诈骗金额63863元。4.被告人颜紫依于2020年3月加入该团伙，系网络主播，配合业务员实施诈骗为金额为63863元。被告人辛宏亮、杨东东、赖嘉豪、颜紫依于2020年6月30日被云阳县公安局抓获，被告人钟炜、蓝永福于同日被福建省厦门市公安局抓获。云阳县公安局依法扣押涉案电脑、手机、电脑硬盘若干。案发后，各被告人的退赃及罚金缴纳情况如下：钟炜退赃10000元、预交罚金10000元；杨东东退赃39863元、缴纳罚金10000元；颜紫依退赃16000元、缴纳罚金5000元；赖嘉豪退赃8000元、缴纳罚金5000元。认定上述事实的证据有受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书、相关强制措施凭证、抓获经过、户籍证明、无前科证明材料、接受证据清单、房屋租赁合同、劳动合同、演艺经济合同、授权合同、员工保密协议、XX直播合作协议书、直播平台后台数据、电话记录、私营公司基本信息、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、被告人相关直播平台后台数据统计表及诈骗金额汇总表、重庆市行政事业单位资金往来结算票据退赃及罚金缴款凭证等书证，勘查检验笔录、搜查笔录及照片、扣押笔录微信、支付宝交易明细等电子证据以及随案移送存储介质、电子勘验检查工作记录、视听资料、电子数据，证人陈某甲、李某乙、陈某乙、朱某甲等人的证言，被害人黄某甲、刘某甲、刘某乙、黄某乙、赵某甲、李某甲、杨某甲、肖某甲、芦某甲、熊某甲等人的陈述，被告人辛宏亮、钟炜、蓝永福、杨东东、颜紫依、赖嘉豪的供述和辩解。重庆市云阳县人民法院认为，被告人辛宏亮、钟炜、蓝永福、杨东东、颜紫依、赖嘉豪以非法占有为目的，结伙利用网络通讯工具以及互联网等技术，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，实施电信网络诈骗，其中辛宏亮、钟炜、蓝永福数额特别巨大，杨东东、颜紫依、赖嘉豪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人辛宏亮、杨东东在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人钟炜、蓝永福、颜紫依、赖嘉豪在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人辛宏亮、钟炜、蓝永福、杨东东、颜紫依、赖嘉豪到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人钟炜、蓝永福、杨东东、颜紫依、赖嘉豪自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人钟炜、杨东东、颜紫依、赖嘉豪各自积极退赃和预缴罚金，认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人辛宏亮、钟炜、蓝永福、杨东东、颜紫依、赖嘉豪的违法所得，应当予以追缴、责令退赔；犯罪工具应当予以没收。根据各被告人的犯罪情节、地位、作用、社会危害性、认罪态度、悔罪表现等，决定依法对被告人辛宏亮、杨东东从轻处罚，并对杨东东宣告缓刑；对被告人钟炜、蓝永福、颜紫依、赖嘉豪减轻处罚，并对被告人颜紫依、赖嘉豪宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款的规定，判决：一、被告人辛宏亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人钟炜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。三、被告人蓝永福犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。四、被告人杨东东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。五、被告人颜紫依犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。六、被告人赖嘉豪犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。七、已追缴的赃款发还被害人。不足部分，责令各被告人继续退赔（其他同案犯基于同一犯罪事实已退赔的款项，应从各被告人退赔款中予以扣除）。八、扣押在案的电脑、硬盘、手机等作案工具由扣押机关云阳县公安局予以没收，上缴国库。上诉人辛宏亮上诉称：没有认识到行为的违法性，没有起到主要作用，不是主犯；直播平台抽取的提成和手续费，被害人自愿充值刷礼物，均不应计入诈骗金额；没有参与杨东东的犯罪行为，不应当承担杨东东团队的诈骗金额。一审量刑过重。辛宏亮的辩护人提出：1、直播平台是互联网领域的新生事物，其中的夸大成份属于商业欺诈，市场监管缺位，刑法对此应保持谦抑，不宜直接作为犯罪打击。2、现有证据不足以证明李某甲、赵某甲、刘某甲、黄某乙、刘某乙的打赏金额系被诈骗，仅存在被诱导消费的情形，相应金额应从定罪金额中予以剔除。上诉人钟炜上诉称：没有认识到行为的违法性，系初犯，与杨东东被适用缓刑相比较，一审对其量刑过重，请求二审减轻处罚或者适用缓刑。上诉人蓝永福上诉称：在其参与诈骗22万元中，大部分是由公司大哥号带刷，其听公司安排，所起作用较小，系从犯、初犯，如实供述，自愿认罪认罚；愿意退赃，但因家庭困难而无法退赃；与杨东东被适用缓刑相比较，一审对其量刑过重，请求二审减轻处罚或者适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审判决认定的一致。在二审期间，上诉人辛宏亮及辩护人、上诉人钟炜、蓝永福没有提交新证据。一审判决所列证据经当庭举示并质证，合法有效，本院对一审判决认定的事实及据以定案的证据予以确认。本院认为，上诉人辛宏亮、钟炜、蓝永福、原审被告人杨东东、颜紫依、赖嘉豪以非法占有为目的，分别结伙利用通讯工具、互联网等电信网络技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中辛宏亮的犯罪数额特别巨大，钟炜、蓝永福及杨东东、颜紫依、赖嘉豪的犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。辛宏亮、钟炜、蓝永福系共同犯罪；辛宏亮在共同犯罪中起主要作用，是主犯；钟炜、蓝永福在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。杨东东、颜紫依、赖嘉豪系共同犯罪；杨东东在共同犯罪中起主要作用，是主犯；颜紫依、赖嘉豪在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。在部分犯罪事实中，辛宏亮与杨东东系共同犯罪。辛宏亮、钟炜、蓝永福、杨东东、颜紫依、赖嘉豪到案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。钟炜、蓝永福、杨东东、颜紫依、赖嘉豪自愿认罪认罚，可以从宽处理。钟炜、杨东东、颜紫依、赖嘉豪各自积极退赃和预缴罚金，认罪、悔罪态度较好，可以酌情从轻处罚。关于上诉人辛宏亮、钟炜提出其没有认识到行为的违法性，以及辛宏亮的辩护人提出直播平台是互联网领域的新生事物，其中的夸大成份属于商业欺诈，市场监管缺位，刑法对此应保持谦抑，不宜直接作为犯罪打击的上诉、辩护意见。经审查，网络直播并非都是在实施犯罪，只有以非法占有为目的，虚构事实、骗取他人钱财的行为才会被认定为诈骗犯罪。本案中，根据辛宏亮、钟炜、蓝永福的供述，证人朱某甲等人的证言，以及辛宏亮、钟炜、蓝永福实施诈骗的具体犯罪方式，结合辛宏亮、钟炜分别有大专、本科文化的认知程度，足以证明辛宏亮、钟炜应当知道其行为的违法性。辛宏亮、钟炜等人以非法占有为目的，结伙实施电信网络诈骗，应当以诈骗罪定罪处罚。不论市场监管是否缺位，均不是其实施诈骗犯罪的理由。该上诉、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人辛宏亮提出不是主犯，没有起到主要作用的上诉理由。经审查，钟炜、蓝永福、朱某甲均供述辛宏亮是老板之一，平时负责开会和发工资，联系业务的手机、电脑由辛宏亮提供，工资和获利由辛宏亮转账支付。杨东东供述他与钟春辉、辛宏亮签订代理合同，花4万元购买了直播平台的代理资格，钟春辉等人会对他们进行培新、扶持，他知道钟春辉和辛宏亮都是股东。辛宏亮供述，钟春辉跟他商量做网络直播，他和钟春辉到某甲文化传媒公司学习了经营模式和具体操作方法，拿到了XX直播平台的二级代理，招聘钟鹏英当主播，钟炜、蓝永福等业务员搞运营，他和钟春辉是老板，为业务员提供场地、手机、电脑等工具，他负责考勤、核算业绩、发工资，有时候也参与培训新进人员，除去开支后，他和钟春辉二人平分所得。前述证据足以证明辛宏亮在共同犯罪中起主要作用，系主犯。该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人辛宏亮提出被害人自愿充值刷礼物，不应计入犯罪金额，以及其辩护人提出现有证据不足以证明李某甲、赵某甲、刘某甲、黄某乙、刘某乙的打赏金额系被诈骗，仅存在被诱导消费的情形，相应金额应从定罪金额中予以剔除的上诉、辩护意见。经审查，被害人李某甲、赵某甲、刘某甲、黄某乙、刘某乙陈述其被骗取钱财的过程与本案其他被害人的陈述，以及各被告人供述的作案方式一致，能够证明辛宏亮诈骗团伙的业务员隐瞒真实身份，冒用女主播的身份，按照既定话术在微信上与被害人聊天，在女主播播音、视频聊天的配合下，让被害人误以为和其聊天的业务员就是女主播本人，使被害人产生双方有发展恋爱关系的错误认识，业务员还编造主播过生日、完成直播任务、平台PK等虚假理由诱使被害人在直播平台上充值被骗。被害人“自愿”刷礼物是基于被告人隐瞒真实身份、虚构事实，使被害人陷于错误认识的前提之下，被害人为此支付的钱款均应计入诈骗犯罪金额。该上诉、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人辛宏亮提出直播平台抽取的提成和手续费，不应计入诈骗金额的上诉理由。经审查，辛宏亮等人共同实施诈骗行为，各被害人在直播平台上的充值金额即为被告人实施诈骗的犯罪金额，其支付给“XX”直播平台的提成费和手续费，是该诈骗团伙为实施犯罪所支付的犯罪成本，不应扣除。该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人辛宏亮提出其没有参与杨东东的犯罪行为，不应当承担杨东东团队的诈骗金额的上诉理由。经审查，杨东东与辛宏亮、钟春辉签订代理协议，向辛宏亮、钟春辉支付代理费用。辛宏亮、钟春辉等人为杨东东团伙实施诈骗提供话术模板、培训和指导，根据杨东东团伙的诈骗数额按比例提取费用，辛宏亮应当对杨东东团伙的诈骗数额承担相应的刑事责任。该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人辛宏亮提出一审量刑过重的上诉理由。经审查，辛宏亮所涉诈骗犯罪金额654787元，数额特别巨大，依法应当在十年以上有期徒刑幅度内量刑。辛宏亮系主犯，无法定减轻处罚情节，一审对其量刑十年六个月，已在法定幅度内从轻处罚，并无量刑畸重的情形。该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人钟炜、蓝永福提出系初犯、从犯，与杨东东被适用缓刑相比较，一审量刑过重，请求二审减轻处罚或者适用缓刑的上诉理由。经审查，杨东东所涉犯罪与钟炜、蓝永福并非共同犯罪，且犯罪金额、退赔情况各异，不能仅以杨东东被适用缓刑对两案量刑进行比较。一审已认定钟炜、蓝永福系从犯、初犯，如实供述，自愿认罪认罚等量刑情节，并对二人减轻处罚，二审不再重复考虑。虽然蓝永福表示愿意退赃，但无实际行为。钟炜、蓝永福的相关上诉理由本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 薛 梅审判员 翟 羽审判员 余 华二〇二一年三月一日书记员 牟其凤