贵州省安顺市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）黔04刑终22号原公诉机关贵州省安顺市西秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨光才，男，苗族，1960年10月2日出生于贵州省安顺市，高中文化，农民，住安顺市西秀区。因涉嫌犯非法制造枪支罪，于2020年4月17日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于安顺市第二看守所，因病在安顺市西秀区康复中心治疗。辩护人吴江，贵州磐正律师事务所律师。贵州省安顺市西秀区人民法院审理安顺市西秀区人民检察院指控原审被告人杨光才犯非法制造枪支罪、非法持有枪支罪一案，于2020年12月29日作出（2020）黔0402刑初513号刑事判决。宣判后，原审被告人杨光才不服，提出上诉。本院于2021年1月14日立案后依法组成合议庭，于2021年3月2日公开开庭进行了审理。安顺市人民检察院指派检察员莫先俊出庭履行职务，上诉人杨光才及其辩护人吴江到庭参加诉讼。经本院通知，侦查员王天睿依法出庭说明情况。本案现已审理终结。原判认定：2020年4月16日18时许，安顺市公安局经济技术开发区民警接举报后，在被告人杨光才位于安顺市西秀区家中查获疑似火药枪二支，装有黑火药的牛角盒一个。经称量，从杨光才家中搜查出的黑火药净重200.12克。经安顺市公安司法鉴定中心鉴定，从杨光才家中搜查出的两支自制枪支认定为以火药为发射动能的自制火药枪。原判依据原公诉机关提供的并经庭审逐项举证质证的户籍证明、到案经过、搜查笔录及照片、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单、称量记录及照片，证人华某、伍某、杨某1、杨某2证言，被告人杨光才供述与辩解、枪支、弹药鉴定书、搜查视频等证据认定上述事实。原判认为，被告人杨光才违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的非军用枪支二支，危害公共安全，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控被告人杨光才犯非法持有枪支罪的罪名成立，予以确认。但公诉机关指控被告人杨光才犯非法制造枪支罪，经法庭审查查明，被告人杨光才当庭供述其不会造枪；辩护人申请到庭作证的证人杨某2证实，杨光才不会打铁，家中也没有车床等工具，申请到庭作证的证人华某证实，杨光才没有给华某说过其会造枪，也没有看见过杨光才造枪，杨光才家没有人从事打铁的行业，杨光才不会打铁，家里没有车床等工具；华某在公安机关的证言仅证实听杨光才说制造了一支火药枪，未看见杨光才造枪，对杨光才如何造枪，造枪原材料、造枪工具来源于何处也未能证实清楚；证人伍某、杨某1的证言亦未能直接证实看见杨光才制造枪支或会制造枪支。因本案未查获任何制造枪支的工具，被告人杨光才是否具备制造枪支的相关知识、技能，制造枪支的材料及工具来源于何处均存疑，故本案现有证据不足以证实查获的其中一支火药枪系杨光才制造，公诉机关指控被告人杨光才犯制造枪支罪的罪名不能成立，不予确认。被告人杨光才及其辩护人提出指控杨光才犯非法制造枪支罪证据不足的辩护意见成立，予以采纳。被告人杨光才的辩护人提出杨光才是因生活需要非法持有枪支的辩护意见，经法庭审理查明，本案并无证据证实杨光才确因生活需要而非法持有枪支，故该辩护意见不能成立，不予采纳；提出杨光才有自首情节的辩护意见，经法庭审理查明，杨光才虽接到公安机关通知后主动到案，但其到案后未如实供述自己的犯罪事实，不构成自首，故该辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，判决：一、被告人杨光才犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。二、从被告人杨光才处查获的火药枪二支、黑火药200.12克，由安顺市公安局经济技术开发区分局依法没收，予以销毁。宣判后，原审被告人杨光才以系因生活需要才非法持有枪支，且系自首，原判未予认定，致量刑过重，请求从轻处罚为由提出上诉。辩护人提出公安机关在立案前制作的搜查笔录及扣押决定书应当予以排除；杨光才系因生活需要才非法持有枪支，归案后如实供述犯罪事实，构成自首，加之杨光才身体有病，持有枪支的行为也未造成危害后果，建议对其从轻处罚。出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，公安机关的搜查过程符合法律规定，且全程同步录音录像；杨光才虽经公安机关通知到案，但归案后未如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首，其非法持有枪支的行为也不属因生产、生活所需之情形。建议驳回上诉，维持原判。经审理认为，原判认定2020年4月16日18时许，公安民警在上诉人杨光才位于安顺市西秀区的家中搜获其持有的两支以火药为发射动能的自制火药枪的事实清楚，证据确实、充分。上述事实，有经原审举证、质证的证据予以确认。上诉人杨光才辩护人于二审期间提交的安顺市西秀区银林种养殖专业合作社的营业执照，因与本案无关，不予确认。关于公安机关对杨光才住所进行搜查的经过，侦查民警王天睿出庭释明:本案线索来源于公安部推送线索，指向杨光才之子杨虎在网上购买了一根可以用来制作枪支的无缝钢管，要求安顺市公安局经济技术开发区分局予以核查。接到核查通知后，该局民警向杨虎核实该无缝钢管下落时，杨虎称该钢管放置于其父杨光才居住的西秀区家中，并带领公安民警到杨光才住处查找无缝钢管下落。民警在杨光才家一楼卧室发现一支自制火药枪，随即对杨光才家中进行紧急搜查，之后在一楼卧室内搜查到疑似黑火药一盒，在二楼卧室搜查到另外一支自制火药枪。对于辩护人所提公安机关在立案前制作的搜查笔录及扣押决定书应当予以排除的辩护意见，经查，公安民警在核查杨光才之子杨虎通过网络购买可用于制作枪支的无缝钢管线索中，根据杨虎的陈述并在杨虎带领下，到杨光才位于安顺市西秀区的家中核实该无缝钢管去向时，意外发现杨光才家一楼卧室放置有一支自制火药枪，公安民警随即对杨光才家中进行紧急搜查，随后在杨光才家二楼卧室搜查到另外一支自制火药枪。因情况紧急，公安民警在搜查未出示搜查，但对将整个搜查过程进行了全程录音录像，杨光才对其非法持有两支枪支的事实亦予认可，侦查员王天睿亦就搜查过程进行了释明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十五条“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。”的规定，该搜查笔录及扣押决定书可以作为定案依据。故该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人杨光才违反国家有关枪支管理规定，非法持有以火药为动力的枪支二支，情节严重，构成非法持有枪支罪。对于上诉人杨光才所提因生活需要才非法持有枪支的上诉理由及辩护人所提相同辩护意见，经审理认为，首先，枪支、弹药、爆炸物是可能严重危害公共安全、社会治安和人民群众生命财产安全的危险物品，因此我国禁止个人非法制造、买卖、运输、邮寄、储存和持有。但由于枪支、弹药、爆炸物也是一些生产、生活活动的必需品，特别是爆炸物在矿产资源开采等生产活动及民间风俗、宗教等生活中不可缺少。因此，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，对于因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输爆炸物，没有给社会造成危害，经教育能够悔改的，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。而枪支并不属于该解释规定确因生产、生活所需之情形。其次，若与他人发生冲突，应当通过法律途径予以解决，而杨光才明知我国禁止个人非法持有枪支，却私藏枪支以用于自保，动机不纯，亦不符合正常的生产、生活的需要之规定。因此一审未予认定并无不当。该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。对于上诉人杨光才所提其系自首，原判未予认定，致量刑不当的上诉理由及辩护人所提相同辩护意见，经查，杨光才系经公安机关电话通知后主动到案，归案后主动交代了公安机关在其家中查获的两支枪支系其所有的犯罪事实。庭审中，虽对其在侦查阶段所供其中一支枪支的来源予以翻供，但对该支枪支系其所持有的主要犯罪事实仍予以供认，可认定为自首。一审未予认定，致量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402刑初513号刑事判决主文第二项，即：从被告人杨光才处查获的火药枪二支、黑火药200.12克，由安顺市公安局经济技术开发区分局依法没收，予以销毁。二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402刑初513号刑事判决主文第一项，即：被告人杨光才犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。三、上诉人（原审被告人）杨光才犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月17日起至2022年4月16日止。）本判决为终审判决。审判长  黄云庆审判员  吴永顺审判员  陈丽馨二〇二一年三月二日书记员  石雪梅书记员  彭会帅