湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终253号 上诉人(原审被告)：湖南新都建筑工程有限公司。 法定代表人：黄海，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周宇，湖南天樽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：段培华。 委托诉讼代理人：罗光佑，湖南四度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：危雄生。 上诉人湖南新都建筑工程有限公司（以下简称新都公司）因与被上诉人段培华、危雄生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省新邵县人民法院（2020）湘0522民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭于2021年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人新都公司的委托诉讼代理人周宇，被上诉人段培华的委托诉讼代理人罗光佑以及被上诉人危雄生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新都公司上诉请求：一、撤销（2020）湘0522民初1283号民事判决第一项，改判驳回段培华的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费全部由段培华承担。事实和理由：一、一审认定段培华的伤残等级为九级，属认定事实和适用法律错误。段培华与中国二冶集团有限公司之间不存在劳动关系，故其所受之伤不构成工伤，应当适用《人体损伤致残程度分级》标准进行伤残等级认定，即段培华的伤残等级为十级。二、一审根据《工伤保险条例》计算段培华的损失也属认定事实和适用法律错误。本案系提供劳务者受害责任纠纷，并非工伤案件，应当依照侵权责任法的相关规定计算损失。 段培华、危雄生均辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 段培华向一审法院起诉请求：责令危雄生、新都公司、中国二冶集团有限公司共同赔偿段培华一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、护理费、住院伙食补助、交通费等共计223559元并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年8月26日，中国二冶集团有限公司将其承建的株洲恒大誉苑首期（1#-8#栋、独立商业及地下室）主体及配套建设工程中的模板脚手架工程分包给新都公司。无施工资质的危雄生为该工程3#、4#、5#、6#栋项目工程的泥工、木工班组包工头。2019年2月22日，危雄生雇请段培华到项目2标段工地从事木工工作，每天工资350元。2019年3月23日，段培华在工作时因电锯防护不当伤到右手大拇指。受伤后段培华在株洲市中心医院住院治疗11天。2019年7月12日，株洲市湘江司法鉴定中心出具了［2019］临鉴字第598号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.段培华的伤情已构成九级伤残；2.伤后误工90日、护理30日、营养30日。2019年9月25日，段培华以中国二冶集团有限公司为被申请人，向株洲市石峰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同年9月27日作出株石劳人仲不字［2019］10号不予受理通知书。2019年10月22日，段培华以中国二冶集团有限公司为被告，向株洲市石峰区人民法院提起确认劳动关系的民事诉讼，该院于2019年11月26日作出（2019）湘0204民初1738号民事判决书，驳回段培华的诉讼请求。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点如下：一、赔偿责任主体问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，段培华接受危雄生的雇请，为危雄生提供木工劳务，在其提供劳务的过程中遭受人身损害，危雄生作为雇主应当承担赔偿责任；新都公司对段培华所主张的危雄生与新都公司存在的分包法律关系提出异议，应由新都公司就其与危雄生之间所存在的法律关系提出明确的主张并提供证据予以证明，但新都公司在本案中未就该项事实提出具体的主张和举证，应当由其承担举证不能的责任。新都公司作为涉案工程分包人，违法将本案涉案工程的木工工程分包给不具备施工资质的自然人危雄生，应当与危雄生承担连带赔偿责任。二、段培华所受之伤是否可以参照《工伤保险条例》进行计算？首先，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”虽然段培华与新都公司之间没有直接的用工关系，但新都公司仍应当依法承担用工单位主体责任。其次，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，虽然段培华与新都公司之间未经法定程序认定为劳动关系，但新都公司仍依法应当对段培华在从事涉案工程木工工作时所受的伤害承担工伤保险责任。再次，具备建筑施工资质的建筑企业，应当依法保障段培华的合法权益，为员工购买社会保险，而新都公司按照《工伤保险条例》的赔偿标准承担赔偿责任，并不损害其合法权益，也不会增加新都公司本应承担的法律责任。最后，段培华未选择确认工伤保险责任进行诉讼，而是选择提供劳务者受害责任的民事诉讼，是其依法行使诉讼选择权，其请求参照工伤赔偿项目及计算标准进行赔偿，符合法律、司法解释的规定，应当获得支持。段培华所受之伤参照职工工伤与职业病致残等级标准鉴定为九级伤残，参照《工伤保险条例》有关规定其享有待遇如下：1.一次性伤残补助金68512.50元（350元／日×21.75日／月×9个月）；2.一次性医疗补助金60900元（350元／日×21.75日／月×8个月）；3.一次性伤残就业补助金60900元（350元／日×21.75日／月×8个月）；4.停工留薪待遇22837.50元（350元／日×21.75日／月×3个月）；5.护理费4989元（60698元／年÷365日×30日）；6.段培华诉请住院伙食补助费330元（30元／日×11日），予以认可；7.交通费，酌情认定为1000元；8.鉴定费810.50元。另查明，新都公司支付了鉴定费1660元，以上共计221939元。三、关于责任划分的问题。本案中，虽然支持段培华请求参照工伤保险待遇承担赔偿责任的诉讼请求，但并不改变本案的性质为提供劳务者受害责任纠纷，段培华与新都公司之间并未建立劳动合同关系，段培华在提供劳务的过程中应承担相应的安全注意义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。段培华在从事木工工作的过程中未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，可以减轻赔偿义务人相应的责任。据此，酌情考虑段培华对自身的损害承担30％的责任，危雄生、新都公司对段培华的人身损害赔偿连带承担70％的责任，故应赔偿155357元，扣除新都公司已支付的1660元，尚应支付153697元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《工伤保险条例》第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、危雄生、湖南新都建筑工程有限公司于判决生效后十日内连带赔偿段培华各项损失合计153697元；二、驳回段培华的其他诉讼请求。上述款项付至以下账户（户名：新邵县人民法院执行案款专户，开户行：湖南新邵农村商业银行营业部，账号：8201××××0001）本案受理费709元，由段培华负担213元，危雄生、湖南新都建筑工程有限公司负担496元。 本院经审理查明，在一审审理过程中，段培华于2020年8月20日向一审法院申请撤回对中国二冶集团有限公司的起诉，一审法院据此于2020年8月20日作出（2020）湘0522民初1283号民事裁定书，准予段培华撤回对中国二冶集团有限公司的起诉。另查明，一审法院根据新都公司的重新鉴定申请，于2020年9月14日委托湘雅二医院司法鉴定中心对段培华的伤残等级（要求按工伤标准和人体损伤致残程度分级）、误工期、护理期、营养期重新鉴定。该鉴定中心于2020年10月19日作出湘雅二司鉴中心［2020］临鉴字第1213号司法鉴定意见书，鉴定意见：段培华本次损伤根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014）评定为九级伤残；根据《人体损伤致残程度分级》评定为十级伤残；误工期评定为90日；住院期间计护理期、营养期。新都公司对该司法鉴定意见书中关于根据《人体损伤致残程度分级》对段培华的损伤评定为十级伤残的意见无异议。双方当事人在二审期间均未提供新的证据，本院经审理查明的其他事实与一审查明的一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，新都公司作为案涉工程的承建者，将项目工程的泥工、木工工程分包给不具备施工资质的危雄生，属违法分包行为。危雄生雇请的施工人员段培华在从事木工工作中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，分包人新都公司与雇主危雄生应对段培华因提供劳务遭受的人身损害承担连带赔偿责任。段培华虽未与新都公司建立直接的劳动用工关系，但段培华系在新都公司承建的工程项目工作时发生工伤事故，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，此类涉及建筑工程施工关系的违法承包自然人雇佣劳动者，发生提供劳务者人身损害情形，用工单位依法应当承担用工主体责任，且段培华的诉讼请求亦是要求参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿。因此，涉及建设工程施工关系的提供劳务者受害责任纠纷，可以依照《工伤保险条例》的赔偿项目和标准计算赔偿金额，并未改变本案为提供劳务者受害责任纠纷的性质。新都公司上诉主张一审依照《工伤保险条例》计算赔偿项目系认定事实和适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。《工伤保险条例》第二十一条规定，职工发生工伤，应当进行劳动能力鉴定。故司法鉴定机构根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014）所作出的鉴定意见可作为本案认定段培华伤残等级的依据，一审据此按照九级伤残计算赔偿金额并无不当。新都公司上诉称应根据《人体损伤致残程度分级》认定段培华为十级伤残的理由与法不符，本院不予支持。 综上所述，新都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费709元，由湖南新都建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛海玲 审判员  朱红伟 审判员  肖碧兰 二〇二一年三月十五日 法官助理刘毓娴 书记员李梦岚 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……