河南省新乡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫07民终1610号上诉人(原审原告)：藏秀成，男，1970年1月21日生，汉族，住陕西省澄城县。上诉人(原审原告)：藏三林，男，1944年8月15日生，汉族，住陕西省澄城县。上诉人(原审原告)：臧玉彦，男，1985年2月10日生，汉族，住封丘县。上诉人(原审原告)：臧玉宝，男，1977年5月24日生，汉族，住封丘县。上诉人(原审原告)：臧玉胜，男，1983年6月15日生，汉族，住封丘县。五上诉人共同委托代理人：吕林波，河南牧野律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：新乡市瑞源农牧有限公司，住所：封丘县城关乡董堤村。法定代表人：张可庆，系该公司经理。委托诉讼代理人：常建忠，河南简同律师事务所律师。原审原告：臧福贵，男，1943年3月7日生，汉族，住郑州市管城回族区。原审原告：臧长贵，男，1947年12月4日生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。原审原告：藏红梅，女，1963年7月5日生，汉族，住郑州市管城回族区。原审原告：臧玉贵，男，1941年3月13日生，汉族，住郑州市管城回族区。原审第三人：孙山，男，1971年2月21日生，汉族，住封丘县。上诉人藏秀成、藏三林、臧玉彦、臧玉宝、臧玉胜因与被上诉人新乡市瑞源农牧有限公司、原审原告臧福贵、臧长贵、藏红梅、臧玉贵、原审第三人孙山排除妨害纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2020）豫0727民初2863号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。藏秀成、藏三林、臧玉彦、臧玉宝、臧玉胜上诉请求：1、依法撤销封丘县人民法院做出的(2020)豫0727民初2863号民事裁定,并依法改判支持上诉人的诉讼请求;2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一审判决适用法律错误,判决错误。一审判决依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条“自然人因侵权行为致死,或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,列其配偶、父母和子女为原告;没有配偶、父母和子女的,可以由其他近亲属提起诉讼,列其他近亲属为原告”的规定,认为死者臧德功有一个女儿可能还在世,死者臧德功的其他近亲属(弟弟藏三林)无权向侵权人新乡市瑞源农牧有限公司主张权利是错误的。理由如下:1、死者臧德功过世较早,其在过世前确实有一女儿,臧德功过世时,该女9岁左右。臧德功过世后,该女随母改嫁。听说后来改姓王,在武汉定居,但该女随母改嫁后从未与家族人员联系过,也再未回过封丘探亲,上诉人对该女近况确实不知。一审法院在未查明臧德功的这一女儿是否在世的情况下,就认定该女在世,且上诉人藏三林作为臧德功的亲弟弟无权向侵权人要求侵权赔偿是没有事实依据的,也是对法律的错误理解和适用。2、从《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,到《民法典》第994条,都对死者包括名誉、肖像、遗体等在内的人格利益保护做了明确的规定,因为这是中国社会的公序良俗,是中国人百善孝为先的道德准则的一种体现,是中国人不忘初心、不忘本的体现,是土生土长的中国人骨子里的东西,也是中国社会的共识。作为法律,对该项权利的行使主体做了限制性规定,即只有死者的近亲属有权行使该项权利。法律作出这样的规定,是因为考虑到近亲属与死者具有在共同生活中形成的感情、亲情或者特定的身份关系,最关心死者人格利益保护的问题,死者人格利益被侵害时受到的伤害最大、感到的痛苦最深,最需要慰藉和赔偿。上诉人认为,法律虽然规定了死者近亲属中的父母、子女、配偶可以优先行使该项权利,但这是一般规定,也符合一般情况下这些人与死者感情最深,死者权益被侵害时受到的伤害最大,最痛苦的客观实际。但本案是一个特殊情况,即死者臧德功过世较早,女儿9岁便随母改嫁改姓,至今未曾回乡探亲,即便其现在还在世,也可以看出其对死者臧德功并无什么深厚感情。而同样作为近亲属的弟弟藏三林,在唯一的侄女生死不明,无法找到,无人为亲哥哥保护权益的情况下,是有权行使该项权利的。所以一审法院在认定了侵权人确实侵权的客观情况下,仅仅以此为由就否认了上诉人的诉讼主体资格,是对法律的生搬硬套,是典型的教条主义。3、上诉人藏三林作为死者臧德功的亲弟弟,包括其他上诉人和一审的其他原告,对于臧德功和臧世年坟墓被人破坏的事情,未曾想过获得经济赔偿,不敢有从中获利的想法,想要的仅仅是让逝者安息,护的坟墓周全而已。综上,呈请二审法院查明案件事实,正确适用法律,纠正一审法院的错误之处,支持上诉人的上诉请求。新乡市瑞源农牧有限公司辩称，上诉人没有证据证明涉案位置埋葬的人是藏德功、藏世年，本案无法被上诉人建的围墙砌在上诉人祖坟的棺木上，涉案土地使用权人是孙山，孙山将承包地发包给被上诉人使用符合法律规定，上诉人的请求是法律禁止的。上诉人已经自认藏德功有一个女儿和妻子外嫁，亲属关系的权利是无法让与的，法律没有规定人身权可以让与，其上诉请求没有依据。原审原告臧福贵、臧长贵、藏红梅、臧玉贵、原审第三人孙山经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。藏三林、藏秀成、臧玉宝、臧玉胜、臧玉彦、臧福贵、臧长贵、藏红梅、臧玉贵向一审法院起诉请求：1、判令瑞源公司拆除修建在藏三林、藏秀成、臧玉宝、臧玉胜、臧玉彦、臧福贵、臧长贵、藏红梅、臧玉贵家祖坟上的围墙，并将藏三林等人家的祖坟恢复原状；2、本案诉讼费由瑞源公司承担。诉讼过程中，藏三林等原审原告明确目前需要拆除的围墙范围为压着棺材和骸骨的三个点，每个点各向两侧各延伸三米的范围，恢复原状是指恢复成原来的平地情况。一审法院认定事实：藏三林等臧氏家族在封丘县城关乡董堤村有一处祖坟，该处祖坟位于董堤村东南人孙山的承包地内。自三四十年前开始，原审原告家族不再在该处坟地埋葬，也未进行迁坟，在其他地方另建了新坟地。2018年6月21日，瑞源公司与第三人孙山签订了一份《土地承包协议》，该协议约定由瑞源公司承租孙山位于董堤村南部土地8.75亩，承包期限自2018年6月21日起至2048年6月21日止，同时约定瑞源公司可在承包的耕地上建设与约定用途有关的生产、生活设施。签订承包协议后，瑞源公司在所承租的土地上修建围墙，原审原告藏三林等人认为瑞源公司在施工过程中挖到了原审原告家的祖坟，还在原告家先人的棺木上直接砌上了围墙。本案诉讼过程中对案涉围墙处的坟地进行现场勘验，在西南边围墙下面分别挖到一处棺木和一处骸骨，棺木的具体位置为自西南边围墙的砖垒门西柱向西8.3米处（不含棺木宽度），骸骨的具体位置为自西南边围墙的砖垒门西柱向西0.2米处（不含骸骨宽度）。藏秀成称围墙下棺材里埋葬的是臧德功，和原告藏三林系兄弟关系，称围墙下的骨骸是臧世年，系藏秀成的本家叔。臧玉胜称死者臧德功的父母和配偶已经不在世了，但有一个女儿联系不上，不知道现在是否在世，也不清楚臧德功有无其他子女和孙子女，并称死者臧世年的父母、配偶和子女都不在世了；经询问董堤村支书王书海和村委会主任蔡清堂，二人均表示不认识死者臧德功和臧世年，也不清楚臧德功、臧世年和原告是什么关系，也不清楚臧德功、臧世年的父母、配偶和子女是否在世。藏三林等人称其祖坟在修建围墙之前可见的是一个坟头，其他坟头都被孙山平掉了。坟地南边那一排被围墙压着，剩余的都在围墙里边，围墙里面没有坟地被压情况；新乡市瑞源农牧有限公司登记经营范围为生猪养殖、销售；农作物种植、销售。一审法院认为，祖坟是埋葬先人遗体、承载死者后代特殊精神利益之物。维护坟墓完好既是对死者人格权的尊重，也是对死者亲属精神利益和财产权益的保护，同时也是社会公德和公序良俗的一种体现。祖坟被破坏，既侵犯了死者的人格权益，也对死者亲属的精神和尊严造成了侵害，也和我国几千年来形成的尊祖敬宗、守墓尽孝的道德情感产生了消极冲突。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨”。故死者的遗体、遗骨受到侵害的，其近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第十二条规定：“民法通则规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”。本案被告瑞源公司在施工过程中，未认真勘查和避让坟墓，将部分围墙段直接建在一处骸骨和一处棺木上，违背了公序良俗，瑞源公司的行为明显欠妥。但因提起保护死者人格权的诉讼具有明显的身份关系属性，如果死者的配偶、子女、父母在世的情况下，首先应由死者的配偶、子女、父母依法提起诉讼。只有在死者的配偶、子女、父母均不在世的情况下，死者的其他近亲属才具备提起诉讼的主体资格。本案藏三林等人称围墙下的棺木里埋葬的是臧德功，藏三林系兄弟关系，称围墙下的骨骸是臧世年，系藏秀成的本家叔。同时，藏三林等人称死者臧德功的父母和配偶已经不在世了，但有一个女儿联系不上，不知道现在是否在世，也不清楚臧德功有无其他子女和孙子女。在死者臧德功的子女未确定去世的情况下，其子女在本案中并未作为原告起诉，并且原审原告中也没有死者臧世年的近亲属，故本案藏三林等人要求瑞源公司拆除修建在其祖坟上的围墙，诉讼主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第十二条，参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条之规定，经一审法院审委会讨论，一审裁定：驳回藏三林等九人的起诉。本案受理费100元，予以退回藏三林等九人。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经二审审理查明的事实与一审一致。本院认为：《殡葬管理条例》第九条规定，任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施。农村的公益性墓地不得对村民以外的其他人员提供墓穴用地。禁止建立或者恢复宗族墓地。第十条规定，禁止在下列地区建造坟墓：（一）耕地、林地；（二）城市公园、风景名胜区和文物保护区；（三）水库及河流堤坝附近和水源保护区；（四）铁路、公路主干线两侧。前款规定区域内现有的坟墓，除受国家保护的具有历史、艺术、科学价值的墓地予以保留外，应当限期迁移或者深埋，不留坟头。根据上述规定，原审第三人孙山的耕地上禁止修建坟墓，现有的坟墓，除受国家保护的具有历史、艺术、科学价值的墓地予以保留外，应当限期迁移或者深埋，不留坟头，藏三林等人的祖坟应当按照上述规定限期迁移或者深埋，不留坟头，不得要求恢复宗族墓地。孙山将承包土地经营权转让与瑞源公司，瑞源公司合理占有和使用案涉土地并未违反相关法律规定，故藏三林等人无权要求瑞源公司拆除围墙，恢复土地原状。综上，藏秀成、藏三林、臧玉彦、臧玉宝、臧玉胜的上诉请求不能成立，一审裁定驳回藏三林等人的起诉并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李荣军审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二一年三月十六日书记员  张 桢