河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终417号上诉人（原审被告）：商城县鹏坤实业有限公司。住所地：河南省商城县上石桥工业园区二路。统一社会信用代码：914115246897452553。法定代表人：严鹏坤，该公司经理。委托诉讼代理人：严方金，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘恩光，河南千源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：严方金，男，1966年5月25日出生，汉族，住河南省商城县。被上诉人（原审原告）：程付安，男，1973年12月23日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：程晋科（程付安的侄子），男，1981年6月29日出生，汉族，住河南省商城县。上诉人商城县鹏坤实业有限公司、严方金因与被上诉人程付安房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初2960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人商城县鹏坤实业有限公司的委托诉讼代理人刘恩光和亦即上诉人的严方金，被上诉人程付安的委托诉讼代理人程晋科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商城县鹏坤实业有限公司、严方金上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人商城县鹏坤实业有限公司不承担退还被上诉人70万合伙款及利息；2.被上诉人承担本案的诉讼费。事实和理由：1.被上诉人起诉的法律关系认识错误，其诉讼请求错误，不应该受到法院支持，依法应该予以驳回。上诉人和被上诉人于2015年5月份签订了合伙协议，约定商城县鹏坤实业公司将取得位于商城县汤泉池管理处的电力宾馆**改造建设工程出让一半股权给被上诉人，双方共同开发建设，系一种明确的合伙关系，双方签订了《合伙协议书》，该合同系双方真实意思表示，合法有效，为此被上诉人支付的70万元的股权转让费用。所以，上诉人和被上诉人之间不存在借款的事实，现在起诉要求偿还借款70万，显然将二者之间合伙关系定性为民间借贷关系，属于法律关系认识错误，所以，被上诉人要求偿还借款没有法律依据，但是，一审法院依然支持被上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误，一审判决依法应该予以撤销，依法进行改判。2.该合伙协议中，被上诉人自愿出资70万元购买股权，成为电力宾馆二期改造建设工程股东，那么共享利润，共担风险。被上诉人出资的70万元是双方根据商城县汤泉池电力宾馆二期工程项目前期投入资金的认可，属于入伙资金，属于前期的支出费用，有双方协商一致，共同认可前期140万的投资。现在双方合伙工程失败，那么，前期投入资金损失和收益也是按照合伙协议约定。《合伙协议书》第二条明确了被上诉人的身份地位，在签订该协议后，成为电力宾馆二期工程开发的股东，在合伙协议中将双方的权利和义务也都明确了，双方都是共享利润，共担风险。但是，该合伙事宜因商城县汤泉池管理处和商城县汤泉池旅游开发公司将电力宾馆二期工程通过招标方式拍卖出去，导致二人的合伙事宜无法继续。为此，上诉人商城县鹏坤实业有限公司向商城县人民法院起诉商城县汤泉池管理处和商城县汤泉池旅游开发公司，要求退还工程保证金和违约金等损失，商城县人民法院于2020年8月26日作出了判决，判决商城县汤泉池旅游开发公司返还工程保证金50万元，承担相应的违约利息。双方为了共同开发商城县汤泉池电力宾馆二期工程，不仅仅只有工程保证金50万，后续还有近百万的资金花费，但是，没有相应的证据予以证实，现有的50万元工程保证金确系上诉人和被上诉人合伙失败后剩余财产，依法予以分割，而不是像一审法院判决直接返还70万投资款和利息。被上诉人作为合伙事业的股东，享有作为股东的权利，承担合伙失败的风险，根据《民法通则》《合同法》中关于合伙的规定，二人对于合伙经营期间的亏损和财产分割，应该按照其协议的约定来承担。3.一审法院认为被上诉人和上诉人2016年12月2日签订的《协议书》系退伙协议，属于事实认定错误。上诉人和被上诉人于2012年8月21日签订《合伙协议书》，双方建立了合伙事宜，但是，在2017年3月16日上诉人将合伙开发商城县汤泉池电力宾馆二期工程的开发建设权让与了第三人周发炳，这也是经过被上诉人同意的，所以，双方于2016年12月2日双方又签订了《协议书》，是明确双方的转让开发建设权的收益，并非退伙协议，但是，一审法院对于该《协议书》认定为退伙协议，属于认定事实的错误。4.一审法院认定的支付70万的利息计算错误，身份系合伙，不存在利息的问题。程付安辩称，1.原审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判；答辩人与被答辩人于2012年8月21日达成合伙协议，被答辩人将在签协议之前为电力宾馆二期工程项目交纳的现金、开支费用确定为110万元，资金占用的利息定为30万元，全部开支作为140万元，答辩人向被答辩人支付70万元后，答辩人享有被答辩人在电力宾馆二期工程项目的一半股权；双方均不得以任何理由解除协议，如一方违约应向对方支付违约金50万元；答辩人于8月23日支付被答辩人30万元，于8月28日支付被答辩人40万元；合伙协议签订后，被答辩人与商城县汤泉池旅游开发有限公司迟迟没有取得电力宾馆二期工程项目开发建设的资格，鉴于实际情况，2016年12月2日，被答辩人与答辩人重新达成协议，约定答辩人不再出资，不参与房屋建设管理，电力宾馆二期工程项目由被答辩人方独自管理，开发建设完成后，直接给答辩人500平方米的房屋；最终，电力宾馆二期工程项目被他人通过拍卖方式买走，被答辩人与商城县汤泉池旅游开发有限公司没有能够取得该项目开发建设的土地使用权；从该条款中可以明确认定答辩人不出资、不参与房屋建设、被答辩人分配500平方米的房屋给答辩人的约定是被答辩人要求答辩人退出合伙事务达成的退伙协议；同时，被答辩人没有取得土地使用权，又没有按照退伙协议兑现房屋，而且，该70万元被被答辩人用于公司经营；因此，原审法院将该款项认定为借款的事实正确，适用法律正确；2.答辩人与被答辩人签订的《协议书》为退伙协议，答辩人与被答辩人已不是合伙关系，故对电力宾馆二期改造建设工程后续风险答辩人不应再承担；答辩人与被答辩人签订的《协议书》中约定的内容是经被答辩人认可并签字的；对于条款约定事项有充分的认知，明白条款的含义，即答辩人退出《合伙协议书》中的合伙关系，不再承担后续的风险；现被答辩人既不能按照《协议书》中的约定向答辩人交付建设的房屋，也不返还答辩人退伙后的出资款，而仍以《合伙协议书》辩称其与答辩人仍为合伙关系，要求答辩人继续承担相应合伙人的责任，拒绝还款，纯属滥用法律。综上所述，答辩人认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院依照事实及证据依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。程付安向一审法院起诉请求：1.解除原被告于2012年8月21日、2016年12月2日签订的协议书；2.判决两被告共同归还借款70万元及利息（从收到各笔借款之日起，按月利率2%计算至还清借款时止）；3.由两被告承担诉讼费。一审法院认定事实：被告严方金是严鹏坤的父亲。2018年7月10日，被告商城县鹏坤实业有限公司投资人由被告严方金和严鹏坤变更为严鹏坤和汪兰芝，公司经营范围为磨料、磨具、水泥制品、轴承、建材加工、销售，房屋租赁，农副产品、服装、玩具生产加工，玻璃壁幕墙、铝合金、塑钢入户门、防盗门、中空玻璃制品、加工、安装。2011年5月11日，被告严方金经办，以被告商城县鹏坤实业有限公司的名义（乙方）与商城县汤泉池旅游开发有限公司（甲方）达成合伙开发建设电力宾馆二期工程（临街小楼翻建改造）协议，约定，甲、乙双方确保在汤管处的领导下按照景区规划及政府批准的设计要求，对原电力宾馆临街小楼进行翻建改造，甲方负责施工协调，保证建设施工外部环境，负责办理建房相关手续和土地使用证、准建证等证件，甲、乙双方共同负责项目投资及施工建设，其中乙方投资确保占80%以上，该项目建成后，按各自投资收回各自投资成本，按投资比例共同承担风险、共享权益。2012年8月21日，被告商城县鹏坤实业有限公司（甲方）与原告（乙方）达成合伙协议，约定，2011年5月11日，甲方与商城县汤泉池旅游开发有限公司签订《协议书》，根据协议约定，电力宾馆二期工程有甲方和商城县汤泉池旅游开发有限公司共同开发建设，甲方享有80％的股权，商城县汤泉池旅游开发有限公司享有20％的股权，现甲方将自己在协议中所享有的股权转让50％给乙方，为明确双方权利义务，经双方协商达成协议，1、甲方在本协议签订之前为该项目交纳现金、规划审批开支等各项支出，双方协议认定为110万元，因甲方垫支时间较长，双方协商利息等费用确定为30万元，即甲方在本协议签订之前为该项目的全部支出确定为140万元。乙方向甲方支付70万元转让费后，乙方享有甲方在原协议中占有股份的50%，与甲方享有同等的股权。2、本协议签订后乙方即成为电力宾馆二期工程开发的股东，与甲方所占股份比例相同，与甲方享有同等的股东权利，履行同等的股东义务，甲方双方共享利润，共担风险。3、自本协议签订之日起项目施工开发所需的资金投入，甲乙双方同等投资，如因一方的投资不能及时到位而影响施工建设，另一方可为投资不到位的一方垫付出资，垫付出资后出资不到位的一方的股份相应减少，垫付出资一方的股份相应增加。如出资到位的一方不愿为出资不能到位的一方垫付出资，因出资不及时而影响施工造成损失的，出资不到位的一方应向另一方赔偿损失。4、甲乙双方共同参入项目的管理，所有的开支甲乙双方均应签字认可。工程发包、房屋销售等重大事项，甲乙双方应当协商确定，双方享有同等的表决权。5、开发项目的支出和收入应当及时结算，利润应当及时分配，双方均不得挪用项目资金。6、本协议签订后，甲乙双方均不得以任何理由解除本协议，如一方违约应向对方支付违约金50万元。本协议自签订之日起生效。原告如约汇款给了被告，被告于2012年11月2日向原告出具了70万元的收据。因商城县汤泉池旅游开发有限公司的代表人周发炳与被告严方金及原告三方协商好的退伙方案，由周发炳负责电力宾馆二期工程的开发建设，周发炳负责补偿被告和原告从东向西共五间门面及以上的1000平方米的毛坯房屋，面积不足或有余，按当地市场价多退少补。因原告属被告的暗股，所以，被告严方金与周发炳签订了退伙协议，被告商城县鹏坤实业有限公司与原告签订了退伙协议，该退伙协议约定，商城县鹏坤实业有限公司（甲方）与原告（乙方）于2011年5月11日签订的协议，甲方将自己依法受让的原汤泉池“电业宾馆”建设用地使用权转让50％给乙方，乙方于2012年8月21日按协议约定向甲方支付土地使用权转让费。现经双方协商，乙方不再参与房屋建设，甲方负责分配500平方米的房屋给乙方。为明确双方权利义务，特签订本协议，1、乙方不出资、不参与房屋建设，房屋建成后，由甲方负责分配500平方米房屋给乙方，乙方享有所分配房屋的所有权及相应土地的使用权。2、分配给乙方的房屋，自东边第一间向西一层往上按比例分配，即乙方分得的房屋各层面积与整栋楼房屋各层面积的比例一致。如为便于房屋的利用乙方增加房屋面积，乙方应补偿向甲方补偿多处面积的差价，多余500平方米后的房屋价格按市场价计算，具体价格由双方另行协商确定。3、乙方不承担建筑费用、相关办证税费及建设房屋过程中的安全责任。本协议自签订之日起生效。最终，因电力宾馆二期工程项目被他人通过拍卖方式买走，被告与商城县汤泉池旅游开发有限公司没有取得该项目的开发建设的土地使用权。被告无法按退伙协议给付房屋，原告要求被告方退还70万元及利息，遭被告拒绝，双方发生纠纷。庭审中，经本院主持调解，未能达成协议。一审法院认为，被告与原告关于原告不出资、不参与房屋建设、由被告分配500平方米的房屋的约定是被告要求原告退出合伙事务达成的退伙协议，不违反法律规定，对双方具有法律效力。又因没有依法取得相应土地使用权，被告无法按退伙协议兑现房屋，原告退出合伙至今已满4年，被告商城县鹏坤实业有限公司持有原告的70万元用于公司经营，被告商城县鹏坤实业有限公司按银行定期4年的存款利率支付利息合理，于法有据，超过该利率的部分利息，本院不予支持。被告没有举证证明同地段同类的500平方米的房屋市场价格低于70万元及利息，原告要求被告商城县鹏坤实业有限公司退还70万元及利息（银行定期4年的存款利率）低于或者等于退伙标的，没有侵害他人的利益，法律不予禁止，故原告的该项诉讼请求的合理合法部分，本院予以支持。退伙协议就是退出原合伙事务，是对原合伙关系的解除，故无需解除原合伙协议。原告的其他诉讼请求应予以驳回。退伙协议约定原告不再承担任何义务，故被告要求原告承担亏损的辩称既无事实依据，也无法律依据，理由不能成立，本院不予采纳。被告严方金的行为均是其作为被告商城县鹏坤实业有限公司的股东而实施的，其应承担的责任应由被告商城县鹏坤实业有限公司承担，被告严方金不应承担退还责任。为维护社会正常经济秩序，保护当事人的合法权利，依照《中华人民共和国物权法》第一百零一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第一款第二、四、五项之规定，判决：一、被告商城县鹏坤实业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告程付安70万元及利息（从2012年11月3日起，按银行定期8年的存款利率计算至退还清款项时止）；二、被告严方金不承担退还款项的责任；三、驳回原告程付安的其他诉讼请求。逾期履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5400元，由被告商城县鹏坤实业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1.一审判决确定的案由是否正确；2.一审判决对《协议书》的认定是否正确；3.是否应当支持支付利息的诉讼请求。（一）关于一审判决确定的案由是否正确的问题。本案中，商城县鹏坤实业有限公司与程付安于2012年8月21日签订《合伙协议书》，约定“……乙方向甲方支付70万元转让费后，乙方享有甲方在原协议中占有股份的50%，与甲方享有同等的股权……本协议签订后乙方即成为电力宾馆二期工程开发的股东，与甲方所占股份比例相同，与甲方享有同等的股东权利，履行同等的股东义务，甲乙双方共享利润，共担风险……”，从该协议内容来看，此时商城县鹏坤实业有限公司与程付安对共同开发建设电力宾馆二期工程项目达成合意，双方之间成立合伙关系；之后，程付安向商城县鹏坤实业有限公司转账70万元，商城县鹏坤实业有限公司于2012年11月2日向程付安出具70万元的收据，2016年12月2日，商城县鹏坤实业有限公司与程付安又签订《协议书》，约定“……甲乙双方于201年月日签订协议，甲方将自己依法受让的原汤泉池‘电业宾馆’建设用地使用权转让50％给乙方，乙方于201年月日按协议约定向甲方支付土地使用权转让费。现经双方协商，乙方不再参与房屋建设，甲方负责分配500平方米的房屋给乙方……乙方不出资、不参与房屋建设，房屋建成后，由甲方负责分配500平方米房屋给乙方……”，从前后两个合同的内容来看，至此，商城县鹏坤实业有限公司与程付安之间由原先的合伙关系转变为了房屋买卖合同关系，程付安先前支付给商城县鹏坤实业有限公司的70万元不再是其为合伙开发建设进行的投资，而转变为购买商城县鹏坤实业有限公司分配给程付安的500平方米房屋的价款，因此，本案案由应为房屋买卖合同纠纷，一审判决确定为合伙协议纠纷明显不当，属认定事实错误，本院予以纠正。（二）关于一审判决对《协议书》的认定是否正确的问题。本案中，商城县鹏坤实业有限公司与程付安先后签订《合伙协议书》《协议书》，虽然两份合同的内容截然不同，但均是对双方之间争议的70万元的处理，故签订在后的《协议书》已经取代了签订在前的《合伙协议书》，《合伙协议书》已经终止，当事人双方应当按照签订在后的《协议书》来确定双方的权利和义务；因为本案当事人双方之间已成立房屋买卖合同关系，商城县鹏坤实业有限公司在一审庭审中自认电力宾馆二期工程项目的房屋和土地被他人通过拍卖的方式买走，商城县鹏坤实业有限公司没有取得开发建设该项目的土地使用权，自然也就无法按照《协议书》约定向程付安交付相应的房屋，至此，当事人双方签订《协议书》的目的已不能实现，故程付安起诉请求解除《协议书》和归还案涉的70万元，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条和第九十七条的规定，本院予以支持。（三）关于是否应当支持支付利息的诉讼请求的问题。本案中，当事人双方之间由合伙关系转变为房屋买卖合同关系，程付安支付的70万元由合伙的投资款转变为房屋买卖价款，在《协议书》履行过程中，商城县鹏坤实业有限公司在双方没有约定的情况下无须向程付安支付利息，但案涉的电力宾馆二期工程项目的房屋和土地于2018年11月8日被商城县众恒置业公司（黄守括）拍得，至此，商城县鹏坤实业有限公司已不能按照《协议书》的约定向程付安交付相应的房屋，《协议书》的目的已无法实现，故商城县鹏坤实业有限公司应当自合同目的不能实现时即2018年11月8日时起支付占用70万元价款的利息，一审判决确定从商城县鹏坤实业有限公司收到70万元款项第二日起支付利息明显不当，一审判决的本院认为部分和判决相互不一致，其计算标准亦缺乏依据，因此，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，本院改判商城县鹏坤实业有限公司自2018年11月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准支付利息，从2019年8月20日起按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至清偿完毕之日止。另外，因为一审判决严方金不承担退还款项的责任，严方金的上诉请求缺乏上诉利益，因此，本院对严方金的上诉请求不予审查。综上所述，商城县鹏坤实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；严方金的上诉请求缺乏上诉利益，不予审查；一审判决案由确定不当，认定事实错误，适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初2960号民事判决的第二项、第三项，即：二、被告严方金不承担退还款项的责任；三、驳回原告程付安的其他诉讼请求；二、变更河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初2960号民事判决的第一项为：一、被告商城县鹏坤实业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告程付安70万元及利息（自2018年11月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准支付，从2019年8月20日起按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至清偿完毕之日止）；三、解除商城县鹏坤实业有限公司与程付安2016年12月2日签订的《协议书》；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10800元，由上诉人商城县鹏坤实业有限公司、严方金负担。本判决为终审判决。审判长  朱峰审判员  姚涛审判员  马勇二〇二一年三月十五日法官助理吴彦亭书记员汪玉娇