山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1445号上诉人（原审原告）：邢君丽，女，1980年11月30日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：李海善，山东崇真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙口科诺尔玻璃科技有限公司，住所地龙口外向型工业加工区。法定代表人：索一玮，董事长。委托诉讼代理人：刘宗晓，龙口正远法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：徐宝强，龙口徐福法律服务所法律工作者。上诉人邢君丽因与被上诉人龙口科诺尔玻璃科技有限公司（以下简称科诺尔公司）劳动争议一案，不服龙口市人民法院(2020)鲁0681民初3498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邢君丽上诉请求：1.撤销一审法院(2020)鲁0681民初3498号民事判决第二项，依法改判支持上诉人一审关于违法解除劳动合同赔偿金和护理费的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人一审庭审中提供了充分证据证明被上诉人违法解除劳动合同的事实，一审判决证据采信不当，认定事实错误。一审庭审中，上诉人提交的上诉人本人分别与被上诉人单位人事科科长刘静怡、人事科分管经理曲庆辉的谈话录音，被上诉人对这两份录音的真实性认可。这两份录音中的以下内容可以充分证实被上诉人违法解除劳动合同的事实：1、上诉人与刘静怡的录音背景是被上诉人通知上诉人解除劳动合同，并就解除劳动合同后的工伤待遇问题进行沟通时录制的，这一点可以纵观整个录音内容予以证实。2、在录音一开始，上诉人第一句话明确表达“不是，我现在不想那个，签这个协议了，我也不想解除合同，我现在就说，我就在这干”。刘静怡对此的态度是“我不是，我还是强调，就是这个事一次性了结。”3、在上诉人与刘静怡的录音文字材料第2页倒数第1至7行的谈话内容中当上诉人质疑“就是公司不是不给我钱，就是说，我在这干的情况下，我的医药费，还有我的这些误工费什么公司还给我哈”，刘静怡明确表示“公司现在就是说，你这个事一次性了，然后解除合同，你如果要公司再就业的钱，那就没办法……”。4、在上诉人与刘静怡的录音文字材料第3页第3行至14行内容，上诉人提出“我就想问问，我现在在这干的话，公司能不能给我解决我的医疗费还有我这个工伤补贴这块”，刘静怡再次明确表示：“那没办法，这个解除合同是必须的，因为这个事公司的立场就是说一次性了结，不管就是说多少钱，你喊出个价来，咱双方协商……所以我跟你说一次性处理完了。”因此，单位的态度非常明确，就是要求上诉人在接受解除劳动合同的前提下谈待遇。5、在上诉人与曲庆辉的谈话录音背景是，被上诉人单位负责人让保安强制上诉人收拾东西离开单位时，上诉人给曲庆辉打电话时录制的。上诉人提出来“那么你叫我二十分钟收拾走人，你给我个书面的呗，你就这么，就叫我二十分钟走人就完了?”，曲庆辉的回答是“我没有书面的!”，上诉人称“你怎么个意思?你怎么个意思，就是明摆着往家里撵呗”，曲庆辉的回答是“哎，行行行，就这么样吧”。但凡有正常思维的人都能理解这段录音的背景，但凡有正常思维的人都能理解如果曲庆辉没有强制要求上诉人离开单位，完全可以解释没有撵上诉人离开，而不是回答“我没有书面的”，但凡有正常思维的人，都会结合上诉人与刘静怡的录音来看这段录音，明显就是在没有谈妥待遇，上诉人不愿意离职的情况下，被上诉人单位负责人曲庆辉气急败坏，强制要求上诉人离开单位的逻辑关系。上述两段录音完全可以证明上诉人离职的过程：鉴于劳动合同法规定对于工伤职工单位不得解除劳动合同，被上诉人先指派人事科长刘静怡与上诉人谈。双方的争执焦点是：上诉人坚持在不解除劳动合同的情况下谈待遇，刘静怡要求上诉人在必须接受解除劳动合同的前提下谈待遇，上诉人因此不同意解除劳动合同，不同意离职。被上诉人单位分管经理曲庆辉就强制要求上诉人收拾东西二十分钟走人，离开单位。这些有充分证据证实的离职过程，完全可以证明被上诉人单位属于违法解除劳动合同，应承担违法解除劳动合同赔偿金。但是一审判决却迁就劳动仲裁的认定，认为解除劳动合同是其中一种解决方式，双方最终并未对此达成一致解决方案。在与曲庆辉的谈话录音中，收拾东西走人、明摆着往家撵等均是上诉人方的单方陈述，被上诉人并未对此作出正面回应，也未明确提出与上诉人解除劳动关系。同时结合被上诉人自上诉人2019年11月20日离岗后，仍为上诉人缴纳社会保险至2020年3月份的客观现实，认定无法证明上诉人关于被上诉人违法解除劳动合同的主张。一审判决关于两份录音内容的认定，让上诉人充满委屈无处伸冤，试想：一个被单位要求离职的工伤员工，因待遇未谈妥不同意离职，而被强制撵走的情况下，能够凭自己的常识获得这两份录音已实属不易，更何况这两份录音已经足以证明其被迫离职的过程和事实，但是一审判决却仍然认为证据不足，何以服众?关于被上诉人续交社保的原因大家众所周知，也是一个常识，就是因为单位系违法解除劳动合同，没有上诉人签字的解除劳动合同证明，单位无法在社保中心办理减员，自然无法单独停交上诉人的社保，只有等到上诉人提起仲裁要求解除劳动合同后才可以办减员停止缴纳社保。试想，如果被上诉人没有强制上诉人离开单位，那么上诉人自2019年11月20日就离开了单位，单位为何直到2020年3月份没有通知上诉人上班也没有以上诉人旷工为由解除劳动合同?所以，续交社保的事实不能作为支持双方劳动合同没有解除的证据。二、一审判决对上诉人提交的病历中关于“3个月内严禁下地负重，保护性使用患肢3个月”的医嘱不予认定，认为“出院医嘱无法证明原告出院后的护理情况”，这一认定没有事实和法律依据。上诉人是因为“踝关节骨折”入院治疗的，并做了内固定手术。伤筋动骨一百天，上诉人出院后一直谨遵医嘱，3个月未下地，吃喝拉撒都在床上，自然需要护理。一审判决的认定逻辑是：住院期间肯定需要护理，不论是否有医嘱，也不论是否有实际护理的证据。但是出院后，即便有医嘱，也需要有证据证明实际进行了护理。这种认定显然自相矛盾，无法以理服人。按照医嘱，上诉人需要注意休息，加强患肢保护性锻炼，3个月内严禁下地负重。意味着上诉人3个月内是不能下地的，即便下地目的也是为了锻炼，但是需要采取保护措施。那么躺在床上自然需要护理，下地锻炼的保护措施自然也需要他人协助，没有人护理如何生活?综合以上事实与理由，上诉人无法接受一审判决结果和判决理由。请二审查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。科诺尔公司辩称：上诉人的上诉理由不成立，没有事实和法律依据，请求二审判决驳回上诉，维持原判。邢君丽向一审法院起诉请求：1、判令被告为原告出具解除劳动合同证明。2、判令被告支付原告2019年10月和11月工资2432元。3、判令被告支付原告鉴定查体费150元、交通费194元。4、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金31356元。5、判令被告向原告支付停工留薪期工资7815.44元。6、判令被告支付原告护理费9700元。7、判令被告支付原告一次性伤残就业补助金74062元。8、判令被告支付原告防暑降温费560元。9、案件受理费等费用由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据和事实一审法院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据和事实一审法院认定如下：对原告提交的录音资料。原告与刘静怡的谈话录音中双方是就工伤赔偿的相关事宜进协调沟通，解除劳动合同是其中的一种解决方式，双方最终并未对此达成一致的解决方案。在与曲庆辉的谈话录音中，“收拾走人”、“明摆着往家撵”等均是原告的单方陈述，被告并未对此作出正面回应，也未明确提出与原告解除劳动关系，同时结合被告自原告2019年11月20日离岗后，仍为原告缴纳社会保险至2020年3月份的客观现实，一审法院认为该两份录音无法证明原告关于被告违法解除劳动合同的主张。对原告主张的被告代扣代缴社保数额的认定。被告代扣代缴的社保系原告工资的组成部分，且每月由被告负责缴纳，该数额被告应当明确知晓，在被告无法明确的情况下，对原告主张的代扣代缴社保的数额一审法院予以认定采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据一审法院认定事实如下：原告于2013年11月11日至被告处工作，2017年1月8日原告工作中受伤，2017年5月1日回被告处上班。2019年11月20日原告离开被告处再未上班。对于离职原因原告主张系被告单方解除劳动合同，要求原告离职。被告则主张原告因个人原因离职。另，在原告离职后，被告为其缴纳社保直至2020年3月份。2017年1月8日原告受伤住院，2017年1月16日出院，实际住院天数8天，住院期间由其丈夫护理。2017年6月30日烟台市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，对原告的该事故伤害认定为工伤。2019年6月26日烟台市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论书，认定原告劳动能力障碍程度为拾级，护理依赖程度为无护理依赖。2019年9月11日山东省劳动能力鉴定委员会出具再次鉴定结论书，认定原告劳动功能障碍程度玖级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。根据原告的个人活期明细信息显示，原告2016年1月至2016年12月份的实发工资分别为：1630元、1020元、1645元、1709元、1714元、1511元、1695元、1661元、1695元、1695元、1599元、1527元。龙口市2015年3月1日至2016年5月30日期间最低工资标准为1600元/月，2016年6月1日至2017年6月1日期间的最低工资标准为1710元/月。另，2016年度被告为原告代扣代缴社保的数额为308.55元/月。根据上述数额计算，原告2016年1月至2016年12月份原告的月平均工资为1922.9元/月[（1630+1645+1709+1714+1511+1695+1661+1695+1695+1599+1527+308.55元×11个月+1600元）/12个月]（2016年2月份实发工资加上代扣代缴部分不足龙口市最低工资标准1600元，按照1600元计算）。原告为本案相关诉求曾以被告为被申请人提起劳动仲裁，请求：1、被申请人为申请人出具解除劳动合同证明；2、被申请人依法支付申请人2019年10月和11月工资3300元（当庭变更为2432元）；3、被申请人依法支付2019年高温补贴640元（当庭变更为560元）；4、被申请人依法支付申请人违法解除劳动合同赔偿金31200元；5、被申请人依法支付申请人工伤二次住院医疗费6846.02元；6、被申请人支付申请人2019年8月17日去济南省立第三医院进行工伤再次鉴定的交通费592.67元、鉴定查体费150元、误工费200元；7、被申请人支付申请人停工留薪期工资13200元；8、被申请人支付申请人工伤治疗期间护理费14000元；9、被申请人支付申请人九级工伤一次性伤残补助金28602.9元；10、被申请人支付申请人九级工伤一次性工伤医疗补助金25921.7元；11、被申请人支付申请人九级工伤一次性伤残就业补助金44437.2元（当庭变更为74062元）。2020年6月8日龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2020）第115-1、（2020）第115-2号裁决书，（2020）第115-1裁决书裁决：1、被申请人为申请人出具解除劳动合同证明；2、被申请人支付申请人2019年10月和11月工资2432元；3、被申请人支付申请人鉴定查体费150元、交通费194元；4、被申请人支付申请人停用留薪期工资6367元；5、被申请人支付申请人护理费700元；6、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金74062元；7、驳回申请人其他仲裁请求。（2020）第115-2号裁决书裁决：被申请人支付申请人防暑降温费560元。上述裁决书作出后，被告按上述裁决事项及数额共计给付原告84465元，原告对此予以认可。一审法院认为，原、被告对龙劳人仲案字（2020）第115-1号裁决书、（2020）第115-2号裁决书中的被告为原告出具解除劳动合同证明书、被告支付原告2019年10和11月工资2432元、被告支付原告鉴定查体费150元和交通费194元、被告支付原告一次性伤残就业补助金74062元、被告支付原告防暑降温费560元均无异议，且被告已经履行完毕，故在本次诉讼中关于原告的上述请求一审法院不再审理。对于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金。正如前述所分析，原告现有证据无法证明被告存在违法解除劳动合同的情形，故原告的该项主张证据不足，一审法院不予支持。对于原告主张的停工留薪期工资。被告认可为原告代扣代缴社保，在原告实发工资中未包含该部分工资，应当予以计算在内。根据原告提交的被告为其代扣代缴的社保数额，结合原告的实发工资数额，计算出原告受伤前即2016年的月平均工资为1922.9元/月，原告停工留薪期为2017年1月8日至2017年4月30日，故停工留薪期工资计算为7691.6元（1922.9元/月×4个月）。被告已经给付6367元，尚需支付1324.6元。关于原告主张的护理费，原告并未举证证明其出院后尚需要专人进行护理，出院医嘱无法证明原告出院后的护理情况，故一审法院根据原告的实际住院天数8天计算护理费，即800元（100元/天×8天），被告已经支付700元，尚需支付100元。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条并参照现行劳动行政法规之规定，一审法院判决：一、被告龙口科诺尔玻璃科技有限公司于判决生效后十日内给付原告邢君丽停工留薪期工资差额款1324.6元、护理费差额款100元，上述共计1424.6元。二、驳回原告邢君丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告龙口科诺尔玻璃科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2020年10月12日上诉人丈夫马光伟的工作单位山东隆泰安装工程有限公司营业执照复印件一份及出具的证明一份，拟证明其所在单位的合法性，上诉人在受伤后治疗过程中由其丈夫马光伟护理以及护理期限，护理期间每个月损失的工资待遇是3000元整。被上诉人对上述证据的质证意见：对山东隆泰安装工程有限公司营业执照真实性无异议，但是对出具的证明不认可，该证明属于书证，因为缺乏法定代表人以及书写人的签字等书证要求具备的要素，所以被上诉人认为该证明是无效证据，并且上诉人丈夫的损失每月3000元应有财务的账目为准，因此被上诉人对该证明不予认可。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同，并提交与被上诉人工作人员刘静怡、曲庆辉的录音，但在上诉人与刘静怡的录音中双方就工伤赔偿事宜进行商讨，但并未就是否离职达成一致意见，对于曲庆辉的录音亦无法充分体现上诉人主张，上诉人提交的证据不能形成完整的证据链条，其要求被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金，没有事实依据，一审法院不予支持，并无不当。关于护理费，上诉人一审未提交出院后的需要专人护理情况相关的证据，其二审中仅提交了上诉人丈夫工作单位的证明，未提交其丈夫工资支付凭证等相关证据证实其丈夫因护理导致的工资损失，该证明被上诉人亦不认可真实性，上诉人提交的证据不能充分证实其主张，对此本院不予支持。一审法院根据上诉人实际住院天数计算护理费，并无不妥。关于一审认定的停工留薪期工资差额1324.6元，双方当事人均未提起上诉，本院予以确认。综上所述，上诉人邢君丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邢君丽负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年三月十七日法官助理张素素书记员车丽翠