辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终149号上诉人（原审被告）：大石桥市昌太地产有限公司，住所地大石桥市钢都管理区铁岭村。法定代表人：罗起，经理。委托诉讼代理人：肖军，辽宁圆明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大石桥市天红地产有限公司，住所地大石桥市繁荣街荣建里。法定代表人：吴彬，执行董事。委托诉讼代理人：王绪满，辽宁圆明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张翠，女，1966年11月22日出生，汉族，无业，住大石桥市。委托诉讼代理人：刘洋，辽宁中允律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘文福，男，1960年9月2日出生，汉族，无业，住大石桥市。委托诉讼代理人：刘洋，辽宁中允律师事务所律师。上诉人大石桥市昌太地产有限公司（以下简称昌太公司）、大石桥市天红地产有限公司（以下简称天红公司）因与被上诉人张翠、刘文福民间借贷纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2020）辽0882民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人大石桥市昌太地产有限公司的委托诉讼代理人肖军，大石桥市天红地产有限公司的委托诉讼代理人王绪满，被上诉人张翠、刘文福的委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人大石桥市昌太地产有限公司上诉请求：1、撤销（2020）辽0882民初1715号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。2、一、二审的案件受理费用由被上诉人承担。上诉理由：一、张翠不是实际出借人，不具备借款主体资格。上诉人所借两笔共计470万元的借款是向大石桥市海聚源寄卖行借的，大石桥市海聚源寄卖行是刘文海的企业，刘文福是刘文海的亲弟弟，张翠只是大石桥市海聚源寄卖行的会计，张翠在每月收到利息的收条（见一审第7份证据）和收到还款30万元的收条（见一审第6份证据）中己自认其是海聚源寄卖行的会计，仅是经手人。二、张翠与上诉人所签的两份《抵押借款协议书》因没有履行而无效。张翠与刘文福，不是共同生活的财产共有人，分别是两个不同的自然人，刘文福也没有授权委托张翠代为签订《抵押借款协议书》，张翠也没有实际出资，因此该《抵押借款协议书》无效。三、上诉人于2018年8月17日偿还的400万元是本金。2018年8月17日，上诉人偿还海聚源寄卖行本金400万元，海聚源寄卖行法人代表刘文海己签字确认为本金，当时张翠和刘文海一起来的，一审法院对该份证据的认定有失公允，或者对该份证据不予认可，或者对该份证据全部认可，不能只认可对被上诉人有利的部分。四、汇入刘又祎卡内的60万元是张翠提供的卡号，一审法院不将此笔还款计算在内是错误的。借款时和催款时都是刘文海和张翠来昌太公司，收利息和收还款时也是刘文海或者张翠打收条，张翠是海聚源寄卖行的会计，她提供刘又祎的卡号让昌太公司还款，昌太有理由相信张翠是代表海聚源寄卖行的行为，该行为构成表见代理。而且刘又祎是刘文福的亲侄女，昌太公司与海聚源寄卖行除了本案的470万元借款，没有其他的借款行为。五、一审时，昌太公司申请追加刘文海、刘又祎和大石桥市海聚源寄卖行为共同原告，法院未予受理，对本案未尽到详尽的调查。只有将刘文海、刘又祎、大石桥市海聚源寄卖行追加进来，才能更好地查清本案事实，请二审法院予以考虑。综上所述，张翠对出借资金没有财产所有权，不具备债权人的主体资格，所以《抵押借款协议书》无效，这样就不存在约定的利息，所以刘文福手握的463万利息也就不存在，刘文福也不具备主体资格，故上诉至贵院，请贵院依法查清本案事实，公正判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人张翠、刘文福辩称，1、张翠是最初的借款合同的一方，至于张翠与刘文福关于该借款如何分配是二原告个人问题，与本案无关；2、借款抵押协议书有效。借款已经实际发生，只是以房屋买卖的形式抵押借款的，该房屋买卖行为不生效。本案一审法院没有以房屋买卖的形式判决，而是直接认定借款行为，所以该借款协议本身有效，只是房屋买卖无效，被上诉人也认可。3、借款的400万元是利息，该利息在后期的两张借条当中即2018年6月25日的借条今借刘文福623万元，2019年9月24日的借条今借刘文福利息463万元，可以明确看出还款的400万元是利息部分，两张原始借据并没有被收回或者是重新签订，且该还款本金的字迹不是二被上诉人所写，也并不清楚偿还的是本金，所以不具备法律效力，所以不能认定400万元为还本金。4、刘又祎的60万元及刘文海、大石桥市海聚缘寄卖行等相关情况均与本案无关，不在本案审理范围之内。综上，请法院驳回上诉，维持原判。大石桥市天红地产有限公司无意见。上诉人大石桥市天红地产有限公司上诉请求：1、撤销（2020）辽0882民初1715号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。2、一、二审的案件受理费用由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人未向被上诉人借款，也没有为昌太公司提供担保，不应作为被告。二、上诉人不欠被上诉人借款，就不存在欠利息。三、对463万的借据，不能视为吴彬的职务行为，因为吴彬是昌太公司的股东，其作为昌太公司经办人代表昌太公司的签字行为，与上诉人无关。另，即使天红公司的行为属于担保行为也已经超过担保期间，不应当再承担担保责任。综上，请二审法院公正判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人张翠、刘文福辩称，2019年9月24日借据当中借款人为大石桥市昌太地产有限公司、大石桥市天红地产有限公司以及吴彬。吴彬持有昌太96%股权，持有天红72%股权同时是天红的法定代表人，所以在借款人处有签字盖章能够明确其已经追认借款的事实，并承担连带还款的义务。而且一审法院是认定天红公司在463万元的限额内对上述给付义务承担连带责任，至于已经还多少或者是否应当偿还问题不在本案审理范围之内，应当由执行期间进行处理。大石桥市昌太地产有限公司无意见。张翠、刘文福一审法院起诉请求：1、要求二被告立即偿还借款500万元及利息463万元。2、要求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月1日，被告昌太公司与原告张翠签订抵押借款协议书约定，被告昌太公司因资金周转困难向原告借款150万元，借款期限2个月，月利率3分，被告昌太公司以什字街丽景家园部分房屋门市做抵押，并签订商品房预订合同、出具收款收据，但未办理房屋抵押登记。被告昌太公司实际收到借款141万元。2015年5月12日，被告昌太公司再次与原告张翠签订抵押借款协议书约定，被告昌太公司因资金周转困难向原告借款350万元，借款期限4-6个月，月利率3分，被告昌太公司以什字街丽景家园部分房屋门市做抵押，并签订商品房预订合同、出具收款收据，但未办理房屋抵押登记。被告昌太公司实际收到借款329万元。被告天红公司的法定代表人吴彬在两份借款协议书中签名。借款后，自2015年8月17日至2016年1月29日，被告给付原告张翠99万元（被告昌太公司称系按月息3分支付的利息）。2017年3月22日，被告给付原告张翠30万元（未明确偿还的是本金，还是利息）。2018年6月25日，经原、被告对账，按月利率分段计算至2018年9月1日，利息总计为623.05万元，被告天红公司的法定代表人吴彬出具借据一份，内容为“今借刘文福人民币陆佰贰拾叁万元整（623万元），借款到2018年9月1日”。2018年8月17日，被告向原告支付人民币400万元，并收回被告出具的大石桥市什字街丽景家园部分房屋及门市商品房预订合同和收款收据。2019年9月24日，二被告及被告天红公司的法定代表人吴彬出具借据一份，内容为“今借刘文福人民币（利息）肆佰陆拾叁万元整。小写：4,630,000.00元借款到2020年1月1日”。另查，大石桥市海聚源寄卖行成立于1999年9月9日，投资人为刘文海，持股比例为100%。再查，根据二被告的工商登记信息显示，被告昌太公司的法定代表人为罗起，股东为罗起、吴彬，吴彬占股96%；被告天红地产的法定代表人为吴彬，股东为罗起、吴彬。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中原告与被告关于借贷的基本事实均予以认可，但存在以下争议焦点问题：1、本案原告是否属于职业放贷人；2、借款本金数额应当如何认定；3、被告昌太公司已经向原告支付的400万元应当界定为本金，还是利息；4、本案的利息如何计算及具体利息数额；5、被告天红公司在本案中承担何种法律责任。1、本案原告不具备职业放贷人的构成要件，不是职业放贷人。依被告天红公司的申请，以本案原告刘文福为被查询对象，在人民法院综合信息管理平台的关联案件中查询结果为：2017年至今，原告刘文福在本院的民间借贷案件为五起，案号分别为：（2017）辽0882民初32号，判决结案；（2017）辽0882民初4850号，原告撤诉；（2017）辽0882民初7209号，调解结案；（2018）辽0882民初3989号，驳回起诉；（2019）辽0882民初5015号，判决结案。原告刘文福在营口市范围内的民间借贷案件为三起，案号分别为：（2017）辽0882民初7209号，调解结案；（2018）辽0882民初3989号，驳回起诉；（2019）辽0882民初5015号，判决结案。2、本案借款本金应以被告昌太公司实际收到的金额为借款本金，即141万元、329万元。2015年4月1日原告与被告昌公司签订借款抵押协议书，约定借款金额150万元，但实际收到转款金额为141万元；2020年5月12日原告与被告昌太公司签订借款抵押协议书，约定借款金额350万元，但实际收到转款金额为329万元。两笔借款均约定月息为3分，原告提前扣除两个月利息9万元和21万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。故借款本金应当为141万元、329万元。3、借款利息应按月利率2分计算。虽然原、被告借款合同中约定借款月利率3分，且在借款后双方对账形成新的借据（2018年6月25日、2019年9月24日）均以月利率3分计算，但因双方的利息约定不符合法律规定，故调整为月利率2分。4、被告昌太公司已经支付的400万元应按先支付利息，剩余款项按偿还本金计算。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序充抵：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，还款时未约定先偿还借款本金还是支付借款利息，应先充抵借款利息，再充抵主债务即借款本金。被告昌太公司明确已给付的99万元系利息，故按利息计算，在利息总额中予以扣除。已给付的30万元，双方未明确系本金，还是利息，故按利息计算，在利息总额中予以扣除。2015年4月1日借款141万元，按月利率2分计算至2018年8月17日利息为1,143,040.00元，2015年5月12日借款329万元，按月利率2分计算至2018年8月17日利息为2,577,167.00元，利息合计3,720,207.00元，扣除已经支付利息99万元、30万元，利息尚欠2,430,207.00元。2018年8月17日，被告昌太公司给付原告400万元，扣除利息2,430,207.00元，余额1,569,793元为偿还本金，即截止2018年8月17日两笔借款尚欠本金3,130,207.00元。5、被告天红公司在本案中应当认定为担保人，承担连带偿还义务。虽然最初借款人为被告昌太公司，但在2018年6月25日的利息结算单中被告昌太公司盖章、被告天红公司的法定代表人吴彬签字，在2019年9月24日的借据中，被告天红公司的法定代表人吴彬向原告重新出具一份借款金额为463万元的借据，被告昌太公司自认该463万元的借据系2015年4月1日的150万元借款和2015年5月12日借款350万元的利息。因吴彬系被告天红公司的法定代表人，对被告天红公司而言吴彬的行为应当视为职务行为，即借款人为被告昌太公司，被告天红公司对被告昌太公司向原告借款的追认，被告天红公司应当在463万元限额内承担连带责任。一审法院判决：一、被告大石桥市昌太地产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告张翠、刘文福借款本金3,130,207.00元，并以3,130,207.00元为基数，从2018年8月18日起至实际支付之日止按照月利率2分支付利息。二、被告大石桥市天红地产有限公司在463万元限额内对上述给付义务承担连带责任。三、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50,000.00元，保全费5,000.00元，合计55,000.00元，由被告大石桥市昌太地产有限公司负担。二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审相一致。本院认为，本案争议的焦点问题：1、被上诉人张翠是否具备本案原告主体资格；2、《抵押借款协议书》是否有效；3、上诉人昌太公司向被上诉人支付的400万系本金还是利息；4、汇入刘又祎卡内的60万能否认定为上诉人对被上诉人的还款；5、是否应追加刘文海、刘又祎和大石桥市海聚源寄卖行为共同原告；6、上诉人天红公司在本案中是否应承担责任。关于张翠是否具备本案原告主体资格一节，上诉人昌太公司称两笔借款是向大石桥市海聚源寄卖行借的，张翠不是实际出借人，不具备借款主体资格，本案中就案涉两笔借款，昌太公司与被上诉人张翠签订的抵押借款协议书，给被上诉人刘文福出具的欠据，款项亦是由刘文福向昌太公司支付，现刘文福亦同意张翠向二上诉人主张权利，昌太公司称大石桥市海聚源寄卖行为实际出借人无证据证明，故被上诉人张翠具有本案原告主体资格。关于上诉人昌太公司与被上诉人张翠签订的《抵押借款协议书》是否有效一节，该协议书是双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。关于上诉人昌太公司向被上诉人支付的400万系本金还是利息一节，虽然2018年8月18日案外人刘文海在2015年4月1日的《抵押借款协议书》上写明“今收到本金肆佰万元整”，但首先，二被上诉人对此均不予认可，称不知情；其次，2018年6月25日的借条今借刘文福623万元，2019年9月24日的借条今借刘文福利息463万元，昌太公司亦认可463万元是150万和350万本金的利息，从这两份借据可以看出还款的400万元是利息；再次，两张原始借据并没有被收回或者是重新签订。综上，上诉人昌太公司向被上诉人支付的400万应为利息。关于汇入刘又祎卡内的60万能否认定为上诉人对被上诉人的还款一节，因二被上诉人对此不予认可，上诉人对此可另行诉讼。关于是否应追加刘文海、刘又祎和大石桥市海聚源寄卖行为共同原告一节，如前所述，上诉人无证据证明刘文海、大石桥市海聚源寄卖行为实际出借人，故对上诉人昌太公司要求追加刘文海、刘又祎和大石桥市海聚源寄卖行为原告参加诉讼，本院不予支持。关于上诉人天红公司在本案中是否应承担责任一节，上诉人天红公司称其不是保证人，即使是保证人也超过了保证期间。本院认为，本案最初的借款人为被告昌太公司，但在2018年6月25日的利息结算单中，上诉人昌太公司盖章，上诉人天红公司的法定代表人吴彬签字，在2019年9月24日的借据中，上诉人天红公司法定代表人吴彬签字，并加盖天红公司的公章，天红公司法定代表人签字及盖章行为应视为愿意加入债务，故天红公司应在463万元限额内承担连带责任。综上所述，上诉人大石桥市昌太地产有限公司及大石桥市天红地产有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75681元，由上诉人大石桥市昌太地产有限公司负担31841元，由上诉人大石桥市天红地产有限公司负担43840元。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二一年三月九日法官助理朱庆圆书记员高洋