重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终3126号上诉人（原审原告）：重庆地物地热资源开发有限公司，住所地重庆市江**观音桥街道建北三支路**附1-1。统一社会信用代码91500105683913334Y。法定代表人：向春华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李馨茹，重庆迈纵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洪城市政环境建设集团有限公司，住所地江西省南昌市新建区长堎镇解放路**。统一社会信用代码91360122705602386R。法定代表人：徐小春，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗建生，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原告第三人）：成勇，男，1981年3月29日出生，汉族，住四川省资中县。上诉人重庆地物地热资源开发有限公司（以下简称地热公司）因与上诉人洪城市政环境建设集团有限公司（以下简称洪城公司）、被上诉人成勇建设工程施工合同纠纷一案，重庆市开州区人民法院于2020年11月5日作出（2020）渝0154民初260号民事判决，地，地热公司城公司对该判决均不服，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。地热公司上诉请求：1.撤销原判，改判以4391404.93元为基数，从2016年12月16日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.一、二审案件受理费洪城公司负担。事实及理由：案涉工程已于2016年12月15日竣工验收合格，一直未送审的原因在于欠缺部分资料，对此建设单位曾向洪城公司发函，虽未指明欠缺资料名称，但洪城公司负有结算义务，却怠于履行结算义务，恶意阻碍付款条件成就，应当视为付款条件成就，按照合同约定，洪城公司应当在2016年12月16日付款，故资金占用损失应当自2016年12月16日起算。洪城公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回地热公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费由地热公司负担。事实和理由：1.生效判决已认定成勇与洪城公司系借用资质的挂靠关系，其内部协议无效，“挂靠人”无权要求“被挂靠人”基于《内部协议》支付工程价款；2.《内部协议》及《承诺书》均明确成勇应全面履行洪城公司与建设单位签订的施工合同及相关协议的全部条款，即支付成勇工程价款的先决条件为业主已经支付给了洪城公司，根据施工合同的约定，最终结算以审计为准，而结算的义务主体是成勇，因成勇的原因导致至今尚未审计，责任在成勇；3.遗漏第三人重庆湖山投资集团有限公司（业主）参加诉讼，且鉴定严重违反法定程序；4.本判决改变了同类生效案件（2017）渝0154民初2150号、（2019）渝0154民初4609号、（2019）渝02民终2838号生效判决的裁判尺度和既判力。成勇未出庭，也未提交书面答辩意见。地热公司向一审法院提起诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付工程款5150218.20元以及资金占用损失（以未付工程款5150218.20元为基数，自2016年12月16日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直到付清为止）；2.承担本案诉讼费用。一审法院审理查明，2016年3月7日，被告洪城公司与建设单位原开县盛山文化产业发展有限公司签订了《开县文峰岛文化旅游项目陈列布展—开州考院、盛山书院、开州文庙及室外亮化系统与监控系统等工程施工承包合同》，合同约定：“工程地点为开县文峰街道中原村文峰岛，工程内容为开州考院、文庙、盛山书院室内文化艺术创意陈列布展及照明灯具（不含管线），室外景墙及装饰灯具，室外标志标牌，室外监控等，内墙文化艺术创意陈列布展，天棚部分均采用格栅仿古漆吊顶等，工程价款为11450499.12元”。该合同专用条款17.3.3对工程款的支付约定：“完成总工程量的30%，支付至合同价款的20%；完成总工程量的50%，支付至合同价款的35%；完成总工程量的80%，支付到合同价款的50%；工程完工并验收合格后，支付至合同价款的80%；竣工验收合格并完善竣工验收资料备案手续后，接受政府投资项目结算审计后支付至结算审定金额的95%，余5%为质量保证金。缺陷责任期满，无质量问题后无息退还”。2016年3月30日，被告洪城公司（甲方）与第三人成勇（乙方）签订《洪城市政环境建设集团有限公司内部承包协议书》，合同约定本工程的承包工作内容为甲方与建设单位签订的施工合同中的所有工程内容，合同价款仍为11450499.12元，其中第六条税费的缴纳及缴纳方式约定：1、乙方应按工程总造价的1.5%上交甲方纯管理费，最终以工程结算为准（低于合同价按合同收取）；2、乙方承包该工程必须按规定向税务部门和有关部门按时缴纳工商营业税及相关费用；3、根据《中华人民共和国个人所得税法》的规定，乙方承包的工程项目，应按规定向有关部门缴纳个人所得税，需要开外经证的，按工程款全额2.5%缴纳所得税（特殊情况可以分批开具）。如果经甲方开具个人所得税证明或代交个人所得税后，用相关凭证可以在中标所在地税务部门冲抵税款，则所冲抵的税款由甲方在工程款中收取；4、税费及各项应上交费用的收缴方法为：管理费由甲方在工程款中收取，税金由乙方以甲方名义缴纳也可由甲方在工程款中代扣缴纳。工程款进入甲方账户后，乙方领出工程款时应按当期进入账户的金额按比例预留管理费或其他应缴交的费用，以此类推，直到工程竣工总结算，如属垫资项目，乙方应按工程进度预交管理费及本项目材料税金；5、本工程必须提供购买材料的正式发票，需开具发票的材料费比例为按工程量清单核实的材料费总额的0%左右，甲方在业主已计量认可的工程款中酌情预扣0%，待乙方提供完善的票据后退还0%；6、乙方在实施本合同中，未履行上述税费的缴纳义务，甲方有权冻结乙方的账户，并在乙方账户上划拨所欠税费款额；7、乙方在工程施工承包期间所发生的债权、债务（含垫资、借资、引资）等均由乙方承担，甲方不负任何责任。由于承包该工程所引起的一切经济纠纷，概由乙方负责。第七条资金管理约定：1、该工程的工程款必须全部进入甲方的基本账户，不得擅自在建设单位直接使用工程款或私开账户，一经发现终止合同。如有特殊情况需要建立单独账户的须经甲方法定代表同意，并派员参与管理；2、建设工程款必须做到专款专用，甲方除按规定向乙方收取应缴的费用外，不得挪用乙方进账的工程款，否则乙方有权要求甲方赔偿由此而造成的损失；3、甲方有权到建设单位财务部门进行核帐，以便掌握资金的流向（一般为2个月一次），费用由乙方承担；4、该工程实行全额做账，乙方应提供工程总价100%的正式建安及完税发票给甲方做账，且所提供的发票应符合财务报账和发票管理的规定，否则由此引起的税务部补税罚款等，由乙方自负。……第八条其他……7、乙方应强化施工资料管理，施工过程中及工程竣工前必须确保有专人负责资料制作、收集、整理，直到满足计量支付、交工验收、竣工结算及竣工验收，且最终竣工资料应提交一份给甲方。甲方有权视施工进展情况考虑必要时从工程款逐步预留资料归档保证金，待工程竣工验收资料递交合格后归还。2016年4月6日，重庆千港工程项目管理有限公司（甲方）与成勇（乙方）签订《协议书》，约定：1、本工程的承包工作内容，为乙方与洪城公司和洪城公司与建设单位签订的施工合同中的所有工作内容。2、付款方式、质量、验收、资料制作等内容按照洪城公司与建设单位所签合同内容执行，乙方在该项目中不向甲方主张任何权利。2016年12月15日，开县文峰岛文化旅游项目陈列布展—开州考院、盛山书院、开州文庙及室外亮化系统与监控系统等工程通过竣工验收合格。2017年3月27日，第三人成勇（甲方）与原告地物地热公司（乙方）签订《债权转让协议》，约定第三人成勇将涉案工程与被告洪城公司签订的《洪城市政环境建设集团有限公司内部承包协议书》所约定的全部权利（包括但不限于工程款、质保金、履约保证金、预期支付工程款的利息）转让给乙方，乙方自愿受让《洪城市政环境建设集团有限公司内部承包协议书》所约定的全部权利。当日，第三人成勇书立《债权转让函》，并于2017年3月28日在重庆市沙坪坝公证处办理了公证，后同该公证处的公证员和工作人员一道前往沙坪坝区邮政局三峡广场营业厅，通过快递方式将该《债权转让函》邮寄给了被告洪城公司。2017年12月26日，建设单位重庆开州湖山文化旅游投资（集团）有限公司（现重庆湖山投资集团有限公司）向被告洪城公司发出《关于及时派人来我公司完成项目结算工作的函》，湖山司函［2017］97号，内容为“……你公司将项目施工资料及结算书于2017年4月送我公司审核，我公司在审核中发现欠缺部分资料，需要及时补充完善后，将施工资料和结算书送区审计局进行结算审计。然而，你公司至今未完成所欠缺资料补充，2017年即将结束，2018年春节将要来临，请你公司及时派人来我公司清理资料，补充完善所欠缺资料后，早日送区审计局审计”。2018年5月9日，建设单位重庆开州湖山文化旅游投资（集团）有限公司（现重庆湖山投资集团有限公司）再次向被告洪城公司发出《关于派遣人员对开县文峰岛文化旅游项目陈列布展—开州考院、盛山书院、开州文庙及室外亮化系统与监控系统等工程进行及时维修的函》，湖山司函［2018］30号，内容为“……请你公司及时派人来我公司完善资料，对该项目进行结算审计”。2019年11月18日，原告地物地热公司向被告洪城公司发出《关于洪城公司履行合同义务的函》，内容为“洪城市政环境建设集团有限公司：根据重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初6514号和重庆市第二中级人民法院（2018）渝02民终903号已经生效的民事判决书确认，本公司已经具备与贵公司具有合同相对人的法律关系，且已作为相对人之适格主体资格进行了多个诉讼行为。鉴于贵公司在（2017）渝0154民初2150号、（2019）渝0154民初4609号、（2019）渝02民终2838号民事判决书中均称尚未与重庆开州湖山文化旅游投资（集团）有限公司（原开县盛山产业发展有限公司，下称湖山公司）办理结算，而事实上本公司提交的《竣工决算书》已经过贵公司和湖山公司认可，并由贵公司与湖山公司的监理公司加盖公章，该工程事实上已办理结算。本公司于2017年1月3日将《竣工决算书》及其相关资料9份提交给贵公司认可后并签字盖章后，并代表贵公司移交给湖山公司签收。但在本公司与贵公司诉讼过程中，贵公司举证湖山公司于2017年12月26日向贵公司发函中称是于2017年4月收到贵公司的《竣工决算书》，并要求贵公司补充资料，方可进行审计并完成结算，而至今本公司仍未知具体需补充什么资料。鉴于贵公司与湖山公司是合同权利义务的相对人，故询问《竣工决算书》还需补充什么资料是贵公司的义务。现工程结算出现争议，本公司也已被生效判决确认是贵公司权利义务的相对人，希望贵公司与本公司配合，共同将后期结算工作进行完善。现本公司以合同相对人的身份特向贵公司发函如下：一、请贵公司在收到本函后，向湖山公司询问《竣工决算书》还需要补充什么资料，并请贵公司在收到本函后十日内函复本公司。二、贵司到期未函复本公司，视为贵公司认可本公司已向贵司提交《竣工决算书》及相关资料9份的内容，或本公司将依法向贵公司追究《竣工决算书》中未付工程款部分的索赔责任”。2019年11月20日，原告地物地热公司委托谭承明将该函通过重庆市国信公证处邮寄给被告洪城公司，单号为1144709998478，经查询该快递于2019年11月26日他人代签收。2020年4月23日本案第一次庭审时，被告洪城公司的代理人柏洁称未收到该函，后该院当庭向被告洪城公司的代理人柏洁送达了该函，并要求代理人将该函转交给被告洪城公司的法定代表人，同时也要求被告洪城公司于2020年5月6日前直接向该院提交涉案工程送审需要补充的具体资料名称。2020年4月21日，原告地物地热公司申请对涉案工程进行造价鉴定，被告洪城公司未在该院限定期限内提交涉案工程送审需要补充的具体资料名称，后该院准予了原告地物地热公司的鉴定申请。后鉴定机构重庆金源工程建设咨询有限公司在现场勘验时将鉴定人员组成告知当事人，即张晟，高级工程师，建筑专业，建［造］XXXX；张波，高级工程师，建筑专业，建［造］XXXX，张兴桐；工程师，建筑专业，建［造］XXXX，并由本院工作人员唐和明在鉴定人员组成、现场勘验记录鉴定委托人一栏签字，其中鉴定人员组成还载明了鉴定机构的声明［没有担任过鉴定项目咨询人；与鉴定项目没有利害关系（除该项目的鉴定费用外）］和鉴定人的声明（不是鉴定项目当事人、代理人的近亲属；与鉴定项目没有利害关系；与鉴定项目当事人、代理人没有其他利害关系）。2020年9月15日，重庆金源工程建设咨询有限公司出具重金源价鉴［2020］第6-5号造价鉴定意见书，其鉴定意见为造价金额13618678.42元。同时，该鉴定意见书明确“应由成勇上交缴纳的纯管理费（按工程总造价的1.5%）、工商营业税及相关费用，不在本次造价鉴定的计算范围内”。为此，原告地物地热公司支付鉴定费188900元。2020年7月8日，被告洪城公司申请对原告地物地热公司提交的《竣工结算书》上所加盖的“洪城市政环境建设集团有限公司”公章及“薛少群”的签字，以及开州文庙室内装饰竣工图中“胡兆龙”的签字进行鉴定，该院未予准许。2020年8月17日，被告洪城公司向该院书面申请要求追加重庆湖山投资集团有限公司、成勇为本案第三人参加诉讼，该院对追加重庆湖山投资集团有限公司为第三人的申请未予准许，对追加成勇为第三人的申请予以准许。2020年8月27日，被告洪城公司向该院提交了建设单位重庆湖山投资集团有限公司出具的关于开县文峰岛（举子园）文化旅游项目陈列布展—文庙陈列布展工程结算送审欠缺资料清单：1、增加投资的补充合同；2、竣工验收意见书（五方主体盖章重庆市建委统一）；3、部分材料询价计价审定表（几方签字盖章的）；4、部分资料盖章不齐，需要补充盖章；5、所有资料电子版（结算软件版及表格版、竣工图CAD、影像、音像）；6、所有竣工资料（签字盖章齐全原始件3套），按照工程竣工资料标准装订完整。另查明：1、地、地物地热公司茜与洪城公司、成勇、原开县盛山文化产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，该院审理后，作出了（2016）渝0234民初5463号民事判决书，洪城公司对该判决不服并提起上诉，重庆市第二中级人民法院以事实不清、适用法律不当为由发回重审。该院于2017年10月11日对该案重审立案后，谭茜申请退出原告诉讼地位，地，地物地热公司申请撤回对重庆开州湖山文化旅游团）有限公司（原开县盛山文化产业发展有限公司）的起诉，并将原诉被告成勇变更为第三人。该院依法另行组成合议庭，裁定准许谭茜退出原告诉讼地位，成勇由被告变更为第三人，以及准许地物地热公司撤回对重庆开州湖山文化旅游（集团）有限公司的起诉，后该院于2018年1月15日作出（2017）渝0154民初6514号民事判决书，判决：洪城公司于本判决生效之日起十日内给付地物地热公司工程款3795,818.06元，并按年利率6%支付利息至付清日止（其中本金412195.57元从2016年12月16日起计息，本金3,383,622.49元从2017年1月26日起计息）；驳回地物地热公司的其他诉讼请求。同时，该判决确认了洪城公司于2016年6月24日支付成勇3636167元，于2016年9月1日支付成勇1591008.25元，以及洪城公司支付工程款合理期限认定为收到工程款后14日内。后洪城公司不服该判决并提起上诉，重庆市第二中级人民法院于2019年1月30日作出（2018）渝02民终903号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。同时，该院在判决理由部分认为“洪城公司与成勇签订的《洪城市政环境建设集团有限公司内部承包协议书》，系成勇借用洪城公司资质承建建设工程的合同，应为无效。成勇将合同涉案权利转让给地热公司，并通知义务人洪城公司，该权利转让行为不违反法律规定，转让行为有效”。2、该院于2017年3月16日受理了地物地热公司与洪城公司、成勇建设工程合同纠纷一案，地，地物地热公司要求洪城公司给付工程结算款37579448元及相应利息，该院审理后于2019年5月21日作出（2017）渝0154民初2150号民事判决书，判决驳回地物地热公司的诉讼请求。3、该院于2018年6月7日受理了洪城公司与成勇、地、地物地热公司建设工程合同纠纷一案城公司要求确认其预留涉案工程的相关税费合法有效，并赔偿其律师费、咨询费、差旅费以及因保全错误造成的损失，该院审理后于2019年10月21日作出（2018）渝0154民初4919号民事判决书，判决驳回了洪城公司的诉讼请求；后洪城公司不服该判决并提起上诉，重庆市第二中级人民法院审理后于2020年3月26日作出（2020）渝02民终124号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。4、该院于2019年5月23日受理了地物地热公司与建设单位重庆开州湖山文化旅游投资（集团）有限公司（现重庆湖山投资集团有限公司）债权人代位权纠纷一案，该院审理后于2019年7月31日作出（2019）渝0154民初4609号民事判决书，判决驳回了地物地热公司的诉讼请求；后地物地热公司不服该判决并提起上诉，重庆市第二中级人民法院审理后于2019年10月22日作出（2019）渝02民终2838号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。5、建设单位原开县盛山文化产业发展有限公司先后更名为重庆开州湖山文化旅游投资（集团）有限公司、重庆湖山投资集团有限公司。一审法院认为，涉案《洪城市政环境建设集团有限公司内部承包协议书》的效力及第三人成勇将其享有的《内部承包协议书》中应收工程款债权转让给原告地物地热公司的行为效力，已经生效判决予以确认，即“洪城公司与成勇签订的《洪城市政环境建设集团有限公司内部承包协议书》，系成勇借用洪城公司资质承建建设工程的合同，应为无效”及“成勇将合同涉案权利转让给地热公司，并通知义务人洪城公司，该权利转让行为不违反法律规定，转让行为有效”，本案中不再赘述。虽然前述《内部承包协议书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因涉案工程于2016年12月15日经竣工验收合格，且已有生效判决书判决了被告洪城公司就该涉案工程向原告地物地热公司支付工程进度款及相应利息，同样，原告地物地热公司也应有权起诉被告洪城公司支付下欠工程款及相应利息。故本案的争议焦点应为：一、重庆金源工程建设咨询有限公司针对涉案工程作出的造价鉴定结论能否作为双方的结算价款；二、涉案工程的下欠工程款是否具备支付条件；三、涉案工程的下欠工程款及利息的认定。现分别作如下评述。关于争议焦点一：重庆金源工程建设咨询有限公司针对涉案工程作出的造价鉴定结论能否作为双方的结算价款。《内部承包协议书》中并未明确约定协议双方关于涉案工程的结算方式，在原、被告经多次诉讼后仍不能自行完成结算的情况下，原告地物地热公司在本案中申请对涉案工程的造价进行鉴定并无不妥，故该院对重庆金源工程建设咨询有限公司作出的造价鉴定结论13618678.42元予以采信。被告洪城公司主张涉案工程的造价应以审计结论为准，不应准许原告的鉴定申请，但涉案《内部承包协议书》对此并无明确约定；即便该主张成立，考虑到原告地物地热公司在本案诉讼前也曾向被告洪城公司去函询问需要补充的具体资料，故该院在准许原告的鉴定申请前限定被告洪城公司（作为《施工承包合同》的承包人）向建设单位（发包人）询问后提交相应的清单，但被告洪城公司未在限定期限内提交。因此，该院准许原告地物地热公司的鉴定申请也并无不当。针对被告洪城公司提出的鉴定机构未向其告知鉴定人员的组成以及申请回避的问题，因“鉴定人员组成”上面明确载明了鉴定人员的组成，且有该院工作人员签字确认，其在现场勘验时告知当事人并未违反法律规定，应当认定鉴定机构向当事人履行了告知鉴定人员组成的义务；并且，该“鉴定人员组成”上面还载明了鉴定机构的声明［没有担任过鉴定项目咨询人；与鉴定项目没有利害关系（除该项目的鉴定费用外）］和鉴定人的声明（不是鉴定项目当事人、代理人的近亲属；与鉴定项目没有利害关系；与鉴定项目当事人、代理人没有其他利害关系），该声明的内容与《民事诉讼法》规定的申请回避的情形基本一致，应视为鉴定机构向当事人履行了告知其申请回避的情形的义务。而被告洪城公司在收到该院送达的现场勘验通知书后拒不到场，应视为放弃知晓鉴定人员的组成以及申请回避的权利。退一步讲，被告洪城公司在庭审中以此作为抗辩，表明其已知晓可以对鉴定人员申请回避，但其至今也未向该院提交证据证实鉴定机构及鉴定人员存在可以申请回避的情形，故对该主张，该院不予支持。关于争议焦点二：涉案工程的下欠工程款是否具备支付条件。本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款之规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，发包人的主要义务是依照合同约定及时支付工程款，承包人的主要义务是按照合同约定时间进行施工并交付合格工程。根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。而且，前述建设工程司法解释第二条规定的“参照合同约定支付工程价款”，主要是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。被告洪城公司主张建设单位分别于2017年12月26日和2018年5月9日发出的两份函件，已经由被告洪城公司在（2017）渝0154民初2150号案件审理过程中通过举证、质证等方式，送达给原告地物地热公司，并在2020年8月27日向该院提交了建设单位出具的关于开县文峰岛（举子园）文化旅游项目陈列布展—文庙陈列布展工程结算送审欠缺资料清单，拟证实原告地物地热公司及第三人成勇未提交完整的竣工验收资料。因支付工程款与交付竣工验收资料是两种不同性质的义务，前者是发包人的主要义务，后者是承包人的附随义务，二者不具有对等关系，故被告洪城公司不能以未交付完整的竣工验收资料为由来对抗原告地物地热公司向其主张工程款，当然，相关义务人也应按照建设单位的要求补充完善涉案工程的欠缺资料。至于被告洪城公司主张的其它支付工程款的前提条件（发包人工程款进入被告洪城公司的账户；成勇报资金使用计划、拨款申请表；提供全额建安成本发票；不拖欠民工工资），因《内部承包协议书》未明确将前述条件约定为被告支付工程款的前提条件，同理，如前所述，该对抗理由与原告主张工程款的权利亦不具有对等关系，故不应得到支持；至于被告洪城公司提出的应由成勇负责办理结算事宜，因《施工承包合同》的相对方为建设单位与被告洪城公司，故与建设单位办理结算的主体应为被告洪城公司，对该主张，该院亦不予支持。综上，在《内部承包协议书》对工程款的支付条件无明确约定的情况下，涉案工程完工后并通过了竣工验收，下欠工程款经该院委托工程造价鉴定明确具体金额后应当予以支付。关于争议焦点三：涉案工程的下欠工程款及利息的认定。（一）下欠工程款的认定。结合前述造价鉴定结论13,618,678.42元，摒除2016年6月24日支付给第三人成勇的3,636,167元和2016年9月1日支付的1,591,008.25元，原生效判决书判决支付的工程进度款3,795,818.06元，以及管理费204,280.18元，尚欠4,391,404.93元。至于《内部承包协议书》约定的应缴纳的相关税费，因税务机关才是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督，从事经营活动的单位和个人未依法开具发票的行为，属于税务机关监督管理的对象范围，以该监督关系为客体所产生的纠纷应属行政法律调整范畴；况且在洪城公司诉地物地热公司及成勇建设工程施工合同纠纷一案中，双方均对《内部承包协议书》中关于税费的约定条款在理解上存在较大争议，故人民法院在双方对税费的扣缴约定存在较大争议的情况下不能也不宜直接作出处理。如事后出现《内部承包协议书》约定的由此给被告洪城公司造成的税务部门补税罚款等，相关权利人可另行处理。（二）利息的认定。1、计算标准的认定，根据前述建设工程司法解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，结合自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率这一客观情况，因《内部承包协议书》对利息的支付标准并无约定，故被告洪城公司应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。2、计算起始时间的认定。因涉案工程早于2016年12月15日经竣工验收合格，一直未送审的原因在于欠缺部分资料，对此，建设单位曾分别于2017年12月26日和2018年5月9日向被告洪城公司发出过载有欠缺部分资料等内容的函件，但均未指明欠缺资料名称。被告洪城公司收到函件后未与建设单位沟通具体欠缺资料的名称，也未与原告地物地热公司沟通补充欠缺资料事宜；原告地物地热公司在双方多次诉讼中知晓欠缺资料后亦未主动向被告洪城公司询问欠缺资料的名称，之后于2019年11月18日为了本案诉讼才向被告洪城公司发函询问，无果后，原告地物地热公司向该院提起诉讼，并申请鉴定，该院在准许原告鉴定申请前限期要求被告洪城公司向建设单位询问具体欠缺资料的清单，但被告洪城公司未在期限内提交。从涉案工程竣工至今，双方公司进行了多次诉讼，未能从诚信经营的角度出发，去正视自己的问题，妥善处理。因此，双方对造成涉案工程因欠资料未能及时送审均有一定的责任。结合前述建设工程司法解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，本院酌情按照重庆金源工程建设咨询有限公司作出造价鉴定结论的时间2020年9月15日，以及原生效判决确定的工程进度款的合理支付期限14日，来确定应付下欠工程款时间较为公平、合理，故被告洪城公司应付下欠工程款的时间为2020年9月30日，利息亦应从该日起计付。关于被告洪城公司要求追加建设单位为本案第三人的问题，因建设单位既非《内部承包协议书》的合同相对人，也非涉案工程应收工程款债权转让的相关权利、义务人，故该院不予准许。关于本案鉴定费188900元，系原告地物地热公司起诉后向该院申请鉴定，由该院对外委托鉴定而产生，加之鉴定结论该院予以采信，故该费用应当由被告洪城公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第七十九条、第八十条第一款、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告洪城市政环境建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆地物地热资源开发有限公司下欠工程款4391404.93元，并支付从2020年9月30日起以下欠工程款4391404.93元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至4391404.93元付清之日止的利息；二、本案鉴定费188900元，由被告洪城市政环境建设集团有限公司负担（于本判决生效后十日内支付原告）；三、驳回原告重庆地物地热资源开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53674元，由原告重庆地物地热资源开发有限公司负担10104元，被告洪城市政环境建设集团有限公司负担43570元。二审审理中，各方当事人对原判认定的事实无异议，本院予以确认。另，根据地热公司申请，本院作出（2020）渝02民终3126号准予保全民事裁定书，地，地热公司交纳了案件申请费5000元/div>另查明，1.涉案工程已于2016年12月15日竣工验收合格；2017年4月（地（地热公司称1月成勇以洪城公司名义向重庆湖山投资集团有限公司（业主）报送项目施工资料及结算书进行审核；2017年12月26日，2018年5月9日，业主以湖山司函[2017]97号、[2018]30号：要求洪城公司及时派人完善资料，对该项目进行审计；2019年11月18日，地，地热公司发函要求洪城公司向业主询问需要补充资料名称则视为认可报送的《竣工结算书》…;一审法院亦责令其于2020年5月6日前提交涉案工程送审需要补充的资料名称；2020年8月27日，洪城公司提交了业主出具的送审欠缺资料清单。涉案工程的诉讼情况：（1）2018年1月15日,重庆市开州区人民法院作出（2017）渝0154民初6514号民事判决：洪城公司支付地热公司3795818.06元及利息，本院（2018）渝02民终903号民事判决予以维持（本案解决的是80%的工程进度款）；（2）2019年5月21日，重庆市开州区人民法院作出（2017）渝0154民初2150号民事判决：驳回地热公司诉请（理由为洪城公司与业主尚未结算，支付条件不成立）（原告地热公司、被告洪城公司、第三人成勇。诉讼请求：要求洪城公司支付工程结算款3757944元及利息），该案已生效；（3）2019年7月31日开州区人民法院作出（2019）渝0154号民初4609号民事判决，驳回了地热公司债权人代位权之诉讼请求，本院（2019）渝02民终2838号民事判决予以维持。本院认为，案涉《洪城市政环境建设集团有限公司内部承包协议书》及成勇将其享有的该《内部承包协议书》中应收工程款债权转让给地热公司之效力，已经生效法律文书予以确认，即“洪城公司与成勇签订的《洪城市政环境建设集团有限公司内部承包协议书》，系成勇借用洪城公司资质承建建设工程的合同，应为无效”、“成勇将合同涉案权利转让给地热公司，并通知义务人洪城公司，该权利转让行为不违反法律规定，转让行为有效”，本案不再赘述。因案涉工程已于2016年12月15日经竣工验收合格并交付使用，根据合同相对性原则，地，地热公司有权向洪城公司主张支付尚欠工程款及利息《内部承包协议书》约定“承包工作内容为甲方与建设单位签订的施工合同中的所有工程内容”、“负责资料制作、收集、整理，直到满足计量支付、交工验收、竣工结算及竣工验收”，即成勇完成洪城公司与建设单位签订施工合同内容，并负责资料制作…直至竣工结算及竣工验收，2017年4月（地（地热公司称1月成勇以洪城公司名义向重庆湖山投资集团有限公司（业主）报送项目施工资料及结算书进行审核；2017年12月26日，2018年5月9日，业主以湖山司函[2017]97号、[2018]30号：要求洪城公司及时派人完善资料，对该项目进行审计；2019年11月18日，地，地热公司发函要求洪城公司向业主询问需要补充资料名称则视为认可报送的《竣工结算书》，一审法院在地热公司提出鉴定申请后责令其于2020年5月6日前提交涉案工程送审需要补充的资料名称，直至鉴定机构作出鉴定意见（2020年9月15日）前的2020年8月27日，洪城公司方提交了业主出具的送审欠缺资料清单。从2017年4月（地（地热公司称1月送项目施工资料及结算书至今，业主或地热公司等，均要求洪城公司及时办理结算审计，但作为结算义务主体的洪城公司却怠于履行结算义务，致使在长达三年多时间未完成结算审计，一审法院据此依据鉴定机构作出的鉴定意见进而裁判并无不当；洪城公司虽对鉴定程序提出异议，但未提交证据证实鉴定机构及鉴定人员存在申请回避的情形，故对此上诉理由本院不予采纳；由于本案系依据鉴定结论作出的裁判，结合合同之约定及本案之情形，一审法院确定其利息起算时间应为鉴定意见作出之后十四天，即2020年9月30日并无不妥。综上，上诉人之上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53570.00元，保全费5000元，合计58570元由重庆地物地热资源开发有限公司负担11435.00元，洪城市政环境建设集团有限公司负担47135.00元。本判决为终审判决。审判长 黄   文   革审判员 刘红霞审判员杜抗洪二〇二一年三月四日书记员 魏   椿   林