浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5952号上诉人（原审原告）：陈某1，女，1953年1月1日出生，汉族，住温州市鹿城区。上诉人（原审原告）：伍某1，女，1983年12月2日出生，汉族，住温州市鹿城区。陈某1、伍某1共同委托诉讼代理人：殷欧艳，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：伍某2，女，1973年11月7日出生，汉族，住温州市鹿城区。上诉人（原审被告）：伍某3，女，1974年12月30日出生，汉族，住温州市鹿城区。上诉人（原审被告）：伍某4，女，1978年9月27日出生，汉族，住温州市鹿城区。伍某2、伍某3、伍某4共同委托诉讼代理人：陈文克，浙江嘉瑞成律师事务所律师。伍某2、伍某3、伍某4共同委托诉讼代理人：陈怀特，浙江嘉瑞成律师事务所律师。原审被告：伍某5，女，1981年2月21日出生，汉族，住温州市鹿城区，现定居荷兰。上诉人陈某1、伍某1、伍某2、伍某3、伍某4因与原审被告伍某5法定继承纠纷一案，均不服鹿城区人民法院（2019）浙0302民初8085号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陈某1、伍某1上诉请求：1、撤销原判主文第一项，依法改判；2、撤销原判中关于家庭承包地所转化的二产三产权益属于全体家庭成员共同所有的认定；3、上诉费由伍某2、伍某3、伍某4承担。事实和理由：一、原审认为“应酌情让陈某1、伍某1可多分遗产”，故判决陈某1、伍某1各继承21／32及5／32份额以达多分目的，但各种税费负担上却仍按上述比例分摊，使得陈某1、伍某1税费负担过多，结果上并未多分。一审各证人均已明确，伍某1确实为农村风俗中的留家女儿。被继承人生前就是要将所有祖屋在俩老百年后留给伍某1，家庭中所有人对此是达成口头协议的。事实上，伍某1也是如此履行的，如其丈夫入赘，儿子随女方姓伍，在父亲生前尽赡养义务，陪伴左右，包括其父亲生前大额的医药费、其父生后事的料理等均由伍某1一人之力完成。因此对于农村约定俗成的风俗，应尽量予以尊重、保护，且伍某1也确实履行了赡养义务，根据法律规定及参考风俗习惯，应给予伍某1尽量多分，甚至全分。一审虽按多分原则给予伍某1多分，但比例不多，且按此比例予以多承担相关的税费，极为不合理，应予纠正。二、原审事实部分，将原家庭承包地所转化成的二产三产权益全部划为家庭共有系认定错误。（一）土地性质已通过投资缴费转化，不再是土地承包。首先，案涉家庭原座落在屿头村铁路沿线的承包土地被征用、变卖等，性质不再是家庭承包土地，而是早已转化为二产、三产或者转让变现。1、原2.8111亩土地于2003年被征用，通过投资缴费，及变卖部分后，余留1.0254亩已转化为鞋都三期相关三产房产（以下简称鞋都房产）。2、被继承人伍伯成于2016年卖出的三产59.616平方米所得人民币344959元。3、本案诉讼请求中的146.8608平方米二产，目前由村集体租赁，近两年租金亦留在村集体。上述现有财产形式均已经发生转化。并且目前所得的利益并不是完全由土地承包直接转化而来，也是需要另外缴纳相关费用，支出、投入才有目前利益所得。（二）上述（第一部分鞋都房产和第二部分59.616平方米）房产和财产已经分别于2003年、2016年分配、处理完毕。虽然本案没有家庭财产分割协议，但是原家庭承包土地在转化为二产和三产安置指标的过程中，事实上在不同阶段已经对家庭财产进行了分配，对此家庭成员知情、认可、未提异议。对于该部分已经分配完成的利益，并非遗产，是户内人员已经一致同意处理过的财产。1、是鞋都的房产，于2003年在村里面就已经经过变更登记（登记在伍某1名下），事后也取得了有效产权证，完成了权属的登记，各方均无异议。2、是59.616平方米在2016年转卖所得金钱给付了伍某2、伍某3、伍某4。实际上也是被继承人根据伍某2、伍某3、伍某4所占家庭份额进行计算，按多于其应得份额进行了分配，也已经分配完成。三、法院超诉讼范围认定错误。关于家庭财产的分配系综合、系统性事务，应当尊重历史、现状。上述（第一部分鞋都房产和第二部分59.616平方米）房产和财产已经由被继承人根据家庭份额作出分配，也完成了分配，应不作为本案争议财产，陈某1、伍某1诉状中也没有将该部份列为诉争财产，伍某2、伍某3、伍某4也没有另行起诉或反诉，但一审却将该部分财产作出性质认定，违反程序规定，且该性质认定实体错误。伍某2、伍某3、伍某4上诉请求：撤销原判，发回重审；本案诉讼费由陈某1、伍某1承担。事实与理由：一、一审以参考被继承人真实意愿并结合陈某1、伍某1对被继承人尽了更多扶养与赡养义务为由判令陈某1、伍某1多分遗产没有事实和法律依据。首先，一审以被继承人真实意愿为由认定陈某1、伍某1可多分遗产依据不足。一审认定被继承人真实意愿的证据主要是三个证人的证言，但一审证人证言均是单个证人孤立的陈述，均非几个证人同时在场亲耳听到被继承人曾表示将全部财产留给伍某1，无法相互印证被继承人生前的真实意愿。一审一方面否定被继承人口头遗嘱的成立，另一方面又根据证人证言认定被继承人曾表示财产全部留给伍某1前后矛盾。且继承法并没有规定在分配遗产时可根据被继承人的意愿对某个继承人多分遗产，一审参考被继承人意愿判令陈某1、伍某1可多分遗产没有法律依据。其次，一审以陈某1、伍某1对被继承人尽了更多扶养与赡养义务为由认定陈某1、伍某1可多分遗产依据不足。一方面，一审以证人证言认定陈某1、伍某1对被继承人照顾最多依据不足。证人证言的内容无法证实被继承人在住院时，陈某1、伍某1对被继承人照顾最多，实际上在被继承人住院期间，伍某2、伍某3、伍某4也经常探望照顾被继承人；另一方面，根据最高人法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》第30条的规定，对被继承人生活提供了主要经济来源或在劳务等方面给予了主要扶助的，应当认定其尽了主要赡养义务或主要扶养义务。本案，被继承人生前因房屋被征收以及土地被征用获得了大额的补偿款且平时并没有大额款项需要支出，其本身又参加农村保险，陈某1、伍某1并没有在经济或劳务方面给于被继承人提供主要扶助。且在一审庭审时，伍某1也明确表示被继承人平时并没有很多时间与其共同居住和生活，被继承人生前主要单独居住，完全系自食其力，根本无需照顾，伍某2、伍某3、伍某4与陈某1、伍某1在扶养或赡养被继承人方面并没有明显区别。而被继承人住院期间，各被继承人照顾或看望被继承人的次数并不是判断各被继承人是否多尽扶养或赡养义务的标准。故一审以继承人对被继承人住院期间照顾最多就认定尽了主要扶养和赡养义务不符合法律规定。二、即使在分配遗产时酌情多分，一审认定陈某1、伍某1各多继承八分之一遗产明显分配过多。一审判决并没有对双方当事人在扶养或赡养被继承人方面具体存在什么区别作出认定，而事实上也没有什么实质区别。即使要给陈某1、伍某1多分遗产也应当是酌情合理多分。但从一审判决来看，陈某1、伍某1却各继承了四份之一的遗产，伍某2、伍某3、伍某4各只继承了八份之一的遗产，陈某1、伍某1继承的遗产份额足足比各伍某2、伍某3、伍某4多了一倍，具体到房产面积方面伍某2、伍某3、伍某4仅各继承了42.480625平方米，而陈某1、伍某1却各继承了84.96125平方米。一审法院向陈某1、伍某1酌情多分的遗产份额明显分配过多，应当予以调整。三、一审对于家庭成员及家庭共同财产认定方面存在事实错误。1、一审将金邦丰认定为“迄今为止仍然还登记在伍柏成家庭户内的成员”与事实不符。金邦丰己与伍某1离婚且户口已经迁出，在判决时己不是伍柏成家庭户内成员；2、一审认定1.656亩土地转化的二产权益仅被出让了59.616平方米不符合事实。除了被出让了59.616平方米的三产权益外，还被出让了30平方米的二产权益；3、一审认定出让的59.616平方米三产权益伍某5分到10万元依据不足，伍某2、伍某3、伍某4系将10万元款项汇给伍某1，伍某1是否将10万元汇给伍某5并无证据证实。四、一审对于家庭共同财产未予一并处理没有法律依据。在审理过程中，双方当事人均要求并同意对2.8111亩承包地以及1.656亩承包地被征用后产生的权益及所转化的财产一并予以分割。虽然上述权益及财产在性质上属于家庭共同财产，但目前并没有法律规定对于家庭共同财产不能与被继承人的遗产分割一并处理且上述家庭共同财产中也有部分属于被继承人的遗产。为了减少各方诉累和不必要的司法资源浪费也为了有效解决各方争议，完全可以将分家析产与遗产继承一并在本案中予以处理。如分家析产涉及非本案当事人利益的也完全可以通过追加被告或第三人的形式予以解决。一审法院以家庭财产分割不属于本案审理范围为由未一并予以处理依据不足。当庭补充上诉称，本案法律适用方面应适用民法典继承篇司法解释第15条的规定。原审被告伍某5未到庭。陈某1、伍某1向一审法院起诉请求：1、判令双屿进城口2号地块（广城嘉园）住宅六套由陈某1、伍某1共同所有；2、判令屿头村铁路沿线田亩征地原余留二产146.8608平方米的所有权益由陈某1、伍某1共同享有。一审法院认定案件事实如下：陈某1系被继承人伍柏成的配偶，俩人共生育五个女儿，分别为伍某2、伍某3、伍某4、伍某5与伍某1。伍柏成于2016年12月12日病故。伍柏成的父母先于伍柏成去世，继承伍柏成遗产的第一顺序继承人为陈某1、伍某1与伍某2、伍某3、伍某4、伍某5等6人。坐落于鹿城区××镇××村××路××弄××号房屋系伍柏成、陈某1夫妻于1997年登记共有的房屋，于2013年年初被政府部门拆迁后，已于2018年6月被安置确定为坐落于广城嘉园内的6套拆迁安置房屋。双方对于诉争的坐落温州市鹿城区广城嘉园2幢2002室、2幢1002室、3幢703室、3幢1001室、3幢2301室、2幢1604室等6套住宅安置房是陈某1与伍柏成的夫妻共同财产，陈某1享有上述6套房屋中的一半份额，另外一半的份额为伍柏成遗产的事实没有异议。另外，双方对于伍柏成家庭户从村集体承包的土地面积约计4.1亩的事实也没有异议。当时登记在土地承包权证内的家庭成员有陈某1夫妇、伍柏成之母与伍某2、伍某3、伍某4等6人。经过了数十年的变迁后，迄今为止仍然还登记在伍柏成家庭户内的成员有伍柏成、陈某1、金邦丰、伍某2、伍某5、伍某1、伍金展（系伍某1之子）、陈泫余（系伍某2之女）等8人，伍某3因结婚已于1998年8月将户口迁至夫家。伍伯成家的家庭承包地分二次被征用完毕，第一次征用的2.8111亩地用于鞋都三期建设，第二次征用的1.656亩地用于铁路沿线建设。其中2.8111亩地被征用所产生的权益，除了已经出让给他人的二产指标1.7857亩地外，其余部分的权益已转化成下列财产：1、187.1166平方米的二产厂房，2、16.90595平方米的商业店面，3、17.32529平方米的车库，4、登记在伍某1名下位于温州市鹿城区××路××号××幢××室建筑面积为92.47平方米的房屋。上述1-3项的财产由村里以户为单位登记在伍某1名下。另外1.656亩地被征用后所转化成的三产权益59.616平方米由伍柏成出售后，所得价款已全部分配给了伍某2、伍某3、伍某4、伍某5，其中伍某2、伍某3、伍某4三人共分到244595元，伍某5分到10万元。剩余的二产权益即占地面积为146.8608平方米的厂房目前由村里登记在陈某1名下，陈某1仅于2017年8月16日收取上述厂房租金55890元，之后的租金因为伍某2、伍某3、伍某4的反对至今留在村里尚未领取。2016年12月29日，伍某5作了放弃对父亲伍柏成名下位于屿头中路1弄9号房屋遗产继承权的公证声明书，并同意上述房屋的安置购买权由伍某1、陈某1共同购买。在本案的诉讼中，伍某5表示要将其应得的其他财产份额赠送其母亲即陈某1所有。证人伍某6的证言证明：伍佰成刚住院时证人问他拆迁之后的房产分不分给出嫁女儿，伍柏成说他已经将1.7亩二产、三产的土地权益分给了出嫁的四个女儿，其余的财产他要全部分给留家女儿伍某1。证人陈某2的证言证明：平时过年过节家族亲戚聚会时，伍伯成经常有对亲戚们表示房子就是要分给留家女儿伍某1的，他认为自己已经将部分的三产二产分配给了出嫁的四个女儿。证人陈某3的证言证明：伍柏成对证人说，田亩已经分好了，鞋都四期的二产、三产归出嫁的女儿，屿头村的二产、三产归伍某1。证人认为对伍柏成照顾最多的陈某1和伍某1，出嫁的三个女儿也有来医院探望伍柏成。另查明，伍柏成死亡时，其夫妻俩人名下的银行存款为4295元。一审法院认为，继承法规定，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有二个以上见证人在场见证。根据证人伍某6、陈某2、陈某3的证言内容，伍柏成曾经分别对他们说过，百年之后自己的财产只留给小女儿伍某1，其他已出嫁的女儿都没份。但是证人所陈述的场合、情景均不符合情况危急与有二个以上见证人在场的构成要件，因此，伍柏成平时单独或当众对证人所说的话并不符合口头遗嘱的构成要件，本案应当按照法定继承原则分配遗产。在确定遗产份额时可以参考被继承人的真实意愿并结合陈某1、伍某1对被继承人尽了更多扶养与赡养义务的事实，酌情让陈某1、伍某1多分遗产。就本案而言，可将遗产分成8份，由陈某1、伍某1多继承1份，即陈某1、伍某1各继承1／4遗产，伍某2、伍某3、伍某4、伍某5各继承1／8遗产，伍某5继承的1／8份额归陈某1、伍某1各半所有。即由陈某1享有并继承全部房屋份额中的21／32，由伍晓伍继承全部房屋份额中的5／32，由伍某2、伍某3、伍某4各继承全部房屋份额中的1／16。关于家庭承包地所转化成的二产三产权益的分配问题。由于该部分的二产三产权益应属于全体家庭成员共同所有，其中不仅涉及各个家庭成员的应得份额问题，同时还涉及因支付集资款项所产生的共同债务分担问题。因此该部分财产中属于被继承人伍柏成的遗产份额目前尚无法确定，本案无法对该部分财产中所包含的伍柏成遗产作出认定，双方当事人可在家庭共同财产分割完毕之后再对此作出处理。伍某2、伍某3、伍某4主张家庭承包地被征用后返回的二产、三产权益中包含了当事人与被继承人家庭共有财产的主张成立，伍某2、伍某3、伍某4要求分割该部分财产的主张不属于本案所审理的法定继承范围，本案对此不作处理，伍某2、伍某3、伍某4可另行主张权利。对于陈某1、伍某1诉讼请求中缺乏事实与法律依据的主张依法应当予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条第一款、第十三条第一、三款、第十七条第五款、《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，判决如下：一、坐落温州市鹿城区广城嘉园2幢1002室、2002室、1604室与及广城嘉园3幢703室、1001室、2301室等6套住宅安置房由陈某1享有并继承21／32份额，由伍某1继承5／32份额，由伍某2、伍某3、伍某4各继承1／16份额，上述房屋需要缴纳的购房款等各种税费负担也应当由陈某1、伍某1、伍某2、伍某3、伍某4按照上述比例分摊负担；二、驳回陈某1、伍某1的其他诉讼请求。案件受理费40400元，减半收取20200元，由陈某1负担6312.5元，由伍某1负担6312.5元，由伍某2、伍某3、伍某4各负担2525元。当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，上诉人陈某1、伍某1与上诉人伍某2、伍某3、伍某4双方对于诉争的坐落温州市鹿城区广城嘉园2幢2002室、2幢1002室、3幢703室、3幢1001室、3幢2301室、2幢1604室等6套住宅安置房是陈某1与伍柏成的夫妻共同财产，陈某1享有上述6套房屋中的一半份额，另外一半的份额为伍柏成遗产的事实没有异议，原审对上述事实予以确认，处理妥当。被继承人生前未就上述遗产立下有效遗嘱，原审按照继承法有关法定继承的规定原则分配遗产，适用法律正确。上诉人陈某1、伍某1在原审申请了证人伍某6、陈某2、陈某3出庭作证。根据上述证人的证言等，结合伍某2、伍某3、伍某4未提供充分、确凿的反驳证据，原审认定陈某1、伍某1尽了更多的赡养义务以及参考被继承人的真实意愿，酌情确定陈某1、伍某1各继承1／4份额上述遗产，处理妥当。上诉人陈某1、伍某1与上诉人伍某2、伍某3、伍某4针对上述遗产分配的上诉理由不能成立，本院对双方的该上诉请求，均不予支持。针对有关家庭承包地转化为二产、三产权益分配问题，鉴于原审已经告知当事人可以通过另案解决，故本院在本案中对上述权益性质以及相关的事实在本案中不作审理和认定，当事人对上述权益性质和分配如有异议均可以通过另案诉讼等合法途径另行主张解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13000元，由陈某1、伍某1负担3000元，由伍某2、伍某3、伍某4负担10000元。本判决为终审判决。审判长  邓习军审判员  吴跃玲审判员  郭阳平二〇二一年三月四日书记员  叶冰夫