湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终296号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司，住所地宜昌市夷陵大道202-6。代表人：刘媛，该公司经理。委托诉讼代理人：郑伏艳，湖北三峡律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚昌梅，湖北三峡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈仁斌，男，1956年9月20日出生，汉族，户籍地宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：陈海洋，湖北民基（点军）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾清洪，男，1981年10月20日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司宜昌分公司，住所地宜昌市伍家岗区桔城路21号。代表人：杨昌伍。委托诉讼代理人：朱辉，男，1972年7月15日出生，汉族，住宜昌市西陵区，系该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司（以下简称人民财保伍家支公司）因与被上诉人陈仁斌、贾清洪、中太建设集团股份有限公司宜昌分公司（以下简称中太宜昌分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院(2020)鄂0503民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人民财保伍家支公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判该公司赔偿各项损失共计314239.79元；由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.本案的鉴定意见书系陈仁斌单方申请，同时该公司审阅资料后，发现陈仁斌右髋关节功能丧失达75%未见医院相关体格检查和辅助检查报告，无相关诊断资料，且陈仁斌已行过全髋关节置换，单凭主观检测陈仁斌右髋关节活动功能丧失达75%欠妥，以及未见陈仁斌出险时的肋骨骨折影像检查报告。因此，该公司对案涉鉴定意见不予认可，法院应予准许该公司申请重新鉴定。2.陈仁斌受伤时已年满60周岁，达到退休年龄，且未提交2018年1月至一审开庭时的工资银行流水，无法证实其受伤前的收入数额及实际减少的收入，一审认定其误工费损失40500元证据不足。陈仁斌需要加强营养的营养时间没有相关证据证明，一审认定其营养费损失为4800元有错误。陈仁斌辩称，其提供的鉴定意见书是宜昌三峡司法鉴定中心根据出院记录、医疗影像资料和专业测量工具，结合法医学、临床检验规范作出的，且宜昌三峡司法鉴定中心具备相应的鉴定资质。因此，该鉴定意见合法有效，不应当进行重新鉴定。关于误工损失。其虽已年满60岁，但无经济来源，只能在工厂看大门来获得生活来源，事故发生后无法获取生活来源，赔偿误工费是合理的。关于营养费。其住院160天，且多处伤残，补充营养合情合理。贾清洪辩称，无意见。中太宜昌分公司辩称，无意见。陈仁斌向一审法院起诉请求：1.人民财保伍家支公司在交强险和商业三者险的范围内赔偿其的损失343147.75元[具体为医疗费205579.05元、伤残赔偿金217333.78元（37601元/年×34%×17年）、护理费49692.4元（42677元/天÷365天×425天）、住院伙食补助费8000元（160天×50元/天）、营养费11850元（395天×30元/天）、交通费2000元、鉴定费2200元、精神损害赔偿金20000元、误工费76531.02元（建筑行业平均工资57477元/年÷365天×486天）、后续治疗费90000元，人民财保伍家支公司应在交强险范围内先行赔付120000元，余下部分由贾清洪、人民财保伍家支公司、中太宜昌分公司负担70%的损失，即475323.02元，扣除中太宜昌分公司已垫付的垫付护理费10980元和医疗费160102.63元，还应承担343147.75元]，不足部分由贾清洪、中太宜昌分公司共同承担；2.由贾清洪、人民财保伍家支公司、中太宜昌分公司负担诉讼费用。一审法院认定事实：贾清洪系中太宜昌分公司员工。2018年8月13日13时30分，贾清洪因工作驾驶中太宜昌分公司所有的车牌××自××车沿宜昌市××南侧岔路由南向北行驶，当行驶至东山××路交叉路口时，与陈仁斌驾驶的无号牌二轮轻便摩托车发生碰撞，造成陈仁斌受伤、两车受损的交通事故。宜昌市公安局交警支队事故处理大队作出宜公交事认字[2018]重第04号道路交通事故认定书，认定贾清洪负主要责任，陈仁斌负次要责任。事故发生后，陈仁斌被送往三峡大学附属仁和医院胸外科住院治疗66天，入院诊断：1.创伤性休克，2.胸部损伤：右侧多发肋骨骨折、右侧血气胸、右肺挫伤，3.右肾挫伤，4.右侧股骨上段粉碎性骨折，5.腹部闭合性损伤，6.多处软组织挫裂伤等。陈仁斌于2018年8月15日全麻下行右侧开胸探查+肺修补+肋骨骨内固定术及右侧股骨上段开发性粉碎性骨折闭合复位外固定术+右大腿伤口VSD术，于2018年8月23日全麻下行右侧股骨骨折闭合复位外固定架调整术。后陈仁斌于2018年10月19日转入三峡大学附属仁和医院骨外科继续住院治疗37天，入院诊断：1.股骨近端开放性骨折，2.钉道感染，3.右侧胫后静脉血栓形成。出院医嘱：休息三月、加强陪护、增进营养，每一到两周复查凝血功能，不适随诊，根据愈合情况，出院四到六个月考虑拆除外固定架或改行内固定手术治疗等。2019年4月2日，陈仁斌因“右髋部骨折外固定支架术后7月余，针道流脓伴疼痛”在宜昌市第一人民医院住院治疗36天，入院诊断：1.右侧陈旧性股骨颈骨折，2.右侧陈旧性股骨骨折，3.右侧陈旧性股骨粗隆间骨折，4.受压区压疮（不可分期）。出院医嘱：休息三个月、定期复查、3-6个月后可来院手术治疗等。2019年9月11日，陈仁斌因“右髋部骨折术后，右髋部腾退、活动受限1年”在宜昌市第一人民医院再次住院治疗21天，于2019年9月18日行右侧全髋关节置换术，出院诊断：1.右陈旧性股骨颈骨折，2.右陈旧性股骨粗隆间骨折，3.右股骨粗隆下骨折（陈旧性），4.右股骨头缺血性坏死。出院医嘱：保持术区切口干燥、避免感染，下地需扶柺另有人搀扶，定期复查，不适随诊等。陈仁斌四次住院共160天，花费住院医疗费205579.05元。其中，中太宜昌分公司支付陈仁斌医疗费用160102.63元、护理费用10980元。2019年12月13日，宜昌三峡司法鉴定中心受陈仁斌委托作出鄂宜昌三峡鉴[2019]临鉴字第367号《鉴定意见书》，鉴定意见：陈仁斌于2018年8月13日受伤，其右关节功能丧失达75%以上的伤残程度评定为八级，右侧1-10、12肋骨骨折的伤残程度评定为十级，肺修补术后的伤残程度评定为十级。右侧多处肋骨（3-7肋）内固定物择期行手术取出的后续治疗费约需20000元；人工髓关节行翻修术的后续治疗费约需70000元/15年左右。误工期评定至定残前一日，护理期评定为425日，营养期评定为395日。陈仁斌支付鉴定费2200元。鄂Ｅ×××××重型自卸货车在人民财保伍家支公司投保交强险和商业三者险，商业三者险的保险限额为500000元含不计免赔，保险期间均自2018年3月6日至2019年3月5日。发生本次交通事故时，陈仁斌在湖北泽成建筑工程有限公司的建筑工地从事守夜工作，每月工资2500元。一审法院认为，贾清洪在工作期间驾驶中太宜昌分公司所有的鄂Ｅ×××××重型自卸货车与二轮摩托车驾驶人陈仁斌发生交通事故，造成陈仁斌受伤，本次事故经交警部门认定，贾清洪负主要责任，陈仁斌负次要责任，本院对交警的责任认定依法予以确认。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人按责赔偿。在本案中，贾清洪系中太宜昌分公司员工，在行使职务活动中发生的交通事故，其侵权行为引发的损害后果应由中太宜昌分公司承担赔偿责任。因此，确定中太宜昌分公司负担70％的赔偿责任，陈仁斌自担30％的损失。关于本次事故造成陈仁斌的损失，根据当事人提交的证据及质证意见，经审核，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，确认如下：1.医疗费205579.05元，对于人民财保伍家支公司主张的医疗费核减，未提交相应依据，不予采信；2.后续治疗费90000元（20000元+70000元）；3.住院伙食补助费8000元（50元/天×160天）；4.营养费，根据其伤情，确定以其住院天数计算为4800元（30元/天×160天）；5.残疾赔偿金217333.78元（37601元/年×17年×0.34），陈仁斌提供的鉴定意见书是宜昌三峡司法鉴定中心根据陈仁斌的出院记录、医疗影像学资料结合法医临床检验规范作出，人民财保伍家支公司没有证据或理由足以反驳鉴定意见，其对陈仁斌的伤残等级、后续治疗费的申请重新鉴定，不予准许；6.护理费49692.4元（42677元/年÷365天/年×425天）；7.误工费，根据陈仁斌提交的劳动合同，但可以证实其工资为2500元/月，误工日应计算至定残日前一天为40500元（2500元/月÷30天×486天）；8.鉴定2200元；9.交通费1600元（酌定）；10.精神损害赔偿金5000元（酌定），合计624705.23元。陈仁斌的上述损失，由人民财保伍家支公司在交强险赔偿限额内赔偿其损失120000元；超出交强险赔偿限额之外的损失504705.23元，扣除鉴定费2200元后，由人民财保伍家支公司在商业三者险范围内按70％的责任比例赔偿351753.66元。鉴定费2200元，由中太宜昌分公司按70％的责任比例赔偿1540元。因中太宜昌分公司已垫付171082.63元，扣除中太宜昌分公司应承担的鉴定费和案件受理费后，人民财保伍家支公司应返还中太宜昌分公司垫付款166839.63元（171082.63元-1540元-2703元），即人民财保伍家支公司对陈仁斌实际赔付金额为300671.03元（120000元+351753.66元-171082.63元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、人民财保伍家支公司赔偿陈仁斌损失300671.03元，于判决生效之日起十日内付清；二、人民财保伍家支公司支付中太宜昌分公司垫付款166839.63元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回陈仁斌对贾清洪的诉讼请求和其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2703元，由中太宜昌分公司负担（已抵扣负担）。二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。本院另查明，《鉴定意见书》载明“四、鉴定过程阅片：2018年8月13日三峡大学仁和医院CT片平扫+三维（号：044475）示：右侧1-10肋骨质断裂，部分断端稍错位，大部分呈节段性。右侧第10肋局部骨质形态不规则，第12肋骨皮质似模糊。2019年9月22日宜昌市第一人民医院DR片（号：190922005）示：右侧髋关节置换术后，金属假体位于其中。五、分析说明目前法医学检验：右髋关节功能障碍，双下肢不等长，经测算，右髋关节功能丧失达75%以上”。本院认为，双方当事人争议的焦点为是否对陈仁斌的损害进行重新鉴定，以及陈仁斌的误工费、营养费的认定。现评述如下：1.是否对陈仁斌的损害进行重新鉴定。鉴定意见是民事诉讼证据的一种，当事人有权自行委托鉴定机构作出，对鉴定意见的采信，应当依照法律和司法解释的规定进行判断。人民财保伍家支公司上诉提出的“本案的鉴定意见书系陈仁斌单方申请，同时该公司审阅资料后，发现陈仁斌右髋关节功能丧失达75%未见医院相关体格检查和辅助检查报告，无相关诊断资料，且陈仁斌已行过全髋关节置换，单凭主观检测陈仁斌右髋关节活动功能丧失达75%欠妥，以及未见陈仁斌出险时的肋骨骨折影像检查报告”的理由，不能对鉴定意见的科学性产生合理怀疑，且该公司没有证据足以反驳案涉鉴定意见。因此，一审法院不予准许人民财保伍家支公司对陈仁斌的损害申请重新鉴定，并对案涉鉴定意见予以采信，符合法律规定，并无不当。2.误工费的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日修正）第七条第三款规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，陈仁斌是否达到退休法定年龄，并不影响对误工费的认定。陈仁斌虽未提交2018年1月至一审开庭时的工资银行流水，但从其工作内容来看，并结合案件具体情况和本地司法实践来看，可以认定陈仁斌有误工减少的收入。故一审法院根据劳动合同约定的2500元/月工资标准计算陈仁斌的误工费符合案件事实，并无不当。3.营养费的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日修正）第十一条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，虽然陈仁斌只有在三峡大学附属仁和医院出院时有增进营养的医嘱，但是之后陈仁斌因该伤情在宜昌市第一人民医院有连续住院两次的事实，结合陈仁斌一处八级、两处十级的伤残情况，一审法院按160天计算陈仁斌营养时间符合案件事实，并无明显不当。故人民财保伍家支公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，人民财保伍家支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4675元，由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇二一年三月十二日书记员  祝 蕊