安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终8号 上诉人（原审原告）：仇辉,男,1978年5月24日出生,汉族，住安徽省泗县开发区,现在马鞍山监狱服刑。 委托诉讼代理人：刘言，安徽金臻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘会武，安徽金臻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泗县鑫雷建材有限公司，住所地安徽省泗县南虹大道**，统一社会信用代码9134132407091967XE。 法定代表人：刘瑞平，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：刘瑞平，男，1963年2月4日出生，汉族，住安徽省泗县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙龙，安徽焕然律师事务所律师。 上诉人仇辉因与被上诉人泗县鑫雷建材有限公司（以下简称鑫雷公司）、刘瑞平建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初2481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 仇辉上诉请求：撤销原判,改判支持仇辉一审诉讼请求；诉讼费用由鑫雷公司、刘瑞平承担。事实和理由：泗县人民法院于2018年10月26日作出的(2018)皖1324民初160号判决书已查明：刘瑞平因建设鑫雷公司厂区、办公楼需要与仇辉达成口头建设施工合同,具体建设根据其要求完成，现工程已交付,鑫雷公司、刘瑞平已将该房屋投入使用；且泗县人民法院在另案中委托安徽淮海建设咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定,安徽淮海建设咨询有限公司出具了工程造价鉴定书，该鉴定机构作为经国家批准具有资质的鉴定机构,不会无任何依据出具鉴定报告。一审中鑫雷公司、刘瑞平辩解已将工程款交由刘瑞平女婿并交给了仇辉，但不能说明交付多少,且即使交给刘瑞平女婿也不能说明就一定交付给仇辉。仇辉与鑫雷公司、刘瑞平建设工程纠纷确实客观存在,种种客观事实均可认定仇辉为涉案建设工程的实际施工人或者合同相对人,现该工程已交付并投入使用，视为该工程验收合格,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，鑫雷公司、刘瑞平应支付剩余工程款。一审法院在发回重审期间无视客观事实,判决驳回仇辉诉讼请求,剥夺其实体权利,违背民商法的诚实信用和等价有偿的原则,严重损害仇辉合法权益。二审补充意见：案涉工程系仇辉组织人员进行实际施工，一审因其施工工程量无法确定，判决驳回其诉讼请求将会导致仇辉就同一事实不能再行主张权利，如不能支持仇辉的诉讼请求，应裁定驳回仇辉的起诉。 鑫雷公司、刘瑞平辩称，1.案涉工程系仇辉组织人员施工，鑫雷公司、刘瑞平不持异议。案涉工程没有正常竣工，因仇辉在主体工程结束后，没有能力继续施工，包括楼房的地面、窗户及墙面都没能进行完工。2.鑫雷公司、刘瑞平虽使用部分房屋，但仅使用一二层的部分，三层以上没有使用，至目前为止楼房其余部分一直没有使用。即便认为鑫雷公司、刘瑞平实际使用房屋就是擅自使用房屋，使用部分视为合格，也仅应对鑫雷公司、刘瑞平实际使用的部分认定合格。3.对于工程量的确定，另案中仇辉申请的价格评估已超期，且评估报告当中载明依据的合同和图纸与本案所查明的事实不符，无法采用。在本案发回重审期间仇辉虽再次申请价格评估，但由于其无法提供案涉工程的合同、图纸及施工资料，鉴定机构无法接受委托，仇辉没有完成举证义务，应当承担对其不利的后果。对补充意见仇辉诉讼不符合法律规定应驳回起诉的情形。一审判决正确，请求维持原判。 仇辉向一审法院起诉请求：1.判令鑫雷公司、刘瑞平支付工程款2891503元；2.诉讼费由鑫雷公司、刘瑞平负担。 一审法院认定事实：2013年5月份，刘瑞平因建设鑫雷公司厂区及办公楼的需要，通过其女婿朱雷联系，与没有建筑资质的仇辉达成了口头的建设施工合同，由仇辉承建鑫雷公司的楼房，鑫雷公司、刘瑞平没有提供建设图纸，双方未签订书面合同。2013年11月刘瑞平注册成立鑫雷公司，公司股东为刘瑞平及其妻子赵小英。2015年年底，该工程停止施工，双方未对该工程进行验收，未对工程款进行结算。2016年6月18日，仇辉以刘瑞平为被告向一审法院提起诉讼，要求刘瑞平支付其工程款3958810元，诉讼过程中仇辉提出鉴定申请，经一审法院委托，安徽淮海建设咨询有限公司出具了泗县鑫雷建材大楼、西侧附属办公楼及附属工程造价鉴证报告书，报告书载明工程造价为5531503元，后仇辉撤回起诉。2018年1月5日，仇辉以鑫雷公司及刘瑞平为共同被告诉至一审法院，要求鑫雷公司、刘瑞平共同支付工程款2891503元。在施工过程中，刘瑞平经泗县公安局开发区派出所传唤，已经支付90余万元的农民工工资。本案审理过程中，仇辉申请对涉案工程造价进行评估，由于其未能提供涉案工程的施工合同、图纸等，鉴定机构均表示无法接受鉴定，故该鉴定无法进行。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案仇辉与刘瑞平之间存在口头建设工程施工合同，刘瑞平将工程发包给没有资质的仇辉施工，该合同为无效合同，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；实际施工人应对其主张的基本事实承担举证责任。本案中，仇辉要求鑫雷公司、刘瑞平支付工程款2891503元，但其未提供涉案工程的合同、施工资料或结算单据等基本证据，不能证明其施工量及计价标准，虽其提供了安徽淮海建设咨询有限公司皖淮咨价鉴字（2017)第032号造价鉴证报告书，以证明案涉工程价款，但该证据系一审法院在另案中应仇辉申请而作出，该报告载明有效期为一年，即自2017年6月11日至2018年6月10日，现已失效，且该鉴定报告载明鉴定依据是图纸和合同，与事实不符，该鉴定报告不能作为本案定案依据。本案在审理过程中，仇辉再次申请对案涉工程造价进行评估，由于其未能提供案涉工程的合同、图纸，鉴定机构均表示无法接受鉴定，致使鉴定无法进行。综上，仇辉工程款数额目前无法确定，其应当承担举证不能的责任，故对仇辉的诉讼请求，不予支持。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条规定,判决:驳回仇辉的诉讼请求。一审案件受理费29940元，由仇辉负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。仇辉提供证据1.案涉工程的编制报告与评估报告（2020年12月），证明案涉工程经安徽弘日工程管理有限公司评估鉴定，已确定案涉工程总造价为5361774.34元，编制报告附案涉工程造价总表以及人工材料及其他分量工程的计算表；证据2.送货单、发货单，证明仇辉因组织实际施工购买混凝土等材料，同时也证明编制报告有一定依据；证据3.证人陈某、张某证言，证明仇辉将两栋楼主体（一个六层一个三层）施工至封顶，并且内外墙已经粉刷做完最后一道程序，案涉工程交付时符合双方约定的交付条件，鑫雷公司、刘瑞平抗辩没有进行墙体粉刷，没有做地坪等不成立。鑫雷公司、刘瑞平质证意见：证据1仅是案涉工程的编制报告，而不是民事诉讼过程当中确定工程价款的评估报告或建设工程造价鉴定，不具备证据的形式要件；该报告是由仇辉委托代理人所在的律师事务所单方对外委托，在编制过程中没有组织双方进行现场确认，编制报告所依据的材料也未经双方质证，程序违法；仇辉在一审期间向法院申请委托鉴定未能后又单方委托鉴定，程序违法；编制报告不属于新证据。证据2不足以证明仇辉是实际施工人，该证据没有仇辉的签字，施工单位是一个玩具厂，与本案双方当事人无关，送货单中所涉及的商品混凝土是否用到案涉工程存疑，对其证明目的不认可。对证据3两证人都是仇辉的工人，与本案有一定的利害关系，双方约定的交付条件至今不明确，该两证人证明交付符合约定条件与事实不符，两证人证言不能作为证据采信。本院认证意见：仇辉提供的证据1系其单方委托，无案涉工程施工合同、施工图纸、施工签证等证据佐证，且鑫雷公司、刘瑞平对该证据不认可，本院不予采信；证据2无其他证据佐证，仅凭该证据不能确认案涉工程工程量，不予确认；陈某、张某证明案涉工程系仇辉实际施工，鑫雷公司、刘瑞平对仇辉实际施工人身份不持异议，对仇辉系案涉工程实际施工人予以确认，对其余证明目的不予确认。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。裁定驳回起诉适用于当事人起诉不符合民事诉讼法规定的起诉条件的情形。本案中，仇辉以其系案涉工程实际施工人为由，以刘瑞平、鑫雷公司为被告主张支付工程款，其系与本案有直接利害关系的公民、有明确的被告、具体的诉讼请求和事实理由，属于人民法院民事诉讼范围和一审法院管辖，仇辉二审提出本案应驳回仇辉起诉的理由与以上规定不符，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日最高人民法院审判委员会通过）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的...；第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本院认为，首先，仇辉系无建筑施工资质的个人，其虽实际施工了案涉工程，但其与刘瑞平之间的口头建设工程施工合同为无效合同，仇辉只有在案涉工程经竣工验收合格后才享有参照合同约定请求支付工程价款的权利，本案双方当事人在一二审诉讼中均未提供证据证明案涉工程已经竣工验收合格；其次，虽刘瑞平、鑫雷公司认可其对案涉工程部分实际使用，但仇辉与刘瑞平、鑫雷公司在本案中均未提供案涉工程的施工合同、施工资料、结算单据等基本证据，也未提供案涉工程的计价依据，且在诉讼过程中双方对案涉工程如何计价不能达成一致意见，仇辉要求刘瑞平、鑫雷公司支付工程款2891503元缺乏证据支持；最后，一审期间因仇辉未能提供建筑工程施工合同、图纸等材料，致一审法院终结鉴定程序，现仇辉仍不能提供以上材料，对其再次提出鉴定申请，本院不予准许。综上，一审法院判决驳回仇辉要求支付工程款的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，仇辉上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29940元，由上诉人仇辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  刘 柳 审判员  曹 志 二〇二一年三月一日 法官助理王志 书记员朱思源 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。