湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘13民终99号 上诉人（原审原告）：周琪，男，1964年9月20日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。 委托诉讼代理人：黄淑娟，湖南湘剑律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：阳光财产保险股份有限公司娄底市中心支公司，住所地湖南省娄底市娄星区乐坪西街关家脑桥西侧。 负责人：柳文锋,该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊剑波，湖南万和联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘省波，湖南万和联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：康克，男，1977年8月27日出生，汉族，住湖南省冷水江市。 上诉人周琪因与上诉人阳光财产保险股份有限公司娄底市中心支公司（以下简称阳光保险娄底支公司）及被上诉人康克因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2020）湘1381民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周琪上诉请求：1、请求对一审判决第一项予以改判，由阳光保险娄底支公司、康克在该判决基础上增加赔偿139669元；2、请求撤销一审第二项判决；3、由阳光保险娄底支公司、康克承担本案诉讼费用。事实与理由：1、对于周琪向重庆金安小额贷款公司借款所产生的相关费用，通过周琪一审所举的借款合同、付款金额确认书、上诉人工商银行电力支付的还款流水，可以确认因为本次借款，周琪除需每月还本付息2691.28元外，还承担了初期服务费2610元、每月保险费278.4元、每月服务费461.1元，共计36个月。并且周琪所借款的对象都是具有合法借贷资质的贷款公司，本案不存在周琪擅自扩大损失的情形，一审法院仅确认周琪的利息损失显然不足以赔偿因本次借款所造成的周琪的直接损失。2、周琪向光大银行、陆金所借款所产生的相应费用均是由于被上诉人康克财产保全了周琪名下的财产，特别是车辆等，导致周琪资金周转不开，上诉人只能借贷，由此产生的损失当然应当由过错方负责。3、由于车辆无法转让过户，导致已经签订的二手车买卖合同无法继续履行，丧失了该次的交易机会，导致车辆窝在周琪手中只能贬值。另外由于不能变现，以致于周琪不得不因为资金周转需要只能考虑借贷。这都与康克的财产保全行为有直接的因果关系，应当由康克承担赔偿责任。 阳光保险娄底支公司上诉请求：1、请求依法撤销湖南省冷水江市人民法院（2020）湘1381民初1029号民事判决，改判驳回周琪的诉讼请求。2、请求判令周琪承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、康克起诉周琪、邹崇兴确认合同效力纠纷系基于自身的合理认识，为了维护自身合法权益申请法院保全，已尽到了一般人的合理注意义务，无故意或重大过失，不应当认定康克申请保全存在错误。具体理由第一，2013年8月15日，周琪、邹崇兴、刘荣秋、吴剑冰、方正、陈平京、张郁清、欧阳永高8人作为全体合伙人签订的《合伙协议书》第七条“入伙、退伙”第1点约定“新合伙人入伙时，经全体合伙人同意，并依法订立书面协议”，且在该《合伙协议书》最后一条后面有手写附注“本合同为增补合同，新增股东欧阳永高自2013年8月15日起享受米萝咖啡冷水江皇源店的股东权益并承担义务。”2014年9月8日，周琪、邹崇兴与康克签订合伙份额转让协议后，对于康克因受让合伙份额而新增入伙的情况，一直没有形成全体合伙人同意的书面协议。故康克认为其与周琪、邹崇兴签订的合伙协议应为无效合同而提起诉讼，是合理的。2、对于康克认为其与周琪、邹崇兴签订的合伙协议应为无效合同而提起诉讼，原审一审法院认为合伙协议无效、重审一审法院认为有效、重审二审法院认为有效是错误的、但视为合伙人。可见，对此诉争问题的法律判断，不同法院甚至是同一家法院都存在不同认识，故不应苛求康克作为一般人的法律判断与生效判决完全一致。冷水江市人民法院曾审理认为康克与周琪、邹崇兴签订合伙份额转让协议依法应确认无效。人民法院尚且有这样的认识，遑论作为一般人的康克持有这样的认识而起诉是不合理的。冷水江市人民法院在重审一审时，完全改变原审一审对于合同效力的认定，其重审改判的关键证据《提前解除合伙协议书》是在周琪不服原审一审判决提出上诉后、在原审二审过程中才形成的，康克对此无法在起诉时提前预判。并且，该《提前解除合伙协议书》康克没有签字同意，如果康克是合伙人之一、享有合伙权利的话，按照《合伙协议书》第七条“入伙、退伙”第2点、以及第八条“合伙企业的解散与清算”的约定，退伙或者解散都必须经全体合伙人同意。但是，该《提前解除合伙协议书》没有取得康克同意就执行了，说明那些合伙人都没有认可康克是合伙人、没有赋予康克合伙权利。因此，一审判决认为康克保全申请错误的第1个理由（一审判决书第6页倒数第3行）是错误的。3、康克提出的诉请保全金额是基于合伙协议无效的判断而提出的退还合伙份额转让金和相应的损失赔偿费用，这是合理的。一审判决认为康克诉请保全金额未扣除已领取的分红款明显失当，这对于康克而言要求过于严苛。关于康克诉请保全金额未扣除已领取的分红款的问题，首先，康克在2014年9月至2017年3月取得周琪、邹崇兴支付分红款120795元，这是人民法院审理认定的情况，但事实上，康克对于该款项是否是分红款是不认可的，对于该款项属于分红款没有书面认定，没有康克签字认可，只有银行交易记录，银行交易记录没有载明款项性质或用途，所以康克在此情况下没有在诉请保全金额扣除该款项是有道理的。其次，康克通过周琪、邹崇兴向米萝餐厅投入43万元资金，本意是入伙，即便是入伙无效，其投入是43万元资金是“真金白银”、是事实，应当取得相应的投资回报，在2014年9月至2017年3月长达两年半的时间，即便是参照月息一分的利息，也能有13万余元的利息收入，所以康克没有在诉请保全金额扣除该款项是有道理的。因此，一审判决认为康克保全申请错误的第2个理由（一审判决书第6页倒数第1行）是错误的。4、一审判决认为康克起诉周琪的保全金额为220000元，即使诉请得到法院支持，周琪应返还金额为122286元，康克的保全金额明显失当。对此，一审判决苛求当事人诉请金额与法院裁判结果完全一致或者高度一致，是不妥的。康克支付周琪的合伙份额转让款是17万元，所以周琪应返还的转让款是17万元，之所以在申请保全时将保全金额提至22万元，是为康克的诉讼请求还有一项合伙协议无效的损失赔偿费用，虽然法院裁判没有支持该项损失赔偿费用的诉请，但是也不能因法院没有支持而断然认定康克对此具有主观过错。因此，一审判决认为康克保全申请错误的第2个理由（一审判决书第7页第1行）是错误的。5、本案一审判决结果与类案裁判尺度不统一，应予纠正。本案庭审中，上诉人的诉讼代理人明确提出了有几个与本案在争焦点、法律适用等方面具有相似性的已生效的典型案件，并在庭审结束后一周内，向承办法官邮寄提供了一份《关于提供与本案类似案例与资料参考的说明》以及相应的案件判决书和资料。其中：类案一为娄底市中级人民法院（2020）湘13民终340号案件。类案二为青海省高级人民法院（2019）青民初39号案件。类案三为最高人民法院（2019）最高法民终1760号案件。类案四为前面第5页提到的最高人民法院2020年9月7日发布的《2019年全国海事审判典型案例》之案例2。上述案例与本案的案由相同，保全申请人起诉的基础诉讼也经历了原审一审、原审二审、重审一审、重审二审。争议焦点亦为保全申请人是否存在保全申请错误的侵权行为。因此，本案一审判决不符合《湖南省高级人民法院关于规范法官裁量权行使保障裁判尺度统一的实施意见（试行）》有关规定，一审判决结果与上诉人阳光保险娄底支公司的诉讼代理人提交的类案的裁判尺度存在重大差异，对本案保全申请人康克主观过错程度的裁量标准过于严苛，不利于类似案件裁判尺度和法律适用的统一，恳请二审法院予以纠正。 周琪辩称，1、一审法院认定康克保全申请错误完全正确，从申请保全的标的上，康克在诉讼时请求周琪返还的金额为17万元，即使加上部分赔偿额也远达不到22万元的保全标的，且即使基于合同无效所取得的12万余元应当各自返还的道理康克应当知晓。2、从诉讼进程中看，在原一审判决周琪支付12万余元给康克，康克未上诉的情况下，康克没有任何要改变保全申请标的的意思，在二审发回重审，法院判决驳回其诉讼请求的情形下，康克还提交续封申请书，足见其错误。在本案终审判决驳回康克的全部诉讼请求法律文书下发近一个月的情况下，康克仍没有向法院申请解除保全，足见其主观上存在过错。3、阳光保险娄底支公司所述相同案由的案件情况各有不同，存在片面性，因此本案不存在所谓裁判尺度不统一的问题。 阳光保险娄底支公司辩称，1、根据周琪提交的数份《银行协执单位反馈信息》显示，2017年3月8日首次执行冻结银行账户，实际冻结到的金额只有中国银行尾数1551的账号1718.77元，另一笔农业银行尾数6170的账号43532.15元备注为“轮候[436467.85]”是为轮候冻结。2019年2月25日续冻的账号资金中，中国银行尾数1551的账号1729.25元、农业银行尾数6170的账号47490.48元、中国银行尾数8001的账号85358.14元、中国银行尾数1411的账号220.25元，在“反馈结果”中的“其他信息”处以下划线标注了“在先冻结信息”（其他账号则未标注下划线），可见也是处于轮候冻结。所以，即便是有损失，也与在后轮冻结的康克没有因果关系，不应认定。2、一审法院认定周琪因贷款发生的手续费、服务费、保险费等没有法律依据，认定周琪向光大银行、陆金所借款与康克保全行为没有因果关系是正确的。3、案涉车辆保全措施是限制办理车辆过户登记，并不影响车辆的使用，且根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十条的规定，周琪有权有权选择对被查封车辆进行处分，因此，一审法院未支持周琪主张的车辆被查封的损失是正确的。 被上诉人康克辩称，周琪的小贷行为纯粹是其个人行为，我不知情。车辆的问题已经调查出来了，在车行还没有成立时，他将日期写在之前了。我完全同意阳光财保娄底支公司的上诉意见。很多股东不知情转让股份的事宜，周琪一直拖延时间也不对外告知，后来转承包给别人周琪也不告知我，我什么事情都未参与，我并未成为实际的股东。我申请保全是正确的维权处理，至今我的钱款都未回来。 周琪向一审法院起诉请求：1.被告赔偿因申请财产保全错误给原告造成的损失149832.93元，并由两被告承担连带责任；2.由两被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：周琪与案外人邹崇兴、刘荣秋、吴剑冰、方正、陈平京、张郁清、欧阳永高是冷水江市米萝咖啡中西餐厅的合伙人。周琪、邹崇兴各自拥有冷水江市米萝咖啡中西餐厅17.6666%的合伙份额。2014年9月8日，周琪、邹崇兴与康克签订合伙份额转让协议，约定周琪转让米萝餐厅份额5.6666%、邹崇兴转让份额8.6666%给康克，转让总金额为429999元。合同签订后，康克向周琪支付转让金170000元，向邹崇兴支付转让金260000元。自2014年9月至2017年3月，康克依据其受让的前述合伙份额取得冷水江市米萝咖啡中西餐厅分红款120795元。2017年11月15日，周琪作为甲方与邹崇兴、刘荣秋、吴剑冰、方正、陈平京、张郁清、欧阳永高、康克作为乙方签订一份《提前解除合伙协议书》，约定甲方退出冷水江市中餐厅的合伙经营，双方友好协商自2017年11月15日同意解除合同。之后，冷水江市米萝咖啡中西餐厅作价650000元出售，各合伙人按照11.891%的比例领取出售款。方正，陈平京、吴剑冰、刘荣秋、邹崇兴分别按照入股资金从周琪手上领取了退伙款。 2017年1月25日，康克以周琪、案外人邹崇兴为被告向一审法院提起合伙协议纠纷一案，请求判决确认康克、周琪、邹崇兴三人签订的入伙协议无效，判令周琪退还合伙份额转让金170000元、邹崇兴退还260000元，并于同年2月22日向一审法院申请财产保全，请求冻结周琪220000元的银行存款或相应价值的其他财产，阳光保险娄底支公司为该申请提供诉讼财产保全责任保险。一审法院根据康克的财产保全申请，于同日作出（2017）湘1381民初116号民事裁定，裁定冻结周琪220000元的银行存款或相应价值的其他财产，并于2017年3月8日冻结了周琪的银行账户，共计冻结金额为：中国农业银行43532.15元、中国银行三账户共计2584.22元；2017年3月16日，一审法院查封了周琪所有的湘Ｃ0××××越野车一辆，查封期限自2017年3月16日至2019年3月15日，该车辆只查封未扣押；2017年9月8日，一审法院作出（2017）湘1381民初116号民事判决，判决确认康克与周琪、邹崇兴签订的入伙协议无效，由周琪返还康克122286元；后周琪不服上诉，本院审理后裁定发回一审法院重审；2019年1月11日，一审法院作出（2018）湘1381民初960号民事判决：判决驳回康克的诉讼请求。康克不服上诉，本院于2019年5月9日作出（2019）湘1381民终649号民事判决：驳回上诉。在上诉期间，康克于2019年2月20日向一审法院提交了财产保全续冻（封）申请书，一审法院根据康克的申请，对周琪的财产进行了续冻（查封）。2019年6月5日，一审法院根据周琪的申请，作出（2018）湘1381民初960号民事裁定，解除了对周琪银行存款的冻结及车辆的查封。 另查明，1.2017年9月25日，周琪以日常生活消费为由向重庆金安小额贷款有限公司（以下简称重庆金安公司）申请贷款87000元，约定利率以中国人民银行公布的现行同期贷款基准利率上浮50%计收利息。次日，重庆金安公司通过平安付科技服务有限公司账户向周琪尾号为8001的中国银行账户转账84390元（此时该账户已被一审法院冻结）。2.2017年中国人民银行1年-3年同期贷款利率为4.75%，活期存款利率为年利率0.35%。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.康克的保全申请是否错误；2.周琪的损失如何认定。第一，康克的保全申请是否错误。1.人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。诉讼财产保全的目的是为了保证人民法院的生效裁判能够得到有效执行，其前提和基础是申请人的诉讼请求得到了法院的支持。因此，判断申请人申请财产保全是否错误，应当结合诉讼的正当性、诉请的合理性、保全的必要性与合规性等因素进行综合评定。2.本案中，康克起诉周琪、邹崇兴是因其认为其与周琪、邹崇兴签订的合伙协议未经其他合伙人同意，应为无效合同。但康克与周琪、邹崇兴签订合伙协议后即向周琪支付了17万元转让款，并自2014年9月入伙后，至2017年3月，共计领取米萝咖啡中西餐厅分红款120795元，其余合伙人对康克领取红利亦未提出异议，该合伙协议康克已实际履行。故其在支付了股权转让对价并领取了分红款的情况下对合伙协议的效力应有合理判断。3.康克在起诉周琪确认合同效力纠纷一案中，其诉请未扣除已领取的分红款，且在申请保全时将保全金额提至220000元，即使其诉请得到法院支持，周琪应返还的款项扣除分红后为122286元，康克的保全金额也明显失当。综上所述，康克在起诉周琪确认合同效力纠纷一案中的财产保全请求缺乏相应的合理性判断，故其财产保全申请错误。第二，周琪的损失如何认定。原康克诉周琪、邹崇兴确认合同效力纠纷一案中，一审法院根据康克的保全申请，于2017年3月8日冻结了周琪在中国农业银行账户中的存款43532.15元；中国银行三账户中的存款共计2584.22元;于2017年3月16日，查封了周琪所有的湘Ｃ0××××越野车一辆，2017年9月26日，周琪尾号为8001的中国银行账户入账84390元。对于周琪的损失：一审法院根据康克的财产保全申请实际冻结周琪存款130506.37元，其中84390元系康克向重庆金安公司贷款而来，因此产生的贷款利息与被冻结存款的利息之差应当属于周琪的实际损失。对于该项损失，周琪主张其向重庆金安公司贷款的84390元产生利息、手续费等共计39117.96元，因周琪主张的手续费及其他费用无法律依据，一审法院不予支持，至于利率标准，可按双方合同约定的以中国人民银行公布的现行同期贷款基准利率上浮50%（即年利率7.125%）的标准计算，超出的部分系扩大的损失，应当由周琪自己承担。按上述利率标准，周琪向重庆金安公司贷款的84390元，自2017年9月26日至2019年6月5日，共计产生贷款利息10164.08元。2017年3月8日，农业银行与中国银行共被冻结的存款46116.37元，自2017年3月8日至2019年6月5日，按活期存款利率0.35%计算，共计产生利息362.2元；中国银行的84390元，自2017年9月26日至2019年6月5日，按活期存款年利率0.35%计算，共计产生利息499.3元，故周琪的实际损失为：9302.58元（10164.08-362.2-499.3）。对于周琪称因康克的保全申请错失了湘Ｃ0××××越野车的交易机会，因其提交的证据不能证实其主张，且周琪车辆被查封后其并未采取合法有效的措施阻止损失的发生和扩大，故对该主张一审法院不予支持；至于周琪所称因款项被冻结其于2017年10月11日向光大银行贷款65000元、2018年8月17日向陆金所贷款90000元，因其提交的证据不能证明该笔贷款与保全错误之间存在因果关系，对该主张一审法院亦不予支持。综上所述，因康克的保全申请错误，致使周琪的银行账户被冻结所造成的经济损失，应当由康克承担侵权责任。康克在申请保全时投保了诉讼财产保全责任保险，阳光保险娄底支公司向一审法院提交的保函及保单上均表明，如申请人申请保全错误导致被申请人遭受损失，法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人进行赔偿。根据该保函，阳光保险娄底支公司应对康克申请保全错误导致周琪遭受的损失承担保险赔偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条之规定，判决如下：1.限被告阳光财产保险股份有限公司娄底市中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告周琪9302.58元。2.驳回原告周琪的其余诉讼请求。本案案件受理费3296.64元，减半收取1648.32元，由原告周琪承担1000元，被告阳光财产保险股份有限公司娄底市中心支公司承担648.32元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：（一）被上诉人康克对上诉人周琪的财产保全是否错误，应否承担赔偿责任的问题。上诉人阳光保险娄底支公司上诉提出康克起诉周琪、邹崇兴确认合同效力纠纷系基于自身的合理认识，申请法院保全，已尽一般人的合理注意义务，无故意或重大过失，康克申请保全不存在错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”据此，申请人为申请保全行为承担赔偿责任应以其存在过错为要件，而非仅以申请人起诉的诉讼请求未能得到法院的支持为充分条件。本案中，第一，康克诉周琪、邹崇兴合伙协议纠纷一案中，康克与周琪、邹崇兴签订的入伙协议未经全体合伙人同意，康克以此为据主张权利，在行为发生时具有相应的事实基础，且该案历经一审、二审发回重审、再一审、二审，其法律关系、案件事实均较为复杂，两级法院对康克与周琪、邹崇兴签订的入伙协议效力问题亦存在不同认识，原一审支持了康克的部分诉讼请求，故不能仅凭康克的诉请最终未能得到支持而当然证明其滥用诉权、主观上存在恶意。第二，就康克对周琪的财产保全行为本身而言，康克依据法律规定申请法院采取诉讼保全措施，并经法院审查裁定予以准许，其申请保全的金额未超过诉请范围，且按照法律规定提供了相应的担保，并未体现恶意申请保全以期损害周琪权利的过错。综上，根据本案现有证据不能证明康克系恶意诉讼并申请保全，一审法院认定康克申请保全错误不当，应予纠正，上诉人阳光保险娄底支公司该项上诉主张成立，本院予以支持。（二）一审对上诉人周琪损失金额认定是否正确的问题。上诉人周琪上诉提出其向重庆金安公司贷款产生的手续费等除利息以外的其他费用及其车辆无法转让过户所致损失和其向光大银行、陆金所借款产生的费用一审未予认定错误。本院认为，周琪主张的其向重庆金安公司贷款手续费等除利息以外的其他费用无法律依据，一审法院不予支持并无不当。周琪主张因康克的保全申请错失了湘Ｃ0××××越野车的交易机会，但其未提交充分证据予以证明，故一审法院对此不予支持亦无不当。另周琪提交的证据不能证明其向光大银行、陆金所借款产生的费用与康克的保全行为之间存在因果关系，一审法院对此不予支持亦无不当。上诉人周琪的上述上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，阳光财产保险股份有限公司娄底市中心支公司的上诉请求成立，本院予以支持，周琪的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省冷水江人民法院（2020）湘1381民初1029号民事判决 二、驳回上诉人周琪的全部诉讼请求。 本案一审案件受理费1648.32元，二审案件受理费3329.00元，合计4977.32元，均由上诉人周琪负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡春贤 审判员  王芝芝 审判员  李 琛   二○二一年三月三日  法官助理  彭稳威   代理书记员刘 勇  附：相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。