辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽07民终46号上诉人（原审被告）：付力荣，女，1964年8月30日出生，满族，住义县。委托诉讼代理人：赵孜伟，辽宁厚翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉民，男，1965年6月7日出生，汉族，无职业，住义县。委托诉讼代理人：于福旭，辽宁燕郡法律事务所律师。上诉人付力荣因与被上诉人张玉民合同纠纷一案，不服辽宁省义县人民法院（2018）辽0727民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人付力荣委托诉讼代理人赵孜伟、被上诉人张玉民及其委托诉讼代理人于福旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人付力荣上诉请求：一、请依法撤销辽宁省义县人民法院（2018）辽0727民初2070号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一审和二审的诉讼费及保全费由被上诉人承担。上诉理由：一、原审认定事实错误。第一，原审称，“依据义县人民法院（2013）义刑初字第00166号刑事卷宗所载的被告付力荣提供的记账明细和其向公安局提供的口供以及公安局出具的补充侦查报告等相应证据上看，被告付力荣对外销售的种子价格是：508玉米种子的销售价格是每市斤人民币3.80元——。合计销售种子价款为人民币712120元。此外，被告付力荣对外销售给他人的种子因存在质量问题，曾赔偿过他人的款项和被内蒙古扎鲁特旗公安局处理过，但均与本案诉争的三个品种的玉米种子无关。”这一段认定：首先，这一段论述的依据在本案审理中并没有进行质证。被上诉人作为原告，也没有向法庭举证。显然不能作为本案的证据。其次，这一段论述所能说明的种子价格明显与本案无关。本案被上诉人主张的是上诉人和被上诉人合伙宝地繁育的玉米种子。这些种子没有品种区别。不存在“508”、“547”、“252”之分。再次，义县人民法院（2013）义刑初字第00166号刑事判决没有认定任何关于种子经营和收入的事实。最后，原审判决假借义县法院的刑事判决，推定上诉人和被上诉人合伙繁育的，放在山洞里的玉米种子已经全部卖出，并继而认定价格为712120元。可以说毫无根据和道理。第二，原审判决认定“被告付力荣受到刑事处罚以及非法经营种子被没收，也与原、被告共同繁育的玉米种子无关。”这一认定也是错误的。首先，上诉人在2011年3月3日给被上诉人出具证明一张，内容为“山洞里的种子、地理的种子卖出后两人公分，利息共担”的单据后将种子拉走的第二天，即2011年3月4日，被上诉人就诬告上诉人诈骗，义县公安局立即立案开始展开调查。这个阿健一直到2015年4月16日才算结束。这期间长达四年之久。这四年中上诉人一直在被取保候审，一直在公安机关的监视之下，根本没有办法销售任何种子。上诉人与被上诉人合伙繁育的种子一直存放在着，根据就没有卖出。后又因为另一起案件，被义县公安机关扣押。最后，公安机关对该种子进行鉴定，结论是假种子，然后予以没收。上诉人没有实际得到一粒种子，也没有获得一分钱的利益。原审认定与本案无关，实在是毫无道理。其次，即便是二人合伙的种子是好种子，经过四年之久还能不能出芽，还能不能卖出和当年相等的价格。而不能卖出的原因则是被上诉人诬告导致的，这个责任不应该由被上诉人承担吗？原审判决无视这一基本事实，片面的强调上诉人拉走了种子。然后就推定种子价格，这不是实事求是的认定。第三，原审认定，依据刑事卷宗记载的上诉人给被上诉人所写的，“张玉民给付力荣写的欠条，收条全部作废”应视为对合伙销售合伙种植玉米种子期间的账目的清算。这一认定可以说是有失公允到了一定的程度。从民事上讲，如果乙方给另一方书写的“欠条和收条全部作废”的单据，那么当然应该认定，另一方给前者书写的欠条和收条也应同时作废。这才是最终结算。现在是一方的作废，另一方有效，这不是滑天下之大稽。这个条子明显是一方逼迫另一方书写的，明显是无效的单据。民间讲“有账不怕重算”。作为法院判决竟然如此认定事实，这是让人无论如何也想不通的。第四，原审又认定，“因付力荣在将共同繁育的玉米种子全部拉走后，除508玉米种子24000斤有具体销售地址外，对其他的玉米种子销售情况和库存情况均无具体的销售地址和库存。按照《举证规则》的规定，被告付力荣因对自己销售玉米种子和库存情况提供相应的证据加以证明，入伍相应的证据加以佐证，则承担举证不能的法律后果”。这一段认定和论述，更是无稽之谈。首先，上诉人与被上诉人合伙繁育玉米种子是没有种子经可证的情况下进行的，所有繁育的种子均是无法区分品种的玉米，不存在“508”的说法。其次，关于上诉人拉走的玉米种子，由于被上诉人在上诉人拉走的第二条就向公安局举报，上诉人根本就没有时间和空间进行销售。这是一个基本事实。再次，关于玉米种子的下落，上诉人已经讲得清清楚楚，已经被义县公安局扣押并没收。根本不存在销售和库存。在这种情况下，原审还让上诉人举证证明出售情况和库存情况，这不是毫无道理的责难吗？最后，关于举证责任的问题。在一审中，被上诉人作为原告没有举出任何证据，证明其主张。法庭不追究他的举证责任。而上诉人是被告，一审却要让上诉人承担举证不能的追认。可以说真是岂有此理。二，本案上诉人和被上诉人合伙育种不是合法行为。依据种子法的规定，繁育种子必须有种子经营许可证，否则就是非法制种。种子法第三十三条和七十七条对此行为的具体处理有明确的规定。本案上诉人与被上诉人合伙繁育种子没有种子经营许可证。其行为明显是非法育种。如果要处理也应该按种子法的规定处理。而一审仅以义县法院的（2017）辽0727刑初71号刑事卷中没有体现是非法经营为由，不予认定，这同样是错误的认定。刑事判决解决的是非法经营犯罪问题，而非法制种并不构成非法经营罪。当事人的制种行为只要是违背了种子法的规定，就是非法制种。这是很简单的问题。一审的认定混淆了违法和犯罪的界限，其目的无非就是为了保护被上诉人的非法利益。三，本案程序错误。上诉人不清楚，已经被支持的回避申请为什么又被驳回，这个法律依据何在？上诉人认为，这是本案程序错误。请二审法庭纠正。综上所述，上诉人不服一审判决，提出上诉，请予以支持。庭审补充：1、双方的制种是在没有取得经营许可证的情况下非法制作，所以双方的合伙并不是双方合伙制种行为，并不是合法行为，被上诉人一审诉讼请求所主张的并不是合法权益。2、此案已经超过诉讼时效，案涉证据出具的时间是2011年，到被上诉人一审提出诉讼已经超出诉讼时效，此间双方虽然有纠纷，案涉问题被上诉人从没有主张过。被上诉人张玉民辩称，一审判决认定事实正确，是依据已经生效的刑事案件的卷宗材料所认定的事实，并且有被上诉人提供的欠条和证明佐证，上诉人称一审认定事实错误是不存在的。行为不合法也不能成立，一是因为有判决认定，二是付力荣自称是公司副总，事实上销售过程中也没有被任何行政处罚过。不存在违法行为，程序上也不存在上诉人所称的这些情况，上诉人的上诉理由不能成立。张玉民向一审法院起诉请求：1、要求被告给付合伙经营种子期间的欠款人民币425860元，并支付相应的利息。2、要求被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2009年7月，被告付力荣与原告张玉民在义县海王府相识。二人在相处过程中谈及被告正在做种子生意，利润可观。自2009年10月份，原、被告口头约定合伙投资做经销种子生意，利润均分。原告张玉民遂先后投资人民币78.13万元交给被告付力荣用于做种子生意。2010年初，被告付力荣对原告张玉民称，种子生意共盈利人民币56万元，原告张玉民也未向被告付力荣索要投资款及利润。此后二人协商共同投资培育玉米种子。2010年春天，原、被告在义县聚粮屯满族乡孟家屯村承包了800亩土地进行繁育玉米种子。秋收后，被告付力荣将共同投资培育的玉米种子运至义县原种场张志国处存放。因原告张玉民联系不到被告付力荣，原告张玉民遂派人将该处的玉米种子予以看管，禁止出售。被告付力荣得知此消息后即通过其弟弟付二波找到案外人李洪伟、梁贺祥出面调解。2011年3月3日，在案外人李洪伟、梁贺祥调解并在场的情况下，原、被告对以往的账目进行了对账和粗略结算。被告付力荣即为原告张玉民出具了证明两份和欠条一张。第一份证明的内容为：“收利润伍拾陆万整，2011年1月1日，期中付力荣返回贰拾贰万元。”第二份证明内容为：“山洞里的种子、地里的种子卖出后两人共分，利息共担。”欠条的内容为：“欠张玉民叁拾陆万元整（利息没算），2009年10月2日。”此后被告付力荣即将存放在义县原种场张志国处的玉米种子拉走并对外销售。当时被告付力荣为原告张玉民出具收条一张，内容为：“收到地里育的种子（508）陆万斤、（547）捌万肆仟斤、（252）捌万捌仟贰佰斤，张玉民给付力荣写的欠条、收条全部作废，2011年3月4日”。此后，因被告付力荣拒绝接听原告张玉民的电话，原告张玉民即向公安机关告发被告涉嫌诈骗犯罪。义县公安局和义县人民检察院通过立案侦查和审查起诉后，本院于2014年4月4日，以（2013）义刑初字第00166号刑事判决书判决：“被告付力荣无罪。”另查明，根据本院（2013）义刑初字第00166号刑事卷宗所载的被告付力荣提供的记账明细和其向公安机关提供的口供以及义县公安局出具的补充侦查报告等相应证据上看，被告付力荣对外销售的种子价格是：508玉米种子的销售价格是每市斤人民币3.80元，销售所得价款为人民币228000元（60000斤＊3.80元）；547种子的销售价格有70000斤是每市斤人民币3元，有14000斤销售价格是每市斤人民币3.20元，所得价款为人民币254800元（70000斤＊3元＋14000斤＊3.20）；252种子销售价格是每市斤人民币2.60元，销售所得价款为人民币229320元（88200斤＊2.60元）。合计销售种子价款为人民币712120元。此外，被告付力荣对外销售给他人的种子因存在质量问题，曾赔偿过他人的款项和被内蒙古扎鲁特旗公安局处理过，但均与本案诉争的三个品种的玉米种子无关。此外，被告付力荣对与原告张玉民在合伙经销种子过程中，应付原告张玉民利润款280000元，除2011年1月1日给付利润款人民币220000元之外，尚有利润款人民币60000元至今未付。再查明，被告付力荣曾于2018年4月19日，因犯非法经营罪被本院以（2017）辽0727刑初71号刑事判决书判决有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币100000元。但该判决书认定的非法经营种子行为并不是本案诉争的三个品种的玉米种子。涉案犯罪的玉米种子的品名是雅玉26、雅玉27、强硕78、京科516、明洋26、长单512、长丰59、陇单3、宝丰6、蠡玉2等十几个品种。此外，被告付力荣为原告张玉民出具的欠款人民币360000元的民间借贷纠纷已由本院（2012）义民二初字第01151号民事判决书作出相应的判决，现已发生法律效力且已执行完毕。本案在审理过程中，依原告张玉民的申请和有效担保，本院以（2018）辽0727民初2070号民事裁定书，对被告付力荣名下的坐落于义县义州镇阳光花园小区19号楼5单元102号东户（产权证号：91××**）楼房一户进行了查封。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原、被告共同繁育的玉米种子销售价款如何分配的以及原告的诉求是否符合法律规定的问题。二、原、被告于2009年共同经销种子的利润56万元如何分配的问题。依据法律规定：个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。本案的原、被告在合伙培育玉米种子过程中，虽未签订书面合伙协议，但原、被告对合伙繁育玉米种子的事实均予认可，同时被告付力荣在将共同培育的玉米种子拉走时，不仅就拉走玉米种子的品名、数量为原告张玉民收条一张，而且在为原告张玉民出具的证明上已经注明“山洞里的种子、地里的种子卖出后两人共分。”据此可认定原、被告共同繁育的玉米种子行为系个人合伙，其繁育的玉米种子销售后，其收入原、被告应各分得二分之一。从本院（2013）义民刑初字00166号刑事卷宗所载的证据材料和被告付力荣为原告张玉民出具的收条上看，“张玉民给付力荣写的欠条、收条全部作废”应视为对合伙销售和合伙种植玉米种子期间的账目的清算。因被告付力荣在将共同繁育的玉米种子全部拉走后，除508玉米种子24000斤有具体的销售地址外，对其他的玉米种子销售情况和库存情况均无具体的销售地址和库存。按照《举证规则》的规定，被告付力荣应对自己销售玉米种子和库存情况提供相应的证据加以证明，如无相应的证据加以佐证，则承担举证不能的法律后果。现被告付力荣未能向本院提供证据证明其繁育的种子的尚未销售和库存情况，故本院应认定被告付力荣已将种子全部销售完毕。按照被告付力荣在本院（2013）义民刑初字00166号刑事卷宗所载的口供以及部分销售玉米种子价格等证据，可认定被告付力荣销售合伙繁育的玉米种子所得价款应为人民币712120元。按照约定，被告付力荣应给付共同繁育的玉米种子的销售收入人民币356060元。关于原、被告合伙经销玉米种子的利润款人民币56万元如何分配问题。从被告付力荣在为原告张玉民出具的证明材料上看，已明确注明“收利润伍拾陆万整，2011年1月1日，期（其）中付力荣返回贰拾贰万元。”同时在为原告张玉民出具的收条上还注明以前张玉民的欠条、收条全部作废的内容，说明被告付力荣已付原告张玉民利润款22万元，尚有6万元利润款未付给原告张玉民，故原告现请求被告付力荣给付经销种子期间尚欠利润款60000元的诉讼请求，本院也应予以支持。关于被告抗辩的原、被告共同经销种子和繁育种子的行为是在无种子经营许可证的情况下所为的行为，其行为不仅违反《中华人民共和国种子法》的相关规定，而且其繁育的玉米种子已被公安机关没收，被告付力荣为此已受到刑事处罚的抗辩理由问题。因本院（2013）义民刑初字00166号刑事案件中，并未体现原、被告共同经销种子和共同繁育种子的行为是违法行为，同时本院（2017）辽0727刑初71号刑事卷宗中也未体现原、被告共同繁育和销售的种子属于非法经营，被告付力荣受到的刑事处罚以及非法经营的种子被没收，也与原、被告共同繁育玉米种子无关，故被告的抗辩理由不成立，本院不予采纳。综上，案经本院审判委员会讨论研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决如下：一、被告付力荣于判决生效后十五日内给付原告张玉民共同繁育的玉米种子销售收入款人民币356060元。二、被告付力荣于判决生效后十五日内给付原告张玉民共同经销玉米种子利润款人民币60000元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7688元，诉讼保全费人民币2650，合计人民币10338元，由被告付力荣负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点系当事人合伙期间共同繁育的玉米种子销售价款是否应予分配以及如何分配问题。本案的案由系合伙纠纷，双方当事人对合伙方式、合伙事项均无异议。双方所从事的合伙事项，从一开始销售种子到共同繁育并销售，对于当事人是否有资质及合法性，已经刑事案件立案、审理和终结；本案所调整的系刑事案件终结后，对其合伙经营收益如何分配问题，故对上诉人认为合伙经营种子不合法的辩解理由，本院不予支持。从双方合伙的方式上，按上诉人自认合伙期间上诉人出力，被上诉人出资。对此，被上诉人并未提出反驳意见。从当事人合伙期间上诉人给被上诉人出具的收条及内容上，可以认定双方对合伙期间双方盈余进行了分配，自此应认定当事人之间对合伙的清算。关于上诉人付力荣出具收条中所称的种子是否变实现问题，因该收条系上诉人拉走变卖前向被上诉人出具的，是否变卖以及实际收入多少应由上诉人提交相关的证据。上诉人提出该种子因涉及刑事案件没有实现回款，而刑事案件卷宗中对此节事实没有记载和认定，上诉人亦未提交相关的证据，故原审法院判决并无不当，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人付力荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7688元，由上诉人付力荣负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 韩晓武审判员 安剑凌二〇二一年三月十五日法官助理马铭阳书记员张丹