湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终345号上诉人（原审被告）：湖南祥顺建设工程有限公司，住所地长沙县江北镇梅花社区邹家山组。法定代表人何依，该公司总经理。委托诉讼代理人：高少博，湖南岳州律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国辉，湖南岳州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）岳阳新开沥青混凝土有限公司，住所地岳阳县新开镇兴安村王家塅组。法定代表人：王**，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈波，男，汉族，1993年3月9日出生，住湖南南县，该公司法务人员。被上诉人（原审被告）：陈锦，男，汉族，1985年6月20日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人湖南祥顺建设工程有限公司（以下简称湖南祥顺公司）因与被上诉人岳阳新开沥青混凝土有限公司（以下简称岳阳新开沥青公司）、被上诉人陈锦建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初5079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。湖南祥顺公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，并改判驳回对上诉人的诉讼请求。二、由两被上诉人承担本案一、二审全部案件受理费。事实与理由：一、一审认定上诉人与陈锦之间存在挂靠关系属于认定错误，双方仅仅是普通的转包关系。上诉人在案涉项目中标并签订《建设工程施工合同》后，将案涉项目转包于陈锦、案外人陈思，根据双方约定，上诉人已经向陈锦支付完了所有的工程款，至于陈锦将案涉工程部分分包于岳阳新开沥青混凝土有限公司，上诉人对此完全不知情。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，上诉人仅仅在未支付工程款的范围内承担相应的补充责任。但是，上诉人已经全部支付完了工程款，不应再由上诉人承担支付工程款的义务，一审对该事实的认定错误。二、一审判决认定事实错误，上诉人与岳阳新开沥青公司之间不存在合同关系，不应承担案涉合同约定支付工程款的责任。首先，从合同的签订、约定的内容和履行来看，都是被陈锦与案外人陈思以个人名义直接与岳阳新开沥青公司发生权利义务，从未涉及上诉人。其次，岳阳新开沥青公司是基于《沥青混凝土路面（第二段）施工合同》而提起诉讼，应当针对合同主体的相对性、合同内容的相对性以及合同责任的相对性来分析本案。一审查明，案涉合同签订的项目公章是陈锦私刻，况且与上诉人无任何关系，由此所产生的风险应当由合同相对方来承担，上诉人不应承担任何责任。最后，从岳阳新开沥青公司的起诉书，以及一审庭审中可以看到，其与陈锦签订《沥青混凝土路面（第二段）施工合同》时，并不认为上诉人与陈锦之间存在挂靠关系，而是认为存在普通的转包关系，根据最高人民法院下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四项规定，被上诉人岳阳新开沥青公司并未尽到合理的注意义务，包括以谁的名义签字、印章的真伪、建设单位是否知道项目经理的存在、参与合同履行的责任主体等，以此带来的责任不应由上诉人承担。三、一审判决适用法律错误，即使认定上诉人与陈锦存在挂靠关系，但并非所有挂靠人的责任，应当由被挂靠人承担连带责任。（一）对于陈锦以自己的名义与岳阳新开沥青公司签订《沥青混凝土路面（第二段）施工合同》，应当由陈锦承担，并非上诉人。（二）即使认定《沥青混凝土路面（第二段）施工合同》无效，但是关于合同约定的违约责任依旧有效，应当由合同相对方承担。（三）印章“岳阳市金枫路道路改造工程项目部”是陈锦私刻，更能证明项目部与上诉人并无任何关系，是陈锦的个人行为，不能因为是挂靠关系，而直接认定合同的相对方是上诉人，否则直接加重了上诉人的义务，也免除了陈锦和岳阳新开沥青公司的责任，无任何事实和法律依据。四、就本案合同签订时，岳阳新开沥青公司是否认定上诉人合同相对人，是否构成表现代理的观点。首先，岳阳新开沥青公司与陈锦签订合同，认定的合同责任主体是陈锦个人，而不是陈锦代理上诉人的行为；被上诉人明显存在严重的过失，未尽到合理的注意义务；最后，岳阳新开沥青公司也承认事后才知道陈锦与上诉人的关系。四、上诉人将案涉工程款已经全部支付，并不拖欠陈锦工程款，对于岳阳新开沥青公司，与上诉人无关，无需承担责任。岳阳新开沥青公司辩称，一、原审法院认定事实清楚、证据充分，应予维持。1、原审法院认定湖南祥顺公司与本案另一被上诉人陈锦之间为挂靠关系的事实正确。2020年5月答辩人以陈锦合同诈骗向岳阳市白石岭分局经侦大队报案，经侦大队对本案另一被上诉人陈锦和上诉人祥顺公司原法定代表人郭文进进行了传唤调查，从二者的询问笔录中可以确认挂靠事实。2、湖南祥顺公司为案涉合同的相对方，陈锦是以项目部名义签订合同而非以个人名义，上诉人作为合同相对方应当承担相应的法律后果。答辩人在多次讨要工程款无果后，经调查才得知印章为个人私刻，但并不影响本案另一被上诉人陈锦是以项目部名义与答辩人签订合同的事实，案涉合同的相对人应为湖南祥顺公司。二、一审判决适用法律正确，湖南祥顺公司的上诉理由不成立。1、本案陈锦与湖南祥顺公司之间为表见代理关系。2016年陈锦与案外人陈思借用湖南祥顺公司资质中标承接涉案工程项目后，在项目施工现场金枫路上挂牌设立了项目部，该项目部对应的项目工程为湖南祥顺公司承接的项目，且该案涉项目现场并无其他对应项目部，答辩人公司法定代表人王**在考察完项目施工现场后，在其施工现场项目部与陈锦签订的《沥青混凝土路面（第二段）施工合同》，加盖的岳阳市金枫路道路改造工程项目部的印章，当时答辩人对陈锦私刻印章的行为并不知情，更无法辨别合同所盖印章是否为伪造。当时答辩人有足够理由认为该工程的施工单位项目负责人为当时签订合同的陈锦，陈锦也是以该涉案工程项目部的名义与答辩人新开公司签订的施工合同，以上情形让答辩人完全有理由相信该涉案工程施工单位项目负责人为陈锦，其完全表现出了具有代理权的外观，代表的是湖南祥顺公司。且答辩人为善意的情况下与之签订的合同，湖南祥顺公司作为被代理人，允许陈锦在施工现场设立项目部，放任其对外签订合同，实质上湖南祥顺公司应当清楚陈锦相关的民事行为代表的是湖南祥顺公司，其被代理行为的法律后果应由湖南祥顺公司承担。2、上诉人湖南祥顺公司作为合同相对人应当承担违约责任。本案陈锦是借用上诉人资质，以涉案工程项目部名义对外签订的合同，合同相对人应为施工单位即上诉人湖南祥顺公司。且上诉人祥顺公司出借资质给陈锦的投标承接工程的行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，其挂靠行为本身是违反法律禁止性规定的行为，且湖南祥顺公司允许陈锦在施工现场设立项目部，放任其对外签订合同的行为严重侵害了其他相对人的权益。而且湖南祥顺公司在收到发包方的涉案工程款项后极不负责任的直接支付给挂靠人的行为，不排除湖南祥顺公司与陈锦之间恶意串通，严重侵害了岳阳新开沥青有限公司的权益，如果认定上诉人无须承担责任，那么这种非法挂靠，恶意损坏其他相对人利益的行为会有更多人效仿，严重扰乱市场秩序、损害社会利益。陈锦辩称，虽然陈锦与陈思挂靠湖南祥顺公司中标后签订了本案的《沥青混凝土路面（第二款）施工合同》，但工程款并没有支付给陈锦，请求法院公正判决。岳阳新开沥青公司向一审法院起诉请求：1、判令湖南祥顺公司和陈锦支付拖欠的工程项目机械、材料款555903.92元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2016年4月12日起至2019年8月19日止的利息以及按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日至2020年6月11日止的利息。2、本案诉讼费由湖南祥顺公司和陈锦承担。一审法院认定的事实：陈锦与案外人陈思以挂靠湖南祥顺公司的名义合伙承接金枫路提质改造工程项目。2016年3月7日，陈锦以湖南金枫路提质改造工程项目经理部（甲方）的名义与岳阳新开沥青公司（乙方）签订《沥青混凝土路面（第二款）施工合同》，约定甲方将金枫路提质改造工程承包给乙方施工，乙方以包工、包材料、包设备的方式承包。双方对工程项目，承包方式，工程价款，双方责任，竣工验收，工程款结算及支付等事项进行了约定，其中工程款支付的时间为本合同工程项目各阶段完工付70%，竣工验收合格付至结算金额的80%，余款一年内付清。陈锦在甲方处签字并加盖了“岳阳市金枫路道路改造工程项目部”印章。2016年4月12日，陈锦的现场管理人员何某（负责施工进度和技术管理）、财务负责人员周俊华在《工程项目机械、材料结算表》中签字，确认所欠岳阳新开沥青公司机械、材料款共计555903.92元。陈锦在岳阳市公安局经济技术开发区××队××年5月25日的询问笔录中对岳阳新开沥青混凝土有限公司的工程量、工程总价、是否结算、是否与湖南祥顺公司结算的回复为：“我受理还有存根、票据，我能够核算出岳阳新开沥青混凝土有限公司的工程量和工程总价，大概是50多万元，具体的我要核算，没有与岳阳新开沥青公司结算工程款，湖南祥顺公司全部结算给了陈思”。双方在庭审中对涉案工程已经完工竣工验收的情况均无异议。陈锦在庭审中对湖南祥顺公司已经与其和陈思结清全部工程款的主张不持异议。一审法院认为，陈锦是以挂靠湖南祥顺公司的名义承接金枫路提质改造工程项目，对外的民事责任主体应为湖南祥顺公司，陈锦与岳阳新开沥青公司签订《沥青混凝土路面（第二款）施工合同》上加盖的是“岳阳市金枫路道路改造工程项目部”印章，岳阳新开沥青公司虽提出之后才知晓陈锦私刻印章，被告之间系挂靠关系的主张，但该主张并不影响陈锦是以项目部的名义与岳阳新开沥青公司签订合同的事实，现岳阳新开沥青公司主张其与湖南祥顺公司之间形成了事实上的合同关系，故本案的合同相对方应为湖南祥顺公司。岳阳新开沥青公司岳阳新开沥青公司与湖南祥顺公司之间的《沥青混凝土路面（第二款）施工合同》已经实际履行，双方并无证据表明其具备发包资质和施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程”之规定，双方之间签订的《沥青混凝土路面（第二款）施工合同》应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，现双方对涉案工程已经完工并竣工验收的情况均无异议，已经符合工程价款的支付条件，岳阳新开沥青公司在诉讼中明确要求湖南祥顺公司承担挂靠的民事责任，其主张包含了要求湖南祥顺公司承担本案合同责任的意思表示，湖南祥顺公司应当承担支付责任。陈锦虽对岳阳新开沥青公司提交的《工程项目机械、材料结算表》表示不清楚情况，但其认可该表中签字人员为其现场管理人员和财务负责人员，且陈锦在公安机关的询问笔录中亦认可岳阳新开沥青公司的工程款项约为50万元，故依法可以认定岳阳新开沥青公司的工程价款为555903.92元，故对岳阳新开沥青公司提出的要求湖南祥顺公司支付工程项目机械、材料款555903.92元的诉讼请求，予以支持。湖南祥顺公司未能及时支付工程款给岳阳新开沥青公司造成资金占用损失。湖南祥顺公司应当在2016年4月12日签署《工程项目机械、材料结算表》后支付工程款的80%（即444723.14元），根据合同关于尾款的约定，在此一年后即2017年4月12日支付剩余的20%（即111180.78元），岳阳新开沥青公司主张按照中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息并无不当，故对岳阳新开沥青公司提出的要求湖南祥顺公司以444723.14元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2016年4月12日至2017年4月11日止的利息和以555903.92元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付自2017年4月12日至2019年8月19日止的利息以及按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日至2020年6月11日止的利息主张，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、湖南祥顺建设工程有限公司在判决生效后七日内支付岳阳新开沥青公司工程款555903.92元，并以444723.14元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2016年4月12日至2017年4月11日止的利息和以555903.92元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付自2017年4月12日至2019年8月19日止的利息以及按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日至2020年6月11日止的利息；逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回岳阳新开沥青公司其他诉讼请求；案件受理费10456元，减半收取5228元，由湖南祥顺建设公司承担。二审期间，各方当事人均未提供新的证据。本院二审查明，1、湖南祥顺公司原法定代表人郭文进于2020年6月5日在岳阳市公安局经济技术开发区分局向其询问时回答“这个工程实际的施工方是陈思和陈锦两个人承接下来的。当时是陈锦和陈思找到我之后借用我公司的资质进行招投标承接下来的，因为他们个人是没有资质的”。2、陈思于2020年5月25日在岳阳市公安局经济技术开发区分局向其询问时回答，金凤路提质改造工程大概是2016年上半年，其挂靠在祥顺建筑工程有限公司投标，中标后其再将该工程中的沥青路面工程分包给岳阳新开沥青公司。3、岳阳新开沥青公司与陈锦均陈述，系在案涉工程项目部签订的《沥青混凝土路面（第二段）》施工合同并加盖了岳阳市金枫路道路改造工程项目部的印章。4、湖南祥顺公司在一审开庭时亦认可陈锦系挂靠湖南祥顺公司参加案涉工程投标。5、陈锦在一二审均陈述，周俊华系陈思岳父，系受聘请负责案涉工程的财务工作。周俊华在《工程项目机械、材料结算表》上“账务核对”栏上签名。6、陈锦与岳阳新开沥青公司均认可签订《沥青混凝土路面（第二款）施工合同》的地点系在案涉工程现场的项目部。7、湖南祥顺公司二审陈述，工程后段结算时因湖南祥顺公司搬迁至长沙，用印不方便，故同意陈锦继续使用“岳阳市金枫路道路改造工程项目部”印章。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点主要有：一、湖南祥顺公司与陈锦之间是否存在挂靠关系；二、陈锦签订案涉合同的行为能否认定为表见代理；湖南祥顺公司是否负有承担支付案涉工程款的责任，是否负有对岳阳新开沥青公司支付工程款的责任；关于第一个焦点，根据湖南祥顺公司原法定代表人郭文进、陈思在公安机关询问时的陈述及各方在一审庭审时的陈述，完全可以认定系陈锦等借用湖南祥顺公司的资质就案涉工程进行投标，故可以认定湖南祥顺公司与陈锦之间存在挂靠关系。关于第二个焦点，虽然陈锦与岳阳新开沥青公司签条合同时加盖的“岳阳市金枫路道路改造工程项目部”印章系陈锦自行私刻，但陈锦与湖南祥顺公司之间存在挂靠关系，加之签订合同的地点系在案涉工程现场的项目部，后段湖南祥顺公司亦同意陈锦继续使用“岳阳市金枫路道路改造工程项目部”印章。上述事实足以使岳阳新开沥青公司有理由相信印章的真实性以及陈锦得到了湖南祥顺公司的授权，故陈锦的行为构成表见代理，其行为后果应由湖南祥顺公司承担。则湖南祥顺公司负有向岳阳新开沥青公司支付工程款的义务。湖南祥顺公司是否将款项支付给了陈锦，不影响岳阳新开沥青公司向湖南祥顺公司主张权利。另外，湖南祥顺公司提出岳阳新开沥青公司与陈锦存在串通损害其利益的行为，因无证据证明，本院对该意见不予采纳。综上，湖南祥顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；本案一审认定基本事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10456元，由湖南祥顺建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇二一年三月十五日书记员  刘 珂