湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘06刑终87号原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡春芳，曾用名胡义平，男，1959年3月8日出生，汉族，高中文化，原系岳阳龙峰房地产开发有限公司法定代表人、董事长，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳楼区，住岳阳楼区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月15日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于岳阳市第一看守所广济医院监管病区。辩护人任一果，湖南巴陵律师事务所律师。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人胡春芳犯诈骗罪一案，于二○二○年十二月三十一日作出（2020）湘0602刑初8号刑事判决。原审被告人胡春芳不服，提出上诉。岳阳市岳阳楼区人民法院于2021年2月5日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2007年4月，被告人胡春芳与陈某、朱某等人共同出资成立了岳阳市江平置业有限公司（以下称江平公司），胡春芳担任公司法定代表人。2012年12月，江平公司更名为湖南龙峰房地产开发有限责任公司（以下称龙峰公司），胡春芳继续担任法定代表人。2016年7月，胡春芳退出了龙峰公司并转让其持有的全部股份，同年8月4日，龙峰公司办理了相应的变更登记。2012年10月，龙峰公司的前身江平公司与岳阳市岳阳楼区城市建设投资有限公司（以下称城建投）签订了垫资合作协议，约定由江平公司为城建投准备实施的木鱼山北路和九家垅路建设范围内的房屋拆迁工作垫资。岳阳市岳阳楼区木鱼山北路建设指挥部负责拆迁工作。该项目建设范围内的房屋主体拆除工作已在2013年6月前完成，其他设施的拆除工作已在2014年年底完成。经核算，被告人胡春芳发现龙峰公司为该项目协调而请客、送礼等产生的100多万元费用不能报销，遂产生虚增精装修补偿的方式骗取国家拆迁资金用以冲抵龙峰公司的亏损。2015年初，被告人胡春芳在刘某（龙峰公司出纳，另案处理）、胡某1、胡某2、余某、韩某（均非木鱼山北路和九家垅路建设拆迁范围内的居民）等人不知情的情况下，将五人虚列为拆迁户头挂靠在真正的拆迁户杨某1、杨瑜良的房屋名下并对应制作了虚假资料，指使刘某等人拍摄了一些自家的室内装修照片。被告人胡春芳将前述虚假的资料和岳阳市岳阳楼区木鱼山北路建设指挥部委托鉴定的函提交给岳阳楼区价格认证中心。该认证中心违反鉴定程序仅根据被告人胡春芳提供的书面资料对岳阳市岳阳楼区木鱼山北路建设指挥部出具了五份价格鉴定结论书（鉴定时间均提前到2012年10月底），五份价格鉴定结论书共涉及补偿金额为1119467元。之后，被告人胡春芳根据五份价格鉴定结论书又伪造了以前述五人名义分别与岳阳市岳阳楼区木鱼山北路建设指挥部签订的装修补充协议，随后被告人胡春芳让刘某在以其为补偿对象的领款凭单上签名，假冒其余四人的名字伪造了对应的领款凭单，并让周某和时任龙峰公司财务负责人的朱某签署了名字和日期（五份领款凭单上的日期均提前到2012年11月份）。2015年上半年，被告人胡春芳将前述制作并收集到的虚假资料一并提交给岳阳市国土资源局岳阳楼分局（以下称岳阳楼分局）用于制作木鱼山路、九家垅路建设项目征地拆迁补偿安置概算报告。在被告人胡春芳与岳阳楼分局概算报告撰稿人彭某事先沟通后，彭某按被告人胡春芳的要求将刘某、胡某1、胡某2、余某、韩某5户为补偿对象的房屋拆迁补偿款共计1119467元列入概算报告，至案发，该概算报告未获审批通过。2015年6月25日，被告人胡春芳在以他为收款人的龙峰公司付款通知单上签字审批同意龙峰公司向他本人支付804470元，当时龙峰公司分管财务的负责人朱某也在付款通知单上签署了同意支付的意见。第二天，龙峰公司将该笔款项汇入了胡春芳个人的银行账户，并将该笔支出在龙峰公司的财务凭证上记为付胡春芳垫付木鱼山路装修补偿款，银行存款／基本户-信用社8012。同日龙峰公司将另一笔314997元在财务凭证上同样记为付胡春芳垫付木鱼山路装修补偿款，其他应收款／往来款-待处理／胡春芳。两笔款项总计为1119467元。2011年4月，岳阳市岳阳楼区奇家岭街道办事处（以下称奇家岭办事处）与江平（后改名龙峰）公司签订了蔡家居民安置点垫资拆迁建设合同，垫资方为江平公司。为了推进项目的实施，奇家岭办事处在合同签订后即成立了岳阳楼区蔡家居民安置房建设项目管理部（以下称蔡家安置房项目部），该项目部于2017年9月解散。2016年7月，胡春芳已退出了龙峰公司。2018年2月7日，胡春芳私自以蔡家安置房项目部的名义草拟了一份《关于请求退返剩余资金的报告》，请求岳阳市国土资源局岳阳楼分局将龙峰公司（原江平公司）在蔡家居民安置点建设项目垫资款中未使用完的152179元退返给胡春芳。被告人胡春芳冒充奇家岭办事处派驻的时任驻蔡家安置房项目部的负责人言某在报告上签字后交给谢某加盖了蔡家安置房项目部的公章。2018年2月9日，岳阳市国土资源局岳阳楼分局根据报告将152179元汇入了胡春芳个人账户，胡春芳将该款项据为己有，至案发仍未退还。2019年3月13日，被告人胡春芳经岳阳市公安局岳阳楼分局经侦大队民警电话传唤到案，被告人胡春芳到案后如实供述了上述审理查明的事实。在一审审理过程中，被告人胡春芳家属代胡春芳退缴赃款152179元。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人胡春芳的户籍资料、到案经过；2、内资企业登记基本情况表（江平公司）、有限责任公司变更登记申请书、公司登记（备案）申请书（2016年7月12日）；3、《道路征地拆迁及土地储备垫资合作协议》、龙峰公司付款通知单（2015年6月25日）、龙峰公司的记账凭证（2015年6月30日第0027号－0001／0002）、岳阳楼区农村信用合作社转账业务回执（2015年6月26日）、补充协议和领款凭单、岳阳市公安局物证鉴定所岳公物鉴（文检）字［2019］5、8号鉴定文书、木鱼山路和九家垅路建设项目征地拆迁补偿安置概算报告、岳阳楼区价格认证鉴定中心岳楼价认鉴定［2012］207、208、211、212、213号价格鉴定结论书及对应的房地产估价勘查表；4、证人刘某、韩某、李某、朱某、余某、胡某1、胡某2、陈某、闫某、杜某、彭某、卢某、周某、许某、杨某1、王某、杨某2、竺某、梁某、谢某的证言；5、蔡家居民安置点垫资拆迁建设合同、《关于请求退返剩余资金的报告》、建设银行网上银行电子回执；6、被告人胡春芳的供述等。原审法院认为，被告人胡春芳作为湖南龙峰房地产开发有限责任公司的法定代表人，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大；被告人胡春芳虚构事实，隐瞒真相骗取他人财物，其行为已分别构成合同诈骗罪和诈骗罪。被告人胡春芳一人犯数罪，应当数罪并罚。在合同诈骗犯罪中，被告人胡春芳的行为因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人胡春芳经公安机关电话传唤到案，到案后，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可减轻处罚。被告人胡春芳家属代为退缴赃款，可对被告人胡春芳从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第（五）项、第六十九条第一、三款、第二十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡春芳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。二、对被告人胡春芳退缴的违法所得152179元返还岳阳市国土资源局岳阳楼分局。原审被告人胡春芳上诉及辩护人辩护提出：1、原审判决认定的第二笔事实中的152179元，系胡春芳领取的其个人垫付给国土局资金未用完剩余的部分款项，龙峰公司与胡春芳没有结算，尚欠胡春芳的资金，此笔并非诈骗犯罪。2、胡春芳认罪认罚，有自首情节，应从宽处罚，请求改判其二年以下有期徒刑。经审理查明，原审判决认定上诉人胡春芳犯合同诈骗罪、诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人胡春芳以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大；又虚构事实，隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已分别构成合同诈骗罪和诈骗罪。上诉人胡春芳一人犯数罪，应当数罪并罚。在合同诈骗犯罪中，上诉人胡春芳因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人胡春芳经公安机关电话传唤到案后，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可减轻处罚。上诉人胡春芳家属代为退缴赃款，可对其酌情从轻处罚。上诉人胡春芳在退出龙峰公司一年半以后，私自以蔡家安置房项目部的名义向岳阳国土资源局岳阳楼分局出具报告，并冒充该项目部原负责人言某的签名，凭此言某的签字，从蔡家安置房项目部盖得公章，从岳阳国土资源局岳阳楼分局领取本该属于龙峰公司的垫资余款152179元，其取得该款后亦未向龙峰公司告知，而是占为己有，以上事实有其本人在公安机关的供述、证人梁某、谢某、竺某的证言、报告等书证予以证明。其与龙峰公司之间的经济纠纷双方各执一词，上诉人胡春芳亦无充足依据，且双方是否存在经济纠纷，并不影响本笔余款属于龙峰公司所有的事实。上诉人胡春芳虚构事实、隐瞒真相从国土资源局骗取该笔款项的行为，符合诈骗罪的构成要件，故上诉人胡春芳及辩护人提出本笔不构成诈骗的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人胡春芳一审阶段并无认罪认罚情节，且原审判决已充分考虑上诉人胡春芳的自首、退赃等情节，对其作出了减轻处罚，故上诉人胡春芳及辩护人请求二审改判二年以下有期徒刑的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 敏审判员 黄启宇审判员 刘 琴二〇二一年三月十日书记员 李 慧