辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2370号上诉人（原审原告）：肖予杰，男，1998年6月6日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：秦景霞，辽宁民同律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝永山，辽宁伯宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴宏，男，1965年4月21日生，汉族，住江苏省江都市。被上诉人（原审被告）：刘森，男，1985年6月6日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：方凯、王祯，辽宁金槐律师事务所律师。原审被告：天津博泰众兴商贸有限公司，住所地天津经济技术开发区第四大街95号6门306室。法定代表人：吴宏，该公司总经理。上诉人肖予杰因与被上诉人吴宏、刘森及原审被告天津博泰众兴商贸有限公司（以下简称博泰众兴公司）合同纠纷案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初3493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖予杰上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人吴宏、刘森承担共同还款责任。主要事实和理由：一、原审判决对借款来源与去向，未能查明，原审未能识别被上诉人刘森在借款合同中的地位。案涉协议是在被上诉人刘森的引荐介绍之下达成的，上诉人在磋商合同之前不认识被上诉人吴宏和其控制的博泰众兴公司，系基于刘森的介绍和信任，才出借资金。刘森又在协议履行期一直参与联络，且对上诉人多次安抚和承诺，是合同的共同当事人的意思表示。二、案涉《合作协议》属于借款合同，协议中特别说明了吴宏与刘森二人系煤炭业务的操盘人，目的在于向上诉人指明该笔款项系用于吴宏及其名下博泰众兴公司和刘森共同合作经营的煤炭发运业务。故使用该笔款项的有三方当事人，即博泰众兴公司、吴宏与刘森。上诉人一审中提交了上诉人母亲与被上诉人刘森的微信通话记录，被上诉人刘森认可其全部内容的真实性。上诉人母亲要求刘森履行还款义务时，刘森表示：“姐，你损失的这个资金啊，我内心一直很有愧疚，到哪一天我都承认，但是我现在无能为力。”这是刘森以共同借款人的身份承认存在还款义务的意思表示。从吴宏的微信通话记录中，亦可知吴宏从未否认其作为合作协议一方当事人的身份，也从未否定过自己具有还款义务。三、博泰众兴公司系吴宏独资公司，吴宏亦认可该公司完全受其操控，在博泰众兴公司与吴宏未能提供直接证据证明其二者之间不存在人格混同的情况下，一审未认定吴宏是借款合同的共同借款人，存在事实认定错误。四、合作协议第一条不仅适用于借款行为，而且是对于借款用途的约定。根据《民法典》第六百七十三条的规定，吴宏、刘森作为共同借款人，依法应当承担保证借款用途的义务。现案涉借款经查被吴宏挪作他用，协议约定资金风险由博泰众兴公司与吴宏、刘森共同承担，更进一步印证了吴宏、刘森为借款合同关系中的共同借款人的事实，应当共同承担责任。五、原审判决认为”案涉500万元打入博泰众兴公司账户，博泰众兴公司系借款人，吴宏和刘森未收到该笔借款，肖予杰亦无证据证明吴宏和刘森实际使用了该笔借款，案涉500万元应当由博泰众兴公司偿还”，属于适用法律错误。第一，将借款打入何处作为判断借款人的方式，于法无据。事实上，如果认定借款交付给谁，谁就是借款人，将致使存在多人共同借款的情况下，仅其中接受款项的一方是借款人。第二，上诉人作为出借人，依协议有权主张三个借款主体履行还款义务，而不负有举证证明吴宏和刘森实际使用了该笔借款的责任。六、一审遗漏重要事实。在一审举证的微信记录中，肖予杰在表示撤回出资后，刘森明确表示该资金损失到哪一天他都认可，不会推卸责任。刘森的陈述是对自己在合伙协议中的风险共担的进一步明确的表达，是对自己承担还款责任的意思表示的一种强化，表明了案涉借款非用于吴宏单独使用，上诉人是把钱投给吴宏、刘森二人共同使用。七、一审第二次开庭前未向吴宏和天津博泰众兴商贸有限公司送达传票，程序有误。被上诉人刘森不同意上诉人肖予杰的上诉请求，同意一审判决。被上诉人吴宏和原审被告博泰众兴公司二审均未参加诉讼，也未发表书面意见。肖予杰向一审法院起诉请求：1.确认合作协议于2019年10月12日已解除；2.判令三被告共同向我返还投资款500万元；3.三被告共同向我给付因拖欠投资款而产生的利息（自2019年7月27日起按年利率24%计算至投资款返还日，暂计至2020年1月15日，利息为358,356元）。一审法院经审理查明，2019年6月10日，博泰众兴公司（甲方）与肖予杰（乙方）、吴宏、刘森（丙方）签订合作协议，约定：博泰众兴公司和肖予杰以博泰众兴公司及其贸易链关联公司为经营主体，合作开展山西大同东洼北站台煤炭发运业务。吴宏和刘森系煤炭业务开展的操盘人；肖予杰投资500万元参与贸易链运营中，汇入博泰众兴公司账户；肖予杰投资享有收益优先权，收益为年化30%，每季度结算一次；肖予杰投资与博泰众兴公司和吴宏、刘森经营，风险共担、收益共享；合作期限一年，自肖予杰投资到位时开始计算；合作期内，肖予杰有权提前终止合作、撤回投资，但应提前一个月告知博泰众兴公司。合同签订后，肖予杰的父亲萧伟坚于6月27日分五笔各100万元向博泰众兴公司转账500万元。10月12日，肖予杰的母亲肖宇歆微信向吴宏提出10月底退回500万元，不能合作。10月15日，肖予杰收到博泰众兴公司第一季度投资收益37.5万元，之后肖予杰未再收到款项。博泰众兴公司成立于2003年11月3日，注册资本1000万元，吴宏系法定代表人，其持股比例为100%。天津合利昌煤炭贸易有限公司2018年9月18日租赁了东洼北站台，庭审中刘森陈述其系博泰众兴公司的关联公司。一审法院认为，合同约定合作期内，肖予杰有权提前终止合作、撤回投资，但应提前一个月告知博泰众兴公司，肖予杰母亲2019年10月12日在与吴宏微信记录中，明确表示解除合同，故合同于2019年11月11日解除。本案争议的焦点在于合作协议的性质、效力及吴宏、刘森是否承担还款义务。一、关于合作协议的性质。如何理解“合作”“投资”是对本案进行准确定性的关键所在。“合作”“投资”一词并非严谨的法律用语，需要根据案件的具体情况确定其实际的法律性质。首先，肖予杰的合作投资行为不能视为对博泰众兴公司的入股。根据公司法相关规定，股东出资后，公司应当向其签发出资证明书，并置备股东名册，记载于股东名册的股东，方可行使股东权利。本案中，肖予杰并未载入博泰众兴公司的股东名册，肖予杰的投资并不具有意图成为该公司股东的目的，其投资款不能视为入股资金。其次，肖予杰的投资不能视为与博泰众兴公司合伙。根据民法总则的规定，合伙最为突出的法律特征为共同出资、共同经营、共担风险。本案中，合作协议约定肖予杰投资享有收益优先权，收益为年化30%，该条款属于保证本息固定回报的保底条款，即无论盈亏，保底条款中的义务人均保证投资人投入的财产不受损失的同时，还另外支付权利人约定的利息，该条款所确定的双方的权利义务是不对等的，不利于规范市场风险，不符合个人合伙的基本法律特征。最后，合作协议符合借款合同的法律特征。根据合同法第一百九十六条的规定，借款合同时借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，肖予杰向博泰众兴公司提供500万元，博泰众兴公司在一年后返还并依约定利率支付利息，肖予杰只收取固定利息而不参加博泰众兴公司的经营管理，对公司的经营损失不承担风险。可见，肖予杰向博泰众兴公司转款500万元并约定相关利率、期限，符合借款合同的要求，合作协议实质为借款合同。二、关于借款合同的效力。肖予杰提供的银行交易明细清单表明，2019年6月25日萧伟坚账户余额为0.25元，同日从肖宇歆账户转入980万元，该980万元系肖宇歆经营贷款。6月27日转入博泰众兴公司的500万元可以明确地表明系肖宇歆经营贷款980万元中的500万元。本案于2020年6月17日立案，应当适用〔2015〕法释18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款的规定，案涉500万元来源于肖宇歆经营抵押贷款，而非信用贷款，不构成套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的情形，案涉借款合同不应当认定无效。10月15日，肖予杰收到博泰众兴公司第一季度利息37.5万元，博泰众兴公司应当按照约定从9月27日起按24%支付至借款付清之日止时的利息。三、关于吴宏、刘森是否承担还款义务。合作协议既然已认定为借款合同，则吴宏、刘森承担还款义务的前提是借款人并实际使用借款。合作协议的第一条约定博泰众兴公司与肖予杰合作开展煤炭发运业务，吴宏和刘森系操盘手；第四条约定肖予杰与博泰众兴公司、吴宏和刘森风险共担，收益共享，因该协议系借款协议，条款中关于合作的约定并不适用于借款行为。案涉500万元打入博泰众兴公司账户，博泰众兴公司系借款人，吴宏和刘森并未收到该笔借款，肖予杰亦无证据证明吴宏和刘森实际使用了该笔借款，案涉500万元应当由博泰众兴公司偿还。吴宏在与肖予杰母亲微信记录中，虽然明确表示还款，因吴宏系博泰众兴公司的法定代表人，其行为应当由博泰众兴公司承担。刘森与肖予杰母亲的微信记录中，其并没有债务加入和承担连带责任的意思表示，故吴宏和刘森对该500万元不承担还款义务。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、一百零七条、第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告天津博泰众兴商贸有限公司于判决生效之日起十日内返还原告肖予杰借款500万元并从2019年9月27日起按年利率24%支付利息至款还清之日止；二、驳回原告肖予杰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费49,308元（肖予杰已预交），由被告天津博泰众兴商贸有限公司负担，给付时间同上。二审中，上诉人提交两组新证据，被上诉人刘森、吴宏及原审被告均未提交新证据。上诉人新证据一是在企查查软件上查询的立案信息及2019辽0204民初8619号保全民事裁定书，拟证明在2019年10月9日，刘森就已经起诉吴宏，案号分别为2019辽0204民初8620号和2019辽0204民初8619号。2019年10月18日，刘森对吴宏及原审被告采取了保全措施，但刘森却向肖予杰隐瞒该事实，还一再强调款项确实用于发煤，只是经营状况不好。后来上诉人得知，吴宏的所有资产均已被刘森冻结。上诉人新证据二是一份微信聊天记录的截屏，是一份补强证据，拟证明在2019年6月20日，刘森制作合作协议并发给肖予杰，强调“合同上有我们的账号”，说明刘森一直向肖予杰表达合同中账号为刘森和吴宏共同使用的账号，也是刘森指定这个账号进行收款。被上诉人刘森发表如下质证意见：对于证据一，诉讼主体都不是刘森，与刘森无关。对于证据二，一审已提交过，不属于新证据，从内容看，刘森从未表达过愿承担债务的意思。吴宏和原审被告未发表质证意见。本院采纳被上诉人刘森的质证意见，对上诉人两份新证据均不予采信。本院认为，上诉人提供资金，不参与经营，不承担风险，其与相对方的合同关系应为借贷，而非合伙，一审对于合同关系性质准确，二审予以确认。关于《合作协议》已于2019年11月11日解除一节，各方在二审中均未提出异议，本院亦予确认。但一审遗漏此判项，二审予以纠正。本案二审的争议焦点问题是刘杰、吴宏是否对案涉借款承担还款责任。参与案涉协议签字的有四个民事主体，判决借贷关系相对人及还款责任方应当主要依据协议内容和各方真实意思表示。根据《合作协议》第一条的约定，上诉人与原审被告以原审被告及原审被告贸易链关联公司为经营主体，合作开展山西大同东洼北站台煤炭发运业务，刘森和吴宏是该业务的操盘人。该协议第六条还约定，上诉人有权提交终止合作、撤回投资，但应提前一个月告知原审被告。可见，从事煤炭发运业务的主体是原审被告，上诉人出借资金的相对方是原审被告。吴宏和刘森作为操盘手，仅是该煤炭发运业务的操作人，且刘森在微信通话中陈述其没有用过此次借款的一分钱，其对上诉人的损失表示很愧疚，但目前无能为力。上诉人无据证明刘森明确表示过愿向上诉人承担还款责任，故上诉人主张刘森是共同借款人，应与原审被告承担共同还款责任缺乏事实依据。关于吴宏的责任问题，由于原审被告是吴宏的一人有限公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，吴宏未参加一、二审诉讼，未提出责任抗辩，也未举证证明其与原审被告之间财产各自独立，故吴宏依法应当对原审被告的案涉债务承担连带给付责任。考虑到上诉人诉讼能力有限，其诉请吴宏承担共同还款责任是对法律关系的误解，为减少讼累，本院改判吴宏对案涉债务承担连带给付责任。关于利息，因一审认定案涉《合作协议》于2019年11月11日解除，合同解除的法律后果是尚未履行部分恢复原状，故原审被告在协议解除后有义务向肖予杰返还借款，并应自此承担相应利息。又因肖予杰的出借行为发生在2019年6月27日，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修订版）》第三十二条第二款“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”的规定，肖予杰有权主张自2019年11月11日起至欠款付清日止，按起诉时（2020年6月）一年期贷款市场报价利率四倍的标准计收利息。一审对于利息起算时间和计收标准有误，二审予以纠正。关于一审程序问题，经翻看一审卷宗，一审第二次开庭前确存在送达程序的瑕疵，但由于吴宏和原审被告无法直接送达，第一次开庭传票以公告方式送达后，吴宏和原审被告并未按时参加诉讼，是对自身诉讼权利的放弃。一审的程序瑕疵并不必然影响本案公正审理，无须发回重审。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初3493号民事判决第二项；二、变更大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初3493号民事判决第一项为：天津博泰众兴商贸有限公司于本判决生效之日起十日内返还肖予杰借款500万元，并从2019年11月11日起至欠款还清之日止，按肖予杰起诉时（2020年6月）一年期贷款市场报价利率四倍的标准支付利息；三、2019年6月10日签订的《合作协议》于2019年11月11日解除；四、吴宏对前述第一项债务承担连带给付责任；五、驳回肖予杰其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费49,308元，二审件受理费24,654元，合计73,962元，由天津博泰众兴商贸有限公司和吴宏共同负担。本判决为终审判决。审判长  王慧莹审判员  王 迪审判员  毕春燕二〇二一年三月二十五日书记员  王如琪