北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7366号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚继莲，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：惠州市宜和物业管理有限公司，住所地广东省惠州市惠州大道（江北段）**信合大厦****。法定代表人：黄培宜，总经理。委托诉讼代理人：朱洁，浙江金轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹玉婷，浙江金轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：保利发展控股集团股份有限公司，住所，住所地广东省广州市海珠区阅江中路**保利国际广场**div>法定代表人：宋广菊，董事长。委托诉讼代理人：黄意成，广东君信律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、上诉人惠州市宜和物业管理有限公司（简称惠州宜和公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2018）京73行初6083号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年3月9日，惠州宜和公司的法定代表人黄培宜及委托诉讼代理人朱洁、保利发展控股集团股份有限公司（简称保利集团）的委托诉讼代理人黄意成接受本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：惠州宜和公司。2.注册号：16842635。3.申请日期：2015年4月30日。4.注册公告日期：2016年8月14日。5.标志：6.核定使用服务（第36类）：不动产代理；不动产出租；不动产管理；保险咨询；金融咨询；为建筑项目安排资金；受托管理；艺术品估价；担保；典当。二、被诉裁定：商评字［2018］第75381号《关于第16842635号“和者筑善”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年4月24日。被诉裁定认定：“和者筑善”文字不属于《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）意义上的作品，诉争商标的注册未违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十二条所指的申请注册的商标不得损害他人现有在先权利的规定。保利集团提交的证据不能证明保利集团的商标在诉争商标申请日前，在与诉争商标核定使用的不动产代理等相同或类似的服务上已在先使用且具有一定影响，故诉争商标的注册未构成2013年商标法第三十二条所指的抢注他人在先使用并有一定影响商标之情形。综上，诉争商标予以维持。三、其他事实保利集团在行政阶段提交了以下主要证据：1.保利集团及其子公司所获荣誉证据、奖杯；2.相关新闻报道；3.“和者筑善”商标所获荣誉证据及媒体报道、宣传；4.惠州宜和公司商业登记信息。保利集团在原审诉讼阶段提交了以下主要证据：1.广州熙悦品牌管理有限公司、广州熙悦广告有限公司及设计师出具的“和者筑善”LOGO委托设计证明；2.保利集团与广州熙悦广告有限公司签订的《品牌传播服务协议》及设计费支付凭证；3.广州熙悦品牌管理有限公司、广州熙悦广告有限公司的工商登记信息；4.“和者筑善”商标设计元素及使用规范；5.“和者筑善”品牌首次公开发布、使用的相关媒体报道，其中包括《广州日报》于2010年1月22日刊登的题为《品牌升级“和者筑善”》的文章；《南方日报》于2010年1月22日刊登的文章《2010：保利地产驶入战略收获期》中载明“1月14日，保利地产在总部广州召开新闻发布会，其酝酿已久的品牌升位动作终于揭开面纱，……伴随‘和者筑善’理念的重磅推出，保利地产完成了从关注产品和业主生活层面向更深广的企业责任……”；6.保利集团2010年至2014年年度报告，其中2010年年度报告中显示有关于“和者筑善”品牌形象的相关内容；7.保利集团于2010年至2015年在全国各地媒体、报刊上在商品房销售、不动产出租等业务上所做的部分广告宣传及广告合同，其中包括《半岛都市报》于2010年6月10日刊登的商品房销售广告、《房地产报》于2010年5月27日刊登的房产开盘的广告、《江海晚报》于2011年8月4日刊登的商品房销售广告、《人民日报》于2012年7月12日刊载的图片、《华商报》于2013年5月23日刊登的关于保利地产的报道、《石家庄日报》于2014年7月16日刊载的文章、《江淮晨报》于2015年1月22日刊载的公寓广告等，上述广告、图片、文章中均显示有“和者筑善”标识；8.2010年至诉争商标申请日前，保利集团在全国各地商品房销售、不动产出租及不动产管理等业务上使用“和者筑善”商标的部分销售文书、资料、发票及宣传材料；9.保利集团及其“和者筑善”商标在诉争商标申请日前在商品房销售、不动产出租等业务领域所获荣誉证书。惠州宜和公司在原审诉讼阶段提交了以下主要证据：1.作品底稿复印件、作品著作权人与惠州宜和公司法定代表人关系证明、作品著作权人许可声明及作品著作权人的身份证复印件；2.崔锡彪于1991年雕刻的“和者筑善”印章四面图、崔锡彪的网络报道、饶平县刻印社于1997年雕刻的“和”印章四面图、写有“和者筑善”的字画；3.2011年和者品牌推介会现场图片、写有“和者筑善”的《世界精品钱币58国珍藏》；4.2012年写有“和者筑善”的锦旗、族谱；5.于2014年、2015年定制版紫砂壶、贺岁银条珍藏版赠品；6.自2016年起涉案作品在惠州宜和公司关联公司惠州市和者贸易有限公司（简称和者贸易公司）企业微博上的宣传图片；7.优酷网于2016年播放的《态度》栏目拍摄的和者贸易公司企业微纪录片节选图片；8.2017年和者贸易公司及其法定代表人的网络报道；9.2018年《态度》栏目官网收录的和者贸易公司企业微纪录片图片；10.2018年、2020年涉案作品在惠州宜和公司及和者贸易公司交易文书上的使用图片；11.原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就保利集团针对和者贸易公司系列商标提出异议所作出的决定书；12.保利集团注册的13枚“和者筑善”商标信息；13.包括和者贸易公司在内的惠州宜和公司关联公司的工商登记信息及前台装修照片；14.惠州宜和公司及其关联公司“和者筑善”系列商标及其他商标的商标注册证；15.惠州宜和公司在《物业管理考核办法》、管理制度、合同模板、名片、信封信纸、工牌及车辆通行证上使用诉争商标的图片。在原审庭审中，保利集团明确表示仅对美术字“和”主张著作权，不再主张“和者筑善”文字的著作权。另查，保利集团原名为保利房地产（集团）股份有限公司，2018年8月29日，经国家工商行政管理总局核准，企业名称变更为保利发展控股集团股份有限公司。北京知识产权法院认为：第一，关于诉争商标的申请注册是否构成2013年商标法第三十二条规定的侵犯在先著作权的情形。保利集团在原审庭审中明确仅主张美术字“和”的著作权，鉴于“和”字的独创性较低，不构成著作权法意义上的作品。故诉争商标申请注册并未侵害保利集团的在先著作权，未构成商标法第三十二条所指的“损害他人现有的在先权利”之情形。保利集团关于诉争商标的申请注册侵犯保利集团美术字“和”的在先著作权的主张，缺乏依据，不予支持。第二，关于诉争商标的申请注册是否属于2013年商标法第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。根据保利集团提交的《广州日报》《南方日报》《人民日报》等媒体对保利集团在房地产销售、不动产出租等业务的报道、广告宣传，以及保利集团的销售文书、发票、公司年度报告等证据，可以证明在诉争商标申请日之前，保利集团的“和者筑善”商标在商品房销售、不动产出租等服务上经宣传使用已在全国范围内为相关公众所知晓，并在行业内具有一定影响。惠州宜和公司作为同行业经营者，且与保利集团均位于广东省，理应知晓保利集团“和者筑善”商标的存在。惠州宜和公司在与保利集团商标所使用的商品或服务具有较大关联性的不动产代理、不动产出租等服务上申请注册与保利集团“和者筑善”商标文字构成完全相同的商标，具有攀附保利集团市场声誉的主观故意。因此，诉争商标的申请注册已构成2013年商标法第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。被诉决定对诉争商标的申请注册未构成2013年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形认定有误，对此予以纠正。第三，鉴于2013年商标法第七条、第九条系总则性条款，其已经体现在商标法其他条款之中，因此对保利集团提出诉争商标的申请注册违反2013年商标法第七条、第九条的主张不再予以具体评述。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，判决：撤销被诉裁定；国家知识产权局针对保利集团就诉争商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要理由为：诉争商标“和者筑善”文字不属于著作权法意义上的作品，故诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十二条所指的损害他人在先权利的规定。惠州宜和公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要理由为：一、惠州宜和公司对于保利集团在原审诉讼阶段提交的所有证据的真实性有异议。原审庭审时未组织各方核对证据原件，上述证据不能作为一审判决作出的事实依据。二、即使保利集团提交的证据真实存在，保利集团对于“和者筑善”文字系作为主题、计划名称，新闻报道的正文，或者与“保利地产”组合等方式进行使用，上述使用均不构成“商标性使用”，未发挥其识别服务来源的作用。在案证据不能证明保利集团在先使用“和者筑善”标识并使其具有一定影响力。三、诉争商标系惠州宜和公司经“和者筑善”著作权人授权使用并注册的商标，惠州宜和公司与保利集团虽同处于广东省，但距离较远，也没有贸易往来或者合作等关系，惠州宜和公司不构成以不正当手段抢先注册诉争商标。保利集团服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标的商标档案、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼过程中，惠州宜和公司提交了登记时间均为2020年7月1日的“和”“和者筑善”作品登记证书、作者身份确认书、身份证复印件，以及显示时间为2016年的项目服务合作书、协议书、销售合同书、发票、收据等证据。二审询问中，保利集团在线展示报纸、合同、发票、荣誉证书等证据原件，惠州宜和公司对此无异议。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会、商标局的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有作品登记证书、身份证复印件、相关合同及当事人陈述等在案佐证。本院认为，鉴于诉争商标系2019年商标法修改决定施行前已经获准注册的商标，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题的审理应适用2013年商标法。惠州宜和公司虽主张对保利集团提交的证据的真实性存疑，但未提交相反证据证明上述证据不具有真实性。行政诉讼中，保利集团已将其提交的报纸、合同、发票、荣誉证书等证据的原件在线展示，惠州宜和公司对此未持异议。原审法院已将在案证据向其他方当事人进行了交换并质证。故原审判决采信相关证据并无不当，对于惠州宜和公司提出的原审庭审未核对证据原件而审理程序瑕疵的上诉理由，本院不予支持。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审焦点问题为诉争商标的申请注册是否违反2013年商标法第三十二条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。鉴于各方当事人对于原审判决及被诉裁定的认定不持异议，本院经审查予以确认。2013年商标法第三十二条后半段规定，“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第一、二款规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。”本案中，保利集团提交的其于2010年至2015年期间在《房地产报》《人民日报》等媒体对保利集团房地产销售、公寓广告业务上使用“和者筑善”标志进行宣传报道等证据，以及2010年至2015年在全国各地商品房销售、不动产出租及管理等业务上使用“和者筑善”标志的销售文书、发票、公司年度报告等证据，可以证明保利集团在诉争商标申请日前已经在不动产出租等服务上在先使用“和者筑善”未注册商标并具有一定影响。诉争商标与保利集团在先使用的“和者筑善”商标在文字排列、读音呼叫、设计细节等方面几近相同，诉争商标核定使用的不动产出租、不动产管理等服务与保利集团在先使用的房地产销售、不动产出租等服务在服务内容、方式、消费对象等方面高度重叠或趋于一致，属于同一种或者类似服务。保利集团与惠州宜和公司作为同行业经营者，且均位于广东省，对于保利集团在先使用并有一定影响的“和者筑善”商标理应知晓。在此情况下，惠州宜和公司在不动产代理、不动产出租等服务上申请注册与保利集团“和者筑善”商标文字构成完全相同的商标，具有攀附保利集团市场声誉的主观故意。因此，诉争商标的申请注册已构成2013年商标法第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。原审判决相关认定具有事实及法律依据，本院予以支持。惠州宜和公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。国家知识产权局及惠州宜和公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局、惠州市宜和物业管理有限公司各自负担五十元（均已交纳）本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  俞惠斌审 判 员  王晓颖二〇二一年三月十五日法官助理  谭乃文法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌