浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙03民终1219号上诉人（原审被告）：温州市日丽物业管理有限公司永嘉分公司，住所地浙江省永嘉县瓯北街道阳光大道含笑花****物业管理用房，统一社会信用代码91330324590576623K。负责人：汪有华，总经理。委托诉讼代理人：胡明道，永嘉县瓯北法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐兴国，男，1969年7月25日出生，汉族，住浙江省永嘉县。上诉人温州市日丽物业管理有限公司永嘉分公司（以下简称日丽永嘉分公司）因与被上诉人徐兴国劳动争议一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2020）浙0324民初4574号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。日丽永嘉分公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回徐兴国的诉讼请求；本案一审、二审的诉讼费用由徐兴国承担。事实与理由：一、一审法院认定2012年2月15日至2020年7月7日期间被上诉人是上诉人的员工，是错误的。事实上，被上诉人是从2018年1月开始至2019年底是华鑫物业的员工，并不是上诉人的员工，于2020年元旦才到上诉人处工作。二、上诉人和被上诉人解除劳动关系，是因为被上诉人有偷电行为。但一审法院却认为被上诉人的偷电行为，未经相应机关查证处理，仅凭电费的增值税发票，不足以证明被上诉人存在偷电行为，亦是在未有查实的情况下，对业主的证明不予采信，就主观认定证据不足也是错误的认定。三、涉案劳动解除说明书不是上诉人出具的，而是被上诉人在上班时偷盖在空白用纸上，然后将有关内容套上去的，原判认定真实有效也是错误的。四、适用法律条文不当，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第39条第2-3项之规定。当庭补充：2016年12月份—2018年4月份，被上诉人在瓯北街道前牌村安置房做保安。华鑫物业跟上诉人是同一个法定代表人，被上诉人跟上诉人原法定代表人是亲戚关系，本来被上诉人应于2018年1月来上诉人处上班，故上诉人于2018年1月份就为被上诉人投保社保，但因被上诉人在原来单位还有扫尾工作没有做完，所以2018年4月份才来到上诉人处，故双方事实劳动关系建立时间是2018年4月。徐兴国辩称，被上诉人一直是在上诉人处工作的，工资也是上诉人发放的。上诉人所述不是客观事实。徐兴国向一审法院起诉请求：1.确认双方于2020年7月9日解除劳动关系；2.判决日丽永嘉分公司向徐兴国支付经济补偿金34000元。一审法院认定事实：日丽永嘉分公司成立于2012年2月15日，负责人为汪有华。徐兴国自日丽永嘉分公司成立以来即在日丽永嘉分公司处工作，先后在日丽永嘉分公司提供物业服务的各小区从事管理员工作，日丽永嘉分公司按月向其支付工资。2019年8月1日，双方签订一份《劳动合同书》。合同主要约定：合同期限为2019年8月1日起至2020年7月31日止，工作岗位为管理员，月综合工资为3100元（由岗位工资、全勤奖、超时包干加班费、保险津贴、其他补贴等组成）。2020年5月间，徐兴国因私摔伤。徐兴国养伤期间，由日丽永嘉分公司提供物业服务的永嘉县北城街道鹅浦景园的业主委员会向日丽永嘉分公司反映徐兴国有盗窃该小区公共区域用电的行为，日丽永嘉分公司遂向徐兴国提出解除劳动合同。2020年7月7日，日丽永嘉分公司应徐兴国要求向其出具一份《证明》，载明双方已解除劳动合同，养老金个人部分与公司已结清，请社保机构给予办理相关业务。2020年7月9日，应徐兴国要求，日丽永嘉分公司向其出具一份《劳动解除说明书》，载明徐兴国2011年进公司，在公司上班十年左右，因公司业务不好，公司决定对徐兴国解除合同。2020年8月24日，永嘉县劳动人事争议仲裁委员会作出浙永嘉劳人仲不字[2020]第32号不予受理通知书，因徐兴国无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭，按撤回仲裁申请处理后重新申请仲裁，该委决定对徐兴国于2020年8月24日递交的仲裁申请不予受理。徐兴国不服，遂向法院起诉。一审法院认为，双方当事人对于徐兴国与日丽永嘉分公司存在劳动关系的事实无异议，予以确认。争议焦点在于本案解除劳动合同的原因及经济补偿金问题。1.关于本案解除劳动合同的原因。劳动者与用人单位对哪一方提出解除劳动合同或者终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据谁主张谁举证的原则确定举证责任。根据双方的当庭陈述，日丽永嘉分公司负责人汪有华当庭承认因业主反映徐兴国有偷电行为而向徐兴国提出解除劳动合同，后应徐兴国要求，日丽永嘉分公司于2020年7月7日向徐兴国出具一份《证明》，载明已与徐兴国解除劳动合同，可见双方就解除劳动合同达成了合意，故本案双方经协商于2020年7月7日解除劳动合同。现徐兴国诉请确认双方于2020年7月9日解除劳动关系，不予支持。2.关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案日丽永嘉分公司于2020年7月9日向徐兴国出具的《劳动解除说明书》载明：徐兴国2011年进公司，在本公司上班十年左右；但日丽永嘉分公司的营业执照显示日丽永嘉分公司成立于2012年2月15日。结合上述《劳动解除说明书》及双方的当庭陈述，认定徐兴国在日丽永嘉分公司处工作的年限为八年四个月（2012年2月15日起至2020年7月7日止），故日丽永嘉分公司应向徐兴国支付8.5个月工资的经济补偿。根据日丽永嘉分公司提供的《劳动合同书》，徐兴国在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3100元，故日丽永嘉分公司应向徐兴国支付经济补偿金26350元。综上，徐兴国诉讼请求中的合理部分，予以支持。日丽永嘉分公司的相应辩解，与查明事实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条之规定，判决：一、温州市日丽物业管理有限公司永嘉分公司判决生效之日起十日内支付徐兴国经济补偿金26350元；二、驳回徐兴国的其他诉讼请求。如果日丽永嘉分公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由温州市日丽物业管理有限公司永嘉分公司负担。二审期间，徐兴国无新的证据提供。日丽永嘉分公司提供了：保安工资册及领款凭证、进账单等材料，证明2017.4.25-2018.5.23期间，被上诉人不是日丽永嘉分公司员工，徐兴国是在瓯北街道前牌村安置房做保安工作，徐兴国工资也是瓯北街道前牌村经济合作社发放。徐兴国是2018.4才到日丽永嘉分公司工作。被上诉人质证称：被上诉人的工资都是日丽永嘉分公司发放，没有在瓯北街道前牌村安置房担任保安。本院认为，上诉人提供的证据所涉的问题系双方当事人劳动关系开始建立的时间点的问题，该问题系本案的争议焦点，本院将在案件的说理部分予以阐述。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人依法建立劳动关系，应按照劳动法律规定享有权利和承担义务。关于双方劳动关系开始建立时间点的问题。首先，上诉人主张被上诉人系自2018年4月份开始在上诉人处上班，但又主张其自2018年1月开始就为被上诉人缴纳社会保险，而二审提供证据主张2017年4月25日-2018年5月23日期间被上诉人是在瓯北街道前牌村安置房做保安工作。据此，上诉人就该问题的陈述前后矛盾，亦不符合常理。因据上诉人所陈述，被上诉人在该两处工作时间是存在重合的，但被上诉人不可能在该重合时间段内同时在该两处从事保安工作。其次，上诉人对《劳动解除说明书》上其公司印章的真实性没有异议，至于上诉人主张该印章系被上诉人偷盖的，但未提供证据证明，故原判采信该份证据，并无不当。基于上述两点事实，本院对上诉人二审提供的证据不予采信。结合上诉人成立的时间，原判认定双方劳动关系从2012年2月15日起开始建立，亦无不当。关于双方劳动关系解除事由的问题。当事人对自己主张的事实应提供证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。上诉人主张被上诉人存在偷电行为，但提供的证据尚不足以证明其该主张，亦与《劳动解除说明书》载明的劳动合同解除的事由不一致。且即使上诉人该主张属实，但未能举证证明其单位的规章制度符合作为审理劳动争议案件的依据，即“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制度的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的”，且规章中将偷电行为规定作为用人单位享有劳动合同解除权情形之一。另，根据上诉人一审提供的增值税发票显示所涉电费金额不大，显然尚不构成劳动合同法第三十九条第（三）项规定的“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”。据此，上诉人主张解除与被上诉人之间的劳动合同符合劳动合同法第三十九条第（二）和（三）项，不能成立。结合上诉人向被上诉人出具的《证明》，可以认定原判认定双方系协商一致解除劳动合同，并无不妥。因此，原判确定的经济补偿金有事实和法律依据。综上所述，日丽永嘉分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件二审受理费10元，由上诉人温州市日丽物业管理有限公司永嘉分公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  丁 虹二〇二一年三月十一日书记员  戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。