文书内容河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终679号上诉人（原审被告）：河南中达建筑有限公司。统一社会信用代码：914111007571401441，住所地：漯河市郾城区黄河路**。法定代表人：刘元鼎，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：河南捷智企业管理咨询有限公司。统一社会信用代码：91410103MA4526188D。住。住所地：郑州市**航海中路**院****1209/div>法定代表人：岳崇银，该公司执行董事兼总经理。上诉人河南中达建筑有限责任公司（以下简称中达公司）因与被上诉人河南捷智企业管理咨询有限公司（以下简称捷智公司）股权转让纠纷一案，不服郾城区人民法院（2020）豫1103民初4705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭于2021年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人中达公司的法定代表人刘元鼎及委托诉讼代理人宋天毅、被上诉人捷智公司的委托诉讼代理人刘红燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中达公司上诉请求：1、撤销第一项判决第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案合同无法履行的责任完全在于被上诉人。1、被上诉人在一审中提供的进度单明确显示：2020年7月3日，进度记录显示退件处理意见为“技术负责人专业不符合要求，技术负责人社保为河南朗盛建筑工程有限公司，现公司社保情况为欠费或无法查询等内容”。2020年8月4日，退件处理意见为“技术负责人专业不符合要求，多次提交仍未整改。”2、根据双方约定，上诉人的合同义务仅是配合进行法人、股权变更，而关于材料的准备、申报均是被上诉人负责的事项，因此，被上诉人提交的材料不符合要求，是合同无法履行的根本原因。3、一审判决已经认定“现因原告原因资质平移未成功，原被告合议事宜最终并未实际履行”。足以证明，本案合同无法履行的责任完全在于被上诉人。二、一审判决上诉人返还38万元，没有事实及法律依据。1、上诉人与被上诉人签订的《资质分立、股权转让协议》第四条第（二）款约定，如资质平移不成功的，上诉人向被上诉人返还订金，本案中被上诉人向上诉人支付的款项中仅有10万元为订金，原告无权要求返还其他款项。2、因被上诉人根本违约，造成双方协议无法履行，双方签订的协议并未约定违约条款，根据《合同法》第107条、第107条、第112条、第113条的规定，被上诉人应当赔偿给上诉人造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益35万元。3、一审判决以被上诉人法人自认5万元赔偿款作为损失的依据，没有任何事实及法律依据，不足以弥补上诉人35万元的损失。4、退一步讲，即使按照合同上诉人退还被上诉人10万元订金，被上诉人支付给上诉人了43万元，43万元减去10万还下余33万元，33万元也不足以赔偿上诉人35万元的损失。综上，上诉人为维护自己的合法权益，依法提起上诉，恳请贵院查明事实，依法撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求捷智公司二审答辩称，2020年5月12日，捷智公司和中达公司签订的《资质分立、股权转让协议》不违反法律规定，应为有效协议。该协议第四条第（二）款约定，不管因政策原因（剥离政策停止）或甲方、乙方原因导致本次资质平移不成功的，乙方（捷智公司）负责将甲方（中达公司）资质与公司恢复原状后，甲方（中达公司）向乙方（捷智公司）返还订金。该条款约定的资质平移不成功就是涉案协议的风险，而正拓公司就是协议约定的股权转让的目标公司，正拓公司的技术负责人是特定的，因技术负责人专业不符合要求而被退件，导致资质平移不成功，根据协议第四条第（二）款约定只要资质平移不成功，中达公司就应该退还订金43万元。正拓公司的技术负责人专业不符合要求，并不能说明捷智公司违约，中达公司无权向捷智公司主张违约金。一审法院依据中达公司提交的电话录音，双方在起诉前协商调解的过程中捷智公司同意扣5万元尽快退还订金，一审法院认定该证据并直接从43万元的订金中扣除了5万元。但最高人民法院《关于适用的解释》第一百零七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。但法律另有规定或者当事人均同意的除外。但是捷智公司为避免长期讼累，也就没有上诉。一审判决认定事实清楚，证据充分，程序正当，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。捷智公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令解除原、被告2020年5月12日签订的《资质分立、股权转让协议》；二、请求依法判令被告返还原告股权转让定金430000元；三、请求依法判令被告以430000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付自起诉之日起至实际支付之日止的利息；四、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年5月12日，原告捷智公司（乙方、受让方）与被告中达公司（甲方、出让方）签订《资质分立、股权转让协议》一份，协议约定1、就甲方中达公司“建筑工程施工总承包贰级资质”以重组、分立的方式，平移至乙方捷智公司指定公司一事，双方达成协议；2、甲方中达公司应收取的建筑股权转让总价格215万元，在甲方中达公司100％控股乙方捷智公司指定公司为甲方子公司，工商局变更股权前（或当天），乙方向甲方支付43万元。3、收款户名闫裴裴，开户行：中国建设银行漯河源汇区支行，账号：62×××78。4、如因政策原因（剥离政策停止）或甲方、乙方原因导致本次资质平移不成功的，乙方负责将甲方资质与公司恢复原状后，甲方向乙方返还订金。在合同末尾双方法定代表人签名并加盖原、被告印章，日期为2020年5月12日。2020年5月14日原告法定代表人账户岳崇银向闫裴裴账户转款10万元备注：河南中达，建筑二级。2020年5月27日原告法定代表人账户岳崇银账户向闫裴裴账户转款33万元备注：中达，资。2020年5月15日被告给原告出具收据，收据显示收到河南捷智企业管理咨询有限公司交来订金人民币（大写）壹拾万元整，加盖河南中达建筑有限责任公司财务专用章。2020年5月27日被告给原告出具收据，收据显示今收到河南捷智企业管理咨询有限公司交来资质平移款人民币（大写）叁拾叁万元整，加盖河南重大建筑有限责任公司财务专用章。2020年7月3日平移资质申报材料被退件，处理意见为“技术负责人专业不符合要求，技术负责人社保为河南朗盛建筑工程有限公司，现公司社保情况为欠费或无法查询等内容”。2020年8月4日退件，处理意见为“技术负责人专业不符合要求，多次提交仍未整改”。庭审中被告出示被告法定代表人刘元鼎与原告法定代表人岳崇银在2020年8月18日的通话录音，双方确认在当时剥离资质的事已经弄不成了，原告法定代表人自认43万元扣减3万元，2020年8月27日的录音，原告法定代表人向被告商议扣减5万元款项。2020年9月4日被告与河南仁海企业管理咨询有限公司签订资质服务协议书一份，协议约定，被告将建筑施工总承包二级资质转让给河南品耀建设工程有限公司，约定转让金额为180万元，约定账户为被告法定代表人账户，开户行：中国建设银行，账号：62×××63。原告庭审中出示证据显示2020年11月26日被告将建筑工程施工总承包贰级资质转移出去。2016年4月28日河南省住房和城乡建设厅给被告发放建筑业企业资质证书一份，显示资质类别及等级：建筑工程施工总承包贰级，建筑装修装饰工程专业承包贰级。被告在答辩及庭审中反诉要求原告支付因合同未履行导致的损失，但未缴纳反诉费用，视为被告未提起反诉。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，原、被告双方于2020年5月12日签订的合同中明确资质平移事宜，转让金额及平移成功前交费金额，被告因此次平移收到了原告支付的款项合计43万元，并出具了收据在卷佐证，故，对原告给被告支付43万元法院予以确认。现因原告原因（指定公司负责人问题）资质平移未成功，原被告合议事宜最终并未实际履行，原告诉请解除合同并无不当，法院予以支持。同时，按照合同约定被告应当依照约定返还款项，但本案中，原告作为乙方和受让人，合同未达成是因原告指定的河南正拓建筑工程有限公司问题而导致合议未达成，且在约定事宜无法达成的情况下，原告法定代表人对被告所称的赔偿事宜双方商议时进行了协商，自认可扣减5万元，故对其自认部分应当予以扣减，故，被告返还金额为38（43-5）万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：一、解除原告河南捷智企业管理咨询有限公司与被告河南中达建筑有限责任公司于2020年5月12日签订的《资质分立、股权转让协议》。二、被告河南中达建筑有限责任公司于判决生效后十日内返还原告河南捷智企业管理咨询有限公司款项38万元。三、驳回原告河南捷智企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取3875元，由被告河南中达建筑有限责任公司负担3500元，由原告河南捷智企业管理咨询有限公司负担375元。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为一审法院判决中达公司返还捷智公司38万元是否适当。2020年5月12日，捷智公司（乙方）与中达公司（甲方）签订《资质分立、股权转让协议》系双方真实意思表示，应为有效协议。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。涉案协议约定股权转让的总价格为215万元，中达公司（甲方）100%控股捷智公司（乙方）指定公司为甲方子公司，工商变更股权前(或当天)捷智公司向中达公司支付43万元，中达公司的资质平移到捷智公司指定公司成功之后15个工作日内，在股权变更前捷智公司向甲方结清全部尾款172（215-43）万元。根据协议约定，捷智公司前期向中达公司支付的43万元应为合同价款中的首付款，下余172万元为尾款。《资质分立、股权转让协议》第四条第（二）款约定，不管因政策原因（剥离政策停止）或甲方、乙方原因导致本次资质平移不成功的，乙方（捷智公司）负责将甲方（中达公司）资质与公司恢复原状后，甲方（中达公司）向乙方（捷智公司）返还订金。根据该条约定，只要资质平移不成功，即返还订金。涉案合议事宜最终并未实际履行，捷智公司诉请解除合同并返还款项，应予以支持。捷智公司法定代表人在与中达公司协商退款事宜时，自认可扣减5万元，一审法院在判决时对该情形予以考量，判决中达公司返还38万元并无不当，本院予以维持。中达公司上诉称捷智公司应赔偿其资质平移不成功的损失，但中达公司在一审中提起反诉后未交纳反诉费，应视为未提起反诉，故本院对该上诉主张不予审理。中达公司上诉称捷智公司支付的款项中仅有10万元为订金的理由不充分，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚、程序合法，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人河南中达建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。                                                        审判长   刘继伟      审判员   张素丽      审判员   郭伟超                                           二〇二一年三月十二日            法官助理   马甲恒      书记员   许娇