湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘06民终56号上诉人（原审被告）：湖南悍马金属构件有限公司，营业场所：湖南省湘阴县工业园洋沙湖大道。法定代表人：王静，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陶柳，湖南高天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娟，湖南高天律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄伟雄，男，1962年3月6日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：何雄美，长沙市开福区正浩法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南鸿达建筑有限公司，营业场所：湖南省湘阴县工业园洋沙湖大道。法定代表人：李顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩喜，湖南九野律师事务所律师。上诉人湖南悍马金属构件有限公司（以下简称悍马公司）与被上诉人黄伟雄、湖南鸿达建筑有限公司（以下简称鸿达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2020）湘0624民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。悍马公司上诉请求：1、请求二审法院将本案发回重审或依法改判，2、本案一、二审诉讼费用由黄伟雄、鸿达公司承担。事实与理由：一、一审程序错误。一审法院未向悍马公司合法送达法律文书，且一审判决后，悍马公司前往一审法院复印一审证据材料，遭到拒绝，悍马公司的诉权未得到有效保护。二、本案诉讼时效已过，黄伟雄丧失胜诉权。工程实际备案时间为2015年，黄伟雄2016年5月将结算资料交悍马公司工作人员陈国爱，陈国爱于2017年1月12日出具结算明细，陈国爱的结算审计代表是就是悍马公司的结算审计，黄伟雄对该审计结论不认可，至少在2017年1月12日就知道自己的权利受到侵害，应在2020年1月12日前提起诉讼。悍马公司代理人在一审判决后要求复印一审证据材料遭到拒绝，无法查明黄伟雄和悍马公司之间在2017年1月之后有没有产生引起诉讼时效中断的证据。三、黄伟雄并非涉案工程的承包人，承包人为鸿达公司，黄伟雄是挂靠的实际施工人，根据法律规定，实际施工人不具有工程款优先权，所能主张的是要求发包方在欠付的工程范围内承担责任。鸿达公司具有工程款优先权，但该请求权已超过除斥期间，但鸿达公司未向悍马公司主张该权利。一审判决认定黄伟雄与鸿达公司之间的关系为内部承包，实为借用即挂靠，并认定鸿达公司与悍马公司之间的合同无效，黄伟雄与悍马公司签订的补充协议无效。黄伟雄对工程款不具有优先受偿权。四、一审法院未将审计结论送达悍马公司，悍马公司不认可审计结论，不认可悍马公司付款数额，不认可欠付工程款数额958463.13元。综上，请求二审支持上诉请求。黄伟雄辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。一、一审法院通过传票合法传唤悍马公司，并送达相关法律文书，未违反法律规定。二、本案未过诉讼时效。上诉状中称黄伟雄至迟在2020年1月12日向法院提起诉讼。一审法院于2020年1月2日立案，没有超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第4条规定，悍马公司主张本案诉讼时效已过不成立。三、黄伟雄对工程款958463.17元享有工程折价或拍卖的价款优先受偿权利。本案工程虽未结算，但悍马公司已经使用了厂房等工程项目，且未就工程质量提出异议。依据鉴定意见书，确认工程价款为1909451.3元，悍马公司已支付黄伟雄95万元，尚欠958463.13元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条规定，黄伟雄借用资质，进行工程建设管理、结算、验收等过程，鸿达公司没有进行工程建设管理及其他结算等活动，黄伟雄为实际建设的承包人，依法享有优先受偿权。即使按照悍马公司所述黄伟雄是实际施工人，黄伟雄对工程款也享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人属建设工程价款优先受偿权主体。本案工程一直未结算，一审庭审中通过鉴定予以确定，没有超过法律规定的六个月的优先受偿权期限。四、鉴定结论应作为认定工程造价的依据。五、一审判决对黄伟雄交纳的鉴定费24670元未处理，二审法院应一并处理。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。鸿达公司辩称，一、关于一审程序问题，上诉状中所列程序问题与一审审理的程序没有关联性。二、关于事实部分，一审认定事实清楚，实际上黄伟雄已先期进场施工，考虑后续结算、竣工等问题，需要挂靠公司才找到了鸿达公司。所有施工、结算及工程款支付都是黄伟雄处理的，鸿达公司只出面签订了合同。三、是否具有优先受偿权问题，与鸿达公司没有关系，请法庭认定。黄伟雄向一审法院起诉请求：1、判令湖南鸿达建筑有限公司向黄伟雄支付工程款958463.13元及利息（自起诉之日起至实际清偿之日止依据合同约定按银行贷款利息2倍计算）；2、判令湖南悍马金属构件有限公司对第一项诉讼请求在欠付建设工程价款范围内对黄伟雄承担责任；3、判令黄伟雄对工程款本金958463.13元在湖南悍马金属构件有限公司办公楼、厂房基础、道路、地坪工程折价或拍卖价款中享有优先受偿权；4、判令两被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1、2010年9月，悍马公司与鸿达公司签订《建设工程承包合同》，约定将悍马公司位于湘阴县工业园的悍马金属构件公司办公楼、厂房基础、道路、地坪等建筑工程发包给鸿达公司，发包范围包括主体工程、装饰工程、附属工程、屋面工程以及部分安装工程，承包方式为包工包料的包干形式，施工工期为3个月，开工时间为2010年9月18日至2010年12月18日，此外合同还约定了一些其他条款。2、2010年9月20日，黄伟雄与鸿达公司签订《工程内部承包合同》，合同约定鸿达公司将案涉工程全部转包给黄伟雄，承包方式为大包干，所有工程款的支付由鸿达公司财务部配合黄伟雄把业主工程款拨付至公司账户上，除减去公司已垫付的费用和管理费等，全部如数拨付给黄伟雄，建设方（业主）所有工程款未按双方合同约定付至公司账上，本合同和业主合同无效，一切责任归乙方（黄伟雄）负责，本工程需上缴公司管理费20000元，合同并未约定分包价格。3、2013年6月26日，悍马公司与鸿达公司签订《补充协议》，协议变更案涉工程的结算方式为按设计图纸计算工程量，变更部分按实际发生的工程量计算相应增减，核定的工程量套用岳阳市工程造价站发布的同期信息价格计算直接作为总结算价款（措施费按实际发生费用计算），通过双方确认的工程总价款待乙方（黄伟雄）所施工项目资料具备备案条件后，1个月内付清所有工程余款。4、2016年5月19日，黄伟雄陈述其将厂房结算资料交给陈国爱，陈国爱系悍马公司员工，但该结算资料表并未加盖悍马公司的公章，2017年1月12日，陈国爱向黄伟雄出具湘阴办公楼项目结算整理明细，确认结算总价调整为1258349元，同样，该结算明细亦未加盖悍马公司的公章。5、2020年6月8日，经一审法院组织鉴定，湖南永正项目管理有限公司出具湘永造鉴字2020第01号湖南悍马金属构件有限公司办公楼及厂房基础工程造价鉴定意见书，确认办公楼及厂房基础建筑工程造价为1909451.3元（包含配电间土建造价14142.24元），关于黄伟雄与悍马公司所签的《补充协议》中对于利润200000元的问题，该机构已在工程量鉴定中对相关费率即管理费、利润、规费及税金等项目进行了鉴定。6、悍马公司已经支付了950000元工程款给黄伟雄，且该款并未经过鸿达公司公账转账，黄伟雄陈述该950000元系支付民工工资和材料款，但并未提供证据证实。7、黄伟雄缴纳了10000元管理费给鸿达公司，2011年3月21日，悍马公司向鸿达公司发出工程联系单，要求于2011年3月25日前完成验收，但该单据上并未加盖鸿达公司公章。8、悍马公司自己承担了案涉工程中的一部分钢结构厂房的建设工程，黄伟雄陈述其与悍马公司协商该部分工程单价确认为800元/平方。9、鸿达公司在案涉工程施工前期在施工现场派驻了员工张庆忠，但并未设立项目部，也未参与实际施工，张庆忠的工资由鸿达公司发放，黄伟雄并未向其发放工资。10、庭审后，黄伟雄的委托诉讼代理人提供代理词时另要求支付《补充协议》中所约定的200000元利润。一审法院认为，本案的焦点：1、黄伟雄与鸿达公司之间的法律关系及合同效力问题。2、工程款数额及民事责任的承担。一、黄伟雄与鸿达公司之间的法律关系及合同效力问题。转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为。分包与转包的区别在于承包人是否参与施工。就建筑业而言，挂靠是指施工企业允许他人在一定期限内使用自己企业名义对外承接工程的行为，在建设工程施工合同纠纷案件中，多表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。本案黄伟雄主张其自鸿达公司处承包案涉工程，通过庭审查明，鸿达公司并未实际参与施工，亦未在《内部承包合同》中明确其退出现场承包关系，且黄伟雄并无建筑工程施工资质，故案涉工程的施工、备案、结算等行为均必须借助鸿达公司的资质，故案涉工程并非转包。因《内部承包合同》约定鸿达公司将案涉工程全部转包给黄伟雄，承包方式为大包干，不存在分包情形，故本案亦不属于分包。本案中黄伟雄并无建设工程相应资质，而鸿达公司具有该施工资质，整个施工过程中鸿达公司并未实际参与施工，黄伟雄就案涉工程的结算是与悍马公司审计人员陈国爱接洽，已付工程款950000元亦系悍马公司直接支付给黄伟雄，鸿达公司在整个施工过程中仅收到黄伟雄支付的10000元，合同中明确该费用为管理费，结合本案实情与司法实际，标的额为一百多万元的建筑工程施工承包合同，承包人仅收取10000余元费用并不符合常理，但若系黄伟雄借用鸿达公司资质，象征性交付极低的“借用费”，鸿达公司并不实际参与案涉工程的管理、施工、结算、验收等过程，实际的施工、结算等过程均由黄伟雄与业主即悍马公司自行商议和接洽，较为符合本案实情。故本案黄伟雄与鸿达公司之间的关系名为“内部承包”实为“借用”即“挂靠”。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”规定，则悍马公司与鸿达公司之间签订的《建设工程施工合同》无效。《建设工程施工合同》无效，则黄伟雄与悍马公司针对该合同所签的《补充协议》亦无效。二、工程款数额及民事责任的承担。湖南永正项目管理有限公司出具湘永造鉴字2020第01号湖南悍马金属构建有限公司办公楼及厂房基础工程造价鉴定意见书与两份回复函，确认办公楼及厂房基础建筑工程造价为1909451.3元（该价格已经计取了管理费、利润和规费），原告代理词中主张工程造价1908463.13元，未超出上述金额，予以认可。另黄伟雄主张的200000元利润的依据系其与悍马公司所签《补充协议》,现该协议无效，黄伟雄要求支付利润200000元既未在法庭辩论终结前提出，亦无事实依据，明显不符合法律要求，不予认可。悍马公司已经支付了950000元，尚存工程款958463.13元（1908463.13元-950000元）未予支付。黄伟雄借用鸿达公司建设工程施工资质承包悍马公司办公楼、厂房基础建设、配电间等建筑工程，现工程已经竣工且经鉴定得出结算价格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，虽案涉工程未结算，但悍马公司已经使用了厂房等工程项目，且未就工程质量提出异议，应视为竣工验收合格，因此悍马公司作为发包人应对实际施工人即黄伟雄承担支付工程价款958463.13元的责任。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”规定，且案涉工程一直未予结算，系庭审过程中通过鉴定确认的工程结算金额，并未超过法律规定的六个月行使优先受偿权的期限，故黄伟雄对工程价款958463.13元享有工程折价或者拍卖的价款优先受偿权利。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、湖南悍马金属构件有限公司自判决生效后十日内支付黄伟雄工程款958463.13元，且黄伟雄对上述工程款958463.13元享有工程折价或者拍卖的价款优先受偿权利；二、驳回黄伟雄其他诉讼请求。案件受理费13384元，由湖南悍马金属构件有限公司负担。二审期间，上诉人悍马公司及被上诉人黄伟雄、鸿达公司均未向本院提供证据。二审对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、黄伟雄在本案中主张权利是否超过诉讼时效。二、黄伟雄主张工程款能否得到支持。三、黄伟雄主张工程款优先受偿权能否支持。关于焦点一，黄伟雄完成工程建设，向悍马公司提交了结算资料，悍马公司的工作人员陈国爱于2017年1月12日出具审核结论，黄伟雄对该工程款审核结论不认可，向法院主张权利，一审法院于2020年1月2日立案受理，黄伟雄主张权利未超过诉讼时效。悍马公司认为黄伟雄主张权利超过诉讼时效的理由不能成立。关于焦点二，黄伟雄实际完成工程建设，该工程现已投入使用，其可以主张工程款。因双方对工程款数额无法达成一致意见，一审法院就工程造价委托鉴定，确认黄伟雄完成的工程造价为1909451.3元。悍马公司并无证据证明该鉴定存在违反程序或鉴定结论存在明确不符合客观事实的情形。该鉴定报告可以作为本案的定案依据。对已付工程款款项数额，悍马公司应当承担举证责任。尽管悍马公司在上诉状中提出不认可一审查明的付款数额，但未提供证据证明其还有其他支付工程款的情形，黄伟雄对已付工程款数额予以认可。本案中悍马公司与鸿达公司签订《建设工程承包合同》，但整个工程的施工管理、备案、结算等行为均由黄伟雄完成，相关工程款由悍马公司直接支付给黄伟雄，二审中，悍马公司未要求鸿达公司承担责任，黄伟雄所主张的工程款实为悍马公司欠付的工程款，故对一审法院认定悍马公司欠付工程款数额为958463.13元，本院予以确认。关于焦点三，本案中，黄伟雄系无相关建筑施工资质的个人，2010年9月，悍马公司与鸿达公司签订《建设工程承包合同》，鸿达公司具有相关施工资质，黄伟雄系借用鸿达公司资质从事工程建设任务。2010年9月20日，黄伟雄与鸿达公司签订《工程内部承包合同》，合同约定将案涉工程全部转包给黄伟雄。黄伟雄向鸿达公司支付了10000元管理费。上述合同均为无效合同。尽管案涉工程的施工、备案、结算等行为均由黄伟雄完成，但黄伟雄在本案一审庭审中明确陈述“其是代表鸿达公司去谈的，鸿达公司派黄伟雄进场，工程是鸿达公司谈的，鸿达公司派施工人员到了现场，”黄伟雄在一审辩论中明确表示其为案涉工程的实际施工人，故根据查明的事实，黄伟雄仍为实际施工人身份，不属于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《中华人民共和国建筑法》规定所指的“承包人”，黄伟雄作为实际施工人不享有工程价款优先受偿权。关于程序问题，二审经审理查明，一审法院在开庭前向悍马公司送达了传票、举证应诉通知书等法律文书，也告知了黄伟雄申请鉴定及委托专业机构对工程造价鉴定一事，并送达了鉴定材料，经二审核实后，悍马公司对一审法院程序无异议。关于鉴定费处理问题，双方对工程造价存在争议，一审法院根据申请委托鉴定机构对已完成的工程造价进行鉴定，黄伟雄支付鉴定费24670元，并提出了原始鉴定费发票经双方核实，一审法院处理本案时就该费用的承担应一并处理，为减轻双方当事人诉累，二审对鉴定费的承担一并处理，由悍马公司予以承担。综上，悍马公司的上诉请求部分成立。一审认定基本事实清楚，但处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘阴县人民法院（2020）湘0624民初19号民事判决；二、湖南悍马金属构件有限公司自判决生效后十日内支付黄伟雄工程款958463.13元及鉴定费24670元，合计983133.13元；三、驳回黄伟雄其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13384元，由湖南悍马金属构件有限公司承担10000元，黄伟雄承担3384元。二审案件受理费13385元，由湖南悍马金属构件有限公司负担10000元，黄伟雄承担3385元。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇二一年三月八日书记员  潘 烨