江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书(2021)赣11刑终61号原公诉机关上饶市广丰区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄郑锋，男，1994年2月5日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，初中文化，无业，户籍所在地及现居住地江西省上饶市广丰区。因涉嫌诈骗罪，于2020年6月24日被上饶市广丰区公安局刑事拘留。同年7月31日经上饶市广丰区人民检察院决定并由上饶市广丰区公安局执行逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。指定辩护人周丽敏，江西洪胜律师事务所律师。原审被告人余鹭鹭，男，1996年7月10日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，初中文化，无业，户籍所在地及现居住地江西省上饶市广丰区。因涉嫌诈骗罪，于2020年6月24日被广丰区公安局刑事拘留。同年7月31日经上饶市广丰区人民检察院决定并由上饶市广丰区公安局执行逮捕。现取保候审。上饶市广丰区人民法院审理上饶市广丰区人民检察院指控原审被告人余鹭鹭犯诈骗罪，原审被告人黄郑锋犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，上饶市广丰区人民法院于2020年12月14日作出（2020）赣1103刑初389号刑事判决。原审被告人黄郑锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查了上诉状，讯问了上诉人黄郑锋，听取了指定辩护人周丽敏的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原审认定：诈骗罪犯罪事实：2020年6月1日，被告人余鹭鹭以非法占有为目的，以能帮助实现京东白条套现的方法诱骗被害人程某通过京东白条付款的方式在京东网站上购买一部价值5099元的ｉＰｈｏｎｅ手机，且让程某将手机邮寄至余鹭鹭指定的收货地址上，并答应在收到手机后，会将套现钱款转至程某。当手机到货后，余鹭鹭、黄郑锋两人将手机领取后迅速将程某的微信拉黑、删除，并将该手机占为己有。被告人黄郑锋明知余鹭鹭欲实施诈骗，仍积极与余鹭鹭合作，并负责京东下单及处理赃物，黄郑锋将手机卖得4850元后，将其中的70%赃款共3395元转至余鹭鹭账户，黄郑锋分得钱款1455元。被告人余鹭鹭和黄郑锋以能帮助实现信用卡套现的方法，诱骗微信好友“元老哥”（具体身份待核实）将信用卡捆绑微信，通过微信扫描黄郑锋提供的会员宝秒到版App二维码付款人民币4000元。余鹭鹭、黄郑锋二人在收到钱款后迅速将对方拉黑，余鹭鹭分得钱款人民币2800元，黄郑锋分得1200元。妨害信用卡管理罪的犯罪事实：2019年10月，被告人黄郑锋看到微信群中有人发布收购银行卡的广告，便主动用自己的微信账号【微信名为：舍得（人在此号）】与微信昵称为：捷诚金服-胡启平（外号：“永盛”）的人联系，对方提出，其愿以每张（套）银行卡1000元的费用，向黄郑锋收购银行卡。一张（套）银行卡包括：银行储蓄卡一张、银行卡密码一个、与银行卡相对应的U盾一个、用供卡人身份证办理的手机卡一张。黄郑锋为非法获利，用其微信号在朋友圈及各类微信群中大量发布收购银行卡的广告，并以500-1000元不等的价格向他人收购银行卡。在收购后，黄郑锋及时将银行卡、U盾、手机卡邮寄至“永盛”指定的位置。现已查明，黄郑锋共向姚某1收购银行卡三张；向周某收购银行卡三张；向潘某1收购银行卡两张；向毛某收购银行卡三张；向潘某2收购银行卡三张；向潘某3收购银行卡一张；向姚某2收购银行卡四张（共十九张），共卖给“永盛”获得钱款人民币19000元，共支付钱款人民币9100元，非法获利9900元。原审认定上述事实，有经过庭审质证的以下证据证实：抓获经过、被害人报案受案登记表、微信聊天记录截图、京东订单页面截图、短信截图、微信页面截图、微信转账记录截图2张、微信支付转账电子凭证2张、会员宝Ａｐｐ截图、支付宝转账电子回单、扣押物品文件清单2份、扣押物品照片、收条、谅解书、违法犯罪前科情况说明、常住人口信息表、手机截图3张、微信截图照片；被害人程某的陈述；证人姚某1、周某、潘某1、毛某、潘某2、潘某3、姚某2的证言；被告人余鹭鹭、黄郑锋的供述与辩解；辨认笔录；同步录音录像光盘六张。原审认为，被告人余鹭鹭、黄郑锋以非法占有为目的，虚构其能帮助他人京东白条套现、信用卡套现的方法，共骗取被害人手机一部及钱款人民币4000元（共计9099元），其二人行为已构成诈骗罪；被告人黄郑锋妨害信用卡管理，非法持有他人信用卡共十九张，其行为已构成妨害信用卡管理罪，公诉机关指控的罪名成立，应当予以支持。被告人余鹭鹭、黄郑锋在归案后，能如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人黄郑锋两人均系初犯，可以酌情从轻处罚。被告人余鹭鹭家属代为上缴违法所得及罚金，可以酌情从轻处罚。被告人黄郑锋所犯诈骗罪已经部分退赃，取得部分被害人的谅解，对于其犯诈骗罪部分可以酌情从轻处罚。被告人黄郑锋不符合缓刑适用条件，无法适用缓刑。在被告人黄郑锋没有缴纳赃款，与被告人余鹭鹭的情节对比，公诉机关的量刑明显失当且与法律不符合，应当调整。辩护人的意见与上述意见一致的予以采纳，其余意见与事实法律不符，无法采纳。现根据被告人余鹭鹭、黄郑锋犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人余鹭鹭犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年6月24日起至2020年12月23日止。罚金已缴纳。）二、被告人黄郑锋犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三千元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年6月24日起至2021年9月23日。罚金限判决生效后立即缴纳）三、追缴被告人余鹭鹭违法所得人民币2800元（已缴纳），黄郑锋违法所得人民币11,100元，上缴国库。黄郑锋不服，提出上诉,一、对妨害信用卡管理罪，1.其不知道收购银行卡犯法；2.妨害信用卡管理罪量刑太重，希望从轻判决。二、对诈骗罪，其是从犯，不该和余鹭鹭一样判6个月，希望从轻处罚。黄郑锋的指定辩护人周丽敏提出以下辩护意见：1.一审法院擅自突破检察院量刑建议，明显错误，不应当擅自加重对上诉人的刑罚。2.一审判决上诉人诈骗罪罚金过高，同罪异罚。上诉人与一审被告人余鹭鹭，同为诈骗罪共犯，余鹭鹭在诈骗罪中起主导地位且分得其中70%的赃款，一审判决仅判处余鹭鹭罚金二千元；而上诉人仅分得30%的赃款却被判处罚金三千元，明显同罪异罚且轻重倒置。3.一审判决上诉人犯妨害信用卡管理罪有期徒刑一年三个月，罚金一万二千元，刑罚过重，罚金过高。上诉人系初犯、偶犯，没有前科，归案后认罪态度好，能如实供述案件的全部事实，主动要求对本案受害人作出赔偿，对涉嫌诈骗罪已经部分退赃，愿意承担相应的民事赔偿责任，依法可从轻处罚。本案中，上诉人虽非法持有他人银行卡19张，但非法获利仅几千元，却被判处有期徒刑一年三个月，判处罚金一万二千元，刑罚过重，罚金过高，不符合事实和法律规定。4.一审认定上诉人妨害信用卡管理罪非法获利9900元与事实严重不符。上诉人共卖给“永盛”获得14000元，但上诉人支付姚某12400元，支付潘某22400元，支付潘某11600元，支付毛某1500元，支付周某1500元，支付姚某21200元，支付潘某31000元，合计支付了11600元，非法获利仅为2400元而非9900元。本院二审查明，黄郑锋在妨害信用卡管理罪中非法获利应认定为2400元。认定该事实的证据有：1.姚某1与“陈峰”的微信转账记录，证明其一共收到“陈峰”微信转账共2400元。2.姚某1的辨认笔录，证明其辨认出黄郑锋即“陈峰”。3.证人毛某的证言，证明黄郑锋支付其1500元购买银行卡的事实。4.证人姚某2的证言，证明其卖卡给黄郑锋，总共卖了1200元的事实。5.黄郑锋的陈述与辩解，证明其收到永盛转给其的14000元，支付了周某1500元、姚某12400元、毛某1500元、潘某11600元、潘某22400元、潘某31000元，也向姚某2购买银行卡，但记不起来付了多少钱。上述证据均经原审法院庭审质证，本院予以确认。本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。定案证据均经过原审庭审举证、质证，二审审查核实，证据来源合法有效，证据之间能够相互印证，本院予以确认。针对上诉人黄郑锋的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合查明的事实、证据和法律规定，本院综合评判如下：关于黄郑锋在诈骗罪中系从犯，诈骗罪量刑、罚金过重的上诉理由与辩护意见。经查，余鹭鹭陈述“黄郑锋告诉我可以通过套现业务骗钱，套现后不要把钱给客户，自己吞掉”“黄郑锋告诉我具体的操作方法，以上骗啵啵的方式也是他教我的，他也有销货渠道，骗来的手机他可以卖掉，卖掉手机赚的钱我占70%，他占30%这样分掉”“我骗取啵啵的手机的整个过程黄郑锋都是知情的，黄郑锋和我是合伙关系，而且相关操作及销货渠道都是他去弄的”“元老哥和我联系微信套现后，我就联系黄郑锋并且和他说好要把元老哥的钱吞掉，然后和黄郑锋就把收款二维码发给我”，黄郑锋陈述“我说可以做的，但是要买手机，等手机到货后，我再把手机卖掉，然后分卖手机的钱。”“我就发了一个京东商城的手机购买的链接和收货地址给余鹭鹭”“我和余鹭鹭一起到创美酒店边的菜鸟驿站，然后把这个手机的快递拿到手了，我用快递寄往华强北一个专门回收手机的地方，然后对方通过支付宝转账给我4805元”“我告诉他先让客户信用卡绑定支付宝，然后我发一个二维码给余鹭鹭转给客户扫码支付就可以了”“余鹭鹭就按照我说的去操作了，我提供了一个扫信用卡的二维码给余鹭鹭”。上诉人黄郑锋与原审被告人余鹭鹭的上述供述与辩解相互印证，上诉人黄郑锋在诈骗犯罪中虽分钱较少，但却是犯罪方法的提出者、具体犯罪的共谋者和实施者，也是销赃的操作者，所起作用较大，不属于从犯，原审法院综合考虑两人在诈骗罪中所起的作用以及认罪悔罪态度等量刑情节，以黄郑锋犯诈骗罪判处拘役六个月、并处罚金三千元，符合法律规定。上诉人与辩护人关于黄郑锋是诈骗罪从犯、量刑过重的上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予支持。关于一审判决突破检察机关量刑建议的上诉理由与辩护意见。经查：检察机关提出量刑建议“建议以妨害信用卡管理罪对黄郑锋判处有期徒刑一年，并处罚金；与之前起诉至法院的诈骗罪，建议判处拘役五个月，并处罚金，数罪并罚，建议判处有期徒刑一年二个月，并处罚金。”该量刑建议违反了《中华人民共和国刑法》第六十九条第二款之规定，适用法律错误，原审法院综合考虑黄郑锋在诈骗罪、妨害信用卡管理罪中所起的作用以及认罪悔罪、退赃等情节，对检察机关的量刑予以调整，符合法律规定。辩护人关于一审判决突破检察机关量刑建议的上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于黄郑锋在妨害信用卡管理罪中非法获利数额应为2400元的辩护意见。经查：一审法院认定黄郑锋非法获利9900元，缺乏足够的客观证据印证，并与上诉人黄郑锋自认的数额有差距，根据有利于被告人的原则,本院认定黄郑锋在妨害信用卡管理罪中的非法获利数额为2400元，一审法院认定有误，本院予以调整。辩护人的该项辩护理由成立，本院予以采纳。关于上诉人黄郑锋及其辩护人提出的不知道收购银行卡犯法及妨害信用卡管理罪量刑过重、罚金太高的上诉理由与辩护意见。本院认为，黄郑锋称不知道收购银行卡犯法不能成为阻却其构成犯罪的事由。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，黄郑锋非法持有信用卡19张，应处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处1万元以上10万元以下罚金，一审法院判处黄郑锋有期徒刑一年三个月，并处罚金一万两千元，符合法律规定。黄郑锋及其辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定黄郑锋构成诈骗罪和妨害信用卡管理罪、余鹭鹭构成诈骗罪的主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。但对违法所得数额认定有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持上饶市广丰区人民法院（2020）赣1103刑初389号刑事判决的第一项、第二项，即一、被告人余鹭鹭犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元。二、被告人黄郑锋犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三千元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。二、撤销上饶市广丰区人民法院（2020）赣1103刑初389号刑事判决的第三项。三、追缴原审被告人余鹭鹭违法所得人民币2800元（已缴纳），上诉人（原审被告人）黄郑锋违法所得人民币3600元，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  郑享华审判员  陈 荣审判员  周 艳二〇二一年三月十五日法官助理平书通书记员焦成莹