江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3028号上诉人（原审原告）：王金召，男，1966年1月20日生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：张君仁，江苏民盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于军生，男，1967年1月1日生，汉族，住江苏省灌南县。被上诉人（原审被告）：焦家鲲，男，1982年11月30日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：梅玉峰，灌南县灌河法律服务所法律工作者。上诉人王金召因与被上诉人于军生、焦家鲲追偿权纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2019）苏0724民初4653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭于2021年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人王金召及其委托诉讼代理人张君仁，被上诉人焦家鲲委托诉讼代理人梅玉峰，到庭参加诉讼。被上诉人于军生经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王金召上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、事实认定错误。1、案外人史某1没有放弃焦家鲲的担保责任。史某1在2011年12月6日的诉讼中明确要求上诉人和焦家鲲承担担保责任。2、以灌南县人民法院作出的（2011)南民商初字第0843号民事调解书推定史某1放弃焦家鲲的担保责任是错误的。该调解书是根据史某12011年12月6日的诉讼作出的，核心内容是于军生同意分批还清史某1借款，如果于军生按约定还清史某1借款，上诉人与焦家鲲都免除了担保责任，该调解书本来应由上诉人和焦家鲲共同担保的，因焦家鲲缺席，上诉人为达到免除自己和焦家鲲的担保责任，作出妥协才签字担保的，该担保并没有损害焦家鲲的利益，也没有免除焦家鲲对于军生向史某1借款的担保责任。根据民事诉讼法107条规定，当事人在达成调解或和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。二、法律适用错误。以案外人史某1放弃对焦家鲲的担保责任（事实上没有放弃）来免除上诉人对焦家鲲追偿权属于法律适用错误。担保法司法解释20条规定：连带共同担保的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定比例承担，没有约定的，平均分担。最高院司法解释《关于已承担责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》规定：“根据担保法12条规定，承担连带责任保证的保证人一人或数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响”。根据以上法律规定，即使案外人史某1没有向焦家鲲主张过保证责任，也不影响上诉人对焦家鲲的追偿权，更何况史某1没有放弃焦家鲲的保证责任。上诉人与焦家鲲之间没有约定承担份额应当平均分担保证责任。被上诉人焦家鲲辩称，0843号调解书是在自愿基础上达成的调解，符合法律规定，也没有欺诈和胁迫情节，调解书载明的于军生偿还史某2本金及利息，王金召承担连带责任，均放弃了对焦家鲲请求还款的权利，而且调解书已经兑现完毕。王金召申请对于军生灌南房屋征收局的拆迁款34万元进行保全，调解的时候，王金召有把握拿到这笔钱，因此和史某2都放弃了对焦家鲲的追偿权。王金召对于军生可以追偿，与焦家鲲无关。焦家鲲作为本案被上诉人不适格，在于军生未到场情况下，请求二审驳回对焦家鲲的上诉，维持一审判决。被上诉人于军生未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。王金召向一审法院起诉请求：请求判令于军生、焦家鲲连带偿还337980元及从起诉之日的利息。一审法院认定事实：2011年1月10日，于军生因经营需要向史某2借款300000元，王金召和焦家鲲签字担保。2011年12月6日，史某2向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2011）南民商初字第0843号民事调解书。调解书载明：于军生偿还王金召史某2借款300000元及利息，利息按月利率30‰计算；分别于2011年12月30日、2012年1月20日、2012年5月10日前各偿还60000元及利息、100000元及利息、140000元及利息，诉讼费2900元由于军生负担，与第一期兑现款一并给付王金召。王金召对上述款项负连带偿还责任。调解书生效后，史某2向一审法院申请强制执行，执行部门扣划了被执行人王金召的工资款。2019年9月9日，执行部门作出（2017）苏0724执恢268号结案通知书载明：担保人王金召偿还史某2借款本息337980元，（2011）南民商初字第0843号民事调解书执行完毕。审理中，王金召提供了被一审法院扣划的银行账户流水明细，自2012年7月3日至2019年8月12日，共被扣划345484元。2019年11月21日，王金召申请对于军生在灌南县房屋征收局的房屋拆迁款340000元进行保全，缴纳保全费2220元。上述事实有双方当事人陈述、（2011）南民商初字第0843号民事调解书、（2017）苏0724执恢268号结案通知书、借款及担保合同、借条、王金召银行存款账户明细打印件等证据，经质证在卷佐证，并相互印证。一审法院认为，于军生向史某2借款由王金召和焦家鲲担保，史某2在诉讼中与于军生、王金召达成了调解协议，没有追究焦家鲲应承担的保证责任，史某2放弃追究另一担保人责任的行为，不违反法律规定，由此导致焦家鲲与史某2、于军生间的担保法律关系终止。王金召在执行中履行了保证义务，依法取得了对于军生享有的追偿权，但与焦家鲲之间没有建立新的保证关系。故对王金召诉称的事实予以认定，对其要求于军生返还偿还款，承担利息的诉讼请求，依法予以支持。对其要求焦家鲲承担连带责任的诉讼请求，因无事实和法律依据，依法不予支持。对焦家鲲的辩称意见，予以采信。王金召的银行账户被一审法院共扣划345484元，现主张337980元，没有损害于军生的合法权益，应予以准许。于军生在王金召替其偿还借款本息后，未能及时归还，占用王金召资金时间较长，给王金召造成了一定的经济损失，应按年利率6%，从起诉之日起承担资金占用期间的利息。综上所述，一审法院为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，制裁民事违法行为。依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第八十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、于军生给付王金召偿还款337980元及利息，利息按年利率6%，从2019年10月23日起计算至实际给付之日止。于判决发生法律效力之日起十日内兑现。二、驳回王金召要求焦家鲲承担连带责任的诉讼请求。案件受理费6370元，诉讼保全费2220元，合计8590元（王金召已交纳），由于军生负担，与给付兑现款时一并给付王金召。二审中，王金召提供以下证据：1.（2011）南民商初字第0843号民事案件中史某2的民事诉状一份，证明史某2起诉的时间是2011年11月25日，焦家鲲为被告。证明史某2诉讼时要求焦家鲲承担还款责任。2.（2011）南民商初字第0843号案件2011年12月6日的谈话笔录一份，证实该案在立案不到10天,法院即告知史某2焦家鲲无法送达，这不合法庭正常的审理程序。一般先送达传票，确定不能送达才谈话告知，说明一审处理程序违法。3．调解笔录和协议各一份，说明一审法院调解时未告知上诉人史某2已对焦家鲲撤诉，及撤诉后上诉人应当承担的法律责任及其后果。4.2011年12月6日，史某2的撤诉申请书一份，证实史某2的撤诉，法庭并未告知上诉人。上诉人对该情况不知情。焦家鲲质证意见，对史某2的诉状三性无异议，但史某2作为原告有权决定放弃对任一被告的追偿权和对焦家鲲撤诉，不需向其他人释明，对此王金召也是知情的，当时未提异议。对证据2、3的真实性无异议，证明目的不予认可。对证据4，史某2有权决定对任一被告撤诉，王金召与于军生都知道此事，也无异议。焦家鲲提供其看病病历和出院记录复印件，有间歇性精神分裂病，对自己做过的事都记不得。当时签字很可能是犯病时签的，具体什么不知道。王金召质证意见，鉴于被上诉人提出的病历，既然代理人称被上诉人有上述病情，对被上诉人的代理权限提出异议。同时请求法庭通知其本人到庭核实相关情况。本院经审理查明:一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，王金召、焦家鲲为于军生向史某2借款提供连带担保，而且王金召、焦家鲲在同一份《借款及担保合同》上签字及按指印，应当认定王金召、焦家鲲为连带共同保证人。因王金召、焦家鲲未约定分担比例，所以王金召承担了担保责任后请求焦家鲲平均分担向于军生不能追偿部分，符合上述法律及司法解释的规定，本院予以支持。关于二审中焦家鲲提供病历和出院记录复印件，不足以证实焦家鲲提供担保时不具有民事行为能力，本院对该证据不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省灌南县人民法院（2019）苏0724民初4653号民事判决第一项；二、撤销江苏省灌南县人民法院（2019）苏0724民初4653号民事判决第二项；三、焦家鲲对王金召向于军生不能追偿部分承担50%责任；四、驳回王金召其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6370元，诉讼保全费2220元，合计8590元（王金召已交纳），由于军生负担；二审案件受理费6370元（王金召已预交），由王金召负担3187元，由焦家鲲负担3187元。本判决为终审判决。审 判 长  忻 越审 判 员  安述峰审 判 员  任李艳二〇二一年三月八日法官助理  马腾跃书 记 员  卞晓璐法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。