天津市南开区人民法院刑 事 判 决 书（2020）津0104刑初315号公诉机关天津市南开区人民检察院。被告人徐凯,男,1983年2月3日出生于天津市,汉族,专科毕业,天津市东旭上伊商贸有限公司及其旗下美容店的实际控制人,户籍地天津市和平区,住和平区。2019年4月18日因本案被刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕,现羁押于天津市南开区看守所。辩护人姜英伟，天津众辉律师事务所律师。天津市南开区人民检察院以津南检三部刑诉〔2020〕280号起诉书指控被告人徐凯犯非法吸收公众存款罪，于2020年5月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行审理。天津市南开区人民检察院指派检察员刘晖、检察官助理王西发出庭支持公诉，被告人徐凯及其辩护人姜英伟到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，自2013年12月始，被告人徐凯陆续设立天津市东旭上伊商贸有限公司及下属12家美容店,其中南开区有4家,和平区有4家,河西区有2家,红桥区有1家,河东区有1家,徐凯为实际控制人。在提供美容服务的同时,徐凯指示各美容店店员向来店客户宣传，在美容店投资赠送美容项目或赠送旅游,到期返还本金,向社会不特定群体非法吸揽资金。经专项审计,共有53名投资人进行投资,投资金额为38,252,464.8元,返还金额为20,125,734.24元,损失金额为18,126,730.56元。公诉机关认为，被告人徐凯的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。建议对被告人徐凯判处五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人徐凯当庭表示认罪。辩护人提出的辩护意见是，公诉机关指控被告人徐凯吸揽资金数额不准确，应根据集资参与人的银行流水、美容店店长银行交易流水及徐凯账户的资金流水确定集资参与人投资数额及损失数额，同时根据各家美容店“财务日报表”得出的吸揽数额应为170余万元；集资参人与郑某、谢某因投资而损失的钱款已全部抵扣为美容项目并出具谅解书，应从损失总额中予以扣除；被告人徐凯系主动到公安机关说明情况并如实供述自己的吸揽资金的事实，应认定为自首；被告人徐凯在家属的配合下退缴部分涉案款项。建议法庭对被告人徐凯从轻处罚。辩护人向法庭提交了“财务日报表”及集资参与人郑某、谢某书写的材料，以证实辩护人的辩护意见。针对辩护人提出的证据，公诉机关认为“财务日报表”的合法性存疑，建议法庭不予采信，集资参与人郑某、谢某书写的材料建议法庭核实依法处理。经理审理查明，自2013年12月开始，被告人徐凯成立天津市东旭上伊商贸有限公司从事美容服务，并陆续在天津市南开区、和平区、河西区、红桥区及河东区设立多家美容店，徐凯为实际控制人。在经营过程中,徐凯指使美容店店员以扩大公司经营为由，向来店的客户宣传，在美容店投资可以获赠送美容项目或免费旅游,投资到期后返还本金,截止目前，累计向53名集资参与人吸揽资金金额38,252,464.8元，返还金额20,580,478.97元，造成51名集资参与人损失17,671,985.83元。经集资参与人报警，公安机关于2019年4月18日将徐凯传唤归案。另查明，集资参与人郑某投资的400,000元（损失数额同前）、谢某投资的60,000元（损失数额54,744.73元），已通过其他方式获得补偿；徐凯名下天津市南开区天霖园4-2-2402号房产及买受人为陈某某的天津市河东区新浦路7号房产均已被查封。庭审期间，徐凯家属自愿退缴200,000元。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.案件来源、抓获经过证明：2019年3月31日，咸某某到公安机关报案举报天津情定爱琴海商贸中心负责人徐凯以投资可以享受免费旅游吸揽投资，同年4月18日，公安南开分局民警在河西区天塔派出所内将处理纠纷的徐凯抓获。2.公安机关出具的情况说明：相关书证材料（“财务日报表”）的提供者陈某某拒不配合公安机关调查，“财务日报表”的记载的数额在徐凯相关银行交易记录无体现。3.查封手续、天津市不动产登记申请书、天津市商品房买卖合同证明：买受人为陈某某的天津市河东区新浦路7号房产被公安机关依法查封；登记在徐凯名下的天津市南开区天霖园4-2-2402号房产被公安机关查封。4.市场主体注册登记情况证明、企业名称预先核准通知书及相关工商登记材料：天津南开区××西朱蒂斯美容信息咨询服务中心、天津情定爱琴海商贸中心、天津市闻远健康管理有限公司、天津市伟豪健康管理有限公司、天津市南开区安德莉亚贝琪美容信息咨询服务中心、天津市河西区百丽儿安妮美容信息咨询中心、天津市河西区伯妮丝美容信息咨询服务中心、天津市情定梦幻海美容美体咨询有限公司、天津市和平区爱情海洋婚礼策划中心、天津市晨浩健康管理有限公司、天津市和平区克莱曼婷达莲娜美容中心、天津市和平区艾德文娜丽莲美容中心、天津东旭上伊商贸有限公司、天津市东旭上伊圆梦爱情海商贸有限公司、天津市红桥区晟恩健康咨询服务中心、天津佳妮茉蒂斯清洁服务有限公司、天津市汉娜葛瑞丝化妆品销售中心、天津市河北区爱尔柏塔芝妮雅美容服务中心、天津市凯成伟信网络技术有限公司、天津市河东区凯龙费丽斯装饰材料经营部、天津情定爱情海商贸中心等公司的负责人、股东或出资人为徐凯。5.缴款凭证证明：徐凯家属退缴现金人民币200,000元。6.津天财专字（2020）第011号审计报告：投资人投资金额为38,252,464.8元，返还金额20,125,734.24元，损失金额为18,126,730.56元。7.集资参与人郑某、谢某书写的材料证明：郑某、谢某与圆梦爱琴海公司徐凯的所有债务已清。8.证人王洪清证言证明：王洪清在天津市南开区××西朱蒂斯美容信息咨询服务中心担任店长工作，该店的实际控制人是徐凯和陈某某，徐凯在天津市共有十余家店面。徐凯以公司扩建为由让王洪清向到店里做美容的客户宣传存47500元，20个工作日后返还50000元，还赠送相关的美容项目或旅游项目，王洪清按照徐凯的要求向客户宣传。2018年9月份，徐凯让王洪清通知客户不能兑付钱款。大约有50余名客户在店里投资，客户投资的方式是刷ＰＯＳ机、给徐凯或陈某某的账户上转账，不清楚钱款去向。9.证人文某证言证明：文某于2013年到南开区××西朱蒂斯美容信息咨询服务中心做美容师，2018年4月担任店长助理。文某证实的情况与王洪清证实的情况一致。10.证方刘某某证言证明：刘某某于2016年到圆梦爱琴海美容奥城店担任美容师，徐凯是总经理。徐凯担任法定代表人时公司名称是圆梦爱琴海，陈某某当法人时公司称是东旭上伊圆梦爱琴海，现在公司的名称是东旭木生美容，徐凯与陈某某有一个孩子。公司里有理财型的充值服务，交纳100,000元，可以获赠5,000元项目，一个月后返还本金100,000元，如果不要赠送项目，可以返还现金。11.证人韩某证言证明：徐凯将圆梦爱琴海公司及公司名下的十几家店铺转让给韩某，韩某支付给徐凯转让费四五百万元，现在公司的名称是天津市东木崇淏美容服务有限公司。徐凯经营时曾向顾客借钱并给顾客高额利息作为补偿，或者把顾客的出借的钱款换成等额的美容项目、其他物质奖励，韩某接手公司后陆续有顾客到店内找徐凯退钱，韩某拨打电话报警。韩某与徐凯之间是正常的公司转让。12.证人王某证言证明：王某自2013年至2018年在天津市东旭上伊商贸有限公司负责人事工作，徐凯是控制人，公司有数据部而没有财务部，公司有十余家美容店。2018年9月份，因公司不能返还顾客的钱款，顾客到公司闹事儿。13.咸某某等集资参与人证言及相应的交款资料、银行流水等书证材料证明：集资参与人到徐凯经的美容店内进行投资，以及投资的数额、交款的方式及损失情况，集资参与人说明投资数额的同时并提交了相关转账流水等书证，佐证集资参与人证言的客观性。14.被告人徐凯供述证明：徐凯是天津东旭上伊商贸有限公司的法定代表人，该公司实际业务是美容，在天津市南开区、和平区、河西区、红桥区、河东区都有分店，每家分店都有独立的营业执照。天津情定爱情海商贸中心、艾达丽薇尔美容信息咨询中心、婕西朱蒂斯美容信息咨询服务中心、安德莉亚贝琪美容信息咨询中心在南开区，2019年12月，徐凯与韩某合作经营天津爱情海商贸中心。徐凯在天津情定爱情海商贸中心经营期间，让顾客先预付美容款然后赠送美容项目或赠送旅游及其他礼品，顾客通过刷ＰＯＳ机、微信和支付宝转账、银行卡转账等方式交款，钱款用于公司开设新店和装修、员工工资、购设备等，另外徐凯还购买了河北区××路××号楼××号房产（登记在李惠芳名下）、河东区未来里底商（新浦路7号登记在陈某某名下）。针对控辩双方的意见，根据庭审查明的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于辩护人所提公诉机关指控被告人徐凯的涉案数额不准确、应以提交的“财务日报表”记载的数额认定投资数额、损失数额及集资参与人郑某、谢某损失额应予以核减的辩护意见。经查，审计报告是由天津市公安局南开分局依法委托具有审计资质的单位进行审计，审计单位在综合考量全案证据的情况下，根据相关审计要求依法做出审计结论，审计结果具有客观性、合法性，应予以采信，针对辩护人提交的“财务日报表”，公安机关进行核实并出具情况说明，无相关证据材料佐证该份“财务日报表”的客观、真实性，故对辩护人所提该辩护意见，本院不予采纳；集资参与人郑某、谢某因投资而遭受的损失，已通过其他方式获取补偿，在认定本案损失数额时对该二名集资参与人的损失予以核减，即核减郑某损失400,000元、谢某损失54,744.73元，对辩护人所提该辩护意见，本院予以采纳。综合在案证据，被告人徐凯非法吸揽资金的数额为38,252,464.8元，返还金额为20,580,478.97元，造成损失金额为17,671,985.83元。2.关于辩护人所提被告人徐凯构成自首的辩护意见。经查，综合公安机关抓获经过及被告人徐凯的供述，被告人徐凯与相关人员在公安河西分局天塔派出所内处理纠纷时，被侦办案件的公安南开分局民警传唤到案，被告人徐凯在接受讯问时亦否认利用经营店面从事非法吸揽资金的事实，不符合自首的相关规定，依法不应认定为自首，对辩护人所提辩护意见，本院不予采纳。被告人徐凯当庭能够如实供述主要犯罪事实并表示认罪、自愿退缴部分涉案款项，本院在量刑时充分予以考虑。本院认为，被告人徐凯违反国家金融制度管理规定，非法吸收公众存款，构成非法吸收公众存款罪。公诉机关对被告人徐凯构成非法吸收公众存款罪的指控本院予以支持，并对所提量刑建议酌情予以考虑，但对于公诉机关指控的涉案数额，本院根据庭审查明的事实予以调整。被告人徐凯当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；其自愿退缴部分钱款，可以酌情考虑从轻处罚。因被告人徐凯的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》施行以前，根据从旧兼从轻原则，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条、第五十二条、第四十七条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款的规定，判决如下：一、被告人徐凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月18日起至2024年4月17日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人徐凯退缴的人民币200,000元依法发还集资参与人，涉案扣押的房产依法处理后所得款项退赔集资参与人；不足部分，继续由被告人徐凯退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 磊人民陪审员  田路明人民陪审员  李兆华二〇二一年三月十一日书 记 员  马 越附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1997年修订《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。