江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终554号上诉人（原审被告）：海州区新坝卫生院，住所地连云港市海州区新坝镇新城路1号。法定代表人：赵鑫，该院院长。委托诉讼代理人：吴枫，该院工作人员。委托诉讼代理人：尹德信，江苏永信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏虹鑫装饰有限公司，住所地连云港市海州区秦东门大街382号兴亿达大厦501、502、503号。法定代表人：赵庆海，该公司董事长。委托诉讼代理人：张军，上海方本（连云港）律师事务所律师。上诉人海州区新坝卫生院（以下简称新坝卫生院）因与被上诉人江苏虹鑫装饰有限公司（以下简称虹鑫公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初2740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人新坝卫生院上诉请求：一、撤销一审判决，改判或发回重审；二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决事实不清，程序违法，且适用法律不当。1、一审事实认定错误。一审判决认定涉案工程存在增加工程量的情形，却没有明确说明增加的工程量内容。一审开庭时被上诉人也始终没有明确回答增加的工程内容。案涉建设工程施工合同价格形式是固定总价5285383.3元和固定单价混合，均属于固定价。如果没有经过上诉人签证同意的设计变更、工程量变更，结算价就是签约价或中标价。本案中咨询公司对工程量进行调整没有经过上诉人的同意和书面签证，擅自对工程现场和工程量的结算进行调整，多计算了1665849.81元，导致一审错判。2、一审程序违法。一审开庭时，上诉人对被上诉人擅自增加工程款的请求提出异议，法庭应当要求一方当事人申请对工程量进行鉴定，或者向当事人释明是否要求鉴定，上诉人也口头提出过鉴定请求，但被法庭忽略，导致一审判决程序违法。3、一审判决适用法律不当。一审判决书中认可工程造价咨询报告书以及工程结算审定单的效力，明显属适用法律不当。该报告书中虽然写有审定价6951233.11元，但不是最终的工程结算单，其性质仍然属于咨询机构对建设工程造价出具的咨询意见，并且上诉人对此始终不予认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，一审判决在适用法律上不当。一审中上诉人再三强调本案适用的法律除了适用《中华人民共和国合同法》之外，更应当适用审理施工合同的司法解释。在一审中我方建议一审适用最高院关于审理建设施工合同纠纷的两个司法解释，在本案上诉期间由于民法典生效，以及新的关于审理建设工程施工合同司法解释也生效，因此二审应适用新的司法解释，被废止的司法解释和新的司法解释内容基本相同，新的司法解释第三十二条规定法院有义务释明是否申请鉴定，但一审没有释明。被上诉人虹鑫公司辩称，一、一审认定事实清楚、证据确实充分。1、被上诉人通过上诉人的公开招标，按照上诉人的要求和其在招标文件中确定的固定单价的结算方式，根据上诉人提供的工程量清单，投标并中标涉案工程，双方的建设施工合同合法有效。2、被上诉人严格按照施工图纸完成涉案工程，包括工程清单中明确列为暂估价的消防水电局部调整部分。工程结束后被上诉人根据工程审计要求将工程施工文件、审计变更文件、变更签证文件交付上诉人，由上诉人交给委托审计单位进行审计，上诉人已经对被上诉人所有工程量及变更签证以行为的方式予以确认。涉案工程经过上诉人委托的造价审计单位根据工程的实际情况及变更情况依法审计。双方在工程结算审定单上签字盖章，表明了双方对涉案工程结算达成协议。本案涉案工程经过了上诉人委托审计，即便没有审计，只要双方达成协议的情况下，法院无需对相关工程进行鉴定，一审法院据此没有委托审计，不存在任何程序和事实违法。审计结束后，上诉人与被上诉人以盖章签字的形式就工程造价进行了确认，双方已经形成结算，被上诉人基于双方确认的结算报告主张工程款合法有据。二、一审程序性合法，适用法律正确。涉案工程通过上诉人委托的审计单位进行造价审计，各方在工程结算审定单上盖章签字代表双方结算，一审法院无需再次对工程进行造价审计，一审依据结算单确认工程款程序合法，适用法律正确。合同法作为双方权利义务的基础法律依据，一审法院依据合同法中相关法律规定认定双方意思自治的基本原则，不存在任何问题。虹鑫公司向一审法院起诉请求：1、新坝卫生院支付工程款2411233.11元及利息（自2016年2月16日至2020年6月10日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍计算）；2、新坝卫生院承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年10月10日，虹鑫公司与新坝卫生院签订建设工程施工合同一份，内容是：“第一部分，合同协议书。……一、工程概况。1.工程名称：连云港市海州区新坝卫生院新院区改造项目。2.工程地点：海州区新坝卫生院。4.资金来源：自筹，已落实。5、工程内容：地面铺装、吊顶、装饰墙面、墙体拆除与新建、水电安装等工程施工。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。6.工程承包范围：建筑总面积为7212.12平方米（不含连廊面积，其中机房面积224.48平方米）建筑物分为南楼和北楼，南楼面积2527.7，北楼面积为4684.42。南楼共二层，首层4.2米，二层3.6米。总高度11.4米，北楼局部三层，首层4.2米，二层3.6米，总高度为15米。二、合同工期。计划开工日期：2015年10月10日，计划竣工日期：2016年1月10日。工期总日历天数：90天。工期总日历天数与根据前述开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准。工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式。1.签约合同价为：人民币5285383.3元。……2.合同价格形式：固定单价。……六、合同文件构成。本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书；（2）投标函及其附录；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技数标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中行形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项目合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。七、承诺。1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同是实质性内容相背离的协议。……九、签订时间。本合同于2015年10月10日签订。……第二部分，通用条款（略）……第三部分，专用合同条款……12.4.1，付款周期。关于付款周期的约定：第一次付款：工程完工经相关单位验收合格，支付合同总价款的50%；第二次付款：工程完工验收合格且竣工资料全部移交业主之日起满一年，付至审定价的80%，第三次付款：工程完工验收合格且竣工资料全部移交业主之日起满两年，付至审定价的100%”。”该建设工程施工合同还对其他事项进行了约定。2017年1月21日，江苏益某建设工程咨询有限公司出具新坝卫生院新院区改造项目结算审核报告一份，内容是：“海州区新坝卫生院：受贵单位委托，对贵单位建设的新坝卫生院新院区改造项目结算进行了审核验证，在审核过程中，我方多次进行了工程实地勘察、听取多方工程建设情况介绍、验算工程量等必要的审核程序。现将审核情况报告如下：一、工程概况：1.该项目为新坝卫生院新院区改造项目；2.该工程施工单位：江苏虹鑫装饰有限公司；3.该工程位于海州区新坝卫生新院；4.项目总投资：约700万元（上级拨款）；5.建设内容：装饰、安装等工程；6.建设工期：90日历天。二、审核依据。……四、审核内容和结果：本工程为结算方式为按实结算，经审查，对结算工作内容及工程量结合现场按实进行调整。本工程审核结果如下：新坝卫生院新院区改造项目送审结算价为7548326.26元，审定造价为6951233.11元，审减597093.15元，审减率7.91%。（注：1、水电费未扣除。2、本工程没有甲供材。）……”。另查明，虹鑫公司与新坝卫生院、案外人江苏益某建设工程咨询有限公司三方签订工程结算审定单一份，确认新坝卫生院新院院区改造项目审定总价金额为6951233.11元。虹鑫公司与新坝卫生院、案外人深圳市建明达建设监理有限公司签订单位工程竣工验收证明书一份，载明：“验收意见：1、该工程按图纸设计和合同约定的内容已全部完成，各系统使用功能已形成，运行正常，且符合相关规范要求。2、工程技术资料齐全，质保资料齐全，按规定的批量见证取样送检并全部合格。3、工程的观感质量较好。4、工程的机构性能和使用功能满足设计要求，参加验收人员一致同意验收，验收合格。”再查明，新坝卫生院已给付虹鑫公司484万元。一审法院认为，2015年10月10日，虹鑫公司与新坝卫生院签订建设工程施工合同,系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，对虹鑫公司与新坝卫生院均法律约束力，虹鑫公司与新坝卫生院双方应当按照合同的约定全面履行各自的义务。关于涉案工程是否存在增加工程量的情形，一审法院认为，江苏益某建设工程咨询有限公司出具的新坝卫生院新院区改造项目结算审核报告系新坝卫生院委托，相关材料系其提供，且该结算审核报告中也载明江苏益某建设工程咨询有限公司“多次进行了工程实地勘察、听取多方工程建设情况介绍、验算工程量等必要的审核程序”，故一审法院认定涉案工程存在增加工程量的情形。关于涉案工程款的金额问题，一审法院认为，新坝卫生院辩称，该审核报告系咨询意见，不能作为定案的依据，但新坝卫生院在该审核报告作出后，既未提出相应异议，又在虹鑫公司与新坝卫生院、案外人江苏益某建设工程咨询有限公司三方签订工程结算审定单上盖章、签字确认了该工程款的金额，故一审法院确认涉案工程总价款为6951233.11元。现新坝卫生院已给付虹鑫公司484万元，尚欠2111233.11元。关于竣工验收的时间问题，一审法院认为，虹鑫公司与新坝卫生院、案外人深圳市建明达建设监理有限公司签订单位工程竣工验收证明书中未载明该证明书出具的时间，虹鑫公司称，出具时间为2016年2月15日，新坝卫生院称不知道具体时间，依据证据规则，一审法院认定该证明书出具的时间为2016年2月15日。关于工程结算审定单出具时间的问题，一审法院认为，涉案工程结算审定单中未写明出具的时间，虹鑫公司称该结算审定单的出具的时间为2017年1月21日，新坝卫生院称其无法核实具体时间，依据证据规则，一审法院认定该结算审定单出具的时间为2017年1月21日。因涉案工程在2016年2月15日已竣工验收，故新坝卫生院应当依约给付上述工程款。关于虹鑫公司主张的利息问题，一审法院认为，建设工程施工合同中明确约定了付款的周期，因涉案工程量进行了变更，结合工程结算审定单出具的时间，一审法院酌定逾期付款利息自2019年1月22日起至8月19日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，虹鑫公司主张的诉讼请求，符合法律规定的部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、新坝卫生院于判决生效之日起十日内给付虹鑫公司工程款2111233.11元及利息（自2019年1月22日起至8月19日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回虹鑫公司其他诉讼请求。一审案件受理费30177元，由虹鑫公司负担3018元，新坝卫生院负担27159元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：涉案工程造价双方是否已经结算,能否以工程结算审定单为依据进行结算。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。依据上述规定，本案应当适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。本案中，上诉人新坝卫生院委托江苏益某建设工程咨询有限公司作出新坝卫生院新院区改造项目结算审核报告，审核报告作出后，上诉人新坝卫生院、被上诉人虹鑫公司及江苏益某建设工程咨询有限公司均在工程结算审定单内盖章，三方亦对该工程的竣工结算书及竣工结算总价盖章确认，该盖章行为应认定为上诉人新坝卫生院、被上诉人虹鑫公司明确接受该咨询意见，工程结算审定单载明的工程款数额即为双方确认的工程造价。上诉人新坝卫生院在本案中不认可前述工程审定价，不仅与其对工程结算审定单签字、盖章的行为相冲突，亦未能举证证明该工程结算审定单审定总价中哪些属于未经其签证同意的设计及工程量变更，故上诉人新坝卫生院关于应重新鉴定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院根据工程结算审定单确认涉案工程总价款为6951233.11元并无不当，本院予以维持。综上，上诉人新坝卫生院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27159元，由上诉人海州区新坝卫生院负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年三月十九日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。