湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鄂01民终1731号上诉人（原审原告）：湖北弘毅建设有限公司，住所地：武汉市黄陂区武湖汉施路**。法定代表人：吴顺红，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭浩，北京万商天勤（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐心一，北京万商天勤（武汉）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：罗泽平，男，1980年9月16日出生，汉族，住武汉市青山区。委托诉讼代理人：梁幸，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张龑，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴小银，男，1977年7月12日出生，汉族，住武汉市黄陂区。被上诉人（原审被告）：陈金林，男，1984年11月1日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：梁幸，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张龑，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊威，男，1984年12月13日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：梁幸，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张龑，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王坤，男，1986年2月12日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：梁幸，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张龑，北京市京师（武汉）律师事务所律师。上诉人湖北弘毅建设有限公司（以下简称弘毅建设公司）因与被上诉人罗泽平、吴小银、陈金林、熊威、王坤合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初6115号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弘毅建设公司上诉请求：1、一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2、一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定双方签订的承包合同无效是事实认定错误。一审判决依据《建设工程勘察设计管理条例》和《中华人民共和国建筑法》规定，认定上诉人违反法律的强制性规定，合同无效。事实是：上诉人与罗泽平签订的《承包协议》有效，理由如下：《承包协议》不违反法律的禁止性规定。在《承包协议》实际履行中，罗泽平使用了上诉人和其控股子公司即湖北弘毅建设有限公司和湖北弘毅建筑设计股份有限公司（以下简称弘毅设计公司）两个公司开展业务，对于湖北弘毅建设有限公司和湖北弘毅建筑设计股份有限公司而言，承包前罗泽平是上诉人设计业务板块实际负责人，承包后开展业务、完成设计工作任务仍然是上诉人的设计团队，并不是《建设工程勘察设计管理条例》和《中华人民共和国建筑法》中禁止借用资质的其他单位和个人。在罗泽平承包设计和工程造价咨询前，上诉人公司的设计业务均是罗泽平负责，罗泽平与上诉人签订《承包协议》，是罗泽平对上诉人公司工程设计业务经营利润的承诺，罗泽平在承包期间对外开展业务，完成业务的工作人员是上诉人的设计团队，以上条件均不符合《建设工程勘察设计管理条例》和《中华人民共和国建筑法》中关于资质借用和挂靠的规定。上诉人与罗泽平签订的《承包协议》约定了罗泽平及其团队可以为上诉人开展设计业务和造价咨询业务，在合同实际履行中，罗泽平及其团队为上诉人签订的工程设计业务和造价咨询业务不一定要求资质，事实上也不是所有的设计业务和造价咨询业务都需要资质，很多合同额小的设计业务和造价咨询业务不需要资质也能承接，一审法院没有查清以上事实，笼统的以违反《建设工程勘察设计管理条例》第八条和《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定借用资质和允许他人以本单位名义开展业务为由认定合同无效，是与事实不符的。2、原审判决认定《担保协议》无效是事实认定错误。担保协议是各方的真实意思表示，各方均应按合同约定履行。3、原审判决认定上诉人没有证据证明罗泽平获得360万元利润是事实认定错误。一审时上诉人提交了罗泽平承包期间的经营合同、发票等证据，证明罗泽平经营期间的营业收入，部分合同中也有罗泽平本人的签字，该证据可以证明罗泽平的经营收入，一审判决中没有该证据的任何文字描述，没有对该证据的观点，更没有对相关事实进行核实确认。二、适用法律错误。一审法院依据《建设工程勘察设计管理条例》和《中华人民共和国建筑法》的规定，认定《承包协议》系挂靠合同，故合同无效。而事实上《承包协议》应当属于承包经营合同，是平等主体之间按照平等、自愿协商原则签订的合同。罗泽平、陈金林、熊威、王坤辩称请求二审法院维持一审判决。上诉人的主张与其在一审中提出的主张自相矛盾，违反“禁反言”原则，也有失诚信。一审中，上诉人在起诉、法庭调查、辩论、代理意见中均明确提出，认为罗泽平自2015年起不是弘毅建设公司员工，却又以此为主要上诉理由，不应被法院支持。上诉人提出的一审法院遗漏诉讼主体的观点是错误的，湖北弘毅建筑设计股份有限公司不是本案必要共同诉讼人，甚至根本不是本案当事人。在一审中，罗泽平说明了湖北弘毅建筑设计建筑有限公司的企业信息并进行了举证，上诉人进行了质证，从没有提出“遗漏诉讼主体”的意见。另外根据罗泽平了解的情况以及工商公示信息显示，湖北弘毅建筑设计建筑有限公司无论是从股份比例和董事会构成上看，还是从实际控制情况来看，其实际控制人与上诉人的实际控制人均是吴顺红，上诉人作为原审原告，在上诉中主张一审遗漏了其实际控制的另一公司作为诉讼主体，十分荒谬。综上罗泽平认为，上诉人弘毅建设公司滥用诉讼权利，导致罗泽平遭受了时间、精力、律师费用等因本案诉讼产生的相关损失。希望法院立即驳回上诉人的上诉请求，保护被上诉人的应有权益，有可能的话，对滥用诉讼权利的主体进行惩戒。吴小银未到庭陈述答辩意见。弘毅建设公司向一审法院起诉请求：1.判令罗泽平支付承包费用2574916.63元及逾期利息（自2018年3月15日起至实际全部付清之日止，按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算）；2.判令罗泽平支付资质维护费用1452690.41元及逾期利息（自2018年3月15日起至实际全部付清之日止，按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算）；3.判令其他四位一审被告对上述债务承担连带担保责任；4.判令本案诉讼费用均由罗泽平承担。一审法院认定事实：（一）为顺应弘毅建设公司（甲方）的发展需要，结合罗泽平（乙方）的实力及请求，甲方同意乙方利用甲方全套设计、造价咨询资质，以承包经营方名义自行出资组建设立公司或独立法人单位承包经营甲方下属的设计公司和造价咨询公司，双方于2015年4月16日签订《湖北弘毅建设有限公司旗下设计公司、造价咨询公司承包协议》，约定：乙方应遵守国家法律、法规和甲方规章制度，在过渡期（暂定为自本协议签订之日起30个工作日）届满后依法设立公司或独立法人单位，提供乙方代表人身份证、所设立公司或单位的各项证照等复印件供甲方备案。同时乙方提供担保方房产证、身份证、股权证、担保承诺书，抵押担保的股权、房产价值总计不低于120万元。乙方承包经营期限：2015年3月15日起至2018年3月14日。本承包经营协议签订生效后，乙方以甲方下属设计公司或设计分公司名义对外依法开展经营活动，承接与甲方设计、造价咨询资质相配套（配备）的业务。甲方名义下的所有设计业务、造价咨询业务优先交予乙方承接，乙方有权发展设计、造价咨询业务方面的分支机构。承包期内，乙方独立核算、自行出资、自负盈亏、依法纳税、依法用工、按约定比例向甲方上缴利润。承包经营期间所有事务由乙方自行处理，所需开办费用和营运资金全部由乙方自筹，日常经营管理由乙方全面负责，与承包经营所发生相关的一切责任由乙方承担，一切开支由乙方自理，并享有承包经营期间内由乙方自行投入的所有有形资产，承包前甲方投入的有形资产按财务制度计提后折现处置给乙方，设计公司的无形资产归甲方享有。乙方承接设计、造价咨询业务时，甲方负责提供相关资质等证书资料。乙方以甲方名义对外经营，承接设计、造价咨询项目，接受甲方监督和检查，所签订合同以及对外签署的经济的或法律的文件须报甲方审核备案。为便于经营，甲方同意乙方可以简化目前审批流程，在承包经营活动中简捷使用图纸、造价咨询用章和用印，如出图章、注册人员印章等。乙方负责的设计、造价咨询项目，其责任全部由乙方承担。乙方以甲方下属“湖北弘毅建筑设计股份有限公司”名义在银行设立账号并做好账户的网银下挂。承包经营期间乙方财务人员由乙方自行聘请，在甲方书面许可的前提下，乙方可以在甲方的监管下以甲方下属设计公司名义持有单独银行账户的网银钥匙，但纳入甲方财务系统管理；承包经营期间因乙方业务汇入甲方账户的款项到账后三个工作日内转入乙方设立的银行账户，逾期十五个工作日的，自第十六个工作日开始按照人民银行同期贷款利率的双倍向乙方支付应付款项的利息；乙方承包经营期间的收入必须进入对公账户，严禁私下收取；财务方面乙方享有自主权。承包经营期间，乙方凡涉及调用甲方下属设计公司、造价咨询公司的包括但不限于公章、财务章、合同章等，每次使用均必须通过甲方办公系统设置的流程进行审批登记。乙方承包期内每年度上交给甲方的利润原则上为120万元，当财务报表上显示乙方承包经营期间纯利润超过120万元或不足120万元时，按如下原则进行利润分成：1.当纯利润在(120,150]万元时，甲方获得超出部分利润的90%，乙方获得超出部分利润的10%；当纯利润高于150万元（不含150万元）时，甲乙双方按50%分配。2.当纯利润不足120万元，乙方按实际利润上缴给甲方，但乙方承包经营期间内团队成员提成兑现全部取消，仅计发基本薪资。3.每年度利润上缴时间为：第1季度末上缴120万元的10%，第2季度末上缴120万元的20%，第3季度末上缴120万元的30%，余下应缴利润在农历春节前三个工作日内按上述原则上缴完毕。承包期内甲方关于设计公司方面的资质维护费由各承包经营设计公司的承包人均摊；若承包设计公司的承包人只有乙方一家，关于设计公司方面的资质维护费甲方承担20%，乙方承担80%；甲方旗下的造价咨询资质维护费全额由乙方承担。乙方若因违反法律、法规受到行政处罚，或与员工发生劳动争议、安全事故等所导致的经济赔偿金、补偿金等均由乙方承担。本协议约定的过渡期内，为规范乙方用工行为，乙方用工涉及的社保统筹等事项，甲方同意以甲方或甲方下属设计公司、造价咨询公司名义进行过渡；同时，基于乙方承包经营过程中对外开展业务需要，甲方同意乙方指定一部分固定人员（主要骨干）以借用甲方名义办理社保统筹（具体参保人员名单须报甲方审定确定）；但不论是过渡期还是因业务需要以甲方名义办理的社保统筹，乙方所有的用工关系均与甲方或甲方下属设计公司、造价咨询公司无关；过渡期届满，本协议约定的乙方权利、义务以及违约责任直接转为乙方以及乙方因本承包经营协议所设立的公司或独立法人单位共同承担。担保方为乙方提供连带责任担保（详见本协议附件担保承诺书）。弘毅建设公司在合同尾部甲方处加盖该公司合同专用章，甲方代表人李书庭签字；罗泽平在合同尾部乙方处签名捺指纹印。罗泽平、陈金林、王坤、熊威在合同尾部的担保人处签名捺指纹印。（二）2015年4月28日，罗泽平、吴小银、陈金林、熊威、王坤向弘毅建设公司出具《担保承诺书》，内容为：担保方式（有价物）：担保人及承包人所持有的弘毅建设公司、弘毅设计公司、弘毅钢构公司现有股权。担保责任人（承包人）：罗泽平。担保监护人（担保人）：罗泽平、吴小银、陈金林、熊威、王坤。担保事由：弘毅建设公司（甲方）与罗泽平（乙方）于2015年4月15日签订了“关于以承包经营方名义自行出资组建设立公司或独立法人单位承包经营甲方下属的设计公司和造价咨询公司”一事的《承包经营协议》，为明确甲、乙双方及担保方的责任，为乙方提供担保连带责任。担保内容：一、担保缴纳合同约定的各种费用（上缴利润、服务费、配合费、损失费、滞纳金等）。……。六、担保的范围包括本金以外，也包含违约金、利息等。担保的财产是以担保人所持有的弘毅建设公司、弘毅设计公司、弘毅钢构公司现有股权折算的截至2015年3月1日时的时值共计1242162元（具体各担保人折算明细以及每股时值附后三份表）质押担保。七、如果乙方在没有告知甲方情况下将自己现有担保物品变卖或转让，则乙方其他有价值物品自动变为甲方担保财产；且若乙方在履行2015年4月15日签订的《承包经营协议》过程中凡发生本担保承诺书约定的事项，甲方有权直接处置上述抵押、质押担保资产。八、担保方提供有效担保资料送至甲方备案，且担保方持有的弘毅建设公司、弘毅设计公司、弘毅钢构公司的股权证书原件须交甲方保管。（三）弘毅建设公司曾用名“湖北弘毅建筑装饰工程有限公司”，具有建筑行业（建设工程）甲级资质等级，可承担建筑装饰工程设计、建筑幕墙工程设计、轻型钢结构工程设计、建筑智能化系统设计、照明工程设计和消防设施工程设计相应范围的甲级专项工程设计业务。可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。2012年至2017年间，弘毅建设公司聘请了王艳艳、周俊才、董超、汪应军为一级结构师，黄琼、叶俊、林朴为一级建筑师，邓伟为二级建筑师，杨书铁为公用设备给排水工程师，田厚齐为公用设备暖通工程师，王靖为公用供配电工程师；湖北弘毅建筑设计有限公司聘请刘晖、张秋云为一级建筑师；湖北德申建设工程有限公司聘请李霄为一级建筑师。（四）湖北毅之拓造价咨询有限公司（以下简称毅之拓公司）具有工程造价咨询企业乙级资质证书。弘毅建设公司（乙方）与毅之拓公司（甲方）签订《造价资质使用协议》，约定，因乙方经营需要，现甲方同意乙方利用甲方的工程造价咨询乙级资质，用于日常的合法经营。乙方使用甲方工程造价咨询乙级资质的期限为2015年1月1日到2020年1月1日；本协议期间，乙方除承担工程造价咨询乙级资质的基本维护费用（注册人才费用和年检费用）外，其他费用不由乙方承担；本协议期间内，因乙方使用甲方工程造价咨询乙级资质导致的一切责任都由乙方承担。2013年至2017年间，毅之拓公司聘请了刘清华、胡斌、严治国、孙学文、程涛、李东升、汪源、王谦、侯林峰、易珊、宋再荣、黄莹为造价工程师，周刚为造价员。（五）弘毅建设公司自认收到罗泽平承包费1025083.37元。一审法院认为，《建设工程勘察设计管理条例》第八条规定“建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本案中，弘毅建设公司与毅之拓公司签订《造价资质使用协议》，将毅之拓公司的工程造价咨询乙级资质交给弘毅建设公司使用，弘毅建设公司与罗泽平签订《湖北弘毅建设有限公司旗下设计公司、造价咨询公司承包协议》，将弘毅建设公司的建筑行业（建筑工程）甲级资质及毅之拓公司的工程造价咨询乙级资质交给罗泽平使用，均违反了前述法律、行政法规的强制性规定，故弘毅建设公司与罗泽平签订的《湖北弘毅建设有限公司旗下设计公司、造价咨询公司承包协议》无效。“无效的合同自始没有法律约束力”。“合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，因弘毅建设公司没有提交证据证实罗泽平在承包经营期间已实际获得利润360万元的事实，故对于弘毅建设公司要求罗泽平支付承包费2574916.63元及逾期利息的诉讼请求，一审法院依法不予支持。同时，毅之拓公司将其公司的工程造价咨询乙级资质交给弘毅建设公司使用，弘毅建设公司将其公司的建筑行业（建筑工程）甲级资质及毅之拓公司的工程造价咨询乙级资质交给罗泽平使用，违反法律、行政法规的强制性规定，弘毅建设公司要求罗泽平支付资质维护费用1452690.41元及逾期利息的诉讼请求没有法律依据，一审法院依法不予支持。因弘毅建设公司与罗泽平签订《湖北弘毅建设有限公司旗下设计公司、造价咨询公司承包协议》无效，罗泽平、吴小银、陈金林、熊威、王坤向弘毅建设公司出具的《担保承诺书》亦无效，吴小银、陈金林、熊威、王坤在本案中不再承担担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《建设工程勘察设计管理条例》第八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回湖北弘毅建设有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费41444元，保全费5000元，由湖北弘毅建设有限公司负担。二审期间，罗泽平、吴小银、陈金林、熊威、王坤未提交新的证据。弘毅建设公司提交两份证据：证据1、湖北弘毅建筑设计股份有限公司章程、企查查查询信息，拟证明罗泽平是上诉人下属建筑设计公司的法定代表人和股东；证据2、武汉市职工社会保险参保历史查询单，拟证明弘毅建设公司与罗泽平是劳动合同关系，罗泽平设计团队人员均是弘毅建设公司的员工。罗泽平、陈金林、熊威、王坤质证认为：对证据1真实性不认可，上诉人故意逾期提交，不是新证据，法院不应采纳。罗泽平是股东，但不确定目前还是不是法定代表人，公司章程是提交打印件，无法确认是否一致版本。罗泽平曾经担任法定代表人，目前工商公示信息为法定代表人。但是实际上，上诉人实际控制了相关公章、营业执照等材料，根据网络检索的信息，弘毅设计股份公司近期有诉讼案件，其中一个民事裁定书显示法定代表人为吴顺红。罗泽平对此均不知情，无法确定自己是否仍是法定代表人。企查查查询信息，不是新证据，法院不应采纳，不能确认该截图所载内容，理由同上。对证据2、武汉市职工社会保险参保历史查询单不是新证据法院不应采纳，复印件真实性不予认可。理由：该份证据内容，被上诉人在原审中已经举证，上诉人也已经进行了质证，上诉人本次举证的证明目的与其在原审中的质证观点自相矛盾。本院经审查认为，湖北弘毅建筑设计股份有限公司章程、企查查查询信息能够证明罗泽平系湖北弘毅建筑设计股份有限公司股东和法定代表人。弘毅建设公司提交的武汉市职工社会保险参保历史查询单，该份证据已经由罗泽平在一审审理阶段出示并经过了质证，不属于新证据，本院不予采信。经审查，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，弘毅建设公司作为甲方、罗泽平作为乙方在2015年4月16日签订《湖北弘毅建设有限公司旗下设计公司、造价咨询公司承包协议》约定乙方以甲方下属“湖北弘毅建筑设计股份有限公司”名义在银行设立账号并做好账户的网银下挂；本承包经营协议签订生效后，乙方以甲方下属设计公司或设计分公司名义对外依法开展经营活动，承接与甲方设计、造价咨询资质相配套（配备）的业务；双方对资质维护费及其他事宜也做出了约定。弘毅建设公司（乙方）与毅之拓公司（甲方）签订《造价资质使用协议》，约定，因乙方经营需要，现毅之拓公司同意弘毅建设公司利用毅之拓公司的工程造价咨询乙级资质。二审期间，弘毅建设公司称弘毅建设公司与罗泽平是劳动关系，本案属于员工内部承包。但在一审笔录及弘毅建设公司数度提交的书面意见中，均明确表示罗泽平与弘毅建设公司不存在劳动关系，双方承包协议系平等主体间的合作关系。二审期间的意见明显与一审期间的意见相悖，不能予以采信。《造价资质使用协议》约定将毅之拓公司的工程造价咨询乙级资质交给弘毅建设公司使用，《湖北弘毅建设有限公司旗下设计公司、造价咨询公司承包协议》约定将弘毅建设公司的建筑行业（建筑工程）甲级资质及毅之拓公司的工程造价咨询乙级资质交给罗泽平使用，均违反了《建设工程勘察设计管理条例》《中华人民共和国建筑法》强制性规定，应属于无效。基于此，罗泽平、吴小银、陈金林、熊威、王坤向弘毅建设公司出具《担保承诺书》亦应属无效。一审认定事实准确，处理得当。弘毅建设公司向罗泽平、吴小银、陈金林、熊威、王坤主张承包费、资质维护费等，主要依托《湖北弘毅建设有限公司旗下设计公司、造价咨询公司承包协议》《担保承诺书》，在承包协议、担保承诺书被认定无效的情况下，弘毅建设公司的请求缺乏依据，且因弘毅建设公司没有提交确实、充分证据证实罗泽平在承包经营期间已实际获得利润360万元的事实。弘毅建设公司的上诉请求及理由，均缺乏事实和法律依据，本院不能予以支持。综上所述，上诉人湖北弘毅建设有限公司的上诉请求及理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41444元，由湖北弘毅建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 鲍 刚审判员 黄 浩审判员 易齐立二〇二一年三月二十日法官助理李健伟书记员汤佳倩