江西省南昌县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0121刑初376号公诉机关江西省南昌县人民检察院。被告人刘德福，男，1968年7月15日生于江西省，汉族，高中文化，原系江西中盛建筑工程有限公司项目负责人，户籍所在地江西省珠山区。因犯伪造公司印章罪于2018年3月8日被抓获，2019年1月22日被南昌市中级人民法院判处有期徒刑一年，2019年3月7日刑满。因本案于2019年3月7日被南昌县公安局刑事拘留，4月5日被逮捕，2020年6月16日因不诉被南昌县院检察取保候审。2021年3月5日被本院决定逮捕。辩护人尹宏，陈宛，江西际民律师事务所律师。江西省南昌县人民检察院以南检公诉刑诉[2020]6683号起诉书指控被告人刘德福犯职务侵占罪，于2020年7月20日向本院提起公诉。本案经南昌市中级人民法院批准，延长审限一次；经南昌县人民检察院建议，延期审理二次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌县人民检察院指派检察员徐芳芳出庭支持公诉，被告人刘德福及其辩护人尹宏、陈宛到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2013年，江西中盛建筑工程有限公司承接了九江职业大学新校区五标段施工工程，2013年7月8日成立了五标段项目部，被告人刘德福被任命为项目负责人。在任职期间，刘德福利用职务便利侵占中盛公司资金14312806元，用于购买别墅、家族开支、归还个人欠款及支付其个人承包的其他工程项目开支。为支持上述指控，公诉机关向法庭提交了相关证据。公诉机关认为：被告人刘德福利用职务上的便利，将公司财物14312806元非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。据此，提请本院依法惩处。被告人刘德福及其辩护人辩称，刘德福与中盛公司之间系民事主体之间的经济纠纷，不构成犯罪，理由是：一、刘德福与中盛公司之间无实质劳动关系，刘德福并非中盛公司员工，刘德福与中盛公司之间系挂靠与被挂靠的关系，同时还有合作与借贷关系；二、项目部的资金并不当然属于中盛公司所有，项目部有相对独立的资金使用权；三、刘德福主观上没有占有中盛公司财物的故意，客观上也没有利用职务便利，非法侵占公司财物，起诉书指控的七起犯罪事实均系经济纠纷。经审理查明：2013年，江西中盛建筑工程有限公司（2016年2月变更为江西中盛建筑集团有限公司，以下简称“中盛公司”）承接了九江职业大学新校区五标段（以下简称“九职大五标段”）施工工程。2013年7月8日，中盛公司成立了九职大五标段项目部，被告人刘德福被任命为项目负责人。刘德福在任职期间，利用职务便利，挪用中盛公司资金6819772元，用于支付其个人承包的其他工程项目开支、归还欠款及利息、支付家庭生活开支等。另查明，刘德福个人在2013年10月至2014年1月期间向五标段项目部投入640万元，五标段项目部已归还刘德福投资款3566250元，仍有2833750元未归还。具体犯罪事实如下：一、2014年3月至9月期间，刘德福从九职大五标段项目部将319772元用于个人及家庭开支。为支持上述指控，公诉机关向法庭提交了以下证据：1.九职大项目部记账凭证、领条等，记账凭证，证明镇江公司2014年9月2日付邵某生活费2万元、刘德福女儿刘思思钢琴费1.6万元、付刘德福儿子刘广18万元、2014年8月27日付刘德福家装修材料费10万元、2014年5月30日付刘广、邵某机票款3772元。2.证人邵某的证言，证明其与刘某1一起承包过四标段的水电安装工程，后工程款是中盛公司五标段项目部账户转来的，还欠一部分没结清。五标段项目没有参与任何项目的施工。刘德福支付的36万余元家庭开支是从哪里开支的钱，其不清楚。3.被告人刘德福的辩解，这是会计做账的，其不清楚，实际其个人现金投入五标段项目部的钱不止这些。上述证据已经法庭查证属实，并经庭审质证，本院予以确认。关于被告人刘德福的辩护人辩称的，刘德福的妻子邵某曾借给九职大五标段项目部100万元，这笔钱是收回借款的辩护意见。经查，被告人刘德福将九职大五标段项目部的中盛公司资金直接用于与工程完全不相关的家庭成员开支，符合挪用资金罪的构成要件。即使邵某个人借款给九职大五标段项目部，也应该用正常途径收回欠款，并冲抵借款金额，而不能直接从项目部工程款中直接报支。公诉机关对该项犯罪的指控还包括：2014年4月30日付刘德福还贷费用1934元；2014年3月21日，刘德福从五标段项目部领到差旅费及烟酒费用4万元。但公诉机关提交的证据仅有记账凭证及领条，无法证明其用途是否与九职大五标段项目部相关，故本院予以核减，不计入犯罪金额。二、2013年10月18日，刘德福将五标段项目部账户中的50万元用于支付江西庐山西海中心码头服务中心项目的工程款。为支持上述指控，公诉机关向法庭提交了以下证据：1.九职大五标段收支明细表，周某提供的财务凭证，证实九职大五标段向刘某1转款50万元用于西海项目工程款。2.证人刘某1的证言，证明其曾在五标段做过临时板房等工程。2013年10月18日收到的九职大五标段转给其的50万元（卡号尾号3658），不是五标段做临时设施的工程款。这张卡是其在庐山西海巾口码头做项目管理的时候办的，刘德福把钱转到其卡上后，其把钱发给了西海项目工地上做事的。刘德福曾让其到西海工地上管事，刘和平在项目经理。其记得是刘和平向刘德福催款，并说把钱打到其的卡上。3.证人周某的证言，证实他2013年10月被聘为西海码头项目的会计，刘某1是项目部的管理人员。11月份，刘某1分两次将50万元给他做账。其不清楚该50万元的来源，其将其记账记入了刘德福的投资款。4.被告人刘德福的辩解，辩称2013年10月18日，中盛公司九职大五标段项目部汇款50万给刘某1，其记得就是付给刘某1施工九职大的临时设施、三通等工程款，刘某1这个时候在哪里做事其不清楚。其没有安排刘某1在庐山西海巾口码头服务中心项目部做事。上述证据已经法庭查证属实，并经庭审质证，本院予以确认。关于被告人刘德福及其辩护人辩称的，该50万元是支付给刘某1的工程款，经查，证人刘某1的证言证明，该50万元系用于支付西海项目的工程款，且刘某1的证言能与周某的证言相印证，应予确认。故上述辩解意见，与事实不符，本院不予确认。三、2014年1月27日，刘德福将九职大五标段项目部的400万元工程款用于归还其个在江西省湖口县财兴小额贷款股份有限公司的借款。为支持上述指控，公诉机关向法庭提交了以下证据：1.九职大五标段记账凭证，证明2014年1月27日，中盛公司汇款给财兴小额贷款公司400万元。2.财兴小额贷款公司记账凭证，银行交易流水，证明2013年10月23日，江罗丝通过浦发银行将500万元借款转至江西镇江投资有限公司，后镇江公司将该500万元转入江西庐山西海武宁景区旅游开发有限公司；2013年11月5日，刘某2将200万元借款分两笔转出至杨呈英及刘某2工商银行账户。2014年1月27日，九职大项目部转来的400万元分别用于归还了江罗丝、刘某2各200万元。3.证人刘某2的证言，证明九职大五标段项目部转来的400万元是刘德福还的借款，因为此前财兴小额贷款公司帮刘德福借了钱。其中200万元计入还其的本金，200万元计入还江罗丝的本金。以上证据经法庭查证属实，并经庭审质证，本院予以确认。关于被告人刘德福及其辩护人辩称的，刘德福曾分别于2014年1月8日、1月13日向项目部转入200万元、230万元，该400万元系刘德福自己的资金。经查，刘德福在2013年10月至2014年1月期间，共向九职大项目部转入资金640万元，均已由项目部记账，且已由项目部还款3566250元，其余未归还的部分仍挂账。刘德福将项目部的400万元用于归还财兴小额公司的贷款，且上述贷款的去向、用途与九职大五标段项目完全无关，应认定为犯罪，其垫资后仍未还款的金额可在犯罪金额中扣减。四、2013年7月31日，刘德福将五标段项目部的200万元工程款转账给江西利恒实业有限公司，该公司与五职大项目部无业务来往。1.中盛公司九职大五标段项目部财务凭证、银行流水，证明2013年7月29日中盛公司九职大五标段项目部汇款200万元给江西利恒公司，摘要说明为商砼款；7月31日该款转入郭继林账户。2.利恒公司工商注册信息，证实利恒公司的登记注册情况，成立时间为2013年6月25日。2017年1月11日，法定代表人由王某变更为万**，出资人王某、崔文峰、万**变更为万**。3.证人王某的证言，证实利恒公司于2013年6月25日成立，其是法人代表，股东为万**、崔文峰。2014年底其将股份全部转给了万**，其也离开了利恒公司，但直到2017年才办理工商变更。刘德福打给万**的200万元是刘德福通过账万**过账的钱。在其担任法人代表期间，利恒公司与九职大新校区项目无业务往来4.被告人刘德福的供述，辩称其当时让利恒公司的老板万**帮忙购进混凝土，然后其把钱打给万**，万**要求他打到利恒公司账上。庭审过程中，刘德福又辩称，该200万元系其个人向万**的借款，借款用于向中盛公司支付300万元保证金。关于被告人刘德福及其辩护人辩称的，该200万元系刘德福为向中盛公司支付保证金而向万**借支，用项目部的钱偿还此前的保证金不是侵占的意见。经查，证人王某的证言及银行流水证实，利恒公司与九职大项目部并无业务往来，该200万元经利恒公司过账后转给了郭继林。被告人刘德福先是辩称，该款是向万**支付的商砼款，且转款摘要亦为商砼款，后又称该款系借支自万**的保证金，前后矛盾。故刘德福将项目部工程款挪作与工程项目无关的用途，应认定为犯罪，刘德福及其辩护人的意见，不予采纳。公诉机关除提交了以上证实各起犯罪事实的证据，还提交了以下证据：一、证明被告人刘德福主体身份及前罪判刑情况的证据1.受案登记表，证明2018年8月15日，中盛公司报案称，2014年3月18日九职大五标段项目部经理刘德福利用其职务之便，侵占公司资金。1.中盛公司文件，证明2013年7月8日，中盛公司向各单位、部门、项目发文，设立“江西中盛建筑工程有限公司九江职业大学新校区建设项目（五标段）项目部”，由刘德福担任项目负责人。2.项目管理责任承包合同，证明2013年7月19日，中盛公司与刘德福签订关于九江职业大学新校区五标段的承包合同，约定由刘德福担任工程项目负责人，包工包料自行组阁承包、自负盈亏。中盛公司向刘德福收取工程结算总价1％的管理费；工程其它一切费用收、支概由乙方自理；专款专用，乙方经营结果甲方不干涉；甲方设立专项工程账户，确保工程款专款专用。乙方使用款项须经甲方代表根据工程进度需要签字同意后方可由财务支付。3.劳动合同，证明中盛公司与刘德福于2013年7月1日签订了劳动合同，合同期限为2013年7月1日至2015年7月1日，工资5000元/月。4.基本养老保险参保缴费证明，证明2015年4月27日，证明刘德福在中盛公司参保起始时间2014年1月1日，缴费截止时间2015年3月。5.南昌县人民法院刑事判决书、南昌市中级人民法院刑事判决书，证明刘德福因犯伪造公司印章罪于2019年1月22日被南昌市中级人民法院判处有期徒刑一年。6.归案经过，证明2019年3月7日犯伪造公司印章罪刘德福刑满释放，同日被刑事拘留。二、证明九职大五标段工程项目及相关收支情况有关情况的证据1.中标通知书及中标文件，证明中盛公司中标九职大五标段，中标总造价1.29亿元。2.九江职业大学出具的情况说明，证明（1）五标段由江西中盛公司等四家单位投标，最终由中盛公司中标。中盛公司2013年4月向学校账户转入投标保证金2900万元，中标自动转为工程履约保证金，不足部分由中盛公司补交了978万元。现该笔款项已退清。学校其他时间支付给中盛公司账户的款项均为五标段工程款。（2）证明九职大四标段由江西中贤公同中标承建，五标段由中盛公司中标承建；五标段中标时间为2013年5月2日，开工时间为2013年6月。（3）证明九职大五标段由中盛公司中标承建，中标时间为2013年5月2日，开工时间为2013年6月，完工时间为2015年11月29日（这时有四栋宿舍尚未建）。项目结算审核价为109436199元，学校已向中盛公司支付工程款总额为88052327元。3.中盛公司于2019年5月13日发给九职大的《关于要求尽快支付工程款的函》，证明九职大已支付工程款86867131元，还应支付1900余万元。三、证明九职大五标段总情况的证人证言及被告人供述1.证人邹某1的证言，证明其于2014年1月至2016年8月期间在九职大五标段做过出纳及现场管理。其经手的结算单都交给了会计宋某做账。2.证人宋某的证言，证明其于2013年任刘德福镇江公司的会计，同年刘德福施工建设中盛公司九职大五标段项目时，其又是该项目的会计。中盛公司九职大五标段项目部的账号是临时账号，当时项目部开工在建设银行设立账户后，建设银行有规定，项目部开设的账户就是一年，一年以后就注销，所以中盛公司打到项目部的工程款就会打到镇江公司的账户上。工地上前后有三个出纳，他们分别是李晨、刘玉春、刘甜甜，这三个人的个人账号也当作项目部工地上的账户，所以中盛公司转来的工程也会打给这三个人的个人账户，这三个人的账户实际上就是项目部工地上的保险柜一样的。邹某1的账户也接收过工程款，他支出工程款后也会给其做账。3.证人邹某2的证言，证明其2018年11月开始担任中盛公司财务总监，其公司为刘德福交了社保，医保，都有凭据，但没有支付工资，工资是在项目结算完毕后再支付的。4.被告人刘德福的供述与辩解，辩称项目部开始是没有钱的，是其投资进去施工的，土建房屋封顶以后甲方单位才开始付钱的，甲方的钱先打到中盛公司财务账上，然后中盛公司把其账上的钱转到项目部的账户上、项目部的账户的钱支出时，首先必须由中盛公司监管人员游某认可资金流向，再由游某把项目申请资金流向的表提交给中盛公司董事长魏某签字，最后由中盛公司财务盖章，再盖其的印鉴，就可以取钱。四、江西中晟司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明经审计，刘德福从五标段共获取工程款7092万余元（中盛公司2013年7月至2014年6月转款5505923元至五标段项目部，2014年7月至2014年9月转款15872584元给刘甜甜个人账户）；刘德福个人账户在2013年10月至2014年1月期间向五标段项目部转款640万元，五标段项目部已归还刘德福投资款3566250元，2833750元未归还。刘德福获取的工程款中用于五标段项目3749万余元；将工程款挪作他用的为27953783.61元，挪用的去向主要是用于其他建筑工程项目、还借款、利息等。上述证据已经法庭查证属实，并经庭审质证，本院予以确认。关于本案总体定罪、量刑的有关问题，本院综合评判如下：一、关于被告人刘德福是否具有适格的犯罪主体身份问题。经查，中盛公司中标九职大五标段工程项目后，成立了九职大五标段项目部，任命刘德福为项目负责人，并与之签订了劳动合同。刘德福在担任项目负责人期间，以中盛公司的名义对外开展经营活动，同时，中盛公司对刘德福实施的与项目有关的经营活动对外承担责任，故刘德福具备构成相关职务犯罪的主体身份。二、关于被告人刘德福的承包经营是否影响其构成犯罪的问题。中盛公司成立中标九职大五标段项目后，与刘德福签订了项目承包合同，并约定刘德福自负盈亏。刘德福在施工过程中确实存在垫资情况。本案的审计报告对此亦证实刘德福有垫资640万元。但即使是承包经营，刘德福作为中盛公司职工，将中盛公司工程款挪作他用（用于支付其他建筑工程项目、还借款及利息等），其挪用金额超出其个人垫资的部分仍应认定为犯罪金额。因此，辩护人所辩称的，刘德福挪用的系其个人自有资金，不是中盛公司的资金的辩护意见，不能成立。三、关于本案的定性及犯罪金额问题公诉机关指控，刘德福利用职务便利，将公司资金据为己有，构成职务侵占罪。经查，刘德福从项目部挪用的资金主要用于支付其个人的其他工程项目、归还欠款利息等经营活动，且刘德福没有采取掩盖挪用事实的虚假平账等侵占手段，故认定其主观上具有非法占有的目的，证据不足。综合全案事实、证据状况及此类案件的判决情况，刘德福的行为宜定性为挪用资金罪。本案已查实的刘德福挪作他用的中盛公司资金共计6819772元，扣减刘德福个人投资未归还的2833750元，余额3986022元，应认定为刘德福挪用资金的犯罪金额。除经本院查证属实的犯罪事实外，公诉机关还指控了刘德福的以下犯罪事实：一、2014年3月17日，中盛公司向五标段项目部转入工程款500万元，刘德福次日以购买材料为名将其中的380万元转入江西极地置业有限公司，用于购买别墅。为支持上述指控，公诉机关向法庭提交了以下证据：1.受案登记表，证明2018年8月15日，中盛公司刘过房报案称，2014年3月18日刘德福利用其职务之便，将工程款380万元转至江西极地置业有限公司，用于个人购房。2.中盛公司九职大五标段项目部财务凭证，中国建设银行电汇凭证、转账凭证、中国工商银行网上银行电子回单，转账凭证、工行网银回单、江西极地置业公司收据，证明2014年3月18日，五标段工程项目部向江西极地置业有限公司转账380万元。极地置业公司收到刘广转账2427728元（盛世名都C12102/202/302房款）、王小兰转账1372272元（盛世名都C11-103/203/303房款）。3.不动产产权情况表、商品房预售合同，证明盛世名都C12单元102室，产权人刘广（360428199608272217），2017年12月7日登记。4.中盛公司情况说明，证明中盛公司未同意支付380万元至江西极地置业公司。5.证人游某的证言，证明五标段项目部转给江西极地置业公司的380万元的凭证上的五标段项目部的印章是真实的，但不知道是谁、是怎么盖上去的。6.证人魏某的证言，证明中盛公司与刘德福是聘用关系。公司与刘德福签订了聘用台同，刘德福是中盛公司项目负责人。2014年3月18日转款380万元给江西极地置业有限公司，其当时听项目部的监管人员游某说转款是用于购买工程材料款，所以其就同意了。7.被告人刘德福的供述与辩解，证明该380万元是与中盛公司的魏总签了协议的，这笔钱是作为投标经费给其的，可由其自由支配。庭审中，被告人刘德福的辩护人向法庭提交了《九江职业大学新校区三、四、五标段联合建议合作投资协议书》一份，该协议约定：“鉴于该工程运作风险，项目如成功中标且第一批资金到账后，股东同意按照合同中标价的3%支付给刘德福财务费用。该财务费用最高不得超过1200万元。如果在乙方的积极配合下，江西中盛建筑工程有限公司未中到任何一个标段，则刘德福承诺愿意将500万元保证金作为对乙方的损失赔偿。丙方不分配该损失赔偿。”协议签署的三方为：甲方刘德福，乙方孟某（中盛公司），丙方龚明玉（中贤公司），签订时间为2013年4月7日。三方均在协议上签字并捺印。因该份证据未在案卷材料中出现，庭后侦办单位对此进行了补充侦查，公诉机关补充提交了以下证据：1.证人魏某的证言，证实该份协议上“孟某”的签字是其签的，手印也是其按的。孟某并不知情。当时签订协议时其准备让孟某参加管理，所以就以孟某的名义签的。2.证人孟某的证言，证明其没有见过该份协议，对此也并不知情。3.被告人刘德福的辩解，证明其与中盛公司的魏某、中贤公司的龚玉明签了一份三方协议，准备合作九江职业大学新校区的三个标段，但是只中了两个标段，即四、五标段。协议约定，如果中盛公司中标，就给其中标价3%的劳务费。如果未中标，中盛公司就要罚其500万。该份协议的原件我已提交给了法院。协议上面孟某的签字是由魏某签上去的。上述证据能够证实，中盛公司法定代表人魏某确与被告人刘德福签订了协议，同意在中标后，首笔工程款到账后向魏某支付3%的财务费用。九职大五标段的中标价为1.29亿余元，以3%计算，双方约定的财务费用为387万余元。据此，魏某挪走该380万元应视为公司同意，不应认定为犯罪。故公诉机关的该项指控，本院不予确认。二、2014年1月28日，刘德福将五标段项目部账户中的2650050元用于归还其个人因承建九江市都昌一中校舍房建设工程向刘某2的借款。2014年1月29日、4月21日、8月27日，刘德福分别将五标段项目部的330500元、20000元、651000元工程款用于归还其个人向刘某2的借款。为支持上述指控，公诉机关向法庭提交了以下证据：1.九职大五标段记账凭证及银行流水等，证明刘德福从九职大五标段向刘某2支付欠款。2.借条，证明2014年1月20日，刘德福借到刘某2小额贷款公司500万元整；2014年2月10日，借到刘某2600万元用于九江职大抢工期；2014年5月15日借到刘某21200万元用于船校招标；2014年3月25日借到刘某21200万元（2014年7月28日已归还200万元）。3.证人刘某2的证言，证明刘德福的其侄子。2012-2014年期间，刘德福在湖口县财兴小额贷款公司陆续借了2900多万元。另外在2014年1月28日和2014年3月11日，其私人又帮刘德福借了600万。4.被告人刘德福的供述，其至今共借了刘某2两三千万元，其都是借了又还，还了又借，这样反复好几次的，具体数字不记得，其还欠刘某2670万元没还。经查，上述证据仅能证实刘德福九职大五标段的工程款中向刘某2支付了欠款。但公诉机关未提交上述款项用途、资金流向等证据，无法证明款项是否用于九职大五标段，故公诉机关的指控不能成立。本院认为，被告人刘德福在担任江西中盛建筑工程有限公司项目负责人期间，利用职务上的便利，挪用公司资金3986022元，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。2019年1月22日被告人刘德福因犯伪造公司印章罪被南昌市中级人民法院判处有期徒刑一年，在刑罚执刑期间又发现本案的犯罪事实，应将前后两罪数罪并罚。为保护公司资金的使用权不受侵犯，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘德福犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；与原犯伪造公司印章罪被判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月8日起至2022年5月25日止。）二、责令被告人刘德福退赔江西中盛建筑集团有限公司3986022元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  万明之审判员  万军文审判员  周 芸二〇二一年三月五日法官助理谢欢欢书记员周璇