辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10754号上诉人（原审原告）：薛镇，男，1981年1月24日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：赵培海，辽宁泰庆祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金碧物业有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市于洪区怒江北街**。负责人：徐宏君，该公司总经理。委托诉讼代理人：范嘉宁，男，该单位员工。被上诉人（原审被告）：沈阳悦通置业有限公司，住，住所地沈阳市苏家屯区南京南街**门）。法定代表人：刘宝华，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐泽，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：辽宁沃锐达人力资源有限公司，住所地沈阳市和平，住所地沈阳市和平区民主路**（1-15-3）iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李英伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李论，男，该公司法务。被上诉人（原审被告）：沈阳东方劳务派遣有限公司，住所地沈阳市大**，住所地沈阳市大**东站街**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：康戈，该公司总经理。委托诉讼代理人：高也，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四平谐创人力资源服务有限公司，住所地吉林省四平市铁**，住所地吉林省四平市铁**海丰大路**四平电子商务产业园**楼**tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李峰，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：四平杰唯劳务服务有限公司，住所地四平辽河农垦管理区孤家，住所地四平辽河农垦管理区孤家子镇富润大街东侧le='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：曹德勇。上诉人薛镇因与被上诉人金碧物业有限公司沈阳分公司、沈阳悦通置业有限公司、辽宁沃锐达人力资源有限公司、沈阳东方劳务派遣有限公司、四平杰唯劳务服务有限公司、四平谐创人力资源服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12878号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人薛镇提出上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人金碧物业有限公司沈阳分公司和沈阳悦通置业有限公司向上诉人支付未签书面劳动合同二倍工资、经济补偿金、延时加班费、休息日加班费、未休年休假工资、养老保险费及失业金。事实和理由：上诉人并非自愿辞职，而是因被上诉人未依法缴纳社会保险被迫离职，签订的离职申请表是被上诉人利用自身优势逼迫上诉人签订，并要求上诉人在内容遮挡仅留签字页的文件上签字，上诉人非主动辞职，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金及失业金。一审法院在确认劳动关系的前提下，仍以社会灵活就业人员缴费基数单位应缴纳的养老保险，认定事实错误。上诉人就加班的事实提供了证据，被上诉人拒不提供指纹打卡记录等证据，应承担不利后果请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人金碧物业有限公司沈阳分公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决。被上诉人沈阳悦通置业有限公司未答辩。被上诉人辽宁沃锐达人力资源有限公司辩称，同意一审判决。被上诉人沈阳东方劳务派遣有限公司辩称，同意一审判决。被上诉人四平谐创人力资源服务有限公司辩称，同意一审判决。被上诉人四平杰唯劳务服务有限公司未答辩。薛镇向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告具有事实劳动关系（2013年9月18日至2018年10月22日）；2.判令被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额37,276元赔偿金（2013年11月1日至2014年9月30日）；3.判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金41,140元（3740元*2倍*5个月、待通知金3740元）；4.请求判令被告支付加班费288,960元，其中延时加班费116,100元、休息日加班费144,480元、法定假日加班费28,380元（2013年10月1日至2018年10月22日）；5.判令被告支付未休年休假工资17,200元（2013年10月至2018年10月，每年10天，每日工资172计算）；6.判令被告支付失业金21,294元（1183元*18个月）；7.判令被告为原告返还养老保险85,802.69元；8.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:原告于2013年9月18日经被告金碧物业招聘至其开发的恒大名都小区物业从事维修工作。原告的工资先后由被告东方劳务、沃锐达、四平杰唯劳务及通辽市弘洁劳务服务有限公司发放，平时工作由被告金碧物业管理。2018年9月22日原告提出离职申请，理由为个人原因，2018年10月23日劳动关系解除。原告在被告金碧物业工作期间不知道其系劳务派遣人员的身份，其离职前12个月平均工资为3375元（4000元、3571.43元、3724.14元、5500元、2361.54元、1309.44元、2285.71元、3727.14元、3970元、4000元、3571.43元、2482.76元）。原告2018年度应发月平均工资3293元。2019年7月13日原告按照灵活就业人员一次性补缴养老保险。《沈阳市城镇职工基本养老保险参保缴费证明》中载明：2013年度缴费基数41,727.25元、2014年度缴费基数51,181.5元、2015年度缴费基数54,526.5元、2016年度缴费基数59,208.75元、2017年度缴费基数64,635.75元、2018年度缴费基数68,341元。另查明，原告于2019年8月7日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认原告与被告具有事实劳动关系；2.判令被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额37,276元赔偿金；3.判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金41,140元；4.请求判令被告支付加班费288,960元；5.判令被告支付未休年休假工资17,200元；6.判令被告支付失业金21,294元；7.判令被告为原告返还养老保险85,802.69元。该仲裁委未予受理。原告不服，诉至一审法院。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告四平杰唯劳务服务有限公司、四平谐创人力资源服务有限公司经该院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。关于与原告存在劳动关系的主体问题。原告系由被告金碧物业自行招聘及录用，从入职到解除劳动关系期间，原告均不清楚其系派遣人员的身份，工作期间虽然先后由被告东方劳务、沃锐达、四平杰唯劳务及通辽市弘洁劳务服务有限公司工资，均是根据被告金碧物业提供的工资表作为依据，且原告与被告东方劳务、沃锐达、四平杰唯劳务及通辽市弘洁劳务服务有限公司之间并未签订劳动合同，原告系由被告金碧物业招聘，工作内容是被告金碧物业组成部分，与被告金碧物业存在劳动关系。对于被告金碧物业抗辩原告与派遣单位存在劳动关系，不予采信。原告与被告金碧物业从2013年9月18日至2018年10月22日之间存在劳动关系。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额37,276元。被告金碧物业抗辩已超过时效，符合法律规定，对于原告该诉请，该院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金41,140元（包括待通知金3740元）的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律制度若干的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，从被告金碧物业提供离职申请表、离职面谈表等，原告自认系本人签字，具备真实性，该院予以采信，其中载明系个人原因离职，该情形原告无权主张赔偿金、代通知金，对于原告该诉请，该院不予支持。关于加班费288,960元（延时加班费、休息日加班费、法定假日加班费）。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告的工作性质、工作规律、不同一般的工作人员，虽然工作时间较长但工作强度较小，可以获得足够的休息时间，并非一直处于工作中。原告入职时清楚工资时间、工资收入，在职期间对工资并未提出异议，离职后主张加班费，显然有悖诚信原则，且未提供证据证明存在具体加班费事实，故该院不予支持。关于年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《职工带薪年休假实施办法》第十条，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因未休年假时效为1年，且被告对其进行抗辩，故原告的2017年度前未休年假工资不予支持。按原告的累计工龄，被告未提供证据证明原告2018年已休年假或已经支付年假的工资，应承担举证不能的法律后果，经核算，原告2018年应休年假天数为4天。参照2018年度应发平均工资3293元，原告2018年未休年假工资1211元（3293元÷21.75天×4天×200%），被告金碧物业应予以支付。关于失业金的问题，根据我国《失业保险条例》第十四条的规定，非本人意愿中断就业的，可以领取失业金。本案中，原告系个人原因离职，并不符合领取失业金的条件，对于原告该诉请，该院不予支持。关于返还养老保险85,802.69元。被告金碧物业抗辩社保以工资形式补偿，未能证明已向原告告知，且仅提供一年的工资表复印件，原告自诉不知情，故对其抗辩理由不予采信。用工单位依法为劳动者缴纳社会保险费，是其法定义务，因被告金碧物业在用工期间未为原告依法缴纳社会养老保险，原告按灵活就业人员每月自行缴纳，应予以返还。原告提供的养老保险缴纳收据、《沈阳市城镇职工基本养老保险参保缴费证明》，按照缴费基数，统筹部分金额为36,049.49元（41,727.25元÷12个月×12%×4个月+51,181.5元×12%+54,526.5元×12%+59,208.75元×12%+64,635.75元×12%+68,341元÷12个月×12%×10个月），应由被告金碧物业予以返还。一审法院判决：一、确认原告薛镇与被告金碧物业有限公司沈阳分公司从2013年9月18日至2018年10月22日期间存在劳动关系；二、被告金碧物业有限公司沈阳分公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告薛镇未休年休假工资1211元；三、被告金碧物业有限公司沈阳分公司于本判决发生法律效力后10日内返还原告薛镇自行垫付的养老保险统筹部分36,049.49元；四、驳回原、被告其他诉讼请求。如被告金碧物业有限公司沈阳分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告金碧物业有限公司沈阳分公司负担。二审中，上诉人为证明存在加班事实向法庭提交了证人证言，因该证人证言不能证明待证事实，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人的劳动关系归属问题。上诉人虽主张由被上诉人沈阳悦通置业有限公司面试入职，由沈阳悦通置业有限公司进行日常工作的管理、考核、培训，2019年5月由沈阳悦通置业有限公司通知离职，其与被上诉人沈阳悦通置业有限公司之间存在劳动关系。但上诉人未向法庭提交充分证据证明其上述主张。同时，上诉人在一审中陈述其入职后在金碧物业有限公司沈阳分公司工作，离职前亦在金碧物业有限公司沈阳分公司工作；二审中经法庭询问，上诉人陈述金碧物业有限公司沈阳分公司员工张辉为其主管领导，上诉人亦自认在被上诉人金碧物业有限公司沈阳分公司办理离职手续，一审法院综合以上事实并结合上诉人的工资发放及未签劳动合同等情况认定上诉人与被上诉人金碧物业有限公司沈阳分公司存在劳动关系并无不当。关于未签订书面劳动合同双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动合同法规定的未签订书面劳动合同二倍工资是对用人单位违反法律规定的惩戒，其仲裁时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定。被上诉人金碧物业有限公司沈阳分公司已经提出仲裁时效抗辩，上诉人此项上诉请求已经超过法律规定的仲裁时效，故本院对上诉人该项上诉请求不予支持。关于经济补偿金问题。上诉人在劳动仲裁及一审中均主张单位应向其支付违法解除劳动合同赔偿金，理由为单位以调整工作地点将其安排至更远处工作的形式迫使其离职。二审中又主张单位应向其支付经济补偿金，原因是单位未为其缴纳社会保险迫使其离职。上诉人前后诉讼请求不同，理由亦不一致。根据金碧物业有限公司沈阳分公司在一审中提交的离职申请表、离职面谈表等证据可见，上诉人离职原因为个人原因，上诉人在一审中亦认可离职表中为本人签署，故一审法院认定解除劳动合同原因为个人离职并无不当，依照法律规定被上诉人金碧物业有限公司沈阳分公司、沈阳悦通置业有限公司无需向上诉人支付经济补偿金。关于加班费问题。依照法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，上诉人虽主张其存在加班事实，但其向法庭申请出庭的证人陈述工作时间为早八至晚六月休两天，中午有休息时间，与上诉人陈述的工作时间月休一天，每日延时2小时并不一致，且上诉人亦未向法庭提交其他证据佐证其存在加班事实，一审法院结合上诉人的工作性质、工作内容、工作强度，及上诉人自入职时即清楚工作时间、工资收入，而其在在职期间并未对工资提出异议的事实，未支持上诉人加班费的诉讼请求并无不当。关于年休假工资问题。支付年休假工资是因用人单位未安排劳动者年休假而应承担的法律义务，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定即：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，上诉人对一审法院认定的2018年未休年休假工资无异议，主张被上诉人还应向其支付2014年至2017年的未休年休假工资。但被上诉人金碧物业有限公司沈阳分公司已经提出了时效抗辩，上诉人主张的2014年至2017年的未休年休假工资已经超过仲裁时效，故本院对上诉人该项上诉请求不予支持。关于失业金问题，《失业保险条例》第十四条规定，非本人意愿中断就业的，可以领取失业金。本案中，上诉人为个人原因离职，不符合法律规定领取失业金的条件，故本院对上诉人该项上诉请求不予支持。关于养老保险费问题。上诉人主张其与被上诉人之间存在劳动关系，一审法院按照灵活就业人员缴费基数计算被上诉人应给付的养老保险费有误。但上诉人实际以灵活就业人员缴纳的养老保险费，故一审法院以灵活就业人员缴费基数计算被上诉人金碧物业有限公司沈阳分公司应返还的养老保险费并不不当，但一审法院计算有误，本院予以纠正，上诉人主张被上诉人金碧物业有限公司沈阳分公司应向上诉人支付养老保险费46,020元不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，薛镇的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12878号民事判决第一项、第二项；二、撤销沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12878号民事判决第四项；三、变更沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12878号民事判决第三项为：金碧物业有限公司沈阳分公司于本判决发生法律效力后10日内返还薛镇垫付的养老保险统筹部分46,020元；四、驳回各方当事人其他诉讼请求。如果金碧物业有限公司沈阳分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费10元，由金碧物业有限公司沈阳分公司负担。二审案件受理费10元，由金碧物业有限公司沈阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 孙 卓审判员 孙晓芳二〇二一年三月二十三日法官助理黄琳书记员缪天骄