天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)津01民终7007号上诉人（原审被告）：天津信源德建筑工程有限公司，住所地天津市蓟州区罗庄子镇罗庄子村村民委员会院内。法定代表人：陈德才，经理。委托诉讼代理人：李希远，国浩律师（天津）事务所律师。委托诉讼代理人：王静，国浩律师（天津）事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市九鑫混凝土有限公司，住所地天津市蓟州区别山镇秀金屯村西400米。法定代表人：贾德全，执行董事。委托诉讼代理人：李云芳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈宝堂，天津陈宝堂律师事务所律师。上诉人天津信源德建筑工程有限公司（以下简称信源德公司）因与被上诉人天津市九鑫混凝土有限公司（以下简称九鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2020）津0119民初2787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人信源德公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人信源德公司无需向被上诉人九鑫公司支付违约金（上诉金额132270.16元）；2.两审诉讼费用由被上诉人九鑫公司负担。事实和理由：一、一审判决信源德公司向九鑫公司支付违约金错误。1、本案合同履行过程中，信源德公司已实际向九鑫公司支付案涉混凝土70%以上的货款。依据双方签订的《预拌混凝土价格调整协议》之约定，混凝土剩余货款应在“汇福庄园”工程项目主体验收合格后进行结算，但截至目前工程项目主体尚未验收，支付尾款的条件尚未成就，信源德公司不存在违约事实，不应向九鑫公司支付违约金。2、案涉工程停工、拆除不是信源德公司原因造成，信源德公司没有任何过错。该情形的出现是不能预见、不能避免的，停工责任不能由信源德公司承担。3、合同第二条属于由九鑫公司提供的格式条款，加重了信源德公司责任，应认定为无效约定，不予适用。4、双方于2018年6月1日签订的《预拌混凝土价格调整协议》是对《天津市预拌混凝土买卖合同》第二条格式条款作出的变更，在合同效力同等情况下，如果合同内容有冲突，应以后合同为准。二、退一步讲，即使信源德公司需要支付违约金，合同约定的违约金标准过高，远高于九鑫公司实际损失，应依法予以减少。1.信源德公司在一审中提出九鑫公司主张的违约金日万分之四标准过高请求调减，一审法院以信源德公司依据不足为由不予采纳。但九鑫公司并未提供任何证据证明信源德公司对其造成了损失，一审法院按照九鑫公司诉请的违约金标准进行判决，缺乏合法依据。2、合同约定的违约金过高，应予酌减，标准以人民银行同期贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍进行计算。被上诉人九鑫公司辩称，不同意上诉人信源德公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。答辩理由：一、根据双方买卖合同约定，非因九鑫公司原因中途停工，自停工之日起一个月内由信源德公司付清未结货款，该约定与价格调整协议不一样，本案不存在竣工验收合格的情况，因为工程被政府责令拆除了。二、买卖合同不属于格式条件，是双方自愿签订的。三、关于停工责任问题，合同约定了结算方式和违约责任。涉及本案工程停工非九鑫公司原因造成，如果是信源德公司自身原因，信源德公司要自己承担责任。如果是他人原因造成的停工，信源德公司有权向有责任一方主张权利，九鑫公司只能依据合同对信源德公司主张权利。四、关于违约金标准问题，约定日万分之四是双方认可的，该约定不高于民间借贷保护的市场报价利率4倍。九鑫公司实际损失远远高于市场报价利率4倍。九鑫公司的关联公司在西青区法院也有诉讼，同类案件也判决九鑫公司向案外人支付日万分之四违约金成立。九鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令信源德公司给付九鑫公司货款1132450元，并自2019年7月1日起至实际付清之日止按照日0.04%支付违约金；2.诉讼费用由信源德公司负担。一审法院经审理认定事实如下：2016年10月26日九鑫公司（出卖人）与信源德公司（买受人）签订了《天津市预拌混凝土买卖合同》，由九鑫公司向信源德公司供应混凝土，约定货款结算方式：1.买卖双方依据合同约定的单价和买受人现场签收的预拌混凝土送货单载明的数据为准，办理货款结算；2.本合同项下的工程因非出卖人原因中途停工，导致买受人停止使用出卖人的预拌混凝土时，买受人应自停工之日起1个月内付清未结货款；违约责任：买受人未按本合同约定履行义务，应按《中华人民共和国合同法》规定承担其违约责任（买受人行使抗辩权维护正当权益或遇不可抗力因素的除外），买受人未按本合同约定期限给付货款，视为违约，买受人应向出卖人支付违约金，违约金应按照延期付款总额，以日0.04%的比例来计算，同时承担违约责任等。合同签订后九鑫公司按照信源德公司指示将混凝土送至信源德公司承建的蓟州区汇福庄园项目工地。2018年6月1日、2018年9月25日双方签订《预拌混凝土价格调整协议》，约定经双方协商针对汇福庄园工程项目，商品混凝土结算方式为月结混凝土发生额的70%，主体验收合格后28天结清混凝土余款。截至2019年7月1日，蓟州区汇福庄园项目因被天津市蓟州区政府的行政行为拆除导致停工。九鑫公司共向信源德公司供应混凝土15889.6立方米，总计货款5535727.5元，信源德公司已付货款4403277.5元，尚欠九鑫公司货款1132450元。双方当事人就信源德公司是否存在违约及违约金计算方法存有争议。九鑫公司要求自2019年7月1日起至实际付清之日止按照日0.04%支付违约金，信源德公司认为信源德公司不存在违约行为，即使存在违约行为，双方合同约定的违约金计算标准过高，请求予以降低，但并未提供证据证明。一审法院认定，至2019年7月1日，蓟州区汇福庄园项目被天津市蓟州区政府的行政行为拆除，不具备《预拌混凝土价格调整协议》约定给付尾款条件；双方《天津市预拌混凝土买卖合同》约定，合同项下的工程因非出卖人九鑫公司原因中途停工，导致买受人信源德公司停止使用出卖人的预拌混凝土时，买受人信源德公司应自停工之日起1个月内付清未结货款；买受人信源德公司未按本合同约定期限给付货款，视为违约，买受人信源德公司应向出卖人九鑫公司支付违约金，违约金应按照延期付款总额，以日0.04%的比例来计算。在此之后，双方对合同结算方式进行部分调整，但就上述约定双方未作修改，且信源德公司停工并非出卖人九鑫公司原因。故依据双方合同约定，信源德公司应在2019年8月1日前付清尚欠混凝土款，其未付清尚欠混凝土款属于违约行为，应自2019年8月2日起承担违约责任，信源德公司主张九鑫公司按照日0.04%支付违约金标准过高，依据不足，不予采纳。一审法院认为，信源德公司向九鑫公司购买预拌混凝土，双方成立买卖合同关系，九鑫公司要求信源德公司给付尚欠货款1132450元并自2019年8月2日起至实际付清之日止按照日0.04%支付违约金，理据充分，一审法院予以支持，九鑫公司其他诉讼请求及信源德公司抗辩理由，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告天津信源德建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津市九鑫混凝土有限公司货款1132450元及自2019年8月2日起至实际付清之日止按照日0.04%支付违约金，该款直接汇入天津市九鑫混凝土有限公司天津农村商业银行股份有限公司蓟县中心支行9062××××2385号账户。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8154元（已减半），保全费5000元，合计13154元，由原告天津市九鑫混凝土有限公司负担61元，被告天津信源德建筑工程有限公司负担13093元（该款直接汇入天津市九鑫混凝土有限公司天津农村商业银行股份有限公司蓟县中心支行9062××××2385号账户）。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认定，九鑫公司二审提交的证据未改变一审认定的事实，本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。另，本院二审期间，诉讼双方均表示降低违约金标准，并同意按年利率8%计算违约金。本院认为，本案当事人二审争议的主要焦点为：信源德公司是否应向九鑫公司支付逾期付款违约金，以及支付违约金的标准是否予以调整。九鑫公司与信源德公司签订的《天津市预拌混凝土买卖合同》约定，“本合同项下的工程因非出卖人原因中途停工，导致买受人停止使用出卖人的预拌混凝土时，买受人应自停工之日起1个月内付清未结货款”。至2019年7月1日，涉案蓟州区汇福庄园项目被天津市蓟州区政府的行政行为拆除，合同项下的工程停工，该停工非出卖人九鑫公司原因所致，故按照合同约定，买受人信源德公司应自停工之日起1个月内付清未结货款。现信源德公司未依约付清货款，应按照合同约定向九鑫公司支付违约金。虽诉讼双方在上述买卖合同履行过程中又签订了《预拌混凝土价格调整协议》，但该协议因案涉项目被天津市蓟州区政府的行政行为拆除，已不具备约定给付尾款的条件，故信源德公司主张不支付违约金的上诉请求，理据不足，本院不予支持。关于违约金支付标准及是否予以调整问题。虽在九鑫公司与信源德公司签订的《天津市预拌混凝土买卖合同》中约定，违约金按照延期付款总额，以日0.04%的比例来计算，该约定系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律强制性规定，鉴于信源德公司上诉提出合同约定的违约金标准过高，请求依法调减至最高不超过年利率8%标准，九鑫公司亦书面同意降低违约金标准，按年利率8%计算违约金，本院对此予以照准。综上所述，上诉人信源德公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更天津市蓟州区人民法院（2020）津0119民初2787号民事判决为“天津信源德建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付天津市九鑫混凝土有限公司货款1132450元及自2019年8月2日起至实际付清之日止按照年利率8%支付违约金，该款直接汇入天津市九鑫混凝土有限公司天津农村商业银行股份有限公司蓟县中心支行9062××××2385号账户”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，上诉人天津信源德建筑工程有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及保全费，按一审判决执行。二审案件受理费2945元，由上诉人天津信源德建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孔 娟审判员 魏晓川审判员 余 庆二〇二一年三月九日法官助理单体玉书记员李霞附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……