湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终734号上诉人（原审被告）：武汉咖乐文化传播有限责任公司，住所地湖北省武汉市汉阳区龙阳大道36号顶绣广场1栋21层2室。法定代表人：陈宇轩，总经理。委托诉讼代理人：胡锦鹏，湖北我们律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，湖北我们律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宇真，女，汉族，1993年9月3日出生，住湖北省武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：方武兵，湖北瑞通天元律师事务所律师。上诉人武汉咖乐文化传播有限责任公司（以下简称咖乐公司）因与被上诉人张宇真劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初4457号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，进行了独任审理，本案现已审理终结。咖乐公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判1.张宇真与咖乐公司不存在劳动关系；2.咖乐公司无需支付张宇真2019年12月1日至11日工资1687.71元；3.咖乐公司无需支付张宇真未签订劳动合同二倍工资差额38672.66元；4.咖乐公司无需支付张宇真经济补偿金5063.14元；二、本案诉讼费用由张宇真承担。事实与理由：一、双方之间不存在劳动关系，是平等合伙经营关系，一审法院已查明双方于2019年4月1日签订了书面《合伙企业协议》，依据协议的约定，咖乐公司负责出资，张宇真以职业技能形式入股，共同经营共担风险，年终利益由双方按实际营业额85％和15％进行分配，双方明显是平等的民事主体关系，且双方也是按照该合同实际履行。在双方协议未被撤销或者认定无效的情况下，一审法院直接判决双方存在劳动关系，没有事实和法律依据。张宇真的全部诉讼请求基于双方存在劳动关系，故张宇真的请求应当全部予以驳回。二、即使双方存在劳动关系，《合伙企业协议》也明确约定张宇真的具体工作内容和工作期限，对于工资报酬亦有明确约定，涵盖了劳动合同的主要内容，与未签订书面劳动合同承担惩罚性的二倍工资差额的立法初衷明显不符，未对劳动者造成任何权益上的侵害，应当视为实际签订了劳动合同。此外，张宇真在咖乐公司系负责人事行政工作，负责人员招聘、待遇协商以及劳动合同的签订，故双方未签订书面劳动合同的过错在于张宇真，咖乐公司无需支付其双倍工资，张宇真离职的理由也不符合劳动合同法支付经济补偿金的条件。张宇真辩称，双方之间存在劳动关系，咖乐公司没有与张宇真签订劳动合同，依法应当承担支付双倍工资差额的责任。咖乐公司在劳动关系成立期间未给张宇真缴纳社保，依法应当承担经济补偿金。一审法院事实认定清楚，适用法律准确。请求驳回上诉，维持原判。张宇真向一审法院起诉请求：1.确认张宇真、咖乐公司在2019年3月25日至2019年12月11日期间存在劳动关系；2.解除张宇真与咖乐公司之间的劳动关系；3.裁决咖乐公司支付2019年3月25日至2019年12月11日期间未签订劳动合同的双倍工资差额45833元；4.裁决咖乐公司支付经济补偿金5500元；5.裁决咖乐公司支付2019年12月1日至12月11日期间差欠的工资1833元；6.裁决咖乐公司支付2019年4月1日至2019年12月11日期间共37天的休息日加班工资18712元。一审法院认定事实：咖乐公司于2018年3月29日注册成立，法定代表人为陈宇轩，系其个人独资企业，主要从事幼儿绘画的教育培训。张宇真于2019年3月25日入职咖乐公司处担任教学主管，口头约定每月工资5500元。2019年4月1日张宇真（甲方）与陈宇轩（乙方）签订了《合伙企业协议》，该协议约定合伙企业名称为咖乐公司即本案原告，合伙期限自2019年4月1日起至2020年3月31日，张宇真和陈宇轩共同经营教育培训事务，陈宇轩出资额为100万元，以现金方式出资，占注册资本的100%，承担合伙资金账务及日常支出，张宇真零出资，以职业技能形式合伙，占注册资本的0%，承担合伙企业的运营管理工作。陈宇轩每月支付张宇真5500元，年终利益依据实际营业额按比例分配。上述《企业合伙协议》的首、尾部分甲方落款处均有咖乐公司的签章。张宇真2019年3月至11月的工资分别为800元、5500元、5500元、4736.36元、5168.18元、5118.18元、5218.18元、5013.18元、5314.2元。咖乐公司为张宇真缴纳了2019年6月至10月的社保。根据咖乐公司提交的2019年11月考勤记录显示，张宇真工作期间受公司的考勤管理，每周工作6天，周三休息1天，周末每天出勤约8小时，平时每天出勤约7小时。2019年12月12日，张宇真以咖乐公司未依法缴纳社保、未签订劳动合同等为由向咖乐公司邮寄了解除劳动关系的通知，咖乐公司于次日签收。咖乐公司未支付张宇真2019年12月1日至11日的工资。张宇真离职前月平均工资为5063.14元。2020年5月20日张宇真向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会提交了书面仲裁申请，该委经审理作出了阳劳人仲裁字（2020）第86号仲裁裁决，驳回了张宇真的全部诉讼请求。张宇真不服，诉至法院。一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，咖乐公司与张宇真均为符合法律规定的劳动关系主体，张宇真接受咖乐公司的考勤管理和工作安排，双方具有管理与被管理的关系，张宇真从事的销售培训工作属于咖乐公司的业务，咖乐公司也根据张宇真的劳动按月支付劳动报酬并为其缴纳社保保险。张宇真与咖乐公司的关系符合劳动关系的特征。张宇真于2019年12月12日向咖乐公司邮寄了解除劳动关系的通知，已行使了解除权。故认定双方在2019年3月25日至12月11日期间存在劳动关系。关于咖乐公司提交的《合伙企业协议》，该协议虽名义上约定由双方共同经营教育培训事务，但合伙甲方当事人与合伙企业混淆不清，主体不明，张宇真既未实际出资，也未明确合伙比例，不论盈亏均按月收取固定金额，缺乏共担经营风险的意思表示。故该协议不具备合伙企业协议的法律属性，对咖乐公司关于合伙关系的主张不予采信。劳动合同法第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。张宇真主张咖乐公司欠付2019年12月1日至11日的工资，咖乐公司无证据证明该期间的工资已支付或应扣发，应当按照张宇真的要求支付该期间的工资1687.71元（5063.14元/月÷30天×10天）。劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。咖乐公司与张宇真签订的《合伙企业协议》不具有劳动合同的必备条款，不能替代劳动合同。张宇真入职后，咖乐公司未能在2019年4月25日前与其订立书面劳动合同，应当支付张宇真2019年4月26日至12月11日未签订劳动合同二倍工资差额38672.66元（5500元÷30天×5天+5500元+4736.36元+5168.18元+5118.18元+5218.18元+5013.18元+5314.2元+1687.71元）。咖乐公司从2019年10月后未依法为张宇真缴纳社保，张宇真以此为由解除劳动合同有权主张经济补偿。结合张宇真的工作年限，经济补偿金计算为5063.14元（5063.14元/月×1个月）。根据庭审查明的事实，张宇真每周工作6天，每周工作不超过40个小时，不违反劳动法关于用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日的规定，张宇真主张休息日加班工资缺乏事实依据，对其主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二、三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、张宇真与咖乐公司在2019年3月25日至12月11日期间存在劳动关系；二、咖乐公司于判决生效之日起十日内支付张宇真2019年12月1日至11日工资1687.71元；三、咖乐公司于判决生效之日起十日内支付张宇真未签订劳动合同二倍工资差额38672.66元；四、咖乐公司于判决生效之日起十日内支付张宇真经济补偿金5063.14元；五、驳回张宇真的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由张宇真负担（免于收取）。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。对此，本院评判如下：劳动关系认定的本质在于劳动者和用人单位形成人身、经济上的隶属性。一审法院参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，认定张宇真与咖乐公司在2019年3月25日至12月11日期间存在劳动关系正确。张宇真与咖乐公司虽然于2019年4月1日签订了书面《合伙企业协议》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条关于劳动合同应当具备条款的规定，该《合伙企业协议》显然不能视为双方已签订了书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，咖乐公司应当向张宇真支付未签订劳动合同二倍工资差额。咖乐公司认为张宇真在咖乐公司负责劳动合同的签订，故双方未签订书面劳动合同的过错在于张宇真，应提交证据证明其主张的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，咖乐公司没有提交相应证据证明自己主张的事实，应承担举证不能的不利后果。咖乐公司未依法为张宇真缴纳社保，张宇真的离职情形符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位应向劳动者支付经济补偿金的法定情形。一审法院针对张宇真的各项诉请，结合本案查明的事实，论理充分，所作判决并无不当。综上，咖乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉咖乐文化传播有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  赵鹏二〇二一年三月二十三日法官助理徐卓威书记员郑强