河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫07民终539号上诉人（原审原告）信阳市光州园林绿化工程有限公司，住所：潢川开发区美景商贸广场****。法定代表人：黄伟强，执行董事。委托诉讼代理人：侯应起，河南三多律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：朱桂东，男，汉族，1970年1月31日出生，住，住河南省淮滨县公司项目经理，特别授权。被上诉人（原审被告）新乡市帝博置业有限公司，住，住所：获嘉县文化路路东党校院内/div>法定代表人：刘金泉，董事长。委托诉讼代理人：李华伟，河南博苑律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：冯红兰，河南博苑律师事务所律师，特别授权。上诉人信阳市光州园林绿化工程有限公司（以下简称光州园林公司）与被上诉人新乡市帝博置业有限公司（以下简称帝博公司）建设工程施工合同纠纷一案，帝博公司不服河南省获嘉县人民法院（2019）豫0724民初1282号民事判决，向本院提起上诉，本院审理后认为原审判决认定基本事实不清，裁定将本案发回河南省获嘉县人民法院重新审理。重审后，上诉人光州园林公司不服河南省获嘉县人民法院（2020）豫0724民初1553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人光州园林公司诉讼代理人侯应起、朱桂东，被上诉人帝博公司诉讼代理人冯红兰、李华伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人光州园林公司的诉讼请求：1、请求二审法院依法撤销原判，判令被上诉人支付下欠工程款528010.17元及利息（利息从2019年6月1日起计算至付清之日止，按同期银行贷款利率计算）。2、本案一、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院依职权委托鉴定缺乏法律依据，一审法院委托鉴定机构的委托事项、补充鉴定的范围、鉴定的内容和鉴定方法均不符合当事人在合同中的约定，委托事项中“不合格部分”没有证据支持。因此该补充鉴定并非对原鉴定报告的完整性进行的补充材料，不具有客观性和真实性。2、案涉工程争议的工程价款是双方验收交付时的工程量和工程价款，被上诉人在本案诉讼期间收集的证据不能证明验收交付时的工程量和工程价款，也不能否定上诉人提供的双方认可的验收单、签证单的客观性和真实性。被上诉人提供的证据3、4、6、7、8，均是被上诉人在上诉人起诉后，也就是验收交付后半年后小区绿化改变后的状况。且被上诉人提供的证据5恰恰证明被上诉人违反合同约定。二、一审诉讼程序违法。一审法院在明知双方当事人对鉴定意见存有异议，但未通知鉴定人到庭作证，且一审法院指定原鉴定机构另行补充鉴定意见违背了法律的规定。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人帝博公司答辩称：1、对于工程量异议部分，尽管被上诉人否认该验收单上周磊的签字，但是一审法院依据上诉人提交的证据认定了2019年4月30日的验收单的真实性。因此，一审法院依据双方合同约定的计价方式进行工程造价鉴定是正确的。2、因《绿化升级改造合同》附件中约定由苗木的价格，因此一审法院才会补充鉴定，也才会不用考虑验收单中的单价，只考虑数量的委托意见。且该合同约定对于移栽部分以现场签证单为依据，因此对于签证单上的项目首先考虑移植，其次考虑种植的问题。3、在本次补充鉴定中关于不合格部分苗木的价格鉴定，是依据该验收单上记载的苗木种类，在计价时按照双方合同约定，合同内的苗木按照合同约定价格计算，合同外的苗木按照08定额计价标准计算，故一审法院认定不合格部分苗木的证据充分，计算标准正确。4、关于被上诉人提交的证据3、4、6、7均是上诉人2019年7月份起诉被上诉人时，被上诉人搜集形成的。且一审法院认定工程量和工程价款的依据是上诉人庭审中提交的2019年4月30日的验收单、现场签证单、《绿化升级改造合同》和微信聊天记录等证据。5、一审中，上诉人未提供证据证明是由被上诉人阻挠其无法进行养护，且上诉人自行撤离现场，导致工人工资无人发放。被上诉人提供的《养护合同》是针对第三人张建平提供苗木的养护，并非上诉人自己种植的苗木养护，因此上诉人未履行后期养护义务，该费用被上诉人没有义务支付。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。上诉人光州园林公司一审诉讼请求：1、帝博公司支付下欠工程款590099.39元及利息（利息从2019年6月1日起按同期银行贷款利率计算至付清之日）；2、本案诉讼费由帝博公司承担。至于鉴定书和诉讼请求的差距请法院裁决，不再变更。一审法院查明：2019年2月26日，帝博置业公司（甲方）与光州园林公司（乙方）签订《绿化升级改造承包合同》一份，将“普罗旺世景观示范区绿化升级改造工程”承包给光州园林公司施工。合同具体内容如下：“一、承包范围、内容及办法1、工程描述：普罗旺世景观示范区绿化升级改造工程。2、工程地点：获嘉县学府路与健康路西段。3、承包范围：本示范区工程图纸所示红线范围内，现场绿化苗木移植、增加苗木种植养护及相关微地形整理。4、承包方式：⑴苗木移植、地形整理包施工（假植苗木甲方提供场地），乙方不承担移植苗木成活风险。⑵乙方所采购的增加苗木包施工、包成活。⑶施工过程中对甲方现有地下管线及铺装损坏的，乙方不承担相应损失。⑷示范区苗木养护一年，包含人工施肥、打药、除草、修剪。5、工程工期：30天（暂定）。6、工程质量标准：符合设计要求及双方商定效果（见附件）。7、工程造价：本工程据实结算暂定价为25.14万元，结算依据为《河南建设工程工程量清单综合单价（2008）》标准。二、工程款支付：1、示范区入口处东西两侧微地形区域绿化整改完成支付至总价款的40%，示范区施工范围内微地形整理工作全部完成支付至总价款的70%，售楼部南侧区域绿化整改完成支付至总价款的90%，示范区绿化整改全面完工支付至总价款97%（乙方为甲方开具全额税票），余款3%将作为质量保证金，质保期满后一周内一次性付清余款，合同关系解除。2、本工程苗木移植工作为据实结算，经甲乙双方签字认可施工现场相关工程量后，乙方开展相应工作，甲方为乙方出具现场签证作为结算依据。3、工程款支付不按合同履行，造成工期拖延的责任由甲方承担。三、结算方式：1、结算方式=据实结算。2、签证变更计算原则：根据乙方出具的工程项目单价计算。（签证金额不含税金）3、乙方未出具工程项目单价的按照定额计价……”。上述合同签订后，光州园林公司开始对案涉绿化工程开始施工，并于2019年4月30日施工完毕。光州园林公司施工过程中，帝博公司给光州园林公司出具了编号分别为001、002、003、004、006、011共6张现场签证单，载明了光州园林公司所施工的工程内容。在施工过程中，双方为工程施工沟通建立了“普罗旺世绿化二次升级”微信群，微信群成员有光州园林公司方工作人员朱桂东、帝博公司方案涉工程项目负责人周磊及项目部工作人员刘智良等。2019年4月30日，帝博公司项目部工作人员刘智良在“普罗旺世绿化二次升级”微信群中发送了林木验收单（3页）。庭审中，光州园林公司也提交了3页验收单。经核对，光州园林公司提交的验收单与刘智良在微信群中发送的林木验收单中载明内容一致，证明了光州园林公司所施工苗木的数量。2019年3月23日，帝博公司支付光州园林公司工程款100000元。2019年7月10日，帝博公司直接代光州园林公司支付农民工资和机械费合计45820元。综上，帝博公司已实际支付光州园林公司工程款145820元。本案诉讼过程中，原审法院依光州园林公司申请，依法委托恒信公司于2019年12月18日作出《普罗旺世景观示范区绿化升级改造工程造价鉴定意见书》：(一)根据光州园林公司主张现场验收单、苗木签证单、普罗旺世景观示范区苗木数量统计、景观工程苗木表，普罗旺世景观示范区绿化升级改造工程造价为694670.28元;(二)根据本工程现场勘查记录，并按照河南省建设工程预结算有关规定，依帝博公司主张，光州园林公司所施工绿化工程造价为178985.42元。光州园林公司向恒信公司支付鉴定费8000元。2019年7月2日，光州园林公司诉至一审法院，要求帝博公司支付工程款590099.39元及利息,并要求帝博公司支付鉴定费8000元。本案发还重审后，一审法院于2020年12月9日委托恒信公司对案涉工程进行补充鉴定，鉴定目的和要求，1、以光州园林公司自认的验收单为基础，只考虑数量（工程量），不考虑验收单中的价格；2、验收单中有的项目，首先考虑移植，其次考虑种植；3、合同附件中有约定价的，首先考虑合同价，合同价没有的考虑定额；4、养护费单列；5、人工、机械费单列；6、验收单中不合格的项目单列。2020年12月15日，恒信公司作出《普罗旺世景观示范区绿化升级改造工程造价补充鉴定意见书》，鉴定结论：（一）证据充分部分工程造价：381992.43元。（二）有待进一步核实、认定证据，单独列示部分的工程造价：195995.35元。（1）验收中不合格的项目—依据合同签订单价计算部分（合同中有对应单价）：6774.60元。（2）验收中不合格的项目—依据定额组价计算部分（合同中无对应单价）：1787.20元。（3）后期管理费：58265.95元。（4）人工费、机械费：146291.20元（其中移植部分人工、机械费95902.12元，种植部分人工、机械费50389.08元）。另查明，2019年4月17日，帝博置业公司与张建平签订《树木承包养护合同》一份，将普罗旺世小区院内的树木、花草养护包活工作承包给张建平，承包时间从2019年4月10日至2020年4月10日。一审法院认为：光州园林公司与帝博置业公司于2019年2月26日签订《绿化升级改造承包合同》，承包了普罗旺世景观示范区绿化升级改造工程。光州园林公司具有相应的园林绿化施工企业资质，双方之间的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。光州园林公司于2019年4月30日对案涉绿化工程施工完毕。光州园林公司提交的工程验收单及6份现场签证单，载明了光州园林公司所施工的全部工程量，帝博公司应按双方合同约定支付光州园林公司97%的工程款，关于质保金3%，现质保期已届满，帝博公司应当支付光州园林公司该3%质保金。该院认为《普罗旺世景观示范区绿化升级改造工程造价补充鉴定意见书》中依据上述验收单及现场签证单所确定光州园林公司在案涉工程所施工的总价款381992.43元，扣除后期管理费58265.95元（因光州园林公司实际未履行管理养护义务），以及帝博公司已支付给光州园林公司的工程款145820元，帝博公司还应支付光州园林公司工程款177906.48元。故光州园林公司要求帝博公司支付工程款590099.39元中超出部分该院不予支持。光州园林公司要求帝博公司对欠付工程款自2019年6月1日起按同期银行贷款利率计算利息至工程款付清之日，符合法律规定，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、新乡市帝博置业有限公司应于一审判决生效后十日内支付信阳市光州园林绿化工程有限公司工程款177906.48元及利息（利息计算方式：以177906.48元为基数，自2019年6月1日起计算至实际付款日止，2019年8月20日之前的利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回信阳市光州园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9780元，保全费3520元，合计13300元，由信阳市光州园林绿化工程有限公司承担9310元，由新乡市帝博置业有限公司承担3990元。一审鉴定费13000元，由信阳市光州园林绿化工程有限公司承担9100元，由新乡市帝博置业有限公司承担3900元。本院二审查明的事实与原审认定的事实相同。本院认为：2019年2月26日上诉人光州园林公司与被上诉人帝博公司签订的《绿化升级改造承包合同》第三条结算方式约定，工程款根据光州园林公司出具的工程项目单价计算，光州园林公司未出具工程项目单价的按照定额计价。原一审法院审理时，鉴定机构2019年12月18日作出《普罗旺世景观示范区绿化升级改造工程造价鉴定意见书》鉴定意见（一），鉴定依据中没有本案上诉人光州园林公司与被上诉人帝博公司2019年2月26日签订的《绿化升级改造承包合同》。故为了查清案件事实，重审时原审法院依据《绿化升级改造承包合同》约定的工程款计价方法委托鉴定机构补充鉴定并无不当。上诉人光州园林公司原一审提交的验收单中部分项目备注栏内存在“枯萎”、“未达到验收标准”等字样，上诉人光州园林公司上诉称原审法院委托事项中“不合格部分”没有证据支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。结合原审补充鉴定的鉴定范围和鉴定采用的主要方法、鉴定过程以及鉴定结论，补充鉴定依据的主要检材为2019年2月26日《绿化升级改造承包合同》、现场签证单和苗木验收单，原审法院并未认定被上诉人帝博公司在验收后收集的证据，并未否定上诉人光州园林公司提供的验收单、签证单的客观性和真实性，故上诉人光州园林公司上诉称原审判决认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人光州园林公司对补充鉴定意见的异议主要为对原审法院委托鉴定时指定的工程款计价方法有异议，该异议不是针对鉴定机构专业方面所提，故原审法院未通知鉴定人出庭作证并无不当，上诉人光州园林公司上诉称原审程序违法的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6552元，由上诉人信阳市光州园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁玉光审判员  杜丹丹审判员  郭中伟二〇二一年三月一日法官助理王笑珂书记员陈雨霏