辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽07刑终47号原公诉机关辽宁省北镇市人民检察院。上诉人（原审被告人）孟宪柱，男，1965年5月5日出生于辽宁省，满族，初中文化，个体业者，捕前住辽宁省。因本案于2020年4月30日被北镇市公安局监视居住。经北镇市人民法院决定，于2020年9月23日由北镇市公安局依法执行逮捕。现羁押于辽宁省看守所。辩护人孟献礼，天津德唯律师事务所律师。辽宁省北镇市人民法院审理北镇市人民检察院指控原审被告人孟宪柱犯非法采矿罪一案，分别于2020年10月15日、2021年2月8日作出（2020）辽0782刑初135号刑事判决及刑事裁定。宣判后，原审被告人孟宪柱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人孟宪柱，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，且不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2019年11月6日，被告人孟宪柱因未经水行政部门审批，在腰××××段河道保护范围内违法挖砂，北镇市水利局对其作出如下行政处罚：警告，立即停止违法行为；罚款四万元整；限15日内恢复原状。2019年12月31日，被告人孟宪柱因未经批准，擅自在北镇市口石头碑东北500米处破坏土地、挖采并出售砂土资源，北镇市自然资源局对其作出如下行政处罚；1.责令治理被破坏的土地，恢复原种植条件。2.责令当事人复垦被破坏的土地，恢复土地原貌。3.责令当事人立即停止开采行为。4.没收非法采出的砂土等矿产资源。5.罚款合计12425元。6.没收非法所得4850元。7.罚款2425元。2020年3月29日至同年4月初，被告人孟宪柱未取得采矿许可证，擅自在北镇市自家住宅东北方向约500米处地块范围内，使用钩机和翻斗车非法采砂。2020年4月27日，经辽宁中地测绘有限公司鉴定：1号坑面积1076.55平方米，取出土方量4672.2立方米，2号坑新挖面积2524.91平方米，取出土方量21415.8立方米；1号沙堆土方量为298.3立方米；2号沙堆土方量为1724.4立方米。2020年4月29日，开采的沙子价值经北镇市公共资源和项目中心价格认定为人民币1565280元。同年5月19日，经中国建筑材料工业地质勘查中心辽宁测绘研究所检测：涉案一坑、二坑砂的定名为中砂。2020年4月30日，被告人孟宪柱经传唤到公安机关接受调查。被告人孟宪柱到案后自愿如实供述自己犯罪事实。原审法院认为，被告人孟宪柱违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采砂，造成矿产资源破坏，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关起诉指控被告人孟宪柱犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。其辩护人提出被告人孟宪柱非法采矿行为尚未达到情节特别严重的程度的辩护意见，与事实不符，不予采纳。被告人孟宪柱经公安机关传唤到案，不符合法定构成要件，不予认定自首，但其到案后能如实供述，系坦白，可以从轻处罚，其辩护人建议从轻处罚的意见予以采纳。被告人孟宪柱承认部分犯罪事实，愿意接受处罚，酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，根据被告人孟宪柱的犯罪情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人孟宪柱犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2020年9月23日起至2023年9月22日止。已向行政机关缴纳的罚款中人民币五万元折抵罚金人民币五万元）。二、依法没收在案扣押的中砂共计2022.70立方米，上缴国库。上诉人孟宪柱的上诉理由：一、一审判决认定事实不清。1.现有证据只能证明上诉人非法采矿的涉案金额为121344元（依1号沙堆、2号沙堆的开采量计算），起诉书所述的涉案金额1565280元无法认定。2.不能认定上诉人“两年内曾因非法采矿受过两次行政处罚”。上诉人因同一次违法采矿行为分别受到北镇市水利局、北镇市自然资源局的各一次行政处罚，前一次处罚依据是《防洪法》，上诉人侵犯的是河道管理秩序，后一次处罚才是因非法采矿受到的行政处罚。3.上述二事实，无法认定“情节特别严重”。二、一审法院适用法律错误。依据《刑法》第三百四十三条一款之规定，非法采矿行为达到情节严重的才能构成非法采矿罪。1.上诉人涉案金额121344元未达到辽宁省高级人民法院辽高法[2017]30号规定的二十万元起点的情节严重标准。2.上诉人因非法采矿仅受一次行政处罚，未达到最高人民法院法释[2016]25号第三条一款（三）项规定的情节严重条件。3.一审法院适用“情节特别严重”之相关规定无事实依据。三、一审法院在审理过程中程序违法。1.未当庭出示社区矫正评估报告，委托书当中的基本事实与实际不符，严重影响审判委员会对是否适用缓刑的意见。2.不采纳人民检察院的量刑建议时违反了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条“应当说明理由和依据”之规定。综上所述，上诉人并未达到“情节严重”的定罪标准，本不应定罪，行政处罚即足，但上诉人自愿认罪认罚、愿意积极缴纳罚金。请求撤销辽宁省北镇市法院（2020）辽0782刑初135号刑事判决书；对上诉人适用缓刑。其辩护人的辩护意见是：一审认定的土方量不公允。理由是，1.测绘鉴定报告底稿中的现场勘验笔录下边手写的注不在孟宪柱签字认可的意表范围内，也没有证据证明勘验笔录下边手写的注经孟宪柱看过。2.孟宪柱对于测绘鉴定报告拒绝签字，表明拒绝认可测绘鉴定报告结论。在一审庭审中也未认可测绘鉴定报告。3.在计算土方量时，未能将2号坑里挖出的土培到河套边地上的土方量从2号坑（新挖面积）的土方量扣除，即培到河套边地上的土的方量是不能计算到非法采矿土方量当中的。4.尽管孟宪柱于2020年4月3日、2020年4月30日两次笔录中自认“这两坑的沙子都是我抠的”，但这种供述：①不符合历史事实（见转包合同）②与在先供述的自认只挖2000m3相矛盾，因此，应遵循“不轻信口供，重证据重调查研究”的证据认定原则。5.孟宪柱对于新挖面积的指界不等于全部新挖面积内的全部土方量是孟宪柱所挖。孟宪柱从未承认过全部新挖面积下的全部土方量为自己所挖，孟宪柱新挖之前，该面积之下即有历史遗留的开采量，对这个事实，应该让孟宪柱有充分说明的机会。在公诉机关，没有其他证据证明新挖面积之下全部土方量为孟宪柱所挖之前，孟宪柱的辩解应予尊重，以免无辜加重刑罚。综上所述，认定孟宪柱开采的土方量为26088m3、价格1565280元的证据不足；未达到证据确实充分的证明标准，故不能认定“情节特别严重”，请二审法院予以改判，并尊重公诉机关可以适用缓刑的量刑建议。经本院审理查明，原审判决认定孟宪柱犯非法采矿罪的事实清楚，有证实案件揭发侦破情况的受案登记表、立案决定书，及证实案件来源、抓捕经过证明；被告人孟宪柱达到刑事责任年龄的户籍证明；北镇市水利局、北镇市自然资源局关于孟宪柱在未取得采砂许可证的情况下擅自采砂受到行政处罚的行政处罚决定书；证人金某关于2019年12月份其家的钩机给孟宪柱干过10天左右的活，2020年4月给孟宪柱干过3、4天的活儿的证言；辽宁中地测绘有限公司关于经被告人孟宪柱指界，对孟宪柱开采的沙坑面积、开采的土方量及孟宪柱家院内院外现存的土方量进行测绘的测绘鉴定报告及延长鉴定资质有效期的公告；证明涉案一坑、二坑砂的定名为中砂土的物理学性质实验成果表；北镇市公共资源和项目中心关于被告人非法开采沙石量价格认定结论书；扣押中砂清单证明；上诉人孟宪柱关于想挖砂卖钱、挖砂时间、挖砂地点、租车挖砂情况，以及受过行政处罚的供述等相关证据予以证明。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予确认。上诉人及其辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。本院认为，上诉人孟宪柱违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，开采的矿产品价值达到1565280元，其行为已构成非法采矿罪，情节特别严重，应依法惩处。关于上诉人孟宪柱及辩护人提出的一审判决认定事实不清，一审认定的土方量不公允，适用“情节特别严重”的相关规定无事实依据的问题。经查，辽宁中地测绘有限公司是依法成立的鉴定机构，相关人员均具有鉴定资质，现场勘验均经孟宪柱指界，孟宪柱对现场勘测笔录及笔录内容无异议，鉴定程序合法。北镇市公共资源和项目中心承担本行政区域内的价格认定工作。上述机构出具的鉴定意见、价格认定结论可以作为定案依据。原判根据鉴定意见、价格认定结论认定孟宪柱非法开采沙石量26088立方米，价值为1565280元事实清楚，无不当之处。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第(一)项的规定，实施非法采矿行为，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”；数额达到前款第一项规定标准五倍以上的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”。本案上诉人孟宪柱非法采砂价值1565280元，情节特别严重，原判认定上诉人构成非法采矿罪，定罪准确。关于上诉人孟宪柱及辩护人提出的上诉人自愿认罪认罚、愿意积极缴纳罚金，请求对上诉人适用缓刑的上诉理由。经查，《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，须同时符合的犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的条件，才可以宣告缓刑。本案中，上诉人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，实施非法采矿行为，经北镇市水利局、北镇市自然资源局行政处罚后继续实施采矿行为，开采的矿产品价值已达《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项规定的“情节特别严重”标准，对其不应宣告缓刑。上诉人孟宪柱关于其自愿认罪认罚、愿意缴纳罚金，应当适用缓刑的上诉理由不成立，依法应予驳回。关于上诉人孟宪柱及辩护人提出的未当庭出示社区矫正调查评估报告、不采纳人民检察院的量刑建议时应当说明理由和依据的问题。经查，北镇市司法局社区矫正管理教育中心于2020年8月17日受北镇市人民法院委托对孟宪柱进行了调查评估，并出具调查评估意见书。评估意见为孟宪柱不适宜判处非监禁刑。该调查评估意见书未在开庭出示，但是，原审法院亦未将其作为判决的证据。关于公诉机关的量刑建议采纳问题，原审判决书中已经做了阐述。因此，上诉人据此认为一审法院在审理过程中程序违法没有法律依据。综上，原审判决认定上诉人孟宪柱犯非法采矿罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据上诉人孟宪柱犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 畅审判员 李丽梅审判员 王 波二〇二一年三月十五日法官助理王群星书记员李科霏