安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖17民终239号 上诉人（一审被告）：安徽皖信人力资源管理有限公司，住所地安徽省合肥市政务区龙图路置地广场****，统一社会信用代码91340100795084147Q。 法定代表人：柯幼巍，总经理。 委托诉讼代理人：王文龙，该公司员工。 被上诉人（一审原告）：程剑，男，1965年12月28日出生，汉族，住池州市贵池区。 委托诉讼代理人：陈学志，池州市贵池区乌沙镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：中移铁通有限公司安徽分公司，住，住所地安徽省合肥市瑶海区新火车站东侧通讯楼一社会信用代码91340000MA2MR53HX0。 负责人：杨淑水，总经理。 委托诉讼代理人：方兆水，安徽汇朴律师事务所律师。 上诉人安徽皖信人力资源管理有限公司（以下简称“皖信公司”）因与被上诉人程剑、中移铁通有限公司安徽分公司（以下简称“铁通公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初8038号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 皖信公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判由铁通公司承担程剑的损失。2、铁通公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1、一审法院仅根据《中移铁通有限公司安徽分公司2017年度家集客综合网络管理服务框架协议》来确定上诉人对相关人员进行管理系认定事实错误。双方签订的上述协议仅仅是形式上的合同,在实际履行中,并未按该协议履行。该协议中约定的风险承担条款并不是双方的真实意思表示,为了达成商事合作,在铁通有口头承诺的前提下,皖信公司才同意签订该协议，仅仅是按照铁通公司的要求与其用工人员签订劳动合同、发放工资,办理社保缴纳及享受事宜,在实际用工中,其管理、考核、任务分派等均由铁通公司完成。铁通公司根据不同的岗位,按照每人每月72元、62.40元的标准支付皖信公司服务费。根据上述收费标准,皖信公司承担全部风险明显不符合商事合作规律,不符合公平、对等原则。在签订该协议时双方口头约定了所有的用工风险均由铁通公司承担，正是有其口头约定,上诉人才与其签订了协议。在双方的业务合同终止时,铁通公司按照口头约定并口头承诺对于三期员工及工伤员工后期产生的费用均由其承担。但因其更换了领导,导致口头承诺没有兑现。2、在一审庭审中,程剑也当庭承认了其日常工作的管理和考核均由铁通公司的员工安排,其发生事故伤害时也是在铁通公司安排的工作中受到的伤害。因此,程剑的损失不应由上诉人承担。二、一审适用法律错误。皖信公司与铁通公司签订的协议虽系外包协议,但实际的管理和安排均由铁通公司进行操作，程剑并非是由皖信公司进行安排和管理。另外,程剑在发生事故时,由于不是在为皖信公司提供劳动,皖信公司对程剑发生工伤的事情并不知晓,铁通公司没有告知,而且,程剑的社会保险没有缴纳的原因也是铁通公司没让皖信公司为程剑购买,导致不能享受社保待遇。因此,皖信公司主观、客观均无过错,也不是接受劳务的一方,故不应承担接受劳务一方承担的侵权责任。 程剑向一审法院起诉请求：请求依法判决被告赔偿原告各项损失163220元并承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年2月，铁通公司（乙方）与皖信公司（甲方）签订《中移铁通有限公司安徽分公司2017年度家集客综合网络管理服务框架协议》，约定乙方负责池州、马鞍山、芜湖、宣城、黄山、铜陵区域的家庭宽带、集团专线的日常网络管理服务工作，服务周期自2017年2月1日起至2018年1月31日止，乙方应当与维护服务人员签订书面劳动合同，按时足额支付维护服务人员薪酬，为员工缴纳社会保险，依法履行劳务合同义务不得侵犯劳动者合法权益。乙方与维护服务人员发生劳动争议纠纷的，由乙方负责。后双方签订补充协议，延长原服务周期至2018年10月31日止。2018年9月18日，程剑在工作时不慎摔伤，随即被送往池州市人民医院住院治疗，经诊断为高处坠落伤、L1椎体压缩性骨折，予以手术等对症治疗。原告程剑实际住院27天，花去医疗费32994.73元，于2018年10月15日出院，医嘱绝对卧床休息、休息一月、陪护一人。2019年10月16日，程剑入住池州市人民医院，入院诊断为L1椎体压缩性骨折术后，并于10月18日在全身麻醉下行L1椎体压缩性骨折术后内固定取出术，实际住院7天，于10月23日出院，花去医疗费用6094.9元，医嘱休息四周。10月28日，程剑入住池州市人民医院，入院诊断为腰背部皮下血肿积液、L1椎体骨折内固定取出术后，后于10月30日在全麻下行腰背部伤口皮下血肿积液清除引流术，于11月24日出院，实际住院27天，花去医疗费用7186.62元，医嘱休息1月。2020年8月18日，原告程剑委托安徽泓瑞司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所出具司法鉴定意见书，评定被鉴定人程剑L1椎体骨折术后致腰部功能障碍为十级伤残，建议被鉴定人程剑损伤后误工期180日、护理期90日、营养期90日。另，程剑支付鉴定费1430元。另查明，皖信公司的经营范围包括通信运营核心企业委托的代营、代维、代销及国家允许开放的电信业务；管线维护；线路维护；末梢装维；综合布线等。 一审法院认为，本案中，皖信公司辩称其与铁通公司之间签订的协议，双方在实际履行过程中，皖信公司并不参与员工的管理，而是由铁通公司直接管理，并且员工的去留也是由铁通公司直接决定，故铁通公司应对程剑的损害承担赔偿责任。根据皖信公司与铁通公司签订的《中移铁通有限公司安徽分公司2017年度家集客综合网络管理服务框架协议》可知，皖信公司负有安排具有一定通信网络管理服务基础知识和技能知识的人员进行知识和技能培训，为铁通公司提供网络管理服务的义务，并应当与维护人员签订书面劳动合同，按时足额支付维护服务人员薪酬，缴纳社会保险，同时约定在维护服务过程中发生皖信公司维护人员伤亡或致使他人损失的，均由皖信公司自行负责。现程剑因在工作时不慎摔伤，应由皖信公司承担赔偿责任。程剑主张的已发生的医疗费33000元，虽皖信公司辩称有治疗自身疾病的费用，但并未提供证据证明，且其已认可该部分医疗票据已由皖信公司收取，并在第三方保险公司理赔中，故对医疗费部分，予以认定。程剑主张休息期限180天、护理期90天、营养期90天是依据安徽泓瑞司法鉴定所评估的，虽皖信公司认为上述期限过长，但并未提交证据予以证明，也未申请司法鉴定，对其辩称意见不予采信。程剑在皖信公司处从事网络管理服务人员工作，自其受伤后，皖信公司一直在支付工资，故对其误工费部分，不予支持。原告主张交通费损失是客观存在的，但原告未举证，酌情确定1200元。根据认定的证据及相关法律规定，确认原告程剑受伤的各项损失为医疗费33000元、住院期间的护理费90天×135元/天＝12150元、住院伙食补助费61天×30元/天＝1830元、营养费90天×30元/天＝2700元、残疾赔偿金37540元/年×20年×10%＝75080元、交通费酌情认定1200元、鉴定费1430元、精神抚慰金5000元，合计132390元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告安徽皖信人力资源管理有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告程剑的各项损失132390元；二、驳回原告程剑的其他诉讼请求。案件受理费1316元，减半收取658元，由被告被告安徽皖信人力资源管理有限公司负担。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人虽上诉称在其与铁通公司签订的《中移铁通有限公司安徽分公司2017年度家集客综合网络管理服务框架协议》之外还存在口头约定，但铁通公司未予认可，上诉人也没有提供充分的证据加以证明。上诉人所称《划转说明》、《关于劳动合同签订、社保购买简函》、《关于员工劳动合同解除和社保减少简函》、《购买商业保险人员名单》、《劳动合同到期续签通知书》、《垫付说明》、《过节费发放明细》、《费用结算单》、《管理费延付支付的函》等材料只能证明双方依据前述协议存在工作往来关系，不能直接证明程剑与铁通公司之间存在劳动关系，且前述协议明确约定在维护服务过程中发生皖信公司维护人员伤亡或致使他人损失的，均由皖信公司自行负责。因此，一审认定上诉人应对程剑的相应损失承担赔偿责任并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费962元，由上诉人安徽皖信人力资源管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨似友 审判员  刘玉管 审判员  程 进 二〇二一年三月四日 法官助理陈金玲 书记员程晗