河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终1092号上诉人（原审被告）：录助勇，男，1971年9月7日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：雷梦莹，河南卿缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王京付，男，1954年9月2日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：魏慧慧，河南共鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张拴香，河南共鸣律师事务所实习律师。原审被告：王建国，男，1978年2月6日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：刘领，河南力超律师事务所律师。委托诉讼代理人：马常昆，河南力超律师事务所律师。上诉人录助勇因与被上诉人王京付，原审被告王建国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初5611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。录助勇上诉请求：1、撤销河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初5611号民事判决书第一项，改判上诉人录助勇赔偿被上诉人王京付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾器具费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计374,133.11元（减少109,624.8元）；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，以致裁判错误。司法鉴定意见仅供参考，司法鉴定意见与实际护理人数不一致，护理人数应当据实按照1人计算，上诉人承担的护理费应当为109,624.8元（45,677元/年×3年×1人×80%）。一、护理人数应当据实按照1人计算，司法鉴定意见仅供参考，不能作为定案的唯一依据。一审庭审中，被上诉人王京付妻子、女儿以证人的身份出庭作证，在证人陈述及询问环节，王京付妻子、女儿均陈述王京付实际是由其妻子照顾护理日常生活起居，即王京付的实际护理人员为1人，与河南新医法医临床司法鉴定意见书的鉴定意见护理人数为2人并不一致，人身损害赔偿以赔偿损失为限，受害人不能因此获益，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条：“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，鉴定意见是“可以参照”，并非以鉴定意见为准，故，本案护理人数应当以实际为准。二、涉案的司法鉴定意见书本身程序违法，整个鉴定程序并没有通知上诉人参加，不能作为定案的依据，亦应当按照实际护理人数赔偿护理费。综上，上诉人应当承担的护理费应当为109,624.8元（45,677元/年×3年×1人×80%），而非原审法院上诉人应当承担的护理费219,249.6元（45,677元/年×3年×2人×80%），上诉人应当赔偿的各项经济损失共计374,133.11元（相对一审判决应减少109,624.8元）。请求撤销河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初5611号民事判决书第一项，改判支持上诉人的上诉请求。王京付辩称，鉴定意见书上显示护理人数为2人，原审判决依据人身损害赔偿解释21条的规定，按照护理人数为2人来计算护理费用，适用法律正确，并无不妥。据王京付所述，当时鉴定通知了上诉人，但是没有通知到，在诉前调解的时候，给上诉人打电话不接，但是转立案后和王京付商量过撤诉事宜，原审判决认定鉴定程序合法，鉴定结论是辉县市人民法院委托的河南新医法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见，通知了双方当事人摇号，王京付在家人陪同下在鉴定机构做了鉴定，应当作为定案依据。一审时录助勇的代理人对鉴定意见书也发表了质证意见，并且没有提出重新鉴定，鉴定结论应当作为定案依据。一审认定事实正确清楚，适用法律正确，应当维持原判。王建国述称，认可上诉人的上诉请求和事实与理由。王建国与王京付没有劳务和雇佣关系，只是介绍王京付为上诉人提供劳务的介绍人，从中也未获利，一审判决驳回对王建国的诉讼请求结果正确。王京付向一审法院起诉请求：1、判令录助勇、王建国连带赔偿王京付各项损失共计1,034,841元；2、本案的诉讼费用由录助勇、王建国承担。一审法院认定事实：王京付系农村居民户口，其家庭现系农村底保户。从2017年上半年起，王京付及本案证人杜某经王建国介绍，到郑州市××××申庄村外助录勇的一处机制砂场内从事劳务工作，王建国系受助录勇委托雇佣人员提供劳务并代发工资，其本人也受雇于助录勇，具体负责维修电器、开铲车工作，王京付在案涉砂场从事看传送带、鄂式粉碎机等工作。双方均未签订书面劳务合同。2018年4月26日凌晨1点左右，在工作过程中，因机器故障，王京付在维修机器时，从高处跌落坑底受伤。随后，录助勇安排人将王京付送到郑州人民医院治疗，王京付经诊断为：1、颈脊髓损伤；2、高位截瘫；3、头皮血肿、皮肤裂伤；4、肺挫伤。王京付先后5次在郑州人民医院、新乡市第一人民医院、辉县市人民医院、辉县市共济医院住院治疗，住院天数共计106天（24天＋36天＋14天＋16天＋16天）；王京付前3次住院医疗费用均系录助勇支付，共计135,084.51元（108,103.12元＋19,465.69元＋7,515.7元）；王京付未提供后2次住院的医疗费用。王京付还先后在住院同时进行门诊治疗、药店购药、卫生室治疗及鉴定复查花费共计5,330.97元（500.07元＋68.7元＋1,764元＋225.42元＋19.18元＋198元＋35元＋30元＋48元＋50元＋180元＋200元＋300元＋1,712.6元），购买轮椅花费750元，鉴定费2,500元。2019年8月29日，经王京付申请，一审法院依法委托河南新医法医临床司法鉴定所对王京付的伤残等级、营养期限、出院后的护理依赖程度、护理期限、护理人数进行鉴定，2020年1月30日作出鉴定意见为：王京付属于一级伤残；属于完全护理依赖，护理人数2人，护理期限暂定为3年，3年后可根据患者情况再次鉴定；营养期拟定为1年。另查，2019年河南省农村人均可支配收入为15,163.75元／年，农村人均消费性支出为11,545.99元／年，农、林、牧、渔业从业人员平均工资为44,314元／年，居民服务业和其他服务业从业人员平均工资为45,677元／年。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。本案中，王京付经王建国介绍为助录勇提供劳务，助录勇雇佣王京付从事砂场劳务并为其发放工资，故王京付和助录勇之间形成事实上的劳务关系，王建国介绍王京付从事案涉劳务工作，但并未从介绍王京付从事劳务中获利，其本人也同样从事案涉劳务工作，故其与王京付之间并不是事实上的雇佣关系。王京付作为提供劳务的一方，在工作过程中因修理机器故障，跌落坑底受伤，构成一级伤残，录助勇作为接受劳务的一方应当承担赔偿责任，同时，王京付作为成年人，在工作中对自身安全未尽全理注意义务，亦应承担相应责任。综合全案实际情况，对王京付因受伤所产生的经济损失，酌定由录助勇承担80％的责任，其余20％的责任由王京付自行承担。根据王京付的诉讼请求及有效证据，确定其经济损失如下：医疗费140,415.48元（前三次住院135,084.51元＋门诊、药店购药、卫生室治疗及鉴定复查5,330.97元）；误工费78,188.04元（44,314元／年÷365天×644天）；护理费274,062元［（45,677元／年×3年×2人）×100％］；住院伙食补助费5,300元（50元／天×106天）；营养费7,300元（20元／天×365天）；残疾赔偿金212,292.5元（15,163.75元／年×14年×100％）；酌定交通费2,120元（20元／天×106天），轮椅费750元，以上共计720,428.02元，助录勇应当承担576,342.42元（720,428.02元×80％），王京付诉称要求精神抚慰金50,000元，根据案涉过错程度及具体案情，酌情予以支持40,000元；鉴定费2,500元，由助录勇承担；助录勇已支付王京付的住院医疗费135,084.51元，应予以扣除。综上，助录勇还应赔偿王京付483,757.91元（576,342.42元＋40,000元＋2,500元-135,084.51元），其余损失由王京付自行承担。王京付诉求中要求赔偿数额的超出部分，不予支持。王建国辩称自己与王京付不是雇佣关系，有相应事实依据，予以支持。录助勇辩称王京付系受郑州满润建材有限公司雇佣，无有效证据证实，事实与理由不足，不予采纳。综上所述，对王京付的诉讼请求，予以部分支持，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条规定，一审法院判决：一、录助勇于判决生效后十日内，赔偿原告王京付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾器具费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等各项经济损失共计483,757.91元；二、驳回王京付的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7,057元，由王京付负担2,779元，录助勇负担4,278元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于鉴定意见书应否采信的问题。经查阅一审卷宗材料，案涉鉴定意见书系一审法院委托鉴定机构作出的，程序并无不当之处；上诉人对鉴定意见书不予认可但并未提供相反证据予以否定，也未以书面方式申请重新鉴定，一审对鉴定意见书予以采信并无不当。护理费部分，因案涉鉴定意见书明确载明护理人数为2人，故一审以2人计算护理费并无不当。综上所述，录助勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,493元，由录助勇负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二一年三月十二日书记员 章婷婷