山东省高密市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0785民初1057号 原告：高密市世佳置业有限公司 委托诉讼代理人：滕雨 被告：李新奇 被告：张秀香 被告：潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司 法定代表人：王文山 委托诉讼代理人：孙明瑶。 委托诉讼代理人：单庆胜。 原告高密市世佳置业有限公司与被告李新奇、张秀香、潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司追偿权纠纷一案，本院于2021年2月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人滕雨、被告张秀香、被告潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司委托诉讼代理人孙明瑶、单庆胜到庭参加诉讼，被告李新奇经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告李新奇、张秀香偿付垫付款233690.76元及利息（自2020年12月25日起计算至实际支付之日）；２、判令被告李新奇、张秀香向原告支付违约金39920.40元；３、判令被告潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司偿付原告垫付款221313.82元的一半即110656.91元；４、确认原告对被告李新奇购买的位于高密市康成大院Ａ区××幢××单元××号房屋享有优先受偿权；５、诉讼费由被告承担。 事实与理由：2014年8月1日，原告与被告李新奇签订《商品房预售合同》，约定原告将位于高密市康成大院Ａ区××幢××单元××号房屋出卖给李新奇。2014年9月2日，原告、潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司、李新奇以及案外人山东高密农村商业银行股份有限公司签订《个人住房借款合同》，约定李新奇向银行借款25万元用于购买上述房屋，借款期限为2014年9月2日至2034年8月27日。原告及被告潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司为李新奇该借款提供连带责任保证。2014年9月2日，银行向李新奇发放借款25万元，李新奇自2017后11月21日起一直未按约还本付息，2018年12月30日，原告代被告李新奇、张秀香偿还借款12376.94元。后银行提起诉讼，高密市人民法院于2019年9月10日作出（2019）鲁0785民初民事判决，判决李新奇、张秀香偿付银行借款198006.86元及利息，原告及潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司对李新奇、张秀香的上述债务承担连带清偿责任，并确认银行对李新奇购买的房屋享有优先受偿权。判决生效后，因被告未按判决履行义务，银行申请强制执行。法院依据（2020）鲁0785执4010之三号执行裁定依法扣划了原告存款221313.82元。被告李新奇、张秀香一直未将原告代为清偿的款项给付原告，为维护原告的合法权益，特具状起诉。 被告李新奇未提出答辩意见。 被告张秀香辩称，我与李新奇系夫妻关系，于2014年9月与高密农商行签订《个人住房借款合同》，向银行借款25万元，原告及潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司为借款提供担保。借款后因未依约还款，银行提起诉讼，法院作出判决后我与李新奇未依约还款，原告代我与李新奇偿还了借款。我同意偿付原告主张的垫付款。双方对违约金如何约定的我不知悉，不应承担违约金。原告无权对我们购买的房屋行使抵押权。 被告潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司辩称，被告李新奇向银行借款，由我公司及原告提供担保，李新奇未依约还款原告代其偿还借款的事实直至原告提起诉讼我公司才知悉。期间，因李新奇未依约还款，我公司亦代其偿还了部分借款。我公司认为原告的诉讼请求三、四存在矛盾之处，我公司对该房屋拍卖价款不足以偿还原告垫付款部分的二分之一承担责任，诉讼费应由被告李新奇、张秀香承担。 原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：１、本院（2019）鲁0785民初3733号民事判决书；２、本院（2020）鲁0785执4010号之三执行裁定书、执行结案通知书、代收案件过付款票据；３、中国农业银行网上银行电子回单；４、《商品房预售合同》。经质证，被告张秀香对原告提交的证据的真实性无异议，主张不应承担原告主张的违约金。被告潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司对原告提交的证据１、２无异议，对原告提交的证据３、４主张真实性无法确认。经审查本院认为，原告提交的证据真实、合法，与本案存在关联性，对本案事实具有证明力，予以确认。 通过原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月1日，原告高密市世佳置业有限公司作为出卖人，与作为买受人的被告李新奇签订《商品房买卖合同》，约定买受人向出卖人购买位于高密市××街道××路××号××幢××单元××号房屋，价款为359204元。买受人于2014年9月20日前交付首付款109204元，剩余价款25万元办理银行按揭贷款。双方约定，买受人获得银行按揭贷款支付购房款后，应严格按照贷款合同约定按时足额的偿还银行贷款。如因买受人未按规定偿还银行贷款导致银行追究出卖人的连带保证责任时，买受人除赔偿由此给出卖人造成的损失外，还须另行支付给出卖人本合同约定的房屋总价款的10%作为违约金。在银行追究连带保证责任时，出卖人有权收回该房产另行出售。 2014年9月，被告李新奇、张秀香共同向山东高密农村商业银行股份有限公司申请借款，并共同在银行制作的《个人房屋借款申请表》上签字。2014年9月2日，被告李新奇作为借款人，原告高密市世佳置业有限公司与被告潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司作为保证人，与作为贷款人的山东高密农村商业银行股份有限公司签订《个人住房借款合同》，约定李新奇向银行借款25万元，借款期限为2014年９月２日至2034年8月27日，月利率为6.00417‰，逾期月利率为9.006‰，还款方式为等额本息还款法。原告及被告潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司为该借款提供连带责任保证。被告李新奇以购买的涉案房屋提供抵押担保，并于2014年8月28日办理了预购商品房抵押权预告登记。高密市住房和城乡建设局核发了山东高密农村商业银行股份有限公司为预告登记权利人、李新奇为预告登记义务人的预告登记证，证号为鲁潍房预高密市字第0××6号。 被告李新奇借款后未依约还款，2018年12月30日，原告代被告向银行支付借款本息12376.94元。山东高密农村商业银行股份有限公司于2019年7月18日向本院提起诉讼。本院于2019年9月10日作出（2019）鲁0785民初3733号民事判决，判决李新奇、张秀香偿付银行借款198006.86元及利息损失，被告潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司、高密市世佳置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任，银行对李新奇坐落于高密市××街道××路××号××室的房产享有优先受偿权。该判决发生法律效力后，本院于2020年12月10日作出（2020）鲁0785执4010号之三执行裁定书，划拨高密市世佳置业有限公司的存款221313.82元，并于2020年12月24日为高密市世佳置业有限公司开具代收案件过付款票据。以上，原告为被告李新奇、张秀香代付借款本息233690.76（12376.94＋221313.82）元。 本院认为，被告李新奇、张秀香向案外人山东高密农村商业银行股份有限公司借款，由原告及被告潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司提供连带责任保证担保。因被告李新奇、张秀香未依约还款，原告作为担保人代被告偿付借款本息事实清楚，本院予以认定。根据法律规定，保证人承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利。原告承担保证责任后向作为债务人的李新奇、张秀香追偿并要求承担利息符合法律规定，本院予以支持。因被告李新奇、张秀香未依约还款，导致银行追究原告的连带责任。原告根据双方的约定要求其承担违约金符合法律规定，但应以原告实际垫付款233690.76元为计算依据，即23369.08元。 根据2000年12月13日施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释的规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。原告与被告潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司共同为被告李新奇、张秀香的借款提供连带责任保证，原告向被告李新奇、张秀香不能追偿的部分，应由被告潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司承担１/2。原告要求被告潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司承担110656.91元不符合法律规定，本院不予支持。 根据法律规定，当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保证将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。预购商品房抵押权预告登记的法律效力并非设立现实的抵押权，而是产生对将来设立抵押权的排他性请求权。据此，预购商品房抵押权预告登记的权利人不能对涉案房行使抵押权，原告要求对该房屋行使抵押权不符合法律规定，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第二百二十一条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、第七百条、《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告李新奇、张秀香偿付原告高密市世佳置业有限公司垫付款233690.76元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、被告李新奇、张秀香按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率，向原告支付垫付款利息，自2020年12月25日起至付清垫付款之日止，随垫付款清偿； 三、被告李新奇、张秀香向原告支付违约金23369.08元，于本判决生效之日起十日内付清； 四、原告对第一、二项债权向被告李新奇、张秀香不能追偿的部分，由被告潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司承担二分之一，于执行不能确定之日三日内偿付原告； 五、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5344元，减半收取2672元，由原告负担94元，被告李新奇、张秀香负担2578元；诉讼保全费1870元，由被告李新奇、张秀香负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  张勤昱 二〇二一年三月十八日 书记员  李文文