贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终224号 上诉人（原审原告）：杨顺发，男，1973年5月2日出生，侗族，个体建筑工，住贵州省铜仁市万山区。 委托诉讼代理人：陈奕汐，贵州维律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈丽梅，贵州维律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽迈卓建筑劳务有限公司，住所地安徽省巢湖市健康中路80号亚父街道办事处办公楼7楼。 法定代表人：陶智勇，公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：孙刚，男，1967年5月23日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：陈勇，贵州同康律师事务所律师。 上诉人杨顺发因与被上诉人安徽迈卓建筑劳务有限公司（以下简称迈卓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院（2020）黔0603民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨顺发上诉请求：撤销原审判决，并依法改判被上诉人向上诉人支付2,552,849元工程款。事实和理由：一、一审法院以总面积102020.6㎡计算工程款缺乏事实和依据。被上诉人提供的两份“架业班组进度表”面积仅有102020.6㎡，是项目部单方制作的数据，与被上诉人曾经提供给上诉人的数据不符，不能作为计算建筑面积的依据。上诉人与被上诉人签订的架业承包合同约定施工面积为13万㎡，上诉人根据实际施工面积11万㎡按照合同约定单价43.8元/㎡计算的工程款为4,818,000元。二、被上诉人提供的两份承诺书不能作为免除被上诉人承担超期使用费的依据。被上诉人提供2018年12月18日的两份由上诉人签署承诺书，并非上诉人的真实意思表示，且两份承诺书内容一致，均系被上诉人事先拟好，应属格式条款，依法应当认定为无效。承诺并不能免除被上诉人应承担支付工程款包括超期工程款的义务，上诉人仍有权依据合同要求被上诉人承担支付超期使用费的责任。三、本案总工程款应为7,117,000元。一是，合同约定工期为180天，约定延期费按每天0.1元/㎡计算。本案工程实际总工期为409天，故根据合同约定超期天数为209天，被上诉人应按约定向上诉人支付延期费用2,299,000元，故工程款总计应为7,117,000元。即使按照单体项目计算，应由被上诉人提供施工日志方能客观体现超期天数。被上诉人提供由中铁十七局集团第一工程有限公司项目经理部的两份“架业班组进度表”中记载的立架时间与落架时间不符合实际情况，不能作为认定超期天数的依据。四、上诉人认可的收到或视为收到工程款的金额为4,080,100元，即使是根据被上诉人提供的付款证据，也仅能认定为4,359,151元，而不是6,166,024.4元。（2019）黔0620民初3801号、（2019）渝0120民初7373号、（2019）渝0120民初7373号三案中的材料损失费、律师费、违约金、诉讼费等共计1,657,189元，均不应由上诉人承担。因为根据合同约定，到2018年9月30日被上诉人应当支付已完成工程量70%的款项，然被上诉人提供的材料中被上诉人支付款项的时间大部分均是在2019年快完工之后，足以说明被上诉人没有按期付款的，严重违约，故才导致的诉讼的发生，故关于违约金、律师费、诉讼费的损失的产生是由于被上诉人逾期付款导致，应由被上诉人自行承担。通过核算，被上诉人提供的所有汇款凭证中，总付款金额是4,564,151元（已扣除三个诉讼案件中判决的违约金、律师费、诉讼费、材料损失费共计1,657,189元）。被上诉人还应向上诉人支付2,552,849元。 迈卓公司二审未作答辩。 杨顺发向一审法院起诉请求：1．判决被告支付原告工程款3,036,900元，并从2020年1月6日起按年利率6％支付逾期付款利息至付清为止；2．本案受理费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月28日，原告杨顺发与被告迈卓公司签订《架业承包合同》，约定：1．工程名称及概况。被告将其位于铜仁市万山区易地扶贫搬迁项目的仁山安置点、龙生安置点的钢管脚手架搭设（包含：提供内支撑所有材料不包括搭设、安全网、铺笆、钢管及各种配套扣件等；施工现场不限于搅拌机、卷扬机、吊篮、钢筋棚等各种安全防护搭设）工程包给原告承建；2．分包方式。包工包料，按图纸建筑面积所示计算，单价为43.8元/㎡（不含税），延期费按0.1/㎡每天；3．分包期限。合同日期：第一车材料运至现场开始计算工期至脚手架完全拆除完毕后双方签字证明为准。计算天数方式，单体项目拆除完毕计算（即每个单体结算），合同工期为180天（超过20天不计算延期费），甲乙双方（原、被告）严格按照约定的工期执行，如甲方（被告）原因工期顺延，如乙方（原告）原因甲方（被告）有权终止合同，并进行处罚；4．付款方式：2018年九月三十日支付已完工作量的70%，之后按月支付已完工程量的80%，架业工作结束，所有材料下架运出场，结算手续办齐支付95%，剩余5%三个月内一次性支付；5．组价说明：本项目架业是按照建筑面积乘以单价计算，报价涵盖所有费用在内。合同签订后，原告按照约定进场施工，因工程需要原告分别于6月30日、7月30日、8月27日以中铁十七局名义与铜仁市碧江区晨源建筑设备租赁站签订《建筑设备（物资）租赁合同》、铜仁市碧江区广远建筑设备租赁站签订《建筑器材租赁合同》、璧山区中树建筑设备租赁站签订《建筑设备租赁合同》，租赁涉案工程的脚手架等材料。 对双方当事人有争议的原告施工的面积的事实，被告迈卓公司提交了发包方中铁十七局出具龙生安置点架业班组进度表、仁山安置点架业班组进度表，两份进度表上对涉案工程每栋楼的建筑面积均有详细记载，2018年龙生安置点易地扶贫搬迁工程架业班组进度表载明建筑面积为57711.6㎡，2018年商贸城安置点易地扶贫搬迁工程架业班组进度表载明建筑面积为44309㎡，且两份进度表上均加盖了发包方中铁十七局印章，经过总发包公司的确认，原告对其施工内容为进度表上载明的内容予以认可，故一审法院确认原告杨顺发完成的工程量为102020.6㎡。对原告诉称完成建筑面积为11万㎡的意见，因其未能举证证明，一审法院不予认定。 对双方有争议的租期应当如何计算，原告提交了铜仁市碧江区晨源建筑设备租赁站物资出库单、退还钢管扣件明细表，拟证明2018年6月13日钢管进场开始计算工期，2019年8月13日退还完毕所有钢管，工期停止计算，涉案工程总工期为409天的事实。被告对真实性有异议，认为各楼的开工期时间不一致、材料进场时间和外架立架下架时间也不一致。一审法院审查认为，双方签订的《架业承包合同》载明“合同日期以第一车材料运至现场开始计算工期至脚手架完工拆除完毕后双方签字证明为准。计算天数方式，单体项目拆除完毕计算（即每个单体结算）。”，该约定明确按照每个单体结算，被告提交的龙生安置点和商贸城安置点的架业班组进度表明确记载了每栋楼的架业时长，因此，一审法院确认按照架业班组进度表记载的架业时长确定每栋楼的工期。 对双方有争议的被告已支付原告杨顺发工程款问题。 1．对原、被告双方认可被告已经实际支付工程款205,000元、被告支付的材料租金350,000元、支付给原告工人杨林、杨敏工程款35,000元，以上共计590,000元的事实一审法院予以确认； 对被告提交的龙生安置点民工工资表、仁山安置点民工工资表7张，拟证明其代原告支付民工工资1,372,332元，一审法院审查认为，被告提供了证据原件予以核对，工资表上有领取工人的签字，并有原告杨顺发作为班组长的签字确认，一审法院确认1,372,332元为被告已支付原告工程款。被告提供了原告出具的承诺书4份、处罚单4份、收条1份、监理工程通知书1份（其中2018年8月6日10,000元赔偿承诺书、7月15日5,000元处罚单、8月13日2,000元处罚单、9月15日20,000元处罚单），拟证明原告向被告承担违约损失37,000元，原告收到被告10,200元混凝土款。原告认为该组证据均不是原告所写，达不到被告的证明目的，不予认可。一审法院审查认为，承诺书有原告的签字确认，因原告对其承诺书上的手印不予认可，经委托鉴定机构鉴定，承诺书上的手印系原告自己的，故对承诺书的真实性予以认定。处罚单、收条亦有原告的签名予以确认，予以认定，故一审法院确认处罚单、收条载明的金额予以认可，被告已经支付原告的工程款小计47,200元；被告提交转款凭证、收条拟证明被告支付原告工人余光林工程款226,000元、原告收到现金10,700元，庭审中，原告除对2019年5月31日的凭据不予认可外，其余的款项均认可。一审法院审查认为，5月31日的条子虽载明“亿通11#维修外架”字样，且有经办人签名，但被告未能证明该款项与原告存在关联，系原告收取，一审法院确认被告已支付余光林工程款226,000元、收到现金10,100元。一审法院确认以上被告已经支付原告的工程款小计2,245,632元。 2．关于争议的（2019）黔0603民初3801号民事调解书、情况说明、外架垫付费用扣款确认书拟证实的被告代原告向铜仁市碧江区晨源建筑设备租赁站支付外架材料租赁费900,000元、违约金和律师费100,000元、诉讼费15,140元，共计1,015,140元的事实。一审法院审查认为，该调解书中载明的款项支付义务人为本案被告及中铁十七局，且该案涉及的租赁合同的当事人系本案被告及中铁十七局，该合同产生的违约金、律师费、诉讼费并非原告杨顺发导致，因此，一审法院确认本案中应当抵扣原告工程款的金额为900,000元。关于（2019）渝0120民初5997号判决书、外架垫付费用扣款确认书拟证实中铁十七局向璧山区中树建筑设备租赁站支付了外架材料租赁费等共计506,912.97元、违约金98,674.49元、材料损失费101,825元、诉讼费5,077.94元，共计712,490.4元，应当扣除杨顺发的工程款的事实。一审法院审查认为，（2019）渝0120民初5997号案件中，杨顺发系该案的被告人，判决主文中杨顺发也系款项支付义务人，因此，一审法院确认本案中应当抵扣原告工程款的金额为712,490.4元；关于（2019）渝0120民初7373号判决书、外架垫付费用扣款确认书拟证实中铁十七局向铜仁市碧江区广远建筑设备租赁站租赁费1,369,022元、顶托螺帽赔偿费4,166元、材料损失费934,714元、违约金和律师费382,594元、诉讼费19,164元，共计2,709,660元，应当扣除杨顺发的工程款的事实。一审法院审查认为，（2019）渝0120民初7373号案件中，法院认定涉及的合同当事人为铜仁市碧江区广远建筑设备租赁站和中铁十七局，杨顺发并非该案判决主文的义务承担人，但该案的设备确系杨顺发在本案工程中使用，由此产生的租赁费1,369,022元、顶托螺帽赔偿费4,166元、材料损失费934,714元应当由杨顺发承担，该案产生的违约金和律师费382,594元、诉讼费19,164元并非因为杨顺发导致，该费用不应抵扣，因此一审法院确认本案中应当抵扣原告工程款的金额为2,307,902元。一审法院确认三案应当抵扣的原告工程款为3,920,392.4元。 综上，一审法院确认被告已经支付原告的工程款共计6,166,024.4元。 一审法院认为，原告杨顺发与被告迈卓公司签订《架业承包合同》，约定由杨顺发承担被告公司承建的铜仁市万山区易地扶贫搬迁项目2018年龙生安置点所属于的41#、42#、43#、44#、45#、46#、47#、48#、49#、50#、1#幼儿园、2#幼儿园、2#配套房用房、设备用房和2018年西南商贸城安置点所属的3#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼钢管脚手架搭设任务的全部劳务工作，原告杨顺发系自然人，无承包建设工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，原、被告签订的《架业承包合同》违反法律强制性规定，系无效合同，对双方不具有法律约束力，但原告完成了涉案工程，且涉案工程部分已经双方竣工验收，现原告要求被告支付工程款，根据《建设工程施工合同解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，被告迈卓公司应按合同关于付款的约定支付原告工程款。 关于原告诉请的延期费是否应当支持的问题。被告提交的原告出具的承诺载明：“因多次出现材料缺失、进度滞后，严重影响本项目进度，本人承诺放弃超期使用费；本人承诺放弃任何诉讼请求”，原告称承诺上的手印并非原告本人所按，经一审法院依法委托鉴定，鉴定意见为：承诺书上的按印系原告本人手印。承诺书系原告真实意思表示，系原告对自身权利的放弃，该承诺对原告具有约束力。故原告主张的的延期费，一审法院不予支持。 关于被告应当支付原告工程款的具体金额问题。经一审法院确认原告完成的工程量为102020.6㎡，被告对双方合同约定的43.8元/㎡亦予以认可，故一审法院确认原告杨顺发的工程款共计为4,468,502.28元。一审法院已确认被告已经支付的工程款为6,166,024.4元。被告迈卓公司已超额支付原告工程款，故对原告诉请被告支付工程款，一审法院不予支持。 关于原告要求被告支付欠付工程款利息的问题，根据庭审查明被告不欠付原告工程款，故原告原告要求被告支付欠付工程款利息的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，一审判决：驳回原告杨顺发的全部诉讼请求。案件受理费减半收取15,548元，由原告杨顺发负担。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 对于一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：迈卓公司是否还应当支付杨顺发工程款。 关于上诉人已支付多少工程款的问题。（1）本案中，被上诉人支付工程款205,000元、支付材料租金350,000元、支付给上诉人工人杨林、杨敏工程款35,000元、支付余光林工程款226,000元、被上诉人收到现金10,100元，共计826,100元，当事人双方均无异议，本院予以确认。（2）关于被上诉人代上诉人支付民工工资1,372,332元，有龙生安置点民工工资表、仁山安置点民工工资表予以证实，工资表上有领取工人的签字，并有杨顺发作为班组长的签字确认，该笔1,372,332元款项视为支付上诉人的工程款，一审法院对此予以确认并无不当。（3）关于上诉人以承诺、接收处罚单的方式认可的违约金（或罚金）37,000元，对10,200元混凝土款出具手收条，上述承诺、罚单、收条均系上诉人签字确认，一审对上述47,200元处罚单、收条载明的金额予以认可，本院予以支持。（4）关于（2019）黔0620民初3801号、（2019）渝0120民初7373号、（2019）渝0120民初7373号三案抵扣费用的问题，除（2019）渝0120民初5997号案件中，杨顺发系该案的被告，判决主文中杨顺发也系款项支付义务人，一审判决未对违约金、律师费、诉讼费等予以抵扣外，其他两案均对违约金、律师费、诉讼费予以抵扣的方式恰当，其他的租金、材料损失费、赔偿费均应视为必要费用进行抵扣，一审法院对此已充分予以论证，本院不再赘述，故本院对一审法院对三案应当抵扣的上诉人的工程款为3,920,392.4元予以确认。综上，被上诉人已经支付上诉人的工程款共计6,166,024.4元。 关于被上诉人应支付多少工程款问题。（1）关于案涉工程工程量应如何确定。本案中，当事人双方均未对案涉工程量进行鉴定，但发包方中铁十七局出具龙生安置点架业班组进度表、仁山安置点架业班组进度表，2018年龙生安置点易地扶贫搬迁工程架业班组进度表载明建筑面积为57711.6㎡，2018年商贸城安置点易地扶贫搬迁工程架业班组进度表载明建筑面积为44309㎡，且两份进度表上均加盖了发包方该局印章，经过总发包公司的确认，被上诉人进度表上载明的内容予以认可。依工程进度表确定本案案涉工程量为102020.6㎡，结合双方合同约定的43.8元/㎡，一审法院确认上诉人的工程款为4,468,502.28元。在上诉人没有相反证据的前提下，本院亦对该两份证据予以采信，上诉人未能证实案涉工程量的具体数值，应当承担举证不能的法律后果。（2）关于上诉人主张被上诉人应支付延期费用2,299,000元的问题。上诉人认为其《承诺书》系被上诉人的提供的格式条款，为无效协议。经审理查明，上诉人于2018年12月18日向被上诉人出具的两份《承诺书》，载明：“因多次出现材料缺失、进度滞后，严重影响本项目进度，本人承诺放弃超期使用费；本人承诺放弃任何诉讼请求”，该两份《承诺书》上诉人之手印经一审法院依法委托鉴定，鉴定意见为：承诺书上的按印系杨顺发本人手印。一审法院认为《承诺书》系上诉人真实意思表示，系其对自身权利的放弃，该承诺对上诉人具有约束力，其主张的的延期费，一审法院不予支持并无不妥。上诉人上诉主张延期费用2,299,000元的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。综上，本院亦认定上诉人的应得工程款为4,468,502.28元。被上诉人现已超额支付被上诉人工程款，一审法院对其诉请不予支持并无不妥，本院予以维持。 综上所述，杨顺发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27,223元，由杨顺发负担。 本判决为终审判决。 审判长 向 前 审判员 田 芳 审判员 唐正洪 二〇二一年三月十二日 法官助理李正雷 书记员伍昊