山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终683号 上诉人（原审原告）：杨天源，男，1964年7月16日出生，侗族，住贵州省黔东南天柱县。 上诉人（原审被告）：郓城鸿阳养殖有限公司，住所地山东省郓城县黄泥冈镇东营村。 法定代表人：程兆垒，经理。 上诉人杨天源与上诉人郓城鸿阳养殖有限公司（以下简称鸿阳公司）养殖回收合同纠纷一案，双方均不服山东省郓城县人民法院（2020）鲁1725民初4729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杨天源上诉请求：1.撤销一审判决，改判鸿阳公司承担杨天源损失款147659.1元；2.一、二审诉讼费由鸿阳公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，疏忽证据，导致本案判决结果显失公正。一、一审法院认定已宰杀18只、活狗1只错误。在开庭时杨天源称养殖场还留有5只活狗做鉴定。在开庭后有两只狗不进圈跑丢了，其中有一只黑花灰色狗自然死在圈里，另一只纯黑色狗天天吃鸡被饲养员打死了，共计26只狗。一审法院勘验冰箱里的狗只有18只，但被喂养员在看守场两个多月时间里吃了3只，实际是21只，加上留着做鉴定5只，共计26只。一审法院不注重证据，杀狗时间到勘察距离两个月后一审以现场看到的狗数量为实定案是不合理的。请二审法院核查证据给予改判要鸿阳公司补偿一审错判的7只狗回收款9520元和食料补偿款3423.20元。一审法院认定杨天源养殖狗苗150天后成活数量为35只错误。在一审开庭时杨天源对于狗的数量作了解释，因狗体重小，怕讲狗的数量多了鸿阳公司不肯来回收，所以才讲三十多只，因鸿阳公司多次说要杨天源把狗处理掉。开庭前双方聊天过程中杨天源已经把狗准确的数量42只狗告诉给鸿阳公司，鸿阳公司当时对42只狗没有提出任何异义。杨天源又在郓城县工商局对鸿阳公司举报，也同时写明42只狗的数量。后鸿阳公司回复杨天源协商解决，当时鸿阳公司对狗的42只数量也没有提出异义。双方的微信聊天记录和工商部门的专用微信记录证据，完全可以证明鸿阳公司对当时杨天源提出的42只狗的数量没有异义。二、一审法院以杨天源没有在一审请求鸿阳公司按半价补偿狗苗为由，不支持杨天源的诉讼请求不当。假如杨天源在一审请求法院判令鸿阳公司按半价以每只狗100元的补狗苗款再由杨天源进行喂养，那么今后还会导致双方还有合同纠纷发生。鸿阳公司的营业执照地址与养殖售狗苗地址不符合，鸿阳公司在营业上就已经违反国家法律。工商相关部门就应该对其进行处罚和吊销被告的营业执照。请二审法院根据本案的特殊情况支持杨天源一审的诉讼请求，要鸿阳公司赔偿杨天源的半价狗苗款15800元。三、一审法院认定杨天源没有提供鸿阳公司拖延、怠于提供饲料的证据，实属有误。杨天源在一审已经提供鸿阳公司拖延时间不肯发饲料的微信截图图片相关证据提交给一审法院，在饲养期间鸿阳公司不肯发饲料，杨天源自己从厂里发饲料的微信截图证据都交存一审法院。还有聊天记录，杨天源多次催鸿阳公司发饲料的双方对话微信聊天记录证据，请二审法院核实一审证据。鸿阳公司不按合同约定已经违约。鸿阳公司售给杨天源的狗苗是没有打过疾病疫苗预防针，导致狗死亡，原告已提交《鉴定申请书》，请求一审法院依法委派鉴定机构对肉狗品种和打防疫针抗体做出鉴定，而一审法院没有支持杨天源的申请请求。综上所述，一审法院审此案失误，少判决鸿阳公司赔偿杨天源7只狗的损失款属于错误判决。鸿阳公司又故意拖延时间不按时提供饲料，而杨天源自己购买饲料有微信截图证据，足以证明鸿阳公司违约。鸿阳公司提供给杨天源的狗苗不符合同约定，不是大型犬品种，杨天源喂了十个多月还长不到三十斤。按双方约定鸿阳公司应该承担杨天源的所有经济损失。 针对杨天源的上诉请求，鸿阳公司辩称，一、活狗数量应当以法院勘验为准；二、双方微信记录中显示剩30只狗，一审认定35只狗，鸿阳公司不认可；三、根据双方合同约定，狗苗是对方到厂里自己选，按半价计算价格；四、鸿阳公司经营合法，因为害怕吵到附近的住户，所以才更换了经营场地；五、狗苗死亡并不是疫苗问题，而是杨天源没有养殖经验；六、因为疫情，菏泽的饲料不能往外发，河南的饲料每一袋都要贵30-40元，鸿阳公司也没办法发送，物流也没有开通。 鸿阳公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁1725民初4729号民事判决书，发回重审或改判驳回杨天源的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由杨天源承担。事实和理由：一审认定事实错误，在认定事实方面缺乏证据支持。一是认定案涉的狗为鸿阳公司出售是错误的，没有证据证明判决书中所陈述的35只狗是鸿阳公司出售的，而且现实中也并不存在35只狗。在杨天源的质证意见中也陈述其养的狗并不都是鸿阳公司出售的狗苗，其所养的狗苗来源并非唯一。而一审以鸿阳公司未能举证证明狗是来自案外人的辩论意见不予采信是失实的，因为杨天源已自认了狗的来源非唯一。案外人林某也没有证实其所买的或为杨天源处理的狗是鸿阳公司的狗，也没有关于白色或花色狗的陈述。杨天源对于此案也向当地公安机关报案，公安机关立案后派出警员调查此事，公安机关也未认定案涉狗是鸿阳公司出售狗苗长大的。关于狗的只数杨天源在一审时说法不一致，一审认定事实是错误的。根据谁主张谁举证的举证证明原则，杨天源并没有证据证明其主张能够成立。双方的主要法律关系是卖狗苗和卖成品活狗的两个买卖合同关系。狗苗的买卖己履行完毕，成品活狗的买卖因为成品活狗不符合收购标准或该标的物已经不存在而让鸿阳公司出收购钱是不符合法律规定的。既然是回收那就应当有回收的标的物存在，另外还要有标的物的让与。鸿阳公司已经提供了狗粮，杨天源未支付任何狗粮款，而判决补偿杨天源养殖成本显失公平。一审主动调取证人证言违法，根据证据规则的规定，证人应当出庭作证接受法庭质询，而一审法院对能够出庭作证的证人的证言主动调取是违反该规定的。有失程序公证。 针对鸿阳公司的上诉请求，杨天源辩称，鸿阳公司称狗不是其公司的，没有任何证据证明，杨天源有证据证明狗有42只。 杨天源向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告补偿原告半价狗苗死亡款158只×100元/只，共计15800元；2.被告拒绝回收成活狗42只×80斤/只×17元/斤，合计57120元，扣除16只已售3440元，被告应补回收款53680元；3.被告补偿每只成活狗按时出栏被告未回收超期每天3元料食费：42只×3元/天×80天，合计款10080元，26只×3元/天×83天，合计款6474元；4.被告支付人工喂养工资，每月4500元×10个月零13天，合计款46950元；5.被告支付原告狂犬疫苗防疫针款2288.8元；6.2019年9月9日，原告按被告的要求花费185元购买食品和烟送给运狗师傅，该款应由被告支付给原告；7.被告支付原告在被告养殖场购买狗苗水土不合药品两桶花费的1600元；8.2019年9月7日到2019年9月9日原告从贵州省天柱县到被告处购买狗苗共计车程食宿费1096.5元，应由被告支付；9.2020年7月27日到2020年8月8日，原告从贵州省天柱县到郓城起诉被告，车程食宿费共计1334.5元，应由被告支付；10.原告返回贵州省车程食宿费1300元，应由被告支付；11.原告开庭车程食宿费2600元应由被告支付；12.宰杀狗的费用1260元，应由被告支付；13.原告为储存宰杀的狗购冰柜款1390元+100元运费，该款应由被告支付；14.原告为医治狗苗医药费开支770.05元，应由被告支付；15.购买膨化玉米粉（饲料）花费660元，应由被告支付；16.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2019年9月9日，杨天源到被告鸿阳公司处购买狗苗，并与被告签订了《肉食狗回收及合作养殖合同书》，该合同为被告提供的格式文本，约定：一、肉狗俗称肉食狗，是由大型犬和本地土狗杂交改良，本着肉质好和长势快的特点进行杂交，肉食狗也是土狗、菜狗和草狗的统称，短时间育肥、批量销售供人食用，达到短期养殖效益最大化。二、选购杂交狗苗数量150只，每只单价200元，货款30000元。三、……四、……五、因选种期间，乙方（即原告）亲自在场，可自行选择杂交肉狗苗，无论大小、肥瘦、高低，及体重与甲方无关，甲方承担肉狗苗的运输费用及肉狗苗在运输中伤亡。六、甲方（即被告）保证肉食狗自交付养殖户当日起，150天内肉食狗体重达到80斤以上，成品狗体重达不到80斤以上的，甲方按最低80斤回收，甲方不得以任何理由拒绝回收，回收结合市场价格不低于17元每市斤，乙方饲养狗达到出栏标准（单只狗的体重大于50斤），甲方不得以任何理由拒收或拖延收购。养殖超过150天甲方未及时收购，甲方按每只每天3元给予乙方补偿养殖成本。七、饲养过程中，除去人为自然灾害出现狗苗伤亡超过10%以上，由乙方到本场抓狗苗，甲方按原价格的基础上按半价补苗给予乙方。八、杂交狗苗在运输途中伤亡由甲方负责。饲养过程中出现的伤亡由乙方负责。甲方为乙方提供养殖技术和光盘。九、备注：甲方提供自乙方选购狗苗之日起至成品狗出栏的全程饲料，饲料每吨壹仟捌佰（1800元）饲料款等甲方回收成品狗时一次性结清。”合同签订当日，原告从被告处选购了200只小花狗苗，并交付了大部分狗苗款。被告将狗苗送至原告的养殖场后，原告向被告付清了狗苗款。2019年10月7日原告通过微信告知被告剩下30多只狗，且双方的微信聊天记录显示被告一直向原告供应狗饲料。案外人林某于2020年4月29日以每斤15元的价格从原告处收购了16只狗白色或花色狗，共支付原告狗款3440元；2020年5月12日原告因狗体重达不到合同约定的体重向当地公安机关报警，出警警员证实，原告处的狗重量只有二十几斤。2020年7月22日林某又为原告处理（杀）狗21只，每处理1只收费60元，共收取原告处理费1260元。2020年10月22日，经一审法院勘验，原告处还有活狗（花色）一只，狗重13斤；原告冰柜储存已宰杀的狗18只，其中2只分别重11.1斤、12.1斤。一审法院认为，本案的争议焦点是原告购买被告的狗苗饲养150天后的成活狗是否是被告出售的狗苗、成活狗的数量、被告回收狗的标准、被告是否存在违约行为、原告的各项诉讼请求是否成立。关于原告购买被告的狗苗饲养150天后的成活狗是否是被告出售的狗苗问题。原告提交的出警警员对狗称重的照片与一审法院对出警警员及证人林某的调查及一审法院勘验情况能够相互印证，原告购买被告的狗苗饲养150天后的成活狗系白色及花色狗，与被告提交的原告选狗视频中显示的狗苗体色基本吻合，被告辩称原告养殖狗苗150天后的成活狗系原告从案外人处选购，未提交证据证明，该辩称意见一审法院不予采信，故一审法院确认原告购买被告的狗苗饲养150天后的成活狗是被告出售的狗苗。关于原告养殖狗苗150天后成活狗的数量问题。证人林某购买原告狗16只，经一审法院勘验，已宰杀的狗18只，活狗1只，与原告2019年10月7日在与被告微信记录中所称的剩下30余只狗能够相互印证，故确认原告养殖狗苗150天后成活狗的数量为35只。关于被告回收狗的标准及被告是否存在违约行为的问题。涉案合同第六条约定“甲方保证肉食狗自交付养殖户当日起，150天内肉食狗体重达到80斤以上，成品狗体重达不到80斤以上的，甲方按最低80斤回收，甲方不得以任何理由拒绝回收，回收结合市场价格不低于17元每市斤，乙方饲养狗达到出栏标准（单只狗的体重大于50斤），甲方不得以任何理由拒收或拖延收购”，按照该约定，狗苗经饲养150天后或狗苗长到50斤时，被告不得拒绝回收，即被告回收狗的标准为狗苗经饲养150天后或狗苗长到50斤时。被告辩称回收狗的标准是狗苗经饲养150天后且单只狗重达到50斤，该辩称意见不符合合同通常理解的意思，且涉案合同为被告提供的格式文本，应采用不利于被告一方的解释，故被告的该辩称意见不能成立。按照该条约定，被告向原告出售的狗苗应是饲养150天后，体重能够达到80斤，但根据出警人员对现场狗的称重、证人林某的证言及一审法院对已宰杀的狗、现存活的一只狗称重，均未达到30斤，由此可以确认，被告向原告提供的狗苗不符合合同约定，被告辩称狗苗是被告选取，原告没有违约行为，该辩称意见不能成立，一审法院不予采信。关于原告的各项诉讼请求是否成立的问题。1.原告要求被告补偿原告半价狗苗死亡款的请求，涉案合同第七条约定“饲养过程中，除去人为自然灾害出现狗苗伤亡超过10%以上，由乙方到本场抓狗苗，甲方按原价格的基础上按半价补苗给予乙方。”即狗苗除因自然灾害死亡10%以上，若原告补苗，补苗款按半价计算，但原告并未要求补苗，故对原告的该主张，一审法院不予支持。2.原告要求被告支付养殖回收款的请求，按照涉案合同的约定，狗苗饲养150天内体重达到80斤以上，成品狗体重达不到80斤以上的，甲方按最低80斤回收，回收价格每市斤不低于17元，故对原告的该请求，一审法院予以支持。原告饲养狗苗150天后成活狗35只，被告应回收原告饲养的成活狗35只，并支付原告回收款47600元。因被告未及时回收，至原告将其中16只以每斤15元的价格出售给案外人获利3440元，应予以扣除，故被告应支付原告回收款43701元（47600元-3440元÷15元／斤×17元／斤）。3.原告要求被告补偿养殖成本的请求，因合同第六条规定“养殖超过150天甲方未及时收购，甲方按每只每天3元给予乙方补偿养殖成本。”故对原告的该请求，一审法院予以支持。依据一审法院调查，案外人林某收购原告16只狗的时间为2020年4月29日，帮助原告宰杀狗的时间为2020年7月22日，故被告应补偿原告未及时收购的养殖成本为13131元（35只×3元／天×80天＋19只（21）×3元／天×83天）。4.原告要求被告支付人工喂养工资的请求，因合同约定的养殖回收和补偿的养殖成本中已包含该费用，故对原告的该请求，一审法院不予支持。5.原告请求被告支付其购买饲料费用的请求，合同约定被告提供原告饲养过程中的全程饲料，被告提供的微信聊天记录中显示被告一直向原告供应狗饲料，原告主张被告故意拖延饲料发货时间，但原告未提供足够的证据证明被告不提供或怠于提供饲料的证据，故对原告的该请求，一审法院不予支持。6.原告要求被告支付其在被告养殖场购买的狗苗水土不合药物费用、医治狗苗费的请求，因双方对上述事项无特别约定，且合同第八条规定，饲养过程中出现的伤亡由原告负责，故对原告的该请求，一审法院不予支持。7.原告要求被告支付打狂犬疫苗款、原告给运狗师傅购买烟和食品费用、车程食宿费、宰杀狗的费用、购买冰柜款和运费的请求，因无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、被告郓城鸿阳养殖有限公司于判决生效后十日内支付原告杨天源肉食狗回收款43701元；二、被告郓城鸿阳养殖有限公司于判决生效后十日内补偿原告杨天源养殖成本13131元；三、驳回原告杨天源的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3254元，减半收取1627元，由原告杨天源负担997元，被告郓城鸿阳养殖有限公司负担630元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨天源向本院提交如下证据：证据一、微信聊天记录截图8页，证明鸿阳公司拒绝给杨天源发送狗饲料，构成违约；证据二、３张图片，证明杨天源处理完狗后还留了5只狗继续喂养；证据三、U盘１个，证明证据一、二的截图均来源于证据三中的视频。鸿阳公司质证认为，证据一是杨天源与他人的微信聊天记录，与鸿阳公司无关；证据二图片里的狗明显看着不是一个品种狗，第10页里的狗与视频里的狗不一样；证据三视频里的狗数量与杨天源所述的狗数量不一样，视频里面是6只狗。鸿阳公司向本院提交U盘一个、证明材料二份、微信聊天截图两份，拟证明杨天源在鸿阳公司选购的狗苗是灰色、黄色和黑色，白色和花色的狗很少，而且后期有伤亡，与一审认定的16只狗颜色不符，狗死亡是因为感染而非疫苗。杨天源质证认为对证据有异议，视频里面可以看出来有白色的狗，视频不全。杨天源在与鸿阳公司交流和去工商部门反映过程中，还剩42只狗，与工商部门的聊天记录证据已经交给了一审法院，对方也没有提出异议，还说要补点钱给杨天源，狗死亡是鸿阳公司技术指导不到位。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案有三个争议焦点：一是杨天源饲养的狗苗是否来源于鸿阳公司；二是杨天源饲养150天后成活狗的数量；三是一审法院判决鸿阳公司支付杨天源回收款43701元以及养殖成本13131元是否恰当的问题。 关于第一个争议焦点，双方当事人对于签订《肉食狗回收及合作养殖合同书》、杨天源从鸿阳公司处选狗苗的事实无异议，且杨天源在饲养过程中一直与鸿阳公司交流饲养过程中的饲料、防疫等问题，且鸿阳公司提供的视频中可以看出存在白色和花色的狗苗，综合以上因素，一审法院认定杨天源饲养的狗来源于鸿阳公司并无不当。鸿阳公司称杨天源饲养的狗苗系源于别处，缺乏证据支持，故对其该项上诉请求，本院依法不予支持。 关于第二个争议焦点，一审庭审中杨天源称还有3只狗，一审法院经现场勘验仅发现1只活狗，并结合现场勘验情况与杨天源的陈述、微信记录，认定150天后成活狗的数量为35只并无不当。杨天源主张尚有其余几只狗未计入总数，但本院无法确认其提供的视频及图片与本案的关联性，且鸿阳公司不予认可，杨天源的该项上诉请求缺乏证据支持。且确定饲养150天后活狗的数量目的在于根据双方合同确认鸿阳公司应收而未收狗的数量及重量，在于确认鸿阳公司应当赔偿杨天源回收狗款，即便按照杨天源所述的数量，在其未妥善管理造成狗灭失的情况下，鸿阳公司对其余数量的狗亦不具有赔偿义务。故对杨天源的该项上诉请求，本院依法不予支持。 关于第三个争议焦点，首先，双方当事人合同约定半价补苗是狗苗伤亡超过10%以上、杨天源再行到场里选苗的补偿措施，并非直接将狗苗价格的一半补偿给杨天源，其该项上诉请求缺乏合同依据，本院不予支持；其次，根据双方合同约定，饲料款系由杨天源负担，双方合同履行过程中遭遇新冠肺炎疫情，即便鸿阳公司存在一定程度迟延发送饲料的情况，不能据此认定鸿阳公司构成根本违约，且杨天源一审主张的饲料款为660元，鸿阳公司已经发送的饲料亦可弥补其该项损失；第三，杨天源并未提供证据证实狗苗系疫苗原因死亡，且双方合同并无关于疫苗及狗苗系大型犬的约定，一审法院对其该项主张不予支持并无不当。第四，根据合同约定，狗苗饲养超过150天的，鸿阳公司应当按照不低于17元每斤、每只最低80斤收购，超过150天未收购的，应当给予养殖成本补偿，故鸿阳公司应根据合同约定，按照一审认定的狗的数量及饲养天数给予杨天源补偿。 综上所述，杨天源、鸿阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3290元，由上诉人杨天源负担2070元，郓城鸿阳养殖有限公司负担1220元。 本判决为终审判决。 审判长  苏兆胜 审判员  王华栋 审判员  潘宜英 二〇二一年三月八日 书记员  刘福营