山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终1238号上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街。法定代表人：邱仅生，董事长。委托诉讼代理人：王**龙，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：石银霞，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台合创投资置业有限公司，住所地烟台市莱山区轸大路**。法定代表人：李建元，董事长。委托诉讼代理人：王东,山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于鑫,山东齐鲁（烟台）律师事务所实习律师。上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）因与被上诉人烟台合创投资置业有限公司（以下简称合创公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初13697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、依法撤销原判决，查清事实后改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案诉讼费用及其他相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为“依据已发生法律效力的(2015)烟民一初字第247号、(2017)鲁民终715号民事判决书和(2019)鲁民再365号民事判决，原告向被告超付了房屋销售款3996420.35元的事实清楚”，这明显与事实不符，认定错误。(2015)烟民一初字第247号民事判决书中法官自行得出的计算公式(第28页)，是法官主观推算的，并未经审计机构司法鉴定。其计算依据明显不科学，不能作为本案超付的事实依据。《合作开发烟台合创公馆小区协议书》第二条第4款约定，2500万元属于大包税费，是对整个项目的大包税费，不单单是900套住房。且明确约定闽南公司认付(不是预先扣除)2500万税费。在没有进行整体清算的情形下，2500万元税费并未实际产生与支付。(2015)烟民一初字第247号案件计算公式中扣除2500万元的依据明显不足。2500万元整体清算后再扣除的情况下，不存在超付3996420.35元的事实。二、一审法院认为“被告以双方未就涉案项目进行最终清算分配为由拒绝返还上述款项，于法无据，本院亦不予采信”，明显认定错误。《合作开发烟台合创公馆小区协议书》第二条合作方式约定，合创公司投入土地等费用，闽南公司投入建筑及安装成本，双方组成联营体经营烟台合创公馆项目，项目建成后案房源5：5分配新建的房屋，交由合创公司销售。因此，项目的销售款和未销售的房屋在整体清算前属于联营体双方共有。同时双方2014年8月17日签订的《补充协议》第3条约定“除本协议第2条所述商铺外，双方应在2014年11月30日前，按照合作开发协议的约定及实际履行情况，根据双方核算的最终收益分配数额及税费分担数额、往来账目及双方间的借款情况等，多退少补，完成清算。甲方和乙方同意对商铺部分，按照房源(含乙方依据本协议第2条已分得的约2800平方米)好坏各50%搭配后进行分配”。截至目前为止，双方除按照《对账说明》针对的销售900套住宅进行了阶段性结算外，合创公馆小区1-4层的商业及办公用房、、地下停车场等尚未分割与结算目前合创公司也一直不配合闽南公司办理房产过户，不履行合同义务，不进行清算。在整体清算前所有财产双方共有，根本不存在多付的情形。综上所述，重审一审判决认定事实不清、适用法律明显错误，上诉人请求依法撤销原判决，查清事实后改判驳回被上诉人全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人辩称，被上诉人超付销售款的事实已经另案生效判决确认。双方已对未销售的1-4层商业及办公用房进行了实际分割，并经山东高院365号民事判决予以确认，并且就房产过户事宜双方又于2020年8月6日签订了协议书，现已履行完毕，故不存在上诉人主张的房屋共有问题，也不需要另行进行清算。一审判决结果正确应予维持。合创公司向一审法院起诉请求：闽南公司向合创公司返还超付的房屋销售款3996420元，并赔偿自起诉之日即2017年9月5日起至判决确定的履行之日止按年利率6%计算的利息损失。一审法院认定事实：2010年10月22日，合创公司与闽南公司在签订的《合作开发烟台合创公馆小区协议书》中约定：双方合作开发位于烟台市芝罘区合创公馆小区项目；合创公司负责开工前投入包括土地、政府收取的配套费、工程设计费、、地质勘测费监理费、居民安置费、、地上附着物补偿费并负责楼外约15米的管网施工费用；闽南公司负责投资建设《合创公馆》项目的所有建筑及相关的安装配套项目并在双方约定的时间内完工，达到竣工综合验收标准；协议第二条约定的分配方式为：“按房源5/5分配新建的房屋，并交由合创公司销售”；第五条违约责任约定“合创公司保证及时将双方约定的销售收入划给闽南公司；每逾期一天应向闽南公司支付应付款总额的0.03%的违约金；工程中合创公司未能如期完成外部的配套工程，闽南公司有权向合创公司索赔4,000,000元违约补偿金”。2011年3月21日，合创公司与闽南公司在签订的协议书第三条约定：售房款原则上应先支付前期费用、工程款等建安费用后方可按照合创公司、闽南公司双方约定的分成比例进行分配。2014年8月17日，合创公司、闽南公司在签订的《补充协议》中约定：基于2012年10月22日合创公司、闽南公司签订的《合作开发烟台合创公馆小区协议书》，因合创公馆项目已近尾声，现双方就合创公馆项目收尾事宜及收益分配有关事宜达成如下协议：1、闽南公司承诺积极配合合创公司完成后期其他配套工程以及项目综合验收手续直至合创公馆工程竣工验收备案完成；2、合创公司同意将合创公馆小区3号楼1-4层约2800平方米（含按照约定应当抵顶给外墙保温和真石漆分包单位烟台钰弘保温工程有限公司孙素朋的约300平方米）的商铺分配给闽南公司；在闽南公司将加盖公章的竣工验收备案表及其他备案所需文件交付给合创公司的同时，合创公司将按照闽南公司要求与闽南公司或闽南公司指定的单位或个人办理房屋登记手续；3、除本协议第2条所述商铺外，双方应在2014年11月30日前，按照合作开发协议的约定及实际履行情况，根据双方核算的最终收益分配数额及税费分担数额、往来账目及双方间的借款情况等，多退少补，完成清算；双方同意对商铺部分，按照房源（含闽南公司依据本协议第2条已分得的约2800平方米）好坏各50%搭配后进行分配；4、闽南公司应向合创公司承担建设工程施工总承包单位的法定义务，包括但不限于保证工程质量、承担保修义务、开具工程款发票等以及合作开发协议约定的闽南公司有关施工方面的其他义务。2015年9月2日，本案闽南公司以本案合创公司严重违约为由具状将本案合创公司诉至烟台中院，要求：1、本案合创公司支付合创公馆已销售房屋未分配房款的50%即27,951,631.79元、交付合创公馆50%的未销售房屋，并为本案闽南公司分得的全部房屋办理产权过户登记手续；2、本案合创公司支付因拒不交付应分房屋及房屋销售款的违约金18683354.70元（计算至2015年8月12日，之后至本案合创公司清偿债务之日止，仍按约定的比例计算违约金）；3、本案合创公司支付未能如期完成外部配套工程的违约补偿金4000000元。烟台中院立（2015）烟民一初字第247号案。2016年12月20日，烟台中院在作出的（2015）烟民一初字第247号民事判决中认定：本案合创公司、闽南公司双方对涉案项目收益的分配方式为分割销售款，而非分割房屋；涉案项目本案合创公司先后取得房屋销售款223157897.50元，按照双方合作协议约定应先扣除10000000元作为前期费用，本案闽南公司应分得的房屋销售款为106,578,948.75元[（223157897.50元－10000000元）÷2]；此后，按照合作开发协议约定，本案闽南公司向本案合创公司支付后期税费款25000,000元，故本案闽南公司应分得的房屋销售款为81578948.75元；至2014年10月，本案合创公司先后以现金及抵顶房屋的形式共计给付本案闽南公司85575369.10元的证据充分，据此，认定本案合创公司已长付本案闽南公司房屋销售款3996420.35元（85575369.10元－81578948.75元）；因本案合创公司对此未主张权利，依法不予合并审理。故判令本案合创公司、闽南公司应相互配合，于本判决生效之日起90日内至不动产登记管理部门办理烟台合创公馆1-4层办公及商业用房分割手续；驳回本案闽南公司的其他诉讼请求。上述一审判决后，本案闽南公司不服，上诉至山东省高级人民法院。2017年6月27日，山东省高级人民法院在作出的（2017）鲁民终715号民事判决书中认定：确认一审查明的事实；一审判决计算本案合创公司超付房屋销售款3996420.35元，并无不当，应予维持；双方对涉案项目的收益分配方式为分割销售款，在此基础上本案闽南公司需要承担25000000元的后期税费；本案闽南公司主张先行垫付的税款及分得房产后需缴纳的税款均应从协议约定的25000000元税款中扣除的主张不能成立。终审判决驳回本案闽南公司上诉，维持原判。闽南公司仍不服，申请再审，山东省高级人民法院于2019年8月6日作出（2019）鲁民再365号民事判决，维持（2017）鲁民终715号民事判决书。庭审中，合创公司、闽南公司均认可自（2015）烟民一初字第247号案提起诉讼至今，双方针对《合作开发烟台合创公馆小区协议书》再未发生款项或其他权利义务。一审法院认为，依据已发生法律效力的（2015）烟民一初字第247号、（2017）鲁民终715号民事判决书和（2019）鲁民再365号民事判决，合创公司向闽南公司超付了房屋销售款3996420.35元的事实清楚。闽南公司对上述民事判决书存在程序和实体错误的抗辩理由，一审法院依法不予采信。闽南公司以双方未就涉案项目进行最终清算分配为由拒绝返还上述款项，于法无据，一审法院亦不予采信。现合创公司请求闽南公司返还超付的房屋销售款3996420元的主张，一审法院予以支持；合创公司请求闽南公司赔偿自起诉之日即2017年9月5日起至判决确定的履行之日止的利息损失的主张，一审法院依法支持自2017年9月5日起至判决确定的履行之日止的利息损失（2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，2019年8月20日记之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算），超出部分不予支持。综上所述，一审法院作出判决：一、限闽南公司于本判决生效之日起十日内向合创公司返还超付的房屋销售款3996420元及利息损失（以3996420元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2017年9月5日计算至2019年8月19日，并以3996420元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年8月20日起继续计算至闽南公司实际履行之日止。）；二、驳回合创公司的其他诉讼请求。如闽南公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38771元，由闽南公司福建省闽南建筑工程有限公司负担。二审期间，被上诉人提交其与上诉人于2020年8月6日签订的《协议书》一份，证实双方对1-4层的商业办公用房的网签备案及过户登记办理进行了明确约定。上诉人对被上诉人提交证据的真实性无异议，但认为根据双方签订的合作开发合同上诉人提供建筑安装成本，不含建筑税，建筑税应含在合作开发合同的第二条第四款，属于2500万元后续的大报税费，协议书第三条双方分房，上诉人会产生契税等相关税费，而按照合作合同约定销售应由被上诉人负责，增加的后期税费应包含在2500元税费里。本院认为，上诉人与被上诉人因履行涉案合作开发合同产生争议，至今已有多起案件分别诉至本院和一审法院。通过多起诉讼能够证实，双方已无法对涉案项目自行进行清算，有关清算争议已通过诉讼途径解决。根据生效的民事判决能够确认被上诉人超付工程款的事实，上诉人对2500万元包干税费所提异议亦在生效判决中予以认定。因此，依据生效判决确认的事实，上诉人应向被上诉人返还超付的房屋销售款。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38771元，由上诉人福建省闽南建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  殷连泽审判员  张莉莉二〇二一年三月十二日书记员  于 杨