文书内容重庆市第二中级人民法院刑 事 判 决 书(2021)渝02刑终100号原公诉机关重庆市梁平区人民检察院。上诉人(原审被告人)胡某某，男，2000年10月8日出生于重庆市垫江县，汉族，大学本科在读，户籍地重庆市垫江县，住重庆市北碚区。因涉嫌犯盗窃罪于2020年1月15日被重庆市梁平区公安局刑事拘留，同年2月13日被重庆市梁平区公安局取保候审，同年6月24日由重庆市梁平区人民检察院决定取保候审,2020年11月26日由重庆市梁平区人民法院决定取保候审，2021年1月7日由重庆市梁平区人民法院决定逮捕。现羁押于重庆市梁平区看守所。辩护人程娟，重庆渝豪律师事务所律师。重庆市梁平区人民法院审理重庆市梁平区人民检察院指控原审被告人胡某某犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2021年1月7日作出(2020)渝0155刑初321号刑事判决。原审被告人胡某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察官陈聃出庭履行职务。上诉人胡某某、辩护人程娟到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市梁平区人民法院判决认定：(一)诈骗罪2019年11月至2020年1月，被告人胡某某通过在腾讯QQ空间不断发布低价销售全新手机的虚假信息，吸引全国各地多名被害人下单购买，并在QQ聊天中与被害人确认销售手机的型号和价格。在取得被害人信任后，被告人胡某某要求被害人通过微信或支付宝扫码的方式支付相应的手机钱款，被告人胡某某在收到钱款后伪造虚假物流信息发送给被害人，未实际向任何被害人投递过手机。被告人胡某某采用上述方式共计骗取张某某(2004年2月10日出生)等30名被害人15850元。(二)盗窃罪被告人胡某某在实施上述诈骗犯罪过程中，向被害人索要微信号和密码，慌称用于给购买的手机下订单。当被告人胡某某发现被害人微信钱包中有余额时，在被害人不知情的情况下，多次将邱某某等人微信钱包中的钱款转至自己的微信号中，犯罪金额共计11820元。具体犯罪事实如下:1、2019年12月6日，被告人胡某某转走被害人邱某某微信钱包中250元;2、2019年12月8日，被告人胡某某转走被害人朱某密微信钱包中1864元;3、2019年12月25日至27日，被告人胡某某先后五次转走被害人陶某某(2006年9月16日出生)微信钱包中共计9706元。2020年1月15日，被告人胡某某在重庆市垫江县被重庆市梁平区公安局民警抓获。2020年2月14日，胡某某支付给被害人陶某某的外公屈某某赔偿款10094元。胡某某到案后如实供述自己罪行。2020年2月14日，被告人胡某某支付给被害人陶某某的外公屈某某10094元，其中包括陶某某被骗的388元和被盗的9706元，2020年11月28日，屈某某出具了谅解书表示对被告人胡某某的行为表示谅解。2020年11月20日，胡某某将其剩余的违法所得17576元退缴给重庆市梁平区公安局回龙派出所；2020年11月25日，被害人胡某某（男，2004年1月2日出生）从该派出所领取了被骗的300元；被害人龙某某的母亲何某某领取了被骗的888元；被害人王某某领取了被骗的2134元；2020年11月24日，被害人张某（男，2004年2月10日出生）从该派出所领取了被骗的900元，被害人李某（女，2004年10月7日出生）领取了被骗的288元。公安机关扣押了胡某某的苹果手机一部、小米手机一部、三星手机一部。重庆市梁平区人民法院认为，被告人胡某某以非法占有为目的，虚构事实，利用互联网多次骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。被告人胡某某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。胡某某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且退缴了违法所得，取得了部分被害人的谅解，依法予以从轻处罚。胡某某在判决前一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人胡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金八千元；被告人胡某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万二千元；决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元；二、由公安机关将被告人胡某某退缴的违法所得发还给相关被害人；扣押在公安机关的被告人胡某某的作案工具苹果手机一部予以没收。上诉人胡某某以请求适用缓刑为由提出上诉。其辩护人提出了相同理由的辩护意见。重庆市人民检察院第二分院认为，原判认定事实清楚，但鉴于本案出现新的证据，建议本院依法判决。经本院审理查明上诉人胡某某犯诈骗罪、盗窃罪的事实及证据与一审判决认定的事实及证据相同。一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据已经一审庭审举示并质证。本院对一审判决书所列证据及所证明的事实予以确认。另查明，在本院审理期间，上诉人胡某某取得了被害人牟某某等五人的谅解。胡某某所在社区的司法机关出具调查评估意见书，认为对胡某某适用社区矫正重新违法犯罪的风险较低，不存在社会危害性，对所居住的社区影响极小。认定上述事实的证据有被害人的通话录音及记录、谅解书、垫江县社区矫正管理局的调查评估意见书等。上述证据控、辩双方均无异议，本院予以确认。本院认为，上诉人胡某某以非法占有为目的，虚构事实，利用互联网多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。胡某某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。胡某某在判决前一人犯数罪，应当数罪并罚。胡某某到案后如实供述自己的罪行，退赔全部赃款，并取得部分被害人谅解，依法可以从轻处罚。关于胡某某及辩护人提出请求适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，胡某某符合判处缓刑的条件，本院决定对其适用缓刑，理由是：1、胡某某所在社区的司法机关出具意见书，证实胡某某符合社区矫正条件；2、胡某某所在学校出具了相关材料，载明胡某某平时表现较好，建议司法机关对其从宽处理，愿意加强对胡某某的教育、管理和帮扶，这表明胡某某确有矫正监管条件；3、胡某某是在其本人受过类似诈骗的情况下知晓的犯罪方法，而非蓄意学习犯罪方法实施犯罪，其主观恶性较轻；4、胡某某家庭经济条件较差，父母仅靠微薄的帮工收入为家中二位大学生提供生活资助，从胡某某的银行流水可知，胡某某的非法所得，除用于生活支出外，剩余的钱并未用于挥霍，说明胡某某一是想减轻父母经济负担，二是对法律还是心存畏惧，且被抓获后即退还全部赃款，积极配合公安机关的侦查工作，真诚认罪悔罪，并取得被害人谅解，使其犯罪后果得到了有效减轻。这表明胡某某仍心存良知，尚有教育挽救的余地，如判处缓刑能使其继续学业，无论对其个人、家庭还是社会均是有益的，亦能达到刑罚处罚与教育预防的目的。综上，胡某某及其辩护人请求适用缓刑的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚、审判程序合法，鉴于在本院审理期间出现新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条的规定，判决如下：一、维持重庆市梁平区人民法院（2020）渝0155刑初321号刑事判决第一、二项，即：1、被告人胡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金八千元；被告人胡某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万二千元；决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元；2、由公安机关将被告人胡某某退缴的违法所得发还给相关被害人；扣押在公安机关的被告人胡某某的作案工具苹果手机一部予以没收。二、对上诉人胡某某宣告缓刑二年。(缓刑考验期自本判决确定之日起计算。)本判决为终审判决。审判长 余 华审判员 翟 羽审判员 薛 梅二〇二一年三月二十三日书记员 钟佳灵