云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云33民终290号 上诉人（原审原告）：阮棉将，男。 上诉人（原审原告）：林开怀，男。 上诉人（原审原告）：林克廷，男。 上诉人（原审原告）：陈孝潘，男。 四上诉人的委托诉讼代理人：李德昌、李雪伟，云南大怒江律师事务所。 被上诉人（原审被告）：林天然，男。 委托诉讼代理人:陈佳民，云南奉民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：云南成兆林矿业有限公司。 法定代表人：林天然。 委托诉讼代理人：祝元花，云南奉民律师事务所律师。 上诉人阮棉将、林开怀、林克廷、陈孝潘因与被上诉人云南成兆林矿业有限公司（以下简称“成兆林矿业公司”）、林天然合伙协议纠纷一案，不服云南省泸水市人民法院（2020）云3321民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人阮棉将、林开怀、林克廷到庭，陈孝潘未到庭，四上诉人委托诉讼代理人李雪伟、李德昌到庭，被上诉人林天然及其委托诉讼代理人陈佳民、云南成兆林矿业有限公司的法定代表人林天然及其委托诉讼代理人祝元花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阮棉将、林开怀、林克廷、陈孝潘上诉请求：1.依法撤销云南省泸水市人民法院作出的（2018）云3321民初432号民事判决，并依法改判或发回重审。2.判令本案一审、二审诉讼费、鉴定费用均由被上诉人承担。主要事实与理由：一、原审判决第九页第十六行“对证据八《鉴定意见书》系原告向本院申请后，本院依法严格按照程序委托鉴定机构后作出的，现原告没有证据证明鉴定意见存在瑕疵或者达到重新鉴定的条件，故本院对该份证据的三性及其证明观点均予以采信。”属对该证据错误认定。首先，2018年4月24日，上诉人通过诉前证据保全，依法保全了被上诉人云南成兆林矿业有限公司自合伙体开始至2017年12月31日止的财务数据和原始记账凭证。在诉讼期间，上诉人依法申请1.对合伙期间的财务数据和原始记账凭证进行专项审计；2.对合伙期间的收支和利润进行专项审计。即上诉人申请的事项实对合伙期间账务的专项审计，要求出具的是专项审计报告，但鉴定机构在不顾上诉人的申请事项也未征求上诉人是否做司法鉴定意见的前提下就擅自主张进行了司法会计的鉴定，明显与上诉人申请专项审计的目的不相符，也严重违反了委托事项应当与鉴定事项相一致的原则。其次，在庭审过程中，上诉人也聘请了专家辅助人出庭作证就司法会计鉴定与专项审计区别，适用的准则和程序等专业性问题进行了阐述和说明，针对鉴定机构出具的司法鉴定意见书，上诉人聘请的专家辅助人审阅后也认为其不属于专项的审计报告。另，在人民陪审员提问鉴定机构出庭作证的鉴定人员“其出具的司法鉴定意见书是否属于专项审计报告？”时，该鉴定机构出庭作证的鉴定人员也明确的回答其不属于专项审计报告。那么，在鉴定机构明确承认其不属于专项审计报告而上诉人又要求出具专项审计报告的前提下，该司法鉴定意见书无法作为本案审理的依据，也不应当对该组证据的三性及其证明观点予以采信。再次，在庭审过程中，代理人向鉴定机构出庭作证的鉴定人员发问“在上诉人提出的原始记账凭证中是否有可以进行专项审计的原始记账凭证？”该鉴定人员也明确的回答“有进行专项审计的原始记账凭证可以进行专项的审计。”但又在回答法庭提问“为什么出具司法鉴定意见书而不是专项审计报告时？”该鉴定人员又回答无法对原始记账凭证进行专项的审计。前后回答不一致，相互矛盾。另外，在庭审过程中，鉴定机构人员也认可其出具的鉴定意见书描述不清晰，存在瑕疵，并提出将在庭审后进行补正和说明，但到本案判决时上诉人也从未收到鉴定机构进行补正和说明的材料。这也恰恰说明该司法鉴定意见书存在瑕疵这一事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程度严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，鉴定机构出具的司法鉴定意见书与上诉人要求出具专项审计报告明显不一致，已严重违反了委托事项与鉴定事项相一致的原则，属鉴定程度严重违法。同时，鉴定机构在未对被上诉人的对公账户以及财务人员的账户进行函证、查询、核对的情况下仅凭原始记账凭证就对财务收支情况等出具鉴定意见，明显依据不足。二、原审判决第十页第一行“对证据九的三性认可，但单凭该份证据不能证明原告的证明观点，本院不予采信。”明显加重了上诉人的举证责任。在诉讼期间，上诉人依法向原审法院申请调取了被上诉人云南成兆林矿业有限公司对公帐账户以及林天然、王娇蓉（系被上诉人林天然的妻子）个人账户。然后，上诉人根据被上诉人以及王娇蓉的账户交易记录对账户内收入部分进行了统计，收入发生交易额为37408398.90元（不包含尚未查询的账户交易额）。在质证时，被上诉人也认可收入交易发生额的真实性并陈述将款项打入林天然以及王娇蓉个人账户内是便于公司生产经营，但认为该款项已经用于公司收支，具体数额需要根据公司的财务数据进行比对。质证后，被上诉人根据上诉人提供的账户交易统计表与公司财务数据进行了比对并提交了材料，但从被上诉人提交的材料来看，其提交的材料照片不清晰，无法逐一进行核对。且被上诉人未对存入个人账户内的资金来源和用途进行明确说明，未区分公司收入部分和个人收入部分，也未比对出收入部分与支出部分的一致性。由此，在上诉人已经充分举证证明被上诉人账户内收入交易真实发生且被上诉人也认可收入交易额发生的前提下，被上诉人林天然作为公司的管理者以及原始账册的持有者，其有责任和义务应当对每笔交易收入和支出进行明确的说明，但被上诉人未进行明确的统计和说明，应承担举证不能的法律后果，即应当将上述账户交易收入额视为公司的经营收入。原审法院在认可上诉人提交证据九的三性的前提下，却又以单凭该份证据不能证明上诉人的证明观点为由，对该组证据证明目的不予采信，明显加重了上诉人的举证责任。 综上所述，上诉人认为，原审法院将具有重大瑕疵或符合重新鉴定的司法鉴定意见书作为定案依据并由上诉人承担举证不能的法律后果，明显侵害了上诉人的合法权益。望二审法院在查明事实和合理分配举证责任的基础上，依法改判支持上诉人的上诉请求。 林天然辩称，驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。上诉费用由上诉人自行承担。事实和理由：1.上诉人上诉的事实理由里所陈述的涉及的一审基于上诉人的申请，一审法院委托所做的司法鉴定意见，我们认为该鉴定意见得出的结论是合伙经营期间截至到2018年4月24日账目保全之前的，属于亏损状态，符合本案事实，而上诉人在一审的诉请是要分配合伙利润，且合伙利润正如上诉人所述数字是不确定的，诉求中明确提出以审计后确定的数额为准，根据司法鉴定意见书，合伙体截止到2018年属于亏损状态，因此一审法院依据上诉人所申请的委托鉴定所做出的司法鉴定意见驳回其起诉请求符合本案事实。2.按照上诉人的上诉状中的陈述，一审委托的鉴定意见不符合法律规定或者违反法律程序，那其诉请更不能成立，利润以审计后确定的数额为准，审计结果都没有怎么要求分割利润。既然不认可审计报告，自己也说不清楚，因整个账目查封以后在移送司法鉴定以前是对双方当事人进行了公开账目，截止今日上诉人并未根据实际账目算出实际利润是多少，其诉求严格意义上是不符合民事诉讼法119条的规定，本案中，应该是合伙阶段性的清算纠纷，只有清算结果出来后才能根据清算承担支付或不支付的法律责任，在没有清算结果之前请求分配利润是不成立的。3.根据其上诉理由所陈述的，被上诉人林天然及其妻子王姣蓉作为公司的实际控制人管理人的个人账户部分银行流水三千多万，既然上诉人已经向一审法院提出申请对林天然及其妻子王姣蓉的个人银行账户和银行卡所有的明细按照申请或银行委托已经打印出来，上诉人更应该指出哪一部分款项属于公司的收益或未用于公司的支出，该举证责任不应当由被上诉人承担，若上诉人认为三千多万的部分或者全部应当属于公司或合伙体的收入，应当由上诉人举证。王姣蓉或林天然之所以将公司的收益部分又转入到自己个人账户便于公司生产经营的支出，实际上确实存在有部分款项来自于公司的对公账户，但是也用于了公司的支出。上诉人的上诉请求无事实依据，不能成立，一审判决对本案事实认定清楚，适用法律正确，请予以维持。 成兆林矿业公司辩称，请求法庭驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、云南成兆林矿业有限公司并不是适格的被告，公司不应当向各伙人承担责任。本案事实上系合伙体内部各合伙人因利益分配引发的纠纷，并非合伙体对外承担责任，当事人应是合伙体内对各合伙人，与合伙体无关。成兆林公司并不是原审适格的被告，不应向各合伙人承担责任。二、经鉴定，合伙体在合伙期间处于亏损状态，故不可能存在四上诉人所诉求的利润分配问题，其一审诉求无事实依据，一审法院作出驳回其诉求的判决是正确的。原审中，根据四上诉人的申请，委托了具有资质的机构对四上诉人所保全的公司财务数据和原始记账凭证、合伙期间的收支和利润进行了鉴定，鉴定结果显示合伙体在合伙期间处于亏损状态，也就不存在利润分配。假设合伙体有利润，也与合伙体无关，系合伙人的分配问题。三、关于林天然及王娇蓉账户交易问题。因公司的对公账户开户于六库工商银行，但公司则在古登乡境内经营，为了便于公司的生产经营，故将公司部分款项汇入法定代表人林天然及处理会计事务的林天然妻子王娇蓉，因此该部分款项实则为公司的支出。公司将保留四上诉人给公司造成损失进行赔偿的权利。综上，本案并非合伙体对外承担责任，而合伙体对内对各合伙人的利益分配纠纷与合伙体无关，合伙体不是本案适格的被告，不应由合伙体承担责任；且本案经鉴定后实质上合伙体在各伙人经营期间处于负值，系亏损，也无利益可以分配，故四上诉人的上诉请求无事实依据，请求二审法院依法驳回其针对答辩人的上诉请求。 阮棉将、林开怀、林克廷、陈孝潘向一审法院起诉请求：1.判令被告林天然向四原告支付合伙期间的利润共计人民币291,389.00元。(按合伙利润200万元计。其中，阮棉将92,524.00元;林开怀92,524.00元;林克廷60079.00元;陈孝潘46,262.00元。实际利润以审计后确定的数额为准。)2.判令本案的诉讼费、鉴定费、财产保全费用由被告承担。 一审法院经审理确认的本案事实是：2010年7月4日，泸水市矿业有限责任公司将泸水市古登念坪硅矿的采矿权转让给了浙江温州建设集团公司矿山工程公司，并签订了《矿山转让合同》；2011年9月13日，经温州建设集团矿山工程公司合伙人与被告林天然及案外人吴圣利协商一致，温州建设集团矿山工程公司将念坪硅矿的采矿权转让给被告林天然及案外人吴圣利，双方签订了《合同概括转让协议》；协议签订后，被告林天然与案外人吴圣利合伙经营念坪硅矿，后因被告林天然与案外人吴圣利之间发生争议，案外人吴圣利退出了与被告林天然的合伙；2012年4月2日，被告林天然与原告阮棉将、林开怀、林克廷，陈孝潘、案外人何经江协商一致，签订了《联营念坪硅矿股东协议书》(后称“协议书”），该协议书明确约定:第一条老股东林天然投入资金450万元，占企业股份的54.54%。老股东阮棉将投入资金100万元，占企业股份的12.12%;老股东林开怀投入资金100万元，占企业股份的12.12%;老股东何经江投入资金65万元(其中，林瑞亮10万元;林克廷20万元;王先美5万元)，占企业股份的7.87%;新股东陈孝潘投入资金50万元，占企业股份的6.06%;第二条矿山总投资成本(截止2012年4月2日)613.5148万元；第三条以林天然为企业法定代表人，负责企业一切事物的领导工作；以林恒定为矿区技术员，负责安全生产工作，以林开怀负责企业财务出纳工作，以何经江为矿山现场调度管理员；第四条本企业是股份制企业，自负盈亏，独立核算，各自承担风险，盈利按股分红，亏本按股摊派；第五条本企业矿山中途转卖需由股东会议表决通过，每月度汇报一次企业财务收支细账。协议签订后，为便于对外开展业务及念坪硅矿的开采，2014年1月，被告林天然注册成立了云南成兆林矿业有限公司，法定代表人为林天然，公司注册资本为500万元，股东林天然持股比例80%，股东李步林持股比例20%。2015年12月14日，被告林天然与何经江、林瑞亮、王先美等人协商一致，签订了《股份转让协议书》，该协议书明确约定:何经江、林瑞亮、王先美三人名下持有的股份由被告林天然以45万元价格受让，原告林克廷在何经江名下的20万元股份以原告林克廷的名义保留。此后，四原告便成为被告成兆林矿业公司法定代表人林天然名下的隐名股东。2017年10月10日，被告云南成兆林矿业有限公司向四原告发出邀请函，邀请参加念坪硅矿会计账务审核；2018年4月24日，原告等人依法向泸水市人民法院提起诉前证据保全，保全了被告成兆林矿业公司自合伙体开始直至2017年12月31日止的财务数据和原始记账凭；后四原告向本院提起了诉讼，在诉讼期间，四原告向本院提出司法会计鉴定申请，申请事项1.要求对上述保全的财务数据和原始记账凭证进行专项审计；2.对合伙期间的收支和利润进行专项审计；经鉴定，鉴定意见为：“……（二）2011年至2017年双方合伙期间的收支和利润情况。1.2011年至2017年双方合伙期间的收入：（1）账面记载金额为24,635,078.32元；（2）鉴定人员经统计得出的金额为24,698,687.32元。2.2011年至2017年双方合伙期间的支出：（1）账面记载金额28,812,549.25元；（2）原告剔除不予认可的费用后支出合计为24,909,211.83元。3.2011年至2017年双方合伙期间的利润。（1）账面记载的利润为负的4,177,470.93元；（2）原告提出不予认可费用后的利润为负的210,524.51元。” 另查明，被告成兆林矿业公司的在册股东李步林实际上在公司没有任何股份，因成立公司需要，林天然借李步林的名义成立了成兆林矿业公司。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，四原告提出要求被告林天然向四原告支付合伙期间的利润共计人民币291,389.00元（实际利润以审计后确定的数额为准）的主张，经鉴定，鉴定意见为“2011年至2017年双方合伙期间的利润：账面记载的利润为负的4,177,470.93元；原告提出不予认可费用后的利润为负的210,524.51元。”，说明四原告和被告林天然合伙期间的利润为负值，故对四原告提出的该项诉讼请求，事实不清，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告阮棉将、林开怀、林克廷、陈孝潘的全部诉讼请求。案件受理费30,731元，由四原告负担；鉴定费200,000.00元，由四原告负担。 二审中，四上诉人向法庭提交了《银行流水明细》一份。欲证明：2012年9月3日翁星亮打入林开怀的账户中的200000.00元是利润收入。 经质证，被上诉人林天然不清楚该笔账目，认为会计就是林开怀，是否有该笔收入需要庭后核实。被上诉人成兆林公司对其真实性、合法性认可，关联性与证明目的不予认可，认为公司2014年1月才注册成立，该笔交易发生在2012年。本院认为，该组证据不能证明上诉人所要待证的事实，本院不予采纳。 经征询双方当事人对于一审法院审理确认的事实有无异议，四上诉人认为申请鉴定事项是进行专项审计，鉴定意见的表述与其申请是两个概念，不符合鉴定规则的要求。被上诉人林天然、成兆林公司对一审法院认定的事实均无异议。 经审查二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院依法予以确认。 综合双方诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人的上诉请求是否成立？即：林天然是否应向四上诉人支付合伙期间的利润共计人民币291,389.00元。(按合伙利润200万元计。其中，阮棉将92,524.00元;林开怀92,524.00元;林克廷60079.00元;陈孝潘46,262.00元。实际利润以审计后确定的数额为准)。 本院认为，四上诉人主张林天然应向其支付合伙期间的利润，并在一审中提交了司法会计鉴定申请书，请求对上诉人与被上诉人合伙期间的财务数据和原始记账凭证进行专项审计和合伙期间的收支和利润进行司法会计鉴定，一审启动了鉴定程序。四上诉人的上诉观点为：鉴定机构所鉴定的项目明显与上诉人申请的专项审计目的不相符，严重违反了委托事项应当与鉴定事项相一致原则，要求重新进行鉴定。经审查，上诉人在一审中所提交的鉴定申请经法院主持对需鉴定的材料进行了质证后组织双方鉴定，其委托事项已按上诉人鉴定申请事项向鉴定机构进行委托鉴定，鉴定机构在鉴定过程中需要上诉人与被上诉人完成的事项也分别向上诉人与被上诉人发函，并就双方提出的质证意见分别进行了回复，在审核过程中形成初步审核交换意见以邮件方式发到上诉人与被上诉人邮箱，对于上诉人不认可的费用剔除后又出具了第二次求意见稿，并分别发送至双方邮箱，鉴定机构已按鉴定程序依法进行鉴定，且上诉人在鉴定程序过程中已充分行使权利。上诉人要求重新鉴定请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定。在上诉人无法举证证明实际利润是多少的情况下，一审法院驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，阮棉将、林开怀、林克廷、陈孝潘的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30731元，由阮棉将、林开怀、林克廷、陈孝潘负担。 本判决为终审判决。 审判长 江 丽 飞 审判员 陈 中 朝 审判员 肖 媛 华 二〇二一年三月二十二日 书记员 杨洛竹晨