湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)湘10民终630号 上诉人（原审被告）：郴州市北湖区华塘人民医院，住所地湖南省郴州市北湖区。 法定代表人：邱显明，系该院院长。 委托诉讼代理人：黄金平，该医院职工，住湖南省郴州市苏仙区。 委托诉讼代理人：南新丹，湖南善道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴绪权，男，1970年5月8日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。 委托诉讼代理人：廖振东，湖南星河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李靓，湖南星河律师事务所实习律师。 上诉人郴州市北湖区华塘人民医院（以下简称华塘医院）因与被上诉人吴绪权劳动争议一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初5320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知双方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 华塘医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华塘医院的诉讼请求；一、二审案件受理费均由吴绪权负担。事实和理由：一、一审判决认定华塘医院与吴绪权成立劳动关系错误。事实上，由于吴绪权不具有合法劳动者的主体资格，华塘医院与吴绪权之间形成的是非法雇佣的用工关系。一审已查明吴绪权未依法变更注册的执业地点，因此吴绪权不具有到华塘医院执业的劳动者主体资格。二、一审判决适用法律错误。一审判决未适用《中华人民共和国执业医师法》第十四条及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系的有关事项的通知》第一条第（一）项处理本案，属于适用法律错误，本案不具有《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应当补偿的情形。三、由于华塘医院与吴绪权未成立合法的劳动关系，本案不属于劳动法律法规调整的范围，吴绪权的诉讼请求应予驳回。 吴绪权辩称，一、吴绪权具有合法劳动者的主体资格，华塘医院与吴绪权之间存在事实劳动关系，本案属于劳动法律法规调整的范围。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 吴绪权向一审法院起诉请求：1、华塘医院支付经济补偿金54940.46元（77563元÷12×8.5年）；2、华塘医院支付违法解除劳动合同的经济赔偿金71099.42元（77563元÷12月×11月）；3、华塘医院支付未购买失业保险金损失26112元（1088元×24月）；4、华塘医院支付未休年假的加班工资24772元（77563元÷12月÷30天×40天×3倍）；5、华塘医院返还职业年金867.02元（77563元÷12月×4%×3.5）；6、华塘医院支付吴绪权垫付的医疗保险费10800元（300元/月×36月）、社会保险费14400元（1200元/月×12月）；以上合计202990.90元。7、本案诉讼费由华塘医院承担。 一审法院认定事实： 一、2003年1月13日，罗某一投资领办华塘医院，并担任华塘医院院长。2012年3月，吴绪权被罗某一聘请至华塘医院在临床医师岗位工作。吴绪权在此工作期间，华塘医院自2013年3月起为其购买了养老保险，自2015年1月起购买了医疗保险。但一直未购买失业保险。2018年2月，郴州市北湖区卫生和计划生育局解除了与罗某一签订的领办协议及院长职务。2019年3月19日，华塘医院作出《关于解除临聘人员吴绪权同志劳动关系的通知》，主要内容为“吴绪权同志，因你执业医师证的执业地点一直未能按要求变更到我院，根据相关法律规定，经院务会会议研究，决定予以对你进行清退，并于2019年4月1日解除你的劳动关系，同时按相关规定发放经济补偿金，具体金额需双方协商同意，办理手续后领取。”同年3月27日，华塘医院将该通知送达给吴绪权。此后，吴绪权便未在华塘医院上班。2019年4月20日至6月初，吴绪权在吴广兵内科诊所上班。吴绪权自2020年1月起至今在郴州市福康医院上班。 二、2014年11月5日，吴绪权取得医师执业证书，执业地点桂阳县清和乡当家村卫生室。 三、2019年10月22日，吴绪权要求华塘医院支付相应的补偿款。2020年10月26日，吴绪权向郴州市北湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项与诉讼请求一致。郴州市北湖区劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月29日作出郴北劳人仲不字﹝2020﹞第11号不予受理案件通知书，认为不属于该委员会的受案范围，决定不予受理。吴绪权不服，向该院提起诉讼。 四、吴绪权2018年1月至2018年12月的月平均工资为3905.54元，在劳动合同解除前12个月（2018年4月至2019年3月）的月平均工资为4218.98元，2017年7月起至2019年9月期间郴州市失业保险金标准为1088元/月；2019年10月起至2020年2月郴州市失业保险金标准为1173元/月。 一审法院认为，本案的争议焦点主要是华塘医院与吴绪权之间是否存在劳动关系；若存在，双方劳动关系是否已经解除及解除是否合法；吴绪权要求支付的各项费用是否应当支持。 一、华塘医院与吴绪权之间是否存在劳动关系。华塘医院经核准登记具有合法的用工主体资格,吴绪权聘至华塘医院,华塘医院亦为其购买了社会保险，医生是否到卫生行政部门办理执业地点变更手续,不影响其与用人单位之间劳动关系的成立。医师应当到注册地点的卫生行政部门办理执业地点的注册变更手续,只是行政法律关系的要求,并不能影响劳动法律关系的成立。因此,吴绪权未到卫生行政部门办理医师执业地点变更手续,不能影响其与华塘医院之间劳动关系的成立。故本案应按劳动争议案件处理。 二、华塘医院与吴绪权之间的劳动关系是否已经解除及解除是否合法。1、2019年3月19日，华塘医院以吴绪权的执业医师证的执业地点未能变更到华塘医院为由，作出《关于解除临聘人员吴绪权通知劳动关系的通知》，决定于2019年4月1日起解除双方的劳动关系，并将上述通知送达给了吴绪权，故华塘医院与吴绪权之间的劳动合同关系已经解除。2、由于医疗机构属于特殊行业,执业医师的执业活动既涉及广大患者的切身利益,也涉及医疗单位对执业医师的管理。吴绪权于2014年11月取得执业医师资格后,如其欲继续到华塘医院单位工作,应当首先向行政部门申请注册到华塘医院,并取得医师执业许可。但是至2019年，吴绪权在长达4年多的时间内仍未进行执业地点的变更。虽然吴绪权称华塘医院没有通知其变更执业地点，但这并不是华塘医院的法定义务。本案系因吴绪权没有及时变更执业地点导致华塘医院解除劳动关系，故对吴绪权主张华塘医院违法解除并支付赔偿金的诉请，该院不予支持。 三、关于支付经济补偿金的诉讼请求。因吴绪权未变更执业地点致其不能继续在华塘医院临床医师岗位工作，华塘医院据此解除劳动关系未违反法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，华塘医院应给予吴绪权经济补偿金。吴绪权自2012年3月至2019年3月在华塘医院工作，其在华塘医院处工作已满7年，吴绪权在劳动合同解除前12个月平均工资为4218.98元/月，故华塘医院应支付经济补偿金4218.98元×7个月=29532.86元。 四、关于支付未购买失业保险金损失的诉讼请求。用人单位应依法为劳动者缴纳失业保险。本案中,华塘医院未为吴绪权缴纳失业保险,致使吴绪权不能享受失业保险待遇,华塘医院应当赔偿吴绪权未享受失业保险待遇造成的经济损失。参照《湖南省实施办法》第九条的规定“…失业人员失业前累计缴费时间满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不超过24个月。失业人员在此期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不超过24个月。”吴绪权在华塘医院工作7年，2019年3月华塘医院与吴绪权解除劳动合同，同年4月20日吴绪权重新就业，故吴绪权应领取1个月的失业保险金1088元。2019年6月初吴绪权再次失业，并于2020年1月再次就业，故吴绪权应领取的失业保险金为1088×3=3264元（2019年6月至2019年9月共计3个月）、1173×4=4692元（2019年10月至2020年1月共计4个月）。综上，华塘医院应支付失业保险金损失共计9044元。 五、关于支付未休年假加班工资的诉讼请求。1、关于诉讼时效的问题。根据法律规定，带薪年休假工资的主张适用一年仲裁时效的规定，该时效自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起算，即2017年带薪年休假工资的仲裁时效从2018年1月1日起算，职工应在一年内即2018年12月31日前申请仲裁，本案吴绪权于2019年10月向华塘医院主张权利，于2020年10月申请仲裁，故2018年度的带薪年休假请求未超出仲裁时效；2018年度之前的带薪年休假工资主张已经超过一年仲裁时效。2、关于休假天数及休假工资数额。2018年度原告应享受的休假天数为5天。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查”。由此可知,用人单位仅对两年内是否向劳动者支付年休假工资报酬负有举证义务。本案中,华塘医院作为用人单位,并未提交证据证明吴绪权2018年已经休年假或发放了未休年假的工资，故华塘医院应支付2018年未休年假的工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定:“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。本案华塘医院已发放了吴绪权正常工作期间的工资，还需另外支付2倍工资的差额给吴绪权，即3905.54元÷21.75×5×2=1795.65元。 六、关于赔偿吴绪权基本养老保险损失、医疗保险损失的诉讼请求。吴绪权要求华塘医院支付2013年3月前的养老保险及2015年1月前的医疗保险费损失已超过诉讼时效，对该项诉请，该院不予支持。 七、关于返还职业年金的诉请。《机关事业单位职业年金办法》第四条规定“职业年金所需费用由单位和工作人员个人共同承担;单位缴纳职业年金费用的比例为本单位工资总额的8%,个人缴费比例为本人缴费工资的4%,由单位代扣…”,吴绪权作为华塘医院的职工,应当缴纳由其个人负担的职业年金，故其诉请返还职业年金，没有事实及法律依据，该院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“一、被告郴州市北湖区华塘医院于本判决生效之日起十五日内向原告吴绪权支付经济赔偿金29532.86元；二、被告郴州市北湖区华塘医院于本判决生效之日起十五日内向原告吴绪权支付失业保险金损失9044元；三、被告郴州市北湖区华塘医院于本判决生效之日起十五日内向原告吴绪权支付未休年假的加班工资1795.65元；四、驳回原告吴绪权其他诉讼请求。本案受理费减半收取5元，由被告郴州市北湖区华塘医院承担。” 本院二审中，双方当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、吴绪权与华塘医院是否存在合法的劳动关系；二、吴绪权的诉讼请求是否予以支持。 关于争议焦点一，华塘医院经核准登记具有合法的用工主体资格,从2012年3月起吴绪权聘至华塘医院,华塘医院亦自第二年起为其购买了社会保险，至2019年3月解除聘用关系止吴绪权在华塘医院工作已达7年时间；而2014年11月吴绪权取得医师执业证书后，是否到卫生行政部门办理执业地点为华塘医院的变更手续,不影响吴绪权与华塘医院之间劳动关系的成立。医师应当到注册地点的卫生行政部门办理执业地点的注册变更手续,只是行政法律上的要求,并没有法律禁止性规定。因此,吴绪权未到卫生行政部门办理医师执业地点变更手续,不能影响其与华塘医院之间合法劳动关系的成立。 关于争议焦点二，由于一审法院判决由华塘医院支付吴绪权解除劳动关系的经济补偿金29532.86元、失业保险金损失9044元、未休年假的加班工资1795.65元，其他诉讼请求未予支持，因吴绪权未提起上诉，应视为吴绪权对一审判决的认可。一审判决认定的该三笔补偿款项或损失并无不当，应予以支持。华塘医院提出其与吴绪权之间系非法雇佣关系，本案不属于劳动法律法规调整的范围的上诉理由既与事实不符，亦缺乏法律依据。 综上所述，华塘医院的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴陈峰 审 判 员 李气春 审 判 员 孟晋忠 二〇二一年三月九日 法官助理 肖露华 书 记 员 梁 艺 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。