中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2021）最高法知行终73号 上诉人（原审原告）：张迥武，男，1937年11月19日出生，汉族，住湖南省张家界市永定区。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：张贵峰，该局审查员。 委托诉讼代理人：史晶，该局审查员。 上诉人张迥武因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年10月23日作出的（2019）京73行初14556号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张迥武上诉请求：撤销原审判决，改判国家知识产权局就其提出的申请号为201510101929.8、名称为“一种调理人体机能、预防和治疗多种疾病的药物”发明专利申请（以下简称本申请）重新作出该申请具备创造性的审查决定。事实与理由：1.张迥武已提交18例临床病例记录显示原有慢××的人按本申请记载配方服用药物后，不易感冒，原有慢××也不易发作。2.对比文件2、对比文件3中的技术方案并没有在专利部门进行登记，是张迥武首先向国家知识产权局提出的专利申请，所以对比文件2、对比文件3不能作为评价本申请创造性的现有技术。3.对比文件4《中药大辞典》虽然在本申请之前出版发行，但其中关于虾和松花粉可以入药的记载并未被任何人提出过专利申请，也不能构成本申请的现有技术。 国家知识产权局辩称：1.现有技术是指在申请日以前公众能够得知的技术内容。本案中的对比文件2、3均为申请日前公开出版的图书，对比文件4为公知常识证据，均构成本申请的现有技术。2.结合对比文件2、3公开的技术内容，本领域技术人员有动机将虾和松花粉两种组分组合使用，所取得的技术效果也能够预期。因此，本申请不具备创造性，原审判决认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 张迥武向原审法院起诉请求撤销国家知识产权局于2019年9月11日作出的第188965号复审请求审查决定（以下简称被诉决定），并判令其重新作出审查决定。原审法院于2019年11月26日立案。 国家知识产权局原审辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，请求驳回张迥武的诉讼请求。 原审法院认定事实：本申请系申请号为201510101929.8、名称为“一种调理人体机能、预防和治疗多种疾病的药物”的发明专利申请，申请人为张迥武，申请日为2015年3月9日，公开日为2015年6月3日。 经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年7月2日发出驳回决定。驳回决定所针对的权利要求共4项。 驳回决定引用的对比文件如下： 对比文件3：《四季养生家常菜1688》，左小霞，江苏凤凰科学技术出版社，公开日为2014年10月31日。对比文件3第184页公开了虾营养丰富，养生功效为增强免疫力、补肾壮阳、抗衰老、美容养颜、保护血管和安神补脑。 对比文件2：《抗衰老秘籍——认识衰老规律延长人类生命》，刘建春，公开日为2013年6月30日。对比文件2第288页最后一段公开了松花粉内含全面而均衡的营养，对人类健康极为有益，可以全面调理人体各个系统，增强体力、精力，使疲劳得到全面恢复，治胃肠功能紊乱症、便秘，对许多疾病都有着意想不到的辅助治疗作用，如感冒、前列腺疾患、贫血、糖尿病、高血压、哮喘和鼻炎等；还有调节内分泌代谢，治疗贫血，改善体质，增强免疫，防癌等多种功效。 张迥武对驳回决定不服，于2018年9月25日向国家知识产权局提出了复审请求，同时修改了权利要求书。 经形式审查合格，国家知识产权局于2018年10月8日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原专利实质审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定。随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理，于2019年5月23日向张迥武发出复审通知书。 张迥武于2019年6月5日提交了复审无效宣告程序意见陈述书、修改的权利要求书全文替换页（共1页2项）和“补交的病人证明”及“复审陈述意见书”。相对于复审通知书所针对的文本，所作修改为：将权利要求1中松花粉的含量由“1-5份”修改为“1份”。修改后的权利要求书如下： “1.一种调理人体机能、预防和治疗多种疾病的药物，其特征是，其组分及含量为：虾粉100份，松花粉1份；所述虾粉是将河虾用清水洗干净，蒸制50分钟，然后晒干，制成的纳米虾粉。 2.根据权利要求1所述的调理人体机能、预防和治疗多种疾病的药物，其特征是，其组分还包含三七粉，其用量为虾粉用量的20-30%。” 被诉决定就引入的公知常识提供了以下证据： 1.《中药大辞典》（上、下册），江苏新医学院编，上海科学技术出版社1977年第1版，2003年5月第12次印刷，第1259页、第1651页载明，虾和松花粉均可入药；外用虾要捣敷或焙干研末撒。 2.《中医基础理论》，印会河主编，上海科学技术出版社1984年5月第1版，1999年11月第27次印刷，第133页载明，所谓扶正，即是扶助正气、增强体质、提高机体抗邪能力；扶正使正气加强，有助于机体抗御和祛除病邪。 3.《中药新产品开发》，刘强等著，中国医药科技出版社，2013年3月，第432页载明，纳米技术已应用于中医药领域。纳米中药具有提高活性和生物利用度、减少用药剂量等特点。 原审诉讼中，张迥武提交了临床病例、专利申请受理通知书、发明专利申请初步审查合格通知书、发明专利申请公布及进入实质审查阶段通知书、第一次审查意见通知书、第二次审查意见通知书、第三次审查意见通知书、第四次审查意见通知书、复审通知书、驳回决定等证据材料。 2019年9月11日，国家知识产权局作出被诉决定，认定：本申请权利要求1、2不具备《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性，维持国家知识产权局于2018年7月2日对本申请作出的驳回决定。张迥武不服被诉决定，起诉至原审法院。 原审法院认为，对比文件3公开的是虾的养生功效为增强免疫力，对比文件2公开的是松花粉可以全面调理人体各个系统，对人类健康极为有益。本申请权利要求1请求保护的是一种调理人体机能、预防和治疗多种疾病的药物，其组分及含量为：虾粉100份，松花粉1份。由此可见，本申请的主题名称虽为一种药物，但其组分包括虾粉和松花粉，对比文件2、3公开的内容亦涉及虾及松花粉的功效，故本申请与对比文件2、对比文件3属于同一技术领域，对比文件2、3可以作为对比文件。 本申请权利要求1请求保护的是一种调理人体机能、预防和治疗多种疾病的药物，对比文件3公开了虾的养生功效为增强免疫力。本申请权利要求1与对比文件3相比较，二者的区别在于：按所述工艺制成纳米虾粉、并与所述配比的松花粉组合得到一种药物。 对于上述区别特征，根据《中药大辞典》的记载，本领域公知虾和松花粉均可入药。根据对比文件2的记载，松花粉可以全面调理人体各个系统，具有多种功效，对人类健康极为有益。对比文件3公开了虾的养生功效为增强免疫力。对比文件2和3公开了虾和松花粉均能提高人体免疫力。在此基础上，本领域技术人员很容易想到将均有提高人体免疫力的上述两种药物组合使用以增强药效。且本领域技术人员通过常规的试凑法或使用一般的设计程序就能够得到两种组分的组成含量，本申请说明书并未记载该选择能够带来何种预料不到的技术效果。根据《中药大辞典》的记载，将虾焙干研末属于本领域常规用法。将河虾洗净、蒸制后晒干是处理虾时的常用方法，蒸制时间也是根据实际情况就能够选择确定的。根据《中药新产品开发》的记载，使用纳米中药是本领域的常规技术，且纳米中药具有提高活性和生物利用度、减少用药剂量等特点。综上，将虾制备成纳米虾粉是本领域技术人员根据本领域常规知识就能够完成的。因此，权利要求1没有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。 权利要求2与对比文件3相比，区别在于：按所述工艺制成纳米虾粉、并与所述配比的松花粉和三七粉组合得到一种药物。权利要求2实际解决的技术问题是：如何提供一种调理人体机能、预防和治疗多种疾病的药物。 根据《中药现代研究与临床应用（Ⅰ）》的记载，三七具有止血、抗炎、扩张冠脉和增加冠脉流量、抗心律失常、镇痛等作用，同时三七对人体免疫系统亦有影响，例如三七总皂苷能显著增加大白鼠肺泡巨噬细胞吞噬率、提高血液白细胞总数、提高血液淋巴细胞百分比等。将功效相同或相似的药物组合使用属于本领域常规选择，本领域技术人员很容易想到选择加入三七粉，且通过常规的试凑法或使用一般的设计程序就能够得到所述用量，且本申请说明书中也没有记载该选择能够带来何种预料不到的技术效果。因此，权利要求2不具备创造性。 原审法院判决：驳回张迥武的诉讼请求。案件受理费100元，由张迥武负担。 本院二审期间，张迥武没有提交新的证据材料。 本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是本申请权利要求1、2是否具备创造性。 专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求所述的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，现有技术给出了将区别技术特征引入到该最接近的现有技术以解决本发明实际解决的技术问题的启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。 本案中，对于被诉决定及原审判决认定的区别技术特征，以及该区别技术特征属于公知常识的认定，张迥武不持异议；但其认为，对比文件2、对比文件3并非专利文件，其中记载的技术手段由张迥武首先申请专利，所以对比文件2、对比文件3相对于本申请而言，不构成现有技术，不能用于评价本申请的创造性。 本院认为，专利法第二十二条第五款规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。也就是说，现有技术具体包括申请日以前，在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。因此，只要在申请日以前处于公众能够获得的状态，且包含公众能够获知的实质性技术内容，相对于该申请而言，就构成现有技术，而不论该实质性技术知识被记载于专利文件，还是公开出版物，或通过使用等其他途径被公开。张迥武认为，是否就某一技术手段提出过专利申请属于现有技术的认定条件之一，其该项上诉主张缺乏法律依据，不能成立。 根据查明的事实可知，对比文件2、对比文件3作为公开出版物，各自出版发行时间均早于张迥武提出本申请的日期；且相较于本申请关于将虾和松花粉作为原料、配置增强免疫力保健品的技术手段而言，对比文件2记载有用松花粉来全面调理人体系统、提高自身免疫力的内容；对比文件3记载有虾的养生功效。因此，张迥武关于对比文件2、对比文件3中的相关内容不构成现有技术，不能用于评价本申请创造性的上诉理由不能成立。 在对比文件2、对比文件3公开了虾和松花粉养生功效的情况下，将二者结合使用于药或保养品中，加入三七以提高功效、通过清洗、蒸制、晒干步骤制作虾粉，均属于本领域的公知常识，故本领域技术人员无需创造性劳动就能够在对比文件2、对比文件3相结合的基础上得到本申请中的技术方案。 张迥武在原审诉讼中提交的18例临床病例记录，仅是涉及本申请技术方案实用情况的证据材料，与该技术方案是否具备创造性无关。张迥武在上诉状中关于2002年其从老草药医师处获知松花粉入药可提高抵抗力、且实际达到了缓解糖尿病效果的陈述，也足以表明将松花粉入药的技术手段属于本领域公知常识。 综上所述，本申请权利要求1、2不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。张迥武的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由张迥武负担。 本判决为终审判决。 审判长  岑宏宇 审判员  陈瑞子 审判员  佘朝阳 二〇二一年三月十一日 法官助理刘白宇 书记员兴源 裁判要点                            案  号                       （2021）最高法知行终73号                               案  由                       发明专利申请驳回复审行政纠纷                               合 议 庭                       审判长：岑宏宇             审判员：陈瑞子、佘朝阳                               法官助理                       刘白宇                       书 记 员                       兴源                               裁判日期                       2021年3月11日                               涉案专利                       申请号为201510101929.8、名称为“一种调理人体机能、预防和治疗多种疾病的药物”发明专利申请                               关 键 词                       驳回复审；发明专利创造性；现有技术                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：张迥武；             被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判决主文：驳回张迥武的诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款、第五款                               法律问题                       1.如何确定最接近的现有技术；             2.如何判定技术方案的创造性。                               裁判观点                       1.现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术，具体包括在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。只要在申请日以前处于公众能够获得的状态，且包含公众能够获知的实质性技术知识内容，相对于该申请而言，就构成现有技术。                         2. 如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求所述的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，现有技术给出了将区别技术特征引入到该最接近的现有技术以解决本发明实际解决的技术问题的启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。