湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终225号上诉人（原审被告）：湖南黄连寨漂流农耕休闲旅游开发有限公司，住所地湖南省资兴市滁口镇长活村茶坪组。法定代表人：李小平，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：徐小春，男，1961年5月10日出生，汉族，住湖南省资兴市。委托诉讼代理人：艾旭东，湖南乾越律师事务所律师。受郴州市法律援助中心指派。被上诉人（原审第三人）：刘长久，男，1966年1月10日出生，汉族，住湖南省资兴市。被上诉人（原审第三人）：夏小刚，男，1972年2月12日出生，汉族，住湖南省资兴市。委托诉讼代理人：邹泽任，资兴市金鑫法律服务所法律工作者。上诉人湖南黄连寨漂流农耕休闲旅游开发有限公司（以下简称黄连寨漂流公司）因与被上诉人徐小春、刘长久、夏小刚生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2020）湘1081民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄连寨漂流公司上诉请求：撤销一审判决，重新认定各方当事人责任及被上诉人的损失。事实与理由：一、一审认定刘长久与夏小刚无责任属认定错误。１.刘长久与徐小春共同承包共同施工，徐小春不按要求施工，刘长久作为牵头人不劝阻徐小春的错误行为，也应承担责任；2.预制板已被国家禁止生产，夏小刚还要生产给上诉人，应承担责任。当事人都认为预制板质量有问题，一审以质量问题无证据为由，错误判决夏小刚不承担责任。二、一审认定上诉人承担70%的责任，被上诉人承担30%的责任不当。上诉人多次强调要被上诉人按施工规则施工，被上诉人违规施工才发生事故，徐小春应承担主要责任。三、一审对损失的认定及计算有误。1.误工费不能按湖南省农林牧渔业非私营平均工资计算，应该按照农村居民人均可支配收入计算。且不能按2019年的标准计算，而应该按照2018年的计算；2.后期治疗费只是取出钢钉，最多8000元，一审判决15,000元实属过多；3.残疾赔偿金也应该按照2018年农村居民人均可支配收入计算，但一审是按照2019年的标准计算。徐小春辩称：一、本案答辩人与上诉人是劳务关系，而非承包关系。二、一审责任划分正确。上诉人没有为答辩人提供安全生产教育，未提供安全帽、安全绳、防滑鞋等安全生产设备。答辩人作为一名普通劳务者，已尽到谨慎注意义务，上诉人也无证据证实其要求答辩人实施安全生产。三、一审认定答辩人损失正确。误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。答辩人于2020年起诉，一审法院按照2019年的标准计算正确。请求驳回上诉，维持原判。刘长久辩称：答辩人不是徐小春的雇主，答辩人也是务工人员，不应承担责任。请求驳回上诉，维持原判。夏小刚辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，处理适当。二、上诉人未提供任何证据证实答辩人的预制板存在质量问题，徐小春的受伤也不是答辩人的预制板造成的，与预制板无因果关系。请求驳回上诉，维持原判。徐小春向一审法院起诉请求：一、判决黄连寨漂流公司赔偿医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后期治疗费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金等损失170,800元；二、判决黄连寨漂流公司赔偿精神抚慰金15,000元；三、本案诉讼费用由黄连寨漂流公司负担。一审诉讼过程中徐小春变更第一项诉讼请求为：判令黄连寨漂流公司赔偿各项损失共计158,143.92元，变更第二项诉讼请求为：判决黄连寨漂流公司赔偿精神损害抚慰金5000元。一审法院认定事实：2019年11月17日，黄连寨漂流公司雇请第三人刘长久为其水库护墙的栈道铺设预制板等，刘长久邀徐小春等人一起完成上述工作。徐小春、刘长久与黄连寨漂流公司约定：做点工报酬150元／天或120元／天，包工20元每平方米计算酬劳。徐小春自带工具，做工所需材料由黄连寨漂流公司提供，工程完工后结算工钱。徐小春和刘长久均没有从事该项劳务的经验。工程所需预制板由黄连寨漂流公司从夏小刚处购得，夏小刚按照黄连寨漂流公司提供的规格制作完成后，通知黄连寨漂流公司派车将预制板拖走并用于栈道建设。2019年12月29日，在黄连寨漂流公司工作人员在场的情况下，徐小春和刘长久用水泥铺实了预制板后，徐小春使用自带的平板制动机抹平水泥时，预制板受震动脱落，徐小春和刘长久随之从约6米左右高度的栈道摔下受伤，徐小春随即被送往资兴市第二人民医院住院治疗24天，共花费医疗费39059.92元，其中黄连寨漂流公司已垫付26719元。出院诊断：Ｌ1锥体压缩性骨折、多处软组织挫伤、××、高脂血症，出院医嘱：1.清单饮食。2.出院后半月、1月、3月复查Ｘ线、口服药物辅助治疗、避免重体力劳动。3.不适随诊。2020年6月2日，经郴州市科诚司法鉴定所鉴定，徐小春被评定为工伤伤残等级捌级，后期治疗费15000元，误工期180日、护理期75日、营养期90日。本案在审理过程中，经黄连寨漂流公司申请，一审法院委托郴州市旺昇司法鉴定所依照《人体损伤致残程度分级》评定徐小春损伤程度为拾级伤残。一审法院认为，本案争议焦点一是徐小春受伤的损失应由谁承担；二是徐小春的损失如何计算。第一，关于徐小春受伤的损失该如何承担。徐小春受黄连寨漂流公司指派为其铺设预制板，工作任务、工作时间由黄连寨漂流公司安排，工资由黄连寨漂流公司发放，黄连寨漂流公司与徐小春形成劳务关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。根据上述法律规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任的归责原则，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。黄连寨漂流公司主张双方形成承包关系，徐小春应自行承担损害后果的抗辩意见，不予支持。本案中，黄连寨漂流公司作为接受劳务一方，对于从事高处作业的徐小春未尽到足够的安全管理和教育义务，对徐小春的受伤负有一定的过错。徐小春作为具有完全民事行为能力人，在从事劳务活动中没有尽到安全谨慎义务，对自身的损害也存在一定过错。综合双方的过错程度，酌情认定黄连寨漂流公司承担70%的民事赔偿责任，徐小春自负30%的民事责任。关于黄连寨漂流公司提出第三人夏小刚提供的预制板有质量问题应承担相应赔偿责任的意见，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，黄连寨漂流公司未能提供充分的证据证明第三人夏小刚提供的预制板存在质量问题且与徐小春受伤的损害后果存在因果关系，因此，对黄连寨漂流公司在本案中的该主张不予支持。第二，关于徐小春的损失的认定。1．医疗费。徐小春住院期间共花费医疗费39,059.92元（包含被告垫付的26,719元），有医疗费票据、病历为证，予以认定；2．误工费。经庭审查明，徐小春在家务农或在外打零工，未提供收入状况证明，故确认按照上一年度湖南省农林牧渔业年平均工资54,272元/年计算其误工费，误工天数依法计算至定残前一日计157天。因此，徐小春的误工费为23,344.33元（54,272元/年÷365天×157天），对于徐小春超出部分的主张，不予支持；3.护理费。徐小春经鉴定护理期为75天，未提供护理人员的收入状况证明，其主张护理费9000元（75天×120元/天）未超出法律规定的范围，予以支持；4.营养费。徐小春经鉴定营养期为90天，确认徐小春的营养费为2700元（90天×30元/天），对超出部分的主张不予支持；5.住院伙食补助费。徐小春住院共计24天，其主张住院伙食补助费2400元（24天×100元/天）符合事实和法律的规定，予以认定；6.后期治疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。徐小春经鉴定后期治疗费为15,000元，对该费用予以认定；7.伤残赔偿金。徐小春经重新鉴定后依据《人体损伤致残程度分级》评定为十级伤残，因徐小春属于农村户口，且工作生活的地点均在农村，其伤残赔偿金应当按照农村居民人均可支配收入15,395元/年计算，因此，徐小春的伤残赔偿金为30,790元（15,395元/年×20年×10%），对超出部分的主张不予支持；8.鉴定费。徐小春主张鉴定费2200元，因徐小春的伤残等级鉴定已由黄连寨漂流公司申请，由法院委托郴州市旺昇司法鉴定所作出的鉴定结论改变，因此，对伤残鉴定的800元鉴定费用不予支持。对于三期和后期治疗费用鉴定费用1400元，有鉴定费发票及鉴定意见书为证，予以认定；9.交通费。徐小春主张交通费300元，徐小春未向法院提交交通费的相关证据，考虑徐小春为疗伤确实存在交通费，予以确认;10.精神抚慰金。徐小春因此次受伤经鉴定构成十级伤残，其主张精神抚慰金5000元符合法律规定，予以支持。综上，徐小春的损失共计128,994.25元，由黄连寨漂流公司承担70%计90,295.98元，扣减已经支付的26,791元，还应支付徐小春63,504.98元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：“一、被告湖南黄连寨漂流农耕休闲旅游开发有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告徐小春因提供劳务受到伤害的各项损失63,504.98元；二、驳回原告徐小春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4016元，减半收取2008元，由被告湖南黄连寨漂流农耕休闲旅游开发有限公司负担650元，由原告负担1358元。”二审中，上诉人提交了一份新证据：一审重新鉴定的发票（1000元），拟证明重新鉴定的费用应由被上诉人负担。徐小春、夏小刚对该证据无异议，刘长久对证据的真实性无异议，主张鉴定费的费用由法院判决。本院认证认为，被上诉人及原审第三人对发票均无异议，本院对该证据予以采信。另，上诉人向本院提交了鉴定申请，请求对夏小刚生产的混凝土预制板质量进行鉴定。本院认为，上诉人法定代表人身为职业律师，对举证期限、举证义务和相关法律后果有专业认知，但其在一审未对混凝土预制板质量申请鉴定，二审亦未说明正当理由，本院对其申请不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，黄连寨漂流公司一审申请伤残等级重新鉴定支付鉴定费1000元。本院认为，提供劳务者受害责任纠纷是指个人之间形成劳务关系因受害而产生的纠纷，本案中接受劳务方黄连寨漂流公司是法人单位，属个人与法人之间形成的劳务关系。故一审案由定性错误，本院二审予以纠正，本案应按一般人身损害赔偿案件予以处理。本案二审的争议焦点是：一、本案的责任划分如何确定；二、本案的损失如何确定。关于焦点一。黄连寨漂流公司作为法人单位，对用工的安全注意和保障义务以及能够提供的安全生产条件都要强于个人，但黄连寨漂流公司在安排徐小春工作时未提供安全防护设备，未尽到安全防护义务，应承担主要侵权责任。徐小春施工过程中没尽到谨慎义务，亦有过错。一审判决虽然案由定性错误，但按照双方过错程度划分责任并无不当，本院对黄连寨漂流公司要求受害人徐小春承担主要责任的请求不予支持。黄连寨漂流公司还上诉要求务工人员刘长久和混凝土预制板供应商夏小刚承担责任，但黄连寨漂流公司未证实刘长久对本案损害发生有过错，也未证实夏小刚的混凝土预制板有质量问题，故本院对黄连寨漂流公司该上诉理由不予采纳。关于焦点二。1.误工费和残疾赔偿金的问题。依照法律规定，受害人无固定收入，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。而“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。一审法院查明徐小春在家务农或在外打零工，一审庭审是2020年。故一审参照上一年度湖南省农林牧渔业年平均工资计算徐小春的误工费，有事实和法律依据。黄连寨漂流公司上诉要求按2018年的标准计算误工费及残疾赔偿金与法不符，本院不予支持。2.后期治疗费的问题。黄连寨漂流公司上诉称只要8000元，但没有提交相应证据，一审法院参照鉴定结论判决15,000元并无不当。3.重新鉴定费用的负担问题。黄连寨漂流公司对徐小春伤残等级鉴定不服申请重新鉴定，重新鉴定的结论推翻了初次鉴定，故重新鉴定的费用1000元应由徐小春负担。综上所述，上诉人黄连寨漂流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽然案由定性错误，适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1387.62元，由湖南黄连寨漂流农耕休闲旅游开发有限公司负担。一审鉴定费1000元，由徐小春负担。本判决为终审判决。审判长  许斌海审判员  张九香审判员  廖 军二〇二一年三月五日法官助理龙旭力书记员谷琼附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。