河南省卢氏县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1224民初2217号原告：卢氏县民超建筑材料有限公司，住所地河南省三门峡市卢氏县横涧乡照村**。统一社会信用代码：91411224MA463W5M5G。法定代表人：陈爱民，董事长。委托诉讼代理人：曾永伟，河南宇萃律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：丰润建设集团有限公司，住所地江西省宜春市铜鼓县温泉中路**。统一社会信用代码：913609261616515098。法定代表人：陈建雄，经理。委托诉讼代理人：侯宝亮，河南言东方律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：卢氏县锦融置业有限公司，住所地河南省三门峡市卢氏县翰林路住建局院。统一社会信用代码：91411224MA40U9YRXX。法定代表人：林沣，董事长。委托诉讼代理人：李晶，河南洛韵律师事务所律师，代理权限：特别授权。第三人：河南省国科能投建筑工程有限公司，住所地：河南省三门峡市陕州区原店镇神泉路。统一社会信用代码：91411224MA479XG878。法定代表人：魏晶晶。委托诉讼代理人：邬凡，男，汉族，1991年7月25日生，住河南省新县。系该公司在卢氏项目负责人，代理权限：特别授权。原告卢氏县民超建筑材料有限公司（以下简称民超公司）与被告丰润建设集团有限公司（以下简称丰润公司）、卢氏县锦融置业有限公司（以下简称锦融公司）、第三人河南省国科能投建筑工程有限公司（以下简称国科能投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，原告民超公司的委托诉讼代理人曾永伟、任留智，被告丰润公司的委托诉讼代理人侯宝亮、被告锦融公司的委托诉讼代理人李晶，第三人国科能投公司的委托诉讼代理人邬凡，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢氏县民超建筑材料有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付原告工程款961096.14元;2、本案诉讼费、律师费判由被告承担。事实和理由：被告丰润建设集团有限公司中标建设卢氏县棚户区改造项目D11-1项目工程，被告卢氏县锦融置业有限公司是该工程的发包方，具体位置在卢××县××东明村。被告将该工程地基开挖、回填和渣土外运工程分包给了原告卢氏县民超建筑材料有限公司，双方于2020年1月16日签订了《土石方施工协议书》，协议书详细约定了工程的单价及付款时间等相关事项，具体详见《土石方施工协议书》。协议签订后原告便即可购买机械设备、调派挖机、组织渣土车队，在被告的指挥下，按照其提供的图纸紧张有序进行施工。然而被告于2020年4月26日无故要求原告停止施工，终止合同，强行要求退出施工工地，并于4月27日将施工工地大门紧锁，导致原告租赁的设备无法撤离工地。原告在无法继续履行合同下，多次要求被告核算工程量、结算工程款，但遭到被告拒绝。无奈原告于2020年5月11日申请卢氏县公证对开挖、外运的土石方现场证据给予保全公证，经卢氏县公证处现场科学测量计算，原告开挖土石方总共为立方米，由于被告拒绝给原告结算，导致原告无法向渣土公司及时支付运费，渣土公司将原告和被告丰润建设集团有限公司一并起诉到法院，要求支付运费94730元，庭审后被告丰润建设集团有限公司也按照原告向卢氏佳信渣土公司开具的运费凭证已向渣土公司支付了94370元。该款应该给予扣减。基上事实和理由，原告认为，被告丰润建设集团有限公司无故终止合同，给原告造成了投资成本无法收回等几十万元的损失，（暂保留损失诉权)，同时被告卢氏县锦融置业有限公司不积极履行义务,导致被告丰润建设集团有限公司无钱支付原告的工程款,现在实属无奈，只好将其起诉到法院，请求依法判准原告诉求，维护合法权益。丰润建设集团有限公司辩称，1.双方协议中不能履行合同的违约方为原告。2.双方协议第四条明确约定，三个流程项目尚未开始，不能按照。3.对方主张的律师收费没有法定依据。4.公证书有异议，对其程序不予认可，谁对公证书进行审查，利害关系人对公证书有异议可以申请进行复查，公证处根本没有到过现场进行测量。5.我方代原告支付103230元，原告和部门经理高建强串通，损害被告利益，市面上24元每立方，原告为5元，被告已向公安机关报案，目前高建强已被拘留。卢氏县锦融置业有限公司辩称，原告是劳务分包人，但其合同相对方并不是锦融置业有限公司，也就是说本案被告锦融和原告没有合同关系或者其他事实上的法律关系。原告起诉被告诉讼主体错误，依法应驳回原告对被告的起诉。第三人陈述称，我方与原告诉状所要求的有重复工程量和重复工程时间。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告围绕其诉讼请求提交的证据：一、2020年1月16与丰润公司签订的施工协议书，证明原告与被告就卢氏县棚户区改造项目D11-1地块开挖土石方施工履行、工程价款、计算方法、工程年结算等进行了约定。二、《通知书》、《回复函》、照片三张，证明被告丰润公司在2020年4月27日起拒绝原告进入工地施工的行为构成违约并导致合同无法继续履行，被告应当承担违约赔偿责任。同时这个事实被告卢氏县锦融置业知情但无处理意见。三、（2020）豫三卢证内民字第360号公证书、河南省时代测绘技术有限公司对涉案地块测绘数据单三张、情况说明各一份，证明截止到被告丰润集团拒绝原告进场施工后原告在涉案地块开挖土石方方量是36054.4立方。四、（2020）豫1224民初1426号案件卷宗五页，证明被告丰润集团认可本案原告与其签订的《土石方施工协议书》真实合法有效，在相关案件中作为证据向人民法院提交。五、（2020）豫1224民初1496号案件卷宗一份共14页，证明被告丰润集团认可本案原告与其签订的施工协议书真实合法有效，在（2020）豫1224民初1496号案件中积极配合并代替原告向其委托运输渣土的卢氏县佳信渣土清运有限公司支付渣土费94730元。六、会计证明。证明我公司总拉车数。被告丰润公司质证认为：一、协议书无异议，但是第四条写的很清楚，土方开挖回填为29元每立方（含税），但是回填工程量尚未履行。二、回复函真实性无异议，但是我方有证据证明已经在27号向对方争议进行结算，但是对方不来，是原告的原因造成了违约；照片无异议；通知书无异议。三、公证书真实性无异议，但是对形成及程序有异议，说公证处11号到现场并不真实，并且我方有证据证明公证书涵盖了第三方的工程并且与地貌不符。四、民事调解书无异议、裁定书无异议，原告承认我方代付无异议，但是我方还另外代付了一笔款项。建筑材料三方协议无异议、收据无异议。对原告提交的会计证明我方认为是单方证明、单方计算。被告锦融公司质证认为：原告所有证据均与被告锦融公司无关，锦融公司对其所有证明目的持有异议。第三人国科能投质证认为：对测量工程量计算模式，适用国家的标准方法，时间先后顺序与我方有重复。被告丰润公司提交的证据有：一、施工协议书，证明第四条明确约定，土方开挖、运、回填按每立方29元（税后）计算。二、通知。证明原告不能按时运土方，我方向对方告知，对方接受罚款5万元整。三、微信截图。证明因原告不履行合同，丰润公司微信通知、电话告知，我方通知在先。四、2020年卢氏县人民法院1946号民事裁定书。证明因原告欠工人工资被起诉，被告丰润公司也一并作为被告被起诉。五、收条。证明丰润公司代原告支付97730元。六、调解书及收条。证明因原告渣土散落在地导致发生交通事故，丰润公司支付5500元。七、证人证言及身份证复印件。证明项目经理高建强收取好处被公安机关刑事侦查。八、2020年4月5日现场照片。证明有大部分在水平线以下，对方按水平线计算。原告质证认为：一、协议书无异议，但是对证明目的有异议，刚刚已经解释过是单项计算，且协议书不存在贿赂的问题。二、通知是复印件，郭顺喜不是负责人，只是个职工，并不能代表公司，罚款5万元没有依据，我们不认可，合同也没有约定因为外运车辆减少罚款。三、微信截屏。我公司股东杨志勇于4月8日到达，黄卫东接待，就是一句话19元每立方，愿意就干，通知是明确告知19元后，而且我们也给了回复函。事实是被告违约，以19元每方进行要挟，结合第三人提交证据可以认定，被告有预谋的实施了这一行为。四、对1496号裁定书、1426号调解书，真实性无异议，但对调解书证明目的5500元有异议。五、对证人证言不予认可，证人是被告法律顾问，与被告有利害关系。六、对于照片本身无异议，只能证明原告已经开始施工，不能证明被告的主张。第三人国科能投公司对丰润公司提交的证据不发表意见。第三人国科能投公司提交的证据为施工协议书及部分拉土方票据，证明原告计算的工程量包含自己公司所干的工程量1万至1.5万方。原告质证认为：一、施工协议我们不清楚，相反能证明被告违约，被告与第三人协议签订时间是3月29日，我们4月1日进入工地。二、对六份收据我们不清楚，也不予认可，不知道是谁开的。三、方量测量有技术性问题，正确操作是第三人进入前进行操作，第三人只是按照收据计算，既然说包含了第三人工作量，但是第三人5月1日进入工地应进行测量。当时测量只是看到有挖掘机在工作，但是有多少我们说不清。锦融公司对上述证据质证认为：我们没有参与，不发表意见。对上述证据当事人无异议的，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合法庭调查及全案情况予以综合考虑运用。本院经审理认定事实如下：2020年1月16日，被告丰润建设集团有限公司作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的原告卢氏县民超建筑材料有限公司签订了《土石方施工协议书》。协议约定：一、工程内容及承包范围：卢氏县棚户区改造项目D11-1地块建设项目土方（含渣土）开挖机外运工程，一方提供大型挖掘机、运输车辆等机械，乙方严格按甲方交底的测绘图纸、施工图纸完成施工作业内容（包开挖、包处理孤石，土方外运及渣土外运）。以确保基础验收后土方足够及时回填，回填并按照甲方要求分层夯实。回填土应无杂质等。所有土方外运，如有任何事故全部由乙方承担。如果对甲方造成任何损失由乙方承担经济责任。二、工程技术质量要求及工期：“、、、、、、2.在开挖期间，乙方要保证足够的机械和人员，保证工期。如因乙方原因中途停工，乙方承担所有法律责任和经济责任。”“、、、、、、四、承包单价及为违约责任：1.本工程工程质量按甲方签证的实际方量计算。土方开挖、回填、多余土方外运按29元/立方米（含税）。2.在合同期间，如乙方放任发生任何意外伤害均由乙方承担全部赔偿责任，如导致甲方承担责任的，则甲方可以向乙方予以全部追偿。本合同自签订之日至工程竣工，签订的价格无论市场材料涨价等因素，都不予调整。”五、“工程款结算和付款及合同有效期：1.工程款结算：月进度结算，按每月完成工程量的80%付款；土方全部完成后两个月内付清尾款（若工程临时终止且无期限，按实际发生工程量进行决算）。2.合同有效期：工程款付清合同自行失效。、、、、、、”协议签订后，原告便组织工人进行施工，施工期间，被告丰润公司于2020年4月29日向原告下发通知，要求原告停止施工，终止合同，致使原告不能正常施工。2020年5月11日，原告申请卢氏县公证处，对涉案工程的施工现状进行证据保全，该公证处联合河南省时代测绘技术有限公司的工作人员对涉案工程的施工现状进行了证据保全。同时，河南省时代测绘技术有限公司对涉案工地测绘出总面积为8190.7方，总填方36054.4方，总挖方119.2方。之后原告为向被告讨要工程款未果，遂将被告起诉来院。另查明，1.2020年3月29日，丰润公司与第三人国科能投公司对涉案公程签订了“土石方施工协议书”，协议中约定的价格为25元/立方米（含3%税率，增值税普通发票）。2.原告停止施工后，后期工程由第三人国科能投公司于2020年5月1日进入工地施工。3.原告主张的工程量36407.798方包含了第三人国科能投公司的工程量，且截止到本案原告与第三人都不能证明各自的具体工程量。本院认为，原告民超公司与被告丰润公司签订的“土石方施工协议书”，形式合法，内容真实，符合法律规定，且是双方自愿，该协议合法有效，应当受到法律保护。但当事人主张自己的诉讼权利时不应侵犯他人权利。本案原告主张的标的额及工程量均包含有第三人国科能投公司的权利，且二者对各自的具体工程量均不能提交证据予以证明，致使原告起诉的事实不清，且根据案件实际情况本院也无法查清，庭审中，原告陈述第三人国科能投公司仅完成了几千方工程量，而第三人国科能投公司提交的部分收据中却显示其完成的工程量已远超原告的陈述，二者争议差距甚大，亦无法达成调解。因此，根据证据规则，对原告不能证明自己实际完成了多少工程量的情况下，本院对其诉讼请求不予支持。至于原告的工程款，待原告能确定其完成的具体工程量数额后可再行主张。鉴于被告锦融公司并非是土石方施工协议书的当事人，不受该协议的约束，故其对原告的工程款不负担责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告卢氏县民超建筑材料有限公司的诉讼请求。案件受理费13411元，由原告卢氏县民超建筑材料有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。审 判 长  朱金鹏人民陪审员  权江燕人民陪审员  赵 丽二〇二一年三月一日书 记 员  王 茹