新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院   民事判决书   （2021）兵13民终5号   上诉人（原审原告）：卫向阳，男，1966年7月13日出生，汉族，无固定职业，住新疆昌吉市塔城西路**。   委托诉讼代理人：王艳芳，新疆塞北律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆鑫裕建设工程有限公司，住所地新疆昌吉州昌吉市屯河路新天地广场13层10室11室（27区3丘38栋）。   法定代表人：黄忠伟，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王建秀，新疆巨百律师事务所律师。   上诉人卫向阳因与被上诉人新疆鑫裕建设工程有限公司（以下简称鑫裕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2020）兵1301民初216号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人卫向阳及其委托诉讼代理人王艳芳，被上诉人鑫裕公司法定代表人黄忠伟、委托诉讼代理人王建秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人卫向阳上诉请求：1.判令依法撤销(2020)兵1301民初216号民事判决，并发回重审；2.判令由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审中，从上诉人向法庭提交的被上诉人出具的承诺书中陈述，上诉人系被上诉人公司派驻诉争工程的质检员。但是，庭审中被上诉人陈述并未给上诉人支付过工资、也未给上诉人支付过社会保险费。从上诉人向法庭提交的银行流水显示，就本工程上诉人已经向被上诉人支付40余万元，这种既不支付工资又不交纳社保，仅一个项给单位“借支”40多万的员工，很显然不符合常理，足以证实上诉人与被上诉人虽未签订挂靠协议，但是双方之间存在真实的挂靠关系。二、从上诉人给被上诉人打款时间和被上诉人向各材料商付款的时间来看，基本是上诉人给被上诉人付款之后，被上诉人就将该笔款打给材料商。而且，各材料商也出具证据证明签订合同所有的洽谈、签订、付款都是由上诉人与其接洽。这些事实证实上诉人的工作远远超出质检员的工作范围，进一步反映出该工程的财务支出是由上诉人通过被上诉人支付给材料商，上诉人与被上诉人之间没有财务管理关系，上诉人实际上是本案的实际施工人而并非质检员。三、从上诉人给刘仁杰等人支付工人工资以及225团出具的证明可以看出，上诉人一直在诉争工程组织施工，并且给工人支付劳务费，并非身份不明，而是本案的实际施工人。从被上诉人的出纳给上诉人出具的收条中，也可以得知本案的招投标费用都是由上诉人个人支付的，足以证实上诉人与被上诉人不存在任何劳动关系或者内部承包。仅是以被上诉人名义参与投标活动，与被上诉人不存在产权联系，不存在劳动关系，双方仅仅是一种挂靠关系。四、从被上诉人给上诉人付款来看，每次支付款项都是由上诉人的妻子收款。上诉人的妻子与被上诉人之间不存在任何劳动、劳务关系，之所以被上诉人能给上诉人的妻子付款也是基于双方之间存在挂靠关系。五、从被上诉人与上诉人的妻子田惠彬之间的付款情况，可以看出上诉人与田惠彬共同经营该项目，而且225团是否已经付清款项不明确，田惠彬和225团应为本案必要共同诉讼参与人。故本案缺乏必要共同诉讼参与人，属程序违法，应发回重审。   被上诉人鑫裕公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和事实理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：鑫裕公司与上诉人的妻子田惠彬共发生了三笔借贷关系，之后鑫裕公司也将借款予以归还。鑫裕公司承担了建设案涉工程的全部费用，不存在上诉人向鑫裕公司支付款项后，再由公司向供货商支付材料款的情况。卫向阳在案涉项目中仅是公司派驻现场的质量管理员，也参与案涉项目的施工等工作，但上诉人与被上诉人不存在挂靠关系，不属于案涉工程实际施工人。在这种情况下，田惠彬以及225团也不属于本案必要共同诉讼参加人，不应追加为本案当事人。   卫向阳向一审法院起诉请求：1.要求被告给付原告工程欠款1814098.77元；2.要求被告向原告支付工程欠款利息54221元（从2019年4月至2020年7月，913198.77元×4.75%÷12×15）；3.要求被告按年利率4.75%支付2020年7月16日起至还清工程欠款时的利息；4.本案诉讼费、保全费、邮寄费由被告承担。   一审法院认定事实：2018年12月4日，鑫裕公司中标承建“兵团第十四师二二五团农村饮水安全巩固提升工程”，中标通知书载明的项目负责人系黄忠伟。案涉工程投标文件及2018年12月14日会议纪要中，卫向阳系质量管理员。2019年10月23日，卫向阳的妻子田惠彬以鑫裕公司为被告向一审法院提出诉讼，要求鑫裕公司支付第十四师二二五团农村饮水安全巩固提升工程的工程款2163700.77元，2019年11月4日向我院申请撤回起诉。本案工程审定价为2836861.71元。   一审法院认为：本案的争议焦点为卫向阳是否为本案实际施工人。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”卫向阳主张其为涉案工程的实际施工人，因此其应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条的规定，首先，认定实际施工人的前提要件是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及无资质的个人借用有施工资质企业的名义承揽建设工程等无效情形，本案中，卫向阳主张其借用鑫裕公司的名义中标承建涉案工程，被告尚余1814098.77元工程款未付，被告对此予以否认，且庭审中，原告陈述其未与被告达成书面挂靠协议，亦未达成口头协议，双方也未就工程款的结算、违约责任等达成过书面或口头协议，卫向阳并无证据证明其借用鑫裕公司资质承建案涉工程。其次，卫向阳在本案诉讼过程中亦未能举证证明鑫裕公司向其支付过工程款及工程款具体数额。综合以上两点，卫向阳虽参与了工程的施工，但并不足以证明其就是涉案工程的实际施工人，应承担举证不能的法律后果。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回卫向阳的诉讼请求。案件受理费适用简易程序减半收取11048元，由卫向阳负担。   本院二审认定事实与一审判决查明事实一致。   本院认为，本案争议焦是：卫向阳与鑫裕公司之间是否存在挂靠关系，卫向阳是否为案涉工程的实际施工人。挂靠是指没有资质或者资质较低的施工人借用有资质或者资质较高的建筑企业名义承揽工程的行为。挂靠的主要特征为，挂靠人从项目招投标开始，到合同的签订、合同的履行直至价款的结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，工程施工的各项成本也由挂靠人承担。本案中，从鑫裕公司提供的证据材料来看，大部分物资采购、设备租赁和劳务外包等建设成本的投入，均以鑫裕公司的名义支出。在案涉合同的履行期间，虽然卫向阳的妻子田惠彬与鑫裕公司之间有三笔共计403341元账目往来，其中两笔是借款，事后鑫裕公司也将借款全数归还，另一笔82800元是鑫裕公司向田惠彬支付的代缴税款，不能证明该款项属于卫向阳在案涉工程中的建设成本。卫向阳与鑫裕公司不存在劳动关系的情况下，其在案涉工程中的施工管理以及垫付部分款项的行为，究竟属于挂靠关系还是合作经营抑或是委托管理，真伪不明。综合全案证据材料，包括卫向阳向本院提交了补强证据材料以及申请证人刘仁杰出庭作证，确实可以说明卫向阳在案涉工程中参与了大量工作，但是这些证据材料较为松散均属于间接证据且不能形成证据链条，无法证明挂靠协议的具体内容，无法证明卫向阳个人投入了全部建设成本，无法证明卫向阳作为挂靠人或实际施工人的身份，无法证实挂靠关系的待证事实达到高度盖然性的证明标准，其应承担举证不能的不利后果。至于田惠彬及225团是否应当追加为本案当事人，虽然田惠彬在本案中与鑫裕公司有三笔账目往来，代缴纳相关税款，鑫裕公司对此也并未否认，但对查明挂靠事实来说作用不大，也并非本案必须参加诉讼的当事人或有独立请求权的第三人；同理，发包方225团也无必要参加本案诉讼，故一审程序并无不当。   综上，上诉人卫向阳的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决程序适当，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费21615元，由上诉人卫向阳负担。   本判决为终审判决。       审 判 长 张 宝 利    审 判 员   热依汗古丽·阿布都热西提   审 判 员 周 远 洋      二〇二一年三月十一日     法 官助 理   李  闫   书 记 员   王   玲        1