山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3196号 上诉人（原审原告）：青岛鸣海邮轮旅游管理有限公司，住所地山东省青岛市李沧区宾川路****楼-12。 法定代表人：肖金鸣，董事长。 委托诉讼代理人：李斌，山东文斌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巨泽峰，山东文斌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛嘉华文华国际旅行社有限公司，，住所地山东省青岛市市**南京路**中联广场**** 法定代表人：李婕，总经理。 委托诉讼代理人：隋兵，山东中苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔珊珊，山东中苑律师事务所律师。 上诉人青岛鸣海邮轮旅游管理有限公司（以下简称鸣海公司）因与被上诉人青岛嘉华文华国际旅行社有限公司（以下简称嘉华公司）合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2020）鲁72民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸣海公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持鸣海公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费、保全费由嘉华公司承担。事实和理由：一、鸣海公司与嘉华公司之间的对赌协议应合法成立并有效，一审法院认定案由及审理重点错误。1.鸣海公司与嘉华公司共同与第三人签订邮轮包船合同，从事邮轮旅游行业。2020年3月30日，“中华泰山号”运营出现亏损后，鸣海公司召集嘉华公司召开了关于解决鸣海邮轮目前运营问题的会议，主题是要终止邮轮的运营以避免出现更大亏损。鸣海公司的会议代表为其法定代表人肖金鸣，嘉华公司的代表为其实际控制人大股东丁勇。会议中丁勇多次提及嘉华公司和鸣海公司，说明该会议是双方为解决鸣海邮轮运营问题而召开，之后的会议纪要也明确提及该会议主要解决的问题之四为“中华泰山号”亏损问题。丁勇作为嘉华公司的实际控制人，参加会议并发表意见，作出的对赌意思表示是合理合法的，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二条第一款规定，该对赌协议中丁勇的言行应代表嘉华公司。丁勇在会议中多次提及保证鸣海公司今年不亏、若出现亏损由我承担等言辞，鸣海公司一审亦提交了会议录音及会议纪要证明双方存在对赌协议。书面会议纪要仅是对整个会议过程的概括性记录，双方最终达成的对赌协议应以会议录音为准，不能单纯以会议纪要中提及的签订书面协议而未签订来否认之前的口头协议。双方2018年度便存在邮轮业务合作，曾就回款事宜签订过对赌协议，嘉华公司亦履行了协议，双方在该对赌协议完成后继续以对赌模式进行合作，因2019年第一季度出现严重亏损，双方再次开会就对赌事宜进行明确。对赌协议并非民法典规定的要式合同，不能以是否存在书面协议来认定对赌协议的有效性。2.双方于2019年4月签订《邮轮分销协议》，双方均在该协议上加盖公章予以确认。嘉华公司在该协议上加盖公章的行为，可视为对3月30日口头对赌协议的履行，且嘉华公司向鸣海公司超出其自认船票销售款回款的行为，正是其对3月30日口头对赌协议的履行。正因仅靠出售船票的回款无法达成嘉华公司对鸣海公司的承诺，即便加上政府对邮轮的补贴，亦无法弥补鸣海公司的损失，故嘉华公司主动履行对赌协议，在船票销售款的基础上以其自有钱款对鸣海公司进行补偿。3.鸣海公司的诉讼请求为要求嘉华公司履行双方之间的对赌协议，按照约定支付余款并承担相应损失。一审法院在审理过程中，未经鸣海公司同意变更案由，并以此总结本案争议焦点，出现诉审不一致的情况。二、一审法院遗漏案件关键事实的审查。嘉华公司一审提交了其销售船票的收款明细及凭证，鸣海公司基于对赌协议的案件基础事实，认为该证据与本案无关，且该证据无法体现每航次邮轮的上船人数，故申请一审法院调取涉案邮轮21航次中随船出入境的人数。一审认为该人数包括船上船员与其他工作人员及可能存在的未付费旅客人数，不能证明嘉华公司实际销售船票的人数。一审法院本应要求嘉华公司继续举证已查明的实际销售船票的人数，并要求其说明为何会存在未付费旅客，因嘉华公司擅自允许未付费旅客上船的行为会直接减少销售数额，直接减少给鸣海公司回款的数额，从而给鸣海公司造成直接经济损失。但一审法院并未查明该事实，亦未对变更案由作出释明，导致遗漏了本案关键事实，侵害鸣海公司的诉权。三、一审法院遗漏本案关键证据。鸣海公司一审时申请法院前往青岛市文化和旅游局调取涉案邮轮相关全部补贴，一审法院仅查询到根据船舶吨位核定的补贴数额为230万元。鸣海公司申请调取的本案涉及21班航次中出入境人次表中显示，随船出境旅客15332人次，随船入境旅客15331人次，共计30663人次。根据青岛市市北区人民政府、青岛国际邮轮港区服务管理局、青岛港（集团）有限公司于2018年12月4日联合发布的《关于鼓励组织邮轮客源的办法》规定的补贴政策，可以享受到每人200元补贴。嘉华公司只要申请过该补贴，即会显示其实际销售的人数，便可以查明涉案21航次嘉华公司掌握的出境人数，确定其实际销售船票的人数，进而查明嘉华公司提交销售明细的真伪性。一审法院遗漏了该补贴相关证据的调取，且对邮轮所有补贴都应当实际支付给鸣海公司，故该证据的调取不仅可以显示邮轮销售的实际情况，亦是鸣海公司投资回报的重要一环，不应遗漏。四、嘉华公司向青岛市各级政府申请的涉案邮轮相关补贴，根据对赌协议，未超出鸣海公司投资的部分应当归鸣海公司所有。本案基础事实为双方之间形成的合法有效的对赌协议，根据2019年涉案邮轮的经营状况，邮轮处于亏损状态，根据对赌协议，嘉华公司应向鸣海公司补齐包船款。现嘉华公司因涉案邮轮获得的补贴，应优先基于对赌协议支付给鸣海公司，以此减轻鸣海公司的损失。 嘉华公司辩称，一、嘉华公司与鸣海公司于2019年4月23日签订的《邮轮分销协议》系双方的真实意思表示。嘉华公司已按照协议约定，将全部邮轮的船票销售款足额支付给了鸣海公司，嘉华公司已履行完合同义务。二、鸣海公司的控股股东为青岛方至文化旅游有限公司，持股比例为80%。嘉华公司是青岛方至文化旅游有限公司的股东，持股33.33%，嘉华公司实际上为鸣海公司的间接持股股东。因此，双方才会基于共同利益目标进行合作，以充分发挥各自优势，由鸣海公司负责支付包船费，嘉华公司负责销售，双方才会约定嘉华公司将船票销售款全部支付给鸣海公司。三、嘉华公司从未作出过保证鸣海公司盈利承担亏损的意思表示。嘉华公司可以独立对外实施民事行为，承担民事责任。股东丁勇不能以自身名义直接作为嘉华公司对外法律关系的参与者及后果的承受者。丁勇的个人承诺不能代表嘉华公司，鸣海公司亦无权因2019年3月30日签订的会议纪要仅有股东签字、没有嘉华公司盖章而要求嘉华公司按照会议纪要内容承担责任。嘉华公司对股东丁勇签订的会议纪要及承诺不知情。该会议纪要于2019年3月30日签订，但之后嘉华公司与鸣海公司并未签订过保证鸣海公司盈利的相关协议。双方于2019年4月23日签订的《邮轮分销协议》亦没有关于嘉华公司独自承担亏损的约定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。鸣海公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。 鸣海公司向一审法院起诉请求：1.依法判令嘉华公司按照约定向鸣海公司回款16042467.11元；2.依法判令嘉华公司向鸣海公司支付以16042467.11元为基数自2019年10月26日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.判令本案诉讼费、保全费由嘉华公司承担。 一审法院认定事实：2019年1月8日，鸣海公司（丙方）与嘉华公司（乙方）、渤海轮渡（甲方）签订编号为20190108的《“中华泰山”邮轮旅游包船合同》，约定：甲方有权销售2019年3月14日至2019年4月4日期间“中华泰山”邮轮相关航次舱房，乙方、丙方希望包租该船舶用于旅客运输，并指定乙方负责直接与甲方进行业务对接。乙方、丙方自愿共同包船，并保证按本合同向甲方承担连带责任。乙方、丙方予以包租并支付包船费用，包船标准为每晚人民币37万元。 2019年1月22日、2019年3月15日，鸣海公司（丙方）、嘉华公司（乙方）与渤海轮渡（甲方）又分别签订了编号为20190122、×××15的《“中华泰山”邮轮旅游包船合同》，分别约定鸣海公司和嘉华公司包租渤海轮渡销售的2019年5月1日至2019年5月31日、2019年7月6日至2019年7月30日期间“中华泰山”邮轮相关航次舱房，包船标准分别为每晚人民币37万元、39万元，合同其他内容与20190108号包船合同的内容相同。 2019年3月12日，三方就20190122号《“中华泰山”邮轮旅游包船合同》签订一份《补充协议》，约定：将原合同中约定的“乙方、丙方应在每一航次起航前5个工作日向甲方支付该出发航次包船费用的100%（乙方、丙方支付的保证金不得视为包船费用或与包船费用相冲抵）”变更为“乙方、丙方应在每一航次起航前5个工作日向甲方支付该出发航次包船费用的100%（乙方、丙方没有违约的情况下，保证金200万可冲抵5.23-5.27航次包船费用中的52万元及5.27-5.31航次包船费用148万元）”。 2019年4月10日，三方就×××15号《“中华泰山”邮轮旅游包船合同》签订一份《补充协议》，约定：1.“中华泰山”邮轮2019年7月6日至2019年7月30日期间青岛始发航次结束后增加两个航次，由乙方、丙方包船，包船费用标准不变（每晚人民币39万元）；2.《“中华泰山”邮轮旅游包船合同》（合同编号：×××15）中第（三）条第3款改为保证金在7.30航次中冲抵144万元，在8.3航次中冲抵156万元；3.原合同中的其他条款不变。 2019年4月3日，鸣海公司（丙方）、嘉华公司（乙方）与云顶旅行社签订了《舱房供应合同》，约定甲方同意向乙方提供及乙方同意根据本合同的条款和条件接受甲方提供“探索梦号”邮轮于2019年6月19日至2019年6月24日期间6天5晚青岛—公海—下关—福冈—公海—青岛航次的923间舱房，乙方同意并承诺根据本合同的条款和条件向甲方支付相关费用，舱房费用和港务费共计8159320元。其后，三方又签订一份《补充协议》，约定将舱房供应数量由923间变更为912间，包船费用由8159320元变更为8062080元。 2019年4月23日，鸣海公司（甲方）与嘉华公司（乙方）签订了一份《邮轮分销协议》，约定甲方负责包船，乙方负责船票销售，销售期限自支付包船款之日起6个月内完成全部回款，整包航次为中华泰山号20航次，包括甲方、乙方与渤海轮渡签订的编号为20190122的包船合同项下的7航次、甲方、乙方与渤海轮渡签订的编号为×××15的包船合同项下的8航次，以及甲方、乙方与云顶旅行社签订的舱房供应合同项下的探索梦号1航次。 鸣海公司向渤海轮渡支付了上述20190108号、20190122号、×××15号《“中华泰山”邮轮旅游包船合同》项下的包船款共计32350000元，其中鸣海公司直接支付25918000元，鸣海公司委托青岛融金商业保理有限公司支付6432000元。鸣海公司向云顶旅行社支付了《舱房供应合同》项下的包船款共计7062080元，其中鸣海公司直接支付1362080元，鸣海公司委托青岛融金商业保理有限公司支付5700000元。 嘉华公司提交的船票销售明细显示其实际出售船票价款20065122.33元，其向明示公司支付了上述三份《“中华泰山”邮轮旅游包船合同》与一份《舱房供应合同》项下的款项共计23369612.89元，其中直接向鸣海公司支付13715312.89元，向鸣海公司指定的保理公司支付9654300元。嘉华公司主张，基于嘉华公司系鸣海公司的间接持股股东、嘉华公司股东丁勇为鸣海公司向青岛融金商业保理有限公司的借款提供了最高额保证担保等利益关系，其向鸣海公司超额付款系为了帮助鸣海公司尽快偿还借款本息。 2019年3月30日，鸣海公司法定代表人肖金鸣、嘉华公司股东丁勇以及案外人王鹏、牛振海、邵文怡、陈祈颖召开了关于“解决鸣海邮轮目前运营问题”的会议，该次会议形成的会议纪要载明如下主要内容：会议包含四部分内容，一是由牛振海汇报18年运营情况、19年资金使用情况；二是鸣海邮轮问题如何解决；三是方至文旅是否增资；四是3月份“中华泰山”号亏损问题如何解决。其中，关于“2019年运营情况”部分载明：3月份中华泰山5个航次，上船人数分别为3月14日796人、3月18日637人、3月23日626人、3月27日501人，共2560人，预亏近400万元（亏损原因：舱位跟人数，添加政府补贴后实际亏损约不到300万元），回款期限为3月份全部航次结束后三个月。关于“鸣海邮轮资金问题如何解决”部分载明：制定明确资金匹配计划，细化回款周期、盈亏平衡点；确定鸣海邮轮是否可进行贷款或保理，若贷款，贷款方式为哪种。关于“3月份‘中华泰山’号亏损问题如何解决”部分载明：资金问题肖总承诺解决，嘉华表示若资金到账两千万两百万情况下，嘉华可签法律文件保证鸣海邮轮盈利，针对中华泰山号，今年要求五月以后航次至少每个航次900人（付费客人）上船，7月份航次目前来看肯定盈利。肖金鸣、丁勇、王鹏在会议纪要的末尾签名。 嘉华公司提交的船票销售明细与其向鸣海公司付款的汇款凭证的其中一组证据显示，2019年3月14日的航次销售船票金额为554546.62元，嘉华公司于2019年3月27日向鸣海公司付款金额为150万元，付款凭证中备注“1903145S-001泰山号邮轮团款”。鸣海公司主张，嘉华公司在销售船票554546.62元的情况下向鸣海公司回款150万元，与鸣海公司就该航次支出的包船款148万元金额基本吻合，该事实说明嘉华公司并非根据实际销售情况而是按照会议纪要中关于保证鸣海公司盈利的承诺向鸣海公司回款。 鸣海公司向一审法院申请调取“中华泰山”轮、“探索梦”轮在2019年3月4日至2019年8月7日期间共计21个航次的出入境人数以及该21个航次的政府补贴数额。一审法院经审查予以准许，并向青岛出入境边防检查站调取了该21个航次的出入境人数统计表；向青岛市文化和旅游局调取了政府就该21个航次的补贴数额表，该表显示，21个航次的政府补贴共计2300000元。 鸣海公司于2020年3月17日向一审法院申请财产保全，一审法院经审查予以准许并作出（2020）鲁72民初337号民事裁定书，裁定冻结嘉华公司所属的银行存款人民币16289008.64元或查封、扣押其他等值财产。 一审法院认为，本案系分销合同纠纷。双方共同与案外人签订包船合同后，双方又签订分销协议，约定鸣海公司负责向案外人支付包船款，嘉华公司负责销售船票，故双方之间成立合法有效的分销合同法律关系。本案争议的焦点为：一、嘉华公司是否应向鸣海公司支付鸣海公司已向案外人支出的全部包船款；二、嘉华公司是否已将己方销售的全部船票价款支付给鸣海公司。 一、嘉华公司是否应向鸣海公司支付鸣海公司已向案外人支出的全部包船款 鸣海公司主张，嘉华公司应向其支付鸣海公司已支出的全部包船款。鸣海公司为证明其该主张提交的证据为双方签订的《邮轮分销协议》以及2019年3月30日鸣海公司法定代表人肖金鸣与嘉华公司股东丁勇参加的关于“解决鸣海邮轮目前运营问题”的会议录音与会议纪要。对此一审法院认为，关于《邮轮分销协议》，其中仅约定了“鸣海公司负责包船、嘉华公司负责销售船票”以及“自支付包船款之日起6个月内完成全部回款”，并未约定嘉华公司负有向鸣海公司支付鸣海公司所支出的全部包船款的义务，亦未约定如嘉华公司不能收回全部包船款而应承担的违约责任，现有证据不能证明嘉华公司存在不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的情形，故鸣海公司不能依据该协议向嘉华公司主张全部包船款。关于会议录音与会议纪要，首先，丁勇系嘉华公司的股东，本案中无证据证明其参加会议系取得了嘉华公司的授权，丁勇在该次会议中的发言不能代表嘉华公司，且由丁勇签字的会议纪要未经嘉华公司盖章确认或经嘉华公司的股东会表决通过；其次，会议纪要中载明“资金问题肖总承诺解决，嘉华表示若资金到账两千万两百万情况下，嘉华可签法律文件保证鸣海邮轮盈利，针对中华泰山号，今年要求五月以后航次至少每个航次900人（付费客人）上船，7月份航次目前来看肯定盈利”，但事实上，该次会议之后双方并未签订有关保证鸣海公司盈利的相关协议，参会各方在会议中并未达成保证鸣海公司盈利的一致意思表示，且会议纪要的内容并不构成鸣海公司所主张的对赌协议；再次，双方之间未约定嘉华公司向鸣海公司回款的方式，鸣海公司仅通过分析嘉华公司在回款转账记录中的备注与付款金额即认为嘉华公司系按照会议纪要中关于保证鸣海公司盈利的承诺向鸣海公司回款的主张依据不足。故鸣海公司依据该次会议内容向嘉华公司请求支付全部包船款保证其盈利的主张不能成立。综上，鸣海公司无证据证明嘉华公司负有应向其支付其已支出的全部包船款的义务，一审法院对鸣海公司要求嘉华公司支付包船款差额16042467.11元的主张不予支持。 二、嘉华公司是否已将己方销售的全部船票价款支付给鸣海公司 根据双方之间的《邮轮分销协议》，嘉华公司应将其实际销售船票的全部价款支付给鸣海公司。为证明嘉华公司销售的船票数量，鸣海公司申请调取了青岛出入境边防检查站出具的出入境人数统计表，该表中仅记载了涉案21个航次中随船出入境的人数，该人数并非仅包含付费旅客人数，还包括船上船员与其他工作人员及可能存在的未付费旅客人数，故不能证明嘉华公司实际销售船票的人数；鸣海公司还申请调取了青岛市文化和旅游局出具的政府补贴数额表，该表系根据船舶吨位核定的补贴数额，并非根据实际出入境旅客人数计算的补贴金额，该证据亦不能证明嘉华公司实际销售船票的人数。嘉华公司已提交了其销售船票的收款明细与凭证，鸣海公司无证据证明嘉华公司提交的收款明细与凭证存在与实际销售情况不符的情形，亦无证据证明嘉华公司向其支付的船款金额存在与嘉华公司实际销售价款金额不符的情形，则鸣海公司要求嘉华公司支付包船款差额16042467.11元的主张缺乏事实依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回鸣海公司对嘉华公司的诉讼请求。案件受理费157512元、保全费5000元，均由鸣海公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。 本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，当事双方争议的焦点问题是：一、一审法院认定本案案由是否正确；二、嘉华公司是否应向鸣海公司支付包船款差额16042467.11元及利息。 关于第一个焦点问题。本案所涉包船合同发生在鸣海公司、嘉华公司与案外人之间，而鸣海公司主要是基于2019年4月23日其与嘉华公司签订的《邮轮分销协议》向嘉华公司主张包船款差额，法律关系仅发生在鸣海公司与嘉华公司之间，双方之间构成关于邮轮分销的合同法律关系，一审法院在查明案件事实的基础上对本案案由作出的认定，并无不当。 关于第二个焦点问题。鸣海公司对外支出包船款共计39412080元，嘉华公司向鸣海公司支付共计23369612.89元，存在差额16042467.11元，鸣海公司主张应由嘉华公司向其支付。鸣海公司依据2019年3月30日形成的会议纪要和录音主张其与嘉华公司之间形成对赌协议。本院认为，丁勇虽作为嘉华公司的股东在会议纪要上签名，但没有证据证明嘉华公司已授权丁勇代表其参加会议，丁勇的个人签名不能代表嘉华公司的意思表示，且该会议纪要没有得到嘉华公司盖章确认。从会议纪要的内容看，双方没有达成确保鸣海公司盈利的意思表示，会后亦没有签订保证鸣海公司盈利的相关协议。因此，会议纪要的内容不能证明双方之间形成对赌协议，鸣海公司的该项上诉主张不成立。 鸣海公司与嘉华公司于2019年4月23日签订的《邮轮分销协议》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。《邮轮分销协议》中约定：“鸣海公司负责包船，嘉华公司负责销售船票，销售期限自支付包船款之日起6个月内完成全部回款”。双方对回款的理解产生分歧，但从协议内容看，本院认为，《邮轮分销协议》约定了鸣海公司和嘉华公司的各自分工，嘉华公司负责销售船票，其收取的款项仅为销售船票所得，没有鸣海公司所支出的全部包船款需由嘉华公司向其支付的约定，亦没有嘉华公司不能收回全部包船款而需承担违约责任的约定。鸣海公司亦不能依据嘉华公司在回款转账记录中的备注与付款金额，即认为嘉华公司系按照会议纪要中保证其盈利的承诺而向其回款。因此，鸣海公司主张嘉华公司应向其支付其已支出的全部包船款，依据不足。嘉华公司提交的其销售船票的收款明细与凭证，已证明其履行了《邮轮分销协议》约定的义务，鸣海公司没有证据证明嘉华公司的收款明细与凭证存在与实际销售情况不符的情形，不能证明嘉华公司向其支付的船款金额存在与实际销售价款不符的情形，因此，其要求嘉华公司向其支付包船款差额的主张，没有事实和法律依据，一审法院未支持其诉讼请求，并无不当。 在一审中，鸣海公司向法院申请调取本案涉案航次的出入境人数及2019年3月14日至2019年8月7日共21航次全部详细政府补贴数额，一审法院予以准许并依据鸣海公司的申请事项调取了相关证据，鸣海公司关于一审法院遗漏关键证据的上诉理由不成立。 综上所述，鸣海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费157512元，由上诉人青岛鸣海邮轮旅游管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 锋 审 判 员  宫恩全 审 判 员  董 兵 二〇二一年三月四日 法官助理  周 淼 书 记 员  高 颖