北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7895号上诉人（一审原告）李健铭，男，1980年8月6日出生，汉族，户籍所在地广东省深圳市罗湖区。委托代理人黄剑，北京黄剑律师事务所律师。委托代理人王佳祺，北京黄剑律师事务所律师。被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。法定代表人易会满，主席。委托代理人王卫华，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人郝文登，中国证券监督管理委员会工作人员。上诉人李健铭因证券行政处罚及行政复议一案，不服北京市第一中级人民法院（2019）京01行初1179号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年1月19日在线公开开庭审理了本案。上诉人李健铭的委托代理人黄剑，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）的委托代理人王卫华、郝文登到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2019年5月27日，中国证监会作出〔2019〕47号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定），认定李健铭存在以下违法事实：一、内幕信息形成与公开过程2016年国庆节前，深圳瑞和建筑装饰股份有限公司（以下简称瑞和股份）董事长、实际控制人李介平开始有实施高送转的想法。2016年10月底、11月初（不晚于11月3日），李介平与瑞和股份总经理兼董事会秘书叶志彪、副总经理兼财务总监陈如刚商量瑞和股份2016年是否可以考虑做高送转，讨论实施高送转的可行性，了解瑞和股份资产状况、资本公积金情况、现金流情况，同时与同行业其他上市公司进行比较，开始筹划公司2016年度利润分配方案。2016年11月17日晚，李介平向公司证券事务代表戚鲲文电话询问分红和转增股本预披露的流程，戚鲲文回答需要公司董事签字，要查询一下具体规定。李介平让戚鲲文第二天具体落实。2016年11月18日上午8点半左右，戚鲲文查询其他上市公司高送转公告和中小板上市公司高送转信息披露规定，准备《关于公司2016年度利润分配预案的提议及承诺》。戚鲲文还安排证券事务助理李远飞预先填写《2016年送转报告内幕信息知情人档案表》。2016年11月18日下午收市后，李介平召集叶志彪、戚鲲文开会，确定瑞和股份2016年利润分配的具体方案为每10股派息2元，同时以资本公积金转增股本，每10股转增25股。会上李介平当场电话询问陈如刚意见。当日下午，瑞和股份相关管理层签字确认上述利润分配方案。2016年11月21日，瑞和股份公告该利润分配方案。瑞和股份上述利润分配方案，属于《中华人民共和国证券法》（2005年修订，以下简称原证券法）第七十五条第二款第（二）项所述“公司分配股利或者增资的计划”的内幕信息。内幕信息形成时间不晚于2016年11月3日，公开于2016年11月21日。李介平作为瑞和股份董事长和实际控制人，参与并主导上市公司利润分配方案的制定，为内幕信息知情人。二、李健铭内幕交易“瑞和股份”（一）李健铭与李介平联络情况李健铭系李介平朋友李振钳的侄子，二人在内幕信息公开前存在多次联系。2016年11月3日至4日，李健铭与李介平有4次通话和1次短信联系，11月16日和17日李健铭与李介平各有1次通话联系。（二）李健铭交易“瑞和股份”情况李健铭使用自己证券账户以及“范炎坤”证券账户交易“瑞和股份”。2016年11月18日，“李健铭”证券账户买入500股“瑞和股份”，成交金额29,655元，11月22日以后陆续卖出，获利5,001.93元。“范炎坤”证券账户于2016年11月18日开立，由李健铭实际操作。2016年11月18日，即“范炎坤”证券账户开户当日，李健铭买入“瑞和股份”167,889股，成交金额9,995,312.39元；2016年11月23日全部卖出，成交金额12,136,555.75元，实际获利2,126,229.66元。（三）李健铭交易“瑞和股份”明显异常李健铭与李介平在2016年11月16日、17日各有1次通话联系后再无通讯往来，2016年11月18日李健铭控制使用的“范炎坤”证券账户开立并转入大量资金全部买入“瑞和股份”，并于内幕信息公开后卖出，资金转入时点、买入时点与内幕信息形成的时间高度吻合，卖出时间与内幕信息公开时间高度吻合，仅交易“瑞和股份”一只股票；同日李健铭使用自己的证券账户买入“瑞和股份”。李健铭交易“瑞和股份”行为明显异常。以上事实有相关证券账户交易终端硬件信息、证券账户资料、银行账户资料、相关人员询问笔录及情况说明、交易所相关数据信息、当事人通讯记录等证据证明，足以认定。李健铭的上述行为违反原证券法第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成原证券法第二百零二条所述的内幕交易行为。当事人李健铭及其代理人在听证中提出以下申辩意见：第一，认定“国庆节前，李介平开始有了实施高送转的想法”，没有事实根据。“高送转”这一说法是由调查人员在询问中提出，由于调查人员未向被调查人员说明“送转”和“高送转”的不同，导致调查笔录中“现金分红和转增股本”“送转”和“高送转”交替出现，内幕信息内容模糊不清。第二，认定“2016年10月底11月初，李介平与叶志彪、陈如刚商量是否可以考虑做高送转，讨论实施高送转的可行性，了解资产状况、资本公积金情况、现金流情况，同时与同行业其他上市公司比较，开始筹划利润分配方案”，事实不清，没有证据支持。第三，认定“内幕信息形成时间不晚于2016年11月3日”，只有言词证据，不足以对事实作出认定。本案内幕信息形成于2016年11月18日股票交易收市后，在此之前，案涉信息的内容仅涉及现金分红和转增股本，即送转，未涉及实施的具体时间及具体方案。第四，从控股股东、实际控制人、董事长李介平和其他知情人员的行为，可以推断出2016年11月3日前所提到的“送转”不属于内幕信息。李介平于2016年11月8日减持本公司股票300万股，2016年11月8日、11月25日瑞和股份的董事会公告均未提及内幕信息，由此证明2016年11月9日前内幕信息尚未形成。第五，通过上市公司年报等公开信息，足以判断案涉瑞和股份现金分红和转增股本即“送转”的预期，并不需要“内幕信息”。当事人判断瑞和股份利好，通过正常分析数据即可知悉，并不需要通过“内幕信息”进行交易。综上，李健铭认为其行为不构成内幕交易，请求中国证监会对其免予处罚。经复核，中国证监会认为：第一，关于本案内幕信息的内容。瑞和股份2016年11月20日公告《关于对公司2016年度利润分配预案的提议及承诺》中提及的分配股利和转增股本的信息，属于原证券法第七十五条第二款第（二）项规定的“公司分配股利或者增资的计划”。“送转”“高送转”“现金分红和转增股本”均属于“公司分配股利或者增资的计划”的范畴，是原证券法规定的内幕信息。第二，关于对内幕信息形成过程的认定，通过全面分析李介平、陈如刚、戚鲲文、叶志彪、李远飞等内幕信息知情人的询问笔录、通讯记录，以及李介平、瑞和股份提供的书面情况说明可以认定。尤其是2016年11月3日这个时点，根据李介平2016年11月4日经广州前往澳大利亚、陈如刚2016年11月3日出差去武汉行程的客观证据，以及在询问笔录中做出的明确表述，足以对相关事实予以认定。第三，关于内幕信息形成起点的认定。李介平作为瑞和股份实际控制人、董事长，对内幕信息的动议、筹划、决策等有足够的影响力，李介平称瑞和股份上市后一直没有进行过高送转，大概2016年10月国庆节左右，开始有瑞和股份高送转的想法。2016年10月中下旬、11月初（11月3日之前），李介平已经就瑞和股份2016年是否可以考虑做高送转与叶志彪、陈如刚进行讨论，李介平还向陈如刚询问公司资产状况、资本公积金情况、现金流等与实施利润分配直接相关的情况。其在2016年11月3日之前已动议、筹划实施分配股利和转增股本，认定内幕信息形成不晚于2016年11月3日，证据充分。第四，关于内幕信息的未公开性。依据原证券法第七十五条第一款的规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。可见，未公开性是内幕信息重要特征之一。当事人申辩意见中所述的公司公告及机构调研中未提及“送转”“高送转”等信息，正是该案内幕信息具有未公开性的体现。第五，关于当事人交易的异常性，其未提出正当理由或者正当信息来源。当事人李健铭是李介平朋友李振钳的侄子。通讯记录显示，内幕信息公开前，两人共有7次通讯联系，尤其是2016年11月16日、17日，李介平与李健铭各有一次电话联系。11月18日，李健铭控制的“范炎坤”证券账户开立，开立当日转入1,000万元资金，并买入“瑞和股份”999.5万元，新开户、持股单一，资金转入时点、买入股票时点与内幕信息形成过程高度吻合，并于内幕信息公开后卖出，卖出时间与内幕信息公开时间高度吻合，交易行为明显异常。综上，中国证监会对李健铭的陈述申辩意见不予采纳。根据李健铭违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据原证券法第二百零二条的规定，中国证监会决定没收李健铭违法所得2,131,231.59元，并处以6,393,694.77元的罚款。李健铭不服被诉处罚决定，向中国证监会申请行政复议。中国证监会于2019年9月17日作出〔2019〕97号行政复议决定（以下简称被诉复议决定），根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持被诉处罚决定。李健铭不服，诉至北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院），请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定。一审法院经审理查明，对被诉处罚决定中查明的事实予以确认。一审法院另查明，中国证监会于2017年8月14日依法向李健铭送达调查通知书，展开调查。中国证监会于2018年12月24日作出《行政处罚事先告知书》，后于2019年1月16日向李健铭送达，告知李健铭拟对其作出行政处罚的事实、理由及依据及其依法享有的权利。李健铭申请听证，2019年2月21日，中国证监会作出《听证通知书》并于同年3月1日向李健铭送达。2019年3月26日，中国证监会依法举行听证，听取了李健铭及其代理人的陈述和申辩意见。听证后，中国证监会于2019年5月27日作出被诉处罚决定，并于5月29日委托中国证券监督管理委员会深圳监管局向李健铭送达。李健铭于6月21日签收被诉处罚决定后不服，向中国证监会申请行政复议。2019年7月26日中国证监会负责法制工作的机构收到李健铭行政复议申请。2019年7月29日，中国证监会通知李健铭就行政复议申请书进行补正，同年8月5日收到李健铭的补正。2019年9月17日，中国证监会作出被诉复议决定，后向李健铭邮寄。李健铭于2019年9月26日签收后不服，向一审法院提起诉讼。一审庭审中，李健铭明确表示：对与内幕信息知情人李介平联络、交易“瑞和股份”的事实予以认可。一审法院判决认为，根据原证券法第一百七十九条第一款第（七）项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据原证券法第二百零二条之规定，中国证监会对于内幕交易的行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十四条之规定，中国证监会对本案具有进行行政复议的法定职权。根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：1.涉案内幕信息的形成时间是否为不晚于2016年11月3日；2.李健铭的交易行为是否构成内幕交易；3.违法所得计算是否正确；4.中国证监会作出被诉处罚决定是否有非法收集证据的情况。关于争议焦点一。首先，一般而言，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。原证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息形成之时。内幕信息从形成到公开，是一个动态的发展过程。动议、筹划的初始时间之所以可以认定为内幕信息形成之时，主要是考虑到此时该信息已经具备了一定程度的确定性，进而可能影响证券交易价格。本案中，李介平作为瑞和股份董事长和实际控制人，对内幕信息的动议、筹划、决策等有足够的影响力。根据李介平询问笔录称，大概2016年10月国庆节左右，其开始有瑞和股份高送转的想法。11月初的时候，其和公司高管提了高送转的想法。陈如刚在询问笔录中认可其在2016年11月3日前跟李介平、叶志彪讨论过高送转事宜。因其2016年11月3日前往武汉，李介平2016年11月4日经广州前往澳大利亚。据此，中国证监会认定案涉内幕信息的形成时间为2016年11月3日之前并无不当。关于李健铭主张相关内幕信息为“送转”而非“高送转”一节，内幕信息是指涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。具体到本案中无论是“送转”还是“高送转”均不影响该信息为内幕信息的认定，且“高送转”并非有确切含义的法定概念，故李健铭关于中国证监会认定内幕信息形成时间错误的主张，不具有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二。关于内幕交易，原证券法第七十三条规定，禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》结合内幕交易的特殊性，对其举证责任分配和证明标准作出特别规定，确立了内幕交易行政案件特殊的证据规则，为此类案件的审理提供基本遵循。该座谈会纪要第一部分“关于证券行政处罚案件的举证问题”中规定：“人民法院在审理证券行政处罚案件时，也应当考虑到部分类型的证券违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。”该座谈会纪要第五部分“关于内幕交易行为的认定问题”中进一步规定：“监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立：……（五）内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。”由上可知，在李健铭并非内幕信息知情人，又无直接证据证明李健铭非法获取了内幕信息并实施内幕交易的情况下，证券监管机构认定李健铭存在内幕交易行为的，应当对李健铭在内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合这一事实承担证明责任。李健铭则应当对其与内幕信息知情人员的联络、接触以及在内幕信息敏感期内相关证券交易活动与内幕信息高度吻合等问题承担合理说明以及提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的责任。如果李健铭不能作出合理说明，或者不能提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关交易活动的，则可以认定监管机构认定的内幕交易行为成立。根据在案证据可知，中国证监会已经完成了“内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合”这一基础事实的证明责任，具体理由在于：首先，本案在案证据显示，李健铭系李介平朋友李振钳的侄子，二人在内幕信息公开前存在多次联系。2016年11月3日至4日，李健铭与李介平有4次通话和1次短信联系，11月16日和17日李健铭与李介平各有1次通话联系。11月18日李健铭控制的“范炎坤”证券账户开立，新开户、持股单一，资金转入时点、买入股票时点与内幕信息形成过程高度吻合，并于内幕信息公开后卖出，卖出时间与内幕信息公开时间高度吻合，交易行为明显异常。参照最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》的前述规定，此时应当由李健铭对上述基础事实作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动。李健铭对此作出的解释说明为：通过上市公司年报等公开信息，足以知悉该信息。但是，李健铭提出的理由无法合理解释此次交易时点和其与内幕信息知情人联络时点高度吻合这一异常现象，即李健铭未能就“其证券交易活动与内幕信息高度吻合”作出合理说明。参照前述规定，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立。李健铭对此提出的异议主张，一审法院不予支持。关于争议焦点三。中国证监会以李健铭实际收益计算违法所得符合其执法惯例，并无不当。李健铭关于涉案账户和案外账户在内幕信息公开后仍交易涉案股票，应当在违法所得计算时一并予以考量。违法所得是指行政相对人从事违法行为的获利。在内幕信息公开后交易涉案股票，该行为不具有违法性。故当事人主张内幕信息公开后的相关交易行为应一并计入违法所得缺乏事实及法律依据。关于争议焦点四。中国证监会在李介平第一次询问时的陈述与陈如刚的陈述存在不一致的情形下，对李介平又进行了数次询问，核实相关情况，并不属于诱供。李健铭关于李介平的询问笔录属于非法证据应予排除的主张缺乏事实及法律依据。此外，中国证监会在作出被诉处罚决定之前，预先告知了拟作出处罚决定的事实、理由、依据及李健铭享有的陈述、申辩权利，并依据李健铭的申请举行听证会，听取了李健铭的陈述申辩意见，处罚程序合法。对被诉复议决定程序的合法性，一审法院亦予以确认。综上，被诉处罚决定认定事实清楚、程序合法，幅度适当，被诉复议决定结论正确。李健铭的相关诉讼理由均不能成立，故对其要求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和第七十九条之规定，判决驳回了李健铭的诉讼请求。李健铭不服一审判决，上诉至一审法院称，其一，本案内幕信息形成时间应认定为2016年11月18日，一审法院有关内幕信息形成于“动议、决议、决策的初始时间”即2016年11月3日前的认定，没有事实和法律依据，本案不属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“特殊情形”。其二，上诉人购买“瑞和股份”是基于对股票市场的预判，且以前通过控制的其他账户也购买过“瑞和股份”，且上诉人在2016年11月23日卖出“瑞和股份”后，存在继续买入“瑞和股份”行为，因此上诉人的交易并非基于“内幕信息”，一审法院有关“证券交易活动与内幕信息高度吻合”的认定没有事实根据。其三，上诉人在2016年11月23日卖出“瑞和股份”后通过“范炎坤”和上诉人控制的其他账户用所得钱款再次购买了“瑞和股份”，交易后出现了亏损，上诉人不存在违法所得，被诉处罚决定有关违法所得的认定错误。故请求撤销一审判决，支持上诉人一审诉请。中国证监会答辩认为，其一，李介平作为瑞和股份实际控制人、董事长，对内幕信息的动议、筹划、决策等有足够的影响力，认定内幕信息形成不晚于2016年11月3日，有李介平等人的询问笔录、通讯记录，以及李介平、瑞和股份提供的书面情况说明等证明，证据充分。其二，上诉人与李介平在2016年11月16日、17日各有1次通话联系后再无通讯往来，2016年11月18日上诉人控制使用的“范炎坤”证券账户开立并转入大量资金全部买入“瑞和股份”，并于内幕信息公开后卖出，资金转入时点、买入时点与内幕信息形成的时间高度吻合，卖出时间与内幕信息公开时间高度吻合，据此足以认定上诉人交易活动与内幕信息高度吻合。其三，内幕信息公开后，上诉人将其在内幕信息敏感期内买入的“瑞和股份”全部卖出，形成实际获利，应以此实际获利作为违法所得，计算方法恰当。上诉人在内幕信息公开后再次买入、卖出“瑞和股份”的行为与本案内幕交易行为的认定以及违法所得的计算无关。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。一审期间双方当事人提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。根据上述有效证据及双方当事人无争议之陈述，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，李健铭于本院开庭审理后向本院申请调取公安机关对李介平的询问笔录。上述申请未在一审审理期间提出，且调取内容与本案审理缺乏关联性，本院不予接纳。本院认为，鉴于一审法院有关被诉处罚决定及被诉复议决定的职权及程序合法性的认定，双方均未提出异议，本院经审查，一审法院的相关认定正确，本院予以确认。关于被诉处罚决定有关内幕信息形成时间的认定。虽然如上诉人主张，瑞和股份公告的利润分配方案至2016年11月18日方得到瑞和股份管理层的签字确认，但李介平作为瑞和股份的董事长和实际控制人，全程参与并实际主导了该方案的最终形成。中国证监会提供的在案证据可以证明，不晚于2016年11月3日，李介平即有了“高送转”或“送转”的利润分配方案动议。故参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条有关“内幕信息敏感期”的认定标准，被诉处罚决定将本案的内幕信息的形成时间认定为不晚于2016年11月3日，具有相应的事实及法律依据。上诉人有关本案内幕信息的形成时间应为2016年11月18日的上诉理由，本院不予支持。关于被诉处罚决定有关李健铭内幕交易瑞和股份的认定。根据原证券法第七十三条的规定，禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第五条同时规定，监管机构提供的证据能够证明内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立。本案中，各方对于李介平属于内幕信息的知情人及上诉人与李介平2016年11月3日至4日、2016年11月和17日的联络情况，均无异议。中国证监会提供的在案证据可以证明，上诉人控制的“范炎坤”证券账户于2016年11月18日开立，并于当日大量买入“瑞和股份”、2016年11月23日全部卖出，“李健铭”证券账户也存在于2016年11月18日购入“瑞和股份”、2016年11月22日后陆续卖出的情形。上述交易行为中的买入“瑞和股份”时点处于本案内幕信息的敏感期、卖出“瑞和股份”时点在内幕信息公开后，与内幕信息的形成及公开高度吻合。上诉人于本案一、二审期间均未对上述交易异常行为作出合理解释说明，亦未提供证据证明其从事上述交易未利用内幕信息。故被诉处罚决定有关上诉人存在内幕交易“瑞和股份”的认定，具有相应的事实根据。上诉人有关其交易“瑞和股份”系基于对市场合理预判、未利用内幕信息的相关主张，本院不予支持。关于被诉处罚决定有关上诉人“违法所得”的认定。本案中，被诉处罚决定有关“违法所得”的认定，系根据上诉人从事内幕交易行为时两个账户买入卖出“瑞和股份”的实际获利计算的，具有相应的事实根据。上诉人主张的其利用上述获利又买入股票导致亏损的事实虽可能存在，但中国证监会在计算涉案违法所得时，对上诉人是否存在又利用相应违法所得从事其他证券投资、以及是否因该投资导致亏损，并不负有法定关注及考量义务。故上诉人有关被诉处罚决定违法所得认定错误的主张，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，一审法院应予维持。李健铭的上诉理由，缺乏法律根据，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人李健铭负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘井玉审 判 员 哈胜男审 判 员 周凯贺二〇二一年三月十七日法官助理 张钰杰书 记 员 秦静羽书 记 员 杨含章