河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2021）豫10民终122号上诉人（原审原告）：黄六志，男，汉族，1972年8月3日生，住重庆市潼南县。委托诉讼代理人：王彬彬，长葛市法律援助中心指派葛天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长葛市富兴汽配有限公司，住所地长葛市坡胡镇西杨工业区。法定代表人：杨志峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：许文生，长葛市公平法律服务所法律工作者。上诉人黄六志因与被上诉人长葛市富兴汽配有限公司（以下简称富兴公司）劳动争议一案，不服河南省长葛市人民法院（2020）豫1082民初5095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄六志及其委托诉讼代理人王彬彬，被上诉人富兴公司的委托诉讼代理人许文生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄六志上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清。一审时上诉人提交的证据证明被上诉人实行28天工作制，一个月仅有2天休息时间，应当支付加班费。双方约定的工资是每月1万元，先支付5000元，另外的5000元以补贴的形式于次年一次性发放，一审对本案关键证据没有采纳，违反了公平原则。富兴公司辩称，上诉人是公司的中层领导，上一天班计算一天的工资。上诉人称每月1万元的工资不属实，可以从每月实际发放的工资数额中看出来，不存在不上班还发工资的情况。一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。黄六志向一审法院起诉请求：1、撤销长葛市劳动人事争议仲裁委员会作出的长劳仲案字［2020］第056号仲裁裁决；2、判令被告支付原告11个月双倍工资11万元、工资款145964元、加班费63万元、经济补偿金5.5万元，共计940964元，并补缴2014年6月30日至2019年12月19日的社会保险；3、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告黄六志从2014年6月30日开始到被告富兴公司工作，后原告黄六志于2019年12月15日申请辞职，被告富兴公司于2019年12月19日同意原告黄六志辞职（同时双方劳动关系解除），工作期间被告富兴公司未与原告黄六志订立书面劳动合同。后原告黄六志与被告富兴公司产生劳动争议，原告黄六志申请劳动仲裁后，长葛市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月6日作出的长劳仲案字［2020］第056号仲裁裁决“一、长葛市富兴汽配有限公司在本裁决生效后十日内支付黄六志经济补偿金28994.63元，工资3185元；二、黄六志其他请求没有证据，不予支持”，后原告黄六志不服该仲裁裁决并诉至法院。另查明：根据原告黄六志提交的个人工资流水明细统计及被告富兴公司提交的黄六志工资明细（2019年1月工资双方记载不一致，按银行实际转账金额5685元计算）,2018年12月至2019年11月期间原告黄六志平均工资为5329.25元。原告黄六志2019年12月份工资3185元被告富兴公司未实际支付。一审法院认为，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。原告黄六志及被告富兴公司均确认尚欠原告黄六志2019年12月份工资3185元未付，被告富兴公司应当依法支付。根据原告黄六志在被告富兴公司工作年限及月工资（劳动关系解除前十二个月的平均工资），被告富兴公司依法应支付原告黄六志五个半月工资即29310.9元（5329.25元/月×5.5个月）作为经济补偿。原告黄六志诉讼请求的11个月双倍工资，因超过诉讼时效且被告富兴公司也不认可，难以支持。关于社保费用的缴纳问题，该问题非民事审判范围，依法应由社保行政部门处理，原告黄六志庭审中也已明确表示于本案中对此不再主张，原告黄六志可依法另行解决。原告黄六志诉讼请求的加班费等其他诉讼请求，依据不足，难以支持。依法判决：一、被告长葛市富兴汽配有限公司于本判决生效后十日内支付原告黄六志工资3185元及经济补偿29310.9元；二、驳回原告黄六志的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取计5元，由被告长葛市富兴汽配有限公司负担。二审中，黄六志提交的打卡记录、签到表证据虽不完整，亦未经富兴公司盖章确认，但结合案件其他证据，可以初步反映加班事实客观存在，故对证据的证明效力予以采信。本院二审查明，富兴公司2018年、2019年的工作制度为每月工作28天，满勤工资足额发放，缺勤扣发工资，出勤超过28天额外计算工资。其他查明事实与一审相一致。本院认为，关于工资标准问题。本案当事人双方未签订书面劳动合同确定工资标准，一审依据劳动关系解除前12个月实际发放工资数额确定工资标准具有依据，并无不当。关于加班费问题。《劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”；第四十四条规定：“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第61条规定：“实行计时制工资制的劳动者日工资，按其本人月工资标准除以平均每月法定工作天数（实行每周四十小时工作制的为21.16天，实行每周四十四小时工作制的为23.33天）进行计算”。本案中，黄六志加班事实成立，富兴公司侵害劳动者休息权，应当支付加班费。对于如何计算加班费问题。富兴公司应当保存和提供劳动者近两年的考勤以及工资发放记录，其不能提供相关证据应承担不利后果，故对于近两年的加班费计算期间可予以认定。结合2018年、2019年黄六志提供的出勤天数，富兴公司按考勤天数计算工资数额，黄六志的职务，是否安排补休等案件实际情况，本院确认黄六志2019年休息日加班天数49.2天，2018年休息日加班天数49.36天。本案双倍支付加班费的差额部分为22514元[98.56天×（5329.25元/月÷23.33天）]。黄六志的其他诉讼请求缺乏充分证据证明，一审不予支持并无不当。综上所述，依据黄六志二审时提交证据和本案其他证据，一审对加班费不予支持缺乏事实和法律依据，存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项规定，判决如下：一、维持河南省长葛市人民法院（2020）豫1082民初5095号民事判决第一项；二、撤销河南省长葛市人民法院（2020）豫1082民初5095号民事判决第二项；三、被告长葛市富兴汽配有限公司于本判决生效后十日内支付原告黄六志加班费22514元；四、驳回原告黄六志的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费10元，由长葛市富兴汽配有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡琰峰审判员  古绍禹审判员  肖永强二〇二一年三月三日法官助理刘贺举书记员韩笑执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口