新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终352号 上诉人（原审原告）：谢继军，男，1960年3月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 委托诉讼代理人：孙**，新疆新蓝天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国农业发展银行昌吉回族自治州分行，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市健康西路。 负责人：李刚，该分行行长。 委托诉讼代理人：孔鹤霏，新疆仕诚律师事务所律师。 上诉人谢继军因与被上诉人中国农业发展银行昌吉回族自治州分行劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2020）新2325民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月17日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人谢继军的委托诉讼代理人孙**，被上诉人中国农业发展银行昌吉回族自治州分行（以下简称农发行昌吉州分行）的委托诉讼代理人孔鹤霏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢继军上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人是一般违纪行为，被上诉人以严重违反用人单位规章制度的行为为由解除与上诉人的劳动合同关系，作出开除上诉人的处分决定没有事实依据。一审法院认定上诉人知道相关规定，但未表述依据什么证据来认定。一审法院认为上诉人的行为属于情节严重的行为，属认定事实错误，也是适用法律方面的错误。上诉人的行为不是被上诉人认为的那样是情节严重的行为，被上诉人给予解除上诉人劳动合同关系，存在明显的不恰当。2.被上诉人没有证据证实将规章制度进行公示或通知了上诉人，上诉人不清楚被上诉人对上诉人作出开除处分决定及解除合同所依据的规定内容。3.上诉人一审提交录音材料足以证实被上诉人作出处分决定程序违法，是先有决定结果，后补的处分程序，该处分程序颠倒，程序违法。 农发行昌吉州分行辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.上诉人谢继军存在兼职的事实。通过查询国家企业信息网和企业报税系统中奇台县启融懿道商务服务有限公司的财务负责人为谢继军。谢继军2019年6月17日事实见面材料也认可该事实。上诉人谢继军参与民间借贷事实充分、证据确凿，违反了银监局规定的银行业员工不得参与民间借贷活动的相关规定，因。上诉人在被上诉人及组织已经介入调查后弄虚作假更换借据，并且唆使他人弄虚作假，违规违纪、欺骗单位及组织的调查。2.上诉人在被上诉人单位从业20余年对被上诉人的各项规章制度是明知的。根据被上诉人提供的在单位局域网发布规章制度及文件处理单截屏、会议记录以及上诉人签字确认的党风廉政建设责任书、履职承诺书，均能证实被上诉人单位一直在定期不定期地组织员工进行相关规章制度、行业规则的学习。 谢继军向一审法院起诉请求：1．请求撤销被告于2019年8月15日做出的《关于给予谢继军行政开除处分的决定》（昌农发银发（2019）101号），并继续履行劳动合同；2．请求被告补发从2019年9月1日起至判决生效、被告实际支付之日止的工资、奖金及各项补助共计人民币310,000元（暂定310,000元，实际以原告工资收入实际水平计算为准）。 一审法院认定事实：1998年9月，谢继军调入中国农业发展银行奇台县支行（以下简称农发行奇台县支行），先后担任综合信贷员、出纳复核、计划信贷部副主管、办公室主任、客户经理等岗位，2010年4月1日，谢继军与农发行昌吉州分行签订中国农业发展银行聘用合同，受聘岗位为农发行奇台县支行办公室副专员，合同期限为10年，自2010年4月1日至2020年3月1日止，试用期为1个月。谢继军受处分前任农发行奇台县支行业务经理。2016年2月5日，农发行奇台县支行对《中国农业发展银行员工违规违纪行为处理办法》进行传阅。2017年3月15日，谢继军签订中国农业发展银行奇台县支行党风廉政建设责任书。2018年3月21日谢继军对廉洁从业合规履职进行承诺。2017年1月8日、2018年5月9日、2019年1月30日农发行奇台县支行组织全体员工对《中国农业发展银行员工违纪违规行为处理办法》《银行业金融机构从业人员职业操守指引》进行学习。2018年3月31日、2018年6月27日，谢继军在填写农发行奇台县支行员工八小时以外排查登记表，分别在其中载明：“……八小时以外社交和活动情况：正常……在其他单位兼职和开设公司情况：无”。2019年2月2日，谢继军对作风和纪律建设，促进党风、行风进一步好转做出个人承诺。2019年4月17日，农发行昌吉州分行开展昌吉州银行业金融机构金融领域乱点自查活动，2019年5月6日，农发行昌吉州分行成立调查组，初步对谢继军涉诉案件进行初核。初核过程中，谢继军找借款人李靖、于艳，将借款人由谢继军变更为他人。2019年5月28日，农发行昌吉州分行党委同意立案。2019年5月29日，谢继军提供奇台县启融懿道商务服务有限公司查询单，载明：“……法定代表人姓名谢小雨，身份证号码……，财务负责人姓名谢继军，身份证号码……”。2019年6月17日，农发行昌吉州分行纪委组成调查组，并出具事实见面材料，载明：“……奇台县启融懿道商务服务有限公司于2014年6月注册成立，注册资金100万，法人代表谢小雨（系谢继军女儿），股东5人，其中：胡耀夫参股60万元，持股比例60％，万树祥、李艳、任天舜、谢小雨分别参股10万元，持股比例各占10％。经营范围主要为：市场调查及咨询服务；企业形象策划及管理咨询；商务信息咨询；策划创意服务。经查询：国家企业信用信息公示系统和企业报税系统显示，该公司目前登记状态为开业，该公司法定代表人谢小雨，谢继军自该公司成立以来至今兼任公司财务负责人，每月由谢继军报送税务有关报表。附件：1．国家企业信用信息公司；2．企业报税系统印证资料……以上内容我已看过，情况属实，谢继军”。2019年6月18日，谢继军提供纳税基本信息查询表，载明：“……法定代表人姓名谢小雨，身份证号码……，财务负责人姓名谢继军，身份证号码……”。谢继军本人直接或通过介绍由其女儿谢小雨向本行职工或家属借款1,960,000元。其中：谢继军借条借款为：杨涛600,000元、李檀300,000元、阮俊峰100,000元、李婧250,000元、于艳160,000元，合计1,410,000元；谢小雨借条借款为欧阳杰350,000元（谢继军流水反映180,000元）、赵玉丽100,000元、石磊（任孝军外甥）100,000元，合计550,000元。2019年5月6日，昌吉州分行调查组在调查中，谢继军本人向调查组陈述：“除李檀和杨涛之外，没有向其他人借款，也未参与女儿公司经营”。2019年5月7日，李婧、于艳、欧阳杰三人向调查组提供的借条显示的是：李敏（李婧姐姐）250,000元、欧阳平（欧阳杰父亲）350,000元、于艳160,000元与谢小雨（谢继军女儿）之间的借条。2019年5月22日-5月23日，在昌吉州分行再次调查中，李婧、于艳向调查组提供了李靖、于艳本人与谢继军签订的借条3份，金额累计410,000元。并向调查组说明5月7日提供的借条是谢继军找他们两人于5月6日当晚更换的。2．经调查，谢继军向自然人杨涛、李檀（二人系夫妻关系，李檀原是农发行职工）分两次借款300,000元和600,000元，共计900,000元，出具借条时间为2018年7月9日，约定借款利率15‰，利息按月支付，本金900,000元于2018年12月31日归还。约定还款日到期后，谢继军没有按期归还本金及部分利息，杨涛、李檀在多次催收未果的情况下，于2019年3月向奇台县人民法院提起诉讼，要求谢继军于2019年5月、8月、11月、12月分四次归还全部本息。经奇台县人民法院审理，认定此案为民间借贷纠纷，并于2019年5月10日下达了民事判决书，判定谢继军在判决书生效之日起十五日内向原告偿还本息。（详情见奇台县人民法院民事判决书《（2019）新2325民初774号》）。3．截止2019年5月29日，谢继军通过车辆转让、第三方债务承接等方式，对部分债务进行化解。其中：欠欧阳杰350,000元借款由其女儿谢小雨负责向欧阳平（欧阳杰父亲）偿还；欠李婧250,000元由自然人刘伯文承接、欠于艳160,000元由自然人戴新承接；欠赵玉丽100,000元以车辆转让的方式进行处理。4．1,960,000元借款的流向。1,960,000元中含谢小雨借款550,000元。剩余的1,410,000元中：还借款350,000元（刘伯文）、为女儿购房支付50,000元。其余1,010,000元谢继军本人自述转给女儿。（谢继军提供由谢小雨消费的凭据：谢小雨购房206,000元，谢小雨购车535,500元。没有提供消费凭据的；谢小雨购家具117,000元、房屋装修200,000元、给女儿嫁妆100,000元）。……此见面材料本人已见过，情况属实，谢继军，2019.6.20”。2019年7月12日，农发行昌吉州分行纪律检查委员会向农发行奇台支行工会征求意见。2019年7月25日，农发行奇台支行工会委员会复函农发行昌吉州分行纪委，全票通过农发行昌吉州分行纪委下发的《中国农业发展银行昌吉州分行处分决定征求意见函》相关内容。2019年8月15日，农发行昌吉州分行作出昌农发银发［2019］101号《关于谢继军行政开除处分的决定》，载明：“……经调查，谢继军在2014年6月以来，违规在女儿成立的公司兼职，违规参与民间借贷，在组织调查期间，不如实向组织说明其借贷真实情况，找其谈话时，极力否认向行内职工借款的事实；谈话后当晚，又联系、鼓动、诱导出借人更换借条，变更借条债权债务人关系，金额和利率等主要内容，串供、伪造借款证据、逃避责任……经请示区分行纪委，并报驻行纪检检察组审核，州分行党委2019年8月14日研究，决定给予谢继军行政开除处分……，中国农业发展银行昌吉州分行，2019年9月15日”。2019年9月1日正式停发谢继军工资福利待遇。2019年9月2日，谢继军不服农发行昌吉州分行作出的决定，向农发行昌吉州分行及分行党委提起申诉。2019年9月18日，农发行昌吉州分行纪律检查委员会对谢继军的申诉作出不予支持，维持原处分决定。2020年5月14日，谢继军向奇台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁庭经审查作出驳回申请人谢继军关于撤销农发行昌吉州分行于2019年8月15日作出的《关于给与谢继军行政开除处分的决定》及补发从2019年9月1日起至申请裁决之日止的工资、奖金及故二项补助共计人民币160,686元的请求。另查明：奇台县人民法院于2019年5月10日以民间借贷纠纷为由作出（2019）新2325民初774、775号判决书，判决被告谢继军分别向原告李檀偿还借款600,000元，并按照月利息15‰支付相应利息，向原告杨涛偿还借款300,000元，并按照月利息15‰支付相应利息。一审法院认为，本案的争议焦点为：原告主张撤销农发行昌吉州分行《关于给予谢继军行政开除处分的决定》并继续履行劳动合同的主张是否成立，若成立，原告请求从2019年9月1日起补发原告工资、奖金及各项补助暂计310,000元的认定。针对原告主张撤销农发行昌吉州分行《关于给予谢继军行政开除处分的决定》并继续履行劳动合同的问题。一、关于处分决定作出程序的问题。谢继军于1998年9月调入农发行奇台县支行，先后担任综合信贷员、出纳复核、计划信贷部副主管、办公室主任、客户经理等岗位，2010年4月1日，谢继军与农发行昌吉州分行签订中国农业发展银行聘用合同，受聘岗位为农发行奇台县支行办公室副专员，双方建立了合法有效的劳动关系。该行根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《银行业金融机构从业人员职业操守指引》（银监发（2011）6号）第九条，以及《中国农业发展银行员工违规违纪行为处理办法》（农发银发（2016）17号）第十八条第一款、第二十条第一款、笫二十一条第三款、第二十五条、笫二十六条、第一百四十七条第三款、第一百四十九条等法律法规和企业规章制度，通过2019年7月23日农发行奇台县支行职工大会表决通过后，于2019年8月15日以昌农发银发［2019］101号文件的形式作出了“关于给与谢继军行政开除处分的决定”。由此可见，被告与原告解除劳动关系并对原告作出行政开除处理，主体适格，程序合法，法院对原告主张被告作出处分决定程序违法的辩解意见不予采信。二、关于是否存在兼职的问题。谢继军于2019年6月18日提供的纳税基本信息查询信息显示其在奇台县启融懿道商务服务有限公司担任财务负责人，2019年6月17日农发行昌吉州分行纪委组成调查组出具的事实见面材料中，谢继军也确认其在其女儿谢小雨持股的奇台县启融懿道商务服务有限公司中担任财务负责人。谢继军的上述行为应属兼职行为，其行为违反了《银行业金融机构从业人员职业操守指引》（银监发［2011］6号）第九条第三款“从业人员未经批准不得在其他经济组织兼职”的禁止性规定。因此，原告认为其仅仅是为了帮助女儿报税，没有去企业上班，未领取报酬，不应认定为兼职的理由不能成立，法院不予支持。三、关于是否参与民间借贷行为的问题。谢继军自2014年6月至2018年8月期间，利用农发行场地、员工身份从事民间借贷，直接和间接向多人多次借款共计1,960,000元。其中：2018年7月，谢继军向自然人杨涛、李檀（二人系夫妻关系，李檀原是农发行职工）分两次借款300,000元和600,000元，共计900,000元已经涉诉，经奇台县人民法院审理，认定涉诉案件为民间借贷纠纷，并于2019年5月10日作出了民事判决书，判决谢继军在判决书生效之日起十五日内向原告偿还借款本息。在农发行昌吉州分行调查组调查期间，谢继军通过与债权人更换借条，试图变更借贷关系，伪造证据，同时结合庭审中查明的事实，谢继军的行为违反了《中国银行业监督管理委员会办公厅关于严禁银行业金融机构及其从业人员参与民间借贷融资活动的通知》［2012］160号第一条“银行业金融机构及其从业人员应依法合规开展业务活动，不得从事民间借贷违规担保和非法集资活动……”、《中国农业发展银行员工违规违纪行为处理办法》第十八条第一款、第三款、第五款“有下列情形的，应当从重或者加重处罚：伪造、篡改、毁灭证据的……拒不承认违规违纪事实的……违规违纪行为发生后，未采取措施控制风险或者消除影响的”等禁止性规定。因此，原告认为其仅是通过个人账户进行正常的收支往来，且该借款均用于个人消费等方面，涉诉的案件仅是民事行为，是借款纠纷，不应属于银保监会禁止的民间借贷活动的理由不能成立，法院不予采纳。四、关于对相关规定是否知道的问题。根据相关法律规定，劳动者在享有取得劳动报酬、休息休假、获得劳动安全卫生保护等权利的同时，亦负有完成劳动任务，提高职业技能、遵守劳动纪律和职业道德的义务。作为用人单位除负有保障劳动者享有劳动权利、按时足额发放劳动报酬等义务外，亦享有对劳动者合理合法的管理、监督权利，要求劳动者遵守劳动纪律和规章制度的权利。如劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除与劳动者的劳动合同并不支付任何经济补偿。本案中，原告谢继军在被告处从业20余年，理应知晓被告处的各项规章制度及银行业的基本从业准则，而被告提供八小时以外排查登记表、承诺书、党风廉政责任书、农发行奇台支行收文处理单截屏、会议记录等资料足以证明原告对被告的各项规章制度系明知，其辩称对相关规章制度不知情的意见，法院不予采信。五、关于被告给予原告开除处分是否过重的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（二）严重违反用人单位的规章制度的；”《银行业金融机构从业人员职业操守指引》（银监发［2011］6号）第九条第三款规定：“从业人员未经批准不得在其他经济组织兼职”。《中国农业发展银行员工违规违纪行为处理办法》第十八条第一款：（一）伪造、篡改、毁灭证据的；第二十条第一款：有下列情形之一的，属情节较重的违规违纪行为：（一）弄虚作假的；第二十五条：员工有两种以上（含两种）应当收到处理的违规违纪行为，应合并处理，按其数种违规违纪行为中应当受到的最高处理加重一档给予处理：其中一种违规违纪行为应当受到开除处分的，给予开除处分；第一百四十九条规定：违反员工守则和劳动纪律、工作纪律以及违反社会主义公德和银行业金融机构从业人员职业操守指引等相关规定的……情节严重或者造成严重后果的，给予限期调离、解除聘用合同或者开除处分……。本案中，结合查明的事实，谢继军在职期间未经批准在其女儿持股的公司兼职，参与民间借贷，伪造证据等违规行为，可以认定已经到情节严重的程度，且其行为不具有《中国农业发展银行员工违规违纪行为处理办法》中规定的可以从轻或减轻处理的情节。因此被告依据《中华人民共和国劳动合同法》《中国农业发展银行员工违规违纪行为处理办法》等相关规定，作出给予开除处分的决定并无不当，原告认为应当撤销《关于给予谢继军行政开除处分的决定》并继续履行劳动合同的主张于法无据，法院不予支持。既然被告单方解除合同符合法律规定，则原告主张要求被告补发自2019年9月1日至今的工资、奖金等补助合计310,000元的诉讼请求，无事实和法律上的依据，法院不予支持。遂判决：驳回原告谢继军的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人农发行昌吉州分行提交视频一份（农发行奇台县支行内网收文处理单截图过程），拟证实：上诉人谢继军学习了被上诉人一审提交的4份文件，一审提交的收文处理单的截频来源真实有效。上诉人谢继军质证认为，对视频真实性、合法性、关联性不予认可，无法证实被上诉人履行了培训及文件送达义务。本院对该证据真实性予以确认。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：《关于给予谢继军行政开除处分的决定》是否应当撤销。本案中，上诉人谢继军在被上诉人农发行昌吉州分行工作期间，兼职担任奇台县启融懿道商务服务有限公司财务负责人，且进行民间借贷行为，严重违反了《中国农业发展银行员工违规违纪行为处理办法》《银行业金融机构从业人员职业操守指引》的规定，被上诉人农发行昌吉州分行经研究决定并经工会同意，依照《中华人民共和国劳动法》的规定开除上诉人谢继军，解除双方之间的劳动合同，符合法律规定，一审判决驳回上诉人谢继军的诉讼请求并无不当。关于上诉人谢继军认为其对单位规章制度不知情的上诉意见。依据谢继军签字的党风廉政建设责任书、昌吉州银行业金融机构金融领域乱点自查表和被上诉人农发行昌吉州分行提交的收文处理单、职工会议记录，可以看出被上诉人农发行昌吉州分行已经将规章制度告知了原告，故本院对上诉人谢继军该上诉意见不予采信。综上，上诉人谢继军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人谢继军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 岳清文 审 判 员 高玉莲 审 判 员 马雪静 二〇二一年三月十二日 法官助理 孙有静 书 记 员 丁 燕