河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终102号上诉人(原审原告):李玉仙,女,1966年12月24日出生,汉族,住河南省温县。委托诉讼代理人:宋安炉,焦作市温县正大法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告):中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司,住所地:焦作市山阳区焦东南路******西侧。法定代表人:赵春菊,经理。委托诉讼代理人:卢桂青,河南好谦律师事务所律师。被上诉人(原审被告):李根,男,1989年5月20日出生，汉族，住温县。上诉人李玉仙因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称平安公司）、李根机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2020）豫0825民初3278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人李玉仙的委托诉讼代理人宋安炉；被上诉人平安公司委托诉讼代理人卢桂青、被上诉人李根参加了诉讼。本案现已审理终结。李玉仙向本院上诉请求：1、请求在温县人民法院作出的(2020)豫0825民初3278号民事判决基础上,依法判决增加上诉人损失误工费18550元,护理费19898元,两项合计38448元或发还重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由，上诉人在2018年11月6日被洛阳正骨医院诊断为骨不连,在此期间,上诉人的骨折仍然处于骨折状态无法行动,所以上诉人的误工损失和护理也是必然发生的事实。但一审法院对此期间的损失认为上诉人存在一定过错,故认定为5个月,少认定159天。上诉人不存在过错,应当增加159天的损失,即:误工费为18550元,护理费为19898元，两项合计为38448元。一是上诉人自2017年12月27日出院后,并没有间断检查治疗,进行了9次的医疗检查,检查结果均诊断为:胫骨骨折处对位对线可,骨折线消失,在钢板内固定中。多次检查结果没有诊断出骨不连的病情,上诉人不具备专业的医学基础,如何能知道自己的病情是骨不连,需要住院手术治疗呢?二是上诉人作为普通的一名患者,只有听从医生的专业建议,但在多次的检查中,并没有医生建议住院手术治疗,只是告知继续休息,口服药物，所以上诉人不存懈怠或故意。三是上诉人为寻求诊治，多次进行拍片检查,说明上诉人不存在主观上的故意,退一步讲,上诉人也不可能故意拖延从而延误治疗时间,拿自己的身体健康去换取区区的损失。因为上诉人出院后长期不能康复,除在不间断检查诊断的情况下,也多方咨询,在朋友的建议下,2018年11月6日去洛阳正骨医院检查住院,诊断结果为骨不连,医生建议直接住院。所以,一审法院认为此期间的损失,上诉人存在一定过错,明显认定错误。综上所述,一审认定上诉人存在过错责任错误,应当对上诉人自2017年12月27日出院后至2018年11月6日入住洛阳正骨医院时，期间10个月零9天(309天),除认定为5个月(150天)外,再行增加上诉人的误工及护理天数159天,即:误工费为18550元,护理费为19898元.两项合计为38448元。平安公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法适当。上诉人的上诉理由不能成立，要求驳回上诉，维持原判。李根答辩称：我没有意见。李玉仙向一审法院起诉请求：1、判令被告平安财险在交强险和商业险范围内赔偿原告各项损失351468.7元，不足部分由被告李根承担；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月12日17时3分许，被告李根驾驶豫Ｈ×××**号小型客车由南向北行驶至温县大练线52KM＋500M处时，与同方向在前原告驾驶的两轮电动车发生交通事故，造成原告受伤，两车不同程度损坏。经认定，被告李根负事故的全部责任。李根驾驶的车辆在被告平安财险投保交强险和50万元的商业三者险，不计免赔，事故发生在保险期间。原告受伤后，被送往温县人民医院救治，住院6天，转入中国人民解放军第九十一医院治疗，住院69天，于2017年12月26日出院。原告已就2017年10月12日至2017年12月26日住院期间的损失向法院提起诉讼，法院判决被告平安财险赔偿原告各项损失共计99568.53元，判决中认定原告的月工资为3500元。被告李根给原告垫付款项13780元。2018年11月6日，原告到洛阳正骨医院治疗，住院34天，2018年12月10日出院。出院诊断：陈旧性胫骨骨折术后（左侧）、胫骨骨折不连接（左侧）、冠状动脉供血不足、2型糖尿病，出院医嘱：行左下肢支具佩戴保护固定并拄拐减负行走并积极免负荷行双下肢肌肉关节功能康复锻炼辅助治疗，可以行左下肢支具佩戴保护固定拄拐减负下床活动。2019年6月11日，原告再次到洛阳正骨医院治疗，住院20天，2019年7月1日出院。出院诊断：陈旧性胫骨骨折（左侧胫腓骨骨折术后）、胫骨骨折不连接（左侧）、冠状动脉供血不足、2型糖尿病、便秘，出院医嘱：行左下肢支具佩戴保护固定并拄拐减负行走并积极免负荷行双下肢肌肉关节功能康复锻炼辅助治疗，可以行左下肢支具佩戴保护固定拄拐减负下床活动。院后用药：养血止痛丸、特制接骨丸、肿节风分散片、便通胶囊。2019年11月原告在温县第二人民医院门诊进行骨折内固定装置取出术。2020年5月25日，原告李玉仙的伤情经鉴定为十级伤残。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在保险范围内予以赔偿。原告李玉仙的损失应合理认定，不合理的部分法院依法不予保护。其损失法院分项计算认定如下：1、医疗费66021.69元，按原告要求的65929.7元算。2、住院伙食补助费，按照每天50元，计算54天，计款2700元。3、营养费，按照每天20元，计算54天，计款1080元。4、误工费，按照原告月工资3500元的标准，原告从2017年12月27日出院后，根据其提供的检查报告单显示，胫骨下段骨折一直未愈合，但原告直到2018年11月6日才入住洛阳正骨医院继续治疗，间隔十个多月，原告在发现骨折一直未愈合的情况下，应及时住院治疗，但原告均未及时住院，原告对误工费的扩大具有一定过错，2017年12月27日原告出院后的误工时间法院酌定为5个月。原告2018年11月6日住院治疗34天，2018年12月10日出院，出院医嘱休息6个月，6月后再次住院。2019年6月11日原告再次住院治疗20天，2019年7月1日出院，出院医嘱休息3个月。2019年11月原告取骨折内固定，术后误工时间法院酌定为1个月，综上，误工时间为504天（住院54天＋15个月），计款58800元。5、护理费，按照2019年度河南省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资45677元的标准，本案中原告三次出院，一次门诊手术，法院酌定原告院外护理时间为180天，加上住院54天，共计234天，计款29282.76元。6、残疾赔偿金，按照2019年度河南省城镇居民年人均可支配收入34200.97元的标准，计算20年，伤残系数为0.1，计款68402元。7、被扶养费人生活费，原告姊妹5人，原告父亲李小森1938年5月5日出生，计算5年，原告母亲崔小玲1940年4月26日出生，计算5年，按照2019年度河南省城镇居民年人均消费21971.57元的标准，计款4394.31元。原告女儿2001年10月出生，从原告定残之日算，已满18周岁，故不再计算被扶养人生活费。8、精神抚慰金，法院酌定为3000元。9、鉴定费700元。10、交通费，按每天20元，计算54天，计款1080元。11、残疾辅助器具费2460元，具有合理性，法院予以支持。12、拍片费680元。以上合计238508.77元，未超出交强险和商业三者险50万元限额，原告的损失由被告平安财险赔偿。被告李根给原告垫付的13780元，因原告的损失已经得到全部赔偿，为了减少当事人诉累，由原告直接返还给被告李根。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、限被告中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司在判决生效后三十日内赔偿原告损失238508.77元；二、限原告在判决生效后三十日内返还被告李根垫付款13780元。三、驳回原告李玉仙的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3286元，由原告李玉仙负担1185元，由被告李根负担2101元。二审期间双方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，李玉仙在本起交通事故中遭受人身损害,依法应当获得赔偿。事故车辆在平安公司投保了交强险和商业第三者责任险,因此平安财保应在保险范围内承担保险责任。本案中，李玉仙2017年12月27日出院后，于2018年11月6日入住洛阳正骨医院治疗，间隔十个多月。在此期间，李玉仙没有住院治疗。另外，李玉仙没有证据证明2017年12月27日至2018年11月6日期间，其生活不能自理，需要他人帮助。一审法院根据案件实际情况，结合李玉仙伤情、医嘱等，支持李玉仙误工504天、护理234天并无不当。李玉仙上诉关于再行增加李玉仙的误工及护理天数159天的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，李玉仙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费761元，由李玉仙负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  杨 柳审判员  范炳鑫二〇二一年三月一日法官助理元江丽书记员郭海红