甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘02民终22号 上诉人（原审原告）：张登杰，男，1968年12月13日出生，汉族，个体工商户，住甘肃省嘉峪关市。 委托诉讼代理人：刘丹峰，甘肃长城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃银行股份有限公司嘉峪关分行，住所地甘肃省嘉峪关市新华南路111号，统一社会信用代码：91620200063943073R。 负责人：姚，该行行长。 委托诉讼代理人：刘亚龙，男，该行法律合规部副经理。 委托诉讼代理人：马玉生，甘肃润物律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张禄，男，1966年3月28日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市。 上诉人张登杰因与被上诉人甘肃银行股份有限公司嘉峪关分行（以下简称甘肃银行）、张禄案外人执行异议之诉一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初1959号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张登杰及其委托诉讼代理人刘丹峰，被上诉人甘肃银行的委托诉讼代理人刘亚龙、马玉生，被上诉人张禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张登杰的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：上诉人张登杰对未办理过户无过错，上诉人在合同签订后已经明确提出并要求被上诉人张禄过户登记，在一审上诉人提交的收款收据中已经有明确体现。一审法院认定上诉人对未办理变更登记的存在过错错误。依照高法《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，在被上诉人甘肃银行设定抵押权和人民法院查封该不动产前，上诉人与张禄（2007年10月22日）已经签订了转让协议书，并实际占有该不动产，也已经支付完购买该不动产全部对价（2010年5月10日前），未过户也不是上诉人自身原因造成，故法院应支持上诉人一审诉讼请求。上诉人对于涉案不动产享有足以排除强制执行的民事权益。被上诉人张禄无权再用该土地使用权及地上附着物偿付其所欠债务，上诉人因实际占有涉案不动产获得了一定的对外公示效力，未办理过户手续不影响上诉人对案涉物业享有期待权的认定，被上诉人甘肃银行对于张禄享有的普通债权较之上诉人不具有优先性。 甘肃银行辩称，我行已就涉案不动产办理了相关抵押登记手续，上诉人一直没有办理过户登记，其付款仅有收条无其他转账凭证证实。即便转让协议成立，上诉人也应当向张禄主张权利，而非我行，故上诉人的上诉不能成立，请求维持一审判决。 张禄辩称，同意一审判决。 张登杰向一审法院起诉请求：1.依法确认位于嘉峪关市××镇西侧地号为XXX号国有土地南半部分土地使用权归张登杰所有；2.依法判令甘肃银行、张禄履行过户手续；3.判决排除执行位于嘉峪关市××镇西侧地号为74-97嘉国用（2007）第2706号国有土地南半部分土地使用权。 一审法院认定的事实：2007年10月22日，张登杰与张禄签订协议书，约定：张禄将登记在其名下的位于嘉峪关市××镇西侧XXX号国有土地南半部分土地的使用权，以及院内的二十四间房屋、围墙树木等一并出卖给张登杰，面积10000平方米；转让款为560000元；付款方式为自协议签订之日张登杰付给张禄200000元，10日内张登杰再给张禄付款260000元，剩余100000元等张禄将面积10000平方米的土地使用权转到张登杰名下，张登杰在接到土地使用证之日支付；张禄应在协议签订之日6个月内将土地使用证办给张登杰，否则张登杰有权拒绝付给张禄剩余款项。嘉国用（2007）第2706号国有土地使用证显示：安远沟村六组地号为74-97的土地使用权人为张禄。张禄于2007年10月22日至2010年5月10日期间，出具收条9张，主要内容为：张禄收到张登杰购买安远沟村六组土地及房屋款共计560000元。2019年7月24日，本院作出（2019）甘0271民初1242号民事判决书，对甘肃银行起诉张禄、张文龙金融借款合同纠纷一案作出判决，判决张禄偿还甘肃银行借款及利息，如不履行则甘肃银行有权对张禄位于嘉峪关市××镇嘉国用（2007）第2706号土地使用权在以上债权范围内优先受偿。2020年2月27日，本院作出（2019）甘0271执3595号之一执行裁定书，因张禄不履行（2019）甘0271民初1242号民事判决书，裁定评估、拍卖张禄名下位于嘉峪关市××镇嘉国用（2007）第2706号土地。后张登杰向本院提出执行异议，本院于2020年4月22日作出（2020）甘0271执异17号执行裁定书，驳回张登杰的异议请求。另查明，嘉他项（2016）第2706号他项权证显示：土地他项权利人为甘肃银行，义务人为张禄，土地坐落在嘉峪关市××镇，他项权种类及范围为按抵押合同设定抵押权，抵押土地面积21312.4平方米，抵押贷款金额3000000元，抵押贷款期限为2016年4月12日至2019年4月12日，他项权设定日期为2016年4月13日。一审法院认为，不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。张登杰虽与张禄签订协议书，约定张禄将其名下位于嘉峪关市××镇嘉国用（2007）第2706号土地南半部分使用权及附属房屋转让给张登杰，张登杰已依约付清了房款，张禄也将该土地及附属房屋交付给张登杰，但双方未办理变更登记手续，该土地的使用权未发生变动，故张登杰主张确认位于嘉峪关市××镇XXX号土地的南半部分土地使用权归其所有、张禄履行过户手续的诉讼请求，于法无据，不予支持。张禄为甘肃银行在涉案土地上设立抵押权，并办理抵押登记，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。甘肃银行依据生效判决对涉案土地享有优先受偿权，故对张登杰主张排除强制执行的诉讼请求，不予支持。张登杰主张其在法院查封涉案土地之前与张禄签订了合法有效的土地转让协议，并支付了全部转让款，张禄已将涉案土地交付张登杰，且非张登杰的原因未办理变更登记，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其权利能够排除执行，但张禄未依约在协议签订六个月内为张登杰办理变更登记手续，张登杰仍付清尾款，且未依法主张权利，故张登杰对未办理变更登记存在过错，与上述法律规定的情形并不相符，其权利不足以排除执行。综上所述，张登杰的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、第二款规定，判决：驳回张登杰的诉讼请求。案件受理费9400元，由张登杰负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。经本院询问，上诉人与张禄陈述，上诉人支付给张禄的56万元转让款，均为现金方式支付，除张禄出具外，再收条无其他证据证实其支付行为。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，首先，根据上诉人提交的转让协议中记载的相关内容，张禄应当于协议签订之日（2007年10月22日）六个月内即2008年4月22日之前，将案涉土地使用使用权过户到上诉人名下，在张禄未依约履行义务的情况下，上诉人本可依照双方约定拒绝支付尾款，但依照上诉人提交的收条上时间可看出，在张禄违约的情况下，上诉人却依然付清剩余款项，该行为违反基本交易常识及社会普遍认知，故其协议的真实性本院不予认定。其次，上诉人虽主张其已向张禄支付了出让金56万元，但对此仅有收条，没有其他相关证据予以印证，故对于其主张的付款行为的真实性，本院亦不予认定。此外，即便上诉人与张禄签订的转让协议合法有效，上诉人也实际付清了56万元的转让款，但在双方约定过户时间逾期10年有余的情况下，上诉人在此期间未采取包括诉讼在内合法手段，将案涉土地过户到自己名下，其对未办理过户登记明显存在过错。综上，由于被上诉人对案涉土地抵押权的设定，经过国家相关部门的依法登记。上诉人所主张的通过转让行为取得的土地使用权，并未经产权部门登记，且其提交的证据亦不足以证实相关转让行为的真实性，故其以该转让行为对抗被上诉人就涉案土地使用权设定的抵押权，继而请求排除人民法院对涉案不动产的执行明显依据不足，本院对此不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判处适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9400元，由上诉人张登杰负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 杰 审判员 陈江天 审判员 孟玉娟 二〇二一年三月十九日 书记员 刘 静