安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖17民终88号 上诉人（原审原告）：徐亚琪，男，1985年1月26日出生，汉族，住安徽省合肥市。 委托诉讼代理人：云敬欢，上海市金石律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：长沙市建筑安装工程公司，住所地湖南省长沙市开福区陡岭支路**。 法定代表人：王立，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王汉波，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周雨炫，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽嘉明旅游发展有限公司，，住所地安徽省池州市石台县仁里镇茶城2-152-16 法定代表人：尤冬明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈小龙，男，该公司员工。 上诉人徐亚琪与上诉人长沙市建筑安装工程公司（以下简称长沙公司）、被上诉人安徽嘉明旅游发展有限公司（以下简称嘉明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省石台县人民法院（2019）皖1722民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人徐亚琪及委托诉讼代理人云敬欢，上诉人长沙公司委托诉讼代理人王汉波、周雨炫，被上诉人嘉明公司委托诉讼代理人陈小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐亚琪上诉请求：撤销安徽省石台县人民法院（2019）皖1722民初414号民事判决,依法改判给付工程款3454112.74元，并以该工程款为基础自2018年2月22日至实际履行之日，按2019年8月20日之前按银行同期基准利率，2019年8月20日之后按LPR上浮50%支付利息，嘉明公司在上述工程款及利息范围内承担连带赔付责任；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1、工程停工、未复工的原因与上诉人无关。上诉人自2017年10月份接手后正常施工，2018年1月因春节原因，项目部申请停工。因项目部将所需各班组、材料商费用上报给长沙公司合肥分公司，但长沙公司仅支付部分费用，仍有预付款200万元不再向施工班组、材料商支付款项，以嘉明公司未支付后续款项为由拒绝支付剩余款项。长沙公司于2017年4月收到工程预付款400万元，而上诉人接手前的工程款仅1002518.08元。2、关于上诉人工程款损失数额。工程款总额计算错误，已付款项中与上诉人有关的工程款计算错误，应扣除的工程款数额1419413.4元。3、上诉人不应该支付工程管理费。4、一审在赔偿拖延支付工程款损失的问题认定错误。徐亚琪是该工程正负零以上第二期施工入场，入场前所有班组均已存在，施工过程中垫付工程款等费用240余万元，按双方合同约定，长沙公司应在2017年年底及2018年春节支付农民工工资，但长沙公司在支付93万元农民工工资后，对剩余40多万元，由项目部经理出面确认，长沙公司承诺春节后支付，但并未支付，使得各班组工人不能按时施工，责任在于长沙公司，与徐亚琪无任何关系。2018年初，嘉明公司起诉长沙公司要求解除施工主合同，徐亚琪作为第三人要求工程款，但被上诉人因审计费付不出，导致一审拖到2019年未判决，无奈徐亚琪另行起诉。本案一审中认定的违约以及应支付工程款事实无误，但计算上、事实认定和法律适用上有错误。 长沙公司上诉请求：1、依法撤销一审判决,依法驳回被上诉人徐亚琪对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定是事实错误，徐亚琪向长沙公司主张工程款的条件未成就。徐亚琪与长沙公司签订合同后，嘉明公司未向上诉人支付过工程款，双方核算尚未最终确定。2、徐亚琪在履行合同中存在重大过错，应承担违约责任。徐亚琪有垫付农民工工资、材料款及移交材料等合同义务，合同履行过程中，徐亚琪未按约定承担义务，一审应该考虑徐亚琪的违约行为给上诉人造成的经济损失，需等嘉明公司支付后才具有付款义务。目前还有其余施工班组正在起诉中，相关施工班组费用徐亚琪应当承担，故给付的工程款应当予以扣减。 嘉明公司辩称：徐亚琪的工程款与嘉明公司无关，嘉明公司只是给付长沙公司工程款，目前已经支付了400万元给长沙公司，其余部分由长沙公司自己支付。嘉明公司不需承担连带责任。 徐亚琪向本一审法院提出诉讼请求：1、判令被告嘉明公司向原告支付工程款5106620.78元，并以实际应付金额为基数按不低于银行同期贷款利率及贷款市场报价利率，即按10%向原告支付逾期利息，自2018年2月22日起计算至实际履行之日止；2、判令被告长沙公司在剩余的已收取的工程预付款及相应比例逾期利息的违约责任连带承担第一项诉讼请求中的工程款，并以实际应付金额为基数按不低于银行同期贷款利率及贷款市场报价利率，即按10%向原告支付逾期利息，自2018年2月22日起计算至实际履行之日止；3、判令两被告共同支付工程造价审计损失5000元；4、案件诉讼费由被告承担。 一审法院查明：2017年3月，嘉明公司与长沙公司签订了一份《建设工程合同》，约定嘉明公司将涉案工程石台县横渡镇横渡村的春秋之韵度假村工程项目发包给长沙公司施工。后经韩卫东介绍，2017年10月，徐亚琪进入涉案工程场地开始对0.00以上进行施工，至2017年12月底停工，至今未复工。2018年1月24日，长沙公司合肥分公司与徐亚琪补签了《工程项目施工承包责任合同》及承诺书，同意涉案工程由徐亚琪承包施工，徐亚琪按工程结算造价的2%向长沙公司上交管理费，并自愿将垫资款纳入长沙公司指定账户管理，用于支付项目部购买材料设备、租赁材料设备、劳务支出和专业分包等费用；若业主嘉明公司不能按时拨付工程款的，由徐亚琪本人负责协调，造成的后果由其自行承担。2018年6月24日，嘉明公司与长沙公司签订了《建设工程合同补充协议（二）》。2018年9月12日，嘉明公司向本院提出诉讼，请求解除双方于2017年3月20日签订的《建设工程合同》、2018年6月24日双方签订的《建设工程合同补充协议（二）》，本院于2019年7月8日作出（2018）皖1722民初554号民事判决，双方签订的《建设工程合同》、《建设工程合同补充协议（二）》于2019年3月25日予以解除，该判决现已于2019年10月16日生效。本案在审理过程中，徐亚琪同意本案工程款结算适用（2019）皖1722民初685号案件中的安徽蓝天工程造价咨询有限公司2020年9月18日出具的蓝天造价[2020]鉴字第04号司法鉴定意见，本院予以确认。该司法鉴定意见为：一是确定性意见为涉案工程临时设施造价137115.33元、基础工程0.00以下造价1002518.08元、0.00以上已完工工程（建筑）造价4249375.63元、0.00以上已完工程（安装预埋）97905.64元；二是争议部分为0.00以上四层半成品工程（钢筋及模板）造价372136.36元、屋面保温造价50501.36元；三是不确定意见为基础土方换填砾石及临时道路2394201.95元。双方当事人对2018年2月春节前夕，长沙公司自行支付农民工工资929665元无异议，本院予以确认。石台县人民法院（2019）皖1722民初34号、35号、36号、39号、40号、620号、646号民事判决均已生效，后进入执行程序从长沙公司账户扣划了净工程款共计678480.05元及相关费用。2018年1月31日长沙公司向合肥市轩龙物资有限公司支付材料款241955元、292721元、322916元，2018年2月26日向池州中龙商品混凝土有限公司支付材料款52800元。经庭审核实，为财务管理开具发票需要，该4笔材料款均系由徐亚琪先打入长沙公司指定账户，再由长沙公司对外支付工程材料款。 一审法院认为，长沙公司合肥分公司不具有法人资格，其与徐亚琪签订《工程项目施工承包责任合同》及承诺书产生的民事责任应由长沙公司承担。徐亚琪作为涉案工程实际施工人向发包方嘉明公司和转包方长沙公司主张工程欠款，符合法律规定，依法予以支持。关于本案管辖权、工程量、违约责任等方面存在的争议，作如下认定：一、关于本案管辖权问题。长沙公司认为其与徐亚琪签订的《工程项目施工承包责任合同》第四条争议与诉讼，明确约定管辖法院为长沙市开福区人民法院，石台法院没有管辖权。本院认为，本案系因建设工程施工引发的建设工程价款纠纷，且建设工程项目位于石台县境内，应适用不动产专属管辖规定，由石台县人民法院专属管辖，双方约定由长沙市开福区法院管辖违反法律规定，故对长沙公司此项答辩意见不予采纳。二、关于工程量的认定。对司法鉴定意见中确定性工程量本院予以确认。现就双方争议的工程量作如下认定：1、四层半成品工程的认定。该部分工程因施工方未及时进行混凝土浇筑，模板和钢筋长期日晒雨淋终致报废而被拆除，责任由施工方承担，因此该部分工程量不应计算，故对嘉明公司的答辩意见予以采纳。2、屋面保温工程的认定。嘉明公司认为施工不符合设计要求不应该计算工程量，但其提供的经嘉明公司和长沙公司共同签字认可的图纸会审记录表中并没有对此设计修改的记录，故对嘉明公司此项答辩意见不予采纳，本院认为该部分工程量应计入施工方总工程量。因长期停工导致保温工程质量严重受损，施工方负有维修义务，双方可另行处理。据此，本院确认涉案工程中由施工方完成的工程量造价为5637416.04元（涉案工程临时设施造价137115.33元+基础工程0.00以下造价1002518.08元+0.00以上已完工工程（建筑）造价4249375.63元+0.00以上已完工程（安装预埋）197905.64元+屋面保温50501.36元）。因徐亚琪只对0.00以上进行了施工，本院确定涉案工程中徐亚琪承建施工部分有效工程造价为4497782.63元[0.00以上已完工程（建筑）4249375.63+0.00以上已完工程（安装预埋）197905.64元+屋面保温50501.36元）]。三、关于长沙公司支付工程款情况的认定。1、2018年2月春节前夕，长沙公司支付舒禾发班组等农民工工资共计929665元，当事人双方均无异议，本院予以确认。2、依据石台县人民法院判决确定的应支付款项，需扣除诉讼费用、违约损失等，只能计算扣划的净工程款。经本院核算扣划的7笔净工程款总额为678480.05元，具体情况是：（2019）皖1722民初34号（2019执206号）朱正国净工程款46638.25元、（2019）皖1722民初35号（2019执205号）杨江英98566.60元、（2019）皖1722民初36号（2019执204号）舒禾发净工程款103753.60元、（2019）皖1722民初39号（2019执179号）石台县诚石架业有限公司净工程款264419.60元（334419.60元-70000元）、（2019）皖1722民初40号（2019执178号）石台县诚信新型墙材有限责任公司净工程款92725元、（2019）皖1722民初620号（2020执179号）王光月净工程款67412元、（2019）皖1722民初646号（2020执179号）许振民净工程款4965元。以上第1项和第2项合计1608145.05元，应在支付徐亚琪工程款时予以扣除。另根据双方约定，徐亚琪需支付长沙公司管理费89955.65元（4497782.63×2%），长沙公司还应支付徐亚琪工程款2799681.93元(4497782.63元-1608145.05元-89955.65元)。四、关于徐亚琪要求嘉明公司和长沙公司赔偿拖延支付工程款损失的问题。根据徐亚琪对长沙公司的承诺，若业主嘉明公司不能按时拨付工程款，由徐亚琪负责与嘉明公司协调。2017年4月10日嘉明公司向长沙公司预付20%工程款400万元后就未再支付长沙公司任何款项，故长沙公司不承担延付责任；嘉明公司因长沙公司未按《建设工程合同补充协议（二）》及时复工，不符合双方约定继续付款条件而停止付款，亦不应承担延付责任。但徐亚琪可以从应支付工程款之日主张欠付工程款利息，即自其起诉之日2019年7月17日起计算利息。自2019年7月17日起至2019年8月19日止按中国人民银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至欠付工程款实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五、关于嘉明公司承担工程款支付范围问题。依据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二十六条规定，发包方在欠付工程款范围内承担责任。本院确认涉案工程中由施工方完成的工程量造价为5637416.04元，嘉明公司已支付给长沙公司400万元，尚欠1637416.04元，嘉明公司需在此范围内承担给付责任。另徐亚琪自行委托安徽安瑞工程咨询有限公司编制的工程结算报告未被采信，故对徐亚琪主张的该项鉴定费5000元，不予支持。综上所述，长沙公司还需支付徐亚琪工程款2799681.93元，嘉明公司在欠付工程款1637416.04元范围内承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第九十八条、第九十九条、第一百零九条、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十条、第十七条、第十八条、第二十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项、第三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定，判决：一、被告长沙市建筑安装工程公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐亚琪工程款2799681.93元及利息（以2799681.93元为本金，利息自2019年7月17日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行贷款基准利率计算，2019年8月20日起至工程款实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告安徽嘉明旅游发展有限公司在欠付工程款1637416.04元范围内对上述工程款及利息承担连带给付责任；三、驳回原告徐亚琪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29197元，由被告安徽嘉明旅游发展有限公司负担19537元，由被告长沙市建筑安装工程公司负担9660元。 二审期间，徐亚琪申请证人刘某到庭，刘某陈述其是徐亚琪请来在工地负责，工资由许亚琪支付，徐亚琪施工的是正负零以上是工程。长沙公司提交证据：1、长沙公司给徐亚琪的通知，证明长沙公司多次根据项目规定要求徐亚琪支付农民工工资等费用；2、判决书一份，证明徐亚琪正负零以上施工期间，由华帅施工的保温工程款6.6万元应在本案工程款中扣除。徐亚琪质证意见：对证据1通知不认可，均未收到过，所有项目班组都是长沙公司直接签署的施工合同，6.6万元这部分保温材料在一审判决中明确应承担5000余元。嘉明公司质证意见：证据1与嘉明公司无关，证据2保温工程量在审计中已经确认了这部分工程款，由谁承担与嘉明公司无关。经对证据材料及相关联案件的审查，结合庭审调查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，嘉明公司与长沙公司签订的建设工程施工合同及补充合同合法有效，双方经诉讼于2019年3月解除合同关系。长沙公司将涉案工程转包给徐亚琪，违反法律法规的强制性规定，该转包行为无效，但实际施工工程款应该依法据实支付。一审根据涉案工程款司法鉴定，确定涉案工程中徐亚琪承建施工部分有效工程造价为4497782.63元[0.00以上已完工程（建筑）4249375.63+0.00以上已完工程（安装预埋）197905.64元+屋面保温50501.36元）]，徐亚琪认为四层半成品工程造价372136.63元应该计入工程款，一审查明该部分工程因施工方未及时进行混凝土浇筑，模板和钢筋长期日晒雨淋终致报废而被拆除，从而认定责任由施工方承担并无不当。关于屋面保温工程造价50501.36元，应以鉴定结论作为定案依据。关于徐亚琪所称剩余材料，认为该材料款应该纳入工程款，因发包方嘉明公司与长沙公司之间的合同已经解除，如确有材料剩余，可双方另行协商处理。对于已经支付的农民工工资及其他关联涉案工程的生效判决执行款，一审认定长沙公司应付工程款为2799681.93元正确，利息计算处理适当。长沙公司上诉认为徐亚琪主张工程款的条件未成就，因其与嘉明公司的合同已经解除，长沙公司已经就涉案工程款与嘉明公司进行了诉讼，徐亚琪作为部分工程的实际施工人，有权及时主张工程款，且嘉明公司在2017年4月10日就已经支付了400万元预付款给长沙公司，故长沙公司以嘉明公司后期未付款作为抗辩理由不能成立。因长沙公司与徐亚琪之间的转包合同无效，长沙公司要求徐亚琪承担违约责任的理由没有法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人徐亚琪、长沙市建筑安装工程公司上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33679（8428+25296）元，由上诉人徐亚琪负担8428元，长沙市建筑安装工程公司负担25269元。 本判决为终审判决。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  王 珺 二〇二一年三月十九日 书记员  刘 铮