贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）黔06民终191号 上诉人（原审被告）：贵州省铜仁市金龙房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区新华中路125号。 法定代表人：孙铭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭仲兵，贵州邦宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄文婷，贵州邦宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：铜仁市碧江区河西街道办事处双江社区牛角湾村民组。 负责人：付世平，该村民组组长。 上诉人贵州省铜仁市金龙房地产开发有限公司（以下简称金龙公司）因与被上诉人铜仁市碧江区河西街道办事处双江社区牛角湾村民组（以下简称牛角湾村民组）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2020)黔0602民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 金龙公司上诉请求：依法撤销碧江区人民法院（2020）黔0602民初622号民事判决，由铜仁市中级人民法院进行一审管辖，并判决上诉人只支付被上诉人14,302,376.65元国有土地使用权转让款。事实与理由：一、本案应由铜仁市中级人民法院进行一审管辖，碧江区人民法院审理本案违反《民事诉讼法》有关级别管辖的规定，程序违法。根据最高人民法院的法发[2018]13号通知，在贵州省范围内诉讼标的额3000万元以上的就应该由中级人民法院管辖。本案的诉讼标的物是8406.7m2的商业用房及150m2的住房。结合原审法院委托评估的房价，商业用房均价6265元/m2，住房均价4800/m2，总的诉讼标的额已高达53,387,975.5元，基层法院对本案没有管辖权。根据《民事诉讼法》第一百二十七条第二款“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。即级别管辖是不限当事人是否提出管辖异议，也不限当事人提出异议的时间，受诉法院都必须依职权主动审查，发现不属于本法院管辖的都应该依法移送，况且上诉人在原审开庭时已经明确提出碧江区人民法院对本案没有管辖权。另外，根据最高人民法院1995年给山东高院的答复《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》：“级别管辖是上下级法院之间就一审案件审理方面的分工。各高级人民法院根据经济纠纷案件诉讼标的金额分级确定管辖法院的规定，虽不是法律规定和司法解释，但一经我院批准，即应当认真执行。当事人就级别管辖权提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。受诉法院拒不移送，当事人向其上级法院反映情况并就此提出异议的，上级法院应当调查了解，认真研究，并作出相应的决定，如情况属实确有必要移送的，应当通知下级法院将案件移送有管辖权的法院；对下级法院拒不移送，作出实体判决的，上级法院应当以程序违法为由撤销下级法院的判决，并将案件移送有管辖权的法院”。因此，本案应由铜仁市中级人民法院进行一审管辖，原审判决程序违法，依法应予以撤销。二、原审判决根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条认定《联合修建协议》及《牛角湾项目还村民住房商业区确认函》有效，适用法律错误。双方签订的《联合修建协议》以及在此基础上产生的《牛角湾项目还村民住房商业区确认函》，无论从标题、内容、目的来分析，都是一方出土地另一方出资金进行合作开发房地产的合同。但被上诉人并没有参与经营管理也没有分担经营风险，而是只收取固定利益（房产）。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。原审法院既然适用该条规定将本案认定为土地使用权转让合同关系，同时又适用法释[2005]5号第九条认定《联合修建协议》及《牛角湾项目还村民住房商业区确认函》有效，并完全按《联合修建协议》的内容来处理本案，这在法律逻辑上是自相矛盾的。本案的《联合修建协议》完全符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第十六条的情形。该条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”。这里的“但”书中的“起诉前已经办理批准手续的”是指批准用原来的划拨土地投资合作开发房地产。本案中用划拨土地投资合作开发房地产一直未得到批准、在划拨土地上建房一直未能得到建设工程规划许可和施工许可。因此，本案的情形仅符合该解释第十六条前半部分“认定合同无效”的规定，不符合后面的“但”书规定。《联合修建协议》本质上仍是无效的。三、本案被上诉人涉嫌非法倒卖土地，土地来源不合法，原审法院按《联合修建协议》、《牛角湾项目还村民住房商业区确认函》的内容来处理本案，是帮助了被上诉人非法倒卖土地获取暴利，增加了违法犯罪的嫌疑。案涉土地原本是原县级铜仁市人民政府划拨给被上诉人作为加工、养殖用地，使用性质属于集体农用地。相关部门在未依法将集体农用地转为国有建设用地、未经过招拍挂程序就将原农用划拨地直接作为国有建设用地出让给被上诉人，该出让土地使用权本身就来源不合法。被上诉人在土地农转非、划拨转出让等环节中未向国家缴纳土地出让金、土地增值税的情况下，原审判决按《联合修建协议》、《牛角湾项目还村民住房商业区确认函》来判决被上诉人获取8406.7m2商业用房及150m2住房（按评估报告共折价53,387,975.5元）。这本质上是帮助了被上诉人非法倒卖土地获取暴利，增加了违法犯罪的嫌疑，与立法及司法宗旨相背离。四、本案认定为土地使用权转让合同关系，应按照补偿性质的合同来处理本案，既实现合同权利义务的对等，也限制了被上诉人非法转让土地牟取暴利。如果判决被上诉人按《联合修建协议》的内容来取得收益，那么被上诉人就应与上诉人来共同承担经营义务和风险。既然原审法院根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第二十四条来认定本案为土地使用权转让合同关系，其实质就否认了被上诉人有经营和承担风险的义务，那么被上诉人就不能再按《联合修建协议》的内容在不承担经营义务和开发风险的情况下只收取固定利益。由于双方签订的《联合修建协议》并没有真实的合作开发房地产的意思表示。基于意思表示不真实，《联合修建协议》既未成立也不生效。况且，因后来政府对原来的划拨土地使用权进行收回并重新出让，土地及房屋的性质均已改变，被上诉人按《联合修建协议》约定以划拨土地进行出资的合同基础已经不存在，上诉人按《联合修建协议》约定分配给被上诉人的划拨土地性质的房屋的合同基础也同样不存在。在双方针对《联合修建协议》的合同基础均不具备时，《联合修建协议》的合同目的根本上已经无法实现，双方客观上已不能按未成立未生效且合同目的已无法实现的《联合修建协议》来履行合同。在此情况下，双方只能按符合法律规定的土地使用权转让合同来履行。在土地使用权转让合同对价约定不明或没有约定的情况下，应根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第十二条“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理”的规定，按照补偿性质的合同来处理。这样补偿，既弥补了村民的损失，也限制了村民用土地进行非法转让牟取暴利。具体如何补偿，当然是要衡量被上诉人的土地使用权的价值来进行对价补偿。原审法院委托评估了现有的11660m2的土地价值是2026.51万元（单价1738元/m2），其中属于被上诉人曾经的划拨土地面积有11278.7m2（两次划拨：8406.7m2+2872m2），现在市场价价值为19,602,380.6元（11278.7m2×1,738元）。但该价值并不等于被上诉人曾经的土地价值，而是上诉人在划拨土地上进行了大量的资金投入及开发，将土地性质从划拨变成了出让，将“生地”变成“熟地”，并且进行相关的人防、城建等配套设施建设后使土地进行升值后的价值。在这一增值过程中，上诉人既为被上诉人垫资代缴了5,300,003.95元（上诉人证据目录中第10—12号证据，票据的缴纳主体是被上诉人，但实际是上诉人代缴的），上诉人自身又缴纳了11,170,759.98元（上诉人证据目录中第13—16号证据，票据的缴纳主体是上诉人）。因此，在被上诉人原有的11278.7m2土地现在价值19,602,380.6元的基础上，应减去上诉人在土地上为被上诉人垫资代缴的5,300,003.95元，余下的14,302,376.65元才是被上诉人的土地应得到的合同对价。综上所述，碧江区人民法院（2020）黔0602民初622号民事判决依法应被撤销，由铜仁市中级人民法院进行一审管辖，并判决上诉人按合同对价支付被上诉人14,302,376.65元国有土地使用权转让款。 本院认为，根据《最高人民法院关于调整部分高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2018〕13号）第一条：“当事人住所地均在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件，贵州省所辖中级人民法院管辖诉讼标的额3000万元以上一审民商事案件。”的规定，本案诉讼标的额超过5000万元，应属于本院管辖的第一审民商事案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”之规定，本案中，原审法院审理本案违反级别管辖的规定，故原审法院对本案无管辖权。根据《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》（法释〔2009〕17号）第一条：“被告在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为受诉人民法院违反级别管辖规定，案件应当由上级人民法院或者下级人民法院管辖的，受诉人民法院应当审查，并在受理异议之日起十五日内作出裁定：（一）异议不成立的，裁定驳回；（二）异议成立的，裁定移送有管辖权的人民法院。”之规定，本案中，金龙公司在一审庭审中已提出级别管辖异议，原审法院依法应当裁定作出处理。故上诉人金龙公司所持“本案应由铜仁市中级人民法院进行一审管辖，碧江区人民法院审理本案违反《民事诉讼法》有关级别管辖的规定，程序违法”的上诉理由，予以采纳。对上诉人金龙公司提出的其余上诉理由，本院不再审理。 综上所述，原审判决程序违法，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于调整部分高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2018〕13号）第一条规定，裁定如下: 一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初622号民事判决； 二、本案由本院审理。 铜仁市碧江区河西街道办事处双江社区牛角湾村民组交纳的一审案件受理费20,000元，由贵州省铜仁市碧江区人民法院于本裁定书生效之日起十五日内移送本院；贵州省铜仁市金龙房地产开发有限公司预交的二审案件受理费107,614元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  王电赏 审判员  吴晓慧 审判员  龙 俊 二〇二一年三月十五日 法官助理李景煊 书记员杨怡