浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终3319号上诉人（原审原告）：海盐维博雅针织制衣有限公司。住所地：浙江省海盐县望海街道电庄社区九里。统一社会信用代码：913304246702613228。法定代表人：孙伟祥，董事长。委托诉讼代理人：薛云，浙江海耘律师事务所律师。委托诉讼代理人：漆小琳，浙江海耘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市宏漫天服饰有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区坂田街道坂田社区坂雪岗大道****301-355。统一社会信用代码：91440300MA5EQDK89C。法定代表人：王明容，总经理。委托诉讼代理人：邱丽平，四川华敏(深圳)律师事务所律师。上诉人海盐维博雅针织制衣有限公司（以下简称维博雅公司）因与上诉人深圳市宏漫天服饰有限公司（以下简称宏漫天公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2020）浙0424民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。维博雅公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持维博雅公司的一审诉讼请求或发回重审；一二审诉讼费由宏漫天公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，合同无法履行的根本原因是宏漫天公司迟延发货，其理应对合同解除承担违约责任，维博雅公司在合同履行过程中没有过错。一、宏漫天公司迟延交货已有一年之久，其行为构成合同违约，且其关于迟延交货是因为外国客户变更面料的抗辩，没有证据证明。二、本案样品无法确认的责任应由宏漫天公司承担，与维博雅公司无关。宏漫天公司先于维博雅公司与外国客户就涉案货物进行沟通、洽谈，并由宏漫天公司与外国客户直接确认样品。三、宏漫天公司一审中提交的录音、微信聊天记录、购销合同及支付凭证、物流单和物流签收情况等证据，在内容和形式上均存在瑕疵，不应作为认定本案事实的依据。宏漫天公司辩称：答辩意见同上诉理由，另补充两点：一、宏漫天公司在合同签订和履行过程中没有过错，不存在违约行为。维博雅公司为省掉自己的工作环节，才要求样品由第三方确认，让宏漫天公司直接交给OTT公司确认样品，双方当事人达成此合意，不违反法律规定，也属于能够履行的条款。宏漫天公司已多次向维博雅公司指定的案外人OTT公司邮寄样品，2020年1月份也寄过样品，并经常询问对方是否确认样品，维博雅公司一审中陈述2020年初时OTT公司称很快就能出货，说明双方当时正在履行合同，宏漫天公司并无违约行为。如果维博雅公司不认可上述事实，那么其应提供相反的证据，或者举证证明OTT公司已与宏漫天公司确认了样品，否则应承担举证不能的后果。二、如果衣服款式过时了，那么可以重新修改，故涉案合同可以继续履行。宏漫天公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法发回重审，或改判驳回维博雅公司的全部诉讼请求；一二审诉讼费由维博雅公司承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律均有误。一、一审法院认定“原被告双方均已无法联系到OTT公司，故合同实际已无法履行，合同目的不能实现，涉案两份合同应予以解除”有误。“OTT公司联系不上”并不是导致合同无法履行的原因，本案不存在解除合同的法定情形。1.宏漫天公司与OTT公司之间没有任何法律关系，OTT公司不确认样板并不影响涉案合同的履行。宏漫天公司是与维博雅公司订立合同，既然维博雅公司指定的客户不确认样板，那么应由维博雅公司自行确认，否则维博雅公司构成单方违约。2.涉案合同的目的是宏漫天公司与维博雅公司完成买卖交易，至于维博雅公司是否将产品交付给OTT公司不在涉案合同范围内，也与宏漫天公司无关，故OTT公司是否履行其与维博雅公司之间的合同，不能直接决定涉案合同的履行问题。二、一审法院对解除合同的原因、是否应当返还定金的认定及适用法律有误。1.一审判决认定解除合同的原因是“OTT公司不确认样板”，该认定超越合同相对性原则，即便解除合同，原因也应是维博雅公司单方解除合同，其单方违约。2.维博雅公司指定宏漫天公司将样板交由OTT公司确认，宏漫天公司在合同签订及履行过程中不存在过错，即便有过错，也是维博雅公司的过错。3.根据合同相对性原则，OTT公司单方面违约，维博雅公司应追究其违约责任。同时，若维博雅公司单方面解除合同，则应向宏漫天公司承担相应的违约责任。三、一审法院认定双方当事人过错责任相当，却判决宏漫天公司承担四分之三的损失，维博雅公司仅承担四分之一的损失，责任分配不匹配。四、一审法院忽略了“谁主张，谁举证”的原则。宏漫天公司提交维博雅公司未确认样板的证据后，维博雅公司没有再进行举证，一审法院错误适用法律作出判决，没有按照举证责任进行审判。维博雅公司辩称：一、维博雅公司在签订合同时不存在过错。宏漫天公司在2018年时就与OTT公司沟通联系，双方已就样品进行协商，维博雅公司实质上起到的是代理货物出口的作用。宏漫天公司和OTT公司基本协商好后，才由OTT公司指定维博雅公司与宏漫天公司签订合同。因由宏漫天公司和OTT公司进行样品的沟通，合同中才约定以客户样品为准，并非维博雅公司为省略自己的工作环节而制定该条款，故维博雅公司对此没有过错。二、根据合同相对性原则，宏漫天公司没有按约履行产品的生产义务，维博雅公司有权追究宏漫天公司的违约责任。三、按照合同约定，宏漫天公司应根据OTT公司确认的样品进行生产，并在期限内交货。样品无法确认，应归责于宏漫天公司。宏漫天公司未按约交付货物，此后产生无法联系到OTT公司及无法确认样品的风险，合同解除的责任应由宏漫天公司承担。四、本案中不存在维博雅公司先收到OTT公司定金，再付钱给宏漫天公司的事实。维博雅公司向一审法院起诉请求：一、解除双方当事人之间的《购货合同》；二、判令宏漫天公司返还维博雅公司支付的定金166887元、115000元，共计281887元，并自起诉日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算利息至付清日止；三、判令诉讼费用由宏漫天公司承担。一审法院认定事实：OTT公司系一家美国公司，案外人魏彪在宏漫天公司处就涉案业务代表OTT公司处理验收、发运等具体事项。OTT公司需要采购涉案的牛仔裤、背带裤，其就涉案业务的相关事项包括样品如何确认等先与宏漫天公司沟通一致后，因出口手续问题，OTT公司联系了维博雅公司，约定由维博雅公司出面向宏漫天公司购买，再由维博雅公司出卖给OTT公司。2019年4月5日，维博雅公司与宏漫天公司签订了合同编号为WBY19MAR03的《购货合同》一份，约定维博雅公司向宏漫天公司采购29种款号的牛仔裤23856条，计货款金额556296元；质量标准、验收方法为以客户样品为准，并需最终通过客户验收；付款时间、付款方式为合同签署后需方支付30%定金给供方，出货后30天供方凭全额增值税发票将剩余货款结清；交货期为2019年5月25日前；合同还对包装要求、违约责任等进行了约定。合同签订后，维博雅公司于2019年4月23日向宏漫天公司交付了166887元定金。2019年4月22日，维博雅公司与宏漫天公司又签订了编号为WBY19APR01的《购货合同》一份，约定维博雅公司向宏漫天公司采购4种款号的牛仔裤、背带裤24000条，计货款金额777360元；质量标准、验收方法为以客户样品为准，并需最终通过客户验收；付款时间、付款方式为合同签署后需方支付30%定金给供方，出货后30天供方凭全额增值税发票将剩余货款结清；交货期为2019年5月30日前；合同还对包装要求、违约责任等进行了约定。合同签订后，维博雅公司于2019年4月25日向宏漫天公司交付了115000元定金。维博雅公司和宏漫天公司均清楚上述两份合同的货物系OTT公司所需，合同中“以客户样品为准”的客户系OTT公司，样品需由宏漫天公司直接与OTT公司进行确认。涉案合同签订前，宏漫天公司即在和OTT公司进行样品的沟通和打样，魏彪在与宏漫天公司业务人员的对话中，讲到“你所打的样板从2018年12月开始，做了很多样板，而且美国那边也确实收到了这些样板”、“他们的面料从亚马逊的订单开始，后来变到了tps的订单，又变成了los的订单，对不对？他们一路在改变面料，那么因为我也不知道OTT那边是怎么想的”。宏漫天公司为履行合同多次向OTT公司提供样品，但一直未得到OTT公司对样品的确认，故宏漫天公司无法开展大批量生产，导致至今未能交货。宏漫天公司为履行涉案合同进行了一些准备工作，据宏漫天公司陈述，如合同不履行，损失无法估计，大概的直接损失为定金的五六成。维博雅公司陈述：其和OTT公司除涉案业务外，还有其他的业务往来，往来模式有两种，一种是直接出售货物给OTT公司，一种是作为代理商；涉案业务OTT公司指定维博雅公司向宏漫天公司采购，再出售给OTT公司，且OTT公司表示其基本已经和宏漫天公司确认好了款式等，故维博雅公司和宏漫天公司合同约定的交货时间比较短；维博雅公司没有就涉案业务和OTT公司签过合同，也没有收取过OTT公司的任何款项；维博雅公司是与OTT公司的王先生（ellen）联系，他说他是OTT公司的代表人，最近一次联系是2020年1月左右，王先生表示和宏漫天公司沟通地差不多了，应该近期就能发货，但之后联系不上王先生；王先生有带过一个姓“魏”的人来，但魏先生是否系魏彪，维博雅公司不清楚；据王先生讲，OTT公司不确认样品是因为面料有问题，具体什么原因，维博雅公司不清楚，因为样品是宏漫天公司和OTT公司确认的，宏漫天公司也没有告诉维博雅公司原因。宏漫天公司陈述：样品有些是邮寄到OTT公司，有些是魏彪去工厂考察时直接拿走，而OTT公司的王总也来拿过几次；第一次给样品是在2018年12月，最后一次给样品是在2020年1月10日，因OTT公司要变更面料、款式、标签等，故多次送样均不确认；宏漫天公司只和魏彪联系业务，但现在魏彪表示他的代理权限已经终止；发现OTT公司没有确定样品后，宏漫天公司没有跟维博雅公司联系，因为维博雅公司和宏漫天公司均清楚维博雅公司仅是OTT公司的出口代理。一审法院认为，维博雅公司和宏漫天公司之间的买卖合同关系合法有效。双方争议焦点主要是：一、涉案两份《购货合同》是否应该解除；二、如《购货合同》需解除，则导致解除的原因是什么，宏漫天公司是否应向维博雅公司返还定金。对上述争议焦点，一审法院作如下解释和认定：一、涉案两份《购货合同》是否应该解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，两份合同均约定了质量标准、验收方法为“以客户样品为准，并需最终通过客户验收”，但客户OTT公司一直不确认样品，导致宏漫天公司无法批量生产，至今未能履行交付货物的义务，距离约定的交货期2019年5月25日前、2019年5月30日前已一年有余，且现在维博雅公司和宏漫天公司均已无法联系到OTT公司，故合同实际无法履行，合同目的已不能实现，涉案两份合同应予以解除。二、导致合同解除的原因是什么，宏漫天公司是否应该返还定金。本案中，由合同之外的第三方即OTT公司来确认样品，这是经双方当事人认可的，并将此写入了《购货合同》：“以客户样品为准，并需最终通过客户验收”，但现OTT公司一直不确认样品，导致涉案合同无法履行而被解除。双方当事人将确认样品这一重要环节掌握在第三方手中，属疏忽大意、考虑不周，对此双方均有过错，且过错程度相当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，合同解除后，宏漫天公司应该向维博雅公司返还定金281887元，但合同解除的主要损失在宏漫天公司，虽宏漫天公司没有向法院提交其具体损失金额的证据，但一审法院综合考虑宏漫天公司的打样损失、一年多来为履行合同所做的各项工作、维博雅公司定金的利息损失、维博雅公司和宏漫天公司的过错程度等，酌定由维博雅公司承担宏漫天公司的损失70000元，该款在宏漫天公司应返还给维博雅公司的定金中直接予以扣除，故宏漫天公司应返还维博雅公司定金211887元。综上，维博雅公司和宏漫天公司之间的两份《购货合同》应予以解除，宏漫天公司应返还维博雅公司定金211887元。对维博雅公司的其他诉讼请求，依法予以驳回。对宏漫天公司提出的继续履行合同的意见，因样品已不能得到确认，合同实际无法履行，故对该意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除维博雅公司与宏漫天公司签订的两份《购货合同》（合同编号分别为WBY19MAR03、WBY19APR01)；二、宏漫天公司返还维博雅公司定金人民币211887元，由宏漫天公司于判决生效之日起十日内付清；三、驳回维博雅公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5528元，财产保全费1354元，合计6882元，由维博雅公司负担1709元，宏漫天公司负担5173元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，维博雅公司与宏漫天公司签订的两份《购货合同》，交易的货物为牛仔裤、背带裤，双方均清楚生产的牛仔裤、背带裤是为了出口给外商OTT公司。关于货物的质量标准、验收方法，双方在两份合同中均约定，以客户样品为准，并需最终通过客户验收。在此所指的客户即OTT公司，以此方式来确认货物的质量标准、验收方法，是维博雅公司与宏漫天公司双方一致的约定。宏漫天公司称由OTT公司来确认样品系维博雅公司单方指定，其说法没有事实依据，况且宏漫天公司比维博雅公司更早与OTT公司接洽业务，宏漫天公司的这一说法不能成立。宏漫天公司关于维博雅公司指定的客户不确认样品，则应由维博雅公司自行确认的抗辩，也与合同约定不符。由于双方对货物的约定，需要基于案外人OTT公司的确认，现案外人未确认样品，导致无法开展生产。就维博雅公司与宏漫天公司之间的合同而言，合同无法继续履行的原因，在于双方没有约定客观、明确的产品标准，双方对此均有责任。鉴于合同的根本目的无法实现，一审判决合同解除，并由双方分担损失，并无不当。因合同无法继续履行，给双方均造成一定经济损失，维博雅公司的经济损失主要为资金占用期间的利息损失，宏漫天公司支出了打版费、邮寄费等费用，维博雅公司已向宏漫天公司支付281887元，一审法院综合考虑双方的损失后，酌定由宏漫天公司返还211887元，一审酌定的金额合理。宏漫天公司得到了70000元赔偿，并非如宏漫天公司所言其承担了四分之三的损失。综上所述，维博雅公司和宏漫天公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5528元，由海盐维博雅针织制衣有限公司负担1370元，深圳市宏漫天服饰有限公司负担4158元。本判决为终审判决。审 判 长  褚 翔审 判 员  舒珊珉审 判 员  黄 阁二〇二一年三月五日法官助理  石明洁书 记 员  吴 宵书 记 员  金惠芳12-11-