河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1428号上诉人（原审原告）：河南五建建设集团有限公司，住所地郑州市中原区建设西路**。法定代表人：陈保国，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建飞，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：席文战，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南祈福明天置业有限公司，住，住所地郑州市金水区东风路**附******/div>法定代表人：程刚岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：李智阳，河南良仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李元元，河南良仁律师事务所律师。上诉人河南五建建设集团有限公司（以下简称河南五建）因与上诉人河南祈福明天置业有限公司（以下简称祈福明天公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。河南五建上诉请求：一、依法撤销河南省郑州市金水区人民法院作出的(2020)豫0105民初625号民事判决第一项和第二项，变更为祈福明天公司支付河南五建工程款5435117.93元及利息损失暂计115735.17元，赔偿停窝工损失、机械租赁损失、材料和构建挤压损失金额691253.712元。即另支持与原判决第一项差额6242106.812元-5039348.06元=1202758.752元。二、变更第二项判决为祈福明天公司退换保证金700万元及利息损失暂计1365000元。三、本案的诉讼费用均由祈福明天公司承担。即第一项和第二项上诉请求暂共计2567758.752元。事实与理由:一、一审法院将无争议工程款及有争议但鉴定已确定部分的工程款按照过错责任划分是错误的，并应支持工程款利息。1.河南五建与祈福明天公司于2019年8月26日签订《1＃河南五建施工结算问题确认书》，双方对不再继续合作情况予以确认，即河南五建申报金额为5786758.55元(详见附后表二)，祈福明天公司审核暂定费用金额4261372.67元(详见附表三)，对争议部分1525385.87元，尽快提供发票或者其他付款凭证等有效票据。该《结算问题确认书》已经明确无争议工程款为4261372.67元，有争议部分工程款为1525385.87元，后经一审法院委托河南省科健工程造价咨询有限公司，对争议部分1525385.87元作出鉴定意见，最终确定为1173745.26元，因此，工程款部分共计5435117.93元。2.依据《合同法》第98条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”和《民法典》第567条:“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”该《结算问题确认书》独立于双方签订的《小铺城中村改造项目1＃地块建设工程施工合同补充协议书》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效。同时鉴定机构对已经争议部分进行了最终确定，祈福明天公司对鉴定意见无异议。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第6条:“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，可知，建设工程施工合同无效，仅对赔偿损失部分按照过错责任进行分担，双方已经确定的工程款不属于其范围，将工程款按照过错分担无事实和法律依据。因此，上述工程款5435117.93元不应按照过错责任再进行分担，祈福明天公司应全部支付上述工程款项。3.河南五建与祈福明天公司于2019年8月26日签订《1＃河南五建施工结算问题确认书》，双方已不再合作，该时间为工程款结算确定时间，也是应支付工程款的时间，工程款利息应当从次日起计算利息。二、祈福明天公司应支付履约保证金700万元的利息。涉案工程系祈福明天未办理法定建设用地、规划等手续，导致施工合同无效。河南五建于2016年9月29日通过中国建设银行(账号:41×××99-0001)转至祈福明天公司(账户41×××50)700万元履约保证金，截止目前，祈福明天公司仍未取得相应的建设用地、规划等手续，双方已经明确不再继续合作，祈福明天公司占用700万元保证金长达4年之多，祈福明天公司应支付河南五建资金占用损失，应以700万元为基础，按照年利率6％计取自2016年9月30日至2019年8月19日，自2019年8月20日至实际履行之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，支付占用履约保证金的利息。若不支持该利息，则祈福明天公司将因合同无效而获取该700万元产生的长达近五年之久的孳息，显然与不能因合同无效而获益的法律原则相悖，实则更损害了河南五建的权益，对河南五建极度不公平。综上所述，应依法改判并支持河南五建的请求。祈福明天公司辩称，一、关于一审判决对双方过错责任比例划分的问题。双方在合作过程中，祈福明天公司在未取得涉案土地的相关手续时，与河南五建签订的《施工协议》，河南五建作为具有一级建设资质的集团建设公司，在明知涉案土地还未取得相关手续，不具备工程开工手续的情况下，为了追求自身利益承揽工程，提前违规进场施工，占领项目，与祈福明天公司签订施工协议。现客观上也已经因提前违规施工，导致前期建设工程需要全部拆除(现已经拆除80％，只剩余临时彩板房工棚还未拆除)。对于因此所造成的损失和费用，双方均有过错，应当按照双方过错比例承担。祈福明天公司认为，河南五建至少应当承担40％的过错责任，而一审判决仅仅认定了20％，对此，祈福明天公司也存在异议。二、退还的工程保证金应当没有利息，一审认定正确。涉案合同认定为无效，根据《最高院建设工程司法解释》，针对无效合同的结算可以参照无效合同中关于价款及保证金返还等条款的约定折价返还或补偿。祈福明天公司与河南五建签订的《补充协议书》中，就明确约定按照施工节点及比例无息退还保证金，双方并未约定保证金利息。综上理由，祈福明天公司请求法庭驳回河南五建上诉请求。祈福明天公司上诉请求:1、请求依法改判判决书第一项内容，改判不予支持停窝工等损失691253.71元。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定上诉人向被上诉人支付停窝工损失没有事实和法律依据。一、在上诉人与被上诉人双方签订施工协议时，被上诉人作为具有一级建设资质的集团建设公司，明知涉案土地还未取得相关手续，不具备正常进场施工及开工的条件，自身就有义务计划安排好施工人员的统筹安排。在一审中，停窝工损失虽然经过鉴定，但该部分鉴定的材料及数据，仅仅都是被上诉人单方制作的，并没有作为工程发包方的上诉人认可，也没有相关工程监理单位的签字确认。二、在客观现实中，施工现场也仅仅是一些临时建筑施工，现状根本就不需要也不存在准备大量人力物力的情况。被上诉人在明知手续不齐全的情况下，违规提前进场，仅仅也是为了提前进场占领项目。工程现状不能正常开工是既定事实，在这种情况下，被上诉人也不能盲目的放任损失扩大。三、上诉人与被上诉人在2019年8月26日双方办理工程结算时，被上诉人并未主张，也未提出任何窝工索赔。为此，本案不存在停工窝工的损失问题，上诉人不应当承担停工窝工费用。综上，为维护当事人的合法权益，请求二审法院驳回一审判决中关于停窝工损失的认定。河南五建辩称，一、因祈福明天公司未取得建设规划等手续导致涉案项目停工，并造成了河南五建停工、窝工、机械设备等及其他实际损失。(一)涉案项目存在停窝工的事实。涉案项目停工后，祈福明天公司要求河南五建不予退场，河南五建因此保留了相应的管理人员、现场看管人员、塔吊机械等，支付了相应的工资和租赁费用，并尽到了防止扩大损失的义务。一审法院及鉴定机构对涉案现场进行了勘查，并对现场遗留材料制作了勘查笔录，可以充分认定河南五建存在停窝工的事实。(二)因祈福明天公司原因导致停窝工。涉案项目，河南五建按照合同约定和祈福明天公司的要求进场进行了施工，后祈福明天公司未取得建设规划等手续，被政府主管机关责令停止开发建设，而非河南五建原因导致项目停工。(三)停窝工造成了河南五建损失。因祈福明天公司不认可河南五建停窝工损失数额，双方一致同意进行鉴定，共同选定鉴定机构河南省科健工程造价咨询有限公司，河南五建提供了因停工造成损失的相应证据资料，鉴定机构和一审法院组织双方两次对涉案现场进行了勘查，并征求了双方对鉴定意见初稿的意见，最终鉴定机构作出了豫科造鉴字【2020】第29号鉴定意见，停窝工损失、机械设备损失、材料和构建挤压损失为864067.14元。一审时，祈福明天公司明确表示对该鉴定意见无任何异议，现提出该部分停窝工损失不应支持，明显存在矛盾。二、停窝工事实有法律依据。《民法典》第804条:“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第6条:“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”综上，河南五建主张停窝工损失有事实和法律依据，祈福明天公司应承担相应的赔偿责任，驳回祈福明天公司的上诉请求。河南五建向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告立即返还工程履约保证金7000000元及利息暂计1365000元（利息以700万元为基数，年息6％为利息，自2016年9月30日暂计算至2019年12月29日，之后的利息按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、判令被告向原告立即支付工程款5786759.55元及利息暂计115735.17元（利息以5786758.55元为基数，自2019年8月30日暂计算至2019年12月29日，之后的利息计算至完全清偿之日止，利率均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、判令被告向原告立即支付停窝工各项损失2080000元；四、本案诉讼费、保全费、保函保险费等均由被告承担。一审法院认定事实：原、被告签订《意向协议书》一份，主要约定，原告（承包人、乙方）、被告（发包人、甲方），经甲乙双方友好协商，甲方拟将小铺村城中村改造项目1#地块工程发包给乙方施工，双方达成意向协议如下：本协议签订前三日内，乙方按约定向甲方提交工程履约保证金700万元。本工程项目的招投标市场程序及后续备案合同，仅作为政府行政管理备案形式，其中的工期、质量、工程价款支付与结算办法等以双方签订的补充协议书为准。协议书另对其他内容进行了详细约定。2016年9月29日，原告向被告转账700万元。原（承包人、乙方）、被告（发包人、甲方）签订《小铺城中村改造项目1#地块建设工程施工合同补充协议书》一份，主要约定，工程名称为金水区小铺村改造项目1#地块工程。工程地点：信息学院路西、东风路北。建筑面积暂定约28万平方米。含高层及附属裙楼、地下室。工、地下室定单价1200元／平方米。暂定总价336000000元。结算方式：双方核对后的施工图预算价＋变更、签证，工程造价（税前）优惠下浮1％。履约保证金的返还方式为1、主体结构封底无违约，退还50％，2、五大主体验收合格并移交无违约，退还50％。若甲方不履行合同或者不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的损失，顺延延误的工期。合同另对其他内容进行了详细约定。原、被告双方于2019年8月26日签订《1#河南五建施工结算问题确认书》一份，主要约定，经双方协商，对祈福明天小铺城中村改造项目1#地河南五建施工结算问题达成如下共识：1、如果甲乙双方继续合作，仍由乙方施工，将不再计取临建费用，仅计取盖网、防尘网，塔吊租赁，售楼部费用共计3118898.51元（见附后表一）；2、如果甲乙双方不再继续合作，乙方申报费用金额5786758.55元（见附后表二），甲方审核暂定费用金额4261372.67元，（含争议部分（见附后表三），对争议部分，尽快提供发票或其他付款凭证等有效票据，如防尘网、彩板房等必要的项目，尽量缩小差距，由双方领导协商处理，尽快达成一致意见，协商出施工金额，在甲方确认别的施工队后一年内，甲方付清乙方费用。原告提交《1#地块五建施工的售楼部、签证单及临建的费用汇总2019.8.26附表三》，显示，盖防尘网、购防尘网及其他、五建临建、塔吊租赁费用、可利用、售楼部土建、售楼部安装金额，乙方申报金额为5786758.55元，甲方暂定4261372.67元，乙方付货款金额为2017.1.24付款103598元，2017.7.24付款304000元，备注争议部分暂定1525385.87元。在该附表下方加盖有原、被告的公章，被告公章处书写字迹为“甲方暂定价存在争议，邢英勃2019.8.30．”2020年10月28日，河南省科健工程造价咨询有限公司受原审法院委托，作出豫科造鉴字【2020】第29号鉴定意见，认为河南五建建设集团与河南祈福明天置业签订的《1#地河南五建施工结算问题确认书》附表三争议部分工程造价为1173745.26元，停窝工损失、机械设备租赁损失、材料和构件积压损失为864067.14元。原告为此支付56000元。诉讼中，原告称《小铺城中村改造项目1#地块建设工程施工合同补充协议书》签订后，原告售楼部土建及安装完成后大概2017年上半年停工，后陆陆续续进行了部分工作，但被告至今没有按照法律规定的要求办理建设用地许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等手续，且被告已明显履行困难，原告明确表示不再和被告合作，故诉至原审法院。被告对此辩称，原告明知涉案土地没有正式挂牌的情况下，提前抢占项目，违规进场进行了部分临时性建筑，至今未拆除。政府的拍地工作一直未进行。关于案涉地块的相关证件，原告称其并不知道被告未取得案涉地块的相关证件，且其认为案涉地块的相关证件的法定办理主体为被告，被告与原告签订施工合同时确实向原告出具了被告与政府签订的城中村改造协议书，原告有理由相信被告对涉案土地有改造的权利和政府的授权。被告辩称，原告在签订合同和进场时都明知案涉地块没有相关手续。一审法院认为，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二条第一款规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，涉案建设施工项目至今仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故原审法院认为原告与被告之间签订的《小铺城中村改造项目1#地块建设工程施工合同补充协议书》违反了法律、法规强制性规定，应属无效合同。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案《小铺城中村改造项目1#地块建设工程施工合同补充协议书》签订后，原告已进行部分施工，其有权主张被告参照合同约定支付相应的工程价款。根据我国城乡规划法等相关法律规定，办理建设工程规划许可证等规划审批手续的法定义务主体为发包方，被告将其未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的工程发包给原告，导致建设工程施工合同无效，存在主要过错，应承担主要责任。原告对承包项目未尽到合理的注意和审查义务，在工程项目未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情况下进行施工，导致损失扩大，自身存在一定过错，应承担次要责任。结合双方过错程度及实际施工情况等因素，原审法院认为，被告应支付给原告的工程款及停窝工损失、机械设备租赁损失、材料和构件积压损失的金额为5039348.06元【（1173745.26元＋4261372.67元＋864067.14元）×80％】。另原、被告双方签订的《小铺城中村改造项目1#地块建设工程施工合同补充协议书》无效，被告应向原告退还履约保证金700万元。关于原告主张的利息，依据不足，原审法院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南祈福明天置业有限公司于判决生效后十日内向原告河南五建建设集团有限公司支付工程款及停窝工损失、机械设备租赁损失、材料和构件积压损失5039348.06元；二、被告河南祈福明天置业有限公司于判决生效后十日内向原告河南五建建设集团有限公司退还履约保证金7000000元；三、驳回原告河南五建建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费120072元，鉴定费56000元，保全费5000元，由原告河南五建建设集团有限公司负担44688元，被告河南祈福明天置业有限公司负担136384元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，经核实，祈福明天公司二审未缴纳上诉费用，依法按祈福明天公司撤回上诉处理。本案二审的争议焦点是，第一，2019年8月26日双方当事人签订的《1#地河南五建施工结算问题确认书》的效力。本案建设工程施工合同无效，河南五建的施工费用应如何认定，应否划分责任。第二，河南五建主张保证金利息有无依据，应否支持。涉案建设施工项目至今仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故河南五建与祈福明天公司之间签订的《小铺城中村改造项目1#地块建设工程施工合同补充协议书》因违反了法律、法规强制性规定而无效。但双方于2019年8月26日签订《1#河南五建施工结算问题确认书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，是有效协议。根据协议约定及对争议部分的鉴定，案涉河南五建已经施工部分的工程款为5435117.93元（1173745.26元＋4261372.67元）。该部分工程款是按照双方结算问题确认书确认或鉴定得出，根据祈福明天公司确认的现场施工签证单，内容多为未达到进场条件，应祈福明天公司要求所进行的签证施工事项、已经祈福明天公司签证确认，后相关工程款金额又经双方签订协议确认支付，案涉河南五建已经施工部分的工程款不应当划分责任，应由祈福明天公司支付。一审法院将已经确认的河南五建施工款项按照过错划分责任依据不足，本院予以纠正。河南五建主张的停窝工损失、机械设备租赁损失、材料和构件积压损失，虽然双方曾签订结算协议，但协议中河南五建未放弃相关主张，且经鉴定，河南五建主张的停窝工损失、机械设备租赁损失、材料和构件积压损失事实存在。办理土地、建设工程规划许可证等规划审批手续的法定义务主体为发包方祈福明天公司，河南五建亦应明知土地、工程的相关审批手续情况，对于合同无效，双方均有过错，祈福明天公司虽对该损失部分上诉，但未缴纳上诉费用，仍按照一审法院确定的责任比例，祈福明天公司应赔偿河南五建停窝工损失、机械设备租赁损失、材料和构件积压损失为691253.71元（864067.14元×80％）。关于河南五建主张的履约保证金利息，河南五建交纳履约保证金是承包人为保证合同履行向发包人支付的金钱保证，合同约定了保证金的退还条件。因合同无效双方均有过错，一审法院未判决履约保证金利息并无不当。综上所述，河南五建建设集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律并无不当，但实体处理有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初625号民事判决第二项，即“被告河南祈福明天置业有限公司于判决生效后十日内向原告河南五建建设集团有限公司退还履约保证金7000000元”；二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初625号民事判决第三项，即“驳回原告河南五建建设集团有限公司的其他诉讼请求”；三、变更河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初625号民事判决第一项为：河南祈福明天置业有限公司于判决生效后十日内向河南五建建设集团有限公司支付工程款5435117.93及停窝工损失、机械设备租赁损失、材料和构件积压损失691253.71元，共计6126371.64元。四、驳回河南五建建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费120072元，鉴定费56000元，保全费5000元，由河南五建建设集团有限公司负担34688元，河南祈福明天置业有限公司负担146384元。二审案件受理费27342元，由河南五建建设集团有限公司负担12642元，河南祈福明天置业有限公司负担14700元。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二一年三月九日书记员  李唯丽