辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽02民再21号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：大连市富强建设集团有限公司。住所地：辽宁省庄河市大郑镇大郑委。法定代表人：孙玉强，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵国富，男，该公司员工。委托诉讼代理人：彭胜利，北京市德渊律师事务所律师。被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：大连天禄科技有限公司。住所地：辽宁省大连经济技术开发区淮河东路**。法定代表人：于永成，该公司董事长。委托诉讼代理人：马艳玲，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘峰，辽宁法大律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：生特瑞（上海）工程项目管理有限公司。住。住所地：上海市长宁区北翟路****楼****/div>法定代表人：何融，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡征，男，该公司员工。申诉人大连市富强建设集团有限公司（以下简称富强公司）与被申诉人大连天禄科技有限公司（以下简称天禄公司）、生特瑞（上海）工程项目管理有限公司（由生特瑞（大连）工程项目管理有限公司变更登记而来，以下简称生特瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）辽02民终8652号民事判决，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院作出辽检民（行）监[2020]21000000002号民事（行政）抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院作出（2020）辽民抗42号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员刘传涛、向仲吴出庭。申诉人富强公司的委托诉讼代理人赵国富、彭胜利，被申诉人天禄公司的委托诉讼代理人马艳玲、刘峰，二审被上诉人生特瑞公司的委托诉讼代理人蔡征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院抗诉认为，大连市中级人民法院(2017)辽02民终8652号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明,适用法律错误。理由如下:一、原审法院直接采信大连理工大学司法鉴定中心的补充鉴定意见,系认定的基本事实缺乏证据证明。大连理工大学司法鉴定中心的补充鉴定意见与质检中心鉴定意见的矛盾之处,即形机车间第3栋及机械车间第4栋排架柱质量问题,关系到整个建筑的质量是否合格,对当事人双方的权益有重大影响。双方当事人对案涉质检中心的《建筑工程鉴定报告》均没有提出异议,但对大连理工大学司法鉴定中心的补充鉴定意见均有异议。质检中心的报告中明确写明3#楼排架柱和4#楼排架柱的混凝土强度符合设计强度,3#楼、4#楼排架柱单侧主筋数量配置,均是实测值4根与设计值4根相符。而在大连理工大学司法鉴定中心关于补充质量鉴定及维修方案的司法鉴定意见书中,写明成形机车间第③栋(即3#楼)及机械车间第④栋(即4#楼)排架柱截面尺寸、截面形式、钢筋根数、混凝土强度均不满足设计要求。两份鉴定意见出现重大矛盾,对排架柱的钢筋数量是否符合设计要求、混凝土强度是否符合设计强度两项,出现不同的鉴定意见。排架柱钢筋数量和混凝土强度关系到柱体承载力,对案涉建筑物的结构安全产生实质性影响,直接影响建筑工程的质量是否合格、是否应当被拆除。大连理工大学司法鉴定中心依据此项原因和“不符合设计要求”作为主要理由,认定成形机车间第③栋及机械车间第④栋质量不合格,作出的维修方案是“第③栋已完工程全部拆除,第④栋排架柱拆除”。对两份鉴定意见出现的重大矛盾之处,因其对当事人合法权益产生重大影响,法院应当依法全面审查,排除合理怀疑。二、法院判决富强公司承担建设工程本身造价的全部损失,属于适用法律确有错误。原审法院认为,生特瑞公司是受天禄公司的委托履行监督工程施工质量及安全等职责的,该公司及监理工程师在《监理工程师通知复单》上签署的意见可信度较大,另外,天禄公司在工地应有派驻代表,对富强公司未按图纸施工天禄公司应该是知情的,该公司没有坚决制止,甚至是放任的,对富强公司没有按图施工也负有一定责任,该公司也应承担一部分的工程拆除费用。综合各方面因素,天禄公司和富强公司各承担50%责任为宜。但是对于所拆除的工程本身造价损失没有按比例承担,而是由富强公司承担全部损失,显失公正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定,建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。该条第二款规定“因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任”。本案法院判决已经认定建设方天禄公司,即发包方对建设工程不合格造成该部分工程拆除有过错,过错程度50%,所以天禄公司不但要承担不合格工程的拆除费用,也应当对建设工程本身造价损失承担相应责任。富强公司称，1.大连理工大学司法鉴定中心作出的大工[2015]GC鉴字第JD036号《司法鉴定意见书》对钢筋数量鉴定错误；鉴定所依据的技术规范及鉴定程序不符合规范；鉴定桩身完整性判定不符合规范；鉴定基桩混凝土强度不符合规范；鉴定人工桩、机械桩采用补桩法不符合规范；鉴定框架梁截面检测、吊车梁截面检测、棑架柱截面、地梁截面等尺、地梁截面等尺寸不符合规范凝土强度检测、棑架柱混凝土强度检测不符合规范；鉴定棑架柱维修方案不符合规范。该鉴定意见亦超出补充鉴定范围，是一份错误的鉴定意见。原审依据此意见作出判决错误。2.原审判决对发包人、监理人关于开工、复工责任认定脱离合同和实际，导致对3、4号楼施工与设计不符归责错误。天禄公司辩称，1.天禄公司已按照双方合同约定超额支付富强公司工程款。2.富强公司未按照约定履行办理相关许可审批手续的义务。且在质监站多次发函责令停工的情况下持续施工，具有过错。3.富强公司施工的工程质量不符合合同约定，无权要求天禄公司支付工程质量不合格且无法修复工程部分的工程款。4.关于富强公司主张3号楼和4号楼因监理单位出具了有关的回复函，天禄公司应对该工程承担施工责任一节，首先该监理单位的回复函是虚假的，天禄公司并不认可。其次，按图施工系法律规定的施工单位应当履行的合同义务，富强公司未按图施工，违反了合同约定及法律规定，应当承担违约责任。生特瑞公司辩称，同意富强公司的申诉请求。1.本案是建设工程施工合同纠纷，与我公司没有任何合同关系。2.鉴于建设工程施工合同和监理合同性质不同、法律关系不同、权利义务不同，因此不应该在同一案件中合并审理。3.天禄公司向法院提交的监理证明文件为非法证据，不具有法律效力。天禄公司未向我方支付任何监理服务费用，我方在这个项目中已提前撤出现场，也告知过天禄公司，我方并无任何违约行为。本院再审认为，1.关于3#楼和4#楼的棑架柱钢筋数量以及混凝土强度是否符合设计要求，大连市建筑工程质量检测中心有限公司（以下简称质检中心）出具的《建筑工程鉴定报告》与大连理工大学司法鉴定中心出具的补充鉴定意见的鉴定结论不同。原审期间，富强公司与天禄公司对质检中心出具的鉴定报告并未提出异议，在此情况下大连理工大学的补充鉴定意见是否超越了委托鉴定的范围。上述两份鉴定意见的矛盾之处对富强公司和天禄公司的权益产生重大影响，重审时应对两份鉴定意见全面审查，合理采信。2.因生特瑞公司是受天禄公司的委托履行监理职责，其在《监理工程师通知回复单》上签署意见具有较大的可信度，对于富强公司未按图纸施工，天禄公司亦未表示禁止，其对富强公司没有按图施工负有一定责任。因此，对于不合格工程的拆除费用及建设工程造价的损失，天禄公司应否承担相应的责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销本院（2017）辽02民终8652号民事判决和大连经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第4657号民事判决；二、本案发回大连经济技术开发区人民法院重审。审判长 祝 贺审判员 夏红军审判员 张真洪二〇二一年三月二十二日书记员 于 涵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。