安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终5号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市滨湖区太湖新城金融一街**********。 负责人：王文进，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：李继兵，安徽亭城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张萍，安徽亭城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邵军，男，1969年2月5日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：石正中，安徽铭心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石梦菊，安徽铭心律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陶建训，男，1973年12月27日出生，汉族，住安徽省当涂县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称平保无锡分公司）因与被上诉人邵军、陶建训机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2020）皖0521民初3094号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平保无锡分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判其赔偿邵军16748.9元；2.案件诉讼费用均由邵军承担。事实和理由：1.案涉司法鉴定意见书结论不符合客观事实，应予重新鉴定。邵军内固定在位，治疗尚未终结，根据《人体损伤致残程度分级》4.2之规定，鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，故邵军鉴定时机未到，鉴定程序违法。2.根据民事诉讼证据规定，一审法院应准许其申请对邵军伤残等级的重新鉴定。3.陶建训无有效从业资格证，属于《机动车综合商业保险条款》第二十四条第二款第六项约定情形，其在商业三者险范围内不应承担赔偿责任。 邵军辩称，司法鉴定程序合法、鉴定意见客观公正，平保无锡分公司未提供足够证据予以反驳，其单方委托司法鉴定并不违法，一审判决不准重新鉴定符合法律规定；平保无锡分公司主张免责事由与其无关。 陶建训未作答辩亦未提交书面答辩意见。 邵军向一审法院起诉请求：判令陶建训、平保无锡分公司赔偿各项经济损失合计163919元。 一审法院认定事实如下：2019年6月8日8时20分许，邵军驾驶皖Ｅ×××××号小型普通客车沿当涂县经济开发区永兴中路由北向南行驶至大城坊路交叉口时，其车身右侧与沿大城坊路由西向东行驶的陶建训驾驶的苏Ｂ×××××号重型特殊结构货车车头发生碰撞，造成邵军受伤及两车不同程度受损的交通事故。当涂县公安局交管大队认定邵军负事故的主要责任，陶建训负事故的次要责任。事发当日，邵军先被送往马鞍山市人民医院住院治疗，同年6月20日出院，诊断为1.右肱骨近端粉碎性骨折（ＮｅｅｒⅢ型），2.右胸多发肋骨骨折。2019年12月10日，经安徽江东司法鉴定所鉴定，邵军伤情构成一处伤残九级。一处伤残十级，误工期限为180天、护理期限为90天、营养期限为90天，后续医疗费约需9000元。苏Ｂ×××××号重型特殊结构货车在平保无锡分公司投保了交强险及限额100万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期限内。 一审法院认为，各方当事人对事故事实、责任认定及车辆投保的情况无异议，陶建训驾驶机动车与驾驶机动车的邵军发生交通事故且负事故的次要责任，故邵军因本起事故而产生的各项经济损失应当由承保陶建训车辆交强险、商业险的平保无锡分公司在交强险各分项限额内承担替代赔偿责任，超过交强险的部分在商业三者险限额内承担30%的替代赔偿责任。平保无锡分公司以陶建训无有效的从业资格证，却驾驶营运车辆为由，抗辩其公司在商业三者险中具有法定免责事由，并递交机动车综合商业保险条款佐证。经审查，平保无锡分公司递交的机动车综合商业保险条款为格式合同，其中的第二十四条第（二）款第6项“驾驶出租车或营业性机动车，无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”归类在责任免除条款范围内，属于排除对方主要权利免除自己主要义务的条款，则根据合同法的相关规定，平保无锡分公司应对免责条款尽到明确的说明、提醒、告知义务，否则该免责条款不产生效应。而平保无锡分公司除递交格式合同文本外，未能递交证明其公司就免责事由履行了充分的说明、提醒、告知义务，故该条款为无效条款，对平保无锡分公司就免责事由提出的抗辩意见依法不予支持。平保无锡分公司抗辩按照保险合同约定，其公司不应承担非医保用药费用。因陶建训不同意扣减非医保用药费用，平保无锡分公司亦未申请鉴定，故对平保无锡分公司该项抗辩意见不予支持，在本案中对医疗费用不予扣减。平保无锡分公司在履行替代赔偿义务后，可依据保险合同的约定另行向陶建训主张权利。平保无锡分公司虽申请对邵军的伤残等级、“三期”期限进行重新鉴定，但邵军单方委托鉴定机构的做法并不违背法律禁止性的规定，且平保无锡分公司未能举证证明邵军委托的鉴定机构不具备鉴定资质或违法鉴定，故对平保无锡分公司重新鉴定的申请依法不予支持。陶建训抗辩案外人垫付邵军医疗费1000元，因邵军不予认可，且陶建训亦无证据证明，故依法不予采信。若案外人确有垫付事实，可持有效凭证向邵军主张返还。关于邵军的具体损失：（1）医疗费、后续医疗费。医疗费以邵军递交的医疗费票据合计金额23453.01元予以支持；后续医疗费按照司法鉴定评定的9000元予以支持。（2）住院伙食补助费、营养费、护理费。依据住院时间及司法鉴定确定的期限，按照安徽省通行标准分别予以支持，则住院伙食补助费为360元（30元/天×12天）、营养费为2700元（30元/天×90天）、护理费为12150元（135元/天×90天）。（3）误工费。邵军为主张误工损失，递交中钢集团安徽天源科技股份有限公司出具的误工证明、工资明细表各一份及网上银行交易明细一份佐证。中钢集团安徽天源科技股份有限公司出具的工资明细表和邵军自行打印的网上银行交易明细反映的数据一致，可以证明邵军2019年2月-2019年12月的工资收入状况；同时工资明细表明确反映2019年7月-2019年12月间，邵军的工资收入中只有绩效工资项较事发前有所减少，其他应发工资项和应扣减工资项均无变化，故在此期间邵军被扣减的绩效工资累计金额即为其因事故产生的误工损失。2019年4月-6月，邵军每月的绩效工资金额均为2557.93元，2019年7月绩效工资金额为1989元，2019年8月-12月，每月绩效工资均为958.79元，邵军的误工期限评定为180日（6个月），则其误工损失为8564.63元（2557.93元/月×6个月-1989元-958.79×5个月）。（4）残疾赔偿金、精神抚慰金。邵军的伤情构成一处九级伤残、一处十级伤残，定残时年满50周岁，残疾赔偿金为157668元（37540元/年×20年×21%）；邵军驾驶机动车且负事故的主要责任，精神抚慰金应为3780元（6000元×2.1×30%）。（5）鉴定费、交通费。邵军住院治疗12天，交通费酌定为300元。鉴定费有发票佐证，且鉴定结论为法院采信，故按票据金额1900元予以支持。（6）车辆损失费。以邵军递交的车辆维修费发票金额16100元予以支持。综上，邵军因本起事故产生的各项损失合计235975.64元，由平保无锡分公司在交强险限额内替代赔偿122000元，在商业三者险限额内替代赔偿34192.69元，合计156192.69元。遂判决：一、中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司于判决生效后十日内，一次性替代赔偿邵军因本起事故产生的各项经济损失合计156192.69元。二、驳回邵军的其他诉讼请求。案件受理费1789元，由陶建训负担1712元，由邵军负担77元。 二审中，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实和对证据的认证意见与一审一致。 本院认为，结合平保无锡分公司上诉请求及邵军的答辩意见，本案二审争议焦点：一是案涉司法鉴定意见书能否作为定案依据；二是平保无锡分公司能否以陶建训未取得从业资格证为由主张在商业三者险范围内免责。 关于案涉司法鉴定意见书能否作为定案依据问题。安徽江东司法鉴定所系具有鉴定资质的鉴定机构，鉴定人员具有相应鉴定资格，皖江东司［临］鉴字［2019］第（832）号司法鉴定意见书所载明的伤情依据与诊疗机构的诊断情况及治疗过程基本一致，平保无锡分公司虽对鉴定意见持有异议并申请重新鉴定，但未能提供证据证明该鉴定意见存在不能作为证据使用的法定情形，故安徽江东司法鉴定所出具的司法鉴定意见具有证明力，可以作为定案证据使用。 关于平保无锡分公司能否以陶建训未取得从业资格证为由主张在商业三者险范围内免责问题。第一，《道路运输从业人员管理规定》规定驾驶营运车辆的人员需要取得从业资格证是交通运输部门对从事营业性道路运输行业的人员的一种行政管理措施，该规定并不属于法律、行政法规的禁止性规定，故违反该规定并不必然导致“保险标的危险程度显著增加”，且无证据证明陶建训未取得从业资格证在案涉事故发生时所起的作用。第二，案涉商业保险合同约定驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，保险人免赔，该条款属于保险人提供的格式条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。平保无锡分公司未能提供有效证据证明其已就该免责格式条款向陶建训尽到提示并明确说明的义务，故案涉免责格式条款并未发生法律效力，平保无锡分公司据此主张免除赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 综上，平保无锡分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3089元，由中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪和平 审判员  吴静旻 审判员  费长城 二〇二一年三月三日 法官助理艾海涛 书记员李云娇 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。