云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终340号上诉人（原审原告）：董光红（曾用名董光宏），男，1971年9月29日生，汉族，云南省禄丰县人，初中文化，农民，住云南省禄丰县。上诉人（原审原告）：尹利华，女，1971年6月16日生，汉族，云南省禄丰县人，初中文化，农民，住云南省禄丰县。被上诉人（原审被告）：董光波，男，1981年2月11日生，汉族，云南省禄丰县人，高中文化，农民，住云南省禄丰县。上诉人董光红、尹利华因与被上诉人董光波排除妨害纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初2048号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人董光红、尹利华，被上诉人董光波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董光红、尹利华上诉请求：1.撤销云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初2048号民事判决，依法改判支持董光红、尹利华一审的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由董光波承担。事实和理由：一审法院认定事实部分错误，导致判决错误。一审法院认定分田协议有效后又认定2017年被上诉人在砌筑建房石脚时征得上诉人的口头同意，上诉人的口头同意是对被上诉人建筑行为的追认。既然是分田协议有效，还用得着追认吗。被上诉人于2013年申请使用涉案争议土地于2014年获批准使用宅基地，还用得着上诉人追认。一审法院认定董光红、尹利华户自2007年至今经政府两次颁发《土地承包经营权证》均把涉案争执土地面积登记在董光红、尹利华名下，董光红、尹利华享有涉案争执土地的承包经营权。承包经营权属财产权范畴，2016年双方及案外人董光涛三兄弟签订的分田协议，由于董光红方只有董光红参与签订分田协议而侵犯了其他家庭成员的承包经营权而应该无效，可是一审法院以董光红为户代表参与签订协议的行为具有代表其他家庭成员的权利而认定协议有效。一审法院的如此认定实属不顾于一审董光红、尹利华对涉案土地承包经营权的享有，进而导致一物二主的矛盾事实（同为上诉人户享有土地承包经营权的用益物权与被上诉人“享有”的宅基地使用权的用益物权不能同时并存）。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“物权经登记才发生效力”。为此，被上诉人董光波虽然经批准的宅基地使用权等于未经登记不具有物权效力，且侵犯了上诉人户的土地承包经营权，应得到法院的否定。被上诉人经批准使用的土地是上诉人具有合法承包经营权的土地，两项权利的对象属同一对象，一审法院认定了具有对抗性的双方当事人享有同一对象的两个用益物权，已经违反了一物不能二主的物权原则。并且，被上诉人从获批使用土地至今已经6年之久，按《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，农村宅基地获批准2年之内应该进行建盖房屋。被上诉人现在在上诉人享有承包经营权的土地上砌筑建房石脚属无权占有上诉人的不动产物权，上诉人对涉案争议土地享有物权，被上诉人对涉案争议土地不具有物权，恳请二审法院判决支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。董光波辩称，董光红、尹利华的上诉理由不能成立，董光红、尹利华当初建房的时候也占用了董光波的土地，而针对本案诉争的土地，其兄弟三人已写了分田协议确认每人分得150平方米，且董光波砌筑石脚时亦经过董光红、尹利华的同意。董光红、尹利华向一审法院起诉请求：1.判决董光波限期拆除其建在董光红、尹利华承包的坐落于新庙后0.39亩承包地内的建房石脚基础，清除石脚垃圾，并归还0.39亩土地给董光红、尹利华使用。一审法院认定事实：2007年10月30日董光红作为承包方代表，取得禄农地承包权证（2007）第31030708040号土地农村土地承包经营权证，承包方土地承包经营权共有人为：董光宏、尹利华、董玮辰，承包土地登记表载明的承包地块包括新庙后0.3亩土地及其他地块土地。2011年9月10日，董光波户申请使用集体土地建住房。2014年1月22日禄丰县国土资源局根据董光波户的申请，并报县人民政府批准，同意董光波户建住房，使用集体土地150平方米，并向董光波户颁发了国土资建字碧[2013]184号楚雄州禄丰县农村村民建设用地批准书。该批准书并载明“你户应按规定交清税费和经乡（镇）国土资源所实地放线后方可开工建设，不准超出批准范围用地或擅自移动建筑位置。建设项目应在两年内建成使用，建成后凭本批准书申请土地登记，核发土地使用证”。在楚雄州农村村民建设用地审批表中（申请农户为董光波），载明的用地四至界限为：东至本户外墙皮邻陈忠寿旱地，南至本户外墙皮邻段国会旱地，西至唐金保旱地，北至本户外墙皮邻大路，面积150平方米。2016年3月26日兄弟三人，即董光红、董光涛、董光波签订了分田协议1份。该协议内容为：今有东邑四五组董光红新庙后有田贰佰陆拾平方米和董光涛贰佰平方米，两人合计肆佰伍拾陆平方米。现由于本宗土地要平均分给董光红、董光涛、董光波三兄弟管理使用，平均每份合壹佰伍拾贰平方米，顺序从北边公路往南数，董光波在前靠大路，董光红在中，董光涛在最后。兄弟三人自愿搭配分配处于自愿，特立此据壹式叁份永久有效。特别说明：本次分给董光波的土地或者盖房子后，只允许董光波本人自己使用（无可抗拒的国家征收除外），不得转让和出卖给其他任何人，如有董光波违反上述承诺，董光红和董光涛有权收回分给董光波的土地及使用权。董光红、董光涛、董光波在协议上以直接关系人身份签字，并有公证人，代字人的签字。2017年期间，董光波向董光红、尹利华征询其在该地块建房的意见时，董光红、尹利华口头同意董光波在该地块建房。董光波砌筑石脚时，往南面占用了董光红、尹利华“分得”的这150平方米土地，及自己“分得”的150平方米的部分土地，向北临大路（公路）部分土地面积空出。2018年8月30日董光红作为承包方代表，取得滇（2018）禄丰县农村土地承包经营权第064240号农村土地承包经营证，承包方土地承包经营权共有人为：董光红、尹利华、董星辰，董玮辰，承包土地登记表载明的承包地块包括新庙后0.39亩土地及其他地块土地。2018年8月30日董光波作为承包方代表，取得滇（2018）禄丰县农村土地承包经营权第064237号农村土地承包经营证，承包方土地承包经营权共有人为：董光波、董若凌，该地块在另一地方。另查明，董光红、董光涛、董光波系同胞兄弟。1995年董光红、尹利华与其他家庭成员分家。分家后董光红、尹利华建盖新房，建房时董光红、尹利华与他人调换土地，占用了整个大家庭的部分土地面积。2020年12月24日，一审法院邀请了禄丰县猫街人民调解委员会进行调解，因双方意见分歧较大，调解无效。在本案审理过程中，经一审法院询问，案外人董光涛对这份分田协议明确表示认可，同意这份分田协议。一审法院认为：依照《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”。第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”。第三十六条“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”。本案，董光红、尹利华和董光波诉争的该块土地，2007年土地确权登记时，登记在董光红承包户名下，董光红及其家庭成员共三人取得该块土地承包经营权。在董光红承包户承包该块土地期间，基于家庭原因，董光波于2011年9月申请在该块土地上建盖住房。2014年1月22日董光波取得农村村民建设用地批准书，所批准的建房用地面积为150平方米，位置北至本户外墙皮邻大路（北面）。2016年3月26日董光红、董光波及案外人董光涛签订了分田协议。该协议系董光红、董光波的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。董光红提出的，董光红虽然在该份分田协议上签名，但因董光波未提交证据证实董光红在分田协议上签名时，其有权代表其他共有权人处分的意思表示或事后取得其他共有权人的追认的意见，因农村土地承包经营权是以家庭承包的形式，董光红为承包方代表，基于此事实，董光红与董光波签订的分田协议应为有效。2017年期间，董光波向董光红、尹利华征询董光波在该地块建房的意见时，董光红、尹利华口头同意董光波在该地块建房。董光红、董光波签订书面合同及董光红、尹利华口头同意董光波在自己的承包地上建房，应为董光红、尹利华对董光波之前建设行为的追认，但双方对建房具体位置约定不明。2017年董光波建盖住房砌筑石脚时，董光波并没有按审批位置建设。董光波占用了董光红“分得”的这150平方米土地（南面），及自己“分得”的150平方米的部分土地（北面），向北临大路（公路）部分土地空出。现董光波已砌筑好石脚，尚未建房，至今董光波未取得土地使用证。而土地属于不动产，因董光波未办理物权登记，未取得土地使用权证，董光波对董光红“分得”的这150平方米土地，不享有土地使用权。董光波在董光红、尹利华“分得”的这150平方米土地上建盖住房，砌筑石脚的行为，侵害了董光红、尹利华的承包经营权，应由董光波排除防害，恢复原状，将董光红“分得”的这150平方米土地返还给董光红、尹利华。董光红、尹利华起诉主张，由董光波限期拆除其建在董光红、尹利华承包的坐落于新庙后0.39亩承包地内的建房石脚基础，清除石脚垃圾，并归还0.39亩土地给董光红、尹利华使用的诉讼请求，一审法院部分予以支持。对于董光波依合同约定，自己“分得”150平方米的土地，将来董光波能否实现土地使用权，董光波应多与董光红、尹利华协商，并完善相关登记核准手续。综上所述，董光波存在侵权行为，董光红、尹利华起诉主张的部分诉讼请求，有相应的事实和理由，一审法院部分予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第六条、第十五条、第三十四条、第三十五条、第三十六条之规定，判决：一、由董光波将其建设于董光红、尹利华承包的位于新庙后地块上，南面从董光波所砌筑的石脚起，往北面，长15米，宽10米，面积为150平方米范围内的石脚清除；清除后，由董光波将该块150平方米的土地返还给董光红、尹利华使用。二、上述第一项，限董光波于判决生效后一个月内履行完毕。案件受理费减半计收50元，由董光波负担。二审期间，双方当事人均无新证据提交。本院二审认定的法律事实与一审一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：董光红、尹利华的一审诉讼请求是否成立。本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。”第十七条规定：“承包方享有下列权利：（一）依法享有承包地使用、收益的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）依法互换、转让土地承包经营权；（三）依法流转土地经营权；（四）承包地被依法征收、征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；（五）法律、行政法规规定的其他权利。”本案中，2007年10月30日董光红作为承包方代表，取得禄农地承包权证（2007）第31030708040号农村土地承包经营权证，承包方土地承包经营权共有人为：董光宏、尹利华、董玮辰，承包土地登记表载明的承包地块包括新庙后0.3亩土地及其他地块土地。2018年8月30日董光宏作为承包方代表，取得滇（2018）禄丰县农村土地承包经营权第064240号农村土地承包经营证，承包方土地承包经营权共有人为：董光红、尹利华、董星辰，董玮辰，承包土地登记表载明的承包地块包括新庙后0.39亩土地及其他地块土地。案涉土地经禄丰县人民政府两次确权，承包方均为董光红户。根据上述法律规定，董光红户的家庭成员董光宏、尹利华、董玮辰依法平等享有承包土地的各项权益。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”针对本案涉诉土地，董光红、尹利华提交了2007年、2018年农村土地承包经营权证，证明其对该土地享有合法的使用权。董光波虽然于2011年9月申请在该块土地上建盖住房，于2014年1月22日取得农村村民建设用地批准书，又于2016年3月26日与董光红及案外人董光涛签订了分田协议，但董光波取得的农村村民建设用地批准书明确要求其在两年内建成使用，而董光波至今未建成使用，且董光红、董光波及案外人董光涛签订了分田协议后亦未依法对各自所得土地进行变更登记，故董光波对涉诉土地依法不享有合法使用权。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”。第三十六条“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”。董光波在董光红、尹利华的《农村土地承包经营权证》范围内砌筑建房石脚基础的行为侵害了董光红、尹利华依法享有的土地使用权，依法应停止侵权并排除妨害。综上所述，董光红、尹利华的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条、第三十四条、第三十五、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初2048号民事判决；二、由董光波于本判决生效后三十日内将其建设于董光红、尹利华承包的坐落于禄丰县碧城镇猫街村民委员会东邑第一村民小组新庙后0.39亩承包地范围内的石脚基础予以拆除并将垃圾清除，将土地归还给董光红、尹利华使用。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由董光波负担（未交）；二审案件受理费100元，由董光波负担（未交）。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审 判 长 纪艳茜审 判 员 杨培松审 判 员 李晓黎二〇二一年三月十三日法官助理 文起丽书 记 员 王 力