江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终71号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：上海品创房地产营销策划有限公司，住所地上海市金山区卫清西路421号四楼B-1096，统一社会信用代码91310116MA1J9NK21L。法定代表人：李大伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：周波，上海正策律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：江西省仁恒投资有限公司鄱阳分公司，住所地江西省鄱阳县迎宾大道99号（九鼎生态度假山庄内），统一社会信用代码91361128789726756Q。负责人：高青，该公司执行董事。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：江西省仁恒投资有限公司，住所地江西省上饶市广丰区永丰街道月兔广场北侧公主华庭1号楼，统一社会信用代码91361122789708689P。法定代表人：高青，该公司执行董事。两上诉人共同委托诉讼代理人：张国强，江西鄱都律师事务所律师，特别授权。上诉人上海品创房地产营销策划有限公司（以下简称品创公司）与上诉人江西省仁恒投资有限公司鄱阳分公司（以下简称仁恒鄱阳分公司）、江西省仁恒投资有限公司（以下简称仁恒公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，均不服江西省鄱阳县人民法院（2020）赣1128民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人品创公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判被上诉人二支付原告佣金策划费等合计861,237元整；2.被上诉人共同承担本案二审案件受理费。事实和理由：1.一审在确认品创公司的销售业绩存在误差，导致少算了品创佣金；2.一审中被上诉人提交不实第三方销售业绩数据，导致品创的考核销售指标偏低；3.由于考核指标被不实的第三方销售业绩数据污染导致品创结算佣金的适用比例错误降低。上诉人品创公司在二审中明确上诉请求为2019年7、8月份少结算的佣金107,145元。仁恒公司、仁恒鄱阳分公司答辩称，一审法院认定事实与客观相吻合，在认定结算佣金的比例也是按照客户退房及合同的标准计算佣金，上诉人在诉状中陈述计算佣金的比例及第三方需要的销售业绩与客观事实不符，一审法院并没有将佣金计算比例计算错误，也没有导致上诉人的佣金减少。上诉人仁恒公司、仁恒鄱阳分公司上诉请求：1.依法改判被上诉人向上诉人支付违约金人民币30万元；2.依法改判上诉人向被上诉人支付的4-6月份佣金不再计算；3.依法改判本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人在开展营销工作后，无论是每月的销售目标还是总的销售业绩都没有达到约定的销售标准，且还在合同期内没有征得上诉人的同意就撤出营销场地，拒绝代理销售工作，严重违反了合同的约定，给上诉人带来了极大的损失，应承担违约责任，被上诉人应向上诉人支付违约金30万元，且上诉人有权没收被上诉人的未结佣金。上诉人与被上诉人之间关于4-6月的佣金已进行了结算并支付给了被上诉人，而一审法院却在本案中重新进行认定计算额外增加了上诉人的负担。2.上诉人与被上诉人签订的《鄱阳梦想小镇营销代理合同》是双方自愿签订的，表明被上诉人是对合同条款的认可，而一审的判决却认为不能叠加使用，显然违背了公平原则，违反了合同约定，应予改判。3.一审法院认定上诉人违约没有及时向被上诉人支付佣金，是因为被上诉人没有依照合同约定及时向上诉人提交佣金结算材料和工作报表，才导致上诉人没有及时发放佣金，所以被上诉人应当承担因此导致的后果，故而上诉人不存在违约的情况，反之被上诉人属于违约方，应当向上诉人承担违约责任，一审法院判决有误，请求依法改判。品创公司答辩称，1.品创公司行使合同约定的单方解除权，无需征得仁恒的同意。2.销售代理合同约定品创公司根据售出房屋的销售金额计算佣金。仁恒公司声称2019年4至6月的佣金已经结算且支付，这是混淆概念，把“结算过”等同于“全部结算”。从而企图剥夺品创继续结算4-6月已经完成销售代理但未结算的佣金。3.仁恒称由于品创未及时申请结算佣金才导致仁恒违约逾期支付佣金，而事实是仁恒一审提交的证据7，仁恒公司财务部工作人员夏舒慧在8月26日签署意见：“接领导通知暂不付款”，最终该笔款项逾期支付40多天。综上，仁恒的上诉理由均不能成立，其违约行为显著。应当驳回其全部上诉请求。品创公司向一审法院起诉请求：1.判决二被告支付原告佣金手续费等合计人民币1,026,065元；2.判决二被告支付原告违反禁止招募约定违约金人民币20万元；3.被告承担本案受理费、保全费。仁恒鄱阳分公司、仁恒公司共同提出如下反诉请求：1.判决原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）回款损失206,600元；2.判决原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）违约金30万元；3.本案反诉费由原告（反诉被告）承担。一审法院认定事实：2019年3月28日，原告品创公司（乙方）与被告仁恒鄱阳分公司（甲方）签订《鄱阳梦想小镇营销代理合同》，结合双方各自诉讼请求及争议焦点，对其内容摘要如下，未尽部分详见合同文本（重点内容以下划线标示）：名词解释：1-5（略，详见合同）。6.业绩界定：原告在销售代理房屋时，代表被告与客户签署《购房认购书》的房源套数总房款金额计入销售业绩，销售业绩金额按认购房源的房款总价计算，如后续出现退房情况，在退房销售月业绩中予以扣除。8.总体销售目标：指原告承诺在代理期限内双方约定的考核周期内或合同终止时应完成的代理销售商品房源的销售。9.佣金：被告按规定向原告支付款项及比例作为委托方负责实施的代理工作报酬。第一条、委托标的及工作内容：九鼎山庄·梦想小镇（以下简称本项目），位于鄱阳县迎宾大道99号，共计可售住宅约810套、可售别墅41套。第二条、委托代理工作内容：被告委托原告负责本项目全程营销策划、销售代理工作（独家代理）。被告有权随时启动渠道分销及别墅整体包销形式与第三方合作，别墅整体包销后包销房源佣金原告不予结算。第三条、双方陈述及声明。第四条、委托代理期限：2019年3月28日至2020年3月27日止。第五条、开盘条件：开盘日期由双方商定，双方根据库存及市场情况确定每月销售指标及总指标。第六条、委托代理销售底价及对外销售报价：6.3工抵房销售手续由原告办理，工抵房源套数不超过5%，该房源成交不结算佣金，计入原告销售业绩，纳入销售指标计算，被告按2000元/套向原告支付服务费，工抵房源套数超过5%的部分双方另签补充协议确定。6.4第三方中介、媒体、其他渠道销售的房源相关销售业绩计入原告销售考核指标，不支付原告佣金。在被告确认同意的全民经纪人奖励政策下，原告销售成功的房源正常收取代理佣金。6.5前期已售手续未结清房源，被告可书面委托给原告继续跟进服务，该房源不计入原告销售业绩，不纳入销售指标计算，待款项结清相关手续办理完毕，被告按2000元/套向原告支付服务费。第七条、销售指标：考核周期为2019年4月至2020年3月，考核指标为每个月高层住宅、别墅的大定房源的销售总金额，重点考核周期为2019年4月至12月，销售指标分别为：4月3000万，5月17000万，6月5800万，7月4200万，8月4300万，9月5300万，10月12000万，11月4000万，12月5000万，合计60600万。本项目前期已售后续清退房源部分不作为以上考核周期内考核指标，考核周期延长至本合同结束。第八条、销售标准的确认：8.2若被告与购房者签订《购房认购书》，则该套房屋计入原告销售指标，并按出售合同金额计算原告代理费。第九条、代理佣金、策划费及营销费用：9.1营销代理佣金结算标准为：9.1.2佣金在满足本合同约定的条件下按项目总销售金额计取。具体佣金比例按如下条件执行：高层住宅部分基准佣金均按照总销售金额2%收取佣金，别墅部分基准佣金均按照总销售金额2.5%收取佣金。月度考核周期内大定房源的总销售金额完成率在70%以下，高层住宅、别墅当月整体分别按1.5%、2%计算佣金；完成率在70%以上（含70%）85%以下，高层住宅、别墅当月整体分别按基准2%、2.5%标准计算佣金；完成率在85%（含85%）以上，高层住宅、别墅当月整体分别按2.5%、3%标准计算佣金。9.1.3如客户违约所收定金、违约金由原、被告各得50%。9.1.4合作期间被告向原告支付7000元/月策划服务费。9.2日常及宣传营销费用由被告承担，原告承担本方针对本项目策划、企划人员及销售过程中的乙方销售人员的工资、提成、奖励、保险所需费用。第十条、佣金确认及结算方式、结算时间：10.1.2原告应于每月3日前向被告书面和电子档提供上月销售佣金的结算文件，被告应于每月8日前审核签确。如需调整，则按调整日期顺延。10.1.3在已确认原告上月实际销售业绩后，原告3日内提供增值税专用发票，被告收到发票10个工作日内支付相应部分佣金。10.1.4结佣条件为房屋签约备案完毕，并且购房款项全部回款到位。原告当月结算应结佣金的90%，剩余10%于三个月后连同当月佣金合并结算。第十一条、甲方（即被告）责任与权利：11.9若本合同委托代理期限届满或提前解除的，则原告客户尚未全款到账的房源，在本合同委托代理期限届满或提前解除后全款到账的，于合同解除一个月内全款到账的，被告向原告结算代理费用，一个月内未到款所有业绩与原告无关，不予结算佣金。11.10被告应按合同约定及时支付原告佣金、策划费。第十二条、乙方（即原告）责任与权利：12.3原告负责敦促客户缴纳定金及销售房款，并及时通知被告办理有关手续。如因原告原因影响到购房手续及回款手续的办理，每延期一天给予100元/天/套的处罚。未经被告同意迟延天数超过30天或者总迟延户数达到10套则认定为原告严重失职，被告可解除合同。12.6原告有权按合同约定如期向被告收取佣金、策划费。12.7原告应按双方确认的指标要求完成业绩考核，如累计四个月未达销售目标，被告可终止合同，原告立即撤场并将资料交接完毕，不得以任何理由拒绝撤场，不得影响本项目的销售工作及损害被告利益。如有违反被告可扣留原告应结佣金并向原告索赔。12.9原告将提供30人的驻场团队配置为项目进行全面服务，本合同签约后原告立即进场，进场后15天内团建组建完毕达到以上要求并提交人员清单。被告每日进行检查，如发现人数不足被告可给予200元/人/天处罚。上班时间为8：30-20：30，如原告未经被告同意擅自缩减上下班时间，给予500元/次处罚。第十三条、甲、乙双方的工作原则：13.1双方公司领导层组织本项目的销售班子每月召开一次销售业绩汇报会，并双方签署留存书面会议纪要。被告营销总监、销售经理及原告项目总监和项目经理及现场销售团队需每周组织一次现场会议讨论相关销售情况并双方签署留存书面会议纪要。原告每日向被告提交工作报表及其他工作痕迹。13.3原、被告指定项目负责人分别为葛亮亮、石佑良，双方文件均需项目负责人或公司授权代表签字，经签字盖章后生效。双方项目负责人若有更改需以书面形式通知对方。13.6双方收到对方提供的意见及文件时应在3个工作日内就对方意见做出答复，未能在规定日期内提交书面答复视为确认文件内容，因此致使本项目工作产生延误并造成实际损失，由责任方承担相应责任。第十四条、违约责任、合同生效及终止：14.1被告应及时支付原告佣金及奖金、策划费用，如逾期超过30天仍未付款，原告有权单方面终止合同。14.4禁止招募条款：本合同履行期间及在合同期满或提前终止后二年内，未经另一方书面同意，一方及其关联企业不得招募或雇用根据本合同由另一方委派为此项目提供服务的现任或前任（在离职后不超过二年）员工，否则违约方向守约方支付每人20万元违约金。14.5本合同履行期间，原告不得与本项目5公里范围内房地产项目进行合作，否则将支付20万元违约金，且被告可单方面终止合同。第十五条、其他约定：15.2甲方支付佣金和策划服务费时乙方应提供正式发票。15.7原告在未完成本项目最终销售目标且未经双方协商达成一致书面协议就中途撤离，除应无保留递交客户资料、协助被告整理客户档案外，未结佣金将予以没收。15.8双方任一方原因造成客户退房的，该套房的佣金只结算一次，如退房时该套房源佣金已结算，则于最近次结算佣金中扣除已结佣金，不足的原告应拨款返还。15.10双方任一方如中途无理由提出终止本合同履行，须经对方同意，否则视为违约，应承担违约金人民币30万元整，视具体情况增加补充实际损失。合同签订后，原告即组织人员开展营销代理工作至2019年10月。期间，6月、7月原告工作人员缺勤，依照合同约定应当分别扣款1500元、8100元。2019年9月15日，原告制作《鄱阳梦想小镇销售汇总表》及《鄱阳梦想小镇月度销售明细表》，载明截至当日：4月认购套数15套、认购金额10,479,413元，2套退房；5月认购23套，认购金额15,796,866元，3套退房；6月认购23套，认购金额15,223,566元；7月认购26套，认购金额16,112,128元，2套退房；8月认购24套，认购金额14,754,807元，1套退房（其中还包含1套工抵房，高贵喜认购，价格500,412元）；9月认购4套，认购金额2,699,169元。此外还有2套工抵房（章英枝1套，价格495,353元，余红福/占水平1套，价格755,210元）、1套房（高红镇/张新华）计算服务费。被告项目负责人石佑良、财务经理夏舒慧对汇总表及明细表签字确认。2019年11月1日，被告根据原告提供的明细表出具《鄱阳梦想小镇项目4-10月佣金请款表》，其所附《鄱阳梦想小镇项目10月认购明细表》载明10月认购6套，认购金额3,637,040元，1套需退房。请款表具体说明：4月认购指标3000万元，实际完成认购金额935万元，实际完成13套；5月认购指标17,000万元，实际完成认购金额1408万元，实际完成20套；6月认购指标5800万元，实际完成认购金额1461万元，实际完成22套；7月认购指标4200万元，实际认购金额1568万元，实际完成25套；8月认购指标4300万元，实际完成认购金额1466万元，实际完成24套；9月认购指标5300万元，实际完成认购金额462万元，实际完成套数7套；10月认购指标12,000万元，实际完成认购金额363万元，实际完成6套，均按1.5%结算佣金。被告方按揭部人员彭彩园、营销部石佑良、财务部夏舒慧均在请款表上签字，但总经理/分管领导一栏未签字确认。2019年11月9日，原告向二被告发出《解除合同通知书》，以被告应付佣金1,458,626.78元（含手续费）、仅付310,811元、未付1,147,815.78元为由，主张按照合同第14.1条约定通知被告解除合同，并声明通知送达后原告公司立即撤场不再进行营销代理工作。但原告撤场未与被告办理客户资料正式交接手续。截至原告要求解除合同，实际退房总套数为22套，退房总金额为14,108,987元。根据现有证据，工抵房除高贵喜、章英枝、余红福3套外，还包括徐晓雨/谢柳青1套价格613,056元、汪胜威/汪世文1套价格797,545元，应收服务费还包括李飞波/李佩佩1套，价格668,041元。被告提供的渠道销售业绩表显示4-8月签约总价分别为：2,093,000元、8,049,475元、26,287,791元、16,388,623元、18,932,435元。解除合同一个月以后回款总额为4,070,000元。迄今被告共支付原告人民币451,811元（其中支付4-6月佣金356,811元、服务费60,000元、策划费35,000元），余款未付，原告遂起诉并提出了前述诉讼请求，被告于审理期间提起反诉并提出了前述反诉请求。一审法院认为，本案主要争议如下：一、原、被告是否存在违约行为？何方违约？根据审理查明的事实，原、被告均存在一定程度的违约行为，具体说明如下：1.双方存在的共性问题：合同当事人应当按照法律规定和合同约定全面履行自己的义务，此为合同目的得以顺利实现的重要保证。本案中，合同第十三条规定了“甲、乙双方的工作原则”，13.1条明确了双方应每月召开销售业绩汇报会、每周召开现场会议、原告应每日提交工作报表等，13.3、13.6条明确了对双方文件的签署、答复流程，等等。但根据双方当庭陈述，当事人对此并未严格遵照执行。这是导致双方在合同履行过程中沟通不畅、出现分歧未能及时解决的原因之一，同时对本案事实认定和双方责任认定带来一定的不便。2.品创公司存在如下违约行为：1.未依照合同约定，按月向被告提交佣金结算材料、工作报表；2.未严格遵守工作要求，员工6、7月缺勤率较高；3.撤场后未及时与被告办理客户资料正式交接手续；4.销售业绩与销售指标存在较大差距，4、5、9、10月差距较为明显。3.仁恒公司存在如下违约行为：1.未依照合同约定及时履行审核签字、付款义务，《鄱阳梦想小镇项目5-6月佣金请款表》显示请款日期为2019年8月1日，总经理最终审签日期为8月22日，原告开具发票时间为8月23日，而原告实际付款时间为10月12日。此外，2019年11月1日的佣金请款表至今未与原告办理审核付款手续；2.未遵守诚实信用原则，对渠道销售表中的跳号情形既未予以补充，又未给出书面合理说明。二、原告于2019年11月9日向被告发出的《解除合同通知书》，是否具有正当理由？其效力如何？对此，原告主张系依据合同第14.1条之约定：被告逾期付款超过30日的，原告可以行使合同约定解除权。原告已结佣金三次：1.《鄱阳梦想小镇项目4-5月佣金请款表》于2019年6月1日提出，6月26日签确，同日开具发票，7月15日付款；2.《鄱阳梦想小镇项目4-6月佣金请款表》于2019年7月1日提出，7月16日签确，7月18日开具发票，7月23日付款；3.《鄱阳梦想小镇项目5-6月佣金请款表》于2019年8月1日提出，8月22日签确，次日开具发票，10月12日付款。而根据合同约定，被告至迟应当在8日前审核签确，原告于3日内开具发票，被告于收到发票10个工作日内支付佣金。原告5-6月佣金请款于2019年8月1日提出，被告至迟应于8月8日前签确，即使加上原告提供发票的3天合理期，被告最迟亦应于2019年8月21日付款。但被告实际付款时间为2019年10月12日，逾期已超过30日。而原告最后一次请款，即2019年11月1日的《鄱阳梦想小镇项目4-10月佣金请款表》，被告至今未签确、付款。故原告主张行使合同约定解除权并无不妥，但应在解除合同后及时与被告办理客户资料交接手续。三、关于合同第15.7条规定关于没收佣金的约定是否构成被告的合理抗辩事由？《鄱阳梦想小镇营销代理合同》系双方自愿签订，原、被告均未提出受胁迫、受欺诈签订的主张，当庭认可合同真实性及效力。但本案合同法律关系为商品房委托代理销售合同，收取佣金是原告的根本合同权利，支付佣金是被告的根本合同义务。合同分别对原、被告的单方解除权情形进行了明确约定，同时15.10条还明确了任一方中途无理由终止合同履行应承担30万元违约金及赔偿实际损失的违约责任。在此基础上，15.7条又约定原告未完成最终销售目标、未与被告协商一致就中途撤离将面临没收未结佣金的不利果，与15.10条叠加使用，则原告因此所承担的违约责任过重。且原告中途撤场并非无理由终止合同，而是行使合同约定的解除权，故被告不得以此为由拒绝支付原告的未结佣金。四、被告应当支付给原告的款项如何计算（计算经过详见附表）？1.说明：①销售业绩＝当月认购总额－退房金额＋工抵房金额＋渠道销售金额，分别应为：4月11,450,959元，达考核指标的38.2%；5月19,759,180元，达考核指标的11.6%；6月41,699,755元，达考核指标的71.8%；7月29,932,931元，达考核指标的71.3%；8月31,041,179元，达考核指标的72.2%；9月1,485,446元，达考核指标的2.8%；10月3,637,040元，达考核指标的3%。②实际结佣金额＝当月认购总额－退房金额－合同解除后1个月内未回款金额，4-10月依次应为：9,357,959元、10,749,705元、14,614,419元、11,965,899元、9,463,122元、1,025,446元、2,847,040元；③实际结佣比例（70%以下为1.5%，70%以上不满85%为2%）4-10月依次为：1.5%、1.5%、2%、2%、2%、1.5%、1.5%。2.本案被告应付原告款项＝应结佣金总额1,080,571元（实际结佣金额×实际结佣比例）－已结佣金356,811元＋应结策划费7000元/月×7个月－已结策划费35,000元－缺勤扣款9600元＝728,160元。3.工抵房、服务费部分说明：当事人目前仅提供了5套工抵房、2套服务费房源的证据，对该部分工抵房金额已计入销售业绩。但按2000元/套计算服务费仅为14,000元，被告已实际支付服务费60,000元，可见该部分事实有所遗漏，本院无法根据现有证据予以确认，原告可就未尽部分另行主张。4.渠道销售业绩部分说明：原告对被告提供的4-8月渠道销售业绩因存在跳号情况提出质疑，但原告未就此提供相反证据，仅凭其质疑无法确定是否确实存在遗漏、遗漏的金额为多少。被告庭后未就此提供书面说明，亦未补充相关数据。故本案只能在现有证据基础上进行认定。被告应对此部分合同义务诚实履行，若确实存在遗漏，应积极与原告协商解决。协商不成原告亦可另行主张。五、被告是否存在违反禁止招募约定的情形？原告主张被告违反合同14.4条约定，招募原告工作人员李小雪、黄海娟、吴桃英、王燕林、胡勃为其工作。本院根据其申请，调取到王燕林（身份证号码3623301988××××××××）、李小雪（身份证号码3623301989××××××××）、黄海娟（身份证号码3623301984××××××××）三人于2020年5月由被告仁恒鄱阳分公司缴纳当月社保的记录。其余2人未查询到缴纳社保的相关记录。虽然在被告提供的签到表中存在“李小雪、黄海娟”字样，但原告并未提供其与该5人的劳动合同，亦未查询到其为该5人缴纳社保的记录。签到表中的“李小雪、黄海娟”是否就是被告为其缴纳社保的“李小雪、黄海娟”，根据现有证据无法确认。故原告主张被告违反禁止招募约定，证据不足。六、原告本诉请求、被告反诉请求应否得到支持？答辩意见是否应当采纳？对于原告第1项诉讼请求，根据前述第四点分析，应支持金额为人民币728,160元；对其第2项诉讼请求，根据前述第五点分析，不予支持。对于被告第1项反诉请求，因在合同履行过程中原、被告均存在违约行为，被告没有提供“因原告原因影响到购房手续及回款手续的办理”的确切证据，不予支持；对其第2项反诉请求，由于原告解除合同系行使合同约定的解除权，并非无理由单方终止合同，亦不予支持。由于被告仁恒鄱阳分公司不具有法人资格，其民事责任应由被告仁恒公司承担。对被告第1、2、3、4点答辩意见予以采纳；第5点、第6点答辩意见不予采纳。对原告就反诉提出的2点答辩意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告江西省仁恒投资有限公司于本判决生效之日起一个月内支付原告上海品创房地产营销策划有限公司佣金、策划费共计人民币728,160元；二、驳回原告上海品创房地产营销策划有限公司的其他本诉请求；三、驳回被告（反诉原告）江西省仁恒投资有限公司鄱阳分公司、江西省仁恒投资有限公司的反诉请求。二审期间，上诉人品创公司向本院提交鄱阳梦想小镇项目4-5-6-7-8-9月佣金请款表（收款单位：上饶市睿联行房地产经纪有限公司）一份，拟证明2019年7月梦想小镇项目第三方渠道销售业绩为25,100,005元，2019年8月第三方销售渠道销售业绩为27,049,008元，一审认定金额比实际低，致结佣比例偏低，该份佣金请款表渠道团队2019年11月5日提交申请，仁恒公司在2019年11月7日就完成全部签字流程。仁恒公司、仁恒鄱阳分公司对该份证据的三性均有异议，认为品创公司提交的证据是复印件，故对真实性有异议。本院经审核认为，该份证据内容显示为上饶市睿联行房地产经纪有限公司向江西省仁恒投资有限公司鄱阳分公司的4-9月份的佣金请款表，该表格内容完整，仁恒公司分别由按揭部、营销部、财务部、总经理/分管领导等部门人员签字确认，请款说明中的数据也明确具体，虽为复印件，但可信度较高。仁恒公司对该份证据的真实性提出异议，但未提供相反证据予以反驳。其虽在一审中提交了渠道4-8月份销售业绩表，但该业绩表为仁恒鄱阳分公司自行制作的表格，且存在跳号情形，真实性存疑。本院认为，仁恒鄱阳分公司内部应存有第三方销售渠道向其申请佣金的请款表，现仁恒鄱阳分公司认为品创公司提供的请款表不真实，则应提交其保存的佣金请款表予以核对。二审期间，本院已要求仁恒鄱阳分公司提供第三方销售渠道4-9月份佣金请款表，但仁恒公司并未提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。故本院对上诉人品创公司提交的该份请款表予以采信，对品创公司认为渠道销售7、8月份业绩一审认定偏低的主张成立。本院二审查明，鄱阳梦想小镇项目渠道销售业绩4-8月份签约总价分别为：4-5月份11,722,342元，6月份32,069,744元，7月份25,100,005元，8月份27,049,008元。其他查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、品创公司是否存在违约行为，是否应承担违约责任？二、仁恒公司应支付给品创公司7、8月份的佣金应如何计算？关于焦点一，上诉人仁恒公司、仁恒鄱阳分公司提出按照合同15.10约定，双方任一方如中途无理由提出终止本合同履行，须经对方同意，否则视为违约，应承担违约金人民币30万元整。在合同履行过程中，品创公司存在多项违约行为，且在合同期内未征得上诉人同意就撤场，拒绝代理销售工作，严重违反了合同的约定，故应承担30万元违约金。本院认为，品创公司在合同履行过程中确实存在部分违约行为，但仁恒公司亦存在违约行为，具体违约情形在一审判决中已经予以了详细阐述，本院不再赘诉。现上诉人仁恒公司提出的30万元上诉请求系基于合同15.10的约定，但合同14.1同时约定，仁恒公司应及时支付品创公司佣金及资金、策划费用，如逾期超过30天仍未付款，品创公司有权单方面终止合同。根据一审查明的事实，品创公司已结佣金三次：1.《鄱阳梦想小镇项目4-5月佣金请款表》于2019年6月1日提出，6月26日签确，同日开具发票，7月15日付款；2.《鄱阳梦想小镇项目4-6月佣金请款表》于2019年7月1日提出，7月16日签确，7月18日开具发票，7月23日付款；3.《鄱阳梦想小镇项目5-6月佣金请款表》于2019年8月1日提出，8月22日签确，次日开具发票，10月12日付款。而根据合同约定，仁恒公司至迟应当在8日内审核签确，品创公司于3日内开具发票，仁恒公司于收到发票10个工作日内支付佣金。品创公司5-6月佣金请款于2019年8月1日提出，仁恒公司至迟应于8月8日前签确，即使加上品创公司提供发票的3天合理期，仁恒公司最迟亦应于2019年8月21日付款。但仁恒公司实际付款时间为2019年10月12日，逾期已超过30日。品创公司最后一次请款，即2019年11月1日的《鄱阳梦想小镇项目4-10月佣金请款表》，仁恒公司至今未签确、付款。故品创公司中途撤场并非无理由终止合同，而是行使合同14.1约定的解除权，无须按合同15.10条款约定承担30万元违约金。关于焦点二，根据合同9.1.2约定，月度考核周期内大定房源的总销售金额完成率在70%以下，高层住宅、别墅当月整体分别按1.5%、2%计算佣金；完成率在70%以上（含70%）85%以下，高层住宅、别墅当月整体分别按基准2%、2.5%标准计算佣金；完成率在85%（含85%）以上，高层住宅、别墅当月整体分别按2.5%、3%标准计算佣金。又根据合同6.4约定，第三方中介、媒体、其他渠道销售的房源相关销售业绩计入品创公司销售考核指标，不支付品创公司佣金。上诉人品创公司认为，由于仁恒公司隐瞒第三方销售渠道的销售业绩，致使7、8月份销售考核指标低于实际，结算比例应为2.5%而非一审认定的2%。现经本院二审查明，第三方销售渠道的销售业绩7月份实际为25,100,005元，并非一审认定的16,388,623元，8月份为27,049,008元，也并非一审认定的18,932,435元。则考核的销售业绩7月份为38,644,313元，8月份为39,157,752元。根据合同约定，7月份的考核指标为4200万元，8月份的考核指标为4300万元。经计算，品创公司7、8月份销售业绩均已超过考核指标的85%，故结佣比例应相应提高至合同约定的2.5%，实际结佣金额7月份应为299,147元，8月份应为236,578元。综上，仁恒公司4-10月份应付品创公司佣金总额为835,305元。关于仁恒公司提出的4-6月份佣金已经结算，原审法院予以审理系超出审理范围的问题，本院认为，经审查，品创公司在一审的诉讼请求系要求被告支付整个合同履行期应付的佣金，包括4-10月份应给付的佣金，故一审法院根据原告诉请进行审理并未超出审理范围。综上，上诉人上海品创房地产营销策划有限公司的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人江西省仁恒投资有限公司鄱阳分公司、江西省仁恒投资有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省鄱阳县人民法院（2020）赣1128民初579号民事判决第二项、第三项；二、变更江西省鄱阳县人民法院（2020）赣1128民初579号民事判决第一项为“江西省仁恒投资有限公司于本判决生效之日起一个月内支付上海品创房地产营销策划有限公司佣金、策划费共计人民币835,305元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,834元、保全费5000元，总计20,834元，由品创公司承担4000元，由仁恒公司承担16,834元；一审反诉费4433元，由仁恒公司承担；二审案件受理费共计12,131.92元，由仁恒公司承担。本判决为终审判决。审判长  郑晓霞审判员  徐迎风审判员  李 虹二〇二一年三月十五日书记员  程建军