新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新21民终141号 上诉人（原审被告）：陈为盛，男，1979年4月13日出生，汉族，个体，现住新疆维吾尔自治区吐鲁番市葡萄沟景区管委会葡萄社区。 委托诉讼代理人：万义东，新疆万义东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张军义，男，1969年5月11日出生，汉族，个体，现住新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区。 委托诉讼代理人：吾斯曼·艾赛都拉，新疆交河律师事务所律师。 上诉人陈为盛因与被上诉人张军义建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2020）新2101民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈为盛及其委托诉讼代理人万义东，被上诉人张军义及其委托诉讼代理人吾斯曼·艾赛都拉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈为盛上诉请求：1．撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2．本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人以个人名义与上诉人签订的《建设工程施工合同》因违反建筑法应认定为无效合同，而原审法院按有效合同对待进行处理是错误的。二、经鉴定，被上诉人交付的工程主体结构质量不合格，按照司法解释所规定的无效施工合同的处理原则，被上诉人应当首先进行修复，修复后工程仍不合格的，对其支付工程款的请求不予支持，据此，上诉人提出被上诉人完成的工程存在质量缺陷而不应支付工程款行使的是合同法所规定的先履行抗辩权，并不需要特别提起反诉。综上，原判确有错误，请二审法院依法予以改判。 张军义辩称，第一，涉案工程虽有一些问题，但那些问题根本代表不了所有工程都不合格。上诉人从工程交付到一审开庭期间从未提出过有关工程质量问题，并且从未要求过我修复有问题的部分，而且上诉人自从2018年竣工后到现在正常使用该工程；第二，在鉴定书也未确认工程主体结构存在缺陷。因此，可视为该工程是合格的工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，鉴定书从未确认有关工程主体结构不合格的结论，因此上诉人的主张没有任何事实和法律依据。愿二审法院依法驳回上诉人无理诉讼请求，维持原审判决。 张军义向一审法院起诉请求：1．依法判令被告向原告支付剩余的780,000元工程款；2．依法判令被告向原告支付20个月共计78,000元的利息；3．依法判令30,000元律师代理费由被告承担；4．依法判令诉讼费、鉴定费与其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月13日原、被告签订了一份《建设工程施工合同》，约定：“1．被告将吐鲁番葡萄沟一级水电站员工宿舍工程交原告方承建；2．资金来源为自筹；3．工程内容：结构砖混，标高一层3.3米，二层3米，水电、下水、窗户塑钢，每套房包含一个入户门，毛墙毛地，不包含暖气、外保温；4．工程承包范围：双包（包工包料，本工程价位不含税金）；5．合同工期：2018年3月15日至2018年5月16日，共60天；6．工程质量符合合格标准；7．合同价款采用可调价格，按砖混结构1100元／㎡标准核算，以最终实际建筑面积结算；8．工程款（进度款）支付的方式和时间：基础完成后支付五万元，一层主体完成后支付10万元，二层主体完成后支付5万元，余款在工程竣工验收合格并通过后，甲方在2018年10月底付清等。”落款处有双方签名及捺印。2018年4月21日因被告未能按合同约定支付工程，双方签订了一份《抵押合同》，合同约定：被告将自己所有的×××车辆抵押给原告，在被告“能够履行双方签订的施工合同条款后，原告给予归还。”该抵押合同未实际履行。涉诉工程于2018年中旬完工，双方未进行结算，2019年部分工程已投入使用，被告向原告已支付工程款70,000元，剩余工程款协商未果，至今未付，遂诉至法院。 审理中，原告张军义对涉诉工程项目总造价申请了鉴定，2020年12月10日新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具鉴定意见：“1.可以确定的部分造价意见为822,615.25元；2．无法确定的项目造价意见：树池项目造价5,448.49元（现场不存在）”。2020年7月14日被告亦申请了对原告施工的涉诉工程的主体结构、地基基础及其他工程项目进行鉴定，2020年11月28日新疆中远工程检测有限公司出具鉴定意见为：“不符合规范要求的有：茶楼与住宅1＃连接处阳台大梁有断裂现象；茶楼与住宅2＃所有窗户开启不灵活；住宅1＃插座未通电；住宅2＃主电源绕路未设置套管；茶楼、住宅1＃、住宅2＃及右侧卫生间墙体砌筑砂浆强度低于规范要求（M5.0）。”另原告将主张工程欠款的数额由780,000元变更为816,570元；并且将逾期付款利息由78,000元变更为106,154.1元。 一审法院认为，被告将涉诉工程承包给无资质的自然人原告施工，但该合同已实际履行，且涉诉工程也已交付使用，原告作为实际施工人有权要求被告支付工程款。针对涉诉工程，双方未进行结算，经鉴定：1．原告合同约定范围内实际施工面积总计696.2573㎡，按双方认可的每平方米1100元计算，工程价款为765,883.03元；2．另有围墙、院内铺砖、给排水等合同约定范围以外的其他建设工程合计56,732.22元，以上二项共计822,615.25元。核减被告已付工程款70,000元，其尚欠原告752,615.25元未付，该部分工程欠款，本院予以支持。对鉴定意见中无法确认的树池项目造价5,448.49元，因被告方不认可，本院对该部分费用亦不予确认。关于原告主张的逾期付款利息及律师代理费问题。法院认为，原、被告之间就以上违约责任未进行约定，案涉工程完工后双方亦未进行结算，庭审中，原告方亦未向法庭提供任何双方确认工程量的相关证据，故对原告要求被告支付逾期付款利息及律师费的主张，本院不予支持。关于涉诉工程的质量问题。被告拒付工程款的抗辩理由为原告施工的工程存在质量问题，因被告未提出反诉请求要求原告承担违约责任，故本案不予处理。若被告认为涉诉工程确实存在工程质量问题，其可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告陈为盛于判决生效后十日内一次性向原告张军义支付工程款752,615.25元；二、驳回原告张军义的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,327.24元，减半收取6,663.62元，由原告张军义负担1,399.36元，被告陈为盛负担5,264.26元。原告张军义支付鉴定费30,000元，由原告张军义负担6300元，被告陈为盛负担23,700元。被告陈为盛支付鉴定费15,000元，由被告陈为盛自行负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一：新疆维吾尔自治区建设职工教育培训中心的土建施工员证书复印件；拟证明：被上诉人具有施工资质的。经质证，上诉人对真实性认可，对关联性不认可。认为只是被上诉人个人可以在土建施工中从业的证件，并不是建设工程的承包资质，不能代表其有权利以个人名义承揽建筑工程。本院对证据的证明力将综合案件事实和其他证据综合予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人张军义请求上诉人陈为盛支付工程款是否有法律依据。 上诉人陈为盛将吐鲁番葡萄沟一级水电站员工宿舍工程交给没有施工资质的被上诉人张军义负责具体施工的行为，违反国家法律法规的强制性规定，故上诉人陈为盛与被上诉人张军义签订《建设工程施工合同》为无效合同。被上诉人张军义提交的新疆维吾尔自治区建设职工教育培训中心的土建施工员证书，只能证实其个人具有土建施工员资格，并不能证明其具有建筑工程施工企业资质，对该证据的证明力，本院不予认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。被上诉人张军义作为无效合同的一方当事人，向合同相对方上诉人陈为盛起诉主张权利有法律依据，本院予以支持。上诉人陈为盛理应向被上诉人张军义支付剩余的工程款752,615.25元。关于工程存在部分质量问题，因上诉人陈为盛未提起反诉，可另案向被上诉人张军义主张权利。 综上所述，陈为盛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,326.16元，由上诉人陈为盛负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾小龙 审判员  李光胜 审判员  王纳新 二〇二一年三月二十日 书记员  席文豪