湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鄂01民终1120号上诉人（原审原告）：陈爱香，女，1968年9月18日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：周倩，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：许娟，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：俞胜华，男，1952年12月3日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：赖远，湖北楚尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋诚静，湖北楚尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王欢平，男，1968年12月20日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：王满（系王欢平之女），1994年11月4日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。上诉人陈爱香因与被上诉人俞胜华、王欢平侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院(2020)鄂0116民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈爱香上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判俞胜华、王欢平承担全部责任，赔偿陈爱香全部损失44502.89元；2.本案一、二审诉讼费由俞胜华、王欢平承担。事实与理由：一、一审判决认定陈爱香在搬运过程中忽视自身安全、存在过失，判决陈爱香承担10%责任，王欢平不承担责任，与客观事实不符，证据不足，存在认定事实、适用法律错误。1.陈爱香受伤是王欢平明知陈爱香背对王欢平站立且距离不远，在未采取任何防护措施并提示陈爱香避让的前提下，将4.5米长、40kg的工字钢从陈爱香背后不远的位置顺着滑下来，导致堆砌好的钢管滑落砸伤陈爱香的脚。2.王欢平作为俞胜华租赁公司的带班班长，作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者，未尽到注意义务，王欢平的操作中存在重大过失，应与俞胜华承担连带责任。3.陈爱香背对站立，无法预见或看到王欢平的危险动作，不存在过失。4.即使陈爱香存在过失，也属于一般过失行为，不应减轻赔偿义务人责任，应改判俞胜华承担90%责任，王欢平承担10%责任。二、一审判决陈爱香各项损失合计36793.18元，与客观事实不符。陈爱香治疗左足中趾骨折引发并发症而产生的医疗费，与本案存在关联，属于必要且合理的支出，请求支持陈爱香在2019年10月11日的医疗费损失2843.71元。陈爱香在一审中陈述其从事的主要工作是搬运钢管、扣件、工字钢，应按照建筑业在岗职工人均收入计算其误工费18897元。被上诉人俞胜华辩称，1.陈爱香是否承担10%的责任，与俞胜华无关，由二审法院认定。2.医疗费用方面，属于腰间盘突出，与本案无关。3.误工费方面，陈爱香本身是搬运工，与建筑行业没有关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人王欢平辩称，事情是在雇佣关系中发生的，王欢平与陈爱香之间没有雇佣关系，此10%的责任不应由王欢平承担，请求维持一审判决。上诉人陈爱香向一审法院起诉请求：1.判令俞胜华、王欢平赔偿陈爱香损失共计62996.39元；2.本案诉讼费用由俞胜华、王欢平承担。在一审审理过程中，陈爱香变更第一项诉讼请求为：由俞胜华、王欢平赔偿陈爱香损失63712.89元。一审法院认定事实：陈爱香、王欢平从事钢管搬运工作。王欢平是俞胜华的钢管租赁公司带班队长，俞胜华需要人搬运钢管时，找王欢平帮忙请人，搬运工作（王欢平本人也搬运）完成后，俞胜华将劳务费全部付给王欢平，王欢平再将劳务费平均分配每一个搬运工（包含王欢平本人在内）。2019年5月23日上午，俞胜华要运钢管、工字钢到工地，王欢平叫了陈爱香、陈爱香的丈夫谢木生（也是王欢平的舅舅）、王文建、胡家文一共五人到黄陂区刘店新村能源公司对面俞胜华租赁的场地搬运钢管、工字钢上车。在搬运过程中，王欢平将一根工字钢顺着钢管往下滑时，不慎砸在陈爱香的左脚脚背上致其受伤。陈爱香于同年5月26日到288医院就诊，初步诊断：左足第3趾近节趾骨骨折，无移位。处理：行石膏外固，对症治疗。同年5月29日到288医院就诊，病史同前，外固定石膏已断裂，处理：重行石膏外固定，对症处理。同年6月3日，病史同前，其下肢肿胀疼痛不适就诊288医院。同年6月4日，病史同前，其下肢肿胀疼痛好转，就诊盘龙医院。同年7月7日盘龙医院复诊，继续外固定1－2周。同年8月14日黄陂区人民医院急诊外科，左足第3趾骨折复查，诊断：左足趾骨术后。处理：左足背正侧位X线片，适当活动，左足功能锻炼，不适随诊。2019年11月12日就诊同济医院，左足伤后6个月，现觉左足趾活动稍受限，左足第3趾麻木，诊断：左足趾骨骨折。处理：建议专家门诊就诊，不适随诊。2019年11月13日就诊288医院病史同前，左足底麻木不适。处理：建议康复治疗，不适随诊。陈爱香共计用去医疗费3367.18元。2019年11月15日，湖北中真司法鉴定所鉴定：陈爱香的损伤未达到致残程度，建议给予后续治疗费5000元或以实际发生为准，误工期为伤后120日，护理期为伤后60日，营养期为伤后90日。陈爱香支付鉴定费2280元。审理中，俞胜华申请对陈爱香的后期治疗费、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，一审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，因俞胜华未按时缴纳鉴定费，2020年9月14日湖北同济法医学司法鉴定中心根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第（四）款之规定对该案作出不予受理决定。因赔偿问题经双方协商未能达成一致意见而诉至法院。一审法院认为,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任”，根据陈爱香、王欢平在庭审中的陈述，可知俞胜华叫王欢平请人做搬运工，王欢平叫陈爱香等四人来做搬运，陈爱香在做工时受伤，完工后俞胜华将五人的劳务报酬全部付给王欢平，由王欢平将劳务费平均分配给每一个搬运工（包含王欢平本人在内），故应认定俞胜华与王欢平、陈爱香之间形成雇佣法律关系。陈爱香在从事雇佣活动中遭受人身损害，俞胜华作为雇主应当承担赔偿责任。王欢平亦是俞胜华雇请的雇员，俞胜华无证据证明王欢平故意或者重大过失造成陈爱香损害，故王欢平对陈爱香的损害依法不承担赔偿责任。陈爱香在搬运过程中忽视自身安全，也存在过失，可以减轻赔偿义务人责任。根据本案事实一审法院确定由俞胜华承担90%的责任，陈爱香自行承担10%的责任。陈爱香的损失认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审法院对陈爱香的损失分析认定如下：1.医疗费：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，陈爱香的医疗费为3367.18元。对于2019年9月17日三张医疗费发票计医疗费707元，因陈爱香未提交病历佐证，一审法院不予认定。对于2019年10月11日三张医疗费发票计医疗费2843.71元，根据陈爱香提交的病历记载并非治疗与本案相关的病情，故一审法院不予支持；2.后期医疗费：陈爱香依据法医司法鉴定结论一次性主张后期治疗费5000元，法院予以认可；3.护理费：依据法医司法鉴定结论，一审法院参照《2020年度湖北省人身损害赔偿标准》“居民服务、修理和其他服务业42677元/年”的标准，认定陈爱香护理费为7015元（42677元/年÷365日/年×60日）；4.营养费：结合鉴定结论，一审法院认定陈爱香营养费为4500元（50元/日×90日）；5.误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。陈爱香从事钢管搬运工作，一审法院参照《2020年度湖北省人身损害赔偿标准》“居民服务、修理和其他服务业42677元/年”的标准，认定陈爱香的误工费为14031元（42677元/年÷365日/年×120日）；6.交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。考虑其就医、处理相关事宜发生交通费的客观需要，法院酌情认定陈爱香的交通费为600元；7.鉴定费：陈爱香主张鉴定费2280元，法院据实认定。综上，陈爱香的损失为36793.18元（医疗费3367.18元+后期治疗费5000元+护理费7015元+营养费4500元+误工费14031元+交通费600元+鉴定费2280元），对于陈爱香主张超过一审法院核算的以上损失的部分，无依据，一审法院依法不予支持。按前述比例，对于陈爱香损失36793.18元，由俞胜华承担90%，即33113.86元（36793.18元×90%），由陈爱香自行承担3679.32元（36793.18元×10%）。俞胜华辩称对湖北中真司法鉴定所作出的鉴定结论有异议，申请重新鉴定，但其未按时缴纳鉴定费，湖北同济法医学司法鉴定中心作出不予受理决定，故对于湖北中真司法鉴定所作出的鉴定结论，一审法院予以采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由俞胜华于判决生效之日起十日内赔偿陈爱香损失33113.86元；二、驳回陈爱香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费630元减半收取315元，由陈爱香负担31.50元，俞胜华负担283.50元。二审中，当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是王欢平、陈爱香的责任应如何认定及陈爱香的医疗费、误工费计算是否适当的问题。关于王欢平、陈爱香的责任应如何认定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，俞胜华找王欢平帮忙请人做搬运，王欢平与其他人均在场地上从事搬运工作，俞胜华将劳务费给王欢平后，王欢平按人头平均分配。王欢平在搬运过程中将工字钢顺着钢管下滑时不慎砸在陈爱香左脚脚背上致其受伤，俞胜华作为接受劳务一方应对王欢平的搬运行为承担责任。陈爱香也未提交证据证明王欢平在搬运过程中存在故意或重大过失行为，其要求王欢平承担连带责任，于法无据，本院不予支持。陈爱香作为完全民事行为能力人，其在场地从事工字钢、钢管搬运工作中未尽到相应的谨慎、注意义务，一审根据现场事故发生情况，酌情认定陈爱香对自身损害承担10%责任，与本案双方的过错程度相符。关于陈爱香的医疗费、误工费计算是否适当的问题。关于医疗费，陈爱香受伤部位系左足第3趾近节趾骨骨折，而其主张的2019年10月11日医疗费2843.71元对应的门诊病历载明：诊断属于腰椎间盘突出，陈爱香未能提交证据证明该腰椎间盘突出系由左足趾骨骨折引发的并发症，一审法院对该笔医疗费2843.71元未予认定，并无不当。关于误工费，陈爱香长期从事钢管搬运工作，付出的是劳务，一审法院参照居民服务、修理和其他服务业认定陈爱香的误工费并无不当，陈爱香主张其误工费应按照建筑业在岗职工人均年收入计算误工费，无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人陈爱香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费630元，由上诉人陈爱香负担。本判决为终审判决。审判员  申斌二〇二一年三月十二日法官助理蔡丹书记员章琳菲