江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4920号上诉人（一审原告）：谢敏，女，1982年2月9日生，汉族，住安徽省泾县。委托诉讼代理人：袁良军，江苏常闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨迪，江苏常闻律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：大娘水饺餐饮集团有限公司，统一社会信用代码91320400X08153378F，住所地江苏省常州市天宁区虹阳路2号。法定代表人：张燕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘琪，江苏常辉律师事务所律师。上诉人谢敏因与被上诉人大娘水饺餐饮集团有限公司（以下简称大娘水饺公司）劳动争议纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院(2020)苏0402民初3630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人谢敏上诉请求：1.撤销（2020)苏0402民初3630号民事判决并依法改判；2.本案诉讼费用由大娘水饺公司承担。事实与理由：针对调岗是否具有客观必要性，一审法院回避了对有关争议事实的审查，径行认定“调岗决定具有经营上的必要性”，属于事实认定不清。大娘水饺公司2020年1月23日向谢敏发出的《通知函》仅是笼统载明“因工作需要”，但具体是基于何种工作需要，大娘水饺公司并未说明，直到谢敏提起本案纠纷仲裁时,大娘水饺公司才解释说是因为上海金山沈浦泾乐购店原餐厅总经理被降职，才调整谢敏去担任该店餐厅总经理。但根据大娘水饺公司提供的证据，该店餐厅总经理王甲学是在2020年2月2日才被警告并作出降职处理的。换言之，在大娘水饺公司2020年1月23日作出调岗决定时，王甲学仍然在岗。在乐购店仍有餐厅总经理的情况下，大娘水饺公司将谢敏调至该门店担任餐厅总经理，显然并非“工作需要”。本案系大娘水饺公司单方调岗引发的劳动争议，首当应当对大娘水饺公司单方调岗的客观必要性予以查明。但一审法院对谢敏提出的质疑视而不见，对大娘水饺公司偏听偏信，直接认定“上海沈浦泾乐购店原经理被调岗降级，大娘公司对谢敏调岗决定具有经营上的必要性”。二、关于调岗合理性的问题，谢敏入职大娘水饺公司二十年，通过努力从一名普通员工一步步成长为上海二分区营运督导。根据大娘水饺公司《岗位职责说明书》，营运督导全面负责辖区内连锁门店的营运管理、员工培训等工作，岗位职级高于门店餐厅总经理。大娘水饺公司将谢敏从营运督导调整至门店餐厅总经理，属于明显的降职。在谢敏并无不能胜任营运督导的情况下，大娘水饺公司将其降职为门店餐厅总经理，无疑会导致同事、朋友等对谢敏职业评价产生负面、不利影响，损害了谢敏的劳动尊严。换言之，这种降职调岗是带有惩罚性，是不合理的单方调岗。一审法院错误认为“即使存在降级，也应以上述标准判断调岗是否合理，根据上述标准大娘公司对谢敏的调岗并无不当”。三、面对不公正的调岗，作为劳动者的谢敏在有限范围内进行抗争，是自我救济的正常反应，不违反劳动合同义务或法律规定，不应当予以否定评价。调岗行为明显缺乏必要的善意和诚信，比如：《通知函》仅是笼统载明“因工作需要”进行调岗，在谢敏明确反对后，大娘水饺公司未解释具体调岗理由，而是直接关闭了谢敏原来的工作软件和权限；谢敏原工作片区是上海二分区，而乐购店属于上海一分区。面对大娘水饺公司这种粗暴、不当的单方调岗，劳动者并无配合义务。谢敏拒绝这种违法调岗，不到新岗位上班，是无奈的抗争之举，而非旷工违纪行为。综上，一审法院认定事实不清，判决严重错误。被上诉人大娘水饺公司辩称：一、双方劳动合同以及规章制度有关于调岗的约定或者规定。劳动合同第二条第一款、第八条C款第2小条，及《员工手册》第二章第六条明确了员工应积极配合公司对其职务、工作地点的调动。大娘水饺公司之前对谢敏有过多达十多次的调岗和调整工作地点，谢敏都未有不同意见。二、调整后的岗位及薪资不变，《调岗通知函》明确调整后的岗位仍然是管理，未超出劳动合同的约定。调整后的薪酬待遇也无变化。工作地点在上海范围内，且公司提供住所，故调岗不具有侮辱和惩罚性。三、公司多次催促谢敏上班，谢敏未到岗构成旷工，且未提供合格有效的劳动，公司不应支付2月22日至3月6日期间的工资。大娘水饺公司于2020年2月26日、2月28日和3月3日向谢敏发出《上班通知函》，谢敏接函后未到新岗位报到培训，违反了《员工手册》的规定，属于严重违反劳动纪律，未提供合格有效的劳动属于旷工。四、公司解除与谢敏的劳动关系于法有据。公司通过民主程序制定的规章制度已告知了谢敏，解除与谢敏的劳动关系时已经告知了工会，谢敏接函后未到岗上班构成旷工，公司据此解除劳动合同于法有据。五、调岗具有合理性。公司未违反法律基准性规定，未安排谢敏从事法律禁止的工作。公司明确谢敏的工作地点、薪酬待遇不变，未对谢敏经济收入、家庭生活、上下班交通造成变化。企业作为市场经济活动的主体，根据市场供需调整生产经营内容，是其生存和发展的基本手段，也是市场经济对社会资源进行合理配置的必然结果。与谢敏同一部门职位的员工都能服从公司的调动安排。综上，大娘水饺公司在合法、合理的前提下对谢敏进行调整系行使企业经营自主权，谢敏应予配合。谢敏未到新的工作岗位报到，按照公司规章制度属于严重违纪，大娘水饺公司据此解除与谢敏的劳动关系于法有据，不应支付赔偿金。谢敏向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.大娘水饺公司支付谢敏违法解除劳动合同赔偿金430573.5元；2.大娘水饺公司补发谢敏工资5117元（自2020年2月22日起至同年3月6日止)；3.大娘水饺公司返还谢敏押金200元；4.本案诉讼费由大娘水饺公司承担。一审法院认定，谢敏于1999年5月26日进入大娘水饺公司工作，于2012年1月1日与大娘水饺公司签订了最后一份书面劳动合同，该劳动合同约定：谢敏自2012年1月1日起为无固定期限的劳动合同；谢敏根据大娘水饺公司要求，经过协商，从事管理岗位工作，大娘水饺公司可根据工作需要和对谢敏的业绩考核结果，变动谢敏的工作地点及岗位，谢敏服从大娘水饺公司的安排；大娘水饺公司根据企业发展需要，为了提升谢敏的业务和管理水平、将不定期地组织谢敏到常州(总部)参加培训或复训；如谢敏不接受或在规定期限内未报到者，将视为本人自动辞职；谢敏不服从大娘水饺公司安排异地工作，将视为谢敏本人自动离职。2018年谢敏经培训学习了《员工手册》并做了员工手册试卷，手册第六项调动规定“工作急需”属于员工调动的情况；直接解除劳动合同中包含C类违规“连续旷工3天或累计旷工2次者、拒绝服从公司符合法律法规、公司规章制度、绩效考核制度或因员工个人情况作出的调岗、转岗、更换工作部门的安排、不服从排、正常分工、出差安排”。2008年1月1日至2020年谢敏先后经过12次调岗，曾在门店任店经理,在2019年1月1日至2020年1月31日期间任职上海营运部分区经理。2020年1月23日大娘水饺公司通过钉钉软件向谢敏出具《调岗通知函》，“从原上海营部管理岗位调至新岗位为上海营运部管理岗位，调岗原因：因工作需要，您将调整至上海沈浦泾乐购店负责营运管理工作，任餐厅总经理。原薪资待遇不变，且公司提供住宿。新岗位到岗时间2020年2月1日……上班……。”谢敏收到该通知。2020年2月1日，谢敏被移除原工作群、删除企业邮箱，2020年2月26日、2月28日、3月3日大娘水饺公司多次发函通知谢敏至新岗位上班，2020年2月2日、2月21日、2月27日、3月1日、3月4日谢敏多次书面告知大娘水饺公司不同意降职调岗，并坚持到原岗位签到，双方都收到了对方邮寄的通知函。2020年3月6日大娘水饺公司向谢敏发出《解除劳动关系通知函》，谢敏收悉，其内容为：“谢敏你好!因工作需要，公司于2020年1月23日同你发送通知函，告知你2020年2月1日起调整至上海沈浦泾乐购店担任餐厅总经理，且通知函中明确变动后你的岗位为管理，原薪资待遇不变，且公司提供住宿。但你自收到函件后未前往上海沈浦泾乐购店报到及参加岗前培训。因新冠肺炎疫情严重，根据你向公司报备，上海市政府规定外来入沪人员隔离14天、你本人的隔离期为2020年2月8日至2月21日。但自2月21日你的隔离期结束后，你仍未前往上海沈浦乐购店报到及参加岗前培训，后公司又分别于2020年2月26日、2月28日、3月3日多次通过EMS、手机短信、钉钉等形式向你发出上班通知函，你还是未前住上海沈浦泾乐购店报到及参加岗前培训。自2020年2月22日至2020年3月5日，你已连续旷工13天。鉴于以上情况公司认为：（1）你2020年2月22日至3月5日考勤打卡地址围栏与上海沈浦泾乐购店考勤打卡地址围栏不一致，违反了公司《策号016前场营运餐厅排班考勤管理办法》中考勤C类第7条:伪造病事假，以虚假理由骗取假期、病假工资，考勤弄虚作假的补充说明第2条除借调员工外在其他餐厅地址围栏内打卡弄虚作假”之规定，属‘直接解除劳动合同’；（2）你未到上海沈浦泾乐购店报到及参加岗前培训，连续旷工13天的行为违反了《员工手册》中C类违规‘连续旷工3天或累计工2次者’之规定，属‘直接解除劳动合同’；（3）你不服从公司通知函的工作安排，违反了《员工手册》中C类违规‘拒绝服从公司符合法律法规、公司规章制度、绩效考核制度或因员工个人情况作出的调岗、转、更换工作部的安排’和‘不服从工作安排、正常分工、出差安排’等规定属‘直接解除劳动合同’。现公司根据《劳动法》第二十五条第二项及公司《员工手册》之规定，即日起公司与你无条件解除劳动关系，并将解除劳动关系事宜通知工会。”2019年3月6日大娘水饺公司及工会委员会分别在该通知函上盖章，工会并签署了同意。大娘水饺公司支付谢敏2020年2月份工资1611.7元。谢敏对大娘水饺公司提供的2020年2月22日至3月6日的考勤不认可，谢敏2020年2月22日至3月6日部分期间至原工作地点打卡。谢敏原工作地点由大娘水饺公司提供住宿。后谢敏向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、大娘水饺公司支付谢敏违法解除劳动合同赔偿金430573.5元。二、大娘水饺公司补发谢敏工资5117元（自2020年2月22日起至3月16日止）。该仲裁委于2020年7月28日作出常天劳人仲案字[2020]第352号仲裁裁决：一、自裁决生效之日起十日内，大娘水饺公司支付谢敏押金费用共计200元。二、对谢敏的其他仲裁请求，不予支持。谢敏不服该仲裁裁决，故起诉至本院，提出前列诉讼请求。仲裁审理中，谢敏陈述其不同意调岗的理由为：“本身是餐厅总经理的上级领导，现调整为下一级的餐厅总经理，人格尊严受到损害，原地址为上海中心城区，调至上海金山区，也明确表达了不同意调岗。谢敏本身为运营督导，金山区这家店是规模最小的，也认为带有惩罚性。”一审中，谢敏陈述其不同意调岗最重要的理由是大娘水饺公司对谢敏的调岗是不合理的，体现在这是带有目的性和惩罚性的，岗位职级是下降的，是有明显的惩罚性，大娘水饺公司对谢敏的调岗明显不合常理，谢敏在上海二分区，调岗后在上海一分区，一般是在内部区域调岗，大娘水饺公司跨区域将谢敏从二分区调到一分区。大娘水饺公司调整谢敏岗位，调整函上没有具体理由，谢敏明确反对后，沟通后也没有解释为什么要调整岗位，缺乏善意和诚信，谢敏提出要求仲裁，大娘水饺公司才提出原店长调离、才提供了证据，但证据在调岗后才提供，与本案调岗无关联性。一审中，大娘水饺公司提供书面警告单及审批表，证明上海沈浦泾乐购店原总经理犯错被调岗降级，该岗位无总经理的事实，证明调岗的理由。一审中，谢敏陈述大娘水饺公司支付其2020年2月22日至2020年3月6日工资的前提是大娘水饺公司解除劳动合同违法。一审法院认为，谢敏与大娘水饺公司之间存在劳动关系、双方当事人均应严格遵守劳动法律、法规的规定。大娘水饺公司有对谢敏调岗的权限。理由如下：用人单位大娘水饺公司与劳动者谢敏在劳动合同约定“大娘水饺公司可根据工作需要和对谢敏的业绩考核结果，变动谢敏的工作地点及岗位，谢敏服从大娘水饺公司的安排”，应视为劳动者谢敏有将工作场所与工作内容变更或决定之权限委由用人单位大娘水饺公司行使的明确特别约定，用人单位大娘水饺公司拥有行使对劳动者谢敏合理调职的权限，但用人单位根据特别约定行使调职权时应受到权利不得滥用的严格限制。大娘水饺公司对谢敏的调岗具有合理性。理由如下：1.大娘水饺公司未违反法律基准性规定，亦未安排谢敏从事法律禁止其从事的工作。2.大娘水饺公司未滥用调岗权。上海沈浦泾乐购店原经理被调岗降级，大娘水饺公司对谢敏调岗决定具有经营上的必要性。谢敏在大娘水饺有过多次岗位调动，亦曾在门店工作过，调岗后谢敏仍从事管理岗位工作。故大娘水饺公司所做调岗决定未使谢敏尊严或技能受损。另外，大娘水饺公司所做调岗决定未影响谢敏家庭生活和社会生活利益。相反大娘水饺公司明确仍为谢敏提供住宿、薪资待遇不变，未对谢敏经济收入、家庭生活、上下班交通造成不利变化。故大娘水饺公司对谢敏的调岗具有合理性。3.企业作为市场经济活动的主体，根据市场供需调整生产经营内容，是其生存和发展的基本手段，也是市场经济对社会资源进行合理配置的必然结果。因此，企业根据生产经营所需，对其职工进行调整是用工管理权和自主权的体现。职工应当尊重企业的合理调整，服从企业的工作安排。谢敏辩称大娘水饺公司将其降级，但调岗前后的职位都是管理岗位,职务变动更多体现的是用人单位自主权的行使。即使存在降级，也应以上述标准判断调整调岗是否合理，根据上述标准大娘水饺公司对谢敏的调岗并无不当。谢敏对调岗前后的岗位理解存在偏激，以降级导致劳动者尊严受损为由拒绝到新岗位工作的理由难以成立。故谢敏的相关辩称，不予采信。如上所述，用人单位对岗位进行合理变更的，劳动者应当予以配合。如劳动者对调整工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进行抑制或对抗。故如果劳动者拒不到新的工作岗位报到，按照用人单位规章制度确属严重违纪的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。相关劳动法律法规规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者应当完成劳动任务，遵守劳动纪律和规章制度。本案中，《员工手册》对何种情形下解除谢敏的劳动合同有具体表述，谢敏也学习知晓该《员工手册》和劳动合同中内容，相关条款应对谢敏产生约束力。谢敏因旷工超过3天，违反了用人单位的规章制度。大娘水饺公司按照《员工手册》的相关规定解除了谢敏的劳动合同并告知了工会，事实清楚，程序合法，并无不当，大娘水饺公司对作出的解除谢敏劳动合同的决定尽到了举证责任。另外，《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，谢敏在大娘水饺公司多次通知下仍未到岗上班，应视为严重违反劳动纪律的行为。综上，大娘水饺公司以谢敏严重违反规章制度为由解除劳动合同合法有效，该情形不符合大娘水饺公司应支付谢敏赔偿金的情形。故对于谢敏要求大娘水饺公司支付违法解除的赔偿金的诉讼请求，不予支持。《江苏省工资支付条例》第十二条规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。劳动合同约定的工资标准不得低于当地最低工资标准。谢敏在2020年2月22日至3月6日期间并未向大娘水饺公司提供正常劳动，谢敏主张按其平均工资标准支付该期间工资依据不足，但考虑谢敏、大娘水饺公司仍处于劳动关系期间，参照当地最低工资标准酌情认定大娘水饺公司应支付谢敏该期间工资1164元。对于谢敏要求大娘水饺公司支付200元押金的诉讼请求,因谢敏提供了押金票据原件，大娘水饺公司对劳动仲裁裁决未起诉，故支持谢敏该项请求。本案经调解不成。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条的规定，判决：一、大娘水饺公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付谢敏工资1164元。二、大娘水饺公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付谢敏押金费用200元。三、驳回谢敏的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由大娘水饺公司负担。本院审理过程中，大娘水饺公司提交了《岗位职责说明书》（营运督导和餐厅总经理岗位)和《2020年12月份组织架构及组织公告》，证明因为工作需要调岗。谢敏质证称，《岗位职责说明书》三性均不予认可，谢敏一审中己经提供了营运督导、餐厅总经理《岗位职责说明书》，《岗位职责说明书》中有明确关于营运督导、餐厅总经理两个岗位的关系说明，即营运督导是餐厅总经理的直接上级，营运督导所属部门为营运部，餐厅总经理所属部门为连锁店，但大娘公司提供的《岗位职责说明书》中没有这些内容，两者存在明显差异。谢敏所提供的《岗位职责说明书》系在职时从大娘公司钉钉系统中下载，有关文件系大娘公司在2019年3月20日上传（钉钉界面截屏附后），系上诉人在职期间且双方没有发生争议之前形成，谢敏所提供的《岗位职责说明书》更符合客观事实。而大娘公司提供的两份《岗位职责说明书》没有相关的适用时间，无法判断是否是上诉人在职期间发布，不排除系大娘公司在谢敏离职后修订或为了本案诉讼更改的版本。因此，代理人认为，本案中应当采信上诉人谢敏提供的《岗位职责说明书》。《2020年12月份组织架构及组织公告》，首先，该文件形成时间在谢敏离职之后，关联性不予认可；其次，该文件仅涉及营运督导岗位，未涉及餐厅总经理岗位，可以体现营运督导的职位职级是高于餐厅总经理的。经审理查明，谢敏2012年1月1日与大娘水饺公司签订最后一份书面劳动合同，该劳动合同约定：谢敏自2012年1月1日起为无固定期限劳动合同；谢敏根据大娘水饺公司要求，经过协商，从事管理岗位工作，大娘水饺公司可根据工作需要和对谢敏的业绩考核结果变动谢敏工作地点及岗位，谢敏服从大娘水饺公司的安排；大娘水饺公司根据企业发展需要，为了提升谢敏的业务和管理水平、将不定期地组织谢敏到常州(总部)参加培训或复训；如谢敏不接受或在规定期限内未报到者，将视为本人自动辞职；谢敏不服从大娘水饺公司安排异地工作，将视为谢敏本人自动离职。经大娘水饺公司第六届职代会通过的《员工手册》规定：员工应积极配合公司对其职位、工作地点的调动；工作急需属于员工调动的情况；“连续旷工3天或累计旷工2次”、“不服从工作安排、正常分工、出差安排”和“拒绝服从公司符合法律法规、公司规章制度、绩效考核制度或因员工个人情况作出的调岗、转岗、更换工作部门的安排”的，属于C类违规或者不当行为（此类是指任何严重的或故意的不当行为，并由此可能或已经导致严重损坏公司正常运作或者公司、同事以及社会群体的正当利益），公司有权无条件解除劳动合同。谢敏经培训学习了《员工手册》，并在注有”在任职期间，本人愿意遵守《员工手册》中的各项劳动条例及规章制度”的《培训记录表》上签字确认。谢敏于1999年5月26日进入大娘水饺公司工作，先后有过12次调岗变动，先后担任过大堂经理、店经理、分区经理、小区经理等多个职务，2019年1月1日至2020年1月31日期间担任上海运营部分区经理。2020年1月23日，大娘水饺公司通过钉钉软件向谢敏送达《通知函》，载明：从原营运部管理岗位调至营运部管理岗位，调岗原因为“因工作需要，您将调整至上海沈浦泾乐购店负责营运管理工作，任餐厅总经理。原薪资待遇不变，且公司提供住宿。”新岗位到岗时间及说明载明“公司请你于2020年2月1日到上海沈浦泾乐购店报到并上班，考勤以劳动考勤系统考勤为准……公司将对你进行岗前培训，如逾期未到岗培训上班，公司将按照相应的规章制度进行处理。”谢敏收悉上述通知后，于2020年2月2日向公司邮寄《不同意降职、调岗通知函》，告知大娘水饺公司不同意降职、调岗，其于2020年2月10日回原岗位继续工作。2020年2月21日，谢敏再次向大娘水饺公司邮寄《告知函》，载明“本人谢敏因疫情隔离于2月21日结束，2月22日复工回原岗位工作（上海二分区营运督导），目前公司将钉钉打卡考勤、工作邮箱等功能关闭，导致上班无法正常出勤打卡，迫使本人只能使用沈浦泾乐购店劳勤系统餐厅总经理权限打卡、年假申请等，本人尊重公司劳勤打卡行为，但并代表默认公司降职、调岗，特此告知！”2020年2月26日，大娘水饺公司向谢敏邮寄《上班通知函》，载明：“因工作需要，自2020年2月1日起公司将你调整至上海沈浦泾乐购店任餐厅总经理，你调整后的原薪资待遇保持不变，拟调整后的考勤以劳勤系统为准。但因全国爆发新型冠状病毒疫情，因拟作为外地返沪（上海）人员，根据国家规定必须隔离14天，故根据你本人报备的疫情防控隔离期至2020年2月21日结束。自2020年2月22日至今，公司发现你未到上海沈浦泾乐购店上班也未履行任何请假手续。且根据公司《策号016前场营运餐厅排班考勤管理办法》中“员工打卡时获取到的地址围栏必须是在该餐厅设置的有效范围内，在其他餐厅地址围栏内打卡必须由OC确认认可，否则视为旷工”之规定，你2020年2月22日至2020年2月25日未有上海沈浦泾乐购店考勤打卡记录。现特通知你在收到本通知后1日内前往上海沈浦泾乐购店报到上班，否则公司将按照劳动法和相关规章制度处理。”2020年2月27日，谢敏第三次向大娘水饺公司邮寄《告知函》，载明：“本人谢敏于2月26日收到公司上班通知函，本人于2月22日已回原岗位上班出勤。因公司取消本人钉钉打卡、签到功能，迫使本人只能使用上海沈浦泾乐购店劳勤系统餐厅总经理权限打卡签到，本人至始至终未同意公司单方面降职、调岗。2月1日、2月21日回复函中明确回复本人不同意降职、调岗。本人岗位OC（营运督导）有权利行使OC权限，不存在旷工说法。特此告知！”2020年2月28日，大娘水饺公司再次向谢敏邮寄《上班通知书》，载明“2020年2月26日上班通知函已发送给你，钉钉显示已读，但自2020年2月27日起你仍未到上海沈浦泾乐购店上班。公司现再次通知你在收到本函后1日内前往上海沈浦泾乐购店报到上班，原薪资待遇保持不变，考勤以劳勤系统为准。若你逾期未到岗，公司将按照劳动法和相关规章制度处理。”2020年3月1日，谢敏第四次向大娘水饺公司作出《关于公司违法调岗的正告函》，再次强调“本人坚决不接受公司上述违法调岗，请公司立即撤销对本人的调岗决定，恢复本人原来的岗位和劳动条件。”2020年3月3日，大娘水饺公司第三次向谢敏邮寄《上班通知书》，载明“2020年2月28日第二次上班通知函已发送给你，钉钉显示已读，但截至2020年3月2日你仍未到上海沈浦泾乐购店上班。因疫情影响严重，餐厅内管理人员紧缺，公司现第三次通知你在收到本函后1日内前往上海沈浦泾乐购店报到上班，原薪资待遇保持不变，考勤以劳勤系统为准。若你逾期未到岗，公司将按照劳动法和相关规章制度处理。”2020年3月4日，谢敏第五次向公司作出《关于公司（2020年3月3日）意见》，申明“请公司立即撤销对本人的调岗决定，不要在错误的道路上越走越远。”2020年3月6日，大娘水饺公司向谢敏作出《解除劳动关系通知函》，载明：“因工作需要，公司于2020年1月23日同你发送通知函，告知你2020年2月1日起调整至上海沈浦泾乐购店担任餐厅总经理，且通知函中明确变动后你的岗位为管理，原薪资待遇不变，且公司提供住宿。但你自收到函件后未前往上海沈浦泾乐购店报到及参加岗前培训。因新冠肺炎疫情严重，根据你向公司报备，上海市政府规定外来入沪人员隔离14天、你本人的隔离期为2020年2月8日至2月21日。但自2月21日你的隔离期结束后，你仍未前往上海沈浦乐购店报到及参加岗前培训，后公司又分别于2020年2月26日、2月28日、3月3日多次通过EMS、手机短信、钉钉等形式向你发出上班通知函，你还是未前住上海沈浦泾乐购店报到及参加岗前培训。自2020年2月22日至2020年3月5日，你已连续旷工13天。鉴于以上情况公司认为：（1）你2020年2月22日至3月5日考勤打卡地址围栏与上海沈浦泾乐购店考勤打卡地址围栏不一致，违反了公司《策号016前场营运餐厅排班考勤管理办法》中考勤C类第7条:伪造病事假，以虚假理由骗取假期、病假工资，考勤弄虚作假的补充说明第2条除借调员工外在其他餐厅地址围栏内打卡弄虚作假”之规定，属‘直接解除劳动合同’；（2）你未到上海沈浦泾乐购店报到及参加岗前培训，连续旷工13天的行为违反了《员工手册》中C类违规‘连续旷工3天或累计工2次者’之规定，属‘直接解除劳动合同’；（3）你不服从公司通知函的工作安排，违反了《员工手册》中C类违规‘拒绝服从公司符合法律法规、公司规章制度、绩效考核制度或因员工个人情况作出的调岗、转、更换工作部的安排’和‘不服从工作安排、正常分工、出差安排’等规定属‘直接解除劳动合同’。现公司根据《劳动法》第二十五条第二项及公司《员工手册》之规定，即日起公司与你无条件解除劳动关系，并将解除劳动关系事宜通知工会。”2019年3月6日大娘水饺公司及工会委员会分别在该通知函上盖章，工会并签署了同意。后谢敏向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.大娘水饺公司支付谢敏违法解除劳动合同赔偿金430573.5元；2.大娘水饺公司补发谢敏工资5117元（自2020年2月22日起至3月16日止）。仲裁中，谢敏称其不同意调岗的理由为，其是餐厅总经理的上级领导，现调整为下一级餐厅总经理，人格尊严受到损害，原地址为上海中心城区，调至上海金山区，乐购店规模最小，调岗带有惩罚性。2020年7月28日，常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会作出常天劳人仲案字[2020]第352号仲裁裁决：一、自裁决生效之日起十日内，大娘水饺公司支付谢敏押金费用共计200元；二、对谢敏的其他仲裁请求，不予支持。谢敏不服，诉至法院。一审中，大娘水饺公司提供书面警告单及审批表，证明乐购店原总经理犯错被调岗降级、该岗位无总经理的事实，证明调岗理由。谢敏称，其不同意调岗最重要的理由是调岗不合理，带有目的性和惩罚性的，岗位职级下降，有明显惩罚性，明显不合常理，大娘水饺公司没有具体理由跨区域将谢敏从二分区调到一分区；谢敏明确反对后并沟通后，大娘水饺公司也没有作出解释，缺乏善意和诚信；谢敏申请仲裁，大娘水饺公司才提出原店长调离并提供证据，且该证据在调岗后才提供，与本案无关。谢敏称，大娘水饺公司支付其2020年2月22日至2020年3月6日工资的前提是大娘水饺公司解除劳动合同违法。另查明，在谢敏原工作地点，大娘公司提供有住宿。大娘公司支付谢敏2020年2月份工资1611.7元。谢敏不认可大娘公司提供的2020年2月22日至3月6日的考勤记录，并在2020年2月22日至3月6日期间数次至原工作地点打卡。本院认为，本案是一起因为用人单位要求职工调岗、职工采取消极不上班的方式不同意调岗所引发的解除劳动合同纠纷。上诉人谢敏的诉讼请求为确认大娘水饺公司违法解除与其的劳动合同，并要求判令大娘水饺公司支付经济赔偿金以及补发《调岗通知函》作出次日起至《解除劳动关系通知函》作出之日止期间的工资。本案争议焦点为，一是大娘水饺公司案涉调岗行为是否合法、合理，二是大娘水饺公司解除其与谢敏的劳动合同是否合法。关于第一个争议焦点，本院认为，大娘水饺公司调整谢敏岗位的行为虽然存在瑕疵，但基本合法、合理。劳动合同履行中用人单位调整劳动者岗位本质上属于劳动合同的变更，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定用人单位和劳动者协商一致方能变更劳动合同，但不能因此完全否定用人单位的用工自主权。用人单位调岗行为是否合法，应当基于以下几点考虑：一是必要性，即确为生产经营所必须；二是合理性，即调整后的岗位为劳动者能力所能胜任，工资待遇等劳动条件方面无不利变更；三是正当性，即岗位调动的目的是正当的，调动的结果也是社会一般观念所能接受的。本案中，大娘水饺公司将谢敏的岗位由营运督导调整为餐厅总经理，虽然存在瑕疵，但合法性基本具备，理由如下：一是该调岗行为具备必要性。企业作为以营利为目的的市场主体，为应对瞬息万变的市场情况，需要综合运用各种方式，对企业包括人力资源在内的内部资源进行及时有效的整合，以更好地应对市场竞争。本案中，大娘水饺公司在《调岗通知函》载明调岗原因是“因工作需要”，大娘水饺公司虽然在一审中仅提供了书面警告单及审批表予以佐证，但不能因此否认调岗行为的必要性，基于调岗行为属于企业经营自主权范畴，因此谢敏关于大娘水饺公司始终没有提供充分证据证明调岗事由客观存在的上诉理由，本院不予支持。二是该调岗行为具备合理性。用人单位因市场发展及生产经营发生重大变化需要合并、缩减部分内设部门而将被缩减内设部门的劳动者重新安排到本单位其他岗位工作的，应符合合理性原则，将对劳动者带来的影响降低到最小，并与劳动者充分协商以尽可能取得劳动者的同意。本案中，谢敏在大娘水饺公司有过多次岗位调动经历，曾经在门店担任过大堂经理、店经理等职务，调岗后谢敏仍从事管理岗位工作，谢敏完全能够胜任调整后的餐厅总经理岗位。大娘水饺公司《调岗通知函》载明“原薪资待遇不变，且公司提供住宿”，调岗未对谢敏经济收入、生活出行造成不利变化，因此该调岗行为具备合理性。三是该调岗行为具备正当性。谢敏上诉称，大娘水饺公司在谢敏并无不能胜任的情况下将其降职为门店餐厅总经理，会导致同事、朋友等对谢敏职业评价产生负面、不利影响，损害了谢敏的劳动尊严。对此，本院认为，如果新岗位与原岗位的工作内容相同或者相似，且新岗位不具有侮辱性和惩罚性，调整岗位后的工资水平亦不低于原岗位的，劳动者一般应当服从调岗安排，该调岗行为就具备正当性。社会主义核心价值观包括了爱岗和敬业，爱岗和敬业是一种对待工作的态度，是一种脚踏实地、任劳任怨的态度，只有摆正了态度，全力以赴，不计较个人得失，才能将工作做好。社会评价更多地是所人们取得的成就，而不是岗位的不同，更多地是人民群众客观的评价，而不是自我虚荣的认知。即便是再高级别的岗位，如果带领组织偏离目标甚至是背道而驰，其社会评价必然是负面的；即便是再偏远的岗位，如果兢兢业业成就一番事业，其社会评价必然是正面的。本案中，虽然调岗前后的岗位属于不同部门，但都是管理岗位，不存在本质的区别，故谢敏该上诉理由不能成立。四是该调岗行为虽然合法，但存在瑕疵。谢敏上诉称大娘水饺公司基于工作需要对谢敏进行单方调岗，本院认为，工作岗位是劳动合同的重要构成部分之一，工作岗位的调整对于劳动者而言意味着在经济收入、工作机会、职业尊荣感、生活等方面发生了巨大改变，用人单位应当尽可能在协商一致的基础上进行调整，如果无法达成一致，用人单位也应当与劳动者进行充分解释和沟通。本案中，谢敏入职大娘水饺公司近二十年，通过努力从普通员工一步步成长为营运督导，根据大娘水饺公司提供的证据，大娘水饺公司作出《调岗通知函》之前未进行过沟通，故该调岗行为存在瑕疵。关于第二个争议焦点，本院认为，大娘水饺公司有权解除其与谢敏的劳动合同。用人单位的规章制度是用人单位适应市场经济发展的要求，行使经营自主权、用工自主权、管理自主权的体现，在性质上属单位自行制定的内部劳动规则。依照《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，用人单位有权依法订立内部规章制度；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，经大娘水饺公司第六届职代会通过、谢敏经培训学习并签字确认的《员工手册》，可以作为审理本案劳动争议的依据。在大娘水饺公司于2020年1月23日作出调整谢敏岗位至上海沈浦泾乐购店餐厅总经理、要求谢敏2020年2月1日报到并接受岗前培训的《调岗通知函》之后，谢敏未按照公司的安排到新岗位报到；在大娘水饺公司于2020年2月26日、28日和3月3日三次送达《上班通知函》之后，谢敏仍然拒绝至新的工作岗位报到。因此大娘水饺公司认定谢敏连续旷工13天以及不服从公司正常工作安排的行为，违反了《员工手册》中“连续旷工3天或累计旷工2次者”以及“不服从工作安排、正常分工、出差安排”和“拒绝服从公司符合法律法规、公司规章制度、绩效考核制度或因员工个人情况作出的调岗、转岗、更换工作部门的安排”等C类违规规定，属“直接解除劳动合同”，据此解除与谢敏之间的劳动合同，符合《员工手册》之规定，并无不当。鉴于大娘水饺公司解除合同的行为并无不当，故上诉人谢敏主张赔偿金以及按其平均工资标准支付2020年2月22日至3月6日期间工资的依据不足。一审法院参照当地最低工资标准酌情认定上述期间的工资，因大娘水饺公司对此并未提出异议，本院予以认可。综上，上诉人谢敏的上诉理由和请求，不能成立；一审判决结果正确，应予维持。然，大娘水饺公司应当充分汲取本案经验教训，引以为戒，在今后调整员工岗位的过程中，尤其对待像谢敏这样的一步步从基层成长起来的工作近二十年的老员工时，应当与员工进行充分的沟通，在充分尊重员工意愿的基础上作出决定，避免引发不必要的矛盾和纠纷。同样，谢敏应树立正确的职业尊荣感，职业的尊荣感不应是岗位的不同带来的，而应是在做好本职工作、追求美好生活过程中形成的。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谢敏负担。本判决为终审判决。审 判 长 高淑琴审 判 员 赵玉兵审 判 员 施婷婷二〇二一年三月十一日法官助理 田 怡书 记 员 石 琳