陕 西 省 延 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2021）陕06民终623号 上诉人（原审被告）曹延江，男，1983年11月28日出生，汉族，西安市未央区凤城二路居民，住延川县北关。委托诉讼代理人：刘江曼，陕西至正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张迎军，男，1976年4月17日出生，汉族，延川县村民，住延川县。委托诉讼代理人：呼学军，陕西铮正律师事务所律师。上诉人曹延江因与被上诉人张迎军保证合同纠纷一案，不服陕西省延川县人民法院（2020）陕0622民初1477号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹延江及其委托诉讼代理人刘江曼、被上诉人张迎军的委托诉讼代理人呼学军到庭参加了诉讼。被上诉人张迎军经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曹延江提出上诉请求：一、依法撤销（2020）陕0622民初1477号民事判决，改判上诉人不承担还款责任；二、依法判决一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案应当依法审查借款合同的效力,但因被上诉人并未起诉借款人，且在一审中提供的银行转账流水与本案无关联性，故该借款合同中款项交付并未查清，借款合同无效，担保条款作为从合同也不发生效力;二、一审认定借款宽限期届满为2020年6月份，无事实依据，属于事实错误，适用法律错误。三、本案为一般保证非连带保证，保证人曹延江享有先诉抗辩权，债权人未起诉债务人仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。综上，本案借款合同属于被上诉人与借款人刘某某串通，约定高额利息骗取保证人承担保证责任，因此保证人不承担保证责任，即使保证条款生效，因本案系一般担保，上诉人享有先诉抗辩权，且因保证期间经过，上诉人不承担保证责任。特请求二审查清事实，依法纠正错误，保障上诉人的合法权益。张迎军辩称：上诉人在上诉状中的事实和理由没有法律、事实依据，上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院维持原审判决。张迎军向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告偿还原告借款本金10万元及其利息；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2018年11月左右，借款人刘某某因需要资金周转，让陶某某给其联系借款，陶某某遂联系了原告张迎军。2018年11月14日，原告通过陶某某与刘某某协商，约定月利率5%，未约定借款期限。之后原告通过陶某某将借款交给了刘某某，刘某某给原告出具了借条，被告曹延江作为保证人在借条上签名、按印。借款后两个月左右，刘某某偿还了13900元，之后再未还款。2019年4、5月份，原告与刘某某商议，将利率变更为月利率2%。一审法院认为，原告张迎军与刘某某达成的借款协议，是双方当事人真实意思的表示，双方关于利率的约定超过了当时的法定利率，超过部分不予保护。原告履行了付款义务，借款协议生效，借款人刘某某应该及时偿还借款本金，并按照法定利率偿还相应的利息。借款人刘某某在借款后两个月左右，给原告偿还了13900元。原、被告及借款人刘某某均对具体还款日期未予明确，酌情认定为两个月，即酌情认定刘某某在2019年1月13日偿还了13900元。根据当时的法律规定，债务人自愿偿还的利息，月利率超过3%的部分不受法律保护，应该视为偿还了借款本金。原告称其与借款人刘某某在2019年4、5月份商定，自借款之日起，月利率均按2%计算，但借款人刘某某给原告偿还13900元发生在双方变更利率之前，如果将该部分款项按照变更之后的利率计算，对借款人及被告不利，应该从刘某某还款之后开始按照变更后的利率计算利息。根据当时的法律规定，刘某某所偿还的13900元之中，利率上限可以按照月利率3%计算，从2018年11月14日计算至2019年1月13日，利息共计6000元，剩余的7900元，应视为偿还了借款本金，故从2019年1月14日起，借款本金应该按照92100元计算。原、被告之间的保证协议内容合法有效，被告曹延江作为保证人，在借条上签名、按印，保证合同成立，其应该承担保证责任。双方对于保证方式未作约定，应视为连带保证，原告张迎军作为出借人，仅起诉保证人，即本案被告曹延江，符合法律规定。借款人刘某某称其与原告口头约定在当年农历年底前偿还借款，但并无其他证据加以印证，原告对此并不认可，证人陶某某也予以否认，故对借款人刘某某的主张不予采信。根据我国相关法律规定，主债务未约定借款期限，保证期间从债权人限定的宽限期届满开始计算。本案原告托人在2020年6、7月份向借款人刘某某催要借款，该期间应视为原告给予刘某某的宽限期。被告曹延江的保证期间从该宽限期届满开始计算，其保证责任尚未免除，应该承担保证义务。被告曹延江在履行了保证义务后，有权向借款人刘某某追偿。关于被告所称的刘某某涉嫌犯罪，本案涉及的借款是否涉嫌犯罪、本案合同是否有效的问题。经查，借款人刘某某系涉嫌非法倒卖土地、合同诈骗被依法批准逮捕。本案涉及的借款，据借款人刘某某陈述，其用于偿还了其他借款的利息，故本案的借款与刘某某涉嫌的犯罪行为无关，被告的辩解理由不能成立。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2015版）》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020版）》第三十二条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、第四十二条之规定，判决：一、由被告曹延江在本判决生效后3日内，一次性偿还原告张迎军借款本金92100元及其利息（按照2020年10月20日公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算，从2019年1月14日起计算至实际偿还之日）；二、被告曹延江在承担保证责任后，有权向被告刘某某追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2102.50元，减半收取1051.25元，由被告曹延江负担。经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点应为：本案担保期间是否已过，上诉人曹延江应否承担担保责任。经查，依照《中华人民共和国担保法》及相关司法解释之规定，当事人对担保方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，因上诉人曹延江与被上诉人张迎军对保证方式、保证期间及债务履行期限均未作出明确约定，且根据本案在卷证据可知，债权人虽有向债务人催还借款的行为，但双方并未对债务清偿的宽限期进行约定，上诉人曹延江亦未提供证据证明被上诉人张迎军与债务人约定了还款的宽缓期限，故其关于担保期间已过，其不应承担担保责任的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人曹延江的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下;驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费2102元，由上诉人曹延江负担。本判决为终审判决。                     审  判  长    赵  延  慧                    审  判  员    王  巧  芳                    审  判  员    张  晓  红                       二〇二一年三月十日                    法 官助 理    王  玉  兰                    书  记  员    李  柯  彦1