河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫03刑终188号原公诉机关新安县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯兴，男，汉族，1979年5月3日出生，初中文化程度，户籍地浙江省嵊州市，住浙江省嵊州市。因涉嫌犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年7月18日向新疆昭苏垦区公安局投案，当日至7月23日被新疆昭苏县看守所羁押，于2019年7月23日至7月26日被临时羁押于新疆生产建设兵团第四师看守所，于2019年7月27日被新安县公安局刑事拘留,于2019年8月22日被新安县公安局执行逮捕。辩护人沈权峰，浙江德凡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程豪，男，汉族，1993年8月17日出生，大专文化程度，户籍地浙江省杭州市临安县，住浙江省临安区。因涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年7月17日被新安县公安局刑事拘留,于2019年8月22日被新安县公安局执行逮捕。辩护人郑克钦，河南平原律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何靖徽，男，汉族，1989年3月26日出生，本科文化程度，户籍地河南省卢氏县，住浙江省杭州市江干区。因涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年7月17日被新安县公安局刑事拘留,于2019年8月22日被新安县公安局执行逮捕。辩护人潘飞、李帅恒，河南天基律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨磊，曾用名杨文枫，男，汉族，1996年9月21日出生，大专文化程度，户籍地浙江省绍兴市越城区，住浙江省绍兴市越城区。因涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年7月17日被新安县公安局刑事拘留,于2019年8月22日被新安县公安局执行逮捕。辩护人赵晓明，河南定鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余建波，男，汉族，1994年10月5日出生，初中文化程度，户籍地江西省乐平市，住江西省。因涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年7月17日被新安县公安局刑事拘留，于2019年8月22日被新安县公安局执行逮捕。原审被告人刘杏，女，汉族，1989年8月19日出生，大专文化程度，户籍地湖南省岳阳市湘阴县，住湖南省岳阳市湘阴县。因涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年7月17日被新安县公安局刑事拘留,于2019年8月22日被新安县公安局执行逮捕，因判处缓刑于2020年12月26日被新安县人民法院取保候审。原审被告人金鹏，男，汉族，1994年5月12日出生，高中文化程度，户籍地：浙江省鄞县，住浙江省杭州市上城区。因涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年7月17日被新安县公安局刑事拘留，于2019年8月22日被新安县公安局执行逮捕，2019年12月13日被新安县公安局取保候审，2019年12月17日被新安县人民检察院取保候审。于2020年6月5日被新安县人民法院取保候审。原审被告人鲁松涛，男，汉族，1994年10月28日出生，高中文化程度，户籍地浙江省淳安县，住浙江省杭州市江干区。因涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年9月24日至9月29日被临时羁押于温州市看守所，于2019年10月1日被新安县公安局刑事拘留，于2019年10月18日被新安县公安局执行逮捕，2019年12月13日被新安县公安局取保候审，2019年12月17日被新安县人民检察院取保候审。于2020年6月5日被新安县人民法院取保候审。原审被告人黄晓莉，女，汉族，1995年5月15日出生，高中文化程度，户籍地安徽省池州市东至县，住安徽省池州市东至县。因涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年7月17日被新安县公安局刑事拘留，于2019年8月22日被新安县公安局执行逮捕，2019年12月13日被新安县公安局取保候审，2019年12月17日被新安县人民检察院取保候审。于2020年6月5日被新安县人民法院取保候审。原审被告人张佳敏，女，汉族，1995年5月7日出生，大专文化程度，户籍地湖南省涟源市，住湖南省涟源市。因涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年7月17日被新安县公安局刑事拘留，于2019年8月22日被新安县公安局执行逮捕，2019年12月13日被新安县公安局取保候审，2019年12月17日被新安县人民检察院取保候审。于2020年6月5日被新安县人民法院取保候审。河南省新安县人民法院审理新安县人民检察院指控原审被告人冯兴、程豪、杨磊、何靖徽、刘杏、金鹏、鲁松涛、黄晓莉、张佳敏、余建波犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案，于2020年12月24日作出（2020）豫0323刑初120号刑事判决。宣判后,被告人冯兴、程豪、杨磊、何靖徽、余建波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问冯兴等5名上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定以下事实：一、诈骗罪2019年4月份左右，被告人冯兴出资成立嵊州鸿飞科技有限公司（以下简称鸿飞公司），并指使吴某任法定代表人，冯兴为该公司实际控制人。之后购买“哈啰花”APP软件作为网络贷款平台，并从银行贷款600万元，通过北京畅捷通支付有限公司开通支付账户作为网上贷款的支付方式，对外发放贷款。在实施上述行为过程中，冯兴招收程豪、杨磊、何靖徽、韩启文四人参与其中，其中程豪负责整体运营，韩启文负责“哈啰花”APP推广，通过“贷款期限30天、日息万四”等虚假宣传，隐瞒贷款实际使用期限只有五到七日，并对客户收取本金的30%-40%左右高额服务费以及逾期每天产生5%至10%费用的事实真相，诱骗他人通过“哈啰花”APP进行贷款。何靖徽负责贷款催收，指使余建波、金鹏、刘杏、张佳敏、黄晓莉、鲁松涛等人对逾期客户进行催收。为逃避公安机关打击，催收人员在催收时均使用非实名登记的电话卡，并使用此类电话卡注册的微信号故意隐瞒真实身份，在催收期间余建波等人存在对客户辱骂、威胁等滋扰行为。被告人杨磊负责财务。为提高催收成效，冯兴指使程豪与安徽普菲新诺金融外包服务有限公司（以下简称普菲公司）的市场部主管郑玲对接，并签订合作协议，将催收后未还款的客户的身份信息、电话号码、通讯录等，推送给普菲公司，由该公司的催收人员继续催收，在催收期间存在辱骂、威胁等滋扰行为。王欢因逾期未还款遭受过该公司催收，于2019年5月24日在多重压力下自杀身亡。经审计，鸿飞公司在经营期间，通过线上线下回款总金额为33789249.89元，已放款未还款的应收款项为6157873.61元，除去成本，放款已还款的收益为5690746.49元。经该公司催收客服部催收回款共7434500元，还款与借款差额为1067400元，其中刘杏催收回款3264400元，还款与借款差额为617600元；金鹏催收回款1104500元，还款与借款差额为155700元；鲁松涛催收回款1059600元，还款与借款差额为136200元；黄晓莉催收回款796900元，还款与借款差额为86900元；张佳敏催收回款684000元，还款与借款差额59400元；余建波催收回款279400元，还款与借款差额为11600元。另查明，公司经营期间，被告人程豪违法所得27226元，韩启文违法所得17101元，何靖徽违法所得16102元，金鹏违法所得14841.55元，刘杏违法所得9801.47元，鲁松涛违法所得14977.05元，黄晓莉违法所得1151.21元，余建波违法所得13623元，张佳敏违法所得1344.31元。案发后，张佳敏、鲁松涛、金鹏、黄晓莉、刘杏违法所得均退缴。二、侵犯公民个人信息罪冯兴等人在实施上述活动中，通过贷款软件获取了大量贷款人姓名、身份证号码、通讯录、通话记录等公民个人信息，在未经他人同意的情况下，提供给本公司催收客服部员工进行催收使用。此后，又将催收未还款的客户上述资料，推送给普菲公司进行催收。经审计，嵊州鸿飞科技有限公司通过“哈啰花”APP获取他人个人信息371066条，拨打他人电话1****次。另查明，该案审理期间，被告人韩启文因病于2020年9月12日去世。认定上述事实的证据如下：1.被告人冯兴、程豪、杨磊、何靖徽、余建波、刘杏、金鹏等人的供述；2.被害人赵某、白某、廖某、杨某、李某等人的陈述；3.证人牛某、梅某、王某、吴某、冯某、张某等人证言；4.书证线索交办函、报警通话记录、王欢死亡证明、保证借款合同、委托付款协议书、说明函、还款凭证、微信聊天截图、电子数据检查笔录及电子数据提取固定清单等证据；5.现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、照片等证据；6.鉴定意见、审计报告等证据；7.被告人的户籍证明、前科证明等综合证据。根据上述事实和证据，原审法院判决如下：一、被告人冯兴犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币180万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币200万元。二、被告人程豪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币40万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币50万元。三、被告人何靖徽犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币40万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币45万元。四、被告人杨磊犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。五、被告人刘杏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2万元。六、被告人金鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。七、被告人鲁松涛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。八、被告人余建波犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。九、被告人张佳敏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。十、被告人黄晓莉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。十一、依法追缴被告人冯兴违法所得收益5690746.49元，上缴国库。十二、责令被告人程豪退缴违法所得27226元、杨磊退缴违法所得10000元、何靖徽退缴违法所得16102元、余建波退缴违法所得13623元。被告人刘杏已退缴的违法所得9801.47元、金鹏已退缴的违法所得14841.55元，鲁松涛已退缴的违法所得14977.05元，黄晓莉已退缴的违法所得1151.21元、张佳敏已退缴的违法所得1344.31元，由新安县公安局依法收缴，上缴国库。十三、新安县公安局扣押的其他所有涉案物品依法处理。上诉人冯兴上诉称自己的公司属于正常的民间借贷，不是套路贷，不构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，且有自首情节，请求二审法院改判。冯兴的辩护人提出，本案缺乏虚构事实、隐瞒真相，使被害人产生错误的主要证据，不构成诈骗罪；上诉人冯兴获取的公民个人信息，是借款人在借款时向贷款公司自愿提供的个人信息，也是为了获取贷款的前提条件，上诉人使用这些信息用于放款和收款是合法的，不构成侵犯公民个人信息罪，建议二审法院公正判决。上诉人程豪上诉称，其经营公司贷款的目的是为了获取利息和服务费，主观上不是为了骗取财物，不构成诈骗罪，应属于非法经营行为，也不构成侵犯公民个人信息罪，自己属于从犯，一审量刑过重，请求二审法院改判。程豪的辩护人提出，该案不符合诈骗罪的犯罪构成，应认定为非法经营罪。程豪仅起到了辅助作用，应认定为从犯，一审量刑过重，建议二审改判或发回重审。上诉人杨磊上诉称，其受冯兴委托负责公司财务工作，听从领导安排进行转账，每月工资5000元，没有入股和分红，并不是财务主管，一审判决量刑过重，请求二审准确量刑。杨磊的辩护人提出，认定杨磊构成诈骗罪与事实不符。杨磊参与的工作仅是按照指示进行转款，主观上没有非法占有的目的，其在公司没有股份和分红，没有管理权、决策权。杨磊工作时间短，所起作用小；建议二审法院对其从轻、减轻处罚。上诉人何靖徽上诉称，其在公司里属于第三层级，仅负责客服工作，对公司的经营活动并不知道，受程豪和杨磊领导，属于从犯。何靖徽的辩护人提出，对一审认定何靖徽犯诈骗罪的罪名和事实无异议，但何靖徽作用相对较小，系从犯，有坦白情节，应从轻、减轻处罚；认定何靖徽侵犯公民个人信息罪的事实不清、证据不足；建议二审法院对其从轻、减轻处罚。上诉人余建波上诉称，自己在犯罪中属于从犯，其他在客服部工作的被告人都被判处了缓刑，请求二审法院改判较轻刑罚。经本院审理查明的基本事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。本院认为，上诉人冯兴、程豪、何靖徽、杨磊、余建波及原审被告人刘杏、金鹏、鲁松涛、张佳敏、黄晓莉以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诱骗他人进行网络贷款,并从中收取高额服务费及逾期利息，其行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大；上诉人冯兴、程豪、何靖徽在诈骗犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人杨磊、余建波及原审被告人刘杏、金鹏、鲁松涛、黄晓莉、张佳敏在诈骗犯罪中起辅助作用，系从犯，对于从犯从轻或者减轻处罚；上诉人冯兴、程豪、何靖徽在公司经营期间非法获取大量公民个人信息，并提供给普菲公司用于催收贷款，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。冯兴投案后如实供述了主要犯罪事实，构成自首，可从轻处罚。上诉人冯兴、程豪、何靖徽一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人冯兴、程豪、杨磊及其三人的辩护人提出不构成诈骗罪，冯兴、程豪、何靖徽的辩护人提出不构成侵犯公民个人信息罪的意见，与审理查明的事实不符，不予支持；上诉人冯兴提出自己有自首情节，上诉人杨磊、余建波提出自己属于从犯，量刑过重的意见，一审在量刑时已经予以考量，故对此上诉理由不予支持。上诉人何靖徽上诉称其在公司里属于第三层级，属于从犯的理由，与审理查明其在客服部所起作用较大的事实不符，对其上诉理由不予支持。程豪、杨磊、刘杏、金鹏、鲁松涛、黄晓莉、张佳敏、余建波在一审时自愿认罪认罚，可以从宽处理。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王小生审判员  谭跃林审判员  郑豫鲁二〇二一年三月四日法官助理叶润芃书记员任利佳