北京市西城区人民法院行 政 判 决 书（2020）京0102行初461号原告北京模范书局有限公司，住所地北京市西城区杨梅竹斜街31号。法定代表人邢娜，执行董事。委托代理人刘志刚，北京市盈科律师事务所律师。委托代理人刘垚，北京市盈科律师事务所实习律师。被告北京市西城区文化和旅游局，住所地北京市西城区西直门南小街后广平胡同26号。法定代表人靳真，局长。委托代理人董伟民，文化市场综合执法大队长。委托代理人杜毅，北京天驰君泰律师事务所律师。原告北京模范书局有限公司（以下简称模范书局）不服被告北京市西城区文化和旅游局（以下简称西城文化旅游局）所作行政处罚决定，向本院提起诉讼。本院立案后，依法组成合议庭。本院于2020年11月19日公开开庭审理了本案。原告模范书局之委托代理人刘志刚、刘垚，西城文化旅游局之委托代理人董伟民、杜毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2020年3月17日，西城文化旅游局作出的（西）文执罚〔2019〕第235号《行政处罚决定书》（以下简称被诉行政处罚决定），主要内容如下：“2019年12月18日16时，北京市西城区文化和旅游局执法人员在对北京模范书局有限公司位于北京市西城区杨梅竹斜街31号的经营场所进行行政执法检查时发现，你单位涉嫌未经批准擅自从事图书《阳光中的向日葵》的出版业务，执法人员现场扣押《阳光中的向日葵》7册，2019年12月20日，你单位上交图书《阳光中的向日葵》13册，执法人员依法予以扣押。2019年12月19日，经北京市新闻出版局鉴定，图书《阳光中的向日葵》为非法出版物。2019年12月18日，你单位因涉嫌未经批准擅自从事出版物的出版业务，被我机关以一般程序立案。2019年12月20日、12月24日，你单位授权处理本案的受委托人刘陈前来我机关接受调查询问，执法人员制作调查询问笔录两份。刘陈同时补充提交了相关证明材料及证据材料，并进行了签字确认。2020年1月15日，案件调查终结。现已查实，你单位无《图书出版许可证》，于2019年10月至2019年12月18日期间，擅自出版图书《阳光中的向日葵》500册，赠送给本书作者姜某某480册，余下20册以每册人民币168元的价格对外销售（未销售出去，已被本机关扣押）。你单位擅自出版的图书《阳光中的向日葵》的总码洋为人民币84,000元，根据国家相关规定，制成品总码洋的70%为经营额，因此你单位违法经营额为人民币58,800元，无违法所得，从事上述违法活动未使用专用工具、设备。上述事实有以下证据证明：……以上证据相互印证，足以形成完整的证据链。你单位的上述行为违反了《出版管理条例》第九条第一款‘报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版’的规定，构成了未经批准擅自从事出版物的出版业务的行为。我机关已责令你单位改正上述违法行为，并于2019年1月15日向你单位送达了《行政处罚事先告知书》（（西）文罚告字〔2019〕第235号），你单位未提出陈述、申辩要求，并在法定期限内未提出听证要求，依据《出版管理条例》第六十一条‘未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款，违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；侵犯他人合法权益的，依法承担民事责任’的规定，对你单位的违规行为予以取缔，并参照《北京市文化市场综合执法行政处罚裁量基准》，现对你单位作出行政处罚如下：1.没收图书《阳光中的向日葵》20册；2.处违法经营额7倍罚款，罚款人民币411,600元。”原告模范书局诉称，模范书局设计的《阳光中的向日葵》（以下简称涉案图书）系列产品定义为记事本，经作者芒克同意，借助芒克的诗集作为插图，同时配有精美的画作、空白页、芒克的签名，具有一定的审美、功能、内涵、独创性，属于文创产品。之所以定义产品为记事本，是便于将文创产品更好的融入群众的日常生活。故西城文化旅游局将模范书局设计的记事本定义为图书，按照《出版管理条例》予以处罚，属于事实认定不清，适用法律不准确。涉案图书系列文创产品记事本，是模范书局踏入文创的初步试验，故仅用于个人收藏，馈赠亲友，未用于销售，且在模范书局经营者的私人收藏区域，明确标明不予出售、不可拍照，截止到被调查之日，20册数量均在店内，未销售，未送人。即使被认定为图书，按照《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”本案中，模范书局主动配合调查，上交所有的记事本，违法行为轻微，未给社会造成严重的影响及危害后果，符合法律规定的不予处罚的情形。综上所述，西城文化旅游局作出的行政处罚事实认定不当，适用法律不准确，且处罚明显过重。故诉至法院，请求撤销西城文化旅游局作出的被诉行政处罚决定。为证明自己的主张，模范书局在法定举证期限内向法院提交并当庭出示了如下证据材料：1.被诉行政处罚决定书；2.美团网站网页截图；3.涉案图书的照片；4.材料供应商的证明;5.(91)新出政字第36号《关于处理白孝琪非法出版一案中如何计算非法经营额的批复》。西城文化旅游局质证称，对证据材料1、5的真实性认可，证明目的不认可，我局适用该文件的第二条；对证据材料2、4的真实性不认可，照片中并没有涉案的书籍，对关联性和证明目的不认可；对证据材料3的真实性认可，不认可其证明目的。被告西城文化旅游局辩称，一、依据《出版管理条例》第六条、《北京市西城区机构改革实施方案》《北京市西城区人民政府办公室关于印发北京市西城区文化委员会主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》（西政办法〔2012〕22号）的规定，西城文化旅游局具有对非法出版物的行为人予以行政处罚的法定职权。二、西城文化旅游局作出的被诉行政处罚决定事实认定清楚。执法调查过程中，经调查询问，模范书局承认涉案图书系由其出版。我局根据《出版管理行政处罚实施办法》第二十九条第一款的规定，依法将涉案图书送交至北京市新闻出版局鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为送检的涉案图书为图书类非法出版物。三、西城文化旅游局作出的被诉行政处罚决定适用法律正确、处罚幅度适当。我局根据《出版管理条例》第六十一条的规定以及参照《北京市文化市场综合执法行政处罚裁量基准》，作出的被诉行政处罚决定，与模范书局违法行为的情节、性质及危害程度相当。四、西城文化旅游局作出的被诉行政处罚决定，程序合法。综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚、程序合法、证据确凿、适用法律法规正确，请求驳回模范书局的诉讼请求。为证明被诉行政处罚决定的合法性，西城文化旅游局在答辩期限内向本院提交并当庭出示了如下证据材料：1.《现场检查（勘验）笔录》（西文旅检（勘）单字〔2019〕第300092号）;2.《扣押决定书》（西文扣字〔2019〕第0000002号）、物品清单（西文〔2019〕第0000006号）;3.调查询问笔录（2019年12月18日）;4.《立案审批表》（（西）文执立〔2019〕第235号）;5.《审批表》（2019年12月18日）;6.《北京市新闻出版局出版物审查鉴定意见书》（京新出鉴字〔2019〕B2861号）;7.收据;8.证明;9.授权委托书;10.营业执照副本（北京模范书局有限公司）;11.出版物经营许可证;12.邢娜身份证复印件;13.刘陈身份证复印件;14.《扣押处理决定书》（西文扣处字〔2019〕第0000053号）;15.调查询问笔录（2019年12月20日）;16.《扣押决定书》（西文扣字〔2019〕第0000004号）、《物品清单》（西文〔2019〕第0000008号）;17.《取证情况及证据说明》;18.《审批表》（2019年12月20日）;19.调查询问笔录（2019年12月24日）;20.姜世伟出具的《证明》;21.北京模范书局有限公司出具的《检查》;22.《行政处罚事先告知书》;23.《责令改正通知书》;24.送达回证（《行政处罚事先告知书》）;25.《（延期）审批表》（2020年1月16日，7册图书）；26.《（延期）审批表》（2020年1月16日，13册图书）；27.授权委托书;28.李英军身份证复印件;29.《扣押处理决定书》（西文扣处字〔2019〕第0000059号）;30.《扣押处理决定书》（西文扣处字〔2019〕第0000061号）;31.《（延期）审批表》（2020年2月13日，7册图书）；32.《（延期）审批表》（2020年2月13日，13册图书）；33.《扣押处理决定书》（西文扣处字〔2019〕第0000060号）;34.《扣押处理决定书》（西文扣处字〔2019〕第0000062号）;35.案件集体讨论记录;36.《案件处理呈批表》；37.被诉行政处罚决定书；38.送达回证（《行政处罚决定书》、《行政处罚缴款书》）；39.《北京模范书局有限公司的延期执行处罚申请》（2020年4月1日）;40.《审批表》（批准延期缴纳罚款，2020年4月2日）;41.《延期缴纳罚款批准书》（（西）文延缴〔2019〕第235号）;42.送达回证;43.《行政处罚履行催告书》（（西）文催字〔2020〕第4号）。模范书局质证称，对西城文化旅游局提交的上述证据材料的真实性不持异议，对证明目的均有异议，其中，对证据材料1-5、19、25-43的内容不认可，对证据材料6、17的合法性不认可。即使认定涉案图书20册处于发行阶段，未到发行阶段的480册图书不应按照发行阶段计算非法经营额，模范书局不属于委印者，不应按照经营者计算非法经营额。经庭审质证，本院对被告提交的证据认证如下：模范书局、西城文化旅游局提交的被诉行政处罚决定书不作为证明被诉行政行为合法性的证据；模范书局提交的证据材料2与被诉行政处罚决定认定事实缺乏关联性，对其提交的证据材料3、5的真实性予以确认，证据材料3-5不能达到证明涉案图书尚未发行以及应以处于发行阶段的20册涉案图书计算非法经营额的证明目的。西城文化旅游局提交的其他证据材料可以证明涉案图书行政处罚案件办理过程的相关事实，本院予以确认。通过对当事人的当庭陈述及举证、质证情况的综合分析，本院确认如下事实：2019年12月18日，西城文化旅游局执法人员在对模范书局进行现场执法检查，检查中发现现场正在销售的涉案图书，因该图书未标有出版社名称和国家标准书号，模范书局亦未能提供出版物出版许可证。西城文化旅游局执法人员当场制作了现场检查笔录、询问笔录，决定对检查中发现的7册涉案图书进行扣押并作出扣押决定书。后，西城文化旅游局于同日对模范书局涉嫌未经批准擅自从事出版物的出版业务进行立案调查。2019年12月19日，西城文化旅游局将涉案图书送至北京市新闻出版局鉴定部门进行鉴定，鉴定意见为：“经对送鉴样品和案件材料的分析，根据国务院《出版管理条例》第二条、第九条、第二十八条、第二十九条和《出版物市场管理规定》第二十条规定，上述出版物为非法出版物”。2019年12月20日，西城文化旅游局对模范书面进行调查询问，对13册涉案图书作出扣押决定。2019年12月24日，西城文化旅游局对模范书面进行再次调查询问并制作询问笔录。2020年1月15日，西城文化旅游局向模范书局作出并送达行政处罚事先告知书、责令改正通知书。2020年1月17日、2月14日，西城文化旅游局分别对调查中两次扣押的20册涉案图书作出延长扣押决定。2020年3月17日，西城文化旅游局经过集体讨论作出被诉行政处罚决定，于3月19日向模范书局直接送达。另查，模范书局于2015年10月9日成立，法定代表人邢娜。2018年7月10日，模范书局取得了新出发京零字第西180050号出版物经营许可证。本院认为，《出版管理条例》第六条第二款规定，县级以上地方各级人民政府负责出版管理的部门负责本行政区域内出版活动的监督管理工作。县级以上地方各级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的出版活动的监督管理工作。以及依照《北京市西城区机构改革实施方案》《北京市西城区人民政府办公室关于印发北京市西城区文化委员会主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》（西政办法〔2012〕22号）相关规定，西城文化旅游局具有对非法出版物的行为人予以行政处罚的法定职权。《出版管理条例》第九条第一款规定，报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。《出版管理条例》第六十一条规定，未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款，违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；侵犯他人合法权益的，依法承担民事责任。本案中，涉案图书经北京市新闻出版局鉴定中心进行鉴定后被认定为非法出版物，模范书局针对该鉴定结果并未提出异议。对模范书局主张涉案图书为文创产品的主张，本院不予支持。依照前述规定，参照《北京市文化市场综合执法行政处罚裁量基准》及相关规定并结合模范书局的违法事实，西城文化旅游局认定模范书局属于委印后制成品未发行，依照制成品总码洋的70%为经营额计算模范书局的违法经营额并处以7倍罚款，对此，本院不持异议。综上，西城文化旅游局作出被诉行政处罚决定书，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚适当。模范书局的诉讼请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告北京模范书局有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告北京模范书局有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  万凌寒人民陪审员  杨瑞峰人民陪审员  郭积燕二〇二一年三月十八日法官 助理  王宏伟书 记 员  孙 萍