云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2021）云23刑终31号原公诉机关元谋县人民检察院。上诉人（原审被告人）周扬淼，男，汉族，1970年4月18日出生，初中文化，云南省元谋县人，农民，因涉嫌故意伤害罪，2020年8月29日被元谋县公安局刑事拘留，同年9月10日经元谋县人民检察院批准逮捕，次日被元谋县公安局执行逮捕。现羁押于元谋县看守所。指定辩护人连勇、毛磊，云南精益律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人张某某，男，彝族，1985年6月25日出生，初中文化，云南省元谋县人。原审附带民事诉讼原告人张某某1，男，彝族，1962年9月30日出生，小学文化。系张某某之父。原审附带民事诉讼原告人杨某某，女，彝族，1962年1月2日出生，小学文化。系张某某之母。元谋县人民法院审理元谋县人民检察院指控原审被告人周扬淼犯故意伤害罪，原审附带民事原告人张某某、张某某1、杨某某提起附带民事诉讼一案，于2021年1月12日作出（2020）云2328刑初253号刑事附带民事判决，原审被告人周扬淼不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取指定辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2020年8月24日23时许，被告人周扬淼与张某某在平田乡XX村罗某某家喝酒后从罗某某家离开，周扬淼、张某某、罗某某三人来到本村普某某家小卖部买烟，之后，三人来到本村球场时，周扬淼就跟张某某和罗某某说，叫他们酒醉么不要到处乱窜，张某某骂周扬淼不要他管，周扬淼就认为张某某看不起他，便冲过去一脚踢在张某某腹部将其踢倒在地上睡着，紧接着周扬淼又在张某某的腹部踢了两脚，经罗某某劝说后，周扬淼才回家。之后罗某某回家开三轮摩托车打算送张某某回家，罗某某出来后，张某某还在地上睡着，周扬淼在张某某附近坐着。后罗某某把三轮车开到球场，将张某某拉回自己家中休息，但是张某某腹部一直疼痛。第二天中午，罗某某开车将张某某送到元谋县人民医院治疗，8月27日罗某某报警。经医院诊断：张某某的伤情为肝、脾周围血肿，右中腹部腹膜后血肿、腹膜炎。经云南永鼎司法鉴定中心鉴定，张某某的损伤程度构成重伤二级。另查明：张某某受伤后到元谋县人民医院住院治疗8天，开支各项治疗费用共计10554.48元，经鉴定，张某某损伤构成十级残疾，需要后期医疗费3000元，误工期90日、护理期60日、营养期120日，开支鉴定费3600元。张某某父亲（张某某1）1962年9月30日出生，张某某母亲杨某某1962年1月2日出生。上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实：2020年8月27日23时48分，元谋县公安局110指挥中心指令平田派出所：罗某某报案称，在元谋县平田乡XX村，两个人打架，人已送县医院，指令出警处理。元谋县公安局于次日受案，2020年8月28日对此事立案侦查。2、户口证明、前科查询，证实：周扬淼的基本身份信息，作案时系成年人，无前科。3、犯罪嫌疑人周扬淼的正、侧面照片，证实：周扬淼的外貌特征。4、抓获经过，证实：2020年8月28日8时许，元谋县公安局平田派出所民警在办理周扬淼涉嫌故意伤害案过程中，获知犯罪嫌疑人周扬淼在平田乡XXX委会XX村家中，民警李杨伟、刘家春持书面传唤证立即赶赴周扬淼家，向其出示警察证后将其抓获，宣读传唤证传唤到平田派出所办案区讯问，在传唤过程中，周扬淼配合未反抗，未使用警械，未造成人身损害和财物损坏。5、传唤证、安全检查笔录，证实：2020年8月28日10时，元谋县公安局平田派出所对周扬淼进行传唤讯问，于10时24分至10时27分对其人身进行安全检查，未发现周扬淼随身携带危险品、违禁品、管制器具或者具有安全隐患的物品。6、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书，证实：元谋县公安局于2020年8月29日对周扬淼刑事拘留，于同日告知其家属范某某。7、手机检查笔录及手机检查照片，证实：2020年8月28日16时25分至16时45分，元谋县公安局平田派出所对周扬淼持有的一部手机进行检查，打开手机相册发现有拍摄的两张照片和一段视频，内容为：一男子光着身子坐在水泥地面上，后面站着一个男子用脚支撑他后背，时间显示是2020年8月25日上午12时30分。视频中男子有说话，无法听清楚是什么内容，时间长29秒。8、张某某伤情说明书，证实:2020年8月28日，元谋县公安司法鉴定中心出具张某某伤情进行了说明。根据现有材料，认定张某某横结肠系膜破裂、横结肠浆膜破裂的损伤客观存在。被鉴定人张某某全腹压痛、反跳痛、肝区叩击痛，腹腔诊断性穿刺抽出暗红色不凝血，CT检查示腹腔及盆腔积血，行横结肠系膜破裂修补+横结肠浆膜破裂修补术，术中见腹腔内有大量不凝血，中等量的血凝块，横结肠中段系膜破裂，有活动性出血，丝线缝扎止血，横结肠浆膜层破裂，丝线修补破裂浆膜层，腹膜后血肿，腹腔积血约1400ml。该损伤根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.7.2K条之规定目前构成重伤二级。9、现场辨认笔录、图及照片，证实：2020年11月2日10时28分至10时39分，周扬淼对现场进行辨认，经辨认，周扬淼实施伤害行为的地点位于元谋县平田乡XXX委会XX村周扬淼家住宅旁边的球场上。10、鉴定聘请书、鉴定意见通知书，证实：2020年8月29日，元谋县公安局聘请永鼎司法鉴定中心对张某某的人体损伤程度进行鉴定，于2020年9月24日将鉴定意见告知了周扬淼、张某某。11、情况说明，证实：张某某到元马镇医院，接诊医生只是做简单的观察，没有进行任何治疗，之后让罗某某将张某某带到县医院治疗，在元马镇医院没有就诊记录，无法准确提供当天接诊的医生，无法找医生调查取证。12、证人罗某某的证言，证实：2020年8月24日我和张某某在我家做饭吃，饭做好后，我打电话叫周扬淼上来吃饭，8月24号晚上12点左右，就只有剩下我和张某某、周扬淼三人，其他的人都已经离开了。然后我们三个人酒喝好，周扬淼就先回家了，张某某的话要在我家住，但是我和张某某烟抽完了，我就骑摩托车带张某某到村子普某某家买烟，我们才走进商店，周扬淼也在走到了普某某家商店门口，对我和张某某说了句“你两弟兄酒醉么回去睡觉了”，我就说：“是了，是了”，顺便就拿了一瓶水和一包烟给周扬淼，这个时候旁边的张某某对周扬淼说“有你鸡巴相干，狗日呢”。周扬淼没有回话，就回去了。过了几分钟，我右手搂着张某某回我家，经过球场旁边周扬淼家处，周扬淼从他家冲出来，没有说话，对着张某某右侧踢了一脚，就把我两弟兄都踢翻在地，然后他又接着用脚踢张某某的背、屁股，还有腹部，但是具体踢了几次我记不得了。他对张某某说“小杂种，硬看你不顺眼，硬想把你砍死掉”。我翻起来对周扬淼说，你滚回去睡觉去，并用手推周扬淼，劝他回去，推了好几次，周扬淼才回去。我就去扶张某某，张某某抱着肚子在哼，起不来，我就打电话给我兄弟文发刚，叫他开三轮车出来拉我们，文发刚说，他累了，没有出来。我又骑两轮摩托车回去，开三轮车出来，到了球场上，我就看见张某某还在地上睡着，周扬淼在离张某某三米左右的地方坐着。我问周扬淼我回去的这段时间他给有踢着张某某，周扬淼说没有踢着，然后他就回去了。在我用三轮车拉他去平田的路上，张某某说在我去开三轮车的时候，周扬淼又出来，又踢着他肚子几脚。张某某说，车子颠簸，伤口疼得很，叫返回去。我就把他拉回我家，整睡起。第二天天亮时，我问他给起得来？他讲疼得很，起不来，到中午12点多钟，我把他扶起来，用摩托车把他拉到元马镇医院，医生看后说，内脏方面他们无法做手术，叫去县医院治疗。到县医院后，医生检查，张某某的大肠、脾破裂，就做手术。我就打电话给周扬淼，把张某某的伤情告诉他，当天，周扬淼到县医院看了张某某就回去了，没有交医疗费，过后就没有来了，我才打电话向110报案。13、证人普某某1的证言，证实：8月24日晚上，我在本村普某某家小卖部玩牌。11点多，罗某某带着老禄进来小卖部买东西，老禄酒醉就去小卖部的沙发坐着，周扬淼站在外面说，今晚要去哪里睡还是在这里睡，买东西后，罗某某、老禄就搂着走了，我们继续玩牌，时不时听见村头球场有吵架的声音，听着是周扬淼的声音，没有听清楚说什么，当时以为是酒醉说话声音大，就没有在意，也没有出去看。打牌结束，出来到球场准备回家，看见老禄在球场地上睡着，周扬淼、罗某某在旁边站着，他们没有吵也没有说话。看见老禄上身没有穿衣服，穿一条长裤，侧身躺在地上。14、证人廖某某的证言，证实：8月24日晚上10点多钟，我到普某某家小卖部看电视，12点左右，罗某某和老禄来买东西，周扬淼站在外面，之后，罗某某和老禄搂着出去，周扬淼走在后面，三个人往球场去了，过了几分钟，我听见老禄说，你是哪个，像是酒特别醉了，周扬淼说话声音特别大，没有听清楚说什么，过了几分钟，普某某2两口子经过普某某家，听他两个说，怎么会有个人睡在地上，我们也没有问是哪个睡在地上。之后我们看完电视就回家了。15、证人普某某的证言，证实：8月24日晚上12点多钟，我家开着商店，门还没有关，我在商店沙发上躺着，我四叔普某某1、大姑爹廖某某、二大爹罗美亮及其他人在商店讲白话，在那里玩着，后头罗某某进到商店买烟，买了4包红河88，两瓶红茶，一瓶茉莉花茶，用手机微信付款，同来的还有一个新华人。罗某某买烟后，新华人拿了一包打开，发了一支给我，我听见周扬淼喊他们出去，罗某某说明天我过生日，忙得赢来帮忙，忙不赢来吃饭，看到新华人酒醉，我送他到门口，后头听到脚踢响和手打响的声音，具体什么情况不清楚。还听见周扬淼骂人的声音，他说“过来”，刚好有张车到球场拉新华这个人，后头就没有听到什么了。16、证人范某某的证言，证实：周扬淼是其儿子。2020年8月24日晚上，我起来上厕所，看见周扬淼在球场那个坡站着，我就问，你早点睡嘛，还早给。他什么也不和我讲，进去他就睡觉了，我厕所上了也就去睡觉了。周扬淼进房间后就没有出来了，我住客厅我知道的。周扬淼和罗某某关系很好，像兄弟一样，哪里有吃的都相互喊，玩得很要好的。这事双方都有错，我儿子不是疯子，不可能一个人去伤害别人。17、证人张某某的证言，证实：8月25日凌晨1点左右，我和我丈夫普某某2从田里放水回来，走到球场上，看见一个光着上身，穿着半截短裤的男子躺在球场上，一句话也没有说，其他一个人也没有，我和我丈夫不敢上去看，就过来到了普某某家商店，我就问球场上怎么睡着一个人，他们只是对我摇手，暗示我别问。我们回家喝了点水，几分钟后，我们又出去放水，走到球场，那个人还在，没有其他人，我们就直接去田里了，到凌晨4点回来的时候，球场上没人了。18、被害人张某某的陈述，证实：2020年8月24日，我和罗某某从昆明回来，下午6点多钟我们在平田街上买了点菜，回到XX村罗某某家做饭吃。7点左右吃饭，有8、9个人，都是罗某某家亲戚，在吃饭过程中，罗某某和我喝酒了。到晚上8点左右，周扬淼来到罗某某家和我们一起喝酒，喝酒到11点多钟，我喝了3公两左右的白酒，有点酒醉了。走到XX村球场上，周扬淼就走到我面前，什么都没说，周扬淼就用脚踢了我肚子上一脚，我就被踢翻睡在地上，接着周扬淼又踢了我肚子上两脚。踢了两脚以后，罗某某才反应过来，赶紧把周扬淼拉着，他们两个就在球场上说话，具体他们说了什么我记不得了，我当时是睡在地上。说了以后，周扬淼就回去了，我一直睡在地上，罗某某打电话给他妹婿来拉我回去，但电话没有打通，罗某某就叫我等着，他去开三轮车拉我回去休息。罗某某走了以后，周扬淼又上来到球场上，来到以后，周扬淼又用手机照着光亮，走到我面前，又踢了我肚子上一脚，踢了我胸口上一脚。这时罗某某开着三轮车到现场，周扬淼就回家了。罗某某就把我扶上三轮车，把我拉到他家休息，当晚睡下去我肚子就一直疼，爬不起来，第二天中午1点多钟，罗某某将我送到县医院治疗，经检查我的横结肠系膜破裂，横结肠浆膜破裂，当天下午医生给我做了手术。我是被周扬淼打伤的，其他人没有打着我。我被踢了以后，我就睡在地上爬不起来，肚子一直在疼，到罗某某家也是一直睡着，爬不起来。当天没有报警，是我被打的当天肚子疼，整个人都是懵懂的，没有想起来要报警，第二天到医院检查后做了手术，整个人也是懵懂的，还有一开始我想着周扬淼我们都是朋友，我和他认识好多年了，如果他能向我赔礼道歉，承担我的相关费用，我可以不追究他的责任。8月26日周扬淼知道我住院了，就到医院看了我一眼，我以为他会和我赔礼道歉，为我承担相应的责任，结果他看我一眼就走了，过后也不闻不问，昨天我的家属来看了我以后，才叫罗某某帮我报警的。19、被告人周扬淼的供述和辩解，证实：2020年8月24日下午我去罗某某家吃饭，听他安排第二天过生日怎么帮忙的事情，大约是25号凌晨左右，饭桌就只罗某某、张某某和我，然后我骑我的摩托车，罗某某和张某某骑罗某某的摩托车去我们村球场普某某家买烟，因为那里经常有人打牌，关门很晚，我先到球场我就把摩托车先骑回家，我回家后，出来就去看罗某某和普某某已经在商店了，我看见他俩每人各拿着一包烟和一瓶水，然后罗某某看见我在商店外面，就又买了一包烟和一瓶水出来商店门口给我，我就喊罗某某回家休息，张某某就在里面反复的大声问：“你是哪个，凭什么要喊回去”，我什么都没有说，我就往我家走，然后罗某某和张某某也就在我后面跟着回来，走到了我们村球场这里，然后就走过去问张某某：“你咋克到那里（普某某家）就认不得我是哪个给”，张某某没有回我，只是口头上有话语，罗某某来阻止我靠近张某某，张某某倒在我脚面前，然后绊着我的脚，我的身体站不稳，然后我就踩着他肚子部位，然后罗某某把我扶着，此时张某某倒在地上，罗某某就喊我：“别闹了，回去了”，我什么没说，但是也没有回去，然后罗某某就说：“我说的，你给是不听”，我就说：“听的”，我准备走了，罗某某打电话叫他妹子开三轮车下来，拉张某某回去，但是罗某某妹子说已经睡着了，不来。然后罗某某喊我回去，然后罗某某看我回去后，他才骑摩托车上去换三轮车。我回家后发现手机找不到，我就出来找手机，我出来时候罗某某已经不在那里了，只有看见张某某还在地上睡着，我就上去问他：“你要多少钱”，张某某说：“不要”，然后我拍了一张照片，录了一段视频就回去了，我才走了六七米，罗某某就下来了，然后我就回去了，后面的事情我就不知道了。这件事情发生后我们私下商量给付他医疗费用，我总的就是想给1000块钱，如果后面费用高了，我会在给他一点的，当然我还是看着罗某某面子上，不想罗某某一个人承担。20、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实：经元谋县公安局平田派出所民警对打人现场进行勘验。现场位于元谋县平田乡XXX委会XX村球场。中心现场位于XX村球场靠近水泥路与周扬淼家住宅土路正对的位置，中心现场为一块空旷的水泥球场地面。21、司法鉴定意见书，证实：经鉴定，张某某的损伤程度构成重伤二级。22、附带民事原告人提交的张某某住院病历、收费票据材料、鉴定费发票、鉴定意见书，共同证实：张某某受伤后到元谋县人民医院住院治疗8天，开支各项治疗费用共计10554.48元，经鉴定，张某某损伤构成十级残疾，需要后期医疗费3000元，误工期90日、护理期60、营养期120日。开支鉴定费3600元。针对控、辩双方争议的问题，评析如下：1、关于周扬淼是无意绊倒张某某还是故意踢打的问题。2020年8月24日23时许案发现场仅有张某某、罗某某、周扬淼三人，本案主要犯罪事实主要由张某某、罗某某、周扬淼三人的言辞证据予以证实。经查，案发当晚张某某、周扬淼一起在罗某某家吃饭、喝酒，双方均无矛盾，罗某某与张某某、周扬淼的关系都较好，罗某某对当晚现场情况的作证较为客观、中立，对本案的认定尤其关键，庭审中被告人周扬淼对此表示认可。罗某某证言的内容是其直接感知，其作证时的年龄、认知、记忆和表达能力均无异常，罗某某的证言应予采纳。关于周扬淼是如何踢打张某某的问题上，罗某某的证言与被害人张某某的陈述可以相互印证，能够证实张某某与周扬淼发生口角，周扬淼把张某某踢倒后，又多次踢打张某某的腹部、屁股，足以证明周扬淼实施了故意踢打张某某的行为，并造成张某某腹部受伤的结果。周扬淼辩称是无意绊倒又站不稳而踩到张某某的说法无事实依据，其辩解不能成立。2、关于张某某的伤情是否在案发前就已经形成的问题。纵观全案，张某某腹部受伤客观存在，庭审中周扬淼辩称案发当晚其听张某某曾说在昆明的时候曾与人打架，认为张某某腹部受伤可能是之前就形成，经向张某某、罗某某调查了解，在昆明期间罗某某和张某某一直在一起务工，并未发生过张某某与人打架受伤的事实。周扬淼认为张某某的伤情在案发前就已经形成的辩解无事实依据，不能成立。3、公诉机关指控“罗某某回家开三轮摩托车打算送张某某回家，在罗某某离开后，周扬淼从家中又来到球场，再次用脚踢睡在地上的张某某腹部和胸部”。对此，周扬淼认为证据不足，没人能够证明罗某某离开后周扬淼又出来对张某某实施第二次踢打。经查，案发当晚，罗某某回家开三轮车后，仅有张某某陈述周扬淼返回再次对其实施踢打，罗某某证言中提到在二人骑三轮摩托车去平田的路上罗某某听张某某说在其去开三轮车的时候，周扬淼又出来踢着张某某肚子几脚。罗某某对该情节的转述属于传来证据，不能单独证明主要犯罪事实。周扬淼对该情节的辩解符合证据采信规则，应予采纳，公诉机关指控周扬淼对张某某实施了第二次踢打行为的情节，证据不足，不能成立。但该情节指控的不成立，并不影响对周扬淼的定罪量刑，在案证据足以证实周扬淼第一次对张某某所实施的踢打行为已足以造成张某某构成重伤二级的事实，足以排除其他合理怀疑。原判认为，在案证据足以证明被告人周扬淼酒后与被害人张某某发生口角，随后周扬淼多次踢打张某某腹部等部位，造成张某某的损伤程度构成重伤二级的事实，被告人周扬淼的行为已构成故意伤害罪，应依法惩处，公诉机关的指控成立。周扬淼认为自己无罪的辩护意见不能成立，理由如前所述，不再赘述。故意伤害他人身体致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑，同时考虑到被害人张某某醉酒后与周扬淼发生口角，对矛盾激化负有一定的责任，可酌情对被告人从轻处罚，公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。周扬淼的犯罪行为致被害人遭受经济损失，其在承担刑事责任的同时应承担相应民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人要求赔偿的医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费符合法律规定，予以支持。残疾赔偿金不属于本案刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。附带民事原告人张某某1、杨某某未满60周岁，也未提供证据证明其无劳动能力又无其他生活来源，其被扶养人生活费不予支持。根据附带民事诉讼原告人提交的经质证、认证的证据材料和本地司法实践标准，认定附带民事原告人的实际经济损失合计为45294.48元，具体是：1、医疗费10554.48元。2、后期治疗费3000元。3、误工费14400元（90天×160元/天）。4、护理费9600元（60天×160元/天）。5、住院伙食补助费240元（8天×30元/天）。6、营养费3600元（120天×30元/天）。7、鉴定费3600元。8、交通费酌情支持300元。上述经济损失应由被告人周扬淼全部承担。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告人周扬淼犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；二、由被告人周扬淼赔偿张某某各项经济损失共计人民币45294.48元；三、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。原审被告人周扬淼提出：1、因经济原因，自己未委托辩护人，且一审也未为其指定辩护人；2、张某某是在2020年8月25日下午才入院治疗的，而吃饭时间是在2020年8月24日晚，其没有打过张某某，张某某的伤与其无关系，张某某和罗某某的证言不属实。一审认定事实不清，请求二审改判无罪的上诉理由。其指定辩护人提出该案系偶发案件，周扬淼系因家庭经济条件差不能对被害人进行赔偿，一审量刑过重，请求二审改判缓刑的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实、证据一致，二审予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）周扬淼无故殴打被害人张某某，致其重伤的行为，已构成故意伤害罪。应赔偿其犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人张某某造成的经济损失。周扬淼提出因经济原因，自己未委托辩护人，且一审也未为其指定辩护人的上诉理由，经查，元谋县人民法院受理该案三日内，已告知原审被告人周扬淼有权委托辩护人，但周扬淼及其家属未为其委托辩护人，且周扬淼在一审期间也未向法院申请法律援助。周扬淼上诉提出法律援助的申请后，本院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条之规定，通知法律援助机构指派了律师为其提供辩护，充分保障了周扬淼的诉讼权利。周扬淼提出张某某是在2020年8月25日下午才入院治疗的，而吃饭时间是在2020年8月24日晚，其没有打过张某某，张某某的伤与其无关系，张某某和罗某某的证言不属实的上诉理由，与审理查明的事实不符，本院不予采纳；周扬淼还提出请求二审改判其无罪的上诉理由，无事实及法律根据，故该上诉理由不能成立。其指定辩护人提出该案系偶发案件，周扬淼系因家庭经济条件差不能对被害人进行赔偿，一审量刑过重，请求二审改判缓刑的辩护意见，无法律根据，本院亦不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，判处适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李孔俊审判员  杜 梅审判员  徐学林二〇二一年三月九日书记员  李 菲