河南省中牟县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0122刑初865号公诉机关河南省中牟县人民检察院。被告人文留现，男，1981年1月1日出生于河南省尉氏县，汉族，初中肄业，个体户，住中牟县（户籍所在地尉氏县）。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年6月16日被中牟县公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。辩护人董鹏，河南官渡律师事务所律师。河南省中牟县人民检察院以牟检二部刑诉〔2020〕47号起诉书指控被告人文留现犯非法经营罪，于2020年12月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中牟县人民检察院指派检察员杨德伟出庭支持公诉，被告人文留现及辩护人董鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。中牟县人民检察院指控，自2019年2月份至2020年6月15日期间，被告人文留现在中牟县商都路与新悦街交叉口向北200米路西其经营的拉卡拉POS机店，在没有实际商品交易的情况下，以虚假交易的名义，利用在第三方支付公司购置的POS机，为多名信用卡客户进行套现、代还、养卡等非法结算支付,并按照刷卡金额0.8%-1%的比例收取手续费，从中牟利。经鉴定：2019年9月5日至2020年6月15日，共1812张信用卡在被告人文留现使用的七台POS机上刷卡，共9164次，刷卡金额为35492515.62元。被告人文留现涉嫌非法经营的手续费收入为283940.12元，总利润89591.77元。为支持上述指控，公诉机关提供了被告人供述，证人证言，中牟县公安局搜查笔录，相关书证等证据。认为被告人文留现的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人文留现对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议。提出其自2019年开始做POS机经营，中牟县有多家经营信用卡代还业务的店，并未有部门管理；其不知道代还信用卡是违法的；不应按其流水认定非法经营金额，其实际经营营业额是收取的服务费；未收取部分亲戚朋友的利润；其如实供述，系初犯，造成的社会危害较轻，有立功表现，家庭困难。辩护人提出对罪名无异议，但对鉴定报告有异议，认定的总利润数额不准确，鉴定依据不科学，应以被告人本人认可的利润数额为准。文留现的行为未对金融机构造成经济损失，主观恶性不大，到案后如实供述，构成立功，无前科，真诚悔罪，家庭困难，希望对其从轻处罚。经审理查明，自2019年2月份至2020年6月15日期间，被告人文留现在中牟县商都路与新悦街交叉口向北200米路西其经营的拉卡拉POS机店，在没有实际商品交易的情况下，以虚假交易的名义，利用在第三方支付公司购置的POS机，为多名信用卡客户进行套现、代还、养卡等非法结算支付，并按照刷卡金额0.8%-1%的比例收取手续费，从中牟利。经鉴定：2019年9月5日至2020年6月15日，共1812张信用卡在被告人文留现使用的七台POS机上刷卡，共9164次，刷卡金额为35492515.62元。被告人文留现涉嫌非法经营的手续费收入为283940.12元，总利润89591.77元。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：证人王某、岳某、张某1、闫某、张某2、侯某、陈某、汪某、杜某、林某证言，证明其通过文留现代还信用卡或者套现的情况，手续费用为1万元收取100元或80元的手续费。被告人文留现供述：2019年2月份左右开始，我在中牟县新悦街上开了一个拉卡拉店，营业执照名称是河南文升物联网科技有限公司，主要业务是POS机销售、代还信用卡、养卡等服务，还有部分套现业务。我在代还信用卡过程中，都是没有实际交易行为，商户名称是POS机随机出来的。从2019年11月份到2020年4月份我总共代还金额是八百多万，利润加一块是23548元左右，毛利润占到刷卡金额的8%-10%之间。中牟县公安局扣押清单：证明从文留现经营的店内扣押POS机客户信息一份、POS机流水小票一箱、POS机10台、信用卡和储蓄卡90张、电脑主机1台。文留现账本复印件一份，证明文留现帮部分客户代还信用卡的情况。河南中财德普会计师事务所关于文留现非法经营补充鉴定意见书，证明2019年9月5日至2020年6月15日，共有1812张信用卡在文留现使用的七台POS机上刷卡，共刷卡9164次，刷卡总金额为35492515.62元。按照0.8%的比例计算文留现帮助客户代还信用卡、套现的手续费收入为283940.12元。开店宝POS机利润为7343.74元，星驿付POS机利润为27189.68元，海科融通、拉卡拉、乐刷科技POS机利润为55058.35元，总利润为89591.77元。中牟县公安局经侦大队情况说明，证明文留现反映的中牟宾馆四楼刘小松、官渡大街二院对面航空票务、官渡大街最西头（店名POS机专卖店）三个地址均未找到具体店铺，检举揭发情况未得到落实打击。另有被告人户籍证明，到案经过，无前科证明，文留现名下银行账户信息，福建国通星驿网络科技有限公司电子数据，文留现开店宝流水信息，文留现绑定POS机的绑定信息、绑定银行卡划款信息、交易对手账户信息等证据。本院认为，被告人文留现违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，以虚构交易等方式非法从事资金支付结算业务，扰乱金融秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控其犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以支持。关于被告人提出中牟县有多家经营信用卡代还业务的店，并未有部门管理的辩解意见，辩护人提出未给金融机构造成损失的辩护意见。经查，被告人违反国家规定，使用POS机以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在五百万元以上，其行为已构成非法经营罪。中牟县是否有多家经营信用卡代还业务的店未被处理，是否给金融机构造成损失，与本罪的构成无直接关系，该辩解辩护意见，不予采纳。关于被告人提出其不知道代刷信用卡是违法的辩解意见。经查，被告人缺乏违法性认识并不阻却犯罪的成立，该辩解意见，不予采纳。关于被告人提出不应按流水认定其非法经营金额，实际经营金额应按其收取的服务费计算的辩解意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。结合本案情况，应当以其交易套现数额作为本案定罪量刑的依据。故该辩护意见，不予采纳。关于被告人提出其未收取部分亲戚朋友利润的辩解意见，其提不出具体人员，无其他证据印证，不予采纳。关于辩护人提出对鉴定报告有异议，鉴定依据不可信，总利润不准确，应以被告人认可的利润数额为准的辩护意见。经查，本案中刷卡总金额系侦查机关提取了文留现所使用的POS机刷卡交易流水，由鉴定机构计算所得出。关于其利润数额的计算，鉴定机构结合文留现在侦查机关的供述，其养卡手续费为刷卡金额的0.8%至1%，基于谨慎性原则，鉴定机构按照文留现所供述的最低的0.8%计算出帮客户代还信用卡、套现的手续费收入，减去其支付给第三方支付公司的手续费后，或按有利于被告人的原则计算出其利润金额。该鉴定报告具备合法性、客观性、关联性。该辩护意见，不予采纳。关于被告人及辩护人提出被告人构成立功的辩解辩护意见。经查，被告人提供的线索并未被查证属实，不能认定为有立功表现。该辩解辩护意见，不予采纳。关于被告人及辩护人提出被告人到案后如实供述，无前科的辩解辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。提出其家庭困难的辩解辩护意见，本院在量刑时酌予考虑。被告人到案后如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚；系初犯，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：一、被告人文留现犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月16日起至2026年6月15日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）二、被告人文留现违法所得人民币八万九千五百九十一元七角七分，予以追缴，上缴国库；三、扣押在案的作案工具POS机七台、电脑主机一台，现存放于中牟县公安局，予以没收，上缴国库，由扣押机关中牟县公安局负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  冉满仓人民陪审员  翟刚剑人民陪审员  吕保奇二〇二一年三月二日法官助理康雅馨书记员惠婷婷