安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终248号 上诉人（一审被告、反诉原告）：北京鑫京卫建筑装饰材料有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇张辛庄村西，统一社会信用代码911101127433379315。 法定代表人:纪伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：王凯，安徽大泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄岩，安徽大泽律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：安徽俊程建筑工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市史河路与潜山路交叉口紫荆广场****，统一社会信用代码91340100055765713D（3-3）。 法定代表人：彭传亮，该公司经理。 委托诉讼代理人：程炜，安徽昊华律师事务所律师。 一审被告:安徽京卫宏远科技新材料有限公司，住所地，住所地安徽省宿州市符离镇工业区会信用代码91341302553254465U（1-1）。 法定代表人:纪伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈光跃，安徽大泽律师事务所律师。 上诉人北京鑫京卫建筑装饰材料有限公司（以下简称鑫京卫公司）因与被上诉人安徽俊程建筑工程有限责任公司（以下简称俊程公司）、一审被告安徽京卫宏远科技新材料有限公司（以下简称京卫宏远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省埇桥区人民法院(2020)皖1302民初101号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 鑫京卫公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回俊程公司的一审诉讼请求并支持鑫京卫公司的一审反诉请求，或发回重审。2、一、二审诉讼费用由俊程公司承担。事实与理由：一、案涉《施工协议书》应为无效合同，俊程公司不是案涉工程的实际施工人，不具有诉权。俊程公司一审诉称，其下属分公司2014年8月18日与鑫京卫公司签订的案涉施工协议书，但一审中，鑫京卫公司已经举证证明，俊程公司下属宿州分公司成立于2014年11月6日，是在协议书签订之后。本案工程系鑫京卫公司将工程发包给高传宝后，高传宝借用俊程公司的资质进行的建设。后俊程公司随即成立了所谓的宿州分公司，但该公司与案涉工程并无任何关系，高传宝是用俊程公司的资质进行的建设。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第二款没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……之规定，案涉《施工协议书》应为无效合同，一审法院认定该协议有效显然错误，俊程公司作为出借资质的企业不具有诉权。二、其公司从未委托京卫宏远公司进行工程结算，该结算不能作为法院定案的依据。鑫京卫公司与京卫宏远公司虽同属一家集团公司，但双方是各自领取营业执照的独立法人企业，案涉工程系鑫京卫公司出资建设，与京卫宏远公司并无任何关系，仅是在前期因为京卫宏远公司在宿州本地，打款较为方便，鑫京卫公司遂使用京卫宏远公司的账户向俊程公司支付了部分工程款，该款项也都是鑫京卫公司筹集的。对于工程事务，鑫京卫公司均是安排赵军在现场负责，京卫宏远公司及其员工张亚南在项目中根本就没有参与也不了解情况。项目完工后，鑫京卫公司发现俊程公司未按约定施工，遂与高传宝多次协商未果，因此数年也没有决算，在此情况下，鑫京卫公司从未也根本不可能去委托他人进行项目结算。张亚南2017年7月8日及2017年7月5日出具的《工程付款协议》《工程结算书统计表》未得到鑫京卫公司授权，鑫京卫公司直到一审开庭才看到相关材料。京卫宏远公司也当庭对该证据予以否认，表示张亚南出具材料不久后便离职，京卫宏远公司对此并不知情，属于张亚南的个人行为。所谓的付款协议上虽然有鑫京卫公司的名称，但鑫京卫公司并未履行。在此情况下，一审法院仅因鑫京卫公司通过京卫宏远公司的账户进行过付款就认定京卫宏远公司及张亚南具有案涉工程的结算授权并予以认可，显然没有事实及法律依据。三、本案案涉的3号楼工程，是使用2号楼的图纸进行的施工，但是因为两栋楼位置不同，施工前鑫京卫公司向高传宝要求按照2号楼的图纸修改一下朝向进行施工。但是俊程公司并未按照要求施工，造成房屋朝向错误，必然给鑫京卫公司造成一定损失。四、一审判决程序违法，鑫京卫公司在一审中依法提出对于未按约定施工造成朝向错误的损失进行评估，并提交了书面鉴定申请书，一审法院对该申请没有任何结论的情况下就判决驳回鑫京卫公司的反诉请求，违反法定程序。综上，鑫京卫公司认为一审判决认定事实及适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法改判。 俊程公司辩称：鑫京卫公司的上诉请求缺乏法律依据，应当依法予以驳回。一、俊程公司系本工程的合同缔约方，也是实际施工人，高传宝是俊程公司的施工负责人，其签订的施工合同俊程公司予以概括承受，无论工程结算还是施工管理及资金调度均由俊程公司完成，而非高传宝个人完成。签订合同之后，按照相关法律规定，要求俊程公司在本地设立分公司，于是俊程公司认定高传宝为宿州分公司的负责人，分公司不具备独立的权利能力，所以以俊程公司起诉，没有任何瑕疵。二、关于结算的问题，本工程俊程公司一直是同京卫宏远公司进行结算，并且所有的已付账款都是京卫宏远公司支付，每次支付账款之前，也都是京卫宏远公司与其公司核对，核对之后确定支付账款的数额与时间，所以由京卫宏远公司出具的对账单及结算单，应当作为本案的定案依据。三、所涉的三号楼工程俊程公司是严格按照鑫京卫公司提供的图纸进行施工的，而且至今未收到过鑫京卫公司任何关于图纸变更的签证、工程联系单以及新图纸，直至一审开庭之前，鑫京卫公司也未对3号楼的施工提出任何异议。与此同时，鑫京卫公司的关联企业京卫宏远公司多次打款多次结算，并最终同俊程公司之间也达成了付款协议。且案涉工程有鑫京卫公司实际投入使用，所以鑫京卫公司关于俊程公司未按要求施工的上诉理由不成立。四、关于程序问题，鑫京卫公司前期已经付款，后期进行结算，工程已投入使用两年多，至今仍不履行付款协议，鑫京卫公司反诉以及本次上诉完全就是为了拖延付款时间，并非是真心解决问题，一审驳回反诉请求合理合情合法。 京卫宏远公司述称：同意鑫京卫公司的上诉意见。鑫京卫公司从未与俊程公司进行结算，付款协议是张亚南的个人行为，对该付款协议的真实性不予认可。鑫京卫公司从未委托京卫宏远公司与俊程公司进行过结算。 俊程公司一审诉讼请求：1、依法判令鑫京卫公司立即给付工程款1972000元及利息（自2017年10月4日起计算至还清之日止）；2、依法判令鑫京卫公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：京卫宏远公司前身为宿州京卫宏远工贸有限公司。2014年8月18日，俊程公司与鑫京卫公司签订《施工协议书》，工程名称：2112标准化厂房项目；地点在；地点在宿州市埇桥区围：二期，三号楼，地上五，地上**款:单价870元／平米、面积约6000平米，总价款5220000元，最终以实际结算面积为准。图纸约定：发包人开工前7日向承包人提供图纸一套。工程款支付约定：三层封顶付总款的30%，主体封顶付总款的20%，工程全部完成付总款的25%，全部工程竣工验收合格付至总款的95%，剩余5%作为质保金，质保期满没有质量问题无息返还，承包人领款时需向发包人提供正式发票。双方分别由发包人代表潘军与承包人代表高传宝签字。合同签订后，俊程公司按合同约定进场施工，2015年元月涉案工程竣工，后投入使用。2017年7月5日,俊程公司同京卫宏远公司就涉案工程签订《褚兰2112标准化车间3＃楼工程结算书统计表》，确认建筑面积为7106.71平方米，工程总价款为5200696元。发包人代表张亚南与承包人代表高传宝签字并签章；2017年7月8日，双方再次签订《褚兰2112标准化车间3＃楼工程付款协议》，双方确定工程款为5200000元，已支付3228000元，尚欠俊程公司工程款为1972000元。后俊程公司多次催要，鑫京卫公司未予以支付。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案俊程公司、鑫京卫公司所签订的《施工协议书》系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。本案施工协议签订后，俊程公司即安排了施工，涉案工程已经竣工并交付使用。对责任主体的确认问题，因涉案工程《施工协议书》系以鑫京卫公司名义签署，且鑫京卫公司反诉认可发包事实，故鑫京卫公司作为发包人应依法承担支付剩余工程款的法律责任。对京卫宏远公司所确认的《褚兰2112标准化车间3#楼工程结算书统计表》以及《褚兰2112标准化车间3#楼工程付款协议》效力问题，案经查实，工程前期付款中，均由京卫宏远公司支付，且付款协议中，明确发包方为鑫京卫公司，故京卫宏远公司代为结算的行为应予以认定。对反诉俊程公司主张的未按图纸施工以及阳台朝向问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，反诉原告鑫京卫公司并未提供图纸以比对，亦未提供施工过程中就施工方案提出过异议与变更要求的相关证据，且涉案工程已经竣工并投入使用，故对其述称所盖工程方向调转180度，自己不知情的观点不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百四十二条之规定，判决：一、鑫京卫公司于判决生效之日起十日内支付俊程公司工程款1972000元及利息（利息计算方式：本金1972000元，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年10月4日起计算至履行完毕之日止）；二、驳回反诉原告鑫京卫公司的诉讼请求。一审案件受理费24137元，保全费5000元，反诉案件受理费13870元，共计43007元，由鑫京卫公司负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。 对当事人二审争议的事实认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。 二审争议的焦点为：1、俊程公司对本案是否享有诉权；2、案涉《工程付款协议》、《工程结算书统计表》能否作为认定鑫京卫公司欠付俊程公司工程款的依据；3、鑫京卫公司主张俊程公司就案涉3号楼未按约定施工应向其赔偿损失的上诉主张是否成立。 本院认为：1、关于俊程公司是否有诉权问题。鑫京卫公司主张案涉工程系高传宝挂靠俊程公司施工，俊程公司不是实际施工人，不具有起诉权。俊程公司主张案涉工程是其公司实际施工，高传宝仅是案涉工程项目部负责人。审理认为，俊程公司对高传宝在案涉工程中的行为均进行概括性承受，主张高传宝系代表其公司签订案涉《施工协议书》，案涉工程款均由鑫京卫公司委托京卫宏远公司汇至俊程公司账户，可以认定案涉工程的合同相对方为俊程公司即施工方为俊程公司，该方有权提起本案诉讼。2、关于案涉《工程付款协议》、《工程结算书统计表》能否作为鑫京卫公司欠付俊程公司工程款的依据问题。审理认为，案涉工程款均系鑫京卫公司委托京卫宏远公司与俊程公司确认并结算支付，鑫京卫公司并未提交证据证明其公司与俊程公司结算支付过工程款，且案涉工程已交付使用，根据双方的结算支付习惯，京卫宏远公司与俊程公司签订的《工程付款协议》、《工程结算书统计表》可以作为鑫京卫公司欠付俊程公司工程款的依据。3、鑫京卫公司主张俊程公司就案涉3号楼未按约定施工应向其赔偿损失的上诉主张是否成立问题。鑫京卫公司主张要求俊程公司按照2号楼的图纸修改朝向后进行施工，俊程公司主张鑫京卫公司仅要求其对案涉3号楼用2号楼的图纸进行施工，并未主张修改楼的朝向。审理认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外……。鑫京卫公司与俊程公司均认可3号楼用2号楼的图纸进行施工，鑫京卫公司未提交其与俊程公司关于在2号楼图纸的基础上修改朝向的图纸汇签等相关材料，且该工程鑫京卫公司已经使用，故，鑫京卫公司该节主张证据不足，本院不予采信。一审法院在鑫京卫公司就该主张并未提交充分证据予以证明的客观情况下，未与启动准许鉴定的程序并无不当。 综上，鑫京卫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24137元，由上诉人北京鑫京卫建筑装饰材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  宋 莉 二〇二一年三月一日 法官助理赵如如 书记员张玉莹 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。