江苏省海安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏0621刑初182号 公诉机关海安市人民检察院。 被告人崔小华，男，1971年10月13日出生于江苏省启东市，上海屹欣实业发展有限公司（以下简称屹欣公司）股东、实际经营人，住启东市（户籍地启东市）。因涉嫌非法经营罪，于2019年9月7日被海安市公安局刑事拘留，同年10月12日被逮捕，现羁押于海安市看守所。 辩护人杨洋，江苏新高的律师事务所律师。 辩护人何萍，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被告人成丽君，女，1970年11月27日出生于江苏省启东市，屹欣公司法定代表人，住启东市（户籍地启东市）。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月7日被海安市公安局刑事拘留，同年10月12日变更为取保候审。 辩护人顾小兵，江苏山水律师事务所律师。 辩护人顾濛，江苏山水律师事务所律师。 海安市人民检察院以海检二部刑诉（2020）53号起诉书指控被告人崔小华、成丽君犯非法经营罪，于2020年5月9日向本院提起公诉，本院于同日立案。2020年8月7日，海安市人民检察院以需要补充侦查为由向本院建议对本案延期审理，本院于同日决定延期审理；同年9月7日，海安市人民检察院向本院建议对本案恢复审理。2020年12月7日同日经南通市中级人民法院批准同意延长审限三个月。本院向上级法院申请延长审限三个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海安市人民检察院指派检察官姜涛、检察官助理赵海燕出庭支持公诉。被告人崔小华、成丽君及其各自的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关起诉指控：被告人崔小华、成丽君于2014年下半年至2019年间，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，以屹欣公司名义从常州市国某环保科技有限公司、常州市宇某稀贵金属有限公司等处购进易制爆危险化学品硝酸银，通过物流的运输方式，将硝酸银加价销往北京、江苏、上海等7个省市。被告人崔小华负责硝酸银业务的客户接洽、合同签订、分装及运输等事项；被告人成丽君负责硝酸银业务的收付款及开票等事项。二被告人于2015年1月1日至2019年3月31日间销售硝酸银合计97933.427公斤，货款合计人民币227647635.4元，违法所得至少人民币100余万元。 案发后，被告人崔小华、成丽君均主动投案，如实供述了上述事实。被告人崔小华退出违法所得人民币50万元，暂存于海安市人民检察院。 针对上述指控事实，公诉机关提交了被告人供述、证人证言、相关书证、鉴定意见等证据，认为被告人崔小华、成丽君的行为均构成非法经营罪，且系情节特别严重，提请本院依法判处。 庭审中，被告人崔小华对起诉指控的事实和罪名基本无异议，并提出如下辩解意见：其经公安机关通知主动到案，如实交代了整个经营事实，但是其在成立公司之后直到案发前，都没有人通知过其要办证，其到公安机关才知道自己是违法经营。 被告人成丽君对起诉指控的事实和罪名不持异议。 崔小华的辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关认定硝酸银属于限制买卖物品没有法律依据。根据刑法第225条第1项的规定，非法经营罪的罪状包括“违反国家规定；未经许可；经营法律、行政法规规定的专营、专卖或者其他限制买卖的物品”。“未经许可”针对的是主体，“限制买卖”针对的是行为对象，公诉机关将二者混为一谈。2.《危险化学品安全管理条例》规制的是危险化学品的管理秩序，不是社会主义市场经济秩序，即使触犯该条例的规定构成犯罪，也不属于破坏社会主义市场经济秩序犯罪。3.公安部的《易制爆化学品名录》不能作为硝酸银属于危险化学品的认定依据，《危险化学品安全管理条例》规定危险化学品名录应由国务院安全生产监督管理部门会同十部委确定，十部委于2015年2月27日发布《危险化学品名录（2015版）》并于5月1日实施，因此不能认定此时间之前经营硝酸银构成非法经营罪。4.崔小华是在2018年9、10月份才知道硝酸银属于危险化学品，需要申领危险化学品经营许可证，故其在该时间之前主观上没有非法经营的故意。5.目前刑法以及立法解释、司法解释都没有对于买卖硝酸银行为的定罪量刑作出明确规定，在此情况下认定被告人的行为属于“情节特别严重”违反罪刑法定原则。6.崔小华主动投案自首，可从轻或减轻处罚。综上，崔小华的行为不构成非法经营罪，即使最终认定其构罪，建议综合其情节对其减轻处罚，并适用缓刑。 被告人成丽君的辩护人提出如下辩护意见：1.2018年9月之前成丽君对于硝酸银系危险化学品没有认识，该阶段的销售行为缺乏主观故意，不能成立犯罪。2.被告人销售硝酸银未办理危化品经营许可证仅具有形式违法性，其在领证前后的行为并无差异，其销售行为没有危害市场秩序，也不具有实质的法益侵害性。3.本案销售的实质行为均由崔小华独立完成，被告人成丽君仅是根据崔小华的要求通过网银进行转款及转告会计开票，其行为属于不可罚的中立帮助行为，不应认定为共同犯罪。4.成丽君经公安机关电话通知主动投案，如实供述犯罪事实，系自首。5.成丽君系从犯。6.被告人销售的硝酸银最终均用于生产活动，上下游生产厂家均具备合法资质，销售行为未导致安全事故发生。综上，被告人成丽君不构成非法经营罪，如果法院最终认定其构成该罪，建议综合其情节对其减轻处罚，在有期徒刑三年或三年以下量刑，并适用缓刑。 经审理查明：被告人崔小华、成丽君（二人系夫妻关系）于2014年8月8日注册成立屹欣公司，成丽君系法定代表人，崔小华系公司实际经营人。2014年下半年至2019年间，被告人崔小华、成丽君在明知屹欣公司及其二人均为未取得危险化学品经营许可证的情况下，以屹欣公司名义从常州市国某环保科技有限公司、常州市宇某稀贵金属有限公司等处购进易制爆危险化学品硝酸银，后运至公司位于启东市如意村原幸福小学的厂房内，对硝酸银进行分装后，通过物流托运的运输方式，将硝酸银加价销售给安徽佰某日用品有限公司、蚌埠市蚌某环保科技有限公司、南通市凯某保温制品有限公司等7个省市的40多家公司。期间，被告人崔小华负责硝酸银业务的客户接洽、合同签订、分装及发货等事项；被告人成丽君负责硝酸银业务的收付货款及联系会计开具发票等事项。二被告人于2015年1月1日至2019年3月31日间销售硝酸银合计97933.427公斤，销售金额合计人民币227647635.4元，违法所得至少人民币100万元。 2019年8月，海安市公安局在工作中发现屹欣公司在未取得危险化学品经营许可证的情况下销售硝酸银，于2019年9月4日立案侦查，并于2019年9月6日电话通知被告人成丽君、崔小华到案接受调查，二人经电话通知主动到案，如实供述了上述非法经营的主要事实。 公安机关从屹欣公司的办公地点搜查并扣押到疑似硝酸银晶体（分为桶装和瓶装）153.7kg；疑似硝酸银液体1.85kg及一次性橡胶手套、口罩、勺子、漏斗、称重仪等物品。经江苏省理化测试中心司法鉴定所鉴定，送检的“疑似硝酸银（桶装）”为硝酸银，硝酸银含量为99.86%，“疑似硝酸银（晶体）”为硝酸银，硝酸银含量为96.77%，疑似硝酸银（液体）为硝酸银，硝酸银含量为68.44%。 案发后，被告人崔小华退出违法所得人民币50万元，暂存于检察机关。在本案审理过程中，被告人成丽君退出违法所得人民币50万元，暂存于本院。 上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人周某、许某、张某、汤某、李某、庄某、邹某、何某、王某、李某甲、马某、宋某、徐某、汤某、李某乙、李某丙等人的证言，物证公安机关扣押的硝酸银（照片），书证海安市公安局制作调取的屹欣公司的工商登记资料、营业执照、危险化学品经营许可证、屹欣公司的银行流水、硝酸银买卖合同、进项发票、销项发票、搜查笔录、扣押清单、鉴定意见海安海审会计师事务所出具的审计报告、江苏省理化测试中心司法鉴定所出具的司法鉴定意见书等证据予以证实，足以认定。 关于被告人崔小华的辩护人所提认定硝酸银属于“限制买卖物品”没有依据的辩护意见，本院评述如下：所谓限制买卖物品，是指依规定不允许在市场自由买卖、只有经过批准获取经营许可证后才能对之从事收购、储存、运输、加工、销售等经营活动的物品。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。因此，刑法第225条第一款第（一）项的所规定的“违反国家规定；未经许可；经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的三方面并不是完全分离的，而是相互交织的。限制买卖的物品即为根据国家规定需要获取经营许可才能从事经营的物品。具体到本案，根据《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定，国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。因此硝酸银作为危险化学品，应当属限制买卖的物品。同时该条例第七十七条第三款规定，违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。由于非法经营罪以违反国家规定作为构成犯罪的前提，故相关的行政法规中涉及刑事的条款作为附属刑法也成为刑法的渊源之一。上述条例中的规定即可看做是与刑法非法经营罪相关条款的衔接。因此，认定危险化学品硝酸银属于限制买卖的物品具有相应的法律依据，辩护人该点辩护意见与事实和法律相符，本院不予采纳。 关于辩护人所提崔小华的行为没有扰乱市场秩序的辩护意见，本院评述如下：“扰乱市场秩序”与“违反国家规定”本质上是一个问题的两个方面。非法经营罪有其从属的前置行政规范，其所侵犯的法益正是这些相应的行政法律法规确立和保护的行政管理秩序。本案中，《危险化学品管理条例》对危险化学品的经营资质、储存、运输均作出储多规定，例如第三十三条规定，国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度；第二十条规定，生产、储存危险化学品的单位，应当根据其生产、储存的危险化学品的种类和危险特性，在作业场所设置相应的监测、监控、……防腐、防泄漏以及防护围堤或者隔离操作等安全设施、设备，并按照国家标准、行业标准或者国家有关规定对安全设施、设备进行经常性维护、保养，保证安全设施、设备的正常使用。第四十六条规定，通过道路运输危险化学品的，托运人应当委托依法取得危险货物道路运输许可的企业承运。而崔小华对上述相关规定均予以了违反，其无经营许可证经营硝酸银的行为违反了危化品经营的市场准入秩序，同时由于其在危化品的储存、运输过程中不遵守相关安全规范的规定，任意缩减经营成本，也必然会扰乱市场公平竞争的秩序。虽然《危险化学品安全管理条例》制定的主要目的是为了保护公共安全，但不能因此就否定其对于危化品生产、经营行为秩序的规制。综上，应当认定崔小华的行为扰乱了市场秩序，辩护人该点辩护意见本院不予采纳。 关于辩护人所提崔小华、成丽君在2018年9、10月前对于硝酸银是否属于危险化学品存在认识错误，故二人在此之前其不具有非法经营的主观故意的辩护意见，本院评述如下：对于被告人的主观认识内容，应当综合进行判断。首先，崔小华在经营屹欣公司前从2012年开始就在上海唯某金属有限公司负责硝酸银业务，其在该行业有着较长的从业经历。同时根据崔小华的供述，结合公安机关现场搜查笔录显示，上家公司把硝酸银发到启东后，崔小华把硝酸银运到分装的地方，其称“因为硝酸银容易融化，所以其在南侧房间安装了一个空调用于除湿。硝酸银沾到皮肤上会让皮肤变黑，拆分时其穿塑料围兜，戴橡胶手套，用漏斗、勺子把桶子里的硝酸银灌到遮光瓶里”，从崔小华在进行分装时的操作来看，其对于硝酸银的化学属性是完全知晓的。同时崔小华在通过物流向下家托运时，不在包装袋上注明托运物品名称，也从未告诉物流公司其托运物品是化学品硝酸银，刻意回避，因此其客观行为表明其并非不知硝酸银的危化品属性。第二，屹欣公司的工商登记申请和营业执照的经营范围均写明：除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹……等，表明崔小华在进行工商登记时，明知其公司经营的范围不包括危险化学品。同时经营范围上亦明确“注明依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”。其作为企业经营者，去了解自己经营的商品的性质及是否需要经过审批是其应尽的义务，公司注册时的相关规定已经在主观认识上给其以充分提示，使其完全有可能避免这种认识上的错误，因此如果其故意不履行这种审查义务，而在事发再后以自己不知道硝酸银是危化品为由进行辩解，这种辩解是不能予以采纳的，更不能作为其免除承担刑事责任的理由。同理，成丽君作为屹欣公司工商登记的法定代表人，并与崔小华共同经营硝酸银生意，其同样没有理由以不了解硝酸银的属性作为无证经营的借口。综上，根据本案的现有证据，可以认定崔小华、成丽君主观上明知其经营的硝酸银系危化品，应当在办理相关的许可证件后才能进行经营活动，其并不存在刑法意义上的认识错误，辩护人该点辩护意见本院不予采纳。 关于被告人成丽君的辩护人所提成丽君在本案中的行为系不可罚的中立帮助行为的辩护意见，经查，被告人成丽君在本案中负责硝酸银业务的收付款和开票，本案涉及的罪名为非法经营罪，客观方面为经营行为，客户接洽、合同签订、分装是经营行为，同样，成丽君作为屹欣公司的法定代表人，其收付款和开票也同样是经营行为，因此，成丽君在本案中实施的是非法经营的实行行为，并非帮助行为。第二，成丽君作为屹欣公司的法定代表人，其明知屹欣公司没有销售硝酸银的资质，仍配合崔小华进行收付款、开票，其行为与崔小华的行为一样符合非法经营罪的构成要件，具有刑事上的可罚性，仅是二人的分工中，成丽君承担的行为较少，所以认定其在共同犯罪中起次要作用。综上，辩护人该点辩护意见本院不予采纳。 关于崔小华的辩护人所提2015年5月1日之前因无符合条例的危化品目录认定硝酸银属于危险化学品，故在此期间经营硝酸银不构成非法经营罪的辩护意见，经查，根据2002年3月15日实施的《危险化学品安全管理条例》规定，危险化学品列入以国家标准公布的《危险货物品名表》为准，而根据该条例公布的《危险货物品名表》，编号1493号即为硝酸银。后2011年12月1日、2013年12月7日国务院先后两次对《危险化学品安全管理条例》进行了修订，根据修订后的条例第三条规定，危险化学品以《危险化学品名录》为依据。尽管本案中公诉机关调取的《危险化学品名录》为2015年版，但是经查询，在国家安全生产监督管理局公布的《危险化学品名录（2012版）》中，编号为51063号的化学品即为硝酸银，因此，在以上各名录中，硝酸银均系危险化学品，辩护人所提该点辩护意见本院不予采纳。 对于二被告人的辩护人所提公诉机关指控崔小华、成丽君的非法经营行为属于“情节特别严重”缺乏法律依据的辩护意见，经查，根据《最高人民检察院、公安部》第七十九条规定，其他非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的，应予以立案追诉，即对于其他非法经营行为（除烟草、食盐、证券、保险等）达到“情节严重”的入罪标准做出了规定，但是根据现有法律、立法解释、司法解释对于违反国家规定，无许可证经营危险品的非法经营行为达到“情节特别严重”的情形并未作出相关规定，对于已做出规定的非法从事资金支付结算业务、非法经营食盐、烟草、出版物等非法经营行为，因与未经许可经营危化品的行为在客观行为、社会危害性方面均有较大差别，不宜直接进行参照，故本案不宜认定被告人崔小华、成丽君非法经营达到“情节特别严重”标准，辩护人该点辩护意见本院予以采纳。 本院认为，被告人崔小华、成丽君违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。其中，被告人崔小华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人成丽君系从犯，依法可从轻或减轻处罚。二被告人犯罪后经公安机关电话通知主动投案，如实供述自己的罪行，均可视为自首，依法可从轻或减轻处罚。二被告人退出违法所得，可酌情从轻处罚。综合考量被告人崔小华、成丽君的犯罪情节、悔罪表现及监管条件，对二被告人均可适用缓刑。 据此，对二被告人共同适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条，对被告人崔小华同时适用该法第第二十六条第一、四款，对被告人成丽君同时适用该法第二十七条之规定，判决如下： 一、被告人崔小华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六十万元（已缴纳）。 被告人成丽君犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元（已缴纳）。 （上述缓刑考验期限均从判决确定之日起计算。） 二、违法所得人民币一百万元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  孙 洁 人民陪审员  蔡庆观 人民陪审员  郭仲明 二〇二一年三月五日 书 记 员  陈 胤