河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终668号上诉人（原审被告）：叶县工业和信息化局工会委员会，住所地叶县人民政府办公楼**。法定代表人：苏跃甫。委托诉讼代理人：常文芳，河南互联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁秀玲，女，1972年12月15日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：王争，河南旭宏然律师事务所律师。原审被告：河南省叶县昆阳物资开发有限公司，住所地河南省叶县文化路东段路北。统一社会信用代码：91410422MA3X739C4B。法定代表人：赵令召，执行董事。原审被告：赵令召，男，1964年7月13日出生，汉族，住河南省叶县。上诉人叶县工业和信息化局工会委员会（以下简称工信局工会）与被上诉人梁秀玲、原审被告河南省叶县昆阳物资开发有限公司、赵令召民间借贷纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2020）豫0422民初3701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人工信局工会的委托诉讼代理人常文芳，被上诉人梁秀玲的委托诉讼代理人王争到庭参加诉讼。原审被告河南省叶县昆阳物资开发有限公司、赵令召经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工信局工会上诉请求：1.依法撤销叶县人民法院（2020）豫0422民初3701号民事判决书，并改判驳回梁秀玲对工信局工会的诉讼请求或发回重审；2.本案二审诉讼费用由工信局工会承担。事实和理由：一、一审判决认定事实存在错误和不清。1.本案借款是由河南省叶县昆阳物资开发公司所借，与河南省叶县昆阳物资开发有限公司无关。本案的借款时间为2013年6月2日，河南省昆阳物资开发有限公司成立于2016年2月1日，与梁秀玲不存在借贷关系,梁秀玲是将款项借给了河南省叶县昆阳物资开发公司。河南省叶县昆阳物资开发公司与河南省昆阳物资开发有限公司之间没有承继关系。河南省昆阳物资开发有限公司从预设立至今,公司名称从未变更，仅对注册资金与经营范围作出过变更，所以本案的借款与河南省昆阳物资开发有限公司无关,作为河南省昆阳物资开发有限公司股东的工信局工会不应对借款承担任何责任，工信局工会作为本案被告主体不适格。梁秀玲未提供证据证明河南省叶县昆阳物资开发公司和河南省叶县昆阳物资开发有限公司是同一公司,也不能证明两公司之间有债务继承关系。2.一审法院在没有认定河南省叶县昆阳物资开发公司是借款人的前提下直接认定河南省叶县昆阳物资开发有限公司是借款人是错误的，（2020）豫0422民初1169号民事裁定书已经确认河南省叶县昆阳物资开发公司与河南省叶县昆阳物资开发有限公司是两个分别在工商登记的公司，只是名称接近，后成立的公司名称中有“有限”两字，两个公司之间没有承继关系。3.一审判决认定各诉讼主体间法律关系不清，借款发生在2013年，河南省叶县昆阳物资开发有限公司成立于2016年，2017年河南省叶县昆阳物资开发有限公司、赵令召、孙建成才出具了承诺书，河南省叶县昆阳物资开发有限公司、赵令召、孙建成三个人是债的加入，还是担保人，一审判决认定不清，却径行判决相关主体承担责任。二、一审判决程序违法。1.一审遗漏必要的被告河南省叶县昆阳物资开发公司，该公司是初始借款人，根据梁秀玲起诉，其也是将借款借给河南省叶县昆阳物资开发公司用于盖职工楼，即便最终法院判决河南省叶县昆阳物资开发有限公司承担一定的责任，也不能免除原债务人的责任，所以河南省叶县昆阳物资开发公司应参加诉讼。2.一审判决未向梁秀玲阐明其撤销对孙建成起诉的法律后果，因本案存在连带责任人和补充责任人两个不同位阶责任人，所以梁秀玲在还存在连带债务人没有追索的情况下，不能直接要求补充责任人承担责任，若梁秀玲放弃的连带责任人孙建成有偿还能力，孙建成主动履行或者法院对孙建成强制执行完全能够偿还全部债务，对整个案件的责任承担会产生影响，一审法院有义务向梁秀玲阐明该影响，如梁秀玲仍要撤销对孙建成的起诉，那一审判决就不应再支持梁秀玲对工信局工会的诉讼请求。三、一审判决适用法律错误。一审判决依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第13条判决工信局工会承担补充责任，但该条明确规定了承担补充责任的前提是“公司债务不能清偿部分”，如未对河南省叶县昆阳物资开发公司和孙建成起诉就不能证明案涉债务不能清偿，所以不应适用该条规定，只有将所有连带清偿责任人都判决承担责任后，才能判决工信局工会承担补充责任。补充责任和连带责任是有承担顺序的，补充责任人享有对在先责任人的抗辩权，只有在穷尽一切手段直接责任人及连带责任人都无法承担责任的基础上，补充责任人才在责任限额内承担补充责任,所以一审法院如果准许梁秀玲对个别连带责任人的撤诉,就不应再支持梁秀玲对补充责任人的诉讼请求。一审判决同意梁秀玲撤销对孙建成的起诉，又判决工信局工会承担补充责任属于适用法律错误，明显损害工信局工会的利益。综上,一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回梁秀玲对工信局工会的诉讼请求或发回重审。梁秀玲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、河南省叶县昆阳物资开发有限公司对案涉借款应承担还款责任。1.河南省叶县昆阳物资开发有限公司先后为梁秀玲出具四份书面凭证，不仅对借款本金500000元予以确认，还对利息支付时间予以确认，河南省叶县昆阳物资开发有限公司出具的“证明”、“承诺书”等文件，既加盖有河南省叶县昆阳物资开发有限公司的公章，又有其法定代表人赵令召签字，是真实的客观的。2.即使河南省叶县昆阳物资开发有限公司成立时间为借款之后，但河南省叶县昆阳物资开发有限公司向梁秀玲出具有书面的债务确认和还款承诺，甚至对利息都予以确认，故2016年成立的河南省叶县昆阳物资开发有限公司已经对案涉借款予以书面确认和承诺还款，无论河南省叶县昆阳物资开发有限公司与河南省叶县昆阳物资开发公司是否是同一公司，河南省叶县昆阳物资开发有限公司均应对案涉借款承担还款责任。3.河南省叶县昆阳物资开发有限公司与河南省叶县昆阳物资开发公司名称高度混同，法定代表人均为赵令召，河南省叶县昆阳物资开发有限公司在其他诉讼中，承认其对类似债务承担还款责任，甚至在债权人在胜诉后申请执行中都没有提出执行异议。因此，一审判决河南省叶县昆阳物资开发有限公司承担还款责任正确。二、一审判决准予梁秀玲撤回对孙建成的起诉，并判令工信局工会在出资额未全部到位范围内对案涉借款承担补充赔偿责任，并不矛盾。1.《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条的规定：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。”《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案孙建成对案涉借款作出书面保证，并未约定保证方式，因此其应为连带责任保证人，而梁秀玲作为债权人有权不起诉孙建成。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”工信局工会是河南省叶县昆阳物资开发有限公司唯一股东，下欠850万出资额未完成出资，而一审判决在第三项中才确定工信局工会承担补充责任，明显是在第一项河南省叶县昆阳物资开发有限公司不能履行生效判决确定的债务后才承担补充责任，如果第一项得到履行，就不会发生工信局工会承担债务的情况，一审判决判令工信局工会承担补充赔偿责任，并无不当。河南省叶县昆阳物资开发有限公司、赵令召经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。梁秀玲向一审法院起诉请求：1.依法判令河南省叶县昆阳物资开发有限公司偿还梁秀玲借款本金500000元，并承担违约责任。2.依法判令赵令召、孙建成对上述借款承担连带清偿责任。3.依法判令工信局工会对案涉500000元借款及利息在出资额未全部到位的范围内承担补充赔偿责任。4.案件受理费由河南省叶县昆阳物资开发有限公司、赵令召、孙建成、工信局工会负担。后梁秀玲于2020年12月4日自愿撤回对孙建成的起诉。一审法院认定事实：河南省叶县昆阳物资开发公司因建职工商品住宅楼，于2013年6月2日向梁秀玲借款50万元并签订借款协议一份，双方约定借款利息为月息28‰，利息从2013年6月2日开始计算，每月支付一次。2017年3月19日，河南省叶县昆阳物资开发有限公司在上述借款协议上加盖公章，并表明“公司名称变更确认债务”。就上述同一债权，2013年6月2日，河南省叶县昆阳物资开发有限公司向梁秀玲出具借条一份，载明“借条今借到梁秀玲现金伍拾万元（500000.00元）叶县昆阳物资公司经手人：贾玉荣2013.6.2（加盖河南省叶县昆阳物资开发有限公司的公章）”。2017年3月19日，河南省叶县昆阳物资开发有限公司出具承诺书一份，载明“本公司叶县昆阳物资开发有限公司经理赵令召，副经理孙建成在2013年6月2日向梁秀玲借款人民币伍拾万元（500000.00元），承诺愿意继续承担还款责任。以上为本公司及本人的真实意思表示。承诺人：赵令召、孙建成（加盖河南省叶县昆阳物资开发有限公司公章）2017年3月19日”。另查明：1.河南省叶县昆阳物资开发有限公司成立于2016年2月1日，工信局工会为股东，出资额为150万元，出资比例为百分之百。后注册资本变更为1000万元。工信局工会的认缴资金未全部到位。2.梁秀玲于2020年12月4日自愿撤回对孙建成的起诉。3.庭审中，梁秀玲要求的利息起付时间为2015年1月2日。一审法院认为，河南省叶县昆阳物资开发有限公司借梁秀玲借款500000元，有河南省叶县昆阳物资开发有限公司出具的承诺书及借条为证，梁秀玲要求河南省叶县昆阳物资开发有限公司偿还借款本金，理由正当，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。第三十二条规定：借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。本案中，双方约定的借款利息为月息28‰，梁秀玲要求河南省叶县昆阳物资开发有限公司在支付借款本金的同时按照约定的利率计付违约金（利息），一审法院予以支持，但对于超出上述法律规定部分，一审法院不予支持。涉案借款时间发生在2013年6月12日，梁秀玲自愿要求从2015年1月2日开始计付违约金（利息），并无不当，一审法院予以支持。2017年3月19日，赵令召、孙建成出具承诺书，承诺对2013年6月12日梁秀玲借款继续承担还款责任，并承诺是其本人真实意思表示，现梁秀玲要求赵令召对上述欠款本息承担连带清偿责任，理由正当，一审法院予以支持。梁秀玲自愿撤回对孙建成的起诉，并不违反相关法律规定，一审法院予以准许。工信局工会作为河南省叶县昆阳物资开发有限公司的股东，没有提供出资额全部到位的证据，应当对梁秀玲的债权，在出资额未全部到位的范围内承担补充赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百〇八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、河南省叶县昆阳物资开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内偿还梁秀玲借款本金500000元，在偿还借款本金的同时，参照2020年起诉时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计付自2015年1月2日起至债务履行完毕之日止的利息；二、赵令召上述借款本金及利息承担连带清偿责任；三、叶县工业和信息化局工会委员会在出资额未全部到位的范围内承担补充赔偿责任。四、驳回梁秀玲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由河南省叶县昆阳物资开发有限公司负担。本院二审另查明：原告蒋文杰与被告河南省叶县昆阳物资开发有限公司、叶县工业和信息化局工会委员会、赵令召、孙建成、贾玉荣借款合同纠纷一案[案号为（2018）豫0422民初1013号]中，河南省叶县昆阳物资开发有限公司、赵令召、孙建成均到庭参加诉讼，其三者均认可河南省叶县昆阳物资开发公司后更名为河南省叶县昆阳物资开发有限公司。除此之外，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、河南省叶县昆阳物资开发有限公司是否为本案适格被告；二、河南省叶县昆阳物资开发公司是否为本案遗漏被告；三、一审在允许梁秀玲撤回对孙建成的起诉后，判决工信局工会承担补充赔偿责任是否正确。根据当事人一、二审提交的证据及庭审陈述，对上述争议焦点本院分别论述如下：一、关于河南省叶县昆阳物资开发有限公司是否为本案适格被告的问题。工信局工会上诉称，案涉借款的借款人为河南省叶县昆阳物资开发公司，而非河南省叶县昆阳物资开发有限公司，河南省叶县昆阳物资开发有限公司作为本案被告主体不适格，但是梁秀玲一审提交的2013年6月2日的《借款协议》、2013年6月2日的《借条》以及2017年3月19日的《承诺书》中均加盖有河南省叶县昆阳物资开发有限公司的公章，并且河南省叶县昆阳物资开发有限公司在2013年6月2日的《借款协议》中还特别注明“公司名称变更确认债务”，上述证据和事实表明，河南省叶县昆阳物资开发有限公司不但承认了其是由原河南省叶县昆阳物资开发公司更名而来，而且还对案涉借款及利息进行了确认，故河南省叶县昆阳物资开发有限公司应为本案适格被告，工信局工会的该上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于河南省叶县昆阳物资开发公司是否为本案遗漏被告的问题。工信局工会上诉称案涉借款的借款人为河南省叶县昆阳物资开发公司，故河南省叶县昆阳物资开发公司为本案遗漏被告，但是河南省叶县昆阳物资开发有限公司在2013年6月2日的《借款协议》中加盖公章并特别注明“公司名称变更确认债务”，且与本案关联的（2018）豫0422民初1013号案件中，河南省叶县昆阳物资开发有限公司、赵令召、孙建成均认可河南省叶县昆阳物资开发公司后更名为河南省叶县昆阳物资开发有限公司，故可以认定河南省叶县昆阳物资开发有限公司确系河南省叶县昆阳物资开发公司更名而来。河南省叶县昆阳物资开发有限公司在2013年6月2日的《借款协议》、2013年6月2日的《借条》和2017年3月19日的《承诺书》中加盖公章的行为意味着对河南省叶县昆阳物资开发公司借款及利息的承受，案涉借款的借款人现应为河南省叶县昆阳物资开发有限公司，故一审并未遗漏被告河南省叶县昆阳物资开发公司，工信局工会的该上诉理由不成立，本院不予支持。三、关于一审在允许梁秀玲撤回对孙建成的起诉后，判决工信局工会承担补充赔偿责任是否正确的问题。工信局工会上诉称一审在支持梁秀玲撤回对孙建成的起诉后，不应再判决工信局工会承担补充赔偿责任，但是孙建成在2017年3月19日的《承诺书》中签字，并承诺愿意继续承担还款责任，因该《承诺书》中并未对孙建成的保证方式进行约定，依照《中华人民共和国担保法》第十九条关于：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，孙建成应为连带责任保证人。而且，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月18日最高人民法院审判委员会第1809次会议通过）第四条第一款规定：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人共同被告；……”，故本案中出借人梁秀玲是否起诉连带责任保证人孙建成系梁秀玲的权利，人民法院可以不追加孙建成为共同被告，且工信局工会承担补充赔偿责任的原因系因其作为河南省叶县昆阳物资开发有限公司股东并未全面履行出资义务，其所承担的补充赔偿责任针对的是借款人河南省叶县昆阳物资开发有限公司未能清偿的债务，而非保证人孙建成未清偿的债务，故梁秀玲是否起诉孙建成以及孙建成是否承担连带保证责任均不影响工信局工会补充赔偿责任的承担，因此，工信局工会的该上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，工信局工会的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由叶县工业和信息化局工会委员会负担。本判决为终审判决。审判长 刘继扬审判员盛华平审判员张新兰二〇二一年三月十日法官助理朱斐斐书记员朱国彬附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。