广西壮族自治区贺州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂11刑终22号 原公诉机关贺州市平桂区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘兆舜，曾用名刘光舜，男，1992年9月6日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，初中文化，居民，住贺州市平桂区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月7日被贺州市公安局平桂分局刑事拘留，2020年1月14日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 辩护人谢巧凌，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 辩护人叶沼泷，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）秦明忠，曾用名秦明宗，男，1987年6月20日出生于广西壮族自治区桂林市，汉族，中专文化，农民，住桂林市灵川县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月7日被贺州市公安局平桂分局刑事拘留，2020年1月14日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 上诉人（原审被告人）谢东明，男，1992年5月4日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，初中文化，农民，住贺州市平桂区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月7日被贺州市公安局平桂分局刑事拘留，2020年1月14日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 辩护人黄贤敬，广西汇豪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘双珊，男，1993年3月29日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，初中文化，农民，住贺州市昭平县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月12日被贺州市公安局平桂分局刑事拘留，2020年1月14日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 原审被告人黄荣登，男，1991年10月4日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，高中文化，农民，住贺州市平桂区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月11日被贺州市公安局平桂分局刑事拘留，2020年1月14日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 原审被告人秦志英，女，1983年9月2日出生于广西壮族自治区桂林市，汉族，初中文化，农民，住桂林市灵川县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月7日被贺州市公安局平桂分局刑事拘留，2020年1月14日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 贺州市平桂区人民法院审理贺州市平桂区人民检察院指控原审被告人刘兆舜、秦明忠、谢东明、黄荣登、刘双珊、秦志英犯诈骗罪一案，于2020年12月25日作出（2020）桂1103刑初62号刑事判决。宣判后，原审被告人刘兆舜、秦明忠、谢东明、刘双珊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审阅了全部卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人、原审被告人，并听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本院在审理过程中，上诉人刘双珊自愿申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定：2018年4月，被告人黄荣登、刘双珊在南宁市开设名称为“金冠国际”的赌博诈骗网站，并招募被告人秦明忠等人为业务员，通过冒充单身女性在婚恋网站添加陌生男子的微信，并通过聊天获得对方信任后将对方骗进黄荣登、刘双珊设立的赌博诈骗网站进行充值赌博,再由黄荣登、刘双珊通过修改赌博诈骗网站后台的数据以控制赌博的输赢，骗取参赌人员的钱。2018年7月，黄荣登、刘双珊从南宁市搬往桂林市继续实施上述活动，被告人刘兆舜、谢东明等人相继加入。2018年11月，黄荣登、刘双珊因收益问题暂停上述活动。2019年3月，刘双珊将名称为“金港国际”、网址为××的赌博诈骗网站以13000元的价格卖给刘兆舜、谢东明，并每月收取网站维护费3000元。刘兆舜、谢东明各出资6500元购买该网站后，租住贺州市平桂区黄田镇姑婆山大道城市便捷酒店附近民房从事上述活动。至案发前，刘兆舜、谢东明共通过该网站获得161127.9元，其中刘兆舜使用昵称为“爱笑的小菇凉”、微信号为“ｙｓｙｙｓｙｙｓｙ11”的微信诱使被害人呙某、王某、杨某进入“金港国际”参赌，通过后台控制骗取呙某40719元、王某16000元、杨某32798.98元；谢东明使用昵称为“时光•瑶”、微信号为“ｙｏｙｏｃｈｅｎ1990-”的微信诱使被害人张某、陈某1进入该网站参赌，通过后台控制骗取张某38400元、陈某116499.92元；此外，刘兆舜、谢东明使用该网站还骗取被害人郭某9300元、郑某7410元。在骗取被害人财物的过程中，刘兆舜、谢东明使用相同的微信、支付宝账号用于收取被害人充值的款项。在刘兆舜、谢东明停止向刘双珊支付网站维护费前，呙某已被骗取25280元，王某已被骗取8000元，杨某已被骗取7559元，陈某1已被骗取10499.92元，郭某已被骗取9300元，郑某已被骗取7100元，以上共计67738.92元。2019年4月，秦明忠与黄荣登合作在桂林市灵川县八里街腾龙建材城重新开设名称为“辉煌国际”（后改名“银河国际”）的赌博诈骗网站，招募被告人秦志英等人继续实施上述活动。期间，秦志英使用昵称为“风景线”、微信号为“ｊｉｎｇｂａｂｙ51”的微信诱使被害人李某1进入“辉煌国际”网站参赌，秦明忠则通过后台控制骗取李某1110000元。此外，秦明忠、黄荣登等人使用该网站骗取被害人高某24000元。2019年12月11日，被告人黄荣登主动到公安机关投案。案发后，贺州市公安局平桂分局从刘兆舜处扣押赃款110000元并暂存于贺州市平桂区人民检察院，且依法扣押了涉案财物硬盘9块、电脑主机1台、手机4部。综上，被告人刘兆舜、谢东明共同骗取他人财物161127.9元，其中，刘双珊提供网络技术支持部分为67738.92元。被告人黄荣登、秦明忠、秦志英共同骗取他人财物134000元。 原判认定上述事实的证据，有被害人呙某、王某、杨某、张某、陈某1、郭某、郑某、李某1、高某的陈述;证人罗某、李某2、廖某、黄某、陈某2、李某3的证言、辨认笔录;证人司某的证言;现场勘验检查笔录、现场图、现场照片;远程勘验工作记录;搜查笔录、扣押物品笔录、扣押清单、扣押照片;聊天记录、支付宝及微信交易记录、转账记录截图、银行卡截图、充值记录、银行账户交易流水、个人账户交易明细;司某电脑桌面涉案软件、文件照片及提取笔录;暂时扣留财物专用收据;贺州市公安局平桂分局刑事侦查大队出具的到案经过;被告人刘兆舜、谢东明的供述及辨认笔录;被告人秦明忠、黄荣登、秦志英、刘双珊的供述等。 原判认为，被告人刘兆舜、秦明忠、谢东明、黄荣登、秦志英以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告人刘双珊明知他人实施诈骗犯罪，仍为其提供网络技术支持等帮助，以共同犯罪论处，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。在骗取被害人呙某、王某、杨某、张某、陈某1、郭某、郑某财物的共同犯罪中，被告人刘兆舜、谢东明均积极实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘双珊对于其参与诈骗的67738.92元，起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。在骗取被害人李某1、高某财物的共同犯罪中，被告人黄荣登、秦明忠、秦志英均积极实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘兆舜、秦明忠、谢东明、黄荣登、秦志英、刘双珊利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，酌情从严惩处。被告人黄荣登犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。被告人秦志英如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。公诉机关对被告人黄荣登、秦志英的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人刘兆舜犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人秦明忠犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币二万五千元；三、被告人谢东明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币二万五千元；四、被告人黄荣登犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人秦志英犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人刘双珊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；七、对于扣押在案的赃款人民币110000元，由贺州市平桂区人民检察院发还被害人呙会桃人民币40719元，发还被害人王某人民币16000元，发还被害人杨某人民币32798.98元，发还被害人郭亮亮人民币9300元，发还被害人郑某人民币7410元，发还被害人陈某1人民币3772.02元；八、责令被告人刘兆舜、谢东明、刘双珊共同退赔被害人陈某1人民币10499.92元；九、责令被告人刘兆舜、谢东明共同退赔被害人张某人民币38400元，共同退赔被害人陈某1人民币2227.98元；十、责令被告人秦明忠、黄荣登、秦志英共同退赔被害人李某1人民币110000元；十一、责令被告人秦明忠、黄荣登共同退赔被害人高某人民币24000元；十二、对于扣押在案的涉案财物硬盘9块、电脑主机1台、手机4部（详见附件），由贺州市公安局平桂分局依法处理。 上诉人刘兆舜提出，原判定性错误，与事实不符，应以开设赌场定罪；其与谢东明没有共同的犯罪故意，也没有共同实施犯罪行为，不属于共同犯罪，其与谢东明的犯罪数额应分开计算；被害人呙会桃有部分款项没有充值成功，该部分款项应予以扣除。 上诉人刘兆舜辩护人提出，刘兆舜与谢东明在本案中不构成共同犯罪，应当按照刘兆舜本人诈骗获得的金额作为定罪量刑的依据。刘兆舜具有自愿认罪、坦白、系初犯等多个从轻、减轻处罚情节，希望对刘兆舜从轻或者减轻处罚。 上诉人秦明忠提出，其没有出资购买赌博网站，其只是管理者，其起次要作用，属于从犯；其一直如实供述自己的罪行，应认定其具有坦白情节，原判量刑过重。请求对其从轻改判。 上诉人谢东明及其辩护人提出，原判定性错误，谢东明行为不构成诈骗罪，应以赌博罪定罪处罚；谢东明只出资提供了赌博网站，在本案中没有起到主要作用，系从犯；原判量刑过重。上诉人谢东明还提出其与刘兆舜不是共同犯罪，其与刘兆舜的犯罪数额应分开计算；被害人陈某1的充值款原判认定过多。 上诉人刘双珊以其行为不符合诈骗罪的犯罪构成，请求二审撤销原判为由提出上诉，后其在本院审理过程中自愿撤回上诉。 广西壮族自治区贺州市人民检察院出具书面检察意见，认为一审判决认定刘兆舜、秦明忠、谢东明、秦志英、黄荣登、刘双珊构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决所认定的事实及所列的证据予以确认。 对于刘兆舜提出呙某部分钱款没有充值成功，应予以扣除以及谢东明提出陈某1充值款原判认定过多的上诉理由。经查，原判已经根据在案证据支付宝及微信交易记录、转账记录截图、银行卡截图、充值记录、银行账户交易流水、个人账户交易明细，剔除了被害人提现、未充值成功部分，认定的数额符合客观实际。刘兆舜、谢东明所提上述上诉理由没有依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘兆舜、秦明忠、谢东明以及原审被告人黄荣登、秦志英以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大。上诉人刘双珊明知他人实施诈骗犯罪，仍为其提供网络技术支持等帮助，以共同犯罪论处，刘兆舜、秦明忠、谢东明、黄荣登、秦志英、刘双珊等人确已构成诈骗罪。原判定罪准确。对于刘双珊提出其行为不符合诈骗罪的犯罪构成的意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。对于刘兆舜、谢东明及其辩护人提出刘兆舜、谢东明行为不构成诈骗罪以及刘兆舜及其辩护人、谢东明提出刘兆舜、谢东明不是共同犯罪及谢东明及其辩护人提出谢东明系从犯的上诉理由、辩护意见。经查，刘兆舜、谢东明的供述在共同出资购买赌博网站、每月缴纳网站维护费以及利用女性角色引诱他人到其两人开设的赌博网站赌博再利用修改赌博结果骗取对方钱财等作案细节上基本吻合，聊天记录、支付宝及微信交易记录、充值记录等证据也与刘兆舜、谢东明的供述相互印证，证实上诉人刘兆舜、谢东明共同以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，即二上诉人通过可控制赌局输赢结果的方式，诱骗另一方参与赌博，使对方在受蒙蔽的情况下“自愿”处分钱财，从而达到非法占有对方财物的目的。其内在本质是“骗”而不是“赌”，实际上是以“赌博”为名，行“诈骗”之实，故二上诉人的行为符合诈骗罪的犯罪构成，本案应以诈骗罪论处。在骗取被害人呙某、王某、杨某、张某、陈某1、郭某、郑某财物的共同犯罪中，刘兆舜、谢东明起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘兆舜、谢东明以及辩护人所提上述上诉理由、辩护意见与本案查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。对于秦明忠提出其没有出资购买赌博网站，系管理者，其属于从犯以及其如实供述，应认定其具有坦白情节的上诉理由。经查，秦明忠的供述与证人罗某、李某2、廖某、黄某、陈某2、李某3的证言相互印证，证实2019年初，秦明忠和黄荣登作为老板，招募了秦志英、罗某等业务员，诱骗他人到秦明忠、黄荣登开设的赌博网站进行赌博，并通过后台控制赌博的输赢，骗取他人财物的犯罪事实。在骗取被害人李某1、高某财物的共同犯罪中，秦明忠、黄荣登、秦志英起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。秦明忠在原判第二次庭审时当庭否认其提供赌博网站等主要犯罪事实，不构成坦白。秦明忠所提上诉理由与本案事实不符，本院不予采纳。在共同犯罪中，上诉人刘双珊起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。刘兆舜、秦明忠、谢东明、黄荣登、秦志英、刘双珊利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，酌情从严惩处。黄荣登犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。秦志英如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法可以从轻处罚。对于谢东明及其辩护人提出一审判决量刑过重及刘兆舜辩护人提出刘兆舜具有多个从轻、减轻情节以及秦明忠提出原判量刑过重的上诉理由、辩护意见。经查，原判已经综合考量各上诉人、原审被告人的犯罪事实性质、情节以及对社会的危害程度，所判刑罚与其罪责相适应。故对上诉人、辩护人所提原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。在本院审理过程中，上诉人刘双珊自愿申请撤回上诉，经审查，本院认为刘双珊的撤诉，符合法律的规定，本院依法予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条第二款、第三百八十六条的规定，裁定如下： 一、准许上诉人刘双珊撤回上诉。 二、驳回上诉人刘兆舜、秦明忠、谢东明的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁秀娟 审 判 员 龚  建 审 判 员 叶 懂 二〇二一年三月十日 法官助理 李婷婷 书 记 员 陈露思