宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）宁01刑终2号 原公诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某1，公民身份号码×××，户籍所在地山西省大同市，住山西省大同市，2019年12月9日被临时羁押于山西省大同市××县看守所，同年12月13日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，2020年1月13日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人李业宏，山西民仁律师事务所律师。 辩护人李亚楠，山西民仁律师事务所律师。 宁夏回族自治区灵武市人民法院审理宁夏回族自治区灵武市人民检察院指控原审被告人李某1犯职务侵占罪一案，于2020年11月26日作出（2020）宁0181刑初61号刑事判决。原审被告人李某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及银川市人民检察院检察员意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原审判决认定，2019年8月2日，被害人包某与被告人李某1成立了宁夏鸿晟能源科技有限公司（以下简称鸿晟公司），包某持有公司60％的股份，李某1持有40％的股份，包某为公司法定代表人及公司经理，被告人李某1为公司副总经理及销售业务主管，负责煤炭采购及销售业务。2019年8月8日，被告人李某1与包某、孙某、庄某、辛武签订股权分配协议书，约定包某占股50％，被告人李某1、孙某、庄某、辛武共占股50％。公司成立后，陆续从宁夏、内蒙古等地区的煤炭公司采购了一万吨左右的煤炭，煤炭存放于租用的灵武市能源化工基地永利新村煤场内。2019年8月份，鸿晟公司以北京和易进出口有限公司大同分公司（以下简称大同分公司）的名义向枣泉电厂运送了2300吨左右的煤炭，之后停止运送。2019年9月21日至23日，被告人李某1雇佣运煤车辆，将鸿晟公司所有的6808吨煤炭以宁夏中煤碳材销售有限公司名义运送至枣泉电厂，但对鸿晟公司其他股东谎称履行的是与大同分公司的合同。2019年9月25日，被告人李某1以个人名义与夏津县宗泰贸易有限公司（以下简称宗泰公司）补签煤炭供销合同。2019年9月21日，被告人李某1以支付煤场租赁费为由，要求宗泰公司先行支付10万元。宗泰公司赵某1通过其朋友应洁向被告人李某1提供的银行账户转款10万元。2019年9月26日至28日，宗泰公司又陆续向被告人李某1个人账户转款103万元，宗泰公司共计向被告人李某1支付煤炭供销款113万元。被告人李某1收到款项后先后支付煤场租赁费共计22.4万元，向包某转款40万元，支付煤炭运输费用79584.85元，剩余426415.15元占为己有，并将其中的141233.27元用于个人开销。 另查明，2019年10月份，被告人李某1离开宁夏。2019年10月15日，鸿晟公司法定代表人包某报案。2019年10月28日，银川市公安局宁东公安分局将其列为网上在逃人员。2019年10月31日，银川市公安局宁东公安分局将被告人李某1个人账户（账号×××）余额285181．88元予以冻结。2019年12月9日，被告人李某1在山西省朔州市××区小区被山西省浑源县公安局东坊派出所民警抓获归案，同日因涉嫌职务侵占罪被山西省大同市××县看守所临时羁押。2019年12月13日因涉嫌职务侵占罪被银川市公安局宁东公安分局刑事拘留。被告人李某1归案后能够如实供述自己的犯罪事实。 原判认定上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证、认证的受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、户籍证明、营业执照、股权分配协议书、公司章程、过磅单、网上银行电子回单、被告人李某1个人账户明细、银行卡交易流水、违法犯罪记录查询、接受证据清单、二手车协议书、领条、赵某1提供的电子转账手机截图、分销执行合作协议、接受证据清单、网上银行电子回单、煤场租赁合同、过磅单、抓获经过、临时羁押证明、在逃人员登记表、证人赵某1、姜某的证言及辨认笔录、证人刘某、王某1、鹿某、赵某2、王某2、李某4、李某5的证言、被害人包某、孙某、庄某的陈述、被告人李某1的供述与辩解予以证实。 原审法院认为，被告人李某1利用担任鸿晟公司副总经理的职务便利，将任职公司的煤炭以个人名义出售，并将所得货款中的42.641515万元占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人李某1归案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：1.被告人李某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；2.责令被告人李某1向宁夏鸿晟能源科技有限公司退赔42.641515万元。 上诉人李某1提出，原判认定事实不清，证据不足，上诉人有权对外出售公司煤炭，其出售的6808吨煤炭货款未结清，不存在占有货款。上诉人曾以个人名义为鸿晟公司向大同分公司借款55万用于购买煤炭，此款至今未还，本案属经济纠纷，请求查明事实后依法改判。其辩护人提出，1.鸿晟公司注册资金没有到位，公司资产没有查清。1万吨煤炭的购煤款由谁出资无证据证实，除魏红梅的74万及大同分公司的55万，公司没有经营支出和收入凭证，股东间存在经济纠纷，认定上诉人职务侵占罪不妥。2.上诉人供给枣泉公司的6800多吨煤是否属于鸿晟公司所有，认定上诉人侵占公司40多万元证据不足，公司没有给上诉人付过任何费用和工资。如上诉人构罪，包某也构罪。3.宝泽公司转给鸿晟公司的74万元是宝泽公司的购煤款，不是鸿晟公司的财产。应洁转给姚爱女的10万元是王泽借给上诉人支付煤场租赁费的，不属于枣泉公司煤炭结算款。综上，原判事实不清，证据不足，依照疑罪从无原则，不应认定为职务侵占，建议撤销原判，改判上诉人无罪。 银川市人民检察院检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人李某1作为鸿晟公司的副总经理，利用职务上的便利，将公司财物占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人在公安机关如实供述主要犯罪事实，但在一审庭审中当庭翻供，否认其在公安机关的供述属实，不构成坦白，原判认定坦白有误，本院依法予以纠正。关于上诉人及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足，本案系股东间经济纠纷，上诉人不构成犯罪等上诉及辩护意见，经查，1.在案的书证、证人赵某1、鹿某等人的证言、包某、孙某、庄某的陈述与上诉人的供述能够相互印证证实，存放于宁东镇永利新村煤场的涉案煤碳系鸿晟公司所有。上诉人作为鸿晟公司副总经理，利用其对外销售公司煤碳的职务上的便利，将公司所有的煤炭，以个人名义销售给其他公司，在收取货款后将42.641515万元占为已有，拒不退还的事实，其行为构成职务侵占罪。至于上诉人及其辩护人提出煤炭款未结清、包某也构成犯罪等意见，均不能掩盖上诉人侵占公司财产的事实，不影响对其行为的定性。2.电子转账手机截图、网上银行电子回单及证人赵某1、刘某的证言证实，应洁账户向姚爱女账户转账10万元系赵某1按上诉人的要求支付的煤场租赁费，而大同分公司转账的55万元系该公司支付给鸿晟公司的预付货款，上诉人及其辩护人提出上述款项系上诉人对外借款，与查明事实不符。故对上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  曾琳巧 审判员  黄 琼 审判员  孟佳鹏 二〇二一年三月十日 书记员  李梦婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……