江苏省镇江市丹徒区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏1112刑初48号公诉机关江苏省镇江市丹徒区人民检察院。被告人刘平（被告人刘如广的妹妹），女，1961年3月21日出生，汉族，高中文化，退休。被告人刘平因涉嫌诈骗罪，于2019年8月13日被镇江市公安局丹徒分局刑事拘留，8月14日被该分局指定居所监视居住，9月10日被该分局取保候审，9月18日被批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。2020年8月28日被本院决定取保候审。辩护人陈**华，江苏凯归律师事务所律师。辩护人曹飞，江苏凯归律师事务所律师。被告人刘如广，男，1957年9月13日出生，汉族，大学本科文化，个体。被告人刘如广曾因犯受贿罪，于2006年10月27日被扬州市广陵区人民法院判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币三万元。2010年6月1日被假释，假释考验期至2012年5月27日止。被告人刘如广因涉嫌诈骗罪，于2019年8月13日被镇江市公安局丹徒分局刑事拘留，8月14日被该分局指定居所监视居住，9月18日被批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于镇江市看守所。辩护人万朝发，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。辩护人袁小勇，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。被告人许国强（被告人刘平的丈夫），男，1958年6月9日出生，汉族，初中文化，退休。被告人许国强因涉嫌诈骗罪，于2019年7月10日被镇江市公安局丹徒分局刑事拘留，8月16日被该分局指定居所监视居住，9月18日被该分局取保候审。2020年11月17日被告人许国强因犯危险驾驶罪,被江苏省扬州市江都区人民法院判处拘役二个月十五天,缓刑四个月,并处罚金人民币三千元。辩护人丁孝平，江苏凯归律师事务所律师。辩护人金荣，江苏凯归律师事务所律师。江苏省镇江市丹徒区人民检察院以徒检一部刑诉〔2020〕25号起诉书指控被告人刘平、刘如广、许国强犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2020年3月17日立案，依法适用普通程序，组成合议庭。2020年8月20日，本案经江苏省镇江市中级人民法院批准，延长三个月审理期限。本院于2020年4月28日召开庭前会议，分别于7月31日、8月6日、8月18日，2021年1月25日4次公开开庭审理了本案。11月19日，镇江市丹徒区人民检察院以需要补充侦查为由,建议本院延期审理。12月19日，本院恢复本案审理。江苏省镇江市丹徒区人民检察院指派检察员朱永权出庭支持公诉，被告人刘平、刘如广、许国强及其辩护人到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定,现已审理终结。镇江市丹徒区人民检察院指控：2012年2月15日，刘如广与江苏某某交通工程有限公司（以下简称“某某公司”）签订协议，刘如广承包某某公司中标的“京杭运河船闸扩容工程施桥三线船闸工程下游停泊锚地SQCZ-TJ2标段”工程（以下简称“TJ2标段”），双方约定该工程的一切费用由刘如广支付，某某公司收取该工程最终审计额4%的管理费用。后许国强、李某甲与刘如广商定，由许国强、李某甲合伙承接“TJ2标段”中的部分工程。2012年2月23日，刘如广与李某甲签订施工协议，后因施工过程中出现问题，许国强、李某甲无法继续施工。2012年11月2日，刘如广与许国强、李某甲一方签订协议，双方约定刘如广支付许国强、李某甲一方误工工资及生活补助105万元，许国强、李某甲一方的所有工人立即撤场。协议中还约定许国强、李某甲购买的设备、材料归刘如广所有，费用从刘如广支付的270万元工程预付款中抵扣；刘如广还需给予李某甲、许国强各20万元补助，给予吴某等2人9万元补助、严某1.5万元补助，补助金额扣除已发工资补助后，在刘如广拿到第一次进度款后支付。2012年11月5日，刘如广将误工工资及生活补助105万元支付完毕，许国强、李某甲一方撤场。2015年8月，刘平、刘如广、许国强伪造《施工协议》、《协议书》等证据材料，虚构“某某公司TJ2标段项目部拖欠许国强176.7万元（包括误工工资及生活补助105万元、水泥搅拌桩施工费51.7万元，许国强个人补助20万元）”的事实，向扬州仲裁委员会申请仲裁。在仲裁期间，刘如广提供了虚假的证言，导致扬州仲裁委员会于2017年6月29日作出“某某公司向许国强支付176.7万元以及仲裁费用20232元”的裁决。某某公司不服该仲裁裁决，向扬州市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。2017年12月22日，扬州市中级人民法院裁定驳回某某公司的申请。2017年12月，刘平、许国强向扬州市中级人民法院申请强制执行上述仲裁裁决。2017年12月14日，扬州市中级人民法院裁定该案由扬州市广陵区人民法院执行。2018年8月9日，扬州市广陵区人民法院执行局将该案款执行至该院银行账户。后因某某公司报警，公安机关将该案款冻结、扣押。2019年4月30日，被告人许国强向公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。为证实上述指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人刘平、刘如广、许国强以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，通过虚假仲裁、虚假诉讼的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘平、刘如广、许国强在实施犯罪时，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂；被告人刘平、刘如广在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人许国强在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人刘如广系累犯，应当从重处罚。被告人许国强具有自首情节，可以减轻处罚。建议分别判处被告人刘如广、刘平有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人许国强有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，可以适用缓刑。被告人刘平、刘如广辩称其没有非法占有某某公司财产的目的，不构成诈骗罪，其与某某公司系经济纠纷。被告人许国强认罪认罚，希望法庭对其从轻处罚。被告人刘平在宣判前表示愿意接受法院的处罚。被告人刘平、刘如广的辩护人提出以下辩护意见:1.丹徒区法院对本案没有管辖权。根据刑诉法第二十五条规定：刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。本案指控刘平等个人伪造合同、虚构事实、隐瞒真相，通过虚假仲裁、诉讼方式骗取他人财物的行为地都不在镇江丹徒区，涉案款项至今在扬州广陵区法院账户，被告人未实际取得，犯罪结果尚未发生，不存在犯罪结果地。即使存在犯罪结果地也不可能是在镇江丹徒区。因此即使诈骗罪成立，无论是犯罪行为地、被告人所在地、犯罪结果发生地都在扬州，镇江丹徒区法院没有管辖权。其次，即使某某公司是被害人，但法律并没有规定被害人住所地管辖的原则。本案中该公司银行存款被扣划的银行所在地也并非犯罪结果发生地。即使受害人失去对财产的控制，但被告人既未控制财产也未占有财产，不能认定犯罪结果的发生。在犯罪结果尚未发生的情况下，银行存款被扣划地就不可能成为管辖地。本案涉嫌普通诈骗行为，按照被害人住所地或被害人银行账户所在地管辖没有法律依据。综上，建议法院将案件退回丹徒区人民检察院。2.被告人不构成诈骗罪。本案中某某公司与刘如广具有经济纠纷，是一起典型的经济纠纷案件，不存在虚构事实、隐瞒真相的行为。三被告人主观上不具有非法占有某某公司财物的故意，客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为,不构成诈骗罪。某某公司与被告人刘如广、许国强之间的纠纷属于民事纠纷，应通过民事诉讼程序处理，不应当作为刑事案件追究。被告人许国强的辩护人同意其他辩护人意见外,同时提出,“补签”协议并非是“伪造”，刘如广在仲裁委作为证人作证时，一问一答，不问不答，不属于“隐瞒”。应坚持合同内外有别，区别对待原则,处理刘如广以个人名义与许国强所签的协议。经审理查明:2011年12月30日,某某公司作为京杭运河船闸扩容工程施桥三线船闸工程中标方，承包了“TJ2标段”的施工，签约合同价为59589052元，项目经理陈某。2012年2月15日，某某公司与被告人刘如广签订施工协议将其中标的“TJ2标段”实行内部承包，由刘如广作为该项目的承包人，双方约定其他项目部用于该工程的一切费用由刘如广支付，某某公司收取该工程最终审计额4%的管理费用。被告人许国强、刘平找到刘如广想承包部分工程，刘如广让其找懂工程的人参与合作，后许国强找到懂工程施工的李某甲,由许国强、李某甲合伙承接“TJ2标段”部分工程的施工。2012年2月23日刘如广以个人名义与李某甲签订书面施工协议，由李某甲等人负责施工。后因赶工期未等试验桩验收就进行施工，原工程设计的水泥搅拌桩不符合复合地基承载力，李某甲、许国强等人所打的水泥搅拌桩被流沙冲走。2012年6月16日，工程被迫停工。8月29日，发包方变更设计，地基处理由原来的水泥搅拌桩变更为PHC管桩。因工程变更设计方案，许国强、李某甲无法继续施工。2012年9月3日,刘如广以工程的设计单位对工程进行了设计变更，造成项目部人员窝工、机械闲置损失、已购材料浪费等理由,向发包方提出索赔金额2141187.6元，发包方未予赔偿。许国强、李某甲等人在施工期间，许国强先后4次向刘如广借款270万元(4张借条)，刘平前期也向刘如广借款40万元。2012年11月2日,刘如广作为甲方与乙方李某一方签订协议(以下简称撤场协议)，该协议最后署名乙方有李某甲、许国强、李某乙(负责工程质量和管理工头事务)三人。协议约定：刘如广补助乙方误工工资及生活补助105万元，扣除已发工资，剩余369030元由甲方发放，乙方所有工人立即撤场。协议中还约定甲方、乙方于2012年2月23日所签的施工协议于本协议签字生效之日解除，乙方用于本工程已购买的设备、材料，经甲乙双方核实确认后，移交甲方，其所有权归甲方，费用从按甲方给乙方的预付款270万元工程预付款中扣除；刘如广还需给予李某甲、许国强各20万元补助，给予吴某等2人9万元补助、严某1.5万元补助，补助金额扣除已发工资补助后，在甲方拿到第一次进度款后支付。2012年11月5日,被告人刘如广、刘平（负责许国强、李某的财物管理）将误工工资及生活补助尾款314030元进行支付,许国强、李某甲一方撤场。工程由其他施工队继续施工,2014年7月份主体工程基本结束。2012年6月至2013年12月,刘如广任某某公司总经理。该项目施工过程中，刘如广作为实际负责人，以某某项目部的名义与相对方签订相关施工协议。2014年7、8月工程竣工后，多家施工队因工程款纠纷将某某公司作为一方当事人进行起诉或仲裁。2014年,刘如广以某某项目部名义与许国强补签了《施工协议》、《协议书》，及工程结算单、工程量确认单的材料。2015年1月22日,某某公司为解决工程款纠纷，与刘如广签订补充协议，约定刘如广向某某公司提交所有施工合同、工程量清单、合同总价、付款明细及账单等，由某某公司负责核对,并协商处理对外工程债权债务问题。2015年8月，许国强签署委托刘平代理其与某某公司建筑工程施工合同纠纷一案的诉讼代理人的手续，利用补签的某某公司与许国强签署的《施工协议》、《协议书》及“TJ2标段”工程结算单、工程量确认单等证据材料，向扬州仲裁委员会申请仲裁，请求某某公司支付拖欠许国强的176.7万元（包括误工工资及生活补助105万元、水泥搅拌桩施工费51.7万元，许国强个人补助20万元）。2016年5月10日，扬州仲裁委受理了许国强与某某公司建筑工程施工合同纠纷一案。2017年3月7日，刘如广以证人身份接受仲裁委员会的调查。刘如广陈述，其是“TJ2标段”项目负责人,其与某某公司账目未结清。2012年2月16日项目部与许国强所签的施工协议，及11月2日所签的撤场协议（项目部与许国强所签）是真实的。撤场时某某公司未支付工资,是由许国强等人垫付,最终等工程结束后再处理。2017年6月29日,扬州仲裁委员会作出“某某公司向许国强支付176.7万元以及仲裁费用20232元”的裁决。某某公司不服该仲裁裁决，向扬州市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，并提出：仲裁委定案证据系伪造，许国强与刘如广恶意串通损害某某公司利益，及仲裁裁定书认定的事实在（2014）扬邗民初字第2911号判决中(许国强反诉李某甲返还预付款)已作处理，仲裁认定的事实不存在等理由。2017年12月22日，扬州市中级人民法院认为某某公司申请撤销仲裁裁决的理由均不能成立，裁定驳回某某公司的申请。2017年12月，许国强委托刘平向扬州市中级人民法院申请强制执行上述仲裁裁决。2017年12月14日,扬州市中级人民法院裁定该案由扬州市广陵区人民法院执行。2018年8月9日，扬州市广陵区人民法院执行局将该案款执行至该院银行账户。其中有一笔225127.57元是从某某公司在中国建设银行股份有限公司镇江丹徒支行扣划。后因某某公司报警，镇江市公安局丹徒分局将该案款冻结，扬州市广陵区人民法院将涉案款1881817元，移交镇江市公安局丹徒分局。2019年4月30日，被告人许国强向公安机关投案，并如实供述了上述事实。另查明，2012年12月，李某甲向扬州市邗江区人民法院起诉刘如广，请求支付补助费20万元。刘如广反诉要求李某甲返还撤场协议中约定的270万元预付款。2015年12月15日，法院作出的（2014）扬邗民初字第2911号判决李某甲返还工程预付款2164030元（其中335970元、及协议约定给予李某甲的20万元补助费从270万元预付款中予以扣减）。刘如广在反诉中请求李某甲返还工程预付款得到法院支持，判决生效后李某甲未履行，刘如广亦未申请执行。2018年10月18日,工程经审核验证审定价59341510元，2019年12月4日,工程尾款6309619元支付给某某公司。上述事实，有检察机关提交，并经过法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实。1.户籍资料、立案决定书、协助冻结材料、刑事判决书、仲裁书、民事判决书、裁定书等书证；2.证人陈某、李某乙等人的证言；3.被告人刘平、刘如广、许国强的供述和辩解；4.镇江市公安局丹徒分局制作的搜查笔录。针对本案被告人、辩护人提出的辩护意见，本院依据事实、证据和法律综合评判如下：1.关于管辖权问题。刑事诉讼法规定的“犯罪地”，包括犯罪地和结果地。公诉机关指控刘如广等人伪造协议,通过仲裁,虚假诉讼等方式实施诈骗。经查，某某公司工商登记地在润州区,经营地在丹徒区,扬州市广陵区法院执行局扣划了某某公司在中国建设银行丹徒支行一笔20多万存款。本院作为诈骗罪的结果地具有管辖权。2.本案争议事实认定问题。本案中争议的证据《施工协议》和《撤场协议》，在扬州仲裁卷宗、刘如广反诉李某甲民事案件卷宗、某某移交材料(12家未结工程款的材料,许国强的工程款系其中之一)中均存在。不同的是刘如广反诉李某甲案件中刘如广是以个人名义与李某甲签的，所签施工协议的时间是2012年2月23日。刘如广在2014年8月份左右向某某公司移交未付款凭证，及许国强申请仲裁证据中，均系以某某公司名义与许国强签署的，加盖了某某公司项目部的章，内容基本相同，仅在仲裁案件中的撤场协议将2月23日涂改为2月16日，甲方盖章处增加了代表刘如广的签名。这两份撤场协议比刘如广反诉卷宗中的撤场协议多了一项水泥搅拌桩施工费51.7万元,纠纷解决方式由扬州市广陵区法院诉讼,改为扬州市仲裁委员会仲裁。综合在案证据及庭审调查情况，本院认定的事实：2012年2月23日刘如广以个人名义与李某甲签订书面施工协议，2012年11月2日刘如广作为甲方与乙方李某甲一方签订的撤场协议，协议最后署名乙方有李某甲、许国强、李某乙三人，该协议是当时形成的，也是真实有效的。3.三被告人是否具有非法占有目的认定。经查，某某公司与刘如广签订内部承包协议，由刘如广作为该项目的承包人，双方约定其他项目部用于该工程的一切费用由刘如广支付，某某公司收取该工程最终审计额4%的管理费用。工程施工过程中因打搅拌桩的工程量（误工工资及生活补助105万元、水泥搅拌桩施工费51.7万元）无法得到相应计量款。此款项已由刘如广支付，相关法律关系已消灭、债权债务已得到相应处理。2014年刘如广又以某某项目部的名义与许国强“补签”相关协议材料，改变了原来的法律关系，最后是通过许国强、刘平进行仲裁，请求“某某公司向许国强支付176.7万元”。在2017年3月7日，刘如广以证人身份接受扬州仲裁委员会的调查时,未如实陈述真实情况，隐瞒了相关法律关系和部分事实。最终，扬州仲裁委员会作出“某某公司向许国强支付176.7万元以及仲裁费用20232元”的裁决。刘如广等人通过这种方法，将相关损失转嫁给某某公司，造成某某公司巨大损失，三被告人具有非法占有目的。本院认为，被告人刘如广、刘平、许国强以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，通过仲裁、申请执行的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已触犯刑法，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人刘如广、刘平、许国强犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人刘如广、刘平、许国强已经着手实施犯罪，由于意志以外原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。三被告人系共同犯罪，被告人刘平、刘如广在共同犯罪中起主要作用，系主犯。应当按照其所组织的全部犯罪处罚。被告人许国强在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人许国强自动投案,并如实供述自己罪行,是自首,可以从轻处罚。被告人许国强能认罪认罚，可依法从宽处理。被告人许国强前罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人刘平在案件审理过程中，宣判前有悔罪表现，愿意接受处罚，可酌情从轻处罚。被告人刘如广曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。综上，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第二款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人刘平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人刘如广犯诈骗罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币一万五千元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵有期徒刑刑期一日，即自2019年9月18日起至2022年8月29日止。）三、撤销江苏省扬州市江都区人民法院（2020）苏1012刑初745号刑事判决中对罪犯许国强宣告缓刑部分；四、被告人许国强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，与前罪判处的拘役二个月十五天，并处罚金人民币三千元（已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年六个月,并处罚金人民币八千元；上列二被告人缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金均自本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳。五、镇江市公安局丹徒分局扣押的涉案财物1881817元，返还江苏某某交通工程有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴俊猛人民陪审员  郭薇芳人民陪审员  刘 佳二〇二一年三月十二日法官 助理  严钰玮书 记 员  王 羱书 记 员  周显坤