河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1462号上诉人（原审被告）：燕赵财产保险股份有限公司河南分公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路**出版大厦**B1112、1113，**。负责人：曹旸，该分公司总经理。委托诉讼代理人：焦胜宇，河南鑫豫达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史苗，女，汉族，1958年3月20日出生，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：史松娟，男，汉族，1964年5月10日出生，住河南省汝阳县。系史苗之弟。委托诉讼代理人：赵晨旭，男，汉族，1988年11月2日出生，住河南省汝阳县。系史苗之子。原审被告：胡小利，男，汉族，1975年3月7日出生，住河南省洛阳市瀍河回族区。上诉人燕赵财产保险股份有限公司河南分公司因与被上诉人史苗、原审被告胡小利机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初3162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。燕赵财产保险股份有限公司河南分公司上诉请求：一、撤销（2020）豫0326民初3162号民事判决，依法改判燕赵财产保险股份有限公司河南分公司不应当赔偿史苗各项损失27800元（营养费100天×20元=2000元、误工费12960元、护理费100天×128.4元=12840元）或发回重审；二、本案的诉讼费由史苗承担。事实与理由：一、汝阳县人民法院委托洛阳长安法医临床司法鉴定所做出的（2020）临鉴字第752号司法鉴定意见书，鉴定有误。燕赵财产保险股份有限公司河南分公司在一审法院申请的是对史苗受伤后的营养期、护理期、误工期进行鉴定，而洛阳长安法医临床司法鉴定所做出的（2020）临鉴字第752号司法鉴定意见书是对史苗出院后的营养期、护理期、误工期进行的鉴定。燕赵财产保险股份有限公司河南分公司在一审庭审中已经对鉴定结论提出异议。根据史苗的病情及相关诊断证明及手术记录可以明显看出，史苗受伤及其轻微，但是住院天数长达137天。二、一审法院判决误工费是错误的。史苗已经达到法定退休年龄，且没有相应的证据证明其仍然有从事相应的劳动，仅凭证人证言就认定史苗仍然从事劳动，支持误工费是错误的。史苗答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、关于营养期、护理期、误工期的问题。燕赵财产保险股份有限公司河南分公司认为史苗的伤情轻微住院天数长，是不切合实际的，其行为无非就是逃避赔偿责任增加诉累。燕赵财产保险股份有限公司河南分公司称鉴定有误的情况，鉴定是燕赵财产保险股份有限公司河南分公司提出的，当时承诺鉴定费由其承担，鉴定时其迟迟不到场，于是史苗缴纳了鉴定费，因此燕赵财产保险股份有限公司河南分公司对鉴定提出异议没有事实和法律依据。二、关于史苗的误工费问题。史苗受伤是虽然已到法定退休年龄，但其和老伴10多年来一直从事烧烤小吃营生，其收入不低于年轻人，应当按每天125元的农林牧渔的收入计算，一审法院酌定90元并无不当。胡小利未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。史苗向一审法院起诉请求：一、依法判令燕赵财产保险股份有限公司河南分公司、胡小利赔偿史苗各项损失95923.15元。2、本案诉讼费用由燕赵财产保险股份有限公司河南分公司、胡小利承担。一审法院认定事实：2020年1月15日11时10分许，被告胡小利驾驶豫Ｃ×××**号小型客车，沿杜鹃大道由西向东行驶至涧河桥上时，与行人原告史苗相撞，造成原告史苗受伤的交通事故。原告史苗被送入汝阳县中医院住院治疗，诊断为：1、头部外伤；2、头皮血肿；3、右侧额部硬膜下积液；4、左膝关节积液；5、多部位损伤；6、脑萎缩。住院期间为：2020年1月15日-2020年5月31日，住院137天，花去住院医疗费用38194.28元，门诊费248.1元（胡小利垫付）。出院后，汝阳县中医院2020.6.17，门诊费620.13元；2020.6.26，门诊费668.57元。上述医疗费合计：39731.08元。洛阳长安法医临床司法鉴定所洛长安司鉴所[2020]临鉴字第752号司法鉴定意见书，鉴定意见：史苗出院后误工期限以7天为宜，无需加强营养及专项护理。鉴定费600元。汝阳县公安局交通警察大队第41032642020000052号道路交通事故认定：被告胡小利负事故全部责任，原告史苗无责任。被告胡小利驾驶的豫Ｃ×××**号小型客车在被告燕赵财产保险股份有限公司河南分公司投有第三者强制险和商业保险，交强险保险单号为：P080120194100000100935；商业三者险保险单号为：P08062019410000001407。保额50万元，含不计免赔偿率。汝阳县公安局交通警察大队出具第410326420200000275号道路交通事故认定书认定：胡小利承担该事故的全部责任，史苗不负责任。再查，被告胡小利给原告史苗垫付医疗费16748.1元。上述事实，有交通事故认定书、医院诊断证明、入院证、出院证、病历、医药费单据、鉴定意见等其他票据、庭审笔录等在卷资证，足以认定。一审法院认为，本案是一起机动车交通事故责任纠纷案件。根据法律规定，机动车发生交通事故造成损害的，应当依照道路交通安全法及侵权责任法的相关规定承担赔偿责任。道路交通安全法规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自比例分担责任；（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。审理道路交通事故损害赔偿适用法律若干问题解释规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿：（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿：（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，被告胡小利作为侵权人，根据责任划分责任，负事故的全部责任，因被告胡小利所驾驶车辆在被告燕赵财产保险股份有限公司河南分公司投保有交强险和商业三者险，依照法律规定应先由投保有交强险的公司在交强险限额范围内对被侵权人予以赔偿，不足部分，由投保有商业三者险的公司承担赔偿责任，再不足部分由侵权人承担责任。对于原告史苗的误工费，原告已年过55岁，但其能在市场摆摊卖小吃，说明其仍然有一定的劳动能力，可考虑适当的劳动报酬，可酌定每天90元。根据举证、质证和案件的实际情况，可确定原告史苗损失赔偿数额如下：1、医疗费：39731.08元（含被告胡小利给史苗垫付门诊费248.1元）；2、营养费：137天×20元=2740元；3、住院伙食补助费：6850元【137天×50元=6850元】。4、误工费：12960元；（住院137天+出院后7天）×90元=12960元；5、护理费：17587.8元；【住院137天，2019年居民服务业平均工资为46858元/年，46858元/年÷365天/年×137天=17587.8元】6、交通费：2740元；7、鉴定费600元（经核查鉴定费不是700元，是600元）。合计：83208.88元。其中属交强险医疗费限额范围49321.08元，交强险伤残费限额范围33887.8元。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通法》第七十六条、《最高人民法院》第十六条、《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告燕赵财产保险股份有限公司河南分公司在交强险医疗费限额范围内赔偿原告史苗医疗费10000元；商业三者险限额范围内赔偿史苗医疗费39321.08元；在交强险伤残费限额范围内赔偿原告史苗33887.8元，合计83208.88元。二、履行方法：第一条所述款项83208.88元由保险公司先扣除16748.1元给付被告胡小利抵扣其垫付医疗费外，下余款项66460.78元全部支付给原告史苗。三、上述款项于判决生效后二十日内履行完毕。四、驳回原告史苗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1099.04元，由原告负担157.68元，被告胡小利负担941.36元。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于燕赵财产保险股份有限公司河南分公司上诉主张鉴定意见对出院后营养期、护理期、误工期进行鉴定与其申请不符、一审法院不应采信的问题，本次鉴定选取的洛阳长安法医临床司法鉴定所系汝阳县人民法院依法选定并委托的鉴定机构，鉴定机构与鉴定人员均具备鉴定资质，鉴定程序合法，根据伤者实际情况，针对出院后的营养期、护理期、误工期予以鉴定，一审法院据实予以采纳并无不当。燕赵财产保险股份有限公司河南分公司对鉴定结论虽有异议，但并未能提供充分的证据予以反驳并推翻该鉴定结论，本院对其上诉主张不予支持。一审法院将该司法鉴定意见作为定案依据并无不当。关于燕赵财产保险股份有限公司河南分公司上诉称不应支持史苗误工费的问题，史苗虽已年过55岁，但仍具备一定的劳动能力，能够胜任史苗主张的在市场摆摊卖小吃的工作，一审法院采信史苗的主张酌定每日误工损失，并根据史苗住院病历资料、司法鉴定意见认定史苗的误工费处理并无不当，本院予以确认。综上所述，燕赵财产保险股份有限公司河南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费495元，由上诉人燕赵财产保险股份有限公司河南分公司负担。本判决为终审判决。审判员  李慧二〇二一年三月十六日法官助理王昱书记员侯少祎