湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终356号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司邵阳中心支公司。 负责人：吴建平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张棕星，湖南天戟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗茶梅。 委托诉讼代理人：刘爱军，湖南楚信律师事务所律师。 原审被告：丁红勇。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司邵阳中心支公司（以下简称为平安财保邵阳公司）因与被上诉人罗茶梅及原审被告丁红勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院（2020）湘0524民初3161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭于2021年3月10日公开开庭对本案进行了审理。上诉人平安财保邵阳公司的委托诉讼代理人张棕星、被上诉人罗茶梅及其委托诉讼代理人刘爱军到庭参加诉讼。原审被告丁红勇经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安财保邵阳公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判平安财保邵阳公司赔偿罗茶梅损失131468.19元（在一审判决的基础上核减69753.80元）；2、二审诉讼费用由罗茶梅承担。事实与理由：1、本案一审过程中，平安财保邵阳公司对罗茶梅的误工期申请了重新鉴定，鉴定意见为：误工期按实际住院天数计算，罗茶梅提供的三测单及长期临时医嘱单均明确显示其实际住院24天，故一审法院计算罗茶梅231天误工期错误；2、罗茶梅在医院实际住院24天，其他时间均为挂床行为，医院明显不清楚其伤情和护理情况，却出具了在家200多天需人护理的证明材料，明显没有事实及法律依据，其护理期应以实际住院天数计算；3、罗茶梅实际住院24天，一审法院认定其住院伙食补助费为2400元不当，应当认定为1200元。 罗茶梅辩称，一审法院按照定残前一日计算其误工费符合法律规定；罗茶梅在医院登记住院24天，是疫情特殊原因，其依照医嘱没有持续在医院住院治疗，而是间断性的在医院治疗；原判对其住院伙食补助费认定正确，请求驳回上诉，维持原判。 丁红勇未作陈述。 罗茶梅向一审法院起诉请求：1、判令罗茶梅因交通事故所造成的损失256310元［其中医疗费28202元、鉴定费900元、住院伙食补助费24600元、误工费42359元、护理费60573元、营养费11300元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）82376元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元］由平安财保邵阳公司在交强险和商业三者险保险范围内予以赔偿，保险公司不赔部分由丁红勇承担；2、本案诉讼费由丁红勇、平安财保邵阳公司承担。 一审法院认定事实：湘Ｅ6××××小型轿车的登记所有人为丁红爱，丁红勇为湘Ｅ6××××小型轿车在平安财保邵阳公司投保了交强险和商业三者险、不计免赔率。保险期间均为2019年10月23日0时起至2020年10月22日24时止。商业三者险的保险金额为100万元。商业三者险条款第二十六条约定：下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分；（七）律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费……。 2020年1月9日18时40分许，丁红勇（驾驶证准驾车型Ｃ1）驾驶湘Ｅ6××××小型轿车沿Ｇ320由东往西行驶，途经隆回县××镇××村××路段时，与由南往北横过道路的罗茶梅发生碰撞，造成罗茶梅受伤及车辆受损的道路交通事故。2020年1月19日，该事故经隆回县公安局交警大队做出隆公交认字（2020）第30号道路交通事故认定书，认定丁红勇负此次事故的全部责任，罗茶梅没有责任。罗茶梅受伤后被送至隆回县人民医院住院治疗，于2020年8月12日出院，共住院216天，花费医疗费等95123.23元。住院诊断书诊断：1、右胫骨平台粉碎性骨折；2、右胫骨远端粉碎性骨折；3、右腓骨下段骨折；4、右外踝骨折；5、右肱骨近端骨折；6、右眉弓裂伤；7、头皮挫伤；8、颅内肿瘤术后。医嘱:住院期间陪护2人，疫情期间患者间断回家休养及康复，期间陪护1人，定期复查，加强营养。2020年7月28日，邵阳市公平司法鉴定所做出邵公平司鉴所（2020）临鉴字第668号司法鉴定意见书，鉴定：1、罗茶梅此次外伤致右肩、右膝、右踝关节功能障碍，评定为十级伤残；2、损伤后误工期、护理期、营养期按实际住院日期计算；3、建议后续医药费26000元左右（含取内固定物，康复费用）。罗茶梅受伤后，丁红勇为其支付了治疗费用10000元，平安财保邵阳公司为其支付了治疗费用83000元。本案在审理过程中，平安财保邵阳公司申请对罗茶梅的误工期、护理期、营养期、医疗费非医保用药进行重新鉴定，罗茶梅申请对后期取内固定物的误工期、护理期、营养期进行补充鉴定。邵阳市人民司法鉴定所于2020年11月2日做出邵人民司鉴所（2020）临鉴字第646号和第646-1号鉴定意见书，第646号鉴定意见书鉴定：1、罗茶梅误工按实际住院天数计算，护理期按住院期间医嘱处理，营养期120天；2、罗茶梅后期取内固定物伤休30天、护理15天、营养期10天。第646-1号鉴定意见书鉴定：罗茶梅的医疗费医保自付费用16816.27元。根据罗茶梅的出院病人费用明细清单证明，罗茶梅在2020年1月9日至2020年2月1日期间均在医院住院治疗，2020年2月2日起至2020年8月12日，在疫情期间，罗茶梅间断回家休养及康复。 另查明，罗茶梅的户籍地现属隆回县××街道茶山社区，与丈夫罗金太在隆回县桃洪镇湘运家电城经营家电配件零售多年，2009年7月20日注册登记个体工商户，营业执照注册号43052400093647。罗茶梅母亲于秋桃生于1938年7月10日，育有5个子女。 一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议焦点为：一、罗茶梅因交通事故造成损害赔偿费用的计算标准；二、罗茶梅因交通事故造成损害赔偿费用的认定；三、关于非医保用药的赔偿问题；四、罗茶梅经济损失赔偿责任的承担。分别评判如下： 一、罗茶梅因交通事故造成损害赔偿费用的计算标准。罗茶梅的居住地和户籍地现均为隆回县花门街道办事处管辖区域，且其于2009年7月以前即开始在县城经商，罗茶梅损害赔偿费用的标准应当按城镇居民和批发与零售业的标准计算。 二、罗茶梅因交通事故造成损害赔偿费用的认定。1、医疗费，鉴定前凭票确认有95123.23元，鉴定后参照鉴定意见确认后期治疗费26000元，合计确认121123.23元，丁红勇、平安财保邵阳公司已经支付93000元，确认28123.23元；2、住院期间伙食补助费，罗茶梅2020年1月9日至2020年2月1日期间均在医院连续住院治疗24天，此后自2020年2月2日起至2020年8月12日，在疫情期间，罗茶梅间断回家休养及康复，并没有常住医院治疗，在家时间多，综合考虑，确认2400元；3、营养费，司法鉴定意见住院期间营养期120天，取内固定物营养期10天，酌情确定3900元；4、护理费，根据司法鉴定意见和医院“住院期间陪护2人，疫情期间患者间断回家休养及康复，期间陪护1人”的医嘱，罗茶梅连续不间断住院期24天，计算护理天数48天，疫情期间患者间断回家休养及康复至出院时间193天，计算护理天数193天，取内固定物需护理15天，合计计算护理期256天，参照其他服务业在岗职工年平均工资标准计算，确认46862.73元（66816元/年÷365天/年×256天）；5、误工费，根据法律规定，误工费计算至定残日前一天，定残日在2020年7月28日，计算误工231天，罗茶梅在城镇经商，参照湖南省2019年度批发与零售业在岗职工年平均工资标准计算，确认39776.30元（62850元/年÷365天/年×231天）；6、残疾赔偿金（含被扶养人生活费），罗茶梅为10级伤残，按城镇居民标准计算残疾赔偿金为79684元（39842元/年×20年×10%），罗茶梅母亲于秋桃在事故发生时年满82周岁，育有5个子女，计算被扶养人生活费为2692.40元（26924元/年×5年÷5人×10%），合计82376.40元，根据罗茶梅的诉讼请求，确认82376元；7、精神损害抚慰金，罗茶梅构成10级伤残，根据本案情况，酌情确定为4000元；8、交通费，罗茶梅在隆回住院治疗，酌情确定600元；9、司法鉴定费，凭票确认900元。根据罗茶梅的诉讼请求，确认罗茶梅各项损失共计208938.26元，罗茶梅提出的诉讼请求，超过部分不予确认。 三、非医保用药的问题。平安财保邵阳公司提出罗茶梅非医保用药部分根据商业三者险约定不应由其赔偿的辩解意见，符合商业三者险的约定，予以支持。但受害者在医院住院期间的用药是医疗行为，受害人的生命健康权应予保护，此部分费用应当由肇事人即丁红勇承担赔偿责任。 四、罗茶梅经济损失赔偿责任的承担。本次事故发生在保险期间内，罗茶梅因交通事故遭受损害的各项损失，应首先由肇事车辆湘Ｅ6××××承保交强险的平安财保邵阳公司在交强险责任限额范围内负责赔偿。罗茶梅的医疗费、住院伙食补助费、营养费等项损失127423.23元，由平安财保邵阳公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内负责赔偿10000元。罗茶梅的护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费等项损失173615.03元，由平安财保邵阳公司在交强险伤残赔偿限额范围内负责赔偿110000元。对罗茶梅在交强险责任限额赔偿范围未得到赔偿的各项损失181038.26元，按照事故当事人的过错责任比例分担。根据交警部门的责任认定，本次事故丁红勇负全部责任，由丁红勇予以赔偿。平安财保邵阳公司为湘Ｅ6××××的肇事车辆承保了商业三者险和不计免赔率的险种，扣除医保自负费用16816.27元应由丁红勇承担的以外，还有164221.99元，没有超过商业三者险的责任限额，应由平安财保邵阳公司在商业三者险责任限额内直接赔付给罗茶梅。司法鉴定费900元应由丁红勇赔偿。丁红勇、平安财保邵阳公司已经支付的款项予以扣减后，平安财保邵阳公司还应当赔偿201221.99元，丁红勇还应当赔偿7716.27元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、罗茶梅的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费等损失由中国平安财产保险股份有限公司邵阳中心支公司在交强险责任限额范围内和商业三者险责任限额范围内共赔偿201221.99元（不含已付款）；二、由丁红勇赔偿罗茶梅医疗费用、司法鉴定费7716.27元（不含已付款）；三、驳回罗茶梅的其他诉讼请求。以上款项限判决生效后五日内付清。案件受理费减半收取791.50元，由罗茶梅负担191.50元，丁红勇负担600元。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理确认原审查明的事实。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据当事人的诉、辩意见，本案二审争议的焦点是：原审对罗茶梅误工费、护理费、住院伙食补助费的认定是否正确？罗茶梅于2020年1月9日受伤后至同年2月1日在医院持续住院治疗24天，从2020年2月2日起至同年8月12日出院之前，罗茶梅遵医嘱间断回家休养及康复。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”2020年7月28日，罗茶梅之伤经司法鉴定，评定为十级伤残；经补充鉴定，罗茶梅后期取内固定物的伤休时间为30天。因此，原审法院将罗茶梅前期治疗的误工时间计算至定残日前一天、后期取内固定物的误工时间参照司法鉴定意见确定，并据此计算罗茶梅的误工费符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”罗茶梅在本案事故中造成身体多处骨折，虽受新冠肺炎疫情影响，在医院持续住院只有24天，但其出院医嘱明确住院期间陪护2人，疫情期间患者间断回家休养及康复，期间陪护1人，定期复查。经重新鉴定，罗茶梅护理期按住院期间医嘱处理；经补充鉴定，罗茶梅后期取内固定物护理15天。因此，原审法院参照医疗机构意见及司法鉴定意见确定罗茶梅的护理期，并据此计算罗茶梅的护理费亦符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”本案中，原审法院根据罗茶梅自2020年1月9日受伤后在医院连续住院治疗24天及此后至同年8月12日在医院间断治疗等情况，综合考虑罗茶梅的住院伙食补助费为2400元并无不妥。 综上所述，平安财保邵阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费957元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司邵阳中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李文明 审 判 员  肖碧兰 审 判 员  颜锦霞 二〇二一年三月十八日 法官助理徐志平 代理书记员  赵纯倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……