河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1193号上诉人（原审被告）：樊明臣，男，1984年10月16日生，汉族，住河南省内乡县。上诉人（原审被告）：高祖树，男，1961年10月16日生，汉族，住河南省横川县。以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：李振伟，河南金豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛生党，男，1964年2月19日生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：王印，河南国俊律师事务所律师。原审被告：中进建设科技有限公司，住所地：河南省安阳县住房和城乡规划建设局院内（文峰区紫薇大道中段），统一社会信用代码：91410522592435111F。法定代表人：徐跃，该公司经理。委托诉讼代理人：郭仔杰，男，该公司员工。上诉人樊明臣、高祖树因与被上诉人毛生党、原审被告中进建设科技有限公司（以下简称中进公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人樊明臣及其与高祖树的共同委托诉讼代理人李振伟，被上诉人毛生党的委托诉讼代理人王印、原审被告中进公司的委托诉讼代理人郭仔杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊明臣、高祖树上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判减少樊明臣、高祖树赔偿数额或者驳回毛生党对樊明臣、高祖树的诉讼请求。事实与理由：一、毛生党在本案中存在重大过错，应当承担相应的责任。首先，樊明臣、高祖树虽然组织人员在中进公司承建的工地上进行施工，但从中未赚取所带施工人员的报酬差价，而且仅仅是提供劳务，相应的施工机械、安全防护装备等，都是由中进公司提供并负责，故而樊明臣、高祖树在本案中不应承担赔偿责任，责任应由中进公司承担。其次，毛生党从事的高空作业，且与接送塔吊物品有关，在工作时未按要求采取防护措施，也未按照安全操作程序操作造成事故，毛生党在本次事故中存在一定过错，应承担相应的法律责任。二、原审判决樊明臣、高祖树赔偿毛生党各项赔偿项目中，误工费、精神抚慰金数额明显偏高。关于计算误工费的误工时间，应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，本案中受害人提交医疗机构出具的诊断证明及出院证、病历，无法证实误工时间高达333天，其中也没有对其本人误工时间进行鉴定，故原审法院将误工时间计算至定残日前一天，有失公允。其次，毛生党系外来务工人员，从事建筑行业，仅仅基于农闲之外的副业，其没有证据证实其长期从事建筑行业工作，故一审判决按照河南省建筑业平均工资确定误工费标准明显偏高。三、关于精神抚慰金，应以3000元为宜。毛生党辩称：樊明臣、高祖树的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。事实与理由，一、樊明臣、高祖树称本案中毛生党有重大过错，应当承担责任没有事实依据和法律依据。一审已经查明毛生党摔伤是在楼顶接塔吊运送的物品时，脚下木板断裂所致，受伤部位主要在肩部和上肢。在施工现场，施工方没有设置固定的安全带钩挂设施，是否戴安全帽不会加重毛生党受伤部位的伤情，故毛生党没有过错，不应该承担责任。二、中进公司虽然是建设工程的承包单位，但高祖树是实际施工人或者是劳务分包人，高祖树又将部分劳务分包给樊明臣，毛生党直接受雇于樊明臣，按照法律规定，樊明臣、高祖树作为雇主，中进公司作为被挂靠人将劳务分包给没有资质的人都应当承担相应责任，因此一审判决关于责任承担是正确的。三、毛生党常年跟着樊明臣在建设工程施工工地干活，本次受伤前就在该工地干活近一年时间。毛生党受伤后，樊明臣、高祖树仅支付部分医疗费，毛生党无力支付医疗费被迫出院，在家保守治疗，至今上肢无力，无法从事体力劳动，因此一审法院以从事建筑业的标准，将误工费计算至定残前一日是正确的。四、关于精神抚慰金，因毛生党构成十级伤残，一审确定为5000元符合规定。中进公司认可樊明臣、高祖树的上诉意见。毛生党向一审法院起诉请求：判令樊明臣、高祖树、中进公司向毛生党支付医疗费36452.59元、住院伙食补助费4250元、营养费1700元、住宿费1050元、残疾赔偿金68401.94元、精神抚慰金5000元、误工费50152.53元、护理费10912.14元、鉴定费500元、交通费1700元、二次手术费20000元，共计200119.2元。一审法院认定事实：中进公司承建平顶山市高新区太和-京华御园项目，中进公司将部分工程分包给高祖树，高祖树又将部分建筑劳务分包给樊明臣。毛生党受樊明臣雇佣在太和-京华御园项目工地从事建筑劳务工作。2019年12月7日，在施工过程中，毛生党不慎跌倒坠落，当天被送往平顶山市第一人民医院住院治疗，被诊断为左肩胛骨骨折、臂丛神经损伤、左顶骨骨折、腰椎骨折等，于2020年1月22日出院，共住院46天，花费医疗费79352.68元。后于2020年3月18日转河南省人民医院住院治疗，于2020年3月25日出院，共住院7天，花费医疗费17601.91元。住院期间由其妻子朱香云陪护，朱香云没有固定职业。毛生党两次住院共计53天。2020年11月3日，毛生党在平顶山市第二人民医院门诊就诊，花费医疗费298元。2019年度河南省居民服务业平均工资为46858元/年，2019年度河南省建筑业平均工资为54972元/年，2019年度城镇居民人均可支配收入为34200.97元/年。毛生党住院期间，樊明臣向毛生党支付医疗费60800元。毛生党申请一审法院对其损伤进行伤残等级鉴定，2020年11月5日平顶山和平法医临床司法鉴定所作出的平和平司鉴所【2020】临鉴字第299号司法鉴定意见，毛生党的“左臂丛神经损伤”为十级伤残，鉴定费500元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。毛生党受樊明臣雇佣在涉案工程处工作，在施工作业过程中受到人身损害，樊明臣应承担赔偿责任，因此毛生党要求樊明臣赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费的诉讼请求，理由正当，予以支持。医疗费用根据医疗机构出具的医药费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定为97252.59元（79352.68元＋17601.91元＋298元）；护理费参照2019年度河南省居民服务业平均工资为46858元/年计6804.04元（46858元÷365天×53天）；住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，计2650元（53天×50元）；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，计1060元（53天×20元）；交通费根据毛生党住所地与医院距离及伤情状况，酌定为1060元（53天×20元）；误工费从受伤之日2019年12月7日至定残日前一天2020年11月4日，共计333天，根据2019年度河南省建筑业平均工资为54972元/年，误工费计50152.53元（54972元/年÷365天×333天）；伤残赔偿金，经鉴定为十级伤残，为68401.94元（34200.97元/年×20年×10%）；精神抚慰金酌定5000元；上述损失共计232381.1元，扣除樊明臣已向毛生党支付的60800元，下余171581.1元。毛生党主张的住宿费因没有提供相关票据证明，不予支持。毛生党主张的二次手术费20000元，因该部分费用没有实际发生，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，中进公司作为分包单位违反法律规定将其承包的工程再分包，并分包给没有相应资质的高祖树，高祖树再分包给没有相应资质的樊明臣，因此中进公司和高祖树应当承担连带赔偿责任，故毛生党主张中进公司和高祖树承担连带支付赔偿款的诉讼请求，于法有据，予以支持。毛生党主张的其他诉讼请求，因其未提供有效证据证明，且与查明的事实不符，不予支持。一审判决：樊明臣于判决生效后十日内赔偿毛生党医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计171581.1元；中进公司和高祖树对上述赔偿款承担连带清偿责任；驳回毛生党的其他诉讼请求。一审诉讼费4302元，减半收取2151元，鉴定费500元，由毛生党负担373元，由樊明臣、中进公司、高祖树负担2278元。本院二审期间，当事人双方均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据当事人的诉辩陈述并征得各方当事人同意，本院归纳本案二审纠纷的争议焦点为：1.樊明臣对毛生党因人身损害的损失应否承担全部责任；2.一审判决认定的毛生党误工期限是否具有依据；3.一审判决酌定的毛生党精神损害抚慰金5000元是否适当。对此，结合本案查明事实及各方当事人的上诉、答辩意见，综合分析评议如下：关于樊明臣对毛生党因人身损害的损失应否承担全部责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，高祖树将分包的工程劳务又分包给樊明臣，毛生党受雇于樊明臣在高空作业过程中受到人身损害，高祖树、樊明臣不能举证证明毛生党在作业过程中存在过错，故一审判决樊明臣承担全部责任、高祖树承担连带责任并无不当。樊明臣、高祖树上诉认为毛生党在作业中存在重大过错依据不足，其要求改判不承担或减少承担毛生党损失的请求本院不予支持。关于一审判决认定的毛生党误工期限是否具有依据的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。……。”本案中，毛生党在高空作业中坠落致左肩胛骨骨折、臂丛神经损伤、左顶骨骨折、腰椎骨折等多发损伤，经司法鉴定，毛生党的损伤已构成伤残。故一审法院按照毛生党定残日前一天计算误工期限并无不当。樊明臣、高祖树上诉认定不应按照毛生党定残日前一天计算误工期限的理由不足，本院不予支持。关于一审判决酌定的毛生党精神损害抚慰金5000元是否适当的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”本案中，毛生党身体损伤经鉴定构成十级伤残，一审法院结合毛生党的伤情和受诉法院当地生活水平，酌定毛生党精神损害抚慰金5000元亦无不当。樊明臣、高祖树上诉认为一审法院酌定毛生党精神损害抚慰金数额过高的理由依据不足，本院对其该项上诉请求亦不予支持。综上所述，樊明臣、高祖树的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3732元，由樊明臣、高祖树承担。因樊明臣、高祖树预交4302元，多交的570元予以退回。本判决为终审判决。审判长  窦士报审判员  谢小丽审判员  梁 东二〇二一年三月二十二日法官助理张永祎书记员杨晓飞