北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终338号上诉人（原审被告、反诉原告）：曹**玉，女，1985年8月25日出生，满族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：刘爱君，天津益清律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋丽娟，天津益清（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贾红波，女，1977年6月28日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：师文硕，北京观道律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩金超，北京观道律师事务所实习律师。原审被告、反诉原告：许岩，男，1970年7月5日出生，汉族，住北京市东城区。上诉人曹**玉因与被上诉人贾红波、原审被告反诉原告许岩合伙合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初51545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹**玉上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判曹**玉、贾红波、许岩之间的合伙协议终止时间为2020年3月31日，贾红波按照合伙比例的25%弥补合伙亏损84858.75元；一审、二审诉讼费由贾红波承担。事实和理由：一审法院对本案作出的判决第一、二、四项，没有事实依据，法律适用错误。第一，本案的合伙协议为三方协议，根据合伙协议约定退伙需经过全体合伙人同意。而一审法院仅凭贾红波与曹**玉通过微信进行过账目核对就认定“双方就贾红波退伙已经进行了协商”，以“曹**玉通过微信向贾红波发送了账目”就草率认定了合伙协议的解除，实难让人信服。从曹**玉与贾红波的微信聊天记录中，也可以获知曹**玉并没有同意贾红波退伙，并且2019年1月3日之后，贾红波仍然在参与店里的经营管理。合伙人之间对账只是合伙经营过程中财务公开的日常行为，如果任何合伙企业中的合伙人，对完账就可以根据当时的经营状况单方面提出退伙，并对其他合伙人产生效力和约束力，那么任何合伙人都可以根据当时经营状况提出退伙，来逃避经营产生的不利后果。第二，合伙企业法的理念是合意的形成，协议各方达成一致意见，不管是入伙还是退伙都是如此，必须经过其他合伙人的同意，除非另有约定。在本案中所依据的证据，微信聊天记录并没有看到协议三方就曹红波退伙一事进行协商并达成一致意见，即使在贾红波向一审法院提交的全部证据中，也没有看到贾红波向许岩提出过退伙的任何证据。因此，一审法院仅凭贾红波与曹**玉的微信聊天记录中提到过退伙，即认定合伙协议解除从而产生贾红波退伙的法律后果，其事实和法律依据严重不足。第三，从一审贾红波提交的所有证据来看，都不具备退伙的要件，而且，这个状态一直持续到店面转让，也没有形成符合法律规定的有效的退伙合意，因此，贾红波的退伙时间只能是店面转让后、承包协议解除时，合伙解散，解散时间应是店面转让后、承包解除的时间，也就是2020年3月31日。既然合伙状态一直持续到店面转让后即2020年3月31日，那么这期间全体合伙人应当就合伙企业的经营风险共担、盈利共享，依照转让后的账目盈亏进行结算。贾红波辩称，同意一审判决，不同意曹**玉的上诉请求。许岩书面述称，同意曹**玉的上诉请求和理由。贾红波向一审法院起诉请求：1.判令确认《合伙协议书》于2018年10月12日解除；2.判令曹**玉向贾红波出示自2018年4月起至实际解除之日期间的财务账目，支出凭证及现金明细等；3.判令曹**玉返还垫付的《承包协议书》保证金82500元；4.判令曹**玉向贾红波支付截至2018年12月的合伙经营收益51341.39元；5.曹**玉、许岩承担诉讼费用。曹**玉、许岩向一审法院提出反诉请求：1.判令贾红波按照25％合伙比例弥补亏损84858.75元；2.反诉费由贾红波承担。一审法院认定事实：曹**玉（合伙人甲）、贾红波（合伙人乙）、卞岩柱（合伙人丙，实际姓名为卞岩鑫）签订《合伙协议书》，三人商定承包北京丰义园餐饮管理有限公司坐落于海淀区皂君庙14号院鑫雅苑5号楼一层东侧第一间餐厅经营烤肉店（店名为：红小组的烤肉店）（因合伙人乙的特殊身份未在大合同中体现其姓名，但此店是甲方和乙方共同经营），第三条：合伙期限自2018年3月15日起至2022年5月30日止。第四条：合伙人以现金转帐方式出资，前期经营资金合计120万元，由甲方和乙方以现金转帐方式出资，双方各出资60万元，后期所需资金由甲乙双方共同筹集，双方各占总资产股份的50％；2.丙方负责技术不出资金，待收回投资成本后，甲乙双方从盈利中每人拿出5％给丙方至合同结束。3.乙方负责关系维护和技术人员丙方协调工作，甲方负责店里日常经营和运作。丙方负责提供前期后厨配置和服务人员培训等。4.帐目绑定在甲方曹**玉的手机里，帐目做到公开透明，每月需向合伙人报一次收支情况。第五条：盈利分配与债务承担。1.盈利分配，以当年盈利为依据，甲乙双方按五五分配，丙方不享有约定以外的盈利分配。盈利每季度分配一次，分配时间由甲乙双方约定。2.债务承担：合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿的，以甲乙双方出资承担（丙方不承担债务）。第六条：入伙、退伙。1.入伙：新加入的合伙人需承担承认本合同，并经过原有合伙人同意，执行本合同规定的各项权利义务。2.退伙：各合伙人均不得在合伙不利时退伙，退伙一方需提前三个月告知其他合伙人，并以退伙时的财务状况进行结算，未经其他合伙人同意擅自退伙给其他合伙人造成损失，由退伙人进行赔偿。一审诉讼中，卞岩鑫提交了《情况说明》，称其于2018年8月1日退出合伙经营，自此以后，该合伙协议与其无关。曹**玉与北京丰义园餐饮管理有限公司签订了《承包协议书》，承包了海淀区皂君庙14号院鑫雅苑5号楼一层东侧第一间餐厅经营烤肉店，为保证本协议的正常履行，需交纳保证金165000元，协议期限届满时，乙方完全履行本协议各项条款之规定，并结清相关费用，不损坏房屋主体结构的前提下，且甲乙双方不再续签承包协议，甲方应于双方交接完毕后三个工作日之内将保证金返还乙方（不计利息）。后双方履行协议，2018年3月27日，贾红波与许岩签订《股权转让协议书》，贾红波将其饭店经营权30％的股权转让给许岩，转让费60万元。贾红波称双方实际出资为曹**玉60万，贾红波30万，许岩30万，许岩给其的36万中，其中6万为房租。后许岩实际支付36万元，实际持股25％。一审庭审中，双方对卞岩鑫退出合伙，许岩加入合伙均无异议。双方认可三方关系为合伙关系，租赁的带营业执照的场地经营。双方后期出资均是按比例曹**玉50％，贾红波25％，许岩25％执行。合伙事务的资金由曹**玉管理，后双方在履行中产生纠纷，2018年11月15日，贾红波与曹**玉通过微信进行沟通：贾红波：“你要感觉项目好，你想继续做，我就是把我顾虑的告知你……”；曹**玉：“我这都说了，我不转让，你要不干那就不干了，反正现在亏损，咱们有协议，按协议走就行。”2019年1月3日，曹**玉通过微信向贾红波发送了帐目，曹**玉帐户余额为194052.72元，贾红波回复：“我算了一下，从62页12月3日开始算，按着帐余款：205365.56，你现在是194052.72，差11312.84”。一审庭审中，贾红波同意按余额为194052.72元分割。对于租赁的保证金165000元，双方均认可，贾红波称上保证金包含在其出资款中，但不认可曹**玉所称的租赁的扣款事项；双方均认可在2018年底对帐的数额中不包含保证金；曹**玉提交了证据，证明租赁关系解除时被扣除保证金，实际退还107530元。一审庭审中，双方确认2019年1月3日合伙餐厅有余款19万元，但曹**玉、许岩认为未扣除其他费用，且分割应按最终资产分配，实际没有盈余。此后曹**玉未再向贾红波报告经营帐目，店铺由曹**玉、许岩实际经营。后曹**玉将店（转让）并通知了贾红波，贾红波称其知道但未参与。2019年8月20日，曹**玉到一审法院领取了诉讼材料。诉讼中，因贾红波起诉时仅列曹**玉为被告，诉讼中曹**玉申请追加合伙人许岩参加诉讼，一审法院于2020年5月28日向许岩邮寄了诉讼材料。对于合伙的解除即贾红波的退伙时间，贾红波主张合同于2018年10月12日，又认为是2018年11月15日双方微信协商解除。曹**玉、许岩对此不认可，认为应按房东承包解除即2020年3月31日为解除日期。贾红波对此亦不予认可。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人签订的《合伙协议书》，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，各方实际履行，但后因经营产生纠纷，导致贾红波于2018年底开始无法参与经营，在2019年1月3日对账后，实际由曹**玉、许岩经营。对于《合伙协议书》的解除，各方持有异议，一审法院认为，对于退伙，各方并无限制性规定，故贾红波可以提出退伙，贾红波主张的2018年10月12日即退伙，没有证据，一审法院不予认定。而通过2018年11月15日双方微信内容及帐目核对可见，在2018年底，双方就贾红波退伙已经进行了协商，而2019年1月3日，曹**玉通过微信向贾红波发送了帐目，此后由曹**玉、许岩自行经营，对此可以认定就贾红波退伙一事各方已达成一致，并进行了帐目核对。故贾红波退伙即合同解除时间应认定为2019年1月3日。对于合伙事务的财产，通过2019年1月3日的微信及庭审中双方的确认，可以确认为合伙事务剩余款项为194052.72元和保证金165000元，对于2019年1月3日之后的亏损与盈余，应由曹**玉、许岩承担。对于分割比例，应按各方出资比例即曹**玉50％，贾红波25％，许岩25％分配。对于贾红波退伙后的亏损，不应由贾红波负担，故曹**玉、许岩之反诉请求，一审法院均不予支持。综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》49条之规定，判决：1.确认贾红波、曹**玉、许岩之间的合伙协议于2019年1月3日解除；2.曹**玉于判决生效后七日内退还贾红波合伙事务剩余款项48513.18元和保证金41250元；3.驳回贾红波其他诉讼请求；4.驳回曹**玉、许岩全部反诉请求。本院二审期间，曹**玉向本院提交4份贾红波与曹**玉的微信聊天记录。证据1证明贾红波2019年1月3日后依然参与管理；证据2证明合伙人退伙需要全体合伙人同意；证据3证明贾红波每月到店里看账，如果不能去微信发送给贾红波；证据4证明店里招牌2019年9月更换。贾红波对证据1、2真实性和合法性认可，关联性和证明目的不认可，认为上述证据系曹**玉知道并同意贾红波退伙，贾红波索要退伙结算费用；贾红波对证据3真实性认可、关联性和证明目的均不认可；贾红波对证据4真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。许岩未到庭参加庭审，对上述证据未发表质证意见。本院经审查认为，上述证据属于曹**玉逾期提交的证据，对证据1、2、3的真实性本院予以确认，但结合沟通内容上下文看，该微信沟通更多是为了索要退伙款项，重点不在于参与经营管理，上述证据不足以证明曹**玉主张的证明目的，本院不予采信。证据4不足以证明曹**玉主张的证明目的，不影响案件处理，本院对该该证据亦不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审主要争议焦点系：1.贾红波、曹**玉、许岩之间的合伙协议是否于2019年1月3日解除；2.曹**玉是否退还贾红波合伙事务剩余款项或者由贾红波弥补合伙亏损。关于合伙协议解除或贾红波退伙。本院认为案涉合伙协议由贾红波、曹**玉、许岩三人缔结，三人中仅贾红波一人诉请确认合伙协议于2018年10月12日解除，虽然曹**玉、许岩在诉讼中同意解除合伙协议但对合伙协议解除时间不认同，故本院认为一审中贾红波一人诉请确认合伙协议解除应认定为退伙。关于退伙，本院认为通过2018年11月15日贾红波、曹**玉微信内容及帐目核对可见，在2018年底，贾红波、曹**玉就贾红波退伙已经进行了协商，自2019年1月3日曹**玉通过微信向贾红波发送了帐目后未再按照合伙协议每月需向合伙人报收支情况，此后案涉店面实际由曹**玉、许岩管理经营。在发生曹**玉不再按照合伙协议每月需向贾红波报收支的情况下，贾红波在合伙中的合伙权利已经受到影响，贾红波有权声明退伙。另，一审查明对于退伙各方并无限制性规定，贾红波可以提出退伙，故贾红波退伙应认定为2019年1月3日。对此，一审认定正确，本院予以确认，但一审将退伙和合伙协议解除混同，认定有误，对此本院予以纠正。关于贾红波2019年1月3日退伙时合伙财产债务处理问题。通过2019年1月3日的微信及一审庭审中双方的确认，可以确认为合伙事务剩余款项为194052.72元和保证金165000元，并按照各方出资比例即曹**玉50％，贾红波25％，许岩25％分配，认定曹**玉退还贾红波合伙事务剩余款项48513.18元和保证金41250元正确，本院予以确认。对于曹**玉上述主张贾红波弥补亏损84858.75元不能成立，本院不予支持。综上所述，曹**玉的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初51545号民事判决第二、四项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初51545号民事判决第一、三项；三、驳回贾红波的其他诉讼请求。一审案件受理费2977元，由贾洪波负担933元，由曹**玉、许岩负担2044元；二审案件受理费2044元，由曹**玉负担。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  秦顾萍二〇二一年三月十五日法官助理  窦 磊书 记 员  朱 敏