浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙03民终243号上诉人（原审原告）：浙江康尔乐电子有限公司，住所地浙江省乐清市石帆镇朴湖工业区。法定代表人：王贤钦，该公司经理兼执行董事。委托诉讼代理人：陈毕弘，浙江若屈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乐清市瑾辰电子有限公司，住所地浙江省乐清市虹桥镇单板桥村。法定代表人：黎杰斌，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郑翊，浙江联英（乐清）律师事务所律师。上诉人浙江康尔乐电子有限公司（以下简称康尔乐公司）与上诉人乐清市瑾辰电子有限公司（以下简称瑾辰公司）侵害商标权纠纷一案，均不服浙江省乐清市人民法院（2020）浙0382民初8153号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。康尔乐公司上诉请求：1.撤销原判第二项；2.改判瑾辰公司赔偿康尔乐公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用合计200000元；3.诉讼费用由瑾辰公司负担。事实和理由：一、瑾辰公司销量巨大，一审法院未认定该事实。瑾辰公司店铺内明显使用涉案侵权标识的产品中，30天内销量超过10万件就有2种，超过1万件的有12种，几千件的更是高达几十种，瑾辰公司因侵权的获利巨大。康尔乐公司虽主张法定赔偿，但在确定法定赔偿数额时应考虑瑾辰公司的获利情况。二、瑾辰公司有生产行为。从瑾辰公司的1688店铺认证中可看出，其经营模式为生产型，且拥有厂房、生产设备，明显具有生产能力。在瑾辰公司未提供证据的情况下，应认定涉案侵权产品为其生产，且瑾辰公司一审提出的贴牌销售的抗辩不成立。综上，一审仅判决瑾辰公司赔偿康尔乐公司经济损失50000元过低，难以弥补康尔乐公司的实际损失和维权开支。针对康尔乐公司的上诉，瑾辰公司辩称：康尔乐公司提供的证据不足以证明瑾辰公司侵权获利巨大，瑾辰公司网店的成交数量存在刷单的情形，不能真实反映交易量，且涉案产品单价很低，获利极微，相关商品上也没有使用被诉侵权标识，即使存在生产行为也与本案无关。瑾辰公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由康尔乐公司负担。事实和理由：一、瑾辰公司使用的“JC”标识与康尔乐公司的涉案商标明显不同，且在网页上均是和公司名称一起使用，并不会造成一般公众混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定，判定是否构成侵权必须要判定是否容易导致混淆。《商标侵权判断标准》第二十条规定，商标法规定的容易导致混淆包括以下情况：（一）足以使相关公众认为涉案商品或者服务是由注册商标权利人生产或提供；（二）足以使相关公众认为涉案商品或者服务的提供者与注册商标权利人存在投资、许可、加盟或者合作等关系。将瑾辰公司以及康尔乐公司的网站进行比对，作为一般公众在网页上浏览能够明显看出，双方属不同主体，不存在相应联系，商标使用的方式及商标标识存在明显不同。因此，瑾辰公司在网页上使用“JC”标识并不会使一般公众误认为与康尔乐公司存在一定联系，不会造成相关公众的混淆。二、瑾辰公司第32647085号“”注册商标在整体构成、呼叫或者外观上与康尔乐公司第3155203号“”注册商标区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆，并非近似商标。康尔乐公司商标图案的含义为“K”，对应其公司名称的首字母，瑾辰公司所使用的图案为“JC”，亦对应其公司名称的首字母，两个英文字母没有交集，明显不同，不存在相似的情况。且康尔乐公司的商标图案下面还有英文字母“KANGERLE”，而瑾辰公司使用的被诉侵权标识没有相应的英文字母，两者在整体上比对并不构成相似，不属于近似商标。三、瑾辰公司在网站上使用“JC”标识并非属于跨类别使用。瑾辰公司的第32647085号“”注册商标核定使用的服务类别为第35类，即为商品和服务的买卖双方提供在线市场、为第三方进行商业贸易的谈判和缔约、商业中介服务、商业管理咨询、市场营销、广告宣传、替他人推销等。瑾辰公司在其网站上所售的产品就是从不同的生产商处采购，并进行销售，属于第35类服务类别中所指的替他人推销，且在这个过程中，瑾辰公司从未将相应的标识用于产品。因此，瑾辰公司是在核定的第35类服务项目中使用其注册商标标识，一审法院认定瑾辰公司存在跨类别使用属于事实认定错误。四、即使二审法院认定瑾辰公司存在侵权行为，一审判定的50000元赔偿金额亦过高，依法应予调整。1.瑾辰公司没有侵权故意。瑾辰公司依法注册了相应的商标，也仅在合理范围内使用相应的标识，只是想通过努力经营宣传自己的品牌。2.康尔乐公司第3155203号“”注册商标的知名度并不高，其也未提供知名度的相关证据，且涉案商品销售价格较低、利润较薄，瑾辰公司获利少。康尔乐公司也未举证证明其实际损失。针对瑾辰公司的上诉，康尔乐公司辩称：被诉侵权标识与涉案商标标识构成近似，容易造成相关公众的混淆误认。瑾辰公司在其网站上使用与康尔乐公司涉案商标近似的标识，侵犯康尔乐公司的注册商标专用权。康尔乐公司向一审法院起诉请求：1.判令瑾辰公司立即停止侵害康尔乐公司第3155203号“”注册商标专用权，即断开链接、停止生产和销售侵权产品；2.判令瑾辰公司赔偿康尔乐公司经济损失及合理开支共计200000元。一审法院认定事实：康尔乐公司成立于1999年12月，经营范围为电子元件、模具制造、加工、销售等，主要生产微动开关、检测开关、轻触开关等系列产品，获得2003年、2004年、2007年、2008年石帆镇“明星企业”称号。2003年乐清市康尔乐电子有限公司经国家商标局批准注册了第3155203号“”注册商标，核定使用的商品为第9类，即电开关、光电管、光电开关、自动定时开关等，注册有效期限从2003年7月7日至2013年7月6日，2013年4月续展至2023年7月6日。2012年第3155203号“”注册商标变更注册人名义为康尔乐公司。瑾辰公司成立于2016年5月24日，经营范围为电子元器件、汽车配件、配电开关控制设备、开关、模具制造、加工、销售等。2020年7月经国家商标局批准瑾辰公司注册了第32647085号“”注册商标，核定使用商品/服务项目第35类，即商品和服务的买卖双方提供在线市场、为第三方进行商业贸易的谈判和缔约、商业中介服务、商业管理咨询、市场营销、广告宣传、替他人推销等，注册有效期限从2020年7月21日至2030年7月20日。瑾辰公司在阿里巴巴1688平台网店销售轻触开关、微动开关等产品，在介绍、展示瑾辰公司产品部分图片下方标示“乐清市瑾辰电子有限公司”。康尔乐公司委托代理人陈毕弘在1688平台瑾辰公司网店购买了瑾辰公司的开关，所购开关上未见“”标识。一审法院认为，康尔乐公司作为第3155203号“”注册商标所有人，根据《中华人民共和国商标法》第三条规定，在核定使用的商品上，其商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，瑾辰公司在阿里巴巴1688平台网店宣传、介绍涉案产品图片的下方标示了“”标识，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。“”本身就是注册商标。康尔乐公司第3155203号“”注册商标标识呈上下结构，上部是K字美术化和圆狐包裹，下部是“KANGERLE”，即康尔乐英文，该注册商标著显特征在上部。“”是JC字美术化和圆狐包裹。虽“K”和“JC”明显不同，但在进行字体美术化和圆狐包裹后，在对“”标识和“”商标上部进行间隔对比，二者相近似，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，误认为瑾辰公司的产品与康尔乐公司的产品有关联。瑾辰公司在阿里巴巴1688平台网店宣传、介绍涉案产品图片的下方标示“”标识，侵害了康尔乐公司第3155203号“”注册商标专用权，应承担停止侵害该注册商标专用权并赔偿经济损失包括制止侵权合理开支费用的民事责任。瑾辰公司辩解其是第32647085号“”注册商标所有人，可使用该商标，不构成侵权。该院认为，瑾辰公司的第32647085号“”注册商标核定使用在商品/服务项目第35类，即为商品和服务的买卖双方提供在线市场、为第三方进行商业贸易的谈判和缔约、商业中介服务、商业管理咨询、市场营销、广告宣传、替他人推销等。瑾辰公司在阿里巴巴1688平台网店宣传、介绍涉案产品使用“”标识，未作明显提示，提示“”服务类商标的性质，属于跨类别使用，落入康尔乐公司第3155203号“”注册商标专用权保护范围，构成商标侵权。综合考虑康尔乐公司注册商标的知名度、瑾辰公司侵权标识使用状况、侵权性质、后果及康尔乐公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，该院酌定赔偿数额为5万元。综上，该院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第（一）项、第（六）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月12日最高人民法院审判委员会通过）第十六条第二款、第十七条规定，判决：一、瑾辰公司立即停止侵害康尔乐公司第3155203号“”注册商标专用权行为；二、瑾辰公司赔偿康尔乐公司经济损失50000元（包括为制止侵权支出的合理费用）。二审期间，康尔乐公司提供了如下证据材料：1.瑾辰公司1688店铺认证报告。2.瑾辰公司在其网站的介绍及网站工信部备案查询结果。上述证据用以证明瑾辰公司有生产行为。瑾辰公司二审期间未提交证据。对康尔乐公司二审提供的上述证据，瑾辰公司对其真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，认为店铺认证及网站介绍等内容并不准确，且即使瑾辰公司的网站介绍其有生产行为，但因本案瑾辰公司并未在相关产品上使用被诉侵权标识，故是否有生产行为与本案并无关联。本院认为，瑾辰公司对康尔乐公司提供的上述证据的真实性无异议，且内容本院予以认定，至于是否与本案争议的赔偿金额有直接的关联，将结合其他证据在判决说理部分一并予以论述。经审理，本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另认定：经公证机关公证的瑾辰公司在1688平台店铺相关页面记载，使用被诉侵权标识进行宣传、介绍、销售的相关商品仅30天内的成交金额较大，如，限位开关30天成交13.8万元、微动开关30天成交11.1万元、SK08立式六角贴片开关30天内成交8.9万元、dc直流电源插座30天成交5.4万元、立式六脚2档贴片拨动微型开关30天成交5.3万元、“6*6”带按键帽轻触开关30天内成交3.2万元、两档六脚贴片拨动开关30天成交2.6万元、复位拨动开关30天内成交2.3万元、八脚立式贴片拨动开关30天成交2.2万元、JC-SS10A八脚贴片拨动开关30天内成交6.9万元、耐高温轻触开关“6*6*5”30天内成交6.9万元、JC-SK10立式六脚拨动开关30天内成交6.6万元、“12*8*8”自锁开关30天内成交5.7万元等。2017年、2018年期间，瑾辰公司法定代表人黎杰斌经营的个体工商户乐清市虹桥昱驰电子厂与康尔乐公司存在微动开关买卖关系。瑾辰公司在1688网店中介绍，其公司主要生产微型电子开关，经营模式为生产型等。本院认为：（一）瑾辰公司是否存在超出核定使用商品范围使用其注册商标的行为的争议。瑾辰公司第32647085号“”注册商标核准使用的服务类别为第35类，即为商品和服务的买卖双方提供在线市场、为第三方进行商业贸易的谈判和缔约、商业中介服务、商业管理咨询、市场营销、广告宣传、替他人推销等。瑾辰公司主张其在1688平台的网店上使用该注册商标属于上述第35类服务类别中的“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”及“替他人推销”，但从其公司网站及网店的相关内容和介绍信息看，瑾辰公司的经营范围为电子元器件等产品的制造、加工、销售及货物进出口、技术进出口，瑾辰公司也承认其网店上并没有记载或披露其所谓的为买卖双方提供在线市场或替他人推销商品的信息和事实，故瑾辰公司有关在网店相关产品的页面上使用第32647085号“”注册商标属于在核定的第35类服务中的“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”及“替他人推销”范围内使用明显与事实不符。故瑾辰公司在其网店直接销售产品的页面使用其被诉侵权标识的行为属于超出核定服务范围使用其注册商标的情形。《中华人民共和国商标法》第三条规定，在核定使用的商品上，其商标专用权受法律保护。瑾辰公司使用的被诉侵权标识虽为注册商标，但其未在核定使用的服务类别上使用该注册商标的行为仍可能构成对他人商标权利的侵害。康尔乐公司基于瑾辰公司超出核定使用的服务范围使用其注册商标为由主张瑾辰公司构成商标侵权，一审法院依法予以受理，符合《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（2008年2月18日最高人民法院审判委员会通过）第一条第二款有关“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”的规定。（二）瑾辰公司超出核定使用的服务范围使用其注册商标的行为是否侵犯康尔乐公司涉案商标权的争议。瑾辰公司认可其标有第32647085号“”注册商标网页的网店所销售的商品与康尔乐公司涉案注册商标核定使用的第9类商品属于同一种商品。瑾辰公司虽没有在其相关商品上直接使用或标注其注册的第32647085号“”商标标识，但其在网店宣传、介绍、销售商品的页面上使用该注册商标标识，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，该行为仍构成用于识别商品来源的商标性使用行为。康尔乐公司第3155203号“”注册商标标识系图文组合商标，整体呈上下结构，上部是K字美术化和圆狐包裹，下部是“KANGERLE”，即康尔乐英文，该注册商标的显著特征在上部。瑾辰公司使用的注册商标标识“”是JC字美术化和圆狐包裹。“K”和“JC”虽属于不同英文字母，但两者的字体、造型经美术、变形后，在整体造型及视觉效果上经隔离比对构成近似。再结合瑾辰公司在宣传、介绍、销售与康尔乐公司涉案商标核准使用的同一种商品的网店上使用与涉案商标近似的标识，明显容易导致相关公众对其销售的商品来源产生混淆。因此，瑾辰公司的上述行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定的未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的侵犯他人注册商标专用权的行为。（三）关于一审判令瑾辰公司赔偿康尔乐公司50000元是否合理的争议。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”康尔乐公司并未基于其因被侵权所受到的实际损失、瑾辰公司因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费作为计算赔偿金额的计算，一审法院因此适用法定赔偿确定本案赔偿数额并无不当。从瑾辰公司经营范围、相关网站、网店中的介绍信息以及瑾辰公司至今亦未提供相关具体商品来源及具体生产厂家等事实和证据，本院对康尔乐公司有关瑾辰公司网店上销售的商品是其直接生产的主张予以支持。至于一审法院确定的50000元赔偿金额与瑾辰公司的涉案侵权行为是否相当的问题。本院认为，在酌情确定商标侵权的法定赔偿数额时应综合考虑侵权行为的性质、持续时间、后果、侵权人的主观故意程度、相关商品的销售价格、数量、可能的利润、权利商标的知名度、权利人维权的合理费用等各种因素。就本案而言，瑾辰公司侵权主要表现为在宣传、介绍、销售其商品的网店上超出核定使用的服务范围使用其注册的与康尔乐公司涉案商标近似的注册商标标识，容易导致混淆的行为。瑾辰公司虽未在其生产、销售的商品上直接标注或使用其注册商标，但生产是销售的源头和基础，生产与销售相结合，共同促成并影响侵权结果的发生及规模。经公证机关公证的瑾辰公司网店上使用侵权标识进行宣传、介绍、销售的部分种类的商品仅近30天内的成交金额较大（单一种类的商品部分成交金额达到50000元乃至100000元以上），可见瑾辰公司侵权后果比较严重。瑾辰公司虽辩称其网店上的成交金额存在刷单现象，但并未提供任何证据加以反驳，本院对其辩称意见不予采信。另外，2017—2018年期间，瑾辰公司法定代表人黎杰斌经营的个体工商户乐清市虹桥昱驰电子厂曾与康尔乐公司存在微动开关买卖关系，可见瑾辰公司对康尔乐公司的经营范围及相关注册商标的情况应属明知，其在宣传、介绍、销售其商品的网店上超出核定使用的服务范围使用其注册的与康尔乐公司涉案商标近似的注册商标标识，容易导致混淆，主观上具有明显的侵权故意，侵权性质比较恶劣。瑾辰公司有关其主观上没有侵权故意的上诉理由与事实不符，不能成立。虽康尔乐公司并未提供证据证明其注册商标在全省乃至全国具有一定的知名度，但瑾辰公司与康尔乐公司的经营地址在同一县级市范围并综合考虑瑾辰公司涉案侵权行为的性质、具体表现、主观故意程度、侵权后果及部分商品30天内的成交金额、瑾辰公司经营网店的持续时间、康尔乐公司的合理维权费用等因素，一审法院判定瑾辰公司赔偿康尔乐公司50000元明显过低，尚不足以弥补康尔乐公司的损失且与瑾辰公司的侵权行为性质和主观恶意程度不相适应，本院判定全额支持康尔乐公司的诉讼请求，即确定瑾辰公司应赔偿康尔乐公司200000元。综上，康尔乐公司的上诉请求成立，瑾辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实和适用法律均有部分不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持浙江省乐清市人民法院（2020）浙0382民初8153号民事判决第一项，即：瑾辰公司立即停止侵害康尔乐公司第3155203号“”注册商标专用权行为；二、撤销浙江省乐清市人民法院（2020）浙0382民初8153号民事判决第二项及诉讼费负担部分；三、瑾辰公司于本判决生效之日起十日内赔偿康尔乐公司经济损失200000元（包括维权合理费用）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，二审案件受理费4300元，均由瑾辰公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  曹新新审 判 员  蔡卓森二〇二一年三月十五日法官助理  林璐瑶代书记员  林恩慈14-