河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终945号上诉人(原审原告)：张献伟，男，1963年9月15日生，汉族，住河南省封丘县。被上诉人(原审被告)：李加运，男，1978年3月5日生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：董树刚，河南风驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：付圆圆，河南风驰律师事务所律师。上诉人张献伟因与被上诉人李加运合伙协议纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初3947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张献伟上诉请求：1、请求贵院依法撤销封丘县人民法院(2019)豫0727民初3947号民事判决书,依法改判支持上诉人一审诉求,判决被上诉人返还上诉人合伙期间盈利246647.16元;2、要求被上诉人承担鉴定费15000元、一审诉讼费4999.71元,以及二审诉讼费用。事实和理由:一审认定基本事实不清,判决错误。具体理由如下:一、针对豫封众兴会所鉴字(2019)第218号审计报告及补充报告。该审计报告系双方当事人在诉前时对各自银行记录进行核减确认后(除刘桃霞的邮政银行外)再结合14本账本而进行审计的结论,应当完全足以证实双方当事人在合伙期间的盈余。诉前鉴定时,双方当事人对张献伟和刘桃霞的中国农业银行卡进行了核减并签字确认,账本双方当事人也进行了质证,依据庭审情况该鉴定机构又出具了补充报告。虽然在补充报告时上诉人提供的资料系复印件,该资料系14本账本中的一部分,但是该复印件已经在首次鉴定时双方当事人进行了质证了,虽未通知法院,但是当事人已经到场仅称开庭让律师质证,但是首次鉴定时已经对该复印件的原始载体即账本进行了质证,根本不需要再次进行质证,完全可以作为补充鉴定的依据使用,而且鉴定人出庭时也称并不影响鉴定结果。在该机构鉴定时,被上诉人拒不提供刘桃霞中国邮政银行卡的收入明细情况,其该报告称如有其他证据证明确需调减或调增的应根据实际情况调整相应的金额。被上诉人拒不提供刘桃霞的中国邮政银行卡,该鉴定机构仅依据中国农业银行卡和14本账本进行审计完全是符合相关法律规定的。故该审计报告是完全可以证实双方当事人合伙期间的盈亏情况。二、关于河南正源会计师事务所豫正会鉴字(2020)第1007号专项审计报告及补充报告,不具有专业性,严谨性,依法不能作为一审证据使用。该审计机构以双方不能对银行明细达成一致意见为由仅对14本账本进行了审计。本案经三次的庭审和初步的诉前审计结合庭审笔录,在庭审笔录中及诉前审计时,双方当事人对张献伟中国农业银行卡和刘桃霞中国农业行卡合伙期间的收入均无异议,但是该审计机构完全不审计银行卡,仅是对14本账本进行了审计,且14账本在庭审笔录中也予以陈述了,14本账本中的关于收入的记录部分与双方认可的中国农业银行收入的明细不相符,出现少记或漏记的情况。该审计机构未对审计时提交的证据材料及庭审笔录未进行严格审查,双方当事人已经发表过的质证意见也未审查,单纯以14账本进行了审计了。故该审计机构出具的审计报告未按照审计的相关规则进行审计,进而出具不具有专业性和严谨性的审计报告,不能作为本案的证据使用。二、一审判决书认定《证明》记载结果,双方合伙账目已结清的事实错误,该《证明》只是说明一审判决书中提及的要求被告偿还的100000万及其他款项属于被告欠款,与合伙收入及账本无关。综上所述,一审法院认定事实不清,判决错误,请求依法改判要求被上诉人返还上诉人合伙期间盈利246647.16元。李加运辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张献伟向一审法院起诉请求：1、要求李加运支付合伙期间盈利149693.61元及利息。2、李加运承担本案鉴定费、诉讼费。一审法院认定事实：李加运与刘桃霞系夫妻关系。2017年6月，张献伟、李加运和案外人丁卫周三人合伙做买卖铁生意，三人每人出资30000元。2017年10月经张献伟和李加运同意，丁卫周退伙抽走出资款30000元。后张献伟又出资30000元。双方约定，盈亏平均承担。2018年12月停止经营。2019年1月14日，双方结算后书写证明一份。内容：“收料共1081.213吨，卖料956.58吨，收料款共1540402元，卖料款共1723747元，卖铝款3560元，从开始到2018年6月20号共开支321210.5元，总开支576799元，收料总2818173元，卖料总311320＋100000元，亏181768元两人亏，每人亏90884元。以上根据李加运所记和张献伟结算账本由张献伟保管不得丢失，保存一年共14本，总投资224700元，总收料吨数1670.197吨，卖料1505.41吨，164.78T。张献伟、李加运，2019年1月14号。”双方合伙期间总支出：2818173元＋576799元=3394972元，总收入为：3113204元＋100000元=3213204元，二人共亏损181768元，二人散伙已相互履行。后来，张献伟在向封丘县人民法院起诉立案前，由封丘县人民法院委托封丘县众兴联合会计师事务所对张献伟、李加运合伙经营收支进行鉴定。2019年9月2日，封丘县众兴联合会计师事务所作出豫封众会所鉴字【2019】第218号鉴定报告。鉴定结果为：1、自2017年6月至2019年1月14日张献伟、李加运合伙经营收入1788387.00元。其中：铁出库记录汇总表收入1275550.00元，货物销售记录汇总表收入80565.00元，刘桃霞农行卡收款收入328125.22元（刘桃霞农行卡金额1665327.22元，扣除配货款404203.00元，扣除销售核对收入932999.00元，扣除暂扣部分30260.22元），张献伟农行卡收款收入104147.00元（张献伟农行卡金额159607.00元，扣除销售核对收入55460.00元）。2、自2017年6月至2019年1月14日张献伟、李加运合伙经营支出1489000元。其中：买铁支出1269656.00元，费用支出1489000.00元（实际应为219435.00元）。3、自2017年6月至2019年1月14日2人经营期间收铁588.98吨，有记录出售铁513.30元。鉴定结果：自2017年6月至2019年1月14日张献伟、李加运合伙经营收入1788387.00元，支出1489000.00元，盈余299387.22元。2020年3月23日，封丘县众兴联合会计师事务所作出豫封众会所鉴字【2019】第218号补充鉴定报告。该报告补充：1、张献伟、李加运2017年6月至2018年6月19日期间的经营收入1874090.20元。其中：铁出库记录汇总表收入1280630.20元，详见张献伟、李加运2017年铁出库销售记录明细汇总表。刘桃霞农行卡销售收款收入277734.00元，详见刘桃霞账户资金来源明细表。张献伟农行卡收款收入315726.00元，详见张献伟账户资金来源明细表。2、2017年6月至2018年6月19日张献伟、李加运合伙经营支出1559603.10元，详见张献伟、李加运经营期间收铁支出及费用支出汇总表。另对豫封众会所鉴字【2019】第218号鉴定报告金额调整事项如下：1、从张献伟、李加运合伙经营收入金额中扣除120580.00元。其中2018年9月10日康敬伟误转80000元，当日转给靳娜娜80000元，扣除80000元。2018年11月25日4.0018吨，金额12000元重复计算扣除12000元，2018年9月23日转28580元与出库单NO4689394号基本相符扣除28580元。2、关于35140元资金认定问题根据国家会计制度和相关规定，李加运有提供解释35140元记录的详细经过和原因的责任，如理由充分即扣除否者应并入收入核算。3、455元收入情况，经核实收入，但是未收到款，属应收款。详见李定计的证明。4、2018年12月20日修路工资1120元，需提供修的那里的路即可作支出列支。2020年4月3日封丘县众兴联合会计师事务所对关于张献伟、李加运合伙经营收支鉴定报告及补充报告的说明。一、出具豫封众会所鉴字【2019】第218号报告是依据封丘县人民法院委托对双方经营阶段2017年6月至2019年1月14日经营期间出具的，而实际计算是2018年6月20日期间经营的收支成果（因张献伟未提供也未让审计2017年6月至2018年6月19日以前的收支）所以出具的报告只是2018年6月20日至2019年1月14日的经营盈余299387.22元。二、根据贵院转来的李加运对《张献伟、李加运合伙经营收支鉴定报告》的质证意见第二条提出2017年6月至2018年6月底的合伙经营收入未审计的问题：我所自2019年12月30日接到法院公函以来，历时80余天对张献伟、李加运2017年6月至2018年6月19日期间经营收支作出审计补充报告，在此期间经营收入1874090.20元，经营支出1559603.10元，盈余314487.10元。三、豫封众会所鉴字【2019】第218号报告及补充报告，综合使用计算方法：盈余=299387.22元＋314487.10元-120580元=493294.32元。四、原被告如能举证出确切证据要求调减或调增应根据实际情况调整相应事项的金额。该次鉴定鉴定费15000元。庭审中，鉴定人称：补充报告依据原告提供的资料出具的，没有通知法院，通知了双方，被告说开庭让律师质证，补充鉴定提供的材料是张献伟提供的复印件，没有见原件，鉴定机关也未对真实性进行核实。第一次是14本，第二次不是整本的是几页复印件，不影响鉴定结果。后来鉴定机关证明复印件与原件核对无异。根据上述鉴定报告及补充报告，张献伟农业银行卡收入为159607元＋597256元=756863元，其中账本记录相符为55460元＋281530元=336990元，剩余419873元每笔与现14本账本记录不相符。李加运认可张献伟通过农行卡共计转给其妻子刘桃霞480824元（经核对实际转给刘桃霞农行卡355271元）；另李加运认可张献伟通过微信转账支付李加运117810元，是双方合伙经营正常资金周转。李加运认可张献伟买铁支出银行明细及微信转账181957元，是经张献伟支出，属于合伙期间的共同经营支出。张献伟除农业银行卡及微信转账记录之外支出是27120.5元，李加运认可是经张献伟支出，属于共同支出，并称张献伟支出后，李加运已经全额付给张献伟。根据上述鉴定报告及补充报告刘桃霞农业银行卡收入为630764元＋1665327.22元=2296091.22元，其中账本记录相符、配货款、暂扣除部分为353030元＋932999元＋404203元＋30260.22元=1720492.22元，剩余575599元每笔与现14本账本记录不相符，而鉴定报告为328125.22元＋277734元=605859.22元与现14本账本记录不相符。审理中，双方均认可在封丘县众兴联合会计师事务所鉴定时依据的是14本账本和农业银行卡的明细，没有将邮政银行卡和微信转账进行鉴定。张献伟认可账本中的455元可以不记入收入，修路工资1120元应从收入中扣除，计算为支出。李加运提出账本不止14本，现在账本不全，未提供证据证明。2020年4月29日，李加运以审计程序违法，鉴定未对复印件真实性核实，严重失实为由，申请对2017年6月至2019年1月14日的账目进行重新鉴定，张献伟同意重新鉴定。双方重新提供了14本账本、银行卡交易记录（含第一次鉴定未提供的邮政银行交易记录）、微信记录（含第一次鉴定未提供的微信记录）鉴定材料。2020年9月29日，河南正源会计师事务所依据14本账本作出豫正会鉴字（2020）第1007号司法鉴定报告，鉴定结论为：2017年6月到2019年1月14日，张献伟和李加运合伙经营收入2565488.00元，其中：出售铁收入（出库单1-2）1275550.00元，其他收入（3个笔记本记录）128998.00元。张献伟和李加运合伙经营支出3010980.30元，其中：购入铁支出（收据1-9）2232411.80元，其他支出（3个笔记本记录）778568.50元。2017年6月到2019年1月14日，张献伟和李加运合伙经营亏损445492.3元。2020年11月29日，河南正源会计师事务所作出对豫正会鉴字（2020）第1007号专项审计报告的补充说明，鉴定结论为：2017年6月到2019年1月14日，张献伟和李加运合伙经营收入为2732630.00元，其中：出售收入（出库单1-2）127555.00元，其他收入（3个笔记本记录）1289938.00元，补充经营收入167142.00元。张献伟、李加运合伙经营支出为3011955.30元，其中：购入铁支出（收据1-9）2232411.80元，其他支出（3个笔记本记录）778568.50元，补充经营支出975.00元。2017年6月到2019年1月14日，张献伟、李加运合伙经营亏损279325.30元。该次鉴定鉴定机构以双方对银行卡交易明细及微信转账未达成一致意见，未参照银行交易明细和微信记录，该次鉴定的依据为14本账本。鉴定费30000元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案张献伟起诉要求李加运支付合伙期间盈利246647.16元，应当提供双方合伙期间盈利的证据。张献伟提供的证据封丘县众兴联合会计师事务所的鉴定报告及补充报告主张合伙盈余493294.32元。而李加运提供的河南正源会计师事务所作出的豫正会鉴字（2020）第1007号司法鉴定报告及补充报告主张合伙亏损279325.30元。李加运提供的2019年1月14日双方当事人结算的结论为亏损181768元。两次鉴定结论和双方当事人结算的结果表明的收支数额相互差距悬殊，且相互不一致，从逻辑学角度看，只能有一份结果最符合当事人实际经营情况。双方当事人是合伙经营的参与者，对经营的实际情况最了解，最清楚，当事人双方当时根据自己了解的实际情况在散伙时及时进行清算得出的盈亏结论已经双方共同签字确认，该结论更符合双方的当时经营真实状况。两次鉴定均系第三方根据当事人提供的检材作出的结论，鉴定结论会受当事人所提供检材真实性、完整性等因素影响，受扰因素多，与双方当事人当时共同签字认可的算账结论相比，双方当事人算账的结论更具有证据优势。另双方均认可第一次鉴定依据的是账本和农业银行卡收支，未将双方邮政银行卡收支和微信转账进行鉴定。而第二次鉴定仅依据的是14本账本，未参照双方银行卡交易明细和微信转账记录，故两次鉴定的结论不能作为双方合伙期间全部经营盈亏的依据。张献伟提供的其他证据也只能证明自己银行卡、微信向李加运、李加运妻子等人转款情况及合伙期间共同支出情况，不能证明双方合伙经营期间存在盈利。综上，张献伟主张的事实，不能提供确凿的证据，依法应承担不利后果，对张献伟的诉请，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回张献伟的诉讼请求。一审案件受理费4999.71元，由张献伟负担。鉴定费45000元，由张献伟负担15000元，李加运负担30000元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，当事人对自己的诉讼主张应当提供证据，本案张献伟起诉要求李加运支付合伙期间盈利246647.16元，应当提供双方合伙期间盈利的证据。根据本案一审查明的事实，张献伟提供的封丘县众兴联合会计师事务所的鉴定报告及补充报告主张合伙盈余493294.32元。该次鉴定依据的是账本和农业银行卡收支，未将双方邮政银行卡收支和微信转账进行鉴定。李加运提供的河南正源会计师事务所作出的豫正会鉴字（2020）第1007号司法鉴定报告及补充报告主张合伙亏损279325.30元，第二次鉴定仅依据的是14本账本，未参照双方银行卡交易明细和微信转账记录，故上述两次鉴定的结论不能作为双方合伙期间全部经营盈亏的依据。李加运提供的2019年1月14日双方当事人结算后书写的《证明》结论为亏损181768元，该证明结论系双方当事人在散伙时及时进行清算得出的盈亏结论，且已经双方共同签字确认，该结论可以作为双方最后合伙清算的依据。故张献伟起诉要求李加运支付合伙期间盈利的请求依法不能得到支持。综上所述，张献伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5000元，由张献伟负担。本判决为终审判决。审判长  郭岚岚审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二一年三月二十二日书记员  张 桢