湖南省衡阳市珠晖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘0405刑初11号 公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。 被告人莫海波，男，1976年8月27日出生于湖南省邵阳市，汉族，初中文化，户籍所在地及住所地均为湖南省邵阳市。2013年6月21日因犯诈骗罪被湖南省邵东县人民法院判处有期徒刑四年，于2015年6月2日假释；在假释期间，再犯诈骗罪，于2018年6月7日被广州市花都区人民法院判处有期徒刑十年三个月，合并执行有期徒刑十一年六个月，并于广东省北江监狱服刑。2020年11月26日被衡阳市公安局珠晖分局解回再审，现羁押于衡阳市第二看守所。 辩护人胡素珍，湖南云天（衡阳）律师事务所律师。 被告人莫玉华，男，1974年12月17日出生于湖南省邵阳市，汉族，初中文化，户籍所在地及住所地均为湖南省邵阳市。2018年6月7日因犯诈骗罪被广州市花都区人民法院判处有期徒刑十年六个月，并于广东省高明监狱服刑。2020年11月24日被衡阳市公安局珠晖分局解回再审，现羁押于衡阳市第二看守所。 辩护人马辉军,湖南云天(衡阳)律师事务所律师。 湖南省衡阳市珠晖区人民检察院以珠检一部刑诉〔2020〕116号起诉书指控被告人莫海波、莫玉华犯诈骗罪，于2021年1月5日向本院提起公诉。本院于当日受理后，依法通知衡阳市珠晖区法律援助中心为被告人莫海波、莫玉华提供辩护，该援助中心指派湖南云天（衡阳）律师事务所律师胡素珍为被告人莫海波进行辩护，指派湖南云天（衡阳）律师事务所律师马辉军为被告人莫玉华进行辩护。依法组成合议庭，于2021年3月16日适用普通程序公开开庭审理了本案。衡阳市珠晖区人民检察院指派检察员廖建平、王小芳出庭支持公诉。被告人莫海波及其辩护人胡素珍、被告人莫玉华及其辩护人马辉军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 衡阳市珠晖区人民检察院指控，2012年3月份，同案人胡维阳（已判决）纠集被告人莫海波、莫玉华与同案人莫春松（已判决）共同决定使用假的硒矿粉诈骗。四人每人出资5000元，交由莫海波，由其负责日常开销。同年4月初，胡维阳联系到被害人安徽省思达新材料科技有限公司（以下简称思达公司）购买矿粉。同年4月5日，胡维阳安排莫玉华寄硒矿粉样品到思达公司，思达公司经检测之后，觉得矿粉合格，于是要求现场取样检测。之后，胡维阳与莫玉华在衡阳市珠晖区苗圃租了仓库，胡维阳又与莫海波到邵阳县购买假的硒矿粉（基本不含硒的矿粉）并运输到该仓库。2012年4月18日上午，胡维阳约思达公司业务员程某、罗某二人见面并将思达公司的业务员带至位于苗圃的仓库并现场取样，取样快结束时，胡维阳借机支开罗某，在莫海波、莫玉华两人的配合下，莫春松用事先准备好的含硒矿粉将现场取样的样品掉包。经公司化验，被掉包的样品含硒量达28%。2012年4月21日，程某、罗某代表公司与胡维阳、莫春松等人达成交易，通过银行转账的方式给胡维阳提供的两个账户一共转账汇款人民币67万元。四人得手后，胡维阳声称付给业务员人民币69900元回扣，剩下赃款扣除成本后，胡维阳得款人民币13万余元，其余三人各得款人民币12万余元。思达公司收到货之后经检测证实矿粉基本不含硒。被告人莫玉华、莫海波均因诈骗犯罪在广东省监狱内服刑，2020年11月24日、26日，民警分别将两人解回再审。上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证明。公诉机关认为，被告人莫海波、莫玉华虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请法院依法判处。被告人莫海波、莫玉华与他人合谋诈骗，系共同犯罪，且在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。被告人莫海波、莫玉华到案后如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，建议本院对二被告人判处有期徒刑十年并处罚金。并认为二被告人在判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪，应当并罚。 被告人莫海波对起诉书指控的犯罪事实无异议，自愿认罪认罚，并请求从轻处罚。 辩护人提出，被告人莫海波在共同犯罪中起帮助作用，应认定为从犯。本案与之前广州花都法院判决的案件一并审理，有利于被告人，基于这种情况，建议法院在量刑时予以考虑。 被告人莫玉华对起诉书指控的犯罪事实无异议，自愿认罪认罚，并请求从轻处罚。 辩护人提出，被告人具莫玉华具有坦白情节，且自愿认罪认罚，认罪态度好，依法可从轻处罚。 经审理查明，2012年3月份，同案人胡维阳（已判决）纠集被告人莫海波、莫玉华与同案人莫春松（已判决）共同决定使用假的硒矿粉诈骗。四人每人出资5000元，交由莫海波，由其负责日常开销。同年4月初，胡维阳联系到被害人安徽省思达新材料科技有限公司（以下简称思达公司）购买矿粉。2012年4月5日，胡维阳安排莫玉华在广州市花都区寄硒矿粉样品到思达公司，思达公司经检测之后，觉得矿粉合格，于是要求现场取样检测。之后，胡维阳与莫玉华在衡阳市珠晖区苗圃租了仓库，胡维阳又与莫海波到邵阳县购买假的硒矿粉（基本不含硒的矿粉）并运输到该仓库。2012年4月18日上午，胡维阳约思达公司业务员程某、罗某二人见面并将思达公司的业务员带至位于苗圃的仓库并现场取样。当程某取样快结束时，胡维阳借机支开罗某，在莫海波、莫玉华两人的配合下，莫春松乘机用事先准备好的含硒矿粉将现场取样的样品掉包。程某、罗某二人未发现，并将已掉包的样品寄回公司化验，经公司化验，被掉包的样品含硒量达28%。2012年4月21日，程某、罗某代表公司与胡维阳、莫春松等人达成交易，通过银行转账的方式给胡维阳提供的两个账户一共转账汇款人民币67万元。四人得手后，胡维阳声称付给业务员人民币69900元回扣，剩下赃款扣除成本后，胡维阳得款人民币13万余元，其余三人各得款人民币12万余元。思达公司收到货之后经检测证实矿粉基本不含硒。 2018年6月7日，被告人莫玉华因犯诈骗罪被广东市花都区人民法院判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。刑期自2016年12月22日起至2027年6月21日止。被告人莫海波因犯诈骗罪被广东市花都区人民法院判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元，与前罪未执行刑罚一年五个月二十七日并罚，决定执行十一年六个月，并处罚金人民币五万元，刑期自2016年12月22日起至2028年6月21日止。 2020年11月24日、26日，民警分别将因诈骗犯罪在广东省监狱内服刑的被告人莫玉华、莫海波解回再审。 上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有接报案登记表、抓获经过、视频截图、二被告人的户籍资料、刑事判决书等书证，证人程某、罗某的证言，同案人莫春松、胡维阳的供述，二被告人的供述与辩解，辨认笔录等证据证实，经庭审质证核实，足以认定。 本院认为，被告人莫海波、莫玉华伙同同案人胡维阳等人虚构事实，隐瞒真相，以假货骗取他人货款人民币67万元，数额特别巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人莫海波、莫玉华犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。本案系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中，事前积极参与谋划，事中均积极参与实施诈骗，均起主要作用，系主犯，被告人莫海波的辩护人提出被告人莫海波是从犯的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。二被告人到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。二被告人在判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪，依法应当并罚。被告人莫玉华的辩护人提出被告人莫玉华具有坦白情节且自愿认罪认罚，可从轻处罚的辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人莫海波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元，与原罪有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币八万元。 (刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月22日起至2033年12月21日止。罚金限在本判决生效后十日内缴清。) 二、被告人莫玉华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；与原罪有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币八万元。 (刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月22日起至2032年12月21日止。罚金限在本判决生效后十日内缴清。) 三、追缴被告人莫海波、莫玉华在共同犯罪中的违法所得，与其他同案人的违法所得共计得人民币67万元，依法返还给被害人安徽省思达新材料科技有限公司。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  朱灿灿 人民陪审员  唐 文 人民陪审员  管燕妮 二〇二一年三月十九日 书 记 员  吴晓绿 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。 数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。