河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终698号上诉人(原审被告)：许昌腾飞公路工程有限公司，住所地：许昌市文峰路217号。法定代表人：罗丙申，总经理。委托诉讼代理人：樊建伟，河南名人律师事物所律师。被上诉人(原审原告)：秦长征，男，1962年12月4日生，汉族，住新乡县。委托诉讼代理人：段伟涛，河南乾川律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾英超，河南乾川律师事务所律师。原审被告：河南省交通运输厅京珠高速公路新乡至郑州管理处，地址：河南省郑州市金水区玉凤路人民日报驻河南记者站办公楼。负责人：刘国杰。委托诉讼代理人：王君，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春凤，河南国基律师事务所律师。上诉人许昌腾飞公路工程有限公司（以下简称腾飞公司）因与被上诉人秦长征、原审被告河南省交通运输厅京珠高速公路新乡至郑州管理处（以下简称京珠高速管理处）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0721民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2021年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人腾飞公司委托诉讼代理人樊建伟，被上诉人秦长征及其委托诉讼代理人贾英超、段伟涛，京珠高速委托诉讼代理人王君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾飞公司上诉请求：1、依法撤销原判第一项,改判驳回被上诉人秦长征对上诉人腾飞公司的诉讼请求，改判上诉人腾飞公司不承担116043.32元的支付责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审认定事实有误,原审认定合同约定外工程量增加131001.76元和鉴定费5000元没有事实依据,更没有证据证明。该131001.76元的工程款不属于双方合同约定施工内容；二、秦长征没有提供任何施工资料、验收资料证明所主张的施工是其完成的。秦长征更没有提供双方认可的结算证据证明工程价款。三、在庭审结束后,被上诉人秦长征提供周新令的聊天记录认可131001.76元的施工方为秦长征,该份证据是不符合证据认定规则的。四、在根据鉴定结论得出的合同内工程价款腾飞公司已经超付的情况下,原审认定腾飞公司承担5000元鉴定费缺乏事实依据。秦长征辩称：一审中提供证据，周新令在微信中也认可是我干的，原审认定并无不妥。京珠高速管理处辩称：与其公司无关，其单位已将工程款与上诉人结算完毕。秦长征一审诉讼请求：1、请求腾飞公司、京珠高速管理处支付秦长征工程款301213元及利息（利息以301213元为基数，自2016年4月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；以301213元为基数，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息）。利息自起诉之日起暂计为57086.07元；2、诉讼费由腾飞公司、京珠高速管理处承担。原审查明：2011年3月16日，京珠高速管理处与许昌广莅公路工程建设有限责任公司（后变更为腾飞公司）签订协议，由腾飞公司承包新乡停车区改造工程。2015年11月3日，秦长征与腾飞公司签订一份工程承包合同，约定：“由秦长征承建京港澳新乡服务区该扩建工程SCT-2标段排水及北部围墙工程。承包形式：包工包料。工程计价方式按业主认可的清单价下浮12％计算。结算和付款方式由秦长征按实际完成工程量，经腾飞公司审核后核算当月承包费，12日内完成申报手续，另外还对工程质量、双方权利义务、工程验收等做了约定。”腾飞公司代理人周新令在合同上签字。合同生效后，秦长征进行了施工，期间，秦长征除了按合同约定的工程范围，还按腾飞公司的要求对其他部分工程进行了施工，但都是口头约定，并且施工后双方没有结算，至今，腾飞公司已经支付秦长征工程款65万元。秦长征起诉后，申请对其施工的工程造价进行鉴定，并支付鉴定费15000元，鉴定意见书对双方合同约定的围墙及排水沟确定的工程价为625041.56元，对增加的部分工程和隐蔽工程没有明确，只是对工程价款进行了单列。原审认为：秦长征与腾飞公司系建设施工合同的法律关系。秦长征与腾飞公司之间的合同，虽然腾飞公司没有加盖公章，但是有其工作人员周新令签字，并且已实际履行，应予认定，据此鉴定的工程价款625041.56元，腾飞公司应支付秦长征。除合同约定外，秦长征又增加的工程量，因双方没有书面约定，又没有验收手续，原审法院根据鉴定意见和双方陈述予以酌定。鉴定意见书中第2部分（1）确定是新增工程量工程价款136001.76元，秦长征主张是其施工，腾飞公司不予认可，但无法提供证据证明是第三方施工，且腾飞公司工作人员周新令在与秦长征聊天记录中认可新乡服务区新增工程量的单子上1到6条是秦长征施工的，故原审法院认定为是秦长征施工。（2）企业管理费、规费、税金部分双方没有明确约定，秦长征作为自然人并未实际支出该笔费用，且秦长征与腾飞公司约定的工程款应为固定价，故该部分费用不予支持。鉴定意见中剩余部分均为秦长征自己意见，没有证据印证，有些隐蔽工程无法鉴定，秦长征此请求不予支持。故腾飞公司应支付秦长征工程款625041.56元＋136001.76元=761043.32元，已支付65万元，剩余款111043.32元应予偿还，并应从秦长征主张之日起支付秦长征的利息损失。京珠高速管理处作为发包方，有证据证明其不欠付腾飞公司工程款，不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》〈二〉第二十四条之规定，原审判决：一、限腾飞公司于判决生效之日起十日内支付秦长征工程款111043.32元及利息（利息以111043.32元为基数，从2020年5月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至腾飞公司实际履行完毕之日止），支付鉴定费5000元；二、驳回秦长征的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6674元，由秦长征负担4074元，腾飞公司负担2600元。二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。被上诉人秦长征提供证据有：案涉工程现场照片11张、证人证言三份，证明秦长征一审中提交的新增工程量计算表示腾飞公司周新令据实出具，且该工程量均系秦长征具体负责施工。腾飞公司质证意见：对证人证言真实性有异议，对照片关联性有异议。本院对上述证据进行综合分析认定。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于案涉新增围墙工程是否由被上诉人秦长征施工、被上诉人秦长征主张上诉人腾飞公司向其支付新增围墙工程款是否具有事实和法律依据的问题。被上诉人秦长征主张新增围墙工程是由其施工，并提供了其与上诉人腾飞公司工作人员周新令的聊天记录，在聊天记录中周新令认可新乡服务区新增工程量的单子上1到6条是被上诉人秦长征施工的。该证据具有真实性、合法性、关联性，且原审法院依法组织了质证，故原审法院采信该证据并无不当。被上诉人秦长征已提供证据证明其主张，上诉人腾飞公司对此不予认可，其应当提供相反证据证明其主张。根据民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，提供的证据不足以证明，其应承担相应的举证不能之法律后果。上诉人腾飞公司未提供充分证据证明其主张，故其应承担举证不能之法律后果。原审认定新增围墙工程由秦长征施工，并根据鉴定意见和双方陈述予以酌定新增工程价款136001.76元并无不当。综上所述，上诉人腾飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2620.96元，由上诉人许昌腾飞公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  赵 斌二〇二一年三月十八日书记员  李好杰