江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终3053号上诉人（原审被告）：魏明富，男，1969年7月3日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：谢月高，江苏邦兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乔万华，男，1965年4月23日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：刘明亮，兴化市城区法律服务所法律工作者。原审第三人：陆正平，男，1947年8月26日生，汉族，住兴化市。上诉人魏明富因与被上诉人乔万华、原审第三人陆正平农村土地承包合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2020）苏1281民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏明富上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人在履行合同过程中存在违约系认定事实错误。按照合同约定，被上诉人不得改变土地用途，被上诉人承包土地系家庭农场种植粮食使用。但被上诉人在2018年未经发包方及上诉人同意擅自改变用途开挖蟹塘，破坏土地结构，被村委会发现后，村委会责令被上诉人恢复原状。2019年被上诉人未征得发包人及上诉人的情况下将承包土地转包给他人种树苗，上诉人为此多次对被上诉人的行为予以监督警告，但被上诉人仍然置之不理。2019年年底，上诉人及第三人多次找被上诉人要求其履约，将土地上种植的树木清理，但被上诉人一直未有具体行动，原审第三人与被上诉人交涉，要求其解除合同，返还承包地，被上诉人同意返还承包地，但要求上诉人赔偿其因私自开挖蟹塘恢复原状的费用。被上诉人的行为己经构成实质违约，上诉人可以行使单方法定解除权，只要解除合同通知到达被上诉人就立即生效，被上诉人在接到解除合同通知后，双方就不再具有合同关系，不存在上诉人违约行为，上诉人单方面解除合同符合法律规定。一审法院认定上诉人单方面终止合同构成违约系法律事实认定错误。2.原审法院认定上诉人基于单方面终止合同构成违约是属于适用法律错误。一审法院不能简单的认定上诉人和被上诉人之间存在一方单方面终止合同关系就认定上诉人构成违约。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十二条的规定，承包方不得单方解除土地经营权流转合同，但受让方有下列情形之一的除外：(一）擅自改变土地的农业用途；(二）弃耕抛荒连续两年以上；(三）给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境；(四）其他严重违约行为。被上诉人存在多项违约行为，上诉人可以解除合同,责令被上诉人返回承包土地，并依法追究违约责任。3.赔偿损失依据明显不足，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，被上诉人对其诉讼请求没有提供相关证据，一审法院制作相关调查笔录属于证人证言，根据《最高院民事证据规定》证人应当到庭作证，接受法庭及双方当事人的询问。乔万华答辩称：被上诉人一直是种植农作物，没有开挖蟹塘。开挖蟹塘是上诉人私自的在合同没有到期的情况下将土地承包给案外人史田国，其开挖了蟹塘，被上诉人在合同履行中不存在任何违约行为。上诉人在合同履行中从未向被上诉人要求解除合同，在合同没有到期的情况下私自出租给案外人，本案中上诉人作为出租方明显违约，被上诉人没有违约行为。请求驳回上诉，维持原判。陆正平到庭但未陈述意见。乔万华向一审法院提出诉讼请求：1.判令魏明富继续履行“农村土地承包经营权转包（出租）合同”；2.判令魏明富恢复原状、赔偿其损失2万元；3.魏明富承担本案诉讼费用。诉讼中，乔万华变更诉讼请求：1、判令魏明富因违约行为一次性赔偿乔万华可得利益38400元（4.8亩*1000元/年*8年）；2、判令魏明富因违约行为一次性赔偿乔万华其他实际损失17000元（农田改造、农机作废品处理、误工费、交通费等）；3、诉讼费由魏明富承担。一审法院查明的事实：魏明富为陆正平女婿。2016年3月24日，陆正平代替魏明富与乔万华签订《农村土地承包经营权转包（出租）合同》，该合同约定：转包方魏明富（甲方），接包方乔万华（乙方），甲方将其承包地4.72亩转包给乙方从事第一产业生产经营；转包期限为10年，即自2016年6月1日至2026年收稻以后，转包土地总价为每年4800元，支付时间为水稻收割后元旦前；乙方不得改变转包土地的农业用途，乙方在不改变土地农业用途，不打乱水系，不影响第三人生产经营和流转期满后保证复耕的前提下，对转包的土地有生产经营自主权；甲乙双方中任何一方要求终止合同，须提前12个月通知另一方，因一方违约造成对方遭受经济损失的，违约方应赔偿对方相应的经济损失，具体赔偿数额依据具体损失情况确定。乔万华同时流转了包括魏明富在内的四户农户承包地21.6亩。乔万华签订土地流转合同后，取得流转土地，并进行农业种植。2018年，乔万华在流转土地的四周挖沟拟种植有机稻，后被本村村委会填平。2019年，本案当事人所在村委会为完成绿化任务，在乔万华流转的土地上种树，近一年后，村委会将树移走了。乔万华已付2019年度及之前的租金，有两年租金打入魏明富的银行账户。2020年1月1日，魏明富将案涉土地又出租给案外人史田富开塘养殖，租期为8年，每年租金为5800元，史田富总养殖面积20多亩。为查明本案事实，一审法院对种粮大户刘长宽、翟爱友进行了调查。刘长宽陈述的主要内容：我流转村民承包地共150亩，合同签的租金每年每亩1000元，今年因粮价下降，租金降至800元；最近三年每年的种粮纯收入每亩四、五百元；三年基本差不多，上下浮动不大；假如二、三十亩地交给他人管理，最少1年得按每亩200元发工资。翟爱友陈述的主要内容：魏明富是我同学，以前我是种粮大户，种了51亩，2016年我平均每亩纯收入六、七百元，2017年平均每亩纯收入800多元，2018年我养蟹了；如果我们夫妻找人做，1年至少2万元。乔万华对其提出的魏明富自2019年9月违约收回出租土地及其实际损失17000元未提供相关证据。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。陆正平作为魏明富的岳父，其代魏明富与乔万华签订了《农村土地承包经营权（转包）合同》，魏明富已按该合同约定履行了向乔万华交付出租土地的义务，且收取了乔万华的土地租金，视为魏明富对上述合同予以追认，因此，《农村土地承包经营权（转包）合同》成立并生效，合同当事人应按合同约定履行自己的义务。《农村土地承包经营权（转包）合同》约定承租方经营第一产业，并约定承租方在不改变土地农业用途，对租用的土地有生产自主权。第一产业包括种植业、养殖业、林果业等，因此，乔万华在租用的土地上搞种、养混合模式及栽树的行为并不违反合同约定的农业用途。魏明富在合同履行过程中，单方终止合同，并将案涉土地出租给他人养殖，构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿款应当相当于因违约所造成的损失包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。所谓损失包括直接损失和间接损失。乔万华主张的实际损失（直接损失）17000元，因无证据证明，一审法院难以支持。乔万华主张的可得利益损失（间接损失）为合同继续履行后其可以获得的利益。乔万华主张魏明富自2019年9月开始违约收回出租土地，因无证据证明，一审法院不予采纳。魏明富在2020年1月1日就案涉土地又与他人签订了土地流转合同，该时间可以认定为魏明富的违约起始时间，故乔万华的间接损失为2020年1月1日至2026年收稻后（11月底）案涉4.72亩土地的种植收益。根据种粮大户刘长宽的证言，近三年种植业平均每亩年收入为四、五百元（不包括种植大户的劳力成本），一审法院酌定种粮收益为每年每亩460元。另刘长宽证明种粮大户个人劳力成本至少每年每亩200元，一审法院酌定为每年每亩250元。故一审法院认定乔万华可得利益损失为【（460-250）*4.72*7】=6938元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、魏明富于判决生效后十日内支付乔万华损失赔偿款6938元。二、驳回乔万华其余诉讼请求。如魏明富未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，乔万华负担200元，魏明富负担100元。二审中，魏明富提交了兴化市林湖乡村民委员会于2020年4月2日出具的情况说明，证明被上诉人在承包期间私自用挖机开挖大沟用于养殖，村委会予以制止，并责令被上诉人恢复原状。提交了徐春平、姚进、史田国出具的证明，证明上诉人与被上诉人曾经协商终止合同，上诉人不存在违约。魏明富自述目前案涉土地流转给史田国养蟹。并辩称养蟹不改变土地农业用途，而是根据国家政策，以前不允许，现在可以养蟹。乔万华质证认为，相关证明内容不真实，大部分是虚假的陈述。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。本院认为，本案中，魏明富一方面主张乔万华开挖蟹塘改变土地用途违约，另一方面又将案涉土地流转给史田国养蟹，史田国养蟹并不改变土地的用途，该主张明显自相矛盾，本院对此不予采信。结合一审查明的事实，一审认定魏明富在合同履行过程中，单方终止合同构成违约显无不当之处，本院予以维持。对于乔万华主张的可得利益损失，结合种粮大户刘长宽的证言，一审法院酌情认定乔万华可得利益损失为6938元，有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，上诉人魏明富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由魏明富负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  潘贻杰审判员  顾连凤二〇二一年三月四日书记员  李雅婷