山东省昌邑市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0786民初4065号 原告（反诉被告，下称原告）：潍坊垒盛房地产有限公司，住所地昌邑市奎聚街道郝家城后社区。 法定代表人：郝茂森，董事长。 委托诉讼代理人：姜雪梅，山东文宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张瑞，山东文宇律师事务所律师。 被告（反诉原告，下称被告）：潍坊市三建集团有限公司，住所地潍坊市寒亭区民主街**。 法定代表人：潘光辉，董事长。 委托诉讼代理人：王秋梅，该公司职工。 委托诉讼代理人：聂华杰，昌邑昌大法律服务所法律工作者。 第三人：王永亮，男，1976年7月8日出生，汉族，住潍坊市奎文区。 原告潍坊垒盛房地产有限公司与被告潍坊市三建集团有限公司、第三人王永亮建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月28日作出（2017）鲁0786民初180号民事判决书。潍坊市三建集团有限公司对该判决不服，向山东省潍坊市中级人民法院提起上诉。山东省潍坊市中级人民法院于2019年12月12日作出（2019）鲁07民终5890号民事裁定书，裁定发回重审。本案发回后，本院于2019年12月25日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了四次审理。原告潍坊垒盛房地产有限公司委托诉讼代理人姜雪梅、张瑞，被告潍坊市三建集团有限公司委托诉讼代理人王秋梅四次开庭均到庭参加诉讼；被告潍坊市三建集团有限公司委托诉讼代理人聂华杰前三次开庭均到庭参加诉讼；第三人王永亮第三次、第四次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潍坊垒盛房地产有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除双方之间签订的郝家城后社区商务综合楼的建筑工程施工合同；2.请求被告潍坊市三建集团有限公司赔偿原告已建工程质量损失2251584.93元，鉴定费、设计费450000元，共计2701584.93元；3.请求诉讼费、保全费及律师费由被告潍坊市三建集团有限公司承担。事实和理由：原告潍坊垒盛房地产开发有限公司、潍坊市三建集团有限公司双方于2010年3月就昌邑市奎聚街道郝家城后社区商务综合楼签订建设工程施工合同一份，合同约定工期为549天。合同签订后，原告方一直按合同约定履行合同，但是至今潍坊市三建集团有限公司仍不按合同约定交付工程，潍坊市三建集团有限公司的违约行为致使合同无法继续履行，并且已建工程存在质量问题，给原告潍坊垒盛房地产开发有限公司造成很大的经济损失。另外，由于被告给原告延误工期九年之久，该损失原告将另案起诉。为此，诉至法院请求依法支持原告诉讼请求。 潍坊市三建集团有限公司辩称，原告主张的损失是因为原告在施工期间指定工程材料由被告使用造成的，责任在原告不在被告；延误工期是因为原告未按合同拨款；鉴定费、设计费应由原告自行承担，与被告无关。 潍坊市三建集团有限公司提出反诉请求：1.依法判令原告偿还工程款800万元及迟延支付工程款利息100万元；2.原告承担全部诉讼费用。事实与理由：2011年，反诉人潍坊市三建集团有限公司为被反诉人潍坊垒盛房地产有限公司承建了郝家城后社区商务综合楼工程，被告按约、按时施工至今，但潍坊垒盛房地产有限公司并未按约定支付工程进度款，尚欠潍坊市三建集团有限公司工程款800万元（具体数额待审计后确定），迟延支付工程款利息100万元。现上述工程已完成，潍坊垒盛房地产有限公司已使用。经潍坊市三建集团有限公司多次催款，原告均以各种理由不支付工程款，严重影响了被告的施工生产。为维护潍坊市三建集团有限公司的合法权益不受侵害，特向法院提起诉讼，请法院依法判如所请。 潍坊垒盛房地产有限公司辩称，我方不欠被告工程款，依据双方实际履行的2010年合同，我方已经超付了工程款，并且我方并没有实际使用涉案工程，所以被告的反诉理由不成立，要求依法驳回被告的反诉请求。且涉案工程至今尚未完工。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。依据双方无异议的证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下： 2010年3月，原、被告签订建设工程施工合同一份。约定，被告承包原告昌邑市奎聚街道郝家城后社区商务综合楼建设工程，建筑面积17000㎡，施工图纸范围内全部内容，开工日期：2010年4月1日，竣工日期2011年10月1日。合同价款暂定17850000元。合同专用条款合同价款与支付约定，本合同价款采用可调价款，合同价款调整方法为：图纸+工程变更+签证+材料价差，依据相关规定进行结算。自2011年4月1日始，被告对涉案工程进行了施工。2011年1月26日，原、被告因涉案工程又签订建设工程施工合同一份并办理了备案手续。该备案合同与前述未备案合同约定的承包范围与质量标准均一致。备案合同约定的开工日期为2011年1月26日，竣工日期为2012年4月20日。合同价款暂定24349797.87元。备案合同专用条款合同价款与支付约定，本合同价款采用可调价款方式确定，调整方法为：施工图纸+工程变更+现场签证+政策性调整，涉案工程施工过程中所需钢材由原告提供。涉案工程未竣工验收，沿街商铺已由原告使用。 在本案审理过程中，因存在上述二份合同，本院对该二份合同的效力及应适用哪份合同作为结算工程价款及涉案工程质量的依据，进行了审查、认定。 一、关于两份施工合同的效力问题。 本院认定如下：因原、被告签订的未备案合同应招、投标而未招、投标，备案合同系在未备案合同已开始履行的情况下所签订，虽然形式上履行了招、投标手续，但却因先定后招致使招标流于形式，均违反了招、投标法的相关效力性规定，该二份合同均无效。因原、被告实际履行的是未备案合同，且未备案合同与备案合同约定的建设工程的质量标准相同，因此，涉案工程款的结算及质量标准均应执行实际履行的未备案合同的约定。本院作出以上认定并对原、被告进行了释明。 二、涉案工程鉴定问题。 原审中，原告为证实其不欠被告工程款、被告施工的涉案工程存在质量问题及质量损失的数额的主张成立，申请对涉案工程施工中原告所提供钢材价款进行鉴定，申请对涉案工程存在的质量问题进行鉴定，申请对合同项下有关工程质量不合格，修建至合格的费用是多少进行鉴定。被告为证实其关于原告欠其工程款的反诉请求成立，申请对涉案工程造价进行鉴定。 本院依法委托山东求是建筑工程司法鉴定所为本次工程质量鉴定事项的鉴定机构；涉案工程的设计单位山东新兴建筑规划设计研究院对涉案工程存在质量问题工程项目的加固修复方案进行设计；山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司对原告申请的商务综合楼工程质量问题整改方案的工程造价进行鉴定；山东省经纬造价招投标造价咨询有限公司为本次涉案工程造价、原告所供钢材价款、有关质量不合格工程修建至合格的费用是多少的鉴定事项的鉴定机构。本案审理过程中，本院继续委托山东省经纬造价招投标造价咨询有限公司对涉案工程造价补充鉴定。 （一）2018年6月13日，山东求是建筑工程司法鉴定所做出QSIFA建鉴字[2018]第17号司法鉴定意见书，鉴定意见为：6.1昌邑市郝家城后社区商务综合楼楼层地面存在裂缝，不符合国家相关规范规定。6.2昌邑市郝家城后社区商务综合楼负一层部分车库梁存在漏筋现象，不符合国家相关规范规定。6.3昌邑市郝家城后社区商务综合楼外墙涂饰层表面存在污渍，影响建筑观感。昌邑市郝家城后社区商务综合楼外墙涂饰层粘接不牢脱落现象，不符合国家相关规范规定。6.4昌邑市郝家城后社区商务综合楼卫生间地面砖、内墙饰面砖存在空鼓现象，不符合国家相关规范规定。6.5昌邑市郝家城后社区商务综合楼内部分墙面存在裂缝，不符合国家相关规范规定。6.6昌邑市郝家城后社区商务综合楼外墙石材面板存在断裂、破损现象，影响使用功能。昌邑市郝家城后社区商务综合楼外墙石材面板拼缝开裂，影响使用功能。6.7昌邑市郝家城后社区商务综合楼负一层车库顶板存在渗水现象，不满足设计要求及国家相关规范规定。6.8昌邑市郝家城后社区商务综合楼消防管道未做标识、部分消火栓防晃支架未安装，不符合国家相关规范规定。昌邑市郝家城后社区商务综合楼消防压力表连接管存在锈蚀现象、消防控制室内设备尚未完全安装、部分疏散指示灯损坏、部分自动喷水灭火系统的自动洒水头(下喷)使用上喷喷头，影响使用功能。昌邑市郝家城后社区商务综合楼部分消火栓箱内的相应设施安装不全，不满足设计要求;十一层2-C;④~⑤处及十一层2~C;⑩~?处疏散指示灯安装指示方向，不满足设计要求;楼内灭火器、火警探测器(离子感烟探测器、感言感温探測器、差温探测器)、火灾显示盘、带电话插孔的手动报警按钮、声光报警器、自动喷水灭火系统中的自动洒水头等安装数量与设计不符；消防自动喷水系统平面布置，不符合设计要求。6.9昌邑市郝家城后社区商务综合楼部分房间内墙表面平整度，不符合国家相关规范规定。6.10昌邑市郝家城后社区商务综合楼散水坡存在不均匀沉降、断裂现象，影响使用功能。昌邑市郝家城后社区商务综合楼散水坡与墙面交接处未施工柔性密封材料，不符合国家相关规范规定。6.11昌邑市郝家城后社区商务综合楼消防水箱存在漏水现象，不满足设计要求。昌邑市郝家城后社区商务综合楼消防水箱箱壁、箱顶及箱底厚度，不符合设计要求。 经质证，原告对山东求是建筑工程司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定意见无异议，主张该鉴定意见证明涉案工程存在鉴定意见所述质量问题。 被告认为：一、鉴定报告中对消防工程缺失的设备描述不正确，有一部分现场是存在的，如探测器大部分存在，喷头有变更签证。报告显示丢失的其他设备属于后期丢失或者装修拆除，属于原告持有保管期间负责。二、综合楼地面裂缝问题，该部分地面系李长海施工，施工时因存在质量问题我方预扣质量保修金，但因李长海多次向昌邑市建工处、昌邑市信访局等单位上访，在有关单位的协调下，原告郝洪涛经理表示地面还需贴铺地砖，对地面裂缝问题可不予维修，并要求被告支付李长海剩余工程款，因此地面质量维修费用应由原告承担。三、采光井设计不合理，因原告方采光井合计不合理导致下雨或草坪浇水后倒灌造成地下室墙面和地面墙皮脱落，这部分质量问题不应由我方承担。四、质量问题是因为原告指定的材料质量不合格以及原告未验收前提前使用造成的，原告也应当承担责任。 本院认证：对被告提出的关于消防工程中综合楼十一层自动报警系统与图纸一致的主张予以采信，对山东求是建筑工程司法鉴定所司法鉴定意见书6.8中与此相矛盾之处，本院不予采信。被告未就其其他异议提供证据，本院对其其他异议不予采信，对司法鉴定意见书的其他鉴定意见，本院予以采信。 （二）山东新兴建筑规划设计研究院接受本院委托后作出工程质量问题分布图十六份、工程质量问题整改工程说明四份。 经质证，原告对山东新兴建筑规划设计研究院设计的商务综合楼工程质量问题整改工程说明即整改方案无异议。 被告提出异议如下：第一、建筑结构整改做法。1、楼面：在实际施工过程中，由于种种多方面的原因，例如：温度变化明显形成的温度裂缝;地;地基沉陷形成的沉降裂缝等使楼地面产生缝宽不等的贯穿性非结构性裂缝，这种裂缝对结构的安全和耐久性没有什么影响，也不影响建筑物的使用功能。楼面面层属于地暖填充找平层，起到填充、找平作用，不起结构作用，加之已施工完并已使用五年之久，出现了收缩裂缝，而非结构性裂缝填充即可。2、地、地下车库内部分梁底部及侧面露箍筋用压力喷射修补方法不易操作，由于在梁底可能难以实现，根据施工经验及综合咨询结果，建议对裸露钢筋除锈后，采用支设模板灌注高强无收缩灌浆料的方法修补。3、外墙面：外墙面已施工多年，由天气变化、空气环境等因素，及淋雨、灰尘原因引起，不属于施工质量问题。脱落部位应该维修。4、卫生间地面砖空鼓，粘结不牢固：该问题大多发生在室内中间位置，冬春季节发生较多，铺贴完毕4~5年，甚至十多年后大面积空鼓。其中以下几点原因系自然因素造成的：(1)热胀冷缩：冬春季节，温差较大，引起建筑物热胀冷缩，基层与面层伸缩系数不一致，引起地面、楼面的变形。温度变化时，地，地面砖无伸缩余地时间积累变形，引起面层与基层脱离，造成空鼓。(2)地)地面砖材料与水泥砂浆之间伸缩系数有差别致变形不同步，造成空鼓。(3)此问题是在初验后，建设单位已使用导致。应由使用人自行承担该修复费用。修补方案：施工中通常做法，对已空鼓的地面砖，打扫清除干净，用水冲洗、晾干;刷一层聚合物水泥浆(107胶：水：水泥=1：4：10)，停30秒即可铺粘结水泥砂浆(水泥：砂=1：2)。水泥砂浆搅拌均匀，稠度控制在30mm左右，按设计厚度刮平。将背面灰浆刮除，再刮一层粘结剂，压实拍平进行养护即可。5、内墙面：现状1：内墙面存在宽度为0.1~0.2mm，长度不等的不规则裂缝。在实际施工过程中，由于种种多方面的原因，例如：温度变化、地、地基沉降等种裂缝对结构的安全和耐久性没有什么影响，也不影响建筑物的使用功能。本工程结构形式为框架结构，墙面裂缝是框架结构质量缺陷和质量通病，设计时系均按规范的统一模式进行常规设计，不考虑新工艺、新材料、新技术的应用，同时在细部处理上更是一带而过，明知有通病，设计上未采取抗裂措施，而施工单位严格按照设计及规范标准要求施工，故后期出现了该问题。现状2：内墙面存在起皮、粉化现象。此多发生在负一层、地、地下车库少发生在楼上，原因是由于建设单位对工程擅自使用，管道等部位通水后漏水所致，与施工单位无关。6、地、地下车库防水状1：地：地下室顶板渗水棚腻子，部分墙皮脱落。经现场勘察：地：地下室顶棚个别位置有渗水现象顶棚腻子霉变及部分墙皮脱落的原因是由于建设单位使用未验收工程，导致管道漏水及喷淋喷水，使顶棚、地、地面体遇水所致。施工单位维修个别位置渗水及引起的问题。7、散水坡：散水坡回填土已经回填5年多时间，再开挖、回填、夯实，也达不到现在的密实度，由于沉降高度有限，建议将断裂沉降的散水坡剔除后，将土体回填夯实至设计标高再施工散水坡即可。第二、消防整改做法：丢失设备、疏散灯损坏系因该工程建设单位擅自使用，施工单位不予承担。第三、我方对求是公司的鉴定报告提出异议，但是该鉴定所没有出具回复意见，在确认原有设计方案的基础上该修复方案是不能作为证据使用的。 本院认证：虽然被告对山东新兴建筑规划设计研究院做出的整改方案有异议并提供了一份修复方案，但因山东新兴建筑规划设计研究院系涉案建设工程的设计单位，因此，对涉案工程出现质量问题的整改方案，亦应由该公司设计更为合理，据此，本院对山东新兴建筑规划设计研究院做出的整改方案予以认定。 （三）2018年12月20日，山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司作出宏嘉鉴字(2018)002号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.经鉴定该工程合同项下有关工程项目未完工，未完工部分明细详见附件二。2.经鉴定该工程未完工部分的工程造价为1173606.90元，详见附件三。3.经鉴定该工程工程质量问题整改方案的工程造价为2251584.93元，详见附件三。其中附件三工程质量问题整改方案的造价为：1、楼地面裂缝整改166729.93元;2、地、地下车库梁露筋整改108896元;3、外墙漆有污渍整改1168320.14元;4、卫生间墙面地面瓷砖空鼓整改291771.54元：5、内墙面裂缝、起皮、粉化、平整度整改101284.77元；6、干挂大理石断裂、拼接缝开裂整改15732.51元;7、地、地下车库顶漏水整改1768165元;8、散水坡断裂整改36393.83元;9、消防水管标识、方向整改223.75元;10、消防压力表连接管整改279.31元;11、消防控制室整改34853.78元;12、消火栓箱、灭火器箱配套设施整改30992.79元;13、疏散指示灯整改264.53元14、消防报警设备安装及固定整改249.96元;15、消防设备整改216782.48元。16、小计2251584.93元。 经质证，原告对该鉴定意见书无异议。 被告对鉴定结论中的未施工部分造价鉴定及质量问题造价鉴定均有异议，认为：未施工部分造价异议：（一）土建：未施工部分，经纬报告中并未计入；（二）安装部分：甩项部分，经纬报告中并未计入；1.电气（1）格栅灯等灯具甲方甩项。指定安装座灯口试电用，待以后甲方精装修后再相应安装装饰灯具，费用不应扣除。（2）公寓楼走廊声光控开关没有安装的原因是甲方精装修后拆除。（3）BV2.5电线扣除有异议。（4）电表甲方认价的配电箱内不含电表费用。2.采暖地下室不锈钢保护层是为降低成本甲方同意不施工，同时也没进行结算。3.给排水：洁具甲方甩项。4.消防（1）扣除中含有装饰掩盖的，后期甲方使用丢失的灭火器、水带、自救卷盘、消防箱盖等，都属于非施工单位原因，不应计算费用；（2）自动喷淋部分补充设计变更资料，不应扣除费用。质量问题造价鉴定异议：对鉴定中所依据的质量修复方案被告已经提出异议，不应采用该修复方案。该鉴定使用《2016山东省消耗量定额》及相关规定与原施工合同不符，原施工合同执行《1996年山东省综合定额》，应按施工合同约定执行。一、土建：1、外墙真石漆，仅有部分脱落，其他是表面污渍问题，不应全部予以维修，应仅对脱落部分计入维修费用。2、顶棚腻子霉变及部分墙皮脱落的原因是由于建设单位使用未验收工程，导致管道漏水及喷淋喷水，使顶棚、地、地面体遇水所致。维修点地下室顶棚仅个别位置有渗水现象需要维修。3、对楼地面、内墙面裂缝、地、地下车库内部分梁底部及侧面露箍生间地面砖空鼓，粘结不牢固、地、地下车库防水水坡等问题应按合理施工方法计入修复费用，具体施工方法应经法庭质证后做出。二、安装部分：1、装饰掩盖的后期甲方使用丢失的灭火器、水带、自救卷盘、消防箱盖等。都属于非施工单位原因，不应扣除费用。2、自动喷淋部分已经找到设计变更资料，不应扣除费用。3、电表甲方认价的配电箱内不含电表费用。4、消防系统调试不应扣除费用，我公司已经把设备编号完成系统调试完成。烟感报警系统在施工完成已经调试好。在消防主机系统内有记录，有密码保护。在争议期间，甲方自行破解系统密码解锁，使设备运行至今。所以系统调试费不应扣除。5、原报告书中火灾探测器未安装数量，我方在求是公司的质量鉴定中已提出异议，并且已提交宏嘉公司三方签字的现场勘查表予以证实，对该问题求是鉴定所并未作出回复，在未回复的前提下，宏嘉鉴定所又按照求是鉴定所的鉴定意见而未按照现场勘查表记录内容对所缺失的火灾报警器进行审计，该做法是错误的，应该进行调整。甲、乙、宏嘉三方已核实过没有缺失，不应扣除。该鉴定意见书的做出是在求是公司的质量鉴定未作出回复、设计部门的设计方案未经质证的情况下，故该鉴定程序违法，不能作为证据使用。在原审中被告申请了鉴定人员出庭，对鉴定人陈述意见的证意见同原审意见。 本案原审中被告申请山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司的鉴定人出庭接受质询，鉴定人崔嫦娥对被告关于山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司出具的工程造价鉴定意见书中质量问题造价鉴定异议的答复是：质量问题造价是根据山东求是建筑工程司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定意见及山东新兴建筑规划设计研究院的整改方案进行的鉴定。在回答原、被告发问时，崔嫦娥认可前述现场勘察、记录的真实性。被告出示了经原告质证的2012年5月12日的工程签证记录，该记录内容为商务楼四、五层作为样板层喷淋按方案一(见附图)施工，楼层信号阀以后的所有管道安装完成后由甲方会同各专业施工队伍现场确定，由于提高走廊、房间吊顶标高等原因，最终决定按方案二(见附图)施工。其中四、五层已施工的所有喷淋管道拆除后重新施工，原管道作废。考虑施工难度增加，方案二弯头数量(DN40：2个、DN32：4个)按主材计价以作为补偿其他内容按定额结算，不再扣除副材中管件的含量。在本院转交山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司的原告提供并经被告质证过的鉴定材料中未有该签证记录。被告主张该签证记录没有作为消防设备整改造价的鉴定依据，加大了消防设备的整改造价。本院就该签证记录涉及山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司鉴定意见的哪一项向被告发问，被告回答涉及鉴定意见中质量问题造价的15项即消防设备整改的造价。 本院认证：本院对山东新兴建筑规划设计研究院作出的整改方案的效力予以认定，将该整改方案转交山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司作为质量问题整改造价的鉴定依据并无不当。因山东求是建筑工程司法鉴定所鉴定意见书鉴定意见6.8中的本院未采信部分及2012年5月12日的工程签证记录未作为工程质量问题造价的鉴定依据确实影响山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司关于工程质量问题整改方案工程造价的第15项即消防设备整改的造价结果，因此，本院对该造价结果不予采信。因存在质量问题的整改工程尚未实施，因此山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司根据现行计价依据，对质量整改方案进行造价，本院予以采信。虽然原告对涉案工程沿街商铺部分已使用，但山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司关于质量问题整改方案工程造价其余分项均未包括沿街商铺部分，因此，本院予以采信。据此，本院认定，涉案工程质量问题整改方案的造价为2034802.45元(2251584.93元-216782.48元)。原告申请对未完工工程项目及造价进行鉴定，该鉴定事项与原告的诉求无关联性，本院对工程造价鉴定意见中的该部分鉴定意见的效力不予评判。 （四）关于工程造价问题，原审中，山东省经纬招标造价咨询有限公司于2018年11月16日做出鲁经纬鉴字[2018]第05-01-079号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：一、对涉案的位于昌邑市郝家城后社区综合楼建设项目的工程造价进行评估。鉴定意见一，人工单价按造价部门文件调整后执行33.73元/工日，回填土方工程由潍坊市三建集团有限公司施工，计算工程造价26831191.27元，其中土建21889005.53元，安装4942185.74元。鉴定意见二，人工单价按造价部门文件调整后执行33.73元/工日，回填土方工程由潍坊垒盛房地产开发有限公司分包，计算工程造价26579102.64元，其中土建21636916.9元，安装4942185.74元。鉴定意见三，人工单价执行28元/工日回填土方工程由潍坊市三建集团有限公司施工，计算工程造价26297346.26元，其中土建21488917.88元，安装4808428.38元。鉴定意见四，人工单价执行28元/工日，回填土方工程由潍坊垒盛房地产开发有限公司分包，计算工程造价26050843.02元，其中土建21242414.64元，安装4808428.38元。二、涉案工程中发包方所供钢材款价进行评估。根据结算书，钢材分析数量978.012吨，单价4779元/吨。发包方所供钢材款4673919.35元。三、对涉案的原告与被告签订的建设工程施工合同项下的有关工程质量不合格，则修建至合格的费用是多少进行评估。无加固修复方案，无法进行造价鉴定。 关于该鉴定意见书，原、被告均提出异议，因在鉴定过程中，存在已施工部分未计入造价内，而未施工部分已计入造价的重大瑕疵，而出具四种意见，无法分辨哪种鉴定意见系依据本院转交的未备案合同约定的计价依据进行的造价，故对该鉴定意见书中关于工程造价的鉴定结论不予采信。后本院委托山东省经纬招标造价咨询有限公司进行补充鉴定，2020年9月8日，山东省经纬招标造价咨询有限公司出具鲁经纬鉴字［2018］第05-01-Ｊ030号工程造价鉴定意见书,鉴定意见为：根据2010年3月25日签订的《建设工程施工合同》，计算工程造价26050843.02元；根据02-9-12号材料认价单等相关资料计算室外消防水池管道及大门工程造价602015.44元。昌邑市××街道××楼建设项目的工程造价计26652858.46元。回填土项目计算造价246503.23元。 经质证，原告对鉴定意见书的真实性及数值均无异议，但认为鉴定结论第一项26050843.02元为涉案工程造价；第二项室外消防水池管道及大门工程造价602015.44元并非是原、被告之间发生的业务，与本案无关联；第三项回填土项目计算造价246503.23元，系原告施工完成，并非被告施工。 被告对鉴定意见书无异议，认为回填土是被告施工，并非原告，应计入工程造价；消防水池管道及大门工程也是由被告施工完成，因此，工程造价应为26652858.46元。 本院认证：原、被告对鲁经纬鉴字［2018］第05-01-Ｊ030号工程造价鉴定意见书均无异议，本院对该鉴定意见书予以采信。关于消防水池管道及大门工程、回填土项目分别是由谁施工完成的，本院认为，在原、被告签订的工程施工合同中，消防水池管道及大门工程并未包括在施工范围内，虽然该部分施工内容是由第三人王永亮实际施工完成，但第三人并非以被告的名义进行施工，且原告提交的该部分施工内容的付款证据亦非被告，故消防水池管道及大门工程的造价不应计入工程造价，应另案主张；关于回填土部分，原被告均认可由被告施工了人工部分，从该鉴定结论可以看出，回填土部分的造价246503.23元基本系人工费部分造价，故该部分应计入工程造价中。综上，昌邑市××街道××楼建设项目的工程造价应为26297346.25（26050843.02元＋246503.23元）。 （五）鉴定费用问题。 原告因申请以上鉴定、设计向山东求是建筑工程司法鉴定所缴纳鉴定费200000元，提供该所出具的鉴定费发票二张为证。向山东新兴建筑规划设计研究院缴纳设计费100000元，提供该院出具的的设计费发票一张为证。向山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司缴纳鉴定费150000元，提供该公司出具的鉴定费发票二张为证。以上共计450000元。 经质证，被告对原告提供的证据真实性无异议，但认为以上鉴定费、设计费应由原告承担。 被告因申请涉案工程造价鉴定，向山东省经纬招标造价咨询有限公司缴纳鉴定费309700元，提供该公司出具的鉴定费发票二张为证。 经质证，原告对被告提供的证据真实性无异议，但认为应由被告承担。 本院认定如下：关于原告支出的鉴定费，因前述鉴定意见中有部分本院未予采信，有部分与原告请诉求无关联性，本院对其效力未予评判，因此，原告花费的鉴定费部分应由原告自行承担，其余由被告赔偿，据此，本院酌定由原告自行承担100000元，由被告赔偿原告350000元；关于被告支出的鉴定费，因部分工程不应计入工程造价中，故该部分的鉴定费应由被告承担，本院酌定由被告自行承担10000元，由原告赔偿被告299700元。综上，关于鉴定费用，被告应赔偿原告50300元。 三、原告已支付的工程款数额。 原告主张已向被告超额支付工程款，为查明付款事实，申请追加王永亮为本案第三人，提交被告出具的收款收据等证据共计106张。另外还主张2012年10月26日代被告向税务机关交纳了税款254113.29元，提交税收通用完税证两份（107、108号单据）；2012年10月26日王永亮哥哥王东风支取工程款300000元，其中交纳税款18950.64元，实际支取281049.36元（109号单据）。 为查明案件事实，本院依法追加王永亮为本案第三人，经质证，被告潍坊市三建集团有限公司对41号单据2010年10月20日付款600000元无异议。对其他证据均有异议，认为收款收据中的印章并非被告公司财务章，系假公章；有的收款收据收款人处仅标注“王”，而无支款人签字，不能证明系王永亮支款；根据施工合同专用条款部分第47条约定“工程款拨付需入承包方账户，其他付款方式承包方一律不予认可”，原告付款违反合同约定；原告仅提供收款收据，未提交款项如何支付的相关证据。对105号单据发票的真实性无异议，发票的背面明确标注已于2010年10月份收款收据拨款60万，12月17日收款收据拨款30万，余款为原告代付材料款，出具该发票数额是应原告的要求出具，双方此时并没有对数额进行核对，不是结算的最后数据，该发票中体现的被告的收款收据所加盖的财务专用章与被告提交的所有收款收据均不一致，我方对收款收据中的印章不认可。关于106号单据，系昌邑市住房和城乡建设局出具的山东省建筑企业养老保障金专用收款票据2张，共计金额681778元，被告方已收到昌邑市建筑业发展服务中心拨付的养老保障金613600元，但参照原国家建设部1996年9月10日发布实施的（1996）512号文《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》第十一条“劳保费管理机构对在本地区建设的工程项目，按照本地区的劳保费计取标准或者建筑安装工程费用定额规定的标准，在工程开工前，直接向建设单位收取劳保费。施工企业不再向建设单位收取劳保费”及第十六条“劳保费统一计取后，劳保费仍列入工程总造价，但不参与竞标，即在工程招标和投标时，不列入标底和标价，并且建设单位不得将应缴纳的劳保费转嫁给施工企业”之规定，该养老保障金应由原告承担，该费用亦不应从工程款中抵扣。对107、108号单据原告代交税款254113.29元表示不清楚。对109号单据不认可。 第三人王永亮对收款收据中的1号-51号单据无异议，金额共计12519563元。第三人对原告提交的付款证据中的52号-84号单据共计33份证据，共计金额6435464.5元真实性无异议，但不能证明系涉案工程款，其中59、60号单据第三人认为不是其本人签字，对该两份单据不认可，因原告的老年公寓工程与涉案商务综合楼工程均是第三人施工完成，两项工程在时间上存在交叉，该部分付款第三人无法辨别是哪个工程项目的付款；第三人对以下付款有异议;85号单据看不清内容，不能证明系支付涉案工程款；86号单据-91号单据即2010.12.13付款339822元、2011.4.19付款400000元、2011.4.26付款600000元、2011.7.19付款500000元、2011.7.19付款500000元、2011.10.25付款137756元均是支付老年公寓工程款；92号单据2013.7.25付款98701元是老年公寓配电箱款；93号单据2013.5.7付款20106.6元是老年公寓瓷砖款；94号单据2013.8.24付款506394.5元是老年公寓电缆款；95号单据2013.4.22付款316483.9元是电线电缆款；96号单据2011.3.15付款600000元代付老年公寓工程款；97号单据2010.11.17发票576160元没有第三人的签字，没有加盖公章，第三人未收到这个钱，是否是代付材料款第三人不清楚；98号单据其中7000元工程款认可，8000元利息不认可；99号单据其中7000元工程款认可，8000元利息不认可;100号单据其中7000元工程款认可，其他为支付利息不认可；101号单据该款项为原告偿还第三人本金300000元借款及利息12600元，不是工程款，不认可；102号单据是原告支付的材料款，与被告及第三人无关；103号单据支票存款是第三人签名，但是原告偿还第三人借款还是支付工程款，原告未提交证据，不能证明该款项的用途，不认可；104号单据没有第三人签字，不认可；105号单据发票对真实性无异议，因为老年公寓和综合商务楼同时施工，这8145271元是混着付的款，不仅仅是综合商务楼的款，还包括老年公寓的工程款；106号单据的质证意见同被告的意见一致。对107、108号单据原告代交税款254113.29元表示不清楚。109号单据确系第三人支款，但是该款项第三人已经向原告开具了收款收据，载明该款系老年公寓工程款。 本院认证：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，从中可知，认定代理人的行为构成表见代理，确定代理人实施的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，从而使合同相对人在主观上有理由相信行为人具有代理权，其中最重要的一点就是如何确定合同相对人“有理由相信”。就此，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定；“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失的相信行为人具有代理权”。本案中，第三人是涉案工程的具体负责人，实际参与了从合同签订、施工合同履行到工程款拨付的各个环节，在王永亮向原告出具加盖有被告公章的收款收据时，客观上已经形成具有代理权的表象，且原告不具备辨别公章真伪的能力，原告在主观上有理由相信王永亮具有代理权，因此王永亮收取工程款的行为构成表见代理，应视为被告收取原告工程款的行为。故对第三人王永亮无异议的付款证据1-51号单据本院予以采信，但5号收款收据原、被告均认可是支付的消防水池和大门的款项，因该部分是由潍坊博之隆建筑工程配套有限公司施工完成，该部分造价未计入涉案工程造价中，故该500000元应由原告与案外人潍坊博之隆建筑工程配套有限公司另行解决，不应计入原告已支付涉案工程款的款项中，因此，第三人无异议部分原告已付款数额计12019563元。 第三人无法分辨部分：52号单据-84号单据共计33份证据，共计金额6435464.5元，其中59、60号单据第三人认为不是其本人签字，原告未提交其他证据证明系第三人签字，故对该两份证据计32904元，本院不予采信；对其他证据虽然第三人辩称无法分辨系支付的那个工程，但第三人认可收到该部分款项，且单据中均写明工程款，亦系由第三人向原告出具加盖有被告公章的收款收据，被告及第三人未能提交证据证明系支付的老年公寓项目的工程款，故本院对组证据（第三人无法分辨部分）款项共计6402560.5元认定为支付的涉案工程款。 对第三人有异议部分：85号证据能够看出支付金额为765427元，本院对该份证据予以采信；86-91号证据均载明老年公寓工程款，不是涉案工程工程款，本院不予采信；92-95号单据载明“工程款”，其中94号单据原告主张数额为406394.5元，被告主张系老年公寓材料款，未提交证据证实，本院对该几份收据予以采信；96号单据载明“综合楼工程款”，系涉案工程款，本院予以采信；97号单据系原告向潍坊山水水泥有限公司支付的款项，不能证明与涉案工程有关，本院不予采信；98号-100号单据，第三人每张单据认可7000元系工程款，本院确认该三份单据已支付工程款数额为21000元，其他支款用途载明“利息”，不能证明系支付的案涉工程款，本院不予采信；101号证据转账用途载明“还借款及利息”，本院不予采信；102号证据，无第三人鉴字或加盖被告公章，本院不予采信；103号单据2014年11月20日的支票存根，用途载明“工程款”，有第三人签字，且第三人向原告出具的收款收据中无2014年年份的收据，故能够证明系原告支付的涉案工程款，本院予以采信；104号单据，无第三人或被告签章，本院不予采信；105号单据发票，被告及第三人对真实性无异议，本院予以采信；106号单据系原告支付的企业养老保证金，2020年4月24日被告收到昌邑市建筑业发展服务中心拨付的613600元，因该部分费用系原告缴纳，故该613600元应从原告应支付的工程款中扣除，被告辩称应由原告负担不应抵顶工程款无法律依据，本院不予采信；107、108号单据中载明纳税人为被告潍坊市三建集团有限公司，原告代被告交纳税款254113.29元，应抵顶原告应支付的工程款。109号单据300000元第三人对真实性无异议，主张系老年公寓工程款，但未能提交证据证明，且本案原告提交的证据中并无对应日期的收款收据，故本院对该款项予以确认。因此，该部分原告已支付的工程款计3895826.29元。综上，原告已付工程款数额为22317949.79元。 综上所述，本院认为，原、被告关于昌邑市××街道××楼签订的二份建设工程施工合同均无效，原、被告实际履行的为未备案合同，且未备案合同与备案合同对涉案工程的质量标准约定相同，因此，应以未备案合同约定的工程款的计价依据及质量标准作为原、被告双方涉案工程价款的结算依据及涉案工程的质量标准依据。因山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司作出的工程造价鉴定意见书关于涉案工程质量问题整改方案的造价意见中部分本院未予采信，其余均予采信，因此，原告的工程质量损失应从造价中扣除本院未予采信部分的造价，对扣除后的损失，原告要求被告赔偿本院予以支持，对本院未采信部分的损失，本院不予支持，故被告潍坊市三建集团有限公司应赔偿原告潍坊垒盛房地产开发有限公司质量损失2034802.45元；经山东经纬招标造价咨询有限公司评估，涉案工程的工程造价为26297346.25，原告已付款22317949.79元，以上款项相抵顶，原告尚应支付被告涉案工程款1944594.01元。被告还应赔偿原告鉴定费50300元，以两项相抵，原告尚应支付被告工程款1894294.01元。因被告施工的涉案工程存在一定的质量问题，工程未验收合格，双方亦未进行结算，故对被告要求原告支付逾期支付工程款利息的反诉请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下： 一、原告潍坊垒盛房地产开发有限公司支付被告潍坊市三建集团有限公司工程款1894294.01元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 三、驳回被告的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费28412元，由原告负担4551元，被告负担23861元，财产保全费5000元，由被告负担。反诉案件受理费37400元，由原告负担7872元，由被告负担29528元，财产保全费5000元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判长  姜泽平 审判员  冯立岩 审判员  孙 静 二〇二一年三月十五日 书记员  王 静