云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终173号上诉人（原审原告）：董品泽，男，1968年4月28日生，傣族，住河口瑶族自治县（现畜牧局对面）。委托诉讼代理人：何德春，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：孔雪，云南天方律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：包有行，男，1976年9月27日生，壮族，住河口瑶族自治县。被上诉人（原审被告）：包建成，男，1995年9月22日生，壮族，住河口瑶族自治县。上诉人董品泽因与被上诉人包有行、包建成民间借贷纠纷一案，不服云南省河口瑶族自治县人民法院（2020）云2532民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。董品泽上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实不清，证据不足。上诉人认为一审法院认定借款40万元已偿还完毕，是错误的。首先，二审新证据2019年12月28日上诉人与被上诉人包有行的对话录音能证明，截止2019年12月28日，被上诉人包有行承认还欠上诉人40万元未偿还的事实。录音中，被上诉人承认还欠上诉人40万元，并告知只愿意偿还20万，上诉人当即表示不同意。而被上诉人辩称用地基抵偿40万借款的事发生在2017年9月15日，不可能在抵偿债务之后还承认尚欠借款，显然矛盾。其次，假如已经用地基抵偿40万借款，被上诉人包建成就不可能于同日再签署《抵押承诺书》，不可能同意为78万元借款担保，这进一步说明40万元没有偿还完毕。现在借条仍在上诉人手中，也可再次说明被上诉人并没有偿还完毕40万元。2017年9月15日双方所签的《地基转让协议》记载转让款为46万元，同天签的《借条》借款金额是40万元。若果真如被上诉人所言，已用地基转让款抵偿借款，那么地基标价46万，欠款只有40万，把地基抵偿借款后，被上诉人还倒亏6万。上诉人在签订《地基转让协议》之后，既没有补给被上诉人6万元，被上诉人包有行也没有就这六万元进行解释，这种行为十分不合理。本案的事实是，借款金额78万元，两年期满后上诉人推诿拖延，拒不还款，期间还过6万元利息。直至2017年9月15日，因考虑到借条的诉讼时效将至，双方协商用南溪320国道旁老加油站旁边有一块地，作价46万元抵扣一部分借款。并当日就对之前的债务进行了结算，结算借款期间为2014年4月1日到2017年9月1日，计算利息时间3年5个月，本金78万，利息按每月5厘计算，每个月利息为3900元，共借款41个月，利息合计159900元，经被上诉人砍价，利息按最终按14万元计算，本息合计92万，减去已支付的6万元利息，剩佘86万。被上诉人用土地抵了46万，还差40万元，所以被上诉人包有行于转让基地当日收回78万借条，重新出具40万元的借条由上诉人收执，约定3年还清40万，经结算后，被上诉人包有行还欠40万元未还。二、原判适用法律错误，判决结果有失公平公正。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，本案中，被上诉人包有行称已用转让地基的46万价款抵偿上诉人的40万借款，并提供了相应的证据，但证据并不能直接证明转让地基的46万元是用于抵偿40万元的借款。2019年2月28日，上诉人与被上诉人包有行的对话录音能证明，2019年12月28日被上诉人包有行承认还欠上诉人40万元。原判认定事实不清，适用法律错误，判决显失公平公正。包有行辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。我只向上诉人借过40万元，还过上诉人6万元，还有已经用400个平方的地基抵给他了，并且上诉人已经在该地基上收租多年。包建成辩称，我在一审的时候才知道我担保了78万元借款的事情，我没有担保过，抵押担保书上我的身份证号和联系方式全是错误的。2020年4月16日上诉人来我家找我，我在一张借条上签过字。董品泽向一审法院起诉请求：1、要求被告包有行尽快归还借原告的人民币40万元整；2、如果被告包有行无法履行还款的义务，则由担保人包建成承担连带偿还的责任；3、要求被告承担从起诉之日至还清借款之日的利息，利息按照月息6%计算；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告董品泽与被告包有行双方经人介绍认识后达成借款合意。2014年4月1日，被告包有行作为共有人，被告包建成作为承诺担保人出具了一份《抵押承诺书》，内容写为：自愿用座落于蒙自惠居路与云霞路交叉口的住房一套作为借款人包建成在董品泽处借款780000万元的抵押担保。2014年5月27日，发生了一笔从开户于河口农村商业银行北山支行的户名为董品泽，帐号为39×××89内转帐给包有行开户于河口农村商业银行南溪支行的帐号为62×××51的帐户内的转帐业务。2017年9月15日，被告包有行向原告董品泽出具了借款肆拾万元整（400000.00元）的《借条》一份，并约定借款时间2017年9月15日至2020年9月15日分三次还清。被告包建成在此《借条》中签字，签字落款的时间为2020年4月16日。2017年9月15日，原告董品泽与被告包有行签订了《地基转让协议》一份，包有行将位于南溪镇与××中学××国道320老加油站旁的地基以460000元整的价款卖给董品泽，包有行作为收款人向董品泽出具了落款时间为2017年9月15日的《收据》一份。原告董品泽与被告包有行均确认本次转让地基的交易系抵偿之前被告包有行向原告的借款本息，被告包建成也认可这一事实。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。民间借款关系的成立应具备借贷合意和款项交付两个必备要件。本案中，原告提交的证据《抵押承诺书》、载明为借款400000元的借款数额的《借条》及双方签订的以46万元抵偿借款的《地基转让协议》，以及转帐出借40万元的银行流水记录，原告虽称其向邓咏梅借款38万元后即将此款交付给了包有行，但邓咏梅仅能证实曾经在那期间借过38万元现金给董品泽，但邓咏梅也并未亲自见证董品泽将此38万元借款又转借给了包有行，故原告董品泽不能证实其将其所述的78万元的借款中的38万元以现金方式交付借给了被告包有行。被告包有行仅认可向原告借款40万元。另，《抵押承诺书》中表述的“借款780000万元”亦存在表述不准确的情形。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，原告董品泽应承担对此38万元借款实际已交付的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。故，根据本案查明的事实，不能证实原告已实际出借给被告包有行78万元，现尚欠40万元。现有证据仅能证实被告包有行向原告借款40万元，并偿还了6万元，以地基抵偿了46万元借款本息，共计偿还了借款本息52万元，原告无充分证据证实被告包有行尚欠其借款40万元及相应利息的事实，故对原告的诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告董品泽的诉讼请求。案件受理费3650元，由原告董品泽负担。二审过程中，上诉人董品泽提交与被上诉人包有行谈话录音光盘一份，有三段内容，欲证明到2019年12月28日，被上诉人承认欠款40万元。被上诉人包有行经质证，对该录音三性均不认可，这个录音内容和本案没有关系，其有租地栽有一个火龙果基地，因资金困难，上诉人愿意合伙，这个谈话内容是谈合伙种火龙果基地的事情，录音中说给10万元是因为上诉人说亏损太多，其就说把基地卖掉后给上诉人10万元。被上诉人包建成经质证认为，其不在场，不知道该录音内容。本院审查认为，上诉人及妻子与包有行的谈话内容虽谈到账款和合伙种火龙果基地的事情，但不能切实有效证明包有行尚欠上诉人借款40万元，且被上诉人包有行又不认可，上诉人又无其他证据进一步加以佐证，故不认可上诉人的证明目的，不予采信。对当事人二审争议的事实，本院经审理确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。据此，本院对案件事实确认与原审法院查明事实一致，予以确认。二审另查明，2017年9月至2019年12月期间，上诉人董品泽与被上诉人包有行合伙种植火龙果，被上诉人包有行将原租用来的基地作为投资，上诉人董品泽负责出资并进行管理及收采售。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，民间借款关系的成立应具备借贷合意和款项交付两个必备要件。本案中，上诉人董品泽提出2014年4月1日被上诉人包有行向其借款78万元（其中银行转帐40万元，以现金方式交付38万元），现尚欠40万元，要求偿还欠款并支付从起诉之日至还清借款之日按照月息6%计算利息的主张，同时还提交2019年2月28日上诉人与被上诉人包有行的对话录音加以证明；而被上诉人包有行则认为，其只向上诉人借过40万元，还过上诉人6万元现金，剩余借款已经用400个平方的地基抵给了上诉人，并且上诉人已经在该地基上收租多年。依据本案相关的证据及已查明的事实，在被上诉人包有行不认可收过上诉人董品泽支付的38万元现金借款的情形下，本院运用证据规则、证明力大小、日常事理等综合分析，只能确认双方之间只存在借款40万元的事实，并且被上诉人包有行已向上诉人董品泽偿还清借款债务；而被上诉人包建成已无担保责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，上诉人董品泽应承担对其所称的借款78万元中的38万元实际已交付的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。故一审法院以“不能证实原告已实际出借给被告包有行38万元现金，现尚欠40万元。现有证据仅能证实被告包有行向原告借款40万元，并偿还了6万元，以地基抵偿了46万元借款本息，共计偿还了借款本息52万元，原告无充分证据证实被告包有行尚欠其借款40万元及相应利息的事实”为由，判决驳回上诉人董品泽的诉讼请求予以驳回并无当，本院予以支持。上诉人董品泽的上诉主张，因缺乏相应的事实及切实有效证据，本院不予支持。综上所述，上诉人董品泽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人董品泽负担。本判决为终审判决。审判长  胡云涛审判员  廖伟荣审判员  何 江二〇二一年三月五日书记员  袁 菁