河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终1076号上诉人（原审原告）：闫红爱，女，1966年1月21日生，汉族，住河南省辉县。被上诉人（原审被告）：辉县市广惠密封材料厂，住所地：辉县市常村镇赵凝屯村,统一社会信用代码：92410782MA421DXL98。经营者：鹿金水。委托诉讼代理人：高扬，河南百泉律师事务所律师。上诉人闫红爱因与被上诉人辉县市广惠密封材料厂(以下简称广惠材料厂)劳动争议一案，不服辉县市人民法院（2020）豫0782民初4699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人闫红爱,被上诉人广惠材料厂的委托诉讼代理人高扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫红爱上诉请求：一、判令撤销（2020）豫0782民初4699号民事判决书，发还重审或查清事实后依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决事实认定错误，上诉人自2008年起至2020年8月6日止与被上诉人持续形成事实劳动关系，2020年8月6日被上诉人非法与上诉人解除劳动关系。事实是：第一、该厂自2008年开始便对外招工和经营生产，而上诉人也是自2008年开始便通过靳举顺的介绍到该厂工作，并非在2012年广惠材料厂注册成立后才到该厂工作；第二、原告自2008年进入该厂工作后，一直持续工作至2020年8月6日被辞退之日，在这期间上诉人并未与被上诉人解除劳动关系，并非陆续工作至2020年8月6日。第三、被上诉人于2020年8月6日非法与上诉人解除了劳动关系将其辞退，但原审判决对于该事实并未认定，而是模糊地将其认定为上诉人陆续工作至2020年8月6日被停止工作。二、原审判决采信证据错误，上诉人所提供的证据符合民事诉讼证据规定，且足以实现其证明目的，应当予以采信。上诉人提供的第24组证据在真实性、合法性、关联性上均符合法律规定，上诉人提供被上诉人处工作人员闫学丽为上诉人发放的2019年8月至2020年7月工资转账记录、工作服原件来证明上诉人系被告处员工，近一年的月平均工资为2500元，此组证据符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，已经足够实现其证明力。对于上诉人提供的上诉人与被上诉人经营者鹿金水的微信聊天截图、上诉人的工龄工资微信转账截图来证明上诉人与被上诉人自2008年8月起至2020年8月止已经存在事实劳动关系12余年，2020年8月6日被上诉人违法将上诉人辞退亦符合证据三性，可达到证明目的。而上诉人提供的证据又可以相互印证，从而实现上诉人的证明目的。但被上诉人作为用人单位，并未依照相关规定提供相应证据来证明其所述事实。因此原审判决采信证据错误。三、原审判决法律适用错误，上诉人申请仲裁并未超过仲裁时效且应当认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。（一）上诉人申请仲裁并未超过仲裁时效在原审判决中，上诉人请求被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额27500元的诉求因超过劳动争议申请仲裁一年时效期间而被驳回。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定了用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（二）应当认定上诉人与被上诉人存在劳动关系原审判决以劳动者达到法定退休年龄为由驳回了上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求。上诉人也并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理的规定。因此应当依法认定上诉人与被上诉人形成劳动关系，且被上诉人违法解除劳动关系。广惠材料厂辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。第一、上诉人年满五十周岁达到法定退休年龄，劳动合同终止。第二、上诉人自2012年8月到广惠材料厂工作，于2020年9月主张权利时间间隔八年之久，其主张已经远远超过一年的仲裁时效时间。综上，广惠材料厂认为原审认定事实清楚，法律适用正确，判决结果正确，应当驳回上诉维持原判。闫红爱向一审法院起诉请求：1、要求广惠材料厂支付闫红爱工资27500元，赔偿金60000元，未依法缴纳社会保险给闫红爱造成的损失50000元，共计137500元；2、要求广惠材料厂支付闫红爱2020年8月份工资500元。一审法院认定事实：2012年8月8日，广惠材料厂在辉县市工商行政管理局常村工商所注册成立，类型为个体工商户，经营者为鹿金水。该厂成立后，闫红爱经该厂管理人靳举顺介绍到该厂从事织机工工作。闫红爱陆续工作至2020年8月6日被停止工作。2020年9月9日，闫红爱向辉县仲裁委申请仲裁，要求裁决：1、广惠材料厂支付闫红爱2019年9月至2020年8月未签订书面劳动合同二倍工资差额27500元。2、广惠材料厂支付闫红爱违法解除劳动合同赔偿金60000元（2500元／月＊12月＊2倍）。3、广惠材料厂赔偿未给闫红爱缴纳社会保险的损失50000元。同日，辉县仲裁委作出辉劳人仲案字（2020）192号不予受理通知书。闫红爱不服，诉至法院。一审另查明：闫红爱在本村缴纳城乡居民基本医疗保险和新型农村社会养老保险。一审法院认为，一审争议焦点为：1、闫红爱要求广惠材料厂支付未签订书面劳动合同二倍工资差额27500元有无事实与法律依据。2、闫红爱要求广惠材料厂支付违法解除劳动合同赔偿金60000元有无事实与法律依据。3、闫红爱要求广惠材料厂赔偿社会保险损失50000元有无事实与法律依据。4、闫红爱要求广惠材料厂支付工资500元是否应当经过仲裁前置程序。1、第一个争议焦点，闫红爱要求广惠材料厂支付未签订书面劳动合同二倍工资差额27500元有无事实与法律依据。闫红爱认为，广惠材料厂未与其签订书面劳动合同，应当支付其二倍工资差额27500元。广惠材料厂辩称，闫红爱仲裁已超过仲裁时效。一审认为，根据劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，闫红爱自2012年8月开始到广惠材料厂处工作，于2020年9月申请仲裁，已超过仲裁时效期间，故对其该项诉求不予支持。2、关于闫红爱要求广惠材料厂支付违法解除劳动合同赔偿金60000元有无事实与法律依据。闫红爱认为，广惠材料厂未与其签订书面劳动合同，未依法为其缴纳社会保险费，违法解除双方劳动合同，应支付赔偿金。广惠材料厂辩称，闫红爱已年满54周岁，超过法定退休年龄，且已享受新型农村社会保险待遇，诉求也超过一年仲裁时效，不应当支付其赔偿金。一审认为，根据劳动合同法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”我国劳动合同法实施条例第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”根据相关法律规定，女职工法定退休年龄为50周岁。本案中，截止2020年8月6日广惠材料厂停止闫红爱工作时，闫红爱已年满50周岁，符合劳动合同终止的法定情形，故对闫红爱认为广惠材料厂系违法解除劳动合同的主张不予支持。闫红爱要求广惠材料厂支付赔偿金的诉求，缺乏事实与法律依据，亦不予支持。3、关于闫红爱要求广惠材料厂赔偿社会保险（医疗和养老）损失50000元有无事实与法律依据。闫红爱认为，广惠材料厂未给其缴纳社会保险费，应当赔偿其损失。广惠材料厂辩称，闫红爱应当就其主张提供证据加以证明，闫红爱未提供证据，仅有赔偿数额，且与自称的工作时间不一致；另外，闫红爱已投保新型农村养老保险，诉求亦超过一年仲裁时效。一审认为，根据我国民事诉讼法的“谁主张，谁举证”的规则，闫红爱应当就其主张的损失范围、数额、计算损失的依据提供证据加以证明，庭审中，闫红爱主张按月平均工资2500元计算其损失至2030年10月22日止的请求，未向本院提供证据加以证明，缺乏事实与法律依据，一审法院依法不予支持。4、闫红爱要求广惠材料厂支付工资500元是否应当经过仲裁前置程序。一审认为，本案系劳动争议纠纷，根据我国劳动争议调解仲裁法第五条之规定，发生劳动争议，应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服，可以向人民法院提起诉讼。闫红爱该项诉求未经仲裁前置程序，不符合法律规定的程序要求，故本院对其该项诉求不予处理。闫红爱可另行提起仲裁申请。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回闫红爱的诉讼请求。一审案件受理费10元，由闫红爱负担。本院经审理查明，上诉人就拖欠工资纠纷已经另案起诉，辉县市人民法院已经进入审理阶段,根据上诉人一审提交的证据显示，上诉人的月平均工资为2237.5元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于劳动关系存续问题，广惠材料厂于2012年8月8日在辉县市工商行政管理局常村工商所注册成立，类型为个体工商户，经营者为鹿金水。该厂成立后，具备合法的用人资格，系适格的用人单位。闫红到该厂从事织机工工作，接受被上诉人单位的管理，由被上诉人支付劳动报酬，双方系合法的劳动关系。由于上诉人在退休年龄达到后，双方没有解除劳动关系，故双方劳动关系的存续期间为2012年8月8日至2020年8月6日。关于双倍工资的主张是否超过申诉时效问题，闫红爱要求广惠材料厂支付未签订书面劳动合同二倍工资差额27500元，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，闫红爱自2012年8月开始到广惠材料厂处工作，于2020年9月申请仲裁，远远超过法定的仲裁时效期间，一审认定超过申诉时效符合法律规定。关于经济补偿金和其他损失计算问题，由于上诉人在被上诉人解除双方劳动关系时已经超过法定退休年龄，但由于被上诉人作为用人单位没有给上诉人缴纳社会保险，上诉人也没有领取职工退休金，故上诉人在解除合同时既没有获取经济补偿金，也无法领取退休金。考虑到上诉人在被上诉人实际工作年限，即使缴纳社会保险也无法按月领取退休金的情况，本院酌定补偿上诉人2237.5×8=17900元。综上所述，闫红爱的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辉县市人民法院（2020）豫0782民初4699号民事判决；二、辉县市广惠密封材料厂于本判决生效十日内支付闫红爱17900元；三、驳回闫红爱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由闫红爱负担。二审案件受理费10元，由辉县市广惠密封材料厂负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张国飞审判员 高凤娜二〇二一年三月十五日书记员 宋祥宇