辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽02刑终356号原公诉机关大连市金州区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨维涛，男，1988年2月21日出生，汉族，大学文化，住大连经济技术开发区。因本案于2019年3月14日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，2020年8月18日被取保候审。辩护人王春治，辽宁华连律师事务所律师。大连市金州区人民法院审理大连市金州区人民检察院指控被告人杨维涛犯集资诈骗罪一案，于2020年8月13日作出（2020）辽0213刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人杨维涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员张验军、姜宏达出庭履行职务。上诉人杨维涛及辩护人王春治到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年4月至6月期间，杨军（另案处理）在大连市金州区租赁房屋，通过召开推介会、口口相传的形式，以高额收益为诱饵，向社会不特定人员宣传“精准策略”公司的经营模式，吸收社会人员投资。被告人杨维涛明知“精准策略”公司未取得有关部门依法批准吸收资金，仍帮助杨某收取社会人员投资。被告人杨维涛负责收取投资人钱款、帮助投资人操作网上交易平台。期间，被告人杨维涛吸收于某1等56名被害人投资款合计人民2636033元。原审认定上述事实的证据有案件来源、到案经过、证人证言、被害人陈述、会计师事务所鉴定报告、辨认笔录、被告人杨维涛的供述与辩解等。原审法院认为，被告人杨维涛为获取利益参与到精准策略公司中帮助杨某收取投资人钱款、帮助投资人操作网上交易平台，吸引公众参与项目，其经手收取的集资款，通过银行流水证明层层上交给上线，没有将款项用于个人消费而挥霍。本案被告人杨维涛主观上不具有诈骗故意，非法集资款无法返还不能推定被告人杨维涛具有非法占有的目的，该行为不符合集资诈骗罪构成要件。对公诉机关指控被告人犯集资诈骗罪的指控意见，不予支持。被告人杨维涛违反国家金融管理法规，在未取得有关部门依法批准的情况下，通过口口相传，召开推介会等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以给付回报，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，其行为破坏了国家的金融管理秩序，已构成非法吸收公众存款罪。被告人杨维涛帮助杨某完成社会人员投资的收取、帮助投资人完成网上交易平台的操作，其与杨某的犯罪属于共同犯罪。被告人杨维涛在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人杨维涛主动到公安机关投案，如实陈述自己的犯罪事实，是自首，可从轻处罚。被告人杨维涛协助其他犯罪嫌疑人非法吸收公众存款，其亦应负责退赔因此给被害人造成的经济损失。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款、第四条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人杨维涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；二、被告人杨维涛于本判决生效后十日内退赔。上诉人杨维涛的上诉理由为：其并非主犯，只应对自己经手的100余万元投资款承担刑事责任，对于被害人直接给杨某的投资款，与其无关。原审认定犯罪数额错误，其中，吕某2、李某、吕某3王某系一家人，共同投资70251元，原审计算数额时系重复计算；杜维良首次报案时称已返还200000元，应从犯罪数额中扣除。其对于投资款没有占用及处置，不应承担退赔责任。辩护人持相同辩护意见。大连市人民检察院的出庭意见为：原审认定的犯罪数额中，对吕某2认定的投资数额错误，刘某3的投资与杨维涛无关，该部分事实应予改判，但鉴于犯罪数额的变化未对上诉人的定罪量刑有影响，建议二审对定罪量刑予以维持。经审理查明的证据及除投资人、犯罪数额外的事实与一审一致。另查明，上诉人杨维涛非法吸收于某1等55人投资款损失共计人民币2508207元。二审期间，上诉人及辩护人未提供新证据。本院认为，上诉人杨维涛违反国家金融管理制度，在未取得有关部门依法批准的情况下，非法向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，其行为破坏了国家的金融管理秩序，已构成非法吸收公众存款罪。关于上诉人杨维涛及辩护人提出的上诉人并非主犯、对部分投资人的投资数额不应计入其犯罪数额的上诉理由及辩护意见。经查，原审认定的事实中，投资人刘某3部分，无证据证实与杨维涛有关，应从犯罪数额中扣除；投资人吕某2的投资数额，原审因重复计算而认定错误，应调整为36125元。原审认定的其余投资人及数额，均有相关证据证实，且与杨维涛有关，故应以此认定杨维涛的犯罪事实及数额。与此一致的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。关于上诉人及辩护人提出的杨维涛不应承担退赔责任的上诉理由与辩护意见，因无法律依据，不予采纳。关于量刑，虽依现有证据对上诉人杨维涛的犯罪事实及数额予以调整，但该调整不影响对杨维涛的定罪及量刑，故对原审量刑予以维持，仅对退赔数额予以调整。检察机关的相关出庭意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持大连市金州区人民法院（2020）辽0213刑初8号刑事判决第一项中定罪及量刑部分，即“被告人杨维涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元”。二、撤销大连市金州区人民法院（2020）辽0213刑初8号刑事判决第二项中退赔经济损失部分。三、责令上诉人杨维涛于本判决生效后十日内退赔集资参与人于某1等五十五人经济损失共计人民币2508207元（具体名单及金额见附件1）。本判决为终审判决。审判长 张 贞审判员 李 宁审判员 于 滨二〇二一年三月五日书记员 龙国红附《中华人民共和国刑法》有关规定：第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“集资诈骗或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》有关规定：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。