新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终684号   上诉人（原审被告）：张坚，男，1966年2月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。   上诉人（原审被告）：施炎阶，男，1962年3月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   二上诉人共同委托诉讼代理人：张文全，新疆方天律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：吴忠祥，男，1969年10月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。   委托诉讼代理人：俞震海，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黄玲玲，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人张坚、施炎阶因与被上诉人吴忠祥建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区人民法院（2020）新0107民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭于2021年2月23日开庭进行了审理。上诉人张坚、施炎阶的共同委托诉讼代理人张文全，被上诉人吴忠祥的委托诉讼代理人俞震海、黄玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张坚、施炎阶上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，驳回吴忠祥的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院程序违法。1．一审法院对张坚、施炎阶均作出缺席判决严重违法，剥夺了当事人的辩论权，存在重大程序瑕疵。施炎阶的电话没有更换，一审法院以公告的方式通知开庭造成施炎阶无法到庭陈述事实；2．二审程序中违反回避原则，属于程序违法。（2017）新0107民初212号民事判决书的内容与施炎阶无关，判决上诉人张坚承担责任，但该案件中所认定的事实均对施炎阶不利。（2020）新0107民初137号判决中认定的事实来源于（2017）新0107民初212号民事判决，而这两个案件承办人均是同一个法官。二、认定事实不清，适用法律错误。1．本案应以吴忠祥完成多少工程量、施炎阶付了多少工程款为争议焦点。实际施工过程中吴忠祥仅完成了部分工程，其余的工程是由另一实际施工人李红卫完成。对于吴忠祥完成的工程，施炎阶支付了280万元已全部付清；2．在李红卫与张坚建设工程施工合同纠纷的案件中，法院已经判令张坚向李红卫支付工程款，李红卫完成的六个鱼塘已由张坚直接结算并出具欠条，与吴忠祥没有任何关系。而一审法院却将李红卫完成六个鱼塘的工程量计算在了吴忠祥完成的工程量中显属认定事实错误；3．根据合同相对性，李红卫实际完成的工程量如果由张坚结算，出具欠条并支付工程款，那么就是否定了李红卫与吴忠祥之间的结算。   吴忠祥辩称，不同意张坚、施炎阶的上诉请求，一审判决认定事实正确。一、张坚、施炎阶上诉认为程序违法的问题。本案是发回重审后再次上诉的案件，在此前的过程中张坚、施炎阶本人到庭对鱼塘施工的事实明确认可，我方承包之后又进行了转包，因此也引发了其他案件的诉讼。在本案发回重审过程中，通过电话及邮寄的方式向张坚、施炎阶送达了开庭传票等诉讼材料，全部未能成功之后才采取了公告送达的方式。关于回避的问题，本案发回重审后重新组成了合议庭进行审理，不存在回避的问题；二、关于张坚、施炎阶上诉认为事实不清的问题，张坚、施炎阶的代理人是第一次参与本案诉讼，对本案一审、二审及发回重审的情况均不清楚。   吴忠祥向一审法院起诉请求：1．判令张坚、施炎阶共同给付工程款2,382,736.92元；2．判令张坚、施炎阶共同支付利息643,338.96元。   一审法院认定事实：2013年7月施炎阶、张坚共同在达坂城荷花池鱼塘施工。2013年7月8日由施炎阶作为发包方与作为承包方的吴忠祥签订了《土方工程施工合同》，约定：承包范围及工作内容为土石方挖运（养鱼池、蓄水池）；实际挖方量以现场甲方负责人签字为准，按13元／立方计价；承包方每月25日给发包方报工程量，发包方应在次月5日给承包方付80％进度款，土方验收完工后，两个月付清。吴忠祥承包后，将部分工程转包给了李红卫施工，并与李红卫约定按10元／立方计价。2013年7月25日施炎阶委派的现场工作人员史建军、冯爱忠、全新建出具证明，证实19#20#及23#鱼池的土方为8,900立方。2013年9月16日史建军、冯爱忠、全新建签字确认第26、27、28、29四个鱼池的工程量为207,771.844立方米；2013年9月29日史建军、冯爱忠、全新建签字确认19、20、21、24、25、30六个鱼池的工程量为374,331.1立方。截止2015年6月29日，施炎阶陆续给吴忠祥支付现金2,200,000元，另用一辆路虎车折抵工程款600,000元并过户给了吴忠祥。2015年6月3日张坚给李红卫出具“欠条”一份，确认李红卫从吴忠祥处承包工程总价款为3,743,300元，吴忠祥已付款1,243,000元，还欠2,500,300元由张坚支付给李红卫。2016年7月10日吴忠祥与李红卫签订“结算协议”，确认李红卫完成374,331.1立方米及增加工程量8,900立方米，合计383,231.1立方米，价款合计3,832,311元；吴忠祥已支付给李红卫1,250,000元，还欠2,582,311元。由吴忠祥通过提起民事诉讼，李红卫作为第三人，向施炎阶、张坚主张总的工程欠款：（207,771.84立方＋383,231.1立方）X13元／立方-2,800,000元（已付款）=4,883,038.22元（包括2,582,311元在内）。在法院发放执行案款时，吴忠祥应按比例支付给李红卫相应的本金或利息，直至法院将案件执行完毕为止。2017年5月12日，李红卫以吴忠祥、张坚拖欠其工程款未付为由向达坂城区人民法院提起诉讼，达坂城区人民法院于2018年2月26日作出（2017）新0107民初212号民事判决书，以吴忠祥对李红卫所负债务中的2,500,300元转移给了张坚为由，判决张坚支付给李红卫工程款2,500,300元，吴忠祥支付李红卫剩余工程欠款82,011元。张坚不服提起上诉，本院于2018年7月5日作出（2018）新01民终1547号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，根据吴忠祥与施炎阶签订的《土方工程施工合同》、吴忠祥与李红卫签订的《结算协议》、以及施炎阶在另案中关于其与李红卫之间不存在合同关系的陈述，可以认定吴忠祥以13元／立方米单价从施炎阶处承包了荷花池鱼塘和蓄水池土方工程后，将其中部分工程以10元／立方米单价转包给了李红卫施工的事实。由于施炎阶、吴忠祥、李红卫作为自然人均不具备承包工程的主体资格，故施炎阶与吴忠祥之间的施工合同及吴忠祥与李红卫之间的施工合同均无效。但是由于土方工程已经实际完成并交付施炎阶工地负责人员验收，依然可以参照合同约定进行结算。从张坚给李红卫出具欠条确认吴忠祥在鱼池土方工程尚欠李红卫的工程款2,500,300元由其支付给李红卫，可以确认张坚给李红卫支付工程款2,500,300元的性质系代替吴忠祥在鱼池土方工程中向李红卫付款，而并非基于张坚自己与李红卫之间直接存在工程承包关系或其他债权债务关系而给李红卫付款；张坚支付给李红卫的工程款并非李红卫的全部工程款，而是吴忠祥欠付的部分，充分说明并非张坚与李红卫之间形成了结算关系，张坚替吴忠祥向李红卫付款并不影响吴忠祥与李红卫的结算关系，也不影响吴忠祥与其他主体之间的结算关系。根据施炎阶在（2016）新0107民初69号案和（2016）新0107民初214号案庭审中，均表示其只认可吴忠祥完成的工程量207,771.84立方和该部分的工程价款，自己已支付2,800,000元，吴忠祥的工程价款已经全部付清；自己和张坚不是合伙关系、没有委托张坚确认过任何债务的陈述，可以排除张坚是代替施炎阶给吴忠祥付款，进而再代替吴忠祥给李红卫付款。因此，可以确认张坚是自己基于鱼池土方工程应当给吴忠祥付款而代替吴忠祥将吴忠祥欠付李红卫的2,500,300元支付给李红卫。结合吴忠祥与施炎阶签订《土方工程施工合同》而未与张坚签订合同、李红卫在另案中陈述“施炎阶把我带到张坚处，张坚给我打的条子”、吴忠祥在另案中陈述“这个工程是张坚找我干的，我和施炎阶签的合同”、施炎阶认可的由吴忠祥直接完成的207,771.84立方和张坚认可的由李红卫完成的374,331.1立方工程量均是由施炎阶的现场负责人冯爱忠、史建军测量并签字确认等事实，可以确认吴忠祥完成的鱼池土方工程（包括转包给李红卫的部分），施炎阶和张坚都有付款的义务，并且并非基于各自不同的合同产生的付款义务，因此可以认定张坚和施炎阶为合伙关系。显然，施炎阶、张坚割裂双方的合伙关系，目的是规避吴忠祥已支付给李红卫的工程价款的承担，和李红卫完成部分的工程量与吴忠祥结算单价13元／立方的工程量。关于结算关系和结算标准，吴忠祥与施炎阶、张坚结算，应当参照吴忠祥与施炎阶签订《土方工程施工合同》约定结算，即应按13元／立方米计价。关于吴忠祥与施炎阶、张坚结算的工程量，其中吴忠祥自己完成的207,771.84立方米，不仅有施炎阶的现场人员史建军、冯爱忠、全新建签字确认，施炎阶在另案庭审陈述中也予以认可，该部分应当计入吴忠祥与施炎阶、张坚结算的工程量。通过张坚在欠条中认可李红卫完成的工程价款3,743,300元，一审法院有理由相信张坚是在认可李红卫完成工程量是374,330立方的基础上，按照吴忠祥与李红卫约定的10元／立方米单价计算出来的金额。张坚认可李红卫完成的工程量（374,330立方）与史建军、冯爱忠、全新建测量并签字确认的工程量（374,331.1立方）存在1.1立方米的误差，一审法院认为应当按史建军、冯爱忠、全新建测量并签字确认的374,331.1立方确认李红卫完成的工程量，该部分同样应当计入吴忠祥与施炎阶、张坚结算的工程量中。吴忠祥关于所谓“增加工程量”（吴忠祥与李红卫的结算协议表述）8,900立方，该部分是通过2013年7月25日由史建军、冯爱忠、全新建共同出具“证明”的方式体现，内容记载：该8,900立方是19号20号及23号三个鱼池的土方量，但在吴忠祥与李红卫的“结算协议”、以及诉状、多次陈述的事实中，均确定吴忠祥转包给李红卫的鱼池是19号、20号、21号、24号、25号、30号这6个鱼池，其中并没有23号这个鱼池。吴忠祥自己完成的4个鱼池为26号、27号、28号、29号，也没有23号鱼池。2013年9月29日，冯爱忠、史建军、李红卫对19号、20号、21号、24号、25号、30号这6个鱼池进行了实际测量，并共同签字确认这6个鱼池工程量合计为374,331.1立方。从逻辑上说，“证明”的时间在前，“达坂城荷花池实测实量土方”的时间在后，2013年9月29日的“达坂城荷花池实测实量土方”是对李红卫完成6个鱼池工程量的全面实际测量，应当包含在此之前对个别鱼池工程量的测量，实际上也确实包含了“证明”中的19号、20号鱼池。吴忠祥并没有证据证实该8,900立方属于“遗漏”。从时间顺序上来说，时间在前的“证明”，也不可能是时间在后的“实测实量”之后的“新增”。故一审法院认为8,900立方已包含在2013年9月29日“实测实量土方”的374,331.1立方之中，不应再重复计算。虽然吴忠祥与李红卫的结算协议中包含了该8,900立方，但吴忠祥与李红卫的结算协议是吴忠祥和李红卫两人的意思表示，且吴忠祥和李红卫两人相对施炎阶和张坚而言，存在共同的利益关系，吴忠祥与李红卫的结算协议没有经施炎阶和张坚确认，并不必然对施炎阶和张坚产生约束力。故施炎阶和张坚应当支付给吴忠祥的工程款总额应当计算为（207,771.84立方＋374,331.1立方）×13元=7,567,338.22元。扣除施炎阶已支付的2,800,000元和另案判决由张坚（代吴忠祥）直接向李红卫支付的2,500,300元，施炎阶和张坚还应支付给吴忠祥2,267,038.22元。关于迟延付款的利息，利息属于法定孳息，施炎阶和张坚未按期支付工程款必然造成吴忠祥利息损失，故吴忠祥主张利息损失的请求符合法律规定。双方合同约定，甲方应于土方验收完工后两个月内付清工程款。施炎阶和张坚的现场工作人员签字确认吴忠祥完成土方工程量的最后时间为2013年9月29日，该时间可以认定为“土方验收完工”时间，故施炎阶和张坚最后付款时间应当为两个月后的2013年11月29日，2013年11月30日可以作为利息计算起始日。吴忠祥主张的利息计算截止时间为2018年3月29日，该时间截点一审法院予以支持。关于利率，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。自2013年11月30日至2018年3月29日，施炎阶和张坚拖欠吴忠祥的工程款的时间为4年零4个月，2018年度中国人民银行发布的一至五年期的贷款利率为年息4.75％。因此，吴忠祥的利息损失应当计算为2,267,038.22元×4.75％／12个月×52个月=466,632.03元。吴忠祥不具备承包工程的主体资格，其不仅承包了鱼池土方工程，而且将其中部分工程违法分包给了同样不具备工程承包主体资格的李红卫，并以每立方3元的差价从中渔利。该部分属于非法所得，一审法院将另行制作民事制裁决定书予以收缴。判决：一、张坚、施炎阶于判决生效后十日内付清所欠吴忠祥工程款2,267,038.22元；二、张坚、施炎阶于判决生效后十日内赔偿吴忠祥利息损失466,632.03元（2,267,038.22元自2013年11月30日至2018年3月29日按年息4.75％计算）。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：吴忠祥主张张坚、施炎阶支付工程款及利息有无事实依据和法律依据。一、关于程序问题。张坚、施炎阶上诉认为一审法院在审理过程中存在送达和回避的程序问题。经查阅一审卷宗，一审法院在直接送达和邮寄送达均无法向张坚、施炎阶送达诉讼材料的情况下，采取了公告送达的方式，符合法律规定，对张坚、施炎阶上诉认为送达程序不合法的理由，本院不予采信。本案经发回重审后，一审法院另行组成合议庭对本案进行了审理，依据《中华人民共和国民事诉讼法》关于审判组织的规定，本案不存在张坚、施炎阶上诉所称一审法院违反回避制度的情形，故对该上诉理由本院不予采信。二、关于吴忠祥要求张坚、施炎阶支付工程款及利息应当如何认定的问题。通过庭审调查，双方当事人对吴忠祥与施炎阶签订《土方工程施工合同》之后由将部分工程转包于案外人李红卫的事实没有异议。据此，工程验收后施炎阶有依据合同约定向吴忠祥支付工程款的义务，吴忠祥则应向案外人李红卫承担支付工程款的责任。张坚在庭审中称是代施炎阶与李红卫进行结算并出具欠条，因施炎阶与李红卫之间并不具有合同关系，故张坚的说法不能成立。因此张坚出具欠条的行为应认定为以发包人的身份向实际施工人承担付款责任，故施炎阶与张坚之间应被认定为合伙关系，则应共同向吴忠祥承担付款责任。吴忠祥与施炎阶之间合同约定的施工内容既已全部完成，施炎阶则应按照合同约定向吴忠祥支付工程款，应付款中应扣除（2018）新01民终1547号判决中判令张坚向李红卫支付的工程款以及施炎阶向吴忠祥的已付工程款。一审判决对涉案的工程款及利息认定无误，本院予以维持。   综上所述，张坚、施炎阶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费28,669.36元（张坚、施炎阶已预交），由张坚、施炎阶负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   冯 宁   审  判  员   瞿佩茹   审  判  员   姚 雷   二 〇 二 一 年 三 月 十 七 日   书  记  员   耿颖硕