四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川34刑终5号 原公诉机关四川省西昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨江，男，1985年3月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省冕宁县，住冕宁县。因犯赌博罪,于2008年12月9日被四川省昭觉县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；因犯敲诈勒索罪，于2018年5月17日被冕宁县人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年；因违反社区矫正管理规定，于2019年9月16日被冕宁县人民法院依法作出刑事裁定，撤销缓刑，收监执行原判有期徒刑一年三个月（尚未实际执行）。因涉嫌犯非法经营罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪，于2019年12月17日被西昌市公安局刑事拘留；经西昌市人民检察院批准，于2020年1月22日被西昌市公安局执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。 辩护人何立新，四川昇泰律师事务所律师。 四川省西昌市人民法院审理四川省西昌市人民检察院指控原审被告人杨江犯聚众斗殴罪、故意伤害罪、非法经营罪一案，于2020年9月27日作出(2020)川3401刑初248号刑事判决。原审被告人杨江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，提讯上诉人（原审被告人）杨江，听取了辩护人的辩护意见及履职检察员的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原判认定，2013年8月，被告人杨江应凌某（已判刑）的邀约，加入凌某等人在西昌市西客站从事非法营运活动的恶势力犯罪集团，成为该恶势力集团的骨干分子，实施了以下犯罪行为： 一、在西昌市西客站附近的东升宾馆停车场（红铁门）从事长途客车的非法营运活动，其参与期间该犯罪集团非法营运的涉案金额为20余万余元。 凌某恶势力犯罪集团经过泸川铁路桥聚众斗殴案，成功赶走竞争对手唐昌云，顺利占领“西客站”周边的非法客运市场。在未取得任何证照与资质的情况下，按照事先商议好的股份分配方案及分工实施非法经营犯罪活动。为保证犯罪集团能够顺利组织非法营运车辆在“东升宾馆停车场”进行非法经营，凌某安排胡浩、钟某、幸运（已判刑）每日带领“小弟”幸家虎、李凯（已判刑）等人租赁车辆携带砍刀、钢管、木棒等凶器在“西客站”周边巡逻，为非法经营提供暴力保护，确保非法经营市场不受滋扰、抢占。同时威胁非法揽客人员（俗称“客串串儿”），要求必须将所揽到的乘客带至红铁门乘车。犯罪集团成员李某（已判刑）带领邱某、曾某（已判刑）、凌元达（在逃）等人负责组织非法营运车辆排班发车、装载乘客，采取向到成都方向的每名乘客收取二百元车费，支付非法揽客人员十元至二十元不等费用，支付非法营运驾驶员一百五十元费用，每发送一名乘客获利三十元至四十元，由凌元达记账、邱某收费并进行统一管理。凌某为了达到有效非法控制“西客站”周边的非法客运市场的目的,邀约比其社会名气更大的杨江加入犯罪集团,杨江进入后积极参与犯罪组织的活动;亲自带领绰号“春春”等人在东升宾馆停车场（红铁门）发车点为非法经营提供暴力保护,确保非法经营市场不受滋扰、侵入;对非法客运违法犯罪活动中非法所得收支情况进行对账和管理。该犯罪集团2013年8月中旬至月底在红铁门停车场进行非法经营17天共非法获利20余万元。非法所得除前期凌某、胡浩、幸运、钟某等人支取外，用于支付房租、生活费、租车费、修车费等，供犯罪集团成员统一食宿吃喝玩乐，及维持该犯罪集团的犯罪活动，所有非法所得被挥霍一空。 二、2013年8月29日，为了与马志华等人（已判刑）争夺在西昌市西客站从事非法经营活动的利益，经过事先预谋，安排人员参与凌某等人在西昌市福新路天元驾校附近与马志华等人的聚众斗殴案。 凌某犯罪集团占领西客站的非法客运市场后，在红铁门组织发车，赵恒犯罪组织为夺回西客站的非法客运市场。2013年8月28日中午，该组织成员马志华带人到红铁门停车场将正在组织发车的邱某打伤，将组织发车的其余人员赶跑。凌某接到电话后带领人员赶到现场，马志华一伙已经逃离。邱某受伤后送凉山州第一医院住院治疗，未向公安机关报警。当晚，凌某召集胡浩、幸运、钟某等人商议，认为要保住西客站的非法客运市场，必须把马志华打压下去，次日去找马志华一方斗殴。8月29日中午，由凌某带领一队人员携带砍刀、木棒等工具从西客站向山垭口方向寻找马志华斗殴；由胡浩带领一队人员携带砍刀、木棒等工具从西客站到天元驾校方向寻找马志华斗殴。当日14时30分许，胡浩带领的幸运、钟某、幸家虎、李凯等人在西昌市福新路天元驾校附近街上与马志华等人相遇，双方迅速下车持砍刀、钢管、木棒等进行斗殴。由于马志华一方人多势众，胡浩、幸运、钟某、幸家虎、李凯等人不敌，被打四散逃跑，马志华等人将钟某来不及开走的一辆商务车推翻，并将车身及全车玻璃当街砍砸损坏后逃离。凌某带领人员赶到时，马志华一方人员已经逃离。该案在福新路造成极其恶劣的社会影响。被告人杨江参与了预谋并安排人员参与聚众斗殴。 三、2013年9月初，凌某等人在西昌市福新路天元驾校附近与马志华等人的聚众斗殴后，为了夺回在西昌市××市场，被告人杨江带人与凌某等人在西昌市机场路西宁中学附近与马志华等聚众斗殴。 2013年9月初,杨江、凌某恶势力犯罪集团由于与马志华等人在天元驾校附近斗殴吃亏,不甘心就此失去“西客站”周边非法客运市场。为夺回非法客运市场,凌某召集胡浩、钟某、幸运等人商议后邀约马志华等人在机场路西宁中学附近聚众斗殴并让杨江也带人参加。当晚22时许,杨江、凌某、胡浩、钟某、张伟（在逃）、幸运组织幸家虎、李凯等五、六十人汇合后分发了准备的白手套、携带砍刀、钢管、木棒等凶器埋伏在西宁中学附近机场路两侧,并准备石块、啤酒瓶等凶器，策划当马志华等人到达后先用石块、啤酒瓶攻击,待对方被冲散后再持刀冲出趁乱砍杀。马志华派人乘坐出租车往机场方向查看凌某所带人员聚集情况时被发现,凌某等人用石头等物追打出租车,随后双方发现有警车巡逻便迅速逃离现场。钟某驾驶雪佛兰轿车到西宁高速公路出站口附近接应逃散的幸运等人时,被马志华等人发现,并提砍刀冲向停车位置砍、砸钟某驾驶的汽车。钟某见状迅速驾车逃离,其驾驶的轿车后排两侧、后挡风玻璃、车身尾部被砍坏。凌某犯罪集团与马志华两次聚众斗殴被损坏的商务车和雪佛兰轿车送至“阳光”汽车修理厂维修,两车维修共花费人民币壹万伍仟余元,该修理费全部由非法经营收入支付。 原判认定上述事实的证据有：户籍资料、抓获经过、西昌三和高速客运有限公司西客站非法客运情况报告、西昌市运管所情况说明及相关资料、（2018）川3433刑初83号刑事判决书、（2019）川3433刑执字第1号刑事裁定书；证人凌某、钟某、幸运、李某、曾某、邱某的证言；被告人杨江的供述与辩解；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、辨认笔录；现勘笔录；视听资料、电子数据；补充证据：西昌市公安局刑事侦查大队情况说明、西昌市公安局西公（刑）诉字（2020）95号起诉意见书。 原判认为，被告人杨江受凌某邀约加入凌某等人在西昌市西客站从事非法营运活动的恶势力犯罪集团后，成为该恶势力犯罪集团的骨干成员，该恶势力犯罪集团为抢夺非法营运市场，纠集在一起，有首要分子、骨干成员和一般成员，实施了多起犯罪。2013年8月，该恶势力集团实施的西昌市西客站附近从事非法营运、天元驾校路口聚众斗殴、机场路聚众斗殴多起犯罪，被告人杨江均积极参与，在其所参与的犯罪中起主要作用，系该犯罪集团的主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条之规定，应当按照其加入该恶势力犯罪集团后，所参与的全部犯罪对其进行处罚。关于公诉机关指控被告人杨江系凌某等人恶势力犯罪集团首要分子的意见，综合全案证据，被告人杨江应凌某的邀约加入该集团，加入犯罪集团的时间较晚，对于集团如何成立未起到策划作用，从被告人杨江加入该恶势力犯罪集团之后所起的作用来看，被告人杨江起到了骨干成员的作用，但由于该集团事实上存在时间短，被告人杨江尚未对整个集团的人员和资金完全实现管控，没有充足的证据认定其为恶势力犯罪集团首要分子。关于公诉机关指控被告人杨江作为恶势力犯罪集团首要分子应对福鑫宾馆故意伤害他人事件负责，以故意伤害罪进行处罚的意见，根据现有证据，不能证实杨江参与此起事件。因不能认定被告人杨江系恶势力犯罪集团的首要分子，故不按照其加入后该恶势力犯罪集团所犯的全部罪行对其进行处罚，被告人杨江不构成故意伤害罪。关于被告人杨江辩称自己所起作用小，只是从犯的意见，与查明证据不符，凌某邀约杨江加入后，杨江积极参与了西昌市西客站附近的非法营运、天元驾校路口聚众斗殴、机场路聚众斗殴多起犯罪，是凌某集团的骨干成员，在其所参与的犯罪中起主要作用，系恶势力犯罪集团的主犯。关于被告人杨江辩称在非法经营中只参与了七天，没有任何非法所得的辩解，由于该集团犯罪非法所得除每日凌某、胡浩、幸运、钟某等人零星支取外，还用于支付房租、生活费、租车费、修车费等，供犯罪集团成员统一食宿吃喝玩乐，以及维持该犯罪集团的犯罪活动，所有非法所得几乎被挥霍一空，大部分成员均未分到钱，这并不影响非法经营罪的构成。关于被告人杨江所说过去在公安机关的有罪供述是因为受到了刑讯逼供，并且是在公安机关以抓其前妻为要挟的情况下所说的辩称，经查一、无刑讯逼供情况，二、杨江的前妻刘丹因涉嫌窝藏、包庇犯罪嫌疑人杨江，同时被西昌市公安局立案侦查。犯罪嫌疑人刘丹已于2020年3月4日因涉嫌窝藏、包庇罪以西昌市公安局西公（刑）诉字（2020）95号起诉意见书依法移送审查起诉。被告人杨江该辩解不成立。关于辩护人意见：对认定被告人杨江为犯罪团伙的首要分子有异议，属实，予以采纳。对指控非法经营犯罪的涉案金额20多万元提出的异议，与查明事实不符，本案非法经营犯罪的涉案金额，邱某作为管账的，其陈述是47万元，幸运说是40多万元、钟某说40多万元、凌某说2、30万元，李某说28万元、曾某说20多万元等等，数额不确定，现没有书证等证据佐证，从有利于被告人原则出发，认定本案非法经营额为20余万元。对起诉书指控聚众斗殴罪，认为杨江没有参与的意见与查明事实不符，不予采纳。杨江安排人参加了“天元驾校”聚众斗殴案，亲自带人参加了“机场路”聚众斗殴案。对起诉书指控杨江犯故意伤害罪有异议，认为其没有参与的意见属实，本院予以采信。 原审认为，被告人杨江的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百九十二条第一款第一、二、三、四项、第二十五条、第二十六条的规定，已构成非法经营罪、聚众斗殴罪。非法经营罪，非法经营17天非法获利20余万元，适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。聚众斗殴罪应按多次斗殴、聚众斗殴规模大、人数多、公共场所聚众斗殴、持械聚众斗殴处罚。适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第一、二、三、四项，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑。被告人杨江在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。冕宁县法院于2019年9月16日作出的刑事裁定撤销缓刑，尚未实际执行，应数罪并罚执行。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，对违法所得应予追缴。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第二百九十二条第一款第一、二、三、四项、第二十五条、第二十六条、第六十九条、第七十条、第七十七条、第六十四条和第四十七条的规定，判决：被告人杨江犯非法经营罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十五万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；总和刑期有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币十五万元；加上被告人杨江因犯敲诈勒索罪于2018年5月17日被冕宁县人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年；因违反社区矫正管理规定，于2019年9月16日被冕宁县人民法院依法作出刑事裁定撤销缓刑，收监执行原判有期徒刑一年三个月（该刑罚尚未实际执行），总和刑期有期徒刑九年七个月，并处罚金人民币十五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十五万元；被告人杨江违法所得的一切财物，予以追缴。 上诉人（原审被告人）杨江上诉提出，其仅参加7天时间，非法经营的金额不应为20余万元。天元驾校聚众斗殴案其没有参与预谋，没有参加且不应认定为主犯。其在犯罪过程中主动放弃犯罪，应当属于犯罪终止，合并刑总刑期减少过少，未与同案犯一致，公安机关有刑讯逼供。请求对刑期及罚金进行减轻。其辩护人提出，上诉人（原审被告人）杨江只参与了部分犯罪事实，属于从属地位，量刑过重，请求本院对其从轻、减轻处罚。 履行职务的检察员提出，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由与查明事实不符，原审法院定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经本院审理查明的事实与原判认定的事实相一致。在本院审理期间，上诉人（原审被告人）及其辩护人均未提供新的证据，原判决所列证据，合法有效，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨江受凌某邀约加入凌某等人在西昌市西客站从事非法营运活动的恶势力犯罪集团后，成为该恶势力犯罪集团的骨干成员，该恶势力犯罪集团为抢夺非法营运市场，纠集在一起，有首要分子、骨干成员和一般成员，实施了多起犯罪。2013年8月该恶势力集团实施的西昌市西客站附近从事非法营运、天元驾校路口聚众斗殴、机场路聚众斗殴多起犯罪，被告人杨江均积极参与，在其所参与的犯罪中起主要作用，系该犯罪集团的主犯，应当按照其加入该恶势力犯罪集团后，所参与的全部犯罪对其进行处罚。上诉人（原审被告人）杨江的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百九十二条第一款第一、二、三、四项、第二十五条、第二十六条的规定，已构成非法经营罪、聚众斗殴罪。 关于上诉人（原审被告人）杨江及其辩护人提出，其参加时间较短、系从犯，犯罪金额认定有误、量刑过重的理由。经查，根据多名同案涉案人员及证人证言，原判就非法经营犯罪的涉案金额已从有利于被告人作出认定，参照相关规定，其行为已属于情节严重。故对该上诉及辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人（原审被告人）杨江及其辩护人提出其未参与天元驾校聚众斗殴一案，经查，本案证人钟某及幸运均证实，为防止马志华等人抢夺“红铁门”停车场，上诉人（原审被告人）杨江安排人手与钟某、幸运等人一同在客运站周围巡逻，当行至天元驾校附近时与马志华等人相遇，实施了聚众斗殴的犯罪事实。据此，上诉人（原审被告人）杨江的上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人（原审被告人）杨江提起其具有犯罪终止的情节，与查明事实不符；关于合并刑执行的问题，经查，原审法院合并刑执行并未违法法律规定，上述上诉理由本院均不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。对履行职务检察员的相关检察意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨红武 审判员  李晓军 审判员  林 艳 二〇二一年三月十五日 书记员  吉焱彬