新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）新22刑终21号 原公诉机关哈密市伊州区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭建华，男，1984年9月25日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地新疆博乐市，现住哈密市伊州区。因涉嫌信用卡诈骗罪，2019年6月23日被哈密市伊州区公安局取保候审，2020年5月22日被哈密市伊州区人民法院取保候审。经本院决定，2020年11月10日被执行逮捕，现羁押于哈密市伊州区看守所。辩护人白建帏，新疆恒生律师事务所律师。辩护人李怡伶，新疆恒生律师事务所实习律师。新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控谭建华犯信用卡诈骗罪一案，于2020年12月10日作出（2020）新2201刑初213号刑事判决。原审被告人谭建华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。哈密市人民检察院指派检察员张建军出庭履行职务。上诉人（原审被告人）谭建华及其辩护人白建帏、李怡伶等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2015年4月28日，被告人谭建华以哈密市xxxx木门经销部名义在中国工商银行股份有限公司哈密分行申请办理了卡号×××的信用卡，信用额度为280万元。2015年5月至2016年7月18日，谭建华因生产经营需要陆续透支金额4,264,000元。2016年9月4日，因谭建华使用该信用卡出现逾期未归还到期金额的情况，信用卡被发卡行冻结。2016年9月至2017年1月谭建华为继续使用该信用卡透支，陆续偿还到期应还款项1,158,842元。2017年1月23日因谭建华偿还完到期应还款项，发卡行同意其继续使用并解冻。信用卡解冻后，谭建华在明知其已无偿还能力、且前期透支款项1,425,985元将陆续到期、亦需履行偿还义务的情况下，仍于2017年1月23日至2月6日，连续7次在甘肃省景泰县、古浪县以及浙江龙泉市恶意透支套现86.6万元。发卡行2017年7月1日、8月1日、8月16日向谭建华本人当面催收及多次电话催收，仍未归还。案发后，被告人谭建华已归还银行透支金额30.2万元。认定上述事实的证据有（一）书证1.被告人基本情况表、常口信息证实，被告人谭建华已达刑事责任年龄，系完全刑事责任能力人。2.受案登记表、报案书证实，因谭建华在工商银行办理信用卡透支额逾期未还，经多次催收，仍未归还，工商银行工作人员遂于2017年12月18日报案至伊州区公安局，当日受理。3.归案情况说明证实，2017年12月24日公安机关对谭建华涉嫌信用卡诈骗罪立案侦查，2018年2月24日谭建华经口头传唤到案。4.接受证据材料清单证实，中国工商银行提供谭建华涉嫌信用卡诈骗相关材料。5.小微商户逸贷公司信用卡办理情况说明证实，逸贷公司信用卡以商户稳定的POS刷卡收单收入作为还款保障，发卡对象为单位、法人，不具备透支转账功能，可分期还。6.信用卡查询记录证实，经登录工商银行系统查询，谭建华尾号1xx0信用卡截至2017年12月15日透支本金逾期未还为2,291,985.8元。7.信用卡申办申请表、定制分期申请书、补充协议、营业执照、担保函、租赁协议、开户许可证、税务登记证证实，2015年4月28日谭建华以其经营的哈密市新民四路xxxx木门经销部名义在工商银行哈密分行办理牡丹借记卡，最高信用额度280万元，可分24期偿还，后通过审核并与工商银行哈密分行签订协议。8.逸贷公司卡调查报告、小微商户收单业务情况表、小微商户情况核实表证实，2015年5月8日发卡行对谭建华经营的xxxx木门经销部基本情况、企业规模、收益还贷比和还款意愿及能力进行调查、评估，认为符合规定，发放贷款额度为280万元。9.还款催告函、催收记录汇总表、催收情况说明证实，中国工商银行股份有限公司哈密分行于2017年7月1日、8月1日、8月18日，书面催收偿还透支款项，谭建华本人签收，另有多次电话催收。10.分期付款凭证、联网核查结果、信用卡交易明细证实，谭建华尾号1xx0信用卡逾期未还金额详细列表。11.还款凭证证实，谭建华2019年6月19日偿还中国工商银行还款4.2万元。12.交易明细、谭建华还款记录证实，谭建华办理信用卡后2015年5月至2016年8月还款正常，未出现逾期；2016年9月4日因逾期未还款该信用卡被冻结；2017年1月23日（经与发卡行协商）该信用卡解冻，2017年1月23日至2月6日谭建华分别在景泰县、古浪县、龙泉市交易，透支金额86.6万元。13.承诺书、还款计划书证实，2018年2月26日谭建华向银行出具书面承诺及还款计划书，承诺2019年至2021年按月分期还款。14.哈密垦区人民法院民事判决书、执行笔录、工程量核定单、欠条、承诺书、银行电子回单证实，谭建华向刘某供应门窗材料220余万元，刘某陆续支付部分款项，剩余30.4万元未付，人民法院判决已生效；2020年1月14日，刘某与谭建华达成执行和解，刘某将两套房产用于抵债。15.李某向公安机关提供的xxx安居工程付款表、记账单证实，2017年8月7日经结算，谭建华向该工程提供木门，工程款7.08万元，已付2.63万元，未支付4.6723万元。16.机动车行驶证、机动车信息查询结果单证实，谭建华名下车辆信息，金杯牌轻型栏板货车，登记日期2014年5月27日；福田牌轻型栏板货车，登记日期2015年6月23日；丰田牌小型普通客车，登记日期2014年6月20日。17.情况说明证实，古浪县公安局经侦大队出具的情况说明，根据古浪县xx汽车贸易有限公司注册地址未找到该公司，也未查询到关于该公司的任何信息。18.伊州区公安局出具的情况说明证实，谭建华2017年1月至2月消费透支7笔的款项，交易明细中未显示详细的消费地址和POS机真实注册地址，经向工商银行调取，工商银行也无法提供消费地址和POS机真实注册地址，故无法查找到相应的证人提某证言。19.房屋抵押权设立登记申请表，房产信息证实，谭建华以其名下xxx路xx商业街南侧x号xx室房屋作抵押在哈密市xx小额贷款有限公司借款30万元，借款期限2017年11月8日至2018年5月8日。20.谭建华及妻子王某各银行开户账户流水情况证实，谭建华商业银行尾号9xx0银行卡流水具体情况；王某尾号8xx7银行卡交易流水；谭建华尾号6xx9银行卡交易明细；谭建华尾号8xx6工商银行卡交易明细；王某尾号2xx6工商银行卡交易记录明细；王某尾号7xx9工商银行卡交易记录明细；王某尾号4xx3工商银行信用卡交易流水；谭建华邮政储蓄银行尾号5xx3银行卡交易明细；谭建华尾号3xx7哈密红星国民村镇银行卡交易明细；谭建华尾号6xx8、王某尾号1xx5农业银行卡交易明细；谭建华尾号7xx20建设银行卡交易明细；王某尾号3xx5建设银行卡交易明细。21.谭建华“认罪认罚”悔过书一份证实，谭建华归案后表示因经营不善未能按时还款，对自己的“违法犯罪事实认罪认罚”，积极筹措资金还款。22.授权委托书一份证实，中国工商银行股份有限公司哈密分行委托钟某等人作为该行与谭建华执行案件的代理人。23.现场照片证实，谭建华称其透支款项用于生产经营并向侦查人员指认投资经营场所（废墟）。24.机器铭牌照片证实，谭建华陈述其所有的机器铭牌显示出厂时间为2014年至2015年6月，谭建华无法提供购买设备相关票据。25.关于调取法庭审判所需证据材料的回复证实，谭建华提供的资料不是其本人名下财产。26.哈密银保监分局关于工行哈密分行小微商户逸贷公司卡取证情况说明的函及备案资料证实，经哈密银保监分局调查核实，工行小微商户逸贷公司卡产品于2013年向中国银行业监督管理委员会报备，不属于“违规发放贷款或变相发放贷款”产品。（二）证人证言1.证人钟某的证言证实，2015年4月谭建华以其经营的xxxx经销部名义在工商银行办理了信用卡，额度280万元，分24期还款。还款渠道一个是卡对卡还款，一个是门店POS交易流水的50％直接打入透支卡内。2015年至2016年12月谭建华还款比较正常，有透支额也能按时还款，2017年1月开始一直未还款，逾期时间长，前期透支金额陆续到期，到12月15日透支本金数额达2,291,985.8元。这个透支本金额度是银行信用卡服务系统查询统计的。谭建华累计透支34次，透支本金5,130,000元，已经偿还2,838,014.2元。2017年7月1日谭建华的欠款达1,083,749.93元，我们书面催收了。8月1日欠款额达1,220,260.73元，再次书面催收；8月18日欠款额1,290,937.01元，再次书面催收；三次谭建华都签字了并承诺还款。公安机关立案后，谭建华给我行还了20.2万元。2016年9月4日因谭建华门店绑定POS连续十几天无交易，我行冻结了信用卡。2017年初谭建华表示无法一次性还清透支额，要求解冻信用卡，分期还款。我们担心之前的钱要不回来了，就将信用卡解冻让他继续使用，此后他透支7笔86.6万元，我行再次冻结了信用卡。2.证人刘某的证言证实，我在伊吾县经营酒店，谭建华给我的酒店安装了门窗，总共200万元左右的门窗材料，已经支付了175万元左右。谭建华还给xxx抗震安居房项目供应了门窗材料，总价70,800元，我陆续支付了2万元，还剩50,800元。现在截至2020年1月我一共欠谭建华25.4万元。3.证人王某的证言证实，我和谭建华2017年结婚，我个人没有经济收入，现在和谭建华一起经营xxx套装门板材经销部。陆金所账户的15万元不是理财存款，是从平安贷款的15万元。4.证人蒋某的证言证实，2017年前我在谭建华经营的店内购买过橱柜、衣柜。谭建华的信用卡在我经营的xxx橱柜衣柜店刷卡消费259万元，实际是没有发生业务，只是为了方便办理信用卡，互相刷卡冲业绩，这259万元应该是我又给了谭建华。5.谭某的电话录音记录证实，谭建华在我经营的xx木材厂刷卡消费100多万元，是购买木材厂材料钱，但时间久了提供不了票据。当时谭建华刷完卡，又将钱转走了。他刷的钱就是材料款和经营款。6.证人李某的证言证实，谭建华给我供应过木门价值70,800元，欠46,723元。7.曾某、刘某的电话录音记录证实，谭建华曾给xxx局供应过木门，剩余6000元没结算。8.证人孙某的证言证实，让谭建华将名下资产暂时过户他人名下，只是为了银行核销工作。（三）被告人的供述被告人谭建华的供述与辩解证实，尾号1xx0的小微逸贷牡丹卡是我本人申请办理的，2015年5月办好后开始透支消费。2015年、2016年我都正常还款，我看过了消费记录一共513万元。2017年4月开始我没有还钱，银行开始催收，有三次我都在催告函上签字了。银行冻结信用卡后必须在柜台还钱，所以我也没有使用POS机了。我有还款能力，只是无法一次性还完。2016年6月我透支170万元从重庆购进门，提供给刘某的工程上，我还给xxx局提供过门。2016年信用卡被冻结，我和银行协商解冻才能继续经营还钱，银行降低了额度，解冻后我继续使用了。我积极和银行协商，制定还款计划，但每年利息就是50多万元。解冻后使用信用卡在白银市景泰县购买了石膏板，透支了两笔分别7.5万元、7.8万元；在古浪县xx汽车销售公司透支2笔50万元，实际没有买车是套现发人工工资；在浙江龙泉市套现两笔20.8万元我想不起来干什么用了。2015年至2017年我经营状况还可以，2017年后就不好了，没有什么收入。工地没有给我结账，我需要资金周转，所以就继续透支。我投资的xx加工厂、xx木业公司都在我哥哥谭某名下，建厂房和买地都支出了资金。2016年我在xx小额担保公司贷款100万元，2016年至2017年总共贷款200万元，2018年在国民村镇银行贷款250万元，都是以谭占国名义贷款。现在我还有500万到600万元的债务。我投资的机器没有变现，所以没有还钱。公诉机关出示的上述证据，证据间可以相互印证在案事实，予以确认。庭审中，谭建华向法庭提供的证据有：1.工商银行工作人员谅解书；2.担保合同、还款凭证，证明2020年6月11日谭建华、谭某向发卡行出具了还款担保责任书，6月4日还款3万元、10月28日还款2万元、11月27日还款5万元；3.欠条12张，证明他人欠付谭建华款项情况；4.劳务合同书8份、工资表3份证实资金用于发放工人工资；5.工厂照片、企业投资项目登记备案证、技术咨询合同书，证明谭建华投资设立哈密市xx木业有限公司。原审公诉机关对谭建华提供的证据认为，欠条、劳务合同书均无法证实真实性且谭建华也没有积极主张权利，关于开办工厂、企业的证据材料，企业并非登记在谭建华名下，谭建华也没有提供证据证实其实际投资，其多次称自己有一定资产，但迟迟不用于偿还银行，拒不归还，应当认定有非法占有的目的。原审法院认为，一审公诉机关起诉书指控“被告人谭建华以非法占有为目的，超过规定期限透支，经催收仍不归还”，认定谭建华构成刑法第一百九十六条第一款第（四）项规定的“恶意透支”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未还款的原因等等综合判断。以下几种情形可以认定“非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。本案中，谭建华没有使用虚假资信证明办理信用卡，透支后没有逃匿、改变联系方式等逃避催收的行为，也没有证据显示用于犯罪活动，控辩双方对此无异议，法院不再评述。针对控辩双方争议的焦点问题，原审法院评判如下：（一）谭建华没有抽逃、转移资金，隐匿财产的行为。透支后，谭建华和发卡行一直保持联系并协商，与孙某的谈话涉及注销经销部事宜，但只是银行安排，便于银行完成核销工作，不能证实谭建华有抽逃、转移资金，隐匿财产的行为。谭建华、王某夫妇名下银行卡的交易明细，虽有在珠宝店刷卡记录，但系信用卡套现，在案证据不足以证实谭建华进行奢侈品消费，而不偿还银行透支金额。（二）谭建华没有非法占有资金，拒不归还的情形。公诉机关认为，被告人谭建华的多个银行账户显示均有存款余额，且将资金投资生产经营，但在发卡行多次催收的情况下拒不归还银行透支金额，非法占有资金，属于上述第六种情形。从在案证据看，谭建华及其妻子王某的多个银行账户确有一定的交易流水，但只能证实谭建华在进行经营并且形成了一进一出的交易记录，大多数的进项在短时间内又流出，交易流水不等同于余额，这些交易流水情况不能证实谭建华持有资金、有还款能力。虽然谭建华自述有一定资产，但无确实证据相印证；且即使形成了一定资产，也产生了大量外债。公诉机关仅以谭建华自述，认定其非法占有资金拒不归还，缺乏事实依据。（三）2015年至2016年谭建华没有“明知没有偿还能力而大量透支”的情形。2015年度谭建华透支金额265万元，2016年度透支161.4万元，从银行流水看，透支的时间、金额分布均匀，这一阶段符合一个正常经营的状态。证人钟某也称，2016年底前，谭建华是正常还款的。刘某提供的2016年7月份结算单显示，谭建华供应门窗双方结算价值约220余万元，已付款170多万元。谭建华有陆续还款行为，查看明细表可知，2016年8月出现逾期至2017年1月20日谭建华没有再透支，期间共计还款64笔共计1,158,842元。这些证据能相互印证，证实2016年度谭建华尚具备一定偿还能力，在案证据难以认定2015年至2016年谭建华有恶意透支的行为。（四）谭建华2017年1月23日透支86.6万元，构成恶意透支。2017年谭建华经营状况恶化，经过协商发卡行解冻其信用卡，目的是借新还旧，2017年1月20日谭建华偿还完到期应还款项115万余元，部分款项来源还是借款，前期透支大量款项也将按月陆续到期，其本人又有大量外债，此种情况下，谭建华已无任何偿还能力，但仍于2017年1月23日至2月6日透支86.6万元，可以认为是“明知没有还款能力而大量透支”，具有非法占有的目的。原审法院认为，被告人谭建华以非法占有为目的，明知没有偿还能力仍恶意透支，经发卡行催收仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人谭建华在明知自己没有偿还能力的情况下，仍然大量透支信用卡，金额86.6万元，无法归还，非法占有的主观故意明显，对被告人及其辩护人的辩解、辩护意见不予采纳。谭建华的辩护人还称本案系违规变相发放贷款，无事实依据，不予采纳。被告人谭建华在庭审过程中不认罪，亦不如实供述犯罪事实，无自首情节。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款、第三款第（一）项，第八条，第九条第一款之规定，判决如下：一、被告人谭建华犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人谭建华退赔赃款56.4万元，发还被害人。判后，原审被告人谭建华不服，提出上诉称：一审法院不应认定上诉人构成信用卡诈骗罪，未认定上诉人有自首情节不对。上诉人透支86.6万元用于购买材料，支付工人工资，是用于经营，经营效益不好，不是恶意诈骗。上诉人已经偿还30.2万元，上诉人亲属正积极筹款偿还银行。请二审法院撤销一审判决，发回重审。辩护人的辩护意见是：一、上诉人谭建华存在自首情节，应当减轻处罚。公诉机关在起诉书中认定上诉人有自首情节，一审法院以上诉人谭建华不认罪，亦不如实供述为由不予认定自首错误。最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》中明确指出“被告人对行为性质的辩解不影响自首成立”。其次，上诉人谭建华自动投案，虽然其在庭审有相应的辩解，但直至最后一次庭审结束，其对基本事实做了如实的供述。故上诉人谭建华其行为仍符合自首。二、关于本案所涉及的逸贷公司卡的性质一审认定不明。公诉机关提供的工商银行的逸贷公司卡产品说明及工商银行的相关报告均说明该逸贷公司卡属于无担保无抵押的小额信用贷款产品。司法实践中有明确的观点，即依附于信用卡的贷款产品与普通的信用卡透支有显著区别，对于依附于信用卡的贷款产品应当认定为一种银行信用贷款而非信用卡透支，故因信用卡持卡人无法归还该部分贷款而产生的纠纷不应认定为信用卡诈骗。谭建华的行为不构成信用卡诈骗罪。谭建华有还款意愿，未归还是因为利息过高，其家属愿意代为还款。请二审法院查清事实，公正裁决。哈密市人民检察院在二审中发表意见认为：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，量刑适当。上诉人谭建华关于其没有恶意诈骗，积极主动还款、银行违规操作的上诉意见与案件证据不符，不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，本院二审审理查明的事实与一审相同，一审相关证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院审核予以确认。本院认为，上诉人谭建华明知自己已经没有偿还能力，以非法占有为目的，恶意透支信用卡86.6万元，数额巨大，经发卡银行多次催收仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。对于谭建华提出透支86.6万元用于购买材料，支付工人工资，是用于经营，不是恶意诈骗的上诉意见，经查证不属实，不予采纳。上诉人谭建华及其辩护人提出谭建华有自首情节的上诉及辩护意见，经查，谭建华在一审开庭时，对其透支86.6万元时的还款能力及透支款项用途均未如实供述，辩解其具有偿还能力，不仅否认其行为罪质，亦对定罪的事实作不实供述，不符合自首的法律规定，该上诉与辩护意见，不予采纳。对于辩护人白建帏、李怡伶提出逸贷公司卡系贷款产品，谭建华的行为不构成信用卡诈骗罪的辩护意见。经查，小微商户逸贷公司信用卡办理情况说明证实逸贷公司信用卡是以商户稳定的POS刷卡收单收入作为还款保障的信用卡。哈密银保监分局关于工行哈密分行小微商户逸贷公司卡取证情况说明的函及备案资料证实，工行小微商户逸贷公司卡产品于2013年向中国银行业监督管理委员会报备，不属于“违规发放贷款或变相发放贷款”产品。小微商户逸贷公司卡系信用卡，该辩护意见不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。   审判长 邓    丰审判员 依玛尔玉素甫审判员 马    睿   二 〇 二 一 年 三 月 十 二 日 书记员 陈  剑  飞1