江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终256号上诉人（原审被告）：乐平市大明化工有限公司，住所地江西省乐平市工业园塔山新区A-17号。法定代表人：张吉昌，该公司总经理。诉讼代表人：乐平市大明化工有限公司清算组，联系地址景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：郑薏俊，系乐平市大明化工有限公司清算组成员。委托诉讼代理人：余诚浩，系乐平市大明化工有限公司清算组成员。被上诉人（原审原告）：吴兴海，男，1967年6月16日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：李风明，江西博煜律师事务所律师。上诉人乐平市大明化工有限公司（以下简称“大明化工”）与被上诉人吴兴海合同纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2020）赣0281民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人大明化工清算组成员郑薏俊、余诚浩，被上诉人吴兴海委托诉讼代理人李风明参加了诉讼。本案现已审理终结。大明化工上诉请求：1、撤销江西省乐平市人民法院（2020）赣0281民初871号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人未举证证明案涉工程已按合同约定经竣工验收质量合格，全部工程款项未达合同支付条件。2017年8月3日及2017年9月25日上诉人与被上诉人签订的两份《建设工程合同书》中第三条第2款约定，“合同签订进场施工后甲方预付合同估价的30%作为预备料款。施工过程中按进度付款，但工程完工前支付总额不超过合同估价的65%”。第六条约定：“甲方指派现场管理代表对工程质量进行监督，工程具备隐蔽条件时，先由乙方自检，并在验收前十二小时内以书面形式通知监理和甲方现场代表验收，经甲方工程负责人和现场管理代表以及监理工程师质量验收合格或确认数量并在验收记录上签字后，乙方可继续施工。”上述合同明确约定，工程款支付的前提条件系工程质量经验收合格。2018年12月25日，上诉人被乐平市人民法院依法裁定进入强制清算。被上诉人在一审未提供上诉人员工或清算组授权人员对案涉工程进行竣工验收的相关证据。另外，一审中由相关鉴定机构所作赣景德审字（鉴定）［2020］7号工程造价鉴定意见书系对案涉工程造价进行鉴定，其中亦未就工程质量是否符合合同约定进行鉴定。而被上诉人申请的证人汪某、周某、郭建立的证人证言称案涉工程已实际交付并使用，然而上述三位证人既非上诉人的员工又非经清算组授权的人员，其本就无权参与案涉工程的竣工验收，一审法院却采纳三位证人就案涉工程竣工交付相关情况的证人证言并认定案涉工程已交付使用，明显不当。综上，一审法院在未有证据能证明案涉工程已经清算组授权人员验收合格并交付使用的情况下，判决上诉人向被上诉人支付工程款合计149784.36元，属事实认定错误。2、本案诉讼费及鉴定费未予以合理裁判，应予纠正。一审被上诉人诉请工程款合计金额为314145元，被上诉人声称的案涉工程总金额为514145元，经一审委托鉴定机构鉴定，其工程鉴定造价实际为349784.36元。一审法院在鉴定造价基础上扣除上诉人已向被上诉人支付的20万元工程款后，判决被上诉人向上诉人支付149784.36元工程款。然而一审法院在驳回被上诉人的大部分诉讼请求的情况下，却就该案诉讼费及鉴定费判决全部由上诉人承担，该部分判决明显有失公允，依法应予纠正。吴兴海辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人与被上诉人签订的两份合同是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，且一审中也已查明双方签订的合同真实合法有效。本案诉争工程的工程量，一审中已经通过法院委托了鉴定机构对该工程进行了鉴定，鉴定机构两次到上诉人案涉工程的现场进行了实地察看，经过核实，被上诉人在上诉人场地所做工程的造价为349784.36元。另外在一审中也查明，该工程已经交付给上诉人使用，上诉人对该案涉工程造价没有提出任何异议。综上，被上诉人依据双方签订的合同，依约完成了案涉工程，上诉人应当向被上诉人支付工程款。2、关于鉴定费的问题，鉴定费是由于上诉人未按时支付工程款引起诉讼而造成的，应当由上诉人来承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴兴海向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款合计人民币314145元；2、本案诉讼费及鉴定费由被告承担。一审法院经审理查明，2017年8月3日，原告吴兴海与被告大明化工签订《建设工程合同书》，约定：工程内容为1、各车间室内污水收集沟、污水收集池改造，室外雨水沟、雨水收集池改造；2、车间混凝土围堰浇筑，车间、罐区部分地面修复；3、甲方通知实施的其他施工内容。工程暂估价为10万元，最终以竣工决算为准，工期为30天。该合同上被告公司法定代表人张吉昌签名并加盖被告公司公章。2017年9月25日，原、被告签订《建设工程合同书》，约定：工程内容为1、车江厂区雨水末端开挖明沟，建200立方收集池，并重新规划建设排口，排口做好防渗透；2、甲方通知实施的其他施工内容。工程暂估价为20万元，最终以竣工决算为准，工期为20天。该合同上被告公司法定代表人张吉昌签名并加盖被告公司公章。在吴兴海2018年12月保温保冷油漆防腐工程量结算表上，余小燕、周某、周国梁、刘开孟、于游海均签名，单项工程验收单上有张少华、余小燕的签名。在吴兴海2019年3月保温保冷油漆防腐工程量结算表上，余小燕、周某、周国梁、刘开孟、于游海均签名，单项工程验收单上由张少华、余小燕的签名。2019年12月5日《大明化工清污分流工程情况说明》中载明：大明化工因环保要求于2017年下半年实施了清污分流项目，就公司清污分流工程项目于2017年8月3日、2017年9月25日与吴兴海签订了清污分流项目建设工程合同书两份合同，合同金额分别为壹拾万元整和贰拾万元整。清污分流工程于2017年10月份正式启动，2018年2月份完工；项目实施过程中大明化工支付了工程款贰拾万元整。现该项目由浙江中际工程项目管理有限公司出具最终工程结算审核报告，最终审定金额为伍拾壹万肆仟壹百肆拾伍元整（小写514145元），根据最终工程结算审定金额，大明化工还应付吴兴海清污分流工程款叁拾壹万肆仟壹百肆拾伍元整。于游海在该情况说明上签名，但落款时间是2019年1月8日，原告主张系笔误。原告向一审法院提交2017年12月28日工程联系单及施工图纸，该工程联系单上周某及郭建立签名。2019年11月18日浙江中际工程项目管理有限公司出具浙中际［2019］1175号“关于大明化工清污分流工程结算审核的报告”一份，该报告书上载明“本工程为大明化工清污分流工程，位于大明化工厂区内，工程质量合格”，审核结果为514145元。2018年12月25日，乐平市人民法院依法裁定被告大明化工强制清算。进入清算程序后，清算组于2019年8月6日成立，被告公司的公章从2019年8月16日开始由清算组保管。被告公司进入清算程序后，原告向清算组申报债权，2020年3月5日清算组做出《债权初步审核函》（债权编号：补申1号），认为债权人未提交有效的证据证明其工程款结算数额，债权数额无法确定，清算组不予认定。证人汪某到庭作证称，根据大明化工的乐明企字［2017］05号文件，本人是被告公司的总经理，原告在被告公司做工程的相关情况本人清楚，当时是环保局下了整改通知书要求整改，该工程已经施工并通过了环保局的验收，有复工审批单为证。于游海的签名是他本人的签名，他是受被告公司法定代表人委托全权负责被告公司的事务的，结算表上签字的周某是金龙公司的员工，其虽然不在被告公司花名册内，但由于被告公司是金龙公司的托管公司，被告公司的管理人员都是金龙公司的管理人员，本人的名字也不在被告公司的员工花名册内。被告公司的公章也是由金龙公司的财务管理的。本人没有具体参与工程验收，郭建立是金龙化工的土建主管，负责基建，也负责被告公司的基建事务。第三方审计报告书是2019年11月18日出来的，所以移交清算组的材料中没有该审计报告，故该债权未纳入清算中，2019年8月16日后被告公司的公章移交给清算组，故后期的材料中没有加盖被告公司公章。证人周某到庭作证称，本人是金龙化工的生产经理，在被告大明化工没有担任职务。本案案涉工程是2017年10月左右开始的，2018年2月左右结束的，第三方审计是集团公司委托浙江中际工程公司审计的，也是集团公司要求本人与原告就被告公司的环保整改工程进行管理和对接的。工程联系单上都是本人签名。原告吴兴海向一审法院申请对本案案涉的工程造价进行鉴定，被告大明化工同意对案涉工程造价进行鉴定，但其只同意将2017年8月3日《建设工程合同书》及2017年9月25日《建设工程合同书》作为移送鉴定的检材。一审法院依法对外委托江西景德工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，2020年8月4日，江西景德工程造价咨询有限公司向一审法院发函《提请补充材料的函》，要求补充以下鉴定材料：1、工程结算书；2、现场签证单；3、第三方审核的报告书；4、施工图纸；5、工程验收单。一审法院组织原、被告双方就补充材料进行质证，被告不同意补充相关材料，2020年8月17日，一审法院合议庭形成一致意见，将鉴定机构所需补充材料移交鉴定机构作为参考材料，后一审法院两次随鉴定机构工作人员至鉴定现场。2020年10月26日，江西景德工程造价咨询有限公司做出赣景德审字（鉴定）[2020]7号工程造价鉴定意见书“本次鉴定根据现场踏勘的实际施工现状进行鉴定，经过仔细、认真的核对已完成的工程量，大明化工清污分流项目鉴定造价为349784.36元”。原告吴兴海支付鉴定费14000元。上述事实，有原、被告举证材料、庭审笔录等予以证实，足以认定。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。被告大明化工对该原、被告双方在2017年8月3日签订的《建设工程合同书》及在2017年9月25日签订的《建设工程合同书》的真实性并无异议，故一审法院认为该两份建设工程合同书系双方真实的意思表示，且其内容并不违反法律规定，故该两份合同依法成立，对原、被告双方均具有法律约束力。本案的争议焦点为：被告大明化工是否应当向原告吴兴海支付案涉工程的工程款？针对该争议焦点，在第一次庭审结束后，原告向一审法院申请就案涉工程的工程造价进行鉴定，为此一审法院随鉴定机构工作人员先后两次去被告大明化工对案涉工程进行实地踏勘，故一审法院认为：1、如前所述，原、被告双方对《建设工程合同书》的真实性均无异议，从一审法院前往案涉工程现场的情况看，案涉工程确实施工在被告大明化工内。被告大明化工对于游海的签字的情况说明的真实性提出异议，但其并未举证证明其异议的合理性及合法性；2、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”，本案中，一审法院依法对外委托江西景德工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定是经原、被告双方认可的，由于被告大明化工在对送检材料进行质证时仅同意将两份建设工程合同书作为送检材料提交，在鉴定机构发函需要补充相关材料时被告大明化工予以反对，对此一审法院认为，由于建设工程的工程造价系非常专业的问题，且案涉工程造价的确定与否将影响本案的最终判决，故经合议庭讨论同意将有关材料移送鉴定机构参考，且鉴定机构做出的工程造价评估是根据现场踏勘的实际施工现状进行鉴定、经过仔细、认真的核对已完成的工程量做出的，该鉴定结果应当作为认定案件事实的依据；3、原告申请出庭的证人汪某、周某、郭建立均证实案涉工程已经实际交付并使用，而被告大明化工对案涉工程验收情况虽提出异议，被告大明化工清算组系2019年8月6日成立，清算组对事实问题并不清楚，其未向法庭提供其向相关工作人员核实情况的材料，也未提供其他证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持”，故一审法院认为原告吴兴海的主张成立，根据鉴定结果，本案案涉工程的工程造价为349784.36元，原告吴兴海自认被告已经支付工程款20万元，故被告大明化工还应向原告吴兴海支付工程款149784.36元。原告吴兴海因鉴定花去鉴定费14000元，有鉴定机构的发票为证，一审法院依法予以认定，该鉴定费用应当由被告大明化工承担。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告乐平市大明化工有限公司在本判决生效之日起七日内一次性支付原告吴兴海工程款共计人民币149784.36元；二、驳回原告吴兴海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上列款项到期后，如被告不自觉履行，原告可在本判决履行期第二日起二年内，向一审法院申请强制执行。案件受理费6012元，鉴定费14000元，由被告乐平市大明化工有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：案涉工程是否达到付款条件。本案中，大明化工以案涉工程未进行质量验收为由拒付工程款，一审中，证人汪某、周某、郭建立均证实案涉工程已经实际交付并使用，大明化工清算组虽予以否认，但大明化工清算组成立已超一年，对案涉工程仍表示并不清楚，也未向法庭提供证据证明案涉工程的具体情况，应承担举证不能的后果。一审法院认定案涉工程已实际交付并无不当。经鉴定，案涉工程已完成的工程造价为349784.36元，吴兴海自认大明化工已支付20万元，剩余工程款149784.36元应由大明化工支付。鉴于大明化工已进入强制清算程序，案涉工程完成交付，大明化工也未就案涉工程质量问题提出异议，现再以未进行质量验收为由拒付工程款，本院不予采信。关于一审诉讼费及鉴定费的承担问题，大明化工欠吴兴海工程款是引发本案的主要原因，一审法院确定诉讼费及鉴定费由大明化工承担并无明显不当，本院不作调整。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3296元，由上诉人乐平市大明化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡纯华审判员  舒振亚审判员  徐文生二〇二一年三月十五日法官助理王玲娟书记员徐彩霞