北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京04民终560号上诉人（原审原告）：熊佳丽，女，1995年5月1日出生，汉族，自由职业，住湖北省黄石市黄石港区。委托诉讼代理人：李昭宇（熊佳丽之夫），1988年7月27日出生，汉族，自由职业，住湖北省黄石市黄石港区。被上诉人（原审被告）：曲扬，男，1986年10月1日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。上诉人熊佳丽因与被上诉人曲扬信息网络买卖合同纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初32386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（原审原告）熊佳丽的委托诉讼代理人李昭宇到庭参加诉讼，被上诉人（原审被告）曲扬经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。熊佳丽上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2．被上诉人承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：一、一审法院同案不同判。一审法院2020年2月29日作出的（2019）京0491民初30989号民事判决书支持了李昭宇的诉讼请求，该案涉及的产品与本案是一样的。法院支持了李昭宇的十倍赔偿请求。二、一审法院认定事实不清。李昭宇与熊佳丽是不同民事主体，李昭宇的购买行为与熊佳丽没有关联性，一审认为熊佳丽在签订合同之前，已经基于其丈夫李昭宇的购买行为得知了涉案商品存在的缺陷，故而认为不构成误导没有事实根据。另外，一审法院认为曲扬的宣传行为不构成虚假广告亦无依据。我国保健食品必须在我国食品药品监督管理局进行备案并且取得保健食品批准文号，但涉案产品没有取得批准文号，却在网络销售页面大量宣传减肥的保健功能，属于非保健食品虚假宣传保健功能，欺诈误导消费者。三、一审法院适用法律错误。如前所述，相同的产品，一审法院在先前判决中支持了十倍赔偿请求，但本案却未能适用。综合，请求二审法院予以改判。被上诉人曲扬在法定期限内未答辩。熊佳丽向一审法院起诉请求：判令解除合同，曲扬向熊佳丽退还货款3000元，赔偿30000元，以上合计33000元。一审法院认定事实：淘宝会员“柠檬随风飘”于2019年6月1日在曲扬经营的淘宝网店“小奶酪瘦身小铺”购买了2套名称为“美国红毒美杜莎hd”的商品，商品金额3000元，商品单价为1680元，卖家优惠360元，实际支付3000元，订单号为466618945077069910。曲扬于2019年6月2日发货，通过圆通速递物流的方式邮寄涉案商品，快递单号为80618762440836XXXX，淘宝会员“柠檬随风飘”于2019年6月4日签收。熊佳丽提交的支付宝个人信息截图显示，身份认证为熊佳丽（已实名），支付宝账号为159********，淘宝会员名为“柠檬随风飘”。熊佳丽提交的支付宝账号截图及网上银行电子回单显示，熊佳丽通过淘宝会员名“柠檬随风飘”的支付宝账号于2019年6月1日9时55分26秒因淘宝商品“美国红毒美杜莎hd”向曲扬的支付宝账号转款3000元。一审法院对熊佳丽的支付宝账号进行当庭勘验，与其提交的上述信息一致。熊佳丽提交的淘宝店铺“小奶酪瘦身小铺”的店铺信息和披露会员认证信息显示，店铺掌柜的信息为“蛐蛐扬”，真实姓名为曲扬，身份证为×××，地址为山东省烟台市芝罘区，且未显示店铺营业执照及食品经营许可证。熊佳丽提交的物流信息及物流单照片显示，曲扬通过圆通速递的物流方式向买家发货，收货信息为“佳佳，134XXXX****，北京北京市房山区XX街道XX路XXX，000000”，快递单号为80618762440836XXXX。熊佳丽提交的涉案商品的实物照片显示，涉案商品无生产厂家、生产日期、质量合格证等内容。熊佳丽提交的国家食品药品监督管理总局数据查询截图显示，在国家食品药品监督管理总局的数据查询下的国家保健食品及进口保健食品处搜索“进口保健食品”“美国红毒”，未显示数据记录。熊佳丽提交的涉案商品的网页宣传处显示，“月瘦10-30斤”“减肥原理：1．加大脂肪消耗……2．阻止脂肪吸收……3．加速分解……”等字样。经询，熊佳丽称与案外人李昭宇系夫妻关系，李昭宇于2019年5月10日购买了“美国美杜莎红毒”的商品，该商品与涉案商品系同一类商品，且实物照片显示两者均为瓶装，白色帽盖、红色瓶体，且均为胶囊状。上述事实，有支付宝个人信息截图、支付宝账号截图及网上银行电子回单、店铺信息和披露会员认证信息截图、交易快照、物流信息及物流单照片、涉案商品实物照片及双方当事人当庭陈述等在案佐证。一审法院认为，淘宝会员“柠檬随风飘”于2019年6月1日在曲扬处购买了涉案商品，而熊佳丽提交的支付宝个人信息截图证明其支付宝实名认证为“柠檬随风飘”，且其提交了支付宝账号截图及网上银行电子回单的信息，综合熊佳丽提交的证据及其当庭勘验，可以认定熊佳丽即为涉案商品中的买方。熊佳丽在曲扬处购买商品，双方之间建立了网络购物合同关系，系双方当事人的真实意思表示，且形式和内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应为有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定，当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。根据该法第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，涉案商品无生产厂家、生产日期等内容，属于三无产品，故涉案商品违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）的禁止性规定，属不符合食品安全标准的商品。曲扬交付的涉案商品不符合食品安全标准，致使不能实现合同目的，熊佳丽有权解除合同并要求退还货款。在一审法院已经支持熊佳丽退款请求的情形下，熊佳丽保有涉案商品没有合法根据，应当返还曲扬，如不能返还，不能返还的部分应原价折抵货款。根据《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。曲扬在涉案商品的网页宣传处对涉案商品的“减肥”功效予以说明，熊佳丽认为被告对“减肥”功效的说明系以虚假宣传误导消费者，但其未提交证据对被告虚构涉案作品功效进行举证，在双方均不能对有无“减肥”功效予以证明的情况下，一审法院认为曲扬的宣传行为不构成虚假广告。根据食品安全法第一百四十八条第二款规定，经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。本案中，熊佳丽在签订合同之前，已经基于其丈夫李昭宇的购买行为得知了涉案商品存在的缺陷，根据其认知能力，因上述原因不符合食品安全标准不会对其造成误导，故一审法院对原告要求十倍赔偿的诉讼请求不予支持。另查，曲扬收到本案起诉材料的时间为2019年9月10日。判决如下：一、确认涉案订单合同于二〇一九年九月十日解除；二、本判决生效之日起十日内，曲扬向熊佳丽退还货款3000元，熊佳丽向曲扬退回相应商品，不能返还的部分，按照原价折抵；三、驳回熊佳丽的其他诉讼请求。如果曲扬未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费625元，由熊佳丽负担300元（已交纳），由曲扬负担325元（于本判决生效后七日内交纳）；公告费由曲扬负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审庭审中，熊佳丽认可自己和亲友多次购买同类产品，表示几次购买的销售主体虽不相同，但发货地点相同，认为该团伙销售的是有毒有害的同一种产品，但未提供证据予以佐证。经当庭核实，涉案产品已下架。本院认为，本案二审期间的争议焦点为曲扬销售的商品是否符合食品安全标准，是否应对熊佳丽承担十倍赔偿责任。熊佳丽主张涉案商品为有毒有害食品，提供中国裁判文书网搜索“美国红毒”查询到的刑事判决，认为涉案产品同刑事判决认定的产品一样，属于有毒有害的产品，但未提供二者为同一产品的证据。根据一审查明事实，涉案商品无生产厂家、生产日期等内容，没有合法来源，一审认定属于不符合食品安全标准的食品并无不当。关于熊佳丽是否可依据食品安全法第一百四十八条规定主张惩罚性赔偿一节。从已查明事实可以看出，熊佳丽及亲友先后在不同商家购买“美国红毒”商品进行十倍索赔，说明其知晓产品缺陷，拟通过诉讼手段，谋取利益。结合熊佳丽多起网络购物和诉讼索赔的经历，这种不以食用为目的，大量购买食品进行索赔的牟利性行为不属于正常的消费行为，不应适用食品安全法第一百四十八条关于惩罚性赔偿之规定。立法支持知假买假，目的是为了维护消费者的合法权益，净化食品市场，然而上诉人的行为显然已背离立法维护消费者合法权益的初衷，有悖于诚实信用的基本原则。故一审法院判决不支持十倍赔偿，并无不当。关于涉及虚假宣传的上诉主张，熊佳丽诉讼请求是要求曲扬承担食品安全法规定的十倍惩罚性赔偿责任，虚假宣传并非该责任的构成要件。故该诉讼理由与其诉讼请求无关，本院不予确认。综上所述，熊佳丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由熊佳丽负担（已交纳）。公告费由曲扬负担。本判决为终审判决。审 判 长 张勤缘审 判 员 胡怀松审 判 员 王小虎二〇二一年三月十二日法官助理 万颖颖书 记 员 李昕玥