湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终284号上诉人（原审被告）：湘乡宾之郎食品科技有限公司，住所地湖南省湘乡市经济开发区引凤路002号。法定代表人：吴立新，该公司厂长。委托诉讼代理人：袁婵，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈彩虹，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨柳根，男，汉族，1968年10月23日出生，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：郭少梅，湘乡市棋梓法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周雄伟，男，汉族，1973年10月18日出生，住湖南省湘乡市。上诉人湘乡宾之郎食品科技有限公司（以下简称宾之郎公司）因与被上诉人杨柳根、周雄伟健康权纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初1729号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人接受询问调查。上诉人宾之郎公司委托诉讼代理人袁婵、陈彩虹、被上诉人杨柳根及其委托诉讼代理人郭少梅、被上诉人周雄伟到庭接受询问调查。本案现已审理终结。宾之郎公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人杨柳根对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审认定被上诉人周雄伟的行为系执行工作任务，判决上诉人宾之郎公司承担80%责任错误。被上诉人周雄伟虽然系上诉人公司员工，但案涉不当行为系故意伤害行为，被上诉人周雄伟的行为已经明显超出了一名保安人员所应正常实施的行为，被上诉人周雄伟系个人行为，并非系执行工作任务的职务行为。被上诉人周雄伟完全可有效、合法的履行自身职责、执行工作任务，其不当行为完全系自身一时冲动之举，并非基于自身职责所在，明显违背了上诉人宾之郎公司的意愿，本次事件发生，周雄伟自身存在过错，一审法院应当判定被上诉人周雄伟在过错范围内承担相应的责任。被上诉人周雄伟不当行为与职务无关，与上诉人宾之郎公司无关，宾之郎公司对此无需承担责任。一审直接认定被上诉人周雄伟不当行为系执行工作任务的职务行为，明显与客观事实不符，并判决上诉人宾之郎公司承担周雄伟不当行为造成的全部损失，既不符合法律规定，也不符合常理。2、一审判决认定被上诉人杨柳根承担的责任比例过低。被上诉人杨柳根损失的造成，其自身应当承担主要责任。被上诉人杨柳根在饮酒的情形下，在未经上诉人宾之郎公司任何人的同意、允许，无视保安人员提醒，情绪异常激动的强行扒开上诉人宾之郎公司电闸厂门闯入宾之郎公司。上诉人宾之郎公司是一家生产食品槟榔的企业，员工上班入场均需要佩戴证件，经严格核查方能进入厂区，之所以有如此严格的进厂制度，系为了保障上诉人宾之郎公司食品生产链安全、保障公司近千名员工人身安全，防止生产事故、安全事故发生。被上诉人杨柳根作为外来人员，无视上诉人宾之郎公司管理规章制度，在满身酒味的情形下，硬闯上诉人宾之郎公司生产厂区，被上诉人周雄伟行为确有不当，但被上诉人杨柳根自身对于本案发生存在主要过错，应当承担主要责任。一审法院仅认定被上诉人杨柳根承担20%责任比例，明显过低，不足以评价被上诉人杨柳根自身过错。3、一审判决对被上诉人杨柳根损失认定不当。一审判决认定被上诉人杨柳根损失合计131607.78元，明显过高，认定不当。一审损失认定违反《民事诉讼法》第六十四条规定的“谁主张、谁举证”原则。首先，被上诉人杨柳根未提供从业情况、未举证证明从事农业、林业、牧业、渔业等经营活动，也未提供收入状况情况，一审以农、林、牧、渔行业标准计算杨柳根误工损失错误。其次，一审庭审中杨柳根称系由其妻子江冬文进行护理，但未提供江冬文的收入状况、护理期限，应当承担举证不利的后果。因江冬文系上诉人宾之郎公司员工，故上诉人在庭后提供其在宾之郎公司上班的工资待遇（月平均工资2246元），要求以上述工资标准计算护理费用，一审法院以该证据并非江冬文三年固定收入，顾不采纳该组证据，一审法院不顾客观事实，违反民事诉讼法举证规则，以居民服务、修理和其他服务年平均工资66816元标准认定护理费，明显不当。再次，一审判决认定被扶养人生活费无任何法律依据，被上诉人杨柳根的女儿杨映晨已满十八周岁，不符合被扶养条件。最后，营养费、交通费酌情认定均较高。误工费、护理费天数计算错误，取内休息期、护理期均未发生，应当以实际发生为准。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，为维护上诉人宾之郎公司的合法权益，特上诉至二审法院，请求依法改判。被上诉人杨柳根辩称，1、一审认定上诉人的员工周雄伟在执行工作任务时，将被上诉人杨柳根致伤的事实是成立的，证据充分，有公安部门调取的录像和询问笔录证实。周雄伟本人也承认是一掌将杨柳根推倒在地并拖出卫门外，只是隐瞒了拳打脚踢的事实。周雄伟是上诉人宾之郎公司的员工，负责门卫安保工作，是在执行工作任务被上诉人致伤的，这是不争的事实。根据《侵权责任法》第34条规定“用人单位的员工因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”至于行为人是否有重大过错，是否应承担相应责任，那是上诉人与被上诉人周雄伟之间的事情了。2、上诉人称“一审认定被上诉人杨柳根承担责任比例过低”的理由完全不成立。一是被上诉人被打的过程中，被上诉人一直是被动挨打，没有对打，也无法反抗。二是被上诉人杨柳根也是先以百般解释和请求门卫帮忙找一下在那上班的妻子，因上诉人的员工周雄伟不予理睬，见卫门有空隙才进去想和在那树下坐着的周雄伟再讲，可未曾想到周雄伟一上来就是一推掌，将被上诉人推倒在地，继而又拖又踢。被上诉人是完全没有责任的，一审判定被上诉人承担20%的责任，实在是对上诉人一方的偏袒。至于上诉人说被上诉人醉酒后去的，完全是无中生有。3、一审是按照法律和湖南省人身损害赔偿标准计算杨柳根的各项损失并无不当。被上诉人杨柳根为农民，但其是兽医，从事兽医工作几十年，属农林牧渔业范围，其提不出近三年的工作收入证明，就只能按省内同行业标准计算。关于护理费，省内同行业有规定标准。被上诉人的妻子在上诉人厂内打工，没有固定工资，而是拿的计件工资，完成多少拿多少。有时一天，有时半天，有时二三个小时，被上诉人妻子还要兼外面的家政服务，每天二百至三百不等，同时还要照顾家里的田土作业。故不可能只按其在宾之郎公司打临工所得来计算，且被上诉人开始住院的一个月内，是妻子和女儿两人护理，为此家里养鸡场另行请人帮工，要付工资。特别强调的是，被上诉人住院期间，上诉人并没有指派护理人员，故不能按其厂内职工标准计算。4、一审认定了被上诉人后续治疗和取内固定的事实，鉴定部门也给出了估价，但一审没有将后继治疗的费用一并解决，要另行起诉，为了减少诉累，请求二审法院将该部分费用一并判决。综上所述，上诉人的上诉无理，又无证据支持，更无法律依据，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人周雄伟辩称，1、被上诉人杨柳根应当承担本案所造成的损失。周雄伟自2013年1月起在宾之郎公司从事保安工作，2019年8月27日上午10时左右，杨柳根要进入到宾之郎公司找人，当时正值周雄伟值班，宾之郎公司的电动闸门也处于关闭状态，周雄伟问杨柳根找谁，杨柳根回答找妻子，接着问妻子的名字是什么以便找值班负责人联系，杨柳根不作回应。随后杨柳根推开电动闸门强行进入厂区，因为公司管理制度要求，周雄伟即上前面对面挡住杨柳根，杨柳根又继续前行时撞上周雄伟随即倒地，宾之郎公司的领导也来到事发地点，随后宾之郎公司向派出所报警杨柳根被送往医院治疗。周雄伟认为由于杨柳根拒绝配合公司保安履行职务，在周雄伟执行保安职责时倒地受伤，尽管客观上杨柳根受伤，其责任应由杨柳根自负。2、一审认定“上诉人周雄伟对杨柳根违规进入厂区处置方式不当”的事实认定有误，即便客观上杨柳根发生了损害结果而出于道义责任也与周雄伟无关。宾之郎公司作为从事食品生产的企业，有严格的卫生环境要求，故对外来来访人员严格加以管控。周雄伟在宾之郎公司长期从事保安工作，既然清楚这一规则更应当认真履行保安职责，杨柳根称到宾之郎公司找其妻子，又拒绝告知妻子的名字而采取强行进入厂区的方式，周雄伟对强行进入厂区的杨柳根上前挡住并不让其前进，而杨柳根强行冲撞值班保安时倒地，周雄伟并没有故意或重大过失造成杨柳根的损失，且其行为并未违反法律规定和宾之郎公司的授权范围，周雄伟的处置方式并无不当。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条、第三十四条之规定，请求二审依法改判驳回被上诉人杨柳根的诉讼请求。杨柳根向一审法院起诉请求：1.周雄伟和宾之郎公司共同赔偿其伤残赔偿金、护理费、误工费、继续治疗费等一切经济损失162070.15元(已负担的医疗费在外)；2.周雄伟和宾之郎公司承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，杨柳根增加诉讼请求“要求周雄伟和宾之郎公司负担医疗费29166.6元”。一审法院认定事实：2019年8月27日上午10点左右，杨柳根到宾之郎公司去找在该公司上班的妻子，要妻子联系资助女儿上学的恩人吃饭,当时正值宾之郎公司聘请的周雄伟值班守门，公司的电动闸门处于关闭状态,杨柳根便递给周雄伟一张纸条，上面有一个电话号码,称要进厂找人。周雄伟没有允许其进厂,也没有帮其联系其妻，杨柳根便扒开电动闸门并进入厂内,周雄伟走过去，杨柳根停在原地，周雄伟走过去掐住杨柳根的脖子，想把他推出去，推的过程中将杨柳根推到在地，杨柳根称受伤了，周雄伟仍抓住杨柳根在地上拖，拖了一两米将杨柳根拖到厂门外，后杨柳根报警。杨柳根受伤后在湘乡市第二人民医院先门诊后住院治疗24天，门诊诊疗费及照片费共计232元，住院治疗费用29166.6元，宾之郞公司已垫付住院医疗费29166.6元。2019年9月4日，湘潭市龙城司法鉴定所对杨柳根的伤情鉴定作出潭龙城司鉴所[2019]临鉴字第330号司法鉴定意见书，鉴定杨柳根损伤属轻伤二级。2019年12月11日，湘潭龙城司法鉴定所根据杨柳根的委托，出具潭龙城司鉴所[2019]临鉴字第483号鉴定意见书，对杨柳根的伤残鉴定，误工期、护理期、营养期及后续治疗费用进行评估，鉴定意见为：1.分析其损伤可认定为左股骨胫骨折（开放复位内固定术后），多处软组织挫伤；2.其损伤钝性外力所致；3.其损伤构成拾级残；4.其误工期为240日左右，护理期120日左右，营养期为120日左右；5.建议出院后门诊医疗费用在玖仟元左右，另请考虑取内固定费用柒仟元左右，届时休息治疗壹个月左右，壹人护理半个月左右。”。鉴定意见结论为杨柳根的损伤属拾级残。湖南省2019年度全年农村居民人均可支配收入15395元，全年农村居民人均消费支出13969元，农、林、牧、渔业年平均工资54272元，居民服务、修理和其他服务业年平均工资66816元。杨柳根的损失认定如下：1.门诊及住院医疗费29398.6元（29166.6元+232元=29398.6元）；2.误工费40146.41元[54272元÷365天×（240天+取内休息期30天）=40146.41元]；3.护理费24712.77元[66816元÷365天×（120天+取内护理期15天）=24712.77元]；4.营养费酌情认定3000元；5.住院伙食补助费720元（30天×24元=720元）；6.被抚养人生活费酌情认定300元；7.残疾赔偿金30790元（15395元／年×20年×10%=30790元）；8.鉴定费2300元（800元+1500元=2300元）；9.交通费240元（无票据，酌情认定10元／天，即10元×24天=240元）。以上损失合计131607.78元。本案审理过程中杨柳根主张有一女杨映晨生于2011年10月12日，需要宾之郎公司负担被抚养人生活费30790元，但向本院提交的户籍信息显示杨柳根二女杨映晨出生于2001年10月12日。杨柳根受伤住院后，由其妻江冬文护理照顾。休庭后，宾之郎公司提交了证据，认为江冬文在被告宾之郎公司务工，双方签订的劳动合同书期限自2018年10月13日至2019年10月12日（1年），宾之郎公司出具的江冬文工资表拟证实江冬文月平均工资2246元，该证据并非证实江冬文近三年的固定收入，且杨柳根受伤后，江冬文没有继续在宾之郎公司做事，故不再另行组织质证，不予采纳按该工资计算护理费。一审法院认为，自然人享有生命权、身体权、健康权等权利。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，杨柳根未经允许进入宾之郎公司内，起因上负有一定责任，但周雄伟作为该公司保安履行职务行为方式不具有正当性，在杨柳根进入该公司后不是进行文明劝返，简单粗暴地对其进行推扯，且在杨柳根被推倒在地称受伤后，还对其强行拖离公司，以致杨柳根身体受到更大伤害。周雄伟系被告宾之郎公司的保安，其在执行工作任务时致原告受到损害，宾之郎公司应当承担相应的赔偿责任。关于出院后续治疗产生的费用以及取内固定费等，因鉴定意见没有明确具体金额，原告未提供相应证据证明上述费用实际发生，故本案中不予认定，杨柳根可待费用实际发生后另行主张权利。综合查明的事实，全面考虑事发的起因、经过以及双方当事人对于损害后果发生的过错程度等因素，对于杨柳根遭受的经济损失酌情认定杨柳根承担20%的责任比例即负担26321.56元，宾之郎公司按照80%的责任比例承担赔偿责任即负担105286.22元，已垫付的医疗费可予以扣减，杨柳根主张的超出部分请求不予支持。宾之郎公司在承担赔偿责任后，认为周伟雄具有重大过错，可以另行主张权利。周雄伟未到庭参加诉讼，依法视为放弃自己的诉讼权利。判决：一、湘乡宾之郎食品科技有限公司赔偿杨柳根医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费等共计105286.22元（含已垫付的医疗费29166.6元）；二、驳回杨柳根的其他诉讼请求。上述给付内容，限本判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1456元，由杨柳根负担456元，湘乡宾之郎食品科技有限公司负担1000元。本院二审期间，上诉人宾之郎公司向本院提交了如下证据：证据一、精准扶贫手册（复印件）、湘乡市扶贫开发领导小组关于印发《2020年湘乡市贫困退出实施方案》的通知（复印件），拟证明杨柳根家庭系贫困户，符合精准扶贫的对象，其家庭人均纯收入低于四千元，一审判决关于杨柳根的误工费用以及护理人员的护理费用适用的标准错误。被上诉人杨柳根质证称，对证据一真实性没有异议，但对关联性有异议，不能达到上诉人的证明目的。理由为：杨柳根是贫困户是事实，但杨柳根是残疾人，是因残而评定的贫困户，赔偿标准不能够按照残疾人的标准进行计算，法律没有规定赔偿标准应该按照贫困户的标准来进行赔偿。被上诉人周雄伟质证称不知道，无法判断。被上诉人杨柳根向本院提交了如下证据：证据二、结业证书、湘乡市中沙镇西冲村村民委员会出具的书面证明，拟证明杨柳根的职业是属于农林牧渔业，其赔偿标准应按照农林牧渔业的标准计算；证据三、江冬文的职业资格证书（育婴师五级），拟证明江冬文的护工工资应按照护工行业的标准计算；证据四、被上诉人杨柳根残疾人证，拟证明杨柳根是因残致贫。上诉人宾之郎公司质证称，对证据二中的结业证书的关联性有异议，仅凭该份结业证书不能达到其证明目的，且从村委会的证明来看应有相应的收入支出情况，故被上诉人应提交该部分的收入情况加以佐证；对证据三的关联性有异议，不能达到其证明目的，单凭资格证书不能证明其收入情况；对证据四的关联性有异议，扶贫的标准是以其收入为标准，不论是因残因病致贫，最终评定贫困是以家庭的人均纯收入为准，故该份证据不能达到其证明目的。被上诉人周雄伟质证称对证据二、三、四的真实性、合法性无法判断，但该三组证据也不能达到其证明目的。被上诉人周雄伟没有提交新证据。本院认证意见如下：证据一与本案无关，且达不到宾之郎公司的证明目的，故不予采信。证据二均提交了原件核对，证据内容与本案有关，且结业证书与书面证明材料的内容可以相互印证，予以采信；对证据三、证据四的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可。二审审理查明的事实与原审审理查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、周雄伟的行为性质问题。周雄伟系宾之郎公司的员工，负责宾之郎公司大门值班守卫工作。事发当日，周雄伟在工作岗位上对未经允许便进入宾之郎公司的杨柳根进行带离过程中造成了杨柳根倒地受伤，其行为属于履行职务的行为。宾之郎公司称周雄伟的行为超出了职务行为的范畴，与本案事实不符，故不予采纳。另宾之郎公司上诉提出的周雄伟完全可以合法有效的履行工作职责，其自身存在过错的上诉理由，首先，宾之郎公司对周雄伟存在过错并未提交相应证据予以证实；其次，即便周雄伟存在过错，也仅涉及到宾之郎公司能否向周雄伟进行追偿的问题，但并不能由此改变周雄伟的行为系职务行为的性质。因此，对宾之郎公司提出的该项上诉理由，本院不予采纳。二、一审法院关于事故责任比例的认定是否正确。本案中，一审法院综合其查明的案件事实，全面考虑事发的起因、经过以及双方当事人对于损害后果发生的过错程度等因素，酌情认定杨柳根自行承担20%的责任，宾之郎公司承担80%的责任，系行使自由裁量权的体现，且判定的责任比例并无明显不当，本院予以维持。宾之郎公司认为杨柳根存在饮酒行为，对自身损失应当承担主要责任，但除了被上诉人周雄伟的陈述外，宾之郎公司并未提交其他证据证明杨柳根存在饮酒行为。因此，宾之郎公司认为一审认定杨柳根承担责任比例过低的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、一审法院对杨柳根各项损失的认定是否正确。1、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。二审中，杨柳根提交的《结业证书》及湘乡市中沙镇西冲村村民委员会出具的《书面证明》材料，内容相互印证，能够证明杨柳根具有兽医函授资质，在当地从事兽医、防疫工作。但杨柳根并未提交证据证明其有固定收入及最近三年的平均收入状况，故一审法院参照湖南省农林牧渔业年平均工资计算误工费，具备事实和法律依据，应予维持。2、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审法院参照居民服务行业标准，结合鉴定机构出具的鉴定意见书中确定的建议护理期限为100天＋取内固定护理期15天，认定护理费为24712.77元没有违反上述规定，并无不当。3、被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条中规定，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁”。杨柳根的小女儿杨映晨出生于2001年10月12日，案涉事件发生在2019年8月27日，杨映晨尚未年满18周岁，故一审法院酌情认定被扶养人生活费300元，未超出法律规定的范围，并无不当。4、营养费、交通费。本次事件造成杨柳根构成十级伤残，且杨柳根去医院治疗必然会产生相应的交通费，故一审法院结合本案实际情况，酌情认定营养费3000元、交通费240元，并不属于认定过高的情形。因此，上诉人宾之郎公司提出的一审法院对杨柳根的误工费、护理费等认定不当的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，宾之郎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1456元，由上诉人湘乡宾之郎食品科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 戴 伟审判员 朱建军审判员 许 姣二〇二一年三月十八日法官助理钟贻云书记员罗春艳附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;