河南省焦作市山阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0811民初5844号原告（反诉被告）：焦作市互众汽车销售有限公司。住所地：焦作市示范区富源汽车城内。法定代表人：杨新明，董事长。委托诉讼代理人：卢泰光，河南苗硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏艳，女，1975年11月8日出生，汉族，住焦作市修武县。系该公司员工。被告（反诉原告）：河南元豪文化传播有限公司。住所地：焦作市人民路景苑小区****。法定代表人：赵强林，总经理。委托诉讼代理人：崔德晗，河南苍穹律师事务所律师。原告焦作市互众汽车销售有限公司（以下简称“互众公司”）与被告河南元豪文化传播有限公司（以下简称“元豪公司”）广告合同纠纷一案，本院于2020年12月3日立案后，本院依法适用简易程序，于2021年2月1日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人卢泰光、苏艳，被告公司的法定代表人赵强林及委托诉讼代理人崔德晗到庭参加诉讼，本案现已审理终结。本诉原告互众公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告立即交付原告10000支荧光棒；如果被告不能交付荧光棒，请求法院判令被告立即返还原告10000元以及相应的利息，利息计算方式：以10000元为基数，自2020年11月20日起至清偿之日止，按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。2、判令被告承担本案的全部诉讼费。事实与理由：2020年7月，“2020承享·莱哈电音节”将在承享欢乐世界城举办，被告负责此次电音节的广告发布、宣传。2020年6月30日，被告通过熟人介绍主动联系原告，磋商有关广告合作事宜。经双方协商，原告同意为被告出资制作门头，以及委托被告制作10000支荧光棒，被告同意原告在门头下摆放展车，向意向客户发放荧光棒，并留下客户姓名和电话。当日，原告支付被告10000元荧光棒制作费。此后，被告又向原告额外索要场内播放广告视频费用10000元，双方由此发生争议，并且取消了原告在门头下摆放展车的权利。原告认为，被告有义务向原告交付10000支荧光棒，但被告违反交付义务以及7月8日对原告的承诺，拒绝向原告交付荧光棒。原告迫于无奈，起诉至贵院，望依法判决，支持诉请。本诉被告河南元豪文化传播有限公司辩称，原告与被告2020年6月30日磋商签订《2020承享·莱哈MX电音节广告合同》，双方在合同中约定，被告提供大门广告位、现场大屏幕广告位，并向游客发放10000支荧光棒，其中荧光棒由原告制作提供，门头广告由原告出资安装。合同总价款为20000元，约定被告先支付10000元，进场前结清剩余尾款10000元。合同签订后当天又经双方协商，荧光棒改为原告委托被告定制，被告发放，该变动属于被告给予原告的优惠。原告在诉状中所称的被告同意发放荧光棒时留下客户姓名和电话不属实，双方并无此项约定，只对制作荧光棒的主体变更达成了合意。原告在诉状中的陈述，除由被告制作10000支荧光棒、由被告发放、同意在门头下摆放展车外，其余陈述均不属实，包括被告出资制作门头、被告留客户信息、额外索要10000元视频费用、取消摆放展车的权利。被告按约联系荧光棒厂家定制了10000支印有原告广告的荧光棒，在电音节开始后向参加活动的游客进行了发放。原告要求被告交付10000支荧光棒，与事实不符，也无合同依据。请求驳回原告的诉讼请求。反诉原告河南元豪文化传播有限公司向本院提出反诉请求：1、反诉被告赔偿反诉原告损失10000元及利息（利息自2020年7月3日，以10000元为基数按2020年7月全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2、本案诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告是“2020承享·莱哈电音节”的广告发布商，反诉被告找到反诉原告欲在电音节上发布广告。双方签订合同约定广告费为20000元，反诉原告提供门头广告位供反诉被告安装门头广告和大屏广告位供其播放汽车宣传广告，并提供展车位供反诉被告摆放展车，反诉被告提供万只印有其广告的宣传荧光棒，由反诉原告帮助其向游客发放。后改为反诉被告委托反诉原告制作荧光棒。合同另约定由反诉被告先支付10000元，剩余10000元在进场时结清。合同签订后反诉被告支付了10000元。反诉原告盖章后将合同交反诉被告盖章，但反诉被告并未将合同交与反诉原告。电音节活动开始前，因汽车厂家不报销广告费，反诉被告开始推脱支付尾款，并称同时在云台山做车展广告人手不足，无法派人到电音节为由毁约。直至电音节开始，反诉被告一直未支付剩余10000元尾款，但反诉原告已为合作进行了充分准备：现场门头已做好，展位已准备好，视频已加载播放，荧光棒向游客进行了发放。现电音节已结束，反诉被告的毁约行为，给反诉原告造成损失，反诉被告应当进行赔偿，故提起反诉，请求法院查明事实，依法判决。反诉被告焦作市互众汽车销售有限公司辩称，一、反诉与本诉不是一个法律关系，反诉不成立。本诉争议是基于定做荧光棒产生的纠纷，定做合同关系的确立，是在6月30日，互众公司支付10000元费用，并于当日晚上赶制门头喷绘。反诉争议是基于广告合同关系的纠纷，元豪公司自认为互众公司欠其10000元广告费。因此上述两个事实，不属于一个法律关系，不应当合并审理。二、元豪公司所称的20000元合同和发票与本案的广告发布无关。在7月6日赵强林与梁某的聊天中，“梁某说：这是我们已经上过的广告，然后，赵强林将《广告活动合作协议》和20000元的发票照片发给了梁某。该协议注明：广告位置在焦作××口附近。”元豪公司在反诉状中的诉称，完全是将该协议与本案事实相混淆，张冠李戴。元豪公司同意互众公司用该份协议和发票，向汽车生产商申请补助。后来，补助没有批下来，元豪公司就把这两份发票作废了。该协议与承享电音节的广告发布，本来就不是一回事，现在元豪公司放在一起说，其用意就是混淆视听。问元豪公司，你履行《广告活动合作协议》了吗？你把那两份发票注销了没有？三、元豪公司诉称10000元广告费，是指互众公司进内场播放视频之前，应支付的费用。7月8日，互众公司最终没有进内场播放视频，在苏艳与赵强林的通话中，赵强林已经决定终止广告合作关系，并且，在7月9日，元豪公司单方要求互众公司把车辆撤走，是其单方毁约，互众公司不应支付该笔费用。根据原、被告的诉辩意见，本庭归纳本案的争议焦点是：1、本诉原告要求本诉被告支付10000只荧光棒及利息的事实依据。2、反诉原告要求反诉被告赔偿损失10000元及利息的事实依据。围绕本诉的争议焦点本诉原告互众公司提交以下证据：首先，互众公司说明一下，双方的合作方式为元豪公司承办电音节的广告发布业务，为寻求合作商，通过熟人介绍，找到互众公司，称在广告发布方面可以进行合作。双方在以下三个方面进行协商，第一：入口处的门头，现在还没人打广告，互众公司有意愿的话，可以自己出资做个广告喷绘，挂在门头上。即解决了门头光秃秃不好看，又打了广告，门头下还可以摆展车，一举多得。第二：在活动期间，互众公司可以自备一些荧光棒，由互众的销售人员发给游客，搜集游客信息。在6月30日，双方确定，互众公司委托元豪公司做10000支荧光棒，自己出资制作门头广告喷绘。第三：元豪多次提出，内场大屏播放汽车广告，费用是10000元，进内场之前，付费就可以，最后，互众没有进内场。一、苏艳与赵强林的聊天记录，共三页，（2020）豫0821民初1549号案件中，元豪公司提交的证据。苏艳在6月28日向赵强林强调，只做10000元的荧光棒和门头，元豪公司允许互众公司在门头下摆放展车。6月30日上午10点30分赵强林发给苏艳电子合同一份，内容是有关10000只荧光棒和门头的事情，但是没有书面合同。现在赵强林把我的微信删除，我和他之间的所有微信联系都没有了，所以合同内容我也打不出来。二、梁某（互众员工）与赵强林的聊天记录，共九页，（2020）豫0821民初1549号案件中，元豪公司提交的证据。该证据第3页内容与元豪公司的反诉状相互印证，互众公司委托元豪公司制作荧光棒，6月30日早上6点，梁某将荧光棒素材发给赵强林。7月9日上午10点52分，梁某所说的“赞助”，是以互众公司继续在门头下摆放车辆为前提，但是，当晚，赵强林就要求互众把车撤走，此后，互众没有继续在门头下摆车，因此，所谓的赞助，不成立。三、微信转款记录，证明互众公司在2020年6月30日给元豪公司转款10000元，委托元豪公司制作10000支荧光棒。四、修武法院（2020）豫0821民初1549号案件庭审笔录第5、6页，以及苏艳与赵强林在7月8日18点的通话录音赵强林说“你的荧光棒是你的荧光棒，不中你重拉走，然后门头你做的，但因为你没有掏这10000元钱，这些东西现场里大屏和你的门头，这东西不能再用”。证明一：元豪公司在修武法院审理一案中，自认收到互众公司10000元费用，制作荧光棒。证明二：元豪公司承认互众公司出资5000元制作门头。证明三：元豪公司自认与互众之间仅有1万元广告费争议，该费用是互众公司进内场播放视频的费用。证明四：赵强林在通话录音中要求，先支付10000元广告费，内场大屏和门头才能使用，与此前微信协商的内容完全背离，以前协商好的，委托制作10000支荧光棒、出资制作门头。后来，却变成了，不付10000元广告费，门头的广告喷绘也不能挂了。证明五：赵强林承诺返还10000支荧光棒，双方的广告合作关系，因赵强林的变卦而终止。不管是从承诺的角度，还是制作人的交付义务，元豪公司都应当将10000支荧光棒返还给互众公司。综上，委托制作荧光棒与内场广告发布是两个法律关系，无论双方的内场广告发布纠纷如何处理，元豪公司都应当返还10000支荧光棒。没有荧光棒，元豪公司就应当返还10000元费用。本诉被告元豪公司的质证意见为：证据一、苏艳与赵强林的聊天记录。真实性无异议，该聊天记录第一页6月24日苏艳称“今天我们还在发愁，厂家不支持，我们该咋弄呢”，该聊天记录第二页6月25日苏艳称“厂家只支持10000元，我没有办法出这笔钱啊，所以我才想个变通的方式”，该聊天记录第三页苏艳称“不管哪一个车商，厂家都不可能支持超过20000元的”。这三段递进的话体现了两个问题：1、原告与被告之间协商的价款不止10000元，而厂家只报销其中10000元，尾款10000元被告在寻求其他的变通方式转移成本，证明原告与被告就合同价款早已达成共识原告已经正想办法付款了，这与被告反诉主张的合同价款相符而非原告在诉状中称双方只约定了10000元荧光棒款。该问题被告在反诉中继续举证证明。2、证明原告最终也无法通过厂家报销全款是原告违约的原因之一，该原因在开业前已有了迹象，经苏艳之口讲了出来。原告所称的苏艳在6月28日向赵强林强调制作10000元荧光棒和门头，是苏艳已经在与原告进行搞价，但双方在开业前6月30日最终形成的合同。证据二、梁某与赵强林的聊天记录。真实性无异议，证据指向有异议。原告在举证时列举的7月9日梁某所说的赞助是在7月8日已经开业，双方已经结算的情况下，原告已经有毁约的迹象，而本案的事实在原告提交的证据四7月8日18点的苏艳与赵强林的通话录音中可体现。证据三、微信转款记录。无异议。证据四、真实性无异议。笔录第7页最后一段显示，原告称“对证据一、二、三均为合同前期磋商及相关准备工作”，而证据二是发票两份，价值20000元，原告对该发票是为电音节合同准备的发票一事表示认可，该发票被告在反诉中继续举证，如原告对该发票是对电音节发票一事有不同辩解，说明原告在对其不利的案件里做不实陈述，不应采纳其辩解。原告在笔录中继续称“证据四原合同磋商是由我公司制作荧光棒，在磋商中委托被告制作，所以被告制作荧光棒并非原合同约定的。”说明确实存在原合同，这与被告的答辩相符，后来双方对制作荧光棒约定委托被告制作，与被告的答辩相符，印证被告答辩的真实性。本组证据苏艳与赵强林在7月8日18点的通话录音：苏艳称“正弄一下午这说咋能了，厂家就是不报”，电音节7月8日开业，证明在电音节开业时苏艳仍在寻求厂家报销广告费，与原告本诉证据一苏艳与赵强林的聊天记录内容相互印证，而微信聊天记录中显示苏艳寻求厂家报销20000元广告费，在这个通话录音中，可以看出在7月8日开业时苏艳仍在向厂家申请报销，说明原告认可双方约定的2万价款的事，否则不会一直寻求通过报销转移成本。通话录音第二页显示，苏艳对欠付10000元尾款表示认可，说“我给承享说说不叫你交不妥了”，表明苏艳没有对欠付10000元尾款有异议，而且进一步想通过主办方承享来取消这10000元尾款。赵强林最后说“我该给你安排哩都给你安排了，合同也签了……你不能因为你自己的工作安排不下来，然后你把事给我那个了”，而苏艳对此事实没有异议。原告在该证据证明指向中称，互众公司出资5000元制作门头，被告对此事实无异议，因为被告只提供广告位，门头本就是由原告自己制作的。赵强林在第二页录音里问苏艳“然后你花了5000块钱做了个门头，但是你现在要是不往上交这一万块钱的话，我到承享乐场这交不下差”。赵强林的意思体现双方对门头钱5000元和10000元是分开看待的，原告欠付10000元，苏艳对此也没有表示异议。在反诉中原告将提供其他录音直接证明原告欠付10000元尾款。综合该录音和微信聊天记录，可以印证原告与被告签订有合同，合同价款20000元，原告没有支付10000元尾款，原告违约的原因之一是厂家不给原告报销广告费。综合原告提供的全部证据，只能证明其委托被告制作10000支荧光棒，原告在诉状中自认的荧光棒向客户发放，被告已经实际制作了10000支荧光棒并向客户进行了发放。原告没有证据能够证明被告同意留下客户姓名和电话，原告的该表述不符合事实，承担不能举证的不利后果。被告已经完全履行了约定义务，不存在返还荧光棒的义务。围绕本诉的争议焦点，本诉被告元豪公司提交的证据有：一、被告与荧光棒厂家（微信昵称演唱会拍拍手）的微信聊天记录4页，6月20日12点29分（第一页）显示荧光棒0.9元一个，与证据二第4页“加税就是1元，9毛不含税”相互印证，可以计算出含税荧光棒10000支的费用为10000元；6月29日23点08分（第二页）“ORA”的效果图是荧光棒上原告的宣传水印，与证据四荧光棒实物图片相吻合；第三页显示是被告向厂家支付荧光棒定金2000元、尾款7000元；第四页显示厂家书写“欧拉汽车定制荧光棒一万支”的收据拍照给被告。这些聊天记录发生在纠纷产生前，是过去发生事件的客观记录，无法事后伪造，并且与其他证据相互印证，能证明被告确实定制了印有原告宣传广告的荧光棒10000支。二、被告赵强林与原告员工梁某（微信昵称互众梁某）的微信聊天记录7页。该证据第四页，显示荧光棒的费用为加税1元，不含税9毛。与证据一中被告与厂家沟通的荧光棒费用相互印证，在时间上并不冲突，均是对过去发生事实的客观记录，反映了客观情况。三、荧光棒实物图1页，荧光棒上印有标语“ORA长城欧3705888”，证明被告确实定制了荧光棒，与证据一、证据五相互印证。四、焦作市承享文化旅游开发有限公司2020年8月29日和2021年1月29日出具的证明两张。证明被告定制了印有原告标语的荧光棒一万根，并在园区内向游客发放使用。五、活动期间游客挥舞荧光棒的现场视频，光盘一张。证明被告发放荧光棒后的现场效果，与证据五相互印证。六、原告在（2020）豫0821民初1549号案件中的起诉状1页。原告在修武县法院起诉时称双方并未协商合同成功从而产生一万元的不当得利款，该起诉状所陈述的合同未协商成功的事实属于自认。而根据原告在本案中诉称的，双方就出资门头和发放荧光棒事项均协商成功。原告在本案中称的被告同意留下客户姓名和电话，属于协商成功后的条款，与其在修武的案件中自认的协商不成功事实不一致，说明原告存在不实陈述的不诚信行为，在本案中无客观证据佐证的陈述如被告同意留下客户姓名和电话等陈述不能作为认定案件事实的依据。本诉原告互众公司质证意见为：互众公司仅仅委托元豪制作荧光棒，而并未要求进行发放，其单方发放是擅自所为，损害的是互众的利益，被告所说因为自己发放的荧光棒，符合互众发放荧光棒的目的，违背了定做荧光棒的意图。一、该证据是元豪公司委托厂家制作荧光棒的事实，其有义务将制作好的荧光棒交付给互众公司，但是，其未履行交付义务。二、证据的完整性有异议，在修武法院审理时，元豪公司提交的是9页聊天记录，在本案中，只提交7页，刻意在隐瞒某些事实。三、对于元豪公司制作好荧光棒的真实性无异议，不能证明元豪将荧光棒交付给互众。四、真实性、合法性、关联性均有异议。首先，互众公司并没有委托元豪公司发放荧光棒，其擅自发放，对互众公司而言，构成经济损失。第二，7月9日上午梁某所说的，“赞助”，有一个前提条件，互众公司继续在门头下摆车。但是，7月9日晚上，元豪公司让互众公司把车撤走，赞助一说就自然不成立。第三，7月10日互众公司把车撤走，已经预示双方的矛盾激化，不能再继续合作。在此情况下，元豪公司仍然继续发放荧光棒的目的，只有一个，和互众公司对着干，让其受到损失。第四，互众公司制作荧光棒的目的是用来发放客户的同时，搜集客户的信息和电话，以便后期联系。互众公司没有任何义务举证证明搜集客户信息和电话要告知给元豪，总之，元豪公司按其自己意愿处置荧光棒，仍然构成违约。五、真实性、合法性、关联性均有异议。元豪公司没有权利擅自发放互众公司的荧光棒，不能免除其交付义务。六、对诉状的真实性无异议，对元豪公司指控互众公司不诚信的说法，有异议。互众公司提交修武法院的起诉状，是互众公司一方的自我认识，双方没有订立合同，员工作为代理人也不懂得法律，即有委托定做荧光棒的法律关系，又有广告合作关系，不能准确把控。在元豪公司拒绝交付荧光棒，互众公司已支付10000元费用的情况下，不就自认为是一种不当得利么。在本案中，互众公司起码认识到了，双方在委托制作荧光棒方面，是一致的。这和互众公司诚信与否，又有什么关系呢！围绕争议反诉的争议焦点反诉原告元豪公司提交以下证据：一、反诉原告赵强林与被告员工梁某（微信昵称互众梁某）的微信聊天记录。证明双方履行合同的过程，该记录显示反诉被告员工梁某在2020年7月4日上午15：36—15：56分的聊天记录中（第六页）与反诉原告公司的赵强林聊天中约定，下周一（7月6日）给被告付款20000元，并让被告开具发票，并承诺一定会付款。做门头和荧光棒的过程在2020年6月30日6：04分—10：05分的聊天记录中（三、四页）体现。证明双方具有合同关系，且均为合同目的的实现履行了相应的准备。二、反诉原告赵强林与反诉被告总经理苏艳2020年7月8日的通话录音，光盘一张整理材料两页。赵强林在录音中催促苏艳支付剩余10000元尾款，苏艳称“我着呀（我知道）”，对活动开业时应支付10000元尾款表示认可。苏艳在录音中称反诉被告在云台山也做活动，导致人手“拉不开”，没法在云台山和承享两边做活动，是反诉被告单方毁约的原因之一。但是根据苏艳所称，云台山是17号做活动，承享电音节却在7月8日就开始了，而且双方已经为承享电音节进行一个月的准备：制做门头、展位、荧光棒。反诉被告在电音节开始时只是推诿付款，电音节开始后种种拖欠尾款的行为表明其不履行付款义务。但是反诉原告已错失重新寻找客户的机会，反诉被告的不诚信行为致使反诉原告遭受合同应得利益的损失。该证据证明被告毁约原因，以及应付未付尾款10000元。三、反诉原告向反诉被告开具的增值税发票。该发票并不是孤证，该发票与梁某微信聊天记录第6页相照应，发票开票日期为2020年7月6日（星期一），与双方在微信中提到的日期相符，开票金额为两张10000元，共计两万元。开票日期、金额与证据一微信聊天记录相互印证，而且金额与证据二的通话录音中尾款10000元和反诉被告在自述的已支付10000元相互印证。该证据结合证据一、证据二，证明合同价款为20000元。四、门头图片。在电音节入口摆放的门头，门头上显示“长城欧拉新能源”，为反诉被告的广告宣传标语。该证据佐证证据一的合同内容。五、焦作市承享文化旅游开发有限公司2021年1月19日出具的证明。证明反诉原告已履行承诺，为反诉被告准备好了两台汽车展位、led大屏幕展位、并发放了荧光棒，反诉原告实施了合同义务。反诉被告互众公司的质证意见为：元豪公司在反诉状中所陈述的内容，完全背离了基本事实，错漏百出，提交的证据是片面的不完整，刻意隐瞒对其不利的事实。有以下几点：一、元豪公司是承享电音节的广告发布商，其通过熟人介绍，主动找到互众公司，商谈合作事宜。这是双方建立合作关系的基本事实，元豪公司都可以把这个基本事实反过来说，让互众公司对元豪公司的诚信度有了更进一步的认识。二、双方未就电音节广告发布事宜订立书面合同，元豪公司更不可能把盖好章的合同交给互众公司，自己却没有留存一份。1、一个重要的时间轴，6月28日苏艳在微信中对赵强林说，只做10000支荧光棒和门头广告。6月30日10点30分，赵强林将合同电子版发给苏艳，10点39分赵强林收10000元荧光棒制作费。在互众支付10000元时，双方确定的内容只限于制作荧光棒和门头。双方对此事，没有订立书面合同；2、7月6日上午，赵强林将单方盖章的与本案事实无关的广告合同照片，连同20000元发票，发给了梁某。元豪公司在反诉状中自称，双方签订了20000元广告合同，后来改为互众公司委托元豪公司制作荧光棒。元豪公司的说法完全与上述两个事实经过相背离，先后顺序都颠倒了。首先，委托制作荧光棒在先，元豪公司单方盖章的《广告活动合作协议》在后。其次，《广告活动合作协议》与本案事实无关。上述两个事实，有充分的证据印证，任何一方都无法伪造。三、元豪公司自称20000元广告合同，完全是其单方捏造。1、反诉状称，“双方签订20000元广告合同，互众公司自备荧光棒，之后改为委托元豪公司制作荧光棒。签订合同后，互众先支付了10000元，剩余10000元在进场时结清。”这完全是前言不搭后语，自相矛盾，诉称事实不能支持其反诉请求。按照元豪公司的逻辑，互众公司替元豪公司做一个3以内的加减法，20000元的广告费和10000元的荧光棒费，互众公司应付30000元。互众公司已付10000元荧光棒，还欠20000元。元豪公司只主张了10000元，是其自愿放弃了呢？还是加错了呢？很显然，元豪公司自己都没理清楚10000、20000、30000的事实，搬起石头砸自己的脚，自己的不诚信行为终究会伤害到自己；2、互众公司与元豪公司的经济往来，只有20000元。10000元是制作荧光棒费用，已付给元豪公司。另外的10000元，是在6月30日之后，赵强林反复向互众公司宣传的，内场播放广告视频的费用10000元。互众公司的转账记录已经很明确，已付的10000元费用是委托元豪公司制作荧光棒的费用。并且，该事实与元豪公司在修武法院庭审中的质证内容相互印证，这无不可辩驳。但是，元豪公司到现在都没有搞清楚，互众公司支付该10000元事实，是用于荧光棒，还是付广告费，这就很让人费解。四、元豪公司所称的发票与本案的广告发布无关。在7月6日赵强林与梁某的聊天中，“梁某说：这是我们已经上过的广告，然后，赵强林将《广告活动合作协议》和20000元的发票照片发给了梁某。该协议注明：广告位置在焦作××口附近。”元豪公司在反诉状中的诉称，完全是将该协议与本案事实相混淆，张冠李戴。元豪公司同意互众公司用该份协议和发票，向汽车生产商申请补助。后来，补助没有批下来，元豪公司就把这两份发票作废了。该协议与承享电音节的广告发布，本来就不是一回事，现在元豪公司放在一起说，其用意就是混淆视听。一、对证据一真实性无异议，关联性有异议。梁某所说的付款仍是在双方协商中的表述，并不是最终意见。2万元发票只是互众公司委托元豪公司代开，并不能证明互众公司应当支付元豪2万元。二、对录音真实性无异议，关联性有异议。双方就合同的履行应以7月8日18点赵强林和苏艳的录音为准，而该录音产生在7月8日上午。该录音不能证明双方合同的成立，互众公司没有义务支付元豪广告费。三、发票与本案无关，该发票和元豪和互众签订的广告活动合作协议相配套的，仅仅是委托元豪代开发票，双方之间并不存在真实的合同关系。四、门头图片真实性无异议，该制作费用由互众公司承担。五、真实性合法性关联性均有异议，承享公司并不是广告合同的当事人，对于双方的争议并不了解，其出具该证明只是听了元豪公司的一家之言，不足以采信。围绕争议反诉的争议焦点反诉被告互众公司举证：证据一：广告活动合作协议，及20000元发票。元豪所诉称的20000元合同及发票，指的是这份合同。梁某把电子版发给赵强林，明确告知，这个广告已经上过了。赵强林打印盖上元豪的印章，然后，连同20000元的发票一起拍照，发给了梁某，有双方7月6日的聊天记录相印证。存在这份合同和发票的真实目的，是为了让互众公司用合同和发票向汽车生产厂家申请20000元费用，最终厂家没有批下来这笔费用。该合同并未实际签订，没有实际履行，后来，元豪公司就把发票作废了。元豪公司仅仅出示发票，对合同却闭口不谈，其用意很明显，就是要隐瞒2万元发票与本案的关联性，张冠李戴，达到混淆事实的目的。证据二：证人梁某出庭作证，系原告公司市场经理，证明承享欢乐世界的门头广告喷绘是由原告公司自己花钱制作，可获得展车权益。原告公司委托被告公司制作10000支荧光棒，并在7月1日前原告公司付给了被告公司10000元委托款，原告公司可在场外发放，被告公司在场内发放。反诉原告元豪公司质证：本案所涉事实是电音节合同20000元，而不是户外合同两万元。户外合同的形成原因是原告电音节广告费20000元厂家不给其报销，故想通过已有的广告项目让厂家报销，证人也说承享的报销是特殊申请方式，申请较为困难，因此与被告签订假户外广告合同，通过移花接木让厂家报销费用。该发票只是次要证据，双方对合同价款早有结算，在赵强林与苏艳聊天中有体现。证人是原告员工，具有利害关系，在庭审中明显有苏艳的指挥，其陈述中对于合同价款早已确定的事实进行隐瞒，其证言若无其他客观证据佐证则不应被采纳。本院对原、被告双方所提交的证据认定如下：对原被告双方所提交证据的真实性、合法性均予以采信，关联性综合分析认证。根据以上有效证据，本院确认以下案件事实：2020年7月，“2020承享·莱哈电音节”将在承享欢乐世界城举办，被告负责此次电音节的广告发布、宣传。2020年6月30日，原被告双方开始磋商有关广告合作事宜。经双方协商，原告同意出资制作门头，以及委托被告制作10000支荧光棒，被告同意原告在门头下摆放展车，向意向客户发放荧光棒。当日，原告支付被告10000元荧光棒制作费。双方之间没有签订书面合同，之后被告又向原告索要场内播放广告视频费用10000元，双方由此发生争议。原告认为被告有义务向原告交付10000支荧光棒，但被告违反交付义务以及7月8日对原告的承诺，拒绝向原告交付荧光棒。故提起诉讼要求被告立即交付原告10000支荧光棒或相应的价款。在案件审理过程中被告提出反诉，被告认为双方签订合同约定广告费为20000元。元豪公司提供门头广告位供互众安装门头广告和大屏广告位供其播放汽车宣传广告，并提供展车位供互众公司摆放展车，元豪公司提供10000支印有其广告的宣传荧光棒。后改为委托元豪公司制作荧光棒。合同签订后互众公司支付了10000元。被告主张元豪公司盖章后将合同交互众公司盖章，但互众公司并未将合同交与元豪公司。电音节活动开始前，因汽车厂家不报销广告费，互众公司开始推脱支付尾款，并称同时在云台山做车展广告人手不足，无法派人到电音节为由毁约。直至电音节开始，互众公司一直未支付剩余10000元尾款，但元豪公司认为已为合作进行了充分准备：现场门头已做好，展位已准备好，视频已加载播放，荧光棒向游客进行了发放。现电音节已结束，互众公司的毁约行为，给元豪公司造成损失，故提起反诉，要求赔偿元豪公司损失10000元。此为本案事实。本院认为，原、被告之间系广告合同纠纷。其中包含互众公司委托被告定制的10000支荧光棒的定做合同。双方之间仅就互众公司委托元豪公司定做10000支荧光棒及价款形成了一致意见，且互众公司已将荧光棒合同价款10000元支付给元豪公司。就广告价款一直在协商过程中，最终未达成一致意见，也没有订立书面合同亦未形成协商一致的口头合同，故双方之间的合同并未生效。双方在未形成合意的情形下，即开始实施了合同的部分内容，互众公司自行出资制作了广告门头，并摆放了展车。元豪公司依据双方微信的谈话内容在活动开始后将荧光棒向游客发放。在活动开始后因元豪公司向互众公司催要场内播放广告视频费用10000元，双方产生纠纷，互众公司在2020年7月10日将展车撤回。本院认为双方之间的合同不能继续履行的原因系原被告双方混合过错所导致，即双方就合同的价款、履行方式、广告播放的范围和内容、违约责任等主要条款没有达成一致意见的情况下即开始履行合同。给双方造成的损失应当各自承担相应的责任，故对于互众公司要求元豪公司支付10000支荧光棒或相应价款的请求及元豪公司要求互众公司赔偿损失10000元的诉讼请求本院均不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第四百七十条、第五百七十七条之规定，判决如下：一、驳回本诉原告焦作市互众汽车销售有限公司的本诉诉讼请求。二、驳回反诉原告河南元豪文化传播有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费减半为25元由本诉原告焦作市互众汽车销售有限公司承担、反诉案件受理费25元由反诉原告河南元豪文化传播有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判员  林素花二〇二一年三月一日书记员  李 晨河南省焦作市山阳区人民法院民事判决书（附页）（2020）豫0811民初5844号本院（2020）豫0811民初5844号民事判决书引用的相关法律条款具体内容表述如下：《中华人民共和国民法典》第四百六十九条：当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。《中华人民共和国民法典》第四百七十条：合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方、地点和方式约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。