湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂28刑终41号原公诉机关恩施市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘婉玲，女，1953年6月19日出生于广东省广州市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地广东省广州市越秀区，住广西省玉林市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月24日被公安机关抓获，同年10月26日被刑事拘留，同年11月23日被依法逮捕。现羁押于恩施市看守所。辩护人谭朝，湖北今天（恩施）律师事务所律师。辩护人冯浩，湖北今天（恩施）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）骆文海，男，1956年5月21日出生于广东省广州市，汉族，初中文化，无业，住广东省广州市增城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月29日被公安机关抓获，次日被刑事拘留，同年9月3日被依法逮捕。现羁押于恩施市看守所。辩护人陈礼堂，湖北正典律师事务所律师。恩施市人民法院审理恩施市人民检察院起诉指控原审被告人刘婉玲、骆文海犯诈骗罪一案，于2020年11月30日作出（2020）鄂2801刑初236号刑事判决。原审被告人骆文海、刘婉玲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，审查上诉理由，核实了全案证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原判认定，1.2016年至2019年期间，被告人刘婉玲和旷某（男，生于1939年2月9日，另案处理）对外谎称旷某是国民党高级将领李某1的后人，会继承李某1的一笔巨额遗产，且李某1的弟弟从新加坡带回巨额财产用作国家的扶贫事业，积极开展“民族资产解冻类”等项目实施诈骗活动。后刘婉玲和旷某对被告人骆文海谎称能够帮助其申请1亿元人民币的专项扶贫贷款，骆文海于是先后将人民币67万元通过银行转账和支付现金的方式支付给刘婉玲和旷某“打点关系”。刘婉玲、旷某在得到骆文海支付的67万元后用作平时的花销及挥霍。上述查明的事实，经庭审质证、认证，有被告人的户籍证明、银行转账记录、收条、借条、扣押物品清单、企业信息资料、到案经过说明，证人旷某、向某2的证言，被害人骆文海的陈述以及被告人刘婉玲的供述等证据证实，足以认定。2.2018年11月至2019年7月，被告人骆文海先后组织人员参加洪某1所在公司召开的三次会议，骗取他人的备案费共计人民币26.994万元。具体事实如下：⑴2018年11月至2019年1月，洪某1所在公司准备在河南省郑州市召开“黄帝故里祭祖大典”，洪某1要被告人骆文海组织人员参会，规定每个参会人员给洪某1所在公司交2980元开会费用，其中给骆文海返还800元劳务费。随后骆文海就要彭某2等人帮其组织人员参加会议，骆文海为了多得劳务费，就对彭某2等人谎称，参加会议的人员每人交齐2200元会议费后，另外要交1600元备案费。并许诺交了备案费的人员可以参加国家承认的“反贪反腐败”等组织、参加有关扶贫等项目，从中拿工资和得好处。彭某2等人便组织曾某等人到河南省郑州市参加会议。在这次会议中，骆文海将每个参加会议的人的2200元会议费转给洪某1后，骆文海共计骗取了51人的备案费4.182万元。⑵2019年3月至5月，洪某1所在公司准备在北京市召开“庆祝五一劳动节”会议，洪某1要求被告人骆文海组织人员参会，规定每个参会人员给洪某1所在公司交2980元开会费用，其中给骆文海返还800元劳务费。骆文海通过电话、微信等方式联系曾某、彭某2等人，要他们组织人员参加会议，骆文海对他们谎称，参加会议的人员每人交齐2200元会议费后，另外要交1600元备案费，不开会的人员只交1600元备案费。并许诺交了备案费的人员可以参加国家承认的“反贪反腐败”等组织、参加有关扶贫等项目，从中拿工资和得好处。于是曾某、彭某2便组织苏某等人到北京参加会议。在这次会议中，骆文海将86个参会人员的2200元会议费转给洪某1后，实际骗取到会86人的备案费7.052万元；另有未到现场开会人员16人，扣除发放礼品的价值金额400元外，实际骗取16人的备案费1.92万元，被告人骆文海共计骗取被害人的备案费8.972万元。⑶2019年5月至7月，洪某1所在公司准备8月1日在延安以“庆祝七一建军节92年”名义召开“弘扬延安精神的报告文学创作研讨会”。洪某1要求被告人骆文海组织人员参会，规定每个参会人员给洪某1所在公司交3000元开会费用，其中给骆文海返还800元劳务费。骆文海通过电话、微信等方式联系曾某、彭某2等人，要他们组织人员参加会议，骆文海对他们谎称，需要每个人2200元会议费，另外交1600元备案费。并许诺交了备案费的人员可以参加国家承认的“反贪反腐败”等组织、参加有关扶贫等项目，从中拿工资和得好处。于是曾某、彭某2便组织江某等人到延安参加会议，骆文海将参会人员交的2200元会议费到目前为止还未交给洪某1，骆文海共计骗取了173人的备案费13.84万元。破案后，公安机关从被告人骆文海手中追回赃款12.96万元。在审理过程中，被告人骆文海主动退还下余赃款14.034万元。上述查明的事实，经庭审质证、认证，有被告人的户籍证明、银行转账记录、微信聊天记录、营业执照及会议资料、参加会议的名单、分房表、扣押物品清单、抓获经过说明，证人骆某1、程某、洪某1、蒲某、彭某1、高某、曾某、苏某、杨某等人证言，被害人江某、杨某、向某1、龙某等人陈述，以及被告人骆文海的供述等证据证实，足以认定。关于被告人刘婉玲的辩护人提出所谓“民族资产解冻”活动的犯意提起者和策划者为旷某，刘婉玲只是照顾旷某的生活并听从其指示，在共同犯罪中系从犯的辩解意见。经查:证人旷某证实，多年来一直由刘婉玲照顾其生活起居，并帮其完成所有事业，其生活和全部资金均是由刘婉玲进行管理，而从骆文海的陈述及转账记录来看，是刘婉玲对其谎称旷某的父亲在海外有6000亿元的资产准备回国要捐献给财政部进行扶贫项目，并称能够帮助其申请1亿元人民币的专项扶贫资金，且骆文海的转账和现金均是支付给刘婉玲，因此被告人刘婉玲在实施诈骗活动中起主要作用，系主犯。故对该辩解意见及理由不予采纳。关于被告人刘婉玲的辩护人提出刘婉玲曾通过其丈夫林某二次向骆文海退款25000元的事实。经查，被告人刘婉玲的6212262111002573395借记卡确实存在2019年7月25日、8月14日林某分别向其转款5000元、20000元的情况，但并不能证实该款已支付给骆文海，故该辩解事实不能成立，不予认定。关于被告人骆文海的辩护人提出第2起中被骗人员为86人、第3起中被骗人数应为173人的辩护意见。经查：第2起中，从会议组织者洪某1提供的《分房表》上显示，参加会议的人数为94人，除去不用交费的亲属8人，实际缴纳备案费和报名费的人数为86人；但负责会务的工作人员高某证实，另有16人是交了备案费1600元而未到北京开会，且证人彭某1亦证实有交了备案费而未到北京开会的人员，因此该起被骗人数应当认定为102人；第3起中，从洪某1提供的《分房表》上显示，参加会议的人员有179人，其中有其本人和直系亲属6人，故交费人员实际应为173人。公诉机关指控的200人属于计算错误。关于被告人骆文海诈骗金额的认定问题。经查，本案中，被告人骆文海组织人员参会，洪某1公司规定的第1、2起中每个参会人员的收费标准是2980元、第3起为3000元，其中给骆文海返还800元劳务费，该800元应属于骆文海的合法收入，但其要求每个参会人员实际缴纳的是“备案费”1600元和报名费2200元共计3800元，因此第1、2起多收取的每人820元、第3起多收取的每人800元才应认定为每个被害人的被骗金额。关于第2起，未到会人员交纳的备案费为1600元，被告人骆文海的供述及部分证人证实对于未到会人员每人会送价值400元左右的礼品，从有利于被告人的原则出发，将该400元从诈骗金额中扣减。故其辩护人提出的上述辩护意见成立，予以采纳。但其辩护人提出第3起中的收费标准为3280元，骆文海组织的人员是2280元的标准，其应获得1000元的劳务费，诈骗金额应认定为每人600元的意见与查明的事实不符，不予采纳。一审法院审理认为，被告人刘婉玲以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人骆文海以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。二被告人应当承担刑事责任。被告人刘婉玲、骆文海的犯罪对象为老年人，其中骆文海系多次实施犯罪，应从重处罚。鉴于被告人刘婉玲、骆文海到案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，且被告人骆文海积极退还全部赃款，主动缴纳罚金，均可以对其从轻处罚。犯罪分子违法所得的一切财物，应当责令退赔或予以返还。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决：一、被告人刘婉玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币3万元。二、被告人骆文海犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币2万元（已缴纳）。三、责令被告人刘婉玲退还被害人骆文海经济损失人民币67万元。四、责令被告人骆文海退还被害人经济损失共计人民币26.994万元（已退还）。刘婉玲上诉提出：公诉机关的指控是完全不存在的事实，原判量刑过重。1.我没有和旷某积极参加开展“民族资产解冻”的诈骗活动，本人对这个组织是干什么的、领导者是谁、活动的性质和内容是什么都不知道。也从来没有想过欺骗任何人的钱财。我只是他请来给他公司打工的职员，多年来是对他生活上的照顾。我在公司的所有工作和业务是“旷某”交给我去做的，包括公司的运转和资金开支等，我在公司工作了十多年，我不但没有领取过一分钱的工资，还经常把个人的退休金都放进去，不够开支时我还向家里亲人借了不少的钱。2.案件中关于我给骆文海讲到6000个亿资金捐献给国家财政部搞扶贫贷款，所以他就同意资助借给我和旷某的事，我真不知道，也没有理由同骆文海说这个事。只是我们在北京认识一个山东姓姚的小姐，是她告诉我们可以帮助我们去办理申请扶贫贷款下来，因为她有一个妹妹就在财政部门工作，只要上交一些费用。我们回广西时把这个消息告诉骆文海，他当时很高兴，并同意拿出十六万元资助我们去打点关系。之后，我们在三年当中是接收了三十多万用于打点关系了。当时我同骆文海讲过，如果万一没有把贷款的事情办好，我也同意把钱全部退还给他。我和骆文海是十多年的朋友关系，我们有困难急用时他也很乐意借钱给我们公司，这些年共借用过资金67万元，一部分用在公司项目中了，一部分用于帮助骆文海公司到北京申请扶贫贷款找人打点关系了。希望司法机关从轻处理，合理判决。刘婉玲的辩护人提出以下书面辩护意见：（一）对被告人涉嫌的罪名无异议，但认为一审认定的涉案金额67万元事实不清，证据不足。1.根据骆文海的转账记录，共计转账50.03万元，加上骆文海和刘婉玲在北京最后一次见面给的15万元，共计为65.3万元。2.刘婉玲与骆文海相识多年，一直是朋友关系，两人之间不仅有借贷关系，刘婉玲还通过其配偶转账给骆文海支付过2.5万元，应予扣除。（二）刘婉玲在本案中是从犯。（三）刘婉玲认罪态度好。一审时刘婉玲就已经认罪认罚，表示愿意积极赔偿骆文海的损失，只是由于客观情况限制，导致未能赔偿到位，且刘婉玲年事已高、患有重大疾病，请求二审予以改判，减轻刑事处罚。骆文海及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：（一）诈骗人数和诈骗金额认定错误。1.第二起诈骗中，诈骗人数只能按86人计算，不应按102人计算，认定缴费但未到会的有16人证据不足。会议组织者洪某1提供的《分房表》显示有86人，上诉人自己认可该表的真实性，可以认定骗取了86人。至于交了备案费而未到场开会人员26人，补充侦查卷载明来源于高某提供的微信转账记录，但其微信转账记录证明不了有16个人未到场开会，侦查机关对高某的讯问笔录中，高供述有18人，但没有其他证据予以印证，且与微信转账记录相矛盾。高的微信转账记录中5月1日以前转账的35人，不能确定就是到北京开会的人，还有可能是到延安开会的人，也与高供述的具体人数相矛盾；即使认定有16人未到会，对该未到会的16人的诈骗金额也只能按820元计算，而不能按1200元计算。2.第三起诈骗中，每人诈骗金额只能按520元认定，合计诈骗金额8.996万元，而不是一审认定的13.84万元。上诉人要求每个参会人员缴纳“备案费”1600元，报名费2200元，合计3800元，洪某1公司规定每个参会人员的收费标准是3280元，因此诈骗金额应认定为每人520元，合计金额应为520元/人×173人=8.996万元。一审认定金额的标准证据不足。（二）一审开庭后，上诉人的近亲属代为退还了部分受害人的备案费（不仅仅是赃款），取得了他们的谅解。（三）一审量刑偏重。请求二审撤销原判，改判上诉人三年以下有期徒刑，并适用缓刑。骆文海的辩护人另向本院提交了以下证据：1.骆某1于2021年1月12日给谭某1转款28400元的转账凭证。附谭某1、骆某1身份证复印件。2.谭某1出具的谅解书一份，主要内容为：2019年7月，因参加“弘扬延安精神”会议活动，本人及朋友共15人报名，具体人员如下：谭某1、陈某2人交3800元“参会费”共7600元，李某2、谭某5、谭某2、谭某6、周某、崔某、李某3、李某4、黄某、谭某3、潘某、梁某、谭某4共13人（上述人员均为广东省佛山市人）各交1600元，共28400元，统一委托由我提前交给骆文海，现由骆文海家属骆某1已退回我全部“参会及报名费”28400元，我本人对骆文海的行为表示原谅、理解，希望对其从轻从宽处罚。落款时间为2021年1月9日。3.谭某1、陈某、李某2、谭某5、谭某2、谭某6、周某、崔某、李某3、黄某、谭某3、潘某、梁某、谭某4的收条，收条内容均为：今收到骆文海家属骆某1委托谭某1退回“弘扬延安精神”会议“参会费”3800元或“报名费”1600元，本人对骆文海的行为表示谅解，希望对其从轻处罚。落款时间均为2021年1月9日。上述证据经本院组织质证，湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院提出质证意见，认为：1.上述证据系二审期间提交，14份谅解书是否系相关被害人本人亲笔书写难以甄别，转账信息系截图打印，并非原始单据。2.上述证据仅能反映原审被告人骆文海通过其亲属已退回28400元的赃款，得到14名被害人的谅解，相对于骆文海的诈骗金额、诈骗总人数来说，仅是退还极少部分赃款，取得极少数被害人谅解，对量刑影响不大。经本院审查，上述证据均系书证，但其来源不明，不能确认该部分证据收集的合法性和内容的真实性，因此，本院对骆文海的辩护人所提交的该部分证据不予采信。经本院二审审理查明的事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院评判如下：关于刘婉玲及其辩护人提出的刘婉玲没有积极参加开展“民族资产解冻”的诈骗活动，只是照顾旷某生活起居，其对这个组织的性质不明知，在本案中是从犯的上诉理由和辩护意见。经审查，在案的证人证言、银行转账记录、收条、借条、扣押物品清单、骆文海的陈述以及被告人刘婉玲的供述能够证实，刘婉玲有对外谎称旷某的父亲在海外有6000亿元的资产、准备捐献给财政部进行扶贫项目、能够帮助他人申请1亿元人民币的专项扶贫资金的行为；在刘婉玲住处搜查后形成的扣押物品清单及所载的“扶贫贷款申请报告”“扶贫款还款计划”“专项资金使用承诺函”“五龙下凡尘（文章）”等证据还能够证实其对谎称的虚假事实是明知的；同时，刘婉玲使用自己的账户接收骆文海的转账或收取现金，获得并使用了骗取的资金。因此，刘婉玲在实施诈骗活动中起主要作用，系主犯。一审判决的相关认定并无不当，本院予以确认。刘婉玲及其辩护人所提的该部分上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。关于刘婉玲的辩护人提出的一审认定刘婉玲诈骗金额事实不清，证据不足的辩护意见。经审查，刘婉玲在一审庭审过程中供述：“我确实向骆文海借过67万元，这些钱的去向我已经向公安说清楚了。”其在上诉状中也明确了“我和骆文海是十多年的朋友关系，我们有困难急用时他也很乐意借钱给我们公司，这些年共借用过资金67万元”。结合刘婉玲、骆文海在公安机关的供述和在案其他证据，能够证实刘婉玲、旷某经手获取骆文海资金人民币67万元的事实。此外，刘婉玲的尾号为3395的借记卡交易记录记载了其夫林某于2019年7月25日、8月14日分别向其转款5000元、20000元，但该转款记录不能证明辩护人提出的“刘婉玲还通过其配偶转账给骆文海支付过2.5万元”的事实。因此，刘婉玲的辩护人提出的该部分辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于骆文海及其辩护人提出诈骗人数和诈骗金额认定错误的上诉理由和辩护意见。经审查，1.关于第二起诈骗事实，一审判决认定的诈骗人数中到北京参加会议的按86人计算，骆文海对此无异议。根据对在案的彭某1、高某的证言、高某的微信转账记录、参加会议名单、《分房表》等证据进行综合分析，能够确认已交备案费1600元而未到北京开会的有16人。一审判决认定的该部分事实准确，本院予以确认。2.第二起诈骗中未到会人员交纳的备案费为1600元，骆文海的供述及部分证人证实对于未到会人员每人会送价值400元左右的礼品，一审判决根据有利于被告人的原则，将该400元从诈骗金额中扣减，从而认定该部分被害人被诈骗金额分别为1200元，符合案件事实和刑事诉讼证据规则，本院予以确认。3.第三起诈骗中，证人洪某1证实“骆文海组织的人员，每个人我们给他让利800元。”骆文海供述“我每找一个人，他就会分给我800元钱。他带的有刷卡机，每次交钱的时候都会把我要分的800元一个人的钱直接留下给我。”结合在案的其他证据，每名被害人的被诈骗金额应认定为800元。因此，一审判决认定的上述事实准确，本院予以确认。骆文海及其辩护人所提的该部分上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘婉玲以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人骆文海以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。二上诉人的犯罪对象为老年人，其中骆文海系多次实施犯罪，应从重处罚。鉴于刘婉玲、骆文海到案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，且骆文海能够积极退还全部赃款，主动缴纳罚金，均可以对其从轻处罚。一审判决根据上述量刑情节，结合犯罪的事实、性质和对于社会的危害程度判处的刑罚适当。刘婉玲及其辩护人、骆文海及其辩护人提出原判量刑过重或偏重的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。刘婉玲、骆文海违法所得的财物，应依法责令退赔或予以返还。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋祖军审判员  杨 红审判员  张 凯二〇二一年三月十日法官助理田永松书记员李敏谭明旻