湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终65号上诉人（原审原告）：王继成，男，1968年8月8日出生，汉族，住钟祥市。委托诉讼代理人：卢厚书，湖北王府律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟祥市道路运输管理局，住所地钟祥市郢中镇承天大道西路**，统一社会信用代码124208814217417209。法定代表人：苏小林，局长。委托诉讼代理人：寇海涛，湖北祥鑫律师事务所律师。上诉人王继成因与被上诉人湖北省钟祥市道路运输管理局（以下简称钟祥运管局）股东出资纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初1400号民事判决。宣判后，王继成不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2021年1月12日对双方当事人进行了询问。上诉人王继成及其委托诉讼代理人卢厚书，被上诉人钟祥运管局的委托诉讼代理人寇海涛，到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。王继成上诉请求：1、撤销原判，改判支持王继成的一审诉讼请求或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费由钟祥运管局承担。事实和理由：一、原判认定事实不清。1、原判对新检测站的投资主体认定不清，直接导致错误认定王继成有抽逃出资的行为。根据2010年8月24日王继成与钟祥运管局签订的《钟祥市交通检测站迁址项目合作意向书》（以下简称《合作意向书》）可知，此时的投资主体是王继成，因为此时钟祥市通钺物资有限公司（以下简称通钺公司）还没有成立。2011年6月14日，王继成与钟祥运管局共同制定并通过了通钺公司章程。2011年6月20日，双方签订的《合股投资协议》第七条约定“新检测站的建设由新公司负责，旧站的开发及新检测站后期的商业开发由新公司负责”。2011年6月24日，通钺公司注册登记成立。至此，新检测站的投资主体由王继成变更为通钺公司。2015年8月14日，经钟祥市人民法院调解，钟祥运管局将通钺公司在新检测站的全部投资622.2万元作为王继成的个人投资，此系双方协商的结果，并不能因此否认双方之前所作的约定，即“新检测站的建设由新公司负责”。2、原判认定通钺公司成立后“无对外投资、未开业”不属实。通钺公司于2011年6月注册成立后，根据《合股投资协议书》的约定，即作为投资主体投资建设了新检测站。根据公司章程的规定，钟祥运管局应于2013年6月22日足额缴纳出资176万元但其未予缴纳，导致通钺公司经营困难，无力投资经营。2015年8月底，双方协商通钺公司停业。同月经法院主持双方调解，通钺公司在检测站的投资作为王继成的个人投入。2018年5月，钟祥运管局用于出资的土地使用权被法院拍卖，钟祥运管局出资彻底无望。经双方协商，2018年12月，双方申请注销了通钺公司。因此，原判认定通钺公司成立后“无对外投资、未开业”错误，也不符合《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第二百一十一条第一款的规定。3、至2015年8月经钟祥市人民法院主持调解，通钺公司在检测站的投资达622.2万元，远超其应缴纳的出资264万元。二、原判认为钟祥运管局的违约行为对王继成未造成实质性损失没有事实和法律依据。钟祥运管局未按公司章程约定出资，而至2015年8月通钺公司在新检测站的投入达622.2万元，从通钺公司成立之日2011年6月24日起算，622.2万元的资金占用损失就是一笔不小的损失，何况通钺公司的投资没有分文利润，仅计算了10万元的利息损失，且至今没有足额执行到位。钟祥运管局不履行出资义务，严重影响通钺公司的正常经营。根据公司法第二十八条的规定，钟祥运管局除应当向公司足额缴纳出资外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。通钺公司虽于2018年12月注销，但不影响王继成要求钟祥运管局承担违约责任。三、原判适用法律错误。原判适用《中华人民共和国合同法》第五条、公司法第二十条第一款、民事诉讼法第六十四条错误。根据公司法第二十八条的规定，应判令钟祥运管局向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任，违约责任在双方签订的《合股投资协议书》第十一条已约定得十分清楚。综上，请求二审法院依法改判支持王继成的原审诉讼请求或者将本案发回重审。钟祥运管局答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回王继成的上诉请求，维持原判。王继成向一审法院起诉请求：1、解除其与钟祥运管局签订的《合股投资协议书》；2、判令钟祥运管局赔偿其经济损失1765897.02元；3、本案的诉讼费用由钟祥运管局承担。诉讼中，王继成变更其第二项诉讼请求为“判令钟祥运管局向其支付违约金264万元”。一审法院认定：2010年8月24日，以钟祥运管局（原为钟祥市道路运输管理所、2014年12月11日更现名）为甲方、王继成为乙方签订《合作意向书》。意向书约定，甲方旧检测站位于郢中镇茶庵村占地面积4146.7㎡迁址至钟祥市××××至迎宾大道交接处物流园区，占地面积40亩。合作方式：新站由甲方负责设计，乙方按照甲方的要求进行施工，所需资金由乙方全额垫资；双方采用入股合作的方式对检测站旧场地进行开发，甲方以旧检测站土地市场价值入股，乙方以新站建设市场价值及旧站开发所需资金入股，全部项目的设计、建设、施工由乙方负责。如果乙方对新站的建设市场价值大于旧站土地市场价格，则甲方支付给乙方相应差额，入股资金另行支付。如乙方对新站建设的市场价值小于旧站土地市场价格，则甲方以其差额部分入股新项目。《钟祥市交通检测站迁址项目合作意向书》签订后，王继成即垫资进行交通检测站的新站建设，计投资622.2万元，尔后双方发生纠纷，王继成向一审法院提起诉讼，该案于2015年8月14日调解结案。2011年6月14日经王继成与钟祥运管局协商，决定设立通钺公司，并制定了公司章程。公司章程规定，公司注册资本为440万元。王继成认缴出资额为264万元，占比60%；钟祥运管局认缴出资额为176万元，占比40%。出资方式均为货币出资，出资时间为2011年6月22日。股东不按规定缴纳认缴出资的，应当向足额缴纳出资的股东承担违约责任。2011年6月23日王继成以现金的方式向公司缴纳了认缴出资额264万元，并将该款转入通钺公司银行账户，由荆门正信会计师事务所进行了验资，荆门正信会计师事务所出具了验资报告【荆正验（2011）201号】。次日，钟祥市工商行政管理局核发了通钺公司《企业法人营业执照》。2011年6月20日，钟祥运管局为甲方、王继成为乙方签订一份《合股投资协议书》。协议约定：乙方以现金方式入股，甲方以其所有的检测站土地出资，以市场评估价值入股（评估价格为176.45万元），如土地性质发生变更，其市场价值重新评估；公司利润分配按各自出资比例分红，王继成占60%，钟祥运管局占40%。双方合股投资经营期限为10年，以公司章程确定的起止时间为准。违约责任：如果乙方违约，按照甲方的出资额赔偿钟祥运管局损失；如果甲方违约，按照乙方的出资额赔偿王继成损失。协议签订后，王继成于2011年6月23日以现金的方式向钟祥运管局缴纳了认缴出资额264万元。同日，荆门正信会计师事务所进行了验资并出具了【荆正验（2011）201号】验资报告。钟祥运管局于2011年5月25日对以旧交通检测站的土地价格进行评估，评估价格为176.45万元，但是未按法律规定办理转移手续，2018年12月27日，王继成代表通钺公司向钟祥市市场监督管理局申请注销了通钺公司，王继成在钟祥市市场监督管理局填报《公司注销登记申请书》时明确记载公司“无对外投资、未开业、无债权债务、未涉及纳税义务”。另查明，王继成于2011年6月22日、23日二次向通钺公司汇款共计264万元，2011年7月10日至8月10日通钺公司分八次向其他公司或个人转款，转账后账面余额为84983.50元；钟祥运管局提供的旧交通检测站的土地为国有划拨土地。一审法院认为，股东出资是指公司股东在公司设立或增加资本时，按照法律、公司章程的规定以及认股协议的约定，向公司交付财产或履行其他给付义务以取得股权的行为。本案中，王继成在约定的期限内虽足额缴纳了认缴出资资本，但在2011年7月10日至8月10日的一个月内将认缴出资资本264万元中的2555016.5元转出。该转出资金，庭审中，王继成认可为支付新交通检测站所欠工程款，王继成称与通钺公司人格混同，但未提交证据证明，且2015年王继成以其个人的名义就垫资承建新交通检测站所欠工程款起诉过钟祥运管局。一审法院于2015年8月14日做出的（2015）鄂钟祥民二初字第00269号民事调解书，确认了钟祥运管局欠王继成承建新交通检测站622.2万元，即认定为王继成个人出资。而王继成转出的资金属于通钺公司的股金，并非用于通钺公司正常业务，对通钺公司而言，构成抽逃出资。王继成出资264万元既主张为个人垫资承建新交通检测站（已经一审法院确认支持），又抽逃出资后主张按双方签订的《合股投资协议书》要求钟祥运管局承担违约责任，显失公平；钟祥运管局虽然于2011年5月25日将准备作为认缴出资资本的旧交通检测站的土地的市场价格进行了评估，评估价格为176.45万元，但未按法律规定办理相关的转移手续，同时钟祥运管局以国有划拨土地使用权出资，必须办理土地变更手续，故就向通钺公司履行缴纳出资之义务，钟祥运管局亦存在违约。且双方签订《合股投资协议书》的目是注册设立通钺公司，通钺公司于2011年6月24日登记设立，王继成在钟祥市市场监督管理局填报《公司注销登记申请书》时明确记载公司“无对外投资、未开业、无债权债务、未涉及纳税义务”，并在2018年12月27日登记注销，期间对王继成未造成实质性损失，故对其要求钟祥运管局支付违约金264万元的诉讼请求，不予支持。双方约定成立的通钺公司已注销，不存在继续履行争议，王继成诉请解除双方签订的《合股投资协议书》已无任何实际意义，故对其该项诉讼请求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王继成的诉讼请求。案件受理费27920元，减半收取13960元，由王继成负担。二审中，王继成补充提交证据如下：证据一、2014年8月1日的对账单、2012年9月21日协议书。拟证明通钺公司账户上的264万元全部投入到新检测站。证据二、钟祥市国有资产监督管理局的意见复印件1份。拟证明王继成及通钺公司在对新检测站投资后，因钟祥运管局无钱支付，向上级部门报请将王继成和通钺公司在新检测站的债权转股权的批复。证据三、2011年3月9日湖北吉通四方物流股份有限公司238万元的收据1份。拟证明在通钺公司成立之前由王继成垫付新检测站的土地款，整个新检测站的土地是湖北吉通四方物流股份有限公司招拍挂拿下来后从中分出来的一部分，所以土地出让金支付给湖北吉通四方物流股份有限公司。王继成当时支付的238万元是找别人借的，通钺公司成立后，就从通钺公司偿还给出借人。证据四、通钺公司2011年审计报告。拟证明通钺公司当年亏损35400元。证据五、2011年-2015年8月通钺公司资产负债表和利润表。拟证明通钺公司至2015年8月共亏损1765897.02元。经质证，钟祥运管局对证据一、证据二的真实性没有异议，对关联性有异议，并提出该两组证据均为复印件，证据形式不合法。同时其认为，证据一中的对账单上记载的是王继成应当付款的对方单位，对账单明细和通钺公司银行转款明细没有一笔吻合，所以应认定王继成抽逃资金。该证据不能证明王继成将款项投入通钺公司用于新检测站的开发。证据二与本案无关。据代理人了解，当时钟祥运管局无力偿还债务，跟王继成商量后准备将欠王继成的622.2万元入股新的公司，后来因为别的原因没有办妥，这与本案无关。对证据三有异议，此系复印件，王继成应当提交原件，同时对王继成陈述票据原件由钟祥运管局持有不认可；对该证据的真实性亦有异议，票据上“2011年”处有涂改的痕迹，该票据是虚假的；从2013年-2014年对账单和付款清单看，王继成提到的238万元都是对王继成个人，并没有对通钺公司。证据四、证据五均为虚假证据，通钺公司注销资料显示该公司没有经营，因此不应该有损失。对上述证据，审核认定如下：1、钟祥运管局对证据一的真实性无异议，对该组证据可予以采纳。据该组证据中的对账单，钟祥运管局与王继成于2014年8月1日对新检测站工程建设付款情况进行核对，核对后确认王继成因新检测站建设支付622.2万元。该组证据中的协议书则是2012年9月21日钟祥运管局与通钺公司协商约定由通钺公司垫付工程建设手续费约115万元，该项费用亦记载于对账单费用明细第8项。但仅凭该组证据不足以判断自通钺公司账户转出的款项是否用于公司事务，对于双方争议之款项转出用途及是否构成抽逃出资，将于后文详述。2、证据二系钟祥市国有资产监督管理局对钟祥市政府出具的《关于对市交通局所属众信机动车检测站资产进行股份制改革的意见》，该意见并未提及王继成、通钺公司以债转股形式成为拟组建之新公司的股东，对该证据的证明目的，不能予以采信。3、证据三王继成未提交原件，对该证据的真实性无法确认，且该证据不能直接与通钺公司银行账户转账明细关联，因此对该证据不予采纳。4、证据四、证据五系用于证明通钺公司的亏损额，其中证据四系2011年的审计报告，而通钺公司至2018年才注销，在公司经营存在动态变化的情况下，该审计报告确认的当年亏损额不足以作为确认损失的依据，事实上王继成主张的亏损为1765897.02元，也非35400元。证据五系通钺公司制作的资产负债表和利润表，因其后再无审计报告，且王继成未提交相关记账凭证，因此对证据五的真实性无法确认，对其证明目的不能予以采信。二审查明，原判认定事实属实。本院认为，王继成以钟祥运管局未按约履行对通钺公司的出资义务为由，要求钟祥运管局按照《合股投资协议书》的约定向其支付违约金264万元。关于股东出资义务，公司法第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”据该条，股东对其他股东提出未履行出资义务的违约之诉，需满足的前提之一为该股东本身已按期足额缴纳出资。本案中，钟祥运管局对王继成曾向通钺公司出资264万元不持异议，但其主张验资后王继成即将该款分批汇出且未用于通钺公司经营，王继成构成抽逃出资。且其认为其虽未履行对通钺公司的出资义务，但王继成并没有因此受到损失，其不应向王继成支付违约金。由此，二审双方仍然争议：1、王继成是否抽逃出资；2、王继成因钟祥运管局未按约履行出资义务是否受有损失。（一）是否抽逃出资关于抽逃出资，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”据该条规定，认定股东抽逃出资需满足1、股东行为符合上述四项情形之一；2、损害公司权益。就本案而言，1、通钺公司银行账户流水显示，有一笔转账支付给钟祥市城乡规划设计院的3万元。二审经询问，钟祥运管局认可新检测站由钟祥市城乡规划设计院设计，且二审证据对账单的费用明细第1项亦记载有前期规划费3万元，由此应可确认该笔款项系用于公司事务。对于其他款项，考虑到（1）转账中已有确定用于公司事务之情形；（2）钟祥运管局未提交证据证明转出的款项非用于新检测站建设。因此难以认定王继成自通钺公司转出款项系用于公司以外之事务。2、双方对账后确认王继成因新检测站建设支付的金额为622.2万元，该金额远大于其向通钺公司出资额264万元，此情形下也不能认定自通钺公司账户转款的行为对公司权益造成损害。基于此，尚不能认定王继成的行为构成抽逃出资。（二）王继成是否受有损失王继成主张其所受损失总额为1765897.02元，具体包括利息损失1260997.02元和公司开办费用（包括租住办公室、办理成立公司的相关手续、雇请工作人员的工资）、财务费用（包括财务人员、管理人员的工资）共计50万元。经审查，1、王继成主张的利息损失系以其对通钺公司出资264万元及对新检测站的部分垫付资金为本金计算而来。本案证据显示，2014年8月1日王继成与钟祥运管局对账后将新检测站建设的所有投入（622.2万元）均作为王继成个人投资，后王继成起诉钟祥运管局要求对方支付622.2万元及利息，2015年8月24日双方达成调解协议由钟祥运管局向王继成支付新检测站的工程款622.2万元并支付逾期利息10万元。二审经询问，王继成认可该款已执行到位700万元，且至少还有80余万元滞纳金待执行。由此，王继成因新检测站建设投入的本金早已收回，且至少可获得160万元左右的利息，其诉称的利息损失显然不存在。2、至于其主张的公司开办费用和财务费用，因（1）其未提交证据证明上述费用的支出；（2）上述费用系公司正常运营所需支出的费用，难谓其损失。故对其该项损失也不能予以认定。《合股投资协议书》第十一条约定，如果钟祥运管局违约，应按照王继成的出资额向其赔偿损失。因本案证据显示，王继成并未因钟祥运管局未履行出资义务的行为受到损失，故对王继成要求钟祥运管局向其支付违约金的请求，不能予以支持。综上，原判认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27920元，由上诉人王继成负担。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 马晶晶审判员 王小云二〇二一年三月九日法官助理孙亚芬书记员肖洋