湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终147号上诉人（原审原告）：刘运德，男。委托诉讼代理人：唐黎，常宁市宜阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：衡阳市金盛泉置业有限公司，住所地：常宁市青阳中路46号。法定代表人：陈慧芳，系该公司经理。委托诉讼代理人：胡楠，湖南兴常律师事务所律师。委托诉讼代理人：蹇瑞华，湖南兴常律师事务所律师。上诉人刘运德因与被上诉人衡阳市金盛泉置业有限公司（以下简称金盛泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2019）湘0482民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。刘运德上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘运德的诉讼请求，本案诉讼费由金盛泉公司负担。事实与理由：一审将刘运德领取的材料款作为工程款进行核减错误。零星工程由双方签证，一审未判决金盛泉公司支付该款错误。刘运德已完成外墙装修工程，因金盛泉公司原因导致没有验收，一审驳回刘运德该项诉请不当。金盛泉公司辩称，一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘运德向一审法院起诉请求：金盛泉公司及时支付刘运德的工程款3205116.43元，建筑材料款892546.05元，零星工程款116862.63元，合计4214525.11元；依法判令金盛泉公司支付违约金（以欠款4214525.11元为基数，按照贷款利率年利率6%计算，从2013年10月31日起至2019年6月30日止）；本案诉讼费由金盛泉公司承担。一审法院认定事实：2013年10月1日，刘运德采取挂靠经营的方式，以常宁市建筑工程公司的名义与金盛泉公司签订《建设工程施工合同》，双方约定金盛泉公司将位于常宁市青阳中路棕盛商业中心桩基工程发包给刘运德施工。随后，刘运德与金盛泉公司于2017年7月27日签订了《外装修工程施工承包合同》，双方约定将棕盛商业中心全部的外墙瓷砖、外墙涂料等装饰装修工程发包给刘运德施工。双方还约定上述工程所需的建筑材料由刘运德供应。在合同之外，双方又约定由刘运德对部分零星工程进行施工。经庭审质证查实，刘运德在施工期间陆续在金盛泉公司处领取了2352000元工程款，其他人领取了1663791元。另查明，刘运德向该院申请对工程造价进行鉴定，经锦鑫国际工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见书确认：“常宁市棕盛商业中心桩基工程、防水工程、外墙装修工程及加气砼块、红砖、钢筋材料费结算造价为4685927元，其中：1.屋面防水保温588264.52元；2.外墙装饰装修工程1575136.8元；桩基工程1629979.63元（其中基础桩基工程1297531.25元，支护桩工程332448.38元）；4.加气砼块、红砖、钢筋材料费892546.05元”。一审法院认为，刘运德系没有资质的施工人，其以挂靠的方式与金盛泉公司签订多个工程施工合同，该合同违反了法律明确禁止的事项，应属无效合同。但作为实际施工方，刘运德根据合同约定，在施工场地上完成了相关工程量。对于刘运德要求金盛泉公司支付工程款的诉请，该院认为，一、桩基工程系房屋建筑的基础工程，没有该工程的建成，房屋无法进行后续工程。因此，对该工程金盛泉公司虽未进行验收，应视为其已经验收。对刘运德要求该部分的工程款和材料款，该院予以支持。二、对外墙装饰装修工程，该工程并非房屋的基础工程，因金盛泉公司未就该工程进行验收,该院对此不予支持。若刘运德之后能够提交相关证据证明该工程的质量验收情况，可以就该项事由再重新起诉。三、刘运德要求金盛泉公司支付的零星工程款，不属于双方合同中约定的施工内容，另外，在刘运德向该院提交的结算书上并未有刘运德、金盛泉公司签字或者盖章进行确认，该院对此不予确认。综上所述，金盛泉公司应支付给刘运德桩基工程及材料费，共计2522525.68元（桩基工程1629979.63元+加气砼块、红砖、钢筋材料费892546.05元）。经刘运德、金盛泉公司庭审认可，刘运德已经自金盛泉公司处领取了2352000元工程款。金盛泉公司提及其他人员领取的款项也应视为刘运德领取的工程款，但刘运德认为其并未对该人员授权领款，且金盛泉公司不能证明该款项系刘运德就承包工程领取的工程款，因此，该院对其他人员领取的款项不予认定为刘运德领取的工程款。故金盛泉公司还应支付给刘运德170525.68元。2352000元系刘运德承包多个金盛泉公司发包的工程总共支付给刘运德的款项，若刘运德再就其它工程款另行起诉时，不再扣除该已经支付款项。因双方所签订的合同系无效合同，因此刘运德就该合同主张违约金的请求，该院不予支持，但要求的利息可以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因该建设工程暂未交付，工程价款也未结算的，利息的起算日应为当事人起诉之日即2019年9月6日。综上所述，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，判决：衡阳市金盛泉置业有限公司在本判决生效后十日内向刘运德支付工程款170525.68元，利息从2019年9月6日起计算至清偿时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费53400元，减半收取26700元，由金盛泉公司负担。本院二审期间，刘运德提交了一组照片，拟证明涉案外墙装修工程由刘运德完工后，新接盘的公司对外墙重新粉刷的事实。对该组证据的“三性”本院予以确认。对一审查明的相关事实本院予以确认。另查明，涉案外墙装修工程由刘运德完成，因工程烂尾，金盛泉公司引进第三方投资，对外墙重新粉刷，涉案工程尚未交付使用。本院认为，刘运德挂靠常宁市建筑工程公司与金盛泉公司签订《建设工程施工合同》及刘运德与金盛泉公司签订《外墙装饰工程承包合同》均约定，刘运德是以包工包料的方式承建相应工程，故一审将刘运德领取的材料款列入已领工程款范围并无不当。关于刘运德提出的零星工程款是否应予支持的问题，因刘运德未提供证据证明双方已对零星工程结算或经金盛泉公司认可工程量的相关依据，且工程未经验收，亦未投入使用，刘运德在本案中要求支付零星工程款的依据不足，本院不予支持。关于外墙装修工程款应否支持的问题，本院认为，金盛泉公司在未对刘运德完成的外墙装修工程进行验收及对工程情况进行确认的情况下，引进的第三方公司对外墙重新粉刷，且无充分证据证明刘运德完成的工程存在质量问题，则可推定刘运德施工的工程质量合格，金盛泉公司应按鉴定机构鉴定的工程造价1575136.8元向刘运德支付工程款。综上，刘运德的上诉请求部分成立，对一审判决予以部分改判。因改判是基于刘运德二审提供的新证据，一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省常宁市人民法院（2019）湘0482民初1817号民事判决；二、衡阳市金盛泉置业有限公司在本判决生效后二十日内向刘运德支付工程款1745662.48元及利息（从2019年9月6日起计算至清偿时止，以1745662.48元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、驳回刘运德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53400元，减半收取26700元，由衡阳市金盛泉置业有限公司负担10947元，刘运德负担15753元。二审案件受理费39152元，由衡阳市金盛泉置业有限公司负担16052元，刘运德负担23100元。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  丁枥澎二〇二一年三月一日法官助理  许建中书 记 员  匡光美