湖南省衡阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）湘04行终29号 上诉人（原审原告）：余祖平，男，1976年2月22日出生，侗族，住湖南省靖州苗族侗族自治县。 被上诉人（原审被告）：衡阳市公安局石鼓分局，住所地湖南省衡阳市石鼓区石鼓路68号。 法定代表人：李久扬，局长。 委托诉讼代理人：范福清，该局工作人员。 被上诉人（原审被告）：衡阳市公安局，住所地湖南省衡阳市蒸湘区蒸水大道28号。 法定代表人：胡志文，局长。 委托诉讼代理人：曹峰，该局工作人员。 原审第三人：左和平，男，汉族，1965年1月25日出生，户籍所在地湖南省衡南县，现住衡阳市石鼓区。 上诉人余祖平诉被上诉人衡阳市公安局石鼓分局（以下简称石鼓公安分局）、衡阳市公安局（以下简称市公安局）及原审第三人左和平罚款、行政复议及行政赔偿一案，不服衡阳铁路运输法院（2020）湘8602行初229号行政判决，向本院提出上诉。本院2021年2月4日受理后，依法组成合议庭，因本案事实清楚，经询问各方当事人后，决定书面审理。本案现已审理终结。 原审查明，2018年5月11日23时许，潇湘派出所接到余祖平报警，称有摩的司机（左和平）不让其在位于石鼓区的“39℃”酒吧前接客而引起打架纠纷。潇湘派出所工作人员于当日到现场进行调查，并于2018年5月17日对“39℃”酒吧的工作人员进行了询问，证人称：“2018年5月11日晚上23时许，有两名摩的司机为了接客排队的事，发生了争执。……双方先是发生口角，高个子摩的司机用手抓住了对方的衣领，矮个子的摩的司机用手指对方的时候，手指刚好碰到高个子摩的司机的嘴巴，那个高个子的摩的司机，就顺势用嘴巴咬了对方的手指，这个时候，矮个子的摩的司机就打110报警了。……那个高个子的摩的司机，就取下自己的安全帽砸向对方，具体砸到什么地方，我不清楚，因为我当时离开了一下。但是，当我返回来时，我看到那个矮个子的摩的司机，正准备拿锁电动车的地锁砸对方时，我就立即抢过来了，并将双方扯开了……”石鼓公安分局于2018年6月29日对余祖平、左和平进行询问并组织双方进行调解，但双方当事人未达成一致意见。2018年7月2日，石鼓公安分局对“39℃”酒吧的另一工作人员进行了询问，证人称：“……有两个摩的司机为了拉客发生了纠纷，先是发生口角，然后是互相推搡，和高个子摩的司机一起接客的人，都在说那个矮个子的摩的司机，不要插队，这时候，那个矮个子的摩的司机，就从电动车上拿了一把地锁，要砸那个高个子的摩的司机，我们保安当时就把那把地锁抢了过来，然后那个矮个子的摩的司机就打110报警了……”。2018年7月4日，石鼓公安分局对另一摩的司机进行了询问，称：“……有两个摩的司机为争客插队的事，先是发生口角争执，然后，矮个子的摩的司机走到那个高个子的摩的司机左边，手脚并用，用右手锁住高个子摩的司机的脖子，并将他摔倒在地……我们摩的司机和酒吧的保安，一起将他们两个人扯开了。我们将那两个摩的司机扯开之后，那个矮个子的摩的司机还认为我在帮助那个高个子摩的司机，就在电动车上拿了一把地锁，来砸我们时，酒吧的保安将地锁抢了过去……”2018年7月23日，潇湘派出所对该纠纷进行受案登记为行政案件并于2018年7月24日对余祖平作出石公（潇）决字[2018]第0697号《公安行政处罚决定书》（以下简称697号行政处罚决定）：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》，对余祖平予以警告。余祖平不服，向石鼓公安分局提出行政复议申请。石鼓公安分局受理该复议申请后，于2018年9月14日作出衡公复决字[2018]0001号行政复议决定（以下简称1号行政复议决定），以潇湘派出所作出的行政处罚种类错误为由，撤销了潇湘派出所作出的697号行政处罚决定，并责令潇湘派出所重新作出行政处罚决定。2018年9月18日，石鼓公安分局以同一事实对余祖平制作《公安行政处罚告知笔录》，并于2018年9月19日对余祖平作出石公（潇）决字[2018]第0800号《公安行政处罚决定书》（以下简称800号行政处罚决定）：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，对余祖平处以200元罚款，并进行送达。余祖平不服，于2018年9月30日向市公安局提出行政复议申请，市公安局于同日受理该行政复议申请。市公安局受理后，要求石鼓公安分局提交书面答复、证据等。市公安局于2018年11月30日作出衡公复（决）字[2018]第26号行政复议决定（以下简称26号行政复议决定）：维持石鼓公安分局作出的800号行政处罚决定，并于同日送达给余祖平。 另查明，石鼓公安分局于2018年9月19日以同一事实对左和平作出了石公（潇）决字[2018]第0801号《公安行政处罚决定书》，罚款400元。 再查明，2018年5月15日，经衡阳市云集司法鉴定所鉴定，余祖平右手中指有咬伤痕等，其损伤程序为轻微伤。 原审认为，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”之规定，石鼓公安分局具有对余祖平作出被诉治安行政处罚决定的法定职权，属适格主体。《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条规定：“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则。”第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案中，余祖平为电动摩托车接客一事与左和平发生争执，继而余祖平与左和平发生肢体接触并相互殴打，石鼓公安分局依据证人证言、视频资料等据此认定余祖平有殴打他人行为，证据确凿。另外，石鼓公安分局结合本案情节以及社会危害程度，并依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，对余祖平作出处以200元罚款的行政行为，并无不当。余祖平称其行为是出于自卫且未过当的主张不能成立，不予采纳。另外，虽潇湘派出所在石鼓公安分局对余祖平作出被诉行政行为前，对余祖平作出了697号行政处罚决定：对其处以警告。但石鼓公安分局作出1号行政复议决定时，以潇湘派出所行政处罚种类错误为由，撤销了潇湘派出所作出的697号行政处罚决定并责令其重作。后，石鼓公安分局对余祖平作出被诉行政行为，并无不当。因此，余祖平认为石鼓公安分局加重了对其处罚的主张不能成立，不予采纳。另，石鼓公安分局在对余祖平作出800号行政处罚决定前，依法对其进行询问，告知享有陈述和申辩等权利，亦告知了对其作出行政处罚决定的事实、理由和依据，作出800号行政处罚决定后，依法进行了送达，因此，程序合法。综上，余祖平要求撤销石鼓公安分局作出的800号行政处罚决定及要求石鼓公安分局为其消除影响、恢复名誉、赔礼道歉并赔偿其精神损失等费用的诉讼请求不能成立，依法不予支持。 市公安局在受理余祖平的复议申请后，对其进行审查，作出维持800号行政处罚决定的复议决定，并将相关文书送达给当事人，属认定事实清楚、适用法律正确。但要指出的是，《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外……”本案中，市公安局于2018年9月30日受理行政复议申请，但其却于2018年11月30日才作出26号行政复议决定，即自受理申请起至作出26号行政复议决定，达到了61日，超过了法定期限，属程序轻微违法。但该程序轻微违法对余祖平等权利不产生实际影响，故依法确认26号行政复议决定违法，但不予撤销，保留其法律效力。故余祖平要求撤销市公安局作出的26号行政复议决定及要求市公安局为余祖平消除影响、恢复名誉和赔礼道歉诉讼请求不能成立，依法不予支持。 另外，石鼓公安分局在庭审中提供潇湘派出所的石鼓公安分局行政处罚告知笔录、潇湘派出所对余祖平及对左和平的公安行政处罚决定书、石鼓公安分局对余祖平及对左和平的公安行政处罚决定书，属向法院提交证据以证明被诉行政行为合法的证据，余祖平要求确认以上证据违法的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。 综上，石鼓公安分局作出的800号行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。市公安局作出的26号行政复议决定认定事实、适用法律正确，但程序轻微违法，余祖平的部分诉讼请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第二项、第七十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款、第五款之规定，判决：一、确认市公安局作出的26号行政复议决定违法；二、驳回余祖平的其他诉讼请求。 宣判后，原审原告余祖平不服，向本院提出上诉，认为原判认定事实不清，适用法律不当，被上诉人石鼓公安分局及市公安局行政行为程序违法，作出处罚决定及复议决定应予撤销，请求依法改判。 被上诉人石鼓公安分局及市公安局共同辩称：原判正确，应予维持。 原审第三人左和平未提出陈述意见。 在本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人在一审中提供的证据已随案移送至本院，经审查，原审采信的证据可以作为认定本案事实的依据。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人余祖平与原审第三人左和平均系电动摩托车接客运营人员，在接客过程中发生争执，相互推拉，并互相斗殴，不存在彼此之间的防卫行为，且至今为止，我国立法机关尚未颁布电动摩托车可接客营运的相关法律规定。因此，双方均存在扰乱社会正常管理秩序的行为，仅只是情节轻重上的差异。被上诉人石鼓公安分局基于上诉人余祖平及原审第三人左和平的过错程度，分别作出行政处罚是可行的。关于被上诉人市公安局在复议过程中存在的违法情形，原判已作出充分阐述，本院不再赘述。上诉人余祖平提出被上诉人石鼓公安分局及市公安局程序违法，适用法律错误，无事实依据。该部分上诉请求本院不予采纳。此外，上诉人余祖平还提出其是正当防卫行为。由于双方均存在相互斗殴，且均不是合法营运行为，不符合正当防卫的构成要件。上诉人余祖平认为是防卫行为的上诉理由与法律相悖，要求改判的请求，本院亦不予采纳。原判认定的事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处理恰当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案受理费50元，由上诉人余祖平承担。 本判决为终审判决。 审判长  尹运健 审判员  彭清明 审判员  代立华 二〇二一年三月十八日 法官助理陈智 书记员陈芳艳