河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2110号上诉人（原审被告）：河南国安建设集团有限公司，住所地洛阳市老城区状元红路与经八路交叉口河南国安建设集团。法定代表人：韩松峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张洪伟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：申小雷，河南律都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方志亮，男，汉族，1977年10月17日出生，住河南省林州市。委托诉讼代理人：史金峰，河南嵩峰律师事务所律师。原审被告：吴小五（吴校武），男，汉族，1972年05月04日出生，住河南省登封市。原审被告：冯秋琴，女，汉族，1971年03月20日出生，住河南省登封市。原审被告：吴海祥，男，汉族，1962年08月12日出生，住郑州市。上诉人河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）因与被上诉人方志亮、原审被告吴小五、冯秋琴、吴海祥建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初11522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人国安公司的委托诉讼代理人张洪伟、申小雷，被上诉人方志亮及其委托诉讼代理人史金峰到庭参加诉讼，原审被告吴小五、吴海洋、冯秋琴经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国安公司上诉请求：1.请求二审法院依法查清案件事实，撤销（2020）豫0103民初11522号民事判决书发回重审，或直接改判驳回方志亮对国安公司主张工程款、利息、保证金的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由方志亮承担。事实与理由：一、一审法院机械套用其他案件中“鉴定意见书”金额认定涉案工程总款错误，应当纠正。1.方志亮从其他案件的《中兴豫建设管理有限公司司法鉴定意见书》中，刻意裁出的部分鉴定意见，尽管名称同样是“2#楼水电暖安装工程”，但该部分鉴定意见不能直接反映其所包含的具体范围和项目与方志亮实际施工的具体范围和项目完全一致，方志亮也没有其他证据证明鉴定意见书鉴定的范围和项目与其施工的范围和项目完全一致。所以，一审法院机械套用该“鉴定意见书”中2#楼水电暖安装工程造价的金额认定涉案工程总款，是严重错误的。2.经方志亮本人和证人出庭接受质询的情况可知，方志亮施工的范围仅限于2#楼住宅部分和住宅部分垂直投影面积以下的商业和地下室的水电安装工程。方志亮及其代理人当庭不能指出鉴定意见书中哪些是反映的住宅部分金额，哪些是反映的商业部分金额，哪些是反映的地下室部分金额。怎么能确定鉴定意见书的所载明的范围与原告施工的范围一致，怎么能据此确定涉案工程总款？3.一审法院关于国安公司拒不提供图纸为理由，直接按照方志亮提供的不能对应一致的鉴定意见推定原告工程总价是错误的。首先，方志亮及代理律师完全有能力在法律赋予的调查权范围内拿到鉴定所需的图纸。方志亮提交的经过截取的鉴定意见书本身是国安公司与河南亚星置业集团有限公司关于亚星盛世郦都小区整体诉讼中，郑州中院和河南省高院卷宗中的材料，郑州中院和河南省高院的档案室均有存留，并且当时中院委托的鉴定机构也存有档案。一审中，方志亮怠于行使自身权利，既不依法申请法院调取，也不申请法院出具调查令调取，反而一直要求国安公司出具，国安公司在《不应提交图纸的说明》中对图纸的出处进行了描述，方志亮完全可以通过国安公司说明中提供的线索取得诉讼、鉴定所需材料，国安公司不应承担帮方志亮调取、提供证据的义务。其次，方志亮有能力通过自身关系拿到本案鉴定所需的材料。一审庭审质证中，方志亮提供了《中兴豫建设管理有限公司司法鉴定意见书》截取部分，国安公司并未见到其上加盖郑州中院或者河南省高院的复印专用章，那么，方志亮是如何拿到这些材料的？是否是亚星公司帮助方志亮提供？方志亮既然拿到了这些材料，而这些材料是基于图纸作出的，说明方志亮能够很容易取得相应图纸。基于上述意见，方志亮提供了《中兴豫建设管理有限公司司法鉴定意见书》截取部分，来源不明，如果方志亮不能合理说明取得方式，不具有法律上证据的合法性，不应当作为本案证据使用。二、即便按照一审法院认定的截取的鉴定意见书金额，一审法院完全没有考虑双方合同中下浮18%，并按照建设单位结算下浮5%确定工程决算价的客观约定。2657940.44元下浮18%为2179511.16元，再下浮5%后，得出的工程总款应为2070535.45元。一审判决书第6页，本院认为部分前3行，认定：双方签订的《水电安装施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同有效。第5页审理查明部分12、13行查明的工程价款：以最终建设单位结算价下浮18%决算。从第6页“另查明”部分5、6行可以看出，建设单位给国安公司的价格为下浮5%后的价格。水电安装工程下浮点是工程施工中的常态，下浮金额主要用于弥补总承包单位施工现场水电费、塔吊及垂直电梯使用费、外架使用费、立体交叉施工的各施工单位之间的协调配合费、甲供材材料的采购保管费、成品保护费、职能部门检查验收评定费用、备案资料费等等，双方正是考虑上述种种因素才签订了浮点18%决算的施工合同。一审法院既然认定了涉案合同合法有效，就应当按尊重合同约定的结算方式。鉴定意见显示的2657940.44元，下浮18%为2179511.16元，再下浮5%后，工程总款应为2070535.45元。三、据了解，一审中10万元保证金条子，20万元定金条子，根本就不是涉案工程的保证金，与本案没有任何关系，不应当在本案中处理。首先，时间不吻合：按照合同约定，签订合同后三日内也就是2010年7月签订合同时的3日内缴纳保证金。10万元保证金条子载明的时间为2010年5月28日，20万元定金条子载明的时间为2010年5月28日；其次，金额不对应：合同约定的保证金金额为20000㎡×8元／㎡=160000元,既非保证金条子显示的10万元，也非定金条子显示的20万元；再次，性质明显不对：20万元条子上写明的系“定金”，根本不是工程方面的保证金。况且，经了解，一审中方志亮陈述与实际情况不符：方志亮与吴海祥、冯秋琴合作的不仅仅只有本案一起工程，保证金和定金可能系其与吴海祥冯秋琴其他工地的款项往来，与本案根本没有关联性。令人不解的是，一审判决第七页的本院认为部分也确定“原告没有证据证明被告冯秋琴收取的200000元保证金与涉案合同的关联性”，那么，在本案的建设工程施工合同纠纷法律关系下，处理并判决包括国安公司在内的任何一方支付保证金、定金均是错误的。综上，一审法院认定事实错误，判决错误，请求二审法院支持国安公司的上诉请求。方志亮辩称，一、一审判决书认定涉案工程造价2657940.44元符合法律规定。（1）在一审期间，方志亮已向法院申请责令国安公司提供书证申请书，申请国安公司提供涉案施工图纸、决算书、中兴豫建设管理有限公司司法鉴定意见书等相关原件，国安公司持有但拒不提供。根据（2015）郑民二初字第59号和（2018）豫民终1502号民事判决书，中兴豫建设管理有限公司司法鉴定意见书作为认定涉案工程的依据。该鉴定书鉴定B7-2地块2#楼水电安装工程造价为2657940.44元。该鉴定书的水电暖工程造价全部是方志亮施工，一审判决书认定涉案工程造价为2657940.44元完全正确。国安公司称与方志亮施工不一致纯属颠倒黑白，混淆是非。扣除国安公司已付给方志亮的工程款1817033.79元，国安公司仍然应支付给方志亮840906.21元，在起诉前因国安公司迟迟不与方志亮结算，方志亮无法计算出国安公司应支付给方志亮的具体工程款，为此，方志亮仅请求支付工程款500000元。对超出部分方志亮保留诉权。（2）举证责任的分配原则。方志亮在法定期间内已向法院提交责令国安公司提交证据申请书，责令国安公司提供涉案工程图纸、中兴豫司法鉴定书、方志亮为国安公司出具的收据或借据等证据，但国安公司以种种理由不予提供，国安公司负有施工图纸、中兴豫司法鉴定书的举证责任，国安公司持有证据但拒不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。本案中，涉案图纸原件，中兴豫司法鉴定书、方志亮为国安公司出具的借据或收据、国安公司施工的合同（如有）等均由国安公司持有，根据“谁持有，谁举证”的原则，该证据的举证责任应由国安公司承担，国安公司拒不举证，应承担拒不举证的法律后果。一审判决书认定涉案工程造价2657940.44元符合法律规定。二、国安公司没有实际对涉案工程施工，不应当对涉案工程造价结算下浮。涉案工程是方志亮实际投资施工人，不是国安公司投资施工，该扣的费用方志亮已为国安公司出具了手续（包含部分材料款），已经全部包含在方志亮为国安公司出具的手续1817033.79元之中。根据原合同约定，材料由方志亮提供，但在施工期间，发包方将工程款支付给国安公司，国安公司不支付给方志亮，造成施工迟缓，为保证工程进度，发包方与国安公司、供货方签订购买部分材料，让方志亮为国安公司出具部分材料款手续。虽然双方协议约定下浮，但在实际施工期间，双方对合同内容予以变更。因此，对涉案工程造价不应当进行下浮,发包方提供的部分材料价值513371.79元（以方志亮为国安公司出具的手续为凭），方志亮对发包方提供的材料没有任何的利润，更不应当下浮。三、一审判决国安公司返还定金100000元符合法律规定。国安公司认可吴海祥系涉案工程的负责人，吴海祥收取保证金100000元的行为系职务行为，方志亮先交保证金，后签合同。不论时间先后，吴海祥确实收到方志亮缴纳的保证金，吴海祥系国安公司涉案工程的负责人，国安公司应当对吴海祥的行为承担责任。方志亮施工涉案工程，没有干其它工程。国安公司称方志亮与吴海祥、冯秋琴有其它工地的款项来往纯属捏造事实。一审判决国安公司返还定金100000元符合法律规定。综上所述，方志亮施工的涉案工程于2013年12月经验收合格，至今已近八年，在此期间，国安公司以种种理由不与方志亮结算。方志亮无奈提起诉讼。在诉讼期间，国安公司持有证据，经法院责令其提供，但其拒不提供，处处刁难方志亮。方志亮为保证该工程按时施工，贷高息款垫资，此工程已致方志亮家庭困难，无法生活。请二审法院查清事实，依法驳回上诉，维持原判。原审被告吴小五、吴海洋、冯秋琴未到庭，未发表意见。方志亮向一审法院起诉请求：1.依法判令被告河南国安建设集团有限公司、被告吴小五、冯秋琴、吴海祥连带支付给原告方志亮工程款500000元及利息（利息自2013年12月起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.请依法判令被告河南国安建设集团有限公司、吴小五、冯秋琴、吴海祥连带返还给原告方志亮定金、保证金300000元及利息（自2013年12月起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.请依法判令被告河南亚星置业集团有限公司在欠被告河南国安建设集团有限公司工程价款及利息的范围内对被告河南国安建设集团有限公司、被告吴小五欠原告方志亮工程款500000元、定金、保证金300000元及利息承担连带清偿责任。4.本案受理费、保全费、保险费由被告负担。一审法院认定事实：2010年7月，被告河南亚星置业集团有限公司将位于郑州市二七区亚星盛世丽都项目(以下简称该项目）发包给被告河南国安建设集团有限公司建设施工。2011年1月，原告与被告项目负责人吴校武签订《水电安装施工合同》，约定：工程名称：B7-2项目2#楼水电安装。工程规模：约20000平方米。承包内容：除水、电、气、消防部门应做的以外。散水以内全部与水电相关的一切工作（含：管、线、给排水、电梯前室与公共楼梯间的照明安装、砼填塞管洞边、管洞防水等的预埋及安装工作。承包方式：本工程包人工、包材料、包安全、包安装质量、包低值易耗品（低值易耗品包括：刷子、锯工、钉子、铁丝、胶布等，一切零星材料）；工程价款：工程造价以建设单位每月认质认价的材料价格为基础，以08工程量清单造价为准。以最终建设单位结算下浮18%为工程承包价。付款方式：主体完工，支付工程总造价款的20%，五层水电完工，支付已完工程造价款的30%，工程全部完工，支付工程造价款的30%，经五大责任主体单位验收合格后，三十个工作日工程款支付到工程总造价款的95%，余5%的工程款作为质保金，质保期为一年。质保期满30日内，一次性支付。合同履约保证金在合同签订前，3日内乙方应向甲方交纳元8/㎡。主体工程结束，在水电安装至6层时，甲方向乙方退还合同履约保证金50%，工程结束合同履约保证金退完。被告于2010年5月28日向被告吴海祥交保证金100000元，于2010年8月8日向被告冯秋琴交定金200000元。合同签订后，原告进行了施工，原告施工过程中，被告向其提供材料款及借款共计1817033.79元。2013年12月27日，被告河南国安建设集团有限公司承建的亚星盛世丽都2#楼通过验收。但被告拖欠原告工程款未付，故原告诉至该院。另查明：2015年，被告河南国安建设集团有限公司因与河南亚星置业集团有限公司建设工程施工合同纠纷向郑州市中级人民法院起诉，在案件审理过程中，被告河南国安建设集团有限公司对工程造价提出司法鉴定，郑州市中级人民法院依法委托中兴豫建设管理有限公司进行了鉴定，鉴定意见认定B7-2#楼安装（含变更签证）优惠前造价为2657940.44元，优惠后造价为2581232.6元。一审法院认为，原告与被告项目负责人吴校武签订的《水电安装施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告进行了施工，被告不进行决算，且拒不提供图纸，故原告要求按照《中兴豫建设管理有限公司司法鉴定意见书》认定的2#楼水电暖安装工程造价2657940.44元确定工程总价款，该院予以支持，扣除被告向其提供材料款及借款共计1817033.79元，原告主张的500000元工程款在合理范围内，该院予以支持。被告称其向原告提供材料款及借款共计1896322.59元，因其中的79288.8元没有原告的签字，原告不认可，被告无其他证据相印证，故该院不予支持。吴校武的行为系职务行为，应由被告河南国安建设集团有限公司承担。被告河南国安建设集团有限公司认可吴海祥系涉案工程的负责人，故其收取保证金100000元的行为系职务行为，应由被告河南国安建设集团有限公司负责退还。原告没有证据证明被告冯秋琴收取的200000元定金与涉案合同的关联，故应由被告冯秋琴承担退还责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南国安建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告方志亮工程款500000元及利息（利息自2013年12月28日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；二、被告河南国安建设集团有限公司于判决生效后十日内退还原告方志亮保证金100000元；三、被告冯秋琴于判决生效后十日内退还原告方志亮定金200000元；四、驳回原告方志亮的其他诉讼请求。案件受理费11800元减半收取5900，由原告河南国安建设集团有限公司负担4426元，被告冯秋琴负担1474元。本院二审期间，国安公司提交2011年8月25日方志亮向国安公司出具的2号楼保证金退款条收据一份，证明国安公司在2011年8月25日向方志亮退还保证金5万元，应予扣除。方志亮质证称，该证据不属于二审中的新证据，因为一审时国安公司已经持有，却拒不提供。经当事人确认，对该收据的真实性没有异议。本院经审查认为，方志亮对收据的真实性无异议，本院予以认定。本院二审查明的事实除同一审外，另查明：国安公司于2011年8月25日曾向方志亮退还保证金5万元。本院认为，2011年1月，方志亮与国安公司项目负责人吴校武签订《水电安装施工合同》，因方志亮分包了国安公司承包的部分工程，方志亮没有建筑施工资质，案涉《水电安装施工合同》无效。合同无效，但案涉工程早已验收，国安公司应当参照合同约定向方志亮支付相应的工程价款。方志亮已经按照《水电安装施工合同》约定完成了B7-2项目2#楼水电安装工程，合同约定的承包方式为包人工、包材料、包安全、包安装质量、包低值易耗品，约定工程造价以建设单位每月认质认价的材料价格为基础，以08工程量清单造价为准。以最终建设单位结算下浮18%为工程承包价。参照该约定，国安公司应当提供建设单位的结算金额下浮后向方志亮支付工程价款。国安公司未提供建设单位的结算金额，因此，可以参照国安公司与河南亚星置业集团有限公司建设工程施工合同纠纷案件审理过程中，司法鉴定意见认定B7-2#楼安装（含变更签证）优惠前造价为2657940.44元确认为建设单位结算金额。国安公司认为鉴定的工程范围与方志亮的施工范围不同，认为鉴定把2号楼的主楼和主楼垂直投影面积以及垂直投影面积之外的部分全部算成了2号楼的面积，而涉案方志亮施工的部分只是2号楼的主楼以及二楼主楼垂直投影面积下的商业和地下室部分。国安公司对其主张并未提交充分证据，且亦不能说明该部分的价款，因此，本院对国安公司的该项上诉理由不予采纳。但参照合同约定，建设单位结算下浮18%作为工程承包价。案涉方志亮施工的工程价款应为2179511.16元[2657940.44×（1-18%）]。扣除国安公司向方志亮提供材料款及借款共计1817033.79元，国安公司应向方志亮支付的工程价款为362477.37元。国安公司认为应当在下浮18%的基础上再按照建设单位河南亚星置业集团有限公司与国安公司结算约定再下浮5%的理由依据不足。另外，根据二审查明的事实，国安公司应退还方志亮保证金50000元。综上所述，河南国安建设集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院认定事实基本清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初11522号民事判决第三项，即“被告冯秋琴于判决生效后十日内退还原告方志亮定金200000元”；二、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初11522号民事判决第四项，即“驳回原告方志亮的其他诉讼请求”；三、变更河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初11522号民事判决第一项为，河南国安建设集团有限公司于判决生效后十日内支付方志亮工程款362477.37元及利息（利息自2013年12月28日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；四、变更河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初11522号民事判决第二项为：河南国安建设集团有限公司于判决生效后十日内退还方志亮保证金50000元；五、驳回方志亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元减半收取5900，由河南国安建设集团有限公司负担3426元，冯秋琴负担1474元，方志亮负担1000元。二审案件受理费11800元，由河南国安建设集团有限公司负担负担8750元，方志亮负担3050元。本判决为终审判决。审判长  王燕燕二〇二一年三月九日书记员  李唯丽