辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终213号上诉人（原审被告）：孙海滨，男，1972年12月4日出生，汉族，住鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：刘戈，辽宁创越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁昌宇建设集团有限公司，住所地：鲅鱼圈区闽江路中段。法定代表人：李刚，该公司经理。委托诉讼代理人：康静，辽宁瀛桥律师事务所律师。上诉人孙海滨与被上诉人辽宁昌宇建设集团有限公司合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初5228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙海滨及其委托诉讼代理人刘戈，被上诉人辽宁昌宇建设集团有限公司的委托诉讼代理人康静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙海滨上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2019)辽0804民初5228号判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；二、请求判令由被上诉人承担一审、二审的诉讼费、鉴定费、律师费等费用。事实与理由：原审判定解除《供需合同》没有事实依据和法律依据，合同解除后果的责任分配显失公平。一、被上诉人已经对上诉人安装的设备验收合格并已交付使用，不具备解除合同的条件。根据《供需合同》第四条第四项约定“乙方对设备调试后15个日历日内，甲方需对调试结果进行书面确认或提出异议，如果15个日历日内不提出书面异议，视为调试验收合格。”被上诉人应于验收开始后的15天内向上诉人出具书面验收意见，但被上诉人在验收完毕后超过15天没有向上诉人出具书面的验收意见。因此，根据合同约定应认定上诉人向被上诉人出售及安装的设备已经经过了被上诉人的验收，并且验收合格。另外，根据《供需合同》第二条第三项约定“设备安装调试完毕，经甲方验收合格后，甲方应向乙方支付合同总金额的35%(455000元）。”根据这一约定被上诉人于2018年12月8日将45.5万元的工程款支付给上诉人，被上诉人这一付款行为表明，被上诉人已经对合同约定的设备安装调试验收合格。从2018年9月开始调试验收至2018年12月9日止设备调试验收合格并交付给被上诉人管理使用，这期间设备经过3个月的高压验收没有出现任何漏水现象。二、安装设备漏水的原因是被上诉人管理使用不当，上诉人不应承担责任。被上诉人与上诉人于2018年9月3日组织验收，被上诉人没有按上诉人要求使用自来水进行验收，而是使用了小区地下水进行验收，而该地下水含氯离子在400ppm以上。被上诉人在验收中向设备管道高压充水达3个月，其后在放出验收用水后，残留的高含氯地下水在管道底部残留达10个月之久，使不锈钢管因氧化而严重腐蚀，所以出现大量漏点。因此，不锈钢管道漏水是被上诉人管理使用不当，被高含氯离子地下水长期腐蚀的结果。原审中上诉人申请大连理工大学鉴定中心对验收用水含氯离子量进行了鉴定，又申请了氯离子对不锈钢腐蚀是否具有因果关系进行了鉴定，鉴定结论为该地下水氯离子含量在400ppm以上，超过卫生级不锈钢正常使用氯离子25ppm标准16倍以上，氯离子超标与不锈钢管腐蚀漏水具有因果关系。该鉴定结论证明，氯离子对不锈钢的腐蚀是绝对性的，特别是被上诉人在设备验收合格后，在10个月时间内管理使用不当，使残留在不锈钢管道内的高含氯离子地下水对不绣钢管道进行了长期腐蚀，造成不锈钢管严重腐蚀漏水。根据这一鉴定结论和事实可知，不管上诉人使用广东佛山仁智牌不锈钢管，还是使用“浙江德邦钢业”不锈钢管在遇到高含氯离子的地下水长期腐蚀时都将导致严重腐蚀而漏水。因此，涉案设备不锈钢管道严重腐蚀漏水的原因是被上诉人使用验收用水不当及后期对设备疏于管理所造成的，被上诉人应对此负责，上诉人不应承担责任。三、原审认定上诉人使用广东佛山厂家生产的不锈钢焊管的行为违约是错误的。在《供需合同》第四条第一项中明确约定：“甲方在交货验收中，如果发现乙方提供的产品型号、数量、规格和质量不合规定，乙方无条件更换，并承担给甲方造成的损失。”根据这一约定，上诉人在工程开工进场时就向被上诉人递交了使用的卫生级焊接不锈钢管《检测报告》，报告中明确上诉人在工程中使用管材为广东佛山市仁智不锈钢制管有限公司生产的304卫生级焊接不锈钢管，被上诉人在管材进场验收中没有对上诉人提供的管材提出任何异议。在工程施工及验收过程中，被上诉人对上诉人使用材料的型号、数量、规格和质量等均已知情，但都没有提出任何异议。被上诉人在原审中还将上诉人提供的不锈钢《检测报告》向法庭举证，这充分说明被上诉人已经对上诉人在工程中使用的卫生级焊接不锈钢管的生产厂家和品牌是知情的，也是认可的。且上诉人在原审答辩时明确表示在工程开工进场时就向被上诉人递交了使用的卫生级焊接不锈钢管《检测报告》这一事实，但是被上诉人始终没有对这一事实给予否认。因此，可以证明上诉人在开工时就向被上诉人递交了不锈钢管《检测报告》这一事实。假设《供需合同》中约定的“卫生级不锈钢管使用浙江德邦钢业生产”为有效约定，那么由于被上诉人对上诉人变更了不锈钢的生产厂家及品牌是知情的并认可。可以认定双方达成一致对合同原约定进行了变更。因此，上诉人使用广东佛山厂家生产的不锈钢焊管的行为是符合上诉人与被上诉人变更后的约定的行为，并不违约。四、原审法院认定上诉人与被上诉人签订《供需合同》项下附页5中约定“卫生级不锈钢管使用浙江德邦钢业生产”为有效约定为认定事实错误。《供需合同》第一条约定“所有管线及配件阀门，含安装及所有配置详见附本五”。而原审法院认定“浙江德邦钢业生产”字样为《供需合同》附页5内所载，而附页5既不是合同内容，也不是附本内容，只是附页，其所载内容并不是合同的有效内容。另外，“浙江德邦钢业生产”的约定为约定不明，无法确定具体的厂家和品牌。因此，该约定不具有合同效力，不能依此认定上诉人违约。五、原审认定上诉人没有证明更换不锈钢管与约定钢管的质量差异，未能证明试压水与温泉水腐蚀的差异，根据民事证据盖然性原则，被上诉人主张高于上诉人。这一认定没有事实依据和法律依据。首先关于证明变更不锈钢管与原约定钢管质量差异问题。被上诉人在原审中向法庭申请对上诉人使用的不锈钢焊管进行质量鉴定，因此，上诉人并没有申请对自己使用的不锈钢焊管进行质量鉴定。在鉴定人现场取样时被上诉人却又撤回了鉴定申请，使上诉人失去了申请鉴定不锈钢管质量的机会，上诉人对此不应该承担责任。另外，被上诉人主张的“浙江德邦钢业生产”的产品和上诉人使用的广东佛山生产的不锈钢产品在品质上没有高下之分，约定的都是产品合格标准，上诉人向被上诉人提交的不锈钢《检测报告》明确表明上诉人使用的不锈钢为合格产品，这就符合合同对不锈钢管质量标准的约定，这样就不需要上诉人对两种不锈钢管产品质量差异再进行证明了。其次关于试压水与温泉水腐蚀的差异问题。通过上诉人申请对试压用水的氯离子含量鉴定认定，氯离子含量高达在400ppm以上，超过卫生级不锈钢正常使用氯离子25ppm标准16倍以上。并认定氯离子超标是不锈钢管发生锈蚀出现漏点的根本原因，具有直接因果关系。而在注入温泉水时，不锈钢管道已经被试压水所腐蚀出现漏点，温泉水没有对不锈钢管道进行腐蚀作用。因此，温泉水与试压用水的腐蚀差异并不是证明漏水事实必须的证据，上诉人没有必要加以证明。六、原审直接认定上诉人返还被上诉人工程款74万元及利息、支付370500元违约金没有事实依据和法律依据。根据《供需合同》第一条约定地下室温泉水管线设施，其中包括管线、配件、阀门等材料合同价款为74万元，而工程出现漏水问题只是管线出现漏点，其他配件设施被上诉还在使用，假定上诉人应当承担全部责任，将该部分工程款全额返还也显然违反公平原则。因涉案设备已经过被上诉人验收合格，上诉人已经完成了合格设备的交付义务，不应该再承担任何违约责任。综上所述，原审判决认定事实不清，法律适用错误，请二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。辽宁昌宇建设集团有限公司辩称，答辩人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由并不成立，请求依法维持原审判决。答辩人坚持原审中的意见，上诉人未按照合同约定履行义务，致使答辩人缔结合同的根本目的不能实现，已构成根本违约，且给答辩人造成了巨大的经济损失，答辩人当然有权依据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条的规定，依法解除合同。并依据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条的规定“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任。”向上诉人主张权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。辽宁昌宇建设集团限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法解除合同；2、请求被告返还工程款123.5万元及相应利息；3、请求人民法院判令被告恢复原状；4、请求被告赔偿因违约给原告造成的损失暂定1万元以评估结果为准；5、请求被告支付律师费6万元；6、请求被告承担本案的诉讼费及相关的费用。7、庭审中，原告增加诉讼请求为判令被告支付违约金370500元。8、原告提交书面申请撤回了第3项诉请。9、原告提交书面申请变更第二项诉讼请求为要求被告返还工程款74万元及相应利息。一审法院经审理认定事实如下：被告孙海滨系营口鑫阳太阳能供水设备厂法定代表人。2018年3月17日，原告（甲方）与营口鑫阳太阳能供水设备厂（乙方）（已注销）1签订供需合同，载明甲方购买乙方提供的温泉水泵设施及地下室温泉水管线设施，其中温泉水泵房设施合同总价560000元不含税，地下室温泉水管线设施合同总价为740000元不含税。合同项下第四项对产品提出异议的时间和办法，第一条约定甲方在交货验收中，如果发现乙方所供应的产品的型号、数量、规格和质量不合规定，乙方应无条件更换，并承担给甲方造成的经济损失。合同项下附页5中约定卫生级钢焊管选用浙江德邦钢业生产。合同签订后，被告进场施工，原告按合同的约定原告己支付工程款123.5万元。原告提供2019年9月10日其向营口鑫阳太阳能供水设备厂出具工作联系函，载明昌宇星河湾三期温泉水水施工程，存在147处漏水点。2019年9月11日向营口鑫阳太阳能供水设备厂出具工作联系函，载明：“昌宇星河湾三期温泉水水施工程，在2019年9月3日注水试运行时发现管道多处漏水，无法正常使用。贵司维修人员现场采用管箍进行临时维修多日，至今还有漏水现象。原因系管道存在严重质量问题，并要求被告更换管线，满足设计要求，达到合格标准。”另查，原告向法院申请对涉案工程水管质量、工程施工过程中水管焊接节点的焊接技术及水管的承压情况进行评估鉴定。2020年4月13日，鉴定机构大连理工大学司法鉴定中心出具终止鉴定告知书，载明因原告明确表示不鉴定了并未预交鉴定费用，予以终止鉴定。被告向法院申请对涉案工程验收用水及涉案工程管道残留验收用水中的氯离子含量进行鉴定；对涉案工程验收用水中氯离子超标与涉案工程管道卫生级不锈钢的腐蚀漏水存在因果关系进行鉴定。大连理工大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定1、（2020）WL2-JC1委托方提供的涉案工程管道残留验收用水1中氯离子含量为419ppm，（2020）WL2-JC2委托方提供的涉案工程管道残留验收用水2中氯离子含量为429ppm，（2020）WL2-JC3委托方提供的涉案工程验收用水1中氯离子含量为404ppm，（2020）WL2-JC4委托方提供的涉案工程验收用水2中氯离子含量为398ppm。2、案涉工程验收用水中氯离子超标与涉案工程管道卫生级不锈钢的腐蚀漏水存在因果关系。再查，原告向法院申请对建筑工程所需管道等所有建筑设备及设施予以保全。被告向法院申请对涉案工程的卫生不锈钢腐蚀管材及水样进行证据保全。本院于2019年11月21日到昌宇星河湾三期地下室进行现场勘查，对涉案工程水管的漏水点进行照相机摄像取证，双方均参加了本次取证过程，双方一致认定照相及摄像取证内容，认定注水时采用的进水及施工方用自己提供矿泉水瓶采集的水样，双方一致同意将采集水样四瓶及不锈钢三段封存至法院。本院于2019年12月4日，到昌宇星河湾三期地下车库进行现场勘查，截取了位于涉案工程地下5A46#、5A51#两处管件，并对管件照片进行补照。又查，原告向本院申请查封扣押冻结被告名下财产价值123.5万元。本院作出（2019）辽0804民初5228号民事裁定书，冻结被告名下存款123.5万元或查封、扣押其所有的等额财物。一审法院认为，被告孙海滨系营口鑫阳太阳能供水设备厂法定代表人，营口鑫阳太阳能供水设备厂现已注销，其权利义务应由其法定代表人承担。原告（甲方）与营口鑫阳太阳能供水设备厂（乙方）（已注销）签订《供需合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。原、被告双方应按照合同约定，履行各自义务。《供需合同》项下附页5中约定“卫生级钢焊管选用浙江德邦钢业生产”，但被告并未按照约定使用浙江德邦钢业生产的卫生级钢焊管，而是采用“广东佛山厂家生产的钢焊管”，被告行为系根本违约行为，结合双方提供的证据，该合同目的是为了输送温泉水入户，被告未能提供证据证明其更换的钢焊管质量与约定钢焊管质量之间的差异，亦未能证明试压水与温泉水的腐蚀性差异，根据民事证据规则的盖然性原则，原告的主张合理性高于被告。故对于原告请求依法解除原、被告供需合同的诉求，本院予以支持；关于原告诉请判令被告给付工程款74万元及利息的诉求，因案涉工程已经进入到初步验收阶段，根据案涉工程实际进度及原告多次维修花费情况，综合判定，原告该项诉请，本院予以支持；被告应返还原告剩余工程款74万元及利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，给付期限为自起诉之日（2019年10月21日）起至全部给付之日止；关于原告请求被告赔偿违约损失的诉求，因原告并未提供产生损失的具体明细及相关证据，且原告已经撤回其提交的鉴定申请，故原告该项诉请，本院不予支持；关于原告请求被告给付违约金370500元的诉求，因《供需合同》第五条违约责任-1（乙方）-1）约定“在甲方按合同规定履行付款义务后，乙方不按期供货，每延期一天，按甲方已付金额1%支付违约金，但最高不超过合同总额的30%。”，因被告提供货物不符合双方约定，系被告违约，故原告此项主张，本院予以支持；关于原告请求被告承担本案律师费一节，因该项费用并非诉讼的必要费用，故原告该项诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原、被告签订的《供需合同》；二、被告孙海滨于本判决生效之日起10日内给付原告辽宁昌宇建设集团限公司750000元及利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，给付期限为自2019年10月21日起至全部给付之日止；三、被告孙海滨于本判决生效之日起10日内给付原告辽宁昌宇建设集团限公司违约金370500元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费19880元，由原告辽宁昌宇建设集团限公司负担6162.8元，由被告孙海滨负担13717.2元；保全费5000元，鉴定费25332元，由被告孙海滨负担。二审期间，上诉人孙海滨提供新证据如下：广东省质量监督不锈钢材料检验站出具的检验报告，证明上诉人使用的不锈钢管材符合被上诉人主张的供需合同附页5中所注明GB/T12771-2008卫生级不锈钢检验标准产品为合格。被上诉人质证如下：对该组证据的真实性及关联性均不予认可。该报告中所记载的抽样时间为2017年9月17日，该时间在上诉人与被上诉人签订合同之前，上诉人根本无法证明其所抽样的管材就是本案合同中所涉及的钢材管管材。该组证据恰恰证明了上诉人的违约行为，因为该报告上明确标明生产单位为佛山市仁智不锈钢制管有限公司，而被上诉人在与上诉人签订合同时明确约定我们所要求的管材要选用浙江德邦钢业生产。本院认定的事实与原审认定的事实相一致。经本院现场勘测查明，案涉工程钢焊管已经全部拆除，角铁支架等和保温材料被上诉人仍在使用。根据上诉人在原审中提供的购买材料款清单，保温材料价值60171元。热镀锌槽钢、热镀锌角铁、热镀锌U型卡、热镀锌卡垫、膨胀螺丝价值合计46372元。二项合计工程材料款为106543元。本院认为，首先，本案诉争的供需合同合法有效，双方均应遵守履行。上诉人孙海滨系营口鑫阳太阳能供水设备厂法定代表人，营口鑫阳太阳能供水设备厂现已注销，其权利义务应由其法定代表人承担。《供需合同》第九条第三项约定，技术协议书及合同附件与本合同具有同等法律效力,故附页5所载内容具有合同效力,上诉人理应按合同约定使用浙江德邦钢业生产的卫生级钢焊管，如变更主要工程材料应书面通知被上诉人，并经被上诉人同意。根据被上诉人在原审中提交的鑫阳太阳能供水设备厂所出具的回复函，载明内容：“上诉人在选用供水钢管时，经了解浙江德邦钢业是小企业，怕产品质量出现问题，因此改用上海成套集团股份有限公司生产的钢管，因为该企业是大企业集团。”足以证明上诉人未书面通知被上诉人变更工程主材，并经被上诉人的同意，是单方变更合同中所约定的钢管生产厂家，被上诉人对上诉人变更了不锈钢焊管的生产厂家的行为并不知情，上诉人诉称其采用“广东佛山厂家生产的钢焊管”系双方达成一致对合同原约定进行的变更，本院不予认可。故上诉人未按照约定使用浙江德邦钢业生产的卫生级钢焊管，而是采用“广东佛山厂家生产的钢焊管”，系根本性违约。其次，上诉人称“根据鉴定意见认定涉案工程管道卫生级不锈钢腐蚀漏水的根本原因是水中氯离子超标，不管上诉人使用广东佛山仁智牌不锈钢管，还是使用“浙江德邦钢业”不锈钢管在遇到高含氯离子的地下水长期腐蚀时都将导致严重腐蚀而漏水。”上诉人作为合同义务的履行方，使用何种水进行打压试验的主体责任人是上诉人，注意义务的履行人亦是上诉人，即使是因为水中氯离子超标导致不锈钢管严重腐蚀而漏水，其责任承担人亦应是上诉人。第三，经本院现场勘测查明，案涉工程钢焊管已经全部拆除，能够查明并确认被上诉人仍在使用上诉人购买的工程材料如下，保温材料价值60171元。热镀锌槽钢、热镀锌角铁、热镀锌U型卡、热镀锌卡垫、膨胀螺丝价值合计46372元。二项合计工程材料款为106543元，应予扣除。故上诉人应返还工程款为750000元-106543元=643457元，本院予以调整。最后，因上诉人提供货物不符合双方约定，系上诉人违约，原审判决上诉人给付被上诉人违约金370500元并未超过合同违约金约定部分，本院予以维持。上诉人其他诉请，无法律依据，本院亦不予支持。一审判决对于给付利息的表述有误，应予以纠正。综上，上诉人孙海滨的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初5228号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初5228号民事判决第二项；三、上诉人孙海滨于本判决生效之日起10日内给付被上诉人辽宁昌宇建设集团限公司643457元及利息，利率按照全国银行间拆借中心的贷款市场报价利率计算，给付期限为自2019年10月21日起至全部给付之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回上诉人孙海滨的其他诉讼请求。一审案件受理费19880元，由被上诉人辽宁昌宇建设集团限公司负担6162.8元，由上诉人孙海滨负担13717.2元；保全费5000元，鉴定费25332元，由上诉人孙海滨负担。上诉人孙海滨交纳的二审案件受理费14795元，由上诉人孙海滨自行负担12495元，由被上诉人承担2300元。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二一年三月十二日法官助理杨琳书记员孙玲