河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1084号上诉人（原审原告）：余会月，女，1978年3月1日生，汉族，住河南省平顶山市新华区。上诉人（原审被告）：汨罗市旺和顺食品有限公司，住所地：湖南省岳阳市汨罗市归义镇上马村，统一社会信用代码：91430681MA4L42BR1C。法定代表人：钟任荣，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：郑州市管城区小郑饼业食品商行,住所地：河南省郑州市管城区南四环百荣世贸商城C2-3-078号。统一社会信用代码：92410104MA454PY99U。经营者：郑鹏飞，男，汉族，1989年4月6日出生，住河南省郑州市。上诉人余会月、汨罗市旺和顺食品有限公司（以下简称旺和顺公司）因与被上诉人郑州市管城区小郑饼业食品商行（以下简称小郑食品商行）产品责任纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411民初3026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。余会月，旺和顺公司的法定代表人钟任荣，小郑食品商行的经营者郑鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旺和顺公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或者依法改判；2.由余会月、小郑食品商行承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审程序违法。一审法院未立案即向旺和顺公司寄送诉状及诉讼材料与受案通知书、开庭传票，且上述材料均载明本案案由为买卖合同纠纷，也无案件受理案号。但在旺和顺公司向一审法院提出小额诉讼异议及管辖权异议后，一审法院随即做出（2020）豫0411民初3026号民事裁定，将案由变更为产品责任纠纷，因此，一审判决严重违反法定程序。2.一审判决认定事实错误。第一，一审判决既认定余会月作为涉案食品的经销商，又认定其不同于一般意义上的消费者；但本案中，承担行政处罚责任的主体是正安生活广场一店，并非余会月。第二，一审判决认定本案行政处罚的原因在于所涉月饼产品质量不合格；但平顶山市场监督管理局作出的（平）市监食罚（2019）6号行政处罚决定书载明，正安生活广场一店生产经营不符合食品安全标准食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》规定，给予当事人责令改正违法行为并进行以下行政处罚：一、没收违法所得41.45元；二、罚款50000元。余会月系正安生活广场一店供货商，该处罚是对正安生活广场一店生产销售不符合食品安全标准食品违反食品安全法进行处罚，并非对余会月进行处罚。故一审判决将上述行政处罚转嫁给旺和顺公司，要求旺和顺公司承担产品责任错误。且根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条之规定，由于余会月未尽到基本的查验义务而接受小郑食品商行的货物，并将上述月饼提供给其在正安生活广场一店经营销售，正安生活广场一店在采购余会月货物时也未查验该批次月饼供货者的许可证和食品出厂检验合格证；由此而造成的行政处罚损失应由正安生活广场一店及余会月自行承担。另外，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条之规定，余会月与正安生活广场一店只要履行了进货查验义务，完全可以避免上述行政处罚的产生。3.一审判决适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，将本案所涉月饼认定为产品，继而认定旺和顺公司生产月饼存在缺陷，并判决旺和顺公司承担赔偿责任错误。本案应当适用《中华人民共和国民法典》相关规定作出判决。首先，在案涉月饼未造成消费者人身或财产的直接损失情况下，余会月并非消费者，系正安生活广场一店的供货商，也是《中华人民共和国食品安全法》中的规定的食品经营者。余会月不能作为本案的被侵权人。其次，一审判决错将行政处罚中的50000元作为侵权造成的损失。而行政处罚具有强烈的人身专属性，市场监督管理局处罚针对的并非是不合格产品，而是针对正安生活广场一店的违法销售不合格产品行为。余会月不能以其不愿承担上述损失，而要求旺和顺公司承担。综上所述，一审判决违反法定程序，认定事实错误，适用法律错误。请求依法撤销原判、发回重审或依法改判，并依法支持上诉请求。余会月上诉请求：撤销原审判决，改判小郑食品商行、旺和顺公司承担损失50000元,并承担同期银行借贷利息至执行完毕之日，判令小郑食品商行、旺和顺公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由:一、一审认定事实清楚,适用法律正确,但认定余会月存在过错不当。一审判决认定余会月作为涉案食品的经销商，不同于一般意义上的消费者，在采购时未尽到较高的注意义务,对其自身损失的发生存在一定过错,并判定小郑食品商行、旺和顺公司承担80%的赔偿责任错误。余会月在整个经营过程中不存在任何过错，其与小郑食品商行及旺和顺公司存在一定时期的合作关系,小郑食品商行、旺和顺公司均向余会月提供了食品经营的许可证和营业执照，并承诺所经销的食品质量合格。由于小郑食品商行是通过物流向余会月配送,每批次产品的包装箱均附有产品合格证,并通过微信向余会月发送产品批次的食品自检报告。在市场监督局进行抽检检验时,小郑食品商行、旺和顺公司也提供了食品自检报告,余会月不存在未尽到注意义务的过错。同时，一审认定行政机关是对产品质量的不合格做出的行政处罚,而不是对正安生活广场一店和余会月的经营注意义务所做出的处罚。因此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第二十六条、第四十三条第一款、第二款,《中华人民共和国食品安全法》第四条之规定,小郑食品商行、旺和顺公司应当承担赔偿责任。再者,法律明确规定食品生产经营者对经营的食品安全负责,产品缺陷责任由产品生产者和销售者承担赔偿责任，没有明确规定该请求赔偿主体为消费者。余会月系本案缺陷食品的直接受害人，小郑食品商行、旺和顺公司应承担全部赔偿责任。二、一审不支持余会月利息的诉讼请求不当。余会月作为正安生活广场一店的联营经营者,在对小郑食品商行、旺和顺公司生产销售的食品经营过程中存在一定的利润和逾期利益收入,因产品质量问题所受到的行政处罚占用了余会月的经营资金，依据公平原则,其主张的同期银行借贷利息应当依法予以支持。余会月针对旺和顺公司的上诉辩称：小郑食品商行、旺和顺公司出具了产品质量合格证和产品的厂检报告，余会月已经尽到了检查注意义务。余会月代正安生活广场一店交罚款的事实一审已经查明，一审程序并不存在违法情况。再者，不论余会月是否尽到查验义务，本案是因为小郑食品商行、旺和顺公司的产品质量不合格造成的罚款，其有着不可推卸的责任。旺和顺公司针对余会月的上诉辩称：1.一审认定事实有误，一审中余会月提供的合同没有罚款单据，且委托书也与事实不符，大多证据都是后补的。2.根据处罚通知书可知，被处罚的主体是正安生活广场一店而不是余会月，而正安生活广场一店在销售过程中存在过失，未做好台账及索证索票的程序。关于不合格产品，旺和顺公司已经得到处罚，关于涉案50000元的不当处罚是正安生活广场一店的过失造成的，应由正安生活广场一店承担，至于余会月自愿承担罚款系其个人行为，与旺和顺公司和小郑食品商行无关。小郑食品商行针对余会月和旺和顺公司的上诉辩称：余会月和正安生活广场一店均有责任，余会月没有履行检查食品安全的义务。同意旺和顺公司的上诉意见。余会月向一审法院起诉请求：1.判令小郑食品商行、旺和顺公司承担余会月经销小郑食品商行、旺和顺公司产品直接经济损失41.45元、间接损失50000元，并承担同期银行借贷利息至执行完毕之日；2．判决小郑食品商行、旺和顺公司承担连带责任；3．该案诉讼费由小郑食品商行、旺和顺公司承担。一审法院认定事实：2017年9月起,余会月租赁正安生活广场一店柜台经营散装食品。2019年6月3日,小郑食品商行向余会月供应一批由旺和顺公司加工生产的月饼。余会月在正安生活广场一店销售过程中,2019年7月10日国家食品安全监督部门对该批次月饼(黑芝麻味、一品牛肉味,生产日期为2019年4月12日,标示生产企业为旺和顺公司)进行抽检。2019年8月14日市场监督局向正安生活广场一店送达了《检验报告》及相关告知文书,《检验报告》结论为不合格:黑芝麻味月饼和一品牛肉味月饼中脱氢乙酸及其钠盐(以脱氢乙酸计)项目不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求,黑芝麻味月饼和一品牛肉味月饼实测值均超过标准指标。同日,市场监督局对正安生活广场一店经营场所进行了现场检查,制作了《现场检查笔录》,现场对正安生活广场一店未遵守进货查验义务下达了《当场行政处罚决定书》(即警告处罚),并下达了《限期提交证据通知书》。余会月表示其购进本案所涉月饼后就向小郑食品商行索要该批次月饼的自检报告,但小郑食品商行一直未提供,2019年8月14日市场监督局现场检查时,余会月又向小郑食品商行索要自检报告,小郑食品商行才将该批次月饼的2份自检报告通过微信发给余会月。2019年8月16日,余会月代正安生活广场一店将该2份自检报告的复印件及其他有关材料交给市场监督局。2份自检报告显示:2019年4月12日旺和顺公司企业管理人员按照规定抽样方法对日期2019年4月12日生产的旺和顺牛肉味月饼、黑芝麻味月饼进行抽样,依据GB/T21270广式月饼标准进行馅料含量、干燥失重、脂肪等项目的实测值检验,依据实测检验报告判定综合结论为合格。旺和顺公司对市场监督局送达的上述《检验报告》提出异议并申请复检。2019年9月4日,复检机构出具了复检《检验报告》,复检结论仍为不合格。2019年10月28日,市场监督局出具《行政处罚决定书》,对正安生活广场一店经营不符合食品安全标准食品的行为罚款50000元,并没收违法所得41.45元。2020年4月1日,正安生活广场一店通过余会月向市场监督局交纳该罚没款50041.45元后,又在其应返还余会月的营业款中扣抵了50041.45元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。该法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，余会月从小郑食品商行处购买旺和顺公司生产的月饼进行销售，由于该批次月饼质量不合格，市场监督局对正安生活广场一店处以50000元的罚款并没收违法所得41.45元。正安生活广场一店缴纳该罚没款后又扣抵了余会月的等值营业款。余会月在承担该行政处罚的损失后，其有权向销售者小郑食品商行、生产者旺和顺公司追偿。但余会月作为涉案食品的经销商，不同于一般意义上的消费者，在采购时应尽到较高的注意义务，其从小郑食品商行处采购涉案食品后，在未取得该批次食品自检报告的情况下进行销售，对其损失的发生也存在一定过错。依据本案的具体情况，对罚款50000元，一审法院酌定小郑食品商行、旺和顺公司向余会月赔偿其中的80％即40000元（50000元×80％）。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。故余会月主张小郑食品商行、旺和顺公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。另41.45元系经营不合格产品的违法营利款，不予支持。对余会月要求小郑食品商行、旺和顺公司支付利息的诉讼请求，一审法院亦不予支持。本案行政处罚的基础性原因在于所涉月饼产品质量不合格，小郑食品商行、旺和顺公司辩称不承担赔偿责任的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第二十六条、第四十三条第一款、第二款，《中华人民共和国食品安全法》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决：小郑食品商行、旺和顺公司于判决生效之日起十日内连带赔偿余会月40000元；驳回余会月其他诉讼请求。一审案件受理费526元，由余会月负担126元，小郑食品商行、旺和顺公司负担400元。本院二审期间，当事人双方均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案系产品责任纠纷。根据当事人的诉辩陈述并征得各方当事人同意，本院归纳本案二审纠纷的争议焦点为：1.一审是否存在程序违法及适用法律不当问题；2.余会月主张请求赔偿50000元损失及同期银行贷款利息有无事实和法律依据。对此，结合本案查明事实及各方当事人的上诉、答辩意见，综合分析评议如下：一、一审是否存在程序违法及适用法律不当问题。第一，关于程序问题。旺和顺公司主张一审法院在未立案时即向当事人邮寄材料且材料中无案件受理号，对此一审法院作出如下说明：本案系事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，应适用小额诉讼程序，该案在立案前进入诉前调解阶段，并在该阶段向旺和顺公司、小郑食品商行邮寄送达了起诉状等应诉手续。后因本案诉前调解未成功，一审法院立案后对旺和顺公司提出的管辖权异议进行了处理，并对本案的实体问题开庭进行了审理。通过该说明可知，一审法院在审理本案过程中并不存在程序违法问题，旺和顺公司该上诉理由无事实依据，本院不予采信。第二，关于适用法律问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系产品责任纠纷案件，涉案行为发生在民法典实施前，且不属于前述司法解释所规定的民法典溯及适用的具体情形，故本案应适用民法典实施前的法律及司法解释，旺和顺公司上诉主张本案适用《中华人民共和国侵权责任法》系适用法律错误依据不足。综上，旺和顺公司上诉称一审存在程序违法及适用法律不当问题的理由不能成立，本院对其该项上诉请求不予支持。二、余会月主张请求赔偿50000元损失及同期银行贷款利息是有无事实和法律依据。关于50000元损失问题。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。”该法第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，余会月在小郑食品商行处购买了旺和顺公司生产的月饼进行销售，由于该批次月饼质量不合格，余会月遭受了50000元损失。依照上述法律规定，余会月作为案涉产品的经销商，其在遭受损失后有权向生产者旺和顺公司和销售者小郑食品商行追偿权利。而旺和顺公司主张涉案处罚并非针对余会月，该50000元罚款是余会月自愿承担，且其因该批次月饼已经受到处罚，余会月的损失与其无关。对此本院认为，旺和顺公司作为缺陷产品的生产者，无论受到处罚的一方是正安生活广场一店还是余会月，旺和顺公司对其生产缺陷产品造成的损失均应该承担赔偿责任，而不在于受处罚的主体是谁。旺和顺公司虽因该批月饼已受到处罚，但该处罚与本案损失并不能等同，旺和顺公司受到处罚是因其自身生产缺陷产品，而不能以此替代余会月因缺陷产品而遭受的损失。因此，旺和顺公司作为生产者应当对余会月的损失承担赔偿责任，而余会月作为经销商本身在进货时对货物未尽到合理的检验义务，其对自身遭受的损失也应承担相应的责任。故一审法院在综合考虑各方当事人过错的基础上，酌定小郑食品商行、旺和顺公司对余会月的损失承担80%的责任，余会月自身承担20%的责任并无不当。关于同期银行贷款利息的问题，余会月主张该利息于法无据，不予支持。综上所述，余会月、旺和顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1852元，由余会月和汨罗市旺和顺食品有限公司各负担926元。因余会月和汨罗市旺和顺食品有限公司各预交1052元，多收的252元，对余会月和汨罗市旺和顺食品有限公司各退回126元。本判决为终审判决。审判长  窦士报审判员  谢小丽审判员  梁 东二〇二一年三月十七日法官助理罗晓蕊书记员杨晓飞