北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终2578号上诉人（原审原告）：章后翠，女，1975年11月18日出生，汉族，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：李凤梅，女，1974年9月12日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：田疆喜（李凤梅配偶），男，1965年7月28日出生，汉族，北京市海淀区体育局员工，住址同上。上诉人章后翠因与被上诉人李凤梅保证合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初13148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月25日开庭进行了审理。上诉人章后翠，被上诉人李凤梅的委托诉讼代理人田疆喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。章后翠上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持章后翠的诉讼请求或发回重审；2.案件诉讼费由李凤梅承担。事实和理由：章后翠经朋友介绍认识李凤梅，在李凤梅家做小时工。出于对李凤梅的信任，购买了李凤梅所在的北京中融华赢财富投资管理有限公司（以下简称中融华赢公司）15万元的理财产品。李凤梅承诺章后翠，15万元理财到期后，如果中融华赢公司不还，由其返还。到期后，章后翠多次向李凤梅催要，李凤梅均以没有偿还能力为由拒绝退还本金，章后翠曾于2017年7月17日起诉李凤梅，后撤诉，此时诉讼时效应当中断。一审判决认定章后翠未在保证期间内对李凤梅提起诉讼，李凤梅免除保证责任属于认定事实不清，判决有误。综上，请求二审法院予以纠正。李凤梅辩称，一审法院事实查明清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回章后翠的上诉请求，维持一审判决。李凤梅向一审法院起诉请求：1．判令李凤梅给付借款本金15万元及利息（以15万元为本金，从2016年1月18日起，按照年利率15％计算至实际给付之日止）；2．判令诉讼费用由李凤梅承担。一审法院认定事实：2016年前后，章后翠与李凤梅经人介绍相识，李凤梅时任中融华赢公司理财顾问。2016年1月18日，经李凤梅介绍，章后翠（甲方）与中融华赢公司（乙方）签订编号为ZR-02-20160201的《出借咨询与服务协议》，约定双方就乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理、借款人推荐、风险管理及贷后管理等服务。约定甲方对借款人的个人债权债务关系进行受让，将款项支付给借款人，获得借款人所持有的债权并享有该债权权益，从而完成资金的出借需求。甲方出借金额为15万元，出借利率为年利率14.5％，出借期间为2016年1月18日至2017年1月17日，共12个月。甲方参考乙方推荐后拥有最终决定是否出借资金的权利。甲方享有其所出借款项带来的利息收益。乙方有义务全程协助甲方完成既有债权的转让手续。乙方确保其提供的借款人真实存在，甲方出借后形成的民间个人债权债务关系真实存在，否则乙方承担因该债权债务关系不存在而对甲方造成的损失。乙方确保向甲方推荐的借款人经过谨慎的信用资质审核。乙方在甲方与借款人借贷关系存续期间，借款人发生违约行为时，乙方须按本协议的规定保障甲方合法合理的权利。甲方指定招商银行北京上地支行的账户作为回款账户。当借款人发生违约时，甲方有权自行选择按担保规则处置回款风险或甲方自行向借款人追讨欠款，乙方提供协助，由甲方自行承担损失和风险，同时自行享有借款人违约所支付的罚息、违约金等。任何一方违反本协议的约定，使得本协议的全部或部分不能履行，均应各自承担相应的违约责任，违约方承担的违约金为本合同项下出借金额的4％并赔偿守约方因此遭受的损失。协议还对其他条款进行约定。同日，李凤梅书写字条一张，上载明：“2016年1月18日章后翠在中融华赢够（购）买理财15万，到期2017年1月18号，如有不还本金，由李凤梅承担”。李凤梅在字条上签名并书写日期。协议签订后，章后翠通过POS机向北京融头电子产品刷卡转账14万元，另有1万元以现金方式支付给中融华赢公司。借款到期后，章后翠并未按合同约定收到预期收益，亦未能收回借款本金。2017年7月17日，章后翠向一审法院起诉李凤梅，要求李凤梅承担担保责任，后撤诉。2017年10月26日，章后翠向一审法院起诉中融华赢公司，要求该公司返还借款15万元及利息、违约金。2018年3月2日，一审法院做出（2017）京0108民初54189号民事判决书，判决中融华赢公司偿还原告章后翠借款本金15万元以及利息（以15万元为基数，按照年利率14.5%计算，自2016年1月18日起至中融华赢公司实际清偿之日止），并支付违约金6000元。现该判决书已生效。2018年6月8日，章后翠依据该判决书向一审法院申请执行。2018年10月11日，一审法院做出（2018）京0108执10106号执行裁定书，因未发现中融华赢公司可供执行财产，故终结本次执行程序。一审法院认为，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案中，章后翠与李凤梅签订的保证合同载明，“2016年1月18日章后翠在中融华赢够（购）买理财15万，到期2017年1月18号，如有不还本金，由李凤梅承担”。其内容具有当中融华赢公司未能履行债务时，由李凤梅承担责任的意思表示，故据此可以认定双方当事人之间存在一般保证合同关系，且该合同关系未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。李凤梅辩称，因中融华赢公司涉嫌犯罪被立案侦查，故本案应当中止审理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。一审法院对李凤梅此辩称不予采信。李凤梅又辩称，因章后翠与中融华赢公司签订的《出借咨询与服务协议》涉嫌犯罪无效，章后翠与李凤梅签订的担保合同亦无效。一审法院认为，章后翠与中融华赢公司签订的《出借咨询与服务协议》已经一审法院生效判决确定有效，故李凤梅此辩称缺乏事实依据，一审法院亦不予采信。李凤梅再辩称，章后翠起诉要求李凤梅承担保证责任时保证期间已过，李凤梅应免除保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”本案中，章后翠与中融华赢公司的主债权期满日为2017年1月17日，保证期间届满日为2017年7月17日。而章后翠起诉债务人的日期为2017年10月26日。章后翠未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证人李凤梅应免除保证责任。故，李凤梅此辩称具有事实及法律依据，一审法院予以采信。章后翠要求李凤梅承担保证责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：驳回章后翠全部诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案第一个争议焦点是案涉保证类型的判定。李凤梅所写字条上载明：“2016年1月18日章后翠在中融华赢够（购）买理财15万，到期2017年1月18号，如有不还本金，由李凤梅承担”，一审法院认定该字条内容为一般保证。本院认为，首先，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”该条款规定的是债务人“不能”履行债务时，由保证人承担一般保证责任。其次，从案涉字条的表述内容来看，李凤梅明确在中融华赢公司具有“不”还本金的情形时，李凤梅即刻承担责任，而非主债务人“不能”履行债务或者无力偿还债务时才承担相应的责任，也即是说，案涉字条中不具有债务人应当先承担责任的意思表示，因此，李凤梅的保证类型系连带责任保证。一审法院对于本案保证类型判定错误，本院予以纠正。本案第二个争议焦点是李凤梅应否承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”据已查明的事实可知，案涉借款到期日为2017年1月17日，保证期间届满日为2017年7月17日。章后翠在保证期间内，以诉讼的方式要求李凤梅承担保证责任，属于债权人在保证期间内向保证人行使了权利。鉴于已有生效判决就案涉主债务予以判决，李凤梅应当在该生效判决确认的主债务范围内（借款本金15万元以及利息，利息以15万元为基数，按照年利率14.5%计算，自2016年1月18日起至中融华赢公司实际清偿之日止）承担连带保证责任，李凤梅在承担了相应的保证责任以后，可以向主债务人中融华赢公司追偿。综上所述，章后翠的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审法院关于保证类型的事实认定错误，导致适用错误的法律，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初13148号民事判决；二、李凤梅对（2017）京0108民初54189号民事判决书所确认的北京中融华赢财富投资管理有限公司欠章后翠之主债务（借款本金15万元以及利息，利息以15万元为基数，按照年利率14.5%计算，自2016年1月18日起至北京中融华赢财富投资管理有限公司实际清偿之日止）承担连带保证责任；三、李凤梅在承担了本判决第二项的保证责任后，有权向北京中融华赢财富投资管理有限公司追偿；四、驳回章后翠的其他诉讼请求。一审案件受理费1650元，由李凤梅负担。二审案件受理费3300元，由李凤梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  王 晴审 判 员  杨 力二〇二一年三月一日法官助理  黄晓宇书 记 员  亢 娜