江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终921号上诉人（原审被告）：南京众诚劳动服务有限公司，住所地江苏省南京市溧水区永阳镇中山西路23号2幢604室。法定代表人：吴运福，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨林，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：程云，男，1974年12月5日出生，汉族，住安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：吴翠琴，江苏苏清律师事务所律师。上诉人南京众诚劳动服务有限公司（以下至判决主文简称南京众诚公司）因与被上诉人程云工伤保险待遇纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初5377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南京众诚公司上诉请求：撤销一审判决第一项并依法改判。事实和理由：程云的实际工资标准大约在4000元左右。南京众诚公司将涉案工程分包给不具备用工主体资质的何孝忠，程云在工作过程中受伤应该由何孝忠承担直接责任，南京众诚公司不承担用工主体责任，承担的是补充责任。程云答辩称，一审法院确定的工资标准低于其实际工资标准，其他同一审庭审意见。程云向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方之间劳动合同关系；2.南京众诚公司支付医疗费1911.22元、二次手术费7575.32元、一次性伤残补助金72600元、一次性医疗补助金8万元、一次性就业补助金35000元、2019年3月2日至2020年1月27日停工留薪工资79200元、住院期间护理费4800元、住院伙食补助费1700元、交通费3000元、鉴定费用1154.96元、经济补偿金3300元，合计290355.4元。一审法院认定的事实：南京众诚公司与案外人荣华建设集团有限公司签订一份建筑工程分包合同，约定案外人荣华建设集团有限公司将淮安市新城悦隽小区一期土建主体分包给南京众诚公司。后南京众诚公司又将该工程5、6、13号楼内外粉墙、抹灰劳务分包给案外人何孝忠。2019年2月27日，程云随案外人何孝忠到其承包的工地从事瓦工工作，程云每天的工作由何孝忠进行分配，工资由何孝忠发放。工资为每日220元，平时发放生活费，剩余工资春节前结清。2019年3月2日，程云在工作过程中从5号楼一层防护板摔落受伤。程云伤后即被何孝忠送入淮安市第一人民医院进行治疗，住院12天，于2019年3月14日出院，出院诊断为：右跟骨骨折、右外踝骨折、双足多发骨折、腰1椎体压缩性骨折，出院医嘱为卧床休息三个月，加强护理、营养；一年后根据骨折愈合情况，择期取出内固定。2020年3月24日，程云又入住安徽医科大学附属巢湖医院，住院14天，行内固定取出术，于2020年4月7日出院，出院诊断为右侧跟骨骨折术后取除骨折内固定装置，出院医嘱为休息一月后专家门诊复查，2-3天换药一次，术后三周视切口情况拆线。程云为此支出医疗费1311.22元、二次手术费7575.32元，合计8886.54元。程云还提供了2019年5月8日的收据一张，证明支付吊水费用600元，该收据系手工记录，无任何印章，只在财会主管处手写“付”，该证据形式不合法，无法确认其真实性，故一审法院对此不予认可。2019年4月3日，程云起诉要求确认与南京众诚公司之间存在劳动关系，一审法院于2019年6月25日作出（2019）苏0804民初2286号民事判决，确认双方之间不存在事实劳动关系。2019年9月5日，淮安市淮阴区人力资源和社会保障局作出淮阴人社工认[2019]246号《认定工伤决定书》，对程云所受伤害认定为工伤。2020年8月30日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出淮劳鉴工初[2020]560号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定程云所受伤害构成工伤捌级，程云花去鉴定检查费1190.5元。2020年9月23日，程云向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于当日作出淮劳人仲不字[2020]第300号《不予受理通知书》，程云遂诉至一审法院。一审法院认为，生效民事判决已经确认双方之间不存在事实劳动关系，程云主张解除双方之间的劳动合同并主张经济补偿金无事实和法律依据，依法不予支持。根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》及《江苏省实施办法》的相关规定，南京众诚公司将涉案工程分包给不具备用工主体资质的个人何孝忠，程云在工作过程中受伤，已经社会保险行政部门认定为工伤，南京众诚公司应承担用工主体所依法应承担的工伤保险责任。南京众诚公司未依照《工伤保险条例》规定参加工伤保险，故应由南京众诚公司按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付程云各项工伤保险待遇费用。程云诉称依据相关法律规定，主张停工留薪期自2019年3月2日至劳动能力鉴定之日即2020年1月27日。一审法院认为，江苏省人力资源和社会保障厅苏人社规[2016]3号第十四条规定，工伤职工在停工留薪期内，享受原工资福利待遇，停工留薪期满后应回用人单位上班。停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前，用人单位不能安排适当工作的，原工资福利待遇照发。该条的适用前提系工伤人员与承担工伤赔偿责任的用人单位之间存在稳定的、有一定人身隶属性的劳动关系。这一方面是为了督促用人单位尽快、妥善解决工伤认定及赔偿事宜，另一方面也是为了防止职工借工伤消极怠工。而本案双方之间并不存在劳动关系，南京众诚公司承担的用工主体责任为一种法律拟制责任，故对程云主张的停工留薪期一审法院依法不予支持。根据程云两次住院治疗情况及医嘱休息，一审法院认定程云的停工留薪期以5个月较为适宜。结合程云举证，一审法院对具体费用认定如下：1.医疗费8886.54元（含二次手术费），有票据为证，对此予以确认；2.鉴定检查费1190.5元，有票据为证，对此予以确认；3.住院伙食补助费，一审法院根据程云两次住院天数，认定为1300元[（12+14）天*50元/天]；4.护理费，一审法院根据程云住院天数及本地护工的收入水平，认定为2600元[（12+14）天*100元/天]。5.对于停工留薪期工资，考虑到程云作为农民工，出勤受天气及农忙等因素影响，一审法院酌定其月平均工资为5500元，故程云的停工留薪期工资为27500元（5500元*5月）；6.对于一次性伤残补助金，根据程云的月平均工资，计算为60500元（11个月*5500元/月）；7.一次性工伤医疗补助金，根据法律及本地区规定，一审法院认定为72000元；8.一次性伤残就业补助金，根据法律及本地区规定，一审法院认定为31500元；9.交通费，结合程云住院及居住外地的实际情况，一审法院酌定为1500元。以上共计206977.04元。一审法院判决：一、南京众诚劳动服务有限公司于判决生效后十日内向程云支付工伤保险待遇合计206977.04元；二、驳回程云的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。本院二审期间，南京众诚公司提交一组工资发放表（2018年11月22日、12月22日、2019年1月16日、2月23日、3月23日），意在证明根据每月出勤天数及每天220元的工资标准，程云每月工资是4000多元而非一审酌定数额。程云质证意见是，其在案涉工地工作仅3天就出事故，故对以上工资发放表不予认可。本院认证意见是，因程云不认可该证据，且南京众诚公司对工资表中是否是程云签字表示无法确认，故对该证据的真实性不予认可。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于程云工资标准问题。程云作为农民工在工地做工，工作地点、工作内容、工作时间等均存在不确定性，一审法院综合考量程云工种、出勤天数等因素，酌情确定的程云月平均工资标准无明显不当，且南京众城公司所举证据不足以否定该认定，故本院对一审确定的工资标准予以确认。关于南京众城公司应否承担程云工伤保险待遇损失问题。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。本案中，南京众诚公司将案涉工程分包给不具备用工主体资质的何孝忠，程云跟随何孝忠在案涉工地工作，在工作过程中受伤并被社会保险行政部门认定为工伤，依据以上法律规定应由南京众诚公司承担相应的工伤保险赔偿责任。南京众诚公司主张其只应承担补充责任的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，南京众诚公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南京众诚劳动服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 坚审 判 员  孙 艳审 判 员  蒋其举二〇二一年三月十七日法官助理  张 登书 记 员  赵晓文