重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021）渝02民终151号上诉人（原审被告）：云阳县青江环境综合整治有限公司，住所地重庆市云阳县双江望江大道**，统一社会信用代码915002357659270940。法定代表人：毕刚，董事长。委托诉讼代理人：周健，重庆洲同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市桦柏建筑工程有限公司，住所，住所地重庆市云阳县水口镇宫观路二巷******门市社会信用代码91500235556797721M。法定代表人：张拯玮，董事长。委托诉讼代理人：李钦白，重庆龙脊律师事务所律师。上诉人云阳县青江环境综合整治有限公司因与被上诉人重庆市桦柏建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2020）渝0235民初2880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云阳县青江环境综合整治有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由重庆市桦柏建筑工程有限公司负担。事实理由如下：一、一审法院认定云阳县青江环境综合整治有限公司支付下欠工程款，承担下欠工程款的利息及律师费错误。首先，按合同约定，重庆市桦柏建筑工程有限公司应当提交最终结算申请单，但云阳县青江环境综合整治有限公司至今未向云阳县青江环境综合整治有限公司提交最终结算申请单。其次，案涉工程仍在缺陷责任期内，对该部分工程款的支付期限不成就，云阳县青江环境综合整治有限公司不存在逾期付款及违约行为，不应当承担逾期未付利息和律师费。二、一审法院认定对材料调差实际是补偿工期延误损失，实质应为一项内容的认定错误。按《总承包合同》中专用条款第16条约定“工程价款采用固定单价形式，不受物价波动等因素进行调整”。云青环函（2017）5X号函复函内容“该工程材料单价结算调整方式：按实际开工当月至实际完工当月的《渝东建设工程造价信息》的平均价计算调整，调整金额计入工程价款”，明显与签订的合同约定相违背，也改变了中标合同固定清单结算工程价款的内容，对中标合同的实质性内容进行了变更，应不予支持。重庆市桦柏建筑工程有限公司辩称，一、一审法院认定云阳县青江环境综合整治有限公司支付下欠工程款，承担下欠工程款的利息及律师费正确。经中介机构审定案涉工程款为25802126.70元，双方当事人对此均无异议。且双方均认可云阳县青江环境综合整治有限公司截止2020年8月11日付款22910903.02元，扣除5%的质保金1290106.34元后，云阳县青江环境综合整治有限公司还应支付审定工程款为1601117.34元。根据合同约定“完成评审后支付至审定结算价的95%”，但云阳县青江环境综合整治有限公司在合同约定时间节点仅支付19785343.02元，没有达到合同约定的金额，故应当支付利息。且合同约定违约损失包括律师费，故一审支持律师费并无不当。二、云青环函（2017）5X号中材料调差内容不违反合同约定和法律规定。双方签订的《施工合同专用条款》第16条约定的固定单价，是指合同期间物价波动单价不调整，市场风险由承包人承担。但云青函（2017）5X号函，调价是基于云阳县青江环境综合整治有限公司违约导致重庆市桦柏建筑工程有限公司不能按时开工，工期延误而物价上涨，导致重庆市桦柏建筑工程有限公司材料价差损失，实际是工期延误损失，与《施工合同专用条款》第16条约定并不矛盾。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。重庆市桦柏建筑工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决云阳县青江环境综合整治有限公司支付重庆市桦柏建筑工程有限公司下差工程款1606677.33元，并分别以2726677.33元和1606677.33元为基数，从2019年11月6日起和2020年8月12日起按LPR支付利息至付清时止；2.判决云阳县青江环境综合整治有限公司支付重庆市桦柏建筑工程有限公司材料价差损失2015415.23元，并从2019年11月6日起按LPR支付利息至付清时止；3.本案诉讼费、鉴定费、律师费由云阳县青江环境综合整治有限公司承担。一审审理查明，2016年3月28日，重庆市桦柏建筑工程有限公司、云阳县青江环境综合整治有限公司签订《云阳县XX垃圾填埋场施工总承包合同》，合同约定由重庆市桦柏建筑工程有限公司承包由云阳县青江环境综合整治有限公司发包的云阳县XX垃圾填埋场土建及安装工程，工期360天，缺陷责任期24个月。合同第二章合同专用条款中约定10.1（1）合同生效后的第十六天为开工时间，之前为开工准备期。承包人在开工前要作好人员、材料、机具等准备工作，合同生效后十天内完成施工组织设计等各类工程技术文件编制和送审，十三天内办结建设行政主管部门的报建报监等行政许可手续。承包人在完成上述开工前的准备工作后，应立即向监理单位申请开工报验并提交开工申请报告，监理单位应在24小时之内作出是否同意开工的批复。因承包人的原因不能在合同生效后十六天开工的，其延误的时间计入工期内，按延误工期的合同条款进行处理。17.4.1质量保证金的金额或比例：工程最终结算价款的5%。质量保证金的扣留方法：完成结算评审后支付至审定结算价款的95%，余款5%为工程质保金，缺陷责任期满无质量问题后无息退还。17.5竣工结算。以财政或审计审定的结算金额为最终结算金额。25.1发包人违约应承担违约责任。25.2承包人违约应承担违约责任：执行通用条款。25.3损失：直接损失、预期利润、诉讼费、律师费、差旅费等其他一切费用。合同签订后，因云阳县青江环境综合整治有限公司的项目征地、审批手续迟延等原因，重庆市桦柏建筑工程有限公司于2016年10月29日才进场施工。施工过程中，云阳县青江环境综合整治有限公司以变更通知单、会议纪要等方式对工程进行设计变更，并增设了弃土场、排洪管涵等施工内容，还对部分施工内容进行了分项验收。因前述原因造成工期延误，重庆市桦柏建筑工程有限公司向云阳县青江环境综合整治有限公司提交《云阳县XX垃圾填埋场工程预算材料报告》，云阳县青江环境综合整治有限公司于2017年6月14日对此出具复函，复函中明确：“该工程材料单价结算调整方式：按实际开工当月至实际完工当月之间的《渝东建设造价信息》的平均价计算调整，调整金额进入工程结算”。2018年10月25日，云阳县青江环境综合整治有限公司应重庆市桦柏建筑工程有限公司申请，组织县质监部门和项目的地堪、设计、施工、监理单位等相关人员对涉案项目的土建工程进行竣工验收，验收意见为合格。2019年5月15日，云阳县青江环境综合整治有限公司应重庆市桦柏建筑工程有限公司申请，组织项目的地堪、设计、设备供应商、监理单位等相关人员对涉案项目进行了竣工综合验收，验收意见为基本合格。此后，各方共同出具竣工验收意见书，云阳县青江环境综合整治有限公司在意见书中批注“工程质量合格，同意验收”。2019年11月5日，重庆市桦柏建筑工程有限公司、云阳县青江环境综合整治有限公司共同签署经重庆XX建设工程咨询有限公司审核的《工程结算审定签署表》，就云阳县XX垃圾填埋工程的结算审定造价确定为25802126.7元。重庆市桦柏建筑工程有限公司在工程结算审定签署表中批注“工期延误损失未计算，也未按照业主单位‘云青环函［2017］5X号’约定进行材料价格调整，这两项我公司不认可，其它无异议。另查明，截至2019年11月5日，云阳县青江环境综合整治有限公司已支付重庆市桦柏建筑工程有限公司工程款19785343.02元。2020年1月16日，云阳县青江环境综合整治有限公司支付重庆市桦柏建筑工程有限公司工程款2000000元。2020年4月，云阳县青江环境综合整治有限公司为重庆市桦柏建筑工程有限公司支付纵罗茨风机费用4060元。2020年7月，云阳县青江环境综合整治有限公司为重庆市桦柏建筑工程有限公司支付缠绕罐费用1500元。2020年8月11日，云阳县青江环境综合整治有限公司再次支付重庆市桦柏建筑工程有限公司工程款1120000元，共计已支付22910903.02元，扣除工程质保金1290106.34元，尚欠重庆市桦柏建筑工程有限公司审核工程款1601117.34元。本案审理过程中，经云阳县人民法院委托中兴XX工程咨询（重庆）有限公司对工程延误所致的材料价差（损失）费用进行鉴定，鉴定意见为：云阳县XX垃圾填埋场工程延期开工和停工后的材料价差（损失）费用为1920690.71元，重庆市桦柏建筑工程有限公司为此支付鉴定费42000元。此外，重庆市桦柏建筑工程有限公司为提起本案诉讼，支付重庆龙脊律师事务所律师费80000元。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。本案中，双方当事人签订的《云阳县XX垃圾填埋场施工总承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。涉案工程竣工验收后，双方于2019年11月5日共同签署了经重庆XX建设工程咨询有限公司审核的《工程结算审定签署表》，该审定签署表系按原告的中标价结算，重庆市桦柏建筑工程有限公司对此予以认可，但明确表示该结算未纳入“工期延误损失、材料调差”两项费用，为此是否应该计算“工期延误损失、材料调差”费用，以及如何计算该费用是本案的争议焦点。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方当事人的合同订立后，因云阳县青江环境综合整治有限公司的项目征地、审批手续迟延，以及工程设计变更等原因未能按约定期限开工，导致重庆市桦柏建筑工程有限公司延迟施工、中途停工等工期延误的事实客观存在，重庆市桦柏建筑工程有限公司若因此产生损失，云阳县青江环境综合整治有限公司应当承担赔偿损失的违约责任。为此，云阳县青江环境综合整治有限公司于2017年6月14日向重庆市桦柏建筑工程有限公司的复函表明：“该工程材料单价结算调整方式：按实际开工当月至实际完工当月之间的《渝东建设工程造价信息》的平均价计算调整，调整金额进入工程结算”。该复函内容是云阳县青江环境综合整治有限公司对延误工期造成重庆市桦柏建筑工程有限公司损失的追认，并明确了工期延误损失的结算方式，重庆市桦柏建筑工程有限公司对此予以认可，对双方具有约束力。云阳县青江环境综合整治有限公司在工程结算审核过程中不按复函的约定对工程材料进行调差，而仍按原中标合同单价进行工程结算，损害了重庆市桦柏建筑工程有限公司对于延误工期所致损失进行获赔的权利，还有违诚实信用。为此，重庆市桦柏建筑工程有限公司主张工程材料价差损失符合法律规定以及双方的约定，该费用应当纳入结算。对材料进行调差实际就是补偿工期延误损失，其实质应为一项内容，而非两项。至于材料调差金额，经中兴XX工程咨询（重庆）有限公司鉴定，结论为：云阳县XX垃圾填埋场工程延期开工和停工后的材料价差（损失）费用为1920690.71元。重庆市桦柏建筑工程有限公司认为鉴定意见书的材料调差不应按合同约定下浮，云阳县青江环境综合整治有限公司认为鉴定意见书中鉴定的材料范围和计算税金不当。经审查，鉴定意见书采用的材料消耗量为经双方认可的结算审核报告所确认的工程材料，计算方式以合同约定施工期间和实际施工期间的《渝东建设工程造价信息》的平均价进行计算，该计算方工将正常合同工期内材料价格的涨跌风险确定由重庆市桦柏建筑工程有限公司承担，因延误工期造成的材料涨跌风险由云阳县青江环境综合整治有限公司承担，客观公正合理，并无不当。由于前述复函中载明“材料价差调整金额进入工程结算”，故鉴定机构按合同约定的比例进行下浮符合双方约定，并无不当。鉴定意见中计算的税金系按建安税计算，符合鉴定规范，与云阳县青江环境综合整治有限公司辩称的材料单价为含税价并不矛盾，也不属于重复计算。故该鉴定意见书并无不当，可以作为本案认定材料价差损失的客观依据。综上所述，除双方当事人认可的审计结算金额25802126.7元外，涉案项目材料价差（损失）费用1920690.71元，应当纳入工程结算。双方当事人在承包合同17.4.1中约定“完成结算评审后支付至审定结算价款的95%，余款5%为工程质保金”，云阳县青江环境综合整治有限公司应当按照该约定的期限支付工程价款。涉案项目于2019年5月15日竣工验收，于2019年11月5日完成结算评审，故云阳县青江环境综合整治有限公司应当在评审完成后支付到审定结算价的95%。截至2019年11月5日止，云阳县青江环境综合整治有限公司支付原告工程款19785343.02元，并未达到审定结算价款的95%，构成违约，云阳县青江环境综合整治有限公司应当就逾期未付部分从逾期之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）支付迟延付款利息至付清时止。重庆市桦柏建筑工程有限公司请求分别以2726677.33元和1606677.33元为基数，从2019年11月6日起和2020年8月12日起按LPR支付利息至付清时止。经核算，重庆市桦柏建筑工程有限公司主张的逾期工程款金额及计算时间均有不当，在重庆市桦柏建筑工程有限公司请求范围内据实予以调整（见附表），确定截至2020年8月11日止的逾期付款利息为80719.49元。重庆市桦柏建筑工程有限公司同时请求云阳县青江环境综合整治有限公司对材料价差损失支付逾期利息，由于材料价差损失属于延误工期损失，并非双方结算的工程价款，虽然按合同约定的材料调差方式结算金额，但并非工程款，故再计算利息于法无据，不予支持。至于重庆市桦柏建筑工程有限公司主张的律师费用，属于合同第25.3中列明的违约损失费用，应当由违约方承担，故重庆市桦柏建筑工程有限公司的该项请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、云阳县青江环境综合整治有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆市桦柏建筑工程有限公司下欠工程1601117.34元，截至2020年8月11日的逾期付款利息80719.49元，并继续以1601117.34元为本金从2020年8月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）支付迟延付款利息至付清时止；二、云阳县青江环境综合整治有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆市桦柏建筑工程有限公司材料价差损失1920690.71元；三、云阳县青江环境综合整治有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆市桦柏建筑工程有限公司律师费损失80000元；四、驳回重庆市桦柏建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计18531元，由重庆市桦柏建筑工程有限公司负担401元，云阳县青江环境综合整治有限公司负担18130元；鉴定费42000元，由云阳县青江环境综合整治有限公司负担。二审中，双方当事人均无充分证据推翻一审判决认定的案件事实，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，一、云阳县青江环境综合整治有限公司是否应承担重庆市桦柏建筑工程有限公司工程延期开工、中途停工期间的材料价差损失。双方当事人在合同订立后，因云阳县青江环境综合整治有限公司在项目征地、审批手续上迟延，以及工程设计变更等原因致重庆市桦柏建筑工程有限公司延迟开工、中途停工。延迟开工、中途停工期间，因材料价格上涨，重庆市桦柏建筑工程有限公司为此多支付材料款。双方当事人在合同中明确约定有发包人云阳县青江环境综合整治有限公司违约应当承担违约责任。且重庆市桦柏建筑工程有限公司为此曾向云阳县青江环境综合整治有限公司提交了材料调整报告，云阳县青江环境综合整治有限公司亦复函，该复函是云阳县青江环境综合整治有限公司对延误工期造成重庆市桦柏建筑工程有限公司损失的追认。故一审判决云阳县青江环境综合整治有限公司承担重庆市桦柏建筑工程有限公司在工程延期开工、中途停工期间的材料价差损失并无不当。二、一审法院判决云阳县青江环境综合整治有限公司支付下欠工程款，并承担下欠工程款的利息及律师费是否恰当。经中介机构审定案涉工程款为25802126.70元，双方当事人对此均无异议。且双方当事人均认可云阳县青江环境综合整治有限公司在完成评审时（即2019年11月5日）共支付工程款19785343.02元。根据合同约定“完成评审后支付至审定结算价的95%”，故一审认定云阳县青江环境综合整治有限公司支付工程款没有达到合同约定的金额，构成违约，判决其从2019年11月6日起支付下欠工程款的利息并无不当。同上述理由，截止2020年8月11日云阳县青江环境综合整治有限公司仅付款22910903.02元，扣除5%的质保金1290106.34元后，云阳县青江环境综合整治有限公司还应支付重庆市桦柏建筑工程有限公司工程款为1601117.34元。另双方当事人在合同第25.3中约定违约损失包括律师费，故一审判决云阳县青江环境综合整治有限公司承担重庆市桦柏建筑工程有限公司为本案支付的律师费并无不当。综上所述，上诉人云阳县青江环境综合整治有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37000元，由云阳县青江环境综合整治有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李迪云审判员  刘 健审判员  刘丽苹二〇二一年三月一日书记员  向彦霖