广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂02刑终57号 原公诉机关广西壮族自治区柳城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈翔，男，1991年11月12日出生于广东省揭阳市普宁市，汉族，初中文化，自由职业者，住普宁市。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年11月28日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。 辩护人韦祖维，广西仁清律师事务所律师。 原审被告人王永裕，男，1999年1月24日出生于广东省揭阳市普宁市，汉族，初中文化，自由职业者，住普宁市。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年11月28日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。 原审被告人黄燕珊，女，1996年10月13日出生于广东省揭阳市惠来县，汉族，初中文化，自由职业者，住惠来县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年11月28日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 广西壮族自治区柳城县人民法院审理广西壮族自治区柳城县人民检察院指控原审被告人陈翔、王永裕、黄燕珊犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2020年12月30日作出（2020）桂0222刑初219号刑事判决。原审被告人陈翔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经过审阅卷宗材料，讯问上诉人，审阅辩护人的书面辩护意见，核实全案证据，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年8月至2019年8月，被告人陈翔在马某明、马某景（以下筒称“两马”）搭建的传播淫秽视频打赏平台做“代理”，并商定打赏平台收取的违法所得“两马”占30%，陈翔占70%的比例分成。期间，陈翔雇请他人并通过在微信群发送淫秽视频链接,让群内成员以点击视频链接付费观看淫秽视频的方式牟取非法利益。经中兴华会计师事务所对涉案人员管控或使用的涉案银行卡账户进行审计，被告人陈翔非法牟利2603288元。 2019年3月开始，被告人王永裕、黄燕珊在明知陈翔通过微信群传播淫秽视频牟利的情况下，仍分别帮助陈翔管理100多个或50余个微信群，通过在微信群发淫秽视频链接，让群内成员以点击视频链接付费观看淫秽视频的方式牟取非法利益。王永裕、黄燕珊参与陈翔团伙作案期间，该团伙涉案违法数额达25万元以上。其中，王永裕个人非法牟利1.8万元；黄燕珊个人非法牟利1.5万元。 2019年11月27日，公安机关在广东省普宁市抓获被告人陈翔、王永裕、黄燕珊，并依法扣押陈翔笔记本电脑三台、手机卡5张、手机12部、U盾3个、密码器1个、优盘1个、银行卡13张、现金人民币19450元；扣押王永裕笔记本电脑一台、手机1部；扣押黄燕珊苹果手机1部。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，户籍证明，归案经过，扣押决定书、扣押清单、搜查笔录，情况说明，微信聊天记录截图，审计报告,工商银行卡流水材料，调取证据清单、监控光盘，电子证据检查工作记录，证人马某明、彭某、刘某的证言，被告人陈翔、黄燕珊、王永裕的供述，辨认笔录及照片等。 原判认为，被告人陈翔、王永裕、黄燕珊以牟利为目的，利用互联网传播淫秽视频，并从中牟利，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节特别严重。在共同犯罪中，陈翔起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚，但相对于马某明等人陈翔罪责较轻；王永裕、黄燕珊起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。公诉机关认定陈翔系从犯不当，予以纠正。王永裕、黄燕珊归案后，如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。综合王永裕、黄燕珊的犯罪地位、作用和悔罪表现等情节，决定对其予以减轻处罚并适用缓刑。对各被告人违法所得，依法予以追缴。对于陈翔被扣押的12部手机、人民币19450元；黄燕珊被扣押的手机一部；王永裕被扣押的手机一部，经查属涉案财物，依法予以没收、追缴；其他被扣押的物品，不属涉案财物，依法由扣押单位处理。公诉机关对王永裕、黄燕珊的量刑建议适当，予以采纳。对陈翔的量刑建议明显不当，不予支持，并依法作出调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第一条第一款第(六)项、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(一)项、第二百零一条之规定，判决：一、被告人陈翔犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二百七十万元；二、被告人王永裕犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元；三、被告人黄燕珊犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；四、对被告人陈翔违法所得2603288元，依法予以追缴，上缴国库；其中已暂扣在案人民币19450元，尚未退缴人民币2583838元继续追缴；五、对被告人王永裕违法所得18000元，依法予以追缴，上缴国库；六、对被告人黄燕珊违法所得15000元，依法予以追缴，上缴国库；七、扣押在案的作案工具手机14部，予以没收。 陈翔上诉称，原判认定其涉案金额过高，其系从犯,且坦白、自愿认罪认罚，原判量刑过重。请求减轻处罚。 辩护人意见与上诉人的上诉理由一致。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 对上诉人陈翔及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人陈翔及其辩护人所提原判认定其涉案金额过高的上诉理由、辩护意见。 经查，原判认定陈翔的涉案金额，中兴华会计师事务所已根据银行流水账、微信聊天记录等作了专项审计，审计报告程序合法，结论客观、科学，原判根据该审计报告认定陈翔的涉案金额，并无不当。故该项上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人陈翔及其辩护人所提陈翔系从犯的上诉理由、辩护意见。 经查，陈翔直接管理、雇人管理了多个微信群用于发送淫秽视频链接牟利，群内人数众多，影响范围广，对于其管理的微信群，陈翔具有自主组建、管理、控制微信群的数量和群友人数的决定权，对于其在群内发送的淫秽视频链接亦有独立的选择和管控权，并占有和支配在群内贩卖淫秽视频所获得的70%的违法所得，因此，在共同犯罪中陈翔起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。该项上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人陈翔及其辩护人所提其坦白、自愿认罪认罚，原判量刑过重的上诉理由、辩护意见。 经查，上诉人陈翔归案后始终未如实供述自己传播淫秽物品牟利的主要犯罪事实，在庭审中虽然当庭表示认罪认罚，但是只承认获利16万至17万元，系对起诉书指控其违法所得2603288元提出了实质性异议，不属于坦白，亦不属于认罪认罚。原判未认定坦白、认罪认罚正确，并在法定幅度内对陈翔科处刑罚，量刑适当。故该项上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，本院认为，上诉人陈翔、原审被告人王永裕、黄燕珊以牟利为目的，利用互联网传播淫秽视频，并从中牟利，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节特别严重。在共同犯罪中，陈翔起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；王永裕、黄燕珊起次要作用，是从犯。王永裕、黄燕珊归案后，如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。综合王永裕、黄燕珊的犯罪地位、作用和悔罪表现等情节，对其可减轻处罚并适用缓刑。对各被告人违法所得，依法予以追缴。对于涉案财物，依法予以没收。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦家勉 审 判 员 陈永强 审 判 员 韦红柳 二〇二一年三月八日 法官助理 张邓志 书 记 员 李小艳