浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2852号上诉人（原审被告）：金贤春，男，1967年8月23日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：李俊胜，浙江五联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许建江，男，1964年10月28日出生，汉族，住浙江省海宁市。委托诉讼代理人：张春元，浙江天鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：周璐吉，浙江天鸿律师事务所律师。上诉人金贤春因与被上诉人许建江建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2020）浙0481民初2569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。扣除双方庭外和解时间两个月，本案现已审理终结。金贤春上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回许建江的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由许建江承担。事实与理由：1.一审认定金贤春与许建江之间存在合同关系错误。金贤春从未与许建江签订过任何形式的书面合同，许建江也未提供任何证据证明双方就涉案工程存在分包合同关系。本案中没有证据显示金贤春将涉案工程转包给许建江施工，许建江自认收到的144.8万元工程款也不是金贤春支付的；2.在涉案工程质量未经验收合格的情况下，许建江无权要求支付工程款。根据相关法律规定，在工程质量合格的前提下，许建江有权请求支付工程款，但本案中许建江未能提供涉案工程通过质量验收的证明，即使金贤春与许建江之间存在分包合同关系，许建江也无权请求支付工程款；3.许建江未能证明其请求的工程款实际对应的工程量。许建江用以证明实际发生工程量的证据是《工程造价咨询报告书》，但是该报告仅用于发包方海宁市广源聚合有限公司（以下简称广源公司）与承包方广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）之间的结算，只能约束广源公司和广厦公司。金贤春只是代表广厦公司在咨询报告书上签字，所以该咨询报告书并不能约束金贤春。如许建江认为其完成了281万元的工程量，应当提供相应的证据证实；4.一审仅扣除许建江自认的10%的管理费，有失偏颇。在实际施工当中，安装工程的管理费要普遍高于10%，许建江自认10%的管理费是非常低的，一审予以采信不当；5.一审认定许建江的起诉未超过诉讼时效错误。涉案工程于2013年竣工验收，广厦公司最后一次付款是在2016年2月5日，而本案于2020年5月6日立案，许建江的起诉已经超过了诉讼时效。许建江辩称，1.许建江与金贤春之间存在安装工程分包合同关系，嘉兴市中级人民法院（2019）浙04民终1404号案件已经查明，虽然因为许建江没有安装工程资质，而导致双方之间的分包合同无效，但是不影响许建江要求金贤春支付工程款的权利；2.案涉工程早已通过竣工验收，并交付业主单位使用至今，质量合格；3.许建江是本案安装工程的实际施工人，已经有生效裁判文书予以确认，工程造价咨询报告书中关于安装部分工程款的审定金额，是基于许建江的实际施工量而作出的，能够作为许建江应得工程款的依据。金贤春提出的由其施工的土建部分亏损，把利润放在许建江施工的安装部分，但是没有提供任何的证据，没有任何事实依据。除了应当由许建江支付给金贤春10%的管理费用外，双方并没有形成另行审定或结算安装工程款的约定；4.许建江给付金贤春安装工程结算价款的10%作为管理费用，符合双方的约定和行业实际情况，并且在项目施工过程中，许建江还无偿帮助金贤春进行了土建施工涉及的相关水电安装工作，这部分工作让金贤春节省了相当大的开支；5.双方并未约定工程款的具体付款期限，因此许建江有权随时主张，并适用20年最长诉讼时效。案涉工程款审定后，总包单位广厦公司陆续支付了部分工程款。许建江也通过人民调解委员会等途径，始终在催讨工程款。根据民法总则第一百八十条的规定，诉讼时效是三年，即便按照许建江最后一次收到工程款的时间2016年2月起算，2018年12月3日许建江提起诉讼，向总包单位广厦公司催要工程款，也是在三年内主张债权，诉讼时效依法中断。该案经过一审、二审判决后，许建江在2020年5月6日又提起本案诉讼，当然也是在诉讼时效期间内，请求二审法院驳回上诉，维持原判。许建江向一审法院起诉请求：1.判令金贤春立即支付拖欠的工程款1081579.60元及逾期付款利息（以1081579.60元为基数，自2018年12月3日起计算至实际付清之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；2.判令金贤春承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：案外人广厦公司与案外人广源公司签订《建设工程施工合同》约定，广源公司将其“海宁广源聚合FDY-1和FDY-2车间”、“海宁广源聚合新建工程”项目均交由广厦公司总包施工。前述工程施工完毕后，广源公司委托浙江和诚房地产估价有限公司对前述工程造价进行结算审核，该公司出具HCPG[2013]X164号、HCPG[2013]X165号咨询报告书，审定前述两项工程中的土建造价为26322261元（19637239元+6685022元）、安装造价为2810644元（1815036元+995608元）。前述咨询报告书中均有工程造价审定单，其中的施工单位栏均有金贤春签字。广厦公司、金贤春均认可前述工程中的安装工程系许建江实际施工完成。2014年1月28日，浙江大明建筑工程劳务承包有限公司（以下简称大明公司）通过银行转账方式支付许建江300000元。2016年1月27日，许建江等人到广厦公司嘉兴分公司商讨工程款支付事宜。2016年2月6日，大明公司再次通过银行转账方式支付许建江100000元。许建江自认，已收到金贤春支付的款项共计1448000元。2018年12月3日，许建江起诉广厦公司要求其支付案涉安装工程的工程款，一审法院判决驳回许建江对广厦公司的全部诉讼请求。许建江不服上诉至嘉兴市中级人民法院，该院于2019年7月31日驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、许建江、金贤春间是否存在建设工程分包合同关系；二、许建江实际施工工程款具体数额如何确定以及许建江应支付金贤春的分包管理费如何确定。关于许建江、金贤春间是否存在建设工程分包合同关系，一审法院认为，在许建江起诉广厦公司案件的一审、二审中已经查明，金贤春从广厦公司处转包广源公司“海宁广源聚合FDY-1和FDY-2车间”、“海宁广源聚合新建工程”项目并实际施工。后金贤春将前述工程中的安装工程分包给许建江实际施工。金贤春虽陈述系业主方广源公司要求必须将安装工程交给许建江施工，但并未提供证据证明，且即使确如金贤春所述，业主方要求将安装工程交由许建江施工，也必须经过金贤春同意才能实际分包，广厦公司将案涉工程整体转包给金贤春施工，金贤春即享有对案涉工程实际施工内容的管控权利，许建江不可能不经过金贤春同意即擅自施工。因此，一审法院认为许建江、金贤春之间就案涉安装工程存在建设工程分包合同关系。许建江并无承接安装工程的相应资质，故双方之间的分包合同无效，但根据相关法律规定，在案涉工程质量验收合格的前提下，许建江有权按照约定要求支付工程款。关于案涉安装工程款如何确定，金贤春认为报告书系业主与总包单位进行工程量及工程款结算的依据，并非许建江、金贤春之间的结算行为，不能作为许建江、金贤春结算安装工程工程款的依据。一审法院认为，工程款结算是许建江、金贤春双方的义务。许建江提供了有资质机构出具的工程造价咨询报告书，且金贤春对报告书的审定金额已签字予以确认。金贤春虽以双方未结算为由对许建江主张的工程款不予认可，但并未提供证据证明报告书中载明的安装工程量及工程款价款的计算存在错误，亦未在一审法院给定的期间内申请对案涉工程款进行司法鉴定，故其抗辩理由缺乏事实依据，不予采信。许建江主张按其提交报告书中的审定价作为确定许建江实际完工工程量及工程价款的依据，予以采信。因许建江、金贤春并未签订书面分包合同，双方之间就工程款结算的约定无法达成一致。现许建江自认应当根据报告书确定的结算价款扣除10%的管理费、税费后即为许建江应得的工程款，符合建筑行业分包结算的实际情况，且金贤春亦未提供证据证明与许建江就管理费、税费扣减有明确约定，故一审法院对许建江的主张予以采信。案涉安装工程总价款为2810644元（1815036元+995608元），扣除10%的管理费281064.40元（2810644元×10%），金贤春应支付的工程款应为2529579.60元（2810644元-281064.40元）。许建江自认已收到工程款1448000元，在金贤春并未提供证据证明其实际付款情况的前提下，对于许建江自认的已收工程款金额，予以确认，故金贤春应继续支付许建江工程款1081579.60元（2529579.60元-1448000元）。金贤春认为许建江的起诉已超过诉讼时效，但根据庭审查明的情况，案涉工程款审计结束后，许建江陆续收到部分工程款，且许建江也通过人民调解委员会、法院等部门协商或催讨工程款，故许建江诉求的诉讼时效并未届满。因许建江、金贤春双方并未约定具体支付工程款的时间，故应当从许建江向金贤春主张欠款之日即起诉之日起计算金贤春应支付的逾期付款利息损失。综上所述，许建江的诉讼请求中合法合理的部分，予以支持；缺乏事实和法律依据的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、金贤春于判决生效之日起十日内支付许建江工程款1081579.60元，并支付逾期付款利息损失（以1081579.60元为基数，自2020年5月6日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。二、驳回许建江的其余诉讼请求。案件受理费14534元，减半收取7267元，保全费5000元，合计12267元，由金贤春负担。二审中，当事人均未提交新的证据。本院向一审法院调取了金贤春在一审法院(2018)浙0481民初10063号案件审理中与案件审理法官关于案件事实的电话录音光盘一张。金贤春质证认为，对录音的真实性没有意见，是法官与金贤春的通话录音，除了该四段录音之外还有其他的录音，但是录音中的内容当时金贤春是乱讲的。许建江质证认为，对通话录音中双方的身份没有异议，对录音的真实性也认可。在录音中，金贤春明确讲清楚了工程的来源和金贤春是工程的内部承包总承包人。本院认证意见为，金贤春对录音中通话双方的身份没有异议，且该录音能够明确反映案件事实，对其证明效力予以认定。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，金贤春在一审法院(2018)浙0481民初10063号案件审理中与案件审理法官的通话中陈述，广厦公司承接海宁广源聚合FDY-1和FDY-2车间及海宁广源聚合新建工程项目后将该工程包给金贤春负责施工，并签订了内部承包合同。因建设单位广源公司要求将安装工程交给许建江施工，许建江也承诺全部做好总共60万元，故金贤春同意将安装工程交由许建江施工。许建江已经收到的工程款都是经过金贤春同意后，由广厦公司支付的，许建江收到的工程款已经远远超过其应得的工程款。本院认为，关于工程款支付主体，金贤春上诉认为其与许建江之间不存在合同关系，不应由金贤春向许建江支付工程款。经查，虽许建江与金贤春之间没有书面的安装分包合同，但根据金贤春在一审法院(2018)浙0481民初10063号案件审理中与案件审理法官通话录音中的陈述，金贤春与广厦公司签订内部承包合同，负责海宁广源聚合FDY-1和FDY-2车间及海宁广源聚合新建工程项目的施工，并将其中的安装工程分包给许建江。该项陈述与许建江的主张一致，如此，则一审认定金贤春与许建江之间存在建设工程分包合同关系，据而判决金贤春负有支付相应工程款的责任正确。关于工程款数额，涉案工程完工后，结算工程款是金贤春和许建江双方的义务。许建江一审中提供了具有相应资质的浙江和诚房地产估价有限公司出具的工程造价咨询报告，用以证明涉案工程的工程造价。金贤春虽对该咨询报告认定的工程造价不认可，但并未提供证据证明该咨询报告所认定的工程造价存在错误，也未在一审法院指定的期限内对涉案工程造价申请司法鉴定。因此，一审以浙江和诚房地产估价有限公司出具的工程造价咨询报告为基础，扣除许建江自认应支付的管理费、税费等费用和已收到的款项后，认定金贤春应向许建江支付的工程款数额为1081579.6元，并无不当。关于诉讼时效，金贤春上诉认为许建江本次起诉已经超过了法律规定的诉讼时效，经查，涉案工程完工后，许建江与金贤春未就工程价款进行结算，双方也未对工程价款的支付时间达成协议。期间许建江也曾通过人民调解委员会、人民法院等部门催讨过工程款，并未怠于行使自身权利，故一审认定许建江的起诉未超过诉讼时效正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14534元，由金贤春负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭 灿审 判 员  倪 勤审 判 员  王世好二〇二一年三月十八日法官助理  刘文文书 记 员  朱晓俊书 记 员  胡玉婷