山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终290号 上诉人（原审被告）：东营富海房地产开发有限公司，住所地东营市东营区府前大街**金融大厦**。 法定代表人：樊相军，董事长。 委托诉讼代理人：杨会凤、宋涛，山东环周（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：巩象财，男，1974年12月17日出生,汉族,住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：钟友勇、王欢，山东鲁成律师事务所律师。 原审第三人：东营千硕建筑安装有限责任公司，住所地，住所地东营市河口区海宁路**iv> 法定代表人：高吉林，执行董事兼总经理。 上诉人东营富海房地产开发有限公司（以下简称富海公司）因与被上诉人巩象财、原审第三人东营千硕建筑安装有限责任公司（以下简称千硕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 富海公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用等由巩象财承担。事实和理由：一、千硕公司从富海公司承包工程后，又将工程分别转包给刘顺光、穆洪顺、巩象财实际施工，千硕建安公司均按总造价1.5%；收取实际施工人的管理费。其中，千硕公司与穆洪顺签订16#楼及1#、3#商业房《工程项目管理合同书》，穆洪顺仅对16#楼、1#商业进行了施工。富海•西湖印象三期结算审定总值为：105257253.81元（扣除甲供材），其中16#、1#商业房结算值为16105761.56元，富海公司累计向千硕公司拨付工程款99016224.78元，尚欠6241029.03元（包含质保金）。刘顺光、穆洪顺、巩象财针对千硕公司欠付工程款情况，分别以实际施工人身份向一审法院提起诉讼。一审法院于2020年7月6日作出（2020）鲁0503民初88号民事判决，判决千硕公司向刘顺光支付工程款2917491.46元；于2020年10月27日作出（2020）鲁0503民初2152号民事判决，判决千硕公司向刘顺光支付质保金1524837.67元；于2020年12月15日作出（2020）鲁0503民初1555号民事判决，向穆洪顺支付工程款1126915.58元；于2020年12月23日作出（2020）鲁0503民初1845号民事判决，向巩象财支付工程款4541784.3元。四案累计支付工程款10111029.01元，超出富海公司欠付千硕公司的工程款范围。出现这一问题的主要原因是有一笔已付工程款3989999.98元，未被一审法院认定。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定法律关系错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付承包人的工程价款范围内对实际施工人承担责任，而一审法院审查法律关系的重点放在了发包人欠付实际施工人方面工程款上，明显不当。依据合同的相对性原理，一审法院应首先查明转包人千硕公司尚欠实际施工人工程款的数额，然后再查明发包人欠付承包人工程款的数额，两者均查清后再判令发包人在欠付承包人工程款范围内承担责任。巩象财领取工程款的流程是通过千硕公司，尽管巩象财有时带着千硕公司盖章手续直接结算款项，但从形式上看仍然是从千硕公司领取款项，富海公司通过向承包人千硕公司账户支付工程款。也就是说，富海公司拨付到千硕公司的工程款，不论千硕公司是否支付给实际施工人，均属富海公司有效的付款行为。2.一审法院没有认定3989999.98元为已付涉案工程款，该事实认定错误。在本案及穆洪顺两案的一审期间，富海公司均对向千硕公司已支付工程款的事实进行了举证，提交了收款收据、转账凭证、银承存根、支票存根、抵顶房款收据等证据材料，共向千硕公司支付工程款99016224.78元，但2020年4月24日支付的一笔工程款3989999.98元未被一审法院认定，明显存在错误。3.一审法院否定该笔款项不是工程款的理由是：重复提交，收款收据上款项内容及摘要空白，未填写任何内容，且无任何人签字，仅有交款单位富海公司、金额和千硕公司印章，无法确定3989999.98元款项为西湖·印象三期工程款；富海公司在刘顺光一案中没有主张该笔付款。4.富海公司确实将3989999.98元通过转账支票支付给了千硕公司，支票存根中的用途一栏明确写明收款人千硕公司“工程款”的字样，千硕公司收到了该笔款项，并开具了工程款收款收据。一审法院认为富海公司重复提交收款收据的理由不成立。申请拨款单有富海公司公章和收款人千硕公司的公章便可以认定付款事实，有空白，没签字不代表该款项不是工程款。5.千硕公司收到的3989999.98元是工程款，应认定为富海公司支付的工程款，是有效的付款行为。一审法院认为在（2020）鲁0503民初88号案件2020年7月3日的庭审中，刘顺光、富海公司、千硕公司认可截至2020年4月13日，富海公司已经支付刘顺光西湖·印象三期17#、18#、19#楼工程款40778747.03元，富海公司在该案审理过程中并未主张其2020年4月24日支付千硕公司的3989999.98元是三期工程款，对富海公司主张将3989999.98元计入三期工程付款总额中计算付款比例及未付款数额的主张不予支持。在刘顺光一案庭审中，富海公司虽未提交该款，但双方在刘顺光一案庭审笔录中明确支付款项截止日期是2020年4月13日，而该3989999.98元工程款的支付时间为2020年4月24日，是在双方确认截止时问后支付的，不能因在截止时间后支付就不认定为有效付款。除本案工程外，富海公司发包给千硕公司的工程还有富海朗润园售楼处工程，该工程审定值为746485.82元，除质保金外已付清其他款项，无其他需要支付的工程款。因此，该3989999.98元款项是支付了富海•西湖印象三期的工程款。三、富海公司共支付千硕公司工程款99016224.78元（包括2020年4月24日支付的3989999.98元），尚欠6241029.03元（包括质保金）。一审法院由于片面审理（2020）鲁0503民初88号、2152号、1555号、1845号民事案件，四个判决认定的欠款总额为10111029.01元，超出富海公司欠付承包人工程款3869999.98元，侵害了富海公司的合法权益，应撤销上述判决并进行一并审理。 巩象财辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，富海公司的上诉请求无事实和法律依据，请求维持原判。富海公司所付款项均未涵盖巩象财施工工程的应付款，富海公司应举证证明其付款涵盖了巩象财施工工程的付款范围，否则应当承担举证不能的责任。 千硕公司未提交答辩意见。 巩象财向一审法院起诉请求：1.判令富海公司支付工程款4601784.3元；2.诉讼费和保全费由富海公司负担。 一审法院认定事实：2016年富海公司与巩象财、刘顺光、穆洪顺协商，由其三人承建西湖印象三期住宅楼施工工程，其中12＃、13＃、15＃楼由巩象财施工。为了完善开发建设手续，富海公司要求其三人自行寻找有贰级建筑施工资质的公司。后三人找到千硕公司，协议借用千硕公司的资质。2017年1月22日，巩象财、刘顺光、穆洪顺以千硕公司的名义与富海公司签订了《建设工程施工合同》，千硕公司作为承包人，富海公司作为发包人，约定：工程名称为富海.西湖印象三期（富海.西湖印象12＃、13＃、15＃、16＃、17＃、18＃、19＃住宅楼及1＃、3＃商业），工程地点位于河口区××路××路××康宁路以北，承包范围为施工蓝图内的土建、安装及装饰工程（甩项工程：电梯、门窗、消防、外墙保温及外墙漆；甲供材：钢筋、商砼、配电箱）；开工日期2016年3月31日，竣工日期2018年4月30日；工程质量标准合格；合同价款127618993.7元；双方约定的工程款支付方式和时间为单体主体验收完成后支付已完成工程量的70%，内外墙抹灰及地面屋面完成后支付已完成工程量的70%，安装工程完成后支付已完成工程量的70%，施工完成后，工程竣工验收合格、备案完成支付已完成工程量的85%（其中25%以抵顶商品住宅形式拨付，最终数值以结算值为准）；结算审计完成后付至结算值95%，余款部分作为保修金；除钢筋、商砼、配电箱为甲供材外，其余材料均由中标单位自行采购。质保金支付方式：工程竣工验收满一年后付质保金的30%，满两年后付质保金的30%，剩余质保金在五年质保期后一次性付清，质保金不计利息。巩象财称其与千硕公司口头协商按照工程总造价的1.5%交纳管理费，千硕公司已经扣除了全部管理费。 上述合同签订后，巩象财按约定完成了12#、13#、15#楼施工，于2018年7月20日竣工验收合格，并于2018年7月25日完成备案。富海公司委托誉光评估工程咨询（青岛）有限公司对13#楼进行审计，审定值为18448498.38元，富海公司于2020年7月1日在工程结算核定表中盖章确认，千硕公司也盖章确认，并有经办人巩象财签字。富海公司委托山东瀚广建设项目管理有限公司对12#楼进行审计，审定值为18350715.75元（包含甲供材3462339.34元），富海公司于2020年7月24日在工程结算核定表中盖章确认，千硕公司也盖章确认，并有经办人巩象财签字。富海公司委托山东正诺项目管理有限公司对15#楼进行审计，审定值为17486097.94元（含甲方供材）。富海公司于2020年7月2日在工程结算核定表中盖章确认，千硕公司也盖章确认，并有经办人巩象财签字。上述12#、13#、15#楼工程款审定值总额为54285312.07元，甲方供材合计10414895.98元，富海公司支付工程款为39268631.79元。 另查，刘顺光已经就涉案工程的工程款起诉富海公司和千硕公司，本院经审理于2020年7月6日依法作出（2020）鲁0503民初88号民事判决书（已经生效），其中认定刘顺光施工的富海西湖印象三期17#、18#、19#住宅楼工程结算值为56085229.22元，扣除甲供材10804153.06元，富海公司应付工程款的数额为45281076.16元，富海公司已经支付工程款40778747.03元,已支付部分为总工程款的90.06%。 一审法院认为，从本案查明事实看，巩象财、刘顺光、穆洪顺三人借用千硕公司的资质，以千硕公司的名义与富海公司签订《建设工程施工合同》，并负责工程的具体施工，富海公司对此是明知的，故千硕公司与富海公司之间的《建设工程施工合同》因系双方同谋虚伪意思表示而无效。巩象财作为没有资质的实际施工人借用千硕公司的资质施工12#、13#、15#楼，与富海公司形成的建设工程施工合同亦因违反国家强制性法律规定而无效，但其施工工程已经验收合格，可以要求富海公司参照合同约定支付工程款。诉讼中，富海公司主张涉案《建设工程施工合同》项下12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#楼（其中16#楼由穆洪顺施工）工程款审定值共计105303392.77元，截至2020年4月24日已经向千硕公司支付工程款99016224.78元，累计付款比例为94%，根据合同约定应付款至95%，按此比例计算本案仅欠付1%的工程款438704.16元，巩象财不予认可。本院认为，首先，富海公司提交的33份收据中除2020年4月23日3500000元和489999.98元的收据外，其余均注明了款项内容为工程款，收款事由或摘要处均注明西湖印象三期工程款或西湖印象三期XX#楼工程款，收据上经办人或开票人处均有巩象财、刘顺光、穆洪顺三人或其工作人员签字，而上述两份收款收据上并未注明为西湖印象三期工程款，也无具体楼号和经办人签字；其次，巩象财称每次付款时富海公司将其三人的工程款分开，三人分别签好拨款申请单后到千硕公司开具收据，再持收据到富海公司办理领取工程款的手续，经对比其他拨款申请单，上述两份收据对应的3989999.98元申请单仅有千硕公司盖章，并无实际施工人的签字；再次，在（2020）鲁0503民初88号案中，刘顺光、富海公司和千硕公司一致认可17#、18#、19#楼已付工程款40778747.03元，经核算付款比例为90.06%，富海公司并未主张该3989999.98元已付工程款，该案判决后富海公司已经履行了付款义务，说明其对付款比例并无异议，而根据本案富海公司所述的工程款总额和付款金额，在扣除3989999.98元后，付款比例为（99016224.78元-3989999.98元）÷105303392.77元=90.24%，与刘顺光案的付款比例基本一致；最后，在本案第一次庭审中富海公司对巩象财主张的12#、13#、15#楼总工程款、甲方供材、已付工程款及欠付工程款金额没有异议，其中已付工程款金额与有巩象财方签字的收款收据和抵房款收据金额一致，经核算付款比例为89.51%，与刘顺光案付款比例基本一致。综上，富海公司对巩象财等三人为工程实际施工人是明知的，三人施工的工程均分别审计和结算，除3989999.98元外其余付款均能够区分系支付给哪一施工人，千硕公司未到庭应诉，无法认定该款系支付西湖印象三期工程款，亦无证据证明该款已支付给实际施工人，对富海公司主张将上述3989999.98元计算到西湖印象三期工程付款总额中计算付款比例，不予支持。 关于富海公司主张40%质保金未到约定的五年质保期不应支付的问题。质保金其实质为发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，从应付的工程价款中预留，用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”涉案施工合同关于质保金返还期限五年的约定违反了该条规定，应当按两年计算。自工程竣工验收之日起至今已满两年，富海公司应当支付全部质保金。庭审中经双方协商，巩象财同意富海公司扣留6万元质保金，系其对自身权利的合法处分，本院予以准许。尽管涉案建设工程施工合同无效，但巩象财作为承包人在工程通过竣工验收后，仍应按照合同关于保修期的约定对工程承担保修义务，其保修义务不因返还工程质量保证金而免除。 综上，涉案12#、13#、15#住宅楼工程扣除甲供材后工程款总额为43870416.09元，扣除质保金60000元及已付工程款39268631.79元后，富海公司还应支付4541784.3元。关于富海公司主张千硕公司工程款已被冻结的问题，虽然千硕公司在富海公司朗润园项目和西湖项目的质保金和工程款已被冻结，但保全措施不能免除付款义务的履行，至于富海公司如何履行需要结合相关执行案件情况确定。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、富海公司于判决生效后十日内向巩象财支付西湖印象三期12#、13#、15#住宅楼的工程款4541784.3元；二、驳回巩象财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43614元，由巩象财负担569元，由富海公司负担43045元;保全费5000元，由富海公司负担。 当事人二审均未向本院提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.富海公司主张的3989999.98元款项应否计入西湖•印象三期工程款中；2.一审判决认定富海公司支付巩象财涉案工程款4541784.3元是否正确。 本院认为，富海公司为涉案工程的发包人，千硕公司为涉案工程的违法分包人，巩象财在本案主张富海公司在欠付千硕公司工程款的范围内承担付款责任。因此，富海公司主张的3989999.98元款项应否计入西湖•印象三期工程款中，对富海公司欠付千硕公司工程款以及欠付金额的认定有直接影响。 富海公司认可除本案西湖•印象三期工程外，其还将富海朗润园售楼处工程发包给了千硕公司。关于富海公司主张的3989999.98元付款问题，在一审法院（2020）鲁0503民初88号案件的2020年7月3日庭审中，刘顺光、富海公司、千硕公司一致认可截至2020年4月13日，富海公司已支付实际施工人刘顺光西湖•印象三期17#、18#、19#楼工程款40778747.03元，富海公司在该次庭审中并未主张其于2020年4月24日向千硕公司付款3989999.98元是西湖•印象三期工程款。本案中，富海公司主张其2020年4月24日向千硕公司付款3989999.98元为西湖•印象三期的工程款。对于同一笔款项，富海公司前后陈述相互矛盾，富海公司对其改变主张亦未做出有说服力的合理解释。一审法院综合本案付款证据和当事人陈述内容，未将富海公司2020年4月24日向千硕公司付款3989999.98元计入西湖•印象三期工程，具有事实与法律依据。富海公司要求将该笔款项计入西湖•印象三期工程款，有违诚实信用原则，也有损本案实际施工人巩象财的民事权益，本院不予支持。因此，一审法院对欠付工程款金额的认定正确，并据此判决富海公司支付巩象财涉案工程款4541784.3元，并无不当。 综上，富海公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43134元，由东营富海房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年三月八日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪