湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘04刑终44号 原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李文华，男，1981年12月11日出生于湖南省耒阳市，汉族，小学文化，务工，住湖南省耒阳市灶市街道办事处灶市。因犯盗窃罪，于2006年11月13日被耒阳市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千元。因吸食毒品，于2010年被耒阳市公安局行政拘留五天，社区戒毒三年。因犯贩卖毒品罪，于2011年5月24日被耒阳市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。于2011年7月10日刑满释放。因犯贩卖毒品罪，于2012年3月26日被耒阳市人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九千元。于2018年8月2日减刑释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年6月20日被耒阳市公安局刑事拘留，2020年7月27日经耒阳市人民检察院批准，同日由耒阳市公安局执行逮捕。现羁押在耒阳市看守所。 湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院起诉指控被告人李文华犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月23日作出（2020）湘0481刑初358号刑事判决。宣判后，原审被告人李文华不服，提出上诉。本院于2021年1月11日立案 后，依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人李文华，认为案件 事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：被告人李文华明知上线张球（身份未查清，现在逃）在贩卖毒品，便与张球约定好，被告人李文华帮吸毒人员在张球处购买毒品冰毒，张球每次额外给被告人李文华毒品吸食。具体如下： 1、2020年6月14日12时许，吸毒人员张某（微信名“张小环”）微信转账300元给被告人李文华购买毒品冰毒，被告人李文华将300元毒资转账给张球（微信名“以诚待人”），张球将毒品藏在耒阳市灶市街街道办事处茅家坪加油站厕所内的池子边上，并发微信图片给被告人李文华，被告人李文华拿到毒品后，倒出少量冰毒放在一边供自己吸食，将剩余的冰毒藏在耒阳市灶市街街道××小区××栋××房××楼的一花瓶底下，并发微信图片给张某，张某在该地拿到毒品后并吸食。 2、2020年6月15日21时许，吸毒人员张某微信转账300元给被告人李文华购买毒品冰毒，被告人李文华将300元毒资转账给张球，张球将毒品藏在灶市中心完小门口侧边，并发微信图片给被告人李文华，被告人李文华拿到毒品后，倒出少量冰毒放在一边供自己吸食，将剩余的冰毒藏在耒阳市灶市街街道办事处严家桥一井边，并发微信图片给张某，张某在该地拿到毒品后并吸食。 3、2020年6月16日15时许，吸毒人员张某微信转账300元给被告人李文华购买毒品冰毒，被告人李文华将300元毒资转账给张球，张球将毒品藏在耒阳市灶市街街道办事处五一路工商银行对面加油站楼梯间，并发微信图片给被告人李文华，被告人李文华拿到毒品后，倒出少量冰毒放在一边供自己吸食，将剩余的冰毒藏在耒阳市灶市街街道××小区××栋××房××楼的一花瓶底下，并发微信图片给张某，张某在该地拿到毒品后并吸食。 4、2020年6月17日21时许，吸毒人员张某微信转账350元给被告人李文华购买毒品冰毒，被告人李文华联系张球购买毒品，张球未接电话，被告人李文华就问与其在一起的刘军（身份待查，现在逃）能否买到毒品，刘军联系好后，被告人李文华将350元毒资转账给刘军，刘军将一包350元毒品冰毒交给被告人李文华，被告人李文华将该包毒品装成三个毒品冰毒包子，准备将大一点的冰毒包子交给张某时被民警抓获，现场缴获白色晶体状物三包。经称重：被缴获白色晶体状物净重0.85克；经鉴定，被缴获白色晶体状物检出甲基苯丙胺成分。 另查明：2020年4月22日、5月1日、5月4日、5月7日，通过相同的作案手段，吸毒人员李某分四次从被告人李文华处购买毒品冰毒，与他人共同吸食。其中：2020年4月22日交易的毒资300元，2020年5月1日交易的毒资350元，2020年5月4日交易的毒资200元，2020年5月7日交易的毒资300元，共计1150元。 另查明，被告人李文华因犯盗窃罪，于2006年11月13日被湖南省耒阳市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千元，2009年3月减刑释放；因犯贩卖毒品罪，于2011年5月24日被湖南省耒阳市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2011年7月10日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，于2012年3月26日被湖南省耒阳市人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元，于2018年8月2日从湖南省东安监狱减刑释放。另查明，被告人李文华因本案于2020年6月17日被耒阳市公安局抓获归案，2020年6月20日被耒阳市公安局刑事拘留。 原审有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、户籍资料、抓获经过、耒阳市公安局扣押物品清单、湖南省毒品收缴专用票据、称重、取样笔录、微信聊天及支付宝转账记录截图、现场检测报告书、耒阳市公安局耒公（灶）决字［2020］第0381号、耒公（灶）决字［2020］第0578号公安行政处罚决定书、湖南省耒阳市人民法院（2006）耒刑初字第304号、（2011）耒刑一初字第154号、（2012）耒刑一初字第31号刑事判决书、湖南省东安监狱（2018）狱字第351号释放证明书等书证；2、证人张某、李某的证言；3、被告人李文华的供述与辩解；4、辨认笔录；5、衡阳市公安局刑事科学技术研究所衡公物鉴（理化）字［2020］230号检验报告；6、认罪认罚具结书。 原审法院认为被告人李文华无视国家法律，明知是毒品而多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李文华因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。被告人李文华向张某第四次贩卖毒品，已着手交付毒品冰毒时被抓获，毒品交易未完成，系犯罪未遂，该次犯罪可以比较既遂从轻或者减轻处罚。被告人李文华到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人李文华认罪认罚，可从宽处罚。据此，湖南省耒阳市人民法院判决：一、被告人李文华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元；二、被告人李文华违法所得人民币二千四百元予以追缴，上缴国库，现场缴获甲基苯丙胺0.85克予以没收销毁。 上诉人李文华上诉提出，其在主观上没有贩卖毒品的故意，在客观行为上也没有营利的目的；在事实上其和李某只是共同吸食毒品，其出钱少，负责跑腿，并非是贩卖毒品；上诉人认罪认罚，请求改判。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。 本院认为，被告人李文华无视国家法律，违反国家毒品管理法规，明知是毒品而多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李文华曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。被告人李文华到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚，被告人李文华认罪认罚，可从宽处罚。对于上诉人李文华第四次贩卖毒品给张某，李文华以贩卖的目的购入毒品，在交付甲基苯丙胺给张某时被抓获，系犯罪既遂。对上诉人李文华提出其主观上没有贩卖毒品的故意，在客观行为上也没有营利的目的的上诉意见。经查，构成贩卖毒品罪并不需要以营利为目的，只要明知是毒品而进行贩卖，即构成贩卖毒品罪，故对其提出的上诉意见，本院不予采纳。对其提出的其系与李某共同购买毒品吸食的上诉意见。经查，与事实不符，本院不予采纳。上诉人李文华上诉提出其系自愿认罪认罚，如实供述，请求改判的上诉意见。经查，原判对其认罪认罚的情节已予以考虑。综合案件事实、性质、情节、社会危害性，对上诉人李文华的量刑并无不当。故上诉人李文华提出的上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，虽原审将上诉人李文华第四次贩卖毒品给张某认定为犯罪未遂系认定有误，但综合上诉人李文华的犯罪事实及犯罪情节、社会危害程度，量刑并无不当，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三百五十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李国锋 审 判 员 凌 波 审 判 员 陶 刚 二〇二一年三月二日 法官助理 谢紫惠 书 记 员 李 怡                            打印责任人 李国锋    校对责任人： 李 怡                本案法律适用 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产: （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。