福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽06民终189号 上诉人（原审原告）：漳州悦华霞东房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市龙文区新浦东路**天利仁和-商务中心**。 法定代表人：宋宇铭，董事长。 委托诉讼代理人：张怀恩，福建方圆人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严嘉敏，福建方圆人律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：漳州市凯隆建设发展有限公司，住所地福建省漳州市龙文区蓝田开发区。 法定代表人：郭思菁，职务：董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：韩志雄，福建中仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵伟建，福建中仑律师事务所律师。 原审第三人：漳州市龙文区荔枝园小区业主委员会，住所地福建省漳州市龙文区蓝田开发区。 负责人：游松华，主任。 上诉人漳州悦华霞东房地产开发有限公司（下称霞东公司）、漳州市凯隆建设发展有限公司（下称凯隆公司）因与原审第三人漳州市龙文区荔枝园小区业主委员会（下称荔枝园小区业委会）排除妨害纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2020）闽0603民初1652号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 霞东公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第四项；二、维持一审判决第二项、第三项；三、增判凯隆公司拆除坐标X2711936.452/Y504426271至X2711856.647/Y504412984之间的围墙、地下管网及检查井等附属设施。 事实和理由：一、一审法院认定部分事实不清。1.讼争围墙并非霞东公司所建。霞东公司分别于2018年8月20日、8月27日申领建设工程规划和施工许可证，而之前凯隆公司在讼争土地兴建构筑物已多年，且凯隆公司并无证据证明讼争围墙系霞东公司所建，一审法院对此认定有误。2.霞东公司已举证证明凯隆公司占用讼争土地对霞东公司开发建设和维护有影响，一审法院却认定霞东公司对此未能举证明显有误。 二、一审判决第一项不在霞东公司请求范围内，且本案中凯隆公司并未提起反诉，故该判项属判非所诉，明显不当。 三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）第八十八条规定，判决驳回霞东公司一审第一项诉讼请求，明显有误。该法条适用于相邻权保护，其前提为不利用相邻方的土地，则无法建造。本案中凯隆公司并未举证证明这一前提事实，因前提事实缺乏，本案不能适用该法条。 凯隆公司辩称：一、关于事实部分。一审法院认定讼争围墙系霞东公司所建并由凯隆公司加固，事实清楚。1.霞东公司并未举证证明讼争围墙系凯隆公司所建。2.《土地使用权置换协议书》（下称《置换协议书》）可以证实，分界点即墙基、费用等产权置换后相关事项均由霞东公司负责办理，凯隆公司只是在墙基上加建围栏。3.从霞东公司提出保全措施申请看，其有较强维权意识，如讼争围墙系凯隆公司所建，其不可能在长达13年时间里不提异议。4.霞东公司系为利于施工而提起本案诉讼，其以讼争围墙上的围栏周围同体推定讼争围墙系凯隆公司所建，依据不足。5.如本案应以土地使用证或不动产权证的“红线”作为依据，霞东公司亦侵占凯隆公司土地32.76平方米。6.凯隆公司并未占用霞东公司土地，该点以凯隆公司上诉意见为准。退一步讲，即使凯隆公司有占用霞东公司土地，根据《漳州市规划测量技术报告书》，讼争地下管网等设施亦在讼争围墙外，并不影响霞东公司开发建设，且霞东公司对所产生的影响未举证，其请求不应支持。 二、关于一审法院判非所诉问题。如本案应以土地使用证或不动产权证的“红线”作为依据，霞东公司亦侵占凯隆公司土地32.76平方米。无论凯隆公司是否提出反诉，霞东公司均应返还该土地，一审法院该判项可避免单方返还的不公平情况，不存在判非所诉问题。 三、关于一审法院适用法律问题。1.如凯隆公司上诉意见所述，凯隆公司并未占用霞东公司土地。2.讼争围墙系霞东公司所建，凯隆公司有理由相信其系双方土地界标。凯隆公司在该界标内铺设讼争地下管网等设施，主观上无过错，亦不侵害霞东公司任何权益。3.如本案应以土地使用证或不动产权证的“红线”作为依据，根据《物权法》第八十八条规定，霞东公司亦应提供必要便利。同时，霞东公司建设讼争围墙已13年之久，且其对所产生的影响未举证，上述设施予以保留不仅符合小区公共利益，亦符合上述法条规定。 荔枝园小区业委会未向本院提出书面意见。 凯隆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回霞东公司一审诉讼请求。 事实和理由：一、一审法院违反法定程序。即使以双方不动产权证的“红线”为依据，测量报告亦显示双方“红线”存在不完全重合情况。根据《中华人民共和国土地管理法》（下称《土地管理法》）第十四条规定，本案应由人民政府先行处理，霞东公司无诉权，应驳回其起诉。 二、本案《测量报告》不能作为定案依据。1.不动产权证载明与实际权利不一定完全吻合，如双方有特别约定，应尊重当事人意思自治，以约定为准。本案中双方已签订《置换协议书》，其中第四条约定了双方产权分界，霞东公司并未举证证明凯隆公司违反该约定。2.《置换协议书》证实，系由霞东公司置办界标物、建设围墙等事宜，因霞东公司自愿以讼争围墙为界标物，故其长达13年未提异议，其起诉系其对原处分行为的反悔。3.如前所述，霞东公司有较强维权意识，长达13年未提异议，明显不合理。 霞东公司辩称：一、双方土地范围均已经所申领权属证书予以确定，并不存在《土地管理法》第十四条规定情形，本案不需由人民政府先行处理，霞东公司具有本案诉权。 二、凯隆公司否定权属证书记载内容，无合法依据。且《置换协议书》亦未约定双方“分界址”事实。本案中，系由凯隆公司先开发其土地，其所开发荔枝园小区的围墙与讼争围墙同一式样，足以证明讼争围墙系其所建。 荔枝园小区业委会未向本院提出书面意见。 霞东公司向一审法院起诉请求：一、凯隆公司立即拆除位于“景园”内坐标（X2711936.452,Y504426271）至（X2711856.647，Y504412984）之间的围墙、地下管网及检查井等附属设施；二、凯隆公司返还占用的152.51平方米土地。 一审法院认定事实：霞东公司于2006年12月31日取得编号为漳龙国用（2006）字第2-017号《国有土地使用证》，并取得该证项下土地（下称霞东公司017号地）使用权；凯隆公司于2016年11月25日取得闽（2016）龙文区不动产权证第××号《不动产权证书》，取得该证项下土地（下称凯隆公司907号地）使用权。霞东公司017号地与凯隆公司907号地相邻，中间建有一堵围墙进行隔离，该围墙由霞东公司建设、凯隆公司加固。凯隆公司在其土地开发建设荔枝园小区。霞东公司于2018年8月20日取得其土地《建设工程规划许可证》，建设项目为：景园-1＃-4＃楼及地下室。 诉讼中，霞东公司申请对讼争围墙是否已侵占霞东公司土地使用权的事实进行鉴定。经委托，由漳州山水测绘工程有限公司（下称山水公司）进行鉴定。山水公司出具《测量报告》，内容：纠纷案件的围墙处于红线范围内，纠纷案件中围墙与红线面积为152.51平方米。纠纷案件的围墙与红线关系详见《纠纷案件围墙与红线关系示意图》，该报告含《围墙坐标表》、《纠纷案件围墙与红线关系示意图》。凯隆公司申请对讼争围墙与闽（2016）龙文区不动产权证第××号不动产权证书的红线位置是否一致进行定点测绘，并对凯隆公司红线内围墙与该红线交叉部分的土地面积进行测量。经委托，由漳州市力远测绘有限公司（下称力远公司）进行鉴定。力远公司出具《测绘报告》和《测绘报告（增补）》。《测绘报告》内容：经内业对实地测绘的争议围墙中线与编号为闽（2016）龙文区不动产权证第××号不动产权证书红线交叉部分的面积进行量算，交叉部分的土地面积为162.62平方米。《测绘报告（增补）》内容：经内业对实地测绘的另一段争议围墙与编号为闽（2016）龙文区不动产权证第××号不动产权证书红线交叉部分的面积进行量算，交叉部分的土地面积为32.76平方米；报告含《（2019）闽0603第1652号排除妨害纠纷案测绘图》。凯隆公司已在凯隆公司907号地与霞东公司017号地相邻的部分建设部分地下管网及检查井等地下附属设施。 一审法院认为：《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。霞东公司取得国有土地使用证，应认定其对霞东公司017号地享有使用权；凯隆公司取得不动产权证书，应认定其对凯隆公司907号地享有使用权。根据山水公司《测量报告》，应认定霞东公司017号地红线范围内152.51平方米在讼争围墙外，即凯隆公司占用霞东公司017号地红线范围内面积152.51平方米土地。根据力远公司《测绘报告》和《测绘报告（增补）》，应认定霞东公司亦占用凯隆公司32.76平方米土地。根据《物权法》第三十四条、第三十五条规定，无权占有不动产者动产的，权利人可以请求返还原物；妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。霞东公司请求拆除围墙返还土地，应予支持。因讼争围墙系霞东公司建设、凯隆公司加固，该围墙应由霞东公司自行拆除并承担相关费用。围墙拆除后，凯隆公司应返还霞东公司017号地红线范围内的土地；霞东公司应返还凯隆公司907号地红线范围内的土地。根据《物权法》第八十八条规定，不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应提供必要便利。凯隆公司在霞东公司017号地上所建部分地下管网及检查井等地下附属设施，涉及荔枝园小区的公共利益，在霞东公司未能证明凯隆公司已建设的上述设施影响其使用霞东公司017号地情况下，上述设施可予保留。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十五条、第八十八条规定，判决：一、霞东公司应于判决生效之日起十日内拆除漳龙国用（2006）字第2-017号国有土地使用证项下土地与闽（2016）龙文区不动产权证第××号不动产权证书项下土地之间的围墙；二、凯隆公司应于判决生效之日起十日内将漳龙国用（2006）字第2-017号国有土地使用证红线范围内的土地返还给霞东公司；三、霞东公司应于判决生效之日起十日内将闽（2016）龙文区不动产权证第××号不动产权证书红线范围内的土地返还给凯隆公司；四、驳回霞东公司的其他诉讼请求。案件受理费200元，由霞东公司负担100元，凯隆公司负担100元。 二审中，当事人未提交新证据。对一审法院认定的事实，除霞东公司对“该围墙由霞东公司建设、凯隆公司加固”有异议外，其余事实双方均无异议。对该无争议事实，本院予以确认。对当事人争议事实，本院认定如下： 霞东公司上述异议在于，一审法院认定“该围墙由霞东公司建设、凯隆公司加固”缺乏依据。经审查，由《置换协议书》第三条约定并不能推出“该围墙由霞东公司建设、凯隆公司加固”这一结论，一审法院该认定仅凭凯隆公司单方陈述，依据不足。霞东公司上述异议，可以成立。 本院认为：根据当事人主张，本案可以归纳为以下四个争议焦点：一、一审法院是否违反法定程序；二、凯隆公司是否占用霞东公司152.51平方米土地；三、在上述土地范围内的现有地下管网及检查井等附属设施应否拆除；四、讼争围墙应由何方拆除。 一、一审法院是否违反法定程序 关于判非所诉问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，法院审理案件中应尊重当事人对民事权利和诉讼权利的处分权。“不告不理”系从该条规定所阐发的基本诉讼原则，司法实践普遍遵守。本案中，凯隆公司并未提起反诉，但一审法院却作出霞东公司承担相关民事责任的判决，已构成判非所诉，有悖于该基本诉讼原则，明显不当。 关于本案是否需由人民政府先行处理问题。山水公司《测量报告》和力远公司《测绘报告》、《测绘报告（增补）》其重点在于确定双方各自权属依据的土地红线与现有围墙的交叉部分面积，均未显示双方各自土地红线存在交叉重合现象，也即双方权属依据确定的土地范围不存在交叉重合，本案并不存在土地确权冲突。而在土地已确权情况下，适用《土地管理法》第十四条规定的前提应为存在土地确权冲突，因本案并不存在该情形，故本案不适用《土地管理法》第十四条规定，不需由人民政府先行处理。 综上，霞东公司主张一审法院已构成判非所诉，有事实和法律依据，理由可以成立。一审判决中关涉判项包括第一项和第三项，本应一并纠正，但霞东公司二审中请求对其中第三项予以维持，该处分并不违反法律规定，应予准许。凯隆公司主张本案需由人民政府先行处理、霞东公司无诉权，与事实与法不符，理由不能成立。一审法院所作判决有悖于“不告不理”原则，已违反法定程序，但该程序事项二审法院可以直接补正，不需由一审法院再行纠正。 二、凯隆公司是否占用霞东公司152.51平方米土地 根据山水公司《测量报告》结论，讼争围墙与霞东公司土地红线的交叉面积为152.51平方米土地。同时，从《置换协议书》内容看，其中并无霞东公司同意凯隆公司占用该土地的约定。故一审法院认定凯隆公司实际占用霞东公司152.51平方米土地，并无不当。凯隆公司主张其占用霞东公司152.51平方米土地系因双方约定并由霞东公司自行权利让渡，与事实与法不符，理由不能成立。 三、在上述土地范围内的现有地下管网及检查井等附属设施应否拆除 根据《物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”规定，霞东公司作为上述土地的物权人，法律确保其实现土地利用的完全性和排他性，其仅以物权人身份足以对抗任何妨害物权行为，其对排除妨害的必要性，无需再负举证责任。相反，凯隆公司作为相邻方，其对利用上述土地修筑地下管网及检查井等附属设施的必要性，应负举证责任。本案中，凯隆公司对此举证不能，且如前所述，双方并不存在因约定而占用的地役关系，故其应承担本案不利后果。霞东公司主张在上述土地范围内的现有地下管网及检查井等附属设施应予拆除，有事实和法律依据，理由可以成立。一审法院对此处理有误，应予纠正。 四、讼争围墙应由何方拆除 如前所述，讼争围墙并非霞东公司所建。而根据双方土地利用的先后顺序，并结合讼争围墙与凯隆公司所建小区构成一个整体，且形态、式样基本一致的事实，从高度盖然性的角度，可以合理认定讼争围墙应系凯隆公司所建。讼争围墙建于霞东公司土地范围内，与前述第三点所涉设施性质相同，均为妨害霞东公司物权的设施，凯隆公司作为建设方，应负有拆除义务。霞东公司主张凯隆公司负有讼争围墙拆除义务，有事实和法律依据，理由可以成立。一审法院对此认定并处理有误，应予纠正。 综上，霞东公司的上诉请求，可以成立；凯隆公司的的上诉请求，不能成立。一审判决认定事实和适用法律存在部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市龙文区人民法院（2020）闽0603民初1652号民事判决第二项、第三项； 二、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2020）闽0603民初1652号民事判决第一项、第四项； 三、漳州市凯隆建设发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起三个月内拆除坐标X2711936.452/Y504426271至X2711856.647/Y504412984之间的围墙、地下管网及检查井等附属设施。 一、二审案件受理费各200元，均由漳州市凯隆建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  花 絮 审 判 员  李 凌 审 判 员  黄 兴 二〇二一年三月十九日 法官助理  黄倩茹 书 记 员  卢 杰