文书内容江苏省连云港市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏07刑终51号原公诉机关连云港市赣榆区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱正，男，1988年9月5日出生于江苏省赣榆县（现连云港市赣榆区），汉族，大学文化，居民，住江苏省连云港市赣榆区。因本案，于2020年4月21日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。辩护人王进，江苏开承律师事务所律师。连云港市赣榆区人民法院审理连云港市赣榆区人民检察院指控原审被告人朱正犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年12月21日作出(2020)苏0707刑初424号刑事判决。原审被告人朱正不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院审理查明，2020年3月至4月，被告人朱正在连云港市赣榆区城西镇店子村开设口罩加工厂，从王某、董某、胡某、张某甲、张某乙等人处购买不合格KN95口罩进行加工后予以销售。1.2020年4月16日，被告人朱正与扬州xxxxxxx公司先后两次签订口罩采购合同，以每只7.3元价格向该公司销售不合格KN95口罩518700只，销售金额为人民币3786510元。2.2020年4月20日，被告人朱正与扬州xxxxxx合伙企业商谈口罩买卖业务，欲以每只7.2元价格向该企业出售不合格KN95口罩110000只，金额为人民币792000元，因被公安机关及时查获而未能出售。案发后，侦查机关在被告人朱正口罩加工厂扣押口罩217箱、口罩包装盒4箱、手持喷码机7个；扣押扬州医采阳光科技有限公司退回KN95口罩294箱。经鉴定，上述口罩标识项目、过滤效率项目和泄露性项目不符合GB2626-2006标准规定的KN95级要求，为不合格产品。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：被告人朱正的供述和辩解，证人韦某、汪某、金某、应某、张某丙、朱某丁、朱某乙、闫某甲、孙某甲、孙某乙、朱某丙、张某丁、吕某、闫某乙的证言，口罩采购合同，网上银行电子回单、微信截图、营业执照、基本存款账户信息、授权书、银行交易流水等，江苏省特种安全防护产品质量监督检验中心检验检测报告，连云港xxxxxxx有限公司营业执照，刑事判决书、前科劣迹调查表，抽样笔录、电子数据勘验笔录、搜查笔录、辨认笔录、扣押决定书、扣押清单及扣押笔录，发破案经过及抓获经过、户籍证明以及辩护人提交的村委员会证明等。原审法院认为，被告人朱正生产、销售不合格产品，其行为侵犯了国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益，已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人朱正已经着手实施第二起犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，量刑时综合予以考虑。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出如下判决：1.被告人朱正犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二百万元。2.没收扣押在案的口罩、口罩包装盒及手持喷码机。上诉人朱正提出的上诉理由：1.涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪被举报后应当先由市场监督管理局进行调查、认定，构成犯罪才能移送公安机关，公安机关无权直接受理，派出所接到举报后直接侦查、拘留、查封、扣押，程序违法；2.侦查机关委托鉴定程序违法，抽检的样本与销售的518700只口罩无关，其销售的口罩具有防尘效果，购买方认可，且无受害人报案，认定口罩不合格只是推论；3.原审判决查明事实错误，在认定的第一起犯罪中，其只销售了30多万只口罩；4.其第二起犯罪系未遂；5.其有检举立功情节，其上线犯罪，是由其提供线索；6.其无生产销售伪劣产品的主观故意，或仅存在间接故意；7.其在侦查机关已退出非法收入68万元；8.其系自首，认罪态度好；9.原审判决对其量刑过重，其即使构成犯罪，也应是构成侵犯商标权犯罪。上诉人朱正的辩护人提出辩护意见为：1.朱正有检举揭发，应认定立功，原审判决未予认定错误；2.朱正在侦查机关已退出全部非法收入68万元，原审判决未予考虑错误；3.原审判决认定第一起犯罪事实不成立，原审判决认定第二起犯罪事实，产品准备退货，不存在销售，应认定为未遂；4.本案检测报告不能作为有效证据，侦查机关委托鉴定程序违法；5.本案不应以生产、销售伪劣产品罪定罪量刑。本院审理查明的事实、证据与原审法院审理查明的事实相同，原审判决列举的证据，均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院予以确认。另查明，上诉人朱正归案后退出人民币68万元，已被侦查机关依法上缴连云港市xxxxxx。上述事实，有侦查机关向连云港市赣榆区xx局缴款的江苏省非税收入一般缴款书在卷证实。关于上诉人朱正提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：关于上诉人朱正提出的第1、2点上诉理由及辩护人提出第4点辩护意见，经查，侦查机关委托鉴定的口罩在STFWT202016186号《检验检测报告》中明确检材系从扣押的扬州xxxxxx有限公司退回的口罩中抽样检测，检测机构具有鉴定资质，经检测口罩为不合格产品。其提出的生产、销售伪劣产品犯罪，侦查机关不能直接侦查、采取强制措施等程序违法的上诉理由，没有法律依据。该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱正提出的第3点上诉理由及辩护人提出“第一起犯罪事实不能成立”的辩护意见，与本院查明的事实不符，上诉人朱正销售不合格KN95口罩518700只的事实，有经原审庭审举证、质证的其在侦查机关的供述，证人汪某、金某等的证言，口罩采购合同，银行凭证，微信截图等证据，足以证实。该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱正及辩护人提出朱正在第二起犯罪中系犯罪未遂的上诉理由及辩护意见，经查属实，但原审判决已予以认定，未将该起犯罪数额计入上诉人朱正犯罪既遂的数额。关于上诉人朱正提出的第5点上诉理由及辩护人提出的第1点辩护意见，经查，朱正供述自己的犯罪事实时，供述其上线人员犯罪的行为，属于如实供述犯罪事实，不符合立功的法律规定，依法不构成立功，该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱正提出的第6点上诉理由，经查，上诉人朱正明知他人销售的口罩不合格，仍然购买，并通过更换包装、伪冒商标等手段，将不合格的口罩进行加工、销售，其犯罪的主观故意明确。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱正提出的第8点上诉理由，经查，上诉人系因他人举报被侦查机关当场抓获，依法不构成自首，二审期间其对主要犯罪事实翻供，认罪态度一般。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱正提出的第9点上诉理由及辩护人提出的第5点辩护意见，经查，上诉人朱正销售伪劣产品，销售金额在人民币二百万元以上，依法应以销售伪劣产品罪定罪处罚，其犯罪的法定刑在有期徒刑十五年至无期徒刑，且其无法定的减轻处罚情节，原审判决对其量刑适当。其在销售伪劣产品过程中，涉嫌侵犯他人商标犯罪，原公诉机关未提起公诉，本案二审程序不予处理。该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人朱正生产、销售不合格产品，销售金额在二百万元以上，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人朱正已经着手实施的第二起犯罪事实，因其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。上诉人朱正归案后退出违法所得人民币68万元，酌情可以从轻处罚，因原审判决对上诉人朱正的量刑已是法定最低刑期，且其退赃情节，非法定减轻处罚情节，故上诉人朱正提出的第7点上诉理由及其辩护人提出的第2点辩护意见，虽与本院查明的事实相符，但依法不足以对其减轻处罚。原审判决对上诉人朱正退出的人民币68万元未作处理不当，本院依法予以纠正。对上诉人朱正退出的人民币68万元依法应予追缴。综上，原审判决认定上诉人朱正的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。                        审 判 长    李作超                    审  判  员    张清磊                  审  判  员    倪  洁                                                                    二Ｏ二一年三月二十四日                                               法官助理     刘艳萍                 书  记  员   高萌萌