辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终645号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司鞍山中心支公司，住所地鞍山市铁东区胜利南路107栋1-3层S3号。负责人：李琰，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁建贺，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘凤英，女，1934年11月26日出生，汉族，住鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：张冬宁，辽宁千山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕育蒙，男，1984年1月23日出生，汉族，住鞍山市铁东区。上诉人太平财产保险有限公司鞍山中心支公司（以下简称太平保险鞍山中心支公司）因与被上诉人刘凤英、吕育蒙机动车交通事故责任纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初3175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平保险鞍山中心支公司上诉请求：一、请求依法改判或发回重审，上诉人不承担伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计21910元；二、被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、案件伤残等级鉴定存在明细过错。此案经法院摇号选定在沈阳医学院法医司法鉴定所进行鉴定，后通知双方于2020年7月2日在该鉴定所进行鉴定，但当天被上诉人并未到场进行鉴定，理应视为放弃鉴定；鉴定机构应予以退卷或另行通知双方改期鉴定。但鉴定机构于2020年7月7日单独对被上诉人进行鉴定，并未通知上诉人到场陪同。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员；协商不成的由人民法院指定。被申请人单方委托鉴定机构所做鉴定的准确性、真实性、公开性都得不到保证，也侵害了申请人选择鉴定机构的权益。二、鉴定报告存在明显错误：1.被上诉人做伤残鉴定的时间不符合法律规定。根据沈阳医学院法医司法鉴定所提供的鉴定报告中已记载，被申请人内固定在位，在被上诉人没有完全治疗终结的情况下，所做的伤残等级鉴定不符合事实。并且沈阳中院发布《机动车交通事故责任纠纷案件审判实务问题解答》中对此问题作出了明确解答，要求：“应为伤者摘除内置辅助器具后启动伤残鉴定程序，如伤者经医疗费机构医嘱确定其不需要摘除内置辅助器具的，其可以直接进行伤残等级鉴定，但交通事故赔偿责任主体不再赔偿后续摘除内置辅助器具发生的经济损失。”现鉴定报告中并未记录伤者情况是否符合后续无需摘除内置辅助器具的情况。2.案件前期摇号时并未提供腰椎影像质证，上诉人无法核实鉴定时提供的影像是否为被上诉人的损伤影像。并且鉴定机构出具的鉴定报告笼统的认定两椎体手术符合标准5.9.6评定9级伤残，但《人体损伤致残程度分级》中5.9.6下共有15个小项目，被申请人的情况不满足任何一个小项目。鉴定人评定为9级伤残没有事实依据。3.被申请人膝关节活动并未达到司法鉴定意见书中所写的丧失功能52.4%,根据鉴定机构测量的活动度两侧分别为0、-59和0、-114,计算关节活动丧失应为：(114-59)/114=48%，不满足9级伤残标准。综上所述，案件伤残鉴定报告存在明显错误，不应作为证据使用，上诉人在一审时已申请重新鉴定，但一审法院未予支持，剥夺了上诉人的合法权益。刘凤英辩称，服从一审判决。吕育蒙未答辩。刘凤英向一审法院起诉请求：判令被告赔偿总计179386元，其中保险公司垫付1万元，总计169386元。一审法院认定事实：一、事故发生概况：2018年12月13日14时15分，吕育蒙驾驶车牌辽Ｃ×××××的小型客车，在铁东区正义街“摸错门”酒店门前由西向北转弯时，与行人刘凤英发生碰撞，造成行人刘凤英受伤和车辆受损的交通事故。二、交警部门的责任认定结果：经鞍山市公安局公安交通管理局事故处理大队道路交通事故认定书认定，吕育蒙负本次事故的全部责任，刘凤英无责任。三、受害人概况：刘凤英，1934年11月26日出生；四、其他赔偿权利人概况：无五、其他赔偿权利人与受害人之间的关系：无六、财产损失构成：无七、医疗费：95126元；八、医疗辅助器具：无九、住院伙食补助费：10300元；十、营养费：15000元×23%=3450元；十一、护理费：46970元/年÷365天/年×(2×2+1+100)天=13511.91元；十二、误工费：无十三、交通费：1000元十四、残疾赔偿金：31820元/年×5年×23%=36593元；十五、死亡赔偿金(含被扶养费人生活费)：无十六、丧葬费：无十七、精神损害抚慰金：10000元；十八、鉴定费：1000元；十九、受害方已获得赔偿情况：被告太平保险鞍山中心支公司垫付医疗费1万元。二十、保险合同主体及内容(机动车交通事故责任强制保险)：吕育蒙驾驶车牌辽Ｃ×××××的小型客车在被告太平保险鞍山中心支公司投保机动车交通事故责任强制保险；二十一、保险合同主体及内容(第三者责任险)：吕育蒙驾驶车牌辽Ｃ×××××的小型客车在被告太平保险鞍山中心支公司投保商业三者险100万元包含不计免赔；二十二、其他必要情况：2020年7月14日，沈阳医学院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，刘凤英L1.4椎体骨折经手术治疗的伤残程度为九级，左胫骨平台骨折致左膝关节功能障碍的伤残程度为九级。一审法院认为，综上所述，原告合理损失为医疗费95126元、住院伙食补助费10300元，营养费3450元、护理费13511.91元、交通费1000元、伤残赔偿金36593元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1000元，总计170980.91元。扣除被告太平保险鞍山中心支公司垫付10000元，故被告太平保险鞍山中心支公司应再赔偿原告160980.91元。据此判决：一、被告太平财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于判决生效之日起15日内赔偿原告刘凤英160980.91元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3608元，由原告刘凤英负担180元，由被告太平财产保险股份有限公司鞍山中心支公司负担3428元，随上述款项一并给付原告刘凤英。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，2021年3月10日，沈阳医学院法医司法鉴定所就上诉人提出的异议向本院出具回复函。内容为：“1.我所出具的【2020】沈医临鉴字第77号司法鉴定意见书是由鞍山保险纠纷人民调解委员会委托，委托程序合法，被鉴定人虽未按照法院要求时间前来鉴定，但上诉人及委托单位均未要求我所退回该鉴定委托，故2020年7月7日被鉴定人来我所进行鉴定时，我所认为该委托仍有效。另外在对被鉴定人进行鉴定前，我所曾与上诉人沟通，询问其是否要参与鉴定，上诉人明确表示不参与。考虑到被鉴定人已八十多岁高龄，往来沈阳鞍山之间极为不便，且上诉人当时并未反对对其进行鉴定，故我所对刘凤英正常进行了鉴定。2.体内内固定物一般情况下应该取出，但某些特殊情况下，如内固定物位于像颈椎这样人体重要的解剖位置，此时取内固定物的风险极大，故基本不取。再有病人本身患有严重的心脏病、肾病、高血压、肿瘤等，此时机体难以忍受再次手术的风险，因而一般情况下也不取出内固定物。在司法鉴定实践中，难以强行要求每个被鉴定人必须要取出内固定物后再进行鉴定。3.本次外伤致被鉴定人刘凤英左胫骨髁骨折，存在左膝关节受限的病理基础，且刘凤英家属明确表示不再取出内固定物，结合刘凤英的年龄及身体情况，我所认为对其可以进行伤残程度鉴定。4.被鉴定人的鉴定材料是由委托单位邮寄至我所，按照《司法鉴定通则》规定，委托单位对被鉴定人材料的真实性、完整性负责。此外，刘凤英的就诊病志中明确诊断“腰椎骨折”，并行L1.4经皮椎体成形术；其后果符合《人体损伤致残程度分级》之5.9.6脊柱、骨盆及四肢损伤2）两椎体压缩性骨折的有关规定，评定九级伤残准确。5.刘凤英左膝关节伤残程度评定，经查阅我所原始检查记录，在我所出具的鉴定报告中存在书写错误，刘凤英右膝关节的活动度应为‘0°（伸）-124°（屈）’，而非‘0°（伸）-114°（屈）’，在此给予说明并对我们工作上的失误表示诚恳的歉意。本院认为，关于上诉人主张不应采信鉴定意见书认定伤残等级的问题。对上诉人关于鉴定意见书程序上和实体上存在的异议，鉴定意见书的出具单位沈阳医学院法医司法鉴定所已经做出了详细的解释说明，原审法院采信鉴定意见书认定伤残等级事实清楚，应予维持。上诉人虽然对沈阳医学院法医司法鉴定所的回复仍有异议，但并未提出相应证据证明己方主张，本院对上诉人该项主张不予支持。综上所述，上诉人太平财产保险有限公司鞍山中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费347.75元，由上诉人太平财产保险有限公司鞍山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 盈审判员 廖晓艳审判员 宋 锦二〇二一年三月二十二日书记员 张艺潇