山东省荣成市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1082民初3616号 原告：威海嘉鹏房地产开发有限公司，统一社会信用代码913710827807992705，住所地荣成市俚岛镇东庄村。 法定代表人：葛鹏程，总经理。 委托诉讼代理人：孙景塰，山东海行家律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李强，山东海行家律师事务所律师。 被告：荣成赢鼎置业有限公司，统一社会信用代码913710002745694959T，住所地荣成市俚岛镇东庄村。 法定代表人：王丽，执行董事兼经理。 被告：王丽，女，1974年12月31日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。 二被告委托诉讼代理人：王升，山东泰祥（威海）律师事务所律师。 二被告委托诉讼代理人：李熙玉，山东泰祥（威海）律师事务所律师。 原告威海嘉鹏房地产开发有限公司（以下简称嘉鹏公司）与被告荣成赢鼎置业有限公司（以下简称赢鼎公司）、王丽合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2020年7月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告嘉鹏公司原委托诉讼代理人王志华、现委托诉讼代理人孙景塰与被告赢鼎公司、王丽之委托诉讼代理人王升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嘉鹏公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告给付违约金1212万元（自2016年5月26日起至2018年5月16日，共720天，按3000万元的日万分之七的标准计算）；2、二被告赔偿原告非法施工期间造成的实际损失40万元；3、二被告向原告移交按照国家有关规定应当移交的有关施工资料；4、二被告开具施工期间应当开具的发票。事实和理由：被告王丽系被告赢鼎公司的大股东兼法定代表人。2016年3月21日，原告与二被告签订《联合开发协议》，约定：原告将其正在开发的位于荣成市的“紫金海岸”项目以2000万元的价格转让给二被告，由二被告出资进行后续建设；二被告应当于2016年5月25日前取得该项目的预售许可证，每逾期一日，按照原告前期投入金额（3000万元）的万分之七支付违约金。协议签订后，原告将该项目全部转交给二被告，但二被告未在约定时间取得该项目的预售许可证，并最终导致联合开发协议自2018年5月16日解除。故二被告应向原告支付违约金、损失赔偿金，并移交有关施工资料。维护原告合法权益，特诉至法院，请求判如所请。 赢鼎公司与王丽辩称，一、原告第一项和第二项诉讼请求没有事实和法律依据。本案诉讼前，原、被告之间曾就案涉合同发生多次法律诉讼，尤其是原告与被告赢鼎公司之间的（2018）鲁10民初351号案件经威海中院一审后，山东省高级人民法院于2020年5月28日又作出了（2020）鲁民终845号民事判决书的终审判决，裁判结果为维持原判。上述两份判决的内容，明确了原告在本案的诉请没有任何事实与法律依据。在上述两案中，法院认定案涉项目无法取得施工许可证并导致合同解除不能归结于一方的原因和过错，应系赢鼎公司和嘉鹏公司各自违约行为和混合过错导致。根据各有过错、损失分担原则，双方应对各自的违约和过错造成的不利后果各自承担。在该案中，赢鼎公司要求原告承担各项违约责任的主张均被驳回，因此对于原告的损失也应自行承担。二、原告的第三项和第四项诉请不明确且主体有误。案涉合同系合资、合作开发房地产合同，而施工合同系原告与威海中鲁建设工程有限公司签订，相应的施工资料及发票等应当由中鲁公司提供，与被告无关。同时，因最高法院指导案例曾说明，未开具发票行为不属于民事法律关系，该行为不能提起民事诉讼。故原告主张索要发票的诉请不能在民事诉讼中作为诉请提起，法院应予驳回。三、被告王丽仅仅是被告赢鼎公司的法定代表人，并不应当承担相应的合同权利和义务，同时根据（2018）鲁10民初351号、（2020）鲁民终845号民事判决书的认定来看，均没有将王丽作为单独的诉讼参与人要求或参加诉讼，也认可合同权利义务的承担者为被告赢鼎公司，原告将王丽列为被告没有事实及法律依据。综上，二被告认为，本案事实及法律依据经过多次诉讼均已查清，原告的诉请属于无理诉讼，其滥诉行为增加了司法审判资源的浪费，应驳回其所有诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2016年3月21日，嘉鹏公司（原名为威海蓝海嘉鹏房地产开发有限公司）与赢鼎公司（原名威海春意园艺工程有限公司）、王丽签订《联合开发协议》和《股权转让协议》，约定：嘉鹏公司将其名下的“紫金海岸”项目以2000万元的价格转让给赢鼎公司王丽，由王丽、赢鼎公司出资对案涉项目进行后续建设。在项目取得商品房预售许可证后，王丽、赢鼎公司分五期（首期股权转让款500万元）全部付清转让款。转让款付清后，嘉鹏公司将以股东变更的方式，将整个公司转让给王丽、赢鼎公司。王丽、赢鼎公司投入本项目的资金视为对项目的垫资，项目预售所得款项，在王丽、赢鼎公司支付《股权转让协议》项下股权转让款时，等额转为王丽、赢鼎公司应付的股权对价，余款归还王丽、赢鼎公司垫资或用于公司增资。《联合开发协议》第二.3条中确认嘉鹏公司前期开发已取得设计图纸、规划审批和施工许可等相关手续。第二.9条中约定，涉案项目将在2016年5月25日前取得预售许可证。第二.12条约定，本项目所有对外合同、报建、备案、竣工验收等手续均以嘉鹏公司名义办理，该项目仍在嘉鹏公司名下，归嘉鹏公司所有。协议签订后，赢鼎公司、王丽于2016年3月21日交付项目保证金10万元，投入资金并组织人员与机械设备进场施工。 2016年4月5日，“紫金海岸”项目的监理单位山东博实建设管理有限公司出具了《监理工程师通知单》，主要内容为：威海蓝海嘉鹏公司，工程建设项目必须严格履行基本建设程序，建设单位必须依法办理规划许可，质量安全监督、施工许可等手续方可开工建设。本工程暂时手续不全，所以不可开工建设。 2016年4月12日，荣成市城乡建设局对嘉鹏公司下达了《责令停止违法行为通知书》，主要内容为：威海蓝海嘉鹏房地产开发有限公司，经查实，你单位紫金海岸住宅小区工程项目存在为办理施工手续擅自开工的行为，违反了《建筑法》第七条之规定，现责令停止违法行为，并于2016年4月12日到荣成市城建局接受处理。 上述两份通知下达后，双方一方面协商办理项目施工手续，一方面由赢鼎公司和王丽继续对项目组织进行施工。2016年11月30日，嘉鹏公司通过快递向王丽、赢鼎公司寄送《解除合同通知书》，通知解除双方于2016年3月21日签订的《联合开发协议》。期间，嘉鹏公司法定代表人葛鹏程与王丽通过手机微信、短信等方式就涉案项目进行沟通，拟继续履行协议。此后，双方又在短信聊天及手写《协议书》中对付款条件及交付项目保证金等进行协商变更，但双方未在《协议书》约定的时间内签订正式协议。 2018年6月13日，赢鼎公司在本院起诉嘉鹏公司要求继续履行双方签订的联合开发协议及后续签订的协议书，本院以（2018）鲁1082民初字4170号民事判决，驳回了赢鼎公司的诉讼请求。 2018年6月10日，嘉鹏公司报停涉案项目用电。2018年底，嘉鹏公司申请对工程规划进行变更，涉案项目用地和建筑面积发生变化。 2018年7月5日，嘉鹏公司起诉赢鼎公司要求确认上述联合开发协议于2016年12月2日解除，赢鼎公司从涉案项目工程场地退场。经法院最终判决确认，《联合开发协议》于2018年5额16日解除，判决赢鼎公司从涉案场地退场。涉案紫金海岸项目，自始至终未取得建筑工程施工许可证。 2018年12月21日，赢鼎公司起诉嘉鹏公司，要求嘉鹏公司赔偿赢鼎公司为紫金海岸项目投入的工程建设费用7530022.92元、赔偿融资利息、管理费、水电费、土地税及鉴定费等12281365.16元、赔偿逾期利益损失11391594.27元。威海市中级人民法院经审理后认为，涉案联合开发协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，且双方均已实际履行，应认定为合法有效。合同生效后，双方均应严格信守和履行合同，任何一方违约均需承担相应的违约责任。涉案项目自始未取得施工许可证，自然无法取得商品房预售许可证，导致联合开发合同被解除。根据认定的事实可以看出，双方在施工许可的办理及前期费用承担发生争议的情况下，仍就联合开发协议的履行反复磋商，赢鼎公司也继续依据联合开发协议对涉案项目进行施工，双方对联合开发协议未及时终止履行、违法施工状态的延续、损失的扩大均存在过错。涉案项目无法取得施工许可证并导致合同解除不能归结于一方的原因和过错，应系赢鼎公司和嘉鹏公司各自违约行为和混同过错导致。根据互有过错、损失分担原则，双方应对各自的违约和过错造成的不利后果各自承担。最终作出（2018）鲁10民初351号民事判决，判决嘉鹏公司支付赢鼎公司工程建设费用7522678.48元及利息、给付保证金3100000元及相应利息，驳回赢鼎公司其他诉讼请求。赢鼎公司与嘉鹏公司不服该判决，分别向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院经过审理后，作出（2020）鲁民终845号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 涉案工程在原、被告签订联合开发协议前，以江苏一建公司名义进行施工建设，联合开发协议签订后，由原告与威海中鲁建设工程有限公司签订施工合同进行施工建设。 当事人有异议的事项为：一、原告主张被告非法施工期间造成的实际损失系指被告组织施工期间，部分施工工程质量不合格，按工程监理通知需要拆除而造成该部分工程的损失，原告为此申请司法鉴定。被告不同意原告的鉴定申请，认为原告主张的鉴定标的在351号案件中作出了明确的认定，并且该项目已交付原告，是否存在质量问题、质量问题是否与被告有关，要么属于在之前案件中原告认可的客观事实状态，要么属于原告接手标的后可能存在的其他问题导致的，没有鉴定的必要。本院经审查认为，涉案工程并非被告直接施工建设，而系原告与施工单位签订施工合同进行的工程建设，如果工程存在质量问题，应由原告与实际施工单位解决，与被告无关，故原告的鉴定申请本院不予准许。 二、原告主张被告移交有关施工资料。被告否认其持有相关施工资料，而原告对此没有充分的证据予以证明。涉案施工合同均是由原告与相关施工单位签订，施工资料本应由施工单位向原告提供，如果原告能够证明施工单位将相关的施工资料交付给了被告，则被告应当移交。在被告否认持有施工资料的情况下，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼规则，应由原告承担举证不能的法律后果。 三、原告主张被告开具施工期间应当开具的发票，系指经法院认定的金额7522678.48元应当开具相应的发票。被告认为上述费用并不涉及相应的发票问题，即便是涉及发票问题，也应是原告向被告出具。经查该部分款项原告尚未向被告履行，尚不具备开具发票的条件。 本院认为，涉案联合开发协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，且双方均已实际履行，应认定为合法有效。合同生效后，双方均应严格信守和履行合同，任何一方违约均需承担相应的违约责任。根据已生效的司法认定看，涉案项目无法取得施工许可证并导致合同解除不能归结于一方的原因和过错，应系赢鼎公司和嘉鹏公司各自违约行为和混同过错导致。根据互有过错、损失分担原则，双方应对各自的违约和过错造成的不利后果各自承担。故原告要求被告承担违约责任的请求没有事实及法律依据，其该请求本院不予支持。原告主张被告赔偿损失及移交有关施工资料及开具发票的诉讼请求同样因没有事实及法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告的诉讼请求。 案件受理费48460元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  孙本明 二〇二一年三月四日 书记员  王海莲