北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1720号上诉人（原审原告）：刘杰，男，1963年3月27日出生，汉族，无业，住北京市房山区。委托诉讼代理人：徐谦，北京市一法律师事务所律师。委托诉讼代理人：李保鹏，北京市一法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京嘻游科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街****楼******。法定代表人：汪海军，经理。委托诉讼代理人：朱剑，北京振邦（天津）律师事务所律师。上诉人刘杰因与被上诉人北京嘻游科技有限公司（以下简称嘻游公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初6318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘杰委托诉讼代理人徐谦、被上诉人嘻游公司委托诉讼代理人朱剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘杰上诉请求：撤销一审判决，改判支持其在一审法院提出的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由嘻游公司承担。主要事实和理由：其于2018年5月14日入职嘻游公司，从事销售推广工作，约定每日工资为300元，达成业绩目标另有提成。在职期间嘻游公司未按约定支付劳动报酬，未签订书面劳动合同。一审判决认定事实不清。嘻游公司辩称，同意一审判决，不同意刘杰的上诉请求及理由。刘杰向一审法院起诉，要求嘻游公司支付其：1.2018年5月14日至2018年9月29日工资差额25476元；2.2018年6月14日至2018年9月29日未签劳动合同二倍工资差额50952元。一审法院认定以下事实：2018年5月14日至2018年9月4日期间刘杰为嘻游公司从事摇摇乐机器的推销工作。刘杰主张其与嘻游公司系劳动关系，双方口头约定工资标准为日薪300元加提成，若为嘻游公司找到10个以内投放摇摇乐机器的场地则按照250元每个计提，10个以外的按照350元每个计提，双方未签订劳动合同，嘻游公司未足额支付其工资；因其从事推销工作，嘻游公司不对其进行考勤，但要求只要有时间就要去上班，不但为公司寻找场地，还要介绍其产品和方案；推销工作没有固定的区域，拿着嘻游公司的产品资料去找合作场地。刘杰就其主张提交了以下证据。1.招聘信息截图，显示网页时间2017年11月7日嘻游公司因业务发展需要，急招社区地推员时间自由薪水高兼职1000人，兼职工资300元/天+提成，每天结算。按场地提成，250元/场地，阶梯提成。每自然月完成数量1-9场地按250元/个，10场地以上按350元/个。工作时间载明：“我们对您的工作时间没有任何要求，哪怕1个星期只有1天或者1个小时的时间都行”。嘻游公司不认可该证据的真实性，主张与刘杰是合作关系，刘杰每找一个可投放摇摇乐的场地给250元的提成，若超过10个场地，则按照每个场地350元标准支付。2.照片，刘杰主张系其推广摇摇乐机器时拍摄。嘻游公司不认可该证据的真实性。3.刘杰与嘻游公司法定代表人汪海军的微信记录，其中载有刘杰与汪海军沟通设备投放情况的内容，显示2018年5月22日汪海军日向刘杰支付1188元（备注凑合吉利数字，辛苦啦），2018年5月25日汪海军向刘杰转账1188元，2018年5月31日汪海军向刘杰转账1478元、40元，2018年7月1日汪海军向刘杰转账1006元，2018年8月31日汪海军向刘杰转账2000元。刘杰主张其工资差额指：其工作时每天有300元底薪，嘻游公司未向其支付，2018年5月其工作了18天，7月工作了31天，8月工作了31天，9月工作了4天，共计81天；其在职期间联系场地72家，嘻游公司未足额支付提成。嘻游公司认可该证据的真实性，不认可其证明目的，主张已足额支付刘杰合作期间的费用。4.工作日志及客户统计表，刘杰主张记录有其联系的门店地址及联系电话。嘻游公司不认可该证据的真实性。嘻游公司主张与刘杰系合作关系，具体的合作内容是让刘杰去找投放摇摇乐机器的场地，机器由其公司提供，机器里投币产生的收益由其公司和投放场地按协商比例分成，公司已经足额支付了刘杰相关费用；公司对于刘杰的工作时间没有任何要求，也不做任何管理，仅以最终谈成的投放场地数量来核算提成；2018年9月4日当日双方产生分歧，故其公司提出不再与刘杰继续合作了。嘻游公司就其主张提交了汪海军于刘杰的微信聊天记录，载明2018年9月4日汪海军说：“你觉得我们不地道，那今后别给我们找了。就这样吧。回头把目前找的地铺完，该给你的一分钱不少都给你。本来就是合作，共赢才能长久。我们是做生意不是做慈善……”。刘杰认可该证据的真实性，不认可其证明目的。刘杰以要求嘻游公司支付工资差额、未签劳动合同二倍工资差额为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2020]第538号裁决书，裁决驳回刘杰的仲裁请求。刘杰不服裁决结果，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为刘杰与嘻游公司之间的法律关系性质。在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。根据在案证据及当事人陈述，刘杰为嘻游公司从事摇摇乐推广工作，无固定工作时间，亦无固定的工资支付时间，刘杰亦未提交证据证明嘻游公司对其进行管理以及其受嘻游公司规章制度约束之情形，刘杰自行提交的嘻游公司招聘信息截图亦显示为兼职人员，刘杰与嘻游公司之间并无紧密的人身隶属性，不符合劳动关系的法律特征，故法院对刘杰所持双方系劳动关系的主张不予采信，继而其在双方存在劳动关系基础上主张嘻游公司向其支付工资差额、未签劳动合同二倍工资差额一审法院均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘杰的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，建立劳动关系的实质要件是用人单位对劳动者开始“用工”。而劳动关系中的“用工”，区别于普通民事雇佣中的用工，区别的关键在于其具有从属性，所谓从属性至少可以从两个层面来理解：第一个层面，用工的人格从属性。其侧重点在于，劳动者受用人单位控制程度较高，其从事何种劳动、运用何种手段劳动、工作内容、工作时间和地点等事项，均受到用人单位较高程度的控制，劳动者能自主决定的程度比较低。第二个层面，用工的组织从属性。劳动者的劳动被纳入用人单位的生产经营系统，成为其中的一个组成部分，劳动者因此就成为用人单位的劳动组织成员，在劳动中承担作为劳动组织成员所应负的遵守规章制度、保守商业秘密等义务。组织从属性可以弥补人格从属性的不足，将一些工作自主性较高、不宜纳入人格从属性范围的人员吸纳进来。而在本案中，根据在案证据及当事人陈述，刘杰为嘻游公司从事摇摇乐推广工作，无固定工作时间，亦无固定的工资支付时间，刘杰亦未提交证据证明嘻游公司对其进行管理以及其受嘻游公司规章制度约束等情形，刘杰自行提交的嘻游公司招聘信息截图亦显示为兼职人员。总之，刘杰与嘻游公司之间的用工，并不具备劳动关系中的用工的从属性特征，故本院对刘杰所持双方系劳动关系的主张不予采信。进而，对其主张的以劳动关系存在为条件的未签劳动合同二倍工资差额，不予支持。就刘杰主张的2018年5月14日至2018年9月29日工资差额一节。根据刘杰在一审中的陈述，其主张的工资差额是指其工作时每天有300元底薪，对该底薪，嘻游公司未予支付。刘杰主张其与嘻游公司口头约定日薪300元，但是嘻游公司否认存在该约定。刘杰未能进一步举证该口头约定确实存在。刘杰虽提供了2017年11月7日的招聘信息截图，以证明嘻游公司允诺日薪300元。但是该招聘信息系2017年11月的招聘信息，而刘杰主张其2018年5月入职，因此，该招聘信息并不能直接证明刘杰的报酬情况。刘杰的举证尚不能证明其关于日薪300元的主张，故本院对其请求嘻游公司支付工资差额的主张，不予支持。综上所述，刘杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘杰负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 张建清审 判 员 王丽蕊二〇二一年三月十五日法官助理 范楷强书 记 员 刘 佳