湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘10刑终65号 原公诉机关湖南省汝城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李社英，女，1977年1月14日出生，汉族，初中文化，湖南省永兴县人，户籍所在地永兴县，现住郴州市北湖区。因涉嫌犯非法经营罪，2020年1月15日被汝城县公安局刑事拘留，2020年2月22日被汝城县公安局执行逮捕。现羁押于郴州市看守所。 辩护人石小飞，湖南奋斗者律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曹圣清，男，1967年2月8日出生，汉族，初中文化，湖南省永兴县人，户籍所在地永兴县，现住郴州市。因涉嫌犯非法经营罪，2020年1月15日被汝城县公安局刑事拘留，2020年2月21日被汝城县公安局执行逮捕。现羁押于汝城县看守所。 上诉人（原审被告人）刘昌华，男，1971年10月18日出生，汉族，小学文化，湖南省永兴县人，户籍所在地永兴县，现住郴州市。因涉嫌犯非法经营罪，2020年1月15日被汝城县公安局刑事拘留，2020年2月21日被汝城县公安局执行逮捕。现羁押于汝城县看守所。 上诉人（原审被告人）刘晓华，男，1973年9月22日出生，汉族，小学文化，湖南省永兴县人，户籍所在地永兴县，现住郴州市苏仙区。因涉嫌犯非法经营罪，2020年1月15日被汝城县公安局刑事拘留，2020年2月21日被汝城县公安局执行逮捕。现羁押于汝城县看守所。 辩护人黄跃华，湖南星河律师事务所律师。 湖南省汝城县人民法院审理湖南省汝城县人民检察院指控原审被告人李社英、曹圣清、刘昌华、刘晓华犯非法经营罪一案，于二〇二〇年十二月十一日作出（2020）湘1026刑初129号刑事判决。宣判后，原审被告人李社英、曹圣清、刘昌华、刘晓华不服，提出上诉。湖南省汝城县人民法院于2021年1月27日将该案全部卷宗材料移送本院。本院于同日受理后，依法组成合议庭，经过查阅原审卷宗和上诉材料，讯问上诉人李社英、曹圣清、刘昌华、刘晓华，听取辩护人石小飞、黄跃华的辩护意见，认为本案事实清楚，不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审查明：2017年以来，被告人李社英伙同被告人曹圣清、刘昌华、刘晓华和同案人曹某、邓某等人，为牟取非法利益，在多次被烟草部门行政处罚后，仍在未经烟草专卖部门许可下在郴州市北湖区内通过采取挂靠同伙成员相关证件的方式经营郴州市“酒叮咚商行”、“胜希商行”、“琴琪商行”，擅自从外地非正规的卷烟市场秘密大量收购成品卷烟并囤积在租用的仓库内，后批量倒卖销售至广东省韶关市和湖南省资兴市××。在具体实施犯罪的过程中，被告人李社英作为组织者，一方面具体负责联系该团伙卷烟买卖的收购、销售和卷烟的定价、涉案银行账户及资金控制使用等工作，一方面负责出资并安排其他团伙成员的工作，为团伙成员发放工资和奖金；被告人曹圣清负责在“胜希商行”店内操作“管家婆”系统，将该团伙的卷烟进出库情况进行登记、录入，统计同伙成员的日常考勤，每个月领取3400元工资；被告人刘晓华负责在“琴琪商行”收购、打包、销售卷烟等工作，每个月领取3000元工资；被告人刘昌华和曹某则具体负责运输卷烟、送烟等事宜，每个月领取3000元工资。经专项审计，自2019年1月至2020年1月，被告人李社英的团伙非法经营额为人民币63502054.65元，违法所得为人民币2459906.84元。 2020年1月14日，民警依法从被告人李社英等人租用的郴州市“惠泽园”“竹园新城”“腊树下”“湘南大市场”等四个仓库及“酒叮咚商行”、号牌为R83761的客车上共查获各类品牌卷烟共计3810条，经鉴定上述查获卷烟价值为人民币930893.89元。另经鉴定，该3810条卷烟其中9条中华（硬出口）、2条白包烟（白沙软和天下）、16条黄鹤楼（软蓝）、677条黄芙蓉王（印尼专供）共704条卷烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟，该704条卷烟价值为人民币176908.3元。此外，上述（印尼专供）的黄芙蓉王系被告人李社英于2020年1月份左右以每条78元向黄某处订购了700条，后以每条100元的价格销售了一部分。 2020年1月14日，被告人李社英、曹圣清、刘昌华、刘晓华被汝城县公安局民警抓获到案。到案后，四名被告人均如实供述了上述犯罪事实。 另查明被告人李社英于2017年被注销了烟草零售许可证，2017年被郴州市烟草专卖局行政处罚。被告人刘昌华2018、2019年被郴州市烟草专卖局行政处罚，并被郴州市烟草专卖局依法取消其从事烟草专卖业务的资格。被告人刘晓华2018年被郴州市烟草专卖局行政处罚。 上述事实有经庭审举证、质证并经本院认证的下列证据证实： 1、书证 （1）汝城县公安局接报案登记表、呈请立案报告书、立案决定书、指定管辖决定书、移送案件通知书证明：被告人李社英等人非法经营案的案件来源、郴州市公安局于2019年5月9日立案并指定汝城县公安局管辖及汝城县公安局对李社英等人销售伪劣产品案立案的情况。 （2）汝城县公安局出具的“到案经过”及“抓获经过”证明：被告人李社英、曹圣清、刘昌华、刘晓华均是被公安民警抓获到案。 （3）扣押决定书、扣押物品、文件清单证明：公安民警对该案相关物品的扣押情况。 （4）汝城县公安局移送财物清单证明：汝城县公安局已将扣押的卷烟移交郴州市烟草专卖局的事实。 （5）李社英与曾某的货单、李社英手机提取的货单照片、曾某手机的卷烟交易清单照片截图、从蔡某店内提取的货单、永希店销售记录清单证明：李社英与曾某、蔡某等人交易卷烟的品牌、数量、金额；曾某与李社英交易卷烟的品牌、数量、金额；2020年1月14日蔡某与李社英交易卷烟的品牌、数量、金额；在酒叮咚商行销售惠泽园仓库的25条芙蓉王（印尼专供）的情况。 （6）郴州市烟草专卖局出具的“证明”证明：李社英曾办理烟草专卖零售许可证，有效期自2013年11月27日至2018年5月8日止，后李社英于2017年9月19日以不再经营卷烟零售业务为由申请歇业；曹圣清、曹某未在郴州市烟草专卖行政主管部门办理烟草专卖零售许可证；刘昌华在郴州市烟草专卖行政主管部门办理的烟草专卖零售许可证已于2019年5月5日注销；刘晓华在郴州市烟草专卖行政主管部门办理了烟草专卖零售许可证，有效期自2017年11月27日至2022年11月1日止；邓某在郴州市烟草专卖行政主管部门办理了烟草专卖零售许可证，有效期自2019年6月19日至2023年9月30日。 （7）个体工商户登记基本信息、营业执照复印件证明：酒叮咚烟酒商行经营者为邓某，胜希烟酒商行经营者为刘昌华，琴琪商行经营者为刘晓华。 （8）“管家婆”软件导出的香烟交易数据证明：2019年3月至2020年1月期间，被告人李社英与“蔡老板”相互交易香烟的品牌、数量、单价、金额。2019年3月至2019年12月期间被告人李社英与曾某相互交易香烟的品牌、数量、单价、金额。 （9）郴州市烟草专卖局行政处罚决定书及相关卷宗资料证明：被告人李社英因未在当地烟草专卖批发企业进货于2017年8月17日被郴州市烟草专卖局行政处罚；被告人刘晓华因销售非法生产的烟草专卖品、销售出口倒流国产卷烟、未在当地烟草专卖批发企业进货于2018年7月27日被郴州市烟草专卖局行政处罚；被告人刘昌华因未在当地烟草专卖批发企业进货分别于2018年12月31日、2019年4月17日、2019年4月29日被郴州市烟草专卖局行政处罚；被告人邓某因未在当地烟草专卖批发企业进货于2019年12月27日被郴州市烟草专卖局行政处罚。 （10）李社英车辆资料、刘昌华名下机动车登记证明：李社英、刘昌华名下的车辆情况。 （11）湘南大市场物业提供的“刘某仓库”的租赁合同、“玛瑙山新苑仓库”租赁合同证明：“湘南大市场”仓库、“玛瑙山新苑仓库”的租赁情况。 （12）银行卡账户交易明细证明：汝城县公安局2020年2月9日依法调取李社英、曹某、曾某等人在中国建设银行汝城县支行的开户信息、账户余额及2018年1月1日至今的银行交易明细；2020年2月10日依法调取李社英、刘昌华、曾某在中国邮政储蓄银行有限责任公司的开户信息、账户余额及2018年1月1日至今的银行交易明细的事实。 （13）扣押的刘晓华的销售清单证明：被告人刘晓华与他人交易卷烟的品牌、数量、金额及店内卷烟余数等情况。 （14）2018年12月至2019年12月工资清单复印件证明：曹圣清对“小华”、“昌华”、“邓司机”、“圣清”、“杰杰”、“邓某”等人进行工资结算的具体情况。 （15）户籍资料证明：被告人李社英、曹圣清、刘昌华、刘晓华作案时均年满18周岁，负完全刑事责任。 （16）李社英等人非法经营案相关涉案财物处置情况说明证明：郴州市烟草专卖局依法将本案扣押的卷烟进行变卖，变卖所得款为人民币378333.3元；汝城县公安局依法查扣的5台涉案电脑主机、一台用于作案运送卷烟的车辆（车牌号为湘Ｌ1××××）、24张银行卡均暂存于汝城县公安局。 （17）关于“3.01”非法经营案专项审计报告签字注册会计师执业资格问题的说明证明：“3.01”非法经营案专项审计报告中的签注师刘某1在做出鉴定报告意见时实为广东诚安信会计师事务所湖南分所的执业注册会计师，且已按规定完成了执业资格年检，故其签发的专项审计报告是具有法律效力的。 （18）情况说明证明：汝城县公安局民警在依法对涉案电脑进行检查过程中，见证人因事忘记在检查笔录上签字，后汝城县公安局对该情况进行补救整改，见证人在检查笔录上进行了补签名。 2、证人证言 （1）证人贺某的证言证明：李社英之前在郴州五岭大市场与他人合伙经营琴琪商行，并于2018年转让给他人。2019年5月左右，李社英和邓某在郴州市船洞路合伙经营永希烟酒批发商行，于2019年11月加盟酒叮咚酒类连锁超市，该烟酒批发商行的法人代表一直是邓某，且该烟酒批发商行的烟草专卖零售许可证是邓某。 （2）证人李某1的证言证明：2019年他驾驶ＲXXX1大巴车从连州汽车站开往郴州天龙站时，帮人托运过两次共五箱东西。2020年1月14日，一名40多岁的男子让他托运三箱东西至郴州，后这三箱东西被民警扣押，里面共有285条黄色芙蓉王香烟。另外三次托运的接货人手机号码均为152××××9239。 （3）证人李某2的证言证明：2018年7月左右，他通过他表弟李某1的介绍认识了被告人曹圣清，2018年7月至今，他到曹圣清所在的胜希酒类商行以每条90元左右的价格批发过四五次共20条左右的一代盒装精白沙香烟。2020年1月14日，他将从龙泉名邸小区居民收购的8条和天下香烟（其中6条硬盒和天下，2条软金和天下）带至胜希烟酒类商行准备卖给曹圣清，后被公安民警带至派出所配合调查。 （4）证人黄某2的证言证明：酒叮咚烟酒副食店营业执照的法人代表是邓某，李社英和她的表嫂在该店做事，她也经常去该店帮忙。 （5）证人黄某3的证言证明：郴州市船XX洞路酒叮咚商行的法人代表是邓某，这个商行是邓某和李社英合股开的，她主要负责店内的烟、酒销售及记账，酒叮咚商行有烟草专卖许可证，除烟草公司专门配送的烟以外，曹某每天还会从其他渠道弄来卷烟放到酒叮咚店里售卖，且酒叮咚商行的烟都由曹某配送。为了方便记账，李社英把她拉进了“打款群”、“发货群”、“余数群”，微信群里有李社英、曹某、曹圣清等人。 （6）证人黄某的证言证明：他将位下行于郴州市苏仙区××镇××村腊树下的一楼租赁给被告人刘晓华作仓库，刘晓华在该仓库存放香烟。 （7）证人雷某的证言证明：2017年李社英和李某3用她位于郴州市××期××小区××栋××号××房，并在该杂房安装了一个三根安防报警系统。 （8）证人何某的证言证明：2018年10月，一名李姓女子租了她家位于船洞路的一个门面，并于2019年1月租了她家位于竹园车库。2019年10月左右，李姓女子也租了船洞路门面旁边的一间店，并开了一间酒叮咚连锁烟酒批发商行。 （9）证人蔡某的证言证明：他有烟草专卖零售许可证，2018开始他与李社英相互跨地区倒卖香烟，他将从韶关市各商行收购的卷烟及烟草部门配发的卷烟磨掉条码后销售给郴州的李社英，同时李社英从郴州将一些品牌的卷烟销售给他，双方货抵货后，再通过银行卡转账支付。 （10）证人曾某的证言证明：桂彬商行的工商营业执照、烟草专卖零售许可证是以她的姐姐曾某1的身份信息注册的，桂彬商行是她和她姐姐合伙经营的，她没有烟草专卖零售许可证。2016年她认识了被告人李社英，并相互倒卖卷烟，两人货抵货后再通过银行卡进行资金结算，她的手机照片中存有两人的具体交易数据。 3、被告人的供述和辩解 （1）被告人李社英的供述和辩解证明：她和邓某等人开设了北湖区船洞路“酒叮咚”商行、五岭市场“胜希商行”、湘南大市场“琴琪商行”等三个商行，租赁湘南大市场7栋127号仓库、竹园新城仓库、腊树下仓库、惠泽园仓库用以存放卷烟。她没有《烟草专卖零售许可证》，通过挂靠团伙成员证件，非法倒卖卷烟，主要负责安排各人的工作，联系购进、销出卷烟及账目往来，负责发放各成员的工资，其中曹圣清3400元／月，刘昌华、刘晓华各3000元／月。曹圣清负责记账及将交易卷烟的具体品牌、数量、金额录入电脑“管家婆”系统，刘昌华和曹某负责运送卷烟，邓某是酒叮咚商行的法人代表，刘晓华是琴琪商行的法人代表，负责管理琴琪商行和湘南大市场7栋127仓库。2017年开始，她与广东省韶关市“蔡老板”、广东省连州市雷某1、郴州市资兴市曾某相互倒卖卷烟，她们将从湖南地区内收购的卷烟清除条码后，销售至广东地区“蔡老板”、雷某1，又将从广东地区“蔡老板”、雷某1等人处收购的卷烟在湖南地区销售给曾某等人，货抵货后，再通过收款码收款、微信转账、银行卡转账的方式结账，并由曹圣清将卷烟交易的具体数据录入电脑“管家婆”系统，具体的卷烟数、金额以“管家婆”系统的数据为准。 （2）被告人曹圣清的供述和辩解证明：李社英非法买卖卷烟的合伙人员有他、曹某、邓某、刘昌华、刘晓华，该团伙以李社英为首，李社英统筹安排每人的工作、卷烟交易的资金往来及发放工资，他每个月领取3400元的工资。2017年10月开始，李社英让他到“智杰商行”（后改名为“晟翊商行”，2020年11月份，“晟翊商行”又改名为现在的“胜希商行”）上班，负责记账、考勤，2018年年初，李社英等人开始使用电脑“管家婆”系统对卷烟交易数据进行管理，并让他负责将该团伙交易卷烟的具体数据录入“管家婆”系统，具体的卷烟数、金额以“管家婆”系统的数据为准。 （3）被告人刘昌华的供述和辩解证明：2016年7、8月开始，他负责帮李社英开车接送卷烟，每个月领取3000元的工资，胜希商行的负责人是他。李社英于2016年年底开始与韶关市蔡某相互非法交易卷烟，由他、“邓师傅”、曹某开车接送卷烟，并由曹圣清将交易卷烟的品牌、数量及金额录入“管家婆”系统。2020年1月13日，他和李社英从郴州市苏仙区腊树下仓库开白色现代湘Ｌ1××××牌越野车将一批卷烟运至韶关市卖给蔡某，并于当天从蔡某处购买了一批卷烟回郴州。 （4）被告人刘晓华的供述和辩解证明：他知道李社英没有相关证件，后李社英叫他以他的名义办理了琴琪商行的证件，在李社英倒卖卷烟的团伙里，他负责管理琴琪商行和清点购买的卷烟数量、品名，清点完毕后他会手写清点的单子发到微信群，并由曹圣清将卷烟数据录入“管家婆”系统，他每个月领取3000元工资。2020年1月14日早上，李社英让他去“刘某仓库”清点李社英和刘昌华从韶关“蔡老板”处购买的卷烟，他记得有和天下、软和天下、侠骨柔情等品牌的卷烟，具体以货单上的数量为准。 4、鉴定意见 （1）湖南省烟草专卖局价格证明（附：鉴定聘请书、鉴定意见通知书）证明：经汝城县公安局委托，由湖南省烟草专卖局对李社英等人非法经营卷烟查获的烟草专卖品进行价格认定，并得出结论为：经湖南省烟草专卖局鉴定：从李社英团伙窝点查扣的3810条卷烟的烟草专卖品价值为人民币930893.89元。经汝城县公安局委托，由湖南迪安司法鉴定中心对李社英等人非法经营卷烟案涉案电脑内的数据进行电子数据鉴定，并于2020年4月13日依法作出湘迪安司鉴中心[2020]电鉴字第14号司法鉴定意见书，检出的结果刻录在编号为“XDA2XXXXXXX”的证据光盘中。 （2）卷烟鉴别检验报告（附：鉴定聘请书、鉴定意见通知书）证明：经汝城县公安局委托，由湖南省烟草质量监督检测站对从李社英团伙窝点查扣的3810条卷烟进行真伪鉴定，并于2020年2月10日得出鉴定意见：从李社英团伙窝点查扣的3810条卷烟，其中从“竹园新城”仓库中查扣的9条中华（硬出口）、2条白包烟（白沙软和天下）品牌卷烟；从惠泽园仓库查扣的677条芙蓉王（印尼专供）品牌香烟；从腊树下仓库扣押的16条黄鹤楼（软蓝）品牌卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，上述假冒注册商标且伪劣卷烟总条数为704条，查扣的其他3106条各类品牌卷烟均为真品卷烟。 （3）“3.01”非法经营案专项审计报告（附：鉴定聘请书、鉴定意见通知书）证明：经汝城县公安局委托，由广东诚安信会计师事务所有限公司湖南分所对编号为“XDAXXXXXXX”的光盘即“管家婆”系统资料进行专项审计，审计意见为：2019年1月1日至2020年1月14日期间，李社英等人购进卷烟金额为61042147.81元，销售卷烟金额为63502054.65元，销售金额减除购进金额后的净得金额为2459906.84元。 5、搜查、辨认、现场指认、检查笔录及照片 （1）搜查笔录、搜查证及照片证明：汝城县公安局民警在见证人的见证下对酒叮咚商行、竹园车库、北湖区惠泽路惠泽园一期地块二小区7栋车库、胜希酒类商行、湘南大市场7幢127号仓库、腊树下仓库等进行搜查的情况。 （2）辨认笔录证明：被告人李社英能辨认出蔡某就是与她非法进行卷烟买卖的“蔡老板”。她能辨认出黄某就是与她非法进行卷烟买卖的“胖子”。 （3）现场指认笔录和照片证明：被告人李社英、刘昌华、刘晓华对非法买卖香烟后存放的仓库进行指认的情况。 （4）检查笔录及照片证明：汝城县公安局民警对从胜希商行搜查出的主机机箱名称为HD-Audio的台式电脑进行检查的情况。 原审认为：被告人李社英、曹圣清、刘昌华、刘晓华违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其四人已构成非法经营罪。被告人李社英在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人曹圣清、刘昌华、刘晓华在共同犯罪中起辅佐作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人李社英、曹圣清、刘昌华、刘晓华到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。原审对被告人李社英适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款。对被告人曹圣清、刘昌华、刘晓华适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，做出如下判决：一、被告人李社英犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百五十二万九千零一十二元九角五分；二、被告人曹圣清犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人刘昌华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人刘晓华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；五、继续追缴被告人李社英违法所得人民币一百五十二万九千零一十二元九角五分；六、对郴州市烟草专卖局依法将本案扣押的卷烟进行变卖所得款人民币三十七万八千三百三十三元三角予以没收，上缴国库。 上诉人李社英上诉及辩护人辩护称：1.原审判决据以定罪量刑的主要证据专项审计报告、检查笔录缺乏真实性、合法性，不能作为定案依据；2.李社英与刘晓华合伙经营，持有烟草零售许可证，不属于非法经营，其跨区域经营，社会危害性小，不应认定为犯罪，一审认定李社英构成非法经营罪，适用法律错误。 上诉人曹圣清上诉称：1.一审认定曹圣清构成非法经营罪事实不清，证据不足，专项审计报告不能作为定案依据。审计报告中对于有零售许可证合法经营的数额应予核减，犯罪行为对合的蔡某、曾某应予剔除；2.曹圣清行为不符合非法经营罪的构成要件；3.一审未经开庭，将公诉机关补充材料作为证据采信程序违法。 上诉人刘昌华上诉称：1.一审认定刘昌华构成非法经营罪事实不清，证据不足，专项审计报告不能作为定案依据；2.刘昌华行为不符合非法经营罪的构成要件；3.一审未经开庭，将公诉机关补充材料作为证据采信程序违法。 上诉人刘晓华上诉及辩护人辩护称：1.一审认定刘晓华构成非法经营罪事实不清，证据不足，专项审计报告不能作为定案依据。审计报告中对于有零售许可证合法经营的数额应予核减，犯罪行为对合的蔡某、曾某应予剔除；2.刘晓华行为不符合非法经营罪的构成要件；3.一审未经开庭，将公诉机关补充材料作为证据采信程序违法。 经审理查明，湖南省汝城县人民法院认定本案事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。上诉人及其辩护人在本院二审期间均未提供新证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人李社英、曹圣清、刘昌华、刘晓华违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其四人已构成非法经营罪。上诉人李社英在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚。上诉人曹圣清、刘昌华、刘晓华在共同犯罪中起辅佐作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。上诉人李社英、曹圣清、刘昌华、刘晓华到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。 上诉人李社英主观上有谋取非法利益的故意，组织并雇佣上诉人曹圣清、刘昌华、刘晓华等人，利用刘昌华、刘晓华办理零售许可证的方式开设商行经营卷烟。违反烟草专卖法律制度从外地非正规卷烟市场大量收购卷烟并相互倒卖，2019年1月1日直至案发，短短一年的时间里非法经营额达人民币63502054.65元，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人曹圣清、刘昌华、刘晓华在明知被告人李社英无烟草专卖零售许可证的情况下仍为其提供许可证件、运输卷烟、统计录入数据等工作，协助被告人李社英实施非法经营犯罪，其行为均构成非法经营罪。故李社英及其辩护人提出“李社英与刘晓华合伙经营，持有烟草零售许可证，不属于非法经营，其跨区域经营，社会危害性小，不应认定为犯罪，一审认定李社英构成非法经营罪，适用法律错误”的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。曹圣清、刘昌华、刘晓华及其刘晓华辩护人提出“不符合非法经营罪的构成要件”上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。 上诉人李社英及辩护人提出“原审判决据以定罪量刑的主要证据“3.01”专项审计报告、检查笔录缺乏真实性、合法性，不能作为定案依据”的上诉理由及辩护意见。经查，“3.01”专项审计报告由汝城县公安局依法委托广东诚安信会计师事务所湖南分所进行鉴定，鉴定人具有鉴定资质，鉴定程序合法。鉴定报告能客观反映2019年1月1日至案发时，李社英团伙涉嫌非法经营购销情况及与蔡某、曾某交易明细情况，数据来源于涉案电脑，涉案电脑是在李社英参与下，由汝城县公安机关依法扣押。对涉案电脑检查是公安机关依法进行，其数据提取过程符合操作规程，检查笔录自然流畅，见证人虽然没有签名，做出了合理说明。提取数据与证人蔡某的证言能互相印证，故“3.01”专项审计报告具有真实性、合法性、关联性，可以作为定案依据。故李社英该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。上诉人曹圣清、刘昌华、刘晓华及其刘晓华辩护人提出“一审认定刘晓华构成非法经营罪事实不清，证据不足，专项审计报告不能作为定案依据”的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。 上诉人曹圣清、刘晓华及刘晓华辩护人提出“审计报告中对于有零售许可证合法经营的数额应予核减，犯罪行为对合的蔡某、曾某应予剔除”的上诉及辩护意见。经查，李社英以刘昌华、刘晓华的名义办理零售许可证，用于李社英非法经营犯罪，依法不应核减。行为对合一方认定犯罪，对合方并不必然构成犯罪，一方可以是一般违法行为，曹圣清、刘晓华提出犯罪行为对合的蔡某、曾某应予剔除于法无据。故曹圣清、刘晓华及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。 上诉人曹圣清、刘昌华、刘晓华及刘晓华辩护人提出“一审未经开庭，将公诉机关补充材料作为证据采信程序违法”的上诉理由及辩护意见。经查，原审法院一审开庭后，检察机关提交新证据，原审法院组织原审被告人、辩护人及其公诉机关对新证据进行了举证、质证，依法可以作为本案定案依据。故上诉人曹圣清、刘昌华、刘晓华及刘晓华辩护人提出的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。 侦查机关查扣的3810条卷烟的烟草专卖品价值为人民币930893.89元，不应在违法所得中扣减，依据“3.01”非法经营案专项审计报告得出被告人李社英非法经营团伙违法所得应为人民币2459906.84元，原审认定李社英非法经营数额有误，本院予以指出。本着上诉不得对被告人的刑罚做出实质性不利改判的原则，对违法所得追缴不予变动。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑基本适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴小波 审判员  欧阳萍 审判员  袁 勇 二〇二一年三月十九日 法官助理唐俊宇 书记员曹佳琪 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。