新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终4309号   上诉人（原审原告）：于俊哉，男，1975年2月20日出生，汉族，新疆宏博集团房地产开发有限公司法务，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市开发区。   上诉人（原审被告）：新疆进疆高科塑胶管业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市甘泉堡工业园区甘露街18号。   法定代表人：贾丽兰，新疆进疆高科塑胶管业有限公司总经理。   委托诉讼代理人：玛依拉·吾买尔，新疆世源律师事务所律师。   上诉人于俊哉、新疆进疆高科塑胶管业有限公司（以下简称进疆管业公司）因劳动争议一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初2832号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于俊哉、上诉人进疆管业公司委托诉讼代理人玛依拉·吾买尔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   于俊哉上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判进疆管业公司未签订劳动合同二倍工资差额21718元。事实与理由：我于2020年1月7日入职进疆管业公司，同月15日开始工作至2020年4月3日离职，期间双方未签订劳动合同。二倍工资应自2020年2月15日开始计算，虽然2020年1月24日至1月31日是春节，2月1日至2月2日为春节延长假期，受疫情影响2月3日至3月5日为居家隔离期，但双方劳动关系并未解除或终止，且我一直居家通过网络办公完成了所有的工作对接计划任务，而一审法院仅支持了我3月27日至4月3日共6天的二倍工资没有法律依据。   进疆管业公司辩称，于俊哉工作未满一个月，我公司不应向其支付未签订劳动合同的二倍工资。   进疆管业公司上诉请求：撤销一审判决，驳回于俊哉的一审诉求。事实与理由：2020年1月20日因疫情我公司停业，同年3月9日复工后我公司才与于俊哉联系，让其上班，于俊哉自3月9日至4月3日，总计工作28.5天，未满一个月，不应向其支付未签订劳动合同的二倍工资，且此期间我公司已向于俊哉支付7522元工资，不存在拖欠工资的事实。另于俊哉在我公司工作期间，我公司未安排其加班，其要求我公司支付加班费无事实及法律依据。   于俊哉辩称，进疆管业公司所述不实，自我2020年1月7日入职进疆管业公司工作担任总经理助理到离职，进疆管业公司一直未与我签订劳动合同，疫情期间未发放工资，3月全勤，未发放加班工资，进疆管业公司应当支付我未签订劳动合同的二倍工资、拖欠工资、双休日加班工资及解除劳动合同经济补偿金。   于俊哉向一审法院起诉请求：1．判令进疆管业公司支付2020年1月15日至4月3日劳动关系续存期间的工资13811元（应发21333元，实际支付7522元，共计28.5天，3月份25.5天、4月份3天，尚拖欠工资13811元）；2．判令进疆管业公司支付2020年1月7日至2020年4月3日期间因未签订劳动合同双倍工资的差额部分24478元（2月、3月共计32000元减7522元）；3．判令进疆管业公司支付未签订劳动合同的经济补偿金4000元；4．判令进疆管业公司支付3月份周末无双休日（共计9天）双倍加班工资6620元；5．本案诉讼费及造成的其他附加费由进疆管业公司承担。   进疆管业公司向一审法院起诉请求：1．确认双方劳动关系时间为2020年3月9日-4月3日；2．不应支付于俊哉2020年1月15日-3月5日的工资9665.63元；3．不支付于俊哉2020年3月27日-4月3日未签订劳动合同二倍工资差额1319.54元；4．不支付于俊哉的休息日加班费3958.62元。共计14943.79元。   一审法院认定事实：于俊哉于2020年1月15日到进疆管业公司开始工作，职务为总经理助理，因1月15日进疆管业公司处于冬休，于俊哉主要通过网络办公方式为进疆管业公司提供劳动。2020年3月9日疫情结束后，于俊哉到进疆管业公司厂区上班至2020年4月3日后离职。2020年4月8日进疆管业公司按为8000元／月支付于俊哉28.5天（3月份25.5天，4月3天）的工资7522元。2020年4月27日于俊哉申请劳动仲裁，2020年6月16日乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会仲裁委作出乌劳人仲字［2020］第277号裁决书：一、确认2020年1月15日至2020年4月3日于俊哉与进疆管业公司存在劳动关系；二、进疆管业公司支付于俊哉2020年1月15日至2020年3月5日工资9665.63元（5740元／月×1.5个月＋5740元／月÷21.75天／月×4天）；三、进疆管业公司支付于俊哉2020年3月27日至2020年4月3日未签订劳动合同二倍工资差额1319.54元（5740元／月÷21.75天／月×5天×1）；四、进疆管业公司支付于俊哉休息日加班3958.62元（5740元／月÷21.75天／月×7.5天×200％），双方当事人均不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点有：一、进疆管业公司、于俊哉之间存在劳动关系的具体时间；二、于俊哉应聘的职务及工资标准；三、未签订劳动合同的二倍工资时间如何计算。关于进疆管业公司、于俊哉之间存在劳动关系的时间问题，于俊哉提供的微信聊天记录已经充分证明其2020年1月2日、1月7日分别通过初试、远程面试等招聘程序，1月15日开始正式上班，至3月9日前，于俊哉主要通过网络办公的方式为进疆管业公司提供劳动。由于进疆管业公司冬休、春节假期及疫情等多种原因，考勤表上只显示于俊哉3月6日至4月3日的上班记录，但并不能以此否定于俊哉自1月15日起开始为进疆管业公司工作的事实。进疆管业公司、于俊哉之间存在劳动关系的时间应为2020年1月15日至4月3日。关于于俊哉应聘的职务及工资标准。于俊哉在与公司财务胡常娟的短信记录中明确应聘职务为总经理助理，业务经理冉桥生与于俊哉的微信聊天记录中也称呼其为“余助理”，此外，在公司组织架构图、定员定岗报批表、培训方案等文件中均有总经理助理于俊哉字样。进疆管业公司辩称于俊哉职务为人事专员，未提供有效证据证明。关于工资标准，进疆管业公司辩称于俊哉工资标准为5740.47元，但未提供工资表等相应证据。而从进疆管业公司财务李莉莉的微信语音、收入纳税明细单、招聘简章等，可证明进疆管业公司对总经理助理的工资标准设置为6000-10000元／月，实际按照8000元／月发放。故进疆管业公司应支付于俊哉2020年1月15日至4月3日的工资，减去进疆管业公司已支付的3月6日至4月3日工资，总额应为13149.43元（8000元＋8000元÷21.75天×14天，自2020年1月15日至2020年2月14日为一个月，自2020年2月15日至2020年3月5日共14个工作日）。关于未签订劳动合同的二倍工资的时间如何计算。于俊哉从2020年1月15日入职，2020年1月24日至2020年1月31日为春节假期，2020年2月1日至2020年2月2日为春节延长假期。2020年2月3日至2020年3月5日为受新冠肺炎疫情影响的居家隔离期。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中所涉的新冠肺炎疫情为不能预见不能避免并不能克服的客观情况，属于不可抗力。以上期间进疆管业公司、于俊哉客观上不能签订劳动合同。劳动合同主要为规范正常的工作状态，二倍工资的立法目的不在罚而在促，故本案存在未订立劳动合同情形，所应追责的期间应限定为正常工作状态。综上，故签订劳动合同的时间应从春节假期2020年1月24日顺延至2020年3月5日疫情隔离期间结束，自2020年3月6日继续计算，法定签订劳动合同满一个月的次日为2020年3月27日。进疆管业公司未在3月27日之前与于俊哉签订劳动合同，应支付自3月27日至4月3日共6天（工作日）的二倍工资差额，计算基数应按8000元／月计算，应为2206.9元（8000元÷21.75天×6天）。关于双休日加班工资，于俊哉于2020年3月1日、7日、8日、14日、15日、21日、22日、28日、29日上午（以上均为周末）都在为进疆管业公司进行网络培训、任务规划、采购、领导检查等各类综合工作，29日下午请假半天。于俊哉双休日加班是事实，进疆管业公司也未安排于俊哉补休，故进疆管业公司应当按照8000元／月的标准支付于俊哉8.5天的双倍加班工资，应为6252.87元（8000元÷21.75天×8.5天×2）。此外，关于经济补偿金，于俊哉与进疆管业公司于2020年1月15日至2020年4月3日存在劳动关系，工作时间不满6个月，进疆管业公司应按照半个月的标准支付于俊哉经济补偿金4000元。一审判决：一、确认新疆进疆高科塑胶管业有限公司与于俊哉存在劳动关系期间为2020年1月15日至2020年4月3日；二、新疆进疆高科塑胶管业有限公司向于俊哉支付2020年1月15日至3月5日期间的工资13149.43元（8000元＋8000元÷21.75天×14天，自2020年1月15日至2020年2月14日为一个月，自2020年2月15日至2020年3月5日共14个工作日）；三、新疆进疆高科塑胶管业有限公司向于俊哉支付2020年1月15日至2020年4月3日期间因未签订劳动合同双倍工资的差额部分2206.9元（8000元÷21.75天×6天）；四、新疆进疆高科塑胶管业有限公司向于俊哉支付未签订劳动合同的经济补偿金4000元（8000元／月×0.5月）；五、新疆进疆高科塑胶管业有限公司向于俊哉支付3月份双休日8.5天的双倍加班工资6252.87元（8000元÷21.75天×8.5天×2）；六、驳回新疆进疆高科塑胶管业有限公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，双方当事人未提交新证据。   经本院审理查明，依据进疆管业公司提交的3月份考勤表显示，于俊哉2020年3月6日至3月31日工作25.5天。其他事实与一审法院认定事实相一致。   本院认为，本案争议焦点：1．于俊哉与进疆管业公司建立劳动关系时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”职工名册包括劳动者姓名、性别、公民身份证号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同等内容，用人单位招用劳动者，应依法办理招工登记备案手续，由此可见，建立职工名册，为劳动者办理招工登记备案手续均系用人单位的法定义务，故用人单位应对劳动者用工起始时间负举证责任。本案中，于俊哉自述其于2020年1月15日到进疆管业公司工作，同年2月3日至3月5日居家隔离期，其通过网络办公为进疆管业公司提供劳动，3月6日回公司继续工作，为此其提供了其与进疆管业公司冉桥生、张冠军、杨成良、胡常娟、韩俊等人的微信聊天记录及其参与编制的数份公司相关材料，进疆管业公司对于俊哉所述时间及提交的证据均不予认可，并称于俊哉系2020年3月9日到公司工作，其仅提供2020年3月考勤表予以佐证。本院认为，因进疆管业公司存在冬休和恰逢春节假期及疫情等多种原因，进疆管业公司仅凭2020年3月考勤表不能足以反驳于俊哉提供的证据，故进疆管业公司应承担举证不能的法律后果。综上，本院采信于俊哉关于其入职进疆管业公司时间的陈述，确认双方于2020年1月15日建立劳动关系。进疆管业公司上诉主张其公司与于俊哉于2020年3月9日建立劳动关系与查明事实不符，本院不予采信。   2．进疆管业公司应支付于俊哉工资数额。2020年4月3日于俊哉离职系双方不争之事实，前述进疆管业公司与于俊哉于2020年1月15日建立劳动关系，进疆管业公司对一审法院认定于俊哉月工资8000元不持异议，据此，进疆管业公司应支付于俊哉劳动关系存续期间的工资13149.43元。一审法院对此判决正确，本院予以维持。   3．进疆管业公司应否支付于俊哉未签订劳动合同的二倍工资。于俊哉与进疆管业公司于2020年1月15日建立劳动关系，至2020年2月15日满一个月，但因此期间为受新冠肺炎疫情影响居家隔离期间，进疆管业公司客观上无法与于俊哉签订劳动合同，2020年3月6日，于俊哉回公司继续上班，此时进疆管业公司应当与其签订劳动合同，但进疆管业公司未与于俊哉签订劳动合同，应当依法支付于俊哉自2020年3月6日至2020年4月3日期间的未签订劳动合同的二倍工资7724.14元（8000元／月÷21.75天×21个工作日）。一审法院对二倍工资的期间认定有误，本院予以纠正。   4．进疆管业公司应否支付于俊哉双休日加班工资。依据于俊哉提供的微信截屏反映，于俊哉2020年3月1日在为进疆管业公司员工进行网络培训，依据进疆管业公司提交的考勤表显示，于俊哉3月6日至3月31日期间，双休日除29日请假半天，其余时间均在上班，故进疆管业公司应当支付于俊哉8.5天的双休日加班费6252.87元，进疆管业公司不予支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。   5．进疆管业公司应否支付于俊哉解除劳动关系的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护条件的；（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”据此，用人单位存在过错的，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同。本案中，于俊哉认为进疆管业公司存在欠缴社保、欠发加班费的情形，提出与进疆管业公司解除劳动关系，进疆管业公司应当支付其解除劳动合同经济补偿金。但于俊哉不能提供证据证明，其因上述原因向进疆管业公司履行了通知义务，而后申请仲裁，此情形亦不符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，因此于俊哉要求进疆管业公司支付其解除劳动合同经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。   综上，于俊哉、进疆管业公司的上诉理由部分成立，本院均予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2010）新0109民初2832号民事判决第一、二、五、六项即：确认新疆进疆高科塑胶管业有限公司与于俊哉存在劳动关系期间为2020年1月15日至2020年4月3日；新疆进疆高科塑胶管业有限公司向于俊哉支付2020年1月15日至3月5日期间的工资13149.43元（8000元＋8000元÷21.75天×14天，自2020年1月15日至2020年2月14日为一个月，自2020年2月15日至2020年3月5日共14个工作日）；新疆进疆高科塑胶管业有限公司向于俊哉支付3月份双休日8.5天的双倍加班工资6252.87元（8000元÷21.75天×8.5天×2）；驳回新疆进疆高科塑胶管业有限公司的其他诉讼请求。   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2010）新0109民初2832号民事判决第四项即：新疆进疆高科塑胶管业有限公司向于俊哉支付未签订劳动合同的经济补偿金4000元（8000元／月×0.5月）。   三、变更撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2010）新0109民初2832号民事判决第三项即新疆进疆高科塑胶管业有限公司向于俊哉支付2020年1月15日至2020年4月3日期间因未签订劳动合同双倍工资的差额部分2206.9元（8000元÷21.75天×6天）为：新疆进疆高科塑胶管业有限公司支付于俊哉2020年3月6日至2020年4月3日期间因未签订劳动合同二倍工资7724.14元。   四、驳回于俊哉要求新疆进疆高科塑胶管业有限公司支付经济补偿金4000元的诉讼请求。   上述新疆进疆高科塑胶管业有限公司应给付于俊哉款项，于本判决生效后十日内一次性付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审案件受理费5元（于俊哉、新疆进疆高科塑胶管业有限公司各预交5元），由新疆进疆高科塑胶管业有限公司负担，一审法院退还于俊哉5元；二审案件受理费10元（于俊哉、新疆进疆高科塑胶管业有限公司各预交10元）元，由新疆进疆高科塑胶管业有限公司负担，本院退还于俊哉10元。   本判决为终审判决。   审  判  长   王      宏   审  判  员   王      晴   审  判  员   胡      颖   二 〇 二 一 年 三 月 十 六 日   书  记  员   帕米拉·雪合来提