辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽10刑终17号原公诉机关辽阳市文圣区人民检察院。上诉人(原审被告人)徐万生，男，1971年8月24日出生，汉族，中专文化，个体经营者，捕前住辽阳市白塔区。因本案于2019年12月8日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于辽阳市看守所。辩护人赵树国，辽宁文正律师事务所律师。原审被告人张强，男，1986年2月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地辽阳市太子河区。2014年8月19日因行贿罪被辽阳市文圣区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因本案于2019年12月8日被刑事拘留，同年12月26日被取保候审,2020年9月16日被逮捕。现羁押于辽阳市看守所。辽阳市文圣区人民法院审理辽阳市文圣区人民检察院指控被告人徐万生犯寻衅滋事罪、诈骗罪、被告人张强犯寻衅滋事罪一案，于2020年12月24日作出(2020)辽1003刑初55号刑事判决。宣判后，被告人徐万生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察员石磊出庭履行职务，上诉人徐万生及辩护人赵树国到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定,被告人徐万生与被害人胡某之间有债权债务关系，胡某自称系高利贷。2015年8月13日，被告人徐万生向被害人胡某索要债务，在胡某给儿子办完升学宴后，便派徐某将胡某、鲁某（胡某前妻）接到徐万生公司，胡某将礼金87000元交给徐万生，徐万生嫌钱少，便用账本、现金和皮包打砸胡某。2015年9月1日，胡某再次向徐万生借钱，徐万生实际借给胡某人民币46万元，要求胡某出具60万的借条，胡某按照徐万生的要求出具了借条，并将其于2013年1月25日从高营墙村委会购买的原高营墙小学的房屋及院落抵押给徐万生，为此，徐万生与胡某签订一份此小学及院落的房屋买卖协议，房屋价款为160万元。2016年5月25日，胡某将上述高营墙小学的房屋及院落（交付的房某系假证）以171万元的价格卖给被害人马某1（已死亡）。马某1在购得该房屋后，于2017年进行了装修，2018年2月份左右，装修工程基本结束。被告人张强和孙某（撤回起诉）均给被告人徐万生打工。被告人徐万生得知马某1使用该房屋后，即纠集被告人张强、李某2（另案处理）、孙某等十余人来到高营墙小学，声称胡某因欠徐万生钱，早已将高营墙小学院落及房屋卖给了徐万生，并对在高营墙小学院施工的马某2、马某3、刘某等人进行驱赶。马某1和妻子叶某得知消息后，到高营墙小学与徐万生理论，并找到胡某现场说明情况，胡某告知马某1和叶某，之前从徐万生借款，将小学抵押给了徐万生，不是出售给徐万生，而且有其他抵押物在徐万生处，基本不再欠徐万生钱。马某1和叶某被徐万生的手下被告人张强等人推搡并辱骂，后慑于徐万生及其手下的淫威不得不离开高营墙小学。徐万生将马某1、叶某等人驱赶后，更换了该小学的门锁，并安排张强、李某2看管。事后两三个月时间内，张强与李某2整天吃住在高营墙小学院内，替徐万生霸占、看管小学，马某1公司会计张某、预算员王某、会计冯某到高营墙小学内取办公用品，被张强和李某2殴打。至今高营墙小学仍被徐万生霸占。2019年12月7日，被告人徐万生被公安机关抓获;2019年12月8日，被告人张强被公安机关抓获。2015年6月，被害人李某1通过广告得知辽阳白塔区鹏利房屋中介办理抵押贷款和代取公积金，于是到该中介找到经营者被告人徐万生，徐万生告诉李某1取公积金需要花5000元钱的人情费，李某1表示同意。徐万生称辽阳县住房公积金领导班子刚刚调整需要等一阵，如急需用钱可以向其借款。李某1向徐万生借款10000元，借款期限为一个月，并出具借条一张。徐万生扣除月利息2000元，给付李某1人民币8000元。2015年7月，李某1到徐万生公司询问住房公积金可否提取，徐万生称还要等，向索要10000元欠款，李因无法偿还，徐万生便让李某1支付一个月的利息2000元。李某1只好又向徐万生借款5000元，欠条约定借款期限为一个月，支付上一告笔借款的2000元利息及此次借款的砍头息1000元钱，实得人民币2000元。2015年8月末，徐万生提出到法院起诉的方式提取4万元公积金，并承诺同年10月份办下来，公积金取出后李某1再需向徐万生支付本金15000元及三个月利息9000元共计24000元，办理公积金人情费不用李某1出。李表示同意，出具24000元借条一张，此前出具的欠条收回并撕毁。为了提起民事诉讼以便套取公积金，李某1给徐万生书写一张4万元的借条，徐万生又给李某1出具一张4万元的收条。2015年9月9日，徐万生到白塔区人民法院起诉李某1民间债贷纠纷一案，经法院主持调解，双方当事人自愿达成协议：李某1偿还徐万生本金4万元。此后，李某1的公积金迟迟未能取出，李某1遂不再理会此事。2016年，白塔区法院依法强制执行，李某1分两次将25000元交付白塔法院执行局。2018年法院又将李某1公积金账户中的17000元划拨给徐万生。李某1自认，此前其交到法院的25000元系与徐万生的高利借款行为。原审法院经过公开审理，对涉案证据进行了举证、质证，根据本案的具体事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二百六十六条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，认定被告人徐万生犯寻衅滋事罪、诈骗罪，犯寻衅滋事罪判处有期徒刑四年，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三万元。总和刑期五年一个月，根据数罪并罚的原则，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人张强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；责令被告人徐万生退还被害人李某1人民币一万七千元；责令被告人徐万生将其占用的高营墙小学房屋及院落退还给被害人叶某。上诉人徐万生的上诉理由：上诉人不构成寻衅滋事罪，我与胡某是民间借贷关系。辩护人的辩护意见：上诉人徐万生与胡某之间系债务纠纷，上诉人徐万生的行为是维护担保物的合法权益，不构成寻衅滋事犯罪。出庭检察员意见：原审判决认定的犯罪事实清楚，证据充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实和原审基本一致，并有案件来源及到案经过、户籍信息、顶帐协议、委托书、买卖合同书、个人意见表决汇总表、专用收款收据、接报警登记表、证人周某、刘某、鲁某、马某2、马某3证言、被害人胡某、叶某、李某1陈述、原审被告人徐万生、张强的供述和辩解，2、被告人在公安机关的供述和辩解、同案犯孙某、李某2的供述和辩解等证据证实。上述证据均经原审法庭举证、质证，本院审理过程中没有发生变化，依法予以确认。二审期间，上诉人徐万生及辩护人没有提供亲的的证据。本院认为，上诉人徐万生伙同原审被告人张强，任意占用他人财物，其行为均已构成寻衅滋事罪；上诉人徐万生以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为又构成诈骗罪，均应依法予以惩处。关于上诉人徐万生及辩护人提出上诉人徐万生与胡某之间系债务纠纷，上诉人的行为不构成寻衅滋事犯罪的辩解和辩护意见，经查，卷宗的证据能够证明上诉人徐万生与胡某之间系高利放贷关系，并非合法的民间借贷及房屋买卖关系，被害人马某1与胡某签订了房屋买卖合同，并支付了相应对价，且已进行了装修并占有使用，徐万生得知后仍强行霸占该房屋，系任意占用他人财物的寻衅滋事行为，符合寻衅滋事罪的构成要件，故对上诉人的辩解和辩护人的辩护意见不予采纳。原审判决认定的事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条一款(一)项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定审判长  刘姝娜审判员  李洪军审判员  邹国江二〇二一年三月十一日法官助理田智予书记员王奕文附件：本裁定所依据的法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。