新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终262号 上诉人（原审被告）：新疆南岗投资有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区可克达拉市66团幸福路社区服务中心楼2层201室。 法定代表人：王金鸽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹**武，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈训勇，男，1975年10月16日出生，汉族，无固定职业，住山西省和顺县。 委托诉讼代理人：彭保卫，新疆瑞保律师事务所律师。 原审被告：贵州安然实业有限公司，住所地贵州省毕节地区金沙县城关镇河滨路2层1号。 法定代表人：陈国军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈新，新疆任远律师事务所律师。 原审被告：伊犁南岗建材（集团）有限公司喀赞其煤矿东井，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁县喀赞其。 负责人：周明谷，该煤矿矿长。 委托诉讼代理人：王新明，男，该煤矿职员。 委托诉讼代理人：岳伟，男，该公司会计。 原审原告陈训勇起诉原审被告贵州安然实业有限公司（以下简称安然公司）、新疆南岗投资有限责任公司（以下简称南岗投资公司）及伊犁南岗建材（集团）有限公司喀赞其煤矿东井（以下简称南岗煤矿东井）建设工程施工合同纠纷一案，由新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院于2018年10月11日作出（2017）新4021民初1741号民事判决，安然公司、南岗投资公司均不服，上诉至本院。本院于2019年7月17日作出（2019）新40民终876号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院另行组成合议庭审理本案，并于2020年7月8日作出（2019）新4021民初2199号民事判决，上诉人南岗投资公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南岗投资公司的委托诉讼代理人曹**武，被上诉人陈训勇的委托诉讼代理人彭保卫，原审被告安然公司的委托诉讼代理人陈新，原审被告南岗煤矿东井的法定代表人周明谷及其委托诉讼代理人王新明、岳伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南岗投资公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈训勇的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.本案发回重审后一审法院对争议的工程造价问题重新鉴定，根据司法部《司法鉴定程序通则》第三十二条规定，原司法鉴定机构应指定原司法鉴定人以外的其他司法鉴定人进行，而一审法院委托原鉴定机构新疆天衡九鼎土地房地产评估测绘有限公司（以下简称天衡九鼎公司）违反了上述规定，该公司曾经参加过本案原鉴定程序的人员参与本案重新鉴定并出具鉴定报告，属鉴定程序违法，该鉴定意见不应采信。另，该项目有审批图纸，但鉴定机构未以图纸为鉴定依据；按设计图纸，应根据海拔高程梯次向下开挖，陈训勇是按照坑洞式无梯次开挖，扩大了开挖量，鉴定报告没有剔除陈训勇超设计范围的开挖量和其后期委托其他施工队施工的挖方量。2.陈训勇超设计范围开采，并被管理部门处罚，其超范围施工费用不应支付。南岗煤矿东井将涉案土石方挖运工程承包给陈训勇施工，在此之前，中煤科工集团武汉设计研究院制定了《喀赞其煤矿地面塌陷、老空区地质灾害治理方案设计》，拟定了施工图并确定了施工范围，该治理方案系陈训勇施工的主要依据，但陈训勇在实际施工中超设计范围施工，且与地质灾害治理无关，被主管部门予以行政处罚，不但违法，也违反合同约定，故其不应当支付超挖部分的工程款；3.一审法院对第三方施工费用认定错误。陈训勇擅自停工，其为推进项目另找了三个工程队合计施工248,055.77立方米，工程总价款为2,133,279.62元，一审法院以陈训勇自认的10万方86万元进行认定不符合客观事实，判决错误。 陈训勇辩称，南岗投资公司的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。1.整个鉴定过程各方均参与并签字确认，鉴定程序合法有效，本案的鉴定属补充鉴定，非重新鉴定；2.不认可南岗投资公司所述超范围开挖的事实，整个挖运施工过程均按照南岗投资公司的现场指界和监督管理下进行，过程持续时间很长，南岗投资公司并未提出越界或者制止挖运的意见，故南岗投资公司应按其工程量结算并支付价款。在一审鉴定中，南岗投资公司没有图纸，也未提供过图纸及相关文件，按照陈训勇与安然公司签订的施工协议，其也不是按图施工，而是按照发包单位指令和现场管理施工，该合同实际属于单包工形式，其仅组织车辆和人员按发包方要求进行挖运，挖运界点及技术参数均是发包方控制掌握和现场指令管理；3.陈训勇与南岗煤矿东井签订涉案工程合同，南岗煤矿东井作为合同相对方在本案未提上诉。 安然公司辩称，本案鉴定本质是重新鉴定，不是补充鉴定，应另行指派鉴定人员鉴定。司法部《司法鉴定程序通则》第三十二条规定：重新鉴定应委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。陈训勇作为工程承包人，非受雇于南岗煤矿东井或者安然公司，是实际承包人，应按图施工。同意南岗投资公司的上诉请求及事实和理由。 南岗煤矿东井辩称，同意南岗投资公司的上诉请求及事实和理由。 陈训勇向一审法院起诉请求：判令原审被告共同支付工程款3,522,381.52元；2.判令原审被告共同支付工程款利息（以3,522,381.52元为基数，按年利率6%计息，自2017年7月1日起诉之日起至实际付款之日止）；3.判令原审被告共同支付测绘费45万元。 一审法院查明，2012年12月6日，南岗煤矿东井与安然公司签订《合作合同书》，约定安然公司投资约8000万元对南岗煤矿东井进行改扩建，双方合作共同开发南岗煤矿东井，南岗煤矿东井的名称不发生变更。2013年7月2日，安然公司下发【（2013）58号】文件，决定成立安然公司驻南岗煤矿东井项目部，任命石洪杰为项目部副总经理，负责项目部井下安全生产技术工作；陈训勇为项目部副总经理，负责项目部地面安全生产工作；陈建为项目部财务总监，负责项目部财务经营工作。2014年7月30日，南岗投资公司与安然公司签订一份《地质灾害治理工程承包合同》，约定：南岗投资公司将喀赞其煤矿地质灾害治理工程承包给安然公司，工期二年，自2015年1月1日至2016年12月31日。所有施工费用由安然公司承担，在治理过程中所产生的经济收入（销售治理煤所得），可作为安然公司工程治理的补偿费用。2014年10月18日，南岗煤矿东井将地面塌陷老空区地质灾害治理项目即土石方挖运工程承包给陈训勇施工，双方签订《土石方挖运内部施工协议书》，就承包方式、权利义务、工程单价、结算方式等作了约定。工程单价：运距土方1.2公里、煤炭1.5公里按8.6元/立方，土方运距1.2公里外每超1-100米单价增加0.12元/立方。深度按＋897计算，20米内不加价，超过20米单价增加0.5元/立方。冬季施工负号油按实际用油量的差价补贴。安然公司南岗煤矿东井项目部副总经理张岩在协议书上加盖南岗煤矿东井公章。协议签订后，陈训勇即组织人员和机械开始施工。安然公司已支付陈训勇工程款25,242,313.81元。安然公司认可应给陈训勇超运距补贴120,157.8元、超深度补贴58,462.65元。陈训勇替安然公司垫付台班费165,925元、加油费450,000元。因双方对工程量无法达成一致意见，陈训勇遂提起诉讼。在审理期间，陈训勇申请对其施工量进行评估，经一审法院委托，天衡九鼎公司于2018年7月10日作出测量技术报告，确认陈训勇挖方量为3,304,056.1立方米。本案在发回一审法院重审期间，经天衡九鼎公司补充检测评估，认定陈训勇实际挖方量为3,312,530.80立方米。 南岗煤矿东井2013年11月25日前属于南岗投资公司的下属非法人单位，后因新疆生产建设兵团第四师国有企业改制，南岗煤矿东井通过划拨方式归属到南岗投资公司名下，属南岗投资公司的非法人分支机构。 一审法院认为，陈训勇无施工资质，故其与南岗煤矿东井签订的《土石方挖运内部施工协议书》应属无效。陈训勇已履行了施工义务，南岗煤矿东井应向陈训勇支付工程款。安然公司与南岗煤矿东井系合作关系，故该债务应双方共同承担。因南岗煤矿东井无独立法人资格，对外不能独立承担民事责任，故应由其上级单位南岗投资公司承担民事责任。南岗投资公司、安然公司、南岗煤矿东井认为陈训勇超设计范围挖掘土方，均未提供相应的证据予以佐证，不予支持。涉案测量技术报告确认陈训勇总挖方量3,312,530.80立方米是依据双方确认的现场勘查笔录、安然公司提供的控制点坐标、原始地貌数据等作出，测绘结果应予采信，故陈训勇实际挖方量为3,312,530.80立方米，价款28,487,764.88元（3,312,530.80立方米×8.6元/立方米），加上超运距补贴120,157.8元、超深度补贴58,462.65元，陈训勇替安然公司垫付台班费165,925元、加油费450,000元，合计29,282,310.33元。安然公司主张涉案工程款中应予扣减其另行安排他人后期施工价款并提供三份工程结算单，陈训勇对此不认可，因该三份结算单均为白条，无其他证据佐证，不予采信。按陈训勇自认的10万方（价款为86万元）进行认定。扣减安然公司已付工程款25,242,313.81元，尚欠2,662,381.52元（29,282,310.33元-25,242,313.81元-86,000元），应予支付。上述工程款及利息（以2,662,381.52元为基数，自2017年7月1日起至还清日止分段计息，2019年8月20日之前的利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算），应由安然公司和南岗投资公司共同支付。因本案各方对陈训勇施工量无法达成一致意见，导致陈训勇委托第三方评估，产生的测绘费理应由双方均担。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、安然公司和南岗投资公司于判决生效之日起十五日内共同支付给陈训勇工程款2,662,381.52元及利息（以本金2,662,381.52元，自2017年7月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；二、安然公司和南岗投资公司于判决生效之日起十五日内共同支付给陈训勇测绘费225,000元；三、驳回陈训勇的其他诉讼请求。案件受理费54,104元，由安然公司与南岗投资公司共同负担31,933元，陈训勇负担22,171元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 南岗投资公司提交证据：1.2014年4月28日的《关于新疆伊犁南岗建材有限责任公司喀赞其煤矿地面塌陷、老空区地质灾害治理方案设计审查意见书》及2014年4月12日伊犁南岗建材（集团）有限公司喀赞其煤矿地面塌陷、老空区地质灾害治理方案设计评审人员签到表各一份；2.开工申请报告书一份；3.2015年12月29日新疆生产建设兵团第四师国土资源局《关于对新疆南岗投资公司喀赞其煤矿地质灾害治理项目检查情况的通报》一份。拟证明涉案的土石方开挖工程是南岗投资公司喀赞其煤矿地质灾害治理项目采剥工程的一部分，中煤科工集团武汉设计研究院设计治理的整体方案并经主管部门审批，有设计施工图纸，但陈训勇未按图施工，被主管部门通报并要求整改。 陈训勇质证认为：真实性认可，合法性、关联性不认可，上述证据不符合新证据的规定，测绘过程中也未向鉴定部门提交，其至今未见过图纸，图纸与其无关。该组证据只能说明南岗投资公司采取了虚假上报，实际上采取了私自内部承包给陈训勇施工的方式，并且按照内部施工合同，没有按图施工的内容。按照协议书1.1条、1.2条、1.3条等约定，其接受甲方（南岗煤矿东井）的安全生产管理并服从安排，如存在超范围开挖，也应由南岗投资公司承担责任。 安然公司质证认为：三性均认可。 南岗煤矿东井质证认为：三性均认可。 本院认证：各方对上述证据的真实性不持异议，本院予以认定。该证据与案件待证事实的关联性将结合案件全部证据综合认定。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，本案一审审理中，2020年5月22日，一审法院组织本案各方及天衡九鼎公司进行谈话，并征询各方：此次测量结果为最终数据，由天衡九鼎公司计算数据结果，各方有无意见。各方均答复无意见。 再查明，南岗煤矿东井（甲方）与陈训勇（乙方）签订的《土石方挖运内部施工协议书》第1.1条约定：甲方负责指定作业地点，并提供必要的施工技术条件，乙方遵照甲方指定的作业地点，依照甲方提供的施工技术参数，按照安全质量标准化要求组织施工。1.2条约定：甲方对提供的施工技术参数负责，乙方按照甲方提供的施工技术参数组织施工，乙方对现场安全生产、安全质量标准、作业组织负责。1.3条约定：乙方接受甲方的安全生产管理，服从安排，遵守各项规章制度，认真配合好甲方接受各级政府和上级部门、领导的检查。当施工存在安全隐患时，甲方有权要求乙方做出限期整改，逾期不整改甲方有权停止乙方施工作业。2.3条约定：甲方负责对乙方施工进行日常安全检查与监督，及时指出存在问题，对存在的安全隐患跟踪落实整改，对存在的重大安全生产隐患有权要求立即停止作业，对违规开挖浪费煤炭资源及偷盗煤炭的行为追究责任。 还查明，天衡九鼎公司测绘依据的是安然公司与陈训勇确认的原始地貌图及数据，该地貌图是陈训勇开挖前测量的原始数据。 本院认为，各方对一审认定的已付款25,242,313.81元无异议，本院予以确认。南岗煤矿东井将地面塌陷老空区地质灾害治理项目即土石方挖运工程承包给无施工资质的陈训勇施工，双方签订的《土石方挖运内部施工协议书》违反了法律法规的强制性规定，应认定无效，一审对此认定正确，本院予以确认。陈训勇已按施工协议约定完成了部分施工，根据《最高人民法院》第二条之规定，陈训勇作为实际施工人有权主张工程款。 本案的争议焦点为：一、涉案工程应付价款确认问题。二、鉴定费承担问题。 关于争议焦点一。关于涉案测绘技术报告的性质问题。各方对陈训勇施工工程量存在争议且无法协商一致，经陈训勇申请，一审法院在原一审审理中委托天衡九鼎公司对此进行评估测绘。又因该机构未通知南岗投资公司和安然公司参与测量，南岗投资公司和安然公司对该结论提出异议并要求重新测量，故一审法院重审本案期间再次进行了测绘。天衡九鼎公司系具有建筑工程量测绘资质的专业鉴定机构，其接受一审法院委托承揽涉案工程量测绘并出具测绘技术报告的行为属于其业务范围，不违反法律、行政法规的强制性规定。原一审测绘过程中未通知各方全程参与及鉴定人未在测绘技术报告上签字，法律规定对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。故本案一审法院再次组织各方测绘评估是对原测绘技术报告瑕疵内容的补正和完善，从性质上来说，应属补充鉴定。另，在本案一审法院补充测绘时经询问各方，各方对由天衡九鼎公司进行本次评估测绘并作为最终结论均未提出异议，且每一次测绘均由天衡九鼎公司依法通知各方全程参与，每日的测量数据亦经各方签字确认，各方在测绘期间均未对此提出异议，故2020年6月15日的测绘技术报告程序符合规定，该测绘结论亦有双方确认的相关数据支撑。南岗投资公司上诉认为涉案技术测绘系重新鉴定，一审法院未另行更换鉴定机构，鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于南岗投资公司主张涉案测绘技术报告未依据《喀赞其煤矿地面塌陷、老空区地质灾害治理方案设计》图纸出具，本院认为，首先南岗投资公司不能证实南岗煤矿东井已将上述设计图纸交付陈训勇，且该设计图纸存在平面坐标与实际位置不符、原始数据高程点稀疏、无明确边界范围及设计标高而无法计算的情形，结合各方认可安然公司与陈训勇确认的工程开挖前的原始地貌数据属陈训勇承包的开挖土方范围，涉案施工协议约定的内容亦载明陈训勇按照南岗煤矿东井指定的作业地点施工，双方并未约定按照《喀赞其煤矿地面塌陷、老空区地质灾害治理方案设计》图纸施工，故天衡九鼎公司依据安然公司与陈训勇确认的原始地貌数据图进行测绘，符合本案实际。 关于南岗投资公司上诉提出的对陈训勇超出原设计范围开挖的工程量不应计算工程量而应予扣除的问题。本院认为，首先，其提供的《关于对新疆南岗投资公司喀赞其煤矿地质灾害治理项目检查情况的通报》系向南岗投资公司下发、行政处罚书系向南岗煤矿东井下发，上述证据及承诺书仅能说明涉案工程的施工存在安全隐患及南岗煤矿东井超越采矿区范围进行灾害治理，但并不能证实陈训勇擅自超范围开采。其次，结合《土石方挖运内部施工协议书》关于陈训勇施工事宜的相关约定，陈训勇依据南岗煤矿东井指定的作业地点及施工技术参数进行施工并服从其安全生产管理安排，即使存在超范围开挖，亦应由南岗煤矿东井承担责任，且南岗投资公司及南岗煤矿东井在本案并未提供因陈训勇存在违法施工行为而对其加以制止或处罚的相关证据，故南岗投资公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于南岗投资公司上诉提出应扣减案外人施工价款的问题。本院认为，根据“谁主张、谁举证”原则以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，南岗投资公司应对其委托案外人施工工程量的事实负有举证责任。经查，案外人与陈训勇的工程量现已无法区分，且案外人进场施工前各方对陈训勇的施工量未进行确认和界限划分，亦无法通过鉴定方式确认案外人施工量。安然公司提交的案外人陈佳、丁强、吴江辉工程队工程量统计表均系其单方出具，未经陈训勇确认，陈训勇对此亦不予认可，故在现有证据无法确认案外人施工工程量的情况下，一审法院通过陈训勇自认确认该部分施工价款为86万元，并无不当。 关于争议焦点二。涉案的测绘费用45万元属陈训勇在本案主张工程款的损失，一审法院判决由安然公司、南岗投资公司及陈训勇共同承担亦无不当。 综上所述，南岗投资公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54,104元，由新疆南岗投资有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 芦    海    龙 审 判 员 祖丽皮亚阿卜杜许库尔 审 判 员 王    泉    红 二〇二一年三月十九日 法官助理 玛    迪    娜 书 记 员 张    雪    飞