广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终916号上诉人（原审原告）：何俊香，女，1958年5月15日出生，汉族，住广东省翁源县×××××××××××××。上诉人（原审原告）：刘国宝，男，1988年1月28日出生，汉族，住广东省翁源县×××××××××××××。上诉人（原审原告）：刘国剑，男，1989年12月26日出生，汉族，广东省翁源县×××××××××××××。上诉人（原审原告）：刘帼英，女，1991年1月23日出生，汉族，广东省翁源县×××××××××××××。上述四上诉人的委托诉讼代理人：曾贵新，广东龙浩律师事务所律师。上述四上诉人的委托诉讼代理人：李泽蔚，广东龙浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市利盈汽车销售服务有限公司，住所地广东省中山市××××××××××××××××第1-2卡，统一社会信用代码914×××××××××××692R。法定代表人：李红梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙丹丹，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈东波，男，该公司工作人员。上诉人何俊香、刘国宝、刘国剑、刘帼英因与被上诉人中山市利盈汽车销售服务有限公司（以下简称利盈公司）劳动争议一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初14384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。何俊香、刘国宝、刘国剑、刘帼英上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认利盈公司与刘卫军于2016年7月23日至2019年9月30日存在劳动关系；2.利盈公司支付非因工伤死亡待遇（包括丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金、一次性抚恤金）共107115元（7141元/月×15个月）给何俊香、刘国宝、刘国剑、刘帼英。事实与理由：一、利盈公司与刘卫军于2016年7月23日至2019年9月30日存在劳动关系。（一）《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）并未对劳动者的年龄上限作出限制性规定。《劳动法》第十五条规定“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”由此可见，我国法律并未对劳动者的年龄上限作出限制性规定，即超过60周岁的人没有违反法律法规的禁止性规定，也可以成为劳动者。刘卫军出生于1954年4月14日，其在2016年入职利盈公司，工作至2019年9月30日，即其死亡之日，其并未开始依法享受基本养老保险待遇。根据前述法律规定，刘卫军与用人单位形成的是劳动关系而非劳务关系。（二）达到退休年龄并非界定劳动关系不成立或劳动关系终止的法定条件。依据前述《劳动合同法》第四十四条第二项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”由此可见，决定是否存在劳动关系要看劳动者是否依法享受基本养老保险待遇，而非简单地看是否达到退休年龄。刘卫军在工作时已达到法定退休年龄，但其并未享受基本养老保险待遇，也没有领取退休金，不符合该司法解释规定的应认定劳务关系的情形。刘卫军在利盈公司工作，利盈公司按月支付其工资，故刘卫军与利盈公司之间形成劳动关系。此外，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》已明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定”。《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》对超过法定退休年龄的进城务工农民与用人单位之间存在劳动关系也持肯定意见。刘卫军入职利盈公司工作时已年满62周岁，但其并未享受社会职工养老保险待遇，该事实有韶关市社会保险服务管理局翁源分局出具的参保证明及中山市社会保险基金管理局出具的复函予以证实。因此，刘卫军在本案中不属于劳动合同终止或构成劳务关系的情形。刘卫军虽已达到法定退休年龄，但因其并未享受职工养老保险待遇，其与利盈公司存在劳动关系。二、刘卫军在本案中属于非因工死亡，其直系亲属有权向利盈公司主张非因工死亡待遇。《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤金待遇暂行规定》第十条规定“职工（含离退休人员）因病或非因工负伤死亡，发给丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金（或供养直系亲属生活补助费）、一次性抚恤金。丧葬补助费的标准：３个月工资（月工资按当地上年度社会月平均工资计，下同）；供养直系亲属一次性救济金标准：６个月工资；一次性抚恤金标准：在职职工６个月工资；离退休人员３个月工资。已参加社会养老保险的离退休人员死亡，由当地社会保险机构按养老保险有关规定发放待遇；在职职工因病或非因工负伤死亡，除有规定纳入社会保险支付的地方外，由企业按上述标准发给死亡抚恤待遇。”同时，如上所述，既然超过退休年龄的务工农民工因工伤亡可以进行工伤认定，反之，超过退休年龄的务工农民工在非工作时间伤亡也可以适用非工伤伤亡待遇相关规定。刘卫军在利盈公司工作期间发生交通事故死亡，虽然事故发生时间并非工作时间，但依法应享受非因工死亡待遇。刘卫军的直系亲属有权通过本案主张刘卫军的非因工死亡待遇。三、本案适用非因工死亡待遇相关规定符合公平正义原则及公序良俗的要求，有利于社会和谐稳定。超过法定退休年龄但仍在务工的农民工有很多，他们依靠自己的劳动获取劳动报酬维持生活，其劳动权利是法律允许并加以保护的。但该类劳动者本来就因年龄限制不能享受社会保险待遇，如果仅因其超过法定退休年龄即认定劳动者和用人单位不存在劳动关系，显然不能保护该类劳动者的合法权益，不符合公平正义原则，也是对超过退休年龄的劳动者的变相歧视。利盈公司辩称：一、利盈公司与刘卫军不存在劳动关系，刘卫军入职时伪造身份信息与利盈公司签订劳动合同，该劳动合同应属无效劳动合同。刘卫军的实际出生日期为1954年4月14日，其签订劳动合同时已达到法定退休年龄，故双方自始未建立劳动关系。二、刘卫军基于其与利盈公司存在劳动关系的前提，请求非因工死亡待遇，理据不足。何俊香、刘国宝、刘国剑、刘帼英向一审法院提出诉讼请求：1.确认利盈公司与刘卫军于2016年7月23日至2019年9月30日存在劳动合同关系；2.利盈公司支付非因工死亡待遇（包括丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金、一次性抚恤金）共107115元（7141元/月×15个月）给何俊香、刘国宝、刘国剑、刘帼英。一审法院认定事实如下：刘卫军于2016年7月23日入职利盈公司任保安，刘卫军入职时有填写入职登记表，刘卫军与利盈公司有签订劳动合同，刘卫军的平均工资为3400元/月，刘卫军在利盈公司工作至2019年9月29日发生交通事故后于2019年9月30日经抢救无效死亡。何俊香为刘卫军的妻子，刘国宝、刘国剑、刘帼英为刘卫军的子女。2020年8月4日，何俊香、刘国宝、刘国剑、刘帼英向中山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决：一、确认利盈公司与刘卫军于2016年7月23日至2019年9月30日存在劳动关系；二、利盈公司支付非因工死亡待遇107115元给何俊香、刘国宝、刘国剑、刘帼英。2020年8月12日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲不字[2020]1630号不予受理通知书，认为何俊香、刘国宝、刘国剑、刘帼英的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围（申请人系死者刘卫军亲属，刘卫军达到法定退休年龄后与用人单位形成用工关系产生的争议），决定不予受理何俊香、刘国宝、刘国剑、刘帼英的劳动仲裁申请。何俊香、刘国宝、刘国剑、刘帼英认为根据最高人民法院（2012）行他字第13号文件关于超过法定退休年龄进城务工的农民工在工作时间因工受伤能否认定工伤的答复，用人单位聘用超过法定退休年龄的农民工在工作时间因工原因造成伤亡的应当适用《工伤保险条例》，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，即用人单位与其招用没有享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的应按劳动关系处理，刘卫军生前未参加社会保险亦未享受养老保险待遇，刘卫军与利盈公司形成事实的劳动关系，利盈公司应支付其非因工死亡待遇。后何俊香、刘国宝、刘国剑、刘帼英补充提交参保证明、关于查询刘卫军参保情况的复函。利盈公司确认上述证据的真实性。经查，参保证明反映韶关市社会保险服务管理局翁源分局于2020年10月28日出具内容为“兹证明刘卫军身份证号码：440×××××××********，在我县未参加社会职工养老、失业、医疗、工伤、生育保险”的参保证明。关于查询刘卫军参保情况的复函反映刘卫军于2000年1月至2020年1月在利盈公司没有社会保险参保记录。一审法院认为：本案中，刘卫军于2014年4月14日达到法定退休年龄，即刘卫军入职利盈公司时已达到法定退休年龄，刘卫军与利盈公司之间属于劳务合同关系并非劳动关系，故何俊香、刘国宝、刘国剑、刘帼英关于确认刘卫军与利盈公司于2016年7月23日至2019年9月29日存在劳动关系及利盈公司支付其非因工死亡待遇的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回何俊香、刘国宝、刘国剑、刘帼英的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由何俊香、刘国宝、刘国剑、刘帼英负担。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据何俊香、刘国宝、刘国剑、刘帼英的上诉理由，本案二审的争议焦点为：刘卫军是否与利盈公司存在劳动关系，利盈公司是否应向何俊香、刘国宝、刘国剑、刘帼英支付相应的死亡抚恤待遇。对此，本院作如下分析：第一，原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）对劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同是否成立劳动关系作出了规定，其中第一条规定了成立劳动关系的必要条件，即“……（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格是双方成立劳动关系的必要条件之一。又，《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）明确答复，“国家法定的企业职工退休年龄”，是指男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，刘卫军在2016年7月23日入职利盈公司工作时已年满60周岁时，已达到法定退休年龄，此时刘卫军已不具备法律、法规规定的劳动关系主体资格。虽然刘卫军仍然为利盈公司提供劳动，接受利盈公司的监督管理，并由利盈公司支付相应报酬，但其与利盈公司之间不能形成劳动关系。第二，《劳动法》未对劳动者何种年龄退出劳动力市场作出限制性规定，《劳动合同法》则有所规定，其中第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”该条文列举了五项劳动合同终止的具体情形，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”只是其中之一，同时第（六）项为兜底条款。根据该条第（六）项之规定，国务院可以以制定行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形进行规定。《劳动合同法实施条例》即为国务院颁布的行政法规，其中第二十一条规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，并没有将未享受基本养老保险待遇的劳动者排除在外，系基于《劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权对劳动合同终止的其他情形进行规定，与《劳动合同法》并不相抵触。因此，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，刘卫军在利盈公司工作时已年满60周岁，双方并不存在劳动关系。第三，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的法律关系性质认定问题，不能反推得出达到法定退休年龄但未开始依法享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位构成劳动关系的结论。何俊香、刘国宝、刘国剑、刘帼英对此规定理解有误。另外，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》［（2010）行他字第10号］是关于超过法定退休年龄务工人员工伤认定的批复意见，而非认定劳动关系的依据，何俊香、刘国宝、刘国剑、刘帼英依据该批复意见认为达到法定退休年龄的劳动者与用人单位仍构成劳动关系不能成立。综上所述，刘卫军因达到法定退休年龄后入职利盈公司，故双方之间不存在劳动关系，即刘卫军2019年9月30日死亡时与利盈公司不存在劳动关系，何俊香、刘国宝、刘国剑、刘帼英以刘卫军死亡时与利盈公司存在劳动关系为由请求利盈公司承担死亡抚恤待遇没有事实依据，本院不予支持。综上，何俊香、刘国宝、刘国剑、刘帼英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何俊香、刘国宝、刘国剑、刘帼英负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 王小红审判员 马燕清二〇二一年三月十日书记员 杨绮琪