新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院   行政判决书   （2021）兵13行终1号   上诉人（原审原告）：石河子市天景园林有限公司，住所地新疆石河子市。   法定代表人：陈忠萍，该公司董事长。   委托代理人：宋聚成，新疆沙湾县三元法律服务所法律工作者。   委托代理人：周华，男，汉族，石河子市天景园林有限公司职工。   被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第十四师人力资源和社会保障局，住所地新疆昆玉市昆玉大道玉枣路1号。   法定代表人：曹魏，该局局长。   委托代理人：阿依谢姆·麦麦提敏，女，维吾尔族，新疆生产建设兵团第十四师工伤与劳动能力鉴定办公室干部。   原审第三人：裴兴琴，女，汉族，无固定职业，住新疆生产建设兵团第十四师224团。   上诉人石河子市天景园林有限公司（以下简称天景公司）因与被上诉人新疆生产建设兵团第十四师人力资源与社会保障局（以下简称十四师人社局）、原审第三人裴兴琴不服工伤认定决定一案，不服新疆生产建设兵团和田垦区人民法院作出的（2020）兵1301行初2号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月18日公开开庭进行了审理。上诉人天景公司的委托代理人宋聚成、周华，被上诉人十四师人社局的委托代理人阿依谢姆·麦麦提敏，原审第三人裴兴琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   天景公司向原审法院起诉请求：1.请求确认十四师人社局作出的《工伤认定决定书》（师市伤认字〔2019〕29号）违法；2.请求撤销十四师人社局作出的《工伤认定决定书》（师市伤认字〔2019〕29号）；3.本案诉讼费用由十四师人社局承担。   原审认定，周华系天景公司皮墨北京工业园区绿化项目负责人。2019年4月4日，案外人谢丰受周华委托雇佣工作人员，裴兴琴一行三人被谢丰雇佣给昆玉大道南侧的绿化带树木浇水（劳动范围在天景公司公司绿化项目范围内），谢丰雇佣人时承诺工作轻松，常年有活，就进行植树、除草、浇水等劳动，当天下班工资就可结算。当日，第三人裴兴琴就开始劳动，并且被要求加夜班，加班到天亮工资是200元。当晚加班过程中，裴兴琴掉入绿化带一处没有井盖的窖井，当即昏迷，后经送往昆玉市医院并经先后两次诊断、治疗，2019年4月6日，诊断结果为左侧第9、10肋骨骨折，2019年8月23日诊断结果为左侧第8、9、10后肋骨骨折。2019年9月24日，十四师人社局受理裴兴琴的工伤认定申请，11月22日做出了认定裴兴琴为工伤的决定书，并向天景公司送达。   原审认为，经过庭审调查，本案当事人双方矛盾点主要集中在第三人裴兴琴是否符合法律规定的工伤认定的条件。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的期限有三种，一种是无固定期限，一种是有固定期限，还有一种以完成一定工作为期限，以完成一定工作为期限的劳动合同亦可能是针对临时性的、无法确定结束时间的工作任务而设定，由此可见，企业用工是临时性还是长期性，并不能作为判断双方是否建立劳动关系的标准。众所周知，劳动关系的建立系以劳动者是否以用人单位职工身份工作，其从事的工作是否是用人单位业务组成部分，其是否按照用人单位的要求提供劳动并接受用人单位的管理监督等为判断标准，对于劳动者已提供劳动，双方间关系符合上述劳动关系构成要件的，即使没有书面的劳动合同，劳动者的合法权利也同样受劳动法律关系的保护。从本案事实上来看，第三人裴兴琴接受天景公司的雇佣，按公司要求完成浇水等日常工作，并且接受夜间加班的安排，由天景公司按照约定发放报酬，其已形成事实上的劳动关系，且参照最高人民法院（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》明确规定，对用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民、在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，此条例并未对务工农民做限制解释。另外，工伤也不存在临时工抑或是缴纳保险之说，只要与用人单位存在劳动关系且受伤符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条之规定（且不存在第十六条规定之情形）的，无论是否签订劳动合同、缴纳社会保险，都应认定为工伤并按工伤待遇获得赔偿。据此，十四师人社局根据工伤职工可以在用人单位未按工伤保险条例规定提出工伤认定申请的，工伤职工可以在事故发生之日起一年内单独提交工伤认定申请的规定，受理第三人的申请并向天景公司送达《举证通知书》，后经过调查后作出的行政行为，程序合法、适用法律无误，且在《工伤认定决定书》中明确告知了双方可申请行政复议或向第十四师垦区法院提起行政诉讼的权利及期限，而第十四师仅有一家垦区法院，视为告知明确，因此并不存在天景公司辩称的未明确告知期限及具体诉讼法院。因此，对于天景公司的诉讼请求，本院均不予以支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，一审法院判决：驳回天景公司的全部诉讼请求。案件受理费50元，由天景公司负担。   天景公司上诉称，一、一审判决认定事实和适用法律错误。是否存在劳动关系是认定工伤的必要条件，没有劳动关系的劳动者，即使在工作中受到伤害，也不构成工伤事故的保险责任。裴兴琴与天景公司是劳务关系并非事实劳动关系，裴兴琴是被公司从当地劳务市场临时找来给绿化带浇水，双方约定，白天的劳务费为150元，晚上劳务费为200元，白天与晚上的劳务费存在不一样，其在半夜浇水干活时并没有公司管理人员在现场指挥和管理。天景公司与裴兴琴未签订书面劳动合同，也没有事实劳动关系的基本属性，裴兴琴到公司浇水时已年满54周岁，已达到法定退休年龄，已退出国家法定的就业群体，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，不属于劳动法的调整范围。二、十四师人社局工伤认定程序违法。十四师人社局受理工伤认定申请后未按规定向天景公司送达举证通知书，剥夺了天景公司的举证权和抗辩权。十四师人社局在一审庭审中辩称其在办公室向被上诉人以电话通知和送达举证通知书遭拒，并有其办公室工作人员作证。这是一个常识性的法律问题，根据法律文书送达的相关法律规定，有留置送达、邮寄送达等多种形式且都有严格的规范要求，十四师人社局以其在办公室向天景公司送达被拒为由未送达举证通知书，应视为没有向天景送达举证通知书，这是行政机关工伤认定的重要法律程序，在违法状态下作出的工伤认定决定是无效的。请求撤销一审判决，撤销十四师人社局的工伤决定。   被上诉人十四师人社局辩称，裴兴琴与天景公司存在事实劳动关系，裴兴琴受到的伤害，应认定为工伤。工伤认定决定以及原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   原审第三人裴兴琴述称，同意十四师人社局的意见，原判认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   本院二审期间，当事人未提交新证据。   本院经审理查明，2019年3月30日，天景公司承建皮墨北京工业园区城市生态环境建设绿化项目，项目内容包括土壤改良工程、园区苗木种植工程、养护铺装等三个部分。周华为天景公司员工，为案涉项目现场负责人。2019年4月初，周华本人在外地，因案涉项目建设需要，委托案外人谢丰到224团劳务市场找几个工人清扫马路上的沙土。2019年4月4日早晨，谢丰到224团劳务市场找到裴兴琴、高菊秀和苟静源三人，商定工作内容为清扫马路，一天150元，工资日结。随后裴兴琴等三人到工业园区清扫马路，下午工作结束后，谢丰向裴兴琴等三人各支付当日工资150元。谢丰又提出第二天要栽种树苗，必须提前给树窝浇水，眼下又找不到其他工人，要求裴兴琴等三人晚上加班浇树窝，并承诺一晚上给200元。裴兴琴等三人同意后，按照谢丰的指示到工业园区纺织厂北侧浇水。次日凌晨，裴兴琴在浇水过程中不慎跌入窨井中，造成肋骨多处骨折。2019年9月24日，裴兴琴向第十四师人社局申请工伤认定。2019年11月22日，十四师人社局作出认定裴兴琴为工伤的决定，并向各方当事人送达。天景公司不服，遂提起行政诉讼，请求撤销十四师人社局作出的被诉工伤认定决定书。   一审判决认定事实部分有误，本院不予确认。   本院认为，《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。十四师人社局作为劳动保障行政管理部门，具有对其辖区工伤职工提出工伤认定申请进行处理的法定职责。一般情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，若劳动关系不存在，自然无法认定为工伤，除非法律、行政法规及司法解释另有规定情形。《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料。在未签订书面劳动合同的情况下，事实劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判。本案中，双方当事人对裴兴琴受伤的事实无异议，争议的焦点问题在于裴兴琴与天景公司是否存在事实劳动关系。裴兴琴在申请工伤认定时，应就其与天景公司之间存在事实劳动关系承担举证责任。根据查明的事实，裴兴琴在申请工伤时没有提交任何有关劳动关系存在的证据材料，其虽在天景公司承建的皮墨工业园区绿化项目劳动，但系天景公司临时雇用人员，与天景公司间不存在出勤考核、人事管理和遵循公司规章制度等领导与被领导、支配与被支配的隶属关系，在没有其他充分证据证实双方存在事实劳动关系的情形下，裴兴琴应承担举证不能的法律后果。综上，裴兴琴在工作中受到的伤害不属于行政法规调整范围，不能认定为工伤。   关于十四师人社局认定工伤的程序是否违法问题，按照《新疆生产建设兵团工伤保险办法》第十三条的规定，劳动保障行政部门进行工伤认定时，应向用人单位送达举证通知书。本案中，十四师人社局关于送达程序问题仅有工作人员张娟出庭作证，无送达回执或现场录音录像，且证人张娟属于十四师人社局内部工作人员，存在利害关系，无法证实已按照法定程序向天景公司送达了举证通知书。本院认为，文书送达的法定方式有多种，在直接送达未果的情况下，可以采取邮寄送达、留置送达或公告送达等，但十四师人社局没有采取进一步的措施，对天景公司的实体权利产生了实质损害，属于程序违法。在实体处理上，十四师人社局依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款，以及《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条的规定，认为天景公司建设的项目属于建设工程类，裴兴琴在该绿化项目浇水时受伤，属于该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的情形，存在事实劳动关系，应认定为工伤。本院认为，上述规定是针对建设工程违法转包、分包过程中出现用工伤亡时认定为工伤的特别规定，本案并无证据证实案涉项目存在违法转包、分包等情形，故本案情况不适用上述规定。因此，十四师人社局在裴兴琴无任何证据证实存在事实劳动关系的情况下，错误认定裴兴琴为工伤。综上，十四师人社局作出的被诉工伤决定，程序违法，主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。   一审判决认定裴兴琴与天景公司之间属于完成一定工作为期限的劳动合同，认为二者存在事实劳动关系，进而认定为工伤。本院认为，无论当事人之间的劳动合同是否确定终止时间，还是以完成一定工作任务为期限，本质上均应当接受公司的管理和考核，遵循公司的规章制度。本案中，从裴兴琴等三人提供劳务的过程来看，未接受天景公司的人事管理，仅商定工作内容、劳务报酬以及工资日结等事项，裴兴琴等人可以自主决定晚上是否继续留下来浇水，双方地位是完全平等独立的，不具有隶属性，属于典型的劳务合同关系。一审判决认定事实和适用法律错误，应予纠正。   综上所述，一审判决及被诉工伤认定决定错误，依法应予撤销。天景公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2020）兵1301行初2号行政判决；   二、撤销新疆生产建设兵团第十四师人力资源和社会保障局作出的师市伤认字〔2019〕29号《工伤认定决定书》。   一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元（上诉人石河子市天景园林有限公司已预交），由被上诉人新疆生产建设兵团第十四师人力资源和社会保障局负担。   本判决为终审判决。       审 判 长 张  宝  利   审 判 员 热依汗古丽·阿布都热西提    审 判 员 周  远  洋                              二〇二一年三月十五日                       法官助理 李        闫                                   书 记 员 史     天     禄   1