安徽省淮南市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)皖04刑终78号 原公诉机关安徽省淮南市八公山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）安某某，绰号“星期”，男，汉族，1971年7月23日出生于淮南市，小学文化，淮南矿业集团丁集煤矿保卫科职工，住淮南市谢家集区。2018年因殴打他人被淮南市公安局八公山分局行政拘留十日。2020年7月4日因涉嫌犯寻衅滋事罪被公安机关传唤到案，次日被淮南市公安局八公山分局刑事拘留，同年8月10日经淮南市八公山区人民检察院批准，并于次日由淮南市公安局八公山分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。 上诉人（原审被告人）于某某，绰号“绕子”，男，汉族，1972年5月22日出生于淮南市，小学文化，无业，户籍地淮南市八公山区，现住安徽省淮南市八公山区。2016年3月25日因犯妨害公务罪被本院判处有期徒刑一年三个月，2016年12月17日刑满释放。2020年7月4日因涉嫌犯寻衅滋事罪被公安机关传唤到案，次日被淮南市公安局八公山分局刑事拘留，同年8月10日经淮南市八公山区人民检察院批准并于次日由淮南市公安局八公山分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。 淮南市八公山区人民法院审理淮南市八公山区人民检察院指控被告人安某某、于某某犯寻衅滋事罪一案，于2020年12月28日作出（2020）皖0405刑初96号刑事判决。宣判后，安某某、于某某不服，提出上诉。本院立案受理后，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。上诉人于某某申请撤回上诉。本案现已审理终结。 原判认定：2020年7月4日晚，被告人于某某和安某某在八公山矿一小对面一家饭店吃饭喝酒；当晚10时50分许，于某某和安某某酒后至淮南市八公山区孜医院后门对面道路上，遇到正在聊天的被害人荚千成和丁某1，于某某和安某某对荚千成和丁某1实施殴打，在荚千成拿出手机报警之时，安某某为了阻止荚千成报警，遂上前夺走荚千成的小米Ｎｏｔｅ3手机摔在地上，导致手机被摔坏。经安徽理工司法鉴定中心鉴定：荚千成和丁某1的损伤程度均为轻微伤；经淮南市价格认证中心鉴定：荚千成被损毁的Ｎｏｔｅ3手机价值人民币360元。 原判据以认定上述事实，有以下证据予以证实： 一、书证 1、户籍信息证实：被告人于某某、安某某犯罪时均年满十八周岁。 2、归案经过证实：被告人于某某、安某某系被传唤到案。 3、行政处罚决定书、刑事判决书（侦查卷P75-P100）证实：2016年3月25日，被告人于某某因犯妨害公务罪，被本院判处有期徒刑一年三个月。2018年1月12日，被告人安某某因殴打他人被行政拘留十日。 4、住院病案证实：被害人荚千成、丁某1于2020年7月4日23时50分住院治疗，主要诊断为头部外伤，其他诊断为左面部软组织挫伤等。 5、和解协议书、刑事谅解书证实：案发后，被告人于某某亲属分别赔偿被害人荚千成、丁某1每人10000元，荚千成、丁某1出具谅解书，对被告人于某某的行为表示谅解。 二、证人商某的证言证实：2020年7月4日晚上10点多，商某从步行街西门附近的“利群饭店”下班回家，经过新庄孜医院后门附近时看到一个公共座位旁边有人打架，是两个男的在打一个人，这两个人一个胖点，一个穿深色衣服，在打一个瘦男子，瘦男子被打倒在地后，这两个人又打一个手里拿电话的男子，拿电话的男子好像在报警。过了一会警察就来了，把他们都拉上车了。 三、被害人陈述 1、被害人荚千成的陈述证实：2020年7月4日晚上吃好饭，荚千成和朋友丁某1走到新庄孜和平村大毛牛肉汤西面的座椅上坐下聊天，这个时候走过来两个男的，一个胖乎乎的，一个穿迷彩服。胖乎乎的男的问了什么，荚千成也没听清楚说什么。接着胖乎乎的男的直接用拳头往荚千成脸上打了一拳。丁某1上来拉架，胖乎乎和穿迷彩服的男的一起把丁某1打倒在地，然后这两个男的又过来撕扯荚千成。荚千成拿手机准备报警，穿迷彩服的男的夺走手机，直接把手机摔到了地上，荚千成又把手机拿起来打110报警了。穿迷彩服的男的让胖乎乎男的睡在地上，荚千成说等110来了，会调查清楚的，穿迷彩服男的又往荚千成脸上打了一拳。后来110就来了。 2、被害人丁某1的陈述证实：昨天晚上（做笔录时间为2020年7月5日9时）丁某1和荚千成在大毛牛肉汤旁边椅子上坐着，来了两个人，一个胖乎乎的，一个穿迷彩服的。对方说什么丁某1没听清，胖乎乎男的上来就往荚千成脸部捶了一拳，接着还捶了几拳。丁某1上去准备拉架，穿迷彩服的男子就往丁某1脸上捶，把丁某1打倒在地，腿磕破流血了。丁某1倒地后，胖乎乎男子用脚踹丁某1背部。荚千成拿手机准备报警，这两个男子又上去围攻荚千成，其中一个还把荚千成的手机摔地上。荚千成被这两个男子用拳头打了几下后，捡起手机报警了。对方看到荚千成报警了，穿迷彩服的男子就让胖乎乎男子躺在地上。对方想走，荚千成拦着没让他们走，一会警察就过来了。丁某1不清楚对方为什么要打他们，丁某1看荚千成也不认识对方，胖乎乎男子上来问荚千成什么话，丁某1也没听清，荚千成还没回答，胖男子就打了荚千成。 四、被告人供述和辩解 1、被告人于某某的供述和辩解证实：2020年7月4日下午五点多，于某某、“星期”（安某某）和另外两个人一起在饭店吃饭，四个人喝了一斤半白酒和一箱啤酒。期间那两个人走了，只剩下于某某和“星期”。然后看到别的朋友，他俩又跑到别的朋友那喝的白酒。后来于某某和“星期”送完朋友回家后，就往新庄孜医院后门方向走，走到矿一小围墙处，看到有两个人在那，当时于某某和“星期”都喝多了，上去就对这两人进行殴打，都是用拳头打的。于某某不知道“星期”的大名，只知道他姓安，在丁集矿保卫科上班。安某某知道报警后，让于某某躺在地上佯装被打了。 2、被告人安某某的供述和辩解证实：2020年7月4日晚上，安某某和“绕子”（于某某）吃完饭准备回家，步行往新庄孜医院方向去，没走几步“绕子”遇到一个熟人，他们在一起握个手，他们讲的什么安某某没有听清，就看到那人伸腿把“绕子”绊倒在地，安某某上去拉“绕子”，没过一会派出所的人就来了。当天安某某上身穿了一件迷彩半截袖衬衫，下身穿了一条深蓝色工作服裤子，“绕子”上身穿了一件白色的半截袖衬衫。 五、鉴定意见证实：经安徽理工司法鉴定中心鉴定，被害人荚千成、丁某1均因被他人打伤致左面部软组织挫伤评定为轻微伤。经淮南市价格认证中心认定，荚千成被损坏手机价值为360元。 六、现场勘验、辨认笔录 1、现场勘验笔录证实：现场位于淮南市八公山区孜医院后门对面马路上。 2、辨认笔录证实：于某某辨认出和他一起打人的“星期”（安某某）；荚千成辨认出打他的男子于某某和安某某；丁某1辨认出打他的男子于某某和安某某。 七、视听资料证实：1、公安机关接报警后出警执法记录仪拍摄现场情况。2、公安机关调取了案发现场附近的监控录像，均不能拍到案发现场。 原判认为，被告人于某某、安某某随意殴打他人，并致两人轻微伤，其行为已经构成寻衅滋事罪。于某某系刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。于某某赔偿被害人损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。于某某到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从宽处罚，公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第（一）项之规定，判决：被告人安某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月;被告人于某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。 安某某上诉提出：其无罪。理由如下：1、当晚是于某某遇到熟人，二人握手后，相互拍打对方身体，之后被害人荚千成先打于某某胸部几拳，于某某回击对方脸部一拳，被荚千成伸腿绊倒，其去拉于某某，没拉起来，二人在现场等候警察处理。2、一审法院审判程序违法，主要体现在送达起诉书时没有向其送达《权利义务告知书》，庭审时没有一证一质，第一次庭审时公诉机关没有提交视听资料等证据，在第二次庭审时才提交，违反了应当在开庭前提交证据的规定。庭审书记员未如实记录，影响公正审理。3、住院病案未经庭审举证质证，不能作为定案证据，且住院病案记录荚、丁二人头部有外伤，而出警执法记录仪显示二人头面部没有伤，存在矛盾。4、和解协议书、谅解书是于某某亲属在不知道真实情况之下做出的错误行为，不应作为定案证据。5、商某的证言是孤证，且是伪造的。6、荚千成与丁某1陈述的内容矛盾。7、于某某当时处于醉酒状态，供述内容不真实。8、鉴定意见未经庭审举证质证。9、视听资料的监控录像和出警执法记录仪没有全屏播放，而是缩小的，其看不清，公诉人有意隐匿证据，且证实当时只有一个被害人在场，且此人头部没有外伤。10、侦查终结后公安机关调取视听资料程序违法，且其出具说明无效。综上，原判认定事实错误，证据不足，审判程序违法。 于某某上诉提出：其已赔偿被害人经济损失，并取得谅解，原判量刑过重。二审期间，于某某自愿撤回上诉。 经审理查明，2020年7月4日晚，上诉人安某某、于某某酒后路遇被害人荚千成、丁某1，无故殴打两名被害人，致荚千成、丁某1轻微伤。且在滋事过程中，安某某为阻止荚千成报警，将荚千成手机摔坏。经估价，该手机价值人民币360元的事实，有经原审庭审查证属实的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、鉴定意见、现场勘验笔录、辨认笔录，视听资料等证据证实。二审期间，两名上诉人均未提交新证据，本院对原判认定的事实及采信的证据予以确认。 关于安某某提出一审审判程序违法的意见。经查，一审法院在向其送达起诉书副本时，已告知诉讼权利，安某某提出应向其送达《权利义务告知书》的意见没有法律依据；原判采信的全部证据均经过庭审举证质证，且庭审笔录经安某某核对签名捺指印，其对两次庭审笔录的内容均有修改；视听资料、住院病案等，是法庭应安某某辩护人在第一次庭审时的申请，要求公诉机关补充调取的证据。安某某一方面称播放视听资料时画面太小其看不清，一方面又称视听资料显示只有一名被害人，且此人头部没有外伤，二者明显矛盾。综上，一审在审判过程中，不存在违反法律规定，并可能影响公正审判的情况，故此节意见不能成立，本院不予采纳。 关于安某某提出原判认定事实错误，采信的证据不真实，且证据之间存在矛盾，其无罪的意见。经查，安某某所称案发过程与当时在现场的四人即证人商某，被害人荚千成、丁某2，以及同案被告人于某某所陈述的内容均不一致，安某某又未提交能够影响本案事实认定的证据，其所称商某的证言、于某某的供述，以及两名被害人陈述不真实的意见与事实不符，于某某一审认罪认罚，二审上诉仅对量刑提出异议，且自愿撤回上诉。在案证据能够形成完整的证据体系，得出唯一性的结论，认定安某某、于某某寻衅滋事犯罪事实。故此节上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人安某某、于某某酒后滋事，随意殴打他人，并致二人轻微伤，行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。于某某是累犯，依法应当从重处罚。于某某积极赔偿两名被害人的经济损失，并取得被害人谅解，可作为量刑情节考虑。且于某某有坦白情节，并自愿认罪认罚，可对其从轻处罚。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人于某某申请撤回上诉符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下： 一、准许上诉人于某某撤回上诉； 二、驳回上诉人安某某的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 肖 丽 审判员 王 坤 审判员 张玉蓉 二〇二一年三月五日 书记员 孙 清 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。