浙江省嵊州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0683民初4389号 原告：嵊州市嵊兴玖号娱乐中心(普通合伙)，住所地浙江省嵊州市剡湖街道嵊州大道**。 执行事务合伙人：钱建阳。 委托诉讼代理人：李渊，浙江大丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马啸，浙江大丰律师事务所律师。 被告：夏玲玲，女，1989年10月15日出生，汉族，住重庆市合川区。 委托诉讼代理人：王江，浙江三惟律师事务所律师。 原告嵊州市嵊兴玖号娱乐中心（普通合伙）（以下简称“玖号娱乐中心”）与被告夏玲玲合同纠纷一案，本院于2020年8月11日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告玖号娱乐中心的委托诉讼代理人李渊、被告夏玲玲的委托诉讼代理人王江到庭参加诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序，本院依法组成合议庭，再次公开开庭进行了审理，原告玖号娱乐中心的委托诉讼代理人李渊、被告夏玲玲的委托诉讼代理人王江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 玖号娱乐中心向本院提出诉讼请求：1.被告立即向原告退还签约奖10115元；2.被告赔偿原告损失60000元。事实和理由：2019年3月22日，原、被告签订《营销经理聘用合同》一份，约定原告将其X组营销事务交由被告负责打理，期限为2019年4月1日至2020年4月30日，被告须在合同期内完成有效总业绩60万元以上，合同签署后，原告一次性支付约定总业绩2.5%（15000元）作为签约奖，如合同期内完不成约定业绩的，此款项将以未完成业绩部分的10%予以扣回，直至扣完为止。合同期内，如一方认为被告不能胜任工作的，被告在按比例退回已领签约奖及其他应退款项后，原告同意被告转入营销部其他岗位。双方还约定，被告未经公司同意，擅自离开公司或到同类场所兼职的，视为违约，被告需向原告支付60000元赔偿金作为被告对公司所受损失的赔偿。合同签订后，原告向被告支付了签约奖15000元、进场补助费5000元、预支款5000元，合计25000元。合同履行期间，被告因不能胜任工作而于2019年7月申请转入营销部其他岗位，并自愿以每月业绩提成退还签约奖、进场补助费和预支款，但事后被告于2019年11月擅自离开原告单位。按照被告实际履行情况，其应当全额返还原告支付的签约奖、预支款、进场补助费计25000元，扣除被告2019年6月至10月应得的业绩提成后（2019年4月份3480元和5月份19630元按25%提成，已发放；6月份业绩为30410元，提成25%为6555元；7月份转岗后业绩为13950元，提成20%为2790元；8月份业绩为19590元，提成20%为3920元；9月份业绩为7200元，提成20%为1440元；10月份业绩为920元，提成20%为180元），被告尚欠原告10115元未还。同时，被告的违约行为导致原告经营受损，按照合同约定应支付原告赔偿金60000元。 夏玲玲辩称，1.本案《营销经理聘用合同》性质为劳动合同，即本案系劳动争议，在程序上应劳动仲裁前置；2.按照《劳动法》规定，原告应支付被告底薪，按照绍兴市2017年最低工资标准每月1800元，七个月计12600元，加上原告应为被告支付的社保等费用，被告不应再返还原告所谓的签约奖；3.《营销经理聘用合同》中的违约金条款属于霸王条款，且不符合法律规定，违约金最高为30%，且应当有具体的损失；4.被告不存在擅自离开原告单位的事实。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的《营销经理聘用合同》（证据1）、领（付）款凭证及相应的转账凭证（证据2），被告对真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的被告微信朋友圈截图（证据3），拟证明被告擅自离开原告单位到其他场所工作的事实；被告质证认为该朋友圈真实性存疑，且不一定是被告的真实意思表示；本院经审查认为，原告虽未能出示朋友圈的原始资料，但原因在于相关微信号已解除好友关系，而原告提供的微信号“xpaiyy001”经本院查证确为被告所注册，由此，结合被告经两次庭审始终未能明确其在原告处工作的时间，也未能举证证明其在2019年11月后尚有业绩产生的实际情况，本院认为该证据足以证明被告擅自离开公司的事实。被告未提交证据。综上，本院认定事实如下：2019年3月22日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《营销经理聘用合同》，约定甲方聘请乙方担任玖号娱乐中心X组营销经理一职，乙方负责该组营销员的召集与管理；乙方及乙方召集的营销员与甲方之间不存在劳动合同关系；聘用方经与受聘方协商后，采用八小时工作制，根据工作需要灵活安排工作时间，聘用期限自2019年4月1日至2020年4月30日；入职后，乙方须在合同期内完成本组有效总业绩60万元以上，合同签署后，甲方一次性支付约定总业绩2.5%（15000元）作为签约奖付给乙方，如合同期内做不到约定业绩的，将扣回不足部分10%，直至扣完为止，如合同期内乙方完成或超过约定总业绩的，另外再给予实际完成总业绩2.5%作为额外奖励；乙方在聘用期限内，采取业绩提成的方式领取个人薪金，本组业绩提成为实际订房业绩的25%，公司组返房业绩提成为实际订房业绩的18%，业绩必须当天签字后才生效，营销台票每半个月结算给营销经理，统一发放，结算时间为当月16日，次月1日，业绩结算为每月1日至自然月月底止，并于次月15日发放业绩提成；有下列情形之一，受聘方可以随时通知聘用方解除聘用合同：（1）聘用方未按照聘用合同约定支付劳动报酬的；（2）聘用方以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫聘用人工作的；（3）法律、法规规定的其他情形；聘用方克扣或者拖欠受聘人工资超过5天，除在规定时间内全额支付受聘人工资报酬外，还应加发相当于工资报酬5%的经济补偿金，聘用方无故拖欠受聘方业绩提成工资及台票分成超过5日的，受聘方有权解除合同，签约奖不用退还；受聘方在合同有效期内，未经公司同意，擅自离开公司或到同类场所兼职的，将被视为违约，公司有权将其餐费预收款及所有薪金、台票全额罚没，及追讨六万元的赔偿金作为对公司所受损失的赔偿，并保留对其追究法律责任的权利；合同期前2个月为试用期，如甲乙双方有一方认为乙方不能胜任工作的，在按比例退回已领签约奖及其他应退款项后甲方同意乙方转到营销部其他岗位……合同签订后，原告向被告发放了签约奖15000元、进场补助费5000元及暂领款（预支款）5000元。经原告自认，被告在岗期间业绩情况如下：2019年4月份3480元，5月份19630元，6月份30410元，7月份（该月起被告转入其他岗位）13950元，8月份19590元，9月份7200元，10月份920元，合计95180元，之后，被告即离开了岗位。 本院认为，关于本案《营销经理聘用合同》的性质，虽然合同中约定原告聘用被告担任营销经理一职，并采用八小时工作制，根据工作需要灵活安排工作时间，但被告实际并不需要每天参与上班，根据合同约定其主要的义务为拓展消费客户，并完成约定的业绩，由此可见，被告并不受原告单位制定的各项劳动规章制度的管理和约束，即双方之间不存在人身隶属管理关系；同时，按照合同约定，被告的报酬是根据营销业绩计算，而不是根据被告的劳动时间和工作成果，合同中也未约定劳动保险福利等内容，且双方已明确约定相互之间不存在劳动关系。综上，案涉《营销经理聘用合同》并不具备劳动合同的法律特征，本案应按普通合同纠纷审理。按照合同约定，被告入职后须在合同期内完成有效总业绩60万元以上，但根据原告陈述，被告在合同期内完成的业绩总额经计算仅有95180元，而被告未能举证证明其业绩超过上述金额，且经两次庭审仍未能明确自己的业绩总额，故本院以原告自认的金额为准，按此计算，被告已领的15000元签约奖应全额返还。另外，按照合同约定，被告未经原告同意擅自离开公司或到同类场所兼职的，视为违约，原告有权将其餐费预收款及所有薪金、台票全额罚没，并追讨6万元作为赔偿。本案中，被告擅自离岗的情况属实，已经构成违约，其已领的进场补助款、预支款理应返还，但双方约定的赔偿金60000元数额过高，本院酌情予以调整，结合被告任职期间应完成的业绩金额、实际完成的业绩情况以及违约程度，本院确定为10000元。至于被告2019年6月至10月的业绩提成，因原告自愿给付并在被告应还款项中予以扣除，本院一并予以理涉，但其提出业绩提成按照转岗前25%、转岗后20%区分进行计算缺乏合同依据，本院一并按照25%计算为18017.50元。综上，扣除业绩提成后，被告还应返还原告签约奖、进场补助费、预支款共计6982.50元，并支付赔偿金10000元。 综上所述，玖号娱乐中心的诉讼请求部分成立，本院予以支持；其余部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下： 一、夏玲玲返还嵊州市嵊兴玖号娱乐中心（普通合伙）签约奖、进场补助费、预支款合计6982.50元，款限本判决生效后十日内付清； 二、夏玲玲支付嵊州市嵊兴玖号娱乐中心（普通合伙）赔偿金10000元，款限本判决生效后十日内付清； 三、驳回嵊州市嵊兴玖号娱乐中心（普通合伙）的其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1552元，由嵊州市嵊兴玖号娱乐中心（普通合伙）负担1176元，夏玲玲负担376元，限于本判决生效后十五日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  沈 杰 人民陪审员  裘玉萍 人民陪审员  钱斌亮 二〇二一年三月十一日 书 记 员  马胜男