新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新21刑终49号 原公诉机关托克逊县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张果，男，1971年12月24日出生，汉族，初中文化，务工，公民身份号码XXX，户籍所在地河南省社旗县，住乌鲁木齐市。因涉嫌赌博罪，于2018年11月11日被刑事拘留，同年11月13日被取保候审，于2019年11月10日被监视居住。 指定辩护人陈春玲，新疆胜坤律师事务所律师。 原审被告人金兵，男，1983年11月7日出生，回族，初中文化，个体经营户，公民身份号码XXX，户籍所在地新疆乌鲁木齐市县，住新疆托克逊县，无前科。因涉嫌赌博罪，于2018年11月11日被刑事拘留，同年12月19日被取保候审，2019年11月10日被监视居住。 原审被告人萨那吾力·赛塔尔，男，1973年4月12日出生，维吾尔族，高中文化，务农，公民身份号码XXX，户籍所在地新疆托克逊县，住新疆托克逊县。因参与赌博，于2011年3月9日被新疆库尔勒市公安局天山路派出所行政处罚。因涉嫌赌博罪，于2018年11月11日被刑事拘留，同年12月19日被取保候审，2019年11月10日被监视居住。 原审被告人伊力哈木江·尼牙孜，男，1983年11月29日出生，维吾尔族，高中文化，司机，公民身份号码XXX，户籍所在地新疆托克逊县，住新疆托克逊县。因参与赌博，于2016年10月14日被新疆轮台县轮南派出所行政拘留5日。因涉嫌赌博罪，于2018年11月11日被刑事拘留，同年12月19日被取保候审，2019年11月10日被监视居住。 原审被告人库尔班·要里达西，男，1984年9月20日出生，维吾尔族，初中文化，个体户，公民身份号码XXX。户籍所在地新疆托克逊县。因参与赌博，于2015年3月31日被新疆托克逊县公安局城镇派出所罚款500元。因涉嫌赌博罪，于2018年11月11日被刑事拘留，同年12月19日被取保候审，2019年11月10日被监视居住。 托克逊县人民法院审理托克逊县人民检察院指控原审被告人金兵、萨那吾力·赛塔尔、伊力哈木江·尼牙孜、库尔班·要里达西、张果犯赌博罪一案，于2020年12月21日作出（2020）新2123刑初208号刑事判决。原审被告人张果不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年10月25日晚上，被告人金兵、萨那吾力·赛塔尔、伊力哈木江·尼牙孜、库尔班·要里达西、张果在托克逊县圣源中心城二楼的聚鑫棋牌室以“诈金花”方式进行赌博。赌博的赌资总额为81500元。 原判认为，被告人金兵、萨那吾力·赛塔尔、伊力哈木江·尼牙孜、库尔班·要里达西、张果以营利为目的，直接参与实施赌博，五被告人其行为均构成赌博罪。托克逊县人民检察院指控被告人金兵、萨那吾力·赛塔尔、伊力哈木江·尼牙孜、库尔班·要里达西、张果的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。综合本案的起因及发展过程，五被告人均直接参与赌博，均应认定为主犯。辩护人认为被告人金兵主动提供他人犯罪线索，已被公安机关立案，属于自首的辩护意见，本院予以支持。五被告人归案后能较好地供述自己的罪行，且在庭审中自愿认罪悔罪，可认定为坦白，对被告人金兵、萨那吾力·赛塔尔、伊力哈木江·尼牙孜、库尔班·要里达西、张果可依法从轻处罚。公诉机关适用缓刑的意见，本院予以采纳。辩护人认为被告人张果不构成犯罪的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予支持。被告人萨那吾力·赛塔尔、伊力哈木江·尼牙孜、库尔班·要里达西曾因赌博违法被行政处罚，又犯赌博罪，对被告人应酌情从重处罚。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以被告人金兵犯赌博罪，判决拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币5000元。被告人萨那吾力·赛塔尔犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。并处罚金人民币5000元。被告人伊力哈木江·尼牙孜犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。并处罚金人民币5000元。被告人库尔班·要里达西犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。并处罚金人民币5000元。被告人张果犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。并处罚金5000元。现场查获的赌资41400元予以没收。 上诉人张果及其辩护人提出如下上诉意见、辩护理由： 对案件的事实没有异议，但张果的行为是临时起意的参赌行为，不构成立案追诉的标准，不构成赌博罪。 经审理查明，2018年10月25日晚上，被告人金兵、萨那吾力·赛塔尔、伊力哈木江·尼牙孜、库尔班·要里达西、上诉人张果在托克逊县圣源中心城二楼的聚鑫棋牌室以“诈金花”方式进行赌博，进场前金兵通过巴某支付宝转账体现的方式提现了10000元、身上携带了2000元，共计12000元。张果向伊力哈木江·尼牙孜借了10000元、依力哈木·尼牙孜准备了10000元、库尔班·要里达西准备了4500元、萨那吾力·赛塔尔准备了5000元，共计41500元用于赌博，五人以炸金花底子100元，开牌200元，400元封顶的方式进行赌博。赌博开始时，伊力哈木江·尼牙孜抽头渔利了1000元烟酒、饮料、场子费。赌博期间金兵又以支付宝转账方式从巴某处兑换10000元现金。金兵将上述22000元输完后，又通过库尔班·要里达西担保从伊力哈木江·尼牙孜借了30000元钱赌债，加上金兵自己带的2000元钱，金兵此次赌博共输了52000元钱。此次赌博的赌资总额为81500元。 2018年10月26日，原审被告人金兵、萨那吾力·赛塔尔、伊力哈木江·尼牙孜、库尔班·要里达西、上诉人张果经托克逊县公安局城镇派出所民警口头传唤到案接受调查。 上述事实有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的如下证据证实： 一、事实认定方面的证据： 1、书证 （1）被告人金兵、萨那吾力·赛塔尔、伊力哈木江·尼牙孜、库尔班·要里达西、张果的户籍信息证明证实：被告人金兵、萨那吾力·赛塔尔、伊力哈木江·尼牙孜、库尔班·要里达西、张果在案发时均已满18周岁，均系完全刑事责任能力人。 （2）受案登记表、立案决定书证实：2018年10月26日3时20分许，金兵报警称其打牌被骗了5万多元钱。2018年11月11日，托克逊县公安局对金兵、萨那吾力·赛塔尔、伊力哈木江·尼牙孜、库尔班·要里达西、张果以涉嫌聚众赌博罪进行立案侦查。 （3）拘留证、取保候审决定书、监视居住决定书证实：被告人金兵、萨那吾力·赛塔尔、伊力哈木江·尼牙孜、库尔班·要里达西因涉嫌赌博罪，于2018年11月11日被托克逊县公安局刑事拘留，于2018年12月19日被托克逊县公安局变更强制措施为取保候审，于2019年11月10日被托克逊县公安局变更强制措施为监视居住。被告人张果因涉嫌赌博罪，于2018年11月11日被托克逊县公安局刑事拘留，于2018年11月13日被托克逊县公安局变更强制措施为取保候审，于2019年11月10日被托克逊县公安局变更强制措施为监视居住。 （4）到案经过证实：2018年10月26日，被告人金兵、萨那吾力·赛塔尔、伊力哈木江·尼牙孜、库尔班·要里达西、张果经托克逊县公安局城镇派出所民警口头传唤到案接受调查。 （5）营业执照、工商局登记信息、转让合同证实：2018年10月26日，被告人金兵、萨那吾力·赛塔尔、伊力哈木江·尼牙孜、库尔班·要里达西、张果聚众赌博的地点位于新疆托克逊县XXX棋牌室，该棋牌室登记的经营者是梁某，但梁某已于2018年6月20日将该棋牌室转让给吐尔逊江·艾比布力。 （6）扣押清单、指认照片、收据证实：2018年10月27日、28日，托克逊县公安局依法扣押本案被告人涉案赌资41400元的事实。 （7）支付宝转账记录截图证实：2018年10月25日21时39分金兵用支付宝给巴合提亚尔·帕而尔哈提转账10000元，于同日22时40分金兵再次用支付宝给巴合提亚尔·帕而尔哈提转账10000元钱。 2.证人证言 （1）证人巴某证实：2018年10月25日晚上，依力哈木·尼亚孜、萨纳吾力、库尔班和一个汉族人、一个回族人在一起赌博的时候，那个回族人用微信（实际是支付宝）分两次跟巴某兑换了20000元钱现金用来赌博的事实。 （2）证人梁某于2019年11月1日在托克逊县公安局城镇派出所陈述证实：2017年12月梁某在托克逊县丝绸路圣源中心城左侧二楼开了一家聚鑫棋牌室，2018年6月梁某将该棋牌室转让给他人，当时来谈转让棋牌室的人是一个叫萨那吾力，但是签订棋牌室转让合同的人是一个叫吐尔逊江的人。 （3）证人吐尔逊江·艾比布于2019年11月5日在托克逊县公安局夏乡派出所陈述证实：2018年6月份吐尔逊江·艾比布帮萨那吾力·吐尔逊与梁某办理了棋牌室转让手续，梁某将其在圣源中心城开的棋牌室转让给萨那吾力·吐尔逊的事实。 3.被告人供述与辩解 （1）被告人金兵供述证实：2018年10月25日晚上，被告人金兵、库尔班·要里达西、张果到托克逊县圣源中心城一个棋牌室和棋牌室的老板以及另外一个维族人以“诈金花”方式赌博，当时参与赌博的有金兵、库尔班·要里达西、张果、伊力哈木江·尼牙孜、萨那吾力·赛塔尔五人，另外巴某当时也在现场但未参与赌博。在赌博期间金兵分两次用支付宝转账方式从巴某处兑换20000元现金（后面兑换的10000元现金实际是金兵给巴某转账后由伊力哈木江·尼牙孜从其赢的钱里面拿给金兵的），金兵将兑换的20000元现金输了后又通过库尔班·要里达西担保从伊力哈木江·尼牙孜借了30000元钱，之后金兵把借来的30000元钱也输了，加上金兵自己带的2000余元，金兵此次赌博共输了52000元钱左右。赌博开始时，伊力哈木江·尼牙孜先抽头了1000元烟酒、饮料钱。本次赌博的赌资总额为81500元现金，其中金兵52000元（包括金兵自带2000元和金兵第一次兑换的10000元和第二次兑换的10000元现金以及通过库尔班·要里达西担保向伊力哈木江·尼牙孜借的30000元），张果10000元，伊力哈木江·尼牙孜10000元，库尔班·要里达西4500元，萨那吾力·赛塔尔5000元。赌博结束后，金兵给其弟弟打电话，金兵认为自己是被伊力哈木江·尼牙孜、萨那吾力·赛塔尔等几人用“出老千”手段骗了几万元钱，2018年10月26日凌晨金兵和弟弟一起到托克逊县公安局城镇派出所报警的事实。 （2）上诉人张果供述证实：2018年10月25日，被告人张果、金兵、库尔班·要里达西到托克逊县圣源中心城一个棋牌室和棋牌室的老板以及另外一个维族人以“诈金花”方式赌博，当时参与赌博的有金兵、库尔班·要里达西、张果、伊力哈木江·尼牙孜、萨那吾力·赛塔尔五人，另外巴某当时也在现场但未参与赌博。赌博现场共有4万多元现金，包括金兵开始兑换的1万元现金，张果有一万元现金等。赌博过程中，张果把准备的1万元钱输完后就退出了；金兵后面又兑换了1万元钱，金兵把后面兑换的1万元钱输光后，金兵又陆续借了3万元钱也输光了；张果供述库尔班·要里达西输了5千现金和3万5千元左右赌债。赌博时没有人放高利贷，棋牌室老板抽头渔利了1000元的事实。 （3）被告人库尔班·要里达西供述证实：2018年10月25日，被告人张果、金兵、库尔班·要里达西到托克逊县圣源中心城一个棋牌室以“诈金花”方式赌博，当时参与赌博的有金兵、库尔班·要里达西、张果、伊力哈木江·尼牙孜、萨那吾力·赛塔尔五人，另外巴某当时也在现场但未参与赌博。库尔班·要里达西供述这次赌博的赌资库尔班·要里达西4500元，伊力哈木10000元，张果10000元，金兵20000元现金和30000元赌债，萨那吾力具体多少赌资库尔班·要里达西也不清楚。库尔班·要里达西此前因参与赌博被公安机关行政处罚过。伊力哈木在赌博开始前收了1000元场子、伙食、水、烟费的事实。 （4）被告人萨那吾力·赛塔尔供述证实：2018年10月25日，被告人张果、金兵、库尔班·要里达西到托克逊县圣源中心城一个棋牌室以“诈金花”方式赌博，当时参与赌博的有金兵、库尔班·要里达西、张果、伊力哈木江·尼牙孜、萨那吾力·赛塔尔五人，另外巴某当时也在现场但未参与赌博。萨那吾力·赛塔尔供述这次赌博的赌资库尔班·要里达西5000元，伊力哈木10000元，张果10000元，金兵10000元现金和30000元赌债，萨那吾力自己5000元的事实。 （5）被告人伊力哈木江·尼牙孜供述证实：2018年10月25日，被告人张果、金兵、库尔班·要里达西到托克逊县圣源中心城一个棋牌室以“诈金花”方式赌博，当时参与赌博的有金兵、库尔班·要里达西、张果、伊力哈木江·尼牙孜、萨那吾力·赛塔尔五人，另外巴某当时也在现场但未参与赌博。伊力哈木江·尼牙孜供述这次赌博他当时身上有10000元钱，并通过库尔班·要里达西借给金兵30000元钱的事实。 4.辨认笔录 （1）原审被告人萨那吾力·赛塔尔的辨认笔录证实：2019年12月11日，被告人萨那吾力·赛塔尔分别从12张正面免冠男性照片中对2018年10月25日晚上与其一起在托克逊县圣源中心城二楼的聚鑫棋牌室最里面的房间内进行赌博的金兵、库尔班·要里达西、伊力哈木江·尼牙孜、张果进行辨认，萨那吾力·赛塔尔能够正确辨认出金兵、库尔班·要里达西、伊力哈木江·尼牙孜、张果。 （2）原审被告人伊力哈木江·尼牙孜的辨认笔录证实：2019年12月11日，被告人伊力哈木江·尼牙孜分别从12张正面免冠男性照片中对2018年10月25日晚上与其一起在托克逊县圣源中心城二楼的聚鑫棋牌室最里面的房间内进行赌博的金兵、库尔班·要里达西、萨那吾力·赛塔尔、张果进行辨认，伊力哈木江·尼牙孜能够正确辨认出金兵、库尔班·要里达西、萨那吾力·赛塔尔、张果。 （3）原审被告人库尔班·要里达西的辨认笔录证实：2019年12月11日，被告人库尔班·要里达西分别从12张正面免冠男性照片中对2018年10月25日晚上与其一起在托克逊县圣源中心城二楼的聚鑫棋牌室最里面的房间内进行赌博的金兵、伊力哈木江·尼牙孜、萨那吾力·赛塔尔、张果进行辨认，库尔班·要里达西能够正确辨认出金兵、伊力哈木江·尼牙孜、萨那吾力·赛塔尔、张果。 （4）上诉人张果的辨认笔录证实：2019年12月13日，被告人张果分别从12张正面免冠男性照片中对2018年10月25日晚上与其一起在托克逊县圣源中心城二楼的聚鑫棋牌室最里面的房间内进行赌博的金兵、伊力哈木江·尼牙孜、萨那吾力·赛塔尔、库尔班·要里达西进行辨认，张果能够正确辨认出金兵、伊力哈木江·尼牙孜、萨那吾力·赛塔尔、库尔班·要里达西。 （5）原审被告人金兵的辨认笔录证实：2019年12月13日，被告人金兵分别从12张正面免冠男性照片中对2018年10月25日晚上与其一起在托克逊县圣源中心城二楼的聚鑫棋牌室最里面的房间内进行赌博的张果、伊力哈木江·尼牙孜、萨那吾力·赛塔尔、库尔班·要里达西以及当时给金兵兑换现金的巴某进行辨认，金兵能够正确辨认出张果、伊力哈木江·尼牙孜、萨那吾力·赛塔尔、库尔班·要里达西以及巴某。 二、量刑方面的证据 原审被告人萨那吾力·赛塔尔、伊力哈木江·尼牙孜、库尔班·要里达西案发前因参与赌博被行政处罚，现又聚众赌博，涉嫌赌博罪，酌情可以从重处罚。 原审被告人金兵、萨那吾力·赛塔尔、伊力哈木江·尼牙孜、库尔班·要里达西、上诉人张果到案如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。 本院认为，原审被告人金兵、萨那吾力·赛塔尔、伊力哈木江·尼牙孜、库尔班·要里达西、上诉人张果以营利为目的，聚众赌博，赌资数额为人民币81500元，其行为构成赌博罪。原审被告人金兵、萨那吾力·赛塔尔、伊力哈木江·尼牙孜、库尔班·要里达西、上诉人张果对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚。原判综合考虑本案犯罪事实、上诉人认罪态度，在法定幅度内予以刑罚并无不当。上诉人张果及其辩护人所提张果不构成赌博罪的上诉理由、辩护意见于法无据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 安  志  英 审判员 郭  照  玲 审判员 艾沙·艾合买提 二〇二一年三月十五日 书记员 祖克拉·牙克甫