辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终796号上诉人（原审被告、反诉原告）：王丽娜，女，1955年5月27日生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：谭飞，北京市中兆律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连美世美嘉装饰工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区西安路86号行政大厦26楼2601号，统一社会信用代码：91210204559839624H。法定代表人：翟政柱，该公司董事长。委托诉讼代理人：李视春，辽宁社和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘美汐，辽宁社和律师事务所实习律师。上诉人王丽娜因与被上诉人大连美世美嘉装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王丽娜上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或者裁定发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人对水电改造工程没有订立合同的意思表示。（1）上诉人与被上诉人2019年8月17日开始沟通装修事宜，2019年8月24日，被上诉人先出具《预算书》，经商谈确定总价223,543.233元，双方签字盖章。（2）2019年8月24日，上诉人与被上诉人形成正式《住宅室内装饰装修施工合同》，约定总价209,000元。合同中明确约定“水电改造除外”，该证据证明双方没有就“水电改造工程”订立合同的合意。（3）被上诉人介绍案外人洪跃龙给上诉人，上诉人与其就水电改造工程的工程量、价款在微信中达成一致，即“电线工程量1300-1500米水管300米左右，造价七万加减壹万，估价6-8万元”，至此，合同成立，上诉人与洪跃龙之间依法成立合法有效的合同。一审判决忽视该合同，刻意割裂该合同与《住宅室内装饰装修施工合同》、《预算书》关系，错误地将“水电改造工程”与“其他装修工程”相混淆，导致案件事实认定及适用法律错误，裁决结果错误。上诉人一审中要求追加洪跃龙为本案必须进行共同诉讼的当事人参加本案的诉讼，一审法院没有准许，遗漏当事人，程序错误。二、一审判决上诉人支付违约金41,800元，没有事实和法律依据。水电改造工程系上诉人与案外人洪跃龙成立的合同，与被上诉人没有任何关系。在施工过程中，洪跃龙没有向上诉人提出过增项费用。当施工结束后，被上诉人与案外人洪跃龙恶意串通，强迫上诉人支付水电装修款162,017.6元，这已经不是不诚信的行为，是已经涉嫌强制交易的犯罪行为。上诉人据此提出解除《住宅室内装饰装修施工合同》，事出有因，是合法的。三、根据第3条（2），由承包人设计施工图纸，图纸一式二份，发包人、承包人各一份（费用包含在合同价款内）。据此，被上诉人的设计费30,000元包含在总价款209,000元内，不存在另外收取设计费的问题。《报价单》中的设计费是被上诉人伪造的，设计费是在盖章后填写的。《住宅室内装饰装修施工合同》是新合同，应以新合同为准。三、一审判决上诉人支付砸砌墙工程费21,601.6元，忽略了原合同中砸砌墙工程需根据增减项进行已施工部分的工程价格评估，单纯采信被上诉人原始估计报价不当。上诉人根据新证据仔细丈量砸墙、砌墙部分工程，被上诉人主张的工程量增加一倍多。四、被上诉人并没有提出具体损失数额，一审法院直接判决违约金错误。五、合同中约定市内五区远程费免费，但是一审判决确定远程费为2,100元错误。六、被上诉人没有进行施工界面剂的工程，界面剂是要在刮大白之前实施的，被上诉人提供的所谓的白皮书也写着在第13道工序，其中第12道工序是水电改造，也就是在水电改造之后应该实施界面剂。大连美世美嘉装饰工程有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。1、施工合同第19条约定了违约金，即发包方无故解除合同应按20%的合同价款支付违约金。上诉人在水电工程完工后单方提出水电工程造价过高不支付水电工程款，但上诉人没有证据证明水电工程造价过高，该理由也不属于法律上的合理理由，上诉人告诉物业禁止被上诉人继续施工，故上诉人无故解除合同，应按合同约定支付违约金，被上诉人不需要证明实际损失。2、根据合同约定，市内五区不支付远程费，但因为案涉工程实际施工地点在旅顺，而在行政区划上后划到了高新园区，所以案涉工程支付远程费是符合合同约定。大连美世美嘉装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、王丽娜支付美世美嘉公司装修工程款133,618元（其中拆、砌墙款21,601元、水电款162,017元，共183,618元，减已付50,000元）；2、违约金41,800元。王丽娜向一审法院反诉请求：1、判决解除《住宅室内装饰装修施工合同》；2、判令大连美世美嘉装饰工程有限公司返还王丽娜预付款人民币80,000元。一审法院认定事实：美世美嘉公司与王丽娜于2019年8月24日签订《住宅室内装饰装修施工合同》，双方在合同中约定，美世美嘉公司对王丽娜位于高新园区房屋（建筑面积248平方米）进行装饰装修。承包方式为美世美嘉公司包工、包部分材料，合同价款209,000元。工程款支付方式：签订合同交60%工程款125,400元，水电验收后交水电款，以实际发生为准。瓦工验收后交38%工程款79,420元，大白验收后交2%工程款4,180元。由美世美嘉公司设计施工图纸，图纸一式两份，王丽娜、美世美嘉公司各一份（费用包含在合同价款内）。因一方原因合同无法继续履行时，应通知对方办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。其他约定：发包方无故解除合同，扣除合同款20%违约金。美世美嘉公司与王丽娜于2019年8月24日签订报价单，双方对于案涉工程的报价予以明确约定，其中拆除砖墙体为2,910.40元、砌120砖墙双面抹灰12,663.60元、远程费2,100元。同时约定了水路施工报价明细、电路施工报价明细，明确了水路、电路施工的单价。报价核算总计223,543.23元。后部标注：“设计费30,000元，实收209,000元（基础款+设计费），不含水电改造费用。”合同签订后，王丽娜向美世美嘉公司支付预付款80,000元。美世美嘉公司向王丽娜出具设计图，王丽娜在设计图下部签字确认。后美世美嘉公司进行砸墙、砌墙、水路及电路施工等工作。2019年11月6日，王丽娜在《水路隐蔽工程验收记录单》、《电路隐蔽工程验收记录单》及《水压试压情况记录单》上签字确认。2019年11月7日，美世美嘉公司向王丽娜出具水电改造费用清单，总额为163,137.60元。王丽娜认为美世美嘉公司出具的水电改造费用比预估费用高一倍多，双方对此未能协商一致。美世美嘉公司表示因王丽娜水电费用未付，不能进行下一步施工。2019年11月8日，美世美嘉公司通知王丽娜交款，内容如下：“业主您好，您家装修首付款一共125,400元，已付80,000元，还差45,400元，水电费用实际发生160,000元，按照102,000元收取，一共147,400元。”并表示：“把首付款水电款补齐，可以施工下一步。”后双方就上述问题再次商谈，仍未达成一致意见。2019年11月14日，王丽娜家人向美世美嘉公司表示：已与美世美嘉公司卜总达成初步解除合同的意向，但解除合同的方式未能统一意见。未经王丽娜方允许，不得进入施工现场。后美世美嘉公司停止施工。本案在审理过程中，王丽娜与美世美嘉公司就砸墙、砌墙及水电施工的工程量无法达成一致。王丽娜申请对案涉房屋砸砌墙、上下水、室内电路工程的工程造价进行评估。一审法院依法送评后，辽宁博兴工程咨询有限公司于2020年10月21日出具退卷函，退回理由为：“经梳理卷宗资料发现，卷宗内附有原、被告分别提供的照片，但缺少鉴定所需的（砸砌墙、上下水、室内电路工程）图纸等依据资料，且经与法官沟通，并与申请方确认，现场已装修完毕，涉及的鉴定项目已隐蔽，我司已无法通过现场勘查确定鉴定的准确工程量及所使用材料的规格、型号等参数，故本案不具备鉴定条件。”庭审中，王丽娜与美世美嘉公司一致表示系王丽娜提出解除合同。一审法院认为，王丽娜与美世美嘉公司签订的《住宅室内装饰装修施工合同》及报价单是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方有法律约束力，双方均应按照约定履行各自的义务。王丽娜提起反诉要求解除与美世美嘉公司签订的《住宅室内装饰装修施工合同》，美世美嘉公司对此表示同意，一审法院予以照准。关于美世美嘉公司要求王丽娜支付装修工程款133,618元一节。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本案中，考虑到砸墙、砌墙是水电施工的前序程序，而王丽娜已对水电工程进行验收，并签字确认。美世美嘉公司提交的证据可以证明美世美嘉公司已完成砸墙、砌墙及水电工程的施工，故王丽娜应按照报价单载明的价格支付该部分工程款。关于水电工程款问题。因双方签订的报价单仅约定了水电工程的单价，对于各部分的具体工程量未予明确记载。现又因王丽娜已另行装修完毕，水电工程作为隐蔽工程已被覆盖，无法对已经发生的工程量进行确定，故王丽娜应对此承担相应的不利后果。因此一审法院采信美世美嘉公司先前对案涉工程水电部分的工程量记载。本案中，美世美嘉公司先后两次对水电部分报价，第一次报价总额为163,137.60元，后经双方协商，第二次报价总额为102,000元。庭审中，美世美嘉公司又主张水电工程款为162,017元。对此，一审法院认为，结合本案双方施工及协商经过，美世美嘉公司派出的工长在水电施工前曾向王丽娜预估水电费用不超过80,000元，后在实际施工过程中，美世美嘉公司如认为水电施工的费用有所增加，应及时通知王丽娜。现美世美嘉公司未及时通知王丽娜，且美世美嘉公司出具的第一次报价确与预估价格差距较大大，故一审法院从公平角度，酌定采用美世美嘉公司第二次出具的水电工程报价102,000元较为适宜。关于砸墙、砌墙部分。美世美嘉公司出具的报价单中拆除砖墙体2,910.40元、砌120砖墙双面抹灰12,663.60元、远程费2,100元，均与双方签订的报价单中的价格一致，一审法院予以采信。而界面剂3,927.60元，考虑界面剂是砌墙及水电施工前的一道工序，且美世美嘉公司自认仅完成一部分。同时，双方在报价单中亦有明确约定各个部位的界面剂价格，故一审法院予以采信。关于设计费30,000元问题。因双方在合同中明确约定设计费为30,000元，现工程未全部完工，但美世美嘉公司已向王丽娜出具设计图，王丽娜亦签字确认，故王丽娜应支付设计费30,000元。故美世美嘉公司已完成工程款总额为153,601.60元（102,000元+21,601.60元+30,000元），王丽娜已支付80,000元，尚欠73,601.60元，王丽娜应予支付。美世美嘉公司诉请超出部分，一审法院不予支持。关于王丽娜抗辩砸墙、砌墙及水电工程系王丽娜与案外人洪工长、熊工长另行达成协议进行施工，与美世美嘉公司无关，并据此提出反诉要求美世美嘉公司返还预付款80,000元一节。因美世美嘉公司已明确表示洪工长及熊工长均系美世美嘉公司派出的工长，且美世美嘉公司提交的微信群的聊天记录中，王丽娜一方对于上述已完工程系美世美嘉公司派人施工并无异议，并多次提到，且正因为美世美嘉公司与王丽娜就水电工程款多次协商未达成一致的情况下，王丽娜提出解除合同。故王丽娜的上述抗辩系自相矛盾，亦不符合事实，一审法院不予采纳。因此，王丽娜反诉要求美世美嘉公司返还预付款80,000元，一审法院不予支持。关于美世美嘉公司主张的违约金41,800元一节。双方在《住宅室内装饰装修施工合同》中明确约定：水电验收后交水电款，以实际发生为准。发包方无故解除合同，扣除合同款20%违约金。现王丽娜未按约定及时交纳水电款，并提出解除合同，构成违约，且案涉合同亦不符合法定解除的情形，故应按约定支付美世美嘉公司违约金41,800元。故对于美世美嘉公司的该节主张，一审法院予以支持。据此，判决：一、解除原告（反诉被告）大连美世美嘉装饰工程有限公司与被告（反诉原告）王丽娜于2019年8月24日签订的《住宅室内装饰装修施工合同》；二、被告（反诉原告）王丽娜于判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）大连美世美嘉装饰工程有限公司工程款73,601.60元；三、被告（反诉原告）王丽娜于判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）大连美世美嘉装饰工程有限公司违约金41,800元；四、驳回原告（反诉被告）大连美世美嘉装饰工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）王丽娜的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3,808元，由原告（反诉被告）大连美世美嘉装饰工程有限公司负担1,200元，被告（反诉原告）王丽娜负担2,608元。反诉费2,817.50元，由被告（反诉原告）王丽娜负担。本院二审期间，上诉人提交：证据一关于拆砌墙工程测量结果和证据二关于拆砌墙工程对比表，拟证明被上诉人虚报工程量；证据三装饰装修原始平面图4张，拟证明仅就拆砌墙部分的面积，被上诉人予以虚报。被上诉人对证据一不予认可，认为上诉人自行测量不具有客观性；对证据二不予认可，认为最后的实际施工量因为有其他因素介入所以不能以自己测量的为准；对证据三不予认可，认为工程量和工程造价金额已在报价单里明确，并签字认可，法院依据双方报价单和施工情况来确认正确。上述三份证据与待证事实缺乏关联性，本院不予采纳。对一审查明的事实，本院予以确认。本院另查明，《住宅室内装饰装修施工合同》（以下简称施工合同）第2.4条约定，水电验收后交水电款，以实际发生为准。《报价单》的其他项中，远程费为2,100元/项，报价备注：超出市内五区（中山区、沙河口区、西岗区、甘井子区、高新园区）。《报价单》第八条记载，增项不打折，水电按实际发生量计费。本工程以预算项目为准，若有增减项以工程变更单为结算依据，先付款后施工。水电路改造工程施工前，在案涉房屋的施工微信群中，被上诉人的项目经理洪跃龙告知上诉人，“结合设计师的现场交底，水、电点位，电工经过认真的估算，各类电线大约在1,300米到1,500米，（包括空调线和电梯线），水管300米左右。结合以上的工程量水电预估价格大约在7万左右，上下浮动不超过1万。以上说的是满屋原始更换线，至于不满屋换线费用会降低很多，可以按照现场实际施工发生量计算。”本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：水电改造工程是否包含在施工合同的工程项目中；上诉人应否支付砸砌墙工程费、远程费、界面剂费、设计费；上诉人应否支付违约金；一审法院是否遗漏诉讼主体。关于水电改造工程是否包含在施工合同的工程项目中一节。上诉人主张施工合同约定的总价不包含水电改造、洪跃龙与上诉人成立水电改造施工合同关系，因此上诉人与被上诉人对水电改造工程没有订立合同的意思表示。经查，《报价单》记载水电费用按实际发生量为准，施工合同再次作出相同约定，可知水电工程包含在施工项目内，只是工程价款暂不确定；从合同实际履行情况看，被上诉人已经完成水电路改造工程，并经上诉人验收合格；洪跃龙系被上诉人的项目经理，其预估费用、施工行为应属履行职务，未与上诉人订立新合同。因此施工合同包含水电路改造工程，上诉人的主张与合同约定及实际履行不符，本院不予支持。关于上诉人应否支付砸砌墙工程费、界面剂费、设计费、水电改造费、远程费及数额一节。关于砸砌墙工程费、界面剂费，上诉人主张砸墙面积不符、未进行界面剂施工，但提举的证据不足以证明其主张，应当承担不利后果，一审法院确定的上述费用并无不当，应予维持。关于设计费，上诉人认可3万元设计费包含在总价209,000元中，但主张曾交纳的3万元是首付款不是设计费，施工设计是免费赠送的销售手段，不应再行收取。被上诉人认可上诉人曾交纳的3万元是首付款，但认为应当抵作设计费。对此，本院认为，因施工合同未履行完毕，应当以实际完成的工程量确定已经发生的工程款。在被上诉人已经出图并由上诉人签字确认后，设计费已经实际发生，且无据认定被上诉人曾作出免费设计的意思表示，一审判决将设计费计入已完成工程款总额并无不当，应予维持。关于水电改造费，因水电改造工程已经无法鉴定，一审判决结合预估价以及被上诉人的两次报价，酌定的水电改造费用应属合理。关于远程费，案涉房屋位于高新园区，未超出市内五区，被上诉人收取该费用与合同约定不符，一审法院支持该费用不当，应予纠正。关于上诉人应否支付违约金一节。施工合同约定，发包方无故解除合同，扣除合同款20%违约金。经查，关于水电改造费用，水电改造实际报价比预估价高出一倍多，与预估单上约定的预估费用与实际费用允许有10%上下浮动值不符，被上诉人对此解释为工程出现增量造成。根据报价单约定，若有增减项以工程变更单为结算依据，出现工程量剧增至价格差距较大时，被上诉人作为专业装修公司，未能及时与上诉人沟通，对此未尽谨慎注意义务，有违诚信原则。上诉人作为普通消费者，对于差额无法接受并提出异议符合常理。双方未能就实际发生的水电路改造费用达成一致，致合同无法继续履行，不可完全归责于上诉人，故上诉人解除合同并非无故，被上诉人以上诉人无故解除合同，要求上诉人承担违约金，事实依据不足，本院不予支持。一审判决判令上诉人支付违约金不当，应予纠正。关于上诉人主张一审法院遗漏洪跃龙参加诉讼一节，如前所述，洪跃龙系被上诉人的项目经理，其施工行为属于履行职务，并非本案装饰装修施工合同关系的适格主体，一审法院不予追加并无不当，上诉人的主张于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初709号民事判决第一项、第五项；二、撤销大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初709号民事判决第三项；三、变更大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初709号民事判决第二项为：王丽娜于本判决发生法律效力之日起十日内支付大连美世美嘉装饰工程有限公司工程款71,501.6元；四、驳回大连美世美嘉装饰工程有限公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3,808元，由大连美世美嘉装饰工程有限公司负担2,256元，王丽娜负担1,552元。反诉费2,817.50元，由王丽娜负担。二审案件受理费2,608元，由王丽娜负担1,616元，大连美世美嘉装饰工程有限公司负担992元。本判决为终审判决。审判长  范瑞瑶审判员  唐庆福审判员  王 亮二〇二一年三月二十五日书记员  苏 锐