浙江省慈溪市人民法院 行 政 判 决 书 （2021）浙0282行初10号 原告何伟，男，1970年3月10日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托代理人董香麟（特别授权代理），上海友义律师事务所律师。 被告慈溪市人力资源和社会保障局，住所地浙江省慈溪市白沙路街道北三环东路1999号。 法定代表人沈维江，局长。 出庭应诉负责人徐品，慈溪市人力资源和社会保障局党委委员。 委托代理人黄永生（特别授权代理）。 委托代理人张镇钢（特别授权代理），浙江高邦律师事务所律师。 第三人宁波天茂钢结构有限公司，注册地浙江省慈溪市庵东镇振东村。 法定代表人王兴洪，总经理。 委托代理人姚金平（特别授权代理），男，1978年1月4日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 原告何伟不服被告慈溪市人力资源和社会保障局（以下简称人社局）2020年6月24日作出的慈人社工理F20200194号《工伤认定申请不予受理决定书》（以下简称《决定书》），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2021年1月14日受理后，于2021年1月18日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书等材料。因宁波天茂钢结构有限公司（以下简称天茂公司）与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2021年3月12日公开开庭审理了本案。原告何伟的委托代理人董香麟，被告人社局党委委员徐品及委托代理人黄永生、张镇钢，第三人天茂公司的委托代理人姚金平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 针对原告何伟提出的工伤认定申请，被告人社局于2020年6月24日作出《决定书》，认为原告提出其于2017年10月2日从上海申晶家具有限公司新建厂房工程工地下班，途中在上海市奉贤区××镇太青路与团青路交叉口发生交通事故受伤，根据《浙江省工伤保险条例》第十四条第二款、劳社部发〔2004〕18号文件《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第三条的规定，因原告受伤时用人单位注册地与生产经营地均未参加工伤保险，且用人单位的生产经营地在上海，不属于被告工伤认定受理范围，故决定不予受理。 原告何伟诉称，2017年6月，原告经自然人邱道富的招用，在位于上海市奉贤区××镇××路的上海申晶家具有限公司新建厂房工程工地从事电焊工工作，该工程由第三人天茂公司发包给邱道富。2017年10月2日17时许，原告下班途中发生交通事故，经交警部门认定，肇事方承担全部责任，原告不负责任。2020年1月10日，原告向上海市奉贤区人力资源和社会保障局申请工伤认定，同月17日，上海市奉贤区人力资源和社会保障局作出奉贤人社受（2020）字第186号工伤认定申请不予受理决定书。2020年6月18日，原告向被告提出工伤认定申请，被告于2020年6月24日作出《决定书》，认为原告受伤时用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险，且用人单位生产经营地在上海，不属于工伤认定受理范围，因此决定不予受理。原告认为，被告作出的《决定书》适用法律错误。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条、《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，第三人从承包方上海华青建筑工程有限公司处承接了钢结构专业分包工程，又将此业务转包给自然人邱道富。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条的规定，专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的，属于违法分包，自然人招用的劳动者发生工伤事故的，应当由具备用工主体资格的发包方承担责任。本案中，应当由第三人承担原告的工伤保险责任，被告不予受理属于适用法律错误。请求撤销被告作出的《决定书》；责令被告重新作出工伤认定书。 原告何伟在庭审前向本院提供了下列证据： 1.《决定书》1份，证明被告作出不予受理决定，且该决定书适用法律错误； 2.上海市奉贤区人力资源和社会保障局《工伤认定申请不予受理决定书》1份，证明原告未能在工程所在地认定工伤； 3.《上海市建设工程合同信息表》、《上海市建设工程施工合同示范文本》、《钢结构加工制作安装专业合同》、《钢结构工程安装协议》各1份，证明该工程的发包分包详情及第三人违法分包的事实。 被告人社局答辩称：1.被告作出《决定书》程序合法。原告于2020年6月18日向被告提出工伤认定申请，被告于2020年6月24日作出《决定书》并送达给原告。2.被告作出《决定书》认定事实清楚。经核实，2016年11月，上海华青建筑工程有限公司承接上海申晶家具有限公司新建厂房工程，其中钢结构加工制作安装工程分包给第三人天茂公司施工，第三人又把部分钢结构业务转包给邱道富。2017年6月，邱道富招用原告至该工地从事电焊工工作，工资由邱道富发放。2017年10月2日17时许，原告与他人发生交通事故，经公安交警认定，原告不负事故责任。后原告要求确认与第三人自2017年6月4日至2017年10月2日期间存在劳动关系，经上海市奉贤区劳动人事仲裁委员会裁决、上海市奉贤区人民法院及上海市第一中级人民法院判决，确认双方之间不存在劳动关系。另查明，原告在工地工作期间未参加工伤保险，第三人生产经营地在上海。3.被告作出的《决定书》依法有据。根据《浙江省工伤保险条例》第十四条第二款、劳社部发〔2004〕18号文件《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第三条规定，劳动者受伤时用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，应当向用人单位生产经营地的县级社会保险行政部门提出工伤认定申请。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告人社局于法定举证期限内向本院提供了下列证据、依据： 1.《工伤认定申请表（非参保）》1份，证明原告于2020年6月18日向被告提出工伤认定申请的事实； 2.《决定书》1份，证明被告于2020年6月24日作出工伤认定申请不予受理决定的事实； 3.EMS快递底单、EMS查询单各1份，证明被告已将《决定书》送达给原告的事实； 4.（2019）沪01民终11097号民事判决书1份，证明2017年10月2日17时许，原告与他人发生交通事故，原告无责；原告与第三人不存在劳动关系；第三人实际经营地在上海等事实。 5.规范性文件依据：《浙江省工伤保险条例》第十四条、《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发〔2014〕18号）第三条，证明被告作出工伤保险不予受理的法律依据。 第三人天茂公司未作书面陈述，在庭审中对被告作出的《决定书》无异议，第三人未向本院提供证据。 经庭审质证，被告对原告证据1没有异议。对证据2真实性没有异议，合法性、关联性有异议；认为这份决定书适用《上海市工伤保险实施办法》，与上位法有冲突，和被告的证据5有冲突，应适用劳社部发〔2014〕18号文件。对证据3真实性没有异议，恰好证明第三人生产经营地在上海的事实。第三人对原告证据没有异议。原告对被告证据1、证据3没有异议。对证据2真实性没有异议，对决定内容有异议。对证据4真实性没有异议，印证原告在第三人承包工地上工作及原告下班途中遭遇交通事故的事实。对被告提供的规范性文件真实性没有异议，认为被告适用法律错误。第三人对被告证据、依据均没有异议。根据当事人质证意见，经审核，本院对原被告双方证据的真实性均予以确认。 经审理查明，第三人天茂公司的注册地在浙江省慈溪市庵东镇振东村。2016年11月，上海华青建筑工程有限公司承接上海申晶家具有限公司位于上海市奉贤区××镇的新建厂房工程，其中钢结构加工制作安装工程分包给第三人天茂公司施工，第三人又把部分钢结构业务转包给自然人邱道富。2017年6月，邱道富招用原告至该工地从事电焊工工作，工资由邱道富发放，工作也由邱道富安排。2017年10月2日17时许，原告与他人发生交通事故，经公安交警部门责任认定，原告不负事故责任。后原告要求确认原告与第三人自2017年6月4日至2017年10月2日期间存在劳动关系。经上海市奉贤区劳动人事仲裁委员会裁决、上海市奉贤区人民法院及上海市第一中级人民法院判决，对原告请求不予支持。2020年1月10日，原告向上海市奉贤区人力资源和社会保障局申请工伤认定，上海市奉贤区人力资源和社会保障局于同月17日作出奉贤人社受（2020）字第186号《工伤认定申请不予受理决定书》，认为原告的申请不符合《工伤保险条例》第五条和《上海市工伤保险实施办法》第五条规定的受理条件，决定不予受理。2020年6月18日，原告向被告提出工伤认定申请，被告于2020年6月24日作出《决定书》，以原告受伤时用人单位在注册地与生产经营地均未参加工伤保险，且用人单位的生产经营地在上海，不属于被告工伤认定受理范围为由，决定不予受理。 本院认为，根据《工伤认定办法》第八条规定，社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定；材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》；决定不予受理的，应当出具《工伤认定申请不予受理决定书》。故被告有作出被诉《决定书》的法定职权。针对原告申请，被告经审核，在法定期限内作出《决定书》，程序合法。劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第三条规定：“用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受到事故伤害或者患职业病后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇”；《浙江省工伤保险条例》第十四条第二款规定：“受伤职工未参加工伤保险的，用人单位、受伤职工或者其近亲属、工会组织应当向用人单位生产经营地的县级社会保险行政部门提出工伤认定申请”。本案中，原告以第三人违法分包应由第三人承担原告的工伤保险责任为由，提出工伤认定申请。各方对原告未参加工伤保险的事实均无异议，故本案的争议焦点在于被告认定第三人的生产经营地在上海市是否正确。本院认为，建筑施工企业生产经营具有流动性的特点，随着建筑物坐落位置变化而转移生产地点。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（二）第七条规定：“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者，应根据《劳务派遣暂行规定》参加工伤保险。建筑施工企业按项目参保的，应在施工项目所在地参加工伤保险。职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇”。第三人作为建筑施工企业，应在施工项目所在地参加工伤保险。被告认定施工项目所在地上海市即第三人生产经营地，并无不妥。被告以原告申请不属于其受理范围为由，作出不予受理的决定，于法有据。故对原告要求撤销被告作出的《决定书》，责令被告重新作出工伤认定的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告何伟的诉讼请求。 本案案件受理费50元，由原告何伟负担，交纳本院。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  倪东海 人民陪审员  吴俊华 人民陪审员  戎丽丽 二〇二一年三月二十四日 法官 助理  陈 槚 代书 记员  戚海燕 6