浙江省文成县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙0328民初482号 原告：季东妹，女，1972年2月12日出生，汉族，住浙江省文成县。 被告：温州海意置业发展有限公司，住所地浙江省文成县大峃镇华侨新村1幢5号2楼，统一社会信用代码91330328062010132M。 法定代表人：董文斌。 委托诉讼代理人：赵国柱、吴豪,浙江海昌（文成）律师事务所律师。 原告季东妹与被告温州海意置业发展有限公司商品房预约合同纠纷一案，原告季东妹于2021年1月25日向本院起诉，同年2月22日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年3月11日公开开庭进行了审理，原告季东妹、被告温州海意置业发展有限公司委托诉讼代理人赵国柱到庭参加诉讼,现已审理终结。 原告季东妹诉请：判令被告向原告返还定金人民币562165.8元，并由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2020年11月9日被告向原告销售滨江城市广场A1幢2401室商品房，双方签订《滨江城市广场房源确认单》，约定预定房号A1幢2401室，建筑面积137平方米，房屋原单价20517元/平方米，房屋原总价2810829元，预定定金100万元。当日原告将定金100万汇入被告账户。此后被告又将上述房屋公开销售他人，致使原、被告不能签订《商品房买卖合同》，被告也无法将上述房屋按约销售给原告，显然被告已不履行约定债务。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。因此，原、被告约定主合同的房屋原总价2810829元的20%的定金数额为562165.8元。现被告虽然退回原告定金100万元，但至今未能承担双倍返还定金的违约责任，为了维护自身的合法权益，原告特向法院起诉。 原告当庭补充陈述：案涉房屋是自己老公和房开老板董希北约定好卖给自己的，支付100万购房款后，剩余房款由董希北欠自己亲戚的债务抵消，被告没有说何时候签合同，自己听说这套房子原先是董希北的姐姐的。 原告在举证期限内，向本院提交如下证据材料： 1.原告身份证、被告企业信息查询复印件各一份，以证明原、被告身份情况； 2.滨江城市广场房源认购单复印件一份，以证明2020年11月9日，原、被告约定，被告向原告销售滨江城市广场房源A1幢1单元2401室，建筑面积137平方米，房屋总价款2810829元，定金收取100万元的事实； 3.中国工商银行股份有限公司文成支行转账凭证单复印件一份，以证明2020年11月9日原告向被告转账支付定金100万元的事实； 被告温州海意置业发展有限公司答辩称：1.本案商品房预约合同未成立，原告递交的房源确认单根本不是预约合同，也达不到预约合同的法律效果。原告提交的《滨江广场房源确认单》不是预约合同。现有证据无法证实双方签订了预约合同，预约合同之从属性质的定金合同更未成立；2.本案的商品房需经文成县房地产交易与产权中心集中公开销售，原、被告双方均接受该销售方式，原告交款时也知晓该交易方式，双方在此次交易中，均不存在违约情形；3.被告已经按照法律的规定及时将预收的100万款项退还原告；4.本案原告提请的定金诉请仍然错误。 被告在举证期限内，向本院提交如下证据材料： 1.营业执照复印件、法定代表人证明原件各一份，以证明被告身份情况； 2.商品房退房协议书、预售商品房《合同》登记备案后退房注销申请表复印件各一份，以证明涉案房屋滨江城市广场A1幢1单元2401室，原由董希北认购，因其未支付购房款，于2020年11月17日办理退房登记手续，注销备案登记的事实； 3.文成县加强退房商品房的市场监管集中公开销售操作办法复印件一份，以证明已经认购定位不按约定时间签订《商品房预定协议书》或《商品房买卖合同》的属于集中公开销售的房源的事实； 4.商品房集中公开销售委托书复印件一份，以证明2020年11月18日，被告将包括案涉房屋在内的四套房屋委托文成县房屋交易与产权管理中心集中销售的事实； 5.关于滨江城市广场三期四套房源统一销售的通知复印件一份，以证明2020年11月20日，文成县房屋交易与产权管理中心公开销售包括案涉房屋在内的四套房屋的事实； 6.文成县退购房源集中销售购房报名申请表复印件一份，以证明2020年11月23日，原告与案外人共四人报名以公开销售方式购房的事实； 7、商品房集中公开销售认购定位联系单复印件一份，以证明2020年11月24日，文成县房屋交易与产权中心经公开销售，按照该中心的销售规则即摸签方式，案外人叶武中签的事实； 8.温州银行业务回单复印件一份，以证明因原告未中签，被告于2020年12月2日退还预缴的房款100万元的事实； 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告对被告提交的证据1-8三性无异议，本院予以确认。被告对原告提交的证据1、3三性无异议，本院予以确认。被告对原告提交的证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。本院认为，该房源确认单，与本案具有关联性，对该份证据，本院予以确认。 经审理查明：2020年11月9日，被告向原告销售滨江城市广场Ａ1幢2401室商品房，双方签订《滨江城市广场房源确认单》载明“客户姓名：季东妹，身份证号码：3303281972021××××，预定房号：Ａ1幢1单元2401室，建筑面积137㎡，房屋原单价：20517元／㎡,房屋原总价2810829元，预定定金收取1000000元整，预定协议书签订处空白”。同日，原告通过中国工商银行向被告转账100万元。 另查明，案涉Ａ1幢1单元2401室原先由董希北认购，后因其逾期超过90日未支付购房款，被告解除商品房买卖合同（合同编号：×××33，备案号：20199600511）。被告于2020年11月17日办理退房登记手续，注销备案登记。根据《文成县加强退购商品房的市场监管集中公开销售操作办法》第三条第（三）款的规定，解除、撤销（退购）《商品房买卖合同》的属于集中公开销售的房源。属于集中公开销售范围，房地产开发企业不能再自行销售。第七条第（二）项的规定，集中公开销售，若一套房源只有一个报名的，直接出具《商品房集中公开销售认购定位联系单》，若一套房源有多人报名的，应组织公开摇号。 2020年11月23日案涉房屋公开销售报名4人，原告季东妹报名参加摇号，最后由案外人叶武中签涉案房屋。被告于2020年12月2日退还原告100万购房款。 本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：（一）双方签订的《滨江城市广场房源确认单》属于意向书还是预约合同；（二）本案是否适用定金罚则。 争议焦点（一），本院认为，双方签订的《滨江城市广场房源确认单》为意见书，不属于预约合同。预约合同，是指当事人约定在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或协议。意向书是在民商事活动中，当事人为了订立合同进项谈判和反复磋商而订立的，以表达初步设想、记录协议达成程度为内容的文件，目的是更好的规划将来的谈判。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。意向书认定为预约合同应具备以下构成要件：（1）订立主体必须是两个或者两个以上互负权利义务关系的主体，且与本约的订约主体应当一致；（2）当事人共同意识表示，明确约定未来某一时间订立本约合同;(3)意向书的标的为履行未来订立本约合同的行为；（4）权利义务内容明确，只要当事人有受约束、约定在将来订立本约合同的意思表示，其权利义务内容便明确具体。从双方签订的《滨江城市广场房源确认单》中“预约协议书签订”处为空白，结合原告当庭陈述，双方未约定何时签订任何商品房预售合同或商品房买卖合同，也未约定相关付款时间、交房时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款内容。 争议焦点（二），本院认为，首先，根据《文成县加强退购商品房的市场监管集中公开销售操作办法》的规定案涉房屋需要经文成县房地产交易与产权中心集中公开销售，被告也通知原告在规定的时间报名参加摇号，最终原告并未中签。若原告不同意以参与摇号方式购买涉案房屋，则原告不会按时报名并参加摇号，且在原告支付高达100万元后，若被告可以直接将涉案房屋销售给原告，而不与原告直接签订预售合同，反而要求原告以摇号的方式购买，显然不符合常理。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。从本案合同履行情况来看，并非被告不想同原告签订商品房买卖合同，而是原告在未中签的前提下，根据规定，原告并未取得与被告就涉案房屋签订买卖合同的资格，属于因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立，故被告应将定金返还原告。 其次，《滨江城市广场房源确认单》收取预定定金100万，即为了将来签订商品房买卖预售合同或者商品房买卖合同的担保，属于《滨江城市广场房源确认单》主合同的从合同，但《滨江城市广场房源确认单》并未成立预约合同，故从合同的担保合同亦未成立。结合原告当庭陈述，100万为涉案房屋的全部购房款，并包含不具有定金性质的款项，故其主张双倍返还定金，不符合法律的规定，本院不予支持。 综上，依照最高人民法院《中华人民共和国担保法》第六十四条，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告季东妹的诉讼请求。 案件受理费80元，减半收取40元，由原告季东妹负担(已交纳)。 如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判员  章方勋 二〇二一年三月十五日 书记员  裘鑫娜 ? 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。