江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终420号上诉人（原审被告）：连云港东南置业有限公司，住所地连云港市连云区。法定代表人：朱文丽，总经理。委托诉讼代理人：张贵，江苏路卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：王月，江苏路卓律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴丹丹，女，1987年5月9日生，汉族，南京医科大学康达学院教师，住连云区。委托诉讼代理人：顾汉训，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。上诉人连云港东南置业有限公司（以下简称东南置业公司）因与被上诉人吴丹丹商品房销售合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东南置业公司上诉请求：1、依法撤销连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初1251号民事判决书第二项，并依法改判驳回被上诉人要求上诉人退还3万元优惠定金及利息的诉讼请求，依法按照合同约定给付违约金。2、上诉费某被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决对于商品房买卖合同解除后，认定上诉人退还的购房款金额与事实不符。被上诉人一审的诉讼请求为解除上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》并退还被上诉人已交的购房款，该诉讼请求的指向性非常明确，购房款的数额就当以商品房买卖合同的约定为准。被上诉人购买涉案商品房时，上诉人只收取了被上诉人65313元购房款，按照规定，上诉人只须按照合同约定，在合同解除后退还已交购房款。二、被上诉人所称的3万元优惠定金并非上诉人收取，不属于商品房买卖合同的内容，与上诉人无关。从被上诉人提供的优惠定金收据以及《龙港商业广场购房优惠定金协议》来看，该协议的签约主体以及收款主体是案外人，与上诉人无关，同时从《龙港商业广场购房优惠定金协议》约定内容来看，该协议的性质是居间合同，并且协议明确约定，“买受人与开发商办结《商品房买卖合同》签订手续，则向买受人提供的购房优惠服务即告履行完毕，购房优惠定金不再退还”，同时还明确“该优惠定金并非购房款的一部分”，从该协议可以看出，只要案外人履行完上诉人与被上诉人之间签订完《商品房买卖合同》则被上诉人与案外人的居间服务完成。该居间行为在被上诉人与案外人之间发生与上诉人无关，且该3万元款项并非上诉人收取。因此，一审判决由上诉人承担退还责任没有事实和法律依据。三、一审法院按照中国人民银行同期贷款利息以及同期全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算利息没有事实和法律依据。根据《商品房买卖合同》约定，如逾期付款超过90日，被上诉人有权解除合同，由被上诉人按已付购房款的0.1%支付违约金。在被上诉人没有申请调整违约金的情形下，一审法院按照中国人民银行同期贷款利息以及同期全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算利息没有事实和法律依据。被上诉人吴丹丹辩称，被上诉人作为购房人不可能与所谓代理公司签订购房合同，也不可能向无关第三方付款，所谓代理公司收款行为，显然是表见代理。上诉人明知购房款为9万余元，但为了避税等非法目的，欺诈购房人，明显降低合同约定的购房款金额，实质是以合法性掩盖非法目的，主观上存在明显欺诈。结合本案一审庭审，可见上诉人缺乏基本商业诚信，其称对于代理公司收款行为不知情，显然是撒谎。显然违背基本商业观点。本质都是为了避税和欺诈消费者。上诉人与被上诉人之间购房款的总金额为65313元+30000元。根据合同约定，东南置业公司未按合同约定交付房屋，且时间已近两年。其行为构成根本违约。一审判决认定事实和适用法律均正确，关于利息，被上诉人在诉求中主张按日万分之二支付逾期付款违约金。一审法院基于双方合同的违约金显然过低在被上诉人主张的范围内予以适当调整，有充分法律依据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。吴丹丹向一审法院起诉请求：1、确认解除双方签订的商铺买卖合同；2、判令东南置业公司返还购房款95313元（65313元+30000元）；3、判令东南置业公司参照租金标准赔偿吴丹丹自2018年11月1日起至判决履行日，因逾期交房造成的经济损失（计算至2020年6月30日为15876.8元）；4、判令东南置业公司支付逾期交房违约金（自2019年8月1日起至判决履行日，违约金的标准按日万分之二计算）；5、判令东南置业公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，东南置业公司（甲方）与内蒙古助远房地产经纪有限公司（乙方，以下简称内蒙古助远公司）签订《龙港商业广场委托销售合同书》，约定“因甲方要求，乙方销售甲方的龙港商业广场（平山路和云和路交汇处）项目，甲方从乙方每天的销售回款额中提取一定比例的金额支付给乙方，作为乙方的销售费用，具体按回款额的20%提取服务费，结算方式为日结；乙方根据双方确定的每楼层均价，制定出每套房的价格，乙方在此价格的基础上制定出对外销售价格、优惠政策、优惠幅度，甲方只需要考虑成交底价和销售任务完成情况，具体每楼层价格如下：一层每平方米22000元、二层每平方米13000元、三层每平方米9000元，以上价格为开发商2年返租后实收价格；在保底均价基础上，甲乙双方共同指定所售商铺的一房一价表，该一房一价表双方签字盖章确认；乙方执行甲方现有的商铺划分政策进行销售，商铺面积区间为6-10平方，甲方负责办理分割后商铺的报备或变更手续；对于销售的房屋，甲方委托的经营管理公司采取—包租10年，抵二返三分成五的返租政策：第一年和第二年回报率各10%,返租方式为按总房款一次性返还，第三年、第四年、第五年回报率分别为11%、13%、14%，返租方式为按实缴房款逐年返还，第6-10年回报率和返租方式为实收租金业主运管公司9:1分成；甲方或甲方指定的公司同意委托乙方代理该返租合同的签订工作，房屋销售合同和返租合同的签订同时进行，乙方不承担因返租合同纠纷产生的任何责任；代理销售的时间为2018年7月至2019年5月31日；合作形式为包销，乙方负责销售和各项推广工作并承担其费用，甲方同意乙方在保证销售底价不变的情况下，实施电商服务团购的获客活动，并视优惠政策向每个客户收取不高于2万的电商服务团购费用，电商服务团购费在客户签订购房合同时收取；乙方销售该项目时，在售楼处由乙方人员负责与客户签订购房合同或者认购书，客户支付的定金需交予双方指定的甲方财务人员，甲方需委派专业人士到销售现场审核签订《商品房买卖合同》或者《认购书》并收取客户缴纳的首期购房款及安排专人负责办理银行按揭、产权登记等客户服务工作；乙方需将每个阶段销售情况、客户成交情况、客户资料、回收款等数据统计，向甲方汇报；乙方负责填写、核查排单号、认购合同、预售合同中所售房屋情况、客户身份确认等条款，确保内容与实际情况相符合，协助甲方收取认购款和购房款”等内容。2018年10月1日，吴丹丹在东南置业公司设立的龙港商业广场营销中心按销售人员指令的支付宝账户缴纳3万元，销售人员向吴丹丹出具了收款事由为“青年城321B商铺优惠定金”的收据，该收据上加盖了“营销中心专用章”字样的印章。庭审中，东南置业公司主张该款项系销售公司收取，但东南置业公司未能举证证明“营销中心专用章”系销售公司刻制。2018年10月4日，吴丹丹在龙港商业广场营销中心签订了《商铺买卖合同》，约定了“吴丹丹购买东南置业公司龙港商业广场第三层321B号房，该商品房预测建筑面积7.6平方米，单价为每平方米8593.82元，总金额65313元；东南置业公司应当在2019年7月31日前，将经验收合格的商品房交付吴丹丹使用，逾期超过90日后，吴丹丹有权解除合同，东南置业公司应当自吴丹丹解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按吴丹丹累计已付款的0.1%向吴丹丹支付违约金”等内容，该合同上加盖东南置业公司公司合同专用章以及法定代表人印章。同时，吴丹丹（委托方、甲方）还与连云港龙港商业管理有限公司（受托方，乙方）签订《商铺委托经营合同》，约定“甲方是该商铺的买受人，该商铺建筑面积7.6平方米，合同金额65313元；在合同经营期限内，乙方自主经营管理该商铺，甲方不参与、也不得干涉乙方合法经营管理行为；委托期限自甲方付清全款的次月一日开始，即2018年11月1日起至2028年10月31日止，收益金自2018年11月1日起计算；首次委托经营期限为10年，本合同签订时，甲方确认已经向乙方收取到自本合同签订之日起至2020年10月31日止的前两年共合同额20%的商铺委托经营收益（其中每年10%），不再另行出具书面凭据；从第三年开始支付收益金，具体金额为：委托经营的第三年，年收益金金额为甲方购买该商铺所签订《商品房买卖合同》所交付总房款的（合同额）10%，即6531元整，委托经营的第四年，年收益金额为甲方购买该商铺所签订《商品房买卖合同》所交付总房款的11%，即7184元整，委托经营的第5年到底10年，年委托经营收益为不低于合同额的7%，甲乙双方按当年市场实际租金计算，超出合同额7%的部分8:2分成（甲方80%，乙方20%)；从第三年开始，乙方按每年支付一次，在每满一年后的10个工作日内，以银行转账的方式，足额向甲方支付该期收益金；本合同经营期限内，经营风险由乙方承担，并自行负责经营盈亏；在本合同期限内，乙方自行承担水电、暖气、物业管理费用，乙方必须保证本合同约定的甲方之收益，如有不足，将由乙方补齐”等内容。之后，吴丹丹即缴纳购房款65313元，东南置业公司向吴丹丹出具收款事由为“青年城321B号商铺”的收据，该收据上加盖东南置业公司单位财务专用章。因东南置业公司至今未能向吴丹丹交付涉案房屋，吴丹丹因而诉至一审法院，一审庭审中，吴丹丹与东南置业公司均认可上述买卖合同和收据上载明的青年城商铺即龙港商业广场商铺。一审法院还查明，庭审中东南置业公司认可内蒙古助远公司销售人员系以“龙港商业广场置业顾问”的名义从事销售工作；东南置业公司还认可该公司取得了龙港商业广场的预售许可证后，私自将每套商铺分割成多套小铺向吴丹丹等业主销售，目前尚未取得相关职能部门的变更备案手续。吴丹丹还向一审法院提供了一份白水条计算明细，主张系东南置业公司的销售人员在销售房屋时向吴丹丹计算房屋总价、定金时提供的，证明本案的购房款总价应为95313元（65313元+定金3万元）。东南置业公司否认该白水条的内容系其销售人员书写。经一审法院审核该证据，该白条上不能显示书写人身份，也没有任何单位的印章，另外，该字条上能够体现“定金+尾款、95折，3万抵5万”等字样。吴丹丹另向一审法院提供了吴丹丹弟弟吴桐远洋与龙港商业广场销售人员2020年7月2日的电话录音1份及朱某1的名片1份，主张该销售人员朱某1以龙港商业广场置业顾问的名义销售，销售人员明确称交纳的3万元是定金，是为了避税才由营销中心收取。东南置业公司对该内容的真实性不予认可，并申请被录音人出庭作证，该证人主张其姓名朱某2，因为感觉“朱某1”更像女孩的名字，所以名片上就写成“朱某1”；证人系2020年才到龙港商业广场营销中心销售房屋；证人经手时不知道优惠定金的事情。吴丹丹认为证人证言不属实。东南置业公司另向一审法院提供了上述证人朱某2的养老保险缴费记录，拟证明朱某2不是该公司的职工，其与连云港龙港商业管理有限公司存在劳动关系。吴丹丹对该证据的真实性不予认可；证人出庭时对该事实予以认可，并当庭向吴丹丹出示了其养老保险相关缴费记录，吴丹丹对此予以认可。东南置业公司还向一审法院提供了《龙港商业广场购房优惠定金协议》50张，主张该公司委托多家销售公司销售龙港商业广场，上述协议是从另一家销售公司处找来的，但是因为销售房屋给吴丹丹的内蒙古助远房地产经纪有限公司现在无法联系，所以无法取得吴丹丹签订的协议，拟证明吴丹丹2018年10月1日缴纳的3万元系优惠定金，不是定金。经一审法院核对，上述50张协议均约定了“本人某某某，自某年某月某日至某年某月某日期间，享受龙港商业广场项目提供的额外优惠3万抵5万，就此项购房优惠服务，约定如下：1、本人愿意支付购房优惠定金3万元；2、本人需按开发商指定流程完成余下的购房手续办理，如购房本人未按指定流程办理购房手续，开发商不承担责任；签收《龙港商业广场购房优惠定金协议》、《商品房买卖合同》应为同一人，且一份购房优惠定金协议只能享受一套购房的优惠资格，买受人与开发商办结《商品房买卖合同》签订手续，则向买受人提供的购房优惠服务即告履行完毕，购房优惠定金不再退还；4、如果本人以上述额外优惠购房成功后，因任何原因不配合后续缴纳首付及面签手续的，超过3日，视为买受人自动放弃认购权利，开发商有权单方解除本协议，并另行出售认购房屋，且优惠定金不予退还；5、本次缴纳的优惠定金系买受人为获取在上述时间，以上述优惠，购买上述房源的资格，此优惠定金并非购房价款的一部分”等内容，上述协议上卖受人处加盖了“营销中心专用章”字样的印章。吴丹丹主张其不记得是否签订过上述协议，其坚持认为其缴纳的3万元实质就是购房定金。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。吴丹丹与东南置业公司签订的《商铺买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有约束力。本案中，吴丹丹依约履行了支付全部房款的义务，东南置业公司没有按照合同约定于2019年7月31日前向吴丹丹交付房屋，截止至吴丹丹起诉，逾期交房超过90日，且自吴丹丹起诉要求解除合同至今也已经超过30日，故吴丹丹有权依据合同关于“逾期超过90日后，吴丹丹有权解除合同，东南置业公司应当自吴丹丹解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款”的约定，要求解除合同，东南置业公司退还已付购房款，故一审法院对吴丹丹主张的要求解除涉案《商铺买卖合同》和退还购房款65313元的诉讼请求予以支持。关于吴丹丹2018年10月1日缴纳的3万元优惠定金，一审法院认为，吴丹丹缴纳该3万元是为了享受东南置业公司的“交3万抵5万”优惠购房政策，并非是为了担保《商铺买卖合同》的履行，理由如下：第一、吴丹丹缴纳该3万元的收据上明确载明收款事由为“优惠定金”，而不是购房定金；第二、吴丹丹在2018年10月4日缴纳房款金额与《商铺买卖合同》约定总房款金额一致，并没有将该3万元抵作价款；第三、吴丹丹实际是按照其提供的白条上载明的“定金+尾款、95折，3万抵5万”模式缴纳房款。现吴丹丹已经实际享受东南置业公司的“交3万抵5万”优惠购房政策，签订《商铺买卖按合同》，故该3万元应认定为吴丹丹实际支付的购房款，现涉案买卖合同因东南置业公司不能按照合同约定交付房屋而解除，故东南置业公司应将该3万元退还给吴丹丹。吴丹丹主张后来签订合同和缴款时没有将该3万元计入合同价是因为东南置业公司提出这样少缴税收，其提供的录音资料不能证实，一审法院对该辩解观点不予采纳。虽然该3万元款项吴丹丹没有交至东南置业公司公司账户，但龙港商业广场系东南置业公司开发，涉案销售人员系以“龙港商业广场置业顾问”身份向吴丹丹推介涉案房屋、签订《商铺买卖合同》、指令吴丹丹按其指令账户缴纳“优惠定金”、“购房款”；吴丹丹是在东南置业公司设立的“龙港商业广场营销中心”缴纳“优惠定金”，收据上加盖的也是“营销中心专用章”字样的印章，东南置业公司工作人员在该营销中心与销售人员一起共同为吴丹丹办理签订《商铺买卖合同》、缴纳购房款等事宜；吴丹丹缴纳该“优惠定金”后，最终房屋的成交价格系按“3万抵5万”的优惠方案确定的，东南置业公司知道并接受销售公司制定优惠销售方案；东南置业公司没有向吴丹丹等购房者告知销售人员并非该公司员工，也没有披露其与销售公司之间签订的协议。综上，吴丹丹作为普通购房者完全有理由相信销售人员系代表东南置业公司从事销售活动、其缴纳的优惠定金系缴纳给东南置业公司，故东南置业公司应当向吴丹丹退还该款项，一审法院对东南置业公司提出的其未收到该3万元，不应当退还该款的辩解观点不予采纳。关于吴丹丹主张的要求东南置业公司参照租金标准赔偿其自2018年11月1日起至判决履行日经济损失的诉求以及东南置业公司按日万分之二支付逾期交房违约金的诉求，一审法院依据“吴丹丹与连云港龙港商业管理有限公司签订的《商铺委托经营合同》里确认吴丹丹收到了截止至2020年10月31日的租金收益，证明吴丹丹没有2020年10月31日之前的租金损失，故吴丹丹要求2020年10月31日之前参照租金标准赔偿损失没有依据；双方签订的《商铺买卖合同》双方关于“逾期交房按吴丹丹累计已付款的0.1%向吴丹丹支付违约金”的约定明显过分低于吴丹丹的实际损失；吴丹丹并未举证证明其因东南置业公司违约给其造成了已付购房款日万分之二标准计算的损失；吴丹丹已经在2020年7月10日诉至一审法院要求解除涉案买卖合同，且一审法院也判决予以解除”等事实，酌情判定东南置业公司给付吴丹丹以95313元为基数，自2018年10月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息和以95313元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心每月发布的同期同类贷款市场报价利率计算的利息。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、解除吴丹丹与东南置业公司于2018年10月4日签订的《商铺买卖合同》。二、东南置业公司于判决发生法律效力之日起十日内向吴丹丹退还购房款95313元并支付利息（利息分为两部分：一部分以95313元为基数，自2018年10月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；第二部分以95313元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心每月发布的同期同类贷款市场报价利率计算）。三、驳回吴丹丹其他诉讼请求。如东南置业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3124元，由东南置业公司承担2424元，由吴丹丹负担700元（因吴丹丹已全部预交，东南置业公司将应由其承担部分与退还上述购房款时一并给付吴丹丹）。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、3万元优惠定金是否包含在购房款中，上诉人是否应承担退还的责任；2、一审利息计算是否正确。关于争议焦点1，3万元优惠定金是否包含在购房款中，上诉人东南置业公司是否应承担退还责任的问题。本院认为，商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案《商铺买卖合同》是由上诉人东南置业公司与被上诉人吴丹丹签订，虽然合同约定房价总金额为65313元，但签订合同前被上诉人吴丹丹已向涉案商铺销售人员缴纳了购房优惠定金3万元，该商铺买卖合同是对优惠定金的延续，是商铺买卖合同的组成部分，且龙港商业广场系上诉人开发，涉案商铺的销售人员是以“龙港商业广场置业顾问”身份向被上诉人推介签订《商铺买卖合同》，指令被上诉人按其指令帐户缴纳“优惠定金”、“购房款”，最终房屋价格系按“3万抵5万”的优惠方案确定，上诉人没有向被上诉人告知销售人员非该公司员工，也没有披露其与销售公司之间签订的协议。一审法院认为被上诉人有理由相信销售人员是代表上诉人从事销售活动，其缴纳的优惠定金系缴纳给上诉人，故上诉人应当向被上诉人退还该款项并无不当。关于争议焦点2，一审利息计算是否正确。被上诉人吴丹丹在向一审法院起诉时，主张要求东南置业公司参照租金标准赔偿其自2018年11月1日起至判决履行日经济损失的诉求以及东南置业公司按日万分之二支付逾期交房违约金的诉求。依据双方签订的《商铺委托经营合同》里确认吴丹丹收到了截止至2020年10月31日的租金收益，证明吴丹丹没有2020年10月31日之前的租金损失，故吴丹丹要求2020年10月31日之前参照租金标准赔偿损失没有依据；另《商铺买卖合同》双方关于“逾期交房按吴丹丹累计已付款的0.1%向吴丹丹支付违约金”的约定明显过分低于吴丹丹的实际损失；吴丹丹并未举证证明其因东南置业公司违约给其造成了已付购房款日万分之二标准计算的损失；一审法院酌情判定东南置业公司给付吴丹丹以95313元为基数，自2018年10月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息和以95313元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心每月发布的同期同类贷款市场报价利率计算的利息正确。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3124元，由上诉人东南置业公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年三月十六日法官助理  汤馥宇书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。