宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2021）宁02民终248号上诉人（原审被告）：宁夏欣沂诺文化传媒有限公司。法定代表人：董某，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢某，该公司监事。被上诉人（原审原告)：宁夏万马文化传媒有限公司。法定代表人：依某。委托诉讼代理人：利某，宁夏方和圆律师事务所律师。原审被告：谢某，宁夏欣沂诺文化传媒有限公司监事，住银川市贺兰县。上诉人宁夏欣沂诺文化传媒有限公司（以下简称欣沂诺文化公司）因与被上诉人宁夏万马文化传媒有限公司（以下简称万马文化公司）、原审被告谢某合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2020）宁0202民初3295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欣沂诺文化公司的委托诉讼代理人谢某、被上诉人万马文化公司的委托诉讼代理人利某、原审被告谢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欣沂诺文化公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回万马文化公司的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由万马文化公司承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。优易购平台于2020年8月10日已经交付，平台可以正常下单使用，但因为不能在应用中下载，双方协商先使用小程序进行推广使用，万马文化公司同意后，欣沂诺文化公司于2020年9月16日给依某交付了小程序。优易购软件不可下载应用是因为申请著作权，属于不可抗力，欣沂诺文化公司不应当承担责任。客户因平台无法发货选择退款，原因是万马文化公司未与当地快递公司联系，并非平台原因；2.万马文化公司应当支付因解除合同给欣沂诺文化公司造成的经济损失。万马文化公司辩称，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，程序正当合法，欣沂诺文化公司的上诉请求及理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。双方之间就APP代理运营事宜存在合同关系，后经万马文化公司的法定代表人依某多次与欣沂诺文化公司的谢某沟通，但欣沂诺文化公司多次延误，拒不履行合同约定的义务。万马文化公司给予欣沂诺文化公司合理的履行期限，但欣沂诺文化公司在2020年8月18日前仍未按期交付APP，导致万马文化公司签订的合同目的落空，无法实现合同目的，万马文化公司解除合同符合法律规定，欣沂诺文化公司存在多次承诺多次逾期，应当承担相应的法律后果。谢某述称，欣沂诺文化公司的上诉请求成立。万马文化公司向一审法院起诉请求：1.判令解除万马文化公司与欣沂诺文化公司于2020年6月27日签订的《代理商分销合同》；2.判令欣沂诺文化公司、谢某共同向万马文化公司返还代理费100000元；3.本案诉讼费用由欣沂诺文化公司、谢某承担。一审法院认定事实：2020年6月27日，万马文化公司与欣沂诺文化公司签订《代理商分销合同》，约定万马文化公司成为欣沂诺文化公司开发的“优易购”软件代理商，由欣沂诺文化公司将开发“优易购”软件提供给万马文化公司在石嘴山市大武口区范围内经营使用。合同自2020年6月27日起长期有效，如合同双方任意一方无意续约，于协议到期7日前，以书面方式通知另一方。双方如无终止协议表示，则协议自动续约一年。双方签订的《代理商分销合同》附件一中约定万马文化公司应向欣沂诺文化公司缴纳代理费80000元、支付平台认证费5000元、维护费5000元。在合同签订后，万马文化公司于2020年6月30日向欣沂诺文化公司支付了80000元代理费。万马文化公司的法定代表人依某与欣沂诺文化公司监事、代理人谢某就《代理商分销合同》中约定的“优易购”软件交付及合同履行等事宜通过微信进行了具体洽谈，双方约定于2020年8月18日交付“优易购”APP，并进行推介运营。为此，万马文化公司还向欣沂诺文化公司购买价值20000元的面膜准备在2020年8月18日待“优易购”APP上线后进行营销，万马文化公司于2020年7月23日向欣沂诺文化公司支付了购买面膜的货款20000元，但欣沂诺文化公司至今未向万马文化公司交付面膜，也未能向万马文化公司交付“优易购”APP。欣沂诺文化公司将其另开发微信小程序“优易购惊喜社”交付万马文化公司供其运营，但因万马文化公司认为该微信小程序功能不完善，无法进行正常的市场运营，遂于2020年10月14日向欣沂诺文化公司送达《律师函》，通知解除双方签订的《代理商分销合同》。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中双方签订的《代理商分销合同》及附件虽对欣沂诺文化公司向万马文化公司交付“优易购”APP的时间及所交付“优易购”APP的具体功能没有进行明确约定，但双方签订的《代理商分销合同》于2020年6月27日已生效，在合同生效后欣沂诺文化公司应当及时交付“优易购”APP供万马文化公司运营。万马文化公司法定代表人依某与欣沂诺文化公司监事、代理人谢某通过微信约定于2020年8月18日交付“优易购”APP，但至一审庭审结束时，欣沂诺文化公司仍未向万马文化公司交付“优易购”APP。欣沂诺文化公司虽向万马文化公司提交了替代“优易购”APP的微信小程序“优易购惊喜社”，但该微信小程序与“优易购”APP相比较在受众范围及推广接受程度上存在不同，在具体的商业运营推广中两者存在着差别。在《代理商分销合同》签订后，欣沂诺文化公司不能及时向万马文化公司交付“优易购”APP，致使万马文化公司签订该合同的目的无法实现，其通过发送《律师函》的方式通知欣沂诺文化公司解除双方签订的《代理商分销合同》，符合法律规定。双方签订的《代理商分销合同》已于欣沂诺文化公司签收《律师函》时解除，一审法院仅对双方签订的《代理商分销合同》已经解除的效力进行确认。《代理商分销合同》解除，欣沂诺文化公司应当向万马文化公司退还代理费80000元。本案中万马文化公司另主张的20000元经查明系双方之间另外的买卖合同产生，与本案不属同一法律关系，经释明后万马文化公司撤回了该部分诉讼请求，故对该部分诉讼请求，本案不予审理。谢某辩称其仅为欣沂诺文化公司的代理人，对本案万马文化公司的诉讼请求不承担法律责任的意见，因庭审查明谢某并非案涉合同的相对方，谢某依法不应当承担法律责任，故对其该项辩解意见予以采纳；对欣沂诺文化公司称双方的合同当中没有约定软件交付的时间，现“优易购”APP已全部开发完毕，因要通过著作权审批，所以双方协商先使用小程序，小程序的功能与软件的功能完全一致，万马文化公司要求解除合同不符合法律规定的辩解意见，因双方签订的《代理商分销合同》于2020年6月27日就已生效，合同生效后万马文化公司已经取得“优易购”APP的代理运营权利，欣沂诺文化公司在合同生效后不能及时交付“优易购”APP客观上使得万马文化公司无法进行正常的商业运营。现欣沂诺文化公司称“优易购”APP正在进行著作权审批，其能否通过审批仍不确定，在万马文化公司给予欣沂诺文化公司合理的履行期限内，即双方协商的2020年8月18日前，欣沂诺文化公司仍未按期交付“优易购”APP，万马文化公司解除双方签订的合同符合法律规定，故对欣沂诺文化公司的该项辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条的规定，判决：一、确认万马文化公司与欣沂诺文化公司签订的《代理商分销合同》已于2020年10月14日解除；二、欣沂诺文化公司于判决生效后五日内退还万马文化公司代理费80000元；三、驳回万马文化公司的其他诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取计900元，由欣沂诺文化公司负担。案件受理费250元待判决生效后退还万马文化公司。本院二审期间，欣沂诺文化公司围绕其上诉请求提交了下列证据：证据一、合作协议一份，证明在2020年6月27日签订《分销代理合同》的同时签订了合作协议，合作协议约定了双方的权利义务。证据二、微信截图126张，证明双方签订合同后，万马文化公司已经使用小程序并产生利润，欣沂诺文化公司转给万马文化文化公司的签约客户10家左右。2020年7月15日万马文化公司通过手机已经下载软件并体验，欣沂诺文化公司于2020年8月12日将优易购APP平台交付万马文化公司，万马文化公司已经使用并产生利润。万马文化公司做过市场调查，对优易购是认可的，以及与签订商户市场的情况。证据三、顺丰月结发货单、顺丰对接万马文化公司微信聊天记录截图各一份，证明平台发货正常，大武口对接顺丰联系人已给万马文化公司负责人，具体业务的对接情况万马文化公司没有回馈，不能发货的原因是由万马文化公司自己造成。万马文化公司质证后，对证据一的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不予认可，该证据系欣沂诺文化公司为达到与万马文化公司签订合同的目的附随的单方承诺，协议中的内容实际没有履行，双方在银川市场没有任何业务，至今欣沂诺文化公司也未将银川市场经营状况进行过沟通，万马文化公司与欣沂诺文化公司解除合同后也不再依据该协议主张7%分红的任何权益，也不承担任何义务；对证据二的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不予认可，微信聊天记录并不能变更合同订立时约定的优易购APP手机软件平台，万马文化公司多次提出交付手机软件，但欣沂诺文化公司并未按期移交使用，仅提供微信小程序无法达到合同的目的，也无法正常使用，欣沂诺文化公司多次承诺多次毁约，双方协商2020年8月18日前交付优易购APP手机软件平台，但截止至今，仍未向万马文化公司移交。微信聊天记录记载的第三方商家情况与实际并不相符，该小程序被商户认为是诈骗软件，不再信任万马文化公司的任何沟通，欣沂诺文化公司移交的部分商户与该平台早已脱离关系；对证据三中的微信聊天记录的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，该组证据仅是在2020年8月18日前沟通业务的情况，实际在线下并没有履行；对证据三中的客户月结算单的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该结算单未加盖顺丰快递公司的印章，无法核实真实性，不能作为合法有效的证据使用，内容与本案无关。谢某对上述证据无异议。本院对上述证据综合认定后认为，对证据一的真实性本院予以确认，但合作协议是关于银川优易购平台产生利润的分配约定，与本案无关；万马文化公司对证据二的真实性无异议，对证据二的真实性本院予以确认，但上述证据无法证明欣沂诺文化公司提供了符合正常使用运营的软件，对证据的证明效力本院不予确认；证据三与本案不具有关联性，本院不予采信。万马文化公司、谢某二审未提交新证据。二审经审理查明，谢某于2020年8月12日通过微信向万马文化公司的法定代表人依某提供了优易购APP二维码及登录端口，依某在手机中予以下载。本院查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，诉争双方签订的《代理商分销合同》合法有效，双方当事人均应全面履行合同约定的义务。根据合同约定以及微信记录可以反映出，欣沂诺文化公司提供优易购平台服务以及万马文化公司代理运营优易购的前提是有可以正常运营使用的优易购软件，欣沂诺文化公司也认可应当向万马文化公司提供优易购APP。本案的争议焦点为，欣沂诺文化公司是否向万马文化公司提供了可以正常操作运营的优易购APP，是否存在违约行为。虽然欣沂诺文化公司已经通过微信向万马文化公司的法定代表人依某发送了下载优易购APP的二维码和登录端口，依某也已经在手机上下载优易购APP，但二审庭审中，经双方当庭对优易购APP进行登录操作，万马文化公司的优易购APP登录页面为空白，而欣沂诺文化公司手机中的优易购APP虽可以登录，却无法正常交易下单，且截至二审辩论终结前，优易购APP仍无法在手机应用市场进行下载，故欣沂诺文化公司交付的优易购APP并不符合履行合同的要求，双方协商先以小程序的形式进行推广，并不能免除欣沂诺文化公司交付优易购APP的义务，欣沂诺文化公司已经构成根本违约，万马文化公司通过发送律师函的方式解除合同符合法律规定，一审确认合同已经解除并判令欣沂诺文化公司返还代理费80000元正确。欣沂诺文化公司上诉主张优易购APP无法在应用市场下载的原因是需要通过著作权审批，属于不可抗力，其不应承担责任，因该情形并不属于法律规定的不可抗力，不能免除其违约责任，故欣沂诺文化公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，欣沂诺文化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人宁夏欣沂诺文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王俊英审判员 王 华审判员 孙 翔二Ｏ二一年三月十二日法官助理 颜 钰书记员 罗 浩附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。