四川省巴中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)川19刑终26号 原公诉机关四川省平昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯莲华，男，1976年4月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省平昌县。因涉嫌诈骗罪，于2016年4月15日被平昌县公安局取保候审，2017年4月15日平昌县公安局对其解除取保候审，2020年7月2日被平昌县人民法院取保候审，2021年1月25日被本院取保侯审。 辩护人蒋亚平，北京市京师律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杜海英，女，1976年11月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省成都市温江区。因涉嫌诈骗罪，于2016年4月15日被平昌县公安局取保候审，2017年4月15日平昌县公安局对其解除取保候审。2020年10月9日经平昌县人民法院决定逮捕，同年11月4日被抓获，同月6日被平昌县公安局执行逮捕。2020年12月17日被平昌县人民法院取保侯审。 辩护人犹明川，四川龙正律师事务所律师。 四川省平昌县人民检察院审理四川省平昌县人民法院指控原审被告人冯莲华、杜海英犯诈骗罪一案，于2020年12月16日作出（2020）川1923刑初78号刑事判决，原审被告人冯莲华、杜海英不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问上诉人（原审被告人）冯莲华、杜海英，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2008年底，被告人冯莲华听说可以通过改大年龄的方式办理和提前领取城镇居民养老保险金，被告人冯莲华便与妻子被告人杜海英商议，托人办理了将年龄改大的虚假户口薄和身份证，并以虚假的身份信息在平昌县社保局办理了城镇居民养老保险。被告人冯莲华、杜海英在分别缴纳基本养老保险费人民币22008元、25982元后，冯莲华于2011年1月开始领取养老保险金，杜海英于2011年11月开始领取养老保险金。2016年4月14日，平昌县公安局民警对被告人冯莲华、杜海英住宅进行搜查，依法扣押了被告人冯莲华、杜海英用于领取养老保险退休待遇的社保卡，并将被告人冯莲华、杜海英传唤到案。截至2016年4月，被告人冯莲华实际领取养老保险金人民币44621.61元，被告人杜海英实际领取养老保险金人民币40893.59元，合计人民币85515.2元。 另查明，案发后，被告人冯莲华、杜海英向平昌县社会保险事业管理局全数退赔赃款。 上述事实有下列证据予以证明： 1.受案登记表、立案决定书，证明案件来源和立案情况。 2.被告人冯莲华、杜海英户籍证明，证明二被告人的身份信息。 3.到案情况说明、到案经过，证明二被告人于2016年4月14日经传唤到案。 4.杜海英照片二张、户口登记簿二本、居民身份证二个、养老金领取证二个、社会保障卡二张、中国邮政储蓄银行活期存折二个，证明二被告人用虚假身份信息办理养老保险的相关资料。 5.银行交易明细、《关于杜海英、冯莲华向社保专户缴款情况说明》、领取养老金明细及相关参保档案资料，证明冯莲华向平昌县社会保险事业管理局缴款22008元、杜海英缴款25982元，截至案发，冯莲华领取养老金44621.61元、杜海英领取养老金40893.59元。 6.中国邮政储蓄银行入账汇款业务凭单，证明二被告人于2020年5月11日主动退还已领取的养老金共计85515.2元。 7.证人李某1的证言及辨认笔录，证明2008年底，李某1来到姚果的餐馆上班，几个月后通过姚果办理了虚假养老保险。冯莲华得知后，通过李某1联系姚果为自己和杜海英办理了虚假养老保险。当时杜海英好像在宁夏打工，冯莲华给李某1说给杜海英打了电话，杜海英同意办理。隔了几天，冯莲华找到李某1交钱，李某1便将冯莲华带到姚果经营的餐馆，在餐馆一楼外路边将钱和照片交给姚果，一共给了姚果5.4万元。隔了几天，姚果在他餐馆将冯莲华两口子的户口本和缴费单子交给李某1，李某1电话叫冯莲华拿走。事后还需要缴纳一段时间的费用才能办理退休，后期的事情都是他们自己在办了。办保险的方式是通过办理假户口把实际年龄改大后去社保局办理养老保险。不知道姚果是找谁如何办理的虚假保险。同时证明，冯莲华找李某1办养老保险之初，冯莲华打电话给杜海英告诉其具体办理的方式，在电话里李某1也给杜海英说过；李某1喊二人必须把照片照老些，李某1看到照片面相很老，明显是化了妆的；冯莲华当时亲口给李某1说，杜海英担心办虚假养老保险有问题，杜海英说使用假身份证怕出事情,所以杜海英知道是办理虚假养老保险。 8.证人姚某的证言及辨认笔录，证明姚某曾用名姚果、小名“果娃子”。2009年左右，姚某经营中餐馆时，通过赵星华帮助厨师李某1办理过虚假养老保险。同时，经李某1介绍还帮一对夫妻办理过虚假的养老保险，收取了5.4万元钱。 9.证人孙某的证言，证明2009年，姚果先后两次叫孙某帮姚果的餐馆一个李姓男子厨师和一个姓冯、姓杜的三人办理过假户口。孙某是通过李某2办理的假户口。 10.证人李某2的证言，证明2009年，孙某找过李某2帮忙办理过户口。 11.证人余某的证言，证明余某2005年至2006年在平昌县公安局城西派出所受聘临时从事人口信息录入工作。2009年左右，余某利用熟人关系找派出所帮李某2办理了七八个户口，其中有三四个是无户人员补录户口，当时先办的一个男的，隔了一段时间又给一男一女办的。 12.证人唐某的证言，证明2009年，唐某应余某的要求通过城西派出所的民警段智仁给一对夫妻上过户口，当时唐某对段智仁隐瞒了该对夫妻的实际年龄。 13.证人廖某的证言，证明冯莲华是1970年之后出生的，经辨认冯莲华领取养老保险金申请表中的代办人廖某的签名不是自己写的。自己是案发后才知道冯莲华、杜海英骗取养老保险。 14.证人张某的证言，证明张某系平昌县社会保险事业管理局退休管理服务股的股长。从缴费发票上看冯莲华、杜海英两人是2009年1月16日办理的参保手续。案发后，平昌县社保局应平昌县公安局的要求暂停发放冯莲华、杜海英养老金。平昌县社保局领导及股室人员要求杜海英退还已领取的养老金，杜海英不仅不退还，还无理要求继续领取养老基金，后杜海英多次到平昌县社保局、信访局、县委、县政府等机关信访。 15.证人李某3、何某、杜某1、杜某2、胡某的证言，证明案发后杜海英拒不退还已领取的养老保险金。 16.被告人冯莲华供述，证明2008年底，冯莲华得知李某1只用了二三万元办理了养老保险，冯莲华就问怎么办理，李某1告知只需要拿照片和钱就可以办，而且可以把年龄改大，男60岁、女50岁就可以退休，可以比到年龄先去办理一个虚假身份信息的户口，然后通过假户口去买保险，就可以马上领取养老保险金。冯莲华心想比较划算，就把自己和杜海英二人一起办理的想法给李某1说了，并问需要多少钱。李某1经询问后告诉冯莲华两人要拿5.8万元才办得下来，后冯莲华就把这个事情给杜海英说了，杜海英还是有点担心，害怕出问题，冯莲华看到李某1都已经办好了，觉得没有问题，就和杜海英商量好后，将钱和二人的照片交给了李某1。到了2009年2月份，李某1就说办好了，还说年龄不能比到来，不能今年就退休，还需要缴纳二三年社保后才能办理退休，这样不惹人怀疑。李某1叫冯莲华、杜海英去照相馆拍个办身份证的证件照，还喊要拍老些，男的看起来要像快满60岁，女的看起来要像快满50岁，当时冯莲华和杜海英就按李绍绿所说拍了照片。养老保险金发放后，冯莲华与杜海英都去银行取过钱，家里都是杜海英在管家，这些钱都是用于平时的家庭生活开支。 原判认为，被告人冯莲华、杜海英以非法占有为目的，使用虚假的身份信息购买城镇居民养老保险，骗取国家养老保险金，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人杜海英系从犯，依法应当减轻处罚。鉴于二被告人已全部退赃，可以从轻处罚。同时根据二被告人的犯罪事实、情节，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，故依法对冯莲华、杜海英适用缓刑。综上，原判判决：1.被告人冯莲华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八千元（已交纳）；2.被告人杜海英犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已交纳）；3.对被告人冯莲华、杜海英用于购买养老保险向平昌县社会保险事业管理局缴纳的人民币47990元（其中冯莲华22008元、杜海英25982元），依法予以没收，由收取机关上缴国库；4.责令被告人冯莲华、杜海英分别向平昌县社会保险事业管理局退赔诈骗所得人民币44621.61元、40893.59元，共计85515.2元（此款二被告人已向退赔平昌县社会保险事业管理局）；5.对扣押在案的虚假户口登记簿、身份证、养老金领取证、社会保障卡、中国邮政储蓄银行活期存折、照片依法予以没收。 上诉人（原审被告人）冯莲华及其辩护人认为：1.原审认定事实不清，整个过程均是李某1代办，按李某1的要求进行，李某1给冯莲华单独联系并从中牟取利益，李某1等人均构成诈骗罪的共犯。2.冯莲华在笔录中未说过家里是杜海英管家，更没有说过照了显老的照片，该笔录存在错误。3.本案属于选择性执法。4.不应没收其社保资金。请求依法改判。 上诉人（原审被告人）杜海英及其辩护人认为：1.原审事实认定错误。实施诈骗的应是李某1，而非本案被告人，即使冯莲华委托李某1代办养老保险，也无证据证明杜海英实施了委托行为。在案李某1的证言证实杜海英对犯罪事实知情的说法矛盾。冯莲华也仅供述给杜海英打电话，但是杜海英没有同意，后又说打电话给杜海英说好的了，两次供述矛盾。杜海英对此并不知情，杜海英是在案发后才开始管家。2.原审法律适用错误。杜海英没有实施诈骗行为，也未委托李某1，且委托办理违法事宜属无效委托。杜海英没有自己去领取社保资金，即使冯莲华将案涉款用于家庭，也仅有不当得利的情节，不能认定其构成诈骗罪。3.原审认定杜海英有罪的证据仅为冯莲华的矛盾供述及李某1推测杜海英知情的证言，证据没有达到确实充分，应当疑罪从无。并提交了邻居孙大春、向茂琼两人的证明各一份，均证实冯莲华、杜海英夫妇居住在新平街。孙大春还证实了2006年1月至2009年12月期间杜海英一直在外打工，没有在家；向茂琼还证实2008年左右杜海英在外务工未在家。通话录音一份，证实杜海英对办理过程完全不知情。 经二审审理查明的事实及认定的证据与一审审理查明的事实及认定的证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）冯莲华、杜海英为达到提前领取养老金的目的，伙同他人隐瞒真实年龄，在虚增年龄情况下，办理相关社保手续，陆续骗取养老资金，数额巨大，两人的行为均构成诈骗罪。经本院审查在案证据，冯莲华作为杜海英的丈夫，其多次在案供述稳定，所作供述与证人李某1等人的证言及在案书证能够相互印证，证实本案犯罪事实。对该部分证据本院予以采信，对杜海英辩解对虚报年龄办理养老保险骗取养老资金不知情的供述本院不予采信。故原判对两被告人的定性正确。为达到犯罪目的，两人向相关部门交纳的社保资金系供犯罪所用的费用，依法应予没收。在共同犯罪中，冯莲华对犯意的提起、犯罪的具体实施起到积极推进作用，系主犯；杜海英起到次要作用，系从犯，可以从轻处罚。综前所述，上诉人及辩护对本案的相关意见均不能成立，提交的证据本院不予采信。原判综合两人的犯罪性质、情节、退赃情况等判处的刑罚并无不当，但审理中，杜海英不认罪，无悔罪表现，不符合判处缓刑的条件，故原判对冯莲华、杜海英均宣告缓刑不当。鉴于，上诉不加刑的原则，本院依法予以维持原判。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长  马 瑛 审 判 员  罗纪才 审 判 员  许 莉 二〇二一年三月五日 法官助理  李 爽 书 记 员  白桦林 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……