北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2353号上诉人（原审被告）：汤芸芸，女，1959年9月23日出生，户籍地山西省太原市迎泽区。委托诉讼代理人：刘睿平，山西晋盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘抗洪，男，1975年8月10日出生，户籍地安徽省临泉县。上诉人汤芸芸因与被上诉人刘抗洪委托理财合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初59802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。汤芸芸上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回刘抗洪全部诉讼请求；2．本案全部诉讼费用由刘抗洪承担。事实和理由：一、一审判决所依据的《欠条》因违反法律、行政法规强制性规定而属无效。刘抗洪是一个职业放贷人，从一审法院审理中得知刘抗洪已被北京市海淀区公安机关以寻衅滋事罪而批准逮捕。刘抗洪在北京长期进行高利放贷的业务，在山东、湖南、山西、大连等地均有其高利放贷的事实。在北京刘抗洪以各种形式向社会不特定人群融资达5亿元之多，其间还有法律人士参加。因此，在上述背景下汤芸芸签署的《欠条》当属无效。二、汤芸芸与刘抗洪之间签署《欠条》时双方的意思表示不一致，该《欠条》不成立。汤芸芸与刘抗洪之间根本不存在委托理财关系。刘抗洪所提供证据存在虚假成分。刘抗洪提供的欠条，内容并非双方真实意思的表达，借款协议书、崔伟伟借记卡账户历史明细清单、北京中关村大街证券等证据与汤芸芸没有任何关系。汤芸芸签署该《欠条》时，并非表达借贷或委托理财或保证合同关系，系为帮助刘抗洪应对股东而出具，不具有成立合同的意思表示。三、一审判决存在审判程序错误，违反了法律规定的“不告不理”原则。一审法院在案件审理中发现刘抗洪起诉的案由是民间借贷后，直接将民间借贷案由改为委托理财合同纠纷并作出错误判决，也没有给予举证期限，直接剥夺了汤芸芸的权利。综上所述，汤芸芸认为刘抗洪以虚拟事实、提供虚假证据进行虚假诉讼，严重侵犯汤芸芸的合法利益，请求二审法院依法改判驳回刘抗洪的诉讼请求，并将虚假诉讼移交公安机关处理。刘抗洪未到庭，亦未提交书面的答辩意见。刘抗洪向一审法院起诉请求：请求判令汤芸芸偿还刘抗洪借款本金5126521．78元及利息（以1000万元为基数，按照月利率1．5％计算自2017年7月1日至实际清偿之日止）。另要求诉讼费由汤芸芸承担。一审法院认定事实：2015年5月19日，刘抗洪作为甲方（借款人），崔伟伟作为乙方（出借人），共同签订《协议书》，内容如下：乙方自愿将1000万元人民币及个人股票账户交于甲方使用（款项直接存入股票账户），由甲方交由第三方汤芸芸用于股票炒股。借款期限为一年，借款月利率为1．5％。本协议履行过程中遇到问题，甲乙双方应友好协商，协商不成可向借款人所在地人民法院起诉。本协议自双方签字之日起生效，自甲方还清本息后自行失效。2015年5月21日，崔伟伟自其个人名下尾号为7645的中国工商银行借记卡账户分三笔，共计500万元资金转入崔伟伟本人尾号为7260的江海证券账户；2015年6月5日，崔伟伟以同样的方式向其本人尾号为1378的东莞证券账户分四笔共计转入800万元；2015年6月24日，崔伟伟自其名下尾号为7260的江海证券账户转出340万元到其名下尾号为7645的中国工商银行借记卡账户；2015年6月25日，崔伟伟自其名下尾号为1378的东莞证券账户转出440万元到其同一中国工商银行借记卡账户；2016年1月15日，崔伟伟自其中国工商银行借记卡账户转出480万元到其尾号为1378的东莞证券账户。因崔伟伟账户异常，为不影响操作，崔伟伟将资金转移至刘抗洪的证券账户并由汤芸芸继续进行股票买卖。2015年11月10日，崔伟伟自其名下尾号为7645的中国工商银行借记卡账户转出1173454．23元至其东莞证券账户，2015年11月17日，崔伟伟自其江海证券账户转入1173454．26元到其中国工商银行借记卡账户；2016年8月30日、2016年8月31日、2017年1月10日，崔伟伟的中国工商银行账户分别自东莞证券账户转入2213560元、4734530．64元、972973．32元，该三笔转入的当日，崔伟伟均将该三笔转入的款项汇至刘抗洪名下尾号为1411的银行卡中。刘抗洪提交的其名下客户编号为001500183785的东莞证券北京中关村大街证券营业部客户对账单显示，2016年8月30日、2016年8月31日、2017年1月10日，刘抗洪分别向证券账户汇入了2213560元、4734530．64元、972973．32元。2017年2月3日、2017年2月28日、2017年3月31日、2017年4月28日、2017年6月1日、2017年7月6日，刘抗洪均自该证券账户取出15万元，共计取出90万元，刘抗洪称该90万元是汤芸芸为弥补亏损每月向刘抗洪支付的利息。截至2017年8月1日，刘抗洪名下的东莞证券账户剩余资产为4819655．20元，其中现金3498575．20元，另包含停牌股票云南能投市值1321080．00元。2017年10月12日，云南能投的股票也卖出，卖出金额为1374903．02元。2017年8月3日，汤芸芸向刘抗洪出具《欠条》，上载：刘抗洪于2015年5月21日、6月5日和2016年1月15日分别向本人汤芸芸提供160万、360万和480万共计1000万元人民币在崔伟伟东莞证券账户内用于炒股，2016年9月，炒股资金转移到刘抗洪东莞账户，客户号为1500183785．截止到2017年8月1日股票账户总资产跌到4819655．20元，其中现金3498575．20元，停牌股票云南能投（002053）市值1321080．00元。经双方协商停止股票操作，所赔资金共计5180344．80元由本人汤芸芸承担。云南能投复盘后立即卖出，涨上去的价值用作偿还欠款，下跌的损失再由汤芸芸补打欠条。此欠款在以后本人有偿还能力时分批或一次性支付给刘抗洪。汤芸芸作为欠款人在落款处签字。刘抗洪、汤芸芸的微信聊天记录显示，2016年12月5日，汤芸芸向刘抗洪发微信称：“我希望抗洪弟给我展三个月，我紧跟严老师团队能把损失快速补回来，最近适应的过程账户多了些回撤，适应后看效果吧。另外：损失的钱由我来承担，北京的项目：通州的已经由邱总全程启动中，开工后等明天挣了钱分享给兄弟哈。谢谢抗洪弟一直以来对我的信任，等有机会见面详谈。”刘抗洪称：“大姐，我没有别的意思，因为是银主的资金，所以我们必须刚性兑付利息和本金，以前公司盈利好的情况下每月多支付利息还好，现在每月支付利息压力很大。时间不用三个月那么急，半年吧，到明年六月份正好两年为一个节点。到时候争取把本金给挣回来，利息从一月一号后每个月从这个账户盈利的部分拿出1．5％支付给银主，别再让公司每月背负利息了，因为每月支付利息，其他股东跟我的意见很大。我是理亏呀，我们放贷从来没有亏过，股票是我提出来做的，结果跟股东们交代不了了。一月一号之前的利息先挂那，一月一号后争取每月把1．5的利息给挣回来，然后半年把本金回来。这样您看行吗大姐？”汤芸芸回复称：“好的、抗洪弟，这个时间太宽待我了，我真的很感激你，另外是我借的一佰万让我有理由进严为民的团队，一切都会好起来的，你也看了账户的钱也不会少，还能挣些利息，到时候一起还回去吧。我会努力让弟在你的股东里重新抬起头的。”刘抗洪称：“您借的那钱还款时间我做不了主，由风控部负责。公司业务我是没有权利插手的大姐。”2017年7月6日，刘抗洪向汤芸芸发微信称：“大姐，今天把七月股票利息从账户支付出来吧。”汤芸芸回复：“好的抗洪。”2017年7月11日，刘抗洪称：“大姐，今天财务说股票又跌了二十多万。我这心脏真有点受不了了。七月底交接时您千万要确保不低于五百万呀。”汤芸芸称：“没事、明后天就上去了，并且停盘也会好的，就当我自己的股票。”刘抗洪称：“股票害死人了，弄的情绪和心情很差。同学朋友友情也受它影响。明天廖琪的案子就要开庭了，唉。没想到会弄成这样。”刘抗洪称：“是的、抗洪兄弟，我这边你不要着急，所有的损失由姐来弥补，其他不说了。看结果吧。”刘抗洪称：“好吧。希望早日告别股票的纠结，回归正常生意上来。”2017年10月17日，刘抗洪通知汤芸芸：“大姐，明天把东莞账户的资金转出来吧。”一审诉讼中，刘抗洪称其于2015年5月21日前后将其名下证券账户的账号和密码交予汤芸芸使用，由汤芸芸实际控制账户的操作。至于为何起初通过崔伟伟的账户操作，刘抗洪称是因为要对汤芸芸操作资金进行监控，以确保汤芸芸用这笔钱确实是用于炒股。汤芸芸则称其虽知道该股票账户的账号和密码，但其是应刘抗洪要求操作股票。一审法院认为，本案的争议焦点是刘抗洪、汤芸芸之间是民间借贷法律关系还是委托理财合同关系。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，委托理财则是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。民间借贷法律关系最重要的特征在于资金的出借方追求固定本息回报，对资产管理行为的超额收益没有预期。而委托理财关系更注重获得资金管理行为所带来的收益。本案中，虽然汤芸芸向刘抗洪出具了《欠条》，但从《欠条》中“经双方协商停止股票操作”的陈述，说明刘抗洪有权控制该股票操作，且从《欠条》的内容来看，汤芸芸出具该欠条是为了保本，而非为了收益，故一审法院认定刘抗洪、汤芸芸之间为委托理财关系并将本案案由调整为委托理财合同纠纷。在委托理财过程中，汤芸芸作为受委托人，在《欠条》和微信聊天记录中多次同意承担炒股的亏损，其虽称是因双方是朋友关系，为了让刘抗洪便于向公司交代，但汤芸芸作为完全民事行为能力人，且也从事投资中介业务，其应当明知出具《欠条》的法律后果，故一审法院对于汤芸芸的抗辩意见不予采信。经核算，自2017年10月12日云南能投股票卖出，刘抗洪的证券账户实际亏损金额为5126521．78元，但刘抗洪自2017年2月至2017年7月，共计从该账户转出90万元，刘抗洪称这90万元为汤芸芸同意支付的利息，但因一审法院认定双方为委托理财合同关系，双方在《欠条》中没有约定利息，且汤芸芸的微信聊天记录中提出的是“每个月从这个账户盈利的部分拿出1．5％支付给银主”，汤芸芸每月从其证券账户取走的是固定的15万元的金额，并非盈利部分的1．5％，且其并未举证证明将该90万元支付给了“银主”，故一审法院对刘抗洪的陈述不予采纳，该90万元应从实际亏损金额中扣除。同理，对于刘抗洪要求汤芸芸按照月利率1．5％支付利息的诉讼请求，一审法院亦不予支持。据此，一审法院于2020年11月判决：一、汤芸芸于判决生效之日起七日内偿还刘抗洪4226521．78元；二、驳回刘抗洪的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人汤芸芸围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人汤芸芸提交以下证据：一、八份裁判文书：（2014）朝民商初字第48510号、（2016）京03民终3695号、（2016）京0106民初11555号、（2016）京民申1968号、（2013）朝民初字第31577号，（2019）京04民特168号、（2019）京04民特109号、（2019）京01民终127号，证明张严之与刘抗洪之间不是单纯的委托代理关系，刘抗洪、崔伟伟都是职业放贷人，本案法律关系不是委托理财，符合套路贷的情况；二、一份企查查华融卓越资产管理（北京）有限公司工商登记股东信息，证明刘抗洪一审代理人张严之与本案有利害关系，一审时对法庭提供了虚假信息；同时提交调查取证申请书二份，申请调取崔伟伟和刘抗洪东莞证券北京中关村大街证券业务部账户的实际操作人IP地址及资金变动情况。被上诉人刘抗洪未到庭，亦未提交书面质证意见。本院认为，委托理财是指委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于股票、期货等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。本案中，从汤芸芸向刘抗洪出具《欠条》的内容可以看出汤芸芸出具该欠条是为了保本，且汤芸芸在一审笔录中认可是刘抗洪委托汤芸芸炒股，故一审法院认定刘抗洪、汤芸芸之间的法律关系为委托理财关系并将本案案由调整为委托理财合同纠纷，该认定正确，本院予以确认。从汤芸芸提交的现有证据不能证明《欠条》存在合同无效或可撤销的事由，汤芸芸作为完全行为能力人应清楚出具《欠条》的法律后果，故汤芸芸应按照《欠条》承诺将所赔资金偿还刘抗洪。汤芸芸上诉主张《欠条》非真实意思表示，但并未提交充分的证据证明，故对汤芸芸的该项上诉意见，本院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”本案中，虽然原审原告刘抗洪主张的民间借贷法律关系和法院认定的委托理财法律关系认定不同，但是上述认定的不同不影响汤芸芸应偿还刘抗洪4226521．78元的裁判结果，一审法院按照其认定的委托理财法律关系作出判决，该处理程序并无不当。故对汤芸芸上诉主张一审法院违反“不告不理”原则的意见，本院不予采纳。因汤芸芸的调查取证申请缺乏必要性，本院不予准许。综上所述，汤芸芸的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47682元，由汤芸芸负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张玉娜审 判 员  张丽新审 判 员  张 慧二〇二一年三月十八日法官助理  单海涛法官助理  童家瑶