河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终595号上诉人(原审被告)：新乡市牧野区和平路办事处孙庄村民委员会，住所地：新乡市牧野区和平路办事处孙庄村。法定代表人：孙成涛，主任。委托诉讼代理人：刘庆德，河南牧野律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文林，河南牧野律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郭习松，男，1958年5月15日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：李**，河南正安律师事务所律师。原审第三人：孙廷喜，男，1957年7月13日出生，汉族，住新乡市。上诉人新乡市牧野区和平路办事处孙庄村民委员会（以下简称孙庄村委会）因与被上诉人郭习松、原审第三人孙廷喜建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0711民初3232号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2021年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人孙庄村委会的法定代表人孙成涛及其委托诉讼代理人刘庆德、刘文林，被上诉人郭习松及其委托诉讼代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙庄村委会上诉请求：撤销原判，依法驳回起诉；一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由:一、郭习松不具备原告的主体资格,原审法院仅凭第三人出具的委托书就认定实际是原告郭习松和案外人郭良法施工，而没有任何关于施工的进度表、结算单来予以佐证,该工程的实际施工人还应当是合同相对方孙廷喜,依法应当驳回郭习松诉讼请求；二、上诉人孙庄村委会在本案一审过程中提交了对工程造价的鉴定申请,原审法院不予准许,致使无法查清本案事实，属于程序违法；三、如果不予鉴定,就应当采信上诉人孙庄村委会在原审中提交的证据，从而认定被上诉人郭习松提供的证据是不符合客观事实的，不应予以采信，根据协议约定的计价标准，456030元足够修建10709.77平方米的面积，而本案项目经过上诉人孙庄村委会与当地纪检委联合组织丈量数据，最终只有8140.3平方米的面积；四、涉案工程存在严重质量问题,未达到合同约定的标准，在质量问题未解决前应视为未完成合同义务；五、原审对利率的标准认定错误，上诉人在与第三人孙廷喜的修路协议中明确约定了“(年0.012%利息)”,但是原审法院却无视合同双方的意思自治，擅自判定利息标准，并且远超于双方约定的标准，有违法律规定。郭习松辩称：一、郭习松具备原告主体资格，郭习松系案涉工程实际施工人；二、原审程序合法，案涉工程已经进行了结算，不存在工程造价不明的情形；三、对于道路质量问题，案涉工程已经施工完毕，村委会验收合格，并进行了结算，道路已经投入使用十余年；四、原审对利率的判决正确无误。郭习松一审诉讼请求：1、孙庄村委会支付拖欠修路工程款本金466030元及逾期利息660209元（以年利率12％计算，自2008年1月20日起暂计至2020年6月5日，直至实际付清之日止），共计1126239元；2、孙庄村委会承担全部诉讼费用及一切实现债权的费用。原审查明：2007年10月，孙庄村委会因村庄发展需要修建村内道路，2007年10月20日，孙庄村委会与第三人孙廷喜签订了一份《修路协议》，主要内容如下：甲方：孙庄村委会，乙方：孙廷喜。现有甲方修村内小巷水泥道路，经甲乙双方协商议定。具体内容如下：1、甲方确定乙方修水泥路面，每平方价格36元。2、付款方式：乙方修好路以后，经村委会检验合格，甲方在一年内一次性付清工程款，如兑现不到，甲方按乙方修路的总价（年0.012％利息）从第二年开始计算。3、修路标准：路面厚度15公分，按照C20标准施工，乙方在修路期间按要求保质保量按时完工。2007年11月10日，孙庄村委会和第三人又签订了一份《修路附加协议》，主要内容如下：1、因物价上涨，经甲乙双方协调每平方米按原签订的协议价格基础上，甲方经工程技术人员预算每平方米增加捌元整，后经干部研究同意。2、原修好的路面1900平方米，按原协议执行36元整计算，未修的路面因物价上涨每平方米按44元整计算。3、其它按原协议执行。道路施工完毕后，经孙庄村委会与第三人结算，2008年1月20日，孙庄村委会向第三人出具了一份欠条，载明：“今欠到孙廷喜在村内修路款466030元整”。孙庄村委会在出具欠条后向郭习松支付了10000元，郭习松对此表示认可。第三人孙廷喜表示，案涉工程实际施工人为郭良法和郭习松，郭良法同意由郭习松一人主张权利。案件审理过程中，孙庄村委会提出申请，申请对路面进行重新丈量。原审认为：依照建设施工合同司法解释（二）第12条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，孙庄村委会2007年因村庄发展需要修建村内道路，虽然工程合同系与孙廷喜签订，但实际是郭习松和案外人郭良法施工，郭良法同意由郭习松一人主张权利，故郭习松向孙庄村委会主张支付工程款于法有据。1、关于工程款的数额，孙庄村委会2008年1月20日出具一份欠条，载明：“今欠到孙廷喜在村内修路款466030元整”，欠条上还有相关经手人签字，足以证明工程款已经过结算，郭习松要求按照此欠条载明金额计算工程款应予支持，因已给付10000元，故尚欠456030元未付。2、关于利息，依照建设工程司法解释（一）第17条、第18条规定，当事人对欠付工程款利息计付没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。本案工程在出具欠条时已经交付使用，故自2008年1月21日至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日至付清之日按LPR计算。3、关于孙庄村委会辩解的质量问题，本案支持工程款不排除孙庄村委会主张工程质量损失的权利，孙庄村委会如认为工程存在质量问题，其可以另行向郭习松、案外人郭良法、第三人孙廷喜主张权利。4、关于孙庄村委会提交的面积丈量结果证据，日期在结算协议后，且在工程交付十余年后，不能必然客观反映交付时状况，故不予采信。5、关于孙庄村委会提出的重新丈量申请问题，其实质目的是为了重新核算工程款，依照上述建设施工合同司法解释（二）第12条规定，因2008年1月20日已达成结算协议，故孙庄村委会该申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，原审判决：一、孙庄村委会自判决生效之日起十日内给付郭习松修路工程款456030元及逾期利息（利息计算方式：以456030元为基数，自2008年1月21日至2019年8月19日期间按同期银行贷款利率计算、自2019年8月20日至付清之日按LPR计算）；二、驳回郭习松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14936元，减半收取计7468元，由孙庄村委会负担5400元，由郭习松负担2068元。二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。上诉人孙庄村委会提供证据有：委托书一份，证明郭习松不享有原告主体资格；孙庄道路检测的情况说明一份，证明案涉工程由孙延喜和郭希海承建，与郭习松无关。被上诉人郭习松提供原审法院（2017）豫0711民初920号民事判决书一份，证明郭习松是本案的实际施工人。被上诉人孙庄村委会对上诉人提供证据质证意见：对该情况说明真实性和关联性均有异议；上诉人孙庄村委会对被上诉人提供证据的质证意见：真实性无异议，关联性有异议。本院认证意见：上诉人孙庄村委会提供的证据不足以证明其目的，本院不予采信，对（2017）豫0711民初920判决综合分析认定。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于郭启松是否具备本案原告资格的问题。根据法律规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同情形下的完成建设工程施工的单位和个人，包括违法的专业工程分包和劳务作业分包的承包人、转承包人、借用资质的施工人（××），不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。具体到本案中，工程合同系孙庄村委会与原审第三人孙廷喜签订，但孙延喜表示案涉工程实际施工人为郭良法和郭习松，郭良法同意由郭习松一人主张权利，且孙庄村委会2008年1月20日出具一份欠条，载明：“今欠到孙廷喜在村内修路款466030元整”，孙庄村委会在出具欠条后向郭习松支付了10000元，结合孙廷喜的陈述及生效判决认定的有关事实。原审判决认定郭习松系案涉工程实际施工人，具有本案原告主体资格并无不当。关于本案是否应当通过司法鉴定程序来解决工程款造价问题。根据2008年1月20日孙庄村委会出具的欠条，足以证明双方已达成结算协议，在诉讼前已经对建设工程价款达成协议的，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定，人民法院不予准许。故原审法院不予准许孙庄村委会司法鉴定的申请并无不当。关于如果双方存在施工合同关系，工程款应当如何计算，孙庄村委会是否应当承担支付工程款的责任，如应承担工程款数额如何计算，上诉人孙庄村委会是否享有后履行抗辩权的问题。基于以上论述，上诉人孙庄村委会应当向实际施工人郭习松支付工程价款。根据孙庄村委会出具的欠条载明的金额，扣除已给付10000元，原审认定孙庄村委会应向郭习松支付456030元并无不当。上诉人孙庄村委会主张因工程存在质量问题提出抗辩，因案涉工程已于2008年1月20日结算，上诉人孙庄村委会在十余年后要求按其提供的面积丈量结果据实结算，本院依法不予支持。对于是否存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。实践中，承包人起诉发包人要求支付工程款，发包人往往以工程质量不合格提出抗辩，请求少付甚至不付工程款。抗辩只能在本诉原告的诉讼请求范围内要求减轻或者免除自己的责任，发包人如果认为工程质量不合格，可以提出违约金请求或者赔偿修理、返工、改建费用等损失主张，但发包人主张并不能直接减轻或免除其支付工程款的义务。因此，发包人以抗辩的方式主张工程质量不合格请求少付工程款或不付工程款时，人民法院需释明其应提出反诉或另行起诉。如发包人提出反诉的，人民法院可以和承包人的本诉请求合并审理。如果发包人坚持提出抗辩的，人民法院应驳回其抗辩主张。鉴于其原审中并未就此问题提起反诉，其可依法另行主张权利。关于原审对工程款的利息计算是否合法的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。具体到本案中，2007年10月20日，孙庄村委会与第三人孙廷喜签订了一份《修路协议》明确约定：甲方按乙方修路的总价（年0.012％利息）从第二年开始计算。本案当事人对利息的约定不违反法律规定，应当根据合同约定的利息标准年0.012％利息，从第二年开始计算（即2009年1月21日始计至付清之日），原审对工程款利息问题认定有误，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人孙庄村委会的上诉请求部分成立，应予支持。原审判决认定事实清楚，利息问题认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初3232号民事判决第二项；二、变更河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初3232号民事判决第一项为：“新乡市牧野区和平路办事处孙庄村民委员会自判决生效之日起十日内给付郭习松修路工程款456030元及逾期利息（利息计算方式：以456030元为基数，自2009年1月21日付清之日止按年0.012％利率计算）”；三、驳回郭习松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14936元，减半收取计7468元，由新乡市牧野区和平路办事处孙庄村民委员会负担5000元，由郭习松负担2468元；二审案件受理费14936元，由新乡市牧野区和平路办事处孙庄村民委员会负担14000元。由郭习松负担936元本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二一年三月一日书记员  李好杰