湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘10民终215号 上诉人（原审被告）：李吉元。 委托诉讼代理人：李毅军（李吉元侄儿） 委托诉讼代理人：李留雄（李细禾儿子）。 法定代表人：谢峰，该公司经理。 上诉人李吉元因与被上诉人李细禾、郴州市鸿业建筑工程有限公司（以下简称鸿业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2020）湘1024民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李吉元上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判令鸿业公司赔偿李细禾85490.53元（94989.48×90%=85490.53）；3.本案一、二审诉讼费用由鸿业公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，应依法改判。一、一审判决定性错误。1.承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果，这是与单纯提供劳务的合同的不同之处；承揽人工作具有独立性。承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，独立承担完成合同约定的质量、数量、期限等责任，在交付工作成果之前，对标的物意外灭失或者工作条件意外恶化风险所造成的损失承担责任。故承揽人对完成工作有独立性，这种独立性受到限制时，其承受意外风险的责任亦可相应减免；承揽合同的双方是相互独立的责任主体。本案李吉元在施工过程中受到鸿业公司的指挥管理、调度安排等，无独立性，也非相互独立的责任主体。2.依据李吉元与鸿业公司签订的《嘉禾县农村商业银行肖家镇支行、龙潭支行营业用房建设工程施工合同》规定，第二项工程承包方式（1）采取只包工（即劳务分包）不包料的方式。第十二项乙方要爱护甲方财物，不允许浪费材料，由于乙方原因造成返工，返工所产生的费用由乙方全部负责，另外施工期间乙方人员不得私自带走甲方财物（除甲方同意外）一经发现，视为偷盗处理，按带走财物价格的十倍责罚。第十一项（1）甲方人员应履行安全职责：监督乙方安全文明施工。第八项（7）甲方可以随时制止正在执行的违规操作和存在安全隐患的工作并及时安排有关施工单位进行整改。根据合同条款和建筑施工管理有关文件均查明鸿业公司签署的是建设施工劳务合同。查据合同的其他条款李吉元在用料、用材、工人劳动纪律等受鸿业公司管理。3.鸿业公司通过正规招标投标，中标财政预算工程嘉禾县农村商业银行、肖家镇支行营业用房建设工程，依据建筑法的规定，公司派出人员应成立项目部，建设项目五大员必须驻工地即项目经理(项目负责人)、项目工程师、安全员、质量员、施工员五大员驻工地管理建设项目，且五大员证照、身份信息、进驻项目等信息需录入湖南省智慧云四库一平台，其目的就是明确公司、项目管理人员的责、权、利。根据建筑法的规定，公司法人作为公司安全生产第一负责人，项目经理是本项目的第一负责人，安全员是直接负责人，政府监管主体为施工企业。李吉元每道工序在施工过程中由公司人员安排、管理、调度，在施工过程中违反公司纪律和合同约定会受到项目部的处罚，无独立自主权。经公司项目经理、施工员、质量员等检查完毕认定为合格，由公司项目资料员做好检验并由相关责任人认可签字，提请建设单位委托的监理单位即浙江同舟监理有限公司监理工程师检查认定为合格，方可进入下一道工序进行施工。4.涉案工程属财政预算房屋建筑工程。在开挖完工后，由鸿业公司提请建设单位，再由建设单位报告住建部门质监站，同时邀请设计单位等六方单位现场验收出具意见报告书等一系列流程后，方可进行施工作业，说明李吉元的施工作业是受鸿业公司严格管理，同时还受监理公司、嘉禾县质监站多重管理。因此，该合同应当认定为建筑工程施工劳务分包合同。二、根据法律强制性的规定，建筑施工属于高危行业，应依法为施工人员购买工伤保险。1.因投保人未按时为工人购买工伤保险、安全责任险，或因工程项目还未完工而未续保，造成损失由保险人在保险限额内承担之后，再由投保人承担相应损失或赔偿责任，类似于“交强险”。根据涉案合同第十一项第2款规定，施工人员及管理人员必须购买商业意外险，费用以保单为准，费用由甲方负责。故依据本合同条款，如施工现场发生任何安全事故都可以进行报保险处理等一系列后续救济措施，以维护受害者的合法权益。2.依据嘉禾县住建局的规定，项目开工前需办理施工许可证，而取得该证之前公司方必须到嘉禾县劳动保障局工伤管理中心为本项目所有人员办理工伤保险（保险费用约为工程造价的3%，有票据）、在中国人民保险公司购买安全责任险即安责险（保险费用约为工程造价的3%，有票据）以及提交其他安全、技术资料等材料，故购买保险是办理施工许可证的强制性要求。三、一审判决李吉元承担70%的赔偿责任错误。涉案工程预算为2224291.88元（不含基础超深等工程量增加等，实际工程额预计250万元），其中直接费用即用于建设该工程人工工资、材料费等费用为1681362.18元、管理费82417.72元、利润79082.08元、总价措施项目费57719.55元、文明施工费54771.1元、规费115461.75元、社会保险费59865.67元、销项税费201595元以及附加税费6652.67元。社会保险费包括养老、医疗、工伤、失业和生育。文明施工费则包括安全防护用具（安全网、安全带、安全帽等）以及施工机具、安全检测费(建筑施工起重设备、外用电梯钢管脚手等检测、安全教育培训、应急救援器材、地下作业中的安全防护和监测等十五项费用)。涉案合同中肖家镇支行营业用房建设工程劳务款约48万元，只占整个工程造价的20%，其保险费用等均含在建安造价中，故鸿业公司未为施工人员购保、续保是其不可推卸的义务和责任。综上，请求支持上诉请求。 李细禾辩称，李细禾是李吉元叫去做事的，是在鸿业公司的建筑工地上受的伤，起诉的时候也把鸿业公司作为被告一并起诉，至于李吉元与鸿业公司之间的内部责任如何划分的，李细禾不清楚。综上，请求驳回上诉，维持原判。 鸿业公司未作答辩。 李细禾向一审法院起诉请求：1.判令李吉元、鸿业公司共同连带赔偿李细禾损失126193元；2.本案诉讼费用由李吉元、鸿业公司共同负担。 一审法院认定事实：鸿业公司经营范围为房屋建筑工程、建筑装修装饰工程等。2019年5月22日，鸿业公司与湖南嘉禾农村商业银行股份有限公司签订了湖南嘉禾农村商业银行股份有限公司龙潭支行营业用房兴建项目《建设工程施工合同》，承包建设龙潭支行一栋三层楼营业用房。同年6月10日，鸿业公司项目负责人雷仕宁（甲方）与李吉元（乙方）签订了嘉禾县农村商业银行肖家支行、龙潭支行营业用房《建造工程施工合同》，将肖家支行、龙潭支行营业用房的砌砖、粉刷、贴瓷砖工程以478元/平方米的价格发包给李吉元，合同主要内容为：“二、工程承包方式：1.采取只包工、不包料的方式……五、合同价款及计价标准：1.房屋建筑面积计算按图纸建筑面积计算；2.交易币指定中华人民共和国人民币；3.价格按承包方式要求每平方米478元；4.合同总面积约2000平方米；5.合同总价款约960000元……十一、施工安全措施要求：1.甲方应履行的安全职责：监督乙方安全文明施工；2.施工人员及管理人员必须购买商业意外险，费用以保单为准，费用由甲方负责；3.乙方要安全文明施工，不可饮酒带病作业，进入工地必须佩戴安全帽，乙方要搞好管理，自行抓好安全，如有安全事故由乙方自行负责”。李吉元承包该项目后雇请李细禾等人为其工作。2020年4月7日，在施工过程中，工程建设所使用的提升机卡住无法运行，李吉元安排李细禾等人一起维修，在修理过程中，李细禾站在提升机下方，被悬空落下的提篮砸伤。李细禾受伤后被送至嘉禾县中医医院住院治疗，经医院诊断为：1.骨盆粉碎性骨折；2.额部皮肤裂伤；3.全身多处软组织挫伤；4.尿道损伤。共住院74天，花医疗费26518.88元（其中李细禾自行垫付门诊费2744.5元，李吉元支付医疗费23774.38元）。出院医嘱：1.注意饮食、调情志、避风寒、慎起居；2.建议全休1月，适当加强患肢功能锻炼，避免过早负重；3.定期复查（半月、1月及3月），不适随诊。2020年7月31日，经郴州市嘉民司法鉴定所鉴定，鉴定意见为李细禾的骨盆粉碎性骨折，部分骨折错位，评定为十级伤残。李细禾为此支付鉴定费800元。 另查明，雷仕宁与鸿业公司于2019年4月28日签订了授权委托书，约定雷仕宁为鸿业公司委派代理人，以本公司名义签署、办理湖南嘉禾农村商业银行股份有限公司龙潭支行营业用房兴建项目合同文件，负责本项目部现场施工及工程款拨付相关事宜；李吉元无从事建设工程施工的相关资质。 还查明，李细禾1958年8月16日出生，起诉时已满62周岁，李细禾的母亲邓光良于1936年8月16日出生，已满84周岁，共生育7个子女，分别为：长子李土喜、次子李细禾、三子李三禾（已故）、四子李四禾、五子李五禾、长女李日女、次女李爱女，李细禾及其家人长期生活居住地为农村。2019年度建筑行业在岗职工年平均工资57031元，2019年度农村居民人均纯收入15395元，2019年度农村居民人均生活消费支出13969元。 一审法院认为，本案主要有以下几个焦点问题： 一、鸿业公司与李吉元形成的是承揽关系还是雇佣关系，李吉元与李细禾是否形成雇佣关系的问题。2019年5月22日鸿业公司与嘉禾农村商业银行股份有限公司签订湖南嘉禾农村商业银行股份有限公司龙潭支行营业用房兴建项目《建设工程施工合同》后，鸿业公司代理人雷仕宁于同年6月10日与李吉元签订一份《建造工程施工合同》，将嘉禾县农村商业银行肖家支行、龙潭支行营业用房的砌砖、粉刷、贴瓷砖工程以478元/平方米的价格发包给李吉元，由李吉元雇员施工，鸿业公司按照李吉元完成的工程量，经验收合格后给付工程款给李吉元，再由李吉元自行发给雇员工资。可以看出，鸿业公司与李吉元形成的是一种承揽合同关系。李细禾系李吉元雇请，为其提供劳务，双方形成的是一种雇佣合同关系。 二、李细禾受伤后造成的经济损失如何承担的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”；第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案李吉元在承揽嘉禾县农商行龙潭支行营业用房的砌砖、粉刷、贴瓷砖过程中，雇请李细禾工作，在雇佣活动中，因维修工程升降机导致李细禾受伤，对李细禾因伤造成的经济损失应承担主要赔偿责任，结合本案实际，确定李吉元承担李细禾损失的70%；鸿业公司在承建嘉禾县农商行龙潭支行一栋三层楼营业用房时，明知分包业务的李吉元没有相应工程建设资质和安全生产条件，仍将部分工程发包给李吉元，存在选任过失的责任，对李细禾因伤造成的经济损失应承担次要赔偿责任，确定由鸿业公司承担李细禾损失的20%，且李吉元、鸿业公司依法应承担连带责任；李细禾在维修升降机的过程中，自身未尽安全注意义务，应承担10%的民事责任。庭审过程中，李吉元提出，鸿业公司未按照与李吉元签订的《建造工程施工合同》中的约定，在保险过期后，没有继续为施工人员及管理人员购买商业意外险，对李细禾造成的经济损失应由鸿业公司承担的意见。一审法院认为，李吉元在雇请李细禾等人施工过程中，忽视安全，造成李细禾受伤，理应承担相应的民事责任，至于李吉元与鸿业公司之间签订的合同中所确定的义务，李吉元可另行主张权利，而不是对李细禾产生的经济损失减轻应承担的民事责任。 三、李细禾因伤造成的损失如何认定及计算的问题。李细禾受伤后，造成的经济损失包括以下几项：1.医疗费26518.88元（其中李细禾自行垫付门诊费2744.5元，李吉元支付医疗费23774.38元）；2.护理费7400元（参照当地护工工资标准计算，100元/天×74天）；3.住院伙食补助费7400元（100元/天×74天）；4.营养费2220元（30元/天×74天）；5.误工费16475.6元（参照2019年度建筑行业在岗职工年平均工资计算，出院医嘱全休一月，误工费天数为104天，57031元/年÷12月÷30天/月×104天）；6.交通费酌定300元；7.伤残赔偿金27711元（李细禾长期生活居住地为农村，赔偿标准参照2019年度农村居民人均纯收入标准计算，其年龄已达62周岁，计算残疾赔偿金时应扣减2年，即15395元/年×18年×10%）；8.被扶养人生活费1164元（李细禾的母亲邓光良超过75周岁计算5年，由6个子女共同赡养，计算标准参照2019年度农村居民人均生活消费支出计算，即13969元×5年÷6人×10%）；9.精神损害抚慰金5000元；10.鉴定费800元。以上各项损失合计94989.48元。故李吉元应承担李细禾各项损失66492.64元（94989.48元×70%），因李吉元已支付李细禾医疗费23774.38元，对此予以核减后，李吉元还应承担42718.26元；鸿业公司应承担李细禾各项损失18997.9元（94989.48元×20%），其余损失9498.94元由李细禾自行承担。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：“一、限被告李吉元于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李细禾各项经济损失42718.26元；被告郴州市鸿业建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李细禾各项经济损失18997.9元；二、被告李吉元与被告郴州市鸿业建筑工程有限公司对上述赔偿款相互承担连带责任；三、驳回原告李细禾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1412元，由被告李吉元负担988元，被告郴州市鸿业建筑工程有限公司负担283元，原告李细禾负担141元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：李吉元提交的建筑工程施工技术资料、施工日志、监理日志、竣工验收备案表、工伤保险、安全责任险、关于切实做好建筑施工行业安全责任保险的通知、本案项目的工程造价。未提交原件核对，真实性无法确认，且与本案的处理缺乏关联性，本院均不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，二审争议焦点为李吉元对李细禾的损失是否应承担赔偿责任。本案李细禾系由李吉元雇请参与嘉禾县农商行龙潭支行营业用房的建设，在雇佣活动中，因维修工程升降机导致李细禾受伤，李吉元作为雇主，对雇员李细禾的损失应承担赔偿责任。李吉元上诉认为其与鸿业公司之间系雇佣关系，应由鸿业公司对李细禾的损失承担赔偿责任，但根据查明的事实，鸿业公司与嘉禾农村商业银行股份有限公司签订湖南嘉禾农村商业银行股份有限公司龙潭支行营业用房兴建项目《建设工程施工合同》后，鸿业公司代理人雷仕宁与李吉元签订《建造工程施工合同》，将嘉禾县农村商业银行肖家支行、龙潭支行营业用房的砌砖、粉刷、贴瓷砖工程以478元/平方米的价格发包给李吉元，由李吉元雇员施工，鸿业公司按照李吉元完成的工程量，经验收合格后给付工程款给李吉元，再由李吉元自行发给雇员工资。可见，鸿业公司与李吉元形成的是承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”和第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，一审判决结合本案实际，确定雇主李吉元承担李细禾损失的70%；鸿业公司因存在选任过失的责任，承担李细禾损失的20%，且李吉元、鸿业公司依法应承担连带责任；李细禾在维修升降机的过程中，自身未尽安全注意义务，自行承担10%的民事责任。责任划分合理，符合法律规定，本院予以维持。李吉元上诉还提出，鸿业公司在保险过期后，未按照鸿业公司与李吉元签订的合同约定继续为项目施工人员购买工伤保险和安全责任险，李细禾的损失应由鸿业公司承担赔偿责任。但李吉元与鸿业公司之间签订的合同所确定的购买保险的义务，不能减轻李吉元在本案中作为雇主身份对雇员李细禾的损失应承担的民事赔偿责任，李吉元可在承担本案赔偿责任后另行向鸿业公司主张权利。 综上，李吉元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1937元，由上诉人李吉元负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢末钢 审 判 员 廖 军 审 判 员 雷金梅 二〇二一年三月十日 法官助理 雷 彬 书 记 员 陈 峰 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。