湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1607号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司，住所地广东省深圳市罗湖区罗芳路**南方大厦********。负责人：李振平。委托诉讼代理人：田治富，湖南中楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈曙安，女，1966年1月19日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：谭晓亚，湖南江荣律师事务所律师。原审被告：谢杰，女，1980年5月13日出生，土家族，住广东省深圳市龙华区。委托诉讼代理人：李小平，湖南楚江律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称人保财险深圳市分公司）因与被上诉人陈曙安、原审被告谢杰机动车交通事故责任纠纷一案,不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初5979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，并依法改判人保财险深圳市分公司在交强险及商业第三者责任险限额内赔偿陈曙安98547.16元(争议金额17505元）；二、二审受理费由陈曙安承担。事实和理由：一审判决认定误工费事实不清，证据不足，依法应予改判。陈曙安系有正式单位且有固定收入的人员。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款，其误工损失应依据其收入的实际减少认定。《司法鉴定意见书》虽评定其误工时限为5个月，但其仍需提交证据证实其收入的实际减少额，方能认定其误工损失。陈曙安提交的证据仅是一份工资银行流水，该银行流水仅仅反映了其部分误工期间的收入情况，不能充分证实其实际的误工损失。从银行流水看，陈曙安2020年2月份(事故后第二个月)即已全额领取工资（工资5446.34元+加绩效1400元），即已正常上班。一审判决按照职工平均工资认定其误工损失，属于事实不清，适用法律错误，依法应予以纠正。被上诉人陈曙安辩称，人保财险深圳市分公司的上诉理由不成立，请求二审法院依法予以驳回。事实和理由：根据陈曙安提供的银行流水可知陈曙安在交通事故发生前一年，其平均收入为每月11721元，一审法院认定的标准远远低于陈曙安的实际收入，如人保财险深圳市分公司要求按照陈曙安的银行流水计算实际误工损失，应当按照上一年度平均收入扣除其事故发生之后所得的收入来认定。一审判决关于误工费的认定不合理，为避免诉累，陈曙安方未上诉。原审被告谢杰述称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决合理合法。陈曙安向一审法院起诉请求：1、判令谢杰、人保财险深圳市分公司赔偿陈曙安医药费、护理费、营养费、交通费、伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、后续医药费、精神抚慰金等共计192595.16元；2、本案诉讼费用由谢杰、人保财险深圳市分公司承担。一审法院认定事实：谢杰系牌照为粤ＢＥ××**号的小型轿车的所有人。谢杰就该车向人保财险深圳市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）以及机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险）。商业三者险的保险金额为100万元，且不计免赔。2019年12月30日18时45分许，谢杰驾驶牌照为粤ＢＥ××**号的小型轿车在长沙市芙蓉路侯家塘公交站由北往南行驶时，遇人行横道有行人横过道路未减速停车让行，致使该轿车的左前方与正在人行横道上由西往东步行过道路的陈曙安发生碰撞，导致陈曙安受伤的交通事故。2020年1月14日，长沙市公安局交通警察支队天心大队作出第430103120190000113号《道路交通事故认定书》，认定谢杰承担全部责任、陈曙安不承担责任。事故发生后，自2019年12月30日至2020年1月17日，陈曙安在湖南省第二人民医院住院治疗18日。后陈曙安向湖南师范大学司法鉴定中心申请鉴定，2020年4月28日，湖南师大司法鉴定中心作出湖南师大司鉴中心（2020）临鉴字第402号司法鉴定意见书，认定陈曙安因本次事故构成十级伤残，后期医药费2000元，误工期5个月，护理期3个月，营养期3个月。在此次交通事故中，陈曙安产生的损失如下：（一）残疾赔偿金，陈曙安的伤情构成十级伤残，其残疾赔偿金按照2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入39842元的标准计算。陈曙安的残疾赔偿金为79684元（39842元／年×20年×10％）。（二）残疾辅助器具费，陈曙安购买坐厕椅，支出266元。（三）护理费，根据本地生活水平与司法惯例，护理费以每日150元计算较妥。陈曙安的护理按1人计算，护理费为13500元（150元／日×护理期90日）。（四）交通费，法院酌情认定800元。（五）误工费，陈曙安的误工时间为5个月，如前所述，由于陈曙安提交的其误工损失的证据存在瑕疵，法院参照2019年度湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资42012元的标准，计算陈曙安的误工费。故陈曙安的误工费为17505元（42012元／年÷12个月×5个月）。（六）精神损害抚慰金，根据陈曙安的伤残程度及具体案情，一审法院酌情认定5000元。（七）医疗费，陈曙安的医疗费为11897.76元。人保财险深圳市分公司要求扣除其中20％的非医保用药，因无法律依据，故一审法院依法不予支持。（八）住院伙食补助费，住院伙食补助费1080元（以每日60元的标准计算，60元／日×住院时间18日）。（九）后续治疗费，湖南师大司法鉴定中心认定陈曙安的后期治疗费2000元，一审法院予以支持。（十）营养费，法院根据其受伤情况，酌情认定其营养费为2400元。（十一）鉴定费，陈曙安支付鉴定费2600元，有发票证实，一审法院予以认定。陈曙安以上损失共计136732.76元。谢杰已赔偿陈曙安医疗费等10680.60元。人保财险深圳市分公司已支付陈曙安医疗费10000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，谢杰驾驶牌照为粤ＢＥ××**号的小型轿车致陈曙安受伤，故应承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任”。又根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。故关于陈曙安损失的赔偿，首先，应由人保财险深圳市分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；其次，由人保财险深圳市分公司在商业三者险范围内予以赔偿。长沙市公安局交通警察支队天心大队认定谢杰承担全部责任、陈曙安不承担责任。故陈曙安超出交强险之外的其他损失，由人保财险深圳市分公司依商业三者险合同赔偿陈曙安；最后，不应由人保财险深圳市分公司承担的费用，由谢杰赔偿给陈曙安。关于当事人责任分担的具体数额（一）交强险的赔偿。根据交强险条款，应由人保财险深圳市分公司承担赔偿责任，依此核定如下：1、陈曙安的伤残费用核定承担金额陈曙安的残疾赔偿金79684元、残疾器具辅助费266元、护理费13500元、交通费800元、误工费17505元、精神抚慰金5000元，共计116755元，计赔110000元。2、陈曙安的医疗费用核定承担金额陈曙安的医疗费11897.76元、住院伙食补助费1080元、后续治疗费2000元、营养费2400元，共计17377.76元，计赔10000元。人保财险深圳市分公司在交强险范围内共计应赔偿陈曙安120000元（110000元＋10000元）。（二）商业三者险的赔偿。陈曙安在此次交通事故中损失总额为136732.76元，扣除人保财险深圳市分公司在交强险范围内直接赔偿的120000元，再扣除鉴定费2600元，余款14132.76元应由谢杰赔偿陈曙安。由于谢杰为涉案车辆投保了商业三者险，故该14132.76元由人保财险深圳市分公司赔偿陈曙安。人保财险深圳市分公司共计应赔偿陈曙安交强险部分120000元、商业三者险部分14132.76元，共计134132.76元。（三）商业三者险以外的赔偿。鉴定费2600元，由谢杰赔偿给陈曙安。综合以上三项，人保财险深圳市分公司应赔偿陈曙安134132.76元，谢杰应赔偿陈曙安2600元。谢杰已先行赔偿陈曙安10680.60元，谢杰超额赔偿陈曙安8080.60元（10680.60元－2600元），该款应由陈曙安退给谢杰。为减少当事人的诉累、节约诉讼资源，法院一并作出处理，人保财险深圳市分公司应赔偿陈曙安116052.16元（134132.76元－已赔偿10000元－8080.60元）、赔偿谢杰8080.76元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司于判决生效后十日内赔偿陈曙安116052.16元；二、驳回陈曙安的其他诉讼请求；三、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司于判决生效后十日内赔偿谢杰8080.76元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案上诉争议焦点在于谢杰误工费的认定问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中受害人陈曙安系有固定收入的工作人员。在一审中陈曙安提交了银行流水，根据该银行流水显示，事故发生前一年陈曙安的月平均工资为13000余元，事故发生后陈曙安的收入实际减少。鉴于本案司法鉴定意见载明误工期为5个月，一审法院参照2019年湖南省城镇非私营单位从业人员年平均工资42012元/年的标准计算的误工费与其实际误工损失大致相当，故本院对一审法院认定的误工费21000元予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，处理结果恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇二一年三月九日法官助理戴睿书记员肖文娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。