北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1392号上诉人（原审被告）：杨之光，男，1978年7月21日出生，汉族，无业，户籍所在地北京市丰台区。被上诉人（原审原告）：严彬，男，1981年8月28日出生，汉族，无业，户籍所在地江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：孔威钧，北京德恒律师事务所律师。原审被告：张宪利，男，1978年4月4日出生，汉族，户籍所在地山东省泰安市岱岳区。上诉人杨之光因与被上诉人严彬及原审被告张宪利合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院(2020)京0114民初5243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨之光上诉称，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初5243号民事判决，该判决事实认定错误，请求二审法院查明全部案件事实，撤销一审判决，依法改判。事实与理由：我当时转给严彬的旅行社营业执照可以正常经营，但是严彬私自把旅行社营业执照注销，致使旅行社无法继续经营，我之前旅行社在银行的20万元押金无法取出。严彬辩称，不同意上诉人杨之光的上诉请求。杨之光所陈述的事实与实际不符。1.上诉人杨之光在上诉状中称是我方单方把营业执照注销与实际情况不符，实际上是经过杨之光同意才把旅行社的工商营业执照注销的；2.之所以注销工商营业执照是因为旅行社是特许的行业，除了工商登记，还要到旅游的相关管理部门获得《旅行社业务经营许可证》，两证齐全的情况下才允许经营，双方签署《转让协议》后在工商部门办理了变更登记，但是一直没有办理《旅行社业务经营许可证》的变更登记，没有及时变更的原因是2018年11月7日由于张宪利违法经营导致《旅行社业务经营许可证》被吊销，这也就无法达成我们购买旅行社的目的，故于2019年4月在工商部门办理了注销登记；3.基于上述两点事实情况，严彬与杨之光、张宪利签署了《协议书》，没有对方违法的事实也不会有《协议书》的签订。所以我方请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求，维持原判。张宪利未向本院递交书面意见，亦未提交证据。严彬向一审法院起诉请求：1.杨之光、张宪利连带返还严彬22万元并赔偿损失5万元，共计27万元；2.杨之光、张宪利连带支付严彬违约金（以27万元为基数，自2019年11月17日起至实际付清之日止，按日千分之五为标准计算，暂计算至起诉之日为15万元）；3.杨之光、张宪利连带赔偿严彬因支付律师费而遭受的损失3万元。一审法院认定事实：2018年3月15日，甲方张宪利与乙方严彬签订《转让协议》，协议载明，甲方系北京青年乐游旅游有限公司（以下简称青年乐游公司）法定代表人；协议约定，甲方把青年乐游公司转让给严彬，自2018年3月16日之前所有债权债务由张宪利负责，与乙方无关，包括银行质保金20万元一次性转让给严彬，严彬一次性支付张宪利转让费7万元、质保金20万元。杨之光作为见证人在《转让协议》中签字。协议签订后，严彬向杨之光转账支付27万元。2019年10月17日，甲方严彬与乙方杨之光签订《协议书》，协议载明，杨之光系青年乐游公司实际控制人，且在《转让协议》见证人处签字，乙方收到甲方支付的27万元，虽然在工商管理部门办理了变更登记，但始终未能在北京市旅游发展委员会变更相应信息，在此期间，乙方擅自以公司名义对外经营，并因为违规行为被北京市旅游发展委员会给予罚款和吊销《旅行社业务经营许可证》的行政处罚，也就丧失了各方签订《转让协议》的初衷和目的，后应乙方要求，甲方对公司做了注销登记。协议约定，本协议签订30日内，乙方返还甲方27万元，并赔偿甲方损失5万元；乙方未能按时支付上述款项的，每逾期一日按千分之五赔偿利息，直至履行完毕为止。《协议书》落款处，张宪利在保证人处签字。为提起本案之诉，严彬与北京德恒律师事务所签订《委托协议书》，并实际支付代理费3万元。开庭审理过程中，杨之光与张宪利表示庭后尽快联系中信银行办理质保金退还事宜，严彬表示积极予以配合。庭审结束后两个月的时间，杨之光与张宪利仍表示未能办理退还质保金事宜。一审法院认为,严彬、杨之光、张宪利签订的《转让协议》及《协议书》系各方当事人的真实意思表示，且不存在影响合同效力的其他情形，应予认定合同有效。根据各方在《协议书》中的约定，应当理解为各方一致同意解除《转让协议》，由杨之光返还严彬已支付的27万元，并赔偿严彬损失5万元。现杨之光仅退还5万元，未按约定履行全部还款义务，构成违约，严彬有权要求杨之光支付剩余27万元，并支付逾期付款违约金。根据《协议书》约定，逾期付款违约金的计算标准为未付款金额的日千分之五，杨之光主张该计算标准过高，应当予以调整。对此该院认为，《中华人民共和国合同法》第114条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中，双方约定的违约金计算方式为欠款金额的日千分之五，相当于年化利率182.5%，且除代理费3万元外，严彬并未对其所受的实际损失予以合理说明，故该院认定应当对于违约金的计算标准进行调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条第1款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，杨之光的欠款义务来源于《转让协议》的解除，通过双方的协议可以看出，《转让协议》的解除，过错在于杨之光一方，杨之光在明确承诺还款期限后，仍不按约定履行还款义务，违背诚实信用原则，应当承担较重的违约责任。综上，该院认定杨之光按照年利率12%的标准承担逾期付款违约金。需要说明的是，代理费3万元系严彬遭受的实际损失的一部分，该院在认定违约金计算标准时，已经将代理费3万元考量在内，因此对于严彬要求杨之光支付代理费的诉讼请求该院不再支持。张宪利在《协议书》保证人处签字，应当对杨之光的还款义务承担连带保证责任。张宪利在承担连带清偿责任后，有权向杨之光追偿。对于本案收取的案件受理费，虽然该院对于严彬主张的违约金依法进行了调整，但在杨之光、张宪利未按约定履行合同义务的情况下，严彬按照合同约定的违约金计算标准主张权利是其合理选择，故相对应的案件受理费亦应当由违约方负担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、杨之光于本判决生效后十日内支付严彬27万元；二、杨之光于本判决生效后十日内支付严彬逾期付款违约金（以27万元为基数，自二〇一九年十一月十八日起至付清之日止，按年利率12%计算）；三、张宪利对本判决第一、二项确定的杨之光应承担的还款义务承担连带清偿责任，张宪利在履行清偿义务后，有权向杨之光追偿；四、驳回严彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。本院认为，严彬与杨之光、张宪利签订的《转让协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，《转让协议》真实有效，各方应按照合同的约定履行各自的义务。严彬依照《转让协议》向杨之光支付转让费及质保金共计27万元，已履行了合同义务。因杨之光一方在合同履行期间存在违约行为，严彬与杨之光于2019年10月17日签订了《协议书》，该《协议书》亦为双方真实意思表示，合法有效。现杨之光仅退还5万元，未按照《协议书》约定履行全部还款义务，严彬有权要求杨之光支付剩余的27万元，并支付逾期付款违约金。张宪利在《协议书》保证人处签字，应当对杨之光的还款义务承担连带保证责任。张宪利在承担连带清偿责任后，有权向杨之光追偿。关于一审法院违约金的认定问题，依据《协议书》的约定，逾期付款违约金的计算标准为未付款金额的日千分之五，即年利率182.5%，一审中杨之光、张宪利亦表示《协议书》约定的违约金过高，因此一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条第1款的规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，同时将代理费考虑在内，最终认定杨之光按照年利率12%的标准承担逾期付款违约金并无不当。综上，一审法院判决杨之光支付严彬27万元并支付严彬逾期付款违约金，张宪利对此承担连带清偿责任正确，本院予以维持。关于杨之光提出的“严彬私自把旅行社营业执照注销，致使旅行社无法继续经营”的上诉理由，经查，严彬、杨之光、张宪利签署的《协议书》中明确载明：“乙方（杨之光）收到甲方（严彬）支付的27万元，虽然在工商管理部门办理了变更登记，但始终未能在北京市旅游发展委员会变更相应信息，在此期间，乙方擅自以公司名义对外经营，并因为违规行为被北京市旅游发展委员会给予罚款和吊销《旅行社业务经营许可证》的行政处罚，也就丧失了各方签订《转让协议》的初衷和目的，后应乙方要求，甲方对公司做了注销登记。”《协议书》中明确载明注销旅行社营业执照系杨之光的要求，现杨之光未提供证据证明严彬私自注销旅行社营业执照，故杨之光的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，杨之光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由杨之光负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘宇红审 判 员 王颖君审 判 员 孙 锋二〇二一年三月三日法官助理 杨 薇书 记 员 章凯龄