辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终422号 上诉人（原审被告）：丹东市第一建筑工程有限公司。住所地：丹东市元宝区宝山大街**。 法定代表人：王军，董事长。 委托诉讼代理人：刘沛，男，1959年12月26日出生，汉族，该公司员工，住丹东市振兴区。 被上诉人（原审原告）：丹东超迪凯混凝土有限公司。住所地：丹东临港产业园。住所地：丹东临港产业园区浪头镇浪头村 style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：滕超，经理。 委托诉讼代理人：贾方，辽宁中天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈斌，男，1970年10月22日出生，汉族，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：何晓东，辽宁乾朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任达，辽宁乾朗律师事务所律师。 上诉人丹东市第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人丹东超迪凯混凝土有限公司（以下简称超迪凯公司）、陈斌买卖合同纠纷一案，不服丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一建公司的委托诉讼代理人刘沛，被上诉人超迪凯公司的委托诉讼代理人贾方，被上诉人陈斌及其委托诉讼代理人何晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人一建公司上诉请求：撤销原判第一项，发回重审或改判驳回超迪凯公司对一建公司诉讼请求。事实和理由：1、一审判定上诉人给付货款没有事实和法律依据。按照与被上诉人超迪凯公司的约定结算100%顶房，因此被上诉人无权主张房款，凯旋门35号楼2901室顶给被上诉人后，其开具了收房收据，至此，涉案顶房款项双方已经结清。涉案2901号房屋没有抵顶成功过错不在上诉人，与上诉人无关。上诉人的房据是同等价格的工程款结算来的。2、一审程序违法。3、一审的判决结果导致本案法律关系错误。 被上诉人超迪凯公司辩称，1、双方合同约定以房屋抵顶货款，但只履行了收据和发票等手续，发票是工程款发票，并未交付房屋，同时因产权人海鹰公司违约，拒绝交付房屋并将房屋交付他人，导致以房抵款不能实际履行，1602号判决认定抵顶房屋未发生所有权变更，没有实际履行驳回高日红请求抵顶房屋、请求所有权的起诉。1490号判决也考虑超迪凯公司未实际履行抵债协议导致不能交付房屋，则认定超迪凯公司应给付货款，超迪凯公司收到判决后向高日红给付货款389856元。根据合同相对性超迪凯公司有权要求上诉人给付货款，故以房抵款是结算方式，以房抵款不能实际履行情况下，要求上诉人向我方支付货款符合法律规定。2、该案开庭后进行实体审理，第二次开庭实际是宣判，陈斌代理人第一次开庭未出庭。宣判中没有给陈斌说理机会符合法律规定程序合法。综上，二审法院应驳回上诉，维持原判。 被上诉人陈斌辩称，1、一审判决程序违法。判决书陈斌住所地与卷宗中邮寄送达回证地址不一致，一审法院明知陈斌住所地为5纬路**却将传票邮寄到振五街**楼。2、合同约定结算采用100%抵顶房屋，给付标的物是种类物不是特定物，故即使是原来答应给付房屋因无法交付，也不影响上诉人另行提供房屋用于给付材料款，事实上也不存在客观履行不能情形，上诉人截止目前为止仍可以提供滨江凯旋门37号楼207室价值为396312元作为材料款，故原审在不存在履行不能情况下将给付种类物变更为货币之债没有事实依据。 超迪凯公司向一审法院起诉请求：判令两名被告立即共同支付原告货款389856元，赔偿损失6094元；诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月17日，原告（乙方）与被告一建公司（甲方）签订了一份《预拌混凝土买卖合同》，主要约定：乙方为甲方施工的案外人丹东海鹰房地产开发有限公司开发的丹东滨江凯旋门B地块第二组团（30#、43#、44#、45#、50#楼）供应预拌混凝土；价款100%顶房，房源为滨江凯旋门商品房，价格按建设单位抵顶给甲方的价格为准。合同签订后，原告依约向被告一建公司供应混凝土。2017年3月30日，案外人丹东海鹰房地产开发有限公司将滨江凯旋门35#2901室拨付给被告一建公司抵顶工程款389856元。2017年6月26日，被告一建公司用该房屋抵顶原告混凝土价款389856元。 另查，2016年9月28日，原告与案外人高日红签订了一份《买卖合同》，主要约定由高日红为原告提供生产所需的砂石料。2017年4月10日，双方依据该买卖合同达成了《抵房协议》，主要约定：货款结算方式以滨江凯旋门35#楼2901室房屋（价值389856元）抵顶砂石款，原告配合高日红办理相关手续。 2019年4月22日，高日红以本案原告为被告、以被告一建公司及案外人丹东海鹰房地产开发有限公司为第三人，诉至丹东市振兴区人民法院，要求确认其与本案原告签订的《抵房协议》有效，滨江凯旋门35#楼2901室房屋所有权为其所有，其他各方协助办理过户。该院于2019年7月18日作出（2019）辽0603民初1602号民事判决，认为：原、被告签订的《抵房协议》签订后，涉案房屋并未办理登记手续，该协议并未实际履行，在物权未转移的情况下，原、被告以物抵债的行为尚未完成。现原、被告及第三人均未举证证明涉案房屋所有权人已经发生变更，故原告的请求无事实和法律依据，驳回了高日红的诉讼请求。高日红不服该判决，上诉至丹东市中级人民法院，我院于2019年11月18日作出（2019）辽06民终1860号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。2020年5月15日，高日红将本案原告诉至丹东市振兴区人民法院，要求其支付欠付的砂石款389856元并赔偿损失。该院于2020年6月24日作出（2020）辽0603民初1490号民事判决，认为：原、被告在履行买卖合同过程中虽签订抵房协议，被告以滨江凯旋门35号楼2901室房屋价值389856元抵顶原告的砂石款，但原、被告未实际履行顶房协议。考虑到本案的具体情况，被告现已无履行抵房协议的可能，就应当向原告履行给付货款的义务。对原告要求被告给付货款的诉讼请求，予以支持，故判决本案原告超迪凯公司于该判决生效后五日内给付高日红货款389856元；驳回高日红的其他诉讼请求。案件受理费3574元、保全费2520元由本案原告承担。该判决已发生法律效力。2020年7月27日，原告将货款389856元及案件受理费6094元支付给高日红。 诉讼中，经原告申请，一审法院依法冻结了被告一建公司银行存款400000元，原告支付保全费2520元。 一审法院审理认为，原告与被告一建公司签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告一建公司与原告约定混凝土价款100%顶房，并将案外人丹东海鹰房地产开发有限公司抵顶工程款的滨江凯旋门35#楼2901室房屋抵顶原告混凝土价款389856元，原告将上述房屋以房顶款的方式抵顶给其砂石料供应商案外人高日红。后经振兴区人民法院生效判决认定，案涉房屋的顶房协议事实上已无继续履行的可能，故判决原告支付案外人高日红货款389856元并承担案件受理费6094元。基于以上事实结合本案实际情况可以认定，被告一建公司与原告之间就案涉房屋抵顶混凝土价款一节事实上已无法继续履行，故被告一建公司应向原告支付混凝土价款389856元并赔偿原告因其违约造成的损失，即另案中原告支付的案件受理费6094元。被告一建公司辩称案涉款项由被告陈斌在无被告一建公司授权的情况下从案外人丹东海鹰房地产开发有限公司拿走，应由其承担返还责任，被告一建公司承担连带责任。因现无证据证明被告一建公司的上述主张，且原告系与被告一建公司签订《预拌混凝土买卖合同》，案涉房屋亦由被告一建公司抵顶给原告，被告陈斌并非上述合同的相对人，因此对被告一建公司的该辩解意见，不予采信。如被告陈斌损害了被告一建公司的合法权益，被告一建公司可另行主张。 一审法院判决：一、被告丹东市第一建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告丹东超迪凯混凝土有限公司货款389856元并赔偿原告丹东超迪凯混凝土有限公司6094元；二、驳回原告丹东超迪凯混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果被告丹东市第一建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7239元，保全费2520元，由被告丹东市第一建筑工程有限公司承担。 二审中，上诉人提供（2020）辽0603民初3726号民事判决书一份。证明：人民法院判决认定法律关系不一致，该判决认定事实与法律关系正确。1、该判决认定高日红与超迪凯公司房屋买卖与上诉人与超迪凯公司间是两个不同买卖合同及法律关系，上诉人与超迪凯公司是混凝土抵顶商品房的合同买卖关系，而高日红与超迪凯公司间是房屋买卖合同的法律关系。从事实看超迪凯公司拿走了上诉人房票并由开发公司卖掉，与超迪凯公司陈述的房屋抵顶未成是两个不同概念，上诉人与超迪凯公司合同的义务全部履行完毕，而超迪凯公司为了逃避缴纳税款，想直接将房屋卖给买受人，导致高日红房屋未能实际成交履行，故超迪凯公司所说房屋抵顶不成立是错误的。房屋不能履行是其自己卖出问题，开发公司卖的房款被拿走，故该判决认定上诉人不是房屋买卖主体不承担责任。本案超迪凯公司混淆法律关系，将房屋买卖的义务责任转嫁到混凝土买卖抵顶合同的主体上，故没有事实与法律依据，应依法驳回。 被上诉人超迪凯公司质证意见：对该证据的真实性没有异议，对上诉人证明问题不认可。上诉人陈述不是事实，事实是高日红给超迪凯公司提供砂石料，超迪凯公司用砂石料搅拌混凝土盖房。2901号房屋抵顶上诉人，上诉人抵顶给超迪凯公司，超迪凯公司抵顶给高日红均有票据，不存在超迪凯公司与高日红是房屋买卖关系，均是买卖关系。房屋抵债是结算方式，超迪凯公司不存在向高日红卖房问题，真正卖房人是海鹰公司，有抵房合同，故以房抵债是结算方式。 被上诉人陈斌质证意见：没有异议。 本院认证意见：该份证据与本案无直接关联，无法证明上诉人的主张，本院不予采信。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人一建公司与被上诉人超迪凯公司之间预拌混凝土买卖合同依法成立，并合法有效。一建公司收到超迪凯公司货物后，应当向其给付货款。由于双方在合同中约定给付价款的方式为用案外人丹东海鹰房地产开发有限公司抵顶给一建公司的房屋来抵顶货款。但由于客观原因，以房顶款的约定不能实际履行，并有生效判决予以认定。至此，超迪凯公司没有收到一建公司给付的混凝土货款，也即一建公司尚欠货款没有支付。超迪凯公司诉请一建公司履行给付货款义务并赔偿损失，于法有据，应予支持。关于上诉人一建公司诉称，其已开具房票，承担本案的给付义务将导致其支付两笔货款一节。丹东海鹰房地产开发有限公司用房屋抵顶方式给付一建公司工程款，抵顶行为未实际完成，一建公司可以要求开发公司继续给付工程价款，不存在重复支付问题，故一建公司的该节上诉理由，不能成立，本院不予支持。另外，其与被上诉人陈斌之间的纠纷可以另行解决。关于一审程序问题，被上诉人陈斌并未提起上诉，本院对上诉人的该项理由，不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7239元，由上诉人丹东市第一建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 军 审判员 李秀洁 审判员 房春堂 二〇二一年三月二十日 书记员 张政悦