北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终795号上诉人（一审被告）：宿迁泽众地产品贸易有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区。法定代表人：周松，总经理。委托诉讼代理人：孙成山，江苏苏誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘倩，江苏苏誉律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杜丽玲，住浙江省余姚市。委托诉讼代理人：徐炳达，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周永健，北京炜衡（上海）律师事务所律师。一审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人：刘强东，董事长。委托诉讼代理人：党刚，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司员工，住北京市大兴区。上诉人宿迁泽众地产品贸易有限公司（简称泽众地公司）因与被上诉人杜丽玲及一审被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（简称京东公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年3月8日，上诉人泽众地公司的委托诉讼代理人刘倩，被上诉人杜丽玲的委托诉讼代理人周永健在线接受了本院询问。本案现已审理终结。泽众地公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判。事实和理由：1．专利号为201330605696．7、名称为“薰衣草磁疗保健枕”的外观设计专利（简称涉案专利）于2018年6月5日由杜丽玲转让给案外人张育华，当前涉案专利权人为张育华，故杜丽玲无权提起本案诉讼；2．一审法院未对被诉侵权产品与涉案专利进行实物比对，被诉侵权产品没有落入涉案专利保护范围；3．被诉侵权产品来源于玖久丝绸股份有限公司（简称玖久公司），具有合法来源，即使被诉侵权产品经法院认定构成专利侵权，泽众地公司对此并无过错，故不应当承担侵权责任；4．一审判决赔偿数额无事实及法律依据。杜丽玲辩称：1．本案侵权行为发生时，杜丽玲为本案涉案专利的专利权人，诉讼主体适格；2．一审法院虽然没有对实物进行比对，但根据杜丽玲提交的公证书上的照片，能够明确显示侵权实物的外观与涉案专利的外观设计图是一致的，被诉侵权产品落入了涉案专利的保护范围；3．对于被诉侵权产品的合法来源审查，如果确实有证据证明被诉侵权产品来源于第三方，泽众地公司可以另案提起诉讼，但根据泽众地公司提交的在案证据，不足以证明被诉侵权产品来源于玖久公司；4．一审法院认定的赔偿数额及合理支出并无不当。一审被告京东公司未陈述意见。北京知识产权法认定事实：涉案专利的申请日为2013年12月6日，授权公告日为2014年5月7日，原专利权人为张志龙。涉案专利由张志龙转让给倪金天，著录项目变更生效日为2016年3月17日；又由倪金天转让给杜丽玲，著录项目变更生效日为2017年7月20日。涉案专利年费正常缴纳，现属于合法有效的专利。涉案专利产品为保健枕的外观设计，未请求保护色彩，从授权公告的视图以及简要说明来看，属于形状与图案相结合的外观设计。涉案专利为一种薰衣草磁疗保健枕，整体呈四方体形，枕头的四个边都稍稍内凹；枕头的中间部位有三横两列的直线压纹设计；枕头的正面下边缘处有一弧形设计，弧形内有网纹斑点图案。2017年9月1日，江苏省南通市崇川公证处的公证员，监督杜丽玲的委托代理人王俊逸使用公证处的台式电脑连接互联网，操作电脑并对操作过程进行了摄像。王俊逸将事先准备好的SD存储卡交给公证员，由公证员将该SD存储卡放入本处的摄像机内，点击查看存储卡内信息，显示无存储内容。王俊逸进行了一系列操作并将截屏文件存于“杜丽玲1”文件夹。江苏省南通市崇川公证处出具（2017）通崇证民内字第2738号公证书（简称第2738号公证书）。与第2738号公证书相粘连的文件为王俊逸在公证处台式电脑上操作保存的30个文档打印所得。第2738号公证书显示，京东商城上的“中国特产??宿迁馆”的经营者为泽众地公司，其销售的护颈枕单价为66元。该护颈枕整体呈四方体形，枕头的四个边都稍稍内凹；枕头的中间部位有三横两列的直线压纹设计；枕头的正面下边缘处有一弧形设计，弧形内有网纹斑点图案。泽众地公司向一审法院提交的涉案专利详情页页面截图显示，2018年6月25日，涉案专利转让给张育华。泽众地公司向一审法院提交了其与玖久公司签订的《产品网络经销合同》，其中显示“本合同有效期自2015年月日起至2016年月日止”；该合同附件4显示，授权期限为2015年1月1日至2015年12月31日。在一审庭审中，杜丽玲和泽众地公司均认可被诉侵权产品已经下架。泽众地公司于一审庭审后向一审法院补充提交了《玖久丝绸股份有限公司网络销售授权书》，其中显示授权有效期为2015年5月1日至2020年5月1日；发票二张，其中一张不能清晰显示开票日期，另一张显示开票日期为2016年12月28日。北京知识产权法认为：杜丽玲于2017年7月20日成为涉案专利的专利权人，于2018年6月25日将涉案专利转让给张育华，而现有证据表明被诉侵权产品于2017年9月1日在“京东商城”网站上销售，且杜丽玲提起本案诉讼的时间为2018年5月16日，故杜丽玲有权以自己的名义起诉侵权者要求其承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。涉案专利名称为“薰衣草磁疗保健枕”，被诉侵权产品名称为护颈枕。涉案专利所使用的产品与被诉侵权产品系同类产品。两者均整体呈四方体形，枕头的四个边都稍稍内凹；枕头的中间部位有三横两列的直线压纹设计；枕头的正面下边缘处有一弧形设计，弧形内有网纹斑点图案。两者的不同点在于网纹斑点图案的具体设计，但这些设计均属于枕头类产品的常见设计。对于被诉侵权产品的一般消费者而言，二者的相同点属于对整体视觉效果具有显著影响的设计，二者存在的区别均属于局部、细微区别，对于产品设计的整体视觉效果不具有显著影响。综合分析二者的相同点和不同点，被诉侵权产品与涉案专利整体在视觉效果上无实质性差异，二者构成近似。第2738号公证书显示，被诉侵权产品在“京东商城”网站上的“中国特产??宿迁馆”销售，而“中国特产??宿迁馆”的经营者为泽众地公司。因此，认定泽众地公司实施了销售被诉侵权产品的行为。现无证据证明泽众地公司实施了生产被诉侵权产品的行为，一审法院对杜丽玲有关泽众地公司生产被诉侵权产品的主张不予支持。此外，泽众地公司提交的合同、授权书、发票等证据，其内容不能相互印证，未形成完整的证据链，不足以证明被诉侵权产品来自玖久公司。泽众地公司关于被诉侵权产品具有合法来源的主张，没有事实依据，不予支持。综上，泽众地公司应当依法承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。京东公司作为电子商务平台服务提供商，现无证据表明其事先知晓泽众地公司销售的被诉侵权产品构成专利侵权，且其在收到本案起诉状后已对被诉侵权产品进行下架，已经尽到了合理的注意义务，事后也不存在过错，其依法不应承担侵权法律责任。杜丽玲提交的证据不足以明确其因被控侵权行为所受实际损失，也不足以明确泽众地公司因侵权所获利益以及涉案专利的许可使用费。故结合在案证据，以及涉案专利的类型、专利对产品利润的贡献度、被诉侵权产品的售价及可能的利润、泽众地公司的经营情况及其实施的侵权行为性质、情节等因素，酌定泽众地公司应承担的赔偿额。关于合理支出，杜丽玲主张律师费5000元、公证费1000元，其虽未提交相应证据，但鉴于杜丽玲确为本案维权进行了公证保全证据，且律师确有出庭等因素，综合本案情况对杜丽玲主张的合理支出予以部分支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，2008年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称2008年专利法）第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决：一、泽众地公司自判决生效之日起立即停止销售侵害杜丽玲专利号为201330605696．7、名称为“薰衣草磁疗保健枕”的外观设计专利权产品的行为；二、泽众地公司自判决生效之日起十日内赔偿杜丽玲经济损失15000元，合理支出3000元，共计18000元；三、驳回杜丽玲的其他诉讼请求。本院二审期间，泽众地公司、杜丽玲、京东公司均未提交新证据。泽众地公司、杜丽玲对一审判决查明的事实均不持异议，泽众地公司明确认可杜丽玲提起本案诉讼时为本案的涉案专利的权利人。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有杜丽玲提交的证据、当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”根据审理查明的事实，杜丽玲于2017年7月20日至2018年6月25日的期间系涉案专利的权利人，第2738号公证书证明泽众地公司于上述期间在“京东商城”网站上销售了被诉侵权产品，因此杜丽玲有权对于上述期间内的侵权行为以其名义提起诉讼。一审法院认定杜丽玲有权以自己名义起诉侵权者要求其承担停止侵权、赔偿损失等法律责任，并无不当。泽众地公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。2008年专利法第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，公证书所附图片能够清晰展示出涉案被诉侵权产品的外观设计，且泽众地公司对公证书所附产品图片作为比对对象没有异议，故在一审庭审中对涉案专利与公证书所附产品图片进行了对比，并无不当。涉案专利和被诉侵权产品均为具有保健功能的枕头，属于同类产品。被诉侵权产品与涉案专利相比，二者的相同点为：整体外形均呈四方体，枕头的四个边均稍稍内凹，枕头的中间部位有三横两列的直线压纹设计，枕头的正面下边缘处有一弧形设计，弧形内有网纹斑点图案，二者在整体视觉效果上基本相同，上述相同点基本构成了被诉侵权产品的整体外观。虽然被诉侵权产品与涉案专利在网纹斑点图案的具体设计上稍有不同，但二者的网纹斑点图案均为枕头类产品的常见设计，属于涉案专利与被诉侵权产品的局部细微差别，不易引起消费者的注意。被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上并无实质性差异，构成近似外观设计，被诉侵权产品落入了涉案专利的保护范围，一审法院对此认定正确，本院予以确认。2008年专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”本案中，泽众地公司主张被诉侵权产品系由玖久公司生产，被诉侵权产品具有合法来源。对此，泽众地公司在一审诉讼阶段向一审法院提交的合同、授权书、发票等证据，其内容不能相互印证，未形成完整的证据链以证明被诉侵权产品来自玖久公司。泽众地公司提交的在案证据不足以支持其抗辩理由。在案证据可以证明泽众地公司实施了销售被诉侵权产品的行为，因此泽众地公司有关未实施侵害涉案专利的销售行为等上诉理由不能成立，本院不予支持。2008年专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”泽众地公司销售被诉侵权产品的行为，构成对杜丽玲涉案专利权的侵犯，应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。一审法院综合考虑被诉侵权行为的性质和情节、侵权产品售价、涉案专利的权利类型等因素酌情确定经济损失赔偿数额并无不当。泽众地公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，泽众地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由宿迁泽众地产品贸易有限公司负担250元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二一年三月十六日法官助理 黄 涛书 记 员 张洪诺涉案专利附图：被诉侵权产品：