广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终11750号上诉人（原审被告）：深圳市海外国际旅行社有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区××××××××××东乐大厦一栋1301房。统一社会信用代码：9144×××××921807115。法定代表人：孟艳，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：深圳市海外国际旅行社有限公司桂园营业部。住所地：广东省深圳市罗湖区×××××××××××××。统一社会信用代码：9144×××××91725963Y。负责人：陈胜，该公司经理。上诉人（原审被告）：深圳市海外国际旅行社有限公司宝岭营业部。住所地：广东省深圳市龙岗区×××××××××××××××××××××。统一社会信用代码：91444×××××5FFKNU86。负责人：赖明亮，该公司经理。上诉人（原审被告）：深圳市海外国际旅行社有限公司名商阁营业部。住所地：广东省深圳市罗湖区×××××××××××××××××××××××。统一社会信用代码：×1444×××××5F8TMB2R。负责人：雷民，该公司经理。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：廖圣俊，广东深天成律师事务所律师。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：何苏，广东深天成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市青年国际旅行社有限公司。住所地：广东省东莞市××××××××××××××。统一社会信用代码：9144×××××81850254F。法定代表人：李钦源，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨小丰，广东闻仲律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛建芳，广东闻仲律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：百度国际科技（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市南山区粤海街道滨海社区××××××百度国际大厦东塔楼1层。统一社会信用代码：9144×××××615217119。法定代表人：崔珊珊，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：北京百度网讯科技有限公司。住所地：北京市海淀区×××××××百度大厦2层。统一社会信用代码：9111××××××××00433B。法定代表人：梁志祥，该公司总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王晓玮，北京天驰君泰律师事务所律师。原审被告：深圳市海外国际旅行社有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市×××××××××××××××××××××。统一社会信用代码：914414×××××WHPNX0J。负责人：钟志林，该公司总经理。上诉人深圳市海外国际旅行社有限公司（以下简称深圳海旅公司）、深圳市海外国际旅行社有限公司桂园营业部（以下简称深圳海旅桂园营业部）、深圳市海外国际旅行社有限公司宝岭营业部（以下简称深圳海旅宝岭营业部）、深圳市海外国际旅行社有限公司名商阁营业部（以下简称深圳海旅名商阁营业部）因与被上诉人东莞市青年国际旅行社有限公司（以下简称东莞青旅公司）、百度国际科技（深圳）有限公司（以下简称百度科技深圳公司）、北京百度网讯科技有限公司（以下简称北京百度网讯公司）、原审被告深圳市海外国际旅行社有限公司东莞分公司（以下简称深圳海旅东莞分公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初31382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东莞青旅公司向一审法院起诉请求：1.深圳海旅公司、深圳海旅东莞分公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部立即停止侵犯东莞青旅公司企业名称的不正当竞争行为，停止使用“东莞市青年旅行社”“东莞青旅”字样作为其互联网关键词进行广告宣传，并删除相关侵权链接；2.深圳海旅公司、深圳海旅东莞分公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部在省级及以上报纸刊登声明，向东莞青旅公司赔礼道歉并消除被诉侵权行为对东莞青旅公司造成的不良影响（登报声明内容需经法院和东莞青旅公司同意）；3.深圳海旅公司、深圳海旅东莞分公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部向东莞青旅公司赔偿经济损失750000元；4.深圳海旅公司、深圳海旅东莞分公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部承担东莞青旅公司因维权支出的律师费29400元、公证费1640元；5.本案诉讼费由深圳海旅公司、深圳海旅东莞分公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部承担。一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第二项、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条的规定，判决：一、深圳市海外国际旅行社有限公司、深圳市海外国际旅行社有限公司桂园营业部、深圳市海外国际旅行社有限公司宝岭营业部、深圳市海外国际旅行社有限公司名商阁营业部应于判决生效之日起五日内在其官方网站上连续十五日刊登向东莞市青年国际旅行社有限公司赔礼道歉、消除影响的声明（声明内容由东莞市青年国际旅行社有限公司、深圳市海外国际旅行社有限公司、深圳市海外国际旅行社有限公司桂园营业部、深圳市海外国际旅行社有限公司宝岭营业部、深圳市海外国际旅行社有限公司名商阁营业部自行协商拟定。深圳市海外国际旅行社有限公司、深圳市海外国际旅行社有限公司桂园营业部、深圳市海外国际旅行社有限公司宝岭营业部、深圳市海外国际旅行社有限公司名商阁营业部逾期不履行的，经东莞市青年国际旅行社有限公司申请，一审法院将依法在东莞阳光网上刊登判决主要内容，所需费用由深圳市海外国际旅行社有限公司、深圳市海外国际旅行社有限公司桂园营业部、深圳市海外国际旅行社有限公司宝岭营业部、深圳市海外国际旅行社有限公司名商阁营业部自行负担）；二、深圳市海外国际旅行社有限公司、深圳市海外国际旅行社有限公司桂园营业部、深圳市海外国际旅行社有限公司宝岭营业部、深圳市海外国际旅行社有限公司名商阁营业部应于判决生效之日起五日内赔偿东莞市青年国际旅行社有限公司经济损失200000元；三、深圳市海外国际旅行社有限公司、深圳市海外国际旅行社有限公司桂园营业部、深圳市海外国际旅行社有限公司宝岭营业部、深圳市海外国际旅行社有限公司名商阁营业部应于判决生效之日起五日内赔偿东莞市青年国际旅行社有限公司合理维权开支31040元；四、驳回东莞市青年国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11610.4元，由深圳市海外国际旅行社有限公司、深圳市海外国际旅行社有限公司桂园营业部、深圳市海外国际旅行社有限公司宝岭营业部、深圳市海外国际旅行社有限公司名商阁营业部负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初31382号民事判决。深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部上诉请求：1.撤销（2019）粤1971民初31382号民事判决，依法改判驳回东莞青旅公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费均由东莞青旅公司负担。事实和理由：一、本案一审双方提交的证据百度搜索网页公证书均清楚显示，北京百度网讯公司特意采取了一系列措施将普通搜索结果和百度推广内容加以明确区分，网民在百度搜索页面中可以非常清楚地看到深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部的链接属于百度推广广告，并且可以非常清楚地看到广告的发布者主体名称，且深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部在自己的网站中始终显示的是“深圳海外国旅”，不存在误导网民产生初始混淆的主观故意和行为，且深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部的百度推广活动没有造成东莞青旅公司潜在交易机会的减少，不构成不正当竞争行为。1.从百度推广自身的区分机制以及深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部的网站内容均证明深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部不存在误导网民产生初始混淆的主观故意和行为。根据东莞青旅公司提供的证据《公证书》显示，在百度搜索栏输入“东莞市青年旅行社”或“东莞青旅”点击百度一下后，跳转的搜索结果页面中，在正式的搜索内容链接上方，有两行明显的小号字体表示搜索结果数量及告知搜索页面为不同商家，并且首先出现的四家同一行业不同公司的百度推广链接，每一条推广链接底部使用明显区分其他内容的绿色字体备注具体发布主体的公司名称，在其右边则会显示“广告”标识。深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部提交的《公证书》中可以更加清楚地看到，在百度搜索页面输入“东莞青旅”“东莞市青年旅行社”对应出现多家旅游公司的百度推广链接，且每条推广链接下方均标记有“保”或“广告”标识，点击“保”标识对应显示出该链接的具体企业名称，点击“广告”标识则显示“本搜索结果为商业推广信息，请注意可能的风险。”百度推广是北京百度网讯公司一种众所周知的商业行为，且北京百度网讯公司在网页上为了避免网民对百度推广产生初始混淆，特意采取了包括使用不同背景颜色、字体加粗加黑、标注“保”或“广告”标识以及标注广告发布者名称等方式将该百度商业推广与普通搜索结果进行明确区分，作为一个普通网民可以一眼就辨别出哪些属于百度推广，哪些属于普通搜索结果。此外，深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部推广链接的网站内容均显示自己本公司名称，不存在误导网民产生初始混淆的主观故意和行为。2.深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部的百度推广活动没有造成东莞青旅公司潜在交易机会的减少，不构成不正当竞争行为。第一，东莞青旅公司的市场在东莞，而深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部的市场在深圳，深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部与东莞青旅公司的地理距离近百公里，两者根本不在同一市场区域内，不构成竞争关系；第二，网民在百度搜索中输入案涉的两个词语之一进行搜索时，通常主观上具有非常明确的目的，即网民非常清楚自己在百度搜索输入这个关键词能找到网民主观上希望能得到的搜索结果，在这种情况下无论深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部是否进行百度推广均无法影响到这些原本就想通过搜索找到东莞青旅公司网站的网民；第三，如果网民在输入案涉两个词语之一进行百度搜索时，主观上如果没有非常明确的搜索目的，那么此时无论是东莞青旅公司的网站还是深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部的网站都处于同一“起跑线”上，因为此时网民主观上就没有直接找东莞青旅公司的意思，因此，最终网民选择打开东莞青旅公司或深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部的网站做进一步的了解，机会是均等的，由此可见，深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部的百度推广并没有造成东莞青旅公司潜在交易机会的减少。二、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部百度账户中的案涉关键词均是由北京百度网讯公司在系统后台推荐上传，北京百度网讯公司对案涉关键词未尽到审查义务，假定法院认定构成侵权，则北京百度网讯公司也应承担赔偿责任。本案深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部百度账户中均有百度后台客服向深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部推荐上传关键词，而案涉关键词均是北京百度网讯公司在百度推广系统后台推荐给深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部上传的，深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部对于百度推荐的关键词理所当然认为是合法的，因此，如果法院认定构成侵权，则北京百度网讯公司作为推荐和审查案涉关键词、收取推广服务费的合同当事方，也应当承担赔偿责任。三、假定法院认定深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部构成不正当竞争行为，一审法院判令赔偿的金额明显畸高，缺乏依据，请求法院依法予以酌减。第一，本案东莞青旅公司提交的证据无法证明其存在经济损失，官网的访客量不能等同于公司实际获得的经营收入，且东莞青旅公司官网访客量的降低可能系因多种原因导致，如东莞青旅公司自身经营不善、相关市场竞争变得更加激烈、网民选择更加多元等等，官网访客量与东莞青旅公司经济损失二者并非一一对应的关系，且东莞青旅公司提交的证据网页搜索结果中同时出现多家旅行社，故东莞青旅公司将访问量下降的结果完全归咎于深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部缺乏依据，错误归因，恶意夸大损失。深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部并未通过东莞青旅公司主张的行为实际获得任何利益，且深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部百度推广的宣传方式、范围、持续时间、造成的影响均很小，由于深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部工作人员的疏忽，深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部事先并不知悉上述情形，否则也不会主动向一审法院提出证明调查申请并且提交相关百度账户公证书自证清白。假定法院认定深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部需承担赔偿责任，一审法院判令赔偿的金额明显畸高，缺乏依据，结合本案深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部的实际情况及法院以往案例，请求法院在20000元左右酌定。第二，东莞青旅公司无证据证明其商誉因深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部的百度商业推广行为遭受损害，令网民产生了初始混淆，一审判决第一项判令缺乏依据。第三，百度科技深圳公司、北京百度网讯公司在一审庭审中已经提交证据证明深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部已经删除了全部案涉关键词，请求法院依法维持一审判决第四项。东莞青旅公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部就其不正当竞争行为承担侵权责任，与事实相符、符合法律规定。深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部的上诉理由均不成立，恳请法院驳回其上诉，维持原判。一、深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部明知百度竞价排名是一种广告行为，与东莞青旅公司之间不存在任何合作或关联关系，“东莞青旅”“东莞市青年旅行社”为东莞青旅公司的企业名称，却故意使用东莞青旅公司享有专有使用权的“东莞青旅”“东莞市青年旅行社”作为其网站链接关键词，主观上具有甚至积极追求使公众产生误认或混淆的故意，其行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规制的范围，也符合侵权的构成要件。1.一审证据充分证明，深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部、深圳海旅桂园营业部于2018年9月至2019年10月期间，均将“东莞市青年旅行社”“东莞青旅”设置为其推广网站搜索关键词，合计展现和点击近万次，侵权行为持续逾一年之久。2.深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部主张设置关键词的搜索结果标注“保”“广告”等标识不存在混淆行为，与事实严重不符，标注“保”“广告”等字样只是北京百度网讯公司依法应尽的义务。深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部明知其在百度的竞价排名推广实质为广告宣传推广行为，则自当遵守《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国广告法》等法律规定，对与其不存在合作或关联关系的其他经营主体的企业名称，就不应当设置和使用。而深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部未经东莞青旅公司允许、长期擅自使用东莞青旅公司的企业名称，且明知与东莞青旅公司不存在合作、关联及其他特定关系的情况下，其推广网页链接和推广信息内容均多次出现案涉关键词及相关内容，足以使不明就里的公众认为深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部与东莞青旅公司存在某种特定关系，从而达到利用网络用户的初始混淆争夺潜在客户的效果，此行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规制的非法行为，构成不正当竞争。二、一审法院综合考虑深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部实施不正当竞争行为的主观过错程度、持续时间、范围和结果，以及东莞青旅公司支出的维权合理费用，判令深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部赔偿200000元经济损失，合情合法、合理恰当。深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部称“赔偿金额畸高”不成立。1.深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部称未影响东莞青旅公司交易机会，与事实不符。深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部的行为已导致东莞青旅公司的网站浏览量从2018年每月平均430000人次骤降至2019年6月的24人次，下降比例高达99.99%，明显截留了东莞青旅公司的潜在客户，挤占东莞青旅公司在互联网领域的市场利益，东莞青旅公司只得另行选择和加大其他广告宣传途径，因此遭受百度竞价推广费用、微信小程序系统开发费用等已逾百万元，该经济损失与深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部的侵权有直接的因果关系。2.深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部称双方不在同一市场区域，与事实不符。深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部在东莞设立了多家营业部及分公司，其称二者不在同一市场区域与事实严重不符。三、深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部是本案唯一的不正当竞争侵权主体，与北京百度网讯公司、百度科技深圳公司无关。1.案涉关键词为深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部自行设置，百度仅是提供推广服务的平台，并不负责为竞价推广客户的推广链接和信息提供内容。百度根据深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部已设定的关键词、价格高低等显示搜索结果排名，而非百度为深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部设置、编辑、发布相关的关键词和推广内容。2.深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部与百度科技深圳公司亦明确约定，因设置关键词引起的侵权责任由深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部自行承担，从深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部与百度科技深圳公司签订的推广合同第五条第2点可以看出，百度不向其他任何第三方保证和承诺客户网页和信息的真实性、准确性和完整性，客户自行对其网站提供的内容、产品、服务等承担责任。因侵权发生的责任，由推广主体自行承担。3.至于深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部主张系百度推荐其上传关键词的事实，该合同关系及责任承担，与东莞青旅公司无关，与本案无关，深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部应另循途径向百度主张。四、因深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部的上诉，东莞青旅公司因此多支出二审律师费14700元，该扩大损失深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部依法应当承担。百度科技深圳公司、北京百度网讯公司共同辩称，一、百度科技深圳公司、北京百度网讯公司(以下统称“百度公司”)作为提供搜索技术服务的网络服务商，在本案中不构成侵权，不承担侵权责任。互联网搜索服务分为自然搜索和推广搜索服务，两者的本质相同，均为搜索引擎技术服务。自然搜索是公众通过关键词得到搜索结果，点击后进入第三方网站查阅其需求的详细信息。推广搜索服务是网络搜索服务提供者基于搜索引擎技术推出的一种信息检索服务，网络用户输入关键词后，搜索引擎根据计算机算法自动匹配关键词，并在搜索结果中优先排序，其本质仍然是实现第三方网站信息检索服务的技术手段。百度搜索推广服务系百度公司基于搜索服务提供的在百度网站等相关网页特定位置展示客户网站信息的技术服务及其他相关的衍生服务，通过百度搜索推广服务客户设置的关键词和网络推广信息，结合百度搜索引擎的计算机算法，自动匹配关键词，根据用户的指令以非人工检索方式自动链接并在搜索结果中优先排序。对于通过百度搜索推广服务检索到的第三方网站上的信息以及呈现在百度网站搜索结果网页中的关于第三方网站提供的商品或服务，均系第三方网站制作或提供搜索链接结果，系根据网络用户键入的关键词自动获取并生成，并不代表百度公司赞成被搜索链接的第三方网页上的内容或立场，百度公司自身也不编辑或修改被检索信息的内容或其表现形式。二、百度公司提供网络服务过程中，在事前事中和事后已尽到合理谨慎的注意义务。为防止百度搜索推广服务产生或可能产生侵权行为，百度公司在事前阶段以公示的方式通过百度商业产品注册协议和百度推广服务合同提示百度搜索推广服务的客户进行推广的内容不得侵犯任何第三方的知识产权或其他合法权益或利益以及有违公序良俗的内容，推广客户注册时也必须勾选“我已阅读声明并接受百度商业产品的注册协议”。当客户具体实施设置关键词的操作时，百度公司还会以弹框等方式提示推广客户关键词不得选取违法侵权，同时百度通过设置实名商标保护以及投诉保护机制，系统自动过滤违反机制的关键词上线展示。在事后阶段百度公司设置搜索投诉，通过使用百度前必读的权利声明和意见反馈，告知权利人发现网络用户利用网络服务侵害其合法权益且百度的搜索引擎系统以自动检索方式链接到第三方网站的内容侵犯了上述权利人的合法权益，有权以书面方式向百度公司提交权利通知，公示权利人就涉嫌侵权信息要求删除屏蔽或断开链接的方法和路径，百度公司已尽到合理谨慎的注意义务。三、百度公司不存在应知或明知涉嫌侵权的事实而拒不采取措施予以处理的情形。在百度搜索推广服务终端建设的添加设置是由使用该服务的客户自行决定，及客户自行选择关键词网站、推广信息并设置相关网站链接推广其网站，面对几百万推广客户每日提交海量的推广词，百度公司不存在应知的情形，东莞青旅公司在起诉前从未向百度公司发出过侵权通知。百度公司在收到本案诉讼材料后即对案涉推广链接采取了相应措施，尽到了其作为网络服务提供者的注意义务。百度公司的案涉行为不具备《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定的应当承担侵权责任的主观过错要件，亦不属于侵权责任法第七条规定的不需要考虑主观过错及承担责任的法定情形。深圳海旅东莞分公司未在法定期限内向本院提交书面陈述意见。各方当事人二审期间均未向本院提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系不正当竞争纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是:上诉人的行为是否构成不正当竞争;如侵权成立，承担的责任方式及赔偿数额是否合理。对此，本院分析如下：关于是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第六条第二项规定，不得擅自使用他人具有一定影响力的企业名称（包括简称、字号等），故长期、广泛对外使用、为相关公众所知悉，从而具有一定影响力的企业名称及简称均受反不正当竞争法的保护。“东莞青旅”“东莞市青年旅行社”作为东莞青旅公司的企业名称简称及曾经使用的企业名称，长期、广泛对外使用和宣传，相关宣传报道和客户也以“东莞青旅”指代东莞青旅公司，已为相关公众所知悉，具有一定影响力，应当受到反不正当竞争法的保护。深圳海旅公司及其营业部与东莞青旅公司的经营范围基本相同，都是从事旅游服务行业，双方存在竞争关系，深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部主张其与东莞青旅公司因业务区域不同从而不存在竞争关系，缺乏理据。根据一审查明的事实,深圳海旅公司及其营业部作为同业竞争者，将东莞青旅公司具有一定影响力的企业名称及简称作为搜索引擎竞价排名的关键词使用,当网络用户在百度搜索栏中输入该关键词时,深圳海旅公司及其营业部的推广链接即出现在搜索结果页面中,使得欲通过该关键词搜索东莞青旅公司的网络用户得到了深圳海旅公司及其营业部的搜索结果。该行为势必使得相关用户误认为二者之间存在某种关联关系，造成误认混淆，损害了东莞青旅公司的合法权益，构成不正当竞争。深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部主张前述搜索结果显示的是百度推广链接，其下方会标注有“广告”字样，不会造成相关用户混淆。本院认为，作为普通网络用户，其在进行关键词搜索时，最先注意到的是顶置的搜索结果，一般不会对该结果是否属于商业推广进行区分，该行为足以导致相关用户造成误认混淆。深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部还主张，其百度推广行为未造成东莞青旅公司潜在交易机会减少，不构成不正当竞争。本院认为，深圳海旅公司及其营业部的百度推广行为必然会提高其网站的访问机率，进而降低东莞青旅公司的竞争优势，故本院对其该主张不予采纳。至于深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部主张，案涉关键词是北京百度网讯公司在系统后台推荐上传的，其未尽审查义务，亦应承担赔偿责任，由于东莞青旅公司在本案中未对北京百度网讯公司、百度科技深圳公司提出诉讼主张，故本院对此不予审查。综上，一审认定深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部的案涉行为构成不正当竞争，并无不当，本院予以支持。深圳海旅公司及其营业部的案涉行为损害了东莞青旅公司的商誉，一审结合影响商誉的程度及范围，认定深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部在其官方网站上刊登声明，赔礼道歉、消除影响，合法有据，本院予以维持。关于赔偿数额和合理开支,一审综合考虑东莞青旅公司的知名度、深圳海旅公司及其营业部的主观过错程度、不正当竞争行为的性质、期间及范围等因素予以酌定，并无不当,本院亦予以维持。综上所述，上诉人深圳海旅公司、深圳海旅桂园营业部、深圳海旅宝岭营业部、深圳海旅名商阁营业部的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4765.6元，由上诉人深圳市海外国际旅行社有限公司、深圳市海外国际旅行社有限公司桂园营业部、深圳市海外国际旅行社有限公司宝岭营业部、深圳市海外国际旅行社有限公司名商阁营业部共同负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  尹河清审判员  林 静二〇二一年三月十五日书记员  李慧英曾梓珊