浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终3351号上诉人（原审被告、反诉原告）：亚都建设集团有限公司。住所地：桐乡市屠甸镇振兴路**。统一社会信用代码：913304831468553271。法定代表人：张元锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈莉，浙江永高律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉兴市南杰建材有限公司。。住所地：嘉兴市南湖区大桥镇乍王公路****统一社会信用代码：91330402MA28BRJU8E。法定代表人：王根荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢祥兴、王得才，浙江靖远律师事务所律师。上诉人亚都建设集团有限公司（以下简称亚都公司）因与被上诉人嘉兴市南杰建材有限公司（以下简称南杰公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2020）浙0483民初3626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚都公司上诉请求：一、撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判，驳回南杰公司的诉讼请求，支持亚都公司的反诉请求；二、一二审诉讼费用均由南杰公司承担。事实与理由：首先，一审判决完全脱离了案件事实。亚都公司多次提出，案涉商品混凝土存在严重质量问题，且有检测报告，针对这一质量问题，一经发现就立即与南杰公司取得联系同时商量解决方案，双方共同商讨最优、最节省成本的方案，即由设计单位修改原有设计方案，降低原有强度等级，增加地梁，以确保厂房的实际承重及交付使用。整个过程南杰公司全程参与，完全知情，也承担了图纸变更的设计费用，但在庭审中却矢口否认，在如今的诚信社会中应当承担不可推卸的责任。其次，退一步讲，即使合同约定了质量问题需在30天内以书面形式通知，那么通知的形式原本就存在多样性，不能单纯地认定亚都公司没有通知。亚都公司在收到质量不合格的报告后第一时间联系南杰公司，工地负责人亲自前往南杰公司当面告知质量问题，检测报告也亲自交给南杰公司，这一形式怎么不能认定是合同上约定的书面通知呢？因此，一审法院认定亚都公司没有书面通知南杰公司与事实不符。最后，本案违约方应当是南杰公司，送货单上明确C30、C35的商品混凝土，但在试块检测中都未达到C30标准，应由南杰公司承担违约责任，一审判决亚都公司承担逾期付款的违约责任显然与事实相悖。南杰公司辩称，一、南杰公司提供的混凝土都经过严格的出厂检测检验，质量符合国家标准及双方合同约定，不存在亚都公司所称的强度不达标的质量问题。亚都公司购买的混凝土用于嘉善勤达五金塑料有限公司（以下简称勤达五金公司）的厂房建设，该厂房早已交付业主并投入使用，如果混凝土存在强度不达标的情形，工程不可能通过竣工验收和投入使用。二、除了2019年4月24日亚都公司向南杰公司发函称混凝土试块质量不达标外，此前南杰公司从未收到过亚都公司关于混凝土质量不合格的书面异议。亚都公司在2019年4月提出质量异议，不仅质量问题不存在，且已经超过合同约定的质量检验期限。三、本案是因亚都公司长期拖欠货款，南杰公司多次催讨后引起，亚都公司提出质量问题主要是为了规避和拖延付款。亚都公司对混凝土进行检测及所称的改变施工方案等都是亚都公司单方所为，不存在其所称的南杰公司全程参与完全知情的情况。四、退一步讲，即便存在混凝土强度不达标的问题，责任也在亚都公司而非南杰公司。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。南杰公司向一审法院起诉请求：1.亚都公司支付货款本金677666.88元及逾期违约金180050.3元（逾期违约金分段计算，按每天万分之五标准，以本金336257.24元、341409.64元分别为基数从2018年12月1日、2019年1月1日起暂计算至2020年5月31日，实际计算至款项还清日止）；2.本案诉讼费用由亚都公司承担。亚都公司反诉请求：1.南杰公司赔偿亚都公司因质量问题产生的损失暂计1120495元；2.本诉与反诉的诉讼费用均由南杰公司承担。一审法院认定事实：2018年10月28日，亚都公司因勤达五金公司厂房工程建设需要向南杰公司购买商品混凝土。双方签订《预拌混凝土定作合同》一份，合同部分条款约定：第二条、标的（商品混凝土各标号C10-C50）、数量（约4000立方米，按实际供应量结算）、价款（单价：各标号砼按嘉兴市当月混凝土信息价下浮12%。泵送每次少于50立方米另加500元/次）；第五条、定作方应按国家标准和有关技术规定做好试块养护和施工现场的混凝土施工养护工程。如果质量问题在供砼日起30天内以书面形式通知承揽方。否则定作方自行承担相应责任。第六条、价款的结算方式及期限：水下桩部分，月结月清。从基础开始次月15号前支付上月货款的60%，以此类推，主体结构结顶一个月内支付总货款的70%。余款在主体结顶六个月内付清全部货款。第七条、如未按合同付款，承揽方有权要求定作方付清全部货款并有权停供混凝土及暂不提供相关技术资料，并承担逾期付款金额每天万分之五违约金。第十条、其他约定事项：3.承揽方应做好商品混凝土的出厂检测工作，定作方施工中发现质量问题，应通知承揽方解决，如因承揽方责任所造成的损失由承揽方负责。5.定作方在浇筑混凝土过程中不得在砼中任意加水，加水部位砼质量问题由定作方承担。9.本合同商品混凝土所需资料有嘉兴市鑫桥混凝土有限公司提供。合同签订后，南杰公司于2018年11月至12月间向亚都公司勤达五金公司工地供应混凝土（强度等级C30水下、C35水下），截至2018年12月15日，方量累计1545立方米，货款累计877666.88元，已付货款200000元，尚欠677666.88元。2019年4月6日，亚都公司勤达五金公司厂房工程承包人徐永良以《对账单》形式对上述事实予以确认。2019年1月4日，亚都公司委托嘉善县科正建设工程检测中心对勤达五金公司辅助车间1部分结构进行混凝土立方体抗压强度见证取样检测。报告显示，2018年12月6日、7日制作的混凝土试块有15份未达到设计强度。2019年4月24日，亚都公司发函告知南杰公司混凝土试压结果强度不达标，造成工期延误五个多月，使施工方造成经济损失，要求南杰公司复函并附增加费用清单一份。南杰公司已收悉。供货后，南杰公司多次向亚都公司催讨货款未果，遂诉至一审法院。亚都公司以混凝土存在质量问题为由提起反诉。一审法院认为，亚都公司与南杰公司签订的《预拌混凝土定作合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效。现亚都公司未按合同约定期限支付货款，显属违约，南杰公司据此要求亚都公司支付货款并承担逾期付款违约金，合法有据，应予支持。关于欠款金额，亚都公司对数量和已付金额无异议，且《对账单》中有项目承包人徐永良签字确认，故一审法院确认欠款金额为677666.88元。亚都公司认为应按混凝土实际强度计算单价，但未能提供相应证据予以佐证，不予采信。关于逾期付款违约金，合同约定“水下桩部分，月结月清”，故违约金应按合同供货次月起计算，南杰公司要求适当降低，结合案件实际情况，一审法院酌情予以调整，确定为139134.9元（本金336257.24元，从2018年12月1日起按每日万分之三计算至2018年12月31日为3127.2元；本金677666.88元，从2019年1月1日起按照每日万分之三计算至实际付清之日止，计算至2020年10月31日为136007.7元）。关于亚都公司的反诉请求，主要争议焦点在于南杰公司提供的混凝土是否存在质量问题。亚都公司依据其单方委托嘉善县科正建设工程检测中心出具的混凝土立方体抗压强度检测报告，认为抗压强度未能达到合同约定的C30要求。南杰公司认为，检测试块是否系其提供的混凝土制作，且是否按照标准制作和养护均无法确定，故对检测结果不认可。一审法院认为，混凝土系一种特殊的商品，交货时当事人确无法及时就强度等质量问题是否符合标准提出意见，且混凝土强度不仅取决于供方对混凝土原材料本身配比、加工的质量，还受到施工单位对预拌混凝土的浇筑、振捣和养护等施工环节和养护的影响。鉴于此，双方在案涉《预拌混凝土定作合同》中对混凝土的质量异议程序做了明确约定，即定作方应按国家标准和有关技术规定做好试块养护和施工现场的混凝土施工养护工程。如果质量问题在供砼日起30天内以书面形式通知承揽方。否则定作方自行承担相应责任。本案中，亚都公司于2019年1月4日自行委托相关机构检测，2019年1月5日即得知其委托检测的多组混凝土试块强度不达标，按合同约定，其应立即向承揽方即南杰公司提出书面质量异议，但其并未在约定的30日质量异议期内提出。亚都公司虽认为已当面口头向南杰公司法定代表人提出，但未提供相应证据且南杰公司未认可，其直到2019年4月27日才向南杰公司发函，故现有证据尚不足于证明南杰公司提供的混凝土质量不符合合同约定。综上，亚都公司的反诉请求，证据不足，一审法院无法支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十七条、第一百五十八条第一款、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、亚都公司于判决生效后十日内支付南杰公司货款677666.88元并支付逾期付款违约金139134.90元（暂计算至2020年10月31日；另以677666.88元为本金，自2020年11月1日至起按照每日万分之三计算至实际付清之日止）；二、驳回南杰公司的其他诉讼请求。三、驳回亚都公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12378元，减半收取6189元、财产保全费4770元，合计10959元，由亚都公司负担；反诉案件受理费12378元，减半收取6189元，由亚都公司负担。二审中，双方均未提供新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷，二审争议在于南杰公司提供的混凝土是否存在质量问题。当事人对自己提出的事实主张有责任提供证据加以证明，亚都公司主张南杰公司提供的混凝土存在质量问题，应当承担相应的举证责任，但其在本案中提供的证据并不足以证明。首先，亚都公司提供的检测报告系其单方委托出具，在南杰公司对检测的试块是否系使用南杰公司的混凝土制作、是否按照标准制作和养护等提出异议的情况下，仅凭该检测报告不足以认定南杰公司的混凝土存在质量问题。其次，双方签订的合同约定，如果混凝土存在质量问题，亚都公司应在供砼日起30天内以书面形式通知南杰公司，否则亚都公司自行承担相应责任。亚都公司于2019年1月5日即得知检测结果，但其直到4月27日才向南杰公司书面发函通知，显然超过了提出质量异议的合理期限。最后，亚都公司的工程承包人于2019年4月6日在南杰公司的对账单上签字确认结欠的款项而未提出质量异议，也与常情不符。因此，一审对亚都公司的主张不予支持并无不当。综上，亚都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19410元，由亚都建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 褚 翔审判员 舒珊珉审判员 王 浩二〇二一年三月十五日书记员 杨海峰书记员 金惠芳8-9-