辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽11民终125号 上诉人（原审原告）：刘芳，女，1982年9月14日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市大洼区。 委托诉讼代理人：刘敬，盘锦市兴隆台区曙光法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李国军，男，1969年2月28日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市大洼区。 被上诉人（原审被告）：韩玉杰，女，1979年1月23日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市大洼区。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：赵丽萍，辽宁双兴律师事务所律师。 上诉人刘芳因与被上诉人李国军、韩玉杰合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初2016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘芳的委托诉讼代理人刘敬、被上诉人李国军、韩玉杰的共同委托诉讼代理人赵丽萍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 刘芳二审上诉请求及理由：1．请求二审法院撤销（2020）辽1104民初2016号判决，重新审理或依法改判；2．一审诉讼费和二审上诉费以及诉讼相关费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在对证据的认可和釆纳上有失偏颇，致使事实认定不清。上诉人与被上诉人2019年3月约定以杨某家房屋为样板，建造房屋，上诉人只负责出钱和部分主料（钢筋、水泥、水泥管），其余由被上诉人承包建材和人工（现在农村承揽建房交易习惯都是这样），整个房屋建造过程所有事务全由被上诉人全权负责（被上诉人在微信聊天记录中多次自认，并承诺给上诉人维修），上诉人按工程形象进度支付工程价款，被上诉人建造了房屋，所以上诉人、被上诉人之间订立的是承揽合同。对此，上诉人在一审中提交了手机通话录音一份，微信聊天记录2份，以及证人证言一份，用以证明上诉人与被上诉人之间房屋建造承揽合同的事实。一审法院在审理过程中，对上诉人提交的证据不予釆纳，上诉人方证人孟某的证言，仅因被上诉人方一句话“是上诉人的亲属”未经核实就不予采信，但被上诉方证人孙某是被上诉人工程队的工人，与被上诉人是老板与员工的关系，一审法院却采信了孙某的证言，另外被上诉人提供的转账记录只能证明其与建材商之间有金钱往来，但当时被上诉人承揽了多个房屋建造工程，不能证明被上诉人是为上诉人代买建材，同时被上诉提供的转账金额与上诉人转给被上诉人的金额不一致，这也只能证明是上诉人按工程形象进度支付的承包款，被上诉人用承包款购买建材，并从中挣取差价，一审院却认定是代买材料款，使本应该明确的事实不能明确，上诉人利益也因此而受损。二、一审法院没有尽到自己的调查义务，致使事实认定不清。在一审中，法院认定上诉人自建案涉房屋，上诉人根本不可能独立自行建造房屋，只能找人承包建造，众所周知房屋主体结构都是由工程队承揽建造的。而被上诉人的工程队就是常年给人承揽建造房屋的，同时还有证人王某和本村大队书记杨某介绍，不然怎么可能让被上诉人一人全权负责案涉房屋建造全部过程和事宜，上诉人只负责给钱从来不过问，这些事实上诉人既然已经在庭审中提出，法院则有查明事实，作出判决的义务。我国宪法及法律既然赋予了法院审判的职能，同时也授予了法院查明事实，息诉止纷的义务，而一审法院在整个庭审中，并没有对案件整个事实进行调查，没有查明被上诉人答辩的真实性，就作出判决对一审上诉人提出的诉讼请求驳回，不仅认定事实不清，还有避难就简的嫌疑。三、一审法院在作出民事判决时，没有依据高度盖然性原则，认定事实不清就作出判决。我国民事诉讼的判决原则是“高度盖然性原则”。而一审审判时，上诉人已经提出了自己的诉讼请求，并依据自己的诉讼请求提供了共6组证据对案件事实予以证实，只要一审法院真正本着为维护法律的公正和权威的原则，认真贯彻履行了法律所要求的审判义务，则其必然能真正了解清楚本案事实。而一审法院在处理本案的过程中，仅对被上诉人的情况进行了确认，对于一审上诉人提出的诉请仅凭一句“因双方未有书面协议”又片面的釆信证人证言说无证据证明便就此带过。因此一审法院在认定事实时，没有依据高度盖然性原则，没有恰当的应用自由裁量权，在认定事实不清的情况下，就作出了判决，对此上诉人不服。四、法律作为人民权利的最后一道防线，应当遵循公平正义原则，考虑上诉人的实际情况进行裁判。上诉人是后迁入高家村的，因购买宅基地和建造房屋已经花费50余万元，这是上诉人的全部积蓄，上诉人打算以后住在高家村养老，可上诉人在村中孤儿寡母，没有亲朋，家里更没有男人，可以说是无依无靠，被上诉人正是看到这一点，肆意欺凌上诉人，无奈之下，上诉人为生计所迫只得求助于法院，用法律来捍卫自已的合法权益，被上诉人李国军在村中逢人便说，其在辽东湾法庭找人了，上诉人刘芳一定打不赢官司，上诉人刘芳告也是白告，告到哪里都没用，我都有人。村中百姓对此愤愤不平，议论纷纷，在此过程中，上诉人在一审中提出的诉讼请求合情合理合法，并无不妥，也提供了所能提供的证据予以证实。基于我国普通群众的普遍证据认知现状，不可能每个当事人都能在事情发生时考虑到后果，也不可能每个案件都能够组织出完美的证据链，更不应当是一旦存在证据瑕疵，就干脆不解决这一问题。因此上诉人希望二审法院在审判的过程中能够考虑到被上诉人的现实情况，基于公平正义的原则作出裁判，支持上诉人的上诉请求。 李国军、韩玉杰二审辩称：一、本案的基本事实与上诉人陈述不符，原审法院对本案的事实认定清楚。1、上诉人经人介绍找到李国军个人建造住房，与韩玉杰无关；2、上诉人在民事起诉状中主张“所有设计、施工、建筑施工管理全由被告全权负责，原告只负责出钱”，在上诉状中又主张“上诉人只负责出钱和部分主料”，前后主张不一致，事实上，李国军不是包工包料施工，其只负责部分工程的人工部分，上诉人主张李国军系包工包料施工与事实不符。3、原审法院认定李国军代上诉人代买材料并无不当，李国军在原审中申请出庭的证人均是与李国军一起为上诉人干活的工友，证人与李国军之间并不存在长期稳定的雇佣关系，在结束为上诉人干的瓦工活后并没有任何关系，证人与李国军以及上诉人之间都没有利害关系。二、李国军不是承担房屋质量问题的主体。通过原审查明的事实可知，上诉人并未将建造房屋的整体工程全部发包给李国军，李国军仅是干了瓦工部分的人工，同时，李国军也并非包工包料，其是为上诉人代买部分材料。另外，即便如上诉人所说，李国军包部分辅料，通过上诉人提交的明细表和转账记录等证据也能看出，房屋建造过程中的水泥等主要材料均是原告直接购买的，李国军即不是房屋的整体工程承包人，也未购买全部的施工材料，而水泥等主要施工材料对房屋质量的影响也至关重要。鉴于李国军即不是房屋整体工程的承包人，也不对房屋使用的所有材料负责，因此，李国军不是对房屋质量问题承担责任的主体。三、李国军完成了案涉房屋的瓦工工作，上诉人为其结清了人工费，应当视为上诉人认可了李国军施工的质量。李国军施工部分的工作并不是建造房屋的全部工作，按照农村的习惯，民房建造过程中房主或房主委托的人员每天都会在施工现场，不可能存在李国军偷工减料的情况。即便真如诉人所说，其与李国军约定的是建造框架房屋或需要四角生筋，但在实际施工过程中也是可以变更原约定的，最终支付人工费的行为视为上诉人对李国军施工部分的工作内容的认可。况且，截止原审判决作出为止，上诉人也并未提供合法有效证据证明双方之间关于施工要求的具体约定。四、上诉人未提供任何合法有效的证据证明韩玉杰是承包人，案涉房屋的建造与韩玉杰无关，上诉人要求韩玉杰承担赔偿责任没有事实和法律依据。综上所述，上诉人所述的内容与事实不符，其主张李国军、韩玉杰承担赔偿责任没有事实和法律依据，请人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。 刘芳一审诉称：请求判决被告构成违约，返还给原告造成的经济损失，其中建房款270809元（包工包料费用135002元、材料和其它费用135807元）、装修费42223元、违约金21912元（313032元1年利息，按银行贷款利息0.07计算）、房租15000元，共计349944元；2．被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2019年3月末，经王利友介绍，原告刘芳约被告李国军到原告刘芳家协商建造住房承揽合同事宜，双方订立口头合同，约定由被告李国军、韩玉杰为原告建造框架结构房屋，原告提出房屋设计方案，遭到被告否决，被告另行提出房屋设计方案，并带原告到杨某家实地看房屋结构设计，最后原、被告达成协议，以杨某家房屋结构设计为样板，所有设计、施工、建筑施工管理全由被告全权负责，原告只负责出钱，定于2019年4月开工，承揽建房共花费140000元。2019年10月，二被告在拖延了5个月后才交工，原告进行装修，同时发现房屋四周保温层全部开裂。2020年1月原告入住，入住后发现房屋与约定不一样，并且质量不合格，墙体多处出现裂缝，外承重墙裂缝较大，到目前为止，墙体裂缝还在逐渐增多和加大中，房屋状况进一步恶化。原告发现后多次找二被告解决，被告总是找各种理由推托。原告找到专业人士咨询后得知自己现在所住的房屋实为砖混结构，并不是约定的框架结构，且房屋严重质量不合格，存在如下问题：1．房屋地基建筑不符合标准，被告施工流程不符合规定，并没有按规定开槽、打桩、做基础、回填的流程施工，被告是在原地面向下挖掘20厘米后又在之上垫高了1.6米（为松软土质），从垫高土堆上“下地桩”，地桩最长才1.4米深（不含地梁），最短处1.2米，按照规定地桩应深入硬土层30-50厘米以下才符合标准，同时也不符合抗震要求；2．整个房屋外墙交接处、转角处没设构造柱，也就是老百姓通常所说的“四角生筋”（房屋四角有钢筋混凝土浇筑的立柱），四周的承重墙厚度只有240毫米，也不符合抗风要求；3．房屋墙体多处裂缝；4．房屋外墙保温板密度不够，不符合东北地区抗寒；5．房屋外墙与地面交接处没有采用封闭胶；6．墙砖、地砖多处空洞；7．房屋室内、室外墙体垂直、平整度极差；8．整个房屋未采用安全玻璃。由此可见，被告为谋取非法利益，拖延工期、偷工减料，合同违约同时还存在质量问题和严重的安全隐患，使原告不敢居住，只能在外租房居住。原告因购买宅基地和建造房屋已经花费50余万元，请求法院支持原告的诉请。 李国军、韩玉杰一审辩称：一、原告起诉状中陈述的内容与事实不符。1．原告是找李国军个人建造住房，并不是李国军与韩玉杰夫妻二人；2．原告与李国军从未达成建造框架结构房屋的约定；3．原告与李国军商量建造房屋过程中，原告从未向李国军提供过完整的设计方案，李国军更未否认过原告提出的任何建造方案，双方也未达成过以杨某家房屋为样板的约定。李国军只是干人工，并且只干了地面以上的瓦工的工作，在建造房屋过程中都是按原告的要求施工；4．李国军不是包工包料施工，原告主张李国军系包工包料施工与事实不符。二、原告起诉状中陈述的所谓的房屋存在质量问题并要求李国军承担赔偿责任没有事实依据。1．关于地基问题，如前所述，被告李国军仅是干人工费部分，被告李国军带领的工人是在原告自行垫好了房身基础并由原告雇佣的抓钩机挖好埋管所需要的沟的情况下，被告方将管下到已经挖好的沟里，再由原告雇佣的抓钩机将土回填并平整。被告干的就是力工活，埋管的沟下挖的尺寸不是被告决定的，沟也不是被告指挥抓钩机挖的。原告房屋的地基并不是李国军的施工项目。2．关于房屋是否“四角生筋”，被告李国军在施工过程中，房屋建造的结构、房屋使用的材料，均由原告方决定，是否采用“四角生筋”不是被告决定的。3．地基尝试、墙体厚度问题。被告施工前，原告委托的木匠已经放线确定了地基深度、墙体厚度、门窗高度宽度，被告是按照木匠放线的标准进行施工，原告主张的与这些放线标准相关的问题不应由被告承担责任。4．保温板是施工过程中所用的材料，使用何种保温板由原告决定，原告选择哪种保温板被告就用哪种保温板施工。5．原告主张被告在粘贴墙砖、地砖的过程中存在空洞，房屋室内、室外墙体的垂直、平整度差等，这些问题在实际施工过程中属于常见问题。原告在验收时也未提出任何异议，其验收并装修入住视为认可被告施工的房屋。同时，这种情况并不影响原告居住使用，更与房屋质量无关。6．原告所称的整个房顶保温板密度不够，这与被告无关，李国军仅是帮助原告联系了保温板的卖家，最终是否选择购买，购买何种规格的保温板，由原告自己决定。7．关于未使用安全玻璃问题。原告房屋的门窗均是原告另行委托他人安装，并不是被告的施工范围内，使用什么规格、型号的玻璃与被告无关。综上，原告房屋的设计并不是李国军完成的，李国军也不是完成了房屋从地基到顶棚的所有工程的工作，更不是包工包料，其不是承担房屋全部质量问题的主体，其仅是每平方米200元的单价（不包括钢筋工和外墙保温）干的房屋瓦工部分的人工，钢筋工、外墙保温费用在每平方米200元之外另行计算，且施工完毕后原告已经验收合格并结清全部人工费。另外，李国军是为原告建造民房，民房并国家规定的质量标准。房屋建成后，原告已经对建造好的房屋验收并入住。原告验收并入住的行为能够证明其对李国军建造并交付的房屋并无异议，对其质量认可。三、原告主张被告承担赔偿责任没有法律依据。1．原告未提供合法有效的证据证明案涉房屋存在质量问题。原告更没有证据能够证明房屋的质量问题是由李国军施工的部分造成的。2．原告主张的各项损失没有法律依据，且没有证据证明这些损失与李国军施工的部分存在因果关系。3．李国军不是承担案涉房屋质量问题的主体，原告主张其赔偿损失没有任何依据。李国军与韩玉杰虽然是夫妻关系，但韩玉杰从未参与过案涉房屋的建造，原告将韩玉杰列为被告并主张韩玉杰承担约定的损失赔偿责任没有任何依据。综上，应驳回原告的诉讼请求。 一审法院审理查明：2019年3月，原告刘芳自建房屋，由被告李国军做瓦工人工费部分和代原告购买混凝土、红砖、沙子、苯板、石子、沙石料、保温材料，由原告按每平方米200元向被告李国军支付人工费，并以微信转账的方式多次随时向被告李国军支付货款后，由被告李国军将货款支付给卖方。原告共计向被告李国军转款132610元，其中人工费76500元，材料款56110元。其他建筑材料款、装修装饰材料款由原告直接向卖方支付。在原告垫完房基地后，由被告负责下管桩。现房屋墙体出现裂缝，原告以被告违约、未按约定将房屋建成框架结构且存在质量问题为由诉至法院，要求被告承担违约责任返还给原告造成的经济损失。另查，被告李国军、韩玉杰为夫妻关系，被告韩玉杰未参与为原告建造房屋。 一审法院审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告刘芳所诉与被告李国军、韩玉杰为承揽关系，由二被告包工包料为其建造房屋，未按约定建为框架结构且所建房屋存在问题。因双方未有书面协议，无法判定原告要求建造何种结构的房屋，也无证据证明原告建造房屋的设计、施工、建筑施工管理全部由被告负责，即原告所说的承揽关系。而从双方提供的微信转账记录上看，大部分建筑材料款、装修装饰材料款均由原告直接向出售人支付，而无证据证明被告是“包工包料”为原告建造房屋，出庭证人也未能证明原、被告双方之间的关系；原告也未能提供相关证据证明所建房屋墙体出现裂缝的原因。因此原告要求被告李国军、韩玉杰承担违约责任、退赔其建房所造成的全部损失的诉讼请求，不予支持。被告韩玉杰虽与被告李国军为夫妻关系，但其未参与为原告建造房屋，故其不是本案的适格主体。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告刘芳的诉讼请求。案件受理费6549元（原告已预交），减半收取3274.50元，由原告刘芳负担。 本案争议的焦点：被上诉人应否承担赔偿责任。 围绕本案争议的问题，上诉人刘芳的意见同其上诉意见。 围绕本案争议的问题，被上诉人李国军、韩玉杰的意见同其答辩意见。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人提出被上诉人应当承担赔偿责任的上诉请求，因上诉人将所建房屋的部分工程交由被上诉人李国军进行施工，并由被上诉人李国军代购部分建筑材料的事实存在。现上诉人并无充分证据证明其与被上诉人李国军之间形成了承揽关系，也无充分证据证明该房屋存在墙体裂痕为被上诉人李国军施工原因所造成。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人要求被上诉人承担违约责任，并赔偿损失的依据不足，故对其上诉请求不予支持。 综上，一审判决并无不当，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6549元，由上诉人刘芳负担。 本判决为终审判决。 审判长 原 野 审判员 李宝明 审判员 裴艳伟 二〇二一年三月十三日 书记员 于 畅 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。