浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终3343号上诉人（原审原告）：刘敦银，男，1967年3月8日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。上诉人(原审被告)：嘉兴市南湖商品混凝土有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区大桥镇建国路**。法定代表人：韩晓辉，执行董事。委托诉讼代理人：郎元根，浙江甚昶律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴文珺，浙江甚昶律师事务所律师。原审第三人：嘉兴万翔建筑工程有限公司。。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道商业广场****法定代表人：卢天芳，总经理。上诉人刘敦银、嘉兴市南湖商品混凝土有限公司（以下简称南湖混凝土公司）因与原审第三人嘉兴万翔建筑工程有限公司（以下简称万翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初6617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘敦银上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持刘敦银的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用和鉴定费用均由南湖混凝土公司承担。事实与理由：1.刘敦银借用万翔公司名义与南湖混凝土公司签订钢结构环保工程施工合同一份，因南湖混凝土公司提供的施工图存在误差，料仓从原来的12米增加到18.8米，增加了施工难度，由此造成刘敦银投入的材料费、管理费、人工费、临建费等费用的大幅增加。涉案工程刘敦银投入的成本为280万元，鉴定机构认定的工程造价仅230万余元，未客观反映因料仓高度增加导致各项投入成本增加的事实，不能令刘敦银信服；2.原合同当中没有约定开发票，刘敦银有权不开发票，如要开发票需要增加相应的税金。南湖混凝土公司辩称，鉴定报告对工程量和工程价款计算方式是正确的，税金部分应该按照9%计算。刘敦银的上诉理由不能成立，请求二审依法驳回。南湖混凝土公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回刘敦银的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由刘敦银承担。事实与理由：1.刘敦银借用万翔公司的名义与南湖混凝土公司签订《钢结构安装合同》，应当认定该合同无效。且工程未经竣工验收，付款条件尚不成就；2.钢结构工程预算表及工程造价咨询报告中的税率为12%，高于建筑行业实际税率。2019年税率改革后，建筑业的税率从10%降为9%，刘敦银客观上无法提供税率为12%的发票。税率调整后的相应工程造价差额46487元应当予以扣除。刘敦银辩称，1.涉案工程已经全部完工并交付南湖混凝土公司使用近3年，而原合同约定的质保期为2年，且南湖混凝土公司从未提出过工程质量问题，应当视为竣工合格，南湖混凝土公司应当支付工程款；2.南湖混凝土公司要求刘敦银承担42000元的税金，没有法律依据。万翔公司未对刘敦银、南湖混凝土公司的上诉提交书面答辩意见。刘敦银向一审法院起诉请求：南湖混凝土公司立即支付刘敦银剩余工程款1989228元。一审法院认定事实：2017年11月刘敦银代表万翔公司向南湖混凝土公司就主机房、料仓等钢结构工程报价，预算价为180.0222万元。2017年12月21日，刘敦银作为万翔公司（乙方）的代理人与南湖混凝土公司（甲方）签订钢结构安装合同，工程地点位于南湖混凝土公司搅拌站内，承包范围是：主机楼和料场及输送带钢结构安装工程及所属钢结构立柱基础（土建所需混凝土由甲方提供，乙方按市场价付款），合同以外增加的工程量发包方要对承包方做增补签证。上述工作范围具体包括：合同范围内全部钢结构工程的运输、上下车、转运、油漆、吊装、安装、配合验收等。安装一切的人工、机具、施工安全等均由乙方负责。合同为固定总价，包干价170万元。付款方式：验收合同后5个工作日内支付70%，交付后第12个月支付25%，余款5%在2年内支付。合同约定“乙方指派”刘敦银为工程负责人，代表乙方全面负责施工管理工作。此后刘敦银刻制万翔公司项目部章，与南湖混凝土公司以及材料商等联系实际施工事宜，组织人员及采购材料租赁设备等并对外付款。现南湖混凝土公司支付100万元票据用于支付材料款、人工费48.3万元，合计148.3万元。案涉工程于2018年8、9月投入使用。刘敦银于2019年2月25日向一审法院提起诉讼，后撤回起诉，现再次提起诉讼。万翔公司在前案起至今无法联系。刘敦银已向南湖混凝土公司提供60万元材料款发票，庭审中表示可以提供剩余发票。根据一审法院委托司法鉴定，案涉工程造价为2304102元；另有因基础实际施工在各增大1米的情况下，增加的费用为31403元（不含混凝土费用）。司法鉴定费29100元已由刘敦银预交。一审法院认为，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的相关规定，挂靠的情形包括没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的、施工单位在施工现场派驻的项目负责人等与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或者社会养老保险关系等。本案中钢结构安装合同的发包方与承包方分别为南湖混凝土公司与万翔公司，刘敦银参与订立合同并作为万翔公司代理人签名；合同中明确约定万翔公司指派刘敦银为工程负责人，但没有证据显示刘敦银与万翔公司有劳动关系；在施工过程中刘敦银对外采购材料、组织人员施工，没有证据显示万翔公司参与施工。上述行为符合挂靠的特征，可以证实刘敦银借用万翔公司的名义与资质承揽案涉工程的事实。挂靠施工违反法律规定，当属无效。根据《最高人民法院》第二条的规定，承包人可以按照合同约定主张工程价款。因该工程实际由刘敦银施工，刘敦银有权就工程款主张权利。就工程造价有争议部分几点说明：1、刘敦银主张的钢结构基础部分造价，诚然在预算中并不包括该部分报价，但此后双方签订的钢结构安装合同表明，双方已将此纳入施工承包范围并计算在170万元固定总价之中，刘敦银单独主张与双方约定的计价方式不符，不予采纳；但钢结构高度增加至18.8米确实会增加基础部分的工程量，虽刘敦银未提供工程联系单，南湖混凝土公司也未提供相反的证据以否定该事实，故刘敦银主张基础部分各增大1米、基础部分增加工程量的造价根据鉴定机构的意见为31403元，一审法院予以采纳。2、刘敦银主张的人工、管理费、保险费等，因预算报告为综合单价报价方式，即已经包括上述费用；同时，综合管理费为0而税金为12%，应当认为综合单价以及12%税金（实际的税率不到该数额）已综合考虑了所有费用，故刘敦银单独主张依据不足，不予采纳。3、刘敦银主张的钢管脚手架费用等，其所需完成的项目已包括在承包范围之中，又未能提供增加该费用的工程联系单，故单独主张缺乏依据，不予支持。4、其他各项已由鉴定机构在报告或者补充说明中已经阐述理由，一审法院予以采纳，不再赘述。综上，一审法院认定案涉工程造价合计2335504元，南湖混凝土公司已支付1483000元，还应支付852504元。关于发票问题，因工程造价的构成中含有税金，且当事人应当依法纳税，故施工方应当向发包方提供发票；因本案属挂靠施工，且万翔公司已下落不明，故应由刘敦银承担该项承包人的责任，扣除已给付的60万元外，剩余的发票的种类、税率等依照税法等相关规定执行。届时若有争议可向税务部门依法反映要求解决。另，双方对工程造价存有争议，司法鉴定是解决该争议的合理途径，故鉴定费用宜各半承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：南湖混凝土公司于判决生效之日起七日内支付刘敦银工程款852504元。二审中，南湖混凝土公司、万翔公司未提交新的证据，刘敦银提交了万翔公司股东王永祥涉嫌合同诈骗的证据一组，用以证明刘敦银是涉案工程的实际施工人。南湖混凝土公司质证认为，该证据与本案争议无关，刘敦银是本案工程的实际施工人，一审也直接将剩余工程款判归了刘敦银。万翔公司未提交书面质证意见。本院认证意见为，王永祥是否涉嫌合同诈骗与本案争议没有关联，对该证据的证明效力不予认定。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于工程造价，刘敦银上诉认为因料仓高度由合同约定的12米变更为18.8米致其投入的各项成本增加，相应工程造价亦应增加，经查，涉案《钢结构安装合同》为固定总价合同，双方约定的合同包干价为1700000元。在合同履行过程中，料仓的高度由12米变更为18.8米，由此造成了相应工程量的增加，而就本案工程造价，一审法院依法委托的浙江信昌工程咨询有限公司出具的鉴定意见为涉案工程造价为2335504元。该造价是对刘敦银实际施工范围和工程量的客观评估，已经考虑了因料仓高度增加而增加的工程量因素。一审参照鉴定机构出具的鉴定结论确定本案工程造价，并无不当。至于南湖混凝土公司上诉所称涉案工程未经竣工验收，付款条件不成就的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有之日为竣工日期。涉案工程虽未经竣工验收，但已经交付南湖混凝土公司使用超过2年，故南湖混凝土公司所提付款条件未成就的主张不能成立，不予支持。关于税率调整后的工程造价差额，南湖混凝土公司上诉认为税率调整后的相应工程造价差额46487元应当从工程总造价中予以扣除，对此，本院认为，在双方均认可的《钢结构工程预算表》中，工程税金系按照12%的税率计取。虽然该税率高于建筑行业实际征收的税率标准，但此系双方就工程税金计算问题达成的合意，未违反法律的强制性规定，应为合法有效。南湖混凝土公司要求扣减相应工程造价差额的理由不能成立，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27026元，由刘敦银负担14700元，嘉兴市南湖商品混凝土有限公司负担12326元。本判决为终审判决。审 判 长  谭 灿审 判 员  倪 勤审 判 员  王世好二〇二一年三月十八日法官助理  刘文文书 记 员  盛丽娟书 记 员  胡玉婷