浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙03民终1002号上诉人（原审原告）：黄某1，男，2007年3月7日出生，汉族，住安徽省舒城县。法定代理人：黄某2，1984年2月2日出生，汉族，住安徽省舒城县，系黄某1父亲。被上诉人（原审被告）：金某，男，2008年8月17日出生，汉族，住浙江省永嘉县。被上诉人（原审被告）：金定泽，1981年1月8日出生，汉族，住浙江省永嘉县，系金某父亲。被上诉人（原审被告）：许蓓蕾，1984年8月20日出生，汉族，住浙江省永嘉县，系金某母亲。原审被告：永嘉县瓯北第四小学，住所地浙江省永嘉县瓯北街道张堡村。法定代表人：郑胡，校长。上诉人黄某1因与被上诉人金某、金定泽、许蓓蕾及原审被告永嘉县瓯北第四小学（以下简称瓯北四小）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初4439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。黄某1上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定事实错误。1.一审判决书上以黄某1对游戏可能存在的危险性有一定认知能力还参与游戏为理由，认为黄某1未尽到安全注意义务判决其承担40%责任错误。爱玩是孩子的天性，孩子课间在一起玩游戏本身并没有过错。根据侵权责任法第六条，应基于证据（监控录像）来判断侵害发生时是谁的过错，谁过错谁来承担责任。2.一审判决认定的游戏规则和过程错误。仔细观看分析监控视频可以看出“八仙过海”的游戏规则是：甲方用脚碰乙方的脚，乙方可以跳开闪躲，当乙方跳开闪躲之后甲方不能继续踢过去，要及时收脚。从视频记录可以看出当金某快速冲过来准备踢黄某1的脚时，黄某1已经先跳起闪躲，但是金某仍然继续踢过来，导致黄某1在凌空状态下被踢倒受伤。一审判决判定金某先出脚，黄某1后跳起，将过错归于黄某1躲闪不及违背客观事实。通过视频慢放可以看出，金某在黄某1已经跳起的情况下仍然没有收脚继续踢过来，其作为限制行为能力人，对这个动作的危险性具有认知能力，因此金某在此过程中存在明显过错，应当承担侵权责任。黄某1在伤害行为发生的过程中无过错，不可以减轻侵权人金某的责任。3.一审判决认定“黄某1受伤后，代班主任通知双方家长，金某父亲金定泽将黄某1送往温州医科大学附属第二医院治疗”完全错误，实际情况是黄某1父亲黄某2送黄某1去医院治疗。原审被告瓯北四小在答辩里也明确表示是“明睿家长当即送孩子去看牙科医院”。4.根据病历显示，黄某1实际受伤的是三颗牙齿，因缺乏医学专业知识，黄某1于一审审理期间未提出异议。金某辩称，一审法院认为金某与黄某1作为限制民事行为能力人对游戏可能存在的危险性具有一定的认知能力，根据监控录像中双方的游戏动作综合判定金某承担主要责任、黄某1承担次要责任认定事实清楚，适用法律正确。黄某1向一审法院起诉请求：1.判令金某、金定泽、许蓓蕾赔偿医疗费、交通费、营养费、误工费等合计4000元，瓯北四小对其中10%即400元承担连带责任；2.案件诉讼费用由金某、金定泽、许蓓蕾、瓯北四小负担。一审法院认定事实：2018年11月28日下午15时29分课间时间，黄某1、金某及其他部分同学在教室外的走廊玩“八仙过海”的游戏（该游戏需要用脚碰到身体才算赢，当一方伸出脚来，另一方跳起来躲开）。当金某向黄某1伸出右脚时，黄某1欲侧跳躲开，由于黄某1躲避不及，金某的右脚碰到了黄某1的右脚，导致黄某1落地时重心不稳滑倒，致黄某1一颗门牙脱落、另一颗松动的事故。受伤后，代班主任通知双方家长，金某父亲金定泽将黄某1送往温州医科大学附属第二医院治疗。由于双方责任划分无法协商，故黄某1诉至法院。黄某1的合理损失认定为1502元（医疗费70元＋营养费750＋交通费150元＋误工费532元）。黄某1已支出的医疗费（不包括本案的70元），除保险公司赔偿外，其余798元已由金定泽、许蓓蕾赔偿。一审法院认为，公民享有生命健康权。受害人遭受人身损害，因医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，黄某1与金某在课间玩“八仙过海”游戏期间导致黄某1受伤，事实清楚，证据充分。黄某1与金某作为限制民事行为能力人，对“八仙过海”游戏可能存在的危险性具有一定的认知能力。从监控视频可以看出，玩“八仙过海”游戏时，主动一方一般从正面用扫腿的动作，而当金某走近黄某1，黄某1欲侧跳避开时，金某右脚侧伸，导致黄某1落地受伤，金某应承担主要责任。黄某1未尽到安全注意义务，应承担次要责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。根据该条法律规定，限制民事行为能力人在学校受到伤害的，学校承担的是过错责任。如果学校有过错，应承担责任；反之，不承担责任。至于是否有过错，应当由主张权利的一方承担举证责任。本案中，黄某1称“八仙过海”的游戏具有危险性，学校未予及时制止，存在过错，应承担责任。该院认为，爱玩是孩子的天性，玩对促进孩子人际交往和身心健康发展起到积极的作用，不能因为玩可能造成伤害而抹杀孩子的天性。另外，黄某1也未提供证据证明瓯北四小已经知道“八仙过海”具有危险性而未制止的事实，故黄某1要求瓯北四小承担10%的责任，证据与理由均不足，不予支持。综上，酌情确定金某承担60%的事故责任，黄某1承担40%的事故责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条第一款规定，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。因此，金定泽、许蓓蕾作为金某的监护人，应赔偿黄某1损失901.20元（1502×60%）。金定泽、许蓓蕾在庭审中称，已支付的医疗费798元不要求在本案中解决，予以照准。黄某1的诉讼请求，部分予以支持。依相关法律规定，判决：一、限金定泽、许蓓蕾于判决生效之日起十日内赔偿黄某1医疗费等共计901.20元；二、驳回黄某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由金定泽、许蓓蕾负担。本院二审期间，黄某1提供就诊病历，用以证明黄某1有三颗牙齿受伤，其中一颗脱落，一颗松动，还有一颗缺损。被上诉人质证认为三性无异议，本院予以确认。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，事故发生后，系黄某1父亲黄某2将黄某1送往医院治疗，一审法院认定“金某父亲金定泽将黄某1送往温州医科大学附属第二医院治疗”错误，本院予以更正。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，黄某1与金某作为限制民事行为能力人，对于“八仙过海”游戏可能存在的危险性均具有一定的认知能力，双方都具有安全注意义务而未能尽到该项谨慎义务导致事故发生，一审法院综合案情酌情确定金某与黄某1分别承担60%与40%的事故责任并无不当。黄某1主张其不存在过错但未提供证据加以证明，本院不予支持。鉴于黄某1在本次事故中受伤的牙齿，要以种植方式修复的，需待其年满18周岁后进行，因此产生的费用黄某1可待实际费用产生后另行主张。综上，黄某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人黄某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑文平审 判 员 邓习军审 判 员 丁 虹二〇二一年三月四日法官助理 陈 燕书 记 员 潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。7-