浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙04民终47号上诉人（原审原告）：俞永明，男，1964年4月11日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：陈韶玮,浙江万宝律师事务所律师。上诉人（原审被告）：顾国强，男，1964年1月14日出生，汉族，户籍所在地嘉兴市南湖区，现住嘉兴市。委托诉讼代理人：陆畅言。被上诉人（原审被告）：陈飞，男，1975年10月3日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。上诉人俞永明因与上诉人顾国强及被上诉人陈飞买卖合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2020）浙0402民初5874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。俞永明上诉请求：撤销一审判决，依法改判顾国强向俞永明支付货款515995.68元；二审诉讼费用由顾国强承担。事实与理由：一审法院认为俞永明主张按54000越南盾/公斤结算货款，证据不充分，认定事实错误。顾国强对俞永明提交的录音证据的真实性无异议，顾国强在录音中多次承认双方是按55000越南盾/公斤结算货款，比如在录音第86分钟左右的谈话。因双方后期协商付款时，俞永明同意按54000越南盾/公斤计算货款，故其按此金额主张货款。况且，顾国强在录音中认可欠俞永明40万余元货款，一审判决顾国强仅支付400000元货款，显失公平。顾国强辩称：俞永明的上诉没有事实依据，请求驳回其全部诉讼请求。顾国强上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一二审诉讼费用由俞永明和陈飞承担。事实与理由：一、一审程序违法。1.一审法院未依法送达诉讼材料，没有给顾国强答辩期，违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。2.依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、二款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定，遇到法律规定的情形，法院应当依当事人申请调取证据，否则违反法定程序，应撤销一审判决或改判。顾国强一审中提出调查取证申请，但一审法院未进行调查取证即作出一审判决。根据最高人民法院的核心裁判观点【案号为（2018）最高法民再28号】，一审违反法定程序且认定基本事实有误，二审应发回重审。二、一审判决认定事实及适用法律均有误。一审法院根据陈飞、顾国强及案外人张根良之间的聊天录音，认定存在顾国强欠俞永明货款的事实，缺乏事实依据。俞永明在（2017）浙0402民初4745号案件（以下称4745号案件）庭审中陈述“发往越南胡志明市胡志明卡莱CATLAI港二个集装箱（箱号为：MSKU1110055、MSKU8771442，牛仔布）是发给越南人（阿陈）”，在4745号案件及本案中均无证据证明上述货物交给了顾国强。录音中提到的两个货柜并非本案争议的货物，而是之前顾国强与俞永明做过的两个货柜的交易，货款已结清，陈飞没有参与该笔交易。三、本案涉嫌虚假诉讼，请求移送公安机关处理。俞永明辩称：一、顾国强关于一审法院未给其答辩期的抗辩，由法庭核实。二、对于顾国强的调查取证申请，本案中没有调取提货人签名登记材料的必要和意义。顾国强为证明其并非提货人及实际收货人而申请调查取证，但俞永明在一审庭审中明确称到港口提货的人不是顾国强，顾国强在越南没有直接去港口提货的资格，顾国强委托其在越南的朋友“阿成”出面取货、租赁仓库等，但不代表“阿成”是实际收货人。顾国强在一审庭审中对俞永明提交的录音证据的真实性予以确认，从录音内容看，顾国强多次明确承认收到了两个货柜的货物。三、俞永明在4745号案件中并未称货物是发给越南人阿成的，而是一直向顾国强主张货款。顾国强在录音中承认其收到了两个集装箱的货物，并认可欠俞永明40万余元货款。结合陈飞的陈述，足以认定顾国强欠俞永明货款的事实。陈飞辩称：对俞永明的上诉没有异议。出货时陈飞帮顾国强写了一份担保书，2016年9月7日陈飞到越南，在同年9月14日、15日分别将两个货柜交给顾国强，录音中提到的两个货柜就是本案争议的货物，顾国强在录音中明确承认了收货时间。综上，请求依法判决。俞永明向一审法院起诉请求：一、判令顾国强向俞永明支付拖欠的货款515995.68元，并按2020年8月LPR年利率3.85%的标准支付利息60590元（从2017年8月3日起计算，暂计算至2020年8月21日，应计算至实际履行之日）；二、判令陈飞对上述债务承担连带担保责任；三、判令诉讼费、保全费由顾国强和陈飞支付。一审法院认定事实：2016年7月，俞永明与顾国强开始合作做生意，俞永明从国内将面料发给顾国强，由顾国强在越南负责销售，7月份俞永明给顾国强发了一个集装箱的面料，双方货款已清。2016年8月，顾国强再次要求俞永明发货，俞永明要求顾国强在货物出关前先签字确认收货，因顾国强在越南故委托陈飞向俞永明出具了担保书，载明:“由于货物越南收货人不是发货人本人，为了货物的安全，由陈飞和顾国强担保货物在越南的安全，如果货物在越南出现跑货或收不到货由陈飞和顾国强承担一切经济损失。注：8月27日发的两只柜，货主：俞永明。担保人：陈飞、顾国强。2016.8.26。”担保书上顾国强的名字是陈飞代签。2016年8月27日，俞永明通过“浙江新正方实业股份有限公司”将两个集装箱（箱号MSKU1110055、MSKU8771442)发往越南胡志明市，共计牛仔布52440公斤。同年9月7日，陈飞到了越南胡志明市将上述货物交给顾国强。因顾国强一直未支付货款，俞永明曾于2017年8月3日诉至一审法院，要求顾国强支付货款564837.86元。后俞永明以需补充证据为由于2018年2月6日申请撤诉，一审法院依法裁定准许其撤回起诉。现俞永明以掌握了新的证据为由再次诉至一审法院。庭审中，俞永明陈述：2016年7月份双方开始合作，7月份一个柜，9月份两个柜，第一个柜双方已结清；由俞永明提供面料，顾国强在越南销售，价格讲好55000越南盾/公斤，赚了亏了都算顾国强的；从国内运到越南的费用由俞永明承担，顾国强在越南销售的成本都由顾国强承担。顾国强陈述：其和俞永明做生意之前，就带陈飞去了越南，讨论是不是可以一起做生意，其待在越南，陈飞待在中国，看看怎么拿货，其说过在中国陈飞可以代表其签担保，但是有条件的，必须通过其同意，在微信上由其授权，没有其授权一概不认；陈飞回来中国看货源，陈飞跟其称俞永明想一起做生意，然后开始谈，谈了大半年，其让俞永明来越南看一下，之后才合作做生意；2016年初开始，俞永明提供货物，其在越南卖，价格按行情，最高卖到60000越南盾/公斤，折合人民币18元/公斤，最便宜折合人民币2、3元/公斤，俞永明总共给过三、四个货柜，货款已结清。陈飞陈述：其和俞永明、顾国强都是朋友，俞永明、顾国强做生意之前，其和顾国强在越南，4月份其回来帮顾国强在国内跑腿，俞永明、顾国强谈生意其并未参与，9月份的两个柜因为金额比较大，俞永明怕在越南货物不安全，为出货安全，才通过其在两边协调签了担保书，其代表顾国强签字。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，争议焦点为：一、俞永明在2018年2月撤诉后能否再提起诉讼；二、是否存在顾国强拖欠俞永明货款的事实；三、陈飞是否应当承担连带担保责任。关于争议焦点一。俞永明起诉后因证据不足而撤诉，现再次起诉未超过《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效，并无不当。顾国强关于撤诉二年后不予起诉的意见，没有法律依据，不予采纳。关于争议焦点二。根据俞永明提供的证据及当事人的庭审陈述可以认定，俞永明通过“浙江新正方实业股份有限公司”发往越南胡志明市的两个集装箱（牛仔布）已交付给顾国强，顾国强在其与陈飞、张根良三人的聊天录音中也认可其还欠俞永明40万余元货款，因此，顾国强欠俞永明货款的事实是客观存在的。因双方对于货物的单价没有作书面约定，现俞永明主张按原54000越南盾/公斤结算货款，证据尚不充分，故一审法院只能按顾国强在聊天录音中认可的金额确认顾国强尚欠俞永明货款400000元。由于双方对于支付价款时间未作书面约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定，俞永明有权要求买受人在收到货物时支付，顾国强至今未付，故应承担支付货款及赔偿逾期付款利息损失的民事责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，对于当事人没有约定逾期付款违约金或违约金的计算方法的，损失赔偿可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。现俞永明要求顾国强自上次起诉之日即2017年8月3日起按年利率3.85%支付逾期付款利息，合理合法，应予支持。关于争议焦点三。陈飞作为担保人在担保书中明确担保的是货物在越南的安全，并非连带责任保证，货物已安全到达越南并交付给顾国强，故俞永明要求陈飞对上述债务承担连带保证责任，没有法律依据，不予支持。另外，顾国强在庭审后向一审法院提交了调查取证申请，要求向中国驻越南大使馆或胡志明领事馆申请在胡志明卡莱CATLAI港调取浙江新正方实业股份有限公司出口发往越南胡志明市胡志明卡莱CATLAI港二个集装箱（箱号为：MSKU1110055、MSKU8771442）货物提取人签名（登记）全部材料。因该申请已超过期限，且无调查收集的必要，故不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、顾国强于判决生效之日起七日内支付俞永明货款400000元及逾期付款利息损失（以400000元为基数按年利率3.85%，自2017年8月3日起计算至实际付清之日）；二、驳回俞永明其他诉讼请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4783元，保全申请费3470元，合计8253元，由俞永明负担2083元、顾国强负担6170元，于判决生效之日起七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。顾国强提交4745号案件的庭审录音一份，以证明涉案货物的实际收货人是谁。顾国强申请本院调取涉案两个集装箱（箱号为：MSKU1110055、MSKU8771442）货物提取人签名登记的全部材料。俞永明质证认为，对4745号案件庭审录音的三性没有异议，但对顾国强主张的证明目的有异议，俞永明并未在庭审中称涉案两个货柜是卖给“阿成”的，当时有两位证人作证证明实际收货人是顾国强，顾国强主张实际收货人是“阿成”没有事实依据，该庭审录音能够证明本案交易发生前，双方仅在2016年7月份有过一个货柜的交易，并非顾国强所称本案之前双方完成了两个货柜的交易，且俞永明在4745号案件中提交了其及陈飞与顾国强的微信聊天记录等证据。陈飞未发表质证意见。俞永明和陈飞二审中没有提交新的证据。本院认证认为，对4745号案件庭审录音的真实性予以认定，虽然俞永明确认涉案货物送至越南后并非由顾国强本人办理提货手续，但顾国强最终是否收到涉案货物，需结合在案证据进行认定。同理，本案中没有调查取证的必要，本院对顾国强的调查取证申请不予准许。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审主要争议焦点为：顾国强是否因收到涉案两个货柜的货物而应支付相应货款，以及货款金额如何计算。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，对于俞永明提交的陈飞与顾国强之间的谈话录音，顾国强对谈话录音的真实性并无异议，从谈话内容可知，顾国强认可陈飞受其指示向俞永明出具担保书，俞永明于2016年8月底发往越南两个货柜的货物，当时由陈飞于同年9月份到越南后将货物交给顾国强的事实，以及顾国强曾向陈飞称尚欠俞永明40万余元货款的事实。顾国强虽辩称谈话录音涉及的两个货柜货物，是指其与俞永明之前发生的一笔交易的货物，当时陈飞没有参与，该笔交易的货款已结清，与本案争议的货物无关，并认为本案涉嫌虚假诉讼，但该抗辩与谈话录音的内容不符，亦无相应证据证明，本院不予采信。俞永明提交的谈话录音、担保书、报关单等证据以及俞永明和陈飞的陈述能够相互印证，顾国强收到了涉案货物的事实的存在具有高度可能性，因此，顾国强应向俞永明支付相应货款。但因俞永明未能提供有效证据证明顾国强尚欠货款金额为515995.68元，故一审法院按照顾国强在谈话录音中自认的欠款金额，认定顾国强应向俞永明支付400000元货款及逾期付款利息损失，并无不当。至于顾国强主张的一审程序问题，一审法院已通过短信方式于开庭前向顾国强送达起诉状副本、证据副本、传票等材料，顾国强也参加了一审庭审，不存在其主张的未给予答辩期的情形；关于调查取证申请，因顾国强已确认实际收到涉案货物，故其申请调查收集的证据，对证明本案待证事实无意义，一审法院不予准许，符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，并非一审程序错误。综上所述，俞永明和顾国强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9566元，由俞永明负担2166元，顾国强负担7400元。本判决为终审判决。审 判 长  褚 翔审 判 员  舒珊珉审 判 员  黄 阁二〇二一年三月十八日法官助理  石明洁书 记 员  吴 宵书 记 员  金惠芳