辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5158号上诉人（原审被告）：辽宁亿科房地产开发有限公司，住所地沈阳市皇姑区岐山中路13巷13号。法定代表人：许纯，系该公司经理。委托诉讼代理人：韦皑，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚健，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张奎伟，男，1971年10月27日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：张博，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：沈阳天北鸿基建设集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市康平县小城子镇小城子村。法定代表人：梁玉坤，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵炳淑，辽宁震徽律师事务所律师。上诉人辽宁亿科房地产开发有限公司（以下简称亿科公司）因与被上诉人张奎伟、原审第三人沈阳天北鸿基建设集团有限公司（以下简称天北鸿基）建设工程分包合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初10001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。亿科公司上诉请求：依法改判或发回重审并由张奎伟承担一审及二审诉讼费用、鉴定费。理由：一、案涉土方开挖方格网图例中标高测量时间与该图例绘制时间及图例名称并无关联，原审法院以该图例名称推定其制作在残土清运之后无事实依据及法律依据。2014年3月，案涉庐山苑项目地块拆迁残土清运前，排土单位对地上绝对标高进行测量，测量后开始清运。2014年7月地上物拆迁全部完成，地上残土清运至冠梁顶端时绘制的案涉土方开挖方格网格图，但该网格图所标记的标高测量时间为残土清运之前。现张奎伟于原审中主张该网格图所标记的标高为残土清运之后，并据此主张亿科公司向其支付争议项工程款492992.5元，根据民事诉讼法第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，应由张奎伟对该方格网图所标记的标高测量时间提供证据加以证明，但其证人证言仅能说明该网格图现场绘图时间，并不能证明该网格图标高测量时间，应承担举证不能的不利后果。原审法院以该网格图名称中含“挖”字推定绘图时间及标高点测量时间均为清运残土之后更是无法律依据及事实依据。因此，依据该方格网图例计算的土方工程量应包含地上建筑垃圾及残土，争议项工程款492992.5元应从总工程款中予以扣除，原审判决认定事实缺乏主要证据。二、案涉工程基坑内净砂具有市场价值，其处置方式不同于建筑残土，鉴定机构和原审法院均未查明张奎伟是否将净砂外运并且倾倒的事实，直接按照总挖方量全部装车外运倾倒计算工程款无事实依据，亦不符合建筑行业净砂处置惯例。2021年1月7日，亿科公司组织辽宁省政府采购专家库专家孙广卫、安刚、邵丽蓉组成专家委员会，对基坑内净砂处理事宜进行专题论证，专家一致认为：案涉工程基坑内净砂具有市场价值，其处置方式不同于建筑残土，按照沈阳市建筑行业惯例，对基坑内净砂通常处理办法为：（1）净砂归建设单位所有，由建设单位自行处置；（2）将净砂抵扣工程款并由施工单位对净砂自行处置。本案中，因案涉项目工期紧急，亿科公司将案涉工程交由天北鸿基施工，双方口头约定工程范围内净砂按照28元/立方米的价格抵顶工程款，虽张奎伟对此予以否认，但此约定符合沈阳市建筑行业惯例，双方在工程款结算时以净砂残值抵顶工程款。但在本案审理过程中，亿科公司多次申请原审法院及鉴定机构分别计算案涉工程残土及净砂含量，但原审法院及鉴定均未考虑净砂抵扣工程款部分，直接按照全部土方工程均开挖外排至土方排放地点计算案涉工程款。为此，张奎伟另行委托沈阳中创工程造价咨询有限公司(以下简称中创公司)对案涉工程进行结算审核，经鉴定，中创公司认为：“本案司法鉴定机构鉴定的总挖方量58780立方米为放坡计算的工程量，但案涉工程实际施工的方式为基坑支护，土方量的计算应该按照直槽挖土，不应按照放坡计算，土方的工程量差值为960立方米，土方的挖装运涉及造价36861.27元，应予以扣除。此外，总挖方量中含有砂子37918立方米，根据当时施工日期考虑，砂子的回收价格为25元/立方米，砂子的残值为947950元，应从工程款中予以扣除且应扣除砂子装车与外运工程款1326951.5元”，中创公司对案涉工程款审核审定金额为393417.91元。基于此，张奎伟并未将净砂交由亿科公司处置，且张奎伟亦未提供证据证明其实际已将净砂作为建筑残土全部外排并倾倒，其要求亿科公司承担净砂外排费用无事实依据，且张奎伟已获得净砂残值收益，应从工程款中直接扣除净砂残值。原审法院按照总挖方量全部装车外运倾倒计算工程款有违建筑行业交易惯例，且缺乏事实及法律依据。张奎伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。理由：一、对于方格网图例，张奎伟已经充分举证，并由一审法院查清，不存在认定事实错误情形。二、案涉工程不存在净砂抵扣工程款一事。如亿科公司上诉状中所述，按照沈阳建筑行业管理通常处理办法第一种处理方式为净砂归建设单位所有，由建设单位自行处置，本案建设单位即亿科公司。第二种方式将净砂抵扣工程款并由施工单位对净砂自行处置。而一审中的亿科公司代理人为邢春阳，即为案涉工程当时建设方的项目负责人，全程参与施工过程，若现场发现净砂一事，或有抵扣工程款一行为，邢春阳应当第一时间作出处理意见或达成现场签单或达成其他书面意见或及时上报。但邢春阳没有这方面的相关处理，所以综合以上根本不存在所谓的抵扣一事。另，亿科公司主张所谓的沈阳市建筑行业惯例是其单方组织人员认定，并非市场行业中的惯例。其组成的惯例认定的人员为省政府采购专家，本案中专家人员出具的论证并不具有参考价值。另外，案涉基坑工程也根本并不存在有净砂一事。三、张奎伟委托的沈阳中创工程造价咨询有限公司是其单方委托，案涉工程已经在一审时通过法院委托摇号确定了由中财科建管理有限公司进行《工程造价鉴定》，鉴定是依据双方质证、法庭认定的证据来进行的，并且，亿科公司对一审的鉴定报告已经提出异议，鉴定人员也出庭接受了问询，亿科公司主张的工程款由异议观点已经通过证据及及法庭查明进行了否定，不存在工程款审核错误的情形。四、关于逾期给付的工程款利息，原审认定错误，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第一款之规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的应以建设工程实际交付为起算点，本案张奎伟施工的属于土方工程，是决定建筑物的基础部分，所以，早已在主体建筑施工之前交付使用，利息起算点应当在2014年7月完工后，即张奎伟按2014年7月31日主张，在一审证据“营商环境问题督办单”中有张奎伟完工后的时间证明，并且沈阳市营商环境建设监督局二处曾据此做过双方询问。张奎伟向一审法院起诉请求：1、判令亿科公司支付工程欠款2705180.68元及逾期付款利息(利息自2014年7月31日起至2019年8月19日按同期中国人民银行贷款利息为标准计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率标准计算)；2、本案产生鉴定费45578元由亿科公司承担；3、本案产生的全部诉讼费用由亿科公司承担。一审法院认定事实：2013年，亿科公司将庐山苑项目拆迁残土清理及土方工程发包给天北鸿基，但未经过招投标，亦未签订书面合同。该工程系张奎伟以天北鸿基名义实际施工的，张奎伟于2013年12月进场施工，于2014年6、7月份施工完毕。因亿科公司未支付工程款，故张奎伟诉至一审法院。在诉讼过程中，经张奎伟申请，一审法院委托中财科建工程管理有限公司对皇姑区庐山苑项目拆迁残土清理、土方工程施工工程造价进行鉴定。2020年11月24日，中财科建工程管理有限公司做出(2020)辽01造价鉴155号《工程造价鉴定意见书》，鉴定说明载明：“鉴定机构依据皇姑区政府工地土方开挖方格网图例计算涉案工程土方开挖前的原地面标高。方格网图例未注明测量时间，张奎伟主张方格网图例测量的时间为地上建筑残土清运完之后，即依据方格网图例计算的土方工程量不包含地上建筑垃圾及残土；亿科公司主张方格网图例测量的时间为地上建筑残土清运完之前，即依据方格网图例计算的土方工程量包含了地上建筑垃圾及残土。鉴定机构按张奎伟的主张计入鉴定结论，将亿科公司的主张列为争议，争议额为492992.5元。如支持亿科公司的主张，应在鉴定结论中扣除争议额492992.5元。鉴定结论依据张奎伟主张及申请鉴定的范围，按全部土方工程均开挖外排至土方排放地点计算，未考虑净砂抵扣工程款部分”。鉴定结论载明：“本工程的鉴定结果如下：依据张奎伟的主张，本工程的工程造价鉴定金额为2705180.68元。此鉴定金额未扣除亿科公司主张扣除的争议金额492992.5元，亿科公司主张方格网图例测量的时间为地上建筑残土清运完之前，即依据方格网图例计算的土方工程量包含了地上建筑垃圾及残土。如支持亿科公司的主张，应在鉴定结论中扣除争议额492992.5元”。张奎伟为此垫付鉴定费45578元。之后，亿科公司提出鉴定复议申请，要求根据其提供的勘察报告明确残土量和砂量，应该分开计算。中财科建工程管理有限公司于2020年12月21日做出《工程造价鉴定复议答复意见书》对亿科公司的复议内容给予回复，但未调整鉴定结论。另查，沈阳市营商环境建设监督局于2018年1月25日就张奎伟以天北鸿基名义向其反映的拖欠案涉工程款一事作出《营商环境问题督办单》。一审法院认为，关于本案中亿科公司与天北鸿基间建设工程合同关系的效力。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目……”，本案案涉工程属于国有资金拨付，应为上述法律规定的必须进行招标的项目。但该工程在实际发包过程中并没有进行过招标程序。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的……”，案涉工程实际为没有资质的实际施工人即张奎伟借用有资质的建筑施工企业即亿科公司的名义进行承包的，且未经招标程序，故本案亿科公司与天北鸿基间的建设工程合同关系，应属无效。关于张奎伟主张工程款的诉讼请求。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案建设工程合同关系虽然无效，但案涉工程已经实际施工并投入使用，故张奎伟有权要求亿科公司支付工程价款。其次，关于亿科公司应支付的工程款具体数额的问题。张奎伟主张皇姑区政府工地土方开挖方格网图例绘制于地上残土清运之后，亿科公司则主张绘制于地上残土清运之前。张奎伟、亿科公司均认可双方共同参与了该图例的绘制。亿科公司出具的《关于庐山苑项目土方工程的情况说明》中载明“当时施工现场地上有征收局拆迁后遗留的大量建筑垃圾”，庭审时经询问出庭鉴定人得知只有在地面残土比较平整的情况下才能绘制皇姑区政府工地土方开挖方格网图例。从日常生活经验法则来看，在地面残留大量拆迁后的建筑垃圾的情况下，地上残土处于平整状态的可能性较小。另，从《皇姑区政府工地土方开挖方格网图例》的名称分析，“挖”字意思为用工具或手从物体的表面向里用力，取出其中部分或其中包藏的东西，且该图例名称又明确写明系“土方开挖方格网图例”，若该图例也包括地上残土清运工程，那么其名称不应使用“挖”，因为地上残土不涉及“挖”，只有地下的土方工程才涉及“挖”。此外，张奎伟到庭证人亦证实该图例制作于地上残土清运之后。综合考虑前述情况，确认该图例绘制于地上残土清运之后具有极高可能性，故对张奎伟的主张予以支持，亿科公司应支付张奎伟工程款2705180.68元。关于张奎伟主张的逾期给付工程款的利息。因亿科公司与天北鸿基间并未签订书面合同，亦未约定工程款的给付时间，故亿科公司应自张奎伟向其主张权利之日(即2018年1月25日)起向其支付工程款，具体为：以2705180.68元为基数，自2018年1月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本金付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于张奎伟主张的鉴定费的问题。鉴定是为了确定亿科公司应向张奎伟支付工程款的合理数额，故应由亿科公司承担。关于亿科公司主张的净砂抵顶工程的问题。亿科公司主张双方口头约定用净砂抵顶工程款，但张奎伟不予认可，且在本案中亿科公司提供的证据不足以证明其该项主张，故在本案中对亿科公司该项主张暂不予支持，亿科公司可待其证据充分后另行解决。一审法院判决：一、被告辽宁亿科房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张奎伟工程款2705180.68元；二、被告辽宁亿科房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张奎伟工程款2705180.68元的利息(自2018年1月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至工程款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、被告辽宁亿科房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张奎伟鉴定费45578元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35719元，由张奎伟承担3796元，辽宁亿科房地产开发有限公司承担31923元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，亿科公司与天北鸿基间的建设工程合同虽然是无效合同，但借用亿科公司资质的实际施工人张奎伟，为案涉工程进行了施工且已交付使用，张奎伟有权主张涉案工程的工程价款。本案的争议焦点为亿科公司具体应支付的工程款数额。关于土方开挖方格网图例绘制与地上残土清运的时间先后问题。该图例的绘制由双方共同参与，张奎伟主张绘制在地上残土清运后，亿科公司主张绘制在地上残土清运前。亿科公司出具的《关于庐山苑项目土方工程的情况说明》中载明“当时施工现场地上有征收局拆迁后遗留的大量建筑垃圾”，结合日常生活经验，大量建筑垃圾遗留的情况下，地上残土平整可能性极小，且在地面残土比较平整的情况下才有可能进行绘制土方开挖方格网图例。另外，可以从《皇姑区政府工地土方开挖方格网图例》名称中看出，“挖”为其中的一项工程，意为用工具或手从物体内向外扒出，结合涉案工程而言，即为从地下扒出，地上不涉及“挖”的工程，综合上述因素考虑，先进行地上残土清运，后绘制土方开挖方格网图例有极高可能性。故一审法院酌定并无不当，争议项工程款492992.5元不应从总工程款中予以扣除，应支付工程款为2705180.68元，对于亿科公司的该上诉请求不予以支持。关于净砂抵顶工程的问题。亿科公司主张用净砂抵顶工程款，张奎伟对于亿科公司的主张不予认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。”就本案而言，亿科公司主张净砂抵顶工程应提供相应的证据，亿科公司单方主张其为双方口头的约定，证据不足，应承担相应后果。故对于亿科公司主张有关净砂的问题可另行解决。综上所述，亿科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35719元，由辽宁亿科房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  曹 杰二〇二一年三月二十三日法官助理徐瑶书记员纪力荧本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。