河南省罗山县人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫1521刑初10号公诉机关罗山县人民检察院。被告人张某，男，1987年8月28日出生于河南省罗山县，汉族，初中文化，农民，住罗山县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月31日被罗山县公安局传唤到案，次日被刑事拘留；同年7月2日被罗山县公安局取保候审；2020年11月2日被罗山县公安局刑事拘留；同年11月10日被执行逮捕。2020年12月9日被罗山县人民检察院取保候审，2021年1月7日被本院取保候审；经本院决定，于2021年2月24日被执行逮捕。指定辩护人朱伊翔，河南书涵律师事务所律师。罗山县人民检察院以罗检二部刑诉（2020）28号起诉书指控被告人张某犯非法经营罪，于2021年1月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗山县人民检察院指派检察员刘琼出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人朱伊翔到庭参加诉讼。现已审理终结。罗山县人民检察院指控，2019年10月至2020年3月间，被告人张某未经烟草行政主管部门批准，未取得《烟草专卖零售许可证》，多次购买假烟并销售。经查证，被告人张某购买卷烟金额122310元，已售61955元。经河南省烟草产品质量监督检验中心鉴定，被告人张某所持有的香烟制品为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，公诉机关提供了相应证据予以证实。据此，公诉机关认为被告人张某的行为构成非法经营罪，其认罪认罚，可以依法从宽处理。建议对其判处有期徒刑八个月至一年，并处罚金人民币六千元，违法所得三千元予以没收。被告人张某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实、量刑建议均无异议，请求从轻处罚。其辩护人提出以下辩护意见：1、对指控被告人张某的罪名和事实均无异议，但被告人张某非法经营数额应认定为已销售额61955元。理由是：依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条之规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”的规定，从有利于被告人原则考虑，应认定张某非法经营数额为61955元；2、被告人张某有坦白情节，依法可以从轻处罚；3、认罪认罚，依法可以从宽处理。综上，建议对其判处有期徒刑六个月。经审理查明，2019年10月至2020年3月间，被告人张某未经烟草行政主管部门批准，未取得《烟草专卖零售许可证》，多次购买假烟并销售。经查证，被告人张某购买卷烟金额人民币122310元，已售人民币61955元。非法所得人民币3000元。经河南省烟草产品质量监督检验中心鉴定，被告人张某所持有的香烟制品为假冒注册商标且伪劣卷烟。另查明，被告人张某2020年1月16日从广东购买84条芙蓉王牌香烟，案值人民币21000元，该烟经圆通快递邮寄时被湖北省大悟县烟草局截获；2020年3月21日，罗山县烟草局从被告人张某车上截获50条黄鹤楼牌香烟，案值人民币9500元。上述被截获的两批烟均已被罗山县公安局扣押。上述事实，有公诉机关提交并经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证实：1、证人黄某2020年10月13日证言：我在大悟县宣化镇十字街路口开了一家门市部，销售烟酒副食。2019年12月份，我同学邓建波给我发微信，介绍他在罗山县周党镇开店的老表有一批烟卖，他老表当夜把三十条黄鹤楼香烟送过来了。他说他叫“陈建楚”，我刚才看了照片才知他叫张某。我用微信转账给他钱的。2、证人罗某2020年6月2日证言：我在罗山县周党街上开了一家“三峡老窖”烟酒副食店和一家“广源酒家”，2019年腊月初几，周党杨柳的张某给我店里送了几条假烟被罗山县烟草局查获。具体情况我妻子詹某清楚。我妻子2020年1月21日转给张某2000元烟钱，2020年1月24日又转给他3000元烟钱。3、证人詹某2020年6月2日证言：张某一共卖给我店两次假烟，有十多条中华、十多条黄鹤楼，我通过微信一共转给他5000元。他开一辆银白色面包车，车牌“豫Ｓ×××**”。4、证人周某2020年7月15日证言：2019年8月，我到罗山县周党镇张某店里吃过几次饭熟悉后，他说他可以低价进烟，我不出钱，负责销售，利润平分。他开着“豫Ｓ×××**”车带我跑好多地方，我估计我卖出二百条香烟。其2020年10月16日证言：我通过微信一共转给张某20笔购烟款，共计24675元。我把烟销售给光山马畈的易文正，一共8笔，共计16980元。5、证人董某2020年11月5日证言：张某是我姨侄，2019年腊月我儿结婚，我从他手里买了20条烟，共1700元，给的现金。烟都用完了。有来客反映烟质量有问题。6、证人阳某2020年1月16日证言：我是大悟县圆通快递公司宣化镇收发员，2020年1月16日下午，大悟县烟草局执法人员来我网点查扣了14个包裹，包裹里全部是卷烟，收件人“陈建楚”，手机号184××××****。共计84条芙蓉王卷烟。烟草人员把烟带回局里保存了。7、被告人张某2020年3月21日供述：今天下午在我豫Ｓ×××**银色长安欧尚车内查获的50条黄鹤楼烟是我从一个广东叫“老挝叔”那里买的。我通过罗山周党圆通快递点收到，还未卖就被查扣。烟是我与小虎合伙贩卖的。我收烟有四个地址和假名：1、罗山县周党镇陈建楚（184××××****）；2、罗山周党镇陈林（132××××****）；3、光山马畈镇小虎（184××××****）；4、大悟县宣化镇陈建楚（184××××****）。我对外售烟收款5465元，合伙人小虎收货款24015元。2019年10月28日至2020年3月21日通过微信支付31572元购烟款。其2020年3月22日供述：周某帮我卖烟，用微信一共转账给我23040元，他另外给我售烟现金3000元。其2020年5月31日供述：2019年10月份，我卤菜店没搞了，闲着没事，在网上看有人发的香烟广告挺便宜，就想买点自己抽和卖给别人挣点钱。2020年3月21日，我车上取的香烟被罗山烟草局查获，一共50条香烟。2019年10月28日，我通过微信在“昵称AOO小天总仓”购买了10条烟，支付1170元；2019年11月5日，还在这个地方购了6200元烟；2019年11月8日在“昵称A一手批发”购了100元烟；2019年11月17日在“85252650886”处购烟5400元；2019年11月21日在“异常”处购了10330元烟；2019年11月22日在“YN787999”处购了172元烟；2019年11月27日在“85252650886”购烟1000元；2019年12月8日在“老挝叔”提供的“服务零批发”的支付宝购烟7200元，2020年1月在“老挝叔”购烟84条，被大悟县烟草局查扣；2020年3月21日在“老挝叔”购烟50条被罗山烟草局查扣。我是与周某合作贩烟的，我的烟2019年11月24日卖给光山马畈125元；2020年1月20日卖给罗山周党罗某5340元。其2020年10月14日供述：我的香烟都是从微信号“AOO小天总仓”、“寮中一哥”、“A福星直销”等购买的。通过周某对外销售了大概37900元，我自己卖罗某六千元。周某还有1600元烟钱未支付我，卖董某1760元。8、罗山县公安局2020年6月1日辨认笔录在卷，经被告人张某从12张不同男性照片中比对，确认11号照片就是与他合伙贩烟人周某。9、罗山县公安局2020年6月1日辨认笔录在卷，经被告人张某从12张不同男性照片人中比对，确认2号照片人就是卖给他50条香烟的张来喜。10、罗山县烟草专卖局2020年10月19日情况说明在卷，证实张某从2016年1月1日至今从未申请办理过烟草专卖零售许可证。11、福建中证司法鉴定中心2020年6月12日出具的司法鉴定意见书及光盘一张在卷。12、罗山县公安局2020年5月31日、2020年6月2日分别扣押被告人张某手机二部及卷烟黄鹤楼（软蓝）50条、芙蓉王（硬）84条的扣押决定书在卷。13、河南省烟草质量监督检测站2020年3月23日出具的检验报告在卷，证实被告人张某被查获的50条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。14、湖北省烟草质量监督检测站2020年1月20日出具的检验报告在卷，证实被告人张某被查获的84条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。15、罗山县公安局向腾讯计算机系统有限公司调取微信号码交易信息清单在卷。16、被告人张某通过微信购烟转账清单在卷，证实其购买香烟共计人民币122310元。17、被告人张某通过微信售给黄某香烟转账清单在卷，证实其售烟给黄某人民币14680元。18、被告人张某收到周某帮其售烟后支付烟款微信清单在卷，证实周某共转给张某售烟款人民币24675元。19、被告人张某手机照片、聊天记录、微信交易流水记录在卷。20、被告人张某户籍证明、无犯罪前科证明、到案经过、认罪认罚具结书、量刑建议在卷。21、罗山县公安局受案登记表、立案决定书在卷。本院认为，被告人张某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，罗山县人民检察院指控罪名成立。被告人张某被查扣的卷烟共计人民币30500元应作为犯罪未遂计算在销售额内，比照既遂犯依法可以从轻处罚；被告人张某到案后如实供述了犯罪事实，依法可以从轻处罚；认罪认罚，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十三条、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年2月24日起至2021年8月13日止.）二、责令被告人张某于判决生效后十日内将违法所得人民币三千元退交，上缴国库；三、罗山县公安局依法扣押的被告人张某涉案伪劣卷烟由其依法处置。罚金于判决生效后十日内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 蔡 韧人民陪审员 程 丽人民陪审员 蔡传云二〇二一年三月九日书 记 员 胡波文