河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终426号上诉人(原审被告)：河南中原黄河工程有限公司，住所地：新乡市新飞大道（南）169号。法定代表人：李河，总经理。委托诉讼代理人：原路路，河南宁鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王爽，河南宁鸣律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：赵连拴，男，1963年11月21日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：朱岐军，河南风驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：温伟倩（实习），河南风驰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王哲，男，1991年5月22日出生，汉族，住河南省封丘县。被上诉人(原审被告)：王本彦，男，1970年2月21日出生，汉族，住河南省封丘县。上诉人河南中原黄河工程有限公司（以下简称中原公司）因与被上诉人赵连拴、王本彦、王哲建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0727民初3388号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2021年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人中原公司委托诉讼代理人原路路、王爽，被上诉人赵连拴委托诉讼代理人朱岐军、温伟倩，被上诉人王本彦到庭参加了诉讼。被上诉人王哲经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中原公司上诉请求：1、依法撤销原判,改判驳回赵连栓对中原公司的诉讼请求;2、判令本案一、二诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、中原公司与赵连栓从未形成实际上的建设工程施工合同关系,王哲非中原公司就涉案施工项目委托的实际管理人,其实施的行为也非代表中原公司履行职责的职务行为,原审法院认定事实错误。首先,中原公司中标的项目名称为“河南省南水北调渠首及沿线土地整治重大项目(第一期)II片区封丘县第四年度工程施工(I标段)”,赵连栓在民事起诉状中称其承包的是II标段工程,非中原公司中标的工程。其次,中原公司中标案涉工程后,于2014年10月8日与王本彦签订《工程施工劳务合同》,合同约定该工程由王本彦实际施工,工程内容及施工工期、合同金额等主要合同内容均与案涉工程《合同协议书》约定内容一致。再次,中原公司从不认识王哲,王哲与中原公司无劳动合同关系。案涉工程由王本彦实际施工,中原公司与赵连栓从未形成实际上的建设工程施工合同关系,王哲非中原公司就涉案施工项目委托的实际管理人,王哲实施的行为也并非代表中原公司履行职责的职务行为,故原审判决认定事实错误。二、关于案涉工程款支付问题,业主方已将案涉工程款全部支付完毕,中原公司也严格按照《工程施工劳务合同》约定向实际施工人王本彦履行了工程款支付义务;工程已完工,工程价款已清算,劳务合同约定义务已全部履行完毕,合同已终止。2014年4月27日,业主方与中原公司签订的《合同协议书》约定的付款方式为:工程款按工程进度支付实际完成工程量价款的80%,工程验收合格后,支付至工程款的90%,剩余10%质保金,质保期满一年后支付。2014年10月8日,中原公司与王本彦签订的《工程施工劳务合同》约定中原公司在工程款到位后扣除3%管理费,剩余资金直接用于工程施工,案涉工程税金、试验费、验收等其他费用由王本彦承担。截止2017年12月1日,上述两份合同中约定的工程款已全部支付完毕。案涉工程已完工,两份合同约定的权利义务已履行完毕。赵连栓辩称：一、双方成立实际的建设工程施工合同关系，王哲系中原公司就案涉工程项目委托的实际管理人，王哲的行为系职务行为。赵连栓中标的是II标段工程，因中原公司施工跨度大，故将其承包的I标段工程转包给了赵连栓；二、本案案涉工程已经竣工验收，发包方已将工程款支付至中原公司。王本彦辩称：工程是王本彦和中原公司签订的，王哲是王本彦的儿子，王本彦认为款项应由其支付，和中原公司没有关系。王哲未答辩。赵连拴一审诉讼请求：一、依法判令王哲、王本彦、中原公司连带支付赵连拴工程款300000元及利息（利息以30万元本金为基数，自2017年11月1日起按照年利率6％的标准计算至实际付清之日止）；二、由王哲、王本彦、中原公司承担本案诉讼费。原审查明：2013年11月27日，中原公司中标“河南省南水北调渠首及沿线土地整治重大项目（第一期）Ⅱ片区封丘县第四年度工程施工（1标段）”项目，后将工程分包给赵连拴施工；2014年10月23日王哲代表中原公司前往河南省产品质量监督检验院送检“河南省南水北调渠首及沿线土地整治重大项目（第一期）Ⅱ片区封丘县第四年度工程施工（1标段）”项目电力电缆施工材料；2017年10月31日，赵连拴与王哲签署“重大项目封丘四期一标段（滩区工程）”结算清单，清单载明案涉工程量为“以上合计45130.5＋16554＋5834＋4000＋5887＋50830＋1177＋38135＋195721.8=367979元，其他应担费用：（以总价款为计算基础）1、企业所得税2％；2、营业税（3.2-3.4％）；3、公司管理费1％；4、成本开票费用……”等；2017年11月23日，王哲作为保证人向赵连拴出具保证一份，载明“外欠工程款于2017年11月23日三楼办公室协调，经双方共同协商，同意先拨付工程款，在清账”。案涉工程已经竣工验收且发包方已将工程款拨付中原公司。另，原审庭审中赵连拴认可王本彦已支付的工程款为1.5万元。原审认为：本案赵连拴认可王哲系中原公司就案涉施工项目的实际管理人，且依据赵连拴举证，王哲曾代表中原公司前往河南省产品质量监督检验院送检电力电缆样品，在没有相反证据证明的情况下，应认定王哲系中原公司就案涉施工项目的实际管理人，王哲与赵连拴共同签署结算清单并出具保证的行为，应视为其代表中原公司履行职责的职务行为，其行为的法律后果应由中原公司承担，依据2017年10月31日赵连拴与王哲的结算清单可知，案涉工程项目是由赵连拴实际施工，故赵连拴与中原公司实际上形成建设工程施工合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，中原公司中标案涉项目工程后将工程分包给没有施工资质的赵连拴施工，属于违法分包的无效合同行为，另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。已查明，案涉工程已经竣工验收，发包方已将工程款支付至中原公司，故赵连拴请求中原公司承担支付工程款的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。关于中原公司应支付工程款数额，依据2017年10月31日赵连拴与王哲的结算清单，中原公司欠付赵连拴的工程款总计为367979元，但应扣除企业所得税等相关的成本费用。本案中，赵连拴同意以367979元为基数，扣除2％企业所得税、10％增值税、1％管理费、3％工程材料费（总价款的60％）的税费，即赵连拴同意扣除金额为54460.9元，且赵连拴自认王本彦代为支付其工程款15000元，可以得出，中原公司欠付赵连拴工程款为298518.1元（367979元-54460.9元-15000元）；关于赵连拴主张中原公司承担逾期付款利息的主张，具有事实依据且符合法律规定，原审法院予以支持，但赵连拴主张利息的标准过高，原审法院依法予以调整；关于赵连拴主张王本彦承担连带付款责任，因赵连拴未举证证明王本彦与本案具有直接法律关系，故对于赵连拴该项诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，原审判决：一、中原公司于判决生效后十日内支付赵连拴工程款298518.1元并支付利息（自2017年11月1日至2019年8月19日的利息以298518.1元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起的利息，以298518.1元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、驳回赵连拴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由中原公司负担2885元，由赵连拴负担15元。二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。上诉人中原公司提供证据有：1、中标通知书；2、《合同协议书》。证明中原公司中标的是项目的1标段，赵连栓起诉状中陈述其承包的为项目的2标段，并非同一标段项目。3、《工程施工劳务合同》、证明中原公将案涉工程交由王本彦实际施工，与王哲、赵连栓无任何合同关系或委托关系。4、发票、税收交款书；5、银行专用回单；6、收据、委托书。证明案涉工程款已支付完毕，案涉工程《合同协议书》和《工程劳务施工合同》约定权利义务已经完全履行完毕。赵连栓质证意见：对证据1、2真实性无异议、对证明目的有异议，对证据3真实性、合法性均有异议、对证据4、5无异议，对证据6真实性、合法性有异议。本院对上述证据的分析意见详见本院认为部分。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于赵连栓究竟与哪一方当事人存在施工合同关系，上诉人中原公司是否应当对赵连栓承担支付工程款的责任，王哲的行为是代表其个人还是代表中原公司的问题。一般认定职务行为要考虑以下因素：1、行为是否是特定主体所为，即有雇佣关系或者劳动关系的工作人员；2、行为的实施是否在特定的工作时间和工作区域内；若是雇员的行为是在雇主授权的服务或活动期间发生，应被认为是职务行为。总之其行为实施要与雇主工作有内在的牵连；3、行为的内容是否是工作需要；即是否符合雇主雇用的目的；4、行为是否具有为法人谋利的意思。若法人工作人员的行为具备上述要件，通常可认定为职务行为。但若缺少某个要件，也不能一概认定其并非职务行为。当雇员的行为超出授权范围时，若其表现形式是从事职务或与职务有内在联系，应认定为职务行为。具体到本案中，原审判决根据王哲曾代表中原公司前往河南省产品质量监督检验院送检电力电缆样品，王哲与赵连拴共同签署结算清单并出具保证而认定王哲系中原公司就案涉施工项目的实际管理人，其行为系职务行为明显不当。赵连栓并无充分证据证明王哲系中原公司工作人员。王哲仅代表中原公司前往河南省产品质量监督检验院送检电力电缆样品，该行为并不足以证明王哲具有案涉施工项目实际管理人的授权表象。故王哲的行为并非代表中原公司的职务行为；并且赵连栓诉称其承包了案涉项目的2标段工程，但中原公司提供证据证明其中标的为案涉项目的1标段工程，案涉项目1标段工程由实际施工人王本彦实际施工并且已完工，且工程款已支付完毕，被上诉人赵连栓以中原公司施工区域跨度大，不方便施工为由，诉称中原公司将案涉工程转包给赵连栓，其理由明显不成立。综上，应认定赵连栓与中原公司不存在施工合同关系，赵连栓主张中原公司应向其支付工程款缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依据王哲与赵连拴的共同签署结算清单并出具保证的行为，赵连栓与王哲成立施工合同关系，赵连栓主张王哲支付工程款具有事实和法律依据，本院予以支持。王哲欠付赵连拴的工程款总计为367979元，但应扣除企业所得税等相关的成本费用。赵连拴同意扣除金额为54460.9元，且赵连拴自认王本彦代为支付其工程款15000元，王哲欠付赵连拴工程款为298518.1元（367979元-54460.9元-15000元）；赵连拴主张王哲承担逾期付款利息的主张具有事实和法律依据，但赵连拴主张利息的标准过高，本院依法予以调整。综上所述，上诉人中原公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销河南省封丘县人民法院（2020）豫0727民初3388号民事判决；二、王哲于判决生效后十日内支付赵连拴工程款298518.1元并支付利息（自2017年11月1日至2019年8月19日的利息以298518.1元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起的利息，以298518.1元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；三、驳回赵连栓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，由王哲负担2885元，由赵连栓负担15元；二审案件受理费5778元，由王哲负担5000元，由赵连栓负担778元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二一年三月四日书记员  李好杰