安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终2227号 上诉人（原审被告）:安徽三建工程有限公司,住所地安徽省合肥市包河区芜湖路**,统一社会信用代码91340000743076866A。 法定代表人:左登宏,董事长。 委托诉讼代理人:汪金鑫,该公司员工。 委托诉讼代理人:卜之祥,该公司员工。 被上诉人（原审原告）:许家升,男,1971年10月18日出生,汉族,住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人:鹿涛,安徽元贞律师事务所律师。 上诉人安徽三建工程有限公司因与被上诉人许家升劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初21996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 安徽三建工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判安徽三建工程有限公司支付许家升110430元（包括一次性伤残就业补助金61980元、护理费17850元、停工留薪期工资30600元）；2.本案的诉讼费用由许家升承担。事实和理由：1.根据《安徽省工伤保险条例》应以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算一次性伤残就业补助金，安徽三建工程有限公司与许家升不存在劳动关系，因此应以工事故发生之日的上一年度即2018年的标准来计算一次性伤残就业补助金。2.护理费也应按照2018年度安徽省城镇非私营单位就业人员年平均工资计算。3.根据《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法》第4条规定，停工留薪期一般不超过12个月，一审法院认定许家升停工留薪期为12个月依据不足，许家升提供的《因工负伤确认项目决定书》仅为停工留薪期满后需要继续治疗的确认，并不是关于“延长停工留薪期的确认”。因此停工留薪期应为6个月。 许家升辩称，1.一次性伤残就业补助金应按照2019年的标准。2.停工留薪期一审判决认定12个月是合理的，许家升在停工留薪期六个月期满后，治疗没有结束，1年的时候又做二次手术，许家升申请了鉴定，鉴定结论是停工留薪期满后许家升仍需要继续治疗，因此在受伤治疗期间，许家升不能工作，因此停工留薪期应为12个月。 许家升向一审法院起诉请求：1.解除安徽三建工程有限公司与许家升的劳动关系；2.安徽三建工程有限公司支付许家升医疗费7003.60元、住院伙食补助费1400元、护理费39083元、停工留薪期工资95156元、一次性伤残补助金71367元、一次性工伤医疗补助金47578元、一次性伤残就业补助金79297元、交通费2000元、劳动能力鉴定费560元、解除劳动关系经济补偿金39648元、拖欠许家升工资总额86000元25%的经济补偿金21500元、未及时支付停工留薪期工资总额95156元25%的经济补偿金23789元、补缴劳动关系存续期间的社会保险。 原审法院认定事实：2017年5月8日，安徽三建工程有限公司与安徽振皖劳务有限公司（以下简称“振皖公司”）签订了《瓦工劳务分包施工合同书》，约定安徽三建工程有限公司将蜀山区工程中的瓦工工程以清包工的方式发包给振皖公司。其后，徐峰（与许家升熟悉）带许家升到蜀山区工程从事瓦工工作，徐峰与许家升约定每日报酬220元。 2019年4月12日，许家升在案涉项目工地拉车时不慎滑倒摔伤，随即被送往中国人民解放军联勤保障部队第九〇一医院住院治疗，被诊断为“左髌骨粉碎性骨折”。2019年4月16日，许家升行内固定术，同年4月22日出院，医嘱卧床休息，全休3个月；继续左下肢支具固定，禁止早期下地负重，积极患肢功能锻炼，定期骨科门诊复查。2020年4月20日许家升住院，于4月22日行内固定物取出术，当日出院，医嘱全休1个月，暂避免患肢负重活动。2019年9月16日，经安徽三建工程有限公司申请，许家升的伤害依法被认定为工伤。2019年10月24日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出《因工负伤确认项目结论书》，确认许家升停工留薪期满后仍需要继续治疗。2020年7月15日，许家升的伤害经鉴定为劳动功能障碍伤残九级。 另查明：安徽三建工程有限公司受伤时所在项目投保了职工社会保险。安徽三建工程有限公司向包括许家升在内的农民工代发工资86000元。 许家升向安徽省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、解除许家升与安徽三建工程有限公司的劳动关系；二、安徽三建工程有限公司支付许家升医疗费7003.60元、住院伙食补助费1400元、护理费39083元、停工留薪期工资95156元、一次性伤残补助金71367元、一次性工伤医疗补助金47578元、一次性伤残就业补助金79297元、交通费2000元、劳动能力鉴定费560元；三、安徽三建工程有限公司支付许家升解除劳动关系经济补偿金39648元、拖欠许家升工资总额86210元25%的经济补偿金21552.5元、未及时支付停工留薪期工资总额95156元25%的经济补偿金23789元。 安徽省劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月18日作出仲裁裁决书，裁决：一、安徽三建工程有限公司为许家升向工伤保险经办机构申报医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、交通费等，许家升予以配合；二、安徽三建工程有限公司支付许家升119579.2元（包括一次性伤残就业补助金68440元、停工留薪期工资35700元、护理费15439.2元）；三、驳回许家升其他仲裁请求。 原审法院认为：一、关于安徽三建工程有限公司与许家升间是否存在劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位经合意，由劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动，并接受用人单位的劳动管理，用人单位按约定向劳动者支付相应报酬的法律关系。劳动者的劳动岗位、劳动内容受用人单位安排，劳动时间、劳动纪律接受用人单位管理，劳动关系中劳动者与用人单位存在人身依附性、从属性、成员性。本案中许家升主张其与安徽三建工程有限公司之间存在劳动关系，应承担举证责任。但许家升未提供证据证明其与安徽三建工程有限公司经合意由许家升向安徽三建工程有限公司提供劳动，许家升的劳动岗位、劳动内容由安徽三建工程有限公司安排，同时接受安徽三建工程有限公司管理。安徽三建工程有限公司提供的证据证明其将案涉项目中的瓦工发包给振发公司，许家升提供的瓦工劳动，与振发公司的承包范围相符，并且安徽三建工程有限公司发放工资时明确是代发，说明安徽三建工程有限公司发放工资并非基于用人单位与劳动者之间的劳动关系发放，而是代振发公司发放。因此，双方不存在劳动关系，对于许家升基于与安徽三建工程有限公司存在劳动关系而主张的解除双方劳动关系、支付解除劳动关系经济补偿金、因拖欠工资及未及时支付停工留薪期工资的经济补偿金、补缴社会保险费的诉讼请求，该院均不予支持。 二、关于工伤保险待遇。双方虽然不存在劳动关系，但经安徽三建工程有限公司申请，劳动行政部门已认定许家升所受伤害为工伤，故安徽三建工程有限公司应承担相应的工伤保险责任。因许家升所受伤害为工伤，劳动功能障碍程度为九级，故依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，许家升依法享有医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费等工伤保险待遇。因安徽三建工程有限公司已为许家升投保了职工社会保险，依据《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款，第三十七条第（一）项、第（二）项的规定，医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、交通费由工伤保险基金审核后支付；一次性伤残就业补助金、护理费、停工留薪工资应由安徽三建工程有限公司支付。参照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，髌骨骨折停工留薪期为6个月，鉴于许家升伤情经合肥市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期满后仍需继续治疗，结合许家升实际继续治疗的事实，该院确定许家升停工留薪期为12个月。许家升每日工资220元，每月工资应为4785元，因安徽三建工程有限公司对仲裁委按照月工资5100元计算停工留薪期工资未提出异议，该院予以采信，故一次性伤残就业补助金为70895元（7089.5×10）、护理费为20417.76元（7089.5÷30×108×80%）、停工留薪工资为61200元（5100×12）。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第（三）项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（二）项之规定，判决：1.安徽三建工程有限公司给付许家升一次性伤残就业补助金70895元、护理费20417.76元、停工留薪工资61200元，合计152512.76元，于本判决生效之日起十日内付清；2.驳回许家升的其他诉讼请求。 二审中双方均未提交新的证据。对原判所认定的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，关于一次性伤残就业补助金及护理费计算标准问题。根据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同时由用人单位支付一次性伤残就业补助金。鉴于安徽三建工程有限公司与许家升之间不存在劳动关系，安徽三建工程有限公司为承担工伤保险责任的单位，故本院以许家升劳动能力鉴定结论作出之日上年度统筹地区平均工资为基数计算一次性伤残补助金，根据安徽省人力资源和社会保障厅《关于我省2020年工伤保险有关待遇计发基数问题的通知》（皖人社秘[2021]38号）,规定统筹地区工资标准为6780元/月，因此一审适用的计算标准有误，本院予以纠正，安徽三建工程有限公司应支付许家升一次性伤残补助金67800元（6780元/月×10个月）。其次，鉴于许家升系2019年受伤，故根据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定，应以受伤时上一年度统筹地区工资计算护理费，2018年统筹地区工资标准为6433元/月，故一审适用的计算标准有误，本院予以纠正，安徽三建工程有限公司应支付许家升护理费18527元（6433元/月÷30天×108天×80%）。 关于停工留薪期问题。根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，结合许家升受伤部位和受伤程度，综合其两次住院治疗及经合肥市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期满后仍需继续治疗等情况，一审法院认定其停工留薪期为12个月并无不当。 综上，安徽三建工程有限公司的上诉请求部分成立，一审判决部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初21996号民事判决； 二、安徽三建工程有限公司于本判决生效后十日内支付许家升一次性伤残就业补助金67800元、护理费18527元、停工留薪期工资61200元，合计147527元； 三、驳回许家升其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由安徽三建工程有限公司负担。二审案件受理费10元，免予收取。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二一年三月四日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。