四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终20号 上诉人（原审被告）：邱寿宾，男，1989年3月出生，汉族，四川省宁南县人，村民，住四川省宁南县。 委托诉讼代理人：龙文，四川月都律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：周勇，男，1982年12月出生，汉族，重庆市合川区人，村民，户籍地重庆市合川区，现住四川省宁南县。 委托诉讼代理人：赖金海，四川锄禾律师事务律师，代理权限为特别授权。 上诉人邱寿宾因与被上诉人周勇合同纠纷一案，不服四川省宁南县人民法院(2020)川3427民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人邱寿宾上诉请求：1.撤销(2020)川3427民初583号民事判决,改判驳回被上诉人的一审诉讼请求;2.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:原审法院认定事实不清,导致适用法律错误。一、本案为合伙协议纠纷而非合同纠纷。1、上诉人与被上诉人之间签订的《合作协议书》属于我国《民法通则》中的书面合伙协议。2、被上诉人在合伙过程中投入的24万元为合伙事务投入,合伙项目于2019年9月25日开工,被上诉人也一直在工地上组织施工、负责管理,其行为证明被上诉人实际参与了合伙事务的执行,虽然约定了用工程款优先支付被上诉人的垫资,因工程的亏损造成不能退还的事实属实。被上诉人的投入款24万元根据相关法律规定,应当为合伙事务的财产。3、因双方在合伙过程发生争议导致被上诉人不愿意继续合伙而向法院提起诉讼要求返还垫资款,其行为表明双方发生了不能继续合伙的事宜,由此被上诉人要求退伙。根据相关法律、法规和司法解释的规定,合伙人退伙前应当对合伙事务进行清算,未经清算前要求退还出资款等没有法律依据。二、被上诉人的投入款24万元并不是上诉人获取的财产,是根据双方的约定先行投入,系投资款,该款因投入合伙事务而成为合伙财产,并不是上诉人个人所获取的财产,且该投入已经用于了合伙事务实际的生产和经营,且在双方合伙过程中,上诉人已经用合伙财产支付了部分款项给被上诉人。综上所述,上诉人所收到被上诉人的24万元并非因签订《合作协议书》而获取的财产,而是被上诉人的合伙投入,且该款项已经用于合伙事务,不复存在,原审法院误将合伙纠纷当作简单的合同纠纷进行审理造成适用法律错误,请求二审法院查明事实,依法裁判,支持上诉人的上诉主张。 被上诉人周勇辩称，一审判决认定事实清楚，判决依法有据。双方合同的基础是宁南县跑马镇四大块村二组通村公路硬化建设项目，无论是答辩人还是被答辩人，均是不具备相关建设施工资质的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项之规定，双方的合同因为违反法律规定而无效，被答辩人因此获得的财产应予以返还。一审判决公平公正，被答辩人以工程未完结并要求继续履行的理由与法相悖。综上，一审法院认定双方合同无效依法有据，合情合理，请求驳回被答辩人的上诉请求。 原审原告周勇向一审法院起诉请求：1.判令被告履行合同，支付买标款、保证金24万元及资金占用利息9,600.00元（按年息6%从2019年10计算至2020年5月）；二、判令被告支付原告违约金48,000.00元；合计297,600.00元；三、本案诉讼费全部由被告承担。（审理中变更诉讼请求：资金占用利息计算至本金支付完毕止，如法院认定合同无效，按合同无效的法律规定处理。） 一审法院认定的事实：案涉四川省宁南县跑马镇四大块二组等村组通村组公路系由跑马镇政府发包给非本案被告的第三方中标人。周勇、邱寿宾为获取前述工程施工，于2019年9月17日签订《合作协议书》两份，约定：周勇先行垫资8万元作为“买标”款，事后优先从总发包方拨付的工程款中支付给周勇。周勇先行垫资16万元作为保证金款项，此款优先从总发包方拨付的工程款中支付给周勇。第四条约定邱寿宾必须保证与周勇合作，否则视为邱寿宾违约。违约方应向守约方支付本合同标的百分之二十的违约金。周勇方分三次向邱寿宾的转款24万元。此后，双方实际获取案涉工程，在本案审理时，邱寿宾自认其所有工程款均是由发包方支付给中标方，中标方再次支付给邱寿宾。周勇、邱寿宾在实际经营案涉工程中产生纠纷，周勇遂诉至该院。 一审法院认为，本案系合同纠纷，法院在处理时应优先审查合同效力。涉案合同（即《合作协议书》）中涉及的工程系由跑马镇政府发包给非本案被告的案外中标人，中标人再将该工程转包给邱寿宾，本案中邱寿宾在双方签订《合作协议书》时并无获得建设该涉案工程的施工资格，且双方在签订协议时明确案涉款项中8万元系“买标”，该事实有本案审理时邱寿宾自认其所有工程款均是由发包方支付给中标方，中标方再向其支付的陈述印证，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，本案当事人双方所签订的《合作协议书》的合同目的违反法律规定，系无效合同。周勇要求邱寿宾履行合同及支付违约金的诉讼请求，因该合同自始无效，该院不予支持。邱寿宾称其系案涉工程的中标法人单位的内部承包人，承包该项目并未违反法律规定，与查明事实不符，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因此本案邱寿宾取得的财产即双方所称的垫资款24万元应当返还给周勇。因双方签订的协议系违反国家法律强制规定无效，周勇在审理过程中未提供证据证明该行为系邱寿宾单方过错，并因该行为给其造成了损失，因此对于周勇要求邱寿宾支付资金占用利息的主张，该院不予支持。 对合同效力的审查，属于人民法院裁判权的范围，虽然周勇起诉时并未请求确认合同无效，但人民法院仍应依职权进行审查。故邱寿宾认为法院不应主动审查双方合同效力的主张，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：1.被告邱寿宾在本判决生效之日起十日内返还原告周勇24万元；2.驳回原告周勇的其他诉讼请求。案件受理费5,764.00元，减半收取计2,882.00元，由原告周勇负担432.00元，由被告邱寿宾负担2,450.00元。被告邱寿宾负担的费用已由原告周勇预缴，被告邱寿宾在支付案款时一并支付给原告周勇。 二审中，被上诉人周勇未提交新证据，上诉人邱寿宾围绕上诉请求提交了以下证据，本院组织当事人进行了质证，并认定如下： 《四川西盟建设工程有限公司单位工程项目负责人经营承包责任合同》、《四川省亘宏建设工程有限公司单位工程负责人经营承包责任合同》各1份。 拟证明上诉人与两个公司系内部承包关系。 被上诉人周勇对上述证据的真实性、关联性都认可，但认为不能达到上诉人的证明目的，不能证明上诉人所主张的内部承包关系，只知道上缴管理费8%。 本院认证意见：上诉人所举两份合同客观真实，证实了案涉四川省宁南县跑马镇四大块村二组的通组公路硬化建设项目和三组、五组的通组公路硬化建设项目，分别由四川省亘宏建设工程有限公司和四川西盟建设工程有限公司承包，该两个公司承包后，再通过与邱寿宾签订内部承包责任合同的方式，转包给邱寿宾，二公司收取管理费的事实。对此，本院予以确认，但对上诉人的证明目的，本院将结合全案其他事实和证据予以综合判定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年9月17日，上诉人邱寿宾作为甲方与被上诉人周勇作为乙方分别签订了两份《合作协议书》，第一份约定：“因甲方获得宁南县跑马镇四大块村二组等三条通组路硬化建设项目标段公路建设施工资格，现拟与乙方合作，定立条款如下：一、乙方先垫资捌万元，此款作为买标款项，以后，待双方合作后，此款优先从总发包方拨付的工程款中支付给乙方。二、假如以后因其他原因导致双方未合作，则甲方无条件返还乙方保证金捌万元，不计利息。三、乙方将款项转入甲方银行账户，甲方出具收条。四、甲方必须保证与乙方合作，否则视为甲方违约。违约方应向守约方支付本合同标的百分之二十的违约金。五、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。由双方签字捺印生效。”第二份合同第一条约定内容为：“乙方先垫资拾陆万元，此款作为保证金款项，以后，待双方合作后，此款优先从总发包方拨付的工程款中支付给乙方。”两份合同除第一条约定款项的名目和金额不同外，其余条款均一致，两份合同均由双方签名捺印。在双方签订合同之前，周勇通过其配偶钟礼方于2019年9月11日以手机银行取款——网银互联汇兑的方式分两笔向邱寿宾转款共计8万元。签订合同当日，周勇通过其配偶钟礼方以银行卡转账的方式向邱寿宾转款16万元。2019年9月11日，邱寿宾与四川省亘宏建设工程有限公司（以下简称亘宏建司）签订《四川省亘宏建设工程有限公司单位工程负责人经营承包责任合同》，约定邱寿宾转包亘宏建司所承建的四川省宁南县跑马镇四大块村二组通组公路硬化建设项目，转包范围为亘宏建司与建设单位签订施工承包合同约定的全部内容及补充内容，并由邱寿宾按案涉工程项目总价的8%向亘宏建司上缴管理费。2019年12月18日，邱寿宾与四川西盟建设工程有限公司（以下简称西盟建司）签订《四川西盟建设工程有限公司单位工程项目负责人经营承包责任合同》，约定邱寿宾转包西盟建司所承建的四川省宁南县跑马镇四大块村三组、五组通组公路硬化建设项目，转包范围为西盟建司与建设单位签订施工承包合同约定的全部内容及补充内容，并由邱寿宾按案涉工程项目总价的8%向西盟建司上缴管理费。上诉人与被上诉人二人通过上诉人邱寿宾与上述两个公司签订承包责任合同的方式转包到案涉工程后，二人依据案涉两份《合作协议书》的约定对案涉工程合作实施，但在施工过程中上诉人未按双方约定将收到的工程进度款优先支付被上诉人垫付的款项。为此，双方发生争议，被上诉人周勇遂提起本案诉讼，要求判如所请。 本院认为，本案当事人争议的焦点为：上诉人是否应当返还被上诉人支付的24万元款项。 根据查明的事实，一方面，上诉人与被上诉人合作施工的案涉四川省宁南县跑马镇四大块村二组、三组、五组通组公路硬化项目工程，系由上诉人邱寿宾通过与工程承包人亘宏建司和西盟建司签订内部承包合同，并向上述二公司上缴管理费所获。对此，上诉人虽称其与上述二公司之间系内部承包关系，其与被上诉人签订的《合作协议书》合法有效。但是，首先，其未举证证明其系亘宏建司和西盟建司的工作人员，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不能的责任，上诉人与亘宏建司和西盟建司之间系转包合同关系，即上诉人系从上述二公司转包了案涉工程项目。其次，上诉人作为自然人并无承建案涉工程的施工资质，亘宏建司和西盟建司却将所承包的案涉工程转包给不具备相应施工资质的上诉人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款关于：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”之规定，案涉工程系上诉人违法转包。另一方面，上诉人与被上诉人签订的案涉《合作协议书》中关于被上诉人所垫资的8万元为买标款的内容，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十八条关于：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”之规定，案涉合同内容违反了国家法律的强制性规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，上诉人应当返还被上诉人依据案涉《合作协议书》所支付的8万元买标款和16万元保证金。同时，案涉《合作协议书》无效，上诉人与被上诉人双方均有过错，对各自的损失应自行承担。上诉人提出其与案涉工程中标人系内部承包关系，与被上诉人签订的《合作协议书》有效的上诉理由，与查明的事实不符，提出改判其不返还被上诉人支付的垫资款的上诉请求，不能成立，本院不予支持。一审判决于法有据，结果正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人邱寿宾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5，764.00元，由上诉人邱寿宾负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨发蓉 审判员  郑 坚 审判员  刘志涛 二〇二一年三月四日 书记员  唐 春