北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7444号上诉人（原审第三人）：上海红阳企业管理有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：陈炬，执行董事。委托诉讼代理人：吕巧，女，汉族，上海红阳企业管理有限公司员工，住安徽省凤台县。被上诉人（原审原告）：陕西火凤凰艺术陶瓷有限责任公司，住所地陕西省铜川市王益区。法定代表人：孙士淮，执行董事。委托诉讼代理人：王海龙，北京锦臻律师事务所律师。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐苗，国家知识产权局审查员。上诉人上海红阳企业管理有限公司（简称红阳公司）因与被上诉人陕西火凤凰艺术陶瓷有限责任公司（简称火凤凰公司）、原审被告国家知识产权局商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初3392号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标为第9386812号“火凤凰”商标，申请日期为2011年4月25日，注册日期为2012年12月21日，核定使用于第21类“陶器；瓷器；日用瓷器（包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、罐）；日用陶器（包括盆、碗、盘、缸、坛、罐、砂锅、壶、炻器餐具）；防陶器”商品上。现商标注册人为红阳公司。2016年1月29日，火凤凰公司以诉争商标连续三年停止使用为由向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请撤销诉争商标的注册。商标局经审查作出商标撤三字[2016]第Y8799号决定，驳回火凤凰公司的撤销申请，对诉争商标不予撤销。火凤凰公司不服，于2016年11月7日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。针对火凤凰公司的撤销复审申请，红阳公司为证明诉争商标于2013年1月29日至2016年1月28日期间（简称指定期间）进行了实际使用，向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：1．红阳公司商标列表，显示红阳公司在商品类别第21类、30类上申请注册有两枚“火凤凰”商标。2．落款日期为2014年11月20日的《“火凤凰”陶瓷样品定制与设计合同》一份、收款确认书一份及银行回单一份。其中，合同载明红阳公司为定作方，吴安然为承揽方，内容为红阳公司委托吴安然完成“火凤凰”陶器、瓷器等整套样品的设计、打样、产品包装、手袋杯垫等相关产品；收款确认书载明，前述合同约定的款项由红阳公司委托案外人上海恒彰建筑工程有限公司向吴安然支付；银行回单显示的汇款人、收款人、金额与前述收款确认书对应。3．落款日期为2015年1月20日的《“火凤凰”陶瓷样品定制与设计合同》一份、收款确认书一份及银行回单一份。其中，合同载明红阳公司为定作方，汪青雅为承揽方，内容为红阳公司委托汪青雅完成“火凤凰”陶器、瓷器等整套样品的设计、打样、产品包装、手袋杯垫等相关产品；收款确认书载明，前述合同款项由红阳公司委托案外人上海东方建安集团有限公司向汪青雅支付；银行回单显示的汇款人、收款人、金额与前述收款确认书对应。4．自制产品宣传资料，其上显示载有诉争商标的产品、手提袋、外包装、店内杯垫等。上述图片印有“主营范围：防陶器、仿瓷器、家庭用陶瓷制品、陶器、瓷器、日用陶器、瓦器、瓷质平底锅”。2018年1月30日，商标评审委员会作出商评字[2018]第15025号《关于第9386812号“火凤凰”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），该决定认定：红阳公司少量产品照片显示的商标为“红阳”而非本案诉争商标，对这部分证据不予采信。但红阳公司提交的证据2、3显示，2014年至2015年期间，红阳公司分别与吴安然、汪青雅签订了关于“火凤凰”陶瓷茶杯、陶瓷茶具及外包装等样品的定制与设计合同，后又委托他人先后向吴安然、汪青雅支付费用；证据4亦含有产品实物照片予以佐证。前述证据已形成较为完整的证据链，能够体现红阳公司委托他人设计“火凤凰”陶瓷茶杯等产品的情况。火凤凰公司主张红阳公司提交的部分材料容易伪造、证明力较弱，但其未能提供相反证据，故对红阳公司证据的真实性予以认可；此外，红阳公司证据中虽无诉争商标商品投入市场的直接证据，但红阳公司委托他人设计定制样品的行为属于对诉争商标投入市场而进行的前期必要的准备事项，此类证据亦能体现红阳公司使用诉争商标的真实意图，应当视为是对诉争商标的使用证据。鉴于诉争商标核定使用的仿陶器等商品与诉争商标实际使用的陶瓷商品相类似。因此，红阳公司提交的证据亦可视为对诉争商标在核定商品上的实际使用证据。据此，可以认定诉争商标于指定期间在核定商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。综上，商标评审委员会决定：诉争商标予以维持。火凤凰公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审庭审过程中，红阳公司出示了其向商标评审委员会提交的证据2、3中的两份合同原件。火凤凰公司发表质证意见称，即使合同有原件，亦不能证明诉争商标产品进入商品流通领域。在原审庭审后，红阳公司提交了《情况说明》供原审法院参考。《情况说明》系红阳公司对于商标评审阶段提交的证据2、3所涉及的承揽方个人情况及其开办公司情况所作的说明。根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，本案实体问题的审理应适用2001年商标法。红阳公司为证明诉争商标于指定期间进行了实际使用，主要提交了四份证据。证据1为商标列表，该证据不能证明诉争商标的实际使用情况；证据2、3为红阳公司与案外人签订的《“火凤凰”陶瓷样品定制与设计合同》及付款凭证。即使前述合同关系真实存在，亦仅能证明红阳公司委托他人生产了诉争商标陶瓷样品，并不能证明前述样品已进入商品流通领域，进而使诉争商标发挥了区分商品来源的作用；证据4为红阳公司自制宣传资料，亦不足以证明诉争商标产品进入商品流通领域。综合考虑在案证据，尚不足以认定诉争商标于指定期间在陶器等核定商品上进行了商标法意义上的使用，被诉决定维持诉争商标注册依据不足，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局针对火凤凰公司所提复审请求重新作出决定。红阳公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判维持被诉决定。其主要上诉理由为：一、红阳公司对诉争商标具有真实使用目的，且红阳公司于指定期间在核定商品上对诉争商标进行了真实、公开、有效的商业使用，应当予以维持注册。二、火凤凰公司在提起本案诉讼前，曾向红阳公司提出购买诉争商标的意愿，因红阳公司自身在使用诉争商标，故未予同意。因此，火凤凰公司对诉争商标提起连续三年未使用的撤销申请，其真正目的在于将诉争商标的相关权利占为己有。国家知识产权局、火凤凰公司均服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案实体问题的审理应适用2001年商标法。根据2001年商标法第四十四条第四项的规定，连续三年停止使用注册商标，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。“使用注册商标”应当是对商标在核定商品或服务上公开、真实、合法的使用行为，使商标发挥区分商品或服务来源的作用。本案中，红阳公司提交的证据1的商标列表与诉争商标的实际使用情况无关；证据2、3红阳公司分别与吴安然、汪青雅签订的《“火凤凰”陶瓷样品定制与设计合同》虽有收款确认书、银行回单等证据佐证合同的实际履行情况，但上述证据仅能证明红阳公司委托他人进行“火凤凰”陶器、瓷器等相关产品的设计工作，无法据此认定产品已实际进入市场流通领域，故不能证明诉争商标已进行了商标法意义上的使用；证据4载有诉争商标的产品、手提袋、外包装、店内杯垫的照片等均为自制证据，真实性和形成时间难以确认。由上可见，红阳公司提交的证据尚不足以证明诉争商标于指定期间在核定商品上进行了有效使用，原审判决相关认定并无不当。红阳公司认为诉争商标于指定期间在核定商品上已进行实际使用，应予以维持注册的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，红阳公司其他上诉理由并非本案审理范围，本院对此不予评述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。红阳公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳），二审案件受理费一百元，由上海红阳企业管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二一年三月十一日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜