辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2047号上诉人（原审被告、反诉原告）艺卓（大连）装饰工程有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区黄海西四路**。统一社会信用代码91210213696021562M。法定代表人：朱成芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩勇，辽宁怀瑾律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）董清华，女，1974年2月21日生，朝鲜族，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：许东哲，男，系被上诉人的丈夫，1975年1月17日生，朝鲜族，住址同上。上诉人艺卓（大连）装饰工程有限公司因与被上诉人董清华装饰装修合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初6447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。艺卓（大连）装饰工程有限公司上诉请求是请求撤销一审判决第二项。事实和理由：一、一审判决第二项事实认定与法律适用错误。首先，上诉人按被上诉人的指令施工的加层部分未经规划审批和建设工程审批，该部分约定无效。约定无效后，工程价款结算应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条规定的参照合同约定结算工程价款。对于约定无效造成损失的才按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条规定的根据损失大小及当事人过错程度进行损失赔偿。本案是工程款纠纷，因此应适用《解释一》第二条，不应适用《解释二》第三条。其次，被上诉人并没有损失发生。因此，一审判决上诉人赔偿被上诉人损失24,696.25元，属事实认定与法律适用错误。二、一审判决第二项违反不诉不理原则。被上诉人在一审诉讼请求中并没有合同无效损失赔偿的诉请，一审判决第二项判决上诉人赔偿损失违反《民事诉讼法》不诉不理原则。当庭补充上诉理由：根据合同法第五十八条，合同无效的后果首先是返还财产，不能返还财产的折价补偿。如一方有损失的情况下，根据双方的过错对损失进行承担。本案中，案涉房屋财产不能返还，被上诉人应该折价补偿上诉人施工楼板所发生的费用，而不是一审判决中认定的将施工楼板的费用由双方来承担。董清华辩称，不同意艺卓（大连）装饰工程有限公司的上诉请求。理由：上诉人的建筑费用不仅包括人工费，还包括材料费在内。上诉人的施工质量不合格，楼板不能使用等于是损失。上诉人对其工程不承担其承诺的终身质保，是不负责任的。请求法院驳回上诉人的上诉请求。董清华向一审法院起诉请求：1、判令原、被告解除装饰改造合同；2、判令被告支付违约金15,840元（暂计算至原告起诉之日，其余部分应计算至被告支付之日止）；3、判令被告返还施工不合格部分的装修款，支付重做、修理费用（该部分费用待装修质量司法鉴定完毕后另行确认）；4、诉讼费、鉴定费由被告承担。艺卓（大连）装饰工程有限公司向一审法院提起反诉请求：1、判令被反诉被告支付剩余装修工程18,907元；2、判令反诉的诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2019年4月16日，原告董清华（乙方）与被告艺卓（大连）装饰工程有限公司（甲方）签订合同约定：“被告为原告位于大连市金州区房屋进行装饰改造。内容包括：砸墙、排放、砌墙、抹灰、、地热、地砖自流平、上、下水、改电、楼梯、断桥铝窗、彩钢门、套装门、开风道口、卫生间吊棚、打楼板。打楼板工程款31,450元、、地热上下两层工程款为11050元，并约定其他施工项目的工程款价格以实际发生施工面积与材料计算，多退少补。先付五万元，其余费用按工程进度结算。施工时间为30天，如不按时交工，每天以总价3‰赔偿至完工为止。”被告于2019年4月17日开工，2019年7月31日撤离现场。施工中，原告将断桥铝、彩钢门、套装门转包他人施工。被告完成了余下工程施工，原告已付给被告工程款6万元。2019年7月26日，被告向原告出具工程结算单，工程款金额为78,907元。该清算单载明：加层楼板金额31,450元、加层楼板的楼梯工程款为8,500元。加层楼板上的地热5,525元、加层砌墙2,520元，加层墙地砖1,397.50元。原告在公建房内加层，将一层的公建房改为两层，未经规划审批和建设工程审批。一审法院认为，原、被告所签订的《华邦丽城10号共建改造报价》合同是双方当事人真实意思表示，合同中除涉及加层部分约定外，其他部分未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方应按合同约定履行各自义务。被告未在约定期限内完成施工，已构成违约，应承担违约责任，因此对原告要求被告给付逾期交工违约金的诉讼请求，法院予以支持。被告实际施工天数为105天，考虑原告提供施工条件不具备等因素导致无法施工，酌定顺延工期10天，扣除约定工期30天，被告逾期交工天数为65天，扣除无效部分工程款数额49,392.50元，以有效部分工程款29,514.50元为基数，按日3‰计算，被告应支付违约金5,755.33元。超过该部分请求，法院不予支持。原、被告双方约定在公建房内加层施工楼板，未经规划审批和建设工程审批，违反法律强制性规定，该部分约定应认定无效。基于合同中约定无效部分，取得的财产应予以返还，不能返还，应赔偿损失。现工程已完工，无法返还，只能赔偿损失。该部分损失包括加层墙板、挂梯及在加层楼板上施工地热、砌地砖、砌墙部分的费用，金额为49,392.50元。对该部分损失，双方均有过错，应各承担一半责任，被告应赔偿原告损失24,696.25元。该合同已实际履行，无需解除合同，对原告该项诉讼请求，法院不予支持。反诉原告要求反诉被告给付尚欠工程款18,907元。反诉原告已向反诉被告发送了《工程结算单》，反诉被告未提出异议，视为认可反诉原告的工程价款数额，且按合同约定工程款项并非一次性包死，应以实际完成工程量计算工程款，反诉原告提交的结算单可以认定工程总价款，反诉原告无需举证，扣除已付6万元，反诉被告尚欠反诉原告18,907元未付。反诉原告的该项诉讼请求，法院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第四十二条、第四十九条之规定，判决：一、被告艺卓（大连）装饰工程有限公司支付原告董清华违约金5,755.33元；二、被告艺卓（大连）装饰工程有限公司赔偿原告董清华损失24,696.25元；三、驳回原告董清华其他诉讼请求；四、反诉被告董清华给付反诉原告艺卓（大连）装饰工程有限公司工程款18,907元。案件受理费236元（原告董清华预交100元，反诉原告艺卓（大连）装饰工程有限公司预交136元），由原告董清华（反诉被告）负担136元，由被告艺卓（大连）装饰工程有限公司（反诉原告）负担100元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是案涉工程加层部分的费用应当如何承担；一审判决上诉人赔偿损失是否违反“不诉不理”原则。本院认为，上诉人与被上诉人所签订的《华邦丽城10号共建改造报价》合同是双方当事人真实意思表示，合同中除涉及加层部分约定外，其他部分未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方应按合同约定履行各自义务。双方约定在公建房内加层施工楼板，未经规划审批和建设工程审批，违反法律强制性规定，该部分约定无效。基于合同中约定无效部分，取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，上诉人已按照被上诉人的指示施工完毕，被上诉人应当对其所获得的加层施工部分予以返还或者折价补偿。被上诉人因其单方认为该加层施工部分质量不合格而予以拆除，一审判决由上诉人与被上诉人共同承担该损失无事实和法律依据，本院予以纠正。同时，被上诉人系于一审庭审结束后提交补充代理意见时提出要求上诉人赔偿损失的意见，且未经法定程序予以确认，不属于变更其诉讼请求，故一审判决应当在被上诉人诉讼请求范围内裁判，本院予以纠正。一审法院依据《中华人民共和国合同法》等相关规定予以裁判，并无不当。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第四十二条、第四十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初6447号民事判决第一项、第四项；二、撤销大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初6447号民事判决第二项、第三项；三、驳回董清华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费236元（被上诉人董清华预交100元，上诉人艺卓（大连）装饰工程有限公司预交136元），由被上诉人董清华负担136元，由上诉人艺卓（大连）装饰工程有限公司负担100元；二审案件受理费417.4元（上诉人艺卓（大连）装饰工程有限公司已预交），由被上诉人董清华负担。本判决为终审判决。审判长  谢燕鹏审判员  孙利颖审判员  杨 威二〇二一年三月二十三日书记员  苏 锐附相关法律法规：一、《中华人民共和国合同法》的相关规定：第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国建筑法》的相关规定：第四十二条有下列情形之一的，建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续：（一）需要临时占用规划批准范围以外场地的；（二）可能损坏道路、管线、电力、邮电通讯等公共设施的；（三）需要临时停水、停电、中断道路交通的；（四）需要进行爆破作业的；（五）法律、法规规定需要办理报批手续的其他情形。第四十九条涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。