文书内容重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)渝02刑终48号原公诉机关重庆市云阳县人民检察院。上诉人(原审被告人)张小勇，女，1989年10月27日出生于重庆市云阳县，汉族，小学文化，个体户，户籍地重庆市云阳县，现住重庆市云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年5月23日被云阳县公安局取保候审。经重庆市云阳县人民法院决定，于2020年12月29日被依法逮捕。现羁押于重庆市云阳县看守所。辩护人陈勇，重庆周立太(万州)律师事务所律师。原审被告人王丹，女，1992年10月21日出生于重庆市云阳县，汉族，高中文化，个体户，户籍地重庆市云阳县，现住重庆市云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月3日被云阳县公安局取保候审，2020年5月20日被云阳县公安局刑事拘留，同年6月12日被取保候审。被告人郑学才，男，1992年6月1日出生于重庆市巫溪县，汉族，中专文化，个体户，户籍地重庆市巫溪县，现住重庆市巫溪县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年5月21日被云阳县公安局刑事拘留，同年6月16日被取保候审。经重庆市云阳县人民法院决定，于2020年12月29日被依法逮捕。现羁押于重庆市云阳县看守所。被告人董春荣，女，1995年10月6日出生于重庆市巫溪县，汉族，大专文化，务工，户籍地重庆市巫溪县，现住重庆市南岸区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年5月20日被云阳县公安局取保候审。被告人闫美杉，女，1988年8月19日出生于重庆市云阳县，汉族，大专文化，个体户，住重庆市云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年5月20日被云阳县公安局取保候审。被告人蒋文均，男，1981年10月20日出生于四川省开江县，汉族，小学文化，驾驶员，户籍地四川省开江县，现住四川省成都市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年5月23日被云阳县公安局取保候审。被告人刘刚，男，1992年3月23日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，务工，户籍地江西省南昌县，现住江西省赣州市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年5月23日被云阳县公安局取保候审。被告人姜志娥，女，1987年5月11日出生于湖南省宁乡市，汉族，中专文化，务工，户籍地湖南省宁乡市，现住湖南省长沙市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年8月4日被云阳县公安局取保候审。被告人杨伶，女，2000年12月3日出生于湖南省宁乡市，汉族，高中文化，务工，户籍地湖南省宁乡市，现住湖南省长沙市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年8月4日被云阳县公安局取保候审。重庆市云阳县人民法院审理重庆市云阳县人民检察院指控原审被告人张小勇、王丹、郑学才、董春荣、闫美杉、蒋文均、刘刚、姜志娥、杨伶犯开设赌场罪一案，于2020年12月29日作出(2020)渝0235刑初442号刑事判决。原审被告人张小勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。重庆市云阳县人民法院判决认定，2019年3月至2020年5月期间，“黄爷”、“八爷”等人利用互联网、移动通讯终端在“战斗牛”APP、“大亨互娱”APP上开设赌场，并从中抽头渔利。期间，于2019年6月至2020年5月18日在“大亨互娱”内开设名为“星空一猫”、“星辰一员”的赌场。赌场按以下方式运营和抽头：参赌人员参赌前需要将资金兑换成相应的虚拟分值参与赌博，通过微信或支付宝等方式充值或兑现，并通过代理(或称拉手)逐层报给赌场，由赌场兑换为相应的资金或虚拟分值，其中“星空一猫”赌注为0.1元/分、“星辰一员”赌注为1元/分，之后通过代理下发至参赌人员。赌场向赢家按照每局6%至9%的比例对其赢利抽头（或称“消耗”），留取其中的3%至10%作为盈利，其余部分返还给代理；代理又留取部分抽头作为报酬，再将剩余部分按照与下级代理或参赌人员约定的返点返还。被告人蒋文均、郑学才、王丹、闫美杉、董春荣、张小勇在“大亨互娱”APP内开设的赌场担任代理，负责发展参赌人员并帮其上下分；被告人刘刚帮助微信昵称为“一切公众号”的代理上下分；姜志娥、杨伶负责制作消耗表。其中，被告人张小勇于2019年11月至2020年5月期间担任代理，抽头（不含估算）共计1818359元，非法获利113000元；被告人王丹于2019年9月至2020年5月期间担任代理，抽头共计649864元，非法获利112000元；被告人郑学才于2019年8月至2020年5月期间担任代理，抽头（不含估算）共计359509元，非法获利304983元；被告人董春荣于2019年11月至2020年5月期间担任代理，抽头共计310000元，非法获利31000元；被告人闫美杉于2019年11月至2020年5月期间担任代理，抽头共计94198元，非法获利66000元；被告人蒋文均于2019年12月至2020年5月期间担任代理，抽头共计91053元，非法获利9335元；被告人刘刚于2019年7月至2020年5月期间帮助微信昵称为“一切公众号”的代理上下分，领取工资，非法获利62000元；被告人姜志娥于2019年8月至2020年5月期间帮助黄东制作消耗表，领取工资，非法获利21700元；被告人杨伶于2019年11月至2020年5月期间帮助黄东制作消耗表，领取工资，非法获利16000元。另查明，2019年3月10日至4月26日，被告人王丹与他人以营利为目的在“牛大亨”APP上开设赌场，非法获利71000元。被告人蒋文均、郑学才、刘刚、闫美杉于2020年5月19日被抓获归案，被告人姜志娥、杨伶于2020年8月4日被抓获归案，被告人张小勇于2020年5月22日向云阳县公安局投案，被告人董春荣于2020年5月19日经云阳县公安局电话通知到案。被告人王丹因在“牛大亨”开设赌场于2019年9月3日向云阳县公安局投案后被取保候审，后因在“大亨互娱”开设赌场于2020年5月19日被云阳县公安局抓获归案。上述被告人到案后，如实供述了其犯罪事实。2020年7月、11月，被告人王丹先后检举他人犯介绍卖淫罪、犯开设赌场罪经查证属实。案发后，公安机关依法对被告人的赃款进行了追缴，其中追缴张小勇11.3万元(包含向本院退赃1.3万元)、被告人王丹183000元(包含向本院退赃371.57元)、被告人郑学才50397元、被告人董春荣31000元、被告人闫美杉66000元、被告人蒋文均9335元、被告人刘刚62000元、被告人姜志娥21700元、被告人杨伶16000元。公安机关扣押被告人犯罪工具如下（详见公安机关扣押清单）：张小勇手机1部、王丹手机1部、郑学才手机1部、董春荣手机1部、闫美杉手机1部、蒋文均手机1部、刘刚手机2部。部分被告人向本院预缴了罚金，其中王丹预缴50000元、张小勇预缴50000元、董春荣预缴50000元、蒋文均预缴20000元、杨伶预缴10000元、姜志娥预缴10000元、闫美杉预缴20000元、刘刚预缴15000元。重庆市云阳县人民法院认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍信息、涉案财物票据、电子数据、电子数据提取笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、消耗统计表及总消耗统计、现场辨认笔录、立功材料、证人侯某1、王某1、杨某1、陶某1、周某1、杨某2、李某1、严某1、李某2、袁某1、陈某1、谭某1、陈某2、王某2的证言、同案人黄东、黄维清、张红雷、邓杨丹、陈秋土的供述、被告人张小勇、王丹、郑学才、董春荣、闫美杉、蒋文均、刘刚、姜志娥、杨伶的供述等。重庆市云阳县人民法院认为，被告人张小勇、王丹、郑学才、董春荣、闫美杉、蒋文均、刘刚、姜志娥、杨伶以营利为目的，组织他人利用网络赌博，其行为构成开设赌场罪，其中张小勇、王丹、郑学才、董春荣、闫美杉、刘刚、姜志娥、杨伶属情节严重。本案系共同犯罪，张小勇、王丹、郑学才、董春荣、闫美杉、蒋文均作为代理，为赌场发展参赌人员或接受投注，在共同犯罪中是主犯；刘刚、姜志娥、杨伶在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。张小勇、董春荣、王丹有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；郑学才、闫美杉、蒋文均、刘刚、姜志娥、杨伶有坦白情节，可以从轻处罚；张小勇、王丹、董春荣、闫美杉、蒋文均、刘刚、姜志娥、杨伶自愿认罪认罚，可以从宽处理；王丹有立功行为，可以从轻处罚。上述被告人的违法所得已全额或部分被追缴(或退赃)到案，可以从轻处罚。依照第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决：一、被告人张小勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；二、被告人王丹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；三、被告人郑学才犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人董春荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；五、被告人闫美杉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；六、被告人蒋文均犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；七、被告人刘刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；八、被告人姜志娥犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；九、被告人杨伶犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；十、扣押在案的违法所得，其中被告人张小勇人民币113000元、被告人王丹人民币183000元、被告人郑学才人民币50397元、被告人董春荣人民币31000元、被告人闫美杉人民币66000元、被告人蒋文均人民币9335元、被告人刘刚人民币62000元、被告人姜志娥人民币21700元、被告人杨伶人民币16000元，依法予以没收，上缴国库。继续追缴被告人郑学才违法所得人民币254586元，予以没收，上缴国库；十一、扣押在案的犯罪工具8部手机，依法予以没收。上诉人张小勇及辩护人提出，张小勇有自首情节，并积极退赃，请求二审对张小勇改判缓刑。经二审审理查明的上诉人张小勇、原审被告人王丹、郑学才、董春荣、闫美杉、蒋文均、刘刚、姜志娥、杨伶犯开设赌场罪，以及张小勇、董春荣有自首情节，郑学才、闫美杉、蒋文均、刘刚、姜志娥、杨伶有坦白情节，王丹有立功情节，各被告人积极退赃的事实和证据与一审相同，原判所列证据经一审庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。本院认为，上诉人张小勇、原审被告人王丹、郑学才、董春荣、闫美杉、蒋文均、刘刚、姜志娥、杨伶以营利为目的，在网上开设赌场，抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，其中上诉人张小勇等人属情节严重。本案系共同犯罪，张小勇、王丹、郑学才、董春荣、闫美杉、蒋文均在共同犯罪中是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；刘刚、姜志娥、杨伶在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。张小勇、董春荣有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；郑学才、闫美杉、蒋文均、刘刚、姜志娥、杨伶有坦白情节，依法可以从轻处罚；张小勇、王丹、董春荣、闫美杉、蒋文均、刘刚、姜志娥、杨伶自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；王丹有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；各被告人积极退赃，可以酌情从轻处罚。关于上诉人张小勇及辩护人提出张小勇有自首和积极退赃等情节，请求二审对张小勇改判缓刑的意见。经查，原判对张小勇自首、积极退赃等从轻处罚情节已作认定并在量刑时予以体现，张小勇在开设赌场犯罪中系主犯，且情节严重，不符合适用缓刑的条件。故张小勇及辩护人提出的上诉及辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。综上，原判认定各被告人犯开设赌场罪事实清楚，证据确实充分。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 红审判员 刘 梅审判员 刘非燕二〇二一年三月十日书记员 郝灵犀