河北省围场满族蒙古族自治县人民法院 行 政 判 决 书 （2021）冀0828行初6号 原告福满家集团有限公司围场凤凰生活购物广场，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇凤凰北路怡湖湾小区底商。统一社会信用代码：91130828MA07XNDM9J。 法定代表人李承哲,职务总经理。 委托代理人孙迪，河北承天律师事务所律师。 被告围场满族蒙古族自治县市场监督管理局，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇东环路东。统一社会信用代码：11130828359040121Q。 法定代表人刘爱民，职务局长。 出庭行政机关负责人曲铁军，男，该局副局长。 委托代理人田景强，男，1989年2月2日生，满族，该单位工作人员，住河北省围场满族蒙古族自治县。 原告福满家集团有限公司围场凤凰生活购物广场（以下简称福满家购物广场）不服被告围场满族蒙古族自治县市场监督管理局（以下简称围场市监局）行政处罚决定一案，本院于2020年1月14日立案受理后，于次日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书等法律文书，本院依法组成合议庭，于2020年3月1日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人孙迪，被告围场市监局的行政机关负责人曲铁军及其委托代理人田景强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告围场市监局于2020年11月16日作出围市监罚字〔2020〕428号行政处罚决定书，认定原告于2020年1月28日销售的干炒葵花籽里混有异物，违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十四条第六项的规定，依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第四项之规定，对原告决定处罚：1.没收混有异物的干炒葵花籽共5.7千克；2.没收违法所得11.77元；3.罚款人民币70000.00元。原告不服，向本院提起行政诉讼。 原告福满家购物广场诉称，被告作出的围市监罚字〔2020〕428号行政处罚决定书，认定事实认定不清、证据不足、程序违法、适用法律错误：1.被告认定的所谓异物是“似老鼠头”，但并未查清所谓异物到底系何物？是否属于异物？2.被告仅利用举报人的一张疑似老鼠头的照片便以推理和猜测的方式推定为老鼠头，但以这种推理和猜测认定的事实与客观事实相悖，是不能成立的；3.被告对销售员程某及客服经理赵某所作笔录中，二人均未认可涉案销售的瓜子中混有老鼠头，而是葵花籽盘。瓜子是炒制的，如有老鼠头经过高温炒制老鼠头已经面目全非，如果是后期钻入的老鼠，也应该是整只老鼠，而不仅是老鼠头，这些合理怀疑不能排除的情况下，被告仅凭推定认定事实，明显事实不清、证据不足；4.根据《食品安全法》的立法精神，该法第三十四条第六项规定的“混有异物”应是指食品中混有与食品属性不同、影响食品质量安全且可能对人体健康造成伤害的物质，对于异物的判断不能仅凭感官观察，而应结合食品配料表中的食品原料属性、加工工艺流程等因素综合判断，被告仅凭感官疑似老鼠头就认定混有异物是错误的，被告依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第四项之规定对原告进行处罚属于适用法律错误；5.《中华人民共和国行政处罚法》第十三条规定“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内作出具体规定”，据此，承德市人民政府不符合上述条件，无权作出上述具体规定，被告依据《承德市市场监督管理局行政裁量基准》《承德市市场监督管理局行政裁量权规则》对原告加重处罚违反了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第十三条的规定。 综上所述，被告作出的围市监罚字〔2020〕428号行政处罚决定书，认定事实认定不清、证据不足、程序违法、适用法律错误，请求人民法院依法判决予以撤销。 原告当庭提交以下证据： 1.被告作出的行政处罚决定书，拟证明被告认定事实不清、证据不足； 2.检验报告及瓜子制作流程，拟证明原告进货来源合法，货物质量合格，销售不存在违法违规行为； 3.视听资料一份，拟证明在事发当天举报人在原告接待室自行协商时曾明确表示进行讹钱，在视频4分50秒到5分5秒之间，举报人及同行人员几次强调谈不成就讹钱。 被告围场市监局辩称，我局作出的围市监罚字〔2020〕428号行政处罚决定，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、处罚适当，应驳回原告的诉讼请求，理由如下：一、2020年1月28日，我局接到举报称福满家购物广场销售的干炒葵花籽里混有异物（老鼠头），遂派执法人员依法进行核查，发现该单位已将涉案干炒葵花籽下架，重新换上其它类型瓜子销售。执法人员检查其下架的涉案干炒葵花籽及同批次瓜子，未发现同批次瓜子中混有异物。执法人员当场对举报人侯敏敏进行了询问，举报人当场提供了其拍摄的瓜子中混有异物的手机照片，照片中显示瓜子中确有形似老鼠头模样的异物存在。同日，执法人员当场对原告的理货员程某进行了询问，程某承认瓜子中混有异物，但未看清异物到底为何物，且承认其将涉案的瓜子撤换成新的其它类型的瓜子，并将异物铲至垃圾桶。执法人员现场检查店内垃圾桶未发现老鼠头。同日，执法人员对原告客服经理赵某进行了询问，赵某承认举报人确向其投诉瓜子中混有老鼠头，但其未在现场，不能确定混有异物是否属实，并承诺本着为顾客负责的原则处理此事。同日，我局对该案审批立案调查。2020年2月3日，执法人员对原告客服经理赵某进行询问，赵某承认瓜子中确有异物，但不是老鼠头，而是葵花籽盘，也承认理货员程某现场将异物铲至垃圾桶的事实；2020年2月3日，执法人员在对程某进行第二次询问时，程某承认瓜子中混有异物属实，但异物不是老鼠头，而是葵花籽盘，并称当时没有看清异物是什么，后来回想起来是葵花籽盘，涉案瓜子于2020年1月28日早晨上架销售。2020年2月3日，我局从福满家购物广场调取了当日举报人在店内选购瓜子时的视频资料，视频中能够完整的展现举报人选购瓜子、发现异物及理货员将异物铲走的过程。举报人侯敏敏提供的瓜子中混有形似老鼠头模样异物的照片，拍摄时间为2020年1月28日11时03分，原告店内视频监控显示举报人确有选购瓜子和拍摄照片的行为，且视频记录时间与手机拍照时间基本一致。因关键证据被原告工作人员灭失，结合已调取的证据，我局认为举报人的证据证明力相对较强，而原告提供的证据中证明力较弱，且存在转移销毁关键证据的行为，如果混有的异物不影响食品安全，理货员没必要将涉案瓜子撤换并将异物铲走。因此，综合全案证据，我局认为原告销售的瓜子中混有形似老鼠头模样的异物影响食品安全，构成销售混有异物食品的违法行为；二、我局对异物的认定理由和证据充分：事发后我局通过查证原告商场中监控录像，确定举报人提供的照片确实在原告商场拍摄，并判定照片中混在瓜子中之物为“似老鼠头”并无不妥。而且，原告于2020年2月19日向我局提出的陈述申辩书中也包含“举报者提供的异物照片为老鼠头”“而照片只是老鼠头”的表述，表明原告对照片中异物属性已经知晓。至于“似老鼠头”这一表述，是我局基于关键证据灭失后，结合照片中混杂之物的大小、形态、特殊结构特征以及原告陈述申辩内容等因素，对异物名称的谨慎表述，并不影响异物属性的认定；三、我局以举报人提供的拍摄照片作为证据理由充分：原告违反《行政处罚法》第三十七条规定，将本案关键证据灭失，需要承担不利后果。从举报人提供的照片肉眼明显可以断定瓜子中混有似老鼠头模样的异物，该物品是与干炒葵花籽原料不同的且会影响食品安全的异物，属于《食品安全法》第三十四条规定的禁止销售的情形。如果如原告所主张是葵花籽盘，原告的工作人员在事发后不会马上撤换成其它类型的瓜子，不会与举报人协商赔偿，理货员程某在调查笔录中称当时未看清事后回想是葵花籽盘，回想过程不具有客观性。原告主张瓜子是炒制的，如有老鼠头应面目全非，但葵花籽从筛选、炒制、分装、运输等到上架销售都存在混入老鼠头的可能性，所以瓜子加工过程和加工方法与瓜子中一定不会存在老鼠头没有必然因果关系；四、我局作出的行政处罚程序合法。本次对原告重新作出的围市监罚字〔2020〕428号行政处罚决定书，严格履行了权利告知义务，听取了原告的陈述申辩意见，并依法送达，程序合法；五、我局作出的行政处罚决定适用法律正确，原告经营的干炒瓜子混有异物，违反了《食品安全法》第三十四条第六项的规定，应按照《食品安全法》第一百二十四条第一款第四项进行处罚。《承德市市场监督管理局行政处罚裁量基准》《承德市市场监督管理局行政处罚自由裁量权适用规则》并非设定行政处罚，而是对行政处罚裁量权的一种指导，我局作出行政处罚的依据是《食品安全法》，且在幅度内，故适用法律正确。 综上，在经过复议机关和法院一审、二审对案件事实、证据认定无异议，我局对案件程序纠正后重新作出的处罚决定书认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确、处罚适当，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 被告为证明其行政行为合法，提供以下证据： 1．行政处罚案卷材料（包括：案件来源登记表、现场检查笔录、立案审批表、行政处罚案件有关事项审批表、实施行政处罚决定书、财物清单、送达回执、证据材料、案件调查终结报告、案件审核表、行政处罚案件有关事项审批表、围市监告〔2020〕428号行政处罚听证告知、陈述申辩书、询问笔录、案审会记录、负责人集体讨论记录、行政处罚决定审批表等，拟证明作出的行政处罚事实清楚、证据充分、程序合法、处理恰当； 2．监控视频（光盘）及照片，拟证明举报人在原告处所拍摄的照片真实，照片中异物肉眼可见； 3．现场检查笔录及询问证人程某的询问笔录，拟证明原告存在故意隐瞒异物真实属性嫌疑和原告存在毁灭关键证据的行为，应承担不利后果； 4．询问证人程某和赵某的询问笔录，拟证明原告表述前后矛盾，其所称的异物为葵花籽盘证据不足； 5．原告的陈述申辩书，拟证明原告承认举报人侯敏敏所拍摄照片中的异物为老鼠头； 6．复议决定书、一审判决书、二审判决书、围市监罚字〔2020〕428号行政处罚决定书，拟证明在纠正程序错误后，依法履行复议决定及判决结果，重新向原告下达了听证告知； 7．举报人侯敏敏询问笔录，拟证明原告经营的葵花籽中混有老鼠头； 8．《食品安全法》法律文本，拟证明对食品安全违法案件具有法定查处权限，行政处罚适用法律正确； 9．《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》，拟证明行政处罚程序合法； 10．《承德市市场监督管理局行政处罚裁量基准》《承德市市场监督管理局行政处罚自由裁量权适用规则》，拟证明行政处罚裁量适当。 本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。原告对被告的证据质证意见为：对1号证据的真实性无异议，但不能达到被告的证明目的；2号证据不能证明异物为老鼠头；对3号证据不认可被告的证明目的，程某作为原告的工作人员按照公司规定将可能存在问题的食品下架处理是恰当的，被告无权对原告工作人员进行定性，原告也没有隐瞒证据的行为；被告4号证据达不到证明目的，被告对原告方工作人员所作的笔录不能认定原告销售的瓜子中混有何种异物，原告工作人员所看到的异物是葵花籽盘而不是老鼠头。程某第一次说没看清是何异物，第二次称经回想是葵花籽盘不违背常理，不存在矛盾之处；对5号证据陈述申辩书不认可证明目的，在这个申辩书中原告并不认可是老鼠头，只是引用举报人的说法；对6号证据的真实性无异议，但达不到证明目的，复议决定书及判决书认定程序上存在错误，并不代表事实认定没有问题，本案事实不清、证据不足；对7号证据不认可，举报人侯敏敏的询问笔录不具有客观真实性，举报的真实目的是为了向原告讹钱；对8号法律文本无异议，但被告适用法律错误；对9号无异议；对10号有异议，承德市市场监督管理局无权制定裁量权具体规定。 被告对原告的证据质证意见为：对1号证据真实性认可，但对原告以此提起诉讼的证明目的不认可；对2号证据真实性认可，证明目的不认可。2号证据仅证明原告方履行了查验供货方的资质和检验样品合格，与本案没有关系；3号证据视听资料不完整，该证据后段虽然听到举报人有讹钱的意思，但不能说明举报人有讹钱的行为，他们所谓的讹钱应当理解为要求原告给予赔偿或者补偿，不能仅仅因为他们的表述就否定举报人的举报行为。 本院对上述证据认定如下：原告1-3号证据来源合法、真实，与案件关联，本院予以认定；被告7号证据举报人侯敏敏的询问笔录，结合原告提供的3号证据，能够证明举报人曾协商向原告讹钱，不具有客观真实性，故不予采信。被告其余证据来源合法，客观真实，与案件关联，本院予以认定。 根据当事人的陈述和上述认定的证据，本院查明事实如下： 2020年1月28日上午11时左右，案外人侯敏敏在原告福满家购物广场选购干炒瓜子时，发现瓜子中混有异物，并认为异物是老鼠头，即用手机拍照后向原告工作人员反映情况，随后原告理货员程某将举报人所称的异物铲至钢盆倒入店内垃圾桶中，并将涉案同批次的瓜子全部下架，换上其它类型瓜子销售。举报人经与原告工作人员交涉未果后向被告举报，被告派执法人员到原告处进行调查处理。被告执法人员现场检查下架的涉案同批次的干炒瓜子，未发现混有异物，亦未在店内垃圾桶中找到举报人所称的异物。举报人当场向执法人员出示了手机拍摄的照片，意在证明被原告理货员下架的瓜子中原来确实混有老鼠头。事发后被告对原告的理货员程某和客服经理赵某询问，二人承认瓜子中确有异物，但不是老鼠头而是葵花籽盘。 原告当时共调拨购进涉案干炒瓜子150千克，规格为10千克/袋，共15袋，进价为11.00元/千克，售价为13.80元/千克，货值金额合计1650.00元。原告理货员下架的涉案干炒瓜子共计5.70千克。当日下架前已销售4.202千克，获利11.77元。案发当日，被告对被理货员下架的5.70千克涉案干炒瓜子予以扣押。 2020年3月11日，被告围场市监局作出围市监罚字〔2020〕13号行政处罚决定书，对原告决定处罚：1.没收混有异物的干炒葵花籽共5.70千克；2.没收违法所得11.77元；3.罚款人民币70000.00元。原告不服，向围场围场满族蒙古族自治县人民政府（以下简称围场县政府）申请复议，围场县政府撤销了被告作出的围市监罚字〔2020〕13号行政处罚决定书，责令被告重新作出行政行为。2020年4月29日，被告在没有重新听取原告陈述、申辩，没有重新告知原告权利的情况下，遂作出围市监罚字〔2020〕42号行政处罚决定书，处罚结果与围市监罚字〔2020〕13号行政处罚决定书结果一致。原告不服，向本院提起诉讼，本院作出（2020）冀0828行初9号行政判决书，认定被告作出的围市监罚字〔2020〕42号行政处罚决定书程序违法，予以撤销。被告不服提起上诉，承德市中级人民法院作出（2020）冀08行终177号行政判决书，维持本院作出的（2020）冀0828行初9号行政判决书。2020年11月16日，被告又重新作出围市监罚字〔2020〕428号行政处罚决定书，处罚结果与原来作出的围市监罚字〔2020〕13号行政处罚决定书结果一致，原告仍不服该行政处罚决定，遂向本院提起行政诉讼。 另查明，被告作出围市监罚字〔2020〕428号行政处罚决定书前，向原告进行了权利义务告知，经集体讨论后作出上述处罚决定。原告在本次庭审中亦对被告本次行政处罚程序的合法性不持异议。 再查明，经当庭播放原告提交的视听资料，证实事发当天被告工作人员到原告接待室找举报人谈话后，在被告工作人员主动出去回避，让举报人在屋内自行私下商议时，举报人在谈话中确有“不行就讹钱吧”“讹点儿钱就行了”“讹钱呗”等意思表示。 本院认为，根据2015年修订的《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第四项规定，被告具有对辖区内违法经营混有异物食品尚未构成犯罪的违法行为进行行政处罚的法定职权。根据2017年修订的《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第六项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（六）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂。”但对该规定中的“混有异物”应如何正确理解，并没有相应法律、法规及司法解释等明确规定，结合《中华人民共和国食品安全法》的立法本意，该法第三十四条第六项规定的“混有异物”应是指食品中混有与食品属性不同、影响食品质量安全且可能对人体健康造成伤害的物质，因此，对于异物的判断不能仅凭感官观察，而应结合食品属性、配料成份、加工工艺流程、异物混入来源等因素综合判断“混有异物”的违法事实能否成立。具体本案，原告销售的涉案瓜子中异物虽然从举报人拍照的照片看似老鼠头，但是到底真是老鼠头还是葵花籽盘，抑或其它物质？以及是否存在人为故意混入该异物以达到不法目的？对此，被告均未能查清。结合庭审中原告提交的视听资料证据证实，事发当天举报人在原告接待室私下自行商议时，确有讹钱等意思表示，据此，即使原告销售的涉案瓜子中真混有《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第六项规定的“异物”，并不排除不法人员故意而为后嫁祸于原告可能性，故此，被告在未查清上述事实情况下对原告作出行政处罚，明显不当。 综上，被告对原告作出的围市监罚字〔2020〕428号行政处罚决定书，虽然程序合法，但认定事实不清、证据不足，处罚不当，原告诉请撤销的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项、第六项之规定，判决如下： 撤销被告围场满族蒙古族自治县市场监督管理局于2020年11月16日作出的围市监罚字〔2020〕428号行政处罚决定书。 案件受理费50.00元，由被告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  刘国会 审 判 员  娄艳宏 人民陪审员  齐玉明 二〇二一年三月十日 法官 助理  陈永红 书 记 员  陈薪莹 附相关法条： 1.《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 2.相关权利义务： 上诉费按照一审判决确定的数额预交。如逾期未递交上诉状或者递交上诉状后七日内未预交上诉费，视为不上诉或者自动撤回上诉，本判决即发生法律效力。