浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终3234号上诉人（原审被告）：平湖盛凯建筑劳务有限公司，住所地浙江省嘉兴市平湖市独山港镇韩家庙村油车浜**正屋**东面一间。统一社会信用代码91330482MA2BA38Q7C。法定代表人：吕丽，执行董事。委托诉讼代理人：汪丽娟，平湖市当湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈勇军，男，1983年2月18日出生，汉族，住浙江省嘉兴市。被上诉人（原审被告）：上海隆盛钢结构制造有限公司，，住所地上海市金山区工业区通业路**统一社会信用代码91310116631834810Y。法定代表人：应华松，执行董事。委托诉讼代理人：王中强、杨宇凤，浙江浙平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海扬子江建设（集团）有限公司，住所，住所地上海市崇明区崇明工业园区秀山路****社会信用代码91310000630587555L。法定代表人：胡捷，董事长。委托诉讼代理人：张英豪。被上诉人（原审第三人）：田应涛，男，1984年1月18日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。上诉人平湖盛凯建筑劳务有限公司（以下简称盛凯公司）因与被上诉人陈勇军、上海隆盛钢结构制造有限公司（以下简称隆盛公司）、上海扬子江建设（集团）有限公司（以下简称扬子江公司）及田应涛工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2020）浙0482民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛凯公司上诉请求：依法改判陈勇军的工伤保险待遇由隆盛公司承担，田应涛承担连带赔偿责任，扬子江公司在未缴纳工伤保险费的范围内承担连带赔偿责任。事实和理由：1.一审部分事实认定有误。一审在盛凯公司通知停工的情况下，仍认定田应涛组织施工系履行与盛凯公司之间的转包合同错误。2019年7月24日前盛凯公司多次通知隆盛公司停工，并于2019年7月24日正式通知田应涛停工，田应涛亦向隆盛公司和扬子江公司通知了停工。盛凯公司通知停工的意思是解除合同，如要施工应另行签订施工合同，田应涛也不应再作为现场代表，即2019年7月25日起盛凯公司已中止了建筑施工合同关系，盛凯公司与田应涛也中止了建筑施工转包合同关系。因工程相对复杂，工程款及违约责任可另行协商结算。陈勇军在此后施工过程中受伤，与其最近的上一层转包关系中具有合法用工主体资格的应是隆盛公司，而非盛凯公司。2.一审部分法律适用错误。根据人社部发[2014]103号意见、[2018]3号通知等文件规定，建筑行业以工程项目为单位缴纳工伤保险费，总承包单位以工程项目为单位履行缴纳义务。建设施工企业参加工伤保险实行动态实名制，未在名册内的务工人员发生工伤，相关待遇由建设施工企业负责。一审未判决总承包单位的扬子江公司在未缴纳工伤保险费的范围内承担连带赔偿责任错误。陈勇军受雇于田应涛，田应涛也应当对工伤保险待遇承担连带赔偿责任。陈勇军辩称，一审认定事实清楚，请求维持。隆盛公司辩称，原审判决认定事实清楚，田应涛系盛凯公司现场代表，陈勇军受雇佣于田应涛，田应涛没有用工主体资格，责任应当由盛凯公司承担。事故发生后陈勇军申报了工伤认定，工伤认定书上明确载明用工单位是盛凯公司，之后盛凯公司与陈勇军都没有提出行政复议或诉讼。由此可见，当时用工主体应是盛凯公司，与隆盛公司无关。扬子江公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。田应涛辩称，尊重法院判决。陈勇军向一审法院起诉请求：1.依法判令解除陈勇军与盛凯公司之间的劳动关系。2.依法判令盛凯公司支付陈勇军医疗费92331.88元。3.依法判令盛凯公司支付陈勇军住院伙食补助费1173.5元。4.依法判令盛凯公司支付陈勇军护理费16608元。5.依法判令盛凯公司支付陈勇军就医过程中的交通费800元。6.依法判令盛凯公司支付陈勇军停工留薪期工资90000元。7.依法判令盛凯公司支付陈勇军一次性伤残补助金67500元。8.依法判令盛凯公司支付陈勇军一次性医疗补助金24026元。9.依法判令盛凯公司支付陈勇军一次性就业补助金24026元。10.依法判令盛凯公司支付未签书面劳动合同的双倍工资82500元。11.依法判令盛凯公司支付陈勇军经济补偿金9000元。12.依法判令盛凯公司为陈勇军补缴养老、医疗、生育、失业保险。上述费用合计为407960.38元。13.判令隆盛公司及扬子江公司对陈勇军诉讼请求第2至11项承担连带责任。一审法院认定事实：2018年8月9日15时30分左右，陈勇军在平湖市众力汽车零部件有限公司生产车间的建设工地上施工时，从架子平台摔落受伤。陈勇军受伤后，当即被送往平湖市××人民医院抢救，该院对陈勇军检查后，认为陈勇军病情重，要求转上级医院就诊；陈勇军于当日转至上海复旦大学附属金山医院治疗，该院对陈勇军进行检查后，建议转院治疗；陈勇军当日又转至上海长征医院治疗，该院检查后，认为陈勇军病情危重，向家属发送了病危报告单，陈勇军在该院住院治疗至2018年8月27日，出院诊断为：1.多发伤：双肺挫裂伤、双侧胸腔积液、双侧肺不张、右侧液气胸；多发肋骨骨折；胸主动脉周围血肿；腰2-5右侧横突、骶1左侧骨折；2.双肺肺炎。该院建议当地医院继续治疗。2018年8月27日至2018年9月27日，陈勇军转至浙江省荣军医院治疗，共住院31天，诊断为双侧多发肋骨骨折，双肺挫裂伤等。另查，2019年1月11日，经平湖市人力资源和社会保障局认定，陈勇军在2018年8月9日发生的伤害事故为因工受伤，用人单位为盛凯公司。陈勇军及盛凯公司收到上述认定书后均未在限定时间内提出行政复议或行政诉讼。2019年9月19日，陈勇军的伤经嘉兴市劳动能力鉴定委员会鉴定，被评定为玖级伤残。又查，陈勇军受伤时正在施工的工程系由扬子江公司向平湖市众力汽车零部件有限公司总包承建，扬子江公司将其中的钢结构工程分包给了隆盛公司施工；2018年5月26日，隆盛公司又将其中的部分工程分包给盛凯公司。双方签订合同约定，工程一次性包干价46万元，工期自2018年5月25日至2018年7月24日（总工期60天）等，并约定第三人田应涛作为盛凯公司施工期间的现场代表，与隆盛公司之间进行协调解决作业过程中的各项问题，并约定田应涛未经隆盛公司同意，不得离开工地。上述工程，实际由盛凯公司转包给了田应涛施工，转包价为42万元。田应涛在组织施工的过程中，招用了陈勇军在该工地从事钢筋工工作。在陈勇军发生上述工伤事故时，盛凯公司、隆盛公司、扬子江公司均未给其缴纳工伤保险。陈勇军因本次事故所造成的医药费支出合计为93309.86元，其中由陈勇军支付1417.60元，由隆盛公司支付83704.87元，其余8187.39元款项支付人不明。隆盛公司交由田应涛转交给陈勇军受伤后的生活费7500元，隆盛公司为陈勇军支付了其住院期间伙食费1173.50元、护理费5810元（其中包括2018年8月13日半天、2018年8月19日至2018年9月27日及2018年8月28日至2018年9月26日期间共计39.5天的护理费5750元及陪护用具费60元）。一审法院认为，本案争议的焦点是：陈勇军在发生工伤事故时，各当事人之间的关系。根据庭审时各当事人的陈述及田应涛在一审法院所作笔录中的陈述，盛凯公司与田应涛均认可盛凯公司将其从隆盛公司处分包的工程转包给了田应涛，而陈勇军与田应涛均确认系由田应涛招用陈勇军到事故工地进行工作，并由田应涛直接向陈勇军支付工资。陈勇军自认其至事故工地工作是打临工，仅考虑一天多少工资，并未考虑为谁工作，未与盛凯公司接触，也不知该公司的规章制度，工作中均听从田应涛的安排，工资也由田应涛支付。故陈勇军与盛凯公司之间的关系并不符合构成劳动关系的要件，双方之间并无劳动关系，陈勇军到发生事故的工地工作系受雇于田应涛。盛凯公司及田应涛均提出，盛凯公司曾向隆盛公司提出停工，并于2018年7月24日停工，之后系隆盛公司及扬子江公司要求田应涛继续施工，故陈勇军的工伤事故发生于2018年7月24日后，与盛凯公司无关。对此，在盛凯公司与隆盛公司之间的分包合同中，田应涛系盛凯公司的现场代表，故在涉案工程施工的过程中，田应涛未作特别说明的情况下，其系代表盛凯公司与隆盛公司或扬子江公司联系。在田应涛提出停工的情况下，隆盛公司并未同意其要求，且隆盛公司并未与盛凯公司办理解除合同的手续，未对2018年7月24日前已施工部分进行工程量的清点及工程价款的结算，而盛凯公司也未向隆盛公司表明，田应涛不再作为其现场代表，故田应涛组织人员继续施工，对于隆盛公司来说，仍系代表盛凯公司。盛凯公司认为其已于2018年7月24日停工，之后的施工与其无关的意见，不予采信；综上，一审法院认定第三人田应涛组织人员进行施工（包括2018年7月24日之后的施工），系履行其与盛凯公司之间的转包合同。由于陈勇军与盛凯公司之间并无劳动关系，但是盛凯公司违反法律、法规规定，将其所承包的业务转包给不具备用工主体资格的田应涛个人，故陈勇军虽受雇于田应涛，但社会保险行政部门已认定陈勇军为工伤，而盛凯公司系涉案建设工程层层转包、分包中，与陈勇军最近的上一层转包关系中具备合法用工主体资格的单位，故陈勇军请求盛凯公司按照工伤规定进行赔偿，予以支持。但对于陈勇军要求解除与盛凯公司之间的劳动关系的请求，及陈勇军要求盛凯公司支付陈勇军未签书面劳动合同的二倍工资、支付解除劳动合同的经济补偿金、为陈勇军补缴社会保险的请求，系基于双方存在劳动关系而产生，由于陈勇军与盛凯公司之间并不存在劳动关系，故对于上述请求均不予支持。对于陈勇军请求的其他工伤保险待遇，认定如下：1.其中的医疗费，根据审查认定，陈勇军所支出的费用为1417.60元，其余医疗费为他人所支付，故现陈勇军要求盛凯公司支付医疗费92331.88元，并无依据，应由盛凯公司赔偿陈勇军医疗费1417.60元。2.对于陈勇军请求的住院伙食补助费，陈勇军共住院49天（其中上海医院住院18天，嘉兴医院住院31天），故其住院伙食补助费计算依据住院地点的不同，分别按每日30元及每日15元计算，合计为1005元（18*30+31*15），而隆盛公司已为陈勇军支付了其住院期间伙食费1173.50元，超过了陈勇军所应取得的赔偿费用，故陈勇军已无该项损失，对于陈勇军再行要求住院伙食补助费的请求，不予支持。3.对于陈勇军的护理费，由于陈勇军未提供证据证实其所需护理的时间，故酌情按陈勇军住院的时间确定其需护理的时间，陈勇军共住院49天，其中39.5天已由隆盛公司支付了护理人员的陪护费，故陈勇军可计算护理费的时间为9.5天，由于陈勇军未提供证据证实护理人员的收入情况，故参照浙江省统计局公布的2019浙江省私营单位就业人员年平均工资56383元计算，陈勇军护理费为1468元。4.对于陈勇军请求的交通费，由于其未提供书面证据证实，结合就医情况等酌情确定陈勇军的交通费损失为500元。5.对于陈勇军的停工留薪期工资的计算，在本案审理过程中，经各方确认，一致确认陈勇军的停工留薪期为六个月，予以认定；由于并无有效证据证实陈勇军的月工资标准，故参照陈勇军发生工伤时，上年度浙江省全社会单位在岗职工平均工资每月5091.58元计算其停工留薪期工资，合计为30549.48元，由于陈勇军已取得第三人田应涛转交的生活费7500元，故盛凯公司尚应支付陈勇军的停工留薪期工资为23049.48元。6.对于陈勇军请求的一次性伤残补助金，根据陈勇军的伤残等级为玖级，可计算其9个月本人工资的一次性伤残补助金，按每月工资5091.58元计算为45824.22元。7.对于陈勇军请求的一次性医疗补助金及伤残就业补助金，均以解除或终止劳动关系时的上年度全省职工月平均工资为基数，由于陈勇军与盛凯公司之间并无劳动关系，故该费用的计算酌情以陈勇军的停工留薪期结束时间为基准，即2018年的全省职工月平均工资5536元为基数计算各4个月，即分别为22144元。上述1-7项费用合计为116547.30元。对于陈勇军认为隆盛公司将工程转包给盛凯公司，但隆盛公司没有监督管理好盛凯公司的施工，且拖欠盛凯公司的工程款，应当在拖欠范围内优先向陈勇军作出赔偿；扬子江公司作为涉案项目的总包方，应按相关规定为整个项目购买建筑工伤险，但扬子江公司并未为陈勇军购买建筑工伤险，存在过错。陈勇军的上述意见，均无法律依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、盛凯公司于判决生效后十日内支付陈勇军医疗费、一次性伤残补助金等工伤保险待遇合计116547.30元；二、驳回陈勇军的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由盛凯公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审各方对一审判决的工伤保险待遇数额无异议，主要争议的焦点是陈勇军的工伤保险待遇的责任承担主体。虽然陈勇军受伤前，盛凯公司多次要求隆盛公司和田应涛停工，但隆盛公司并未同意，既未与盛凯公司办理解除合同的手续，也未对已施工部分进行工程款的结算，因此盛凯公司与隆盛公司的分包合同并未解除。根据合同约定，田应涛系盛凯公司的现场代表，因此田应涛组织人员继续施工后的相关责任应由盛凯公司承担。盛凯公司系涉案建设工程层层转包、分包中，与陈勇军最近的上一层分包关系中具备合法用工主体资格的单位，故陈勇军在田应涛组织继续施工中受伤后的相关工伤保险待遇应由盛凯公司承担。盛凯公司上诉称田应涛作为实际施工人应承担连带赔偿责任，但陈勇军一审起诉时并未要求田应涛承担责任，故对盛凯公司的该上诉请求不予支持。盛凯公司上诉要求扬子江公司作为总承包单位承担连带责任并无法律依据，且扬子江公司作为涉案工程的总包单位，已经在中国太平洋人寿保险股份有限公司进行建筑业补充工伤保险的投保，履行了投保工伤保险的义务，因此一审判决扬子江公司无需在未缴纳工伤保险费的范围内承担连带赔偿责任并无不当。综上所述，盛凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由平湖盛凯建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王黎明审 判 员 徐惠明审 判 员 樊钢剑二〇二一年三月二日法官助理 张 红书 记 员 郭敏倩书 记 员 朱晓俊