河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终124号上诉人（原审原告）：河南江河通信工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区经八路**院**楼****。法定代表人：安新华，董事长。委托诉讼代理人：杜青波，北京市两高（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张楠，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：周根祥，男，1977年10月3日出生，汉族，住河南省焦作市修武县。委托诉讼代理人：刘喜庆，河南云台律师事务所律师。上诉人河南江河通信工程有限公司（以下简称：江河公司）与上诉人周根祥建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院于2020年10月28日作出的（2020）豫0823民初2030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。江河公司上诉请求：1、依法撤销（2020）豫0823民初2030号民事判决书，并改判周根祥支付江河公司款项665003.85元。2、本案诉讼费由周根祥承担。事实和理由：本案审计扣减材料款196134.4元应有周根祥承担。江河公司一审提交的有涉诉工程审核定案表，是四方共同参与的情况下做出，周根祥也对江河公司提交的审核定案表真实性没有异议，审计说明“三”中的审计调整事项中甲供材审减值相加共计为116089.4元，同时四方现场测量时，周根祥自己提供的竣工图纸与现场测量有出入，即现场测量的距离小于其提供的竣工图纸的距离而被业主扣减80045元。一审时江河公司申请的证人出庭作证时，有明确的解释说明。两处相加就是审计扣减的196134.4元。审计调整事项明确称扣减甲供材费用从施工费中抵扣。一审法院认为11125.48元外的审计扣减部分即其余的审减部分因江河公司和业主协商在施工费用中扣减，不予处理是不正确的。因为业主扣的施工费仍然是江河公司的损失，而该损失是由作为实际施工人的周根祥造成的，因此周根祥对于全部扣减的196134.4元应向江河公司承担支付责任，江河公司对于周根祥应支付的材料款468869.45元没有异议，以上共计665003.85元应由周根祥向江河公司支付。周根祥辩称，江河公司的上诉理由不能成立，由于双方的已完工程量并没有最终核算，而且相关领取的材料单据也并非周根祥全部签名，实际领取的单据有其他人员的签名，其中姚博文为江河公司的工作人员。周根祥上诉请求：1、依法撤销（2020）豫0823民初2030号民事判决书第一项的判决内容，并驳回江河公司对周根祥的诉讼请求；2、江河公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：首先，（2020）豫0823民初2030号民事判决书直接以中国联合网络通信有限公司焦作市分公司和江河公司之间的《工程结算审核定案表》来确定周根祥工程量，与周根祥的实际工程量严重不符。1、根据（2019）豫04民终3345号案件庭审笔录第87页记载：江河公司的张楠明确表示代表业主中国联合网络通信有限公司焦作市分公司的监理是李胜恩，结合李胜恩给周根祥提供的《14、15、16（年）光改项目工程项目含子项表》和《111112015-2016年宽带接入工程验收统计表》，可以证实：江河公司在2015-2016年度交由周根祥完成的联通公司的子项目共计356个。2、根据江河公司的原任项目经理胡博转给周根祥的由江河公司后任项目经理张楠制作的《焦作联通应付施工费审定情况表》记载：送审项目共计41个，所含子项目314个，与周根祥的实际完工量相差42个。3、根据江河公司的工程量结算负责人孙某的当庭证言：①其负责送审的是41个单项目，每个单项目下有多个子项目，具体子项目的数量他没有统计，由此进一步印证张楠制作的《焦作联通应付施工费审定情况表》中的41个单项目是客观存在的；②其送审是依据公司焦作项目部2015年年底报送的施工量明细，之后，其再没有收到其他施工量明细，由此说明江河公司送审的工程量只是2015年的工程量，并没有包括周根祥2016年度的工程量。由于江河公司提供的第三组证据40份《工程结算审核定案表》，是建立在其业务人员张楠送审的41个项目《焦作联通应付施工费审定情况表》的基础上，与业主统计的实际完工量并不一致，且未经实际施工方周根祥的确认，所以中国联合网络通信有限公司焦作市分公司和江河公司之间的《工程结算审核定案表》对周根祥不具备法律约束力，不能作为认定周根祥实际工程量的依据。其次，（2020）豫0823民初2030号民事判决书以中国联合网络通信有限公司焦作市分公司2018年11月的《欠焦作联通材料明细》，作为周根祥应退还材料的依据，与本案的客观事实严重不符。1、江河公司提供的第二组证据《领料单据》不足以证实周根祥在业主处领料价值3959121.65元。根据江河公司提供的第二组证据114张领料单据，发生在“2014年11月至2016年年底”案涉期限内的共计92张，其中有周根祥及其领料员签名的只有34张，其余58张主要是由江河公司的工作人员姚波文领取，由于周根祥当庭不予认可，江河公司还应当提供姚波文将原料转付给周根祥的证据，所以江河公司主张周根祥在业主处领取原料价值3959121.65元，明显证据不足。2、（2020）豫0823民初2030号民事判决书查明的案件基本事实是：2015年间，中国联合网络通信有限公司焦作市分公司与江河公司签订了《施工合同》，后江河公司将涉案工程部分转包给了周根祥实际施工，周根祥自2014年11月至2016年年底实际施工，而《欠焦作联通材料明细》所载明的时间段是“江河公司所欠材料合计935607.85元，系2013年1月至2015年12月期间所欠”，与周根祥的实际施工时间明显不一致。江河公司辩称，1、联通公司焦作分公司出具的《工程结算审核定案表》能作为定案依据。李胜恩不是案涉项目的业主方，没有资格对案涉项目的最终工程量核算进行确认，其转发给周根祥的《14、15、16年光改项目工程项目含子项目表》和《111112015-2016年宽带接入工程验收统计表》不具有客观性，从形式上看该统计表只是普通的工程报表或者设计表，且江河公司在一审庭审时也对该两个统计表是否是李胜恩出具表示了异议。江河公司起诉过胡博，即胡博与江河公司处于对立双方具有利害关系，其作出的对周根祥有利的证言也没有证明力或者证明力很低，况且在一审庭审时江河公司对于周根祥提交的《焦作联通应付施工费审定情况表》的真实性予以否认。江河公司证人孙某出庭证言并没有称其送审的依据是公司焦作项目部2015年底报送的施工量明细，孙某称送审的依据是2018年周根祥交到公司的竣工图纸。该《工程结算审核定案表》是在四方共同参与的情况下出具的，周根祥作为实际施工人也参与了现场的勘验，且在另案武钢法院诉讼和本案一审武陟法院开庭时，周根祥对其真实性均没有异议,可以作为定案依据。2、《欠焦作联通材料明细》能作为定案依据。江河公司所出具的《领料单据》中58张由姚波文领取，但姚波文领取的材料用在了周根祥实际施工的项目上了，周根祥在武钢法院和平顶山法院审理江河公司诉胡博案件中认可姚波文为其领料的事实，所以周根祥在焦作联通公司领料价值3959121.65元是真实的。周根祥对《欠焦作联通材料明细》的证据在武钢法院和平顶山中院审理另案时真实性予以认可即认可拖欠材料合计935607.85元，周根祥对于别的施工队拖欠的35654.66元材料款也予以认可，一审法院在原判决第六页关于周根祥应退还的材料款说理十分清楚，即江河公司主张的周根祥应付材料款468869.45元，一审法院予以支持。江河公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告周根祥支付原告料款504524.11元、返还多支付的劳务费230946.56元、承担审计扣材料款196134.36元,以上共计931605.03元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定，2015年间，中国联合网络通信有限公司焦作市分公司（发包方，甲方）与江河公司（承包方，乙方）关于焦作市及市辖区、县的光改、PSTN退网专项改造、扩容、农村宽带接入网改造等签订了《施工合同》。合同约定，甲方负责供应建设工程所需材料。后江河公司将涉案工程部分转包给周根祥实际施工，周根祥自2014年11月至2016年年底实际施工。2018年11月，中国联合网络通信有限公司焦作市分公司向江河公司出具《欠焦作联通材料明细》，载明江河公司所欠材料合计935607.85元，该明细中所欠材料系2013年1月至2015年12月份期间所欠，其中包括除周根祥施工队外另外的施工队所欠材料款35654.66元。在该欠料明细出具后，周根祥退还了欠焦作联通项目的价值344696.01元的材料后未再退还。被告周根祥实际施工的《2015年中国联通河南焦作市博爱868局光改及PSTN退网专项改造第1期工程》经审计甲供材料审减5980.48元，《2015年中国联通河南焦作市武陟县宽带接入网改造第1期工程》经审计甲供材料审减1241.1元，《2015年中国联通河南焦作市沁阳569局农村宽带接入网专项改造第1期工程》经审计甲供材料审减1461.42元，《2015年中国联通河南焦作市二分局光改及PSTN退网专项改造第3期工程》经审计甲供材料审减2188.75元，《2015年中国联通河南焦作市四分局光改及PSTN退网专项改造第1期工程》经审计甲供材料审减253.73元，以上甲供材料审减共计11125.48元。另查明，2019年5月8日江河公司作为原告将原江河公司就涉案项目的负责人胡博诉至河南省舞钢市人民法院，要求胡博支付所欠材料款590911.84元。审理中胡博申请追加周根祥作为第三人参加诉讼，经舞钢市人民法院审理，于2019年9月23日作出（2019）豫0481民初1359号民事判决，判决后江河公司、胡博均不服上诉至河南省平顶山市中级人民法院，经过审理，平顶山市中级人民法院于2019年11月29日作出（2019）豫04民终3345号民事判决，判决胡博就江河公司所欠联通公司的材料款935607.85元中，扣除周根祥已退还的344696.01元，剩余590911.84元中，胡博仅需承担86387.73元的支付责任。关于周根祥是否承担责任问题不予处理，江河公司另案主张。现江河公司要求周根祥支付材料款并承担审计扣减材料款。一审法院认为，根据中国联合网络通信有限公司焦作市分公司与江河公司所签订的施工合同约定，中国联合网络通信有限公司焦作市分公司提供项目材料。经过核算，中国联合网络通信有限公司焦作市分公司向江河公司出具焦作地区光改等项目在施工过程中多供的材料款具体明细，周根祥作为涉案项目的实际施工人，有义务支付多供的材料款或退还材料。关于原告所主张的多供材料款问题。经过庭审查明和该院核算，多供材料款应扣除非周根祥施工部分35654.66元，以及周根祥已退还部分344696.01元和胡博已退还部分86387.73元，剩余468869.45元应由周根祥支付给江河公司，故对原告主张被告支付材料款468869.45元，该院予以支持，多余部分，该院不予支持。关于审计扣减材料款部分。该院认为经第三方审计，对周根祥施工部分的甲供材料予以审减11125.48元，该审减部分周根祥应予支付江河公司。江河公司所主张的其余甲供材料审减部分，因该部分经江河公司和中国联合网络通信有限公司焦作市分公司协商，在施工费用中予以扣减，该院不予处理。故对江河公司要求周根祥支付11125.48元的诉讼请求，该院予以支持，多余部分，该院不予支持。关于原告主张被告返还多支付的劳务费问题，庭审中原告明确放弃该部分请求，本次不予起诉，该院认为原告放弃部分诉讼请求系其对民事诉讼权利的自行处分，该院予以准许。因原告放弃劳务费主张，故对被告周根祥所反诉要求原告支付劳务费的反诉请求，该院不予受理。被告周根祥可另行向原告主张江河公司应支付的劳务费用。综上所述，周根祥应支付原告江河公司材料款468869.45元，审减材料款11125.48元。一审法院判决：一、被告周根祥应于本判决生效后十五日内支付原告河南江河通信工程有限公司款项479994.93元；二、驳回原告河南江河通信工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10807元，由周根祥负担7456元，河南江河通信工程有限公司负担3351元。二审中，江河公司提供如下证据：焦作联通光改项目甲供材及建设部扣减明细表2页、通知单9页（来源于焦作联通）。证明：周根祥在施工期间经审计扣减116089.36元，经竣工图纸和现场实际测量应扣减80045元。周根祥质证称，该证据仅有江河公司的盖章，不符合证据的形式要件。焦作项目部的均是复印件，要求核实，如无原件，无法确定其真实性，不予质证。周根祥提供如下证据：田某、杨春生出庭作证。证明：业主所派驻的监理的身份、代表江河公司胡博的身份，及工程量的统计存在差异，工程所用材料的领取需要领取人员签名确认。该两个证人都某与了工程的施工，是事件的亲历者，同时其陈述的内容也与平顶山法院认定的事实相印证，应当作为本案的定案依据。江河公司质证称，关于证人田某的证言的真实性部分有异议。部分没有异议。田某认为统计表没有核算过，对统计表的内容不清楚是符合客观实际情况的，其他的证言内容田某与周根祥系同乡关系、雇佣关系，没有证明力。杨春生的证言证明姚博文曾经在工程领料，该证言真实可靠，杨春生从其不知道。李胜恩是否发送过2014-2016年项目统计表，该证言也属实。本院对当事人提供的证据认证如下：江河公司提供的证据1扣减明细表系江河公司单方制作，不能作为证据材料使用。周根祥提供的证人证言，无其他证据相印证部分，不予采信。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，中国联合网络通信有限公司焦作市分公司与江河公司签订《施工合同》，将焦作市及市辖区、县的光改、PSTN退网专项改造、扩容、农村宽带接入网改造等工程交由江河公司施工，同时约定，中国联合网络通信有限公司焦作市分公司负责供应建设工程所需材料。后江河公司将涉案工程部分交由给周根祥实际施工。江河公司一审中提供证据证明其在施工中欠付中国联合网络通信有限公司焦作市分公司材料935607.85元，一审已对非周根祥施工部分及已退还部分予以扣除，对剩余材料款468869.45元，周根祥作为实际施工人应当承担返还责任。周根祥江河公司主张的审计扣减材料款，中国联合网络通信有限公司焦作市分公司与江河公司已在施工费用中处理，一审对该部分不予处理正确。周根祥主张的其实际施工工程量与中国联合网络通信有限公司焦作市分公司和江河公司结算工程量不符的问题，涉及劳务费的结算问题，因该劳务费不属于一审的审理范围，本院二审不再处理。周根祥主张的江河公司工作人员领料问题，其在一审中称2015年至2016年期间江河公司将涉案工程全部交给其施工，且其在二审中提供的证人亦认可存在江河公司工作人员领料，由其施工队施工的情况，故周根祥对该部分不予认可的理由不能成立。综上所述，江河公司、周根祥的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12500元，由河南江河通信工程有限公司负担4000元，由周根祥负担8500元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二一年三月十二日书记员 张艳娇