北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)京02刑终61号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）张忠新（曾用名张宗新、张中新），男，1968年2月2日出生于山东省东平县，汉族，大专文化，无业，原户籍地山东省济南市洪家楼**山东大学经济系；因犯诬告陷害罪于2001年4月23日被判处有期徒刑三年，2003年1月22日刑满释放；因涉嫌犯职务侵占罪于2019年5月29日被羁押，同年11月12日被逮捕；现羁押在北京市丰台看守所。指定辩护人吴小涛，北京京航律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人张忠新犯诈骗罪一案，于二Ο二Ο年十二月十五日作出（2020）京0106刑初308号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人张忠新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张忠新，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2015年9月至2016年9月，被告人张忠新在北京市丰台区新宫体育健身休闲园8号中福6号楼302室，利用“万锦铭”的虚假身份入职为北京市泰魁医疗技术发展有限公司的员工。期间，其以向中国人民解放军北京军区总医院、中国人民解放军总医院附属医院（304医院）进行投标需缴纳保证金、评审费为由，骗取北京市泰魁医疗技术发展有限公司人民币120000元；以向门头沟区妇幼保健院、北京燕化医院等医疗卫生机构销售货物为由，骗取北京市泰魁医疗技术发展有限公司价值22810元的物资。被告人张忠新于2019年5月29日被北京市公安局丰台分局南苑镇派出所民警抓获。一审法院认定上述事实的证据有：证人苏某、姚某、吕某的证言，证人韦某、高某、李某、段某、赵某、武某的证言、证明及辨认笔录，带有“万锦铭”签字的送货单、入库单、出库单、欠款条，北京市公安司法鉴定中心[2019]第116号鉴定书，证人韦某提交的收据，中国人民解放军陆军总医院医务部计划科出具的证明，中国人民解放军总医院第一附属医院医务部出具的证明，北京航天总医院药剂科出具的证明，北京市门头沟区妇幼保健院出具的证明，北京燕化医院出具的证明，中国农业银行银行卡交易明细清单，北京市泰魁医疗技术发展有限公司出具的价格证明及产品报价表，业务员试用劳动合同书、薪资表，老湖镇赵庄村关于张忠新情况说明，北京市丰台区公安司法鉴定中心鉴定书，东平县公安局东平派出所户口迁移证、济南市公安局山大路派出所户口迁移证存根，山东大学干部专修科学生历年成绩表、毕业生登记表，北京市公安局户籍证件检验报告，刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书，北京通达法正司法鉴定中心法医精神病司法鉴定意见书，营业执照，公安机关出具的破案报告、到案经过等证据。根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人张忠新无视法律规定，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。被告人张忠新的前科情况，在量刑时酌予考虑。根据被告人张忠新犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人张忠新犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人张忠新退赔北京市泰魁医疗技术发展有限公司人民币十四万二千八百一十元。张忠新上诉提出：其叫钱铭，不是一审判决书所认定的张忠新，没有实施一审判决所认定的犯罪事实。张忠新申请其在丰台区看守所的管教民警、侦办案件的民警出庭，证明其的案件属于冤假错案；以二审法官有编造“张忠新个人信息”等为由，申请二审法院办案人员回避。张忠新辩护人的辩护意见是：1.在案证据不能证明涉案财物交付给了“万锦铭”，也无证据证明“万锦铭”将涉案财物进行消费；张忠新的户口已被注销，没有合法的身份证明，不能认定其是为了骗取财物而虚构身份；泰魁公司参与了解放军总医院附属第一医院的招投标报名工作，现有证据不能证明是“万锦铭”向泰魁公司提供医院的收款单据。2.如涉案款项系张忠新取得，则张忠新应当构成职务侵占罪。3.一审法院认定的货款2万余元，“万锦铭”扣除工资后向泰魁公司出具了欠条，属于民法所调整的范畴，不应认定为犯罪数额。建议二审法院依法改判。原审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并确认。在本院审理期间，上诉人张忠新及其辩护人均未提出新的证据，本院对原审判决书所列证据经审核后亦予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。对于张忠新的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实及证据，综合评判如下：1.现有证据已充分证实张忠新的身份信息根据在案证据，张忠新的母亲段某通过辨认照片，指认张忠新为其二儿子；山东省东平县老湖镇赵庄村村书记赵某、村主任武某通过辨认照片，指认张忠新为该村村民；经对“彭勇”（即张忠新）的血样与段某的血样进行鉴定，不排除段某是“彭勇”的生物学母亲。另有东平县公安局东平派出所户口迁移证、济南市公安局山大路派出所户口迁移证存根、山东大学干部专修科学生历年成绩表、毕业生登记表、山东省东平县人民法院刑事判决书、泰安市中级人民法院刑事裁定书、济宁市中级人民法院刑事裁定书、释放证明书等证据证明张忠新的身份及前科情况。故现有证据足以证明张忠新的身份信息。2.张忠新的犯罪事实清楚，证据确实、充分证人苏某、韦某的证言与北京市泰魁医疗技术发展有限公司（以下简称泰魁公司）提交的带有“万锦铭”签字的送货单、入库单、出库单、欠款条及韦某提交的收据等证据相互印证，足以证明“万锦铭”以投标、参加评审等名义从泰魁公司支取12万元，并以向燕化医院等单位送货为名提走2万余元的医疗物资。证人姚某、吕某等人的证言与解放军陆军总医院医务部计划科、解放军总医院第一附属医院医务部分别出具的证明相互印证，可证明上述医院并未收到泰魁公司支付的投标费、评审费；北京燕化医院、门头沟区妇幼保健院、北京航天总医院药剂科分别出具的书证证明，上述医院并未收到泰魁公司所送医疗物资。证人韦某、高某均能辨认出张忠新即为泰魁公司的“万锦铭”；北京市公安司法鉴定中心出具的文检鉴定证明，在案泰魁公司送货单、出库单等书证上“万锦铭”的签字，与证人李某提供的“万**”（李某辨认出张忠新即为“万**”）笔记、从“彭勇”家中起获的笔记本上的字迹为同一人书写。综上，在案证据足以证明张忠新以“万锦铭”的身份从泰魁公司非法占有了涉案款项及医疗物资。3.本案应定性为诈骗罪首先，张忠新以虚假身份入职泰魁公司，到案后否认自己是“万锦铭”，且入职后不久即实施了本案的犯罪事实，显见其对涉案款项及医疗物资具有非法占有目的。其次，张忠新向泰魁公司虚构了去陆军总医院、解放军总医院第一附属医院投标、参与评审的事实，虚构了给燕化医院、门头沟妇幼保健院等医院送货的事实，使得泰魁公司自愿将涉案钱款、医疗物资交付给张忠新。正是基于张忠新虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，其才能对涉案财物实施控制。因此，张忠新的行为符合诈骗罪的构成要件。4.对张忠新所提管教民警、侦查人员出庭、二审办案人员回避的申请不予支持管教民警并非本案的侦办人员，亦非本案证人，通知其出庭无法律依据；张忠新始终否认身份，在侦查阶段从未供认本案犯罪事实，其的供述亦未作为证据使用，故无通知侦查人员出庭的必要；张忠新申请二审法院办案人员回避的理由亦不符合法律规定。综上，对张忠新的上述申请，不予支持。本院认为：上诉人（原审被告人）张忠新以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。一审法院根据张忠新犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，责令退赔违法所得发还被骗单位无误，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人（原审被告人）张忠新之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邱 波审 判 员  易大庆审 判 员  吴炎冰二〇二一年三月十六日法官助理  高 畅书 记 员  徐 婷