河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终1100号上诉人（一审原告）：丁保亚，男，1988年8月8日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：欧舞静，陈苑云，均系广东旭泰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：闫军，男，1970年11月3日出生，汉族，住河南省鹿邑县。上诉人丁保亚因与被上诉人闫军公司设立纠纷一案，不服鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初5154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁保亚委托诉讼代理人欧舞静，被上诉人闫军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。丁保亚上诉请求：一、判令撤销（2020）豫1682民初5154号民事判决书，改判支持上诉人全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定闫军收款行为系职务行为属事实认定错误，应予撤销，具体事实及理由如下：（一）无证据证明闫军系梦圆顺捷公司员工，实际上闫军也并非梦圆顺捷公司员工，具体事实及理由如下：1．闫军提交的劳动合同、入职登记表均无原件核对，上诉人对证据的真实性亦不予确认，依据民事证据规则，该证据不应被采纳；2．闫军提交的书面证人证言，第一：依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第一款规定“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。”及第三款规定“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”，因证人并未出庭接受法庭及各方当事人的质询，故该证据不得用于认定事实。第二，该证据不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条关于单位出具的证明的法定要件，该证据因缺乏法定要件不应被采纳。所以，该证据不能证明闫军系梦圆顺捷公司员工。3．众所周知，劳动合同、入职登记表、书面证人证言等证据是极易伪造的，尤其是在本案中梦圆顺捷公司与闫军有串通将责任推到已经破产的空壳公司梦圆顺捷公司的强烈动机的情况下，法院在认定事实时更应慎重。如闫军要举证证明收取款项时其是梦圆顺捷公司员工，应提供当时梦圆顺捷公司已为其缴纳社保的参保记录及给其发放工资的银行流水等证据，否则，单凭前述极易伪造的证据根本不能证明闫军系梦圆顺捷公司员工。4．闫军提交的证据也相互矛盾：其提交的入职登记表载明其职位为理事，而其提交的书面证人证言又称其是财务人员，可见书面证人证言完全是为了应对诉讼而刻意伪造的。（二）无证据证明闫军收款行为系职务行为，具体事实及理由如下：1．闫军主张其系受梦圆顺捷公司发布相应消息及收取相应款项，但从始至终其并未出具梦圆顺捷公司对其的相应授权，上诉人对其该辩解也从未予以确认。2．闫军一审提交的转账书面记录系其与案外人的钱款往来，根本不足以表明其收取上诉人交付的款项后已将款项交付给梦圆顺捷公司。一审判决亦认定闫军提交的转账书面记录与本案无关，可见根本无任何证据证明闫军收款后已将款项交付给梦圆顺捷公司，更无证据证明其收款行为系职务行为。3．更重要的是，涉案群聊并非梦圆顺捷公司群，而是相应的自然人为了处理重新组建合作平台而建立的，群聊参与人是自然人，梦圆顺捷公司并非群聊成员，所以闫军主张发布消息及收款是职务行为是根本不能成立的。即使群聊的部分成员原为梦圆顺捷公司投资人，也不当然表明他们建群讨论的事项就一定与梦圆顺捷公司有关，更不表明他们是就公司内部事务进行讨论及决策。4．本案客观事实是自然人投资的合作平台出现亏损后，自然人为了另寻出路，于是建群讨论重新组建平台事宜，可见，民事法律行为的参与人是自然人，公司并非参与人，本案案由应为合伙协议纠纷而非公司设立纠纷。即使案由为公司设立纠纷，相应的债权债务关系亦产生于欲新设公司的主体之间，与已有公司无关。因此，一审判决认定闫军行为系职务行为完全是事实认定错误。5．从上诉人提交的其在起诉前向闫军追讨涉案款项的证据可知，此前闫军从未以其行为系职务行为、其已将款项交付给梦圆顺捷公司作为抗辩，而是称其把钱给了案外人孙光彩所以其也没钱退回给上诉人、其也要追案外人要钱。可见，闫军在诉讼中抗辩称系职务行为根本不属实。6．如相应款项应当交付给梦圆顺捷公司的，则上诉人完全没必要将款项交付给闫军，直接付到公司公账即可。二、运用社会经验常识可知，在原有的壳（指旧公司）濒临破产、无法继续运作的情况下，投资人的通常选择是新设一间公司进行运作。运用社会经验常识可知，在梦圆顺捷公司已经濒临破产的情况下，其或其实际控制人（包括持有公司公章的人员）有强烈的动机与闫军勾结、串通，将责任揽到自己身上（反正责任是公司来背牵连不到个人，反正公司已负债累累无力清偿也不介意多一个债权人），最终达到与闫军共同侵占上诉人财物的目的。从表面来看，闫军一审提交的书面证人证言显然非常不利于梦圆顺捷公司，在这种极为反常的情况下，一审法院应持更审慎态度，传唤证人到庭，并要求闫军提交社保参保记录、工资发放银行流水等证明存在劳动关系的证据，以查明书面证人证言是否确实是公司出具的而不是他人冒名伪造的，是否是公司真实意思表示，是否与客观事实相符，是否存在相应人员操纵公司开具虚假证明以逃避个人债务并损害公司利益的行为等，而不是草率地依据不应被采纳的证人证言认定本案关键事实。三、如经查明有伪造证据、恶意干扰人民法院正确查明案件事实的，上诉人请求贵院对相应人员进行罚款或拘留等司法处罚，以维护司法权威。综上，原审判决认定事实严重错误导致判决错误，应予撤销，恳请贵院查明事实，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。补充：一、一审判决对主体认定错误，实际上重组合作平台一事是在自然人之间发生的，梦圆顺捷公司并未参与，也没有任何人作为梦圆顺捷公司代理人参与或以梦圆顺捷公司名义参与，因此，根本不存在实施职务行为的前提。二、上诉人交付给被上诉人的款项，其并未交付给梦圆顺捷公司，如其主张己交付，应当提供其将款项转到梦圆顺捷公司对公账户的转账记录，如果真的己转进公账，被上诉人完全可以提供这一证据。但被上诉人无法提供，说明款项根本没有交付给梦圆顺捷公司。而且，因为实际上梦圆顺捷公司并未参与，所以根本也不会把钱交付给该公司。三、之前通过梦圆顺捷公司这一平台进行合作的主体有40多个，但参与讨论重新组建平台的只有20人，最后同意出钱再搞新平台的只有3、4个人左右，比例只是1／10左右，可见，即使按《公司法》相关规定，重新组建平台一事也不是公司股东会形成的决议，不是公司意志，既然不是公司意志，就根本不存在实施职务行为的前提。同时，从人数也可以看出，商量重新组建平台一事是发生在自然人之间的，不是公司意志。四、经查询，梦圆顺捷公司在工商部门登记的股东有三人，并不包括本案上诉人与被上诉人。经与上诉人本人了解，其与被上诉人及其它剩余所谓“股东”与梦圆顺捷公司的合作模式是上诉人、被上诉人及其它剩余所谓“股东”实际上原是一个个独立的物流站点、物流部，但因为物流行业的特殊性，抱团成长、抱团取暖能生存、发展的概率更高。所以各站点就与梦圆顺捷公司合作，约定各投2万块钱作为共同的发展基金。之后运营过程中业务互补、盈利共享风险共担。但后来做不下去合作垮了，所以就讨论重新组建平台，但40多个原平台只有20个愿意参与商谈，但最终只有3、4个愿意出钱，所以最终重新组建合作平台的事情没有成功。从以上事实可知，严格适用《公司法》的话，本案上诉人、被上诉人根本不是梦圆顺捷公司股东。上诉人一审时称之为“股东”，实际上是对法定身份的认识错误。但一审判决对此未进行审查，未查询梦圆顺捷公司工商登记信息，未要求双方进一步举证及进行审查，而是按双方陈述直接认定双方均是梦圆顺捷公司股东，此认定没有事实依据。按照《公司法》规定，没在工商部门登记为股东的人员提出确认股东身份、主张股东权利的要先起诉确认股东身份。而一审判决在无任何证据支持的情况下，直接认定上诉人、被上诉人是案外人股东，是事实认定错误。五、双方实际不是梦圆顺捷公司股东，只是合伙关系，被上诉人不是该公司员工，不存在实施职务行为的前提。六、上诉人等人之所以要把钱交给被上诉人，只是因为重新组建平台是被上诉人首先提出的，相对而言其也更熟悉其他站点的人，而上诉人等人甚至不认识部分其他站点的人，误认为其为人比较公道，将钱交给其作为汇总，被上诉人承诺如果重新组建平台启动不成功会把钱退还给上诉人，但后续收到钱后却不想退还而是想据为己有。七、对于法律从业人员而言，“重组”是公司法、破产法领域里的专业术语，但对于普通老百姓而言，这一词汇的内涵是丰富多样的，包括作为专业术语的重组，但更多时候是重新组建的意思。本案中的重组正是重新组建合作平台的意思。实际上，本案当事人之前也只是进行松散的合伙，各方之间地位是平等的，本案争议事项发生在法律地位平等的独立的主体之间，不是公司各股东在公司框架下实施的行为，被上诉人不是公司员工，无法举证其员工身份。因为员工身份是虚假的，所以才写明在职期间不需支付任何劳动报酬，因为出具虚假证明的人也担心被上诉人会持虚假证明、以劳动者身份向梦圆顺捷公司要求支付工资、福利待遇等。综上，原审判决未查明本案基本事实，并认定事实错误及判决错误，应予撤销，恳请贵院查明事实，改判支持上诉人的全部诉讼请求。闫军辩称，上诉人的上诉事实与理由不成立，劳动合同正本原件已在一审开庭后寄到了一审法院。一审提供的证人是梦圆顺捷公司的法人，其所作证言以证明答辩人是公司的股东，入职时是理事，当时公司规定理事参与公司管理，不领取工资。上诉人提出的社保问题，是因为答辩人在其他公司交有社保。在公司重组时，大家经过讨论，由答辩人临时做财务收取重组的款项，收取款项后，已全部交到了梦圆顺捷公司，有转账记录和法人开具的收款证明为证。丁保亚向一审法院起诉请求：1．判令闫军向其返还出资款15,000元及资金占用期间利息（以15,000元为本金，自2019年12月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际给付之日）；2．本案的诉讼费用由闫军承担。一审法院认定事实：2019年5月14日，广东梦圆顺捷供应链管理有限公司成立，丁保亚及闫军均是该公司的股东，闫军同时系该公司财务人员。2019年11月15日，闫军在股东群中发布内容为“今天确定重组，经讨论和重组后的资金计划，现有20个股东每个股东需出股金15,000元（20个股东资金全部到账后，重新启动如资金未全部到位，不作启动，那个股东实交的股金全部退回，不作任何项目使用）”公司重组信息。丁保亚于2019年11月16日向闫军微信转账15,000元重组资金。闫军收到该款后，将该款转入广东梦圆顺捷供应链管理有限公司公司账户。后因重组人数不够，重组失败。丁保亚要求闫军退还重组资金未果，发生纠纷。一审法院认为，闫军在公司股东群中发布重组信息，广东梦圆顺捷供应链管理有限公司2020年11月27日出具的证明显示，闫军系公司财务人员，已经将收取丁保亚的15,000元重组资金转入公司账户，其行为系职务行为。重组信息中没有显示丁保亚诉称的闫军提议重新设立一个新公司及由闫军办理注册公司事宜。丁保亚应向广东梦圆顺捷供应链管理有限公司主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回丁保亚的诉讼请求。案件受理费减半收取计87.5元，由丁保亚负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丁保亚向本院提供广东梦圆顺捷供应链管理有限公司工商登记信息，证明梦圆顺捷公司股东没有闫军、丁保亚，一审事实认定错误。闫军质证称，工商登记没有，但与公司私下签订有股东协议，证明其及丁保亚均是公司股东，并且丁保亚在第一次民事起诉状上事实与理由部分，也已经承认四十余人投资成立广东梦圆顺捷供应链管理有限公司，丁保亚的举证目的不能成立。闫军提交与梦圆顺捷公司签订的股权协议书复印件，证明丁保亚及另案三人均是公司股东。丁保亚质证称，证明内容有异议，未出示原件核对，无法确认其真实性；证据也根本不完整；三份复印件体现的人员不包括本案被上诉人闫军。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：丁保亚提供的证据，与其在诉讼中的陈述不符，对该证据本院不予采纳。闫军提供的证据，与一审查明的事实一致，本院予以综合采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审认定闫军收取丁保亚款项属于职务行为依据是否充分。二、丁保亚诉讼请求有无事实和法律依据。第一个焦点，关于一审认定闫军收取丁保亚款项属于职务行为依据是否充分问题。本案中，闫军及丁保亚是广东梦圆顺捷供应链管理有限公司股东，闫军是公司财务人员，在公司股东群中发布重组信息，收取丁保亚的15,000元重组资金并转入公司账户。该事实有闫军与丁保亚陈述、广东梦圆顺捷供应链管理有限公司出具的证明、入职登记表、劳务合同、闫军中国银行转账明细及其二审提供的证据。一审认定闫军收取丁保亚款项属于职务行为依据充分。第二个焦点，关于丁保亚诉讼请求有无事实和法律依据问题。闫军收取丁保亚的15,000元重组资金已转入广东梦圆顺捷供应链管理有限公司账户，重组失败，丁保亚依法应向广东梦圆顺捷供应链管理有限公司请求返还。综上所述，丁保亚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由丁保亚负担。本判决为终审判决。审判长  智卫东审判员  沈华秋审判员  曹春萍二〇二一年三月二十二日法官助理何琼琼书记员刘鑫永