福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）闽01刑终195号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑金琴，女，1986年9月26日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案，于2019年6月27日被刑事拘留，2019年7月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人张烘，福建闽江律师事务所律师。 原审被告人李金凤，女，1988年11月23日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地福建省长乐区。因本案，于2019年6月27日被刑事拘留，2019年7月25日被逮捕，同年8月31日转取保候审。 原审被告人马剑荣，男，1975年1月6日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案，于2019年6月27日被刑事拘留，2019年7月4日被转取保候审。 原审被告人马炜，男，1984年6月29日出生，汉族，中专文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案，于2019年6月27日被刑事拘留，2019年7月4日转取保候审。 福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人郑金琴、李金凤、马剑荣、马炜犯开设赌场罪一案，于2020年12月25日作出（2020）闽0181刑初50号刑事判决。宣判后，原审被告人郑金琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状、辩护词，并讯问上诉人郑金琴，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人郑金琴于2019年5月底创建一个名为“梧桐”的微信赌博群，招揽赌徒在“拱趴大菠萝”游戏平台上以打十三水方式进行赌博，每十局进行一次结算，每一积分代表一元人民币，对赢500积分以上的玩家抽水3%。被告人郑金琴每月以4000元人民币租用名为“机器人”的“拱趴大菠萝”游戏平台辅助软件对赌徒的输赢情况进行统计；以日工资人民币200元雇请被告人李金凤帮忙记账，在赌博群里活跃气氛，和赌徒聊天等。被告人马剑荣帮忙拉赌徒进赌博群。十余天后被告人马炜亦帮忙招揽赌徒，被告人郑金琴从马炜所招揽的赌徒抽水中返水50%给马炜作为报酬。此外，被告人郑金琴、李金凤、马剑荣、马炜还结伙赌博凑桌，活跃赌博群气氛。从2019年6月中旬起，被告人郑金琴还以每人每日工资350元人民币雇请同案人李木灵（另案处理）、魏美艳（另案处理）做财务记账，向赌徒催账等，并安排二人于同月18日到印度尼西亚雅加达从事财务等事宜，以躲避查处。从2019年5月28日至6月26日该微信赌博群被查获，该群共抽头渔利人民币40万余元，其中被告人马炜参与期间该群抽头约15万元。被告人郑金琴实际获利约人民币7万元，并将部分获利用于家庭开支，被告人李金凤获得工资报酬约人民币3000元，被告人马炜获得返水报酬人民币8982元。 2019年6月26日，被告人郑金琴、李金凤、马剑荣、马炜在福清市××街道××村××号被抓获，并在各被告人处扣押到手机六部。被告人郑金琴、李金凤、马剑荣、马炜到案后如实供述犯罪事实。2019年7月3日，被告人马炜家属代马炜退出赃款人民币8982元。2019年8月26日，被告人李金凤亲属陈某代李金凤退出赃款人民币3000元。 2019年10月24日，被告人郑金琴写信委托朋友陈某劝同案人李木灵、魏美艳回国投案。同月28日，被告人郑金琴写了给同案人李木灵、魏美艳的劝投信。后陈某、被告人马剑荣均通过微信将郑金琴的劝投信发给同案人李木灵、魏美艳，劝二人回国投案。同案人李木灵、魏美艳经劝投后，于2019年11月20日从印度尼西亚雅加达乘飞机回到福州长乐国际机场，向警方投案。 另查，被告人郑金琴的家属代为缴纳罚金人民币30000元；被告人李金凤、马剑荣预缴纳罚金各人民币20000元；被告人马炜缴纳罚金人民币10000元。 认定上述事实的证据有证人魏某、陈某证言；查扣的作案手机照片、手机截屏图片、现场笔录、提取笔录、扣押清单、辨认相片笔录、劝投信、立功证明、在逃人员登记表、批准逮捕决定书、现金缴款单、村委会证明、取保申请、户籍信息、违法犯罪经历查询记录、到案经过；同案人李木灵、魏美艳的供述和辩解及辨认笔录、被告人郑金琴、李金凤、马剑荣、马炜的供述和辩解及辨认笔录等。 原审法院认为，被告人郑金琴、李金凤、马剑荣、马炜伙同同案人以微信群方式开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人郑金琴在犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李金凤、马剑荣、马炜在犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人郑金琴、李金凤、马剑荣、马炜到案后均如实供述犯罪事实，且均认罪认罚；被告人郑金琴、马剑荣劝说同案人投案，有立功情节，综上依法对各被告人予以从轻处罚。根据被告人李金凤、马剑荣、马炜的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法对被告人李金凤、马剑荣、马炜适用缓刑。根据各被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人郑金琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人李金凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人马剑荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人马炜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。 五、被告人李金凤向公安机关退出的违法所得人民币3000元、被告人马炜向公安机关退出的违法所得人民币8982元，予以没收，上缴国库。六、继续追缴被告人郑金琴的违法所得人民币70000元，予以没收，上缴国库。七、未随案移送的公安机关扣押的六部手机，由公安机关依法处理。 上诉人郑金琴及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：原判量刑太重，请求对其从轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人郑金琴、李金凤、马剑荣、马炜犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 二审期间，上诉人郑金琴家属代为退赃人民币20000元。 本院认为，上诉人郑金琴、原审被告人李金凤、马剑荣、马炜伙同同案人以微信群方式开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人郑金琴在犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人李金凤、马剑荣、马炜在犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人郑金琴、原审被告人李金凤、马剑荣、马炜到案后均如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚；上诉人郑金琴、原审被告人马剑荣劝说同案人投案，有立功情节，依法予以从轻处罚。关于上诉人郑金琴及其辩护人提出原判量刑太重，请求对其从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决已充分考虑了上诉人郑金琴的量刑情节，所判刑罚与其所应承担的刑事责任相一致，量刑并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于二审期间，上诉人郑金琴家属代为退赃20000元，有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省福清市人民法院（2020）闽0181刑初50号刑事判决第二、三、四、五、七项，即被告人李金凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。被告人马剑荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。被告人马炜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。被告人李金凤向公安机关退出的违法所得人民币3000元、被告人马炜向公安机关退出的违法所得人民币8982元，予以没收，上缴国库。未随案移送的公安机关扣押的六部手机，由公安机关依法处理。 二、上诉人郑金琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人郑金琴的刑期自2019年6月27日起至2022年6月26日止。罚金已缴纳。） 三、继续追缴上诉人郑金琴的违法所得人民币50000元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 林  勇 审判员 邱  宁 审判员 王  坤 二〇二一年三月三日 书记员 欧阳晓晴 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。