新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）新22刑终29号 原审公诉机关哈密市伊州区人民检察院。上诉人（原审被告人）柳来虎，男，1967年11月24日出生，公民身份号码XXX，汉族，初中文化，农民，户籍所在地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区，现住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。因涉嫌非法转让土地使用权罪，于2020年5月7日被哈密市伊州区公安局刑事拘留，同年5月16日被哈密市伊州区公安局依法执行逮捕。经哈密市伊州区人民法院决定，于2020年12月30日被取保候审。辩护人王晓明，新疆新创律师事务所律师。新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控原审被告柳来虎犯非法转让土地使用权罪一案，于2020年12月31日作出（2020）新2201刑初401号刑事判决。原审被告人柳来虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人柳来虎，听取检察院、辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭进行书面审理，现已审理终结。原审判决认定，2004年1月1日，被告人柳来虎以某公司二分场的名义与哈密某劳动服务总公司种植公司（以下简称某电厂）签订了《哈密某劳动服务总公司责任制经营承包合同》，约定：柳来虎承包经营某电厂的20.26亩土地；柳来虎无权转包、出租、出卖、抵押某电厂的固定资产（土地、房屋、机井等）；承包期满后，柳来虎所种植的农作物及树木的所有权无条件归某电厂所有。2017年10月25日，被告人柳来虎私自与王某1签订《土地转让合同》，将该20.26亩土地以20.5万元的价格转让给了王某1。另查，经哈密市自然资源局伊州分局协查，该土地属于国有农业用地一般耕地。认定上述事实的证据有：1.被告人柳来虎的供述与辩解证实，柳来虎与王某1协商，将柳来虎种植的21亩枣树地转让给王某1种植，由他全权种植、使用这块地，地上的附着物都属于王某1了，他想种什么是他的事情，他可以自己决定如何使用、种植这块地，包括不管是某公司赔偿、征收，与我无关，都是属于王某1的，并且从2017年10月25日，我将这21亩枣树地转让给王某1种植后，这21亩土地的所有费用都是王某1支付给某公司的，我再没有给过一分钱。2.证人王某1（购买人）的证言证实，当时双方商量的是土地的买卖，包括以后土地的征收、收益的权利义务是由王某1受益，柳来虎已经退出。3.证人王某2的证言证实，2017年10月25日，柳来虎给我父亲王某1转让了一块土地，当时和柳来虎商谈全是我父亲王某1商谈的，但当时因为我父亲年龄大了，柳来虎写字也不好，就让我写的这份合同，我是按照柳来虎和我父亲王某1的意思写的合同内容，合同上的签字也是我签的字。柳来虎对《土地转让合同》的内容是知晓的，他是成年人。4.证人杨某（哈密某劳动服务总公司退休职工）的证言证实，2003年6、7月（具体时间我记不清了），当时我在哈密某劳动服务总公司种植公司工作，我的职务是副经理，主要负责土地种植方面的工作，当时我们公司因政策原因，需要将公司名下所有的土地承包给个人种植，主要是做绿化，所以我们公司找到了一批有意向承包种植的农户，并将公司所有的土地承包给了这些人，当时柳来虎就是其中的一个农户，经过公司开会决定，由我作为公司代表，于2004年1月1日与柳来虎签订了《哈密某劳动服务总公司责任制经营承包合同》，当时柳来虎承包了我们公司21亩土地。5.证人赵某（某电厂工作人员）的证言证实，1999年某电厂背面有一片1500亩荒地要进行绿化，电厂就安排我们某公司（哈密某劳动服务中心）对该片荒地进行对外承包搞绿化。2003年左右张某和柳来虎找到二电厂要承包土地的，他们承包土地要种植葡萄、红枣，这也是我们允许的就是不能种植棉花，然后2004年1月1日张某和柳来虎就分别跟某电厂签订了《哈密某劳动服务总公司责任制经营承包合同》，其中张某承包某电厂118亩土地，承包期限是15年，柳来虎承包某电厂21亩土地，承包期限是10年，柳来虎的承包合同到期后没有跟某电厂续签合同，但是某电厂还默认让他种植，也在收取他的管理费用。6.从新疆某有限责任公司调取的柳来虎的基本情况、土地使用证复印件、宗地图、柳来虎自2004年至今缴费情况、记账凭证收据等证实，柳来虎承包的21亩土地的性质为国有划拨农用地。7.哈密市自然资源局伊州分局协查文书、地类测绘图证实，2020.5.2经哈密市自然资源局伊州分局核查，土地地类为国有农用地。转让给王某1的土地面积为：20.26亩。8.土地转让合同证实，2017年10月25日，转让人柳来虎与承接人王某2签订《土地转让合同》，约定：哈密某电厂二分厂农民柳来虎现有枣树地21亩，以人民币205000元转让给哈密开发区王某2先生种植。此后该21亩归王某2先生所有，此21亩地以后某电厂如有任何变动、赔偿，王某2享有柳来虎一样权力。9.收条证实，2018年5月12日，收款人柳来虎出具收条，载明：今收到王某1买地款205000元。10.哈密市自然资源局伊州分局对柳来虎案的核查报告、涉嫌犯罪案件移送呈批表、涉嫌犯罪案件移送书、柳来虎个人信息表、对王某1的询问笔录、土地转让合同、对柳来虎的询问笔录、地类调查表证实，哈密市自然资源局伊州分局经调查核实：柳来虎在某分厂承包了21亩土地，承包期2004年1月1日-2013年12月31日，在某九队承包了43.5亩土地，承包期2006年1月1日-2025年12月31日。对于某分厂的21亩土地柳来虎于2017年10月25日转让给了王某1，哈密市自然资源局伊州分局于2020年5月2日认定柳来虎的行为构成非法转让土地的行为。王某1陈述：转来的第二年就将枣树挖掉改种葡萄了。哈密市自然资源局伊州分局于2020年5月2日将该案移交给伊州区公安局。原审法院认为，被告人柳来虎以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让国有土地使用权，土地性质为一般耕地，属情节特别严重，其行为构成非法转让土地使用权罪。辩护人提出被告人柳来虎系转让土地承包经营权的意见，因其无权转让承包经营权，且收取的是转让费用，并非承包费，该辩护意见不成立，不予采纳。被告人柳来虎系公安机关电话传唤到案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人柳来虎已退赃7万元，根据被告人柳来虎犯罪的事实，性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项的规定，判决如下：一、被告人柳来虎犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币15000元；二、依法追缴非法所得135000元。判后，原审被告人柳来虎不服，提出上诉称：1.上诉人认为一审判决对上诉人流转土地承包经营权的事实定性错误，导致案件作出错误判决。土地管理的相关法律规定均未规定土地转包行为明确构成犯罪，司法实践中，将此类案件通常都作为民事案件处理，并未被追究刑事责任。2.上诉人系合法取得土地承包经营权，将土地再次转包并未破坏土地资源，本案不适用《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定。并不属于情节严重，更谈不上情节特别严重。请求二审依法改判。其辩护人提交书面辩护意见补充：1.柳来虎流转土地承包经营权，某电厂是明知的。2.本案中赃款数额中应当将土地上附着物的价值予以剔除。综上，该案案情复杂，并非典型意义上的犯罪行为，恳请二审法院能够慎重考虑。哈密市人民检察院在二审中提交书面意见认为：原审判决事实清楚，证据确实、充分，上诉人柳来虎提出的上诉理由与本案事实、证据不符，不能成立。原审判决认定其有自首情节，适用法律不当，鉴于伊州区人民检察院未在上诉期内提出抗诉，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，本院二审审理查明的事实与一审相同，相关证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院审核予以确认。本院认为，上诉人柳来虎以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让国有土地使用权，土地性质为一般耕地，属情节特别严重，其行为构成非法转让土地使用权罪。上诉人柳来虎及其辩护人提出柳来虎流转土地承包经营权，某电厂是明知的，土地管理的相关法律规定均未规定土地转包行为明确构成犯罪，司法实践中，将此类案件通常都作为民事案件处理，并未被追究刑事责任的意见。经查，现有的证据证实，本案中上诉人柳来虎享有的只是承包经营权，但其转让的是土地使用权，并非转包土地的经营权。其行为符合非法转让土地使用权罪的构成要件。故该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。上诉人柳来虎及其辩护人提出本案不适用《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定。并不属于情节严重，更谈不上情节特别严重的意见。经查，上诉人柳来虎非法转让耕地20.26亩土地，已触犯刑法，法律及司法解释有明确规定，情节特别严重，并非民事、行政法律可以调整的违法行为。故该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。上诉人柳来虎的辩护人提出本案中赃款数额中应当将土地上附着物的价值予以剔除的意见。经查，王某1购买土地后长期种植葡萄，从转让协议及收据来看，更是进一步印证了其转让的是土地使用权。因此，根据法律规定涉案赃款应当进行追缴。故该辩护意见，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人柳来虎及其辩护人提出依法改判的意见理由不成立，本院不予采纳。哈密市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的意见有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长   张     军审  判  员   依玛尔玉素甫审  判  员   马     睿二 〇 二 一 年 三 月 二 十 三 日书  记  员   李     彬