安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)皖12刑终192号 原公诉机关安徽省阜南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马开亮，男，1980年4月12日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化，农民，住所地安徽省阜南县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年12月2日被阜南县公安局决定刑事拘留，同年12月15日执行拘留，2017年1月19日被阜南县公安局取保候审，同年6月1日因涉嫌犯合同诈骗罪，经阜南县公安局决定刑事拘留，执行未获，同年被抓获后于8月8日执行刑事拘留，9月14日被阜南县公安局取保候审，2018年4月4日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪经阜南县人民检察院批准逮捕，执行未获，同年4月7日被抓获，次日执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。 辩护人张智勇，北京信靠律师事务所律师。 安徽省阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人马开亮犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪一案，于2019年6月17日作出（2018）皖1225刑初419号刑事判决，马开亮不服，提起上诉。本院于2019年10月30日作出（2019）皖12刑终432号刑事裁定，撤销原判，发回重审。阜南县人民法院于2020年12月19日作出（2020）皖1225刑初466号刑事判决。宣判后，原审被告人马开亮不服，提出上诉。本案受理后，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：（一）非法吸收公众存款罪 被告人马开亮未经国家相关部门批准，以承诺支付月息1.5分至1角不等的高额利息及收益等为诱饵、以“口口相传，以人传人”的模式，通过马某、赵某等多人，向社会不特定对象公开宣传自己具有资金实力及良好的资金运作能力，并向不特定多人借款。 具体犯罪事实： 1、自2012年起，被告人马开亮经马某向张某等人筹款，经先后多次结算后，马开亮为马某出具6张共276.6万元的借条。分别为：2013年8月7日，借款17万元；2014年5月4日，借款10.7万元，约定同年7月4日还清，违约每天赔偿1万元；2014年5月5日，借款6.4万元，约定同年5月15日还清，违约每天赔偿1万元；2014年5月9日，借款7.5万元，约定同年5月16日还清，违约每天赔偿1万元；2014年10月29日，借款10万元，保证人童光久；2014年11月15日，借款225万元。鉴定意见认为，其中7.5万元借条落款处的借款人“马某”签名，倾向性鉴定意见为不是马某书写；另5张借条共269.1万元的“马某”签名，倾向性意见均为马某书写。 2、被告人马开亮向高建村筹款20万元时，当时扣除利息2.4万元，实际交付17.6万元。阜南县人民法院(2014)南民一初字第03016号民事判决认定马开亮已经偿还过高建村利息及违约金合计18万元。 3、被告人马开亮经马开成向陶某筹款20万元时，已预先扣除了半年利息2.4万元，实际支付17.6万元。阜南县人民法院(2014)南民一初字第03015号民事判决认定马开亮已偿还过陶某利息及违约金合计19万元。 4、被告人马开亮经李某筹款51万元。阜南县人民法院（2014）南民一初字第02443号民事判决书及（2014）南民一初字第02442号民事调解书已经确认。 5、被告人马开亮通过赵某共筹款110万元；通过高某筹款40万；向马某筹款11万元；向刘某筹款11.8万元；向曾某筹款5万元；向王某筹款5万元；向马某筹款10万元；向汪某筹款60万元；向丁某筹款20万元；向马某筹款27万元；向丁某筹款70万元；向巩某筹款16万元；经马某筹款33.3万；向闫某筹款15万元；向郭某筹款13万元；经马某筹款5.5万元。 综上，被告人马开亮非法吸收公众资金807.9万元。案发前，马开亮以支付本金、本息及违约金等形式付给被害人款分别为：丁某本息8万元；马某本息3万元；丁某本息15.5万元；闫某15万元；在民事判决书中已确认偿还高建村利息及违约金合计18万元，陶某本息及违约金合计19万元，以上合计78.5万元。被告人马开亮非法吸收公众资金，尚造成非法吸收资金729.4万元未能归还。 原审法院以前科网络查询、到案经过、户籍信息、非法吸收公众存款统计表、接受证据材料清单、借条、身份证复印件、协议、中国建设银行收费凭证、中国工商银行个人业务凭证、欠条、收条、借款借据、担保书、借款收条、借款及担保合同、阜南县法院收款收据、安徽农金收回贷款凭证、阜南县人民法院民事法律文书、丁某出具的关于马开亮借款一事的说明、侦查机关出具的情况说明、阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定书、被害人陈述及证人证言、被告人马开亮及同案人苏觉平供述和辩解等证据认定上述事实。 （二）合同诈骗罪 被告人马开亮与同案人苏觉平（另案处理）虚构承包山东东营电厂工程、南京高铁土方4000万方工程等事实，以投资入股名义，先后骗取被害人郭某、杨某、马某签订“入股协议”及“合作协议”，骗取三被害人合计110万元。 具体事实如下： 1、2012年10月份，马开亮通过姜某结识被害人郭某。马开亮向郭某介绍称，其与苏觉平在山东东营市亿元的东营电厂基础及安装施工工程，目前资金不足，意欲邀请郭某参与投资。郭某同意投资20万元。2012年10月29日，马开亮、苏觉平与郭某等人在阜南县鹿城镇一家饭店签订了“投资入股协议”。协议约定：马开亮、苏觉平承接山东东营电厂基础及安装工程，为了增加投资额，同意郭某投资入股20万元。郭某不参与对该工程的监督和管理，得工程款总利润的10%，利润从双方签字时开始计算，工程亏损与郭某无关，投资股金20万元在六个月内归还郭某。协议签订后，郭某按照约定向马开亮交付投资款20万元。为了使郭某确信山东东营电厂基础及安装工程存在，马开亮安排苏觉平带郭某等人到山东东营一处拆迁工地，谎称该处即是山东东营电厂工程施工工地。 2、2013年7月10日，被告人马开亮通过童某介绍认识被害人杨某。马开亮向杨某介绍称，其与苏觉平以海南中航天建筑工程有限公司的名义在南京高铁站承接了一项4000万方的土方运输工程，工程量大，资金不足，邀请杨某投资60万元。作为投资回报，马开亮承诺每车土方费用杨某提取10元，工程结束后60万元投资款返还给杨某，并由童某担保，保证杨某资金安全能赚钱。2013年7月15日，马开亮、苏觉平“代表”海南中航天建筑工程有限公司与杨某在南京高铁站附近一家宾馆签订了“南京市高铁南站建设土方运输工程合作协议”。协议约定：南京市高铁南站建设土方运输工程，土方量4000万方，工期从2013年7月15日至2014年1月15日止。由马开亮、苏觉平负责整个土方运输工程事务，工程所需各项费用均由马开亮、苏觉平负责承担。杨某投资60万元，每车土方提取10元，工程结束即刻返还杨某60万元投资款，并约定了相关违约责任。为此，杨某按照协议约定，支付了60万元的投资款。 3、2013年7月份，被告人马开亮到阜南县被害人马某家称，其与苏觉平中标了南京高铁站土方运输工程，由于资金紧张，请马某参与投资，并承诺高额回报。同年8月3日，马开亮、苏觉平“代表”海南中航天建筑工程有限公司与马某签订了南京市高铁站建设运输工程合作协议。协议约定：南京市高铁站建设土方运输工程，土方量4000万方。由马开亮、苏觉平负责整个土方运输工程事务，工程所需各项费用均由马开亮、苏觉平负责承担。马某投资30万元，每车土方提取5元，工程结束即刻返还马某30万元投资款，如有一方违约按照每天4.5万元向对方承担违约责任。协议签订后，马某按照约定支付了30万元投资款。 原审另查明，马开亮、苏觉平未承接山东东营电厂基础安装工程以及南京高铁站土方运输工程，二人与该项目之间没有任何关系；二人在上述协议上加盖的海南中航天建筑工程有限公司的印章系伪造。案发前，马开亮已经归还被害人郭某3万元。 原判以投资入股协议书、借条、招标邀请函、南京市高铁南站建设土方运输工程合作协议、银行转款凭证、银行交易明细、收条、海南中航天建筑工程有限公司印章启用申报书及海南中航天建设集团有限公司基本信息、上海铁路局南京南站工程建设指挥部出具的情况说明、被害人陈述、证人证言、被告人马开亮和同案人苏觉平供述等证据认定上述事实。 原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项之规定，判决:一、被告人马开亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二十万元；犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币十万元,数罪并罚,决定执行有期徒刑十二年六个月,并处罚金人民币三十万元。二、责令被告人马开亮非法吸收公众存款罪违法所得七百二十九万四千万元退还各被害人；三、责令被告人马开亮与另案被告人苏觉平共同退赔被害人杨某人民币六十万元；退赔被害人马某人民币三十万元；退赔被害人郭某人民币十七万元。 马开亮上诉提出：上诉人所借款项，除郭某与上诉人无关外，其他人或是他的亲戚或是朋友或是同村村民，不是向社会不特定人员吸收存款。部分出借人款项通过生效民事判决确认为民间借贷法律关系，且付出的高额利息足以冲抵本金。山东电厂和南京高铁土方工程项目都是苏觉平的项目，上诉人是被苏觉平欺骗，上诉人发现上当后给受害人写下欠条并支付利息，上诉人没有非法占有的目的。应对涉案20名受害人所接受的借款利息进行调查取证，并对涉案的所有借条进行文字笔迹鉴定。上诉人不构成合同诈骗罪，应改判上诉人犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑2年并处罚金。 辩护人提出：1、已经民事判决认定为民间借贷法律关系的借款，马开亮向亲戚、朋友及同村村民的借款，不属于非法吸收公众存款，应从非法吸收公众存款数额中扣除，马开亮非法吸收公众存款犯罪数额应为93万元。民事判决的本息列入附件，形成刑民判决冲突。马开亮在非法吸收公众存款犯罪方面坦白交代，自愿认罪认罚，认罪态度好，无前科。2、马开亮不构成合同诈骗罪，其主观上没有非法占用他人财物的目的，客观上马开亮把事主的钱全部转给了苏觉平，马开亮没有占为己有，并通过出具借条、偿还部分款项的形式予以弥补。马开亮出具借条，根据约定，应为借款合同关系。3、事主为获取高额利益受到的损失，自身存在重大过错。4、本案于2016年12月1日立案，马克亮在2016年12月5日被北京看丹派出所抓获并在北京市丰台区看守所羁押自2016年12月14日刑事拘留十天，2016年12月15日至2017年1月19日在阜南县看守所刑事拘留36天后取保候审，2017年8月8日至2017年9月14日在阜南县看守所刑事拘留37天后取保候审，2018年4月7日逮捕，在阜南县看守所羁押至今。执行终止时间多算83天。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间，上诉人及其辩护人没有提供足以影响本案事实认定的新证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。 关于马开亮上诉要求对所有借款利息进行核查，鉴定所有借条的意见，经查，马开亮通过他人向社会不特定人员借款，借款事实及支付本息情况有证人证言、被害人陈述、被告人供述、借据、转账凭证、生效法律文书予以证实，原审法院已经查实，本院予以确认。马开亮要求对所有借据进行笔迹鉴定缺乏必要性和合理性，本院不予采信。 关于马开亮及其辩护人意见中称，已经民事判决认定为民间借贷法律关系的借款，马开亮向亲戚、朋友及同村村民的借款，不属于非法吸收公众存款，应从非法吸收公众存款数额中扣除，本案存在刑民判决冲突。经查，马开亮没有吸收存储的资质，在一定时期内，以高额利息及收益为诱饵，通过“口口相传、以人传人”等方式向他人借款，其并非因具体事由、特定关系选择特定人员形成借贷法律关系，对出借人持开放吸收态度，原审判决其属于向社会不特定人员筹款，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件正确，相关具体案件的民事判决不影响马开亮非法吸收存款犯罪的成立。因被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失，在法律保护的范围内可以确认。在计算退赔款项时，原审法院根据民事判决的认定，对经民事判决认定受保护本息部分予以确认，对其中不符合法律规定的部分予以扣除，该认定方式不违反法律规定，本院予以确认。上诉人及其辩护人此节意见，本院不予采信。 关于马开亮辩解及其辩护人意见中称，马开亮是被苏觉平欺骗，不知道相关印章系伪造，其行为不构成合同诈骗罪的意见。经查，被告人马开亮伙同苏觉平虚构中标或承包山东东营电厂工程、南京高铁站土方工程，与被害人马某、郭某、杨某签订相关协议，加盖伪造印章，骗取三被害人投资款归个人使用，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，原审法院对此认定事实清楚、证据充分。马开亮辩解及其辩护人此节意见，本院不予采信。 关于辩护人认为事主存在重大过错问题，经查，受害人受被告人高额利息引诱或受欺骗进行借款、投资行为存在不谨慎的过失，但其过失源于被告人的犯罪行为，受害人不存在刑法意义上的过错。辩护人此节意见，本院不予采信。 关于辩护人提出被告人执行刑期问题，经查，本案于2016年12月1日立案，马开亮在2016年12月5日被北京看丹派出所抓获并在北京市丰台区看守所羁押至2016年12月14日，被刑事拘留10天，2016年12月15日至2017年1月19日在阜南县看守所刑事拘留36天后被取保候审，2017年8月8日至2017年9月14日在阜南县看守所刑事拘留38天后被取保候审，2018年4月4日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪经阜南县人民检察院批准逮捕，执行未获，同年4月7日被抓获，次日执行逮捕。后在阜南县看守所羁押至今。以上羁押时间共计84天，原审判未折抵刑期。该节辩护意见成立，本院予以采纳。马开亮刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月7日起至2030年7月15日止。 本院认为：被告人马开亮违反国家金融管理制度，向社会不特定公众非法吸收存款，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪；被告人马开亮伙与同案人苏觉平以非法占有为目的，虚构事实，通过签订合同手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法均应负刑事责任，并应当数罪并罚。马开亮在非法吸收公众存款案发前，已归还部分款项，其归案后，如实供述其非法吸收公众存款、合同诈骗的部分犯罪事实，当庭对部分非法吸收公众存款罪的事实自愿认罪认罚，依法可对其犯非法吸收公众存款罪酌情从轻及从宽处罚。原审法院根据被告人马开亮犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度和悔罪表现，定罪准确，量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王来斌 审判员  王 刚 审判员  李 梅 二〇二一年三月五日 法官助理宋红锐 书记员郭玲珑 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。