新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1634号 上诉人（原审原告）：新疆世纪通联网络科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）高新街217号盈科广场B座3110室。 法定代表人：汪晓东，该公司经理。 委托诉讼代理人：王雄，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：马彩霞，新疆腾华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司伊犁哈萨克自治州分公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放南路61号。 主要负责人：沈继霞，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：马文清，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：袁玉新，新疆边塞律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：江苏建元网通信技术有限公司，住所地江苏省南京市玄武区玄武门22号。 法定代表人：唐新元，该公司经理。 委托诉讼代理人：李明哲，男，江苏建元网通信技术有限公司伊犁分公司经理。 被上诉人（原审第三人）：江苏建元网通信技术有限公司伊犁分公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市经济合作区华厦小区17号楼1单元105室。 主要负责人：李明哲，该分公司经理。 原告新疆世纪通联网络科技有限公司（以下简称世纪通联公司）与被告中国电信股份有限公司伊犁哈萨克自治州分公司（以下简称电信公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院于2018年2月23日作出（2017）新4002民初6565号民事判决，驳回世纪通联公司的诉讼请求。世纪通联公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年7月1日作出（2018）新40民终1147号民事裁定，撤销（2017）新4002民初6565号民事判决，将本案发回重审。发回重审后，依世纪通联公司申请，本案追加江苏建元网通信技术有限公司（以下简称建元网公司）、江苏建元网通信技术有限公司伊犁分公司（以下简称建元网分公司）为第三人。新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院于2020年5月20日作出（2019）新4002民初2829号民事判决，驳回世纪通联公司的诉讼请求。世纪通联公司不服，再次向本院提起上诉。本院于2020年10月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月19日公开开庭进行了审理。依世纪通联公司申请，本院委托新疆中天工程项目管理有限公司（以下简称中天公司）对其已完工程造价进行鉴定，该公司于2021年2月1日出具《关于工程造价鉴定退案的报告》。上诉人世纪通联公司的委托诉讼代理人王雄、马彩霞，被上诉人电信公司委托诉讼代理人马文清、袁玉新到庭参加诉讼。被上诉人建元网公司、建元网分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 世纪通联公司上诉请求：撤销一审判决，改判电信公司支付其工程款285,962.7元及利息87,402.89元。事实和理由：一审法院认定事实不清。2011年底，其对伊宁市新世界建材市场内的电信通信线路改造工程即FTTO改造工程进行施工，已施工完毕；对于出现的质量问题，其已于2012年8月后整改完毕。其向一审法院提交的虽是其自行制作的竣工图，系在湖北邮电规划设计有限公司（以下简称湖北邮电公司）原设计的图纸中进行了部分改动，其上的“工程竣工图”条形章系其自行加盖，电信公司未盖章，但足以确认其施工事实。一审鉴定机构退回鉴定不妥，一审法院判决驳回其诉讼请求错误。其到施工现场可以指认其实际完成的工程范围及工程量，请求二审法院对其已完工程造价重新委托鉴定。 电信公司辩称，世纪通联公司未按施工规范技术要求进行施工，工程存在严重质量问题，无法修复，其多次责令返工，但世纪通联公司都拒绝返工，后期拒不到工地，对涉案工程长达两年都没有施工完毕，造成其施工主材浪费10万余元。后其委托建元网公司对涉案工程重新施工建设，建元网公司施工完毕后，其已向建元网公司支付了工程款。施工现场现均为建元网公司施工工程量。至今没有任何证据显示世纪通联公司存在有效的工程量。在本案两次一审诉讼过程中，一审法院都接收了世纪通联公司的工程造价鉴定申请，并委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，都到了施工现场进行勘察，但两次一审中，鉴定机构都对涉案工程退回鉴定，退回的原因是现场并不存在世纪通联公司有效的工程量。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 建元网公司、建元网分公司提交书面答辩意见称，请求驳回上诉，维持原判。 世纪通联公司向一审法院起诉请求：电信公司支付其工程款285,962.7元及利息87,402.89元。 一审法院认定事实：2011年底，世纪通联公司与电信公司达成一份口头协议，约定：由世纪通联公司承包电信公司位于伊宁市新世界建材市场内的电信通信线路改造工程，但双方对工程造价、开工日期、竣工日期、双方的权利义务及违约责任均未进行约定。2012年7月25日，世纪通联公司向新世界市场物业办提出书面申请，称因其受电信公司委托，在新世界市场商业楼对不达标宽带进行电信通信线路改造，布放皮线光缆。该市场物业办同意施工，并要求必须达到消防相关要求。世纪通联公司组织施工期间，将涉案工程中的光进铜退工程以包工不包料的方式交由案外人马应慧进行施工并签订新疆电信光进铜退项目施工合同；将涉案工程中的光纤熔接的劳务部分交由案外人苟林施工并签订光纤熔接施工劳务协议；将涉案工程中的光进铜退皮线光缆布放的整改工程交由案外人郑宝记施工并签订工程施工委托协议书。在工程施工期间，电信公司委托新疆信息监理公司人员对世纪通联公司的工程施工进行监理，但对工程监理的过程未形成相关书面材料。自2012年7月28日至2013年7月23日，电信公司一直要求世纪通联公司对其施工工程存在的质量问题进行整改，世纪通联公司整改后未将工程交付电信公司使用，亦未与电信公司针对涉案工程进行竣工验收及工程造价决算，电信公司遂于2014年2月通知世纪通联公司收回此项目工程的施工。2014年5月10日，电信公司将涉案工程发包给建元网分公司施工，双方签订一份通信建设工程施工合同，约定：由建元网分公司承建位于伊宁市新世纪建材市场FTTO改造光缆线路工程，并约定了双方各自的权利及义务。建元网分公司于2015年8月施工完毕并竣工验收。世纪通联公司与建元网分公司之间未办理任何工程交接手续。庭审中，世纪通联公司提交书面申请，要求对其承包的位于伊宁市新世纪建材市场FTTO改造光缆线路工程的工程造价进行鉴定，一审法院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，后因世纪通联公司未提供此工程的具体工程量清单及图纸，导致该鉴定机构无法继续进行工程造价鉴定，遂将委托鉴定事项退回。一审法院认为，因世纪通联公司一直未将整改后的工程交付电信公司验收，电信公司于2014年2月通知世纪通联公司收回涉案项目的施工，并将该工程交由建元网分公司施工，由此可见，世纪通联公司与电信公司之间的口头协议已经解除。现世纪通联公司主张电信公司支付工程款285,962.7元，世纪通联公司虽提供了一组竣工资料，但该竣工资料并无电信公司及监理单位盖章确认，电信公司对此亦不认可，故无法证实世纪通联公司就涉案工程已施工完毕并经竣工验收，加之世纪通联公司施工的工程存在质量问题，其亦未提供证据证实已针对修复后的工程经过电信公司验收合格且投入使用；世纪通联公司虽提出工程造价鉴定申请，但因其未提供工程量清单及图纸，致使委托鉴定事项被鉴定机构退回，世纪通联公司应当承担举证不能的法律后果，故对世纪通联公司的该项诉讼请求，不予支持。世纪通联公司主张电信公司支付迟延支付工程款的利息87,402.89元（自2012年9月1日至2017年11月30日止，按年利率6%计算），因世纪通联公司主张工程款的请求不成立，故其主张利息亦无相应依据，故对世纪通联公司的该项诉讼请求，不予支持。判决：驳回世纪通联公司的诉讼请求。案件受理费6900元，由世纪通联公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 世纪通联公司提交如下证据： 1.2013年3月13日案外人郑宝记签字的3600元支票存根一份、票据粘贴单二份、郑宝记出具的3000元收条一份。拟证明其向施工方郑宝记支付劳务费11,600元，其对涉案工程进行了实际施工。 电信公司质证认为：对上述证据的真实性、合法性、关联性（以下简称三性）均不认可。认可世纪通联公司初期有施工行为，但并未形成有效的工程量。 2．新疆建正工程项目管理咨询有限公司于2018年6月27日出具的工程咨询造价报告一份。拟证明：经其自行委托鉴定，其已完工程造价为265,221.43元，其中甲供材为65,523.26元，施工费为199,658.17元，该265,221.43元应由电信公司向其支付。 电信公司质证认为：对该证据的三性均不认可。该证据不是竣工结算报告，没有按照双方确定的工程量进行工程造价鉴定，故真实性不予认可。在本案两次一审中，法院均同意了世纪通联公司的鉴定申请，也委托鉴定机构进行了鉴定，但都因无法鉴定而被鉴定机构退回，故对该证据的合法性其亦不予认可。 本院认证：因电信公司对上述证据的三性均不认可，证据1系案外人签字或出具；证据2系世纪通联公司自行委托鉴定机构出具的鉴定报告，鉴定依据不足，本院对上述证据均不予采信。 电信公司提交如下证据： 1．伊宁市新世纪建材市场FTTO改造工程竣工图一套。拟证明：其与建元网公司对伊宁市新世纪建材市场FTTO改造工程的竣工图，是拆分到三个项目图纸中的，另三个项目也由建元网公司施工。涉及到建材市场的每张图纸可以真实反映出的施工内容就有涉案伊宁市新世纪建材市场FTTO改造工程。其归档的竣工图纸最终以项目绘制成册，故伊宁市新世纪建材市场FTTO改造工程的图纸包含在三个项目的竣工图纸中。涉案伊宁市新世纪建材市场FTTO改造工程由建元网分公司施工完成后的竣工图，由建元网公司与其共同确认并备案，与竣工现场一致。与世纪通联公司在一审法院提交的图纸不一致，世纪通联公司提交的是设计单位设计的设计图纸，并不是竣工图。不能以世纪通联公司提交的图纸作为核算工程量的依据。 世纪通联公司质证认为：该证据的真实性以鉴定机构确认的为准，其无法确定。其认可电信公司提交的该图纸中含有伊宁市新世纪建材市场FTTO改造工程的内容，与其2011年施工的皮线入户项目相同，但竣工图纸模板不同，其竣工图的模板由电信公司项目经理任文锡提供。 建元网公司及建元网分公司质证认为：三性均认可。 2．工程造价清单一份、电信公司与建元网公司工程造价审核定案通知书及所附工程结算表三套、付款凭证三组。拟证明：电信公司与建元网公司对伊宁市新世纪建材市场FTTO改造工程的结算，是拆分到三个项目中进行结算的，另三个项目也由建元网公司施工，没有单独针对该项目进行结算。因为该项目没有单独进行立项，故未单独预算，只能通过别的项目结余的预算资金，对该工程进行结算。三个项目结算的图纸可以反映出伊宁市新世纪建材市场FTTO改造工程。工程造价清单可以反映涉案伊宁市新世纪建材市场FTTO改造工程造价为99,797.49元，其中甲供材21,617.5元，辅材及施工费用为78,179.99元。即最终其向建元网公司支付的工程款为78,179.99元。 世纪通联公司质证认为：对上述证据真实性、合法性认可，关联性不认可。通信工程的预算均是2008年概预算定额计价，但甲方可以指定某项定价。其施工材料及施工费共计为28万元左右，但建元网公司的材料及施工费仅为99,797.49元，明显与其施工量及计算方式不符。 建元网公司及建元网分公司质证认为：三性均认可。 本院认证：世纪通联公司虽质证认为对证据1真实性无法确认，但其认可电信公司提交的证据1即竣工图纸中含有涉案伊宁市新世纪建材市场FTTO改造工程的内容，与其2011年施工的皮线入户项目相同，故本院对该证据的真实性、合法性予以确认。世纪通联公司对证据2真实性、合法性认可，本院对证据2真实性、合法性予以确认。上述证据均涉建元网公司及建元网分公司施工工程，建元网公司及建元网分公司对上述证据三性均认可，本院对上述证据予以采信。 建元网公司及建元网分公司未向本院提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，各方当事人均认可涉案工程施工主材甲供，辅材乙供。世纪通联公司据以主张电信公司支付其工程款285,962.7元的依据为其自行编制的《工程概算表》，该表显示工程总价款为285,962.7元，其中包括主要材料费、辅助材料费、人工费等，其中工程人工费为98,052.76元。电信公司对该《工程概算表》不认可。一审中，世纪通联公司明确表示其对涉案工程施工没有经电信公司确认的施工图纸。世纪通联公司具有涉案工程施工资质。 依世纪通联公司申请，本院于2020年11月2日委托中天公司对世纪通联公司已完工程造价进行鉴定。2020年11月21日，本院组织中天公司及各方当事人进行现场勘查，未能确认世纪通联公司施工工程量。2021年2月1日，中天公司向本院出具《关于工程造价鉴定退案的报告》，载明：“因涉案工程先由世纪通联公司施工，后由建元网公司施工（同一项目同一地点），因施工时间较久，世纪通联公司施工的工程量被后来的建元网公司所覆盖，涉案工程现场无法实测实量，我公司无法出具工程造价鉴定报告。”世纪通联公司对该退案报告不认可，表示可以对其施工工程量实测实量，要求鉴定机构针对现场能否对其施工量进行实测实量出具书面答复意见。2021年2月23日，中天公司向本院出具答复意见，载明：“因世纪通联公司施工的具体时间段距今较长，并且市场已营业多年，加之建元网公司在世纪通联公司原施工现场进行了施工作业，目前看到的现场均为建元网公司施工的，无法确认世纪通联公司施工的工程量，而且世纪通联公司现场指认工程量，电信公司和建元网公司均不认可，我公司也没有收到经双方质证确认世纪通联公司施工的图纸、合同和验收的相关资料，故无法测量出世纪通联公司实际施工的工程量”。 本院认为，本案的争议焦点为：一、世纪通联公司已完工程造价；二、电信公司应否支付世纪通联公司工程款及利息。 关于争议焦点一。2011年底，世纪通联公司对电信公司位于伊宁市新世界建材市场内的电信通信线路即FTTO改造工程进行施工，电信公司对该事实予以认可，本院予以确认。世纪通联公司具有涉案工程施工资质，双方达成的口头施工协议不违反法律、行政法规的强制性规定，口头协议有效，双方形成建设工程施工合同法律关系。世纪通联公司施工后，未将工程交付电信公司使用，亦未与电信公司进行竣工验收及结算，且明确表示其对涉案工程施工没有经电信公司确认的施工图纸。电信公司以其施工存在质量问题无法修复，其拒绝返工为由，于2014年2月通知世纪通联公司不再对涉案项目进行施工，双方口头施工协议解除。其后电信公司将该工程交由建元网分公司重新施工，向法庭提交了建元网分公司对涉案工程施工的竣工图及双方的结算、付款凭证，世纪通联公司对上述证据并未提出异议，且认可竣工图纸中含有涉案伊宁市新世纪建材市场FTTO改造工程的内容，与其2011年施工的皮线入户项目相同，故本院对建元网分公司对涉案工程重新施工的事实予以确认。 对于世纪通联公司施工工程造价，本案两次一审中，一审法院均委托鉴定机构进行造价鉴定，均因无法确认其施工工程量而退回鉴定。二审中，依世纪通联公司申请，本院委托鉴定机构对其已完工程造价进行鉴定，已充分保障世纪通联公司诉讼权利，但经鉴定机构中天公司现场勘查，结合相关证据，认定目前投入使用的涉案工程均为建元网公司施工，无法确认世纪通联公司施工的工程量。世纪通联公司据以主张电信公司支付其工程款285,962.7元的依据为其自行编制的《工程概算表》，该表显示工程总价款为285,962.7元，其中包括主要材料费、辅助材料费、人工费等，其中工程人工费为98,052.76元，因涉案工程施工系主材甲供，辅材乙供，世纪通联公司主张包括甲供主材的费用一并由电信公司支付，与其认可“主材甲供”的事实自相矛盾；且电信公司对该《工程概算表》不认可，该《工程概算表》系世纪通联公司自行制作，不能作为认定涉案工程造价的依据。故通过本案证据及涉案工程现场均无法确认世纪通联公司已完工程量，无法确认其施工工程造价。 关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”本院前述认定电信公司与世纪通联公司的口头施工协议已经解除。该解释第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”该解释第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支付；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”基于涉案工程，电信公司与世纪通联公司虽未签订书面合同，未对工程造价、开工日期、竣工日期、双方的权利义务及违约责任进行约定，但世纪通联公司作为工程施工承包人，向发包人电信公司交付质量合格的工程为其主要合同义务，但世纪通联公司施工工程存在严重质量问题，虽经整改，但整改后的工程质量仍不合格，电信公司要求其返工，世纪通联公司未予返工。电信公司遂于2014年2月通知世纪通联公司收回此项目工程的施工，后将涉案工程发包给建元网分公司重新施工。建元网分公司于2015年8月施工完毕后，涉案工程已通过竣工验收并交付使用，电信公司已向建元网分公司支付了工程款。涉案工程经建元网分公司重新施工后，已经投入使用多年，目前现场没有任何世纪通联公司施工工程量。上述事实亦可充分证明世纪通联公司对工程施工经修复后仍不合格，涉案工程系由建元网分公司全部重新施工。按照前述“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的法律规定，对世纪通联公司主张支付工程价款的上诉请求，本院不予支持；据此，对其主张工程款利息的上诉请求，亦不予支持。一审判决驳回其诉讼请求具有事实依据和法律依据，本院予以维持。 综上所述，世纪通联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6900元，由上诉人新疆世纪通联网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 英 奇 审判员 周 丽 萍 审判员 阿依努尔 二〇二一年三月十六日 书记员 马 芙 蓉