北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1879号上诉人（原审被告、原告）：北京耐特利尔家具有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇小辛庄村。法定代表人：唐玉芹，董事长。委托诉讼代理人：孙秀华，女，北京耐特利尔家具有限公司法务部主管。委托诉讼代理人：徐敬，女，北京耐特利尔家具有限公司人事专员。被上诉人（原审原告、被告）：林保清，男，1964年4月20日出生，汉族，住安徽省阜阳市太和县。委托诉讼代理人：李晓丹，北京顺林律师事务所律师。上诉人北京耐特利尔家具有限公司（以下简称耐特公司）因与被上诉人林保清劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初2555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人耐特公司的委托诉讼代理人孙秀华、徐敬，被上诉人林保清的委托诉讼代理人李晓丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。耐特公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。具体改判请求为：认可一审判决第一项、第三项，请求撤销一审判决第二项、第四项、第五项、第六项、第七项，改判驳回林保清一审中提出的相应诉讼请求；同时支持耐特公司一审提出的要求林保清返还社会保险补贴的诉讼请求。事实和理由：1.关于缴纳社会保险补偿金。耐特公司向林保清解读了社会保险的法律义务，明确告知双方有法定义务缴纳社会保险，个人需要承担一定数额的保险费，由企业代扣代缴。但林保清提出其在老家缴纳新农保，社会保险个人自行解决，要求公司在工资中将企业应承担的保险部分补贴给个人。双方对社会保险最终达成了一致意向，即由企业按月支付给林保清保险补贴（企业应缴纳部分），并将该条款写入劳动合同中，双方签字并盖章。一审中耐特公司也提交了林保清初期入职时的劳动合同和工资表，工资表体现了支付给林保清保险补贴和加班工资等工资结构，并有林保清的亲笔签字，足以证明耐特公司陈述事实的真实性，一审法院没有采信错误。2.关于加班工资。耐特公司按两年时效期向一审法院提交了林保清的工资台账，真实记录了每月根据林保清实际出勤情况所支付给林保清的工资，工资数额与林保清提交的打卡工资相吻合，在林保清未提交任何证据证明未支付加班工资的情况下，一审法院未采信耐特公司提交的证据，判决耐特公司支付林保清加班工资和未休年假工资，属于认定事实不清。3.在双方劳动合同存续期间，耐特公司每月都按约定支付给林保清保险补助费，林保清并未向耐特公司提出终止补贴、缴纳保险。如果说耐特公司未给林保清缴纳社会保险存在过错，那么林保清同样应承担相应责任。林保清以此要求解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金，超出了用人单位在订立劳动合同时预见或者应当预见到的法律风险，亦与劳动合同法第三十八条规定的用人单位应承担的经济补偿金的情形不符。林保清以耐特公司未交纳社会保险、未足额支付加班工资等理由要求解除劳动合同并主张经济补偿金，实质是其不愿与企业共同面对困境，承担起新厂址的建设与生产困难局面，其做法有违诚实信用原则。4.林保清违背双方劳动合同约定，在每月收到公司保险补助后以公司未缴纳社会保险为由提出解除合同。耐特公司要求林保清返还不当得利款（社会保险补贴款项），从赔偿额中扣减公司按约定付给林保清的保险费，符合《北京高院劳动争议法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第46条规定，一审法院未支持耐特公司的合理要求是错误的。5.林保清曾于2017年2月13日与耐特公司解除过劳动合同关系，后来双方又建立了劳动关系。林保清要求的2017年2月13日前的加班工资差额、年假工资等都超过仲裁时效期，不应得到支持，2018年5月2日入职后的相关请求也不成立。一审判决判令耐特公司支付解除合同经济补偿金的年限存在错误。林保清辩称，同意一审判决。双方两次建立劳动关系的原因是耐特公司安排林保清去其他单位工作，并非林保清个人意愿，其间工资由耐特公司支付。因此经济补偿金等各项诉请均应从双方最初建立劳动关系时开始持续计算。林保清案件一审判决主文第六项存在笔误，计算补偿金的起算时间应当是2000年10月2日。耐特公司向一审法院起诉请求：1.不支付林保清解除劳动合同经济补偿金5508元；2.林保清返还因双方劳动合同共同约定不缴纳社会保险，耐特公司按月支付给林保清保险补贴共计10200元（企业应缴纳部分）；3.不支付林保清2019年6月工资3643元。林保清向一审法院起诉请求：1.确认双方自2000年10月2日至2019年7月14日存在劳动合同关系；2.支付2019年6月份的工资3990元、2019年7月1日至2019年7月13日工资2201.4元；3.支付2017年7月14日至2019年7月14日周六日加班工资差额27177.6元、2017年至2018年法定假日（十一）加班工资差额1469元；4.支付2014年至2019年高温补贴2040元；5.支付2017年1月1日至2019年7月14日未休带薪年假工资9181元；6.支付2009年2月15日至2011年6月30日未缴纳养老保险补偿20000元及未缴纳失业保险的农民合同制工人一次性生活补助费15420元；7.支付解除劳动关系经济补偿金47928元。一审法院认定事实：林保清系农业户口。林保清于2000年10月2日入职耐特公司。2017年2月14日，北京同力家具有限公司（甲方）与林保清（乙方）签订《劳动合同书》，约定：合同期间为2017年2月14日至2019年12月31日，此期间仍通过耐特公司总经理闫永民的账户向林保清发放工资。当日，双方签订《劳动合同书》。2018年5月2日，耐特公司（甲方）与林保清（乙方）签订《劳动合同书》，约定：合同期限自2018年5月2日至2020年5月1日；实行8小时工作制；甲方每月月底以货币形式支付工资，不低于北京最低工资标准；双方按国家和北京市的规定参加社会保险，公司为个人办理有关社会保险手续，并承担相应社会保险义务；乙方辞职需提前一个月提交书面申请，经批准，一个月后方可办理离职手续，若私自离岗，视同旷工，旷工按照公司制度执行；缴纳社会保险是乙方职责之一，乙方工资含社会保险费，自行缴纳社会保险，发生纠纷时，按照应缴费用双倍返还甲方；为了确保工作质量和工作效率，林保清加班需要提前向主管部门领导提出书面申请。2018年10月2日、3日，林保清正常上班。2019年1月27日至2019年2月22日为春节放假时间。2019年7月13日，林保清向耐特公司邮寄《解除劳动关系告知书》，内容含“现因以下原因告知你公司解除我们和你公司的劳动关系：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；（二）未及时足额支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益；（五）克扣或者无故拖欠劳动者工资；（六）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；（七）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利；（八）用人单位违反法律、行政法规强制性规定”。耐特公司2019年7月14日收到此通知书。2019年7月16日，林保清向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.确认双方自2000年10月2日至2019年7月14日存在劳动合同关系；2.支付2019年6月份的工资3990元、2019年7月1日至2019年7月13日工资2201.4元；3.支付2017年7月14日至2019年7月14日周六日加班工资差额27177.6元、2017年至2018年法定假日（十一）加班工资差额1469元；4.支付2014年至2019年高温补贴2040元；5.支付2017年1月1日至2019年7月14日未休带薪年假工资9181元；6.支付2009年2月15日至2011年6月30日未缴纳养老保险补偿20000元及未缴纳失业保险的农民合同制工人一次性生活补助费15420元；7.支付解除劳动关系经济补偿金47928元。北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月6日作出京昌劳人仲字[2019]第4855号裁决书，认定林保清离职前十二个月月平均工资为3672元，并裁决：1.林保清与耐特公司在2018年5月2日至2019年7月13日存在劳动关系；2.耐特公司支付林保清2019年6月工资3643元、2019年7月1日至2019年7月12日工资2122元；3.耐特公司支付林保清2018年未休年假工资584.82元；4.耐特公司支付林保清解除劳动合同经济补偿金5508元；5.驳回林保清其他诉讼请求。耐特公司、林保清对裁决均不服，持所诉请求诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。耐特公司要求不支付林保清解除劳动合同经济补偿金，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，双方虽在《劳动合同书》中约定劳动者自行缴纳社会保险，该约定违反了法律强制性规定，应属无效。林保清以耐特公司未给其缴纳社会保险等理由解除劳动关系，耐特公司应支付林保清解除劳动合同经济补偿金。林保清同意按裁决书认定的月平均工资3672元计算补偿金数额，耐特公司认可此数额。林保清提交的荣誉证书系2003年度优秀员工，耐特公司未举证林保清入职时间，其陈述林保清后办理离职手续，亦未提交证据予以证明，故该院认定采信林保清的陈述，其于2000年10月2日入职，其虽在2017年与第三方公司签订劳动合同书，但仍由耐特公司的总经理发放工资，故第三方公司与耐特公司为关联公司，耐特公司未提交证据证明系基于林保清的原因至第三方公司工作，故林保清的工作年龄应连续计算。林保清于2019年7月离职，工作年限超过18年半，故耐特公司应支付林保清经济补偿金3672元*12月=44064元。耐特公司要求返还保险补贴（企业应缴纳部分），未提交充足证据证明林保清工资里含此部分款项，对该项请求，该院不予处理。耐特公司要求不支付2019年6月工资3643元，其答辩意见同意支付，对该项请求，该院不予支持。林保清要求确认其与耐特公司自2000年10月2日至2019年7月14日起存在劳动关系，如前所述，因林保清2017年与第三方签订过劳动合同，并且在第三方公司提供劳动，该段期间与耐特公司不存在劳动关系。林保清于2019年7月13日向耐特公司邮寄解除劳动合同通知书，耐特公司于2019年7月14日收到，双方劳动合同解除时间应为2019年7月14日。故对林保清的该项请求合理部分，该院予以支持。林保清要求按仲裁裁决的数额支付2019年6月、2019年7月1日至2019年7月13日的工资，耐特公司同意支付，对该项请求，该院予以支持。林保清要求支付2017年7月14日至2018年5月1日期间的加班费，因该期间林保清不在耐特公司工作，故对该期间请求，该院不予支持。林保清要求支付2018年5月2日至2019年7月14日期间周六日加班工资。双方均提交工资表、考勤表，但双方互不认可对方提交表格的真实性。林保清提供的两份表格虽加盖耐特公司的公章，但耐特公司陈述本公司生产部无公章，其次，林保清陈述两份表格系耿长安交付，耐特公司提交耿长安证言，耿长安明确表示未给付过林保清表格，且生产部对工资并无核算盖章之权利，故对林保清提交的两份表格，该院不予采信。耐特公司提交的两份表格，无个人签字确认，且自身存在诸多矛盾，该院亦不予采信真实性。庭审中，林保清陈述，其每月休息2天，每年减去24天，其余周末均为加班天数。耐特公司陈述根据实际出勤，都支付8天加班费，没有休息的都支付了。据此，林保清要求支付148天的加班费。因林保清在2019年1月27日-2月22日处于春节休假期间，该期间不存在加班情况，故对该期间的周末时间予以扣除。因耐特公司提交的工资台账真实性不予采信，故其未提交充足证据证明已足额支付加班费。双方在劳动合同中约定工资不低于北京最低工资，对工资构成无明确约定，故该院以北京市最低工资标准为基数计算加班费。林保清自述耐特公司按实际出勤日计算工资，已正常支付周六日工作的工资，故按单倍工资计算加班费，该院不持异议。因最低工资的数额不同，该院核算，2018年5月2日至2018年8月31日期间加班24天，2018年9月1日至2019年7月14日期间加班天数为59天，耐特公司应给付林保清此期间加班费差额为2000元/21.75天*24天+2120元/21.75天*59天=7957.7元。林保清要求支付法定假日加班工资，耐特公司提交的放假通知显示林保清2018年十一期间加班共计2天，故应给付加班工资2120元/21.75天*2天*2=389.89元。林保清要求支付高温补贴，未提交充足证据证明需要补贴，对该项诉求，该院不予支持。林保清要求支付2017年1月1日至2017年7月13日未休带薪年假工资，未提交证据证明其未休年假或耐特公司未支付未休年假工资，对该部分请求，该院不予支持。林保清要求支付2017年7月14日至2018年5月1日期间未休年假工资，依据不足，该院不予支持。林保清要求支付2018年5月2日至2019年7月14日未休带薪年假工资，耐特公司陈述已支付，其提交证据不足以证明，故耐特公司应支付林保清此期间未休年假工资。林保清同意按耐特公司出具台账中的平均工资予以计算，该院不持异议。故耐特公司应给付未休年假工资数额为3934元/21.75天*6天*2+3333元/21.75天*5天*2=3702.89元。林保清要求支付2000年10月2日至2011年6月30日期间未缴养老保险及失业保险的补偿，合法有据，经该院核算，合理数额为18163.64元。综上所述，该院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1.林保清与耐特公司自2000年10月2日至2017年7月13日、2018年5月2日至2019年7月14日存在劳动关系；2.耐特公司自判决书生效之日起十日内支付林保清解除劳动关系经济补偿金44064元；3.耐特公司自判决书生效之日起十日内支付林保清2019年6月工资3643元、2019年7月工资2122元；4.耐特公司自本判决书生效之日起十日内支付林保清2017年7月14日至2019年7月14日周六日加班工资差额7957.7元、2017年至2018年十一加班工资差额389.89元；5.耐特公司自判决书生效之日起十日内支付林保清2017年1月1日至2019年7月14日未休带薪年假工资3702.89元；6.耐特公司自判决书生效之日起十日内支付林保清2009年11月12日至2011年6月30日未缴纳养老、失业保险补偿金18163.64元；7.驳回耐特公司的诉讼请求；8.驳回林保清的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新的证据。本院二审期间依法补充查明，林保清向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出的仲裁申请，及向一审法院提出的诉讼请求，涉及未缴纳养老保险补偿及未缴纳失业保险的农民合同制工人一次性生活补助费的诉讼请求，所主张的期间均为2000年10月2日至2011年6月30日，一审判决对此记为“2009年2月15日至2011年6月30日”，存在笔误，本院予以纠正。本院认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位为劳动者缴纳社会保险系法定义务，双方虽在《劳动合同书》中约定劳动者自行缴纳社会保险，但该约定违反了法律的强制性规定，应属无效。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项关于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同的规定，因耐特公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，故林保清可以解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于劳动者依据本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定，耐特公司应向林保清支付解除劳动合同的经济补偿金，一审法院对此认定正确。耐特公司关于林保清违反劳动合同约定，不应向其支付经济补偿金，林保清应承担相应未缴纳社会保险责任等上诉理由不能成立，本院对此不予采纳。关于耐特公司要求林保清返还其每月收到耐特公司保险补贴款的上诉请求，本院认为，结合双方劳动合同的约定、本案现有证据、法定的社会保险费的计算公式等因素，并综合考虑耐特公司未对当地同职业同岗位劳动者工资水平进行举证的情形，本院无法认定林保清等劳动者工资中已经包含耐特公司应当缴纳的社会保险费，本院对其该项上诉请求不予支持。关于耐特公司所持一审法院未采信耐特公司提交的工资台账有误的上诉理由，本院认为，耐特公司提交的林保清的工资台账并无劳动者签字确认，一审法院对工资台账的真实性不予采信并无不当。耐特公司提供的证据不足以证明其向林保清支付了相应的加班工资与未休年休假工资。一审中，双方对对方提供的工资表均不认可，但林保清同意按照耐特公司提供工资台账中的平均工资数额计算其平均工资数额。在此前提下，一审法院根据劳动合同中关于工资数额不低于北京市最低工资，但未约定工资具体构成的情形，以相应年份的北京市最低工资为基数计算对应的加班工资差额，以耐特公司提供的工资台账中相应年份的平均工资数额为基数计算林保清对应年份的未休年休假工资均无不当，本院不持异议。关于耐特公司所持其与林保清存在二次建立劳动关系的情况，故林保清关于解除劳动合同补偿金、加班费、未休带薪年休假工资请求中第二次劳动关系建立前的相关请求超过仲裁时效的意见，本院认为，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。因耐特公司将林保清安排至关联公司工作，后又重新与林保清建立劳动关系，林保清的工作年限应自其入职耐特公司时连续计算，一审法院对解除劳动合同经济补偿金数额的认定并无不当。需要说明，耐特公司与林保清劳动关系存续期间，应为林保清入职之日2000年10月2日至林保清与北京同力家具有限公司签订《劳动合同书》约定的合同期间起始日2017年2月14日的前一日，以及耐特公司再次与林保清签订劳动合同之日2018年5月2日至双方劳动合同解除之日2019年7月14日。一审判决主文第一项载明双方存在劳动关系的时间为“2000年10月2日至2017年7月13日、2018年5月2日至2019年7月14日”，存在笔误，本院依法予以更正。另需说明，一审法院在查明事实基础上，对林保清主张的2017年7月14日至2018年5月1日期间周六日加班费及2017年十一加班费未予支持，对林保清主张的2017年1月1日至2018年5月1日期间的未休带薪年假工资亦未支持。一审法院判令耐特公司向林保清支付的加班费、未休带薪年假工资数额，计算均无不当，并不存在对超过仲裁时效的请求予以支持的情况。但一审判决主文第四项、第五项对此分别表述为“2017年7月14日至2019年7月14日周六日加班工资差额”“2017年……十一加班工资差额”“2017年1月1日至2019年7月14日未休带薪年假工资”，存在笔误，本院依法予以更正。还需指出，林保清在一审中主张2000年10月2日至2011年6月30日期间未缴养老保险及失业保险的补偿，一审法院亦对此予以认定。但在判决主文第六项中，将耐特公司应支付的未缴纳养老保险、失业保险补偿金的起始时间表述为2009年11月12日，该项起始时间表述存在笔误，应为“2000年10月2日”，本院对此予以更正。综上所述，耐特公司的上诉理由均不能成立，其请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文中出现错误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初2555号民事判决第二项、第三项、第七项；二、撤销北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初2555号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项、第八项；三、林保清与北京耐特利尔家具有限公司自2000年10月2日至2017年2月13日、2018年5月2日至2019年7月14日存在劳动关系；四、北京耐特利尔家具有限公司自本判决生效之日起十日内支付林保清2018年5月2日至2019年7月14日周六日加班工资差额7957.7元、2018年十一加班工资差额389.89元；五、北京耐特利尔家具有限公司自本判决生效之日起十日内支付林保清2018年5月2日至2019年7月14日未休带薪年假工资3702.89元；六、北京耐特利尔家具有限公司自本判决生效之日起十日内支付林保清2000年10月2日至2011年6月30日未缴纳养老、失业保险补偿金18163.64元；七、驳回林保清的其他诉讼请求。一审案件受理费20元，由北京耐特利尔家具有限公司负担。二审案件受理费10元，由北京耐特利尔家具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  金 莙审 判 员  刘 婷审 判 员  徐 冰二〇二一年三月八日法官助理  孙梦青书 记 员  姜 菲书 记 员  侯顺淼