江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终233号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号，统一社会信用代码：913100001322279017。负责人：陈雪松，该公司总经理。委托诉讼代理人：张华宝，江西英华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐光富，男，汉族，1982年11月15日出生，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：徐欢林，江西博煜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李建林，男，汉族，1989年12月1日出生，住江西省。被上诉人（原审被告）：常州一嗨汽车租赁有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区宝龙广场2幢2919、2921、2922、2923、2924室，统一社会信用代码：91320404MA1MKLEG51（1/1）。法定代表人：刘义笋，该公司经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安财险上海公司）因与被上诉人徐光富、李建林、常州一嗨汽车租赁有限公司（以下简称一嗨公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2020）赣0281民初3658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人平安财险上海公司的委托诉讼代理人张华宝，被上诉人徐光富的委托诉讼代理人徐欢林，被上诉人李建林接受了本院询问。被上诉人一嗨公司经本院依法传唤，没有接受询问。本案现已审理终结。平安财险上海公司上诉请求：1．依法变更一审判决第一项，改判上诉人减少赔赔徐光富10000元；2．二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一嗨公司在我公司投保了交强险和商业第三者保险，其中商业第三者保险没有投保不计免赔险，根据规定，应当免赔20%，计6755.68元。不计免赔险是主险第三者责任保险的附加险，并非保险法规定的格式免责条款，上诉人不需要进行明确说明。车辆保险有不计免赔险是众所周知的事实，一嗨公司作为专业的租赁公司，多年在上诉人处投保，并投保众多车辆的保险，更应知晓该事实。被上诉人一嗨公司是上海一嗨汽车租赁有限公司的下属分支机构，本案事故车辆是由上海一嗨汽车租赁有限公司进行的，上诉人将保险条款交付了上海一嗨汽车租赁有限公司，并就保险条款特别是免责条款进行了提示和明确说明义务，该公司已在投保单上盖章确认。保险条款也规定，保险公司只赔偿医保范围内的医药费，医药费中的非医保用药应当由被上诉人李建林承担。为减少诉累，司法实践中，都按医药费的一定比例（15%）扣减医保外医疗费用。综上，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求。徐光富辩称，一审判决无误，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。上诉人主张不计免赔扣除20%是保险公司对格式条款的运用，即使不计免赔是一项单独的险种，但是附属商业险，附加险排除了主险的赔偿义务，加重了被保险人的责任，且根据一审的证据，上诉人未尽到提示说明义务，故该格式条款不能成立。李建林辩称，其不能再出钱。那20%肯定是由保险公司出，我租车的时候，一嗨公司已明确告知我，撞人的一切费用由保险公司承担，修车的费用我来出。一嗨公司未答辩。徐光富向一审法院起诉请求：1．依法判决被告赔偿原告因交通事故造成的损失共计64708元；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2018年7月15日21时，被告李建林驾驶苏Ｄ×××××小型轿车沿206国道由南向北行驶至后港镇杨家坞中石油加油站门口地段时，不慎碰撞横过道路的行人原告徐光富，造成车辆受损、原告徐光富受伤的交通事故。事故发生后被告李建林驾车送原告徐光富至乐平市大连医院抢救治疗并报警。原告徐光富在乐平市大连医院住院治疗一天，支出医疗费2774.75元，后于7月16日转往乐平市中医医院住院治疗，住院28天，支出医疗费30233.65元，出院诊断：1．左锁骨中段骨折；2．左肩胛骨骨折；3．全身多处软组织挫伤；4．一年后取内固定，费用约12000元，术后全休1个月。出院医嘱：1．出院后每满一个月来院复查一次（包括ＤＲ），直至骨折愈合；2．加强营养，补钙治疗，3个月内禁止左肩关节剧烈活动；3.全休3个月。2018年8月1日，经乐平市公安局交警大队下达交通事故认定书认定，被告李建林负本次交通事故全部责任，原告徐光富不负事故责任。庭审同时查明：1．被告李建林驾驶的苏Ｄ×××××小型轿车车辆登记的所有人为被告一嗨公司，该车辆在被告平安财险上海公司投保了交强险和机动车第三者责任保险，机动车第三者责任保险的保险金额为50000元，事故发生时被告李建林持有效驾驶证，苏Ｄ×××××小型轿车行驶证及保险均在有效期内；2．本次事故发生后，被告李建林垫付医疗费1774元，被告平安财险上海公司垫付医疗费10000元；3．原告起诉时主张后续治疗费12000元，被告平安财险上海公司不予认可，并表示后续治疗费仅认可7000元，原告徐光富和被告李建林对后续治疗为7000元均表示无异议。一审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权等合法权益应当受到法律的保障。原告徐光富因交通事故受到伤害，此次交通事故，经乐平市公安局交警大队做出交通事故责任认定书认定，被告李建林承担该起交通事故的全部责任，因此，其对本次交通事故对原告造成的损失依法承担赔偿责任。被告李建林驾驶的苏Ｄ×××××小型轿车在被告平安财险上海公司投保了交强险和机动车第三者责任保险，平安财险上海公司应在保险范围内承担替代赔偿责任。被告平安财险上海公司提出抗辩，认为医疗费应当扣除超出15%的非医保用药费用、机动车第三者责任保险应当扣除20%的免赔率，因该条款起到了免除、减少保险人赔偿责任的效果，平安财险上海公司未能提供证据证明其就该免责条款向投保人进行了明确的提示或说明，该条款对投保人不产生法律效力，故对保险公司的上述抗辩，该院不予采纳。针对原告的各项具体诉讼请求及被告的答辩，依据事实并结合相关法律规定，对原告的损失分析认定如下：医疗费33008.4元，有医疗费发票、出院记录、疾病诊断证明等证据证实，该院予以认定；住院伙食补助费29天×80元=2320元，营养费29天×50元=1450元，护理费29天×130元=3770元，均依据原告住院天数认定；误工费119天×130元=15470元，依据原告伤情、住院天数、医嘱全休综合认定，原告主张的取内固定全休1个月误工损失，因原告未能提供相关证据证实，不予认可；后续治疗费7000元；交通费酌情认定435元；以上合计63453.4元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条、第十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告平安财险上海公司在交强险及机动车第三者责任保险保额内赔偿原告徐光富各项损失计63453.4元，因事故发生后被告平安财险上海公司垫付医疗费10000元，被告平安财险上海公司实际还应支付赔偿款53453.4元，限判决生效后十日内付清。因被告李建林垫付医疗费1774元，以上赔偿款原告徐光富实际领取51679.4元，被告李建林领取1774元。二、驳回原告徐光富的他其诉讼请求。案件受理费1417元，减半收取708.5元，由被告李建林负担。二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。结合各方的诉辩情况，当事人在二审中争议焦点为，平安财险上海公司扣除事故责任免赔20%和非医保15%的诉求应否得到支持。本院认为，不计免赔是商业第三者责任保险免责条款的一部分，应适用免责告知规则。对照保险人提供的《免除责任告知书》可见，免责告知书就“负次要事故责任免赔率为5%，负同等事故责任免赔率为10%，负主要事故责任免赔率为15%，负全部事故责任免赔率为20%”的事故责任免赔率，与商业第三者责任险保险条款中的其他免责事项一并进行了罗列，并未作出区分。由此可见，事故责任免赔率属于商业第三者责任险条款免责内容的一部分，与其他免责事项并无区别，唯一的区别在于，该事故责任免赔率可以通过购买不计免赔险来使其必然失效，而其他免责内容则不可以。故在未购买不计免赔险的情形下，事故责任免赔率20%的条款属于减轻保险人责任的格式条款，应当同样适用“免责告知”规则。依照我国合同法第三十九条以及保险法第十七条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。首先，保险人对保险合同中免除自身责任的条款应当处以不同于一般条款的足以引起投保人及其代理人注意的明显标识；其次，投保人及其代理人应当在相关免责条款页面签字，或免责条款装订成册为一个不可分割整体时，投保人及其代理人应当在相应险种的免责提示页面签字，或投保时保险公司已明确告知保险合同存在免责条款，或投保后事故发生前保险公司明确告知免责条款且投保人及其代理人表示接受。若是通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人应当以网页、音频、视频等形式对免责条款与意义提示和明确说明。在本案的审理过程中，相关保险条款仅对免责内容大范围加粗，并由公司盖章，而无经办人在免责页面签字。平安财险上海公司并没有提供证据证明其对该免责条款尽到了明确的提示说明义务。因此，平安财险上海公司的该项主张，本院不予采纳。同理，关于免除15%的非医保用药亦属于免责条款，为格式条款，亦应当尽到提示和明确说明义务。平安财险上海公司并没有提供证据证明非医药用药的金额，也没有提供证据证明对非医保用药的相关免责条款尽到了明确的提示说明义务。此外，徐光富在住院治疗时亦无法决定选用医保用药还是非医药用药。基本医疗保险属于社会福利，而商业保险以盈利为目的，其收费远高于基本医疗保险，若保险人仍按国家基本医疗保险标准理赔，则明显减轻其理赔责任，对被保险人不公。且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的保险人应当予以赔偿的医疗费也并未区分医保用药和非医保用药。医保用药目录的修订具有滞后性，在一定程度上无法跟上医疗水平的发展，受害者在治疗时对药物的使用缺乏自主选择权，仅以药物不属于医保范围内为由拒赔的行为不具有合理性。因此，对平安财险上海公司平安财险上海公司要求扣除15%的非医保用药，并由李建林承担的主张，本院不予采纳。综上，平安财险上海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴海平审判员  李 锋审判员  胡志勇二〇二一年三月二十二日法官助理柴天永书记员巢钰婷