江苏省常州市新北区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0411民初6947号原告（反诉被告）：连云港市鸿越凯健康科技有限公司，统一社会信用代码91320706MA1XH00U74，住所地连云港市海州区海连中路7号-2幢1815室。法定代表人：程静，该公司董事。委托诉讼代理人：管达文，江苏元聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏宏，江苏元聚律师事务所律师。被告（反诉原告）：常州华生制药有限公司，统一社会信用代码91320411608126453T，住所地常州市新北区河海路98号。法定代表人：钟海涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：许靓，北京大成（常州）律师事务所律师。连云港市鸿越凯健康科技有限公司（以下简称鸿越凯公司）诉常州华生制药有限公司（以下简称华生公司）委托合同纠纷一案，本院于2020年12月11日受理后，华生公司在提交答辩状期间向鸿越凯公司提起反诉。本院受理后于2021年1月28日适用简易程序公开开庭进行了审理。鸿越凯公司的委托诉讼代理人王鹏宏，华生公司的委托诉讼代理人许靓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿越凯公司诉称：原、被告之间于2019年签订《合作协议书》一份，由原告在2019年1到12月期间在宜兴市区域内为被告指定的产品奥氮平片做推广，被告依据协议约定支付推广费，原告依据协议约定向被告支付20万元履约保证金。2019年1月至2019年11月份期间的推广费，被告均按照双方约定的计算方式进行结算并支付，原告也开具发票，2019年12月份定点医院（宜兴市第五人民医院）采购了550盒，推广费34980元，被告销售人员以需要结算并配合将产品退还为由让原告延期开票，原告协调宜兴市第五人民医院退还给被告后，被告迟迟不予结算，原告至今未结算到推广费和收到退还的保证金。协商无果，原告遂诉至法院，提出以下诉讼请求：1、判令被告退还保证金20万元并支付逾期付款违约金（以20万元为基数，自2020年2月26日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令被告立即支付原告推广费34980元并支付逾期付款违约金（以34980元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按照0.3‰/日计算逾期付款利息）；3、本案诉讼费由被告承担。鸿越凯公司为证明其诉讼请求，提供以下证据：证据一合作协议书和保证金收据各一份，证明双方合作关系和华生公司收取保证金20万元。证据二《医药流向清单》一份、合作发票、录音文字稿，证明2019年度11月份前的推广产品数量并已经结算推广费330720元、2019年12月份采购数量550盒，华生公司应当支付推广费34980元并退还保证金；证据三微信聊天记录、宜兴市第五人民医院出具的《无库存证明》、结算申请，证明鸿越凯公司已经履行了自己的义务，华生公司应当进行结算并退还保证金，销量未达到合作协议书约定的主要原因在于华生公司未通过江苏省一致性评价以及受到国家“4+7”药品带量集中采购试点政策的影响，与鸿越凯公司无关；证据四微信聊天记录一份，证明华生公司至今未支付2019年12月的推广费亦未退还保证金。华生公司辩称：1、鸿越凯公司要求退还保证金20万元的主张没有事实和法律依据，认为双方之间签订的并非格式条款，是双方之间协商的结果。依据《合作协议书》的约定，鸿越凯公司远未完成业绩指标，故无权要求退还保证金，且华生公司从未明确认可过这一要求。华生公司未通过国家从2016年开始实施的药品一致性评价，鸿越凯公司在签署《合作协议书》时明确清楚，鸿越凯公司在明知有业绩考核指标、履约保证金等约定情况下，更应当谨慎的了解，应当在对药品推广涉及的相关政策、药品情况及市场行情都了解，综合评判自己的推广能力后再签署合作协议，不应当成为其完不成业绩指标的理由。华生公司将宜兴区域的推广权独家许可给鸿越凯公司，放弃了在该区域内与其他推广企业的合作机会，也是出于双方之间对可得利益和损失作出了预先约定，双方协商一致确定的，所以鸿越凯公司无权要求退还保证金，该保证金作为履约保证金亦不存在过高需要调整的情况；2、鸿越凯公司要求结算2019年12月份的推广费34980元，该金额没有异议，但如该主张得到支持，则华生公司反诉要求鸿越凯公司返还超付的57500元亦应当得到支持。且华生公司认为该推广费支付条件尚未成就，因鸿越凯公司至今未开具相应增值税发票，对逾期付款违约金不予认可。华生公司对上述证据的真实性没有异议，但认为上述证据不能支持鸿越凯公司的诉讼主张。华生公司反诉称：根据双方之间签订于2019年1月的《合作协议书》约定，鸿越凯公司年度推广要求为1.2万盒，如果不能完成推广业绩的要求，将扣除每盒推广费10元。2019年度鸿越凯公司仅实现5750盒推广业绩，远未达到1.2万盒的约定业绩，应当按照约定扣除考核扣款57500元。故提出反诉，要求：1、判决鸿越凯公司支付考核扣款57500元，并支付逾期付款的利息暂计492元（以57500元为本金，自2020年11月9日起，按2020年11月LPR3.85%计算，暂计至2021年1月28日，实际应计算至付清之日止）；2、诉讼费用由鸿越凯公司承担。华生公司未提交新证据，认为鸿越凯公司提交的《合作协议书》、《医药流向清单》、录音文字稿能够证实其反诉主张。鸿越凯公司对反诉证据的真实性无异议，针对反诉请求辩称：鸿越凯公司未完成推广指标，是政策因素和华生公司的原因所致。且在2019年1月至11月的合同履行期间，华生公司从未因为鸿越凯公司未达到指标而扣款，为了推广产品，不再进行业绩考核是双方真实意思表示，结合前面提交的录音材料，双方在履约过程中实际上是对该扣款条件和考核指标进行了变更。反诉人的反诉请求没有依据，请求法院驳回。经审理查明，原、被告之间于2019年签订《合作协议书》一份，约定鸿越凯公司为华生公司在江苏省宜兴市区域的战略合作伙伴，负责华生公司指定产品奥氮平片在指定医院的学术推广，合作期限为2019年1月1日到2019年12月31日，华生公司依据协议约定支付推广费，鸿越凯公司依据协议约定向被告支付20万元履约保证金。该协议书第4条约定：“在本协议执行过程中，如发生非乙方原因导致甲方产品招标时落标，使乙方不能继续履行推广义务，甲方将全额无息退回乙方对应市场的保证金。同时，乙方有义务向甲方移交本协议项下甲方产品的全部市场，并执行本协议13.4.2条款。”7.2条约定：“乙方向甲方收取的上述所有推广费用，将在完成各项服务项目的前提下，依据专业推广业绩的要求完成情况按一定费率计算确定。在协议期间，专业推广费用率为甲方实际出厂开票价（该产品在地方中标价【或备案价】÷1.05）的35%”；第7.3条约定：“如遇乙方不能按计划达成半年度目标，在结算该半年度推广费用时，将扣除乙方的推广费每盒10元；但在乙方累计达成目标时甲方将予以弥补”；第8.1条约定：“甲乙双方根据乙方目前相应医院的市场基础及市场潜力，经协商，确定乙方推广业绩要求：在本协议期内，江苏省宜兴市区域销售1.2万盒。”协议第十条约定履约保证金为20万元；第10.2条约定：“履约保证金主要用于协议区域推广权的确认和市场规范运作的保障”；第10.3条约定：“如甲方发现乙方有3.1.2条款描述的行为时，甲方有权扣除或没收乙方保证金”；第10.4条约定：“如甲方发现乙方推广、销售其他医药公司同化学名产品的行为时，甲方将有权扣除或没收乙方保证金”；第10.5条约定：“如甲方发现乙方虚报推广业绩，或通过大量压货提升推广业绩最终导致医院退货的，甲方将有权扣除或没收乙方保证金”；第10.6条约定：“本协议终止时，乙方完成本协议规定推广目标，无违规行为，且严格履行完本协议下乙方的义务，则甲方全额退还乙方的履约保证金，不计利息。”《合作协议书》签订后，鸿越凯公司于2019年1月10日支付保证金20万元，并开始在指定授权区域宜兴市进行药品的推广，2019年1月至12月期间，总计推广销售药品5750盒，其中1到11月份推广费用按照合同约定的计算方式已经结清，2019年12月份推广销售550盒费用未结算，鸿越凯公司未开具相应增值税发票，推广费用34980元华生公司未支付。上述事实，由《合作协议书》、《医药流向清单》、保证金收据、增值税发票复印件、录音文字稿、聊天记录、双方针对本诉、反诉提供的证据材料以及庭审陈述予以证实。本院认为，鸿越凯公司和华生公司之间签订的《合作协议书》合法有效，双方均应依约严格履行义务。对于鸿越凯公司要求退还保证金20万元的诉讼主张，华生公司认为因其未完成全年推广指标不予认可，但根据协议书第10.2条的约定来看，该保证金的主要目的是用于协议区域推广权的确认和市场规范运作的保障，协议书第7.3条亦明确约定了未完成推广目标时的费用扣除标准，故结合《合作协议书》全文来看，该20万元保证金并非对全年推广目标的保证，华生公司的该答辩意见本院不予采纳，且华生公司并无证据证实鸿越凯公司存在其他应当扣除保证金的违约行为，该保证金应当予以退还；对于鸿越凯公司主张的12月份推广费34980元，双方对该金额无异议，华生公司应当支付，鸿越凯公司亦应及时开具相应发票；对于华生公司反诉主张的考核扣款57500元，双方之间签订的《合作协议书》中第7.3条明确约定了推广目标未实现情况下每盒扣除10元，该约定对双方均具有法律效力，鸿越凯公司实际上亦未完成全年推广目标，故华生公司要求每盒扣除10元合计57500元的反诉主张本院予以支持，逾期付款利息本院不予支持。鸿越凯公司辩称未完成年度推广目标的原因在于政策因素和华生公司自己的原因，但该政策因素在双方签订协议书时已经存在且双方均已知晓，且鸿越凯公司无其他证据证实其答辩意见，故该答辩意见本院不予采纳。本案中双方均存在一定的违约情形，且在本案纠纷解决之前双方的给付义务尚未完全明确，故对于双方主张的逾期付款违约金，本院均不予支持。综上，华生公司应退还鸿越凯公司保证金20万元，支付推广费34980元；鸿越凯公司应支付华生公司考核扣款57500元，上述相互充抵后，华生公司还应支付鸿越凯公司177480元。经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、常州华生制药有限公司应支付连云港市鸿越凯健康科技有限公司177480元，该款于本判决生效之日起十日内支付完毕。二、驳回连云港市鸿越凯健康科技有限公司的其他诉讼请求。三、驳回常州华生制药有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4825元，减半收取2412.5元，保全费1770元，合计4182.5元，由常州华生制药有限公司承担；反诉案件受理费625元，减半收取312.5元，由连云港市鸿越凯健康科技有限公司承担（上述款项，各公司已预交，本院不退，华生公司应负担的部分于本判决生效之日起十日内直接支付给鸿越凯公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判员  李旭光二〇二一年三月二日书记员  洪 颖