河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民再32号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:新乡百汇地置业有限公司。法定代表人：施志毅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈烨华，河南顺飞律师事务所律师。再审申请人（一审第三人）：李修宇，男，1985年5月24日出生，汉族，住河南省封丘县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘再军，男，1968年8月3日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：郭玲，河南中原法汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁瑞楠，河南中原法汇律师事务所律师。一审第三人：河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司。法定代表人：韩保新，该公司经理。委托诉讼代理人：张伟，男，1971年3月3日出生，汉族，住河南省，该公司员工。再审申请人新乡百汇地置业有限公司（以下简称百汇地公司）、李修宇因与被申请人刘再军及一审第三人河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）豫07民终4718号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年9月30日作出（2020）豫民申3480号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人百汇地公司的委托诉讼代理人陈烨华，再审申请人李修宇，被申请人刘再军及其委托诉讼代理人郭玲、祁瑞南，一审第三人一建公司的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百汇地公司申请再审称，(一)生效判决认定刘再军为实际施工人缺乏证据证明。依据刘再军同李修宇签订的退场协议，刘再军不具有起诉主体资格，刘再军是代表李修宇同百汇地公司签订的建设工程施工合同；(二)生效判决认定的工程款总额缺乏基本事实，应当从总工程款中扣减大型机械安拆费153768.71元、桩间土开挖费39216.47元、凿截桩头费46954.62元；296176.77元税款应当扣除、54414.57元安全文明措施费应当予以扣除153075.49元企业管理费应当不予以记取、84609.06元利润不应当记取；(三)依据刘再军同百汇地公司签订的《建设工程施工合同》21.6规定，工程款结算需让利3%，但是鉴定报告中工程价款未让利3%，一、二审判决也未扣减3%。李修宇申请再审称，一审、二审认定刘再军为实际施工人具有起诉资格缺乏证据证明，剥夺了李修宇向百汇地公司主张工程款的权利，且刘再军的起诉也违反了其与李修宇之间的约定，依据刘再军同李修宇签订的退场协议，刘再军不具有起诉主体资格。刘再军同百汇地公司签署建设工程施工合同身份是代表李修宇签订的，李修宇向百汇地公司缴纳了60万元保证金。刘再军进行综合答辩称，(一)百汇地公司另行起诉刘再军、刘再军与李修宇签订的合同以及《退场协议》、工程款的结算及购买建材等证据均表明刘再军的实际施工人身份。(二)一审判决百汇地公司支付刘再军工程款3352082.88元有事实依据及法律依据。(三)百汇地公司要求让利3%的请求不能成立。因合同21.6条约定的让利是在双方书面签字的总预算造价上进行的让利，而不是在鉴定报告基础上让利。双方并未对该工程进行预算，也未签字确认。而案涉工程价款是鉴定得出的，并不符合让利的约定。不仅如此，在本案的原一审、二审中，百汇地公司未提出让利的问题，在研究鉴定事项的历次会议中，百汇地也未提出让利的问题，该问题不应成为再审的范围。一建公司述称，认可两再审申请人的再审请求。刘再军向一审法院起诉请求：1、判令百汇地公司支付刘再军工程款项3500000元及利息（以最终核算或评估的工程款项为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率从2018年1月1日起计算至全部款项清偿完毕之日止。截止起诉之日，利息暂计为70000元）；2、判令百汇地公司退还刘再军交纳的履约保证金100000元；3、判令百汇地公司支付材料款600000元及损失（以600000元为基数，按日千分之一计算损失至付清之日，截止到起诉日为55000元）；4、本案诉讼费等一切费用由被告承担。一审法院认定事实：案涉新乡市新辉家园经济适用住房项目系百汇地公司建设，2017年3月1日前，涉案项目经招投标，一建公司作为有效承包人中标涉案工程并签订了合同。2017年5月8日，刘再军与第三人一建公司签订“内部承包合同”两份，约定刘再军施工该项目7#楼、8#楼、9#楼、14#楼、15#楼，具体金额以竣工验收后与百汇地公司双方认可的竣工结算价为准。同日，百汇地公司向一建公司出具担保函两份，内容为：知悉刘再军与一建公司签订的内部承包协议，愿意为刘再军在履行内部承包协议过程中涉及工程款结算、履行施工计划、发放农民工工资等项义务提供担保。2017年3月28日，刘再军经手与百汇地公司签订一份“建设工程施工合同”，工程范围为9#楼、14#楼；2017年8月8日，刘再军经手又与百汇地公司签订一份“建设工程施工合同”，工程范围为8#楼、15#楼及一期地库。两份合同均约定工程按照合同内约定和《河南省建设工程工程量清单综合单价2008版》（建筑、装饰、安装）以及相关配套解释进行竣工结算。刘再军施工了一部分，2018年3月5日，刘再军与第三人李修宇签订了一份退场协议，协议载明：刘再军自愿放弃该工程项目并解除与一建公司之间的内部承办协议，因工程产生的与第三方的债权债务由甲乙双方根据实际情况核实清楚，待跟百汇地公司结算后由双方协商结算。百汇地公司给刘再军下达的罚单包括其拒签的罚单、刘再军已完成工程的质量、进度问题由刘再军承担。2017年10月14日至2018年1月27日期间，百汇地公司因施工不规范等问题11次向涉案工程施工人“罚款”共计40900元。根据退场协议，经鉴定，刘再军已完成工程价值3392982．88元。2017年7月26日百汇地公司收取保证金10万元。一审法院认为，刘再军实际施工了案涉工程，虽然双方签订的合同无效，但可以参照合同约定计算工程价款。根据鉴定意见，百汇地公司应向刘再军支付工程款3392982．88元，已收取的10万元保证金也应予退还。刘再军施工期间因施工不规范等问题的“罚款”共计40900元，“罚款”单有监理方和施工方的签名，足以达到采信标准，予以扣减。因工程延期的246330元“罚款”，如存在，实质上属于可减少工程款且属于应反诉解决范围，权利人可以另行主张。遗留现场的建材不属于本案处理范围，本案不予处理。李修宇与刘再军之间的授权委托合同内容违反建筑法的强制性规定，系无效民事行为，不产生委托合同的法律后果。如李修宇替代刘再军承担了相应义务，其可另案主张，本案无法处理。刘再军主张鉴定意见之外的文明施工费证据不足，不予支持。刘再军要求利息无法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，判决：一、百汇地公司于判决生效之日起十日内支付刘再军工程款3352082．88元；二、百汇地公司于判决生效之日起十日内退还刘再军保证金100000元；三、驳回刘再军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41400元，由百汇地公司负担34416元、刘再军负担6984元。百汇地公司不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项，依法改判或发回一审法院重新审理；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决百汇地公司支付刘再军工程款3352082.88元认定事实错误，刘再军不具备主张工程款的原告资格。涉案工程的承包人为一建公司，刘再军同一建公司签订有内部承包协议，但是并未改变一建公司的合同主体地位，因此，刘再军不能直接向百汇地公司主张权利。依据2018年3月5日刘再军与李修宇签订的退场协议，刘再军已将涉案工程权利义务转移给了李修宇，因此，刘再军不具有起诉主体资格。二、本案涉案工程刘再军应当取得工程款数额为3352082.88元无事实依据，一审法院直接依据李修宇同刘再军签订的退场协议进行鉴定并依据鉴定结论判决百汇地公司承担责任违反了合同相对性原则，且已完工工程量并非刘再军施工完成，对于鉴定书第五页9#楼已施工部分造价1087437.35元、14#楼已施工部分造价1088362.28元、第六页一期地下车库垫层造价708320.39元，对于包含在造价中的以下部分应当予以扣除。因工程延期的246330元罚款应当扣减。三、一审判决第二项要求上诉人退还被上诉人保证金无事实依据。二审认定事实与一审一致。二审认为，综合本案查明事实和证据，可以认定刘再军系案涉工程的实际施工人，具备起诉主体资格。从刘再军与李修宇签订的《退场协议》中可以明确：刘再军系新乡百汇地置业有限公司开发的新会家园经济适用住房项目7#、8#、9#、14#楼及第一期地下车库的实际施工人，退场协议是对刘再军完成工程量的确认。同时，2017年3月28日、2017年8月28日百汇地公司分别与刘再军签订两份《建设工程施工合同》，明确约定了工程款支付问题。一审法院据此对刘再军工程量进行鉴定，并认定百汇地公司应支付刘再军工程款3352082元并无不当。百汇地公司收取刘再军的履约保证金10万元，应予返还。综上所述，新乡百汇地置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34417元，由新乡百汇地置业有限公司负担。本案再审查明的事实与原审一致。本院再审认为，案涉工程的实际施工人为刘再军，刘再军所施工的工程量明确，原审对刘再军施工工程量进行鉴定并无不当，但鉴定意见中计取了大型机械拆卸费153768.71元，因该大型机械拆卸费并未发生，该费用应在鉴定数额总数中予以扣除。根据刘再军经手与百汇地公司签订的《建筑工程施工合同》，双方约定有让利条款，约定“承包人整体优惠让利3%”，虽然案涉《建设工程施工合同》无效，但是可以参照合同约定计算工程价款，结合本案施工的具体情况，因本案是未完工工程，属于地下基础部分。根据施工的客观情况和工程惯例，地下基础部分的利润率较低，若仍参照合同约定进行让利，会造成施工方利益失衡，综合上述情况，本院酌定刘再军工程价款让利2%。百汇地公司应付刘再军案涉工程款数额为3134347.9[（3352082.88-153768.71）×（1-2%）]元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫07民终4718号民事判决；二、维持河南省新乡市牧野区人民法院（2018）豫0711民初2045号民事判决第二项；三、变更河南省新乡市牧野区人民法院（2018）豫0711民初2045号民事判决第一项为：新乡百汇地置业有限公司于判决生效之日起十日内支付刘再军工程款3134347.9元；四、驳回刘再军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41400元，由百汇地公司负担32674元、刘再军负担8726元。二审案件受理费34417元，由新乡百汇地置业有限公司负担32674元，刘再军负担1743元。本判决为终审判决。审判长  孙琦审判员  吕亮审判员  杨府二〇二一年三月十二日法官助理任路云书记员冯媛