安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)皖05刑终40号 原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王飞，男，1973年11月21日出生于安徽省马鞍山市，汉族，初中文化，无业，住安徽省马鞍山市雨山区。曾因吸毒，于2006年被劳动教养二年；因吸毒，于2015年5月被强制隔离戒毒二年。曾因犯盗窃罪，于1995年6月被判处有期徒刑六年；因犯容留他人吸毒罪，于2017年4月被本院判处有期徒刑七个月，2017年11月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年4月26日被马鞍山市公安局楚江分局取保候审，同年8月5日被马鞍山市雨山区人民检察院决定取保候审，同年11月3日由马鞍山市雨山区人民法院决定取保候审。 指定辩护人李涤凡，安徽长城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）计亚萍，女，1990年10月29日出生于安徽省马鞍山市，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省马鞍山市花山区，住所地安徽省马鞍山市雨山区。曾因犯容留他人吸毒罪，于2013年10月被安徽省马鞍山市花山区人民法院判处拘役六个月，宣告缓刑六个月。因涉嫌犯运输毒品罪，于2020年4月26日被马鞍山市公安局楚江分局取保候审，同年8月5日被马鞍山市雨山区人民检察院决定取保候审，同年11月3日由马鞍山市雨山区人民法院决定取保候审。 指定辩护人陈春，阿辉致臻律师事务所律师。 原审被告人杨洋，男，1976年10月8日出生于安徽省马鞍山市，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省马鞍山市雨山区，住所地安徽省马鞍山市雨山区。曾因犯贩卖毒品罪，于2013年5月被本院判处有期徒刑七年六个月，2018年4月28日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪，于2020年4月26日被马鞍山市公安局楚江分局刑事拘留，同年6月2日经马鞍山市雨山区人民检察院批准逮捕，次日由马鞍山市公安局楚江分局执行。现羁押于当涂县看守所。 原审被告人邓弓群（绰号“小虎”），男，1990年6月23日出生于湖南省桂阳县，汉族，初中文化，无业，住湖南省桂阳县。曾因吸毒，于2018年5月被浙江省瑞安市公安局行政拘留十五日。曾因犯抢夺罪，于2009年7月被湖南省桂阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月。因犯强奸罪，于2014年3月被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑四年六个月，2017年2月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年4月30日被马鞍山市公安局楚江分局刑事拘留，同年6月2日经马鞍山市雨山区人民检察院批准逮捕，次日由马鞍山市公安局楚江分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。 原审被告人李文飞（绰号“飞机”），男，1990年7月20日出生于湖南省桂阳县，汉族，小学文化，无业，住湖南省桂阳县。曾因犯盗窃罪，于2008年7月被湖南省桂阳县人民法院判处有期徒刑一年。因犯寻衅滋事罪，于2011年10月被湖南省桂阳县人民法院判处有期徒刑三年一个月。因犯抢劫罪，于2014年9月被湖南省桂阳县人民法院判处有期徒刑四年六个月，2018年7月25日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年4月30日被马鞍山市公安局楚江分局刑事拘留，同年6月2日经马鞍山市雨山区人民检察院批准逮捕，次日由马鞍山市公安局楚江分局执行。2021年2月28日被本院决定取保候审。 马鞍山市雨山区人民法院审理马鞍山市雨山区人民检察院指控原审被告人杨洋犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人邓弓群、王飞犯贩卖毒品罪，原审被告人计亚萍犯运输毒品罪，原审被告人李文飞犯诈骗罪一案，于2020年12月30日作出（2020）皖0504刑初217号刑事判决。原审被告人王飞、计亚萍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人，听取各辩护人意见，认为本案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判依据物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据等证据认定： 一、杨洋运输毒品、王飞贩卖毒品、李文飞诈骗犯罪事实 2020年4月，被告人杨洋为购买毒品来到湖南省桂阳县，同年4月11日，杨洋电话联系被告人王飞告知可以购买毒品甲基苯丙胺一事，王飞遂通过微信转账给杨洋3000元，后王飞又联络吸毒人员章某，章某让其女友转账4000元给王飞，王飞收到钱款即转账给杨洋用于购买毒品。 同日，被告人杨洋经朋友杨冯波（另案处理）联系被告人李文飞，经李文飞介绍向被告人邓弓群购买甲基苯丙胺，因对邓弓群提供的毒品质量不满而未交易，后杨洋又向李文飞提出购买毒品甲基苯丙胺，李文飞表示同意。2020年4月12日，李文飞为骗取杨洋钱款，携带20克假冒的甲基苯丙胺前往杨洋入住的宾馆进行交易，杨洋误以为真而支付给李文飞7000元。 2020年4月13日，杨洋返回马鞍山后，在其居住的马鞍山市雨山区房屋内，将上述假冒的毒品交给王飞，王飞误以为系真毒品而在其居住的马鞍山市雨山区贩卖给章某、魏某等人。 二、杨洋贩卖、运输毒品，计亚萍运输毒品，王飞、邓弓群贩卖毒品犯罪事实 2020年4月20日，被告人王飞在其住处委托被告人计亚萍告知杨洋，由杨洋前往湖南省桂阳县为其购买价值10000元的甲基苯丙胺，后被告人杨洋同王飞电话联系商定，由王飞出资10000元，杨洋前往湖南省桂阳县购买甲基苯丙胺，所购甲基苯丙胺中30克归王飞所有，剩余归杨洋所有，后杨洋同被告人邓弓群电话联系确定购买甲基苯丙胺一事。 2020年4月22日，被告人杨洋、计亚萍到达湖南省桂阳县后同邓弓群会面，并前往邓弓群安排的宾馆入住，在宾馆房间内，杨洋与王飞取得联系，后王飞转账给杨洋10000元，杨洋再转账给计亚萍，由计亚萍将10000元转账给邓弓群，邓弓群贩卖给杨洋、计亚萍40克甲基苯丙胺。 2020年4月23日，杨洋同计亚萍商议后，由计亚萍筹措毒资再次向邓弓群购买甲基苯丙胺，在宾馆房间内，计亚萍向邓弓群转账7200元，邓弓群贩卖给杨洋、计亚萍20克甲基苯丙胺，并应杨洋要求，于当晚送给杨洋甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）10颗。 2020年4月25日，被告人杨洋、计亚萍携带毒品返回马鞍山途中，在安徽省合肥火车站被公安机关当场抓获，民警从杨洋裤子口袋中搜出甲基苯丙胺两袋及甲基苯丙胺片剂一袋。经称重，杨洋随身携带的一袋甲基苯丙胺重35.65克，另一袋甲基苯丙胺重19.15克，一袋甲基苯丙胺片剂重1.18克。经鉴定，上述三袋物品中均检出甲基苯丙胺成分。其中重量为19.15克的袋子中甲基苯丙胺成分含量为70.1%，重量为35.65克的袋子中甲基苯丙胺成分含量为52.8%。 2020年4月25日，公安机关在马鞍山市雨山区将被告人王飞抓获，现场查获甲基苯丙胺疑似物一袋共计重1.36克。经鉴定，该袋中未检出甲基苯丙胺成分。 2020年4月25日，马鞍山市公安局楚江分局传唤被告人杨洋、计亚萍、王飞至该局接受讯问；同年4月28日，被告人邓弓群、李文飞被桂阳县公安局禁毒大队抓获（民警经邓弓群现场指认，抓获被告人李文飞），次日由马鞍山市公安局楚江分局将二人押解回该局接受讯问。被告人杨洋到案后如实供述了自己的主要犯罪事实。 原判认为，被告人杨洋、邓弓群、王飞、计亚萍违反国家毒品法律法规，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，其中杨洋贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，既遂数量55.98克，未遂数量20克；邓弓群贩卖毒品甲基苯丙胺55.98克；王飞贩卖毒品甲基苯丙胺，既遂数量30克，未遂数量20克；计亚萍运输毒品甲基苯丙胺55.98克。被告人杨洋的行为构成贩卖、运输毒品罪；被告人邓弓群、王飞构成贩卖毒品罪；被告人计亚萍构成运输毒品罪。被告人李文飞以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物7000元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。 被告人杨洋、王飞在本案第一起贩卖、运输毒品过程中，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人杨洋、计亚萍系共同犯罪，其中被告人杨洋在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人计亚萍在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人杨洋曾因贩卖毒品罪被处以刑罚，本次又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人杨洋、邓弓群、王飞、李文飞曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人杨洋到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人邓弓群到案后协助公安机关抓获其他被告人，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人邓弓群、李文飞自愿适用认罪认罚从宽制度，并对量刑协商结果予以确认，根据认罪认罚从宽制度相关实施意见规定，可以依法从宽处理。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，对被告人杨洋、邓弓群、王飞、计亚萍，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第五十九条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定；对被告人李文飞，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人杨洋犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。二、被告人邓弓群犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元。三、被告人王飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元。四、被告人计亚萍犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。五、被告人李文飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。六、对随案移送的蓝色“VIVO”牌手机1部、“OPPO”牌手机2部、“华为”牌手机2部，“小米”牌MCE3B型手机1部，依法予以没收，上缴国库；对未随案移送扣押于马鞍山市公安局楚江分局的毒品甲基苯丙胺54.8克、甲基苯丙胺片剂1.18克、假冒甲基苯丙胺1.36克及自制吸毒器皿1套，由扣押机关依法处理。 上诉人王飞上诉提出：原判认定王飞构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足，其未委托杨洋代购甲基苯丙胺并贩卖给他人，转账给杨洋的钱系借款而非毒资，请求二审法院依法改判或发回重审。其辩护人除提出以上辩护意见外，还认为原判认定上诉人王飞贩卖假毒品的行为不应构成贩卖毒品罪。 上诉人计亚萍上诉提出：1、原判认定计亚萍构成运输毒品罪事实不清，证据不足，其与杨洋前往湖南省桂阳县时，并不清楚杨洋购买毒品，不应构成运输毒品罪；2、其系从犯，原判对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人除提出以上辩护意见外，还提出：1、上诉人计亚萍系犯罪未遂；2、原判认定上诉人计亚萍运输毒品数量不准确；请求二审法院依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人王飞犯贩卖毒品罪、上诉人计亚萍犯运输毒品罪、原审被告人杨洋犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人邓弓群犯贩卖毒品罪、原审被告人李文飞犯诈骗罪的事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证属实。二审期间，上诉人王飞、计亚萍及其辩护人均未提供能够影响案件事实认定的新证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。 关于上诉人王飞及其辩护人提出的原判认定其构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足，其未委托杨洋代购甲基苯丙胺并贩卖给他人，转账给杨洋的钱系借款而非毒资的上诉理由和辩护意见，经查，原判认定王飞贩卖毒品甲基苯丙胺既遂30克、未遂20克的事实，有原审被告人杨洋、邓弓群、李文飞、上诉人计亚萍的供述，证人章某、魏某的证言，转账记录，搜查笔录、扣押清单、毒品检验报告等证据在卷证实，足以认定。故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人王飞的辩护人提出原判认定王飞贩卖假毒品的行为不应构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，在卷证据证实，上诉人王飞以贩卖为目的从杨洋处购买毒品20克，并将毒品贩卖他人，其行为构成贩卖毒品罪。本起犯罪事实中，王飞并不知晓其购买的是假毒品而以真毒品进行贩卖，成立贩卖毒品罪未遂。故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人计亚萍及其辩护人提出的原判认定其构成运输毒品罪事实不清、证据不足，其不清楚杨洋购买毒品、不应构成运输毒品罪的上诉理由和辩护意见，经查，原判认定上诉人计亚萍运输毒品的事实，有上诉人计亚萍、原审被告人杨洋、邓弓群的供述、转账记录、电子数据及称重笔录、扣押清单、毒品检验报告等证据在卷证实，足以认定计亚萍运输毒品犯罪事实。故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人计亚萍的辩护人提出的计亚萍系运输毒品罪未遂及原判认定上诉人计亚萍运输毒品数量不准确的辩护意见，经查，杨洋、计亚萍携带毒品在返回马鞍山途中被公安机关当场抓获，已成立运输毒品罪既遂，且应以其实际运输的毒品数量认定，故计亚萍参与运输毒品的数量为55.98克。故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人王飞、计亚萍及原审被告人杨洋、邓弓群、违反国家毒品法律法规，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，其中杨洋贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，既遂数量55.98克，未遂数量20克，其行为构成贩卖、运输毒品罪；邓弓群贩卖毒品甲基苯丙胺55.98克，其行为构成贩卖毒品罪；王飞贩卖毒品甲基苯丙胺，既遂数量30克，未遂数量20克，其行为构成贩卖毒品罪；计亚萍运输毒品甲基苯丙胺55.98克，其行为构成运输毒品罪。原审被告人李文飞以非法占有为目的，骗取他人财物数额较大，其行为构成诈骗罪。 杨洋、王飞在本案中部分犯罪系未遂，该部分犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。在杨洋、计亚萍共同犯罪中，杨洋系主犯，计亚萍系从犯，对计亚萍应当从轻或者减轻处罚。杨洋系毒品再犯，依法应当从重处罚。杨洋、邓弓群、王飞、李文飞系累犯，依法应当从重处罚。杨洋系坦白，依法可以从轻处罚。邓弓群具有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚。邓弓群、李文飞认罪认罚，可以依法从宽处理。原判对各上诉人、各原审被告人所具有的量刑情节均已考量，所处刑罚并无不当，上诉人及辩护人关于原判量刑过重的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 谢 彪 审判员 叶 毅 审判员 林建敏 二〇二一年三月十八日 法官助理邓大健 书记员刘思淇 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……