新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终433号 上诉人（原审原告）：新疆拓达建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区红山路293号。 法定代表人：张文学，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李燕，新疆视观律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁心齐，男，1964年1月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：马锦霞，女，1964年2月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：马丽芳，新疆四维律师事务所律师。 上诉人新疆拓达建筑安装有限公司（以下简称拓达公司）因与被上诉人丁心齐、马锦霞合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月28日开庭进行了审理。上诉人拓达公司的委托诉讼代理人王军祥，被上诉人丁心齐及丁心齐、马锦霞的共同委托诉讼代理人马丽芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 拓达公司上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2．改判丁心齐、马锦霞支付我公司垫付的工程款8,410,986.10元；3．改判丁心齐、马锦霞支付我公司垫付的利息损失480,877.44元；4．案件诉讼保全担保费19,984元由丁心齐、马锦霞承担。事实和理由：1．一审判决认定事实明显错误。我公司与丁心齐之间是建设工程承包合同关系，一审判决认定丁心齐系我公司承建百商托斯卡纳小城工程的负责人属认定事实错误，丁心齐不是我公司的工作人员，也不具备项目经理证书或者建造师证书，其不可能是涉案工程的项目经理，该工程的项目经理系我公司工作人员赵志祥，丁心齐系该工程的承包人。丁心齐于2014年7月10日出具的《承诺书》可以证实我公司与丁心齐之间系建设工程承包合同关系。2．一审判决适用法律错误。我公司提供多组证据证实与丁心齐之间系建设工程承包合同关系，一审判决均未认定，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定作出一审判决属适用法律错误。综上，请求二审法院依法支持我公司的上诉请求。 丁心齐、马锦霞共同辩称，我方在一审中提交的证据可以证实丁心齐与拓达公司之间不是建设工程承包合同关系，丁心齐是涉案工程的项目负责人，丁心齐签署涉案工程的所有文件均是履行职务行为，拓达公司要求我方支付工程款无事实和法律依据，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 拓达公司向一审法院起诉请求：1．判令丁心齐、马锦霞共同支付拓达公司垫付的工程款8,410,956.10元；2．判令丁心齐、马锦霞共同支付拓达公司垫付的利息损失480,877.44元；3．判令丁心齐、马锦霞共同赔偿拓达公司诉讼保全担保费用19,984元。 一审法院认定事实：拓达公司与案外人新疆百商投资集团有限公司（以下简称百商公司）就托斯卡纳小城一期XXX号楼连排住宅及其地下车库、托斯卡纳小城一期XXX号楼连排住宅及XX公寓楼及地下车库工程分别签订建设工程施工合同，并签订了补充协议。两份乌鲁木齐建设工程造价施工合同备案登记表（备案编号：S2013-023、S2013-024）显示：涉案工程施工单位一栏为新疆拓达建筑安装有限公司，项目经理联系人一栏为“赵志祥”、“丁心齐”，经办人单位一栏加盖有名为“新疆拓达建筑安装有限公司”（带有编号）公章，备案机关一栏有“乌鲁木齐市水磨沟区建设局合同备案章（1）”，备案日期“2013年12月12日”。落款时间为2013年12月2日，落款处加盖有名为“新疆拓达建筑安装有限公司”（带有编号），有手写“工地负责人：丁心齐”的致函显示有以下内容：新疆百商投资集团有限公司：我公司承揽的由贵公司开发建设的百商·托斯卡纳小城一期XXX号楼及地下车库的施工工程我公司投标文件中所编制的经济标，该工程总价款为人民币……一切以我公司和贵公司签订的《百商·托斯卡纳小城一期XXX号楼1-3层住宅、地下负一层及地下车库工程施工补充协议》为准。特此致函。落款时间为2013年12月17日，落款处加盖有名为“新疆拓达建筑安装有限公司”（带有编号），有“经办人：丁心齐（这三个字为手写）”的承诺书有以下内容：《新疆百商投资集团有限公司：按照与桂东四签订的托斯卡纳小城一期XXX号楼1-3层住宅、地下负一层及地下车库工程施工补充协议》第十二条第五项约定，劳保统筹由我公司缴纳并办理返还，现由于……。落款时间为2013年2月23日，落款处加盖有“新疆拓达建筑安装有限公司（合同专用章）（带有编号）”、加盖有“张文学印”和“丁心齐”签字、“中国共产党新疆百商投资集团有限公司委员会”印章的廉政协议显示有以下内容：为保证公司业务往来中廉政工作，保证工作的高效优质、保证公司资金及财产安全，保护本公司员工不触犯法律法规和公司规定，……。（拓达公司曾在本案一审中申请对上述廉政协议上丁心齐签字形成时间进行鉴定，一审法院依法摇号确定委托鉴定机构，鉴定机构回复超出本机构司法鉴定业务范围，一审法院告知拓达公司后，拓达公司明确表示不申请鉴定并知道相关风险。但是认为丁心齐提交的廉政协议上的签字是后期加上去的。）落款时间为2015年7月28日，落款处加盖“新疆拓达建筑安装有限公司”（带有编号）印章和机打“工地负责人：丁心齐”的申请书有以下内容：由于本公司资金紧张，目前百商集团支付托斯卡纳小城XXX号别墅小区，预付本单位（新疆拓达建筑安装有限公司）工程款，陆佰壹拾玖万，现急需开发票，因本单位没有资金开发票，先申请百商集团公司先预付叁拾伍万给本单位开发票为感。落款时间为2016年5月16日，落款处加盖“新疆拓达建筑安装有限公司”（带有编号）印章的授权委托书有以下内容：新疆百商投资集团有限公司我单位现授权委托丁心齐同志前去贵公司办理托斯卡纳小城XXX号楼及地下车库连体别墅工程进度款批款事宜。请给予办理。除此之外，还形成过加盖“新疆拓达建筑安装有限公司”（带有编号）印章，有“工地负责人”或“负责人”丁心齐签字的工作联系单、报告、函、回函等，丁心齐签字的承诺书。另，形成落款为丁心齐签字的手写收条，内容有不同，主要为“今收到拓达建筑安装有限公司百商托斯卡纳小城XXX号楼工程款：XXX（收条不同，数据不同）丁心齐”。已发生法律效力的（2017）新01民终1486号判决书中【上诉人（原审被告）拓达公司、被上诉人（原审原告）刘宪春、被上诉人（原审原告）刘开陆、原审被告丁心齐】中有以下内容（部分）：一审法院认定事实：丁心齐系拓达公司承建百商托斯卡纳小城工程的负责人……。一审法院认为，……庭审查明，丁心齐系拓达公司承揽的百商托斯卡纳小城工程的负责人。……本院二审中，各方当事人未提交新证据，且对一审认定事实无异议。……综上，拓达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。已发生法律效力的（2019）新01民终2172号民事判决书【上诉人（原审被告）拓达公司、被上诉人（原审原告）新市区安宁渠镇金利达新型建材厂、被上诉人（原审被告）丁心齐】中有以下内容（部分）：本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丁心齐提供：（一）2014年8月28日加盖拓达公司公章的工资表，证明丁心齐是拓达公司百商托斯卡纳项目负责人，涉案《工业品买卖合同》中签字的马克强、李守斌分别是托斯卡纳项目的施工员及库管。拓达公司亦未向工资表中的人员给付过工资。故对该份工资表的真实性、合法性、关联性不予认可。金利达建材厂认为该工资表与3593号案件出示的证据一致，可以证实工资表上人员的身份情况。故对该工资表的真实性、合法性、关联性予以认可。在拓达公司未能提供相应反驳证据的情形下，本院对该工资表的真实性、合法性、关联性予以确认（在本案一审庭审中，丁心齐亦出示工资表证据）。（二）2015年7月28日加盖拓达公司公章的申请书，证明丁心齐系工地负责人，拓达公司认为公章并非其公司印章，拓达公司从未向托斯卡纳项目出具过此种申请。故对该申请书的真实性、合法性、关联性不认可。金利达建材厂对该申请书的真实性、合法性、关联性予以认可。在拓达公司未能提供相应反驳证据的情形下，本院对该申请书的真实性、合法性、关联性予以确认。2019年8月14日，本院工作人员向百商集团托斯卡纳项目工程部经理徐乐进行调查，形成询问笔录及通话笔录各一份。在该笔录中，徐乐陈述：涉案项目先期与百商集团沟通的是丁心齐，丁心齐是项目负责人，拓达公司曾出具过授权委托手续给丁心齐及马克强，授权丁心齐参与项目生产及与我公司对接的权限，授权马克强参与项目生产及工程结算的权限；施工前期，马克强由丁心齐发工资，但后期丁心齐提前离场后，马克强又在工地待了一年，拓达公司还出具了委托结算的手续给马克强；目前由于百商集团内部发生问题，档案室被封存，因此该份授权委托手续无法调取。丁心齐对该份询问笔录及通话笔录中“马克强是代表丁心齐的，马克强是丁心齐给他发工资”这句话的真实性不予认可，其余内容的真实性均予认可。拓达公司认为该份询问笔录及通话笔录内容不真实，徐乐系虚假陈述，拓达公司未向马克强出具任何授权委托书。故对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。金利达建材厂对该证据的真实性、合法性、关联性均予认可，该证据能够证实丁心齐和马克强是涉案项目的项目负责人，在与我厂的工程结算中也是由马克强出面的。本院对该份询问笔录及通话笔录的真实性、合法性、关联性均予以认可。能够证实拓达公司曾向丁心齐、马克强出具过相应的授权委托手续，委托马克强办理项目结算事宜。……，综上所述，拓达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认为，本案的争议焦点一为丁心齐与拓达公司关系，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。拓达公司起诉主张拓达公司与丁心齐之间是承包合同关系，丁心齐抗辩其系履行职务行为，但在本案中，依据现有证据，具有法律上备案效力的乌鲁木齐建设工程造价施工合同备案登记表显示丁心齐为项目经理联系人，且与本案相关联的其他已经生效判决对“丁心齐系拓达公司承建百商托斯卡纳小城工程的负责人”事实已确认，对“2014年8月28日加盖拓达公司公章的工资表”真实性予以确认，基于高度盖然性的证明标准，拓达公司的证据不足以证明其上述主张，依据谁主张谁举证原则，一审法院对拓达公司的上述诉讼请求不予支持。本案争议焦点二为拓达公司要求丁心齐、马锦霞承担相关给付责任有无事实及法律上的依据，因拓达公司要求丁心齐、马锦霞承担给付责任的前提为拓达公司与丁心齐之间为承包合同关系，故一审法院对拓达公司要求丁心齐、马锦霞承担相关给付责任的诉讼请求不予支持。判决：驳回拓达公司的全部诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，2013年12月10日，拓达公司与案外人新疆百商投资集团有限公司（以下简称百商公司）就托斯卡纳小城一期XXX号楼连排住宅及其地下车库、托斯卡纳小城一期XX号楼连排住宅及XX号公寓楼及地下车库工程分别签订建设工程施工合同。2014年7月10日，丁心齐向拓达公司出具承诺书，内容为：经友好协商，本人就托斯卡纳小城XX号、XX号工程项目的承包事宜，郑重承诺如下：一、本人愿向公司上缴该工程结算总造价2%的管理费（不包括税金），该费用从贵公司收回的本项目工程款中直接扣除。二、本人应向公司按国家规定交纳税金5.44%（国税、地税）。三、本人愿向贵公司缴纳保证金╱万元，或由公司将民工保证金和劳保统筹金保留到工程竣工后无拖欠民工工资和其他债务时支付给承诺人（不计息）。四、本人保证本工程项目的施工中一切安全、质量、工期、现场文明、资料、消防、治安、环保等责任均由本人承担，一切债权、债务等均由本人负责。保证不以公司的名义及本工程项目的名义对外欠债或签订任何经济、劳务合同，如发生一起上述情况，公司有权扣除并不退还保证金，并由本人承担由此造成的一切公司损失。五、本人保证不分包、转包工程，凡由此产生的纠纷与公司无关；保证劳务分包内容依国家有关规定分包给有资质的劳务公司。六、本人保证服从公司的领导，遵守公司的各项规章制度，接受公司的各项工作检查、监督、指导及奖罚。七、本人保证不拖欠本项目民工工资，保证不发生民工到有关部门上访闹事、停工等事件，如发生一起本人愿接受公司罚款伍万元。八、凡因承包本工程产生的一切债务，本人保证以个人（包括夫妻共同财产）财产偿还。拓达公司与新疆百商投资集团有限公司之间就涉案工程未结算完毕，涉案工程的结算问题仍在诉讼过程中。丁心齐与马锦霞系夫妻关系。 本院对一审法院查明的事实均不予确认。 本院认为，本案的争议焦点为拓达公司要求丁心齐、马锦霞支付其垫付的工程款有无事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，丁心齐向拓达公司出具承诺书的内容包括丁心齐承包涉案工程，并按照工程结算总造价的2%向拓达公司交纳管理费，结合拓达公司向丁心齐、马锦霞支付大量款项的事实，本院认为本案系拓达公司将涉案工程非法转包给丁心齐施工，丁心齐为涉案工程的实际施工人，一审判决认定丁心齐在涉案工程中系代表拓达公司履行职务行为有误，本院予以纠正。因双方之间未签订书面的建设工程施工合同，故双方之间形成建设工程施工合同法律关系，但该转包行为违反法律的强制性规定，拓达公司与丁心齐之间的建设工程施工合同关系无效。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，本案中，虽然涉案合同关系无效，但双方当事人均认可丁心齐出具的承诺书的真实性，故承诺书中关于工程结算总造价中扣管理费及税金的结算条款仍属对双方有效的约定。基于该约定，拓达公司应在其与新疆百商投资集团有限公司结算涉案工程的总价款后，扣除相应的管理费及税金，将剩余款项支付给丁心齐。现拓达公司与新疆百商投资集团有限公司之间就涉案工程未结算完毕，无法确定拓达公司应向丁心齐支付的工程款数额，拓达公司是否存在垫付款项的情形尚无法确定，故对拓达公司要求丁心齐、马锦霞返还垫付款项、支付利息损失及保全担保费损失的诉讼请求，本院均不予支持。待拓达公司与新疆百商投资集团有限公司结算完毕后，拓达公司可向丁心齐、马锦霞另案主张其权利。 综上，一审判决漏查部分事实、适用法律不当，但裁判结果正确，故对拓达公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74,182.93元（拓达公司已预交），由拓达公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  庞艳 审判员  焦玉 审判员  高茜 二〇二一年三月二十二日 书记员  杨晗