湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘13民终142号 上诉人（原审被告）：刘清贵，男，1963年4月1日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。 委托诉讼代理人：侯铭刚，贵州大智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:肖**玉，男，1958年11月21日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。 委托诉讼代理人：曾星球，湖南晨晖律师事务所律师。 上诉人刘清贵因与被上诉人肖**玉民间借贷纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初3902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘清贵的上诉请求：1、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初3902号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误：1、上诉人与肖**玉民间借贷关系不成立，本案属于建设工程施工合同纠纷。2、肖**玉有向上诉人支付工程款的义务；3、案涉的71万元已经在工程款中抵扣，签订还款协议时，冯德全、肖**玉在场并均知情。二、程序违法：1、未依职权追加宁涛、西北工程局、冯德全、湖南第四工程有限公司及贵州分公司作为诉讼参与人；2、《合作经营协议》没有经过庭审质证，不能作为证据使用。 肖**玉辩称，一审认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。 肖**玉向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款71万元及利息465825元（利息暂计算至2020年8月15日，以后利息按规定计算至本金清偿日止）；2、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告肖**玉系湖南省第四工程公司贵州分公司的负责人，贵州省遵义市人冯德全于2007年7月2日与湖南省第四工程公司贵州分公司签订了《合作经营协议》，被聘为湖南省第四工程公司贵州分公司遵义办事处负责人，湖南省第四工程公司贵州分公司授权其承包工程并自负盈亏，自担风险。2008年9月开始，湖南省第四工程公司相继承揽了湖南安石置业有限公司的吉泰邦臣商住楼1期、2期及九耳融园项目，冯德全作为项目负责人对其全权负责，之后冯德全将上述工程项目分包给被告刘清贵及案外人刘开银。施工过程中冯德全将业主单位支付的工程款挪作他用，没有按时支付工程款给分包人刘清贵，故刘清贵向湖南省第四工程公司反映情况，并要求其处理工程款支付事宜，湖南省第四工程公司责令贵州分公司负责人肖**玉妥善处理，原告肖**玉为了公司信誉，遂个人借支51万元给被告刘清贵用于支付民工工资，被告刘清贵于2014年1月21日向原告肖**玉出具一张借款为51万元的收条，载明：“今收肖**玉手内现金51万元（大写伍拾壹万元整），此款从2012年湖南四公司办公室转账及2013年肖总转账及现金共计以上总额，以前有条子作废，以后我从冯德全手上拿到工程款后归还肖**玉，此据收款人刘清贵，2014年元月21号”。2014年9月2日，冯德全与被告刘清贵就分包工程全面进行清算后，出具了《还款协议书》，协议约定：吉泰邦臣一期、二期及融园小区三个项目共计欠款200万元（贰佰万元），计划还款如下：2014年9月30日还款10万元；2014年10月30日还款20万元；2014年11月30日还款20万元；2014年12月30日还款30万元；2015年1月30日还款20万元；2015年3月20日还款20万元；2015年4月30日还款30万元；2015年5月30日30万元；2015年6月30日20万元。同日，原告肖**玉向被告刘清贵出具《承诺书》一份，承诺：冯德全和刘清贵20**年9月2日签订的还款计划书，如冯德全不按期付款，我负责催促，最终如冯德全不能全部还清，由本人承担一切责任；同时，冯德全向原告肖**玉出具《承诺书》一份，承诺：和刘清贵20**年9月2日签订的还款计划，一定按时还清，娄底吉泰邦臣一、二期及融园小区的民工工资及一切债权债务全部由冯德全一人承担，和湖南省第四工程公司及肖**玉没有任何关系。2015年2月9日，临近春节之际，被告刘清贵在向冯德全讨要工程款无果的情况下，为帮助被告刘清贵解决民工工资的问题，原告肖**玉又借支20万元给被告刘清贵，被告刘清贵向原告肖**玉出具一张借款为20万元的借条，载明：“今借到肖**玉手内现金转账20万元（大写贰拾万元整），注此款按月利息2分计算，等冯德全付吉泰邦臣及融园小区工程款清时归还，此据收款人刘清贵，2015年2月9号”。此款由湖南省第四工程公司西北工程总局宁涛代为从原告肖**玉工程款账户转账支付。因案外人冯德全没有依协议按时向被告刘清贵支付工程款，被告刘清贵于2016年10月向一审法院提起诉讼，最初被告刘清贵将原告肖**玉借支的71万元作为工程款支付予以抵扣后，确定起诉标的为130万元。诉讼过程中原告肖**玉提出异议，认为如果将其个人借支的款项作为工程款抵扣，其无法向冯德全主张权利将款项要回，不同意抵扣，故被告刘清贵于2017年6月19日将诉讼标的变更为200万元。该案诉讼过程中，原告肖**玉和被告刘清贵对肖**玉个人借支的71万元是否在工程款结算中进行了抵扣存在争议，该案庭审中，被告刘清贵提出向原告肖**玉所借的款项71万在冯德全欠付的工程款总额290万中已被冲抵，原告肖**玉不予认可，一审法院在该案中对此争议未作判定。2018年11月1日，一审法院作出（2016）湘1302民初3390号民事判决，判令湖南省第四工程公司、湖南省第四工程公司贵州分公司、冯德全及肖**玉向刘清贵支付工程款200万元及延期支付利息。刘清贵于2020年5月7日向一审法院申请执行生效判决，湖南省第四工程公司在执行过程中已履行1339121.81元本金。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告之间的借贷关系是否成立；2、原告肖**玉借出的款项是否已作为工程款被抵扣。关于原、被告之间的借贷关系是否成立的问题。首先，被告刘清贵因急需支付民工工资向原告肖**玉借款，在出具借条时明确说明待从冯德全手上拿到工程款后归还给原告肖**玉，第二笔借款在借条中对利息做了明确约定；其次，原告作为第四公司贵州分公司的负责人，并无直接向被告刘清贵支付工程款的义务，原告肖**玉向被告刘清贵支付的款项系借款，不是支付工程款，原告肖**玉借款给被告刘清贵的事实客观存在，原被告之间的借贷关系成立。关于原告肖**玉借支给被告刘清贵的款项是否已作为工程款被抵扣的问题。冯德全在出具还款承诺时并不知晓原告肖**玉借款51万元给被告刘清贵的事实，且冯德全没有权利将原告肖**玉的个人借款当作工程款抵扣，且第二笔借款20万元发生在冯德全签订还款协议后，客观上不可能在还款协议中被抵扣。被告刘清贵在追讨工程款诉讼一案中抗辩称原告肖**玉借支的71万元在290万元总工程款中予以抵扣，但被告刘清贵与冯德全进行结算时，原告肖**玉当时的借款金额只有51万元，不可能抵扣71万元，就算按其抗辩抵扣71万元，工程款余款应为220万元，与冯德全还款协议中确定的200万元工程款也有很大差距，故被告刘清贵关于抵扣的抗辩不能自圆其说，与事实不符，不能予以采信。因此，原告肖**玉出借给被告刘清贵的款项未被抵扣，原告肖**玉要求被告刘清贵偿还借款71万元的诉讼请求，一审予以支持。关于借款利息计算问题。被告刘清贵20**年1月21日所借的51万元借条上并未对利息进行约定，原告肖**玉要求计付利息的请求不能予以支持；2015年2月9日被告刘清贵出具的20万元借条上约定了月息两分，但该款实际到账日期为2015年2月11日，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之规定，应参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍确定受保护的利率上限，故对于原告主张年利率24％的标准，一审不予支持，应调整为原告起诉时全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的四倍即年利率15.4％,从2015年2月12日起计至判决之日止,利息为178383元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十五条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告刘清贵自本判决生效之日起十日内偿还原告肖**玉借款本金71万元，偿付利息178383元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7691元，已减半收取，由被告刘清贵负担。 二审期间，上诉人提交了证据六组：1、建设工程劳务用工合同。2、委托书、建筑（安装）工程审核确认书、工程结算单及明细表。3、项目经理孙泽文对刘清贵施工的A座工程款结算单及明细表。4、生产经理李定敏和预算员向正芝共同对刘清贵施工的九耳融园小区结算单及明细表。5、财务徐刚提供的预付账单。6、还款计划表，肖**玉2014年9月2日和2019年9月3日出具的《承诺书》等证据。以上证据共同证明湖南第四工程有限公司、湖南第四工程有限公司贵州分公司、肖**玉、冯德全与刘清贵之间存在建筑施工合同关系，工程造价总金额，涉案71万元已抵扣工程款。被上诉人质证意见：上述证据不属于新证据，对证据的关联性有异议，不能达到上诉人的证明目的。被上诉人未提交属于二审中的新证据。根据上诉人举证情况及被上诉人质证意见，结合庭审，本院认证如下：上诉人刘清贵所举证据除属于重复提交的证据外，均可作为证据使用，但需结合其他证据予以综合认定。 二审经审理查明，确认一审法院查明的事实。 本院认为，本案的上诉争议焦点为：一、本案是借款合同纠纷还是建设工程合同纠纷，上诉人是否应当向被上诉人支付案涉款项71万元；二、本案是否遗漏当事人，是否程序违法。 关于焦点一：上诉人刘清贵上诉认为本案是建设工程合同纠纷而非民间借贷纠纷的问题。首先，刘清贵于2014年1月21日向原告肖**玉出具一张借款为51万元的收条,载明从肖**玉手中收到肖**玉51万元，明确表示从冯德全手上拿到工程款后归还肖**玉。其次，刘清贵于2015年2月9日向肖**玉出具一张借款为20万元的借条，载明借到肖**玉转账20万元，亦明确约定了月利息2分以及等冯德全付清吉泰邦臣及融园小区工程款时归还。且上诉人对收到案涉71万元款项并无异议，只是认为已在欠付的工程款中抵扣。由此可见，被上诉人肖**玉借款给上诉人刘清贵的事实客观存在，且双方还明确了借款的偿还方式等，借款合同是双方真实意思表示，该合同已依法成立并生效。因此，本院对上诉人关于本案系建设工程合同纠纷的意见不予采纳。 另上诉人刘清贵主张涉案的71万元已在欠付上诉人的工程款中抵扣的问题。经查，1、上诉人刘清贵在两次出具给肖**玉的收条或借条中均明确表示待收到冯德全工程款后归还被上诉人肖**玉，排除了被上诉人肖**玉自愿支付工程款的意思表示；2、上诉人刘清贵不能提供直接证据证明双方在结算过程中达成一致已将案涉71万元借款抵扣工程款；3、相反，在上诉人刘清贵起诉湖南第四工程有限公司、湖南第四工程有限公司贵州分公司、肖**玉、冯德全建设工程合同纠纷一案中，上诉人刘清贵最初将肖**玉借支的71万元作为工程款支付予以抵扣后，确定起诉标的为130万元。诉讼过程中因肖**玉提出异议，刘清贵才将起诉标的改成200万元。故上诉人该主张无事实依据，本院亦不予支持。 关于焦点二：上诉人刘清贵认为一审遗漏当事人，证据《合作经营协议》未经庭审质证，程序违法。经查，本案系借贷合同纠纷，而非建设工程合同纠纷，追加宁涛、湖南第四工程有限公司等为诉讼参与人于法无据。另一审虽对《合作经营协议》未经庭审质证，但对本案实体处理并无实质影响，故对上诉人此一上诉意见，本院亦不予采纳。 综上所述，上诉人刘清贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12683元，由上诉人刘清贵负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 威 审判员 戴竹叶 审判员 俞永清   二○二一年三月八日  法官助理姜健文     书 记 员黄唯    附有关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。