江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终202号上诉人（原审被告）：景德镇市第三中学，住所地景德镇市中山北路671号，统一社会信用代码：12360200491241422G。法定代表人：周景铭，该校校长。委托诉讼代理人：余彩霞，江西泰方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐南鸣，男，汉族，1946年10月23日出生，住景德镇市昌江区。委托诉讼代理人：付劭健，江西太阳岛律师事务所律师。上诉人景德镇市第三中学因与被上诉人徐南鸣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理，并依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人景德镇市第三中学委托诉讼代理人余彩霞，被上诉人徐南鸣委托诉讼代理人付劭健接受了本院询问。本案现已审理终结。景德镇市第三中学向本院提出上诉请求：1．撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2．一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定事实不清，证据不足。1．徐南鸣本身身体基础疾病非常严重，患有高血压等多种高风险疾病，本应注意平稳行走，但其违反常识，选择有一定坡度的无障碍通道推送垃圾车，存在很大的安全风险。该通道并非为推送垃圾车使用，学校设有可供师生行走及推运垃圾车的专用大道，原审法院认定上诉人学校只有残障人士通道一条路，明显事实认定错误。徐南鸣因自身原因被垃圾车绊倒受伤，存在重大过失，应当减轻学校的赔偿责任。2．原审对医疗费的赔偿数额计算错误，事实上应当根据：总损失金额×45%（外伤参与度）×30%（被上诉人70%、上诉人30%的过错）来计算校方的赔偿金额，另外减去校方已经支付的19万元，计算最终的赔偿金额。3．原审以下费用计算数额有误：实际计算数额为住院伙食补助费：187天×50元/天=9350元；护理费：（1）住院期间：187天×120元/天=22440元；（2）后期护理费用：按鉴定二级伤残及完全护理依赖6年计算：365天×120元/天×6年［20年-（74岁-60岁）］×0.9=236520，元；残疾赔偿金：36546元/年×［20年-6年（74岁-60岁）］=197348.4元；交通费：187天×10元/天=18970元；全部费用共计：906860.09元。二、原判决适用法律错误。原审法院依据现已失效的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》认定原告与被告构成劳务关系，存在明显错误。依照最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城农民工因工伤亡的，是否适用（工伤保险条例）请示的答复》规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。因此双方的法律关系应当认定为劳动关系而非劳务关系。三、原判决违反法定程序。本案属于劳动纠纷并非提供劳务者受害责任纠纷，依照《中华人民共和国劳动法》第79条规定，应先适用劳动仲裁，法院直接审理程序错误。四、原判决会造成国家利益损害的不良社会影响。首先本案不属于医保报销的范围，第三中学作为国家公益机构，与徐南鸣签订先行垫付的协议是为了使其尽快得到治疗，但是学校需实际支付的赔偿费用应当按照双方的过错程度计算，而不应默认学校需要承担被告所有的治疗费用，原审判决应减除医保报销的金额。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院查清事实后依法判决。被上诉人徐南鸣答辩称，一审认定事实正确，应当维持。学校的专用大道不是走垃圾车的专用通道。个人之间形成劳务关系才根据过错承担相应的责任比例，本案是单位与个人之间的劳务关系，一审认定单位承担全部责任，符合法律规定。一审已经查明被上诉人属于退休享受养老保险待遇的，因此适用劳务关系处理正确。关于医保报销部分造成不良影响问题，是三中与被上诉人签了协议，用工单位支付医疗费是用工单位基本义务，三中为了省钱，跟我们签了一个协议书，协议书的起草是三中。这个协议，被上诉人已经放弃了一部分自己的权益，一审法院也没有认可协议第一条。徐南鸣向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令被告景德镇市第三中学赔偿原告徐南鸣住院伙食补助费14960元、营养费9350元、护理费28050元、后续护理费547500元、交通费2805元、误工费66000元、伤残赔偿金296022.6元、精神抚慰金45000元、后续治疗费20000元、鉴定费4100元，共计人民币1033787.6元，根据参与度为40%-50%，即516893.8元；2．本案诉讼费由被告景德镇市第三中学承担。一审法院认定事实：原告徐南鸣在被告处从事门卫及校内环境卫生工作。2018年9月2日上午5时30分左右，原告推着垃圾车从无障碍通道通过，不慎从通道内摔下。原告摔伤当日前往景德镇市第二人民医院住院治疗，并经多次住院治疗，住院总计187天，最终的出院诊断为1．脑桥出血，2．高血压，3．颈髓损伤术后，4．脑梗死等。2018年9月3日，原告家属与被告签订协议约定：被告要求原告先用个人医保卡就诊，被告承诺除去医保卡报销部分，其本人自费部分的所有医疗费均由被告负责承担；被告承诺承担原告在院期间所产生的护工费、营养费等费用，后续问题甲乙双方按法律规定另行协商。2020年3月2日，原告伤情及损伤参与度等经原告代理人委托江西神州司法鉴定中心认定伤残等级为一级，外伤参与度为50%，后续治疗费为贰万元，存在完全护理依赖。2020年6月24日，经该院委托江西求实司法鉴定中心认定原告的伤残等级为二级、后续治疗费为二万元，原告目前的四肢瘫痪与外伤和其自身基础疾病存在因果关系为两者共同作用，外伤的参与度为40%-50%，原告日常生活需要完全护理依赖。结合本案案情和证据，原告因此次损伤造成各项损失如下：1．医疗费：185028.55元（按医疗费票据中的全部金额计算，不区分个人部分和医保报销部分即16005.46元＋39785.10元＋100757.79元＋2678.20元＋17353.97元＋220.88元＋413.90元＋171.89元＋564.95元＋627.33元＋376元＋205.69元＋176.33元＋326.29元＋133.50元＋25.81元＋135.18元＋746.92元＋226.63元＋222.14元＋149.98元＋279.02元＋567.36元＋200.42元＋202.10元＋226.70元＋244.92元＋274.44元＋232.09元＋259.26元＋258.65元＋324.58元＋307.16元＋100.47元＋247.44元=185028.55元）；2．住院伙食补助费：11220元（住院187天，按每天60元计算，187天×60元=11220）；3．营养费：9350元（住院187天，按每天50元计算，即50元/天×187天=9350元）；4．护理费：466050元（住院187天，该院酌定按150元/天计算护理费，即150元/天×187天=28050元；关于长期护理费，鉴于护理费已算至2019年，该院按每日150元计算即8年×365天/年×150元=438000元）；5．残疾赔偿金：296022.6元（参照江西省2019年度城镇居民人均可支配收入36546元计算；原告构成二级伤残，按90%计算；原告出生于1946年10月2日发生事故为2018年9月，原告未满72周岁，应按9年计算。即36546元/年×9年×90%=296022.6元）；6．交通费：2805元（住院187天，按15元每日计算，187×15天=2805元）；7．后续治疗费：20000元（按司法鉴定意见书确定）；8．精神损害抚慰金：45000元（按原告伤残等级确定）；9．鉴定费：4100元（按鉴定费发票计算）以上共计1035476.15元。另查明，被告垫付原告住院期间医疗费190000元，支付重新鉴定费8830元，原告于2007年退休并已享受退休待遇。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中原告已逾退休年龄且已享受养老保险待遇。原告在被告处打扫卫生等，应视为向被告提供劳务，双方之间构成劳务关系。参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，本案中，被告称原告脚穿拖鞋通过无障碍通道导致摔倒，但通过被告提供的照片看，无障碍通道旁为楼梯并无其他行走的道路，原告推着垃圾车只能选择无障碍通道通过；虽然证人陈述的是原告跌倒时解放鞋是拖着的，但因证人未看到原告摔倒前的状态，无法证明原告工作时是拖着解放鞋，故被告所举证据不能证明原告工作时存在过错。而且，本案中被告作为接受劳务的一方，对提供劳务的原告负有安全保障和风险防控义务，被告雇佣70余岁的老年人从事体力劳动，而且对于原告的工作存在疏于监督、管理，未尽到安全保障义务，其对事故的发生应承担全部赔偿责任。根据鉴定结论原告此次外伤的参与度为40%-50%，该院酌定按45%确定此次原告摔伤与其损害后果之间的原因力，即被告应赔偿原告经济损失共计465964.27元（1035476.15元×45%），现被告已向原告支付190000元，剩余的275964.27元该院予以支持。关于原告主张的误工费，虽然原告在被告处提供劳务赚取一定工资，但原告年龄已70余岁并享受了养老保险待遇，现因原告超龄工作而不慎导致瘫痪，增加了原告家庭及社会的负担，因此，诸如原告此类的老年人按国家现有的社会保障政策及社会的人文关怀下应享受晚年生活，不应再继续为社会工作，该院亦持上述观点，因此，误工费在本案中不应予以计算。关于原、被告医疗费原告先用医保进行报销，剩余部分由被告赔偿的约定，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，应当由第三人负担的医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围，本案中，被告承担本次事故的全部责任，原告的医疗费用理应由被告支付，原、被告关于医疗费的支付条款违反上述法律规定，因此，本案中医保已经报销的部分，该院将通知医保行政部门，由医保部门依法进行追偿。关于本案的重新鉴定费用，因重新鉴定改变了首次鉴定的结论，因此重新鉴定费用该院酌定由原、被告各承担50%。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第三十一条规定，判决：一、被告景德镇市第三中学于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告徐南鸣因本次事故造成的经济损失275964.27元；二、驳回原告徐南鸣的其他诉讼请求。本案受理费8969元，重新鉴定费8830元，由原告徐南鸣承担7945元，由被告景德镇市第三中学承担9854元。二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。结合当事人的诉求及答辩，本案的争议焦点为：1．一审适用法律和程序是否正确；2．一审对相关费用的计算是否正确；3．一审对损失费用承担比例的处理是否恰当。上诉人主张一审法院认定当事人双方为劳务关系时采用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》已经失效，属于适用法律错误。本院认为，根据《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规定性文件的决定》可知，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》自2021年1月1日起失效。而本案审理时，该司法解释并未被废止，依然有效。依据该司法解释可知，已依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生用工争议的，应当按劳务关系处理。一审法院依照该司法解释认定上诉人景德镇市第三中学与徐南鸣之间构成劳务关系，并无不当。上诉人主张双方之间为劳动关系，应当先进行劳动仲裁，一审违反法定程序。本院认为，根据前述司法解释，徐南鸣与上诉人景德镇市第三中学为劳务关系，并非劳动关系，故一审并未违反法定程序。关于各项损失计算问题。住院伙食补助费可参照本市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准进行计算，一审法院酌定60元/天并无不当。护理费可参照护理人员收入或本市从事同等级别护理的劳务报酬计算，结合徐南鸣的伤情，一审法院以150元/天计算并无不当。六十周岁以上的受害人需要长期护理的，可参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于伤残赔偿金规定的计算方式，综合考虑其年龄、健康状况等因素在5—20年之间酌定合理的护理期限。徐南鸣存在完全护理依赖，应全额计算长期护理费用。徐南鸣出生于1946年10月2日，事故发生于2018年9月2日，住院期间的护理费已计算187天，出院后，徐南鸣尚未年满73周岁，其长期护理依赖年限可计算8年，一审计算长期护理费用并无不当，对上诉人要求按以120元/天计算6年并加上伤残系数的诉求，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条可知，残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。徐南鸣于1946年10月2日出生，2020年6月24日由江西求实司法鉴定中心认定伤残等级为二级，其定残之日尚未年满74周岁，可按73周岁计算，故伤残赔偿金应为36546元/年×7年［20-（73-60）］×90%=230239.8元。一审从徐南鸣受伤之日起计算伤残赔偿金，属法律适用错误，应当予以纠正。受害人无法提供正式交通费票据的，可在10-15元/天的范围内酌定住院治疗期间的交通费用，一审酌定15元/天并无不当。徐南鸣的各项损失合计为969693.35元［185028.55元＋11220元＋9350元＋466050元＋230239.8元＋2805元＋20000元＋45000元=969693.35元］（首次鉴定费4100元，因，因重新鉴定改变了首次鉴定的结论，因此首次鉴定费由徐南鸣自行承担，不计入损失总额）。上诉人主张徐南鸣自身存在多种疾病，对事故的发生没有尽到谨慎义务，徐南鸣推动垃圾车从无障碍通道经过时受伤，存在过错，应当承担一定的责任。本院认为，上诉人作为劳务接受方，雇佣70余岁的徐南鸣从事门卫及校内环境卫生工作，应当对徐南鸣负有比普通人更重的安全保障义务和风险防控义务。上诉人并未在无障碍通道处张贴有禁止从此处运送垃圾的标识。劳务接受方应当承担劳务提供方因劳务而遭受损害的赔偿责任。一审在关于徐南鸣自身身体状况与损害结果之间的原因力的司法鉴定意见基础上酌定由上诉人承担45%的经济损失，该责任承担比例划分并无不当。上诉人景德镇市第三中学应当赔偿徐南鸣各项损失合计436362元（969693.35×45%=436362元）。现上诉人已支付190000元，剩余的246362元应当继续支付。上诉人主张本案不属于医保报销范畴，徐南鸣将相关治疗费用医保报销后会造成国家利益损害的不良社会影响。本院认为，当事人双方之间签订的关于先用医保报销费用的协议违反了法律规定。法院在审理过程中，发现医保部门已核销医疗费用的，可以通知其以第三人身份参加诉讼，行使追偿权；如医保部门未参加诉讼，应在裁判文书中确认其依法享有向赔偿义务人追偿的权利，作出生效裁判的法院应将裁判文书寄送相关部门。一审法院已在判决书中明确了医保行政部门对医保报销部分费用享有追偿权。故，一审判决并不会造成国家利益损害，对上诉人的该项主张，不予采纳。综上，上诉人的上诉请求部分成立。原判决认定事实清楚，适用法律部分错误，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203民初1714号民事判决；二、景德镇市第三中学于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿徐南鸣因本次事故造成的经济损失246362元；三、驳回徐南鸣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，按一审判决履行；二审案件受理费8969元，由景德镇市第三中学负担8000元，由徐南鸣负担969元。本判决为终审判决。审判长  吴海平审判员  李 锋审判员  胡志勇二〇二一年三月十六日法官助理柴天永书记员巢钰婷