河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀06民终21号 上诉人（原审原告）：沈永亮，男，1977年6月9日出生，汉族，住河北省涿州市。 委托诉讼代理人：陈敏，河北信正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：付金祥，男，1972年2月1日出生，汉族，住河北省涞水县。 委托诉讼代理人：李春月，河北精耘律师事务所律师。 上诉人沈永亮因与被上诉人付金祥农村建房施工合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2020）冀0681民初2457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 沈永亮上诉请求：1、依法撤销涿州市人民法院（2020）冀0681民初2457号民事判决书，依法发回重审或改判；2、本案的一切费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。第一，上诉人与被上诉人签订的是包工包料的大包建筑施工合同，在具体建设施工过程中对原合同约定事项作了项目增减项。包括墙面的抹灰，地面的铺砖等均是被上诉人完成的，且大檐的施工也是被上诉人找的施工人员做的。所有施工费用均由上诉人支付给被上诉人。被上诉人否认施工事实违背诚信原则，且与上诉人根据施工量而承担的合同价款不符。第二，上诉人与被上诉人签订的是建设工程合同，被上诉人就应该确保质量，原审法院单纯的依据入住以及被上诉人否认项外工程断定工程质量明显不妥。退一步讲，仅就被上诉人否认墙面抹灰这一事实举例，那么现在房屋出现多处裂缝，具体是由于工程主体原因造成的还是抹灰施工原因造成必须依靠工程质量鉴定予以确认。且在包工包料的大包建筑施工合同中，建筑材料和建筑构件的选材是否符合国家建筑规范，施工过程是否遵守了建筑行业的施工技术标准和操作规程直接决定整个建筑工程的质量。原审判决以上诉人已经入住和被上诉人否认其施工，属于项外工程为由不予鉴定，属于适用法律错误。上诉人实际入住，并不等于竣工验收，更不等同于质量没有问题。在实践当中，业主入住后出现质量问题的情况多如牛毛，不能以入住作为验收而无质量问题的认定标准。第三，上诉人房屋出现的不同质量问题，即使不影响结构安全，也势必对其室内美观以及正常使用造成一定程度的影响，对日后修复房屋造成一定的损失。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，做出的判决明显不妥。为此，特依法提起上诉，要求撤销原判，依法发回重审或改判。 付金祥辩称，一、原审法院（2020）冀0681民初2457号民事判决书认定事实清楚：1、原审认定将上诉人房屋承包给被上诉人双方签订的《工程施工承包协议书》系双方真实意思表示签订合同，合同合法有效，为本案有效证据。2、原审法院认定被上诉人所建房屋已完工，验收、结算事实清楚：2017年1月23日双方依据合同第三条第四项（每平米600元，大概平米，按实际面积结算），对被上诉人承建的楼房双方进行实际丈量计算：主体面积474.75平米合款284,850元，建筑物出檐面积51.4平米约定按每平米300元合款15,420元；共计300,270元。依据上诉人已给付工程款，上诉人给被上诉人打有12万元欠条一张，认可欠被上诉人工程款12万元是真实意思的表示，双方对工程的“结算”结果合法有效。上诉人已入住并使用该房屋是本案客观事实。另外，上诉人在上诉状未对双方工程款结算提出异议，上诉人在庭审中提出工程款给付结算事宜不属于审理范围。3、原审法院（2020）冀0681民初2457号民事判决书认定：双方在施工中未发生“施工项目增减变更”的事实。被答辩人提出施工中：对“墙面的抹灰，地面的铺砖、包大檐的施工项目增减”上诉意见。在原审庭审中上诉人未当庭出示，双方对《工程施工承包协议书》原约定施工事项进行项目增减签订变更书。原审要求上诉人就该观点提供“双方签字的工程增减项变更的书面”证据证明，上诉人举证不能，依据法律规定当事人对自己提出的诉讼请求，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。综上上诉人不能提出证据证明，原审法院认定：双方在施工中未发生施工项目增减变更的事实。依据双方签订的《工程施工承包协议书》作为本案有效证据。二、原审（2019）冀0681民初1095号民事判决书的判决适用法律得当。上诉人在原审中提出被上诉人施工承建的楼房存在工程质量问题：①墙面的抹灰；②室内地面铺的地板砖出现不同程度的空鼓；③所建楼房前檐的装饰，包大檐的铝塑板多块脱落，并且存在多处悬挂现象；④房屋主体与围墙中间的地面下沉40公分左右，导致围墙倾斜30公分左右；⑤房屋多处漏水。并提出进行鉴定。被上诉人对上诉人的鉴定要求，依据《工程施工承包协议书》条款，认为鉴定无实际意义，事实理由如下：第一，“墙面的抹灰裂缝”依据工程施工承包协议书条款第三条第三款规定：甲方负责填槽，内外墙水泥抹灰，房屋内外墙体坐落甲方（上诉人）填槽的地基上，发生微闭合性的裂缝。依据合同规定不属于被上诉人施工范围，与被上诉人无关。第二，“室内地面铺的地板砖出现空鼓”合同第三条承包范围中没有约定被上诉人负责给上诉人铺地板砖的工作项目，总工程款中不含铺地板砖的该项工程款。铺地板砖的工程项目不是被上诉人施的工，有无质量问题与被上诉人无关。第三，“所建楼房前檐的装饰，包大檐的铝塑板多块脱落”，合同第三条第三项规定的“装饰方面”没有约定被上诉人负责给承建楼房包大檐装饰工程项目。工程不是被上诉人施的工，是上诉人另找第三方施的工。第四，房屋主体与围墙中间的地面下沉40公分左右，导致围墙倾斜30公分，合同第三条没有“房屋主体与围墙中间的地面夯垫”的工程项目。且在总工程不含该项工程款，是上诉人另找第三方施的工。第五，房屋“多处漏水”，合同第三条第二项明确约定保温防水及彩钢乙方不负责。（乙方指的是被上诉人）。房顶是否漏水与被上诉人无任何责任。原审法院认为上诉人不能提供证据证明其主张的鉴定“五点工程项目”是被上诉人承建的工程项目，上诉人承担举证不利的后果，故其主张不予支持。被上诉人认为原审法院适用法律得当。综上，（2019）冀0681民初2457号民事判决书认定事实清楚，适用法律得当。请二审法院依据事实和法律，对上诉人的上诉主张不予采纳，依法驳回，维持原审判决。 沈永亮向一审法院起诉请求：1、请求判令被告承担给原告修复房屋的费用（包括但不限于材料费、人工费以及设备租赁费等）以及给原告造成的经济损失共计100,000元（本数额为暂估数额，最终以鉴定为准）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月4日，原告作为甲方、被告作为乙方签订《工程施工承包协议书》，约定：甲方将位于涿州市房屋承包给乙方施工，承包方式：甲方不提供施工材料，所有材料由乙方供应。承包范围：（1）主体材料规格：柱：Ｈ型钢175×350．．．．（2）屋面用0.8ｍｍ楼层板铺好后加主筋￠12钢筋骨架，再打5-10公分厚混凝土。屋面打灰Ｃ30压光找平铺塑料薄膜（保温防水及彩钢乙方不负责）。（3）装饰方面：普通铝合金门窗，一层中间是钛合金门，两边是铝合金，楼梯梁是200×50×4槽钢，踏步用2.0厚楼梯板（不包括扶手），乙方负责线管线盒（甲方负责电线及面板）上下水接通。一层有台阶甲方负责填槽，内外墙水泥抹灰。（4）．每平米600元，按实际面积计算。（5）本协议签订后，甲方应付乙方进场费30000元，基础完工应付20000元，钢材进场应付100000元，一层主体完工应付30000元，二层主体完工应付30000元。（6）本工程结束后余款一次付清．．．．．．该协议有原、被告双方签字。2017年1月23日，原告为被告出具欠条一张，内容为：“今丁蒋庄沈永亮欠付金祥建房工程款壹拾贰万元整（120000元），于2017年5月30日之前还伍万元，2017年10月30日以前还柒万元，时间：2017年1月23日。欠款人：沈永亮，收款人：付金祥。”2019年，被告付金祥起诉原告沈永亮要求支付拖欠的工程款100000元及利息（已付2万元），涿州市人民法院作出（2019）冀0681民初1095号民事判决书，判令沈永亮向付金祥支付工程款100000元及利息。沈永亮不服，向保定市中级人民法院提起上诉，保定市中级人民法院作出（2019）冀06民终4437号民事判决书，驳回原告的上诉请求，维持原判决。现（2019）冀0681民初1095号民事判决书已生效，并进入执行阶段。庭审中查明，被告为原告所建房屋于2017年1月23日已完工，现原告已入住。以上事实，有《工程施工承包协议书》、欠条一张、判决书两份、照片复件、原、被告当庭陈述在卷佐证。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告签订《工程施工承包协议书》，原告将房屋承包给被告施工，所建房屋已完工，完工后，原告给被告打有欠条一张，认可欠被告工程款12万元，原告已入住该房屋。说明双方对工程已经结算完毕，原告已使用该房屋。现原告主张该房屋存在墙面有裂痕、包大檐的铝塑板脱落并且存在多处悬挂、主体与围墙中间的地面下沉40公分、室内地板砖出现空鼓、房屋多处漏水等问题，原告要求对以上的工程质量问题以及损失情况进行鉴定。首先，被告不同意鉴定。其次，被告主张合同约定的工程不包括以上鉴定内容，鉴定项目是合同之外的项外工程，项外工程不是被告所施工，是原告自己找人所施工。根据谁主张，谁举证原则，现原告无证据证明鉴定的工程项目系被告所施工，且原告申请鉴定也无实际意义。故其主张不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条的规定，判决：驳回原告沈永亮的诉讼请求。案件受理费1,150元，由原告负担。 本院二审期间，上诉人提交1、收条七份，证明上诉人至2017年11月5日已经向付金祥支付工程款224000元，付金水收条中写到木工工资；2、申请证人王某出庭作证，王某述称，上诉人2016年6月3日从我这借了2.5万元，他当我面给了付金宝，说2万元是木工材料费，剩下的是人工费，上诉人提交的书面证言是我自己写的。被上诉人质证称，1、对七份借条中其他人签字的款项我方不认可，不属于工程款范围，只认可付金祥签字的借条；2、对证人证言，2016年6月份系付金祥酒驾拘留期间，王某给2.5万元不是亲手给的付金祥，不能证明该款是付金祥收取，不能证明与本案合同有关。二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案中，上诉人主张被上诉人施工存在质量问题，要求其赔偿损失，但根据双方签订的《工程施工承包协议书》，上诉人所主张的存在质量问题的工程均不在被上诉人施工范围内。上诉人主张在施工过程中存在项目增减项，但未能提交相应的书面协议等证据予以佐证。上诉人依《工程施工承包协议书》第四条（5）约定“本协议签订后，甲方应付乙方进场费20,000元，基础完工应付20,000元，钢材进场应付10,000元，一层主体完工应付30,000元，二层主体完工应付30,000元”主张实际支付的工程款数额大于协议约定的工程款总额说明实际施工过程中存在项目增项，但该协议书第四条同时约定“（4）每平米600元，大概是平米，按实际面积结算”“（6）本工程结束后余款一次性付清”，故不能仅凭协议第四条（5）认定双方协议约定的工程款总额为20万元。据此，上诉人提交的证据不足以证实其实际支付的工程款超过了协议约定的工程款总额，其关于双方在实际施工中进行了项目增减项的主张因缺乏证据，本院不予支持。因上诉人亦无其他证据证实其主张的存在质量问题的工程系由被上诉人施工所致，一审法院未予支持其主张并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,150元，由上诉人沈永亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 苗 审 判 员  万丙申 审 判 员  肖 雅 二〇二一年三月十八日 法官助理  续婉君 书 记 员  赵 盼