新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1053号      上诉人（原审原告）：陈芳琴，女，1974年5月24日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。   委托诉讼代理人：彭红辉，新疆谦之和律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：贺会文，男，1970年9月10日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。   委托诉讼代理人：何丽萍，乌鲁木齐市米东区黎明法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：海英，女，1965年12月27日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。   委托诉讼代理人：何丽萍，乌鲁木齐市米东区黎明法律服务所法律工作者。   上诉人陈芳琴与上诉人贺会文、海英民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初3969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（原审原告）陈芳琴委托诉讼代理人彭红辉，上诉人贺会文及其委托诉讼代理人何丽萍，上诉人海英委托诉讼代理人何丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   陈芳琴上诉请求：1．判令撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初3969号民事判决第一项、第二项，判令贺会文返还借款70万元整；2．判令贺会文、海英支付逾期利息84,000元；3．判令贺会文、海英承担一、二审诉讼费，邮寄送达费等。事实和理由：1．本案共发生四次借款，共计金额70万元整。原审法院认定第一笔现金借款20万元未实际发生，借款金额为49,600元，其事实认定错误；2．第二、原审法院认定已偿还的借款包括本金及利息，其适用法律错误，其因本金计算少认定200,000元，故利息也计算错误，综上，原审法院认定事实错误，适用法院错误，致使本人的合法权益严重受到侵害，故本人提起上诉，望贵院依据事实和法律维护本人的合法权益，做出公正判决。   贺会文、海英辩称，不同意对方的上诉请求，上诉人向我方借款为494,000元，而非700,000元，我们双方当时并未约定利息，我方已还清涉案款项并且超付，请求驳回对方上诉。   贺会文、海英上诉请求：1．请求二审法院依法撤销一审判决第一、二、三项判令，依法改判；2．请求二审法院依法判令驳回陈芳琴一审全部诉讼请求；3．一、二审诉讼费用由陈芳琴承担。事实和理由：1．我方已全部偿还对方所有欠款，一审法院未对ATM机还款和现金还款进行认定，属于认定事实错误；2．双方之间并没有约定利息，一审法院认定涉案款项利息约定为月息2%属于认定错误；3．海英不应该承担连带担保责任，第一，我方与陈芳琴之间的债权债务已经还清，不存在担保事项，第二，超过了法定6个月的担保时效。为此，我方依法提出上诉，请求二审法院依法查明事实，予以改判并支持我方的上诉请求。   陈芳琴辩称，双方之间明确利息约定为月息2分，当时我们双方是口头约定，一审法院对此认定无误，对方所称的还款我方并没有收到，对方只向我方支付了利息，并未支付本金，海英应当承担连带责任。   陈芳琴向一审法院起诉请求：1．判令贺会文向陈芳琴返还借款700，000元；2．判令海英对700，000元借款承担连带担保责任；3．判令贺会文、海英向陈芳琴支付自2017年11月至2019年12月的逾期利息364，000元（700，000元×2％／月×26个月）；4．本案诉讼费、邮寄费由贺会文、海英承担。   一审法院认定事实：贺会文与海英原系夫妻，2012年5月30日登记离婚。2013年12月16日，贺会文向陈芳琴借款200，000元，陈芳琴扣除当月利息4，000元，于当日通过银行转账的方式向海英支付196，000元；2014年12月3日，贺会文向陈芳琴借款100，000元，陈芳琴扣除当月利息2，000元，于当日通过银行转账的方式向海英支付98，000元；2016年8月30日，贺会文向陈芳琴借款200，000元，当日陈芳琴通过银行转账的方式向贺会文支付200，000元，以上共计借款本金为494，000元。2018年4月6日，双方重新结算，贺会文向陈芳琴出具两张借条，分别写明借到现金叁拾万元及肆拾万元，海英以担保人名义在借条上签字。   2014年1月6日，贺会文通过ATM机存款方式向陈芳琴付款10，000元；2014年2月9日，贺会文向陈芳琴转账10，000元；2014年3月10日，贺会文通过ATM机存款方式向陈芳琴付款10，000元；2014年4月12日，贺会文向陈芳琴转账10，000元；2014年5月10日，贺会文向陈芳琴转账10，000元；2014年7月14日，贺会文向陈芳琴转账12，000元；2014年8月20日，贺会文向陈芳琴转账12，000元；2014年12月10日，贺会文向陈芳琴转账12，000元；2015年5月12日，贺会文向陈芳琴转账14，000元；2015年7月20日，贺会文向陈芳琴转账14，000元；2015年8月14日，贺会文向陈芳琴转账14，000元；2015年9月18日，贺会文向陈芳琴转账14，000元；2015年12月17日，贺会文向陈芳琴转账14，000元；2016年1月15日，贺会文向陈芳琴转账14，000元；2016年3月16日，贺会文向陈芳琴转账14，000元；2016年4月18日，贺会文向陈芳琴转账10，000元；2016年6月17日，贺会文向陈芳琴转账10，000元；2016年7月16日，贺会文向陈芳琴转账10，000元；2016年8月17日，贺会文向陈芳琴转账10，000元；2016年9月17日，贺会文向陈芳琴转账10，000元；2016年10月2日，贺会文向陈芳琴转账4，000元；2016年10月16日，贺会文向陈芳琴转账10，000元；2016年12月5日，贺会文向陈芳琴转账4，000元；2016年12月19日，贺会文向陈芳琴转账10，000元；2017年1月2日，贺会文向陈芳琴转账4，000元；2017年1月16日，贺会文向陈芳琴转账10，000元；2017年2月3日，贺会文向陈芳琴转账4，000元；2017年2月16日，贺会文向陈芳琴转账10，000元；2017年3月14日，贺会文向陈芳琴转账112，000元；2017年4月21日，贺会文向陈芳琴转账12，000元。以上贺会文向陈芳琴合计付款414，000元。   2019年3月18日，陈芳琴就本案借款曾起诉二被告，后于2019年4月22日申请撤回起诉，法院于2019年4月23日作出（2019）新0109民初1513号民事裁定书，准许陈芳琴撤回起诉。   一审法院认为，围绕陈芳琴的诉讼请求和二被告的答辩意见，根据庭审查明的事实及现有证据，本院针对案件争议焦点做如下认定：   一、陈芳琴主张的2013年5月2日以现金方式出借的第一笔借款200,000元是否实际发生？   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，陈芳琴主张该200,000元借款实际于2013年5月2日以现金方式出借，2018年4月6日的借条系更换后的新借条。对此贺会文不认可，认为200,000元系借款利息，而陈芳琴除了提供证人闫贵的证言外，并无其他客观证据印证；其次，庭审中陈芳琴陈述第一笔200,000元借款发生于2013年5月2日，只收到当月以现金方式交付的利息4,000元，至2013年12月16日贺会文又向陈芳琴借款200,000元，陈芳琴却只扣减第二次出借200,000元借款中的一个月利息，不符合常理，也有悖于双方发生的交易习惯；再次，庭审中陈芳琴认可贺会文出具借条时，已偿还利息420,000元（含砍头息6,000元），按照陈芳琴陈述，截至2018年4月6日，贺会文应当支付陈芳琴的借款利息为604,000元，在近200,000元利息未清偿的情形下，陈芳琴要求贺会文只出具未偿还本金700,000元的借条，并不符合双方已实际发生的交易行为。综上所述，本院认定陈芳琴主张的2013年5月2日以现金方式出借第一笔借款200,000元未实际发生。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。本案中，贺会文于2013年12月16日、2014年12月3日向陈芳琴借款200,000元、100,000元时，陈芳琴均预告扣除当月利息4,000元、2,000元，实际出借196,000元、98,000元，故本院认定陈芳琴出借款项的实际金额应为496,000元（196,000元＋98,000元＋200,000元）。   二、关于贺会文还款的具体数额？   根据庭审查明的事实来看，截至2017年4月21日，贺会文向陈芳琴合计付款414,000元，其中银行转账394,000元，陈芳琴认可贺会文通过ATM机存款方式付款20,000元。贺会文辩称实际付款616,000元，对于下剩的202,000元，陈芳琴不认可，贺会文提供的证据不足以证明其事实主张，故应承担举证不能的法律后果。本院确认贺会文向陈芳琴还款414,000元。对于出具700,000元两张借条之前的利息，从陈芳琴2013年12月16日转账196,000元，2014年12月3日转账98,000元来看，借款时均预先扣除了利息，结合陈芳琴陈述、证人证言及本地民间借贷交易习惯，本院认定双方约定的借款利息为月利率2%。本院按三笔借款的时间及金额，结合贺会文还款时间和金额，以当期利息付清后剩余冲抵本金的方法计算至2018年4月6日，具体借款本金、应付利息、还款金额、冲抵本金及剩余本金的详情如下表：                     借款日期                   还款日期                   月份                   借款本金（元）                   利率2%月                   应付利息（元）                   还款金额（元）                   冲抵本金（元）                   剩余本金（元）                         2013.12.13                                                       196000.00                                                                                                                                     2014.1.6                   1                   196000.00                   2%                   3920.00                   10000.00                   6080.00                   189920.00                                           2014.2.9                   2                   189920.00                   2%                   3798.40                   10000.00                   6201.60                   183718.40                                           2014.3.10                   3                   183718.40                   2%                   3674.37                   10000.00                   6325.63                   177392.77                                           2014.4.12                   4                   177392.77                   2%                   3547.86                   10000.00                   6452.14                   170940.63                                           2014.5.10                   5                   170940.63                   2%                   3418.81                   10000.00                   6581.19                   164359.44                                           2014.6.10                   6                   164359.44                   2%                   3287.19                   0                   0                   164359.44                                           2014.7.14                   7                   164359.44                   2%                   3287.19                   12000.00                   5425.62                   158933.82                                           2014.8.20                   8                   158933.82                   2%                   3178.68                   12000.00                   8821.32                   150112.50                                           2014.09                   9                   150112.50                   2%                   3002.25                   0                   0                   150112.50                                           2014.10                   10                   150112.50                   2%                   3002.25                   0                   0                   150112.50                                           2014.11                   11                   150112.50                   2%                   3002.25                   0                   0                   150112.50                                           2014.12.10                   12                   150112.50                   2%                   3002.25                   12000.00                   0                   150112.50                         2014.12.3                                                       98000.00                                                                                           248112.50                                           2015.01                   1                   248112.50                   2%                   4962.25                   0                   0                   248112.50                                           2015.02                   2                   248112.50                   2%                   4962.25                   0                   0                   248112.50                                           2015.03                   3                   248112.50                   2%                   4962.25                   0                   0                   248112.50                                           2015.04                   4                   248112.50                   2%                   4962.25                   0                   0                   248112.50                                           2015.5.12                   5                   248112.50                   2%                   4962.25                   14000.00                   0                   248112.50                                           2015.06                   6                   248112.50                   2%                   4962.25                   0                   0                   248112.50                                           2015.7.20                   7                   248112.50                   2%                   4962.25                   14000.00                   0                   248112.50                                           2015.8.14                   8                   248112.50                   2%                   4962.25                   14000.00                   2293.00                   245819.50                                           2015.9.16                   9                   245819.50                   2%                   4916.39                   14000.00                   9083.61                   236735.89                                           2015.10                   10                   236735.89                   2%                   4734.72                   0                   0                   236735.89                                           2015.11                   11                   236735.89                   2%                   4734.72                   0                   0                   236735.89                                           2015.12.17                   12                   236735.89                   2%                   4734.72                   14000.00                   0                   236735.89                                           2016.1.15                   1                   236735.89                   2%                   4734.72                   14000.00                   9061.12                   227674.77                                           2016.02                   2                   227674.77                   2%                   4553.50                   0                   0                   227674.77                                           2016.3.16                   3                   227674.77                   2%                   4553.50                   14000.00                   4893.00                   222781.77                                           2016.4.18                   4                   222781.77                   2%                   4455.64                   10000.00                   5544.36                   217237.41                                           2016.05                   5                   217237.41                   2%                   4344.75                   0                   0                   217237.41                                           2016.6.17                   6                   217237.41                   2%                   4344.75                   10000.00                   1310.50                   215926.90                                           2016.7.16                   7                   215926.90                   2%                   4318.54                   10000.00                   5681.46                   210245.44                                           2016.8.17                   8                   210245.44                   2%                   4204.91                   10000.00                   5795.09                   204450.35                         2016.8.30                                                       200000.00                                                                                           404450.35                                           2016.9.17                   9                   404450.35                   2%                   8089.01                   10000.00                   1910.99                   402539.36                                           2016.10.022016.10.16                   10                   402539.36                   2%                   8050.79                   14000.00                   5949.21                   396590.14                                           2016.11                   11                   396590.14                   2%                   7931.80                   0                   0                   396590.14                                           2016.12.052016.12.19                   12                   396590.14                   2%                   7931.80                   14000.00                   0                   396590.14                                           2017.1.02 2017.1.16                   1                   396590.14                   2%                   7931.80                   14000.00                   4204.60                   392385.55                                           2017.02.032017.02.16                   2                   392385.55                   2%                   7847.71                   14000.00                   6152.29                   386233.26                                           2017.3.14                   3                   386233.26                   2%                   7724.67                   112000.00                   104275.33                   281957.92                                           2017.4.21                   4                   281957.92                   2%                   5639.16                   12000.00                   6360.84                   275597.08                         合计                                                                                           195597.08                   414000.00                   218402.92                   275597.08                                           2017.05                   5                   275597.08                   2%                   5511.94                   0                   0                   275597.08                                           2017.06                   6                   275597.08                   2%                   5511.94                   0                   0                   275597.08                                           2017.07                   7                   275597.08                   2%                   5511.94                   0                   0                   275597.08                                           2017.08                   8                   275597.08                   2%                   5511.94                   0                   0                   275597.08                                           2017.09                   9                   275597.08                   2%                   5511.94                   0                   0                   275597.08                                           2017.10                   10                   275597.08                   2%                   5511.94                   0                   0                   275597.08                                           2017.11                   11                   275597.08                   2%                   5511.94                   0                   0                   275597.08                                           2017.12                   12                   275597.08                   2%                   5511.94                   0                   0                   275597.08                                           2018.01                   1                   275597.08                   2%                   5511.94                   0                   0                   275597.08                                           2018.02                   2                   275597.08                   2%                   5511.94                   0                   0                   275597.08                                           2018.03                   3                   275597.08                   2%                   5511.94                   0                   0                   275597.08                                           2018.04                   4                   275597.08                   2%                   5511.94                   0                   0                   275597.08                         合计                                                       275597.08                                     66143.28                   414000.00                   218402.92                   275597.08             通过以上计算方式得出，截至2018年4月6日，贺会文尚欠陈芳琴借款本金275,597.08元，利息66,143.28元，本息合计341,740.36元。根据法律规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金。故对陈芳琴主张的2018年4月6日贺会文重新出具的两张借条中的341,740.36元本金，本院予以支持。   三、海英是否应当承担连带担保责任？   海英以担保人名义在两份借条上签字，属连带责任保证人，因双方未约定具体还款时间，亦未约定保证期间。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”、《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”之规定，虽然陈芳琴自认其诉前已向贺会文催讨借款，但陈芳琴直到2019年3月18日才第一次向本院提起诉讼，可见其给予贺会文的宽限期至2019年3月17日，保证期间自陈芳琴第一次起诉之日即2019年3月18日开始计算，故海英尚未过6个月的保证期间，依法应当承担连带清偿责任。海英作为连带责任保证人，在承担连带责任后，有权向贺会文追偿。   对于陈芳琴主张的逾期利息364,000元，因自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。双方虽在借款时约定了利息，但陈芳琴及证人均陈述2018年4月6日出具两张700,000元借条时，双方达成了仅返还本金，不再主张此后利息的意思表示。即双方已于2018年4月6日变更了对利息的约定，应以变更后的意思表示为准。虽然2018年4月6日出具的两张借条未约定还款期限，但2019年3月18日陈芳琴起诉二被告要求偿还借款，视为陈芳琴向被告主张借款，故本院支持2019年3月18日至2019年12月31日期间的逾期利息，其中2019年3月18日至2019年8月19日按月息5‰进行计算，利息为7,073.66元（275,597.08元×5‰÷30天×154天）；2019年8月20日至2019年12月31日按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率进行计算，利息应为4,245.33元，上述利息合计11,318.99元，本院予以支持。综上，判决如下：一、贺会文向陈芳琴返还借款本金341,740.36元，于本判决生效之日起五日内支付完毕；二、贺会文向陈芳琴支付逾期利息11,318.99元（7,073.66元＋4,245.33元，自2019年3月18日至2019年12月31日），于本判决生效之日起五日内支付完毕；三、海英对上述第一、二项承担连带责任保证；   二审中，当事人没有提交新证据。二审法院查明事实与一审法院一致，本院予以确认。   本院认为，本案第一个争议焦点为涉案借款本金数额具体数额是多少，是否应当将陈芳琴上诉所称的200,000元包含其中。经查，陈芳琴所称200,000元系现金交付，除证人证言证实外，再无其他证据可以证实其有交付的证据，结合双方之间所出具的两张借条及双方长期借款的交易习惯，也并不直接证实陈芳琴具有交付200,000元的证据，故此项上诉理由本院不予采信。   本案第二个争议焦点为双方之间涉案借款是否约定利息，经查，双方之间借款利息虽无书面借款协议约定，但从陈芳琴转账中扣除砍头息的行为以及贺会文还款时间和金额，可以判断出双方之间借款存在利息，利息为月利率为2%，故贺会文此项上诉理由本院不予采信。   本案第三个争议焦点为，贺会文实际还款金额是多少，贺会文上诉称其实际还款金额为616,000元，一审法院认定其还款金额为414,000元，对于相差202,000元贺会文是否实际还款的问题，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。贺会文应当对202,000元还款行为进行举证，庭审中，贺会文称202,000元分为ATM机存款和现金还款，对于现金还款，贺会文并未出具陈芳琴的收条等相关证据，对于ATM机存款进行还款的行为，贺会文也没有证据证实是其通过ATM机进行还款，贺会文在无证据证实其主张，应当承担不利的法律后果。对此项上诉理由本院不予采信。   本案第四个争议焦点为海英在本案中是否应当承担连带担保责任。本案中海英在两份借条上以担保人签字，海英上诉称已过保证期间不应当承担责任的上诉理由，因双方未约定还款期限，陈芳琴以诉讼方式主张权利并不违反法律规定，从陈芳琴主张海英承担保证责任未超过六个月，并不违反法律规定，故此项上诉理由本院不予采信。   综上所述，陈芳琴、贺会文、海英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7,933.89元（陈芳琴已预交），由陈芳琴负担；二审案件受理费6,595.89元（贺会文、海英已预交），由贺会文、海英负担。   本判决为终审判决。         审  判  长   陆       洋   审  判  员   潘       涛   审  判  员   张       睿         二 〇 二 一 年 三 月 二 十 日     书  记  员   森巴提·巴哈提别克