吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉06民终78号   上诉人（原审原告）:王某1，现住吉林省白山市浑江区。   委托诉讼代理人：张某，吉林连星律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:吉林省安装集团股份有限公司。   法定代表人:于某   委托诉讼代理人：陈某，吉林巡达律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：吉林省安装集团股份有限公司吉林市第一分公司。   负责人：杨某。   委托诉讼代理人：刘某1，男，汉族，住吉林省吉林市丰满区。   被上诉人（原审被告）：刘某2，职业不详，住吉林省吉林市船营区。   上诉人王某1因与被上诉人吉林省安装集团股份有限公司（以下简称安装公司）、被上诉人吉林省安装集团股份有限公司吉林市第一分公司（以下简称第一分公司）、被上诉人刘某2建设工程分包合同纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2020）吉0602民初1984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   王某1上诉请求：撤销一审判决，依法作出公正的裁决。事实与理由：一审法院认定事实错误。王某1系清包，只出人工，按照给其工程的人员要求进行施工，其他的均由给其工程的人员负责，王某1对施工的工程没有主导作用，工程的检测、验收工作都需由工程的建设人或者工程的分包建设人实施。第一分公司是白山市第二中学和鑫德综合楼（原称铁南综合楼）消防电工程的分包建设人，分包工程的验收工作应由第一分公司提供，而不应由清包人王某1提供。二中及鑫德综合楼工程于2014年施工至今已经六年多，两项工程目前均处于使用状态。因第一分公司是上述工程中消防电工程的实施主体，如果第一分公司不能提供验收不合格的证据，且上述工程已经实际交付使用，应当认定工程合格。即使工程未验收，也是第一分公司未积极组织验收造成的。   关于白山市二中的工程，王某1与第一分公司没有签订书面合同。一审法院认为白山市安通消检字(2017第1015）检测报告不能证明王某1分包的电气管预埋、穿线及设备安装调试工程经验收合格。需要说明的是，王某1要求给付的是预埋面积款41574元，王某1提交该证据只是证明该工程的消防电工程经过检测并且是合格的。根据王某1提供的材料单可以证明，虽然第一分公司对材料单不认可,但是其并没有否认该工程是王某1施工的。如果王某1自己提供材料，根本就不会有该证据的出现，并且材料单上的仓库负责人签名是第一分公司的工作人员，如果材料不是第一分公司提供，王某1也不是清包了。关于穿线中线号的问题,王某1是按照第一分公司的要求工作的，第一分公司提供的材料，虽然在工程结算协议中有要求解决穿线的问题，首先该问题解决只有王某1是处理不了的，需要第一分公司配合，其次该工程的消防电工程已经检测为合格，那就意味着穿线是没有问题的。   关于预留的15%和5%待结算工程款26962元按合同规定结算的问题。王某1提供的劳务分包合同就是工程结算款协议中的按合同规定结算中的合同。第一分公司不认可该合同，却认可了王某1对鑫德综合楼施工，结合王某1提供的白山铁南消防清包工程结算书可以看出，王某1与第一分公司已经结算，并且工程结算款协议预留的15%和5%待结算工程款26962元也是依据工程计算书中综合楼计算的，而一审判决根本没有提及。在一审庭审中，安装公司的辩论意见是王某1的诉请超过诉讼时效，说明安装公司都认为该笔款项早就应当给付，一审法院驳回王某1的诉请错误。   安装公司、第一分公司辩称，一、安装公司与王某1之间没有形成任何合同关系，王某1诉请的工程款与安装公司无关。二、即使王某1与第一分公司之间存在劳务分包合同关系，按照王某1在一审中提供的证据可以证实，王某1与第一分公司之间约定的给付工程款的条件尚不具备，所以王某1的诉请没有事实根据和法律依据。一审判决认定事实清楚，客观公正的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   刘某2经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。   王某1向一审法院起诉请求：判令安装公司、第一分公司、刘某2连带承担给付劳务费68536元(其中二中劳务费以41574元从2017年10月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率,从2019年8月20日起至全部款项给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率支付利息;以26962元为基数自2018年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率，从2019年8月20日起至全部款项给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率支付利息)。   一审法院认定事实：鑫德综合楼是白山市鑫德房屋开发公司开发建设。第一分公司承包的鑫德综合楼和二中教学楼消防工程后，将其中电气管预埋、穿线及设备安装调试工程分包给王某1。2015年12月23日，刘某2以第一分公司名义（甲方）与王某1（乙方）签订《工程款结算协议》，内容为：乙方为甲方施工总工程款为134810元（已扣除强俊业部分人工费用16762元），甲方应付工程款107848元（按80%结算），已付工程款6万元，扣除乙方应承担的电器预埋人工费11480元，尚欠乙方工程款36368元；二中工程款41574元，待1.5-2.5穿线问题解决后验收合格一次性由甲方付款。预留的15%和5%待结算工程款26962元按合同规定结算。王某1分包的鑫德综合楼和二中教学楼的电气管预埋、穿线及设备安装调试工程，没有验收报告。   一审法院认为，王某1要求安装公司、第一分公司、刘某2连带给付劳务费68536元及利息，没有法律依据。王某1提供的白山市安通消检字（2017第1015）检测报告，不能证明王某1分包的电气管预埋、穿线及设备安装调试工程经验收合格，故对王某1的诉讼请求，不应支持。刘某2经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，一审法院判决如下：驳回王某1的诉讼请求。案件受理费1514元，减半收取757元，由王某1负担。   本院经审理查明事实与一审法院认定事实一致。   另查明，刘某2曾以吉林安装集团股份有限公司消防工程安装公司的名义与王某1签订《劳务分包合同（电）》，工程名称为铁南新城消防二期工程，工程内容为消防电系统安装、调试。工程施工承包范围为铁南综合楼电气管预埋、穿线及设备安装、调试。承包方式为清包。付款方式：7.4工程全部施工完成后（打压结束，并有专业监理签字确认),按工程总量的30%支付工费。7.5工程消防检测、验收合格后，按工程总量的15%支付施工费。7.6留工程总量的5%作为工程质量保证金，质保期过后（一年后)，返还。   本院认为，根据刘某2以第一分公司名义与王某1签订的《工程款结算协议》约定的“预留的15%和5%待结算工程款26962元按合同规定结算”，结合刘某2与王某1签订的《劳务分包合同（电）》，王某1所承包的工程已经施工完毕，第一分公司应当按合同约定向王某1支付工程款。现鑫德综合楼已投入使用，第一分公司未提供证据证明王某1所实施的工程存在质量问题，故其拖欠王某1的工程款26962元缺乏依据。王某1要求第一分公司给付此部分工程款的上诉理由成立，本院予以支持。因王某1提供的照片仅能证明其向法院起诉时鑫德综合楼已经投入使用，而不能证明该楼于2018年即投入使用，故其要求从2018年1月1日起支付利息的依据不足，此部分工程款的利息以王某12020年11月2日向一审法院主张权利时起计算。   王某1作为清包人，应当按造图纸的要求从第一分公司领取相应的施工材料。王某1未能提供证据证明其受第一分公司的指示将规格为2.5的电线改成1.5的电线，且结合刘某2以第一分公司名义与王某1签订的《工程款结算协议》约定的“二中工程款41574元，待1.5-2.5穿线问题解决后验收合格一次性由甲方付款。”双方对二中工程款的给付需要穿线问题解决后再行付款。现该问题尚未得到处理，王某1要求给付此部分工程款的依据不足，本院不予支持。   刘某2系代表第一分公司与王某1签订的施工合同及结算协议，故刘某2不应向王某1承担给付责任。   综上，王某1的上诉理由部分成立，该部分上诉请求本院予以支持。一审判决认定主要事实清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销吉林省白山市浑江区人民法院（2020）吉0602民初1984号民事判决；   二、吉林省安装集团股份有限公司吉林市第一分公司、吉林省安装集团股份有限公司于本判决送达之日起十日内共同向王某1给付工程款26962元及利息（利息从2020年11月2日起至全部款项给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；   三、驳回王某1的其他诉讼请求。   一审案件受理费757元，二审案件受理费1514元，共计2271元，由王某1负担1377.6元，由吉林省安装集团股份有限公司吉林市第一分公司和吉林省安装集团股份有限公司共同负担893.4元。   本判决为终审判决。   审判长 王 勇   审判员 迟吉岩   审判员 马立清     二〇二一年三月十五日   法官助理 李 勇   书记员 张福民