山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终189号 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司东营市中心支公司，住所地东营市东营区府前大街53号国贸大厦。 负责人：姜修有，总经理。 委托诉讼代理人：佟剑锋，山东曦宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张小英，女，1968年7月10日出生，汉族，住东营市垦利区。 原审被告：张宝柱，男，1964年7月17日出生，汉族，东营市垦利区村民，住该村××号。 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司东营市中心支公司（以下简称人寿财险公司）因与被上诉人张小英、原审被告张宝柱机动车交通事故责任纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2020）鲁0505民初3279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 人寿财险公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁0505民初3279号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由张小英承担。事实和理由：一审判决仅凭张小英提供的营业执照就按照同行业在岗平均工资计算误工费错误。张小英虽然提交了营业执照证明其系服装店经营者，但无证据证明其在因交通事故受伤前经营的服装店一直处于正常经营状态，也无证据证明因其受伤导致服装店停业，从而导致没有营业收入。为避免损失，张小英可雇佣第三人继续经营，其因交通事故导致的误工损失应参照山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42329元标准计算。 张小英、张宝柱未提交答辩意见。 张小英向一审法院起诉请求：1.依法判令张宝柱、人寿财险公司赔偿医疗费24648.82元、住院伙食补助费750元、误工费21104.88元、护理费14949.29元、残疾赔偿金84658元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金2000元、交通费2000元，以上共计152310.99元；2.本案全部诉讼费用由张宝柱、人寿财险公司承担。 一审法院认定事实：2018年9月15日16时50分许，张宝柱驾驶鲁Ｅ5××××号江淮牌小型普通客车，沿公路由北向南行驶至杨董路南请户村口处时，与沿杨董路由西向东行驶的张小英驾驶的无牌二轮摩托车发生交通事故，两车损坏，张小英及乘坐鲁Ｅ5××××号江淮牌小型普通客车的吴秀云受伤；2018年9月25日，东营市公安局垦利分局交通管理大队作出第370521120180000398号《道路交通事故认定书》，确定张宝柱承担事故的主要责任，张小英承担事故的次要责任。上述事故发生后张小英被送往东营市东营区人民医院进行了门诊检查，当天转往胜利油田中心医院进行了急诊检查并住院治疗25天，出院后又进行了相应的门诊检查和治疗，花费医疗费合计24648.82元。根据张小英的申请一审法院依法委托东营利津县中心医院司法鉴定所对张小英的伤残等级、误工时间、护理时间及护理人数进行了鉴定，东营利津县中心医院司法鉴定所出具的东营利津县中心医院司法鉴定所［2020］临鉴字第46号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为“张小英多发性肋骨骨折评定为十级伤残；张小英误工时间为120日，护理时间为60日（住院期间需二人护理25日，院外需一人护理35日）”；因为上述鉴定张小英向东营利津县中心医院司法鉴定所支付了鉴定费2200元。张小英为；垦利县董集镇国红服装店为个体工商户，组成形式为个人经营，注册日期为2013年6月9日。根据张小英的委托诉讼代理人在庭审中的陈述，张小英住院期间及出院后由张小英的儿媳张光亭、外甥女张艳艳为张小英护理；张光亭为东营区娜朵嫁衣店经营者，张艳艳为垦利县董集镇港行淘宝屋经营者。张宝柱持有合法有效的机动车驾驶证，准驾车型为Ｂ1；鲁Ｅ5××××号江淮牌小型普通客车车辆所有人为张宝柱本人，检验有效期至2019年3月，该车在人寿财险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），商业三者险责任限额为300000元且投保了不计免赔，保险期间自2018年3月4日0时起至2019年3月3日24时止，涉案交通事故发生在保险期内，人寿财险公司至今没有进行理赔，张宝柱也没有向张小英进行赔偿。张小英要求张宝柱、人寿财险公司向其赔偿：医疗费24648.82元、住院伙食补助费750元、误工费21104.88元（64194元÷365天×120天）、护理费14949.29元（64194元÷365天×25天×2＋64194元÷365天×35天）、残疾赔偿金84658元（42329元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金2000元、交通费2000元、鉴定费2200元，以上共计152310.99元。 一审法院认为，自然人享有生命权、身体权、健康权等权利，受法律保护，受到侵害的有权请求侵权人承担侵权责任。2018年9月25日东营市公安局垦利分局交通管理大队就本案交通事故作出的第370521120180000398号《道路交通事故认定书》确定张宝柱承担事故的主要责任，张小英承担事故的次要责任；经质证，张小英、人寿财险公司对该认定书均没有异议，一审法院认为该认定书是公安交通管理部门对事故进行现场勘查、调查取证后经综合分析作出的认定，认定事实清楚、划分责任明确，对该认定书的证明效力，依法予以确认，事故责任双方应当根据该责任认定承担相应的民事赔偿责任。审查张小英提交的证据，结合人寿财险公司的质证意见和相关证据规则，一审法院认为张小英主张的医疗费24648.82元、住院伙食补助费750元、误工费21104.88元、残疾赔偿金84658元、鉴定费2200元符合法律规定，依法予以支持。对于张小英主张的护理费14949.29元，经审查张小英提交的证据，结合人寿财险公司的质证意见和相关证据规则，运用逻辑推理和日常生活经验判断，一审法院认为张小英主张由东营区娜朵嫁衣店经营者张光亭、垦利县董集镇港行淘宝屋经营者张艳艳为其护理证据不足，根据东营利津县中心医院司法鉴定所［2020］临鉴字第46号《司法鉴定意见书》的鉴定意见“张小英护理时间为60日（住院期间需二人护理25日，院外需一人护理35日）”，参照山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42329元标准计算，张小英主张的护理费中符合规定的部分为9857.44元，对于张小英主张的其余护理费依法不予支持。对于张小英主张的精神损害抚慰金2000元，一审法院认为张小英因本案道路交通事故所致多发性肋骨骨折评定为十级伤残，其在肉体和精神上都受到了极大的伤害，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定：“自然人因下列人格权力遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权……”，因此对张小英主张的精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款确定的参考因素，综合考虑本案的具体情况，酌情支持1000元，对张小英主张过高的部分依法不予支持。对于张小英主张的交通费2000元，因张小英并未提交证据予以证实，人寿财险公司也不予认可，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，一审法院认为张小英主张的交通费2000元过高，根据张小英的伤情、就医地点，酌情认定张小英的交通费为500元，对张小英主张的其余交通费依法不予支持。综上，张小英因本案交通事故所造成的损失为：医疗费24648.82元、住院伙食补助费750元、误工费21104.88元、护理费9857.44元、残疾赔偿金84658元、精神损害抚慰金1000元、交通费500元、鉴定费2200元，以上合计144719.14元。鲁Ｅ5××××号江淮牌小型普通客车在人寿财险公司投保了交强险及商业三者险，涉案交通事故发生在保险期间内，事故中驾驶鲁Ｅ5××××号江淮牌小型普通客车的张宝柱承担事故的主要责任，张宝柱持有合法有效的机动车驾驶证，鲁Ｅ5××××号江淮牌小型普通客车检验合格，因此人寿财险公司应首先在交强险责任限额内向张小英进行赔偿，对超出交强险责任限额的部分，人寿财险公司应按主要责任在商业三者险责任限额内向张小英进行赔偿；超出保险责任限额的部分及根据保险合同约定人寿财险公司不予承担的鉴定费、诉讼费依法应当由张宝柱承担。张宝柱经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己相应诉讼权利的放弃。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司东营市中心支公司在鲁Ｅ5××××号江淮牌小型普通客车交强险责任限额内赔偿张小英医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等合计120000元，在鲁Ｅ5××××号江淮牌小型普通客车商业三者险责任限额内赔偿张小英医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费等合计15763.40元〔（144719.14元－120000元－2200元）×70%〕，以上合计135763.40元，于判决生效之日起十日内一次性付清。二、张宝柱赔偿张小英鉴定费1540元（2200元×70%），于判决生效之日起十日内一次性付清。三、驳回张小英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1673元，由张小英负担165元，张宝柱负担1508元。 二审中当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决按照同行业在岗平均工资计算张小英的误工费是否正确。 本院认为，一审中，张小英提供了垦利县董集镇国红服装店的营业执照，该营业执照载明经营者为张小英，组成形式为个人经营，根据东营利津县中心医院司法鉴定所出具的鉴定意见，张小英误工时间为120日，根据一般常理，张小英因伤误工，势必影响店铺经营，在人寿财险公司并未提交证据证明张小英经营的服装店在其误工期间仍正常经营的情况下，一审判决按照同行业在岗平均工资计算张小英的误工费并无不当。 综上所述,人寿财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费328元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司东营市中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  王 辉 审 判 员  崔海霞 二〇二一年三月十八日 法官助理  商卫卫 书 记 员  杨玉洁