浙江省慈溪市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0282刑再6号 抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。 原公诉机关原浙江省奉化市人民检察院。 原审被告人王山，男，1989年11月6日出生于浙江省宁波市奉化区，汉族，初中文化，无业，住宁波市奉化区。2009年5月7日因吸毒被原浙江省奉化市公安局行政拘留十日，并处罚款人民币一千元；2012年4月13日因赌博被原浙江省奉化市公安局行政拘留；因涉嫌犯开设赌场罪于2012年3月27日被取保候审，同年7月17日被原浙江省奉化市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；2014年8月27日因威胁他人安全被原浙江省奉化市公安局行政拘留五日；2016年11月1日因涉嫌犯窝藏罪被原浙江省奉化市公安局刑事拘留，同月23日变更为取保候审，2017年9月14日被浙江省宁波市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2019年7月11日因涉嫌寻衅滋事罪被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，同年8月16日被依法逮捕，2020年9月30日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年八个月，与前犯窝藏罪判处有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑二年八个月。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人张昀，浙江慈中律师事务所律师，浙江省慈溪市法律援助中心指派。 原审被告人吴玲萍，女，1994年5月22日出生于浙江省宁海县，汉族，初中文化，农民，住浙江省宁海县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年7月17日被原浙江省奉化市人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金一千元。 原审被告人高祥奎，男，1981年4月14日出生于江苏省泗洪县，汉族，初中文化，农民，住江苏省泗洪县。因涉嫌开设赌场罪，于2012年7月17日被原浙江省奉化市人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金一千元。 原审被告人张永鑫，男，1994年3月18日出生于安徽省颍上县，汉族，初中文化，农民，住安徽省颍上县。因涉嫌开设赌场罪，于2012年7月17日被原浙江省奉化市人民法院判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金一千元。 原浙江省奉化市人民检察院指控原审被告人王山、吴玲萍、高祥奎、张永鑫犯开设赌场罪一案，原浙江省奉化市人民法院于2012年7月17日作出（2012）甬奉刑初字第549号刑事判决。该判决发生法律效力后，浙江省宁波市人民检察院以有新的证据证明原审判决认定事实和适用法律错误，导致量刑不当为由，于2020年3月19日以甬检审刑抗[2020]16号刑事抗诉书，对原浙江省奉化市人民法院（2012）甬奉刑初字第549号刑事判决，按照审判监督程序向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于同月30日作出（2020）浙02刑抗5号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院于同年11月3日立案受理后，依法另行组成合议庭对本案进行审理。同日，由于出现不可抗拒的原因致使案件无法继续审理，本院对本案裁定中止审理，后因中止审理原因消失，本院于同年12月9日裁定对本案恢复审理，并于2021年1月21日公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院检察员吴坚芳、王瀚颖出庭履行职务。原审被告人王山及其辩护人张昀到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审查明：2012年1月30日至同年3月19日期间，被告人王山以营利为目的，在奉化市××街道××路××号西边隔壁等地游戏机厅内放置“鲨皇”、“鱼皇”等四台电子游戏赌博机，并由被告人吴玲萍等人管理。2012年3月15日至同月19日，被告人高祥奎、张永鑫对该赌博游戏机进行管理，被告人王山支付给被告人吴玲萍、高祥奎、张永鑫工资均2000元／月。2012年3月19日下午，民警当场在该赌博游戏机厅内查获违法行为人王某、钟某等人用赌博机进行赌博，查获赌资10000元，当日被告人王山非法获利人民币20510元。经奉化市公安局认定，该四台电子游戏机均具有赌博功能。2012年3月27日，被告人王山主动到公安机关投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。 上述事实，被告人王山、吴玲萍、高祥奎、张永鑫在本案开庭审理时均无异议，并有证人王某、钟某的证言、照片、收缴物品决定书、收缴物品清单、预收款收据、浙江省代收罚没款专用票据、检查笔录、电子游戏设施设备认定意见书、抓获经过、人口信息表等证据证实，足以认定。 根据以上被告人的犯罪事实和情节，公诉机关建议判处被告人王山有期徒刑一年六个月至二年，适用缓刑，并处罚金；建议判处被告人高祥奎有期徒刑八个月至十个月，适用缓刑，并处罚金；建议判处被告人吴玲萍、张永鑫拘役四个月至六个月，均适用缓刑，均并处罚金。 原审认为，被告人王山、吴玲萍、高祥奎、张永鑫以营利为目的，合伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人王山有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人吴玲萍、张永鑫犯罪时年龄未满十八周岁，依法应当从轻处罚。被告人吴玲萍、高祥奎、张永鑫在共同犯罪中均系从犯，依法均应当从轻处罚。被告人王山、吴玲萍、高祥奎、张永鑫均能如实供述自己的罪行，并能自愿认罪，依法均可以从轻处罚，并可适用缓刑，公诉机关的量刑建议适当。对被告人王山，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款之规定；对被告人吴玲萍、张永鑫，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十七条第三款之规定；对被告人高祥奎，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人王山犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元；二、被告人吴玲萍犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金一千元；三、被告人高祥奎犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金一千元；四、被告人张永鑫犯开设赌场罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金一千元。 浙江省宁波市人民检察院抗诉认为有新的证据证明原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当，理由如下：一、有新证据证实原审判决认定原审被告人王山在游戏厅放置赌博机并雇佣他人进行管理属事实认定错误，且在原审被告人王山没有开设赌场的事实下认定其自首亦属于事实认定错误。第一，原审被告人王山没有开设赌场的犯罪事实。游戏厅实际股东应世德的供述证实赌博机系其和郁未杰合伙放置，游戏厅被治安大队查获后由郁未杰小弟充当股东帮忙顶罪，其因此和郁未杰逃脱法律追究。另一实际股东郁未杰也供述，2011年12月底其和应世德合股开设游戏厅，一直经营到2013年1月左右被查获，其跟应世德商量好后由王山顶罪，后来王山被判了缓刑，其和应世德都没被司法机关处理。原审被告人吴玲萍供述，证实游戏厅实际股东为郁未杰和应世德。原审被告人张永鑫、高祥奎的供述证实，二人不认识王山，没有见过王山到游戏厅。上述新证据能够与原审被告人王山作的新供述相印证，证实2012年初开设在奉化区西邬西街河对面的游戏厅及放置的四台游戏机均系郁未杰、应世德所有和经营，王山没有游戏厅股份、未参与管理、未从中获利。因此原审被告人王山不是该赌场的股东，也未参与赌场的实际经营和管理。故原审判决认定王山与他人合伙开设赌场系事实认定错误。第二，《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。原审被告人王山未实际实施开设赌场的行为，其未犯罪而投案的行为不能被认定为自首。故原审判决认定王山有自首情节亦属事实认定错误。二、原审判决适用法律错误，导致量刑不当。第一，如前所述，原审被告人王山未实施开设赌场的行为，不构成开设赌场罪，案发后其为隐瞒、包庇实际犯罪人员而至公安机关投案作虚假陈述，不构成自首，故原审判决依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，认定王山犯开设赌场罪，有自首情节对其从轻处罚并适用缓刑，属适用法律错误，导致量刑不当。第二，原审被告人王山的行为应被认定为包庇罪。《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款规定，包庇罪是指明知是犯罪的人而作假证明包庇的行为。本案中，原审被告人王山在明知郁未杰、应世德系赌场实际股东的情形下，仍受郁未杰指使、安排，向司法机关顶罪认罚，帮助郁未杰、应世德逃避法律追究，符合包庇罪的构成要件，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款之规定，应认定为包庇罪。 原审被告人王山在本案庭审中对浙江省慈溪市人民检察院在再审中提出的意见无异议。 辩护人张昀辩护，第一，对于抗诉机关提出的被告人王山在赌博游戏厅没有股份、也没有实际参与的意见无异议；第二，对于抗诉机关提出的被告人王山的行为系包庇罪的意见无异议，但认为应该对其从轻处罚：1.被告人的主观恶意较小，其是受他人请求才予以顶罪；2.被告人的犯罪情节轻微，客观行为系被动，而且被告人为他人顶罪的开设赌场罪，也未达到情节严重的标准，包庇的情节轻微，依法可以从轻处罚；3被告人到案后能够认识到自己的行为给社会带来的危害，在审理过程中能够配合法庭依法查明事实，真诚悔过，依法可从轻处罚。综上，被告人犯罪行为固然理应惩罚，但被告人目前具有各种从轻处罚的情节，恳请法庭本着惩罚和教育相结合的政策，依据“罪刑相适应”的原则，对被告人从轻处罚。 经再审查明，2011年12月底至2012年3月，郁未杰（已判刑）与应世德（已判刑）合股在原奉化市××路××号西边隔壁房间开设赌场，摆放“鲨皇”、“鱼皇99”等四台赌博机供他人赌博，并由被告人吴玲萍等人管理。2012年3月15日至同月19日，被告人高祥奎、张永鑫对该赌博游戏机进行管理。被告人吴玲萍、高祥奎、张永鑫工资均2000元／月。郁未杰吩咐手下若赌场被公安机关查获，由当时管理赌场的人员出面顶包，使得赌场股东不致被追究刑事责任。2012年3月19日下午，民警当场在该赌博游戏机厅内查获违法行为人王某、钟某等人用赌博机进行赌博，查获赌资10000元，该赌场当日非法获利人民币20510元。同月27日，原审被告人王山在郁未杰的指使下向公安机关投案称其为该赌场唯一股东，帮助郁未杰、应世德逃避法律追究。同年12月7日，原审被告人王山因开设赌场罪被判处刑罚。后浙江省慈溪市公安局在另案侦办中发现王山包庇原奉化市××路××号西边隔壁房间赌场的幕后股东郁未杰、应世德以帮助郁未杰、应世德逃避法律制裁。2020年4月30日，浙江省慈溪市人民检察院对郁未杰等人提起公诉，其中指控郁未杰、应世德因本起犯罪事实涉嫌开设赌场罪。同年9月30日，郁未杰、应世德因开设赌场罪被判处刑罚。 另查明，原审被告人王山因犯寻衅滋事罪于2020年9月30日被本院判处有期徒刑一年八个月，与前犯窝藏罪判处有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑二年八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月11日起至2022年2月15日止。） 以上事实，有原公诉机关、抗诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实： 1.原审被告人王山的供述，供认：2012年初，郁未杰在奉化××街××楼××房××，里面放了两台鲨鱼机，其未实际管理。后郁未杰让其以该游戏厅老板的身份去派出所投案自首，帮郁未杰顶罪。 2.同案犯郁未杰的供述，供认：2011年年底，其和应世德合股，在西坞街道义桥头那边的一个门面里放了游戏机和赌博机。后该游戏厅被查，王山顶罪。 3.同案犯应世德的供述，供认：其与郁未杰共同经营有赌博机的游戏厅，后该游戏厅被查，郁未杰让小弟王山去顶罪，其与郁未杰未被处理。 4.证人吴玲萍的证言，证明：王山叫其去西坞游戏厅上班，管收银。一同上班的还有两个上分的，这两人刚上了两天班就被抓了。游戏厅的实际老板是郁未杰，应世德好像也有股份。在该游戏厅被查前，王山跟他们讲过万一被抓，讲老板是王山，后来也是王山自己去公安机关投案自首的。 5.证人高祥奎、张永鑫的证言，证明：2012年过完春节，二人在西坞游戏厅上过几天班，里面有赌博机，平均每天营业额上万元。二人不认识郁未杰，在该游戏厅被查后，二人才知道王山是老板。 6.公安行政处罚决定书、证人王某、钟某的证言，证明：2012年3月19日下午，民警当场在涉案赌博游戏机厅内查获违法行为人王某、钟某等人用赌博机进行赌博，后被行政处罚。 7.现场照片，证明：涉案游戏厅内部游戏机式样。 8.收缴物品决定书、收缴物品清单、检查笔录、电子游戏设施设备认定意见书，证明：2012年3月19日，治安队员在奉化西坞街道西坞中路60号西边隔壁游戏机厅查获4台涉嫌具有赌博功能的电子游戏机，经送检，“鲨皇”大型落地式3台、“鱼皇99”大型落地式1台，均具有赌博功能。 9.预收款收据、浙江省代收罚没款专用票据，证明：2012年3月19日查获的赌资及非法获利款均已收缴。 10.抓获经过，证明：原审被告人王山被抓获的经过情况。 11.人口信息表，证明：原审被告人王山的身份信息。 12.刑事判决书、行政处罚决定书，证明：原审被告人王山的前科劣迹情况。 13.浙江省慈溪市公安局慈公（刑）诉字[2019]51625号起诉意见书，证明：同案犯郁未杰、应世德因本节事实被起诉的情况。 14.本院（2020）浙0282刑初493号刑事判决书及浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02刑终393号刑事裁定书，证明：同案犯郁未杰、应世德因本节事实被判刑的情况。 本院认为，原审被告人王山明知郁未杰、应世德是犯罪的人而为其作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。原审判决认定王山犯开设赌场罪的主要证据发生变化，认定事实、适用法律确有错误，应予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采信。原审对被告人吴玲萍、高祥奎、张永鑫所判刑罚与其罪行相适应，再审予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款、第六十九条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第二款、第三百八十九条第二款的规定，判决如下： 一、维持原浙江省奉化市人民法院（2012）甬奉刑初字第549号刑事判决的第二、三、四项，即对原审被告人吴玲萍、高祥奎、张永鑫的定罪量刑部分； 二、撤销原浙江省奉化市人民法院（2012）甬奉刑初字第549号刑事判决的第一项，即对原审被告人王山的定罪量刑部分； 三、原审被告人王山犯包庇罪，判处有期徒刑十个月；另犯寻衅滋事罪、窝藏罪，判处有期徒刑二年八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月11日起至2022年6月17日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 倪东海 审 判 员 郑金藕 审 判 员 沈 炜 二〇二一年三月十五日 法官助理 杜姝璇 代书记员 胡利娜