新疆维吾尔自治区高级人民法院   民 事 裁 定 书   （2021）新民申563号   再审申请人（一审本诉被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆川盛建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市东大街26号億隆大酒店6楼601-609室。   法定代表人：高伟，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张北方，新疆万和律师事务所律师。   被申请人（一审本诉原告、反诉被告，二审上诉人）：中共拜城县委员会组织部，住所地新疆维吾尔自治区拜城县胜利西路。   负责人：吴宝辉，该组织部部长。   再审申请人新疆川盛建设工程有限责任公司（以下简称川盛公司）因与被申请人中共拜城县委员会组织部（以下简称拜城县组织部）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2020）新29民终374号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   川盛公司申请再审称，一、二审法院对新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的新司鉴所鉴字[2018]第010号《鉴定意见书》（以下简称鉴定意见）予以采信并作为依据计算拜城县组织部欠付工程款数额，从而将欠付工程款折抵未完工工程及维修费用明显有误。   1.一审法院2017年委托鉴定时涉案工程已被擅自使用近3年，不具备客观鉴定的基础。拜城县组织部与川盛公司签订的《建设工程施工合同》，约定由川盛公司承建拜城县大桥乡镇干部“安居安心”工程（以下简称涉案工程）。合同约定工程竣工日期为2012年11月29日，因拜城县组织部多次逾期支付工程进度款导致涉案工程工期延误。2014年10月符合竣工验收条件时，在川盛公司多次要求下拜城县组织部才于2014年11月8日组织验收，并形成整改意见。川盛公司按要求整改后尚未通过验收时，2015年9月拜城县组织部就撬锁强行入住，使用涉案工程。根据法律规定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，涉案工程不存在鉴定意见中所谓的“未完工工程、维修、翻修费用”，拜城县组织部在涉案工程未经验收的情况下擅自入住，应视为放弃验收的权利，相应的法律后果应当由其自行承担。   2.鉴定意见程序违法，鉴定范围有误，鉴定所依据的材料亦未经过双方质证。首先，鉴定结论中有多张现场勘验记录表由不具有专业鉴定资质的人员签字，不符合《建设工程司法鉴定程序规范》。其次，涉案工程在2014年11月8日已经由拜城县组织部组织五方验收并形成《关于拜城县大桥乡基层干部“安心安居”公租房建设工程未通过验收的情况说明》（以下简称《情况说明》），《情况说明》列明了涉案工程未通过验收需整改的14项内容。即便川盛公司未将上述内容整改，鉴定也应当围绕《情况说明》列明的质量问题为限，而非对拜城县组织部已经投入使用并居住3年多的涉案工程现状及维修费用进行鉴定，鉴定范围已经远超川盛公司应当承担法律责任的范畴。最后，鉴定结论所依据的鉴定材料，包括《锅炉水暖施工合同》、工程量及经济签证单、《工程竣工结算审查报告书》《公证书》均未经双方质证，鉴定结论不应被采信。   3.二审法院驳回川盛公司请求拜城县组织部承担违约责任的诉讼请求明显适用法律有误。根据最高人民法院第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第46条，拜城县组织部2015年通过送达函件提出解除合同不符合法律规定。即使合同解除，当事人仍然有权主张追究违约责任，拜城县组织部未按合同约定期限支付工程进度款，多次违约，应当承担违约责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定申请再审。   拜城县组织部未接受询问亦未提交书面意见。   本院经审查认为，本案争议焦点有二：一、鉴定意见是否应当采信及二审法院依据鉴定意见将维修费用与欠付工程款进行折抵是否正确；二、原审法院不予支持川盛公司请求拜城县组织部承担违约责任的诉讼请求是否正确。   关于焦点一。一审诉讼中，拜城县组织部提出因涉案工程存在大量质量问题主张川盛公司支付维修返工费用，川盛公司辩称工程未经竣工验收即由拜城县组织部擅自使用，其就质量问题主张权利有违司法解释规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。《中华人民共和国建筑法》第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”。换而言之，无论建筑工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构出现质量问题，承包人仍然要承担责任。本案双方签订的《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》也约定了工程的质保期。原审已查明，2015年10月9日，拜城县公证处对涉案工程多处质量问题进行公证后拜城县组织部入住至今。无论是拜城县组织部提交的《公证书》或是川盛公司认可五方验收形成的《情况说明》，均可以反映涉案工程在使用之前已经存在未按图施工、未设置消防设备及地面下沉等质量问题，结合前述法律规定及司法解释，川盛公司针对涉案工程应履行的维修责任不因工程未经验收而消灭。对于鉴定意见，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定就建筑领域专业问题委托鉴定机构进行鉴定符合法律规定。川盛公司主张涉案工程已投入使用近3年，拜城县组织部入住后已将工程供暖设施由地暖改为立暖，再行鉴定已然无法还原2015年工程原貌，故鉴定应以五方验收的《情况说明》范围为限。经审查，一审法院确定委托鉴定机构后，将鉴定材料交予鉴定机构，由鉴定机构组织当事人提交资料并参与现场勘查工作。川盛公司未在鉴定过程中提交资料，也未积极配合鉴定机构对拜城县组织部提交的资料进行确认，消极对待自己的权利，应当承担不利后果。鉴定意见作出后，一审法院组织各方当事人对鉴定意见进行质证，川盛公司仅对鉴定结论表示异议，并未要求鉴定人员出庭接受询问。且经核实，鉴定结论中所列明的工程修复及未完工工程量并未超出《情况说明》中列明的质量问题的范围。原审法院对鉴定结论予以采信且在计算维修、返工费用时已考虑涉案工程投入使用2年，并按照30%的折旧费用进行扣减符合公平公正原则。川盛公司主张鉴定报告不合法、不真实的抗辩理由原审未予采纳，并无不当。   关于焦点二。川盛公司主张依据最高人民法院印发的第九次《全国民商事审判工作会议纪要》第46条规定，拜城县组织部2015年通过送达函件提出解除合同不符合法律规定。该纪要系对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第24条的理解与适用，并非司法解释，川盛公司引用该纪要作为法律依据并不恰当。以通知形式解除合同的，在审理过程中应当重点审查发出解除通知的一方是否享有约定或法定的解除权从而进行认定。根据本案已查明事实，拜城县组织部自2012年11月16日至2014年7月30日已经向川盛公司支付工程款540万元，而2014年9月25日亦向川盛公司股东高禄送达《关于加快大桥乡干部安居安心工程施工进度的函》，2015年4月前，此时距离计划竣工日期（2012年12月）已过2年多，川盛公司仍未完成涉案工程的施工。拜城县组织部依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项之规定行使解除合同的权利符合一方享有法定解除权的条件。合同解除后意味着合同的权利义务关系消灭，违约金条款作为原合同的一部分，不具有独立性。解除合同的法律后果表现为返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任，而非违约责任。原审法院未予支持川盛公司关于违约金的诉讼请求亦无不妥。   综上，川盛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回新疆川盛建设工程有限责任公司的再审申请。   审  判  长   祁   万   杰   审  判  员   葛   瀚   文   审  判  员   李       雯   二 〇 二 一 年 三 月 十 二 日   书  记  员   麦尔哈巴·麦合木提