新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院   民事裁定书   （2021）兵13民终6号   上诉人（原审原告）：常猛，男，1971年12月16日出生，汉族，无固定职业，住新疆和田市乌鲁木齐南路**。   委托诉讼代理人：刘琦，新疆玉带律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆天恒基建筑工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市西山兵团乌鲁木齐工业园区丁香一街9-135号。   法定代表人：黄朝辉，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张小丽，新疆横渠律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第十四师47团，住所地该团团部。   法定代表人：鲍安明，该团团长。   委托诉讼代理人：石遥，新疆玉都律师事务所律师。   委托诉讼代理人：高冬冬，男，1990年1月27日出生，汉族，新疆生产建设兵团第十四师47团城镇管理服务中心工作人员。   上诉人常猛因与被上诉人新疆天恒基建筑工程有限公司（以下简称天恒基公司）、新疆生产建设兵团第十四师47团（以下简称47团）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2020）兵1301民初83号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人常猛的委托诉讼代理人刘琦，被上诉人天恒基公司的委托诉讼代理人张小丽，被上诉人47团的委托诉讼代理人石遥、高冬冬到庭参加诉讼。   上诉人常猛上诉请求：请求依法撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：（一）事实认定严重错误，采证严重失实。1.上诉人常猛与被上诉人天恒基公司签订的《新疆天恒基建筑工程有限公司施工项目内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》）系建设工程转包合同，依法应属无效，对此，一审法院在判词中予以明确认定；根据《中华人民共和国合同法》第56条、57条之规定，无效的合同自始没有法律约束力，合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力；可见，既然确认上述合同为无效合同，一审法院却采信该无效合同中约定的结算条款作为双方结算依据，明显与法相悖，系采证严重失实之举，应予纠正；2.根据一审法庭调查，上诉人完成了案涉工程的部分工程施工，后期工程施工交由被上诉人天恒基公司；被上诉人对上诉人已完工的施工未提出任何施工质量异议，且现该案涉工程也已全部竣工交验；有鉴于此，基于案涉合同为无效合同，则上诉人要求对其已完工部分的工程量进行工程价款司法鉴定并无不当；一审法院在判词中明确应以建设方委托第三方审定价作为结算依据，于法无据；一审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条关于“以固定价结算工程价款”的规定更是于事于法相悖，属于采证严重失实。（二）适用法律明显不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定的适用前提系以合同有效为前置条件的，在一审法院确认合同无效时适用该司法解释条款明显于法相悖，应予纠正。现47团委托第三方审定价，是针对整个工程的，而常猛施工完成仅是部分工程，第三方审定价是无法确认常猛完成工程量的工程价款，所以常猛的工程价款必须依据司法鉴定。   被上诉人天恒基公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和事实理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。首先，上诉人的上诉请求以及事实理由与事实不符，属于一种单方对法律的理解，并且自相矛盾，依法不能成立。合同无效不影响独立存在的解决争议方法的条款，一审判决也没有引用合同法关于无效的规定，建设工程竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。其次，案涉转包协议中对于结算条款约定很清楚，应以47团委托第三方工程造价审定价作为最终的结算依据，在双方对于结算价款有约定的情况下，申请司法鉴定应当不予准许。所以常猛在二审再次提出要求司法鉴定，没有事实和法律依据。   被上诉人47团辩称：第一，天恒基公司与常猛之间的转包协议系无效合同，但是双方在合同中约定，以发包方委托的第三方造价审定价作为他们之间最终结算的依据，并且47团已经委托第三方工程造价咨询机构进行造价审核，尚未作出最终的审价结论，因此常猛要求支付工程款的前提条件尚未成就。第二，一审判决采用建设工程司法解释第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。而常猛和天恒基公司之间签订的合同，约定了以第三方造价审定结论作为最终结算依据的。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由于法无据，请求驳回上诉，维持原判。   常猛一审诉讼请求：1.天恒基公司支付拖欠的工程款7561190.58元（一审庭审中，常猛将原工程款金额变更为8611190.58元），47团在欠付工程款范围内承担连带付款义务；2.天恒基公司承担本案的诉讼费用。   一审法院认定事实：2017年12月16日，常猛与天恒基公司签订《内部承包合同》，约定由常猛负责承建天恒基公司中标的47团保障性安居工程（新一连）建设项目（1-4号楼及配套楼施工），合同总价25049882.69元，项目运行方式为经营承包，自负盈亏，全奖全罚；常猛按照工程竣工结算价的4%上缴公司经济指标，按工程竣工结算价的11%缴纳各项税金。合同签订后，因实际情况发生变化，涉案工程仅保留2号楼及4号楼，常猛对2号楼、4号楼及配套设施的部分工程进行了施工。2019年2月25日，天恒基公司下发（2019）6号《专项会议纪要》，载明：1.常猛同意自2019年2月26日起解除上述承包合同；2.合同解除后由天恒基公司安排新的项目部进场继续后期建设任务；3.常猛与天恒基公司共同组织人员清点现场，对设备材料等相关内容进行封存，同时办理交接手续；4.关于项目换填土方问题，天恒基公司安排新项目部接收进场时先支付部分费用，结算时支付剩余费用；5.针对常猛已完工的部分，由常猛负责提供结算所需要的相关资料，天恒基公司负责配合；6.针对常猛已完工的部分工程，由常猛按天恒基公司财务要求提供结算发票。后常猛退出了涉案工程。涉案工程现已竣工验收。47团向天恒基公司支付工程款7500000元，天恒基公司向常猛支付工程款6450000元。另查明，常猛起诉的工程款8611190.58元，包括其实际施工的47团保障性安居工程（新一连）建设项目2号、4号楼及配套楼工程款，以及2017年保障性安居工程基础设施配套建设项目中其实际施工的围墙部分工程款。   一审法院认为，合同无效后，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，虽然常猛与天恒基公司签订的合同名为内部承包合同，但常猛并非天恒基公司员工或在册的项目经理，且施工过程中自负盈亏，该合同实质上系天恒基公司将其通过招投标方式承包的建设工程转包给常猛施工，该内部承包合同应属无效。因常猛已经完成了部分施工义务，天恒基公司应支付相应的对价，但《内部承包合同》第九条第三款约定“最终的结算依据是建设方即47团、合同的甲方即天恒基公司、乙方即常猛三方共同认可的竣工结算价（以建设方委托第三方工程造价审定价）作为甲乙双方最终的结算依据。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。常猛与天恒基公司签订的合同约定以建设方委托第三方工程造价审定价作为最终的结算依据，符合上述规定，故常猛在辩论中要求对工程价款进行鉴定的请求，一审法院不予支持。常猛施工的47团保障性安居工程（新一连）建设项目已竣工验收，目前仍处于审计过程中，常猛主张给付剩余工程款所依据的前提条件未成就，一审法院暂不予支持，常猛可待审计结束后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条、第二十二条之规定，判决：驳回常猛的诉讼请求。案件受理费72078元，由常猛负担。   本院认为，双方当事人对案涉承包合同认定为无效合同，均无异议，本案二审的焦点问题在于常猛诉请的工程款是否必须以第三方的审计报告作为结算依据。首先，案涉承包合同虽然明确以第三方审定价作为常猛的结算依据，但适用该结算条款应以常猛完成全部施工为前提，而实际上常猛在履行合同过程中按照天恒基公司的要求中途退出项目建设，并未施工完毕，故常猛的实际情况与结算条款约定不符；其次，47团委托第三方造价审定针对的是案涉工程的全部工程量进行评估，不对常猛施工部分单独核算，无法客观反映常猛施工的工程量，故该审定报告不能作为本案的定案依据；另外，常猛诉请的工程款包括两个合同的建设项目，因无书面委托合同，第三方审定报告是否包含上述两个项目还无法确定；最后，即便审定报告可以作为结算依据，从案涉项目竣工验收至今长达三年之久，因各种原因导致第三方审定报告迟迟无法出具，若一直等待审定报告而不结算工程款，那么常猛作为实际施工人的合法权益则无法得到保障，有失公平。综上，本案诉争工程款无需第三方的审计报告作为结算依据，可以根据司法鉴定意见确定工程款数额。一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予纠正。鉴于常猛针对工程价款问题向一审法院申请司法鉴定未获准许，且本案已属二审程序，径行启动司法鉴定程序可能会剥夺当事人的上诉权，故本案应发回重审。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：   一、撤销新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2020）兵1301民终83号民事判决；   二、本案发回新疆生产建设兵团和田垦区人民法院重审。   上诉人常猛预交的二审案件受理费72078.34元予以退回。       审 判 长 张 宝 利    审 判 员   热依汗古丽·阿布都热西提   审 判 员 周 远 洋      二〇二一年三月十一日     法 官助 理   李  闫   书 记 员   王   玲          1