浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2972号上诉人（原审被告）：嘉兴东方龙文化传播有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区洪兴路**瑞安广场**。统一社会信用代码：91330411054219542E。法定代表人：王峰，董事长。委托诉讼代理人：包志强、张国雄，浙江钱江潮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：纪恒，女，1980年6月13日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：李劲，浙江圣文律师事务所律师。上诉人嘉兴东方龙文化传播有限公司（以下简称东方龙公司）因与被上诉人纪恒劳动争议一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因案情疑难复杂，经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。东方龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回纪恒一审诉讼请求。事实和理由：一、纪恒是东方龙公司的法定代表人、执行董事兼经理，对外负责公司运营，对内代表公司进行管理，掌握了公章、档案等材料，与东方龙公司不具有从属性和人身依附性，并非普通的用人单位和劳动者之间的劳动关系。根据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第8条的规定，法定代表人或主要负责人与所在用人单位之间发生的支付劳动报酬等争议，属于主体不适格。一审认定双方之间为劳动关系，以劳动合同法作为裁判依据存在错误。即便纪恒可以从东方龙公司处获取报酬，报酬的性质不属于劳动关系中的工资，应根据公司法的规定和股东书面决定等综合认定。二、一审对业务提成、绩效工资、过节费等认定不清。纪恒作为东方龙公司的高级管理人员，其相应的业务活动均是在履行作为公司高级管理人员的运营、管理职责，故不应享有业务提成。纪恒虽通过微信向傅某发送业务提成和春节过节费的明细，但傅某仅是因当时纪恒身体不好正在住院治疗，避免刺激纪恒才未当即提出异议，并不代表对明细的认可。傅某和东方龙公司转给纪恒的90000元，实为借给纪恒看病的借款，故相应的转账记录不能证明东方龙公司已经支付了部分业务提成。其次，绩效工资只是一种工资类型，不能等同于业务提成，双方约定的绩效工资实际是年终奖金，年底根据公司效益等综合确定。东方龙公司和东方龙传媒股份有限公司系独立的法人，一审套用东方龙传媒股份有限公司的营销政策作为计算案涉绩效工资的依据，显属错误。春节过节费并非劳动合同约定的工资组成部分，只是傅某认可纪恒履职的个人情谊行为。再者，纪恒提交的提成清单系其单方制作，并无充分证据证明相关费用的具体金额，反而说明纪恒越权使用公司公章，侵害东方龙公司的合法权益。三、一审对纪恒2019年和2020年的薪酬标准认定有误。纪恒自2014年1月起管理东方龙公司，利用职务之便与自己签订2019年和2020年的劳动合同，私自将薪酬标准从10000元／月上调为12000元／月。东方龙公司发现这一情况才停发了2019年11月、12月的工资，用于充抵此前10个月多发的20000元。纪恒辩称，一、纪恒自2020年1月19日起担任东方龙公司的法定代表人，但只是挂名，仍然以业务销售为主要工作，公司具体事务还是由傅某决断。纪恒无法定代表人的实权，并未利用法定代表人的便利私自抬高薪酬。纪恒与东方龙公司之间为正常的劳动关系，纪恒起诉请求的是2014年至2019年期间的劳动报酬，不应适用公司法的相关规定。二、东方龙公司应发放纪恒业务提成、过节费等费用。从工商登记资料以及《员工手册》可以看出，东方龙传媒股份有限公司是东方龙公司的实际控制人。东方龙公司提交的2014年营销政策有傅某、东方龙公司副总陆飞、营销部经理龚少波等人签字，该营销政策对纪恒当然适用。纪恒一审时提交了2014年至2019年期间的业务提成、过节费清单以及业务销售合同、评审表、开票申请、票据交接单、客户发布验收报告等证据，可以对比印证纪恒完成了销售业务所得金额的事实。而且，傅某收到业务提成、过节费清单后未表示异议，且傅某、东方龙公司已经支付了部分提成和过节费，现其表示不认可，违反禁反言原则。综上，请求驳回上诉，维持原判。纪恒向一审法院起诉请求：1.判决解除纪恒与东方龙公司之间的劳动合同关系；2.判令东方龙公司支付纪恒2014年1月至2019年1月的销售业务提成和春节过节费共计369050元；3.判令东方龙公司立即支付纪恒2019年11月至2020年5月15日共计6个半月的工资72500元；4.判令东方龙公司立即返还纪恒2019年9月至2020年4月期间纪恒未报销和垫付的费用共计8805.85元；5.判令东方龙公司支付纪恒经济补偿金120000元（12000元/月×10个月）。一审法院认定事实：2010年12月1日，纪恒入职东方龙传媒嘉兴公司。2012年9月17日，东方龙公司注册成立，纪恒即转入东方龙公司工作。2014年1月1日起，纪恒开始在东方龙公司从事销售岗位工作，并每年度与东方龙公司签订书面劳动合同，其中2019年度、2020年度的劳动合同均约定纪恒在法定工作时间内提供正常劳动的月工资为12000元，东方龙公司对纪恒实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配方法。2014年1月起，东方龙传媒股份有限公司执行调整后的营销政策，规定营销部人员的薪金＝月薪＋包干补贴＋提成，其中包干补贴是指每月的通讯费、交通费（含汽油费、过路过桥费、停车费）。2014年4月11日，纪恒以营销部经理身份申请每月报销汽车油费1000元，路桥费实报实销并获批准。2018年11月15日，纪恒通过微信向东方龙公司时任法定代表人傅某发送“纪恒2014年1月至2018年7月业务提成明细”，内容为纪恒2014年1月至2018年7月业务提成为300974元，2016年、2017年、2018年的春节过节费分别为20000元、30000元、30000元。并随后发送了纪恒的农业银行账号。傅某回复“好的，健康第一！嘉兴东方龙法人代表换成你，20%股权转让年后办理，你安排小孙马上办理好”。2019年5月16日，纪恒向傅某发送微信“……2014年至今的销售提成和过节费不解决，我现在真的后院会起火，我现在保险也买不了，身体一旦有任何的恶化都将是致命的。上个月手术前你说好的要给我解决一部分，可到手术前一天您又食言，虽然年前说今年以30%的利润给我，可账上一有客户进账您都转走了，嘉兴现在发工资都困难了，我上个月工资都没发齐，无论如何您得给我明确的支付时间和方式了”“提成和过节费清单也打印出来给您看过几次了，提成我也只是按普通业务员的标准，我相信这些都只是我的付出应该拿到的最基础的部分，您再看看吧”。随即发送“纪恒2014年1月至2019年3月业务提成明细”，内容为纪恒2014年1月至2019年3月业务提成326952元，2016年、2017年、2018年、2019年的春节过节费分别为20000元、30000元、30000元、30000元。傅某回复“这两年陆续转给你和嘉兴公司提取的金额你整理清单发我一下”。纪恒遂向傅某发送“纪恒转账清单”，内容为2018年4月8日至同年11月21日，傅某直接微信转账给纪恒的20000元、东方龙传媒股份有限公司及东方龙公司分别以备用金形式转账给纪恒的共计70000元，并载明“以上款项经傅总同意分4次合计9万元用以支付纪恒部分提成和过节费”。傅某对该清单表示认可。纪恒2019年9月至2020年1月、2020年3月、2020年4月的汽车燃油费分别为：571.42元、841.03元、195.72元、852.12元、500元、430元、135元，以上共计3525.29元。纪恒2019年9月至2020年4月的通讯费分别为：128.5元、128元、95.97元、55.03元、73元、128元、122元、158.02元。纪恒于2020年5月下旬实际离职。另，东方龙传媒股份有限公司于2013年7月5日注册成立，法定代表人傅某，职务为董事兼总经理。根据东方龙传媒股份有限公司2017年修订版《员工手册》载明的组织结构，东方龙传媒股份有限公司属东方龙控股有限公司旗下公司，下辖包括东方龙公司在内的3家公司。2016年4月26日至2019年4月28日，傅某任东方龙公司法定代表人。2020年1月19日至5月22日，纪恒任东方龙公司法定代表人，实际仍主要从事营销工作。2020年5月21日，纪恒以案涉争议向劳动仲裁机构申请仲裁，仲裁机构以纪恒主体不适格为由决定不予受理。纪恒不服该决定，诉至一审法院。一审法院认为，纪恒虽于2020年1月19日至5月22日期间任东方龙公司法定代表人，但其并非东方龙公司股东或者投资人，且仍主要从事营销工作，与东方龙公司订立有劳动合同，通过劳动获取报酬，故其与东方龙公司之间存在劳动关系，纪恒主体资格适格。现就双方争议评析如下：一、关于解除劳动合同的问题。双方因案涉争议，纪恒已于2020年5月下旬离职，劳动合同终止履行，因此双方之间的劳动合同关系已事实解除。纪恒请求判决解除双方劳动合同关系，已无事实基础，不予支持。二、关于业务提成和春节过节费的问题。东方龙公司属于东方龙传媒股份有限公司旗下关联公司，适用东方龙传媒股份有限公司的营销政策符合公司管理的一般惯例。根据该营销政策的规定，营销部人员的薪金＝月薪＋包干补贴＋提成，同时纪恒与东方龙公司之间的劳动合同也明确约定了绩效工资。从营销市场看，业务员享有业绩提成属于普遍情况。纪恒作为东方龙公司营销部经理，不止一次通过微信向时任法定代表人傅某催要业务提成和春节过节费，并发送了相关明细。傅某并未表示异议，且要求纪恒将已领取款项清单发给其对账。经核对，傅某对已付90000元的事实也予以认可。上述事实清楚表明，东方龙公司存在拖欠纪恒2014年1月至2019年3月的业务提成及2016年至2019年春节过节费的事实。根据双方核对的明细，业务提成为326952元，春节过节费为110000元，二项合计436952元。扣除东方龙公司已支付的90000元，东方龙公司尚应支付纪恒业务提成和春节过节费346952元。纪恒主张2019年3月以后还有20000余元的业务提成，但未有充分有效的证据予以证实，不予支持。东方龙公司关于不应支付业务提成和春节过节费的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。三、关于工资的问题。根据双方订立的劳动合同，纪恒2019年度、2020年度的月基本工资为12000元。东方龙公司认为纪恒每月工资仅10000元的抗辩意见，与事实不符，不予采纳。纪恒要求东方龙公司支付2019年11月至2020年5月15日期间的工资72500元，有事实和法律依据，数额未超过合同约定标准，予以支持。四、关于未报销和垫付费用的问题。交通费用和通讯费用是与营销工作密切相关的两项支出，公司为营销业务员报销一定金额的交通费用和通讯费用的情况较为普遍。纪恒于2014年4月11日以营销部经理身份向东方龙公司申请每月报销汽车油费1000元并获批准，因此其主张2019年9月至2020年4月期间的汽车燃油费有事实依据，予以支持。根据纪恒提交的加油票据，上述期间燃油费共计3525.29元，单月燃油费未超过1000元，符合报销条件，东方龙公司应全额支付给纪恒。东方龙传媒股份有限公司营销政策规定营销部人员的薪金包含了每月的通讯费，结合营销业务性质、行业普遍情况及纪恒的职务，东方龙公司应当为纪恒报销一定金额的通讯费用。纪恒所称每月100元的通讯费用报销限额尚属合理范围，予以支持。根据纪恒提交的通讯费票据，超过100元/月的按100元计，低于100元/月的按实际金额计，纪恒2019年9月至2020年4月期间可以报销的通讯费共计724元。纪恒要求东方龙公司支付其他垫付费用，缺乏依据，不予支持。东方龙公司认为不应支付未报销费用（交通费用和通讯费用）的抗辩意见，缺乏事实依据，不予采纳。五、关于经济补偿金的问题。东方龙公司虽有拖欠劳动报酬的情形，但纪恒并未事先向用人单位提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金。纪恒直接请求仲裁或法院裁判解除劳动合同并支付其经济补偿金，不符合法律规定，对纪恒要求东方龙公司支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条第一项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、东方龙公司于判决生效之日起十日内支付纪恒业务提成和春节过节费346952元；二、东方龙公司于判决生效之日起十日内支付纪恒工资72500元；三、东方龙公司于判决生效之日起十日内支付纪恒未报销的费用4249.29元（即交通费用3525.29元、通讯费用724元）；四、驳回纪恒的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，财产保全费3372元，合计3377元，由东方龙公司负担。二审中，东方龙公司提交了以下证据：证据1.傅某与纪恒的微信聊天记录复印件，证明一审中纪恒提交的证据5即傅某与纪恒的微信聊天记录存在删减；2020年5月21日傅某明确纪恒不应该获得业务提成；证据2.张唐娟的付款凭证、提成结算表，证明销售人员的业务提成应当履行签字审批程序；证据3.员工请假表、员工调薪申请表、2014年中秋送礼客户名单，证明纪恒是东方龙公司的管理人员，不是专职销售人员，不享受业务提成；证据4.纪恒工资津贴领取记录，证明东方龙公司已向纪恒发放了绩效考核工资，不存在额外的业务提成；证据5.员工调薪申请表，证明纪恒的实际薪资标准应为10000元／月（含绩效），纪恒私自上调工资标准；证据6.员工离职交接清单，证明东方龙公司的财务人员离职时仅欠发了2020年2月的工资，不存在拖欠员工工资的情形；证据7.网银电子回单、进账单、年终奖金发放清单和员工福利发放记录，证明东方龙公司已向员工发放年终奖金和福利，无需发放过节费。纪恒质证意见：证据1系复印件，与纪恒保存的聊天记录不一致，存在删减，删除了对东方龙公司不利的内容，真实性不认可；纪恒是否享受业务提成应以合同约定和营销政策为准，而非依据傅某的单方陈述。证据2至证据8均系复印件，对真实性不认可，且与本案无关。另，东方龙公司申请证人傅某出庭作证。傅某陈述，傅某在2019年4月28日前担任东方龙公司的法定代表人，之后兼任东方龙公司的董事长。纪恒从2014年起任东方龙公司副总经理，公司行政、业务都是纪恒管理，员工的劳动合同也是纪恒组织签订。纪恒的工资标准在2017年之前由傅某签字确认，2017年之后纪恒通过微信或电话与傅某确认，事后傅某补签确认。2019年和2020年纪恒的工资应当与2018年一致，底薪4000元，考核工资6000元。收到纪恒微信发送的业务提成和过节费明细后，考虑到纪恒身体不好正在住院，所以没有直接加以驳斥。傅某通过微信转账以及东方龙公司以备用金形式转账给纪恒的90000元是借给纪恒的借款。至于过节费，并非必须发放，一般发放超市卡或由傅某发放20000元左右的红包。东方龙公司质证意见：证人证言真实有效，可以证明纪恒从事管理岗位，不应享受提成；纪恒擅自上调工资标准；过节费不属于必须发放的款项。纪恒质证意见：对证人证言真实性有异议。傅某是东方龙公司的实际控制人，也是该公司2016年至2019年期间的法定代表人，与东方龙公司存在利害关系。证言内容与傅某对提成清单未表示异议以及支付了部分提成的行为相悖，违反了诚信原则，其证言不应被采信。本院认证意见：一、东方龙公司二审提交的证据均系复印件，无法与原件核对真实性，本院不予认定。二、对于傅某的证人证言，傅某原系东方龙公司的法定代表人，现仍兼任董事长，与东方龙公司具有利害关系；且傅某陈述的内容与其微信聊天记录和实际行为不符，亦无其他证据与其陈述相印证，故本院对傅某的证人证言不予认定。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，第一，关于纪恒本案诉讼主体是否适格的问题。纪恒自2012年始转入东方龙公司工作，虽于2020年1月19日至5月22日期间任东方龙公司的法定代表人，但并非股东或投资人，仍然主要从事营销工作并通过劳动获取报酬，与东方龙公司签订有书面劳动合同，对工作内容、报酬等作出约定。故双方之间存在劳动合同关系，纪恒以劳动者身份提起本案诉讼，主张工作期间的劳动报酬等，属于劳动争议，其诉讼主体适格。第二，关于业务提成和春节过节费。首先，双方在劳动合同中明确约定纪恒的工资为基本工资和绩效工资相结合，绩效工资根据工作业绩、劳动成果等考核确定，纪恒主张业务提成具有合同依据。其次，东方龙传媒股份有限公司的营销政策规定营销人员的薪酬包含提成，而东方龙公司属于东方龙传媒股份有限公司旗下关联公司，适用该公司的营销政策符合公司管理的惯例，也符合营销业务人员享有业绩提成的普遍情形。再者，纪恒曾向东方龙公司催讨业务提成和春节过节费，向东方龙公司时任法定代表人傅某发送了账目明细。傅某未提出异议，并要求纪恒将已领取款项的清单发送给其对账，后傅某和东方龙公司支付了清单部分费用，表明东方龙公司对欠付纪恒业务提成、春节过节费及账目明细无异议。综上，一审对纪恒诉请的业务提成和春节过节费的合理部分予以支持，并无不当。东方龙公司关于已付部分款项为借给纪恒的借款，其不认可也不应支付业务提成和过节费的意见，无证据证实，本院不予采信。第三，关于纪恒2019、2020年度的工资标准。双方劳动合同约定纪恒2019、2020年度的月基本工资为12000元，东方龙公司认为纪恒利用职权私自上调了薪酬标准，但未提供证据加以证明，而且2019年纪恒也不是东方龙公司的法定代表人，故对东方龙公司要求按纪恒2019年度之前的工资标准计算2019、2020年工资的请求不予支持。综上，东方龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人嘉兴东方龙文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 樊钢剑审 判 员 徐惠明审 判 员 王黎明二〇二一年三月十九日法官助理 沈文潇书 记 员 季 杰书 记 员 朱晓俊