北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3600号上诉人（原审被告）：北京山水青环保科技有限公司，住所地北京市平谷区兴谷工业开发区兴谷路****楼**301。法定代表人：贾小庆，总经理。委托诉讼代理人：唐容，北京市檀州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王艳生，男，1964年11月3日出生，汉族，住北京市平谷区。上诉人北京山水青环保科技有限公司（以下简称山水青公司）因与被上诉人王艳生合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员鲁南独任审理，于2021年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人山水青公司之法定代表人贾小庆及委托诉讼代理人唐容，被上诉人王艳生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山水青公司上诉请求：1.撤销一审法院判决；2.改判驳回王艳生的一审诉讼请求；3.本案诉讼费由王艳生承担。事实与理由：山水青公司认为一审法院的判决存在认定事实错误和适用法律不当的情形，因一审法院未查明王艳生是否履行合同就直接判决，请求法院依法裁决王艳生未履行为山水青公司承接涉案项目和签订《平谷洳河污水处理厂污泥临时处理设施特许经营协议》（以下简称《特许经营协议》）的任何义务。一审法院判决的违约金比例高达18%，即便应支付，也应以王艳生实际损失为基准，但是一审对此并未审查。根据《合作协议》4.1条约定，现在对方没有出具发票，我方不具备付款条件。涉案项目收回款项均为山水青公司前期投入成本，王艳生无任何资金投入，一审按照山水青公司收回成本的一定比例判决山水青公司向王艳生支付款项明显不合理。王艳生辩称，同意一审判决，不同意山水青公司的上诉意见。王艳生向一审法院起诉请求：1.山水青公司支付自2015年7月至2018年12月31日期间，山水青公司实际获取金额部分的汝河污泥治理报酬和资金占用费4876577.09元；2.山水青公司向王艳生支付违约金（以第一项诉讼请求金额为基数，自本案污泥治理项目处置费分批次实际到达山水青公司账户第六日开始，以年利率24%标准计算至款项实际付清之日止）。一审法院认定事实：2015年7月31日，水务局作为甲方与山水青公司作为乙方签订《特许经营协议》，其中7.1污泥处理单价约定，污泥处理单价为434.72元/吨（平谷区财政评审结果，包括设施建设成本），污泥处理量以双方认可的计量机构出具的磅单为准；同等污泥处理效果技术和方案在市场上价格低于乙方的处理费用，甲方有权要求乙方调整污泥处理费用；如果双方无法就费用达成一致，甲方有权调整污泥处理方式并终止本协议；7.2账单约定，7.2.1乙方应在每个季度结束后五（5）个工作日内，根据污泥处理量计算该季度的污泥处理费总金额，向甲方开具账单（付款通知），同时应提供所有相应的证明记录和资料（包括“附录三”所列报表的复印件）以便甲方能够核实上述计算；7.2.2甲方在收到第7.2.1条款规定账单后十五（15）个工作日内应出具账单审核意见，在规定时间内若未发出通知，该账单应视为无争议，甲方向乙方进行支付；如甲方对账单有任何争议，乙方应在收到甲方通知后及时给予解答，积极配合甲方重新核定上述计算，双方应在十五（15）日内为解决争议进行协商等。2015年11月17日，山水青公司作为甲方与王艳生作为乙方签订《合作协议》，主要约定：第一条乙方责任，1.乙方为甲方承接平谷区汝河污水处理厂污泥治理项目，协调政府相关关系，并协助甲方已成功签订特许经营合同；乙方有权取得佣金报酬和资金占用费的时间与特许经营合同的履行时间一致；第五条资金占用使用费、污泥治理费支付时间方式和发票，1.乙方报酬，1.1.政府给付甲方污泥治理费和资金占用使用费统包一起的情况，乙方佣金报酬为政府给付甲方污泥治理费总额-资金占用使用费=污泥治理费；污泥治理费×15%=乙方报酬；1.2.政府分项给付甲方污泥治理费和资金占用使用费，乙方佣金报酬=污泥治理费×15%；2.资金占用使用费，甲方占政府给付资金占用使用费百分之五十五的权益【以政府评审结果为准】，乙方占政府给付资金占用使用费百分之四十五的权益【以政府评审结果为准】；设备投资由甲方全权负责，乙方不承担任何义务，乙方只享有政府拨付资金占用使用费百分之四十五的权益；3.政府给付甲方的污泥治理费和资金占用使用费到达甲方账户五个工作日内，甲方应将乙方报酬和资金占用使用费足额支付给乙方，乙方应同时向甲方出具票据；等。2017年12月26日，山水青公司向王艳生支付1000000元。2018年9月4日，王艳生以合同纠纷为由向一审法院提起诉讼，请求山水青公司支付污泥治理报酬和资金占用费，即（2018）京0117民初9560号案件。王艳生于2019年12月2日申请撤回起诉，一审法院裁定予以准许。2018年10月19日，山水青公司以合同纠纷为由向一审法院提起诉讼，请求确认其与王艳生于2015年11月17日签订的合作协议不成立。一审法院于2018年12月28日作出（2018）京0117民初11195号民事判决书，判决驳回山水青公司的诉讼请求。后山水青公司提出上诉，本院于2019年3月19日作出（2019）京03民终4526号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。在（2018）京0117民初9560号案件审理过程中，经王艳生申请，一审法院依法向北京市平谷区水务局（以下简称水务局）调取了山水青公司污泥处置费明细表和2015年8月1日至2018年12月31日拨付泥处理设施污泥处置项目资金情况，山水青公司污泥处置费明细表载明：2015年8月4日至12月20日，产泥量为2835.27吨，备注：试运行期间处置费单价为235元/吨。2015年8月1日至2018年12月31日拨付泥处理设施污泥处置项目资金情况载明，2015年8月1日至2018年12月31日，平谷区污水处理厂污泥处理处置费用总计33225934.82元。本案一审审理过程中，一审法院再次向水务局相关工作人员调查，主要内容：2015年8月1日至2018年12月31日拨付泥处理设施污泥处置项目资金情况表格中的“制单日期”就是水务局向山水青公司打款的时间，应该就是山水青公司收到款项的时间，至多相差两天左右。双方均同意以上述制单日期为山水青公司收到水务局打款的时间。在本案一审审理过程中，经王艳生申请，一审法院向财政局调取了等额本息法计算资金对比表和每吨生产成本费用对比表及调查笔录。等额本息法计算资金对比表载明：平谷洳河污水处理厂污泥临时处理设施建设工程每吨生产成本审定金额为396.44元，工程总投资每吨价格6/5为38.28元，每年应付资金折合每吨价格4+7为434.72元。每吨生产成本费用对比表载明：平谷洳河污水处理厂污泥临时处理设施建设工程每吨生产成本审定金额为396.44元。调查笔录主要内容：工程总投资每吨价格6/5就是平谷洳河污水处理厂污泥临时处理设施特许经营协议中污泥处理单价后面括号中所说的设施建设成本；对于正式运行阶段的单价434.72元，包含了两项，一项为每吨污泥生产成本费用396.44元/吨，另一项具体为：因为山水青公司在项目前期为厂房设备进行了投资，该投资费用加上利息，由政府在支付污泥治理费时一并偿还给个人，即污泥处理单价后面括号中所说的设施建设成本，财政局最终认定该部分费用为38.28元/吨；试运行阶段的单价为235元/吨，该单价是直接参照其他污泥处理项目确定的，没有计算公式。一审法院认为，山水青公司与王艳生签订的《合作协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。山水青公司虽主张该《合作协议》不是其真实意思表示，但未提供充分证据予以证明，且其主张被（2018）京0117民初11195号民事判决书以及（2019）京03民终4526号民事判决书予以否认，故对山水青公司的该项抗辩，一审法院不予采信。山水青公司应根据《合作协议》约定内容履行向王艳生支付报酬及资金占用使用费的义务。本案现有证据无法证明试运行阶段单价235元包含了设施建设成本及污泥治理费，故王艳生要求山水青公司支付污泥治理项目试运行阶段的治理报酬和资金占用使用费的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。王艳生要求山水青公司支付污泥治理项目正式运行阶段的治理报酬和资金占用使用费的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于具体金额，一审法院依据《合作协议》、山水青公司污泥处置费明细表、2015年8月至2018年12月31日拨付泥处理设施污泥处置项目资金情况、等额本息法计算资金对比表、每吨生产成本费用对比表等予以核算。对于山水青公司于2017年12月26日向王艳生支付的1000000元的款项性质，山水青公司虽不认可该款项即本案所涉相关费用，但未提交证据予以证明亦未对其向王艳生支付该款项作出合理解释，故一审法院对山水青公司的该项辩解不予采信，认定该1000000元即为本案所涉相关费用，依法予以扣减。对于违约金，王艳生主张按照年利率24%计算，山水青公司抗辩过高，一审法院根据山水青公司的过错程度、王艳生的实际损失等情况酌情予以调整。据此，一审法院于2020年12月判决如下：一、山水青公司于判决生效后7日内支付王艳生报酬和资金占用使用费共计4744073.58元；二、山水青公司于判决生效后7日内支付王艳生违约金850000元；三、驳回王艳生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，山水青公司向本院提交下列证据：1.《北京市平谷区人民政府会议纪要》（第134期），2.陈新华履历介绍的网页打印件，上述证据用以证明山水青公司实际取得特许经营权时间是2017年8月以后，双方《合作协议》中陈述的“协助甲方（山水青公司）已成功签订特许经营合同”明显与事实不符，王艳生主张山水青公司应向其支付款项仍需举证证明其有履行《合作协议》的行为；3.微信聊天记录截屏五张，用以证明王艳生未对山水青公司取得特许经营进行过任何履行合同的行为。王艳生对上述证据的真实性和证明目的均不认可，认为涉案事项发生于2015年，是王艳生协调下来的，当时水务局的相关领导不是陈新华而是张宝利。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案案情及双方当事人诉辩称意见，本案二审争议焦点为山水青公司应否向王艳生支付相应报酬和资金占用使用费，以及违约金数额是否适当。首先，涉案《合作协议》系山水青公司与王艳生所签署，山水青公司主张其签订《合作协议》并非其真实意思表示，系受王艳生胁迫所致，但前案生效判决已确认《合作协议》成立，并对山水青公司主张的受王艳生胁迫一节未予认定；山水青公司于本案中亦未提交新的证据证明其上述主张，故涉案《合作协议》系双方真实意思表示，应属合法有效，一审法院对此认定正确，双方应依约履行各自的义务。其次，根据《特许经营协议》，虽然该协议落款日期为2015年7月31日，但水务局一方的法定代表人/授权代表处由陈新华加盖名章，结合在案证据和当事人的陈述，涉案《特许经营协议》存在倒签情形具有较大可能性。根据2015年4月14日《北京市平谷区人民政府会议纪要》（第54期），该会议纪要已确定由山水青公司代建涉案项目，建设完成后，洳河公司与山水青公司签订运行协议，由山水青公司特许经营该设施，特许经营期10年；根据山水青公司提交的2017年8月1日《北京市平谷区人民政府会议纪要》（第134期），确定由水务局作为主体与社会投资人签订特许经营协议，维持原代建协议不变，将工程建设投资纳入特许经营成本。根据上述会议纪要的内容及实际签署的《特许经营协议》可见，山水青公司提交的2017年会议纪要系对2015年会议纪要的延续，只是将签订《特许经营协议》的主体由洳河公司变更为水务局，并非新发生的事实，故山水青公司建设并特许经营涉案项目的事项于2015年即已确定。根据水务局出具的相关明细表和资金情况，涉案项目自2015年8月即开始试运行，2015年12月21日开始正式运营，并开始计算相应污泥处置费，实际于2017年开始付款；山水青公司亦认可其于2015年5月开始入场。即便按照山水青公司的主张，《特许经营协议》实际于2017年8月后签订，但山水青公司此后向王艳生支付了1000000元；山水青公司对于该项付款事实并未作出合理解释，结合山水青公司建设并特许经营涉案项目的事项于2015年已确定以及水务局于2017年开始实际付款的事实，该付款行为应属山水青公司的履约行为，应视为山水青公司对于王艳生履行合同义务的认可。山水青公司主张王艳生未履行合同义务，依据不足，本院不予采信。最后，因王艳生已履行合同义务，山水青公司应依约向王艳生支付报酬及资金占用使用费。根据北京市平谷区财政局出具的相关明细表，涉案项目单价中包含污泥生产成本费用和返还前期投资费用两部分，虽然与《合作协议》约定的费用名称不一致，但能相互对应；且均经过政府审定，与《合作协议》中关于以政府评审结果为准的标准相符，故一审法院根据政府审定结果及水务局实际支付的款项，在扣除山水青公司已付款项后所确定的应付款项数额适当，且符合双方《合作协议》约定，本院予以维持。山水青公司主张一审认定的应付款项有误，缺乏依据，本院不予采纳。根据水务局出具的资金情况明细，水务局至迟已于2018年将相应污泥处理处置费用向山水青公司进行支付，但山水青公司未及时依约向王艳生支付协议约定的款项，已构成违约，应承担相应违约责任。双方《合作协议》关于迟延履行付款义务约定的日千分之二的违约金标准明显过高，虽然王艳生于本案中按照年利率24%的标准主张违约金，但一审法院根据山水青公司的过错程度、王艳生的实际损失等情况所酌情确定的违约金数额适当，本院予以维持。山水青公司主张王艳生未向其开具发票并非山水青公司拒付款项的合法抗辩理由，本院对此不予采纳。综上所述，山水青公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45812元，由北京山水青环保科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  鲁 南二〇二一年三月十七日法官助理  杨 扬法官助理  温 迪法官助理  李圆圆