安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖13民终253号 上诉人（原审原告）：王道军，男，1965年10月28日生，汉族，住河南省潢川县。 委托诉讼代理人：李腾飞，安徽皖光大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。 诉讼代表人：中十冶集团有限公司破产管理人。 被上诉人（原审被告）：吉林市北泰劳务派遣有限公司，住所地吉林省吉林市北大湖经济开发区24-12-10-115。 法定代表人：李卫东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：武宗亮，江苏首开律师事务所律师。 上诉人王道军因与被上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）、吉林市北泰劳务派遣有限公司（以下简称吉林北泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2020)皖1302民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王道军上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉请。事实与理由：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期”。王道军与吉林北泰公司于2015年7月1日签订的《施工承包协议书》第一条(六)项约定：结算方式按吉林北泰公司与中十冶公司签订协议的结算方式执行”。2015年10月10日，中十冶公司与吉林北泰公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第19条约定的结算方式为按工程节点付款:“……全部工程完工后经施工总包人会同建设、监理、劳务分包四方验收合格后付至累计结算85%,竣工验收(含资料完整移交,工程项目审计完成)付至结算值得95%……”。该工程于2018年9月竣工验收合格,并已交付使用。同年12月5日，王道军与吉林北泰公司签订了《安徽省宿州市银通苑三区保障房项目建筑面积核对单》确认楼主体建筑面积为52400.09平方米、地下车库建筑面积为10105.66平方米,理应确定了工程总价款。王道军已按合同约定全面履行了合同义务。同时,王道军与吉林北泰公司签订的合同早于吉林北泰公司与中十冶公司订立的合同,说明王道军并不知道未来协议约定的结算方式是什么。因此双方关于结算方式应视为没有进行约定，王道军可随时就已经完成的工程量主张工程款。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条“有下列情形之一,承包人请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持:(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自建设工程通过竣工验收之日起满二年。(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后,不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”2018年12月5日，王道军与吉林北泰公司签订的《安徽省宿州市银通苑三区保障房项目建筑面积核对单》确认面积,王道军依合同约定完成案涉工程,吉林北泰公司应支付剩余工程款3418029元，依据相关司法解释的规定，吉林北泰公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利息支付逾期付款利息。 吉林北泰公司答辩称：1、一审法院适用法律正确。2015年7月1日，吉林北泰公司与王道军签订《承包合同》，2015年10月10日，吉林北泰公司与中十冶公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，虽然吉林北泰公司与王道军签订《承包合同》签订在前，但中十冶集团有限公司第二工程公司于2015年5月12日已经发布《安徽省宿州市银通苑三区保障房工程劳务分包》招标文件，对付款节点进行了约定。王道军与吉林北泰公司签订《承包合同》时应当知道吉林北泰公司与中十冶公司关于支付进度款的约定，王道军作为实际施工人应当知道签订签订“背靠背”支付工程款条款也是当前建筑市场的惯例，该约定实质是吉林北泰公司向王道军支付工程进度款是按照中十冶公司支付的进度支付。2、王道军是实际施工人，不是承包人，本案不适用相关司法解释的规定，本案《承包合同》第3条第2款第3项明确约定：中十冶公司在付给吉林北泰公司工程款后，吉林北泰公司在三个工作日内汇入王道军指定的账户，中十冶公司支付的工程款达到85%，吉林北泰公司支付给王道军的工程款也是85%，王道军要求将支付全部工程款不符合合同约定。王道军与吉林北泰公司于2018年12月5日对涉案工程建筑面积实际核对，楼本体建筑面积是52400.09㎡，地下车库建筑面积是10105.66㎡，合计62505.75㎡，总价款是23439656.25元，累计支付20054844元，支付比例已达合同价款的85.56%。3、本案中十冶公司已进入破产程序，本案应中止审理。请求二审维持原判。 中十冶公司二审未答辩。 一审法院认定事实：2015年10月10日，中十冶公司和吉林北泰公司签定了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：由吉林北泰公司负责安微省宿州市银通苑三期保障房工程一标段1、2号楼及其附属区域内的地下车库(具体范围以后附区域划分图纸为准)从基础垫层开始至屋面电梯机房封顶施工。付款方式为，按工程进度节点付款……全部工程完工后经施工总包人会同建设、监理、劳务分包四方验收合格后付至累计结算值得85%，竣工验收（含资料完整移交，工程项目审计完成）付至结算值得95%……。 2015年7月1日，吉林北泰公司与王道军签订《施工承包协议书》，吉林北泰公司把案涉项目转包给王道军，协议约定结算方式按吉林北泰公司与中十冶公司签订的协议的结算方式执行。王道军与吉林北泰公司签订的合同约定的案涉项目工程总价款为23439656.25元，吉林北泰公司已支付工程款20054844元，支付比例为85.56%。王道军提交一份加盖中十冶公司公章的调查令回执，写明中十冶公司实际支付给吉林北泰公司款项如下：一、一标段合同金额2978.10万元，二、一标段合同质保金148.7万元（预留质保金），三、一标段已累计付款2718.38万元，四、一标段付款比例达到96%。吉林北泰公司认为合同总价款为26761783.4元，已支付2718.38万元，包含代为购买的材料款440万元，人工费为2278.38万元，支付人工费比例为85.14%。 一审法院认为，王道军与吉林北泰公司签订的《施工承包协议书》约定，结算方式按吉林北泰公司与中十冶公司签订的协议的结算方式执行，庭审查明吉林北泰公司与中十冶公司的工程款结算点付至85%，尚未达到95%的付款节点，故对于王道军要求吉林北泰公司、中十冶公司支付工程款及利息的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回王道军的诉讼请求。案件受理费17072元，保全费5000元，由王道军负担。 王道军二审提供照片一组，证明案涉房屋已经交付使用，视为房屋竣工。吉林北泰公司对该组照片真实性认可，虽然房屋已经使用，但是并未最终进行验收，双方也未最终进行工程款的结算。本院对该组照片的真实予以确认。 吉林北泰公司二审提供下列证据：1、陕西长源科工贸有限责任公司企业登记信息。证明该公司为中十冶公司的全资子公司，向吉林北泰公司转款440万元；2、银行交易记录两份。证明2017年7月12日，陕西长源科工贸有限责任公司向吉林北泰公司转账340万元，该款为材料款。在计算付款比例时应当从转款的总额中扣除。王道军质证认为上述证据不能证实该款项为进度款，不应扣除。本院认为该组证据与本案不具有关联性。 经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。 另查明：1、2020年12月30日，陕西省西安市中级人民法院作出（2020）陕01破申48号民事裁定，受理申请人中国黄金集团建设有限公司对被申请人中十冶公司的破产清算申请，并指定北京观韬（西安）律师事务所为中十冶公司破产管理人。2、2021年2月9日，部分工人收取了代付工程款308860元，王道军认可上述款项系案涉工程款项，同意从其一审起诉数额中扣除。 本院认为：本案双方一、二审中对工程总价款23439656.25元无异议，双方争议的焦点是付款条件是否成就。本案王道军与吉林北泰公司签订的合同约定，付款时间节点按照吉林北泰公司与中十冶公司签订的合同付款时间节点，虽然王道军和吉林北泰公司签订的时间在前，但根据双方之后履行合同的事实看，王道军对该付款条件应为明知。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。因中国黄金集团建设有限公司对被申请人中十冶公司的破产清算申请已被陕西省西安市中级人民法院受理，故本案吉林北泰公司就对中十冶公司享有的工程款债权应视为到期，因此，根据王道军和吉林北泰公司的合同约定，双方的工程款付款期限亦应视为到期，王道军称应当支付剩余工程款的上诉请求，本院予以支持。关于吉林北泰公司的应付工程款数额，双方对工程总价款23439656.25元均无异议，吉林北泰公司二审前已支付20054844元，二审期间又支付308860元，扣除合同约定的5%的质量保证金，吉林北泰公司目前应支付的工程款为1903969元。（23439656.25元×95%-20054844元-308860元）。王道军要求支付工程款利息，因王道军不具备相应的劳务资质，双方的分包合同应为无效，导致合同无效双方均有责任，故王道军要求支付利息，本院不予支持。 关于本案是否应当中止诉讼。审理认为，本案二审受理后，陕西省西安市中级人民法院亦受理中十冶公司破产清算一案，并指定了管理人。因本案王道军与中十冶公司不存在合同关系，中十冶公司也不是案涉工程发包人，本案王道军要求中十冶公司支付工程款本院不予支持，故本案无需中止诉讼。 关于吉林北泰公司称王道军未完成部分工程，要求扣除部分工程款，因其一审对总工程款价款无异议，其要求扣除工程款未能提供相应证据，一审亦未反诉，本院二审不予审查，吉林北泰公司可另行处理。 综上，一审法院认定事实清楚，但因本案二审出现新的事实和证据，一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院(2020)皖1302民初1135号民事判决； 二、吉林市北泰劳务派遣有限公司于本判决生效后十五日内给付王道军工程款1903969元； 三、驳回王道军的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17072元，保全费5000元，由王道军负担11036元，吉林市北泰劳务派遣有限公司负担11036元。二审案件受理费34144元，由王道军负担17072元，吉林市北泰劳务派遣有限公司负担17072元。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  宋 莉 二〇二一年三月十五日 法官助理赵如如 书记员李秋琳 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。