辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽14民终127号上诉人（原审原告）：杨立柱，男，1983年6月18日生，汉族，个体业者，现住葫芦岛市南票区。委托诉讼代理人：刘官竹，辽宁大鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李树生，男，1965年10月28日生，汉族，退休工人，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：王秀颖，辽宁义帆律师事务所律师。上诉人杨立柱因与被上诉人李树生房屋买卖合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2020）辽1402民初3181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上诉人杨立柱及其委托诉讼代理人刘官竹、被上诉人李树生及其委托诉讼代理人王秀颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨立柱上诉请求：一、撤销连山区人民法院(2020)辽1402民初3181号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案的事实是：上诉人将房屋出售给被上诉人，双方签订《房屋买卖协议》，签订协议时，案涉房屋没有房屋所有权证，故双方约定房屋价款210万元，给付方式为协议签订之日支付首付款120万元，2020年4月份再付20万元，剩余房款70万在房照下来后15日内付清。协议签订当日，上诉人将房屋交付给了被上诉人，被上诉人给付了房款120万元。2020年4月9日，被上诉人自行将房屋卖给案外人谷某，上诉人配合被上诉人及谷某到开发商处将商品房销售协议变更为谷某女儿的名字，被上诉人要求谷某将房款69万元打给了上诉人，尚欠21万元购房款一直未予给付。原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人之间的房屋买卖协议没有解除，一审判决“认定原被告之间的房屋买卖协议已经解除”是错误的。事实上，被上诉人从没有向上诉人提出过解除买卖合同，如果双方协议解除合同，上诉人另行将房屋出售给他人，双方应当签订解除协议书或变更协议书，不可能将协议书原件留存在双方手中，与案外人谷某联系也应当由上诉人进行，现双方并未签订解除协议，与案外人谷某联系也是由被上诉人进行的，证明被上诉人所述不实，庭审时被上诉人也没有提供任何证据证明该房屋买卖协议已经解除。2、上诉人与被上诉人签订《房屋买卖协议》时该房屋尚未办理房照这一事实，被上诉人是明知的，也因此，双方签订的协议中约定的支付尾款方式为剩余房款70万在房照下来后15日内付清。3、一审法院认为“案涉房屋由双方共同与案外人商谈价格进行出售”系认定错误。将案涉房屋出售给谷某系被上诉人的单方行为，庭审时被上诉人也自认将房屋出售给谷某是被上诉人在房屋上贴上自己的联系电话，谷某与其联系的。在配合被上诉人为谷某办理过户当日，上诉人与被上诉人、谷某及其女儿共同到案涉房屋见面后，一同去开发商处办理的更名手续，上诉人并没有参加商谈价格。一审法院在没有任何证据证明的情况下强行认定“双方共同商谈价格”没有依据。4、一审时，被上诉人提交了与谷某的通话录音，意图证明是上诉人将房屋出售给案外人的，但该录音从头至尾谷某均没有做出是上诉人向其出售房屋的表述，被上诉人向谷某说话时也没有作出过是上诉人向谷某出售房屋这种表述，仅有“杨立柱不是同意了吗”这种语言，而显而易见，同意被上诉人出售房屋与是上诉人出售的房屋完全是两个概念。即使对这类的语言，谷某也没有正面回答。因此，该通话录音并不能使一审法院作出是上诉人与第三人协商房屋出售事宜的结论。一审法院认为“原告亦未能举证证明被告尚欠其购房款未予支付，其应承担举证不能的法律后果”系举证责任分配错误及事实认定错误。从举证责任分配的角度来说，根据民事诉讼法司法解释第91条的规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。据此，本案中证明双方存在买卖关系、被告应付房款的举证责任在原告，主张消灭买卖关系、房款已全额给付的举证责任在被告。因此，当上诉人(原告)提交了《房屋买卖协议》证明买卖关系存在，且协议约定房屋价款为210万元后，已经尽到了举证证明责任，应当由被告举证证明不存在买卖关系或已全部给付了购房款的事实，但本案中被告并未提交相关的证据。一审法院不顾事实与证据，反而要求上诉人(原告)提供证据证明被告未付房款并据此要求上诉人承担举证不能的法律后果，不仅违反民事诉讼法司法解释的规定，也不符合常理。从事实认定的角度来说，本案上诉人(原告)在庭审时提交了双方签订的《房屋买卖协议》证明双方约定的房屋价款为210万元，庭审时双方对于已付购房款的数额也没有争议，已经足以证明被上诉人尚欠购房款未予支付的事实。综上，本案一审法院的判决存在多处错误，请求二审人民法院依法审理，予以纠正。被上诉人李树生辩称，首先，上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同已经解除。1、双方签订买卖合同时只是知道房屋没有房照，但不知道该房屋不能办理房照。合同签订后被上诉人才知道房屋无法办理房照。腾扬房地产公司也是说无法办理房照且何时能办理没有准确时间，腾扬房地产公司出售房屋也仅是签订买卖协议及出具收款收据，无法签订正式的房屋买卖合同及给付购房发票。因此，双方之间的买卖合同具备解除条件。2、该房屋买卖合同已实际解除。根据该合同约定，协议签订之日支付首付款120万元，2020年4月份再付20万元，剩余房款70万在房照下来后15日内付清。然而涉案房屋到目前为止，也仅能在腾扬房地产公司将购房协议的名字变更在第三人名下，仍未能办理房产证。如果按该协议约定，在2020年4月，仅应给付20万元而不是69万元。因此，从给付房款的时间上看，该协议已经解除。其次，涉案房屋是上诉人与被上诉人共同出售给第三人。从购房款给付的数额上看，卖给第三人的价格与卖给李树生的价格相差1500元每平方米，对此损失，上诉人与被上诉人协商，上诉人每平米承担1000元，被上诉人每平米承担500元，与双方最终收到的房款一致，否则，不会如此巧合。由此可以证明涉案房屋是二人共同出售的。第三，上诉人与被上诉人协商解除合同，对上诉人是有利的。如果合同不解除且不出售给第三方，到目前为止，上诉人仅能得到140万元，而不是189万元，而且剩余70万元何时给付遥遥无期，对于承包工程的人来讲，利弊十分清楚。另外，根据上诉人与被上诉人协议，办理过户所需一切费用和所有税款均由上诉人承担，全部费用应在10万元到15万元之间，而出售给第三人，则上诉人省了此笔费用。第四，该协议的解除，对于被上诉人而言完全是损失了10.5万元。综上，原审判决认定事实正确，适用法律正确，依法应予维持。杨立柱一审诉讼请求：1.请求判令被告给付所欠购房款21万元及利息（利息以所欠购房款21万元为基数，自2020年8月26日起至全部付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2020年1月8日，原被告签订《房屋买卖协议》，约定原告将位于连山区花香名苑66-2号1单元A室门市房整体出售给被告，房屋价格为人民币210万元，协议签订之日付首付款120万元，2020年4月再付20万元，剩余房款70万元在房照下来后15日内付清。协议签订当日，原告将房屋交付给了被告，被告给付房款120万元。2020年4月9日，被告将房屋卖给案外人谷某，并要求原告配合至开发商处将商品房销售协议及房款收据均变更为谷某女儿的名字。原告根据被告的要求协助办理了变更手续，被告给付原告房款69万元，尚欠房款21万元，被告至今未予给付。原告无奈诉至法院，请求法院依法裁判。李树生辩称，1、杨立柱所述与事实不符，原被告虽于2020年1月8日签订了房屋买卖协议，但是在该协议签订后，被告得知涉案门市房因房产开发公司原因无法办理不动产登记，无法取得不动产权证，随即与原告协商一致将该协议解除。2、该协议解除后，原告将案涉门市另行出售给第三方，并与第三方到房产开发公司签订了买卖合同。3、原告与第三方的合同单价为8500元/平方米，原告与被告的合同单价为10000元/平方米，之间的差价每平方米1500.00元，由原告承担1000元/平方米，总价计21万元，被告承担500/平方米，共计105000.00元，所以原告共取得售楼款189万元，并非原告所述被告尚欠原告购房款21万元。综上，原告诉请无事实和法律依据，依法应予驳回。一审法院审理查明，2020年1月8日原告将其顶账房，由葫芦岛市腾扬房地产开发有限公司开发的位于葫芦岛市连山区门市房出售给被告，双方签订《房屋买卖协议》，约定房屋价款为210万元，协议签订之日支付首付款120万元，2020年4月份再付20万元，剩余房款70万元在房照下来后15日内付清。交房屋首付后房屋使用权归被告所有。原告协助被告办理房屋所有权过户登记手续，办理手续过程中所需一切费用和所有税款均由原告全部承担。协议签订当日，被告给付原告首付款120万元。后被告因房屋暂时不能办理房屋所有权证，与原告协商，被告要求解除双方之间的买卖合同。后该房屋进行对外出售，2020年4月，案外人谷某与原、被告协商房屋价格，三方商定房屋价格8500元/平方米，房屋总价款178.5万元。后三方共同到开发商处办理《商品房销售协议》变更手续，购买人变为谷某女儿名下。案外人谷某方根据原、被告协商的每人收取房款数额，分别向原、被告支付房款。其中向原告支付房款69万元，向被告支付房款109.5万元。一审法院认为，本案争议的焦点为原、被告双方的房屋买卖协议是否已经解除及被告是否尚欠原告购房款。2020年1月8日原被告签订《房屋买卖协议》，被告以210万元的价格购买原告房屋，后在案涉房屋不能及时办理房屋产权证时，案涉房屋由双方共同与案外人商谈房屋价格进行出售，双方又协商将案涉房屋出售后,对所出售价款由原告取得69万元，被告取得109.5万元，此时应认定原被告之间的房屋买卖协议已经解除，被告无权再按原买卖协议要求被告给付购房款。同时，原告亦未能举证证明被告尚欠其购房款未予支付，其应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：驳回原告杨立柱的诉讼请求。案件受理费4450.00元，由原告杨立柱承担。二审期间，双方当事人未提交新证据，本院认定的案件事实与一审一致。本院认为，本案一审庭审后，一审法院针对案件的相关事实，询问了案外人谷久林，其证实案涉房屋是其从杨立柱、李树生二人手买的，当时二人都在场，谈的房款每平8500元，总房款178.5万元，房款的给付问题是其二人商量的，其按照二人商量的结果分别给二人打的房款。根据证人谷某的证言，能够证实被上诉人李树生的答辩意见成立。上诉人主张其与被上诉人的房屋买卖协议未解除，要求被上诉人给付购房尾款21万元，不仅不符合合同中房款给付时间的约定，其对卖房当日收案外人房款69万元亦不能作出合理解释，且卖房当日上诉人明知被上诉人李树生收到房款105万元，有给付能力，上诉人未对其所述尾款21万元主张权利，与常理不符，本院对上诉人的主张不予支持。综上，上诉人杨立柱的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人杨立柱负担。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  宋冬梅审判员  刘 伟二〇二一年三月二十四日法官助理郑佳木书记员刘晓畅