河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终1173号上诉人（原审被告）：高宁飞，男，1992年12月7日出生，汉族，住河南省平舆县。被上诉人（原审原告）：霍东红，男，1984年7月2日出生，汉族，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：姜娜，河南筑梦律师事务所律师。原审被告：冯孟，男，1988年4月17日出生，汉族，住河南省平舆县。上诉人高宁飞因与被上诉人霍东红及原审被告冯孟劳务合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初11660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高宁飞，被上诉人霍东红及其委托诉讼代理人姜娜，原审被告冯孟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高宁飞上诉请求：1.依法撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初11660号民事判决，改判上诉人不予向被上诉人支付工程款52900元。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人一审中主张，39#、41#、42#是其施工，主张上诉人应向其支付工程款52000元，没有提供任何证据证明，但是却得到一审法院支持，一审法院违反证据规则“谁主张，谁举证”；上诉人向一审法院提供的实际施工负责人以及全体施工人员的施工证明、施工记录，原审没有采信；一审把被上诉人的否认作为判决依据。2.一审比照错误。上诉人欠款被上诉人垫付三辆斗车款900元，上诉人是认可的，和工程款52000元被上诉人未履行实际义务，二者没有关系。一审将二者并列提及，是错误比照，二者不是同一法律关系。霍东红答辩称：一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。冯孟答辩称：我当时没弄懂建筑面积和外墙面积就出的条子。霍东红向一审法院起诉请求：被告高宁飞支付拖欠原告工程款52900元（含原告为高宁飞垫付的斗车款900元）及利息（利息，从2019年11月10日起计至支付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算）。一审法院认定事实：2019年9月13日，被告冯孟代高宁飞（××）与原告霍东红（××）签订《建设工程劳务分包合同》一份，约定：第一条、工程概况及承包工程内容。1.1工程名称为河南皇家驿站综合体工程（A1-2地块7#-8#、34#-42#楼共15栋）。1.2工程概况为本工程位于驻马店市××城区××街道，结构类型为砼框架，合院A1-2-7#-8#、34#-42#楼为1-2层框架楼（面积按定额计价，最终按计算规则结算）。1.3分包工作内容为：⑴内外墙体、屋檐抹灰施工合院外保温板粘贴刮面层（局部保温砂浆）：墙体喷浆挂网、灰饼、抹灰、门窗洞收口等……第三条、合同工期。开工日期2019年9月13日，完工日期2019年9月30日。第四条、合同价款为按实结算，按合同单价结算。内抹灰楼梯门窗收口，20元/㎡；外墙保温挂网抹灰，43元/㎡……第五条、合同价款的结算和支付。工程交工后7日内，××向××递交完整的决算资料，××在收到决算资料后8日内进行核实，给予确认并办理分包工程决算手续。××为示合作诚意，承诺项目所有栋楼内外抹灰全部完成后7个工作日支付至已完工程量的80%劳务费，工程达竣工验收后15个工作日支付至已完工程量的95%，余款5%为保修款，按保修条款无息返还等条款。该合同最后一页下方有手写添加内容为：“付款方式，每栋完工验收合格付100%，完工后一周内验收完”。合同签订后，原告组织人员对外墙保温挂网抹灰进行施工，2019年10月施工完毕；被告高宁飞已向原告支付31000元。2019年11月10日，被告冯孟向原告出具清单一份，写明：“7#、8#、39#、40#、41#、42#计1900平方，结算3万1千元整，剩余5万2千元，结算日期为11月25日至31日”。后原告以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。一、（一）诉讼中，原告霍东红称，其为被告高宁飞提供劳务为六栋楼，合计施工1900平方米，按每平方43元计算，总劳务费应为81700元，被告高宁飞用原告脚手架的费用为1300元，合计应该支付83000元，已付31000元，下欠52000元。（二）被告高宁飞称，①冯孟确实是被告高宁飞工地的工地管理人员，冯孟在出具结算单时存在重大误解，没有了解实际情况，该结算单中显示原告施工的是7、8、39、40、41、42号六栋楼，其中39号楼、41号楼、42号楼这三栋楼不是原告施工，是冯孟在没有了解实际情况下的书写，原告实际施工的为7、8、40号楼，该三栋楼的建筑面积只有668.51平方米；②高宁飞已经支付了31000元，按照合同约定的外墙保温挂网抹灰每平方43元，因此高宁飞应当向原告支付的劳务费为28745.93元，高宁飞已经付超；③高宁飞对冯孟出具的结算单不予追认，结算单应由被告高宁飞出具，冯孟出具是无权代理；④另外，高宁飞确实用了原告脚手架，但原告当时说不用支付脚手架的费用了。（三）原告霍东红称，冯孟作为高宁飞的工地管理人员，且是成年人，对其出具的结算单是具有高度认知的，工地上的人均知道冯孟是高宁飞的工地管理人员，冯孟的行为直接就代表高宁飞，不符合无权代理的情况。二、诉讼中，原告霍东红称，其于2019年9月27日为被告高宁飞垫付了三辆斗车款900元；被告高宁飞对此无异议。三、诉讼中，被告高宁飞提交：①面积清单复印件一份；②照片一组；③李玉国与高宁飞之间的微信聊天记录；④被告高宁飞记载的施工日志一组。被告高宁飞用以证明：1、原告施工的7、8号楼和40号楼的实际施工面积为668.51平方米。2、在施工过程中，原告只施工了7、8号楼和40号楼三栋楼，并没有按照合同约定的给剩余工程施工，被告被迫安排李玉国的施工队进行施工。3、施工日志记录了39、41、42号楼的施工情况，39、41、42号楼是李玉国施工的，并不是原告施工的，高宁飞将款项支付给了李玉国。原告霍东红的质证意见为：对上述证据的真实性、关联性、合法性及证明目的均有异议，对被告提供的所谓7、8号楼和40号楼的实际施工面积为668.51平方米不予认可，该证据仅系一份打印件，无法证明原告施工的建筑面积，原告与被告高宁飞已经就施工的面积进行丈量结算，应当以结算单为准；李玉国具体和被告存在什么情况原告不清楚，也不认可被告的证明目的，39、41、42号楼的外墙保温挂网抹灰均是原告施工；施工日志系单方制作，没有加盖监理单位的印章，不能证明该证据的真实性。一审法院认为，被告高宁飞欲将其承包的河南皇家驿站综合体工程中的7#-8#及34#-42#楼的外墙保温挂网抹灰等劳务交由原告霍东红施工，并由高宁飞的工地管理人员冯孟代高宁飞与原告霍东红签订《建设工程劳务分包合同》一份，原告霍东红与被告高宁飞之间系劳务合同关系。合同双方意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。本案中，合同签订后，原告霍东红即对7#、8#、39#、40#、41#、42#楼的外墙保温挂网抹灰进行了施工，于2019年10月施工完毕，并由被告高宁飞的工地管理人员冯孟于2019年11月10日出具结算单一份。诉讼中，被告高宁飞抗辩主张，其对冯孟出具的结算单不予追认，结算单应由被告高宁飞出具，冯孟出具是无权代理；原告对此不予认可。因被告冯孟系高宁飞的工地管理人员，且诉争《建设工程劳务分包合同》也是由冯孟代高宁飞与原告签订的，故被告冯孟向原告霍东红出具结算单的行为系职务行为，应为有效，其相应的法律后果应由高宁飞承担。被告辩称的冯孟出具的结算单是无权代理，本院不予采纳。诉讼中，被告高宁飞辩称，39、41、42号楼不是原告施工，原告不予认可，且被告高宁飞的该项辩称与结算单内容不符，故被告高宁飞的该项辩称，本院不予采信。结算单中写明“剩余5万2千元，结算日期为11月25日至31日”，而被告高宁飞至今仍未支付该52000元，构成违约。又因原告于2019年9月27日又为被告高宁飞垫付了三辆斗车款900元，该款高宁飞亦未向原告支付。综上，被告高宁飞尚欠原告款项合计为52900元（52000元+900元）。现原告请求被告高宁飞向其支付52900元并赔偿该款的利息损失，于法有据，本院予以支持。利息损失，因2019年11月10日的结算单中写明“剩余5万2千元，结算日期为11月25日至31日”，故利息损失应从2020年12月1日起计至支付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告请求超出该部分的数额，无事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限被告高宁飞于本判决生效后十日内向原告霍东红支付52900元并赔偿该款的利息损失（利息损失，从2020年12月1日起计至支付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算）。二、驳回原告霍东红的其他诉讼请求。如被告高宁飞未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费562元（已减半收取），由被告高宁飞负担。本院二审期间，上诉人提交了工程款单据一份、工程量确认单一份、录音光盘一张，目的是证明被上诉人没有干那么多活。被上诉人质证称收据是上诉人自己出具的，工程量确认单系复印件，且由上诉人在复印件上摁手印，录音系与案外人录音，案外人未到庭，不能作为定案依据。原审被告质证称没有意见。其他当事人未提交新的证据。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方之间的劳务分包合同约定了需要施工的范围，结算清单也对施工的范围和面积进行了记载。上诉人高宁飞否认讼争工程全部由被上诉人霍东红施工，但其未提供充分证据予以证明，一审法院未支持其辩解意见，符合法律规定。二审期间，上诉人高宁飞提供的证据只有其本人签字，被上诉人霍东红对此不予认定，本院不予采信。综上所述，高宁飞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1120元，由高宁飞负担。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二一年三月二十三日书记员  夏 鹏