河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3567号上诉人(原审被告、反诉原告)：郑州市乐久科技有限公司，住所地郑州市二七区政通路66号院4号楼1单元19层1903号，统一社会信用代码：9141010331748594X0。法定代表人：张俊杰，公司经理。委托诉讼代理人：施爱军，河南霁安律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江芒果共享科技有限公司，住所地哈尔滨市道里区新阳路508号-1号1单元1层1号，统一社会信用代码：91230102MA1B4UP95J。法定代表人：苑智文，公司执行董事。委托诉讼代理人：孙闯，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。上诉人郑州市乐久科技有限公司（以下简称乐久公司）因与被上诉人黑龙江芒果共享科技有限公司（以下简称芒果公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初12503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人乐久公司法定代表人张俊杰及其委托诉讼代理人施爱军，被上诉人芒果公司委托诉讼代理人孙闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐久公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、依法改判被上诉人以每台设备按1000元计算按第二年30%折旧率即每台700元折价返还上诉人,改判被上诉人向上诉人返还经营所得收益165572元。3、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决上诉人乐久公司返还被上诉人芒果公司227500元缺乏事实和法律依据，在被上诉人没有足够证据情况下认定上诉人违约，并按第一年每台设备按50%折旧率计算即每台500元折抵给上诉人有违双方之约定,具体理由如下:一、芒果公司在起诉状中的陈述构成自认,在不符合《证据规定》关于撤销自认规定的情形下，应以该自认作为认定案件事实的依据。一审法院以被上诉人的单方陈述作为认定依据毫无道理。本案中,芒果公司在起诉状中明确表示上诉人给其发了200多台设备,构成自认，对此乐久公司无需举证。但庭审中,芒果公司没有任何正当理由和提供证据情形下，擅自改变其起诉状的陈述内容,称乐久公司只给其发了148台设备，乐久公司对此提出异议情况下,一审法院以“芒果公司认可收到乐久公司148台设备”作为认定事实依据,严重缺乏事实和法律依据,亦与《证据规定》关于自认的立法目的相违背。二、2018年12月12日乐久公司给芒果公司发160台设备有证据支撑，该160台设备与本案有关联性,在双方合作终止情况下该设备理应返还或者按合同约定原价折抵给乐久公司,而一审法院对该160台设备不予认定严重不当。因为:在哈尔滨，乐久公司除了与芒果公司合作外,并没有与任何一家公司合作经营充电宝设备,从双方往来聊天信息可知,乐久公司于上述时间所发的160台设备,确实是应芒果公司要求所发,芒果公司收到该160台设备后，当时双方的工作人员微信聊天信息显示，芒果公司主动向乐久公司发过来确认收到该160台设备的图片以及快递单等,足以说明芒果公司对160台设备的发货及收货情况都是明知和接受的,芒果公司否认对此不知情或者没有授权吴蕾收货等等理由都是站不住脚的。三、一审判决上诉人返还被上诉人加盟费并对被上诉人因经营设备所得收益只字不提属于严重错误。如芒果公司所言,本案既是合作关系，芒果公司既然在起诉状中自认已收到乐久公司200台设备,加上2018年12月12日乐久公司又给其发了160台设备,按照协议约定每台设备价格1000计算,乐久公司所发设备价款已达360000元,已经远远超出芒果公司给乐久公司的300000元加盟款或者货款,芒果公司利用乐久公司的设备经营所得利润高达165572元,并且在诉讼过程中,芒果公同仍然分享利润,现协议期间尚未届满情况下其擅自终止协议,已属于严重违约及不诚信行为,此种情形下，一审判决乐久公司向其返还加盟费或者货款,而对芒果公司收取的165572元利润只字未提,显然是错误。四、乐久公司不存在违约事实，一审法院认定缺乏事实和法律依据。上面已述芒果公司存在违约情形,并且其经营期间也没有达到协议约定每台设备每天收入不低于4元的约定,此种情形下,乐久公司不继续发货完全符合协议约定,在其设备款没有收回成本之前不继续发货也符合市场的交易规则,加之事实上芒果公司已从经营360台设备中实际获益165572元,乐久公司已严格履行了合同义务,不存在任何违约事实。五、芒果公司应以每台设备成本价1000元计算按第二年30%折旧即每台700元返还给乐久公司。一审按第一年的标准即50%折旧率每台500元计算明显有违双方之约定,恳请二审法院对该不当判决予以纠正。芒果公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。关于答辩人在一审诉状中上诉人发给答辩人200多台机器的错误表述，是由于在草拟诉状时，代理人和答辩人公司的会计沟通有误所致，后经与公司法定代表人沟通才确定一共收到148台设备，并不构成民事诉讼中的自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的自认，应当理解为在诉讼过程中，当事人自始自终都承认于己不利的事实，否则，将会导致笔误或口误都成为自认的情形，这样有违于自认制度的立法本意。且返还设备是上诉人在一审反诉中的反诉请求，其应负有对发货数量的举证责任，但其并没有提供任何证据证明其主张的360台设备的数量。反而在答辩人提交的微信聊天记录中，有“总共发过来130台设备”的表述，上诉人亦没有否认。这些均足以证明上诉人实际的发货数量就是答辩人认可的148台。二、答辩人与上诉人形成的是合作关系，在合作期间双方产生利润是正常的收益，符合法律规定和合同约定，且答辩人所得利润是上诉人根据后台数据主动自愿分配给答辩人，说明其对此是认可的。答辩人在一审中要求解除合同是基于上诉人违约发货，而非未得收益。答辩人认为，双方基于合作产生的利润已经按照合同约定分配完毕，无论合同是否解除，都不能影响利润的归属。上诉人要求答辩人返还利润，在本质上是要求增加其原有财产，属于没有任何事实依据，没有任何法律依据的无理请求。而且，上诉人仅强调答辩人有盈利，刻意回避其也在合作过程中所得6万余元的事实，是混淆视听。三、对于上诉人提出的在2018年12月12日给吴蕾发货160台设备的表述，与本案没有任何关系。答辩人根本不认识吴蕾，也没有授权任何一姓名吴蕾的人收货，对上诉人所述毫不知情。上诉人所谓证据，是其与案外人宋要宇的微信聊天记录，一方面，宋要宇是答辩人与上诉人合作的介绍人，并不是答辩人公司的员工或代表，其与上诉人之间也存在除答辩人外的其他业务，其言行不能代表答辩人公司；另一方面，在该证据中，宋要宇明确表示是为个人业务，并明确要求保密，即说明与答辩人没有任何关系。所以，上诉人所谓的证据与本案之间没有任何关联性，一审法院不予采纳是合理合法的，其应向宋要宇或吴蕾索要，与本案无关。四、上诉人先期向答辩人发货的130台设备，由于上诉人没有交纳设备服务器的费用，已经完全报废，无法使用，一审法院酌定认定折旧50%已经属于过高，上诉人现要求折旧30%无任何依据，应予驳回。芒果公司向一审法院起诉请求：一、请求解除双方签订的《战略合作协议》；二、请求判令乐久公司给付芒果公司的加盟费损失30万元；三、请求本案的诉讼费用由乐久公司承担。乐久公司反诉请求：一、依法判令芒果公司向乐久公司返还200多台设备及后期发的160台设备共计360多台设备（设备正常使用，外观完好无损，如达不到以上要求按设备价值赔偿）并承担违约责任；二、依法判令芒果公司返还加盟期间所获收益165572元；三、依法判令芒果公司赔偿乐久公司因其违约给乐久公司造成的损失10000元；四、本诉及反诉费用均由芒果公司承担。一审法院认定事实：1、2018年6月10日，乐久公司（甲方）与芒果公司（乙方）签订《战略合作协议》一份，协议约定：合作项目：“小黄宝”共享充电宝项目，合作区域：黑龙江省，合作期限三年，自设备验收合格之日起计算，凡是非人为破坏的，设备所产生的一切费用由甲方承担；人为原因破坏的由乙方承担。乙方有权向甲方退回设备，按每台设备成本价1000元计算，按第一年50％的折旧，第二年30％的折旧。公司投放在黑龙江区域内的小黄宝共享充电宝设备，在公司没有收回成本以前，公司获得每台设备每天收入50％的分红，乙方获得每台收到50％的分红；每天保底5元钱，不足部分由乙方补齐。每15天结算一次分成收益，每个月14日、29日为结算时间，甲方于次日15日、30日将结算资金及时汇至乙方账户。乙方于2018年5月25日17：00整由法人苑达从工商银行账户（尾号0169）支付给甲方人民币伍万元整作为定金，合同签订生效后一日内甲方退还乙方人民币伍万元定金。乙方需支付品牌加盟费叁拾万元整，若加盟费在合同生效后3天内未到甲方账户，本合同自动作废。合作期间，甲方总共提供给乙方8口共享充电宝1200台（放7个充电宝），4口共享充电宝2000台（放3个充电宝），前期8口设备分两批发出，第一批设备600台，设备收回成本当日算起5个工作日内，按乙方订货型号及甲方收回成本本金的80％给乙方分批将货发出。发货条件，（一）乙方还有设备库存超出预定安装设备数量（80台）的前提下，（二）每台设备每天收入平均低于4元钱的情况下，甲方有权停止发货。任一方违反本协议约定致使对方利益受损失的，应按照对方实际损失（包括终端使用方因维权索赔而支付的费用）承担赔偿责任。有下列情形之一时，本协议立即自行终止，乙方有权要求甲方原价回购机器，且负责赔偿及承担相关的一切补偿责任，但乙方应在发生下列事项后三日内书面通知甲方：1．甲方不按约定时间给乙方打款延迟超出5日的（法定假日除外）；2．甲方不按约定时间节点给乙方发货推迟超出15日的（法定节假日除外）；3．甲方在黑龙江省××与他人合作的（没有经过乙方同意的）。2018年6月11日，芒果公司给乐久公司转款200000元，6月12日，芒果公司给乐久转款100000元。2018年11月23日，芒果公司（甲方）与乐久公司（乙方）签订《退款协议》，协议约定：甲方没能按照原有合同时间内履行小黄宝充电宝产品交货，现签订退款协议。原甲乙双方签订合同总额30万元人民币，现甲方同意退款10万元货款，改为20万元人民币货款合作小黄宝共享充电宝。退款周期为5个月，每月15日为退款日，每月退款2万元整，如不能每月按约定时间转款，甲方按照10万元人民币每日500元人民币罚款。本协议从2018年12月15日开始执行。芒果公司人员向乐久公司人员发送短信：“30万，放在你那里，6个月了。只拿到了100台垃圾设备。”芒果公司人员称，“总共发过来130台设备，坏设备达到17台”。乐久公司人员称，“你返回了多少台。”芒果工作人员回复，“3台”。乐久公司人员称，“都是什么问题，你列个清单，我找人处理一下，要返回的就返回，不用返回的就赶紧搞好”。乐久公司未按照退款协议退还芒果公司10万元，芒果公司诉至法院。一审庭审中，芒果公司和乐久公司均同意解除双方签订的《战略合作协议》。一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。现芒果公司与乐久公司均同意解除双方签订的《战略合作协议》，故芒果公司要求解除双方签订的《战略合作协议》，系双方意思表示，不违反法律规定，依法予以支持。因乐久公司未按照合同约定向芒果公司交付设备，乐久公司存在违约，芒果公司要求乐久公司退还加盟费损失的诉讼请求，依法予以支持，过高部分不予支持，对未交付设备的费用，乐久公司应全额返还芒果公司，对于芒果公司认可收到乐久公司148台设备，因设备质量问题，芒果公司返还乐久公司3台设备，根据双方合同约定，芒果公司有权向甲方退回设备，每台设备按照1000元计算，第一年按50％的折旧计算72500元，乐久公司收取300000元加盟费，未按照合同约定向芒果公司提供设备，存在违约，故扣除设备折旧费72500元，乐久公司应向芒果公司返还227500元。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。现双方同意解除合同，乐久公司要求芒果公司返还设备的诉讼请求，依法予以支持，但对设备数量，乐久公司称向芒果公司发货360多台，证据不足，芒果公司认可收到乐久公司148台设备，减去已经退还的3台，故芒果公司应返还乐久公司145台设备，如果因设备质量原因不能正常使用，芒果公司应按照每台500元的价格进行赔偿；乐久公司要求芒果公司承担违约责任及因违约造成的损失的诉讼请求，证据不足，依法不予支持；乐久公司要求芒果公司返还加盟期间所获收益的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条、第五百六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、郑州市乐久科技有限公司于判决生效之日起十日内向黑龙江芒果共享科技有限公司返还227500元；二、驳回黑龙江芒果共享科技有限公司的其他诉讼请求；三、黑龙江芒果共享科技有限公司于判决生效之日起十日内返还郑州市乐久科技有限公司145台双方签订的《战略合作协议》中约定的小黄宝设备，如因设备质量不能使用，黑龙江芒果共享科技有限公司应按照每台设备500元的价格进行赔偿；四、驳回郑州市乐久科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2900元，由郑州市乐久科技有限公司承担2199元，黑龙江芒果共享科技有限公司承担701元；反诉诉讼费用减半收取4578元，由黑龙江芒果共享科技有限公司承担620元，郑州市乐久科技有限公司承担3958元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上诉人乐久公司与芒果公司2018年6月10日签订《战略合作协议》，该协议就双方权利义务进行了明确约定。后在合作过程中，由于乐久公司没能按照双方签订的《战略合作协议》约定时间向芒果公司履行交货，双方经协议于2018年11月3日签订《退款协议》，根据《退款协议》内容显示，乐久公司已构成违约。在双方签订《退款协议》后，乐久公司仍不履行《退款协议》约定义务，致芒果公司提起本案诉讼。根据一、二审双方举证、质证及庭审陈述，乐久公司作为供货方，其在二审庭中仍无法明确共计向芒果公司发送货物的具体数量。虽然二审其提供了相应证据，但该证据仍无法证明其上诉主张，其应当承担举证不能的不利后果。原审法院认定乐久公司向芒果公司共计发货148台设备，扣除芒果公司已返还乐久公司3台设备，芒果公司还应当退还乐久公司设备145台正确。按照协议约定及合作时间，每台设备按照1000元计算，原审法院按照第一年50％的折旧计算折旧费为72500元并无不当。由于乐久公司收取芒果公司300000元加盟费，扣除设备折旧费72500元后，乐久公司还应向芒果公司返还227500元正确。关于乐久公司上诉称吴蕾收货160台设备实为芒果公司收到问题。由于芒果公司不予认可，且乐久公司也未提供充分证据证明吴蕾收货系受芒果公司委托。故该160台设备本院不予认定，乐久公司可另行向相关人员主张权利。综上所述，乐久公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9156元，由上诉人郑州市乐久科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  邓先理二〇二一年三月十八日书记员  杨显宗