浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙03民终1202号上诉人（原审原告）：李德惜，男，1965年3月10日出生，汉族，住浙江省平阳县。上诉人（原审被告）：启明新材料股份有限公司，住所地浙江省平阳县萧江镇世纪大道，统一社会信用代码913303006912813817。法定代表人：卓如样。委托诉讼代理人：陈如意，浙江九州大众律师事务所律师。上诉人李德惜因与上诉人启明新材料股份有限公司（以下简称启明公司）劳动争议一案，不服浙江省平阳县人民法院（2020）浙0326民初3394号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李德惜上诉请求：依法撤销一审判决，改判发回重审或支持李德惜的一审诉讼请求。事实与理由：一、李德惜没有违反启明公司的规章制度，启明公司解除李德惜的劳动关系确系错误，启明公司2019年12月14日作出的《解除劳动关系通知书》依法应当被撤销。启明公司虽有对员工上班时间和考勤规章制度进行规定，但李德惜并没有违反该规章制度。李德惜在接到启明公司2019年8月2日上班的通知后，就及时到岗，但在进行指纹打卡时考勤机没有反应，但李德惜已经以拍照方式自证上班事实，并未旷工不到岗。仲裁和一审判决均确定启明公司应向李德惜支付2019年12月14日前的工资，该事实亦能证明在2019年12月14日前李德惜不存在旷工，故启明公司于该日作出的《解除劳动关系通知书》没有事实和法律依据，依法应予以撤销。二、原审判决将举证责任分配给李德惜是错误的。对于李德惜是否到岗、工作情况的举证，依法应由启明公司承担举证责任。启明公司辩称，一、李德惜在上班期间存在旷工的行为，而且启明公司也已经提交证据包括指纹考勤的记录还有相关的通知书证明李德惜旷工的事实，李德惜已经违反了启明公司的规章制度，故《解除劳动关系通知书》是有合法有效的。公司的《员工守则》当中有规定员工应于规定的时间按时上下班，《奖惩条例》中关于考勤纪律的规定也已经说明公司是实行指纹打卡考勤的。李德惜作为公司的员工，应当遵守公司的规章制度进行指纹打卡考勤。另外，启明公司也将李德惜的指纹录入考勤系统，不存在李德惜在一审时所称的其指纹不能录入的情况，启明公司也在一审提交了李德惜曾经的指纹打卡记录，证明李德惜是能够正常使用公司的指纹打卡考勤的机器进行打卡的。但李德惜自启明公司通知其办理入职手续，要求其按照规定打卡考勤，履行岗位职责以来就没有正常上班，也没有按照规定进行打卡考勤。如果是存在李德惜所说的指纹不能录入的情况，李德惜应当向启明公司人事部门说明情况，提交书面报告，并先行到启明公司的人事部门进行考勤登记，但李德惜自称无法进行指纹打卡就直接未打卡考勤，也未向公司反馈该情况，更未到人事部报道。由此也可见，李德惜实际上就没有到启明公司上班，也根本没有考勤。所以，截至在公司发送《解除劳动关系通知》之前，其旷工的时间已经远超3天。因此，根据启明公司《员工守则》的相关规定，启明公司有权解除与李德惜劳动关系，而且启明公司解除的流程也是符合法律规定的。二、李德惜无权私自持有启明公司的账册资料，且经法院之前生效判决确定李德惜应向启明公司返还账册资料后仍拒不归还，已经严重违反了启明公司的规章制度。根据《员工手册》第14条第（6）款规定，启明公司有权解除与李德惜之间的劳动关系。三、启明公司无需再支付李德惜任何劳动报酬。在2019年12月14日之前，李德惜未到岗上班，未履行合同义务，故启明公司无需支付其劳动报酬。启明公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判启明公司无需支付李德惜工资。事实与理由：2019年8月16日至12月14日李德惜在与启明公司劳动合同关系存续期间，未到岗上班，从未履行劳动合同义务，甚至拿走公司账册拒不归还，严重违反公司规章制度，因而启明公司没有支付李德惜劳动报酬的义务。李德惜辩称，虽然启明公司对员工上班时间考勤有进行规章制度的规定，但李德惜并没有违反该规章制度。李德惜在接到启明公司2019年8月2日上班的通知书就及时到岗，但不知是启明公司有意而为之还是因其他原因导致李德惜进行指纹打卡时，考勤机就没有反应，为避免公司借口开除李德惜，李德惜只能以拍照方式证明自己按时到岗上班事实。因此，李德惜并未旷工不到岗，也没有违反启明公司的规章制度。李德惜向一审法院起诉请求：1.依法撤销启明公司于2019年12月14日作出的《解除劳动关系通知书》；2.依法裁决启明公司与李德惜按照浙江省劳动和社会保障厅制定的《劳动合同书（示范文本）》签订无固定期限劳动合同；3.依法裁决启明公司按5500元/月的标准向李德惜支付2019年7月至2020年7月的工资共计人民币66000元；4.依法裁决启明公司为李德惜补缴2019年1月份至今的各项社会保险。诉讼过程中，李德惜明确上述第4项的社会保险指的是医疗保险、养老保险、失业保险和工伤保险，并变更该项诉讼请求为启明公司向李德惜支付2019年1月份至今应承担的社会保险部分13705.84元（1016元/月×71%×19个月）。启明公司向一审法院起诉请求：1.启明公司无需支付李德惜工资30067元；2.启明公司无须为李德惜缴纳从2019年9月-2019年12月期间社会保险；3.本案诉讼费由李德惜承担。一审法院认定事实：2019年7月26日，该院作出（2019）浙0326民初3553号民事判决，判决撤销启明公司于2019年2月19日作出的启明人字[2019]001号《关于李德惜的开除通报》及《解除劳动合同通知书》；启明公司于判决生效之日起十五日内支付李德惜工资（从2019年1月1日起按月工资5500元标准计算至判决生效之日止）。该判决发生法律效力后，启明公司于2019年8月17日向李德惜支付工资41250元（网上银行电子回单载明用途为李德惜1月-8月15日），并于2019年8月2日、8月13日、8月20日通知李德惜到岗上班。同时，启明公司于2019年8月2日告知李德惜公司的规章制度，于2019年8月13日告知李德惜办理入职手续和具体岗位安排，但未为李德惜缴纳2019年1月至今医疗保险、养老保险、失业保险和工伤保险，由李德惜自行缴纳，其中2019年1月-12月期间养老保险为7342.72元（244.48+702.18×5+597.89×6）、医疗保险3967.68元（职工门诊为1804.32元、基本医疗为2079.36元、医疗救助84元）。2019年8月28日，李德惜要求启明公司签订无固定期限劳动合同。2019年8月30日函复李德惜对签订无固定期限劳动合同无异议，要求于2019年9月2日到公司人事部门签订劳动合同。2019年12月12日，启明公司就解除与李德惜间劳动关系函告其公司工会：因员工李德惜拒不办理入职手续，不签订劳动合同，旷工时间远远超过四天。同时，李德惜擅自偷拿公司账册，经公司多次催告，拒不归还。以上行为已严重违反公司规章制度，公司决定与其解除劳动关系。请工会在收到此函后三个工作日内提出意见，公司将对工会的意见进行研究，作出最终处理决定。如果工会在三个工作日内没有复函，则视为工会同意公司的处理意见，公司将依据有关法律法规解除与李德惜之间的劳动关系。同日，启明公司工会复函：认为公司解除与员工李德惜间的劳动关系具有充分的依据，并无不当之处，故同意解除与员工李德惜间的劳动关系的意见，并建议向李德惜发出书面的解除劳动关系通知书，并告知解除原因，同时依法办理离职手续。2019年12月14日，启明公司通知李德惜解除双方劳动关系，并作出《解除劳动关系通知书》。2019年12月23日，该院依法作出（2019）浙0326民初6581号民事判决，认定事实如下：2019年3月27日，启明公司员工发现公司会计凭证被李德惜拿走。李德惜拿走公司会计凭证后，委托温州浙南会计师事务所进行了审计。现涉案会计凭证在李德惜处。启明公司现在被告李德惜处的会计凭证（已装订成册）有2013年1月－12月共计16本，会计凭证单482张；2014年1月－12月共计84本，会计凭证单1680张；2016年1月－2月共计15本，会计凭证单491张；并判决李德惜于判决生效之日起十日内返还启明公司上述会计凭证账册。后李德惜等人不服上述判决，向温州市中级人民法院提起上诉。2020年4月26日，温州市中级人民法院依法作出（2020）浙03民终305号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2020年5月11日，李德惜向平阳县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求：1.依法撤销启明公司于2019年12月14日作出的《解除劳动关系通知书》；2.依法签订无固定期限劳动合同；3.启明公司按5500元/月标准支付2019年7月至2020年5月工资55000元；4.启明公司补缴2019年1月至今的社会保险。该仲裁委于2020年6月30日作出浙平阳劳人仲案〔2020〕第174号仲裁裁决，裁决：一、启明公司应支付李德惜工资共计人民币30067元，该款限在本裁决书生效之日起即付；二、启明公司于本裁决书生效之日起按规定为李德惜缴纳从2019年1月起至2019年12月期间应缴未交的社会保险（具体缴纳方式和缴纳金额按当地社会保险经办机构规定执行，其中单位缴纳部分由启明公司承担、个人缴纳部分由李德惜承担）；三、驳回李德惜的其他仲裁请求。现李德惜、启明公司均不服该裁决，于法定期限内向该院起诉。另查明：启明公司《员工守则》第二部分规章制度的第26条规定：员工每天正常上班时间为8:00-17:00，中饭11:30-13:30······（5）擅自缺勤、未经准假或假期届满未获准续假而擅自不上班者，以旷工论计。连续旷工三日，或月累计旷工达4天者，公司可不经预告，将依法解除劳动合同，并不给任何补偿。一审法院认为，李德惜、启明公司因对平阳县劳动人事争议仲裁委员会作出的浙平阳劳人仲案〔2020〕第174号仲裁裁决不服向该院起诉，该仲裁裁决书依法不发生法律效力。根据双方诉辩主张，本案争议焦点为：启明公司于2019年12月14日作出《解除劳动关系通知书》是否合法，关键在于启明公司以李德惜未签订书面劳动合同、擅自拿走公司账册拒不归还和旷工时间4天以上严重违反公司规章制度为由要求解除与李德惜的劳动关系是否符合法律规定。《劳动合同法》第十四条规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，李德惜要求启明公司签订无固定期限劳动合同，启明公司回函认可签订无固定期限劳动合同，并通知李德惜签订合同的时间和地点，只是双方就权利义务未能达成一致意见，故启明公司以李德惜未签订劳动合同为由解除劳动关系，依据不足，不予采纳。根据该院作出的3553号民事判决，李德惜拿走公司账册系公司内部股权问题所致，并非基于劳动者的身份，故启明公司在本案中亦以此为由解除与李德惜的劳动关系，依据不足，不予采纳。双方当事人依法建立劳动关系，应依照劳动法律法规各自享有权利和承担义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除合同。启明公司制定的《员工手册》系通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策的规定，并已向李德惜公示，可以作为审理涉案纠纷的依据。根据《员工手册》的规定，员工连续旷工3天或1个月累计旷工超过4天，启明公司可解除劳动关系。启明公司现以李德惜无故旷工4天以上的行为严重违反公司劳动纪律和规章制度为由按照法定程序解除与李德惜的劳动关系，李德惜抗辩主张其收到通知后即到岗上班，但提交的证据不足以证实到岗、离岗和工作的具体情况，故启明公司以此为由解除劳动关系，有事实和法律依据。因此，李德惜要求撤销启明公司于2019年12月14日作出的《解除劳动关系通知书》和要求启明公司签订无固定期限劳动合同，与事实不符，不予支持。本案中，启明公司仅向李德惜支付2019年1月-8月15日（7.5个月）工资，还应向李德惜支付2019年8月16日起至2020年12月14日期间（4个月）工资，合计22000元（4个月×5500元）。李德惜要求启明公司支付2020年1月-2020年7月期间工资，依据不足，不予支持。启明公司要求不需向李德惜支付公司30067元，其中8067元不予支持。作为用人单位的启明公司在双方劳动关系存续期间应依法为李德惜办理参加社会保险，并缴纳相关费用，故启明公司应为李德惜补缴2019年1月-2019年12月社会保险。李德惜要求启明公司补缴2020年1月后的社会保险，依据不足，不予支持。现李德惜已自行缴纳2019年1月-2019月12月期间的养老保险和医疗保险，启明公司认可另行支付现金，予以支持。同时，启明公司还应另行依法为李德惜缴纳应缴未交的2019年1月-2019月12月期间失业保险和工伤保险。启明公司主张无须支付上述保险，依据不足，不予采纳。根据李德惜提交的社会保险缴费明细清单，经核计，李德惜已缴纳的社会保险11310.40元（养老保险7342.72元+医疗保险3967.68元），启明公司应承担8030.38元（11310.40元×71%）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十九条第（二）项，《中华人民共和国社会保险法》第四条之规定，判决：一、启明新材料股份有限公司于判决书生效之日起十五日内支付李德惜工资22000元（从2019年8月16日起至2019年12月14日）；二、启明新材料股份有限公司于判决书生效之日起十五日内支付李德惜自行缴纳的养老保险、医疗保险金额8030.38元（从2019年1月起至2019年12月）；三、启明新材料股份有限公司于判决生效之日起按规定为李德惜缴纳从2019年1月起至2019年12月期间应缴未缴的失业保险、工伤保险（具体缴纳方式和缴纳金额按当地社会保险经办机构规定执行，其中单位缴纳部分由启明新材料股份有限公司承担、个人缴纳部分由李德惜承担）；四、驳回李德惜的其他诉讼请求；五、驳回启明新材料股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由启明新材料股份有限公司负担。二审期间，启明公司无新的证据提供。李德惜提供照片，证明其有到岗上班并未旷工。启明公司质证称：不属于新证据，对证据“三性”有异议。首先，无法确定照片是谁拍摄，根据照片，最后一天拍摄时间是2019年11月20日，没有李德惜所说的每天上、下午都有拍照，拍照情况不能证明其在公司上班的情况。本院认为，李德惜提供的证据符合“三性”，可以证明2019年8月16日之后有到启明公司上班的事实，但并不能证明其于2019年8月16日至2019年12月14日每天都正常上、下班的事实。至于李德惜在此期间具体的上班情况，系双方争议的焦点，本院将在案件的说理部分予以阐述。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人依法建立劳动关系，应按照劳动法律法规享有权利和承担义务。关于《解除劳动关系通知书》是否合法的问题。根据案件查明的事实，启明公司有规范完整的规章制度，包括员工考勤制度，且李德惜作为劳动者对该规章制度并无异议，故启明公司的规章制度可以作为审理本案劳动争议的依据。启明公司实行上下班打卡考勤制度，李德惜在2019年8月16日之后无打卡考勤记录，但其主张系指纹考勤机没反应所致，但未提供其就打卡考勤问题与启明公司交涉的事实，故即使系指纹考勤机的原因导致打卡考勤不能，李德惜对此亦存在过错。另，李德惜虽提供了相应的在岗照片证明其上班的事实，但在岗的照片并不没有涵盖2019年8月16日至2019年12月14日期间的所有上班日，故不能证明其于2019年8月16日至2019年12月14日期间上班日均正常上班。而启明公司的规章制度中规定员工“连续旷工三日，或月累计旷工达4天者，公司可不经预告，将依法解除劳动合同，并不给任何补偿。”因此，启明公司于2019年12月14日作出的《解除劳动关系通知书》合法有效，李德惜主张予以撤销的依据不足，原判不予支持，并无不当。关于2019年8月16日至2019年12月14日期间的工资问题。启明公司于2019年8月2日通知李德惜到岗上班的同时告知其公司的规章制度，即告知双方之间的权利义务按照公司的规章制度执行，李德惜此后虽没有进行打卡考勤，但启明公司直至2019年12月14日才作出《解除劳动关系通知书》，其中解除事由之一为“旷工时间远超过四天”，结合李德惜在此期间有在岗照片的证据，可以认定李德惜在该期间基本上在上班的事实，故原判确定启明公司向李德惜支付2019年8月16日至2019年12月14日期间的工资，并无明显不妥，二审不作调整。原判对其他的处理结果均无不当，本院予以一并确认。综上所述，李德惜和启明公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件二审受理费10元，由上诉人李德惜和启明新材料股份有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  丁 虹二〇二一年三月十一日书记员  戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。