江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0115民初10705号原告：江长福，男，1968年7月2日生，汉族。委托诉讼代理人：郑静，南京市法律援助中心职工权益分部律师。委托诉讼代理人：史月红，南京市法律援助中心职工权益分部律师。被告：南京钢好智运科技有限公司，统一社会信用代码913201173025762593，住所地在江苏省南京市溧水经济开发区(柘塘工业集中区)柘宁东路208号。法定代表人：田凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：翁基凤，该公司员工。被告：芜湖仁合联人力资源有限公司，统一社会信用代码91340200MA2TE0GPXX，住所地在安徽省芜湖市镜湖区名流印象写字楼16层1608室（申报承诺）。法定代表人：张红光，该公司总经理。委托诉讼代理人：李长威，该公司员工。原告江长福诉被告南京钢好智运科技有限公司（以下简称钢好公司）、被告芜湖仁合联人力资源有限公司（以下简称仁合联公司）劳动争议一案，本院于2020年9月25日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江长福及其委托诉讼代理人郑静，被告钢好公司的委托诉讼代理人翁基凤、仁合联公司的委托诉讼代理人李长威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江长福向本院提出诉讼请求：1、判令其与被告钢好公司于2019年7月20日至同年9月5日存在劳动关系，其与被告仁合联公司于2019年9月6日至2020年7月20日存在劳动关系；2、要求被告钢好公司与被告仁合联公司支付2020年2月份工资差额3108.8元、违法解除劳动关系赔偿金16536元。事实和理由：其于2019年7月20日入职被告钢好公司从事装卸工，其劳动关系于2019年9月6日转移至被告仁合联公司处，被安排在原来的工作场所上班。2020年7月20日，钢好公司与仁合联公司通知其不用再来上班了，违法解除了双方之间的劳动关系。为维护其合法权益，2020年7月29日，其向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委决定终结审理，现诉至法院。被告钢好公司辩称，原告江长福确实于2019年7月20日入职其公司，但江长福于2019年9月6日与被告仁合联公司建立劳动关系，故此后产生的劳动争议与其公司无关，与仁合联公司有关。被告仁合联公司辩称，原告江长福与其公司自2019年9月6日起存在劳务承揽关系，如其公司需承担责任，同意与钢好公司共同承担责任，请求法院依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2019年7月19日，原告江长福与被告钢好公司签订期限自2019年7月19日起至2022年7月18日止的劳动合同，约定甲方（钢好公司）安排乙方（江长福）在仓库岗位从事转运工作，工作地点在南京，乙方的岗位实行标准工时工作制，常白班，每天工作8小时。每月20日为甲方工资发放日，乙方的工资标准采用月薪制，每月2020元，具体办法按照甲方依法制订的相关规定执行，加班加点工资按南京地区最低工资标准计发基数标准计算。甲方向乙方支付工资时，必须出具工资清单，包括乙方姓名、发放时间、应付工资、实发工资、代扣和扣减工资等项目内容，由乙方签字确认。自劳动关系建立之月起，甲乙双方应当依法参加社会保险，按时足额申报缴纳社会保险费，其中乙方应缴纳的社会保险费由甲方代扣代缴。乙方试用期自2019年7月20日至2019年10月20日。钢好公司发放江长福2019年7月份工资2074元，8月份工资6673元。钢好公司未为江长福缴纳社会保险。钢好公司与仁合联公司签订期限为2019年8月23日至2020年8月22日的《人力资源服务外包协议》，约定甲方（钢好公司）把普工岗位业务交由乙方（仁合联公司）负责，由乙方根据甲方的实际需求及本协议约定向甲方提供相应服务。本协议有效期为1年，若协议到期双方均没有提出终止本协议，则视为本协议自动顺延1年。乙方为甲方提供的服务项目：建立劳动关系、居住证、用退工手续、用工风险、社保风险、工人管理、劳动纠纷。服务费：1-199人500元/月/人；200人以上450元/月/人。招聘服务需额外支付招聘费，协助甲方处理员工工作和生活的管理，同工同酬由乙方代发代缴代扣，提供个人档案保管服务，按需要提供各类政审证明。关于风险承担内容，因工伤、孕期、产期、哺乳期、经济补偿金、职业病、患病或非因工伤、带薪假产生的所有费用由乙方承担。因甲方提前退回乙方的服务人员导致乙方额外应当承担的经济补偿金，因员工违反甲方的相关规章制度、适用于《劳动合同法》中约定的合法解除劳动合同情形且员工已书面确认导致的辞退员工除外，该项产生的所有费用由甲方额外支付给乙方。仁合联公司具有劳务派遣资质。2019年9月6日，甲方（仁合联公司）与乙方（江长福）签订《劳务承揽合同》，约定承揽期限为11个月，自2019年9月6日起，试用期1-3个月，甲方按月结支付乙方承揽费用，每月20日支付上一个自然月的承揽费用。仁合联公司未为江长福缴纳社会保险。2020年7月20日，钢好公司经理周鹏飞与江长福的微信聊天记录载明：江“周总您好，我这段时间正常上班也没有发生什么事情，刚才陈总突然打电话来叫我明天不要去上班了，我一头雾水，公司有什么说法吗”周“是的，是我让陈清华通知你的，这个东西怎么说呢？虽然大家同事一场也想出了这么长时间了，但是呢，说实话这个老江在咱们这个团队当中，我觉得你可能还是需要离开一下，要不然呢，我对我们这边还是有一定的这个影响，我也是再三考虑，然后做出了这个决定”江“公司让我走可以，公司要给我个说法”。此后江长福未在出勤上班。另陈清华为江长福工作的钢好公司的浩兰堆场的主管。仁合联公司发放江长福2019年9月份工资（南京钢好）6380元，10月份6108元，11月份5770元，12月份6266.83元，2020年1月份3870.97元，2月份2732元（该款由钢好公司发放），3月份5954元，4月份5917元，5月份5903元，6月份5767.34元，7月份3432.75元。2020年7月29日，江长福向仲裁委申请仲裁，仲裁委决定终结审理，江长福于法定期限内诉至法院。审理中，双方一致对江长福离职前十二个月平均工资5512元均无异议。关于江长福与钢好公司、仁合联公司2019年7月20日至2020年7月20日的履行状态，江长福陈述，2019年7月20日至2019年9月5日，其与钢好公司一致认可双方存在劳动关系。自2019年9月6日至2020年7月20日，仁合联公司辩称其公司与江长福之间系劳务承揽关系，并签订了劳务承揽合同；江长福对此不予认可，陈述其本人并不认字，承揽合同上的字确实是钢好公司安排其所签，但公司说是为了买保险，不签不能买，当时有其他几个工友签字了，故其也签了字，其以为所签系工伤保险合同，且承揽合同中未约定承揽内容，不符合承揽合同的特征，无法履行；此外，此承揽合同是钢好公司与仁合联公司为了规避用人单位法定的责任，该合同实际应系江长福与仁合联公司之间建立劳动关系的依据，符合劳务派遣的特征，钢好公司为用工单位。仁合联公司对此不予认可，但未举证证明其主张。关于江长福主张的赔偿金，仁合联公司提交袁自军、陈清华的情况说明，以此证明江长福在现场干活不好，钢好公司辩称其将江长福退回仁合联公司是为了让江长福休息，且周鹏飞没有开除员工的权利。江长福对此不予认可，陈述袁自军、陈清华未出庭作证，且作为被告公司的员工证言可信度不高，不应采纳。关于江长福主张的2020年2月份工资差额3108.8元，钢好公司与仁合联公司不予认可，辩称江长福的工资组成系由基本工资、绩效工资和计量工资组成，钢好公司在2020年2月并未复工，其公司已足额发放了2月份工资2732元。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，江长福主张2019年7月20日至2019年9月5日与钢好公司存在劳动关系，钢好公司亦认可，本院予以确认。关于江长福自2019年9月6日起是否与仁合联公司构成劳动关系、与钢好公司构成劳务派遣用工关系，根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。《江苏省劳动合同条例》第三十六条规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用工单位使用劳务派遣劳动者的人数占本单位用工总数的比例，不得超过国家规定的比例。企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。根据以上规定，企业可以通过业务外包等方式，降低用工成本，实现工作效率的提高，但不得以“劳务外包”之名，行“劳务派遣”之实，排除自身法定责任，侵害劳动者的合法权益。根据已查明事实，江长福与仁合联公司签订的劳务承揽合同实际具有劳动关系的性质，理由如下：一、江长福自2019年9月6日起，所在的工作场所及设施设备与之前相同，均由钢好公司控制；二、钢好公司对江长福进行日常考勤；三、钢好公司安排江长福每天的工作时间、工作内容，并对其工作质量提出要求；四、江长福需遵守钢好公司的工作规程及安全要求；五、钢好公司按照劳动者的工时与仁合联公司进行结算。由此可以看出：首先，钢好公司与仁合联公司协议约定的“服务费”计算基础为同工同酬由仁合联公司代发代缴代扣；其次，钢好公司对江长福直接进行工作管理、安排和指挥；第三，江长福的生产资料均由钢好公司提供；第四，江长福的工作属于钢好公司业务的组成部分；第五，仁合联公司负责招录江长福并进行劳动关系的管理。据此，钢好公司与仁合联公司签订的虽名为“人力资源服务外包协议”，但江长福、钢好公司与仁合联公司的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者，由用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征，且仁合联公司具有劳务派遣经营资质，故本院依法认定：本案中江长福、钢好公司与仁合联公司之间系劳务派遣关系。故江长福与仁合联公司自2019年9月6日起存在劳动关系，与钢好公司之间自2019年9月6日起存在劳务派遣用工关系。关于江长福主张的违法解除劳动关系赔偿金，钢好公司与仁合联公司对此不予认可，但未举证证明其双方劳动关系的合法性，仁合联公司应支付赔偿金，庭审中各方对江长福离职前十二个月平均工资为5512元均无异议，本院予以确认。因江长福自2019年7月20日起工作地点、工作内容及接受现场管理的情况均未发生变化，劳动合同主体由钢好公司变更为仁合联公司，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情形，本院可以认定江长福故计算赔偿金的时间节点为2019年7月20日至2020年7月20日，赔偿金数额为16536元（5512×1.5×2），钢好公司应对上述款项承担连带责任。关于江长福主张的2020年2月份工资差额部分，江长福依据此前的平均工资计算2020年2月工资5844.8元，扣除已发放的2732元，还应补足3108.8元；钢好公司与仁合联公司对此不予认可，辩称江长福的工资构成为基本工资、绩效工资和计量工资，钢好公司2月份未复工，也未安排江长福正常工作，2月份发放的2732元系足额发放，江长福亦未进一步举证证明其主张，故本院对钢好公司与仁合联公司的辩称意见予以采纳，对江长福的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十八条、第八十七条、《江苏省劳动合同条例》第三十六条、《劳务派遣暂行规定》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告江长福与被告南京钢好智运科技有限公司于2019年7月20日2019年9月5日期限存在劳动关系；原告江长福与被告芜湖仁合联人力资源有限公司于2019年9月6日至2020年7月20日期间存在劳动关系，与被告南京钢好智运科技有限公司于2019年9月6日至2020年7月20日期间存在劳务派遣用工关系；二、被告芜湖仁合联人力资源有限公司支付原告江长福违法解除劳动合同赔偿金16536元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；被告南京钢好智运科技有限公司对上述款项承担连带支付责任；三、驳回原告江长福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  王 瑶二〇二一年三月十八日法官助理  李道伟书 记 员  戴玉娟