河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终919号上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡海军，男，1970年5月30日生，汉族，住河南省漯河市郾城区。委托代理人：黄岗峰，河南强人律师事务所律师。委托代理人：贾娇娇，河南强人律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告)：赵新民，男，1955年11月23日生，汉族，住河南省漯河市召陵区。委托代理人：杨国威，河南开瑞律师事务所律师。委托代理人：田思源，河南开瑞律师事务所实习律师。上诉人蔡海军与上诉人赵新民合伙纠纷一案，双方均不服漯河市源汇区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1102民初2153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡海军上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，依法改判;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。第一、一审法院认定上诉人蔡海军从2017年4月负责该合伙店经营问题事实有误。事实是双方2015起合伙协议订经营一年后，上诉人让被上诉人分红，被上诉人称赔钱，上诉人认为这是明显被骗了，于是就提出该店由店长全面负责，财务仍由被上诉人儿媳妇掌控到2018年4月前后，经营由店长负责管理;自己每年去店里就是一两次，从来自己没有经营过。第二、一审法院依据交易习惯和公平原则认定上诉人支付给被上诉人利息27万元错误。本案中，上诉人负责是出资给被上诉人，上诉人按约定出资60万元，被上诉人负责出的是原来自己的店铺作价出资，约定双方停止经营后被上诉人仍旧返还给上诉人60万元，如不能盈利，被上诉人承诺按照月息一分返还给上诉人，而不是给被上诉人利息。店铺不能经营，理应被上诉人支付上诉人利息，一审法院依据交易习惯和公平原则让上诉人支付给被上诉人利息明显与事实不符。第三、一审法院认为上诉人在负责经营期间没有证据证明涉案店铺盈余，故依约向被上诉人支付利息，这是错误的。首先是上诉人蔡海军没有经营该店;其次，该店不是上诉人应当提证据是否盈余，因为所有账目上诉人并没有保管，庭后一审法院要求店长提供了店铺的财务流水，评估公司要求的其他材料上诉人更不能提供。所以，让没有经营的上诉人提供财务报表并以此让上诉人承担利息损失，明显不当。二、一审法院适用法律欠妥。一审法院依据《合同法》第六十ー条按照合同有关条款或者交易习惯确定让上诉人支付给被上诉人利息有所欠妥。双方有明确的合同约定，并且是被上诉人承诺如果不能盈利给上诉人利息，而不是给被上诉人利息，双方有约定应当依据约定进行，而不应当失去缔约精神。综上，一审法院认定事实方面部分错误，适用法律欠妥。请求二审法院依法判不应当支付给上诉人利息。赵新民上诉请求：一、撤销一审判决，查清事实依法合理改判或者将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决事实认定不清，存在错误。2015年12月3日，上诉人与被上诉人签订合作协议，2016年上诉人开始对涉案店面进行装修，装修完毕，被上诉人要求自己经营，于是双方又达成口头协议，将原协议上双方位置互换，上诉人变更为乙方，被上诉人变更为甲方，并约定，谁经营亏损，最低保证按一分利息给对方，不能连续亏损。2017年3月份涉案店面由被上诉人开始实际经营。反之，如按照原协议上的约定，经营者应该是上诉人赵新民，但实际经营者是被上诉人蔡海军。庭审中上诉人出具的多项证据和庭审已经认定的事实已经证明被上诉人是该店实际经营者，被上诉人作为实际经营者应当按照协议约定，支付给上诉人投资款项及利润分红。但一审法院对此实际情况认定上存在着明显的偏袒，所作出的判决显失公正，损害了上诉人的合法权益，上诉人苦心经营十年的美心门店从2017年3月至今由被上诉人实际经营，其应当将涉案店面返还给上诉人，一审法院做出错误的判决，应予纠正。二、一审法院适用法律不当，导致判决结果有失公允。被上诉人经营涉案店面期间，从未与上诉人进行对账，因此上诉人申请一审法院对被上诉人经营店面期间的账目盈亏评估鉴定，但被上诉人拒不配合，不向法院提交鉴定所需材料，导致评估鉴定无法进行，其应当对案件事实的举证不能承担不利后果，因此可推定上诉人主张的案件事实成立。上诉人与被上诉人所签协议中约定了谁经营谁负责亏损，一审法院却错误的判决上诉人支付被上诉人经营期间的投资款和房租，一审法院未能依事实正确适用法律，从而作出错误判决，实在让人难以信服。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。赵新民对蔡海军的上诉，答辩称，一、一审法院认定自2017年4月起由蔡海军负责店铺经营事实正确。一审中，赵新民已向法院提交了各项证据，一审法院也依权调取了合伙店铺的工资单、询问了店铺经理等，均证实了自2017年起蔡海军以答辩人经营能力较差为由要求自行经营店铺的事实，蔡海军所称的一年去店铺的次数较少的理由不能否定其掌控店铺经营的事实。二、一审法院认定自2017年4月起店铺经营处于亏损，进而仅判决蔡海军支付27万元利息的判决错误。为了查明合伙期间合伙人出资情况、经营盈亏情況、合伙店铺剩余资产情況等，在合伙关系解散时应当进行清算。一审法院在未对合伙店铺进行清算的情况下认定2017年4月起店铺经营处于亏损，进而仅判决一审原告蔡海军支付270000元利息错误。本案中蔡海军在未向法院申请解除合作协议、要求对合伙店铺清算的情况下，仅起诉要求返还合作款、分担房租的诉讼请求无法律及事实依据，一审法院应驳回其诉讼请求。蔡海军对赵新民的上诉，答辩称，一、赵新民提出上诉陈述的事实不属实。赵新民称“2016年开始装修，装修完毕被上诉人要求自己经营”。这些完全是无中生有。事实是，合伙协议签订经营一年后，蔡海军让赵新民分红，赵新民称赔钱，蔡海军认为这是明显被骗了，多次与赵新民沟通退费(投资款)赵新民不予算账不退款，于是双方提出该店由店长全面负责，财务仍旧由赵新民儿媳掌控到2018年4月前后，经营由店长负责管理，所有一切都由赵新民控制，去店里没有任何意义，自己每年去店里就是一两次，店里的进货渠道及厂家联系蔡海军毫不知情，从来自己没有经营过，赵新民所述的更换甲乙双方更是不存在。庭审中赵新民提供的证人更能说明问题，出庭作证的三个证人其证人证言又有多处矛盾，三个证人都与赵新民有利益关系，缺乏真实性客观性，一个是其儿媳，一个是其聘用多年的司机，一个是跟随其多年的员工还有亲戚关系。从常理来讲，“角色互换”“4、6分成”这些事情作为员工根本不可能知道的如此清楚，这明显是经过教唆后形成的。证人称该事情在全体员工大会上讲过，又有证人称只有4个人在场时说的，第三个证人说没有说位置颠倒问题，这明显自相矛盾，缺乏真实性。所以，赵新民所称的角色互换更是不存在。二、赵新民陈述的一审法院适用法律不当不存在。赵新民称“从未与上诉人进行对账，被上诉人拒不配合”等，这充分说明蔡海军没有经营。从蔡海军要求赵新民对账分红，赵新民对蔡海军不理不睬，无奈双方商定店长管理，但财务到2017年6月前后仍旧是赵新民儿媳所管理，后期账目也是店长管理，怎么能是蔡海军不配合呢?前期账目由赵新民儿媳掌管，后期店长管理，蔡海军根本无法提供。综上，赵新民所提出的上诉没有事实根据和法律依据，应依法驳回其无理上诉。二审庭审中，赵新民补充上诉意见称，1、合伙事务没有清算，店铺房租属于经营成本，在没有清算的情况下，一审判决赵新民分摊房租没有依据。2、除双方在协议中约定的费用外，赵新民又实际另行投入100多万元对店铺进行了装修，应予重新认定。3、协议履行中，双方的身份已进行了互换，赵新民不应退还蔡海军投资款。4、一审庭审后，判决下发前，蔡海军将店面毁损并拉走店内及仓库物品，与一审判决店铺后期的经营权等情况相矛盾。蔡海军对赵新民的补充上诉意见，答辩称，1、合伙经营期间，赵新民仅支付了一年半的房租，而蔡海军却支付了后三年半的房租，所以蔡海军请求赵新民分摊多支付部分的房租合理合法。2、赵新民称投资100多万元装修店铺缺乏事实根据，是销售门的商家予以装修，一审庭审中赵新民提供的装修单据只是单方罗列的费用单子，没有蔡海军的签字，更无装修公司的发票等凭证，故一审法院未予认定合理合法。3、赵新民所称的经营中双方身份进行了互换不属实，一审法院判决赵新民按照协议约定返还蔡海军投资款60万元并无不当。4、赵新民称蔡海军将店面毁损并拉走物品等不属实，根据与房东签订的房屋租赁合同，租赁期限是到2020年12月31日，房东通知合同到期后收回店铺并清理店内物品，蔡海军通知赵新民将物品拉走，赵新民不予理睬，蔡海军为了减少损失，将店内所有物品录像，将该物品另行租赁仓库进行存放，并不是毁损店面。蔡海军向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还款项600000元及应分摊房屋租赁费290000元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。赵新民向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人返还反诉人合伙投资款600000元；2、判令被反诉人出示经营三年半的账目进行对账，并按协议支付反诉人分红款432000元(暂定)；3、被反诉人承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月3日，原告（反诉被告）蔡海军（为乙方）与被告（反诉原告）赵新民（为甲方）签订《合作协议》一份，该协议载明：“经甲乙双方协商，甲方将漯河市柳江路永冠百货南邻美心门业总店与乙方合资经营。甲方所有店内、仓库产品和转让费作价60万元，乙方拿出60万元给甲方合资经营。利润分成：甲方6成，乙方4成。如若60万元装修不够，乙方可以再拿。再拿出部分到年底首先先还给乙方再分成。二人经营，谁当家谁负责亏损部分，乙方每月审账。直到最后不经营，乙方仍拿回自己的60万元，店内产品库存及转让费仍按60万元给甲方。双方都拿出真诚、相互尊重对方，争取把店经营好。不求小节，只求结果。”该协议签订后，至2017年4月份期间，由被告（反诉原告）赵新民负责该店经营。在此期间，被告（反诉原告）赵新民在该店组织员工开会，将该店交有原告（反诉被告）蔡海军负责经营，从此以后至今，原告（反诉被告）蔡海军在给员工发放的工资单表上签字，并以自己的名义向房屋出租人支付2017年下半年至2020年度的租金共计963000元，其中2017年下半年租金130000元，2018年度租金260000元，2019年度租金273000元，2020年度租金300000元。2017年7月7日，原、被告双方合伙经营的漯河市源汇区美心门业专卖店注销，2017年12月18日重新注册漯河市源汇区美心装饰材料经营部，登记类型为个体工商户，经营者为李帅等。原、被告二人从合伙经营至今没有对经营期间的账目及是否盈利或亏损进行清算。2020年11月5日被告（反诉原告）赵新民申请对2017年下半年至2020年度经营账目进行鉴定，经本院委托鉴定机构进行鉴定，因原、被告双方均未按照鉴定机构的要求提供鉴定相关的补充资料，2020年12月31日漯河鼎信会计事务所出具《终止鉴定告知书》，终结该委托鉴定事项。另查明，2015年12月3日至2017年上半年房屋租金由被告（反诉原告）赵新民支付，具体数额赵新民没有提供相关证据，原告（反诉被告）蔡海军对赵新民支付房租事实没有异议。庭审中被告（反诉原告）赵新民称双方曾协商谁负责经营连续亏损需向对方按月息一分支付利息，连续亏损第二年按月息二分支付利息；原告（反诉被告）蔡海军称双方曾协商赵新民只向原告蔡海军按月息一分支付利息，没有说原告蔡海军向赵新民支付利息情况。现原告（反诉被告）蔡海军以该店无法继续经营，多次与被告协商无果，诉至一审法院，请求判令被告赵新民返还款项600000元及应分摊房屋租赁费290000元。被告（反诉原告）赵新民认为对合作协议双方口头协商双方身份已经互换，请求被反诉人蔡海军返还反诉人赵新民合伙投资款600000元；并按协议支付反诉人分红款432000元（即三年半的利息，第一年按月息一分计算，第二年按月息二分计算）。一审法院认为，本案原告（反诉被告）蔡海军与被告（反诉原告）赵新民合伙纠纷一案系民法典实施以前的法律事实引起的民事案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。原告（反诉被告）蔡海军与被告（反诉原告）赵新民签订《合作协议》是当事人真实意识表示，合同合法有效，合同当事人应当遵循诚实信用的原则全面按照合同履行约定的义务。根据合同约定：“直到最后不经营，乙方仍拿回自己的60万元，店内产品库存及转让费仍按60万元给甲方”。本案原告（反诉被告）蔡海军不再合伙经营，请求被告（反诉原告）赵新民返还合伙投资款600000元符合合同约定，予以支持。被告（反诉原告）赵新民称双方口头协议对合作协议中双方身份互换，证据不足，原告（反诉被告）蔡海军不予认可，赵新民该辩称理由不能成立，不予采信，由此，被告（反诉原告）赵新民请求原告（反诉被告）蔡海军返还合伙投资款600000元诉求，不予支持。关于原告（反诉被告）蔡海军请求被告（反诉原告）赵新民承担应分摊房屋租赁费290000元的诉求，因涉案合同只对出资数额和盈余分配明确约定外其他内容没有约定或约定不明，根据合同相关约定和交易习惯，遵循公平原则，被告（反诉原告）赵新民和原告（反诉被告）蔡海军应对合伙期间的房屋租金各自承担50%的数额。庭审中被告（反诉原告）赵新民支付一年半的房屋租金，原告（反诉被告）蔡海军支付三年半的房屋租金，相互折抵后，原告（反诉被告）蔡海军多支付二年的房屋租金573000元，被告（反诉原告）赵新民应对原告（反诉被告）蔡海军合伙期间多支付二年的房屋租金承担50%的数额，即286500元。关于被告（反诉原告）赵新民请求原告（反诉被告）蔡海军应支付分红款432000元的诉求。根据本案的事实和相关证据证明，原告（反诉被告）蔡海军从2017年4月份负责该合伙店的经营事实存在，予以认定。由于原、被告双方从合伙之日至今没有对合伙期间经营的盈亏进行核算，被告（反诉原告）赵新民申请评估鉴定，原告（反诉被告）蔡海军没能向评估鉴定机构提供充分的资料，评估机构对该合伙期间经营的盈亏状况不予评估，原告（反诉被告）蔡海军应承担不予评估的法律后果。根据合同约定的“谁当家谁负责亏损部分”，以及庭审中所查明双方确有口头协商亏损需支付利息的事实；尽管原告（反诉被告）蔡海军只认可被告（反诉原告）赵新民按月息一分需向蔡海军支付利息，根据交易习惯和公平原则，原告（反诉被告）蔡海军负责经营期间亏损也应按月息一分向被告（反诉原告）赵新民支付利息。因原告（反诉被告）蔡海军不能提供其负责合伙经营期间盈余的相关证据，原告（反诉被告）蔡海军应按照经营亏损向被告（反诉原告）赵新民按月息一分支付从2017年4月1日至2020年12月31日止的利息计270000元（60万元×1%×45个月）。对被告（反诉原告）赵新民反诉称的装修费用既没有明确请求，也没有提供充分证据和依据，对此不予处理。被告（反诉原告）赵新民反诉称口头协商谁负责经营连续亏损的第二年按月息二分支付利息的诉求，原告（反诉被告）蔡海军不予认可，也没有充分证据予以印证，故该诉称不予采信。综上，原告（反诉被告）蔡海军以该店无法继续经营，多次协商无果后，请求被告（反诉原告）赵新民返还其合伙投资款600000元及分摊房屋租赁费的部分诉求，予以支持。由此，双方所签订的《合作协议》应予以解除，依据《合作协议》约定，店内库存物品及转让费的权益归被告（反诉原告）赵新民享有。因原告（反诉被告）蔡海军在负责经营的期间内没有证据证明涉案店铺盈余，故应依约向被告（反诉原告）赵新民支付利息损失。综上，一审法院依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告（反诉原告）赵新民在本判决生效后十日内返还给原告（反诉被告）蔡海军合作款项600000元、房屋租金286500元，共计886500元。原告（反诉被告）蔡海军在本判决生效后十日内支付给被告（反诉原告）赵新民从2017年4与1日起至2020年12月31日至的合伙预期利息损失270000元（60万元×1%×45个月）。三、驳回被告（反诉原告）赵新民其他反诉请求。本案受理费12700元，反诉费用7055元，共计19755元；原告（反诉被告）蔡海军承担2755元，被告（反诉原告）赵新民承担17000元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本案二审的争议焦点为：双方的上诉理由是否成立，一审判决结果是否有误。本院认为，双方于2015年12月3日签订的《合作协议》系双方的真实意思表示，应为有效协议，本院依法予以认定。协议签订后，蔡海军按照协议约定拿出60万元给赵新民合资经营，由赵新民负责该店经营，并由赵新民支付经营期间的店铺房屋租金，后因赵新民以未有盈余为由未向蔡海军分配利润，2017年4月经双方协商一致由蔡海军负责该店的经营，蔡海军并支付了从2017年下半年至2020年度其负责经营期间的房屋租金。一审法院认定上述事实清楚，本院亦依法予以认定。关于蔡海军的诉讼请求及赵新民的反诉请求应否予以支持问题。按照双方所签《合作协议》的约定，赵新民所有店内、仓库产品和转让费作价60万元，蔡海军拿出60万元给赵新民合资经营，到最后不再经营，蔡海军仍拿回自己的60万元，店内产品库存及转让费仍按60万元给赵新民。现双方发生纠纷，无法继续合伙，一审法院认定双方所签订的《合作协议》应予解除，判决赵新民按照协议约定返还给蔡海军合伙投资款60万元，并无不当，本院依法予以维持。关于蔡海军请求赵新民分摊支付其房屋租赁费应否予以支持问题。根据《合作协议》约定，二人经营期间，谁当家，谁负责亏损部分，而房屋租金亦属经营期间的成本，亦为盈亏的组成部分，故双方各自负责经营期间房屋租金应各自自行承担，一审法院认定赵新民所支付负责经营一年半的房屋租金与蔡海军所支付负责经营三年半的房屋租金相互折抵后，由赵新民负担支付蔡海军多负责经营二年期间多支付的二年的房屋租金，有违协议约定及法律规定，本院依法予以纠正。双方现有证据均不足以证明对方负责经营期间有盈利，一审中，赵新民称双方曾协商谁负责经营亏损需向对方按月息一分支付投资款的利息，蔡海军称双方曾协商赵新民只向蔡海军按月息一分支付利息，没有说蔡海军向赵新民支付利息情况，一审法院以此认定根据交易习惯和公平原则，蔡海军负责经营期间亏损也应按月息一分向赵新民支付投资款的利息，判决蔡海军按月息一分向赵新民支付从2017年4月1日至2020年12月31日投资款的利息损失27万（60万元×1%×45个月），并无不当，本院依法予以维持，但赵新民亦应按月息一分向蔡海军支付从2015年12月至2017年3月即赵新民负责经营期间投资款的利息损失96000元（60万元×1%×16个月）。蔡海军主张其没有经营该店，因与事实不符，一审法院不予采信，并无不当，本院依法予以维持。赵新民主张双方口头协议对《合作协议》中双方身份互换，证据不足，一审法院不予认定，亦无不当，本院亦依法予以维持。赵新民就协议终止后的店铺物品返还问题，可另行依法主张权利。综上，双方上诉理由均部分成立，其上诉请求本院均依法部分予以支持；一审法院认定基本事实清楚，判决认定协议解除并由赵新民返还蔡海军合伙投资款及判决蔡海军向赵新民支付负责经营期间赵新民投资款的利息损失，并无不当，应予维持，但判决赵新民向蔡海军分担支付蔡海军多负责经营期间的房屋租金及未判决赵新民向蔡海军支付赵新民负责经营期间蔡海军投资款的利息损失欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初2153号民事判决第一项中“被告（反诉原告）赵新民在本判决生效后十日内返还给原告（反诉被告）蔡海军合作款项600000元。”部分及第二项、第三项；二、撤销漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初2153号民事判决第一项中“房屋租金286500元，共计886500元。”部分及诉讼费负担部分；三、解除双方于2015年12月3日签订的《合作协议》；四、赵新民于本判决生效后十日内支付给蔡海军从2015年12月至2017年3月的利息损失96000元（60万元×1%×16个月）；五、驳回蔡海军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12700元，由蔡海军负担2768元，赵新民负担9932元；反诉费7055元，由赵新民负担5209元，由蔡海军负担1846元。二审案件受理费，蔡海军预交5350元，由蔡海军负担3448元，由赵新民负担1902元；赵新民预交12665元，由赵新民负担8572元，由蔡海军负担4093元。本判决为终审判决。审判长  崔喜庆审判员  石笑云审判员  曹光辉二〇二一年三月二十三日法官助理潘梦瑶书记员任艳茹