湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终164号上诉人(原审原告)：湖南海龙建筑工程有限公司，住所地：长沙经济技术开发区螺丝塘路1号、3号德普五和企业园一期2栋302室。法定代表人：董建伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖阳北，衡阳县滨江法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：陈书册，男，汉族委托诉讼代理人：唐发明，湖南居安律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄粮峰，湖南居安律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：王才红，男，汉族上诉人湖南海龙建筑工程有限公司(以下简称海龙公司)因与被上诉人陈书册、王才红建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。海龙公司上诉请求：撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初1536号民事判决，判决被上诉人陈书册支付海龙公司违约金10万元；本案一、二审诉讼费用由陈书册负担。事实和理由：2019年5月25日，海龙公司与陈书册签订《富康实业二期厂房承包合同》（以下简称《承包合同》），约定陈书册将坐落在衡阳市蒸湘区呆鹰岭镇鸡市新村工业园的厂房钢结构等工程承包给海龙公司，承包方式为包工包料方式，工程总面积为2350平方米主，期限为80个工作日，即自2019年6月1日起至2019年8月20日竣工；工程为全包方式，总造价为82万元，合同约定施工过程中，如因陈书册方面手续问题造成停工，陈书册应赔偿相关损失，还约定单方违约终止合同应赔付对方违约款10万元。合同签订后，因陈书册的原因造成了停工，终止合同，给海龙公司造成了直接损失2万元，可得利益损失20余万元，一审法院认定海龙公司不存在损失，认定事实错误，适用法律错误。陈书册、王才红辩称，一审法院认定部分事实错误，但处理结果正确，请求驳回海龙公司的上诉请求。海龙公司向一审法院起诉请求：1．责令陈书册支付海龙公司违约金10万元；2．赔偿海龙公司各项损失（材料、误工）20821.79元；3．本案的诉讼费用由陈书册负担。一审法院认定事实：2019年5月25日，海龙公司(乙方)与陈书册(甲方)签订《承包合同》，双方约定甲方委托乙方承建富康实业二期钢结构厂房；工程期限为80个工作日，即自2019年6月1日起至2019年8月20日竣工；工程为全包方式，总造价为820000元（不含税金及检测费）；“施工过程中，如因甲方有关手续问题造成停工，双方协商，甲方负责相关损失”；“双方签订合同后，单方违约终止合同应赔付对方违约款10万元整”。案外人刘德平作为乙方的委托代理人在该合同上签名。2019年6月30日，刘德平与王才红、朱祥林签订《〈富康实业二期厂房承包合同〉责任分割协议》（以下简称《责任分割协议》），合同陈述：“富康实业二期厂房工程，是由王才红牵头，从甲方现场负责人刘松林处将工程承接过来。本工程使用湖南海龙建筑工程有限公司的资质”，合同当事人约定：涉案工程钢构部分由刘德平负责工程的施工及质量问题，金额为45.5万元；土建部分的施工及质量问题由王才红、朱祥林负责，金额为30万元；工程提供给王才红6.5万元的业务费；在收到甲方支付的第一笔工程款24万后，刘德平应向王才红、朱祥林转交土建工程款80000元，同时将2万元的业务费交给王才红。同日，陈书册向刘德平的个人账户转账支付两笔工程款10万元、14万元，合计24万元。后刘德平依约支付王才红10万元。为完成钢构部分施工，刘德平以海龙公司（甲方）的名义与案外人长沙特达钢铁贸易有限公司（乙方）于2019年7月2日签订《购销合同》，双方约定甲方向乙方订购78972.79元的钢材，该合同未显示海龙公司的盖章，仅有案外人刘德平作为甲方代表人的签名。2019年7月29日，刘德平向衡阳市高新技术产业开发区友爱建材经营部预定价值为5776元的材料，并支付了5000元的定金。刘德平还分别于2019年7月21日、8月9日，2020年1月7日、4月29日向案外人曹持转账交付四笔款项10000元、10000元、16265元、5000元，共计41265元，转账时分别附言“刘德平工地预付支工资”“刘德平富康2期款”“刘德平付富康工地款”“刘德平转”。另查明，2019年8月，涉案工程因涉及违章搭建被相关部门叫停后被拆除，后未再进行建设。为此，陈书册与第三人王才红达成一致协议，由陈书册赔偿王才红三万元，王才红收到款项后在陈书册、海龙公司签订的《承包合同》上手写注明“此合同赔偿款经（金）额已结清”“本合同双方达成协议已作废”。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。海龙公司系具有相应资质的法人，其与陈书册签订的《承包合同》系双方真实意思的表示，且未违反相关法律法规之规定，应为合法有效，双方均应按合同履行各自的义务，海龙公司应当依约进行施工建设，陈书册应当依约支付工程款。但从海龙公司提供的《责任分割协议》表述的：“富康实业二期厂房工程，是由王才红牵头，从甲方现场负责人刘松林处将工程承接过来。本工程使用湖南海龙建筑工程有限公司的资质”以及约定的涉案工程由刘德平负责工程的钢构部分施工，土建部分由王才红、朱祥林负责施工等内容可以看出，海龙公司从承包涉案工程后，将工程肢解为钢构和土建工程两部分，其中钢构工程分包给不具备任何建筑工程资质的自然人刘德平，土建工程则分包同样不具备资质的王才红、朱祥林，海龙公司并未参与任何施工建设，仅向实际施工人提供其工程资质。陈书册向刘德平的银行账户转账交付工程款24万元、购买钢材的《购销合同》系刘德平签订且未加盖海龙公司的公章、海龙公司提供的收款收据上显示的客户名称为刘德平、材料款系从刘德平的账户转出以及刘德平向王才红支付10万元等事实也印证了海龙公司仅提供资质、并未实际履行《承包合同》的事实。对于该合同无法继续履行、已经终止的事实，各方当事人均不持异议，该院予以确认。对于终止的法律后果，该院认为，海龙公司并未授权王才红作为其委托代理人处理涉案工程事宜，王才红作为涉案土建工程的实际施工人之一，其所签“本合同双方达成协议已作废”仅能代表其实际施工部分的效力，不能视为海龙公司或刘德平的意思表示。海龙公司主张其花费土建款10万元、运费2100元、钢管78921.79元、材料配件款24299元、定金款5000元、安装吊机等50000元，而陈书册仅向其支付了24万元，故造成其损失20821.79元，陈书册应予赔偿，但依据前述分析，涉案工程并非由海龙公司实际施工建设，海龙公司也未提交其支出任何费用的相关证据，即使损失真实存在，也应当由支出了相关费用的实际施工人予以主张，海龙公司主张的损失没有事实依据，该院不予支持。另一方面，海龙公司将82万承包所得工程以82万元的价格分包给他人，即使涉案工程确因海龙公司的过错或违约行为而无法继续施工，海龙公司的利益均不会受到影响。对于海龙公司诉请的违约金，该院认为，海龙公司并未实际履行合同义务，仅将合同权利义务概括转移给不具备相应资质的个人，其行为违反了诚信原则，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，海龙公司的分包行为亦为法律所明令禁止，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，违法分包人不应在其违法行为中受益，故即使《承包合同》约定的陈书册“单方违约终止合同”的违约情形成立，海龙公司作为未参与任何施工建设、仅提供资质的违法分包人，亦不应当获得超过损失部分的违约金，而根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，违约金本就旨在弥补守约方的损失，依据前述分析，海龙公司并不存在损失，故该院对于海龙公司主张的违约金亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：驳回原告湖南海龙建筑工程有限公司的诉讼请求。本案受理费减半收取3516元，由原告湖南海龙建筑工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均向本院提交了新的证据，本院组织了证据交换及质证。本院经审查认为，海龙公司提供的照片不能证明陈书册和王才红违约的事实；陈书册提供的录音资料中相关人员未出庭，无法核实其身份，无法证明待证事实。故本院对上述证据均不予采信。本院认为，《责任分割协议》载明“富康实业二期厂房工程，是由王才红牵头，从甲方现场负责人刘松林处将工程承接过来。本工程使用湖南海龙建筑工程有限公司的资质”。而陈书册支付工程款的收款人账户为刘德平个人账户，向案外人预支工地工资为刘德平，与案外人购买钢材签订《购销合同》的也系刘德平签字，并未加盖海龙公司的公章，海龙公司未提供证据证明其实际履行了《承包合同》，故《承包合同》系实际施工人借用海龙公司的资质签订的合同，属无效合同。合同无效，该合同约定的违约金条款亦属无效，且海龙公司未提供证据证明其为履行《承包合同》而产生的损失的依据，故海龙公司请求陈书册向其支付10万元违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定部分事实有误，但裁判结果正确，故对湖南海龙建筑工程有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7032元，由上诉人湖南海龙建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二一年三月十六日法官助理  许晓华书 记 员  刘婉君