湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终159号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司，住所地湖南省株洲市天元区珠江北路199号悦湖国际1楼110、111、119、120房屋和4楼402房屋。负责人：刘婧，总经理。委托诉讼代理人：张蹈，湖南惠风律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛懿鹏，湖南惠风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李喜保，女，1957年7月21日出生，汉族，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：朱石强，湖南弘一（岳阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵鹏，男，1984年7月1日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司（以下简称平安财险株洲中心支公司）因与被上诉人李喜保、赵鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2020)湘0621民初1700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险株洲中心支公司上诉请求：1、判令撤销一审民事判决，改判上诉人在一审基础上减少承担15797元；2、判令诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对被上诉人李喜保的误工费认定不当。李喜保定残时已年满63周岁，超退休年龄，且未就因事故伤休造成的实际误工损失进行举证，应当承担举证不能的不利后果，不计算误工费。又根据《湖南省高级人民法院审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引（试行）》第二十五条“赔偿权利人无固定收入，既不能证明其所从事的行业，但其确有劳动能力，且有证据证明其从事过相关劳动，其误工费的计算标准可以参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度各市、州最低工资标准。”如审查认定被上诉人李喜保在事故发生前确有劳动能力，则应按照岳阳地区最低工资标准1380元每月计算误工费。二、被上诉人赵鹏负事故主要责任，则应当考虑其非全部过错方，减少认定被上诉人李喜保的精神损害抚慰金为3000元。三、鉴定费不属于本案直接损失，即使是查明案情的必要开支也应当由侵权人承担。李喜保辩称，1、自己在农村务农，保险公司在事故发生之后对其进行过调查，并且已经赔付误工费用9540元，一审法院认定误工费用符合客观实际情况；2、李喜保构成十级伤残，在事故中不负责任，一审法院认定5000元精神损害抚慰金合理合法，也属于自由裁量权的范围，应当予以维持；3、鉴定费用，根据保险法第六十四条规定，为了查清事故必然产生的费用应当由保险公司承担。赵鹏没有答辩。李喜保向一审法院起诉请求：1、判令撤销李喜保与平安财险株洲中心支公司、赵鹏于2019年6月26日签订的交通事故赔偿协议书；2、判令赵鹏赔偿李喜保各项损失共计135515.5元；3、判令平安财险株洲中心支公司在保险责任限额内对李喜保的各项损失承担保险赔偿责任，其中精神损害抚慰金优先在交强险限额内赔付；4、判令平安财险株洲中心支公司、赵鹏共同承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年6月6日，赵鹏驾驶湘Ｂ6××××号小型轿车，行驶至筻口镇大堤村路段时，因超车与付梦春驾驶的两轮摩托车相撞，造成付梦春、李喜保、李念潼受伤、两车受损的交通事故。2019年6月10日，岳阳县公安局交通警察大队认定赵鹏负事故主要责任，付梦春负事故次要责任，李喜保、李念潼无责任。李喜保受伤后先后在岳阳市一人民医院门诊治疗和岳阳县人民医院住院治疗10天。2019年6月26日，李喜保之子代李喜保及付梦春、李念潼与赵鹏签订了一份交通事故赔偿协议书，约定伤者三人前期医药费由赵鹏支付，赵鹏一次性赔偿伤者三人出院后医药费、住院期间的护理费、误工费及其他一切费用共计18000元，自调解起该交通事故就此了结，协议双方不再谈起该交通事故的赔偿问题，此事故一次性结案永不复议。赔偿协议签订后，李喜保的右肩部因疼痛不断加重，于2019年7月19日前往岳阳二人民医院继续治疗11天，花费医疗费35687.88元。2020年6月24日，李喜保的伤情经岳阳市金盾司法鉴定所鉴定为十级伤残，自受伤之日起休息120天，其中90天需护理一人，营养30天。之后，李喜保以赔偿协议显失公平，要求赵鹏重新对其损失予以确认赔偿，赵鹏不允，双方发生纠纷。一审法院认为：赵鹏承认李喜保的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。本次交通事故因赵鹏负主要责任，其给李喜保造成的损害，依《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，先由平安财险株洲中心支公司在交强险中的相关赔偿限额项下不分比例赔偿，余下损失的70%在商业三者险责任限额内予以赔偿。仍有不足的，再由双方按各自责任大小各自承担。双方签订调解协议后，李喜保又因右肩部疼痛不断加重而住院治疗11天，说明签订调解协议时，李喜保的治疗并未终结，其因第二次住院后所产生的相应损失，属新产生的损失，赵鹏和平安财险株洲中心支公司应在责任限额内予以赔付。该案李喜保第二次住院后各项损失确认如下：1、医疗费35687.88元，其中按国家医疗保险目录标准核减的医药费为3853.18元（25687.88元×15%）；2、误工费11597.85元［（误工时间120天-第二次住院前的42天）×（2019）年度湖南省农业工资54272元／365天］；3、护理费8786.76元［（住院90天-第二次住院前的42天）×（2019年度湖南省居民服务和其他服务业工资66816元／365天）］；4、交通费酌情500元；5、住院伙食费补助660元（住院11天×60元／天）；6、营养费，一审法院酌情确定1000元；7、残疾赔偿金67731元［受诉法院所在地上一年度（2019）城镇居民人均可支收入39842元／年×17年×10％］；8、法检鉴定费2200元；9、精神损害抚慰金，一审法院酌情确定5000元；以上合计133163.49元，其中可在交强险中列支的金额为103615.61元。综上所述，李喜保因第二次住院后所产生的损失，二原审被告应在责任限额内予以赔偿。判决：一、由平安财险株洲中心支公司在交强险责任限额内赔付李喜保医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失103615.61元；在商业三者险责任限额内赔付李喜保医疗费、护理费等各项损失17986.29元［（总损失133163.49元-交强险赔偿103615.61元-医保核减的医药费3853.18元）×70%］，合计121601.9元；二、由赵鹏赔付李喜保医疗费2697.23元（医保核减的医药费为3853.18元×70%）；三、驳回李喜保的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3010元，减半收取1505元，由李喜保负担112元，由赵鹏负担1393元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：一审判决就误工费、精神损害抚慰金、鉴定费的认定是否正确。关于误工费，李喜保为农民，在农村务农和生活，本案发生交通事故时，李喜保虽已满63岁，但上诉人不能提供证据证明李喜保发生交通事故前没有劳动能力，故一审参照湖南省农业工资计算误工费并无不当。关于精神损害抚慰金，一审根据李喜保构成十级伤残，以及赵鹏负主要责任，李喜保无过错等情况，酌情认定精神损害抚慰金为5000元并无不当，本院予以维持。关于鉴定费，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，为确定李喜保相关损失而支付的必要的、合理的鉴定费用，依法应当由保险公司承担。综上，平安财险株洲中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费194元，由中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵莉茜审判员  吴圣岩审判员  苏 洁二〇二一年三月十七日书记员  隋 思