河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3568号上诉人（原审被告）：陈振海，男，1978年2月13日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：李纪瑶，北京康达（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马留山，男，1981年2月15日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：汪兰海，河南克谨律师事务所律师。原审被告：马杰，男，1989年10月14日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人陈振海因与被上诉人马留山及原审被告马杰房屋买卖合同纠纷一案,不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初6096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈振海上诉请求：一、请求撤销中牟县人民法院（2020)豫0122民初6096号民事判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、本案一审事实认定错误，导致整个裁判错误。1.本案系两个不同的法律关系，一审却作为一个房屋买卖法律关系进行裁判是错误的。（1）被上诉人马留山是马杰指定向上诉人陈振海履行债务的义务人，与陈振海没有直接法律关系。通过整个诉讼过程中的举证质证可以看出，陈振海向马杰主张偿还40万元借款是基于马杰父亲马力妮的担保人身份，实际是要求其承担担保人的连带责任。尽管马杰父亲已经去世，但是马杰愿意承担40万元借款的偿还责任。而马留山是一个代替债务人马杰履行40万元借款偿还责任的人，属于原来《合同法》上由第三人代为履行的义务人。《中华人民共和国民法典》实施后第五百二十三条明确规定为由第三人履行的合同，如果第三人不履行或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。无论《民法典》生效前的《合同法》，还是《民法典》生效后，对由第三人履行的合同均没有突破合同的相对性，因此马留山只是作为陈振海与马杰借款偿还关系中债务人马杰指定的，一个向债权人陈振海履行偿还责任的义务人，不是借款偿还关系的当事人之一，更不存在与马留山有房屋买卖的合意。（2）马杰与马留山具有房屋买卖的合意也是另外一个法律关系。一审中经过多次庭审举证、质证和询问可以发现，陈振海在马杰履行完其父40万元借款担保责任后，上诉人陈振海将借款人抵押的房屋手续等一并交与马杰，言明抵押的房屋交由马杰居住，并未告知卖与马杰。此后，马杰将抵押房屋私自卖与马留山，在收取5万元的好处费后将房屋交付马留山居住。对此，马杰与马留山均予以认可，但是对于马杰将抵押房屋卖与马留山之后的相关法律后果与陈振海没有任何法律关系，应有马杰承担。（3）法院查明事实与判决结果严重矛盾。一审法院认定马留山代替马杰向陈振海偿还借款40万元，陈振海并没有买卖房屋的意思表示，即便存在买卖也是马杰与马留山之间的法律关系，与陈振海无关。但是法院最终却判决陈振海向马留山返还40万元购房款，这是明显的认定事实与裁判结果相背离的情形，也是没有法律依据的，更是混淆了第三人代为履行债务与房屋买卖两个不同的法律关系，必然做出错误判决。2.马留山违反禁言原则，其购买房屋的说法不能采信认定。2018年赵增强诉河南道福置业有限公司（以下简称道福公司）、第三人马留山房屋买卖合同纠纷一案中，无论是一审答辩意见还是二审上诉意见中，马留山始终坚称其居住的房屋是租来的，可在法院指定的期间内未提交房屋租赁合同，更没有抗辩案涉房屋是购买的，而且该案的一二审判决均已经生效。但在被上诉人马留山诉陈振海、马杰房屋买卖合同中却提出案涉房屋是其购买的，马留山已经违反禁言原则，在没有充分证据推翻此前生效判决中马留山租赁案涉房屋的前提下，其所谓的购买案涉房屋的说法不能被法院采信。3.一审法院认定马留山购买案涉房屋，否认生效判决确认事实是严重错误的。在被上诉人马留山没有相反证据推翻此前生效判决确认事实的前提下，一审法院认定本案中案涉房屋是马留山购买的，造成后诉案件的判决与先诉之前生效判决认定事实相冲突，否决法院生效裁判的既判力，这是严重的事实错误。二、本案一审程序违法，致使实体判决错误。1.被上诉人在转换普通程序后法院准许第二次变更诉讼请求违反法律规定，程序严重违法。从《民事诉讼法》法条的逻辑结构看，第139条规定当事人提交证据，第141条规定的是法庭辩论顺序，法律规定原告变更诉讼请求应当在法庭辩论结束前提出。简易程序转换普通程序之后原告可以变更一次诉讼请求，对此法律虽无明确规定，但符合立法精神。而在已经转换普通程序后，被上诉人已经变更诉讼请求的情况下，马留山再次变更诉讼请求是没有法律依据的。可是一审法院仍然就被上诉人马留山第二次变更诉讼请求组织了再次开庭，难免让当事人产生裁判不公的合理怀疑。况且被上诉人立案时解除合同诉讼请求属于形成之诉，其后变更为确认无效的确认之诉，两者属于不同的诉；前提也不同，解除合同的前提是合同有效，而确认无效是因为合同自始无效。而且本案也不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定的情形。该条第一款规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”。该条第二款“存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件具体情况重新指定举证时限”。显然本案不属于该条规定情形。而且变更诉讼请求也是在法庭查明事实的基础上，从程序上看应该在法庭辩论之前，而不是法庭辩论之后。2.一审法院否认已经生效上级法院裁判认定的事实，否决既判力属于程序严重违法。3.一审法院判决违背审执分离原则，程序严重违法。一审法院判决上诉人向被上诉人返还40万元，并在判决中具体表述如何返还，返还入哪个账号，这是审执不分的表现，与最高法院的司法精神相背离。马留山辩称：一、上诉人陈述事实错误，一审法院认定并无不当。上诉人陈述马杰父亲欠陈振海钱，马杰替其父亲还钱，那么既然是还钱，上诉人陈振海还提供给马杰房屋，明显与事实不符。一审被告马杰不欠上诉人40万元，也没有承诺替其父亲偿还上诉人陈振海债务。上诉人、答辩人以及一审被告马杰，一起商量买卖房屋事宜，答辩人支付房款并居住，上诉人并没有提异议。在另一起诉讼中，即第三人赵增强起诉答辩人协助归还房屋，为了对抗第三人，上诉人陈振海还主动提供房屋买卖手续、为答辩人出庭作证。由此可见，双方既有买卖房屋的意思表示，而且双方也实际履行，双方买卖房屋的法律关系成立，一审法院判决并无不当。二、一审法院并未否定已生效法院判决认定的事实。答辩人与第三人赵增强房屋买卖合同纠纷一案中，陈述该房子是其所租，是因为答辩人与房屋所有人郭凤朝之间并没有签订房屋买卖合同，答辩人是购买上诉人的抵押房。为了挽回损失，考虑以买卖不破租赁，进行抗辩。在诉讼中，法院要求提供租赁合同，也并没有提供，法院对该事实并未予以认定。并且上诉人对答辩人购买使用房屋并没有任何异议，为了履行合同，让答辩人取得房屋，上诉人还配合答辩人去法院出庭作证。综上所述，一审法院认定事实清楚，双方就购房事宜已经实际履行，如今房屋被第三人取得，上诉人就应当退还答辩人的购房款，因此，请求法院驳回上诉人诉请。马杰述称：一审判决正确。马留山向一审法院起诉请求：一、请求法院依法解除原、被告之间的房屋买卖合同；二、请求法院判令被告陈振海退还原告购房款40万元及该款利息，利息按照中国人民银行五年期贷款年利率5.25%计算，自2015年7月9日起至实际退还之日止；三、请求法院判令被告陈振海赔偿损失251836元；四、请求法院判令被告陈振海支付已付购房款一倍的赔偿40万元；五、请求法院判令被告马杰返还购房保证金5万元。一审法院认定事实：被告陈振海因与案外人郭凤朝借款偿还问题，找到被告马杰，提出由被告马杰替其父亲担保人马力妮偿还借款，案涉房屋姚桥安置小区49号楼2单元5楼北户的房屋由被告马杰去住；被告马杰称其手中没钱，其找人把钱转给被告陈振海。后被告马杰找到原告马留山，称其父亲抵押的房子准备自己住，其父亲去世，抵押的40万元其拿不出来；原告马留山提出，房子给原告，原告出这个钱，再给被告马杰好处费5万元，被告马杰让原告把钱给被告陈振海。后原告马留山向被告马杰支付5万元，被告马杰将该款给付被告陈振海。2015年5月15日，原告马留山向被告陈振海转账17万元。2015年7月9日，原告又向被告陈振海转账18万元。同日，被告陈振海出具收到现金40万元的收条，该收条由原告马留山留存。诉讼过程中，关于好处费，原告称因之前被告马杰欠其10多万元，好处费是从欠款里面扣减的，并未再实际支付，至今仍欠其2万元；被告马杰称原告前面所述的5万元好处费的情况属实，欠2万元的情况其不知道。关于房屋钥匙，原告称房屋钥匙是被告陈振海让被告马杰把钥匙给原告的，具体什么时间记不清了；被告陈振海称被告马杰让原告给被告陈振海第一次转款后，被告陈振海将钥匙交给被告马杰，但并非卖给被告马杰；被告马杰称时间过得太久了，具体细节记不清了。后案外人赵增强就案涉房屋诉至郑州高新技术产业开发区人民法院，要求：1、确认原告与被告河南道福置业有限公司于2013年11月22日所签订的《房屋买卖合同》有效；2、被告河南道福置业有限公司向原告交付位于郑州市郑东新区××桥安置小区××单元××楼北户房屋，并支付原告违约金168129元（算至2017年8月31日），2017年8月31日之后的违约金按购房款的日万分之三算至被告向原告交付房屋止；3、第三人马留山履行协助义务，搬离郑州市郑东新区××桥安置小区××单元××楼北户房屋，将该房屋交付给原告。该院作出（2018）豫0191民初5779号民事判决，判决：一、确认原告赵增强与被告河南道福置业有限公司于2013年11月22日所签订的《房屋买卖合同》有效；二、被告河南道福置业有限公司于判决生效后十日内向原告赵增强交付位于郑州市郑东新区××桥安置小区××单元××楼北户的房屋，并以已付房款496836元为基数，按日万分之三向原告赵增强支付自2014年7月31日起至被告河南道福置业有限公司实际交付房屋止的违约金；三、第三人马留山于判决生效后十日内将协助位于郑州市郑东新区××桥安置小区××单元××楼北户的房屋交付原告赵增强。后马留山不服一审判决，提起上诉。2019年2月18日，郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民终756号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。上述事实有当事人提供的一系列证据予以证实，足以认定。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年9月11日）第32条第一款规定，《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作出了规定，但未规定合同不成立的法律后果，考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。第34条规定，双方合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还；关于应否支付利息问题，只要一方对标的物有使用情形的，一般应当支付使用费，该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。本案中，被告陈振海因借款偿还问题找到被告马杰，提出由被告马杰替其父亲担保人马力妮偿还借款，房屋由被告马杰去住；被告马杰称其手中没钱，其找人把钱转给被告陈振海。后被告马杰找到原告马留山，称其父亲抵押的房子准备自己住，其父亲去世，抵押的40万元其拿不出来；原告马留山提出，房子给原告，原告出这个钱，再给被告马杰好处费5万元，被告马杰让原告把钱给被告陈振海。分析认为，被告马杰给原告说的是房屋给原告，原告支付房款40万元，再支付好处费5万元，而被告陈振海给被告马杰说的是由被告马杰代其父亲担保人马力妮偿还借款，房屋由被告马杰去住，由此可见，三方之间并未形成房屋买卖的共同合意，并未达成房屋买卖合同，故原告要求解除原、被告之间的房屋买卖合同，该院不予支持。因原、被告之间并未达成房屋买卖合同，且案涉房屋已经另案判决交付他人，故被告陈振海收取原告购房款40万元，被告马杰收取原告好处费5万元，均应当返还原告，但因原告对房屋有使用情形，故无须支付利息。原告要求被告陈振海承担其他责任，因被告陈振海对此并无过错，该院不予支持。参照《中华人民共和国合同法》第五十八条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陈振海于本判决生效之日起十日内返还原告马留山购房款40万元；二、被告马杰于本判决生效之日起十日内返还原告马留山好处费5万元；三、驳回原告马留山的其他诉讼请求。被告陈振海、马杰可直接将应履行款项转入原告马留山指定的账户：户名马留山，开户行中国建设银行郑州枫济路支行，账号62×××62。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15662元，由原告马留山负担7612元，被告陈振海负担7156元，被告马杰负担894元。二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，陈振海因与案外人郭凤朝借款偿还问题，找到马杰，提出由马杰替其父亲担保人马力妮偿还借款，案涉房屋由马杰去住。马杰找到马留山，马留山提出房子给他并出这个钱，再给马杰好处费5万元，马杰让马留山把钱给陈振海。郭凤朝向陈振海借款时，自愿将涉案房屋抵押给陈振海，涉案房屋的产权未办理至郭凤朝名下，涉案房屋亦未办理抵押登记，目前案涉房屋已经另案判决交付他人。结合涉案房屋的实际情况以及各方关于涉案房屋的意思表示，一审法院认定各方未形成房屋买卖的合意，并未达成房屋买卖合同，并无不当。因案涉房屋已经另案判决交付他人，马留山支付的房款及好处费均应返还，一审法院判决陈振海退还购房款40万元，马杰退还好处费5万元，并无不当。原告变更诉讼请求应当在法庭辩论结束前提出，马留山在法庭辩论结束后变更诉讼请求，不符合民事诉讼法规定，一审法院审理程序存在瑕疵，但合同效力是法院依职权审查的范围，一审法院实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7156元，由上诉人陈振海负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 黄智勇审判员 张晶晶二〇二一年三月十一日书记员 李明雪