北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终2864号上诉人(原审原告)：曾进,男,1979年8月11日出生,汉族,住四川省仁寿县。上诉人(原审被告)：中融国通国际投资担保(北京)有限公司,住所地北京市海淀区彰化路**楼**5-13-2。法定代表人：张俊博，经理。委托诉讼代理人：张真，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:首创京都期货有限公司,住所地北京市朝阳区安定门外大街********。法定代表人:李强,总经理。委托诉讼代理人：葛玲玲，女，首创京都期货有限公司职员。被上诉人（原审被告）：首创证券股份有限公司，住所地，住所地北京市西城区德胜门外大街**德胜尚城**iv>法定代表人：毕劲松，总经理。委托诉讼代理人：宋亚光，男，首创证券股份有限公司职员。被上诉人（原审被告）：张俊博，男，1978年9月26日出生，汉族，住河北省武安市。委托诉讼代理人：张真，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李学梅，女，1979年6月11日出生，汉族，住河北省武安市。委托诉讼代理人：张真，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:王秀改,女,1961年5月4日出生,汉族,住河北省邢台市宁晋县。委托诉讼代理人：张真，北京市盈科律师事务所律师。上诉人曾进、上诉人中融国通国际投资担保(北京)有限公司（以下简称中融公司）因与被上诉人首创京都期货有限公司（以下简称首创期货公司）、首创证券股份有限公司（以下简称首创证券公司）、张俊博、李学梅、王秀改合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初79728号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾进上诉请求：1.依法撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初79728号《民事判决书》第二、第三判项；2.依法改判中融公司、张俊博共同连带退还曾进保证金和综合管理费211632元，并支付占用期间的利息（每月2%）；3.依法确认中融公司场外股票、期货融资为非法经营证券、非法经营期货行为；4.本案一审、二审诉讼费用全部由中融公司、首创证券公司、首创期货公司、张俊博、李学梅、王秀改承担。事实与理由：一、本案中曾进诉讼请求是因合同无效，要求中融公司退回因履行合同而缴纳的保证金和管理费211632元（曾进打款金额236000元减去中融公司退回24368元），支付占用期间利息，此资金并未参与股票（期货）交易，且股票（期货）账户实际控制人是中融公司，而一审法院错误判决以两份协议所涉账户交易损失为由，判决曾进承担。二、中融公司以合法形式掩盖其非法经营牟利的目的，以虚构的创利数据对曾进实施欺诈误导，直接导致曾进损失。1.虚假宣传公司为正规合法经营、交易安全，误导签约。中融公司员工提供的微博、公司网站均提到中融公司经营的股票（期货）配资业务是正规的、合法的，且是国内最大的最具影响力的配资服务提供商，是中国第一安全配资平台，并在私下保证绝对正规、合法，否则也不会注册资金就一个亿。这是导致曾进签订本案协议的重要原因，如果知道这种行为是非法行为，被国家严厉打击，曾进怎么也不可能签此协议；2.虚构配资给客户的盈利数据、主动宣传成功故事，主动促销推销其配资业务。中融公司员工张瑞主动加曾进为好友，并发布各种股票（期货）配资的好处，在其提供的微博，公司网站上均有体现，不能因为其表明这是股票（期货）配资，就否定中融公司主动招揽及劝诱。三、在庭审中，中融公司多次承认该公司对曾进的操作进行了数次修改密码和强制平仓。四、中融公司是“一人公司”，股东与公司之间存在财务混同、注资不足和抽逃注资等问题，股东张俊博未证明公司财产独立于自己的财产，且公司资不抵债，应当对中融公司的行为承担连带赔偿责任。1.股东张俊博用其私人银行账户作为保证金和管理费调拨账户，其公司所有的股票（期货）配资业务都是如此，公私不分，财务混同，曾进和其他配资人的众多保证金和管理费也都是打入其指定的私人账户中；2.中融公司为“一人公司”，股东张俊博在一审时未证明公司财产独立于自己的财产，另外，中融公司目前债务缠身，无力偿还；3.中融公司还存在注资不足和抽逃注册资本等问题。五、一审法院漏判了曾进要求确认中融公司场外股票、期货融资为非法经营证券、非法经营期货行为。法院查明其交易模式及中融公司自认同时控制超50个账户，均能支撑上述观点。综上所述，一审法院判决认定事实错误、判决理由错误，依法应当予以改判。中融公司针对曾进的上诉辩称，不同意曾进的上诉请求，中融公司意见同中融公司上诉请求及事实理由。首创证券公司针对曾进的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。首创期货公司针对曾进的上诉辩称，首创期货公司与曾进之间不存在证券期货服务合同法律关系，首创期货公司不应承担合同法上的责任。曾进诉请首创期货公司作为共同被告返还款项及利息的诉讼请求无事实及法律依据，曾进的诉讼请求应予驳回。张俊博针对曾进的上诉辩称，同中融公司意见一致。李学梅针对曾进的上诉辩称，同中融公司意见一致。王秀改针对曾进的上诉辩称，同中融公司意见一致。中融公司上诉请求：依法撤销北京市朝阳区人民法院民事判决书（2019）京0105民初79728号第二项，改判中融公司返还曾进32800元（判决书第二项其中103206.09元系曾进操作案外人股票账户产生的损失，该损失应当由曾进承担）。事实和理由：曾进使用了中融公司提供的包括李学梅、王秀改以及案外人贾璐、武一伟的股票及期货账户，根据中融公司提供的股票和期货账号交易记录、中融公司退还曾进剩余保证金时间以及曾进支付保证金的时间，能够形成证据链，证明曾进操作中融公司提供的股票和期货账户，因此曾进操作股票或期货账户产生的亏损应当由其全部承担。1.中融公司与曾进建立了两次合作关系，分别签署了两份合同。双方第一次合作即2017年6月13日，双方与李学梅签署的《期货账户委托交易合作协议书》，合作期限2017年6月14日起至2017年7月13日止，期货账号：********，曾进实际操作期限2017年6月20日至2017年7月18日。合作期满之日2017年7月18日，经双方结算，中融公司应退还曾进保证金2507元，中融公司通过案外人赵密如账户向曾进退还上述款项，双方第一次合作结束。双方第二次合作是在2018年1月30日起至2018年5月31日，双方与王秀改签署的《期货账户委托交易合作协议书》。使用王秀改账户期间是2018年1月30日起至2018年3月26日，之后双方口头达成合意，曾进分别在2018年3月23日至2018年3月28日使用了中融公司提供的案外人贾璐账户，在2018年3月26日至2018年5月31日使用了中融公司提供的案外人武一伟账户。结合曾进提供的支付保证金转账记录，若双方在王秀改账户使用结束后，未达成继续合作意向，曾进无理由继续向中融公司指定账户支付保证金。而曾进继续支付保证金的行为，反而能够说明双方达成一致，曾进继续使用案外人武一伟账户进行股票交易，因产生亏损继而补仓。另双方结束合作之日即2018年5月31日，同时也是武一伟账户结算之日，经双方结算，中融公司将曾进剩余保证金21861元通过案外人赵密如账户转至曾进账户内，双方合作结束。因此，中融公司认为，中融公司与曾进就案外人贾璐、武一伟账户使用上，通过资金往来能够证明双方达成合意，成立合同关系，也能够证明曾进实际使用和操作了案外人贾璐、武一伟账户，因此使用该账户期间产生的亏损应当由曾进承担。2.原审判决书认定中融公司收取了曾进32800元管理费即利息，该32800元利息是曾进操作李学梅、王秀改、贾璐、武一伟账户期间利息之和，那么一审法院也应当认定曾进实际使用了贾璐、武一伟账户。而一审法院则以贾璐、武一伟账户因双方未签署任何协议、未提交其他证据证明该两个账户内的交易损失由曾进实际操作产生，中融公司认为一审判决认定事实部分存在前后矛盾，并不能够说明双方之间的真实关系，一审法院关于曾进实际操作和使用贾璐、武一伟账户的事实认定错误。3.中融公司认为，双方虽然对贾璐、武一伟账户的使用未签署书面协议，但根据中融公司提供的股票和期货账号交易记录、中融公司退还曾进剩余保证金时间以及曾进支付保证金的时间，能够形成证据链，证明曾进与曾进就贾璐、武一伟账户的使用形成了事实合同关系，因此曾进操作和实际使用贾璐、武一伟账户期间产生的损失应当由曾进承担，其产生的103206.09元亏损应当在中融公司返还的款项中予以扣除。曾进针对中融公司的上诉辩称，不同意中融公司的上诉意见，曾进只与李学梅、王秀改两个合同账户有交易，交易数据应以中国证券、中国期货结算中心的数据为准，中融公司提供的是其自己的数据，是没有公正性的，中融公司应该承担举证不能的法律责任。首创证券公司针对中融公司的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。首创期货公司针对中融公司的上诉辩称，同一审答辩意见。张俊博针对中融公司的上诉辩称，同中融公司意见一致。李学梅针对中融公司的上诉辩称，同中融公司意见一致。王秀改针对中融公司的上诉辩称，同中融公司意见一致。曾进向一审法院起诉请求：1、确认曾进与中融公司、李学梅签订的《期货账户委托交易合作协议书》（以下简称《期货账户委托协议》）及曾进与中融公司、王秀改签订的《股票账户委托交易合作协议书》(以下简称《股票账户委托协议》）无效；2、确认中融公司场外股票、期货融资为非法证券、非法期货行为；3、判令首创期货公司、首创证券公司、中融公司、张俊博、李学梅、王秀改共同连带返还曾进交易保证金及综合管理费共计23.6万元并支付利息（自各笔款项打款之日计算至实际还款之日止，按照月利率2%的标准计算）；4、首创期货公司、首创证券公司、中融公司和张俊博、李学梅、王秀改共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月13日，甲方（委托方)李学梅、乙方（受托方)曾进与丙方（担保方)中融公司共同签订《期货账户委托协议书》，记载：本合同签订之前，乙方已充分认识到高比例配资带来的高风险；甲方应乙方要求，将下述期货交易账户与资金交付给乙方用于期货投资交易。开户期货公司：首创期货；期货账号：10**305；合作期自2017年6月14日起至2017年7月13日止。具体合作日期以甲乙双方资金进到期货交易账户日期为准；在委托期内，甲方有权随时查询上述账户进行风险监控与管理。但不得干扰乙方操作；乙方在任何时候均无权对甲方所提供的交易账户进行密码修改操作，如乙方擅自修改密码，甲方有权随时将账户全部持仓平仓处理，盈利扣除，亏损自担；合作期间，为了确保甲方的账户与资金安全，控制风险，乙方须交一定比例的风险保证金（1:10）。本账户甲方原始资金20万元，乙方原始资金2万元作为风险保证金。如乙方交易产生亏损，亏损额不超过乙方交纳的风险保证金的，从风险保证金中扣除，亏损额超过风险保证金的，乙方应于两日内补足，甲方对超出部分具有追偿权；合作期间，账户盈利全部属于乙方所有。乙方承担全部交易风险，甲方不承担交易风险；乙方每月向甲方支付4000元作为综合管理费（在乙方风险保证金里扣除），交易手续费按照交易所规定标准执行；乙方在操作中不得发生下列情况，否则甲方有权解除该协议，并对乙方操作账户中的品种进行强制平仓，由此造成的损失，亏损额乙方承担，盈利部分甲方扣除：（1）操作亏损，亏损额达到或超过乙方缴纳保证金的70%；（2）合作期间乙方只能操作各品种主力合约，不准开持仓量低于2万手的品种；双方指定张俊博名下尾号693的账户作为资金调拨专用账户；乙方按协议向甲方汇入风险保证金，汇出后及时通知甲方，甲方在乙方入金后二个工作日内提供账户和密码供乙方操作交易；如合作账户资金超过起始资金，乙方可随时要求提取盈利部分，甲方必须予以配合，甲方应在接到乙方申请后通过“银期转账和银行转账”的方式转出乙方盈利并于当日将该笔资金汇入乙方银行账户，以银期转账和银行的记录为依据；丙方为本协议甲方的义务提供全程担保，如果甲方因违反本合同相关条款规定给乙方造成损失，丙方对该损失承担全部责任，负责赔偿给乙方。2018年2月2日，甲方（委托方)王秀改、乙方（受托方)曾进与丙方（担保方)中融公司共同签订《股票账户委托协议书》，记载：甲乙丙三方经友好协商，就甲方股票账户委托乙方进行交易事项达成以下合作协议：本合同签订之前，乙方已充分认识到股票操作带来的高风险；甲方应乙方要求，将下述股票交易账户（交易密码发到乙方手机里）与资金交付给乙方用于股票投资交易。开户证券公司：首创证券；股票账户：********；合作期自2018年2月1日起至2018年4月30日止。合作期间，账户盈利全部属于乙方所有。同样，乙方承担全部交易风险。为了确保甲方的账户和资金安全，控制风险，乙方需交一定比例的风险保证金。本账户甲方原始资金40万元，乙方原始资金10万元作为风险保证金。如乙方交易产生亏损，亏损额不超过乙方交纳的风险保证金的，从风险保证金中扣除，亏损额超过风险保证金的，乙方应于两日内补足，甲方对超出部分具有追偿权。乙方每自然月向甲方支付6400元作为综合管理费。因乙方持有股票停牌，甲方照常收取管理费。如停牌时间超过配资协议期限，甲方有权撤出全部资金，乙方须支付延期管理费。如此时乙方资金不足所持有股票的保证金，乙方应于两日内补足，否则所持有的股票归甲方所有；乙方直接向甲方银行账户转账支付综合管理费(风险保证金不准抵充综合管理费)；合作过程中，如双方协商决定变更出资额，则按照变更后的出资额为准收取后续管理费；甲方在收到乙方支付的风险保证金及月综合管理费后，甲方将股票交易账户交付给乙方操作。账户交付后至合作终止日前，上述股票交易账户由乙方独立操作，甲方仅按照本协议约定的原则对该账户进行风险监控与管理；乙方交易和甲方进行风险控制操作所发生的印花税、手续费等由券商从股票交易账户代扣，由乙方承担。双方指定张俊博名下尾号693的账户作为资金调拨专用账户；乙方的投资范围为深圳A股和上海A股的主板和中小板市场。乙方不得买入首日上市的新股、ST股票、权证等具有资金杠杆作用的产品。如乙方违规买入，甲方有权随时按市价平仓。由此造成亏损的，亏损额由乙方承担，产品盈利部分由甲方扣除。乙方累计买入任何一只股票的市值不得超过总资产的70%，创业板总仓位不得超过30%，如果超过，甲方有权立刻平仓并结束合同，超额资金购买的股票盈利归甲方所有，亏损由乙方承担；在合作期间，乙方须注重风险控制。平仓线为甲方出资额的1.1倍即（44万元）；乙方在任何时候均无权对甲方所提供的交易账户进行密码修改操作，如乙方擅自修改密码，甲方有权随时将账户全部持仓平仓，盈利扣除，亏损自担；如乙方因自身原因决定提前中止合作，甲方予以配合，但已收取的管理费不予退还。如遇乙方持有的股票停牌，须待复牌并卖出后方可中止合作；合同解除或到期时，甲方原始出资额之外的所有资金退给乙方；协议到期前一天，乙方必须将所持有的股票全部卖出，优先支付甲方本金。乙方交易剩余的风险保证金与赢利甲方划转到乙方的银行账户，以券商和银行的记录为依据。如果账户资金不足支付甲方的资金,乙方应于两日内补足，甲方有权向乙方追偿。丙方为本协议甲方的义务提供全程担保，如果甲方因违反本合同相关条款规定给乙方造成损失，丙方对该损失承担全部责任，负责赔偿给乙方。上述合同签署后，曾进分别向张俊博尾号693的账户进行如下转账：2017年6月20日转账2万元、6月28日转账1万元、6月30日转账6000元、2018年1月30日转账10万元、3月30日、4月13日、4月17日、5月2日、5月8日分别转账2万元，上述共计23.6万元。一审庭审中，曾进称其通过中融公司的业务员张瑞宣传知道中融公司，并与中融公司签署了涉案《期货账户委托协议》及《股票账户委托协议》，曾进称上述协议签署时，未见过李学梅、王秀改。李学梅、王秀改认可上述协议中的签字系二人委托中融公司代签，二人对相关协议内容予以认可。中融公司称与李学梅、王秀改系合作关系，公司作为居间方撮合曾进与李学梅、王秀改之间达成借款协议，中融公司经李学梅、王秀改授权分别取得协议所涉账户，并将账户提供给曾进使用。关于账户内的资金，李学梅、王秀改称系其自有资金，曾进对此不予认可。同时，中融公司称曾进在实际交易过程中，共使用了四个账户，分别包括李学梅、贾璐、武一伟的期货账户以及王秀改的证券账户。曾进认可李学梅、王秀改账户内的交易，但称李学梅、王秀该账户内的部分交易亦非其本人操作产生，但曾进对其主张的中融公司曾操作过李学梅、王秀改账户一事未提供证据证明。同时，曾进称未操作过贾璐、武一伟账户，对相关交易及亏损均不予认可。中融公司确认各方针对贾璐、武一伟账户操作未签署过任何协议，亦未能提供证据证明贾璐及武一伟账户内的交易系由曾进实际操作，且无法确认曾进在该两个账户的具体操作起始时间，但坚持认为结合曾进交纳保证金的时间及起诉书认可的实际交易时间，应当可以确认贾璐及武一伟的账户系曾进操作。同时中融公司认可在曾进交易期间，其实际拥有50多个类似本案李学梅、王秀改的账户，中融公司实际掌握相应账户的密码，如出现风险，中融公司均有权进行平仓。关于资金及交易情况，中融公司在一审中称：一、针对《期货账户委托协议》项下，张俊博共收到保证金3.6万元（分别为2017年6月20日2万元、6月28日1万元、6月30日6000元），对应期间的李学梅账户内曾进可操作资金为43.2万元，交易期间为2017年6月20日至7月18日，交易产生保证金亏损14005元、扣除交易手续费15487.91元、管理费4000元后，保证金剩余2507元，由案外人赵密如于2017年7月18日转账至曾进尾号2801账户；二、针对《股票账户委托协议》项下，张俊博共收到保证金20万元，其中分别包括：1、王秀改账户项下保证金10万元（2018年1月30日转入），对应期间曾进在王秀改账户项下可操作资金50万元，交易期间为2018年1月30日至2018年3月26日，交易产生保证金亏损36507.98元，佣金4797.53元、印花税4760.87元、过户费66.62元，剩余保证金41067元，转入了贾璐账户。在贾璐账户内曾进可操作资金为440967万，交易期间为2018年3月23日至2018年3月28日，交易产生保证金盈利9610元，扣除手续费4189.75元后，剩余保证金44786元，转入了武一伟账户。2、在武一伟账户曾进补充保证金10万元（3月30日、4月13日、4月17日、5月2日、5月8日分别转账2万元），曾进在武一伟账户项下可操作资金50万元，交易期间为2018年3月26日至2018年5月31日，交易产生保证金亏损51260元，手续费57364.12元，上述三个账户共计扣除管理费28800元后，剩余保证金21861元，由案外人赵密如于2018年5月31日转账至曾进尾号4782账户。赵密如在一审诉讼中出具情况说明，确认上述两笔由其转款的金额均系退还曾进交纳的涉案保证金。曾进确认收到了赵密如向其转账的两笔款项，但认为该款项与本案无关，称合同明确约定资金往来应当通过张俊博账户进行。一审诉讼中，首创期货公司、首创证券公司经过系统核对，对上述交易产生的亏损金额、手续费、佣金、印花税、过户费金额予以确认。一审诉讼中，曾进还提交了如下证据：1、2016年4月19日，北京市工商行政管理局海淀分局询问（调查）笔录，当中中融公司的财务经理张广霞称中融公司主要从事提供配资服务业务。该笔录后附有张广霞2016年3月21日签字的中融公司网页截图，网页上中载明“中融公司是一家大型的专业提供股票配资，期货配资等金融服务的公司。是国内最大、最具影响力、最具规模的配资服务提供商。”曾进提供上述证据证明中融公司实际从事的是非法配资业务，且诱骗曾进称其为国内最大的配资公司，实际并非如此。中融公司对上述证据真实性认可，但认为该证据形成于2016年，其于2018年末已经不做配资业务。2、曾进与昵称“配资找小张”（以下简称“小张”）的QQ聊天记录，当中有如下聊天内容：小张：“股票可以放大1倍到5倍，按月做，月费用一般2%”；曾：“这么高，一般都在1.2-1.6”；小张：“您大概用多少资金”；曾：“先用30万吧”；小张：“工作做这行八九年了，没有听到客户说过这个问题，公司用的账户都是正规的个人独立账户。如果有异议，可以打同花顺客服咨询一下是不是软件显示问题，过几分钟刷新一下软件”；曾：“嗯，好”。中融公司确认“配资找小张”系公司员工张瑞，但对聊天记录的真实性不认可，且称曾进提供的聊天记录不完整。一审另查一、在曾进提交其向张俊博转账的交易明细中，除涉案的转账交易外，还包括如下交易明细情况：2017年6月20日，银证银期银商出金21181.47元，对方户名弘业期货股份有限公司；2018年1月30日，银证银期银商出金42500元，对方户名华安期货有限责任公司；2018年1月30日，银证银期银商银证，57615元，对方户名平安证券股份有限公司（客户）。中融公司据此主张曾进具有多家证券及期货公司的交易记录，对证券和期货市场的风险应当明知，中融公司不存在任何诱骗行为，曾进对此不予认可，并称上述交易系配合朋友完成业绩任务。一审另查二，中融公司依法注册成立于2004年4月29日,经营范围包括经济合同担保(不含融资性担保)、项目投资、投资管理、资产管理、财务顾问等。一审庭审中，曾进称其主张中融公司承担责任的依据为涉案协议实际为非法配资协议，违反法律行政法律效力性强制性规定，应属无效，故中融公司应当将保证金及管理费返还。张俊博作为公司法定代表人，且作为收款人，应承担共同赔偿责任，首创期货公司、首创证券公司未能尽到杜绝非法配资业务的义务，应当承担连带赔偿责任。一审法院认为，结合本案查明的事实、证据及各方诉辩意见，本案争议焦点为：第一、各方依据《期货账户委托协议》及《股票账户委托协议》所建立的法律关系性质；第二、《期货账户委托协议》及《股票账户委托协议》的效力；第三、涉案各被告主体分别是否应向曾进承担款项返还义务。该院围绕上述争议焦点分别认定如下：关于争议焦点一，该院认为，场外配资业务一般是指因法人、自然人或者企业组织未经金融监督管理部门批准，在融资方提供现金或一定市值证券等作为担保的情况下，作为配资方，按照一定杠杆比例，将自有资金或其他来源的资金出借给融资方用于证券交易，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，同时融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息，保障出借资金安全的业务。各方当事人在该业务项下形成的法律关系系场外配资法律关系，该法律关系项下一般同时包含了借款法律关系及让与担保的法律关系的基本特征，如包含款项交付、偿还、担保等内容，但其实质涉及的权利义务及交易要素将远大于一般的借贷及担保关系，二者主要区别在于场外配资法律关系项下，不仅包含基本的借款性质，同时还涉及到借款用途特定性、资金杠杆性、保证金交易制度及出借方对资金风险及账户的控制力等，而各方具体形成何种法律关系，更应当结合各方真实缔约目的及各方实质权利义务来作出认定。具体到本案中，各方签署的协议虽名为账户委托交易协议，表现形式上为李学梅、王秀改将自有账户出借给曾进使用，但从实质履行模式来看，系曾进向中融公司提供保证金，中融公司按照固定杠杠比例，向曾进提供实际控制的股票及期货交易账户，并保证向账户内提供一定比例的杠杆资金，供曾进用于股票或期货交易，同时中融公司收取固定比例管理费作为供资收益，曾进以买入的股票及保证金作为用资担保，更关键的是，中融公司通过设定警戒线和平仓线进行账户风险的控制，从而保证其所供资金的安全。结合上述交易模式及中融公司自认同时控制超50个类似涉案账户的情况来看，该院可以认定中融公司在本案中实际从事的系为“场外配资业务”,中融公司、曾进、李学梅、王秀改之间依据涉案两份协议所形成的并非单纯的借款关系，而应被认定为场外配资法律关系。关于争议焦点二，该院认为，国家将证券市场信用交易纳入统一监管的范围，是维护金融市场透明度和金融稳定的重要内容。而不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。依据2020年3月1日实施的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第一百二十条规定，“经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营下列部分或者全部证券业务：……（五）证券融资融券；除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务”，融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。同时依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，在涉案各方签署的《期货账户委托协议》及《股票账户委托协议》已被该院认定为实际构成场外配资法律关系的情况下，上述协议所涉业务范围明显违反国家限制经营、特许经营的相关规定。同时，依照《证券法》第五十八条规定，“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易”，本案各方约定的场外配资交易，不仅未经证券监督管理机构核准，违反特许经营范围事项，而且违规出借及借用证券账户，扰乱金融秩序，影响金融监管，亦违反了《证券法》的强制性规定，综上，涉案上述协议依法应当被认定无效，故该院对曾进的相应诉讼请求予以支持。关于争议焦点三，该院认为，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，曾进共计向中融公司缴纳保证金236000元，中融公司主张通过案外人赵密如向曾进转回24368元，虽然曾进对该款项的性质不予认可，但在赵密如出具相应情况说明，且曾进未能证明与赵密如存在其他业务往来的情况下，该院对中融公司的意见予以采信，相关退还款项应当从236000元中扣除。关于其他的款项，该院分别作出如下认定：关于中融公司收取的32800管理费，该部分款项系属中融公司因涉案配资行为所收取的利息，在涉案协议均被认定为无效的情况下，中融公司收取该款项无合同及法律依据，中融公司应当将相应管理费退还曾进。关于其他款项，实际系属涉案证券及期货交易期间产生的损失，对于该损失，依照最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条规定，“用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。用资人能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立，请求配资方赔偿其全部或者部分损失的，人民法院应当综合考虑配资方招揽、劝诱行为的方式、对用资人的实际影响、用资人自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任”。具体到本案来看，本案中曾进并未提交证据证明中融公司存在控制账户使得用资人曾进无法及时平仓止损的情况。关于招揽、劝诱一事，虽然曾进主张中融公司业务员通过QQ宣传、招揽，但从曾进自己提交的证据来看，首先，中融公司的网站上明确宣传了其从事的系为配资业务，且曾进与中融公司员工QQ聊天记录中亦明确表明了涉案交易的性质系为配资，故曾进参与涉案交易时，并非基于中融公司的主动招揽及劝诱，且可以认定曾进在参与涉案交易之初，对涉案交易的性质不存在误解；其次，从曾进提交其向张俊博转账的交易明细可以看出，曾进曾经在多家证券或期货公司进行过出入金交易，虽然曾进对此作出了相应的解释，但未提交相应证据证明，该院对曾进的相应解释不予采信，并由此可以推定曾进属于具备一定证券、期货投资经验的人员，曾进对于涉案交易模式的性质及风险，应当明确知悉，在此情况下，曾进为了追求高额收益，选择场外配资的方式放大资金杠杆，必然也将扩大亏损风险，曾进在涉案交易过程中亦存在过错，由此产生的损失应当由曾进自行负担，故该院对曾进要求中融公司赔偿涉案两份协议所涉账户交易损失的诉讼请求不予支持。但关于贾璐及武一伟账户内的交易损失，因中融公司与曾进之间并未签署任何协议，中融公司亦未提交其他证据证明该两个账户内的交易损失确系由曾进实际操作产生，故在此情况下，两个账户内产生的损失，应当由中融公司自行负担，故该院对于曾进要求返还该两个账户相应损失款项的诉讼请求予以支持。据此计算，中融公司应向曾进返还的款项为：236000元-李学梅账户亏损及费用29492.91元-王秀改账户亏损及费用46133元-已退还款项24368元=136006.09元，超出部分该院不予支持。关于曾进主张的利息，该院认为，在涉案协议均被确认无效的情况下，曾进主张的相应利息无合同及法律依据，且因曾进对涉案协议的无效亦存在过错，故该院对相应利息不予支持。关于张俊博的责任，该院认为,涉案合同履行过程中虽然使用了张俊博的个人账户进行资金调拨,但合同的主要权利义务约定与其并无直接关系,张俊博亦未在合同首部的主体处签字,且张俊博作为中融公司的法定代表人,其在合同尾部处加盖公章可以认定为代表中融公司的职务行为,现仅凭其个人签章及为合同履行提供账户不足以认定各方签订合同时的意思表示将其视为合同主体，据此，该院对曾进要求张俊博承担共同赔偿责任的项诉讼请求不予支持。关于首创期货公司及首创证券公司的责任，该院认为，本案现有查明事实无法证明首创期货公司、首创证券公司对涉案协议的签署及履行以及涉案账户的出借及配资存在任何过错，首创期货公司及首创证券公司依法履行了相应的义务，曾进自愿借用他人账户进行场外配资所产生的亏损与首创期货公司、首创证券公司无关，故该院对曾进的相应诉讼请求不予支持。关于王秀改、李学梅的责任，该院认为，从该院查明事实来看，王秀改、李学梅在涉案交易中，实际系涉案配资操作账户的出借方，该二人出借证券、期货账户的行为，虽然违反了《证券法》的相关规定，但与曾进的损失并无直接因果关系，且现有证据无法证明该二人在涉案交易中存在盈利，曾进要该二人承担共同赔偿责任的诉讼请求无事实及法律依据，该院不予支持。综上所述,该院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条,《中华人民共和国证券法》第五十八条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:一、确认曾进与中融公司、李学梅签订的《期货账户委托交易合作协议书》及曾进与中融公司、王秀改签订的《股票账户委托交易合作协议书》无效；二、中融公司于判决生效之日起七日内向曾进返还136006.09元；三、驳回曾进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方均未提交新的证据。本院对一审法院已查明的事实予以确认。本院认为，场外配资业务主要是指一些未取得相应经营许可的配资公司利用互联网信息技术、搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。本案二审中，因各方当事人对一审法院认定的“场外配资”法律关系及合同效力均未提出异议，结合各方当事人诉辩意见，确认本案二审争议焦点为：一、曾进请求确认“中融公司的行为系非法经营证券、非法经营期货行为”能否得到支持；二、中融公司应向曾进返还款项的范围及金额；三、张俊博是否应对中融公司的返还义务承担连带责任。一、曾进请求确认“中融公司的行为系非法经营证券、非法经营期货行为”能否得到支持。曾进上诉请求确认中融公司的行为构成非法经营证券、非法经营期货行为。对此，本院认为，根据2020年3月1日实施的《证券法》第一百二十条规定，“经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营下列部分或者全部证券业务：……（五）证券融资融券；除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务”，融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。即除证券公司外，其他单位和个人都不可能获得从事股票配资的国家特许经营许可。因此，本案中场外配资的配资方中融公司在没有配资资质且不可能获得资质的情况下，从事配资业务，与用资人签订配资合同，规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，实际上从事的是非法活动。具体到本案中曾进的上诉请求能否成立，本院认为，首先，诉讼请求是指原告明确其起诉所要解决的问题，即向人民法院提出保护自己民事权益的具体内容，一般包括请求人民法院确认某种法律关系、请求对方当事人履行给付义务、请求变更或者消灭一定的法律关系等，其实质为原告向被告提出的实体权利主张。本案中，曾进该项请求实质上关涉对案涉事实的确认、系事实依据，而非实体权利主张。其次，一审法院对案涉法律关系系场外配资已作出认定，并据此对案涉协议的效力进行判断，其认定包含对案涉法律关系的评价，一审法院论述并无不当，本院予以确认。再次，在2020年7月2日的一审开庭期间，曾进陈述该项请求“只要在判决书中做出认定，可以不作为独立诉请提出”。综上，一审法院认定并无不当，本院予以确认，对于曾进的该项上诉请求，本院不予支持。二、中融公司应向曾进返还款项的范围及金额。曾进上诉要求中融公司返还保证金和综合管理费211632元，并支付占用期间的利息（每月2%）。中融公司上诉主张返还曾进32800元（一审判决第二项其中103206.09元系曾进操作案外人股票账户产生的损失，该损失应当由曾进承担）。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条规定，“用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。用资人能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立，请求配资方赔偿其全部或者部分损失的，人民法院应当综合考虑配资方招揽、劝诱行为的方式、对用资人的实际影响、用资人自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任”。具体到本案中，中融公司在一审中对案涉资金及交易情况进行了明确，首创期货公司、首创证券公司对交易产生的亏损金额、手续费、佣金、印花税、过户费金额予以确认，曾进虽不认可上诉交易情况，但未提供相反证据予以证明，一审法院采纳中融公司提供的数据并无不当，本院予以确认。关于中融公司应当返还款项的范围及金额，本院分别论述如下：关于中融公司收取的管理费32800元，因中融公司在本案二审中对于退还该款项并无异议，故对于中融公司返还收取的管理费32800元，本院予以确认。关于曾进主张返还的其余款项，实际为涉案证券及期货交易期间产生的损失。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条规定，如配资方不存在过错加重的情况，用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。本案中，首先，曾进并未提供证据证明中融公司存在更改密码等方式控制账户使得曾进无法及时平仓止损的情形，其提供的网页截图及聊天记录亦无法证明案涉《期货账户委托交易合作协议书》及《股票账户委托交易合作协议书》系经中融公司招揽、劝诱而订立。其次，曾进对于案涉《期货账户委托交易合作协议书》及《股票账户委托交易合作协议书》无效亦存在过错，其不通过证券公司进行正规融资融券业务而与场外配资方签订合同，对承担更高的风险存在预期。再者，根据在案证据，曾进曾进行过出入金交易，虽然曾进对此作出了相应的解释，但未提交相应证据证明，故曾进对于涉案交易模式的性质及风险，应当明确知悉。综合上述情况，一审法院未支持曾进要求中融公司赔偿涉案两份协议所涉账户交易损失并无不当，本院予以维持。关于贾璐及武一伟账户内的交易损失，因中融公司与曾进之间并未就使用贾璐及武一伟账户签署任何协议，中融公司亦未提交证据证明该两个账户内的交易损失确系由曾进实际操作产生，该两个账户内产生的损失，应当由中融公司自行负担，一审法院对于曾进要求返还该两个账户相应损失款项的诉讼请求予以支持并无不当，本院予以维持。三、张俊博是否应对中融公司的返还义务承担连带责任。曾进上诉主张中融公司是“一人公司”，股东与公司之间存在财务混同、注资不足和抽逃注资等问题，股东张俊博未证明公司财产独立于自己的财产，且公司资不抵债，应当对中融公司的行为承担连带赔偿责任。对此，本院认为，本案系合同纠纷，审查的重点为中融公司与曾进之间的债权债务关系，曾进要求张俊博承担连带责任的争点在于中融公司人格是否应当被否认，股东是否应当承担连带责任，两者分属不同的法律关系，曾进可通过另行诉讼的方式解决。综上所述，曾进及中融公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4056元，由中融国通国际投资担保(北京)有限公司负担2365元（已交纳），由曾进负担1691元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  侯 军审 判 员  田 璐审 判 员  张海洋二〇二一年三月十八日法官助理  王梦琦书 记 员  杜 颖