陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕04民终218号 上诉人（原审被告）：咸阳国隆置业有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区。统一社会信用代码91610400580751280H。 法定代表人：王晓，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:张社教，陕西宇斌诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：何维云，男，1973年12月10日出生，汉族，住陕西省旬邑县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：杨娟，陕西彬州律师事务所律师。 委托诉讼代理人:张社教，陕西宇斌诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴正中，男，1972年10月10日出生，汉族，住四川省苍溪县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人:赵元涛，彬州市148法律服务所法律工作者 上诉人咸阳国隆置业有限公司（以下简称咸阳国隆公司）、何维云因与被上诉人吴正中建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省彬州市人民法院（2021）陕0482民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人咸阳国隆公司、何维云的委托诉讼代理人张社教、杨娟与被上诉人吴正中及其委托诉讼代理人赵元涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 咸阳国隆置业有限公司、何维云上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的一审诉请或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、一审法院认定被上诉人已完成的涉案工程量和价款明显错误。主要有以下理由：1、2016年11月30日结算单是上诉人何维云迫于各方面压力与被上诉人吴正中签订的，该结算单并非包含涉案工程的最终结算；2、从结算单和施工事实情况来看，被上诉人也未完成合同约定的全部工程量；3、该结算单第三项扣除部分并非涵盖了被上诉人未完工工程的全部内容；4、一审法院认定的已付工程款757元也存在错误，上诉人实际付款为773元；5、上诉人向被上诉人追加80万元的条件不成就，故一审法院对于结算单上追加的80万元予以认定属于认定事实错误；6、即使按照2016年11月30日的中间结算单认定涉案工程的总价款是正确的，但一审法院判决上诉人全部支付该款项不符合合同约定的，明显错误。二、一审程序违法，主要有以下理由：1、涉案工程是上诉人何维云借用咸阳国隆公司资质开发的项目，一审法院认定涉案工程是何维云借用咸阳国隆公司资质承建该项目属于认定事实错误；2、被上诉人吴正中是以海南中建龙建筑工程有限公司西安分公司的名义承建涉案工程，故为了查明案件事实，本案应该追加海南中建龙建筑工程有限公司西安分公司为本案第三人，一审法院未向当事人释明追加，程序违法。 被上诉人吴正中以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持予以答辩。 吴正中向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告何维云支付原告吴正中工程欠款2211805元；二、判令被告何维云支付原告吴正中工程欠款利息（计息时间从2016年11月30日起至实际给付之日，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）;三、判令被告咸阳国隆置业公司对上述两项请求承担连带赔偿责任;四、本案诉讼费由两被告承担。 一审法院查明事实如下：被告咸阳国隆置业有限公司承包了彬县XX镇XX城XX苑XX号、XX号楼施工工程，被告何维云借用被告咸阳国隆置业有限公司的建筑工程施工资质并以该公司名义具体负责施工（即俗称挂靠关系）。2014年1月8日，被告咸阳国隆置业有限公司（甲方）与原告吴正中（乙方）签订《施工合同》一份。主要内容为：经甲乙双方共同协商将彬县XX镇新城名苑I期，1#、2#施工任务委托于乙方，为明确双方责、权、利，经双方协商达成以下协议：一、工程承包方式：1、包工包料一次性包定。2、工程承包内容：以设计蓝图内的全部工程内容。二、双方责任：甲方主要负责：负责项目的报建审批等甲方应办理的相关手续，保证施工现场“三通一平”。乙方主要责任：按协议工期，保质保量完成协议约定的各项施工任务。三、工程造价计算办法：该工程按图纸面积最终结算。每平方米单价880元。双方合同中还约定了工程质量等级、履约保证金、付款方式、工程保修、违约责任等内容。甲方盖有“咸阳国隆置业有限公司新城名苑项目部”公章及何维云签名，乙方吴正中签名。2016年1月14日被告何维云（甲方）与原告吴正中（乙方）签订《新城名苑1#、2#楼2016.4.14日补充协议》一份。主要内容：“1、乙方对1#、2#楼所有工程竣工验收后，甲方追加乙方工程款80万元整;2、剩余工程量乙方需在40天完工（雨天顺延）;3、乙方全面进入工地正常施工10天，甲方付乙方工程款20万元整。乙方全面进入工地正常施工20天，甲方付乙方工程款10万元整。乙方对1#、2#楼所遗留工程全部完成竣工验收后，甲方付乙方工程款累计至少40万元。违约责任执行合同第九条。”原告吴正中与被告何维云均在补充协议签字确认。 上述合同签订后，原告吴正中组织人员进行施工。后来双方因工程施工发生争议。2016年11月30日，原告吴正中、被告何维云在XX镇XX镇长王战军、XX镇胡家坡村村支书成利强的参与下，就涉案工程的已完成工程量、工程价款及欠付工程款进行了结算，并出具了《新城名苑1#、2#工程量结算》。内容为：一、总建筑面积：13466.92平方；单价：880元每平方。总价：11850889元。二、增加工程款：1、甲方付乙方10000元，乙方打的深水井产权变更为甲方。2、甲方支付乙方护桩工程款5700元。3、2016年合同变更增加工程款800000元。三、扣除及返工维修部分：1、外墙涂料：8198.6平方米*单价26元=213163元。2、内墙涂料：3422.8平方米*单价15元=51342元。3、窗户玻璃面积：1671.2平方米*2栋*单价146元=487990元。部分存在问题的窗框及易损坏的窗框由乙方维修处理。4、卫生间卫生瓷：3484.8平方米*2栋*单价28元=195157元。5、楼梯栏杆：198米*单价110元=21780元。6、水电暖工程剩余部分由甲方完成，扣除工程款计810000元整。1#、2#一层地暖共1212平方米*单价46元=55752元。1#、2#一层地暖垫层共1212平方米平方米扣除工程款40000元。房间内暖气接口由乙方负责完成，1#、2#楼所有地暖乙方要保证甲方能正常使用。7、进户门由甲方施工完成，扣除工程款75000元。8、1#、2#屋面起砂由乙方进行返工维修。（防水57元/㎡）。9、楼梯通道及防火门扣除工程款30000元。10、2#楼梯踏步及2个单元部分抹灰由乙方进行反工维修。11、1#、2#基础开挖回填扣除工程款820000元。12、水暖井、电井砼地面扣除工程款11600元。13、1#、2#所有垃圾清理3000元。14、2#2个单元楼梯底地面垫层及1#、2#走道、楼梯平台地面裂纹、空鼓扣除工程款10000元。15、1#、2#一层钢化玻璃门扣除工程款60000元。四、甲方已付工程款7270000元。五、剩余工程款2511805元。甲方何维云、乙方吴正中及参加人员均在结算单上签名。双方结算后，原告吴正中退出工地，双方施工合同解除，下余工程由何维云负责施工。后来原告从XX镇人民政府领取工程款300000元，被告何维云尚欠原告工程款2211805元。 由于结算单中，有部分工程需要原告吴正中维修，原告退出工地后未进行维修。本案审理过程中，原告吴正中于2019年5月7日申请鉴定，申请事项为“1、请求对1#、2#楼面起砂维修费鉴定2、请求对2#楼踏步及2个单元部分抹灰维修费鉴定”。咸阳市中级人民法院委托陕西鸿宇工程咨询有限进行鉴定。该公司现场勘验后，认为原告并未进行返工维修也无维修设计方案，无法对其返工维修费进行鉴定，于2019年10月30日将鉴定申请退回。本院组织双方开庭，但双方就维修事项仍不能达成协议。2020年1月9日原告再次申请鉴定，请求事项“1、请求鉴定机构对XX镇新城名苑1#、2#楼层面起砂及2#楼梯踏步和2个单元部分抹灰设计维修方案;2、请求对1#、2#楼层面起砂维修费用鉴定;3、请求对2#楼梯踏步及2个单元部分抹灰维修费用鉴定;4、请求对1#、2#楼房间内108个暖气接口安装费用鉴定。2020年4月1日被告何维云与被告咸阳国隆置业有限公司也提出鉴定申请，申请对彬县XX镇新城名苑一期1#、2#楼未完成的工程量进行鉴定。咸阳市中级人民法院委托陕西华信睿诚建设工程咨询公司进行鉴定，2020年6月1日，陕西华信睿诚建设工程咨询公司做出了司法鉴定收费通知及提请补充证据的函。但吴正中、何维云及咸阳国隆有限公司均未按要求补充证据也未交纳鉴定费，陕西华信睿诚建设工程咨询公司于2020年6月29日出具了退卷函，主要内容为：“截止2020年6月29日，没有收到补充证据资料及鉴定费用，根据鉴定期限要求现作退案处理”。2020年7月8日，原告吴正中第三次申请鉴定，请求委托有鉴定资质的鉴定机构对XX镇新城名苑1#、2#楼屋面起砂及2#楼梯踏步和两个单元部分抹灰进行设计维修方案。因咸阳市中级人民法院备案的鉴定公司中没有具备设计资质的公司，中级法院将案件退回，建议由原图纸设计单位设计维修方案。经联系，原图纸设计单位现在不再设计图纸。原告提供了具有设计资质的两家公司申请设计，但两被告不同意该两公司设计。 一审法院认为，被告咸阳国隆置业有限公司承包了彬县XX镇XX城XX苑XX号、XX号楼施工工程后，被告何维云借用被告咸阳国隆置业有限公司的施工资质并以该公司名义具体负责施工，被告何维云认为他与被告咸阳国隆置业有限公司之间是挂靠关系，该公司也认可。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。本案被告何维云以被告咸阳国隆置业有限公司名义承包工程又把工程转包给自然人原告吴正中，违反了法律的强制性规定，双方签订的《施工合同》及《新城名苑1#、2#楼2016.4.14日补充协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定:“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收,但已交付使用,视为竣工验收合格”。因原、被告在XX镇人民政府及胡家坡村委会协调下，就已完工工程据实进行结算，被告何维云尚欠原告工程款2211805元。结算后原告便退出施工现场。对结算单中原告吴正中应维修的工程，原告应该承担维修义务。但原告无施工资质且已退出工地，原告对维修费用三次申请司法鉴定，均因各种原因被退回，已经无法进行司法鉴定。原告提供了两个具有设计资质的公司申请对维修方案进行设计，但两被告拒不同意该公司设计。被告也不愿提供具有设计资质的公司，双方无法协商选择设计单位，导致对结算单中原告应维修工程的维修费无法进行确定。由于涉案工程现由两被告管理、施工，两被告不配合协商选择第三方设计，故原告要求被告何维云支付工程款2211805元，应予支持。原告要求被告咸阳国隆置业有限公司承担连带责任，因该公司将其资质借给被告何维云，何维云以该公司名义将工程转包给原告，故该诉请应予支持。对原告应承担的维修费被告可以寻找有建筑资质的公司进行维修或者有设计资质的公司进行设计，费用应由原告承担。若双方发生争议可以另案起诉。原告要求被告何维云支付工程款利息，工程双方虽然结算，但原告尚有部分工程未维修，故该诉请不予支持。两被告提出反诉，因未能进行司法鉴定且未缴纳反诉费，反诉本案不予审处，可另案起诉。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定判决如下：一、原告吴正中与被告咸阳国隆置业有限公司签订的《施工合同》及《新城名苑1#、2#楼2016.4.14日补充协议》无效；二、被告何维云支付原告吴正中工程款2211805元；三、被告咸阳国隆置业有限公司对上述工程款承担连带偿还责任。上述款项，限本判决生效后二个月内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25294元，由被告何维云承担，被告咸阳国隆置业有限公司承担连带责任。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人提交的会议纪要的真实性和证明目的均不予认可。 二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 另查明：何维云借用咸阳国隆置业有限公司的名义开发建设涉案项目，并将涉案工程交于吴正中实际施工。 本院认为：本案的争议焦点为:一、一审法院审理程序是否合法？二、2016年11月30日结算单是否可以作为认定被上诉人工程款的依据，一审法院判决两上诉人承担相应付款责任是否适当？ 关于第一个争议焦点：涉案项目是由何维云借用咸阳国隆置业有限公司的名义进行开发建设的，但该事实并不影响上诉人与被上诉人建立的建设施工合同关系。涉案工程由被上诉人吴正中实际施工的事实，上诉人对此都无异议。上诉人咸阳国隆置业有限公司、何维云与被上诉人吴正中在施工中发生争议后，经XX镇人民政府、胡家坡村民委员会协调补签了施工合同及补充协议，并进行了结算，签订合同及结算的主体均为上诉人与被上诉人吴正中，并未显示有海南中建龙建筑工程有限公司西安分公司。且在该工程进行结算时，两上诉人均认可吴正中的合同主体身份和实际施工的事实，上诉人庭审中也承认在合同履行过程中接触的是被上诉人吴正中，并且已付款以转账或者现金形式支付给吴正中。上诉人之前庭审中辩称其未与吴正中签订施工合同，本案应将合同相对方海南中建龙建筑工程有限公司西安分公司、重庆天字实业集团有限公司陕西分公司、吴荣等人追加为本案当事人，但未得到批准。在本次庭审中上诉人却提出吴正中以海南中建龙建筑工程有限公司西安分公司名义承建涉案工程的理由，其说法自相矛盾，并且都未提交足够有效证据对此予以证明，故对该理由本院不予支持。涉案合同由上诉人与被上诉人实际履行并且进行了工程结算，该结算单已经明确确定双方的债权债务关系。上诉人提出为了查明本案基本事实应该追加海南中建龙建筑工程有限公司西安分公司为本案第三人，一审法院未向其释明导致程序违法的理由，本院不予支持，一审法院审理程序合法。 关于第二个争议焦点：上诉人与被上诉人在XX镇人民政府、胡家坡村民委员会协调主持下对于被上诉人已经完成的工程量进行了结算，形成了《新城名苑1#、2#工程量结算》，双方对此事实都无异议。该结算单包括工程基本价款、增加工程款、扣除未施工部分工程款及返工维修部分、已付工程款等，上诉人还欠被上诉人工程款2511805元，自双方结算后，吴正中已从XX镇人民政府领取300000元，双方当事人对此均表示认可，据此，上诉人还应给付被上诉人工程款2211805元。上诉人提出被上诉人吴正中未施工完合同约定的全部工程，但涉案的结算单是对被上诉人已经施工部分进行了结算，且该结算单的内容显示了双方实际解除了合同关系。上诉人提出该结算单第三项扣除部分存在被上诉人未完工程的漏项的主张，但未提供足够有效的证据予以证明，故对上诉人该主张，本院不予支持。上诉人提出一审法院认定的已付工程款存在错误的主张，经查：对于结算单上的已付款727万元和结算后被上诉人在XX镇人民政府领取30万元，双方当事人对此都无异议，上诉人又未提交证据证明在以上付款之外的其他支付情况，故一审法院认定已付款为757万元并无不当。对该上诉人该主张，本院不予支持。上诉人否认结算单上追加的80万元工程款的主张，但被上诉人对此做出了合理的说明。上诉人没有提供足够有效的证据否认双方已经形成的结算单，故对上诉人该主张，本院不予支持。被上诉人吴正中在结算后退出施工现场，上诉人实际控制了施工现场并且对于未完成部分工程另行组织了施工。对于结算单上的维修项目，被上诉人应该予以维修或者由上诉人自行维修，该维修费由被上诉人承担，但双方当事人对维修的方式和数额争议较大。一审法院已经释明当事人针对该部分费用进行了鉴定，但是由于当事人的原因造成鉴定无法进行。一审法院结合本案的实际审理情况认为待上诉人实际维修费用发生和确定后可另行向被上诉人主张符合情理。由于涉案工程早已经投入使用，并且双方当事人通过结算单的形式实际解除了合同关系和确定了被上诉人的工程价款。一审法院结合已经查明的事实判决两上诉人连带承担支付被上诉人吴正中工程款2211805元及利息的相关责任并无不当。 上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费用18060元，由上诉人咸阳国隆置业有限公司、何维云承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二一年三月二日 书记员  李姿言 附： 1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。