湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终596号上诉人（原审被告）：谭从武，男，1963年8月16日出生，土家族，农民，住湖北省长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：韩隽（系谭从武之婿），住湖北省黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：向海龙，北京盈科（宜昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨明华，男，1966年7月26日出生，土家族，农民，住湖北省长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：向贤文，湖北博真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张必雄，男，1964年7月20日出生，土家族，农民，住湖北省长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：周清华，长阳土家族自治县清江法律服务所法律服务工作者。上诉人谭从武、杨明华因与被上诉人张必雄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省长阳土家族自治县人民法院（2020）鄂0528民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭从武上诉请求：撤销一审判决，改判谭从武不对张必雄承担赔偿责任。事实和理由：一、一审判决存在程序错误。一审中谭从武申请对张必雄的伤残情况进行重新鉴定，法院未予准许，属于程序错误。张必雄主张赔偿所依据的重要证据材料就是司法鉴定意见，其向法院提交的鉴定报告系其单方委托鉴定机构作出，且作出鉴定所依据的病历材料均未经双方质证，谭从武、杨明华均对病历的真实性、客观性提出了质疑，对鉴定结论不服，依法向一审法院申请重新鉴定，但一审法院在庭审中未予审查即以“证据和理由不足”为由不予准许，系程序错误。二、一审判决认定事实错误。谭从武与杨明华之间不存在承揽关系，谭从武与张必雄之间不存在雇佣关系，谭从武与张必雄均受杨明华雇佣，谭从武不应对张必雄承担赔偿责任。其一，谭从武本身只是木工工人，而杨明华的房屋涉及瓦工、水电工、木工等多项工种和事务，谭从武无资格也无能力承包杨明华的住房建设工程，事实上谭从武与杨明华之间也没有关于住房建设的任何书面合同和约定，二者不存在承揽关系，而是雇佣关系。其二，杨明华的房屋施工建设期间，谭从武受疫情影响被隔离在黄冈，未参与房屋建设的木工工作。但由于杨明华催促着急建房施工，遂委托他人联系介绍了张必雄为杨明华提供木工劳务。据此，雇请张必雄施工的人是杨明华，而不是谭从武，一审判决对此事实认定错误。特别需要说明的是：张必雄自2020年3月21日受杨明华的雇请到其建房现场开始参与劳务，至张必雄受伤之时，谭从武还在黄冈，谭从武既不认识、也从未联系过张必雄，更未对张必雄的工作内容实施过任何形式的管理、指挥等行为，张必雄自2020年3月21日至3月23日在现场的工作均是受房主杨明华的要求，其最终的受伤是受杨明华的指示在从事劳务作业过程中受伤。三、张必雄主张的各项损失金额过高，缺乏事实和法律依据，应当予以纠正。张必雄的伤残等级、误工期等是依据其单方委托的鉴定机构出具的鉴定意见，谭从武在一审中已表明对该鉴定意见有异议，要求重新鉴定，此外，关于张必雄的误工费标准，其并未举证证明近三年的收入情况，也无证据证明其一直从事建筑行业，其以农业为主要的收入来源，应按照农、林、牧渔业的标准来计算误工费，而不应依据建筑行业平均收入计算误工费。杨明华辩称，一、认可谭从武第一、第三项上诉理由；二、杨明华在选任上没有过错，不应承担责任。杨明华上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或者查清事实改判杨明华不承担责任。事实和理由：一、关于本案事实。1.经调查张必雄因身体疾病长期在磨市××卫生室治疗，根据长阳土家族自治县人民医院出院诊断证明书记载“高血压病3级极高危组”；2.谭从武有多年从事农村房屋建设的装模经验，有完备的装模设施、技术及安全条件，杨明华只接受成果支付费用（按平方计）；3.谭从武雇请的工人有其按工作内容的安全保护措施。二、本案的法律关系及责任承担。杨明华与相关建房施工人系承揽关系。农民自建房屋没有相关资质要求，杨明华亦没有选任过错，不应当承担责任。谭从武辩称，一、杨明华与谭从武之间不是承揽关系，谭从武不认识张必雄，杨明华与谭从武间构成雇佣关系。二、谭从武认可张必雄有重大过错的意见。张必雄针对谭从武、杨明华的上诉请求和理由，辩称，一、张必雄提供劳务时谭从武虽然不在场，但是张必雄是其安排的工人，具备接受劳务的资格，应承担责任。杨明华和谭从武之间是什么关系不能对抗张必雄。二、关于鉴定问题，原审法院未准予重新鉴定并不存在程序违法，因为其未提出重新鉴定的事实和理由。原审认定谭从武与杨明华之间的法律关系正确。伤残等级是依据鉴定书的意见确定，并且，原审认定核算的各项损失也正确。三、张必雄在本案中不存在重大过错，原审对过错责任比例划分适当。张必雄只是没有注意到一定安全注意义务，自身疾病与本次的事故没有关系。张必雄向一审法院起诉请求：判令谭从武赔偿张必雄各项损失447987.22元，杨明华承担连带责任。一审法院认定事实：2020年下半年，杨明华在取得相关批准手续后准备在长阳××自治县磨市镇磨市村四组建设二层房屋，将瓦工承包给田刚，只包工不包料。通过田刚介绍，将木工承包给谭从武，与谭从武商议确定地下室按每平方40元、地上部分按每平方35元结算，木工活所需的模板、顶撑、铁丝和钉子等由谭从武自备。2019年11月12日，房屋建设动工。2020年春节后，由于疫情影响，谭从武被隔离在黄冈亲戚家，但杨明华的建房工程需要继续进行，于是，谭从武委托谭坤（在杨明华建房工地做木工）帮忙找木工，谭坤找到2019年一起做过事的张必雄，谭坤告知张必雄，说谭从武承包了杨明华建房的木工活，200元一天，问张必雄做不做，张必雄同意。2020年3月21日，张必雄即到杨明华建房工地做木工，2020年3月23日，张必雄与谭坤、覃大全（在杨明华建房工地做木工）在给二楼楼顶顶撑用抓钉加固过程中，从木梯上摔下一楼地面受伤。建房结束后，杨明华与谭从武算账，地下室100平方按每平方40元结算、地上第一层200平方按35元每平方结算、地上第二层211平方按35元每平方结算，共支付谭从武木工工资18400元。张必雄受伤后，于2020年3月23日被送到长阳土家族自治县人民医院住院治疗34天，用去医疗费151724.03元，于2020年4月26日出院。出院诊断为：1.多发伤：（1）外伤性脾破裂失血性休克继发DIC；（2）闭合性颅脑损伤重型：右侧颞叶脑挫伤伴血肿创伤性硬脑膜积液额骨骨折面部皮肤挫裂伤（3）双肺挫伤：左侧液气胸右侧胸腔识液并肺不张（4）左肾挫伤伴血肿形成（5）视神经挫伤（6）眼眶多发骨折（7）胰腺尾部挫伤（8）结肠挫伤2.继发MODS：肝功能损伤急性肾功能损伤凝血功能异常3.高血压3级极高危组4.低蛋白血症5、血小板减少症6、低钾血症。带药医嘱：继续口服甲钴胺片，降压药物。生活医嘱：1、清淡规律饮食2、注意休息，避免剧烈活动3、避免挤压撞击左腹4、避免增加腹压的活动5、监测控制血压。复诊医嘱：一周后复查血常规，一月后脑外科及眼科复诊，不适随诊。2020年7月15日，长阳××自治县清江司法鉴定所出具鄂长阳清江[2020]临鉴字第133号法医学司法鉴定意见书。鉴定意见为：“被鉴定人张必雄因意外事故受伤，致闭合性重型颅脑损伤，外伤性脾破裂，行脾脏切除术后，其损伤残疾程度评定为八级伤残；后续治疗费评定为人民币5000元；误工时间评定为自受伤之日起给予误工时间210天；护理时间评定为自受伤之日起由一人护理150日；营养时限评定为受伤之日给予120日营养支持。”长阳××自治县清江司法鉴定所收取鉴定费2200元。一审法院另认定，杨明华的房屋建设过程中，工人自备有安全帽，再无其他安全防护设备。杨明华也未与谭从武、张必雄谈过安全生产问题。杨明华购买了建筑施工人员团体意外伤害保险，保险期限为2019年12月10日零时起至2020年6月9日二十四时止。事故发生后，谭从武给张必雄已支付5000元，杨明华已支付22900元。一审法院认为，一、关于赔偿责任主体。杨明华与谭从武协商一致，将位于长阳××自治县磨市镇××新房××栋的木工作业发包给谭从武包工承建，按地下室每平方40元、地上部分每平方35元与谭从武结算费用，木工作业所用的模板、顶撑等辅助材料由谭从武自备，木工工人由谭从武雇请并安排工作，木工工人工资由谭从武发放。新房建成后，经结算，杨明华支付谭从武18400元，双方成立木工作业发包承包关系。张必雄是谭从武请谭坤联系并与谭从武协商每天工资200元后到杨明华的房屋建设工地从事木工工作，因此，谭从武与张必雄等人之间形成雇佣（劳务）法律关系。谭从武为雇主，接受劳务，张必雄为雇工，提供劳务。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任。”张必雄是因劳务受到损害，故谭从武应对张必雄所受损害承担赔偿责任；张必雄作为成年人，当天在进行二楼楼顶的顶撑用抓钉加固作业工作，距离地面有两层楼的高度，应当考虑到在没有安全设施情况下在距离地面一定高度的木梯上进行作业，存在极大的安全风险，但其没有充分注意安全致摔落受到损害，应当承担相应责任，综合全案案情以张必雄承担30%责任为宜。建设工程施工合同作为一种特殊的承揽合同，其区别于普通承揽合同的显著特征即在承揽方的工作内容为建设工程的施工。本案杨明华将其农村自建房屋的木工施工任务发包给谭从武施工，双方之间显然属于建设工程施工合同法律关系。杨明华主张其与谭从武之间为普通承揽法律关系，谭从武主张其与杨明华之间为雇佣关系的理由不能成立，一审法院不予支持。虽然就农村自建低层房屋法律并不要求承包人具有相应的施工资质，对农民建筑队伍及个体工匠的资质管理在国家放管服改革过程中亦予以取消，但基于农村房屋建设活动较农村其他生产经营活动仍具有较高的安全生产风险，有必要对农村建房活动中的发包人苛以较为严格的安全生产注意义务、以确保接受发包或者分包业务的雇主提供必要的安全生产条件。张必雄是因缺乏安全措施从高处摔下致伤，为安全事故，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”杨明华作为房主，应当对木工作业承包人谭从武的安全生产施工条件予以审查。杨明华既没有与谭从武强调安全生产施工问题，也没有审查谭从武是否具备安全生产条件，即将房屋木工作业任务发包给谭从武，在实施中明知谭从武没有配备必要的安全生产设施且事故发生时谭从武根本没有在施工现场，自己也没尽安全生产监督义务，应当与谭从武承担连带赔偿责任。二、关于赔偿数额认定。一审法院根据查明事实，参照2020年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，认定张必雄的经济损失为：1.医疗费164084.03元（151724.03元＋7360元＋5000元）。张必雄2020年5月25日在长阳土家族自治县人民医院住院治疗8天，治疗带状疱疹和细菌性毛囊炎，与本次事故受伤没有关联性，其门诊和住院费1734.48元，一审法院不予支持。张必雄提交的2020年5月24日门诊挂号费5元、西药费50.03元、超声191元，2020年6月30日CT320元、335元、诊疗费197元，2020年7月2日门诊费129.7元。以上均只提供了发票，无诊断报告，是否与事故受伤的关联性证据不足，一审法院认为难以支持。2020年8月2日在长阳天天便民大药房购药8995元，其中购买白蛋白16瓶，价值7360元，系根据医嘱购买，有长阳土家族自治县人民医院的诊断证明书，一审法院予以认定，另外1635元只有发票，没有诊断报告，该支出是否与治疗事故受伤的关联性证据不足，一审法院认为难以支持。司法鉴定意见书认为“日前伤者存在头疼头昏，腹部疼痛不适等症状，需行作业疗法，其后期治疗费原则上按实际发生费用赔付，如需提前结案，其费用评定为人民币5000元”。张必雄请求赔付后期治疗费，张必雄受伤后也确需进行后期康复治疗，一审法院认定后期治疗费5000元。2.残疾赔偿金225606元（37601元/年×20年×30%）。谭从武申请重新鉴定，但提出的证据和理由不足以反驳司法鉴定意见书，一审法院不予准许。3.误工费17794.25元。根据司法解释规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤持续误工的，误工时间计算至定残日前一天”，张必雄2020年3月23日受伤，定残日为2020年7月15日，误工时间为113日。张必雄未举证证明其最近三年的平均收入状况，但张必雄长期从事建筑行业木工工作，一审法院参照2020年建筑业在岗职工平均工资57477元/年计算，确定误工费为17794.25元（57477元/年÷365天×113天）。4.护理费17538.49元。张必雄因意外事故受伤，致闭合性重型颅脑损伤，外伤性脾破裂，行脾脏切除术，受伤较重，司法鉴定意见书评定护理自受伤之日起由一人护理150日，一审法院予以认定；张必雄未提交护理费票据，一审法院参照2020年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资42677元/年计算，确定护理费为17538.49元（42677元/年÷365天×150天）。5.营养费3000元（50元×60天）。司法解释规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。医疗机构没有加强营养的医嘱，司法鉴定机构评定营养时限评定为受伤之日给予120日营养支持。一审法院根据张必雄伤残等级为八级且有闭合性重型颅脑损伤的状况，结合杨明华、谭从武答辩时的意见，酌情认定给予60日的营养支持，标准参照住院伙食补助费标准确定。6.住院伙食补助费1700元（50元×34天）。7.精神抚慰金6000元。张必雄在事故中受伤为八级伤残，考虑双方当事人均有过错，一审法院支持精神抚慰金6000元。8.交通费300元。张必雄受伤后到长阳土家族自治县人民医院治疗、检查等，支出交通费，属必要的费用，虽然没有提供交通费票据，一审法院结合杨明华、谭从武答辩时的意见，酌情支持交通费300元。9.张必雄受伤后申请司法鉴定，支出鉴定费2200元，属于张必雄为确定损失程度所支出的必要的、合理的费用，有正式发票，对张必雄的主张一审法院予以支持。以上共计438222.77元。三、张必雄受伤后，谭从武支付了5000元，杨明华支付了22900元，应从谭从武、杨明华需赔偿的数额中予以扣除。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条第（六）项、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、谭从武于判决生效后十日内赔偿张必雄经济损失280655.94元（432222.77元×70%＋6000元－5000元－22900元），杨明华对上述赔偿内容承担连带赔偿责任。二、驳回张必雄的其他诉讼请求。一审案件受理费1370元，一审法院决定由谭从武、杨明华共同负担890元、张必雄承担480元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，杨明华提交证据如下：1.谭从武房屋的前后照片，从照片上看房屋前后都放满了模具，拟证明谭从武在当地是从事专业装模，其对安全问题应该是知晓。2.覃大全身份证复印件以及手写证明（有手印），拟证明杨明华在建房过程中曾经反复强调过安全问题。谭从武质证认为，对照片的真实性无异议，谭从武是长期从事装模，但是其没有相应的资质。对覃大全的证言的真实性不持异议，该证言实际上是确认了法院询问的事实。但以上两份证据不足以证明谭从武应该对张必雄的损害承担责任，谭从武并没有在施工现场，对于现场的安全防护义务责任主体应该是房主。张必雄质证认为，对照片的真实性不持异议，但对证明目的有异议，只能证明谭从武是专业装模的。对证人证言，证人应出庭作证，对证人的陈述，认可杨明华强调了安全问题陈述，但是即使杨明华强调了安全，并不能代表杨明华在现场实际采取了安全措施。谭从武、张必雄未提交新证据。二审审理查明，一审在认定事实“2020年下半年、杨明华在取得相关批准手续受准备在……，只包工不包料”存在笔误，应更正为“2019年下半年”。另，根据一、二审查明的事实，杨明华曾与谭从武、张必雄谈过安全生产问题，一审法院对此表述不实，应予以更正。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于本案各方当事人的法律关系问题。谭从武对通过他人联系张必雄到杨明华处施工并无异议，但认为其与张必雄均是受杨明华雇佣，应由杨明华对张必雄的损害承担赔偿责任。所谓“雇佣”，即《中华人民共和国侵权责任法》所规定之“提供劳务”，谭从武在二审陈述“一直没到工地上”，既然没有提供劳务的事实，雇佣关系当然也无从谈起。若如此，谭从武不能合理解释为什么杨明华按照工程量与其结算，再由谭从武按照每天200元的标准与张必雄等木工结算。一审认定杨明华与谭从武为承揽关系，谭从武与张必雄为雇佣关系并无不当，本院予以支持。只要张必雄有向谭从武提供劳务的事实存在，谭从武是否认识张必雄对前述认定并不产生影响。谭从武所谓“代领工资”之说没有事实依据，本院不予支持。二、关于本案的责任主体与责任比例问题。谭从武作为张必雄的雇主，张必雄在提供劳务的过程中受到损害，谭从武当然应当承担赔偿责任。杨明华在木工工程发包给谭从武后，明知张必雄等施工人员没有配备必要的安全防护设备，没有采取合理的安全施工措施，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“…发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇佣没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，判决杨明华承担连带责任并无不当。杨明华是否叮嘱安全生产问题不影响其责任的负担。张必雄是否患病，对本案的责任比例认定并无直接关系。一审处理得当，本院予以支持。三、关于张必雄损失认定是否准确的问题。1.现行法律和司法解释并不禁止当事人在诉讼前单方委托鉴定，因此不能仅以此为由否定该鉴定意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”谭从武、杨明华虽然申请重新鉴定，但并未举证张必雄提交的鉴定意见有上述司法解释规定的情形，一审不予准许并无不当。2.张必雄所在村委会提交了其长期在外从事木工行业的证明，张必雄到杨明华处做工也是因谭坤知道张必雄是木工，所以向谭从武推荐，与村委会的证明相印证，一审按照建筑行业收入标准计算张必雄的误工收入有相应的事实依据，本院予以支持。综上所述，谭从武、杨明华的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5480元（谭从武预交2740元，杨明华预交2740元），由谭从武负担2740元，杨明华负担2740元。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  曹 斌审判员  聂丽华二〇二一年三月十六日法官助理戴倩倩书记员袁昌芹