辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终539号上诉人（原审原告）：王迎福，男，1963年1月28日出生，汉族，住辽宁省辽阳市宏伟区。被上诉人（原审被告）：辽宁立德电力工程设计有限公司，住所地辽宁省沈阳市东陵区智慧大街**。法定代表人：陶玉龙，系该公司总经理。委托诉讼代理人：程丽，女，系公司员工。上诉人王迎福与被上诉人辽宁立德电力工程设计有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初10673号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王迎福上诉请求：撤销一审法院民事判决，予以改判。双方存在劳动关系。被上诉人给付2019年3月～2020年7月工资81667元。赔偿转注延误工资15000元。支付违法终止劳动关系赔偿金20000元。被上诉人承担案件受理费用。辽宁立德电力工程设计有限公司辩称，双方不存在劳动关系，双方签订的是证件挂靠协议书，交保险是为履行协议书约定义务。同意一审法院民事判决。王迎福向一审法院起诉请求：原告自2019年3月20起，在被告从事项目工作，双方履行的工资标准始终为5000元／月，被告与原告已形成事实上的劳动关系。1.原告一直履行应尽义务，截止2020年8月，被告拖欠原告17个月份工资，被告应给付原告工资5000.00x(1/3+16)=81667元。2.被告恶意拖欠原告2019年3月20日～2020年7月31日工资81667元至今，根据《劳动合同法》第85条规定，被告应加付拖欠劳动者工资赔偿金81667x100%=81667元。3.2020年4月7日双方签定的聘用《协议书》终止，因被告刻意绑架与原告的劳动关系，不依法办理终止劳动关系手续，造成原告6个月无法转注，根据《协议书》第十条第6款约定，被告应赔偿原告转注延误工资5000x6=30000元；4.原告在被告连续工作1年6个月，被告未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险，已违法终止与原告劳动关系，根据《劳动合同法》第48、87条规定，现原告要求被告继续履行劳动合同，被告应该继续履行劳动合同，足额及时支付劳动报酬缴纳社保（五险）。被告因坚持终止履行劳动合同，应支付违法终止劳动关系赔偿金5000X2X2=20000元。5.综上，诉讼费应由被告承担。提请法院依法判令被告给付2019年3月～2020年7月工资81667元；判令被告加发拖欠劳动者工资赔偿金81667元；判令被告赔偿转注延误工资15000元；判令被告支付违法终止劳动关系赔偿金20000元（20190320-20200831)；被告承担案件受理费用。一审法院查明：原告系机电工程二级建造师。2019年4月8日，原、被告签订协议书，约定甲方（被告）因业务需要聘用乙方（原告），期限为一年，从2019年4月8日到2020年6月30日止。甲方在收到乙方二级建造师职业资格证原件后，先付给乙方一年的协议费5000元，甲方每月以5000元为基数，为乙方缴纳社会保险（五险），其中乙方负担的部分也由甲方承担。聘用期间，乙方的继续教育学习及其他相关培训手续、费用具由甲方负责，其中交通费、住宿费、报名费具体学习由甲方代为进行，继续教育学习考试和安全生产B证考试由乙方本人参加考试。双方同时约定，乙方提供证书使用的范围仅限于甲方公司企业资质申报、年检及建委备案方面，除此之外，甲方在未取得乙方许可的情况下，不得擅自使用乙方的二级建造师注册证书，否则由此出现的任何责任均由甲方全部承担；乙方也不得未经甲方许可而擅自使用注册章，否则一切后果均由乙方承担。在甲方办理资质年检及建设行政主管部门的检查时，乙方需配合甲方及时提供身份证。甲方应为乙方登记聘用期间的执业情况，并为乙方办理该证的年检工作，年检费用由甲方支付。乙方保证社保五险的唯一性，不允许在其他城市有保险记录，否则本协议自动解除，返还甲方已付的所有费用。甲方保存证件期间，不得从事与注册、资质无关事宜，否则由甲方承担相应的责任，甲方不承担聘用期间乙方的任何伤、残、病、死亡等及其他原因产生的一切费用。双方签订协议后，被告支付原告协议费用，并为原告缴纳社会保险。原告于2019年8月出具收条，具体内容为：“今收到辽宁立德电力工程设计有限公司2019年4月8日至2020年4月8日一年的协议费5000元，以此为证。”。原告认为双方之间存在劳动关系，于2020年8月19日就本案诉求向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日作出沈浑劳人仲不字[2020]780号不予受理通知书，致原告起诉来院。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。经审查，原、被告未曾签订过劳动合同，没有招工招聘登记表或报名表等招用记录，原告在被告处没有办公处所，不用上班工作，不参加考勤打卡，即被告的各项劳动规章制度均不适用于原告。原告没有工作证、工作服或其他能能够证明其劳动者身份的证据，而被告未为原告指派过劳动任务，原告亦未领取过工资，即除被告为原告缴纳社会保险一项外，双方之间劳动关系成立要素均不具备。而被告为原告缴纳社会保险的行为系依据协议书行事，原告亦依据协议书收取约定款项；原告庭审中陈述其仅参加过培训及考试，而培训、考试亦在协议书中有明确约定，故而可见上不论双方签订的协议书是否具有合法性，该协议已获实际履行，双方并不存在劳动关系。原告仅凭被告为其缴纳社保一项主张双方成立劳动关系有悖客观，其各项诉求依据缺乏，本院不予支持。一审法院判决：驳回原告王迎福的诉讼请求。案件受理费10.00元，由原告王迎福承担。二审中，当事人向本院提交证据，本院组织当事人举证、质证，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，如一审法院所述，双方签订的是协议书。上诉人在被上诉人处没有办公处所，不用上班工作，不参加考勤打卡，即被上诉人的各项劳动规章制度均不适用于上诉人。上诉人亦没有提供工作证及被上诉人曾为其指派过劳动任务领取过工资的有效证据。二审期间，上诉人虽提供书面劳动合同等证据，且被上诉人存在为上诉人缴纳社会保险的行为，但双方均是为履行协议书约定义务而为之，双方之间权利行使、义务承担不具备成立劳动关系的法定情形，故一审法院未支持上诉人诉请合理，本院予以确认。综上所述，王迎福的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王迎福负担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 董 菁审判员 刘风霞二〇二一年三月一日书记员 谢 媛