湖南省湘乡市人民法院刑 事 判 决 书（2021）湘0381刑初16号公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。被告人张城，男，1985年10月16日出生。因犯盗窃罪于2014年3月6日被湖南省湘潭县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元，2017年1月21日减刑释放。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月19日被湘乡市公安局刑事拘留，同年6月3日由湘乡市公安局监视居住。2021年1月7日由本院决定监视居住。辩护人金林，湖南法至律师事务所律师。湖南省湘乡市人民检察院以湘乡检刑诉［2021］1号起诉书指控被告人张城犯非法经营罪，于2021年1月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月18日公开开庭审理了本案。湖南省湘乡市人民检察院指派检察官杨展丽出庭支持公诉，被告人张城及其辩护人金林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省湘乡市人民检察院指控:被告人张城违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)以虚构交易的方式将信用卡持卡人的信用额度套现累计5192799元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张城在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人张城曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。为证明上述事实，该院向本院提交了物证、书证、证人证言、被告人张城的供述和辩解等证据。提请本院依法判处。被告人张城对公诉机关指控的犯罪事实无异议。辩护人金林提出辩护意见如下：1、被告人张城是先替他人代还信用卡欠款，再用ＰＯＳ机将垫付的欠款刷回自己的卡内，从中收取手续费，其整个行为过程没有向持卡人直接支付现金，不应适用《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，本案应当适用《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定；不属于情节特别严重的情形。2、被告人张城犯罪主观恶性小，犯罪情节轻微，主动到案，有自首情节，悔罪表现好，请予从轻处罚。3、被告人张城在公安侦查阶段，按照公安机关的要求退缴了9万元，而被告人实际获利是37558.69元即其非法所得的金额已被公安机关追缴，且自愿将超出非法所得的退缴金额用于法院依法判处的罚金。4、被告人张城户籍地湖南省湘潭县××镇××村，被采取监视居住的强制措施后，按照要求住在湘乡市妻子家，属于指定地点，应折抵刑期。经审理查明:2018年上半年开始，被告人张城同妻子王某（另案处理）利用在湘乡市××路××村经营的湖南省某某有限责任公司作为办公地点，通过与湖北省某某科技有限公司、某某科技有限公司等第三方支付公司签订ＰＯＳ机注册安装业务，并利用上述第三方支付公司的销售点终端机具（ＰＯＳ机），帮彭某、赵某、欧某等38名信用卡持有人归还已到还款期限的透支款后，再通过销售点终端机具（ＰＯＳ机）以虚构交易的方式帮助彭某、赵某、欧某等人循环套取信用卡现金累计5192799元，再按每次套取金额1.3%的比例收取佣金，从中获利共计37558.69元。2019年7月30日，湘乡市公安局在被告人张城的住处及经营场所内现场缴获ＰＯＳ机10余台、ＰＯＳ机刷单明细5叠以及各类银行信用卡223张。2020年5月18日，被告人张城被湘乡市公安局民警电话传唤到案，到案后，张城向湘乡市公安局退缴了违法所得90000元。证明以上事实的证据有：1、书证（1）接报案登记表、立案决定书，证明2019年7月31日，湘乡市公安局虞塘派出所民警在工作中发现被告人张城、王某有使用POS机非法套现的情况，涉嫌非法经营罪，湘乡市公安局于2019年7月31日立案侦查。（2）抓获经过，证明湘乡市公安局虞塘派出所分别于2020年5月19日、5月20日传唤被告人张城、王某至湘乡市公安局执法办案区进行调查。（3）内资企业登记基本情况表，证明湖南省某某有限责任公司于2017年8月15日成立，法定代表人为王某。该公司营业范围不包括提供金融服务、支付结算等，证明被告人张城、王某未经批准非法经营的事实。（4）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单、搜查照片，证明湘乡市公安局于2019年7月30日对被告人张城、王某的住所及经营场所进行搜查，搜查并扣押了各类银行信用卡(共计223张，本案中涉案38人的银行卡均在扣押清单中)、POS机、POS机刷单明细、还款账单等物品，于2020年5月18日扣押被告人张城违法所得9万元。（5）商户注册信息，证明被告人用其身份证和建设银行账户（账号6215××××6811）绑定了汉富通ＰＯＳ机，商户名称为湘乡市壶天镇某某家具店;其还用身份证和招商银行账户（账号6214××××0666）绑定了乐刷Ｐ0Ｓ机。（6）汉富通POS机、乐刷POS机交易流水，证明自2018年2月至2019年7月，两POS机的刷卡交易流水记录。（7）某某公司、某某公司费率情况说明，证明某某公司刷卡费率为0.6%、某某公司刷卡费率为0.55%。（8）彭某、赵某、欧某、周某某等38名持卡人的刷卡明细，证明38名（外加王某某的“有王某供述，在张城处扣押了王某某的银行卡”）持卡人持有的信用卡在被告人张城、王某处的ＰＯＳ机上的刷卡交易记录，共计5192799元（原来37人5045443元＋王某某147356元）。（9）彭某、赵某、欧某、周铁根等38名持卡人套现金额统计表，证明38名持卡人在被告人张城处套现金额共计5192799元，张城获利37558.69元（原3人的36508.38元＋王建永1058.31元）。（10）湖南省湘潭县人民法院刑事判决书、释放证明书，证明2014年3月6日，张城因犯盗罪被湘潭县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元，并于2017年1月21日刑满释放。(11)户籍信息，证明被告人张城已达应负刑事责任年龄。（12）湘乡市公安局监视居住决定书，证明被告人张城指定监视居住的地点系其与妻子王某的现经常居住地。2、证人证言证人崔某的证言，证实2019年2月至7月，其按照张城的指示和安排，帮忙操作养卡业务，其只操作了一部分的信用卡，具体套现笔数、套现金额不清楚。证人王某1、赵某、欧某、彭某、杨某、陈某、谭某、曹某、张某、王某2等10人的证言，证实该10名持卡人将持有的信用卡放在被告人张城处，通过使用销售点终端机具（ＰＯＳ机）以虚构交易、虚开价格的方式套取现金共计3526997元，手续费为1.3%。5、同案人王某的供述与辩解,证明其为湖南省某某有限责任公司法人代表，但实际经营者是张城。张城收取持卡人手续费按照信用卡总额度的1.3%收取。其供述帮王某2、周某某、彭某、王某某、赵某等人养过卡，通过ＰＯＳ机帮持卡人刷卡套现金。4、被告人张城的供述与辩解，证实了上述事实。公诉机关提交的证据，经当庭举证、质证，被告人张城以及辩护人金林对证据的合法性、真实性、关联性均不持异议。本院予以确认。本院认为，被告人张城违反国家规定，未经国家有关部门批准，使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易的方式，非法从事资金支付结算业务，且从中牟取利益，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控其犯罪罪名成立。被告人张城在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张城曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人张城案发后如实供述其犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人张城退缴了违法所得，可酌情从轻处罚。辩护人金林提出张城被指定监视居住应按规定折抵刑期的辩护意见，经查明，张城被指定监视居住地是其与妻子的现经常居住地，没有指定另外的居住地，该辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。辩护人提出本案不应适用《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，应当适用《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，张城的行为不属于情节特别严重的辩护意见，本院认为，被告人张城为获取非法利益替他人“养卡”，在使用POS机以虚构交易的方式进行资金套现的过程中，并没有证据证明其向信用卡持卡人直接支付现金，不符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的情形，从罪刑相适应的原则出发，本案宜适用《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条（一）项、第三条第一款（一）项的规定，即不宜认定其具有特别严重的犯罪情节。辩护人的该辩护意见本院予以采纳。公诉机关指控被告人张城犯罪情节特别严重的公诉意见，与相关法律、司法解释的规定不符，本院予以纠正。被告人张城违法所得，应依法予以追缴，其作案工具应依法予以没收，违法所得及作案工具均应上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条，第六十一条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条（一）项、第三条第一款（一）以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定，判决如下：一、被告人张城犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前于2020年5月19日至同年6月3日先行羁押十六日折抵刑期十六日；罚金限于本判决生效之日起十日以内缴纳完毕。）二、追缴被告人张城违法所得37558.69元；没收其作案工具POS机10部，均上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗志强审 判 员  童长鸣人民陪审员  左 娟二〇二一年三月十六日书 记 员  曹 娌附：本案适用的法律及司法解释条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。......第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。......第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条被告人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付资金货币资金的；……第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；……《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。