山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终4422号 上诉人（原审被告）：王合芝，男，1962年12月15日生，汉族，个体工商户，住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：王丽萍，女，1980年4月13日生，汉族，住淄博市临淄区。系上诉人王合芝之妻。 委托诉讼代理人：王**，山东博骏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王本水，男，1964年10月25日生，汉族，住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：路莹，山东正大至诚律师事务所律师。 原审第三人：淄博市临淄大顺置业有限公司。住所地：淄博市临淄区大顺路51号。统一社会信用代码：913703057600046370。 法定代表人：李嘉才，董事长。 上诉人王合芝因与被上诉人王本水、淄博市临淄大顺置业有限公司委托合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初5173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王合芝及其委托诉讼代理人王丽萍、王**，被上诉人王本水的委托诉讼代理人路莹到庭参加诉讼。原审第三人淄博市临淄大顺置业有限公司经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王合芝上诉请求：1.请求依法撤销淄博市临淄区人民法院作出的(2019)鲁0305民初5173号民事判决书并予以改判。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“上诉人和被上诉人之间是委托代理关系”，系认定错误，双方应是民间借贷关系。1.一审法院认定上诉人与被上诉人之间系委托合同关系，无事实和法律依据。一审审理过程中被上诉人并未提供任何证据证明其与上诉人之间存在委托合同关系，而一审法院仅以一段被剪辑过的录音，突兀而不明显的出现“代理”二字，认定上诉人与被上诉人系委托合同关系，是不正确的。2.本案的事实是：2015年8月初，一审第三人欲向上诉人借款1000万元，用于支付电梯款等款项，约定月息四分。上诉人当时因资金紧张，就向被上诉人借款1000万元，被上诉人只凑齐了940万元，上诉人自己又凑了60万元，共计1000万元，上诉人给被上诉人提供一审第三人的账户让被上诉人将款项940万元(被上诉人于2015年8月11日向一审第三人的财务人员转款700万元、于2015年8月20日转款240万元，两笔共计940万元)转给一审第三人。2015年8月11日一审第三人为上诉人出具1000万元的收条。同时上诉人为被上诉出具了940万元的借据，没有约定利息。借款到期后，一审第三人因无力偿还其与上诉人的借款，便与上诉人约定以房抵债，将其开发的40号楼(预售证号：Y07-1000901)的14套共计2429.5㎡的商业房(当时市值4000.00元/㎡)抵顶所欠债务1000万元及利息。3.综上事实本案存在两个法律关系：(1)上诉人与被上诉人之间存在940万元的民间借贷关系；(2)上诉人与一审第三人之间存在1000万元民间借贷关系。4.在上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系履行中，上诉人直接向被上诉人还款或通过他人向被上诉人还款共计411万元，且上诉人代被上诉人支付工程款1081875.00元，以上两项共计5191875.00元，实际上，上诉人尚欠4208125.00元未付。因上诉人和被上诉人系亲属关系，上诉人同意与被上诉人按商品房市场价18000.00元/㎡顶账，并且上诉人提供了六套商品房的网签合同供被上诉人选择，但被上诉人未选择，亦未签抵顶协议。二、本案的借贷合意一审法院没有审理清楚。1.上诉人与被上诉人的借贷合意非常清晰，上诉人与被上诉人系亲戚关系，因上诉人资金紧张，向被上诉人借款940万元，并由上诉人为被上诉人出具借条，同时约定没有利息。双方的借贷意愿非常明确。2.上诉人与一审第三人的借贷合意也非常明确，一审第三人因支付电梯款，向上诉人借款1000万元，约定利息四分，由一审第三人为上诉人出具借条。3.本案中被上诉人与一审第三人之间没有任何的关系，也互不认识，也没有就任何的借款事项进行过磋商，双方不存在借贷的合意。三、上诉人与被上诉人之间是是民间借贷关系而不是委托合同关系，上诉人已经向被上诉人履行了大部分偿还义务，以房抵债协议是附随于一审第三人和上诉人之间的民间借贷关系的顶账协议。根据合同的相对性，该以房抵债协议与被上诉人无关。因上诉人和被上诉人之间具有借贷合意，上诉人和一审第三人之间具有借贷合意，因此本案系两个民间借贷关系。一审法院认定上诉人和被上诉人之间系委托合同关系，认定事实不清，适用法律错误。四、上诉人并非拒不偿还对被上诉人的借款，因其想等涉案40号楼14套顶账房的房产证能办理下来之后卖掉折算成金钱，再向被上诉人履行剩余款项的还款义务。上诉人和一审第三人之间约定以房抵债时，涉案房产市值4000.00元/㎡，而如今涉案房产市值18000.00元/㎡，被上诉人向一审法院请求上诉人和一审第三人协助将以房抵债协议中涉及40号楼14套商业房的商品房买卖合同(预售)中的买受人更名为被上诉人的行为明显具有恶意。五、本案一审程序严重违法。1.本案一审适用简易程序违法。根据法律规定，事实清楚、权利义务明确、争议不大的简单的民事案件适用简易程序，本案的争议标的巨大，且本案的事实和基本法律关系都存在争议，不符合适用简易程序的条件。2.本案一审超过法定审理期限。根据法律规定，适用简易程序案件审理期限不超过三个月，审理期限到期后，双方当事人同意适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。本案一审于2019年10月12日立案，适用简易程序审理，按照法律规定，简易程序的审限为3个月，即使过程中有疫情等各种原因，也不能在没有任何法律文书的确定下，延长审限至2020年9月16日。 被上诉人王本水辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。双方是委托合同关系，上诉人主张是民间借贷没有事实依据。上诉人主张房产是第三人大顺公司抵给他的，涉案房产归其所有，没有事实和法律依据。上诉人主张以房抵债必须得到被上诉人的同意。上诉人主张一审程序严重违法没有事实依据，是否使用简易程序由法院决定，本案未超审限。 原审第三人淄博市临淄大顺置业有限公司未提交书面答辩状。 王本水向一审法院起诉请求：1.判令王合芝将处理原告委托事务取得的第三人开发的大顺胜利花园B区40号楼（预售证号：Y07-1000901）的14套共计2429.5平方米、价值9718000.00元的商业房产[房号和合同编号分别为：010103（20170412DM0ATP6T51LG）、010104（20170412EWAKQLWDQEZB）、010105（20170412UJG32H0GVNDN）、010106（20170412L9QBTB29U5XX）、010107（20170412N989SNNY0I8G）、010108（20170412F00QZXEFGACF）、010110（201704123V2ENWWMGWJN）、010111（2017041271LGA67C3Q2Y）、010301（20170413Z00Q4VP80XB）、010302（20170414T9YKL370KUGI）、010303（20170413ICBVTRJRFS81）、010304（20170413A83SLG50CFB1）、010305（20170413XTUHK22CQ8YW）、010306（201704138BY6YDQHM0L6）]交付给原告，被告及第三人协助将该14套房产在房产管理局备案的商品房买卖合同（预售）中的买受人更名为王本水；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：第三人在临淄区桓公路以南、齐园路以西开发房地产。2015年8月，第三人因支付电梯款等费用急需借款。被告与第三人法定代表人系熟人关系，又与原告之妻系远亲关系，被告告知原告第三人需借款10000000.00元，利息每月三分，借款二个月，二个月利息600000.00元可提前扣除。2015年8月11日原告安排淄博双鹏商贸有限公司（后更名为山东双腾石油化工有限公司）向第三人的财务人员穆玲转款7000000.00元，该7000000.00元为原告所有。2015年8月20日原告向第三人的财务人员穆玲转款2400000.00元，以上共计9400000.00元。转款后借据的出具、催款等事务均由被告与第三人交涉。借款到期后，第三人因资金紧张未归还上述款项。2017年上半年，第三人因无力偿还上述借款，便以房抵债，将其开发的40号楼（预售证号：Y07-1000901）的14套共计2429.5㎡的商业房抵顶所欠债务，但由被告与第三人签订的《房屋买卖合同（预售）》，并且已将上述房产到房产管理局办理了预售登记，均登记在被告名下。该14套房屋合同编号为：010103（20170412DM0ATP6T51LG）、010104（20170412EWAKQLWDQEZB）、010105（20170412UJG32H0GVNDN）、010106（20170412L9QBTB29U5XX）、010107（20170412N989SNNY0I8G）、010108（20170412F00QZXEFGACF）、010110（201704123V2ENWWMGWJN）、010111（2017041271LGA67C3Q2Y）、010301（20170413Z00Q4VP80XB）、010302（20170414T9YKL370KUGI）、010303（20170413ICBVTRJRFS81）、010304（20170413A83SLG50CFB1）、010305（20170413XTUHK22CQ8YW）、010306（201704138BY6YDQHM0L6）。案涉房屋在建设当中，尚未实际交付。 另查明，原、被告之间除上述经济交往外，另有其他垫支款、相互借款、协助借款等经济往来。其中，2016年10月1日，原告与淄博市临淄区金山镇小寨村民委员会签订《农村土地承包合同》，原告在承包土地上进行开发并进行施工（以下简称“小寨工程”）。被告在“小寨工程”为原告垫支了部分款项，诉讼期间被告主张垫支了1081875.00元，原告认可被告曾垫支了部分工程款，但对该数额有异议。另外，因原告需要用钱，被告曾协助原告找案外人朱立新、杜洪波等人借款给原告，被告替原告向出借人偿还了借款，被告主张曾以此方式以及直接借款的方式以偿还了原告共计4110000.00元。原告对其中部分事实认可，对包括1500000.00元的承兑汇票等部分事实不予认可。 一审法院认为，本案争执的主要问题是：一、原、被告之间系民间借贷关系还是委托合同关系；二、案涉房屋的归属应如何认定；三、原告要求被告以及第三人交付房屋、协助办理变更登记有何依据；四、被告主张的向原告还款及为“小寨工程”垫支款应否处理。 关于第一个问题，经审查认为：1.被告主张的原、被告之间形成民间借贷关系，第三人与被告之间形成借贷关系均不能成立。被告辩解原、被告之间约定借款9400000.00元，被告为原告出具了借条，仅有其个人陈述，无其他证据证实。辩解借款未约定利息，未约定还款期限，明显与常理不符。辩解又加600000.00元现金构成10000000.00元借给第三人，利息为月息四分，虽然有第三人认可，但基于双方之间特殊的关系，第三人陈述一审法院不予采信。以现金600000.00元支付以及从原告处无利息，但借给第三人月息为四分，亦与常理明显不符。被告辩解原、被告之间、被告与第三人之间形成借贷关系，证据明显不足，一审法院不予采信。2.原告提供的证据足以证实原、被告之间形成委托合同关系。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第三百九十七条：委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。原告与第三人的法定代表人并不熟悉，而被告与第三人的法定代表人较熟，在得知第三人急需借钱时，由原告委托被告办理借款事宜，完全符合委托合同的相关规定，也完全符合常情。原告提供的与被告的录音，被告根本未提及向原告借款又加600000.00元借给第三人的内容，其与原告长达66分钟的对话录音通篇包含了受原告委托借款给第三人的内容，也充分包含了第三人还不上借款同意以房抵债的内容。转款方式及录音证据足以认定案涉9400000.00元系由原告借给第三人，原告与第三人之间形成民间借贷关系，相关事项是被告接受委托办理。 关于第二个问题，经审查认为：1.被告辩解的第三人以房抵债系抵给被告证据不足。因没有证据证实被告与第三人存在民间借贷关系，被告辩称14套房屋系抵债给其本人无事实基础。原告通过被告出借资金给第三人，第三人无力还款，以房抵债，显然应认定为房屋系抵给原告的。2.《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定：受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。被告因委托事项所获得的抵债房屋，应转交给原告。原告对抵债房屋享有物权请求权。被告将该14套房屋在房屋管理部门预售登记在被告名下，并辩解该房屋归被告所有，其行为侵害了原告的合法权利。 关于第三个问题，经审查认为：1.案涉房屋第三人正在建设当中，第三人尚未交付，原告要求被告交付房屋的诉讼请求，一审法院不予支持。案涉房屋可于能交付时向原告交付。2.按照法律规定，被告应将委托事项获得的财产交付给原告，但被告已将14套房屋预售登记在本人名下，为保障原告的合法权利，被告有义务协助将案涉14套房屋变更登记到原告名下。第三人作为开发商建造了案涉房屋，并与被告签订了预售合同，第三人有义务进行协助变更。原告的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。 关于第四个问题，被告主张垫支工程款及偿还借款共计5191875.00元。经审查认为：1、“小寨工程”垫支款，被告已明确为工程垫支款，被告没有证据证实双方同意从案涉房屋中或案涉9400000.00元中扣除的合意，原告提供的录音中也未提及该垫支款的处理问题。且双方对数额争执较大。工程垫支款与民间借贷性质不同，与委托合同取得的财产性质不同，被告辩称系归还借款的意见不能成立，一审法院不予支持。2.关于被告辩解的其他借款，一部分系原告需用资金，通过被告介绍案外人朱立新、杜洪波等人借款给原告，后由被告替原告偿还了借款，后果上只能形成被告的追偿权。该部分借款涉及到案外人，与本案争执的9400000.00元或案涉房屋没有任何关联。一部分系原告认可的直接由被告借给原告的小额借款，但也仅是原、被告之间的个别借款，与案涉的9400000.00元及案涉房屋没有任何关联。一部分系通过他人借给原告的承兑汇票1500000.00元，双方对该汇票的借款事实争执较大。3.本案系委托合同纠纷，争执的主要问题是委托事项取得的14套房屋的处理，而被告辩解已归还尚有着争议的垫支款及通过他人的借款，两者概念不同。如果被告主张对“小寨工程”垫支款以及通过案外人向被告借款一并处理，在本案诉讼期间，只有在双方均同意的情况下，通过调解协商解决。一审法院试图就被告提供的工程垫支款及通过他人办理的借款与本案一并进行调解，但双方争执较大。因此，被告主张的“小寨工程”垫支款以及通过案外人办理的借款系归还的案涉款项的意见，不能成立，一审法院不予采信。被告主张的该部分款项，可另行解决。 综上，原告要求被告、第三人协助将案涉房屋的登记买受人变更为原告的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，要求被告交付房屋的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。被告辩解的本案系民间借贷纠纷且已归还了部分借款等意见均证据不足，理由不当，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王合芝、第三人淄博市临淄大顺置业有限公司于本判决生效之日起三十日内协助将第三人淄博市临淄大顺置业有限公司开发的大顺胜利花园B区40号楼（预售证号：Y07-1000901）的14套商业房产（共计2429.5㎡），[房号和合同编号分别为：010103（20170412DM0ATP6T51LG）、010104（20170412EWAKQLWDQEZB）、010105（20170412UJG32H0GVNDN）、010106（20170412L9QBTB29U5XX）、010107（20170412N989SNNY0I8G）、010108（20170412F00QZXEFGACF）、010110（201704123V2ENWWMGWJN）、010111（2017041271LGA67C3Q2Y）、010301（20170413Z00Q4VP80XB）、010302（20170414T9YKL370KUGI）、010303（20170413ICBVTRJRFS81）、010304（20170413A83SLG50CFB1）、010305（20170413XTUHK22CQ8YW）、010306（201704138BY6YDQHM0L6）]在房产管理部门备案的《商品房买卖合同（预售）》中的买受人更名为原告王本水；二、驳回原告王本水的其他诉讼请求。案件受理费39913.00元，由被告王合芝负担。 本院二审期间，上诉人王合芝申请证人曾某出庭作证。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因证人证言系对小寨项目付款提供，与本案缺乏关联性，故本院不予采信。 另查明，在王本水一审提交的2019年6月22日录音中，王合芝说：“这一个钱呢我当时就跟他说的，我说这个钱从齐翔给你借的，这个1000万。早晨四点，所有李嘉才的信息我都留着。”“咱们给他打了926万也好，927万元也好，他得给咱打1000万的欠条。顶房子也是按1000万，所以顶了2429平米房子。”“在我名下不管事，都是自家爷们，你们现在改名字很麻烦，还得交这个交那个，麻烦。你拿着所有的剩下的，我把所有的小寨那么多少钱，我出了多少，借给人家多少，还剩下多少，都算清楚了，这里面还有你的多少房子，还欠你800多万，支了咱欠人家的，可能是1300多平方房子，都在这个袋子里。你把这个袋子的东西拿出来看看。我必须得说清楚，我就是个代理啊。” 2019年6月24日，王合芝的妻子王丽萍与王本水的儿子王佳商谈对账，双方发生分歧，遂引发本案。 对一审查明案件事实予以确认。 本院认为，结合双方的诉辩，本案二审的争议焦点是：一、一审判决认定的法律关系是否正确；二、一审程序是否违法。 针对焦点一，从二审查明的事实看，双方曾就涉案债权债务进行过协商，王合芝主张一并结算双方的全部债权债务。但在仔细核算过程中，王本水一方提出异议，不认可王合芝提供的债权数额。 具体到本案的法律性质。首先，王合芝所称另行交付60万元凑足1000万元借款的说法，与其录音中的表述明显冲突。其次，关于本案的法律性质，借款发生时的证据材料最能反映真实的状况。王合芝在录音中明确表示其留存所有与原审第三人法定代表人的信息往来，但未提交。经本院释明，王合芝仍拒绝提交。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”的规定，本院认定王本水的主张成立。其他理由同一审判决，本院不再赘述。 针对焦点二。首先，关于适用简易程序还是普通程序，属于人民法院职权确定的范围。当事人有异议的，应当在一审时提出，而不是判决作出后在上诉中提出。其次，一审适用简易程序，耗时过长，确有不当，本院予以纠正。 原审第三人淄博市临淄大顺置业有限公司经本院传唤，无正当理由拒不到庭，视为自愿放弃诉讼权利。 综上所述，王合芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽有瑕疵，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费79826.00元，由上诉人王合芝负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 苏坤明 审 判 员 赵绛帼 审 判 员 孙德啟 二〇二一年三月二十日 法官助理 张德忠 书 记 员 李 飞