北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）京民再3号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陶孝惠，男，住北京市丰台区。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京妇女儿童发展基金会，住所地北京市朝阳区。法定代表人：常红岩，理事长。委托诉讼代理人：刘续增，北京市瑞都律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯长新，北京天驰君泰律师事务所律师。再审申请人陶孝惠因与再审申请人北京妇女儿童发展基金会（以下简称基金会）劳动争议一案，不服北京市第三中级人民法院（2020）京03民终6108号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年12月10日作出（2020）京民申3725号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人陶孝惠，再审申请人基金会的委托诉讼代理人刘续增、冯长新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶孝惠申请再审称，1.请求依法改判基金会支付2009年8月至2018年2月未及时足额支付的:(1)工资部分差额214231元;(2)员工集体福利28826元(279元/月×103月);合计243057元。2.依法改判基金会支付非法解除劳动合同的经济赔偿合计147835元(6159元/月×12月×200％）。3.本案一、二审诉讼费用由基金会承担。事实和理由：一、陶孝惠现役年限为26年零3月，在基金会工作时间8年零7月，合计工作时间34年零10月，截至目前距离法定退休年龄不足5年，与基金会形成事实无固定期限劳动合同关系。二、二审判决事实认定错误，关于工资标准等劳动报酬问题，陶孝惠多次与基金会领导沟通反映，基金会领导对陶孝惠进行人身攻击，基金会单方将陶孝惠辞退违反《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，是无效行为。三、请求再审支持陶孝惠全部诉讼请求。基金会答辩称，陶孝惠的请求没有事实、法律依据。基金会与陶孝惠之间是劳务关系。基金会申请再审称，1.请求撤销一、二审民事判决，确认陶孝惠与基金会于2009年8月1日至2018年3月1日期间不存在劳动关系，驳回陶孝惠的全部诉讼请求。2.判令陶孝惠承担诉讼费用。事实和理由：一、有新的证据足以推翻一、二审判决。新证据证明陶孝惠在基金会提供劳务服务的同时也在为北京巧娘手工艺发展促进会提供劳务服务作兼职会计，基金会与陶孝惠之间是劳务关系，不是劳动关系。如果是劳动关系，基金会不可能允许陶孝惠工作期间到其他单位工作。二、陶孝惠是自主择业的退役军人，部队每月为其发放约12000元的工资直至其终老，如果认定陶孝惠与基金会存在劳动关系，陶孝惠就同时领取两份养老保险金，不符合政策规定。三、在长达九年的劳务服务中，基金会每月为陶孝惠发放1200-2000元的工资，陶孝惠没有任何异议，直到双方终止劳务关系时才提出且没有任何依据，其补足工资的请求不应得到支持。综上所述，基金会与陶孝惠之间没有身份隶属关系，陶孝惠以自己的技能提供劳务，原判认定是劳动关系，属于适用法律错误，请求再审改判。陶孝惠答辩称，我从事的是兼职工作，部队发放退役金并不影响与基金会建立劳动关系。陶孝惠向北京市朝阳区人民法院起诉请求：1.基金会支付陶孝惠2009年8月1日至2018年2月28日期间劳动报酬差额243057元；2.基金会支付陶孝惠违法解除劳动合同赔偿金110877元；3.基金会支付陶孝惠2018年3月1日至2018年7月18日劳动报酬33579元。北京市朝阳区人民法院认定事实：一、劳动关系情况1、陶孝惠入职时间：2009年8月1日。2、陶孝惠离职前十二个月平均工资：2000元。3、陶孝惠实际出勤至：2018年2月28日。4、工资实际支付情况：2018年2月28日。5、劳动关系解除时间：2018年3月1日。二、劳动关系解除诉讼中，陶孝惠、基金会均称基金会被北京市巡视组指出财务组成人员不规范，上级单位要求整改，故基金会于2018年1月告知陶孝惠可挂靠其他单位继续在基金会处工作，如不能挂靠，则不能继续在基金会处工作。陶孝惠主张其于2018年1月中旬答复不同意挂靠，于2018年2月初要求基金会出具离职证明。基金会主张陶孝惠于2018年2月提出辞职。因基金会未就其上述主张举证证明，故法院对其所述不予采信，对陶孝惠的上述主张予以采信。陶孝惠另主张基金会通知其解除劳动关系的行为违反法律规定，故要求基金会支付违法解除劳动关系赔偿金。根据诉讼中双方对劳动关系解除过程的描述，可以认定双方已就劳动关系的解除达成一致，故应认定双方系协商一致解除劳动关系。基金会应向陶孝惠支付解除劳动关系经济补偿18000元（2000×9）。关于基金会所述双方系非全日制劳动关系的主张，因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定非全日制用工的形式要件，故法院对其上述主张不予采信。此外，陶孝惠以基金会未向其出具离职证明、办理社会保险及档案转移手续为由要求基金会支付2018年3月1日至7月18日期间劳动报酬的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。陶孝惠以其与基金会单位司机岗位员工工资标准存在差额为由要求基金会工资差额的诉讼请求亦缺乏事实和法律依据，法院不予支持。三、劳动仲裁情况陶孝惠向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请支付经济补偿金等争议一案。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月13日作出京朝劳人仲字[2018]第10870号裁决书，裁决：确认陶孝惠、基金会于2009年8月1日至2018年3月1日期间存在劳动关系，驳回陶孝惠的其他仲裁请求。陶孝惠对上述裁决不服，提起诉讼。基金会未提起诉讼。北京市朝阳区人民法院于2019年10月28日作出(2019)京0105民初54683号民事判决：一、确认陶孝惠与基金会于2009年8月1日至2018年3月1日期间存在劳动关系；二、基金会于判决生效之日起7日内支付陶孝惠解除劳动关系经济补偿18000元；三、驳回陶孝惠的其他诉讼请求。陶孝惠不服一审判决，上诉至北京市第三中级人民法院请求：1.基金会支付陶孝惠2009年8月至2018年2月未及时足额支付的劳动报酬243057元(其中:应发407857元,已发164800元);2.基金会支付陶孝惠非法解除劳动合同的赔偿金合计110877元(2017年劳动报酬工资部分6159元×9月×200%);3.基金会支付陶孝惠2018年3月至目前(2019年10月)违反《中华人民共和国劳动合同法》规定的赔偿损失合计141110元(失业保险25694元,其它经济损失115416元);4.判令本案诉讼费由基金会承担。判令基金会一次性支付陶孝惠上述请求共495045元,并判令基金会依据第三条请求的标准支付与陶孝惠办理完《离职证明》等手续期间的一切损失。基金会亦不服一审判决，上诉请求：请求撤销原审第二项判决,依法改判基金会无需向陶孝惠支付解除劳动关系经济补偿18000元;2.本案的全部诉讼费用由陶孝惠负担。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。北京市第三中级人民法院二审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案各方诉辩意见，法院认为本案二审的争议焦点为:一审法院认定的陶孝惠的应发工资标准是否正确；基金会应支付陶孝惠解除劳动关系的经济补偿金还是赔偿金；陶孝惠主张2018年3月1日后的劳动报酬是否具有依据。关于陶孝惠的工资标准问题，陶孝惠上诉认为其所在岗位工资发放标准过低，相同、类似岗位的工资发放标准远远高于陶孝惠的工资标准，陶孝惠较好的完成了工作，故应该同工同酬予以补齐。对此法院认为，陶孝惠对于2009年入职时月工资标准1200元，后调整为2000元予以认可，其诉讼中虽表示工资标准过低，但其并未提交证据证明工作期间曾对工资标准提出过异议，对于工资标准属于劳动者与用工单位约定内容，陶孝惠并未证明工资标准低于北京市的相关规定，故对于陶孝惠的该项上诉理由法院不予采信。在双方已达成工资发放标准的情况下，陶孝惠并未证明其工作内容与其所主张的其他人员完全一致，故其主张要求按照其他岗位人员的工资标准补齐工资缺乏依据，一审法院对其该项理由未予采信并无不当。关于双方劳动关系解除事宜，陶孝惠上诉认为基金会违法解除劳动关系，应当支付赔偿金，基金会上诉认为双方属于非全日制用工，不应支付补偿金。对此法院认为根据双方当事人的陈述，系由于基金会要求陶孝惠挂靠其他单位继续工作陶孝惠不予同意引发的本案纠纷，陶孝惠认可其因此向基金会提交了辞职证明要求基金会填写，并进行了工作交接，上述情形符合协商一致解除劳动关系的情形，陶孝惠并未举证证明系基金会主动将其辞退，故一审法院认定基金会需向陶孝惠支付补偿金并无不当。基金会另主张其与陶孝惠属于非全日制用工，不应支付补偿金，但其并未提交证据予以证明，法院不予采信。关于陶孝惠主张2018年3月1日后的劳动报酬，因陶孝惠认可实际工作至2018年2月28日并进行了交接工作，该日之后双方不存在劳动关系，陶孝惠亦未实际再提供劳动，其以基金会未开具离职证明为由要求离职后的劳动报酬缺乏依据，一审法院未予采信并无不当。陶孝惠上诉主张失业保险25694元,其它经济损失115416元并未经过仲裁程序，法院对于该项诉求在本案中不予处理。综上所述，陶孝惠、基金会的上诉理由不能成立，对其上诉请求，法院不予支持。北京市第三中级人民法院于2020年6月5日作出（2020）京03民终6108号民事判决：驳回上诉，维持原判。本院再审期间，基金会提交两份新证据，一、北京巧娘手工艺发展促进会证明：我单位于2017年5月至2018年5月外聘陶孝惠，2017年5月至2017年6月每月按时为其发放1000元劳务费，2017年7月至2018年5月每月按时为其发放1500元劳务费。证明目的：陶孝惠在为基金会提供劳务服务的同时也在为北京巧娘手工艺发展促进会提供劳务服务，陶孝惠与基金会之间不可能是劳动关系。二、基金会调查函及海淀退役军人服务中心电话回复：陶孝惠系武警后勤基地技术8级，2008年转业自主择业，现退役金12242.4元，扣除医保后实发11996.94元。陶孝惠质证意见：我在北京巧娘手工艺发展促进会工作是经过基金会领导批准的，我根据双方约定大部分时间在家从事会计工作。退役军人是可以签订劳动合同的，我与基金会是劳动关系。陶孝惠提交工资流水表欲证明与基金会存在劳动关系。基金会质证意见：工资流水表不是新证据，该份证据和本案是否有劳动关系没有关联性，不认可证明目的。本院再审查明的其他事实与原审查明事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点为:陶孝惠与基金会之间是劳务关系还是劳动关系。根据本案查明，2008年陶孝惠转业后，每月从部队领取退役金12242.4元，扣除医保后实发11996.94元。陶孝惠于2009年8月1日入职基金会从事会计工作，双方并未签订劳动合同，陶孝惠每月去基金会工作几天，按月领取工资报酬，陶孝惠每月从部队领取退役金一万余元并享受医疗保险，陶孝惠属于已经依法享受养老保险待遇的人员，如果认定陶孝惠与基金会存在劳动关系，陶孝惠就存在同时领取两份养老保险的可能，与现行劳动政策不符。其与基金会之间应当按劳务关系处理。原判认定双方存在劳动关系，并判令基金会支付陶孝惠解除劳动关系经济补偿18000元有误，本院再审予以纠正。关于陶孝惠的工资标准问题，陶孝惠认为其所在岗位工资发放标准过低，相同、类似岗位的工资发放标准远远高于陶孝惠的工资标准，陶孝惠较好的完成了工作，故应该同工同酬予以补齐。首先，陶孝惠并未提交证据证明工作期间曾对工资标准提出过异议；其次，对于工资标准属于劳动者与用工单位约定内容，陶孝惠并未证明其工作内容与其所主张的其他人员完全一致，故其主张要求按照其他岗位人员的工资标准补齐工资缺乏依据,原判未支持该请求并无不当。综上，基金会的再审请求及理由有事实及法律依据，本院予以支持，陶孝惠的再审请求及理由没有事实及法律依据，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市第三中级人民法院（2020）京03民终6108号民事判决及北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初54683号民事判决。二、确认陶孝惠与北京妇女儿童发展基金会于2009年8月1日至2018年3月1日期间不存在劳动关系。三、驳回陶孝惠的其他诉讼请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费20元，均由陶孝惠负担。本判决为终审判决。审 判 长 陶志蓉审 判 员 李 晓审 判 员 张学梅二〇二一年三月十七日法官助理 王 丽书 记 员 陆芊雯