山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁民申510号 再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：威海今阳集团有限公司，住所地山东省荣成市成山镇滨海大道1号。 法定代表人：司远，总经理。 委托诉讼代理人：王生，山东望生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于飞，山东七品律师事务所律师。 被申请人（一审原告，二审上诉人）：威海强丰建筑有限公司，住所地山东省威海市羊亭镇大西庄村。 法定代表人：董文强，董事长。 委托诉讼代理人：王居昌，山东东方未来律师事务所律师。 再审申请人威海今阳集团有限公司（以下简称今阳集团）因与被申请人威海强丰建筑有限公司（以下简称强丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2020）鲁10民终2533号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 今阳集团申请再审称，1.申请人今阳集团与被申请人强丰公司双方签订的建设工程施工合同，对合同未完工解除后如何结算工程价款并没有约定，在双方没有约定的前提下，固定价款不能也不应当再适用，应当适用对价格约定不明的情况，应按照签订合同时政府主管部门发布的计价方法计价，即应依据荣成市人民法院(2019)鲁1082民初331号民事判决书中所采信的山东求实工程咨询有限公司（以下简称求实公司）的鉴定结论作为结算的依据。2.强丰公司既有应当施工而未施工的工程，也有后期增加的工程，还有前期基础部分由第三方施工的工程，加上后期退场至今仍未完工的工程，即强丰公司并没有完成合同约定的全部施工(毛坯房交房标准)。强丰公司在没有全部完工的情况下，按固定价格结算工程价款，没有合同依据，更没有法律依据。3.参照最高人民法院指导案例(2014)民一终字第69号民事判决书，即青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷的生效民事判决书，最高人民法院认为，全部工程完工是固定价格适用的前提，本案中涉案工程未完工，不应参照固定价款进行折算，应当以鉴定计算出的已完工程定额预算价作为已完工程的造价。4.二审判决撤销一审判决所依据的山东富尔工程咨询有限公司（以下简称富尔公司）的鉴定意见，对于已施工和未施工部分的造价采用双重评判标准，对已施工部分按照施工合同约定的固定单价执行，对未施工部分按照工程量定额进行鉴定，富尔公司所做出的鉴定意见不符合合同约定，缺乏证据证明，前后标准相互矛盾，显失公平。5.富尔公司工程总造价和未施工部分的造价计算方法采用双重标准，与事实不相符，二审法院未经现场勘查、了解实情的情况下采纳富尔公司的鉴定意见，缺乏证据证明，违背客观事实。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定申请再审。 强丰公司提交意见称，1.按照申请人今阳集团与被申请人强丰公司双方签订的建设工程施工合同约定，本案工程按固定单价计算工程款，综合单价按建筑面积每平方米2000元计算，并约定了综合单价包含的工程项目和不包含的工程项目。强丰公司已经按合同约定基本完成施工，未完工部分只占很小一部分工程量，而且未完工的原因是由于今阳集团没有按照合同约定支付工程款，部分未完工程需要今阳集团安排其他施工单位配合施工强丰公司才能完成，否则强丰公司无法完成施工。根据有关法律和最高人民法院相关司法解释的规定，双方对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，应当按照约定计算工程价款。在本案施工合同明确约定固定单价的情况下，就应当按照固定单价计算工程款；对签证增减部分和未施工部分，施工合同也约定了计算价款的方法和依据，按照施工合同的约定对这部分工程价款进行鉴定，再结合固定单价的约定确定工程总价款，完全符合合同约定。二审判决参照富尔公司的鉴定意见做出判决，符合法律规定和合同约定，完全正确。2.二审判决具有充分的事实依据。本案一审审理过程中，对于未施工部分的工程情况，一审法院组织双方当事人进行了现场勘验，双方对工程现状和未施工部分进行了确认，并都在勘验笔录上签字。因此，未施工部分的工程明确，没有不能认定的情形，不存在今阳集团所称的没有进行基础部分和装饰部分施工的情形。今阳集团申请再审时所称的没有施工部分占工程量的35%的说法，没有事实依据。3.求实公司做出的鉴定没有合同依据，更没有双方认可的取费标准，二审判决没有采纳完全正确。综上，今阳集团的再审申请没有任何事实和法律依据，应依法驳回今阳集团的再审申请。 本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是原生效判决是否适当。 2011年4月，申请人今阳集团（发包人）与被申请人强丰公司（承包人）就威海金石湾C/D区别墅建筑工程签订《建设工程施工合同》。合同履行中，今阳集团与强丰公司双方为确保2013年8月底能够顺利交工，强丰公司承诺C区（5栋）、D区（5栋）全部竣工并达到合同交房标准，今阳集团承诺按节点分期支付工程款。诉争时上述工程并未全部竣工并达到交房标准，法庭调查、现场勘验及鉴定情况等证据亦可佐证强丰公司尚有部分工程未完工，今阳集团亦存在逾期付款的行为，故原审判决认定本案双方均存在违约行为，并无不当。 因申请人今阳集团与被申请人强丰公司双方就强丰公司施工的工程价款计算存在争议，协商不成后，原一审法院采纳今阳集团与强丰公司双方分别提出的两种鉴定方案，依法委托富尔公司和求实公司进行鉴定，分别得出不同的鉴定意见。富尔公司出具的鉴定意见为受鉴定项目强丰公司已施工部分工程造价为16264111.76元，未施工部分工程造价为844943.49元；求实公司出具的鉴定意见为威海金石湾C/D区别墅工程12栋楼鉴定造价确认部分合计为10468490.69元，鉴定造价争议部分合计为104199.49元。本院认为，富尔公司的鉴定意见证实未施工部分约为已施工部分的5.2%，求实公司的鉴定意见证实争议部分约为确认部分的1%，从富尔公司与求实公司的鉴定意见均可推断出本案诉争标的未完工部分不超出5.2%。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，当事人对建设工程施工合同的计价标准或者计价办法有约定的，按照约定结算工程价款。由此明确了建设工程价款结算的基本依据就是发包人与承包人在建设工程施工合同中的约定工程价款。本案中，诉争双方已经在建设工程施工合同中约定强丰公司按图施工，合同价款采用固定单价，综合单价按建筑面积2000元/平方米（建筑面积计算规则执行鲁建标字【2003】4号文），施工中变更增减的工作内容按约调整等，据此可以看出双方对建设工程施工合同的计价标准或者计价办法有约定，应按照约定结算工程价款。结合本案双方过错程度及实际履行情况，原生效判决认为强丰公司主张的鉴定方案符合合同约定，富尔公司据此进行鉴定并出具的鉴定意见较为合理予以采信，并无不当。今阳集团所提合同未完工、应按照签订合同时政府主管部门发布的计价方法计价等申请再审事由，与本案事实不符，不能成立。 关于申请人今阳集团所提应参照最高人民法院指导案例(2014)民一终字第69号民事判决书审理本案的再审申请事由。经查，本案生效判决，综合考虑本案的实际履行情况和双方过错程度，所作判决，与上述案例的指导思想“在确定争议合同的工程价款时……而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错与司法判决的价值取向等因素来确定”不矛盾。 综上，再审申请人威海今阳集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回威海今阳集团有限公司的再审申请。 审 判 长 王永起 审 判 员 张光荣 审 判 员 程 林 二〇二一年三月十八日 法官助理 刘 洋 书 记 员 王亚男