江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终693号上诉人（原审原告）：李细良，男，1982年11月29日出生，汉族，广东省东源县人，务工，住广东省东源县。委托诉讼代理人：刘睿璠，江西六尺条律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈澈，江西六尺条律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：江西泰华光电科技股份有限公司，住所地：江西省上饶经济技术开发区旭日片区蓝江大道光学产业基地，统一社会信用代码：91361100051601463F。法定代表人：陈显革，该公司董事长。委托诉讼代理人：王龙福，江西金乘律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春迎，江西金乘律师事务所律师。上诉人李细良因与上诉人江西泰华光电科技股份有限公司（以下简称泰华公司）劳动争议一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初4433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李细良上诉请求：1.请求撤销江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初4433号民事判决，改判泰华公司向李细良支付违法解除劳动合同关系的赔偿金34,290.48元，支付拖欠的2019年3月、及2019年11月至2020年5月工资55,966.08元；2.请求判令泰华公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.泰华公司不予支付劳动报酬并口头要求李细良离职属违法解除劳动合同的行为，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金34,290.48元。泰华公司未按时足额支付李细良2019年3月及2019年11月至2020年5月的工资，在此期间李细良多次请求公司依法支付劳动报酬，双方沟通无果。在李细良再次提出请求支付劳动报酬主张时，泰华公司单方提出解除劳动关系，要求李细良于2020年5月16日不再前来工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，劳动者主张用人单位口头解除劳动合同，而用人单位主张劳动者自动离职，应由用人单位就劳动者自动离职的事实承担举证责任，用人单位不能举证证明的，应承担不利后果。2.泰华公司未及时足额支付劳动报酬，属严重侵犯李细良作为劳动者的合法权益的行为，应当支付拖欠的2019年3月及2019年11月至2020年5月工资55,966.08元。李细良提供的工资银行流水明细及员工月份薪资表、考勤记录、聊天记录可证明，其于2020年5月均正常出勤，公司自2019年开始拖欠工资，实际上公司每月都是在补发2019年之前月份的工资。至今泰华公司尚拖欠李细良2019年3月及2019年11月至2020年5月工资55,966.08元未发。综上，请二审法院依法予以改判，支持李细良的上诉请求。泰华公司针对李细良的上诉答辩称，1.双方是承包关系一审已予以认定。一审中传唤了证人出庭予以核实。承包关系的存在不以是否签订承包协议为依据，更不能以李细良未缴付承包费而予以否认。2.关于工资发放的问题。工资是依据承包人制作的考勤确定，由泰华公司代为发放，但代发之后，泰华公司都有与李细良等人进行结算。李细良在2019年3月1日与泰华公司签订了劳动合同，但从签订合同当月开始，李细良等五人就承包了镜片部，一审中已经提交相关证据证实其是承包行为。对于盈亏，由其五人按照比例承担。承包人以及聘用人员工资是否有调整或工作地点有无更换都不足以改变双方的承包关系。3.一审对于经济补偿金问题处理错误。双方均未提及相关诉讼请求。李细良属于自动离职，泰华公司之后还通过短信、微信等方式通知其返岗，但李细良并未返岗。泰华公司不存在违法解除劳动关系的行为，因此对于经济补偿李细良无权主张。一审法院也未审查经济补偿金一事，一审判决违反不告不理原则。泰华公司上诉请求：1.撤销江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初4433号民事判决第一项；2.驳回李细良对泰华公司的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由李细良承担。事实和理由：一、双方是承包关系而非劳动关系，一审法院对承包关系的事实也予以了认定，基于双方承包关系存在的事实，一审法院又认定双方存在劳动关系，并依此判决泰华公司向李细良支付工资，该判决存在法律关系认定不清和法律适用错误的问题。1.2019年3月1日，双方签订劳动合同，但从签订劳动合同当月起，李细良、王小飞、姚某、沈小平、胡某承包镜片部车间加工业务，承包方式为：镜片部每月加工费总额的50%上交公司，公司用于缴付水电费、提扣机械折旧费、纳税等，另50%用于镜片部全部员工工资，发工资如有剩余五人按合伙比例平均分配利润，亏损按比例承担，故2019年3月至2020年5月期间，泰华公司与李细良是承包关系。2020年5月16日因承包人员解散且李细良离开而终止。在承包期间，李细良等五人实际控制和管理镜片部，且镜片部人事招聘、薪酬待遇、考勤考核等事项由李细良等人管理。考勤也由李细良等承包人制作，泰华公司只是基于承包关系的事实存在而依据李细良提交的考勤代发工资，但由于承包期间镜片部一直处于亏损状态，所以镜片部员工在承包期间已发的工资也是由泰华公司垫付的。2.根据一审开庭查明的事实，也认定了自2019年3月至2020年5月16日李细良离职前，李细良等五人承包了泰华公司镜片部生产经营的事实。该承包关系成立后，承包人以及承包人所聘用的员工工资待遇是否重新确定标准还是参照各承包人此前参加工作时所确定的标准，工作地点是否与此前参加工作时有所变化，亦或者工作岗位名称是否有改变，均不影响双方系平等民事主体之间的承包关系，也不构成对双方承包关系的否定，承包人对于工资待遇、工作地点以及工作岗位有自由决定的权利。一审法院认为双方承包关系的事实因为承包人共同确定的待遇、工作地点、工作岗位相比较承包前基本没有变化，并以此认定泰华公司与李细良之间系劳动用工关系，这一法律关系转化于法无据，也与事实不符。3.在承包期间的生产经营是以承包体的名义还是以泰华公司的名义进行，以及承包人所承包的镜片部员工工资是否由泰华公司代发或者是垫发等事实，只能作为对生产经营业务的相对人（如客户、员工）不发生对抗效力的效果，但并不影响双方之间系平等民事主体之间的承包关系，双方均应受承包关系的约束，依法享有收益分配权利，承担亏损责任义务。李细良在承包期间一直处于亏损状态的情况下，理应由双方进行结算并向泰华公司承担相应亏损责任，而不应由泰华公司在一直亏损的情况下还继续向作为承包人之一的李细良发放工资。如上所述，一审法院判决泰华公司支付李细良工资系法律关系认定和法律适用错误。二、一审法院判决泰华公司支付李细良解除劳动关系经济补偿金，违反了民事诉讼法的不告不理原则。1.如上所述，双方系承包关系而非劳动用工关系，双方之间不存在解除劳动关系经济补偿金的主张与支付问题。2.双方在起诉时均未提出支付经济补偿金的诉讼请求。基于此，依据“不告不理”的原则以及法律相关规定，法院应充分尊重当事人对民事权利和诉讼权利的处分行为。故一审法院无权对超出诉讼请求范围部分进行判决。综上，请二审法院支持泰华公司的上诉请求。李细良针对泰华公司的上诉答辩称，1.泰华公司主张双方系承包关系，李细良不予认可。双方没有签订过承包协议，李细良也未向泰华公司交纳过承包费，系以公司名义对外销售，工资也是由泰华公司进行发放，且由董事长任命部门负责人，对承包收益分配也无具体约定。因此，难以证明双方之间是承包关系。相反，根据考勤记录和工资发放记录，证明双方之间完全符合劳动关系的构成要件。李细良仅仅是作为劳动者为公司经营范围的业务提供劳动，有双方签订的劳动合同为据，所以双方之间是劳动关系。2.泰华公司拖欠劳动报酬，并要求李细良离开公司，属于违法解除，对此应当支付赔偿金。李细良向一审法院起诉请求：1.判决泰华公司向李细良支付未发放的2019年3月、2019年11月至2020年5月工资55,966.08元；2.判决泰华公司向李细良支付违法解除劳动合同赔偿金34,290.48元；3.本案诉讼费用由泰华公司负担。泰华公司向一审法院起诉请求：1.判令泰华公司无需支付李细良违法解除劳动合同赔偿金；2.本案的诉讼费用由李细良承担。一审法院经审理查明事实：泰华公司于2012年7月26日登记成立，经营范围为光学元件、光学仪器及光电产品、机电设备的研发、生产及销售等。李细良任泰华公司镜片部部长助理，双方于2019年3月1日签订过一份劳动合同，约定合同期限自2019年3月1日起至2019年12月31日止，李细良同意泰华公司根据工作需要安排在镜片部工作，服从泰华公司管理，自觉遵守公司制定的各项规章制度，认真履行岗位职责，全面完成各项工作指标和任务，尽职尽责为公司服务；泰华公司按公司薪酬方案的工资标准（按计时工资）用货币形式按月支付给李细良等。经查，截止于2020年5月16日李细良离职前，泰华公司共支付李细良工资98367.92元。根据李细良提供的其中国银行卡号62×××23交易明细，表明泰华公司支付李细良工资的具体时间为：2019年1月18日、3月5日、3月22日、4月3日、5月10日、6月10日、7月10日、8月12日、9月10日、10月31日、11月29日、12月31日、2020年1月19日、2020年4月15日，金额分别为7214.37元、4952.2元、4952.2元、4952.2元、4952.2元、6056.88元、4503.55元、8719.55元、8020.98元、8947.64元、8975.74元、9577.57元、9244.94元、7297.9元。对上述所付14笔工资，李细良主张系分别支付2018年11月工资、12月工资的半额、2019年1月工资的半额、2019年2月工资、2019年3月工资的半额及2019年4月至10月期间7个月工资，因此2018年11月－2019年10月期间12个月平均工资为（98367.92元＋3月份工资的半额4503.55元）÷12＝8572.62元。另李细良还主张泰华公司至今尚欠2019年3月份工资的半额4503.55元及2019年11月至2020年5月的工资99213元、9120.47元、8524.85元、3576.64元、8597.57元、9216元、3214元，合计55966.08元。对尚欠的2019年11月至2020年5月的工资数额，李细良提供相应月份的薪资表予以证明，其中2019年11月份、12月份、2020年2月份三份有泰华公司镜片部负责人彭世宙签名确认的薪资表，分别载明：“11月李细良基本工资9000元，应出勤天数29天，每天工资310.34元，上班天数29天，住宿补贴300元，应发工资9300元，扣伙食87元，实发工资9213元”，“12月李细良基本工资9000元，应出勤天数28天，每天工资321.43元，上班天数27.7天，住宿补贴300元，应发工资9203.57元，扣伙食83元，实发工资9120.47元”，“2020年2月李细良基本工资9000元，应出勤天数28天，每天工资321.43元，上班天数10.25天，住宿补贴300元，应发工资3594.64元，扣伙食18元，实发工资3576.64元”。2020年5月16日李细良离职，同年6月李细良申请劳动争议仲裁，要求泰华公司支付未签书面劳动合同二倍工资差额41148.58元，拖欠的2019年3月及2019年11月至2020年5月的工资计55966.08元，解除劳动合同的经济补偿金17145.24元及在经济补偿金基础上再支付一倍的违法解除劳动合同赔偿金17145.24元。在仲裁审理期间的2020年8月25日，泰华公司通过手机短信向李细良发送返岗通知书，内容为：“李细良同志：自2020年5月16日擅自离岗至今，今日公司再次通知你返岗，并要求自收到本通知之日起3日内返岗，否则公司将按自动离职处理，希你慎重对待。”但李细良收悉后未再返岗。2020年9月29日上饶市劳动人事争议仲裁委员会作出饶市劳人仲裁字（2020）第284号仲裁裁决书，裁决泰华公司支付李细良违法解除劳动合同赔偿金34290.48元，驳回李细良其余仲裁请求。李细良、泰华公司对仲裁裁决均不服，先后向一审法院提起诉讼。双方对以下事实有争议，评述如下：一、关于李细良的入职时间。李细良主张为2018年11月7日，泰华公司不予认可，认为系双方签订劳动合同之日即2019年3月1日。根据证人胡某、姚某的当庭证言“李细良比我晚一两个月，大约于2018年11月、12月到公司，公司每月10号发上上个月的工资，工资押后40天”，及2019年1月18日泰华公司支付李细良7214.37元工资的事实，一审法院认定李细良主张其于2018年11月7日入职泰华公司属实。二、关于李细良、泰华公司之间形成的法律关系的性质是承包关系还是劳动关系。李细良、泰华公司虽未签订承包协议，但根据证人胡某、姚某证言，其以泰华公司镜片部共同承包人身份，具体陈述了承包人员、承包内容、承包管理、承包收益分配等承包的基本事实，内容详细具体、真实合理，予以采信。一审法院认定2019年3月至2020年5月16日李细良离职前，李细良与其他员工王小飞、沈小平、胡某、姚某5人共同承包了泰华公司镜片部生产经营的事实存在。但承包人包括李细良在内的工资待遇、工作地点、工作岗位相比较于承包前基本没有变化，承包期间的生产经营也并非以承包体名义而是仍以泰华公司名义进行。上述事实表明李细良等5人承包泰华公司镜片部的生产经营系泰华公司企业内部承包，性质上属于泰华公司组织生产经营的具体方式，本质上并没有改变双方的劳动关系。因此李细良作为劳动者，为泰华公司经营范围内的业务提供劳动，由泰华公司支付报酬，双方并因此签订了书面劳动合同，应当认定原、泰华公司之间法律关系的性质属于劳动关系。三、关于李细良主张的拖欠工资问题。泰华公司作为用人单位上述情况应当同时认定李细良解除劳动关系符合法律规定，属于合法解除。一审法院认为，2018年11月7日李细良入职泰华公司后至2020年5月16日离职，双方存在劳动关系。根据有关法律规定，泰华公司为用人单位应按时足额支付劳动者工资，因此李细良诉请泰华公司立即支付拖欠2019年3月及2019年11月至2020年5月期间的工资55,966.08元，有事实和法律依据，予以支持。泰华公司至今拖欠李细良工资未付，李细良因此于2020年5月16日解除与泰华公司的劳动关系符合法律规定，属于合法解除；泰华公司应按李细良的工作年限及解除劳动关系前12个月的平均工资支付李细良解除劳动关系经济补偿金。经核算，李细良解除劳动关系前12个月即自2019年5月至2020年4月期间的月平均工资为100,313.3元÷12个月＝8,539.4元，李细良工作年限为满一年半不满二年，泰华公司应支付李细良解除劳动关系经济补偿金的数额为8,539.4元×2个月＝16,718.8元。虽然双方在仲裁和诉讼中均未明确提出解除劳动关系的请求，但解除劳动关系是认定应否支付经济补偿金或赔偿金的前提条件，故在此一并确认双方劳动关系已于2020年5月16日解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，判决：一、江西泰华光电科技股份有限公司支付李细良拖欠工资55,966.08元，解除劳动关系经济补偿金16,718.8元，合计72,684.88元，限于本判决生效后7日内付清；二、驳回李细良其余诉讼请求；三、驳回江西泰华光电科技股份有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由江西泰华光电科技股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰华公司向本院提交证据如下：1.借款单及借款回单复印件各一份，拟证明：李细良在2020年5月5日向泰华公司借款5,000元。2.泰华公司制作的李细良在承包期间，承包人拿钱发放的工资和实际发放工资的表格，拟证明：其实际拿钱与发放工资有差额。李细良质证意见为：第一份证据属实，认可。第二份证据三性有异议，实际未签订承包协议，不能反映是李细良发放工资。李细良未向本院提交新证据。本院认证意见：对泰华公司提供的第一份证据，李细良虽予以认可，但未表态同意在本案中一并处理，故与本案无直接关联性，本院不予审查处理。对泰华公司提交的第二份证据，该份证据系泰华公司单方制作的统计表，因李细良不予认可，故本院不予采信。二审查明的事实与一审认定一致。本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.泰华公司与李细良之间是劳动关系还是承包关系；2.泰华公司应否向李细良支付2019年3月及2019年11月至2020年5月的拖欠工资55,966.08元；3.泰华公司应否支付李细良经济补偿金或赔偿金。关于焦点一。关于泰华公司与李细良之间是劳动关系还是承包关系的问题。本院认为，根据双方当事人的陈述和一、二审查明的事实可知，泰华公司与李细良之间虽未签订书面的内部承包合同，但综合全案证据来看，双方确有内部承包经营镜片部展开生产经营的事实。李细良所在的镜片部系泰华公司所属的部门机构，且该部门机构不具有独立从事经营活动的主体资格。2019年3月之后虽泰华公司与李细良等五人之间订有口头承包协议并实际履行，但镜片部及其业务、人员仍然是泰华公司的组成部分，镜片部仍是以泰华公司的名义从事泰华公司业务事项的经营活动，且遵守和服从泰华公司各项规章制度的管理，泰华公司对李细良进行考勤管理并按月发放工资，这体现出双方之间存在隶属管理关系及成员关系。内部承包是指单位作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。在内部承包经营模式下，发包人与承包人之间的劳动关系不会因双方形成了内部承包关系而发生改变，发包人与承包人之间仍具有劳动关系。本案中，从泰华公司与李细良在2019年3月1日签订书面《劳动合同》，对李细良进行考勤管理，并据此按月发放工资，在李细良离职后向其发出返岗通知书等证据看，双方之间已建立了劳动关系。故一审法院认定泰华公司与李细良之间既存在劳动关系，又存在内部承包关系是正确的。关于焦点二。本案中，李细良与泰华公司之间存在合法有效的劳动关系，故泰华公司应按时足额支付李细良每月劳动报酬。据此，一审法院判决上诉人泰华公司支付上诉人李细良2019年3月及2019年11月至2020年5月的拖欠工资55,966.08元，并无不当，本院予以维持。关于焦点三。经查，李细良向上饶市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请时，就有经济补偿金的相关请求，故一审法院对是否应予支持经济补偿金问题进行审查并未超出当事人的诉讼请求。本案中，李细良上诉称其被泰华公司口头辞退，泰华公司则主张李细良系自动离职，但双方均缺少直接证据证明自己的主张。一审法院根据查实的具体情况，综合认定李细良因泰华公司欠薪而合法解除劳动关系，并判令泰华公司支付2个月的平均工资作为经济补偿金计16,718.8元并无不当，本院予以维持。另，关于泰华公司主张李细良归还借款5，000元的主张，属二审阶段新增加的诉讼请求，与本案亦非同一法律关系。李细良并未表态同意由本院一并审理，故该上诉主张不属于本案审查范围，泰华公司可另案起诉主张权利。综上所述，上诉人李细良、泰华公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人江西泰华光电科技股份有限公司负担10元，由上诉人李细良负担10元。本判决为终审判决。审判长  李少琴审判员  蔡 霞审判员  杜依霖二〇二一年三月二十二日法官助理熊晨书记员刘洋