陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书     (2021)陕02民终101号     上诉人（原审被告）：陕西铜川房地产开发有限责任公司，住所地铜川市王益区。   法定代表人：李增荣，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杜楠，男，1983年9月28日生，该公司副总经理。   委托诉讼代理人：齐鹏，陕西大图律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：铜川市印台区XX街道XX城XX村XX组XX社，住所地铜川市印台区（XX路XX号）。   法定代表人：袁小虎，该村五组组长。   委托诉讼代理人：党铁牛，男，1962年12月1日生，汉族，该城关五组村民。   委托诉讼代理人：刘新沟，铜川市印台区148法律服务所法律工作者。   上诉人陕西铜川房地产开发有限责任公司（以下简称铜川房地产开发公司）因与被上诉人铜川市印台区XX街道XX城XX村XX组XX社（XX城XX组）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服铜川市印台区人民法院 (2020)陕0203民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铜川房地产开发公司的委托诉讼代理人齐鹏、杜楠，XX城XX组的法定代表人袁小虎及委托诉讼代理人党铁牛、刘新沟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   铜川房地产开发公司上诉理由：1、依法撤销一审判决第一项、第二项内容，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：关于上诉人应以何种标准向被上诉人交付拆迁安置补偿面积，一审认定事实错误。①双方于2019年12月5日达成《同关嘉苑B座一二层门面房分割安置协议》，该协议明确应得实际安置面积为1215.69平米。只是被上诉人应得一层面积中有何军50平米的门面房，因无法区分属于被上诉人和何军的具体区域，故在何军及被上诉人均同意上诉人为其代售的情况下，才将该协议第一条文字部分表述为“甲方先回迁安置乙方一二层营业面积1215.69平米，具体……”。该条款“先安置”的实际意思是指甲方连同何军所有的面积一起先交付给乙方。在协议第一条最后一句再次明确，乙方实际回迁安置面积为一层558平方米，二层608平方米。一审对“先安置”理解有误。②协议第三条约定“依据测绘中心的最终实测报告，若甲方给乙方回迁的一二层安置面积超出实际回迁面积，则超出部分的面积暂以市场价结算”，且2020年3月16日双方达成了《关于印台区XX街道XX城XX村XX组XX社在同官嘉苑B座门面房安置中的情况说明》，确认了“乙方一层安置面积超出7.72平方米，二层的安置面积超出25.77平方米……乙方以能出手的价格再共同结算，多退少补”。该情况说明有双方盖章确认，系双方真实意思表示，该情况说明再次明确了被上诉人应得的回迁安置面积是1166平方米。③被上诉人单方委托鉴定机构出具的鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。首先该鉴定是单方委托，更为重要的是，该鉴定没有鉴定标的和合法的鉴定材料。该鉴定所涉及的建筑早在2014年已经拆除，被上诉人提交的鉴定意见是根据被上诉人提供的东升农贸市场的图纸作出鉴定，对于该图纸等鉴定材料是否真实，图纸中所包含的临时建筑、违章建筑是否应予区分和扣除，都未明确。④因单方鉴定意见错误，且与上诉人无关，上诉人不应承担鉴定费。综上，一审法院将单方鉴定意见作为定案依据，而对双方关于回迁面积的书面约定视而不见，判决有失公允。   城关五组辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决内容公正公平，应予维持。上诉人的上诉请求及理由不能成立，应当依法驳回。1、拆迁安置的面积应以鉴定机构实际测绘成果为准。双方签订的协议明确规定：“以产权调换形式进行拆迁安置，置换面积以测绘成果为准，且双方应共同委托测绘机构进行测绘”。但自2007年双方签订合同之日至2018年8月22日，双方并未共同委托第三方进行测绘，更没有测绘成果报告。2018年8月22日，被上诉人函告上诉人要求双方共同委托相关部门依据原始资料测绘实际面积，并告知其后果，便上诉人不予理睬。陕西蓝图司法鉴定中心的鉴定报告依据的是原始资料进行测绘。2、鉴定程序合法，鉴定意见应作为定案依据。   城关五组向一审法院起诉请求：1、依法判令被告按司法鉴定结果给原告交付同官嘉苑B座一、二层营业用房的差额面积228.68平方米；2、依法判令被告承担原告支付的司法鉴定费38000元整；3、依法判令被告承担原告2017年1月至2020年5月的直接经济损失补偿费2599866元(1444.37平米×50元×12个月×3年);4、请求依法判令被告承担诉讼费用。5、依法判令撤销双方补充协议第二条。   一审法院认定事实：2007年,甲方（被告）与乙方（原告）签订《拆迁补偿安置协议》，双方约定：一、经甲、乙双方协商以产权置换形式进行拆迁安置。置换面积以测绘成果为准，装修标准以设计图纸为准。（1）被拆迁房屋的用途以产权登记的为准，建筑面积以现场测绘为准。合同签订后，甲、乙双方共同委托具有资质的测绘机构进行现场测绘。（2）被拆迁人的房屋不得抵押，或其他产权纠纷，若乙方故意隐瞒，由此带来的后果及损失则乙方承担赔偿责任。（3）测绘原则：营业用房只限于临街部分，一层置换一层，二层置换二层。（4）本协议签订后五日内，甲、乙双方共同委托测绘机构进行测绘，测绘成果作为本协议附件。在拆迁时间及补偿方面双方约定乙方在拆迁安置合同签订后30日内自行搬迁，并交甲方自行拆除地上建筑物，清运垃圾。采用产权置换形式后，乙方不得以任何借口要求其他形式的补偿，原供水、供电系统及其他设施无偿交给甲方。被告铜川房地产开发公司在协议后加盖法定代表人李增荣及公司印章，原告法定代表人签字。2010年10月29日，原、被告签订了一份补充协议约定：一、一层、二层门面房，按测量面积返还乙方，不找差价，不加任何费用。二、院内砖混结构，拆一还一，建筑结构差价乙方按成本价60%支付给甲方。三、乙方应在本协议签订后半个月内将现有市场内的所有房屋腾空交由甲方进行拆除，搬家费由甲方承担，拆除费用甲方承担。四、交房时间以土地手续办到开发公司名下两年半时间。五、本补充协议与2007年12月签订的协议是有同等的法律效力, 被告铜川房地产开发公司在协议后加盖法定代表人李增荣及公司印章，原告法定代表人签字。2010年8月4日，铜川大地房地产测绘中心出具房屋分户平面图，该图纸产权面积栏标记为1215.69平米，测绘对象的位置、名称等无显示。2017年10月20日铜川超群不动产测绘中心（原铜川大地房地产测绘中心）向原告出具函件，在函件中自认其与被告是业务联系单位，向原告答复相关事宜如下：一、关于测绘资质问题，原铜川大地房地产测绘中心已于2014年更名为铜川超群不动产测绘中心，为丙级资质测绘单位；二、因无委托，故谈不上测绘报告；三、关于测绘面积计算是以《房产测绘规范》（GB/T 17986）进行计算；四、关于现场采集的数据，是根据双方指界和国家有关规范确定，经后期内业整理，依照房产测量规定计算；五、我中心是严格按照房产测量规范作业的，是在拆迁双方现场指界下采集相关数据，面积符合成果拆迁双方是签字认可的；六、二层面积大于一层面积属正常现象，2幢房屋一层面积长款量至墙皮外，而二层玻璃钢瓦棚的护栏结构在一层的挑檐外，所以二层面积大于一层面积是正常的。2011年5月11日，被告、铜川市印台区XX中心（系原告村办企业）、何军签订协议书一份，约定在新门面建成后由乙方（铜川市印台区XX中心）将安置丙方（何军）XX路XX街XX楼面积为50平米左右的门面，且产权归丙方所有，还约定总的回楼面积以甲乙双方开发协议约定的安置面积为准，由乙方统一给丙方进行安置，甲方（被告）不负任何责任，协议三方在协议后签字、加盖印章。2017年8月24日，同官嘉苑B座竣工。2018年8月22日，原告向被告送达通知函一份，原告通过该函件通知被告在收到本函之日起七个工作日内，与原告共同委托独立的第三方，依据被拆迁房屋的原始资料及相关部门的测绘资料出具正式的测绘报告，若被告未能在上述期间内进行答复，原告将单独委托专门的司法鉴定机构，针对被拆迁房屋的真实面积进行司法鉴定，由此造成的一切法律后果由被告承担，当日被告公司签收通知函。2018年9月12日，陕西大图律师事务所委托陕西蓝图司法鉴定中心根据原告提供的建筑图纸及相关材料，依据相关法律法规确定铜川市印台区XX苑XX期被拆迁房屋的面积。2018年11月26日，陕西蓝图司法鉴定中心作出陕蓝司鉴中心（2018）质鉴字第036号司法鉴定意见书，鉴定意见为：依据委托方提交的《东升农贸市场》（建施-1、2、3）图纸资料，对涉鉴定工程建设面积计算为1427.92m²，其中：一层建筑面积为711.37 m²；二层建筑面积计算为716.55 m²；依据委托方提交的房屋分户平面图资料，对应各幢号房屋面积计算为：幢号1房屋面积为1444.37 m²；幢号2房屋面积为167.61 m²；幢号3房屋面积为583.73 m²（含一层厕所）。2019年9月29日，原告向被告发出通知函一份，在函件中同意被告先解决原告一、二层回迁安置1215.69平方米营业面积。2019年10月22日，原告向被告发出通知函一份，载明司法鉴定的回迁安置争议部分面积，双方协商解决，协商不成原告有权诉讼。2019年11月29日，原、被告签订调解终结书，双方一致同意先安置营业用房回迁面积1215.69平方米，并于三十三日内（2019年12月31日前）完成房屋交接，对其他有争议的部分营业回迁安置面积及其他回迁安置面积、建筑结构差价、回迁方式等问题未达成一致意见，鉴于以上情况，建议通过司法途径解决争议问题。2019年12月5日，原、被告签订同官嘉苑B座一、二层门面房分割安置协议，约定甲方（被告）先安置乙方（原告）一、二层营业面积1215.69平方米（包含何军的50平方米），其中何军的安置面积在乙方的回迁安置面积中扣除并由甲方代售，自此何军只与甲方存在委托代售关系，与乙方再无任何安置关系，故乙方实际回迁安置面积为一层558平方米，二层608平方米。2020年3月16日，原、被告双方共同签订情况说明一份，载明甲方（被告）已实际向乙方（原告）回迁安置一层门面房565.72平方米，二层633.77平方米，共计1199.49平方米。2019年，案涉土地确权至被告名下。   一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1、根据原、被告签订的拆迁补偿安置协议及补充协议，应以何标准确定被告应向原告交付的补偿安置房屋面积；2、鉴定费应如何负担；3、被告是否应向原告赔偿直接经济损失；4、补充协议的第二条是否应予撤销？   针对焦点1，房屋补偿安置协议是拆迁人与房屋所有人达成的拆迁补偿合同，可以通过货币补偿，也可以实行房屋产权置换补偿。本案原、被告签订的拆迁补偿安置协议及补充协议系双方真实意思的表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应按照协议约定行使权利、履行义务。在协议中，原、被告明确约定以产权调换形式进行拆迁安置，置换面积以测绘成果为准，且双方应共同委托测绘机构进行测绘。根据查明的事实，被告在庭审中要求以1215.69 m²确定最终回迁面积的主要依据为铜川超群不动产测绘中心出具的房屋分户平面图上显示的产权面积，但铜川超群不动产测绘中心在给原告的回函中明确表示无委托也谈不上测绘报告，自认其与被告是业务联系单位，原告亦未认可该测算结果，且在双方共同签字的调解终结书、分割安置协议及情况说明中均表示先安置1215.69平方米， “先安置”表明对安置的最终面积尚有争议，被告辩称的不再有争议不符合事实，铜川超群不动产测绘中心作出的测算结果不应作为认定回迁面积的依据。关于陕西蓝图司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，因在鉴定之前原告已向被告发送通知函，协商共同委托第三方进行测绘事宜，也告知了被告不予答复的相关后果，被告在收到通知函后在明知双方有争议的情况下未予答复配合，故原告在此情况下由陕西大图律师事务所委托有测绘资质的陕西蓝图司法鉴定中心进行测绘并无不当，加之被告在案件审理过程中未提出重新鉴定申请，故应以该中心出具的司法鉴定意见书作为定案依据。该司法鉴定意见书中依据不同的资料出具了两个鉴定意见，因前期铜川超群不动产测绘中心出具的测算结果不符合合同约定，加上该测绘中心自认因无委托故谈不上测绘报告，故陕西蓝图司法鉴定中心以铜川超群不动产测绘中心出具的房屋分户平面图为依据测算得出的鉴定意见亦不应作为定案依据，应以案涉房屋原图纸资料为依据鉴定测算的面积为据，即被告应向原告回迁安置的面积应为1427.92平方米，其中一层面积为711.37平方米（包含何军的50平方米），二层面积为716.55平方米。在2020年3月16日的情况说明中，原、被告均认可被告已向原告安置一层面积565.72平方米，二层面积633.77平方米，故被告应直接向原告再交付房屋为一层95.65平方米，二层面积为82.78平方米。关于何军的50平方米依据2019年12月5日的分割安置协议约定由被告直接给何军交付。   针对焦点2，原告要求的鉴定费系其为查明案件事实的实际支出，应予支持。虽双方在拆迁补偿安置协议中对鉴定费承担未予约定，但约定共同委托鉴定机构进行测算，故应以双方各承担50%为宜，由被告向原告支付鉴定费19000元。针对焦点3，根据我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案原告要求被告向其赔偿直接经济损失2599866元，但因双方在拆迁补偿安置协议、补偿协议及其后相关资料中对于补偿均未作出明确约定，且原告未提交证据证明其直接经济损失情况，故对原告的该项请求本院不予支持。针对焦点4，《中华人民共和国合同法》对可撤销合同的事由已作出明确约定，因原告未提交证据证明在签订补充协议时存在重大误解、显失公平或者欺诈、胁迫的事由， 故对原告的本项诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陕西铜川房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起30日内在同官嘉苑B座向原告铜川市印台区XX街道XX城XX村XX组XX社XX层营业用房95.65平方米，二层营业用房82.78平方米；二、被告陕西铜川房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起30日内向原告铜川市印台区XX街道XX城XX村XX组XX社支付鉴定费19000元；三、驳回原告铜川市印台区XX街道XX城XX村XX组XX社的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27903元，由原告负担27153元，被告负担750元。   双方当事人对一审查明的基本事实无异议。   二审中双方均未提供新的证据。   二审庭审中，双方确认，2019年12月5日的同官嘉苑B座一、二层门面房分割安置协议是在2019年11月29日双方达成的“调解终结书”的基础上签订的，2020年3月16日双方共同签署的安置情况说明是对2019年12月5日同官嘉苑B座一、二层门面房分割安置协议履行情况的确认。   本院认为，本案当事人争议的主要问题是：房屋拆迁安置补偿的面积计算依据。   从审理查明的事实来看，双方2007年签订的拆迁补偿安置协议明确约定以产权置换形式进行拆迁安置，置换面积以共同委托的测绘结果为准，但双方并未委托测绘机构进行测绘。2010年10月29日，双方签订的补充协议约定：一层、二层门面房按测量面积返还，但该协议打印件并无测量面积的内容，手写添加的有关测量面积的内容只有铜川房地产开发公司的印章，XX城XX组相关人员签字及印章，城关五组持有的该补充协议复印件上没有手写添加的内容。上诉人称双方已确认拆迁安置面积为1215.69平方米没有证据证明。2018年8月22日，城关五组函告铜川房地产开发公司要求双方共同委托第三方进行测绘，但铜川房地产开发公司未回复。2019年11月29日，双方签订的调解终结书明确记载只是先安置营业服务用房回迁面积1215.69平方米，对其他有争议的部分营业回迁安置面积及其他回迁安置面积、建筑结构差价、回迁方式等问题未达成一致意见，建议通过司法途径解决争议问题。该调解协议恰能证明双方对营业房拆迁安置面积在1215.69平方米之外还有争议，双方2019年12月5日签订的分割协议以及2020年3月16日的情况说明，都是对调解终结书中没有争议部分内容的确认，不能证明双方对拆迁安置面积确认并安置履行完毕。   综上所述，铜川房地产开发公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费275元，由陕西铜川房地产开发有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长周少英       审 判 员贺晓华     审 判 员  梁 勇     二〇二一年三月十九日   （院印）   法官助理  海鹰   法官助理书 记 员 张丽艳        1