北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）京02刑终114号原公诉机关北京市西城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘文明，男，1966年3月30日出生于北京市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地北京市朝阳区；2004年7月因吸毒被行政拘留十五天；2005年9月因吸毒被劳动教养一年；2008年5月因吸毒被劳动教养二年六个月；2013年10月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2014年1月22日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年12月4日被羁押，同年12月5日被取保候审，经北京市西城区人民法院决定于2020年12月30日被逮捕，后于同日被取保候审。指定辩护人张健，北京东舜律师事务所律师。原审被告人毕建军，男，1965年8月1日出生于北京市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地北京市朝阳区；1997年8月因吸毒被强制戒毒三个月；1998年12月因吸毒被强制戒毒三个月；2002年8月因吸毒被劳动教养一年三个月；2005年12月因吸毒被劳动教养一年三个月；2007年12月因吸毒被劳动教养二年六个月；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年12月4日被羁押，2020年1月11日被逮捕，同年11月3日被取保候审。北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人刘文明、毕建军犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月30日作出（2020）京0102刑初434号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人刘文明对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人刘文明、原审被告人毕建军，审阅了刘文明辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市西城区人民法院判决认定，2019年12月4日，被告人刘文明伙同毕建军在北京市朝阳区某1204号毕建军住处，以人民币1600元的价格向单某贩卖海洛因1.79克，后被民警当场抓获。另民警当场从被告人刘文明手提包内起获其随身携带的海洛因11.46克，从毕建军住处起获毕建军为贩毒给单某而抽取作为酬劳的海洛因0.14克。上述涉案毒品均已收缴。原判认定上述事实的证据有：1.证人单某证言及辨认笔录证实，2019年12月3日其到厂桥派出所举报有人贩毒，后在民警指示下用其手机给姓毕的男子打电话，对方号码为158XXXXXXXX。单某问姓毕的男子有没有海洛因，对方说有，单某说要两个或三个。姓毕的男子问其去不去拿，单某说得去找朋友拿点儿钱，第二天上午再去。12月4日11时许，单某又给姓毕的男子打电话，说准备去拿货。姓毕的男子让其到他家里朝阳区某1204房间拿。之后单某带着民警到了朝阳区某小区门口，民警事先准备好了1600元，一共16张，都是百元面额的，并提前给钱拍了照。单某在13号楼下见到了本案的另一男子。单某、那名男子进了1204房间。单某和姓毕的男子说来拿货，那名男子在正对着房门的屋子问拿多少，单某说拿两个，就往屋子里走，这名男子递给她一个用卫生纸包着的小包，单某拿出民警事先准备好的1600元递给这名男子。男子将钱放进了他钱包里。单某从自己包里拿出1张纸巾将那名男子卖给她的海洛因包了起来。这时姓毕的男子说要从那名男子卖给单某的海洛因里拿走点儿，说他那不够一次吸的了，其实意思就是他帮着联系了卖海洛因的男子，要从中赚一点儿。单某就把那男子给她的那一小包东西外面的卫生纸打开，里面是用透明袋装着的两小包白色粉末状物体，单某以前吸食过海洛因，知道白色粉末状物体就是海洛因。单某把两小包海洛因放在了正对着门口屋子的电视机旁边的桌子上。单某看到姓毕的男子将两小包海洛因打开，用1张纸叠了一个小角，在那两包海洛因里各铲出来一点放进了他自己的一个小透明塑料袋里面。之后姓毕的男子将他自己的这个小塑料袋放在了电视机旁桌子的垫子下面。单某就将那名男子贩卖给其的两小包海洛因放在了自己左侧上衣口袋里面。单某准备出去时，民警冲进来，说别动。单某就蹲在进门左侧一个折叠桌的旁边，蹲下时顺势将左侧口袋内的两包海洛因连同包裹的纸扔在地上。后来民警曾指着地上的两包海洛因问是不是单某的，因当时姓毕的男子和那个男子都在场，单某没敢说是自己的。民警带着单某和那两包海洛因回到旁边的房间，单某说了是自己扔地上的。单某辨认出被告人刘文明、毕建军就是向其贩卖毒品的男子。2.证人杜某证言证实，其是北京市公安局西城分局厂桥派出所民警。2019年12月3日，单某到派出所举报有人贩毒。当日下午，民警指示单某用单某的手机给毕姓男子打电话。单某问毕姓男子是否有海洛因，对方说有，并问需要多少，单某说两克或3克。毕姓男子问什么时间去拿，因当时担心来不及对嫌疑人进行抓捕，就让单某谎称自己没有钱，需要借钱，约定12月4日上午拿货。12月4日11时许，单某给毕姓男子打电话说准备拿货。毕姓男子让单某去朝阳区某1204其居住地拿货。民警和单某来到某小区门口，将事先准备好的拍照固定证据的1600元交给了单某。其和同事提前到了某号楼12层进行蹲守，之后看到单某和1名男子一起乘坐电梯上了12层并进了1204房间。过了几分钟，1204房间的门开了，其和同事就冲进去，在屋内看见了单某和另外两名男子。经核查，其中1名男子叫毕建军，北京人，就是单某之前举报的毕姓男子，另外1名男子叫刘文明，是单某举报的另外1名男子。经现场调查，毕建军介绍刘文明向单某贩卖毒品海洛因，刘文明将两包疑似毒品海洛因的白色粉末状物体交给了单某。单某将民警事先准备好的1600元人民币给了刘文明。民警在刘文明的随身携带的钱包中起获了这1600元，同时在刘文明随身携带的公文包里起获了另外12包小塑料袋包装的疑似海洛因的白色可疑粉末。毕建军在刘文明贩卖给单某的两包疑似海洛因的白色粉末后，在这两包白色粉末中铲出一部分装进了自己的小塑料袋里。民警在电视旁边的桌子垫下面起获了这一小包疑似海洛因的白色可疑粉末。民警将刘文明、毕建军传唤到公安机关。3.证人杨某的证言对杜某证实的情况予以佐证。4.视频资料1组证实，民警进入被告人毕建军住处实施抓捕，当场从被告人刘文明随身携带的公文包内起获12包小塑料袋包装的白色可疑粉末，从刘文明的钱包内起获1600元，从被告人毕建军住处的地上起获用卫生纸包裹的两小包白色可疑粉末，从桌子上起获1小包白色可疑粉末。5.照片1组证实，民警交易前准备的钱款，以及抓捕被告人刘文明、毕建军时起获的共计15包白色可疑粉末的情况。6.称量笔录、取样笔录1组及照片、视频资料证实，民警对起获的白色可疑粉末进行称量，其中贩卖给单某的两小包白色可疑粉末分别为0.88克、0.91克，从刘文明随身携带公文包内起获的12包白色可疑粉末共计11.46克，从被告人毕建军住处的桌子起获白色可疑粉末为0.14克。民警对上述白色可疑粉末全部进行了取样。7.扣押决定书、扣押清单证实，民警对上述白色可疑粉末及从被告人刘文明处起获的1600元、手机、手提包，从被告人毕建军处起获的毕建军的手机进行了扣押。8.北京市公安司法鉴定中心出具的检验报告两份证实，涉案的15包白色可疑粉末均检出海洛因。9.收缴毒品清单1组证实，涉案的15包毒品海洛因均已被收缴。10.北京国盾信息中心司法鉴定所出具的电子数据司法鉴定意见书1组证实，鉴定机构从被告人刘文明、毕建军的手机中提取到通讯记录、短信等，2019年12月3日13时许，毕建军两次接听了单某的电话，当日16时许，毕建军与刘文明进行了电话联系。12月4日10时许，毕建军向刘文明发送了内容为“今天过来了吗？”“小东西两个，有吧”的短信。11.毒检送检流程表、现场检测报告书、吸毒成瘾认定意见书证实，被告人刘文明、毕建军被抓后对其尿液进行了检测，结果呈吗啡类阳性，认定被告人刘文明、毕建军均属于吸毒成瘾。12.受案登记表证实，公安机关受理本案的情况。13.北京市公安局西城分局厂桥派出所出具的到案经过证明材料证实，2019年12月4日，被告人刘文明、毕建军被抓获归案。14.被告人刘文明、毕建军的户籍证明材料及前科劣迹材料证实，被告人刘文明、毕建军的年龄、户籍地等基本身份情况，以及被告人刘文明曾因吸毒被劳动教养、强制戒毒、社区戒毒，2013年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，被告人毕建军曾因吸毒多次被劳动教养。根据上述事实及证据，北京市西城区人民法院认为，被告人刘文明、毕建军明知是毒品而向他人贩卖，其行为妨害了社会管理秩序，均已构成贩卖毒品罪，其中向单某贩卖1.79克海洛因系共同犯罪。被告人刘文明曾因犯贩卖毒品罪被判处过有期徒刑，此次再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人毕建军如实供述犯罪事实，认罪认罚，依法可从宽处罚。被告人刘文明、毕建军向单某贩卖毒品系在公安机关控制下的交易，可酌予从轻处罚。据此判决：一、被告人刘文明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八千元。二、被告人毕建军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元。三、未移送的扣押物品由扣押决定机关北京市公安局西城分局依法处理。上诉人刘文明的上诉理由为，其没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪。辩护人的主要辩护意见为，一审法院认定刘文明贩卖毒品的证据不足，其也没有贩卖毒品的犯罪故意；刘文明非法持有毒品11.46克，建议二审法院改判其构成非法持有毒品罪。经本院审理查明，原判认定刘文明、毕建军犯贩卖毒品罪的事实是正确的。该事实有一审判决书中所列举的，经一审法院庭审质证并予以确认的证据证实，本院审核属实，亦予以确认。在本院审理期间，上诉人刘文明及其辩护人均未提交新的证据。本院认为，上诉人刘文明伙同原审被告人毕建军向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于刘文明系毒品再犯，依法从重处罚；刘文明、毕建军系在公安机关控制下交易毒品，毕建军能够如实供述自己罪行，认罪认罚，对二人分别从轻处罚。关于刘文明所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，毕建军、单某均能证实刘文明贩卖毒品的犯罪事实，且在案有电子数据司法鉴定意见书、视频资料等证据予以佐证；刘文明因贩毒被抓获后，对于民警当场从其手提包内查获的11.46克毒品，无充分证据证实并非用于贩卖，应认定为其贩卖的毒品，上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。涉案物品，依法一并处理。北京市西城区人民法院根据刘文明、毕建军犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度及在共同犯罪中的作用所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，对涉案物品的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人刘文明的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 凯审 判 员  王洪波审 判 员  蔡 宁二〇二一年三月十八日法官助理  王 蕊书 记 员  王 欣