新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终412号   上诉人（原审原告）：王汝博，男，1976年1月12日出生，汉族，无固定职业，住山东省章丘市。   委托诉讼代理人：王志远，新疆井然律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：山东阳光园林建设有限公司，住所地山东省东营市东营区淮河路118号。   法定代表人：王汝芳，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张鹏鹏，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王昭，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人王汝博因与上诉人山东阳光园林建设有限公司（以下简称山东阳光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初1613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王汝博的委托诉讼代理人王志远与上诉人山东阳光公司的委托诉讼代理人张鹏鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王汝博上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一、二项，改判山东阳光公司支付全部工程款786,031元及利息268,606元（不服金额为925,728.35元）；2.一审、二审诉讼费用由山东阳光公司承担。事实和理由：一、一审对案件事实认定不清，导致错误判决。1.一审并未依据王汝博与山东阳光公司双方签订的合同约定“工程量均以实际发生量结算”进行判决。在施工中，工程量变化是客观存在的事实。由于鉴定时仍然按照0.9米计算工程量，排水管线的埋深深度的增加，存在开挖工程量的增加、填埋工程量的增加、砂石料的增加等等，仅材料费用上增加近一倍，而鉴定书并未将此增加的工程量计算进工程价款，一审以鉴定为依据进行工程价款的计算，与事实严重不符。2.一审判决时不考虑已变更的工程量及工程价款，依据不客观的鉴定结论进行判决，这导致变更后的工程量所对应的工程价款和施工中增加的材料价款并未给付我方。3.绿化管线维修（袁世海签证）部分在签证单下方明确施工队是王汝博，一审却以无证据证明是王汝博施工而不予支持。一审中我方提交的书面证据已明确证实施工人，而山东阳光公司仅凭口头反驳未提交任何证据，一审便采纳未提交证据方的意见，显然不符合举证规则。二、建行新疆区分行对景观和大门工程的《工程造价咨询报告书》更能客观地反映出施工工程的造价，故应当以建行客观证据来作为工程造价的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应给予支持。因为合同内的工程量双方无争议，主要争议部分在合同之外的工程量的价款，根据合同“以实际工程量据实结算”的约定，建行造价中的工程价款就是实际工程量的结算，因而，以建行造价进行结算符合法律规定。三、一审认定“工程价款未结算”，以诉讼中对工程价款委托鉴定评估为由不支持利息错误。综上，一审判决中对山东阳光公司所应给付的工程款金额仅认定128,908.65元错误，请求二审法院予以纠正。   山东阳光公司辩称，一、合同清单单价应为埋深1.4米的报价，而非埋深0.9米的报价。埋深0.9米与合同的客观事实相悖。明显超出同时期同类工程单价。吴保卫所签结算清单无法律效力。吴保卫所签结算签证系与王汝博串通所做伪证。二、关于是否“工程量以实际发生量结算”的问题。报价清单中明确价格包含挖沟、回填机械费、垫层机械运输费，鉴定中的综合单价已充分考虑和包含了开挖、填埋工程量和砂石料的增加，王汝博要求计入工程价款，系重复主张。袁世海签证项目属于质保期正常维修，且不是当事人，王汝博未能举证证实系其增加的工程量，人工填挖费用本身已包含在综合单价中，同样不应重复计价。三、关于是否应当以“建行新疆区分行景观和大门工程的《工程造价咨询报告书》作为工程造价的依据”的问题。王汝博要求应以建行新疆区分行景观和大门工程的《工程造价咨询报告书》作为工程造价的依据，而脱离和跳出山东阳光公司与王汝博之间合同，无事实根据和法律依据。四、关于利息是否支持的问题。在一审判决前工程价款并未确定，据此一审认定“工程价款未结算”而不支持王汝博利息之诉请符合法律规定。王汝博在其上诉状中又依据山东阳光公司提供的吴保卫2012年11月所签的结算单主张已经结算，故一审法院未认定该结算单系事实认定错误。综上，请求驳回王汝博全部上诉请求。   山东阳光公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判为驳回王汝博的全部诉讼请求（上诉不服标的为128,908.65元）；2.依法判令王汝博承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院依据鉴定报告认定王汝博分包工程价款按542,698.49元系法律适用和事实认定错误。一审法院直接依据鉴定机构的意见对总造价和计算依据进行确认，实属法律适用错误和事实认定错误。一审法院依据鉴定报告认定王汝博分包的工程价款为542,698.49元显失公平且不符合常理。一审法院对涉案给排水工程合同约定的填埋深度未进行查明，双方签订合同约定的埋深确为1.4米，不存在给排水工程增量的事实。二、鉴定意见违反鉴定的客观原则和鉴定规范，不应作为认定案件事实的证据。鉴定程序违反鉴定规范。鉴定结论违反客观、公正原则。一审中我公司已向法院提出鉴定意见违反相关法律规定且不中立、不客观，不应予以采纳，但一审法院并未审理查明，实属违反程序规定且事实认定错误。综上，请求支持我方的上诉请求。   王汝博辩称，深埋既不是1.4米也不是0.9米，根据相关司法解释，对方应该举证来说深埋的米数；根据山东阳光公司的上诉状事实与理由看，山东阳光公司与案外人吴保卫对账结算王汝博不知晓，山东阳光公司合同显示不公平，如果认为王汝博与山东阳光公司之间合同是不公平的可以予以撤销，根据时间上看，处置时间也过，而且合同属于无效合同，既然合同无效，就不存在有失公平；根据山东阳光公司第一部分事实与理由，山东阳光公司所述相互矛盾，双方不存在埋深问题，在实际工程中，实际达到1.4米进行作业，2011年5月19日，王汝博并未参加会议，王汝博也未签字，鉴定机构在真伪不明的情况下鉴定，且并未质证，认为程序违法；埋深1.4米是客观事实，从0.9米变为1.4米是双方均认可的事实，王汝博无需举证，属于自认；王汝博认为涉案工程单价的鉴定存在瑕疵，同样品质和型号，超出1至5倍之多，鉴定意见存在多处瑕疵，一审法院根据鉴定意见确认工程总造价有失事实依据，所以请求二审法院依法驳回山东阳光公司的全部上诉请求。   王汝博向一审法院起诉请求：1．判令山东阳光公司支付工程款786,031元；2．判令山东阳光公司承担自2012年6月1日至2018年5月底的利息268,606元并承担自起诉至判决生效期间的利息。   一审法院认定事实：2011年6月14日，山东阳光公司（甲方）与王汝博（乙方）签订两份工程施工合同书，一份为中国石油乌鲁木齐大厦（驻新疆企业联合生产指挥中心）生产办公区景观和大门工程给排水项目施工合同书、一份为该工程电缆穿线项目合同书，给排水项目合同工期为2011年5月9日至同年7月8日止，电缆穿线项目合同工期为2011年6月15日至同年8月14日止。该两份合同中的承包方式均约定为包工包料（不含主材），招标清单中材料包含在合同价款中，如有变更另行计算；合同价款均约定为详见报价清单；工程量均约定以实际发生量结算；支付方式均约定为按照施工进度付款，以月为单位支付金额为每月完成形象进度（以甲方现场人员确认的工程量计算为准）的80%，工程竣工后支付到工程总价款的90%，余款等保修期2年满后一月内付清。该两份合同书上甲方落款处除山东阳光公司印章外还有案外人吴保卫的签名。山东阳光公司为上述景观和大门工程的承包人，吴保卫为山东阳光公司该工程的主要负责人，于2014年4月离职。王汝博提供的给排水部分报价清单中载明“本施工大纲为包工不包料价格，但包含挖沟、回填机械费、垫层机械运输费”，室外电气部分（施工大纲）中载明“本施工大纲为包工不包料价格，只是包含挖沟回填机械费、安装人工费”。2014年4月2日，吴保卫在《中石油大厦景观绿化-室外电气部分结算清单（施工时间2011年）》、《中石油乌鲁木齐大厦院内配套工程签证单》上签署“以上审计数量已核对属实”，在《中石油大厦景观绿化-给排水结算清单（施工时间2011年）》上签署意见。王汝博提供的《绿化管线维修（袁世海签证）》上有吴保卫的签名，王汝博称袁世海为其员工。上述结算单中无价款，签证单为项目汇总表。山东阳光公司提供一份2012年11月吴保卫签名的“结算单”，其中载明铺设工程造价433,850元、已付25.9万元、尾款174,850元。经王汝博申请，本院委托鉴定机构对王汝博施工项目的工程造价进行鉴定评估，鉴定总造价为558,486.54元，其中有争议部分造价为459,914.72元、无争议部分造价为98,571.82元，有争议部分中的给排水鉴定造价270,024.02元、院内配套工程签证单鉴定造价174,102.65元、绿化管线维修（袁世海签证）鉴定造价15,788.05元。王汝博、山东阳光公司对上述鉴定意见提出异议，鉴定机构予以书面答复并派员出庭接受质询。另，山东阳光公司已付工程款为413,789.84元。又，王汝博提供2013年12月1日建行新疆区分行造价咨询业务部对上述景观和大门工程结算报告书复印件，结算造价为12,378,718.15元，其中工程项目竣工结算汇总表中载明：给排水、消防、喷灌审定金额752,789.92元，室外电气审定金407,862.81元，给排水及电气部分审定金额39,168.45元；变更签证部分汇总表中载明：给排水、消防、喷灌清单审定金额21,169.61元；图纸会审部分汇总表中载明：给排水、消防、喷灌审定金额428,052.92元。   一审法院认为，山东阳光公司将其承包工程的部分劳务项目分包给无劳务作业法定资质的王汝博进行施工，违反了法律法规的强制性规定，双方所签订的工程施工合同系无效合同。因无效合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。相关司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。王汝博、山东阳光公司约定包工包料施工但不含主材，并约定合同价款详见报价清单、工程量以实际发生量结算以及招标清单中材料包含在合同价款中，如有变更另行计算，故王汝博以山东阳光公司与建设单位的结算价款为依据主张其分包工程价款于法无据。经王汝博申请一审法院委托鉴定评估的总造价为558,486.54元，其中双方有争议的造价即给排水270,024.02元、院内配套工程签证单174,102.65元以及绿化管线维修（袁世海签证）15,788.05元合计为459,914.72元。根据鉴定机构对双方异议的回复以及出庭接受质询的情况，鉴定机构的计价依据及方式等并无不当，因绿化管线维修（袁世海签证）部分无证据证明为王汝博、山东阳光公司分包合同范围内的项目，故对王汝博分包工程价款按542,698.49元（558,486.54元-15,788.05元）予以确定。质保期已届满，山东阳光公司已付工程款413,789.84元，故山东阳光公司应付王汝博工程款为128,908.65元。王汝博、山东阳光公司对工程价款并未结算，直至本案诉讼中对工程价款委托鉴定评估，王汝博主张山东阳光公司承担自2012年6月1日至2018年5月底的利息268,606元并承担自起诉至判决生效期间利息的请求不能成立，不予支持。遂判决如下：一、山东阳光园林建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付王汝博工程款128,908.65元；二、驳回王汝博的其他诉讼请求。   本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于：王汝博要求山东阳光公司支付工程款及利息的诉讼请求有无事实及法律依据，如应支付数额如何确定。围绕双方的上诉意见及辩称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下：   一、关于王汝博的上诉主张如何认定的问题。第一，关于排水管线的埋深如何认定的问题。王汝博认为排水管线埋深应按1.4米计算，对此本院认为，在吴保卫签字确认的给排水结算清单中对排水管线的埋深表述不一，且王汝博在立案与庭审中提供的结算清单中吴保卫的签字不一致，结算清单是否系工程施工完毕时形成无法确定，鉴定机构依据《工程项目竣工结算汇总表》中的清单描述，并根据《2008年建设工程工程量清单计价规范》第4.7.2条进行浮动，从而确定排水管线埋深为0.9米较为合理，故本院对王汝博的该上诉主张不予支持。第二，对于管道回填中砂保护层存在增量部分，对增量应计入工程造价的问题。对此本院认为，在《给排水结算清单》中对中粗砂用量未予明确数量，山东阳光公司也未予以签证确认，鉴定机构未予计入并无不当，本院对王汝博的该上诉主张亦不予支持。第三，对于拆除砼工程机械费及垃圾清运费是否计入的问题。作为施工方应当对其施工的工程项目及时要求发包方进行签证确认，未及时签证确认将导致工程量无法核算，鉴定机构根据《建设工程造价鉴定规范》第5.4.1条，对拆除砼工程机械费及垃圾清运费不予计算并无不当，本院对王汝博的该上诉主张不予支持。第四，关于袁世海的签证如何认定的问题。首先，从王汝博与山东阳光公司签订的两份合同看，王汝博施工的项目为中国石油乌鲁木齐大厦（驻新疆企业联合生产指挥中心）生产办公区景观和大门工程给排水项目和电缆穿线项目，并无绿化管线维修的项目内容；其次，如袁世海为王汝博的施工人员，该签证的标题部分不应表述为袁世海签证，而应表述为王汝博签证；再次，该签证没有任何时间的表述，对于施工时间无法确认。故该袁世海签证中记载的内容无法认定为王汝博与山东阳光公司之间的合同内容，一审法院对此未予认定正确，本院予以维持。第五，王汝博上诉称应以中国建设银行新疆区分行造价咨询业务部对景观和大门工程所作的《工程造价咨询报告书》作为认定涉案工程造价的依据。对此本院认为，山东阳光公司与中国石油天燃气股份有限公司新疆销售分公司签订的施工合同中对施工方式的约定，与山东阳光公司和王汝博的合同约定内容并不一致，且两份合同涉及两个主体之间不同的合同法律关系，王汝博认为应按中国建设银行新疆区分行造价咨询业务部对山东阳光公司与中国石油天燃气股份有限公司新疆销售分公司就景观和大门工程所作的《工程造价咨询报告书》作为认定其施工造价的上诉主张于法无据，本院不予支持。第六，王汝博上诉称山东阳光公司应支付欠付工程款利息。对此本院认为，在山东阳光公司与王汝博未就工程款进行最终结算之前，对欠付工程款数额尚不能确定，无法确定应付款利息，且王汝博2012年就已施工完毕，其应当及时主张其权利，如按2012年11月双方已结算计算利息，王汝博现通过诉讼主张相应权利其诉讼时效期间也已经过，故一审法院未支持王汝博的利息主张符合客观事实，本院予以维持。   二、关于山东阳光公司的上诉主张如何认定的问题。第一，山东阳光公司认为给排水的埋深应为1.4米，不存在增加工程量的问题。对此本院认为，山东阳光公司主张埋深为1.4米的依据是2011年5月19日的会议纪要，但在该会议纪要中王汝博并未签字确认，且王汝博对该会议纪要的内容也不认可，鉴定机构依据《工程项目竣工结算汇总表》中的清单描述认定埋深为0.9米较为合理，故本院对山东阳光公司的该上诉主张不予支持。第二，山东阳光公司上诉称鉴定意见违反《建设工程造价鉴定规范》2.0.13条，鉴定机构违背了相关的鉴定规则。对此本院认为，在鉴定机构出具的新华远景价鉴【2019】第25号鉴定意见书第三条鉴定依据中记载：委托人提供的证据资料（二组），而委托人为一审法院，该事实可以证实一审法院对证据资料已进行了认定，且在一审法院庭审过程中双方当事人均对上述证据资料发表过质证意见，故山东阳光公司的该上诉意见与事实不符，本院不予支持。第三，山东阳光公司认为鉴定意见存在违反相关法律规定，不应予以采纳。对此本院认为，首先，关于“接地扁铁”的定价问题，因在签证单中未明确施工时间及施工部位，从公平的角度，鉴定机构按市政定额计算相应造价较为合理；其次，关于“绿化渗水管打眼绑无纺布”的价格问题，鉴定价格为25元/米，该价格为综合单价，并非单独人工费用，山东阳光公司对该价格的理解与鉴定意见不符，山东阳光公司认为该鉴定价格有失妥当缺乏依据；再次，关于“新门卫处增加出水口2处”的定价问题，双方提供的鉴定资料中对该项目未作出明确的描述，鉴定机构按定额进行定价并无不当。综上，山东阳光公司的上诉意见不能成立，本院不予支持。   综上，王汝博、山东阳光公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审山东阳光公司上诉案件受理费2,878.17元，由山东阳光公司负担。二审王汝博上诉案件受理费18,280元，由王汝博负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   曾敏   审  判  员   王辉   审  判  员   杨杨   二 〇 二 一 年 三 月 十 九 日   书  记  员   田源