吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)吉民终18号 上诉人（一审被告、反诉原告）：吉林华业房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。 法定代表人：刘进华，该公司董事长。 诉讼代表人：北京市中伦（深圳）律师事务所,该公司破产管理人。 委托诉讼代理人：王硕，男，该公司破产管理人工作人员。 委托诉讼代理人：唐伟元，男，该公司破产管理人工作人员。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：吉林省添福建设工程有限公司，住所地吉林省长春市二道区。 法定代表人：韩涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：顾倩熔，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：韩冰，吉林广律律师事务所律师。 上诉人吉林华业房地产开发有限公司（以下简称华业公司）因与被上诉人吉林省添福建设工程有限公司（以下简称添福公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2019）吉02民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华业公司的委托诉讼代理人王硕、唐伟元，被上诉人添福公司的委托诉讼代理人顾倩熔、韩冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华业公司不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判添福公司立即履行返修义务，就其施工的华业国际城11#楼4—7层、影院通风空调系统工程，立即将所使用的橡塑保温板更换为合格产品，将所使用的手动风量控制阀（调节阀）更换为“山东金光集团有限公司”生产的合格产品，由添福公司负担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由:一、一审判决事实认定不清，案涉工程使用的保温板经鉴定为不合格产品，调节阀经厂家确认为假冒伪劣产品，案涉工程验收合格不能说明工程质量不存在任何问题。 案涉工程至今没有进行联合验收，添福公司提交的验收材料仅仅是三方在现场对工程外观的验收，对空调系统进行功能性的验收，且性质上只是为配合施工单位进行预决算的工作签署的，只是公司内部作为一个工作流程表，不是最终的联合验收。对于工程实际使用材料是否符合标准，当时并未经过检测，是无法作出正确判断的。 《通风空调工程承包合同》在第七条就工程质量标准做了相关约定。第七条第一款约定，工程质量等级为“合格”；第二款约定，工程质量标准按国家现行施工验收规范及有关规定执行，施工方要精心组织、精心管理、精心施工，确保工程质量等级达到合格；第四款对主要技术要求做了约定，其中第1.3项约定，调节阀由华业公司指定品牌（镀锌板）。然而，添福公司严重违反合同的约定及法律法规的规定，所施工工程不符合质量要求，目前主要存在如下两方面质量不合格问题： （一）添福公司所使用的“橡塑保温板”质量不合格。就“橡塑保温板”的质量问题，在吉林市昌邑区人民法院审理本案的过程中，经华业公司申请质量鉴定，吉林市昌邑区人民法院依法委托吉林建大建筑工程检测有限责任公司进行鉴定，该鉴定机构依法作出司法鉴定意见，鉴定结论为“该工程用橡塑保温板为质量不合格产品”。华业公司自行委托的鉴定机构吉林省铨盛建筑材料检测有限公司作出的检测报告也明确认定，添福公司使用的橡塑保温板检验结果为不合格。橡塑保温板质量不合格导致该工程存在严重的安全问题，同时，也造成华业公司持续承担能耗损失。 （二）添福公司所使用的调节阀为假冒产品。添福公司自称所使用的调节阀为“山东金光集团有限公司”生产，但是,2017年5月17日，在吉林市昌邑区人民法院的调查取证下，山东金光集团有限公司出具《情况说明》证明添福公司采用的均是假冒产品。 二、一审判决法律适用错误，确保工程质量合格是添福公司的法定责任,添福公司应对质量不合格的工程依法履行返修义务。《中华人民共和国建筑法》第七十四条规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《建设工程管理条例》第三十一条规定：“施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。”第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”第六十四条规定：“违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。”《通风空调工程承包合同》第十条约定：“6、无论发包人是否参与监制，均不能视为承包人按合同规定应承担的质量保证的免除，也不能免除承包人对设备质量应付的责任。”根据上述法律规定及合同约定，添福公司没有履行检测义务，使用不合格的建筑材料，应对案涉工程出现的质量问题承担更换、返修的责任。华业公司要求添福公司承担返修义务具有明确的法律依据。 三、案涉工程使用假冒产品，所施工工程质量不合格，如不履行返修义务，则导致案涉工程存在严重的安全问题，危及广大人民群众的生命财产安全。添福公司违反合同的约定和法律的规定，在案涉工程中使用假冒产品，所施工工程质量不合格，导致案涉工程存在严重的安全问题。案涉工程所在的华业国际城4-7楼是大型购物广场，属于人口密集的公共场所，一旦出现安全事故，后果将不堪设想。为了保障广大人民群众的生命财产安全问题，必须及时地消除安全隐患，添福公司应当立即履行返修义务，若添福公司不立即履行返修义务，则添福公司应当立即向华业公司支付相应的返修费用，以便华业公司能够另行聘请专业机构进行返修，及时地消除安全隐患。 综上，一审判决第三项应当予以撤销，并判决添福公司立即履行返修义务，就其施工的华业国际城11#楼4—7层、影院通风空调系统工程，立即将所使用的橡塑保温板更换为合格产品，将所使用的手动风量控制阀（调节阀）更换为“山东金光集团有限公司”生产的合格产品。 添福公司辩称，一、案涉工程质量合格，添福公司不应承担返修义务。1.添福公司在华业国际城11#楼4-7层、影院通风空调系统工程中使用的廊坊莱森保温建材有限公司生产的橡塑保温材料、山东金光集团有限公司生产的调节阀已通过国家建筑工程质量监督检验中心及国家空调设备质量监督检验中心检验为合格产品，并非华业公司所称产品存在质量问题、是假冒商品。另外，调节阀是添福公司在华业公司刘经理的指示下向特定供货商所购买，即“山东金光集团有限公司”生产的调节阀。该行为系华业公司的授意行为，故添福公司不存在将现有调节阀更换为“山东金光集团有限公司”生产的合格产品的义务。2.橡塑保温材料及调节阀在进场时均经过监理工程师刘彦萍签字确认，符合设计文件和规范要求，准予进场，同意使用拟定部位。《中华人民共和国建筑法》第三十二条规定：“工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。”监理工程师的签字确认行为，已表明进场材料符合质量标准，故添福公司不应承担返修义务。3.案涉工程各部分均已经发包方和监理方签字确认验收合格，并非华业公司所称“案涉工程至今没有进行联合验收”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”既然华业公司已对案涉工程确认验收合格，并于2016年1月开始投入使用，现又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不应予以支持。4.案涉工程从2016年使用至今一直运营良好，虽然已过质保期，但无任何质量问题。 二、吉林建大建筑工程检测有限责任公司出具的司法鉴定意见及吉林省铨盛建筑材料检测有限公司出具的检测报告违反《司法鉴定程序通则》第十二条规定，不应予以采信。1.吉林建大建筑工程检测有限责任公司出具的司法鉴定意见缺乏科学性、客观性、准确性。吉林建大公司鉴定机构鉴定所选取的检测试样是现场取样，且该检测试样废弃在施工现场两年多之久，鉴定意见书备注一栏中标注“单体燃烧检测需作三组试验，因现场式样数量不足，只能做一组”，鉴定机构仅凭这一组检测式样做出了鉴定结论，添福公司对此提出异议。鉴定机构在复函中明确说明：“至于一组式样的检测结果是否能完全代表实验的结果，从理论上讲当然不能，不然为什么要费时费力的做三组实验，目的就是为了减少实验操作带来的误差以及抽样代表性带来的差异，由于试件数量少，实验结果仅能部分代表该产品质量性能”。故吉林建大建筑工程检测有限责任公司所出具的司法鉴定意见鉴定结论缺乏科学性、客观性、准确性，不能作为认定橡塑保温材料为不合格产品的依据。2.吉林省铨盛建筑材料检测有限公司出具的检测报告系华业公司单方委托，送检样本未经双方当事人共同确认，且检验报告明确写明“本结果仅对来样负责”，故该检测报告不能作为认定案件事实的依据。 综上，案涉工程所使用的橡塑保温材料及调节阀属质量合格产品，添福公司不存在返修义务。华业公司的上诉请求无事实及法律依据，请求依法驳回其上诉请求，维持原判。 添福公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认添福公司对华业公司享有3448188.54元债权；2.依法确认添福公司对其建设的通风空调工程拍卖、变卖或折价的款项享有建设工程价款优先受偿权；3.依法确认添福公司对与华业公司诉讼过程中进行诉前保全的房屋享有价款优先受偿权；4.案件诉讼费、保全费、鉴定费由华业公司负担。 华业公司向一审法院提出反诉请求：1.判决添福公司立即履行返修义务，就其施工的华业国际城11#楼4-7层、影院通风空调系统工程立即将所使用的橡塑保温板更换为合格产品，将所使用的手动风量控制阀（调节阀）更换为“山东金光集团有限公司”生产的合格产品；2.判令若添福公司逾期未履行完毕上述第一项返修义务，则应向华业公司支付返修费用3075894.71元；3.判令添福公司负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年3月18日，添福公司与华业公司签订《通风空调工程承包合同》，工程内容为哈工大建筑设计院设计的11#楼3—7层、影院通风空调系统，承包范围为通风空调工程施工图范围内的通风系统施工，承包方式为包工包料的专业承包方式，即采购（甲供除外）、安装、调试、验收至交付使用和保修。工程开工日期为2015年3月20日，竣工日期2015年6月30日，合同工期共103日历天，竣工日期为工程验收合格之日起。合同总价款6655000元，计价形式为不可调整固定总价。可调整价款范围是经发包人确认的增加工程，双方约定承包人于次月5日前向发包人报送上月工程进度款申请，经发包人审核后，于次月15日前支付上月完成工程造价的50％进度款，工程完工且验收合格后，于2015年12月30日前支付至结算价款的95％，结算价款的5％作为质量保证金，质保期满后全部结清（无息）。 合同履行过程中，华业公司因添福公司延误工期将其施工范围内的11#楼第3层楼施工工程承包给案外人进行施工。 2015年4月15日，添福公司与华业公司签订《通风空调工程承包合同》，工程内容为11#楼C座10层—24层卫生间排风工程。开工日期为2015年4月15日，竣工日期为2015年6月6日，合同工期共22日历天，竣工日期为工程验收合格之日期。合同总价款300000元，计价形式为不可调整固定总价。可调整价款范围是经发包人确认的现场技术签证或变更通知单，双方约定承包人于次月5日前向发包人报送上月工程进度款申请，经发包人审核后，于次月15日前支付上月完成工程造价的80％进度款，工程完工且验收合格后，于2015年12月30日前支付至结算价款的95％，结算价款的5％作为质量保证金，质保期满后全部结清（无息）。 上述11#楼3—7层、影院通风空调系统（除第3层）及11#楼C座10层—24层卫生间排风工程添福公司已全部施工完毕并交付使用，并于2016年1月15日验收合格。添福公司提交结算数额为5570624.85元，华业公司仅向添福公司支付262万元工程款，剩余工程款经添福公司多次催要，华业公司拒绝支付。 2016年6月20日，添福公司诉至法院，请求：1.华业公司支付添福公司剩余施工款2687122.61元及利息（利息计算从2015年12月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.华业公司赔偿添福公司《合同协议书》中约定的本应发包给添福公司施工的吉林华业国际城11#楼第3层的通风空调工程的预期可得利润84000元及利息（利息计算从2015年12月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案的诉讼费、鉴定费及财产保全费等费用由华业公司支付。一审判决后，此案被发回重审。2019年3月15日，一审法院裁定受理华业公司重整案，并指定北京市中伦（深圳）律师事务所担任管理人。2019年7月16日，华业公司管理人召开第一次债权人大会，确认添福公司债权额为2278749元，性质为无财产担保债权。添福公司针对管理人确认的该债权数额提出异议。2019年8月19日，管理人向添福公司送达华业公司重整案之添福公司债权复核结论通知书，编号为华业重整债复核字第383号，复核债权为0。 一审法院认为，添福公司与华业公司签订的两份《通风空调工程承包合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应属有效。各方均应依约履行，否则应承担违约责任。现添福公司已施工完毕并经验收合格，华业公司理应依约支付工程款。 关于本诉部分，添福公司提交结算数额为5570624.85元，华业公司认为，如认可工程存在质量问题，则对工程款数额无异议，且签证部分不应支付。因案涉工程已经竣工验收合格，故对华业公司提出的质量问题抗辩不予支持。且双方合同虽为不可调整固定总价，但同时约定了可调整合同价款范围未经发包人确认的增加工程，因案涉工程签证部分均经发包人确认，故对华业公司的此项抗辩理由不予支持。关于添福公司主张的预期利益赔偿问题，因华业公司提供的监理日志明确记载添福公司延误工期，故华业公司在添福公司违约在先的情况下，将案涉工程三层施工义务另行交由他人并无不当。故对添福公司此项诉讼请求不予支持。添福公司提交结算数额为5570624.85元，减去华业公司已付262万元，欠付工程款本金2950624.85元。关于利息计算问题，因双方合同约定工程完工且验收合格后，于2015年12月30日前支付至结算价款的95％，结算价款的5％作为质量保证金，质保期满后全部结清（无息）。而实际上案涉工程于2016年1月15日验收合格，故利息起算时间应为2016年1月15日后，且5％质量保证金两年质保期内无息。关于确认添福公司对其建设的通风空调工程拍卖、变卖或折价的款项享有建设工程价款优先受偿权及对与华业公司诉讼过程中进行诉前保全的房屋享有价款优先受偿权问题，因添福公司2016年6月20日起诉至法院时，并未提出对其建设的通风空调工程拍卖、变卖或折价的款项享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，故添福公司此项诉讼请求已过法定除斥期间，对其此项诉讼请求不予支持。而其请求对华业公司诉讼过程中进行诉前保全的房屋享有价款优先受偿权，因无法律依据，故对其此项诉讼请求亦不予支持。 关于反诉部分，因案涉工程已于2016年1月15日验收合格，故华业公司无权就工程质量问题提出抗辩并要求赔偿，且其提出的赔偿数额无事实及法律依据，故对其反诉请求不予支持。 综上所述，添福公司诉讼请求合理部分应予支持，华业公司的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国企业破产法》第二十一条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、确认添福公司对华业公司享有2950624.85元及利息（以2803093.6元为基数自2016年1月16日起至2018年1月15日止、以2950624.85元为基数自2018年1月16日起至2019年3月15日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）的债权；二、驳回添福公司其他诉讼请求；三、驳回华业公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34814元，由华业公司负担28199元，由添福公司负担6615元；反诉案件受理费15704元、保全费5000元，由华业公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明：2019年11月26日,吉林省添福空调净化工程有限公司经市场监督管理部门核准,变更为添福公司。 本院认为，本案争议焦点为案涉工程是否存在质量问题。华业公司上诉主张，案涉工程存在质量问题，工程使用的保温板经司法鉴定为不合格产品，工程使用的调节阀经厂家确认为假冒产品，添福公司应履行返修义务。对此主张，添福公司不予认可。2015年，华业公司与添福公司签订了工程承包合同，由添福公司为华业公司施工案涉工程，合同签订后，添福公司进行了施工。2016年1月15日，作为案涉工程发包方的华业公司与添福公司进行了工程验收，华业公司的代表在《工程验收确认单》上签名，并在发包方意见处书写了“符合要求”字样，之后，案涉工程所在的吉林华业国际城投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，华业公司与添福公司已就案涉工程组织人员进行了验收，并确认工程符合要求，并未提出质量问题。华业公司主张，案涉工程没有进行联合验收，但2016年1月15日以后，华业公司即将案涉工程投入使用，已无法再以质量问题向添福公司主张权利。因此，一审判决驳回华业公司的反诉请求于法有据，并无不当。 综上所述，华业公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31408元，由吉林华业房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 忠 审判员 薛 淼 审判员 刘 岩 二〇二一年三月一日 书记员 王品参