江苏省南京市秦淮区人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏0104民初8404号原告：俞前进，男，1973年11月12日出生，汉族，住浙江省安吉县。委托诉讼代理人：张洁，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈蓉蓉，北京大成（南京）律师事务所律师。被告：江苏凡德文化投资有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区正学路**，统一社会信用代码91320000592533942Y。法定代表人：徐朝军。委托诉讼代理人：余亚文，江苏冠文律师事务所律师。原告俞前进与被告江苏凡德文化投资有限公司（以下简称凡德公司）劳动争议一案，本院于2020年8月21日立案后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告俞前进及其委托诉讼代理人张洁、陈蓉蓉，被告凡德公司的委托诉讼代理人余亚文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告俞前进向本院提出诉讼请求：1.被告支付工资607454元；2.被告支付违法解除劳动合同赔偿金445896元。事实与理由：原告是被告公司小股东、创始人，自公司2012年创立起，就任公司总经理。2012年4月1日，与被告签订三年期劳动合同。2015年4月续签3年，2018年4月1日签订无固定期限劳动合同。2018年起，由于原告提出公司税务、消防等存在问题，需要整改，遭到大股东徐朝军的排挤。自2019年7月起，被告连续发函给原告，先解聘其总经理职务，后禁止原告进入办公室，再修改员工手册，以原告不打卡三天为由解除劳动合同，原告被迫离开公司。另外，原告的工资分两块发放，由基本工资和劳务公司代发工资组成，自2017年12月起直至离职，劳务工资欠发。原告一直在会议中主张，法定代表人已承诺补交，但未履行。原告认为，被告的行为严重侵害其权利，为了维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告凡德公司辩称，原告是被告的股东之一，从2012年3月3日经公司董事会决议，任原告为公司的总经理。因为原告在任职期间，存在多种侵犯公司利益的行为，公司在2019年7月5日作出免去原告公司总经理行政职务的决议。原告在任总经理期间，每月基本工资为8000元，离职前12个月的平均工资为8440元，因为原告在被免除总经理行政级别之后，从2019年7月8日就再未到公司上班，公司多次书面通知，要求原告到公司，按照公司的要求完成指纹录入并打卡上班，但原告均拒绝。为此，公司在2019年9月11日，在旷工超过2个月的情况下，作出解除，并依法告知工会。在诉讼过程中，经被告凡德公司股东会决议，选举原告作为法定代表人，确认了原告作为法定代表人的身份。综上，被告不存在拖欠工资以及违法解除劳动合同的情形，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了劳动合同、银行流水、任免决定、通知函、回函、员工手册、仲裁决定书、股东会决议、备忘录等证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，俞前进于2012年1月1日入职凡德公司处从事总经理工作。第一期劳动合同落款时间为2012年4月1日，期限自2012年4月1日起至2015年12月30日。第二期劳动合同落款时间为2015年4月1日，期限自2015年4月1日起至2018年3月30日。第三期劳动合同落款时间为2018年4月1日，该合同约定：俞前进与凡德公司自2018年4月1日起签订无固定期限劳动合同；工资采用月薪制，每月41667元，每月5日为工资发放日，公司发放形式为（现金直接发放、委托银行发放）。以上三份合同均盖有的被告凡德公司公章系2015年变更后的新公章，原告陈述系该三份合同于2019年7月一次性补齐，公章一直由行政主管郝丽或者财务持有，原告不持有公章；被告认为系原告担任总经理期间，由原告自己所盖公章，被告单位没有备案的劳动合同。2018年9月29日，被告单位郝丽将被告公章等资料交接给原告。2019年7月5日，被告凡德公司作出《任免决定》，免去原告公司总经理职务。原告俞前进于2019年7月8日9时21分35秒向秦淮分局中华门派出所报警，报警内容为“1865创意园A1栋，A2栋，报警人是公司总经理称消防大队要求公司进行消防安全整顿，但是今天封条被不明人员撒掉了，需要民警处理”。原告俞前进于2019年07月16日11时14分42秒再次报警，报警内容为“1865创意园A2栋1楼，报警人称对方欠自己的钱，现人在报警人的办公室不肯开门。”2019年7月17日，被告凡德公司向原告发出《通知函》，告知原告依照公司规定所有员工均需打卡上班，请于2019年7月31日前至公司完成指纹录入，并按规定打卡上班，否则公司将按照缺勤处理。原告认为之前由于原告担任总经理，只要求完成工作内容，不要求打卡。2019年7月19日，被告凡德公司向原告发出《通知函》，通知由于公司办公室重新装修，请于2019年7月31日前将你在凡德三楼办公室个人物品取走，如未取走，装修单位将作为弃物清理，如造成个人物品丢失，由你个人承担责任。2019年7月26日，原告回函给被告，内容为：我收到你司通过微信、快递分别在2019年7月5日、2019年7月17日、2019年7月19日的通知函及2019年7月16日通过电子邮箱发送的邮件，考虑到程序的合理合法性，有必要给你司回函；2019年7月5日通知内容我作为公司股东、董事没有收到会议通知，也没有收到董事会签字决议书，所以通知内容不具备合法性，你司可以查看2019年4月15日大股东徐朝军召集的股东、董事、行政、法务参加的扩大会议记录的内容；2019年7月17日及2019年7月19日通知内容前后矛盾，我2019年7月16日正常上班，办公室被你司上锁，本人报警备案，你司故意不让我进办公室，而7月17日要求我正常上下班，这是在刻意制造问题，是一种违法行为；2019年7月19日通知内容规定本月7月31前，我必须搬走办公室私人物品，否则你司将作为弃物清理，2019年7月5日通知内容是违法的，你司7月19日通知内容也同样是一种违法行为。2019年7月16日通知内容刻意增加部分我表示不认同，你司可查看对比2012、2014、2017年的员工手册。综上所述，你司在2019年7月5日、7月16日、7月17日、7月19日通过微信、电子邮件、快递所发的通知内容都不具备合法性，我无法按所通知内容执行。2019年7月16日，被告凡德公司制定《员工手册》并于2019年7月31日征求员工意见，《员工手册》规定：连续旷工三个工作日（含3个工作日）或一年内累计旷工五个工作日（含5个工作日）的情形属于大过处分情况；计大过处分情况，公司可立即单方面解除劳动合同，并不支付经济补偿金。2019年8月1日，被告向原告发出《通知函》，内容为：2019年7月19日公司已发出通知，要求你于2019年7月31日前至公司录入指纹打卡上班，但至今你也未至公司录指纹；由于公司无法确认你的出勤情况，因此从今日起均将视为你未出勤；若此种情况连续三天，公司将依照《员工手册》第四章第五项第16条规定连续旷工3个工作日（含3个工作日）或一年内累计旷工5个工作日（含5个工作日）视为严重违反公司的规章制度，依法解除与你签订的劳动合同。2019年8月12日，原告回函：我收到你司通过快递2019年8月1日关于凡德公司与我解除劳动合同的通知，本人在7月26日回函中已表述的很清楚，你司的这种行为是违法行为。我在公司经营管理过程中多次向股东、董事明确表示反对凡德公司在消防、税务二项上的违法经营，特别在2019年4月15日股东、董事会上我提出，如果这次股东、董事会议不能达成终止违法经营决议，我个人以股东、董事身份向第三方申请清算解散凡德公司，终止违法经营；自2019年7月5日后，你司及法定代表人用大股东身份，对我进行各种排挤打压手段，使我在公司经营管理上无法正常工作，到目前为止，我没有收到你司对4月15号股东、董事会议内容及7月26号回函的答复，所以我坚持2019年4月15日股东、董事会上本人提出终止凡德公司在消防、税务二项的违法经营，给凡德公司创造健康发展的基础，望你司及法定代表人收到本函一周（7天）给予明确答复。2019年10月9日，被告向原告发出《通知函》，内容为：现凡德办公室装修，物品无区域摆放，请于2019年10月31日前，将你摆放在凡德美术展厅仓库的个人物品搬走，逾期不处理，公司将按照弃物处理，所有损失将由你个人承担。2020年6月10日，原告俞前进向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，后原告以本案在法律规定的期限内尚未审结为由，要求不再继续审理。2010年7月30日，南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁决定书，决定终结本案审理。原告俞前进在法定期限内诉至法院。另查明，原告系被告凡德公司股东。2021年1月14日，被告股东徐朝军与原告签订《股东会决议》，内容为：1.一致同意公司解散董事会，设执行董事一名，免去徐朝军、俞前进、张冰原董事职务，免去张冰总经理职务；2.一致同意选举俞前进为执行董事，法定代表人兼总经理，任期三年；3.一致同意通过新修订的《公司章程》。同日，原告与被告总经理张冰签订《备忘录》，内容为：2021年1月14日，经被告凡德公司股东会决议，新任总经理俞前进与原任总经理张冰进行工作交接；由俞前进安排公司办公室办理工商、税务、银行涉及公司法人代表变更的手续及公司章程变更；2、工商变更完成后，公司重新刻制公司公章一枚，原公司印章作废；3、由张冰安排公司工作人员向俞前进移交租赁“凡德”公司的客户资料；4、由张冰安排公司工作人员与俞前进进行公司财务、人事、证照、印章交接；5、由张冰将凡德公司与南京晨光一八六五置业投资管理有限公司的诉讼案件移交俞前进处理；6、由张冰将凡德公司与陈建法的租赁纠纷案件移交俞前进处理；7、俞前进与凡德公司的劳动争议案由俞前进撤诉；8、由俞前进与晨光一八六五置业投资管理有限公司沟通解决双方合同纠纷；9、公司聘请第三方对公司2021年前的财务资产情况进行审计。同日，原告作为法定代表人签发被告凡德公司章程。双方对于原告每月工资标准存在争议。双方围绕该争议焦点进行举证，原告提供以下证据证明原告每年年薪50万元，每月应发工资由两部分组成，每月被告凡德公司支付的应发工资12000元以及案外人南京百仕捷人力资源管理有限公司（以下简称百仕捷公司）每月打入的29996元。具体为：1.银行流水，原告持有的农业银行尾号为0011卡显示朱永胜自2017年1月至2017年11月，每月向原告账户支付29996元。第一次开庭时原告陈述只知道朱永胜受财务指示给原告发工资的人，但是具体的原告也不知道。经质证，被告对于银行流水的真实性无异议，但认为与本案无关联性，朱永胜并非被告单位人员，公司账户显示被告单位给该公司以发放劳务费的形式支付过款项，之前被告公司不知晓这一情况，且该款项均是原告担任总经理期间在其指示下完成。2.股东会决议复印件。经质证，被告对该复印件的真实性不认可，认为3月25日确实开过会，但当时没有做会议记录。3.录音。该录音系2019年4月15日，原告以及被告法定代表人徐朝军等人参加，该录音中原告提到公司存在停发状态，徐朝军回复停发问题也说过，是因为原告有公司欠款，财务按照财务规范抵扣。经质证，被告表示该录音与会议记录不一致，对其真实性不认可，被告法定代表人并非认可原告的工资标准为每年50万元。4.南京百仕捷人力资源管理有限公司出具的《情况说明》，内容为：百仕捷公司与凡德公司之间有劳务派遣合作协议，朱永胜系百仕捷公司的工作人员，负责百仕捷公司与凡德公司之间的业务操作事宜，在协议履行期间，凡德公司每月给百仕捷公司一份临时用工名单，上有工资明细，然后凡德公司将这些名单上工资的总额汇到百仕捷公司帐户上，再由朱永胜卡上汇到凡德公司指定的俞前进帐户，款汇至俞前进帐户后，具体如何再分配，百仕捷公司并不清楚。经质证，被告认为该往来均发生在2017年12月之前，均发生在原告任工资总经理期间，被告凡德公司不知情。被告提供以下证据证明原告的工资每月应发工资为12000元，经原告自行审批，其中8000元计入原告工资表名下，4000元计入原告配偶刘雪萍名下，但在扣除五险一金后一次性汇入原告工作卡内，被告与百仕捷公司的往来均是发生在原告任公司总经理期间，支付该公司的费用，经原告审批且劳务协议亦是原告代表被告凡德公司签订，原告庭审陈述、费用支付等情况不知情，与事实不符。1.2018年6月至2019年6月被告工作人员工资表，该工资表显示原告基本工资8000元，审批单显示经过原告审批。经质证，原告对其真实性认可，但之前不知道该情况，原来是财务找到朱永胜所在公司，财务告知税收扣掉了，然后打入原告的账户。在此质证环节，承办人询问：“原告方，你是否审批过另外一张卡的金额?原告回答：“没有，从徐总同意给我涨工资后，都是凡德公司的会计帮我安排，财务会计都是徐总安排，我不管那么多，负责运营”。2.费用报销审批单、发票、劳务协议。审批单以及劳务协议上均有原告签名。经质证，原告认为，对真实性、关联性没有异议；该组证据不能证明凡德公司与百仕捷公司有真实的派遣用工交易，不能证明百仕捷公司付至俞前进帐号的款项是发给派遣劳动者的工资；结合百仕捷公司的《情况说明》凡德公司与百仕捷公司没有派工事实，签订派遣协议，就是为了发放俞前进高额工资，而采取的避税行为。本院认为，原告系被告凡德公司股东，在诉讼过程中，原告作为股东与另一股东通过股东会决议的方式确定原告系被告凡德公司法定代表人，且备忘录表明双方进行管理、公章等交接，故在此情况虽然工商登记并未完成，但原告系被告凡德公司的法定代表人，且能够代表公司进行经营及进行用工管理，与公司之间不存在组织上和经济上的从属性，原告作为被告凡德公司的法定代表人基于劳动关系向被告凡德公司提起诉讼的，应当驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，裁定如下：驳回原告俞前进的起诉。案件受理费10元，减半收取计5元，本院予以免收。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  凌沙沙二〇二一年三月五日见习书记员  徐雪涵