江苏省淮安市清江浦区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏0812刑初629号 公诉机关江苏省淮安市清江浦区人民检察院。 被告人陶怡，男，1970年3月17日出生于江苏省淮安市，汉族，初中文化，住江苏省淮安市清江浦区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年7月8日被刑事拘留，同年8月14日转取保候审；于2019年8月14日解除取保候审；于2020年7月7日被监视居住，同年11月13日转逮捕。现羁押于淮安市淮安区看守所。 辩护人张全，江苏鸿国律师事务所律师。 江苏省淮安市清江浦区人民检察院以清检二部刑诉〔2020〕49号起诉书，指控被告人陶怡犯非法吸收公众存款罪，于2020年12月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省淮安市清江浦区人民检察院指派检察官王仁军出庭支持公诉，被告人陶怡及其辩护人张全到庭参加诉讼。现已审理终结。 江苏省淮安市清江浦区人民检察院指控：2015年5月以来，被告人陶怡以江苏和之源食品有限公司淮安分公司为平台，违反国家金融管理法律规定，利用投资返利的模式，以代购代销“十万年”矿泉水、保健品等名义，通过召开大型酒会、口口相传等方式向社会公众宣传其订单消费模式（客户消费15000元，可得标价15000元的产品，后公司每周返利350元，69周共计返利24000元）。直至案发，被告人陶怡共计非法吸收342名投资人向江苏和之源食品有限公司投资本金37455000元人民币，造成330名投资人损失本金17675282.4元人民币。被告人陶怡共从中获利180余万元人民币。 为证明上述事实，公诉机关提供了被告人供述与辩解、证人证言、审计报告及相关书证等证据，认为被告人陶怡违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。 被告人陶怡对指控事实、罪名不认可，认为是江苏和之源食品有限公司非法吸收公众存款，其仅领取固定工资实际经办，其行使职务的行为不构成犯罪，刘军琴和姚小琴是清河分公司的负责人。其辩护人提出以下辩护意见：一是江苏和之源食品有限公司清河分公司负责人是刘军琴，陶怡并非负责人，仅是接受刘军琴指派实施职务行为，不构成犯罪；二是陶怡主观上没有吸收公众存款的故意，自己也是受害人之一；三是陶怡没有在江苏和之源食品有限公司吸收公众存款活动中获得非法利益。 经审理查明：2014年6月，江苏和之源食品有限公司（下称“和之源公司”）成立,唐某（已被判决）于2014年11月左右成为该公司法定代表人、实际控制人。2014年11月至2018年8月期间，和之源公司及所属各地分公司、服务部，违反国家金融管理法律规定，采用投资返利的模式，以代购代销商品的名义，通过召开大型酒会、设立团队、口口相传等方式向社会不特定公众宣传，推广其订单消费模式。客户消费15000元，可得标价15000元的产品，后公司每周返利350元，69周共计返利24000元，以此形式向社会不特定公众非法吸收存款。 江苏和之源食品有限公司清河分公司于2015年5月成立，由刘军琴与被告人陶怡实际运营，刘军琴为该分公司注册登记的负责人，因刘军琴病重，陶怡长期全面从事宣传集资业务、接待集资人、办理集资手续、收发货品、向总公司汇报工作及业绩、提成分配发放等工作。刘军琴于2016年10月23日因病逝世。直至2018年8月案发，江苏和之源食品有限公司清河分公司共计向342名投资人，非法吸收资金总额37455000元，造成其中330名投资人损失本金金额17675282.4元。 上述事实，有下列证据予以证实： 1、被告人陶怡的供述与辩解，证实2015年4月，其为潘某经营的和之源淮安分公司送货。2015年5月，其嫂子刘军琴与许增家、邢国平商量成立和之源公司清河分公司，叫其一起去筹办新公司，地点在淮安市清江浦区盛和名都小区那边的门面房，其开着自己的小货车将分公司购买的家具等拖过去的。其在分公司做所有业务上的事，比如接待投资人、填写协议、开收据、刷卡收款、收送货品等。分公司成立之后不久，许增家就自己去开发区成立分公司了。刘军琴和邢国平不做事，只安排其做事。客户在公司消费按单计算，每单15000元，可得标价15000元的产品，后公司每周返利350元，69周共计返利24000元，公司配给会员的货品标价都比较高。总公司实际控制人是唐某及其妻子姚小琴，财务总监是周某、办公室主任是马某、徐凯。每个月总公司会叫各地分公司的人到镇江开会，会上解决各地的问题并鼓励大家多做业务。总公司会向各地分公司发放宣传材料、召开酒会推广，各地分公司通过电脑向总公司报业绩。 2、证人唐某证言，证实2014年6月其成立和之源公司，在江苏省各地有很多分公司和服务部。2014年9月至2017年1月，其公司采用订单消费的模式，即客户消费15000元为一单，可得标价15000元的产品，后公司每周返利350元，69周共计返利24000元，客户主要就是选择这个消费模式。各地分公司的订单款项都是由各分公司刷公司的POS机，款项直接打入其个人名下账户，收款部分用于投资几个项目，大部分用来每周兑付投资人的利息、每月给各分公司负责人发放业绩的10%作为奖励提成。2017年初其发现公司没有钱再兑付投资人的本金和利息了。各地分公司的负责人都是直接跟其对接的，其给各分公司的提成是按照业绩的10%发放，各分公司下面是不是还有小团队以及怎么分配提成其不清楚。每个月总公司会召集各地分公司负责人到镇江开例会，各地负责人汇报业绩，再由其进行点评，还会把商品订购协议和收据、POS机小票带给周某，再从周某处领取之前盖好章的新的协议和收据。每个月月初，总公司经过核对后会根据各分公司业绩将业绩奖励提成发给各分公司。和之源淮安清河分公司一开始负责人是刘军琴，后来大约两个月左右就是刘军琴小叔子陶怡负责，刘军琴主要是挂着分公司负责人的名义，实际上她早就生了很重的病，需要分公司负责人做的工作都是陶怡在做，一直都是陶怡在跟其对接、沟通。 3、证人周某证言，证实其是和之源公司财务负责人，财务部门一共有四个人，公司的经营模式是订单消费模式，每单15000元，可得标价15000元的产品，后公司每周返利350元，69周共计返利24000元。公司为了大量吸收客户增加业绩，在各地均有分公司。淮安清河分公司登记的负责人是刘军琴，总公司每个月要召集各分公司负责人到镇江开会，所以公司安排其通知刘军琴，但刘军琴说其身体不好，然后就是陶怡代表清河分公司到总公司参加例会，后来总公司有事都是跟陶怡联系的，因为刘军琴一直不能履行分公司负责人的职责，一直都是陶怡履行清河分公司负责人的职责。总公司发的10%的奖励，其中2%是作为管理费由分公司负责人支配使用，其余8%是由分公司发给其下面的团队长。 4、证人马某证言，证实其是和之源公司办公室主任。各分公司负责人的职责是为会员报单、发货、管理其分公司所属的团队长、店长，各公司负责人到镇江总部来开会都是其负责接待的。淮安清河分公司的负责人是陶怡，他经常带会员到镇江总公司来考察，也经常开私家车来找唐某解决问题。 5、证人余某证言，证实其2014年11月开始在和之源公司财务部工作，周某是其直接领导，其工作职责具体是负责淮安、扬州、苏州等地区分公司每周业绩上报数据的统计和核对，淮安清河分公司每周的数据都是由刘军琴的小叔子通过QQ上报给其，其可以向公安机关提供刘军琴小叔子的QQ账号信息。 6、证人陶某甲证言，证实其是陶怡的姐姐，刘军琴是其嫂子。2015年和之源清河分公司刚成立的时候，刘军琴称身体不好，让其到公司帮忙，其偶尔去义务帮忙，做看店、发货之类的事。其弟弟陶怡自清河分公司成立就一直在店里，其哥哥陶某乙（刘军琴丈夫）从未到店里上班，有时陶怡不在有投资人来，其也会给投资人开收据。其名下尾号“9314”、“4819”、“4291”的卡都给陶怡用于店里顾客报单用，这三张卡之间与和之源总部那边的资金交易都是陶怡操作的。清河分公司名义上负责人是刘军琴，实际上是陶怡在店里面负责。 7、证人陶某乙证言，证实刘军琴是其前妻，于2016年10月病故。2015年，刘军琴从潘某处得知和之源公司，后来没几个月刘军琴与潘某分开单干了。一开始店里没什么生意，刘军琴自己看店，后来时间不长刘军琴要经常到医院治疗癌症就喊自己的弟弟陶怡、妹妹陶某甲去帮忙，其并没有参与管理或经营清河分公司。陶怡作为清河分公司的负责人每个月会到镇江总公司开会，直到2017年1月公司倒闭。其名下有工商银行、农业银行、中国银行、建设银行等十几张银行卡全部都是清河分公司在使用，其本人从未使用过，公司倒闭后陶怡陆续将这些卡还给其，还回来的时候卡里没有钱，其并不清楚为何这些卡与和之源公司总部那边有大笔资金往来。唐某或周某每月会发给分公司业绩奖励的钱，再由刘军琴和陶怡来分配给下面的店长和团队长。其女儿陶丹妮名下的银行卡也放在清河分公司使用，但陶丹妮本人并不知道和之源公司的事，她当时只是个大学生。 8、证人潘某证言，证实唐某让其负责淮安各分公司工作，但不负责业务上的事情，其曾经召集淮安各分公司负责人到其公司开会，当时是陶怡作为清河分公司的负责人来开会的。陶怡的嫂子刘军琴长期生病，无法负责清河分公司的事情，都是陶怡一直具体负责。 9、证人徐某证言，证实淮安市有和之源公司的7家分公司，潘某是淮安市的负责人，陶怡是清河分公司实际负责人，因为每次负责人集中到镇江开会都是陶怡来的，听说陶怡的嫂子刘军琴生病去世了，2016年初在总公司例会上唐某还口头宣布过陶怡是实际负责人。 10、证人孙某证言，证实其曾在和之源淮安清河分公司投资。2015年4月份左右清河分公司成立，一开始刘军琴及其丈夫陶某乙、小叔子陶怡都在店里，从2015年夏天就没看到刘军琴了，刘军琴生病不再去店里，陶某乙也不去了，该公司工作人员就是陶怡。听说总公司会给分公司总业绩的10%作为奖励，陶怡因其推荐新会员投资经常分给其8%的奖励钱。 11、证人笪晓玉证言，证实其是陶怡的婶婶，2016年7月左右在和之源清河分公司投资的。清河分公司成立不久，刘军琴生病住院治疗乳腺癌，分公司主要就是陶怡运营，其侄女陶某甲有时也会去帮忙。陶怡因其推荐新会员投资四次分给其8%的奖励钱。 12、证人杨某证言，证实2015年4月左右和之源清河分公司成立时，其就由邢国平推荐在该公司投资，该公司营业执照上负责人是刘军琴，实际上都是陶怡在操作分公司的事情，陶怡拼命拉人头去投单肯定是有好处，他于2016年在丰汇园大酒店组织召开过促销会，搞活动送奖励的，现场不少人投单，陶怡因其推荐新会员投资每月发给其8%的奖励钱。分公司的骨干才能拿这个钱。 13、王玉英等76名集资参与人证言，均证实其在和之源公司健康东路检察院斜对面盛和名都小区的报单点投资，店里负责人是陶怡。和之源公司没有按照约定返还利息，产生损失。 14、唐某确认的各地团队长名单，证实陶怡为淮安清河分公司实际负责人。 15、淮安市殡仪馆火化证及公安机关出具的证明，证实刘军琴于2016年10月23日因病去世。 16、公安机关出具的住宿证明，证实陶怡于2015年9月至2017年7月期间先后有14次镇江酒店住宿记录，刘军琴于2015年1月有1次镇江酒店住宿记录。 17、现场照片及会议议程照片一组，证实陶怡参加和之源公司活动，与唐某、姚小琴、潘某等人合影，并曾作为颁奖人参加和之源公司酒会。 18、江苏和之源食品有限公司清河分公司工商登记资料，证实该公司核准开业时间为2015年5月19日，登记负责人姓名为刘军琴。 19、镇江之源会计师事务所出具的审计报告，证实经过该事务所审计，和之源淮安清河分公司案涉集资参与人共342名，投资本金为37455000元，造成其中330名投资人损失本金金额17675282.4元。审计的时间范围是2014年11月8日至2018年8月27日。 20、中国银行、中国农业银行交易历史明细及公安机关出具的《关于和之源总公司转账给陶怡等人资金的情况说明》，证实案涉陶怡、刘军琴、陶某乙、陶丹妮等人名下银行卡与唐某、唐忠全、周某名下银行卡的资金往来情况，总公司曾将合计595万余元奖励费用转账至上述人员账户。 21、江苏省镇江市润州区人民法院刑事判决书，证实因案涉非法吸收公众存款事实，唐某被刑事判决的相关情况。 22、辨认笔录，证实和之源公司清河分公司集资参与人王凤英、王英、王玉云辨认出陶怡。 23、公安机关出具的发破案及相关涉案人员身份信息情况。 证实上述证据均经庭审质证，证据来源合法、有效，相互印证，具有证明效力，本院予以确认。 本院认为，被告人陶怡违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。 关于被告人陶怡及其辩护人提出被告人不具有非法吸收公众存款的主观故意和客观行为，不构成非法吸收公众存款罪的意见。经查，江苏和之源食品有限公司清河分公司登记备案的负责人虽为刘军琴，但本案多名证人证言及相关书证相互印证，可以证实被告人陶怡在清河分公司成立开始全面负责吸收公众存款的宣传、业务办理等工作，也直接与唐某对接工作，分配提成，在刘军琴重病的情况下实际、全面履行负责人的职责，其辩称领取固定工资而受刘军琴或姚小琴雇用而工作，与查明的实际情况不符。被告人陶怡明知江苏和之源食品有限公司未经依法批准向社会公众吸收资金，仍通过积极吸纳资金获得提成收益，具有非法吸收公众存款的主观故意，不能仅以其自身亦参与集资或没有预见产生损失就否定其主观状态，故本院对被告人及其辩护人的辩解不予采信。 被告人陶怡与唐某等人共同实施故意犯罪，是共同犯罪，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。 综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条以及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人陶怡犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月13日起至2023年4月4日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 二、责令被告人陶怡参与退赔相关投资人经济损失17675282.4元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张祖超 审 判 员  赵 夜 人民陪审员  吴海霞 二〇二一年三月二日 书 记 员  仇利娟 附：相关法律及司法解释条文 一、《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。