辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终745号上诉人（原审原告，并案被告）：陈启德，男，1960年2月18日出生，汉族，住址辽宁省新民市委托诉讼代理人:韩凤楠，内蒙古条格律师事务所律师。被上诉人（原审被告，并案原告）：中铁十九局集团第三工程有限公司，住所地沈阳市沈北新区沈北路36号。法定代表人：梅洪斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴冬阳，辽宁申源律师事务所律师。上诉人陈启德因与被上诉人中铁十九局集团第三工程有限公司（以下简称“十九局第三公司”）劳动争议一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初4898号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈启德上诉请求：1.请求确认上诉人与被上诉人从2010年1月至2019年3月间存在事实劳动关系；2.请求判决被上诉人支付上诉人未签订劳动合同双倍工资8250元(750元*11个月)；3.请求判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金22800元(1200元*9.5月*2)；4.请求被上诉人向上诉人支付因未提前通知解除劳动关系的代通知金1200元；5.请求判决本案诉讼费用由被上诉人承担。庭审中，陈启德将上诉请求的赔偿金改为补偿金，数额为1350×9.5元。事实和理由：上诉人在2010年1月开始在被上诉人承揽的沈阳到通辽高速公路(新民养护段)打扫卫生。工作至2019年3月。2010年工作期间月工资750元，2014年涨到1200元至2019年3月。每月工资都打到上诉人的银行卡中。被上诉人没有给上诉人缴纳社会保险。2019年4月份，被上诉人不再承揽该项目，由其他公司承包。被上诉人也未给上诉人任何经济补偿。被上诉人不按规定缴纳社会保险，不提前通知解除合同，是违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。从2010年开始均是被上诉人单位进行打款，上诉人的同事有被上诉人颁发的荣誉证书，证明上诉人在2010年就开始在被上诉人处工作。综上，被上诉人存在过错，应支付违法解除劳动合同赔偿金。工龄应是2010年开始。为维护上诉人的合法权益，请求法院支持上诉人的上诉请求。十九局第三公司辩称，一审法院审理清楚，适用法律正确，请二审法院维持。上诉人从事的工作是特殊工种实际应当在55周岁达到退休年龄，被上诉人同意一审判决的观点，因上诉人本人工作没有受到公司主体变更影响，始终从事同样工作，合法权益没有受到侵害，不应享有代通知金。陈启德向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告从2010年1月至2019年3月间存在事实劳动关系；2.请求判决被告支付原告未签订劳动合同双倍工资8250元（750*11个月）；3.请求判决被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金22800元（1200元*9.5元*2）；4.请求被告向原告支付因未提前通知解除劳动关系的代通知金1200元；5.请求判决本案诉讼费用由被告承担。十九局第三公司向一审法院起诉请求：1.请求法院撤销沈北劳人仲字(2020)5号仲裁裁决书，改判驳回被告的请求；2.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：十九局第三公司从2014年3月1日至2019年3月31日期间承包新鲁高速公路部分路段道路养护项目。陈启德在十九局第三公司承包路段养护项目之前即已在该高速公路新民路段从事清洁工作。十九局第三公司承包期间，陈启德工资由十九局第三公司发放，双方庭审中一致认可陈启德的工资为标准为每月1200元。陈启德、十九局第三公司未签订书面劳动合同。2019年3月31日，十九局第三公司承包合同到期后，陈启德继续在该路段从事清洁工作，工资由新承包单位发放。另查明，陈启德于2020年1月14日向沈北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁事项与本案诉讼请求一致，该仲裁委员会于2020年6月1日作出沈北劳人仲字(2020)5号仲裁裁决书。双方不服提起诉讼。一审法院认为，法律旨在保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。劳动关系是劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于其生产资料相结合的社会关系。本质上就是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。认定劳动关系应具有以下三个条件：1、劳动者与用人单位都符合劳动法要求的主体条件；2、劳动者为用人单位提供了有报酬的劳动；3、用人单位对劳动者进行劳动管理，劳动者受用人单位规章制度的约束。本案中，陈启德、十九局第三公司具备用工主体资格；十九局第三公司承包道路养护项目后，陈启德为十九局第三公司提供道路清洁劳动，十九局第三公司向陈启德支付劳动报酬；十九局第三公司受陈启德规章制度的约束。双方当事人均符合认定劳动关系的三个条件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，陈启德自2014年3月1日起至2019年3月与十九局第三公司建立劳动关系。一审法院对十九局第三公司所述的双方之间是雇佣关系的主张不予支持。陈启德主张双方于2010年1月建立劳动关系，但提交的证据不足以证明该主张成立。关于陈启德主张十九局第三公司支付未签订劳动合同双倍工资8250元。庭审中十九局第三公司抗辩该项诉讼请求已超过诉讼时效。陈启德与十九局第三公司2014年3月1日建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同十九局第三公司本应支付陈启德2014年4月1日至2015年2月1日期间的双倍工资差额，陈启德最迟应于2016年2月1日前就此请求申请仲裁，但其于2020年1月申请仲裁，超过仲裁时效，故一审法院对陈启德的该诉讼请求不予支持。关于陈启德主张十九局第三公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金22800元。根据《劳动合同法》第四十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”可知，劳动合同法中的经济赔偿金设置的初衷通过提高用人单位的违法解除劳动合同的成本，在一定程度上遏制用人单位违法解除或者终止劳动合同的行为，同时这也是对用人单位违反法律规定侵犯劳动者权益的一种惩罚性赔偿，提现了对劳动者权益的保障。本案中，十九局第三公司并未向陈启德发出解除或终止劳动合同的书面或口头的手续，只是在自身道路养护承包到期后无法继续与陈启德延续劳动关系；陈启德并未要求继续履行劳动合同，其在2020年2月已达到退休年龄但仍然在十九局第三公司原承包的路段继续从事清洁工作即陈的工作并未失去，合法权益并未受影响。据此，一审法院认为陈启德该项请求缺乏合理基础，依法不予支持。关于陈启德主张未提前通知解除劳动合同的代通知金1200元，同样因十九局第三公司在承包期结束后陈启德仍然继续从事原来的工作，工作地点未变，合法权益未受影响，不符合法律规定的应支付代通知金的情形。故该项请求，一审法院不予支持。关于十九局第三公司的主张，一审法院在关于陈启德的诉请分析中已有论述，该项主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、确认陈启德与中铁十九局第三工程有限公司之间自2014年3月至2019年3月31日间存在劳动关系；二、驳回陈启德与中铁十九局第三工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由陈启德与中铁十九局第三工程有限公司各负担5元。二审中，双方当事人都未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于十九局第三公司是否应支付未签订劳动合同双倍工资差额的问题。陈启德于2014年3月1日入职，双方未签订书面劳动合同，十九局第三公司应向陈启德支付二倍工资的时间段为2014年4月1日至2015年2月28日。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，陈启德应于2015年3月1日前申请仲裁，而陈启德于2020年1月申请仲裁，此时该请求已超过仲裁时效，故本院对陈启德的该项上诉请求不予支持。关于十九局第三公司是否应支付经济补偿金的问题。本案中，十九局第三公司于2014年3月1日至2019年3月31日承包新鲁高速公路部分路段道路养护项目。承包期间，陈启德负责该高速公路新民路段的清洁工作，双方之间形成事实劳动关系。2019年3月31日，十九局第三公司承包的道路养护项目到期，不再存在继续履行劳动合同的客观条件。但十九局第三公司未向陈启德发出解除劳动合同的通知，陈启德亦未要求十九局第三公司继续履行合同，而是在原承包路段继续从事清洁工作，本院认为双方的默示行为可以视为双方协商一致解除劳动关系。故陈启德请求十九局第三公司支付经济补偿金于法有据，本院予以支持。经查，陈启德的工资为每月1200元，低于当时最低工资标准1350元，故本院以1350元为基数计算经济补偿金。十九局第三公司应支付陈启德经济补偿金7425元（1350元×5.5个月）。关于十九局第三公司是否应支付解除劳动关系的代通知金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，十九局第三公司并非基于上述法律规定解除与陈启德之间的劳动关系，故陈启德请求十九局第三公司支付代通知金没有法律依据，本院不予支持。综上所述,陈启德的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初4898号民事判决第一项；二、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初4898号民事判决第二项；三、中铁十九局集团第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内向陈启德支付经济补偿金7425元。四、驳回中铁十九局集团第三工程有限公司与陈启德的其他诉讼请求、上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由陈启德与中铁十九局第三工程有限公司各负担5元。二审案件受理费10元，由陈启德与中铁十九局第三工程有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 赵 卫审判员 徐文彬审判员 马晨光二〇二一年三月五日法官助理刘振书记员马日