浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙04民终201号上诉人（原审原告）：浙江祥达建设有限公司。住所地：嘉兴市城北路******。统一社会信用代码：91330402665182101W。法定代表人：吕兰英，总经理。委托诉讼代理人：黄琳，北京盈科（嘉兴）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海宁市海昌湿地苗木场。住所地。住所地：海宁市海昌街道火炬****会信用代码：92330481MA2B84FT8F。经营者：王林宝，女，1949年11月11日出生，汉族，住海宁市。委托诉讼代理人：钟雪庆，浙江峻德律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪若妮，浙江峻德律师事务所律师。原审第三人：沈灵，男，1971年8月29日出生，汉族，住桐乡市。上诉人浙江祥达建设有限公司（以下简称祥达公司）因与被上诉人海宁市海昌湿地苗木场（以下简称海昌苗木场）、原审第三人沈灵买卖合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2020）浙0481民初5862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祥达公司上诉请求：改判支持祥达公司一审诉讼请求，并重新确定诉讼费负担。事实和理由：一、一审遗漏案件当事人。祥达公司马彩霞通过陈炳荣居间对外采购娜塔栎，陈炳荣从未向马彩霞披露过沈灵。祥达公司至始至终认为陈炳荣参与了居间，撮合了祥达公司与海昌苗木场的交易。沈灵是与海昌苗木场王炳坚沟通，马彩霞不认识沈灵。一审通知沈灵参加诉讼，却不通知陈炳荣参加诉讼，是错误的。从一审的其他认定来看，本案居间人是陈炳荣和沈灵两人，陈炳荣与本案审理有利害关系，应该参加诉讼。二、沈灵的居间人身份，祥达公司并不清楚，陈炳荣也从未披露过。沈灵在诉讼中称参与了涉案交易撮合，但是沈灵与祥达公司不存在居间合意，也不存在委托合意。从苗木交易习惯来看，祥达公司向苗木居间人询问品种、价格等信息，苗木居间人代表供应商报价，最后供应商与买受人订约、付款、开票。从马彩霞与陈炳荣之间的聊天记录来看，双方明确了祥达公司秀园路学校需要采购众多苗木，由陈炳荣报价，确认后供苗。马彩霞多次在聊天中询问娜塔栎的情况，表明娜塔栎苗木款已付。双方聊天中没有提及沈灵。居间合同本身不存在转委托的情况，陈炳荣也没有转委托给沈灵，沈灵和王炳坚的聊天记录反映的制作合同、开票等事实，均能够反映祥达公司需要的是娜塔栎，而沈灵和王炳坚故意隐瞒真实情况，供应美国水栎。祥达公司在交易中无过错。三、祥达公司未授权沈灵代购美国水栎或者娜塔栎，一审法院认为祥达公司是专业园林施工单位、陈炳荣是专业苗商，就要准确分辨苗木类别，但这不符合事实。祥达公司与陈炳荣商谈价格，按照陈炳荣提供的报价决定采购苗木，不存在明知价格低而采购的问题。祥达公司为了完成秀园路小学工程，还到苗木场探寻真实情况，当时下雨太大，祥达公司一方觉得苗木场既然有娜塔栎，供货就没有问题。后祥达公司在当场用手机软件扫描发现苗木不是娜塔栎后，马上与监理确认，得到反馈后才拒收苗木。海昌苗木场辩称：一、一审法院并未遗漏当事人。沈灵、陈炳荣并非涉案买卖合同关系的主体，本案处理结果与两人无关。二、一审认定沈灵为居间人，且祥达公司是沈灵的委托人，事实认定清楚。三、双方之间真实的意思就是买卖美国水栎，祥达公司一直是以美国水栎为准报价，发送的照片、地址均是美、地址均是美国水栎间人也认可采购标的物为美国水栎。胸径15cm的娜塔栎售价高于美国水栎，海昌苗木场没有故意隐瞒的必要。祥达公司与陈炳荣从事苗木交易多年，对于苗木的辨别能力高于普通消费者，应当具有更高的注意、审查义务。2020年8月12日的人民调解调查记录，陈炳荣明知美国水栎价格低于娜塔栎而采购。2020年7月7日，沈灵与王炳坚洽谈美国水栎采购事宜，王炳坚将美国水栎现场生长照片发给了沈灵，沈灵转发给陈炳荣，陈炳荣转发给马彩霞。2020年7月9日，马彩霞与陈炳荣一起到王炳坚发送的苗木场实地查看苗木，该地只栽种美国水栎，就在路两旁，无需下车就可分辨。经过价格对比、图片查看、实地考察，祥达公司不可能将美国水栎误认为是娜塔栎。关于发票的开具及对应合同的制作，是海昌苗木场在沈灵要求下实施的。这从人民调解调查记录也可以反映。沈灵述称，沈灵作为居间人在买方代理人陈炳荣询问娜塔栎与小叶娜塔栎（即上诉状中的美国水栎）价格时，如实告知两种树苗价格，并在陈炳荣确认要订购小叶娜塔栎后，告知其树苗的种植地点，让陈炳荣带买方实地查看。祥达公司在实地查看苗木时，完全有能力辨别苗木种类。查看时间、人员都是祥达公司自行决定。沈灵在交易中积极促成合同成立，履行了告知义务，不应承担任何责任。祥达公司向一审法院起诉请求：1、海昌苗木场返还苗木款34100元；2、海昌苗木场赔偿损失11000元；3、本案诉讼费用由海昌苗木场承担。一审法院认定事实：祥达公司委托案外人陈炳荣帮其采购苗木，陈炳荣将采购信息又告诉了沈灵。2020年7月7日，沈灵与海昌苗木场员工王炳坚洽谈“美国水栎”的采购事宜，王炳坚将“美国水栎”的现场生长照片（祥达公司主张系“娜塔栎”的照片）发给了沈灵，沈灵又转发给陈炳荣。次日，王炳坚将海昌苗木场的位置定位通过微信发给沈灵，同时告诉沈灵“水栎15公分，上车2600元”。7月9日，祥达公司派人和陈炳荣一起到海昌苗木场实地查看苗木后同意采购。2020年7月11日，沈灵将祥达公司的开票资料发给海昌苗木场，并告知发票的货物品名是“娜塔栎”，而非“美国水栎”，数量11枝，单价3100元，同时要求海昌苗木场制作相应合同。2020年7月13日，祥达公司将34100元苗木款汇给海昌苗木场，海昌苗木场于次日将涉案树木装运时付给沈灵6600元。涉案的11枝“美国水栎”系由沈灵派车送到祥达公司指定地点，祥达公司以该批苗木不是“娜塔栎”为由拒收，沈灵因海昌苗木场也拒绝接收遂将前述“美国水栎”种植到自家苗木场。祥达公司之后以每枝4300元的价格向案外人采购了胸径15公分的“娜塔栎”。嗣后，祥达公司向一审法院提起诉讼。另查，祥达公司自认陈炳荣系其居间人，居间人的报酬按苗木交易惯例由居间人向供应商收取。以上事实，由祥达公司提供的付款凭证、增值税普通发票、情况说明，海昌苗木场提供的微信聊天记录和一审法院依职权收集的《人民调解调查记录》，结合庭审调查予以证实。一审法院认为，各方当事人对本案口头买卖合同的当事人为祥达公司与海昌苗木场的事实均无争议，各方争议的是沈灵在本案买卖合同中的地位身份，以及海昌苗木场是否需要退还货款并承担违约责任。一、关于沈灵的地位身份问题本案中，双方均主张沈灵是对方的代理人，而沈灵主张其是本案买卖业务的居间人。一审法院认为，代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人名义独立与第三人实施民事法律行为，由此产生的法律效果归属于被代理人的民事法律制度。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。由此可见，代理人与居间人的根本区别在于代理人有缔结合同的代理权，而居间人无代理权，不得代委托人订立合同。本案中，沈灵在合同订立过程中没有证据证实其以祥达公司或海昌苗木场代理人名义与对方签订合同，所以双方主张第三人为对方代理人，均缺乏事实依据，不予采信。一审法院认为，从本案口头买卖合同的磋商、订立过程分析，沈灵起到了信息传递作用，为祥达公司提供了合同订立的信息，为双方提供了合同订立、履行等服务，符合居间人的法律特征。再者，祥达公司亦自认陈炳荣为居间人，结合陈炳荣又将祥达公司的采购业务介绍给沈灵的事实，亦应当认定沈灵为本案买卖业务的居间人，且祥达公司是陈炳荣的委托人。二、海昌苗木场是否需要退还货款并承担违约责任祥达公司主张本案合同标的物是“娜塔栎”，海昌苗木场与沈灵恶意串通将“美国水栎”冒充“娜塔栎”交付，且海昌苗木场自认无法交付“娜塔栎”，所以海昌苗木场构成根本性违约，应当承担退款并赔偿损失的违约责任。而海昌苗木场主张本案买卖标的物是“美国水栎”，其已依约交付，合同已实际履行。双方实质是对本案合同标的物是“娜塔栎”还是“美国水栎”产生重大分歧。一审法院认为，本案标的物是“美国水栎”。首先，海昌苗木场是以“美国水栎”报价，发给祥达公司的也是“美国水栎”图样，所以海昌苗木场的要约或承诺不存在以“美国水栎”冒充“娜塔栎”的故意。沈灵作为祥达公司的委托代理人亦承认其向海昌苗木场采购的标的物是“美国水栎”，所以应当认定本案标的物是“美国水栎”。其次，根据在案证据和事实，有理由相信海昌苗木场发给祥达公司的是“美国水栎”图样，祥达公司虽主张是“娜塔栎”的图样，但没有提供反证应承担举证不能后果。祥达公司是园林绿化工程施工的专业单位、陈炳荣也是经营苗木生意的专业人员，知道或者应当知道当时“美国水栎”和“娜塔栎”的区别以及两者的市场价格相差巨大，结合祥达公司和陈炳荣亲自到海昌苗木场实地查看的事实，可以认定祥达公司采购的标的物就是“美国水栎”。所以，认定本案合同标的物是“美国水栎”，由于海昌苗木场已经按照约定将标的物交付装运，合同义务已经实际履行，祥达公司拒收不影响标的物所有权发生转移的法律后果，所以祥达公司要求海昌苗木场退还货款并承担违约责任的诉讼请求应予驳回。关于海昌苗木场配合开具品名为“娜塔栎”的发票并制作对应合同的行为。海昌苗木场上述行为系沈灵要求下实施的，因为祥达公司是沈灵的委托人，故可以认定海昌苗木场上述行为系双方以虚假意思表示实施的，但双方真实意思还是买卖“美国水栎”，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款和第二款之规定，虽然双方之间的伪装行为无效，即双方假装买卖“娜塔栎”的行为（包括开票等行为）无效，但是隐藏的真实意思仍对双方有约束力。本案中，沈灵主张祥达公司要求其采购的就是“美国水栎”，但祥达公司否认，主张其要求陈炳荣或沈灵采购的是“娜塔栎”，即祥达公司主张居间人越权代理。一审法院认为，即使祥达公司主张的居间人越权代理成立，因本案没有证据证实海昌苗木场明知沈灵越权代理，故只能认定居间人存在故意隐瞒与本案合同订立的有关事实或者提供了虚假情况的事实，祥达公司也只能就居间合同法律关系向相关当事人主张权利，与本案买卖合同实体处理无涉。基于此，祥达公司在法庭辩论终结后申请追加陈炳荣为本案当事人，不予准许。综上，祥达公司的诉讼请求应予驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回祥达公司的诉讼请求。一审案件受理费928元，减半收取464元，由祥达公司负担。本院二审期间，祥达公司提交陈炳荣与马彩霞之间的微信聊天记录一组，用以证明祥达公司一直想要购买的是娜塔栎。海昌苗木场质证认为：能与原始载体对应，但是只是截取了一部分。其中的图片是王炳坚发给沈灵，沈灵转发给陈炳荣，陈炳荣再转发给马彩霞。上述证据无法证明祥达公司主张。沈灵未发表质证意见。二审中，祥达公司提交二份申请，分别是申请陈炳荣出庭作证和追加陈炳荣为本案第三人。陈炳荣并非必须参加本案诉讼的当事人，但陈炳荣还是到庭陈述了相关情况，其称：陈炳荣做了四五年苗木生意，与马彩霞认识很久，马彩霞是祥达公司的老板，陈炳荣供苗木给马彩霞。陈炳荣和沈灵是一个村的，都是供苗木的。祥达公司提供的微信聊天记录是真实的。马彩霞说要娜塔栎，问陈炳荣有没有，陈炳荣说有。陈炳荣在茶室问沈灵，沈灵说有的，就发了定位给陈炳荣，让祥达公司去看。陈炳荣分不清娜塔莉和美国水栎。看树那天，沈灵没有去，是马彩霞和陈炳荣一起去的，还有一个驾驶员。不清楚马彩霞认不认识娜塔栎，当时马彩霞说树蛮好的。当时沈灵说三千多一棵，陈炳荣说太贵，沈灵就说送货到家才成交。微信里的照片是沈灵发给陈炳荣的，当时双方把价格谈好，送到嘉兴3100元，沈灵说要先打款给海宁，再发货。后来马彩霞联系陈炳荣说不是娜塔栎，沈灵说把树扔掉了。陈炳荣介绍生意，祥达公司给他烟钱，沈灵可以拿回扣。对陈炳荣的陈述，祥达公司无异议，认为祥达公司当时想要购买的就是娜塔栎，沈灵是海昌苗木场的受托人。对陈炳荣的陈述，海昌苗木场认为陈炳荣陈述不实，其具有苗木专业知识，沈灵、陈炳荣都是受祥达公司指派采购苗木的。沈灵未发表意见。本院认证认为：上述证据及陈炳荣的陈述，本院将结合其他在案证据综合进行认证，具体将于说理部分予以论述。海昌苗木场、沈灵未提交证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，祥达公司欲购买苗木，与海昌苗木场发生交易，祥达公司支付了34100元。海昌苗木场交付11枝苗木后，祥达公司以并非其要求的娜塔栎为由拒收。祥达公司提起本案诉讼，系认为海昌苗木场未交付约定苗木，应当返还货款、赔偿损失。就此，本院认为，祥达公司需要购买苗木，委托陈炳荣帮其采购，陈炳荣将信息告知沈灵，沈灵再将信息告知海昌苗木场。陈炳荣、沈灵促成合同订立，两人均是居间人。居间人主要是报告订立合同机会或者提供订立合同的媒介服务，并不必然代表一方。本案中，祥达公司与海昌苗木场之间因两人提供的居间服务订立了苗木买卖合同。对于海昌苗木场而言，其将苗木照片发给沈灵、沈灵发给陈炳荣、陈炳荣发给祥达公司，祥达公司后支付了货款，故海昌苗木场完全有理由相信沈灵告知的交易品种即是祥达公司需要购买的苗木品种。虽然后续海昌苗木场开具了载明娜塔栎的发票，并制作了相应合同，但那都是按照沈灵指示进行，并不能以此就认定海昌苗木场明知交易标的物为娜塔栎。海昌苗木场在本案交易中并不存在根本违约行为。祥达公司坚持认为其要求购买的是娜塔栎而非美国水栎，若其有证据证明居间人在促成订约过程中存在过错、导致买卖合同双方对买卖合同标的物认识不一致，可以另行向居间人主张权利。综上，祥达公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费928元，由上诉人浙江祥达建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  黄 阁审判员  王 浩二〇二一年三月十七日书记员  吴跇帆书记员  高奇佳