新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新22民终82号 上诉人（原审被告）：哈密市达鑫建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区新市区天马路翠锦园小区3#-1-301。法定代表人：曹连军，经理。委托诉讼代理人：曹基林，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：岳天成，新疆兵扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周利峰，男，1967年10月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。委托诉讼代理人：高彦庚，哈密市伊州区众信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：伊吾县浩瀚车辆服务有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊吾县淖毛湖镇工业园区。法定代表人：吴西云，经理。原审第三人：李学全，男，1962年12月13日出生，回族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。上诉人哈密市达鑫建筑安装工程有限责任公司（以下简称达鑫公司）因与被上诉人周利峰、伊吾县浩瀚车辆服务有限责任公司（以下简称浩瀚公司）及原审第三人李学全建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊吾县人民法院（2020）新2223民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人达鑫公司的委托诉讼代理人曹基林、岳天成，被上诉人周利峰的委托诉讼代理人高彦庚，原审第三人李学全到庭参加诉讼。被上诉人浩瀚公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。达鑫公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区伊吾县人民法院（2020）新2223民初280号民事判决书，驳回周利峰的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定周利峰对涉案工程投资人力和物力，故认定周利峰是实际施工人错误。认定是否为实际施工人，首先考虑其与发包人之间是否全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并形成事实上的权利义务关系，即转承包人、违法分包合同的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上合同关系，并全面履行合同义务。本案中周利峰并未与浩瀚公司全面履行达鑫公司与浩瀚公司所签订建设工程施工合同，涉案工程在一开始施工所需资金就是达鑫公司支付的。在达鑫公司与周利峰达成分包协议后，周利峰仅与第三人李学全签订了一份劳务合同，并没有实际组织和管理李学全进行施工，李学全在原审过程中也明确表示，周利峰在与其签订劳务合同之后再也没有见到周利峰，李学全的劳务费结算支付、所有的工程验收、结算都是达鑫公司完成的。实际上周利峰在与达鑫公司达成口头协议后就杳无音讯，达鑫公司在联系其多次未果的情况下，为了不影响工程进度，达鑫公司自行组织资金和人力进行实施。工程项目负责人凌晓林是达鑫公司指派的，前期资金也是达鑫公司投资，后期案外人马保红也是达鑫公司安排施工并支付劳务费，周利峰均未参与，故不应认定为实际施工人。二、原审法院认定，达鑫公司与浩瀚公司已经对涉案工程进行结算，认定李学全劳务施工面积39290.66平方米，每平方单价75元，即认定达鑫公司应支付周利峰工程款为2946799.50元。从涉案工程成本分析，按照周利峰单方陈述，其仅投资购买价值500000元的水泥，再没有任何投资和付出；相反达鑫公司除购买价值468000元水泥用于涉案工程使用，还支付李学全劳务费300000元，仅上述两项就高达768000元，还有其他的工程费用未支付。一审法院仅凭周利峰的陈述就认定达鑫公司还应支付工程款2202294.64元，与事实不符。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院驳回周利峰的全部诉讼请求。周利峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。达鑫公司认可与周利峰口头约定对涉案工程进行施工。2017年6月9日达鑫公司与浩瀚公司达成工程款结算协议。达鑫公司、浩瀚公司、周利峰、李学全对该结算协议均认可。根据该结算协议，周利峰完成地面道路硬化面积49905.92㎡，按照约定每平方米75元，工程款合计3742944元。扣除浩瀚公司垫付沙石料款317500元、支付马保红劳务费191252.10元、施工水电费20193.40元，杂费4700元，遗留问题处理费6200元，已付工程款400000元，合计944845.50元，剩余工程款2798098.50元达鑫公司应当支付。周利峰向达鑫公司借款、达鑫公司给周利峰垫付水泥款100000元，由达鑫公司担保，通过刘中有、刘振域购买水泥均可证实周利峰履行了双方达成的口头协议。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李学全述称，李学全认为涉案工程是达鑫公司实际施工，也是达鑫公司给李学全结算的，周利峰至今没有与李学全结算。浩瀚公司未答辩。周利峰向一审法院起诉请求：1．判令达鑫公司支付周利峰工程款2785098.50元及利息（利息自2017年6月30日起至本金支付之日止）；2．判令浩瀚公司承担2785098.50元及利息的连带清偿责任。一审法院认定事实：浩瀚公司将其淖毛湖工业园区特种车辆物流服务站的消防全系统及服务站场地、道路硬化等工程承包给达鑫公司，双方于2016年8月18日签订《建设工程施工合同》。2016年8月25日，达鑫公司与周利峰口头约定，达鑫公司将案涉工程中的场地、道路硬化工程以包工包料的方式分包给周利峰，单价75元/㎡。同日，周利峰将案涉工程的劳务分包给李学全，双方签订《劳务合同》，约定劳务费13.50元/㎡。李学全组织人员进行了施工。2017年6月9日，浩瀚公司与达鑫公司达成工程结算的协议书，协议主要内容为：达鑫公司完成工程量为49905.92㎡，工程总价49905.92㎡×75元/㎡计3742944元；浩瀚公司支付砂石料款317500元、支付马保红劳务费191252.10元、水电费20193.40元、杂费4700元，遗留问题处理费6200元，已付工程款400000元，以上合计944845.50元，工程余款2798098.50元。2017年6月9日，达鑫公司向李学全出具付款协议，协议主要内容为：李学全完成的清包工共计530424元，已付300000元。2016年9月2日，周利峰向达鑫公司出具68000元借款单，由达鑫公司向哈密市中彩商贸有限责任公司垫付水泥款68000元；2016年9月19日，周利峰向达鑫公司出具垫付水泥款100000元的收据，达鑫公司向新疆东旺商贸有限公司支付水泥款100000元。再查，因周利峰资金短缺，经与案外人刘中有、刘振域协商，2016年9月21日周利峰与刘中有、刘振域签订合作协议，约定由刘中有、刘振域出资购买案涉工程所需水泥。协议签订后，刘中有、刘振域与水泥经销商邹峰签订《水泥购销合同》，刘中有向邹峰支付水泥款500000元，邹峰将500000元的水泥运送至案涉工程。2018年5月18日，原审法院受理了刘中有、刘振域作为原告起诉达鑫公司及浩瀚公司建设工程合同纠纷一案，该案庭审中，达鑫公司认可将案涉工程以75元/㎡分包给了周利峰，后刘中有、刘振域撤诉。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1．周利峰是否实际履行了与达鑫公司就案涉工程达成的口头协议；2．周利峰要求达鑫公司支付工程款能否成立；3．周利峰要求浩瀚公司在未付工程款范围内承担责任能否成立；4．本案是否超过诉讼时效。关于争议焦点1，达鑫公司认可将案涉工程以包工包料的方式分包给周利峰，法院确认双方存在建设工程分包合同关系。周利峰主张其实际对工程进行了施工，达鑫公司、浩瀚公司及李学全均反驳称周利峰未实际履行合同。根据法院认定的证据和当事人陈述，周利峰在承包了案涉工程后与李学全签订劳务合同，将案涉工程的劳务分包给李学全施工，李学全亦实际进行了施工，周利峰分别在2016年9月2日、2016年9月19日向达鑫公司出具借款单和收据，由达鑫公司向水泥经销商支付了共168000元的水泥款，2016年9月22日，由案外人刘中有出资500000元为案涉工程购买了水泥，以上事实能够证实周利峰对案涉工程投入了资金和人力，据此可以认定周利峰实际进行了施工。达鑫公司未提供已与周利峰解除合同的证据，李学全亦未提供与周利峰解除双方劳务合同的证据，李学全在案涉工程中完成的工程量应视为周利峰完成的工程量，原审法院对达鑫公司、浩瀚公司及李学全反驳周利峰未实际履行合同的意见不予采纳。关于争议焦点2，周利峰要求浩瀚公司支付工程款2785098.50元。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，周利峰并无施工资质，其与达鑫公司达成的口头协议违反法律的强制性规定，应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已完工，浩瀚公司与达鑫公司已就周利峰承包的案涉工程进行了结算，周利峰要求达鑫公司支付工程款，符合法律规定。根据浩瀚公司与达鑫公司结算的协议书及达鑫公司向李学全出具的付款协议，案涉工程总量49905.92㎡，工程总量由李学全与案外人马保红完成，第三人李学全完成的工程量应为39290.66㎡（530424元÷13.50元／㎡），该部分工程量应视为周利峰完成的工程量，案外人马保红在案涉工程施工与周利峰无关，其完成的工程量亦不能视为周利峰完成的工程量。原审法院确定周利峰完成案涉工程的工程量为39290.66㎡，按照周利峰与达鑫公司约定的75元/㎡，原审法院确定周利峰完成案涉工程的工程价款为2946799.50元。浩瀚公司为案涉工程提供价值317500元的砂石料、20193.40元的水电费，原审法院以案涉工程总量确定每平方米砂石料及水电费的价格，砂石料6.36元/㎡（317500元÷49905.92㎡），水电费0.40元/㎡（20193.4元÷49905.92㎡），周利峰应承担的砂石料款为249888.60元（39290.66㎡×6.36元）、水电费15716.26元（39290.66㎡×0.40元），扣除周利峰认可的杂费4700元、遗留问题处理费用6200元及达鑫公司垫付的水泥款168000元、达鑫公司支付李学全劳务费300000元，剩余工程款为2202294.64元，达鑫公司应向周利峰承担支付责任。周利峰要求达鑫公司支付自2017年6月30日至实际付款之日的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”周利峰主张利息符合法律规定，原审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”周利峰与达鑫公司至今未结算，原审法院依法确定利息自周利峰起诉之日即2020年4月1日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于争议焦点3，周利峰要求浩瀚公司在未付工程款范围内承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据浩瀚公司与达鑫公司的结算协议，浩瀚公司尚欠达鑫公司工程款2798098.50元，周利峰作为案涉工程实际施工人，其该项主张符合法律规定，原审法院予以支持。关于争议焦点4，达鑫公司辩称周利峰与其达成协议是在2016年8月25日，本案已超过诉讼时效。达鑫公司至今未与周利峰进行结算，双方之间的权利义务关系处于不确定状态，即使按照达鑫公司与浩瀚公司结算的时间2017年6月9日起算，本案亦未超过法律规定的3年诉讼时效期间，对达鑫公司抗辩本案已超过诉讼时效的意见，原审法院不予采纳。综上，达鑫公司应向周利峰支付工程款2202294.64元及利息（利息自2020年4月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；对周利峰要求浩瀚公司在未付工程款范围承担责任的诉讼请求，原审法院予以支持。原审法院判决如下：一、哈密市达鑫建筑安装工程有限责任公司自判决生效之日起十五日内向周利峰支付工程款2202294.64元及利息（利息自2020年4月1日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、伊吾县浩瀚车辆服务有限责任公司在欠付哈密市达鑫建筑安装工程有限责任公司工程款范围对判决第一项向周利峰承担支付责任；三、驳回周利峰的其他诉讼请求。案件受理费29081元，由周利峰负担4663元，哈密市达鑫建筑安装工程有限责任公司负担24418元。本院二审期间双方当事人均未提交新证据，对于一审法院查明的事实，本院依法予以确认。二审另查，达鑫公司在一审判决后支付李学全50000元，李学全认可。达鑫公司支付李学全劳务费数额为350000元。再查，周利峰认可与达鑫公司口头约定管理费为2%，亦同意扣除管理费。但马保红施工部分不应当扣除管理费。原审确定周利峰完成工程的工程价款为2946799.50元，按2%计算管理费为58936元。再查，根据浩瀚公司与达鑫公司签订的《建设工程施工合同》，案涉工程开工日期为2016年8月28日，竣工日期为2016年10月28日。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题是：周利峰是否涉案工程的实际施工人，达鑫公司应否支付工程款及数额。首先，从合同签订情况看，达鑫公司认可与周利峰之间存在口头转包协议。在双方达成口头协议后，周利峰与李学全签订《劳务合同》，由李学全对劳务部分进行施工。其次，从转包合同的履行情况看，达鑫公司与浩瀚公司约定的工程开工日期为2016年8月2日，竣工日期为2016年10月28日。在施工期内，达鑫公司于2016年9月2日、2016年9月9日两次向周利峰提供借款168000元用于支付水泥款。2016年9月21日，周利峰与刘中有、刘振域签订《合作协议》，由刘中有、刘振域出资500000元购买水泥投入该项目，达鑫公司作为担保人在协议中签字盖章。故达鑫公司认为周利峰未进行施工的上诉意见与本案查明事实不符，本院不予支持。对于达鑫公司给李学全付款事宜，达鑫公司作为涉案工程的承包人，其有权利对工程款的支付情况进行监督，达鑫公司直接给劳务分包人李学全付款的行为，是履行监督职责的一种方式，与周利峰结算时扣减即可。对于李学全的剩余劳务费，可另行向周利峰主张。综上，达鑫公司应当向周利峰支付工程款。关于支付工程款的数额，一审判决后达鑫公司支付李学全50000元劳务费，可从工程款中扣减。周利峰在二审中同意向达鑫公司支付2%的管理费，故管理费58936元应当扣减。综上，达鑫公司应当向周利峰支付工程款的数额为2202294.64-50000-58936=2093358.64元。综上所述，哈密市达鑫建筑安装工程有限责任公司的上诉请求部分成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但二审出现新情况，本院依法予以调整。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区伊吾县人民法院（2020）新2223民初280号民事判决；二、哈密市达鑫建筑安装工程有限责任公司自判决生效之日起十五日内向周利峰支付工程款2093358.64元及利息（利息自2020年4月1日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、伊吾县浩瀚车辆服务有限责任公司在欠付哈密市达鑫建筑安装工程有限责任公司工程款2798098.50元范围向周利峰承担付款责任；四、驳回周利峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29081元，由周利峰负担5581元，哈密市达鑫建筑安装工程有限责任公司负担23500元；二审案件受理费24418元，由哈密市达鑫建筑安装工程有限责任公司负担21918元，周利峰负担2500元。本判决为终审判决。审  判  长   朱 滢审  判  员   黑红飚审  判  员   张晓丽二 〇 二 一 年 三 月 十 一 日书  记  员   程媛媛