黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黑10民终242号 上诉人（原审原告）：徐兆玲，女，1973年5月1日出生，汉族，住穆棱市八面通镇农拥街。 委托诉讼代理人：尹力清（与徐兆玲系夫妻关系），住穆棱市八面通镇农拥街关呈利小区**楼****。 被上诉人（原审被告）：穆棱市正圆房地产开发有限公司，住所，住所地穆棱市八面通镇div> 法定代表人：梁栐，总经理。 委托诉讼代理人：李仕君，黑龙江博学律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：穆棱市市政工程有限责任公司，住所，住所地穆棱市八面通镇div> 法定代表人：梁栐，总经理。 委托诉讼代理人：李仕君，黑龙江博学律师事务所律师。 上诉人徐兆玲因与被上诉人穆棱市正圆房地产开发有限公司（以下简称正圆公司）、穆棱市市政工程有限责任公司（以下简称市政公司）商品房预售合同纠纷一案,不服黑龙江省穆棱市人民法院（2020）黑1085民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐兆玲及委托诉讼代理人尹力清、被上诉人正圆公司及市政公司共同委托诉讼代理人李仕君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人徐兆玲上诉请求：一、维持一审判决第一、二项，撤销判决第三项，依法改判支持徐兆玲的诉讼请求，即正圆公司赔偿损失127048.74元、市政公司对房款和损失承担连带清偿责任。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定案由错误，应当为商品房预售合同纠纷；二、正圆公司与市政公司构成人格混同；三、应当责令正圆公司与市政公司提交财务账簿；四、一审认定合同无效后，仅判决利息损失显失公平；五、应当参照最高院判决对本案进行裁判。 被上诉人正圆公司与市政公司辩称：一、一审认定案由正确；二、徐兆玲主张正圆公司与市政公司存在人格混同无事实依据；三、涉及正圆公司的其他案件没有判决市政公司承担连带责任；四、徐兆玲对造成损失的扩大，有一定过错；五、徐兆玲主张赔偿损失的数额无依据。 徐兆玲向一审法院提出诉讼请求：1．确认徐兆玲与正圆公司签订的福满家园X小区X幢X单元3XX室住宅、X区X座9号车库的两份商品房屋买卖合同无效；2．正圆公司返还徐兆玲房款112969.00元（其中X区X幢X单元XXX室房款80969.00元、X区X座X号车库款32000.00元）及利息（自2009年8月21日起至全部款项付清时止，2019年8月30日前按照中国人民银行同期同类借款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；2019年8月20日以后，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；3．正圆公司赔偿损失127048.74元：其中赔偿302室房屋的损失89388.74元［（2480.00元/平方米×84.14平方米-80969.00元）×70%］、赔偿9号车库的损失37666.00元［（4000.00元/平方米×21.45平方米-32000.00元）×70%］；4．市政公司对上述应由正圆公司承担的返还房屋款项、赔偿损失等负连带清偿责任；5．正圆公司、市政公司负担全部诉讼费用。 一审认定事实：2009年8月21日，徐兆玲与正圆公司签订两份商品房买卖合同，购买正圆公司开发的位于穆棱市八面通镇福满家园小区X区X幢X单元X室住宅一处、X区X座X号车库一处，同日徐兆玲交付了住宅房款80969.00元和车库价款32000.00元，合计112969.00元。双方约定于2010年12月30日前交付住宅和车库，但正圆公司至今未交付房屋。正圆公司至今未取得涉案房屋商品房预售许可证。正圆公司、市政公司均系依法成立的独立法人。正圆公司和市政公司章程载明的法定代表人均系梁勇（梁栐），经营范围正圆公司为房地产开发建设，市政公司为建筑工程施工。本院受理案件的相关法律文书载明副经理均系刘绍海；私营企业基本注册信息查询单和国家企业信用信息公示（黑龙江）网站截图载明正圆公司和市政公司股东绝大部分相同，住所地均为八面通镇武西街**，企业联系电话相同，企业电子信箱相同。两公司的财务审批人均为梁勇（梁栐），出纳员为李李。徐兆玲提供本院（2014）穆民初字第142号民事判决及开庭笔录载明梅强益与市政公司房屋施工合同纠纷一案确认梅强益与市政公司签订了市政公司建设的民主委福满家园、民政委永圣花园内外墙抹灰、外墙贴砖、楼梯踏步大理石工程，判决市政公司支付梅强益工程款411536.00元。市政公司对2013年3月22日市政公司与梅强益的工程合同的质证意见为“对证据没有异议，但要说明一点，福满家园、永圣花园系正圆房地产公司开发，因市政工程公司与正圆房地产公司为同一套工作人员，两套牌子，故该工程合同的实质及受益人为正圆房地产公司”。 一审法院认为，徐兆玲与正圆公司签订的是商品房买卖合同，而不是商品房预售合同，案由为房屋买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，正圆公司在与徐兆玲签订商品房买卖合同时未取得涉案房屋的商品房预售许可证明，在起诉前仍然没有取得商品房预售许可证明，因此认定该商品房买卖合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条关于“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，正圆公司在未取得商品房预售许可证明的情况下销售商品房，其对于合同无效存在过错，应当承担赔偿责任，故徐兆玲请求正圆公司返还已付购房款及利息的诉讼请求符合法律规定，双方合同对合同无效后返还房款的利息损失没有明确约定，参照上述逾期付款规定，按照购房款总额参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，因中国人民银行自2019年8月20日取消了对贷款利率的公布，2019年8月20日以后，全国银行间同业拆借中心每月20日公布贷款市场报价利率，因此自2019年8月20日起，按一年期贷款市场报价利率计算，徐兆玲请求判令正圆公司返还徐兆玲房款112969.00元（其中X区X幢X单元X室房款80969.00元、X区X座X号车库款32000.00元）及利息（自2009年8月21日起至全部款项付清时止，2019年8月20日前按照中国人民银行规定的同期同类借款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；2019年8月20日以后，按照一年期贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）的诉讼请求，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条关于“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”第九条关于“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”的规定，结合《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，在房屋买卖合同有效或者出卖人订立商品房买卖合同时，具有导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，本案双方徐兆玲与正圆公司签订的商品房买卖合同系因正圆公司未取得商品房预售许可证明导致合同无效，而不是故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明、或者故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实、故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，而导致合同无效，因正圆公司未取得商品房预售许可证明导致合同无效，正圆公司应当承担缔约过失责任，徐兆玲根据有效合同的履行利益要求正圆公司赔偿，没有法律依据，徐兆玲请求正圆公司赔偿损失127048.74元：其中赔偿XX室房屋的损失89388.74元［（2480.00元/平方米×84.14平方米-80969.00元）×70%］、赔偿9号车库的损失37666.00元［（4000.00元/平方米×21.45平方米-32000.00元）×70%］的诉讼请求实质上是要求赔偿差价损失，没有事实和法律依据。徐兆玲请求市政公司对其请求应由正圆公司承担的返还房屋款项、赔偿损失等负连带清偿责任的诉讼请求的成立须以两公司构成人格混同为前提，根据法律和最高人民法院指导案例规定，关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或者混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。徐兆玲提供的证据可以证明正圆公司与市政公司之间的人员混同，但正圆公司从事的房地产开发建设，市政公司从事的是建筑工程施工，分属不同的行业，按规定房地产开发和建筑工程施工是不能混同的，徐兆玲没有提供充分证据证明正圆公司和市政公司构成业务混同。同样，徐兆玲没有提供证据证明正圆公司和市政公司在财务上混同，即两个公司之间的资金支配无法区分，两个公司之间的债权债务、业绩、账务及返利等均归属在某一公司名下，徐兆玲仅提供了市政公司与梅强益之间对本案所涉房屋所在小区施工工程款产生纠纷的判决书和开庭笔录予以证实，不足以证明正圆公司、市政公司之间构成人格混同。况且，人格混同需要有充分的证据证明，涉及混同的独立法人之间在人员、业务、财务等方面交叉或者混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格，致使经营的相对人无法区分混同企业，严重损害涉嫌关联企业相对人的债权的，才有可能认定为公司人格混同。徐兆玲申请责令正圆公司、市政公司提供近五年的财务账簿、记账原始凭证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条关于“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第九十四条关于“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”的规定，除法律明确规定的举证责任倒置情形外，当事人对自己的主张应当提供证据证明，也就是谁主张谁举证，徐兆玲主张正圆公司与市政公司构成人格混同，就应自己提供充分证据证明，确实因客观原因在公权力机关或者其他客观原因无权调取或者不能自行收集的，才可以申请法院调取，而责令正圆公司、市政公司提供近五年来的账务账簿和原始记账凭证，除涉及两公司的商业秘密外，实际上是要求实行举证责任倒置，法律没有明确规定，因此，对徐兆玲的该申请未予准许。徐兆玲关于市正公司与正圆公司之间构成人格混同的主张，没有充分证据证明。徐兆玲与正圆公司之间的房屋买卖合同无效，根据法律规定，无效合同不适用诉讼时效的规定，因此，正圆公司、市政公司关于徐兆玲的诉讼请求超过诉讼时效期间的抗辩主张没有法律依据。根据法律和司法解释的规定，公司之间可以构成人格混同，正圆公司和市政公司关于公司之间不构成人格混同的抗辩主张，没有事实和法律依据。只有有效的房屋买卖合同之间才构成一房二卖，本案争议的商品房买卖合同无效，徐兆玲主张正圆公司一房二卖的主张没有法律依据。因徐兆玲未提供充分证据证明正圆公司与市政公司之间构成人格混同，不符合指导案例15号精神，本院未予采纳徐兆玲根据指导案例15号精神支持其诉讼请求的意见。本院认为无效合同的过错方应当承担缔约过失责任，与其他法院的关于房屋买卖合同无效的看法不一致，而且，指导案例之外的案例没有法律约束力，因此对徐兆玲提供的最高人民法院（2014）民抗字第75号民事判决、（2015）民申字第1308号民事裁定、（2019）最高法民申5100号民事裁定，贵州省高级人民法院（2017）黔民终814号民事判决的判决意见，未予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第八条、第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第九十四条之规定，一审判决：一、正圆公司与徐兆玲于2009年8月21日签订的两份商品房买卖合同无效；二、正圆公司于本判决生效后十日内返还徐兆玲购房款112969.00元（其中X区X幢X单元X室房款80969.00元、X区X座X号车库款32000.00元）及利息（自2009年8月21日起至全部款项还清时止，2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类借款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；2019年8月20日以后，按照一年期贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；三、驳回徐兆玲的其他诉讼请求。案件受理费4839.00元，由徐兆玲负担2280.00元，由穆棱市正圆房地产开发有限公司负担2559.00元。 本院二审期间，当事人未提交新证据，经阅卷及法庭调查，本院对一审认定事实予以确认。 本院认为，虽然正圆公司与徐兆玲签订的是商品房买卖合同，但系因预售房屋引起的合同纠纷，案由应为商品房预售合同纠纷。正圆公司至今未取得房屋预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，正圆公司与徐兆玲签订的案涉两份买卖合同均应当认定无效。徐兆玲在签订合同时未尽审查正圆公司是否有预售许可的谨慎义务，自身存有一定过错，一审认定合同无效后，参照银行贷款逾期罚息标准计算徐兆玲的损失并无不当。关于正圆公司与市政公司是否构成人格混同的问题，仅以人员存在混同情形不足以认定二公司构成人格混同，徐兆玲的该项主张不成立，本院不予支持。 综上，徐兆玲的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2841元，由上诉人徐兆玲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨大奎 审 判 员 李冬梅 审 判 员 贾海波 二〇二一年三月十一日 法官助理 祖 睿 书 记 员 孙 源 附：本案涉及相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ······