河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终969号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司。住所地：河南省信阳市平桥区京深路北段。法定代表人：赵春阳，该公司经理。委托诉讼代理人：洪安然，河南问通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许小雨，女，1954年6月5日出生，汉族，住河南省正阳县。被上诉人（原审原告）：刘彦停，男，1948年6月20日出生，汉族，住河南省正阳县。上述二被上诉人的委托诉讼代理人：于志丹，河南明信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖月红，女，1966年3月18日出生，汉族，住河南省息县。被上诉人（原审被告）：罗长建，男，1980年9月10日出生，汉族，住河南省正阳县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司因与被上诉人许小雨、刘彦停、肖月红、罗长建机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2020）豫1724民初4371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司的委托诉讼代理人洪安然，被上诉人许小雨、刘彦停的共同委托诉讼代理人于志丹到庭参加诉讼。被上诉人肖月红、罗长建经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案全部诉讼费由许小雨、刘彦停、肖月红、罗长建承担。事实与理由：1、原判鉴定程序违法。在选取鉴定机构时，一审法院未向其通知，鉴定材料未经质证，鉴定程序违法；2、鉴定结论不应作为认定案件事实的依据。许小雨病历显示骨折数为11根，未达12根，即病历资料未显示左侧2根肋骨骨折，鉴定机构依据陈旧性骨折认定依据不足。且许小雨出院日期为8月25日，并未提供11月17日的任何资料，鉴定机构未依据病历，只根据11月17日的材料进行鉴定，依据不足。同时，鉴定机构在许小雨出院未达三个月的情况下进行鉴定，未达鉴定时机；3、刘彦停已72周岁，无取得机动车驾驶证的资格，在刘彦停无驾驶证、车辆未取得驾驶牌照、未投保交强险的情况下，载人上路行驶，应承担主要责任；4、一审法院计算计小雨的院外营养期依据不足。许小雨、刘彦停辩称，：1、原审鉴定程序合法。在鉴定前，正阳县人民法院技术室依法通知双方当事人在指定日期到正阳县人民法院商选鉴定机构，中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司在接到通知后，无正当理由拒不到一审法院选择鉴定机构，亦未递交书面意见，视为对自身权利的放弃。一审法院依法指定相应的鉴定机构符合法律规定；2、鉴定时，其向鉴定机构提供的2020年11月17日的128层三维CT片显示，其双侧肋骨骨折数为12根，构成九级伤残。一审法院采信涉诉鉴定意见正确；3、其在本次事故中无责任，事故认定书送达后，罗长建及中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司未在法定期限内申请复核，该事故认定书已产生法律效力，原判将此作为认定案件事实的依据正确；4、经鉴定，许小雨护理期、营养期均为90日，许小雨住院治疗25日，其余65日在鉴定范围内，一审法院依90天计算营养期正确。为此，请求驳回上诉，维持原判。许小雨、刘彦停向一审法院起诉请求：1、依法判令肖月红、罗长建、中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司赔偿许小雨医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金，精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失共计166954.45元；2、判令肖月红、罗长建、中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司赔偿刘彦停医疗费、护理费、住院伙食补贴费、营养费、交通费等各项损失共计3346.09元;3、由肖月红、罗长建、中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2020年7月31日9时22分许，罗长建驾驶豫Ｓ×××**号重型自卸货车沿213省道由东南向西北行驶至213省道正阳县王勿桥乡黄庄村路段，从道路左侧绕行向东转弯出道路时，与后方刘彦停驾驶的同方向行驶的无号牌机动三轮车（车载许小雨、刘文昊）在右侧机动车道内发生交通事故，导致车辆损坏。经正阳县公安局交通警察大队认定，罗长建负事故的全部责任，许小雨、刘彦停无事故责任。许小雨、刘彦停受伤后，于2020年7月31日到正阳县人民医院治疗，许小雨住院治疗25日，花费医疗费31186.44元，2020年11月23日，许小雨经驻马店蔚康司法鉴定所鉴定：许小雨构成九级伤残；其后期取内固定手术治疗费用评估需人民币捌仟元；其护理时限评定90日；营养时限评定90日。刘彦停住院治疗5日，花费医疗费2355.11元。对许小雨、刘彦停因受伤花费的各项费用，中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司共计垫付费用5000元。肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司投保有交强险和限额为1000000元的商业三者险，事故发生在保险期间内。许小雨、刘彦停为要求肖月红、罗长建、中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司赔偿经济损失，提起诉讼。另查明，河南省上年度城镇居民人均可支配收入34,200.97元；河南省上年度居民服务和其他服务业平均工资46858元。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等合理费用。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金等损失。本案中，罗长建驾驶机动车与许小雨、刘彦停发生交通事故，导致许小雨、刘彦停受伤，经正阳县公安局交通警察大队认定，罗长建负事故的全部责任，许小雨、刘彦停无事故责任，故罗长建对许小雨、刘彦停的损失应当承担赔偿责任。事故发生时罗长建驾驶的机动车辆在中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司投保有交强险和商业三者险，许小雨、刘彦停合理的损失应当首先由中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司在交强险范围内予以赔偿，超出交强险的部分，由中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司在商业第三者责任险限额内赔偿。根据《最高人民法院》的相关规定，许小雨的各项损失计算如下：1、医疗费39186.44元（30855.35元+331.09元+8000元）；2、护理费11554.03元（46858元÷365天×90天）。许小雨要求14763.48元，其超出部分不予支持；3、住院伙食补助费1250元（50元×25天）；4、营养费1800元（20元×90天），许小雨要求2300元，超出部分不予支持；5、残疾赔偿金95762.72元（34200.97元/年×14年×20%）；6、精神抚慰金10000元；7、交通费400元（20元×20天），许小雨要求1000元，超出部分不予支持；8、鉴定费为2729.90元。以上共计162683.09元。刘彦停的各项损失计算如下：1、医疗费2355.11元，刘彦停要求1974.20元，符合法律规定，予以支持；2、护理费641.89元（46858元/年÷365天×5天）；3、住院伙食补助费250元（50元/天×5天）；4、营养费380元（20元/天×19天）；5、交通费100元。共计3346.09元。综上，许小雨、刘彦停二人的各项损失，共计166029.18元。应首先由中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司在交强险责任限额内赔偿许小雨、刘彦停110000元，剩余56029.18元由中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司在商业三者险限额内赔偿。中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司已垫付医疗费5000元，应予扣除。中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司辩称，刘彦停无证驾驶机动车负有事故责任。经查，中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司在正阳县××××大队对事故责任进行认定后，未对责任认定书提出异议，也没申请复议，现对该事故责任认定书提出异议，不予采纳。中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司提出司法鉴定程序违法、鉴定机构的选择未通知其公司、鉴定机构在出院三个月内进行鉴定等，申请重新鉴定。经查明，一审法院在委托鉴定机构前，已通知中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司到一审法院立案庭选择鉴定机构，而中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司未到庭选择，是对其权利的放弃；而且鉴定机构在许小雨受伤后近四个月对许小雨进行临床司法鉴定，并不违反法律规定，中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司申请重新鉴定，理由不足，不予准许。一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司于判决生效后十日内赔偿许小雨、刘彦停各项损失共计161029.18元；二、驳回许小雨、刘彦停其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3706元，减半收取1853元，由罗长建承担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，正阳县公安局交通管理大队认定罗长建负事故的全部责任，许小雨、刘彦停无事故责任的事实清楚。原判据此作为民事赔偿责任的依据，符合法律规定。事故车辆在中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司投保有交强险和商业险，事故发生在保险期间，中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司应在保险限额内承担赔偿责任。关于鉴定程序是否违法以及涉诉鉴定意见能否采信的问题。一审法院在委托鉴定机构前，依据法定的程序通知中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司选定鉴定机构，中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司未到庭予以选择，视为对自身权利的放弃。本案中，许小雨于2020年7月31受伤入院，经一审法院委托，鉴定机构于2020年11月17日予以受理，即鉴定机构在许小雨受伤后近四个月予以鉴定，不违反法律规定。另外，鉴定机构结合许小雨在正阳县人民医院的住院病历以及鉴定机构受理当日对许小雨的检查结果作出相应的鉴定意见并无不当。中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司上诉提出鉴定程序违法，鉴定意见不应采信的理由不足，不予支持。关于中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司上诉提出刘彦停应承担事故主要责任的问题。正阳县公安局交通管理大队出具交通事故责任认定书后，中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司对此未提出异议，亦未申请复议，原判对该交通事故认定书予以采信正确。中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司的上述主张与交通事故认定书的认定相悖，于法无据，不予支持。关于许小雨的营养期计算是否正确的问题。经鉴定机构鉴定，许小雨的营养时限评定为90天，原判结合许小雨的伤情及鉴定意见认定许小雨的营养期为90天并无不当。中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司上诉提出一审法院计算许小雨的院外营养期错误的理由不能成立，不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3521元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  吕先锾审判员  李 欢二〇二一年三月十二日书记员  王 勇