北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3057号上诉人（原审原告）：北京宁夏大厦有限责任公司，住所地北京市东城区分司厅胡同13号。法定代表人：郭怀成，董事长。委托诉讼代理人：王小倩，北京中书律师事务所律师。委托诉讼代理人：何荣娅，北京中书律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王某1，男，1985年6月5日出生，汉族，住甘肃省宁县。上诉人北京宁夏大厦有限责任公司（以下简称宁夏大厦）因与被上诉人王某1劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁夏大厦上诉请求：撤销原判，改判支持宁夏大厦一审全部诉讼请求；由王某1承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，双方之间不存在劳动关系。自2007年起，宁夏大厦餐厅二层厨房即承包给案外人云鹏宇（2007-2013）、马建华（2013-2019）并分别签订了《承包协议书》，约定宁夏大厦每月向承包人支付固定金额的费用，承包人负责下属员工劳动报酬，由领取人签字后上交宁夏大厦备案，宁夏大厦对承包人下属员工不承担任何责任。有《承包协议书》《支出凭单》《工资单》等为证。二、一审判决将造成严重的后果和国有资产流失。宁夏大厦是国企，经营过程中一直采用厨房外包的方式，涉及人员多，一审判决生效会造成巨额损失和国有资产流失。王某1辩称，同意一审判决。宁夏大厦向一审法院起诉请求：1.确认宁夏大厦和王某1于2007年11月1日至2019年5月24日期间不存在劳动关系；2.宁夏大厦无须支付王某1解除劳动合同经济补偿43844.5元；3.宁夏大厦无须支付王某1未休带薪年休假工资5867.29元；4.本案诉讼费用由王某1承担。一审法院认定事实：为证明双方存在劳动关系，王某1提交：证据1、自2007年11月至2018年12月的个人所得税纳税清单，其中除了2018年11月劳务报酬所得的任职／受雇／投资单位为民族文化宫外，工资薪金所得一项的任职／受雇／投资单位均为北京宁夏大厦有限责任公司；证据2、期限为2017年8月30日至2018年2月28日的《北京市居住登记卡》，其中现居住地址为北京市东城区分司厅胡同13号，主张王某1为宁夏大厦住宿员工，双方存在劳动关系；证据3、宁夏大厦发放的北京银行的工会会员互助服务卡；证据4、工服、工牌照片及领用记录照片，证明工服、工牌为宁夏大厦统一配备，双方存在劳动关系；证据5、东城区工会系统第六届职工“三对三”篮球比赛证件照片；证据6、2014年3月27日的宁夏大厦内刊《大厦之窗》，其中有餐饮部王某1的相关报道，证明双方存在劳动关系；证据7、2011年1月、2014年1月、2015年2月11日、2016年12月的荣誉证书四份，显示王某1因工作突出，分别被评为宁夏大厦2010年度、2013年度、2014年度、2016年度的优秀员工；证据8、2009年宁夏大厦五周年庆的活动合照，系与其他宁夏大厦员工演出合照；证据9、2019年5月的部分送货单，证明在大厦日常工作情况；证据10、2015年7月的会议记录，其中参会人员包括王某1；证据11、2019年5月24日的大厦会议记录及电子邮件截图，证明正常参加大厦例会，并未提及任何包厨事项，双方存在劳动关系。宁夏大厦对证据1的真实性认可，但认为2018年11月14日有一个受雇单位是民族文化宫，故不能以宁夏大厦为王某1代为缴纳了个人所得税即得出双方存在劳动关系的结论；对证据2、证据3的真实性认可，但不认可证明目的，不认可关联性；对证据4的真实性、证明目的均不认可，认为工牌上并没有显示王某1的姓名；对证据5的关联性和证明目的不认可，认为王某1参加的比赛和厨师岗位没有关系，亦不能证明宁夏大厦委派王某1参加比赛；对证据6的真实性不认可，证明目的不认可，认为刊物没有刊号，且照片模糊，看不出系宁夏大厦公司的经营场所；对证据7的真实性认可，但不认可证明目的，认为从管理上给马建华团队荣誉称号是为了维系双方的合作，故宁夏大厦与王某1之间的关系应按照宁夏大厦与马建华之间的资金支付和管理隶属方面进行确定；对证据8、证据9的真实性不认可，证明目的亦不认可；对证据10、11的真实性、合法性和证明目的均不予认可，认为会议记录中没有签字，形式不合法，且电子邮件并非发给王某1本人，无法确认2019年5月的会议记录的真实性，不认可其证据来源的合法性。宁夏大厦认可王某1在其二层厨房工作，离职前12个月平均工资为3653.7元，但主张其二层厨房因实施承包经营，王某1作为承包团队的人员与宁夏大厦之间不存在劳动关系。宁夏大厦向本院提交证据1、2007年-2010年1月期间，宁夏兰一西部休闲之都旅游有限公司与云鹏宇签订的《劳动用工协议书》三份，证据2、2010年1月4日-2011年1月3日，宁夏大厦与云鹏宇签订的《劳动用工协议书》一份，2011年1月4日-2013年1月3日宁夏大厦与云鹏宇签订的《承包协议书》二份；证据3、2013年-2017年宁夏大厦与马建华签订的《承包协议书》三份；证据4、2017年-2019年宁夏大厦与马建华签订的《二层厨房承包协议书》三份；证据5、2018年5月至2019年5月的《支出凭单》，证明宁夏大厦向马建华团队的支出，其中即付项目为“工资”；证据6、含有王某1签字的2018年5月至2019年2月、2019年4月及5月的《工资单》照片；证据7、宁夏大厦负责劳资工作的员工张某的证人证言，上述七份证据共同证明宁夏大厦二层厨房自2007年1月至2019年5月一直采取服务外包的方式进行经营，用工方式一直采取的劳务派遣方式，由宁夏大厦将外包服务费用打包统一支付给承包人，由承包人以工资形式向具体务工人员支付劳动报酬；二层厨房劳务人员的雇佣、上岗、离岗、绩效、奖惩、请假休假、劳动报酬标准的制定和发放均由承包人负责，宁夏大厦从不干预；且王某1对上述情况及自己系劳务派遣工的身份知情并同意。证据8、2005年、2009年、2015年、2017年宁夏大厦制定的《承包用工管理办法》，证明宁夏大厦关于二层厨房的用工始终是按照承包用工的办法予以规范，指定有专门承包用工管理办法，对王某1的用工属于承包用工。证据9、2019年宁夏大厦与马建华签订的《合同解除协议》及交接明细单，证明宁夏大厦按照约定与承包人解除了承包合同，王某1作为承包人雇佣的劳务人员，其最迟在前述承包合同解除当日当然离岗；且王某1离岗与否、何时离岗，均与宁夏大厦无关。王某1不认可证据1至证据5，主张从未见过这些协议，对于承包的事情也不知情；对证据6《工资单》中签字的真实性认可，但不认可证明目的，认为在职领工资的时候都是现金发放，签完字财务就把单子收走，也不知道签字做什么用；不认可证据7，认为该员工与宁夏大厦存在利害关系；不认可证据8，认为不知道上述证据是否通过工会或员工大会，也从未向王某1进行告知，故质疑其合法性；不认可证据9，主张从未见过，上面也没有王某1的签字。王某1向东城仲裁委申请仲裁，东城仲裁委作出裁决：一、确认宁夏大厦与王某1于2007年11月1日至2019年5月24日期间存在劳动关系；二、宁夏大厦向王某1支付解除劳动合同经济补偿43844.5元；三、宁夏大厦向王某1支付未休带薪年休假工资5867.29元；四、驳回王某1的其他仲裁请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为，王某1与宁夏大厦之间是否形成劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。确认劳动者与用人单位之间是否具有劳动关系应考虑以下因素：第一，用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动关系，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是否为用人单位工作的组成部分。宁夏大厦虽主张其将二层厨房外包，其与王某1之间不存在劳动关系，但宁夏大厦未能提供充分的证据证明王某1系由云鹏宇或马建华个人雇佣，故应承担举证不能的不利后果。综合王某1提供的个人所得税纳税证明、荣誉证书等证据表明，王某1受宁夏大厦管理，亦从事宁夏大厦安排的有报酬的劳动，其提供的劳动系宁夏大厦业务的组成部分，故一审法院就王某1主张的双方自2007年11月1日起至2019年5月24日期间存在劳动关系予以采信。宁夏大厦作为用人单位未就王某1的工作期间、工资标准及发放情况提供证据予以证明，对此应承担举证不能的不利后果。王某1与宁夏大厦均未就劳动关系的解除提供充分的证据予以证明，一审法院视为由宁夏大厦提出，宁夏大厦与王某1协商一致解除劳动关系，宁夏大厦应支付王某1解除劳动关系经济补偿金43844.5元。关于未休年休假工资。根据王某1在宁夏大厦的工作年限，2017年度王某1应享受带薪年假5天，2018年度和2019年度均应享受带薪年休假为10天。现宁夏大厦提出时效抗辩，主张劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。一审法院考虑到年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，现王某1自2017年1月1日至2019年5月24日的未休年休假并未超过仲裁时效，故一审法院对宁夏大厦的时效抗辩不予采纳。结合王某1的个人所得税纳税清单及完税证明，确定2017年1月1日至2019年5月24日未休带薪年休假工资为5867.29元。一审法院判决：一、确认北京宁夏大厦有限责任公司与王某1自2007年11月1日至2019年5月24日期间存在劳动关系；二、北京宁夏大厦有限责任公司于判决生效后7日内向王某1支付解除劳动合同经济补偿43844.5元；三、北京宁夏大厦有限责任公司于判决生效后7日内向王某1支付未休带薪年休假工资5867.29元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，宁夏大厦申请三名证人出庭作证。证人张某的证言与一审基本一致；证人何某称其本人2018年入职宁夏大厦，任人事专员，马建华与宁夏大厦是包厨关系，承包人即厨师长自行招聘员工，宁夏大厦不参与管理，王某1是马建华的员工，与宁夏大厦没有任何关系。证人王某2称其2010年入职宁夏大厦，2014年起任安保经理，认识王某1，但对于王某1的具体情况不了解。宁夏大厦认可三名证人证言的真实性。王某1认为证人系宁夏大厦员工，存在利害关系，仅认可王某2证言的真实性。王某1称其系到宁夏大厦人事部办理的入职手续，应聘的是后厨；厨师长是云鹏宇，领工资时先到财务部门签字，再由云鹏宇现金发放，并不知道云鹏宇与宁夏大厦之间的承包关系；餐厅经理和厨师长都对其进行管理。宁夏大厦认可未告知云鹏宇与宁夏大厦之间的承包关系，否认直接对王某1进行管理。宁夏大厦称为了帮助厨师长减少纳税金额，会向厨师长要一份人员工资表并代扣个人所得税。本院认为，上述证人入职时间晚于王某1，且与宁夏大厦存在利害关系，其证言不足以否定宁夏大厦与王某1之间形成劳动关系。另，宁夏大厦不认可王某1离职前的工资标准，不清楚其工资发放情况。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案争议焦点为王某1与宁夏大厦之间是否存在劳动关系。王某1主张其直接入职宁夏大厦，与宁夏大厦之间存在劳动关系。宁夏大厦认可王某1在其二层厨房工作，以其单位与厨师长之间存在后厨承包关系为由，主张其单位与王某1之间不存在劳动关系。对此，本院认为，首先，基于合同的相对性，宁夏大厦与云鹏宇、马建华之间的多份承包协议书及《合同解除协议》，约定的是其双方之间的权利义务，而云鹏宇、马建华作为自然人并无用工主体资格，且现无证据证明王某1知晓该其双方之间的承包关系，故《承包协议书》并不对王某1发生效力。其次，王某1自2007年起即在宁夏大厦餐厅工作，且主张其直接入职宁夏大厦，宁夏大厦未能提供充分的证据证明王某1系由云鹏宇或马建华个人招用和管理，应承担举证不能的不利后果。而王某1提交的个人所得税纳税证明、工会会员互助服务卡、工服、工牌照片、荣誉证书及会议记录等证据表明，王某1受宁夏大厦管理，亦从事宁夏大厦安排的有报酬的劳动，其提供的劳动系宁夏大厦业务的组成部分，故从双方证据的证明效力看，王某1的证据更具优势。综上，一审法院就王某1主张的双方自2007年11月1日起至2019年5月24日期间存在劳动关系予以采信，并无不当。宁夏大厦作为用人单位未就王某1的工作期间、工资标准及发放情况提供证据予以证明，对此应承担举证不能的不利后果。王某1主张由宁夏大厦管理人员口头辞退缺乏证据，宁夏大厦亦未就劳动关系的解除提供充分的证据予以证明，一审法院视为由宁夏大厦提出，宁夏大厦与王某1协商一致解除劳动关系，宁夏大厦应支付王某1解除劳动关系经济补偿金，并无不当。王某1主张的工资标准基本符合其自身岗位和宁夏大厦提交的工资表中显示的工资水平，故一审法院核算劳动关系经济补偿金为43844.5元，亦无不当。关于未休年休假工资，宁夏大厦未提交证据证明已安排王某1休年休假，其虽提出时效抗辩，但王某1自2017年1月1日至2019年5月24日的未休年休假并未超过仲裁时效，一审法院根据王某1在宁夏大厦的工作年限及工资标准，确定其应支付王某12017年1月1日至2019年5月24日未休带薪年休假工资为5867.29元，正确。综上所述，宁夏大厦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京宁夏大厦有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张玉贤审 判 员 耿燕军审 判 员 刘 洁二〇二一年三月十七日法官助理 韩舒同书 记 员 岳国英