陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终124号 上诉人（原审被告，原审反诉原告）：陕西德盛魁家具有限公司，住所地咸阳市乾县XX小区**楼******。 法定代表人：马芳侠，该公司经理。 委托诉讼代理人：姚智敏，乾县城关法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：葛长安，陕西咸益律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，原审反诉被告）：赵存社，男,1964年2月22日生，汉族，陕西省乾县人，住乾县XX乡XX村**。身份证号码XXXXXXXXXX********。 原审被告：祝方舟，男，1969年5月21日生，汉族，陕西省乾县人，，住乾县身份证号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：葛长安，陕西咸益律师事务所律师。 上诉人陕西德盛魁家具有限公司因与被上诉人赵存社、原审被告祝方舟建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省乾县人民法院（2019）陕0424民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人陕西德盛魁家具有限公司的委托诉讼代理人姚智敏、葛长安与被上诉人赵存社、原审被告祝方舟及其委托诉讼代理人葛长安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陕西德盛魁家具有限公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判驳回赵存社一审诉请或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、涉案工程双方没有进行结算,一审法院应该由双方当事人对工程价款进行自行结算或者法院依据委托进行司法鉴定。但一审法院在没有对涉案工程造价进行司法鉴定的情况下仅依据被上诉人提供的梁村镇农贸市场工程量及造价统计单及上诉人对此的意见审查核对后认定涉案工程的造价为5501115元没有任何事实和法律依据。并且被上诉人未施工的合同内的外墙面瓷砖、涂料、三层钢结构楼梯、隔墙等工程，上诉人已经施工完且花费856824元并未在被上诉人的工程款中予以扣除；二、赵存社没有承建工程的主体资格，涉案合同应为无效。涉案工程既未竣工也未验收，至今未达到交付条件，涉案工程也存在质量问题，一审认定被上诉人将钥匙交付上诉人示意完工的事实不存在。一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款及逾期利息没有任何事实和法律依据。三、对于上诉人一审提出因质量不合产生的维修费用及损失，一审法院由于上诉人的原因无法提供检材导致鉴定无法进行而驳回其该部分请求，上诉人二审期间又提出鉴定申请，请二审法院将本案发回重审。 被上诉人赵存社答辩称:涉案工程我干完了，祝方舟本人也承认了，有劳动监察大队的谈话笔录和视频为证。涉案房屋已经出售了，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持并驳回上诉人的上诉请求。 原审被告祝方舟以同意上诉人的请求予以答辩。 赵存社向一审法院提出本诉诉讼请求：一、依法判令两被告连带支付原告工程款3953565元及逾期利息（以工程款3953565元为基数，按同期人民银行贷款基准利率计算，从2015年11月28日计算至实际付清之日）；二、本案诉讼费由被告承担。 陕西德盛魁家具有限公司向一审法院提出反诉诉讼请求：一、判令被反诉人承担梁村镇农贸市场建设工程质量不合格返工修复重做及延误工期造成的全部损失费用（费用以鉴定评估结论为准）,预计150万元左右；二、本案诉讼费由被反诉人全部承担。 一审法院查明事实如下：2014年4月1日，被告陕西德盛魁家具有限公司与乾县梁村镇人民政府签订《出让土地经营权合同》，取得了梁村镇街道南10亩土地的开发建设权，投资建设农贸市场。被告祝方舟与原告赵存社协商，将农贸城的全部建设工程发包给原告赵存社，由其组织人员进行施工。双方口头约定：土建工程780元/㎡，钢构工程650元/㎡，其他拆除、土方、路面、围墙、外电、排水、化粪池等工程届时按社会市场价格结算。2014年4月中旬原告赵存社组织人员进场，5月份正式开工建设，在施工期间，被告祝方舟陆续支付原告工程款2311200元。2015年11月原告将钥匙交给被告示意完工，双方在算账过程中，被告以工程质量问题为由，停止算账。2017年1月24日，原告赵存社诉至本院。在本案审理过程中，原告赵存社对本案争议的梁村镇农贸市场的工程价款制作了“梁村镇农贸市场工程量及造价统计单”，主张农贸城工程总价款6264765元，扣除被告祝方舟已经支付的2311200元，被告尚欠原告工程款3953565元，2017年6月16日陕西德盛魁家具有限公司对原告提供的“梁村镇农贸市场工程量及造价统计单”给出了“就原告提供的梁村农贸市场工程量及造价统计单被告方的意见”,逐项有详细的说明，但未给出工程总价款。 另查：被告陕西德盛魁家具有限责任公司已经销售部分梁村镇农贸市场房屋。 又查：梁村镇农贸市场B区农C-01、农C-04、农C-05、农C-09、农B-02后窗根下沿处有不同程度裂缝，农C-05中墙中间也有裂缝，农B-08与农B-09连接处墙面有从顶端到底端整齐裂缝，农B-09房屋顶端出现渗水。 诉讼中，本院根据赵存社的申请于2017年4月1日以（2017）陕0424民初224号民事裁定书“对陕西德盛魁家具有限公司、祝方舟名下的乾县梁村镇农贸市场部分房屋予以查封”。2017年6月20日赵存社申请对乾县梁村镇农贸市场部分工程造价进行鉴定，2018年4月27日鉴定机构以赵存社不做鉴定为由将材料退回。2018年7月23日咸阳市中级人民法院将该鉴定作退案处理。2017年4月10日陕西德盛魁家具有限公司只申请对涉案建设工程质量、修复等费用进行鉴定,但未进入鉴定程序。 一审法院认为：一、原告赵存社与被告陕西德盛魁家具有限公司之间构成建设施工合同关系，原告赵存社虽然没有承建工程的主体资格，但还是按照约定履行了建筑施工义务，被告陕西德盛魁家具有限公司作为建设单位应当向原告赵存社支付工程价款；被告陕西德盛魁家具有限公司辩称及XX村XX城属在建工程且存在质量、施工等问题，不符合付款条件，但不能举证证明质量、施工等问题所发生的合理价款，故其要求以质量、施工等问题减扣工程价款的意见本院不予采纳，其反诉请求应予驳回；对于梁村镇农贸市场部分房屋出现裂缝等质量问题，被告可向原告另行主张权利。二、原、被告之间未签订书面合同，仅口头约定土建工程780元/㎡，钢构工程650元/㎡，其他拆除、土方、路面、围墙、外电、排水、化粪池等工程届时按社会市场价格结算，导致双方工程价款计算结果相差较大，原、被告均未提供有效证据支持其主张的工程价款同时抗辩对方工程价款计算结果，故根据法律规定，对于原告主张的工程价款在被告陕西德盛魁家具有限责任公司认可的部分予以确认，具体以被告陕西德盛魁家具有限公司给出了“就原告提供的梁村农贸市场工程量及造价统计单被告方的意见”进行核算，经法庭核对后确认工程价款5501115元，被告不予认可的763650元，因原告赵存社未提供证据对该部分价款加以证明，故本院对该部分不予认定。其中，被告已经支付的2311200元，应于抵扣。被告辩称被告为完成原告未按约定完成的部分工程支出856824元，被告未提供证据证明，且原告不予认可，本院无法采信。三、被告祝方舟作为被告陕西德盛魁家具有限责任公司股东，代表被告陕西德盛魁家具有限责任公司与原告赵存社协商建设工程事宜，该建设施工合同双方应为原告赵存社与被告陕西德盛魁家具有限责任公司，且该项目实际建设方为被告陕西德盛魁家具有限责任公司，故原告请求被告祝方舟承担工程价款的连带给付责任的请求不符合法律规定，本院不予支持，其对被告祝方舟的诉请应予驳回；四、2015年11月原告将XX村XX市场房屋钥匙交给被告示意完工，被告接收后并对部分房屋进行销售，应视为原告所建工程已交付，被告陕西德盛魁家具有限公司未及时履行付款义务，应承担工程款逾期利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十八条之规定，判决如下：一、被告陕西德盛魁家具有限责任公司在本判决生效之日起30日内给付原告赵存社工程款3189915元及逾期利息（以工程款3189915元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2015年12月1日计算至实际付清之日）；二、驳回被告陕西德盛魁家具有限责任公司对原告赵存社的反诉请求。三、驳回原告赵存社的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案诉讼费40490元，反诉费9150元，由被告陕西德盛魁家具有限责任公司承担承担39520元,原告赵存社承担10120元。 二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：上诉人陕西德盛魁家具有限公司与被上诉人赵存社之间未签订书面合同，仅口头约定土建工程780元/㎡，钢构工程650元/㎡，其他拆除、土方、路面、围墙、外电、排水、化粪池等工程届时按社会市场价格结算。被上诉人赵存社于2015年11月施工完毕后，双方当事人因支付工程款产生争议。在审理过程中，为了准确认定涉案工程价款，一审法院已经两次向被上诉人赵存社释明进行司法工程造价鉴定，但是由于被上诉人的原因该鉴定未能进行。被上诉人一审向法庭提供自己单方制作的“梁村镇农贸市场工程量及造价统计单”来主张其施工的工程总价款为6264765元，上诉人就被上诉人提交的该证据中的内容进行质证核对出具意见书。对于被上诉人主张的工程价款中上诉人已经认可的部分予以确认，一审法院依据被上诉人提供的梁村农贸市场工程量及造价统计单及对方的质证意见进行核算，经法庭核对后确认工程价款5501115元。对于上诉人不予认可的763650元工程款，因被上诉人赵存社未提供证据对该部分价款加以证明，并且也未申请工程造价司法鉴定，应当承担因此造成的不利后果。一审法院对双方争议的763650元不予认可。关于上诉人提出被上诉人未施工的合同内的外墙面瓷砖、涂料、三层钢结构楼梯、隔墙等工程，被上诉人已经施工完毕且花费856824元应予以扣除的上诉理由。对此部分工程，被上诉人赵存社也承认其未进行施工，但其辩称该部分工程不属于合同内的工程，并且其已将合同内的工程施工完毕。因为双方当事人没有签订书面合同明确约定施工范围及双方的权利义务关系，并且双方都没有提供有效的证据证明该部分工程的归属。但祝方舟作为陕西德盛魁家具有限公司的股东和实际控制人在乾县劳动监察大队承认被上诉人已经施工完涉案基本工程，故对上诉人该理由，本院不予支持。一审法院在由于当事人的原因未能对涉案工程造价进行司法鉴定的情况依据本案已查明的事实认定工程价款5501115元并无不当。 上诉人陕西德盛魁家具有限公司与被上诉人赵存社之间实际形成建设施工合同关系，但因赵存社为个人且没有承建工程的主体资格，故该合同无效。但被上诉人赵存社已经按照约定于2015年11月履行完施工义务，并将涉案工程交付于上诉人陕西德盛魁家具有限公司，上诉人作为建设单位应当向被上诉人赵存社支付工程款。被上诉人提出涉案工程并未交付和验收合格且存在质量问题的上诉理由。经查：被上诉人于2015年11月施工完毕并将XX村XX市场房屋钥匙交给上诉人示意完工，上诉人接收后并从2016年开始对于涉案的房屋进行对外实际销售，应视为所建工程已交付。涉案部分房屋已经交付使用，且上诉人也没有提供足够有效的证据证明质量存在严重问题，故对该上诉理由不予支持。对于上诉人提出的因工程质量不合格产生的返工修复费用等问题，一审法院在两次审理中均向上诉人释明予以申请司法鉴定，但是都是由于被上诉人无故不缴纳鉴定费或者无法提供鉴材等原因，造成两次鉴定都无法进行，应该由上诉人承担因此造成的不利后果。涉案工程已经于2015年10月施工完毕，本案也经过几次审理且审理时间较长，一审法院考虑到本案实际审理情况并结合公平、诚实信用原则等对于该部分诉请告知上诉人另行主张并无不当。上诉人在二审中第二次又提出重新鉴定申请要求将本案发回重审，结合一审法院对该部分诉请的处理和上诉人的诉讼行为，故对其申请不予批准。对于2311200元工程已付款，双方当事人无异议。一审法院根据已查明的事实判决上诉人支付被上诉人工程欠款3189915元及逾期利息并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费用33560元，由上诉人陕西德盛魁家具有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二一年三月六日 书记员  李姿言 附： 1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。