上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终2189号上诉人(原审原告、反诉被告)：姜来娥，女，1948年7月6日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：陈鸣飞，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李健，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：薛林英，女，1960年6月4日出生，汉族，住上海市杨浦区。被上诉人(原审被告、反诉原告)：金鸿兴，男，1954年4月29日出生，汉族，住上海市杨浦区。上述两被上诉人之共同委托诉讼代理人：林琳，上海嘉创润华律师事务所律师。上诉人姜来娥因与被上诉人薛林英、金鸿兴房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初16793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜来娥上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判由薛林英、金鸿兴以人民币(以下币种均为人民币)115万元为基数，自2020年7月18日起按LPR向姜来娥支付逾期返还期间的债务利息；薛林英、金鸿兴支付姜来娥总房价20％的违约金共计42万元；薛林英、金鸿兴告支付姜来娥律师费57，500元。事实和理由：1．一审判决对合同解除的责任认定背离事实，显失公平。首先，薛林英、金鸿兴作为上海市杨浦区市光三村XXX号XXX室房屋(以下简称系争房屋)的所有权人，其对于房屋的实际状况应当是明知的。在出售系争房屋时应当主动向买受人披露该房屋的所有状况，这是出售方的一项重要基本义务。而姜来娥作为买受方，查阅产权登记信息并不是义务，故姜来娥不存在任何过错，一审判决认为姜来娥存在过错有误，且姜来娥作为一名70多岁的老人，其对于买卖过程中的相关流程、注意事项等并无专业知识，只能基于对卖方的信任、中介的专业程度来完成整个交易，一审判决把信任当成一种过错，做出了显失公平的判决。其次，薛林英、金鸿兴在一审中称其告知过姜来娥天井内设施系额外搭建，房屋阳台外墙也有外移，这与事实情况相背，且未提供任何证据对该陈述进行佐证，反而从姜来娥提交的5月31日与中介的微信截图中可以获悉，薛林英、金鸿兴明确表示该房屋天井不存在违章。一审判决并未查清事实，且错误地认定了合同责任，做出了错误的判决，请求二审法院予以纠正。2．一审判决错误的将姜来娥的善意行为，认定为无法继续履行合同的同等责任。首先，在发现系争房屋有违章建筑后，姜来娥从未与薛林英、金鸿兴达成任何形式的补充协议，姜来娥儿子所手写的内容，是在补充协议复印件上书写的，写完后双方并未重新签字确认，故不构成新的合同。其次，姜来娥儿子所手写的条款是双方解决违章问题的一个方案，该方案称先拆除过户，过户后恢复，但在后续协商过程中，薛林英、金鸿兴称他可以恢复，但不保证不会被拆。因此该方案是无法实施的。且无法实施的过错在卖方，而不在买方，一审判决书认定该方案无法实施双方均有过错，显然未尊重事实。再次，一审判决以姜来娥儿子与中介的对话录音证明双方达成了补充协议，但对话的双方均非当事人，一审判决以间接的、主体不对应的、隐蔽录音的证据作为直接证据使用，试图证明补充协议成立和生效，显然违反法律关于合同成立和生效的规定。3．双方约定了律师费由败诉方承担，一审判决支持了姜来娥关于返还房款的诉讼请求，应当判决支持律师费。4．一审中对但永艳的谈话笔录未经质证，但永艳也未出庭，其证言不应被法院采纳，一审程序违法。5．一审判决极不公平，在2020年7月17日，姜来娥就以书面形式要求解除合同，但薛林英、金鸿兴拒绝返还房款，坚持要求继续办理过户。目前房款被薛林英、金鸿兴扣留已经超过半年，且在市场房价处于上涨时期，按照一审判决，相当于支持薛林英、金鸿兴因自己的过错而获利，有违公平原则。被上诉人薛林英、金鸿兴共同答辩称，薛林英、金鸿兴并未收到过相关部门关于拆除违章建筑的通知，在签约时，薛林英、金鸿兴均提醒姜来娥要调查房屋的产权信息后再签约，但姜来娥表示不需要。姜来娥在一审中故意隐瞒双方曾签署过补充协议的事实，为逃避责任故意不提供补充协议。姜来娥的儿子代表姜来娥签订补充协议后，姜来娥一直未提出异议，且姜来娥的儿子在知晓外墙问题后与中介通话要求尽快办理过户。由于姜来娥拒绝购买系争房屋，而薛林英、金鸿兴已经他处购买了房屋，产生了较高的税费和借款利息，造成薛林英、金鸿兴的损失。一审判决正确，请求二审予以维持。姜来娥向一审法院提起诉讼，请求判令：1．确认双方签订的《房屋买卖协议》和《上海市房地产买卖合同》于2020年7月17日解除；2．薛林英、金鸿兴退还姜来娥已经支付的定金及购房款共计1，150，000元；3．薛林英、金鸿兴以1，150，000元为基数，自2020年7月18日起至实际支付之日止，按同期银行间拆借市场报价利率向姜来娥支付逾期返还期间的债务利息；4．薛林英、金鸿兴支付姜来娥总房价20％的违约金420，000元；5．薛林英、金鸿兴支付姜来娥律师费57，500元；6．薛林英、金鸿兴承担案件诉讼费。薛林英、金鸿兴提出反诉，请求判令：1．姜来娥继续履行《上海市房地产买卖合同》；2．姜来娥支付逾期未付款的违约金(自2020年7月20日起至实际支付之日止，以950，000元为基数，按每日0.05％计算)；3．姜来娥支付因违约造成的实际经济损失30，000元；4．姜来娥支付律师费15，000元；5．案件诉讼费由姜来娥承担。一审法院认定事实：2020年5月22日，薛林英、金鸿兴(甲方)与姜来娥(乙方)签订《房屋买卖协议》约定，第一条：1、为办理产权交易过户及贷款手续之需要，双方同意于本协议签署后20日内到签约地包头路XXX号签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》。2、总房价贰佰壹拾万元整。3、付款方式：A．首期房款金额为柒拾伍万元整，乙方在甲乙双方签订该房屋“买卖合同示范文本”时支付。C．房款壹佰叁拾万元整，乙方于房地产交易部门收受甲乙双方产权转移申请文件之日支付。E．尾款伍万元整，乙方于甲方交房完毕并结算好交房前的各项使用费用后立即支付给甲方。第三条：违约责任：本协议生效后，甲、乙双方应诚意履行。如任何一方未按本协议约定履行，经另一方书面催告后仍不履行的，另一方有权要求继续履行或单方面解除本协议。若守约方解除本协议的，违约方应按照上述总房价款的20％向守约方支付违约金。上海一居房地产经纪事务所作为居间方在该份协议上盖章确认。同日，姜来娥向薛林英、金鸿兴支付定金50，000元。双方另签订《上海市房地产买卖补充协议》约定：三、房屋出售合同价为壹佰捌拾万元整，装修补偿款为叁拾万元整，房东到手价为贰佰壹拾万元整。2020年5月31日，薛林英、金鸿兴(甲方)与姜来娥(乙方)签订《上海市房地产买卖合同》约定，第一条、由乙方受让甲方自有的系争房屋及该房屋占用范围内的土地使用权。第二条、甲、乙双方经协商一致，同意上述房地产转让价款共计1，800，000元。第六条、甲、乙双方确认，在2020年7月20日之前，甲乙双方共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续。第九条、乙方未按本合同约定期限付款的，每逾期一日，乙方应向甲方支付逾期未付款的0.05％的违约金，合同继续履行。补充条款(一)2、乙方于2020.05.22给付购房定金50，000元整(可抵冲房款价)；3、乙方于2020.06.10之前给付首期购房房款1，100，000元整；4、乙方于2020.07.20之前甲乙双方共同前往房地产交易中心办理产权过户当日支付房款600，000元整；5、甲方在该房屋内的户口(若有)应在新产证办成40日内迁出。款清后10日内交房，交房当日甲方配合乙方办理各项户名过户变更手续，结清水电煤物业保洁保安等公用事业费用后，乙方对该房屋验收无异议后，乙方即给付房款尾款50，000元整，甲方将该房屋钥匙交于乙方；……12、特别约定：甲乙双方签订网上买卖合同后，任何一方取消买卖则承担违约责任，违约方应赔偿守约方按房地产转让价20％违约金，另需支付中介方按转让价的2％居间服务费。同日，姜来娥向薛林英、金鸿兴支付房款1，100，000元。当日签订合同后，薛林英、金鸿兴调取了《上海市不动产登记簿》显示，系争房屋附有违法建筑。薛林英、金鸿兴称，在此之前其对系争房屋上登记了违法建筑不知情；签订合同前，姜来娥实地查看过系争房屋，薛林英、金鸿兴当时告知姜来娥天井内设施系额外搭建，房屋阳台外墙也有一定外移，姜来娥并未提出异议，薛林英、金鸿兴及中介均提出待调取产调信息之后再签订合同，姜来娥坚持要求先签合同并支付了首付款。姜来娥称，实地看房时，并没有对房屋登记情况进行了解，也不知道系争房屋存在违法建筑，薛林英、金鸿兴及中介也未提供相关信息。2020年6月1日，双方至中介处就违法建筑一事进行沟通，经协商，姜来娥儿子在此前双方已签署的《上海市房地产买卖补充协议》上书写：“六、关于甲方所售房屋内天井建筑违章处置事宜的约定：①由甲方负责在房屋交易前拆除天井内违章设施，以利交易；②由甲方负责在房屋交易过户后将天井内设施恢复交易前原样。”姜来娥称，当时认为记载的违法建筑只是天井中的搭建，故双方协商后在补充协议上书写了第六条，作为一种解决方案，并非双方达成合意。此后，薛林英、金鸿兴对违法建筑进行了拆除。2020年6月10日，姜来娥至系争房屋查看，发现房屋阳台外墙内移了1.5米左右，随即提出异议，并询问中介之后是否能恢复至看房时的状态，但是中介一直没有答复。薛林英、金鸿兴称，补充协议第六条系双方协商一致后达成的补充约定，违法建筑拆除完毕后，姜来娥至系争房屋现场查看过，查看之后并没有提出异议，也没有提出要终止交易，直至2020年7月17日，双方至中介准备办理过户手续，姜来娥突然提出解除合同。2020年7月3日，薛林英、金鸿兴再次调取《上海市不动产登记簿》显示，系争房屋已拆除附有的违法建筑。薛林英、金鸿兴称，愿意在过户后将系争房屋恢复到拆除前的状况，但是存在无法施工以及被行政处罚的风险。姜来娥称，对于无法施工及被行政处罚的风险是知道的，但是后来意识到恢复原状是不可能实现的，故提出解除合同，但是薛林英、金鸿兴未予同意。2020年7月17日，姜来娥向薛林英、金鸿兴当面交付《解除买卖合同通知函》：“……贵方故意隐瞒该房屋存有违法建筑，致使本人作出错误判断的行为违反诚信原则，已构成违约。故，特此通知贵方，解除《上海市房地产买卖合同》，并要求贵方于收到本通知后5日内退还本人已支付的房款115万元，同时，根据《房屋买卖协议》约定，贵方还应支付违约金42万元。如逾期未退还、支付房款或违约金的，本人将通过法律途径追究贵方的责任。”薛林英、金鸿兴未签收该份通知函。2020年7月20日，姜来娥通过EMS向薛林英、金鸿兴及中介公司邮寄上述通知函，薛林英、金鸿兴于2020年7月21日签收。一审审理中，上海一居房地产经纪事务所分行经理但永艳到庭陈述，其为系争房屋居间经办人，看房时，其口头告知过姜来娥可能存在违法建筑的问题，具体是否登记需要调取产调信息后才能确定，姜来娥表示没关系。2020年5月31日签订网签合同前，其提醒姜来娥查看完产调信息后再签约付款，但是姜来娥坚持要求当场签约并当即支付了首付款。拉完产调发现系争房屋有违法建筑后，薛林英、金鸿兴即表示如果姜来娥不想买可以全额退还已付房款，但是姜来娥表示想继续购买，双方遂于2020年6月1日至中介协商如何继续交易。补充协议上的第六条系双方协商一致后，姜来娥儿子手写添加，当时双方只对天井内的搭建进行了协商。之后，薛林英、金鸿兴便开始拆除违法建筑，拆除过程中发现房屋阳台外墙也涉及违章，在此期间姜来娥也至系争房屋查看过，对外墙需要回退的事情知情，但是仍表示愿意继续交易，并多次催促希望尽快交易。待产调拉出来显示没有违法建筑后，双方约定2020年7月18日办理过户手续。但是在过户前几天，姜来娥突然表示不买了。但永艳另提交中介业务员与姜来娥儿子的电话录音一份，录音中，中介业务员称7月20日可以去交易中心办理过户手续，姜来娥儿子表示，双方协商的结果是过户手续完成后，移进来的外墙要再移出去，天井里要做个雨棚，希望交易时间尽量提前。双方对于该份录音真实性均无异议。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。姜来娥与薛林英、金鸿兴签订《房屋买卖协议》及《上海市房地产买卖合同》之后，发现系争房屋登记有违法建筑需要拆除，致房屋结构状况与签订合同时双方确认的状态发生改变。对此，薛林英、金鸿兴作为出售方，应当对系争房屋是否存在违法建筑知情，薛林英、金鸿兴在未告知姜来娥系争房屋登记有违法建筑的情况下即与姜来娥签约，存在过错；姜来娥作为完全民事行为能力人，应当在全面了解系争房屋权利登记状况后再行签约，姜来娥在未查看系争房屋产调信息的情况下即签约并支付部分房款，未尽到审慎义务，亦存在过错。此后，双方就违法建筑问题达成补充约定，由薛林英、金鸿兴拆除违法建筑，交易完成后，对拆除部分恢复原样。虽然姜来娥称该约定仅是一种解决方案，不构成双方的合意；但是关于天井的书面约定系由姜来娥儿子亲自书写，并经双方确认，在中介工作人员提供的录音中，姜来娥儿子亦清晰表示天井及外墙的处理方案系双方协商一致的结果，姜来娥对于该录音亦表示认可，就现有证据来看，可认定双方已协商达成合意。然而，双方该补充约定，涉及搭建违法建筑，若继续履行则涉及违法，现姜来娥主张解除合同，应予支持。双方在明知恢复拆除部分涉及违法风险的情况下，仍作出补充约定，并继续履行合同，现合同实际无法按照约定内容继续履行，双方对于合同的解除均负有责任，故互不承担违约责任。合同解除后，薛林英、金鸿兴应返还姜来娥已支付的定金及购房款1，150，000元。姜来娥诉请要求薛林英、金鸿兴支付利息、违约金、律师费，薛林英、金鸿兴反诉要求姜来娥支付违约金、经济损失、律师费，均无依据，不予支持。据此，判决：一、姜来娥与薛林英、金鸿兴就上海市杨浦区市光三村XXX号XXX室房屋签订的《房屋买卖协议》及《上海市房地产买卖合同》于判决生效之日解除；二、薛林英、金鸿兴应于判决生效之日起十日内返还姜来娥定金及购房款1，150，000元；三、姜来娥之其余诉讼请求，不予支持；四、驳回薛林英、金鸿兴全部反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理中，双方针对2020年10月26日一审法院对但永艳的谈话笔录予以质证。姜来娥认为，但永艳陈述不属实，不应被法院采信。薛林英、金鸿兴则表示但永艳作为居间方，参与了双方交易的全过程，认可其陈述的真实性。本院审理中，姜来娥陈述，在购买系争房屋前，看过小区同样房型的房屋。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。首先，关于姜来娥是否有义务了解系争房屋的产权状况。姜来娥上诉认为，告知房屋的状况为出售方的义务，其作为买受人无义务了解系争房屋的产权状况，故一审法院认定姜来娥有过错不当。对此，本院认为，房屋买卖为日常生活中的重大事项，出卖方有义务告知房屋状况，而作为买受人，姜来娥在签订合同、支付款项之前也理应尽到审慎的注意义务。本院审理中，姜来娥自认在签订房屋买卖合同之前看过小区同样户型的房屋，由于系争房屋存在阳台外墙外移和一楼天井等违法搭建，故姜来娥在看房时理应发现系争房屋使用面积明显大于同户型房屋，在此情况下，姜来娥更有义务了解系争房屋是否存在违法搭建的情况。综上，姜来娥认为其无义务了解房屋产权状况的上诉理由不能成立。其次，2020年6月1日姜来娥的儿子在双方已经签署的《上海市房地产买卖补充协议》上手写了关于天井违章搭建处理事宜的约定。此后，姜来娥的儿子在与中介的沟通中表示“移进来的外墙要再移出去，天井里要做个雨棚，希望交易时间尽量提前”，从该对话中可以看出，姜来娥在明确知晓系争房屋存在违法搭建的情况下，仍然愿意继续履行房屋买卖合同，并催促对方尽快交易。此后，姜来娥又于7月17日发函要求解除买卖合同，而此时薛林英、金鸿兴已经按照双方约定将系争房屋的违法搭建拆除，可以办理过户手续，故姜来娥认为薛林英、金鸿兴恶意隐瞒房屋存在违法建筑况，构成违约的上诉理由与事实不符。考虑到薛林英、金鸿兴承诺将在过户后恢复系争房屋内的违法搭建有违法律规定，客观上无法履行，一审法院判决双方买卖合同解除，并判处薛林英、金鸿兴返还房款，符合法律规定，本院予以维持。至于合同解除后的违约责任与赔偿损失问题，因双方对合同解除均有过错，一审法院判决双方互不承担违约责任，符合法律规定。姜来娥上诉要求薛林英、金鸿兴负担律师费，因双方约定律师费由胜诉方承担，而姜来娥主张的违约金等诉讼请求均未得到判决支持，且姜来娥自身对合同解除负有过错，故对该上诉理由本院亦不予支持。关于但永艳的陈述笔录问题，一审审理中，但永艳未出庭作证，而一审法院对但永艳的笔录也未予质证。但该份笔录中但永艳之陈述未作为一审判决认定之事实，且也未影响本案之定性，故本院对姜来娥该上诉理由亦不予采纳。所述，姜来娥的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8，869.76元，由上诉人姜来娥负担。本判决为终审判决。审 判 长 周刘金审 判 员 徐 庆审 判 员 王 伟二〇二一年三月十六日法官助理 张文如书 记 员 胡佳捷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……