安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终458号 上诉人（原审原告）：范方磊，男，汉族，1968年3月27日出生，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：杨大华，安徽华冶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓磊，安徽华冶律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：马鞍山钢铁股份有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区九华西路**。 法定代表人：丁毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李霞，安徽明博律师事务所律师。 上诉人范方磊因与被上诉人马鞍山钢铁股份有限公司（以下简称马钢公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初3764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人范方磊及委托诉讼代理人杨大华、被上诉人马钢公司委托诉讼代理人李霞到庭接受询问。本案现已审理终结。 范方磊上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求；上诉费用由马钢公司承担。事实和理由：1、2017年11月23日，范方磊按照单位人事员黄川的提议抄写了一份大病编外岗申请，但该申请没有提交给单位领导，没有经过单位盖章确认，应确定为范方磊没有向马钢公司提出申请。2016年9月19日，范方磊提出的申请，虽经马钢公司认可，但因为不符合办理的条件，该申请也是无效的。2、范方磊与马钢公司签订的《员工离岗退养协议》是违法无效的。2010年3月，范方磊因工伤鉴定为劳动功能障碍九级，2017年8月，其伤情复发，正在治疗期内，依照相关劳动法规规定，在合理的工伤治疗期内，原劳动合同进行变更是违法的，必须等到治疗期结束后，根据治疗情况，确定能否变更劳动合同的内容。马钢公司随意认定范方磊的劳动能力，也未告知其编外和居家休养的区别和待遇，在其申请不成立的情况，安排其居家休养在程序上是违法的。另外按照编外规定和马钢公司的承诺，其随时可以要求重新上岗工作，可是2020年，其提出上岗申请时，马钢公司却以不符合现在的减员增效政策为由，拒不同意其上岗。综上，一审的判决错误，请求二审撤销原判，依法改判。 马钢公司辩称，1、一审法院查明的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。范方磊的上诉请求，没有事实和法律依据，应予驳回。2、一审法院认定范方磊于2017年11月23日向马钢公司提出编外申请是客观公正的。关于编外申请已经过充分质证和辩论。3、双方签订的《员工离岗退养协议》合法有效、程序规范。《员工离岗退养协议》是2017年出台的，当年7月出台了124号文件，这项措施是对身体有残疾，但又不符合编外管理要求的职工的一项照顾性措施，符合条件的员工将给予离岗安置，办理离岗手续，列入编外管理，享受离岗安置待遇。这项措施不违反规定，体现了企业的关怀。4、马钢公司从未强迫范方磊签订协议，签订《员工离岗退养协议》是基于范方磊的自愿主动申请，同时经过评审、公示。 范方磊向一审法院起诉请求：1．判令马钢公司与范方磊签订《编外岗协议》和《员工离岗退养协议》无效；2．判令马钢公司支付范方磊2017年12月至2020年11月期间应得工资差额部分72000元（2000元×36个月＝72000元）。 一审法院认定事实：范方磊自1986年11月入职马钢公司冷轧总厂物流一分厂从事库位工。2010年3月22日，因工伤被马鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍玖级，无护理依赖。2017年7月28日，马钢（集团）控股有限公司下发马钢集〔2017〕124号文，集中开展因身体原因不能正常顶岗员工的病残评审工作，评审范围为因身体原因不能正常顶岗，且经市劳动能力鉴定委员会鉴定未达到大部分丧失劳动能力的员工，各单位将评审公示结果报人力资源部，通过后办理离岗手续，列入编外管理。2017年8月15日，范方磊向马钢公司提出员工病残评估分类申请。2017年10月30日，马钢公司冷轧总厂将病残评审分类情况予以公示，范方磊被评为三档。2017年11月23日，范方磊提出编外申请，认为自己因工伤不能胜任现岗位工作，符合公司大病编外安置政策，自愿申请大病编外。2017年11月30日，马钢公司审批同意范方磊办理编外。后范方磊与马钢公司冷轧总厂签订《员工离岗退养协议》约定，范方磊享受马钢公司规定的相应离岗退养待遇；协议期间，范方磊按马钢公司现行规定缴纳养老、医疗、失业保险费及住房公积金和企业年金。后双方因员工离岗退养协议、工资问题发生争议，范方磊向马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1．马钢公司与范方磊签订的《编外岗协议》和《员工离岗退养协议》无效；2．马钢公司补偿范方磊2017年12月至2020年10月期间应得工资差额部分70000元（2000元×35个月＝70000元）。2020年11月3日，马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会作出马劳人仲不字（2020）第141号不予受理通知书，认为范方磊的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。范方磊不服，向法院提起诉讼。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，范方磊主张其因受马钢公司欺骗而签订了《员工离岗退养协议》，但其并未提供证据证明存在欺诈等情形，其应承担举证不能的法律后果，故其要求确认《员工离岗退养协议》无效的诉请，于法无据，不予支持。由于范方磊并未提供所谓的《编外岗协议》，故对其要求确认该协议无效的诉请，不予支持。遂判决：驳回范方磊的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由范方磊负担。 二审中，范方磊提交新证据：2020年5月13日重新上岗申请一份，申请书上有基层领导张毅的签字，并批示“个人情况属实，重新上岗按流程办理”。证明：2017年公司的领导承诺范方磊办理编外，但随时可以申请上岗。 本院组织马钢公司对上述证据进行了质证，马钢公司质证认为，该份申请是范方磊本人书写，同时涉及第三人张毅，对于证据的真实性无法确认，不予认可。该份证据能够证明《员工离岗退养协议》是双方认可的，《员工离岗退养协议》合法有效。范方磊重新上岗问题，与本案无关。本院认证认为，范方磊提交的上述证据与本案待证事实，即《员工离岗退养协议》是否有效无关联性，故本院对上述证据的证明力不予确认。 二审查明事实和对一审提交证据的质证意见与一审一致。 本院认为，围绕上诉请求和理由，综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：范方磊与马钢公司签订《员工离岗退养协议》是否有效？马钢公司是否应当支付范方磊离岗退养期间的工资差额。从本院查明的事实来看，范方磊按照马钢公司文件规定的程序，按时申请员工病残评估分类，病残评审分类公示后，申请编外管理，经过审批后，双方签订了《员工离岗退养协议》。且该协议签订后，范方磊离岗居家休养近三年，享受相应离岗待遇，故其对离岗退养协议内容及享受的待遇是明知的，因此，范方磊提出其受马钢公司欺骗的抗辩无事实依据。马钢公司在内部实施的《关于集中开展一次因身体原因不能正常顶岗员工病残评审工作的通知》（马钢集［2017］124号），系为妥善解决因身体原因不能正常顶岗，且申请编外管理未达到条件员工安置问题而实施的一种管理措施。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。根据上述规定，马钢公司与范方磊协商一致签订《员工离岗退养协议》，并不违反法律规定，故该协议有效。范方磊已经按照规定享受了离岗待遇，其要求马钢公司支付工资差额的诉请，本院不予支持。 综上所述，范方磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由范方磊负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴静旻 审判员  费长城 审判员  郝静静 二〇二一年三月十七日 法官助理艾海涛 书记员戴婧 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。