新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新2901民初86号   原告：阿瓦提县供销合作联社农业生产资料公司连锁配送农家店016店，住所地新疆维吾尔自治区阿瓦提县。   负责人：殷战强，该店店长。   委托诉讼代理人：苑宝阳，阿克苏市铭慧法律服务所法律工作者。   被告：阿克苏市光明塑业科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏。   法定代表人：李磊，该公司经理。   委托诉讼代理人：胥伟，新疆横渠律师事务所律师。   原告阿瓦提县供销合作联社农业生产资料公司连锁配送农家店016店（以下简称016店）与被告阿克苏市光明塑业科技有限公司（以下简称光明公司）凭样品买卖合同纠纷一案，本院于2021年1月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告016店的负责人殷战强及其委托诉讼代理人苑宝阳、被告光明公司的委托诉讼代理人胥伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   阿瓦提县供销合作联社农业生产资料公司连锁配送农家店016店向本院提出诉讼请求：1．请求解除原告阿瓦提供销联杜与被告阿克苏光明公司于2019年7月17日签订的地膜销售合同；2．判令被告返还地膜价款383095元；3．判令被告承担违约金191547.5元；4．案件受理费及其他费用由被告承担。事实及理由：2019年7月17日，原告阿瓦提供销联社与被告阿克苏光明公司签订100吨地膜销售合同，约定价格为8500元/吨，交货期限在5个工作日内完成，如有违约赔偿该批地膜货款的50%。合同签订后，原告于2019年7月18日向被告支付850000元货款，被告先后多次向原告交付地膜共计54.93吨，剩余45.07吨经原告多次敦促，被告履行不能，原告遂诉至法院。   阿克苏市光明塑业科技有限公司辩称，同意原告第一、二项诉讼请求，对于第三项诉讼请求不予认可。2019年7月17日，原被告在签订合同时只约定货物品牌、单价、数量，并未约定货物型号及供货时间，合同约定膜季开始由原告出具书面订单，但是自始至终被告没有收到原告书面订单，膜季一般为春耕时期，2020年1月至3月期间因新冠疫情影响被告不能生产供货，系不可抗力，被告不存在违约行为，原告的第三项诉讼请求不能成立。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   1．原告提交2019年7月17日原被告签订的地膜销售合同及收据，用以证明原告向被告购买价值85万元的地膜，并对货物单价、交货时间、违约责任进行约定，合同签订后原告按约向被告支付货款85万元的事实。被告认可上述证据的真实性，但认为合同中约定原告应向被告提供货物订单，被告在收到原告订单后五个工作日内完成货物交付，原被告在合同中约定违约金按照货款总额的2%计算，故不认可原告的观点。本院对上述证据的真实性予以确认。   2．原告提交电话录音，用以证明原告向被告公司经理马某打电话催促被告尽快发货，但被告将货物提供他人，并未提供给原告的事实。被告认可其公司经理为马某，认为通话内容需与其核实，并未发表质证意见。庭审后本院通知被告，要求其公司员工马某于2021年3月10日前来我院听取录音并发表质证意见，但被告公司员工马某在指定期限内并未来我院接受问询，视为其放弃质证的权利，故对原告提交的电话录音的真实性及证明力，本院予以确认。   3．被告提交原被告签订的地膜销售合同，用以证明因原告并未向被告提供货物订单，被告才未向原告供货，被告不存在违约行为的事实，且合同中对违约金的计算方式有两处约定，一处为该笔货款50%，该条款系专属条款，而第五条违约金为总货款的2%系为判定本案违约的条款。原告认可该证据的真实性，但认为合同中并未对膜季的具体时间进行约定，如违约应按货款的50%支付违约金，故不认可被告的观点。本院对该证据的真实性予以确认。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年7月17日，原告016店负责人殷战强（乙方）与被告光明公司（甲方）签订《地膜销售合同》，约定原告购买被告生产的光明牌地膜100吨，单价为8500元每吨，总金额为850000元（不含税），交货地点为甲方仓库，甲方协助乙方找承运车辆，运输费用由乙方承担。膜季开始后，乙方确认规格下单、甲方必须在三个工作日内发货，并在五个工作日内供完该批地膜，如有违约赔付该批地膜货款的50%，合同签订后付清货款。甲、乙双方违约责任：甲乙双方任何一方违约，赔付货款总额2%的违约金。乙方所订地膜指定堆放，甲方不得挪用销售。甲方依据乙方财务开具的提货单发货。合同落款处原告016店负责人殷战强签名，被告处光明公司加盖公司印章。2019年7月18日，原告向被告支付货款850000元，被告向原告出具收款收据。后被告陆续向原告提供地膜54.93吨，至2020年4月尚有45.07吨地膜未供货，经原告多次催促无果，遂诉至法院。   本院认为，本案争议焦点（一）被告光明公司在合同履行过程中是否存在违约行为。被告庭审中称因疫情影响未能及时向原告提供货物，但原被告系于2019年7月17日签订地膜销售合同，至2021年1月6日原告立案起诉，被告可提供货物时间长达近18个月，被告生产能力虽受2020年新冠疫情影响，但综合案件情况及被告生产规模，可认定被告公司在长达18个月的时间内有能力向原告提供全部货物，且原告提供的其与被告公司经理马某的通话录音中已明确说明，未能向原告供货系因被告公司内部货物调配问题导致，被告确未按合同约定向原告提供货物，实属违约，现原被告均同意解除双方签订的《地膜销售合同》，被告亦同意退还原告已付货款383095元，故对原告要求解除原被告于2019年7月17日签订的《地膜销售合同》及被告应返还原告地膜款383095元的诉讼请求，本院予以支持。   （二）原被告签订的《地膜销售合同》中有两处条款对违约金的计算方式作出约定，现被告违约应按哪个条款计算违约金。原被告在《地膜销售合同》中第三部分产品交付方式第三小项中约定“膜季开始后，乙方确认规格下单、甲方必须在三个工作日内发货，并在五个工作日内供完该批地膜，如有违约赔付该批地膜货款的50%”。第五部分甲、乙双方违约责任部分第一小项约定“甲乙双方任何一方违约，赔付货款总额2%的违约金”。综合合同内容及上下文的意思，该合同中第三部分第三小项系对甲方每批货物的交货时间进行约束，违约金系按该批货物总货款的50%计算；而该合同中第五部分第一小项系对原被告履行该合同约定义务如发生违约的行为进行约束，违约金按合同总货款的2%计算。原告主张以未交付货物价值的50%计算违约金，但对其要求被告交付该批次地膜的具体数量并未提交证据证明，现被告未完成合同约定的供货义务，原告要求被告支付违约金191547.5元，但未提交证据证实其受损的确切数额，故应按合同约定以货物总价款的2%计算违约金，即17000元，故对原告要求被告支付违约金17000元部分的诉讼请求，本院予以支持，其余部分违约金没有事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条之规定，判决如下：   一、解除2019年7月17日原告阿瓦提县供销合作联社农业生产资料公司连锁配送农家店016店与被告阿克苏市光明塑业科技有限公司签订的《地膜销售合同》；   二、被告阿克苏市光明塑业科技有限公司于本判决生效后十日内向原告阿瓦提县供销合作联社农业生产资料公司连锁配送农家店016店返还货款383095元；   三、被告阿克苏市光明塑业科技有限公司于本判决生效后十日内向原告阿瓦提县供销合作联社农业生产资料公司连锁配送农家店016店支付违约金17000元。   四、驳回原告阿瓦提县供销合作联社农业生产资料公司连锁配送农家店016店其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费9546元，由原告阿瓦提县供销合作联社农业生产资料公司连锁配送农家店016店承担2900元，被告阿克苏市光明塑业科技有限公司承担6646元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院。   审  判  长   张 璐   审  判  员   喻 霞   人民 陪 审员   陈洁萍   二 〇 二 一 年 三 月 十 一 日   书  记  员   钱 燕