辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2793号上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁一百岁城市建设投资有限公司，住所地沈阳市沈北新区兴明街34号。法定代表人：郑文贵，系该公司董事长。委托诉讼代理人：朱晓明，系辽宁同宇律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁中洋建设有限公司，住所地沈阳市沈河区热闹路18号。法定代表人：刘春强，系该公司经理。委托诉讼代理人：于浩俊，系辽宁鼎晟律师事务所律师。原审第三人：程斌，男，1982年10月22日出生，满族，无职业，住辽宁省本溪市桓仁县。委托诉讼代理人：于浩俊，系辽宁鼎晟律师事务所律师。上诉人辽宁一百岁城市建设投资有限公司（以下简称百岁公司）因与上诉人辽宁中洋建设有限公司（以下简称中洋公司）、原审第三人程斌建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初7454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。百岁公司上诉请求：1、请求依法撤销原审民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2、案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院以上诉人与被上诉人于2018年4月签订的“百岁万汇城室外道路铺装绿化工程”施工合同无效为由，不支持上诉人的诉讼请求是错的；二、合同无效并不影响合同中有关争议解决方法条款的效力。1、施工合同第八条违约责任第二款“乙方(被上诉人)未能在合同约定工期内通过竣工验收，每逾期一日，按工程预算总价款的1%向甲方(上诉人)支付违约金”是有效的，应该按照合同约定支付违约金。被上诉人2018年9月29日已经向上诉人提出终止合同，逾期竣工达91天，违约金为，2895795.79元×1%×91天=263517元；2、不予认定被上诉人赔偿偷工减料的费用是错误的。施工合同第八条违约责任第三款“未经甲方(上诉人)允许乙方(被上诉人)擅自改变图纸施工标准视为一方违约，乙方(被上诉人)双倍赔偿甲方(上诉人)因偷工减料工程款的全部损失”工程中清单报价花岗岩厚度为30厚，面积4032.72m2，75元/m2，实际施工的厚度为25厚，违反了施工图纸标准的约定，应双倍赔偿偷工减料的全部损失，即4032.72m2×75元/m2×2倍=604908元；3、原审法院认定不予支付不合格的工程修复费用165262.8元是错误的，被上诉人所完成的排水、道路、绿化等工程存在质量问题，上诉人多次要求被上诉人整改自检，然后由上诉人验收，验收合格支付工程款，被上诉人对存在质量问题的工程拒不修复整改，致使工程无法正常使用。上诉人才委托第三方进行修复并达到正常使用，支付了修复费165262.8元。该笔费用应该在工程结算款中予以扣除，不能在质保金中计算，预留的质保金是为了交付后工程的维修、维护费用，原审认定不予支付不合格的工程修复费用165262.8元是错误的；4、不予认定在支付的工程款中“扣除支付前期施工单位的施工费20万元和路面雨水方井的费用按照预算扣除”是错误的。施工合同第六条-四-2中约定“扣除支付前期施工单位的施工费20万元和路面雨水方井的费用按照预算扣除”，路面雨水方井的费用按照预算费用为49270.69元，合计249270.69元应该在工程结算款中扣除。5、不予认定被上诉人未施工部分在结算中应扣除是错误的。2018年9月17日的“工程联系函”中双方已经同意并签字终止合同，对未完成的7项工程由上诉人进行施工，并在被上诉人的结算中扣除，按照预决算计算为503680.96元。中洋公司辩称：认定合同有效，需要对涉案工程造价做司法鉴定。程斌辩称：同意中洋公司意见。中洋公司上诉请求：请求撤销原审判决，支持上诉人索要剩余工程款的诉讼请求。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的施工合同是真实有效的，是符合法律规定的。法律没有规定建筑单位与建设单位签订的施工合同是无效。最高法司法解释创建了“实际施工人”角色，是为了建设方与建筑单位均怠于结算工程款的情况下给予实际施工人索取工程款的方便，可以直接以实际施工人的名义起诉。但最高法没有规定建筑单位与建设单位签订的合同无效。因为建筑单位是否用挂靠、分包的方式完成建设工程，与施工合同本身没有关系。建筑单位依据施工合同向建设方索要工程款是符合法律规定。请上级法院纠正原审判决错误，支持上诉人诉讼请求。百岁公司辩称：原审认定合同无效错误。中洋公司应按照合同相关约定承担相应的违约责任，并依据合同扣除相应的工程款项。程斌辩称：同意中洋公司意见。百岁公司一审法院的诉讼请求为：1.解除原、被告签订的百岁万汇城室外道路铺装绿化工程施工合同；2.支付逾期竣工违约金263517元；3.赔偿偷工减料双倍的损失604908元；4.承担不合格的工程的修复费用165262.8元；5.诉讼费用由中洋公司承担。中洋公司一审法院反诉请求:1.请求百岁公司支付剩余工程款165万元及利息10万元；2.诉讼费用由百岁公司承担。一审法院查明，2018年4月20日，程斌与中洋公司达成合意，共同签署了《承包工程收管理费核定表》，明确由程斌以中洋公司名义承揽百岁万汇城室外道路铺装绿化工程，中洋公司按照工程造价2895795.79元的16%收取管理费及所得税，程斌对工程质量、安全等负终身责任、负责现场工资发放等内容。2018年4月25日，中洋公司为程斌出具《法人授权委托书》，明确“授权委托中洋公司的程斌为公司代理人，负责百岁万汇城园林配套工程现场施工管理工作相关事宜。”2018年4月25日，程斌以中洋公司名义与百岁公司签订《百岁万汇城室外道路铺装绿化工程合同》，合同约定，承包范围为“按甲方提供的景观工程施工图纸（A区和B区）范围内的全部工程，具体内容包括沥青道路、场地排水、景观灯安装、绿化园林等招标清单内工程内容。”工期65天，2018年4月25日至2018年6月30日。单价包死（以甲方预算图纸、预算清单为准），工程总价款2895795.79元，合同第六条第四项付款方式2载明，付款时甲方扣除支付前期施工单位的施工费用20万元和路面雨水方井的费用。合同第八条违约责任部分还对甲方逾期付款、乙方逾期通过竣工验收、乙方擅自改变图纸施工标准、偷工减料违约责任进行了约定。合同签订后，由程斌组织现场施工。2018年9月17日，百岁公司向中洋公司发出2018-4《工程联系函》，表明：“贵公司承包的万汇城景观工程开工至今，由于贵公司人员及材料未能及时投入，且资金存在严重问题，造成工期逾期，为保证工程顺利进行，经领导决定终止双方施工承包合同”，该函还列明了7项未施工项目，程斌在该函上签字“同意以上工程由甲方施工”。另查，2018年10月25日，百岁公司向中洋公司发函，要求中洋公司于2018年10月27日前安排人员、材料对现场存在质量问题进行维修，否则自行安排维修，费用由从剩余工程款中扣除，但该函对需要维修的项目未予列明。2018年11月12日，百岁公司与辽宁丰辰建设公司签订维修合同，进行百岁万汇城路面维修，支付维修费35589.4元。2019年7月19日，百岁公司与辽宁丰辰建设公司再次签订维修合同，进行百岁万汇城路面、井室及排水维修，支付维修费128809.13元。再查，由于案涉工程未依照合同全部施工完毕，加之双方对工程质量存在争议，该建设工程未履行竣工验收程序，审理中，百岁公司自认案涉工程于2018年十一前后实际使用。百岁公司已支付工程款140.53万元。百岁公司要求对未施工部分工程价款503680.96元以及按合同约定前期施工单位施工费20万元和路面方水井费用49270.69元从总价款中扣除，中洋公司、程斌均不予认可，中洋公司申请对已完成工程量价款作司法鉴定。一审法院认为:程斌挂靠中洋公司与百岁公司签订《百岁万汇城室外道路铺装绿化工程合同》，因违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，该合同无效。审理中，百岁公司否认事前知道程斌挂靠中洋公司承揽该工程，程斌及中洋公司亦未提供证据证明百岁公司知晓程斌系以中洋公司名义承揽工程，故百岁公司对导致施工合同无效无过错。关于百岁公司本诉请求，1.其请求解除其与中洋公司签订的《百岁万汇城室外道路铺装绿化工程合同》。因该合同违反法律禁止性规定无效，其解除合同的请求没有法律依据。2.其请求中洋公司支付逾期竣工违约金263517元。程斌挂靠中洋公司承揽建设工程，违反法律强制性规定，致使合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，因合同无效，合同中关于竣工日期及逾期竣工违约条款均属无效。故百岁公司要求中洋公司支付逾期竣工违约金，缺乏事实和法律根据。3.其请求判令中洋公司赔偿偷工减料双倍的损失604980元。百岁公司该请求的依据和理由是中洋公司未按施工图纸确定的规格标准选用花岗岩石材，石材厚度低于施工标准要求。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑企业出借资质或者允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。如上所述，本案中，因建设施工合同无效，合同中约定的违约责任条款对双方无拘束力，百岁公司依据合同中违约条款要求中洋公司承担违约责任没有法律依据。百岁公司认为施工方使用的石材不符合双方约定，但其未能举证证明因使用石材不符合质量标准给其造成了损失，且案涉工程未经验收合格其已经实际使用，故百岁公司要求中洋公司赔偿偷工减料双倍损失没有事实和法律依据。4.其请求判令中洋公司承担修复费用165262.8元。建设工程存在质量问题，施工方依法应当进行修复，使其达到合同约定标准。中洋公司违规出借资质，按照《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，其应与挂靠人程斌对工程质量承担连带责任。审理中，中洋公司、程斌和百岁公司均认可双方于2018年9月17日终止合同，百岁公司自认案涉工程未经竣工验收，大约在2018年十一前后开始使用，而两次维修分别发生在2018年11月和2019年7月，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，百岁公司已丧失就使用部分主张质量不符合合同约定的权利，其要求中洋公司承担修复费用没有事实和法律依据。假使施工工程后期发生质量问题，维修费用亦应从未支付工程款或者收取的质量保证金中扣除。综上，对百岁公司的全部诉讼请求，本院不予支持。关于中洋公司反诉请求，要求判令百岁公司给付剩余工程款165万元及利息10万元。挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人的工作成果，从而产生的向其对应给付义务。程斌作为施工工程承包人挂靠中洋公司与百岁公司签订案涉施工合同，与发包人百岁公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，其有权直接向百岁公司主张工程款，但由于百岁公司对导致施工合同无效无过错，基于“任何人不能从其不诚信的行为中获利”的审判理念，其无权向百岁公司主张给付剩余工程款逾期利息。中洋公司作为被借用资质方，欠缺与发包人百岁公司订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系，其不是案涉工程实际承包人，与涉案工程无实体上的权利义务关系，故中洋公司提出对涉案工程中已完成工程作司法鉴定申请应不予准许，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，中洋公司主张依据其与百岁公司签订的《百岁万汇城室外道路铺装绿化工程合同》要求百岁公司给付工程款及利息，没有事实和法律依据，故对其反诉请求，本院不予支持。一审法院判决：一、驳回原告（反诉被告）辽宁一百岁城市建设投资有限公司的全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）辽宁中洋建设有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费12484元，由辽宁一百岁城市建设投资有限公司承担；反诉案件受理费20100元，减半收取10050元，由辽宁中洋建设有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，对于当事人争议的《百岁万汇城室外道路铺装绿化工程合同》效力问题。审理中，第三人程斌自认其借用中洋公司名义与百岁公司签订合同，而且第三人程斌亦于2018年4月20日与中洋公司签订了《承包工程收管理费核定表》，约定了程斌以中洋公司名义承揽涉案工程，中洋公司按照工程造价收取管理费及所得税。第三人程斌及中洋公司对上述事实均未提出异议，故一审认定第三人程斌借用中洋公司资质实际施工的事实，并无不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，一审认定第三人程斌借用中洋公司名义与百岁公司签订的《百岁万汇城室外道路铺装绿化工程合同》无效，符合上述法律规定，并无不当，故对于当事人均主张《百岁万汇城室外道路铺装绿化工程合同》有效的上诉请求，因法律依据不足，本院不予支持。在当事人签订的《百岁万汇城室外道路铺装绿化工程合同》无效的情况下，依照《中华人民共和国民法典》第五百零八条规定：“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定”。再依照《中华人民共和国民法典》第一编第六章第一百五十五条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”，无效合同中约定的违约条款对当事人自始没有法律约束力，故百岁公司根据该无效施工合同的约定要求中洋公司承担逾期竣工违约责任，事实和法律依据不足，一审未予支持，并无不当；对于百岁公司主张的偷工减料赔偿事宜，本案在审理中，第三人程斌虽认同“花岗岩”厚度与合同约定存在差异，但百岁公司以“施工面积双倍X施工单价75元/平方米”计算损失，事实依据不足。对于百岁公司主张的维修费用问题。本案在审理中，百岁公司向法庭提交了函件、维修合同等证据，对其主张的维修事实与维修费数额予以佐证，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，百岁公司要求中洋公司承担维修责任，不违反上述法律规定。但本案在审理中，百岁公司自认其与中洋公司未完成结算，同时鉴于百岁公司、第三人程斌对该维修费数额提出异议，故在当事人之间未完成结算的情况下，对于中洋公司主张的该部分维修费用，本院暂不予支持，当事人可在结算时一并主张权利。对于中洋公司要求百岁公司给付剩余工程款及利息的反诉请求。因当事人之间签订的《百岁万汇城室外道路铺装绿化工程合同》因存在第三人程斌借用企业资质情形而无效，中洋公司与百岁公司之间对于涉案工程不存在建设工程施工合同关系，而根据其与第三人程斌签订的《承包工程收管理费核定表》约定，中洋公司与第三人程斌之间对于涉案工程存在借用企业资质的法律关系，故对于中洋公司主张其支付税金、开具发票等行为，应属于其与第三人程斌之间的借用企业资质法律关系所约定的权利与义务范畴，故对于中洋公司主张的其与百岁公司之间签订的施工合同有效，并要求百岁公司根据建设工程施工合同关系履行给付工程款义务，事实和法律依据均不足，本院不予支持。对于本案争议的工程款项，第三人程斌作为涉案工程的实际施工人，其可另行主张权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22534元，由上诉人辽宁一百岁城市建设投资有限公司负担12484元，上诉人辽宁中洋建设有限公司负担10050元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二一年三月十六日法官助理刘建东书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。