新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终43号 上诉人（原审原告、反诉被告）：乌鲁木齐市联华巨能锅炉设备有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区奇台路110号宏业大厦。法定代表人：康随江，该公司总经理。委托诉讼代理人：薄亚菊，新疆叶尔羌律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：麦盖提华鹰热能有限责任公司，住所地：新疆喀什地区麦盖提县人民路4号。法定代表人：余新华，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡梦婷，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：武亚洲，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人乌鲁木齐市联华巨能锅炉设备有限公司（以下简称巨能锅炉公司）与上诉人麦盖提县华鹰热能有限责任公司（以下简称华鹰热能公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（2019）新3127民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人巨能锅炉公司的委托诉讼代理人薄亚菊、上诉人华鹰热能公司的委托诉讼代理人胡梦婷到庭参加了庭询。本案现已审理终结。巨能锅炉公司上诉请求：1、依法改判（2019）新3127民初143号判决书，改判被上诉人支付货款85万元、支付违约金312500元（即在原判决基础上货款增加458000元、违约金312500元，共计增加770500元）；2、一审、二审诉讼费及其他费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，法律适用错误，作出错误判决。一、上诉人已交付价值110万元的货物，该批货物为定制，剩余15万元货物因被上诉人原因未能交付，对已生产的定制货物理应由被上诉人支付货款。因此，被上诉人应当支付剩余全部85万元货款。第一，从上诉人供货时起，上诉人是按发货清单发货，被上诉人在收到货物后均未签字确认过，可以看出，上诉人与被上诉人的交易习惯是不需要签字，若未收到货物，应当是由被上诉人提出，但被上诉人一直未向上诉人提出过。在无需签字，被上诉人又认可收到货物，且从未提出未收到货物的情况下，应认定上诉人已收到货物。因此，应当认定上诉人已供110万元货物。第二，本案中的标的物系根据买受人即被上诉人的要求所定制，标的物成为特定物而非种类物。现所有货物均已生产，上诉人按照合同履行着交付义务，且大部分货物已交付，但在履行买卖合同过程中，被上诉人严重违约，迟迟不按照合同约定支付货款，故上诉人行使先履行抗辩权，将剩余的15万元货物保留，但实质上因货物是定制，不能与其他锅炉厂设备匹配，无法进行再次销售。因此，本案中，被上诉人违约，应当赔偿上诉人的损失，无法再次销售的15万元货物亦是上诉人的损失，被上诉人应当赔偿。二、合同约定的“双倍赔偿订金”系违约责任的约定，该约定未超过法律规定，且该约定被上诉人也是认可的，并未主张违约金过高该约定合法合理。第一，《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《全国法院民商事审判工作第九次会议纪要》第50条规定：“除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”从以上法律规定可以看出，违约金可以由当事人自行约定，且违约金过高应当由当事人主张，并举证证明，而不应当由法院主动提出。在本案一审庭审中，被上诉人并未提出违约金过高，甚至在反诉部分也主张按照该约定要求支付违约金，证实该约定是双方真实意思表示，被上诉人也认可该约定是符合上诉人损失的。第二，《工业品买卖合同》第八条约定了违约责任：“违约方向守约方支付违约金5%，并双倍赔偿订金。”该违约条款约定了违责任由两份组成，一是5%的违约金，一是双倍订金，并且两部分违约责任加起来共计312500元，未达到375000元，即未超过合同价款125万元的30%。因此，该违约责任的约定系双方真实意思表示，并且不违反法律规定，应当予以支持。第三，若以受法律保护的民间借贷利率上限计算违约金，民间借贷利率上限为24%，则以未付货款85万元为本金计算至今（2019年12月20日），违约金为85万元，即使退一步以一审判决货款392000元为本金计算至今（2019年12月20日），违约金为392000元，均高于合同约定的违约金，因此，双方约定的违约金条款并非过高。综上所述，一审法院认定事实有误，法律适用错误，作出错误判决。望你院依法查明事实，切实维护上诉人的合法权益。华鹰热能公司辩称，上诉人在一审时已经自认已交付110万元的货物，尚有15万元货物未交付，已经以自认的形式承认了没有履行完毕交货义务，而且在一审当中提交的证据并没有华鹰热能的人员，并没有华鹰热能的盖章确认，因此联华巨能并不能举证证明其所主张的即完成的交货义务。虽然合同约定发货前付合同价的30%，但是双方已经口头约定，可以先到货再付款，这也是为什么在华鹰没有付合同价款的30%的前提下，联华巨能已经履行了部分交货义务，剩余货物未交付且没有进行设备安装，恰恰证明联华巨能存在违约情形。关于其认为违约金相关的上诉理由及事实，由于合同并未明确约定华鹰公司第三笔价款的付款期限，且联华公司没有履行完整的供货义务，因此华鹰公司并不存在违约责任。华鹰热能公司上诉请求：1．请求二审法院撤销（2019）新3127民初143号民事判决书第一项，改判驳回上诉人向被上诉人支付货款392000元和利息；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院案由认定错误，导致错误判决本案案由应当定性为承揽合同纠纷。本案合同虽然为《工业品买卖合同》，但根据合同内容综合分析，本合同名为买卖合同，实为承揽合同。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款对承揽合同明确进行了规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中被上诉人按照上诉人的要求定做特定的产品，并对产品进行安装调试，向上诉人交付合格的工作成果，以实现机器设备能达到正常使用的目的。1．《工业品买卖合同》第一条明确约定：“承揽项目、数量、报酬及交付期限”，该条款明确出现了“承揽项目”字样，证明了本合同就是承揽合同；2．《工业品买卖合同》第三条明确约定：“承揽人对质量负责的期限和条件：质量保证2个采暖期。变频器一年内如有故障，全部换新。”该条款明确出现了“承揽人”的概念，以及承揽人对工作成果质量的承诺，再次证明本合同就是承揽合同；3．《工业品买卖合同》第四条明确约定：“工作成果检验标准、方法和期限：货物到场，安装完工后，质量按国家标准执行。”该条款明确出现了承揽合同交付“工作成果”的概念，再次证明本案就是承揽合同。4．《工业品买卖合同》第十条明确出现“乙方安装结束”字样、并结合第四条、第五条的约定，被上诉人不仅要提供定做的合格产品，还需要对定做的产品进行安装调试，达到机器设备正常运转的目的。综上，《工业品买卖合同》明确约定了承揽合同的承揽项目、数量、报酬及交付期限，对承揽人的义务进行了约定，还对承揽合同的工作成果的检验标准进行了明确的约定，以上条款完全符合合同法第251条的规定，本案应当定性为承揽合同纠纷而不是买卖合同纠纷。由于一审法院错误将本案定性为合同纠纷，从而免除被上诉人按照承揽合同的法律规定交付合格工作成果的义务，从而出现一审的错误判决。二、一审法院认定事实错误，导致错误判决。在本案中，被上诉人向上诉人提供了部分产品，根据双方合同约定，被上诉人未履行完安装调试并提供合格工作成果的义务，对已经进行安装的部分产品被上诉人对其进行了远程遥控锁死，导致被上诉人提供的产品完全不能使用，被上诉人的行为完全彻底违反合同约定，导致合同根本无法履行，给上诉人造成了不可估量的损失。然而，一审法院不顾被上诉人未交付合格工作成果的事实，错误判决被上诉人向被上诉人支付货款。三、一审法院适用法律错误，导致错误判决。一审法院由于对本案案由定性不准确，导致适用法律时错误，本案应当适用《中华人民共和国合同法》第十五章承揽合同的相关法律规定。综上所述，由于一审法院案由认定错误、认定事实错误、适用法律错误，导致错误判决，请求二审法院予以改判。巨能锅炉公司辩称，本案为买卖合同，合同的抬头已定义为买卖合同，我方不负责安装，该事实在附件中明确写明不含安装，并且在一审中，对方的证人也称我方只是技术指导，锅炉整体及辅机均由证人安装；2．合同中明确约定所有附件及材料按清单执行，证明签订合同时，双方对附件及清单是明确的，我方按清单发货，货到后对方未提出异议，并且有货运司机的证明，发货清单与货运清单相符，并且在履行过程中对方未在货运单上签字，也一直未提出异议，充分说明是对方自己的行为导致收到的货物不清，应由其自行承担不利的后果。按照合同约定我方发货前对方应当支付60%的货款，但实际上对方仅支付不到30%，因此对方的违约行为清晰明确。巨能锅炉公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付剩余货款85万元；2、判令被告向原告支付违约金312500元；3、本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月26日，原告巨能锅炉公司与被告华鹰热能公司签订《工业品买卖合同》，约定由原告向被告提供总货款为1250000元的锅炉操作台及GGD柜，由原告负责运输。合同约定，工作成果检验标准、方法和期限为货物到场，安装完工后，质量按国家标准执行，约定付款方式为合同签订后付订金10％、合同签订后15日内付货款20％、发货前付合同价的30％、安装调试结束付合同价的30％、质保期为10％，第一个采暖期过后付5％、第二个采暖期过后全部付清。违约责任为违约方向守约方支付违约金5％并双倍赔偿订金。原告在合同签订后向被告提供部分货物。被告华鹰热能公司于2015年10月20日前后向原告支付货款400000元。一审法院认为，本案争议的焦点为：1．原、被告签订的《工业品买卖合同》的性质如何确定；2．合同的履行情况；3．违约责任如何确定。一、关于双方签订的合同性质及法律关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告与被告签订的合同系双方当事人的真实意思表示，且没有违背法律强制性规定，合同依法成立，具有法律效力。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，双方签订的合同标的物为锅炉操作台、辅机设备等，合同目的是锅炉正常使用，不属于一般的买卖合同标的，且锅炉系特种工业管理类别，需特殊安装，原告的义务并非仅仅是转移标的物，同时还需提供安装服务。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案所涉合同系分阶段履行，而非整个工作成果的交付，对被告提出的该案系承揽合同的辩解意见不予采纳。结合双方订立合同的目的、内容、交付验收方式，可以确定该合同的主要行为系买卖和安装，本案兼具买卖及安装的双重法律关系。买卖合同纠纷案由无法涵盖该合同的性质。因此，本院依法将案由更改为合同纠纷。二、关于双方对合同履行过程。（一）庭审中，原告向法庭出示了报价单、货运证明单及发货清单，拟证明原告已按照发货清单载明的项目履行了供货义务，供货金额为1100000元。经质证，被告认为报价单及发货清单无被告的签字确认且货运证明单系原告伪造，同时该证据作为证人证言，货运单上签字的司机应当出庭接受质证，而证人并未到庭，因此原告的证据并不能证明其已提供相应价值的货物。本院认为，报价单系双方签订的《工业品买卖合同》附件，且该合同中第一条承揽项目的备注处明确写明“电控柜见附件明细”等字样，足以认定该合同存在附件，且根据民事交易习惯，签订合同通常仅在主合同的相应处签字盖章确认，而非每一个附件均需双方签字。因此，对被告提出的无被告的签字确认报价单的辩解意见不予采纳，本院对报价单的真实性予以认可。对原告出示的货运证明单，因该证据的性质属于系证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条之规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，同时该证人不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条中规定的证人不出庭作证的情形，因此，对原告提出的由于货运司机常年在外运输、时间不自由、不可控制，因而无法出庭作证的意见不予支持，故对原告出具的上述证据，本院不予认可。对原告出示的发货清单，因该证据系原告单方形成，无被告的签字确认，不能证明其按照该清单的内容完整的向被告交付所列的货物，不具有证据效力，因此本院不予认可。（二）根据庭审查明的事实可以确定，原告在签订合同后向被告提供了相应货物，被告亦认可该事实。对具体供货的金额，因原告无法出具由被告签字确认的收货凭证，但被告自认确定未收到的货物为80吨的500千瓦变频器1台、80吨的进线总柜1台、40吨锅炉的电器设备一套，总价值为458000元。该合同总价款为1250000元，由此可以推定，被告已收到价值792000元的货物。（三）庭审中，被告向法庭出示以下证据：1．照片16张，拟证明原告未对提供的产品进行安装调试，不能正常使用。经质证，该证据无法反映拍摄的时间、地点，不符合证据规则，不具有证明效力，无法证明待证事实，故本院对该证据不予认可；2.2016年10月4日、10月22日其与喀什市新正川电器销售部签订的购销合同及相关销售清单，拟证明因原告未提供电器设备，导致被告从他处购买。本院认为，该证据和本案无关，因而不予认可。3．被告申请证人杜光辉出庭作证，经询问证人，可以证实原告确实向被告供货、但供货不完全的事实，与法庭查明的事实一致，可以相互印证。三、违约责任。合同当事人应当按照约定，遵循诚实信用原则全面履行自己的义务。在本案中，被告未按照合同约定按期履行付款义务，存在违约情形，应当承担违约责任。原告虽履行了供货义务，但并未及时进行安装调试，导致设备不能正常使用，被告的合同目的无法实现，原告自身存在一定过错，应当承担相应的责任。违约责任是买卖合同当事人不履行债务时产生的民事责任。合同违约责任具有补偿性和制裁性。法律确定违约责任的重要目的之一是弥补或补偿因违约方的违约行为所造成的损害后果，补偿受害人的损失。违约责任的制裁性一般通过支付相当于实际损失数额的赔偿金或者高于或者等于实际损失的数额的违约金。本案中，原告未就被告的违约行为给其造成的损失提供相应证据，且原告自身亦存在过错。根据“相对违约主张，必先守约在先”原则，结合该合同的履行情况、双方的过错程度及预期利益，本院酌情认定原告的损失为被告逾期付款损失，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础进行认定。综上所述，因本案被告即反诉原告麦盖提华鹰热能有限责任公司未在规定期限内缴纳案件受理费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十三条之规定，对本案的反诉部分按撤诉处理。根据证据规则，原告应当对被告收到货物的事实承担举证责任。在庭审中，被告自认收到部分货物，但尚有价值458000元的货物未收到，可以推定原告实际向被告交付的货物价值为792000元，减去前期已支付的400000元，被告仍应向原告支付货款392000元，对原告要求的该部分的款项，本院予以支持。同时，因该合同已实际履行大部分，原、被告双方均存在一定过错，原告也未举证证明被告拖付货款给其造成的实际损失数额，且双方约定的违约金数额较高，本院酌情对违约金予以调整，将原告的损失认定为逾期付款损失，以未付款项392000元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从应付款项之日起即2015年10月20日计算至实际支付案款之日。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百二十五条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告麦盖提华鹰热能有限责任公司在判决生效之日起30日内一次性向原告乌鲁木齐市联华巨能锅炉设备有限公司支付货款392000元以及利息（利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2015年10月20日计算至实际支付案款之日）；二、驳回原告乌鲁木齐市联华巨能锅炉设备有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费7631.25元（原告已预交），由被告麦盖提华鹰热能有限责任公司负担3590元，原告乌鲁木齐市联华巨能锅炉设备有限公司自行负担4041.25元。二审期间双方均无新证据向本院提交，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院对一审认定的法律事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，1．巨能锅炉公司请求华鹰热能公司向其支付货款85万元、违约金312500元有何事实及法律依据？2．违约责任如何确定。关于第一争议焦点。依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务；该案双方签订的《工业品买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效；双方应按合同约定履行义务。根据一、二审审理查明的事实来看，巨能锅炉公司向华鹰热能公司提供了相应货物，未交付货物的数量根据华鹰公司的自认和巨能公司的陈述，可以确定还未收到的货物价值为458000元，应当从合同总价中予以扣除，即该合同总价款为1250000元，由此可以认定巨能锅炉公司向华鹰热能公司已交付的货物价值为792000元，减去前期已支付的400000元，华鹰热能公司仍应向巨能锅炉公司支付货款392000元。原审法院判令华鹰热能公司向巨能锅炉公司支付货款392000元有事实及法律依据，本院予以支持。关于第二争议焦点。在民事活动中当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，华鹰热能公司未按合同约定支付货款，其行为构成违约。巨能锅炉公司未按合同约定履行技术指导的义务，其行为构成违约。原审法院为保障双方权利义务平衡，根据“相对违约主张，必先守约在先”原则，结合该合同的履行情况、综合考虑合同的性质、权利义务及举证责任的分配、双方的过错程度及预期利益等因素酌情认定巨能锅炉公司的损失为华鹰热能公司逾期付款损失，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础进行认定并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人麦盖提华鹰热能有限责任公司、上诉人乌鲁木齐市联华巨能锅炉设备有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人乌鲁木齐市联华巨能锅炉设备有限公司预交的二审案件受理费7180元，上诉人麦盖提华鹰热能有限责任公司预交的二审案件受理费7180元，由双方各自负担。本判决为终审判决。审  判  长   木也色尔 ·阿不力孜审  判  员   阿不力孜  江·祖农审  判  员   胡   美    媛二 〇 二 一 年 三 月 十 三 日书  记  员   阿迪莱·阿卜杜克热木