河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1019号上诉人（原审被告）：郑凌云，女，1987年6月21日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：薛文杰，河南华凌律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑振平，男，1962年8月2日出生，汉族，住河南省武陟县，系郑凌云的父亲。被上诉人（原审原告）：陈雪燕，女，1987年1月12日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：孟海峰，河南先一律师事务所律师。上诉人郑凌云与被上诉人陈雪燕因劳动争议纠纷一案，郑凌云不服河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初4942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日受理后，依法组成合议庭于2021年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人郑凌云的委托诉讼代理人薛文杰、郑振平，被上诉人陈雪燕的委托诉讼代理人孟海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑凌云上诉请求：1、撤销河南省武陟县人民法院（2020)豫0823民初4942号民事判决书第一项内容，依法改判陈雪燕与郑凌云经营的武陟县郑云装修材料门市部（以下简称郑云门市部）在2019年4月1日-12月24日之间不存在劳动关系。2、本案诉讼费用由陈雪燕承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，且明显不符合逻辑和情理，双方的关系不符合劳动关系建立的基本特征，一审判决适用法律错误。1、一审判决认定郑云门市部系郑凌云家庭经营没有法律和事实依据。郑云门市部注册为个体工商户，经营形式为郑凌云个人经营，而不是家庭经营。另郑凌云已婚，郑振平作为郑凌云父亲既不是出资人，也不是郑云门市部的工作人员，仅用手机发朋友圈转发商店产品等有关内容，不能成为认定郑云门市部为家庭经营的事实依据。2、郑振平微信支付给陈雪燕的1000元的性质仍没有查明。郑凌云在第一次上诉和焦作市中级人民法院发回重审时均指出该1000元的性质问题，而一审在发回重审开庭时对该1000元的性质没有作任何的调查和询问。陈雪燕提供的1000元的微信聊天中不能认为工资，且陈雪燕在仲裁时对该1000元的回答是“我认为是工资”，该回答明显是不确定的，如果当时郑振平和陈雪燕聊天时说发的是工资，陈雪燕的回答应当是肯定和明确的，另外从数额上和时间上也不能合理推定为工资。在陈雪燕提供的微信聊天证据中，明显将转款前后的聊天记录隐瞒，从证据规则上应作出对陈雪燕不利的推定。3、陈雪燕请求认定其与郑云门市部存在劳动关系期间，陈雪燕还在保险公司从事保险推销工作，2019年4月8日陈雪燕卖给郑凌云一份保险是本案事实，2019年7月31日陈雪燕才从保险公司离职也是事实，在此之前，陈雪燕每天需到保险公司参加晨会及接受培训，在时间上无法保证在郑云门市部上班，所以组织从属性上也不能认定为劳动关系。（4）郑凌云不否认陈雪燕曾为其推销代理产品的事实，但双方约定的是利润分成的代理关系，而不是劳动关系，利润分成的合作关系更符合陈雪燕同时在保险公司工作又不耽误郑云门市部推销产品的事实，从陈雪燕聊天记录中，陈雪燕更多的时候在保险公司，从双休日时与郑凌云对话谈论工作可以证实上述事实。5、没有足够有效的证据证明双方就劳动报酬达成了一致，双方微信聊天记载郑凌云给陈雪燕提出底薪2000元加提成的招工条件后，陈雪燕并没有答应，只是回复“我看看能否养活我娘仨”，“我请一天假，帮帮忙”等，因此，郑凌云招工条件不能认定为协商结果。另外，双方上班日期也没有约定，没有任何证据表明陈雪燕从2019年4月1日起在郑云门市部正常上班。在4月中旬以前，双方没有达成一致，陈雪燕也只是利用在保险公司上班的双休或闲时才到郑云门市部帮忙了解产品，考察业务等为下一步工作做准备。从2019年4月中旬以后，双方达成利润分成的协议开始代理关系，从证人（店员）许某的证言，郑凌云与陈雪燕的爱人电话录音的对话“干了十几天”可以得到证实。因此，原一审判决认定从2019年4月1日开始双方建立劳动关系实属牵强。6、郑凌云与陈雪燕的电话录音的“干了十几天”的真正意思应当综合全案的证据进行准确的理解和分析，不能仅凭该对话就推定是劳动关系或事实劳动关系。陈雪燕为郑凌云帮忙推销，郑凌云给予提成的方式是代理关系。这是一种营销或经营模式，与是否建立劳动关系无关。陈雪燕宣传推销郑凌云门店产品等业务，不一定就是具有劳动关系，是否具有劳动关系应从人身从属性、组织从属性、经济从属性上来分析确定。本案中，从具体何时工作、工作时间长短、劳动报酬支付方式、管理与被管理关系，工作如何安排，任务怎么考核完成、规章制度如何遵守等方面，所有证据都显示不具有劳动关系的基本特征。特此提出上诉，请二审法院依法公断，以维护当事人的合法权益。陈雪燕答辩称，本案一审法院发回重审经过几次开庭，针对郑凌云、陈雪燕双方是否存在劳动关系的基础事实，陈雪燕与郑凌云开设的郑云门市部是否构成劳动关系等焦点问题，让双方做了充分的阐述和举证，陈雪燕认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。郑凌云的上诉理由均不能成立，应当驳回其上诉请求。1、一审判决认定郑云门市部工商登记是个体工商户，个体工商户家庭成员共同经营的现象比比皆是，在我国是一个普遍的社会现象，我国法律也公开承认个体工商户家庭成员共同经营的法律地位。作为郑凌云父亲的郑通（又名郑振平）向陈雪燕介绍和培训郑云门市部的主要产品“兔宝宝”装修产品的性能、陈雪燕在发生事故后其第一时间到达现场等事实符合郑振平作为郑云门市部的共同经营者之一的事实特征和法律特征。一审开庭时，郑凌云也没有否认郑振平作为郑云门市部的共同经营者之一的事实，也没有举证郑振平还有其他工作并否定该事实的证据。一审判决认定郑振平是郑云门市部的工作人员有事实根据和法律依据。郑凌云是否已婚，郑振平是否对郑云门市部投资，不是认定家庭成员共同经营必要条件。家庭成员共同经营，本就没有什么标准和条件，只需参与就可认定。2、郑振平给陈雪燕转的1000元是应陈雪燕的要求，在陈雪燕已经工作了17天后，预付的工资。该事实在一审时，郑凌云仅否认给陈雪燕开过工资，但对该微信中郑振平给陈雪燕转1000元的事实没有做出任何解释。郑振平作为郑凌云的代理人，在一审开庭时也没有对该1000元的事实做出任何解释。郑凌云应当询问其父亲郑振平该1000元转账是什么性质并向法庭做出合理解释。该客观事实与其所称“陈雪燕不是其工作人员”的陈述自相矛盾，不能自圆其说。如果陈雪燕不是其工作人员，郑振平为何要给陈雪燕支付1000元？如果郑振平不是郑云门市部的工作人员，不是共同经营的家庭成员，在陈雪燕与郑振平没有其他接触的情况下，郑振平为何要给陈雪燕转账1000元？郑凌云对此不能自圆其说并作出合理解释，其上诉状却称“郑振平微信支付给陈雪燕1000元的性质没有查明”，要求法院查明该1000元的性质，显然，郑凌云是在规避事实和逃避责任。3、郑凌云称陈雪燕在请求认定劳动关系期间还从事保险工作，陈雪燕不知其何出此言？自从发生工伤事故后，陈雪燕一直处于治疗和休息状态，至今还不能下地走路，何来“陈雪燕在请求认定劳动关系期间还从事保险工作”之说？关于陈雪燕是否是保险公司员工问题。郑凌云从一审起就主张陈雪燕是平安保险公司的员工，所以与郑云门市部不存在劳动关系。其理由是陈雪燕给平安保险公司推销过保险，陈雪燕认为郑凌云该理由和主张不能成立。（1）在我国，各保险公司与其保险销售人员的关系是保险代理关系，而不是劳动关系。保险公司不与保险销售人员签订劳动合同，而是保险代理合同。而且保险公司的保险业务营销实行的是团队营销模式，即保险销售人员隶属于某外围销售团队而非保险公司。报酬是按业绩提成，报酬按劳务所得列支和缴税而非工资薪金所得列支和缴税，没有底薪。只有保险公司的核心管理岗位的管理人员，才与保险公司签订劳动合同，才是标准意义上的与保险公司具有劳动关系的员工。这是我国保险行业的普遍现象。所以，陈雪燕作为一个初到平安保险公司尚在培训期，准备从事保险代理的人员，不可能与平安保险公司建立劳动关系。郑凌云主张陈雪燕是平安保险公司员工的理由只是其主观臆测，没有事实根据。保险公司开晨会和培训，并不代表与保险公司建立劳动关系，开晨会和培训的目的是为了让推销人员更多的卖出保险，甚至保险公司还要以参加晨会奖励50元的激励机制来激发推销人员参加培训的积极性。陈雪燕在郑凌云处工作期间还参加其在兔宝宝公司郑州组织的培训，郑凌云如何解释？（2）郑凌云所谓陈雪燕2019年4月8日还在为保险公司推销保险的说法属于移花接木，颠倒是非。客观事实是2019年3月23日，陈雪燕以“定购”的方式预先定购了该保单，目的是为了获得相对高比例的提成（也称佣金）。陈雪燕2019年3月23日9时预先定购了该保单后，转而向郑凌云推销该保单，也就是在此过程中，郑凌云邀请陈雪燕到其开办的郑云门市部工作，许诺月工资2000元加提成（微信记录可以印证）；陈雪燕在2019年4月1日正式到郑云门市部工作上班后，虽然其已经不再去保险公司了，但是陈雪燕在保险公司“定购”的该保险单还没有为郑凌云正式投保，2019年4月8日是郑凌云对该保险单正式投保的日子。所以，郑凌云所谓陈雪燕2019年4月8日还在为保险公司推销保险，与其没有劳动关系的说法是不能成立的。郑凌云称“直到2019年7份才从保险公司离职”更是无稽之谈，没有任何事实根据。（3）即使退一步讲，陈雪燕与保险公司之间是劳动关系，其与保险公司间并没有签订正式的劳动合同，陈雪燕与保险公司之间形成的至多算是事实劳动关系，那么陈雪燕不再去保险公司“上班”（假设是劳动关系，上班的概念才能成立），到郑凌云的店里工作后，其与保险公司的事实劳动关系就自动解除，2019年4月1日之后与郑云门市部形成劳动关系。4、即使再退一步讲，陈雪燕尚未与保险公司解除劳动关系，那么，陈雪燕到郑凌云的店里上班，与郑云门市部建立一个新的劳动关系。我国法律承认双重劳动关系。陈雪燕是在郑云门市部工作期间发生事故，郑凌云应当承担工伤责任。依据劳动和社会保障部《关于实若干意见》第一条规定，职工在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费，职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。（2008.9最高人民法院公报的指导性案例：北京国玉大酒店有限公司与北京市朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案）4、一审陈雪燕的证人客观证明了陈雪燕为郑云门市部推销产品的客观事实，该推销产品的工作正是陈雪燕作为郑云门市部员工的本职工作，符合劳动关系的构成要件。一审判决认定双方具有劳动关系，也不是仅仅因为陈雪燕为郑凌云推销了产品就认定双方的劳动关系，也是综合了本案的其他相关证据和客观事实后认定的双方具有劳动关系。陈雪燕与郑凌云达成劳动关系的口头协议以及工资的支付标准，不是一气合成，是在微信及电话中断断续续的，事故发生后，陈雪燕只能在断断续续的微信记录中，拼接出双方形成劳动关系的事实全景，郑凌云为了否认双方劳动关系的事实，对陈雪燕提供的证据吹毛求疵，断章取义，显然是在逃避责任。5、郑凌云对其在电话录音中的陈雪燕给其“干了十几天”的事实是认可的。事实是陈雪燕从2019年4月1日起至2019年4月29日发生工伤事故，已经“干了”29天。即使按十几天的说法，至少发生工伤时，双方已经处于建立劳动关系状态了。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案的关键不在于劳动关系持续了多少天，而在于2019年4月29日发生工伤事故时，双方是否处于劳动关系。郑凌云称双方是代理关系也没有根据，如果双方是代理关系，那么郑凌云在微信中的2000元加提成的说法如何解释？郑振平为郑凌云发放的工资1000元如何解释？陈雪燕介绍客户去郑云门市部时郑凌云为什么不更正双方的关系？为什么陈雪燕要去为郑云门市部发放广告，而不是为自己的代理发放广告？陈雪燕不否认其工资构成中有提成的份额，这种提成相当于工资的奖金，只是称谓不同而已，但不能因为工资构成中有提成的份额就认为是代理关系，就否认劳动关系的构成。6、郑凌云给陈雪燕支付的医疗费的事实，也说明双方存在劳动关系。应当说，郑凌云在事故发生时的陈雪燕住院治疗初期，还是能够尽最大努力为陈雪燕治病的，这个客观事实不可否认和磨灭。一审判决认定双方具有劳动关系，也不是仅仅因为郑凌云垫付了医疗费就认定双方的劳动关系，而是综合了本案的其它相关证据和客观事实后认定的双方具有劳动关系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）中“未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，陈雪燕与郑云门市部之间完全符合上述规定的条件，所以双方无可争议的应当确认形成劳动关系。尽管双方之间的劳动关系维持时间只有29天，就发生了陈雪燕的工伤事故，但非双方有意而为之。双方都不希望，也都不愿意发生这样的事故。但既然事故已经发生，双方都应当正确面对。客观地说，郑凌云在发生事故后，对陈雪燕积极报警、送医抢救、转院治疗和垫付医疗费等行为，不失为一个用工者的恰当正确行为。但由于陈雪燕伤势过重，花去三十多万元的医疗费后，导致郑凌云产生推脱责任的言行，令陈雪燕失望至极，不得已才提起诉讼。郑凌云指令陈雪燕到一个还没有竣工的危险场所工作，对事故的发生有着不可推卸的责任。综上所述，陈雪燕与郑云门市部之间已经形成了劳动关系，并非郑凌云所称的是代理关系，也非郑凌云所称陈雪燕与平安保险公司劳动关系尚未解除，与郑云门市部之间是不具有劳动关系。陈雪燕在一审的举证已经形成了一个完整的证据链，还原了双方从聘用谈判、正式上班、劳动内容、报酬支付、工作管理、工伤发生地点、伤后处理过程等一系列事实，一审判决正是综合了这些证据后，作出了认定双方存在劳动关系的正确判决。郑凌云将上述各独立的证据碎片化，认为各单个证据不能认定劳动关系建立的依据，而规避证据的综合性评判结果，意在混淆是非，郑凌云的上诉理由不能成立，应当驳回其上诉请求，维持原判。陈雪燕向一审法院起诉请求：1、确认陈雪燕与郑云门市部自2019年4月1日至2019年12月24日存在事实劳动关系；2、确认陈雪燕与郑凌云自2019年12月24日起继续存在劳动关系。3、诉讼费由郑凌云承担。一审法院认定事实：2018年10月24日，郑云门市部注册成立，系个体工商户，经营者系郑凌云；2019年12月24日，郑云门市部核准注销。2019年4月1日，陈雪燕到郑凌云经营的郑云门市部从事兔宝宝装修材料销售工作，主要工作为沟通客户、联系广告业务等；双方约定，每月工资是底薪2000元加提成。2019年4月29日17时许，郑凌云安排陈雪燕与其一块到武陟县海德公园住宅小区7号楼给准备装修的客户量房子，并在小区房子墙上书写推广兔宝宝装修材料的广告；大约19时许，在陈雪燕与郑凌云写过广告后一同下楼时，陈雪燕由一楼摔落至地下室受伤，郑凌云的父亲郑振平随即报警。之后，陈雪燕先后被送至武陟县××人民医院、××大学第一附属医院治疗；期间，郑凌云为陈雪燕交付住院医疗费17000元。另查明，郑云门市部系郑凌云家庭经营。陈雪燕在郑云门市部工作期间，郑凌云的父亲郑振平于2019年4月17日支付陈雪燕工资1000元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据前述规定不难看出，建立劳动关系的实质性标准是劳动者实际提供劳动，用工单位实际用工；而书面的劳动合同以及用人单位已经按月向劳动者支付劳动报酬并非判断是否建立劳动关系的实质性标准。本案中，陈雪燕已自2019年4月1日起为郑凌云经营的郑云门市部提供劳动至陈雪燕因工作受伤之日，依照前述法律规定，陈雪燕已与郑云门市部存在劳动关系，故陈雪燕请求确认其与郑凌云经营的郑云门市部在2019年4月1日至2019年12月24日存在劳动关系，具有事实与法律依据，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（五）项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动关系终止；根据前述规定，陈雪燕请求确认其与郑凌云自2019年12月24日起继续存在劳动关系，于法无据，不予支持。至于郑凌云辩称的理由，明显不足，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第四十四条第一款第（五）项，判决如下：一、原告陈雪燕与被告郑凌云经营的武陟县郑云装修材料门市部2019年4月1日至2019年12月24日期间存在劳动关系；二、驳回原告陈雪燕的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告郑凌云承担。本院二审期间，郑凌云、陈雪燕均未提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，2018年10月24日，郑凌云注册成立的郑云门市部系个体工商户，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，郑云门市部具备用工主体资格，为适格的用人单位。陈雪燕为适格的劳动者，陈雪燕自2019年4月1日起到郑凌云经营的郑云门市部从事兔宝宝装修材料销售工作，双方约定工资是底薪2000元加提成，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。陈雪燕虽然未与郑云门市部签订书面劳动合同，但其接受郑云门市部管理和工作安排，因此，陈雪燕与郑凌云经营的郑云门市部之间自2019年4月1日起建立劳动关系，由于2019年12月24日，郑云门市部被核准注销，因此，一审判决陈雪燕与郑凌云经营的郑云门市部自2019年4月1日至2019年12月24日之间存在劳动关系并无不当。综上所述，郑凌云的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑凌云负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二一年三月二十二日法官助理池成书记员李亚丽