北京市第四中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）京04民特104号申请人：招商证券股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田街道福华一路**。法定代表人：霍达，董事长。委托诉讼代理人：陈聪，男，该公司员工。委托诉讼代理人：龙文鹏，男，该公司员工。被申请人：刘同宣，男，1963年5月14日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：赵胜难，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓林，北京市中闻律师事务所实习律师。被申请人：富立天瑞华商投资管理有限公司，住，住所地北京市东城区东滨河**航星园**楼**/div>法定代表人：衣书德，董事长。委托诉讼代理人：张宝钰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：晋研，北京伟基律师事务所律师。申请人招商证券股份有限公司（以下简称招商证券）与被申请人刘同宣、富立天瑞华商投资管理有限公司（以下简称富立公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年1月19日受理后依法进行了审查，现已审查终结。招商证券称，请求依法撤销〔2020〕中国贸仲京裁字第1210号裁决书。事实与理由：一、本案仲裁审理过程中因客观原因导致关键证据未能获取，现该证据已获取并可对案件错误的事实认定和裁决结果产生重大影响。根据裁决书第二部分“仲裁庭意见”中第（三）项“本案的争议焦点”的第3小点“本案基金的运作是否符合本案合同的约定”中的论述原文（裁决书第22页）：“若被申请人一能够提供证据证明锦绣合伙确实向腾邦资产划付了款项，即使不是以‘出资款’的名义，但交易实质是投资于腾邦资产的股权，亦未尝不可”“被申请人一并未提供相应的证据，其应举证但不举证，应承担不利法律后果”“基于上述情况，仲裁庭无法确认本基金已实际投向腾邦资产的股权。因此，仲裁庭认为，本案基金的投资标的不符合本案合同的约定”。通过上述论述可以看出，“锦绣合伙企业”（全名为：宁波梅山保税港区恒宇锦绣山河一号股权投资合伙企业有限合伙）是否真实的曾向“腾邦资产”（全名为：深圳市腾邦资产管理股份有限公司）划款与投资是本案非常重要的事实。仲裁庭根据举证规则来判断并认为“锦绣合伙企业”并未真实向“腾邦资产”划款，进而认定了“基金的投资标的不符合本案合同的约定”的严重违约，并在此基础上对本案进行了裁判。上述事实认定因为关键证据现已获取，可以推翻。根据“锦绣合伙企业”的基金托管人“上海浦东发展银行”提供的“锦绣合伙企业”托管账户银行流水可以看出，“锦绣合伙企业”已经于2017年5月25日、2017年6月15日、2017年6月30日分三次向“腾邦资产”进行了划款，投资总金额4亿元。除了上述3份银行流水可以证明“锦绣合伙企业”已真实投资了“腾邦资产”以外，工商登记信息网中“锦绣合伙企业”已经是“腾邦资产”的股东这一客观事实亦可以说明仲裁庭因为遗漏、忽视了关键证据而造成了认定事实的严重错误。综上所述，由于新证据“银行流水”的出现，现已可以充分证明仲裁庭认定的事实错在错误，且该错误是因为“关键证据”因客观原因而“被隐瞒”。在仲裁审理过程中，招商证券客观上不掌握该“银行流水”，也无权向“锦绣合伙企业”的基金托管人“上海浦东发展银行”索取该证据（银行流水）。因此该新证据对于第二被申请人来说该证据属于客观上无法获取、无法提供的证据。与此同时，根据私募基金保密运作的基本原则，1210号裁决书的第一被申请人（即本案的第二被申请人富立公司）也同样不掌握这一“银行流水”、客观上无权获得这一证据。该“银行流水”（新证据）由“锦绣合伙企业”的基金管理人“北京恒宇天泽基金销售有限公司”及基金托管人“上海浦东发展银行”公司所掌握。私募基金产品的运作和运营具有极高的保密要求，因此在1210号案件的审理中，招商证券及富立公司均客观上没有能力提供“银行流水”这一关键性证据。而现在，为保证司法裁判的公平公正、为达到法律事实与客观真实的统一、为维护招商证券及各方合法权益，招商证券经多方努力及沟通，获得了足矣证明“锦绣合伙企业”已真实投资了“腾邦资产”的“银行流水”这一新证据。1210号裁决书因曾有“关键证据”被隐瞒因而应当予以撤裁处理。二、本案仲裁庭超裁明显，刘同宣并未请求“补充责任”亦未请求“解除合同”，但仲裁庭裁决合同实质解除并裁决招商证券承担补充责任。根据1210号裁决书第9页，即“申请人确认其仲裁请求如下”的裁决书原文部分可以清晰的看出，刘同宣并未请求“解除合同”亦未请求招商证券承担“补充责任”。刘同宣在申请仲裁时，请求的是“赔偿损失”即：以违约损害赔偿为请求权基础的违约之诉。但1210号裁决书却在刘同宣以违约损害赔偿请求之诉提起仲裁的前提下，以解除合同为审判思路及依据，在仲裁裁决结果中要求基金管理人返还全部投资款、赔偿预期损失。“返还全部投资款”“赔偿预期损失”这显然是属于《中华人民共和国合同法》第九十四条“合同法定解除”后第九十七条“解除的效力”中“恢复原状”的安排。刘同宣原本提起仲裁所使用的“违约损害赔偿请求”需要证明“损失的存在”和“损失的具体金额大小”。在刘同宣仍然是涉案基金产品的份额持有人、以基金份额持有人身份等待清盘回款的过程中，仲裁庭却认为刘同宣全损并裁决富立公司返还全部投资者，明显于理不合、逻辑矛盾。除了超过刘同宣的请求权基础将基金合同实质解除之外，1210号裁决书还在刘同宣对招商证券请求“连带赔偿”的仲裁请求内容上曲解刘同宣请求进行裁判。根据1210号裁决书第9页，即“申请人确认其仲裁请求如下”的裁决书原文部分可以清晰的看出，刘同宣对招商证券的仲裁请求为要求承担“连带赔偿责任”，但根据1210号裁决书第33页的裁项部分来看，仲裁庭要求招商证券承担补充赔偿责任。此处是明显的歪曲了刘同宣的仲裁请求的意思，明显的无权仲裁。不论是根据《担保法》的连带保证责任和一般保证责任的区别、还是根据《侵权责任法》连带赔偿和按份赔偿的区别，民事领域的连带责任和补充责任的内涵外延、法律效果、权利内容均差别巨大。刘同宣提起仲裁时要求招商证券承担的是“连带责任”，而仲裁庭无视刘同宣的仲裁请求、曲解刘同宣的仲裁请求将招商证券的责任认定为“补充责任”，违反了《民诉法》《仲裁法》的规定，并明显符合《执行规定》第十三条第三款“裁决内容超出当事人仲裁请求的范围”的规定。综上所述，刘同宣在申请仲裁时，并未要求解除涉案《基金合同》仅仅要求“违约损害赔偿”。而1210号裁决书却从裁判结果的事实上将《基金合同》实质解除。刘同宣在提起仲裁时要求的“连带责任”被1210号裁决书自行解读和安排为“补充责任”。1210号裁决书应当因“裁决内容超出当事人仲裁请求的范围”而予以撤销。三、本案存在严重的违反仲裁审理程序的问题——超越申请人与被申请人争诉范畴首先，1210号裁决书的诉讼标的法律关系为“恒宇天泽黄山三十三号私募投资基金合同”，本案审理范畴和依据均应该以“恒宇天泽黄山三十三号私募投资基金合同”及“黄山三十三号私募投资基金”为限。而1210号裁决书却径直超越“恒宇天泽黄山三十三号私募投资基金合同”及“黄山三十三号私募投资基金”的相关情况，对锦绣有限合伙的对外投资进行认定和审理说理。其次，锦绣有限合伙是否真实投资腾邦公司并不是本案争议的事实和焦点。在1210号裁决书的审理过程中，仲裁庭及刘同宣、基金管理人、招商证券均未对锦绣有限合伙是否真实投资腾邦公司进行争诉和辩论。仲裁庭亦没有将“锦绣有限合伙是否真实投资腾邦公司”这一事实问题作为本案争议焦点。那么这一事实问题根本不是仲裁争议各方存在分歧或需要证明的事实。而在1210号仲裁案的裁决书中，仲裁庭却直接作出“锦绣有限合伙没有投资腾邦公司”的这一事实认定。并依据该事实认定作出了非常重要的法律判断（即招商证券及仲裁案第一被申请人均存在违约）。在该事实情况并不是争议焦点、并未给任何一方举证机会的情况下，仲裁庭径行作出对事实情况的否定性认可（即“锦绣有限合伙没有投资腾邦公司”）明显剥夺了1210号裁决书中各方的诉权。且因此违背了《仲裁法》第58条第二款、第三款的规定。四、本案认定事实及适用合同约定存在明显错误首先，基本案件事实认定错误——“锦绣合伙企业”已投资“腾邦资产”。如前所述，1210号裁决书中提及并认定的“锦绣合伙企业”并未真实投资“腾邦资产”这一事实认定，因“关键证据”的遗漏得以推翻，裁决书中仲裁庭作出的事实认定是错误的。第二，强加给招商证券并不存在的合同义务——将“投资策略”纳入招商证券投资监督履职范畴。招商证券已妥善履行《基金合同》，但1210号裁决书却强加给招商证券并不存在的合同义务。根据仲裁案系争《基金合同》第十五条第三款“基金托管人对基金管理人投资运作的监督”中明确约定，招商证券履行投资监督义务的范围是：投资范围和投资限制。但1210号裁决书却将“投资策略”纳入招商证券的投资监督范围并据此认定招商证券违约。裁决书第25页“第十一条不但约定了本基金的投资范围，还约定了底层资产为腾邦资产的股权。在这种情况下，托管应尽更为严格的、更高标准的审慎义务”。但招商证券仅对《基金合同》第十一条中的投资范围、投资限制履行投资监督责任，并不能包含“投资策略”。而关于“底层资产为腾邦资产的股权”正是描述在投资策略之中的。那么“底层资产为腾邦资产的股权”这一投资投向，并不属于招商证券作为基金托管人履行投资监督责任的范畴。根据合同相对性原则，招商证券仅需保证“黄山三十三号基金”（仲裁案系争基金）的对外投资投向符合合同约定即可。至于下层的“锦绣合伙企业”本就不在招商证券托管，招商证券客观上无法掌握其投资情况。第三，仲裁庭无视系争《基金合同》的明确约定，强加给招商证券客观上无法完成的复核定期报告的义务。在1210号裁决书第28页中，仲裁庭根据富立公司与招商证券所提供的基金定期报告个别数据不一致，认定招商证券未履行仲裁案系争《基金合同》第十九条第（四）款的相关义务。这属于明显的扩大解释合同约定、强加客观上无法完成的义务给予合同当事人的强人所难。根据系争《基金合同》第十九条第（四）款的明确约定，招商证券在系争的私募基金运营中需要履行的信息披露义务为：复核富立公司作为基金管理人为系争基金制作的定期报告。在实际业务运营过程中，招商证券已经妥善履行了该复核义务，并将复核一致的定期报告发送给了富立公司。但富立公司在对投资者披露时，对招商证券已经复核过的、数据一致的相关定期报告进行了调整与修改。这一过程导致了，招商证券与富立公司作为证据提交的系争基金定期报告存在个别数据不一致的情况。这一情况的发生，完全是由于富立公司的个人行为造成的，与招商证券无关。客观上招商证券亦没有任何途径和方法去管理、控制富立公司如何对投资者进行定期报告的披露。正所谓“法不强人所难”，招商证券无需为自己没有做过的事、自己无法控制的事承担责任；招商证券也无需为另一个民事主体（富立公司）的个人行为承担负责。但1210号裁决书却认定：因为富立公司与招商证券的定期报告个别数据不一致，所以招商证券属于未妥善履行《基金合同》第十九条第（四）款所要求复核义务。这属于明显事实认定错误、适用合同约定错误，有悖司法裁判以事实为依据、以法律为准绳的基本公平、公证要求。四、本案仲裁庭组成人员对托管业务及私募基金运作不了解造成多处认定有悖行业惯例与常识。本案裁判结果及认定将对金融市场秩序稳定产生重大影响（变相支持刚兑、违背私募基金本意等）。在仲裁裁决书第28页，1210号裁决书论述了关于私募基金定期报告的情况，并写明：“在被申请人一、被申请人二提交的2018年第二季度报告中，均为如实披露该次投资收益分配的具体情况，包括分配的总金额、资金来源等”。需要指出的是，在中国证券投资基金业协会发布的《私募基金信息披露指引》的季度报告模板中，本就不包含“总金额、资金来源”这两个项目。1210号裁决书的仲裁庭对招商证券严格按照监管部门相关指引复核过的定期报告尚且还要提出指摘之处，充分说明仲裁庭不了解、不熟悉私募基金和托管行业情况。再者，仲裁案系争的私募基金产品“恒宇天泽黄山三十三号私募投资基金”目前仍在运作过程中，并未清盘完毕。仲裁案申请人刘同宣仍然持有“恒宇天泽黄山三十三号私募投资基金”的私募基金份额。而1210号仲裁案的裁决结果确实将刘同宣的投资款全额返还并且支付《基金合同》所约定的9.5%业绩比较基准（并非一定能实现的9.5%的年化收益）。仲裁庭的这一裁判明显违反了私募基金不得保本保收益的基本规定，还与目前金融行业“打破刚兑”的要求背道而驰。如果“恒宇天泽黄山三十三号私募投资基金”后期再次进行了回款和分配，刘同宣会出现双重获益。归根究底来看，仲裁庭裁决富立公司返还全部投资款并且兑现预期收益的决定明显违法违规、会造成投资者双重获益的窘境、还将给行业带来极大负面影响。综上所述，1210号裁决书因关键证据未获取、仲裁庭明显超裁、认定事实错误、适用合同约定错误应当依据《仲裁法》第五十八条予以撤裁处理。被申请人刘同宣称，招商证券的撤裁理由不符合《仲裁法》第五十八条的规定，其提起的撤销理由属于仲裁实体问题，不符合撤销情形，请求驳回招商证券的申请。被申请人富立公司称，同意申请人的意见。经审理查明，2019年7月1日，刘同宣依据其与富立公司、招商证券三方签订《基金合同》中仲裁条款，向贸仲提起仲裁申请，仲裁请求为：一、富立公司向刘同宣赔偿本金损失10000000元；二、富立公司向刘同宣赔偿预期收益损失950000元（以本金为基数，按照年收益率9.5%，自2018年6月16日起计算至实际支付之日止，暂计至2019年6月15日）；三、富立公司承担刘同宣律师代理费150000元；四、招商证券对上述金额承担连带赔偿责任；五、本案仲裁费用、保全费用等由被申请人承担。贸仲受理后（仲裁案件编号为DF20191212）于2020年11月16日作出1210号裁决书，裁决内容为：（一）富立公司向刘同宣赔偿投资本金人民币10000000元；（二）富立公司向刘同宣赔偿预期收益损失人民币1900000元；……（四）就上述第（一）项至第（三）裁决项下富立公司不能清偿的部分，由招商证券承担10%的补充赔偿责任。……本院认为，本案为撤销国内仲裁案件，本院根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，对本案进行审查。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。对于招商证券提出的1210裁决书有“关键证据”被隐瞒应予以撤销的意见。招商证券主张其在仲裁裁决后获取的新证据“银行流水”能够证明仲裁庭认定事实错误，该证据在仲裁阶段因客观原因被隐瞒，故裁决应被撤销。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十六条规定，符合下列条件的，人民法院应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第五项规定的“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”情形：（一）该证据属于认定案件基本事实的主要证据；（二）该证据仅为对方当事人掌握，但未向仲裁庭提交；（三）仲裁过程中知悉存在该证据，且要求对方当事人出示或者请求仲裁庭责令其提交，但对方当事人无正当理由未予出示或者提交。当事人一方在仲裁过程中隐瞒己方掌握的证据，仲裁裁决作出后以己方所隐瞒的证据足以影响公正裁决为由申请不予执行仲裁裁决的，人民法院不予支持。本案招商证券主张的“隐瞒证据”之情形并不符合上述规定的情形，故本院对其该项主张不予支持。对于申请人提出的1210号裁决书超裁应予以撤销的意见。招商证券主张，刘同宣并未请求“解除合同”，也未请求招商证券承担补充责任，而是请求赔偿损失，请求招商证券对损失承担连带责任。1210号裁决，实际按照合同解除进行处理并裁决招商证券承担补充赔偿责任，符合“裁决内容超出当事人仲裁请求范围”的规定。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十三条规定，下列情形经人民法院审查属实的，应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第二项规定的“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的”情形：（一）裁决的事项超出仲裁协议约定的范围；（二）裁决的事项属于依照法律规定或者当事人选择的仲裁规则规定的不可仲裁事项；（三）裁决内容超出当事人仲裁请求的范围；（四）作出裁决的仲裁机构非仲裁协议所约定。本案中，刘同宣在仲裁中请求富立公司赔偿本金损失和收益损失等，招商证券对该损失承担连带赔偿责任。仲裁庭经过审理，裁决富立公司赔偿刘同宣本金损失及相应的预期收益损失，裁决招商证券对富立公司不能清偿的部分承担10%的补充赔偿责任。该裁决内容并未超出刘同宣仲裁请求的范围。至于1210号裁决书裁决招商证券承担补充赔偿责任，该补充赔偿责任性质与连带赔偿责任性质是否不同，属于仲裁庭根据案件实际情况进行实体裁量的范畴，从招商证券赔偿损失的数额看，裁决内容并未超出刘同宣仲裁请求的范围。招商证券的该项主张，缺乏充分的事实依据和法律依据，本院不予支持。至于招商证券提出的本案存在超越争诉范畴、认定事实及适用合同约定明显错误等意见，均不属于本案审查范围，故本院对其上述意见不予采纳。综上，招商证券主张的撤裁理由均不符合上述法律规定的撤销仲裁裁决的要件，其主张并无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国仲裁法》第六十条之规定，裁定如下：驳回招商证券股份有限公司的申请。申请费400元，由申请人招商证券股份有限公司负担（已交纳）。审 判 长  冀 东审 判 员  朱秋菱审 判 员  于颖颖二〇二一年三月十五日法官助理  王 静书 记 员  王玉婷