辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终843号上诉人（原审被告）：中铁四局集团第四工程有限公司，住所地安徽省合肥市张洼路**。法定代表人：胡世山，执行董事。委托诉讼代理人：张义，中铁四局集团第四工程有限公司律师。被上诉人（原审原告）：褚旭东，男，1974年6月16日出生，汉族，住陕西省丹凤县。委托诉讼代理人：田喜铭，辽宁鲲鹏律师事务所律师。上诉人中铁四局集团第四工程有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人褚旭东劳动争议一案，不服朝阳市龙城区人民法院（2020）辽1303民初1784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁公司的委托诉讼代理人张义、被上诉人褚旭东的委托诉讼代理人田喜铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁公司上诉请求：1、依法改判中铁公司不承担163241元的给付义务：2、褚旭东承担诉讼费用。事实与理由：一、一审法院的审理超出了劳动仲裁的请求。1、褚旭东一审诉讼请求明显超出仲裁请求，一审法院对于超出的诉讼请求不应予以审理。2、褚旭东一审主张的护理费属于增加的诉讼请求，一审法院不应予以合并审理，且护理费应由相应的医疗机构出具意见确定。二、褚旭东不应享受工伤保险待遇。中铁公司在收到致残程度鉴定结论书后，向辽宁省劳动鉴定委员会申请再次鉴定申请。通过褚旭东以往留存的联系方式通知褚旭东，但一直没有联系上。褚旭东未能参加再次鉴定程序不应归责于中铁公司，按照《辽宁省工伤保险实施办法》第二十八条的规定，不应享受相应的工伤保险待遇。褚旭东辩称，一审法院判决正确，没有超出法律规定的诉讼请求范围，请求二审法院驳回上诉，维持原判。褚旭东向一审法院起诉请求：1、解除劳动关系；2、中铁公司给付一次性伤残补助金46,719元、一次性工伤医疗41,528元、一次伤残就业补助金62,292元、未签劳动合同55,000元、误工费240,000元、加班费270,329元、伙食补助费750元、交通费及住宿费300元、护理费1,930元、合计是718,848元；3、诉讼费由中铁公司承担。一审法院认定事实：褚旭东自2015年3月起，在中铁公司施工的朝阳隧道进口衬砌工程从事打水泥工作，2016年3月27日，另一名工人在放水泥罐车溜槽时，不小心将褚旭东右手压伤。经朝阳市中心医院诊断为：指骨骨折。事发后，龙城区劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月1日作出朝龙劳人仲字（2016）0129号仲裁决定书，裁决褚旭东与中铁公司存在事实劳动关系。后褚旭东提出工伤认定申请，朝阳市人力资源和社会保障局受理后，于2018年9月25日作出（2018）G029号认定工伤决定书，认定为工伤。中铁公司不服，向朝阳市双塔区人民法院提起行政诉讼，请求撤销朝阳市人力资源和社会保障局作出的（2018）G029号认定工伤决定。朝阳市双塔区人民法院于2019年5月15日作出（2019）辽1302行初37号行政判决，驳回了中铁公司的诉讼请求。中铁不服，上诉于本院。本院于2019年9月6日作出（2019）辽13行终139号行政判决，驳回上诉，维持原判。2020年3月17日，经朝阳市劳动鉴定委员会鉴定，褚旭东伤残等级为九级。2020年2月24日，褚旭东向龙城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，请求中铁公司给付误工费、交通费、伙食补助费、加班费、未签劳动合同、伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计335,282元。龙城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月4日作出朝龙劳人仲字（2020）0003号仲裁决定，裁决：1、中铁公司向褚旭东支付一次性伤残补助金35,173元；2、中铁公司向褚旭东支付一次性工伤医疗补助金32,266元；3、中铁公司向褚旭东支付一次性伤残就业补助金46,897元；4、中铁公司向褚旭东支付停工留薪期间工资46,897元；5、中铁公司向褚旭东支付住院伙食补助费247元；6、褚旭东与中铁公司自2020年2月24日解除劳动关系；7、褚旭东其他请求事项不予支持。褚旭东不服，向该院提起诉讼。另查明，褚旭东受伤后在朝阳市中心医院住院治疗14天，于2016年4月11日出院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。褚旭东提供仲裁决定及认定工伤决定，证实褚旭东与中铁公司存在事实劳动关系、认定为工伤，两份文书均已生效，可以确认双方存在事实劳动关系。中铁公司没有为褚旭东参加工伤保险，故褚旭东发生工伤，应由中铁公司按照《工伤保险条例》及《辽宁省工伤保险实施办法》规定的工伤保险待遇项目和标准支付褚旭东一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资。褚旭东主张其月工资为5,000元，但未能举证证明，故褚旭东的工资可参照事发当年和上一年度朝阳市职工月平均工资计算为宜（2015年职工月平均工资为3,585.17元，2016年为3,908.08元）。褚旭东住院治疗14天，其主张的住院伙食补助费参照工伤保险待遇标准，酌定每日20元，予以支持280元。考虑到褚旭东住院治疗的实际情况，其主张交通费300元，该院予以支持。褚旭东主张的误工费，该院依据标准支持其停工留薪期间（12个月）的工资，超出部分不予支持。褚旭东主张的护理费，系新增加的诉讼请求，该请求与诉请的劳动争议具有不可分性，根据相关法律规定，应当合并审理。褚旭东住院期间为二级护理，支持1人护理费，参照2016年服务业平均工资，确认为1,428元。褚旭东主张的加班费270,329元、未签劳动合同55,000元既无事实证据，也无法律依据，不予支持。对褚旭东提出的超出法律规定的数额部分，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、《辽宁省工伤保险实施办法》第三十条、第三十三条第一款、第三款、第三十七条第一款、第三十九条第一款、第二款之规定，判决如下：一、解除褚旭东与中铁公司的劳动关系；二、中铁公司于本判决生效后十日内给付褚旭东一次性伤残补助金35,173元、一次性工伤医疗补助金32,266元、一次性伤残就业补助金46,897元、停工留薪期间工资46,897元、交通费300元、伙食补助费280元、护理费1,428元，以上合计163,241元；三、驳回褚旭东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免于收取。本院二审期间，中铁公司提供辽宁省劳动鉴定委员会办公室通知，证明因褚旭东未参加再次鉴定，鉴定机构退回中铁公司再次鉴定申请。褚旭东质证认为，中铁公司未通知其参加鉴定，退回鉴定的责任应由中铁公司承担。本院认为，本案争议焦点，一是合并审理问题；二是工伤待遇问题。关于合并审理问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，褚旭东增加的诉讼请求“护理费”，是因工伤事故实际发生的费用，其与工伤保险待遇赔偿具有不可分性，不属于独立的劳动争议，依法应合并审理。一审法院受理此项诉讼请求并作出判决，并无不当。关于工伤待遇问题。《辽宁省工伤保险实施办法》第二十八条一款规定“用人单位提出劳动能力再次鉴定申请的，工伤职工有义务配合提供相应材料和参加再次鉴定。拒不配合的，停止享受工伤保险待遇。”本案中，中铁公司不能证明已通知褚旭东参加再次鉴定，其提供的辽宁省劳动鉴定委员会办公室通知，也只能证明中铁公司未按指定时间、地、地点参加鉴定此，鉴定机构退回中铁公司再次鉴定申请，并不能当然免除褚旭东的工伤待遇。综上所述，上诉人中铁四局集团第四工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免交。本判决为终审判决。审判长  孙树立审判员  张海龙审判员  华政通二〇二一年三月十二日书记员  刘 阳