湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂07民终46号上诉人（原审被告）：湖北三兴置业有限公司，住所地湖北省鄂州市葛店开发区大湾社区二期126号。法定代表人：廖响城，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚曙光，湖北思普润律师事务所律师。委托诉讼代理人：王翠，湖北思普润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鄂州市市场开发服务中心，住所地鄂州市文星大道19号明堂市场四楼。法定代表人：李明华，该中心主任。委托诉讼代理人：姜大康，该中心副主任。委托诉讼代理人：夏和平，湖北民福律师事务所律师。上诉人湖北三兴置业有限公司（以下简称三兴公司）因与被上诉人鄂州市市场开发服务中心（以下简称市场中心）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2020）鄂0704民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三兴公司委托诉讼代理人龚曙光，被上诉人市场中心委托诉讼代理人姜大康、夏和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三兴公司上诉请求：依法撤销鄂城区人民法院（2020）鄂0704民初1103号民事判决，改判驳回市场中心的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。其一，原审法院未经调查核实，认定鄂州市市场开发服务中心为1998年7月21日设立的全民所有制企业，后根据鄂州市机构编制委员会鄂州编字〔2011〕10文件批复登记为事业法人，属于事实认定错误。其二，原审法院未经调查、司法审计核实，认定市场中心返还了全部土地出让金，完全履行了合同约定的义务，属于事实认定错误。市场中心实际将全部土地出让金借支作为他用，至今欠三兴公司1000多万元资金未能返还。且市场中心以出让土地使用权出资，应该净地交付给三兴公司，却让三兴公司另行承担拆迁费用；同时，市场中心没有依据《联合开发合同》的约定依约交付全部面积6843平方米的项目用地，少交付约660.4平方米的项目用地，导致建设项目至今不能验收合格。原审法院对市场中心违约的事实不进行调查核实，系认定事实错误。其三，原审法院对案涉项目综合楼地上第一层全部用房涉及的通道、楼梯、电梯间和物业用房没有进行区分。案涉项目综合楼地上第一层全部用房涉及的通道、楼梯、电梯间和物业用房，包括实际用房的备案面积，原审法院未经调查核实不进行区分分割，判决将综合楼地上第一层全部用房全部备案到市场中心名下明显错误。二、原审法院审理程序违法。原审法院认定市场中心主体适格的依据是鄂州市机构编制委员会鄂州编字〔2011〕10文件批复，但该文件没有交予三兴公司进行质证便予以采信，程序明显违法。且市场中心提供事业单位法人证书登记的全称为鄂州市市场开发服务中心（鄂州市外派劳务服务中心），与鄂州市市场开发服务中心名称明显不相一致。三、原审法院认定本案案由为合资、合作开发房地产合同纠纷明显错误，《联合开发合同》实为土地使用权转让合同，是无效合同，原审法院没有依法进行审查，导致适用法律错误。其一，本案的法律关系应该定性为土地使用权转让合同纠纷。《联合开发合同》第二条第1项之规定，结合《联合开发合同》的条款以及实际履行过程分析，市场中心实际只收取固定利益，无须承担合作开发的任何经营风险，故本案依法应认定为土地使用权转让合同纠纷。其二，《联合开发合同》依法应该认定为无效合同。《联合开发合同》签订之时，案涉的上述项目用地为划拨用地，市场中心签订合同转让土地使用权时没有得到市、县人民政府批准，无权签订该合同；案涉的上述项目用地权属为鄂州市市场服务中心、鄂州市凡口税务所和鄂州市农行凡口办事处三家所有（见2014年8月12日鄂州市国土资源局建设用地审签单），市场中心无权代表鄂州市凡口税务所和鄂州市农行凡口办事处签订该合同，更不能依据该无效合同享有固定的收益（综合楼地上第一层和地下室）。原审法院认定《联合开发合同》合法有效，仅仅审查合同相关条款，并不是基于对《联合开发合同》签约主体的合法性以及是否在正当权利范围内行使做出的判断。因此，原审法院认定合同合法有效明显错误。其三，《联合开发合同》被认定无效，则应依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定作出裁判。对合同效力的审查，属于人民法院裁判权的范围。如《联合开发合同》被认定无效，则人民法院应在依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定认定合同无效的情况下，主动援引该法第五十八条的规定，并对合同无效的法律后果进行处理。市场中心辩称，一、关于主体问题，与三兴公司签约的主体是市场中心，并不存在企业与三兴公司签署联合开发。外派劳务中心是市政府编办给市场中心加挂的牌子，在一审中也提交了相关证据，加挂牌子是为了民工服务。登记为企业的鄂州市场中心，从始至终未与三兴公司发生任何关系，市场中心是机关事业法人，是通过审计程序设立的，两个主体设立的程序是不相同的，三兴公司提供的鄂州市场中心与市场中心无关。市工商局也成立过这个企业，是个空头企业。二、《联合开发合同》并不是土地转让合同，市政府因为资金紧张招商引资共同开发，市场中心出土地，三兴公司出资金，市政府减免土地出让金，合同约定市场中心作为土地的使用者，但不知为何土地登记到了三兴公司名下，由此产生纠纷。三、原审法院并无程序违法问题。四、三兴公司认为《联合开发合同》无效不符合事实，双方已经履行合同多年，而且三兴公司也卖掉了很多房产。故请求驳回上诉，维持原判。市场中心向一审法院起诉请求：一、判令三兴公司履行双方于2010年8月26日签署的《鄂州市樊口综合市场建设项目联合开发合同》第二条3款所确定的应由三兴公司履行的合同义务，将初始登记为三兴公司所有、预售许可证号为YS20160040、商住国有土地使用权证号为鄂州国用（2014）第1-208号、位于鄂州市樊川南侧的鄂州市樊口市场综合楼一楼建筑面积为3325.12平方米的商业用房备案登记至市场中心名下并将上述综合楼地下室建筑面积为3325.12平方米的商业用房确认为市场中心所有；二、判令三兴公司承担该案的全部诉讼费和财产保全费用。一审法院认定事实：市场中心成立于1998年7月21日，系全民所有制企业。鄂州市机构编制委员会鄂州编字〔2011〕10号文件批复市场中心加挂鄂州市外派劳务服务中心的牌子，其单位性质人员编制维持原来不变，后市场中心登记为事业单位法人，登记名称：鄂州市市场开发服务中心（鄂州市外派劳务服务中心）。2010年8月26日，市场中心（甲方）与三兴公司（乙方）签订《鄂州市樊口综合市场建设项目联合开发合同书》，约定：甲方以原樊口市场的土地使用权出资，乙方以项目建设所需的资金出资，共同联合开发新建鄂州市樊口市场综合楼；乙方负责项目建设所需全部资金（其中包括拆迁补偿、还建及项目发生的所有税费），乙方负责项目的全部工程建设及费用；拆迁由甲方与被拆迁人签订协议，双方共同组织实施，拆迁补偿方案以补充合同的形式另行商定；综合楼建成后，最底层地下室和地上第一层全部房屋归甲方所有，其余部分归乙方所有，甲方负责在项目竣工后二个月内为乙方分得的房产办理完土地所有权证和房屋所有权证。2014年9月23日，三兴公司缴纳土地出让金后办理了位于樊川南侧、面积为6182.6平方米的国有建设用地使用权证，证号：鄂州国用（2014）第1-208号，用途为商业、住宅，使用权类型为出让。鄂州市人民政府及相关部门为支持樊口市场建设，通过市场中心向三兴公司全额返还了其缴纳的上述国有建设用地的出让金。2016年，樊口市场综合楼建成后三兴公司按合同约定向市场中心移交了综合楼地下室和地上第一层全部房屋。同年9月27日，三兴公司办理了综合楼1、2号楼的商品房预售许可证（证号：鄂州房预字××号），并符合办理备案登记的条件，但综合楼至今未通过综合验收，尚不具备办理不动产登记证书的条件。根据鄂州市现行政策规定，地下室不能办理不动产登记。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。市场中心与三兴公司签订的《鄂州市樊口综合市场建设项目联合开发合同书》合同系签约双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故成立有效，签约当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，市场中心向三兴公司返还了其缴纳的全部土地出让金，已完全履行了双方合同约定的义务，三兴公司应依约向市场中心交付综合楼地下室和地上第一层全部房屋，并办理该房屋的不动产登记至市场中心名下。现综合楼尚不具备办证条件，但符合备案登记条件，三兴公司应将综合楼地上第一层全部房屋备案登记至市场中心名下。综合楼地下室因政策原因不能办理登记，该院确认该房产属市场中心所有。综上，市场中心的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，予以支持；三兴公司的辩称意见，无合同约定及事实依据，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、湖北三兴置业有限公司于本判决生效后十五个工作日内将位于樊川南侧鄂州市樊口市场综合楼地上第一层的全部房屋（商品房预售许可证号：鄂州房预字××号，面积以相关部门核定为准）备案登记在鄂州市市场开发服务中心名下；二、位于樊川南侧鄂州市樊口市场综合楼地下一层的全部房屋（面积以相关部门核定为准）属鄂州市市场开发服务中心所有。案件受理费减半收取为5000元，财产保全费5000元，均有三兴公司负担（此款市场中心已垫交，该判决书生效后三日内三兴公司向市场中心支付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院另查明的事实如下：1997年，事业单位法人鄂州市市场开发服务中心批复成立，为副县级事业单位。2011年事业单位法人鄂州市市场开发服务中心加挂鄂州市外派劳务服务中心牌子，单位性质、人员编制维持不变。1998年7月21日，企业法人鄂州市市场建设开发服务中心变更为鄂州市市场开发服务中心，为全民所有制企业，于2018年11月16日办理注销登记。本案当事人为事业单位法人鄂州市市场开发服务中心，企业法人鄂州市市场开发服务中心与本案无关联。除上述事实外，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、市场中心与三兴公司签订的《鄂州市樊口综合市场建设项目联合开发合同》是否有效；二、一审法院对涉案房屋备案登记和确权的判决是否适当。一、关于市场中心与三兴公司签订的《鄂州市樊口综合市场建设项目联合开发合同》是否有效的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”案涉协议虽约定由市场中心与被拆迁人签订拆迁协议，双方共同组织实施。市场中心负责办证、协调项目建设过程中周边关系等，但上述约定均是市场中心履行交付国有土地使用权过程中的权利义务，而非针对合作开发项目的经营风险的负担，这种风险恰恰是建设用地使用权转让合同中当事人的权利义务的真实意思表示，而非合作、合资开发房地产的共享利润、共担风险的意思表示。故虽然双方当事人的协议名称为“联合开发合同”，但是鉴于市场中心以原樊口市场土地使用权出资，既不分享开发建设产生的收益也不承担开发建设造成的亏损，仅分得最底层地下室和地上一层全部房屋所有权的固定收益，因此，案涉协议名为“联合开发”实为“土地使用权转让”，本案案由应为建设用地使用权转让合同纠纷。其次，三兴公司以《联合开发合同》签订时土地使用权未经政府批准为由主张合同无效。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”2014年9月23日，三兴公司缴纳土地出让金后办理了涉案土地面积为6182.6平方米的国有建设用地使用权证并取得了规划许可，鄂州市政府通过市场中心向三兴公司全额返还了其缴纳的上述国有建设用地的出让金。市场中心在起诉前履行了合同义务办理了批准手续，因此应当认定合同有效。再次，三兴公司以用地权属不完整为由主张合同无效。依照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”可见用地权属完整与否，不影响合同效力。且无权处分与合同效力并非必然有相同结果，相反，《联合开发合同》签订时三兴公司知道或应当知道涉案土地权属情况，且已通过《联合开发合同》的履行将涉案土地使用权登记在其名下，现又以用地权属不完整为由主张合同无效，有违诚实信用原则且无法律依据，该主张本院不予支持。二、关于一审法院对涉案房屋备案登记和确权的判决是否适当的问题。首先，三兴公司主张市场中心实际将土地出让金借支作为他用，但未提供证据证明，且借支属另一法律关系，不影响市场中心将土地出让金返还给三兴公司事实的成立。其次，三兴公司上诉称一审未对案涉项目综合楼地上第一层全部用房涉及的通道、楼梯、电梯间和物业用房进行区分分割，该主张实系对区分所有建筑物的共有部分进行分割。区分所有建筑物的共有部分本身不可分割，也不得与专有部分分割，区分所有权人只能拥有共有部分一定价值上的份额，而不能延伸到实物上导致实物的分割，否则区分所有权人无法享有共同所有并行使共同管理的权利。区分所有权的成立登记，亦只登记专有部分所有权，而共有部分持分权及成员权无须登记。一审法院判决三兴公司将樊口市场综合楼地上第一层的全部房屋备案登记在鄂州市市场开发服务中心名下，该备案登记只登记专有部分所有权，不涉及三兴公司上诉所主张的共有部分，故其上诉主张仅是基于其自身的错误认识，并无事实和法律基础，本院不予支持。最后，《联合开发合同》合法有效，系双方真实意思表示，应依约履行。市场中心已经依约提供土地，向三兴公司返还了其缴纳了的全部土地出让金，仅少部分土地因拆迁问题未完全履行，且无证据证明该部分土地未拆迁完成影响到合同目的的实现，更不影响三兴公司为市场中心办理备案登记和权属的确认，三兴公司不能以此拒绝履行《联合开发合同》关于房屋分配的约定。一审法院对涉案房屋备案登记和确权的判决并无不当，本院予以维持。双方仍在继续履行合同，应本着诚实信用、互谅互让的原则共同解决合同履行中存在的问题，若协商不成，可向人民法院另行提起诉讼。综上所述，三兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定市场中心主体的事实虽有瑕疵，但适用法律和裁判结果正确，故对三兴公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1万元，由湖北三兴置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘岳鹏审判员吴**军审判员郭玥彤二〇二一年三月十七日法官助理李思书记员尹瑞