浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙04民终86号上诉人（原审原告）：张兵，男，1981年10月12日出生，汉族，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：卢玉振，安徽胡铭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈洪涛，男，1977年9月16日出生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：陈小勇，浙江和光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海全筑装饰有限公司。住所地：上海市青浦区朱家角镇康业路**********。统一社会信用代码91310118MA1JLUTD34。法定代表人：陈文，总经理。委托诉讼代理人：沙国伟，博爱星（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴湘源房地产开发有限公司。住所地：。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区康和路**嘉兴光伏科创园****信用代码91330411MA2BAH2M48。法定代表人：周叶婷，董事长。委托诉讼代理人：陈雪锋，男。上诉人张兵、陈洪涛因与被上诉人上海全筑装饰有限公司（以下简称全筑公司）、嘉兴湘源房地产开发有限公司（以下简称湘源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初3056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张兵上诉请求：撤销（2020）浙0411民初3056号民事判决第二项、第三项，改判支持张兵的一审全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审认定张兵与全筑公司之间无合同关系，张兵要求全筑公司承担连带还款责任没有法律依据属于认定事实和适用法律错误。1.全筑公司与陈洪涛之间构成表见代理。张兵提交的人民调解委员会处理的相关承诺书、人民调解协议、施工组织报审表等足以证明陈洪涛系全筑公司的项目负责人，其在多处工地负责全筑公司的现场施工工作。张兵在承接工程时，陈洪涛都是以项目负责人的身份出现。并且，湘源公司作为发包人认可陈洪涛系全筑公司的项目负责人。因此，陈洪涛的行为构成表见代理，属于履行职务的行为，全筑公司应对欠付工程款承担连带责任。2.全筑公司提交的《工程量结算书》足以证明全筑公司与张兵之间存在违法分包关系，全筑公司对欠付工程款有付款义务。（二）一审仅以全筑公司提供的《工程劳务分包合同》就认定全筑公司将案涉工程劳务部分分包给双手公司属于认定事实错误。张兵及湘源公司从未听说过双手公司。即便全筑公司将案涉工程劳务部分分包给双手公司，那么两者之间也是违法分包，其有义务和双手公司、陈洪涛承担连带还款责任。陈洪涛辩称，陈洪涛认为一审判决存在错误，张兵的诉讼请求均得不到支持。全筑公司辩称，张兵一审要求陈洪涛承担连带责任，二审又称全筑公司与陈洪涛构成表见代理，请求混乱。请求驳回上诉，维持原判。湘源公司辩称，其只与全筑公司存在合同关系，与张兵、陈洪涛之间无合同关系。陈洪涛上诉请求：撤销（2020）浙0411民初3056号民事判决，改判驳回张兵的一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：（一）《材料加工费（对账单）》是陈洪涛受到欺诈、胁迫的情况下作出的，且其上没有体现详细的工程量，不能作为工程款结算的依据。（二）一审对已付工程款金额认定错误。陈洪涛一审举证已付款为362300元，张兵予以否认的部分应当由张兵举证证明，否则应当由张兵承担不利的后果。（三）《工程结算书》《工程竣工供应商应付款汇总单》是各方签字的书面文件，在没有相反证据予以推翻的情况下，应当作为工程款结算的依据。张兵提供的录音中，并未明确反映该两份书面材料的名称和内容，不具有关联性，不应被采信。（四）一审认定法律关系错误。陈洪涛挂靠在双手公司和全筑公司名下，该两公司应当承担连带责任。退一步讲，陈洪涛与双手公司、全筑公司系违法分包关系，因双手公司、全筑公司未付清款项，两公司也应在欠付工程款范围内承担责任。张兵系陈洪涛手下代班的工人，非转包关系，张兵无权向陈洪涛主张他人的劳务费用。（五）一审适用程序不当。双手公司应当参加本案诉讼，一审遗漏必须共同参加诉讼的当事人，程序不当。张兵辩称，张兵系实际施工人，具有合法的主体资格。陈洪涛称其挂靠在全筑公司处，应当承担连带付款责任。全筑公司辩称，与一审意见一致。另一审判决并不违反法定程序。湘源公司辩称，其与全筑公司的工程款已经结清。张兵向一审法院提出诉讼请求：判令全筑公司、陈洪涛连带支付其人工费、材料费计458625元，并自2018年11月12日起按同期银行存款利息计算至付款之日止的利息损失，湘源公司在欠付工程款范围内承担付款责任。一审法院认定事实：2018年8月，湘源公司将其位于嘉兴市秀洲区××路××路交叉口的秀湖印象样板房装修工程发包给全筑公司承包施工，双方签订《装潢工程施工合同》一份，约定合同造价为850986元，工期自2018年8月8日开工至9月13日竣工，总工期为35日历天（实际开工日期以开工通知书为准，如延迟开工，竣工日期顺延），包工包料，最终结算金额按合同结算方式计算，相应单价为固定单价，工程量按实计算；全筑公司进场湘源公司支付合同总额的50％计425493元，施工形象进度至吊顶完成、细木工程基层完成、石材、墙地砖铺贴完成、油漆、水电设备安装高调试完成，支付合同总额的20％计170197元，工程竣工验收、相关竣工资料、竣工图移交后10天内支付合同总额的10％计85098元，结算审计完成后一个月内支付至结算总价的95％，结算总价的5％为工程保修金，工程竣工验收60天后起算，满两年支付；双方并就承包范围、计价方式、违约责任等项作出约定。2018年10月1日，全筑公司将其承建的上述装修工程中的“劳务分包与辅材”部分（以下简称案涉工程）分包给案外人双手公司，双方于2018年10月1日签订了《工程劳务分包合同》，约定工期为2018年10月1日至2019年10月1日，劳务费总价为340394.40元，全筑公司每月10日向双手公司支付上月实际完成工程量80％的劳务费，工程竣工验收后付到至95％，其余5％作为工程质量保证金，工程材料由全筑公司按施工进度计划供应，双方并就违约责任等项作出约定。嗣后，陈洪涛以内部承包的方式从双手公司承包了案涉工程，并交由张兵实际施工。案涉工程于2018年10月18日开工，同年11月11日竣工。2019年9月27日，张兵就案涉工程签署《工程量结算书》一份，确认暂定合价为142000元，其中木作业52000元，砌墙、贴砖及粉刷32500元，水电工程34500元，油漆工程23000元；另对秀湖印象样板房装修工程所用板材及家具、胶合板及水泥、轻钢龙骨、壁纸、硬包类等主供材料的供应商、材料结算价、累计已付款等项进行了核对，陈洪涛与张兵确认主供材料结算价计541564.06元，累计已付款339870.14元，应付款为201693.92元。以上人工及材料款合计为683564.06元。2019年10月28日，湘源公司与全筑公司就装修工程造价进行了结算，出具《工程造价核定单》一份，审定工程造价为1030536元，陈洪涛作为全筑公司经办人在该核定单上签字。湘源公司于2018年10月26日、2019年1月2日、2020年1月15日和1月23日分别支付全筑公司工程款425493元、255295元、150000元和148221元，合计979009元，剩余工程款51527元为工程保修金。2020年1月8日，张兵到上海向陈洪涛催讨工程款，当晚两人在某宾馆同宿。1月11日，陈洪涛与张兵就案涉工程进行了结算，陈洪涛在《材料加人工费（对账单）》上签字确认案涉工程材料加人工总价为685730元。1月24日，陈洪涛发现张兵将其户籍地址及电话发在微信“嘉兴秀湖印象施工群”，并声称要带施工工人去陈洪涛家中，遂向上海警方报案，称其1月9日与张兵在某宾馆住宿时被偷拍。在本案审理过程中，张兵应一审法院要求提供了案涉工程已收工程款明细及有关付款凭证，确认已收工程款为364800元，其中收到陈洪涛支付工程款148800元，收到通过材料供应商上海徐淼建筑材料有限公司（包括徐利所付款项）、上海瑶健科贸有限公司转付工程款216000元；张兵又因开票需要支付陈洪涛2000元，支付上海徐淼建筑材料有限公司11500元，支付上海瑶健科贸有限公司9900元；另张兵支付嘉兴老叶木饰面（后补）10000元。一审法院认为，陈洪涛承接案涉工程后，又交由张兵承包施工，双方之间形成装饰装修合同关系。张兵组织人员施工，有权就包括材料费、人工费在内的工程款向陈洪涛主张，主体适格。案涉工程所在的秀湖印象样板房装修工程已竣工并交付湘源公司，张兵作为实际施工人，可以向陈洪涛主张工程款。张兵与陈洪涛在2019年9月27日虽签署了《工程量结算书》和《工程竣工供应商应付款清单（遗留帐）》，对人工费和材料款作出了确认，但依据张兵提供的手机录音，张兵之所以在上述结算书和应付款清单上签字，系应陈洪涛要求配合公司走流程，且结算书关于人工费也载明系“暂定合价”，由此可见张兵在上述结算书和应付款清单上签字，其真实意思并非与陈洪涛就案涉工程进行最终的结算，而仅是为配合陈洪涛与其上家办理相关手续，故上述结算书和应付款清单不能作为案涉工程的结算依据。后双方于2020年1月11日进行结算，陈洪涛确认案涉工程人工费和材料款合计685730元，对此陈洪涛则以张兵偷拍其身份信息，并威胁去其家中为由提出抗辩，认为张兵的行为构成胁迫、欺诈，《材料加人工费（对账单）》应予撤销。然纵观陈洪涛抗辩事由的全过程，其签字在先，张兵扬言去陈洪涛家在后，陈洪涛所谓受胁迫而签字显然不能成立；后张兵之所以在微信群中提议工人前往陈洪涛家中，其原因在于陈洪涛拖欠其工程款，与陈洪涛所谓“偷拍身份信息”并无关联，且陈洪涛报案后上海警方亦未作出相关处理，故陈洪涛关于胁迫、欺诈以及撤销《材料加人工费（对账单）》的抗辩意见不能成立，不予采纳，案涉工程应以《材料加人工费（对账单）》作为双方最终结算依据。关于已付工程款，张兵自认陈洪涛支付工程款148800元，另收到材料供应商上海徐淼建筑材料有限公司、上海瑶健科贸有限公司转付工程款216000元，对此陈洪涛、全筑公司均持有异议。陈洪涛认为材料费、人工费均应由其签字确认方可支付，且大部分材料费由全筑公司支付，与张兵无关；全筑公司则认为其向材料供应商支付了材料费，但材料供应商并未实际供货，却扣除了一定金额后再支付给张兵，而张兵事后又再次支付开票费，开票成本过高，怀疑张兵串通两家材料供应商骗取材料费。一审法院经审查认为，《工程竣工供应商应付款清单（遗留帐）》仅由陈洪涛与张兵签字，而清单所列事项涉及全筑公司已付材料费，对此张兵在该清单中签字系为配合陈洪涛走公司流程，表明其对全筑公司是否已支付所列款项并不清楚，即使全筑公司已支付清单所列款项，但两材料供应商又未实际供货，不排除全筑公司为开票需要在无实际交易的情况下支付两材料供应商材料费，再由材料供应商将材料费支付实际采购材料的张兵，材料供应商是否扣除一定金额的款项亦不明了，但上述事实已非本案审理范围。现张兵自认部分工程款已由两材料供应商支付，有利于全筑公司和陈洪涛，其确认的陈洪涛已付款金额虽低于陈洪涛主张的金额，但鉴于陈洪涛与张兵之间尚有其他施工工程，故陈洪涛支付张兵的其他款项可计入其他工程。至于张兵自述为开票需要支付陈洪涛以及两材料供应商的款项，可予扣减，陈洪涛、全筑公司若有异议可另行与张兵处理。综上，可以认定张兵已收到工程款计341400元，其中陈洪涛支付146800元，上海徐淼建筑材料有限公司（包括徐利所付款项）支付98500元，上海瑶健科贸有限公司支付96100元。另张兵支付嘉兴老叶木饰面（后补）10000元，已计入陈洪涛于2020年1月11日签字《材料加人工费（对账单）》中，张兵对外支付该款项属应当履行的支付材料款行为，不应在已付工程款中扣减。陈洪涛尚欠张兵工程款（包括材料费和人工费）金额为344330元。对于工程款的支付期限，张兵与陈洪涛未作出约定。案涉工程已于2018年11月11日竣工，然双方未能及时结算，以致张兵无法主张全部工程款。2020年1月11日双方结算完毕后，陈洪涛应及时履行付款义务，拖延不付，应当赔偿张兵的利息损失，酌定利息损失自2020年1月20日起算；双方对逾期付款利息损失的计算标准亦未作出约定，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。张兵与全筑公司不具有合同关系，全筑公司并非案涉工程的合同相对方，张兵提供的全筑公司拖欠其他工地民工班组工资而经当地有关人事争议调解中心、人民调解委员会处理的相关承诺书、人民调解协议书与本案不具有关联性，不能作为全筑公司应向其支付工程款的依据，故其要求全筑公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。湘源公司已按与全筑公司之间的《装潢工程施工合同》的约定支付了已到期的全部工程款，不存在欠付工程款的情形，张兵请求其在欠付工程款范围内支付工程款的诉讼请求，亦不予支持。在案件审理过程，陈洪涛针对张兵提起反诉，要求撤销《材料加人工费（对账单）》。经审查一审法院认为，陈洪涛提起反诉，旨在对抗张兵的诉讼请求，以减轻或免除其责任，可按抗辩处理，故对其提起的反诉不予受理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、陈洪涛于判决生效之日起十日内支付张兵工程款（含材料费和人工费）344330元，并赔偿逾期付款利息损失[逾期付款利息损失以344330元为基数，自2020年1月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）工程款实际支付之日止]；二、驳回张兵对全筑公司、湘源公司的诉讼请求；三、驳回张兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4090元，由张兵负担1030元，陈洪涛负担3060元。二审中，各方当事人均未提供证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于张兵的上诉部分，张兵主张全筑公司应当承担连带付款责任，理由是陈洪涛与全筑公司构成表见代理；全筑公司与张兵之间存在违法分包关系；全筑公司违法分包工程给案外人双手公司，应当与双手公司、陈洪涛对欠付其的工程款承担连带责任。对此，本院认为，即便表见代理成立，其后果也是由被代理人承担代理行为的后果，而非与行为人对相对人共同承担连带责任，故张兵的请求和其理由并不匹配，并且，本案中，张兵并未提供有关陈洪涛有使其相信陈洪涛有权代理全筑公司的证据，故其主张陈洪涛构成表见代理，不能成立。另即便全筑公司存在违法分包的行为，亦不能据此让其承担连带付款责任。故张兵的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。关于陈洪涛的上诉部分：1.关于工程款结算的依据。陈洪涛称《材料加工费（对账单）》是其受到欺诈、胁迫的情况下作出，一审对此已作出分析认定未支持其该项理由，本院予以赞同，不再赘述。张兵提供的通话录音中虽然未指明双方讨论所针对的材料名称，但该录音的日期与双方签署《工程结算书》《工程竣工供应商应付款汇总单》的日期一致，双方讨论该两份材料具有较大的可能性，在陈洪涛未提供反驳证据的情况下，一审依据该录音的内容认定上述两份材料系张兵应陈洪涛要求配合陈洪涛走公司流程所签，符合本案事实。故《工程结算书》《工程竣工供应商应付款汇总单》非双方真实意思表示，不应作为工程款结算依据，一审将《材料加工费（对账单）》作为工程款结算的依据，是正确的。2.关于已付工程款金额，陈洪涛主张张兵否认的部分应当由张兵举证，但陈洪涛与张兵有多地的工程合作，陈洪涛举证的已付款并未标明系案涉工程款项，故一审以张兵自认的款项认定已付款，符合本案事实，可予维持。3.关于一审认定的法律关系。第一，陈洪涛主张其与双手公司、全筑公司系违法分包关系，两公司应在欠付工程款范围内承担付款责任，但张兵作为原告并未提出该项请求，故陈洪涛的主张不能得到支持。第二，陈洪涛称张兵系其手下代班的工人，非转包关系，与在案证据不符，不应予以支持。4.关于一审程序是否违法，因双手公司并非必要共同诉讼人，故一审未追加，程序上并无不当。综上，陈洪涛的上诉请求和理由均不能成立，亦应予以驳回。二审中，张兵向本院申请调取湘源公司处陈洪涛作为全筑公司项目负责人签字的开工报告、负责该工程的结算手续及竣工验收报告，但张兵主张陈洪涛构成表见代理，其应当举证双方形成合同关系时陈洪涛所出示或具备的书面文件，其以嗣后的且不能证明陈洪涛已向其出示的文件欲证明其主张，显然不能成立，故本院对该调取申请不予准许。综上，张兵、陈洪涛的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12928元，由上诉人张兵、陈洪涛各半负担6464元。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二一年三月四日书记员 盛丽娟书记员 金佳欢12-13-