湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初16389号原告：张有明，男，1989年8月17日出生，汉族，住内蒙古根河市。被告：肖先波，男，2001年1月21日出生，汉族，住湖南省湘潭县。被告：成都泰便利电子商务有限公司，住所地四川省彭州市致和镇九江南路****。法定代表人：李静敏，系公司总经理。委托诉讼代理人：周帮路，男，1992年10月8日出生，汉族，住四川省中江县。系公司员工。被告：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，营业场所广州市天河区体育东路160号15、16、17、27、28楼。负责人：石合群，系公司总经理。委托诉讼代理人：左文杰，湖南金州律师事务所律师。原告张有明诉被告肖先波、成都泰便利电子商务有限公司（以下简称“泰便利公司”）、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称“保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2020年12月10日立案受理后，依法由审判员秦海松适用简易程序公开开庭进行了审理。书记员谭佳担任庭审记录。原告张有明，被告泰便利公司的委托诉讼代理人周帮路，被告保险公司的委托诉讼代理人左文杰到庭参加了诉讼，被告肖先波经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告张有明提出如下诉讼请求：一、请求判令被告肖先波、被告泰便利公司、被告保险公司赔偿原告各项损失共计：122150元。二、请求判令本案诉讼费由三被告共同承担。事实与理由：2020年1月26日18时28分，被告肖先波驾驶美团外卖电动自行车沿长沙市岳麓区银杉路茶子山路西侧由西向东行驶，原告张有明在此路段非机动车道步行，因被告肖先波未注意避让行人，致原告受伤。经长沙市公安局交通警察支队岳麓大队认定，被告肖先波承担事故的主要责任，原告张有明承担次要责任。原告张有明出院后于2020年10月19号经四川求实司法鉴定所法医鉴定，原告张有明的后续医疗费约12000元，误工期为300日，护理期为120日。营养期为90日。被告肖先波是被告泰便利公司的雇员，被告泰便利公司为被告肖先波在被告保险公司处投保了雇主责任险，保单号为1045501399126520××××。故三被告应承担相应的赔偿责任。据此，原告为维护自身合法权益，依法提起诉讼，恳请贵院支持原告的诉讼请求。被告泰便利公司辩称：一、答辩人给被告肖先波在保险公司处投保了雇主责任附加第三者责任险，应当由保险公司承担赔偿责任。答辩人与保险公司签订了雇主责任险，其中附加第三者责任保险保额45万元，保险期间自2020年1月26日07:00:00起至2020年1月26日23:00:00止，共一天。被告肖先波与被答辩人交通事故发生于2020年1月26日18时27分许，属于雇主责任附加第三者责任险保险范围内，故应当由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司承担全部赔偿责任。二、被答辩人主张的医药费37000元，答辩人不予认可。原告所提供的所有医疗发票总计33223.21元，与所主张金额不符，答辩人要求以实际票据为准核算医疗费用。三、被答辩人主张的营养费、护理费、后续治疗费、交通费诉求，计算标准太高，答辩人不予认可。对于被答辩人主张营养费计算标准过高、时间过长；护理费计算的天数过长，要求按照被答辩人住院天数加医嘱开具的休息期进行认定；后续治疗费用过高，要求实报实销；交通费的主张过高，要求被答辩人提供相应的票据。以上费用答辩人均不认可，请求法院依法予以驳回。四、被答辩人主张的误工费诉求，答辩人不予认可。被答辩人未提交上班单位出具的因交通事故受伤的收入减少证明及劳动合同、工资条等材料，不能证明被答辩人事故受伤后有收入的减少，以及所主张的误工天数过长，被答辩人要求按照住院天数加医嘱所要求的休息期来予以认定误工天数。故对被答辩人主张的误工费诉求，答辩人不予认可，请求法院予以驳回。以上答辩意见，请求贵院予以充分考虑，作出公平、公正的判决，以维护答辩人的合法权益。被告保险公司辩称：一、答辩人不是本案的必要共同被告。本案虽然是道路交通事故引起的损害赔偿纠纷，然而答辩人并不是案件的侵权责任人。且答辩人承保险种为雇主责任险，仅与被告泰便利公司存在保险合同关系。答辩人认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定不适用于本案，原告将答辩人追加为本案被告缺少依据。二、被告泰便利公司为被告肖先波投保了雇主责任险A版、上下班途中及境内公出附加险和第三者责任保险（A款）,保险期间自2020年1月26日7时起至2020年1月26日23时止，被保险人为泰便利公司，保费1.4元。其中，第三者责任保险（A款）限额为：累计赔偿限额450000元、每次事故每人赔偿限额400000元、每次事故赔偿限额450000元、每次事故财产损失赔偿限额50000元。被告泰便利公司和被告肖先波需提供事故发生在订单配送期间的凭证记录。三、保险合同是认定答辩人保险责任的基础。根据雇主责任保险第三者保险（A款）内容的约定，本案中，答辩人的赔付项目为原告损失中的医疗费用（不含后续治疗费，且需扣减医保外用药费用）。除此之外，原告主张的其他项目损失，均应由其余被告承担。四、答辩人对原告主张的损失金额有异议，具体如下：1.医疗费，根据保险合同的约定，原告的医疗费需扣减医保外用药费用。2.后续治疗费，请求按原告实际发生的后续治疗费用为准。3.营养费，原告按100元/天计算营养费于法无据，请求调减按10元/天的标准认定。4.护理费，原告提交的鉴定意见评定的护理期时间过长，答辩人认为按照出院医嘱的说明，原告需要专人护理的时间应为住院23天加上全休30天共53天。5.误工费，原告提交的误工情况证据过于单一，无法证明其工作内容与工作时间，考虑到原告的实际年龄，建议参照湖南省2019年度城镇居民人均可支配收入39842元/年认定。误工时长方面，司法鉴定认定的误工时间过长，结合原告的出院记录与司法鉴定意见书上记载的身体恢复情况，误工期至多计算住院23天加上忌患肢过度负重及剧烈活动90天共113天。6.交通费，请求法院酌情核减。7.其他损失。请求法院依法驳回。被告肖先波未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，视为放弃其答辩权利。经审理查明：2020年1月26日18时27分，肖先波驾驶美团外卖电动自行车沿长沙市岳麓区银杉路茶子山路西侧由西向东行驶，张有明当时是在此地段非机动车道步行。因肖先波驾驶非机动车未注意避让行人、加之张有明忽视自身安全，未在人行道内步行，致使肖先波所驾驶的电动车与行人张有明发生相撞，造成张有明受伤、车辆受损的交通事故。长沙市公安局交通警察支队岳麓大队（以下简称“岳麓交警队”）出具道路交通事故认定书认定肖先波违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条（非机动车应当遵守有关交通安全的规定）,在本次事故中承担主要责任；张有明违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十一条（行人不在人行道内行走）,在本次事故中承担次要责任。事故发生后，原告张有明被送往长沙市第四医院进行救治，住院治疗23天（2020年1月28日至2020年2月20日），产生医疗费用33223.2元。2020年10月14日，原告委托四川求实司法鉴定所对其后续治疗费以及误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定所出具川求实鉴[2020]临鉴4184号司法鉴定意见书认为被鉴定人张有明的后续医疗费约12000元；误工期为300日，护理期为120日，营养期为90日。被告泰便利公司主张垫付了鉴定费1830元，原告予以认可。另查明，1、原告受伤前在上海赛夫保安服务有限公司湖南分公司工作。2、被告泰便利公司主张向原告垫付了21455元，以及被告肖先波垫付了医药费3000元，原告均予以认可。3、被告泰便利公司为被告肖先波投保了雇主责任险,保险期间自2020年1月26日7时起至2020年1月26日23时止，其中，第三者责任保险（A款）限额为：累计赔偿限额450000元、每次事故每人赔偿限额400000元、每次事故赔偿限额450000元、每次事故财产损失赔偿限额50000元。上述事实，有当事人当庭陈述，原告张有明提交并经庭审质证的工作证明、司法鉴定意见书、病历资料、雇主责任险保单、道路交通事故认定书，被告泰便利公司提交并经庭审质证的付款回单、转账凭证等证据予以证实，本院予以确认。本院认为：原、被告双方对交警队认定的侵权事实以及事故责任认定均无异议，本院综合交通事故肇事双方的过错程度、车辆属性等情况，认定被告肖先波承担原告张有明70%的损失。被告肖先波驾驶美团外卖电动自行车发生了上述交通事故，被告泰便利公司为被告肖先波投保了雇主责任险，按照协议约定，被告保险公司应对被告肖先波提供配送服务过程中发生交通事故造成第三人人身伤亡或财产损失承担经济赔偿责任。故原告因本次事故造成的经济损失应由被告保险公司先予支付，超出部分或不属于保险公司赔付的部分由侵权人肖先波承担。另，被告肖先波为被告泰便利公司雇员，根据相关法律规定，应由被告泰便利公司替被告肖先波承担侵权责任。关于原告的各项损失如何认定的问题。本院根据当事人提交的有效证据，并参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定认定如下：1、医疗费，本院根据有效票据认定为33223.2元；2、后续治疗费，原告后续须行内固定取出术，本院根据鉴定意见认定为12000元；3、营养费，根据医嘱酌定为500元；4、住院伙食补助费，原告主张伙食补助费1150元符合法律规定，本院予以支持；5、护理费，鉴定意见认为原告的护理期为120天，原告主张护理费12000元，本院予以支持；6、误工费，原告并未能提交其受伤前后的误工损失情况，结合原告的工作职务，本院结合鉴定意见建议的护理期300日，参照2019年城镇私营单位（居民服务、修理和其他服务业）从业人员平均工资39552元认定误工费为32508元（39552元÷365天/年×300天）；7、交通费，本院酌定为400元。8、原告主张其他费用5000元，并未提交证据予以证明，本院不予采信。9、鉴定费1830元。原告的上述费用共计93611.2元。因鉴定费为间接损失，不属于保险赔偿范围，应由泰便利公司自行承担。被告保险公司应支付的保险赔偿款为（93611.2元-1830元）×70%=64246.84元。被告泰便利公司应支付的赔偿款为1281元，被告泰便利公司以及肖先波之前垫付了26285元，扣除泰便利公司应承担的部分，被告泰便利公司和肖先波多支付的25004元（26285元-1281元）应在原告的损失中予以扣除，由被告保险公司向被告泰便利公司以及肖先波进行理赔。被告保险公司应还向原告张有明支付赔偿款39242.84元（64246.84元-25004元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效之日起十日内向原告张有明支付赔偿款39242.84元。二、驳回原告张有明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取455元，由原告张有明承担310元，由被告成都泰便利电子商务有限公司承担145元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  秦海松二〇二一年三月九日法官助理龚雪娟书记员谭佳