河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3088号上诉人（原审被告）：王文建，男，1968年10月6日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王水力，河南文丰（中牟）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晶晶，河南文丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南和谐置业有限公司，住所地郑州经济技术开发区第八大街**金沙湖会所**，统一社会信用代码：91410100663440859J。法定代表人：李鲁坡，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张云涛，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭万，河南国基律师事务所律师。原审第三人：冯英，女，1983年2月12日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人王文建因与被上诉人河南和谐置业有限公司（以下简称“和谐公司”），以及原审第三人冯英房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初8363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王文建上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审诉讼费、保全费、二审上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决上诉人支付被上诉人购房款344万元及违约金(违约金以344万元为基数，自2016年5月26日至实际清偿之日，按日万分之一的标准计付)并无合同和法律依据，且起算时间应以被上诉人起诉之日(即2019年5月8日)开始计算。一、一审法院认为上诉人未结清首付款并无合同依据，系事实认定不清。一审法院认为上诉人没有证据证明第三人冯英已将借款协议约定的借款支付给上诉人或被上诉人，在第三人未提供借款的情况下，第三人与被上诉人签订的借款协议并未生效，且被上诉人也未在该借款协议上签名或盖章，故借款协议对三方不发生法律约束力，系事实认定不清。首先，上诉人在开庭过程中提交了充足的证据以证明首付款已付清的事实，包括：①被上诉人指定冯英与上诉人于2016年5月19日签署的《借款协议》，约定由冯英向上诉人提供344万元借款，用于支付涉案房屋的首付款，被上诉人开具以上诉人为付款人的全额首付款发票，即视为冯英向上诉人履行了交付借款的义务。②被上诉人在2016年5月26日向上诉人出具的首付款3457438元的增值税普通发票，足以证明被上诉人已认可冯英代上诉人履行了交付借款的行为。③中国银行郑州陇西支行向经开区房管局出具的证明，足以证明被上诉人于2016年6月1日已经将上诉人支付的首付款345.7438万元转入商品房预售款监管账户，并同意上诉人的购房合同备案。一审法院未对上述文件的证明力进行审查和评价，简单的认为上诉人没有证据证明借款事实的发生，实属无视客观事实。其次，本案开庭过程中，第三人冯英认可了被上诉人的首付分期营销政策，以及其受被上诉人的指示与上诉人签署借款协议，为上诉人垫付首付款的事实。另外，再审案件开庭过程中，被上诉人亦认可上诉人系通过首付分期借款的方式购房，即由被上诉人指定的内部人员冯英为上诉人垫付首付款。且因《借款协议》系被上诉人制作并指定第三人冯英与上诉人签署，因此，即便被上诉人未在《借款协议》盖章，但各方以事实行为履行了借款协议内容，借款协议合法有效且应对各方具有约束力。但一审法院未对被上诉人及第三人认可的事实予以评价。再次，一审开庭过程中，已查明冯英系被上诉人实际控制人冯长革的侄女，现担任和谐集团下属物业公司的总经理，因冯英系被上诉人内部人员，其是否提供借款系基于被上诉人的指示和安排，并非上诉人所能掌控，即使冯英未垫付，也非上诉人的责任，应由被上诉人自行承担。但一审法院未考虑被上诉人与第三人的关联关系，无视事实发生的客观背景。最后，被上诉人与第三人冯英均认可了首付分期事实的存在，且被上诉人亦向上诉人出具了首付款3457438元的增值税普通发票，根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条规定：任何单位和个人不得虚开与实际经营业务情况不符的发票。据此，被上诉人以其事实行为认可了冯英向其支付了上诉人的首付借款，一审法院否认冯英支付首付款的事实即是认可了被上诉人的违法行为，这将助长社会不正之风，也对上诉人严重不公平。二、一审法院判决上诉人承担违约金系适用法律错误。首先，根据上述分析，上诉人并不存在欠付首付款的情况，也就不存在逾期支付首付款的违约行为，故一审法院判决上诉人承担违约金并无法律依据，系适用法律错误。其次，即便上诉人应承担逾期付款的违约责任，在第三人冯英未垫付首付款的情况下，冯英或被上诉人应通知上诉人而未通知，上诉人一直不知情也没过错，且自合同签订日到起诉日长达三年的时间从未催要过，上诉人有充分理由相信首付款已结清，故上诉人依法应予以免责。最后，即便上诉人应承担逾期付款的违约责任，但因被上诉人及第三人冯英在长达三年的时间从未催要过，上诉人对此并不知情，故即便计算违约金，也应当从被上诉人起诉之日起算，也即自2019年5月8日开始起算。和谐公司辩称：一、一审法院认定事实正确，王文建未按时向和谐公司足额支付案涉房屋购房款，应认定王文建合同违约。上诉人在一审过程中并未出示相应的证据、银行转账流水或现金支付的收据，对于上诉人在一审庭审中出示的《借款协议》，被上诉人已在一审庭审过程中予以质证，上诉人称《借款协议》系被上诉人制作无事实依据。在一审庭审过程中，上诉人也未出示该借款协议的原件，被上诉人对其真实性不予认可。且该借款协议并未出现过被上诉人的签章，借款协议内容对被上诉人不发生法律约束力。借款合同为实践性合同，上诉人并未出示直接的证据证明双方对合同内容予以履行，该借款协议对合同双方及被上诉人均不发生法律约束力。被上诉人2016年5月26日开具的发票及中国银行郑州陇西支行向经开区房管局出具的证明，不足以达到上诉人主张的其已向被上诉人足额支付房屋购房款的证明目的，相反可以证明，被上诉人已依据双方签订的《商品房买卖合同》，配合上诉人办理购房按揭贷款，上诉人未在合同约定日期向上诉人足额支付购房款，构成合同违约。上诉人称第三人未垫付，非被上诉人的责任。二、一审适用法律正确，上诉人应依法承担相应的违约责任。上诉人未提供直接的证据证明其已向被上诉人支付案涉房屋的购房款，上诉人未按合同约定按时向被上诉人支付购房款的行为已经构成合同违约。一审法院判决上诉人承担违约责任具有事实依据和法律依据。故请求驳回上诉，维持原判。王文建向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告《商品房买卖合同J16002456923》购房款3440000元、利息及违约金1271726.27元（暂计算至2019年1月3日，自2019年1月4日起以3440000元为基数、按照月息2％计算至实际付清之日止）、律师费200000元；2．本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担。一审庭审过程中，原告放弃要求被告支付律师费200000元的诉讼请求。一审法院认定事实：2016年5月19日，第三人（甲方、出借人）、被告（乙方、借款人）和原告（丙方）签订《金沙湖高尔夫观邸借款协议》一份，主要约定：1．乙方于2016年5月19日与丙方签订了《金沙湖高尔夫观邸定房协议书》，约定由乙方认购丙方投资开发的金沙湖高尔夫观邸D区D2号楼06单元D203户的房屋一套，乙方拟采用按揭贷款方式购买上述房屋，合同总价款为11477438元，其中首付款为3447438元，剩余款项办理按揭贷款；2．现由于乙方个人原因，无法在约定期限内筹集全部首付款，甲方同意向乙方提供部分借款，用于乙方购买上述房屋；3．乙方向甲方借款金额为3440000元，该借款专项用于购买丙方投资开发的金沙湖高尔夫观邸D区D2号楼06单元D203户的房屋，所借款项全部直接用于支付该房屋首付款；4．乙方同意本次所借款项由甲方直接支付给丙方，丙方开具以乙方为付款人的全额首付款发票，即视为甲方向乙方履行了交付借款的义务；5．乙方于2016年12月31日前一次性还款1150000元，于2017年6月30日前一次性还款1150000元，于2017年12月31日前一次性还款1140000元，所有借款应于2017年12月31日前全额付清，否则不予办理房产证；6．乙方在本协议约定期限归还借款的，不必向甲方支付利息，逾期归还的，按当期应付款项的2%/月向甲方支付逾期期间的利息，还应承担逾期未付款的违约金，违约金按到期未付款的千分之二计算；7．乙方同意丙方将上述房屋之房款发票交给甲方保管，直至乙方还清所有借款（含违约金、利息）时归还，乙方同意在还清借款及利息之前丙方有权不予交付该商品房。第三人、被告在该协议上签名，原告未在该协议上签名盖章。2016年5月25日，原告（××）与被告（××）签订《商品房买卖合同》一份，主要约定：1．××购买的商品房为郑州经济技术开发区第八大街1号D2幢1-4层103号房屋，户型为复式住宅，建筑面积共310.01平方米；2．总价款11477438元，其中3457438元以现金方式于2016年5月25日支付，交纳比例30.12%，余额8020000元自本合同签订之日起60日内以商业贷款方式支付，交纳比例69.88%；3．××如未按合同规定的时间付款，逾期在60日之内的，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，××按日向××支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行，逾期超过60日后，××有权解除合同，××解除合同的，××按累计应付款的1%向××支付违约金，××愿意继续履行合同的，经××同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，××按日向××支付逾期应付款万分之一的违约金，逾期应付款指到期应付款与该期实际已付款的差额，采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定；4．××应当在2016年12月28日前将符合合同约定的商品房交付××使用，如有××逾期付款等违约行为在先的，可予以延期。2016年6月6日，被告王文建（借款人、抵押人）与原告河南和谐置业有限公司（保证人）、上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行（贷款人、抵押权人）签订《个人购房担保借款合同》一份，主要载明：1．贷款金额为8020000元，该贷款用途为购买坐落于郑州经济技术开发区××大街××楼××103的房产；2．贷款期限为21年，自2016年6月6日至2037年6月6日，贷款利率按贷款实际发放日中国人民银行公布的同期同档次的贷款基准利率的基础上下浮10%计算，签订本合同时的中国人民银行同期同档次贷款基准年利率为4.9%；3．本合同贷款资金支付的账户户名为河南和谐置业有限公司，还款方式为等额本息还款法；4．本合同项下的抵押财产为坐落于郑州经济技术开发区××大街××楼××103的房产，保证人提供的保证为阶段性连带责任保证。上述合同签订后，原告于2016年5月26日就D2-103号房屋开具购买方为被告的河南增值税普通发票，票面金额为3457438元，于2016年6月1日将包括案涉房屋首付款在内的D1-D8共计6户的监管资金15120869元转入银行监管账户（其中，被告购买的合同号为J16002456923的D2-103号房屋的首付款为3457438元，合同号为J16002456846的D2-104号房屋的首付款为785513元），并于2016年6月3日将本案《商品房买卖合同》在郑州经济技术开发区房地产管理局进行备案。贷款人上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行将被告贷款8020000元支付至原告账户，原告于2016年8月16日就D2幢1-4层103号房屋开具购买方为被告的河南增值税普通发票，票面金额为8020000元。一审法院另查明：1.2016年5月19日，原告向被告出具三份收据，分别收取被告D2-06-D203户房款7438元、维修基金20151元、产权登记费60元，2016年5月21日，原告向被告出具收据一份，收取被告D2-06订金200000元；2．原、被告就同一幢房屋分签两份商品房买卖合同，D2-103号房屋（即本案案涉房屋）面积310.01平方米，D2-104号房屋面积87.2平方米，均采用首付款加按揭贷款方式支付房款。原、被告共同确认被告已付清D2-104号房屋房款，就D2-103号房屋，被告向原告支付除案涉《金沙湖高尔夫观邸借款协议》约定的借款数额外的房款17438元；3．庭审中，第三人主张其不认识被告，只是在借款协议上签名，其没有代被告向原告支付购房款，也没有向被告支付借款。原告认可第三人没有向其支付借款协议约定的借款，被告未提供证据证明第三人已向原告支付了借款协议约定的借款。一审法院认为，原、被告签订的案涉《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。同时，民间借贷合同属实践性合同，借贷合同自出借人提供借款时生效。本案中，第三人作为出借人虽然与被告签订了借款协议，借款协议也约定由第三人将借款直接支付给原告作为被告向原告支付的首付款，但没有证据证明第三人已将借款协议约定的借款支付给原告或者被告，在第三人未提供借款的情况下，第三人与被告签订的借款协议并未生效，且原告也未在该借款协议上签名或盖章，故案涉《金沙湖高尔夫观邸借款协议》约定的内容对原、被告及第三人不发生法律约束力。基于此，被告应当按照案涉《商品房买卖合同》的约定向原告支付购房首付款，其未按时足额支付的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。故原告要求被告支付购房首付款3440000元（3457438元-17438元）的诉讼请求，证据充分，理由正当，一审法院予以支持。关于逾期付款的违约金，案涉《商品房买卖合同》对被告逾期付款的违约金标准有明确约定，在原告未要求解除合同的情况下，被告应当按照约定的日万分之一的标准向原告支付违约金，原告请求超出部分，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付其申请诉讼保全而交纳的担保费，鉴于双方签订的合同对此未作约定，一审法院不予支持。被告辩称，首付款其已通过向第三人借款结清，不存在逾期付款的违约行为，与本案查明的事实不符，一审法院不予采信。被告辩称，原告主张月息2%的违约金标准无合同依据和法律依据，依法应不予支持，理由正当，一审法院予以采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告王文建于本判决生效之日起十日内支付原告河南和谐置业有限公司购房款3440000元及违约金（违约金以3440000元为基数，自2016年5月26日至实际清偿之日，按日万分之一的标准计付）；二、驳回原告河南和谐置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46828元，保全费5000元，由被告王文建负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，双方当事人于2016年5月25日签订的《商品房买卖合同》及相关合同附件，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，涉案合同签订后，和谐公司依约将本案房屋买卖合同在郑州经济技术开发区房地产管理局进行了备案，而王文建并未足额支付首付款，其行为已经违反合同约定的付款义务，应承担相应的违约责任。双方签订的《商品房买卖合同》第七条××逾期付款的违约责任约定：××如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期在60日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，××按日向××支付逾期应付款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，××有权解除合同。××解除合同的，××按累计应付款的1%向××支付违约金。××愿意继续履行合同的，经××同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，××按日向××支付逾期应付款万分之1的违约金。同时，该合同附件四中第三条约定××应于2016年5月25日前支付首付款3457438元。合同签订后，王文建仅向和谐公司支付房屋首付款17438元，尚欠3440000元未付。故王文建应向和谐公司支付以3440000元为基数，按日万分之1，自2016年5月26日计算至实际付清之日止的逾期付款违约金。本案中，王文建主张其已通过与冯英签订《金沙湖高尔夫观邸借款协议》，由冯英代其向和谐公司支付了首付款3440000元；但是王文建提交的该借款协议为复印件，且和谐公司对该协议不予认可；同时，冯英在一审庭审中也陈述，其并未向和谐公司支付3440000元；故根据王文建提交的证据，不足以认定其已实际向和谐公司支付了双方争议的3440000元。综上所述，王文建的上诉理由依据不足，证据不充分，故对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46828元，由上诉人王文建负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二一年三月十日书记员  白雪岩