江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终657号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市滨湖区太湖新城金融一街**********。负责人：王文进，该分公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓碧，江苏开炫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢兆明，男，1950年4月10日生，汉族，住安徽省宿州市泗县。被上诉人（原审被告）：王冠，男，1994年12月17日生，汉族，住江苏省无锡市新吴区。被上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人谢兆明，王冠机动车交通事故责任纠纷一案，不服新吴区人民法院（2020）苏0214民初5371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人保险公司提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.商业三者险约定非医保用药不是理赔范围，应予扣除；2.谢兆明提供的证据不足以证明误工损失。被上诉人谢兆明，王冠均未发表答辩意见。谢兆明向一审法院提出诉讼请求：其因交通事故造成的损失为医疗费41048.42元、住院伙食补助费5600元（50元／日×112日）、营养费3360元（30元／日×112日）、护理费12080元、误工费100216.14元（69783元／年×517天）、残疾赔偿金276989.64元（52460.16元／年×12年×44%）、精神损害抚慰金25000元、交通费11219.50元、财产损失4000元、住宿费2606元、餐饮费430元，合计482549.70元。请求判令上述损失由保险公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）责任限额范围内承担赔偿责任，超出交强险部分由王冠赔偿，保险公司在其承保的机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险）责任限额范围内替代赔偿。事实和理由：2019年01月05日，王冠驾驶车牌号为苏ＢＹ××**小型轿车沿锡梅路由西向东行驶至新硕路路口，遇行人谢兆明推手推车正在人行横道线上由北向南横过道路，结果车辆和行人发生碰撞，造成车辆损坏，手推车内的水平仪一套损坏，谢兆明受伤的交通事故。经交警部门认定，王冠负事故全部责任，谢兆明不负事故责任。保险公司承保了苏ＢＹ××**号车辆的交强险与商业三者险。一审法院经审理认定事实如下：一、当事人双方没有争议的事实：1.苏ＢＹ××**号车辆登记、投保情况、道路交通事故认定书载明的事发经过及责任认定。2.宜兴市中医医院司法鉴定所于2020年6月5日出具鉴定意见书：被鉴定人谢兆明因交通事故致尿道损伤、骨盆多处骨折(右髂骨及右耻骨上下支)、左胫腓骨下段粉碎性骨折等，其尿道损伤多次术后遗留尿道后部重度狭窄、骨盆多处骨折后遗畸形愈合、鉴定时查及的左踝关节活动较右踝关节受限后遗症，分别评定为七级、十级、十级伤残(对照二院三部联合发布的《人体损伤致残程度分级》标准)。根据被鉴定人谢兆明因交通事故所致的损伤，结合被鉴定人尿道狭窄伴排尿困难多次住院手术治疗的实际情况，建议自受伤日至定残前一日给予误工，住院期间需要护理和营养。谢兆明预付了鉴定费3060元。3.王冠为谢兆明垫付了46479元，双方均同意将上述款项在本案中一并处理。4.苏ＢＹ××**号车辆承保的交强险医疗费项下10000元已经使用完毕。上述事实，有谢兆明提供的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业三者险保单、宜兴市中医医院司法鉴定所出具的鉴定意见书、鉴定费发票及双方当事人陈述等证据在卷佐证，予以确认。二、对于当事人双方有争议的事实：1.医疗费：谢兆明提供了门诊病历、出院记录、检查××组，主张医疗费41048.42元。王冠、保险公司对于医疗费总金额无异议，但是对于锡山人民医院的收据、收费通知单、购物小票共计金额346元不予认可。谢兆明称上述物品都是医院让其购买的尿垫等物品，无法提供对应的发票。根据谢兆明提供的收费通知单、收据、购物小票等证据，对于其中载明了姓名及物品名称的收费通知单共计金额210元予以确认，对于未载明购买者姓名或购物明细的收据及小票共计金额136元不予认可。综上，谢兆明的医疗费损失为40912.42元。关于保险公司要求扣除10%非医保用药的辩称意见，因其未能举证，不予采信。2.住院伙食补助费：5600元（50元/日×112日）3.营养费：3360元（30元/日×112日）。4.护理费：11200元（100元/日×112日）。5.误工费：谢兆明主张误工费按照2019年建筑业城镇非私营单位就业人员年平均工资69783元／年计算517天为100216.14元，并申请了证人董某及陈某出庭作证。证人董某陈述称其承包了锡梅路与新硕路交叉口路段厂房的市政雨污水管道工程，谢兆明经人介绍在2018年上半年开始在其工地干活，工种为小工，每日工资180元，平时每个月发放生活费，剩余部分一次性发放，但没有合同或签收记录等材料；事发当时谢兆明正要推车回宿舍，事发地点在其工地对面，其在事发后赶到了现场。陈某陈述称其于2018年7月开始与谢兆明在一个工地工作，其是负责土建部分的，平时都住在工地对面宿舍中，事发时其与谢兆明在回宿舍的路上，谢兆明推了一辆小车，车里装了一台水平仪，水平仪的具体型号不清楚。谢兆明对于上述证人证言无异议，并表示其在该处工地的工资是180元／日，但是在别的工地项目中工资可能更高，故按照行业标准主张其误工费。王冠表示对于证人证言真实性无异议，误工费由法院依法认定。保险公司认为上述证人证言不足以证明谢兆明的误工情况，在其未能提供财务账册的情况下对于误工费不予认可。谢兆明于庭后补充提供了谢兆明工地照片若干。一审法院调取了交警部门所绘事故现场图，其上载明“南通华龙建设：董某138××××****（负责人）”，结合上述证人证言及事发时谢兆明所携带物品，可以认定谢兆明确系从事建筑行业，结合其工作的性质考虑，其误工费按照2019年建筑业城镇私营单位就业人员年平均工资58541元／年计算517天为82919.72元。6.残疾赔偿金：结合谢兆明的伤残等级及定残时的年龄，该项损失为230824.70元（52460.16元/年×10年×44%）。7.精神损害抚慰金：结合侵权人过错程度、侵权行为造成的后果和当地平均生活水平等因素综合考虑，该项损失为22000元。8.交通费：结合谢兆明及其必要陪护人员往返就医的情况，该项损失为3000元。9.餐饮、住宿费：谢兆明提供了住宿费、餐饮费票据1组，其中仅有三张载明开票人为谢兆明，其中2020年4月16日为其第二次住院前一日，2020年8月5日其在无锡市锡山人民医院有诊疗记录，故对于该两次费用792元予以认可，对于其余费用不予支持。10.财产损失：谢兆明主张其在事故中损坏水平仪一套，主张财产损失4000元。保险公司认为谢兆明未能提供水平仪的购买发票，也未能证明水平仪的损坏程度，故对于该项损失不予认可。王冠称事发时水平仪就砸在其车辆前挡风玻璃上，其对于水平仪的损坏是知情的。根据事故认定书及交警部门现场图载明，事发时谢兆明手推车中水平仪损坏确属事实，结合水平仪的一般市场价格，酌定该项损失为1000元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应由保险公司在保险范围内予以赔偿。本案中，双方当事人对于事故责任均无异议，依法予以确认，谢兆明因本次交通事故造成的损失由保险公司在交强险责任限额范围内赔偿，超出部分由王冠赔偿，保险公司在其承保的商业三者险责任限额范围内替代谢兆明赔偿。谢兆明因本次事故造成的损失为40912.42元、住院伙食补助费5600元、营养费3360元、护理费11200元、误工费82919.72元、残疾赔偿金230824.70元、精神损害抚慰金22000元、交通费3000元、住宿费792元、财产损失1000元，合计401608.84元。上述款项由保险公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿。王冠垫付的款项可从保险公司应向谢兆明赔偿的款项中扣除后直接向王冠支付，故保险公司需向谢兆明支付355129.84元，向王冠支付46479元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条之规定，判决如下：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿谢兆明各项损失401608.84元，其中向谢兆明支付355129.84元，向王冠支付46479元；二、驳回谢兆明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2572元，减半收取计1286元，鉴定费3060元，合计4346元（已由谢兆明预交），由谢兆明负担214元，由王冠负担4132元（王冠于判决发生法律效力之日起十日内向谢兆明支付）。二审中，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中保险公司虽主张应免除相关非医保用药的赔付义务，但其一、二审中并未就非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额进行举证，故对其关于非医保用药费用扣除的上诉意见，本院不予采纳。为证明误工损失，保险公司的上诉意见与一审抗辩意见一致，对此一审判决已充分论述，保险公司虽不予认可，但未提供相反证据，故对其误工损失的上诉意见，本院亦不予采纳。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2572元，由保险公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 崴审判员 张朴田审判员 杨 曦二○二一年三月十日书记员 查玉婷