河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终1301号上诉人(原审被告)：荆益，男，1982年8月10日出生，汉族，住河南省新乡县。委托诉讼代理人：赵立，河南启轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田培杰，男，1955年10月10日出生，汉族，住河南省长葛市。原审被告：吕全召，男，1955年7月25日出生，汉族，住河南省西平县。原审被告：孙联合，男，1969年7月15日出生，汉族，住河南省商水县。原审被告：高龙涛，男，1994年8月1日出生，汉族，住河南省滑县。原审被告：苗守义，男，汉族，1963年7月17日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：吴亚敏，女，1976年1月21日出生，汉族，住新乡市，系河南懿德项目管理有限公司员工。委托诉讼代理人：刘建明，河南启轩律师事务所律师。原审被告：山东军辉建设集团有限公司，住所地：山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。法定代表人：李军英，董事长。原审被告：新奥新能源工程技术有限公司廊坊分公司，住所地：河北省廊坊市经济技术开发区华祥路**新奥科技园**。负责人：郑文学，总经理。委托诉讼代理人：徐攀峰，男，1988年4月11日出生，汉族，住河南省获嘉县，系公司员工。原审被告：延津新奥燃气有限公司，住，住所地：延津县产业集聚区**通袁路与北一路交叉口西北角/div>法定代表人：韩继深，董事长。委托诉讼代理人：宋华，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：白雪，河南联盟律师事务所律师。上诉人荆益因与被上诉人田培杰、原审被告吕全召、高龙涛、孙联合、苗守义、山东军辉建设集团有限公司（以下简称山东军辉公司）、新奥新能源工程技术有限公司廊坊分公司（以下简称新奥廊坊分公司）、延津新奥燃气有限公司（以下简称延津新奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0726民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2021年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人荆益委托诉讼代理人赵立，被上诉人田培杰，原审被告苗守义委托诉讼代理人吴亚敏、刘建明，原审被告新奥廊坊分公司委托诉讼代理人徐攀峰，原审被告延津新奥公司委托诉讼代理人白雪到庭参加诉讼。原审被告吕全召、高龙涛、孙联合、山东军辉公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荆益上诉请求：一、依法判令撤销原审判决,并改判上诉人荆益不承担本案付款45000元的责任。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、因案涉工程至今仍未完工,上诉人荆益出具的证明不能作为田培杰索要款项的凭证,一审判决认定严重错误；二、被上诉人在本案中不具原告主体资格,一审判决审查不清,程序严重错误。本案合同系由田英杰与彭结实签订,实际施工人也是田英杰,田培杰找到上诉人称田英杰已将案涉项目转给田培杰,上诉人荆益便为其出具了该证明,田培杰在一审当中也并未提供田英杰与其签订的相关转让文书,现田培杰口述田英杰已去世,即便田英杰已去世,田培杰也没有经过继承、转让等合法有效程序取得本案的债权,上诉人荆益出具的证明,不能导致本案实际施工人的变更；三、上诉人荆益与被上诉人不是合同相对人,5000元的工程款也不是上诉人荆益支付的,被上诉人向上诉人荆益主张工程款无事实和法律依据。被上诉人的兄弟田英杰是本案合同的实际施工人,其合同相对人是彭结实,田英杰与上诉人之间并无权利义务关系,而被上诉人田培杰与上诉人更是没有任何关系，一审法院在并无任何法律支持的情况下,擅自突破合同的相对性,判令上诉人荆益向被上诉人支付工程款,无事实以及法律的依据。综上,田英杰在没有履行完毕合同确定的义务的前提下,田培杰也没有提供相关证据证明田英杰将案涉工程进行了转包,一审法院突破合同的相对性判令上诉人荆益向被上诉人支付工程款显属错误,依法应当予以纠正。田培杰辩称：田英杰系其兄，已病故。田培杰在工地领着干活，荆益称干工程不挣钱，让将工程量算一下，然后给田培杰打了五万元条，应按照五万元进行结算。苗守义辩称：田培杰的主体资格应由田培杰自己举证，苗守义与田培杰没有关系，苗守义后期才参与到工程中，系从山东军辉公司处承包案涉工程。其知道荆益此人，但不清楚荆益的身份。新奥廊坊分公司辩称：其没有发包给田培杰，双方不是发包关系，其不应承担任何法律责任。延津新奥公司辩称：已经将案涉公司发包给廊坊分公司，与其无关。田培杰一审诉讼请求：1．判令荆益、吕全召、高龙涛、孙联合、苗守义、山东军辉公司、新奥廊坊分公司、延津新奥公司向田培杰支付施工款45000元及利息（利息以45000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自起诉之日支付利息至工程款全部付清之日止）；2．本案诉讼费由荆益、吕全召、高龙涛、孙联合、苗守义、山东军辉公司、新奥廊坊分公司、延津新奥公司承担。原审查明：2018年，延津新奥公司作为发包人与作为承包人的新奥廊坊分公司签订《天然气安装工程承包合同》。双方约定工程名称为新乡新奥常规燃气工程；工程地点位于延津县；工程内容及承包范围为常规燃气工程的施工及质保期内的工程保修；合同工期自2018年1月1日至2018年12月31日。双方还约定，按2016年中标价或约定的结算标准和实际工程量确定工程结算款额。工程结算依据为竣工图纸、工程量、设计变更、现场签证等有效资料。工程竣工结算完30日内按照实际结算结果扣除设备款后，支付至95％；甲方（即延津新奥公司）留存工程结算价款的5％作为保证金，优质工程在结算基础上上浮10%比例，如工程无质量问题，自验收合格之日满1年后7日以内支付保证金。双方还约定了其他事项。后新奥廊坊分公司将包括涉案工程在内的整个延津县域范围内的燃气安装工程中的劳务部分分包给了山东军辉公司。2018年4月29日，吕全召作为甲方，许何伟、齐红顺、王会娟、彭结实作为乙方，签订燃气管道安装施工内部合作协议。约定如下：工程名称为气代煤项目燃气改造工程，施工地点是新乡地区，工程内容是从主管道接口到各户的工程要求工程量安装，工程量为壹万户，工期为按实际开工日算起六个月内完成。双方还约定，乙方完成的工程量，每户室外架空焊接主管按平均每户25米，超过25米的每米补助10元；入户管材平均每户约15米，超出15米的部分按10米／元计费。还约定，每户安装费平均价格为700元，以村为单位完成验收合格后结60％，完成一个村，甲方安排审计合格后（10）天可结95％，余5％为质保金，一年内不出现属安装质量的问题结清余额5％，余额到账一天内打入乙方卡内，甲方户名吕全召，乙方账户许何伟、齐红顺。双方还约定了其他事项。2018年5月16日，彭结实作为甲方，田英杰作为乙方，签订燃气管道安装施工内部合作协议。约定如下：工程名称为气代煤项目燃气改造工程，施工地点位于新乡地区，工程内容是从主管道接口到各户的工程要求工程量安装，工程量为壹万户，工期按实际开工日算起六个月内完成。双方还约定，乙方完成的工程量，每户室外架空焊接主管按平均每户25米，超过25米的每米补助10元；入户管材平均每户约15米，超出15米的部分按10米／元计费。还约定，每户安装费平均价格为550元，以村为单位完成验收合格后结60％，完成一个村，甲方安排审计合格后（15）天可结95％，余5％为质保金，一年内不出现属安装质量的问题结清余额5％，余额到账一天内打入乙方卡内。该合同落款处甲方有彭结实签名，乙方有田英杰签名，签名上均按有指印。原审认为：债务应当清偿。本案中，结合在案证据可知，涉案工程系由延津新奥公司发包于新奥廊坊分公司，新奥廊坊分公司又将其中的劳务部分分包于山东军辉公司。在此过程中，各相对方均签订了相应的合同，经审查，延津新奥公司与新奥廊坊分公司签订的天燃气安装工程承包合同，新奥廊坊分公司与山东军辉公司签订的施工协议，意思表示真实，权利义务关系明确，不违反法律、行政法规的禁止性规定，原审法院确认其合法有效。但山东军辉公司在进行劳务分包后未能亲自组织力量进行施工，而是继续向下转包，山东军辉公司的该项行为严重违反了法律、行政法规的禁止性规定，导致包括涉案工程在内的整个东屯项目的燃气安装工程出现层层、多次转分包的情形，严重扰乱了建筑市场的秩序，导致施工混乱无序，部分工程无法继续施工，使本应利惠于民的民生工程长期停工。山东军辉公司的转包行为违反了法律的强制性规定而无效，山东军辉公司以下各层均系出于山东军辉公司的非法转包行为，且均不具备相应的施工资质和用工主体资格。基于此，原审法院确认自山东军辉公司以下成立的各相对的合同关系无效。在此需要说明的是，山东军辉公司称其将所分包的劳务工程转包给了荆益，却未能按照原审法院要求提交其与荆益签订的有关合同，但结合目前在案的其他证据及各方陈述还有原审法院同期受理的与本案相近的其他案件查明的事实可知，荆益确为中间关键的一层转包人。至于荆益的上下手，因荆益未到庭参加诉讼，而包括涉案工程在内的整个东屯项目涉及多层次、多作业工种的转包、分包，各方关系比较混乱难辨，原审法院无法直接查明。但从目前各方均均能最终追及至荆益并结合高龙涛的当庭陈述可知，山东军辉公司称其分包劳务后又转包给荆益具有高度盖然性。在对荆益的身份作出认定后，还需要对田培杰是否为本案适格原告作出认定。审理中，田培杰为证明其主张成立向原审法院提交了由荆益为田培杰出具的证明，由此证明可以反映出荆益实质上认可田培杰施工人的身份。虽然与田培杰未以自己名义签订合同，但在田英杰已经去世的情况下，结合前述，以及田培杰确在工地参与施工的事实来看，田培杰是本案适格原告，其有权提起本案诉讼。关于吕全召与田培杰的关系问题。经查可知，田培杰方并非是与吕全召签订的施工合同，而是与彭结实签订的合作协议，同时彭结实的上一手为吕全召，双方签订有合作协议。田培杰称彭结实中间退出，但因彭结实一非本案当事人，二也无直接证据证实存在田培杰所述情形。进言之，无法查明田培杰与吕全召之间存在直接的的合同关系。至于孙联合与吕全召之间的关系问题。审理中，吕全召未到庭参加诉讼，孙联合虽委托代理人到庭参加诉讼，但陈述案件事实尚不全面，两者之间的关系，目前无法查明。关于荆益与孙联合的关系问题。结合孙联合提交的其与荆益签订的合作协议可知，荆益应当是将部分工程的施工项目转包或者分包给了孙联合，荆益与孙联合之间存在直接的合同关系。关于田培杰主张的工程价款的问题。田培杰称其对涉案工程进行了施工，工程价款共计5万元。审理中，田培杰为证明其主张成立向原审法院提交了由荆益出具的证明1份。经查，荆益作为山东军辉公司下的第一手转包人，在整个工程中的地位特殊，从荆益对整个工程进行转分包，并安排高龙涛现场负责的情况来看，荆益对涉案工程并非完全放任不管。亦即，荆益应当明知现场施工进度情况。于此场合，荆益为田培杰出具的证明较为客观可信，可以证实田培杰方应得工程价款为5万元。审理中，田培杰自认荆益出具证明后，项目部又付5000元，现仍欠4.5万元未付，构成自认，原审法院照此确认。关于应由谁对田培杰承担付款责任的问题。经查，原审法院认为，荆益作为山东军辉公司下的第一手转包人，其于2018年7月27日为田培杰出具证明，与田培杰进行了工程价款的结算，证实欠付田培杰工费5万元，并承诺自该日起六十日内结清。从该证明上的内容来看，权利义务关系较为明确，足以反映荆益具有偿还该笔债务的意思，故田培杰要求荆益支付工程价款4.5万元，原审法院予以支持。荆益清偿涉案欠款后，若符合法律规定的情形可依法进行追偿。关于吕全召、孙联合、苗守义、山东军辉公司、新奥廊坊分公司等的责任问题。因田培杰与该几当事人之间不存在直接的合同关系，该几当事人亦未与田培杰进行结算，且未承诺支付田培杰工程价款，基于合同相对性原则，田培杰要求该几当事人承担付款责任，依据不足，不予支持。关于田培杰要求高龙涛承担责任的问题。审理中，田培杰未能举证证明其与高龙涛之间存在合同关系，同时也未能举证证明高龙涛系众多的转分包人之一，无法证明高龙涛与涉案工程存在直接的关系。故田培杰要求高龙涛承担责任，依据不足，不予支持。关于延津新奥公司的责任问题。2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据该规定可知，当工程存在非法分包或违法分包的情形时，实际施工人可以在一定条件下突破合同相对性向发包人主张权利。而上述规定的条件即为人民法院能够查明发包人欠付转包人或者违法分包人的工程价款数额，发包人只在该查明的工程价款范围内对实际施工人承担责任。如发包人已向其合同相对方完成工程价款的支付或无法查明是否欠付工程价款或者付款条件尚未成就，实际施工人即无法突破合同相对性而向发包人主张权利。至于本案，田培杰所进行施工的部分所属工程目前尚未完工，亦无法进行竣工验收和工程价款的结算。在此情况下，原审法院无法查明延津新奥公司作为发包人是否欠付新奥廊坊分公司工程价款，故田培杰要求延津新奥公司承担责任，依据不足，原审法院不予支持。关于田培杰主张的利息。依据相关规定，田培杰要求自其起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至欠款清偿之日止，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、荆益于判决生效之日起十日内给付田培杰欠款45000元，并自2020年9月2日起以45000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至欠款清偿之日止；二、驳回田培杰的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费925元，由荆益负担。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于田培杰要求荆益向其支付施工款45000元有没有事实与法律依据的问题。根据法律规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同情形下的完成建设工程施工的单位和个人，包括违法的专业工程分包和劳务作业分包的承包人、转承包人、借用资质的施工人（××），不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。无论是个人还是企业被认定为实际施工人，都不应改变工程发承包的本质特点。也就是说，虽然实际施工人签订的承包合同是无效合同，但这个无效合同仍然是工程发承包行为，只不过这个行为在法律上被评价为无效行为。具体到本案中，上诉人荆益诉称田培杰不具有原告主体资格的理由不成立，被上诉人田培杰提供了上诉人荆益向其出具的证明，该证明经过质证，且具有真实性、合法性、关联性，可以作为认定案件事实的依据。该证据证明了田培杰对案涉工程进行了施工，其系案涉工程实际施工人，具有原告资格。结合上诉人荆益作为山东军辉公司下的第一手转包人，并安排高龙涛对现场负责；以及荆益向被上诉人荆益出具的证明，该证明权利义务关系较为明确，载明了荆益与田培杰进行了工程价款的结算，其欠付田培杰工费5万元，并承诺自该日起六十日内结清；且项目部支付了5000元等案件事实。被上诉人田培杰有权依据该证明要求上诉人荆益履行义务。原审认定荆益向田培杰支付45000欠款并无不当。综上所述，上诉人荆益的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由荆益负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  赵 斌二〇二一年三月十二日书记员  李好杰