四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川06民终40号 上诉人（原审原告）：杨富燕，女，1970年12月5日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 被上诉人（原审被告）：旌阳区宇泉诊所，住所地四川省德阳市旌阳区佛山街二段79号1栋,统一社会信用代码92510603MA64XBUK6J。 经营者：王玉清，女，1953年3月18日出生，汉族，住四川省中江县。 上诉人杨富燕因与被上诉人旌阳区宇泉诊所医疗损害责任纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初1521号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人杨富燕二审上诉请求：一、判决被上诉人赔偿上诉人误工费79200元（120.8×22个月）、精神抚慰金5000元、暖宝宝费用共计2850元；二、重新判决因果关系参与度比例；三、判决上诉人被暖宝宝烫伤身体的损害赔偿55000元。事实及理由：被上诉人的医生大量用丁胺卡那针剂给上诉人输液，损害了全身的周围神经，引起“周围神经病”，使上诉人全身冰冷、寒冷透骨。一审法院采信四川西科大司法鉴定中心司法鉴定意见书确认的误工期为90天及因果关系参与度是不客观、不合理的，应当按照实际误工天数2年为7个月计算，被上诉人应当承担全部过错责任。被上诉人的诊疗行为造成上诉人严重的“周围神经病”，一审法院判决精神损失费1000元过低，应当判决精神损失费5000元。一审法院不支持暖宝宝费用与事实不符。上诉人全年每天24小时要依靠暖宝宝才能生存，否则会被冷死。上诉人2019年9月19日至2020年8月29日购买了1500张暖宝宝，2019年8月13日提交了购买暖宝宝的购货单照片。一审法院不支持暖宝宝费用不合理。因长期使用暖宝宝，被暖宝宝严重烫伤的皮肤感染了、化脓了，被上诉人应当赔偿上诉人身体损伤的费用共计55000元。 被上诉人旌阳区宇泉诊所辩称：我诊所未购进和使用丁胺卡那。上诉人所持有的记载有丁胺卡那的处方不是我所执行医嘱的正规处方，是不具有法律效力的。上诉人2018年3月10日来诊所输液仅一次，2018年4月11日到德阳市人民医院就诊，其门诊病历上清楚写到“全身麻木、自述输左氧氟沙星后全身不适”，上诉人的“全身冰冷、寒冷透骨、周围神经病、全身麻木”等身体不适，与被上诉人的用药无关。对四川西科大司法鉴定中心司法鉴定意见书我方不认可。 杨富燕一审诉讼请求：一、被告赔偿原告一年医药费2000元，精神损失100000元，身体损害赔偿金200000元。后原告提交情况说明，要求被告赔偿原告医药费2000元,暖宝宝600元(1200张)，医疗损害鉴定费5000元，诉讼费6000元，精神损害赔偿金50000元，身体损害赔偿金（休息期误工期共计）200000元，共计赔偿263600元；二、被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年3月10日，原告杨富燕因腹泻到被告旌阳区宇泉诊所进行治疗。原告持有的处方笺上载有丁胺卡那1.2克、2%左氧氟沙星200ｍｇ等。被告持有的处方笺上载有：Ｇｍ16万ｕ、2%左氧氟沙星200ｍｇ等。被告持有的《德阳市旌阳区医疗机构门诊登记》显示：2018年3月10日，原告在被告处诊断为肠炎，开具了庆大霉素、左氧氟沙星等。原、被告均认可处方笺中的“杨燕”即本案原告杨富燕。庭审中，被告申请的证人陈某陈述原告手中持有的载有“丁胺卡那1.2克”的处方笺是陈某当时为了安抚原告随手写的，并未按照实际处方书写。 2018年4月11日，原告去德阳市人民医院因全身麻木待诊，自述输左氧氟沙星后出现全身不适，后被临床诊断为：焦虑状态、周围神经病、多发性神经炎。经一审法院核算原告提交的德阳市人民医院的门诊发票，原告在该院共计花费医疗费943.2元。 被告提交其单方制作和保存的从2017年2月21日至2018年3月21日的《药品入库验收质量检查记录表》，上述记录表中无丁胺卡那入库记录。被告提交了《四川金天利医药贸易有限公司医疗器械销售出库（复核）单》，上述单据中无丁胺卡那出库记录。被告提交了《太极集团四川德阳荣升药业有限公司销售出库单（随货通行单）》，上述单据中无丁胺卡那出库记录。被告提交了《四川鹭燕金天利医药有限公司销售出库（复核）单》，上述单据中无丁胺卡那出库记录。被告提交了《四川金天利医药贸易有限公司销售出库（复核）单》，上述单据中无丁胺卡那出库记录。2019年5月5日，四川省中江神龙医药有限公司、四川鹭燕金天利医药有限公司开具的证明均载明从2017年2月21日未向旌阳宇泉诊所销售过丁胺卡那针（硫酸阿米卡星注射液）。2019年5月6日，太极集团四川德阳荣升药业有限公司开具的证明载明其从2017年2月27日至今未向旌阳宇泉诊所销售过丁胺卡那针（硫酸阿米卡星注射液）。 原告杨富燕申请医疗损害鉴定，经一审法院审查同意后移送鉴定机构进行鉴定。2020年4月5日，四川西科大司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“1.德阳“旌阳宇泉诊所”的医疗行为存在错误。2.杨富燕的多发性周围神经炎是医方单次起剂量用药丁胺卡那的毒副作用所致，诊疗行为与损害结果（多发性周围神经炎）之间存在直接因果关系。3、德阳旌阳宇泉诊所的错误医疗行为是造成杨富燕多发性周围神经炎的主要作用力，参与度以60-70%（百分之六十至七十）认定为宜，杨富燕的个体因素和选择基层医疗单位就诊是导致医疗损害（多发性周围神经炎）的次要作用力，参与度以30-40%（百分之三十至四十）认定为宜。4、杨富燕的误工期（休息期）以90天，护理期以30天，营养期以45天认定为宜。5、杨富燕目前多发性周围神经炎需继续治疗，约需人民币6800-7200元整（陆仟捌佰元至柒仟贰佰百元整）”。原告为此支付鉴定费5000元。 2020年6月4日，在法院给定的鉴定异议期内，原告杨富燕提交对此鉴定意见的异议称：1、鉴定意见书中对于病情的描述不完整、不全面、不客观。2、医生诊断结果是“周围神经病”，鉴定意见书应更改为“多发性周围神经病”、鉴定时间为2020年4月5日有错误，因为直到2020年5月27日才收到鉴定意见书，之前宇泉诊所一直在补充鉴定资料。3、因果关系参与度比例不对，鉴定意见书已认定宇泉诊所诊疗行为与损害结果之间存在直接因果关系，杨富燕最多只承担5%的责任。 2020年6月12日，四川西科大司法鉴定中心对杨富燕提出的异议作出回复称经审查未在鉴定过程发现有违法违规行为，鉴定意见是否被法院采信取决于法官的自由裁量，鉴定意见是否具有客观科学性可通过重新鉴定予以确认，我鉴定中心目前对所提出异议内容无补充意见。 2020年7月2日，一审法院向四川西科大司法鉴定中心发函要求其说明我院在2020年4月26日仍在向其邮寄鉴定资料但鉴定意见书的落款时间为2020年4月5日的原因。2020年7月10日，四川西科大司法鉴定中心对此作出《关于杨富燕落款日期的说明》称：鉴定中心在受理本案鉴定资料已审阅鉴定资料，受理案件的前提条件是对已有资料进行鉴定，补充资料时（2020年4月26日）时已完成鉴定意见书制作，经过审阅发现补充资料对于鉴定意见并无影响。2020年7月30日，我院对原告杨富燕进行询问，其对于四川西科大司法鉴定中心的《关于杨富燕落款日期的说明》发表意见称:1.关于落款时间认可，无异议；2.不用重新鉴定；3.不要求退案，对因果关系的鉴定无异议，对参与度的鉴定意见有异议，但法院是否采用关于参与度的鉴定意见由法院判决。 被告在本案审理过程中申请用庆大霉素针做鉴定，明确其有无身体损害的因果关系，和责任有多大。 另查明，原告持有美发师五级的资格证书。 以上事实，有当事人陈述、处方笺、德阳市人民医院门诊病历单、发票、德阳市旌阳区医疗机构门诊登记、入库记录表、出库单、《证明》、《司法鉴定意见书》、函等证据在卷佐证。 根据以上事实，一审法院归纳出本案的争议焦点：1.关于被告的诊疗行为是否有过错的问题;2.被告的诊疗行为与原告所受损害之间是否具有因果关系及参与度问题;3.关于原告各项损失的确定及赔偿问题。 1.关于被告的诊疗行为是否有过错的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”、第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”。本案中，被告出具的处方笺有两份，一份处方笺载明的用药是庆大霉素，另一份处方笺载明的用药是丁胺卡那，这两份处方笺必是一真一假，故可认定被告存在伪造病历资料的行为，可以推定被告在对原告的诊疗行为中存在过错。后四川西科大司法鉴定中心的鉴定也认为被告的医疗行为存在错误。 2.关于被告的诊疗行为与原告所受损害之间是否具有因果关系及参与度问题。原告认为被告使用的“丁胺卡那1.2克”超过规定的用药标准，造成原告罹患“周围神经病”；被告认为其使用的是庆大霉素，不是丁胺卡那，不会造成原告损害。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。原告主张被告给其使用了丁胺卡那，并提交了被告处医生陈某手写的载有“丁胺卡那1.2克”的处方笺予以证明。被告抗辩其未使用丁胺卡那并提交了门诊登记、药品入库记录、药品销售出库单等证据用以证明被告未购进也未对原告使用丁胺卡那。一审法院认为，被告提交的门诊登记、药品入库记录系其单方制作和保存，其完整性、客观性难以保证，其他证据也不足以推翻原告持有的被告医生陈某手书的处方笺，故一审法院对原告关于被告对其使用了“丁胺卡那1.2克”的主张予以采信，对被告关于对原告使用“庆大霉素”的主张不予采信。基于此，一审法院允许了原告申请鉴定“杨富燕所患周围神经病（多发性神经炎）与旌阳区宇泉诊所输液使用的丁胺卡那针剂1.2克之间的因果关系及参与度等”，不予许被告申请鉴定“庆大霉素与杨富燕所受损害之间的因果关系和责任大小”。四川西科大司法鉴定中心出具鉴定意见认为被告的诊疗行为与原告的损害后果之间存在直接的因果关系，并认为被告的诊疗行为起主要作用力，参与度以60%-70%为宜。原告在法院给予的异议期内对鉴定意见书的落款时间、参与度比例等提出异议。四川西科大司法鉴定中心对上述异议均进行了回复。后原告表示对鉴定书落款时间无异议，但对参与度比例仍有异议。被告未在法院给予的异议期内对该鉴定意见提出异议。一审法院认为，被告的诊疗行为与原告损害之间是否有因果关系是查明事实的专门性问题，需用到专业的医学知识予以认定，四川西科大司法鉴定中心的鉴定结论具有客观性和专业性，一审法院参考该鉴定结论，认定被告的诊疗行为与原告周围神经病（多发性神经炎）之间具有因果关系，被告应对原告的损失承担70%的赔偿责任。 3.关于原告各项损失的确定及赔偿问题。原告在本案中诉请了医疗费、精神损失费、身体损害赔偿金，身体损害赔偿并非一个具体的赔偿项目，其内涵较为笼统，考虑到原告诉讼能力较弱，为减少诉累，一审法院依据原告提交的证据，对其赔偿项目进行细化处理。就医疗费，一审法院依据原告提交的正规的医疗费发票，支持943.2元，对于原告主张的医疗费中未提供正规发票的，因其真实性和关联性难以认定，不予支持。就误工费，误工天数参考鉴定机构意见支持90天，误工费标准因原告未提交其具有固定收入的证据，故一审法院参照四川省2019年度居民服务修理和其他服务业平均工资120.8元/天计算，误工费一审法院支持10872元（120.8元/天×90天）。就护理费，护理天数参考鉴定机构意见支持30天，护理费标准参照四川省2019年度居民服务修理和其他服务业平均工资120.8元/天计算，护理费一审法院支持3624元（120.8元/天×30天）。就营养期，营养期天数参考鉴定机构意见支持45天，标准按照30元/天计算，营养费一审法院支持1350元（30元/天×45天）。后续治疗费，参考鉴定机构意见，一审法院支持7200元。上述误工费、护理费、营养费、后续治疗费可纳入原告诉请的身体损害赔偿的范畴。就原告主张的购买暖宝宝的费用600元，现有证据无法证明其与本案的关联性，一审法院不予支持。就鉴定费，依照鉴定费票据，一审法院支持5000元。上述费用合计28989.2元（943.2元+10872元+3624元+1350元+7200元+5000元），由被告承担20292.44元（28989.2元×70%）。就精神损害赔偿，一审法院综合考量原告所受损害、被告过错程度及当地生活水平等因素，酌情支持1000元。综上，被告应向原告支付的赔偿款总额为21292.44元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告旌阳区宇泉诊所应于本判决生效之日起十日内支付原告杨富燕21292.44元;二、驳回原告杨富燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费5830元，由原告杨富燕承担5000元,被告旌阳区宇泉诊所承担830元。 二审中，上诉人杨富燕向本院提交了照片两张、德阳市人民医院的门诊病历、费用信息及挂号单、购买暖宝宝费用2850元的凭证，证明上诉人需要使用及购买暖宝宝的情况及使用暖宝宝导致上诉人损伤的情况，被上诉人应当支付暖宝宝费用2850元及因使用暖宝宝导致身体损伤的费用55000元。被上诉人质证认为，对上诉人提交的证据均不认可。本院经审查认为，上诉人的病情是否需要使用暖宝宝，无相关单位或机构出具的证据予以证明，本院对上述证据不予采信。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审的争议焦点为：上诉人的上诉请求能否成立。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。”本案中，上诉人杨富燕主张因被上诉人的诊疗行为导致其身体受伤应当支付2年7个月的误工费、暖宝宝费用2850元、身体损失费5.5万元、被上诉人应当承担全部过错责任，但上诉人均未就上述主张向法院提交充分证据予以证明。一审法院委托四川西科大司法鉴定中心对被上诉人的诊疗行为过错、损害后果、过错与损害结果是否存在因果关系、过错参与度、护理期、休息期、营养期进行司法鉴定，该中心出具了《四川西科大司法鉴定中心司法鉴定意见书》（西科大【2020】司鉴字第1060号），该鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定人员具有相应的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论与上诉人在鉴定过程中自诉的病情为“全身皮肤发麻、全身皮肤疼痛”相符，可作为定案依据予以采信。上诉人要求被上诉人支持2年7个月的误工费与鉴定意见不符，本院不予支持。其要求支付暖宝宝费用，无相关证据证明上诉人必须使用暖宝宝取暖，上诉人自行使用暖宝宝的费用及使用暖宝宝致其身体受伤的费用，其要求被上诉人承担，无事实及法律依据，本院不予支持。对于过错责任，司法鉴定意见为过错“参与度以60%--70认定为宜”，一审法院认定被上诉人承担70%的过错并无不当，本院予以确认。 关于精神抚慰金问题，依照上述鉴定结论，被上诉人的诊疗行为未致上诉人伤残，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，但是法律另有规定的除外；（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受理诉讼法院所在地的平均生活水平”的规定，一审法院确认精神抚慰金为1000元，并无不当。上诉人要求被上诉人赔偿精神抚慰金5000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1936元，由上诉人杨富燕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李玉兰 审 判 员 罗德东 审 判 员 贾华荣 二〇二一年三月一日 法官助理 黄 静 书 记 员 刘 琪