山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终92号上诉人(原审原告)：文登区葛家镇昌盛手机经营部，住所地威海市文登区葛家镇驻地。负责人：吕路娟，经理。委托诉讼代理人：王伟（系吕路娟之夫），住山东省文登区。被上诉人(原审被告)：中国联合网络通信有限公司威海市文登区分公司，住所地威海市文登区环山路137号。负责人：杨红俊，总经理。委托诉讼代理人：田艳梅，山东晓鸣律师事务所律师。上诉人文登区葛家镇昌盛手机经营部（以下简称昌盛手机经营部）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司威海市文登区分公司（以下简称联通文登分公司）租赁合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初6514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昌盛手机经营部上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或指定其他法院审理；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.本案中昌盛手机经营部主张的是履约保证金，而非年度押金。根据合同约定，履约保证金在协议期内应始终保持在10000元以上，不足时应当在三日内补齐，而年度押金是根据年度合同缴纳的押金，缴纳的基础是自建他营合同。如果是他建他营或者以收抵租则不需要缴纳押金(自建他营为联通租房子或交房租，营业厅按房租80%交押金，然后根据完成情况再返还押金)。年度押金是否返还与业绩相关，但履约保证金只与考核相关，这两者完全不同。2014年，双方签署了为期四年的业务代理合同(即编号为CU12-3711-2014-003898的主合同)，昌盛手机经营部向联通文登分公司缴纳履约保证金10000元，并约定主合同期满后返还。签订主合同后，根据联通文登分公司要求，昌盛手机经营部每年还需与其签订年度补充合同，其中可能会约定单独缴纳年度押金(自建他营)，完成业务量后返还,也可能不需要缴纳年度押金(以收抵租如3898-11合同)。一审法院认定事实错误，昌盛手机经营部从未认可上述编号3398的主合同及其中的保证金顺延至2018年9月6日签订的编号为2905的合同当中。本案昌盛手机经营部要求返还的是履约保证金，各年度的押金并非本案的审理范围。原审对2014-2015年度的年度考核的审理超出了诉讼请求。2.一审法院违反了文书提出规定，错误认定与以收定支款相关的事实。昌盛手机经营部主张的以收定支款，以业务完成数额为基础进行核算。而确定业务完成数额(包含代理费和房租补贴)的凭据为代理费确认单，该代理费确认单最终由联通公司控制。首先，根据《中华人民共和国会计法》第十条、第十四条，以及《电信企业会计核算办法》中“5401主营业务成本”项下的规定，代理费确认单属于电信企业的记账原始凭证，用于核算和记录“主营业务成本”项下的业务代理费。联通文登分公司作为电信企业理应持有代理费确认单这一记账原始凭证；其次，双方签订的业务代理合同第2.6条明确约定“甲方凭乙方出具的正规发票以及代理费确认单，向乙方支付代理费”，可以直接证明代理费确认单由联通文登分公司所控制；最后，根据一审时昌盛手机经营部提交的嘉兴市秀洲区人民法院(2018)浙0411民初5604号和(2019)浙0411民初485号民事判决，该案中联通公司均将代理费确认单作为证据提交，可见代理费确认单确实由联通文登分公司所控制。因此，根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百一十二条、第一百一十三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、第四十八条规定申请一审法院责令联通文登分公司提交代理费确认单以证明昌盛手机经营部完成了2017至2018、2018至2019两年度的业务量，但其始终未能提交。此情况下，一审法院应依法支持昌盛手机经营部主张的事实。3.联通文登分公司与昌盛手机经营部属于管理关系，其业务系统的电子数据存有疑点，不能单独用于认定事实。案涉业务代理合同第3.1条和第3.3条约定证明双方之间并非简单的代理关系，而存在事实上的管理关系。因此，相关的业务数据和凭证均处于联通文登分公司控制之下，昌盛手机经营部在举证方面处于弱势地位，因此才申请法院责令联通文登分公司提交代理费确认单以证明我方实际完成的业务量，但一审法院却仅凭山东省联通公司（以下简称省联通公司）业务系统的电子数据认定了联通文登分公司主张的业务量，违反了文书提出规定，也违反了电子数据相关的证据审查规则，理由如下：据联通文登分公司陈述，数据均从省联通公司调取的，但其并未证明省联通公司与其在业务合同及数据管理上的关系，省联通公司也未对数据的真实性进行背书。数据表中仅体现了移网(2G、3G、4G)业务的数据，而省略了其他业务数据，与合同中约定的“全业务”不同，案涉业务代理合同第1.3条所称的“全业务”显然不仅仅指移网业务。因此，该数据表不能用于证明昌盛手机经营部代理“全业务”的相关数据。虽然一审承办法官强调此表是其与书记员共同到联通文登分公司处调取的，但亦不能对数据的真实性进行背书，且只能证明在打印时点的数据，并不能证明该数据是否自始至终真实、完整、无人为篡改。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，存有疑点的电子数据，不能单独作为认定案件事实的根据。一审法院从省联通公司调取的电子数据，真实性和相关性存有很大疑点，依法不能单独用于认定事实。二、合议庭组成违法，程序严重不当。一审法院合议庭的组成不合法，本来是三人合议庭，实际出庭审理的法官却只有一人，且从未告知还有其他合议庭成员。其他合议庭成员不参加案件审理，仅凭一名法官的判断作出判决，严重违反诉讼法规定。三、一审法官将昌盛手机经营部寄给法院的代理词拿给对方律师写代理词的行为违法，其对该行为解释为法无禁止皆可为，不符合立法本意。综上，请求贵院撤销一审判决，将本案发回重审或指定其他法院审理。联通文登分公司辩称，原审判决认定事实清楚，但判决认定联通文登分公司自2019年11月19日起支付利息有所不当，请予以纠正。一、关于昌盛手机经营部要求退还全部押金1万元及要求利息的上诉请求，没有法律及事实依据。双方在2014年签订案涉业务代理合同时确实收取了1万元押金，这是单据上的名称。2018年续签业务代理合同昌盛手机经营部未另付押金，该款项实际顺延至该合同，根据合同约定，其名称应为履约保证金。但是这些名称变化或者是否为年度押金均不影响该押金的担保属性，也不对本案的事实有任何影响，双方返还与否、如何返还均应依据合同约定。在2014年的业务代理合同及2018年续签的合同中有关合同期满，如何退还该履约保证金均有约定，退还保证金的条件均为双方进行清算并办理交接手续。昌盛手机经营部未与联通文登分公司进行清算，即办理交接手续，退还保证金的条件不成就，而且依据双方合同约定，未完成业务量还需扣减昌盛手机经营部交纳的保证金。根据一审法院依据其请求调取联通文登分公司的系统数据显示，昌盛手机经营部在2014年度未完成业务量，应扣减上诉人押金6368元。其曾就2015年10月1日至2016年9月30日业务量进行诉讼，威海市中级人民法院作出（2019）鲁10民终328号民事判决确认其该年度业务量为110.9部，未完成当年度的业务量。依据该判决还应扣减昌盛手机经营部押金13928元，其至今也未进行结算，因此其如果要求退还业务代理合同的履约保证金，必须与联通文登分公司进行双方所有业务的清算，同时双方应清算完成之日起，昌盛手机经营部提供单据给联通文登分公司后，联通文登分公司才应退还昌盛手机经营部剩余押金。因此原审判决中自2019年11月19日起支付给昌盛手机经营部未退还押金的利息不当，应予纠正。而且，双方合同明确约定只退还保证金的本金，昌盛手机经营部要求保证金利息没有依据。二、关于昌盛手机经营部要求代理费的诉讼请求，在其向联通文登分公司开具相应发票后，联通文登分公司同意按照应付金额给付。根据（2018）鲁1003民初2772号案件2018年11月23日的开庭笔录，昌盛手机经营部当庭确认双方的代理费用已结清，因此2018年11月之前的代理佣金双方已经全部结清。2018年8月双方在原代理业务合同到期后又签订了为期1年的中国联通业务代理协议，该合同中并无关于代理佣金需要双方填写代理费用确认单的约定，附件中也没有代理费确认单。即使在双方2014年期间签订的业务代理合同中，也未对附件中代理费确认单予以确认，实际操作中从未使用过。双方业务中不存在代理费用确认单，代理费的历次结算，昌盛手机经营部通过其手机账号完全可以自行查询，其故意不提供证据，应自行承担举证不能的后果。三、昌盛手机经营部要求2017-2018、2018-2019年度以收定支款不应得到支持。所谓的以收定支实际是联通文登分公司给予代理商的一种补贴的习惯叫法，其使用范围和定义并不严格，主要指联通文登分公司按照代理商发展客户所带来的收入给予相应补贴的一种形式。具体如何补贴均以双方所签订协议为准，昌盛手机经营部要求2017-2018、2018-2019年度的补贴，应提供其完成当年业绩的证明，即应对其诉讼请求提供相应证据。而在本案中，昌盛手机经营部既不认可法院的调查取证，又不能提供证据，其诉讼请求无法得到支持。而且根据（2019）鲁10民终2291号民事判决，双方2016至2017年度合同约定时间为期限为2016年12月1日到2017年11月30日的押金已经退还给上诉人，即该年度补贴，已实际支付完毕，昌盛手机经营部对该案向山东省高级人民人民法院申请再审，山东省高级人民法院以（2020）鲁民申4943号裁定驳回其再审申请，故其主张该期间补贴没有依据。此后双方只签订了2018年1月至2018年12月的给予补贴的合同，即003898-11补充协议，昌盛手机经营部承诺在该协议期间发展全业务佣金，用户收入为54000元，但其在该年度没有妥善经营，因此连收入指标的50%也未完成，其业务收入尚未达到给予补贴的标准，因此，2018年度昌盛手机经营部不能获得以收定支的补贴。综上请法庭依法驳回上诉人的上诉请求，并对原审判决不当之处予以纠正。昌盛手机经营部向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告押金10000元；2、判令被告自起诉之日起至实际清偿之日止按银行贷款同期利率给付利息；3、判令被告自收到押金之日起至合同到期之日止按银行定期存款利率给付利息；4、请求确认并支付2017-2018、2018-2019年度的以收定支款；5、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月18日吕路娟（乙方）与联通文登分公司（甲方）签订业务代理合同，合同编号cu-12-3711-2014-003898。合同主要约定：1、合作范围及内容。乙方为具有经营资格的主体，甲方选择乙方作为甲方的通信业务代理商，乙方的经营地点为：文登市葛家镇葛家驻地，代理业务类型为：合作营业厅，代理通信业务范围为：移网、固话、宽带、融合等业务发展和全业务受理，代收费、空中充值、迷你营业厅、充值卡销售及甲方陆续开通的其他综合通信业务；2、代理费与保证金。代理费标准为按甲方现行代理商酬金支付标准执行，由于甲方新业务不断推出，业务代理费可能会因促销等原因进行调整，乙方同意甲方具有单方变更代理费标准及下达任务的权利，甲方有权针对乙方代理业务的服务质量、用户质量、业务发展情况等方面制定考核方法，该考核方法与代理费挂钩；乙方应于合同生效之日起10日内一次性向甲方交付履约保证金10000元，合同期内，乙方违反合同或法律法规侵害甲方利益，甲方有权根据具体情况在履约保证金中扣除相应金额，合同期满双方结算费用，办理完所有交接手续后，剩余履约保证金，本金一次性退还甲方；3、合作分工及要求。甲方负责对乙方的代理工作按照甲方经营服务、代理商管理等有关规定和标准进行检查、监督和考核，乙方负责配合甲方进行相关业务的受理和开通，以及客户相关资料的汇总统计和管理工作，4、合同有效期三年，即2014年8月13日至2017年8月12日。此外，双方合同对违约责任、合同解除、争议解决方式、合同的生效及其他进行了约定。当日，吕路娟交纳保证金10000元，联通文登分公司给其出具收款收据，摘要载明：业务代办，金额为10000元。合同履行期间，双方又分别签订了cu-12-3711-2014-003898-9补充合同、cu-12-3711-2014-003898-11补充合同，对业务运营补贴等事项进行了约定。涉案当事人自2018年6月起产生纠纷，相关案件已经一审、二审审理终结。一、双方发生的与涉案保证金内容有关联的案件为，2018年6月11日昌盛手机经营部诉联通文登分公司、中国联合网络通信集团有限公司，要求判令联通文登分公司支付2014年8月18日至2015年9月30日应给予的房租补贴10030元；请求确认2015年10月1日至2016年9月30日累计完成手机业务数量为203部。一审法院做出的（2018）鲁1003民初2772号案件（已生效）中查明与本案待证事实向的内容为：2014年9月2日吕路娟又与联通文登分公司签订合同为编号cu-12-3711-2014-003898-1的补充合同。合同约定双方于2014年8月18日签订业务代理合同，现因合作厅业务量的原因，双方决定对原合同内容进行如下补充：一、门店设施制作费。甲方为乙方按统一标准制作门头背景板，并按统一标准为乙方配备，业务受理台、海报架，甲方承担10000元；乙方年激活3G合约（第13个月在网状态为正常的用户数）应不低于120部，如低于每差一部按照80元的标准，从乙方保证金或代办佣金中进行扣罚，激活2G用户低于200部，每差一部按8元的标准，从乙方保证金或佣金中扣除；二、业务发展运营补贴。自2014年10月1日至2015年9月30日，乙方承诺各项业务发展量为2G激活数不低于240部，3G66元以上合约套餐激活数不低于120部（不包括单卡，其它3G合约可按甲方的业务规范进行折算），宽带业务发展量不低于60部（符合在网要求的包月宽带，按甲方的业务规范折算）；乙方完成上述发展量后，甲方给予乙方业务发展运营补贴，运营补贴由三部分组成，宽带发展补贴、3G合约发展补贴、三G高套餐在网补贴。因昌盛经营部提交的证据不足以证实已经完成业务发展量。判决驳回昌盛经营部要求联通文登分公司支付运营补贴10030元的诉讼请求；确认昌盛经营部2015年的业务发展量，按照合同约定的折算比昌盛手机营业部业务发展量为110.9部。本次诉讼，昌盛经营部主张双方合同关系已经终止，明确要求返还的是2014年8月交纳的履约保证金10000元。履约保证金独立于押金，合同终止时应无条件退还。联通文登分公司认为，2014年8月18日的合同到期后未与昌盛经营部就保证金进行结算，合同到期后续签了2018年9月1日的业务代理合同，2014年8月18日交纳的保证金延续到了2018年9月1日签订的合同中。该份合同已经履行完毕，双方未就保证金的结算进行过协商。针对昌盛经营部的保证金诉请，联通文登分公司认为在合同履行中2014年10月到2015年昌盛经营部发展的业务为3G合约55个（在网时长达到标准的是41个）、激活2G用户194个（含本地4G），根据2014年9月双方签订的003898-1补充协议第一条的约定，昌盛经营部在该合同期内完成激活3G合约（在网时长13个月）不低于120部（120-41=89），每差1部按80元扣罚，激活2G用户不低于200部（200-194=6），每差1部按8元扣罚。据此，应扣罚昌盛经营部保证金（80×79+8×6）=6368元，余款3632元认可退还。二、双方发生的与本案以收代支款有关联的案件为，2018年12月19日昌盛手机经营部诉联通文登分公司、中国联合网络通信集团有限公司，要求判令联通文登分公司退还其2016年-2017年度押金16000元。一审法院做出（2018）鲁1003民初6431号民事判决，该案中查明的事实为：昌盛手机经营部在2014年9月向联通文登分公司交纳了2014-2015年度押金10000元；2015年10月交纳了2015-2016年度押金16000元；2016年10月交纳了2016-2017年度押金16000元，共计42000元。2018年5月联通文登分公司退还昌盛手机经营部押金16000元。联通文登分公司提交的退款申请表当中，退押金原因标明为：“房租补贴考核收入完成，申请退押金”。该公司认可2016年至2017年度昌盛经营部完成工作任务，业务考核合格，应当按照合同约定退还该年度的全部押金16000元，且已经全额退还。二审生效判决对上述一审查明的事实予以认定。本次诉讼，昌盛经营部认为与以收代支款相关的合同及数据都由联通文登分公司实际控制，无法提供，申请调取2017年-2019年两个年度双方签订的业务代理合同及代理费确认单，用以确认昌盛经营部实际完成业务量的情况及应付代理费。为查明案件事实，定纷止争，一审法院依职权到联通文登分公司核实调取相关证据。联通文登分公司提供了1、2018年9月1日双方签订的中国联通业务代理协议，证实合同期限一年，协议项下保证金10000元。第26条约定协议期满或提前解除后，乙方应按规定结清相关费用，及退回甲方提供的物资和资料，并将客户资料移交给甲方。甲方在扣除乙方所欠款项（包括但不限于在本协议履行过程中实际发生且乙方尚未支付的各项费用、违约金，及甲方根据本协议及其附件的约定有权扣除的其他款项），结清甲乙双方全部应付账款后，应将剩余保证金（如有）（无息）返还乙方；2、2018年1月8日双方签订编号cu-12-3711-2014-003898-11的《葛家镇镇中社区营业厅房租补贴》补充合同，合同约定昌盛手机营业部在协议期内完成发展全业务佣金用户收入指标54000元，联通文登分公司补贴房租18000元，实际完成的收入大于协议收入的50%小于100%的，按照实际完成率支付补贴；3、通过联通省数据库调取的昌盛经营部2018年1月至12月的营业收入表，证实此期间昌盛经营部营业收入数额为13715.96元，未达到双方约定的54000元50%的标准，没有房租补贴，该补贴即昌盛经营部主张的以收定支款；4、2014年10月到2015年9月期间昌盛经营部完成2G、3G业务量明细表，证实昌盛经营部2G业务办理数额为194个，3G业务办理数额为55个（在网时长超过13个月的41个），证实昌盛经营部未完成2014-2015年的工作量，保证金不应全部返还。另，根据法院生效判决已经确认昌盛经营部完成了2016-2017年的工作量，2016年12月到2017年11月双方签订的003898-9补充合同，联通公司事先补贴了房租20000元，昌盛经营部完成了考核任务后退还其16000元押金，即以收定支款。003898-11补充合同约定，2018年1月到2018年12月昌盛经营部完成54000任务的50%才给予补贴，因昌盛经营部未完成补贴标准，因此没有补贴。昌盛经营部质证后认为，对证据1合同的真实性不确定，待证事实与本案无关，其诉请的是2014年8月份交纳的履约保证金；对证据2及所有通过联通省数据库调取的数据不认可，均与申请法院调取的业务代理合同及代理费确认单无关。且只能证明法院在调取证据打印的时点数据未经修改，不能证明数据自始至终完整，无人为改动，而且这些数据专业性很强，依赖强大的数据后台支撑，每个层级的数据权限都不同，未经专业机构的鉴定无从知道真假。三、关于代理费，昌盛经营部未提供证据，其申请法院调取代理费支付确认单，联通文登分公司称虽在2014年8月合同附件一中有约定，但该附件一未经双方签字盖章确认，也未实际操作，无法向法院提供。该公司在一审法院取证时提交山东省联通公司系统中昌盛经营部代理费截图，证实2019年2月至8月之前的代理费已结清，系统只提示未结清的款项及时间。且代理费（佣金）的支付情况，昌盛经营部的负责人吕路娟凭密码可在手机上即可查询，账户内已经收到的款项就是代理费即佣金，认可2019年2月金额为63.07元的代理费未支付，昌盛经营部开具发票后即可支付。此后双方业务基本停止。昌盛经营部认为代理费支付确认单是会计原始记账凭证，是联通文登分公司发放代理费的必要手续。提交浙江省嘉兴市秀州区人民法院民事判决书两份、山东省青岛市中级人民法院民事判决书一份，证实代理费确认单确系联通公司控制，代理费确认单是原始记账凭证，相应的代理费的记账均会有代理费确认单。庭后提交的代理词中，称联通文登分公司不依法提交代理费支付确认单，应当支付昌盛经营部房租补贴18000元。一审法院认为，中国联合网络通信有限公司威海市文登区分公司与文登区葛家镇昌盛手机经营部业主签订的业务代理合同，是当事人的真实意思表示，属有效合同。合同签订后，昌盛经营部交付保证金10000元，事实清楚，双方签订的合同履行期限已经届满，联通文登分公司应当按照合同约定予以返还保证金。根据合同约定，保证金并非无条件返还，双方在2014年的8月签订的合同履行完毕后未对保证金进行结算，均认可顺延至2018年9月签订的合同中，该合同的履行期限已经届满，保证金具备结算的条件。在一审法院生效判决已经认定昌盛经营部未完成2014年8月所签合同项下的业务发展数量。一审法院依职权调取的相关数据，昌盛经营部虽对数据来源及完整性持有异议，但其作为业务发展的一方，未提供足以推翻有关数据的证据，故一审法院对联通文登分公司提供的数据予以认定。联通分公司依据合同约定及合同履行的实际情况，在庭审中对合同履行完毕后的保证金应返还数额进行结算，结算后应退还的保证金数额3632元，该结算结果予以采信。联通文登分公司理应在昌盛经营部主张权利时予以返还。合同约定保证金无息返还，昌盛经营部主张保证金利息无事实依据，不予支持。关于以收定支款，即房租补贴。昌盛经营部应对该诉请事实及数额承担举证责任，在其无法举证的情况下。联通文登分公司提交了2018年1月8日双方所签订的合同，合同中对业务发展量及补贴的返还标准有明确约定。结合一审法院依职权调取的相关数据，昌盛经营部完成的业务量未达到返还补贴的标准，其虽对数据来源及完整性持有异议，但作为业务发展的实施方，未提供足以推翻有关数据的证据，一审法院对联通文登分公司提供的数据予以认定。另，一审法院生效判决认定2016年-2017年的房租补贴联通文登分公司已经返还，故昌盛经营部关于以收定支款的诉请数额不明确，证据不足，不予支持。关于代理费，昌盛经营部未明确诉请数额，其主张代理费支付确认单系记账凭证，应由联通文登分公司提交代理费支付确认单为依据计算尚欠代理费，理由不当。联通文登分公司自认尚欠2019年3月代理费63.07元，理应在昌盛经营部主张权利时支付。并承担保证金3632元及代理费63.07元自起诉之日起开始计算的利息，昌盛经营部主张的该部分利息，予以支持，其余诉请应予驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中国联合网络通信有限公司威海市文登区分公司于判决生效后十日内支付文登区葛家镇昌盛手机经营部保证金3632元、代理费63.07元，并承担以3695.07元为本金基数自2019年11月19日至实际付款之日止按照全国银行间业内拆借中心公布的市场贷款报价利率计算的利息；二、驳回文登区葛家镇昌盛手机经营部要求中国联合网络通信有限公司威海市文登区分公司支付以收代支款的诉讼请求；三、驳回文登区葛家镇昌盛手机经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由文登区葛家镇昌盛手机经营部、中国联合网络通信有限公司威海市文登区分公司各负担25元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人昌盛手机经营部提交证据一、（2018）鲁1003民初6431号民事判决及证据二（2019）鲁10民终2291号民事判决，证明该案中双方均认定，昌盛手机经营部向被上诉人联通文登分公司缴纳的年度押金包括2014年9月份缴纳的2014-2015年度的年度押金10000元，2015年10月份缴纳的2015-2016年度的押金16000元，及2016年10月份缴纳的2016-2017年度的押金16000元，总共合计42000元。由此可以明确看出，本案诉争的为2014年8月18日交纳的总的履约保证金，跟年度押金无关。昌盛手机经营部对年度押金还未进行诉讼，不应在本案中进行处理，原审判决超出了本次诉讼的范围。经质证，联通文登分公司对上述证据的真实性没有异议，但对证明的内容不认可，认为昌盛手机经营部交纳押金的总金额为42000元，包括2014年8月交纳的10000元及后期交纳的各16000元，不存在单独的2014到2015年度押金交纳的问题，为了审理方便以及联通公司整体的管理，联通公司在系统内只显示其总押金金额为42000元，并不单独给予单独标注。本案中，昌盛手机经营部要求2014年合同的履约保证金，是双方最终清算后才应予返还的保证金。在其2014到2018年度及后期签订的2018到2019年度双方业务未全部清算的情况下，该总合同押金未达到支付的条件，不应予以返还。既然昌盛手机经营部要求返还该押金，应提供该押金单据，不能仅依据联通文登分公司对该金额的认可，即认定其交付了该押金，以防止其重复索要押金。被上诉人联通文登分公司提交证据一、山东省高级人民法院（2020）鲁民申4934号的民事裁定书，证明昌盛手机经营部的2016-2017年度押金已经退回，该年度押金即为按照双方协议给予的该年度补贴，即为昌盛手机经营部主张的该年度以收定支款，昌盛手机经营部属重复索要，该年度的具体时间为2016年12月1日至2017年11月30日。经质证，上诉人昌盛手机经营部对该证据的真实性无异议，对待证事实有异议。本案中，昌盛手机经营部并未主张年度押金，该证据证实的内容与本案无关。为进一步证明其主张，昌盛手机经营部提交证据三、（2018）鲁1003民初2772号案件中联通文登分公司提交的《社会渠道补贴政策调整方案》一份，证明联通公司存在三种考核政策，案涉2016-2017年度属于自建他营合同，而并非联通文登分公司上述所称的以收定支合同，以收定支合同不需要缴纳押金，由昌盛手机经营部自己缴纳房租，然后根据业务完成情况予以考核给付房租补贴。只有自建他营合同，联通公司可以对代理商进行考核，基础是联通公司缴纳房租用以扣减代理商缴纳的押金。他建他营合同更不存在这一点。经质证，联通文登分公司无法确定该证据的真实性，并认为该调整方案只有执行日期，没有终止日期，不能确定是否适用案涉合同的管理。而且，从双方签订的协议来看，没有必要区分他建他营及以收定支，双方之间的权利义务关系是根据双方所签订的合同内容进行判断，至于起什么名称，不影响合同的效力和实施方式。该证据中也无法看出不扣取房租以及昌盛手机经营部所称的不扣取押金的条款，仅有一条载明签约代理商因未完成约定的月度发展量需要补交房租的，按系统计算的数据从佣金中扣除，无法证实昌盛手机经营部所述的其他观点，其所述不扣除押金等均是其个人推断。本院经审查认为，对于上诉人昌盛手机经营部提交的证据一、二，被上诉人联通文登分公司对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据不足以证明昌盛手机经营部主张的联通文登分公司认可其2014年度同时交纳了履约保证金10000元及年度押金10000元。对于昌盛手机经营部提交证据三，该证据无法确定与本案的关联性，不足以证明昌盛手机经营部主张的事实，故本院对昌盛手机经营部提交的证据不予采信。对于联通文登分公司提交的证据一能够证明生效判决已经认定联通文登分公司已将2016-2017年度押金返还给昌盛手机经营部，本院对该证据予以采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人联通文登分公司应否全额返还被上诉人昌盛手机经营部履约保证金10000元，并给付利息；二、上诉人昌盛手机经营部主张被上诉人联通文登分公司支付2017-2018年度和2018-2019年度以收定支款、代理费有无事实及法律依据。关于焦点一，被上诉人联通文登分公司应否全额返还履约保证金10000元的问题。上诉人昌盛手机经营部主张履约保证金不同于年度押金，只与考核相关，2014年双方签订的业务代理合同约定期满后返还。对此，本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据一审查明的事实，双方于2014年签订了编号为cu-12-3711-2014-003898的业务代理合同，其中约定了履约保证金及结算条件，合同载明联通文登分公司负责对昌盛手机经营部代理工作按照规定和标准进行检查、监督和考核，昌盛手机经营部违反合同或法律法规侵害联通文登分公司利益，联通文登分公司有权根据具体情况在履约保证金中扣除相应金额。双方合同约定履约保证金的目的在于担保昌盛手机经营部完全履行合同，根据双方之间的合同约定，其中包含担保其业务完成达到约定的任务量。根据生效判决认定的事实，上述业务代理合同期间内，昌盛手机经营部未完成业务发展数量，按照约定，联通文登分公司有权根据具体情况结算保证金。一审法院结合双方之间的合同约定及合同履行的实际情况，对联通文登分公司提出的结算结果予以采信，有合同基础，并无不当。昌盛手机经营部的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人昌盛手机经营部主张的2017-2018年度和2018-2019年度以收定支款、代理费的问题。昌盛手机经营部主张以收定支款以业务完成量为基础进行核算，而该业务完成量以代理费确认单为凭据，该确认单由联通文登分公司控制，联通文登分公司未提交该证据，一审法院应支持昌盛手机经营部主张的事实。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第九十一条规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。昌盛手机经营部对其主张的上述事实负有举证责任，但其未提交充分证据证明，应承担举证不能的不利后果，其相应主张不能成立。联通文登分公司一审时提交的双方签订的合同对业务发展量及补贴的返还标准有明确约定，一审法院结合其依职权调取的数据，认定昌盛手机经营部上述两年度完成的业务量未达到合同约定的返还补贴的标准，因其主张以收定支款未明确诉请数额且证据不足，不予支持，并无不当。关于代理费，昌盛手机经营部亦未明确请求的数额，且其主张缺乏事实依据，一审法院根据联通文登分公司自认数额予以认定，亦无不当。昌盛手机经营部的相应上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于一审程序是否违法问题。上诉人昌盛手机经营部主张一审合议庭组成不合法，程序违法。经查，一审法院于2020年5月6日进行第三次开庭，其笔录实际记录内容为双方当事人在审判长主持下对昌盛手机经营部补充提交证据进行质证及补充调查相关事实的过程，虽然两位人民陪审员并未参与该次庭审，但合议庭成员于2020年5月14日进行了合议，未剥夺当事人的诉讼权利。本院认为，一审法院第三次庭审程序上存在瑕疵，但不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，且对本案实体审理及判决结果并无影响，故对昌盛手机经营部的上诉请求不予支持。综上所述，昌盛手机经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人文登区葛家镇昌盛手机经营部负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二一年三月五日法官助理肖芸芸书记员刘亚萍