新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2021）新40刑终61号 原公诉机关新疆维吾尔自治区（以下简称新疆）昭苏县人民检察院。 上诉人（原审被告人）金建新，男，1967年10月23日出生，汉族，大学专科学历，系新疆昭苏县昭苏镇白石峰社区干部，户籍所在地及住址新疆伊宁市。2019年5月6日因本案被新疆昭苏县公安局刑事拘留，同年6月10日经新疆昭苏县人民检察院批准逮捕。现羁押于新疆昭苏县看守所。 辩护人杨进，新疆边塞律师事务所律师。 辩护人杨书山，新疆边塞律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）武小军，曾用名武伟兵，男，1978年3月6日出生，汉族，小学文化，个体工商户，户籍所在地甘肃省天水市甘谷县，捕前住新疆昭苏县。2019年5月4日因本案被新疆昭苏县公安局刑事拘留，同年6月10日经新疆昭苏县人民检察院批准逮捕。现羁押于新疆昭苏县看守所。 上诉人（原审被告人）李**帅，男，1984年3月15日出生，汉族，大学本科学历，时任户籍民警，户籍所在地新疆伊宁市，捕前住新疆伊宁市。2019年6月10日因本案经新疆昭苏县人民检察院批准逮捕，同年6月20日被新疆昭苏县公安局取保候审。 辩护人曹**武，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。 辩护人曹奕宁，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所实习律师。 新疆昭苏县人民法院审理新疆昭苏县人民检察院指控原审被告人金建新犯受贿罪、诈骗罪，原审被告人武小军犯诈骗罪，原审被告人李**帅犯诈骗罪、滥用职权罪一案，于2020年11月25日作出（2020）新4026刑初145号刑事判决，原审被告人金建新、武小军、李**帅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、武小军诈骗，金建新、李**帅滥用职权事实 2007年至2012年期间，武小军通过时任昭苏县社保局工作人员金建新找到时任某派出所户籍民警李**帅，给崔某1、崔某2、武某1、李某1、李某2、罗某6人制作虚假身份证件和户口信息，金建新持以上6人虚假身份信息，伪造工作证明，武小军骗取集体企业退休人员基本养老保险金共计880,285元。 原判认定上述事实的证据有：1.崔某1（武小军母亲）、崔某2（武小军舅舅）、武某1（武小军叔叔）、李某1（武小军岳父）、李某2（武小军同乡）、罗某（武小军舅母）户籍身份信息，虚假双重户籍李某3、崔某3、武某2、李某4、李某5、刘某1户籍身份信息；2.社保原始档案、社保发放流水及银行卡交易明细（6人分别骗保金额181,918元、142,349元、138,529元、141,480元、138,579元、137,430元）；3.追缴物品清单、追缴到账票据；4.扣押、查询、冻结银行卡；5.基本养老保险个人封存明细表、个人缴费明细、养老保险缴费汇总表；6.崔某1等人的证人证言；7.被告人武小军的供述与辩解；8.被告人金建新的供述与辩解；9.被告人李**帅的供述与辩解；10.新政办发[2010]98号转发自治区人力资源和社会保障厅财政厅《新疆维吾尔自治区关于解决城镇未参保集体企业退休人员基本养老保障等遗留问题的试行办法》的通知；11.金建新干部任免审批表，李**帅身份信息及履历证明、干部卡片等证据。 二、金建新滥用职权事实 2011年，胥某等准备为李某6、余某1、杨某1、陈某1办理新疆五七工社保找到金建新，金建新制作4人虚假新疆集体企业工作经历，骗取国家五七工社保金共计400,055元。 原判认定上述事实的证据有：1.李某6（胥某母亲）、余某1（胥某婶婶）、杨某1（胥某堂姐）、陈某1（胥某岳父）户籍身份信息，虚假双重户籍、身份证领取凭条；2.以虚假户籍身份李某7、余某2、杨某2、陈某2名义办理新疆五七工社保原始档案；3.基本养老保险个人封存明细表、社保缴费明细、社保工资发放明细及银行卡交易明细（4人分别骗保金额99,265元、100,645元、100,330元、99,815元）；4.追缴物品清单、追缴到账票据；5.昭苏县社保局就李某7等四人疑似存在假身份冒领社保基金欺诈行为的报案申请；6.证人胥某、杨某3（胥某同母异父哥哥）等人的证言；7.司法鉴定意见书；8.被告人金建新的供述与辩解等证据。 三、李**帅滥用职权事实 2007年8月至2000年2月期间，赵某在某派出所户籍民警李**帅的帮助下，为妻子刘某2、岳母杨某4、岳父刘某3分别办理了名为“刘某4”“刘某5”“刘某6”的虚假户籍，骗取国家养老金及各类补助金共计574,993.20元。 原判认定上述事实的证据有：1.刘某2等人户籍信息、虚假户籍及身份证领取凭条；2.工资发放记录及社保原始档案（以刘某4名义骗保金额167,901.52元、死亡补助金52,621.68元，其他2人骗保金额201,006元、153,464元）；3.赵某、刘某2、王某1等人的证言；4.昭苏县人民法院(2020)新4026刑初127号生效刑事判决；5.李**帅供述与辩解等证据。 四、金建新诈骗事实 金建新通过时任某派出所户籍民警徐某，制作其舅舅辛某的虚假身份证件和户口信息，后持该虚假身份信息编造相关工作证明，骗取集体企业退休人员基本养老保险金100,050元。 原判认定上述事实的证据有：1.辛某户籍身份信息，虚假双重户籍身份信息；2.社保原始档案、社保发放流水及银行卡交易明细；3.追缴物品清单、追缴到账票据；4.关于辛某发放养老待遇的情况说明；5.证人辛某、徐某的证言；6.被告人金建新的供述与辩解等证据。 五、李**帅诈骗事实 李**帅利用某派出所户籍民警的职务之便，给母亲鲍某、姥姥王某2办理虚假身份证件和户口信息，骗取集体企业退休人员基本养老保险金共计204,220.70元。 原判认定上述事实的证据有：1.鲍某户籍身份信息、虚假双重户籍身份信息，王某2户籍身份信息、虚假双重户籍宋某户籍身份信息；2.社保原始档案（2人骗保金额61,712.70元、142,508元）；3.宋某、鲍某享受社保补发退发收款单和明细、银行卡交易明细；4.鲍某成都市企业退休人员养老保险信息；5.证人鲍某、刘某7等人的证言；6.被告人李**帅的供述与辩解；7.被告人金建新的供述与辩解等证据。 六、金建新受贿事实 2007年至2011年期间，因武小军办理崔某2等6人的虚假社保需要，金建新共计向武小军索取210,000元。 原判认定上述事实的证据有：1.被告人金建新的供述与辩解；2.被告人武小军的供述与辩解等证据。 原判认为，被告人金建新作为国家机关工作人员，利用办理社会保险待遇的职务之便，向武小军索取210,000元，其行为构成受贿罪，公诉机关指控的受贿罪罪名成立。依据法律规定，索取他人财物的，是索贿，应当从重处罚；同时，被告人金建新利用职务之便，为10人办理虚假社保手续，导致集体企业退休人员基本养老保险金1,280,340元被骗，数额巨大，其行为构成滥用职权罪。本案被告人金建新滥用职权造成经济损失150万元以下，依法应判处三年以下有期徒刑。国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。被告人金建新编造虚假辛某的身份信息，骗取社保待遇100,050元，其行为构成诈骗罪，应依法予以处罚。被告人金建新退赃，可从轻处罚。被告人金建新关于此项认罪供述属于刑讯逼供的辩解意见，经查，根据被告人金建新前三次的供述来看，一直比较稳定；其次从询问记录的地点来看，在昭苏县看守所，以现有证据未发现存在刑讯逼供的行为，故对该辩解意见不予采纳。被告人武小军通过被告人金建新伪造虚假身份信息及工作经历，骗取社保资金880,285元，其行为构成诈骗罪，数额特别巨大，应判处十年以上有期徒刑。同时，被告人武小军如实坦白供述自己的犯罪事实，积极退赃，可从轻处罚。被告人李**帅作为国家机关工作人员的户籍民警，滥用职权为他人办理虚假身份证及户口本，为他人实施诈骗提供了方便及条件，造成国家财产巨大经济损失，影响恶劣，其行为构成滥用职权罪。当然，办理虚假身份证及户口本本身并不是造成国家财产损失的唯一条件，本案中造成财产损失的原因是虚假社保手续，但虚假身份证及户口本是虚假社保手续的必要条件，因此本院在量刑上予以考虑。同时，被告人李**帅利用职务之便，给母亲鲍某、姥姥王某2办理虚假身份证件和户口信息，骗取集体企业退休人员基本养老保险资金204,220.7元，其行为构成诈骗罪。被告人李**帅如实坦白供述自己的犯罪事实，积极退赃，可从轻处罚。据此，原判判决：一、被告人金建新犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金100,000元，追缴违法所得210,000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20,000元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金120,000元，追缴违法所得210,000元。二、被告人武小军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50,000元，追缴违法所得184,371元。三、被告人李**帅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20,000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金20,000元。 金建新上诉称，1.侦查机关存在刑讯逼供非法取证行为，原审法院没有依法调查排除。2.受贿罪由公安机关立案侦查，违反刑事诉讼法管辖的相关规定。3.滥用职权罪公诉机关未提起公诉，法院主动定罪量刑，违反不告不理、控审分离原则。如果行为人接受他人贿赂，又滥用职权给他人谋取利益，滥用职权行为是受贿得以实现的条件，属于法律上想象竞合，应以受贿罪从重论处，不应适用数罪并罚，故应撤销滥用职权罪的判决。 其辩护人的辩护意见，1.诈骗罪主观方面表现为直接故意，具有非法占有公私财物的目的，涉案100,050元发放至辛某的社保卡中，由辛某支取使用，金建新未领取、占有、处分该社保资金，不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。2.法院在公诉机关没有指控滥用职权罪的情况下，认定金建新的行为构成诈骗罪和受贿罪，并主动追加滥用职权罪，违反了不告不理，控审分离的原则。3.根据司法解释，结合本案实际情况，若同时构成受贿罪和渎职罪，应依照处罚较重的规定定罪量刑。4.一审中未进行非法证据排除，未按照有关规定先行调查，公诉机关作为证据收集合法性的证明主体，也没有按规定履行证明职责，程序违法。综上，金建新的行为仅构成一罪，而不是三罪。如按照两高关于贪污贿赂案件司法解释处理，也只能是受贿罪和滥用职权罪两罪，而不是三罪，不能再判诈骗罪。金建新为其舅舅辛某办理社保期间，虽有弄虚作假行为，当属滥用职权范畴，已被滥用职权罪吸收竞合，故不能再判诈骗罪。 武小军上诉称，1.得知金建新能给家人办理社保，经金建新提议和安排，提供家人真实身份信息，提供信息资料的行为并不违法，也不构成犯罪。伪造虚假身份信息不知情，也未参与。作为进疆打工人员没有骗取国家钱财的行为，也没有能力为金建新他们的骗取行为提供帮助，客观上无诈骗行为，不构成诈骗罪，不能对金建新等人的行为承担法律后果。一审法院认定事实，适用法律错误。2.未参与金建新等人犯罪的全过程，并非是实施犯罪活动的行为人，在该犯罪中作用很小，对金建新办理社保的细节不清楚，无实施犯罪的直接故意。即使构成犯罪，也应依法对其适用缓刑。综上，请求撤销原判，依法改判缓刑。 李**帅上诉称，1.为母亲鲍某办理户籍使用的是真实姓名、年龄、籍贯和照片，只有身份证有瑕疵，其母亲系符合参加社保条件的人员，在原籍已参保，所办理社保属于重复参保，重复领取社保金，不应认定为诈骗罪。2.2019年5月3日向侦查人员主动供述经手办理六个虚假户口，为母亲和姥姥办理户口和社保的事实。主动供述司法机关没有掌握的犯罪事实，属于自首，自首情节未认定。原判认定根据金建新的供述才传唤其到案，与事实不符。3.检察机关指控滥用职权事实不存在，罪名不成立。没有根据金建新和赵某的请托，为李某6等五人办理虚假户籍。新疆人口信息管理系统存在漏洞，其在探亲、休假等情况下，该系统管理工作会移交其他民警办理，以上五人的虚假户籍不排除是他人所为，证据不具有唯一性。赵某称办理户籍时间为2007年8月，当时其未在某派出所工作。刘某3和杨某4夫妻的户籍2012年进行了补录，不存在虚假办理情况。4.因定罪定性错误，原审法院对其量刑不当，应予纠正。其已不在岗，不具有再犯可能，案发前已将母亲和姥姥社保及户籍全部注销，退还了所领取的全部社保金204,220.70元，符合适用缓刑的法定条件。综上，建议撤销原判第三项，对其犯诈骗罪改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 其辩护人的辩护意见与李**帅的上诉理由一致。 本院二审审理查明的事实与原判一致，原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，对一审采信的证据予以确认。另查明，《新疆维吾尔自治区关于解决城镇未参保集体企业退休人员基本养老保障等遗留问题的试行办法》第一条适用范围、对象和条件规定：曾经在自治区城镇各类用人单位工作，具有我区城镇户口，在2009年12月31日前男年满60周岁，女年满55周岁以上的下列人员，本人自愿按照本办法规定一次性补缴养老保障费后，可纳入城镇企业职工基本养老保险统筹范围管理。（一）未参加城镇企业职工基本养老保险的“五·七工”“家属工”等；（二）1996年1月1日前与城镇各类用人单位建立或形成劳动关系且累计工作满3年以上的人员。案发后，武小军、崔某1、崔某2、武某1、李某2、罗某等人的虚假户口均已注销。除以李某4名义骗取国家养老保险金141,480元、以武某2名义骗取国家养老保险金42,891元未追缴到位，其他涉案人员违法所得已全部追缴完毕，李**帅主动退赔昭苏县社保局204,220.70元。二审期间，上诉人金建新、武小军、李**帅及其辩护人未提交新证据。侦查机关提供有关侦查人员签名，并加盖公章的情况说明两份，证实对金建新无刑讯逼供、诱供等情形，李**帅不具有自首情节。 针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，结合本院查明的事实，综合评判如下： 关于上诉人金建新及其辩护人提出若同时构成受贿罪和渎职罪，滥用职权行为是受贿得以实现的条件，属于法律上想象竞合，应以受贿罪从重论处，诈骗罪已被滥用职权罪吸收竞合，金建新的行为仅构成一罪的上诉理由及辩护意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚”。本案中，上诉人金建新主观上具有滥用职权和受贿两个故意，客观上既实施了受贿行为，又实施了滥用职权行为，是两个独立的犯罪行为。从客体上讲，由于其不正确履行职责、滥用职权使国家养老保险资金遭受重大损失，侵犯的客体是国家机关的正常活动，而其受贿犯罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，由此可见，上诉人金建新的行为符合两个独立的犯罪构成特征，同时构成滥用职权罪、受贿罪，两者并非出于一个犯罪目的，也没有必然的牵连关系，故依法应予数罪并罚。该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。 关于上诉人金建新及其辩护人提出原审法院主动追加滥用职权罪，违反不告不理，控审分离的原则，应撤销滥用职权罪的上诉理由及辩护意见。经查，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十五条第一款第（二）项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决”。由此可见，人民法院可以变更指控的罪名。原审法院依据法律和审理认定的事实，将检察机关指控金建新利用职权为崔某1等10人办理社保、骗取国家养老保险金构成诈骗罪的罪名变更为滥用职权罪并无不当。该上诉理由和辩护意见于法无据，不予采纳。 关于上诉人金建新及其辩护人提出侦查机关存在刑讯逼供非法取证行为，原审法院没有排除非法证据，程序违法的上诉理由和辩护意见。经查，《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料”。原审法院就本案召开了庭前会议，告知有权申请排除非法证据，金建新的辩护人表示不申请排除非法证据。法庭审理过程中，辩护人也未提供非法证据排除的相关线索或者材料。二审期间，侦查机关出具情况说明证实对金建新无刑讯逼供、诱供等情形。原判认定金建新为不符合条件人员办理社保，骗取国家养老保险金，收受他人贿赂的事实，不仅有其本人供述在案，而且还有同案被告人供述、证人证言、鉴定意见、社保原始档案等证据相互印证。现金建新否认该事实，认为侦查机关刑讯逼供导致其违心认罪的辩解缺乏合理理由，亦与在案证据证实的情况相悖，故对该上诉理由和辩护意见不予采信。 关于上诉人金建新提出受贿罪由公安机关立案侦查，违反刑事诉讼法管辖规定的辩护意见。经查，《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十七条第二款规定：“在审查起诉阶段，发现公安机关移送起诉的案件属于监察机关管辖，或者监察机关移送起诉的案件属于公安机关管辖，但案件事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的，经征求监察机关、公安机关意见后，没有不同意见的，可以直接起诉；提出不同意见，或者事实不清、证据不足，应当将案件退回移送案件的机关并说明理由，建议其移送有管辖权的机关办理”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖”。昭苏县公安局已将金建新涉嫌职务犯罪的线索移交昭苏县监察委员会，在监察机关没有不同意见的情况下，本案由犯罪地的检察机关直接起诉，并由犯罪地法院审判并无不当。该上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。 关于上诉人李**帅及其辩护人提出滥用职权罪名不成立的上诉理由及辩护意见。经查，滥用职权罪是指国家机关工作人员超越法律法规规定的权限，决定处理其无权决定处理的事项，或者违反相关规定处理公务，从而给国家和人民利益造成重大损失的行为。本罪侵犯的客体为国家机关的正常活动，客观方面表现为滥用职权给公共财产、国家和人民利益造成损害，主观方面表现为明知滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民利益受到损害，仍然希望或放任发生。李**帅身为户籍民警，不正确履行职责，违规为他人办理虚假户籍及身份信息，为他人骗取养老保险待遇提供了必要条件，造成国家养老保险金损失1,455,278.20元。李**帅的滥用职权行为和损害结果之间具有直接的因果关系，具有滥用职权的主体身份、主观故意和客观行为，符合滥用职权罪的法律特征，其行为构成滥用职权罪。李**帅违规为崔某1等9人办理虚假户口及身份证的事实不仅有其本人供述，还有证人证言、同案被告人供述、在案户籍身份证等书证相互印证，足以证实。李**帅提出新疆人口信息管理系统存在漏洞，虚假户籍不排除是他人所为，不构成滥用职权罪的辩解与查明的事实不符，故对该上诉理由和辩护意见不予采信。 关于上诉人李**帅及其辩护人提出应认定自首情节，改判适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，侦查机关根据金建新的供述，已掌握李**帅办理虚假户口身份信息，并为其亲属办理虚假社保的事实。后传唤其到案，并非李**帅主动投案，如实坦白供述自己的犯罪事实，不构成自首。原审法院已综合考虑李**帅坦白、积极退赃等情节对其从轻处罚，其要求改判并适用缓刑的上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。 关于上诉人金建新辩护人提出其行为不构成诈骗罪；上诉人李**帅及其辩护人提出为鲍某办理新疆户籍，领取社保金的行为不构成诈骗罪；上诉人武小军提出诈骗罪名不成立，应改判适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的解释规定：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为”。根据在案证据来看，三上诉人均有骗取或者协助他人骗取养老保险待遇的行为，其行为构成诈骗罪。李**帅办理社保时虽提供其母亲鲍某的姓名真实，但身份信息及工作经历均系伪造，不符合申请新疆五七工养老保险待遇的条件，其恶意重复领取、骗取养老保险待遇的行为构成诈骗罪。三上诉人的该上诉理由及辩护意见于法无据，不予采纳。原判已综合考虑武小军坦白、积极退赃情节对其从轻处罚，其要求改判并适用缓刑的上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人金建新作为社保局工作人员，在明知参保人员应当依法依规参加社会保险和享受社会保险待遇的情况下，利用职务之便，为不符合参保条件的人办理双重户籍并更改年龄以个人身份参保，虚构社会保险参保条件，骗取社会保险参保资格，同时虚构劳动关系，伪造证明材料，补缴社会保险费，骗取养老保险待遇，造成国家养老保险金损失1,280,340元，其行为构成滥用职权罪。上诉人李**帅身为户籍民警，不正确履行职责，违规为他人办理虚假户籍身份证明，为他人骗取养老保险待遇提供必要条件，造成国家养老保险金损失1,455,278.20元，其行为构成滥用职权罪。金建新编造其舅舅辛某虚假身份信息，骗取国家养老保险金100,050元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人武小军通过金建新、李**帅为其亲属同乡伪造虚假户籍身份信息及工作经历，骗取国家养老保险金880,285元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人李**帅利用职务之便，为其亲属办理虚假户籍身份信息，以欺诈、伪造证明材料等手段骗取国家养老保险金204,220.70元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人金建新身为国家机关工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，向武小军索取贿赂款人民币210,000元，其行为构成受贿罪，应当从重处罚。上诉人金建新和李**帅一人犯数罪，应数罪并罚。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人金建新、武小军、李**帅的定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张智辉 审判员  唐 东 审判员  刘 婷 二〇二一年三月十八日 书记员  马金纳