湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终407号上诉人（原审原告）：张重三，男，1975年4月19日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。委托诉讼代理人：秦斌，湖南中航律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南啊啊乐服饰有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设南路**国富中心（原天宏大厦）****。法定代表人：王云雄，总经理。委托诉讼代理人：郑好,湖南湘鲲律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖红梅，湖南湘驰律师事务所律师。上诉人张重三因与上诉人湖南啊啊乐服饰有限公司（以下简称“啊啊乐公司”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初5041号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张重三向本院提出上诉请求：1、维持一审判决第一、二项，改判被上诉人啊啊乐公司支付上诉人双倍工资差额50525元，并支付未提前一个月书面通知上诉人解除劳动关系的待通知金5052.5元，并支付上诉人在职期间的五险一金等社会保险统筹11000元；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：2019年8月26日，上诉人张重三应聘担任被上诉人的人事行政部经理，被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同，上诉人已经将书面劳动合同等文件提交公司，公司也予以认可，但在上诉人任职期间没有得到公司授权与任何员工签订劳动合同。一审法院认为上诉人没有尽到应尽的职责和义务，没有事实依据。被上诉人啊啊乐公司答辩称：一、上诉人张重三在上诉人啊啊乐公司处工作岗位为人事行政经理，对公司的人力资源管理、劳动合同签订工作负有领导、管理和经办职责，上诉人张重三要求上诉人啊啊乐公司支付未签订劳动合同的双倍工资，不应当被支持；二、上诉人啊啊乐公司与上诉人张重三解除劳动关系，是因为上诉人张重三在职期间存在严重违纪事实，符合《劳动合同法》第三十九条之规定，无需支付其赔偿金和经济补偿；三、上诉人张重三要求支付待通知金，没有法律依据，不应被支持；四、上诉人张重三要求支付社会保险损失没有事实和法律依据；五、上诉人张重三在上诉人啊啊乐公司处离职前的月平均工资应当为4877.9元，并非5052元。上诉人啊啊乐公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销原判并改判；2、本案诉讼费由被上诉人张重三承担。事实及理由：一审上诉人提交证据能证明被上诉人存在解除通知书中列举的事实，并非无故解除，不属于违反解除劳动合同的情形，不应支持赔偿金。一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人张重三答辩称：撤销一审判决上诉人张重三同意，但是不予赔偿上诉人张重三不同意，张重三离职并非正常离职，而是被开除辞退，没有办理辞退手续，而是公告形式开除，对张重三名誉造成影响，开除理由与事实不符，从一审来看，没有证人出庭证实张重三存在问题，一审也未查明签订劳动合同是张重三职责，且一审提交的一份劳动合同并无张重三签名，张重三也不知情，可见张重三并不控制公司公章，也不是签订合同的经办人员，对协助人员也没有管理权。其自身申请签订劳动合同公司也未通过。上诉人张重三向一审法院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间的事实劳动关系；2.判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额55000元（从2019年9月至2020年7月，按每月5500元计算）；3.判令被告向原告支付非法解除劳动合同的双倍经济赔偿金11000元；4.判令被告向原告支付未提前一个月书面通知解除劳动关系待通知金5500元；5、判令被告向原告支付五险11000元；6.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告张重三于2019年8月26日入职被告处担任人事经理一职，负责公司的后勤管理、考勤、会议纪要、人员招聘、签订劳动合同等工作。入职后，被告没有与原告签订书面劳动合同、没有为原告缴纳社会保险，但该期间原告的社会保险已由深圳市宝安区西乡街道宝兴幼儿园缴纳。2020年7月7日，被告啊啊乐公司发布《开除通知》，通知书以张重三多次违反公司规定，利用职务之便，在没有经过公司同意之下，擅自使用公司招聘资源，私自多次帮助其他公司招聘人员及张重三在职期间，上班时间经常性、习惯性对多名女同事动手动脚，对女同事进行骚扰，给多名女同事身心造成伤害，并多次在工作时间内睡觉，占用其他同事工位，脱鞋、把脚放在椅子上，无视工作形态、礼仪、职业原则，无视公司规定等为由，作出开除张重三的决定。为此双方之间引发纠纷，原告张重三于2020年7月27日向株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求，2020年9月7日，株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会以仲裁期限已超过45天为由作出不再处理的通知书。原告不服向法院提起诉讼。另查，根据被告啊啊乐公司提交的工资表载明，原告张重三2019年8月及2020年7月均未上满一个月，故其离职前的月平均工资按2019年9月至2020年6月的工资计算为5052.5元（2020年6月工资5480元+2020年5月工资7110元+5500×5+2020年2月379元+2020年1月5056元+2019年9月5000元）。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案原、被告虽未签订书面劳动合同，但原告自2019年8月至2020年7月在被告处工作，被告对此亦无异议，故一审法院确认原、被告之间存在事实劳动关系。本案的争议焦点为：被告应否向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额55000元、双倍经济赔偿金11000元、未提前一个月通知解除劳动关系的待通知金5500元及五险金11000元。现分析如下：《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》（试行）第三十六条规定“对人力资源管理、劳动合同签订工作负有领导、管理和经办职责的用人单位高管人员，人力资源部门工作人员，除能有充分的证据证明自己已经尽到了职责的外，其本人主张的与用人单位未签订劳动书面劳动合同二倍工资的，不予支持。”本案中，原告入职后担任人事经理，负责被告的后勤管理、考勤、会议纪要、人员招聘、签订劳动合同等人事行政工作，系被告公司对人力资源管理、签订劳动合同工作负有管理和经办职责的人力资源部门工作人员，且原告未能举证证明其对签订书面劳动合同已尽到了职责，故对原告要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资55000元的请求，一审法院不予支持。《劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，被告于2020年7月7日作出开除原告的决定，被告的举证不能充分证明被告存在法定可解除劳动关系的情形，故被告解除与原告的劳动合同，违反了劳动合同法的规定，作为劳动者的原告不要求继续履行劳动合同，故被告理应支付原告经济赔偿金。原告在被告处工作六个月以上不满一年，按一年计算，故被告应向原告支付经济赔偿金10105元（5052.5元×2倍）。因原告已主张经济赔偿金，故原告再要求被告支付未提前一个月通知解除劳动关系的待通知金5500元，属于重复请求，故一审法对原告的该项请求不予支持。因原告入职后，被告没有为其缴纳社会保险，原告主张要求被告支付五险11000元，但根据原告提交的证据，原告工作期间的社会保险已由深圳市宝安区西乡街道宝兴幼儿园购买，且原告没有举证证明因此遭受了损失，故原告要求被告支付五险11000元，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》（试行）第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、原告张重三与被告湖南啊啊乐服饰有限公司之间存在事实劳动关系；二、被告湖南啊啊乐服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张重三违法解除劳动关系的经济赔偿金人民币10105元；三、驳回原告张重三的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，决定予以免交。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。对一审查明的事实，本院将结合本院查明事实进行综合评判。本院查明：1、上诉人啊啊乐公司成立于2016年9月27日，上诉人张重三2019年8月开始在上诉人啊啊乐公司工作，2020年7月离职。上诉人张重三与上诉人啊啊乐公司在庭审中均认可，直至上诉人张重三离职前夕，上诉人啊啊乐公司未与公司任何劳动者签订劳动合同；2、上诉人张重三入职后，于2019年9月17日通过微信向上诉人啊啊乐公司相关负责人提交了《行政人事部组织图》、《行政人事部职责职能》、《行政人事部流程》等office办公word文档，其中：行政人事组织图及人员编制表载明，行政人事部门设人事行政经理1人，行政专员1人；行政人事部部门职责职能载明行政人事部部门职能包括根据公司的行政人事管理制度，办理员工入职聘用、劳动合同签订等；岗位职责说明书载明的人事行政经理岗位职责中无签订劳动合同之表述。上述《行政人事部组织图》、《行政人事部职责职能》、《行政人事部流程》提交后，上诉人啊啊乐公司相关负责人未就是否通过上述文件召开会议或作出决定。3、上诉人张重三与上诉人啊啊乐公司相关负责人龙小芳、法定代表人王云雄的微信聊天记录显示，上诉人张重三就工龄工资、员工福利问题向上述二人进行过说明，并未达成一致意见。本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案二审争议的焦点为：1、上诉人啊啊乐公司作出的解除劳动合同的通知是否违法；2、一审确定的赔偿项目及标准有无事实和法律依据。现分述如下：关于第一个争议焦点：上诉人啊啊乐公司作出的《开除通知》载明，张重三多次利用公司招聘资源，帮助其他公司招聘人员，多次骚扰女同事并给其造成身心伤害，多次在工作期间睡觉、违反基本仪表等。关于张重三利用公司资源招聘，上诉人张重三陈述系执行公司法定代表人王云雄的指示，对此上诉人啊啊乐公司并未表示异议。关于其他解除理由，上诉人啊啊乐公司不能提交证据证明上诉人张重三具有上述所列之行为。因此，一审法院据此认定上诉人啊啊乐公司违法解除劳动合同并无不当。关于第二个争议焦点：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于是否应支付未签订劳动合同双倍工资。上诉人啊啊乐公司认为，上诉人张重三系公司人事行政经理，具有签订劳动合同的岗位职责，且熟知劳动法律法规，其提交的证据不能证明其对签订书面劳动合同已尽到了职责，故上诉人啊啊乐公司无需承担未签订劳动合同的赔偿。本院认为：1、上诉人啊啊乐公司并未举证证明在上诉人张重三入职前，公司已建立完备的人事行政体系，人事行政经理具有签订劳动合同的职责。上诉人张重三入职后，虽然向公司相关负责人发送了《行政人事部组织图》、《行政人事部职责职能》、《行政人事部流程》等文件，且上述文件规定人事行政部具有签订劳动合同的职责，但上诉人啊啊乐公司并未举证证明上述文件已通过负责人批复或公司会议决议等形式予以批准施行。因此，不能因为上诉人张重三向公司制作并提交了上述文件就当然认定上述文件得到了公司的同意施行；2、上诉人啊啊乐公司自2016年成立直至上诉人张重三离职前，均未与公司任何员工包括公司高管签订劳动合同，具有明显的规避劳动合同法的故意；3、作为人事行政经理，上诉人张重三并不能代表公司与自己签订劳动合同，上诉人啊啊乐公司提交的证据不能证明公司已经向上诉人张重三提出过签订劳动合同而遭拒绝；4、通过上诉人张重三与上诉人啊啊乐公司的相关负责人龙小芳、法定代表人王云雄的微信聊天记录可知，上诉人啊啊乐公司并未就高管薪资提升、员工福利等达成了一致意见。综上，上诉人啊啊乐公司提交的证据不足以证明公司已通过并正式实施人事行政管理部门职责及架构流程相关制度，故上诉人啊啊乐公司应就未签订书面劳动合同向上诉人张重三承担双倍工资。一审法院举证责任分配错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，上诉人张重三在上诉人啊啊乐公司处工作了十个月，其平均工资经核算为5052.5元，而上诉人啊啊乐公司对其主张的工资标准并未提交证据证实，故工资标准应以5052.5元为准，据此，上诉人啊啊乐公司应当向上诉人张重三支付未签订书面劳动合同二倍工资的差额部分50525元。关于未提前一个月通知解除劳动关系的待通知金，因上诉人张重三已主张经济赔偿金，亦不符合劳动合同法关于待通知金的法律规定，本院不予支持。关于五险一金等社会保险统筹，上诉人张重三已提交证据证明其社保由深圳市宝安区西乡街道宝兴幼儿园缴纳的事实，且其在二审庭审中亦陈述，该单位系其亲属开办，其并未要求上诉人啊啊乐公司将其社保转入，上诉人张重三亦未提交证据证明因此遭受了损失，故对于该上诉请求，本院不予支持。综上，一审法院认定事实存在错误，导致适用法律错误，上诉人张重三的上诉请求部分成立，上诉人啊啊乐公司的上诉请求不能成立，本案应予改判。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初5041号民事判决第一、二项；二、撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初5041号民事判决第三项；三、上诉人湖南啊啊乐服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付上诉人张重三未签订劳动合同二倍工资差额部分50525元；四、驳回上诉人张重三的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 彭建爱审 判 员 罗湘武审 判 员 李小红二〇二一年三月十一日法官助理 陈 政书 记 员 余 睿