北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3741号上诉人（原审被告）：北京中影联安乐新东安影院有限公司，住所地北京市东城区王府井大街**新东安市场**。法定代表人：易荔，董事长。委托诉讼代理人：邱克，北京市重光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢超，男，1978年7月12日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：刘涛，北京市博圣律师事务所律师。上诉人北京中影联安乐新东安影院有限公司（以下简称新东安影院）因与被上诉人谢超劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初15591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人新东安影院之委托诉讼代理人邱克，被上诉人谢超之委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新东安影院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回谢超全部诉讼请求，一、二审诉讼费由谢超承担。事实与理由：1.一审判决认定新东安影院没有与谢超进行协商即解除合同，属于事实认定不清。自2020年1月影院停止营业至双方4月份进行协商时，影院一直停业关闭，期间谢超已调整为待岗状态。新东安影院在与谢超协商前，已告知影院全面停业无法继续经营的事实，谢超在表示知晓的情况下提出了可以调岗调薪的要求，但新东安影院表示因经营艰难且无其他岗位提供，无法同意谢超的要求，公司将按照法律规定向谢超支付经济补偿金和代通知金等。双方的上述沟通无论在形式上还是内容上都符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的关于“用人单位与劳动者协商”的要求。2.一审判决错误适用了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定。该条规定的“用人单位与劳动者协商”，既包括用人单位主动向劳动者说明情况，提出调岗调薪、安排待岗等方案，也包括劳动者向用人单位提出调岗调薪等方案要求用人单位考虑，而不能简单、机械地理解为只有用人单位单方面主动提供调岗调薪、待岗方案供劳动者选择才属于该条规定的“用人单位与劳动者协商”。在新东安影院全面停业不知何时复工的情况下，仍要求新东安影院在与谢超协商时，主动为谢超提供调岗调薪或其他方案供选择，以维持劳动合同的继续履行，对新东安影院过分苛责。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项并未规定双方必须对补偿方案达成一致后用人单位才能解除合同。故虽然双方未能就补偿方案达成一致，但是新东安影院提出的是法定补偿方案，符合劳动合同相关法律法规规定，没有损害谢超的利益，因此一审判决关于新东安影院在双方未就补偿方案达成一致的情况下单方解除劳动合同违反上述规定的认定，属于适用法律错误。谢超辩称，同意一审判决，不同意新东安影院的上诉请求。新东安影院解除与其劳动合同未经协商程序，属于违法解除。谢超向一审法院起诉请求：1.新东安影院支付谢超违法解除劳动合同赔偿金差额47404.22元；2.新东安影院支付谢超2015年5月21日至2020年1月20日期间延时加班工资8114.97元。一审法院认定事实：谢超于2013年5月21日入职新东安影院处，岗位为放映员。2019年5月21日，双方签订无固定期劳动合同。2019年5月至2020年4月期间的离职前十二个月平均工资为5475.57元。2020年2月发放谢超年终奖2050.27元。关于工作时间，自2015年5月21日，谢超每周上六休一，上下班时间按照班次区分为9：30-16：30、16：30-23：30，早9：00-16：00、17：00-24：00。谢超称，上班期间没有用餐时间，故每周均有2小时延时加班；新东安影院称，因谢超的放映员岗位性质，没有固定用餐时间，但新东安影院规定放映员每天30分钟吃饭休息时间，可根据放映情况由放映员自行安排，故每周工作未超过40小时。关于解除。新东安影院称因受新冠疫情影响，公司接到主管部门通知，自2020年1月24日起完全停业，停业期间无营业收入，公司经营困难，无法维持原本的服务员及放映员数量，2020年4月10日经过公司董事会决议，决定与部分员工解除劳动合同，4月24日，新东安影院与谢超协商解除事宜，谢超想继续留下工作，但是新东安影院无岗可调，谢超、新东安影院就补偿问题未达成一致，新东安影院于2020年4月29日邮寄解除通知，主要内容为：因受新冠疫情不可抗力影响，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，经协商未达成一致协议，故决定：于2020年5月1日起解除劳动合同；公司将支付一次性经济补偿金人民币39363.94元（税前），代通知金人民币2200元（税前），合计人民币41563.94元（税前）。谢超认可收到了解除通知，新东安影院于2020年5月12日依通知计算的数额向谢超支付了经济补偿金和代通知金。经一审法院释明，新东安影院主张其解除劳动合同的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项。谢超于2020年5月18日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年8月27日作出京东劳人仲字[2020]第1832号裁决书，裁决：驳回谢超的全部申请请求。谢超不服裁决结果，提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，用人单位因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可解除劳动合同。本案中，受“新冠”疫情影响，电影院停业遭受影响较为严重，经营困难，属于订立合同时所依据的客观情况发生重大变化的事由，用人单位可以与劳动者解除劳动合同，但是在解除之前，双方应就劳动合同内容变更进行协商，包括调岗调薪、安排待岗等，用人单位行使单方解除权应是最后手段，但新东安影院未就上述内容进行协商，且未就补偿方案达成一致的情况下，单方解除劳动合同，违反了法律上述规定，故新东安影院应承担违法解除劳动合同的民事责任，具体数额，根据谢超的工作年限和工资标准核算。新东安影院已经支付的代通知金和经济补偿金折算扣除。关于谢超主张的加班工资。虽然谢超每天工作七小时，但是考虑谢超放映员岗位需求，新东安影院基于谢超每天自主安排30分钟吃饭时间符合常理，谢超实际工作时间并未超过法定最长工作时限，不存在延时加班，其主张的加班工资，法院不予支持。一审法院判决：一、自判决生效之日起7日内，北京中影联安乐新东安影院有限公司支付谢超违法解除劳动合同赔偿金差额35094.04元；二、驳回谢超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，谢超补充提交业已生效的（2020）京0101民初15016号民事判决书，该份判决书认定新东安影院解除与员工宋涛的劳动合同构成违法解除，以证明本案中新东安影院解除与谢超劳动合同亦属违法解除。新东安影院认可上述证据真实性，不认可证明目的，主张宋涛一案系小额诉讼程序，一审终审，新东安影院不服，于判决生效后已提起再审。本院补充查明，2020年4月10日新东安影院作出董事会决议，载明：“……影院恢复营业后，一线服务员排班预估长时间为1个班次，且充分利用TMS自动放映系统优势，故，根据影院现有人员情况需要减少服务岗及放映岗员工。故，经公司研究决定于2020年5月1日起与以下人员解除劳动合同。并按劳动法的规定依据员工工作年限支付员工经济补偿金及一个月的代通知金。序号姓名职务1谢超中级放映员2宋涛初级放映员……”。经询，关于董事会决议所涉解除名单中的员工是否均已解除劳动合同，新东安影院表示均已解聘；关于解聘名单如何确定，新东安影院表示根据员工在职岗位需求进行，具体留下谁负责人有考量；关于是否解聘全部放映员，新东安影院表示并非解聘全部放映员，部分放映员并未解聘。对此，谢超主张新东安影院的董事会决议在前，且决议内容为解除部分人员，是有选择性的，新东安影院的行为是违法解除。关于双方沟通过程，新东安影院于一审期间提交三份记录，其中2020年4月26日情况说明载明：“影院已连续3个月无法复工营业……现在被迫选择与部分员工协商解除劳动合同”、4月27日约谈纪要载明：“组织人王宇、季童洁解释，公司没有提前通知，但是给予了代通知金，并且用人单位也是可以提出解除劳动关系的，不是只有劳动者才提出解除……劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，公司希望跟大家友好协商解除劳动合同，经济补偿金也会正常支付……”、4月29日约谈纪要载明：“最后双方仍然未能达成协商一致”。谢超对上述证据的真实性不认可，主张没有其签字，且没有客观反映约谈的具体事实。经询，新东安影院表示根据公司经营情况和董事会决议，因其公司无法经营下去也没有岗位进行协商，遂想与劳动者签署解除协议，提出协商解除；谢超主张三次约谈中新东安影院从未谈及待岗、变更岗位、减少工资事宜，直接通知解除劳动合同，即从未针对劳动合同的变更进行过任何协商，新东安影院的行为系单方解除。关于工作安排及工资支付情况，新东安影院表示停业期间有安排谢超检修设备，具体工作安排不清楚，2020年3月和2020年4月工资按照北京市最低工资标准发放，本着劳动者要生活的原则，没有安排待岗；谢超主张其于2020年3月和2020年4月期间并未待岗，其一直去影院负责设备检修和值班，不属于待岗状态。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合本案庭审情况，本院确定本案审理焦点为新东安影院应否支付谢超违法解除劳动合同赔偿金差额。本案中，新东安影院主张其公司与谢超因订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经与谢超协商后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定与谢超解除劳动合同，属于合法解除；谢超主张新东安影院未与其协商变更劳动合同内容，即单方解除与其之劳动合同，属于违法解除。经查，新东安影院董事会于2020年4月10日作出决议，决定于2020年5月1日起解除部分员工的劳动合同，谢超即在解除名单之中；此后其公司与谢超沟通解除劳动合同事宜，沟通内容为根据其公司经营情况和董事会决议，拟与谢超协商解除劳动合同，但双方未能达成一致；2020年4月29日，新东安影院向谢超邮寄解除通知，通知其双方于2020年5月1日起解除劳动合同。首先，根据上述查明的事实，可知新东安影院早于2020年4月10日即已决定与谢超等部分劳动者解除劳动合同，其公司认可董事会决议所涉解除名单中的劳动者均已解除，其公司解除谢超劳动合同的日期亦与董事会决议中确定的解除日期一致，可以证明客观上新东安影院在与谢超沟通前即已决定与其解除劳动合同。其次，虽然影院停业的事实客观存在，但是新东安影院认可并非解除其公司全部劳动者而是根据具体情况选择了包括谢超在内的部分劳动者解除劳动合同，谢超的岗位为放映员，在其公司认可未解除所有放映员劳动合同的情况下，经询，其公司未能说明选择谢超予以解除的具体理由。最后，在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行时，用人单位可以解除劳动合同，但是根据法律规定，应当针对变更劳动合同内容与劳动者进行协商，但是从新东安影院陈述的沟通内容看来，其公司实际上未能向谢超提供除协商解除劳动合同之外的其他任何选择，可以证明客观上新东安影院系针对协商解除劳动合同与谢超沟通，并非针对变更劳动合同内容与劳动者进行协商。在上述情况下，双方协商未果，新东安影院直接决定与谢超解除劳动合同，与《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定不符，其公司的行为应属违法解除。根据新东安影院已支付谢超经济补偿金和代通知金情况及谢超的收入情况，一审法院判决新东安影院支付谢超违法解除劳动合同赔偿金差额正确，本院予以维持。新东安影院上诉坚持其请求，因事实依据不足，本院不予支持。综上所述，新东安影院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京中影联安乐新东安影院有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 管元梓二〇二一年三月十二日法官助理 王琳琳书 记 员 王铎霖