云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云01民终63号上诉人（原审原告）：汤官永，男，1967年6月10日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：张天雄，云南云誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨稳良，云南云誉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：诚泰财产保险股份有限公司云南分公司，住所地：云南省昆明市西山区日新中路360号凯旋大厦3、4、5、8、9楼及附楼。负责人：李华辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵晓洁，北京京师（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王明春，男，1983年3月20日出生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。被上诉人（原审被告）：云南世博出租汽车有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区世博园北门停车场。法定代表人：孙鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李乾，云南八谦（昆明新区）律师事务所律师。上诉人汤官永、上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人王明春、被上诉人云南世博出租汽车有限公司（以下简称“世博出租”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初4285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人汤官永的上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判；2.一审、二审的诉讼费由各被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定王明春承担50%的赔偿责任错误，应按照60%的比例承担赔偿责任。此次事故经由交警部门出具《事故认定书》认定由王明春、（案外人）高玉湘各自承担同等责任，汤官永无责任。并且此次事故符合机动车与非机动车之间发生交通事故造成的人身损害。依据《云南省道路交通安全条例》第六十三条：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失超过强制保险责任限额的部分，机动车一方负有交通事故责任的，由其按照下列规定承担赔偿责任：（一）负全部责任的，承担100%；（二）负主要责任的，承担80%；（三）负同等责任的，承担60%；（四）负次要责任的，承担40%。基于上述事实、法规规定及本着维护在此次事故中无责任的伤者的合法权益出发，王明春应按照60%的比例承担赔偿责任更能体现公平合理。上诉人保险公司的上诉请求：1.撤销一审判决，对各诉请费用依法改判；2。撤销一审判决，依法改判在汤官永的合理损失基础上，扣减10%的不计免赔；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，免赔率并不在保险公司的告知义务范围内。（一）保险公司主张在涉案车辆事故责任比例下，按照投保人购买的险别承担相应的保险责任既是事实，也符合相关条款规定涉案车辆在此次事故中负同等责任，而该车辆仅在保险公司购买交强险和商业三者险，未购买不计免赔险，因此，保险公司在商业三者险下仅承担事故同等责任50%的保险责任比例，同时应扣减10%的免赔率。保险公司的该项主张有事实及法律依据，根据商业三者险免赔率条款第二十七条保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：……负同等事故责任的，实行10%的事故责任免赔率……因此，保险公司上诉主张10%的免赔率符合法律规定。（二）免赔率并不属于保险公司的告知义务。一审以未尽到免责条款的告知义务为由，判决被上诉人免责条款不成立，适用法律错误。事实上，不计免赔险属于商业险下的一个产品，购买者是否购买取决于其自主决定，不属于免责条款的内容，并不适用免责条款的告知义务。二、一审法院汤官永对诉请中部分费用的认定不合理。（一）一审法院未扣除非本次事故造成的医疗治疗费用，确认医疗费109916.18元金额有误。诊断说明书、病情说明、出院记录及出院证等多处提及汤官永的诊断治疗包含糖尿病、高血压病等，这些病情均不是该次交通事故所致，因此，与交通事故无关的医疗费请求二审法院进行扣除。此外，从病人住院费用清单（汇总）表中能够得知汤官永诉请的医疗费有多项医保无法报销的乙类、自费类药物，根据保险合同的约定，该部分费用保险不予赔偿，请求二审法院在汤官永医疗费中予以扣减10%。（二）一审法院认定汤官永营养费过高，结合汤官永恢复状况及参照医疗机构意见，住院48天，只应计算住院期间营养费及出院后一个月的恢复期，一审参照鉴定意见并无事实依据。（三）汤官永的户籍属于农村居民，其未提交在昆明市区的居住证明、收入银行流水、劳动合同、工资条等，残疾赔偿金应按照农村居民标准计算。（四）汤官永实际住院时间仅48天，一审完全采纳鉴定意见300天误工期无事实依据，应根据汤官永的实际伤情、住院时间，计算住院期间及出院后一个月的恢复期为误工期。（五）鉴定费不属保险合同约定赔偿范围，应由实际侵权人进行赔偿。（六）汤官永有两个十级伤残，未造成严重损害后果，且王明春负同等责任，证明汤官永自身存在重大过错，一审认定精神抚慰金8000元过高。综上，请求二审法院查明本案的全部事实，对一审判决认定事实的错误之处予以纠正，改判保险公司承担属于保险责任范围内偿付金额。被上诉人王明春辩称，请求二审法院依法驳回两上诉人的上诉请求。被上诉人世博出租辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，请求二审法院依法驳回两上诉人的上诉请求。针对保险公司的上诉，汤官永辩称，一审法院对各项费用的认定合法合理，且有事实和法律依据，请求驳回保险公司的上诉。针对汤官永的上诉，保险公司辩称，汤官永主张的责任比例，与交通事故中的过错认定不一致，一审判决由两侵权人各承担50%的责任符合法律规定，汤官永对责任比例的上诉请求应予驳回。原审原告汤官永向一审法院起诉请求：一、判令各被告赔偿原告各项经济损失共计275475.55元；二、判令被告保险公司在保险范围内优先承担赔偿责任，且在交强险限额内优先支付精神抚慰金，不足部分由被告一、被告二承担连带赔偿责任；三、判令本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实：一、事故经过：2019年3月24日，王明春驾驶云Ａ×××××号“宝来”牌小型轿车载乘车人高玉湘由昆明市虹桥立交前驶往二环东路方向，08时10分许，王明春驾车沿二环东路下层由北向南行驶至二环东路509号门前路段越过机动车道与非机动车道之间漆划的单实线驶入非机动车道内停车，乘车人高玉湘开启右后车门时，遇汤官永驾驶无号牌“台铃”电动自行车载乘车人徐彩香沿二环东路非机动车道由北向南行驶至该处，王明春所驾车右后车门棱边与汤官永所驾电动自行车车身左侧相碰撞，致汤官永及乘客徐彩香倒地受伤，两车不同程度受损，造成伤人事故。二、交警部门的责任认定结果：昆明市公安局交通警察支队一大队认定王明春、高玉湘分别承担此次事故的同等责任，汤官永、徐彩香无责任。三、肇事车辆概况及投保情况：云Ａ×××××号轿车的登记所有者为世博出租，该车在保险公司投保机动车交通事故责任强制保险、保额为30万元的第三者商业保险（未投保不计免赔险），事故发生时在承保期限内；肇事驾驶人为被告王明春。四、原告的伤情及治疗情况：事故发生后，原告于2019年3月24日至4月18日，4月18日至2019年4月26日在云南省第二人民医院住院治疗共33天，出院诊断为：1.闭合性颅脑损伤特重型；2.左侧额颞顶部急性硬膜下血肿；3.创伤性脑疝；4.创伤性蛛网膜下腔出血；5.吸入性肺炎；6.左侧眼眶外侧壁骨折；7.鼻骨骨折；8.脑器质性精神障碍；9.高血压病2级、很高危组；10.左肾结石。出院医嘱为：1.出院后积极行康复治疗；2.注意休息，加强营养，1月后复查头颅ＣＴ，6个月后返院行颅骨缺损修补术，不适随诊。于2019年8月12日至2019年8月27日在云南省第二人民医院住院治疗15天。出院诊断为：1.左侧颞骨缺损综合症；2.高血压三级，很高危组。出院医嘱为：1.注意休息，加强营养；2.遵医嘱服药；3.监测血压，心内科随诊，皮肤科随诊；4.如有不适及时到医疗机构就诊。原告提交昆明法医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书鉴定意见为：1.汤官永此次损伤构成两项十级伤残。2.汤官永后期治疗需5000元。五、原告已获赔偿情况：事故发生后，被告王明春垫付原告费用5000元，被告诚泰保险公司垫付原告费用10000元。案外人高玉湘垫付12000元。六、原告损失构成情况：原告主张的各项经济损失共计275475.55元，其中包含：1.医疗费109916.18元；2.后期医疗费5000元；3.住院伙食补助费4800元；4.营养费6000元；5.残疾赔偿金80371.20元；6.护理费42017.70元；7.误工费136420元；8.交通费4318.43元；9.鉴定费2590元；10.其他费用2692.40元；11.精神抚慰金10000元，扣除被告已垫付费用及按比例承担部分主张如上。对于原告主张的各项费用，一审法院认定如下：医疗费109916.18元、后期医疗费5000元、住院伙食补助费4800元、营养费4500元、残疾赔偿金73673.6元、护理费18611.45元、误工费30000元、交通费3578元、鉴定费1790元、精神抚慰金8000元；合计：259869.23元。一审法院认为，原告本次事故造成的总损失为259869.23元（含被告王明春及被告保险公司已垫付的费用在内）。首先，由被告保险公司在交强险医疗费用限额范围内赔偿原告10000元、在交强险死亡伤残费用限额范围内赔偿原告110000元；其次，不足部分由商业三者险予以赔偿；即余款139869.23元（259869.23元-120000元），结合事故责任划分，被告王明春与案外人高玉湘承担事故的同等责任，故由被告王明春一方承担50%的赔偿责任即69934.6元。因被告王明春所驾驶的车辆在被告保险公司投保了限额30万元第三者责任保险，故王明春应承担的69934.6元，由被告保险公司在第三者责任保险限额内承担赔偿责任。被告保险公司辩称王明春所驾驶车辆未投保不计免赔险，但未举证证实其已向投保人履行了提示或明确说明义务，故该免责条款不具备免责效力，一审法院不予采纳。综上，由被告保险公司赔偿原告189934.6元（120000元+69934.6元）。因王明春一方应赔偿的损失已由被告保险公司足额赔付，故被告世博出租及被告王明春不承担赔偿责任。因事故发生后被告王明春为原告垫付了5000元费用，被告保险公司为原告垫付10000元费用，要求在本案中一并处理，为避免当事人诉累，一审法院一并予以扣减，故被告保险公司最终应在保险责任限额范围内赔偿原告174934.6元（189934.6元-10000元-5000元），并由保险公司支付王明春垫付费用5000元。案外人高玉湘所垫付费用不在本案处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告汤官永各项经济损失174934.6元，并在交强险限额内优先支付原告汤官永精神抚慰金8000元；二、被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内支付王明春前期垫付费用5000元；三、驳回原告汤官永的其他诉讼请求。”二审中，上诉人汤官永、被上诉人王明春及被上诉人世博出租无新的证据提交。上诉人保险公司补充提交了：1.机动车综合险保险单，证明：王明春驾驶的车辆未投保不计免赔险，因此，在商业三者险内需要扣减10%的免赔率，保险公司仅需在商业险内承担40%的保险责任。2.商业险条款投保人声明签章页，证明：被告世博出租在投保时已经签字确认收到保险条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》，保险公司已经尽到了提示说明义务，是否购买不计免赔险由投保人自主选择，没有购买不计免赔，应当扣除10%的赔偿比例。汤官永质证认为，对保单三性予以认可，证明目的不予认可，肇事车辆虽没有购买不计免赔险，但保险公司未对免责声明举证已经尽到提示或告知义务，保险公司对此仍应承担举证不利的法律后果。王明春质证认为，我方只是按照世博出租的要求交保费，具体购买了些什么项目，我方认不得，未购买不计免赔险那是他们的错，跟我方没有关系。世博出租质证认为，对保险公司提交的证据予以认可，但证明目的不认可，虽然我公司在投保人声明上盖章，但上述证据已过了举证期限，保险公司应当承担举证不利的后果。本院认为，保险公司提交的上述证据真实且与本案有关，本院予以确认，至于是否支持保险公司的上诉观点，本院将在说理部分进行综合评述。二审认定其余事实与一审判决认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点是：1.本案的责任应如何划分？2.保险公司在商业三者险限额内是否应当免赔10%？3.医疗费、营养费、残疾赔偿金、误工费、鉴定费、精神损害抚慰金应如何计算？关于本案的责任应如何划分的问题。根据本案查证事实，本次交通事故汤官永的身体受伤的后果系王明春、高玉湘的共同行为所致，经交警部门认定王明春、高玉湘分别承担此次事故的同等责任，汤官永无责任，因此一审法院认定由王明春在本案中承担50%的赔偿责任符合上述事实，本院予以维持。汤官永上诉要求王明春承担60%的赔偿责任无据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。关于保险公司在商业三者险限额内是否应当免赔10%的问题。经审查，保险公司在其商业三者险中约定被保险机动车负同等事故责任的，实行10%的事故责任免赔率，该条款属于保险公司应当履行明确告知及提示义务的条款，保险公司虽然在二审中提交了世博出租在投保人声明处签章的证据，但并不能充分证实其就该免责条款明确的告知了投保人，保险公司提出其应当在商业三者险限额内免赔10%的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于医疗费、营养费、残疾赔偿金、误工费、鉴定费、精神损害抚慰金应如何计算的问题。医疗费，汤官永提交的医疗费单据等证实其支出了医疗费109916.18元，保险公司提出应当扣除与本次交通事故无关的治疗费用，但其该项主张并无相应证据佐证，本院对此不予支持。营养费，一审法院根据汤官永的伤情及结合相关鉴定意见，支持5000元的营养费合理，本院予以维持。残疾赔偿金，汤官永一审提交的证据证明其居住在城镇并以城镇为主要生活来源，一审法院按照城镇标准计算的残疾赔偿金正确，本院予以维持。保险公司上诉要求按照农村标准计算残疾赔偿金的上诉主张，本院不予支持。误工费，汤官永在一审审理过程中将误工费的主张变更为30000元后，双方当事人均未提出异议，一审法院对此笔费用予以认定正确，本院予以维持。保险公司对误工费提出的上诉主张于法无据，本院不予支持。鉴定费，一审法院支持残疾等级鉴定及后期医疗费鉴定的鉴定费有事实依据，且系本案交通事故产生的合理费用，本院予以维持。精神损害抚慰金。一审法院根据汤官永的伤残等级，酌情支持8000元精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。另外，一审法院对其余费用的认定及相关事项的处理，双方当事人均未提出上诉，本院对此予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人汤官永及上诉人保险公司的上诉主张均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5432元，由汤官永负担2716元，由诚泰财产保险股份有限公司云南分公司负担2716元。退还汤官永预交的二审案件受理费2716元，退还诚泰财产保险股份有限公司云南分公司预交的二审案件受理费2716元。本判决为终审判决。审判长  杨章亮审判员  金 馨审判员  邓林春二〇二一年三月二日法官助理龙俊秀书记员杨雅婷