浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4602号上诉人（原审被告）：傅化雨，男，1976年8月9日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：廖玲娟，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江萨塔控股有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城区机场大道**诚远大厦停车楼****。法定代表人：陈国联。委托诉讼代理人：包建荣、赵敏，浙江人民联合律师事务所律师。上诉人傅化雨因与被上诉人浙江萨塔控股有限公司（以下简称萨塔控股公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初5473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。傅化雨上诉请求：一、撤销原审判决。二、依法改判驳回萨塔控股公司原审所有诉讼请求。三、本案一审、二审诉讼费用由萨塔控股公司承担。事实与理由：一、一审适用法律错误，应予改判驳回被上诉人原审所有诉讼请求。1.傅化雨不是适格被告。损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。一审已经查明，2020年5月16日，傅化雨已经退出公司，股东登记信息已经变更为郑豪迈、钱程翔、曹晓红、王哲永、陈国联，故傅化雨不是股东损害公司利益责任纠纷的适格主体。2.萨塔控股公司无起诉傅化雨的事实依据。涉案备忘录于2020年5月21日签署，涉案《专项审计报告》于2019年7月8日出具。备忘录中有郑豪迈、陈国联和傅化雨三人签字，不属于股东会议决议，因傅化雨不是公司股东，郑豪迈、陈国联未经萨塔控股公司和股东钱程翔、曹晓红、王哲永授权系个人行为，该备忘录不属于萨塔控股公司的意思表示，故起诉傅化雨损害公司利益无事实依据。3.一审适用《公司法》第二十条规定作出判决属于适用法律错误。《公司法》第二十条规定的是公司股东滥用股东权利给公司或其他股东造成损失，但傅化雨不属于公司股东，故不能适用该规定作出对傅化雨有约束力的判决，属于适用法律错误。二、一审程序违法。1.一审期间，傅化雨多次书面要求调取审计报告的原始凭证材料，庭审中也强调了需要调取后才能质证，庭审后再次强调要调取、也强烈要求重新审计，均遭到法院的口头无理由拒绝。法院拒绝调取和重新鉴定导致案件事实调查不清。2.一审法院调取证据未经质证程序违法。（1）2020年8月25日，在开庭后法院单方面通知蒋治良谈话，对备忘录和未在审计报告中的附表6的形成过程做说明，称萨塔控股公司的账目非常混乱，之后双方说还要继续清理，庄进标在7月告知我因双方继续清理中傅化雨对附表6部分项目仍存在异议。2020年8月27日，一审法院通知陈国联谈话，谈话中就两份不同的附表6及备忘录在与审计机构询问的回答进行询问，称部分款项无法入账，最终没有在审计报告中体现，故予以调整。蒋治良的询问笔录足以证实傅化雨在备忘录签订前后均对账目有异议，且公司在2020年7月份还承诺要进一步清理。但是萨塔控股公司在2020年5月22日就向法院起诉，也就是说备忘录的内容和审计报告的内容还存在不确定性，不能依据该两份材料起诉证明待事实。陈国联的询问笔录证实系单方面自行调整，并没有经过公司其他股东的同意，特别在傅化雨不认可的情况下，不属于萨塔控股公司的意思表示。以上两份笔录在形式上属于证人证言，本应在法庭上出庭接受询问，拒不出庭作证不予采纳。（2）一审法院在移动微法院上通知“限你方于2020年8月31日上午前发表意见，如逾期未发表，视为无意见”。傅化雨多次电话联系法官对采取这样的质证方式不予接受，关系到案件事实必须采取庭审质证，并再次强调要调取审计原始凭证。到了2020年8月31日在未得到法院准许的情况下，无奈采取书面质证方式提交，但一审法院其实在8月31日已经做好了判决书。一审法院质证程序违法，严重侵害了傅化雨的诉讼权利。三、本案事实不清，证据不足，应驳回原审所有诉讼请求。（一）《专项审计报告》的附表6没有事实依据，不能证实傅化雨欠付萨塔控股公司真实款项。1.关于保养站及牛山控股转1391010.83元，经查温州萨塔汽车保养有限公司（以下简称保养公司）与萨塔控股公司之间没有往来，与傅化雨个人无关。其中牛山控股其实就是萨塔控股公司。因早期保养公司和萨塔控股公司的注册地都是同一个地址××路××号。2.关于附表6中科目编号224101其他应付款陈国联账外转傅化雨55万元。关于陈国联的55万元，其中50万元是陈飞转让萨塔控股公司给陈国联5%的转让款，2018年4月份，陈飞持有的萨塔控股公司（保养站项目）的5%转给陈国联，陈国联支付50万元给陈飞，已经支付完毕，与萨塔控股公司无关。另外5万元，不知道是什么款项。3.关于王哲聪钱款转入180000元，系王哲聪个人出借给萨塔控股公司支付租金的款项，系王哲聪与萨塔控股公司之间的借款合同纠纷，与傅化雨个人无关。4.关于王哲永投资款220000元，系王哲永个人出借给萨塔控股公司支付租金的款项，系王哲永与萨塔控股公司之间的借款合同纠纷，与傅化雨个人无关。事实上，2018年5月17日，两人出借给萨塔控股公司的借款，在2019年6月份左右，王哲永起诉萨塔控股公司，该笔钱已经支付。王哲聪是在2019年3月已经支付，故不存在这笔款项。5.附表6中的保养站702955.9元，系保养公司与萨塔控股公司之间的往来款，与傅化雨个人无关。6.附表6中的牛山控股688054.93元，实际上牛山控股就是萨塔控股公司，因为保养公司和萨塔控股公司的公司注册地都在××路××号，与傅化雨个人无关。7.附表6中的科目编号12201其他应收款傅化雨1511293元，无事实依据。（二）备忘录系个人之间的临时估算，不属于萨塔控股公司与傅化雨个人之间账目的最终结算，应不予采纳。1.备忘录数据金额错误或没有依据，且与《专项审计报告》附表6相互矛盾。①确认傅化雨欠公司资金785万元，但附表6算起来是6052303.83元，但备忘录写的是785万元，两者相互矛盾，不能确认真实性。②调整后欠款总额905万元，没有计算依据。③评估费100万元，是支付给评估公司的费用，在审计报告中列入陈国联中的第（4）居间费未列账转销100万元，重复列支。实际上是傅化雨替萨塔控股公司付款，是萨塔控股公司欠傅化雨的欠款。④20万元未入账，没有事实依据。⑤分担曹晓红投资款13万元。本来曹晓红认萨塔控股公司的35%股份要出资280万元，最后调整为10%要出资110万元，但后来曹晓红要退出来也不出资，其他股东口头约定按比例分摊110万元，傅化雨分摊到13万元，因傅化雨的股份全部给了陈国联，故这部分不用支付，应由陈国联承担。现陈国联登记的股份为83%，郑豪迈15%，王哲永2%，至于他们之间如何分摊，与傅化雨无关。⑥关于利息84.7万元。2014年萨塔控股公司成立，对外投资浙江萨塔汽车服务股份有限公司（以下简称服务公司），持股45%出资450万元。服务公司持股100%成立保养公司。2018年3月11日鹿城区人民政府温鹿政［2018］10号《关于ＳＡＴＡ萨塔汽车保养站项目全国连锁总部场地租赁事宜的请示》，将场地租赁给浙江萨塔汽车服务股份有限公司。但因为服务公司注册资金为1000万，交运集团要求注册资金3000万，故就改为萨塔控股公司名义与交运集团营运分公司参与投标并签订租赁场地协议。借款400万元直接转到萨塔控股公司账户，没转到服务公司。故该笔借款属于萨塔控股公司与郑豪迈之间的借款合同纠纷，与傅化雨个人无关。其中利息84.7万元是按565万元本金计算至2019年3月19日的利息。该笔利息也应由萨塔控股公司支付而非傅化雨个人。⑦关于其他待定16.5万元，无事实依据。⑧双方之间不存在任何债权债务转让协议。（三）一审仅依据《专项审计报告》结合陈国联的谈话笔录定案属证据不足。陈国联谈话中的6052303元出自《专项审计报告》其中5项减除傅化雨未缴投资款220万元得出3852303元。据此，萨塔控股公司仅依据审计报告进行调整数额，已经与备忘录和未在《专项审计报告中》中的附表6无关。但一审既确认了备忘录和未在《专项审计报告中》中的附表6的真实性，就必须审查该三个证据能否得出同一结论，但事实相反，恰恰可以证明萨塔控股公司诉请的数额依据不足，不应支持。萨塔控股公司答辩称：一、本案傅化雨是适格的，萨塔控股公司起诉有事实与法律依据，一审判决予以支持，完全适用法律正确。二、本案一审程序合法，一审期间经过开庭，对证据也进行了质证。对双方有争议的证据有多次质证。其中在移动微法院上的质证也是合法的，傅化雨没有对证据进行质证，视为其放弃质证的权利。三、本案的事实清楚，证据确凿，并非像傅化雨说的事实不清、证据不足。本案主要的基础事实是依据专项审计报告附件6所计算出来的一份备忘录。这份备忘录是由审计师蒋治良主笔，对了以后由欠账主体即本案的傅化雨签字认可承认欠公司资金785万元。对结账单通过备忘录的形式由傅化雨亲笔签名，现在其说证据不足，说没看清楚就签字了，明显与客观事实不符，也与常理相悖。故一审法院不予支持完全正确。傅化雨在一审当中要求其已经签字确认的账目重新审计，萨塔控股公司不同意。本案的争议焦点是备忘录有没有法律效力，而并不是备忘录所得出来的前提审计是不是正确的问题，一审法院不予支持有充分的法律依据。本案账目的往来傅化雨是非常清楚，是他本人从公司里面拿去的钱，欠公司的钱。备忘录是最终的一个结算，它里面的数字是准确的。至于备忘录上欠款的金额，为什么后来又改为判决数额385万元，为什么又减掉220万元，判决书上已经做了说明，该220万元是属于傅化雨投资到萨塔控股公司的股权，他说这个股权不要了，所以减去220万元。综上所述，请驳回上诉，维持原判。萨塔控股公司向一审法院起诉请求：1.请求判令傅化雨向萨塔控股公司支付欠款人民币565万元并支付利息（自起诉之日起至债务全部履行完毕之日止，按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算）。2.本案诉讼费用由傅化雨承担。一审法院认定事实：萨塔控股公司成立于2014年6月20日，注册资本5000万元，萨塔控股公司成立后股权及股东经过数次变更。2019年5月16日，原股东暨本案被告傅化雨退出，股东由曹晓红、王哲永、陈国联、傅化雨变更为郑豪迈、钱程翔、曹晓红、王哲永、陈国联。2019年3月，萨塔控股公司委托温州鑫荣会计师事务所（普通合伙）（以下简称鑫荣事务所）对萨塔控股公司于2018年7月-2019年3月财务情况进行专项审计。审计过程中，鑫荣事务所出具“审计过程附表6”，并于2019年5月21日，由其执行事务合伙人暨审计会计师蒋治良书写备忘录，记载：“经对萨塔控股汽车广场截止2019年3月关于傅化雨与公司之间的资金账本进行现场核对，确认傅化雨欠公司资金785万元。鑫荣事务所关于该事项的明细调整详见报告附表6，欠款总额905万元，扣除评估费100万元，另外费用20万元尚未入账。经调整后，傅化雨欠公司余额785万元，其中包含郑豪迈出资款55万元，分担曹晓红投资款13万元，利息87万元，其他待定16.5万元”。备忘录经被告、郑豪迈、陈国联三方签字确认。萨塔控股公司、傅化雨均确认备忘录中载明的“萨塔控股汽车广场”即萨塔控股公司。“审计过程附表6”关于傅化雨科目载明：“期末借方1511293元。调整说明：加保养站及牛山控股转入1391010.83元、加欠郑豪迈2169400元、加欠陈国联55万元、加王哲聪欠款转入18万元、加王哲永投资款245900元、加应缴投资款2200000元、加负担郑豪迈投资款55万元、加负担曹晓红投资款258800元、减评估及待入账费用1200000元。调整后期末借方7856403.83元”。2019年7月8日，鑫荣事务所就上述专项审计出具[温鑫荣专审（2019）355号]报告书，并附“审计报告附表6”，关于傅化雨科目载明：“期末借方1511293元。调整说明：加保养站及牛山控股转入1391010.83元、加欠陈国联55万元、加王哲聪欠款转入18万元、加王哲永投资款220000元、加应缴投资款2200000元。调整后期末借方6052303.83元”另，鑫荣事务所蒋治良陈述：鑫荣事务所出具“审计过程附表6”并组织傅化雨、陈国联、郑豪迈等人在萨塔控股公司处核对，经傅化雨确认后，由蒋治良手写备忘录并由傅化雨签字确认。之后萨塔控股公司与傅化雨继续核对清理，萨塔控股公司告知鑫荣事务所经与傅化雨核对，将“审计过程附表6”中载明的“加欠郑豪迈2169400元、加负担郑豪迈投资款55万元、加负担曹晓红投资款258800元”予以剔除，并将“加王哲永投资款245900元”变更为“加王哲永投资款220000元”。萨塔控股公司对蒋治良的陈述表示认可，并愿意将主张金额减少至3852303元。该院通知傅化雨对蒋治良的陈述发表意见，但傅化雨未发表。一审法院认为：萨塔控股公司、傅化雨对萨塔控股公司于2018年7月-2019年3月的财务情况进行专项审计，期间由鑫荣事务所出具“审计过程附表6”，经被告确认后出具备忘录，载明傅化雨欠萨塔控股公司款项785万元，事实清楚，证据确凿，该院予以确认。之后鑫荣事务所出具《报告书》，变更傅化雨欠款金额为6052303元，萨塔控股公司亦确认该金额，并自愿以该金额减去傅化雨投资款220万元，主张3852303元的欠款，该主张未加重傅化雨责任，该院予以确认，傅化雨应向萨塔控股公司承担支付3852303元款项的责任。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，傅化雨作为完全民事行为能力人对备忘录记载的欠款签字确认，现仅以“未核对、没有看内容就签了、只是为了缓和局面”等理由辩称其于备忘录中的签字不是真实意思表示，缺乏依据，实与常理相悖，该院不予支持。在审计过程中，傅化雨作为原股东有参与审计，并参照审计结论萨塔控股公司、傅化雨双方已经进行核对结算，现傅化雨又对审计的合理、合法性提出异议，要求调取账册并重新审计，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于适用》第九十条，第九十一条之规定，于2020年8月31日判决：一、傅化雨于该判决生效之日起十日内支付萨塔控股公司款项3852303元及利息（自2020年6月4日起，以3852303元为基数，按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回萨塔控股公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51350元，减半收取25675元，由萨塔控股公司负担6866元，由傅化雨负担18809元。傅化雨在二审期间提供如下证据：1.蒋治良谈话笔录打印件，拟证明备忘录并不是傅化雨与萨塔控股公司的最终结算依据，萨塔控股公司也认为双方之间的账户仍需要继续清理。2.陈国联谈话笔录打印件，拟证明该谈话笔录中并没有陈国联本人的签字，是否系陈国联本人陈述无法确认，谈话笔录形式不合法，一审法院依据该谈话笔录改变了萨塔控股公司的诉讼请求，但没有给傅化雨以答辩期和举证期直接进行作出了判决，属于程序违法。萨塔控股公司质证认为，第一，该两份谈话笔录是法院依职权进行的谈话，程序合法，陈国联的代理人是特别授权，代理人在谈话笔录的签名视为当事人签名是无可非议的，两份谈话笔录的真实性、合法性没有异议。第二，谈话笔录已经发到微法院进行质证，傅化雨没有提出反驳意见，没有质证意见。关于变更诉讼请求，根据民诉法规定，如果是增加诉讼请求，那么是要给举证期限，本案基础的法律事实都没变，减少一个诉讼请求，原来诉讼请求的数额予以减少，这种情况下不需要答辩期，不需要重新确定举证期，因为没有增加对方的负担。本院认为，傅化雨提供的上述证据不能证明其主张的待证事实，不予认定。萨塔控股公司在二审期间未提交新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：涉案债务系双方对萨塔控股公司于2018年7月-2019年3月的财务情况进行专项审计形成的，傅化雨在上述期间仍为萨塔控股公司股东，其对鑫荣事务所出具的“审计过程附表6”予以确认并出具备忘录，表明尚欠萨塔控股公司款项。傅化雨未能支付款项，现萨塔控股公司持有备忘录等并主张傅化雨支付涉案款项并未违反法律规定，故双方主体适格，原审法院据此适用《中华人民共和国公司法》第二十条的规定并无不当。傅化雨对出具备忘录的事实并无异议，该备忘录是傅化雨等人经核对“审计过程附表6”并经其确认后签字，备忘录载明的内容清楚、明确，结合之后鑫荣事务所出具的《报告书》及原审法院的谈话笔录，萨塔控股公司要求傅化雨支付尚欠款项3852303元，并未加重傅化雨的债务负担，原审法院据此判定傅化雨承担支付3852303元款项的责任并无不当。傅化雨虽对涉案《报告书》和备忘录等提出异议，但对此未能提供充分的证据予以反驳，且傅化雨作为完全民事行为能力人应该知晓其出具此备忘录可能要承担的法律后果，故原审法院对傅化雨提出要求调取账册并重新审计不予支持并无不当，其在二审期间提出重新审计和调取财务凭证材料申请亦不予准许。原审法院已将两份涉案谈话笔录发送到移动微法院并通知当事人在规定的时间内发表意见，傅化雨未在规定的时间内对上述谈话笔录发表意见，其主张原审法院调取的证据未经质证及质证程序违法，缺乏依据，本院不予采纳。综上，傅化雨提出的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原判处理得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37618元，由上诉人傅化雨负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑建文审 判 员 王怡然审 判 员 叶 恒二〇二一年三月十七日代书记员 朱双琴