北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京04民终82号上诉人（原审被告）：深圳南雅医疗美容门诊部，住所地广东省深圳市南山区粤海街道海德三道天利名城****601、602、603A。法定代表人：田丽艳，执行董事。委托诉讼代理人：徐冰华，湖北楚义君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戚薇，女，1984年10月26日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：饶进锋，北京锋戈博盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹，北京锋戈博盾律师事务所律师。上诉人深圳南雅医疗美容门诊部（以下简称深圳南雅美容门诊部）因与被上诉人戚薇网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初8614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人深圳南雅美容门诊部的委托诉讼代理人徐冰华，被上诉人戚薇的委托诉讼代理人王丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳南雅美容门诊部上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.上诉人转载行为不构成侵权。被上诉人提供的“真相数据保全中心”“司法联盟链”的电子证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定），被上诉人举证义务未完成；2.上诉人并未获利，也未给被上诉人造成损失。涉案文章被上诉人起诉后已经删除，转载时间短，浏览数量少，使用时间为疫情期间，上诉人处于停业状态，并未因使用肖像而获利，亦未给被上诉人造成损失；3.一审判决畸重，显失公平。与同期侵犯明星肖像权的案件相比，一审判决上诉人致歉时间过长，赔偿经济损失过重。为了维护法律尊严及上诉人的合法权益，依据法律规定，请二审法院支持上诉人的上诉请求，依法裁决。被上诉人戚薇辩称：1.被上诉人使用的网络存证技术所进行的证据保全是符合法律规定的证据，证明目的就是证明涉案公众号上的具体侵权情况。上诉人在一审过程中也承认了在涉案公众号上使用了被上诉人的肖像，因此，一审法院不存在上诉人所说的偏袒情况；2.上诉人未经同意使用被上诉人的肖像，利用被上诉人的话题和热度进行引流，从而达到宣传其主营业务的目的，商业性宣传十分明显，不属于《中华人民共和国民法典》规定的侵犯肖像权合理使用的情况；3.《中华人民共和国民法典》对肖像权的规定不以侵权人是否获利为构成要件，上诉人是否获利，不影响其侵犯肖像权的认定；4.由于个案差异，上诉人所说的其他案件与本案没有关联性，不具有参考价值。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。戚薇向一审法院起诉请求：1.深圳南雅美容门诊部在全国公开发行的报纸上向戚薇公开赔礼道歉；2.深圳南雅美容门诊部向戚薇赔偿经济损失150000元、精神损失费10000元、合理开支1000元。一审法院认定事实：戚薇提交其百度百科网页截图，证明其在演艺领域的知名度及其肖像的商业价值。深圳南雅美容门诊部不认可该证据。为证明侵权事实，戚薇提交“真相保全”取证截图，证明微信公众号“深圳南雅医疗美容”（微信号：×××）是深圳南雅美容门诊部经营，该微信公众号中使用了戚薇的肖像24张26次。深圳南雅美容门诊部认可涉案微信公众号是其经营，不认可证据的真实性，主张取证机构及取证程序均不合法，不能证明深圳南雅美容门诊部实施了涉案侵权行为。深圳南雅美容门诊部提交网络文章及微信公众号截图，证明涉案文章是从第三方网站进行转载，涉案文章已经删除。戚薇认可涉案文章已经删除，但主张涉案文章是深圳南雅美容门诊部直接发布，并进行了编辑。戚薇未举证证明为维权支出的合理费用。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。公民的肖像权受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。戚薇提交“真相保全”截屏及录屏系第三方平台提供的电子数据证据保存，依照证据规定第九十四条：“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：（一）由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；（二）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；（三）在正常业务活动中形成的；（四）以档案管理方式保管的；（五）以当事人约定的方式保存、传输、提取的。电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。”之规定，深圳南雅美容门诊部虽不认可该电子数据证据的存证，但并未向一审法院提交足以推翻该存证的反证，故一审法院对其针对该项电子数据存证的抗辩意见，不予采纳；同时，对于戚薇提交的电子数据证据予以采信。据此，一审法院认定，深圳南雅美容门诊部在其微信公众号中使用了戚薇的肖像，结合深圳南雅美容门诊部的经营范围，一审法院认定深圳南雅美容门诊部使用戚薇肖像的行为属于商业使用行为，现深圳南雅美容门诊部未经戚薇同意使用其肖像照片，构成对戚薇肖像权的侵犯。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现戚薇要求深圳南雅美容门诊部赔礼道歉于法有据，但深圳南雅美容门诊部承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当，一审法院将综合考虑深圳南雅美容门诊部使用戚薇肖像的形式和范围，将依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，戚薇作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，深圳南雅美容门诊部对戚薇肖像权的侵犯，必然导致戚薇肖像中包含的经济性利益受损。一审法院综合考虑戚薇的职业身份、深圳南雅美容门诊部的经营性质及其使用戚薇肖像的具体情节，对戚薇该项诉讼请求酌情处理。关于维权成本，戚薇未就该项主张提供相应证据，依照《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”之规定，一审法院考虑到本案中确有律师参与诉讼及取证的相关事实，就该项主张，一并在经济损失一节酌情考虑。关于精神损失一节，深圳南雅美容门诊部虽存在侵犯戚薇肖像权的行为，但未造成严重后果，一审法院对戚薇该项诉讼请求不予支持。一审法院判决如下：一、深圳南雅医疗美容门诊部在其运营的微信公众号“深圳南雅医疗美容”（微信号：×××）显著位置连续十五日刊登致歉声明，向戚薇公开致歉（声明内容须送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据戚薇的申请依法公开判决主要内容，费用由深圳南雅医疗美容门诊部负担）；二、深圳南雅医疗美容门诊部赔偿戚薇经济损失（含合理开支在内）52000元；三、驳回戚薇的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。根据一审证据，本院补充查明如下事实：涉案文章发布时间为2019年3月22日、2019年10月21日，文章存续到取证时间为275天、62天。并非上诉人主张的侵权行为持续时间较短，且发生在疫情期间。关于电子证据的真实性问题，上诉人主张被上诉人提供的“真相数据保全中心”“司法联盟链”的电子证据不符合证据规定，并未提供相反证据予以反驳，一审依照证据规定第九十四条之规定确认争议证据的真实性并无不当，本院予以支持。本院认为，公民的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像。本案中，深圳南雅美容门诊部系依法成立的商业公司，戚薇作为具有一定知名度的演艺人员，其肖像具有一定的商业化价值。深圳南雅美容门诊部未经戚薇许可擅自在自己的公众号文章中使用戚薇的肖像，吸引用户点击、关注、浏览其微信公众号及相关内容，进行商业性宣传，构成对戚薇肖像权的侵犯，一审认定深圳南雅美容门诊部侵权并无不当。关于赔礼道歉的方式和赔偿数额，鉴于双方均未提交损失和获利数额的具体证据，一审法院考虑了戚薇的知名度、侵权人的主观过错程度、侵权行为的方式、侵权时间、造成的损害后果和影响等因素，酌情确定的致歉方式及赔偿数额并无明显不当，本院予以维持。深圳南雅美容门诊部关于被上诉人作为公众人物应当具有容忍度的说法没有事实和法律依据。综上所述，深圳南雅美容门诊部上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费320元，由深圳南雅医疗美容门诊部负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张勤缘二〇二一年三月十五日法官助理 张兆琪书 记 员 盛 阳