江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏08刑终33号原公诉机关淮安市清江浦区人民检察院。上诉人（原审被告人）何建海。辩护人李长江、王葛，江苏凯仕曼律师事务所律师。淮安市清江浦区人民法院审理淮安市清江浦区人民检察院指控原审被告人何建海犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年12月29日作出(2019)苏0812刑初492号刑事判决。宣判后，原审被告人何建海不服提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定:2014年5月以来，吴某（另案处理）等人为非法吸收公众资金，以江苏汝康食品商贸有限公司（以下简称汝康公司）的名义先后在江苏省镇江市、扬州市、淮安市等地设立门店。在未经国家有关部门批准的情况下，通过举办大型酒会活动、口口相传等方式向社会公众宣传消费者购买汝康公司首单价值15000元的产品（续单每单13500元或13000元），分64周返还，连本带息返还24000元等模式公开吸收资金。2015年5月4日，吴某在原淮安市清河区八二新村六区2号注册成立清河区汝康酒业展示中心。从2015年5月至2016年下半年，被告人何建海以淮安市清河区汝康酒业展示中心为平台，直接或间接发展投资参与人373人，吸收投资款共计人民币35255000元。至案发时，造成投资参与人实际损失人民币5829691元。另查，案发后，被告人何建海主动到案，并如实供述自己主要的犯罪事实。上述事实，有以下证据证实：1、被告人何建海供述，证实其系汝康公司淮安地区具体负责人。清河区汝康酒业展示中心系汝康公司在淮安地区门店，投资返利经营模式由汝康公司总部统一制定，以消费首单15000元为1单、分64周返还，连本带息返还至24000元结束一个周期的高额回报模式吸收不特定人员投资。自中心开业至2016年，其直接或间接发展200余名汝康投资者，每个人投资的单数不等。淮安点上投资人的投资款全部通过其妻子姜某打给黄某的银行卡，再由黄某打给汝康公司总部，主要用自己的62×××72农业银行卡将投资款转给黄某。其总共从汝康公司获得返利100余万元，这些钱又被其复投进汝康公司。汝康公司出事后其也拿出部分钱物来帮助亏损的会员减少损失。2、证人吴某证言，证实汝康公司由其成立，其是法定代表人，公司采用资金盘报单投资返利方式经营。后来资金链断裂，没钱返利，公司出事了，其躲起来，直至被公安机关抓获。汝康公司在淮安有个叫清河区汝康酒业展示中心的门店，何建海是店长，负责该店具体业务。清河区汝康酒业展示中心成立于2015年5月，是以其名义注册的分店，也是经其和总公司许可的，该公司没有金融类许可证。何建海是黄某介绍进入汝康公司的，何建海的店是黄某团队下面的店。门店经营模式由公司统一制定，投资人每单投资15000元，直至返利24000元出局，会员把钱打给何建海，何建海再把钱打到总公司账户。总公司返利是通过其或者其老婆殷某账户打给何建海。3、证人黄某证言，证实被告人何建海是汝康公司淮安店的店长，其与被告人何建海在汝康公司地位平等，不存在上下级关系。被告人何建海及妻子姜某会把汝康淮安店收取的投资款转给其，再由其转给汝康总公司的吴某，其不收分文好处。4、证人殷某证言，证实其丈夫吴某是汝康公司的法定代表人。门店经营模式、返利方式由汝康公司总部统一制定，采用首单15000元每单投资返利至24000元出局的方式。黄某是无锡市场领导人，也是淮安何建海的团队负责人。投资款由各个团队收取后打到公司总部账户，公司总部再返利给各个市场领导人或店长。5、证人陈某证言，证实其岳父何建海是清河区汝康酒业展示中心的负责人。大约2015年前后，在原清河区八二新村的一个店面开始经营，何建海负责该中心所有事务。业务忙时，何建海会喊其和岳母姜某帮忙，让姜某帮收钱，让其给会员发酒。姜某和其都没有工资。6、证人姜某证言，证实清河区汝康酒业展示中心是其丈夫何建海具体负责的，何建海忙不过来时，会喊家人帮忙，让其帮着收取会员的投资钱，再把收到的钱转到总公司账上，有时喊女婿陈某、儿子何康去给会员发酒。7、投资参与人陆爱加、姜守卫、朱光梅、吴继红、吴继银、李晶晶、倪以涛、盛寅、陶学林、严桂芳、杨慧、顾中红、周健、郑仲芳、李雪祥、郑小红、徐秀红、陈秀琴、卞迁、王艳、陈红、王娟、周卫东、滑永松、周跃俊、陈雯、侍会珍、胡杰、汪厚生、王霞玲、姜青兰、牛振琴证言和银行卡交易明细清单，分别证实上述各投资参与人投资的本金、收取的利息和未收回本金情况。8、淮安市清江浦区市场监督管理局出具的企业登记资料查询表，证实淮安市清河区汝康酒业展示中心登记的企业经营场所、经营者等基本情况。9、中兴华会计师事务所出具的专项审计报告，证实汝康公司吴某、殷某等人涉嫌集资诈骗案资金来源和支出情况。10、淮安市清河区汝康酒业展示中心非法吸收公众存款统计表，证实投资参与人的身份信息、投资时间、投资地点、负责人、投资金额、返利及损失情况。11、返利表，证实朱光梅、李晶晶等人返利数额情况。12、接受证据材料清单、身份证复印件、银行卡复印件、消费回馈协议、销售协议、收据交易回单、返利记录、银行交易明细及交易明细清单、报案材料、照片等，证实部分投资参与人经由淮安市清河区汝康酒业展示中心的被告人何建海投资汝康公司的具体情况。13、中兴华会计师事务所出具的专项审计报告，证实淮安市清河区汝康酒业展示中心的具体负责人何建海非法吸收公众存款的涉案资金情况。14、何建海的户籍资料，证实被告人何建海具有完全刑事责任能力。15、发破案经过，证实被告人何建海到案及本案的侦破揭发情况。原审法院认为，被告人何建海变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人何建海与他人共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人何建海主动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人何建海有期徒刑六年，并处罚金人民币二十五万元；尚未退赔的损失人民币5829691元，继续追缴，发还各相关投资人。上诉人何建海的上诉理由为：镇江汝康公司吴某租用其家房屋作为经营点，其仅负责收货、发货、汇货款，其系从犯；投资者没有亏本，更没有亏500万元，其退赔近200万元，一审判决没有提及；一审判刑太重，罚金过重。辩护人提出的辩护意见是：一审判决以中兴华会计师事务所的审计报告为依据，但无证据证明作为审计基础的电子档数据是否真实、客观，审计程序不合规，不能作为本案定罪量刑的依据；一审判决书认定的集资参与人数、总投资金额、未收回本金数额均以审计报告为基础，缺乏证据支撑，应当以公安机关已查证属实的投资参与人数和吸收资金数额作为定罪依据；上诉人何建海在共同犯罪中起次要、辅助作用，应当认定为从犯，且在案发后能够积极赔偿集资参与人的经济损失，建议对被告人减轻处罚，并适用缓刑。本院经审理查明的事实与一审一致，认定证据已在原审判决书中列明，均经庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，本院予以确认。对于辩护人所提审计报告不能作为证据使用的辩护意见，经查，具有审计资质的中兴华会计师事务所接受公安机关的委托，根据公安机关提供的资料和审计范围，依法对涉案资金进行审计，审计程序合法，审计结果真实、有效，可以作为证据使用，辩护人所提的辩护意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人何建海及辩护人所提何建海系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人何建海作为清河区汝康酒业展示中心的负责人，亲自办理清河区汝康酒业展示中心的注册登记工作，选定经营场地，组织淮安地区的经营活动，通过举办酒会等方式，口口相传发展会员，进而吸收社会公众的存款，对汝康公司在淮安地区开展的实际经营活动中，起主要作用，该上诉理由和辩护意见无法律依据，本院不予采纳。对于上诉人所提一审量刑过重的上诉理由及辩护人所提对上诉人适用缓刑的辩护意见，经查，非法吸收公众存款罪的犯罪数额，是以行为人所吸收的资金全额计算，投资者有无亏本，以及上诉人退赔或已归还的数额，不影响犯罪数额的认定。由于上诉人非法吸收公众存款数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，一审法院根据上诉人的犯罪数额和所具有的量刑情节，判处其有期徒刑六年，并处罚金二十五万元，符合法律规定，上诉人不符合缓刑条件，本院对该上诉理由和辩护意见，不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王广田审判员  罗 锐审判员  王琤琤二〇二一年三月十一日书记员  潘春节