福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）闽01刑终144号 原公诉机关福州市鼓楼区市人民检察院。 上诉人（原审被告人）鲍英昌，男，1985年2月21日出生，汉族，初中文化，案发前，住福建省永泰县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月20日被刑事拘留，同年2月14日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人郎震，福建亚太天正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）严圣诗，男，1991年10月25日出生，汉族，初中文化，案发前、股东，住福建省福州市晋安区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月20日被刑事拘留，同年2月14日转取保候审。2020年7月14日经鼓楼区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）鲍英钦，男，1986年1月17日出生，汉族，大学文化，案发前，住福建省永泰县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月27日转取保候审。2020年7月14日经鼓楼区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人邱桂福，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴佳友（曾用名吴桂友），男，1987年7月25日出生，侗族，高中文化，案发前，住贵州省玉屏侗族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月13日被刑事拘留，同年4月27日转取保候审。2020年7月14日经鼓楼区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）陈斌，男，1985年3月7日出生，汉族，大专文化，案发前，住福建省福安市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月19日被刑事拘留，同年2月14日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人林芳、余贤金，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）江秋阳，男，1988年11月12日出生，汉族，中专文化，案发前，住福建省福州市台江区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月19日被刑事拘留，同年2月14日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）赵方，女，1995年6月18日出生，汉族，初中文化，案发前，住四川省宣汉县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月20日被刑事拘留，同年2月14日转取保候审。2020年7月14日经鼓楼区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）刘树，男，1984年12月16日出生，汉族，高中文化，案发前，住福建省福安市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月19日因被刑事拘留，同年2月14日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）周喻，男，1984年8月23日出生，汉族，大学文化，案发前，住湖南省沅陵县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月31日被抓获并寄押于长沙市第一看守所，2018年4月4日被刑事拘留，同年5月3日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）王玉华（曾用名王清辉），男，1990年4月6日出生，汉族，初中文化，案发前，住福建省莆田市秀屿区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月19日被刑事拘留，同年2月11日转取保候审。2020年7月14日经鼓楼区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人谢学伟，男，1997年11月24日出生，汉族，初中文化，案发前，住福建省闽侯县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月20日被刑事拘留，同年2月14日转取保候审，2020年7月14日经鼓楼区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人郑烽，男，1994年4月23日出生，汉族，中专文化，案发前，住福建省连江县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月19日被刑事拘留，同年2月11日转取保候审。2020年7月14日经鼓楼区人民法院决定被执行逮捕，同年12月31日被鼓楼区人民法院决定取保候审。 原审被告人刘晓彬，男，1992年1月28日出生，汉族，初中文化，案发前，住福建省福州市晋安区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月20日因本案被刑事拘留，同年2月14日转取保候审。2020年7月17日由鼓楼区人民法院决定继续取保候审。 原审被告人张永康，男，1995年12月26日出生，汉族，中专文化，案发前，住云南省红河哈尼族彝族自治州泸西县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月19日被刑事拘留，同年2月11日转取保候审。2020年7月17日由鼓楼区人民法院决定继续取保候审。 福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人鲍英昌、严圣诗、鲍英钦、吴佳友、陈斌、江秋阳、赵方、刘树、周喻、王玉华、郑烽、谢学伟、张永康、刘晓彬、张永康犯诈骗罪一案，于2020年12月30日作出（2018）闽0102刑初761号刑事判决。宣判后，原审被告人鲍英昌、严圣诗、鲍英钦、吴佳友、陈斌、江秋阳、赵方、刘树、周喻、王玉华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状和辩护词，听取辩护人意见，讯问上诉人鲍英昌、严圣诗、鲍英钦、吴佳友、陈斌、江秋阳、赵方、刘树、周喻、王玉华，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年6月，被告人鲍英昌以他人名义在福建省福州市鼓楼区××大厦××层××室××申报设立福州乾海联业商贸有限公司，后与被告人鲍英钦一起前往四川省雅安市，以乾海公司名义与蒙顶山茶叶交易所有限公司（以下简称蒙顶山茶交所）签订合作协议，约定乾海公司向蒙顶山茶交所缴纳服务费100万元，成为蒙顶山茶交所Ａ类产业服务商，在该茶交所交易平台上市交易“雅安藏茶”。后被告人鲍英昌、鲍英钦、吴佳友、严圣诗在福州市台江区××路××大厦××楼租赁场所设立乾海公司办公地点，被告人鲍英昌系公司实际负责人，被告人吴佳友负责管理财务，被告人严圣诗负责具体业务，被告人鲍英钦负责操纵公司交易账户。乾海公司在蒙顶山茶叶交易平台设立了鲍某2、夏某2、吴佳友、严圣诗、梁某五个交易账户，通过上述账户操纵“雅安藏茶”在平台上的交易价格，同时向社会招募业务员，由业务员利用微信、电话等通讯手段虚构成功男士形象，在与对方聊天过程中获得对方信任后，伪造虚假盈利交易记录、谎称有“分析师”指导操盘交易可以产生巨额收益，欺骗客户至蒙顶山茶叶交易平台进行“雅安藏茶”产品交易，在指导客户交易过程中利用公司对价格的操控使客户小赢大亏，最终从客户交易手续费及交易亏损中获利。此外，乾海公司还发展下线代理商，约定分成比例，以上述同样模式招揽客户至蒙顶山茶叶平台进行雅安藏茶产品交易。经统计，至案发，蒙顶山茶叶交易平台上“雅安藏茶”交易客户（不含鲍某2、夏某2、严圣诗、吴佳友、梁某）共计425人，其中盈利客户131人，盈利金额总计约130万元，亏损客户294人，亏损金额总计1500余万元。鲍某2、夏某2、严圣诗、吴佳友、梁某五个账户在平台获取手续费及交易盈利总计15417646.2元。已查明被害人在蒙顶山茶叶交易平台投资交易损失具体为：赵某192061.23元、杨某164421.99元、刘某11619元、夏某139058.11元、罗某10744.54元、黄某172336元、余某143456.43元、谢某23387元、骆某676973元、徐某223579元、余某2170239.51元、赵某262621元、莫某28064.19元、杨某243585.93元、古某191325.44元、安某121410.2元。 被告人刘晓彬、赵方、谢学伟为乾海公司招募的业务组长或业务员，明知乾海公司以上述方式获利，仍为乾海公司积极招揽客户，并从自己参与发展的客户交易亏损和手续费中获取抽成。其中，被害人杨某2系被告人刘晓彬发展的客户，被害人罗某系被告人刘晓彬负责的网销组组员王某发展的客户；被害人赵某1、安某、杨某1、刘某系被告人赵方发展的客户；被害人黄某1、余某1系被告人谢学伟发展的客户。被害人夏某1系乾海公司业务员肖某发展的客户。 2017年8月，被告人陈斌经被告人鲍英昌发展，召集被告人刘树、江秋阳及周喻担任组长，租赁福州市鼓楼区××广场××作为办公场所，注册成立福州市海鑫网络科技有限公司（以下简称“海鑫公司”）作为乾海公司二级代理公司，代理蒙顶山茶叶交易平台上雅安藏茶项目，招聘业务员被告人王玉华、郑烽、张永康等人为公司发展客户，从海鑫公司发展的客户在平台上交易产生的手续费和亏损额中抽成。“雅安藏茶”价格走向由被告人鲍英昌告知被告人陈斌，被告人陈斌再告知组长通知给业务员，以根据客户的入金等情况指导客户交易，达到最终使客户亏损的目的。被害人谢某、骆某、徐某、余某2、赵某2、古某、莫某均为海鑫公司发展的客户，亏损额总计1376189.14元。其中被害人谢某、骆某、徐某系被告人江秋阳发展的客户；被害人赵某2系被告人刘树发展的客户，被害人余某2系被告人刘树负责的组员被告人王玉华发展的客户；被害人古某系被告人周喻负责的组员被告人郑烽发展的客户，被害人莫某系被告人周喻负责的组员被告人张永康发展的客户。 另被告人赵方在发展被害人安某为其客户后，于2017年7月至10月间，以虚构的成功男士“严哲”身份假意与被害人安某恋爱，骗取被害人安某通过快递邮寄的万国牌葡萄牙系列1Ｗ371445型手表一块、菲拉格慕678383ＮＥＲＯＣＡＬＦ.Ｃ.5皮带一条，以为“严哲”母亲过生日的名义骗取被害人安某微信转账人民币5000元。期间，被害人安某到福州欲与“严哲”见面，被告人严圣诗明知被告人赵方欺骗被害人安某，仍帮助被告人赵方以“严哲”朋友身份接待被害人安某、将佩戴皮带及手表的照片发给被害人安某，继续骗取被害人安某信任。经鉴定，上述手表价值人民币36036元、皮带价值人民币3230元。案发后，涉案手表及皮带已追回发还被害人安某。 被告人陈斌、江秋阳、刘树、张永康、王玉华、郑烽于2018年1月18日在福州市鼓楼区××广场××的海鑫网络科技有限公司被公安民警抓获，后被告人陈斌带领公安民警到福州市台江区××路××大厦××楼，当场抓获被告人鲍英昌、严圣诗、赵方、刘晓彬、谢学伟等人。被告人周喻于2018年3月30日21时许在长沙市芙蓉区××方之珠华玺假日酒店被公安民警抓获。被告人鲍英钦于同年3月22日在福州市台江区××座××内被公安民警抓获。被告人吴佳友于同年4月12日主动至福州市公安局南街派出所投案。 诉讼中，被告人王玉华退出非法所得人民币20000元，被告人郑烽退出给被害人古某造成的全部经济损失人民币191325.44元，被告人刘晓彬退出给被害人杨某2、罗某造成的全部经济损失54330.47元，被告人张永康退出给被害人莫某造成的全部经济损失28064.19元。 原判认定上述事实的证据有被害人赵某1、夏某1、罗某、安某、杨某1、刘某、黄某1、余某1、徐某、谢某、莫某、古某、骆某、余某2等人的陈述，证人肖某、江某1、池某、郑某1、周某、余某4、黄某2、王某、吴某1、郑某2、江某2、毛某、吴某2、夏某2、鲍某1等人的证言，被告人鲍英昌、严圣诗、鲍英钦、吴佳友、陈斌、江秋阳、赵方、刘树、周喻、王玉华、郑烽、谢学伟、张永康、刘晓彬、张永康等人的供述以及书证福州乾海联业商贸有限公司《公司登记（备案）申请书》、福州海鑫网络科技有限公司《内资企业登记基本情况表》、中国证券监督管理委员会福建监管局出具的证明、福建省金融工作办公室出具的证明、福州乾海联业商贸有限公司与蒙顶山茶叶交易所有限公司签订的“雅安藏茶产能预售服务协议”、“产业服务商（Ａ类）合作协议”、蒙顶山茶叶交易所有限公司出具的交易商成交明细、房屋租赁合同、银行交易明细、上海司法会计中心有限公司《司法会计鉴定意见书》、海鑫公司被害人出入金记录、蒙顶山交茶交所提供的雅安藏茶在该平台的交易数据，被告人与被害人微信聊天记录，福州市价格认证中心出具的关于手表等物品的价格认定结论书，公安机关出具的扣押，发还清单，协助冻结通知书，公安机关出具的抓获经过，退赃凭证，违法犯罪经历查询记录、身份信息等。 原判认为，被告人鲍英昌、严圣诗、鲍英钦、吴佳友、陈斌、江秋阳、赵方、刘树、周喻、王玉华、郑烽、谢学伟、刘晓彬、张永康以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱款，其行为均已构成诈骗罪，其中被告人鲍英昌、鲍英钦、吴佳友诈骗金额为人民币15417646.2元，被告人严圣诗、陈斌、江秋阳诈骗金额分别为人民币15461912.2元、1376189.14元、923939元，数额特别巨大，被告人赵方、刘树、周喻、郑烽、王玉华、谢学伟、刘晓彬诈骗金额分别为人民币333778.42元、232860.51元、219389.63元、191325.44元、170239.51元、115792.43元、54330.47元，数额巨大，被告人张永康诈骗金额为人民币28064.19元，数额较大。被告人鲍英昌、严圣诗、鲍英钦、吴佳友、陈斌在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人江秋阳、赵方、刘树、周喻、郑烽、王玉华、谢学伟、刘晓彬、张永康在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可依法予以从轻或减轻处罚。被告人陈斌、江秋阳、刘树、周喻、王玉华、郑烽、刘晓彬、张永康如实供述自己的罪行，可依法予以从轻处罚。被告人陈斌到案后协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，可以从轻处罚。被告人王玉华退出部分赃款，被告人郑烽、刘晓彬、张永康退赔被害人全部经济损失，可酌情予以从轻处罚。据此，原审法院判决如下： 一、被告人鲍英昌犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元。 二、被告人严圣诗犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年八个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十五万元。 三、被告人鲍英钦犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十五万元。 四、被告人吴佳友犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十五万元。 五、被告人陈斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八万元。 六、被告人江秋阳犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元。 七、被告人赵方犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元。 八、被告人刘树犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。 九、被告人周喻犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。 十、被告人王玉华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。 十一、被告人谢学伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。 十二、被告人郑烽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。 十三、被告人刘晓彬犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。 十四、被告人张永康犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。 十五、被告人郑烽所退款项人民币191325.44元发还被害人古某；被告人刘晓彬所退款项人民币54330.47元分别发还被害人杨某243585.93元、被害人罗某10744.54元；被告人张永康所退款项人民币28064.19元发还被害人莫某；被告人王玉华所退款项人民币20000元发还被害人余某2。 十六、被告人周喻农业银行账户6230××××7174内被冻结款项人民币225453.88元按比例发还被害人谢某、骆某、徐某、赵某2、余某2。（详见退赔清单） 十七、责令被告人鲍英昌、严圣诗、鲍英钦、吴佳友、陈斌、赵方、谢学伟、江秋阳、刘树、周喻、王玉华继续退赔被害人经济损失。（详见退赔清单） 十八、继续向被告人鲍英昌、严圣诗、鲍英钦、吴佳友追缴非法所得人民币13542763.63元，没收上缴国库。 十九、被告人赵方被扣银色苹果6手机、黑色苹果6手机各一部、被告人鲍英昌被扣黑色苹果7手机一部、被告人严圣诗被扣苹果手机一部、被告人陈斌被扣台式电脑十台、苹果手机十部、农业银行卡一张、被告人谢学伟被扣苹果手机两部均予以没收，由扣押单位负责执行。 上诉人鲍英昌上诉理由:蒙顶山茶叶交易所系经过相关部门批准的大宗茶商品交易平台，乾海公司系在蒙顶山茶叶交易所制定的交易规则下经营雅安藏茶，在此过程中虽有包装身份、夸大事实的行为，但并无证据证明鲍英昌及其他涉案人员具有控制价格、实施反向操作，骗取被害人财物的目的，不能以乾海公司最终盈利认定鲍英昌等人具有诈骗行为，其行为不构成诈骗罪；乾海公司未经批准经营大宗现货商品及期货业务，应以非法经营罪追究上诉人刑事责任；一审法院对上诉人量刑畸重。综上，请求二审法院依法改判或将本案发回重审。 其辩护人除持与上诉理由相同的辩护意见外，还提出涉案鉴定意见的检材来源违法，电子交易数据与实际出入较大，且认定杠杆比率明显错误，依法不能作为认定本案事实的依据。 上诉人严圣诗上诉理由:“雅安藏茶”电子交易数据的提取不符合法律规定，应作为非法证据予以排除，以此数据形成的司法会计鉴定意见书不能作为定案根据。本案系期货交易，上诉人即便存在为了吸引客户投资而夸大成分，因吸引行为本身并不属于诈骗罪中的欺诈，被害人也不会对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识，故应对其行为认定为非法经营罪；其非公司股东，在本案中应认定为从犯并予以减轻处罚。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。 上诉人鲍英钦上诉理由:其不是乾海公司的股东或员工，只是应鲍英昌的要求帮忙对夏某2账户的款项进行转账，应认定为从犯并依法从轻或减轻处罚；乾海公司未经批准经营期货业务，其行为应构成非法经营罪而非诈骗罪；本案司法会计鉴定意见书的检材来源违法，无法排除被污染的可能性，雅安藏茶在2017年7月已经开始交易，该鉴定意见书所采用的电子交易数据选取的起始时间为2017年9月14日，数据提取不完整，另外鉴定意见书认定的杠杆是在案发后所有交易账户已停止交易的情况下通过其他数据计算出来的，违反规定和常理，综上该鉴定意见书不能作为定案的依据；其自愿缴纳罚金并退出违法所得4万元，请求二审法院依法改判较轻刑罚。 其辩护人意见：本案应认定为非法经营罪，鲍英钦系受鲍英昌的指示进行转账操作，在本案中起次要和辅助作用，应认定为从犯，请求二审法院依法对其从轻、减轻改判。 上诉人吴佳友上诉理由:其并非乾海公司的股东，在本案中应认定为从犯；其主动投案并如实供述犯罪事实，虽在庭审中对犯罪行为进行辩解，但不影响自首的认定，一审法院未认定其自首属适用法律错误；乾海公司系通过赚取客户交易手续费及亏损盈利，客户出入金自由，投资后并没有丧失对投资款项的控制权，各被告人未经许可从事期货经营，侵害的客体是期货市场秩序，而非公私财产所有权，应构成非法经营罪，即使定性为诈骗，诈骗金额应以在案查实的15名客户金额为准。综上，请求对其减轻处罚。 上诉人陈斌上诉理由:其在本案中系从犯，案发后带领公安机关抓获了鲍英昌等十三人，具有重大立功表现应予以减轻处罚，其当庭自愿认罪认罚并愿意缴纳罚金积极退赃，请求二审法院对其减轻处罚。 其辩护人意见：成立诈骗罪的关键因素和前提条件是行为人对平台价格的操纵，根据一审查明的事实，使用相关账户在平台上交易从而控制平台价格的行为是鲍英昌等人的行为，陈斌作为下线代理商，并未参与亦不知情，其在本案中的作用是传递鲍英昌所给的行情建议和操作指导，对整个交易的过程并没有决策权，其收入来源也是鲍英昌，没有直接与平台进行交易与结算，在整个犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯并对其减轻处罚；陈斌协助公安机关抓获鲍英昌等十三人，应认定为有重大立功表现并对其减轻处罚；陈斌自愿认罪并接受处罚，并愿意预交罚金，希望二审改判对其减轻处罚。 上诉人江秋阳上诉理由:一审量刑过重，其愿意缴纳罚金并退出个人违法所得，请求二审法院对其从轻处罚。 上诉人赵方上诉理由：其作为公司员工，按照公司领导安排的话术及方式叫客户进行操作，对公司领导能否操控夏某2等账户操控交易价格等情况并不知情，即便认定公司领导层构成诈骗罪，其作为员工应认定为非法经营罪，其收取安某的手表等物并非诈骗而是接受赠与，请求二审法院对其改判并判处缓刑。 上诉人刘树上诉理由:其系从犯，当庭自愿认罪接受处罚，请求二审法院给予从宽处理。 上诉人周喻上诉理由:其系从犯，到案后亦如实供述自己的罪行，原判认定其诈骗金额21万余元错误，请求二审重新计算被害人古某和莫某在投资交易中的损失金额，对其从轻处罚。 上诉人王玉华上诉理由:其系从犯、自愿认罪认罚，并愿意退赔被害人余某3全部损失，退赃，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。 二审期间，上诉人鲍英昌、严圣诗、鲍英钦、吴佳友、陈斌、江秋阳、赵方、刘树、周喻、王玉华及其辩护人、原审被告人谢学伟、郑烽、刘晓彬、张永康均未提交新的证据。 经审理查明，原判认定上诉人鲍英昌、严圣诗、鲍英钦、吴佳友、陈斌、江秋阳、赵方、刘树、周喻、王玉华及原审被告人谢学伟、郑烽、刘晓彬、张永康犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，本院予以确认。 本院审理期间，上诉人王玉华的家属代为退出给被害人余某2造成的剩余经济损失人民币150239.51元，上诉人陈斌退出部分赃款人民币400000元。 关于上诉人鲍英昌、严圣诗、鲍英钦、吴佳友、赵方及其辩护人所提本案应定性为非法经营罪而非诈骗罪的诉辩意见，经查，本案由上诉人鲍英昌等人成立的诈骗犯罪集团组织成员冒充“成功人士”等虚假身份引诱被害人到平台交易，通过夏某2、鲍某2等账户操控交易价格，利用虚假盈利图、有内幕消息、虚构“分析师”指导可获巨额收益让被害人陷入可获得高额利润回报的错误认识，诱骗被害人参与平台交易并频繁刷单、大额入金进行反向操作等做亏客户买卖，达到赚取被害人因频繁交易所产生的高额手续费及因亏损产生的高额回扣，使被害人遭受经济贬损。诈骗团伙中，各成员根据犯罪分工，分别虚构身份，对被骗入局的投资者资金进行恶意围猎，将来自平台交付的客户手续费及“亏损”的资金转化为犯罪集团的“盈利”后，再根据各自在共同犯罪中的层级、分工，将赃款瓜分、占有。上述方式被各业务员综合运用，客户损失与各上诉人、各同案人的行为之间存有直接的因果关系，故该诈骗集团的行为与遵循公平、真实规则获取交易利润的一般民事经营行为有显著、本质区别，系典型的涉电信、网络诈骗犯罪。故该诉辩意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人严圣诗、吴佳友、鲍英钦、陈斌及其辩护人所提上述上诉人系从犯的诉辩意见，经查，上诉人严圣诗、鲍英钦、吴佳友均参与共谋设立公司从事诈骗活动，并在公司经营中各自分工负责，上诉人陈斌系海鑫公司设立者、决策者和管理者，在共同犯罪中均起积极主要作用，应认定为主犯，故该诉辩意见不成立，不予采纳。 关于上诉人严圣诗、鲍英钦及其辩护人所提蒙顶山茶交所提供的雅安藏茶在该平台的交易数据来源不合法，不能作为定案证据的诉辩意见，经查，本案电子数据由侦查机关发出调取证据通知书后，在四川省成都市公安局高新分局的协助下由蒙顶山茶交所提供，其内容与在案的银行明细等证据对比相吻合，可认定为真实有效，故该诉辩意见不成立，不予采纳。 本院认为，上诉人鲍英昌、严圣诗、鲍英钦、吴佳友、陈斌、江秋阳、赵方、刘树、周喻、王玉华、原审被告人郑烽、谢学伟、刘晓彬、张永康以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱款，其行为均已构成诈骗罪，其中上诉人鲍英昌、鲍英钦、吴佳友诈骗金额为人民币15417646.2元，上诉人严圣诗、陈斌、江秋阳诈骗金额分别为人民币15461912.2元、1376189.14元、923939元，数额特别巨大，上诉人赵方、刘树、周喻、郑烽、王玉华、原审被告人谢学伟、刘晓彬诈骗金额分别为人民币333778.42元、232860.51元、219389.63元、191325.44元、170239.51元、115792.43元、54330.47元，数额巨大，原审被告人张永康诈骗金额为人民币28064.19元，数额较大。上诉人江秋阳、赵方、刘树、周喻、王玉华、原审被告人郑烽、谢学伟、刘晓彬、张永康系从犯，依法对上诉人赵方、刘树、周喻、王玉华、原审被告人郑烽、谢学伟、张永康从轻处罚，对上诉人江秋阳、原审被告人刘晓彬减轻处罚。上诉人陈斌、江秋阳、刘树、周喻、王玉华、原审被告人郑烽、刘晓彬、张永康到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人王玉华、原审被告人郑烽、刘晓彬、张永康积极赔偿被害人全部经济损失，酌情予以从轻处罚。鉴于上诉人陈斌有立功表现，且案发后退出部分赃款，认罪悔罪态度好，对其予以减轻处罚。原判根据上诉人鲍英昌、严圣诗、鲍英钦、吴佳友、江秋阳、赵方、刘树、周喻的犯罪事实、犯罪的性质、情节以及悔罪表现，在量刑幅度内作出与其罪行相适应的判决并无不当，上述上诉人提出原判量刑太重要求再予从轻或减轻处罚的上诉意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人陈斌、王玉华量刑过重，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102刑初761号刑事判决第五项、第十项、第十五项、第十六项及第十七项。 二、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102刑初761号刑事判决第一、二、三、四、六、七、八、九、十一、十二、十三、十四、十八、十九项。 三、上诉人陈斌犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月19日至2026年1月18日。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。） 四、上诉人王玉华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 五、原审被告人郑烽所退款项人民币191325.44元发还被害人古某；原审被告人刘晓彬所退款项人民币54330.47元分别发还被害人杨某243585.93元、被害人罗某10744.54元；原审被告人张永康所退款项人民币28064.19元发还被害人莫某；上诉人王玉华所退款项人民币170239.51元发还被害人余某2。 六、上诉人周喻农业银行账户6230××××7174内被冻结款项人民币225453.88元、上诉人陈斌所退款项人民币400000元按比例发还被害人谢某、骆某、徐某、赵某2（详见退赔清单）。 七、责令上诉人鲍英昌、严圣诗、鲍英钦、吴佳友、陈斌、赵方、江秋阳、刘树、周喻及原审被告人谢学伟继续退赔被害人经济损失。 本判决为终审判决。 审判长  高怀宝 审判员  李 颖 审判员  汪女需 二〇二一年三月十八日 书记员  郑超民 附本案判决依据的主要法律条文： 1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 2、《中华人民共和国刑法》第五十六条第一款 对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 3、《中华人民共和国刑法》第五十五条第一款 剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。 4、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 5、《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 6、《中华人民共和国刑法》第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 7、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 8、《中华人民共和国刑法》第六十八条 犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 9、《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 10、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 11、《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款、第三款 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 退赔清单                            序号                       退赔人                       被害人                       退赔金额（元）                               1                       鲍英昌、严圣诗、鲍英钦、吴佳友                       夏某1                       39058.11                               2                       鲍英昌、严圣诗、鲍英钦、吴佳友、赵方                       赵某1                       92061.23                               3                       安某                       121410.2                               4                       杨某1                       64421.99                               5                       刘某                       11619                               6                       鲍英昌、严圣诗、鲍英钦、吴佳友、谢学伟                       黄某1                       72336                               7                       余某1                       43456.43                               8                       鲍英昌、严圣诗、鲍英钦、吴佳友、陈斌、江秋阳                       谢某                       23387                               9                       骆某                       676973                               10                       徐某                       223579                               11                       鲍英昌、严圣诗、鲍英钦、吴佳友、陈斌、刘树                       赵某2                       62621                               12                       严圣诗、赵方                       安某                       5000