重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)渝02刑终28号原公诉机关重庆市巫山县人民检察院。上诉人（原审被告人）王星，男，1976年8月17日出生于重庆市巫山县，汉族，中专文化，巫山县嘉特商贸有限公司法定代表人，户籍地：重庆市巫山县，住重庆市巫山县。因犯信用卡诈骗罪，于2017年3月30日被巫山县公安局刑事拘留，同年4月6日被取保候审，同年7月10日被巫山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币贰万元。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2020年10月20日被巫山县公安局取保候审，同年11月27日经巫山县人民法院决定逮捕，次日由巫山县公安局执行逮捕。现羁押于巫山县看守所。辩护人马贵川，重庆鹏腾律师事务所律师。重庆市巫山县人民法院审理重庆市巫山县人民检察院指控原审被告人王星犯信用卡诈骗罪，于2020年12月17日作出(2020)渝0237刑初199号刑事判决。原审被告人王星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市巫山县人民法院判决认定，2010年10月，被告人王星到重庆农村商业银行股份有限公司巫山支行（以下简称“农商行”）申办了一张信用卡。2011年7月，王星使用假房产证又到农商行申办了一张信用卡。两张信用卡合并额度为100000元，2016年4月临时调整额度至110000元。王星使用该两张信用卡透支用于房屋装修等个人消费。2014年3月，因信用卡欠款金额巨大，王星办理了分期还款业务。后因经济状况恶化还款困难，王星便采取先向他人借款偿还农商行信用卡欠款、再通过POS机用该信用卡套现取款还给他人的方式来防止信用卡逾期（俗称“养卡”）。期间，王星继续透支第二张信用卡用于个人消费。2016年6月，王星的农商行信用卡开始逾期。此后，农商行工作人员多次采取打电话、送达催收通知书的方式，向王星催收欠款。王星于2017年4月至2018年8月期间以远低于最低还款额的还款金额还款7次共计3050元，剩余欠款仍没有偿还。至2018年8月7日，王星已拖欠农商行信用卡到期欠款共计335817.41元，其中本金107,043.8元。2011年9月26日，被告人王星到中国银行股份有限公司重庆巫山支行（以下简称“中行”）申办了一张信用卡额度为100000元的白金信用卡，2012年7月临时调整额度至150000元。王星使用该信用卡透支用于房屋装修等个人消费，并于2013年6月办理了分期还款业务。该信用卡于2015年1月24日开始产生滞纳金，2016年6月开始逾期。此后，中行工作人员多次采取发短信、邮寄催收函的方式，向王星催收欠款。王星便于2017年4月至2017年6月期间以远低于最低还款额的还款金额还款4次共计1536.34元，剩余欠款没有偿还。后中行于2018年7月向巫山县人民法院提起民事诉讼，巫山县人民法院于2018年8月2日判决王星偿还中行信用卡欠款本金128,428.1元、利息29,290.96元、费用26,509.54元，合计184,228.6元，但王星仍然没有还款。2018年8月16日，被告人王星接到巫山县公安民警通知后到巫山县公安局接受调查，供述了其申请并使用农商行的两张信用卡透支用于房屋装修等个人消费，以及“养卡”和农商行催收等事实经过。王星到案后于2018年9月16日向农商行还款100元。另查明，被告人王星因犯信用卡诈骗罪，于2017年3月30日被巫山县公安局刑事拘留，同年4月6日被取保候审，同年7月10日被巫山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币贰万元（已缴纳）。缓刑考验期间从2017年7月21日起至2019年7月20日止。重庆市巫山县人民法院认定上述事实的证据有被告人王星的供述与辩解；证人李某某、冉某某、谌某、侯某某、段某某、向某某的证言；农商行的信用卡申请表、房地证复印件、关于王星申请钻石信用卡发卡的调查报告、发卡查询、临时调整额度查询、欠款查询单、交易明细查询、电话催收记录表、催收回执书；中行的信用卡申请表、历史换卡信息查询、交易明细、短信催收截图、催收函、挂号信函收据、EMS快递单；不动产查询结果、电话号码信息、重庆市公安局物证鉴定中心鉴定书、巫山县弘兴物资批发部个体工商户管理登记卡；户籍信息、抓获经过、刑事判决书、民事判决书、民事调解书；受案登记表、立案决定书及相关法律文书等。重庆市巫山县人民法院判决认为，被告人王星使用虚假资信证明申领信用卡，透支大额款项后，仅向发卡银行偿还远低于最低还款额的欠款，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。被告人王星在缓刑考验期内，发现其在判决宣告以前还有其他罪未判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款、五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项；《最高人民法院、最高人民检察院关于修改＜关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞的决定》第六条、第七条、第八条、第九条的规定，判决：一、被告人王星犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币贰万元。撤销原犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑一年、缓刑二年，并处罚金人民币贰万元的缓刑部分。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币肆万元（已缴纳贰万元）。二、责令被告人王星退赔重庆农村商业银行股份有限公司巫山支行信用卡本金106943.8元，退赔中国银行股份有限公司重庆巫山支行信用卡本金128428.1元。上诉人王星上诉称：1.法院已经作出民事判决：王星偿还中国银行信用卡欠款，故中行信用卡欠款数额不应当纳入本案；2.在申领农商行信用卡时无虚构事实、隐瞒真相的行为，未提供虚假房产证；透支的款项用于生产经营，因市场因素等原因导致透支款无法偿还；主动分期且仍在还款，不能认定其以非法占有为目的；3.催收证据存在瑕疵，不能证实发卡银行进行了二次以上有效催收。故其行为不构成犯罪，请求二审法院依法改判。王星的辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见外，另提出：1.（2017）渝0237刑初166号刑事判决已经执行完毕，不应当撤销缓刑，数罪并罚。2.上诉人有自首情节。请求二审法院改判上诉人王星无罪。经本院审理查明的事实、证据与一审判决认定的事实、证据相同。重庆市巫山县人民法院在判决书中列明了证明本案事实的证据，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。关于上诉人王星及其辩护人提出的在申领农商行信用卡时无虚构事实、隐瞒真相的行为，未提供虚假资信证明；透支的款项用于生产经营，因市场因素等原因导致透支款无法偿还；主动分期且仍在还款，不能认定其以非法占有为目的；催收证据存在瑕疵，不能证实发卡银行进行了二次以上有效催收，故王星的行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，第一，关于王星是否具有非法占有的目的。一是农商行的信用卡申请表、信用卡章程、房地证复印件，以及重庆市公安局物证鉴定中心鉴定书、重庆市巫山县不动产登记中心档案查询结果，足以证实被告人王星在申领农商行信用卡时提供了虚假资信证明，其行为符合2018年10月19日《最高人民法院、最高人民检察院关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》第六条第（二）项规定“使用虚假资信证明申领信用卡后透支”的情形，应当认定为“以非法占有为目的”。二是从农商行信用卡以及中行信用卡交易明细查询看，不能证实王星透支的资金用于其经营活动，以及王星在第一次供述时称其有“养卡”行为，农商行信用卡曾用于支付装修费用，且供述“2014年4月开始装修装修……一共花费了80余万元……我的地板全是使用的微晶石，单价在500元一片，光地板就花了十多万……”以及证人郭某、向某某等人的证言亦能证实王星购买的装修材料价格较贵，结账时都需要催王星。上列证据足以证实王星利用信用卡套现，且透支用于不符合其承受能力的消费，亦可认定王星具有非法占有的目的。三是欠款查询单、交易明细查询显示，2016年5月王星持有的农商行信用卡透支额累计达到10万余元、中行信用卡透支额累计达到12万余元，至2018年8月案发，王星仅于2017年4月至2018年8月期间分7次还农商行信用卡透支款共计3050元、于2017年4月至2017年6月期间分4次还中行信用卡透支款共计1536.34元，不能认定其还款积极。故上诉人及其辩护人关于王星的行为不应当认定为“以非法占有为目的”的意见不能成立，本院不予采纳。第二，关于银行是否进行两次有效催收的问题。经查，中行的短信催收截图、催收函、挂号信函收据、EMS快递单等证据，足以证实2016年5月王星在农商行、中行申领的信用卡透支未按期归还后，2016年10月至2016年12月期间中国银行银行工作人员多次通过短信催收、寄送银行卡催收函等方式向王星进行催收；王星签字确认的农商行电话催收记录表、王星签名的农商行《信用卡催收回执书》以及证人谌某、冉某某、李某某等人的证言等证据足以证实2017年4月至2017年6月期间农商行银行工作人员多次通过电话催收的方式向王星进行催收，而《信用卡催收回执书》中载明内容也是一次有效催收，《信用卡催收回执书》一次性签署的瑕疵，不能否认农商行通过拨打电话等方式进行的两次以上有效催收这一事实的认定。故被告人及辩护人的该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人王星的行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，其行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王星及其辩护人提出的法院已对其欠中国银行信用卡欠款作出民事判决，故该笔数额不应当纳入本案的意见，经查，虽然中行提起民事诉讼要求王星偿还信用卡透支款，且法院已作出判决，但并不排除王星行为的刑事违法性，故该上诉理由及辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。关于辩护人提出的（2017）渝0237刑初166号刑事判决已经执行完毕，不应当撤销缓刑，数罪并罚的辩护意见，经查，公安机关的立案时间为2018年8月，系在缓刑考验期内发现判决宣告以前被告人还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出王星有自首情节的意见，经查，被告人王星在电话通知到案后，仅在第一次讯问时供述了其申办农商行信用卡透支用于房屋装修等个人消费，以及“养卡”和农商行催收的事实经过。在之后的讯问中又翻供，且在一审判决前仍未如实供述，不符合自首的规定，不能认定为自首。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人王星以非法占有为目的，超过规定期限透支，且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。王星在缓刑考验期内，发现其在判决宣告以前还有其他罪未判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。原审判决认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  翟 羽审 判 员  薛 梅审 判 员  余 华二〇二一年三月一日法官助理  肖志涓书 记 员  钟佳灵