山西省长治市中级人民法院民事判决书（2021）晋04民终18号上诉人（原审原告）：冯云青，男，1980年6月8日出生，汉族，住长治市。委托诉讼代理人：王华、李帅君，山西长兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长治清华钢结构有限公司，住所地：山西省长治市屯留区康庄高新工业园（李高乡常珍村）。法定代表人：陈延伟，董事长。委托诉讼代理人：李斌，男，1991年2月4日出生，汉族，住长治市，该公司员工。委托诉讼代理人：吴耀东，男，1983年11月6日出生，汉族，住长治市，该公司员工。被上诉人（原审被告）：长治市民惠劳务服务有限公司，住所地：长治市高新区德式工业园区唐文大厦内。法定代表人：牛永根，总经理。上诉人冯云青因与被上诉人长治清华钢结构有限公司（以下简称清华公司）、被上诉人长治市民惠劳务服务有限公司（以下简称民惠公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省长治市屯留区人民法院（2020）晋0405民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯云青的委托诉讼代理人王华、李帅君，被上诉人清华公司的委托诉讼代理人李斌、吴耀东，被上诉人民惠公司的法定代表人牛永根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯云青上诉请求：1.依法查明事实，认定被上诉人将固定用工分割成若干个短期派遣用工，以及解除、终止劳动合同关系违法，并承担连带赔偿责任。2.依法撤销原审关于上诉人违反单位规章制度的错误认定，改判被上诉人解除劳动合同关系违法，并向上诉人支付各项待遇及赔偿金。3.依法撤销原审关于归还金额300元的错误认定，改判由被上诉人返还收取的全部押金600元。事实与理由：一、被上诉人严重违反不得将固定用工分割成若干派遣合同用工的禁止性规定。上诉人于2004年12月1日经招聘合格，入职被上诉人山西航天清华装备有限责任公司，但未签订书面劳动合同。自入职以来，工作地址先后在长治市清华街、长治市屯留区康庄航天工业园区，工种为钳工。期间虽然被上诉人名称主体经过多次变更，但上诉人用工主体始终如一，上诉人忠实履行了自己的劳动义务，但用工单位长治清华钢结构有限公司从未签订过书面劳动合同书，期间二被上诉人签订过数份派遣协议，严重违反了我国《劳动合同法》第五十九条、《劳务派遣暂行规定》第三条关于劳务派遣仅限于临时性、辅助性或替代性的工作岗位，禁止将连续用工期限分割成数个短期劳动合同的规定，明显违背了劳务派遣用工的性质，实属逆向派遣，侵犯了上诉人的合法权益。根据我国《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位和用工单位承担连带责任。二、原审认定上诉人违反用工单位规章制度明显违背事实和法律。2018年，上诉人因长期负重工作，积劳成疾，导致腰部损伤，多次请病假治疗，但用工单位强行要求上诉人将请假事由病假改为事假，否则不予准假休息。期间上诉人多次向用工单位提出调整岗位申请，但用工单位始终不进行调岗。同时，用工单位向原审提供的《冯云青考勤统计表》均是以月工作日30天或31天为考勤记录，明显违反了法定工作日21.75天的规定，尤其是2020年1月、2月正值疫情放假阶段，记载的事假8.5天、居家10天也是因用工单位未复工所致，虽然2月10日复工，但上诉人因腰疼原因无法坚持、被迫休息，并已提前通过电话、短信向所在工段长王志刚、车间副主任秦惠涛、主任王建杰进行请假，并提供了长治医学院附属和平医院诊断证明书，说明本人病情需要休息，医院因疫情原因不接受住院医疗等。为此，上诉人已向单位说明实际情况，但遗憾的是用工单位置上诉人已请病假事实于不顾，于2020年4月16日发出告知书，以违反请假规定为由解除劳动合同关系。上诉人认为，被上诉人系单方违法解除劳动合同关系，请求二审人民法院依法查明事实并予以纠正。此外，在上诉人看病期间，发现被上诉人2004年至2010年未给上诉人缴纳过社会保险，上诉人遂与用工单位沟通此事，但对方始终未作答复。2020年4月18日王建杰发短信告知上诉人因未履行请假手续被解除劳动合同关系。显然，本案系因被上诉人多年未给上诉人缴纳社会保险而引发，所谓的违反单位规章制度仅仅是被上诉人为解除合同合法化而找的一个借口。上诉人请求二审人民法院依法查明事实，以维护上诉人的合法权益。三、原审根据被上诉人单方提供的《冯云青考勤统计表》就认定上诉人已因事假享受过年假休假待遇,明显与客观事实不符,依法应予纠正。本案被上诉人提举的《冯云青考勤统计表》系其单方制作，上诉人不予认可，并对被上诉人收集该证据的合法性、真实性提出质疑。本案在劳动仲裁庭审过程中，被上诉人曾提出该考勤系指纹考勤所统计。但事实上，被上诉人用工单位从未采用指纹签到方式考勤。因此，该考勤统计表与客观事实严重不符。同时，考勤统计表载明的考勤天数记录为30天或31天，明显违反了我国休息日和法定节假日年休息日108天和法定节假日11天的相关规定。被上诉人的做法完全剥夺了劳动者依法享受休息权和法定节假日休息的权利，上诉人请求二审人民法院查明事实，以切实维护劳动者的合法权益。四、原审判令被上诉人仅归还押金300元明显错误，在用工期间用工单位共向上诉人收取押金600元,应全部予以返还。本案被上诉人作为用工单位，分别于2005年8月18日和2010年2月5日向上诉人收取两次押金共计600元。在原审举证阶段，上诉人提举了长治清华停车设备有限公司和清华机械厂收款收据单据各一支，足以证实被上诉人违反了我国《劳动合同法》关于禁止以其他名目违法收取押金的规定，依法应予返还。清华公司辩称，其与山西航天清华装备有限责任公司是两个相互独立的法人，不存在上诉人所称的用工主体始终如一的情形。2008年清华公司与屯留县朝阳劳务派遣有限公司签订劳务派遣协议，上诉人作为屯留县朝阳劳务派遣有限公司员工被派遣至清华公司从事相关工作。2012年清华公司与长治市民惠劳务服务有限公司签订劳务派遣协议，上诉人作为民惠公司员工被派遣至清华公司从事相关工作。期间，清华公司与劳务派遣单位根据实际需要平等协商确定派遣期限，并且严格保障上诉人等被派遣劳动者的合法劳动权益，不存在上诉人所提到的逆向派遣。上诉人于2020年3月1日停止到清华公司上班，且从未履行请假手续，由于其严重违反清华公司规章制度，清华公司依据《劳动合同法》第六十五条第二款之规定将上诉人退回民惠公司。由于清华公司与上诉人不存在劳动合同关系，上诉人请求认定清华公司与其终止劳动合同关系违法，属于适用主体错误。二、上诉人于2020年3月1日起至今未到被上诉人处上班，且没有履行任何请病假手续，也没有向被上诉人提供医院诊断证明书（直到劳动仲裁开庭时，被上诉人才见到上诉人一张所谓的诊断证明书），被上诉人处也没有电话或短信通知就可以请长期病假的制度，故上诉人的行为已构成旷工。其旷工的事实已严重违反被上诉人的规章制度，故被上诉人将其退回长治市民惠劳务服务有限公司，符合法律规定。被上诉人与上诉人不存在劳动合同关系，上诉人一再主张被上诉人解除劳动合同关系违法不符合事实。上诉人2011年以前就职单位为屯留县朝阳劳务派遣有限公司，被上诉人将社保等相关费用已支付给屯留县朝阳劳务派遣有限公司，由该公司为上诉人缴纳社会保险，上诉人要求被上诉人为其缴纳社保属于适用主体错误。上诉人长期旷工的行为严重违反了被上诉人处的规章制度，故将其退回劳务派遣公司，并非找借口使解除合同合法化，保险缴纳与本案争议并无联系，均系上诉人对法律与事实的歪解。被上诉人考勤统计表中显示上诉人有30天或31天未来上班的情况，这是因为上诉人在当月存在一整月不上班的情形，恰恰证明了上诉人存在经常性的请长假事实。退一步来讲，即使去除休息日，上诉人请事假的天数也远远超出了被上诉人处制度规定天数，故一审法院认定其请假相关事实无误。三、由于押金单上的收费主体不是被上诉人，故上诉人应向适格主体主张权利。综上，恳请法院依法驳回上诉人全部请求事项。民惠公司辩称，一、民惠公司与上诉人冯云青签订、解除劳动合同的手续完全符合法律的各项规定，不承担任何赔偿责任，请法院驳回上诉人的该项请求。二、民惠公司与上诉人解除劳动合同关系是由于上诉人严重违反公司规章制度，民惠公司不存在违法行为，不应承担任何赔偿金。2012年1月1日，民惠公司与上诉人签订劳动合同，并将上诉人派遣至长治清华钢结构有限公司工作。2020年4月中旬，民惠公司收到长治清华钢结构有限公司的员工退回函，因上诉人冯云青长期旷工，严重违反用工方规章制度，根据用工单位《长治清华钢结构有限公司员工违规违纪处罚办法》钢结构[2014]24号文件第二十九条第四款规定，连续旷工十五天或连续十二个月内累计旷工超过三十天的，解除劳动合同。因冯云青属于派遣员工，依《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条规定，用工方将派遣员工退回派遣单位。上诉人已严重违反规章制度，民惠公司与其解除劳动合同。2020年9月16日，上诉人已经前往我公司签署了解除劳动合同通知书，解除原因填写为违规解除，因此被上诉人不存在与上诉人违法解除劳动合同的情形，不应承担任何赔偿金。民惠公司自2012年起与冯云青签订劳动合同，并为其缴纳各项保险。冯云青提出2004年至2010年未为其缴纳过社会保险，与民惠公司无关。三、上诉人冯云青主张的押金600元应由用工方长治清华钢结构有限公司进行返还，与民惠公司无关。故恳请法院依法驳回上诉人全部请求事项。冯云青向一审法院起诉请求：1.判令被告违法解除和终止劳动合同支付二倍经济补偿金112090.71元。2.判令被告支付未提前30天通知原告终止劳动合同一个月工资3617.25元。3.判令被告赔偿2011年之前未缴纳各项社会保险金损失28905.17元。4.判令被告支付原告未享受带薪休假工资报酬36453.54元。5.判令被告返还押金600元，并加付赔偿金600元。6.判令被告应依法为原告确认患病医疗期限24个月，每月支付最低月工资待遇1720元。7.判令原告连续工作满十年，被告未签订无固定期限劳动合同，应支付2015年3月至2020年3月二倍工资差额156594元。一审法院认定事实:山西航天清华装备有限责任公司前身为长治清华机械厂，现系清华公司控股股东。2005年3月1日，冯云青入职原长治清华机械厂工作。2008年1月至2011年12月，清华公司与屯留县朝阳劳务派遣有限公司签订劳务派遣合同，由屯留县朝阳劳务派遣有限公司向清华公司派遣冯云青等工人进行工作，此间清华公司每年向屯留县朝阳劳务派遣有限公司支付劳务派遣费用。2012年1月1日至2020年3月31日，民惠公司与清华公司订立劳务派遣合同，并与冯云青签订劳动合同，由民惠公司派遣冯云青至清华公司从事钳工工作，自此冯云青在民惠公司开始参加城镇职工医疗保险和大病保险。2020年3月20日，经长治医学院附属和平医院临床诊断，冯云青患腰椎间盘突出症，处理意见为“休息、避免久坐久站”。2020年3月31日，冯云青与民惠公司协议解除劳动合同。2020年4月16日，清华公司以冯云青未履行请假手续达46天且违反公司规章制度为由，要求将冯云青退回民惠公司。次日，民惠公司同意该要求。2020年4月，民惠公司申报停止冯云青的工伤保险和城镇职工医疗保险、大病保险。参加工作期间，2005年8月18日，冯云青向长治清华停车设备有限公司支付押金300元；2010年2月5日，又向原长治清华机械厂康庄综合管理部支付住宿押金300元。2008年11月28日，清华公司下发《员工休假管理办法》（[2008]25号），规定了员工年休假等制度，其中员工当年请事假累计20天以上的，不享受当年年休假；2014年10月30日，清华公司下发《员工违规违纪处罚办法》，明确违规违纪的处罚原则、种类、程序等，其中对员工出现旷工行为的，连续旷工超过十五天或连续十二个月内累计旷工超过三十天的，解除劳动合同；2015年3月，清华公司组织包含冯云青在内的员工进行《员工休假管理办法》和《员工违规违纪处罚办法》等内部规章制度培训，冯云青在培训资料中签到。2020年2月9日，长治市屯留区工业和信息化局向山西航天清华装备有限责任公司驻屯留区康庄航天工业园发出复产批复，要求公司在做好疫情防控的前提下于2020年2月10日复产。清华公司依据其控股股东山西航天清华装备有限责任公司的复产批复，开始复产。冯云青在清华公司工作期间，自2008年实行带薪年休假制度起至2019年12月31日共12年来，休事假天数逐年为：21日、25日、22日、20.5日、38.5日、55日、97日、42日、9日、24日、139日、47.5日。另查明，冯云青于2020年7月2日以清华公司和民惠公司为被申请人向长治市屯留区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称屯留仲裁委）提起仲裁，仲裁请求：1.依法裁定被申请人支付违法解除和终止劳动合同二倍经济补偿金112090.71元。2.依法裁定被申请人支付未提前30天通知申请人违法终止劳动合同一个月工资3671.25元。3.依法裁定被申请人赔偿2011年之前应缴未缴各项社会保险金，包括养老金、医疗金共计28905.17元。4.依法裁定被申请人支付申请人未享受带薪年休假工资报酬36453.54元。5.依法裁定被申请人支付申请人失业金损失31680元。6.依法裁定被申请人履行法定义务为申请人办理档案、开具离职证明、社会保险转移、失业保险等事宜。7.由被申请人用工单位返还押金600元。8.由被申请人用人单位支付无工作期间最低工资4个月6880元。9.依法裁定被申请人用工单位未与申请人签订无固定期限劳动合同，应支付2015年至2020年双倍工资差额。屯留仲裁委于2020年9月6日作出屯劳人仲裁字[2020]第099号仲裁裁决：1.被申请人民惠公司为申请人开具离职证明，办理档案、社会保险转移手续，按照失业保险规定办理失业保险申报事宜；2.被申请人清华公司协助申请人办理押金退还事宜；3.驳回申请人其它仲裁请求。后冯云青不服，于2020年9月22日提起劳动争议民事诉讼。一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务及法律规定的义务。（一）被派遣劳动者严重违反用工单位规章制度的，用工单位可以将劳动者退回派遣单位，派遣单位可以依法解除劳动合同。本案原告冯云青以医疗机构诊断证明书诊断腰椎间盘突出症为由，在未履行请假手续的情况下旷工46天，根据被告清华公司的内部规章制度，可以与原告冯云青解除劳动合同，且原告冯云青亦在解除劳动合同通知上签字同意解除劳动关系，双方系协商一致解除合同，故其主张被告违法解除劳动合同应支付经济补偿金和未提前通知解除合同的一个月工资的请求，不予支持。（二）关于原告冯云青主张被告应赔偿2011年之前未缴纳社会保险的损失，因2011年以前原告并未与被告民惠公司或清华公司签订劳动合同，缴纳该阶段社会保险并非二被告的义务，该项所诉主体错误，对该诉求不予支持。（三）劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。基于年休假一般不跨年安排，故用人单位应当在冯云青符合带薪年休假的条件下，对原告冯云青支付2019年的带薪年休假工资报酬。2019年请事假47.5天，不符合带薪年休假条件，故对原告的该项主张不予支持。关于原告主张的其它时间的带薪年休假，已超仲裁时效，不予支持。（四）当事人应当对自己提出的主张提供证据加以证明，未举证证明的，应当承担举证不能的法律后果。关于原告冯云青主张的600元押金及其赔偿金，其中长治清华停车设备有限公司系独立法人，原告未举证证明该公司与本案二被告有何法律关系、是否应当承担押金退还义务以及该300元押金的实际用途，故属于起诉主体错误，其可另行主张；原长治清华机械厂康庄综合管理部系山西航天清华装备有限责任公司（原长治清华机械厂）的内设机构，被告清华公司提供复产批复欲凭长治市屯留区工业和信息化局对山西航天清华装备有限责任公司的复产批复来证明被告清华公司的复产时间，加之山西航天清华装备有限责任公司系被告清华公司的控股股东，可以证实原告冯云青在被告清华公司处工作期间，住宿在被告清华公司提供的职工宿舍，被告清华公司未举证证明原告冯云青住宿过程中存在损毁财物等行为，故依法应当归还押金300元；因原告冯云青无法举证证明该押金存在赔偿金的约定，故对其赔偿金的主张不予支持。（五）人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属于独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于原告冯云青主张被告应当为其确认患病医疗期限，因该主张属于诉讼中增加的诉讼请求，系独立于本案的劳动争议，依法应当先由劳动争议仲裁机构裁决，对此不作处理。（六）关于原告主张被告未与其签订无固定期限劳动合同应当支付双倍工资差额，因原告冯云青在2008年至2011年间与屯留县朝阳劳务派遣有限公司签订劳动合同，在2012年至2020年间与被告民惠公司签订劳动合同，均未连续工作满十年，且其存在严重违反用人单位规章制度的情形，不符合法律规定签订无固定期限劳动合同的情形，故对该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条、第三十九条、第六十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第四条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告长治清华钢结构有限公司于本判决生效之日起三十日内归还原告冯云青住宿押金300元。二、被告长治市民惠劳务服务有限公司在本案中不承担法律责任。三、驳回原告冯云青的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告长治清华钢结构有限公司承担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，二审围绕当事人的上诉请求及事实与理由进行审理。关于民惠公司与冯云青解除劳动合同是否违法问题，冯云青提供长治医学院附属和平医院的诊断证明书欲证明其身患疾病，已经事先通过微信向清华公司相关负责人请病假，并非旷工。但该诊断证明书系2020年3月20日作出，此前冯云青已不去清华公司上班，冯云青未提供已向清华公司请假的相关证据，清华公司按照《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条规定及《长治清华钢结构有限公司员工违规违纪处罚办法》将其退回民惠公司并无不当，民惠公司解除与冯云青的劳动合同符合法律规定，且冯云青已在解除劳动合同通知书上签字同意，故冯云青主张民惠公司解除劳动合同违法，应向其支付各项待遇及赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于冯云青主张2011年之前未缴纳社会保险损失问题，因2011年之前冯云青并未与民惠公司或清华公司签订劳动合同，原审对其主张不予支持正确。关于冯云青主张未享受带薪年休假待遇问题，清华公司提供的考勤统计表证明冯云青20**年不符合带薪年休假条件，冯云青虽主张清华公司提供的考勤统计表与客观事实不符，但并未提供反驳证据，故原审对冯云青此项主张不予支持正确。冯云青主张清华公司违反了不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议的规定，清华公司和民惠公司应对其损害承担连带责任问题，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中，如存在劳务派遣单位、用工单位违反相关劳务派遣规定情况应由劳动行政部门予以处理；且劳务派遣单位与用工单位承担连带责任的前提为用工单位对劳动者造成了损害，冯云青主张的各项待遇及赔偿金与用工单位清华公司之间并无因果关系，故对该项上诉请求本院不予支持。冯云青主张其向长治清华停车设备有限公司缴纳的300元押金应由被上诉人返还。但押金单据载明的收款单位长治清华停车设备有限公司系独立法人，冯云青向二被上诉人主张返还于法无据，其可另行主张。综上，冯云青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冯云青负担。本判决为终审判决。审判长 郭树青审判员 张建兵审判员 郝志芳二〇二一年三月十日（法官助理 李阳阳书记员 张彦玲