湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘01民终1940号上诉人（原审原告、反诉被告）：何佑兴，男，1976年12月13日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：夏海，广东君言（长沙）师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：于芳，女，汉族，1980年5月24日出生，住湖南省岳阳县。被上诉人（原审被告）：湖南欣恬置业有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区东安街道双杨路1118号1栋103房。法定代表人：陈勇，总经理。委托诉诉讼代理人：董常城，男，1988年10月3日出生，汉族，住河北省××自治县四道沟乡××号，系公司员工。委托诉讼代理人：张征，湖南金州律师事务所律师。上诉人何佑兴因与被上诉人于芳、湖南欣恬置业有限公司（以下简称欣恬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初8783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人何佑兴上诉请求：1.撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初8783号民事判决书；2.依法判决被上诉人支付上诉人工程欠款34318元；3.判决本案一审（本诉、反诉）、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.关于上诉人与被上诉人于芳签订的《锌钢安装合同》3.2.1约定的合意是于芳按照安装工程量的百分之八十支付进度款。于芳一直拖欠工程款，才导致撤场，是其违约在先。2.一审法院认定上诉人未按图纸施工，将1号栋一单元阳台6、二单元阳台6第二至第二十五层、2号栋阳台5第二至二十七层栏杆错误安装在空调板位置，栏杆被拆除重新安装，导致材料损失25100.36元与事实不符。首先，上诉人在庭上反诉强调没有使用新材料，而是拆卸之后在正确的位置上重新安装。再者，按照常理拆卸后栏杆可以继续使用，上诉人没有理由去使用新的栏杆材料，若是使用新材料，会有上诉人请求追加栏杆材料的记录或者于芳提供新材料的供货记录，但是本案中被上诉人没有任何证据证明上诉人使用了新材料。最后，案涉栏杆安装工程除上诉人外还有其他队伍施工，于芳所提供的照片、《送货单》上显示的材料是否是案涉项目中上诉人导致废弃的材料都无法核实，一审法院直接认定时上诉人拆除后导致材料报废，直接将栏杆工程量的综合单价作为栏杆报废的损失。3.关于上诉人多安装74根立柱的问题，于芳仅提供了不能确定拍摄位置的照片，根本不能证明上诉人没有按图施工，且没有发包方、监理等任何一方的《工作联系单》，甚至也没有任何与上诉人沟通多安装立柱问题的记录，一审法院直接认定上诉人多安装立柱，判赔884.82元材料损失与事实不符。4.关于上诉人完成的工程量，上诉人提供了现场施工工人与于芳的微信聊天记录证明于芳实际认可现场施工工人统计的施工米数4326.23米。于芳辩称没有拖欠上诉人任何款项甚至超出应付金额以及没有测量统计施工量，在以工程量为结算依据的情况下，于芳作为发包方必然对工程量有统计，且是在上诉人与于芳已经结算大部分工程款的情况下。据此，于芳无理由拒不向法院提供工程量数据，应当承担不利后果，而非一审法院认定上诉人没有提供相应证据证明实际完成工程量，无法证明于芳尚欠上诉人安装费的事实。被上诉人于芳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人欣恬公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。何佑兴没有权利突破合同相对性起诉合同外的当事人欣恬公司。何佑兴向一审法院提出诉讼请求：1.判令于芳、欣恬公司向何佑兴支付工程欠款51318元；2.判令于芳、欣恬公司向何佑兴支付逾期付款利息1913.88元（该利息按年利率4.9%的标准，自2019年4月18日起暂计算至2020年1月17日止，后续利息以相同利率标准计算至前述工程款实际支付完毕之日止）；3.本案诉讼费用由于芳、欣恬公司承担。于芳向一审法院提出反诉请求：1.判令何佑兴赔偿于芳因栏杆安装错误导致的材料损失费27619.5元；2.判令何佑兴支付罚款5000元；3.判令何佑兴支付违约金40000元；4.本案诉讼费用由何佑兴承担。一审法院认定事实:2018年11月22日，欣恬公司与长沙金久锌钢型材有限公司签订一份《施工合同》，欣恬公司将长沙芙蓉鑫家项目不锈钢栏杆制作安装工程发包给长沙金久锌钢型材有限公司。于芳系长沙金久锌钢型材有限公司的项目经理，实际负责案涉项目的安装工程。2018年底，于芳与何佑兴签订一份《锌钢安装合同》，该合同约定：工程名称为长沙芙蓉鑫家项目；工程地点为人民路与杉木路交汇处东驿公园旁；工程内容为按于芳确认的工程施工图纸，履行安装服务承诺及合同约定的其他工作；承包范围为外立面栏杆安装（安装、调试、补漆、整改、包保护膜拆保护膜等验收全部内容）由承包方原因引起的修补工作由承包方负责（安装材料由于芳负责）；承包方式为综合单价包干（包人工、包设备、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包安装调试及包验收合格）；合同工期按于芳整个项目的开发进度和需要而定；各规格型号合同安装单价为外立面栏杆人民币25.5元/米，工程总米数为4000米，具体以实际安装数量为准，并负责完成3栋及5栋在进场前已完成的安装工程量的成品保护包膜及拆膜；后期工程每完成100%，于芳需支付该工程进度款的80%；全部安装完毕通过验收后，于芳需在一月内付清该工程安装工资总款余款的95%，剩余5%作为后续维护保证金，一年后结清；如未按技术要求完工，所造成验收不达标耗材料及工程返工由何佑兴付全责；如于芳不能按合同约定的时间付款，应就逾期未付金额按人民银行同期贷款利率向何佑兴支付违约金。合同还约定了其他事项。上述合同签订后，何佑兴即进场开展栏杆安装工作。2019年4月开始，于芳陆续发现何佑兴已安装完成的部分栏杆存在未按图施工、位置安装错误、安装不牢固等一系列问题，遂多次要求何佑兴进行整改。其中，1号栋一单元阳台6、二单元阳台6第二至二十五层、2号栋阳台5第二至二十七层栏杆被错误安装在了空调板位置，导致该栏杆被拆除，并重新使用新的材料制作栏杆再次安装，导致部分材料损失。再次安装时，因何佑兴仍未完全按照图纸施工，导致上述栏杆均被多安装了一根中间立柱，共计多安装74根立柱。此后，双方就工程返工整改及工程款的支付问题发生争议。2019年7月，何佑兴擅自退场，尚余部分栏杆未安装完毕。此后，为完成案涉项目，于芳另行雇佣他人进行剩余栏杆安装、问题栏杆整改及收尾工作。另查明，因何佑兴栏杆安装错误、未按图纸施工导致部分材料作废，给于芳造成的材料损失为27162.14元；因何佑兴未按图纸施工，在栏杆中多安装了一根中间立柱，共计多安装了74根中间立柱，由此给于芳造成原材料损失884.82元（1.1米×10.87元×74根=884.82元）。以上两项损失共计28046.96元，扣减出卖报废材料所得2946.6元，于芳的材料损失为25100.36元。于芳已向何佑兴支付工程款76000元。此后，双方就工程款支付、材料费损失承担等产生纠纷，引起本案诉讼。一审法院认为，一、关于本诉请求。于芳作为承包方长沙金久锌钢型材有限公司的案涉项目负责人，其与何佑兴签订的《锌钢安装合同》约定栏杆安装的材料由于芳负责，何佑兴只是负责栏杆的安装、调试、补漆、整改、包保护膜、拆保护膜等，均是以提供劳务为服务内容，该合同实际属于劳务合同。该劳务合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行。在履行过程中，何佑兴未能按照约定全面履行合同义务，存在栏杆安装错误、未按图纸施工、未安装完毕中途擅自退场等情形。在本案中，何佑兴没有提供相应证据证明其实际完工数量，无法证明于芳尚欠何佑兴安装费的事实。故何佑兴要求于芳支付剩余安装费51318元并赔偿利息损失的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。何佑兴与欣恬公司之间不存在合同关系，欣恬公司也没有雇请何佑兴实施安装工作，故何佑兴要求欣恬公司共同支付安装费51318元并赔偿利息损失的诉讼请求于法无据，一审法院亦不予支持。二、关于反诉请求。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，何佑兴因未按照图纸施工，导致栏杆位置安装错误，被拆除后导致材料报废；在重新安装时，又不按照图纸施工，擅自多安装一根中间立柱，给于芳造成材料损失。以上系何佑兴单方过错所致，何佑兴应赔偿由此给于芳造成的材料损失。经核查，该材料损失为25100.36元。故对于芳要求何佑兴赔偿材料损失费27619.5元的反诉请求，一审法院对其中的25100.36元予以支持。因于芳并未实际支付罚款，故其要求何佑兴支付5000元罚款的反诉请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。对于芳要求何佑兴支付违约金40000元的反诉请求，首先，于芳诉求的违约金系依照欣恬公司与长沙金久锌钢型材有限公司签订的《施工合同》中关于违约责任的条款计算而来，但何佑兴并非该合同的当事人，该合同有关违约金的约定对何佑兴没有约束力；其次，于芳亦实际并未支付该违约金。故于芳要求何佑兴支付违约金40000元的反诉请求缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、何佑兴应在本判决生效之日起三日内向于芳偿付材料损失费25100.36元；二、驳回何佑兴的本诉请求；三、驳回于芳的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费1130元，因适用简易程序减半收取565元，由何佑兴负担；一审反诉受理费3230.98元，因适用简易程序减半收取1615.49元，由何佑兴负担566元，于芳负担1049.49元。二审中，何佑兴申请证人吴某1、吴某2出庭作证，拟证明何佑兴实际完成工程量4326.23米以及1号栋一单元阳台6和二单元阳台6、2号栋阳台5栏杆安装错误后的实际整改情况。经于芳、欣恬公司质证对证据三性均有异议。本院经审查，何佑兴提供的证人证言缺乏其他证明佐证证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，首先，经审查案涉《锌钢安装合同》的内容，何佑兴承包的是案涉工程栏杆安装部分的劳务部分，一审认定该合同实际属于劳务合同，并无不当。其次，何佑兴作为提供安装服务一方，其有权主张相应价款，但应当提供证据证实相应价款对应的工程量，何佑兴在本案中未能提供相应证据证实其完成工程量情况，应当承担不利后果，一审分配举证责任并无不当，由于何佑兴在本案中未能提供有效证据证实其完成的工程款情况，一审法院对其要求于芳支付剩余安装费51318元及利息的诉讼请求不予支持，并无不当。再次，何佑兴与欣恬公司之间不存在合同关系，且如前所述，何佑兴要求于芳支付剩余工程款事实依据不足，故一审法院对何佑兴要求欣恬公司与于芳共同支付剩余安装费51318元及利息的诉讼请求不予支持，并无不当。最后，依据案涉《锌钢安装合同》约定，如果何佑兴未按技术要求完工，所造成验收不达标耗材料及工程返工由何佑兴负全责，于芳提供的证据能够认定何佑兴在安装过程中因未按图施工等原因导致工程返工，亦能够证实由此导致材料损失28046.96元，而何佑兴提供的证据不能够反驳于芳提供的证据的证明力，故一审在扣减报废材料出卖价款基础上认定何佑兴赔偿材料损失25100.36元，并无不当。综上所述，何佑兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1130元，由上诉人何佑兴负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  刘 刚审判员  易伟玲二〇二一年三月二十四日法官助理李佳洪书记员彭玉婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……