贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终263号 上诉人（原审被告）：万兆云，男，1982年6月23日出生，土家族，户籍所在地铜仁市碧江区，现住碧江区。 委托诉讼代理人：肖天赐，贵州泽富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：代俊荣，贵州泽富律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：中国太平洋财产保险股份有限公司铜仁中心支公司，住所地铜仁市碧江区梵净山大道86号禄福宫。 负责人：杨超，该公司经理。 上诉人万兆云因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司铜仁中心支公司（以下简称太保铜仁中心支公司）保证保险合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初3953号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 万兆云上诉请求：1．撤销原判，并依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决按照年利率12%计算违约金，显失公平且于法无据。根据《个人贷款保证保险单》第3条中约定若上诉人违约应按每日千分之一向保险人缴纳违约金。该违约金明显过高，其实质是变相高利贷，已违反法律法规的强制性规定。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。关于实际损失，双方均未提交相应证据，同时本案系保证保险合同纠纷，理应按照资金占用利息计算违约金，一审判决按照年利率12%计算违约金明显过高，有违公平公正原则，并且缺乏法律依据予以支持。二、一审判决认定事实错误，依法应予撤销。（1）保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任。被上诉人承担保险责任是其应当承担的义务，不应向上诉人主张赔偿。（2）保险合同特别约定对上诉人不发生法律效力。被上诉人业务员向上诉人推销保险及贷款时，未告知保险费用是按月支付、保险费的扣划方式、保险公司承担保险责任后要向上诉人追偿。被上诉人没有作出足以引起投保人注意的提示，保险合同特别约定对上诉人不发生法律效力。（3）案涉保险保证合同是保险合同不是保证合同，上诉人不应当支付被上诉人理赔款。上诉人与被告之间是保险关系，而非保证关系，因此上诉人不应当支付被上诉人理赔款。（4）徽商银行股份有限公司南京分公司出具的《代偿债务与权益转让确认书》不对上诉人发生法律效力。债权人转让权利后，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。徽商银行股份有限公司南京分公司出具的《代偿债务与权益转让确认书》未通知上诉人，对上诉人不发生效力。（5）徽商银行出具的尚欠借款金额计算错误，导致一审法院对被上诉人承担保险责任的金额认定存在错误。上诉人总计贷款金额为9万元，按照合同约定的固定利率7.3625%计算，借期36个月，合同中仅约定按月还款，未约定是等额本息，还是等额本金的偿还方式。假设按照等额本息还款方式，每月应还款项为3,052.19元，而上诉人每月实际还款金额为4,413.88元，上诉人多还款部分应当扣除应还本金后再重新计算，因此对上诉人尚欠多少款项未偿还，尚未计算清楚。因此，一审对上诉人尚欠款项的多少和被上诉人承担保险责任的金额认定存在错误。 太保铜仁中心支公司二审未作答辩。 太保铜仁中心支公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付理赔款66,052.04元；2．判令原告向原告支付保费5,940元；3．判令被告向原告支付违约金（以上述赔款金额及保费总计71,992.4元为基数，自2019年9月11日起，实计至实际付款之日止；现按每日千分之一标准计算，暂计至2020年6月10日为19,653.92元）；4．案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：2018年6月23日，被告万兆云通过网络向徽商银行股份有限公司南京分行（以下简称徽商银行）贷款人民币9万元。同日，被告万兆云就上述贷款与原告太保铜仁中心支公司签订《个人贷款保证保险保险单》（被保险人为徽商银行），约定被告万兆云按月支付原告太保铜仁中心支公司保险费人民币1,620元（支付方式为从被告万兆云的还款账户中由徽商银行代扣），被告万兆云（投保人）欠任何一期贷款达到80天（不含），原告太保铜仁中心支公司（保险人）向保险人理赔。同时，双方还约定：原告太保铜仁中心支公司在理赔后，被告万兆云需向原告太保铜仁中心支公司归还全部理赔款项和未付保费；从理赔之日起超过30日，被告万兆云未向原告太保铜仁中心支公司归还上述全部款项，则以尚欠全部款项为基数，从理赔日起按每日千分之一缴纳违约金；未付保费是指投保人自贷款发放之日起至理赔之日止未支付的应缴保费，即未付保费=已欠保费＋当期应缴保费×当期实际承保天数÷30。在签订《个人借款合同》当日，徽商银行向被告万兆云发放贷款人民币9万元。从2018年7月20日起，徽商银行自动扣取、代扣被告万兆云应偿还贷款及应支付的保费。此后，从2019年6月23日起，因被告万兆云用于扣款的银行账户内无存款，故徽商银行未再代原告太保铜仁中心支公司扣缴保费。同年9月11日，原告太保铜仁中心支公司向徽商银行支付理赔款人民币66,052.04元。2019年9月30日，徽商银行向原告太保铜仁中心支公司出具《代偿债务与权益转让确认书》。 另查明，原告太保铜仁中心支公司的经营范围包括保证保险等。 一审法院认为，原、被告签订的《个人贷款保证保险保险单》是双方真实意思表示，未违反国家强制性法律规定，也未侵犯他人权利，该合同合法有效。原告太保铜仁中心支公司按照约定履行支付理赔款的义务，因此其有权依照合同约定向被告万兆云主张权利。经庭审查明，原告太保铜仁中心支公司已支付理赔款人民币66,052.04元，故其要求被告万兆云偿还理赔款人民币66,052.04元的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。关于原告太保铜仁中心支公司主张的保费5,940元，经查，徽商银行发放贷款时间为2018年6月23日，代原告太保铜仁中心支公司扣缴保费的时间为次月的23日，故当月扣缴的保费应为上一月应缴的保费。从2019年6月23日起，因被告万兆云用于扣款的银行账户内无存款，故徽商银行未再代原告太保铜仁中心支公司扣缴保费。因此从2019年5月23日起至9月10日止，被告万兆云尚应支付原告太保铜仁中心支公司保费人民币5,832元（计算方式为：1,620元/月×3月＋1,620元/月÷30天/月×18天），超出部分一审法院不予支持。关于主张按每日千分之一计算的违约金过高，结合本地实际，以年利率12%计算违约金较为合理，故超出部分一审法院不予支持。 关于被告万兆云提出不应当支付理赔款、保险费、违约金的辩解理由，经查不能成立，一审法院不予采信。 依照《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，一审判决：一、被告万兆云偿还原告太保铜仁中心支公司保险理赔款人民币66,052.04元，并支付保险费人民币5,832元；二、被告万兆云向原告太保铜仁中心支公司支付从2019年9月11日起至付清之日止的违约金（以未付理赔款及未付保费为基数，按照年利率12%计算）；三、驳回原告太保铜仁中心支公司的其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 对于一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议的焦点是：一、一审判决认定万兆云偿还被上诉人保险理赔款66,052.04元、保险费5,832元是否恰当；二、一审判决违约金按照年利率12%是否恰当。 关于焦点一，本院评析如下： 上诉人万兆云提出一审法院计算其应偿还的保险理赔款、保险费金额不当；上诉人主张双方系保险合同纠纷，不是保证合同纠纷，保险公司理赔后不能向上诉人进行主张的上诉理由。本院认为本案系上诉人与被上诉人签订《个人贷款保证保险保险单》后，因上诉人未能如期偿还案外人徽商银行贷款，被上诉人按照保险单的约定对该笔款项理赔了66,052.04元，理赔后，上诉人未能依约归还理赔款随引发纠纷。根据《最高人民法院关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复》[2010年6月24日（2006）民二他字第43号]“保险单虽名为保证保险单，但性质上应属于保险合同。”的意见，本案属保险合同纠纷，因订立的保险合同系双方真实意思的表示，且内容并不违反法律规定，故双方签订的《个人贷款保证保险保险单》合法有效，双方当事人均应当按照合同的约定，履行各自的义务。本案中，双方签订的《个人贷款保证保险保险单》特别约定第3条约定“保险人理赔后，投保人需向保险人归还全部理赔款和未付保费。”，上诉人认为被上诉人理赔后不能对其进行主张，没有法律和事实依据，本院不予采信。关于上诉人提出计算金额有误的问题。本案中，上诉人与徽商银行签订的《个人借款合同》后，由于未按照约定偿还偿还借款的违约行为，导致被上诉人根据保证保险保险单向徽商银行理赔了66,052.04元。故，一审法院依照双方的合同约定，判决上诉人偿还偿被上诉人保险理赔款66,052.04元，支付保险费5,832元并无不当。上诉人认为一审判决计算金额有误的上诉理由，本院不予采信。 关于焦点二，本院评析如下： 上诉人万兆云提出一审判决的违约金利率过高的问题，一审法院鉴于双方约定的“每日千分之一向保险人缴纳违约金”过高，兼顾合同的履行情况和当事人的过错程度以及预期利益等因素综合考虑，酌情认定逾期利率以年利率12%的标准支付并无不当。万兆云上诉再次提出违约金利率过高的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，万兆云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,092元，由万兆云负担。 本判决为终审判决。 审判长 向 前 审判员 田 芳 审判员 唐正洪 二〇二一年三月十二日 法官助理李正雷 书记员伍昊