陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终2539号 上诉人（原审原告）：刘安迪，男，1994年4月16日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市，公民身份号码：52213XXXX4********。 委托诉讼代理人：张潇，陕西瀛久律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙丛，陕西瀛久律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：杨敏，女，1976年5月20日出生，汉族，陕西省乾县人，住乾县，公民身份号码：61042XXXX6********。 委托诉讼代理人：高月园，重庆溯源（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高红强，重庆溯源（深圳）律师事务所律师。 上诉人刘安迪因与被上诉人杨敏合同纠纷（应为公司设立纠纷）一案，不服乾县人民法院（2020）陕0424民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘安迪上诉请求：1、撤销原审判决；改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，确定的法律关系及案由错误，举证责任分配错误。一审法院未核实杨敏实际出资多少，也未对杨敏提交的设立公司过程中的花费进行核实。刘安迪和杨敏之间属于公司设立法律关系。一审法院认定双方为普通的合同关系，将案由确定为合同纠纷错误。二、原审法院举证责任分配错误。杨敏作为设立公司的主要事务执行人，保管着所有费用的凭证，杨敏应举证证明设立公司支出的费用。原审法院要求他证明费用支出情况，要求他和杨敏共同核算错误。三、即使杨敏的主张被采纳，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条的规定，他只承担开办费用的10%即2万元，杨敏应向他返还他其余投资款。四、原审法院错误认定事实，错误分配举证责任，属于地方保护主义。 杨敏辩称，一、刘安迪起诉依据的是《合同法》第54条第二款，故双方之间是合同关系。二、刘安迪2020年3月13日、17日向她发微信信息，表示要退出合作，已经委托律师，要解除合同，并于2020年5月29日提起诉讼。她一直向刘安迪表示，合作可以继续下去，但刘安迪坚持要解除合同。刘安迪已构成违约，应对违约造成的后果承担责任。三、一审法院认为，刘安迪未提供充分有效证据证明双方之间体的债权债务数额，刘安迪要求她返还投资款及利息无充分证据正确。 刘安迪一审请求：1.判令被告返还投资款200000元；2.判令被告支付利息，以200000元为基数，自2019年10月19日起至全部清偿之日止，暂计至起诉之日为3394元。 一审法院经审理查明：2019年9月，原、被告在山东参加景观学习时相识。之后，原告打算与被告设立一个景观设计公司。2019年10月19日被告向原告出具收据一份，该收据中载明：“本人杨敏于2019年10月19日收到刘安迪（52213XXXX404160018）作为大芬村1号六层公司出资款项贰拾万元整（¥200000），并达成以下约定：公司成立后刘安迪股权所占比例为10%”。中国建设银行个人活期账户交易明细中载明，2019年10月19日刘安迪向杨敏跨行转出100000元，2019年11月2日刘安迪向杨敏跨行转出100000元。期间，被告为筹备建立公司租赁了大芬村大芬路22号六楼作为公司办公场所。原、被告并进行了施工装修，租赁了员工宿舍等，花去了一定数额的费用。2020年5月29日，原告具状，请求被告返还投资款及利息。 庭审中，原告提交了被告已经收到原告200000元投资款的证据。被告提交了相关证据证明筹备设立公司所支出费用情况。原告代理人与被告均未对筹备设立公司所支出费用数额进行核算，原告亦未对筹备建立公司所支出花费数额举证。 一审法院认为，被告虽收取原告出资款200000元，但在原、被告投资后，双方未对筹备设立公司所支出费用数额进行核算。加之，原告未提供充分有效的证据证明双方之间现存在具体数额债权债务关系。所以，原告要求被告返还投资款及利息无充分依据。故对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告刘安迪的诉讼请求。本案诉讼费4350元，减半予以收取2175元，由原告刘安迪负担。 二审期间，刘安迪向法庭提交了下列证据： 1、他与杨敏微信聊天记录截屏； 2、刘安迪与其朋友赖寿良微信聊天记录截屏。 用以上证据证明：1、杨敏因为身体状况、经济压力等原因向刘安迪流露出想退出公司设立的意思，并暗示刘安迪找新的合作伙伴继续设立公司；2、杨敏未按照双方的约定全面履行出资义务，在公司设立中存在违约行为，属于过错方，在公司设立不能时，应承担过错责任；3、杨敏主要执行公司设立的事务，但截至一审庭审时，杨敏未提供证据证明其履行了义务。在公司设立过程中，杨敏推脱不与刘安迪签订股东协议，不订立公司章程，不领取公司营业执照，不按照约定将公司设立的财务独立出来；4、刘安迪曾为了公司顺利设立，联系其朋友投资，但因为杨敏在公司设立过程中未全面履行出资义务，未妥善执行设立公司的各项事务，导致筹建中的公司存在各种瑕疵。刘安迪的朋友认为投资风险太大，致使合作失败，公司彻底无法设立。 杨敏质证认为，刘安迪二审提供的证据已过举证期，且未说明逾期提交的理由，该证据不属于新证据，她对证据的真实性、合法性、关联性不予认可。 本院审查认为，刘安迪提交的证据客观真实，予以认定。 二审经审理查明：一审查明的事实属实，予以确认。 另查明，刘安迪和杨敏为设立公司花费265779元。 本院认为，本案是因设立公司未成功引起的返还出资款纠纷，符合公司设立纠纷的法律特征，故本案案由应确定为公司设立纠纷。原审确定为合同纠纷不当，应予纠正。 杨敏一审时，提交了为设立公司支出费用的票据，合计268479元。刘安迪虽然对其中购买马桶的3800元、购买树木的3300元、购买景观树木的5380元不认可，对装修花费75000元只认可50000元，但因未提供证据证明杨敏提交的票据虚假，以及杨敏私自处理了部分财物，故对刘安迪的意见不予采纳。对于杨敏2020年3月27日搬家产生的2700元因不能说明与设立公司的关系，故不予认定。刘安迪与杨敏设立公司的花费经核算应为265779元。 刘安迪与杨敏共同出资设立公司，中途因疫情等原因导致公司未能设立，对于设立公司产生的费用，刘安迪和杨敏应按照股权比例分担。刘安迪占股10%，故应当分担26577.9元。杨敏应在扣除这些费用后将刘安迪的其余投资款退还刘安迪。 刘安迪和杨敏均主张导致公司无法设立的原因在对方，但两人提交的微信对话记录却显示是因为疫情、身体疾病、资金来源等原因导致公司无法设立。故对两人的意见均不予采纳。 综上，上诉人刘安迪的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销乾县人民法院（2020）陕0424民初1260号民事判决； 二、被上诉人杨敏于本判决生效后十日内给付上诉人刘安迪173422.1元，并按照2020年5月一年期贷款市场报价利率自2020年5月29日支付利息至款项付清之日止。 三、驳回上诉人刘安迪的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2175元，上诉人刘安迪负担290元，被上诉人杨敏负担1885元。二审案件受理费4350元，上诉人刘安迪负担580元，被上诉人杨敏负担3770元。 本判决为终审判决。 审判长  张宇童 审判员  魏永锋 审判员  赵建辉 二〇二一年三月二日 书记员  张 越 附相关法律： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第二款部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 执行提示： 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 1