新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）新31刑终45号原公诉机关喀什市人民检察院。上诉人（原审被告人）张建民，男，1956年9月11日出生于新疆莎车县，身份证号码XXX，户籍所在地：新疆莎车县。汉族，大专文化程度，喀什某科技有限公司、疏附县某矿业有限公司、喀什市某养老服务有限公司法定代表人，捕前暂住喀什市阳光小区B区1号楼2单元C10室出租房。2019年7月3日因涉嫌犯合同诈骗罪被喀什市公安局刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于喀什市看守所。喀什市人民法院审理喀什市人民检察院指控原审被告人张建民犯合同诈骗罪一案，于2020年11月25日作出（2020）新3101刑初407号刑事判决。原审被告人张建民不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2018年3月，被告人张建民到新疆某啤酒（喀什）有限公司（以下简称喀什啤酒厂）谈收购啤酒厂在该地块建养老院的事宜，其自称名下有矿产、医院等产业，2018年3月6日，张建民冒用喀什某医院有限公司（以下简称喀什某医院）负责人的名义向喀什啤酒厂发出欲以2000万元收购喀什啤酒厂126亩土地用以修建开办医养中心的意向书。喀什啤酒厂负责人告知被告人张建民须缴纳100万元保证金后方可洽谈购买事宜，张建民未在规定的时间内缴纳100万元保证金，喀什啤酒厂终止了购买土地意向。半年后，被告人张建民在未通知喀什啤酒厂的情况下，于2018年9月5日给新疆某啤酒有限公司账户转入20万元，喀什啤酒厂事后得知此事后，与总公司新疆某啤酒有限公司核实了打款情况，由张建民书写退款说明，新疆某啤酒有限公司按照打款原路径向张建民退还了20万元。2019年，被告人张建民又到喀什啤酒厂商谈整体租赁啤酒厂，得知喀什啤酒厂的土地性质是工业用地非商业用地，无法用于修建敬老机构，张建民称其名下还有一家喀什某美居科技有限公司（以下简称：某美居公司），后张建民整体租赁意向也未得到总公司新疆某啤酒有限公司的同意。2018年3月洽谈收购事宜后，被告人张建民以融资的名义陆续带人到喀什啤酒厂看场地，因收购意向终止，2018年6月左右，喀什啤酒厂不再让张建民带人进场看地。被告人张建民在无能力收购或租赁喀什啤酒厂，也没有资金缴纳收购保证金、修建养老院的情况下，谎称其已与新疆某啤酒有限公司就收购喀什啤酒厂、修建喀什某医养中心（以下简称某中心）达成框架协议，并已向新疆某啤酒有限公司缴纳100万元保证金，实施了一系列的诈骗行为：一、2018年3月至6月期间，被告人张建民谎称其在喀什啤酒厂院内有某中心工程项目，需要对项目及地块进行规划设计、地形测绘、地质勘测等工作，委托多家设计院进行设计、测绘、勘测。1、2018年3月，被告人张建民委托某有限责任公司石河子分院（以下简称：某设计院石河子分院）设计位于喀什啤酒厂院内的某中心建设项目的设计，约定预付设计款10万元。2018年4月兵团某设计院石河子分院去喀什啤酒厂看过场地后，于2018年7月完成规划设计方案（总图）第一稿，2018年8月完成第二稿，2019年3月完成第三稿。2018年8月7日，被告人张建民让安徽某建设集团有限责任公司喀什分公司（以下简称：安徽某建设喀什分公司）给兵团建工设计院石河子分院转账支付了10万元的某中心设计款，2018年8月中旬左右张建民称其办理手续需要资金让某设计院石河子分院给其转回7万元。此后，被告人张建民没有按照设计进度结算规划设计款。2、2018年5月，被告人张建民委托喀什市某设计研究院（有限责任公司）（以下简称：喀什某设计院）对位于喀什原喀什啤酒厂的某中心的地形进行测绘，2018年5月喀什规划设计院对地形进行外业测绘、内业成图，5月10日完成测绘后通知张建民缴费并领取测绘资料，2018年7月25日张建民缴费52793元并领取第一次测绘成果，2018年8月8日在张建民要求扩大测绘地形后，喀什规划设计院对扩大部分进行二次测绘，2018年8月29日张建民缴费5936元并领取第二次测绘成果。3、2018年6月，被告人张建民委托新疆某设计院有限公司喀什分公司（以下简称：新疆某设计院喀什分公司）对喀什啤酒厂院内的某中心进行地质勘察，约定地质勘察费用为22.88万元。2018年8月21日，被告人张建民让安徽宝翔建设喀什分公司给新疆某设计院喀什分公司转账支付了22.88万元的某中心地址勘察费，8月24日张建民称其在国土局办理手续需要资金，新疆某设计院喀什分公司又给张建民个人账户转回18万元，8月28日张建民又称其要拿勘查报告需要资金，新疆土勘设计院喀什分公司又给张建民转回1万元。因喀什啤酒厂不允许新疆土勘设计院喀什分公司进入喀什啤酒厂，故地质勘察未进行。二、2018年7月至2019年4月期间，被告人张建民谎称其已将喀什啤酒厂收购，要在喀什啤酒厂院内建设某中心工程，让其助手李某1负责找建筑商一起投资开发养老院项目，以此骗取被害人合同履约保证金。1、2018年7月，安徽某建设喀什分公司副总经理邓某等人听李某1介绍被告人张建民有工程找人施工，为承揽工程，邓某与张建民进行了洽谈，张建民谎称其已花2600万元将喀什啤酒厂买下，要在喀什啤酒厂建某医养中心。2018年7月20日，被告人张建民以疏附县某矿业有限公司（以下简称：某矿业）委托代理人身份与安徽某建设喀什分公司签订建设工程施工合同，约定将位于喀什市（喀什啤酒厂）的某中心工程主体大楼承包给安徽某建设喀什分公司，合同工期为2018年8月1日至2019年12月30日，张建民在合同上签署了法定代表人叶某的姓名并加盖某矿业公章。合同签订当日，被告人张建民还以某矿业的名义向安徽某建设喀什分公司出具承诺书，因张建民称养老院项目前期需要各项手续的办理费用，故双方协商在承诺书中约定前期办理各项手续费用以交纳工程保证金的形式借给张建民，张建民承诺将某医养中心工程全部承包给安徽宝翔建设喀什分公司，工程开工后30天内退还保证金。2018年8月1日，被告人张建民以某矿业的名义向安徽某建设喀什分公司发出虚假中标通知书，通知安徽某建设喀什分公司以1.88亿元的成交价中标某中心工程建设项目，30日内到某中心办事处签订合同。2018年8月9日，张建民再次向安徽某建设喀什分公司出具承诺书，承诺某中心工程项目由安徽某建设喀什分公司承建，前期办理费用的借款开工后一个月内归还，工程手续办不下来由张建民负责，并将某矿业质押给安徽某建设喀什分公司作为还款的担保。2018年8月，邓某将从张建民处承揽的某医养中心工程转包给张某、徐某、余某、王某等四人，并收取张某等四人的劳务施工保证金共计100万元，邓某将其中85.48万元付给了张建民，其中2018年8月7日、21日通过银行分别转到张建民指定的某设计院石河子分院账户10万元（张建民以虚构办手续需要资金为由支走7万元）、新疆土勘设计院喀什分公司账户22.88万元（张建民以虚构其在国土局办理手续为由支走19万元），8月17日、19日通过微信转账分别转给张建民2万元、0.6万元，9月4日通过银行分别向张建民转账10万元、30万元，另有10万元以现金方式交给张建民。2018年9月21日，被告人张建民给安徽某建设喀什分公司出具借款85.48万元借一个月的借条及收据。2018年12月25日，被告人张建民第三次向安徽某建设喀什分公司出具承诺书，张建民保证在2019年3月15日前给张义国等四人还款85.48万元及利息，如2019年3月能启动某中心项目仍将建筑劳务施工工程承包给张某四人，并将某矿业质押给张某四人作为还款保证。2019年1月9日，被告人张建民在未设立喀什某养老服务有限责任公司（以下简称：某养老公司）的情况下，以某养老公司法定代表人名义与安徽某建设喀什分公司签订建筑工程施工劳务协议，约定安徽某建设喀什分公司以建筑施工劳务大包的形式承包原喀什啤酒厂的某中心工程建设项目，2019年3月15日工程开工，安徽某建设喀什分公司前期已向张建民缴纳的85.48万元是履约保证金等内容，当日，陈某以安徽某建设喀什分公司的名义与张义国签订建筑工程劳务承包协议，约定将某中心工程建设项目转包给张某，并写明张某已向安徽某建设喀什分公司交纳履约保证金100万元。至2019年7月案发时，被告人张建民无法履行上述签订的合同，也未能退还85.48万元工程保证金。2、2018年11月左右，四川省某建筑工程有限责任公司和田分公司（以下简称：四川某建筑和田分公司）负责人许某等人经李某1介绍在喀什市认识了被告人张建民，张建民谎称其有一个某医养中心的工程，手续很快就能完善，领导也很重视。许小怀等人在了解了项目实质进展情况，知道张建民在喀什开有医院，且到设计院看到某中心施工图的设计情况后，2018年11月15日，许小怀以四川某建筑和田分公司的名义与张建民签订施工合同，约定由四川某建筑和田分公司承包在原喀什啤酒厂院内建设喀什某医养中心的所有工程。被告人张建民要求四川某建筑和田分公司交纳100万元工程保证金，用于保证工程全部承包给许某，且张建民称养老院项目前期需要办手续的费用，故2018年11月22日至12月6日，四川某建筑和田分公司以工程订金的形式让员工赵某给张建民先后多次通过银行转账10万元、微信转账15.5万元、现金支付8.5万元，共计34万元，因张建民迟迟未能提供某中心项目的相关手续，四川某建筑和田分公司停止支付款项，并要求张建民退还34万元工程保证金。经多次催要，被告人张建民退还4.2万元。2019年3月5日，四川某建筑和田分公司与被告人张建民解除某中心施工合同，张建民承诺三日内还清34万元，2019年5月20日，张建民出具承诺书再次承诺21日下午7点保证付款。至2019年7月案发时，被告人张建民无法履行上述签订的合同，也未能退还剩余29.8万元工程保证金。3、2019年1月，喀什某建筑劳务有限公司法定代表人申某经人介绍认识被告人张建民，张建民谎称已买下喀什啤酒厂土地，要在该地修建养老院，正在找劳务施工承建方。被害人申某在看到工程施工设计图后，2019年1月30日、2月25日，张建民以喀什某养老中心有限公司（以下也简称：某中心）法定代表人的身份与申某分别签订建筑工程施工劳务协议书、建筑劳务大清包合同，约定张建民将原喀什啤酒厂内的某中心建设项目承包给申某，2019年3月15日开工，申某需向某中心缴纳70万元的履约保证金，协议书、合同签订后张建民均加盖了自制的喀什某养老中心有限公司（该公司从未设立过）的公章。2019年1月31日、2月27日，被害人申某分别将20万元、50万元保证金转账至张建民指定的某矿业账户，张建民向申某出具收条。2019年3月15日，被告人张建民未能按照约定的时间开工，2019年4月18日、5月15日，张建民二次在违约责任书上签字确认，承诺因未按时开工给申某造成损失218.48万元，5月30日如仍未开工愿意赔偿损失，并加盖某养老公司的公章，张建民在5月15日的违约责任书中注明将原某中心改名为某养老公司。2019年6月7日，被告人张建民以某养老公司法定代表人的身份向申某出具承诺书，承诺6月12日退还申某70万元，并加退30万元，共计100万元，并签字盖章。至2019年7月案发时，被告人张建民无法履行上述签订的合同，也未能退还70万元工程保证金。4、2019年4月，喀什某废品回收站负责人仲某经人介绍认识被告人张建民，张建民谎称其已买下喀什啤酒厂，将喀什啤酒厂院内废铁以0.8元/公斤销售给仲某，4月4日仲某通过银行转账向张建民支付了10万元定金，张建民出具收到押金10万元、0.8元/公斤的收条，并在收条上加盖某矿业的公章。2019年4月27日，被害人仲某和被告人张建民签订协议书，约定张建民作为喀什啤酒厂的代表，将厂内废铁以0.8元/公斤的价格出售给仲某，4月4日仲某支付的10万元定金给张建民，进厂日期为2019年6月5日等内容，协议书加盖了某养老公司的公章。2019年6月，被害人仲某到喀什啤酒厂拆除废铁，喀什啤酒厂的负责人郭某告诉仲某，张建民没有买下喀什啤酒厂，厂房内的设备不是张建民的，不能拆除。至2019年7月案发，被告人张建民无法履行上述签订的协议，也未能退还10万元的押金。三、2019年4月，被告人张建民为掩饰其无力修建某中心的事实，在喀什啤酒厂旁边租赁商铺成立某养老公司：1、2019年4月，被告人张建民找到亚某商谈租赁位于喀什市昆仑大道14号（喀什啤酒厂旁边）二层自建房用于修建养老院。2019年4月25日，被告人张建民在尚未租赁喀什市昆仑大道14号自建房时，便以该地作为住所地注册成立了某养老公司，5月10日，张建民和亚某等人签订商铺租赁合同，约定亚某、库尔班·玉某、阿某将喀什市昆仑大道14号商铺（共二层）租给某养老公司经营营业执照许可范围内的业务，租期六年，第一期前两年的年租金56.4万元、租赁保证金5万元，张建民在合同上签字并加盖某养老公司公章。合同签订当日，被告人张建民未支付任何费用，向亚力昆·亚库甫出具欠年租赁费56.4万元及保证金5万元的欠条一张，并写明2019年5月20日前付清，但张建民一直未付款，2019年6月15日、6月27日张建民两次以某养老公司的名义出具承诺书，承诺付清房屋租赁费。至2019年7月案发，被告人张建民无法履行上述签订的合同，也未能交纳房租及保证金61.4万元。2、2019年5月3日，罗某经李某1介绍认识被告人张建民，张建民称有一个养老院需要做消防和装修工程，让罗某去做。2019年5月8日，罗某按照被告人张建民的要求通过银行转账给张建民15万元工程履约金，张建民与罗某挂靠的新疆某建设有限公司签订了工程建设合同，约定张建民将某养老公司位于喀什市昆仑大道14号二层自建房的消防、土建及装修工程承包给罗某，施工后第一个月退50%工程履约金，第二个月退50%工程履约金。2019年5月9日开始，罗某对工程进行了施工，5月底被告人张建民在工程量认证单上签字确认工程量价值130万元左右。至2019年7月案发，被告人张建民无法履行上述签订的合同，也未能支付工程款、退还工程履约金15万元。四、案发后查明被告人张建民在诈骗过程中涉及到的各公司的情况：1、某医院成立于2014年10月20日，法定代表人是艾某，并非是被告人张建民，2016年11月18日，张建民与艾某签订医院科室合作协议书，约定某医院将外科交给张建民经营，经营期限自2016年11月30日至2017年12月30日，张建民每年给医院交12万元的合作费，协议签订后张建民三次共交过6万元现金。2、某矿业成立于2013年，成立时的法定代表人是叶某，2017年7月12日某矿业因采矿许可证到期后办理延续未获得批准而停产，没有实际的经营活动。2018年9月，被告人张建民从叶某处买下公司，某矿业的法定代表人变更为张建民，张建民没有对某矿业进行过任何投资，仅雇佣人员在某矿业从事绿化、平整道路等地质环境治理恢复工作，支付了部分工人工资。3、喀什某养老中心有限公司、喀什某医养中心从未在工商部门和民政部门登记注册过，也不具备公章。4、某养老公司成立于2019年4月25日，不是民政部门登记备案的养老机构，公司法定代表人、执行董事为被告人张建民、总经理田某、监事田薪某，公司注册资本虽为3.8亿元，但未实收。某养老公司成立后，被告人张建民让罗某对某养老公司的住所场地进行消防、装修工程，张建民未能支付消防工程款，故截止到案发装修工程未能进行。某养老公司成立后，公司账户内无任何经营性的交易，也没有进行过养老的相关服务。5、某美居公司成立于2019年1月11日，法定代表人是被告人张建民，住所地位于疏附县，张建民租赁该商铺后进行了部分装修，后公司并没有正常经营。五、案发后查明赃款去向及查封、扣押情况：1、被告人张建民将骗取的被害单位安徽某喀什分公司85.48万元用于支付兵团某设计院石河子分院设计费3万元、支付喀什某设计院测绘费5.8729万元、预付新疆某设计院喀什分公司勘察费3.88万元。2、被告人张建民将赃款中的14.8万元用于给田薪岐购置一辆红色凯迪拉克牌ATSL型轿车，用10余万元购置了白色宝骏牌越野车一辆、二手银灰色田野牌皮卡车一辆、二手红色金王子牌卡车一辆。案发后，侦查机关将上述四辆汽车查封、扣押，经鉴定，上述四辆汽车价值认定为合计30万元。3、剩余赃款被被告人张建民用于转支、取现、微信支付、支付宝支付、吃喝、购物、出行、医疗等消费，均未追回。以上事实，有下列经一审庭审举证、质证的被告人张建民的身份信息、抓获经过、被害人申某的报案材料、陈述以及提供的建筑工程施工劳务协议书、建筑劳务大清包合同、中国建设银行客户回单二张、收条二张、喀什某医养中心工程建设项目违约责任书二份、承诺书，李某1提供的企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证，被害单位安徽某建设喀什分公司的报案材料、委托人陈某的陈述、委托书、员工邓某的陈述，陈某提供的建设工程施工合同、喀什市某养老工程建设项目建筑工程施工劳务协议、借条、承诺书三份、邓某收支用款明细、收款收据，邓某提供的中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单、喀什农商银行交易明细、客户回单、中国建设银行现金缴款单、中国银行国内支付业务付款回单、微信聊天记录、微信账单详情、中标通知书，张某提供的喀什市某医养中心工程建设项目建筑工程劳务承包协议、工程合作合同协议、银行交易明细四张，被害单位四川某建筑和田分公司负责人许某的报案材料、陈述、公司员工赵某的陈述及许某提供的建设工程项目喀什某医养中心施工合同、解除合同协议、承诺，赵某提供的银行交易明细一份、微信账单详情十四张，李某1提供的收条一份，被害人仲某的陈述、证人井某的证言及协议书、中国农业银行银行卡交易明细清单业务凭证、收条，证人郭某的证言及民办医养中心意向书、保密协议、银行转账记录、退款说明、退款审批邮件、证明，证人美某的证言及其提供的医院科室合作协议书、某医院营业执照，从喀什市市场监督管理局调取的公司基本情况（在册）表，证人何某（兵团某设计院石河子分院副院长）的证言及兵团某设计院石河子分院提供的中国建设银行单位客户专用回单、中国建设银行客户回单，某中心规划总图、方案图电子版，证人李某2（新疆某设计院喀什分公司技术负责人）的证言及新疆某设计院喀什分公司提供的新疆增值税电子普通发票四张、中国银行国内支付业务收款回单、网银交易记录二张，证人巩某（喀什某设计院测绘工程师）的证言及喀什某设计院提供的中国农业银行业务回单（收款）、新疆增值税电子普通发票，地形测绘平面图各二张、测绘图电子版，证人亚某的证言及其提供的商铺租赁合同、欠条、承诺书二份、证明、营业执照，证人缪某、文某、李某1、罗某、田某、高某、百某、李某3、托某、谢某的证言，喀什市民政局、喀什地区工商行政管理局回复通知书、情况说明，喀什市市场监督管理局出具的说明，喀什市公安局治安巡逻警察大队出具的查询单，田某提供的某中心信息表、工资表，公司基本情况表、某养老公司营业执照、开户许可证，中国农业银行喀什经济开发区支行出具的某养老公司对公活期账户交易明细，喀什某养老服务有限责任公司土地转换申请报告，中国农业银行喀什分行个人账户交易明细表、中国建设银行喀什地区分行个人活期明细信息、中国银行喀什地区分行个人账户交易明细、上海浦东发展银行喀什分行业务凭证/回单、交易对手打印单、喀什农村商业银行客户下卡号和各分账号查询、交易明细，喀什市公安局扣押决定书、查封决定书，喀什市公安局经济犯罪侦查大队制作的扣押清单、扣押的机动车照片，喀什地区公安局交通管理支队车辆管理所机动车登记受理凭证，喀什市价格认证中心2019-121号涉案物品估价鉴定结论书，以及被告人的供述等证据在案证实。据以上事实和相关证据，原审法院认为，被告人张建民以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人195.28万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对被告人张建民辩称自己行为不构成犯罪的辩解意见及辩护人提出部分指控事实不构成合同诈骗罪、被告人具有自首情节等辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，判决：一、被告人张建民犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元。二、涉案车辆×××白色宝骏牌越野车、×××银灰色田野牌皮卡车、×××红色金王子牌卡车、×××红色凯迪拉克牌ATSL型轿车，由扣押、查封机关喀什市公安局处理，依法按比例发还被害单位安徽某建设集团有限责任公司喀什分公司、被害单位四川省某建筑工程有限责任公司和田分公司、被害人申某、被害人仲某。三、继续追缴被告人张建民违法所得，依法按比例向被害单位安徽某建设集团有限责任公司喀什分公司、被害单位四川省某建筑工程有限责任公司和田分公司、被害人申某、被害人仲某发还。张建民不服提出上诉称：1、一审判决认定事实不清，在签订合同时上诉人并不明知项目无法实施，且被害人在借款当时是知晓上诉人借款是用于办理项目手续的，上诉人无诈骗的故意；2、上诉人有自首情节，一审法院未予认定。请求二审法院依法改判上诉人无罪。经审理查明，原判认定上诉人张建民合同诈骗的事实，已列举相关证据予以证实，所列证据均经第一审庭审示证、质证，合法有效，且证据之间能相互印证；本院对原判认定的事实及证据予以确认。本院二审审理期间，上诉人张建民未提交新证据。针对上诉人张建民的上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：关于上诉人张建民提出“一审判决认定事实不清”的意见，经查，上诉人张建民自身不具备实际履行能力，且没有资金来源，在与喀什啤酒厂谈收购事宜未谈成，对啤酒厂土地不具有开发使用权的情况下，对外谎称已将啤酒厂收购，开发养老院项目，虚构自己的经济实力，从而骗取被害人财物；在被害人不知情的情况下，以虚构的公司名义与他人签订不具有履行可能性的劳务施工、工程施工等合同、协议，收取对方保证金，骗取他人钱财，且不能归还；从以上事实可以看出，上诉人张建民主观上具有非法占有他人财物的目的，且采取了虚构事实的手段，骗取他人财物，给他人造成经济损失，其行为构成合同诈骗罪；上诉人的该上诉意见无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人张建民提出“具有自首情节”的意见，经查，在本案中，公安机关接到被害人报案后，经调查，上诉人存在虚构项目行为，立案后将上诉人张建民抓获，其并非主动投案，不符合自首条件，故上诉人的该上诉意见无事实和法律依据，本院不予支持。本院认为，上诉人张建民以非法占有为目的，本人不具备履行合同的实际能力，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长   杨新兰审  判  员   张 鹏审  判  员   廖静静二 〇 二 一 年 三 月 十 一 日书  记  员   蓝 旺