北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3209号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京中腾鑫业餐饮管理有限公司，住所地北京市东城区广渠门内大街**地下**西半侧。法定代表人：苏毅，经理。委托诉讼代理人：李国松，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张宇，男，2000年8月17日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：翁明珍（张宇之母），女，1971年11月25日出生，汉族，无业，住河南省驻马店市。上诉人北京中腾鑫业餐饮管理有限公司（以下简称中腾公司）因与被上诉人张宇合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中腾公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，并依法改判驳回张宇全部诉讼请求并支持上诉人的反诉请求；2．本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、2017年4月6日，上诉人与被上诉人签订《美食城联营合同》。2017年9月份，被上诉人擅自停止营业，也没有向上诉人履行请假手续，单方终止履行《美食城联营合同》。此后，被上诉人前往上诉人处找到了负责人孙海微，被上诉人想停止经营要求退回押金，但上诉人没有同意。被上诉人终止履行合同后，撤出场地。被上诉人不知从何处获得一份署名为“杨创业”出具的收据，据此起诉上诉人，要求上诉人返还其押金。二、一审法院错误认定为上诉人与被上诉人协商解除《美食城联营合同》，错误适用表见代理规则，并错误适用举证规则。（一）一审法院错误认定双方是约定解除合同。根据一审庭审中，被上诉人所称，被上诉人在起诉之前，是寻找过上诉人孙海微的，孙海微是上诉人股东，公章也由孙海微管理。而上诉人根本没有同意被上诉人既想终止合同又要退回押金的请求。（二）一审法院错误适用表见代理规则，错误认定“杨创业”向被上诉人出具的《收据》对上诉人构成表见代理。根据前述第（1）点的论证，说明被上诉人明知道上诉人的负责人是孙海微、苏毅，而不是其他人，上诉人也明确不同意按照被上诉人提出的条件解除合同，被上诉人在该等情形之下，已经知晓了上诉人就此事的立场。签订合同只是业务开拓，而合同解除必然会涉及到合同双方的利益处理，杨创业既非上诉人的法定代表人亦非上诉人的高级管理人员，且该等内容被上诉人也明知。（三）一审法院错误适用举证规则，错误认定上诉人负有举证证明杨创业不是上诉人员工的义务。根据谁主张谁举证的规则，被上诉人明知上诉人负责人是孙海微、苏毅，工商登记中都有记载，且被上诉人协商解除事宜时也与上诉人负责人进行商谈，被上诉人称杨创业是上诉人负责人，没有任何依据。上诉人没有义务证明杨创业是或不是上诉人员工，这与本案没有关联。且庭审后，上诉人向一审法院明确杨创业不是上诉人的员工，而是上诉人的合作方，同时上诉人配合一审法院也提供了《职务证明》，予以说明杨创业在上诉人处并无职务，其只是上诉人的合作方。张宇辩称，同意一审判决，不同意中腾公司的上诉请求。张宇向一审法院提出诉讼请求：1．判令解除双方之间签订的《美食城联营合同》；2．判令中腾公司向张宇退还押金3万元、入场费3万元；3．中腾公司承担本案诉讼费用。中腾公司向一审法院提出反诉，要求：1．张宇赔偿中腾公司停业损失3500元、租金795元；2．张宇承担本案诉讼费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，该院依法予以确认并在案佐证。根据当事人当庭陈述及经审查确认的证据，该院认定事实如下：2017年4月5日，张宇向杨创业中国工商银行（4799）账户转账50000元。2017年4月1日，张宇向杨创业微信转账10000元。2017年4月10日，中腾公司出具《收据》一张，载明：收款人杨创业，交款人处无人签字，来喝粥押金3万元整，有中腾公司盖章，中腾公司对该份证据的真实性认可。2017年4月10日，甲方中腾公司与乙方张宇，授权委托人翁明珍，签订《美食城联营合同》，约定甲方出租的小吃城内的M002区域，乙方经营（服务）范围是粥饼，乙方不得超出此经营（服务）范围，本合同有效期限自2017年4月6日起至2018年4月5日止；乙方的租金为15000元每月；若乙方未经甲方同意而擅自终止合同，须自终止本合同之日起到本合同期满之日止，按照本合同条款赔偿甲方由此造成的损失，乙方必须遵守甲方规定的营业时间，不得无故停业，甲方同意请假乙方每天需按500元扣除，请假期限为7天，7天后如未正常营业定为乙方违约，所有费用不予退还，甲方有权解除合同并自行处理该档口，该份合同有中腾公司盖章，授权委托人有杨创业签字。经询，中腾公司称杨创业为其公司员工。后中腾公司又提交书面代理意见称杨创业并非其公司员工，只是中腾公司的合作方，其实际身份是福源祥公司员工。张宇提交照片一张，具体内容是：致中腾公司的函，载明：因贵公司与我子公司福源祥公司于2017年2月9日签订《商业承包协议》一份，约定贵司承租我司位于北京市朝阳区来广营中路甲一号朝来科技产业园13号楼B1层，因贵公司杨创业先生在合约期间，未能尽到安全管理职责，在出现人员伤亡事件后仍不能积极挽回公司损失，……我司有权单方解除与贵司合同，并追究贵司违约责任，现通知请贵司收到本函后五日内恢复该处商业房屋原貌，我司将于2017年8月25日派工作人员与贵司交接该处商业房屋并收回该房屋租赁使用权等，该照片显示函上有福源祥公司盖章和北京宏凯嘉业投资顾问有限公司盖章，落款时间为2017年8月21日，该份照片有原始载体。中腾公司对该份证据的真实性不认可。2017年10月15日，杨创业出具《收据》一张，载明：朝来科技园美食广场，合同到期返还押金，经双方协商合同解除，有杨创业、张宇签字。中腾公司提交2017年4月到8月的来喝粥收支明细，分别载明每月的流水收入，应交租金、电费、补贴分摊、应付余款等，其中8月的收支明细中应交租金为-3000元，流水收入2049元，停业补偿156元，应付余款-795元。张宇对该组证据的真实性认可。中腾公司提交2017年9月9日、10日、11日、14日、17日、19日的美食城现场视频证明张宇在此处经营，但在9月9日到19日停业。该视频显示赛式麻辣档口和一处空置档口，该空置档口无招牌名称，张宇对该份证据的真实性不认可。经询，张宇称其实际经营时间是从2017年4月6日到9月23日，中腾公司称张宇实际经营的时间是从2017年4月10日到8月30日。且中腾公司称杨创业为其公司员工，2017年9月中腾公司把财务管理权交给福源祥公司，2017年8月美食城确实进行了整顿，这个场地中腾公司就不再管理了，但是2017年9月之后还在这个美食城招商。一审诉讼中，张宇称因为福源祥公司和中腾公司和解，所以截止2017年9月23日还让其继续经营，但由福源祥公司控制财务，后来福源祥公司和中腾公司和解失败，就不让其继续经营了。该院认为：张宇与中腾公司所签《美食城联营合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应依约履行各自义务。当事人协商一致，可以解除合同。根据现有证据可知，中腾公司与张宇于2017年10月15日协商一致，约定解除双方签订的《美食城联营合同》，故对于张宇要求解除与中腾公司签订的《美食城联营合同》的诉讼请求，该院予以支持。此外，中腾公司和张宇约定于合同期满中腾公司退还张宇押金3万元。现合同期限届满，张宇有权向中腾公司主张该笔款项，对于张宇要求中腾公司支付30000元押金的诉讼请求，该院予以支持。中腾公司称杨创业并非其公司员工，其行为不能代表中腾公司，未提交相关证据，该院不予采信，退一步讲，即便杨创业并非中腾公司员工，其作为中腾公司的授权代表人在《美食城联营合同》签字，其行为也构成表见代理。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方签订的《美食城联营合同》中并无关于入场费的约定，张宇虽提交了与杨创业的转账凭证，但未能提供证据证明该笔款项的性质，故对于张宇要求中腾公司退还30000元入场费的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。根据中腾公司与张宇均认可的2017年8月的收支明细可知，张宇欠付中腾公司租金795元，故对于中腾公司要求张宇支付795元租金的诉讼请求，该院予以支持；对于中腾公司要求张宇赔偿停业损失3500元的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认张宇与北京中腾鑫业餐饮管理有限公司之间于2017年4月6日签订的《美食城联营合同》于2017年10月15日解除；二、北京中腾鑫业餐饮管理有限公司于判决生效之日起7日内退还张宇押金30000元；三、张宇于判决生效之日起7日内支付北京中腾鑫业餐饮管理有限公司租金795元；四、驳回张宇的其他诉讼请求；五、驳回北京中腾鑫业餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人中腾公司向本院提交北京福源祥餐饮有限公司出具的杨创业职务证明一份，用以证明杨创业是北京福源祥餐饮有限公司的总经理，并非上诉人的员工，与上诉人是合作关系。不构成表见代理关系。张宇对上述证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可，认为与本案无关。张宇向本院提交两份判决书，用以证明杨创业是上诉人的实际负责人。中腾公司对上述证据的真实性、合法性认可，关联性不予认可。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。归纳双方诉辩意见，总结本案的争议焦点为：1．案涉《美食城联营合同》是否已解除，以及中腾公司是否应返还张宇押金；2．张宇是否应赔偿中腾公司停业损失。关于案涉《美食城联营合同》是否已解除，以及中腾公司是否应返还张宇押金一节，上诉人中腾公司主张杨创业并非中腾公司员工，且杨创业在收据上的签字亦不能构成表见代理。对此，中腾公司一审中曾表示过杨创业系其公司员工，且其亦未提交充分证据证明杨创业并非其公司员工，同时，即使杨创业并非中腾公司员工，中腾公司与张宇签订的《美食城联营合同》中有杨创业作为中腾公司授权委托人的签字，且杨创业亦代表中腾公司向张宇收取了押金及相关费用，其此种行为亦已构成表见代理。故一审法院认定案涉《美食城联营合同》已于2017年10月15日解除并无不当。同时，根据双方约定，合同期满后，中腾公司应退还张宇3万元押金，现合同期限已满，故一审法院认定中腾公司应退还张宇押金3万元并无不当。上诉人中腾公司的此项上诉主张缺乏依据，本院不予采信。关于张宇是否应赔偿中腾公司停业损失一节，中腾公司未提交充分证据证明张宇对其造成的损失，故其此项上诉主张缺乏依据，本院不予采信。综上，中腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费638元，由北京中腾鑫业餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 贵审 判 员  张清波审 判 员  邓青菁二〇二一年三月十六日法官助理  郭 莹书 记 员  陈昭希书 记 员  张旭燃