浙江省瑞安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0381刑初1475号 公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。 被告人严小剑，男，1977年11月21日出生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地江西省鄱阳县。曾因赌博，于2015年9月9日被瑞安市公安局罚款300元。现因涉嫌犯非法经营罪，于2020年9月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 辩护人王芝洪，浙江尹天（温州）律师事务所律师。 被告人严小飞，男，1983年3月17日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地江西省鄱阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年9月10日被抓获，次日被取保候审。 辩护人张秀英，浙江安瑞律师事务所律师（法援）。 瑞安市人民检察院以瑞检刑诉[2020]13569号起诉书指控被告人严小剑、严小飞犯非法经营罪，于2020年12月4日向本院提起公诉。本院于同月8日以简易程序立案，并依法组成合议庭，于同月23日转为普通程序，并公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员蔡乐出庭支持公诉。被告人严小剑、严小飞及辩护人王芝洪、张秀英到庭参加诉讼。现已审理终结。 瑞安市人民检察院指控，2018年年底以来，被告人严小剑在未取得危险化学品经营许可证的情况下，从他人处购入甲醇再掺水勾兑，后运输至各饭店、餐馆进行销售，销售金额共计70余万元。期间，被告人严小飞受严小剑指示从事送货、安装甲醇燃烧炉灶以及售后维护等工作。经对查获的甲醇（环保油）抽样鉴定，属于《危险化学品目录》中序号为2828项的危险化学品。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人严小剑、严小飞的行为已构成非法经营罪，情节特别严重，被告人严小剑有自首情节，被告人严小飞系从犯，有如实供述情节，两被告人均自愿认罪认罚，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定惩处。 被告人严小剑、严小飞对公诉机关的指控均无异议。 辩护人王芝洪的辩护意见是：一、《危险化学品目录》明确罗列出的1022号是甲醇，序号2828只是该《目录》的兜底条款，本案送检样品检测出的成分是甲醇和水，不应将本案送检样品归类为序号2828。《危险化学品目录（2015）实施指南》第五条规定：主要成分均列入《目录》的危险化学品，并且主要成分质量比或体积比之和不小于70%的混合物，可视其为危险化学品并按危险化学品进行管理。本案中所涉物品已明确为甲醇，其含量是67%，未达到质量比或体积比之和大于70%，因此本案所涉物品不应视为危险化学品。二、本案的发生有很大因素是因为现有法律法规对该新型化学品的规范的缺失，故同类案件一般都会适用缓刑，建议法庭如认定被告人严小剑有罪，也应对其适用缓刑。 辩护人张秀英对公诉机关指控的事实和罪名无异议，认为被告人严小飞具有如下从轻减轻处罚的量刑情节：1、系从犯；2、能如实稳定供述自己的罪行；3、文化程度低、法律意识淡薄，对涉案甲醇属性不清楚，以为自己只是靠体力赚工资，工资也只有一万余元；4、在审查起诉阶段认罪认罚，有悔罪表现；5、家中尚有三位年幼子女需要抚养，年迈父母需要赡养，兄弟又涉案在押。综上，希望法庭最大程度从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2018年年底以来，被告人严小剑在未取得危险化学品经营许可证的情况下，从他人处购入甲醇再掺水勾兑，后运输至瑞安海鹏酒楼、胖子川菜馆、超豪私房菜等饭店、餐馆进行销售，其中向胖子川菜馆销售21220元、向成水酒楼销售3000元、向天福楼销售3000元、向飞云横河村的多功能美食餐厅销售93312元、向超豪私房菜销售92840元，向桃花庄销售85059元，向海鹏酒楼销售31万余元，向超豪大酒店销售11万余元，共计70余万元，非法获利6万余元。在此经营期间，被告人严小飞受严小剑指示从事送货、安装甲醇燃烧炉灶以及售后维护等工作，非法获利1万余元。 2020年9月10日，被告人严小飞驾驶浙ＣＤ××厢式货车途经瑞安市××街道××路时，因未放置安全标识被交警查获，尔后被告人严小飞返回飞云家中，后因该车运载甲醇（环保油）而交由应急管理局进行执法检查。当日，瑞安市应急管理局等部门在瑞安市××街道良种场田边又查获被告人严小剑的装有甲醇（环保油）的赣Ｄ××××号油罐车，后以需要挪车为由电话通知被告人严小飞到场。被告人严小飞到场后见有关部门在执法检查，遂电话联系被告人严小剑到场处理。被告人严小剑接到通知后主动到现场处理，后该两人被移交公安机关处理。经对上述两车上储存的甲醇（环保油）抽样鉴定，送检的甲醇（环保油）属于《危险化学品目录》中序号为2828项的危险化学品。 在审查起诉阶段，公诉机关认为被告人严小剑、严小飞在检察阶段认罪认罚，建议若两被告人积极退出违法所得，判处被告人严小剑有期徒刑三年，并处罚金；被告人严小飞有期徒刑一年六个月，并处罚金，适用缓刑。在诉讼过程中，被告人严小剑、严小飞分别退出违法所得人民币60000元、10000元。 上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、户籍证明、行政处罚决定书，证实两被告人的身份情况及被告人严小剑曾因赌博被行政处罚的事实； 2、被告人严小剑、严小飞的供述，均供认上述事实； 3、证人程某1、郑某1的证言，证明被告人严小剑向其所在的公司购买、提取甲醇的事实；证人张某、林某、杨某、余某、王某、邱某、郑某2、赵某、徐某、钱某的证言，证明各自所在的单位、酒楼、饭店、餐馆向被告人严小剑购买甲醇（环保油）的事实；证人程某2、孙某的证言，证明各自偶尔帮助被告人严小剑运输甲醇（环保油）的事实； 4、扣押决定书、扣押清单、刑事提取笔录，证明公安机关扣押被告人严小剑的手机及送货单，并从其手机及证人王某、邱某、郑某2、赵某的手机里提取了相关证人向被告人严小剑联系购买甲醇（环保油）及通过微信转账支付货款的事实； 5、现场检查笔录、查封扣押决定书、查封扣押清单、送货单、出库凭单，证明瑞安市应急管理局行政执法人员对查获的厢式货车、油罐车进行检查，并查封扣押甲醇（环保油）共33桶及送货单、出库凭单等物的事实； 6、银行转账记录、微信、支付宝转账记录，证明被告人严小剑收取客户甲醇（环保油）货款的事实； 7、化学品危险性分类报告，证明经浙江省化工产品质量检验站有限公司鉴定，涉案甲醇（环保油）成分为甲醇67%，其余为水，闪点（闭口）：18°，列入《危险化学品目录》（2015版）中，其序号为2828，危险性类别为：易燃液体（类别2）、急性毒性-经口（类别3）、急性毒性-经皮（类别3）、急性毒性-吸入（类别3）、特异性靶器官毒性-—次接触（类别1），达到《危险化学品目录》（2015版）中危险化学品的确定原则，属于危险化学品； 8、认罪认罚具结书、认罪认罚制度告知书，证明两被告人自愿认罪认罚的事实； 9、抓获经过，证实两被告人的归案经过。 上述证据来源合法，内容真实确信，并能相互印证，足以认定本案事实。至于控辩双方争议的涉案甲醇（环保油）是否属于危险化学品的问题，本院作如下评判：根据《危险化学品目录（2015）实施指南》第五条的规定，涉案甲醇（环保油）确实未达到质量比或体积比之和大于70%可视为危险化学品的认定标准，但该《实施指南》第七条规定，化学品只要满足《危险化学品目录》中序号第2828项闪点判定标准即属于第2828项危险化学品，而《危险化学品目录》中序号第2828项闪点判定标准为≤60°，涉案甲醇（环保油）闪点为18°，故浙江省化工产品质量检验站有限公司将涉案甲醇（环保油）列入《危险化学品目录》（2015版）中序号第2828项化学品，并根据危险化学品的确定原则，认定其属于危险化学品的鉴定结论正确，本院予以采纳。 本院认为，被告人严小剑、严小飞违反国家规定，未经许可结伙非法经营危险化学品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人严小剑案发后能自首，可依法减轻处罚；被告人严小飞系从犯，归案后能如实供述自己罪行，应依法减轻处罚。两被告人能积极退赃，均酌情从轻处罚；自愿认罪认罚，均予以从宽处理；其中被告人严小飞有悔罪表现，可依法适用缓刑。被告人严小剑虽有悔罪表现，但系主犯，犯罪情节相对较重，同时考虑到非法经营危险化学品的社会危害性较大，不宜对其适用缓刑。辩护人张秀英相关从轻处罚的辩护意见，予以采纳；辩护人王芝洪建议对被告人严小剑适用缓刑的辩护意见，不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。为严明国法，惩罚犯罪，维护市场秩序，根据两被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人严小剑犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月10日起至2023年9月9日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人严小飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。） 三、被告人严小剑、严小飞退出的违法所得人民币60000元、10000元，以及扣押于瑞安市应急管理局的甲醇（环保油）33桶、扣押于瑞安市公安局的作案工具手机1部，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审  判  长 戴卫国 人民 陪 审员 吴志飞 人民 陪 审员 林邦昌 二〇二一年三月八日 （代）书记员 缪 苗