浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙03民终1280号上诉人（原审被告）：平阳华董置业有限公司。住所地：浙江省平阳县鳌江镇园林路****。法定代表人：董文斌。委托诉讼代理人：温正建，浙江九凰律师事务所律师。上诉人（原审原告）：徐步权，男，1988年8月5日出生，汉族，住浙江省龙港市。委托诉讼代理人:周舟,浙江浙杭（温州）律师事务所律师。上诉人平阳华董置业有限公司、徐步权因商品房预售合同纠纷一案，均不服温州市平阳县人民法院（2020）浙0382民初4745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。经审查，徐步权未在人民法院通知的法定期限内预交上诉案件受理费，亦未向本院提出减交、缓交、免交案件受理费申请，不履行诉讼义务，对徐步权的上诉，按其撤回上诉处理，本院已另行制作民事裁定书。平阳华董置业有限公司上诉请求：1、依法撤销平阳县人民法院(2020)浙0326民初4745号民事判决，发回重审或者依法改判；2、本案一、二审诉讼费依法承担。事实和理由：一、一审法院关于“本院根据上述指导意见及复函，结合浙江省疫情等级调整为二级时间点(即2020年3月2日)及温住建发(2020)55号文件载明的关于因疫情影响致商品房延期交房计算方式及再给与14天的建筑工程开(复)工准备期等内容，确定平阳华董置业有限公司因疫情影响扣除延期交房的天数为53天(即平阳华董置业有限公司原计划开工时间2020年1月24日至2020年3月2日为39天，另加14天复工准备期，合计53天)”的认定系事实错误。一审法院认定浙江省疫情等级调整二级时间点(即2020年3月2日)为复工时间点，其忽视建筑行业的特殊性，该行业工人大部分为外来民工，甚至是外省民工，涉案商品房的监理方和施工方出具的证据也反映了民工来源的多元性和返工时间的迟延性。浙江省虽然在3月2日，将疫情调整为二级，但是全省人员并不是可以完全自由行动，来平阳民工也要隔离15天，甚至部分外省地区在3月2日仍然处于一级疫情响应阶段，其中民工输出大省江西省直到2020年3月11日才将疫情降为二级响应，河南省直到2020年3月19日才将疫情降为二级响应，恰恰平阳华董置业有限公司施工工地的民工部分人员均是来源于上述省份。因此在现实中，大部分民工的返工潮是直到5月份之后才出现。平阳华董置业有限公司虽然于2020年2月22日报备了复工时间，但是该报备并不是平阳华董置业有限公司主观要求的，是基于地方政府复工复产的客观要求，平阳华董置业有限公司在虚假的报备“复工期”中，并无大量民工真实施工，仅仅是部分人员复工，并且是以管理人员复工为主，民工真实复工的仅是少数，相反在此期间平阳华董置业有限公司还要空转设备，以耗电量来虚拟平阳华董置业有限公司复工复产的假象。二、从情理上说，今年年初的新冠疫情的影响，并不仅仅是影响平阳华董置业有限公司的复工时间，更加是对平阳华董置业有限公司、乃至整个社会的市场经济的整体沉重打击，疫情将整个市场经济发展从快速的动车道上，以急刹车的形式，停止下来，虽然疫情过后，各级政府以各种方式将经济发展重新提上快车道，但是和疫情之前比较，仍然是有比较大的差距。疫情导致今年年初，整个平阳县房地产市场低迷，销售萎缩，资金回笼困难，企业融资更加艰难，至今为止房地产行业尚未从疫情打击中走出。因此以浙江省的一级转二级时间为复工界限是片面的，不符合平阳华董置业有限公司的实际复工情况，应当以2020年5月、6月民工返回时间作为疫情影响的不可抗力因素终止的时间点。三、一审法院认定“保全费5000元应由平阳华董置业有限公司承负担”系认定错误。本案保全费5000元，并不是徐步权一个人所支付，在(2020)浙0326财保377号之一民事裁定书中，写明徐步权在内的163人缴纳保全费5000元，所以5000元的保全费并不能支付给徐步权一个人，其仅占有其中的1/163，即30.67元。四、一审法院以逾期交付按房款总额日万分之三的标准作为计算违约金的依据，是不恰当的，其违约金数额是远超过徐步权实际的损失。平阳华董置业有限公司的逾期交付商品房，主要影响徐步权按期收房，无法按期装修，按期居住，并不影响商品房的房价，以及其他收益。因此，酌情参考涉案商品房周边房屋租金价格作为其损失计算的标准，是最为恰当。按照一审法院日违约金万分之三的标准，一年违约金计算总额为126221元，远远超过周边房租一年3-5万的价格，远超《合同法司法解释二》第29条，关于违约金超过损失的百分之三十，一般可以认为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，依法应将其调整至日违约金万分之一的标准。综上所述，平阳华董置业有限公司虽存在逾期交房应承担违约责任的事实，原审判决无论是情理上，还是法理上，均未注意疫情对平阳华董置业有限公司和整个社会的整体因素影响，片面以浙江省一级转二级时间为界线，因此导致事实认定不清，法律适用错误，请二审法院查明事实，纠正原审错误，同时充分考虑社会维稳需要，支持平阳华董置业有限公司的上诉请求。徐步权辩称，一、一审认定事实不清。1、2020年1月24日至1月30日是春节，是法定节假日，不能作为平阳华董置业有限公司不可抗力扣除的天数。2、根据平阳县住房城乡建设局出具的建设工程复工备案表，平阳华董置业有限公司实际复工时间是2020年2月22日，有相关单位及其对应的相关领导或者负责人亲自确认，足以说明平阳华董置业有限公司在2020年2月22日已经具备了复工条件。3、根据温州市住房和城乡建设局出具的温住建发[2020]55号《温州市住建局关于因新冠肺炎疫情影响造成建筑工程项目工期延误和商品房延期交付时间计算的补充通知》，必须同时具备因主要原材料因疫情不能及时供应和部分重点疫区的建筑工人不能及时返回两个条件，然而平阳华董置业有限公司并不同时具备两个条件，因为当时房屋已经基本完工，只有路面没有铺平，不需要也不存在原材料无法供应的问题。平阳华董置业有限公司也没有向法庭提供证据证明有哪些原材料因疫情不能及时供应等证据。建筑工人也无需从外地请来施工，完全可以从本地召集工人施工，实际上，后来施工人员也是来自本地。虽然平阳华董置业有限公司一审中提供了施工方的证明，但是出具证明的企业与平阳华董置业有限公司存在利害关系，且证明中名单上人员家庭住址、工作简历等不明确。二、本案是代表性案件，一审法院也是考虑到群体性案件，所以一并处理保全费，该处理是妥当的。三、违约金应当按照双方约定的每日万分之三的标准支付，双方在合同中已经明确约定，且该合同是采取国家示范文本的形式，也是平阳华董置业有限公司以格式合同的方式出具，平阳华董置业有限公司有控制词语使用的最后权利，现在主张违约金过高，违背订立合同的初心。徐步权向一审法院起诉请求：1.判令平阳华董置业有限公司支付逾期交房违约金暂计为42435元（从2020年4月1日起至2020年8月1日为123天，日违约金按已交付房价款1152711元的万分之三计345元，合计为42435元；从2020年8月2日起，按日违约金345元计算至实际交付验收合格房屋之日止）；2.平阳华董置业有限公司依约履行交付意大利MASTER品牌进口装甲门（价值为10万元）或赔偿已安装门与意大利MASTER品牌进口装甲门之间的差额；3.本案诉讼费、律师费、保全费由平阳华董置业有限公司承担。一审法院认定事实：2018年7月6日，徐步权作为买受方与平阳华董置业有限公司作为出卖方签订编号201890020670049的《商品房买卖合同》及附件，载明：建设项目名称雅园（一期），买受人购买第1号楼13层1304号房屋……第五条计价方式与价款……按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米8988元。总金额1152711元……第七条付款方式及期限……3.其他方式……（1）买受人应于本《商品房买卖合同》签署之日支付首付款352711元，剩余房款800000元应在本《商品房买卖合同》签订之前与按揭银行签订按揭贷款合同……第九条交付期限及条件，出卖人应当于2020年3月31日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：1.建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3.用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件……但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买人的；2.因国家政策调整之日起30日内告知买受人；第十条出卖人逾期交房的违约责任，除本合同第九条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加），（1）逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付购房款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限之第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三[该比率应不小于第（1）项种的比率]的违约金……第十二条交接，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同第九条规定的证明文件，并签署房屋交接单。2020年8月24日，包括徐步权在内的涉案小区163名业主向本院申请对平阳华董置业有限公司进行诉请财产保全，本院作出（2020）浙0326财保377号之一民事裁定书，徐步权等163人交纳保全费5000元。另查明：1.涉案地块项目（平阳县鳌江镇鸽巢路B-17地块住宅工程）的施工单位计划自2020年1月24日起项目正常施工，并制定《春节期间至2月份项目正常施工进度计划》；2.因疫情防控需要，浙江省于2020年1月23日启动重大公共突发卫生事件一级响应，于同年3月2日疫情防控应急响应等级调整至二级，于同年3月23日调整为三级；3.涉案雅园（一期）项目于2020年10月29日办理建设工程竣工验收备案登记；4.2020年2月22日，涉案地块项目工程经复工备案；5.徐步权于2020年10月12日签收平阳华董置业有限公司邮寄的关于通知徐步权于2020年10月20日办理入户交房手续；6.平阳县住房和城乡建设局在（2020）浙0326民初3581号案件中出具平建住函[2020]101号复函，载明：企业实际复产复工时间，需根据温州市住建局《关于新冠肺炎疫情影响造成建筑工程项目工期误和商品房延期交付时间计算的补充通知》等有关文件结合该企业实际情况确定;7.温州市住房和城乡建设局出具温住建发[2020]55号《温州市住建局关于因新冠肺炎疫情影响造成建筑工程项目工期延误和商品房延期交付时间计算的补充通知》（以下简称温住建发[2020]55号文件），载明：经认真研究，就因新冠肺炎疫情影响造成建筑工程项目工期延误和商品房延期交付的时间计算明确如下，一、建筑工程项目工期延误时间应按照实际开工时间与计划开工时间对比进行测算。如果有春节停复工的计划安排并且报送发包人或施工监理审批的，以专项计划为准；没有专项计划的，施工组织安排或进度计划中有相应规定的以施工组织安排、进度计划为准；都没有规定的，以行业惯例为准（一般为农历正月十五）。二、因主要原材料因疫情不能及时供应和部分重点疫区的建筑工人不能及时返回，从企业备案开（复）工时间开始，再给予最长不超过14天的建筑工程开（复）工准备期。三、商品房因疫情影响延期交付时间原则上等同于建筑工程工期顺延时间。一审法院认为，徐步权、平阳华董置业有限公司签订的《商品房买卖合同》及附件系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按合同的约定履行义务。本案争议焦点在于因疫情影响扣除延期交房的天数。平阳华董置业有限公司主张因疫情影响，至少扣除三个月以上的免责期，且逾期截止时间点为2020年10月20日，即平阳华董置业有限公司通知徐步权可办理入住交付之日。徐步权主张**阳华董置业有限公司未按约定在疫情发生之日起30天内通知业主，且涉案工程于2020年2月22日即办理复工备案，故疫情免责期最长只有20天；涉案小区至今仍属于后期建设中，逾期截止时间点仍未确定。根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》第一条第四项规定，疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照商品房买卖合同约定的期限交付房屋，或者导致买受人不能按照约定的期限支付购房款，当事人请求解除合同，由对方当事人承担违约责任的，人民法院不予支持;但是，当事人请求变更履行期限的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行变更。平阳华董置业有限公司备案开（复）工时间虽为2020年2月22日，但此时浙江省疫情防控应急响应等级为一级，外来务工人员进入省内客观上存在障碍，平阳县住房和城乡建设局在本院审理的另案件中出具平建住函[2020]101号复函亦载明企业实际复产复工时间，需根据温住建发[2020]55号文件等有关文件结合该企业实际情况确定。一审法院根据上述指导意见及复函，结合浙江省疫情等级调整为二级时间点（即2020年3月2日）及温住建发[2020]55号文件载明的关于因疫情影响致商品房延期交付计算方式及再给予14天的建筑工程开（复）工准备期等内容，确定平阳华董置业有限公司因疫情影响扣除延期交房的天数为53天（即平阳华董置业有限公司原计划开工时间2020年1月24日至2020年3月2日为39天，另加14天复工准备期，合计53天）。根据《商品房买卖合同》约定，平阳华董置业有限公司交付的商品房应经建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明。平阳华董置业有限公司虽通知徐步权于2020年10月20日交房，然涉案工程于2020年10月29日才办理建设工程竣工验收备案登记，故涉案商品房能交付时间应为2020年10月30日。综上，平阳华董置业有限公司逾期交房天数应为159天（即实际交付时间2020年10月30日与合同约定交付时间2020年3月31日相差212天，扣除因疫情影响延期交房天数53天），平阳华董置业有限公司应向徐步权支付逾期交房违约金合计54984.31元（按已支付购房款1152711元的日万分之三计算159天）。关于徐步权要求平阳华董置业有限公司依约履行交付意大利MASTER品牌进口装甲门（价值为10万元）或赔偿已安装门与意大利MASTER品牌进口装甲门之间的差额。诉讼中，平阳华董置业有限公司向本院提交海关进口货物报关单及照片，以主张其已购置前期宣传中的意大利MASTER品牌进口装甲门，现该装甲门已放置小区地下车库并可随时安装。结合本院实地走访查看，对徐步权主张要求平阳华董置业有限公司依约履行交付意大利MASTER品牌进口装甲门，予以支持。关于保全费及律师代理费，平阳华董置业有限公司主张保全费及律师代理费并非本案实际损失，不应由平阳华董置业有限公司承担。一审法院认为，徐步权等业主系为了保障涉案生效判决得以执行而申请财产保全，故保全费5000元应由平阳华董置业有限公司负担。徐步权要求平阳华董置业有限公司支付因本案诉讼产生的律师费，因双方对此并未约定，因此徐步权该主张依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、平阳华董置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐步权逾期交房违约金54984.31元；二、平阳华董置业有限公司于本判决生效之日起十日内交付并安装意大利MASTER品牌进口装甲门；三、平阳华董置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐步权保全费5000元；四、驳回徐步权其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3148元，减半收取计1574元，由徐步权负担50元，平阳华董置业有限公司负担1524元。本院二审期间，平阳华董置业有限公司未提供新的证据。徐步权向本院提供了以下证据：证据1、情况说明，拟证明截止2020年12月24日，涉案商品房燃气管道工程尚未完成竣工验收；证据2、证明一份，拟证明截止2020年11月17日之前平阳华董置业有限公司尚未完成供电安装工作，不具备正式供电使用条件。经质证，平阳华董置业有限公司对证据1的合法性没有异议，但对待证事实有异议，认为平阳县福领天然气有限公司出具过与证据1完全矛盾的情况说明；对证据2的真实性没有异议，对待证事实有异议，认为在交房之前小区的用电情况是符合合同规定的，而且该证明虽说电表没有安装，但是用电不受影响，而且所有电费都是由平阳华董置业有限公司承担的。本院认为，证据1无单位负责人或该情况说明经办人签字，且徐步权的委托诉讼代理人亦明确认可平阳县福领天然气有限公司出具过两份不同的情况说明，故仅凭该份情况说明，不足以证明涉案商品房的用气是否符合合同约定的条件，本院不予认定；证据2真实、合法，可以证明涉案房屋所在地块全部用户表计安装工作于2020年11月17日完成，但电表安装与具备基本用电条件系两个概念，该证据不足以证明涉案房屋交付时不具备合同约定的商品房正常使用的基本条件，本院不予认定。经审核当事人向一审法院提供的证据及当事人陈述，本院依法对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，徐步权未在法定期限内向本院预交上诉案件受理费，依法按照其自动撤回上诉处理，故本院仅对平阳华董置业有限公司的上诉进行审查。一审法院根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》和温州市住房和城乡建设局出具的温住建发[2020]55号《温州市住建局关于因新冠肺炎疫情影响造成建筑工程项目工期延误和商品房延期交付时间计算的补充通知》，同时考虑平阳华董置业有限公司的原计划开工时间、平阳县住房和城乡建设局出具的平建住函[2020]101号复函载明的平阳华董置业有限公司实际复产复工时间，确定平阳华董置业有限公司因疫情扣除延期交房的天数为53天，符合本案客观实际。平阳华董置业有限公司主张其大部分民工直到2020年5月之后才出现以及其申报的“复工期”系虚假等理由，均未提供充分证据予以证明，本院对上述理由不予采信。双方签订的《商品房买卖合同》已经明确约定出卖人逾期交房的违约金为已交付房价款的万分之三，该约定系双方当事人真实意思表示，且该标准不存在畸高的情形，一审判决平阳华董置业有限公司按照日万分之三的标准向徐步权支付逾期交房违约金，符合合同约定和法律规定。逾期交房违约金不但具有补偿功能，也是对平阳华董置业有限公司逾期交房行为的惩罚。平阳华董置业有限公司主张违约金过分高于造成的损失，一方面未提供证据予以证明，另一方面与合同约定不符，本院不予支持。关于保全费问题。一审综合考虑群体性案件的特点，在本案中对保全费予以处理，并未损害平阳华董置业有限公司的权益，该处理并无不当。综上所述，上诉人平阳华董置业有限公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由上诉人平阳华董置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  余 萌审 判 员  蔡蓓蓓审 判 员  曾 慧二〇二一年三月十八日法官助理  陈黛锦代书记员  蔡瑞洁