辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5166号上诉人（原审被告）：沈阳腾越建筑工程有限公司，住所地沈阳市于洪区细河南路117号。法定代表人：李秋成，该公司总经理。委托诉讼代理人：高日明，男，1990年11月7日出生，汉族，住址辽宁省瓦房店市。被上诉人（原审原告）：沈阳久赛锋门窗制造有限公司，住所地沈阳市于洪区造化街道造化村。法定代表人：朱晓飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：解婷婷，北京德恒（沈阳）律师事务所。上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）与被上诉人沈阳久赛锋门窗制造有限公司（以下简称久赛锋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初3853号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求:撤销原判，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。理由：一审认定事实有误。一审认定一次性让利承诺无效没有事实和法律依据。一审法院突破合同相对性原则要求上诉人承担责任没有法律依据。被上诉人辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：1．请求判令被告给付原告工程款175848.79元及逾期付款违约金（按照同期银行贷款利率的1.2倍计算至起诉之日为66585.57元，之后继续计算至实际给付之日）；2．请求判令被告返还工程保修金192633.26元及逾期付款违约金（按照同期银行贷款利率的1.2倍支付逾期付款违约金，计算至起诉之日为45162.12元，之后继续计算至实际给付之日止）3．被告承担本案的诉讼费、保全费、担保费等全部费用。一审法院查明事实：原告提交了2013年8月3日签订的《门窗制作安装工程施工合同》（合同编号：TYZS-2013-B1011），证明原告与被告于2013年8月3日签订《门窗制作安装工程施工合同》（合同编号：TYZS-2013-B1011），约定承包沈阳碧桂园凤凰城二期地南地块别墅98#、108#-113#、118#楼塑钢门窗制作安装工程，合同暂定总价：707165元，开工日期：2013年6月20日，竣工日期：2013年10月20日，在合同中约定：6.2.1……在工程整体验收通过、竣工资料完成移交后，3个月内办理完毕结算手续，结算完毕后发包人向承包人付款至结算总价的95%，9.2.1保修款为结算总价的5%（质保期为工程竣工验收合格且首批业主入住之日起开始计算，质保期为贰年）……9.2.4质量保修金的返还：保修期满后一个月内，甲方一次性将剩余保修金无息返还给乙方。11.1.1……承包人应向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不能按约定付款，则发包人从约定应付之日起按银行同期贷款利率的1.2倍向承包人支付违约金……。同时原告提供了工程结算款支付申请单，证明该申请单中被告确认原告总工程款为797716.88元，被告已支付757831.04元工程款，仍有39885.84元保修金未支付。同时原告提供收款凭证2份，证明虽然合同系原告与十四建公司签订，但被告腾越系实际合同相对人，实际履行支付工程款的义务。对该三份证据的真实性、合法性本院予以认定，对于应付质保金的数额，被告提供了工程质保金支付申请单，证明发生扣款4749.66元，应付质保金为35136.18元（39885.84元-4749.66元），该工程质保金支付申请单经原告签字盖章确认，对发生的扣款应当予以扣除，该合同项下，被告应支付原告质保金数额为35136.18元。与原告签订合同的虽系十四建公司，但实际履行合同的系被告腾越公司，对原告主张的该事实，被告未提出异议，且有收款凭证予以佐证，本院予以认定。原告提交了2013年8月31日签订的《门窗制作安装工程施工合同》（合同编号：TYZS-2013-B2009），证明2013年8月31日原、被告签订施工合同，承包沈阳碧桂园凤凰城二期地南地块别墅82#-84#、97#、107#、121#楼塑钢门窗制作安装工程，工程内容：沈阳碧桂园凤凰城二期地南地块别墅82#-84#、97#、107#、121#楼塑钢门窗制作安装工程，具体包含塑钢门窗的制作、安装、运输、塞缝（打发泡胶、玻璃胶）、防水处理、打胶、五金、检验试验、调试、整改、验收等，合同暂定总价：577057元，开工日期：2013年5月1日，竣工日期：2013年11月30日，6.2.1……在工程整体验收通过、竣工资料完成移交后，3个月内办理完毕结算手续，结算完毕后发包人向承包人付款至结算总价的95%，9.2.1保修款为结算总价的5%（质保期为工程竣工验收合格且首批业主入住之日起开始计算，质保期为贰年）……9.2.4，质量保修金的返还：保修期满后一个月内，甲方一次性将剩余保修金无息返还给乙方，11.1.1……承包人应向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不能按约定付款，则发包人从约定应付之日起按银行同期贷款利率的1.2倍向承包人支付违约金……。原告同时提交了工程结算款支付申请单，证明该申请单中被告确认原告总工程款为700605.74元，被告已支付665575.51元工程款，仍有35030.23元质保金未支付。对该质保金数额，被告无异议。对该两份证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认可，被告应支付原告该合同项下的质保金35030.23元。原告提交了2013年11月2日《门窗制作安装工程施工合同》（合同编号：TYZS-2013-CCYJ-01），证明原告与被告于2013年11月2日签订《门窗制作安装工程施工合同》（合同编号：TYZS-2013-CCYJ-01），约定承包沈阳碧桂园南地块别墅80#-81#、96#、104#-106#、115#-117#楼塑钢门窗制作安装工程，工作内容为沈阳碧桂园南地块别墅80#-81#、96#、104#-106#、115#-117#楼塑钢门窗制作安装工程，具体包含塑钢门窗的制作、安装、运输、塞缝（打发泡胶、玻璃胶）、防水处理、打胶、五金、检验试验、调试、整改、验收等，合同暂定总价：1091837元，开工日期：2013年9月1日，竣工日期：2014年3月15日，6.2.1结算款必须在质检站、甲方质安部竣工验收合格后才可申报，如本工程在完工后3个月内未竣工验收，则乙方可办理结算手续，结算手续办理完毕并按照合同及甲方要求验收合格后，支付至工程结算款总造价的95%，余款5%作为保修金（如有增量的，按照实际扣取），保修期满后按照约定返还余款，9.2.1保修款为结算总价的5%（质保期为工程竣工验收合格且首批业主入住之日起开始计算，质保期为贰年）……9.2.4质量保修金的返还：保修期满后一个月内，甲方一次性将剩余保修金无息返还给乙方。11.1.1……承包人应向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不能按约定付款，则发包人从约定应付之日起按银行同期贷款利率的1.2倍向承包人支付违约金……，该合同最后结算价为935319.22元，已支付三笔工程款374368.31元、10534.06元、419490.34元工程款，仍有130926.51元（保修金46765.96、工程款84160.55元）未支付。被告提出异议认为结算总价为929961.09元，以结算总价5%计算的质保金为42479.6元，应付工程款76350.81元，应付合计122848.86元，对原告主张的结算总价及应付款不认可。因被告对反驳原告的证据未提供证据加以证明，故应由被告承担举证责任，对原告提供的该证据的真实性、合法性、关联性本院予以认定，被告应给付原告工程款130926.51元（含质保金46765.96元）。原告提交了原、被告于2013年11月2日签订的《门窗制作安装工程施工合同》（合同编号：TYZS-2013-CWJT-01），证明2013年11月2日原、被告签订施工合同，约定原告承包沈阳碧桂园凤凰城别墅79#、92#-95#、102#、114#、120#楼塑钢门窗制作安装工程，工程内容：沈阳碧桂园凤凰城别墅79#、92#-95#、102#、114#、120#楼塑钢门窗制作安装工程，具体包含塑钢门窗的制作、安装、运输、塞缝（打发泡胶、玻璃胶）、防水处理、打胶、五金、检验试验、调试、整改、验收等，合同暂定总价：990799元，开工日期：2013年8月25日，竣工日期：2014年5月20日，6.1.4本工程竣工且通过最终验收合格后，甲方向乙方支付结算总价的95%，结算总价的5%为质量保证金，9.2.1保修款为结算总价的5%（质保期为工程竣工验收合格且首批业主入住之日起开始计算，质保期为贰年）……9.2.4质量保修金的返还：保修期满后一个月内，甲方一次性将剩余保修金无息返还给乙方，11.1.1……承包人应向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不能按约定付款，则发包人从约定应付之日起按银行同期贷款利率的1.2倍向承包人支付违约金……。同时原告提交了工程结算款支付申请单，证明被告确认原告总工程款为824334.73元，被告已支付743962.1元工程款，仍有80372.63元（质保金41216.74元、工程款39155.89元）未支付。被告提出异议认为质保金为37741.13元、缓付款为36180.29元，合计应付款为73921.42元，并提供了原告的质保金申请报告、工程换付款支付申请单予以佐证。本院经审查认为，原告提交的质保金申请报告载明质保金为37741.13元，视为原告自认，原告提交的工程缓付款支付申请单，载明发生质量扣款2975.61元，应付缓付款金额为36180.29元（39155.90元-2975.61元），缓付款支付申请单有原告签字、盖章确认，对发生的扣款应当予以扣除，被告应支付原告该合同项下的工程款为73921.42元（37741.13元+36180.29元）。原告提交了2015年7月17日《塑钢门窗制作安装工程施工合同》（合同编号：TYZY-LNSJT2015-B2010），证明2015年7月17日原、被告签订合同，原告承包沈阳碧桂园凤凰城南地块别墅95#、106#楼门窗制作安装工程，工程内容：沈阳碧桂园凤凰城南地块别墅95#、106#楼门窗制作安装工程，具体包含塑钢门窗的制作、安装、运输、塞缝（打发泡胶、玻璃胶）、防水处理、打胶、五金、检验试验、调试、整改、验收等，合同暂定总价：179657元，开工日期：2015年5月5日，竣工日期：2015年8月5日，6.1.4本工程竣工且通过最终验收合格后，甲方向乙方支付结算总价的95%，结算总价的5%为质量保证金，9.2.1保修款为结算总价的5%（质保期为工程竣工验收合格且首批业主入住之日起开始计算，质保期为贰年）……9.2.4质量保修金的返还：保修期满后一个月内，甲方一次性将剩余保修金无息返还给乙方，11.1.1……承包人应向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不能按约定付款，则发包人从约定应付之日起按银行同期贷款利率的1.2倍向承包人支付违约金……。并提供中国银行进账单一份，证明2015年10月27日被告腾越公司支付原告工程款135818.2元，仍有43838.8元（保修金8982.85元、工程款34855.95元）未支付。被告提出异议称结算总金额178491.82元，质保金按结算总价5%计算为8924.59元，结算尾款33030.42元，合计应付款41955.01元。对于被告主张的结算价款，被告未提供证据加以证明，由被告承担不利法律后果，工程款以原告主张的数额为准，被告应付原告工程款43838.8元（含质保金8982.85元）。原告提交了2016年3月26日《塑钢门窗制作安装工程施工合同》（合同编号：TYZY-LNSJT2016-（凤凰城五期）-Z2002），证明：2016年3月26日原、被告签订施工合同，原告承包沈阳碧桂园凤凰城五期多层洋房256#、257#楼塑钢门窗制作安装工程，工程内容：沈阳碧桂园凤凰城五期多层洋房256#、257#楼塑钢门窗制作安装工程，具体包含塑钢门窗的制作、安装、运输、塞缝（打发泡胶、玻璃胶）、防水处理、打胶、五金、检验试验、调试、整改、验收等，合同暂定总价：445198元，开工日期：2016年3月15日，竣工日期：2016年7月1日，6.2.1结算款必须在质检站、甲方质安部竣工验收合格后才可申报，如本工程在完工后3个月内未竣工验收，则乙方可办理结算手续，结算手续办理完毕并按照合同及甲方要求验收合格后，支付至工程结算款总造价的95%，余款5%作为保修金（如有增量的，按照实际扣取），保修期满后按照约定返还余款，9.2.1保修款为结算总价的5%（质保期为工程竣工验收合格且首批业主入住之日起开始计算，质保期为贰年）……9.2.4质量保修金的返还：保修期满后一个月内，甲方一次性将剩余保修金无息返还给乙方，11.1.1……承包人应向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不能按约定付款，则发包人从约定应付之日起按银行同期贷款利率的1.2倍向承包人支付违约金……。并提供收款凭证2张，证明被告腾越公司已支付376603.55元工程款，仍有38427.98元（质保金20751.58元、工程款17676.4元）未支付。被告提出异议称施工期间发生质量评定罚款500元，应当予以扣除。本院经审查认为，被告对其抗辩未提供证据证明，本院不予采信，该合同项下，被告应付工程款为38427.98元（含质保金20751.58元）。被告提交了一次性支付承诺书，证明原、被告双方于2020年1月13日达成一致意见，所有合同所有尾款，原告同意让利20%，再扣减10万元。对该证据的真实性，本院予以认定。一审法院认为：与被告签订合同的虽系案外人十四建公司，但实际履行合同的系被告腾越公司，对此双方当事人不持异议，故案涉合同项下的给付工程价款的责任，应由腾越公司承担。前述应付工程款数额合计应为357281.12元（35136.18元+35030.23元+130926.51元+73921.42元+43838.8元+38427.98元）。关于原告是否应当按照“一次性支付承诺书”进行让利的问题，本院认为“一次性支付承诺书”载明“现我司同意最终以全部尾款让利后（让利规则：（结算尾款+缓付款+质保金）*20%作为让利，让利20%后再额外让利10万元），一次性结清与贵司的所有款项（剩余金额作为让利，不再申请支付）”，可见原告让利的前提是被告一次性结清工程款，但被告并未结清工程款，故让利条件并没有履行，对被告要求按照让利规则进行结算的主张，本院不予支持。关于违约金，被告未按照合同约定支付工程款，应承担违约金，对于应给付质保金的期限，合同约定为首批业主入住之日起开始计算，质保期为2年，质保期满1个月内，支付质保金。对于各合同项下的工程首批业主的入住时间，原、被告均未举证证明，对于原告主张的起算时间，被告未持异议，故违约金的起算时间以原告主张为准，违约金标准按照双方约定的同期贷款利率的1.2倍计算。一审判决：一、被告沈阳腾越建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内给付原告沈阳久赛锋门窗制造有限公司工程款357281.12元；二、被告沈阳腾越建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内给付原告沈阳久赛锋门窗制造有限公司违约金（违约金按照同期银行贷款利率的1.2倍，以35136.18元为基数，自2017年2月1日起计算，以35030.29元为基数，自2017年2月1日起计算，以84160.55元为基数，自2015年1月1日起计算，以46765.96元为基数，自2017年2月1日起计算，以37741.13元为基数，自2015年1月1日起计算，以36180.29元为基数，自2017年2月1日起计算，以34855.95元为基数，自2015年11月1日起计算，以8982.85元为基数，自2017年12月1日起计算，以17676.4元为基数，自2017年1月1日起计算，以20751.58元为基数，自2019年2月1日起计算，均计算至实际给付之日止）；三、驳回原告沈阳久赛锋门窗制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8504元，由被告腾越公司负担。二审期间当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张的一次性让利承诺的问题，因该承诺书的名称为“一次性支付承诺书”，而非上诉人主张的“一次性让利承诺书”，该“一次性支付承诺书”载明“现我司同意最终以全部尾款让利后（让利规则：（结算尾款+缓付款+质保金）*20%作为让利，让利20%后再额外让利10万元），一次性结清与贵司的所有款项（剩余金额作为让利，不再申请支付）”，可见让利的前提是上诉人一次性结清工程款，至今该条件并不成就，上诉人该项主张本院无法支持。关于上诉人主张的一审违反合同相对性问题，因一审期间被上诉人主张实际履行合同的系上诉人，对于被上诉人的该项主张上诉人并无异议，且有收款凭证予以佐证，故上诉人二审期间提出一审违反合同相对性本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8504元，由上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 王彦艳二〇二一年三月二十二日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；