河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终315号上诉人（原审原告）：河南鑫腾建筑有限公司，住所地：河南省漯河市经济技术开发区衡山路**。法人代表人：申文中，该公司经理。委托诉讼代理人：宋伟强，河南银海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州智涵企业管理咨询有限公司（已注销）。被上诉人（原审被告）：叶玲，女，汉族，1965年12月26日出生，住河南省西华县。被上诉人（原审被告）：冯彦磊，女，汉族，1987年8月5日出生，住河南省郑州市金水区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：冯彦超，男，汉族，1986年10月14日出生，住河南省西华县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：董云鸿，河南通参律师事务所律师。上诉人河南鑫腾建筑有限公司（以下简称鑫腾建筑公司）因与被上诉人郑州市智涵企业管理咨询有限公司（以下简称智涵咨询公司）、叶玲、冯彦磊委托合同纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫腾建筑公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审的全部诉讼请求；二、本案一审诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果明显不当。一审法院认定涉案合同中违反建筑法的部分无效，但又认定整理资料及培训工人的部分有效，上诉人认为上述认定结果错误，当事人签订合同的目的就是为了取得建筑企业的资质，整理资料及培训人员也是为了实现该目的，因此涉案合同从根本目的上是为了规避建筑行业的法律规定，应认定为整体无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该规定，在合同无效的情况下应当首先恢复到合同订立之前的状态，然后根据双方的过错分担损失。本案中，涉案的58万元系上诉人依据合同约定支付给被上诉人的合同价款，因涉案协议无效，因此被上诉人从上诉人处取得的合同价款应当予以返还。而一审法院错误的认为涉案的58万元即是上诉人的损失，将其依照过错责任平均分担。这明显不符合合同法关于合同无效的有关规定。其判决结果对上诉人也不公平，如果依照一审法院的理论，从事违法活动者即使签订的合同无效，仍然可以从无效的合同中获取利益，这无疑助长了不法行为人的违法行为。因此，一审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法判决。叶玲、冯彦磊共同辩称，一、答辩人接受上诉人委托，为上诉人提供的服务细分为3项，答辩人在3项服务中均已充分履约，不存在任何过错。(一)答辩人负责制作市政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包三级、水利水电工程施工总承包三级、钢结构工程专业承包三级、建筑装修装饰工程专业承包二级所需的全部纸质资料，已经合格履约，一审法院也予以确认。（二）答辩人负责为上诉人自行招聘的《技术工人资料》中的共三十位技术工人的培训、考试提供辅助工作，已经合格履约，一审法院也予以确认。(三)答辩人负责为上诉人推荐19位建筑师、28位工程师前往上诉人处工作，已经合格履约，答辩人不存在过错。一审法院认定本案建筑师、工程师有挂证行为，继而认定对推荐建筑师、工程师的约定无效，属于认定事实错误。二、如果本案委托合同关系中存在过错，应由上诉人承担全部过错。(一)缔约时如果存在过错，应由上诉人承担全部过错。(二)履约过程中如果存在过错，应由上诉人承担全部过错。三、上诉人五项资质没有审核通过，原因是上诉人没有为上诉人自行聘请的专业技术人员缴纳社保，《漯河市住房和城乡建设局2019年7月23日发布的对河南鑫腾建筑工程有限公司五项资质审查意见及相关问题的说明》已经充分说明了这一归责于上诉人的原因，答辩人不存在任何过错。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。鑫腾建筑公司向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告退还原告支付的委托合同费用580000元；2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：1、2018年6月19日原告与被告智涵咨询公司签订委托协议书，内容为“根据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规的规定，经双方友好协商，就甲方委托乙方代为办理市政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包三级、水利水电工程施工总承包三级、钢结构工程专业承包三级、建筑装修装饰工程专业承包二级资质纸质申报材料、相关技术人员的配备，双方本着平等、诚信的原则，达成如下一致意见，由双方共同遵守执行。一、委托内容及费用如下：甲方委托乙方办理市政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包三级、水利水电工程施工总承包三级、钢结构工程专业承包三级、建筑装修装饰工程专业承包二级资质纸质材料、相关技术人员的配备；费用：人民币￥：610000.00元（大写：陆拾壹万元整）。以上费用包括但不限于乙方接受甲方委托办理本协议第一条约定事项的所有费用、税费等相关一切费用。乙方在办理第一条约定事项过程中，不再向甲方收取任何费用。二、双方的义务和权利：1.甲方负责提供办理业务的相关证件及材料如下：（1）公司营业执照正副本原件；（2）公章、法人章；（3）所有人员身份证原件及复印件；（4）所有人员一寸照片；（5）公司章程（工商局调档为准）；（6）产权证明（房本或房屋买卖合同）及租赁协议；2、甲方全力配合乙方办理相关手续；3、甲方应按合同约定及时支付相关费用；4、乙方负责制作市政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包三级、水利水电工程施工总承包三级、钢结构工程专业承包三级、建筑装修装饰工程专业承包二级所需全套纸质资料。完成以上任务所需费用已包含在约定的总代理费用中，甲方不再向乙支付任何费用。5、乙方保证对甲方提供的资料保密，并负责保管、不得遗失，使用后及时返还甲方。6、乙方需要按合同约定完成相应阶段的任务，否则视为违约，需承担违约责任。7、若因乙方原因导致市政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包三级，水利水也工程施工总承包三级、钢结构工程专业承包三级，建筑装修装饰工程专业承包二级资质办理不成功，乙方退还甲方已付服务费款项；若因甲方单方解除协议致使无法继续履行，乙方不再退回甲方已付款项，如有争议双方友好协商解决。三、代理费用及付款方式：1.本代理合同总费用金额：人民币￥:610000.00(大写：陆拾壹万元）[以上费用不含税金、不开具发票］。2.付款方式：2.1.签定合同之后向乙方支付费用￥250000.00元，大写：贰拾伍万元整；2.2相关技术人员配齐后向乙方支付费用￥310000.00元（大写：叁拾壹万元整）；2.3资质申报受理成功后向乙方支付费用￥50000.00元（大写：伍万元整）。3.违约责任（1）双方应积极履行约定义务，若甲方逾期付款超过5日或无故终止合同，乙方有权中止办理并不予退回已收款项。（2）若乙方违反合同约定义务或未在约定期限内。办理完成各除段工作，甲方有权单方解除合同。”等条款。2019年4月27日双方签订补充协议书，内容为：“河南鑫腾建筑工程有限公司与郑州市智涵企业管理咨询有限公司于2018年6月签订内容为甲方委托乙方办理河南鑫腾建筑工程有限公司市政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包三级、水利水电工程施工总承包三级、钢结构工程专业承包三级、建筑装修装饰工程专业承包二级资质相关业务的委托协议书。根据相关法律法规的规定，甲乙双方本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，在原合同基础上，特订立以下补充协议。一、补充内容为：乙方应根据甲方单位所在地住建局的要求，整理符合受理标准的资质材料，如不符合，应按照当地住建局要求，在申请受理驳回后一个月内整改至符合受理标准。二、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确补充的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。原委托协议书与本协议冲突部分以本协议书为准。三、本协议一式贰份，甲方执壹份，乙方执壹份，具有同等法律效力，自双方签字盖章之日起生效”等条款。2、2018年6月29日原告向被告支付代办费25万元，2019年4月27日支付10万元，2019年5月6日向被告经办人冯彦超支付23万元，三次共计支付58万元，被告认可这58万元中7万元为整理资料费，其他为工人培训及工程师所需费用。3、被告提供的原告所办资质费用清单，其中服务费10万元，造价师、工程师、施工管理岗位证、特种工、专业技术工人共计需要费用67.98万元，双方协商为61万元。4、被告向原告推荐的19位建筑师，28位工程师资料。5、原告自行招聘的2位特种工人和30位技术工人资料。6、漯河市2019年第六批建筑业企业资质审查意见表，原告申办的五项资质未通过。7、2019年8月5日、8月6日三次通话记录，原、被告双方对办理资质问题的谈话，双方在争论资质未通过的责任问题。8、智涵咨询公司注册资金100万元，于2019年9月25日召开股东会议，决定公司予以解散，并成立了以叶玲为清算组负责人，冯彦磊为成员的清算组，2019年9月27日在河南科技报上登报解散公司，2019年11月4日智涵咨询公司注销。一审法院认为，原告与被告智涵咨询公司签订的委托协议及补充协议，从表面上看符合法律规定，但在双方履行过程中，被告向原告推荐建筑师、工程师并支付费用在原告处挂证行为，规避了建筑业从业资格许可的实质性要求，规避法律关于建筑业企业资质升级必须具备的工程业绩资质条件，规避对建筑行为的监督管理，危害建筑市场秩序。故对该合同实施过程中对该内容的约定无效，但合同中约定的被告为原告资质升级所整理资料及培训工人合格的内容不违反国家法律规定应为有效。本案中考虑到被告提供费用清单、电话录音等证据，被告认可收取原告的58万元中7万元为资料费，所需费用清单中施工管理岗位证1.68万元、特种工费用0.8万元，专业技术工人0.9万元，这些费用由被告依据协议已实际实施，故上述费用原告要求退还的理由不足，本院不予支持。关于下余的费用48.62万元（58万元－7万元－1.68万元－0.8万元－0.9万元）应为原告支付给被告由被告向原告推荐挂证人员的费用，由于该项内容违反国家强制性规定应为无效。对造成无效的原因双方均存在过错，故对原告支付的该48.62万元的损失，原告与智涵咨询公司各承担50%的责任，故被告智涵咨询公司应给付原告24.31万元。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。本案中被告智涵咨询公司和原告于2019年8月6日仍在电话联系解决双方的问题，2019年9月25日成立清算组，清算组成员为被告叶玲、冯彦磊，应说明智涵咨询公司在成立清算组时应知道与原告的债权债务关系存在。清算组应当自成立之日起十日内书面通知原告，但被告未提供其通知原告的证据，所以智涵咨询公司未履行通知义务，导致原告未及时申报债权而获得清偿。对此被告叶玲、冯彦磊对原告该24.31万元的损失承担赔偿责任。关于被告辩称中提出的该款已实际支付给别人，且智涵咨询公司已登报进行了公告，原告没在期限内申报债权，应视为放弃债权的辩称理由不足，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第三百九十六条、第三百五十八条、第四百零五条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告叶玲、冯彦磊于判决生效后十日内赔偿原告河南鑫腾建筑工程有限公司24.31万元；二、驳回原告河南鑫腾建筑工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4800元，原告河南鑫腾建筑工程有限公司承担2800元，被告叶玲、冯彦磊共同承担2000元。二审上诉人鑫腾建筑公司另提供一份住房城乡建设部关于印发《建筑业企业资质标准》的通知及《建筑业企业资质标准》的部分内容，欲证明上诉人与被上诉人员工通话笔录中双方所称的“业绩”指的是上诉人委托被上诉人申请的几项资质需要“技术负责人（或注册建造师）主持完成过本类别资质二级以上标准要求的工程业绩不少于2项”，并非是被上诉人一审答辩状所称的系上诉人在提升资质之前已经完成的业绩。被上诉人叶玲、冯彦磊质证称，根据双方委托合同的内容，被上诉人作为受托人的合同义务限于推荐建造师工程师，而对建造师工程师是否符合业绩标准由上诉人负责审核，因此被上诉人在推荐完建造师工程师姓名身份信息的真实性之后其他任何信息的审核是以及是否录用是否作为上诉人申请新资质储备人才全部由上诉人自行负责及承担风险，因此在经过上诉人自行录用之后的建造师工程师的具体业绩情况与被上诉人是没有关联性的，而且结合一审漯河市住建局对5项资质的审核结果来看其中大部分资质审核未通过的原因并非是建造师工程师的业绩问题而是未交社保，因此新证据并不能证明被上诉人存在任何过错，只能说明是上诉人在选用建造师工程师时对两类人才具体情况审查不严，这与被上诉人无关。被上诉人叶玲、冯彦磊二审另提供：1、鑫腾建筑公司企业信用信息公示报告，欲证明郭廷军为鑫腾建筑公司高级管理人员、监事；2、郭廷军身份证复印件、郭廷军与冯彦超微信聊天截图，欲证明原智涵咨询公司为上诉人提供的履约服务质量，已经得到上诉人的认可，原智涵咨询公司不存在履约过失，被上诉关于建筑师、工程师方面的义务仅限于向上诉人推荐建筑师、工程师，是否录用及录用之后的社保、业绩等事项与被上诉人无关。上诉人质证称，对第一份证据实性无异议，对第二份证据真实性无异议，但是被上诉人作为专门从事帮助其他公司申请相关资质的单位，在该行业领域他们是专家，因此在申请什么样的资质需要配备什么样的人员及依照相关规定相关人员需要有何种业绩被上诉人是明知的，在住建局审核过程中发现被上诉人向上诉人提供的相关专业人员并不符合申请资质所要求的业绩，因此被上诉人在接受委托时并未尽到其职责，关于社保问题上诉人公司为员工缴纳社保毋庸置疑，但是被上诉人向上诉人推荐的相关人员并未实际与上诉人公司形成劳动关系，且也未将其社保关系转入上诉人公司，因此上诉人公司不可能为这部分人员缴纳社保，这也是为何在最终住建局审查时发现部分人员社保未缴纳的原因，因此被上诉人在受托方面未尽到其职责。二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实相同。本院认为，建筑资质是建筑企业实力的证明，建筑资质的申请必须依法进行。根据鑫腾建筑公司与原智涵咨询公司签订的委托协议书和补充协议书，原智涵咨询公司的合同义务为鑫腾建筑公司资质申报材料并配备相关技术人员，使资质申报成功。根据漯河市2019年第六批建筑业企业资质审查意见表显示，鑫腾建筑公司资质申报未通过，申报材料存在的主要问题是技术人员缺少、业绩存疑及养老保险未交齐全，且根据原智涵咨询公司一审提供的其向技术人员支付费用的银行对账单，原智涵咨询公司并未把鑫腾建筑公司的真实情况进行申报，其推荐的建筑师、工程师存在挂证行为，鑫腾建筑公司也认可双方签订的协议规避建筑业的法律规定，最终资质申报也未审核通过。故双方签订的委托协议书和补充协议书规避了建筑业从业资格许可的要求及建筑业企业资质必须具备的工程业绩资质条件，规避对建筑行业的监督管理，危害建筑市场秩序均为无效。协议无效后，因协议取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。故原智涵咨询公司应当返还鑫腾建筑公司收取的委托费用58万元。关于原智涵咨询公司的损失，其中原智涵咨询公司支付的48.62万元挂证人员的费用属于违法费用，原智涵咨询公司支付出去了该费用，该费用支付出去原智涵咨询公司起着更大的决定作用，故其应当承担主要过错责任，在其与鑫腾建筑公司之间其应承担该48.62万元的70％即34.034万元，鑫腾建筑公司应承担该48.62万元的30％即14.586万元。其余原智涵咨询公司支出的9.38万元费用属于正当支出，鑫腾建筑公司应当承担。鑫腾建筑公司总计应承担原智涵咨询公司的损失为23.966万元（14.586万元＋9.38万元）。综上，原智涵咨询公司总计应返还鑫腾建筑公司34.034万元（58万元－23.966万元），原智涵咨询公司已经注销，清算组成员叶玲、冯彦磊未提供证据证明其依法清算，该款应由其二人支付。综上所述，鑫腾建筑公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初1168号民事判决；二、叶玲、冯彦磊于本判决生效之日起十日内支付河南鑫腾建筑有限公司34.034万元；三、驳回河南鑫腾建筑有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4800元，由叶玲、冯彦磊负担2800元，由河南鑫腾建筑有限公司负担2000元；二审案件受理费6354元，由叶玲、冯彦磊负担3354元，由河南鑫腾建筑有限公司负担3000元。本判决为终审判决。审判长 崔喜庆审判员缑兵伟审判员曹光辉二〇二一年三月五日法官助理裴蓉书记员林怡彤