湖南省益阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘09刑终77号 原公诉机关：湖南省益阳市赫山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：颜建强，男，1968年7月23日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，经商，户籍所在地益阳市赫山区，住益阳市赫山区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月12日被湖南省益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金三万元，缓刑考验期自2018年11月30日至2022年5月29日。又因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年4月24日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年5月9日被该局执行逮捕。现押于益阳市看守所。 辩护人：江云辉，湖南万维律师事务所律师。 湖南省益阳市赫山区人民法院审理湖南省益阳市赫山区人民检察院指控原审被告人颜建强犯合同诈骗罪一案，于2020年1月8日作出（2019）湘0903刑初706号刑事判决。原审被告人颜建强上诉至本院，本院于2019年5月25日将此案发回重审。湖南省益阳市赫山区人民法院于2020年10月16日作出（2020）湘0903刑初241号刑事判决。原审被告人颜建强仍不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷，讯问原审被告人颜建强，听取辩护人江云辉的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审认定，2012年5月11日，被告人颜建强与符某、李某2、袁某1约定在益阳市龙光桥镇全丰村下边湾组袁某1宅基地上集资建房，由袁某1与符某、李某1（系李某2儿子）签订了《集资建房合同》。当天，颜建强在符某、李某2不知情的情况下单独找袁某1签订了一份《集资建房合同》，该合同的乙方只有颜建强一人。房屋建好后，除分配给袁某1的房子外，颜建强与符某、李某1三人签订了《集资建房分配协议》，约定了三人各自分配的房屋。2017年1月，颜建强隐瞒该栋房屋的201、401、601房实际所有人是李某1；分配给自己的701房已经出售给李仲年，李仲年再转让给卜某的事实，持与袁某1单独签订的《集资建房合同》同罗某签订《购房合同》，将201、401、601、701房转让给罗某。合同约定401房的售价148960元，201房售价164160元，601房售价133760元，701房售价118560元。后罗某将上述房屋出售给他人，导致该栋房屋的201、401房现被他人占有，李某1失去了对以上两套房屋的实际控制。 2019年1月28日，被告人颜建强在相关部门调解下向李某2赔偿了2万元，同年6月10日，赔偿3万元并取得李某2的谅解。2019年4月23日15时许，颜建强经民警电话传唤到案。原审法院认为，被告人颜建强以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人颜建强经公安机关传唤到案后，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚；其在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；其赔偿被害人部分经济损失并取得了谅解，可酌情从轻处罚。被告人颜建强违法所得的财物，应当退赔给被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项，第六十七条第一款，第六十九条第一、二款，第七十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903刑初708号刑事判决书中对被告人颜建强宣告的缓刑部分，执行原判刑罚有期徒刑三年，并处罚金三万元；二、被告人颜建强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元，与前判有期徒刑三年，并处罚金三万元并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金四万元（已缴纳三万元，余款限判决生效之日起十日内缴纳）；三、责令被告人颜建强向被害人退还201、401房屋或相应价值的款项。 颜建强上诉提出，颜建强与受害人李某2父子之间并无房屋买卖合同，颜建强虽与罗某签订《购房合同》，但未收分文，受害人李某2父子的房屋被他人占用的原因并非由于李某2父子的误判，而是罗某的欺诈侵权行为所致，颜建强的行为不符合合同诈骗罪的基本特征；原审采信罗某的证言认定颜建强收到了罗某的购房款明显错误，即便颜建强有罪，也应认定为犯罪未遂。 辩护人江云辉同意上诉人颜建强的意见。 经审理查明，2012年5月11日，上诉人颜建强与符某、李某2、袁某1约定在益阳市龙光桥镇全丰村下边湾组袁某1宅基地上集资建房，由袁某1与符某、李某1（系李某2儿子）签订了《集资建房合同》。当天，颜建强在符某、李某2不知情的情况下单独找袁某1签订了一份《集资建房合同》，该合同的乙方只有颜建强一人。房屋建好后，除分配给袁某1的房子外，颜建强与符某、李某1三人签订了《集资建房分配协议》，约定了三人各自分配的房屋。2017年1月，颜建强隐瞒该栋房屋的201、401、601房实际所有人是李某1以及分配给自己的701房已经出售给李仲年，而李仲年再转让给卜某的事实，持与袁某1单独签订的《集资建房合同》与罗某签订《购房合同》，将201、401、601、701房转让给罗某。合同约定401房的售价148960元，201房售价164160元，601房售价133760元，701房售价118560元。后罗某将201房以14万元的价格出售给王首红，将401房以98000元的价格出售给李某3，导致该栋房屋的201、401房现被他人占有，李某1失去了对以上两套房屋的实际控制。 2019年1月28日，上诉人颜建强在相关部门调解下向李某2赔偿了2万元，同年6月10日，赔偿3万元并取得李某2的谅解。2019年4月23日15时许，颜建强经民警电话传唤到案。 上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实： 1.被害人李某2的陈述，证明2012年5月份，他经符某介绍认识了颜建强，然后商定三人一起出资在全丰村下边湾组袁某1的宅基地上建一幢房子；5月11日，他与符某一起跟袁某1签订了集资建房合同，甲方是房屋地基的主人袁某1、彭小玉夫妇，乙方是符某和他儿子李某1，颜建军没有签字，但实际是他与符某、颜建军合伙建房，三方各投资了34万元；合同签订后开始建房，他们建了一幢七层的房子，共建房14套，房屋竣工后，三人于2012年9月26日共同签订了一份集资建房分配协议，将房子进行了分配，他的是201、401、502、601四套房子，符某的四套房子分别是202、501、602、702，颜建强的是地下一层（门面）、402、701，其中符某四套全部给了一个叫李仲年的，另外颜建强将701也给了李仲年，而李仲年又因欠一个叫卜某的钱，所以李仲年将部分房子（含701）给了卜某；2018年4月份，他将401的房子以14.8万元卖给了陈小平，5月份过去发现401在装修，还以为是陈小平在装修，6月份他接到陈小平的电话问他401怎么装修了，他才知道5月份不是陈小平在搞装修，无奈之下他只好将房款退给陈，另外还补了一万元利息；之后他约符某、颜建强、罗某见面，颜建强承认401、201、601都是他的，但罗某称出了钱给颜建强，颜建强抵押给了罗某两套房子，他们双方各执一词，此事不了了之，目前他的二套房子401和201都被别人非法占有了；颜建强说颜建强和罗某签了三份合同，分别是401、201、601的卖房合同，他和颜建强、符某没有任何借贷关系和经济往来，从未和他人扯麻纱；袁某1和颜建强单独签过合同他不知情。 2.被害人李某1的陈述，证明2012年左右他还在上海读大学，他父亲告诉他要以他的名义，和符某以及另外一个叫颜建强的叔叔，一起在赫山区袁某1家的地皮上盖一栋房子；后来他父亲代表他和符某、颜建强共同出资盖了一栋房子，合同及分房的协议都是他父亲李某2出面帮他签的，房子盖好后，他父亲告诉他分了201、401、501、601四套房子；他父亲带他一起吃饭时认识了颜建强，但一直未打过任何交道，他从来没有要颜建强帮忙处理出售过四套房产，他父亲知道颜建强偷偷卖掉过别人的房子，也不可能叫颜建强帮忙处理这四套房。 3.证人符某的证言，证明2012年上半年，他和老表颜建强、朋友李某2在一起喝茶，谈到一起合伙建一栋房子；2012年5月11日，由颜建强出面组织，他和李某2以及宅地基主人袁某1、彭小玉夫妇参与，共同签订了一份《集资建房合同》，建房合同没有颜建强的名字是因为他和颜建强关系比较好，签不签字没关系，李某2和李某1是父子关系，李某2代其儿子李某1签的合同，他并不知道颜建强与袁某1单独又签订了一份建房合同；他们共出资近100万建了一栋房子，每人出了三四十万元左右，房子建好之后李某2分了201、401、601、502四套，他分了202、501、602、702四套，他的房子卖给了李仲年，房东分了两套，他们共同补给了房东袁某1十几万元，分房协议由他和颜建强、李某2共同签名，日期是2012年9月26日，分房合同签订之时，他们三人没有任何经济往来和经济纠纷；2018年下半年，李某2打电话告知他，李某2的几套房子被颜建强卖掉了，他联系颜建强，颜说其和罗某签了合同，但没有收罗某的钱，合同上的几套房子是李某2的，他多次催颜建强将卖房款还给李某2，但颜一直还不起；后来听李某2讲，李某2收了颜建强2万元，再后来的事他不太清楚了。 4.证人袁某1的证言，证明2012年初，颜建强跟他商量在他的宅基地上盖楼，过了几天，颜建强叫来了符某和李某2，当天他们就签订了一个集资建房合同，甲方是他与妻子彭小玉，乙方签字的是符某和李某2，李某2签的其儿子李某1的名字，政府要打击黑开发的老板，颜建强因为害怕被抓，所以没有签字；当天他共签了两份合同，另一份是单独和颜建强签的集资建房合同，甲方是他和前妻彭小玉，乙方是颜建强，颜建强担心他以后找麻烦，所以同时和他签订了一份合同；合同签订后，颜建强就按合同开始组织人员施工，2012年9月份房子建好了，按合同约定他分第三层（含门面）共两套房子，其余的房子全由另外三人协商分配，他的宅基地有建房用地许可证，他和符某、李某2、颜建强没有经济纠纷。 5.证人罗某的证言，证明2015年，颜建强在他手里借了二十万元，将201、401、601、701四套房产抵押，并签订了抵押协议；2017年颜建强又找他借钱，因为之前的二十万没有还，他不愿意借，颜建强就说把四套房子卖给他，他同意了，他把之前的抵押合同还给了颜建强，颜建强重新和他签订了这四套房的购房合同，他要求颜建强出示这四套房子的户主凭证，颜建强给了他一份颜建强与袁某1的联合建房合同，甲方是袁某1，乙方是颜建强，当时他看到这份合同，便相信了颜建强，认为这四套房是颜建强的，但没有找袁某1落实；在2017年元月12日签订的这四份合同中，明确约定了这四套房子卖给他后，除去颜建强欠的二十万元，他一次性支付现金十四万八千元，之前二十万的欠条和抵押合同由颜建强当时收回；他将上述四套房子具体卖给了谁记不清了，当时都只签了一份合同，买家给了现金后，合同都给买家了；2015年元月24日，李仲年和卜某的一份债务抵贷协议上的见证人是他本人签字，但是前面的内容没有给他看过，只拿后面那张纸给他的，给了他几包烟，至于有没有收中介费不记得了；2017年9月6日，他将四套房中的201、401房出售了；2017年10月份，颜建强说他把701卖给一个叫“海几”的了，带着“海几”说要把701买下，他当时已经把701处理给别人了，颜建强让他想办法从别处买一套房子给他，付给他8万元（实际上只打了一张8万元的借条），他只好从全丰建筑公司陈建民手上买了一套房子给颜建强。 6.证人李某3的证言，证明大概是在2017年8月份，他经人介绍认识了罗某，见面之后罗某说有房子出售，他前妻看上了该房子，于是他出面和罗某协商，罗某称房主颜建强欠其钱，颜建强将房子处理给罗了，他问罗某买该套房产是否会有麻纱，罗某说绝对没有一点麻纱，同时他们协商好总价98000元；2017年9月6日，他与罗某签订了购房协议并预付了5万元购房款，签合同时，他、前妻李燕斌、罗某、罗某的同事王淑云也在场；2018年5月他开始装修，自装修开始有一对姓李的夫妇过来问他，说房子是他们的，他说他有合同，有事去找罗某，这套房子装修费约11万元，加上买电器家具约5万元，共花费25-26万元。 7.证人袁某2、袁某3的证言，证明大概在2012年他们接到袁某1的电话，袁某1和颜建强等人一起到袁某1买的地皮上建一栋房子，正与对方签订合同，要他们去当证明人；在场的有袁某1夫妻、颜建强和几个与袁某1建房子的伙计，袁某1跟他们讲已经与对方签订了一份集资建房合同，合同大概的内容就是袁某1与颜建强等人合资建房，甲方是袁某1，乙方是颜建强以及两个他不认识的老板，颜建强并没有在合同里面签字捺印，另外两个老板都在合同上签字捺印了，在合同里面还写了房子建好后房屋的第三层两套都归甲方，另外乙方再补偿甲方房屋基础102000元，他们作为证明人在合同上签字捺印；这份合同签订后，颜建强又拿出一份集资建房合同要袁某1签字，跟之前签的合同是一样的，当时颜建强说政府打击黑开发很严，意思第一份合同颜不签字，可以避免一些麻烦，而签第二份合同是颜建强怕以后为房子的事情跟袁某1扯麻纱，当时袁某1就又与颜建强签了一份合同，他们在这份合同上也作为证明人签字捺印了。 8.证人卜某的证言，证明2009年李仲年找他陆陆续续借走了41万元整，2014年12月底李仲年告诉他无力偿还借款和利息，愿意将赫山区龙光桥镇全丰村下边湾组的房屋抵押给他，四套房屋作价47万元；他在跟李仲年签债务抵偿协议时，李仲年提供了颜建强、符某与其的房屋买卖合同，颜建强将他的402、702转卖给了李仲年，符某将房屋202、501、602、702转卖给了李仲年，李仲年将202、402、501、701抵偿给他了；他看了一下集资建房分配协议的内容，是颜建强、符某、李某1（李某2的儿子）、袁某1合伙集资建房一栋，袁某1因没钱建房提供了房屋地基，分得了三层两套和一间车库，颜建强、符某、李某1还补偿了袁某1房屋地基102000元，颜建强分得了房屋101、102、402、701，再另补差价27000元给符某，符某分得了房屋202、501、602、702，李某1分得房屋201、401、502、601；当时他问了李仲年房屋702怎么重复抵押了，李仲年告诉他这是笔误，他要李仲年带着他找到颜建强和符某，两人承认本栋房屋的701和702属于颜建强和符某两人各一套，并要两人当面在他与李仲年签订的债务抵偿协议上注明，颜建强注明了房屋的701转让给了李仲年，符某对他与李仲年的债务抵偿协议表示同意无异议并注明及签字按手印，还有见证人罗某在场签字并盖了全丰村房屋中介所的合同专用章；现在202、402、501、701在他手里，为他所有。 9.个人建房用地许可证、集资建房合同、集资建房分配协议，证实了颜建强与袁某1等人集资建房及分配房屋的情况。 10.购房协议、购房合同、收条，证明颜建强与罗某签订了购房合同，将201、401、601、701四套房屋出售给罗某；罗某再转售给他人。 11.债务抵偿协议，证明李仲年将701房屋转让给卜某。 12.湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初4908号民事判决书、本院（2019）湘09民终1115号民事判决书，证明颜建强与罗某的买卖合同因买卖标的物为小产权房，判定合同无效。 13.借条，证明颜建强为向罗某购回701室而出具8万元借条的情况。 14.湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903刑初708号刑事判决书，证明上诉人颜建强被判处缓刑，其缓刑考验期自2018年11月30日至2022年5月29日止。 15.谅解书、收条，证明上诉人颜建强取得了李某2的谅解。 16.户籍信息，证明上诉人颜建强的基本情况。 17.到案经过，证明上诉人颜建强系经公安机关传唤到案的。 18.上诉人颜建强的供述与辩解，证实2012年他在全丰村下边湾组袁某1的宅基地与人合伙集资建房，集资建房的股东有袁某1、他、符某和李某2，签订了一份合同，合同中的乙方李某2签了其儿子李某1的名字，为了避免政府和讨债的人影响建房，他没有在这份合同上签字；签了这份合同后，他在茶馆里又找袁某1签了一份合同，内容和之前签的一模一样，当时他跟袁某1讲之前的那份合同是拿给外面人看的，再签一份是为了代表他也是集资建房的股东之一，可以避免因房屋权属问题发生纠纷，他也有保障；房屋大概建了几个月的时间，他、符某和李某2之间就签订了一份集资建房分配协议，其中他分的是地上门面、402和701，符某分的是202、501、602、702，李某2分的是201、401、601、502；大概是在2014年的时候他就将701卖给了李仲年，不到700元每平方，总价大概是10万左右，李仲年再将701抵押给了卜某；2017年元月份他在修建另外一个工地时，罗某主动找到他准备借钱给他周转，他当时也缺钱，就和罗某协商了借款协议，商量以他全丰村下边湾组201、401、601、701四套房子做抵押，罗某帮他筹20万元钱，这四套房子是以罗某找他买房子签订购房合同的形式拟定的，签订了四份购房协议，但之后罗某并未帮他筹到钱，也没有将购房合同还给他；2018年3月份他打算将这几套房子卖出去，带客户看房子时才发现这四套房子中的201、401两套房子已被罗某卖出去，并且有人在搞装修了，601、701的房子也被罗某换了门锁；201、401的两户住户拿出了在罗某手中购买这两套房子的购房合同等资料，他当时就知道是罗某拿着他当初签的四套无效购房合同将他的房子卖了，他联系了罗某，罗某称他欠了钱，别人找罗某要钱，所以就将房子卖了，他事后去法院起诉了罗某；他将不属于自己的四套房子作抵押，是因为心里想着找罗某借的钱只用来短期的周转，而且当时他找罗某签购房合同的时候李某2和李仲年也不知情，如果在短期内将钱还给了罗某也不会有其他影响；在与罗某签购房合同时，他欠了罗某3万元，另在外有上百万元的债务，经济非常紧张。 本院认为，上诉人颜建强以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人颜建强经公安机关传唤到案后，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。上诉人颜建强在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人颜建强赔偿了被害人部分经济损失并取得了谅解，可酌情从轻处罚。上诉人颜建强违法所得的财物，应当退赔给被害人。 上诉人颜建强提出，颜建强与受害人李某2父子之间并无房屋买卖合同，颜建强虽与罗某签订《购房合同》，但未收分文，受害人李某2父子的房屋被他人占用的原因并非由于李某2父子的误判，而是罗某的欺诈侵权行为所致，颜建强的行为不符合合同诈骗罪的基本特征。经查，上诉人颜建强以非法占有为目的，采取欺骗手段将属于他人所有的四套房屋以签订购房合同的方式出售给罗某，致使李某2父子对其所有的两套房屋失去控制，颜建强的行为符合合同诈骗罪的犯罪特征。颜建强关于其不构成合同诈骗罪的上诉理由于法无据，本院不予采纳。 上诉人颜建强提出，原审采信罗某的证言认定颜建强收到了罗某的购房款明显错误，即便颜建强有罪，也应认定为犯罪未遂。经查，虽颜建强拒不认可其收受了罗某购房款，但本案中，因颜建强的合同诈骗行为，已客观上导致李某2父子丧失了对其房屋的实际控制权。颜建强关于应定犯罪未遂的上诉理由与客观事实不符，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 喻 宁 审判员 倪新献 审判员 刘觅琼 二〇二一年三月八日 法官助理雷森森 书记员周莹