湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）鄂28刑终11号原公诉机关恩施市人民检察院。上诉人（原审被告人）龚某轩，男，1984年1月出生于湖北省鹤峰县，土家族，大专文化，恩施某公司职工，住恩施市。经恩施市人民法院决定于2020年12月1日被执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。辩护人林兆甲，湖北楚天剑律师事务所律师。恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控原审被告人龚某轩犯故意伤害罪一案，于2020年12月8日作出（2020）鄂2801刑初264号刑事判决。宣判后，原审被告人龚某轩不服，提出上诉。本院2021年1月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，因被告人龚某轩之母龚某一于2013年11月向被害人余某之父余某一借款未完全归还。2018年9月22日下午四时左右，余某一、裴某夫妇及儿子余某到龚某轩位于恩施市“锦绣名城”小区的家中，找龚某一商谈还钱事宜。当晚20时许，还钱事宜商谈未果，余某一、裴某夫妇便向龚某一提议可由龚某轩担保，龚某轩表示不同意，双方由此发生口角，继而发生争执。争执中，龚某轩要求余某一等人离开其住所并手拉余某一，俩人不慎跌倒在原落座的沙发上，进而发生抓扯。余某见状即赶到拉扯，拉扯中，龚某轩挥舞拳头将余某鼻子打伤。经鉴定，被害人余某左侧鼻骨骨折并鼻中隔骨折，损伤程度为轻伤二级，余某一的损伤程度为轻微伤。原判认定上述事实的证据有：被害人余某的陈述；湖北同济法医学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》；证人龚某二018年9月22日的证言，证人裴某的证言，证人余某一2018年9月23日、2019年4月18日的证言，证人呙某2018年9月23日的证言；户籍证明、到案经过说明、借款凭证、《房屋买卖协议书》等书证；现场勘验笔录、现场图及照片以及被告人龚某轩的供述和辩解等。关于被告人龚某轩及辩护人提出其行为属正当防卫的辩护意见。正当防卫成立必须满足的条件之一即是不法侵害行为的存在。首先，被害人及父母到其家中，系经事前与被告人之母联系，经其母同意进入其住所，被告人亦未明确拒绝，不存在非法侵入住宅情形；其次，被害人等人系为催讨其母借款，并非为非法目的进入其住所；再次，进入其住所的被害人等人具有直系亲属关系，并非与被害人等无关的社会闲杂人员非法讨债；第四，案发的直接原因系被告人要撵被害人的父亲余某一出其住所而动手发生双方抓扯，不存在由被害人引发不法侵害的情形；第五，被告人与余某一同时倒在沙发上为不慎引起，并非哪一方主动所为，亦不存在不法侵害；最后，被害人在其父倒在沙发上后前来的行为，是前来劝解还是具有其他目的尚不明确，但不能据此认为其即具有不法侵害的意图。在被告人与余某一抓扯过程中，被害人参与拉扯，被告人挥舞拳头将被害人鼻子打伤，不存在防卫者与侵害者之分。故龚某轩的行为不符合正当防卫的相关条件，该辩护意见不予采纳。原判认为，被告人龚某轩故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。龚某轩致一人轻伤、一人轻微伤，酌情从重处罚。被害人等上门讨债长时间滞留龚某轩家中，在一定程度上影响了非债务人龚某轩的正常生活，具有一定过错。鉴于被害人有一定过错，且被告人龚某轩系初犯，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。辩护人关于龚某轩的行为是正当防卫的辩护意见，不予采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十七条的规定，判决：被告人龚某轩犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。原审被告人龚某轩上诉提出：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审改判无罪或者发回重审。具体理由是：1.一审判决没有依法对非法证据予以排除。侦查人员伍某在2018年9月22日案发当天至9月23日的同一时间段内，询问不同的证人裴某、龚某一，但公诉机关没有补正或者作出合理解释，这两个证人在该期间的证言，不应作为定案的依据。2.拳击行为属正当防卫。其辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人龚某轩有自首情节。本案案发后，公安机关在对龚某轩进行讯问和采取强制措施以前，龚某轩以行政案件当事人身份接受调查时即主动向公安机关交代了其用拳头伤害被害人余某的事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的规定，应当认定为自动投案。2.被害人有重大过错。无论是在起因上、还是纠纷过程中，被害人余某均有过错。3.上诉人龚某轩在被害人余某受伤后，到医院垫付了医疗费3000元，是认罪悔罪的表现。4.没有证据证明余某一的轻微伤是龚某轩故意造成的。5.上诉人龚某轩是初犯、偶犯。请求二审对龚某轩免予刑事处罚。经二审审理查明，2013年11月，上诉人龚某轩的母亲龚某一在余某（被害人）的父亲余某一手中借款人民币40万元，之后一直未还清欠款。2018年9月22日16时许，余某一、裴某夫妇和余某一家三口到恩施市“锦绣名城”小区找龚某一讨要欠款，在小区门口遇见龚某一后，龚某一邀请余某一一家人到其儿子龚某轩家中商谈归还借款事宜。当晚20时许，余某一、裴某夫妇向龚某一提议要龚某轩作为借款担保人，龚某轩不同意担保，双方为此发生口角，继而发生争执。之后，龚某轩要求余某一一家三口离开其住所，不要在其家中吵闹，并用手去拉余某一，两人不慎跌倒在沙发上，进而发生抓扯。余某见状亦上前拉扯，龚某轩挥舞拳头将余某的鼻子打伤。经鉴定，余某左侧鼻骨骨折并鼻中隔骨折，损伤程度为轻伤二级。认定上述事实的证据有：1.被害人余某的陈述；湖北同济法医学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，户籍证明、到案经过说明、借款凭证、《房屋买卖协议书》等书证；现场勘验笔录、现场图及照片。2.上诉人龚某轩近亲属的证言：①证人龚某一2019年3月25日关于“余某一和余某将龚某轩按在沙发上进行殴打，殴打过程中龚某轩也在乱挥拳头，然后就看见余某的面部在流血”以及当天余某一找其催要借款的证言；②证人呙某2019年3月25日关于“看见那名中年男子（余某一）和他儿子（余某）将我老公龚某轩按在沙发上打，我老公也在乱挥拳头，在挥拳头的过程中就将那名青年男子（余某）的鼻子打流血了”的证言。3.被害人余某近亲属的证言：①证人裴某2019年1月17日关于“龚某轩冲到沙发中间，用拳头将坐在沙发上的余某头部打了一下，接着又将余某的鼻子打了一拳，余某被打后就用脚将龚某轩蹬开了，这时就看见余某脸上有血”以及当天是去催要借款的证言；②证人余某一2019年1月17日关于“龚某轩将我儿子按在沙发上，用拳头打我儿子的面部，大概打了两三拳”以及当天找龚某一催要借款的证言。4.上诉人龚某轩的供述和刑事案件立案前的陈述：刑事案件立案前于2018年9月23日被传唤到派出所后的陈述“我要赶他们（余某一等三人）出去，年纪大的男的就推了我一下，我们就一起倒在沙发上了，年轻的那名男子朝我扑过来，我看见这个情况，就挥舞拳头开始打他们两个人，也不知道打的什么部位，反正就是乱挥…青年男子的鼻子在流血。”2019年3月25日被传唤到案后的供述：“余某冲过来朝我头部打一拳，当时我反应快躲开了，然后我就用拳头还击，记得朝他头部打了两拳，其中一拳是打在他面部。”2019年9月29日供述：“余某的伤是我用拳头打的。他们要我为母亲的借款担保，我说我不得担保，他们说不还钱就不离开我家，我就说房子是我的，屋里还有两个小孩，与我妈的事情要他们到外面去解决。我请余某一出去，余某一就推我，我后退时抓住他的手，估计是我的脚拌在沙发上，这样我就倒在沙发上，余某一也跟着扑倒在沙发上了。余某看见后就过来打我，我躲开他的拳头，就还手打了余某两拳，左右各打了一拳，是右边一下打在他面部的，左边一下打在他头部哪里，记不清楚了。”以上证据，均经第一审人民法院庭审质证，其来源合法，内容客观、真实，与本案事实密切关联。本院经依法全面审查，对上述事实及所列证据予以确认。根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，对上诉人的上诉理由以及辩护人的辩护意见，本院评判如下：1.关于上诉人龚某轩提出一审判决没有依法对非法证据予以排除。侦查人员伍某在2018年9月22日案发当天至9月23日的同一时间段内，询问不同的证人裴某、龚某一，但公诉机关没有补正或者作出合理解释，这两个证人在该期间的证言，不应作为定案依据的上诉理由。经查，恩施市公安局小渡船派出所办案民警伍某在2018年9月22日23：37－9月23日01：12询问证人裴某的笔录上有签名，同时在2018年9月22日22：22－9月23日00：29询问证人龚某一的笔录上亦有签名。一审庭审时，龚某轩的一审辩护人在对证人证言进行质证时，提出同一办案人员在同一时段询问了不同证人，要求公诉机关提供公安机关询问录音录像或者作出其他合理解释进行补正，否则不应作为定案依据的质证意见，原出庭检察员亦回应庭后补正相关材料。但庭审以后，原公诉机关没有提供相关的补正材料。一审判决将证人龚某一2018年9月22日所作证言作为定案根据予以采信，违反了最高人民法院2012年12月20日发布的《关于适用的解释》第七十七条第（四）项“询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据”的规定。以上两份证言笔录，应不予采信。该上诉理由，本院予以采纳。2.关于上诉人龚某轩提出其行为是正当防卫的上诉理由，以及二审辩护人提出被害人有重大过错的辩护意见。经查，一审判决对龚某轩提出是正当防卫的理由已经作了评析，本院同意原判的意见。值得说明的是，双方近亲属的证言虽然均带有一定的偏向性，但同时也证实了上诉人龚某轩用拳头击打被害人余某并致其鼻子受伤流血的基本事实。而且，根据龚某轩本人的供述和刑事案件立案前的陈述，结合本案其他证人的证言，上诉人龚某轩要被害人一家离开时，因与余某一有推搡动作，自己的脚拌在沙发边上不慎摔倒，遂与余某一一起倒在沙发上，引起双方抓扯。抓扯过程中，龚某轩在没有遭受到直接人身攻击的情况下，自己主观上认为向其靠拢的被害人余某要对其进行人身攻击，即挥舞拳头先后两次击打余某的面部，致余某轻伤，其行为属假象防卫。另外，被害人一家为了催讨欠款，长时间滞留在龚某轩家中，影响了龚某轩一家人的正常生活属实，原判已经认定被害人一方有一定过错。被害人一家不愿离开龚某轩家，龚某轩可以采取报警等方式解决，也不是其攻击被害人的正当理由。被害人余某在本案中不存在重大过错。原判认定上诉人龚某轩的行为构成故意伤害罪，定性准确。综上，该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。3.关于二审辩护人就本案其他量刑情节提出的辩护意见。经查，原判认定上诉人龚某轩故意伤害他人身体致一人轻伤，同时还致一人轻微伤；被害人等上门讨债长时间滞留龚某轩家中，在一定程度上影响了其正常生活，具有一定过错；龚某轩系初犯等从重、从轻量刑情节。以上量刑情节中，因双方事先有抓扯行为，余某一虽然有轻微伤，但没有充分证据证实其伤系龚某轩故意伤害行为所致，原判将余某一轻微伤的后果作为对龚某轩酌情从重处罚的量刑情节之一，认定事实不当。龚某轩的辩护人关于没有证据证明余某一的轻微伤是龚某轩故意造成的辩护意见，本院予以采纳。另外，2018年9月22日案发当晚，恩施市公安局小渡船派出所接到被害人余某的母亲裴某报警后，处警民警到现场并传唤相关人员到小渡船派出所，分别以行政案件当事人和证人身份接受询问，之后对被害人余某的伤情进行鉴定，直至余某轻伤鉴定意见作出后，恩施市公安局于2019年1月14日才以刑事案件立案侦查，之后于同年3月25日以犯罪嫌疑人身份传唤龚某轩到案接受讯问。龚某轩在被害人家属报警后，在现场等待，民警到现场口头传唤其到派出所接受询问后也没有逃离。以上事实有公安机关《受案登记表》、办案民警出具的《到案经过》、刑事案件《立案决定书》《传唤证》、刑事案件立案前后上诉人龚某轩的供述、陈述笔录以及一审庭审笔录等证实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，也应当视为自动投案”的规定，应当认定上诉人龚某轩系自动投案。龚某轩到公安机关后，还根据办案民警的安排将被害人送往医院救治，并垫付医疗费人民币3000元；在刑事案件立案后经传唤到案接受讯问时，未否认其挥舞拳头致伤余某鼻子的事实，庭审时对其供述仍予以认可，当庭未翻供，仅辩解其行为系正当防卫，故依法应认定其如实供述了案件事实。综上，根据刑法第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首”的规定，龚某轩构成自首。龚某轩的辩护人关于其有自首情节；被害人余某受伤后，龚某轩垫付了医疗费3000元的辩护意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人龚某轩故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。龚某轩犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，其在庭审时对行为性质的辩解，不影响自首的认定。被害人余某等人长时间滞留在龚某轩家中，影响了龚某轩一家人的正常生活，有一定过错。原判遗漏龚某轩的自首情节，并以余某一轻微伤而对龚某轩从重处罚，系认定事实错误导致量刑不当。龚某轩关于是正当防卫的上诉理由及辩护人关于被害人有重大过错的辩护意见，本院不予采纳；其余上诉理由和辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。因龚某轩未能取得被害人的谅解，辩护人关于对龚某轩免予刑事处罚的请求，本院不予支持。鉴于被害人有过错，龚某轩故意伤害犯罪行为情节较轻，且有自首情节，在案发后垫付了被害人部分医疗费，二审期间亦能够认识到自己的错误，有悔罪表现，本院决定对其判处非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销恩施市人民法院（2020）鄂2801刑初264号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）龚某轩犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  南庆敏审判员  李 丽审判员  罗远彪二〇二一年三月十六日法官助理黄薇薇书记员肖佩佩