湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终308号上诉人（原审被告）：钟祥市公共交通公司，住所地湖北省钟祥市郢中镇西环三路，统一社会信用代码91420881182061081K。法定代表人：周晓东，董事长。委托诉讼代理人：李荔，女，1988年1月31日出生，汉族，该公司政工科长,住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：刘春梅，湖北飞奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴军忠,男,1981年3月18日出生,汉族,住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：邓金龙，湖北喜祥致运律师事务所律师。上诉人钟祥市公共交通公司（以下简称公交公司）因与被上诉人吴军忠劳动争议一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初2250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭审理。本院于2021年3月4日组织双方当事人进行询问，上诉人公交公司的委托诉讼代理人李荔、刘春梅，被上诉人吴军忠的委托诉讼代理人邓金龙到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。公交公司上诉请求：1、请求撤销钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初2250号民事判决第一项、第三项内容；2、依法改判公交公司赔偿吴军忠双倍工资为11384元（即15168-1892×2）；3、依法改判公交公司赔偿吴军忠节日加班工资248元（即87×3×2-87×2-100=248元）。事实与理由：一、原审法院按8个月计算吴军忠的双倍工资，其时间有错误。从法律上讲，上班近九个月时间，按8个月计算双倍工资没错。但是吴军忠自上班以来，上班时间很不正常。比如：从公交公司提交的考勤表来看，吴军忠2019年12月仅上班8天，然后就请假了；2020年1月份根本就没有上过一天班；2020年4月仅上班14天；按公交公司规定，司机请假期间不计算工资。因此，公交公司认为，即使要计算双倍工资，也应当扣除这两个月的工资。故原审法院计算双倍工资的时间有误。请二审法院予以纠正。二、原审法院判决吴军忠五一节、端午节加班工资为422元有误。按法律规定，法定节日上班期间给付三倍工资没错，但是吴军忠当月这两天的基础工资均已经发放。即使计算三倍工资，也应当扣除一倍的日工资87元，只增加二倍的工资。这样，其加班工资计算方式为：87×3×2-87×2-100=248元。对此，请二审法院予以纠正。吴军忠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理得当。请求维持原判，驳回公交公司上诉。吴军忠向一审法院起诉请求：1、请求判令公交公司向吴军忠支付未签订劳动合同的双倍工资26687.97元(2019年10月至2020年7月共九个月，月平均工资2965.33元)；2、公交公司向吴军忠支付2020年2月、3月疫情期间的基本工资4000元；3、公交公司向吴军忠支付加班工资1186.08元(2020年劳动节加班3天，端午节加班1天)；4、公交公司向吴军忠补缴2019年10月至2020年7月的社保费用；5、公交公司向吴军忠支付经济补偿金2965.33元(一个月的工资）；6、公交公司向吴军忠返还扣押的保证金5000元；7、本案诉讼费由公交公司承担。一审法院认定，吴军忠于2019年10月15日入职公交公司，吴军忠的工作岗位为司机，双方未签订劳动合同。吴军忠上班期间，2019年12月因治病仅上班8天，2020年1月请假未上班。2020年7月11日吴军忠提出与公交公司解除劳动关系。吴军忠上班期间月平均工资为2965.33元。公交公司未为吴军忠缴纳社保，2020年2月、3月疫情期间未发给吴军忠基本生活费。公交公司发给吴军忠劳动节加班工资100元，但吴军忠端午节上班未发放加班费。吴军忠2019年10月至2020年7月上班9个月共领取工资15104元（含劳动节加班工资100元），其中疫情期间2020年2月、3月未发放。另外，吴军忠入职时，公交公司向吴军忠收取了风险保障金5000元。2020年7月21日吴军忠因工资、经济补偿、社会保险等向钟祥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后申请撤诉。2020年8月14日吴军忠再次提交劳动仲裁申请，钟祥市劳动人事争议仲裁委员会以不符合受理条件为由作出不予受理通知书。一审法院认为，吴军忠、公交公司对双方自2019年10月15日起存在事实劳动关系，未签订劳动合同，并于2020年7月11日解除劳动关系无异议，一审法院予以认可。吴军忠主张支付2020年2月至3月工资4000元，因疫情没有提供正常劳动，公交公司应当发放生活费，生活费标准按不低于劳动合同履行地职工最低月工资标准的70%执行，一审法院支持2020年2月至3月生活费为1380元×70％×2=1932元，故吴军忠上班9个月的平均工资为（15104+1932）÷9=1892元。公交公司未与吴军忠签订劳动合同，支付二倍的工资，即1892元×（9-1）×2=30272元，已支付15104元，还需支付15168元。同时吴军忠的日平均工资为1892元÷21.75=87元，故吴军忠法定休假日加班每日工资为87元×3=261元，公交公司已支付100元，还应支付劳动节及端午节各一天加班工资合计422元。公交公司未为吴军忠缴纳社会保险费，吴军忠有权解除劳动合同，公交公司应当向吴军忠支付经济补偿。因吴军忠工作的年限为六个月以上不满一年，按一年计算，公交公司按支付一个月工资的标准向吴军忠支付经济补偿1892元。吴军忠主张返还风险保障金5000元客观存在，与诉争的劳动争议具有不可分性，一审法院予以支持。吴军忠请求公交公司缴纳2019年10月至2020年7月的社会保险费，因用人单位未缴保险费引发的争议，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条所规定的人民法院应予受理的社会保险争议，故吴军忠应向社会保险管理部门寻求救济。综上所述，吴军忠的诉讼请求部分合法有理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，湖北省人力资源和社会保障厅办公室关于转发《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》的通知规定，判决：一、钟祥市公共交通公司向吴军忠支付未签订劳动合同的二倍工资的余额15168元；二、钟祥市公共交通公司向吴军忠支付2020年2月、3月疫情期间的生活费计1932元；三、钟祥市公共交通公司向吴军忠支付加班工资422元；四、钟祥市公共交通公司向吴军忠支付经济补偿1892元；五、钟祥市公共交通公司向吴军忠返还风险保障金5000元；六、驳回吴军忠的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告钟祥市公共交通公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。公交公司对一审认定事实（原审判决书第5页第6行）提出异议：“原告吴军忠上班期间月平均工资为2965.33元”表述错误，应该是1892元。吴军忠认可其平均工资为1892元。本院审核认为，双方当事人均认可吴军忠上班期间的月平均工资为1892元，故本院予以确认。即对一审认定事实中关于吴军忠上班期间月平均工资为2965.33元的表述纠正为1892元，且一审判决也是按1892元进行的核算，故该表述没有影响实体处理，应该属于一审笔误。一审认定的其他事实双方当事人无异议，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、原审计算吴军忠的双倍工资差额是否正确；2、原审计算吴军忠的加班工资数额是否正确。（一）关于双倍工资差额问题本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”。本案中，公交公司认可吴军忠入职公交公司9个月，双方未签订劳动合同的事实，同时亦认可吴军忠上班期间的月平均工资为1892元，以及已领取9个月的工资为15104元。据此，原审判决公交公司支付吴军忠8个月的双倍工资差额15168元（1892元/月×8个月×2-15104元）并无不当，本院应予维持。公交公司认为吴军忠上班期间有2个月大部分时间处于请假状态，不应计算双倍工资差额的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。（二）关于加班工资数额问题根据《工资支付暂行规定》第十三条之规定，用人单位安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之三百支付劳动者工资。同时，双方当事人均认可吴军忠的日工资为87元，亦认可吴军忠领取了当日的工资87元及加班费100元，据此，吴军忠五一节、端午节2天的加班工资为87元×3倍×2天-87元×2天-100元=248元。且吴军忠亦同意按公交公司上诉提出的前述方法计算加班工资，故本院对原审计算的加班工资纠正为248元。综上，公交公司的上诉请求部分成立，二审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初2250号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项（即：一、钟祥市公共交通公司向吴军忠支付未签订劳动合同的二倍工资的余额15168元；二、钟祥市公共交通公司向吴军忠支付2020年2月、3月疫情期间的生活费计1932元；四、钟祥市公共交通公司向吴军忠支付经济补偿1892元；五、钟祥市公共交通公司向吴军忠返还风险保障金5000元。）；二、撤销湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初2250号民事判决第三项；三、钟祥市公共交通公司向吴军忠支付加班工资248元；四、驳回吴军忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由吴军忠负担；二审案件受理费10元，由钟祥市公共交通公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二〇二一年三月十八日法官助理刘雪苹书记员翟洁