辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1853号上诉人（原审原告）：大辽海洋生物科技（大连）有限公司。住所地：辽宁省大连经济技术开发区东北六街**-1。法定代表人：邵莉莉，该公司经理。委托诉讼代理人：王宏伟，男，该公司会计。委托诉讼代理人：黄秋富，大连瓦房店市五岛法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：林茂旭，男，1989年4月7日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。被上诉人（原审被告）：于传波，男，1981年8月24日生，汉族，户籍地河南省安阳县，现住辽宁省瓦房店市。上诉人大辽海洋生物科技（大连）有限公司（以下简称大辽公司）、林茂旭因与被上诉人于传波劳动争议一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2021）辽0281民初136号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大辽公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一审判决适用法律不当，认定事实错误。1、一审法院认定的事实错误：大辽公司与于传波于2019年10月1日签订了《养殖合作协议》，林茂旭被于传波聘用为技术员并由于传波管理和开资，《养殖合作协议》中约定，关于生产、工人事宜，大辽公司与于传波对接，于传波自行招聘、管理自己的团队，大辽公司代于传波支付团队工资，于传波在合作期间，每年6月30日前的越冬苗和每年的10月31日前的夏季苗清池结算并清账。林茂旭是于传波聘用的技术员并由于传波管理和开资。因此，林茂旭与大辽公司不存在劳动关系，所以一审判决认定事实错误。2、一审法院适用法律不当：于传波在一审法院认定林茂旭是向于传波提供劳务而且受于传波管理并由于传波支付工资，林茂旭和于传波存在劳务关系，林茂旭与大辽公司不存在劳动关系，所以一审法院适用劳动合同法纯属适用法律不当。3、林茂旭向一审法院提交答辩状称瓦劳仲裁字（2020）第66号仲裁裁决书公正、证据确凿，一审法院却将瓦房店市劳动仲裁裁决推翻了，且判决金额超出仲裁裁决的金额，程序违法。林茂旭辩称，不同意大辽公司的上诉请求及事实、理由，并上诉请求：1、撤销一审判决，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判；2、大辽公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院对林茂旭的第四个诉讼请求即判令“大辽公司与于传波签订的《养殖合作协议》无效，系伪造合同，请求人民法院给予大辽公司主要负责人（假协议代表人）马革新及法人邵莉莉以罚款、拘留处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”没有判决是错误的。该协议在本案中属于重要证据，也是本案争论的焦点，可以直接影响（妨碍）人民法院的判决，林茂旭提交的录音及微信聊天记录可证明，所以一审法院对这个诉讼请求不予判决是错误的，是逃避问题的行为。2、一审判决有的证据未采用，判决有遗漏。（1）劳动仲裁庭审时证人张某出庭并作证，证明了林茂旭在大辽公司每天的基础工作时间是早5点至晚5点，在此基础上还经常性加班到半夜。也向一审法院提交了劳动仲裁的庭审笔录，里面有张某的证言和本人签名。林茂旭还提交有三份录音，也能证明每天的基础劳动时间。还提交了一份书面四个人签名按手印的证明，也证明每天的基础劳动时间。但一审法院没采用，漏判了林茂旭正常工作日每天加班的4小时加班费以及法定节假日和双休日每天多加班4小时的加班费，共计57101元。（2）漏判了大辽公司应该补交林茂旭社保：每月500元，共8个月，共4000元。大辽公司不同意林茂旭的上诉请求及理由，坚持己方上诉意见。于传波未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。大辽公司向一审法院起诉请求：1、撤销瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会《仲裁裁决书》瓦劳仲裁字（2020）第66号的“第一条支付2019年至2020年6月22日休息日和法定节假日加班工资差额15200元，第二条支付未签订书面劳动合同二倍工资差额36000元”，不同意支付该款；2、被告林茂旭承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年10月23日，林茂旭到原告单位工作，主要负责采购、维修、养殖技术员等工作，月薪6000元。2020年6月23日，林茂旭离开原告单位。林茂旭在原告单位实际工作8个月。2019年10月，林茂旭实际工作9日，其中周六周日工作2日（26、27号）；11月份实际工作30日，周六周日加班9日（2、3、9、10、16、17、23、24、30号）；12月份实际工作31日，周六周日加班9日（1、7、8、14、15、21、22、28、29号）；2020年1月，林茂旭实际工作日31日，周六周日加班10日（4、5、11、12、18、24、28、29、30、31号），法定节假日加班4日（1、25、26、27号）；2020年2月，林茂旭实际工作日29日，周六周日加班9日（1、2、8、9、15、16、22、23、29号）；2020年3月，林茂旭实际工作日31日，周六周日加班9日（1、7、8、14、15、21、22、28、29号）；2020年4月，林茂旭实际工作日30日，周六周日加班7日（5、6、11、12、18、19、25号），法定节假日加班1日（4号）；2020年5月，林茂旭实际工作日31日，周六周日加班11日（2、3、4、5、10、16、17、23、24、30、31号），法定节假日加班1日（1号）；2020年6月，林茂旭实际工作日23日，周六周日加班6日（6、7、13、14、20、21号）。林茂旭在原告单位工作期间周六周日累计加班72日，法定节假日加班6日。林茂旭在原告工作期间，原告未与林茂旭签订劳动合同。2020年6月23日，原告通知林茂旭离开原告单位。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，林茂旭在原告提供的工作场所工作，接受原告管理，原告每月发给林茂旭工资，根据法律规定，原告与林茂旭存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。该条法律规定确定了书面劳动合同是劳动合同的唯一合法形式。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。林茂旭于2019年6月23日到原告单位工作，原告与被告林茂旭已经建立劳动关系，但原告未与被告林茂旭签订书面劳动合同直至林茂旭与原告解除劳动合同，原告的行为违反了劳动合同法第八十二条规定，原告应当支付林茂旭未签劳动合同二倍工资42000元（6000元/月×7月）。关于被告林茂旭请求原告支付节假日、周六周日加班工资一节，庭审中，被告林茂旭提供了考勤表证明加班事实，原告作为用人单位依据被告林茂旭工作时间支付工资，原告应当提供被告林茂旭是否存在加班事实的考勤表，否认林茂旭的主张，但原告未提供该证据且又未提供证据证明已经安排林茂旭休假，根据证据规则规定，原告应当承担不利后果。由于原告在节假日及周六周日安排被告林茂旭工作，根据劳动法规定，原告应当支付被告林茂旭不低于工资的百分之二百的周六周日加班工资报酬及不低于工资的百分之三百的节假日工资报酬。即原告应当支付林茂旭法定节假日加班工资报酬4965.52元（6000元/月+21.75日/月×6日×300%），周六周日加班工资报酬39724.14元（6000元/月+21.75日/月×72日×200%）。由于原告未与被告林茂旭签订劳动合同且又未履行任何符合法律规定的解除劳动合同的合法手续，有关单方解除劳动合同，林茂旭并未要求继续履行合同，原告应当支付林茂旭经济补偿金。由于林茂旭在原告单位工作8个月，原告应当按照6000元标准支付林茂旭一个月的经济补偿金。诉讼中，原告主张林茂旭系被告于传波雇佣的劳务人员并提供了原告与于传波签订的《养殖合作协议》以此证明林茂旭非原告单位员工。从庭审可以看出，林茂旭工作地点为原告单位的养殖场，林茂旭入职记录审批人为原告单位总经理，原告单位员工墙清楚记载林茂旭的职务，林茂旭的工资，均由原告单位支付，且原告提供的养殖合作协议存在瑕疵，故原告主张林茂旭系由被告于传波雇佣证据不足，一审法院不予支持。关于林茂旭主张每日工作超过八小时并主张原告支付超时加班费，虽然林茂旭提供了证人张某、骆某、余某、付某书写的证言，但由于证人未出庭接受质询且原告不予认可，被告林茂旭又没有提供足以证明其每日加班的其他证据，故一审法院对林茂旭主张的支付每日延时加班费不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条之规定，一审法院判决如下：一、原告大辽海洋生物科技（大连）有限公司于本判决发生法律效力后五日内，支付被告林茂旭未签劳动合同二倍工资42000元（6000元/月×7月）；二、原告大辽海洋生物科技（大连）有限公司于本判决发生法律效力后五日内，支付被告林茂旭解除劳动合同经济补偿金6000元；三、原告大辽海洋生物科技（大连）有限公司于本判决发生法律效力后五日内，支付被告林茂旭法定节假日加班工资报酬4965.52元（6000元/月+21.75日/月×6日×300%）；四、原告大辽海洋生物科技（大连）有限公司于本判决发生法律效力后五日内，支付被告林茂旭周六周日加班费报酬39724.14元（6000元/月+21.75日/月×72日×200%）；五、驳回原告大辽海洋生物科技（大连）有限公司其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告大辽海洋生物科技（大连）有限公司负担。本院经审查，一审查明的事实基本属实。另查，根据瓦劳仲裁字（2020）第66号仲裁裁决记载，林茂旭向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：被申请人大辽公司支付：1、未与劳动者签订书面劳动合同的二倍工资42000元；2、经济补偿金6000元；3、2019年10月至2020年6月的加班工资56700元。瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会经审理查明：“2019年11月19日，申请人到被申请人单位从事技术助理工作，由被申请人单位的高副总经理招聘，受技术总监于传波管理并安排工作，劳动报酬由被申请人支付。双方没有签订书面劳动合同。2020年6月23日，申请人辞职。2019年11月19日至2020年6月23日期间，申请人休息日加班64天，法定节假日加班6天。申请人月平均工资为6000元，日工资为200元”，仲裁结果：“1、被申请人支付申请人2019年11月19日至2020年6月22日休息日和法定休假日加班工资差额15200元；2、被申请人支付申请人未签订书面劳动合同二倍工资差额36800元；3、驳回申请人的其他仲裁请求。以上款项52000元，被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付。”根据瓦劳仲裁字（2020）第66号仲裁裁决的送达回证记载，林茂旭于2020年9月27日签收该仲裁裁决。根据一审卷宗材料记载，一审法院于2020年10月23日向林茂旭送达了大辽公司的起诉状副本。一审卷宗收录的林茂旭向一审法院提交的《民事答辩状》及《反诉状》的落款日期均为“2020年10月30日”，其中《民事答辩状》的主要意见为瓦劳仲裁字（2020）第66号仲裁裁决第一项、第二项事实清楚、证据确凿、裁决公正，请求依法驳回大辽公司的诉讼请求。《反诉状》中记载的反诉请求为：大辽公司支付未签书面劳动合同二倍公司共42000元、大辽公司支付经济补偿6000元及补交社保、大辽公司支付2019年10月23日至2020年6月22日加班工资95585元；大辽公司与于传波签订的《养殖合作协议》无效，伪造合同，请求法院给予大辽公司主要负责人总经理马革新以罚款、拘留处分，构成犯罪的，依法追加刑事责任。一审法院未向林茂旭收取反诉费。本院认为，首先，一审法院经全面、客观的审核双方所举证据，在对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并对各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面对案件全部证据进行综合审查判断的基础上，对大辽公司举证的《养殖合作协议》未予采信并不违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条关于“法官审查判断证据的原则”及该解释第一百零八条关于“待证事实证明标准”的规定，认定大辽公司与林茂旭之间存在劳动关系亦符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条关于事实劳动关系认定的有关规定，均无不当，本院予以确认。经查一审卷宗，现有证据不能证明林茂旭在法定期限内向一审法院提起了诉讼且一审法院并未实际向林茂旭收取案件受理费，而根据林茂旭向一审法院提交的书面答辩状记载，林茂旭认为瓦劳仲裁字（2020）第66号仲裁裁决“事实清楚、证据确凿、裁决公正”。则本案一审法院应仅围绕大辽公司的诉讼请求范围进行审理，一审法院经审理后认定大辽公司应向林茂旭支付的费用超出了大辽公司所提诉请范围，明显不当，根据本案案情，应以瓦劳仲裁字（2020）第66号仲裁裁决结果确定的应支付费用项目及金额为准，本院对此予以纠正。林茂旭虽主张其在法定期限内向一审法院提交了反诉状，但其该项主张依据不足，且与一审卷宗材料显示相悖，则对其此项主张本院不予认定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2021）辽0281民初136号民事判决第二项、第五项；二、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2021）辽0281民初136号民事判决第一项为：上诉人大辽海洋生物科技（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人林茂旭未签订书面劳动合同二倍工资差额36800元；三、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2021）辽0281民初136号民事判决第三项、第四项为：上诉人大辽海洋生物科技（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人林茂旭休息日和法定休假日加班工资差额15200元；四、驳回上诉人大辽海洋生物科技（大连）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人大辽海洋生物科技（大连）有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人大辽海洋生物科技（大连）有限公司负担10元，由上诉人林茂旭负担10元。本判决为终审判决。审判长  林荣峰审判员  苏 娓审判员  曾国救二〇二一年三月十五日书记员  陈彩虹