文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏11民特18号申请人：唐国珍，男，1946年8月10日生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：唐建新，男，住江苏省，系唐国珍之子。被申请人：扬州鹤鸣建设发展有限公司，住所地江苏省仪征市枣林湾生态园（铜山办事处）天池路枣林山庄。法定代表人：周峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜成林，江苏瑞莱律师事务所律师。申请人唐国珍与被申请人扬州鹤鸣建设发展有限公司（以下简称鹤鸣建设）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年1月29日立案进行了审查，现已审查终结。申请人唐国珍请求依法撤销镇江仲裁委员会（以下简称仲裁委）（2019）镇裁字第140号裁决书。事实及理由：一、仲裁违反法定程序，因工程款在实际支付中误差很大，原有账目错误，双方协商不成，因此我方申请仲裁，并多次请求双方对账，但对方及仲裁庭一直不予理睬。同时对方单方审计的施工资料中有许多漏项，申请人也反复要求仲裁庭调取审计资料，但仲裁庭以对方不配合，审计局怕泄露国家机密为由而未调取。程序不合法造成仲裁事实不清，堵塞了申请人维护实体利益的途径。二、对方在仲裁庭规定的时间内不提交关键证据，拖延至第四次开庭才提交了一份2012年的“附件二”，实际该附件已被2014年11月24日的结算协议取代。对方在仲裁庭规定期间内一直隐匿关键证据，仲裁庭无视证据提交规则及后来的结算协议，采纳这种无效证据是不公正的。三、申请续封保全款项。综上，请求法院依法撤销该仲裁裁决。在本院听证期间，申请人撤回申请续封事项。被申请人鹤鸣建设辩称，1、仲裁裁决符合法定程序，本案举证责任在申请人，根据申请人申请，仲裁委进行调查。因其他单位不配合调查不能，并不构成违反法定程序。关于对账，双方在仲裁前已进行多次对账，确定了数额，被申请人提供了由申请人书写的收据收条等足以说明申请人收到了应得的工程款。2、关于仲裁中的证据提交，由于工程项目资料较多，我方没有专门资料保管人员，申请人提及的证据“附件二”是后来整理资料时发现的，但即使没有该份证据，对整个案件也没有任何影响。该份证据只是对原有证据进行了细化，不影响仲裁庭的事实认定。综上，涉案仲裁事实清楚，程序合法，请求法院驳回申请人要求撤销案涉裁决的申请。经审查查明，仲裁委根据唐国珍与鹤鸣建设签订的《枣林生态社区二期（BT）工程共建协议》中约定的仲裁条款以及唐国珍的仲裁申请，于2019年7月4日受理了其间的建设工程施工合同纠纷，依法组成仲裁庭后于2019年10月22日、12月25日，2020年1月16日、4月1日、7月16日、10月22日不公开开庭审理，仲裁庭经审理查明：2012年5月24日，仪征枣林湾十里长山农村建设有限公司与鹤鸣建设及镇江苏宁建工有限公司签订共建协议，将枣林生态社区二期（BT）二标段6-9号楼工程发包给鹤鸣建设及镇江苏宁建工有限公司承建，因鹤鸣建设没有承接该项工程的资质，故与镇江苏宁建工有限公司组成联合体承接该项工程。后鹤鸣建设又将上述项目工程中的土建工程和水电安装转包给唐国珍承建，2014年8月该工程经竣工验收。鹤鸣建设向唐国珍支付工程款50261400元。仲裁庭认为，本案的争议焦点是：案涉工程的工程价款如何确定，即本案工程款的结算方式如何确定，以及增项工程量及价款如何确定。对于案涉工程价款的结算方式，唐国珍认为应当按照双方签订的共建协议第一部分第六条、第三部分专用条款12.1条以及工程结算初步协议第二条确定的固定总价49575923.51元，扣除该共建协议范围内唐国珍未施工部分的工程造价，再加上工程增项部分的工程造价（增项部分下浮7%〉；鹤鸣建设认为应当按照双方签订的共建协议及附件2确定的工程合同总价46108000元（49575923.51元下浮7%结算），加上工程增项部分的工程造价下浮7%计算，且应扣除税金和管理费，而本案案涉工程已经经过审计，故应当按照《枣林生态社区二期（BT）二标段（6-9#楼及附属配套工程）工程造价咨询报告书》中唐国珍施工部分工程的审计价（已包含工程增项部分）下浮7%结算，且鹤鸣建设已全部支付。双方对工程价款的结算方式未达成一致意见，但均认可工程增项部分的工程款应按工程审计价下浮7%进行结算。仲裁庭认为，双方签订的共建协议（2012年6月12日）第一部分第六条约定合同总金额为49575923.51元（见附件2）；第三部分专用条款第六条12.1约定合同价款采用固定价格合同方式确定，工程造价结算方式按施工总价同比例下浮7%为结算原则；附件2中明确枣林生态社区二期二标段工程6#、7#、8#、9#楼土建和水电工程价款合计49575923.51元，下浮7%后工程合同总价合计为46108000元，合同价款不再调整仅对变更工程作调整。而唐国珍提供的2014年11月22日的《工程结算初步协议》也载明主体工程的工程款按双方原大合同确定的工程价款结算，后增加或变更的工程款以工程最终审核结算工程款的93%进行支付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。因此，本案中可以参照双方签订的共建协议及附件的约定结算方式支付工程款，即共建协议范围的工程款按合同约定总金额49575923.51元下浮7%后确定为46108000元，后增加或变更的工程款则以工程最终审核结算工程款的93%进行支付。对于案涉工程的工程量，双方均认可案涉工程在施工过程中存在工程量增减，但对于增项工程量以及相应的工程造价未达成一致意见。唐国珍认为案涉工程造价咨询报告书中的工程量增项与实际施工过程中的工程量增项不符，存在将现场签证确定的增项工程纳入固定工程范围、遗漏部分现场签证的增项工程等情形，经其自行初步统计案涉工程中由其施工的土建工程增项部分价款为5651196.92元（不包括由案外人实际施工的水电工程的增项）；而鹤鸣建设认为案涉工程的增项部分已全部包含在案涉工程造价咨询报告书中，工程审计总价55381866元，扣除非由唐国珍施工的项目（桩基、室外洒水及门坡道、对讲机、太阳能）价款1600239元，唐国珍施工范围内的工程审计价款为53781627元，其中案涉工程的土建工程增项为1866766.212元。仲裁审理中，唐国珍向仲裁庭申请对案涉仪征枣林湾生态社区二期工程6-9号楼工程增项部分的工程造价进行鉴定，仲裁庭根据其申请，委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对案涉的仪征枣林湾生态社区二期工程6-9号楼工程增项部分的工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2020年7月9日向仲裁委出具《退案函》，将该案的鉴定申请退回仲裁委，理由：1、关于图纸资料，未说明所提供的图纸是招标图纸还是竣工图纸，且缺6#楼图纸；2、关于变更增减工程造价，仅提供了土建部分的造价明细（约565.12万元），缺水电安装工程造价，且与“唐国珍申请仲裁案相关证据图解”中主张的造价（约343.87万元）相差较大；而且双方当事人无法进一步补充鉴定所需资料，故根据现有资料无法对案涉工程造价进行鉴定。根据唐国珍的申请，仲裁庭与案涉工程的原审计单位联系，原审计单位表示相关审计资料已经退还给仪征市审计局，后仲裁员以及鉴定人员至仪征市审计局调取案涉工程的审计资料及报告，但仪征市审计局答复相关审计资料及报告并非司法审计，而是由行政机关委托仪征市审计局进行的审计，且该报告的内容涉及国家机密，不予调取或者复制。综上，本案不能通过鉴定和评估来认定案涉工程增项部分的工程造价，仲裁庭也未能调取到案涉工程的相关审计资料以及审计报告。仲裁庭认为，唐国珍主张土建工程的增项为5651196.92元，对水电工程则未予明确，鹤鸣建设认为土建工程的增项仅为1866766.212元，对于唐国珍提出的工程增项价款不予认可，而唐国珍对于自己的主张应当提供充分证据予以证明，但现有证据不足以证实其对于增项工程价款的主张。仲裁庭依据其申请，鉴定机构依据其提供的证据材料，亦不能确定其完成的增项工程量及对方应当支付的工程款。如唐国珍另有证据能够证明案涉工程的增项工程量及价款，且鹤鸣建设确实欠付工程款的，可另行向鹤鸣建设进行主张。综上裁决驳回唐国珍的仲裁请求。本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，当事人提出证据证明有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。其中关于程序违法，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。申请人所述称的对账环节并非法定仲裁程序，对于其所提出的鉴定及取证申请，仲裁庭均予准许，但因客观原因未果，仲裁庭最终按照举证责任的分配，由举证义务的承担方即申请人承担了举证不能的相应责任，其仲裁程序并无违法之处，现申请人以仲裁庭未准许对账构成程序违法缺乏法律依据，本院不予支持。关于是否隐瞒证据。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十六条规定，符合下列条件的，人民法院应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第五项规定的“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”情形：（一）该证据属于认定案件基本事实的主要证据；（二）该证据仅为对方当事人掌握，但未向仲裁庭提交；（三）仲裁过程中知悉存在该证据，且要求对方当事人出示或者请求仲裁庭责令其提交，但对方当事人无正当理由未予出示或者提交。此条规定很明确，隐瞒证据是指应该提供而未在仲裁阶段提供的证据，而本案中，申请人认为被申请人迟延提供构成隐瞒证据。迟延提供不同于未提供，不构成隐瞒证据。而对于被申请人迟延提供的证据是否采信或如何采信，属于仲裁事实认定和法律适用范畴，不属于法定撤销情形，并非案涉司法审查范围。据此，申请人此节主张，亦不符合法律规定，本院依法不予支持。综上，唐国珍要求撤销涉案裁决的理由，无事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回唐国珍的申请。申请费400元，由申请人唐国珍负担。审判长  王成瑶审判员  谢毅海审判员  詹玉萍二〇二一年三月十一日书记员  丁雪达