安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖05民终465号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司马鞍山分行，住所地安徽省马鞍山市湖东中路。 负责人：王晓东，该分行行长。 委托诉讼代理人：产兵华，安徽峭正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈志，男，1974年5月15日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 法定代理人：陈昌山（系陈志之父），男，1941年8月23日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 被上诉人（原审被告）：陈昌山，男，1941年8月23日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 上诉人中国工商银行股份有限公司马鞍山分行（以下简称工行马鞍山分行）因与被上诉人陈志、陈昌山借款抵押合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院(2008)雨民二初00233-1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人工行马鞍山分行委托诉讼代理人产兵华到庭接受询问、被上诉人陈志、陈昌山未到庭。本案现已审理终结。 工行马鞍山分行上诉请求：依法改判支持其全部诉讼请求。事实与理由：1.一审仅判决陈昌山承担还款责任是错误的。陈志和陈昌山均在借款抵押合同上作为借款人签字确认，即便不是陈志签名也不影响合同效力，因陈昌山作为陈志的法定代理人予以签字追认，故借款抵押合同有效；2.一审未经鉴定程序即认定“陈志”签名不是陈志所签，属于程序错误；3.其享有案涉不动产的抵押权，基于物权公信力，其与陈志之间抵押合同成立生效，其对马鞍山市雨山区商房屋享有抵押权，即便（2008）雨民一初字第0379号民事判决书中认定的房屋买卖合同无效，其对该房屋享有的抵押权也是善意取得，且已经办理抵押登记，不因陈志未取得所有权而丧失。4.（2008）雨民一初字第0379号民事判决程序违法、适用法律不当，判决错误。 陈志、陈昌山未提交书面答辩意见。 工行马鞍山分行向一审法院起诉请求：1.陈志、陈昌山立即归还工行马鞍山分行借款1350000元；2.陈志、陈昌山支付利息31329.79元（从2008年1月29日计算至2008年5月5日，实际应计算到判决之日）；3.陈志、陈昌山支付工行马鞍山分行律师代理费40000元；4.确认工行马鞍山分行对马鞍山市雨山区商房屋享有抵押权。 一审法院认定事实：2007年12月20日，工行马鞍山分行与陈志签订了《个人购房借款／担保合同》。合同约定：贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人商业用房贷款。金额为人民币1400000元；本合同项下贷款用于购买坐落于马鞍山市雨山区的房屋，房屋建筑面积为285平方米，贷款期限为十年，实际放款日于到期时以借据为准；借据为本合同的组成部分，具有与本合同同等法律效力；利息以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮10%，年利率为8.613%。同时还约定，抵押人自愿以马鞍山市雨山区建筑面积为285平方米的底商房向贷款人提供抵押担保等。合同由工行马鞍山分行在贷款人档中加盖公章，代理人潘军签名，借款人、抵押人档均有“陈志”字样，共同借款人档中有陈昌山的签名，抵押人档中也有陈昌山的签名，但陈志的字样是否系陈志所签无法确定，陈昌山的签名系其后来所补签。合同签订后，马鞍山市房地产管理局于2008年1月28日颁发了马房地权雨山区他字第××号房地产他项权证，权证载明：房地产他项权利人为工行马鞍山分行下属马钢支行，房地产权利人为陈志，房地产权证号为20××51，权利种类为抵押，权利价值为1350000元整，房地坐路在雨山区商，建筑面积为285平方米，设定日期为2008年1月25日。马鞍山市国土资源局于2008年2月1日颁发了马他项（2008）第1000号土地使用人他项权利证书，该证书载明：土地他项权利人为工行马鞍山分行下属马钢支行，义务人为陈志，坐落于雨山区商，使用权面积为178.68平方米，权属性质为国有，地类为商用，使用权类型为出让，他项权利种类及范围为与房产一并抵押，不设定抵押额，设定日期为2008年2月1日，存续期限10年。抵押登记办理完毕后，权利证书交由工行马鞍山分行持有。2008年1月29日，工行马鞍山分行向合同约定的收款人陈伟1306020401013229262账户上发放贷款1350000元，借款凭证有“陈志”字样和陈昌山的后补签名，借款期限记载为2008年1月29日至2018年1月29日。后陈志既未归还上述借款本金，也未支付利息。且所抵押的湖西路4-底商房屋因其他诉讼案件被法院于2008年4月7日裁定查封，利息、罚息计算至2008年5月5日为31329.79元。 雨山区商原系陈伟所有。2008年1月24日，成伟及其前夫任伍保与陈志签订该房屋买卖合同，以210.09万元的价值将该房出卖给陈志，但该合同上“陈志”签名不是陈志本人所签。同年1月28日，湖西路4-底商房屋被过户到陈志名下，房地产权证号为20××51。后，陈红以陈伟用合法形式掩盖非法目的要求法院撤销陈伟、任伍保与陈志之间的房屋买卖合同并确认无效。法院以（2008）雨民一初字第0379号民事判决书于2010年4月26日判决“陈伟、任伍保与陈志签订的房屋买卖合同不成立，当然无效”。现该判决书已发生法律效力。 陈志系陈伟之弟，陈昌山系二人的父亲。陈志早年被确认为精神分裂症，智能发育不全，智障三级，并于2005年12月领取最低生活保障金。2007年12月21日，陈志因“精神发育迟滞伴发精神障碍”入住当涂八六医院治疗，于2008年6月10日出院。出院记录记载：陈志因“再发乱跑一月余”入院，入院检查诊断为“自知力丧失、记忆力、定向力、认知功能、计算能力明显低于正常”，出院时精神症状无明显变化等。 另查明，工行马鞍山分行为提起本案诉讼支付律师费40000元。 一审法院认为：本案存在以下两点焦点问题。一、关于《个人购房借款/担保合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用、或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查清，应当承担举证不能的法律后果。主张合同成立并生效的一方当事人，对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，在陈志的举证使案涉借款担保合同上陈志签名的真实性存疑且对真实性提出异议的情况下，工行马鞍山分行应当负有继续举证的责任，对借款担保合同上陈志签名的真伪通过鉴定予以确认。在法院根据证据规则的规定及本案实际情况，就申请鉴定责任明确由工行马鞍山分行承担后，其未在法院指定期限内提交书面鉴定申请，且无正当理由致使该待证事实无法查清，工行马鞍山分行应当承担举证不能的法律后果。结合陈志所举第八六医院出具的医院出院记录可以认定，《个人购房借款/担保合同》上“陈志”的签名不是陈志本人所签，陈昌山事后在共同借款人一栏及抵押人一栏上补签名，只能认定陈昌山自己作为借款人履行合同义务。因不是陈志本人签名，陈昌山的上述补签不应视为对陈志作为借款人及抵押人的追认，陈志不是借款人，也非抵押人，工行马鞍山分行与陈志之间不成立借贷担保法律关系。二、关于工行马鞍山分行能否行使抵押权的问题。工行马鞍山分行与陈志之间的借贷关系不成立，抵押担保关系也不成立。工行马鞍山分行基于与陈志之间的《个人购房借款/担保合同》而取得的抵押权无效，且本案的抵押物湖西路4-底商在2010年4月26日被法院已生效的法律文书确认，该房屋陈志无所有权，所有权属于陈伟、任伍保。将陈志无所有权的房产进行抵押，侵犯了财产所有人的合法权益，抵押权设立无效，故工行马鞍山分行不能行使抵押权。遂判决：一、陈昌山在判决生效后十日内一次性归还工行马鞍山分行借款本金135000元，支付利息计算至（2008年5月5日）31329.79元以及实现债权的律师费40000元，合计1421329.79元；二、陈昌山在判决生效后十日内一次性按照借款合同的约定支付工行马鞍山分行自2008年5月6日起至判决给付之日止的利息及罚息；三、驳回工行马鞍山分行的其他诉讼请求。案件诉讼费17592元，由陈昌山负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实和对证据的认证意见与一审一致。 本院认为，主张合同成立并生效的一方当事人，对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案工行马鞍山分行虽然举证借款抵押合同上由陈志签名，但陈昌山提供了陈志于该时间段因“精神发育迟滞伴发精神障碍”在当涂八六医院住院治疗，且出院记录记载：陈志因“再发乱跑一月余”入院，入院检查诊断为“自知力丧失、记忆力、定向力、认知功能、计算能力明显低于正常”，可以推定该病症不允许陈志在治疗期间擅自外出，更不可能实施民事借款抵押行为，故工行马鞍山分行应当对陈志有效签名承担补充举证责任，一审分配举证责任并无不当。因工行马鞍山分行不能就陈志签名的有效性进一步提供证据证明，故工行马鞍山分行与陈志之间的借款抵押合同关系不能成立。工行马鞍山分行称陈昌山作为监护人对该借款抵押进行了追认，但依据法律规定，监护人只有管理和保护被监护人财产的权利，而无权为被监护人设定债务，故陈昌山签字行为并不构成对陈志借款的追认。因案涉借款实际发放至陈伟（陈昌山女儿）账户，陈昌山于借款发放后在借款合同中补充签字的行为，应视为其对债务的自认，一审判决其承担还款责任是适当的。因抵押财产湖西路4-底商的所有权并非陈昌山所有，故工行马鞍山分行与陈昌山之间的抵押合同也无效，工行马鞍山分行无权主张实现抵押权。 综上所述，工行马鞍山分行提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17502元，由中国工商银行股份有限公司马鞍山分行负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴静旻 审判员  汪和平 审判员  郝静静 二〇二一年三月十一日 法官助理戚冬冬 书记员倪清怡 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。