北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1562号上诉人（原审原告）：北京市煤气工程有限公司，住所地北京市朝阳区青年路**。法定代表人：冯涛，董事长。委托诉讼代理人：张建华，北京市尚荣信律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘枫，北京市尚荣信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京天时房地产开发有限公司，，住所地北京市昌平区小汤山镇龙脉温泉花园物业办公楼**201法定代表人：田在瑛，执行董事。委托诉讼代理人：王志明，男，北京天时房地产开发有限公司员工。委托诉讼代理人：曹凌，北京市尚公律师事务所律师。上诉人北京市煤气工程有限公司（以下简称煤气公司）、上诉人北京天时房地产开发有限公司（以下简称天时公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初14330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。煤气公司上诉请求：1.改判天时公司向煤气公司支付工程土方差异257865.09元、喷砂除锈54947.87元、入户绝缘接头二次安装24821.87元；2.改判天时公司向煤气公司支付违约金（以1230183.5元为基数，自2018年11月24日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）。事实和理由：1.工程土方差异257865.09元、喷砂除锈54947.87元、入户绝缘接头二次安装24821.87元均已实际发生，应当计入工程款总额；2.天时公司实际欠付工程款数额为1230183.5元，应以此为基数计算违约金，依据双方合同约定，工程质保一年，自通气运行之日起开始计算。涉案工程通气时间为2017年11月24日，故违约金应从2018年11月24日起算。天时公司对煤气公司的上诉辩称，不同意煤气公司的上诉请求和理由。1.煤气公司主张的增项工程均未实际发生，不应予以支持；2.依据双方《燃气工程施工合同》约定，只有在进行结算并经第三方审核之后天时公司才负有付款义务，煤气公司报送的结算材料中虚增虚报工程量及结算金额，导致双方产生争议，无法进行结算，天时公司的付款条件并未成就，故不同意承担违约金及迟延付款的责任。天时公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判天时公司向煤气公司支付工程款274514.87元；2.撤销一审判决第二项，改判驳回煤气公司关于违约金的诉讼请求。事实和理由：1.一审在认定违约金的起算时间时参考了天时公司委托的第三方鉴定机构出具鉴定意见的时间，则在认定工程款结算总价时亦应当参考该鉴定意见，天时公司应付工程款为274514.87元；2.签证单必须经监理审核签字后才有效，其上“王某1”的字迹与涉案工程档案中其他多处“王某1”的笔迹明显不符，该签证单系孤证，且与煤气公司主张的2263个打孔数量亦不一致，故不应采信该签证单，不同意支付楼板打孔费用；3.本案争议发生系双方当事人对工程量存在争议，结算金额不明，在此情况下，天时公司支付工程款的条件未成就，不存在适用违约金条款的前提，且一审法院在认定工程结算价时采信了法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见，在认定违约金的起算时间时却依据了天时公司委托的鉴定机构出具鉴定意见的时间，选择性的采信证据，有失公平。煤气公司对天时公司的上诉辩称，不同意天时公司的上诉请求和理由。1.关于工程款，鉴定机构经一审法院委托出具了鉴定报告，一审判决以此认定工程款数额，符合客观事实和法律规定，天时公司要求推翻没有依据，天时公司提供的报告是案外人委托出具的，对双方没有约束力；2.有王某1签字的签证单在一审经过质证，天时公司申请鉴定后又撤回申请，其应当承担举证不利的责任，一审判决依据该签证单认定相应工程增量，是正确的。煤气公司向一审法院起诉请求：1.判决天时公司立即向煤气公司支付工程款2661000元；2.判决天时公司自2017年11月12日起，以上述工程欠款为基数，按年20%支付违约金至欠款支付完毕时止。一审法院认定事实：2015年11月17日，天时公司（甲方，发包方）与煤气公司（乙方，承包方）签订了《燃气工程施工合同》，约定，工程名称为阿苏卫循环经济产业园区重点工程村庄搬迁定向安置房项目燃气工程；工程地点为昌平区小汤山；承包范围为燃气施工图纸内外线及室内立管、支管安装；合同工期为：计划开工日期为2015年11月10日，计划竣工日期为2016年1月30日，合同工期为82天；工程暂估价款为4641000元；工程造价及结算方式为按北京20**安装工程预算定额计算，以第三方造价咨询机构的审计量为准。付款方式为工程施工合同签订，进场开工后，甲方每月按实际工程进度付款，支付比例为每月实际完成工程量造价的80%。工程竣工验收合格，施工单位提交合格完整的竣工资料及结算资料，结算经甲方审定后并且工程经各部门及燃气集团验收合格后付至结算总价的95%。结算总价的5%作为质保金在通气运行一年后无工程质量问题付清。乙方结算时需提供甲方认可的正规合格发票。违约责任为乙方未按合同约定工期完工，每延期一天，按结算价款的10%支付违约金。甲方未按合同约定付款，每延期一天，按结算价款的10%支付违约金。上述合同签订后，双方即开始履行。2017年11月11日，建设单位天时公司、施工单位煤气公司、监理单位北京市煤气热力工程设计院有限公司（以下简称监理公司）签署了《燃气输配工程竣工验收交接单》，其上记载：调压站、闸井、管线验收合格。双方当事人均认可，该时间为竣工验收日。2017年12月25日，建设单位天时公司、施工单位煤气公司、监理公司签订《家庭用户燃气工程竣工验收交接单》，确认测压合格，室内工程通过验收。煤气公司向天时公司提交竣工资料及结算资料，工程总包北京顺天通建筑工程有限公司委托北京天达中远建设工程招投标咨询有限公司（以下简称天达咨询公司）对煤气公司申报的工程进行结算，天达咨询公司于2019年10月21日出具了【2019】天达中远字（2239）号审核报告，核定结算金额2254514.87元。案件审理过程中，经煤气公司申请，我院依照法定程序委托北京中新国地工程咨询有限公司（以下简称中新国地咨询公司）对涉案项目进行鉴定，根据其于2020年3月31日出具的《造价鉴定意见书》，阿苏卫循环经济产业园区重点工程村庄搬迁定向安置房项目燃气工程造价明细如下：1.燃气工程为2745096.85元；2.土方差异为257865.09元；3.楼板打孔为127451.82元；喷砂除锈为54947.87元；4.入户绝缘接头二次安装为24821.87元。关于外线施工图（150966GC-02GS）中的土方工程、路面开挖及恢复，双方达成一致意见，均由天时公司另行分包，非煤气公司施工，故此鉴定结论中不包含该部分工程内容；关于01、02号设计变更通知单，双方达成一致意见，已经由双方办理结算，故此鉴定结论中不包含该部分工程内容；在2020年元月6日的质证记录中，双方就施工图（150966GC-01GS）中的土方开挖深度、回填方法存在不同意见，为此鉴定机构将土方无争议部分计入第1项“燃气工程”中、将土方有争议部分列为第2项“土方差异”中；在2020年元月6日的质证记录中，双方就防腐钢管是否由煤气公司进行了喷砂除锈存在争议，鉴定机构将其单独计列；在2019年12月17日的现场踏勘记录中，双方就燃气管道穿楼板打孔工程量（前后两次，共计2263个）存在争议，鉴定机构将其单独计列；在2019年12月17日的现场踏勘记录中，双方就入户绝缘接头二次安装工程量（共计101个）存在争议，鉴定机构将其单独计列；在2020年元月6日的质证记录中，双方达成一致意见，甲方提供材料、设备情况以销售对数单为准，故鉴定结论中不包含该部分材料、设备的价格，该销售对数单总额为2458067.55元，天时公司在质证记录中发表意见称供应材料有超量，应当扣除材料超量费用。2020年10月10日，北京峰业工程咨询有限公司（系中新国地公司的变更后的名称，以下简称峰业咨询公司）出具《造价鉴定补充说明》。1.关于土方差异。鉴定结论中土方差异涉及金额257865.09元，主要差异在于管道回填方法，煤气公司主张管顶500及其以下部位回填为人工填砂，天时公司主张全部为原土过筛回填。我们仔细查看该工程施工文件，隐蔽工程检查记录中描述为“回填土过筛，按规范回填夯实，密实度符合规范要求。”现有鉴定资料中，尚无关于“管顶500及其以下部位回填为人工填砂”的工程变更资料。2.关于喷砂除锈。鉴定结论中喷砂除锈涉及金额54947.87元，煤气公司主张由其完成了钢管的喷砂除锈；天时公司主张钢管防腐为燃气物资公司做完喷砂除锈、三层PE防腐后的成品管，煤气公司未做喷砂、除锈及防腐。我们仔细查看该工程施工文件，产品质量证明书中描述为“3PE防腐成品管”。关于鉴定报告所列第1项燃气工程，双方当事人均认可。关于鉴定报告所列第2项土方差异，煤气公司述称其根据2016年3月30日形成的工作联系单中第15项“现场整体为回填土，土质杂质较多，无法满足燃气规范要求，下管前对沟槽底部夯实处理，管顶以上50cm部位换填沙处理”，进行了施工，该施工项目为工程增项，应单独计价。天时公司对此不予认可，认为该联系单不是正规的煤气公司与天时公司之间的联系单，是监理在施工前发的施工要求，但实际没有按照这个要求处理，天时公司提交的2016年4月25日的隐蔽工程检查记录中煤气公司称“回填土过筛，按规范回填夯实，密实度符合规范要求。”2017年9月10日煤气公司出具的竣工总结第五条第四款第三项中写明“管道沟槽回填土时，在回填原沟槽土，并分层夯实”。关于鉴定报告第3项所列楼板打孔，煤气公司述称根据天时公司要求，进行二次打孔作业，共打孔2263个。其提交形成时间为2016年1月20日的工程量现场确认单，在简图、计算式（情况描述）中第8条显示“机械打孔2288个。”上有天时公司工作人员王某1签字。至于2263个与2288个不一致的问题，煤气公司表示一层入户位置有变动所以实际比2288要少，应以2263个为准。天时公司对该项不予认可，申请对王某1的笔迹进行鉴定，但因鉴定条件不具备，故撤回该鉴定申请。关于鉴定报告第4项所列喷砂除锈，煤气公司述称其对管子进行了内壁的除锈，此部分没有包含在工程预算里，应单独计价。天时公司则述称，在《城市建设档案》中第二章第一节第一条第9款列明，该项工作属于合同本身要求，不属于增量，且证据里显示此项对方没有实际施工。关于鉴定报告第5项所列入户绝缘接头二次安装，煤气公司述称当初入户施工主料还没有到，所以导致需要二次安装入户绝缘接头，该部分是由于天时公司安排不当产生的额外的费用。天时公司对此不予认可。迄今，天时公司已支付煤气公司198万元。一审法院认为，煤气公司与天时公司签订的《燃气施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效，双方应当按照约定履行各自义务。关于本案工程款总额。双方当事人对于《造价鉴定意见书》第1项“燃气工程”金额均认可，本院予以确认。《造价鉴定意见书》第2项“土方差异”，煤气公司提交证据不足以证明其已根据2016年3月30日工作联系单上要求实际施工完成，本院对“土方差异”部分不予认可。《造价鉴定意见书》第3项“楼板打孔”，煤气公司提交的《工程量现场确认单》上写明机械打孔2288个，其上有天时公司的工作人员王某1签字确认。虽天时公司对王某1签字真实性不予认可，但其并未举示相关证据予以证明。现煤气公司认可实际打孔应为2263个，本院对此不持异议。对于“楼板打孔”项金额，本院予以确认。《造价鉴定意见书》第4项“喷砂除锈”，现煤气公司未能证明喷砂除锈部分为合同增项部分，应单独计付工程款，本院对“喷砂除锈”部分不予认可。《造价鉴定意见书》第5项“入户绝缘接头二次安装”部分，煤气公司未能证明该二次安装的费用系由于天时公司原因造成的，故本院对“入户绝缘接头二次安装”部分不予认可。综上，本院确认本案工程款总额为2872548.67元。天时公司已支付煤气公司198万元，还应支付煤气公司892548.67元。关于未付工程款的支付时间问题。《燃气工程施工合同》约定，最终结算价格以第三方造价咨询机构的审计量为准，付款比例的计算基准也是实际完成工程量及结算总价。至2019年10月21日，北京天达中远建设工程招标咨询有限公司核定结算金额2254514.87元。对于天时公司而言，煤气公司申报的其认可的实际完成工程量及结算总价已明确，天时公司应向煤气公司支付工程款274514.87元。案件审理过程中，本院委托中新国地咨询公司进行造价鉴定，该公司于2020年3月31日出具《造价鉴定意见书》。实际完成工程量及结算总价全部明确，天时公司应将剩余工程款向煤气公司支付，该部分工程款金额为618033.8元。对于煤气公司提出的要求天时公司支付工程款2661000元的诉讼请求。所有欠付工程款即892548.67元依合同约定均已满足支付条件，本院在此范围内对该项诉讼请求予以支持。超出部分本院不予支持。对于煤气公司提出的要求天时公司支付违约金的诉讼请求。《燃气工程施工合同》约定，天时公司未按合同约定付款，每延期壹天，按结算价款的10%支付违约金。天时公司认为约定的违约金过分高于造成的损失，请求法院予以适当减少。本院将该标准调整为按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。具体计算公式为以下欠工程款274514.87元为计算基数，自2019年10月22日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算；以618033.8元为基数，自2020年4月1日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。超出部分本院不予支持。综上所述，判决：一、被告北京天时房地产开发有限公司于本判决生效后七日内支付原告北京市煤气工程有限公司工程款892548.67元；二、被告北京天时房地产开发有限公司于本判决生效后七日内支付原告北京市煤气工程有限公司违约金（以274514.87元为计算基数，自2019年10月22日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算；以618033.8元为基数，自2020年4月1日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）；三、驳回原告北京市煤气工程有限公司的其他诉讼请求。如被告北京天时房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，煤气公司与天时公司签订的《燃气工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当依约履行。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。双方合同约定，涉案工程造价以第三方造价咨询机构的审计量为准，但合同并未明确第三方造价咨询机构应当如何确定。工程完工后，天时公司提供了天达咨询公司于2019年10月21日出具的审核报告，但煤气公司对此不予认可，故一审法院依法委托峰业咨询公司对涉案工程造价进行鉴定，并以该鉴定意见作为认定涉案工程造价的依据，符合法律规定。天时公司上诉要求依据天达咨询公司出具的审核报告认定涉案工程价款，无事实和法律依据，本院不予支持。依据峰业咨询公司的鉴定意见，涉案工程无争议部分工程款为2745096.85元，双方当事人对此无异议，本院予以确认。此外，另有工程土方差异257865.09元、喷砂除锈54947.87元、入户绝缘接头二次安装24821.87元及楼板打孔127451.82元，煤气公司主张系合同外增项，煤气公司应当就此承担证明责任。首先，关于土方差异款，煤气公司主张，依据2016年3月30日的工作联系单第15项关于“……管顶以上50cm部位换填沙处理”的要求，涉案工程管道回填方法由原土过筛回填变更为人工填砂。但依据本案查明的事实，上述工作联系单系监理公司的施工要求，不能据此认定该部分工程已经实际完成；而2016年4月25日涉案工程隐蔽工程检查记录中记载“回填土过筛，按规范回填夯实，密实度符合规范要求”，煤气公司于2017年9月10日出具的竣工总结第五条第四款第三项中亦写明“管道沟槽回填土时，在回填原沟槽土，并分层夯实”。因此，煤气公司提交的证据并不足以证明涉案工程管道回填方式变更为人工填砂，其据此上诉主张土方差异款257865.09元，证据不足，本院不予支持。其次，关于喷砂除锈款，煤气公司主张钢管的喷砂除锈系由其完成，天时公司不予认可，并主张涉案钢管系三层PE防腐后的成品管。经审查，相关产品质量证明书中描述钢管为“3PE防腐成品管”，煤气公司提交的证据不足以证明其实际完成了喷砂除锈的工程，故其上诉主张喷砂除锈54947.87元，本院不予支持。再次，关于入户绝缘接头二次安装费用，煤气公司主张系因天时公司工作安排失误导致该项费用发生，煤气公司未就此提交充分证据予以证明，故对于煤气公司主张的入户绝缘接头二次安装24821.87元，本院不予支持。最后，关于楼板打孔费用，煤气公司提交天时公司工作人员王某1于2016年1月20日签字确认的工程量现场确认单为证，其中在简图、计算式（情况描述）中第8条显示“机械打孔2288个”，依据该确认单，可以认定煤气公司实际完成了相关机械打孔作业，一审法院据此认定天时公司应当支付楼板打孔127451.82元是正确的，应予维持。天时公司否认确认单的真实性，但未就此提交充分证据，其不同意支付楼板打孔费用，无事实依据，本院不予支持。综上，依据峰业咨询公司出具的鉴定意见及双方证据，涉案工程结算总额应为2872548.67元，天时公司已支付煤气公司198万元，故一审法院判决天时公司还应支付工程款892548.67元是正确的，应予维持。煤气公司要求增加结算数额以及天时公司要求降低结算数额的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，《燃气工程施工合同》约定，涉案工程结算经天时公司审定并验收合格后付至结算总价的95%，剩余5%作为质保金在通气运行一年后无工程质量问题付清，如迟延支付，每延期一天按结算价款的10%支付违约金。现全部结算款的支付条件均已成就，但天时公司仍有892548.67元未付，构成违约，应当支付违约金。关于违约金的支付标准，因双方合同约定的标准过分高于煤气公司的实际损失，一审法院依据天时公司的请求，以煤气公司的实际损失为基础，将违约金标准调整为按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算，是适当的，本院予以维持。关于违约金的起算时间，依据本案查明的事实，天达咨询公司于2019年10月21日就涉案工程结算出具审核报告，此时质保金的支付期限亦已届满，天时公司既然认可该审核报告，则此时就应当依据该审核报告的意见支付未付工程款274514.87元，但其并未及时支付，故一审法院认定天时公司应当自2019年10月22日起以274514.87元为基数支付违约金，是正确的，应予维持；后因煤气公司对上述审核报告不予认可，双方发生争议诉至法院，依据法院委托的鉴定机构于2020年3月31日出具的鉴定意见，天时公司在天达咨询公司出具的审核报告认定的工程款之外，还需支付工程款618033.8元，故该618033.8元款项的支付时间应为2020年4月1日，天时公司亦未按期支付，一审法院据此判决天时公司自2020年4月1日起以618033.8元为基数支付违约金，亦是正确的，应予维持。煤气公司主张违约金应从通气运行一年后即2018年11月24日起算，但双方合同约定工程款在结算经审定后支付，2018年11月24日双方并未对结算价进行审定，天时公司付款条件并未成就，煤气公司该项主张与合同约定不符，本院不予支持。天时公司上诉主张其并未违约，据此不同意支付违约金，无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，煤气公司、天时公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19090元，由北京市煤气工程有限公司负担6365元（已交纳），由北京天时房地产开发有限公司负担12725元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  辛 荣审 判 员  王爱红审 判 员  范 磊二〇二一年三月十二日法官助理  王湘羽书 记 员  舒 妍