辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终73号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司辽阳辽塔支行，住所地辽阳市白塔区中华大街一段67号。负责人：芮成海，系该行行长。委托诉讼代理人：王萌泽，系该行员工。委托诉讼代理人：李延朋，系该行员工。被上诉人（原审原告）：于国辉，男，1953年12月4日出生，汉族，住辽阳市白塔区。被上诉人（原审原告）：于国印，男，1956年8月30日出生，汉族，住辽阳市白塔区，系被上诉人于国辉二弟。被上诉人（原审原告）：于国宽，男，1958年12月17日出生，汉族，住辽阳市太子河区，系被上诉人于国辉三弟。上诉人中国农业银行股份有限公司辽阳辽塔支行因与被上诉人于国辉、于国印、于国宽借款合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初2541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人中国农业银行股份有限公司辽阳辽塔支行委托诉讼代理人王萌泽、李延朋，被上诉人于国辉到庭参加诉讼。于国印、于国宽经法庭合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。中国农业银行股份有限公司辽阳辽塔支行上诉请求：一、判令依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审中的诉讼请求。二、判令一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。案涉借款的担保方式仅为抵押担保，不存在连带保证担保方式。案涉借款合同第五条1款中已经写明“借款的担保方式为抵押，丙方（本案被上诉人）依据担保方式的不同和相应的法律法规及合同规定，承担担保责任。”一审判决中审理查明的“保证方式：连带责任保证，保证期间：借款期限届满之日起两年”与事实不符。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《担保法》第26条规定，认定上诉人与被上诉人之间应适用连带保证担保相关法律条款，而本案是抵押担保纠纷，一审适用法律错误。三、争议的抵押权不存在法定的消灭情况，人民法院应驳回被上诉人一审诉讼请求。《物权法》、《担保法》及《担保法》司法解释规定了抵押权消灭的各种情形，分别有因债权消灭而消灭、因抵押物的灭失而消灭、因法定期间届满而消灭、因抵押权的行使而消灭、因抵押权人放弃而消灭、未经担保人书面同意转让债务而消灭。第一，本案债权没有消灭；第二，抵押物没有灭失；第三，因为（2007）辽阳民一权终字第107号《民事调解书》刘威作为新的债务人同意承债，被上诉人签收了调解书即代表同意了债的转移，既实现了主债权诉讼时效的连续，又实现了对转移后债务继续承担担保责任的法律效果；第四，上诉人从未明示过放弃抵押权。因此，本案抵押权不存在上述法定的消灭情形，不应当解除。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求。于国辉辩称，一、一审判决正确。二、主贷款合同无效，从合同无效。虽然当时张辉与银行签订了4万元借款合同，但银行并没把借款4万元发放给张辉，张辉也有在此笔贷款合同上签字。该合同对张辉而言没有履行，房屋抵押担保合同是贷款合同的从合同，而贷款合同没有履行，作为从合同自然也就失去担保义务。三、银行已放弃担保权。银行在上诉后与刘威达成调解协议，调解协议未提起到担保人。于国印、于国宽未出庭，亦未提交书面答辩材料。于国辉、于国印、于国宽向一审法院起诉请求：被告与张辉在2001年3月29日签订一份短期流动资金贷款4万元的合同，三原告的父亲于明典用夫妻共有的00077393号房屋为张辉提供贷款抵押，被告在辽阳市产权产籍处办理了抵押登记。三原告父亲于明典于2003年7月5日去世。2006年被告因张辉贷款一事将张辉及三原告起诉至白塔区人民法院。法院经审理查明，此笔贷款被告并没有发放给张辉，张辉也没有在此笔贷款合同上签字。白塔法院认为：虽然被告与张辉签订了4万元的借款合同，但被告并没把借款4万元发放给张辉，张辉实际没有得到4万元借款，该合同对张辉而言并没有履行。本案的房屋抵押担保合同是贷款合同的从合同，而贷款合同没有履行，作为从合同的房屋抵押担保合同自然也就失去了担保的义务，因此法院判决驳回被告的诉讼请求。被告不服一审法院判决上诉至辽阳市中级人民法院，被告与第三人刘威达成由刘威偿还贷款本金4万元及相关利息的调解书，被告放弃了对三原告应承担的贷款抵押责任。《物权法》第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。2019年全国法院民商事审判工作会议纪要第59条：抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求注销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。三原告母亲于2007年3月1日去世。00077393号房屋依法应由三原告继承。三原告认为：被告与张辉在2001年3月29日签订一份短期流动资金贷款4万元的合同，由于张辉实际没有得到4万元借款，张辉也没有在此笔贷款合同上签字，三原告父亲于明典的贷款抵押合同无效，另外被告在二审放弃了对三原告应承担的贷款抵押责任，被告理应及时履行对00077393号房屋抵押权注销登记义务，而被告拒绝履行义务，严重地妨碍了三原告对00077393号房屋物权的行使，三原告请求法院支持三原告的诉请。综上，一、请求法院判令被告履行00077393号房屋抵押权注销登记义务；二、诉讼费由被告承担。中国农业银行股份有限公司辽阳辽塔支行一审辩称：案涉抵押权依法登记设立，不存在法定的消灭情形，无生效判决认定抵押担保合同无效或抵押权消灭，我行依法享有对于案涉房屋的抵押权，原告要求我行履行00077393号房屋抵押权注销登记义务，无事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。我行与借款人张辉、担保人于名典在2001年3月29日签订一份《个人借款合同》（辽塔）农银个借字（2001）第0001号，约定我行向张辉发放贷款4万元，于明典以其名下辽市房权证辽市字第××号房屋为该笔贷款提供抵押担保，2001年3月30日在辽阳市房地产管理局办理抵押登记，我行取得辽房辽市他字第××号他项权利证书，抵押权依法登记设立。2001年6月28日贷款到期后，张辉没有如期足额偿还此笔贷款，我行于2006年将张辉、于明典诉至人民法院，要求张辉偿还贷款、于明典以上述抵押房产对该笔债务承担担保责任。一审案件审理过程中，追加张春芳（系于明典配偶）、于国辉、于国印、于国宽为被告，2006年12月8日，白塔区人民法院做出（2006）辽阳白塔民二合初字第41号《民事判决书》，判决后我行不服上诉至市中院。二审中，一审原告辽塔支行、被告张辉、于国辉、于国印、于国宽及第三人刘威经人民法院主持调解，达成一致，由市中院下达《民事调解书》（2007）辽阳民一权终字第107号，协议“一、刘威于本调解书生效后10日内，偿还上诉人辽塔支行贷款本金4万元及相应利息。二、一审案件受理费1,500元、二审案件受理费1,920元，其他费用400元，均由刘威承担。上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。本调解书经双方当事人签收后，既具有法律效力。”调解书生效后，刘威未按协议偿还贷款本息，我行申请执行，白塔区人民法院于2007年8月16日依据生效调解书立案执行，本案尚未执行终结。我行认为，我行与张辉、于明典、张春芳、于国辉、于国印、于国宽、刘威因上述《个人借款合同》产生的债权债务及抵押权已由辽阳市中级人民法院（2007）辽阳民一权终字第107号已生效的民事调解书予以认定，案涉抵押权所担保的债权并没有消灭，而是由刘威继续偿还。《物权法》第175条规定：第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。显然，本案债权不属于该条款规定的担保责任消灭的情形。调解书的内容是各方协议一致的结果，且经当事人签收生效，能够证明抵押人同意债务的转移，应当继续承担担保责任。同时，我行没有在调解书中或以其他的方式明示过对抵押权的放弃，也没有任何生效法律文书认定案涉抵押担保贷款合同无效或者认定抵押物担保的主债权超过诉讼时效。综上，我行依法享有案涉房屋的抵押权，不承担履行抵押权注销登记的义务，请人民法院驳回原告诉讼请求。一审法院认定事实：2001年3月29日，借款人张辉、担保人于明典与贷款人中国农业银行股份有限公司辽阳辽塔支行签订（辽塔）农银个借字（2001）第0001号《个人借款合同》一份，约定借款4万元，借款期限2001年3月29日至2001年6月28日，保证方式：连带责任保证，保证期间：借款期限届满之日起两年。担保人于明典以其名下的位于白塔区住宅（产权证号00077393、面积55.56平方米）一处为上述借款提供抵押担保，并于2001年3月29日办理了抵押登记，抵押权人为被告中国农业银行股份有限公司辽阳辽塔支行，抵押期限2001年3月29日至2001年6月28日。2006年，中国农业银行股份有限公司辽阳辽塔支行诉张辉、张春芳、于国辉、于国印、于国宽借款合同纠纷一案经本院受理，该案审理过程中，辽宁北方司法鉴定所于2006年10月24日出具司法鉴定书，鉴定结论：2001年4月5日中国农业银行《借款凭证》中“张辉”签名与样本中的字迹不是同一人所写。一审法院于2006年12月8日作出（2006）辽阳白塔民二合初字第41号民事判决书，判决驳回中国农业银行股份有限公司辽阳辽塔支行的诉讼请求。中国农业银行股份有限公司辽阳辽塔支行不服上诉至辽阳市中级人民法院，辽阳市中级人民法院于2007年4月28日作出（2007）辽阳民一权终字第107号民事调解书，调解：刘威偿还中国农业银行股份有限公司辽阳辽塔支行贷款本金4万元及相应利息。后中国农业银行股份有限公司辽阳辽塔支行申请执行，一审法院于2007年10月13日作出（2007）白执字第207号执行裁定书，因被执行人刘威经济困难，暂时没有履行能力，裁定中止执行。另查，于明典于2003年7月5日死亡，于明典的妻子张春芳于2017年3月1日死亡。原告于国辉、于国印、于国宽系于明典、张春芳的继承人。所确认的上述事实有原告于国辉、于国印、于国宽提供的死亡证明、于明典履历表、不动产产权情况表、不动产抵押清单、（2006）辽阳白塔民二合初字第41号民事判决书、（2007）辽阳民一权终字第107号民事调解书、借款合同、房地产抵押清单、房照、辽宁北方司法鉴定所司法鉴定意见书，被告中国农业银行股份有限公司辽阳辽塔支行提供的借款合同、他项权利证书、2006年民事起诉状、（2006）辽阳白塔民二合初字第41号民事判决书、（2007）辽阳民一权终字第107号民事调解书、（2007）白执字第207号执行裁定书及原、被告当事人陈述笔录在卷为凭。一审法院认为：借款人张辉、担保人于明典与贷款人中国农业银行股份有限公司辽阳辽塔支行签订（辽塔）农银个借字（2001）第0001号《个人借款合同》约定的借款期限为2001年3月29日至2001年6月28日，连带保证期限为借款期限届满之日起两年，即2003年6月28日。中国农业银行股份有限公司辽阳辽塔支行于2006年起诉主张担保人承担连带担保责任，因借款已超过保证期间，故担保人不应再承担担保责任。因产权证号00077393号房屋已经办理抵押登记，现原告于国辉、于国印、于国宽主张被告中国农业银行股份有限公司辽阳辽塔支行履行抵押权注销登记义务，有法律依据，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：被告中国农业银行股份有限公司辽阳辽塔支行履行产权证号00077393号房屋的抵押权注销登记义务。案件受理费50元（已减半收取），由被告中国农业银行股份有限公司辽阳辽塔支行负担．本院二审期间，上诉人中国农业银行股份有限公司辽阳辽塔支行提交新证据，证据一，辽阳市中级人民法院（2007）辽阳民终权字第107号调解笔录复印件。证明当时发放贷款的客户经理庞俊付证明此笔贷款是刘威及其母亲张辉的名义申请的贷款，并且张辉在借款凭证借款人一栏签字并加盖名章。证据二，借款凭证。证明该笔贷款已经实际发放。被上诉人于国辉发表质证意见：对证据一，协议是张辉签的。对证据二，张辉没有得到钱，应该是刘威得到钱并使用。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，债务转移应当经抵押人同意，如债权人未经抵押人同意，即允许债务人转移债务，抵押人对未经其同意转移的债务不应承担担保责任。本案中，上诉人主张本案借贷合同诉讼中，经调解该笔贷款由刘威偿还，属于债务转移，该借贷的抵押担保应当继续有效。但上诉人未提供证据证明调解由刘威承担债务取得了被上诉人的同意，被上诉人不应对涉案债权债务再承担担保责任。综上所述，中国农业银行股份有限公司辽阳辽塔支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人中国农业银行股份有限公司辽阳辽塔支行负担。本判决为终审判决。审判长 王 娜审判员 曹丽娜审判员 艾德玲二〇二一年三月一日法官助理李雪书记员徐智源