河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终819号上诉人（原审被告）：费五保，男，1968年1月20日出生，汉族，住河南省新乡市原阳县。委托诉讼代理人：吴文霞（系上诉人费五保之妻），住河南省新乡市原阳县。委托诉讼代理人：于杰，新乡市原阳县城关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：费小全，男，1971年1月5日出生，汉族，住河南省新乡市原阳县。委托诉讼代理人：彭亚苹，河南良秦律师事务所律师。上诉人费五保因与被上诉人费小全排除妨害纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初3942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。费五保上诉请求：一、依法撤销一审判决,改判驳回被上诉人起诉或者发回重审。二、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清,适用法律错误,判决错误,程序违法,涉案宅基地没有宅基地使用权证书,有纠纷需要政府确权,不应该法院审理。上诉人对宅基地有使用权,不构成对被上诉人的侵权。被上诉人依据无效的《分家分单》主张对宅基地使用权没有法律依据,因为《分家分单》内容对上诉人不公平,上诉人不同意,上诉人没有签名按指纹,弟兄五个都有宅基地,为何没有上诉人宅基地,该协议属于无效协议。依据一审法院生效的(2020)豫0725刑初25号刑事附带民事判决书也没有法律依据,刑事判决书不是确权判决,认定的事实也错误,开庭时证人未出庭作证,现在证人同意出庭证明案件事实。上诉人在该宅基地居住至今,应该属于与被上诉人共同共有,双方可以协商一人一半,共同居住使用,待村委会规划新的宅基地协商搬迁事项。因宅基地使用,被上诉人将上诉人打成轻伤,不念手足之情,为了和谐相处,不伤弟兄感情,上诉人同意支付被上诉人搬迁费用,不要求民事赔偿,不追究其刑事责任,让被上诉人搬迁,或者建临街房让被上诉人居住,因为上诉人家人多居住的是危房,急需建主房居住,被上诉人听信别人不同意调解。二、一审适用法律错误、程序违法。依照我国新的土地管理法第十二条规定，依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。第十四条土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决:协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议,由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。涉案宅基地没有土地所有权证，有纠纷,应该协商解决或者人民政府确权。我国物权法第一百五十二条规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。第一百五十三条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让适用法律的衔接性宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。一审法院适用物权法错误,因为宅基地有争议，应该确权，在未确权登记之前,被上诉人没有所有权，本案属于确权案件,应该适用土地管理法等法律和国家有关规定。综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误，程序违法,判决错误。费小全辩称，答辩人认为原阳县人民法院（2020)豫0725民初3942号民事判决认定事实清楚,适用法律正确。被答辩人上诉没有事实和法律依据,请依法驳回其上诉,维持一审判决。1、答辩人一审中提交的刑事附带民事判决书能够印证在分家时将宅基地分给了答辩人,分单真实有效,并不违反法律的强制性规定。一审中被答辩人对答辩人提交的刑事附带民事判决书也表示无异议。另据答辩人陈述,全村都已经发放了宗地图,并且将来村里是依据宗地图发放宅基地使用权证书,该宗地图也已载明涉案宅基地在答辩人名下。故答辩人对涉案宅基地拥有合法使用权,被答辩人长期在答辩人的宅基地上居住的行为严重侵犯了答辩人的权利,依法应当停止侵权。2、本案属于侵权案件,不属于土地争议案件。根据《土地权属争议调查处理办法》第十四条的规定:“下列案件不作为争议案件受理:一、土地侵权案件;二、行政区域边界争议案件;三、土地违法案件;四、农村土地承包经营权争议案件;五、其他不作为土地权属争议的案件。”本案宅基地相应的宗地图及分单均能够证明答辩人对涉案宅基地拥有合法使用权,且本案属于土地侵权案件,不属于有争议的土地。费小全向一审法院起诉请求：依法判令费五保停止侵权，拆除建造的简易房，并将费小全的宅基地恢复原状，赔偿费小全的损失5000元。一审法院认定事实：费五保（刑事被害人）系费小全的亲五哥，被害人费五保家人与费小全共同居住在原阳县××××一个院内，被害人费五保家五口人在该院两间东屋内居住。1996年,在费小全的母亲在世分家时，将该院分给了费小全，让被害人费五保家在该院居住五年之后从该院搬出，但五年之后，被害人费五保家不向该村村委会申请规划新的宅基地，也未从该院搬走，因此与费小全产生矛盾。政府于2017年将该宅基地上的旧房子拆除并准备为费小全建造新房，政府将地基打好以后，费五保却趁费小全不在家将宅基拆除并在其宅基地上盖简易房。2019年4月14日16时许，费小全和其侄子费振凯正在其家门口打草时，被害人费五保过来让费小全给其接电表线，因费小全不同意接线，被害人费五保就用其平时拄的木棍向费小全的右腿上打了一下，费小全就从其家门口拿了一根钢管与被害人费五保发生打架。一审法院于2020年8月29日做出刑事附带民事判决，一、费小全犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。二、费小全赔偿附带民事诉讼原告人费五保医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费等各项经济损失共计11171.52元。一审法院认为，费小全对案涉宅基地享有使用权这一事实，既为费小全所提交的证据加以证明，更为一审法院业已生效的刑事附带民事判决所确认。费五保作为附带民事诉讼的原告，对一审法院生效判决应当执行。我国物权法规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。当妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者危险。因此，对费小全要求判令费五保停止侵权，拆除建造的简易房，并将费小全的宅基地恢复原状的诉讼请求，一审法院予以支持。费五保以案涉土地系家庭老宅，应有其一份，费小全无儿无女，有以住临街房，上房由其居住的主张，没有事实与法律根据。考虑到费五保居住的实际状况，一审法院酌定费五保应于180天内将建造居住的简易房拆除。费小全要求费五保赔偿损失5000元，但未提供其实际损失的证据，对其该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百五十二条、第一百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条的规定，一审判决：一、费五保于本判决生效后，立即停止对费小全宅基地使用权的侵权，于180天内将已建造的简易房拆除；二、驳回费小全要求费五保赔偿损失5000元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由费五保负担。在本院审理本案过程中，费五保向本院申请证人费某,4到庭作证，费某,4证明费五保共弟兄六人，在分家时，因费五保不同意家庭分单内容，未按手印，其他五人都按的手印，当时家没有分成。费五保还提交了证据三组：1、孙可亮等五人的证人证明五份，该五人的证明内容均与费某,4的庭审证明内容一致。2、于2021年3月2日的原阳县大宾乡马头村委会证明一份，证明本案双方当事人存在宅基地纠纷。3、与2020年12月21日的关于费小全的宗地图情况说明一份，用于证明因为双方当事人存在宅基争议，村委会没有申请登记，没有法律效力。费小全对费某,4的证言质证认为：费某,4的陈述与其在刑事附带民事诉讼时的陈述不一致，当时说的是分家分成了，该证言不能作为认定案件事实的证据，也不属于新证据。对其他证据的意见为：所有的证据均不属于一审中无法取得的新证据的范畴，不能作为认定案件事实的证据。第一组的证人证言，其陈述与一审中费小全所提交的刑事附带民事判决书中的所载事实及证人证言的陈述不一致，不能作为认定案件事实的证据。关于村委会证明没有出具人的签字，不符合民诉法证据规定中关于书证的要件，且其与宗地图所载不一致，不能认定案件事实。第三组证据，宗地图说明没有村委会的签章，不能证明与涉案宅基地为一处，没有关联性，另宗地图是将来发放宅基地产权证的根据，村里其他人家也有这种宗地图，故该组证据不能作为认定案件事实的证据，不能证明其证证据目的。对以上证据的证明效力，本院综合本案情况，认定以上证据的效力。经审理查明：本案涉诉的宅院双方当事人均无宅基地使用权证书，该宅院原有的北屋三间，系双方当事人的父母所建，费五保未在1996年的分家分担上签名并加盖手印，其他弟兄五人均按了手印。本院查明其他事实与一审认定事实一致。本院认为：本案涉诉的宅院双方当事人均无宅基地使用权证书，该宅院原有的北屋三间，系双方当事人的父母所建，现该房已被拆除，因费小全与费五保均无宅基地使用权证书，双方存在宅基地使用权争议，关于宅基争议问题应由相关行政部门依法处理。费五保将有关部门为费小全已经建好的房屋根基破坏，并在该房屋根基范围内建设简易房，侵犯了费小全的物权，费五保也没有建房的合法手续，其应当将该简易房拆除。费五保不同意拆除简易房的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决第一项不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）规定，判决如下：一、维持河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初3942号民事判决第二项以及案件受理费的负担；二、变更河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初3942号民事判决第一项为：费五保于本判决送达后180天内将已建造的简易房拆除。二审案件受理50元，由上诉人费五保承担。本判决为终审判决。审判长  李荣军审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二一年三月二十二日书记员  谭俊周