河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3293号上诉人(原审原告、反诉被告)：冉雄，男，1975年10月27日出生，土家族，住河南省平顶山市卫**。委托诉讼代理人：刘浩鑫，河南天基律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：河南省博达地质勘查技术开发有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）。法定代表人：宋春红，经理。委托诉讼代理人：王化周，系该公司员工。上诉人冉雄与上诉人河南省博达地质勘查技术开发有限公司（以下简称博达公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初21869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人冉雄及其委托诉讼代理人刘浩鑫，上诉人河南省博达地质勘查技术开发有限公司的委托诉讼代理人王化周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冉雄上诉请求：1、依法查明本案事实，撤销原审民事判决或依法改判支持冉雄的原审诉讼请求；2、本案全部一、二审诉讼费由河南省博达地质勘查技术开发有限公司承担。事实和理由：双方虽然签订了《水文地质钻探施工协议》，但是基于案涉钻孔施工艰难复杂的客观情况，双方以在后的履约合意变更了在先的签约内容。一审法院对此事实未能查明，驳回冉雄关于抽水试验费用的诉求明显错误。因施工内容过多、单价过低、工期过短，在合同签订时钻孔施工经验丰富的冉雄便提出只负责水文孔的钻探，不负责抽水试验等工作，对此博达公司予以认可。同时，冉雄在施工过程中发现岩层并非博达公司所述属于易钻基岩层，而是卵石岩层，钻孔工作十分艰难。基于此，博达公司负责人訾岩峰在与冉雄的微信聊天中明确表示：“这个打完不打了”，并同意冉雄仅需施工一个水文孔即可；冉雄在与博达公司的微信聊天中也明确表示：“说好的抽水我不管”、“把抽水的钱给我，工人们天天找我要，他们也要过年”，博达公司对此予以认可并表示让冉雄先施工不会让冉雄吃亏的；同时博达公司在电话录音中也明确表示同意另行支付冉雄抽水试验所发生的费用。即双方以在后的履约合意变更了在先的签约内容。博达公司欠付的工程款系农民工工资等费用，请从保障农民工合法权益的角度出发，判令博达公司支付冉雄诉请的关于抽水试验费用金额。河南省博达地质勘查技术开发有限公司辩称，1、冉雄没有按照双方的合同约定完成承揽任务。因冉雄自称具备钻探水文井的技术能力，双方就签订了“水文地质钻探施工协议”。合同签订后，因冉雄的施工设备与技术并不能自行完成钻探复杂的地质层。博达公司就让具有钻探设备的工人周书恩自己用冲击钻钻至160米，再让冉雄接手往下钻。因冉雄的相关专业技术不能应对地下复杂的情况，在60日内钻的一口井还因排水延期三个月交工。博达公司虽不满意但还是向冉雄支付了一口井的工程款12万元。2、博达公司与案外人总价为127万元4口井的承揽合同因冉雄的违约被撤场，给博达公司造成了严重经济损失。3、冉雄的上诉请求既不符合合同约定，也没有法律依据。冉雄的上诉请求，属于其应当完成承揽钻井排水工作的必然支出，是其没有能力完成按期如数交付承揽成果造成的结果。冉雄仅凭自行的录音微信为证请求博达公司担责，与双方签订的“水文地质钻探施工合同”中“未尽事宜，双方另行协商，形成书面材料为合同附件，与本合同具有同等法律效力。”的约定不符合。河南省博达地质勘查技术开发有限公司上诉请求：1、依法撤销原审民事判决书，改判支持博达公司的反诉请求；2、一、二审诉讼费由冉雄承担。事实和理由：1、双方签订的协议是双方的真实意思都应当遵照执行。2017年9月间博达公司经过中间人刘阳介绍认识了冉雄。因其自称从事过地质勘查工程，并承诺在60天内能够完成博达公司承揽的四口探水井的钻探业务。2020年9月18日双方签订一份《水文地质钻探施工协议》，将博达公司承揽的四口探水井交由冉雄钻探施工。协议内条款是双方真实意思表示，应当遵照执行。2、冉雄严重超期，3个月只完成1口水文井，给博达公司造成重大经济损失。协议签订后，冉雄因缺乏技术和设备，经过3个月才完成了第一口井的钻探工作。与其承诺和合同约定严重不符，构成严重超期，导致博达公司与案外人河南省地质矿产勘查开发局第四地质勘察院签订的4口探水井预算达127万余元的合同被解除。冉雄因缺乏钻探设备，博达公司为赶工期还为冉雄另请他人用冲击钻钻孔160米，并以每米500元成本价款支付工程款项。后因冉雄第一口井迟迟不能交工，导致第二口井的160米被案外人弃之不用，并责令博达公司撤场。仅此项就使博达公司直接损失近90000元。这些损失冉雄应当承担双方在合同中约定的各项违约赔偿责任。3、一审法院判决认定的事实不清适用法律错误，判决显失公正，应当依法撤销改判。一审法院既认定合同有效双方都应执行，冉雄只完成一口井的事实，又否定博达公司没有相关证据证明冉雄存在违约和施工质量问题驳回博达公司的反诉请求。一审法院认定前后矛盾判决错误，应当依法改判。冉雄辩称，一、双方虽然签订了《水文地质钻探施工协议》，但是基于案涉钻孔施工艰难复杂的客观情况，双方以在后的履约合意变更了在先的签约内容。但博达公司却故意混淆、回避双方合意内容，借此用于制造冉雄未按施工协议履行并违约的假象，根本不能成立。2017年9月18日，双方签订《水文地质钻探施工协议》。因施工内容过多、单价过低、工期过短，在合同签订时钻孔施工经验丰富的冉雄便提出只负责水文孔的钻探，不负责抽水试验等工作，对此博达公司予以认可。合同签订后，冉雄发现发包方已经安排其他钻机进场施工，冉雄直到10月中旬才被允许进场施工，同时在施工过程中发现岩层并非博达公司所述属于易钻基岩层，而是卵石岩层，钻孔工作十分艰难，根本无法在短短的60日内完成800米的钻孔工作。基于钻孔复杂艰难的情况，博达公司在与冉雄的微信聊天中明确表示：“这个打完不打了”，同意冉雄仅需施工一个水文孔即可；冉雄在微信聊天中也明确表示：“说好的抽水我不管”、“把抽水的钱给我，工人们天天找我要，他们也要过年”，博达公司对此予以认可并表示让冉雄先施工不会让冉雄吃亏的，同意另行支付冉雄抽水试验所发生的费用。即双方以在后的履约合意变更了在先的签约内容。二、博达公司没有任何证据证明工程延期、损失及工程质量存在问题，一审法院认定冉雄不存在任何违约情形完全正确。1、关于博达公司提出的延期竣工违约金，其上诉主张的延期竣工违约金完全是无稽之谈，庭审中也未提交任何有力证据予以证明，因此博达公司的该主张不应被支持。2、关于工程质量不达标。冉雄按照博达公司的要求完成了260米的钻孔施工工作量，经发包方验收合格并出具终孔质量验收单，以事实行为认可了冉雄实际施工人的身份。因此，根本不存在质量不合格的问题。3、关于博达公司主张赔偿损失的问题。博达公司与案外人之间合同的签订、履行及解除与冉雄没有任何关系，亦与本案双方之间的诉争没有任何关联性，博达公司在庭审中并未提交任何证据证明其遭受损失的事实，亦无证据证明其损失系因冉雄的行为所致。冉雄向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款127676元及利息12039.85元（利息计算方式：以127676元为基数，自2018年2月7日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日为12039.85元，之后利率按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际清偿完毕之日止）；2、本案诉讼费用由被告全部承担。河南省博达地质勘查技术开发有限公司向一审法院提出反诉请求:一、判决被反诉人向反诉人支付延期竣工违约金80000元(800米*500元/米*20%);二、判令被反诉人向反诉人支付工程质量达不到合同约定质量的违约金40000元(800米*500元/米*10%);三、判令被反诉人赔偿反诉人第二眼井直接经济损失90000元;四、本案本诉、反诉的诉讼费用均由被反诉人承担。一审法院认定事实：2017年9月18日,原告(反诉被告)冉雄(乙方)与被告(反诉原告)河南省博达地质勘查技术开发有限公司(甲方)签署《水文地质钻探施工协议》,约定,甲方委托乙方施工四个设计的水文地质钻孔,工程名称:河南省偃龙煤田深部(洛阳部分)焦村一府店矿段铝(粘)土矿详查水文地质钻探,设计工作量:水文孔4个,共800米。(按照实际进尺计数)。工作范围:钻进、取芯、井管购买、井管安装、止水固井、洗井及抽水试验、封井及现场试验全部范围。施工工期自设备进场开钻之日起60日竣工,如遇工程设计变更,工作量变化、地下水文地质条件出现异常变化比较大等情况,工期顺延。本工程含税综合单价为500元/米。付款方式采用报账制支付。乙方根据工作进度,提供本次工作所产生材料、人工、差旅费等符合财务规定的正式费用发票,经甲方审核后及时入账。甲方根据资金到账情况,按比例支付。合同并对双方责任、工程验收及违约责任进行了约定,并约定未尽事宜,双方另行协商,形成书面材料作为合同附件,与本合同具同等法律效力。庭审中,原被告对于双方存在承揽合同关系及冉雄实际施工量260米,工程综合单价为500元/米,博达公司已支付冉雄工程款12万元的基本事实均无异议。双方确认实际施工时间为3个多月,剩余工程量由其他案外人进行。一审法院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,原被告双方签订的《水文地质钻探施工协议》系双方当事人真实意思表示,且不违反法律行政法规的强制性规定,合法有效,原审法院予以确认。合同签订后本诉原告冉雄已实际施工260米,依双方合同约定,本诉原告实际施工款项应为130000(500元/米*260米)元,本诉被告博达公司已付工程款120000元,尚欠工程款10000元,故对于本诉原告主张本诉被告支付其工程款127676元的诉讼请求,原审法院在10000元范围内予以支持。因双方未对利息及其计算方式进行约定,根据公平和诚实信用原则,原审法院酌定支持利息以欠付工程款10000元为基数,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自立案之日即2020年9月7日起计算至实际清偿之日止。本诉原告称以口头约定的方式变更了合同并额外发生抽水试验费用117676元，但其提供的证据不足以证明该主张，且双方合同约定的工作范围包含抽水试验，并约定未尽事宜，双方另行协商，形成书面材料作为合同附件。故对于原告主张的抽水试验费用117676元，原审法院不予支持。反诉原告河南省博达地质勘查技术开发有限公司主张反诉被告冉雄支付其延期竣工违约金80000元、工程质量不符合合同约定违约金40000元，及经济损失90000元，但其提供的证据无法证明工程延期系因反诉被告冉雄的原因造成，也无法证明冉雄施工质量不符合合同约定并给其造成相应损失。故对于反诉原告的上述诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本诉被告河南省博达地质勘查技术开发有限公司于本判决生效后十日内向本诉原告冉雄支付工程款10000元及利息（以10000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自立案之日即2020年9月7日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回本诉原告冉雄的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告河南省博达地质勘查技术开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3094元，减半收取1547元，由本诉原告冉雄负担1436元，由本诉被告河南省博达地质勘查技术开发有限公司负担111元；反诉案件受理费2225元，由反诉原告河南省博达地质勘查技术开发有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，冉雄实际施工款项应为130000元,博达公司已付工程款120000元,尚欠工程款10000元,应予以支持。利息以欠付工程款10000元为基数,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自立案之日即2020年9月7日起计算至实际清偿之日止适当。双方合同约定的工作范围包含抽水试验，并约定未尽事宜，双方另行协商，形成书面材料作为合同附件。冉雄称以口头约定的方式变更了合同并额外发生抽水试验费用117676元，其提供的证据不足以证明该主张。博达公司提供的证据无法证明工程延期系冉雄的原因造成，也无法证明冉雄施工质量不符合合同约定并给其造成相应损失。综上所述，冉雄、河南省博达地质勘查技术开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审中冉雄预交的案件受理费2894元，由冉雄负担；二审中河南省博达地质勘查技术开发有限公司预交的案件受理费4450元，由河南省博达地质勘查技术开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈启辉二〇二一年三月十八日书记员  朱琳欣