江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终561号上诉人(原审被告)：徐州市贾汪区住房和城乡建设局，住所地江苏省徐州市贾汪区泉城新区府佐路建设大厦。法定代表人：李鸿鹄，该局局长。委托诉讼代理人：李昌田，江苏浩然风律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱铁，该局市政管理科副科长。被上诉人(原审原告)：北京申安投资集团有限公司，住所地北京市大兴区榆垡镇工业区榆顺路7号。法定代表人：庄申安，该公司董事长。上诉人徐州市贾汪区住房和城乡建设局（以下简称贾汪住建局）与被上诉人北京申安投资集团有限公司（以下简称北京申安公司）合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初3210号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾汪住建局上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回北京申安公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。本案中，贾汪住建局按照合同支付北京申安公司节能效益的前提为两部分，一是北京申安公司对涉案路灯工程进行施工，二是北京申安公司提供的节能路灯达到合同约定的节能效益。贾汪住建局使用北京申安公司路灯节能设施的目的是节省公共支出，一审法院在未核实涉案路灯是否达到北京申安公司主张的节能效益的前提下，认定贾汪住建局应支付节能效益属于认定事实不清。客观上，自贾汪住建局采用北京申安公司节能路灯设施后，区财政主管部门每月缴纳的公共设施照明费用并未下降。二、一审法院程序违法。1.如前所述，北京申安公司如主张节能效益分红，其应该证实其提供的路灯设施已经达到合同约定节能效率，该举证责任应在北京申安公司，而非贾汪住建局。一审法院将该部分举证责任分配给贾汪住建局，属于适用法律错误。2.一审法院审理程序违法。一审过程中，贾汪住建局为促进庭审进程，进一步查清本案事实，按照法院要求提出鉴定申请，并由一审法院确定南京海天检测有限公司作为鉴定机构。2020年1月，北京申安公司、贾汪住建局、南京海天检测公司三方在贾汪区人民法院商讨检测事宜，同时北京申安公司也提出和解请求。贾汪住建局已于2019年12月24日，按照南京海天检测有限公司提供的账号（01×××28），一次性支付鉴定费用80000元。而南京海天检测机构在未履行检测义务，也未告知贾汪住建局的情况下，单方以贾汪住建局未提供材料为由，向贾汪区人民法院退函。但事实并非如此，该案鉴定不能的结果并非贾汪住建局拒不提供材料所致。因该鉴定结果与本案事实具有密切且不可分割的关联性，正是因该鉴定机构的鉴定不能，在已选择鉴定机构不能作出鉴定结论的前提下，应通知贾汪住建局与北京申安公司另行选择其他有资质的鉴定机构对涉案节能效益进行鉴定，或一审法院通过其他科学方法查明涉案路灯是否具备合同约定的节能效益，而一审法院却依据该鉴定机构片面之词忽略本案重要事实，造成本案的错误结果。北京申安公司书面答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。1.在一审中，北京申安公司举证了《高压钠灯节能改造管理合同》《工程竣工验收报告》《催款函》《付款通知函》《律师函》及快递凭证。上述证据经依法质证，符合《民事诉讼法》的规定，具备合法性、真实性、关联性。一审法院还查明了案涉合同的履行、验收、付款等基本事实。故此，一审法院认定北京申安公司已经按照约定履行合同，贾汪住建局应依约支付全部合同款。2.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。如前述，北京申安公司对于合同的履行以及履行状况已经提供了必要的、充分的证据。但是，贾汪住建局并没有证据证明其上诉理由。3.原审举证责任分配正确，上诉人未依法完成鉴定，应当承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释（2019）19号)第三十一条规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。在一审中，贾汪住建局对北京申安公司履行合同的质量、效果提出质疑，并以此为由拒付合同款。对此，一审法院查明，贾汪住建局在工程竣工验收报告中确认工程基本合格、在工程竣工后至北京申安公司起诉前数年间未对路灯亮度和节电率提出过异议。在诉讼中，一审法院多次向贾汪住建局释明其申请鉴定。但即便如此，贾汪住建局至今没有支持其上诉的基本证据。在一审中，贾汪住建局根据法院释明提出了司法鉴定的申请；鉴定机构的选定程序、鉴定的听证程序等均符合民事诉讼及司法解释的规定；贾汪住建局也按照鉴定程序提交了检材。在鉴定机构经人民法院通知贾汪住建局交纳鉴定费、提供鉴定材料的情况下，贾汪住建局未履行相应义务，一审法院据此认定其放弃鉴定、视为其举证不能、依法承担不利的法律后果，符合司法解释的规定。北京申安公司一审诉讼请求：1.支付节能效益款593.92万元；2.支付违约金324722.67元（分别以每期应付款18.56万元为基数，从该期付款到期日的次日起至2019年10月31日止均按中国人民银行同期银行贷款利率计算）；3.赔偿因本案诉讼发生的律师代理费73646元。一审经审理查明：2015年7月8日，甲方（用能单位）贾汪住建局与乙方（节能服务公司）北京申安公司签订高压钠灯节能改造管理合同，约定：双方按“合同能源管理”模式就徐州市贾汪区城市路灯照明节能亮化改造工程项目进行合同能源管理节能服务，并支付相应的节能服务费用，项目服务期限自2015年9月1日至2023年8月31日，节能效益分享期起始日为2015年9月1日，效益分享期8年，按照双方经测试后约定更换灯具后节电率为58%，增加智控装置后节能效率达68.5%，每年节能效益92.8万元，8年节能总效益742.4万元，效益分享期内，甲方分享20%，乙方分享80%的项目节能效益，乙方分享的节能效益每三个月结算一次，每次结算金额为18.56万元，具体为甲方在服务期内的每季度次月的20日前向乙方支付节能收益，乙方应当在收款后向甲方出具相应的正式发票，如甲方未按合同规定及时向乙方支付款项，除非该延误是由于不可抗拒或者乙方的过错造成，则应当按照未付价款的每日1%比率向乙方支付滞纳金，当甲方迟延履行付款义务达180日时，乙方有权书面通知甲方后解除本合同，11.4条约定当乙方延误项目建设期限达180日时，甲方有权书面通知甲方后解除本合同，因11.4条以外原因解除本合同的，LED光源乙方不再收回，但是甲方需立即付清本合同约定的剩余的全部节能效益款。附件项目方案文件对需要改造的道路、路灯数等进行统计，采用LED灯替换钠灯，经计算每年节约电费为928060.2元。路灯改造完成后，贾汪住建局作出工程竣工验收报告，验收内容为：路灯LED灯具安装已全部结束，并交付使用；需要整改的问题：1.个别灯具安装水平度不够，需调整，2.个别路灯不亮须更换和维修；3.结论性意见：工程基本合格。贾汪住建局和北京申安公司作出基本建设工程竣工结算单，认定案涉工程报审价格5939200元，审定价格5939200元。2017年10月20日、2017年12月7日，北京申安公司向贾汪住建局邮寄付款通知函催款。2019年7月7日，北京申安公司又向贾汪住建局邮寄催款函和通知函，通知函中要求贾汪住建局于2019年7月15日前支付已到期的278.4万元，如未在该期限前支付，则根据合同约定解除双方签订的高压钠灯节能改造管理合同，要求贾汪住建局一次性支付全部合同款、承担违约金，该函即为解除合同的书面通知。贾汪住建局至今未支付节能效益款。一审中，贾汪住建局申请对案涉LED灯亮度以及节电率鉴定，委托南京海天检测有限公司进行鉴定，2020年6月6日，南京海天检测有限公司作出退案函，载明多次电话向申请方催交资料，均无下文，故以申请方未提供涉案鉴定实物和资料致使鉴定无法开展为由，终止鉴定。一审法院认为：双方当事人签订的高压钠灯节能改造管理合同不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。贾汪住建局在工程竣工验收报告中确认工程基本合格、在工程竣工后至北京申安公司起诉前数年间未对路灯亮度和节电率提出过异议、在本案诉讼过程中对路灯亮度和节电率提出了异议但未向鉴定机构提交相关鉴定资料，贾汪住建局的抗辩意见没有证据证实，故不予采纳。北京申安公司已经按约完成路灯改造，贾汪住建局应按约支付节能效益款，因贾汪住建局逾期付款超180日，符合约定解除条件，北京申安公司有权行使合同解除权，由于贾汪住建局未按2019年7月7日通知函要求的期限支付已到期款项，故案涉高压钠灯节能改造管理合同于2019年7月15日解除，贾汪住建局应依约立即支付全部节能效益款593.92万元，逾期付款还应支付违约金，对北京申安公司主张的违约金，调整为：分别以每期应付款为基数，从该期应付款到期日的次日起至2019年7月15日止均按中国人民银行同期贷款基准利率计算；以593.92万元为基数，从2019年7月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算；以593.92万元为基数，从2019年8月20日起至2019年10月31日止按一年期贷款市场报价利率计算，以324722.67元为限。双方未对律师费的负担进行约定，北京申安公司亦未证明律师费已实际支出，对北京申安公司该项诉请，不予支持。综上，一审法院遂判决：一、贾汪住建局于判决发生法律效力之日起十日内向北京申安公司支付节能效益款593.92万元及违约金（违约金分别以每期应付款为基数，从该期应付款到期日的次日起至2019年7月15日止均按中国人民银行同期贷款基准利率计算；以593.92万元为基数，从2019年7月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算；以593.92万元为基数，从2019年8月20日起至2019年10月31日止按一年期贷款市场报价利率计算，以324722.67元为限）；二、驳回北京申安公司其他诉讼请求。一审案件受理费56163元，由北京申安公司负担513元，由贾汪住建局负担55650元。二审期间，贾汪住建局提交以下证据：1.《关于拨付城区高压钠灯节能改造费用的请示》一份，内容主要是请示向北京申安公司支付节能款项，证明贾汪住建局曾经因为涉案工程向贾汪区政府申请支付节能款项；2.贾财办建[2017]210号《关于区住建局申请拨付城区高压钠灯节能改造费用的办理建议》一份，证明涉案城区的路灯工程在2014年缴纳的电费与2015年相比，再结合2016年、2017年的节电率三年的考核为40%，均未达到原合同约定的58%，不符合付款条件，不予拨付该款项，即贾汪住建局有初步证据能够证明北京申安公司所承诺的城区路灯节能改造工程，预期达到的目的没有实现，双方合同约定的付款条件不具备。在一审当中已经提出过该观点，因此，节能效率、节能多少等，是支付相关款项的关键，必须依靠司法鉴定；3.贾汪住建局缴纳的司法鉴定费8万元，证明一审时贾汪住建局按照法院要求，选定司法鉴定机构，并且按照鉴定机构的要求，缴纳了鉴定费8万元，鉴定机构至今也没有开出发票，也没有退还该8万元，并且鉴定机构到现场去的时候，查看现场达两天之久。因此，一审判决认定贾汪住建局没有配合鉴定机构进行鉴定，没有依据。并且，鉴定机构是应法院司法鉴定机构的要求进行的鉴定，如果贾汪住建局不配合，应当由法院通知配合，但一审法院并未告知相关配合工作。结果鉴定机构向一审法院出具结论陈述贾汪住建局不配合，不符合客观事实。北京申安公司书面质证认为，1.三份证据均不是新证据，不应作为认定本案事实的依据；2.贾汪住建局的请示文件和贾汪区财政局的办理建议均属于自制的内部文件，不具有法律意义上的真实性；3.贾汪住建局的请示文件也显示其认可“改造后照明及节能效果良好”，对北京申安公司应获得的合同利益没有异议。在贾汪区财政局建议不予拨付改造费用的情况下，贾汪住建局也从未告知北京申安公司，从未因改造后果提出过异议；4.缴费凭证不能够证明贾汪住建局积极履行配合鉴定、提供涉案实物及资料的义务，鉴定机构未予鉴定的原因是贾汪住建局不提交鉴定资料，而非未缴纳鉴定费，因此，贾汪住建局提交的交费证明不能否定其不提交鉴定资料的事实。本院二审查明的案件事实与一审查明事实一致。本院认为，贾汪住建局的上诉理由不能成立。首先，根据《工程竣工验收报告》，贾汪住建局已确认案涉工程基本合格，而且，在北京申安公司分别于2017年10月20日向贾汪住建局邮寄催款函、2017年12月7日邮寄付款通知书的情况下，贾汪住建局亦未对案涉工程的质量或节能效益等提出异议。二审中，贾汪住建局提交的贾住建请[2017]40号《关于拨付城区高压钠灯节能改造费用的请示》中亦载明“改造后照明及节能效果良好并汇同区财政局、审计局、市照明管理处专家组等部门进行论证，结果得到认可”，因此，在北京申安公司主张支付款项的情况下，贾汪住建局再以工程不合格、节能效益不达标等理由予以抗辩，无事实依据，本院不予采信。其次，一审中，贾汪住建局申请对案涉工程路灯亮度和节电率进行鉴定，但根据南京海天检测有限公司《LED灯与高压钠灯节电率及亮度鉴定退案函》，贾汪住建局作为申请方，在鉴定机构发出《LED灯与钠灯节电率及亮度鉴定资料催缴函》并多次电话催交的情况下，并未提供相关鉴定实物和材料，进而导致相关鉴定被鉴定机构退回，故贾汪住建局关于鉴定不能应另择其他鉴定机构的理由，亦不能成立。综上，贾汪住建局的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56163元，由徐州市贾汪区住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 汪佩建审 判 员 汤孙宁二〇二一年三月十六日法官助理 方 耀书 记 员 倪 蒙