江苏省泰兴市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏1283刑初807号 公诉机关泰兴市人民检察院。 被告人杨某某，男，1965年3月11日出生，客车驾驶员，住泰兴市。因本案，于2020年8月28日被泰兴市公安局取保候审，9月15日经泰兴市人民检察院批准并由泰兴市公安局执行逮捕。现羁押于泰兴市看守所。 辩护人申全，江苏福坤律师事务所律师。 辩护人陈志学，江苏尚学律师事务所律师。 被告人徐某某，男，1969年9月1日出生，无业，住上海市嘉定区。曾因赌博，于2006年9月15日被兴化市公安局决定罚款人民币五百元。因本案，于2020年8月28日被泰兴市公安局决定刑事拘留，2020年9月4日被网上追逃，2020年9月15日被上海市公安局嘉定分局黄渡派出所抓获，2020年9月16日被送至泰兴市看守所羁押，于2020年10月22日经泰兴市人民检察院批准并由泰兴市公安局执行逮捕。现羁押于泰兴市看守所。 辩护人吴佩，江苏永伦律师事务所律师。 泰兴市人民检察院以泰检二部刑诉[2020]16号起诉书指控被告人杨某某、徐某某犯非法经营罪，于2020年11月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰兴市人民检察院检察员虞娟出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人申全、陈志学，被告人徐某某及其辩护人吴佩到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年1月至2020年1月间，被告人徐某某在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，多次从“张总”（身份不明）处购得伪劣南京（红）、利群、中华（硬）、玉溪等品牌香烟，后销售给被告人杨某某，非法经营数额合计人民币444700元，并从中获利人民币30000元。 2018年1月至2020年7月间，被告人杨某某在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，多次从被告人徐某某及福建一男子（微信昵称“瑶瑶商贸”、“天门国际商贸”，身份不明）处购得伪劣南京（红）、利群、中华（硬）、玉溪等品牌卷烟。被告人杨某某购得上述伪劣卷烟后，除部分自用及被查获的以外，已将其余卷烟销售给万某某（另案处理）等人，非法经营数额合计人民币625270元，并从中获利人民币40000元。 泰兴市烟草专卖局于2020年7月9日自被告人杨某某处查获南京（红）100条、中华（软）8条。经鉴定，所查获卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 归案后，被告人杨某某、徐某某如实供述了上述犯罪事实。 公诉机关认为，被告人杨某某、徐某某在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，非法销售卷烟，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任；建议对被告人杨某某有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人徐某某有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。 被告人杨某某对指控的事实、罪名及量刑没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人提出的辩护意见：对本案非法经营金额有异议，应以销售给万某某的金额来认定；被告人杨某某具有坦白和认罪认罚的法定情节，愿意退出违法所得和缴纳财产刑执行保证金，建议对被告人杨某某从宽处理，能否考虑给其缓刑的机会。 被告人徐某某对指控的事实、罪名及量刑没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人提出的辩护意见：被告人徐某某与被告人杨某某形成共犯，被告人徐某某在共同犯罪中作用较小，应当认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚；对起诉书认定被告人徐某某的非法经营的数额有异议，快递费用及香烟的销售金额没有查明；被告人徐某某系初犯、偶犯，认罪认罚，认罪态度较好，可以对其从轻处罚。建议对被告人徐某某从轻处罚，在法定刑以下量刑。 经审理查明，2018年1月至2020年1月间，被告人徐某某在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，多次从“张总”（身份不明）处购得伪劣南京（红）、利群、中华（硬）、玉溪等品牌香烟，后销售给被告人杨某某，非法经营数额合计人民币444700元，并从中获利人民币30000元。 2018年1月至2020年7月间，被告人杨某某在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，多次从被告人徐某某及福建一男子（微信昵称“瑶瑶商贸”、“天门国际商贸”，身份不明）处购得伪劣南京（红）、利群、中华（硬）、玉溪等品牌卷烟。被告人杨某某购得上述伪劣卷烟后，除部分自用及被查获的以外，已将其余卷烟销售给万某某（另案处理）等人，非法经营数额合计人民币625270元，并从中获利人民币40000元。 泰兴市烟草专卖局于2020年7月9日自被告人杨某某处查获南京（红）100条、中华（软）8条。经鉴定，所查获卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 归案后，被告人杨某某、徐某某如实供述了上述犯罪事实。 在本院审理期间，被告人杨某某、徐某某分别退出违法所得人民币40000元、30000元，并分别缴纳财产刑执行保证金人民币50000元、40000元。 上述事实有经庭审质证、确认的证人徐某、孔某、刘某等的证言，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告，泰兴市公安局调取的常住人口登记表、行政处罚决定书、银行卡交易明细，出具的受案登记表、归案情况，提取的电子数据，制作的辨认笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人杨某某、徐某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法销售卷烟，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应分别予以惩处。公诉机关的指控成立。被告人杨某某、徐某某归案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人杨某某、徐某某主动退出违法所得、缴纳财产刑执行保证金，均可以酌情从轻处罚。被告人杨某某、徐某某自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，均可以依法从宽处理。被告人徐某某具有劣迹，可以酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议适当。关于被告人杨某某的辩护人提出的“被告人杨某某具有坦白、认罪认罚法定情节，愿意退出违法所得和缴纳财产刑执行保证金，建议对其可以从轻处罚”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于被告人杨某某、徐某某的辩护人均提出“对本案非法经营的金额有异议”的辩护意见，经查，两名被告人的供述与侦查机关调取的银行流水及证人证言，相互印证，形成证据锁链，足以认定公诉机关指控的两名被告人非法经营的数额，故对此辩护意见，本院不予采纳。关于被告人杨某某的辩护人提出“能否考虑对被告人杨某某适用缓刑”的辩护意见，经查，被告人杨某某的法定刑为五年以上有期徒刑，且被告人杨某某不具有法定减轻处罚情节，不符合适用缓刑的条件，故对此辩护意见，本院不予采纳。关于被告人徐某某的辩护人提出“被告人徐某某与被告人杨某某构成共犯，且系从犯，应当从轻、减轻处罚；建议在法定刑以下量刑”的辩护意见，经查，被告人徐某某与被告人杨某某并没有共同的犯罪故意，是两个独立的犯罪行为，且被告人徐某某不具有法定减轻处罚情节，不能在法定刑以下量刑，故对此辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元（已预缴）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月15日起至2025年11月14日止）。 二、被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元（已预缴）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月15日起至2025年9月14日止）。 三、被告人杨某某、徐风分别退出的违法所得人民币四万元、三万元，予以没收，上缴国库。扣押在案的南京（红）一百条、中华（软）八条（均暂存于泰兴市公安局），予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  孙 玮 人民陪审员  陆余珍 人民陪审员  周玉堂 二〇二一年三月三日 书 记 员  丁海燕 附录： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； …… 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。