宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）宁01刑终7号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。 上诉人(原审被告人)高自刚，出生于宁夏灵武市，公民身份号码×××，户籍所在地灵武市。2017年8月23日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年9月29日被取保候审，2018年9月29日被监视居住，2019年4月3日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人于瑞婷，宁夏大远律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人高自刚犯信用卡诈骗罪、非法经营罪一案，于2020年11月16日作出（2019）宁0104刑初913号刑事判决。原审被告人高自刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。银川市人民检察院指派检察员许某、检察官助理刘浩出庭履行职务，上诉人高自刚及其辩护人于瑞婷到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定， 一、信用卡诈骗犯罪事实 2014年12月11日，被告人高自刚在交通银行股份有限公司宁夏回族自治区分行营业部申领了信用卡一张（卡号：×××），自2016年4月22日至2017年6月21日高自刚持该尾号为7283的信用卡透支本金154209．63元，经交通银行股份有限公司宁夏回族自治区分行（以下简称交行宁夏分行）多次催收，仍未归还。透支资金挥霍。2020年10月21日，被告人高自刚的亲属替高自刚向卡号×××的交通银行卡内还款199143元。 二、非法经营犯罪事实 2014年12月份至2017年6月份，被告人高自刚使用六部销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式持其本人及张某1、张某2、杜某1、杜某2、丁某、刘某1、李某1、余某、王某1、张某3等人在交通银行股份有限公司宁夏回族自治区分行营业部申领的信用卡套取资金，然后循环往复，以达到延长信用卡还款期限的目的。交易金额共计22295765元。 被告人高自刚于2017年8月23日到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪行为。公安机关对被告人高自刚实施非法经营行为时所使用的三台POS机予以扣押。 原审判决认为，被告人高自刚以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行多次催收后仍不归还，金额为154209.63元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人高自刚违反国家规定，使用销售点终端机具POS机，以虚构交易方式，变相将信用卡的授信额度转化为现金，向信用卡持卡人变相直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，涉案数额人民币22295765元，扰乱国家金融管理秩序，其行为已构成非法经营罪。被告人高自刚一人犯数罪，应数罪并罚。在信用卡诈骗罪中，公诉机关指控被告人高自刚信用卡诈骗的金额为199143元，经法庭核实，应认定本案被告人高自刚信用卡诈骗的数额为154209.63元。公诉机关指控有误，予以纠正。被告人高自刚的亲属替高自刚赔偿交行宁夏分行199143元，对被告人高自刚酌情可从轻处罚。被告人高自刚主动投案并如实供述犯罪行为，系自首，依法可从轻处罚。被告人高自刚自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可依法从宽处理。公安机关扣押的POS机三台，系被告人高自刚用于非法经营的作案工具，依法应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二百二十五条第（三）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第八条、第十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决：1.被告人高自刚犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元，总和刑期有期徒刑七年，并处罚金人民币二十五万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十五万元。2.公安机关扣押的作案工具POS机三台，由公安机关予以没收。 上诉人高自刚及其辩护人提出，上诉人对原判认定的犯罪事实及罪名无异议，但原判量刑过重，罚金过高。1.上诉人亲属在一审判决前已代上诉人偿还了全部透支款项及利息、复利等，属于司法解释规定的可以免予刑事处罚的情形。2.上诉人虽违反规定使用POS机变相将信用卡额度转化为现金，但仅是资金周转，未获得好处费及违法所得，原判罚金无依据。如果依据经济损失确定罚金数额，银行的损失已从持卡人处获得实现，原判罚金也过高，请求二审法院减免。 银川市人民检察院检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但第二起非法经营罪应定性为信用卡诈骗罪，建议二审法院依法判决。 经审理查明，自2014年12月份至2017年6月份，上诉人高自刚以本人及持有的张某1等10人在交通银行宁夏分行营业部申领的信用卡透支资金，逾期不还后，经发卡银行多次通过电话等方式催收仍不归还，发卡银行又分别于2016年9月9日、2016年10月26日两次登报对李某1名下信用卡逾期进行催收，于2017年8月11日、9月21日两次登报对另10人名下信用卡逾期进行催收。截止2018年10月,上诉人高自刚及其持有的张某1等10人的11张信用卡透支本金共计1916061.6元,利息及费用1837634.98元具体事实如下: 1.2014年12月19日,上诉人高自刚名下卡号×××的信用卡开始使用,初始额度20万元,后增加额度至80万元,至案发时逾期欠缴本金147092.82元2020年10月21日,上诉人高自刚的亲属向该卡还款199143元。 2.2015年1月4日,张某1名下卡号×××的信用卡开始使用,初始额度20万元,后增加额度至70万元,至案发时逾期欠缴本金77463.12元 3.2015年3月9日,张某2名下卡号×××的信用卡开始使用,初始额度20万元,后增加额度至70万元,至案发时逾期欠缴本金455120.78元 4.2015年3月8日,杜某1名下卡号×××的信用卡开始使用,初始额度20万元,后增加额度至70万元,至案发时逾期欠缴本金128063.07元。2020年8月杜某1向该卡还款20万元。 5.2015年1月8日,杜某2名下卡号×××的信用卡开始使用,初始额度20万元,后增加额度至70万元,至案发时逾期欠缴本金101890.24元 6.2015年3月23日,丁某名下卡号×××的信用卡开始使用,初始额度20万元,后增加额度至70万元,至案发时逾期欠缴本金118668.85元 7.2015年2月6日,刘某1名下卡号×××的信用卡开始使用,初始额度20万元,后增加额度至70万元,至案发时逾期欠缴本金120686.59元2020年9月刘某1向该卡还款22.5万元。 8.2015年2月4日,李某1名下卡号×××的信用卡开始使用,初始额度20万元,后增加额度至70万元,至案发时逾期欠缴本金354366.6元 9.2015年3月23日,余某名下卡号×××的信用卡开始使用,初始额度20万元,后增加额度至70万元,至案发时逾期欠缴本金121900.65元 10.2015年2月4日,王某1名下卡号×××的信用卡开始使用,初始额度20万元,后增加额度至70万元,至案发时逾期欠缴本金198070.63元 11.2015年2月4日,张某3名下卡号×××的信用卡开始使用,初始额度20万元,后增加额度至70万元,至案发时逾期欠缴本金92738.25元。2020年10月张某3向该卡还款16.5万元。 另查明，上诉人高自刚使用涉案的11张信用卡，通过灵武市民浩工贸有限公司、灵武市鸿民工贸有限公司等公司的六台POS机自2015年2月至2015年10月多次非法套现累计2229.5765万元。上诉人高自刚于2017年8月23日主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。公安机关对上诉人高自刚非法套现使用的三台POS机予以扣押。 上述事实，有检察机关提交、并经法庭举证、质证、确认的下列证据予以证实： 一、受案登记表、立案决定书、报案书，介绍信、授权书，证实2018年11月5日交行宁夏分行工作人员黄某以高自刚申领的信用卡透支后逾期不还，涉嫌信用卡诈骗向兴庆公安分局报案，该局于11月6日立案侦查。 二、到案经过、人口基本信息、违法犯罪记录情况查询说明，证实高自刚因信用卡诈骗、非法经营罪于2017年8月23日到银川市公安局兴庆区分局经侦大队投案自首，犯罪时已达刑事责任年龄，无违法犯罪记录前科。 三、书证 1.交通银行信用卡绿色通道开卡推荐书、关于高自刚等人信用卡额度调整情况、情况说明、交通银行信用卡绿色通道调额推荐书、信用卡申请单等，证实2014年12月12日高自刚在交通银行办理额度为20万的信用卡，经办人刘某2。高自刚等人在信用卡下卡后，填写调额推荐书，利用绿色通道进行调额，将额度20万元的卡片额度调整为临时额度70或者80万元。 2.催收告知书、催收通告、律师信函，证实2017年8月11日、9月20日，交行宁夏分行登报向王某1、张某3、张某1、杜某1、刘某1、张某2、余某、高自刚、丁某、杜某2催收交通银行信用卡透支的款项及费用。2017年12月6日向高自刚催收欠款。2016年9月9日、10月26日登报向李某1、张某2、余某催收交通银行信用卡透支的款项及费用，期间还多次向李某1电话催收欠款。2017年11月8日交通银行向张某1、丁某、张某2、李某1、王某1、杜某2、余某、杜某1发出催款律师函。 3.黄某提供交行宁夏分行信用卡逾期账单，证实截止2018年10月10日，高自刚卡号×××、张某1卡号×××、张某3卡号×××、余某卡号×××、李某1卡号×××、刘某1卡号×××、丁某卡号×××、杜某2卡号×××、杜某1卡号×××、张某2卡号×××的交通银行信用卡总欠款共计3753696.58元，其中本金1916061.6元，利息及费用1837634.98元。 4.交行宁夏分行情况说明、交通银行太平洋信用卡章程，证实信用卡仅限持卡人本人使用，不得出租、转借或交他人使用，信用卡仅限用于个人消费领域，不得用于生产经营、投资等消费领域。 5.接受证据清单、调取证据通知书、调取证据清单，证实高自刚等人的交通银行信用卡的银行流水、交易对手信息及高自刚使用灵武市民浩工贸有限公司、灵武市鸿民工贸有限公司、灵武市民旺工贸有限公司、灵武市民泽工贸有限公司、灵武市东虎工贸有限公司、灵武市民达工贸有限公司的POS机套取张某1等人交通银行信用卡现金的次数、金额等情况。 6.调取证据通知书、调取证据清单、个人信用报告异议核查证明、高自刚案件补充材料，证实高自刚等人黄河农村商业银行卡、高自刚石嘴山银行卡、工商银行卡、高自刚、吴某1等人交通银行信用卡的交易流水、交易对手信息及高自刚、张某2、李某1、王某1等人交通银行信用卡透支情况。 7.调取证据通知书、情况说明、灵武市不动产登记事务中心出具的情况说明等材料，证实张某1、张某2等人的个人、工作信息等。 8.调取证据通知书、调取证据清单、组织机构代码证等资料，证实李某2尾号6051、高自刚尾号5740的黄河农村商业银行卡、李某2尾号5456的石嘴山银行卡开户信息、交易流水、交易对手信息及灵武市云昶源饮用水有限公司、灵武市南门银灵饮用水厂的经营者及成立时间。 9.借款合同、借条、原始证据单据整理单、交通银行个人存款回单、调取证据清单、情况说明等，证实高自刚在交通银行办理信用卡的使用过程及吴某2、吴某1等人向高自刚借款等情况。 10.情况说明，证实宁夏民旺设备制造有限公司没有在交通银行办理POS机记录。 11.调取证据清单、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实银川市公安局兴庆区分局从李某2处扣押POS机三台。 12.还款凭证、情况说明，证实高自刚亲属于2020年10月21日向高自刚尾号7283的交通银行信用卡还款199200元。截止2021年2月，张某3、刘某1、杜某1分别向尾号8581、2686、5584的交通银行信用卡还款16.5万元、22.5万元、20万元。 四、证人证言 1.证人刘某2的证言，证实大约2015年初，高自刚找其办几张信用卡，基本都是高自刚的亲属，填表有的是在香鱼王子酒店一楼，有的是在分行办公室，其就给办了，额度20万到70万不等。后来其听说吴某1和吴某2从高自刚那借款还信用卡，二人给高自刚写欠条，具体多高的利息不清楚。2015年6月份，高自刚通过其借给史某160万元，钱是打到刘国峰的账号，接着其就将这160万元转给了史某的妻子孙亚丽，大约两个月，史某通过其指定的POS机包括利息一共刷了172万元。接着其就将钱转给了高自刚。2015年年初，其朋友洪某向其借款100万元，高自刚扣掉利息4万后通过刘国峰给了洪某96万元，大约两个月后，高自刚又借给洪某200万，高自刚扣掉利息8万转给洪某192万元，后续洪某付给高自刚一到二个月利息，洪某的钱都押到工程上了，没有能力还。两次都是洪某给高自刚打的欠条，其在上面签的字。杜某2、张某2、杜某1、余某、张某1等人的信用卡是高自刚带他们去银行填写的绿色通道推荐表，其一共给高自刚介绍的朋友、亲戚办理过20多张信用卡。 2.证人吴某2的证言，证实2015年其的信用卡透支逾期资金大约200多万元，其找到李某2让帮忙还逾期，后来才知道是高自刚给其还逾期。2015年3月3日其在李某2办公室给高自刚打了一张收据，借款金额是150万元，担保人是吴某1，其没有给高自刚付过利息，高自刚也没有给其信用卡还够150万元，其也没有给高自刚还借款。 3.证人李某2的证言，证实其系高自刚小舅子，2015年春节前，吴某2找其办理交通银行的信用卡，然后其找到高自刚，过了几天，高自刚找上人，吴某1、李某2、高自刚、王某宁、马某武到香鱼王子酒店一楼大厅来找刘某2办信用卡并填了表。一个多星期后卡办好了，就分别邮寄给各办卡人。又过了十几天，在泰豪火锅店刘某2对高自刚说能不能先从高自刚的信用卡上刷点钱借给他，他有张信用卡逾期了，高自刚同意了，通过刘某2带的POS机透支了202026元，当时没有说利息，去年才听说，高自刚后来领人找刘某2办过卡，而且欠了银行的钱还不上。套现的六台POS机是刘某2给其办理的，办好的POS机和其的身份证都被高自刚拿走了，POS机都是以王某2的几家公司的名义办的。高自刚从其处透支的钱都被刘某2拿走了，透支的钱都到其石嘴山银行卡和黄河农村商业银行卡上了，洪某还通过刘某2向高自刚借过好像300多万，利息多少不知道。李某1还帮助刘某2刷过卡，都是按照高自刚的指示刷的。高自刚使用其的pos机没有支付过费用。刘某2让高自刚给吴某2还过信用卡，作为刘某2给高自刚办理低息贷款的条件。 4.证人杜某2的证言，证实2015年1月份，高自刚联系刘某2在香鱼王子酒店给其办理了额度为20万元的交通银行信用卡，后面额度变更为70万，至于怎么变为70万的其不知道，信用卡办下来后一个月，其就将其和女儿杜某1的信用卡借给了高自刚，大约六月份，杜某1的信用卡出现了逾期，逾期款22万元，九月份其的信用卡出现了逾期，逾期款20余万元。杜某1和其的信用卡逾期都是高自刚造成的，信用卡逾期后银行电话催收最少有一百次以上，上门催收有两次。办理信用卡签写的银行单据是其本人的签名，其办理信用卡时向银行提供了灵武市云昶源饮水有限公司的营业执照，还有三辆车的信息，杜某1向银行提供了东风标致508，车主是其，提供的资产证明都交给了高自刚和刘某2。 5.证人张某1的证言，证实2015年3月份，高自刚联系刘某2为其办理了交通银行信用卡额度为20万元，后额度提升为70万元，卡办好五天后高自刚就找其借走了信用卡。2016年7月份银行通知其信用卡逾期25万元，通知了其五六次让还款，2017年11月份其还了6万元，2018年2月份还了3万，这些钱都是高自刚用了，怎么用的不清楚。 6.证人杜某1的证言，证实2015年的一天，高自刚联系刘某2在香鱼王子酒店给其办理了交通银行信用卡，卡办下来后高自刚就就借走了，后信用卡出现逾期，逾期款本息22万左右，银行打电话催收逾期款5、6次，后杜某2向该卡还过款，还了多少不清楚。 7.证人张某2的证言，证实2015年春天，高自刚联系刘某2在香鱼王子酒店大厅给其办理了交通银行信用卡，一个月后卡办下来，额度10万至15万，其将这张信用卡借给了高自刚，半年后交通银行打电话说其银行卡透支过期了，逾期款48万，几个月后银行打电话说其信用卡逾期62万元，其才知道信用卡额度提升了，至于提升多少不知道，其打电话问高自刚，高自刚说被刘某2骗了。 8.证人王某1的证言，证实2015年3月份，高自刚联系刘某2在香鱼王子酒店给其办理了交通银行信用卡，当时其提供了房产证、身份证复印件、工资证明，说好额度20万，办卡时二人说好卡办理下来后由高自刚使用一年后再将卡给其，半年后交通银行打电话告诉其信用卡逾期了，逾期款54万多，其就将卡挂失了，高自刚给这张卡还了20多元，卡上还差26万多到现在都没还。 9.证人李某1的证言，证实2015年3月份，高自刚联系刘某2给其办理了交通银行信用卡，当时其填了一张表，没有任何抵押，大约一个月后，卡办好后就拿走了。大约六七月份，银行催收部门打电话说银行卡欠款39万元，连滞纳金和利息一共43万元。高自刚告诉其钱是给银行还了别人的不良欠款，当时卡办下来额度是20万，后来怎么变成70万的不知道。附情况说明和自述笔录各一份。 10.证人丁某的证言，证实2015年9月份，高自刚给其一些申请资料让填了，带其去交通银行办理了交通银行信用卡，卡办下来后，其就将卡借给了高自刚，直到其接到交行的催款通知，才知道信用卡欠了17万多，卡里还剩4万。其联系高自刚，高自刚说其不用管，直到现在该卡欠款199895元本金。 11.证人刘某1的证言，证实2015年的一天，高自刚联系一名男子在香鱼王子酒店给其、丁某、杜某2办理了一张交通银行信用卡，三人填完单子后就将身份证复印件交给了该男子，过了十几天卡办下来后，其就借给高自刚使用了。现在欠交通银行本息20万元左右，2017年9月份银行通知其信用卡逾期，通知了其三次让还款。 12.证人张某3的证言，证实2015年上半年，其通过高自刚办理了信用卡，卡办下来后就给了高自刚，现在欠交通银行本息20万元，2016年7月份银行三次通知其信用卡逾期，2018年6月份其向银行还款5万，剩下的没有还清。 13.证人余某的证言，证实2015年3月份，其通过高自刚办理了信用卡，现在欠交通银行本息25万元，卡办下来后给了高自刚，2017年2月份银行五次通知其信用卡逾期。 14.证人张某4的证言，证实其系交通银行信用卡催收的负责人。2014年12月19日高自刚在该行申请了卡号×××的信用卡，该卡自2017年6月24日以来一直出现逾期，截止2018年11月1日该卡的欠款总额为264609.34元，其中本金为199143元，利息及费用为65466.34元。 15.证人金某的陈述，证实高自刚在交通银行有张信用卡，透支金额20万元。交通银行客户姜某1、李某1、罗某1等人的卡都是大额逾期，该行多次催缴，他们称信用卡都是被高自刚拿走使用，以其本人未使用为由拒绝还款，后银行工作人员联系高自刚，高自刚称是他使用了李某1他们的信用卡，银行多次向高自刚催收，但至今没有偿还。李某1的信用卡是2016年5月开始逾期的，逾期金额是38万余元。 16.证人黄某的陈述，证实高自刚于2014年12月19日在交通银行办理了卡号为×××的信用卡，额度20万元，截止目前该卡共欠款264609.34元，其中本金199143元，利息及费用65466.34元，该行经过打电话、登报公告、上门催收等方式向高自刚催收信用卡逾期款，高自刚未还款。高自刚还给张某1、张某3、王某1、余某、李某1、刘某1、丁某、杜某2、杜某1、张某2等人办理了交通银行的信用卡，截至目前，这些信用卡逾期本金2418844.06元，利息及费用712923.41元。上述人员的信用卡都是被高自刚刷的，高自刚也承认刷了这些人的信用卡，并且将钱借给洪某和吴某2，要不回来了。 17.证人洪某的证言，证实2014年其因缺钱，通过刘某2认识了高自刚，刘某2分两次向高自刚借了200万元，月息4分，高自刚通过银行转账给刘某2，刘某2又转给其，其给高自刚付了半年大约50万元利息，后因工地施工资金不足，其就再没付过利息，2016年3月份其欠高自刚连本带息350万元，其又重新打了一张欠条，后来钱没还。 18.证人吴某1的证言，证实2015年春节前其带李某2、王军宁、高自刚、马学武到香鱼王子酒店一楼大厅找刘某2办理交行信用卡，卡下来后其给了李某2，大约一个月后高自刚叫其到银川泰豪火锅吃饭，期间刘某2向高自刚借用信用卡还以前他的信用卡不良贷款，就用其的卡刷走20多万元，然后其的信用卡高自刚就拿走了。吴某2用吴峰、吴波、吴利刚、吴利军、李某1的交通银行卡透支过钱，高自刚还上述几人的信用卡逾期是刘某2答应给高自刚办理大额低息贷款和再办理多张交通银行的信用卡。 19.证人史某的证言，证实其不认识高自刚和姜某1，2015年其借刘某2的钱是从刘某2手里拿的。 20.证人王某2的证言，证实2015年年初其通过李某2认识了高自刚，当时其和李某2缺钱，其就将其家兄妹五人的公司营业执照复印件给了李某2，李某2拿营业执照去银行咨询贷款，还乘机办理了六台POS机。 21.证人朱某的证言，证实其系宁夏民泽工贸有限公司法人，在郭小梅经营该公司期间，公司使用POS机刷卡一事其不清楚，该公司在其接手后没有在银行申请过POS机。 22.证人任某的证言，证实其系灵武市东虎贸易有限公司法人，2014年10月其以公司名义在邮政储蓄银行办理了一台POS机，POS机一直由其管理，公司没有在黄河商业银行或石嘴山银行办理过一台机号为402871350392485的POS机。 23.证人李某3的证言，证实高自刚系其姐夫，2014年11月份高自刚向其借款90万元，当时没有说利息，只说年底还钱，至今本息均未偿还。 24.证人李某4的证言，证实高自刚向其借款245万元，按月向其付利息，一共支付了11个月大约54万元，245万元的本金至今没有要回来。高自刚向其借款有借条，但因其在法院起诉高自刚，借条被法院收走。 五、司法鉴定意见书，证实经宁夏宏源会计师事务所（有限公司）鉴定，高自刚利用其自己及他人的账户在六台POS机上共交易154笔，金额共计22295765元，其中高自刚324110元、张某31887507元、张某21661276元、杜某11514225元、杜某22834938元、刘某11281790元、丁某1631734元、张某13175773元、王某11468460元、李某12206742元、于海琴1429210元。 六、上诉人高自刚的供述，证实2015年3月到5月，其通过刘某2给其及姜某1、王某3、王某1、张某2、李某1、罗某1办理了额度为20万元的交通银行信用卡，信用卡激活后其借了他们的信用卡用于其信用卡之间倒账，其使用其本人及李某1、王某1、张某2、杜某2、张某1等人的信用卡通过刘某2拿来的POS机套现,用于给吴某2偿还欠款，同时用于其借用的其他信用卡之间互相倒账。银行多次通过电话催收，到单位、家里找家属催收的方式向姜某1、张某2、王某1、李某1四人催款，该四人多次找其要求偿还信用卡欠款。高自刚为吴某2偿还欠款300万元，借给刘某235万元，借给洪某350万元。李某2办的六台POS机一直由其使用。其2014年10月份在交通银行办理的信用卡到2017年7月份开始逾期，逾期金额为205136元，逾期后银行工作人员几乎每个月都催，其无力偿还。银行2017年2次去灵武找其，其在催收通知上签过字。 本院认为，上诉人高自刚以非法占有为目的,超过规定期限透支信用卡本金1916061.6元,并且经发卡银行两次以上催收后超过三个月仍不归还,属恶意透支,且数额巨大,其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人主动投案并如实供述犯罪行为，系自首；承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可从轻处罚。案发后，上诉人的亲属代为偿还发卡银行部分损失，酌情可从轻处罚。上诉人及其辩护人关于信用卡诈骗犯罪损失已全部退赔的上诉及辩护意见，与二审查明事实不符，不予采纳。上诉人明知没有归还能力，而使用其本人及他人信用卡通过他人POS机套现后无法归还，其行为符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“以非法占有为目的”认定的即“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形，应以信用卡诈骗罪定罪。原判对此定性错误，导致量刑不当，本院依法予以纠正。检察机关提出的相应意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第八条、第十二条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104刑初913号刑事判决第二项； 二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104刑初913号刑事判决第一项； 三、上诉人（原审被告人）高自刚犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十二万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月3日起至2024年8月25日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 四、责令上诉人（原审被告人）高自刚向交通银行股份有限公司宁夏回族自治区分行退赔违法所得人民币1375430.69元。 本判决为终审判决。 审判长  曾琳巧 审判员  黄 琼 审判员  孟佳鹏 二〇二一年三月十日 书记员  李梦婷 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： …… （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 …… 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。 对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。 具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外： （一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的； （二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的； （三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的； （四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的； （五）使用透支的资金进行犯罪活动的； （六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。 第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。 第十二条…… 持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。