广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8826号上诉人（原审第一被告）：吴桥先，男，汉族，1963年12月20日出生，住址：广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：吴汉辉，广东百德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈涛，男，汉族，1988年1月11日出生，住址：广东省信宜市。委托诉讼代理人：钟定坤，广东颂业律师事务所律师。委托诉讼代理人：李泓，广东颂业律师事务所实习律师。原审第二被告：吴凤武，男，汉族，1963年10月7日出生，住址：广东省惠州市惠阳区。委托诉讼代理人：詹先来，广东磐信律师事务所律师。上诉人吴桥先因与被上诉人陈涛、原审被告二吴凤武民间借贷纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初2898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。上诉人吴桥先上诉请求：l、请求二审法院依法判令撤销一审判决第一项，改判上诉人偿还被上诉人借款本金482万元；2、驳回被上诉人其他诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人恶意规避法律对“砍头息”的规定，应从本金中扣除上诉人借款当日支付的利息金额。被上诉人于2017年8月8日通过银行转账出借600万元给上诉人，并要求上诉人立即支付借款利息18万元，上诉人当日通过银行转账18万元至被上诉人账户。被上诉人存在恶意规避法律对“砍头息”的规定而作出的变相预扣本金行为，剥夺了上诉人对于该部分借款本金所享有的期限利益，应当认定为预先在本金中扣除利息，其实际出借的金额应扣除18万元。二、被上诉人未对自身的资金来源及经济状况进行举证，结合其存在经常性地向社会不特定对象发放贷款的行为，并在本案中使用统一格式的借款合同、以违约金的名义收取月利率高达6％的利息并变相从本金中预先扣除利息，应认定其存在非法放贷的违法行为，案涉借款合同无效，上诉人支付的100万应认定为归还本金。(一)根据《银保监会公安部市场监管总局人民银行关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第四条规定：“民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。”根据谁主张谁举证的举证规则，被上诉人请求上诉人支付借款本息，其应对本案借款不存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条中规定的民间借贷合同无效事由进行举证，即对其提供的借款资金来源进行举证。但在原审审理过程中被上诉人并未举证证明自身的资金来源，应承担举证不能责任。案涉借款合同无效，上诉人无需支付案涉借款利息。三、原审法院并未对本案被上诉人是否构成职业放贷人的标准进行审查，未对于案涉的《借款合同》效力进行审查，据此作出判决，认定事实不清。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》规定，法庭应当深入到借款背景、借款主体的经济能力、借款资金款项来源等综合判断民间借贷案件的真实性及合法性。然而，原审法院并未对原告借款背景、借款主体的经济能力、借款资金款项来源便做出认定。未对出借人出借的资金来源是否合法的自有资金，出借人是否以借贷为业，《借款合同》是否存在高利转贷的问题进行审查，原审法院定事实不清。四、上诉人在2018年8月份支付100万元时，并未产生本案的保全费用及担保费用，该100万应支付2018年8月份已到期或产生的费用，原审法院直接抵扣其后产生的实现债权费用，没有事实与法律依据。被上诉人陈涛未提交答辩意见。陈涛向一审法院起诉请求：1、判令被告一向原告返还借款本金6000000元及利息（利息以每月3%的标准计至还清之日止，暂计至2020年5月31日为4897589元）给原告；2、判令被告一向原告支付保全费5000元、担保费11000元；3、判令被告二对被告一的借款本息及相关费用向原告承担连带清偿责任；4、判令两被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实：2017年8月4日，被告一吴桥先与原告陈涛签订《借款合同》，合同约定，被告一向原告借款600万元，借款期限自2017年8月4日至2017年11月3日，借款月利息为3%，若被告一未能按约定期限偿还借款本息，被告一须以欠付的借款本息总额为基数向原告支付每日千分之二的罚息，直至被告一还清借款本息为止，另，被告一须向甲方支付违约金人民币壹拾捌万元整，如被告一违反合同约定不履行或不完全履行还款义务，则原告为实现债权所支出的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、律师费、调查费、差旅费等）均由被告一承担。被告二向原告出具《连带责任保证书》，承诺为被告一的借款本金、利息（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公正费用、执行费用等）以及其他所有应付费用向原告承担连带保证责任。合同签订后，原告于2017年8月8日通过银行转账向被告一借款600万元，被告一在借款期限内向原告支付了18万元，于2018年8月向原告支付100万元。一审法院认为，被告一向原告借款600万元的事实有借款合同、电子转账凭证、借款借据证实，被告一依法应负还款义务。因双方约定的利息、罚息、违约金，综合计算高于法律规定的利率标准，一审法院依法将借款利率及逾期利率调整为年利率24%。因被告二向原告出具了《连带责任保证书》，承诺对于被告一的上述债务承担连带保证责任，故一审法院对原告第三项诉讼请求予以支持。又因原告与被告一在《借款合同》中约定，原告为实现债权所支出的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、律师费、调查费、差旅费等）均由被告一承担，原告主张的保全费5000元、担保费11000元系原告为实现上述债权所支出的费用，该费用应由被告一承担。关于被告一已支付的118万元的性质，一审法院认为其中18万元是在借款期间支付，应认定为利息，双方未明确被告于2018年8月支付的100万元的名目，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，应优先抵充原告实现债权费用16000元，剩余984000元应抵充利息。被告一吴桥先、被告二吴凤武经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法应以缺席论处。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告一吴桥先于本判决生效之日起十日内偿还原告陈涛借款人民币600万元及利息（以本金600万元为基数，按照年利率24%自2017年11月3日起计算至实际清偿之日止的利息，并扣除被告一已支付的1164000元利息）。二、被告二吴凤武对本判决第一项所确定的被告一吴桥先的债务承担连带清偿责任。三、驳回原告陈涛的其他诉讼请求。案件受理费87282元（原告陈涛已预交），由被告一吴桥先负担，被告二吴凤武对被告一吴桥先负担的87282元案件受理费承担连带清偿责任，二被告应于本判决生效之日起十日内迳付原告陈涛。本院二审期间，上诉人吴桥先认为陈涛是职业放贷人，申请本院调查陈涛相关放贷情况。经调查，在陈涛作为出借人在2016年、2017年两年期间分别向借款人张中华、吴桥先、刘卓、刘建、四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司出借借款十次以上，双方约定月利率3.5%，并于2019、2020年间提起相关诉讼（详见附表）。一审法院以涉嫌非法放贷为由，驳回了陈涛对张中华、四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司及相关担保人的起诉。陈涛自行撤回对刘卓、刘建等人的起诉。上诉人吴桥先对上述提及的附表所记载的全部案件发表质证意见称：（2020）粤1303民初2898号案真实发生，其他的案件不是由上诉人吴桥先本案代理人所代理，真实性以法庭调查的为准，由法庭根据调查结果依法作出认定。被上诉人陈涛对上述附表所记载的全部案件发表质证意见称：对上述表格所列内容的真实性予以认可，但是对其关联性不予认可。表格所列案件真实发生，但是系被上诉人陈涛与案外人所发生的借贷纠纷，与本案无任何关联，不得作为本案认定相关事实的依据。对上述调查取得的证据本院予以认可。另查，吴桥先于2017年8月8日向陈涛转款18万元。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：陈涛是否职业放贷人，本案的借贷合同是否合法有效。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行的资金融通行为。民间借贷融资快，手续简便、形式灵活，在一定程度上弥补了正规金融借款不足，满足了社会多元化的融资需求，促进了多层次信贷市场的形成和完善，但民间借贷活动必须遵循自愿互助、诚实信用原则，遵守国家法律法规的有关规定，合法的民间借贷受法律保护。职业放贷人是以放贷为主要业务，以赚取高额利息为主要目的，其放贷对象具有不特定性，放贷行为具有反复性、经常性的特点。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”职业放贷人以赚取高额利息为目的，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务行为，所签订的民间借贷合同违反了上述强制性规定。职业放贷行为严重扰乱了国家金融秩序，损害了社会公共利益，违反了法律的禁止性规定，对于认定职业放贷后发生的出借资金行为不能认定为合法的民间借贷，应认定为无效合同。本案中，除本案放贷事实外，陈涛于2016年、2017年间分多次向张中华、吴桥先、刘卓、刘建、四川川北数码港建设股份有限公司惠州分公司等出借资金，其出借对象具有不特定性、出借行为具有反复性、经常性，出借资金数额大、利率高，符合职业放贷的法律特征。陈涛经常出借资金以赚取高额利息的行为扰乱了国家正常的金融秩序，损害了社会公共利益，违反了法律的禁止性规定，应认定其为从事非法金融业务活动的职业放贷人。陈涛向吴桥先出借资金的行为发生在此期间，应认定为职业放贷行为，故案涉民间借贷行为无效，相应的《借款合同》及吴凤武出具的《连带责任保证书》均无效，吴桥先因无效行为获得的借款本金应当返还陈涛。《借款合同》无效，合同约定的利息及其他费用的承担亦无效，吴桥先向陈涛支付的118万元应当认定为偿还借款本金，目前，吴桥先尚欠陈涛本金482万元。虽然借款合同无效，但陈涛将款项实际借给了吴桥先，吴桥先应当支付相应的资金占用费。2019年8月20日前的资金占用费按年利率6%计算，2019年8月20日之后按照全国银行同业拆借中心每月公布的一年期贷款市场报价利率（Lpr）计算。因《连带责任保证书》无效，故吴凤武无需对该欠款承担保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初2898号民事判决；二、吴桥先于本判决生效之日起十日内偿还原告陈涛借款人民币本金482万元及资金占用费（资金占用费的计算方法为将吴桥先每次支付的款项认定为偿还借款本金在600万元中扣减，以实际占用的资金数额结合具体占用时间分段计算：2019年8月20日前的资金占用费按年利率6%计算，2019年8月20日之后按照全国银行同业拆借中心每月公布的一年期贷款市场报价利率（Lpr）计算）；三、驳回陈涛的其他诉讼请求。一审案件受理费87282元（陈涛已预交）、保全费5000元，由吴桥先负担43404元，陈涛负担48878元。二审案件受理费48877元由陈涛负担，吴桥先预交二审案件受理费87334元退回38457元。吴桥先应负担的一审案件受理费、陈涛应负担的二审案件受理费由双方在执行时径行返还对方，一审法院及本院不予退回。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二一年三月五日法官助理 李嘉伊书 记 员 林楚侨附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。