湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂11刑终72号原公诉机关湖北省蕲春县人民检察院。上诉人（原审被告人）李龙财，曾用名李勇，男，1971年12月28日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地湖北省武穴市，住武穴市。因酒后驾驶机动车，于2019年7月26日被武穴市公安局处暂扣驾照六个月，罚款2000元、记12分。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年11月10日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于麻城市看守所。辩护人田清，湖北邦法律师事务所律师。湖北省蕲春县人民法院审理蕲春县人民检察院指控原审被告人李龙财犯开设赌场罪、高利转贷罪、行贿罪一案，于2020年12月21日作出（2020）鄂1126刑初185号刑事判决。原审被告人李龙财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定。一、开设赌场的事实从1999年开始，被告人李龙财在武穴市居仁街开设电子游戏机室，2008年至2014年期间，李龙财先后在该游戏机室内摆放两台奔驰宝马机连线机、一台飞禽走兽连线机（每台八机位）及麻将斗地主上分机，开设电子赌场，通过现金上分，赢分兑换现金方式赌博，组织多名社会人员参赌。另2008年至2014年期间，被告人李龙财在武穴市租用影剧院地下室开设电子游戏机室，李龙财先后在该游戏机室内摆放奔驰宝马机连线机、捕鱼连线机、世界杯连线机（每台八机位）及麻将斗地主上分机，开设电子赌场，通过现金上分，赢分兑换现金方式赌博，组织多名社会人员参赌。被告人李龙财非法获利10万元。原判认定的上述事实，有下列证据证实：1.书证：到案经过、户籍信息、武穴市市场监督管理局查询证明、房屋租赁合同、公安机关行政处罚案卷、行政处罚决定书、收缴物品清单、结案报告、武穴市市场监督管理局企业基本信息；2.证人周某1、燕某1、燕某2、王某1、周某2、杨某、秦某、陈某1、夏某、朱某1、周某3、孔某、余某、朱某2、胡某、王某2、郭某、刘某、姜某、陈某2的证言；3.被告人李龙财的供述与辩解；4.指认笔录。二、高利转贷的事实2013年3月，被告人李龙财以武穴市五星陶瓷建材公司法定代表人身份，以该公司缺少流动资金为由向湖北武穴农村商业银行申请贷款600万元，并向该行提供了伪造的该公司与武穴市家和兴装饰工程公司签订的价值900余万元的供货合同作为申请贷款的资料。湖北武穴农村商业银行经审核于2013年4月24日同意向李龙财发放贷款450万元，借款期限一年。2013年5月2日，该行以受托支付形式将450万元贷款划入李龙财朋友郭某银行账户中，次日郭某按李龙财指示将贷款资金中的250万元转贷给饶某，双方约定月息5%，2014年4月调整月息为4%，该笔450万元贷款李龙财已于2014年5月向银行还清。经蕲春公信会计师事务有限公司审计，2013年5月2日至2014年5月2日贷款期间内，李龙财转贷给饶某的250万元共获取利息147.5万元，扣除同期应支付银行利息28.2875万元，李龙财实际非法获利119.2125万元。2017年8月7日，李龙财以武穴乐汇商贸有限公司股东需要经营资金名义，向湖北武穴农村商业银行申请贷款100万元，该行经审批于2017年8月11日向李龙财账户发放贷款100万元，约定贷款年利率为10.08%，贷款期限一年，李龙财后为该笔贷款办理展期至2019年8月11日，期间贷款年利率为10.44%。李龙财获得贷款资金后，当天即用该笔贷款资金向洪某偿还欠款10万元，并经洪某同意后当天将贷款资金中本应还给洪某的50万元转贷给李某，约定月息2分。李某于2019年2月2日将50万元本息还清。经计算，2017年8月11日至2019年2月2日期间，李龙财转贷给李某的50万元共获取利息17万元，扣除同期应支付银行利息7.215万元，李龙财实际非法获利9.785万元。原判认定的上述事实，有下列证据证实：1.书证：李龙财向湖北武穴农村商业银行申请贷款相关资料、武穴市农村商业银行借款凭证等资料、李龙财武穴市农村商业银行尾号为3673账户资金流水、尾号为1619账户、饶某尾号为5603账户、郭某尾号为5090账户资金流水、饶某与李勇（李龙财）之间的资金往来表、银行转账记录、蕲春公信会计师事务有限公司关于“李龙财涉嫌高利转贷案”中转贷资金及违法所得的鉴证报告、借款协议书、借条、洪某提供的银行转账记录、微信转账记录；2.证人饶某、郭某、熊某、洪某、李某、樊某、周某2的证言；3.被告人李龙财的供述与辩解。三、行贿的事实2008年至2014年，被告人李龙财先后在武穴市居仁街、武穴市影剧院地下室经营两家电子赌博机游戏厅。期间，李龙财为寻求、感谢武穴市原刑侦大队大队长、副局长田某对其经营赌博机生意的关照，两次送给田某121750元。具体事实分述如下：（1）2009年8月的一天，李龙财以理发店分红为由，将一张21750元的银行卡送到田某家中，田某予以收下。（2）2013年9月的一天，李龙财以田某女儿考大学为由，到田某家中送10万元现金表示祝贺，田某予以收下。原判认定的上述事实，有决定书、银行交易流水、租赁合同、行政处罚案卷、工商登记资料等书证，证人宋某、吕某等人证言，被告人李龙财的供述与辩解等证据证实，足以认定。另认定，被告人李龙财于2019年11月9日抓获到案，到案后如实供述主要犯罪事实。被告人李龙财上缴违法所得100000元。针对控辩双方意见，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，原审人民法院评判如下：一、被告人是否构成开设赌场罪及公诉机关指控情节严重的意见。经查，在卷证据有房屋租赁合同、企业信息、行政处罚决定书等书证，证人周某1、燕某1、燕某2、陈某1等人证言及被告人供述和结合当庭陈述证实被告人李龙财作为实际经营者，其场所电子游戏设施设备具有赌博功能。根据证人证言及被告人供述其违法所得数额为十万元，有利于被告人且符合客观事实，故辩护人辩护意见，不予采纳。公诉机关指控被告人犯开设赌场罪情节严重成立。二、被告人是否构成高利转贷罪及公诉机关指控数额巨大的意见。经查，在卷证据能证实被告人将从金融机构信贷资金250万元转贷给饶某，前期收取的利息扣减支付银行的利息，实际非法获利数额为1192125元，后续饶某是否还本付息属另一法律关系，相关权利被告人可另行主张。同理针对被告人李龙财套取金融机构信贷资金100万元，高利转贷李某50万元且以月息2分自已实际收取李某利息，应视为自已获利，对于被告人与洪某的账务，系洪某与被告人之间民事行为，不影响被告人构成高利转贷罪，故被告人及辩护人的辩护意见，不予采纳。我国刑法和司法解释对高利转贷罪数额巨大没有作出具体规定，根据罪刑法定原则，公诉机关指控被告人犯高利转贷罪数额巨大无法律依据，不予认定。原审人民法院认为，被告人李龙财以营利为目的，利用电子赌博机组织多人进行赌博，从中抽头渔利，情节严重；以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，数额较大；被告人李龙财为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱财共计121750元。其行为构成开设赌场罪、高利转贷罪、行贿罪。被告人李龙财犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人李龙财到案后如实供述开设赌场罪、高利转贷罪犯罪事实，并当庭认罪，依法可以从轻处罚；被告人对行贿罪认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人李龙财主动退还部分赃款，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百七十五条，第三百八十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人李龙财犯高利转贷罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百五十万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一百六十五万元。二、被告人李龙财高利转贷违法所得人民币1289975元，依法予以追缴。三、被告人李龙财开设赌场退赃100000元，依法予以没收，上缴国库。上诉人（原审被告人）李龙财上诉称及其辩护人辩称：1.李龙财从银行获得贷款系抵押贷款，而非信用贷款，不是刑法所规定的信贷资金，不构成高利转贷罪。2.转贷给饶某并未实际获利。3.开设赌场罪认定事实不清，证据不足，认定获利10万元证据不足。4.原判量刑过重。经审理查明，湖北省蕲春县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经本院依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。对于上诉人李龙财及其辩护人所提李龙财从银行获得贷款系抵押贷款，而非信用贷款，不是刑法所规定的信贷资金，不构成高利转贷罪，转贷给饶某并未实际获利的上诉理由和辩护意见。经查，信用贷款也属于金融机构信贷资金。李龙财以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷给他人，违法所得数额较大，其行为构成高利转贷罪。对于李龙财及其辩护人所提转贷饶某未实际获利的上诉理由和辩护意见，原审法院对此已予以充分评析，对原审法院的评析予以确认。故上诉人李龙财及其辩护人关于此节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人李龙财及其辩护人所提开设赌场罪认定事实不清，证据不足，认定获利10万元证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，原判认定李龙财开设赌场，获利10万元的事实清楚，有书证、证人证言、指认笔录等证据证实，且李龙财在一审庭审以及二审讯问时均供认其开设赌场获利10万元。李龙财的行为构成开设赌场罪，情节严重。故上诉人李龙财及其辩护人此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人李龙财及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，原审法院根据被告人李龙财犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法规定对其判处刑罚适当。故上诉人李龙财及其辩护人关于此节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）李龙财以营利为目的，利用电子赌博机组织多人进行赌博，从中抽头渔利，情节严重；以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，数额较大；为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱财共计121750元，其行为构成开设赌场罪、高利转贷罪、行贿罪。李龙财犯数罪，依法应当数罪并罚。原审法院对李龙财量刑情节的认定，本院予以确认。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钟新阶审判员  张应利审判员  张 庆二〇二一年三月十二日法官助理徐慧书记员熊韵文