北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7233号上诉人（原审原告）：马上消费金融股份有限公司，住所地重庆市。法定代表人：赵国庆，董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：郭攀，国家知识产权局审查员。上诉人马上消费金融股份有限公司（简称马上消费公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初15854号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：马上消费公司。2.申请号：34569405。3.申请日期：2018年11月9日。4.标志：5.指定使用的服务（第38类3801-3802群组）：电视播放、信息传送等（统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标二1.注册人：阿里巴巴集团控股有限公司。2.注册号：14048321。3.申请日期：2014年2月20日。4.专用期限至：2025年4月27日。5.标志：6.核定使用的服务（第38类3801-3802群组）：通讯社；信息传送；移动电话通讯等。（二）引证商标三1.注册人：杭州同圣数码科技有限公司。2.注册号：7139706。3.申请日期：2008年12月29日。4.专用期限至：2020年9月13日。5.标志：6.核定使用的服务（第38类3801-3802群组）：无线电广播；电视广播；新闻社等。三、被诉决定：商评字[2019]第272300号《关于第34569405号“马上金融www.msxf.com及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年11月14日。国家知识产权局认定：诉争商标的申请注册违反了2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条的规定，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实马上消费公司明确认可诉争商标指定使用的复审服务与各引证商标核定使用的服务构成类似服务。在原审诉讼中，马上消费公司向原审法院提交了8份新证据，用以证明各引证商标并未进行使用，诉争商标与各引证商标共存不会造成混淆误认，诉争商标与各引证商标不构成近似商标等。北京知识产权法院认为：鉴于马上消费公司明确认可诉争商标指定使用的复审服务与各引证商标核定使用的服务构成类似服务，对此不再评述。诉争商标由汉字“马上金融”、网址“www.msxf.com”及图组成。引证商标二由汉字“马上淘”构成。引证商标三由汉字“馬上買”及字母组合“MYSUM”组成。诉争商标与引证商标二、三均包含汉字“马上”，在文字构成、呼叫等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标二、三若共存于上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。只有马上消费公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标权利人并未参与本案。因马上消费公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在指定服务上经使用已可与引证商标二、三相区分。引证商标二、三知名度不高并非诉争商标获准注册的当然依据。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，类似商标获准注册的情况，并非诉争商标获准注册的当然依据。马上消费公司与引证商标二、三所有人目前所处的行业、实际提供的服务内容与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标二、三共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。截至原审案件开庭审理时，引证商标二、三的撤销程序尚未终结，对于引证商标二、三稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。引证商标二、三仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。马上消费公司并未提交充分证据证明消费者在选择“电视播放”等服务时对商标的注意程度，足以区分诉争商标与各引证商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回马上消费公司的诉讼请求。马上消费公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重作决定，其主要上诉理由是：1.诉争商标与引证商标二、三在构成元素、整体视觉效果、读音、含义等方面差别明显，未构成近似商标。2.服务商标本身具有特殊性，相关公众施加的注意力更高。诉争商标指定使用的复审服务，与引证商标二、三核定使用的服务均属于第38类服务。引证商标二、三的注册人经营范围不包括38类服务，故为防御性商标，且提供38类服务需要经过相关许可，引证商标二、三注册人并未提供相关服务的资质，无真实使用意图，亦不会实际使用，不具有知名度，其注册缺乏合法性和正当性。马上消费公司具有相关资质，使用具有正当性和合法性。故诉争商标与引证商标二、三在商业活动中共存，不具有导致相关公众混淆、误认的可能性。3.诉争商标系马上消费公司独创，经马上消费公司的宣传和使用已经具有一定的知名度，已经与引证商标二、三形成了市场区分，与马上消费公司建立起服务来源识别的一一对应关系。4.在先大量类似商标获得了共存，且本案引证商标二、三亦在第38类服务上共存，上述两点均佐证了诉争商标与引证商标二、三未构成近似商标。5.引证商标二、三因连续三年不使用已被提起撤销程序，马上消费公司恳请中止审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、商标评审阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，马上消费公司向本院提交了以下主要证据：1.马上消费公司首次发行A股并上市的批复；2.诉争商标在安逸花、马上消费APP中的使用证据；3.马上消费公司与多盟睿达科技（中国）有限公司的结算单及推广发票；与乐推（上海）文化传播有限公司的结算单及发票；与深圳市和迅华谷信息技术有限公司的结算单及发票；天津亿玛科技有限公司的结算单及发票；北京创信众科技有限公司的结算单及发票；4.（2020）粤03民终15514号；5.马上消费公司对诉争商标进行宣传推广的广告内容界面。另查一，2021年2月13日，引证商标三的注册商标撤销公告刊登在第1731期《商标公告》上，其在全部服务上的注册被撤销。另查二，截至二审审理终结，引证商标二在其核定使用的服务上仍为合法有效的在先注册商标。以上事实，有马上消费公司在二审诉讼中提交的证据材料、商标公告、电话记录等证据材料在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，需综合考虑商标标志的近似程度、服务的类似程度、相关公众的注意程度等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，引证商标三在全部服务上的注册被撤销，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。截至二审审理终结，引证商标二仍为合法有效在先商标，可以用以评判诉争商标是否应予核准注册。马上消费公司在原审庭审中明确认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务，本院经审查予以确认。诉争商标为图文组合商标，由中文“马上金融”、“www.msxf.com”及图形构成，中文“马上金融”为其显著识别部分之一。引证商标二为文字商标，由中文“马上淘”构成。诉争商标标志显著识别部分与引证商标二标志相比，在文字构成、呼叫等方面较为相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标二若共同使用在同一种或类似服务上，容易导致相关公众对服务来源产生混淆、误认，构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政诉讼，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标二是否近似的认定，应当从商标标志及服务的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。引证商标二的权利人并未参加本案诉讼，对于引证商标二是否实际使用以及知名度情况并无相关事实依据。马上消费公司提交的在案证据不足以证明诉争商标经过使用可以与引证商标二相区分。此外，商标评审采取个案审查原则，商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，不能成为本案的定案依据。商标权利人各自实际经营行业范围的不同亦不能成为相关公众能够区分诉争商标与引证商标二的当然依据。另，引证商标二处于撤销行政程序中并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的必须中止审理的情形。鉴于此，引证商标三权利状态的变化对本案审理结果并不产生影响。国家知识产权局和原审法院关于诉争商标的申请注册违反2019年商标法第三十条规定的认定并无不当，本院予以确认。马上消费公司的相关上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。马上消费公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由马上消费金融股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  宋 川二〇二一年三月十五日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅