重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终208号上诉人（原审原告）：姚盛定，男，1967年8月21日出生，汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：杨永志，重庆三真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东金辉华集团有限公司，住所地广东省开平市长沙街道科技路**金辉华综合大厦**，统一社会信用代码9144078371475375XR。法定代表人：唐国忠，该公司董事。委托诉讼代理人：朱涛，重庆万康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西城建建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区北流市北流镇一环北路**，统一社会信用代码91450981711477964C。法定代表人：李奕，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：巫溪县房屋管理服务中心，住所，住所地巫溪县柏杨街道春申大道****社会信用代码12500238G5188609X。负责人：张孝喜，该中心负责人。委托诉讼代理人：蹇兴宝，重庆峡郡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗良令，男，1970年10月15日出生，汉族，住重庆市巫山县。被上诉人（原审被告）：向圣全，男，1968年7月30日出生，汉族，住重庆市巫山县。被上诉人（原审被告）：罗良平，男，1974年12月15日出生，汉族，住重庆市渝**。上诉人姚盛定因与被上诉人广东金辉华集团有限公司（以下简称金辉华公司）、广西城建建设集团有限公司（以下简称广西城建公司）、巫溪县房屋管理服务中心（以下简称巫溪房管中心）、罗良令、向圣全、罗良平建设工程合同纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院（2020）渝0238民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。姚盛定上诉请求：1．撤销一审判决，改判被上诉人金辉华公司、广西城建公司、罗良令、向圣全、罗良平立即支付劳务工程款2450269.55元，并自2017年1月12日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行同业拆借利率计算资金占用利息，被上诉人巫溪房管中心在欠付工程款范围内承担连带支付责任。2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：1．一审认定姚盛定与罗良令之间形成合同关系错误。姚盛定认为系与金辉华公司、广西城建公司建立合同关系。罗良令、向圣全与姚盛定签订案涉合同系代表该两家公司履行职务行为，故金辉华公司、广西城建公司已与姚盛定建立合同关系，应承担支付劳务工程款的义务。金辉华公司、广西城建公司分别在案涉工地设立了项目部，罗良令、向圣全均在项目部上班，并以金辉华公司的名义签订案涉合同，该行为亦构成表见代理，其法律后果应由金辉华公司承担。2．一审认定姚盛定是实际施工人，但判决金辉华公司、广西城建公司不承担责任是错误的。现有证据表明罗良平或者罗良令是挂靠在金辉华公司、广西城建公司承包案涉工程，根据最高人民法院的司法解释，挂靠人与被挂靠人应作为共同诉讼人参加诉讼。该两家公司与罗良令或罗良平建立了违法挂靠关系，双方均有明显过错，因此本案应突破合同相对性，由金辉华公司、广西城建公司承担支付工程款的责任。罗良令现对外欠巨额借款，一审判决根本无法履行，一审仅判决罗良令承担支付责任，明显利益失衡，金辉华公司、广西城建公司至少应承担补充支付责任，才符合公平原则和权利义务对等原则。金辉华公司、广西城建公司无证据证明已将全部工程款支付给罗良令或者罗良平，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条规定，应在欠付工程款的范围内承担支付责任。3．巫溪房管中心作为案涉工程的发包人，虽然支付了部分工程款给金辉华公司、广西城建公司，但并无证据证明其不欠工程款，因此应在欠付工程款的范围内承担工程款的支付责任。金辉华公司辩称，金辉华公司从未授权任何人针对案涉工程签订分包合同，姚盛定亦未举证相关证据证明罗良令签订分包合同的行为构成表见代理，姚盛定的合同相对方应为罗良令，最高人民法院司法解释中突破合同相对性的例外为实际施工人向业主方主张工程款，金辉华公司系总承包方，不符合上述司法解释的规定。因此，本案应由罗良令承担支付工程款的责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。巫溪房管中心辩称，案涉工程经过招投标，发包给金辉华公司、广西城建公司施工，不清楚该两家公司是否有转包、分包情形。案涉工程未经综合验收，也未办理结算，巫溪房管中心作为业主单位已经支付合同约定以及增加工程量的价款，并不拖欠工程款，故不应承担支付责任。请求驳回上诉，维持原判。广西城建公司、罗良令、向圣全、罗良平未发表答辩意见。姚盛定向一审法院起诉请求：1．判令金辉华公司、广西城建公司、罗良令、向圣全、罗良平支付姚盛定劳务费3002847元及利息（以3002847元为基数，从2017年1月25日起按年利率6%的标准支付至清偿完毕之日止）；2．巫溪房管中心在欠付工程款的范围内承担连带支付责任；3．本案的诉讼费由金辉华公司、广西城建公司、罗良令、向圣全、罗良平承担。一审法院经审理认定如下事实：巫溪房管中心（原巫溪县房管处）经招投标，就巫溪县惠安小区廉租住房工程分别与金辉华公司、广西城建公司签订《建设工程施工合同》，其中金辉华公司承建巫溪县惠安小区廉租住房一标段工程，广西城建公司承建二标段工程。整个巫溪县惠安小区廉租住房实际由罗良令负责施工。罗良令与罗良平系亲兄弟关系，罗良平系原金辉华重庆分公司的负责人。2015年9月22日，向圣全受罗良令的委托（甲方）与姚盛定（乙方）签订《机械钻孔桩劳务分包协议》，约定分项工程名称为巫溪县惠安小区廉租住房一标段基础工程，承包内容为钻孔灌注桩成孔、钢筋笼制作安装、声测管安装、桩芯砼浇筑、桩顶浮浆清除、桩基检测等。还约定了按桩径计量计价方式和工程款支付等内容，其中机械钻孔桩施工完成后支付工程款70%，余款在验收合格后全部付清。合同签订后，姚盛定即组织人员和机械进场施工。姚盛定对巫溪县惠安小区廉租住房一、二标段的孔桩、旋挖桩、混凝土回填、抗滑桩等基础工程进行了施工，工程完工后已完成基桩检测（静荷载）和分项验收，罗良令又对主体工程进行了施工。姚盛定施工过程中，由罗良令聘请的技术人员对完成工程量进行了收方，其中直径1.2米以下基桩按米计量9651.41米，1.2米及以上基桩按方计量8089.02平方米，钢筋制作17740米、混力土回填147.75平方米、1-2#抗滑桩271.63平方米、3-21#抗滑桩2046.07平方米、22-23#抗滑桩70.69平方米。庭审中，姚盛定和罗良令对抗滑桩协商确定按160元/平方米计算。《机械钻孔桩劳务分包协议》在姚盛定、罗良令中均持有1份，其中姚盛定持有的协议约定基桩单价按265元/米计算，罗良令持有的协议约定基桩单价按245元/米计算。姚盛定当庭认可罗良令提出的已付工程款272万元。另查明，按巫溪房管中心与金辉华公司、广西城建公司分别签订施工合同约定的工程款金额，巫溪房管中心已分别向被告金辉华公司、广西城建公司超付了工程款。但是，巫溪县惠安小区廉租住房一、二标段工程至今仍未完工并得结算。一审法院认为，姚盛定持有并据以主张权利的《机械钻孔桩劳务分包协议》虽甲方名称为金辉华公司，但该合同并未加盖公司印章，同时罗良令、向圣全亦认可向圣全受罗良令的委托在合同上签字这一事实，姚盛定在庭审中亦认可其与罗良令协商桩基单价的问题，故认定姚盛定与罗良令之间形成合同关系。姚盛定提交的证据亦不能证明其直接与金辉华公司履行合同，或其有理由相信罗良令代表金辉华公司与其签订并履行合同，故要求金辉华公司支付工程款，不予支持。广西城建公司、罗良平与姚盛定并无合同关系，故主张其支付工程价款，不予支持。姚盛定系自然人，并无施工资质，《机械钻孔桩劳务分包协议》无效。但是，涉案工程完成并经过桩基检测合格，罗良令亦在此基础上进行了主体结构建设，故罗良令应当按照合同约定支付桩基工程等的劳务工程价款。其中，钢筋制作工程款354800元、混力土回填工程款39154元，罗良令无异议，予以认定。抗滑桩2388.39平方米，姚盛定与罗良令当庭确定按单价180元/平方米计算，工程款为429910.20元。对于基桩单价，因姚盛定对双方曾签订单价按245元计价的合同无异议，并称仅对涉单价的书面合同第2页纸张进行了更换，但无证据佐证该单价的变更得到罗良令的认可，故认定单价按245元计算；其中1.2米以下基桩按米计量9651.41米，工程款为2364595.45元；1.2米及以上基桩按方量计8089.02平方米，工程款为1981809.90元。因此，姚盛定应得劳务工程款5170269.55元，扣除罗良令已支付工程款272万元，罗良令还应支付工程款2450269.55元。《机械钻孔桩劳务分包协议》中约定“机械钻孔桩施工完成后支付工程款70%，余款在验收合格后全部付清”，本案当事人均未提交分项验收的记录，基桩测试时间为2016年3月29日、2016年5月14日，结合罗良令对房屋主体结构施工的事实，对姚盛定主张自2017年1月12日起计算资金占用利息的诉讼请求，予以支持。2018年8月19日前的资金占用利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；2019年8月20日起至付清之日止的资金占用利息按全国银行间同业拆借利率标准计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。巫溪房管中心就涉案工程支付款项已超过其与金辉华公司、广西城建公司的合同约定金额，巫溪房管中心与金辉华公司、广西城建公司就全部工程并未整体验收和结算，不能说明巫溪房管中心现存在未付工程款。因此，对姚盛定要求巫溪房管中心在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十九条、第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、罗良令于本判决生效后十日内给付姚盛定劳务工程款2450269.55元和资金占用利息（利息计算方式为：以2450269.55元为基数，自2017年1月12日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借利率标准计算）；二、驳回姚盛定的其他诉讼请求。案件受理费17933.78元，由姚盛定负担4732.7元，罗良令负担13201.08元。本院二审期间，双方当事人均未举示新的证据。经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同，对一审认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点分别为：金辉华公司、广西城建公司对于案涉劳务工程款是否应当承担支付责任或者补充支付责任；巫溪房管中心是否应当在欠付工程款的范围内对案涉劳务工程款承担支付责任。关于金辉华公司、广西城建公司是否应当承担支付或者补充支付责任的问题。金辉华公司、广西城建公司均明确否认罗良令系公司职员，亦否认授权罗良令与他人对外签订合同。姚盛定主张罗良令签订案涉协议系履行职务行为，对此负有举证责任。但是，姚盛定并未举示任何证据证明罗良令系该两家公司的职员，以及接受该两家公司的委托对外签订案涉协议。因此，姚盛定主张罗良令签订案涉协议系履行职务行为与查明的事实不符，不予采纳。姚盛定又主张罗良令签订案涉协议的行为构成表见代理，合同后果应由该两家公司承担。经查，姚盛定与上述两家公司从未发生过经济交往，没有罗良令足以代理上述两家公司对外签订合同的经验可以借鉴，案涉协议虽然抬头为金辉华公司，但签名的负责人、委托代理人均为“向圣全”，亦无公司印章，而向圣全、罗良令均明确向圣全的行为系接受罗良令委托。罗良令虽然为案涉工程项目部的负责人，但是，项目部负责人的职责主要是按时完成案涉工程的施工，该项身份尚不足以让对方有理由相信其能够代理金辉华公司对外签订分包合同。因此，罗良令在本案中的行为尚不能构成表见代理，其委托他人与姚盛定签订案涉协议的行为应自负其责，一审认定案涉协议的相对方分别为姚盛定与罗良令，并无不当。针对广西城建公司承包的工程范围，姚盛定未举示相关的书面合同，姚盛定主张罗良令的行为对于广西城建公司构成表见代理缺乏事实根据。姚盛定主张金辉华公司、广西城建公司应当承担案涉劳务工程款支付责任的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。建设工程领域存在大量个人借用建筑公司资质承接工程的现象，但是，姚盛定主张金辉华公司、广西城建公司承担补充支付责任，缺乏现行法律、法规的明确规定，罗良令目前是否能够承担劳务工程款的支付责任，并不能改变罗良令是姚盛定合同相对方的事实，亦不能构成被借用资质的上述两家公司承担补充支付责任的理由。一审法院未予支持姚盛定的该项请求，亦无不当。姚盛定的该项上诉理由不能成立，不予采纳。关于巫溪房管中心是否应当在欠付工程款的范围内对案涉劳务工程款承担支付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实施施工人承担责任。”首先，该司法解释中的“实际施工人”应限于与发包人建立直接合同关系的承包人签订转包合同或者分包合同，且提供人工、材料、机械设备独立完成全部工程或者分包工程的公司或者个人。本案中，与发包人签订合同的是金辉华公司、广西城建公司，姚盛定系与罗良令签订案涉协议，并未与金辉华公司、广西城建公司签订转包合同、分包合同。因此，姚盛定应不属于上述司法解释中的“实际施工人”。其次，即便姚盛定属于上述司法解释中的“实际施工人”，其请求发包人巫溪房管中心承担支付责任，还应满足一个条件，即巫溪房管中心分别欠付金辉华公司、广西城建公司工程款。对此，姚盛定至少应举证证实双方已办理结算，然后由巫溪房管中心举证证实欠付金额或者不欠付工程款。但是，姚盛定未能尽到上述举证责任，同时，巫溪房管中心、金辉华公司、广西城建公司均一致陈述尚未办理结算，巫溪房管中心并陈述已超过合同金额支付工程款，包括增加工程量涉及的工程款。因此，一审未支持姚盛定的该项诉讼请求，并无不当。姚盛定的该项上诉理由不能成立，不予采纳。此外，向圣全系受罗良令的委托签订案涉协议，其后果应由罗良令承担。罗良平与姚盛定并未建立合同关系，在本案中不应承担责任。因此，姚盛定上诉提出该二人应共同承担支付责任的理由不能成立，不予采纳。综上所述，姚盛定的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31322.73元，由上诉人姚盛定负担。本判决为终审判决。审判长  杨继伟审判员  刘红霞审判员  杜抗洪二〇二一年三月四日书记员  魏椿林