贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黔02刑终14号原公诉机关贵州省盘州市人民检察院。上诉人（原审被告人）孙大修，男，1964年4月19日出生，汉族，贵州省盘州市人，小学文化，无业，户籍所在地及居住地贵州省盘州市。2020年1月23日因本案被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。指定辩护人谭代关，贵州磐桓律师事务所律师。指定辩护人余湖，贵州磐桓律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）孙大贵，男，1976年10月19日出生，汉族，贵州省盘州市人，初中文化，无业，户籍所在地及居住地贵州省盘州市。2020年1月20日因本案被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。指定辩护人瞿莎，贵州八辩律师事务所律师。指定辩护人陈芙蓉，贵州八辩律师事务所律师。原审被告人孙大金，男，1982年8月9日出生，汉族，贵州省盘州市人，初中文化，无业，户籍所在地及居住地贵州省盘州市。2020年1月20日因本案被刑事拘留，同年2月27日被逮捕，同年11月19日被取保候审。原审被告人谭英平，女，1982年4月26日出生，汉族，贵州省盘州市人，初中文化，无业，户籍所在地及居住地贵州省盘州市。2020年1月20日因本案被取保候审。贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人孙大贵、孙大修、孙大金、谭英平犯开设赌场罪一案，于2020年7月21日作出（2020）黔0222刑初204号刑事判决。原审被告人孙大贵不服，提出上诉。贵州省六盘水市中级人民法院于2020年9月7日作出（2020）黔02刑终130号刑事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省盘州市人民法院于2020年12月8日作出（2020）黔0222刑初391号刑事判决。原审被告人孙大贵、孙大修不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年03月19日公开开庭审理了本案，贵州省六盘水市人民检察院指派检察员赵贤魁出庭履行职务，上诉人孙大贵及其辩护人瞿莎，上诉人孙大修及其辩护人谭代关、余湖,原审被告人孙大金、谭英平到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2019年2月至2019年年底，被告人孙大贵、孙大修与孙大凡、李奎（二人另案处理）在贵州省盘州市猴耳包山上、孙凯家母亲的坟边树林里、小箐山上开设野外赌场。开设赌场期间，孙大凡与孙大修负责收取水钱、决定摆赌场的地点、提供赌具、邀约赌客、发放费用，孙大贵在赌场上负责摇骰子、当庄，被告人孙大凡邀约被告人孙大金在赌场上负责“打水”，并向孙大金支付报酬，被告人谭英平为赌场联系赌客，每天获取100元的费用。赌场上以用扑克牌“杀豹子”的方式进行赌博，按照赌客盈利的3%-5%打水，每天打水1000-3000元不等，每天参赌人数20-30人不等，赌场抽头打水共计10万余元。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条的规定，以被告人孙大贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人孙大修犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人孙大金犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；被告人谭英平犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；对被告人孙大修、孙大贵、孙大金、谭英平的共同违法所得人民币十万元，依法予以追缴，追缴后予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人孙大贵、孙大修不服，提出上诉。孙大贵的上诉理由是：其仅参与了一次赌博行为，没有实施参与开设赌场的犯罪事实，没有作案时间、地点，没有入股分红，证人孙某、姚某与其有矛盾，证人王某1、王某2第一次证实听说其有股份到第四次证实确定其是股东，该四人的证言不能作为定案依据；其与同案被告人孙大修应该正确区分主从犯，在本案犯罪的实施过程中所起的作用还没有孙某、孙大金等从犯的大，属于犯罪情节比较轻微，应被免予刑事处罚。其辩护人提出“上诉人孙大贵的行为不构成开设赌场罪”的辩护意见。孙大修的上诉理由是：其不论是初审还是重审，均坦白交待自己犯罪事实，但盘州市人民法院判处其与不如实供述罪行、拒不认罪的同案被告人孙大贵一样的刑罚，没能体现认罪认罚从宽、从轻或减轻处罚制度。其辩护人提出相同的辩护意见。贵州省六盘水市人民检察院出庭履行职务的检察员发表出庭意见为，一审认定事实清楚、证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人孙大贵、孙大修伙同他人开设野外赌场，并从中抽头渔利；原审被告人孙大金、谭英平为谋取非法利益，分别在赌场上负责“打水”、帮忙联系赌客的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中分项列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，对原判认定上诉人孙大贵、孙大修、原审被告人孙大金、谭英平的犯罪事实和所列证据，本院予以确认。在本院二审期间，贵州省六盘水市人民检察院提交以下证据：1、同案犯孙大凡的供述及辩解证实，2019年农历2月份左右，孙大修约其一起在山上摆赌场打水，其就答应了。从第二天开始，其和孙大修就开始摆赌场了，摆了一天孙大贵就去赌场上找孙大修一起入股，后来孙大修和其说，其和孙大修都同意。之后，赌场分为三个股，其和孙大修、孙大贵各占一股，其负责安排姚某放哨并支付费用，孙大修负责找赌场地点、保管赌具、发车费给赌客、分发打水的钱，孙大贵负责参与赌钱，他去赌场的次数比较少。孙大金在赌场上负责打水，小艳平参与约赌客。2、同案犯李奎的供述及辩解证实，2019年3月份左右，其认识了孙大贵、孙大修、孙大凡，孙大修说他和孙大贵在山上摆了一个赌场，喊其一起去赌钱，其就去赌了一段时间。后来孙大修让其在赌场“打水”，一天给其200元，其也同意了。赌场是孙大贵、孙大修、孙大凡开设的，但孙大贵在的时候不多，他在赌场上主要就是参与赌博。“打水”的钱其每次都是交给孙大修，有一次孙大修不在，就喊其交给孙大凡保管，孙大修在赌场上还负责发放车费、赌客的费用，赌场的具体位置也是孙大修定的。“打水”的人还有孙大金，姚某帮赌场放哨，谭英平帮约赌客。上述证据已经庭审举证、质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，且能相互印证，本院依法予以确认。关于上诉人孙大贵所提“其仅参与了一次赌博行为，没有实施参与开设赌场的犯罪事实，没有作案时间、地点，没有入股分红，证人孙某、姚某与其有矛盾，证人王某1、王某2第一次证实听说其有股份到第四次证实确定其是股东，该四人的证言不能作为定案依据”的上诉理由及其辩护人提出“上诉人孙大贵的行为不构成开设赌场罪”的辩护意见。经查，收集在案的辨认笔录，证人孙某、姚某、王某1、王某2的证言与原审被告人孙大修、孙大金、谭英平、同案犯孙大凡、李奎的供述及辩解等证据能够相互印证，证实孙大贵参与开设野外赌场，是股东之一，只是很少出面，偶尔在赌场上摇骰子、当庄的犯罪事实，且孙大贵亦曾供述其和孙大修、孙大凡等人开设野外赌场，孙大贵的行为符合开设赌场罪的构成要件。孙大贵是否与他人有矛盾、是否长期在野外赌场、是否实际参与了分红、参与分红的多少并不影响其构成开设赌场罪的认定，证人孙某、姚某、王某1、王某2的证言与其他证据能够相互印证，依法应当作为定案依据，故该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于上诉人孙大贵所提“其与同案被告人孙大修应该正确区分主从犯，在本案犯罪的实施过程中所起的作用还没有孙某、孙大金等从犯的大，属于犯罪情节比较轻微，应被免予刑事处罚”以及上诉人孙大修及其辩护人所提“孙大修不论是初审还是重审，均坦白交待自己犯罪事实，但盘州市人民法院判处其与不如实供述罪行、拒不认罪的同案被告人孙大贵一样的刑罚，没能体现认罪认罚从宽、从轻或减轻处罚制度”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人孙大贵、孙大修为谋取非法利益，伙同他人开设野外赌场占股渔利，在共同犯罪中均系主犯，孙大修在野外赌场负责管理，具体负责相关事项，其作用大于孙大贵，孙大修系作用较大的主犯，原审法院未对二上诉人在主犯中区分作用大小不当。鉴于孙大修到案后如实供述自己罪行，自愿认罪认罚，可对其从轻处罚，故判处与孙大贵一样的刑罚。孙大贵的犯罪情节不属于轻微，不符合免予刑事处罚的条件，故该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人孙大贵、孙大修为谋取非法利益，伙同他人开设野外赌场占股渔利，原审被告人孙大金、谭英平为谋取非法利益，分别在赌场上“打水”、帮忙联系赌客的行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人孙大贵、孙大修起主要作用，均系主犯，孙大修在野外赌场负责管理，具体负责相关事项，其作用大于孙大贵，系作用较大的主犯；原审被告人孙大金、谭英平起次要作用，系从犯，依法给予从轻处罚。鉴于上诉人孙大修、原审被告人孙大金、谭英平到案后如实供述自己罪行，并自愿认罪认罚，依法给予从轻处罚。原审判决认定上诉人孙大贵、孙大修、原审被告人孙大金、谭英平的犯罪事实清楚，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，但未区分孙大贵、孙大修在主犯中的作用大小不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马敏龙审判员  石瑞勇审判员  肖祥云二〇二一年三月十九日法官助理武晓华书记员吴利娜