湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂13民终94号上诉人（原审被告）：随州通威天兴生物科技有限公司，住所地随州市经济开发区。法定代表人：史贤军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姜武成，随州市忠信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：湖北大随建设有限公司，住所地随州市曾都区青年路102号。法定代表人：梁斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张军仁，湖北美佳律师事务所律师。上诉人随州通威天兴生物科技有限公司（以下简称通威公司）因与被上诉人湖北大随建设有限公司（以下简称大随公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2020）鄂1303民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通威公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回大随公司诉求或发回重审；2.诉讼费用由大随公司负担。事实和理由：一、一审缺席判决错误。开庭当天法官电话询问史贤军为何没有到庭，史贤军称其因交通事故受伤治疗不能到庭。故一审法院应延期审理而不是缺席判决。二、大随公司主体不适格。1.双方签订合同已经作废，实际施工人杜诗明以大随公司名义起诉，主体不适格。2.通威公司与杜诗明签订承包合同，没有加盖大随公司公章，与大随公司无关。三、一审适用法律错误。通威公司与杜诗明签订承包合同，是杜诗明借用大随公司资质，合同属于无效合同。四、一审判决赔偿损失错误。1.大随公司主体不适格，不应赔偿。2.合同无效导致鉴定不应采信。况且，鉴定机构也认为鉴定意见可能存在不完善的情形。通威公司对鉴定有三点异议。一是工程停工并非建设单位造成的。二是索赔事件发生后，施工单位应及时与监理单位、建设单位负责人现场确认，并送交索赔报告和有关资料，经建设单位确认后方可有效。三是鉴证单位未经建设方、施工方、监理方盖章确认不发生效力。通威公司的委托诉讼代理人二审中称，1.通威公司提交的事故认定书上虽没有载明史贤军受伤，但其实际受伤。史贤军于2020年5月1日发生事故，其在5月8日开庭前拨打一审法官电话申请延期。2.通威公司持有的补充协议内容与大随公司提供的一致，但大随公司并没有盖章。3.大随公司与通威公司于2014年4月10日就案涉工程签订一份建设工程施工合同。杜诗明与通威公司于2014年4月11日签订了一份《工程承包补充合同》，约定将上述合同废除。大随公司辩称：1.通威公司提交的事故认定书上没有载明史贤军受伤，即使其于2020年5月1日发生事故，但其没有在5月8日开庭前申请延期，故一审审理程序合法。2.通威公司持有的补充协议内容与大随公司提供的一致，双方当时签订了四份一样的协议，但因杜诗明没有携带大随公司公章，故史贤军称其将杜诗明签字的合同拿到大随公司加盖公章，但其后来没有加盖公章。3.杜诗明并非大随公司员工，其借用大随公司资质承包工程，大随公司收取一定的管理费。杜诗明对大随公司直接向通威公司主张本案有关权利没有异议，大随公司会在获得赔偿后扣取一定的管理费后将赔偿款给杜诗明。4.大随公司与通威公司于2014年4月10日就案涉工程签订一份建设工程施工合同，以提交随州市造价站备案。杜诗明借用大随公司的资质，与通威公司于2014年4月11日签订了一份《工程承包补充合同》，约定将上述合同废除。大随公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令通威公司向大随公司支付因其拒不支付建筑工程款、工程停工而给大随公司造成停工期间的钢管、脚手架、塔吊等建筑机械设备的租金损失、管理人员的工资损失和周转建筑材料（模板、竹排、木方等）损失等70万元（具体经济损失以评估机构的评估结论为准）；2.本案案件受理费、财产保全费等由通威公司负担。一审法院认定事实：大随公司与通威公司于2014年4月11日签订了一份《工程承包补充合同》，约定：第一条、工程名称：随州通威天兴生物科技有限公司主车间、散料仓、卸料棚、职工食堂，面积4999.6平方米。工程地点：随州市经济开发区裕民大道与解放东路交界处北侧。承包范围：按照设计图纸所示内容进行承包。第二条、工程工期：本工程开工时间为2014年1月18日，工期210天（含节假日）。第三条、工程质量标准：本工程验收必须达到国家相关主管部门要求的合格标准。第四条、承包方式及结算办法：本工程采取包工包料的承包方式；人工费以湖北省2012年实施的85号文件执行，材料费调差按2014年湖北省随州市工程造价信息执行；按实际发生工程量进行最终决算。第五条、付款方式：1、因图纸变更频繁，且工地三通一平未完善，造成工程成本增加，故本工程总价预估为11000000.00元，大写：壹仟壹佰万元（以最终工程结算为准）。2、甲方按乙方工程进度支付工程款：基础工程至正负零结构完成7天内，甲方支付承包范围土建合同总价款的20%给乙方；三层主体完成7天内，甲方支付承包范围内土建合同总价款的20%给乙方；六层主体完成7天内，甲方支付承包范围土建合同总价款的20%给乙方；主体装修完毕7天内，甲方支付承包范围土建合同总价款的20%给乙方；主车间、散料仓、卸料棚、职工食堂单项工程竣工，经监理公司、质检机构、勘探和设计单位及甲方验收合格，甲方支付至工程总价款的97%给乙方。3、本工程付款需经监理公司总监和甲方总工、总经理签字。4、余下工程结算总价3%作为工程质量保修金，工程保修金支付见本补充合同第十五条第五款。第六条、材料供应：承包工程所需材料，由乙方采购供应至施工现场。第七条、经济签证及程序。第八条、施工图纸及变更。第九条、工程监理。第十条、分包。第十一条、双方责任。第十二条、隐蔽验收及中间验收。第十三条工程监理：承包工程由湖北天成工程监理有限公司进行监理，其监理权限和职责按建设主管部门的规定执行。第十四条、竣工结算。第十五条、保修。第十六条违约责任。本合同经甲乙双方签字后即产生法律效力，本合同生效后双方均不得反悔并自觉遵守，若一方违约，由违约方向另一方支付违约金合同总额的20%；乙方在施工过程中，不得要求甲方提前支付工程款；乙方若违反合同无故停工，超过15天以上，甲方有权解除合同。甲方不按本补充合同约定支付工程款的，每逾期一天，按实际贷款利率支付利息，乙方在甲方逾期付款15天内不得停工等条款。大随公司、通威公司在该合同上签字盖章，并有通威公司聘请的法律顾问敖国勋在该合同中作见证人签字。合同签订后，大随公司按照合同的要求进行施工，在施工中通威公司未按合同约定付工程款，导致该工程多次停工。大随公司多次找通威公司索要工程款，通威公司的法人代表失联，双方发生纠纷，大随公司诉至一审法院。通威公司于2011年12月13日成立，企业名称随州通威天兴生物科技有限公司，法定代表人：史贤军，执行董事，住所地随州市经济开发区，并经随州市市场监督管理局登记，统一社会信用代码91421300585491019Y。一审法院根据大随公司的申请，对大随公司承建通威公司的工程委托随州正兴工程造价事务有限公司对相关损失予以鉴定。2020年8月25日该事务有限公司作出《随州正兴工程造价事务有限公司报告书》，鉴定意见为停工索赔工程鉴定造价为678844.75元。大随公司垫付鉴定费7000元。一审法院认为，双方签订的《工程承包补充合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同内容未违反国家政策及法律法规强制性的规定，系有效合同，大随公司已按合同约定履行了义务，并对通威公司的工程进行了施工，由于通威公司未按合同约定给付工程款，导致该合同不能继续进行履行，并给大随公司造成停工损失，现大随公司要求通威公司赔偿在通威公司的工程中所造成的经济损失有《随州正兴工程造价事务有限公司报告书》为证，虽在鉴定过程中，通威公司对大随公司提出的需鉴定的事实部分提出异议，但通威公司未提供相关的证据，不予采信。故该案的事实清楚，证据充分，大随公司的请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、随州通威天兴生物科技有限公司应偿付湖北大随建设有限公司的工程损失款678844.75元。二、随州通威天兴生物科技有限公司应偿付湖北大随建设有限公司垫付的鉴定费7000元。上述一、二项给付金钱义务于判决生效之日起二十日内履行完毕。案件受理费10800元，由随州通威天兴生物科技有限公司负担。经审理查明，大随公司与通威公司于2014年4月10日就案涉工程签订一份建设工程施工合同，以提交随州市造价站备案。杜诗明借用大随公司的资质，与通威公司于2014年4月11日签订了一份《工程承包补充合同》，合同首部约定将上述合同废除。本院对一审查明的其他事实予以确认。针对二审争议焦点，本院综合评判如下：关于一审程序。二审中，通威公司称，史贤军于2020年5月1日发生事故，其在5月8日开庭前打一审法官电话申请延期。本院认为，根据史贤军提供的事故认定书，没有认定其一审中因交通事故受伤。即使其受伤，也可以依法委托代理人参加诉讼。此外，通威公司也没有提供证据证明其申请法院延期审理。故通威公司认为一审法院缺席审理违法的理由，不予支持。关于合同主体。根据通威公司提供的该公司与大随公司签订《工程承包补充合同》，合同抬头及落款均印有大随公司，但没有加盖大随公司公章，杜诗明作为该公司代表签名。杜诗明二审作证称，通威公司持有的补充协议内容与大随公司提供的一致，双方当时签订了四份一样的协议，但因杜诗明当时没有携带大随公司公章，故史贤军称其将杜诗明签字的合同拿到大随公司加盖公章，但其后来并没有加盖公章。杜诗明还称其借用通威公司资质签订合同并实际承包本案工程，对大随公司以其名义主张合同有关权利没有异议。大随公司对出借资质给杜诗明也没有异议。本院认为，考虑到大随公司与通威公司于2014年4月10日签订施工合同而次日又废除并签订补充合同的情况，虽然补充合同上没有通威公司公章，可以认定杜诗明借用通威公司资质承包工程。关于合同效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”杜诗明借用大随公司资质承包工程，有关合同依法无效。关于损害赔偿。首先，杜诗明二审中作证称其借用通威公司资质签订合同并实际承包本案工程，对大随公司以其名义主张合同有关权利没有异议，故本案没有必要追加其为当事人。杜诗明与通威公司之间的权利义务关系，其可以自行协商处理。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”据此，在合同无效的情况下，也存在损害赔偿即停工损失赔偿问题。通威公司主张其按合同约定付款，但未提供证据，不予支持。虽然合同无效，但通威公司未按合同约定支付工程款，导致工程停工，由此造成大随公司的损失，因大随公司对此并无过错，应由通威公司全部赔偿。第三，大随公司因通威公司迟延支付工程款造成的损失数额，已经一审法院依法委托有关机构作出鉴定意见确定。该鉴定系根据实际施工的有关工程量清单等证据作出的，虽然本案存在杜诗明借用大随公司资质承包工程的情况，但不影响鉴定的损失数额，且通威公司一审中未申请重新鉴定，故其对大随公司损失数额的异议，不予支持。综上所述，通威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10658元，由随州通威天兴生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘莹审判员  李超审判员  周鑫二〇二一年三月四日书记员  许凯