江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终3250号上诉人（原审被告、反诉原告）:连云港新地房地产开发有限公司，住所地连云港市赣榆区原欢墩镇政府驻地。法定代表人：陈才明，该公司总经理。委托诉讼代理人：范金霞、徐晨，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:江苏大力建设集团有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇六里桥西侧。法定代表人：张明达，该公司经理。委托诉讼代理人:魏霞，江苏瑞里特律师事务所律师。上诉人连云港新地房地产开发有限公司（以下简称新地公司）因与被上诉人江苏大力建设集团有限公司（以下简称大力）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初5147号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新地公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人大力公司支付违约金、赔偿金共计130万元，驳回被上诉人一审诉求；被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：第一，涉案工程主体并未达到基本完工，工程造价鉴定结果并不是实际已完工工程量，现场目测可看出涉案工程只完成了主体工程50%左右，鉴定结论是根据图纸来计量的，没有任何实际现场勘查的数据，所得出的鉴定结论并不是被上诉人实际已完工的工程量。2、涉案工程造价鉴定没有审查已完工工程的质量严重不合格的实际情况。被上诉人在施工一周左右就发现钢筋的直径、数量、质量以及筋圈的排放间距、施工流程、混凝土质量、浇筑流程等方面均严重不符合图纸要求，监理也要求其停工整改，以便尽快恢复施工确保工期，当时只完成了工程的10%左右，后来由于被上诉人没有资金未能整改，也未继续施工，导致停工一年多。后来被上诉人在上诉人不知情也未按要求整改的情况下，又偷偷加盖，上诉人已完成的50%左右工程，明显都是为了拼凑工程量，不顾完全隐患野蛮施工完成的。虽然该工程质量问题因上诉人财务困难无力承担不合理的高额鉴定费从而导致质量鉴定不能进行，但是涉案工程质量问题，从施工现场外观就能够清晰的反映出来。3、涉案工程工期延误至今未能完工，是因为被上诉人承接工程后又擅自转包给案外人程某，工程的主体部分不按图纸设计要求，施工主材偷工减料、违反操作规程等原因导致的，被上诉人的过错明显。被上诉人主张的施工许可证未变更在其名下的问题，是双方当事人事前约定好的，而且是否变更施工许可证，客观上不影响上诉人的施工及竣工验收程序。即使挂靠合同被判无效，仍应判决被上诉人承担延误工期的责任。4、一审认定被上诉人享有涉案工程优先受偿权有误。优先受偿权权的行使期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，目前涉案工程并未竣工验收，也超过了合同约定的竣工时间，早已超过了六个月期限，被上诉人无权享有优先受偿权。被上诉人大力公司答辩称：上诉人新地公司的上诉理由既无事实依据，也无法律依据，被上诉人的所有观点在之前庭审中陈述多次，不再赘述。原判决认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。大力公司向一审法院起诉请求：1.判令新地公司向大力公司支付工程款2927829.56元（以实际鉴定为准）及利息；2.新地公司向大力公司支付赔偿金100万元；3.诉讼费由新地公司承担。在诉讼过程中，大力公司将第一项诉讼请求变更为：判令新地公司向大力公司支付工程款2592841.49元及利息（利息自起诉之日起按年利率6%计算），大力公司对新地公司所欠工程款及利息享有优先受偿权。新地公司反诉请求：1.判令确认新地公司、大力公司2012年9月25日签署的《合作开发协议书》于2017年2月19日解除；2.判令大力公司向新地公司支付违约金、相关损失等共计1300000元；3.判令大力公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2011年3月份，新地公司以出让的方式获得了位于连云港市赣榆区西侧面积为23333平方米的国有土地使用权及建设用地规划许可证。新地公司欲在上述土地上建设滨湖国际奥特莱斯商业广场。2011年9月23日，案外人连云港盛桥建筑安装工程有限公司通过招投标的方式中标滨湖国际奥特莱斯商业广场1-10号楼的土建、水电建设工程。后连云港盛桥建筑安装工程有限公司将名称变更为江苏翰鼎建设工程有限公司。2011年12月15日，新地公司办理了滨湖国际奥特莱斯商业广场1-10号楼建筑工程施工许可，建设单位为新地公司，施工单位为翰鼎公司，监理单位为连云港市经纬工程建设监理公司。2012年9月16日，新地公司（甲方）与翰鼎公司（乙方）签订《补充协议》，约定内容如下：乙方已违约，现经甲乙双方友好协商，达成如下方案：1.乙方已有施工队全部退场；2.由甲方另选施工队，并挂靠乙方，乙方收取1％的工程管理费；3.乙方已施工完成的2#、3#、4#、7#、8#、9#、10#基础、6#、1-6#轴基础、1#局部封顶、5#结构封顶的工程款，到全部工程竣工验收合格后结算，多退少补；4.以上已完成的工程量的结算方式为全部工程竣工验收合格后，按连云港的建筑工程定额（或市场价）计算，高于或低于1480元/平方米，均按比例折算成1480元/平方米计算；5.乙方施工队尽快退场，并移交所有相关资料，违约责任根据补充协议的第13条履行；6.甲方有权按原2011年9月25日签订的补充协议追究乙方应承担的违约责任及相关损失费。2012年9月25日，新地公司（甲方）与大力公司（乙方）签订《合作开发协议书》，内容如下：甲、乙合作开发连云港滨湖国际奥特莱斯商业广场部分楼号（7#、8#、9#、10#楼）。甲方已基础完工，前期费用，如土建费、基础工程的工程款等，由甲方出资，正负零以上建筑由乙方出资建造，直到全部工程竣工验收合格；乙方在施工中必须按图纸施工，包质量，包材料，包工期，包安全文明施工。一切工程质量、安全事故由乙方承担，正负零以下工程质量由甲方承担；本协议不得转让，乙方中途无故停止施工15天，甲方有权终止本协议，从终止日起5天内，乙方无条件退场，并向甲方移交所有工程资料，甲方有权不向乙方支付一切费用；所得房屋所有权分配方式：乙方所得52％的房屋所有权，为A区，共35套，甲方所得48％，为B区，共31套，具体位置附图标清；乙方所得房屋自行销售，销售价格由乙方自行决定，销售所得款项归乙方所有，各项规费及税收由甲乙双方各自承担自己部分，如营业税、所得税、销售佣金、办证费等，由甲方代收代付，建筑工程规费和1％的工程管理费由乙方承担。广场、道路、自来水、绿化、配套费等由甲方承担；房屋销售时间：各楼号主体完工后方可销售；甲方确保相关资料、手续合法、齐全，如土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、预售证，并且未在银行抵押贷款，否则甲方承担乙方一切损失；甲方须与翰鼎公司签订协议，不影响乙方施工。如果翰鼎公司影响乙方施工，由甲方负责处理。如果施工期间有翰鼎公司以外的其他任何单位或个人影响乙方施工，由乙方负责维权并采取必要合法措施，甲方全力配合；施工、竣工验收后，销售过程中由甲方无条件配合乙方，提供相关资料；房屋销售款从建设局、房管处或银行分别支付到甲乙双方账户，乙方账户由乙方办理，甲方配合；本工程定于2012年9月28日开工，于2013年6月30日竣工验收合格（包括消防），施工工期包括雨天、包括建设局发冬季停工令。乙方提前完成，每日奖励5000元人民币，以30万元为限。逾期未完工，每日罚款5000元人民币，以30万元为限。超过规定完工日期60天，乙方无条件退场且甲方有权不结算任何费用，并追究乙方违约责任；违约责任：甲乙双方如有一方违反本协议以上任何一项条款，应赔偿另一方人民币100万元、违约金及相关损失费。新地公司、大力公司在协议上加盖印章予以确认。案外人潘新亮在乙方处签名。协议签订后，大力公司进场施工，但在主体工程基本完工后因故停工。后大力公司向一审法院提起诉讼，要求新地公司支付工程款。因新地公司、大力公司未结算工程款，大力公司申请对工程造价进行鉴定，一审法院委托江苏新时代工程项目管理有限公司进行鉴定。2018年5月14日，该公司作出司法鉴定报告书，鉴定结论为涉案工程7#、8#、9#、10#楼（地坪以上部分）的工程造价为2592841.49元。大力公司为此支付鉴定费29278.30元。一审中，关于潘新亮的身份，大力公司诉称，潘新亮只是代表大力公司在《合作开发协议书》上签名，其并非大力公司的员工。关于合同的解除，新地公司辩称，其在2017年12月18日已经向潘新亮发出了书面函，要求解除新地公司、大力公司之间签订的《合作开发协议书》。新地公司为证明其观点，向一审法院提供了EMS的寄件联。大力公司对此不认可，认为其向潘新亮邮寄的书面函对大力公司不发生法律效力。关于大力公司与翰鼎公司在施工过程中的关系，大力公司诉称，在翰鼎公司退出后，由新地公司与翰鼎公司协商将建设工程施工许可证变更至大力公司名下。新地公司辩称，新地公司、大力公司当时口头约定，大力公司借用翰鼎公司名义施工，大力公司向翰鼎公司缴纳管理费。一审法院向新地公司释明，大力公司如挂靠翰鼎公司名下施工，新地公司、大力公司所签订的《合作开发协议书》系无效合同，新地公司是否需要变更反诉请求。新地公司当庭要求五日内回复法庭是否变更，但在期限届满后未予答复。关于涉案工程的质量问题，新地公司认为涉案工程存在严重的质量问题，并申请对质量问题进行鉴定，但因未足额缴纳鉴定费导致鉴定程序终止。关于停工日期及原因，大力公司诉称，大力公司于2013年6月20日停工，停工原因是新地公司拒不提供与翰鼎公司签订的协议，且未将施工许可证变更至大力公司名下，造成大力公司非法施工。一审法院认为，大力公司与新地公司签订的《合作开发协议书》名为合作开发协议实为建设工程施工合同。新地公司最初通过招投标的方式将滨湖国际奥特莱斯商业广场1-10号楼的土建、水电建设工程发包给案外人翰鼎公司，并办理了涉案项目的施工许可证，施工单位为翰鼎公司。新地公司与翰鼎公司在终止建设工程施工关系后，大力公司接手涉案工程，新地公司应重新办理施工许可证，大力公司的施工才符合法定程序。但从新地公司与翰鼎公司签订的《补充协议》约定的“新地公司另选施工队，并挂靠翰鼎公司，翰鼎公司收取1％的工程管理费”以及新地公司、大力公司签订的《合作开发协议书》约定的“新地公司须与翰鼎公司签订协议，不影响大力公司施工。如果翰鼎公司影响大力公司施工，由新地公司负责处理”等内容可以看出，大力公司的施工实为借用翰鼎公司名义进行的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”建设工程施工合同应被认定为无效，故新地公司、大力公司所签订的《合作开发协议书》因违反法律的强制性规定而无效。新地公司在经一审法院释明后未变更反诉请求，故对新地公司要求确认新地公司、大力公司2012年9月25日签署的《合作开发协议书》于2017年2月19日解除的反诉请求，一审法院不予支持。关于涉案工程的工程造价，大力公司在停工后，双方对已施工部分的工程造价未进行结算。经大力公司申请，江苏新时代工程项目管理有限公司对已完工部分工程的工程造价进行了鉴定。鉴定结果为涉案工程7#、8#、9#、10#楼（地坪以上部分）的工程造价为2592841.49元。因新地公司、大力公司签订的《合作开发协议书》无效，新地公司应当支付已完工部分的工程价款，故对大力公司要求新地公司支付工程款2592841.49元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于利息，因双方对于逾期支付工程款利息的计算未约定，利息应自大力公司向一审法院主张权利之日起计算，2019年8月19日之前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的的贷款市场报价利率（LPR）计付。关于大力公司主张的赔偿金1000000元，因新地公司、大力公司签订的《合作开发协议书》系无效合同，且大力公司未提供证据证明其实际损失，故对大力公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于优先受偿权，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十一条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。由于涉案工程未竣工、未交付，新地公司、大力公司亦未进行工程结算，大力公司向一审法院主张权利之日即为新地公司应当支付工程款之日，故大力公司行使优先权的时间未超过六个月的期限。因此，大力公司就其施工完成的工程折价或拍卖的价款在2592841.49元范围内享有优先受偿权。关于工程质量问题，新地公司认为工程存在质量问题并申请鉴定，但因其未足额缴纳鉴定费导致鉴定程序终止，其应当自行承担举证不能的法律后果，故对新地公司要求大力公司支付违约金、相关损失等共计1300000元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，对双方当事人诉讼请求中合法合理的部分，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十一条第二款、第二十二条之规定，判决如下：一、新地公司应于判决发生法律效力之日起十日内向大力公司支付工程款2592841.49元及利息（以2592841.49元为基数，自2017年11月14日起至实际付款之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付）；二、大力公司就其所承建的连云港滨湖国际奥特莱斯商业广场7#、8#、9#、10#（地坪以上部分）工程折价或拍卖的价款在2592841.49元范围内享有优先受偿权；三、驳回大力公司的其他诉讼请求；四、驳回新地公司的反诉请求。本诉案件受理费35543元，由大力公司承担8000元，新地公司承担27543元，鉴定费29278.30元，由新地公司承担（大力公司已预交，新地公司于判决生效之日起十日内将上述费用支付给大力公司）；反诉案件受理费8250元，由新地公司承担。经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,当事人未能提供证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，大力公司与新地公司之间签订协议，由大力公司挂靠翰鼎公司施工涉案工程，双方协议违反法律的强制性规定，属于无效协议，新地公司据此主张违约金无法律依据，一审法院不予支持并无不当；上诉人主张工程停工存在延误工期的损失，但一、二审中均未明确损失的具体项目及组成，一审法院不予支持也无不当。涉案工程在施工过程中因故停工，大力公司向新地公司主张其欠付的工程款，新地公司抗辩工程存在质量问题，一审法院已经依照新地公司申请启动了质量鉴定程序并委托了鉴定机构，但新地公司不认可鉴定机构所列的鉴定费用，认为鉴定机构所列的鉴定费用明显过高，其另行咨询的费用更低，二审中也未能提供其就涉案工程向其他机构咨询以及相关咨询费用数额的情况，其所主张的一审法院委托的鉴定机构费用过高的理由不能成立，在二审中也没有按本院要求补齐鉴定费用，其主张工程存在质量问题无事实依据，本院对新地公司称涉案工程质量不合格的上诉理由不予采纳。至于工程价款及优先受偿权的问题，因新地公司对涉案工程质量未鉴定，视为涉案工程质量合格，大力公司主张已完工工程价款符合规定。一审法院在此前诉讼中已就工程造价委托了新时代公司进行鉴定，新时代公司按照鉴定流程到现场勘查并出具了报告，双方对新时代公司出具的报告已经进行了质证，新地公司对报告载明的工程量和价款虽不认可，但未提出具体的异议意见及依据，其异议不足以推翻新时代公司的鉴定结论，本院对其称新时代公司鉴定报告不能采用的上诉理由不予采纳。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，涉案工程因中途停工，并未交付，也未结算，给付建设工程价款之日应为当事人起诉之日。一审法院于2017年11月14日立案受理本案，大力公司于次日增加了优先受偿权的诉讼请求，并未超过6个月的除斥期间，一审法院确认其就涉案工程在其施工范围内享有优先受偿权并无不当。综上，上诉人新地公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41676元（新地公司已预交），由上诉人连云港新地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 闫 杰审判员 程 艳二〇二一年三月九日书记员 严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。