河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫02民终28号上诉人（原审被告）：徐建春，男，1975年3月7日生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：宋一波，河南豫龙律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：王焱，女，1996年8月16日生，汉族，住浙江省宁波市江**。委托诉讼代理人：张云龙，河南裕禄律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人徐建春因与被上诉人王焱损害公司利益责任纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院于2020年11月12日作出的（2020）豫0225民初3049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐建春上诉请求：1、撤销河南省兰考县人民法院（2020）豫0225民初3049号民事判决；2、驳回王焱的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费均由王焱承担。事实和理由：1、王焱一审诉求不明确，一审法院混淆诉讼主体。王焱一审的诉求中缺少相应的主体，对于徐建春应当向哪一方主体返还和赔偿不明确，河南精工钣金制造有限公司并未参加诉讼，但判决内容却将原告替换为河南精工钣金制造有限公司，是错误的；2、一审判决将河南精工钣金制造有限公司的毛利润认定为濮阳分公司的营利，认定事实错误。河南精工钣金制造有限公司利润统计表显示从成立到2017年毛利润为1672655.49元，此时濮阳分公司还未成立，该部分毛利润应属公司，与濮阳分公司无关，王焱在提交上述证据时也明确了上述观点，一审法院无视客观事实，将未经会计核算和财务审计的毛利润，认定为濮阳分公司2017年设立至今的营利，属于认定事实错误；且该利润表系系统生成，没有计入生产成本，不具有参考价值和证明力；3、河南精工钣金制造有限公司的公司章程第十一条规定，执行董事的权利包括决定公司经营计划和投资方案。第十二条规定，公司设经理一名，由执行董事兼任，经理对执行董事负责，行使下列职权……组织实施公司年度经营计划和投资方案。设立分公司是公司的经营计划和投资方案，属于执行董事的职权范围，徐建春担任河南精工钣金制造有限公司的执行董事兼经理，依据公司章程的规定，有权设立分公司，不需要经过股东会决议，故濮阳分公司的设立行为合法有效，一审法院无视上述事实，属于认定事实不清；4、《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，濮阳分公司不具有法人资格，也不具有财产权利，分公司的财产仍然属于河南精工钣金制造有限公司，徐建春仅仅是代表河南精工钣金制造有限公司对分公司进行管理，并没有占有分公司的财产。王焱辩称，依据公司规章制度第六章第九条，公司设股东会行使下列职权，其中有决定公司的经营方针和投资计划。第十一条执行董事对股东会负责。徐建春在未经过股东会决议的情况下，擅自违法设立分公司侵占公司资产，将公司设备转移至濮阳，并未通知股东王焱也未经过股东会决议，其行为已严重损害公司利益。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。王焱向一审法院起诉请求：1、判令被告返还公司财产四柱液压机台（型号：YA32-315F）、内燃平衡重式叉车1台（型号：CPC35HB-G2）、气动试点凸焊机2台（型号：DTN-50）、剪板机1台（型号：Q11-2×1250）、液压摆式剪板机1台（QC12Y-4×2500）、开式可倾压力机2台（JB23-63B）、开式可倾压力机2台（J23-10）、开式可倾压力机2台（JD23-25）、开式可倾压力机2台（JB23-40）开式可倾压力机3台（JB23-63）、开式可倾压力机1台（J23-100）；2、判令被告赔偿损失200万元；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：河南精工钣金制造有限公司首次股东会于2014年12月12日召开，会议由出资最多的股东徐建春召集主持，选举徐建春为公司董事、王建福为公司监事。股东徐建春以货币出资360万元，王焱以实物出资240万元，以上两股东分别以实物、货币共同出资600万元。2014年12月23日，河南精工钣金制造有限公司登记成立，徐建春任公司法定代表人。徐建春实际投资到位的资金是2086777.14元，王焱以货币出资2400000元购买设备。公司从2014年10月份开始生产经营，三年经营状况不好，管理混乱，导致公司无法经营。2017年9月24日，徐建春在没有通知股东王焱的情况下，私自把公司的货物及设备（详见诉请部分）拉至濮阳县××城乡××店村。2017年9月28日，徐建春投资设立河南精工钣金制造有限公司濮阳县分公司。另查明，2018年1月8日，徐建春提供库存清单一份，认可濮阳分公司库存09面板、顶盖、中隔板、阀板等，合计金额520260元。2018年9月4日，徐建春提供销售清单4页，认可销售收入3081289.21元、成本1408633.72元、利润1672655.49元，利润率54.28%。上述事实，有当事人陈述、公安机关询问笔录、清单、审计报告等证据在卷证明。一审法院认为，徐建春作为原告公司的执行董事，应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务，不得侵占公司的财产。被告徐建春未经其他股东同意，擅自转移拉走公司资产，属于违法行为，应将设备归还公司。原告诉请被告徐建春赔偿公司损失200万元，并提供了徐建春认可的库存货物清单520260元及销售收入明细利润1672655.49元予以证明，徐建春以违法设立的分公司名义从事生产经营获利1672655.49元，应认定为公司遭受的损失，对于原告诉请损失中的1672655.49元予以支持；关于520260元库存货物，因包含有成本部分，无法确定该520260元为分公司的利润收入，即不能认定为原告的损失，故对该部分诉请，本院不予支持。对于被告徐建春辩称其拉走公司的机器设备是为了成立分公司，该设备仍属于公司，并不构成侵权的意见，因徐建春拉设备成立分公司时未依法经公司股东会决议，且对分公司的经营情况和财务情况不向其他股东汇报，侵犯了公司及其他股东的合法权益，故对被告的辩称意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条之规定，判决：一、被告徐建春于本判决生效后十日内向原告河南精工钣金制造有限公司返还公司财产：四柱液压机台（型号：YA32-315F）、内燃平衡重式叉车1台（型号：CPC35HB-G2）、气动试点凸焊机2台（型号：DTN-50）、剪板机1台（型号：Q11-2×1250）、液压摆式剪板机1台（QC12Y-4×2500）、开式可倾压力机2台（JB23-63B）、开式可倾压力机2台（J23-10）、开式可倾压力机2台（JD23-25）、开式可倾压力机2台（JB23-40）开式可倾压力机3台（JB23-63）、开式可倾压力机1台（J23-100）；二、被告徐建春于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南精工钣金制造有限公司损失1672655.49元；三、驳回原告河南精工钣金制造有限公司过高部分的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由徐建春负担19830元，王焱负担2970元。二审查明，河南精工钣金制造有限公司章程第九条规定“公司设立股东会，股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）……对前款所列事项，股东以书面形式一致同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章”；第十一条规定“执行董事对股东会负责，行使下列职权：……（3）决定公司的经营计划和投资方案”；第十二条规定“公司设经理一名，由执行董事兼任，经理对执行董事负责，行使下列职权……组织实施公司年度经营计划和投资方案”。徐建春为河南精工钣金制造有限公司的法定代表人、执行董事、经理。同时查明，2020年4月28日，王焱向河南精工钣金制造有限公司监事王建福提出请求，请求王建福行使监事权利，就徐建春损害公司利益事宜向人民法院提起诉讼，2020年5月10日，王建福答复称“收到，本人因工作繁忙不予提起诉讼，请你依法处理”。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案为损害公司利益责任的股东派生诉讼。合理界定损害公司利益责任纠纷的赔偿责任范围，有利于保护投资者利益，助益营商环境建设。法律设置股东派生诉讼制度的主要目的在于保护公司和少数股东免受居于管理地位的董事、高管或他人的侵害，维护公司和少数股东利益。但股东派生诉讼也须防止被滥用，如对其不加以合理限制，将会危及公司治理的基本原则，更难以保护董事或公司高管进行正常商业决策的权利，故本案的争议焦点为：徐建春在执行公司职务时是否损害了河南精工钣金制造有限公司利益及应否赔偿损失的问题。对此，本院综合评析如下：《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”；第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”具体到本案，徐建春作为河南精工钣金制造有限公司的法定代表人，对公司负有忠实义务和勤勉义务，其在代表公司履行职务时，应当按照法律、行政法规和公司章程的规定履行，按照公司的意志行为，不得损害公司合法权益，如滥用职权给公司造成损失的，应当依法承担赔偿责任。因此，判断徐建春是否违背对公司的忠实义务和勤勉义务，其基本原则是考量其经营行为是否符合法律、行政法规和公司章程的规定，是否符合公司的根本利益。本院认为，公司诉讼有别于传统的民事诉讼，依据公司法的法理，公司高管的经营行为是否得当，属于商业判断的范畴。商业判断是指公司的管理人员依据其自身所具有的商业经验对公司经营事务所进行的主观选择。将这种商业判断问题交由司法机关决定有违公司自治及司法谦抑性原则的要求。具体到本案，徐建春作为河南精工钣金制造有限公司的法定代表人与执行董事，为什么选择在濮阳设立分公司，兰考公司为何不能经营等问题，这属于商业判断，商业经营有利益也有风险，不能因为公司后来存在损失而倒推徐建春当然构成侵权，从而让徐建春对公司损失承担侵权赔偿责任，这等于转嫁公司经营风险给公司高管，这样不符合企业的商事经营规则，也不符合权利平衡规则，徐建春作为公司股东、执行董事，在不违背法律、行政法规和公司章程情况下作出公司经营方向的商业决策，不属于滥用股东权利，故王焱诉请判令徐建春赔偿河南精工钣金制造有限公司损失，也就没有成立的基础。王焱认为，徐建春成立分公司未向其通报即属于滥用股东权利，本院认为，河南精工钣金制造有限公司章程规定执行董事有对公司经营的决策权，即便该权力过大，没有受到制衡也是该公司治理方式存在问题，仍是公司内部治理需要完善的问题，司法不能就此干预公司治理，不能跃过公司章程规定，作出徐建春滥用股东权利的判断。王焱同时认为，对于分公司经营状况徐建春也未向其通报问题，这涉及股东的知情权，王焱可以通过行使股东知情权的方式要求查阅分公司账簿、会计凭证，了解分公司经营状况，以保护自身合法权益不受侵害，但不能以此作为徐建春滥用股东权利、损害公司利益的理由。综上，徐建春上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实正确，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百五十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省兰考县人民法院（2020）豫0225民初3049号民事判决；二、驳回王焱的诉讼请求。一审案件受理费22800元、二审案件受理费19830元均由王焱负担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇二一年三月十二日书记员  胡振芳书记员  李锦锋