北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7761号上诉人（原审原告）：危刚，男，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：陈琪琳，泰和泰（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田菲，北京市银奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李泽然，国家知识产权局商标审查员。原审第三人：汪军山，男，住湖南省长沙市。委托诉讼代理人：易柱，湖南唯君律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小玉，湖南唯君律师事务所律师。上诉人危刚商标权无效宣告请求因行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初5321号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭，于2021年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人危刚的委托诉讼代理人田菲、陈琪琳，原审第三人汪军山的委托诉讼代理人易柱、李小玉到庭参加诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院合法传票传唤，未到庭。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：危刚。2.注册号：17303901。3.申请日期：2015年6月26日。4.专用期限至：2027年11月20日。5.标志：6.核定使用商品或服务（第43类）：备办宴席；咖啡馆；餐厅；酒吧服务；自助餐厅等。二、引证商标1.注册人：汪军山。2.注册号：15729481。3.申请日期：2014年11月18日。4.专用期限至：2026年2月13日。5.标志：6.核定使用商品或服务（第43类）：备办宴席；餐厅；自助餐厅；茶馆；旅馆预订等。国家知识产权局于2020年3月16日作出商评字[2020]第46040号《关于第17303901号“爱上饭会跳舞的饭粒”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），以诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，裁定：诉争商标予以无效宣告。危刚不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。行政阶段，危刚提交了以下主要证据（均为复印件）：1.驳回决定书及异议决定书；2.商标档案及作品登记证书等；3.民意调查报告及媒体报道；4.企业介绍及门店照片、租赁合同、加盟合同等；5.广告宣传合同及推广活动照片等；6.荣誉证书；7.食品抽查记录等。行政阶段，汪军山提交了以下主要证据：1.作品登记证书；2.汪军山公司简介；3.纳税证明；4.商标使用许可协议；5.加盟合同、门店照片；6.汪军山荣誉证书；7.危刚企业信息及官网宣传资料；8.危刚实际使用商标的公证书；9.危刚部分商标列表；10.法院判决、异议决定。诉讼阶段，危刚提交了以下主要证据（均为复印件）：1.VI设计、门店设计、门店招牌订制及门店装修等合同；2.餐具、印刷品、工作服等采购合同；3.广告、宣传推广合同及宣传材料、截图等；4.危刚及关联公司所获荣誉；5.与其他公司的商业合作协议；6.部分合同及采购协议的支付凭证；7.商标列表；8.门店统计表；9.北京百纳智远广告有限公司企业报告；10.法院判决书；11.审计报告等。诉讼阶段，汪军山提交了商标异议决定书、民事判决书及行政裁定书若干份。北京知识产权法院认为：本案的主要争议焦点为，诉争商标的申请注册是否违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条的规定。诉争商标核定使用的餐厅等服务与引证商标核定使用的餐厅等服务属于同一种类或类似服务。诉争商标为“爱上饭会跳舞的饭粒”，其中文字“爱上饭”所占比例较大，较为突出，与纯文字引证商标“爱饭”在文字构成、呼叫等方面相近，诉争商标若与引证商标共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆和误认，且根据在案证据表明，危刚与汪军山均以经营湘菜为主，进一步增大了相关公众混淆的可能性，故诉争商标与引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。故诉争商标的申请注册违反了商标法第三十一条的规定。另，关于危刚提出的诉争商标具有市场知名度，可以与引证商标进行区分，认为诉争商标不应被宣告无效的主张，法院认为，根据危刚提交的在案证据，尚不足以证明在其核定的餐厅等服务上的使用已达到较高知名度且形成了稳定市场地位，从而能使相关公众将诉争商标与引证商标就核定的服务来源进行区分的程度。故对于危刚的该项起诉理由，不予支持。综上所述，危刚的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回危刚的诉讼请求。危刚不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；撤销被诉裁定并判令国家知识产权局重新作出裁定；由国家知识产权局承担一、二审全部诉讼费用。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标不构成近似，不会引起消费者混淆。二、诉争商标为危刚独创商标，也是危刚的公司商号，理应予以注册。三、在第43类，包含“爱饭”的商标很多都通过了初审进入公告予以注册，说明包含“爱饭”两字以上的商标并不能认定为近似。四、诉争商标是独创的商标，申请和使用完全出于善意。五、引证商标缺乏显著性，不是知名商标，不具有社会影响力，不足以让社会公众对诉争商标产生混淆。六、诉争商标通过危刚近几年的大量、持续的使用和推广，已经形成了特定的消费群体，并已成为具有相当影响力的品牌，在当地业内已取得一定知名度。国家知识产权局、汪军山服从一审判决。经审理查明：一审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为：本案二审争议焦点是诉争商标的申请注册是否违反了商标法第三十一条的规定。商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。以相关公众的认知水平，诉争商标核定使用的服务与引证商标核定使用的服务在目的、内容、方式、对象等方面相同或类似，构成同一种或类似服务。商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与另一商标的商品或服务有特定的联系。诉争商标由艺术化中文文字的“爱上饭”、中文文字“会跳舞的饭粒”及字母“AISHANGFAN”构成，其中中文文字“爱上饭”在诉争商标标志中所占比例较大，是诉争商标的显著识别部分。引证商标由中文文字“爱饭”构成。将诉争商标与引证商标相比较，诉争商标显著识别部分艺术化中文文字的“爱上饭”包含了引证商标“爱饭”。以相关公众的认知水平，诉争商标的显著识别部分与引证商标在文字构成、读音、含义等方面近似，若诉争商标与引证商标共存于同一种或类似服务上，易导致相关公众对两者来源产生误认或者认为两者有特定的联系。本案现有证据，尚不足以证明在诉争商标在核定使用的服务上经使用已达到较高知名度，与危刚建立起了一一对应关系，并能够使相关公众将诉争商标与引证商标相区分。因此，一审法院认定诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标有事实和法律依据。诉争商标是否为危刚独创，不是诉争商标应维持有效所考虑的因素。公司的商号与商标是两种不同性质的权利，公司的商号并不必然能够将其注册为商标。危刚所提诉争商标为危刚独创商标，也是危刚的公司商号，理应予以注册的上诉理由不能成立。商标授权确权案件适用个案审查原则，其他包含“爱饭”的商标是否核准注册，与本案事实情况并不相同，并不是诉争商标能否核准注册的当然依据。危刚和汪军山均提交了诉争商标和引证商标使用的证据，上述证据尚不足以证明相关公众不会对诉争商标与引证商标产生混淆。危刚所提引证商标缺乏显著性，不是知名商标，不具有社会影响力，不足以让社会公众对诉争商标产生混淆的上诉理由不能成立。综上所述，危刚的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由危刚负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  孙柱永审 判 员  吴 静二〇二一年三月十六日法官助理  李海山书 记 员  郑皓泽