广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终4080号上诉人（一审被告）：汕头市澄海区田螺玩具厂，经营场所广东省汕头市澄海区××××××。经营者：张悦粧，男，××。委托诉讼代理人：林沛如，女，系经营者女儿。被上诉人（一审原告）：广州艺洲人品牌管理股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区××××××××××××、。法定代表人：周湛文。委托诉讼代理人：戴文，广东源浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：揭方芳，广东源浩律师事务所律师。上诉人汕头市澄海区田螺玩具厂（下称田螺玩具厂）因与被上诉人广州艺洲人品牌管理股份有限公司（下称艺洲人公司）著作权侵权纠纷一案，不服广州互联网法院（2019）粤0192民初37626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。田螺玩具厂上诉请求：1.撤销一审判决；2.一审和二审诉讼费用由艺洲人公司负担。主要上诉事实及理由：（一）田螺玩具厂销售被诉侵权产品不构成侵权。涉案美术作品独创性不高。案涉美术作品系以鲨鱼为原型，作者通过极简线条、颜色，形成了拟人化的表情、动作，但线条、颜色在取舍表达上未达到较高程度。案涉美术作品发布之前就已经有高度相似的作品发布。被诉侵权产品与案涉美术作品外观形状不同，无法作侵权对比。“鲨鱼宝宝”商标不属于艺洲人公司，使用“鲨鱼宝宝”字样不能代表艺洲人公司的作品。（二）艺洲人公司的诉讼主体不适格。艺洲人公司以消费者名义购买玩具，主张维权应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。（三）田螺玩具厂只销售被诉侵权产品，没有制造行为，被诉侵权产品从其他批发渠道进货，现已下架。田螺玩具厂主要从事网店商品批发，对侵权行为的发生不存在主观过错。艺洲人公司发现侵权后没有通知田螺玩具厂或者阿里巴巴平台要求及时下架产品，直接采用诉讼方式，有恶意诉讼嫌疑。（四）一审判决赔偿金额过高。艺洲人公司只提供公证费发票，没有律师费发票以及其他发票。一审法院认定具体销售量“8362个”有误，未计算退货及退款情况，田螺玩具厂实际上销售商品量远少于该数量。艺洲人公司答辩称，艺洲人公司是案涉美术作品的著作权人。田螺玩具厂不能证明在案涉作品首次出版前已有相同作品出现。一审判决金额有事实和法律依据，艺洲人公司对案涉美术作品版权投入巨大，包括支付版权对价及宣传。由于侵权现象很多，艺洲人公司有在阿里巴巴平台以及淘宝、京东等平台进行投诉，并选择典型案件起诉。艺洲人公司向一审法院提出诉讼请求：1.田螺玩具厂立即停止侵害艺洲人公司美术作品“碰碰狐（Pinkfong）”“鲨鱼一家”及其角色形象著作权的行为并销毁库存侵权产品；2.田螺玩具厂赔偿艺洲人公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用150000元（其中合理费用包括公证费800元和律师费10000元）；3.田螺玩具厂负担本案的诉讼费用。庭审中，艺洲人公司撤回第1项诉讼请求。一审法院认定事实如下：（一）案涉权利作品的权属情况1.中华人民共和国国家版权局出具的登记号为国作登字-2018-F-00531114号《作品登记证书》，记载作品名称为碰碰狐（Pinkfong）,作品类别为美术作品，著作权人和作者均为SmartStudyCo.,Ltd，首次发表时间为2014年10月31日。中华人民共和国国家版权局出具的登记号为国作登字-2018-F-00449796号《作品登记证书》，记载作品名称为鲨鱼一家,作品类别为美术作品，著作权人和作者均为SmartStudyCo.,Ltd，首次发表时间为2015年11月25日（作品附图见下图）。艺洲人公司陈述，作品登记附图是选取同一卡通形象不同角度进行登记，不包括卡通形象的所有颜色和形态。本案权利卡通形象为蓝色的鲨鱼爸爸、红色的鲨鱼妈妈、黄色的鲨鱼宝宝。2.韩国著作权委员会出具的关于作品碰碰狐、鲨鱼爸爸、鲨鱼妈妈、鲨鱼宝宝的《著作权登记证书》，记载上述美术作品的作者为SmartStudyCo.,Ltd。该授权书内容于2017年12月21日经中华人民共和国驻大韩民国大使馆领事部认证。3.广东省广州市南粤公证处出具的（2019）粤广南粤第5282号公证书记载：兹证明本公证书所附照片是公证员拍摄所得，内容与揭方芳展示于公证员及公证处工作人员面前的文件相符。根据公证书截图显示，SmartStudyCo.,Ltd（版权方）于2018年3月1日出具《授权书》，记载SmartStudyCo.,Ltd在全球范围内，单独拥有与“PINKFONG”(碰碰狐）系列卡通品牌形象有关的著作权、与之有关的商标权及其他知识产权，即鲨鱼宝宝系列，即与该系列作品有关的角色形象、名称、剧情、故事梗概、声音等其他相关版权元素等；其他由版权方公开发布的片头冠上主要卡通形象“碰碰狐”及其标识“碰碰狐Pinkfong”的音乐、视频、教学短片或其他以类似动画的方式制作的作品，及与该系列作品有关的角色形象、名称、剧情、故事梗概等其他相关版权元素等。1.自行或通过其代理开拓与第三方的授权业务，并授予第三方使用授权产权（包括但不限于复制、改编、宣传推广、发行、传播（含网络传播））；制作、生产、销售、宣传推广任何含有授权产权的商品和作品；举办任何含有授权产权的活动；其他任何使用授权产权的形式。2.兹证明艺洲人公司获版权方授权，为上述授权产权在中国大陆、香港和澳门地区的总授权商，被授予以上独家权利；以独家总授权商的名义代表版权方针对任何侵犯卡通形象任何权利的行为采取法律行动，包括但不限于对盗版行为、假冒行为等采取法律行动进行维权。授权期限自2018年3月1日至2021年2月28日。附件内容为主要卡通形象（详见下图）。该授权书于2018年8月7日经中华人民共和国驻大韩民国大使馆领事部认证。4.Youtube平台播放含有案涉权利卡通形象歌曲“BabyShark”的视频和截图（二）被诉侵权事实与比对情况2019年7月8日，艺洲人公司对登录1688平台、进入网店“汕头市澄海区田螺玩具厂”浏览相关网页内容申请时间戳认证。据时间戳录屏和截图显示：进入1688.com店铺“汕头市澄海区田螺玩具厂”，浏览店铺信息，显示经营模式为生产厂家，成立时间为2017年11月13日（已认证），经营范围为生产、加工、销售、玩具（已认证），店铺简介内容为“汕头市澄海区田螺玩具厂是机器人模型等产品专业生产加工的公司，拥有完整、科学的质量管理体系......”；工商注册信息页显示“通过第三方认证”盖章。查看商品“升级版爆款韩国碰碰狐鲨鱼宝宝搪胶玩具带音乐歌曲灯光音乐”的销售页面，页面对产品以多张照片进行展示，单个价格按起批量不同分为6.5元、5.5元和5.3元，产品有蓝色、红色和黄色三种颜色，其中蓝色可售数量为6978个，红色可售数量为7393个，黄色可售数量为7573个（详见下图）。成交记录显示“本商品累计售出8362个，30天内没有成交记录”。艺洲人公司于2019年5月14日下单购买该产品三种颜色各一个，付款金额为28.4元，运费8元，订单号为300××××××××××××727。2019年5月16日，代理人郑德旺接受艺洲人公司委托向广州市南粤公证处申请对其收取商品的行为办理保全证据公证，广州市南粤公证处出具了（2019）粤广南粤第13596号公证书，根据公证书及所附照片记载：代理人拆开编号为9877700580的包裹，内含有代理人下单购买的三个产品（详见下图）。田螺玩具厂确认1688平台中的网店“汕头市澄海区田螺玩具厂”是由其经营管理，网页上的商铺介绍是从百度搜索到的，不确认被诉侵权产品是田螺玩具厂生产的。另认为，从平面到立体不是简单的复制，具有创新性；案涉权利卡通形象“鲨鱼一家”只是简单的鱼型作品,与市场上普通的鲨鱼造型类似，被诉侵权产品只是以自然界的动物作为原型制造的玩具。艺洲人公司认为，被诉侵权产品和案涉权利卡通形象从设计的形象特点、角度、颜色来看均实质性相同，从立体到平面是惯用的复制手段。经比对，三款被诉侵权产品上印制的卡通形象所呈现的五官及其比例、排列均与“鲨鱼一家”《作品登记证书》附图所展示的案涉权利卡通形象高度一致。（三）权利人损失情况艺洲人公司为证明权利人为宣传、推广案涉权利卡通形象投入了巨大的人力、物力与财力，案涉权利卡通形象在世界范围内具有很高的知名度和影响力，提供了“碰碰狐”在国内的活动及相关新闻报道截图、“碰碰狐”央视采访相关报道截图“碰碰狐”在腾讯视频播放量统计截图、“碰碰狐”获奖照片、“碰碰狐”在著名榜单排行截图、“碰碰狐”在中国香港、泰国等地线下活动照片、“碰碰狐”在YouTube订阅数截图。艺洲人公司明确公证费800元、律师费10000元，并提交了公证费发票一张，另律师费尚未结算。（四）其他案件事实田螺玩具厂为证明鲨鱼一家与普通卡通鲨鱼相似，碰碰狐与灰太狼相似，提供了百度图片截图；为证明田螺玩具厂仅是一家网店，无生产能力的事实，提供了田螺玩具厂经营场所、门牌号、电费发票实拍图；为证明田螺玩具厂在阿里巴巴的店铺于2019年11月20日后没有续费经营，提供了1688平台诚信通后台截图、1688卖家工作台首页截图、1688服务市场订单截图；为证明被诉侵权产品是从第三方拿货，提供了微信聊天记录截图；为证明在艺洲人公司作品发表之前已有同款相似作品存在，提供了YouTube平台在2015年4月27日播放同款相似形象的视频截图。艺洲人公司对田螺玩具厂提供的证据均不予确认。一审法院认为：（一）关于艺洲人公司是否享有案涉权利作品的著作权的问题艺洲人公司主张保护的三张权利作品系以鲨鱼为原型，在此基础上通过五官、身体比例、色彩及线条，赋予其拟人化的形态和神情，使之具有独特的个性，具备独创性，也体现了一定的艺术美感，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项对美术作品独创性及艺术美感的要求，属于我国著作权法意义上的美术作品。本案中，根据艺洲人公司提交的“鲨鱼一家”的《版权登记证书》以及韩国著作权委员会出具的《著作权登记证书》可以认定，SmartStudyCo.,Ltd为案涉权利美术作品的著作权人。根据《授权书》的内容，SmartStudyCo.,Ltd独家授权艺洲人公司享有案涉权利美术作品的复制、改编、宣传推广、发行、传播（含网络传播）等权利，且艺洲人公司在授权期限内有权以独家总授权商的名义对任何侵犯卡通形象任何权利的行为进行维权。艺洲人公司对“鲨鱼一家”美术作品享有信息网络传播权等著作财产权，其有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。（二）关于田螺玩具厂的行为是否构成对艺洲人公司作品著作权的侵犯的问题本案中，田螺玩具厂在其1688.com的店铺“汕头市澄海区田螺玩具厂”未经授权，销售印有案涉权利卡通形象的搪胶玩具，经比对，该搪胶玩具上使用的图片和三个案涉权利卡通形象内容高度一致，构成实质性相似。田螺玩具厂未提供其店内所出售的被诉侵权玩具的合法来源，也未提供证据证明在被诉侵权玩具上使用案涉权利卡通形象经过了著作权人的许可，因此田螺玩具厂的上述行为侵犯了艺洲人公司对其作品享有的发行权、信息网络传播权。根据艺洲人公司提供的证据以及庭审查明的事实，在1688.com网站上展示了“汕头市澄海区田螺玩具厂”店铺信息及经第三方盖章认证的工商注册信息，载明了“汕头市澄海区田螺玩具厂”的经营范围为生产、加工、销售、玩具（已认证），再结合店铺首页显示的“汕头市澄海区田螺玩具厂是机器人模型等产品专业生产加工的公司，拥有完整、科学的质量管理体系......”等简介内容，上述证据形成了互相印证的证据链，可以认定田螺玩具厂是被诉侵权商品的生产者，其在生产过程中复制案涉权利图片的行为侵犯了艺洲人公司的复制权。关于田螺玩具厂的抗辩理由，所谓“从平面到立体”的复制，是指作品在被复制之时是被固定在平面载体之上的，而被复制之后，被固定在三维载体之上。本案中，被诉侵权玩具是一个六面正方体物体，田螺玩具厂将案涉权利卡通形象印制在其生产、销售的搪胶玩具一面，仍是将相关作品固定在平面载体上的行为，不属于“从平面到立体”的复制。退一步说，即使作品载体从平面转变成立体，只要在新的载体中保留了原作品的基本表达，没有通过发展原作品的表达而形成新的作品，该转变行为仍然属于复制行为，仍然构成著作权侵权。其次，田螺玩具厂在平台商品的宣传标语中使用了“韩国碰碰狐鲨鱼宝宝”等字样直接指向案涉权利作品，存在明显的侵权故意。（三）关于田螺玩具厂应如何承担侵权责任的问题艺洲人公司要求田螺玩具厂停止侵权、赔偿损失和合理费用，于法有据，一审法院予以支持。关于停止侵权，艺洲人公司确认田螺玩具厂已删除被诉侵权链接，现有证据未证明田螺玩具厂存在其他销售被诉侵权玩具的方式和渠道，故对于艺洲人公司要求田螺玩具厂停止销售被诉侵权玩具的诉讼请求，不予支持，田螺玩具厂应立即停止生产含艺洲人公司美术作品“鲨鱼一家”卡通形象的产品。关于赔偿损失，因艺洲人公司未能证明其实际损失亦不能证明田螺玩具厂的侵权获利所得，结合以下因素确定田螺玩具厂需承担的赔偿数额：1.案涉权利美术作品的基本情况。案涉权利美术作品是韩国公司享有著作权的“PINKFONG”(碰碰狐）系列卡通品牌中的主要卡通形象，体现了作者在塑造角色性格特征、描述故事情节等方面的独创性表达，具有一定的市场价值。《碰碰狐儿童儿歌•故事》系列作品在国内外多个主流平台播放，在国内外均有开展线下活动，媒体平台亦有对其进行采访和报道，该系列品牌具有较高的知名度。2.案涉权利图片的类型及独创性。案涉权利卡通形象以鲨鱼为原型，作者通过极简的线条、颜色，形成了拟人化的表情、动作，体现了作者创作的主观意识，在没有证据显示艺洲人公司权利作品存在剽窃、抄袭在先作品的情况下，应认定艺洲人公司的权利作品具有较高的独创性。3.案涉权利作品的传播成本。案涉权利美术作品系“PINKFONG”(碰碰狐）系列卡通品牌中的主要卡通形象，其作为作者的独创性表达，需要通过特定载体进行转换才能发挥其价值及影响力。在本案中，艺洲人公司通过举办各类主体活动、在网络平台上播放视频等方式对该动画作品及其角色形象进行宣传，投入了一定的人力、物力、财力。4.著作权作品对商品的贡献率。田螺玩具厂在被诉侵权玩具上唯一使用案涉权利卡通形象，并以其作为搪胶玩具的显著亮点在销售页面进行多图展示，该图片是买家选择该款玩具的必然考量因素，直接决定了该款玩具的受欢迎程度和销量。5.艺洲人公司支付的合理开支。合理开支以必要费用支出为度，不必要的开支不应当认定为合理开支。本案中艺洲人公司主张其合理开支包括律师费、公证费。对于律师费，律师费用系因诉讼而支出。是否属于合理开支，取决于艺洲人公司提起诉讼是否有必要。本案中，艺洲人公司未与田螺玩具厂进行任何的沟通和协商就直接提起诉讼，该事实是判断艺洲人公司提起诉讼的必要性，进而酌定制止侵权而支出的合理费用的考量因素。对于公证费，对电子证据采取公证的方式取证，符合通常的做法，予以支持。田螺玩具厂应承担的具体数额取决于其应承担的侵权责任范围，因此田螺玩具厂应支付的公证费具体数额以艺洲人公司的胜诉情况酌情确定。6.田螺玩具厂的侵权情节。首先，根据艺洲人公司公证保全的证据显示的被诉侵权玩具累计售出8362个，而公证保全日至产品下架尚有一段时日，可预计产品仍有销量，因此田螺玩具厂的侵权获利较大。其次，田螺玩具厂不仅销售被诉侵权产品，且实施生产加工印制侵权作品，未尽生产厂家必要的注意义务，主观过错较大。一审法院酌情确定田螺玩具厂应向艺洲人公司承担的赔偿金额为35000元（含合理开支）。一审法院判决：一、田螺玩具厂于判决生效之日起十日内赔偿艺洲人公司35000元；二、田螺玩具厂于判决生效之日起停止制造含案涉权利卡通形象“鲨鱼一家”的产品；三、驳回艺洲人公司其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，由田螺玩具厂负担。本院二审中，双方没有提交新证据。一审法院查明事实有充分的依据，本院予以确认。本院认为，本案为著作权侵权纠纷。二审需要认定的问题是:1.田螺玩具厂是否侵害艺洲人公司涉案美术作品的复制权、发行权以及作品信息网络传播权；2.一审判决田螺玩具厂承担的损害赔偿责任数额是否恰当。（一）关于田螺玩具厂是否侵害艺洲人公司涉案美术作品的复制权、发行权以及作品信息网络传播权的问题关于艺洲人公司是否有权提起本案诉讼。艺洲人公司经著作权人授权许可获得与“PINKFONG”(碰碰狐）系列卡通品牌形象，包含鲨鱼宝宝系列或与该系列作品有关的角色形象等有关的著作权，并有权对侵权行为采取法律行动，艺洲人公司是本案适格原告。艺洲人公司通过网购获取涉案被诉侵权产品，目的是取得涉案证据，并非以生活消费需要而购买，本案并不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》调整。田螺玩具厂上诉认为被诉侵权产品与案涉美术作品的外观形状不同，无法作比较。本院认为，判断被诉侵权产品是否复制了案涉美术作品，关键在最终表达载体是否再现了案涉美术作品的独创性特征并加以固定，且没有形成新作品。将被诉侵权产品与案涉美术作品的设计特征进行比较，虽然案涉作品是平面设计整体呈鱼形，被诉侵权产品是立体形状，但是案涉美术作品的独创性是面部五官拟人化的形态和表情所表达的特征，而被诉侵权产品与案涉美术作品的面部特征设计高度一致，再现了案涉美术作品的独创性表达特征，属于对案涉美术作品的复制。田螺玩具厂认为涉案作品在发表前已有同款相似作品存在，仅提供了一份视频截图，无法核实其来源，且从截图本身不能反映另有其他著作权人。田螺玩具厂上诉认为没有侵害艺洲人公司涉案作品的复制权，本院对此认为，现有证据证明田螺玩具厂经工商登记有生产的资质和能力，结合田螺玩具厂在其经营的网店向公众宣传是生产厂家，又不能提供证据证明被诉侵权产品复制件的来源，一审法院认定田螺玩具厂实施了侵害艺洲人公司涉案作品的复制权并无不当。一审法院另认定田螺玩具厂实施了侵害艺洲人公司涉案作品的发行权以及作品信息网络传播权正确，本院予以维持。（二）关于一审判决田螺玩具厂承担的损害赔偿责任数额是否恰当的问题田螺玩具厂上诉认为一审判决赔偿金额过高，艺洲人公司没有提供律师费发票，且网页显示的销售量并非被诉侵权产品销售的真实数据。本院认为，因艺洲人公司未能证明其实际损失亦不能证明田螺玩具厂实际的侵权获利所得，一审法院综合考虑案涉美术作品类型和市场价值、田螺玩具厂的侵权行为、艺洲人公司实际购买了侵权产品和公证保全证据，结合田螺玩具厂的经营规模、影响后果以及艺洲人公司实际聘请了律师出庭等因素，本院认为，一审酌情确定田螺玩具厂赔偿艺洲人公司35000元合理。田螺玩具厂称实际销售侵权产品的数量远少于网页所示的8362个，没有向本院提交确切的证据加以证明，本院不予采信。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由汕头市澄海区田螺玩具厂负担（已缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘培英审 判 员 谭卫东审 判 员 张 姝二〇二一年二月一日法官助理 梁希灵书 记 员 郑佩敏