重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终368号上诉人（原审被告）：重庆市友有鑫企业管理咨询有限公司，住所地重庆市万州区沙龙路三段索特花园**附属楼，统一社会信用代码91500101MA5UJQF540。法定代表人：黄孝平，经理。委托诉讼代理人：盛荣相，重庆宁静律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆领居房地产顾问有限公司，住所地重庆市万州区北山丰收小区****，统一社会信用代码91500101MA5U3U423W。法定代表人：杨建林，总经理。委托诉讼代理人：杨三福，重庆法韵律师事务所律师。原审被告：陈祥勇，男，汉族，1974年4月28日生，住重庆市开州区。上诉人重庆市友有鑫企业管理咨询有限公司（以下简称友有鑫企业咨询公司）因与被上诉人重庆领居房地产顾问有限公司（领居房地产顾问公司）以及原审被告陈祥勇委托合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初5646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。友有鑫企业咨询公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判驳回领居房地产顾问公司对友有鑫企业咨询公司的诉讼请求；2．一审、二审诉讼费用由领居房地产顾问公司承担。事实和理由：1．一审判决查明事实不清，并未真实反映本案实际情况。《楼盘销售委托代理合同》系陈建勇与领居房地产顾问公司签订的，友有鑫企业咨询公司并非合同相对人。因友有鑫企业咨询公司并未参与经营，对于他人结算所出具的结算数据无法进行核实，并且本案中领居房地产顾问公司对于其主张欠款未提供证据予以支撑。2．一审判决按照年利率24%支付利息过高，且没有明确约定违约金的标准为年利率24%；3．一审审理程序违法。因李义斌、尹飞、黄晟为实际经营人，应追加三人参加诉讼。领居房地产顾问公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈祥勇未参加本案二审审理，也未向本院提交书面答辩意见。领居房地产顾问公司向一审法院起诉请求：1．判令友有鑫企业咨询公司、陈祥勇连带支付领居房地产顾问公司佣金及人工工资43844元；2．判令友有鑫企业咨询公司、陈祥勇从2019年1月12日起按照尚欠金额日千分之三赔付领居房地产顾问公司滞纳金至付清时止；3．本案诉讼费由友有鑫企业咨询公司、陈祥勇承担。一审法院认定事实：2018年10月28日，友有鑫企业咨询公司作为甲方（委托方）与领居房地产顾问公司作为乙方（受托方）签订《楼盘销售委托代理合同》，载明甲方（友有鑫企业咨询公司）与乙方（领居房地产顾问公司）在2018年10月28日签订《楼盘销售委托代理合同》，双方约定了如下主要内容：1．销售委托代理主要事项：组织市场推广、组织公关活动、销售案场管理、渠道、及甲方安排的与本合同楼盘销售有关的其他事项；2．委托代理项目的位置、面积：首个进场项目位置为湖北省恩施州宣恩县莲花坝加油站宣恩商贸城、项目名称为宣恩商贸城、产品类型为住宅，商铺等数量明细详见附件1；3．双方合作范围：甲方与开发商签订的协议的项目，通过乙方考察后，认可并进场的所有项目；甲方提供全部人员的全部开销（底薪、提成、奖励、吃、住、行、广告宣传等一切相关费用）；以附件为基础，各个项目独立核算增加附件为补充；4．销售佣金的结算方式：当甲方收到首付款项或定（订）金后（10万元及以上），均视乙方代理成功，甲方应按相关条款结算支付乙方佣金，当日结算50%，另外50%当月结算。不得以任何理由扣除乙方佣金，乙方在合同到期后若执行撤场决定，乙方不得以任何理由扣除代理成功的任何佣金。佣金从开售（或入市预定）后，每日结算一次。甲方与乙方结算后，甲方于结算后当日内用转账或现金的方式支付乙方佣金。底薪及相关补贴须当月最后一天或者是提前支付给乙方用来发放工资。全部费用乙方开收据盖公章（提成佣金收据当月补开）；5．乙方违约责任：乙方不得以甲方名义从事本合同规定的销售活动外的任何商业活动，也不得以虚假夸大之词欺骗购房人，只能在甲方审定的书面宣传资料和允许的范围内对购房人进行宣传。乙方不得私收房款和预订款（合同里面约定的如果连续10日未发佣金除外），乙方不得有任何未经甲方或开发商同意私收房款、预订款以及其他挪用行为。乙方须服从甲方合理的统一调配，否则甲方有权解除合同。6．甲方违约责任：若购房人购买该项目房产的实际情况与甲方及开发商提供的材料不符或产权不清，规划设计变更或销售面积变化，以及因工期、交房期、质量、银行按揭、查封、典当抵押等问题产生的纠纷，均由甲方负责。甲方对乙方的佣金支付时间超过10天，甲方应向乙方支付千分之三/日的滞纳金，合同继续履行。7．乙方正式服务时间为本合同签订之日起算，在甲方提供现场售房部之日后，乙方于3个工作日内进驻现场售房部；8．争议解决方式：在履行本合同过程中发生争议，由甲乙双方协商解决，协商不成的，可通过重庆市万州区人民法院裁决或者签约当地法院裁决；9．合同服务期限：本协议委托代理期限为2018年10月26日起至2019年10月25日止一年一签。陈祥勇、李义斌、尹飞、黄晟四个人于2018年10月24日签订《合作协议》，约定“合伙名称：房地产快销模式，友有鑫房保”。之后，领居房地产顾问公司代理销售宣恩商贸城房屋，2019年1月2日，领居房地产顾问公司、友有鑫企业咨询公司对于销售的宣恩商贸城商铺佣金及工资共计237564元进行结算。领居房地产顾问公司在销售宣恩商贸城房屋后，于2018年11月8日由其法定代表人杨建林组织人员到湖北省宣恩县沙道沟镇“酉水商都”进行商铺推广和销售工作，友有鑫企业咨询公司尚欠付领居房地产顾问公司佣金及人员工资43844元未付。一审法院认为，领居房地产顾问公司与友有鑫企业咨询公司签订了《楼盘销售委托代理合同》，陈祥勇系公司代理人，其行为由公司承担，即使诉讼所涉工程项目是陈祥勇、李义斌、尹飞、黄晟四个人合伙，不论陈祥勇、李义斌、尹飞、黄晟系借用友有鑫企业咨询公司资质或挂靠友有鑫企业咨询公司经营，因合同系友有鑫企业咨询公司签订，友有鑫企业咨询公司是合同相对方，故友有鑫企业咨询公司享有合同权利、承担合同义务，因此友有鑫企业咨询公司请求追加当事人的请求，一审法院不予支持。领居房地产顾问公司主张的金额有其提交的证据证明，一审法院予以确认，友有鑫企业咨询公司辩称该款已包含在销售湖北省宣恩商贸城商铺佣金及工资共计237564元中，缺乏证据证明。友有鑫企业咨询公司要求调整违约金的主张，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、友有鑫企业咨询公司在该判决生效后五日内向领居房地产顾问公司支付欠款43844元，并从2019年1月12日起按年利率24%支付领居房地产顾问公司违约金至付清时止；二、驳回领居房地产顾问公司其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行的债务利息。案件受理费896元，由友有鑫企业咨询公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条第（一）项关于“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，领居房地产顾问公司主张与友有鑫企业咨询公司就恩施州宣恩县沙道沟镇“酉水商都”商铺推广及销售存在委托合同法律关系，其应当对双方建立了委托合同法律关系的基本事实承担举证证明责任。一审中，领居房地产顾问公司所提交的《楼盘销售委托代理合同》中所载明的委托代理销售项目为“宣恩商贸城”，并非本案诉争“酉水商都”，并且领居房地产顾问公司就“宣恩商贸城”有关委托代理销售相关纠纷已另案起诉解决。而领居房地产顾问公司提交的员工考勤工资发放表、酉水商都提成金额确认表等仅有领居房地产顾问公司加盖公司公章或者是陈明浩签字，并无友有鑫企业咨询公司加盖公司公章，也无友有鑫企业咨询公司工作人员签字确认。领居房地产顾问公司对双方是否已就案涉“酉水商都”项目建立了委托合同法律关系负有举证证明责任，但其提供的证据并不足以证明其事实成立，其应承担举证不能的不利后果。综上所述，友有鑫企业咨询公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初5646号民事判决；驳回重庆领居房地产顾问有限公司的诉讼请求。一审案件受理费896元，二审案件受理费1137元，由重庆领居房地产顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  柯 言审 判 员  胡玉婷审 判 员  刘 康二〇二一年三月八日法官助理  任英龙书 记 员  易 倩