河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫03民终928号上诉人（原审原告）：王旭朝，男，汉族，1988年3月7日生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：刘斌、孙斌（实习），河南光法（洛阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王建峰，男，汉族，1978年2月6日生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：卢娉，河南大进律师事务所律师。原审被告：郭超峰，男，汉族，1987年7月10日生，住河南省汝州市。上诉人王旭朝因与被上诉人王建峰及原审被告郭超峰为提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初7238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王旭朝上诉请求：1.依法改判被上诉人支付上诉人医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费共计216314.48元(不服金额166861.74元）；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院应当按照每天350元计算上诉人的误工费损失。事发前上诉人是在为被上诉人王建峰提供劳务，而王建峰作为一审的被告，王旭朝是无法从其处获得误工证明等证据材料的，且被上诉人给上诉人发放工资是通过杨文育转交的，并非直接通过银行转账的形式支付给上诉人。因此，一审法院以上诉人未提交相应的银行流水或转账明细为由不支持350元/天的工资标准属于事实认定不清。一审庭审过程中，上诉人仅表示自己与王旭朝之间并非劳务关系，但对该工资标准在质证时并未提出异议，说明其对事发前王旭朝的工资标准是认可的。且一审时出庭的证人数量多达六人，其中有证人明确表明过其跟王建峰干活时工资是一天350元，对此王建峰亦并未予以否认。因此，应当认定王旭朝的误工费损失标准为每天350元。二、一审认定上诉人需承担60%的责任错误。一审法院认定上诉人施工过程中没有采取相应的安全措施，应当承担主要责任，属于事实认定不清，适用法律错误。上诉人系被上诉人的雇员，其事发时负责的工作是对香龙湾507-2号楼南面地下室采光井口旁边的楼房垂直墙壁最下方部位的石材进行修缮，由于是结尾性工作，被上诉人仅派遣上诉人一人施工，且作为雇主并未向其提供安全绳等安全设施。在此种情况下，即便上诉人作为一名建筑工人，了解一定的安全常识，也无法完全避免意外事故的发生。首先，虽然在采光井口修理石材是在一楼施工，但地面距离地下室也有一定高度，雇主应当在派遣雇员进行修理时就考虑到该作业也属于高空作业，应当配备两名以上的工人合作完成。其次，雇主既未对雇员进行安全培训，也未向雇员提供任何安全保障设施，甚至连安全帽都需要雇员自行在工地寻找。被上诉人派遣上诉人一人完成该工作却又未给其配备安全绳索等设施，才是导致本次事故发生的重要因素。再者，被上诉人在一审时提出，现场并未发现搭建好的脚手架，这是因为脚手架的搭建本身就并非一人之力能够完成的工作，加之本次事故上诉人的工作是对采光井口旁边的楼房垂直墙壁的石材搭建脚手架至地表平面站在脚手架上作业根本就无法正常进行。最后，上诉人作为施工人，虽然应当预见该工作会有一定危险性，但面临雇主分派的工作也只能尽力完成，且发生事故导致自己受伤也并非上诉人本意。因此，即便上诉人本身有一定过错，也不应当负事故主要责任，结合我省类似判例，上诉人自身应承担的责任比例也不应超过30%。三、一审认定精神损害抚慰金错误。上诉人在一审过程中申请对自身伤残等级进行了司法鉴定，经鉴定构成一处九级伤残、一处十级伤残，上诉人主张15000元的精神损害抚慰金与自身伤残等级相符。即便自己应当承担一定事故责任，也不应当过度减轻侵权人的精神损害赔偿责任，应当结合双方过错程度判断精神损害抚慰金的比例。综上，请求法院依法支持上诉人上诉请求。王建峰辩称，1.一审法院认定按照建筑行业标准计算上诉人的误工费，较为客观。上诉人在事发之前，一直跟随郭超峰工作，事发时的具体工作，是由其姐夫杨文育安排的。在被上诉人的印象中，上诉人在香龙湾别墅干挂外墙墙砖工作，并没有干几天；工地并没有给其结算工资，因此也不会有工资、误工方面的凭证。一审法院以建筑业标准认定其误工费并无不妥。被上诉人转给上诉人姐夫杨文育的35000元，系被上诉人出借给杨文育的借款，杨文育用于给上诉人缴纳医疗费，并非是转交给上诉人的工资。上诉人和杨文育都系在郭超峰处工作的工人，他们是老乡朋友。被上诉人出借于杨文育的借款将另案主张。2.一审判决赔偿责任比例，被上诉人认为较为合理。在建筑工地上对于从事天井等的高空作业，所有的工人及行业内人员都非常清楚要佩戴安全帽、安全绳，这是常识和基础。在符合工作流程的情况下，脚手架先进场、大工小工两名工人、配备安全帽、安全绳，才可以进场作业。工地的安全规章制度也三令五申的强调注重安全生产。而上诉人在不符合上述工作流程的情况下，自行一个人莫名其妙到工作现场令人匪夷，安排具体的工人工作，是由带班杨文育安排的被上诉人并不管理和指派工人。而重点是上诉人未佩戴和系好安全带。工地给每一个工人都发放有安全帽、安全绳，上诉人自己不戴，作为一名有建筑业工作史成年人，为了自身的安全，不需要时刻有人监督和提醒。被上诉人认为一审判决比例承担，较为客观合理。3.一审判决精神损害抚慰金适当。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，精神损害赔偿数额是根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式及受害人对损害事实和后果发生的过错程度来综合认定的，而不能以上诉人具有两处伤残就脱离其自身具有重大过错来评判。被上诉人认为，一审法院根据双方提交的证据，认定本案的赔偿比例承担，较为客观合理。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。郭超峰述称，对一审判决无异议。上诉人对郭超峰没有上诉请求，不发表意见。王旭朝向一审法院起诉请求：1.判令王建峰、郭超峰赔偿王旭朝医疗费、营养费、住院伙食补助费暂计10000元（其他费用待伤残鉴定作出后继续追加）；2.本案的诉讼费用由王建峰、郭超峰承担；3.在审理中，王旭朝将第1项诉讼请求变更为要求王建峰、郭超峰支付医疗费、营养费，住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费共计216314.48元。一审法院认定事实：2019年6月4日下午14时，王旭朝在洛阳香龙湾工程别墅区507-2号楼南面地下室采光井口处安装石材，在工作过程中不慎坠入地下室内，造成其受伤的事实。王旭朝受伤后被送入洛阳新区人民医院进行治疗，经诊断为：L1椎体压缩骨折合并脊髓损伤；左侧第12肋骨骨折；左侧骶骨翼骨折；右肾结石。第二日，即转入河南省洛阳正骨医院治疗，经诊断为：腰椎骨折L1、骶骨骨折（左翼）、髋骨骨折（左）、肋骨骨折（左第12）、坐骨骨折（左）、肺挫伤；两次共住院29天，共花费医疗费58767.49元。经王旭朝申请该院委托洛阳长安法医临床司法鉴定所对其伤残等级、出院后的误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定，2020年8月21日该所出具洛长安司鉴所[2020]临鉴字第315号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.L1椎体骨折（粉碎性）并椎管内骨折占位，评定为九级伤残；2.左骶骨翼骨折、左髋骨臼骨折、左坐骨骨折（手术），评定为十级伤残；3.出院后的误工期限以152天（180-28）为宜，护理期限以62天（90-28）为宜，护理人数1人，营养期限以62天（90-28）为宜。另查明：王旭朝在洛阳香龙湾工地做工系其姐夫杨文育介绍。王旭朝自述接受劳务者为王建峰，王建峰辩称郭超峰系接受劳务者；庭审中，杨文育出庭作证，证明事发当天，王旭朝系给王建峰做工，收到王建峰微信转账35000元及工资6550元。2019年6月4日下午17时18分，王建峰通过微信给杨文育转款5000元；6月5日中午12时46分，王建峰在看到杨文育发来的微信“峰哥转过去了，钱花完了”、“我到了医生说先交3000元”后，又分两次转账20000元；7月2日下午15时38分，王建峰又转账给杨文育10000元。7月3日，杨文育把正骨医院的费用拍照发给王建峰，并明确表示“这是正骨医院的费用”，王建峰在随后的对话中表示“病治好比啥都要好”。后双方因为赔偿费用问题发生纠纷，诉于该院。一审认为：个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，王旭朝、郭超峰、案外人杨文育均表示王建峰系接受劳务的一方；事故发生后，王建峰通过案外人杨文育转款35000元的行为××的内容；上述事实及证据能够形成完整的证据链，故该院认定王建峰系接受劳务的一方，王旭朝系提供劳务的一方。王旭朝作为一名建筑工人，应当具备必要的安全常识；其在施工过程中，没有采取相应的安全措施，自洛阳香龙湾507-2号楼南面地下室采光井口处坠入地下室内，对该事故的发生应当承担主要责任，该院酌定为60%；王建峰没有提供证据证明其为王旭朝提供了必要的安全设备或者安全措施，其应当承担次要责任，该院酌定为40%；关于王旭朝的各项损失，该院作如下认定：1.医疗费58767.49元，凭医疗机构出具的票据据实认定；2.住院伙食补助费1450元，王旭朝两次住院治疗共计29天，住院伙食补助费每天按50元的标准予以计算，王旭朝该部分请求，该院予以支持；3.营养费1800元，根据鉴定意见王旭朝出院后的营养期为62天，营养费每天按20元的标准予以计算，王旭朝主张1800元，该院予以支持；4.误工费26217.37元，根据鉴定意见王旭朝出院后的误工期为152天。王旭朝主张务工期180天，按事发前350元/天的标准计算务工费，但并未向该院提交相应的银行流水或转账明细加以印证，该院予以部分支持，故误工费可参照2020年河南省上一年度建筑业53163元/年的标准计算，该部分损失计算公式为53163元/年÷365天×180天=26217.37元；5.护理费11554.03元，根据鉴定意见王旭朝出院后的护理期限为62天，护理人数1人。王旭朝主张护理费11554.03元，该院予以支持；6.伤残赔偿金63687.75元。根据规定以最高伤残等级的伤残赔偿指数为基数，每增加一处伤残所增加的附加指数，按照所增加伤残的伤残赔偿指数的十分之一叠加。根据鉴定机构出具的鉴定意见，评定王旭朝一处十级伤残，一处九级伤残。王旭朝的伤残赔偿指数为21%。自定残之日时王旭朝未满60周岁，可计算20年，王旭朝主张63687.75元，该院予以支持；7.被扶养人生活费33945.21元。按照规定,至定残之日起被扶养人未成年的抚养年限计算至18周岁。王旭朝于2020年8月21日被鉴定机构鉴定为一处十级伤残，一处九级伤残，定残时其女儿王心媛3岁，其儿子王致远5岁，根据2020年上一年度河南省城镇居民人均生活消费支出21971.57元的标准计算，王旭朝要求33945.21元，该院予以支持；8.交通费600元，考虑到王旭朝支出该项费用的必要性，该院予以支持；9.鉴定费及鉴定检查费2110元，凭票据据实认定；10.精神损害抚慰金4400元。法律规定精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度等因素确定。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可根据其过错程度减轻侵权人的精神损害赔偿责任。根据鉴定机构出具的鉴定意见，评定王旭朝一处十级伤残，一处九级伤残，该院酌定王旭朝的精神损害抚慰金为4400元，王旭朝主张过高，该院予以部分支持；以上1-9项王旭朝损失共计200131.85元，由王建峰承担80052.74元（200131.85元×40%）。另外王建峰应向王旭朝支付精神损害抚慰金4400元，扣除王建峰通过案外人杨文育转款的35000元，综上王建峰应向王旭朝支付共计49452.74元（80052.74元+4400元-35000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十条一之规定，判决：一、王建峰于本判决生效之日起十日内赔偿王旭朝医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等共计49452.74元；二、驳回王旭朝的其他诉讼请求。如果王建峰未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2272元，由王旭朝承担1753元，王建峰承担519元。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，王旭朝受伤前并没有固定收入，其也未举证证明近三年的平均收入，故一审法院参照2020年河南省上一年度建筑业53163元/年的标准计算其误工费，合法有据，上诉人要求按照350元/天标准计算误工费的上诉请求，本院不予支持。关于双方承担的责任比例划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”受害人王旭朝作为一名建筑工人,应当具备从事涉案行业的技能和危险防范能力,但其在工作过程中未尽安全注意义务,在没有采取相应安全措施的前提下贸然施工，以致将自身陷于危险之境遇,对造成本案事故的发生,应承担主要责任。王建峰作为接受劳务的一方，应当对提供劳务的一方负有提供安全保障的义务,因其未尽到相应义务,亦存在一定过错,一审法院结合司法实践,综合衡量,酌定王旭朝对自身损害承担60%的责任,符合本案的实际。王旭朝认为原审责任划分比例不当,其承担责任比例偏高的上诉理由，依据不足，本院不予采信。关于精神损害抚慰金。一审法院结合王旭朝的损害后果、伤残等级及双方的过错程度等因素,酌定王建峰应赔偿王旭朝精神损害抚慰金4400元,并无不当,本院予以确认。综上所述，王旭朝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1334元，由上诉人王旭朝负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 睿审判员 衡宏波二〇二一年三月十二日法官助理郭海涛书记员张利