辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5138号上诉人（原审被告）：沈阳亿丰新抚置业有限公司，住所地抚顺经济开发区顺大街北段。法定代表人：姜文红，该公司总经理。委托诉讼代理人：邢晓巍,辽宁紫鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程明胜，男，1973年3月6日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。委托诉讼代理人：段兴铁,男，1978年6月11日出生，汉族，沈阳市和平区新华街道宜春社区推荐，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：段立荣,辽宁成功金盟律师事务所律师。原审被告：沈阳亿丰置业发展有限公司，住所地沈阳市浑南新区金卡路16号a601门。法定代表人：胡国仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宇，男，1981年11月9日出生，汉族，系该公司员工，住沈阳市沈河区。原审第三人：辽宁轩禾装饰装修工程有限公司，住所地沈阳市铁西区建设东路72号。法定代表人：张慧，系总经理。委托诉讼代理人：高峰,北京盈科(沈阳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：林希海，男，1951年10月19日出生，按照，该公司员工，沈阳市和平区。上诉人沈阳亿丰新抚置业有限公司（以下简称“亿丰新抚”）因与被上诉人程明胜、原审被告沈阳亿丰置业发展有限公司（以下简称“亿丰置业”）、原审第三人辽宁轩禾装饰装修工程有限公司（以下简称“辽宁轩禾”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初7066号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。亿丰新抚的上诉请求：1.撤销原审判决中关于给付利息的判决内容；2.改判被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原审依法未按公平互补原则予以认定事实。原审法院认定上诉人应承担被上诉人资金占用期间的利息，但是被上诉人原主张的《商品房抵工程款（五方）协议》并非是完全没有履行，上诉人已经将涉案房产交付被上诉人实际使用，且事实上也产生了收益，如法院另行认定支付利息，将超过被上诉人的实际损失，对上诉人也不公平。《商品房抵工程款（五方）协议》中明确告知房屋抵押的事实，被上诉人明知该房屋的抵顶需经过抵押权人的权利释放才能履行，该过错基于合同的每一个当事人，原审法院对上诉人单方惩罚性判决使被上诉人获得了不当得利，明显违反公平原则和合法原则。2.如果计算利息，也应该按照从2020年5月31日后第91个工作日起开始计算，标准为同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率。程明胜辩称，上诉人的上诉理由不成立，没有法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。本案由于上诉人原因没有给付工程款，上诉人存在欠款的违约责任，导致各方签订了抵房协议，抵房协议没有履行，所以上诉人应承担欠付工程款的利息，原审法院认定的相应利息计算标准并无不当。亿丰置业述称，同意上诉人的意见。辽宁轩禾述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。程明胜向一审法院的诉讼请求为：1.亿丰新抚与亿丰置业共同给付原告工程款4057766元，给付欠款利息(从2017年6月1日计算至实际给付之日，按日万分之五计算；)2.亿丰置业给付原告违约金405776.6元；3.亿丰置业给付原告造成房屋装修经济损失100万元；4.辽宁轩禾在第一项诉讼请求内承担给付工程款2285848元的责任；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月16日，亿丰新抚与案外人浙江尚德建设集团有限公司签订《亿丰中心一期12#楼室内公共区域装饰工程施工合同》(二标段)，约定，工程名称为亿丰中心一期12#楼室内公共区域装饰工程(一标段)，工程地点为辽宁省抚顺市抚顺经济开发区沈抚路69号，工程内容为12#楼施工图所示的室内公共空间，其中包括中厅、走廊、楼梯间、电梯前室、收银区、公共卫生间及各楼层承包范围内的商业功能设施用房等全部装饰及相应的水、电专业施工内容，工程承包方式为包工包料，计划开工日期为2014年4月22日，竣工日期为2014年7月20日，固定合同总价5716000元整。签订该合同后，亿丰新抚与浙江尚德建设集团有限公司、辽宁尚德建设有限公司签订《亿丰中心一期12#楼室内公共区域装饰工程施工合同》的变更协议，约定浙江尚德建设集团有限公司委托辽宁尚德建有限公司承担《亿丰中心一期12#楼室内公共区域装饰工程施工合同》项下的施工、管理等所有应承担义务，亿丰新抚同意将《亿丰中心一期12#楼室内公共区域装饰工程施工合同》项下的工程款由亿丰新抚直接支付给辽宁尚德建设有限公司；浙江尚德建设集团有限公司按照《亿丰中心一期12#楼室内公共区域装饰工程施工合同》应提供给亿丰新抚的发票全部由辽宁尚德建设有限公司开具、提供。而后，原告与辽宁尚德建设有限公司签订《劳务承包合同》和《委托采购合同》及补充协议，约定的工程名称、地点、承包范围与上述浙江尚德建设集团有限公司与亿丰新抚签订的合同一致，浙江尚德建设集团有限公司收取20%的劳务发票等费用。合同签订后，原告即组织工人进行施工，2016年12月23日工程竣工验收，2017年2月25日进行了结算，结算金额为5251918元，已支付工程款3109780元。2014年5月15日，亿丰新抚与辽宁轩禾签订《亿丰中心一期2#楼室内公共区域装饰工程施工合同》(一标段)，合同主要约定，工程名称为亿丰中心一期2#楼室内公共区域装饰工程(一标段)，工程地点辽宁省抚顺市抚顺经济开发区沈抚路69号，工程内容为2#楼施工图所示的室内公共空间，其中包括中厅、走廊、楼梯间、电梯前室、收银区、公共卫生间及各楼层承包范围内的商业功能设施用房等全部装饰及相应的水、电专业施工内容，工程承包方式为包工包料，计划开工日期为2014年4月17日，竣工日期为2014年7月15日，固定合同总价6000000元整。2014年7月30日，原告与辽宁轩禾签订《工程承包合同》，约定的工程名称、地点、承包范围、合同价款等与上述辽宁轩禾与亿丰新抚签订的合同一致；合同另约定，辽宁轩禾收取原告总造价20%的管理费。合同签订后，原告即组织工人进行施工，2016年12月23日工程竣工验收，2017年2月25日进行了结算，结算金额为5715848元，已支付工程款3496955元。2017年5月31日，原告(戊方)与亿丰新抚(甲方)、亿丰置业(乙方)、辽宁轩禾(丁方)、案外人浙江尚德建设集团有限公司(丙方)签订《商品房抵工程款(五方)协议》，约定截至本协议签署之日，甲方尚欠丙方工程结算尾款2221918元(含履约保证金100000元)，甲方尚欠丁方工程结算尾款2285848元(含履约保证金100000元)，上述两项工程合计结算尾款为4507766元；戊方系丙方和丁方共同债权人，丙方和丁方均同意将上述甲方应付未付的工程结算尾款，由甲、乙方以抵房的方式转让给戊方。经甲乙丙丁戊五方共同协商一致，甲方以乙方持有的坐落于沈阳市浑南区的“奥体财富1号”四层427#、428#共两间商品房，其中427#号房屋产权面积282.64平米，房屋单价9337.23元/平方米，房屋总价2639075元，428#号房屋产权面积199.86平，房屋单价9350元/平方米，房屋总价1868691元，合计4507766元，抵付偿甲方应向丙方、丁方支付的等额工程尾款，并明确戊方成为本协议项下该商品房的产权人，房屋过户时应承担的税费由戊方自行承担；在本协议签订之日起三年内，戊方只要求乙方提供该商品房的使用权，不要求办理该商品房的产权证及过户相关证明等手续，三年后在戊方实际使用该商品房满三年后，戊方有权要求乙方配合戊方办理该商品房买卖合同备案及办理房屋产权过户的手续；本协议签署后5日内，丙方按照甲方的要求，提供金额为3621918元的工程发票，丁方按照甲方的要求，提供金额为2685848元的工程发票。协议签订后，原告就协议中抵顶的427、428房屋分别与亿丰置业签订了《房屋买卖合同》，约定亿丰置业应于原告实际使用该房屋满三年后，即2020年5月31日之后的90个工作日内，解除对该房屋设立的抵押登记，并携该房屋的房屋所有权证、契证及其他相关证件、资料，会同原告到房屋登记机构办理该房屋的产权转移过户手续。亿丰置业逾期解除该房屋抵押登记的，每逾期一日，向原告支付该房屋总价款万分之三的违约金，逾期超过30日，原告有权解除本合同，亿丰置业应向原告支付该房屋总价款10%的违约金。合同签订后，亿丰置业于2017年6月1日将房屋交付给原告使用。抵顶房屋抵押给中国华融资产管理股份有限公司等人，2019年10月11日，房屋被沈阳市中级人民法院依法查封，该房屋执行拍卖处理中，原告对执行房屋提出案外人执行异议，沈阳市中级人民法院(2020)辽01执异648号裁定驳回异议。一审法院认为:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中原告不具备从事建筑活动主体资格，自行组织施工、自主经营、自负盈亏，浙江尚德建设集团有限公司、辽宁轩禾仅向原告收取管理费，不参与实际施工、管理，符合建筑市场较普遍挂靠特征。本案形式上是被告签订施工合同，但实质是原告借用浙江尚德建设集团有限公司、辽宁轩禾资质与亿丰新抚签订施工合同，属于法律禁止的行为，故浙江尚德建设集团有限公司、辽宁轩禾与亿丰新抚签订的合同应属无效。对于原告与浙江尚德建设集团有限公司、辽宁轩禾签订的合同，合同形式上为整体转包涉诉工程，但实质内容为原告借用浙江尚德建设集团有限公司、辽宁轩禾资质，故合同亦属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”本案中亿丰新抚系工程的发包人，原告系借用辽宁轩禾和浙江尚德建设集团有限公司资质的实际施工人，涉诉工程的实际权利义务仅发生于原告和亿丰新抚之间，浙江尚德建设集团有限公司、辽宁轩禾仅是形式上的承包人，原告涉诉工程款的支付义务主体应为亿丰新抚。关于应否向原告支付工程款的问题，涉案工程施工完毕交付使用，结算后原告与被告、第三人及浙江尚德建设集团有限公司签订《商品房抵工程款(五方)协议》、原告与亿丰置业签订的《房屋买卖合同》，协议及合同中约定的亿丰置业抵顶给原告的两处房屋，被告未按约定解除抵押，于2019年10月11日被法院查封，现处于拍卖中，抵房协议及房屋买卖合同无法继续履行，属于未能履行代物清偿义务，应履行支付工程款的义务。协议虽无法继续履行，但协议中欠付工程款数额系各方的真实意思表示，予以确认，故亿丰新抚应向原告支付工程款4057766元。关于原告要求亿丰置业承担给付责任的问题，《商品房抵工程款(五方)协议》中亿丰置业同意承担以物抵债的给付责任，且亿丰置业主张其系债的加入，对该主张予以采信，故亿丰置业应承担给付工程款的责任。关于原告要求亿丰新抚、亿丰置业给付利息的请求，现因抵房协议中的房屋未在约定时间内解除抵押并被法院查封处于拍卖中，导致代物清偿无法履行，二被告构成违约，应承担相应责任，应自各方签订抵房协议之日起计算，向原告支付资金占用期间的利息，原告主张按日万分之五支付过高，酌定2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。关于原告主张亿丰置业支付违约金的诉讼请求，本案中代物清偿协议无法履行，原、被告的法律关系按原建设工程施工合同关系处理，原告再要求参照房屋买卖合同约定支付违约金，没有法律依据，不予支持。关于原告主张的装修损失1000000元，原告只提供了照片，不能证明其实际装修花费，故不予处理。一审法院判决：一、沈阳亿丰新抚置业有限公司、沈阳亿丰置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内，给付程明胜工程款4507766元及利息(自2017年6月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算)；二、驳回程明胜的其他诉讼请求。一审案件受理费42862元、保全费5000元，均由沈阳亿丰新抚置业有限公司、沈阳亿丰置业发展有限公司承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，关于上诉人提出因涉案房产已交付被上诉人实际使用，并产生收益，不应另行承担利息的主张。因抵房协议中的房屋未在约定时间内解除抵押并被法院查封处于拍卖中，在此情况下，上诉人对于欠付被上诉人工程款的行为不能通过代物清偿的方式得以履行，因此应承担给付拖欠工程款利息的责任。故上诉人的此项主张，没有事实和法律依据，本院对此不予支持。关于上诉人提出原审判决对于利息的起算点和计算标准均不当的问题。因各方当事人于2017年5月31日签订《商品房抵工程款(五方)协议》，目的就是通过以房产抵顶上诉人欠付被上诉人的工程尾款，故应将签订《商品房抵工程款(五方)协议》的时间作为应付款时间。虽然合同约定2020年5月31日之后的90个工作日内，解除对该房屋设立的抵押登记，办理该房屋的产权转移过户手续，但涉案房屋未在约定时间内解除抵押并被法院查封处于拍卖中，该条款已经实际不能履行。故原审法院认定利息起算点并无不当。至于利息计算标准，因双方当事人并没有约定利息计算标准，故应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”调整利息计算标准。对上诉人的此项主张，本院予以部分支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初7066号民事判决第二项“驳回程明胜的其他诉讼请求”；二、变更沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初7066号民事判决第一项“沈阳亿丰新抚置业有限公司、沈阳亿丰置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内，给付程明胜工程款4507766元及利息(自2017年6月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算)”为“沈阳亿丰新抚置业有限公司、沈阳亿丰置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内，给付程明胜工程款4507766元及利息(自2017年6月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)”。一审案件受理费42862元、保全费5000元，均由沈阳亿丰新抚置业有限公司、沈阳亿丰置业发展有限公司承担。二审案件受理费14040元，由沈阳亿丰新抚置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年三月二十三日书记员 李 颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。