江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终463号上诉人（原审原告）:南通新华建筑集团有限公司，住所地南通市通州区金沙镇新金路**。法定代表人：徐宏均，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱新峰，江苏海辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：余洪，江苏海辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜兴鸿鹄地产开发有限公司，，住所地宜兴市丁蜀镇任墅村丁张公路法定代表人：张翀，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯婧，北京己任律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司，，住所地深圳市罗湖区深南东路**金丰城大厦****法定代表人：李光荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：裴传宝，江苏德善律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵小宝，江苏德善律师事务所律师。上诉人南通新华建筑集团有限公司（以下简称新华公司）因与被上诉人宜兴鸿鹄地产开发有限公司（以下简称鸿鹄公司）、华安财产保险股份有限公司（保险公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初9174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判鸿鹄公司向其公司赔偿损失1514882.39元，保险公司对鸿鹄公司的赔偿责任承担连带责任，或发回重审。事实和理由：一、财产保全损害赔偿责任应当适用过错推定原则，鸿鹄公司应当承担因保全造成新华公司的损失。保全责任的承担是以错误为前提，而错误不是以过错为原则的。只要保全造成被申请人损失，就应当承担赔偿责任。现新华公司的损失客观存在，且新华公司本身不存在任何过错。新华公司因鸿鹄公司申请保全产生了贷款利息与存款利息的差额损失1514882.39元，故损失应当由鸿鹄公司承担。二、退一步讲，即使财产保全损害赔偿责任应当适用过错原则，鸿鹄公司对财产保全申请也具有主观上的故意或重大过失，存在过错。1、从客观结果来看，本案系因（2017）苏0282民初684号鸿鹄公司诉新华公司、华峰公司、华建公司、海锋公司、建浩公司财产损害赔偿纠纷案进行的财产保全，鸿鹄公司的起诉标的是3000余万元及利息，但是一审判决确认鸿鹄公司的损失一共才4305840元，且新华公司仅对总损失的7%即301409元承担责任，且二审法院维持了原判决、再审法院驳回鸿鹄公司的再审申请，故从整个过程来看，鸿鹄公司申请对新华公司进行财产保全3100万元确实存在错误，造成新华公司的损失。2、鸿鹄公司是以侵权为由提起的诉讼，侵权责任的损害赔偿应以实际发生的损害为前提。然而，鸿鹄公司将其与各业主就层高不足、部分雨棚及楼栏板存在安全隐患、墙面裂缝、室内管线布置不合理等质量问题签订协议达成的赔偿和补偿金额直接作为侵权损失，且将并非侵权必然发生的律师费、融资利息以及与侵权无关的模型费，甚至尚未实际发生的整改费均算作侵权损失，明显与侵权法的相关规定不符。鸿鹄公司主张的金额缺乏事实及法律依据，其诉讼请求得到法院支持的可能性较低，在此情形下仍申请保全新华公司3100万的财产，应当认定其主观上存在故意或重大过失。3、鸿鹄公司请求各方承担责任，事故雨棚系鸿鹄公司发包给缺乏相应资质的华峰公司施工，不在新华公司施工范围，且新华公司曾就雨棚抬高问题向鸿鹄公司发函告知，故雨棚的坍塌绝非新华公司造成，更遑论全部损害。鸿鹄公司将所有的设计方、施工方、监理方均作为责任方，唯独将自己置身责任之外。然而鸿鹄公司作为发包人在选择雨棚分包单位、施工图送审、现场指导等方面违反法律规定及行业规范，对损害的发生明显有过错。在此情形下，鸿鹄公司还要求除自己之外的所有各方承担连带责任并申请保全新华公司3100万的财产，应当认定其主观上存在故意或重大过失。4、在一审法院判决新华公司仅承担301409元的前提下，鸿鹄公司应当认识到其主张的不合理性，也应当预料到本案的判决结果。在新华公司所提供的担保物价值已远超一审判决其所应承担的责任时，鸿鹄公司在一审判决后依然向二审法院申请冻结新华公司银行存款1100万元，上述行为应当认定其对于新华公司损失的产生具有主观上的过错。5、鸿鹄公司在申请保全时仅向法院提供了新华公司账号作为财产保全线索，并没有将所有被告的账号向法院提供要求保全，造成仅有新华公司3100万元被查封无法使用，鸿鹄公司申请保全时其主观存在过错。6、诉讼请求被人民法院生效裁判驳回的，申请人应及时申请解除保全。财产损害赔偿纠纷案二审判决时间为2019年4月24日，鸿鹄公司未及时主动向法院申请解除诉讼保全,直到新华公司付款后向法院申请解除才于2019年5月20日解除账户冻结，鸿鹄公司主观上存在过错。三、保险公司向法院出具保单保函为鸿鹄公司的财产保全申请承保，应对鸿鹄公司的赔偿责任承担连带责任。被上诉人鸿鹄公司、保险公司辩称：1、目前尚无法律规定保全损害赔偿责任适用过错推定则，新华公司主张本案应当适用过错推定原则没有法律依据。2、承担侵权责任需符合侵权责任构成要件，新华公司在一、二审中未举证证明本案满足承担侵权责任的要件构成。鸿鹄公司的诉讼请求以及财产保全有基本的事实和法律依据，是针对包括新华公司在内五被告共同的侵权行为提出的主张，要求五被告承担连带责任，所以针对每一个被告的诉讼请求都是诉讼请求的全额即3163355.60元。新华公司称判决结果并没有支持连带责任而是按照按份责任来认定各被告责任，这并不是鸿鹄公司在起诉时就可以预计到的，不能以司法审判者的专业能力为标准要求申请保全方鸿鹄公司，鸿鹄公司已经尽到了一般人的合理注意义务，鸿鹄公司在保全程序上也没有违法性。3、鸿鹄公司在保全标的的选择上也不存在主观过错。新华公司为第一被告也是案件的总承包商，鸿鹄公司在申请保全时先向法院提供了新华公司银行账户。在法院查封了新华公司存款后已经满足了保全要求的情况下，鸿鹄公司没有要求法院继续查封其他被告财产，主观上并不存在恶意。在新华公司提供反担保后鸿鹄公司同意将保全财产由存款3100万元置换为存款1100万元和住宅八套，印证了鸿鹄公司不存在妨碍上诉人正常经营的故意，申请保全只是为了获得赔偿以保证将来判决得到执行。4、财产损害赔偿纠纷案一审判决书有29页、二审41页，诉讼时间长达3年，一审正式开庭5次、非正式开庭2-3次，涉及13栋楼房、406户业主以及多项建筑施工质量问题，且一审中法院对事故原因及各方责任比例两次启动鉴定均被鉴定机构退回。一审中法院还多次要求各方补充提交证据，可见该案无论从法律关系还是事实认定以及审理程序来讲都是个极其复杂的，要求鸿鹄公司在起诉时便能准确的预判到案件结果，是十分苛刻的。5、新华公司未能证明实际损失与保全行为具有因果关系。一审中新华公司提供了三份与银行签订的金额共8000万元的借款合同均签订于申请保全之前，可见新华公司在被保全之前便有融资需求，并不是因为被保全财产之后资金现金流出现困难，新华公司并未证明保全资金对其经营造成任何影响，不能认定为因为鸿鹄公司的申请保全的行为造成了损失。6、鸿鹄公司不存在恶意诉讼和恶意保全，本案鸿鹄公司所有的诉讼请求都是依据真实发生的损失来主张与本案的五被告也确实具有因果关系。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新华公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令鸿鹄公司赔偿损失共计1516609.58元。2、判令保险公司对于鸿鹄公司上述付款义务承担连带责任。一审法院认定事实：鸿鹄公司因财产损害赔偿纠纷一案诉至一审法院，请求判令新华公司等五被告连带赔偿鸿鹄公司经济损失29697496.6元及相应的利息，一审法院于2017年1月17日立案。鸿鹄公司向一审法院提出财产保全申请，要求冻结新华公司等五被告银行存款3100万元或查封等值财产。保险公司为鸿鹄公司出具保险金额为3100万元的保单保函，保函中载明如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿。后一审法院于2017年2月4日作出（2017）苏0282民初684号民事裁定：对被保全人新华公司等五被告的财产在价值万元以内予以查封（或扣押冻结）。2017年2月6日，一审法院依法冻结新华公司在建设银行通州支行银行账户存款3100万元。新华公司于2017年2月10日向一审法院申请复议，请求依法撤销（2017）苏0282民初684号民事裁定书，并将新华公司冻结的银行存款予以解冻。一审法院于同年2月16日作出（2017）苏0282民初684－1号民事裁定：驳回新华公司的复议请求。2018年1月31日一审法院作出财产保全通知书，告知因新华公司提出反担保，查封情况变更为查封存款1100万元，查封房产8套。2019年2月15日，因查封的现金存款部分已到期限，鸿鹄公司向本院申请续封1100万元。一审法院于2018年10月25日作出（2017）苏0282民初684号民事判决：鸿鹄公司经释明后，明确其请求权基础是基于侵权关系，并认定宜兴陶都路陶里一期存在大面积严重的工程质量问题（主要归纳为四大问题：雨棚问题、构造柱问题、钢筋保护层偏厚问题、钢结构施工瑕疵问题），各被告分别实施了侵权行为，造成了同一损害后果。一审法院认为，综合各方过错、过错与损害后果的原因力大小，并考虑过失相抵因素，酌情确定各责任方的责任比例为：鸿鹄公司自身应对损害后果承担50%的责任，华建公司承担30%的责任，新华公司承担7%的责任，华峰公司承担7%的责任、建浩公司承担6%的责任。即华建公司承担因雨棚质量问题导致鸿鹄公司损失为1291752元（4305840×30%）；新华公司、华峰公司各自承担301409元（4305840×7%）；建浩公司承担258350元（4305840×6%）；海锋公司无需承担责任。至于鸿鹄公司主张侵权赔偿款相应利息损失，无相应依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第八十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、华建公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿鸿鹄公司1291752元；二、新华公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿鸿鹄公司301409元；三、华峰公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿鸿鹄公司301409元；四、建浩公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿鸿鹄公司258350元；五、驳回鸿鹄公司对海锋公司的诉讼请求；六、驳回鸿鹄公司的其他诉讼请求。鸿鹄公司不服一审判决提出上诉，本院于2019年4月24日作出（2019）苏02民终430号终审判决：驳回上诉，维持原判。2019年5月20日，本院解除了保全措施并立即执行。鸿鹄公司不服本院（2019）苏02民终430号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审，经审查，该院于2020年10月26日作出（2019）苏民申5552号民事裁定：驳回鸿鹄公司的再审申请。新华公司为证明其主张的损失，向一审法院提交下列证据1、2016年12月28日新华公司与张家港农商行流动资金借款合同一份及2016年12月29日放款凭证一张；2、2017年12月26日新华公司与张家港农商行流动资金借款合同一份及2017年12月27日放贷凭证一张；3、2017年3月8日江苏银行借款借据凭证一张；4、2018年10月17日新华公司与江苏银行南通城区支行流动资金借款合同一份。上述证据证明2016年12至今，新华公司分别向张家港农商行和江苏银行南通城区支行借款3000万元和5000万元，贷款的利率分别为年利率5.22%、5.225%和5.133%，在贷款期间，新华公司有3100万元存款被鸿鹄公司申请查封。5、2019年5月20日，（2019）苏02民终430-1民事裁定书一份，证明我方银行账户1100万元的解冻时间是2019年5月20日。鸿鹄公司发表质证意见：经与原件核对，认可复印件与原件的一致性，对其真实性无法确认。该组证据与本案被查封的3100万元均无关系，本案查封的存款存于建行通州支行，账户为×××77，而上述证据均未显示该银行该账户。可见该3100万元并非是上述贷款合同项下的款项，新华公司作为一家经营性公司，在与银行贷款是其正常的经营行为，新华公司并未举证证明因为3100万元被查封，对其造成的现金上的周转不灵而不得不向银行贷款，新华公司也未能证明无法使用3100万元对其经营造成任何不利后果。目前我国银行对于企业借贷执行的利率标准是基准利率下浮10%-上浮30%，新华公司向此银行贷款的利息并不能证明其资金占用的损失，因为不符合我国商业银行企业借贷执行利率标准。另，新华公司举证的三笔贷款前后交叉，总额达8000万元，其借贷的时间以及借贷的目的均与本案3100万元无关，因为所有的借款合同的借款目的都是购买原料，并不能体现与本案3100万元存款之间的关系。保险公司发表质证意见：同意鸿鹄公司的质证意见，虽然鸿鹄公司诉讼保全的金额高于法院最终实际判决的金额，但也不能证明鸿鹄公司存在保全错误的情形。另补充，从新华公司提供的2016年12月28日流动资金借款合同来看，在2016年12月29日银行放款以后，该笔金额已经由新华公司购买原料进行使用，所以与本案没有任何关联性，对于后两次借款，均是产生在保全之后，更加看不出与本案的关联性。一审中，鸿鹄公司提出根据二审终审判决支持的赔偿金额虽与保全金额有差距，但保全金额小于诉讼请求，不构成超标的保全。鸿鹄公司在诉请依据、保全金额、保全标的物选择和保全程序上均尽到了合理注意义务，不存在主观过错。新华公司明确损失计算方式：3100万元自2017年2月6日-2017年6月15日共计128天，按照贷款利率5.133%计算；1100万元自2017年6月15日-2019.1月31日及2019年3月1日-2019年5月20日共计674天，按照活期存款利息计算，两项的差额即损失金额。一审法院认为：设置财产保全制度的目的在于保障将来生效判决的执行，但法律在保障申请人合法权益的同时，要求申请人谨慎行使财产保全申请权。因此，当事人应正确行使法律赋予的诉讼权利，在申请财产保全时，不仅要对诉讼风险进行判断，还要权衡可能因申请错误所要承担的法律责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，财产保全侵权属于一般侵权，以过错原则为归责原则。判断申请是否错误，应当考量申请人在申请保全时是否尽到了谨慎注意义务。本案中，新华公司提出鸿鹄公司与新华公司财产损害纠纷一案经过一、二审最终判令新华公司赔偿鸿鹄公司301409元。该赔偿数额与鸿鹄公司向法院申请保全金额相差甚巨，超过合理误差范围，且因鸿鹄公司的错误保全申请造成新华公司的3100万元款项被冻结没有办法使用，认为鸿鹄公司的财产保全行为明显不当，由此给新华公司造成的财产损失，应由其承担。对此，在人民法院没有对案件争议作出最终判断之前，当事人基于自己对案件的理解，提出具有事实基础的诉讼请求，系正当行使诉讼权利。当事人的法律知识、举证能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，对诉争事实和权利义务的判断与人民法院及鉴定机构的专业判断之间较难实现一致，诉请金额与裁判结果及鉴定意见之间存在差距较为常见，仅此不足以证明鸿鹄公司存在虚高诉讼标的额的故意或者过失。对于是否超标的保全，鸿鹄公司为保障其诉求在将来能够得到实现，申请冻结新华公司等五被告的银行存款3100万元或查封、扣押相应价值财产。后因新华公司提出反担保，查封情况变更为查封存款1100万元，查封房产8套，与其诉请金额之间没有不合理的差距。鸿鹄公司亦按照民事诉讼法的要求提供了相应担保，通过了人民法院的审查。据此，鸿鹄公司在申请保全时已尽到合理注意义务，财产保全数额以满足其权利实现为目的与限度，没有超标的额查封的故意或过失。对于新华公司的损失，鸿鹄公司确定诉请金额及申请诉中财产保全系依法行使诉讼权利，已尽到合理审慎义务，没有损害新华公司权利的故意或过失。无过错即无责任，鸿鹄公司不负有向新华公司赔偿损失的责任。新华公司诉请的损失与鸿鹄公司的行为之间没有因果关系，现其请求鸿鹄公司承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款、第一百零二条、第一百零五条之规定，判决：驳回新华公司的诉讼请求。一审案件受理费18450元，由新华公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。根据该条法律规定，错误申请保全的损害赔偿责任以过错责任为归责原则，保全申请人仅在行为违法或具有故意或重大过失的主观过错时才承担错误申请保全的损害赔偿责任，新华公司主张错误申请保全的损害赔偿应适用过错推定原则缺乏依据，本院不予采纳，仍应以鸿鹄公司申请行为是否违法或具有故意或重大过失的主观过错作为认定其是否承担损害赔偿责任的依据。关于鸿鹄公司申请保全行为合法性，以及诉讼请求的金额、诉讼请求与判决结果存在巨大差额、诉请承担责任的主体和方式等是否具有故意或重大过失的主观过错的问题，一审判决已作阐述，论理和结论正确，本院予以确认，不再赘述。针对新华公司二审提出的鸿鹄公司在申请保全时仅向法院提供了新华公司账号作为财产保全线索的问题，因在财产损害赔偿纠纷案中鸿鹄公司请求由新华公司在内五被告承担连带责任，故在查封新华公司银行账户即已足额保全的情况下鸿鹄公司未另行提供其他被告财产线索并不违反法律规定。针对新华公司提出的鸿鹄公司未在二审判决后及时申请解除查封的问题，经审查，财产损害赔偿纠纷案二审判决书向双方送达的时间为2019年4月28日，判决书送达后鸿鹄公司、新华公司均可向法院申请解除新华公司应承担赔偿部分之外金额的查封，客观上经新华公司申请后其公司账户也已于2019年5月20日解除查封，不存在显著的迟延解除查封的情况，故新华公司就此认为鸿鹄公司存在过错依据不充分，本院不予支持。综上所述，新华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18450元，由上诉人新华公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  薛 崴审 判 员  张朴田审 判 员  杨 曦二〇二一年三月十九日法官助理  杨志书 记 员  查玉婷