台州市黄岩区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1003民初5384号 原告：叶平，男，1968年12月18日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：周兴，浙江鼎联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶璐，浙江鼎联律师事务所律师。 被告：黄明华，男，1967年7月30日出生，汉族，住台州市椒江区。 被告：黄玉，女，1971年11月4日出生，汉族，住台州市黄岩区。 上列两被告共同委托诉讼代理人：李卫东，浙江建策律师事务所律师。 被告：黄玺朵，女，1995年8月31日出生，汉族，住台州市黄岩区。 被告：王华正，男，1969年7月29日出生，汉族，住台州市椒江区。 原告叶平为与被告黄明华、黄玉、黄玺朵、王华正追偿权纠纷一案，于2020年7月14日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法适用简易程序，于同年7月29日作出（2020）浙1003民初3273号民事裁定，驳回原告的起诉。原告不服一审裁判向台州市中级人民法院上诉。该院于同年9月10日作出（2020）浙10民终2110号民事裁定，撤销原裁定指令本院继续审理。本院于同年10月23日重新立案，依法组成合议庭，并于2020年11月23日、2021年2月23日两次公开开庭进行了审理。原告叶平的委托诉讼代理人叶璐，被告黄明华、黄玉的委托诉讼代理人李卫东到庭参加诉讼。被告黄玺朵、王华正经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。 叶平向本院提出诉讼请求（变更）：1、要求被告黄玺朵、黄明华、黄玉、王华正对代偿款600万元中原告未能在新黄氏控股集团有限公司（以下简称为黄氏公司）破产程序中受清偿债权部分承担各五分之一连带清偿责任，并承担自2020年7月14日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年1月16日，黄氏公司与浙江泰隆商业银行股份有限公司（以下简称为泰隆银行)签订《流动资金借款合同》，约定借款金额为1000万元正，利率为1.00‰，借款期限自2018年12月27日至2020年1月15日。同日，原告、黄玺朵、黄明华、黄玉、王华正与泰隆银行签订《保证合同》，为黄氏公司的借款提供连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起两年。2019年10月12日，泰隆银行向台州市路桥区人民法院提起诉讼，要求黄氏公司立即归还借款本金1000万元及利息，黄玺朵、黄明华、黄玉、叶平、王华正承担连带清偿责任。2020年4月17日，原告代黄氏公司向泰隆银行偿还借款本息共计人民币600万元，泰隆银行向路桥法院撤回了对原告的起诉。原告承担保证责任后，被告黄玺朵、黄明华、黄玉、王华正作为该笔借款的共同担保人，应当在黄氏公司不能清偿部分各承担五分之一的连带责任。 黄明华、黄玉辩称，在程序上，1、本案经二审指令审理，案件诉讼文书均未合法有效送达被告黄玺朵，未能确保其正确行使诉讼权利，本案开庭程序不合法。2、原告诉请对黄氏公司不能清偿部分承担1/5的连带责任，有鉴于原告已向黄氏公司破产管理人申报债权，则应当在破产财产清偿后原告不能清偿的金额内作出判决。而现在黄氏公司的破产程序尚未终结，原告不能清偿部分也尚未明确，其无权向答辩人主张权利。另答辩人之间承担的是在各自份额内的责任，不存在互负连带责任的情形。3、依据担保法司法解释第四十四条的规定，黄氏公司破产程序并未终结，原告在此时起诉，不符合债权人要求保证人承担保证责任，应当在破产程序终结后六个月内提出的规定，应予驳回。4、路桥法院作出的（2019）浙1004民初7545号民事判决中400万元债权及利息尚未清偿，在主债务未清偿完毕的情况下，答辩人与原告应承担的各自份额及金额尚未明确固定。各保证人中任何一人在清偿主债务后势必影响其他保证人在追偿纠纷中应承担份额及金额的变化，形成诉累。故原告的起诉在条件上尚不具备。在事实上，1、原告仅凭代偿证明及民事裁定书无法证明原告为黄氏公司的借款代为偿还600万元的事实。2、在（2019）浙1004民初7545号一案中原告向泰隆银行代黄氏公司偿还了600万元，以其代偿行为变更了原被告之间的共同连带保证责任。泰隆银行作为债权人撤回对原告的起诉，就剩余400万元债务向本案四被告主张保证责任，确认原被告间的共同保证责任为按份责任，而非连带责任。在法律适用上，1、在民法典通过后，原担保法及其司法解释已被废止，共同保证人、共同抵押人之间能否相互追偿的也应按照民法典的规定处理。按民法典第700条的规定并非赋予保证人承担保证责任后向其他担保人追偿的权利。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第13条的规定，各保证人虽未约定相互追偿，但已约定承担连带共同保证责任，则原告作为已承担保证责任的保证人不享有向其他保证人追偿的权利。2、即使依据担保法第12条及担保法司法解释第20条，原告也不享有向其他保证人追偿的权利。因为担保法第12条仅赋予保证人有权向债务人追偿，未明确可以直接向其他保证人追偿。同时法条中对保证人承担保证责任后向债务人追偿或向其他保证人追偿，是选择关系还是先后顺序关系并未明确。而担保法司法解释第12条虽然赋予保证人承担保证责任后可以向其他保证人追偿，但前提是向债务人不能追偿方可行使。可见保证人承担保证责任后向其他保证人追偿是附条件的，且向债务人追偿或是向其他保证人追偿是先后关系，而非选择关系。3、依据新法优于旧法的原则，上述担保法及其司法解释已不再适用。物权法第176条并未赋予相同性质的担保人间的相互追偿权，则担保法规定的担保人之间可以相互追偿的规定也不再适用。综上，应驳回原告的诉讼请求。 黄玺朵、王华正未作答辩，亦未举证。 在举证期限内，原告提交了代偿证明、借款合同、保证合同、（2019）浙1004民初7545号民事裁定书及民事判决书、贷款还款回单（庭审后补证）等证据为证。被告黄明华、黄玉提交了（2019）浙1004民初7545号民事判决书、债权申报表等证据为证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据上述证据及当事人陈述，本院认定事实如下：2019年1月16日，黄氏公司与泰隆银行签订了一份《流动资金借款合同》。约定借款金额为1000万元，月利率为1.00‰，借款期限自2018年12月27日至2020年1月15日。合同同时约定如黄氏公司财产被采取查封、扣押或冻结等财产保全或其他强制措施，或者其他任何可能使贷款人借款合同项下债权实现受到严重威胁或遭受严重损失的，泰隆银行有权停止发放贷款、提前收回已发放贷款本息。同日原被告五人与泰隆银行又签订了一份《保证合同》，为黄氏公司的上述全部借款本息提供连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起两年。泰隆银行按约向黄氏公司放贷后，台州中院于2019年12月6日作出（2019）浙10破申23号民事裁定书，受理了黄氏公司的破产清算一案，并于同年12月19日指定浙江京衡律师事务所、宁波科信会计师事务所有限公司、台州中衡会计师事务所有限公司（联合团队）为黄氏公司管理人。 2019年10月12日，泰隆银行向路桥法院提起诉讼，要求黄氏公司立即归还借款本金1000万元及利息，黄玺朵、黄明华、黄玉、叶平、王华正承担连带清偿责任。2020年4月17日，原告代黄氏公司向泰隆银行偿还借款本息共计600万元，泰隆银行向路桥法院撤回了对原告的起诉。 另查明，路桥法院于2020年4月24日作出（2019）浙1004民初7545号民事判决书，判决确定黄氏公司偿还泰隆银行借款本金400万元及利息，黄玺朵、黄明华、黄玉、王华正负连带责任。同年5月12日，原告向黄氏公司管理人申报了600万元代偿债权。 本院认为：在民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。原告与四被告在同一份保证合同中署名，承诺为黄氏公司向泰隆银行的1000万元借款本息提供连带责任保证。但原被告在合同中未约定各保证人间的保证份额，各保证人应视为共同连带保证，各保证人都负有担保全部债权实现的义务。现原告清偿了部分债务（600万元），剩余部分债务（400万元借款本息）经另案审理确定由四被告承担连带保证责任（尚未履行还款义务）。依据《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》，已承担保证责任的保证人一人或者数人，有权要求其他保证人清偿“应当承担的份额”的规定。原告现就其承担的保证责任部分向其他共同连带责任保证人追偿的，首先要确定各保证人间各自应当承担的份额。由于各连带保证人内部未约定各自分担比例，原告应当承担的份额应由各保证人平均分担。即原告代偿的600万元款项由原被告五人平均分担为120万元，作为各自应当承担的份额。另一方面，主债务是否清偿完毕并非是保证人行使追偿权的前提，主债务未清偿完毕也不影响保证人追偿权的行使。本案由于黄氏公司作为主债务人已被申请破产清算，原告作为承担了保证责任的其中一位保证人向黄氏公司管理人申报了上述债权，履行了向债务人追偿的权利。现黄氏公司的破产清算程序尚未终结，原告承担的保证责任向黄氏公司未能追偿部分，有权向被告等其他保证人追偿。四被告经原告催讨未及时履行还款义务的，应赔偿原告自其权利主张之日起的逾期利息损失。综上，原告变更后的诉讼请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告黄明华、黄玉、黄玺朵、王华正于本判决生效之日起十日内各支付原告叶平代偿款1200000元，并赔偿逾期利息损失（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年7月14日起计算至判决履行完毕之日止）。 二、驳回原告叶平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费45200元，由被告黄明华、黄玉、黄玺朵、王华共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  韩 鸿 人民陪审员  牟金标 人民陪审员  张 晓 二〇二一年三月十九日 法官 助理  唐 甜 代书 记员  张程瑶