湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终255号 上诉人(原审被告)：陈远柏，男，1954年4月19日出生。 委托诉讼代理人：廖俊东，衡阳县台源法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：彭志辉，男，1960年6月13日出生。 委托诉讼代理人：陈小玲，女，1963年5月6日出生。 被上诉人(原审原告)：陈小玲，女，1963年5月6日出生。 上诉人陈远柏因与被上诉人彭志辉、陈小玲合伙协议纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。 陈远柏上诉请求：1、依法撤销湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初1926号民事判决，改判驳回彭志辉、陈小玲的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院受理本案不合法，本案经反复起诉、撤诉，严重浪费司法资源；合伙协议上包括陈文明有三方签字，但一审程序仅以上诉人为被告，系遗漏诉讼当事人；一审法院单方面将鉴定机构由兴泰会计师事务所变更为恒信弘正会计师事务所程序不合法；合伙协议上陈远柏未留身份证号码、陈建华的证言系孤证且其系被上诉人陈小玲亲属、借条未实际履行、双方间无具体的收入与支出账单等，以上足以证实双方不是合伙关系；恒弘衡审字［2020］第034号《审核鉴定意见书》存在遗漏收入和多列开支等问题，该鉴定意见不能作为定案依据。综上，一审审理程序不合法，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法改判。 彭志辉、陈小玲辩称，陈文明的退伙上诉人是同意的，并且一审法院也予以认可，鉴定机构系由法院指定，上诉人不服应申请重新鉴定。综上，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请二审法院依法予以驳回。 彭志辉、陈小玲向一审法院起诉请求：1．判令解除彭志辉、陈小玲、陈远柏共同经营洪市镇太平页岩砖厂的合伙关系；2．判令陈远柏承担合伙经营期间的亏损287742.7元，并判令陈远柏立即将该款支付给彭志辉、陈小玲；3．本案诉讼费用由陈远柏承担。 一审法院认定事实：彭志辉与陈小玲系夫妻关系。2014年2月，陈小玲以个人名义承包了洪市镇太平页岩砖厂。2014年5月，彭志辉、陈小玲与陈远柏开始合伙经营太平砖厂，彭志辉负责采购，陈小玲负责财务，陈远柏负责计算工资。2014年6月，陈远柏因资金不足，向陈小玲出具借条，借条内容“今借到：砖厂投资借陈小玲现金捌万元整，是实，陈远柏条，2014年6月6日”，实际未发生借款事实，只是由陈小玲一直垫付合伙期间的开支。2015年2月4日，因砖厂经营需要，彭志辉、陈小玲、陈远柏共同邀请陈文明成为新的合伙人，彭志辉与陈远柏及陈文明共同签订了合伙协议。合伙协议约定：“……三、企业出资总元，从2015年起，每人暂投资捌万元，按三股计……四、砖厂一切往来从2015年由股东陈文明、陈远柏、彭志辉负责承担。2015年以前由陈远柏、彭志辉二人承担……五、合伙时间从2015年至2019年2月止……”陈文明在砖厂合伙经营一个月左右时要求退伙，彭志辉、陈小玲、陈远柏同意了其退伙要求，并将投资款80000元退还给了陈文明，终止了与陈文明的合伙关系，砖厂依然由彭志辉、陈小玲、陈远柏共同合伙经营。2015年8月5日，洪市镇太平页岩砖厂（甲方）与衡阳县鼎盛同兴建材有限公司（乙方）签订《砖厂租赁合同（破产）》，约定由乙方出资1000万元整合衡阳县范围内的40多家砖厂为条件，甲方同意将自己砖厂的生产经营权承包给乙方，由乙方安排砖厂生产或停产，如乙方重新安排甲方生产，则乙方不再支付租金，并收回原已支付租金；承包租金每年分三次付款，每年租金壹拾捌万元，第一次签订合同时付信用金壹万元，停产后（含信用金）付款20％，6月份第二次付款40％，10月份第三次付款余款40％，租金支付时间以乙方与衡阳县40家砖厂全部签订好合同后一起支付等等。该合同目的没有实现，陈小玲因签订该份合同收益36000元，洪市镇太平页岩砖厂也在继续经营。2016年3月1日，在政府职能部门的要求下，彭志辉、陈小玲、陈远柏共同合伙经营的砖厂被迫停产歇业，砖厂无法按承包合同约定的承包期进行承包经营。2020年7月13日，彭志辉、陈小玲因与陈远柏的合伙协议纠纷起诉至法院。审理过程中，彭志辉、陈小玲垫付鉴定费18000元，申请对合伙期间的账务进行结算，恒信弘正会计师事务所有限责任公司衡阳分所作出恒弘衡审字［2020］第034审核鉴定意见书，核定彭志辉、陈小玲、陈远柏合伙期间收入为2316111元、支出2836406.3元，亏损共计520295.3元。该鉴定意见书出具的鉴定结果包括砖厂2014年4月以前的收入22110元、支出231962元，未包括彭志辉、陈小玲发包砖厂所收益的36000元。彭志辉于2017年8月1日就其与陈远柏合伙协议纠纷一案起诉至衡阳县人民法院，审理过程中，彭志辉撤回对陈远柏的起诉，法院于2018年1月9日作出（2017）湘0421民初1619号民事裁定书，准予彭志辉撤回起诉。2018年6月4日，彭志辉、陈小玲以同一诉讼请求起诉陈远柏合伙协议纠纷一案至衡阳县人民法院，审理过程中，因彭志辉、陈小玲、陈远柏未就合伙账务进行结算，且陈远柏不配合鉴定，彭志辉、陈小玲再次撤回起诉，法院于2019年6月25日作出（2018）湘0421民初1073号民事裁定书，准许彭志辉、陈小玲撤回起诉。 一审法院认为，彭志辉、陈小玲与陈远柏之间成立合法、有效的个人合伙关系，应受法律保护。关于是否应解除彭志辉、陈小玲、陈远柏之间的合伙关系，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许……”现彭志辉、陈小玲、陈远柏合伙经营的太平砖厂已停止经营，合伙经营已客观不能，故对彭志辉、陈小玲要求解除双方合伙关系的诉讼请求，法院予以支持。对彭志辉、陈小玲、陈远柏合伙期间的亏损应如何承担的问题，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，……对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；……”陈远柏应按照出资比例与彭志辉、陈小玲共同承担合伙经营期间的亏损292443.3元，根据合伙协议，彭志辉作为彭志辉、陈小玲二人的代表，与陈远柏的出资数额、占股比例相同，对合伙期间的亏损，陈远柏理应承担一半。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除彭志辉、陈小玲与陈远柏之间的合伙关系；二、陈远柏于判决生效之日起五日内向彭志辉、陈小玲支付合伙期间的亏损146221.65元；三、驳回彭志辉、陈小玲的其他诉讼请求。如未在判决书指定的期限内履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5616.14元，减半收取2808.07元，由彭志辉、陈小玲负担1404.035元，陈远柏负担1404.035元。 本院二审期间，上诉人陈远柏提交了开支明细表及账单，拟证明被上诉人虚拟开支，且部分收入未入账。被上诉人质证认为，所有的收入和开支鉴定机构已经进行鉴定。本院经审查认为，上诉人自认以上证据的来源系被上诉人在一审提交的票据，且所有票据在鉴定时双方已经质证，故上诉人提交的以上证据不是新证据，且不能达到上诉人的待证明的事实，本院依法不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原审程序是否存在错误；2、上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系；3、恒信弘正会计事务所有限责任公司衡阳分所作出的恒弘衡审字［2020］第034号《审核鉴定意见书》是否可以作为认定双方合伙期间收入和支出的依据。现就上述争议焦点具体评析如下： 关于争议焦点一，上诉人认为一审法院受理本案不合法，二被上诉人虽在本案审理前就本案诉争纠纷已向法院起诉过两次，但均在审理过程中撤回了起诉，且衡阳县人民法院均作出了准许撤诉的裁定，两次诉讼程序均已终结，现上诉人认为，被上诉人第二次起诉的案件未结案与事实不符，且撤诉视为未起诉，当事人仍可以再起诉，故上诉人认为本案不符合受理条件的主张没有法律依据，本院依法不予支持。关于本案是否遗漏了必须参加诉讼的当事人的问题，本案审理过程中，上诉人与被上诉人均在庭审中自述合伙人陈文明在一起经营了两三个月的样子就经各方同意退出合伙，并退回了8万元的投资款，故陈文明与本案当事人的合伙事务已经终止，一审未追加陈文明并无不当。故上诉人认为原审程序违法的理由不能成立，本院依法不予支持。 关于争议焦点二，上诉人认为其在合伙协议上签字未留身份证号码，故不认可合伙协议，但被上诉人在一审提交了陈远柏本人签字的合伙协议，各个合伙人对于合伙的投入资金、占股比例等进行了明确约定，合伙协议上是否书写身份证号码不是合同成立和生效的必要条件，结合陈远柏就投资款书写的借条、证人陈建华的证言及陈远柏在2014年5月后在收入、开支票据上签字等证据已形成证据链，可以认定陈远柏与二被上诉人之间存在合伙关系，上诉人不认可合伙协议且主张不存在合伙关系，但未提交相反证据予以推翻二被上诉人的证据，故对上诉人的此项上诉主张，本院依法不予支持。 关于争议焦点三，关于上诉人认为原审法院任意变更鉴定机构导致鉴定程序不合法的问题。在本案审理过程中，一审法院并未委托其他鉴定机构进行鉴定，且一审法院根据被上诉人的申请，按程序由法院相关部门委托中介机构进行鉴定并无不当，本次审理并不存在随意变更鉴定机构的情况。因此，上诉人认为本案委托鉴定程序违法依据不足，本院依法不予采信。关于上诉人认为恒弘衡审字［2020］第034号《审核鉴定意见书》存在遗漏收入和多列开支的问题。本院认为，本案据以鉴定的票据均组织双方进行了质证，现上诉人认为鉴定意见书遗漏收入和多列开支导致鉴定结果不准确，但未提交相应证据予以反驳，且在一审组织双方就鉴定结果质证时也并未申请重新鉴定，故一审法院将该《审核鉴定意见书》作为认定双方收入支出的依据并无不当，上诉人的该项上诉请求依据不足，本院依法不予支持。 综上所述，陈远柏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5616.14元，由陈远柏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周文慧 审 判 员 刘文斌 审 判 员 廖鸣平 二〇二一年三月十一日 法官助理 彭 娜 书 记 员 郭梦琪