辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1998号上诉人（原审原告）：李智慧，女，汉族，1985年10月14日出生，住址辽宁省铁岭市清河区。委托诉讼代理人：夏禹，辽宁良友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:海城市圣霖商贸有限公司沈阳分公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区兴华北街49号2209。负责人：侯双，该公司经理。委托诉讼代理人：袁赫男，辽宁腾达律师事务所律师。上诉人李智慧与被上诉人海城市圣霖商贸有限公司沈阳分公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初12014号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李智慧上诉请求：依法撤销一审判决第一项和第三项，依法改或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。上诉人非因本人原因从原用人单位在被上诉人的关联公司之间变换劳动关系，根据相关法规规定，上诉人的工作年限应累计计算，经济赔偿金应以9年零3个月的工作所限作为计算依据。在一审时，被上诉人曾承认上诉人在其公司工作过9年多，被上诉人实际经管者安排上诉人轮流与被上诉人关联公司签订劳动合同，而实际工作地点从未发生变化。上诉人的应发工资为6238元，计算基数应按应发工资标准计算，一审法院按实发工资3461元为基数进行计算是错误的。被上诉人与之前和上诉人签订劳动合同的公司应属同一公司，对于之前公司欠发、少发的工资应承担支付义务或连带责任。被上诉人海城市圣霖商贸有限公司沈阳分公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。原告李智慧向一审法院提起诉讼。1、请求法院依法裁决被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金合计人民币118522元;2、请求法院依法裁决被告支付原告八月份的工资，合计人民币3504元（3464/21.75*22);3、请求法院依法裁决被告支付拖欠原告9年间春节当月少发的工资合计人民币25000元；4、请求法院依法裁决被告为原告补交未缴的2011年5月至2017年5月期间的社保费用；5、请求法院依法裁决被告为原告开具离职证明、办理失业保险、档案调转等事宜。一审法院经审理查明，被告于2020年7月23日经工商登记成立。原告系被告，从事房企销售部内勤工作，月工资收入3461元。因被告取消房企销售部内勤岗位，2020年8月24日被告向原告送达《员工调岗通知书》，通知即日起调离房企销售部内勤岗位，到电商部天猫内勤专员岗位报告，最晚于2020年8月25人到新岗位报到，如超期未报到视为旷工，旷工超过3天以上者按公司《2020员工奖惩制度规定处理》。原告未到新岗位报到。2020年8月28日被告向原告送达《旷工解除劳动合同通知书》，内容：根据公司及电商部考勤记载，你于2020年8月25日至2020年8月27日连续旷工累计达到3日。根据公司《2020年员工奖惩制度》《考勤劳纪管理制度》的规定，劳动者在一个月之内连续旷工3日及以上，用人单位可以与劳动者解除劳动关系，公司不支付任何形式的补偿。因你的行为严重违反公司的规章制度，限公司根据规章制度和《劳动合同法》第三十九条的规定决定，本公司于2020年8月28日起正式与你解除劳动关系。请你于收到本通知书后1日内到公司办理相关离职手续，逾期不办理，造成的损失由你自行承担。原告已办理离职及领取失业保险手续。被告已给付原告8月份工资2105元。原告对沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会的不予受理通知书不服，起诉至一审法院。一审法院认为，法律规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工谈论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。被告未能提供证据证明其作出《旷工解除劳动合同通知书》所依据的《2020年员工奖惩制度》、《考勤劳纪管理制度》系经职工代表大会或者全体职工谈论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定的，故被告依据《2020年员工奖惩制度》、《考勤劳纪管理制度》解除劳动关系，系违法解除劳动合同。自被告工商登记成立起算，原告工作不满六个月，赔偿金为半个月工资的二倍，即3461元。原告月工资3461元，被告已付8月份工资2105元，尚欠8月份工资1356元（3461－2105）。对于原告主张的春节少发的工资，因被告于2020年7月23日经工商登记成立，成立后与原告形成劳动关系，故对主张成立前拖欠的工资，该院不予支持。因对于补缴社保费用、档案调转的请求，因不属于人民法院民事受案范围，故本案不予处理。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：“一、被告海城市圣霖商贸有限公司沈阳分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告李智慧支付赔偿金3461元；二、被告海城市圣霖商贸有限公司沈阳分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告李智慧支付8月份尚欠的工资1356元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告海城市圣霖商贸有限公司沈阳分公司承担。”二审中，上诉人向本院提交微信截图和OA截图共3页，拟证明上诉人是受被上诉人指示变更劳动关系，工作年限应累计计算。被上诉人对该证据的关联性有异议，认为与本案无关。被上诉人未向本院提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，上诉人于2011年5月入职鞍山市天华木业有限公司，该公司成立于2003年11月，股东为刘富振和刘富鑫。沈阳皇宇商贸有限公司成立于2017年3月22日，注册地址为沈阳市铁西区兴华北街49号2207，股东蒋新、刘富鑫，该公司从2017年6月至2019年2月为上诉人缴纳社会保险。被上诉人从2019年3月起为上诉人缴纳社会保险。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，被上诉人以上诉人累计旷工3日为由解除劳动合同，一审法院认定被上诉人系违法解除劳动合同，判决被上诉人向上诉人支付经济赔偿金，被上诉人对此没有提出异议，本院予以确认。本案的争议焦点是工作年限应如何计算。上诉人提交的交通银行个人客户交易清单、2011年鞍山市天华木业有限公司内部期刊、养老保险和医疗保单缴费名细能够证明上诉人从2011年5月起到2019年2月止在鞍山市天华木业有限公司和沈阳皇宇商贸有限公司工作。上述期间内，上诉人的工资一直由蒋新通过个人账号支付。沈阳皇宇商贸有限公司与被上诉人经营范围相同，注册地址相近。且上诉人提交的其与被上诉人公司人事部门员工王威的录音中载明确认上诉人“跟公司九年了”，故经济赔偿金计算年限应从2011年5月起算，一审认定有误，本院予以纠正。被上诉人于2020年8月28日与上诉人解除劳动合同，工作年限应按9.5个月计算。上诉人提交的证据不能证明其离职前十二月平均应发工资为6238元，一审法院以实发工资3461元为计算基数并无不当。经本院核算，被上诉人应当向上诉人支付经济赔偿金65759元（3461元×9.5个月×2），本院对上诉人的上诉请求合理部分予以支持。关于上诉人主张被上诉人应支付其他公司拖欠工资问题。本院认为，工作年限合并计算并不等同于双方建立劳动关系时间。被上诉人成立于2020年7月23日，上诉人没有证据证明被上诉人与其他公司之间混同，上诉人主张被上诉人支付其他公司拖欠工资没有事实和法律依据，本院对上诉人该项上诉请求不予支持。综上所述，李智慧的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和第一百七十三条规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初12014号民事判决第二项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初12014号民事判决第三项；三、变更沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初12014号民事判决第一项为：被上诉人海城市圣霖商贸有限公司沈阳分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人李智慧支付赔偿金65759元如海城市圣霖商贸有限公司沈阳分公司未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回上诉人李智慧其他上诉请求；一、二审案件受理费15元，由被上诉人海城市圣霖商贸有限公司沈阳分公司承担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  马晨光审判员  赵 卫二〇二一年三月十七日法官助理杨多多书记员石双