河南省许昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 河南省许昌市中级人民法院 民事判决书 （2021）豫10民终163号 上诉人（原审原告）：河南中天恒信生物化学科技有限公司，住所地许昌市建安区精细化工园区。 法定代表人：吴宏博，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈浩东，男，该公司员工。 上诉人（原审被告）：赵煜，男，汉族，1980年1月8日出生，住甘肃省兰州市安宁区。 委托诉讼代理人：徐丽娜，河南国银（许昌）律师事务所律师。 上诉人河南中天恒信生物化学科技有限公司（以下简称为中天恒信公司）与上诉人赵煜劳动争议一案，双方均不服河南省许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中天恒信公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2018年8月，我公司实行新制度，分公司和事业部独立运营，财务独立核算，自负盈亏，工资依据业绩完成情况实行费用划拨制。对于2018年8月至2019年5月的工资，上诉人不应当承担。被上诉人属于公司高级管理人员，工作时间自由灵活，上诉人从未安排被上诉人加班，不应当支付加班工资。被上诉人主动离职，未打卡上班，上诉人无须支付经济补偿金。 赵煜辩称，分公司不具有法人资格，赵煜一直受总公司管理并发放工资。对于绩效考核是否达标情况，应由用人单位承担举证证明责任，即使不考虑绩效工资，按赵煜的基本工资标准与一审认定数额也是相符的。赵煜存在休息日和节假日加班事实，中天恒信公司应当支付加班费。 赵煜上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决从上诉人2018年8月至2019年5月工资总额中扣减37880元，包含被上诉人支付给上诉人的差旅费31880元和年终奖6000元，存在错误。一审认定工资和经济补偿金数额有误。业绩完成情况和扣款合理性应由公司承担举证责任。上诉人没有缺勤，不应扣除缺勤工资。被上诉人工资数额应为8000元/月。 中天恒信公司辩称，我公司不认可加班费。赵煜2017年11月至2018年7月的工资已经发放完毕，之后的工资按新规定不应由我公司支付。对于扣款37880元，赵煜称是差旅费和年终奖，没有证据证明，应驳回赵煜的诉讼请求。 中天恒信公司向一审法院起诉请求：判决原告中天恒信公司无须支付被告赵煜2017年11月至2018年7月的工资8176元和2018年8月至2019年5月的工资73539元；判决原告中天恒信公司无须支付被告赵煜休息日、法定节假日的加班工资70989.26元；判决原告中天恒信公司无须支付被告赵煜经济补偿金15950元并由被告赵煜承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：被告赵煜自2017年11月1日开始到原告中天恒信公司处工作。2017年11月18日，原告中天恒信公司作为甲方、被告赵煜作为乙方签订《劳动合同》一份，约定该劳动合同为固定期限劳动合同（自2017年11月18日起至2022年11月18日止，其中试用期为3个月），另约定被告赵煜的工作岗位为营销、工作性质为管理，甲方安排乙方执行综合计算工时制（乙方平均每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时），但对具体工资数额末作约定；甲方对乙方实行月薪工资制度（每月25日前以货币形式支付工资）；非乙方原因造成乙方停工待工的，甲方按每月元支付乙方生活费或按当地最低工资标准执行。原告中天恒信公司通过被告赵煜每日用365外勤软件报勤的方式对其进行考勤。2017年12月4日，原告中天恒信公司作出中天恒信(8)号《人事任命书》，其中有将被告赵煜拟任为中天恒信公司兰州分公司总经理的内容。 2017年11月至2018年1月试用期期间，被告赵煜的工资标准为6000元/月，扣除绩效、缺勤部分，三个月的实发工资为:4615元(缺勤扣款1385元)、6000元、5980元(绩效扣款20元)。 原告中天恒信公司于2018年1月1日生效的《薪酬绩效管理制度》中规定，分公司总经理的薪酬标准为:基本工资(1800元)+岗位工资(2900元)+绩效工资(3000元)+话费补助(300元)+出差补助200元/天；绩效工资根据每月出勤天数、拜访数量、月销售任务完成率、金牛产品比例等情况具体核算，出勤天数的指标占比为10％；出差补助每月按照实际出差天数计算发放。 2018年2月至2019年5月，被告赵煜的月工资标准为8000元/月，扣除绩效、缺勤部分，上述月份的工资分别为:7429元(扣除571元)、6160元(绩效扣款1840元)、6300元(绩效扣款1200元)、7560元(绩效扣款940元)、7080元(绩效扣款920元)、6200元(绩效扣款1800元)、5580元(绩效扣款2420元)、5600元(绩效扣款2400元)、5600元(绩效扣款2400元)、5580元(绩效扣款2420元)、317元(绩效扣款2760元、缺勤扣款4923元)、1530元(绩效扣款1240元、缺勤扣款5230元)、5675元(绩效扣款1200元、缺勤扣款1125元)、6454元(绩效扣款1200元、缺勤扣款346元)、6100元(绩效扣款1900元)、-473元(绩效扣款2140元、缺勤扣款6333元)。 2018年8月27日至2019年4月23日期间，被告赵煜分十五次自原告中天恒信公司胡静处共借支37880元（2000元×7次+1580元+2300元+3000元×3次+2500元×2次+6000元）。 2018年3月至2019年4月期间，被告赵煜双休日加班且未被安排补休的天数为88天（其中2018年3月8天、2018年4月6天、2018年5月7天、2018年6月9天、2018年7月9天、2018年8月6天、2018年9月7天、2018年10月7天、2018年11月6天、2019年1月5天、2019年2月1天、2019年3月10天、2019年4月7天）、法定节假日加班的天数为4天（2018年4月、2018年5月、2018年6月、2019年4月各一天）。 另查明，因原告中天恒信公司未及时向被告赵煜支付相关工资、加班费等，被告赵煜于2019年6月19日向原告中天恒信公司邮寄《解除劳动合同通知书》,原告中天恒信公司则于2019年6月22日收到该通知书。2019年6月25日，被告赵煜向兰州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，申请仲裁理由为：其自2017年11月1日入职中天恒信公司（2017年12月4日被任命为兰州分公司总经理）后，按照合同约定及中天恒信公司要求，认真履职，但是中天恒信公司自2018年8月份开始停发其工资，且自始至终都拒不为其购买社保。其多次向中天恒信公司主张权利未果后，向中天恒信公司发出解除合同通知书，并对其合法权益提出要求，但中天恒信公司收到通知后置之不理。因中天恒信公司的行为严重违反了《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，故申请该仲裁委员会确认双方之劳动关系已解除；中天恒信公司向其支付欠发的2017年11月至2018年7月的工资1.6万元、拖欠的2018年8月至2019年5月的工资8万元；中天恒信公司向其支付加班费98431元；中天恒信公司向其支付经济补偿金1.6万元；中天恒信公司向其支付欠付的差补、车补及垫付的办公室租赁费共计20090.7元。2020年2月26日，兰州市劳动人事争议仲裁委员会作出兰劳人仲裁字（2020）第28号仲裁裁决书，裁决双方的劳动合同关系已于2019年6月22日解除，中天恒信公司自收到该裁决书之日起十五日内一次性向赵煜支付2017年11月至2018年7月期间拖欠的工资8176元、2018年8月至2019年5月期间的工资73539元、经济补偿15950元、休息日及法定休假日加班工资70989.26元并驳回了赵煜的其他仲裁申请请求。该仲裁裁决书送达后，原告中天恒信公司不服，向法院提起诉讼。 自2017年6月1日，兰州市区的最低工资标准为1620元/月（小时最低工资为17元）。原告中天恒信公司2019年6月22日收到被告赵煜邮寄的《解除劳动合同通知书》前十二个月被告赵煜的平均工资为4459.61元(从2018年7月起计算至2019年6月止，6200元+5580元+5600元+5600元+5580元+1800元+1800元+5675元+6454元+6100元+1800元+1326.32元=53515.32元）。 一审法院认为，工资应当以货币形式按月支付给劳动者，不得无故拖欠劳动者工资，用工单位支付劳动者工资不得低于当地最低工资标准。用工单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者有权提出解除劳动合同。另，在诉讼过程中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，除非法律另有规定，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案中，自2017年11月1日被告赵煜入职原告中天恒信公司后，原告中天恒信公司在2018年8月至2019年5月期间未按劳动合同的约定及时向被告赵煜支付工资，被告赵煜有权提出解除劳动合同，现有在卷证据及庭审查明情况可以证明被告赵煜已于2019年6月19日向原告中天恒信公司邮寄了《解除劳动合同通知书》,而原告中天恒信公司则是于2019年6月22日收到的该通知书，且被告赵煜于2019年6月25日向兰州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，申请确认双方之劳动关系已解除，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项之规定，一审法院确认原、被告双方的劳动关系于2019年6月22日解除，即双方之劳动合同关系的存续期间为2017年11月1日至2019年6月22日。 关于2017年11月至2018年7月期间的工资差额问题。现有在卷证据及庭审情况能够查明，被告赵煜2017年11月至2018年7月期间的工资是通过胡静的私人账户向其履行的支付行为（所支付的数额与原告中天恒信公司提交的薪资表中的数额一致），因在本案的审理过程中，被告赵煜未提交初步的证据材料以表明其在该期间每个月的业绩完成情况，而原告中天恒信公司在被告赵煜初步提交相关证据的前提下才负有提交相关证据以证明其绩效扣款理由成立的正当性及合理性，故对被告赵煜的该部分主张不予支持。 关于2018年8月至2019年5月期间的工资差额问题。现有在卷证据及庭审情况能够查明，除2018年8月27日至2019年4月23日期间被告赵煜分十五次自原告中天恒信公司胡静处借支了37880元外，原告中天恒信公司并未提交其他转款凭证以证明其已及时足额向被告赵煜付清了2018年8月至2019年5月期间的全部工资，而该期间所涉及的工资金额为45989元【5580元+5600元+5600元+5580元+1800元+1800元+5675元+6454元+6100元+1800元，在此需予以说明的是，虽然原告中天恒信公司提交的证据2中的2018年8月至2019年5月份赵煜薪资表中所显示的2018年12月与2019年1月、5月的实发工资金额分别为317元与1530元、-473元，但是基于被告赵煜的工作性质（分公司总经理）、工作情况与当地最低工资标准要求等因素综合考虑，一审法院认为，以按照双方提交的涉案《薪酬绩效管理制度》中所规定的分公司总经理的月工资标准中的基本工资（1800元，高于所在地之最低工资标准）作为该三个月份被告赵煜的应发工资基数为宜】。因此，原告中天恒信公司还需向被告赵煜支付该期间的相应工资差额为8109元（45989元-37880元）。至于被告赵煜所主张该期间其他月份的工资差额问题，诚如前述分析之理由，一审法院对之亦不予支持。 关于双休日、法定节假日的加班工资问题。现有在卷证据及庭审情况能够查明，被告赵煜在2018年10月至2019年5月期间的双休日加班且未被安排补休的天数为88天、法定休假日的加班天数为4天。基于双方提交的涉案《薪酬绩效管理制度》中所规定的分公司总经理的月工资标准8000元/月，日工资金额为8000元÷21.75天=367.82元/天。因此，相应的加班工资金额为69150.16元【(367.82元/天×88天×200％)+(367.82元/天×4天×300％)=64736.32元+4413.84元】。 关于经济补偿金问题。劳动合同解除后，用人单位依法应当向劳动者支付相应的经济补偿，经济补偿金额按工作年限计算。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，本案中，因被告赵煜的工作年限为2017年11月1日至2019年6月22日，故原告中天恒信公司应向其支付2个月的经济补偿金，而据已查明的被告赵煜在解除劳动合同前十二个月的平均工资（即4459.61元）情况，因此原告中天恒信公司应当向被告赵煜支付的经济补偿金为8919.22元（4459.61元×2个月）。原告中天恒信公司所提原、被告自2018年1月份开始便已解除劳动关系、不应支付被告赵煜相应工资差额、加班工资与经济补偿金的主张，因证据不足且与查明的事实相悖，故不予支持。 综上，依法判决：一、原告河南中天恒信生物化学科技有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被告赵煜支付2018年8月至2019年5月期间拖欠的工资8109元、2018年10月至2019年4月期间的加班工资69150.16元、经济补偿金8919.22元，三项共计86178.38元。二、驳回原告河南中天恒信生物化学科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由河南中天恒信生物化学科技有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明事实与一审相一致。 本院认为，关于拖欠工资数额的认定问题。对于赵煜主张的2017年11月至2018年7月拖欠工资，赵煜不能提供初步证据证明其每个月的业绩完成情况，或提供证据证明其在合理期间内提出过异议，中天恒信公司对债务的真实性予以确认等事实，一审对此期间的拖欠工资不予支持并无不当。对于2018年8月之后的拖欠工资，中天恒信公司未按约定足额支付工资，没有正当理由，在抵扣赵煜应当承担借支款后，一审认定拖欠工资数额并无不当。赵煜称借支款项属于应予支付的差旅费和年终奖，依据不足，难以成立。中天恒信公司称此期间公司非工资的支付主体，与劳动合同内容不符，亦没有证据证明双方就工资支付方式的变更协商一致，中天恒信公司该项上诉理由不能成立。关于加班费的认定问题。在赵煜提交证据证明加班事实存在的情况下，中天恒信公司未予安排补休或发放加班费，侵害劳动者的休息权，一审判决加班费具有事实和法律依据，并无不当。关于经济补偿金的认定问题。一审按照赵煜在解除劳动合同前十二个月实际发放工资数额认定经济补偿金计算标准，符合本案实际，具有法律依据，并无不当。 综上所述，中天恒信公司、赵煜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计20元，由河南中天恒信生物化学科技有限公司和赵煜分别负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  胡琰峰 审判员  古绍禹 审判员  肖永强 二〇二一年三月八日 法官助理刘贺举 书记员韩笑 执行催告通知书 履行义务人： 根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任： 1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。 2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。 3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。 4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。 5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。 6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。 7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。 8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。 9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。 10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。 邮编：461000 地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口