河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终276号上诉人(原审原告)：张玉保，男，1964年2月29日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：张燕景，男，1992年6月26日出生，汉族，住址同上。系张玉保之子。委托诉讼代理人：都晖，河南黄池律师事务所律师。上诉人(原审被告)：杨学伟，男，1976年2月28日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：曹明乐，河南御典律师事务所律师。上诉人(原审被告)：陈书波，男，1975年9月17日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：宋连义，河南中同合律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王君然，男，1956年11月16日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：崔凯，封丘县法律服务所法律工作者。上诉人张玉保、杨学伟、陈书波因与被上诉人王君然提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2020）豫0727民初3381号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张玉保的委托诉讼代理人张燕景、都晖，上诉人杨学伟及其委托诉讼代理人曹明乐，陈书波及其委托诉讼代理人宋连义，被上诉人王君然及其委托诉讼代理人崔凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玉保上诉请求：1、依法撤销一审判决,依法改判张玉保承担10%的责任,不服金额为31270.25元；2、被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由:一审法院认定事实、适用法律错误。首先，一审法院认定张玉保承担25%的责任过高。张玉保在施工现场仅负责脱钩和扶楼板等辅助性工作而非是重体力工种,张玉保在施工期间没有任何身体的不适的情况,一审庭审中也没有证据显示上诉人摔伤和自身身体有任何因果关系,张玉保摔伤完全是因为被上诉人杨学伟在施工中疏忽大意,在放完楼板起钩时没有看到上诉人,吊车的钩碰到张玉保后,张玉保出于本能抓住钩,此时被上诉人杨学伟还没有发现上诉人,吊车也未停止运作直至将张玉保从一楼楼顶甩至四米外的花生地里。在整个事发经过中,被上诉人陈书波和王君然均没有在现场指挥,被上诉人陈书波雇佣没有特种车辆操作资质的杨学伟,被上诉人杨学伟在施工中未尽到合理注意义务造成张玉保摔伤,张玉保没有任何过错,但张玉保也认识到在施工中应对自身安全尽到注意义务,所以张玉保愿意承担10%的责任,一审法院判决张玉保承担25%的责任过重。其次,一审法院认定王君然和本案无关与事实不符。张玉保是在王君然同意后受其指派去陈书波家干活,工资数额和现场分工均由王君然负责,因此张玉保和王君然是雇佣关系,其作为雇主应对雇员在提供劳务中受伤承担赔偿责任,一审法院判决王君然与张玉保受伤无关,显然是不符合法律规定的。最后,张玉保认为一审法院判决杨学伟承担45%的责任、判决陈书波承担30%的责任合理合法,应维持原判。综上,一审判决认定事实错误,严重损害了张玉保的合法权益,因此,恳请法院依法撤销一审判决,改判张玉保承担10%的责任。杨学伟上诉请求：1、撤销封丘县人民法院做出的(2020)豫0727民初3381号民事,依法改判杨学伟承担25%的赔偿责任,不服金额41693.68元;2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定法律关系错误。张玉保和王君然之间的法律关系有待重新认定。本案一审对事实的调查时,一审张玉保明确陈述了其去陈书波处干活是找的王君然,其工资或劳动报酬的高低是由王君然决定,其是大工还是小工也是由王君然决定,在工时其具体干什么活也是由王君然安排。因此,杨学伟认为该事实一审未予以阐明,径直认定王君然与张玉保所受伤害无关明显属于法律关系认定错误。二、一审责任划分明显不当。1、张玉保承担比例过低。张玉保明知自己身体不适,诸如其脚受过伤,腰部受伤其腰间的钢板尚未取出,在干活时不宜干重体力劳动,且身体的灵活性必然受损,在此情况下,依据其儿子与杨学伟的语音以及杨学伟与被其他责任人、受害人的儿子到房屋现场观察、推测事故发生的原因以及经过,受害人有很大的可能是闪了一下,匆忙中抓住了杨学伟的吊钩,从受害人抓住吊钩的事实上可以认定,杨学伟的吊扣已经升起且已经升高,受害人抓住吊钩是紧急避险。因此,受害人应承担不低于30%的责任。2、杨学伟承担45%的赔偿责任明显过重。受害人抓住吊车的吊钩后,虽最终摔在屋外的庄稼地里,但总好过摔在砖头、钢管遍布的屋内地面上。因受害人并非被吊钩直接甩住掉地受伤,而是在抓住吊钩后,被移至屋外后,手臂无力坚持,掉落地上。因此杨学伟只应按比例承担25%的责任。3、其他被上诉人的责任,应依照相应的比例承担相应的责任。综上所述,杨学伟请求二审法院依法查明事实,支持上诉请求。陈书波上诉请求：1、撤销原判,依法改判,判决陈书波不承担责任，不服金额49540.52元；2、一、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由:一、原审判决认定事实错误,证据不足。本案张玉保的雇主是王君然,而不是陈书波。事实与理由:现在农村民房施工有两种方式:第一种方式是房主提供建房所用的砖、沙土、水泥等原材料,将施工按照每平方多少钱承包给工头。第二种方式是按照日工承包给工头,由工头找人、负责组织管理分工、负责定民工工资、负责记工、负责发工资,工头的工资比其他人高点,基本不用干活,另外还向房主出租建筑设施。本案陈书波将其民房施工采用的就是第二种方式。当时陈书波要求采用第一种方式,王君然说第一种方式弄不好光赔钱,不同意采用第一种,后来就采取了第二种方式。根据张玉保诉状陈述以及出庭证人证言以及法庭询问,找人、定工资、记工(陈书波提供了王君然记工单)、发工资、分工以及组织管理等都是有王君然负责,王君然的工资每天也比其他工人多20块钱,王君然基本不干活,还向上诉人出租建筑设施。所以,这种方式同样显示出王君然作为承包人的优越性,同样体现出权利义务相一致的公平原则。一审法院对于究竟谁应认定为雇主、为什么认定其雇主不加任何阐述,直接做出与张玉保主张(王君然是雇主,陈书波是房主的事实)完全不一样的认定着实有点突然,也难以让人信服。认定事实明显错误,证据不足。在现实生活中,农村建房根本不存在房主作为雇主，施工人作为雇员的情况,都是通过上述两种方式对外承包。二、原审判决适用法律错误。本案是两层民房,根据相关法律规定,不适用建筑法,承包人不需要有资质。所以,本案中陈书波作为房主不存在选任承包人方面的过失,没有任何过错,不应承担责任。综上,请求二审法院撤销原判,依法改判。张玉保辩称，杨学伟没有吊车的资质,其应对安全操作有常识,因其在操作中没有尽到安全注意义务,是导致张玉保摔伤的直接因素。其应对张玉保的损伤承担责任。对于陈书波,作为杨学伟的雇主,在施工中对现场负有指挥、组织、安排工作的责任。由于其疏于安全监督管理,在施工现场也未提供安全防护条件,导致张玉保在从事施工合同时,遭受人身损害。房东应承担对张玉保的过错责任。针对王君然,其作为张玉保的雇主,在施工现场对张玉保的工资、工作内容、工作地点进行安排,其作为雇主,应对雇员在施工中受的损害承担责任。杨学伟辩称，对张玉保、陈书波的上诉,不涉及杨学伟的部分不予回应。对张玉保认为杨学伟承担45%的责任,责任明显过重,张学伟是工作中闪到腰，为避免从二层墙上掉下,慌忙中抓住杨学伟操作的吊钩,一审认定的没有证据,我方有证据。虽杨学伟无资质,但操作吊车有五年经验。根据杨学伟的回忆,杨学伟发现张玉保抓住吊钩时,是为把他转移到房屋旁的庄稼田,避免对张玉保更大的伤害,因此我方仅承担因无资质的责任,应不高于25%。另,张玉保的身体不适合高空作业。陈书波辩称，对张玉保,一审承担25%的责任不高,认为责任低,从一审的事实看，受害与管理、安全、资质没有关系，张玉保自身应承担责任。同意张玉保关于王君然雇主的观点，王君然是雇主。关于民房的承包有两种,一种是大包,按平方,每平方把房屋施工包给包工头。二是按照日工承包给包工头,本案用的第二种。工头找人,组织管理,负责定工人工资,发工资,记工。工头工资比其他人高,还有把建筑设施租赁给房主的条件。从一审看,本案完全符合第二种承包方式。所以,一审认定王君然不是工头,是错误的。由于认定错误,导致责任划分不公平。陈书波作为房主,不应承担责任,或者最多不得高于10%的责任,因为受害人受伤，陈书波无过错。王君然辩称，一审法院事实清楚,法律正确,应维持原判。张玉保向一审法院起诉请求：判令王君然、杨学伟、陈书波连带赔偿202090元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：陈书波自建农村2层住房，雇佣王君然及张玉保等人。王君然为陈书波组织工人，平时除参与建房施工外，另负责为工人记工、安排活儿。一般工人工资一天200元，王君然的工资是一天220元。一楼墙体建好后，陈书波租赁杨学伟的吊车上楼板，租赁费一天500元。杨学伟的吊车安装有摄像头，在吊板过程中由杨学伟独立操作。在上第二块楼板时，吊车吊钩在移动过程中被张玉保单手抓住，后吊钩移出墙体，张玉保坠落受伤。杨学伟不具有特种车辆操作资质。事故发生后，张玉保于2020年7月1日在封丘县人民医院花费门诊费500.5元，后于2020年7月2日入住河南省人民医院，住院35天（2020年7月2日至2020年8月6日），花费医疗费178748.74元，门诊费897.9元＋1947.64元＋154元＋220元＋292.56元＋160元=3672.1元。张玉保购买白蛋白花费1581.5元＋1581.5元＋4000元＋2790元＋2790元=12743元。陈书波为张玉保垫付医疗费13000元。一审法院认为，自然人的生命健康权受法律保护。张玉保在涉案的意外事件中受伤，其受雇于陈书波，陈书波租用无操作资质的杨学伟的吊车，杨学伟未尽到应注意的安全义务，故陈书波、杨学伟均应按过错对于张玉保的损失承担责任，张玉保对自身安全未尽到注意义务，存在一定过错。王君然受雇于陈书波，对事故的发生也无过错，在本案中不承担赔偿责任。一审法院酌定陈书波承担30％责任，杨学伟承担45％责任，张玉保自身承担25％责任。根据张玉保的诉请及相关规定，张玉保的合理损失有：医疗费500.5元＋178748.74元＋3672.1元＋12743元=195664.34元，住院伙食补助费36天×50元=1800元，营养费36天×20元=720元，误工费47272÷365天×36天=4662.44元，护理费46858÷365天×36天=4621.61元，张玉保主张交通费合理，但要求3000元过高，根据张玉保住院、转院的实际情况，一审法院酌定交通费1000元。综上，张玉保的合理损失共计208468.39元，由陈书波承担208468.39元×30％=62540.52元，由杨学伟承担208468.39元×45％=93810.78元。事故发生后，陈书波已支付13000元，故由陈书波再赔偿张玉保62540.52元-13000元=49540.52元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、陈书波于判决生效后十日内再赔偿张玉保49540.52元；二、杨学伟于判决生效后十日内赔偿张玉保93810.78元；三、驳回张玉保的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2165元，由杨学伟负担1005元，由陈书波负担670元，由张玉保负担490元。二审中，杨学伟提交了2020年10月10日杨学伟父亲与张玉保的录音，证明张玉保承认是闪到腰,为避免掉落才抓吊钩,一审没提交是因为较长,没有发现这个内容。张玉保质证称，对该证据三性有异议。一、该证据杨学伟有刻意剪辑的行为,仅挑选对自己有利的对话。二、该证据的录音人杨学伟父亲无法证明身份的真实性,应出庭质证。三、若杨学伟提交的录音中显示的腰闪了一下，仅能证实吊钩碰到之后的反映行为,并不能证明事发起因是由杨学伟造成的。四、录音产生于一审庭审前,其未提供视为放弃。陈书波同意杨学伟的意见。王君然不发表意见。本院认为，杨学伟提交的不属于二审中的新证据，本院不予采纳。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于王君然应否承担赔偿责任的问题。王君然是提供劳务者还是承揽人是本案的主要争议焦点。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。该合同明确了定作人与承揽人双方的权利和义务关系。从庭审查明看，一般工人工资一天200元，王君然的工资是一天220元，由陈书波发放，陈书波也认可多20元是因为王君然操心安排工人，由此可见王君然在施工中并未获取更多的利益，王君然不符合承揽人的特征，一审认为王君然系提供劳务者，对张玉保受伤不存在过错，从而判决王君然免责并无不当，本院予以维持。关于责任划分问题。杨学伟的吊车安装有摄像头，在没有人员配合的情况下杨学伟独立操作。吊车吊钩在移动过程中被张玉保单手抓住，双方对受伤原因说法不一，现场也没有监控视频，现有证据不足以证明张玉保摔伤系××造成。一审根据当事人的过错程度划分责任，比例适当，本院予以维持。综上所述，张玉保、杨学伟、陈书波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2463元，由张玉保负担600元，杨学伟负担850元，陈书波负担1013元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二一年三月一日书记员  袁晓宁