湖北省武汉市汉南区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0113刑初43号公诉机关湖北省武汉市汉南区人民检察院。被告人于亚捷，男，1995年1月15日出生于山西省潞城市，汉族，大专文化程度，无业，户籍地山西省长治市潞城市。因本案于2019年3月8日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。辩护人彭定清，湖北今天律师事务所律师。被告人殷黄**，女，1993年9月16日出生于湖北省黄梅县，汉族，大专文化程度，无业，户籍地湖北省黄梅县。因本案于2019年3月8日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，于2021年2月10日被取保候审。指定辩护人李超，湖北上贤律师事务所律师。被告人胡辈，女，1996年3月4日出生于湖北省黄梅县，汉族，大专文化程度，无业，户籍地湖北省黄梅县。因本案于2019年3月8日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，于2021年2月10日被取保候审。辩护人张远，湖北炽升律师事务所律师。被告人殷昊，男，1997年2月20日出生于湖北省黄梅县，汉族，小学文化程度，无业，户籍地湖北省黄梅县。因本案于2019年3月8日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，于2021年2月10日被取保候审。辩护人宋佳，湖北高照律师事务所律师。湖北省武汉市汉南区人民检察院以鄂武南检一部刑诉〔2020〕27号起诉书指控被告人于亚捷、殷黄**、胡辈、殷昊犯诈骗罪向本院提起公诉。本院于2020年5月27日立案，并依法组成合议庭适用简易程序，公开开庭审理本案。湖北省武汉市汉南区人民检察院指派检察员王宜青、检察人员樊勇出庭支持公诉。被告人于亚捷及其辩护人彭定清、被告人殷黄**及其指定辩护人李超、被告人胡辈及其辩护人张远、被告人殷昊及其辩护人宋佳到庭参加诉讼。因突发公共卫生事件无法正常开展诉讼活动，本院于2020年5月27日裁定中止审理，并于2021年1月23日裁定恢复审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。公诉机关指控：2017年3月至2019年3月，陈碧波、葛某伙同唐某（均另案处理）等人，先后成立武汉易汇创科技有限公司、御惠堂(武汉)健康管理有限公司等多家公司，并招募被告人于亚捷、殷黄**、胡辈、殷昊等数十名业务员(其余业务员均另案处理)通过互联网销售无正规保健食品批准文号的所谓“保健品”。被告人于亚捷、殷黄**、胡辈、殷昊等数十名业务员主要负责发展客户推销该“保健品”，并从销售额中按照不同比例获取提成。同时，所有业务员以小组为单位进行分组，组长负责管理若干组员，除自身推销业务外，还负责替组员解答客户问题及上报组员每日业绩，组长每月可从组员的销售业绩中获取一定比例提成。其中，被告人于亚捷在2017年11月起先后任职业务员和组长，截至案发，其小组成员先后包括被告人殷黄**、胡辈、殷昊、冯某、魏某、李某（冯某、魏某、李某另案处理）。2017年11月至2019年3月，陈碧波、葛某等人以中医补肾、膏滋补肾等微信名注册大量微信号，借助互联网推送广告，并通过微信加好友的方式向被害人推销上述“保健品”。同时，安排未受过医学专业教育、无医师执业资格的被告人于亚捷、殷黄**、胡辈、殷昊等业务员用公司为其准备好的话术模板，以所谓的专业解答、扮演医生等形式，通过微信聊天骗取被害人的信任，诱导被害人以为自己得到了专业的诊断，相信被告人于亚捷等人所推销的“保健品”能够治疗或改善被害人的病症，诱骗被害人购买价格不等的“保健品”。当被害人同意购买“保健品”后，被告人于亚捷、殷黄**、胡辈、殷昊等业务员则要求被害人通过微信转款的方式交纳人民币100元至500元不等的定金，并采用货到付款的方式交纳余下货款。经鉴证，被告人于亚捷所负责小组的销售额共计人民币365.2209万元，其中被告人于亚捷个人销售额为人民币101.4665万元，共计收入为人民币17.318万元；被告人殷黄**共计销售额人民币71.7806万元，其中在于亚捷小组期间销售额为人民币48.4073万元，共计收入为人民币10.8054万元；被告人胡辈共计销售额人民币68.2237万元，其中在于亚捷小组期间销售额为人民币28.0327万元，共计收入为人民币7.4529万元；被告人殷昊共计销售额人民币49.8803万元，其中在于亚捷小组期间销售额为人民币20.7147万元，共计收入为人民币4.6371万元。公诉机关认为，被告人于亚捷、殷黄**、胡辈、殷昊以非法占有为目的，多次骗取他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究四被告人的刑事责任。四被告人在共同犯罪中起次要或者辅助作用，属从犯，应依法从轻、减轻处罚；到案后如实供述其罪行，属坦白，且当庭自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。建议对被告人于亚捷判处有期徒刑五年六个月至六年六个月，并处罚金；被告人殷黄**判处有期徒刑三年十个月至四年十个月，并处罚金；被告人胡辈判处有期徒刑三年十个月至四年十个月，并处罚金；被告人殷昊判处有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金。以上量刑建议，可结合退赔情况予以调整。公诉机关向法庭提交的证据有：1、书证被告人于亚捷、殷黄**、胡辈、殷昊身份信息材料、无犯罪记录证明、武汉经济技术开发区工商行政管理局（食品药品监督管理局）关于薛婷婷营业执照真伪的认定、关于“补肾壮阳膏”“参杞雄花牡蛎片”“雄花苁庸片”是食品还是药品的认定、武汉经济技术开发区（汉南区）区长专线政务督（转）办单、被害人购买的药品照片、虚假营业执照照片、虚假药店地址及药店照片、假冒中医照片、涉案药品包装盒照片、微信聊天记录、转账记录、汉南区同济堂银莲湖药店情况说明、武汉经济技术开发区工商（食药）局案件调查终结报告、武汉经济技术开发区工商行政管理局（食品药品监督管理局）询问（调查）笔录、扣押清单、武汉申新医院处方笺、御惠堂（武汉）健康管理有限公司资料、规章制度及提成方案、话术模板及话术单、工资表、北京奥瀚通物流有限公司营业执照、租赁协议书、收派服务合同、代收货款服务合同、月结服务合同、物流（速递）服务合同、快递签收表、业务统计数据及工资表等；2、证人张某、董某、骆某、刘某2等人的证言；3、被害人陈某1、刘某1、丁某、余某、胡某、毕某、陈某2、黎某等人的陈述；5、被告人于亚捷、殷黄**、胡辈、殷昊的供述和辩解；6、同案犯柯某、王环环、晏某的供述和辩解；7、测检测论证集团股份有限公司检测报告、湖北三真司法鉴定中420009195号司法鉴定意见书、武汉天意会计师事务所有限责任公司天意[2019]鉴（J0704）号关于薛氏药膳房诈骗案中涉案流水资金情况的鉴证报告、天意[2019]鉴（J0704-1）号关于唐某、皮某与北京奥瀚通物流有限公司合作期间该公司代收客户资金情况的补充鉴证报告及关于唐某、皮某与北京奥瀚通物流有限公司合作期间该公司代收客户资金情况补充鉴证报告的说明；8、现场勘验检查笔录及现场照片、电子数据检查笔录、辨认笔录。被告人于亚捷、殷黄**、胡辈、殷昊及其辩护人在开庭审理过程中对公诉机关指控的罪名、犯罪事实、主要证据及量刑建议均无异议，四被告人当庭自愿认罪认罚。被告人胡辈辩称，被告人于亚捷刚担任组长时自己就离职了，尚未开展业务。四被告人的辩护人认为四被告人系初犯、偶犯，在共同犯罪中属从犯，到案后如实供述其罪行，属坦白，且自愿认罪认罚，请求对四被告人从轻、减轻处罚。被告人于亚捷的辩护人辩称，被告人胡辈在于亚捷组时未开展业绩，其销售金额应予扣减；被告人于亚捷虽为组长，但没有参与组员的个人销售行为，不应对组员的销售金额负责。被告人于亚捷的辩护人提交了转账凭证，证明被告人家属代为退赃的事实。经审理查明：2017年3月至2019年3月，陈碧波、葛某伙同唐某（均另案处理）等人，先后成立武汉易汇创科技有限公司、御惠堂(武汉)健康管理有限公司等多家公司，并招募被告人于亚捷、殷黄**、胡辈、殷昊等数十名业务员(其余业务员均另案处理)通过互联网销售无正规保健食品批准文号的所谓“保健品”。被告人于亚捷、殷黄**、胡辈、殷昊等数十名业务员主要负责发展客户推销该“保健品”，并从销售额中按照不同比例获取提成。同时，所有业务员以小组为单位进行分组，组长负责管理若干组员，除自身推销业务外，还负责替组员解答客户问题及上报组员每日业绩，组长每月可从组员的销售业绩中获取一定比例提成。其中，被告人于亚捷在2017年11月起先后任职业务员和组长，截至案发，其小组成员先后包括被告人殷黄**、殷昊、冯某、魏某、李某（冯某、魏某、李某另案处理）。2017年11月至2019年3月，陈碧波、葛某等人以中医补肾、膏滋补肾等微信名注册大量微信号，借助互联网推送广告，并通过微信加好友的方式向被害人推销上述“保健品”。同时，安排未受过医学专业教育、无医师执业资格的被告人于亚捷、殷黄**、胡辈、殷昊等业务员用公司为其准备好的话术模板，以所谓的专业解答、扮演医生等形式，通过微信聊天骗取被害人的信任，诱导被害人以为自己得到了专业的诊断，相信被告人于亚捷等人所推销的“保健品”能够治疗或改善被害人的病症，诱骗被害人购买价格不等的“保健品”。当被害人同意购买“保健品”后，被告人于亚捷、殷黄**、胡辈、殷昊等业务员则要求被害人通过微信转款的方式交纳人民币100元至500元不等的定金，并采用货到付款的方式交纳余下货款。经鉴证，被告人于亚捷所负责小组的销售额共计人民币337.1882万元，其中被告人于亚捷个人销售额为人民币101.4665万元，共计收入为人民币17.318万元；被告人殷黄**共计销售额人民币71.7806万元，其中在于亚捷小组期间销售额为人民币48.4073万元，共计收入为人民币10.8054万元；被告人殷昊共计销售额人民币49.8803万元，其中在于亚捷小组期间销售额为人民币20.7147万元，共计收入为人民币4.6371万元。被告人胡辈个人销售额为人民币68.2237万元，共计收入为人民币7.4529万元。另查明，在本案审理过程中，被告人于亚捷、殷黄**、胡辈、殷昊家属先后代其退出全部违法所得分别为人民币17.318万元、10.8054万元、7.4529万元、4.6371万元。上述事实，有书证被告人于亚捷、殷黄**、胡辈、殷昊身份信息材料、无犯罪记录证明、武汉经济技术开发区工商行政管理局（食品药品监督管理局）关于薛婷婷营业执照真伪的认定、关于“补肾壮阳膏”“参杞雄花牡蛎片”“雄花苁庸片”是食品还是药品的认定、武汉经济技术开发区（汉南区）区长专线政务督（转）办单、被害人购买的药品照片、虚假营业执照照片、虚假药店地址及药店照片、假冒中医照片、涉案药品包装盒照片、微信聊天记录、转账记录、汉南区同济堂银莲湖药店情况说明、武汉经济技术开发区工商（食药）局案件调查终结报告、武汉经济技术开发区工商行政管理局（食品药品监督管理局）询问（调查）笔录、扣押清单、武汉申新医院处方笺、御惠堂（武汉）健康管理有限公司资料、规章制度及提成方案、话术模板及话术单、工资表、北京奥瀚通物流有限公司营业执照、租赁协议书、收派服务合同、代收货款服务合同、月结服务合同、物流（速递）服务合同、快递签收表、业务统计数据及工资表等；证人张某、董某、骆某、刘某2等人的证言；被害人陈某1、刘某1、丁某、余某、胡某、毕某、陈某2、黎某等人的陈述；被告人于亚捷、殷黄**、胡辈、殷昊的供述和辩解；同案犯柯某、王环环、晏某的供述和辩解；华测检测论证集团股份有限公司检测报告、湖北三真司法鉴定中420009195号司法鉴定意见书、武汉天意会计师事务所有限责任公司天意[2019]鉴（J0704）号关于薛氏药膳房诈骗案中涉案流水资金情况的鉴证报告、天意[2019]鉴（J0704-1）号关于唐某、皮某与北京奥瀚通物流有限公司合作期间该公司代收客户资金情况的补充鉴证报告及关于唐某、皮某与北京奥瀚通物流有限公司合作期间该公司代收客户资金情况补充鉴证报告的说明；现场勘验检查笔录及现场照片、电子数据检查笔录、辨认笔录等经庭审质证的证据予以证实，足以证明。本院认为，被告人于亚捷、殷黄**、胡辈、殷昊以非法占有为目的，多次骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。其中被告人于亚捷作为组长，对组员进行管理并从组员销售业绩中获取提成，应当对所属组员的全部诈骗金额负责，诈骗金额为人民币337.1882万元，数额特别巨大；被告人殷黄**、胡辈、殷昊诈骗金额分别为人民币71.7806万元、68.2237万元、49.8803万元，数额特别巨大。公诉机关的指控成立，量刑建议适当。四被告人通过互联网等手段发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的，可以酌情从重处罚；在共同犯罪中起次要或者辅助作用，属从犯，应依法减轻处罚；到案后如实供述其罪行，属坦白，且自愿认罪认罚，可依法从轻处罚；被告人于亚捷、殷黄**、胡辈、殷昊退出全部赃款，可酌情从轻处罚。四被告人均系初犯、偶犯，主观恶性较小，可酌情从轻处罚。被告人胡辈关于是否在于亚捷组担任组员并开展业务的供述前后不一致，亦无其他证据予以佐证，不能作为定案依据，本院对辩护人认为被告人胡辈的其销售额不应计入于亚捷组的辩护意见依法予以采纳。综合各被告人的犯罪情节、认罪悔罪表现、家庭状况、退赃退赔等情况以及公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人于亚捷犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月8日起至2023年9月7日止。罚金于本判决生效后三日内缴纳，已缴纳人民币四千元。）二、被告人殷黄**犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四千元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）三、被告人胡辈犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四千元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）四、被告人殷昊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四千元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）五、被告人于亚捷、殷黄**、胡辈、殷昊退出的违法所得人民币17.318万元、10.8054万元、7.4529万元、4.6371万元，依法发还被害人；六、公安机关扣押的作案工具手机由其依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  邹桦人民陪审员  常乐人民陪审员  程珊二〇二一年三月七日法官助理石忠玉书记员唐嘉珞