湖南省娄底市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2021）湘13刑终104号 原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）朱某，男，1986年5月17日出生于湖南省娄底市娄星区，汉族，初中文化，农民，住湖南省娄底市娄星区。 委托代理人朱凤英（朱某的母亲），女，1964年10月9日出生，户籍地湖南省双峰县。 被上诉人（原审被告人）刘斌（绰号斌伢子），男，1977年2月23日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，农民，住湖南省邵东县牛马司煤矿四工区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2011年11月30日被双峰县公安局刑事拘留，2012年1月6日被释放。同日因开设赌场被双峰县公安局行政拘留十五日并罚款一千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年2月15日经双峰县人民检察院批准逮捕（在逃），2019年4月17日被长沙铁路公安处长沙车站派出所抓获，临时羁押在长沙铁路公安处看守所至同年4月25日。2019年4月26日由双峰县公安局执行逮捕。现羁押于双峰县看守所。 湖南省双峰县人民法院审理湖南省双峰县人民检察院指控原审被告人刘斌犯开设赌场罪、故意伤害罪一案，原审法院受理后，原审附带民事诉讼原告人朱某提起附带民事诉讼。湖南省双峰县人民法院于2020年12月29日作出（2020）湘1321刑初28号刑事附带民事判决。附带民事诉讼原告人朱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明： 一、开设赌场罪 2010年9月1日，被告人刘斌伙同王某（已死亡）在双峰县××街镇××村开设赌场。在赌场中王某招揽赌客及抽水，刘斌招揽赌客、提供场所、赌博工具、维护赌场秩序。该赌场组织20余人以猜硬币单、双的方式进行赌博，每注50元起码，上不封顶，每注输赢1000元左右，王某负责抽水，每个参赌人员抽水50元，盈利平分。 二、故意伤害罪 被害人朱某因为争抢赌客与王某及被告人刘斌产生矛盾，朱某扬言要砸掉刘斌赌场给其“教训”。2010年9月1日，朱某纠集彭某1和“杀手波”、“波屎”、“湘哈”、“乐大”、“超散大”（身份均待查）等人携带砍刀、管刹，分乘车辆于当日15时左右来到双峰县××街镇××村刘斌开设赌场处欲砸掉刘斌等人开设的场子。刘斌因事先已知道朱某会带人过来砸赌场，则纠集了四、五名邵东人携带二把鸟铳等候朱某。当朱某等人到达走马街水口村赌场附近一水塘处时，刘斌纠集的邵东人一方持鸟铳开枪击中朱某、彭某1。经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，朱某的本次损伤评定为轻伤。 2019年4月17日，被告人刘斌在长沙被抓获。 附带民事诉讼原告人朱某受伤后于2010年9月1日、9月2日、9月13日、9月14日在中南大学湘雅二医院门诊治疗，用去医疗费557元，2010年10月9日至13日在娄底市中心医院住院取子弹治疗4天，从2011年1月份开始朱某因病毒性脑炎、继发性癫痫多次住院治疗。其伤情经娄底市正中司法鉴定所于2011年9月22日鉴定，朱某中度外伤性癫痫，构成五级伤残，鉴定前的合理费用予以认定，朱某枪伤至颅脑金属异物存留，需择期行金属异物存留取出术，费用四万元左右，继续治疗费用每月在二千元左右，住院陪护二人，出院后至鉴定前陪护一人，鉴定后建议终生大部分护理一人。因湘雅二医院司鉴定中心于2020年1月13日作出的湘雅二［2019］临鉴字第1891号司法鉴定意见书证明，朱某于2010年9月1日受伤，受伤当时头部ＣＴ显示：颅内未显示出血或损伤征象；2011年2月10日因发热、头痛伴抽搐20余天就诊，诊断为病毒性脑炎，后多次因癫痫就诊，纵观整个过程，认定霰弹伤所致外伤性癫痫依据不足。故本院据情认定附带民事诉讼原告人朱某本次经济损失为：医疗费（含择期行金属异物存留取出术）40557元，误工费8921元（60天×54272÷365），护理费732元（4×66816÷365），住院伙食补助费400元，交通费据情认定5000元，合计55610元。 上述事实，有以下经庭审举证、质证且经查证属实的证据予以证明： 1、物证证明，从被害人朱某、彭某1处提取的铁弹丸。 2、书证 （1）受案登记表、立案决定书、提请批准逮捕书、拘留证、释放通知书、逮捕证等法律文书证明，本案发案、立案等情况。 （2）户籍资料证明，被告人刘斌的出生年、月、日及家庭住址等情况。 （3）到案经过证明，2019年4月17日16时许，长沙铁路公安处长沙车站派出所民警在长沙市天心区××路沃尔玛超市门口将刘斌抓获；2011年11月30日11时许，邵东县公安局红土岭中心派出所民警在邵东工业品市场对面建设银行内将刘斌抓获。 （4）现场检测报告书证明，2019年4月26日，民警对刘斌进行现场尿液检测，结果呈二乙酰吗啡阳性。 （5）情况说明证明，2013年7月29日双峰县公安局刑侦大队出具情况说明，能证实2010年9月1日刘斌在走马街开设赌场的事实，但仍然无法证实刘斌开枪故意伤害的事实，因此同日王某被该局取保候审，刘斌被双峰县人民检察院以开设赌场批准逮捕并一直上网追逃。王某涉嫌开设赌场因事实不清，证据不足无法起诉，2013年1月17日该局对王某解除取保候审。2019年8月21日双峰县公安局刑侦大队出具情况说明，2010年9月2日，刘斌、王某在双峰县××街镇××村开设了一个赌场，朱某、彭某1等人在蛇形山镇也开设了一个赌场，双方为争夺客源引发冲突，9月2日下午3时许，朱某组织“波屎”等30、40人手持砍刀来到刘斌等人的赌场内，准备砸王某、刘斌等人的赌场，刘斌和另外一名邵东人见状拿出鸟铳对着朱某、彭某1等人开了两枪，但是另外一个邵东人的枪卡壳了，没有打响，刘斌的鸟铳打响了，将朱某和彭某1打伤。因该案系2010年发生的事情，且抓获王某、刘斌时也没有搜查到枪支，通过询问刘斌、王某、徐某等人均无人证实枪支的来源，故无法查实枪支来源。2019年11月12日双峰县公安局刑侦大队出具情况说明，刘斌未供述自己持有过枪支，故枪支来源和去向等问题无法查实。 （6）朱某、彭某1的通话详单证明，自2010年9月1日案发后朱某即从娄底地区到长沙地区。 （7）病历资料、部分医疗费票据复印件证明，朱某受伤治疗等情况。 （8）双公（刑侦）决字【2012】第9号公安行政处罚决定书及执行通知书证明，刘斌因2010年9月1日开设赌场被双峰县公安局行政拘留十五日（2012年1月6日至2012年1月21日）并处罚金一千元。 3、鉴定意见 （1）双峰县公安局于2010年11月4日作出的湘双公鉴字（2010）第442号人体损伤程度鉴定书证明，根据医院病历记录及法医学临床检验，朱某的损伤系外来枪击致头面胸腹多处枪击伤及金属异物（子弹）存留；朱某头面部及胸腹部多处异物存留深部软组织，均须手术治疗或手术治疗难以取出，参照《人体轻伤鉴定标准（试行）》第四十八条之规定构成轻伤；朱某头部损伤，致颅骨开放性骨折达颅骨内板，手术取出对颅骨破坏大且难取出，参照《人体重伤标准》第四十条之规定“开放性颅脑损伤”及第八十六条之规定未达重伤，达轻伤标准；朱某左眼眶内异物存留，致左眼玻璃体混浊，左眼视网膜损伤，左眼视Ｎ损伤，目前视力0.3。但火药高温对眶内损伤后果严重，致眶内容物蛋白变性，其预后较差，参照《人体轻伤鉴定标准（试行）》第九条（四）款、（五）款之规定构成轻伤；朱某头面胸腹多处枪击子弹异物存留，其存留部位或接近颇脑组织，或损伤左眼，对人体功能危害较大，后果严重，损伤程度及损伤后果难以控制及预估，且超过三处以上损伤均接近重伤标准，其损伤程度参照《人体重伤鉴定标准》第九十三条之规定，评为重伤。 （2）娄底市正中司法鉴定所于2011年9月22日作出的娄中司鉴所［2011］临鉴字第252号伤残鉴定意见书证明，朱某中度外伤性癫痫，构成五级伤残；鉴定前的合理医疗费用予以认定；朱某枪伤致颅脑金属异物存留，需择期行金属异物存留取出术，费用在肆万元左右；枪伤致颅脑金属异物存留致中度外伤性癫痫，需继续药物控制治疗，费用每月在贰仟元左右；住院期间陪护贰人，出院后至鉴定前陪护壹人；鉴定后建议终生大部分护理壹人。 （3）湘雅二医院司鉴定中心于2020年1月13日作出的湘雅二［2019］临鉴字第1891号司法鉴定意见书证明，朱某于2010年9月1日受伤，受伤当时头部ＣＴ显示:颅内未显示出血或损伤征象；2011年2月10日因发热、头痛伴抽搐20余天就诊，诊断为病毒性脑炎，后多次因癫痫就诊，纵观整个过程，认定霰弹伤所致外伤性癫痫依据不足；朱某头面部多发异物存留，左侧有一异物位于左眶前缘，根据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第四十八条之规定，评定为轻伤。根据2014年1月1日起施行的《人体损伤程度鉴定标准》（5.12.4.ｈ）之规定，评定为轻伤二级。依据关于适用《人体损伤程度鉴定标准》有关问题的通知〔2014〕司鉴1号文件规定，本次损伤评定为轻伤。 4、提取、勘验、辨认等笔录 （1）提取笔录证明，2010年9月2日，侦查人员从湘雅附属二医院护士刘华处提取钢珠三颗，据刘华反映此三颗钢珠是2010年9月1日22时左右门诊手术时从朱某、彭某1受伤部位取出的。 （2）现场勘验笔录及照片证明，2010年9月3日，民警对位于双峰县××街镇××村××组张小芹家房屋东面房屋南边窗户与屋前（南面）的池塘东岸路面的中心现场进行了勘验，张小芹家坐北朝南的五弄平房，东面一弄的房屋的南墙上有一张木窗户，窗台距地高84厘米，窗户有上下两层窗页，每层有两扇窗页，上层两扇窗页呈打开状，下层窗页关和状。窗页上无玻璃，下层的东面窗页上，距窗台63厘米处的木方上，有一粒钢珠嵌入木方，一片铁片的一半刺入木方，另一半露在外面，下层的西面窗页的东边木方上距窗台55厘米处有一颗钢珠嵌入木方距窗台55.5厘米处有一颗钢珠嵌入木方，距窗台31厘米处有一铁片一半插入木方内，一半外露，西上角有一颗钢珠嵌入木方内。窗外是沙石路。路向西南通向池塘的东岸，再向西南通向凌芝五家的房屋。附现场图和现场照片。 （3）辨认笔录证明，2011年12月22日，徐某辨认出王某（外号勇伢吉）、刘斌（外号邵东斌）系与其于2010年9月1日在××街镇××村××山上开设了赌场，刘斌用枪将纠集了一伙人并携带砍刀去“扫赌场”的朱某打伤。2011年6月18日，赵某辨认出徐某、刘斌、王某三人于2010年9月1日在××街镇××村××山上开设了赌场，刘斌用枪将纠集了一伙人并携带砍刀去“扫赌场”的朱某打伤。2012年1月18日，王某辨认出徐某、刘斌系与其于2010年9月1日在××街镇××村××山上开设了赌场，刘斌用枪将纠集了一伙人并携带砍刀去“扫赌场”的朱某打伤。张某对持枪打伤他人的人进行了辨认，未辨认出。 5、被害人的陈述 （1）被害人朱某的陈述证明，2010年9月1日上午，他听说王某、刘斌在走马街开了一个赌场，他在蛇形山也开了赌场，为了争参赌的人，他赌场里的人都跑到王某开的赌场里去赌了，于是他就叫了彭某1、“波屎”两个人，他要其又叫了几十个人去砸王某开的赌场，他叫了几十个人带了砍刀、管杀到了水口村，他下车看到距他七八十米的对面池塘边的地坪上站了七八个人，他还没看清对面站的什么人就听到“砰”的一声枪响，然后他头部一麻，脸上到处是血，同时他看到对面有一个人有举枪的姿势，站他旁边的彭某1也被枪打伤了，然后他们就赶到双峰县中医院治疗，后又转到湘雅附二医院手术治疗，打伤他们的是发射钢珠的散弹枪，因为只一枪就打伤了他和彭某1，钢珠分布范围广。 （2）被害人彭某1的陈述证明，2010年9月1日上午，朱某在蛇形山开了一个赌场叫他、“波屎”、“连壳子”等人去看场子，他们到那后，参赌的人就没有来了，朱某听说参赌的人去了走马街，于是就叫人去走马街砸场子，朱某叫了“杀手波”、“湘哈”、“飞机”、“吉鱼”、“匡海”、“伟子”、“手机超”等人，先后叫来了四十人左右，带了5-6把“管杀”和一些砍刀，在走马街的一些村寻找开赌场的地方，他们在水口村找了那个赌场，他们的人都下车了，朱某拿着一把“管杀”走在最前面，他走在朱某的后面，当他们走到离赌场不远的地方准备过一池塘时，就听到一声枪响，他和朱某就中弹了，他们的人见对方有枪就往回跑了，他们被送往双峰县中医院，当时中医院不敢做手术，他们就去了长沙湘雅二医院，后来医院里的医生就报了案。 6、证人证言 （1）证人徐某的证言证明，2010年9月1日前几天，走马街镇洋潭村的王某叫他和其去开赌场，并说还有邵东的刘斌，他当时没答应，王某说反正你在家里没事一起去赚点钱，于是在9月1日早上，王某骑摩托车接他，他们一起吃完早餐，王某就先走了，他和一个外号叫“胖子”的朋友一起去走马街水口村（王某告诉他赌场开在这里），他们到那的时候王某和刘斌已经在那了，一些参赌的人陆续也来了，赌博的方式是赌硬币的单双方式进行的，王某负责抽水，快到吃中饭的时候就有四五个邵东人开了一辆车过来，并带了几支长枪，当时刘斌和另外一个邵东人各自拿了一支在手里，他听到参赌的一些人讲朱某要来砸这赌场，刘斌他们也在那里讲朱某敢来砸场子就和其搞。到下午4时左右，朱某就带了几十个人开了四五辆车来水口村，因他们的赌场在一山坡上，离公路还有几百米远，朱某等人下车后手里拿着砍刀、管杀，他们赌场里的人看情况不对就四处跑了，当朱某那群人往赌场这边冲过来时，刘斌和几个邵东人、王某也朝其冲过去，刘斌和另外一个邵东人手里拿了一支枪，当两起人中间隔一池塘时，他突然听到一声枪响，朱某冲在最前面就被打中了，他当时没有看清是哪个开的枪，但后来听说是刘斌开的枪，朱某那边的人见有人开了枪就四处逃跑了。赌场是王某和刘斌开的，王某叫他合伙，他当时没有答应，9月1日那天王某接他去了是想着能不能到赌场里分点钱。 （2）证人赵某的证言证明，2010年9月2日中午，他朋友朱正宇打电话问他朱某被人用枪打伤了是不是在他开的赌场里打的，因他以前在一些赌场里放过高利贷，于是他打电话给邵东的刘斌（电话156××××3577）没有打通，没多久王某打电话向他讨钱，说他们开的赌场昨天出事了，刘斌开枪把朱某打伤了，过了几天，刘斌打电话给他专门讲了朱某被打伤的经过，刘斌告诉他，其和王某、徐某三人合伙开了一个赌场，专门赌硬币单反的场子，在走马街开赌场时，朱某就打电话给王某要来砸赌场，于是刘斌就在邵东叫了两个朋友带了三支枪（五连发的散弹枪），来到走马街镇其开设的赌场里，2010年9月1日下午，朱某带了四五十人携带砍刀、管杀来到刘斌开赌场的地方，刘斌叫来的两个朋友先开枪但没有响，子弹卡壳了，刘斌就自己拿枪对着走在最前面的朱某开了一枪，这一枪就响了，朱某那边的人见刘斌开枪了就都跑了。因刘斌和他认识一年多了，关系好，他们还一起在一些赌场里放过高利贷，所以其和他讲了这些。 （3）证人宋某1的证言证明，2010年9月1日，王某、邵东人、外号叫“斌伢吉”一起在××街镇××村开了一个赌场，上午9点多，他一个人骑着摩托车到了水口村，他到赌场的时候已经聚集了20多人了，大约到11点才开始赌博，赌博的方式是猜硬币单反，如果参赌的人比较集中买单或双时，金额有1万余元，他在赌场耍了半小时，输赢大约是3000多元，当时由王某负责按每个参赌人员抽50元水钱，“斌伢吉”主要是维护赌场的秩序和安全。他听说赌场那有帮人手持刀子和铁棍来“扫场子”，王某这边赌场里有人开枪，打伤了人。 （4）证人毛某的证言证明，2010年9月1日，王某打电话叫他去赌场赌博，他就骑摩托车来到王某告诉他的赌场里，赌场是开在××街镇××村的一个山坡上的空坪里，他在那大概赌了一个多小时，赌博的方式是猜硬币单反，他总共输了大概2000元左右，每注大概在几万元的样子，后来王某就对他们参赌的人说朱某过来砸场子了，于是他们就没有赌了，他看到对面公路上过来了几辆车，他看到车上下来几十个人往他们赌场的方向去了，突然听到一声枪响，这伙人就四处逃跑，他看到对面有几个人站在那里，有二个人举着枪对着那伙人。 （5）证人宋某2的证言证明，2010年9月1日上午，他和“王胖子”听说在××街镇××村开了赌场，于是他们就去了，赌场开在一山上的一个空坪里，摆了一块木板子，四周放了小凳子，每注下注最少50元，上不封顶，每注一般是千元左右的输赢，每个参赌的人抽50元给开设赌场的人，参赌人数大概二、三十人，他们大概赌了一个多小时，然后有人说朱某来砸场子了，他们就没有赌了。后来听说朱某被枪打伤了。 （6）证人宁某的证言证明，2010年还是2011年的一天，他听他老婆张某说，那天下午15时许，发现家里玻璃被打烂，在外面看到有个年轻人倒在地上，脸上、头上出血，另一伙持枪的人在水塘另端，有人手里拿了枪，受伤男子这边有几十个人持刀，抬着受伤的男子就跑了，双方是因为开赌场抢客源打架。 （7）证人张某的证言证明，2010年还是2011年的一天下午，她在家带小孩，突然听到“砰”的一声枪响，她出来发现她家最外面的两块玻璃碎了，在她屋前水塘两头各站了一伙人，两边各停了3、4台车子，其中一伙人有两个人已经倒在地上，两人头上和脸上都是血，站在水塘另一边的一伙人中有一个人手中拿了枪，受伤男子这边的人抬着受伤的男子跑了，双方是因为开赌场抢客源打架，拿枪的一伙人是在她们家附近的山上开赌场的。 （8）证人彭某2的证言证明，他系水口村村书记，2010年左右，有一些外地人在他们村里开赌场，后来因为开赌场的事打架，且有人开了枪，但具体情况他不清楚。 （9）证人刘某的证言证明，2010年9月1日前，有人借她锄头挖了个坪，9月1日则有人携带板子、凳子到空坪处赌博，2010年9月1日下午，她在她家附近做事，看到有几辆车开进来了，车辆停在赌场附近，有几十个人手里拿着砍刀下来，朝她家方向走去，没过多久就听到一声枪响，那些人就四处逃窜。 （10）证人凌某的证言证明，他系水口村会计，2010年还是2011年，两伙开设赌场的人在张小芹家附近一个水塘旁边发生打架，在村上开赌场的人持枪将另外一方的人打伤。 （11）证人胡某的证言证明，他系走马街洋潭村主任，他们村的王某于2018年10月份左右在云南那边死亡，其父母将其火化带回，在家做了一天丧事，现其父母均居住长沙。 7、同案人王某的供述证明，2010年9月1日，刘斌要他和其一起去走马街开赌场，要他叫几个人一起去，他还叫了徐某，他与刘斌、徐某一起去开赌场，赚了钱每人一份，他们去了××街镇××村的一山上赌场里，这个赌场是刘斌请其亲戚找的，赌博用的工具都是刘斌带去的，刘斌负责赌场里的安全（看场子），他和徐某负责招揽赌客，他还负责赌场抽水，当天下午三点多钟，他们赌场有人说朱某在蛇形山开的赌场没开了，叫了几十个人要来砸他们的场子，他就想让赌场的人都散了，刘斌说不要紧，交给他处理就行了，因刘斌在邵东叫了四五个年轻人并带了枪过来了，没过多久，他看到对面马路上来了五六辆小车，朱某就带了三四十人携带砍刀、“管杀”下了车，赌场里的人见这情况就跑了，刘斌就叫那几个邵东人拿出枪，那几个邵东人就在山上拿了二支鸟铳枪出来，当时朱某的人就拿着砍刀、“管杀”往他们这边冲，朱某冲在最前面，刘斌就和几个邵东人也往朱某那边冲，他跟在后面，当刘斌走到一户人家地坪，地坪底下是一个池塘，朱某等人冲到塘基上时，他们这边的人就朝朱某那边开了一枪，朱某就被打中了，那边的人就四处逃跑了，他和刘斌还有几个邵东人就跑了。 8、被告人刘斌的供述证明，2010年9月1日，双峰县走马街镇洋潭村的王某（外号勇伢吉）在双峰县走马街镇水口的一个山上开了一赌场，以猜硬币单反的方式进行赌博，当时有十几个人在那里赌，每人都可以下注，每下注次有几百上千不等，那些参赌的人是王某组织来的，他是双峰一个叫“明哥”的人叫过去放高利贷的，他们在那里赌了两个小时，到了下午二点钟左右，朱某带了几十个人手里拿着“管杀”、砍刀冲到赌场里来，当时赌场是开在一个山上，朱某在对面的马路上下车后，冲到离赌场还有几百米左右远的池塘对面，他们赌场里就有一个人拿鸟铳对着朱某的人开了一枪，朱某那边的人见有人开枪就四处逃跑，赌场里的人也都走了，后来听说是朱某和另外一个人受伤了。 9、附带民事方面的证据 （1）身份证复印件证明，朱某的诉讼主体资格。 （2）病历资料、用药清单及医疗费票据等证据证明，朱某受伤后在湖南湘雅二医院、娄底市中心医院、北京协和医院等医院住院治疗及医疗费用情况。 （3）出入院记录及医疗保险住院费用结算表证明，朱某受伤后于2010年10月9日至10月13日在娄底市中心医院住院治疗4天，2011年1月19日在双峰县人民医院住院1天，因病毒性脑炎于2011年1月20日至2月10日在中南大学湘雅医院住院治疗21天，因病毒性脑炎于2011年2月10日至2月26日在双峰县人民医院住院16天，因继发性癫痫于2011年5月10日至5月16日在双峰县人民医院住院治疗6天，因继发性癫痫于2011年5月23日至5月26日在双峰县人民医院住院治疗3天，因继发性癫痫于2011年7月18日在双峰县人民医院住院1天，因继发性癫痫于2011年7月19日至7月26日在中南大学湘雅医院住院7天，因癫痫于2011年12月15日至12月20日在中南大学湘雅医院住院5天，因症状性癫痫于2012年2月24日至3月3日在中南大学湘雅医院住院8天，因脑震荡、右侧面部软组织挫伤于2012年4月23日至5月2日在双峰县人民医院住院治疗9天，因继发性癫痫于2012年5月9日至5月12日在中南湘雅医院住院3天，因继发性癫痫于2012年12月11日至12月18日在中南大学湘雅医院住院7天，因症状性癫痫于2013年2月22日至3月6日在北京协和医院住院治疗12天，因激发性癫痫、社区获得性肺炎于2017年7月25日至7月31日在武汉大学中南医院三峡医院住院6天。以上合计住院天数109天。 （4）交通费票据证明，朱某就医所花费的部分交通费票据情况。 全案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 原审法院认为，被告人刘斌为了谋取非法利益，与对方争夺“势力范围”，纠集多人持械与他人互相进行斗殴，致一人轻伤，破坏社会公共秩序；伙同他人以营利为目的，开设赌场，扰乱社会公共秩序，其行为已分别构成聚众斗殴罪、开设赌场罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控刘斌开设赌场的罪名成立，本院予以支持。被告人刘斌系一人犯数罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定数罪并罚。公诉机关认定朱某的伤情为重伤，而重伤的鉴定结论系双峰县公安局刑事科学技术室于2010年11月4日作出，经双峰县公安局组织重新鉴定后，湘雅二医院司法鉴定中心于2020年1月13日作出湘雅二［2019］临鉴字第1891号司法鉴定意见书认定，霰弹伤所致外伤性癫痫依据不足；朱某头面部多发异物存留，左侧有一异物位于左眶前缘，根据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第四十八条之规定，评定为轻伤。根据2014年1月1日起施行的《人体损伤程度鉴定标准》（5.12.4.ｈ）之规定，评定为轻伤二级。依据关于适用《人体损伤程度鉴定标准》有关问题的通知〔2014〕司鉴1号文件规定，朱某的本次损伤评定为轻伤。本院认为应当采信湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见，认定为轻伤。证人徐某、赵某、毛某、宋某2的证言，被害人朱某、彭某1的证言，同案人王某的供述证明刘斌、王某等人在2010年9月1日开设赌场的过程中就已经清楚朱某会带人去砸赌场，刘斌、王某并未解散赌场，而是作了应对准备，刘斌纠集了四五个邵东人并携带了2把鸟铳等待对方到来，当朱某纠集彭某1和“杀手波”、“波屎”、“湘哈”、“乐大”、“超散大”（身份均待查）等人携带砍刀、管刹，来到双峰县××街镇××村刘斌开设赌场处欲砸掉刘斌等人开设的赌场，当朱某等人到达走马街水口村赌场附近一水塘处时，刘斌纠集的邵东人一方持鸟铳开枪击中朱某、彭某1，因此，被告人刘斌在客观方面表现为纠集众人结伙斗殴的行为，主观上表现公然藐视国家的法纪和社会公德，企图通过暴力手段来显示自己一伙人的“威风”，争夺“势力范围”，其行为构成聚众斗殴罪，对公诉机关指控刘斌构成故意伤害罪，本院不予支持。本案均系共同犯罪，被告人刘斌在聚众斗殴、开设赌场共同犯罪中，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部罪行处罚。由于被告人刘斌的犯罪行为而使附带民事诉讼原告人朱某遭受经济损失，被告人刘斌应当适当予以赔偿，对附带民事诉讼原告人朱某超出法律规定的诉讼请求，本院不予支持。被告人刘斌辩称没有招揽赌客开设赌场，朱某的损伤不是他造成的，其辩护人认为指控刘斌犯开设赌场罪及故意伤害罪的证据不足，经查：关于开设赌场罪，证人赵某证明刘斌打电话告诉他，其和王某、徐某合伙在走马街开了一个赌场；证人徐某证明该赌场是王某和刘斌开的；证人宋某1（系参赌人员）证明，2010年9月1日，王某和邵东人“斌伢子”在××街镇××村开了一个赌场，王某负责按每个参赌人员抽50水钱，“斌伢子”主要是维持赌场的秩序和安全；证人宋某2（系参赌人员）证明，该赌场每注下注最少50元，上不封顶，每个参赌的人抽50元给开设赌场的人，大概二、三十人参赌；同案人王某（现死亡）供述该赌场系他与刘斌、徐某一起开的，赚了钱每人一份。上述证据足以认定被告人刘斌与王某共同开设赌场的事实，其行为构成开设赌场罪；根据前面的论述被告人刘斌的行为还构成聚众斗殴罪，且系组织者，应对被害人的损失承担赔偿责任。故对被告人刘斌及其辩护人的上述辩解及辩护意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第三十六条，第五十二条，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项，第一百零一条第一款，第一百零三条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条的规定，判决如下： 一、被告人刘斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，合并决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万元。 (刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月17日起至2023年5月24日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。) 二、由被告人刘斌一次性赔偿附带民事诉讼原告人朱某经济损失人民币五万元，驳回附带民事诉讼原告人朱某在本案中的其他诉讼请求。 原审宣判后，附带民事诉讼原告人朱某上诉称，1、一审法院在刑事部分认定事实和适用法律方面均存在严重错误，应以故意杀人（未遂）罪定罪处罚。2、本案一审程序违法，原告人依法申请重新鉴定，但是一审法院没有做出任何答复，导致本案事实认定错误，罪名认定错误，请求二审发回重审。3、一审中民事赔偿部分法院判决适用法律错误，被上诉人应赔偿上诉人全部损失。请求依法改判或发回重审。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，原审被告人刘斌为了谋取非法利益，纠集多人持械与他人互相进行殴斗，致一人轻伤，破坏社会公共秩序，其行为构成聚众斗殴罪；原审被告人刘斌伙同他人以营利为目的，开设赌场，扰乱社会公共秩序，其行为还构成开设赌场罪，应依法追究其刑事责任。原审被告人刘斌系一人犯数罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定数罪并罚。原审被告人刘斌在聚众斗殴、开设赌场共同犯罪中，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部罪行处罚。原审被告人刘斌对其犯罪行为造成附带民事诉讼原告人朱某的经济损失应当予以适当赔偿。上诉人朱某提出一审没有答复其重新鉴定事宜，程序违法，经查，朱某提出重新鉴定后，因受技术条件所限，鉴定机构对委托鉴定不予受理，并将不予受理的结论告知了朱某，故未重新鉴定并不违反程序，朱某的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于上诉人朱某要求赔偿全部医疗费用的上诉主张，因没有证据证明朱某的癫痫疾病与其在本案中所受伤有直接因果关系，故朱某要求原审被告人刘斌赔偿治疗癫痫的医疗费用的请求依据不足，本院不予支持。综上，上诉人朱某的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  魏正宇 审判员  颜征求 审判员  袁米娜   二○二一年三月十二日   法官助理 唐俊杰    书记员刘薇 附法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。