辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终1800号 上诉人（原审原告）：荀春森，男，1995年5月12日出生，汉族，住大连市。 委托诉讼代理人：冯建军，北京市京师（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田鑫，北京市京师（大连）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李琨瑜，女，1977年2月24日出生，汉族，大连经济技术开发区。 委托诉讼代理人：张欣慰，辽宁昭明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏崭，辽宁昭明律师事务所律师。 上诉人荀春森与上诉人李琨瑜劳动合同纠纷一案，均不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初6392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 荀春森上诉请求：请求二审法院依法判令被上诉人向上诉人赔偿因2018年5月—2020年6月30日未交纳社保造成的赔偿金39119元；2、请求依法判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：原一审法院以没有产生实际损失为由，对被上诉人未给上诉人交纳上诉人社保造成经济损失未予认定事实错误、适用法律错误。上诉人在被上诉人经营的大连市沙河口区李妈妈菜餐饮店（经营者为被上诉人）工作期间2018年5月至2020年6月，被上诉人从未缴纳上诉人的社保，且被上诉人所经营的店在2020年7月3日办理注销，这直接导致大连市沙河口区李妈妈菜餐饮店员工的相关社保手续无法补办，而上诉人在职期间的社保也永远无法补交，直接给上诉人造成损失。用人单位为劳动者缴纳社会保险系其法定义务，自劳动者与用人单位建立劳动关系后就应当办理。被上诉人未给上诉人缴纳的社会保险，在上诉人退休时享受的保险待遇便会降低。因此，望二审法院依法支持上诉人上诉请求。 李琨瑜辩称，不同意上诉人荀春森的上诉请求，关于其上诉事由我方认为一审判决是正确的。 李琨瑜上诉请求：1、请求撤销（2020）辽0204民初6392号判决书第二项，改判上诉人李琨瑜向被上诉人荀春森支付2019年带薪年休假工资1264.37元；2、请求撤销（2020）辽0204民初6392号判决书第三项，改判驳回被上诉人荀春森关于解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用由原告承担。上诉理由：一、一审认定上诉人需按日工资收入的200%支付2018年至2019年期间的带薪年休假工资错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，未休年假工资作为一种福利待遇，仲裁时效期间应从被上诉人知道或应当知道权利被侵害之日起算。被上诉人未提供任何证据证明其在2020年7月15日提出仲裁申请前向上诉人申请带薪年休假或主张上诉人支付带薪年休假工资，故其2015年至2018年的带薪年休假工资已过诉讼时效，上诉人仅需支付被上诉人2019年未休带薪年休假工资。被上诉人主张的2018年至2019年年假工资共计2528.7元，其计算方式为5500元/月一21.75天×5天×2年×100%，可见其就2019年的带薪年休假工资仅按100%的标准主张了1264.37元，应视为其对自身权利的自由处分，一审按200%计算被上诉人带薪年休假工资，系超范围裁判。二、一审径行认定被上诉人系以未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，并据此判令上诉人向被上诉人支付经济补偿金错误。被上诉人自认其系于2020年6月30日与上诉人解除劳动合同，对于被上诉人于2020年7月11日以未缴纳社保为由向上诉人补发的解除通知，因双方劳动关系已经于2020年6月30日解除，不可能因为当事人重复作出解除的意思表示而再次产生解除的法律后果，故其在2020年7月11日解除通知中载明的解除理由不能作为认定双方劳动关系解除原因的依据。被上诉人主张解除劳动合同经济补偿金的法律依据为《劳动合同法》第三十八条第一款第三项即上诉人未依法缴纳社会保险，被上诉人应对其在2020年6月30日解除劳动合同时已向上诉人明示解除原因为上诉人未依法缴纳社会保险的基础事实承担举证责任，但被上诉人原审中并未就此节事实提供任何证据，理应承担举证不能的不利后果，故被上诉人关于经济补偿金的诉讼请求不应予以支持。综上所述，上诉人认为，一审法院事实认定及法律适用均存在错误，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定提起上诉，请求二审法院依法纠正原审判决错误，依法改判，支持上诉人的上诉请求。 荀春森辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实正确，适用法律正确，经济补偿金的计算标准应按照劳动者在单位的工作年限计算，因疫情原因导致单位没有经营以及实际的上班天数不影响经济补偿金的计算，同时因被上诉人经营的沙河口区北李妈妈菜餐饮店注销，导致上诉人无法上班，被上诉人应支付上诉人相应的社保补偿。 荀春森向一审法院起诉请求：1.被告支付拖欠2020年6月1日-2020年6月30日工资5500元；2.被告支付2018年、2019年年假工资2528.7元；3.被告支付因自2018年5月-2020年6月30日因未缴纳社保造成的经济损失39119元；4.被告支付解除劳动合同经济补偿金11000元。 一审法院认定事实：2018年5月，原告到大连市沙河口区李妈妈菜餐饮店从事前厅经理工作。双方未签订书面劳动合同书。工作期间，沙区北李餐饮店未给原告缴纳社会保险。原告未休带薪年休假。另庭审中，原、被告均认可原告2018年至2019年期间月均工资标准为5500元/月，原告应当享有每年5天的带薪年休假待遇。2020年6月30日原告以被告未为员工缴纳社会保险费为由向被告提出解除双方劳动合同关系，后原告停止到被告处工作。原、被告亦均认可双方劳动关系于2020年7月1日解除。另查，沙区北李餐饮店系个体工商户，经营者为被告李琨瑜，成立日期为2012年3月28日，经营范围为餐饮服务，注销原因为长期亏损决定注销。2020年6月30日，沙区北李餐饮店张贴暂停营业标牌。2020年7月3日工商登记注销。原告于2020年7月15日向沙河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被告支付拖欠2020年6月1日至2020年6月30日工资5500元；2.被告支付2018年至2019年年假工资2528.7元；3.被告支付自2015年3月至2020年6月30日因未缴纳社保造成的经济损失39119元；4.被告支付解除劳动合同经济补偿金11000元。该仲裁委员会于2020年7月15日作出沙劳人仲不字（2020）第308号不予受理通知书，以被告主体不适格为由，决定不予受理。原告不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，关于本案承担责任的主体一节，2018年5月起，原告到沙区北李餐饮店处工作，双方建立劳动关系。2020年7月3日沙区北李餐饮店注销，因该店系个体工商户，故应当由其经营者被告李琨瑜承担相应的民事主体责任。关于原告主张的2020年6月1日至2020年6月30日期间工资一节，工资系劳动者的劳动报酬，应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，因被告当庭同意支付原告2020年6月1日至2020年6月30日期间工资5500元，故一审法院对此予以确认。 关于原告主张的带薪年假工资一节，因带薪年休假属于职工依法享受的福利待遇，不适用关于劳动报酬仲裁时效的规定，故原告应当自其知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内主张其权利。关于原告诉请的2018年至2019年期间的带薪年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”2018年5月至2019年期间原告在被告处工作，应当依法享受2018年5月至2019年带薪年休假的待遇，另双方均认可原告应当每年享有的带薪年休假天数为5天，故被告应当支付原告2018年及2019年带薪年休假工资4226.11元（5500元/月÷21.75天×245天÷365天×5天×200%+5500元/月÷21.75天×5天×200%），本案中原告仅主张2528.7元，原告的主张不违反法律规定，一审法院予以支持。 关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金一节，劳动者依照未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同的，用人单位向劳动者支付经济补偿。本案中，2020年6月30日，原告以被告未为员工缴纳社会保险费为由向被告提出解除劳动关系，被告应当支付原告解除劳动合同经济补偿金。关于经济补偿金的数额，原告自2018年5月至2020年6月30日期间在被告处工作，月工资标准为5500元/月，因此被告应当支付原告解除劳动合同经济补偿金为13750元（5500元/月×2.5个月）。关于原告诉请支付自2018年5月至2020年6月30日因未缴纳社保造成的经济损失一节，本案中，原告在工作期间，沙区北李餐饮店及被告均未给原告缴纳社会保险，因此原告未缴纳社保造成的损失尚未发生，故对于原告该项诉请，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条之规定，判决如下：一、被告李琨瑜向原告荀春森支付2020年6月1日至2020年6月30日期间工资5500元；二、被告李琨瑜向原告荀春森支付2018年及2019年带薪年休假工资2528.7元；三、被告李琨瑜向原告荀春森支付解除劳动合同经济补偿金为13750元；四、驳回原告荀春森其他诉讼请求。 经审理查明，一审法院认定事实属实。 本院认为，关于2018年至2019年期间的带薪年休假工资一节，荀春森于2020年7月15日向仲裁委申请仲裁，因此荀春森主张的2018年带薪年休假工资已经超过仲裁时效，本院不予支持；关于2019年期间的未休带薪年休假工资，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。荀春森可以要求李琨瑜按照其日工资收入的200%支付未休年休假工资报酬2528.73元，但荀春森只要求按照其日工资收入的100%支付，故李琨瑜应支付荀春森未休带薪年休假工资1264.37元。 关于未缴纳社保造成的经济损失一节，因荀春森并未举证证明经济损失的实际发生，荀春森该项诉讼请求，一审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。 关于解除劳动合同经济补偿金一节，双方均认可荀春森于2020年6月30日之后再未到岗工作，荀春森以用人单位未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金，一审法院予以支持并无不妥；李琨瑜提出因店面关闭，双方劳动合同终止，其不应当支付经济补偿金的上诉请求及依据的事实理由没有法律依据，本院不予支持。 上诉人荀春森的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人李琨瑜的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初6392号民事判决的第一项、第三项； 二、撤销大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初6392号民事判决的第四项； 三、变更大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初6392号民事判决的第二项为李琨瑜向荀春森支付2019年未休带薪年休假工资1264.37元； 四、驳回上诉人李琨瑜其他上诉请求和荀春森的其他诉讼请求和上诉请求。 上述具有给付内容的款项于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由上诉人李琨瑜负担，二审案件受理费20元，由上诉人李琨瑜负担5元，上诉人荀春森负担15元。 本判决为终审判决。 审判长  曾国救 审判员  林荣峰 审判员  苏 娓 二〇二一年三月十七日 书记员  张 宁 附：法律条文 《民事诉讼法》第一百七十条规定 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。