青海省西宁市中级人民法院执行裁定书（2021）青01执复9号复议申请人（被执行人）:青海海宏房地产有限责任公司，统一社会信用代码91630000710584469A，住所地：西宁市城**东交通巷**银泰大厦。法定代表人：于志坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：渭涓，青海诺誉律师事务所律师。申请执行人:中国银行股份有限公司西宁市分行，统一社会信用代码91630100926677744D，住所地：西宁市城**昆仑路**。负责人：刘新，该行行长。委托诉讼代理人：张萍、何阳，北京大成（西宁）律师事务所律师。被执行人：吉生龙，公民身份号码×××，男，汉族，1965年12月12日出生，住西宁市。被执行人：青海聚源贸易有限责任公司，统一社会信用代码91633100661945618F，，住所地：青海生物科技产业园纬一路**法定代表人：丁慧，该公司董事长。复议申请人青海海宏房地产有限责任公司不服青海省西宁市城西区人民法院（2020）青0104执异43号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查,现已审查终结。西宁市城北区人民法院经审查查明，中国银行股份有限公司西宁市分行与吉生龙、青海聚源贸易有限责任公司、青海海宏房地产有限责任公司借款合同纠纷一案，2018年11月28日该院作出（2018）青0104民初2558号民事判决：中国银行股份有限公司西宁市分行与吉生龙在2011年5月23日签订的编号为2011年古商按字第003-3号《个人商业用房借款合同》依法予以解除；吉生龙偿还中国银行股份有限公司西宁市分行贷款本金980199.91元，支付截止到2018年7月24日利息28798.87元，支付罚息4587.39元、承担律师费833元。以上共计1014419.17元，判决生效后一个月内履行；吉生龙按年利率7.48%支付自2018年7月25日始至贷款本金实际还清之日逾期利息；对吉生龙抵押的位于西宁市××区第A4号8-18号商业用房由青海海宏房地产有限责任公司回购后向中国银行股份有限公司西宁市分行承担保证支付责任，或依法进行拍卖变卖后由中国银行股份有限公司西宁市分行在上述款项范围内优先受偿；青海聚源贸易有限责任公司、青海海宏房地产有限责任公司对以上款项承担连带清偿责任；驳回中国银行股份有限公司西宁市分行的其他诉讼请求。判决生效后，中国银行西宁市分行于2019年4月4日申请执行，4月5日执行法院向吉生龙、青海聚源贸易有限责任公司、青海海宏房地产有限责任公司发出（2019）青0104执611号执行通知书，责令吉生龙、青海聚源贸易有限责任公司、青海海宏房地产有限责任公司自通知书送达之日起3日内履行下列义务：给付中国银行股份有限公司西宁市分行贷款本金980199.91元，截止2018年7月24日利息28798.87元，罚息4587.39元、诉讼费7101.5元、保全费5000元、律师费833元；按年利率7.48%支付自2018年7月25日始至贷款本金实际还清之日逾期利息；迟延履行债务利息18011.17元；承担本案执行费12665元。2019年4月17日，执行法院作出（2019）青0104执611号执行决定书，决定将吉生龙（居民身份证号码：×××）纳入失信被执行人名单。2020年3月10日，作出（2019）青0104执611号执行裁定，拍卖吉生龙所有的位于西宁市××区的位于西宁市××区（建筑面积288.81平方米）的房屋。2020年4月12日，青海中鼎元品拍辅科技有限公司作出《（第一拍）流拍报告》，该案涉房屋因无人出价，一拍流拍。2020年5月9日，青海中鼎元品拍辅科技有限公司作出《（第二拍）流拍报告》，该案涉房屋因面积过大，且租赁情况复杂，最终无人参与竞拍，至此二拍流拍。2020年6月11日，执行法院作出（2019）青0104执611号之一执行裁定书，裁定变卖被执行人吉生龙名下位于西宁市××区（建筑面积288.81平方米）的房屋。2020年8月25日，青海中鼎元品拍辅科技有限公司作出《（变卖）流拍报告》，该案涉房屋因户型不符合意向竞买人规划，最终未能成交，变卖流拍。2020年7月2日，执行法院作出（2019）青0104执611号之二执行裁定书，裁定冻结、划拨（或查封、扣押）青海海宏房地产有限责任公司1039185.67元的银行存款或同等价值的财产。2020年12月9日，海宏公司向执行法院提出执行异议。另查明，2020年9月7日，经对中国银行股份有限公司西宁市分行代理人张萍进行约谈，其明确表示已和行里面商量过了，不愿用城西区海湖路8号第A4号商铺8-18号，8-16号以变卖价进行以物抵债。2020年10月27日，执行法院对被海宏公司在中国建设银行股份有限公司西宁市分行账号为×××内的存款1039185.67进行了扣划。西宁市城西区人民法院认为，本案争议的焦点问题是青海海宏房地产有限责任公司作为本案债权的担保人，在存在物保情况下，是否可直接执行其财产。（2018）青0104民初2558号生效判决明确判令，对吉生龙抵押的位于西宁市××区第A4号8-18号商业用房由青海海宏房地产有限责任公司回购后向中国银行西宁市分行承担保证支付责任，或依法进行拍卖变卖后由中国银行西宁市分行优先受偿。现该案涉房屋经过一拍、二拍及变卖流拍后，青海海宏房地产有限责任公司又拒不回购该房屋，且中国银行西宁市分行不同意以该案涉房屋抵债。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十二条之规定：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况，人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。可见本案中，青海海宏房地产有限责任公司以该案存在物保及债权人中国银行西宁市分行拒绝以物抵债、放弃物保，其作为担保人不对物保以外债权承担保证责任的理由不能成立，故该院依法冻结、扣划青海海宏房地产有限责任公司在中国建设银行股份有限公司西宁市分行账号为×××内的存款1039185.67元执行行为并无不当，对异议人提出异议请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定：驳回青海海宏房地产有限责任公司的异议请求。青海海宏房地产有限责任公司复议称：执行法院对抵押物的拍卖处分行为违法，两次拍卖流拍后即予以变卖与法相悖，本案房屋应当在第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。根据物权法规定债务人自己提供物的担保的，债权人应当就该物的担保实现债权，而不应先行对申请人的账户进行冻结、扣划。申请执行人若放弃物保，申请人作为保证人只对物保以外的债权承担保证责任。因此债权存在物的担保，所以申请人才会提供连带责任保证。如将抵押物退还，申请人对抵押物范围内免除责任的法定权利将无法实现，加重了申请人的担保责任，损害了申请人的合法权益。本院经查明事实与执行法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案审查的焦点问题是债务人向债权人提供担保物和担保人的执行顺位问题。根据本案执行依据民事判决主文判项，开发商青海海宏房地产有限责任公司对购房人吉生龙向中国银行股份有限公司西宁市分行贷取的个人商业用房借款承担的是连带清偿责任。同时根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人应当按照约定实现债权，尊重当事人的意思自治。没有约定或约定不明的，债权人才能先行使担保物权以受偿债权，而后在不能完全受偿的余额范围内再向保证人主张。基于本案中国银行股份有限公司西宁市分行与吉生龙签订的《个人商业用房借款合同》、青海海宏房地产有限责任公司向中国银行股份有限公司西宁市分行出具的《个人购房按揭贷款推荐保证函》约定，本案执行依据的判决认定了青海海宏房地产有限责任公司承担案涉债务连带清偿责任，赋予了债权人以完全的选择权，其有权请求连带责任人承担部分或全部责任。本案据于中国银行股份有限公司西宁市分行对青海海宏房地产有限责任公司的申请执行，直接冻结、划拨青海海宏房地产有限责任公司的银行存款并无不当。本案执行中对吉生龙提供的担保物是否应拍卖、变卖以及拍卖、变卖程序是否合法与直接执行青海海宏房地产有限责任公司的执行行为并无必然关联，本案中不予审查。青海海宏房地产有限责任公司复议理由无事实和法律依据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回青海海宏房地产有限责任公司复议申请，维持青海省西宁市城西区人民法院（2020）青0104执异43号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 卓 玛审判员 许正芳审判员 司世江二○二一年三月二十二日法官助理 肖秋葛书记员 王 佳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；(五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。