北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终2395号上诉人（原审原告、被告）：北京耐特利尔家具有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇小辛庄村。法定代表人：唐玉芹，董事长。委托诉讼代理人：孙秀华，女，北京耐特利尔家具有限公司法务部主管。委托诉讼代理人：徐敬，女，北京耐特利尔家具有限公司人事专员。被上诉人（原审被告、原告）：鲍占武，男，1978年3月18日出生，汉族，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：李晓丹，北京顺林律师事务所律师。上诉人北京耐特利尔家具有限公司（以下简称耐特公司）因与被上诉人鲍占武劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。耐特公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.在缴纳社会保险这项义务上，耐特公司向鲍占武解读了社会保险的法律义务，明确告知双方有法定义务缴纳社会保险，个人需要承担一定数额的保险费，由企业代扣代缴。但鲍占武提出老家缴纳新农保，企业社会保险个人自行解决，不需要企业给缴纳，要求企业在工资中将企业应承担的保险部分补贴给个人，双方对社会保险这一项最终达成了一致意向。由企业按月支付给鲍占武保险补贴（企业应缴纳部分），并将这项条款写入劳动合同中，双方签字并盖章。一审中耐特公司也向法庭提交了鲍占武初期入职时的劳动合同和工资表，工资表中真实体现了工资中支付给了鲍占武保险补贴和加班工资等工资结构，并有鲍占武的亲笔签字，足以证明耐特公司陈诉事实的真实性，但一审法院没有采信。2.按两年时效期，耐特公司向法庭提交了鲍占武的工资台帐，真实记录了鲍占武每月根据实际出勤情况所支付给鲍占武的工资，工资数额与鲍占武提交的打卡工资相吻合，而一审法院未采信耐特公司提交的鲍占武的工资台帐，在鲍占武未提交任何证据证明未支付加班工资的证据证明下，一审法院又未采信耐特公司提交的证据，判决支付鲍占武加班工资和未休带薪年假工资，明显认定事实不清。3.在双方劳动合同存续期间，耐特公司为鲍占武提供了就业机会和生活保障。2019年6月6日离职后一个多月，于2019年7月15日向耐特公司发出解除通知索取补偿金，落井下石参与集体诉讼。此次联动性劳动争议案，其根源是为响应疏解整治企业的厂房遭遇拆迁，鲍占武离职后听说企业遇到困难又来参与集体诉讼，是典型的职业碰磁行为。4.鲍占武违背客观事实，违背双方劳动合同约定，在每月收到公司保险补助后以单位未给缴纳社会保险为由提出解除合同。而耐特公司向法庭提起的要求鲍占武返回不当得利款（社会保险补贴款项），依据北京高院劳动争议法律适用问题研讨会会议纪要（二）关于社会保险第46条规定，从赔偿额中扣减公司按约定付给原告的保险费，这是合法公正的，一审法院未支持耐特公司的合理要求，判决不公。鲍占武辩称，同意一审判决。耐特公司一审诉讼请求：请求法院确认鲍占武返还因双方劳动合同共同约定不缴纳社会保险，耐特公司按月支付给鲍占武保险补贴共计87600元（企业应缴纳部分）。鲍占武一审诉讼请求：1.要求确认鲍占武与耐特公司自2009年6月30日至2019年7月15日存在劳动关系；2.要求支付2019年6月1日至2019年6月6日工资1520.8元；3.要求支付2017年6月6日至2019年6月6日周六日加班工资差额37513.7元、2017年至2018年法定假日（10一）加班工资差额2027.8元；4.要求支付2014年至2019年高温补贴3060元；5.要求支付2017年1月1日至2019年7月15日未休带薪年假工资6083.3元；6.要求支付2009年6月30日至2011年6月30日未缴纳养老保险补偿金5000元及未缴纳失业保险的农民合同制工人一次性生活补助费3084元；7.要求支付2009年6月30日至2019年7月15日解除劳动关系经济补偿金57886.5元。一审法院认定事实：1.鲍占武于2009年6月30日入职耐特公司，工作岗位是组装工。当日，双方签订《劳动合同书》，显示合同期限为2009年6月30日至2011年12月31日，工作时间为8小时工作制。耐特公司于每月月底以货币形式支付工资，不低于北京最低工资标准执行。双方在合同中另约定，缴纳社会保险是乙方（鲍占武）工作职责之一，乙方工资含社会保险费，乙方自行缴纳社会保险，发生纠纷时，按照应缴纳费用双倍返还甲方（耐特公司）。耐特公司另提交2018年1月25日签订的《劳动合同书》，合同期限为2018年1月25日至2038年3月17日，其他内容与此前合同内容一致。鲍占武对上述两份劳动合同真实性认可，但认为该合同关于自行缴纳社会保险的约定违反法律强制性规定，属于无效条款，现实中也从未在工资中收到过社会保险费这些补偿。合同总也未明确约定工资标准，不能仅凭耐特利尔单方陈述即对劳动者工资进行分解和扣除。耐特公司认可未给鲍占武缴纳社会保险。2.鲍占武称其离职时间为2019年7月15日。耐特公司主张鲍占武离职时间为2019年6月6日。双方当事人提交《解除劳动关系告知书》，载明：“现因以下原因告知你公司解除鲍占武们和你公司的劳动关系：（一）未按照合同约定提供劳动保护或者劳动条件；（二）未及时足额支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益；（五）克扣或者无故拖欠劳动者工资；（六）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；（七）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利；（八）用人单位违反法律、行政法规的规定。”包括鲍占武在内的劳动者在告知人处签字。上述告知书落款时间为2019年7月14日。鲍占武提交快递单显示，该告知书由鲍占武等人于2019年7月14日寄出，耐特公司签收日期为2019年7月15日。鲍占武认可其自2019年6月7日起向公司请事假，未上班。耐特公司认可这一事实，称鲍占武口头告知以后不来上班了，提交了考勤表予以佐证。鲍占武对考勤表真实性不予认可。3.耐特公司认可未向鲍占武发放2019年6月1日至6日工资，但双方当事人对工资标准存在争议。耐特公司每月上旬向鲍占武支付上上月自然月工资。鲍占武称其工资收入为每月5513元，提交了中国邮政储蓄银行交易流水明细清单予以佐证。耐特公司对此不予认可，提交了两年内工资表予以佐证。为计算方便，鲍占武同意按耐特公司提交的两年内工资表中每月实付工资数额作为计算依据。4.鲍占武主张周六日及法定假日（10一）加班工资差额，未提交证据。耐特公司为证明加班费已足额发放，提交了考勤表、工资表予以佐证。鲍占武对耐特公司提交的工资表、考勤表真实性不予认可。耐特公司另提交放假通知，显示2017年10月1日、10月4日全体员工放假两天，10月3日公司免费提供晚餐、水果、月饼，各部门在不影响正常工作情况下，做好调休期间值班人员工作安排；2018年10月1日全体员工放假1天。综合办公室上班时间为10月4日正式上班（9月29——30日正常上班），各部门2-3日安排好值班岗位。5.鲍占武主张高温补贴，提交了视频予以佐证。耐特公司对视频真实性不予认可，认为视频中没有看到鲍占武，该工作场所并非其公司车间，不存在高温作业情况。6.当事人双方均认可鲍占武未休2017年度、2018年度及2019年度年休假。耐特公司称，工资表中每年最后一个月均对未休年假工资予以发放，并提交了工资表予以佐证，该工资表中显示2017年12月工资中包含未休年假工资920元，2018年12月工资中包含未休年假工资975元，共计1895元。鲍占武对工资表真实性不予认可，认为耐特公司私自对工资构成进行了拆分。7.鲍占武主张未缴纳养老保险补偿金及未缴纳失业保险的农民合同制工人一次性生活补助费，提交了户口本予以佐证。其中显示鲍占武为户主，户别：居民家庭户，住址：河南省邓州市罗庄镇罗东村王宅。职业：粮农。耐特公司认为该户口本与本案无关联性，公司已在工资中发放了保险补贴，故要求鲍占武退还已发放的保险补贴。8.鲍占武主张解除劳动关系经济补偿金，称耐特公司没有足额支付劳动报酬，未缴纳社会保险。耐特公司认可未支付工资。9.2019年7月16日，鲍占武向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.要求确认鲍占武与耐特公司自2009年6月30日至2019年7月15日存在劳动关系；2.要求支付2019年6月1日至2019年6月6日工资1520.8元；3.要求支付2017年6月6日至2019年6月6日周六日加班工资差额37513.7元、2017年至2018年法定假日（10一）加班工资差额2027.8元；4.要求支付2014年至2019年高温补贴3060元；5.要求支付2017年1月1日至2019年7月15日未休带薪年假工资6083.3元；6.要求支付2009年6月30日至2011年6月30日未缴纳养老保险补偿金5000元及未缴纳失业保险的农民合同制工人一次性生活补助费3084元；7.要求支付2009年6月30日至2019年7月15日解除劳动关系经济补偿金57886.5元。耐特公司于2019年8月6日提交反申请，请求：1.支付未提前30天通知耐特公司单方解除劳动合同而给耐特公司造成的直接经济损失21357元；2.退还耐特公司从2007年2月至2019年6月期间每月在工资中支付给鲍占武的保险补助款89200元。北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月28日作出京昌劳人仲字[2019]第4846、5231号裁决书，裁决：1.鲍占武与耐特公司在2009年6月30日至2019年6月6日存在劳动关系；2.耐特公司自本裁决书生效之日起会10日内，支付鲍占武2019年6月1日至2019年6月6日工资1253元；3.驳回耐特公司的申请请求；4.驳回鲍占武的其他申请请求。鲍占武、耐特公司对裁决均不服，持所诉请求诉至该院。一审法院认为，双方当事人对鲍占武入职时间为2009年6月30日无争议，该院不持异议。就鲍占武离职时间一节，该院认为，鲍占武离职时间应以耐特公司收到《解除劳动关系告知书》的时间为准。耐特公司于2019年7月15日收到鲍占武等人提出的《解除劳动关系告知书》，故该院确认鲍占武与耐特公司于2009年6月30日至2019年7月15日期间存在劳动关系。就未支付2019年6月工资一节，耐特公司同意支付鲍占武6月工资1253元，符合法律规定，该院不持异议。就加班费一节，鲍占武要求支付2017年6月6日至2019年6月6日期间周六日加班工资。耐特公司提交的工资表、考勤表表格，无个人签字确认，且自身存在诸多矛盾，该院亦不予采信真实性。一审庭审中，鲍占武陈述，其每月休息2天，每年减去24天，其余周末均为加班天数。耐特公司陈述根据实际出勤，都支付8天加班费，没有休息的都支付了。据此，鲍占武要求支付148天的加班费。因鲍占武在2018年2月7日-2018年3月5日、2019年1月27日-2月22日处于春节休假期间，该期间不存在加班情况，故对该期间的周末时间予以扣除。因耐特公司提交的工资台账真实性不予采信，故其未提交充足证据证明已足额支付加班费。双方在劳动合同中约定工资不低于北京最低工资，对工资构成无明确约定，故该院以北京市最低工资标准为基数计算加班费。鲍占武自述耐特公司按实际出勤日计算工资，已正常支付周六日工作的工资，故按单倍工资计算加班费，该院不持异议。因最低工资的数额不同，该院根据核算，2017年6月6日至2017年8月31日期间加班17天，2017年9月1日期间至2018年8月31日期间加班68天，2018年9月1日至2019年6月6日期间加班天数为52天，耐特公司应给付鲍占武此期间加班费差额为1890元/21.75天*17天+2000元/21.75天*68天+2120元/21.75天*52天=12798.62元。鲍占武要求支付法定假日加班工资，耐特公司提交的放假通知显示鲍占武2017年、2018年十一期间加班共计四天，故应给付加班工资2000元/21.75天*2天*2+2120元/21.75天*2天*2=757.7元。就未休年休假工资一节，劳动者主张用人单位支付其未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证。如用人单位拒绝举证或举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果。超过两年的，由劳动者承担举证责任。耐特公司认可鲍占武未休年休假，耐特公司为证明未休年假工资已发放，提交了工资表予以佐证。该院认为，耐特公司提交的工资表中工资构成为其单方面制作，未经劳动者签字确认，该院对其工资构成的真实性不予认可。依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，鲍占武自2010年6月30日起应享受5天的年休假。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第10条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第10一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”根据耐特公司提供的工资表显示，鲍占武2017年平均工资为4481.17元；2018年平均工资为4434.42元，2019年前5个月平均工资为3754.6元。鲍占武认可未休年休假工资按照200%计算，具体年休假天数及数额由法院依法核算。2017年度计算方式为4481.17÷21.75*5*2=2060.31；2018年度计算方式为4434.42÷21.75*5*2=2038.81；2019年度计算方式为3754.6÷21.75*2*2=690.5，以上共计4789.62元。就高温津贴一节，用人单位每年6至8月安排劳动者在高温天气下露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴。鲍占武未提交证据证明其工作环境高于33℃，故对其主张高温津贴的诉讼请求缺乏事实依据，该院不予支持。就未缴纳养老保险补偿和未缴纳失业保险一次性生活补助费一节，耐特公司未为鲍占武缴纳2009年7月至2011年6月期间的失业保险和养老保险，故应向鲍占武支付上述期间一次性失业生活补助费及未缴纳养老保险补偿金4146.4元。就解除劳动关系经济补偿金一节，耐特公司未足额支付劳动报酬、未为劳动者缴纳社会保险，现劳动者以此为由提出解除劳动合同，耐特公司应支付解除劳动关系经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。鲍占武自2018年6月至2019年5月期间12个月平均工资为4295.17元。鲍占武工作年限为10.5年，故解除劳动关系经济补偿金为4295.17*10.5=45099.29元。就耐特公司主张的返还保险补贴的诉讼请求，由于耐特公司工资表中构成为其单方制作，未经劳动者签字确认，该院不予采信，且依据耐特公司提交的部分劳动者早期工资表显示，部分劳动者无保险补贴一项，部分劳动者工资表中虽然显示存在保险补贴一项，但与耐特公司所述数额亦不尽相同，故该院对耐特利尔实际发放保险补贴的意见不予采信。因此对其该项诉讼请求不予支持。就耐特公司主张劳动者离职带来的经济损失缺乏事实依据，该院不予支持。综上所述，该院依据《中华人民共和国劳动法》第三十二条、第五十条、七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认鲍占武与耐特公司于2009年6月30日至2019年7月15日期间存在劳动关系；二、判决生效之日起10日内，耐特公司支付鲍占武2019年6月1日至2019年6月6日工资1253元；三、判决生效之日起10日内，耐特公司支付鲍占武2017年6月6日至2019年6月6日周六日加班工资差额12798.62元、2017年至2018年十一加班工资差额757.7元；四、判决生效之日起10日内，耐特公司向鲍占武支付2017年度至2019年度未休年休假工资4789.62元；五、判决生效之日起10日内，耐特公司向鲍占武支付2009年7月至2011年6月期间未缴纳养老保险补偿和未缴纳失业保险一次性生活补助费共计4146.4元；六、判决生效之日起10日内，耐特公司向鲍占武支付解除劳动关系经济补偿金45099.29元；七、驳回耐特公司的全部诉讼请求；八、驳回鲍占武的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位为劳动者缴纳社会保险系法定义务，双方虽在《劳动合同书》中约定劳动者自行缴纳社会保险，但该约定违反了法律的强制性规定，应属无效。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项关于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同的规定，因耐特公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，故鲍占武可以解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于劳动者因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定，耐特公司应向鲍占武支付经济补偿金，一审法院对此认定并无不当。耐特公司关于鲍占武违背劳动合同约定，不应向其支付经济补偿金，其应承担相应未缴纳社会保险责任的上诉理由不能成立，本院对此不予采信。耐特公司关于鲍占武应当返还其每月收到耐特公司保险补助款的上诉理由，本院认为，结合双方劳动合同的约定、本案现有证据、法定的社会保险费的计算公式等因素，并综合考虑耐特公司未对当地同职业同岗位劳动者工资水平进行举证的情形，本院无法得出鲍占武等劳动者工资中已经包含耐特公司应当缴纳的社会保险费的结论，本院对其该项上诉理由不予采信。耐特公司关于一审法院未采信耐特公司提交的鲍占武的工资台帐有误的上诉理由，本院认为，耐特公司提交的鲍占武的工资台帐并无劳动者签字确认，一审法院对工资台帐的真实性不予采信并无不当。耐特公司提供的证据不足以证明其向鲍占武支付了相应的加班工资与未休年休假工资。一审中，双方对对方提供的工资表均不认可，但鲍占武同意按照耐特公司提供工资台帐中的平均工资数额计算其平均工资，在此前提下，一审法院根据劳动合同中关于工资数额不低于北京市最低工资，但未约定工资具体构成的情形以相应年份的北京市最低工资为基数计算对应的加班工资差额，以耐特公司提供的工资台帐中相应年份的平均工资数额为基数计算鲍占武对应年份的未休年休假工资均无不当，本院不持异议。耐特公司的其他上诉理由亦无证据证明，本院不予采信。综上所述，耐特公司的上诉理由均不能成立，其请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京耐特利尔家具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁 睿审 判 员  唐述梁审 判 员  张 静二〇二一年三月五日法官助理  杨颜金书 记 员  段瑞强