河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终125号上诉人(原审被告、反诉原告):李三中，男，1968年4月6日生，汉族，住新乡市。上诉人(原审被告、反诉原告)：新乡市杰胜管道工程有限公司。住所地：新乡市和平南桥328号3层北数第1间。法定代表人：李映雪，经理。二上诉人之委托诉讼代理人：岳碧云，河南普建律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：景庆卫，男，1975年2月5日生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：柯连友，河南振蓼律师事务所律师。上诉人李三中、新乡市杰胜管道工程有限公司（以下简称杰盛公司）因与被上诉人景庆卫建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0702民初5373号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，李三中及李三中、杰胜公司委托诉讼代理人岳碧云，景庆卫委托诉讼代理人柯连友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李三中、杰胜公司上诉请求：1、撤销原审法院（2020）豫0702民初5373号民事判决，发回重审或改判支持李三中、杰胜公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由景庆卫负担。事实与理由：1、原审认定李三中、杰胜公司对施工中造成的电缆、污水管道顶断及修复路面造成的损失承担50%的责任错误，李三中、杰胜公司已经履行了技术交底及交代地下管线的义务，另根据合同约定，景庆卫在施工前必须查清地下障碍物，景庆卫顶破污水管和电缆，是施工时没有查清、定准地下障碍物的结果；2、原审认定李三中、杰胜公司为修复电缆、污水管道、路面所产生的费用数额错误，损失项目包括管道顶破、开挖及恢复路面、降管、毁损电力护套管等。景庆卫以缺乏人手让杰胜公司派人维修，并同意从其应得的工程款中扣除，上述费用共计422067元应予支付；3、原审认定双方协议无效，涉案工程未验收合格，景庆卫要求支付施工费没有法律依据。景庆卫辩称：1、涉案工程实行单价承包及双方的权利义务，工程勘察、交底工作属于杰胜公司的责任，且景庆卫施工中没有导致路面损毁，不存在李三中等所称污水管道损坏、电缆毁坏等情况；2、李三中、杰胜公司所称的80000元保证金，不是因涉案工程施工才缴纳的保证金，而是杰胜公司承包的其他工程交纳的，与本案没有关联性，一审让双方共同分担于法无据。综上，李三中、杰胜公司的上诉理由不能成立。景庆卫原审诉讼请求：1、判令李三中、杰胜公司支付施工费319800元；2、判令李三中、杰胜公司负连带清偿责任；3、诉讼费由李三中、杰胜公司负担。李三中、杰胜公司反诉请求：1、判令景庆卫支付反修复电缆、污水管道、路面的修复费400000元；2、本诉及反诉的诉讼费由景庆卫承担。原审查明：杰胜公司承包了新乡市××路与新飞大道往东至新一街路口电力管道工程项目的施工。2019年4月份，景庆卫（施工单位、乙方）与李三中（建设单位、甲方）签订《非开挖工程施工协议》一份，主要内容为，1、工程地点：新乡市××路与新飞大道往东至新一街路口；工程内容：电力管道顶管外径160；管道埋深：根据地下管网情况和施工图纸确定。2、本合同工程实行单价承包，普通土层施工单价为单管25元/米（不含协调费、泥浆费、赔补费、机械费、围挡费、焊接费等），沙层、岩石价格另议。以上费用不用发票，最终按照实际工程量结算。每500米结清所有工程款，机器进场费：每台机器10000元。3、本合同工程工期为建设单位指定时间内完工，如遇特殊情况工期顺延。4、管材由甲方提供。5、甲方办理现场的赔补、征用、占用手续。围好挡板，组织有关人员对乙方进行技术交底，如因甲方未交待清楚地下管线，挡板没有围好造成的事故，由甲方负责。6、工程完工后现场的泥浆处理由甲方负责。7、乙方按甲方要求查清地下障碍物，以保证定向钻施工的正常进行。同时期，杰胜公司承包了辉县市九山路电力管道工程项目的施工，杰胜公司等将该工程中的电力管道顶管工程转包给了景庆卫。景庆卫组织工人于2019年4月分别进场施工，其中辉县市九山路工程施工结束时间是2019年4月底，新乡市××路工程施工结束时间是2019年6月。新乡市××路电力管道工程由李三中分别转包给三方施工队进行施工，三方施工队包括景庆卫的施工队负责顶管施工，郭少杰的施工队包工包料负责垒电力井，以及另一方负责焊接（热熔焊）顶管的施工队。郭少杰、郭少辉二人作为亲兄弟分别接受李三中聘用，担任道清路工程项目及九山路工程项目的现场负责人。2019年4月30日，郭少辉为景庆卫出具《证明》一份，载明“九山路电力管道顶管工程总米数936米，936×5=4680米×25元/米=117000元”。2020年6月1日，郭少杰为景庆卫出具手写结算单一份，载明“新飞大道→新一街⑴-⑵90米⑵-⑶116米⑶-⑷107米⑷-⑸125米⑸-⑹125米⑹-⑺97米⑺-⑻106米⑻-⑼83米⑼-⑽133米⑽-⑾108米⑾-⑿94米⑿-⒀96米⒀-⒁93米⒁-⒂114米至智慧城→45米合计：1532×16根=24512米24512米×25元/米=612800元”。2019年5月1日、2019年5月2日、2019年5月15日、2019年5月22日，李三中通过银行转账向景庆卫指定的收款人高玉品分别支付工程款50000元、50000元、200000元、100000元，李三中另向景庆卫支付现金10000元，以上已支付工程款共计410000元。为了承包新乡市××路电力管道施工工程，杰胜公司向新乡高新技术产业开发区管理委员会财政局交纳保证金80000元。景庆卫的施工队在新乡市××路电力管道顶管施工过程中，将新飞大道与道清路十字向东300米处的污水管道顶破，为修复上述损坏内容，杰胜公司租赁了新乡市高新区鼎隆工程机械租赁部的建筑机械发生租赁费8000元，李三中向新乡市政和市政工程有限公司支付补漏、检查、抽水、拉泥费用共计23600元。另查明，杰胜公司于2015年5月19日登记成立，李三中系该公司持股比例60%的大股东，另一持股比例40%的股东为李映雪，担任该公司的法定代表人，该公司的经营范围包括管道、管线、水、电、暖施工与安装，路面开挖、修复施工等。原审认为，我国建筑工程领域需要施工资质，根据现有证据可知，案涉新乡市××路电力管道工程、辉县市九山路电力管道工程的承包方均应为具有施工资质的杰胜公司而非李三中个人，李三中又以个人名义将案涉工程转包给不具有施工资质的景庆卫，故双方签订的《非开挖工程施工协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而为无效合同。虽然李三中系景庆卫签订案涉合同的相对人，但景庆卫称李三中系代表杰胜公司与其签订案涉合同，且杰胜公司作为本案反诉原告，在反诉中要求景庆卫赔偿其公司因案涉工程所发生损害的经济损失，故原审认定景庆卫案涉合同的相对人实际为杰胜公司，而李三中作为杰胜公司的大股东以个人名义与景庆卫签订案涉合同、并以个人名义向景庆卫支付案涉工程款，存在其个人财产与公司财产混同的情形，应当对公司债务承担连带责任。案涉新乡市××路电力管道工程虽然存在景庆卫施工队将污水管道顶破需要修复的情况，但按照案涉协议约定的内容可知，该事故的发生既有李三中一方对景庆卫一方技术交底时未交待清楚地下管线的原因，也有景庆卫一方未查清地下障碍物的原因，双方对造成损害事故的发生均存在过错，应当各自承担相应的责任，原审确定双方各自承担50%的过错责任，即杰胜公司与李三中因该损害事故而发生的保证金不退还金额80000元、建筑设备租赁费8000元、污水管道修复费23600元共计111600元，双方各自承担55800元。就案涉工程景庆卫实际施工发生的总价款为729800元（九山路117000元＋道清路612800元），李三中已支付410000元，扣减掉景庆卫应当承担的损失赔偿额55800元，杰胜公司与李三中还应支付景庆卫工程款为264000元。至于因景庆卫施工队在施工过程中给李三中、杰胜公司造成的其他经济损失，李三中、杰胜公司可在搜集证据后另案主张。因本案事实通过对现有证据的分析判断已查清，故景庆卫申请对李三中、杰胜公司所提交证据进行司法鉴定不具有必要性，不予准许。综上，对景庆卫的诉讼请求予以部分支持，对李三中、杰胜公司的反诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条第一款之规定，原审判决：一、李三中、杰胜公司于判决生效后五日内向景庆卫支付工程款264000元；二、驳回景庆卫的其他诉讼请求；三、驳回李三中、杰胜公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6097元因适用简易程序减半收取计3048.5元，由景庆卫负担531.9元，由李三中、杰胜公司负担2516.6元。反诉费3650元，由景庆卫负担509.2元，由李三中、杰胜公司负担3140.8元。二审诉讼中李三中、杰胜公司提供的证据有：第一组：1、新乡市鸿发置业有限公司证明材料；2、照片（共6页）；3、郭少杰调查笔录及身份证复印件；4、郭少辉调查笔录、身份证复印件；5刘鑫调查笔录、接待笔录及身份证复印件；6、马社玉调查笔录、身份证复印件；7、郭明保（郭明洋）调查笔录、身份证复印件；8陈延平调查笔录、身份证复印件。证明目的：景庆卫的施工队在进行顶管施工过程中，因其施工不当而产生的损失项目，包括：第一项：关于污水管顶破（共两处）：1,顶破新乡大道与道清路十字东300米的污水管；2,新一街与道清路十字口往西150米左右有一个污水管被顶漏。第二项：开挖及恢复路面（共4处）：1，新飞大道往新一街走方向第一个电力井回拖管道时，把回拖管道的钢丝绳断地下了，为了弄出钢丝绳，重新开挖路面，找出钢丝绳后又恢复路面；2，新一街与道清路十字路口向西第一个电力井把回拖管道时将钻头掉到地下了，为了弄出钻头，重新开挖路面，找出钻头后又恢复路面；3，新飞花园南门正门口向东30米处的自来水管道顶破，需挖开路面，修好自来水管道后又恢复路面。4，道清路小学门口错对面，因景庆卫施工队降管降不下去（降管深度不够），需将开挖路面，管道降下去后，又恢复路面。5景庆卫施工人在每个电力井周围施工时都存在损坏路面的情况，也需要进行修复。第三项：电缆被顶坏（共1处）：丰华街与道清路十字电缆被顶坏，造成该十字大面积停电（十字信号灯，以及以丰华街与道清路十字为中心四个方向一直到下一个红绿灯处的路灯等，均停电），电力公司对该电缆进行维修。第四项：降管问题：因景庆卫施工队顶管深度不够，顶出路面了，需要从挖开电缆井施工处再进行深挖，并外运土方，直至将管降到规定的深度。第五项：损毁已下好的电力护套管：景庆卫施工队在施工时，施工不当将已经下好的电力护套管给拖坏了，报废了，需要重新更换新的电力护套管。景庆卫施工队因施工不当造成的上述损毁，应当进行维修。但景庆卫以缺乏人手为由，让杰胜公司派人维修，并同意从其应得的工程款中扣除。为此，杰胜公司、李三中让郭少杰等负责予以维修。郭少杰带领工人将上述项目修复完毕，李三中将修复费用支付给了郭少杰。第二组：1、郭少杰调查笔录及身份证复印件（同第一组证据3）；2、郭少辉调查笔录及身份证复印件（同第一组证据4）；3、刘鑫调查笔录有、接待笔录（同第一组证据5）；4、马社玉调查笔录、身份证复印件（同第一组证据6）5、郭明保（郭明洋）调查笔录、身份证复印件（同第一组证据7）；6、艾庆辉（段正涛）的接待笔录。证明目的：李三中、杰胜公司安排郭少杰负责恢复路面，郭少杰为此而支出的工人工资，李三中、杰胜公司已经将此工人工资61100元支付给了郭少杰，此部分费用应当从景庆卫的工程款中扣除。第三组：1、新乡市众恒土石方工程有限公司的河南增值税普通发票；2、陈延平的证言证明目的：本组证据和原审时提交的2019年8月19日收据相互印证，证明郭少杰受李三中、杰胜公司委托，为开挖路面、土方外运而支出的挖掘机费用及土方外运费用25350元。李三中、杰胜公司已经将此费用支付给了郭少杰，此部分费用应当从景庆卫的工程款中扣除。第四组：李纲（李刚）的接待笔录。证明目的：本组证据和原审提交的收据（共6张）相互印证，证明郭少杰受李三中、杰胜公司委托，为恢复路面购买石粉、便道砖、水泥、石子材料，而支出的材料费17840元。李三中、杰胜公司已经将此费用支付给了郭少杰，此部分费用应当从景庆卫的工程款中扣除。第五组：1、河南中新电力工程有限公司证明材料；2、曹振治收到条。证明目的：证明景庆卫施工队顶坏道清路与丰华街十字的电缆，李三中向河南中新电力工程有限公司支付电缆修复费36500元，此部分费用应当从景庆卫的工程款中扣除。第六组：1、郭少杰的调查笔录（同第一组证据3）；2郭少杰的收据。证明目的：证明郭少杰受李三中、杰胜公司委托，完成了路面恢复的施工项目，李三中向其支付工程款14400元，此部分费用应当从景庆卫的工程款中扣除。第七组：郭少杰证明及照片。证明目的：郭少杰受李三中、杰胜委托，完成了修复污水管、更换电力护套管、降管的施工项目，李三中支付了修复水管费用14350元、更换电力护套管18944元、降管费用8243元，此部分费用应当从景庆卫的工程款中扣除。第八组：1、郭少杰的调查笔录（同第一组证据3）；2、郭少辉接待笔录；3、马玉强证明；4、收据2张；5、郭明保证明；6、马社玉证明；7、郭少辉证明。证明目的：景庆卫施工队在辉县××山路进行电力管道顶管施工时，将路面顶鼓了，景庆卫没有恢复，李三中让郭少杰负责修复后，郭少杰支出的人工费、材料费共计40240元，此费用李三中已支给了郭少杰，应当从景庆卫应得的工程款中扣除。第九组：1、微信转款图片截屏；2、费用明细表。证明目的：1,2019年6月18日、2019年6月24日、2019年6月17日、2019年6月15日、2019年6月16日的微信转款截屏，与原审时提交的6张商砼发货单相互印证，证明郭少杰为恢复景庆卫施工的损坏项目而支出商砼款33000元（其中有235元是现金）。2,证明郭少杰为恢复景庆卫施工的损坏项目而支出的石子款、勾机（挖掘机）租赁费的情况。2证明李三中（包括杰胜公司的刘鑫、李映雪）向郭少杰支付恢复景庆卫损坏项目费用的情况。景庆卫认为第一组证据1无相应营业执照及法人证明确认证据的客观性。第九组证据1与本案不具有关联性。郭少杰、刘鑫一审陈述了相关案情，不属于新证据。另郭少辉等调查笔录未经签字，且调查人员系本案李三中等的代理人，与李三中等由相应的利益关系。景庆卫二审中没有提供新的证据。本院认证意见：第一组证据2照片、第六组证据照片、第五组证据，第三组证据1、第八组证据1景庆卫未提供相应的反证予以推翻，予以采纳。第一组证据、第二组证据、第四组证据、第六组证据、第七组证据所涉调查笔录、证明等不足以证明维修费用金额，第一组证据1可以与其他证据相印证，予以采纳。第三组证据2不能证明维修费用金额，不予采纳。第六组证据2、第七组证据4无其他证据印证，也不能证明系维修费用，不能证明其证明目的。第八组证据2系李三中、杰胜公司单方制作，不予采纳。本院经审理查明：2020年11月27日，新乡市众恒土石方工程有限公司开具发票，载明建筑服务、土方挖运、经营租赁、机械费价税合计59000元。2020年11月22日，河南中新电力工程有限公司出具证明，载明杰胜公司将电缆维修费36500元支付该公司。其他事实与原审相同。本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，原审判决作出后，李三中、杰胜公司提出上诉，景庆卫未提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审围绕李三中、杰胜公司提出的上诉请求进行审理。结合诉辩及陈述意见，现就诉讼焦点分别评析如下：关于景庆卫要求支付工程款项是否应予支持的问题。景庆卫不具备涉案工程施工资质，涉案合同应为无效，结合涉案工程已投入使用的情况，李三中、杰胜公司主张景庆卫无权要求支付施工费没有根据，本院不予采纳。关于李三中、杰胜公司主张的损失问题。从李三中、杰胜公司提供的证据来看，景庆卫在施工中存在造成电缆损坏、污水管道顶断等问题，景庆卫应对此承担相应的责任。对于责任比例，虽李三中等未提供其依约进行技术交底的证据，但景庆卫作为顶管施工方，对相关施工要求应为明知，且亦负有应按合同要求查清地下障碍物，保证施工的正常进行的义务，结合景庆卫进行施工以及造成局部电缆、管道损坏的情况，景庆卫应对电缆损失等承担主要责任。对于李三中等主张损失范围，李三中等对己方主张的损失数额，应提供充分证据加以证明，其未能提供充分证据，应承担不利的后果。从本案已查明的情况来看，景庆卫施工中确实存在损毁电缆、管道等情况，结合电力公司证明、土石方公司证明以及原审认定的保证金、租赁费、市政公司收款等情况，考虑相关照片以、维修施工需要的材料、人工费用以及双方责任等，本院酌定维修费用数额以200000元为宜，折抵李三中、杰胜公司应付工程款后，李三中、杰胜公司应付款项为119800元。综上，对李三中、杰胜公司上诉主张合理部分予以采纳。原审认定事实有误，判决结果欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初5373号民事判决第二项、第三项；二、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初5373号民事判决第一项为：李三中、新乡市杰胜管道工程有限公司于本判决生效后十日内支付景庆卫款项119800元；三、驳回景庆卫的其他诉讼请求；四、驳回李三中、新乡市杰胜管道工程有限公司的其他反诉请求。如果未本按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6097元，减半收取计3048.5元，由景庆卫负担531.9元，由李三中、新乡市杰胜管道工程有限公司负担2516.6元。反诉费3650元，由景庆卫负担1825元，由李三中、新乡市杰胜管道工程有限公司负担1825元。二审案件受理费5260元，由景庆卫负担2387元，由李三中、新乡市杰胜管道工程有限公司2873元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二一年三月二日书记员  刘 冬