辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）辽02行终81号上诉人（原审原告）滕仁家，男，1960年9月26日出生，汉族，大连金普新区号。被上诉人（原审被告）庄河市塔岭镇人民政府，住所地庄河市塔岭镇隈子村。统一社会信用代码11210283001653054J。法定代表人韩吉大，该镇党委书记。委托代理人张志鹏，辽宁双辉律师事务所律师。上诉人滕仁家因与被上诉人庄河市塔岭镇人民政府城乡规划行政处罚一案，不服庄河市人民法院（2020）辽0283行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2010年7月7日，辽宁省环境保护厅作出《关于大连市饮用水水源保护区区划方案的批复》（辽环发〔2010〕34号），原则同意大连市人民政府修改后上报的《大连市饮用水水源保护区区划方案》……停止保护区内各种违法活动；清除一切违法设施及建设项目。《大连市饮用水水源保护区区划方案》第三条第（二）规定，二级保护区内为严格限制建设区，禁止新建、扩建、改建排放污染物的建设项目，已建成的项目由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。转角楼水库位于该保护区区划方案内。生态环境部办公厅于2018年8月1日发布《关于通报全国集中式饮用水水源地环境保护专项行动进展情况的函》，要求2019年年底前，所有县级及以上城市水源地要完成清理整治任务。2019年11月10日，塔岭政府请求大连市庄河（北黄海经济区）生态环境分局确认大连生龙潭生态观光园（位塔岭镇××尹堡屯屯，坐标：东经123.0987，北纬40.0202）是否位于转角楼水库饮用水水源二级保护区内。2019年11月13日，大连市庄河（北黄海经济区）生态环境分局向塔岭政府回函，经核实大连生龙潭生态观光园（位塔岭镇××尹堡屯屯，坐标为：东经123.0987，北纬40.0202），位于转角楼水库饮用水水源二级保护区内。2019年11月22日，塔岭政府对滕仁家未取得乡村建设规划许可证在转角楼水库水源地二级保护区擅自建设一案立案调查。塔岭政府于2019年11月25日对滕仁家进行了询问，滕仁家承认其建设案涉建筑尚未申请办理规划审批手续，未取得乡村建设规划许可证。塔岭政府于2019年11月26日针对滕仁家案涉违法行为形成调查终结报告，进行了集体讨论。同日，塔岭政府作出庄塔政罚先（听）字［2019］第（003）号行政处罚先行（听证）告知书，并于当日向滕仁家进行了送达，告知其有权在收到告知书后三日内提出听证。2019年11月29日，塔岭政府作出庄塔政罚决字［2019］第（003）号行政处罚决定，认定事实如下：滕仁家未经城乡规划主管部门批准，在未取得乡村建设规划许可证的情况下，擅自塔岭镇××尹堡屯屯修建建筑物，分别为：4栋框架多层结构建筑（楼房），其中楼I的建筑面积为1050㎡（21m×12.5m×4层）、楼Ⅱ的建筑面积为2150㎡（43m×12.5m×4层）、楼Ⅲ的建筑面积为288㎡（12m×8m×3层）、楼Ⅳ的建筑面积为165㎡（11m×7.5m×2层）；6座寺庙类建筑，建筑面积合计为712.5㎡，均为砖混结构；4处看护（库房）类房屋，建筑面积分别为70㎡（10m×7m）、147㎡（21m×7m）、82.5㎡（11m×7.5m）、300㎡（25m×12m），均为砖混结构；1处警卫房，建筑面积为134.4㎡（21m×6.4m），为砖混结构；2座钟鼓楼，建设规模4m×4m×2座，为砖混结构；8个塔陵，建设规模为长32m、宽3m，为砖混结构；1个大棚，建设规模为长174m、宽50m、高14m；1尊佛像，建设规模为高5.9m、长29m、宽8m，为砼结构；园外围围墙的建设规模为长1700m、宽2.2m，为砖石结构。用于个人使用。该建筑位于转角楼水库水源地二级保护区，于2010年开始建设，至2014年建设完工。该建筑为框架及砖混结构建筑，共28个单体建筑，建筑面积为17899.4平方米，具有违建性质，工程造价4000万元左右。滕仁家在未取得乡村建设规划许可证的情况下，擅自进行建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定；滕仁家擅自改变自然保护区、风景名胜区及其他需要依法保护的用地用途，并在禁止建设区域进行建设活动的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第三十五条、《辽宁省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十四条的规定，属违法行为。依据《中华人民共和国城乡规划法》第三十五条、《辽宁省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十四条的规定，决定对滕仁家作出限五日内将上述建筑，即石岭村大连生龙潭观光园内建筑自行拆除，逾期不拆，将依法对其采取强制拆除措施的行政处罚。于次日向滕仁家送达。2019年12月24日，塔岭政府对案涉建筑物中的4栋框架多层结构建筑（楼房）和4处看护（库房）类房屋进行了拆除。其他建筑未予拆除。另查，《2009-2030庄河市城市总体规划》中记载，转角楼水源保护区在庄河市城市规划区内。《2011-203庄河市××××镇镇总体规划》中记载转角楼水库在塔岭镇规划区内。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第三十五条规定，城乡规划确定的铁路、公路、港口、机场、道路、绿地、输配电设施及输电线路走廊、通信设施、广播电视设施、管道设施、河道、水库、水源地、自然保护区、防汛通道、消防通道、核电站、垃圾填埋场及焚烧厂、污水处理厂和公共服务设施的用地以及其他需要依法保护的用地，禁止擅自改变用途。第四十一条规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证……建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。《辽宁省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十四条规定，建筑工程严重影响规划实施且无法采取改正措施消除对规划实施影响，有下列情形之一的，任何组织、单位和个人不得进行建设活动，城乡规划主管部门不得核发规划许可证：（一）擅自改变城乡规划已经确定的道路、广场、公共绿地、文物保护区、风景名胜区及体育场、学校等重要公共设施用地的；（二）压占堤岸、堤岸保护地、河滩地、防洪沟渠、地下管线、地下文物古迹的；（三）在高压供电走廊规定禁建范围、水源保护区域的……《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，案涉建筑位于塔岭镇规划区及转角楼水库饮用水水源二级保护区内，滕仁家认可案涉建筑未取得乡村建设规划许可证，故塔岭政府适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定作出案涉行政处罚决定职权依据合法、适用法律正确。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出……《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条规定，人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第二款规定，期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。本案中，塔岭政府于2019年11月26日向滕仁家送达行政处罚先行（听证）告知书，告知其如要求听证，应当在收到告知书后三日内提出。则滕仁家提出听证申请的期限应自2019年11月27日至2019年11月29日。现塔岭政府于2019年11月29日即作出案涉行政处罚决定，未能保证滕仁家申请听证的权利，属对当事人依法享有的重要程序性权利产生实质损害，其作出案涉行政处罚决定的行政行为严重违反法定程序。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。第七十四条第二款第一项规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法。本案中，案涉行政处罚决定中认定的28个单体建筑中，塔岭政府拆除4栋框架多层结构建筑（楼房）和4处看护（库房）类房屋，其余建筑未予拆除。考虑被诉行政行为的整体性，应对案涉行政处罚决定予以撤销。故对滕仁家要求撤销案涉行政处罚决定的诉讼请求本院予以支持。塔岭政府可根据查明的事实，依法重新作出行政行为。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据上述规定，当事人取得国家赔偿的前提条件是国家机关和国家机关工作人员在行使职权的过程中侵犯公民、法人或者其他组织合法权益。本案中，虽案涉行政处罚决定因违反法定程序被撤销，但滕仁家直接要求塔岭政府予以赔偿的基础尚不确定，是否应予赔偿应待塔岭政府重新作出行政行为后再行认定。故对滕仁家该项请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项的规定，判决如下：一、撤销被告庄河市塔岭镇人民政府于2019年11月29日作出庄塔政罚决字［2019］第（003）号行政处罚决定的行政行为；二、责令被告庄河市塔岭镇人民政府于本判决发生法律效力之日起六十日内重新作出行政行为；三、驳回原告滕仁家的其他诉讼请求。上诉人滕仁家上诉称，请求撤销原审判决，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、第七十六条之规定依法判决被上诉人承担赔偿责任。主要理由是：第一、2007年3月按照庄河市政府倡导的关于招商引资、发展地域经济的总体布局。上诉人经多次全面的考察，为促进庄河市经济的发展，服务于社会和百姓，决定庄河市××××镇镇投资兴建生态园旅游观光项目。在建设生态园伊始，上诉人及时按照庄河市各级政府的要求，提交各种办理许可证件以及相关的各种批准文件，但各级政府以种种理由予以拖延至今未以办妥。生态园于2014年6月已形成规模，按照我国相关企业法律、规章的规定，上诉人于2015年10月16日在庄河市工商局依法登记，公司名称：大连生龙潭生态观光园有限公司，经营范围：生态旅游开发、观光服务、生态农业开发、农作物种植、销售。当时得到了庄河市各级政府、领导的首肯，同时提出了各种有利于生态园发展的合理化建议。第二、2012年12月至2015年期间，省市主要领导多次到生态园视察并给予了高度的评价，同时鼓励上诉人努力为庄河市地域经济的发展做出更大的贡献。生态园的用地基本是荒地上所形成的建筑物。2007年3月29日上诉人庄河市××××镇镇石岭村签订了《五荒承包合同》，合同约定了五荒类型为荒地，面积是200亩，合同期限为四十年，同时约定了双方的权利和义务，约定了承包方对承包的五荒地在承包期内有使用权，享有经营决策权、产品处分权和继承权。该合同依法经民主议定，并经庄河市塔岭镇人民政府予以确认。根据该合同可以确定，上诉人在承包的荒地上依法从事经营活动，则完全是根据我国的相关规定和合同的约定而实施的行为。为了使生态园尽早正式对外营业，解决生态园时下资金不足的问题。庄河市政府的农业发展局于2014年9月16日，根据上诉人现有的建设规模、建筑物等给上诉人依法办理了物权登记证。物权登记证确认了地上建筑物情况，建筑结构为框架砖混结构，建筑面积两万平方米，建筑栋数十三座等相关的信息。据此则完全说明生态园的土地上的建筑物的合法性，因为只有在生态园建筑物、构筑物等合法的前提下，政府各级部门才能给予办理各种证件。第三、2019年11月29日庄河市塔岭镇人民政府下发的庄塔政罚决字【2019】(003)号行政处罚决定书，2019年12月24日塔岭镇政府未向上诉人下达任何法律手续对其所有的四栋多层结构建筑和四处看护(车库)类房屋进行了强制拆除。被上诉人的行政行为无论从程序还是实体上均有违法行为的存在。正常的情况行政处罚的前提条件是行为人的违法行为真实的存在。针对本案的被上诉人确认上诉人行为违法，按照我国行政行为违法的解释，行政违法的行为始终处于违法状态。经法庭查证的证据不难说明，上诉人的行为始终是按照庄河市各级政府的要求，积极在为办理各种证件，及时提交各种文件，此时从上诉人庄河市××××镇镇石岭村民委员会向庄河市国土资源局提交的征地选址申请书、办理工商营业登记、办理物权登记证等不难作出判断原告的行为是否合法、违法。而庄河市人民法院作出的(2020)辽0283行初28号行政判决第一、二项的内容，完全偏袒被上诉人，存在认定事实错误和适用法律、法规的错误。首先，《行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的。根据《最高人民法院行政诉讼法及司法解释》理解与适用明确解释，实际上，违法的行政行为有的具有可撤销的内容，有的不具有可撤销的内容。例如行政执法机关在行政强制执行过程中，超过合理的限度，使用强制手段导致相对人财产损害的行为，属于违法的事实行为不能撤销，只能判决确认违法。上述不具有可撤销内容的基本含义为，由于具体行政行为的实施造成了相对人财产的损害，这里的损害指财产的全部损失或者部分损失或者财产的全部灭失。使之尽管依法撤销该行政处罚决定，但相对人的财产损失也无法恢复至行政强制措施之前的状态。其次，庄河市人民法院作出的(2020)辽0283行初28号行政判决没有根据本案的基本事实，依法确认被上诉人具有严重的明显不当的行政违法行为。这种明显不当的违法行为既有着行政行为程序上的，也包括实体上的，庄河市人民法院没有依法确认被上诉人这种违法行为的事实行为，从而造成了判决上出现了种种错误。为了维护上诉人的合法权益，上诉人请求贵院依法改判被上诉人承担行政侵权赔偿责任，纠正其错误，特依《行政诉讼法》有关之规定，向贵院上诉，请求依法公正地审理此案，责成被上诉人赔偿上诉人由此行政行为所造成的经济损失。被上诉人庄河市塔岭镇人民政府辩称，被上诉人作出的行政处罚决定事实清楚，上诉人擅自建设房屋事实清楚，被上诉人作出行政处罚适用法律正确。根据《辽宁省实施＜中华人民共和国城乡规划＞办法》第34条规定，建筑工程严重影响规划实施且无法采取改正措施消除对规划实施影响，有下列情形之一的，任何组织、单位和个人不得进行建设活动，城乡规划主管部门不得核发规划许可证：（三）在高压供电走廊规定禁建范围、水源保护区域的。本案中由于上诉人在水源地开工建设项目不能取得规划许可证，结合《城乡规划法》第41条第一款之规定，在规划区域内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应该向乡镇人民政府提出申请，由乡镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。根据第六十五条规定，在乡村规划区域内未依法取得乡村建设规划许可证，或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设，限期改正，逾期不改正可以拆除。故被上诉人依法强制拆除行政处罚适用法律正确。上诉人要求被上诉人给予经济损失于法无据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法赔偿的权利。国家赔偿是基于国家侵权行为产生。但本案被上诉人作出的行政处罚决定书并未违反法律规定，所以不应该承担上诉人经济损失。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，案涉建筑位于塔岭镇规划区及转角楼水库饮用水水源二级保护区内，上诉人滕仁家认可案涉建筑未取得乡村建设规划许可证，故被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定作出案涉行政处罚决定职权依据合法、适用法律正确。但被上诉人未依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定保证滕仁家申请听证的权利，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第九十六条的规定，属于对当事人依法享有的重要程序性权利产生实质损害，故其作出案涉行政处罚决定的行政行为严重违反法定程序。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。第七十四条第二款第一项规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法。本案中，案涉行政处罚决定中认定的28个单体建筑中，被上诉人拆除4栋框架多层结构建筑（楼房）和4处看护（库房）类房屋，其余建筑未予拆除。原审法院考虑被诉行政行为的整体性，判决对案涉行政处罚决定予以撤销并责令重作，并无不当。关于上诉人的赔偿请求，因是否应予赔偿应待被上诉人重新作出行政行为后再行认定，故原审法院判决驳回上诉人的赔偿请求，亦无不当。综上，原审法院判决正确，应予维持。上诉人的上诉请求于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人滕仁家负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  马小红审判员  胡俊杰审判员  张国华二〇二一年三月二十二日书记员  李 波