河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终685号 上诉人（原审被告）：赵树明，男，汉族，1967年5月6日出生，住河北省南皮县。 委托诉讼代理人：邓斌，河北宏天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南皮温氏畜牧有限公司，住所地河北省南皮县乌马营镇吴家坊开发区南皮温氏畜牧有限公司。 法定代表人：邵献平，该公司经理。 委托诉讼代理人：袁炳超，河北通和律师事务所律师。 上诉人赵树明因与被上诉人南皮温氏畜牧有限公司借款合同纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2020）冀0927民初602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵树明及其委托诉讼代理人邓斌、被上诉人南皮温氏畜牧有限公司的委托诉讼代理人袁炳超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵树明上诉请求：（2020）冀0927民初602号民事判决认定事实及适用法律错误，多判决58234.51元，请求二审法院依法改判或发回重审。事实和理由：上诉人没有违约的事实，被上诉人违约在先，不能及时供应猪苗。且合同中没有对被上诉人违约应承担责任的约定，仅对上诉人有约束，显失公平。另外，原审采纳的证据是在告知上诉人退户后数月的录音，没有任何证据证实上诉人存在违约的事实，故对违约金58234.51元的判定属于认定事实及适用法律错误，应依法改判。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 南皮温氏畜牧有限公司答辩称，双方签订的借款协议合法有效、公平公正。上诉人上诉状所述不是客观事实，被上诉人在一审中提交的录音资料足以证实上诉人违约的事实。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 南皮温氏畜牧有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款188230.04元及违约金58234.51元。2、依法判令被告支付原告借款利息暂计38815.94元，暂计算至2020年04月08日，实际利息计算至本息偿还完毕之日止；3、本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：原、被告双方于2017年2月16日签订了额度40万元借款协议，自2017年3月30日起至2017年12月25日期间，原告向被告提供借款累计388230.04元，自2018年1月25日至今，被告共与原告合作饲养猪只4批，通过养户结算利润共计还款20万元，尚有借款188230.04元未归还。近日，被告在原告不知情的情况下利用垫资建设猪舍饲养其他公司猪只，被告因其个人原因在未还清原告全部借款期间不与原告合作养猪，违反了双方借款协议，依法应当承担违约责任。为维护合法权益，原告特向贵院提起本案诉求，望贵院在查明案件事实的基础上判如所请。 一审法院认定事实：2017年2月16日原告作为甲方、被告作为乙方双方签订借款协议约定：①被告向原告借款40万元，用于被告按甲方标准建设家庭农场标准化猪舍；②被告通过饲养原告猪只在原告处获得的养猪结算利润或自有资金归还借款，被告保证所有借款还清后的五年内，家庭农场必须用于与原告合作养猪；③违约责任约定被告因个人原因在未还清全部借款期间不与原告合作养猪，属于被告违约，原告有权要求被告一次性还清剩余欠款及赔偿原告总借款金额15%的经济损失，同时终止合作。约定了违约利息的计算方式。合同签订后自2017年3月30日起至2017年12月25日期间，原告向被告提供借款累计388230.04元，通过养户结算利润共计还款20万元，尚有借款188230.04元未归还。以上事实有借款协议1份、原告家庭农场无息垫资借款申请表1份、委托书一份、抵押物清单、被告与沧州市牧疆南北农牧机械有限公司（以下简称牧疆公司）签订的料线采购合同1份、原告家庭农场借款拨付申请表3份、中国农业银行转账业务客户回执3份、南皮王庄服务部贷款凭证3份、收款账户变更通知函1份、被告与科诺牧业机械设备有限公司（以下简称科诺公司）签订的猪用料槽采购合同1份、借款拨付申请表1份、中国农业银行存、取款凭证及个人结算业务申请书各1份、南皮王庄服务部贷款凭证1份、被告与牧疆公司签订的水泥地板预制工程安装合同1份，借款拨付申请表1份，中国农业银行转账业务客户回执1份、南皮王庄服务部贷款凭证1份、被告与嘉诺环保固液分离机（以下简称嘉诺环保）签订的固液分离机合同1份，借款拨付申请表1份，中国农业银行转账回单1份、南皮王庄服务部贷款凭证1份、被告与河北荣斯德畜牧机械有限公司（以下简称荣斯德公司）签订的刮粪机买卖合同1份，借款拨付申请表1份，中国农业银行转账回单1份、南皮王庄服务部贷款凭证1份、被告与朱春林签订的设备安装合同1份，借款拨付申请表1份，中国农业银行转账回单1份、南皮王庄服务部贷款凭证1份、南皮王庄服务部无息垫资借款收回凭证4份佐证。 双方有以下争议：原告主张被告违约应承担违约责任，原告提交了相关借款协议、原告方的管理员与被告的录音，证明被告在未还清借款前饲养了其他公司的猪只。被告对以上证据的质证意见：该录音是我与原告管理员对话，但原告的录音不能证明被告违约的事实，真正原因是原告没有提供猪苗，造成合同不能履行，无法还款。合同没有对原告进行约束。 被告主张在原告处交保证金112068.19元，应予以扣除并提交了原告发放给被告的南皮分公司家庭农场主赵树明还款告知书及退户通知书。还款告知书的内容是：被告尚欠原告188230.04元。被告在原告不知情的情况下利用无息垫资建设猪舍饲养其他公司猪只，违反了双方签订的借款协议。被告在原告公司保证金账户余额为112068.19元，需补交76161.85元，按借款协议规定应赔偿我公司总借款金额15%作为赔偿，即58234.51元，同时按协议条款违约情况应给付被告利息按2019年中国人民银行公布的中长期贷款年利率4.9%，计35664.66元。原告的质证意见为：对该告知书的真实性无异议，但是这是双方前期协商过程当中原告方作出的让步，根据我国民诉法相关规定协商当中自认的事实不应该作为诉讼中的证据使用。保证金和本案无关，保证金是在委托饲养合同中涉及的，我方不同意在保证金内扣除。被告方提交的退户通知书作为我方证据使用，因为被告在接受我方的退户通知后没有提出异议，该通知书写明了被告方是自愿退户，被告没有提出异议也证明了被告方同意该通知书。 一审法院认为，双方签订的借款协议，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，系有效合同，双方应当按照合同约定履行相应义务。根据法律规定，当事人对自己的主张负有举证的责任。原告提供的其管理员与被告的通话录音光盘及笔录可以证实被告在未还清借款前饲养其他公司的猪只这一事实且被告主张该借款应扣除保证金并提交了还款告知书及退户通知书，以上证据证实协议在无法继续履行的情况下原告向被告出具了退户通知书，被告在接受退户通知后没有提出异议，故认定被告已构成违约。根据双方合同约定，原告要求被告偿还所欠借款188230.04元，合理合法，依法予以支持。双方既约定了违约金又约定了利息，双方约定的违约损失过高，按公平原则，对约定的利息不予保护。违约金应依据借款协议按总借款金额15%计算，计58234.51元。被告在原告处的保证金在还款告知书中已自认数额为112068.19元，故该保证金应在原告偿还借款数额中予以扣除。被告虽主张原告违约在先，但并未提供相关证据，不予以采信。综上所述，被告偿还原告借款188230.04元扣除保证金112068.19元后计76161.85元，赔偿原告违约金计58234.51元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百九十七条、第二百零三条、第二百零七条的规定，判决：被告赵树明于判决生效后十日内偿还原告南皮温氏畜牧有限公司借款76161.85元、违约金58234.51元，共计134396.36元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2790元，由原告南皮温氏畜牧有限公司承担1296元，被告赵树明承担1494元，诉讼保全费计1520元，由被告赵树明承担1171元，原告南皮温氏畜牧有限公司承担349元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案一审中，被上诉人南皮温氏畜牧有限公司对其诉讼主张的上诉人赵树明违约的事实，提交了被上诉人公司管理员与上诉人的通话录音资料，上诉人赵树明对该录音的真实性无异议。经全面客观地审核录音资料中的双方对话内容，并结合上诉人赵树明在接到被上诉人南皮温氏畜牧有限公司发出的还款告知书及退户通知书后未提出异议的事实，应对被上诉人主张的上诉人违约的事实予以确认。 本院认为，本案借款协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人赵树明主张案涉借款协议显失公平、被上诉人南皮温氏畜牧有限公司违约在先，并无依据和证据支持，本院不予认定。上诉人赵树明违反合同约定，应承担违约责任。一审根据已查明事实，判决上诉人赵树明偿还被上诉人南皮温氏畜牧有限公司借款76161.85元并支付违约金58234.51元，并无不当。赵树明的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1256元，由上诉人赵树明负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 梅 审判员 余志刚 审判员 李悦萍 二〇二一年三月四日 书记员 张 圳