天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)津01民终5970号上诉人（原审原告）：孙淑琴，女，1959年8月11日出生，汉族，退休职工，住天津市和平区。委托诉讼代理人：王余，天津国嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市河北区乾明福装饰部，经营场所天津市河北区增光道5号（民权美家装饰城D区-11号）。经营者：叶前明，男，1971年10月24日出生，汉族，天津市河北区乾明福装饰部个体经营者，现住天津市北辰区。委托诉讼代理人：丁远玲（叶前明之妻），住天津市北辰区。上诉人孙淑琴因与被上诉人天津市河北区乾明福装饰部（以下简称乾明福装饰部）装饰装修合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初6137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙淑琴上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人乾明福装饰部退还上诉人孙淑琴工程款31000元、支付违约金9700元、鉴定费初勘费2000元、因违约造成的延长租房费用及暖气费12810元，共计55510元；或将本案发回重审;2.两审诉讼费用由被上诉人乾明福装饰部承担。事实和理由：一、乾明福装饰部是造成合同无法顺利完成的责任方。1.孙淑琴按照合同预付了64%的工程款，合同明确约定隐蔽工程完工后需要验收才能进行后面的施工，否则损失由施工方承担。就本案，因为隐蔽工程没有经孙淑琴验收，后续工程就不应该进行，孙淑琴对后续发生的费用没有支付义务。一审法院酌情判令乾明福装饰部返还孙淑琴1000元工程款，没有事实依据和法律基础。2.乾明福装饰部施工厨房、卫生间的电线插座高度低于1.5米国家强制的技术性规范要求，应判定电线管路工程全部不合格，一审判决孙淑琴支付工程款于法无据。二、2019年12月12日一审期间现场勘验时，孙淑琴还在外面租住房子，孙淑琴提交了证明自己实际损失的租房协议、支付凭证,该实际损失应由违约方赔偿，合同中约定的违约方赔偿比例过低，无法弥补孙淑琴实际损失。三、孙淑琴申请就工程质量及工程量、重作返工造价进行评估鉴定，经鉴定机构现场初勘，回复隐蔽工程已不具备鉴定条件，鉴定初勘费2000元是因乾明福装饰部违约产生的，无法鉴定也是其对隐蔽工程覆盖造成的，费用不应由无过错的孙淑琴承担，应由乾明福装饰部全部负担。被上诉人乾明福装饰部辩称，不同意一审判决，不同意给上诉人孙淑琴返还工程款，亦不同意支付违约金和鉴定费，但表示没有提出上诉。孙淑琴向一审法院起诉请求：1.判令解除孙淑琴与乾明福装饰部之间签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》；2.判令乾明福装饰部退还已收取的合同款31000元；3.判令乾明福装饰部赔偿孙淑琴合同违约金10500元、因违约造成孙淑琴的实际损失租房费12453.21元（2019年6月25日至2019年12月31日）、暖气费356.90元、工程鉴定初勘费2000元；4.诉讼费用由乾明福装饰部承担。一审法院经审理认定事实如下：孙淑琴因装修其居住的房屋，经朋友介绍与叶前明经营的乾明福装饰部相识。乾明福装饰部向孙淑琴提供预算书，双方协商后于2019年4月签订《天津市住宅装饰装修工程施工合同》，约定工程地点迎春里9-6-07，住宅结构二房一厅一厕一卫一阳台，工程承包为大半包。开工日期为2019年4月29日。孙淑琴提交的合同载明竣工日期2019年6月25日；乾明福装饰部提交的合同该处载明竣工日期为2019年。工程款：本合同工程造价为52500元。8.3因乙方（乾明福装饰部）责任不能按期完工的，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题，需要返工的，返工费用由乙方承担，工期不顺延。10.1双方在施工过程中分下列阶段对工程质量进行验收：（1）材料验收；（2）隐蔽工程验收；(3)中期工程验收；(4)竣工验收。第十一条工程款支付方式：11.1对预算、设计方案认可，签订合同当日付款比例60%，金额为32000元；工程进度过半，中期工程验收通过3日内，付款比例35%，金额为18500元；竣工验收通过3日内，付款比例5%，金额为2000元。11.2工程进度过半，指现场工程中水、电管线铺设完成、厨房、卫生间墙砖铺设完成，现场木作收口完成、定制产品测量完成。12.5由于乙方责任延误工期的，应当按日向甲方（孙淑琴）支付工程造价总金额的千分之二违约金，但累计不得超过总金额的20%。2019年5月2日乾明福装饰部向孙淑琴开具收据，收取孙淑琴交付的首付款31000元。施工中，孙淑琴认为隐蔽工程未经验收、工程质量不合格等问题，拒绝交付中期款18500元。乾明福装饰部陈述其于2019年5月17日或18日停工。孙淑琴与乾明福装饰部发生争议并拨打110报警，经调解未果，诉至一审法院。诉讼中，孙淑琴于2019年9月10日申请对涉诉房屋装修工程量和工程质量、工程造价及工程重做返工造价进行司法评估鉴定。天津元旭工程咨询管理有限公司接受一审法院委托。2019年10月29日，该鉴定单位出具津旭（2019）函字第232号函“我公司对现场进行了初勘，申请人称申请鉴定水电装修质量及相关工程砂子和水泥用量。水电装修已完工，属隐蔽工程已不具备鉴定条件，鉴定工程量砂子和水泥用量无定额标准无法鉴定”。孙淑琴交纳了初勘费2000元。孙淑琴陈述其自行向天津市高院人民法院鉴定机构名单中的鉴定机构电话咨询，答复是不接受家庭装修的鉴定评估。2019年12月12日一审法院对涉诉房屋进行了现场勘验并拍摄了照片。乾明福装饰部指认其已施工内容，包括砂子、水泥、砂石料，铲除原墙面、重新抹灰、拉毛，电路、弱电，铺墙砖、地砖，暖气配件及暖气片安装，卫生间自来水管道和下水管包管，厨房下水、上水、水表改造等内容（以勘验笔录记载内容为准）。孙淑琴、乾明福装饰部对以下事实有异议：1.孙淑琴陈述开工日期为2019年5月1日。乾明福装饰部陈述为4月29日。2.孙淑琴持有的合同附表二载明：孙淑琴供给灯、洁具、防盗门、窗户阳台、烟灶台、水盆、热水器。乾明福装饰部供给工程材料、设备为：含卫生间盆。乾明福装饰部持有的合同附表载明：孙淑琴供给工程材料、设备为：灯、洁具、防盗门。乾明福装饰部提供卫生间盆1个，下边箱。乾明福装饰部确认上述两合同中内容均为其书写。3.第一次庭审，孙淑琴、乾明福装饰部陈述合同签订后，双方协商口头约定将断桥铝封阳台项目剔除，总工程款减4000元，即工程款总价为48500元。变更工程首付款为31000元。第二次庭审，孙淑琴陈述工程款为52500元，施工内容为乾明福装饰部提交的报价单及乾明福装饰部签字的《全包剩余部分》载明的施工内容。4.孙淑琴提交乾明福装饰部签字的《全包剩余部分》，载明时间为2019年5月25日“大屋：包窗台，石英石台面（出现裂纹包换），实木复合门和1个口。厨房：包立管，吊柜、地柜（生态实木复合），石英石台面，吊顶铝扣板，钛镁合金推拉门1个，洗手盆。厅：吊柜，造型，包防盗门门口。厕所：包立管吊顶铝扣板，钛镁合金门。小屋：实木复合门和门口1个。阳台：包哑口。阳台吊顶铝扣板，吊柜，铲墙皮，基层处理刮泥子刷乳胶漆（全屋）。多乐士净味...家丽安净味...”孙淑琴陈述是要求乾明福装饰部对未完工程签字确认，并未增项。乾明福装饰部陈述因孙淑琴未支付中期工程款，协商过程中孙淑琴要求将增项项目签字才给中期款，经110警察调解，让孙淑琴把工程款给我，继续施工，孙淑琴同意了。但签字后孙淑琴仍未支付工程款，亦未将上述增项增加工程款。5.孙淑琴陈述乾明福装饰部施工存在质量问题为：乾明福装饰部未提交施工图纸，未提交水、电、管线隐蔽工程验收手续，未提交中期工程验收手续。施工不符合《住宅装饰装修工程施工规范》《天津市住宅装饰装修工程技术标准》强制性规定：卫生间插座高度不应低于1.5米；卫生间水管没有横平竖直；厨房电线插头距离管道过近；过道厅和主卧室有电路导线没有套管裸露埋在水泥中；全屋地面空鼓；厨房阳角未做护角；卫生间排水管倒坡，墙角低洼，低于排水口，墙角易积水等。乾明福装饰部抗辩，水电路改造前全部插座高度、位置是孙淑琴画的位置，孙淑琴确认才开始水电改造。孙淑琴朋友一直在施工现场，隐蔽工程验收后，贴墙砖、地砖，孙淑琴很满意。穿墙的电线穿管了，我同意进行破坏性试验。孙淑琴家墙顶没有造型，无法打槽，而且因为是老房子，四空板无法拉槽，如果打槽房顶就塌了。卫生间水管没有横平竖直，假如两个管平行安装，不错开，角阀没有办法安装，接口接不上，实际施工必须要错开。地面确实有两块是空鼓，我认可这两块，我不敢保证100%不空鼓。厨房阳角未做护角，有门口包口，不能做包角。经询，孙淑琴不同意做破坏性检查，检查时间成本太大，水电不合格不需要拆除，因为没有图纸就能证明乾明福装饰部施工不合格，所以没有必要对房屋进行破坏性鉴定。另查，孙淑琴陈述在一审法院现场勘验之前自行找案外人将乾明福装饰部未施工内容施工完毕，于2020年1月入住涉诉房屋。一审法院认为，孙淑琴与乾明福装饰部签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合同依法成立、有效。关于孙淑琴各项诉讼请求：1.因孙淑琴已于诉讼期间自行将未完成的施工内容施工完毕，故孙淑琴与乾明福装饰部签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》已无继续履行的必要，合同应予解除。2.关于孙淑琴主张乾明福装饰部退还已收取的合同款31000元：当事人应当依据合同约定全面履行自己的义务。孙淑琴陈述隐蔽工程不合格，因隐蔽工程已铺砖覆盖，孙淑琴不同意进行破坏试验，故无法认定隐蔽工程是否存在质量问题。经一审法院现场勘验，乾明福装饰部确有地砖空鼓、电线插座高度低于1.5米、电线未包管等质量问题。依据合同约定乾明福装饰部应对质量不合格部分进行返工维修，鉴于孙淑琴已自行将工程施工完毕并入住涉诉房屋，一审法院酌情乾明福装饰部应返还孙淑琴工程款1000元，乾明福装饰部已定制未安装的产品归乾明福装饰部所有。孙淑琴主张乾明福装饰部返还工程款31000元的请求没有合同依据和法律依据，一审法院不予支持。3.关于孙淑琴主张乾明福装饰部赔偿违约金10500元：依据合同约定，因乾明福装饰部未能证明隐蔽工程已经过验收合格、未能证明其向孙淑琴提出进行中期验收，其擅自停工造成工程延期，应承担合同约定的违约责任。合同约定“由于乙方（乾明福装饰部）责任延误工期的，应当按日向甲方（孙淑琴）支付工程造价总金额的千分之二违约金，但累计不得超过总金额的20%。”孙淑琴依据工程造价总金额的20%主张违约金，逾期天数相对应为100天，涉案工程延期确已超过100天，故孙淑琴主张的违约金应予支持。孙淑琴与乾明福装饰部首次庭审中均确认因减去封阳台项目合同总价款变更为48500元。之后孙淑琴又主张合同总价款为52500元，未能提交证据予以证实其主张，一审法院认定合同总价款为48500元。故乾明福装饰部应支付孙淑琴违约金48500元×20%=9700元。孙淑琴主张的实际损失租房费12453.21元、暖气费356.90元；孙淑琴针对其主张提交的租房协议、支付凭证，一审法院无法认定真实性，故对孙淑琴该请求不予支持。孙淑琴主张的鉴定初勘费2000元，因鉴定单位并未出具结论，该费用由孙淑琴与乾明福装饰部各负担50%为宜。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告孙淑琴与被告天津市河北区乾明福装饰部签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》；二、判决生效之日起十日内，被告天津市河北区乾明福装饰部给付原告孙淑琴工程款1000元、违约金9700元、鉴定初勘费1000元，共计11700元；三、驳回原告孙淑琴其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1208元，由原告孙淑琴负担1115.50元，被告天津市河北区乾明福装饰部负担92.50元（于判决生效之日起十日内被告直接给付原告）。二审中，孙淑琴提交如下证据：证据一，“中介方”耿（男）中介费收条600元。耿是叶前明的朋友，一审中对此乾明福装饰部也认可。证据二，2019年11月27日和2019年12月31日案外人张慧云出具的两份收条，证明收孙淑琴2019年4月18日至2019年12月31日期间的房租17000元及暖气费356.9元。证据三，张慧云活期账户明细：；2019年7月17日孙淑琴给张慧云转账4000元；2019年9月23日孙淑琴之子孙锐给张慧云转账4000元银行转账凭证；2019年11月18日孙淑琴给张慧云转账房租2000元银行转账凭证；2019年12月9日孙淑琴给张慧云转账1356.9元，包含房租1000元和暖气费356.9元，共计11356.9元，其余6000元给付的现金。证明因为乾明福装饰部延期造成孙淑琴租房损失及暖气费损失。乾明福装饰部经质证认为，对证据一收条真实性无法核实。对证据二收条真实性无法核实。对证据三银行转账凭证无法核实，其也不认识张慧云。不认可孙淑琴的证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：孙淑琴二审提交的案外人张慧云出具的收条及其账户明细，可以证明孙淑琴产生了房租及暖气费。本院经审理认定的其他事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。案经本院调解未果，诉讼当事人各持己见。本院认为，本案当事人二审争议的主要焦点为，一、乾明福装饰部应退还孙淑琴装修工程款的金额；二、鉴定初勘费2000元的承担主体；三、孙淑琴主张因装修延期的租房费、暖气费的依据以及该部分费用是否应由乾明福装饰部承担。关于争议焦点一。孙淑琴支付乾明福装饰部的31000元系装修首期工程款，乾明福装饰部实际进行施工并已基本完成相应施工范围。孙淑琴一审中提出对已完工工程的工程量、工程质量、工程造价及工程重做返工造价进行司法鉴定，一审法院已委托鉴定机构进行初勘鉴定，但因隐蔽工程已经铺砖覆盖，且孙淑琴不同意进行破坏性检查，故无法确认隐蔽工程是否存在质量问题，一审法院认定孙淑琴关于隐蔽工程未经验收、不合格的主张缺乏事实依据并无不当，本院予以维持。经一审法院现场勘验，确存在地砖空鼓、电线插座高度低于1.5米、电线未包管等问题，现涉案房屋已由孙淑琴另行找人施工完毕并正常入住，一审法院综合考虑上述实际存在的问题，酌定由乾明福装饰部返还孙淑琴工程款1000元，并无明显不当，本院予以维持。关于争议焦点二。基于房屋工程现状，因孙淑琴不同意对隐蔽工程进行破坏性检查，鉴定单位无法继续进行鉴定故而未出具鉴定结论。对于已经产生的鉴定初勘费，一审法院判定由孙淑琴、乾明福装饰部各负担50%，符合公平原则，本院予以维持。关于争议焦点三。案涉工程于2019年5月1日开始施工，双方于5月中旬发生纠纷。乾明福装饰部自认于5月18左右停工，孙淑琴自认于2019年6月18日另找案外人对乾明福装饰部未完成的工程进行施工，据此停工期间约为一个月。参照双方合同约定的工期约两个月（2019年4月29日至2019年6月25日），考虑已完工程及孙淑琴并未明确案外人后续施工对已完工程进行拆改另做，则另行施工的合理期间亦应不超过两个月时间。孙淑琴因装修停工形成的租房费用合理损失期间以三个月为宜。孙淑琴二审提交的证据虽然可以证明其租房产生了房租损失，但其主张租房费用至2019年12月，时间过长。一审法院已判决支持孙淑琴按工程造价总金额20%主张的违约金9700元，按孙淑琴自述每月房租2000元，则9700元的违约金已是将近五个月的房租金额，可以弥补孙淑琴因双方纠纷而产生的正常的、合理的房租损失。孙淑琴在主张违约金的同时，要求乾明福装饰部另支付其租房费用及暖气费共计12810元，理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人孙淑琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1208元，由上诉人孙淑琴负担。本判决为终审判决。审判长 孔 娟审判员 魏晓川审判员 余 庆二〇二一年三月十七日法官助理单体玉书记员李霞附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……