辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5139号上诉人(原审被告)：中建七局第一建筑有限公司，住所地：辽宁省沈抚新区金枫街75-1号法定代表人：寇小勇，公司董事长。委托诉讼代理人：于林田，女，1993年3月20日出生，汉族，该公司员工，住址天津是静海区。被上诉人(原审原告)：沈阳恺鸿门窗制造有限公司住所地：沈阳市于洪区沙岭街道金岭路6-2号法定代表人：孙振华，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘蕊，辽宁成功金盟律师事务所律师。上诉人中建七局第一建筑有限公司因与被上诉人沈阳恺鸿门窗制造有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初11474号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。中建七局第一建筑有限公司的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销沈阳市浑南区人民法院(2020)辽0112民初11474号民事判决书，发回重审或依法改判；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序一审法院民事判决书P3页(倒数第二行)“沈阳伟成达门窗制造有限公司到庭确认是其代原告缴纳的履约保证金”。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条规定，未经庭审质证的证据不得作为认定案件的事实。在一审庭审过程中，沈阳伟成达门窗制造有限公司(以下简称“伟成达公司”)并未参与庭审，被上诉人也未申请伟成达公司出庭，亦未有伟成达公司的证人证言。根据《民事诉讼法》第170条第4款，本案属于“严重违反法定程序”之情形，故应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。二、一审法院适用法律错误综合一审中的证据来看，上诉人并未收到被上诉人的履约保证金，而是曾收到伟成达公司的履约保证金。一审判决上诉人需返还被上诉人履约保证金。该项判决明显违反了合同相对性原则，基于合同只能约束双方当事人，而不能对第三人产生约束力，故一审判决适用法律错误。三、一审法院认定返还履约保证金条件成就之事实错误一审法院认定本案达到返还履约保证金的条件系属错误。根据双方签订的《合同》第十四条，在本分包工程满足完成竣工验收和符合质量标准两个条件后，才应当返还履约保证金。首先，根据《民事诉讼法》第150条(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，本案应中止。益华新城项目因质量问题，益华集团(沈阳)房地产开发有限公司(以下简称“益华公司”)与我公司产生纠纷，其中包括被上诉人施工的1、2、3、4楼的质量问题。该案件2015年7月13日经沈阳市中级人民法院一审审理，后经辽宁省高院裁定发回重审，于2019年6月14日经沈阳市中级人民法院一审审理，在本案审理期间，该案仍处于辽宁省高院二审阶段。故被上诉人所施工的工程质量是否存在问题，需等另案审理完毕。一审法院判决上诉人应当返还被上诉人履约保证金，即等同于认定被上诉人所施工的工程质量无任何问题，与事实不符，且违背法律规定。其次，一审法院认定工程交付使用系属错误。被上诉人所施工的工程部分房屋系益华公司擅自使用，而非上诉人交付使用。另有部分房屋因上诉人与益华公司纠纷而查封，至今仍未使用。最后，一审法院认为完成结算后，上诉人理应进行竣工验收，系属错误。结算与竣工结算是两个概念，一审法院混淆两个概念。办理结算在于核对工程量，系上诉人维护被上诉人的利益且按照国家规定避免拖欠农民工工资，即便于能及时向被上诉人支付工程款。而根据《合同》第12条(P7页)第2项验收应由上诉人、建设单位、监理和其他单位进行验收。但根据沈阳市中级人民法院民事判决书[2015]沈中民六初字第17号、沈阳市中级人民法院民事判决书(2018)辽01民初627号判决书，系益华公司原因未办理竣工验收。益华公司因质量问题就整个工程未与上诉人办理竣工验收，更何况被上诉人所施工的工程，亦无法办理竣工验收。沈阳恺鸿门窗制造有限公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：1、被告退还原告履约保证金100,000元；2、被告赔偿原告100,000元的利息损失30，000(自2014年起暂计至起诉之日）；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2012年9月4日，原、被告签订《塑钢门窗工程施工专业分包合同》，约定，被告将其承包的沈阳市益华新城项目塑钢门窗分包给原告，工程地点位于沈阳市浑南新区育才人家南侧，承包范围为益华新城1#、2#、3#、4#塑钢门窗的制作、运输、安装及成品保护等，包工包料；按被告通知日期开始施工，并满足被告整体工期需要；工程量按设计洞口面积计算，固定单坐，合同暂定总价为3,950,000元；被告支付原告预付款20%，窗框全部完成支付工程款的35%，窗扇（含玻璃）全部完成支付工程款的25%，验收合格后支付工程款的10%；工程验收完并达到约定的质量标准后，30日内完成结算，结算完后，付至工程总造价的95%，余5%作为质量保修金，工程保修期按2年计，保修期满后付清尾款；本合同签订前，原告向被告提交100000元的履约保证金，在本分包工程竣工验收达到约定的质量标准后，如原告在施工期间没有违约情况发生，被告无息如数返还原告。2011年4月14日，沈阳伟成达门窗制造有限公司代原告向被告缴纳履约保证金100,000元。合同签订后，原告即组织工人进行生产，并进场安装，工程已施工完毕并交付使用。原、被告于2015年3月进行了结算，结算金额为4,040,000元，截止2020年1月22日已支付完毕。经原告多次催要，履约保证金被告一直未返还，原告起诉来院。一审法院认为：原告与被告签订的《塑钢门窗工程施工专业分包合同》，系双方的真实意思表示，且不违反相关法律规定，该合同合法有效，原、被告均应遵照履行。关于原告主张返还履约保证金的诉讼请求，被告抗辩未收到原告的履约保证金，收到沈阳伟成达门窗制造有限公司的履约保证金100,000元，沈阳伟成达门窗制造有限公司到庭确认是其代原告缴纳的履约保证金100,000元，且合同约定缴纳履约保证金系合同生效条件，现合同已生效，原、被告亦已履行合同，故对被告的该抗辩，本院不予采信，工程已交付使用，原、被告已进行结算，并按结算金额支付完毕工程款，合同约定工程验收完达成约定的质量标准后，30日内完成结算，据此原、被告理应进行了验收，故被告应返还原告履约保证金100,000元。关于原告主张的利息损失，合同约定工程竣工验收达到质量标准后，被告无息返还，现竣工验收日期无法查证，但原、被告于2015年3月进行了结算，故自结算日期即2015年4月1日起支付利息应为妥当，原告主张按中国人民银行同期贷款利率计算，符合法律规定，本院予以确认。一审判决：一、被告中建七局第一建筑有限公司于本判决生效后十日内，返还原告沈阳恺鸿门窗制造有限公司履约保证金100,000元；二、被告中建七局第一建筑有限公司于本判决生效后十日内，给付原告沈阳恺鸿门窗制造有限公司履约保证金100,000元的利息（自2015年4月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告沈阳恺鸿门窗制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2,900元,由被告沈阳恺鸿门窗制造有限公司承担。二审期间当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，根据一审卷宗记载，一审期间伟成达公司已经到庭陈述了代为交纳履约保证金的事实，上诉人主张一审程序错误缺乏事实和法律依据。故上诉人应向被上诉人返还履约保证金。关于上诉人主张返还条件不成就的问题，因上诉人与益华公司之间的纠纷省高院终审判决并未判决上诉人就案涉工程的质量问题承担责任，上诉人该项主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人中建七局第一建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 王彦艳二〇二一年三月二十四日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；