新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2021）新22刑终22号   原公诉机关哈密市伊州区人民检察院。   上诉人（原审被告人）丁某，男，1992年8月13日出生，汉族，初中文化，个体，户籍所在地甘肃省天水市甘谷县，住新疆哈密市伊州区。因涉嫌强奸罪，于2020年7月6日被哈密市伊州区公安局依法决定刑事拘留，2020年7月16日由哈密市伊州区人民检察院批准逮捕，哈密市伊州区公安局依法执行。现羁押于哈密市伊州区看守所。   辩护人白筱红，新疆众托律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）侯某，男，1978年6月17日出生，汉族，大专文化，个体，户籍所在地河北省沙河市，逮捕前租住新疆哈密市伊州区。因涉嫌强奸罪，于2020年7月6日被哈密市伊州区公安局依法决定刑事拘留，2020年7月16日由哈密市伊州区人民检察院批准逮捕，哈密市伊州区公安局依法执行。现羁押于哈密市伊州区看守所。   辩护人张薇，新疆新创律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院审理新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民检察院指控丁某、侯某犯强奸罪，于2020年12月29日作出（2020）新2201刑初424号刑事判决。原审被告人丁某、侯某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人丁某、侯某，听取检察院、辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭进行书面审理，现已审理终结。   原审判决认定，2020年7月2日23时许，被告人丁某和被告人侯某相约在哈密市伊州区某某烧烤吃饭、喝酒，期间被告人丁某电话联系被害人万某某，约其前来喝酒。被害人在已经与朋友喝过酒的情况下来到某烧烤店，与被告人丁某、侯某又饮酒之后，被告人丁某和侯某商议前往侯某的租住房继续喝酒。2020年7月3日凌晨1时许，被告人丁某、侯某在租住房内，趁被害人万某某醉酒之机，违背被害人意志，先后强行与被害人发生性关系。事发后，被害人于当日凌晨2时许向公安机关报案。   认定上述事实的证据有：   1．被告人丁某的供述与辩解证实，丁某将被害人万某某带至侯某家中趁其醉酒时与万某某发生性关系的时间、地点和事实经过。2020年7月2日23时许，丁某以有个丫头一起吃饭为由，约侯某在某烧烤吃饭。然后被害人给丁某打电话打车来找丁某，她之前和朋友已经喝了酒，来了之后喝了不到一瓶啤酒，就躺在丁某腿上。然后丁某因为怕老婆发现所以提议去侯某租住的房子继续喝酒，丁某就骑电动车带着被害人先到了侯某家里后在厕所还发生了关系。侯某到家丁某和侯某继续喝酒，被害人睡着了，丁某就把她抱进卧室放在了床上。侯某问丁某和被害人什么关系，丁某说是炮友。丁某帮她脱了衣服后看到被害人躺在床上，就想和她发生性关系，侯某给丁某了一个避孕套。被害人喝多了迷迷糊糊的没有反抗，也没说话。丁某射精到了她的胸上，侯某用纸擦在胸上的精液，丁某记不起和侯某说没说话，只记得侯某坐在旁边，在干什么想不起来了。丁某去上厕所后回来看到侯某跪在被害人的两腿之间，心想他肯定和被害人发生关系了。丁某和被害人之前发生过7-8次性关系，她都是自愿的。丁某对被害人擦拭物检材鉴定结论无异议。   2．被告人侯某的供述与辩解证实，侯某和丁某在家与万某某发生性关系的经过。2020年7月2日晚，丁某说有两个丫头长得漂亮，叫侯某一起去某烧烤吃饭。丁某提议去侯某家里继续喝酒，然后就骑电动车带被害人先去了。侯某买了酒后去的，丁某给侯某发信息表示要一起与被害人发生性关系，信息被侯某删除了。三人先后回到侯某家中继续喝酒，之后丁某脱了被害人的衣服，在侯某家抽屉自己拿的避孕套和被害人发生性关系，还给侯某使眼色招手说“来来来”，侯某就开始摸被害人的胸部，丁某射精在被害人胸部，侯某和丁某一起用纸擦拭。然后丁某用被子蒙住了被害人的脸，然后摸她的胸部，侯某就脱掉了自己的裤子想和被害人发生关系，但是没有成功，被害人也闭着眼没有反应，没有意识，醉醺醺的。卧室的灯一直是开的。侯某和丁某又喝了一会酒后丁某接了他老婆电话就离开了，侯某想躺在被害人旁边，但被害人起来要走，还说是死是活不要别人管。丁某对被害人擦拭物检材鉴定结论无异议。   3．被害人万某某的陈述证实，被丁某、侯某强奸的时间、地点和事实经过。2020年7月2日晚，被害人和朋友在某一起吃饭喝酒，丁某打电话叫被害人去某烧烤，到了之后喝了半杯啤酒丁某就说要去侯某家里一起喝酒，然后丁某就骑电动车带被害人先去了，但是没有在厕所发生性关系。过了一会侯某到了以后，丁某和侯某继续喝酒，被害人在丁某腿上躺着，后被丁某抱到了卧室的床上。他们喝了一会丁某把被害人的衣服都脱了，发生性关系时候灯开着，侯某在旁边亲摸被害人的胸部。丁某射精在被害人胸部，擦拭后，丁某用被子蒙住了被害人的脸，侯某把被害人的腿搬开想发生性关系但好像没有成功，这时丁某在一旁摸被害人胸部。后来侯某给丁某说不要再联系被害人，丁某就走了，侯某又过来掀开被子动手动脚，被害人才起身离开还说不要管她死活。被害人不是自愿的，没有力气反抗。之前被害人和丁某发生过性关系，是自愿的。被害人对送检的擦拭物检材鉴定结论无异议。被害人依法辨认出被告人丁某和被告人侯某。   4．证人宋某的证言证实，宋某于7月2日晚与被害人一起吃饭，期间万某某喝了啤酒，丁某与万某某一直联系。23时许，宋某与万某某打车将万某某送至某对面某烧烤店后离开。直到凌晨2时16时许，宋某接到万某某电话称被丁某强行发生了性关系，丁某走后又被丁某哥哥进行性骚扰，宋某见到万某某后又联系了被害人前男友，被害人前男友用被害人电话报了警。   5．证人李某的证言证实，7月3日凌晨2时36分许，万某某的朋友用其电话给李某打电话称万某某被强奸了，找李某帮忙。李某在某路边休息椅上找到万某某。带万某某去找了案发现场由于万某某醉酒没有找到，就在案发地附近报警了，警察到后李某离开。   6．哈密市公安局物证鉴定所出具的（哈）公（物）鉴（痕）字［2020］38号理化检验报告证实，被告人丁某每一百毫升血液中含乙醇50.67毫克，被害人血液中每一百毫升血液中含乙醇62.293毫克，鉴定人、鉴定机构均有资质，鉴定结果于2020年8月30日依法告知丁某侯某。2020年8月31日依法告知被害人。   7．哈密市公安局物证鉴定所出具的（哈）公（物）鉴（痕）字［2020］171号法医物证鉴定书证实，被害人胸部所留液体为丁某所留。   8．被告人情况登记表、常住人口基本信息证实，被告人丁某、侯某已达完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。   9．受案登记表、归案情况说明证实，被告人被查获的情况，丁某其无自首情节。   原审法院认为，被告人丁某、侯某在没有经过被害人万某的同意下，趁其酒后精神恍惚不能反抗之际违背了被害人的意志，轮流与其发生性关系，二被告人的行为均已构成强奸罪。二被告人预谋奸淫被害人万某，先后实施了奸淫行为，且行为中途还互有交流和帮助，二人均具有轮奸的故意和行为，虽然被告人侯某强奸未成，因被告人丁某强奸既遂，其二人已实施了强奸行为，依法仍应认定具有轮奸情节。被害人丁某和辩护人提出被害人与其发生性关系没有反抗系自愿的辩解意见，被害人万某陈述：“我怎么可能同意丁某当着陌生人的面跟我发生性关系，而且丁某不阻止侯某跟我发生性关系，他们是商量好的”。其陈述证实在案发当时的意识处于喝酒后的模糊状态，对他二人的性侵犯行为因精神恍惚没有力气反抗，丁某及其辩护人所提万某自愿与丁某发生性关系的辩护意见与查明的事实不符，法院不予采纳。二被告人的辩护人均提出被告人丁某与被告人侯某之间没有任何主观上联系，不构成轮奸的辩解意见，被告人侯某归案后多次笔录供述稳定，被告人丁某给其发过一起和被害人万某发生性关系的信息，而且被告人丁某在进行强奸行为时表达了让被告人侯某和被害人万某发生性关系的言语和动作；被害人万某的陈述和被告人侯某的供述中一致显示，被告人丁某在进行强奸行为时被告人侯某在亲摸被害人胸部、一起给被害人万某擦拭精液、被告人侯某在进行强奸行为时被告人丁某给被害人万某脸部盖被子等情节，均可证实二人不但有实施轮奸行为的主观故意，还有互相配合的客观行为，故辩护人的意见不能成立，不予采纳。二被告人的辩护人均提出被告人丁某与被告人侯某系自首的意见，被告人丁某系被公安机关在家中抓获，亦未如实供述犯罪事实，无法认定为自首；被告人侯某在公安机关电话传唤后到案供述主要犯罪事实基本一致，虽在庭审时对其行为的定性有所辩解，但对在整个犯罪过程中实施的主要犯罪行为供认不讳，可以认定属于自首，故对被告人侯某辩护人的意见法院予以采纳。被告人丁某辩护人所提丁某系初犯、偶犯、已取得被害人谅解，请求从轻处罚的意见，与审理查明的事实相符，依法可以从轻处罚。被告人侯某辩护人所提，侯某入伍时表现良好的，多次受到表彰，系自首，认罪态度较好，请求从轻、减轻处罚的意见，与审理查明的事实相符，依法可以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十三条第一款、第六十七条第一款，判决如下：一、被告人丁某犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；被告人侯某犯强奸罪，判处有期徒刑八年。   上诉人丁某提出：原判事实不清，对自己有利的证据未被采信，未伙同侯某轮奸被害人，量刑过重。   辩护人提出：1．从本案证据考虑，认为被告人违背妇女意志发生性关系的行为与事实不符。2．丁某和被害人与侯某之间没有任何主观上的联系，即便都发生了关系也不构成轮奸。   侯某上诉称，虽然和丁某都与被害人发生性行为，但属于各自独立完成，构成强奸不是轮奸，量刑过重。   辩护人提出：1．是否违背被害人意志证据存在疑点，按照存疑有利于被告原则，对被告人从轻处罚。2．应当认定犯罪未遂并在量刑上体现。   经二审审理查明，本院二审审理查明的事实与一审相同，相关证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院审核予以确认。   本院认为，上诉人丁某、侯某未经被害人同意，趁其酒后精神恍惚不能反抗之际违背了被害人的意志，轮流与其发生性关系，其行为均已构成强奸罪。二上诉人预谋奸淫被害人，先后实施了奸淫行为，且行为中途还互有交流和帮助，均具有轮奸的故意和行为。虽然侯某强奸未遂，因丁某强奸既遂，其二人已实施了强奸行为，依法仍应认定具有轮奸情节。故丁某及辩护人提出从本案证据考虑，认为被告人违背妇女意志发生性关系的行为与事实不符，丁某和被害人与侯某之间没有任何主观上的联系，即便都发生了关系也不构成轮奸的上诉理由辩护意见与查明的事实不符，不予采信。侯某上诉称虽然和丁某都与被害人发生性行为，但属于各自独立完成，构成强奸不是轮奸的上诉理由与查明的事实及其在公安机关的供述不符，不予采信。其辩护人提出应当认定犯罪未遂并在量刑上体现的辩护理由与法律规定不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑时充分考虑丁某取得被害人谅解、侯某有自首情节，已从轻或减轻处罚，量刑适当。故丁某、侯某提出量刑过重的上诉理由不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。                      审判长 张军                      审判员马睿                               审判员依玛尔玉素甫                       二〇二一年三月十六日                书记员 李彬