新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终438号 上诉人（原审被告）：伊犁天恒房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区霍城县江苏大道西路7号16A栋1层101号。 法定代表人：马江生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶子龙，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：马继中，新疆任远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：霍城县鑫澳精品家私城，经营场所：新疆维吾尔自治区霍城县清水河镇江苏大道1号楼2层。 经营者：鲜永芳，女，1965年8月18日出生，汉族，霍城县鑫澳精品家私城业主，住新疆维吾尔自治区霍城县。 委托诉讼代理人：刘英，新疆博雅律师事务所律师。 原审第三人：严仕超，男，1964年10月28日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区霍城县。 委托诉讼代理人：刘英，新疆博雅律师事务所律师。 上诉人伊犁天恒房地产开发有限公司（以下简称天恒房产公司）因与被上诉人霍城县鑫澳精品家私城（以下简称鑫澳家私城）及原审第三人严仕超商品房销售合同纠纷一案，不服霍城县人民法院（2019）新4023民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月19日公开开庭进行了审理。上诉人天恒房产公司的委托诉讼代理人叶子龙、马继中，被上诉人鑫澳家私城的经营者鲜永芳及委托诉讼代理人刘英、原审第三人严仕超及委托诉讼代理人刘英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天恒房产公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鑫澳家私城的全部诉讼请求。事实和理由：（一）本案鑫澳家私城不具有诉讼主体资格。天恒房产公司与鑫澳家私城之间并未形成房屋买卖合同，而是与鲜永芳、严仕超个人形成房屋买卖合同关系，因此鑫澳家私城作为个体工商户，与鲜永芳、严仕超是不同的诉讼主体，在本案中并不是适格诉讼主体。（二）一审判决认定事实错误。其公司出售给鑫澳家私城的涉案房屋在2016年确实发生过屋顶漏水，双方对于2017年之前漏水造成的家具损失已经过人民法院调解处理。之后其公司已经对涉案房屋漏水部分进行了全面维修处理，之后未再发生漏水事件。鑫澳家私城声称自2017年2月发现房屋漏水，但直至近5个月后2017年7月才找到公证处进行证据保全公证。在公证过程中，任何人没有通知近在咫尺的天恒房产公司，因此本案证据根本无法有效证实涉案房屋在2017年继续漏水的事实，鑫澳家私城主张涉案房屋于2017年2月后再次发生漏水纯属虚构。（三）一审判决证据认定错误。1．涉案公证书不能作为认定侵权事实发生以及因果关系的证据。本案公证书所载明的仅仅是公证人员达到现场后的现状。而对于此现状是如何产生的原因，公证处无法证实也无资格证实。涉案房屋是否存在漏水、为何漏水、如何漏水的事实没有客观有效的证据予以支持。2．涉案评估报告评估依据错误，不应当采信。公证书陈述鑫澳家私城受损沙发为21套，但评估报告评估的受损物品中，受损沙发却为23套，评估依据与公证书认定的物品数量严重不一致，根本不能作为认定事实的证据。3．涉案受损物品处置变现价格评估，违反法定程序，不应采信。评估公司并没有对受损物品进行现场勘验，违反评估鉴定程序。 鑫澳家私城辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。其经营者鲜永芳与严仕超购买涉案商铺用于经营家具店，本案受损家具也是在家具城经营场所内由于屋顶漏水导致，因此其作为诉讼主体适格。双方在2016年就承租房屋漏水损失调解后，天恒房产公司并没有履行房屋维修义务，自2017年2月以后屋顶漏水仍然一直在持续，涉案证据保全公证书可以证实漏水事实的存在以及其受损家具的位置、数量，天恒房产公司出售的房屋存在质量问题，造成其家具损失，应当承担赔偿家具损失的违约责任。 严仕超述称，同意鑫澳家私城的答辩意见。 鑫澳家私城向一审法院起诉请求：1．判令天恒房产公司赔偿经济损失195,240.3元；2．判令天恒房产公司赔偿鉴定评估费用。 一审法院认定事实：2013年，鑫澳家私城经营者鲜永芳、严仕超与天恒房产公司签订《商品房买卖合同》，购买天恒房产公司开发的位于霍城县清水河镇××家具城××号楼××层××号至××号共计5间商铺。2016年6月17日，经霍城县人民法院主持调解，鑫澳家私城经营者鲜永芳、严仕超与天恒房产公司达成约定，将原来购买的5间商铺变更为××号、××号、××号三间商铺，面积592.79㎡。随后，双方重新签订《商品房买卖合同》。2013年6、7月，天恒房产公司将天恒家具城的××号、××号、××号三间商铺交付给鑫澳家私城使用，鲜永芳与严仕超将涉案商铺用于经营销售家具。2015年，鑫澳家私城经营商铺发生屋顶漏水，天恒房产公司就赔偿问题在霍城县人民法院达成调解协议，并制作（2016）新4023民初1736号民事调解书。2017年7月5日16点15分，伊犁哈萨克自治州公证处（以下简称伊犁州公证处）对涉案房屋屋顶漏水及受损物品情况进行公证。2017年7月20日，伊犁州公证处出具公证书，公证书陈述：“鑫澳家私城购买的××号商铺屋顶安装有网格的区域自北向南从东向西清点1处网格和自北向南第二排经纬梁处外漏有排水管道；××号、××号屋顶没有吊顶未装修且未安装网格区域自北向南从东向西清点第一排与第二排之间的梁、11处网格有漏水痕迹，第六排经纬梁处外漏排水管道；个别地方屋顶正在漏水；被滴漏过污损家具有：沙发21套、皮床头1张，板式床头3张、电视柜4个、电脑桌2个、衣柜3个、茶几3个。”2020年10月9日，伊宁市诚泽价格评估有限公司（以下简称诚泽评估公司）作出价格评估报告，评估意见为：××号、××号、××号商铺被滴漏污损家具市场处置变现价值为9670元，受污损家具原售卖单价合计为182,450元。鑫澳家私城因鉴定支出鉴定费3000元。严仕超与鑫澳家私城业主鲜永芳系夫妻关系，共同经营霍城县鑫澳精品家私城。天恒房产公司自认出售的涉案房屋竣工验收时间是2012年11月6日。一审法院认为，本案属侵权与房屋买卖合同纠纷竞合案件，庭审中鑫澳家私城选择合同纠纷，不违反法律规定，故法院对立案案由依法予以变更。关于鑫澳家私城主体是否适格问题，天恒房产公司认为鑫澳家私城非合同相对方，不是适格诉讼主体。首先，鑫澳家私城经营者鲜永芳与严仕超夫妇购买涉案商铺目的是用于经营销售家具。其次，鲜永芳作为鑫澳家私城的经营者、严仕超作为实际共同经营人及共同合同相对方，能代表鑫澳家私城签订合同，且严仕超庭审中也表示认可鑫澳家私城的起诉，故鑫澳家私城与本案有直接的利害关系，是适格的诉讼主体。关于天恒房产公司是否承担赔偿责任问题。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程的保修期为5年，保修期自竣工验收合格之日起算。天恒房产公司自认涉案房屋于2012年11月6日竣工验收，故保修期截至2017年11月6日。涉案房屋屋顶漏水发生于2017年7月，尚在保修期内，故天恒房产公司应当对鑫澳家私城的损失承担赔偿责任。关于鑫澳家私城损失数额的问题。天恒房产公司认为鑫澳家私城损失包含2015年屋面漏水导致的损失，2015年受污损家具损失双方已处理并达成调解协议，天恒房产公司对其反驳意见未提供证据证明，故法院不予采信。鑫澳家私城因2017年天恒房产公司屋顶漏水，导致鑫澳家私城待售家具受污损。经鉴定受污损家具的市场售卖价格为182,450元，市场处置变现价值为9670元，鑫澳家私城受污损家具的损失价值为172,780元（182,450元-9670元），鑫澳家私城因鉴定支出鉴定费3000元，鑫澳家私城主张的两项费用符合法律规定，法院予以支持，对鑫澳家私城诉求超出部分，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百五十五条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、天恒房产公司于判决生效后十日内向鑫澳家私城支付赔偿172,780元；二、天恒房产公司于判决生效后十日内向鑫澳家私城支付鉴定费3000元；三、驳回鑫澳家私城的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 天恒房产公司二审提交了如下新证据： 1．伊宁市公证处公证书和房屋平面图各一份，欲证明鑫澳家私城实际经营使用面积达到2487.12㎡，鑫澳家私城在本案中主张家具受损发生地点不明确；鑫澳家私城和严仕超质证后，对该证据不认可，认为该证据反映的是其家私城2020年时的经营面积和情况，并不是物品受损时2017年的情况，与本案没有关联性。 2．天恒房产公司和霍城县清水河耐水王（经营者韩某）于2012年9月29日签订的《防水工程施工合同》、天恒房产公司和王某于2015年7月6日签订的《防水合同》，欲证明天恒房产公司在2012年、2015年曾经对涉案房屋进行防水工程施工；鑫澳家私城和严仕超质证后，对该证据真实性认可，但认为该证据无法证实是对涉案房屋进行维修，亦不能证实在2016年双方达成调解协议后曾进行过维修，故对该证据关联性不认可。 3．王某的施工资质以及书面证人证言，欲证明王某对涉案房屋在2016年曾进行过防水维修；鑫澳家私城和严仕超质证后，认为证人应当出庭，书面证言不符合法定形式，故对该证据的真实性、合法性均不认可。 4．伊犁景盛信息服务有限公司出具的《鑫澳家私城财产损失价值评估报告》，欲证明2016年12月双方在法院达成调解协议中约定的应移交给天恒房产公司的大部分漏水受损家具，鑫澳家私城并没有向天恒房产公司移交，而本案鑫澳家私城主张的受损家具与先前家具很多重合，不能证实鑫澳家私城在2017年又产生家具漏水受损；鑫澳家私城和严仕超质证后，对该证据的真实性认可，但对于关联性不认可。 针对天恒房产二审提交的新证据，本院认定如下：对证据1的真实性、合法性予以认定，但该证据反映鑫澳家私城经营情况发生于2020年，与鑫澳家私城主张涉案家具受损时间的2017年并不相同，故该证据1的关联性不予认定；证据2可以印证天恒房产公司的证明目的，本院对该证据依法认定；证据3的真实性无法确认，并且证人未出庭作证，提供书面证人证言不符合证据法定形式，故对证据3不予认定；证据4的真实性、合法性予以认定，但鑫澳家私城系经营家具的个体商户，因此其主张的2017年新受损家具与其2016年的受损家具型号相同，并不能证实受损家具系同一批物品，故本院对该证据的关联性和证明目的不予认定。 鑫澳家私城和严仕超二审提交了如下新证据： 1.照片3张，欲证明涉案房屋屋顶至今仍在漏水；天恒房产公司质证后，认为无法确认该照片拍摄时间和地点，对该证据“三性”均不认可。 2．《商品房买卖合同》及《个人购房贷款/担保合同》各一份，欲证明双方签订涉案房屋的时间为2014年9月，并且双方合同中并没有免除天恒房产公司的房屋的保修责任；天恒房产公司质证后，对该证据的真实性、合法性认可，但对证明目的不认可。 3．诚泽评估公司出具的《回复函》，欲证明涉案评估报告扣除公证书认定受损物品之外的其余2套沙发评估金额后，可以使用；天恒房产公司质证后，对该证据不予认可，认为鉴定材料应当经过当事人质证，本次评估鉴定材料事先未经过其公司质证，违反法定程序，并且《回复函》主观性较强，将已评估物品又从评估报告中扣除，内容严重失实。 针对鑫澳家私城和严仕超二审提交的新证据，本院认定如下：证据1的真实性、拍摄时间和地点均无法确认，本院对该证据依法不予认定；证据2能够证实双方合同并没有约定免除天恒房产公司作为出卖人对出售房屋的保修责任，因此本院对该证据的“三性”和证明目的予以采信；证据3的内容具有客观性，结合公证书的内容可以相互印证，本院对该证据予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院二审另查明：2014年9月30日，鲜永芳和严仕超（买受人）与天恒房产公司签订《商品房买卖合同》，约定鲜永芳和严仕超两人购买天恒房产公司开发的位于霍城县清水河镇××家具城××号楼××层三间商铺。该合同第十条“保修责任”约定第三款约定：“在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。”2016年6月，天恒房产公司就鲜永芳、严仕超承租涉案商铺事宜曾向霍城县人民法院起诉，提出解除双方的房屋租赁合同，鲜永芳、严仕超支付租金、物业费、暖气费及违约金等诉讼请求，鲜永芳、严仕超在该案审理中提出承租商铺屋顶漏水造成其经营的鑫澳家私城部分家具浸泡遭受经济损失的抗辩理由。经人民法院调解，双方于2016年12月8日达成调解协议，协议主要约定：解除天恒房产公司与鲜永芳、严仕超于2013年6月签订的《房屋租赁合同》；鲜永芳、严仕超支付天恒房产公司租金、暖气费、物业费64万元；鲜永芳、严仕超于2016年12月18日前将《鑫澳家私城财产损失价值评估报告》列明的浸泡家具返还天恒房产公司，天恒房产公司于2016年12月20日前支付鲜永芳、严仕超受损家具损失36万元。霍城县人民法院作出（2016）新4023民初1736号民事调解书对以上调解协议予以确认。2017年10月，鲜永芳委托诚泽评估公司对鑫澳家私城租赁的涉案商铺家具展厅受损家具物品进行了价格评估，诚泽评估公司于2017年11月2日出具《评估报告》，其中物品评估明细中列明的物品为：沙发23套、立地式衣柜3个，茶几2个、电视柜4个、电脑桌2个等。针对天恒房产公司就涉案《评估报告》列明的物品明细中沙发数量与公证书记载的受损沙发数量不一致提出的异议，本院依法通知诚泽评估公司对该异议作出解释、说明。诚泽评估公司于2021年3月10日针对上述异议作出书面回复（以下简称《回复函》），主要内容为：“评估时除了公证书登记的21套沙发，通过现场问询及相关当事人确认还登记了实际上另受损的2套沙发。如果以公证书认定的21套为评估数量，《评估报告》中的评估数据只需去除公证书认定的21套之外的另外2套（评估明细表序号49、50项）评估值的合计金额2250元，即可以使用”。 本院认为，本案双方二审争议焦点为：（1）鑫澳家私城是否为本案适格诉讼主体；（2）天恒房产公司出售的涉案房屋是否存在质量问题以及天恒房产公司是否履行保修义务；（3）鑫澳家私城受损物品经济损失认定及责任承担问题。 关于争议焦点一。涉案《商品房买卖合同》尽管系鲜永芳、严仕超两人作为买受人与天恒房产公司签订，但鑫澳家私城系鲜永芳、严仕超夫妇家庭经营，并且签订合同时，鑫澳家私城亦在涉案商铺经营多年，鲜永芳、严仕超两人作为鑫澳家私城的经营者有权代表鑫澳家私城签订买卖合同。因此，鑫澳家私城以本案原告身份起诉，符合法律规定，天恒房产公司关于鑫澳家私城诉讼主体不适格的主张，于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点二。本案双方争议的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，应当适用当时有效的《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》等相关法律及司法解释。首先，原国家建设部《商品房销售管理办法》第三十三条规定：“房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任。当事人应当在合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容做出约定。保修期从交付之日起计算。商品住宅的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期；存续期少于《规定》中确定的最低保修期限的，保修期不得低于《规定》中确定的最低保修期限。非住宅商品房的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期。在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题，房地产开发企业应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。因不可抗力或者使用不当造成的损坏，房地产开发企业不承担责任。”本案中，双方签订的《商品房买卖合同》没有明确约定房屋保修期限，根据国务院《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第二项及第三款规定，涉案房屋的保修期应当自房屋竣工验收合格之日起计算5年。鑫澳家私城主张涉案房屋在2017年2月7月发生屋顶漏水质量问题，并未超过该房屋的保修期限。其次，根据涉案当事人在2016年12月先前诉讼确认的相关事实，涉案房屋在2016年年底之前已发生过屋顶漏水问题，而依据涉案公证书证明的事实，涉案房屋在2017年7月仍出现屋顶漏水问题并造成公证书列明的家具受损。天恒房产公司虽主张其房屋在2017年已不存在屋顶漏水问题并已进行了维修，但并未提供证实其在2016年发生漏水事故后曾经对涉案房屋屋顶履行维修义务的证据，亦并未提供足以反驳公证书证明事实的相反证据，因此天恒房产公司关于涉案公证书不能作为认定房屋存在漏水质量问题证据的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点三。首先，天恒房产公司主张诚泽评估公司进行评估的鉴定材料未经双方质证，鉴定程序不合法并且鉴定依据不足。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”当事人在诉讼前自行委托鉴定所得的评估意见，并非民事诉讼法证据规定的鉴定意见，而仅是书证材料。本案中，涉案评估报告评估对象是公证书确认的受损物品，尽管评估报告中部分物品数量与公证书确认的物品数量不一致，但经过评估机构出具《回复函》针对上述问题进行说明和解释，通过扣除公证书确认的另外2套评估值合计金额2250元的方式，该评估报告其他部分作为书证仍具有合法性，可以作为定案依据使用。天恒房产公司并未提出足以反驳涉案评估程序违法或评估依据不足的理由，故本院对天恒房产公司关于涉案评估报告不应采信的主张，不予采纳。鑫澳家私城因漏水造成家具实际损失金额应当为170,530元（182,450元-2250元-9670元），评估费损失3000元。其次，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］7号）第十三条：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担”的规定，天恒房产公司作为涉案房屋的出卖人在房屋保修期内，对于房屋出现的漏水质量问题怠于履行修复责任，造成鑫澳家私城财物损失，应当依法赔偿鑫澳家私城的相应经济损失。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，鑫澳家私城在2017年2月即已发现涉案房屋存在屋顶漏水质量问题，但一直没有采取通知出卖人修复、加装防漏设施、自行或委托他人先行修复等有效措施，致使漏水问题一直拖延至2017年7月近5个月之久，其对自身损失的扩大亦负有一定程度过错责任，本院依法酌定其对损失应承担30%责任，天恒房产公司对损失承担70%赔偿责任。 综上所述，天恒房产公司的上诉请求部分成立；二审中因鑫澳家私城和严仕超提交的新证据《回复函》致使一审判决认定的部分事实发生改变，并且一审判决适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款、第一百五十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］7号）第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销霍城县人民法院（2019）新4023民初1749号民事判决第三项； 二、变更霍城县人民法院（2019）新4023民初1749号民事判决第一项为：伊犁天恒房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿霍城县鑫澳精品家私城经济损失119,371元（170,530元×70%）； 三、变更霍城县人民法院（2019）新4023民初1749号民事判决第二项为：伊犁天恒房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿霍城县鑫澳精品家私城评估费损失2100元（3000元×70%）； 四、驳回霍城县鑫澳精品家私城的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2102元，由霍城县鑫澳精品家私城负担794元，由伊犁天恒房地产开发有限公司负担1308元。二审案件受理费3816元，由霍城县鑫澳精品家私城负担1179元，由伊犁天恒房地产开发有限公司负担2637元。 本判决为终审判决。 审判长 李      政 审判员 张   全   兴 审判员 张   澎   冰 二〇二一年三月十九日 书记员 乔格鲁克哈木提江